山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2000号
上诉人（原审原告）毕晓燕。
委托代理人王本坤，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人付钰靖，山东倡通律师事务所律师。
上诉人(原审被告）青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司。
法定代表人姜嵩安，职务总经理。
委托代理人于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
委托代理人朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司开发区营业部。
负责人王雪君，职务经理。
被上诉人（原审被告）中国旅行社总社（青岛）有限公司。
法定代表人姜峰，职务总经理。
委托代理人余文丽，山东科誉律师事务所律师。
上诉人毕晓燕因与上诉人青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司（以下简称蓝色海湾公司）、被上诉人青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司开发区营业部（以下简称蓝色海湾开发区营业部）、被上诉人中国旅行社总社（青岛）有限公司（以下简称中旅青岛公司）旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第862号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月29日依法受理。本院受理后，依法由审判员高大海担任审判长并主审本案，与审判员朱见晓、审判员杨传令共同组成合议庭，本院于2016年3月8日向各方当事人送达了开庭传票。于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人毕晓燕委托代理人王本坤、付钰靖，上诉人蓝色海湾公司委托代理人于晓枫，被上诉人中旅青岛公司委托代理人余文丽到庭参加了诉讼，被上诉人蓝色海湾开发区营业部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毕晓燕在一审中诉称，2014年7月26日，原告等16人参加被告蓝色海湾开发区营业部组织的2014年7月26日2014年7月30日承德避暑山庄、坝上草原、金山岭双动车旅游。开团之前，被告蓝色海湾开发区营业部将原告等人转团至被告中旅青岛公司处。2014年7月28日18时许，原告乘坐被告中旅青岛公司安排的冀Ｈ×××××号小型越野车返回宾馆的路上，发生交通事故，致原告受伤，后回青岛住院治疗。原告因此次事故受伤造成医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各种损失共计人民币42992.66元。事故发生后原告一直与被告协商赔偿，但未能达成一致意见。为维护原告的合法权益，故诉至法院。请求：判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计42992.66元；诉讼费由被告承担。经鉴定，原告的伤情构成九级伤残，原告申请变更诉讼请求，判令被告赔偿原告医疗费59458.66元、误工费15000元、护理费2380元、住院伙食补助费2100元、交通费590元、复印费18元、伤残赔偿金153176元、被扶养人生活费129686.4元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1400元、后续治疗费9000元，合计392809.06元，扣除被告已支付的35000元，为357809.06元。
被告蓝色海湾开发区营业部在一审中未予书面答辩，在庭审时口头辩称，事情属实，但公司不应该承担本案费用。
被告蓝色海湾公司在一审中未予书面答辩，在庭审时口头辩称，原告主张的数额不合理，不同意赔偿。
被告中旅青岛公司在一审中未予书面答辩，在庭审时口头辩称，原告提起的是旅游合同之诉，根据最高院审理旅游合同纠纷若干问题的意见第七条的规定，在旅行过程中因第三人的行为，造成旅客受伤，应当由第三人承担赔偿责任。旅游组织者和经营者仅是对没有尽到合理提醒义务及安全警示责任义务承担补充责任。本案因意外发生的事故不在旅游合同所承担责任之列。并且，原告方作为旅行者，参加的是自费旅行项目，按照旅游合同的约定，自费项目中乘坐的车的费用是不在旅游合同的收费范围之内的，且车辆是旅游者自行选择的。原告方依据旅游合同起诉，缺乏事实依据和法律依据，被告不存在违约，不应当对本次事故承担责任。本案是旅游合同纠纷，其承担责任的前提是提供旅游服务，原告受伤是自行参加自费项目，且不是在旅游项目中发生的事故，是发生的交通事故，其不存在提醒、提示的义务，不应承担违约责任，本案与其无关。
