河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1932号
上诉人闫克，男，汉族，1978年11月5日出生。
委托代理人宋延伟、曲欢欢，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人河南晋何投资有限公司。
法定代表人李继轩，总经理。
委托代理人栾敬君、刘云飞，河南陆达律师事务所律师。
原审被告河南繁盛商贸有限公司。
法定代表人李放艳。
原审被告李放艳，女，汉族，1971年6月1日出生。
原审被告李党生，男，汉族，1971年7月2日出生。
上诉人闫克因与被上诉人河南晋何投资有限公司（以下简称晋何公司）及原审被告河南繁盛商贸有限公司（以下简称繁盛公司）、李放艳、李党生追偿权纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月19日，刘宝杰与繁盛公司、晋何公司、李放艳签订借款／担保合同一份，其中刘宝杰系出借人，繁盛公司系借款人，晋何公司及李放艳系保证人。合同约定：繁盛公司向刘宝杰借款200万元，借款期限为6个月，自2011年3月19日起至2011年9月18日止；利率为月息1.5%，计息方式为按月付息、到期还本；繁盛公司不能按时归还借款时，晋何公司及李放艳对刘宝杰的债权承担连带保证责任，保证期限自借款到期之日起两年内；在合同履行期间，如果繁盛公司未按时、足额履行还款义务，或拒不履行还款义务，致使晋何公司承担担保责任的，晋何公司有权向繁盛公司和李放艳追偿，晋何公司受繁盛公司委托为本合同项下的借款承担连带责任保证，在借款逾期之日起三日内晋何公司应无条件将应付款项偿付给刘宝杰。繁盛公司未按时足额向刘宝杰履行还款义务而导致晋何公司承担保证责任而向刘宝杰垫款的，繁盛公司应向晋何公司支付代垫款项及利息、罚息及垫款总额的20%的垫款补偿金。2011年3月19日。繁盛公司、李党生、闫克签署《信用反担保声明及保证函》，李党生、闫克自愿作为保证人，为繁盛公司借款向晋何公司作反担保，并同意履行本保证函，保证方式为无限连带保证，保证期间为自债权履行期限届满之日起两年，借款经出借人、借款人及晋何公司同意展期，本反担保信用人仍承担上述责任，且保证期间相应顺延。合同签订后，繁盛公司于2011年3月19日向刘宝杰出具借据一份，晋何公司在保证人处、李放艳在借款人处签名、盖章。借款到期后，繁盛公司没有按照约定期限及时偿还借款，2011年12月16日刘宝杰、繁盛公司、李放艳签订补充协议，重新将借款期限延长变更为2011年3月20日起至2012年1月18日止。借款展期到期后，繁盛公司仍未还款。2013年10月21日，晋何公司代繁盛公司向刘宝杰偿还借款本金200万元。同日，刘宝杰为晋何公司出具结清证明一份，确认收到晋何公司已代繁盛公司偿还借款200万元的事实。现晋何公司诉至该院，要求判如所请。
原审法院认为，我国《担保法》规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。晋何公司作为繁盛公司的连带责任保证人，代繁盛公司偿还借款200万元后，其有权向繁盛公司追偿，并有权就向繁盛公司不能追偿的部分，要求保证人李放艳、反担保人李党生、闫克清偿其应当承担的份额。繁盛公司到期未还借款，已构成违约，应当承担违约责任。关于晋何公司请求支付至2013年10月18日的利息21万及垫款补偿金40万，因截至2013年10月18日，上述两项费用之和超过银行同期贷款利率的四倍，违反了法律法规禁止性规定，超出的部分，该院不予支持，应从晋何公司代偿之日（即2013年10月21日）起计算至判决书规定的还款之日止。关于闫克所提出的借款未发生的主张，因无相关证据，该院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，原审法院作出如下判决：一、河南繁盛商贸有限公司于判决生效后十日内偿还河南晋何投资有限公司代为偿还的借款人民币200万元，并支付自2013年10月21日起至判决书规定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。二、河南晋何投资有限公司代河南繁盛商贸有限公司偿还的200万元，向河南繁盛商贸有限公司不能追偿的部分，由李放艳、李党生、闫克平均分担。三、驳回河南晋何投资有限公司的其它诉讼请求。案件受理费27680元，由河南繁盛商贸有限公司、李放艳、李党生、闫克共同负担。
