广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市少民终字第39号
上诉人（原审被告、反诉原告）冉东灵。
委托代理人文启辉，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）唐和云。
被上诉人（原审原告、反诉被告）唐某某。
法定代理人唐和云，系唐某某的父亲。
两被上诉人的共同委托代理人胡金海，广西至诚律师事务所律师。
上诉人冉东灵因房屋租赁纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民一初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人冉东灵及其委托代理人文启辉，被上诉人唐和云、唐某某的共同委托代理人胡金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：唐和云与唐某某系父女，两人系南宁市兴宁区朝阳路29号西南商都地下1层97号商铺的所有权人（房屋产权证号：邕房权证字第021505**号）。2011年8月29日，唐和云（甲方）与冉东灵（乙方）签订一份《商铺租赁合同》，约定：“甲方将其位于南宁市兴宁区朝阳路29号西南商都地下1层97号商铺房屋租给乙方使用。二、租赁期限为3年，自2011年10月1日至2014年9月30日止。三、第一年租金为40045元从第二年起，租金每年比上一年度增加10%，第二年租金为，44050元，第三年租金按当时的物价及周围商铺租金涨幅作相应调整；四、租金按年度支付，签订本合同时乙方须一次性付清第一年的租金，乙方须提前30天付清下年度租金。甲方收到乙方交纳的租金及信誉保证金后，同时将商铺移交给乙方。……六、在签订本合同时乙方须向甲方缴纳信誉保证金壹万元整（￥10000元），租赁期满或双方同意提前解除本合同，乙方如无违反本合同条款的，乙方在交清有关费用后，甲方将信誉保证金全额退还给乙方（不计利息）。乙方如有违反本合同条款的，甲方不退回乙方信誉保证金。七、乙方必须按合同约定，按时足额向甲方交纳租金。如乙方逾期未付清租金的，甲方有权向乙方每天按实欠租金1%加收滞纳金。如未按合同约定交纳租金逾期达10天，则甲方有权终止合同。”该合同对其他事项进行了约定。
冉东灵于2010年11月4日向唐和云交纳信誉保证金10000元，于2011年8月29日交纳2011年10月1日到2012年9月30日的租金40045元，于2012年10月3日交纳租金33000元。双方因租金问题协商不成，双方均通过短信方式向对方提出解除合同，冉东灵于2013年9月30日搬离商铺，并结清此前的物业费、水电公摊费等相关费用。
唐和云认为冉东灵未如约支付租金，遂将冉东灵诉至法院，冉东灵认为其不存在违约行为，且商铺租赁合同系由双方协商解除，遂提出反诉，要求退回信誉保证金10000元。
一审庭审时，冉东灵表示其仅对铺面柜台进行了装修，不需在该案中一并处理装修残值的问题。
冉东灵申请证人潘妹桃、黄福贵出庭作证，证人潘妹桃陈述其姐姐经营的店铺与冉东灵相隔不远，商铺生意一般，与其姐姐签订租赁合同的业主不是唐和云，业主同意其姐姐交一年免半年的租金，其姐姐与业主签订合同时其不在场。
证人黄福贵陈述其与朋友到店铺时听到冉东灵与唐和云谈论免租的事情，谈论后唐和云最终答应免租三个月。
一审法院认为，唐和云与唐某某系讼争商铺的共有权人，唐和云是唐某某的法定监护人，唐和云将讼争商铺出租获取出租收益的行为未侵害唐某某的合法利益，故唐和云的出租行为合法有效。唐和云获取的出租收益由唐和云、唐某某共同享有。
唐和云与冉东灵自愿签订《商铺租赁合同》，明确双方的权利与义务，合同内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间成立合法、有效的租赁合同法律关系，双方均应恪守履行。依据《商铺租赁合同》第四条“租金按年度支付，签订本合同时乙方须一次性付清第一年的租金，乙方须提前30天付清下年度租金”的约定，租赁期限从2011年10月1日起算，故冉东灵应于2012年9月1日前付清第二年的租金，而根据现有证据，冉东灵于2012年10月3日方交纳租金33000元。对此，唐和云主张当时冉东灵提出资金周转有问题先支付一部分租金，待冉东灵付第三年租金时再一并支付第二年欠付的租金；冉东灵则主张其交付第二年租金时，唐和云口头同意免除第二年租期中三个月的租金，因此其才仅交付九个月的租金共33000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张负有举证责任，冉东灵交纳的第二年租金与《商铺租赁合同》约定的金额不符，故冉东灵作为合同义务的履行人对其主张的免租事实负有举证责任。但冉东灵未提交充分证据予以证实，证人潘妹桃陈述的内容与租赁关系无直接关联，不予认可，证人黄福贵陈述的内容无其他相应证据辅证，唐和云亦不予认可，法院不予采信，冉东灵对此应承担举证不能的不利法律后果。冉东灵主张免租的理由是商铺周边经营惨淡，其他商铺的业主均同意免交一定期限的租金。但各商铺的业主对其所有的店铺均享有独立的使用、处分权，故无法从其他商铺业主对承租户所作的意思表示直接推断出唐和云免除三个月租金的结论，法院对冉东灵的主张不予认可，冉东灵仍应依照合同向唐和云支付尚欠租金11050元。