原审法院经审理查明，一、2014年7月21日，原告所在单位青岛双飞汽车线束系统有限公司与被告蓝色海湾公司签订《青岛市国内旅游组团合同》。合同第九条约定了旅游者的义务，自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责。第十八条约定，由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行救助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就合理的损失承担赔偿责任。旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任。第二十条约定旅游时间自2014年7月26日至2014年7月30日，旅游线路承德避暑山庄、坝上草原、金山岭五日游，第二十六条约定旅游费用共计27840元，签订合同预付1万元，余款17840元于2014年8月5日前付清。第七条约定了旅行社的义务，按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务；对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产损失扩大；等等。
《行程单》载明了自费项目，根据个人意愿选择参加，由骑马、乘船、漂流、吉普车等项目，原告选择了吉普车项目。吉普车每人每小时50元，游览线路：夹皮沟大小野鸭湖大峡谷五彩山北沟等草原深处游览（因上述景色门票已包含但旅行社大巴无法驶入，只能自费自愿选择吉普车深度游览，游览时间约为3小时，坝上唯一正规车队”草原轻骑兵”独家接待）。原告将3小时费用150元交给导游，由导游交给车辆提供方。2014年7月28日18时许，在内蒙古克什克腾旗经乌线五彩山路段，原告乘坐的案外人于国辉驾驶的冀Ｈ×××××号小型越野客车与案外人贾俊东驾驶的蒙Ｄ×××××号小型越野车发生碰撞，原告受伤。
二、原告受伤后，被送往当地军马场卫生所、围场县医院检查，但因医疗条件有限，原告于2014年7月29日被送至中国人民解放军第401医院住院治疗，诊断为：左肱骨髁上粉碎性骨折、左肱骨髁间粉碎性骨折。住院病历的长期医嘱单载明需要1人陪护。2014年8月18日，原告出院，出院时医嘱石膏固定约68周，根据复查情况决定拆除石膏时间。后原告多次至医院复查，共支出医疗费59458.66元，被告蓝色海湾开发区营业部已支付医疗费17840元，被告中旅青岛公司已支付17160元。
另，医院为原告出具诊断证明书，建议原告出院后休息至2014年11月27日。
三、经原告申请，原审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级和后续治疗费用进行鉴定。2015年6月8日，该鉴定机构出具青大司法鉴定所[2015]医鉴字第1251号司法鉴定意见书，意见为毕晓燕左上肢损伤程度为九级伤残，后续治疗费70009000元。原告为此支出鉴定费1400元。
被告蓝色海湾公司申请鉴定人员出庭，支出鉴定人员出庭费750元。鉴定人员出庭称，根据司法鉴定操作指南，毕晓燕的肘关节粉碎性骨折，构成一肢丧失功能25%以上，构成九级伤残。
四、原告是独生女，父亲毕良传（1959年10月3日出生）、母亲高秀花（1957年9月8日出生），原告于x年x月x日生育一女王xx。
原告是青岛双飞汽车线束系统有限公司职工，月收入3600元，有原告提交的工资单、完税证明等证据为证，原审法院予以认定。
原告的丈夫王伟是青岛北海真空开关有限公司职工，月收入3400元，有原告提交的工资单、劳动合同等证据为证，原审法院予以认定。
五、在本案旅游合同中，被告蓝色海湾开发区营业部是组团社，被告中旅青岛公司是地接社。被告蓝色海湾开发区营业部是被告蓝色海湾公司的分支机构。
六、对于被告是否存在违约行为，原、被告存在争议。
原告主张：被告未尽安全保障义务，原告参加吉普车游览项目，是整个旅行合同中的一部分，是被告组织的。具体表现在选择吉普车被告有审慎选择的义务，吉普车是导游选的。导游统一收取原告吉普车费用。事故发生在游玩后返回宾馆的途中，旅行社没有安排合适的车辆将原告送回宾馆。另外被告未履行安全提示和告知原告在乘坐吉普车游览草原应该注意安全的义务。没有对原告等人进行及时的救助，事发后没有及时报警，导致警察无法查明事故原因，导游也未在事故发生后及时赶到现场。原告在24小时后才入院治疗。在被告举证的行程安排中草原深处的景点中，大巴车无法到达，必须通过吉普车到达。吉普车旅游也包含在门票之内，属于整个草原旅游的一部分。