闫克不服原审判决，上诉称：一、以刘宝杰为出借人，繁盛公司为借款人的借款事实并未实际发生。1、晋何公司出示的转款凭证证明刘宝杰委托晋磊将200万元款项转给了韩道宽，而不是转账给了繁盛公司。2、因所谓的繁盛公司委托韩道宽收款的授权委托书上没有繁盛公司的印章，故该委托无效，韩道宽无权代表繁盛公司收取款项，其收款行为与繁盛公司无关。3、收据上的收款人签名处没有繁盛公司的印章，只有韩道宽的签名，因韩道宽无权代表繁盛公司收款，故该收据应视为韩道宽的本人行为，与繁盛公司无关。4、借据上亦没有繁盛公司的印章，借款人处的签名为韩道宽和李放艳，因韩道宽无权代表繁盛公司，故韩道宽仅代表其个人；李放艳虽有权代表繁盛公司，但作为公司法定代表人的公民仅在明示代表公司时方才有权代表公司，否则，应视为该公民的个人行为，本案中，该借据上自始至终均未出现繁盛公司的字样，故李放艳在借款人处的签名只能代表其个人。另外，借据上明确写明：“该借据与转款凭证或收条同时存在有效”，本案中，转款凭证和收据上的收款人均为韩道宽，繁盛公司并未收取该笔款项，结合借据上韩道宽的签名，足以认定韩道宽才是借款人。综上，没有任何证据证明晋何公司主张的刘宝杰为出借人，繁盛公司为借款人的借款事实已经实际发生。二、刘宝杰将200万元款项借给韩道宽的行为是另一个法律关系，与闫克无关。晋何公司提供的证据，证明刘宝杰将200万元款项借给了韩道宽，晋何公司作为保证人为韩道宽提供了担保，并实际履行了保证义务，但由于作为合同主要内容的借款人发生了变更（且没有征得反担保人的书面同意），故属于另一个法律关系，由于闫克出具的反担保函中明确约定“为甲方（繁盛公司）借款向贵公司作反担保”，故借款人为韩道宽的借款合同与闫克无关，即使晋何公司实际上代偿了该笔款项，闫克也不负反担保责任。三、韩道宽实际已经向晋磊归还了大部分借款。本案的实际事实是韩道宽向晋磊借款200万元，但有证据证明韩道宽已经实际向晋磊归还了大部分借款，晋何公司主张200万元没有依据，其行为严重背离诚实信用原则。四、本案既有公证，应当先行向公证处申请执行证书，否则，法院应驳回起诉。五、本案借款合同中的保证条款应属无效，且涉嫌虚假。本案中，刘宝杰实际为晋何公司的员工，所谓的借款如果存在也应属于晋何公司所有，借款合同中实际的出借人应为晋何公司，所以，晋何公司的身份应当是出借人而非保证人，而出借人不可能同时也是保证人，故晋何公司的保证人身份无效，保证条款也应当视为不存在，保证条款不存在，何来反担保故反担保条款无效，所谓的反担保人不应当承担任何责任。另外，晋何公司公司章程中明确规定公司对外提供担保应当由股东会先行决议，晋何公司对此系明知，故该担保条款应属无效，担保无效，反担保自然无效。由于晋何公司2011年度工商年检专项审计报告中明确说明该公司2011年度没有开展对外担保业务，故该项担保行为涉嫌虚假。六、一审判决遗漏了被告韩道宽。晋何公司在一审诉状中明确将韩道宽列为被告，但一审判决中无论是列举被告还是判决内容均未提及韩道宽。上诉请求：一、撤销郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6180号民事判决；二、驳回晋何公司的诉讼请求或发回重审。
二审闫克提交证据：李继轩银行卡转账明细一份。证明：2011年6月16日，李继轩向韩道宽转款210万元，系繁盛公司偿还本案借款。
晋何公司答辩称：一、以刘宝杰为出借人、繁盛公司为借款人的借款事实真实发生。1、繁盛公司出具的借据、银行转款凭证以及郑州市黄河公证处2011年3月21日出具的（2011）郑黄民字第2647号公证书，对出借人刘宝杰与借款人繁盛公司、保证人李放艳、韩道宽之间的借款担保事实予以公证，充分证明该笔借款是真实发生，是繁盛公司借款而非韩道宽个人借款。2、关于200万元借款的交付。有繁盛公司法定代表人李放艳和大股东韩道宽出具的借据、出借人刘宝杰的银行转款凭证，证明出借人刘宝杰已经履行了合同约定的出借义务。3、闫克在上诉状中所述刘宝杰为出借人、繁盛公司为借款人的借款事实并未发生，是不顾证据的主观臆断。其作为担保人并非借款人，繁盛公司是否收到该笔借款，只有该公司清楚，晋何公司无权代表该公司否认该借款事实，也无证据证明借款人繁盛公司未收到该笔款项。4、韩道宽有权代表繁盛公司收取款项。繁盛公司的股东仅有两人，即韩道宽和李放艳夫妇，丈夫韩道宽持股比例为69.36%，为实际控制人，妻子李放艳持股比例为30.64%，繁盛公司的法定代表人为李放艳，该公司实际上是夫妻公司。