福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字440号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏成海，男，1977年10月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2013年8月23日被抓获并刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。
被告人苏火山，男，1983年5月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2013年8月23日被抓获并刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检刑诉（2014）293号起诉书指控被告人苏成海、苏火山犯诈骗罪，于2014年5月15日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员黄志波、代理检察员陈定阳出庭支持公诉，被告人苏成海及其辩护人胡金宝、被告人苏火山及其辩护人李柏家均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏成海伙同被告人苏火山于2012年10月份至2013年8月23日间，在事先明知他人从事诈骗的情况下，以获取领取诈骗款10%的抽成为目的，利用自己购买及诈骗人员提供的185张银行卡，分别到安溪县农村信用社、工商银行、中国银行等银行ATM机上领取诈骗款682，333.6元。
指控的证据有：1、银行卡、手机等物证；2、扣押物品清单、搜查笔录、银行账号申请单等书证；3、证人孙某某、何某等十四人证言；4、被害人李某乙陈述；5、被告人苏成海、苏火山的供述和辩解；6、文件检验鉴定书；7、手机通话清单、取款录像截图等电子数据、视听材料。
公诉机关认为，被告人苏成海、苏火山在事先明知是他人从事诈骗的情况下，以获取抽成为目的，帮助领取诈骗款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五款第一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属于共同犯罪。被告人苏成海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏火山在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。
被告人苏成海认为其作案时间并不是起诉书指控的2012年10月份开始，而是从2013年4月份开始为他人领取一两次诈骗款，6月份开始才连续为他人领取诈骗款，且银行卡是实施具体诈骗的人员提供给其的，总共为他人领取诈骗款约9万余元，并非起诉书指控的68万余元；并认为其犯罪行为不能构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人苏成海的辩护人胡金宝的辩护意见是：1、起诉书指控被告人苏成海自2012年10月以来为他人领取诈骗款682，333.6元，事实不清、证据不足；从扣押的银行卡使用时间推定被告人苏成海的作案时间没有事实依据，不能排除其他可能性，依照目前的司法实践，最多只能从2013年4月24日被告人苏成海取款时被监控录像拍摄起计算；诈骗数�应当扣除2012年10月份至2013年4月23日的汇入金额，以及第三人的取款数额、多计算的数额、8月23日被告人被抓获当日的汇入数额，计312，158.04元。2、被告人苏成海并没有直接参与实施诈骗，仅为他人实施诈骗提供、创造条件，所起的是帮助的次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。3、被告人苏成海系初犯，到案后具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
被告人苏火山认为其参与的金额没有起诉书指控的那么多，其作案时间是2013年4月份开始，但4月份只做一天，到七八月份才有连续为他人领取诈骗款；对公诉机关指控的罪名没有异议。
被告人苏火山的辩护人李柏家的辩护意见是：1、从侦查机关调取的取款监控录像截图、二被告人的供述等证据来看，只能认定被告人苏火山参与诈骗的数额为2013年4月24日领取的9，900元及2013年7月至8月间被扣押银行卡的汇入金额。2、被�人苏火山没有直接实施诈骗行为，只是帮助诈骗分子领取诈骗款，从中抽成2%，比被告人苏成海的行为更轻微，属于从犯中犯罪情节较轻的，应当对其减轻处罚。3、被告人苏火山属于初犯，且认罪态度好，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人苏成海伙同被告人苏火山于2013年4月24日至2013年8月23日间，经共谋后，由被告人苏成海联系姚某某等从事诈骗犯罪人员，为从事诈骗犯罪人员提供部分银行卡用于汇入诈骗所得，待诈骗款项汇入后，持185张银行卡分别到安溪县等地银行ATM机上领取被害人李某乙（被骗14，899元）等人汇入的诈骗款，共计371，614.02元，并从中抽取非法所得的10%（其中，被告人苏成海8%，被告人苏火山2%）。
被告人苏成海、苏火山于2013年8月23日被抓获，同时被扣押银行卡185张、手机4部、笔记本电脑1台等作案工具。
上述事实，有由公诉机关提供的以下经庭审举证、质证的证据证明：
1、证人孙某某、何某、杨某某、卢某某、陈某某、阮某某、李某甲、杨某、罗某、于某某、曾某某、王某某、邬某、夏某某证言及公安机关工作说明。均证实其身份证曾经丢失或被他人拿走，但均未授权他人使用其身份证，均没有办理被公安机关扣押的本案涉案的银行卡。