被告中旅青岛公司对此辩称，法律依据上本案是合同纠纷，本案事故不是其作为旅游组织者应承担的义务，原告参加的是自费项目，合同没有约定，不存在违约。吉普车不是其选择的辅助设施，不是合同项内的。自费项目中导游并非收取原告钱，应由原告举证。根据其提供的证据证明原告是在参加自费项目中发生的交通事故。其提供的旅游大巴停在景点，大家自由活动，不是在其车辆上，也不是在回宾馆途中，作为旅游组织者没有责任。安全告知义务是在旅游项目中，本案是车祸，不是安全提示范围内的。其已经及时报警，事故原因无法查清与其无关，附近没有交警，最快也要两个小时。原告提交的事故证明是原告在救治时，被告中旅青岛公司找当地交警部门出具的证明。发生事故后，被告第一时间先救人，××号送到诊所拍片，因原告受伤严重，安排车辆将原告送到县城的医院。事故发生在7月28日，住院是在7月29日，24小时内从内蒙到了青岛救助，说明很及时，不存在拖延，且当时原告要求回到青岛救治。因原告认为内蒙当地医疗条件不好。当时原告在内蒙拍片，没有耽误原告病情。对原告提到的行程安排上明确告知是自费项目。
原审法院认为，本案系旅游合同纠纷，当事人的争议焦点问题是：第一，本案中，被告是否存在违约行为，是否应承担本案赔偿责任？第二，涉案旅游合同第十八条的效力如何认定？第三，如果被告承担本案责任，原告的损失如何认定？
综合本案的案情及相关的法律规定，作出如下判定：
第一，被告的行为是否构成违约，是否应承担本案赔偿责任？
根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。
根据《行程单》的内容以及原告自认的另外交付3小时乘坐吉普车费用的事实，可以认定该项目是原告自愿选择的，是景区内的车辆另行提供的新的一项服务，不是被告组织的游览项目，乘坐吉普车仅是其中的一项选择，因此，原告乘坐吉普车游览应认定为旅游者自行安排的活动，系被告提供的自费项目，原告可自愿参加。愿意参加的游客在向自费项目的经营者支付费用后，接受其服务，视为游客与经营者自愿达成新的旅游服务合同，经营者作为合同的一方当事人以及服务的直接提供者，应当确保游客的人身、财产安全。但是，对自费项目中可能危及旅游者人身、财产安全的事宜，旅游经营者仍向旅游者负有必要的提示义务、救助义务，如果旅行社拒绝履行该义务或者在履行该义务的过程中存在过错，则仍应承担与其过错相当的责任。
本案中，原告主张被告违约，在安排原告乘坐吉普车游览时，选择的车辆陈旧、安全性能差，未审慎选择车辆，但未提供证据证明，且被告不予认可，故原审法院不予认定。
原告主张事故发生在游玩后返回宾馆的途中，旅行社没有安排合适的车辆将原告送回宾馆，但根据《行程单》载明的线路，发生事故在五彩山路段，是自费项目线路中的一个景点，应为在游览途中，故原告的主张，证据不足，原审法院不予认定。
原告主张乘坐吉普车前，导游未告知原告该游览项目存在的风险，未履行告知、警示义务；发生事故后，未尽到及时救助义务，原告受伤后24小时才住院治疗。但是，乘坐车辆可能会发生交通事故，是基本常识，不需要导游特别提示。原告受伤后24小时才入院治疗，被告未提交充分证据证明其尽到了必要的救助义务，依法应承担与其未尽到救助义务部分相应的责任。综合本案案情和法律规定，由被告承担10%的责任为宜。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因此，被告蓝色海湾开发区营业部作为实际与原告单位签订旅游合同的非法人单位，应承担本案赔偿责任；被告蓝色海湾公司作为被告蓝色海湾开发区营业部设立机构对本案承担连带责任；被告中旅青岛公司作为旅游辅助者提供地接服务，对本案承担连带责任。
第二，涉案旅游合同第十八条的效力如何认定？
《中华人民共和国合同法》第四十条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”原告主张本案旅游合同第十八条系格式条款，该条无效，从合同内容来看，并不存在法定无效的情形，故对原告的该项主张，原审法院不予支持。
根据本案旅游合同第十八条的规定，合同当事人约定了第三方侵害责任的解决方式，由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，因此，对于原告因交通事故所受损失应由原告向第三方主张赔偿责任。
第三，如果被告承担本案责任，原告的损失如何认定？
