湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终855号
上诉人（申请再审人、一审原告）：孙嫦娥，女，1955年1月3日出生，汉族，居民，住武冈市龙溪铺镇。
被上诉人（被申请人、一审被告）：鄢美珍，女，1972年4月24日出生，汉族，个体经营户，原住广东省阳山县黎埠镇，现住武冈市。
被上诉人（被申请人、原审被告）：潘泽玉，男，1958年3月6日出生，汉族，农民，住武冈市邓元泰镇。
原审被告：夏承英，女，1973年7月29日出生，汉族，农民，住武冈市邓元泰镇。
原审被告：钟红梅，女，1973年2月12日出生，汉族，农民，住武冈市邓元泰镇。
原审被告：萧泽源，男，1948年5月16日出生，汉族，居民，住武冈市。
上诉人孙嫦娥与被上诉人鄢美珍、潘泽玉、原审被告夏承英、钟红梅、萧泽源提供劳务者受害纠纷一案，湖南省武冈市人民法院于二○一三年四月七日作出（2013）武法民初字第66号民事判决。该判决生效后，孙嫦娥向湖南省武冈市人民法院申请再审，该院于2013年9月12日作出武法民申字第5号民事裁定，驳回了孙嫦娥的再审请求。孙嫦娥仍不服，向武冈市人民检察院申请抗诉。湖南省武冈市人民检察院于2015年8月27日作出武检民监字（2015）43058100001号检察建议书，建议武冈市人民法院对本案进行再审。湖南省武冈市人民法院于二○一五年十一月六日作出（2015）武法民申字第14号民事裁定，对本案进行再审。湖南省武冈市人民法院于二○一六年三月二十九日作出（2015）武法民再初字第9号民事判决。孙嫦娥仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭予以审理，现已审理终结。
孙嫦娥上诉请求：撤销原判，判决由被上诉人承担全部赔偿责任。其理由是，原审判决存在以下错误：（一）被上诉人方在原审过程中弄虚作假，制造伪证；（二）原审对应该认定的证据而不认定，如对马德君的第一、四、五次调查笔录，可以认定上诉人是负责保管电脑的；（三）原审认定鄢美珍是个体经营户是错误的，该幼儿园应是民营公益性事业单位。综上，上诉人与被上诉人之间不是提供劳务关系，而是雇佣关系，应根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决由被上诉人承担全部损失。
被上诉人未予书面答辩。
孙嫦娥一审陈述称：鄢美珍、潘泽玉、夏承英、钟红梅、萧泽源创办私立武冈市龙湖世纪（双语）幼儿园（尚在申请阶段，待批），其受雇任幼儿园出纳及后勤工作。2012年8月22日上午9时许，为拿取办公室电脑给老师用于上课，孙嫦娥端来一架人字梯放在出纳室门外，爬上梯子找钥匙是否在办公室，梯子一滑导致其摔倒受伤。孙嫦娥的伤经司法鉴定，构成九级伤残，建议伤休120日，后期医疗费15000元，并造成如下损失：1、住院护理费1560元（60元／天×26天）；2、误工费2800元（1400元／月×2个月）；3、住院生活补助费312元（12元／天×26天）；4、伤残赔偿金85276元（21319元／年×20年×20％）；5、后期医疗费15000元；6、精神抚慰金15000元。上述1-6项共计119948元，请求予以赔偿。
鄢美珍、潘泽玉一审陈述称：一、孙嫦娥起诉的事实与客观事实不符，孙嫦娥当天是轮休，不是上班，其拿电脑是为了给自己私用，因此其不是因为工作而受伤；二、孙嫦娥受伤完全是自己的责任所引起，园方不存在任何过错。
原审被告夏承英一审陈述称，其与钟红梅没有参与过幼儿园的管理，这些事情与夏承英、钟红梅无关。
原审被告萧泽源一审表示完全同意孙嫦娥的起诉意见。
孙嫦娥向一审法院起诉请求：由被告鄢美珍、潘泽玉、夏承英、钟红梅、萧泽源连带赔偿其各项损失共计119948元。
武冈市人民法院（2013）武法民初字第66号民事判决经审理查明，2011年5月30日，鄢美珍向武冈市迎春亭教育管理委员会提交了《关于申办龙湖世纪幼儿园的申请报告》。2012年2月8日，鄢美珍、潘泽玉、萧泽源、夏承英、钟红梅签订了《协议书》，计划投资300万元成立“北京红缨式武冈龙湖世纪双语幼儿园”，风险与利益按股份比例分配，至开庭时止，该幼儿园尚未取得正式办学资格。该幼儿园现以“武冈市龙湖世纪双语幼儿园”的名义对外开展相关工作。1996年，孙嫦娥从氮肥厂退休，月退休工资1200元。2012年5月24日孙嫦娥与武冈市龙湖世纪双语幼儿园签订了《出纳安全责任书》，孙嫦娥担任该幼儿园的出纳职务，月工资1400元。2012年8月19-21日，孙嫦娥在该幼儿园正常履行出纳职务。2012年8月22日，孙嫦娥怀疑自己的钥匙遗忘在出纳室内，遂拿了一架人字梯去看钥匙是否在出纳室内（出纳室房子的上方未完全封闭），孙嫦娥爬上梯子后因梯子滑动摔倒在地，当天即被送到武冈展辉医院住院治疗。孙嫦娥的伤诊断为腰1压缩性骨折，住院26天，用去医疗费3万余元，医疗费已由医疗保险机构及幼儿园承担。孙嫦娥的伤经邵阳市都梁司法鉴定所鉴定，作出了邵都司鉴所［2012］临鉴字第707号伤残等级司法鉴定意见书，结论为：孙嫦娥的损伤构成9级伤残。建议误工损失自受伤之日起计120日，后期医疗费自2012年9月17日出院之日起约15000元（含取内固定治疗费）。2012年湖南省城镇居民人均可支配收入为21319元。孙嫦娥的损失为：1、住院护理费1560元（60元／天×26天）；2、住院生活补助费312元（12元／天×26天）；3、伤残赔偿金85276元（21319元／年×20年×20%）；4、后期医疗费15000元；5、精神抚慰金4000元。上述1－6项共计106148元。