2、被害人李某乙陈述。证实其于2013年6月18日接到号码为2696957打来的电话，对方在电话里称是怀化市禁毒大队，并说其有一非法包裹藏有毒品，要其配合调查，并将银行账号和身份证号码告诉对方。之后对方让其去取款机上将14，899元转账到银行账号6222020504009072043（该卡已扣押），其根据对方说的操作方法将钱汇过去，才发现被骗。
3、搜查笔录、扣押清单。安溪县公安局于2013年8月23日抓获被告人苏成海、苏火山，并扣押到银行卡185张、手机4部、笔记本电脑1台等作案工具。
4、文件检验鉴定意见书及通知书。证实送检的检材一（被扣押银行个人结算账户申请书及写有银行账户的便签纸）中写有银行账户的便签纸是被告人苏成海所写；检材二（被扣押银行卡背面签名及密码）中发现大量被告人苏成海的笔迹。
5、取款录像截图。证实：
⑴卡号为＊＊＊34589的建设银行卡于2013年8月7日取款1，400元，经辨认无法确定取款人员。
⑵卡号为＊＊＊18251的建设银行卡于2013年8月11日取款2，200元，经辨认无法确定取款人员。
⑶卡号为＊＊＊46732的工商银行卡于2013年8月12日取款1，900元，经辨认无法确定取款人员。
⑷卡号为＊＊＊34447的工商银行卡于2013年8月12日取款6，000元，经辨认确定该取款人为被告人苏成海。
⑸卡还为＊＊＊34447的工商银行卡于2013年8月22日取款800元，经辨认无法确定取款人员。
⑹卡号为＊＊＊18251的工商�行卡于2013年8月15日取款1，200元，经辨认确定该取款人员为被告人苏成海。
⑺卡号为＊＊＊＊48534的工商银行卡于2013年8月18日取款400元，经辨认无法确定取款人员。
⑻卡号为＊＊＊＊42809的工商银行卡于2013年7月18日取款5，000元、4，200元、4，300元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
⑼卡号为＊＊＊30912的工商银行卡于2013年7月20日取款3100元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
⑽卡号为＊＊＊50547的建设银行卡于2013年8月8日取款400元，经辨认确定取款人为被告人苏成海。
⑾卡号为＊＊＊521047的工商银行卡于2013年7月16日取款三笔共计10，900元，经被告人苏火山辨认取款人为苏成海，被告人苏成海辨认称不认识此人。
⑿卡号为＊＊＊3756的银行卡于2013年4月24日取款5，000元，经辨认无法确定取款人员。
⒀卡号为＊＊＊43756的银行卡于2013年4月24日取款2，400元，经辨认确定取款人为被告人苏成海。
⒁卡号为＊＊＊43756的银行卡于2013年4月26日取款5，000元、4，900元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
6、手机通话清单。证实被告人苏成海被扣押的手机（号码1537574****）与实施具体诈骗犯罪的姚某某（号码1320505****）等人及被告人苏火山被扣押的手机（号码1340083****）有联系通话。
7、涉案银行账户交易明细。证实被扣押的185张银行卡，已查询到交易明细的有132张，经核算，2013年4月24日至2013年8月23日间该132张银行卡共计汇入371，614.02元。
8、被告人苏成海、苏火山的户籍证明。证实两被告人的基本身份情况。
9、同案人姚某某供述。证实其于2013年3月开始实施诈骗，其使用的账户有：户名为“杜凡”的工商银行卡（卡号尾号为21047，本案已扣押）、户名为“陈龙”的建设银行卡（卡号尾号为25854，本案已扣押）、户名为“晏彬�”的中国银行卡（卡号尾号为06607，本案已扣押）、户名为“方一惟”的农业银行卡（卡号尾号为53818，本案已扣押）、户名为“赵旭鹏”的邮储银行卡（卡号尾号为03146）、
户名为“毛平”的中国银行卡（卡号尾号为45301）、户名为“刘伟”的农业银行卡（卡号尾号为42576）、户名为“张华”的邮储银行卡（卡号尾号为73267），户名为“王兵”的工商银行卡（卡号尾号为48942）、户名为“刘伟”的建设银行卡（卡号尾号为52998）。这些银行卡是由专门领取诈骗款的人提供的，由湖上乡一个绰号叫“黑枝”介绍，其与取款人约定以取款额10%的抽成作为报酬。其手机1320505****的通讯录存有取款人的电话，分别存为：财501（号码为1537574****，公安机关向被告人苏成海扣押）和财58（手机号码1522446****）。其用于诈骗的银行卡都在取款人身上，诈骗款进账后，就通过电话和取款人联系，然后对方再去取款，对方取款后扣除10%再汇入其持有的农行银行卡（卡号尾号为16056）。
10、被告人的供述和辩解。
⑴被告人苏成海的供述和辩解。证实诈骗人员于2013年6月中旬与其联系，约定以领取诈骗款的10%作为佣金雇请其领取诈骗款。之后其购买十几张银行卡，并将卡号告诉实施诈骗人员，银行卡由其自己保管，也有的银行卡是由实施诈骗的人员交给其保管，待骗到钱后，诈骗的人员通过电话（号码1537574****）告诉其哪一张卡骗到钱及数额，其就去将钱取出，扣除佣金后，在约定的地点将诈骗款交给诈骗人员。大约一个星期后，其叫同村的苏火山一起去取诈骗款，由其提供卡，联系诈骗人员，共同取款，其本人分8%，苏火山分2%，苏火山领取诈骗款后，把钱给其，其当场付给苏火山2%佣金。2013年4月份只是为他人试领取一两次诈骗款，真正开始为他人�取诈骗款的时间是到6月份以后。至被抓获，共领取约9万余元。