1、医疗费。原告住院支出59458.66元，由住院病历及医疗费单据为证，原审法院予以认定。2、误工费。原告月收入3600元，误工时间共计4个月，误工损失为14400元（3600元/月×4月）。3、护理费。护理人员王伟月收入3400元，护理期间21天，护理费损失2380元（3400元÷30×21）。4、住院伙食补助费。原告共住院21天，其住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员出差补助标准每天20元计算，应为420元（21天×20元/天）。5、交通费。原告主张交通费590元，被告不予认可。原告提交的票据不能证明与本案有关联，故原审法院不予认定，结合原告住院地点与原告居住地的距离，原审法院酌情认定420元。6、复印费。因本案复印材料原告支出18元，与本案有关，原审法院予以认定。7、残疾赔偿金。经鉴定，原告的损伤构成九级伤残，因原告系城镇居民，故其残疾赔偿金应按青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元计算，应为153176元（38294元/年×20年×20%）。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，被抚养人的生活费应计入残疾赔偿金。母亲高秀花（1957年9月8日出生），女儿王圣迪（2009年11月22日出生），均系符合法律规定的被抚养人，应分别计算20年和13年的生活费，原告系独生子女，高秀花、王圣迪的被抚养人生活费应为127284.8元[（24016元/年×20年×20%）+（24016元/年×13年×20%÷2）]。故，原告的残疾赔偿金为280460.8元（153176元+127284.8元）。8、精神损害抚慰金。本案原告主张的是违约之诉，要求被告承担该项费用于法无据，原审法院依法不予认定。9、鉴定费。原告提交司法鉴定费发票，主张鉴定费1400元，证据充足，原审法院予以认定。被告蓝色海湾公司支出的鉴定人员出庭费，由其自行承担。10、后续治疗费。根据青大司法鉴定所[2015]临鉴字第1251号司法鉴定意见书，意见为毕晓燕后续治疗费70009000元。该项费用系原告后续治疗必然发生的费用，结合本案案情，原审法院予以认定8000元。综上，以上费用合计366957.46元，应由被告负担10%，即36695.75元，扣除被告已支付费用35000元，还应支付原告1695.75元。
综上，依照《中华人民共和国旅游法》第七十条、第七十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条之规定，原审判决：一、青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司开发区营业部于判决生效后十日内支付毕晓燕各项损失共计1695.75元。二、青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带责任。三、被告中国旅行社总社（青岛）有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带责任。
四、驳回原告毕晓燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6667元（毕晓燕已预交），由毕晓燕负担6635元，由青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司开发区营业部、青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司、中国旅行社总社（青岛）有限公司连带负担32元。宣判后，毕晓燕、蓝色海湾公司不服一审判决，向本院提起上诉。
毕晓燕上诉称，一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，导致案件错判。一、一审判决关于旅行社违约责任的认定错误，蓝色海湾开发区营业部及其公司、中旅青岛公司在旅游过程中，没有尽到安全保障义务，致毕晓燕受伤，应当承担全部赔偿责任。1、毕晓燕自费参加的吉普车游览草原项目在双方约定的服务范围内，不属于旅游者自行安排的活动。从旅游合同和旅游行程可以明确看出，吉普车深度游览草原已包含在旅游行程安排中，只是需要游客自行付费。旅游合同第28条约定：另行付费的游览项目及价格（详见旅游行程计划说明书），旅游行程安排第二页也可证实草原深处景点的门票已经包含，但因大巴车无法驶入草原深处，只能自费乘坐吉普车游览，中旅青岛公司的导游向毕晓燕等游客统一收取了费用并安排乘车。因此，旅游合同的门票已包含草原深处景点，乘坐吉普车游览草原的安排也有书面约定，毕晓燕自费参加的吉普车游览草原项目是旅行社安排的旅游活动，不是旅游者自行安排的活动。2、毕晓燕参加的草原吉普车游览项目，从费用的收取到车辆的安排都是由中旅青岛公司的导游安排的，旅行社对该项目的选择应尽到审慎注意义务，确保游客人身、财产的安全。旅行社在安排中特别注明草原吉普车游览由坝上”草原轻骑兵”独家接待，但旅行社在一审中未提交证据证明其安排的车辆属正规车队，有相应的运营资质及车辆保险，旅行社也未提交导游的相关资质证明。综上，旅行社在对旅游项目的选择上未尽到审慎注意义务。