武冈市人民法院（2013）武法民初字第66号民事判决认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。孙嫦娥与武冈市龙湖世纪双语幼儿园之间形成了用工关系，因该幼儿园尚在筹建阶段，幼儿园应承担的责任应由筹建该幼儿园的合伙人来承担。本案争执的焦点是双方在本案中的的过错及责任大小。本案应适用的法律为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，其中规定“提供劳务一方因劳务自已受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据新法优于旧法的原则，不再适用孙嫦娥所主张的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣的规定。本案中孙嫦娥自己遗忘钥匙，爬梯子摔倒导致受伤，在整个事件的过程中幼儿园不存在明显的过错。考虑到孙嫦娥在幼儿园任出纳的现实情况，完全由孙嫦娥承担此次损害后果也明显不公平，宜由双方共同分担该次损害，各承担50％为宜。鄢美珍等人是合伙关系，对外债务应负连带清偿责任。孙嫦娥是退休工人，有退休工资，再要求幼儿园合伙人支付误工工资无事实与法律依据。孙嫦娥的损伤构成了伤残，对其精神损害赔偿金酌情考虑4000元。遂判决：（一）孙嫦娥的损失共计106148元，由鄢美珍、潘泽玉、夏承英、钟红梅、萧泽源连带赔偿孙嫦娥损失的50%即53074元。此款限判决生效后10日付清；（二）驳回孙嫦娥的其他诉讼请求。
湖南省武冈市人民法院（2015）武法民再初字第9号民事判决经审理查明，2011年5月30日，鄢美珍向武冈市迎春亭教育管理委员会提交了《关于申办龙湖世纪幼儿园的申请报告》。2012年2月8日，鄢美珍、潘泽玉、萧泽源、夏承英、钟红梅签订了《协议书》，计划投资300万元成立“北京红缨式武冈龙湖世纪双语幼儿园”，风险与利益按股份比例分配。至2013年3月22日止，该幼儿园尚未取得正式办学资格。该幼儿园以“武冈市龙湖世纪双语幼儿园”的名义对外开展相关工作。孙嫦娥系武冈市原氮肥厂退休工人（月退休工资1200元），2012年5月24日与武冈市龙湖世纪双语幼儿园签订了《出纳安全责任书》，担任该幼儿园的出纳职务，月工资1400元。2012年8月22日，孙嫦娥来幼儿园履行出纳职责，在需要开自己办公室门时，发现自己的钥匙不见了，怀疑遗忘在出纳室内。遂拿了一架人字梯去看钥匙是否在出纳室内（出纳室房子的上方未完全封闭），孙嫦娥爬上梯子后因梯子滑动摔倒在地受伤。孙嫦娥当天即被送到武冈展辉医院住院治疗，共治疗26天。医院诊断其伤为第一腰椎压缩性骨折。用去医疗费3万余元，医疗费已由医疗保险机构及幼儿园承担。孙嫦娥的伤经邵阳市都梁司法鉴定所鉴定构成9级伤残。鉴定书建议误工损失自受伤之日起计120日，后期医疗费自2012年9月17日出院之日起约15000元（含取内固定治疗费）。原审另查明，2012年湖南省城镇居民人均可支配收入为21319元；孙嫦娥的损失为：1、住院护理费1560元（60元／天×26天）；2、住院生活补助费312元（12元／天×26天）；3、伤残赔偿金85276元（21319元／年×20年×20%）；4、后期医疗费15000元；5、精神抚慰金4000元。上述1-5项共计106148元。再审中，孙嫦娥提交了因申诉用去的资料打印、复印费收据7张，共计金额726元，往返邵阳、长沙的车票4张，共计金额212元（车票所附加的人身意外伤害保险费6元），两项合计938元。
武冈市人民法院（2015）武法民再初字第9号民事判决认为，孙嫦娥在进入“武冈市龙湖世纪双语幼儿园”工作前，就已从武冈市原氮肥厂办理了退休手续，享受了应有的养老保险的待遇并领取退休金；鄢美珍等人所合办的幼儿园，虽然在原审诉讼前就以“武冈市龙湖世纪双语幼儿园”的名义开展工作，但尚未办理好相应的审批手续，不具有法人资格，故孙嫦娥与鄢美珍等人的关系，只能依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，认定为提供劳务关系。其所诉人身损害，新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》已有较为具体的规定，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。