四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5022号
上诉人（原审原告）卜永朋。
委托代理人杨彬，四川启为律师事务所律师。
委托代理人林敏，四川启为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都新界广场商业有限公司。住所地：成都市锦江区天府广场东御街******号。
法定代表人朱海，总经理。
委托代理人李继承，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：成都市锦江区东御街******号。
法定代表人江秉金，董事长。
委托代理人彭晶，四川英济律师事务所律师。
委托代理人黄薇，四川英济律师事务所律师。
上诉人卜永朋因与被上诉人成都新界广场商业有限公司（以下简称新界公司）、成都洋洋摩尔百货有限公司（以下简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人邱小红的其委托代理人杨彬，被上诉人新界公司的委托代理人李继承，被上诉人洋洋公司的委托代理人彭晶、黄薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经工商局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经工商局批准更名为洋洋公司。
2001年8月20日，成都汇发置业有限公司（以下简称汇发公司、甲方）与洋洋公司（乙方）签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于成都市东御街55-223号海发新世界（又名“海发商厦”）大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将“海发新世界”大楼地下二层、地下一层、地面一层、二层、三层、四层、五层共计七个楼层的商业楼面，全部（各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外）租赁给乙方经营使用；二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年6月22日止。租期届满，在当时相等于市场同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租；三、租赁金：……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营；……。”
卜永朋购买了汇发公司开发的位于成都市天府广场东御街55号的商铺。汇发公司向原告提交了分户平面图。2005年12月27日，卜永朋取得了《房屋所有权证》。载明：“房屋坐落：锦江区东御街55号1幢1层3－155号；设计用途：商业；建筑面积16.13平方米”。上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。
2002年5月30日，新界公司（甲方）与卜永朋（乙方）签订了《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔中心（注册名：海发商厦）事宜签订本协议：……第二条合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动；第三条合作期限：合作期自2002年5月30日起至2012年5月30日止，共10年；第四条出资和经营方式：1、甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责中心的承包经营；2、乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业1层C区155号，购置价为614250元交付甲方使用；3、合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权；第五条盈余分配与债务承担：1、合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例向乙方分配红利；第六条双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务：1、合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权；……5、合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方；（二）乙方的权利和义务：……3、合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度；……”。
2005年7月13日，新界公司（甲方）与卜永朋（乙方）签订了《合作经营协议补充协议》，协议约定：甲、乙双方本着互惠、公平合理的原则，就乙方交付甲方使用的房产，其区位、面积、购置价标的及红利分配事宜签订以下补充协议：一、《合作经营协议》第四条内容变更如下：物业区位号新标识为1层3区155号，购置价569909元；二、《合作经营协议》第五条，甲方向乙方分配红利的金额变更为39894元，每满一年支付一次；三、自本协议签定之日起，甲方每年按乙方实际出资额的7%计算红利金额，此前未分配部分按原出资额计算，甲方于2006年5月30日至2006年6月14日期间应向乙方支付红利为40251元，此后年份按第二条标准支付等。
其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括原告在内的小业主。