3、一审判决认定：”发生事故在五彩山路段，是自费项目线路中的一个景点，应为游览途中”，该认定错误。本案交通事故发生时，吉普车游览已经结束，是在返回宾馆的途中。首先，根据旅游行程安排，五彩山是最后一个旅游景点，事故发生时，五彩山的游览已经结束。其次，根据旅行社提供的有毕晓燕丈夫王伟签字的《证明》上，明确记载：7月28日下午参加自费项目时乘坐当地冀Ｈ×××××车辆参观五彩山完毕后，约在当日18:50分左右在经乌线靠近军马场处与蒙Ｄ×××××车辆发生车祸。由此可见，旅行社自认事故发生时五彩山的参观已经结束。再次，按缴费计算的时间，游览在5点左右就已经结束，而事故发生在18:50分，也可以认定草原吉普车游览已经结束。4、旅行社没有在游客参观完五彩山景点后安排车辆接回宾馆，而是安排由吉普车在游览结束后将游客送回宾馆，安排不当，导致事故发生，旅行社应当对此承担相应责任。5、一审判决认定：”乘坐车辆可能会发生交通事故，是基本常识，不需要导游特别提示。”该认定错误。毕晓燕自费参加的草原吉普车游览项目在双方约定的服务范围内，中旅青岛公司作为经营者，应保证其提供的服务能够保障游客人身、财产的安全，对可能危及旅游者人身、财产安全的项目，按照法律规定，应当做出说明和明确的警示，并采取防范措施。对该项目的危险做出明确的警示，是旅行社的法定义务，一审中，旅行社未提交证据证明其尽到了必要的说明与提示义务。
综上，一审判决对旅行社违约责任的认定错误，蓝色海湾开发区营业部及其公司、中旅青岛公司在旅游过程中，没有尽到安全保障义务，致毕晓燕受伤，应当承担全部赔偿责任。
二、一审判决认定涉案旅游合同第18条具有法律效力，该认定错误。1、涉案旅游合同第18条第一款约定违反《合同法》第40条、第53条的规定，属无效条款。涉案合同第18条第一款约定：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，该条款为格式条款，应认定为无效条款。首先，该旅游合同是旅行社为了重复使用预先拟定的，内容不能改变，合同为印刷体，合同的第18条没有特别的标注。其次，根据合同第18条内容显示：该条款排除了旅行社自身责任，加重游客责任、限制游客权利。最后，对于合同第18条的内容，旅行社没有特别的提示、告知。综上，根据《合同法》第40条规定：”提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案旅游合同第18条为格式条款，不具备法律效力。2、涉案合同第18条第一款约定，违反《合同法》第121条的规定，属无效条款。根据《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。同时，根据合同相对性原则，在旅游合同履行中造成旅游者利益受损且不是旅游者自己原因造成的，旅行社作为合同相对方应当向旅游者承担违约责任和损害赔偿责任。旅行社事后可以向第三人进行追偿。
综上所述，一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一条，改判蓝色海湾开发区营业部及其公司、中旅青岛公司连带赔偿毕晓燕的医疗费、伤残赔偿金等各项经济损失共计357809.06元。
针对毕晓燕的上诉蓝色海湾公司答辩并上诉称，一、一审法院以毕晓燕受伤后24小时才入院治疗为由认定蓝色海湾公司未尽到必要的救治义务，与事实不符。一审法院由此判令蓝色海湾公司对毕晓燕承担赔偿责任严重不当，依法应予纠正。
毕晓燕受伤时间为2014年7月28日18时许，其受伤后，蓝色海湾公司第一时间将其送往当地军马场卫生所、围场县医院进行检查，已经第一时间履行救助义务。通过毕晓燕提供的解放军第401医院2014年7月29日门诊病历可知，毕晓燕受伤后已经第一时间在外院进行拍片并石膏固定，足以可见旅行社已经对游客履行了积极的救治义务，法院不应再判决对毕晓燕的损失承担任何赔偿责任。
二、一审法院认定毕晓燕的损失不当，二审法院应依法改判。1、陪护费，毕晓燕未能提交医疗机构出具的《护理证明》或经司法鉴定机构出具的需人护理的鉴定意见，不能确认毕晓燕受伤是否需人护理，因此毕晓燕主张的护理费不应支持。2、复印费，并非本案直接损失，不应被法庭支持。3、残疾赔偿金（含被抚养人生活费），（1）一审法院在确认青岛青大司法鉴定所鉴定意见不当的情况下，无视蓝色海湾公司的重新鉴定申请，因此其对毕晓燕伤残赔偿金的认定错误，二审法院应予纠正。2015年9月14日，经蓝色海湾公司申请，青岛青大司法鉴定所鉴定人员依法出庭接受质询，质询过程中，鉴定人员明确陈述：若按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，毕晓燕根本不构成伤残等级（该陈述已记录在案）。9月16日，蓝色海湾公司给一审法院寄送《重新鉴定申请书》一份，要求对毕晓燕伤残等级进行重新鉴定。