适用《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》的有关条款并不是不要考虑受害人的过失责任，该解释的第二条第一款就明确规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，在本案中不存在“侵权人因故意或者重大过失致人损害”的事实，作为受害人的孙嫦娥是应对自己的普通过失负一定责任的，在这方面《中华人民共和国侵权责任法》与之前的《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》是一致的；2012年8月22日孙嫦娥是为履行出纳职责主动来幼儿园收费签字是不争的事实。不论是幼儿园规定要孙嫦娥来幼儿园，还是孙嫦娥轮休期间不休息主动来幼儿园签收缴费，都是向鄢美珍等人提供劳务的行为，孙嫦娥在提供劳务中自己受伤，鄢美珍等人应对孙嫦娥的伤负主要民事责任。孙嫦娥把办公室的钥匙忘在办公室，在使用人字梯中安全注意不够，也是自己受伤的重要原因，应对自己的人身损害负一定的民事责任。孙嫦娥在再审中，要求其人身损害赔偿项目的计算标准按新的标准计算，不符合法律规定。孙嫦娥要求鄢美珍赔偿因申诉所增加的损失请求，没有法律依据。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞的解释》第十三条第三款、第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，原审法院判决：（一）撤销（2013）武法民初字第66号民事判决；（二）孙嫦娥原审认定的损失合计106148元，外加误工损失2800元［1400元／月×（4－2）月，共计108948元，由鄢美珍、潘泽玉、夏承英、钟红梅、萧泽源连带赔偿赔偿70%，即76263.6元，已支付53074元，尚欠23189.6元，此款在判决生效后10日内付清；（三）驳回孙嫦娥的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案存在以下争议焦点，现评述如下：一、关于本案双方当事人之间是雇佣关系还是提供劳务关系的问题。武冈市龙湖世纪双语幼儿园系五名原审被告人合伙承办，但尚未办理好相应的审批手续，未取得营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不具有法人资格，不能成为劳动法律关系的主体。上诉人被雇请到该幼儿园担任出纳及适当的财物保管工作，双方不是劳动法律关系。虽然2003年12月4日起施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确有“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”等相关规定，但2010年7月1日起施行了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“关于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据新法优于旧法的原则，以前所谓的雇佣关系已经被提供劳务关系所取代，包括民事案由中也不再有雇员受害纠纷的表述。上诉人孙嫦娥在进入“武冈龙湖世纪双语幼儿园”工作前，就已经从武冈市原氮肥厂办理了退休手续，享受了应有的养老保险和领取退休金待遇，原判依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条规定认定双方之间形成提供劳务关系，并适用《中华人民共和国侵权责任法》是正确的，上诉人认为系雇佣关系，并适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人所受损害赔偿的责任如何划分，鄢美珍等合伙人是否应承担连带责任？因上诉人孙嫦娥疏忽大意将办公室钥匙遗忘室内，又在使用人字梯过程中没有尽到较好的安全注意义务而摔倒受伤，对自身造成的伤害也负有一定的责任。原审判定孙嫦娥自负30%的责任并无不当。武冈市龙湖世纪双语幼儿园尚未取得营业执照等审批许可，不具备法人资格，系鄢美珍等五人合伙创建，原审判决由其承担连带赔偿责任并无不当。
综上所述，孙嫦娥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持武冈市人民法院（2015）武法民再初字第9号民事判决。
本案二审受理费1000元，由上诉人孙嫦娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 李铁英
审判员 何 芳
审判员 刘喜亮
二〇一六年九月十三日
书记员 王优生
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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