2006年汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向成都市中级人民法院提起诉讼。成都市中级人民法院作出（2006）成民初字第486号民事判决书，查明：“2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……；2001年11月2日，汇发公司与成都摩尔商业经营有限公司（以下简称摩尔经营公司）签订《委托合同书》，合同约定，为促使汇发公司顺利分拆销售“海发新世界”负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……；2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议，……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务；2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，合同约定，汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。此合同签订后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……。”
2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向本院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。原审法院作出民事判决书，认定起诉的部分小业主等出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院审理认定起诉的小业主与新界公司在《合作经营协议》中并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年。该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。
同日，海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对成都市海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区（市）县房产管理部门提出调整建筑区划要求。”
2012年5月30日，新界公司与卜永朋约定的合作经营期限届满。洋洋公司已按合同约定向原告支付了合同期内的全部租金。
2012年3月，卜永朋与成都浦望房地产营销策划有限公司签订商铺租赁意向合同，约定签约总量达业主户数的70%，或面积达到50%时，双方签订正式合同，租金标准按原始购房总价的20%（税后），或22%（税前）计算。
海发商厦负2至4层共有产权面积为28620.5平方米，小业主共有1094户，共有产权面积为25589.03平方米。合作经营期限届满后，对于是否继续租赁给洋洋公司经营小业主意见不一。迄今，已与洋洋公司签协议的小业主有560户、面积为12960.68平方米，已签约业主数与所占面积数均过半。洋洋公司与新签协议的小业主达成的年租金标准（前三年）为原始购房总价的15%（税后）。
以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：卜永朋身份证、新界公司、洋洋公司信息查询单、企业名称变更核准通知书、房产证、海发商城分户平面图及摊位平面图、合作经营协议、补充协议、商铺租赁意向合同、《关于海发新世界大楼部分物业的租赁协议》、（2006）成民初字第486号民事判决书、（2007）川民终字第384号民事判决书、（2007）锦江民初字第2178号民事判决书、（2008）成民终字第266号民事判决书、红利分配表及进账单、业主委员会备案情况、成都市海发商厦管理规约、签约统计表及原审法院对签约业主的调查情况说明。
原审法院认为，汇发公司将海发商厦负2至4层物业租赁于洋洋公司经营后，又将物业分别出售给1094户业主，并委托新界公司进行经营管理及与包括卜永朋在内的小业主签订《合作经营协议》，现协议期限届满，小业主要求收回商铺，赔偿损失。本案的争议焦点在于：一、卜永朋要求返还商铺的请求能否成立；二、新界公司、洋洋公司是否应当向卜永朋支付物业使用费。
对于第一项争议焦点，原审法院认为，第一，根据《物权法》第七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，本案中，涉案海发商厦负2至4楼小业主共有1094户，其中选择继续与洋洋公司建立租赁关系的业主无论户数与所占面积比例均超过半数，占有优势地位。在此情况下，任一业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展；维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括原告自身的权益。第二，据查明事实，本案讼争的商铺在出售前即已整体出租给洋洋公司作为商场统一经营使用。卜永朋在购买讼争商铺的同时即与新界公司签订了合作经营协议，其中合作经营协议第六条约定，合作经营期满后，卜永朋若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度。从上述事实可以看出原告在购买商铺时即已经明确知晓并接受商铺的现状及商场统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于大多数业主的整体意志。第三，本案中，虽然卜永朋提交的权属证书能够证明位于锦江区东御街55号1幢1层3－155号的房产归其所有，但其产权证未记载房屋四至界限。庭审中，卜永朋虽然提交了购房时由开发商汇发公司提供的分户平面图，但该图所示业主所购面积之间均为虚线相隔，平面上紧密相连，空间中没有分割墙体，无明确四至界限，卜永朋也未提交经过房屋管理机关确认的确切四至方位，其购买的面积难以与其他业主的权益相区分。原审法院通过现场调查核实，海发大厦负2至4层实践中也并未进行实体墙体分隔，卜永朋要求返还的商铺所处位置零散、界限不明，洋洋公司使用面积不仅包括卜永朋所有面积也涵盖其他业主的产权面积。故在目前情况下，由于卜永朋的商铺无法实际分割，即使洋洋公司同意返还原告的商铺，也可能会侵害其他业主的利益，本案不具备返还条件。第四，据查明事实，2006年、2007年小业主等个人起诉新界公司解除协议纠纷系列案中，经两审终审，法院生效判决已确认，因卜永朋小业主所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若卜永朋单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，由此驳回了小业主解除协议的诉讼请求。同理，本案中，在大多数业主要求继续出租商铺给洋洋公司的情况下，原告要求收回商铺的理由依然不能成立。