11月9日，一审法院在确认青岛司法鉴定所鉴定结论不当的情况下，告知蓝色海湾公司，若本案重新委托司法鉴定，将按照《职工工伤伤残评定标准》进行。11月13日，蓝色海湾公司再次向一审法院寄送书面意见，因本案毕晓燕系道路交通事故受伤，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》适用范围之规定及青岛市法庭科学学会《关于法医临床鉴定有关问题的意见》第二条之规定，本案不应按照《职工工伤伤残评定标准》，而应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对毕晓燕进行司法鉴定。但一审法院无视蓝色海湾公司申请及法律规定，在足以推翻原鉴定结论的情况下，贸然认定毕晓燕九级伤残实属不当。（2）高秀花依法不属于本案被扶养人，一审法院对高秀花被扶养人生活费的认定错误。一审法院认定，毕晓燕母亲高秀花1957年9月8日生，系法律规定的被抚养人。但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条之规定，毕晓燕现无证据证明高秀花已丧失劳动能力且无其他经济来源，因此一审法院就不应支持高秀花的被抚养人生活费，二审法院应当予以纠正。
综上，蓝色海湾公司对于游客参加自费项目中受伤已经履行了积极的救治义务，依法不应承担赔偿责任。一审法院对事实认定不当，且对毕晓燕损失的计算严重不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回毕晓燕的诉讼请求，维护蓝色海湾公司合法权益。
针对蓝色海湾公司的上诉，毕晓燕答辩称，一、蓝色海湾公司在旅游过程中，没有尽到其应尽的安全保障义务及救助义务，导致毕晓燕受到伤害，蓝色海湾公司应当承担全部赔偿责任。（一）在旅游过程中，蓝色海湾公司未尽到安全保障义务，致毕晓燕受伤，应承担赔偿责任。1、毕晓燕自费参加的吉普车游览草原项目在双方约定的服务范围内，不属于旅游者自行安排的活动。根据毕晓燕提交的旅游合同和旅游行程，可以明确看出，已包含在旅游行程安排中，只是需要游客自行付费。2、毕晓燕参加的草原吉普车游览项目，从费用的收取到车辆的安排都是由蓝色海湾公司的导游安排的，蓝色海湾公司对该项目的选择应尽到审慎注意义务，以确保该项目符合保证游客人身、财产安全的要求。蓝色海湾公司未提交证据证明其安排的车辆有相应的运营资质、车辆保险，也未提交导游的相关资质证明。3、本案交通事故发生时，吉普车游览已经结束，是在返回宾馆的途中。首先，根据蓝色海湾公司提供的旅游行程路线安排，事故发生时，游览已经结束。其次，在蓝色海湾公司提供的毕晓燕丈夫王伟签字的《证明》上，明确记载：7月28日下午参加自费项目时乘坐当地冀Ｈ×××××车辆参观五彩山完毕后，约在当日18:50分左右在经乌线靠近军马场处与蒙Ｄ×××××车辆发生车祸。由此可见，蓝色海湾公司自认事故发生时五彩山的参观已经结束。再次，根据事故发生的时间，也可以认定草原吉普车游览已经结束。毕晓燕约在下午2点上的吉普车，游览3个小时，5点游览就已经结束，而事故发生在18:50分，是在游览结束后返回宾馆的途中。4、蓝色海湾公司未在游客参观完五彩山景点后安排车辆接回宾馆，对旅游行程安排不当，导致事故发生，应当承担违约责任。综上，一审判决对蓝色海湾公司违约责任的认定错误，蓝色海湾公司应当承担全部赔偿责任。（二）事故发生后，蓝色海湾公司未及时尽到对毕晓燕等人的救助义务，应承担违约责任。1、事故发生后，蓝色海湾公司未及时报警，导致警察无法查清事故成因。2、导游在事故发生后未及时赶到现场，大约50分钟后，才与毕晓燕的同事到达医院。事故发生约为晚上7点，吉普车司机联系当地人员将毕晓燕等人送至军马场卫生所，后又转至围场县医院，直至晚上10点毕晓燕等才得到简单的检查、包扎。毕晓燕同车的同事在事发后马上联系了导游，导游没有及时赶到现场。3、毕晓燕在事发24小时后才得以入院治疗。事故发生后，毕晓燕等人只是到医院进行了简单的检查、包扎。毕晓燕伤情严重，需要立即住院治疗。蓝色海湾公司安排毕晓燕等四人直至7月29日下午17时才乘坐火车返回青岛，当晚在401医院办理了住院。《旅行社条例》第39条第二款规定，发生危及旅游者人身安全情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门。蓝色海湾公司在事故发生后未及时尽到对毕晓燕等人的救助义务，应当承担违约责任。