根据唐和云自认的内容，唐和云宽限冉东灵交付第二年尚欠租金的期限至交纳第三年租金之时，即2013年9月1日，从双方短信交流的内容来看，冉东灵明确表示不再交纳租金，故冉东灵的行为构成违约，唐和云作为守约方有权解除合同。由于双方均认可冉东灵于2013年9月30日搬离商铺，故法院认定双方签订的《商铺租赁合同》于此时解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，冉东灵拖欠租金的行为构成违约，应根据该合同条款支付相应的违约金。合同第七条约定了违约的处罚办法，约定在唐和云拖欠租金时按每天实欠租金的1%计算滞纳金，双方约定的每天1%的滞纳金标准违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，冉东灵主张违约金过高，符合法律规定，法院酌情将滞纳金标准调整为银行同期贷款利率上浮30%。唐和云主张滞纳金从2012年10月1日起计至2013年9月30日，但唐和云已自认将冉东灵交租的期限宽限至2013年9月1日，故滞纳金应以11050元为基数，从2013年9月2日起计算至2013年9月30日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%。据此，依据唐和云主张的计算期间，冉东灵应付的滞纳金为861.9元，对唐和云主张超出部分，法院不予支持。
由于冉东灵存在违约，依据《商铺租赁合同》第六条“乙方如有违反本合同条款的，甲方不退回乙方信誉保证金”的约定，冉东灵无权再向唐和云主张退还信誉保证金，对冉东灵的反诉请求，法院不予支持。冉东灵主张该合同条款为格式合同中的霸王条款，应当认定无效，对此法院认为，该案所涉的《商铺租赁合同》系唐和云、冉东灵双方合意的结果，不符合格式合同的构成要件，且该合同条款亦不属于免除自身权利、加重对方义务的情形，故对冉东灵的该项主张，法院不予认可。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、唐和云与冉东灵于2011年8月29日签订的《商铺租赁合同》于2013年9月30日解除；二、冉东灵向唐和云、唐某某支付租金11050元；三、冉东灵向唐和云、唐某某支付滞纳金861.9元；四、驳回冉东灵的反诉请求。本诉案件受理费542元，由唐和云负担416元，冉东灵负担126元。反诉案件受理费25元，由冉东灵负担。财产保全费534元，由冉东灵负担。
上诉人冉东灵上诉称：一、一审法院驳回反诉请求是基于“不按时支付租金”，上诉人认为此认定违反诉讼程序和合同约定。理由一：上诉人与被上诉人选择诉讼依据的合同条款不一样。唐和云选择《商铺租赁合同》第七条约定“上诉人不按时交租的，每天支付1%的滞纳金”来进行诉讼的。而上诉人反诉请求是选择《商铺租赁合同》第六条和第十条第二款约定不进行诉讼的。第六条约定：双方同意提前解除合同，乙方如无违反本合同条款的，乙方在交清有关费用后，甲方将信誉保证金退还给方。乙方如有违反本合同条款的，甲方不退回乙方信誉保证金。第十条第二款约定：承担的义务，1、租赁期内，乙方不得转租、退租。如乙方在未征得甲方同意的情况下，私自将该商铺转租给他人的，则甲方有权单方而终止本合同，并将商铺收回另租给他人。而乙方所交的信誉保证金（即作为违约金），一律不予退回。以上约定，只能二选一，由当事人自主选择。理由二：一是驳回上诉人反诉请求属违反诉讼程序。一审法院已经认定和支持被上诉人的部分主张即滞纳金部分，另一方面又认定支持不退信誉保证金，双重得到利益，违反了法律的规定。二、上诉人没有明确放弃信誉保证金，因此，应由被上诉人退回信誉保证金。请求二审法院依法撤销一审判决对反诉部分的处理，判令被上诉人退回一万元的信誉保证金。
被上诉人唐和云、唐某某答辩称：冉东灵拖欠租金11050.00元事实清楚，经多次向冉东灵催付，但冉东灵至今仍不支付，截止2013年9月30日，冉东灵已经迟延了365天，因此除有权向乙方追讨欠付租金11050.00元外，还有权向乙方收取滞纳金。上诉人之行为构成违约，应由被上诉人没收信誉保证金，一审处理正确，请求二审法院维持一审判决。
当事人争议焦点是：上诉人是否还拖欠被上诉人的租金，拖欠多少？上诉人在一审提出反诉请求，要求被上诉人退还信誉保证金10000元是否合法有据。
各方当事人除依据在一审提交的证据陈述意见外，未提供新证据。
本院审理中，各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。一审判决查明的事实可作为二审定案的依据。
本院认为：双方签订的《商铺租赁合同》合法有效，各方应按约定履行合同。合同履行中，如对合同内容进行变更应取得各方共识并重签合同或共同以文字加以确认。上诉人冉东灵主张其交付第二年租金时，唐和云口头同意免除第二年租期中三个月的租金，因此其才仅交付九个月的租金共33000元。对此，上诉人冉东灵对免租事宜负有举证责任。但冉东灵未提交充分证据予以证实，其提供的证人潘妹桃陈述的内容与租赁关系无直接关联，证人黄福贵陈述的内容无其他相应证据辅证，冉东灵与唐和云手机往来信息亦未存在免租之记载，唐和云对免租之事亦不予认可，故冉东灵对此应承担举证不能的不利法律后果。按合同约定，冉东灵在第二年应交的租金为44050元，但其仅交租金33000元，在唐和云不断催促的情况下仍拖欠租金11050元，冉东灵已构成违约。按双方签订的《商铺租赁合同》内容：“乙方如有违反本合同条款的，甲方不退回乙方信誉保证金合同”之约定，冉东灵拖欠租金11050元已构成违约，唐和云有权依据合同约定不退回冉东灵信誉保证金。
综上，上诉人冉东灵的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审理程序合法，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人冉东灵负担。
本判决为终审判决。
审判长 班进斌
审判员 黄 杰
审判员 韦 欣
二〇一四年七月十日
书记员 郜俊翔