山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终71号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董烁，男，1978年12月6日出生于江苏省赣榆县，汉族，大学文化，原系中国电信股份有限公司（以下简称中国电信）山东分公司员工，户籍地江苏省赣榆县，住济南市，因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人董家华，山东大正泰和律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人董烁犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2015）天刑初字第409号刑事判决，原审被告人董烁不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年7月至2012年5月，被告人董烁在中国电信济南分公司公众客户部工作，负责190业务与17968IP卡管理工作。17968IP卡是中国电信山东分公司根据各地市市场需求制作下发的，分实物卡、电子卡两种，中国电信济南分公司按卡内话费金额的2.2折、3折出售。2012年5月，董烁从单位离职时，将其保管的一批已过有效期的17968IP卡卡号和密码带走。自2013年至2014年，董烁联系中国电信青岛分公司、济南天桥区分公司负责电话卡业务的张某甲、李某某，谎称需对已过有效期的电话卡办理正常延期手续，并许诺支付劳务费，诱骗二人利用中国电信山东分公司的授权登录智能电话卡平台业务管理终端，对其提供的已过有效期的17968IP卡进行延期操作、重置密码，使卡内话费能重新使用。2014年7月，刘某甲发现董烁在网上兜售IP卡，遂联系购买。董烁在明知刘某甲非法经营电信业务的情况下，将已进行过延期操作的17968IP卡，按卡内话费金额的1.3折至1.9折出售给刘某甲。刘某甲将所购买的17968IP卡用于拨打国际长途电话，拨打话费数额共计1529688.20元。被告人董烁给中国电信山东分公司造成实际经济损失338131.47元。2014年10月，中国电信山东分公司发现山东往非洲马里国际长途话单出现异常遂报警。2014年12月29日，被告人董烁被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人王某甲的证言及书证关于山东电信电话卡密集拨打0022国际长途电话问题的报告证明：2014年8月，其公司接预警发现山东省打往非洲马里的国际长途话单出现异常，经查询6月至8月往非洲马里拨打的长途话费高达140多万元，怀疑通过拨打长途套取国际结算费用。卡的主要来源是山东分公司2004年制作的一批17968IP卡，A类卡是后付费的无拨打限额，B类卡是预付费的，C类卡是充值卡。A类卡没有向社会发放，经查济南账号jnsccz01从2012年4月开始多次对A类卡进行延期和密码修改，青岛账号sdqd002从2013年8月和2014年7月也有过类似操作。
2.证人吴某某的证言证明：她在公司负责电话卡管理业务，山东电信的电话卡都是从省公司出去的，各地市如果需要电话卡要向省公司申请，省公司审核同意后由网运部做数据，如果需要实物卡就将数据发给制卡单位做好卡之后发给申请公司，如果需要电子卡就直接将电子卡的相关信息发给申请公司负责卡业务的工作人员。省公司对卡的出售规定了最低折扣，各地分公司出售卡的折扣只能比规定的折扣高，不能低于这个折扣，极特殊的情况如果要低于规定的折扣要经过省公司审批，最低的折扣应在2.2折。对于电话卡的电子数据要求要专人管理、专机存放，且只能存放在单位统一配发的专门加密的笔记本电脑当中，如果不再负责这块业务应进行交接。延期操作是正常工作，没有额外的奖励或者补助。
3.证人刘某乙（中国电信公司济南分公司公众客户部任主任）的证言证明：董烁在该部负责卡类业务。17968IP卡由中国电信公司山东分公司制作下发，由各地市销售。由于董烁负责卡业务，中国电信公司山东分公司市场部都是将卡的数据发到董烁办公邮箱里，再由董烁分配给代理商销售。2012年，董烁离职后由李某某负责卡业务。2012年，李某某调到济南天桥区分公司，也将这块业务带走了。IP卡业务有单独的平台，只有负责该业务的人才有工号权限。