二、毕晓燕主张的赔偿项目及计算标准符合事实和法律的规定，应依法予以支持。（一）关于护理费。毕晓燕在一审时提交的第401医院住院病历的”长期医嘱单”中明确注明”一人陪护”，可以确认毕晓燕住院期间需一人护理。（二）关于复印费。该费用系毕晓燕为复印本案材料而支出的费用，与本案有关，应予以认定。（三）关于残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。1、青岛青大司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》程序、实体合法，应当作为定案依据。蓝色海湾公司仅仅根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB1866702002）附录C（规范性附录）有关伤残程度的区分C.8.2肢体丧失功能的计算，认定毕晓燕的伤残等级，该观点是严重错误的。（1）、如果仅以肘关节0.12的权重指数来衡量肘关节对整个上肢功能的影响是不科学的。肘关节是个独立的组织，假设其百分之百损失，依据该鉴定结论的计算方法，其上肢受限程度仅为12%（100%*0.12=12%），而非上肢功能完全丧失。依据每个人的生活经验并不难得出，肘关节完全丧失了，上肢持重等功能将基本丧失，等同于上肢全部残废，怎会是区区的12%呢？这种计算方法就是犯了整体等于局部简单相加的逻辑错误，每个局部对于整体效果的发挥都是意义重大的，某个关节的损失都可能会造成整个肢体功能的完全损伤。（2）、如果仅仅以肘关节的活动度来衡量肘关节功能丧失程度也有失偏颇。活动度仅仅是衡量肘关节伸屈功能的一个指数，但是肘关节还存在持重等其他功能。因此仅以肘关节的活动度来评价肘关节功能的丧失程度是片面的，不客观的。（3）、毕晓燕左手肘部粉碎性骨折，实施内固定术后，肘关节强直，无法伸直、弯曲，严重影响平时的日常活动，平时生活中洗脸、梳头、穿衣均受到影响，无法自己完成，生活中无法持重物；工作中影响上肢的操作能力，工作能力下降。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB1866702002）附录A（规范性附录）伤残等级划分依据九级伤残划分依据为：a.日常活动能力大部分受限；b.工作和学习能力下降；c.社会交往能力部分受限。毕晓燕的情况符合伤残九级的划分依据。由此可见，对毕晓燕伤残等级的评定，并不仅仅依据肘关节的权重指数，还要考虑损伤对于整个上肢功能的影响及损伤对当事人日常生活、工作、社会交往能力的影响综合考虑。蓝色海湾公司的观点过于片面，没有综合考虑其他因素。青岛青大司法鉴定所的鉴定人员在出庭接受当事人的质询时，对于蓝色海湾公司的疑问都做出了明确的答复，整个鉴定程序、鉴定依据及鉴定结果的出具均符合法律的规定。蓝色海湾公司断章取义，曲解鉴定人员的陈述，片面的认定事实，缺乏事实和法律依据。综上，一审判决根据青岛青大司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》认定毕晓燕构成伤残九级，符合事实和法律的规定。2、毕晓燕主张被抚养人高秀花的生活费符合事实和法律的规定。根据青岛市中级人民法院《民事审判例释》人身损害赔偿篇十一、对于成年的被抚养人如何确定其劳动能力丧失与否？规定：虽然国家确定退休年龄要考虑许多因素，但一个重要因素应当是劳动能力丧失与否。因此原则上参照劳动部门规定的工人退休年龄，作为成年的被抚养人丧失劳动能力的界限。青岛社保相关政策规定，女干部年满55周岁退休，女工人年满50周岁退休。被抚养人高秀花1957年9月8日出生，现已年满55周岁的退休年龄，可以认定其丧失劳动能力，且高秀花为家庭妇女，没有工作单位。综上，可以认定高秀花已丧失劳动能力且无其他经济来源。
综上所述，蓝色海湾公司的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回。
被上诉人中旅青岛公司称，对上诉人蓝色海湾公司的上诉无异议。
二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案系旅游合同纠纷，应优先适用《旅游法》及关于审理旅游合同的法律规定。本案争议的焦点问题，一是涉案合同第十八条的效力。二是旅行社是否未尽安全保障义务构成违约，是否未尽到必要的安全提示、救助义务应承担相应责任。三是一审法院确认的赔偿数额是否正确。
关于焦点问题一，本院认为，依法成立的合同受法律保护，虽然本案合同双方在第十八条约定，由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行救助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就合理的损失承担赔偿责任。旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任。且该旅游合同为印刷文本。旅行社也未对该条款作出提示。但双方在合同第十八条约定的内容，符合最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款、第十九条的规定，第七条第二款规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。从十八条的内容看，并不存在法定无效的情形，即便是《旅游法》与《合同法》的规定有不一致的地方，根据特别法优于普通法的原则，也不能以《合同法》第40条的规定否认该条款的效力，原审法院确认涉案合同第十八条的效力并无不妥，本院予以确认。