综上所述，本案不具备返还原物的客观条件，为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，对于卜永朋要求返还商铺的请求，原审法院不予支持。
对于第二项争议焦点，原审法院认为，新界公司与原告签订的《合作经营协议》履行期限已经届满，双方权利义务已经履行完毕，现新界公司并未继续占用其商铺，故卜永朋要求新界公司赔偿占用期间的损失的请求不能成立。据查明事实，合同履行期限届满后，洋洋公司仍在使用卜永朋所有的商铺进行经营，故向原告承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司。对于使用费标准问题，原审法院认为，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因大多数业主与洋洋公司新签订的租金标准为15%（税后），根据公平原则，卜永朋请求的使用费标准可以参照此标准计算至原告主张权利之日止。
据此，原审遂依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成都洋洋摩尔百货有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向卜永朋支付物业使用费［从2012年5月31日起至2012年10月16日（起诉前一日），按569909元×15%／365天×实际占用天数为标准计算］；二、驳回卜永朋的其他诉讼请求。案件受理费1378元，减半收取689元，由卜永朋负担50元；成都洋洋摩尔百货有限公司负担639元。
宣判后，原审原告卜永朋不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；改判洋洋公司向卜永朋返还租赁物并按照《商品房买卖合同》所附的平面图恢复原状；由洋洋公司和新界公司向上诉人按照市场租金价格赔偿损失；本案一、二审诉讼费用由洋洋公司和新界公司承担。其主要上诉理由是：1、原审判决事实认定和法律适用错误。上诉人的房屋租期届满后，要求收回自己房屋的权利被原审法院剥夺。原审以维护广大业主合法权益的名义代替上诉人选定今后的承租人及租金标准和租期，以其他多数业主的名义来干涉上诉人行使物权，损害了何文崇行使房屋所有权。2、所有业主前期均是与新界公司建立租赁关系，从未与洋洋公司建立租赁法律关系，不存在过半数的业主与洋洋公司续签合同的说法。况且洋洋公司自身如何经营以及经营收益好坏是一种市场风险，理应由洋洋公司自行承担，跟签约业主无关。本案系上诉人与被上诉人之间的侵权问题，而非其他业主与被上诉人的物权纠纷，如按照一审判决的处理，只能导致侵权行为的持续。3、租赁合同明确了期满后应当依法收回物业，尚不涉及使用问题，体现物业权利不一定要用实体墙体分割，可以有许多表现形式，只要相邻业主之间意思一致，任何一种分割形式都属有效。一审法院认定被上诉人返还物业的条件不成立是错误的。4、上诉人在起诉时明确依据物权主张权利，并要求被上诉人履行合同义务，但是被上诉人在合同期满后没有法定和约定事由继续占用上诉人物业，其本身就是一种侵权行为，理应承担相应的赔偿责任。5、本案洋洋公司、新界公司是共同的侵权人，洋洋公司、新界公司依法应向共同向卜永朋承担赔偿损失的责任。
被上诉人洋洋公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人新界公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，洋洋公司是否应将案涉商铺退还给卜永朋，洋洋公司和新界公司是否应共同向何文崇赔偿损失，是本案在二审中的争议焦点。原审法院在原审中对已签约小业主户数进行了调查，本院认定原审法院调查的已签约小业主户数客观真实，可以作为判决的依据。首先，根据本案已查明的事实，何文崇购买的海发商厦商铺，属于海发商厦1层的一部分，与四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的区分隔断墙体，该商铺难以与其他业主的商铺相区分，不具备独立经营的条件。第二，卜永朋在购买讼争商铺时明知商铺所有权性质以及商场对商铺实行统一经营模式，也明知自己对商铺的权利必然受制于大多数业主的整体意志。事实上现海发商厦大部分业主均已与洋洋公司续签合同，由洋洋公司在海发商厦继续经营。第三，如果将卜永朋的商铺予以返还，必将影响商厦的整体经营，也必然影响甚至损害其他业主的合法权益，维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括上诉人自身的权益。故原审法院认定案涉商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，驳回何文崇关于退还案涉商铺的诉讼请求并无不当，应予维持。对于卜永朋上诉认为洋洋公司和新界公司应按市场租金的标准赔偿其损失。本院认为，2012年2月29日后新界公司并未占用卜永朋的商铺，卜永朋要求新界公司赔偿损失无相应事实依据和法律依据，故对卜永朋要求新界公司赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。因卜永朋主张洋洋公司市场租赁租金标准赔偿其损失的依据是与其他公司签订的租赁协议的约定，但该协议尚未实际履行，原审法院根据公平原则，参照洋洋公司与大多数业主签订的同一大楼内并已实际履行的租赁协议约定的租金标准，确定洋洋公司从2012年2月29日起至2012年8月1日止向卜永朋支付物业使用费符合本案实际情况，本院应予支持。综上，上诉人卜永朋的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费1378元，由上诉人何文崇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 管茂成
二〇一三年十月十八日
书 记 员 朱 希