⑵被告人苏火山供述和辩解。证实2013年7月初，苏成海打电话跟其说要替他人取诈骗款，之后苏成海就拿一盒一百多张银行卡给其。苏成海如果需要取款的时候就用手机（号码1537574****）跟其联系说哪些银行卡有汇入款项，之后其就去银行取款。其通常都是在茶都附近的银行取款，取完后，其就按事前约定2%抽成扣下来，再打电话给苏成海，按约好的地点把钱交给苏成海，其总共取5万多元，分到1千多元。
被告人苏成海、苏火山及其辩护人对以上证据均无异议。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
被告人苏成海、苏火山及其各自辩护人关于两被告人为他人领取诈骗款的时间不能从2012年10月份开始计算，最早应该从2013年4月24日开始计算，并扣除4月24�至6月份间的汇入款金额、8月23日被抓获当天的汇入金额以及第三人取款的金额的辩解及辩护意见。
经查：1、被扣押的银行卡交易明细显示，2012年10月份至2013年3月份间开始就有汇入款项的银行卡，大部分银行卡存在较长时间的汇款间隔期（3--
9个月左右），前后段汇款不具备连续性特征，不能排除该部分银行卡在间隔期前由其他人掌控；2013年4月份以后才开始有汇入款的银行卡，汇入时间没有间隔期，具有连续性特征。2、公安机关文件检验鉴定意见书证实被扣押银行卡背面的签名及密码大部分为被告人苏成海所写笔迹；同案人姚某某证实其诈骗所使用的银行卡由专门取款的人员提供，其将取款人员的手机存为：财501（号码为1537574****，公安机关向被告人苏成海扣押）和财58（手机号码1522446****）；2013年8月23日公安机关抓获被告人苏成海、苏火山，从两被告人身上及�所扣押到涉案185张银行卡。3、从现有的取款录像截图分析，从2013年4月24日开始及同年的7-8月份，有被告人苏成海、苏火山的多次取款记录。
综上所述，被告人苏成海、苏火山在案发前为他人实施诈骗提供或实际持有、掌控涉案银行卡185张，并于2013年4月24日开始（从疑罪从无和有利于被告人出发，予以就低认定）为他人领取诈骗款，计371，614.02元。被告人苏成海、苏火山及其各自辩护人关于此节的主要辩解及辩护意见予以采纳；关于应当扣除4月24日至6月份间的汇入款金额、8月23日被抓获当天的汇入金额以及第三人取款的金额，因涉案银行卡为被告人苏成海、苏火山实际持有并掌控，其他人的取款金额属于共同犯罪部分，两被告人对2013年4月24日至2013年8月23日间的汇入金额应承担责任，对该部分的辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人苏成海伙同被告人苏火山及同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏成海、苏火山犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人苏成海起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚，但其属作用较小的主犯，酌情从轻处罚；被告人苏火山起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。两被告人到案后，如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人苏成海关于其行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解意见，因被告人苏成海事先与诈骗人员共谋，并为诈骗人员提供诈骗使用的银行卡，或在诈骗人员诈骗前掌控银行卡，待诈骗款汇入后，又为诈骗人员领取诈骗款，其与实际诈骗人员具有共同的主观目的，行为上只是分工不同，其行为构成诈骗罪的共犯，该辩解意见与法律不符不予采纳。辩护人胡�宝关于被告人苏成海的作案时间段及参与诈骗的金额的辩护意见，大部分与事实相符，大部分予以采纳；关于被告人苏成海属从犯等辩护意见，因为被告人苏成海为他人实施诈骗犯罪提供银行卡或在他人实施诈骗犯罪前实际持有、掌控银行卡，并为他人领取诈骗款，其所起作用与其他主犯相比较小，但不足以认定为从犯，该辩护意见与法律不符，不予采纳。辩护人李柏家关于被告人苏火山作案时间段、参与诈骗的金额以及被告人苏火山属从犯的辩护意见，大部分与事实、法律相符，大部分予以采纳；其他辩护意见不予采纳。为维护社会秩序，保护公民的财产不受侵犯，根据被告人苏成海、苏火山的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏成海犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2013年8月23日起至2022年2月22日止。）
二、被告人苏火山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自2013年8月23日起至2018年5月22日止。）
三、追缴被告人苏成海、苏火山及其同案人的违法所得款人民币三十七万一千六百一十四元二分；其中，发还给被害人李某乙一万四千八百九十九元；余款三十五万六千七百一十五元二分，查无被害人或属非法款项，予以没收上缴国库。
以上罚金、违法所得款均应于判决生效后十日内缴纳。
四、没收被告人苏成海、苏火山被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉�市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
审 判 员 高清良
人民陪审员 林志炼
二〇一四年七月十七日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪�织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。