关于焦点问题二，本院认为，在《旅游合同》所附《行程单》载明了自费项目有骑马、乘船、漂流、吉普车等，旅游者可根据个人意愿选择参加，上诉人毕晓燕交费150元参加吉普车游览草原项目，可以确认是毕晓燕自身选择的，是景区内的车辆另行提供的新的一项服务，不是旅行社组织的游览项目。且乘坐吉普车仅是其中的一项选择，因此，上诉人毕晓燕乘坐吉普车游览应认定为旅游者自行安排的活动，系旅行社提供的旅游者自愿选择参加的自费项目。愿意参加的游客在向自费项目的其他经营者支付费用后，接受其服务，视为游客与其他经营者自愿达成新的旅游服务合同。其他经营者作为合同的一方当事人以及服务的直接提供者，应当确保游客的人身、财产安全。在旅游者自行安排的活动中，由于第三人于国辉驾驶的冀Ｈ×××××号小型越野客车与第三人贾俊东驾驶的蒙Ｄ×××××号小型越野车发生碰撞致使毕晓燕受伤，对于因第三人于国辉、贾俊东交通事故的行为而给上诉人毕晓燕造成的人身伤害，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定，责任应由第三人承担。因此，对于因交通事故所受损失应由上诉人毕晓燕向第三方主张赔偿责任。退一步说，倘若旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者根据该条款的规定，也只能请求其承担补充责任。本案中，上诉人毕晓燕虽以旅游中发生交通事故为由，主张旅行社未尽安全保障义务，但是，该事故发生在旅游者自行安排的活动中，上诉人毕晓燕尚处在其他旅游服务者提供的服务当中，且该事故是由第三人的行为造成，故该主张缺乏事实依据。上诉人毕晓燕虽主张旅行社未尽到必要的安全提示、救助义务，但是，交通事故时常发生，乘坐车辆必然存在安全风险是人所周知的生活常识，无须予以特别提示，且上诉人毕晓燕也未提交确实有效证据对该主张予以证实，故该主张缺乏证据支持。综上，上诉人毕晓燕关于旅行社未尽安全保障义务，应承担全部赔偿责任；未尽到必要的安全提示、救助义务应承担相应责任的上诉理由，证据不足，本院无法予以采纳。
根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。从本案庭审情况看，在上诉人毕晓燕自费参加吉普车深度游览草原项目发生交通事故后，旅行社虽对上诉人毕晓燕进行了救助，但旅行社作为该次旅游的组织者，吉普车深度游览草原项目的提供者，在上诉人毕晓燕受伤后24小时才入院治疗，旅行社也未提交充分证据证明其完全尽到了必要的救助义务，原审法院综合本案救助情况、医疗费垫付情况和法律规定，根据公平原则，酌情由旅行社对上诉人毕晓燕的损失承担10%的责任无不妥之处，本院予以支持。上诉人蓝色海湾公司关于其已经履行了积极救治义务的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点问题三，本院认为，青岛青大司法鉴定所做出的[2015]医鉴字第1251号《司法鉴定意见书》程序合法，该意见书评定毕晓燕左上肢损伤程度为九级伤残，毕晓燕的母亲高秀花已达年满55周岁的退休年龄，系家庭妇女且没有工作单位，上诉人蓝色海湾公司也未举证证明其具有经济收入，可以认定高秀花已丧失劳动能力且无其他经济来源，系符合法律规定的被抚养人，原审法院将其认定为被抚养人并无不妥。上诉人毕晓燕所主张的护理费，有其在一审时提交的第401医院住院病历予以证明，所主张的复印费也是复印本案材料而支出的费用。故原审法院对上诉人毕晓燕损失数额的认定属实，本院予以确认。上诉人蓝色海湾公司关于原审法院认定赔偿数额错误的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人毕晓燕、上诉人蓝色海湾公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人毕晓燕、上诉人青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司的上诉，维持原判。
上诉人毕晓燕预交的二审案件受理费6667元，由上诉人毕晓燕负担；上诉人青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司预交的二审案件受理费50元，由上诉人青岛蓝色海湾国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 杨传令
二〇一六年八月二十五日
书记员 李德军
书记员 张 恬