4.证人李某某（中国电信公司济南天桥分公司员工）的证言证明：其在公司负责IP卡业务期间，一直使用jnsccz01操作工号。2013年初，董烁称有一批17968IP卡到期了，需要其帮忙对卡进行延期并修改密码，并许诺支付好处费。其帮董延期、修改的均是中国电信公司山东分公司制作的17968IP卡是专门用于拨打长途业务，可以绑定在手机号上。董烁共支付给其好处费共计41553元。
5.证人王某乙的证言证明：2010年10月，其在公司负责IP卡业务，后将该业务交给了李某某。IP卡一般都是由市公司向省公司申请，省公司下发后，代理商交钱购卡。关于IP卡的修改和延期，公司没有相关规定，一般是应代理商的要求进行修改，改卡没有费用，也没有因大量改卡给予奖励的情况，A类卡是公免卡，主要用于赠送和测试，一般是20开头；B类卡是正常销售的卡，一般是32、54、42开头，给代理商的折扣是2.2折。
6.证人张某甲的证言证明：其在公司负责卡业务管理期间，一直使用sdqd002操作工号。董烁在济南分公司负责卡业务管理，其二人通过业务关系认识。2013年8、9月份，董烁称欲将一批过期卡延期、更改密码后赠给送客户但自己更换部门无法操作为由，让她帮忙改卡，并许诺支付劳务费。其帮董烁延期、修改的均是2004年制作的17968IP卡，约二、三千张，收取了董烁支付的几万元的劳务费。
7.证人吕某某的证言证明：2006年至2011年，其在公司负责IP卡业务，张某甲负责IP卡操作，2011年，她调走时将工作全部交给了张某甲。公司如果需要17968IP卡要向省公司申请，且要按省公司规定的折扣销售。对卡修改一般都是根据客服投诉流程指派或客服邮件要求修改，只有少数紧急情况有电话要求修改的。改卡操作是正常业务，没有费用，单位或代理商也没有因大量改卡给过奖励的情况。
8.证人张某乙、王某丙的证言证明：其在从事17968IP卡销售业务期间，在中国电信公司济南分公司异网业务部以2.2或2.5折购卡，按三到五折出售。卡的有效期一般是两年，如果超出有效期限卡里还有余额，可以直接找电信异网部办理延期，董烁当时在中国电信济南分公司具体负责卡业务。董烁、王颖、李某某都给他们办过延期，且办理延期不交费。
9.证人刘某甲的证言及书证旺旺聊天记录证明：2014年7月，其在网上认识了出售17968IP卡的董烁，董烁在淘宝的店铺名为晨帆包装，淘宝旺旺号为晨帆通讯，董烁在淘宝上除卖电话卡还卖快递包装袋。董烁与他在网上聊天时称原在电信公司工作，能通过关系拿到IP卡，可按1.4折到1.8折给他，后双方商定他拍董烁淘宝店里的商品包装袋，把钱通过支付宝给董烁，董烁将IP卡的用户名和密码发给他。他在董烁处购买了面值200多万元的卡，按1.3折至1.9折支付给董烁共31万余元。他将在董烁处购买的17968IP卡绑定到8张手机卡上，将手机卡插到所购买的GOIP（拨打网络电话设备）上，再将GOIP联网与软交换平台对接，客户可通过软交换平台拨打国际长途。
10.证人娄某某的证言证明：其不会操作电脑，在淘宝上也没有网店，晨帆通信的淘宝用户名是董烁用其身份证实名注册的。
11.书证营业执照、工作职责证明、SMAP工号说明等证据证明：中国电信公司济南分公司、青岛分公司、济南天桥区分公司企业类型为股份有限公司分公司。董烁自2004年8月至2008年6月在中国电信公司济南分公司市场部工作，2008年7月至2012年5月在公众客户部任业务主管，负责190业务及17968IP卡管理工作，2012年5月辞职。李某某于2008年7月进入中国电信公司济南分公司，2012年2月调入中国电信公司济南天桥区分公司，负责190业务与17968IP卡管理工作。张某甲自2009年2月起在中国电信公司青岛分公司负责异网业务管理、有价卡管理等工作。中国电信公司山东分公司将SMAP工号分配给地市公司使用，该工号具有对智能电话卡进行延期、修改密码、充值等权限，分配给青岛公司的工号为sdqd002，自2013年1月起由张某甲负责使用；自2009年起，中国电信公司山东分公司将工号jnsccz01分给董烁使用，自2012年8月起由李某某使用。