根据我国婚姻法的规定，我国实行的是夫妻财产共同制，在未对夫妻财产作出相应分割时，股东在公司的财产实际是夫妻共同财产，繁盛公司应不同于严格意义上的有限责任公司，故虽然委托韩道宽收款的委托书上没有加盖单位印章，但并不能否认韩道宽收款违背了繁盛公司的意思表示，其有权代表繁盛公司收取款项。5、本案的案由是追偿权纠纷并非借款合同纠纷，答辩人作为借款合同的担保人己经代繁盛公司偿还了该笔借款，履行了担保责任，根据借款合同的约定，有权向债务人繁盛公司和其他反担保人追偿，如果借款事实根本不存在的话，担保人又怎么可能代垫该笔借款呢故以上证据和事实充分证明借款事实是真实发生的，闫克应当承担相应的保证责任。二、我国没有任何法律规定“赋予强制执行效力的公证债权文书”的债权人没有诉权。1、郑州市黄河公证处2011年3月21日出具的（2011）郑黄民字第2647号具有强制执行效力的债权文书公证书最后一段“若借款人繁盛公司未按合同约定还本付息时，出借人刘宝杰可持本公证书向本公证处申请办理执行证书，并凭本公证书及执行证书向人民法院申请强制执行。”这里是可以，不是应当，也不是必须。2、当事人的诉权是《中华人民共和国民事诉讼法》赋予，只有在法律有明确规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权，而我国没有任何法律规定“具有强制执行效力的公证债权文书”的债权人没有诉权。具有强制执行效力的债权文书并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，是当事人的权利，其有选择权，当事人并未丧失胜诉权或在程序上无诉权。三、借款合同中的保证条款合法有效。闫克没有提供任何证据的情况下通过自己的推理来认定保证条款无效。就算出借人刘宝杰是答辩人的员工，刘宝杰和答辩人是不同的主体，不能想当然认为刘宝杰出借的资金就是公司的资金。我国《合同法》第五十二条规定合同无效的几种情形，除非对外担保违反上述法律规定，损害国家利益和社会公共利益或第三人利益，否则对外担保有效。我国《担保法》除了对保证人的主体资格作出一般性规定外，也无明确关于公司对外担保的规定。故借款合同中的保证条款不违反法律规定，是合法有效的。四、韩道宽在诉讼中死亡，晋何公司有权撤回了对其的起诉，在一审起诉时，晋何公司将韩道宽列为被告之一，有证据显示其在诉讼过程中死亡（见卷宗郑州市公安局庙李派出所出具的韩道宽户籍注销证明），根据一审法官的要求，晋何公司在判决前撤回了对韩道宽的起诉，一审法官出具口头裁定笔录准予撤诉，没有任何程序错误，也不存在遗漏当事人的问题。综上，原判认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回闫克的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于闫克上诉称刘宝杰与繁盛公司之间的借款未实际发生的主张。刘宝杰与繁盛公司、晋何公司、韩道宽、李放艳签订有书面《借款合同》，并有繁盛公司法定代表人李放艳及韩道宽为刘宝杰出具借据，河南省郑州市黄河公证处2011年3月21日出具的（2011）郑黄民字第2647号《公证书》，且刘宝杰与繁盛公司、晋何公司、韩道宽、李放艳于2011年12月16日签订相关的《补充协议》，证明上述借款关系真实、成立。闫克的该项上诉理由不成立。二、关于闫克上诉称韩道宽实际已经通过李继轩向晋磊归还了大部分借款的主张。根据二审闫克举证，该笔210万转款的时间系2011年6月16日，当时本案借款约定的借款期限未到（借款期限为2011年3月19日-9月18日），且该主张与2011年9月15日及2011年12月16日两次签订延长借款期限的《补充协议》的事实相矛盾。故闫克的该项上诉理由不成立。三、闫克上诉称涉案借款有《公证书》，应当先行向公证处申请执行证书，应驳回起诉。本案系追偿权纠纷，其该项上诉理由亦不成立。四、闫克上诉称刘宝杰实际为晋何公司的员工，实际出借人应为晋何公司。闫克对其上述的上诉主张并未提交相关证据予以证明。五、一审中晋何公司申请对被告韩道宽撤回起诉，一审程序合法。综上闫克的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6920元，由上诉人闫克负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马常有
审判员 崔凤茹
二〇一五年三月五日
书记员 解鹏飞