12.书证电信卡资费折扣说明、关于进一步规范电信卡管理有关问题的通知、17968IP卡折扣说明证明：2012年至2014年，17968IP卡出售折扣为：A类200开头的公免卡无金额，B类32、35、39、54账号开头的卡的折扣为2.2折，C类42、45、49账号开头的卡的折扣为3折。
13.书证捆绑电信IP卡拨打马里国际长途资费明细等证据证明：刘某甲涉案的24张手机卡所捆绑的17968IP卡共计953张，经通话计费系统生成费用共计人民币2433592.80元。其中：工号jnsccz01涉及金额为1347928.40元，工号sdqd002涉及金额181759.80元，没有查到延期记录的金额为903904.60元。
14.远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、银行账户明细、支付宝交易记录证明：董烁与张某甲、李某某之间对电话卡进行延期操作、密码修改的聊天记录、邮件往来。董烁给付张某甲、李某某劳务费，刘某甲支付董烁购卡费的情况。
15.电子证据检查工作记录及书证刘某甲涉案电话绑定的卡号数据与在董烁电脑上提取的卡号数据、在董烁与张某甲、李某某、刘某甲之间邮件、聊天记录中提取的卡号数据、中国电信济南分公司销售卡号比对表证明：刘某甲用于拨打国际长途的17968IP卡均是由董烁提供，张某甲、李某某对这些卡均进行过延期操作、密码修改，且这些卡不是中国电信济南分公司正常销售的卡。
16.侦查机关出具的书证搜查证、搜查笔录、扣押清单证明：案发后，公安机关在董烁处扣押笔记本电脑一台、台式电脑主机一台、手机三部、中信银行卡一张、工商银行U盾一个；在张某甲处扣押宏基笔记本电脑一台、戴尔台式电脑一台。
17.侦查机关出具的受案登记表、发破案经过、抓获材料等证据证明本案的案发及被告人董烁的归案情况。
18.侦查机关提取的户籍证明证实董烁的身份情况。
19.被告人董烁归案后对使用上述手段取得款项的事实供认不讳，其供述的取得款项的时间、方式及数额等情节与上述证据相互印证。
原法院认为，被告人董烁的行为构成诈骗罪。根据董烁犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，被告人董烁犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元，责令被告人董烁退赔中国电信山东分公司经济损失338131.47元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人董烁以“其行为应以职务侵占罪定罪处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出，原审法院认定董烁犯诈骗罪事实不清、证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人董烁提出的其行为应以职务侵占罪定罪处罚及其辩护人提出的原审法院认定董烁犯诈骗罪事实不清、证据不足的问题，经查，上诉人董烁在中国电信济南分公司工作期间，利用工作便利掌握了中国电信山东分公司部分已过有效期的17968IP卡卡号及密码，在其离职后，编造公司代理商部分IP卡需要延期等谎言，申请电信公司对上述IP卡进行延期操作并重置密码，后董烁将上述重置密码的IP卡在网上出售，给中国电信山东分公司造成经济损失30余万元。综上，董烁虽在任职期间掌握了上述已过有效期的IP卡卡号及密码，但系电信公司轻信董烁相关谎言形成错误认识，为上述IP卡进行延期操作并重置密码后，该IP卡才重新具有使用价值，董烁进而予以出售谋利，给相关单位造成巨大经济损失。故，董烁的上述行为完全符合诈骗犯罪的法定构成要件，上诉人及其辩护人提出的此条辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董烁以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈清霞
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一七年三月十四日
书 记 员 黄 玮