西安市灞桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）灞民初字第02016号
原告陕西奥达建筑工程有限公司
法定代表人王发友该公司董事长
委托代理人丁书香，陕西丁书香律师事务所律师。
委托代理人慕雪渊，陕西丁书香律师事务所律师。
被告西安昌霖建筑劳务有限公司。
法定代表人李久安任该公司总经理。
委托代理人冯天云，西安市莲湖148法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称奥达公司）与被告（反诉原告）西安昌霖建筑劳务有限公司（以下简称昌霖公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2012年7月3日立案受理后，依法由本院民事审判二庭代理审判员胡军卫担任审判长与代理审判员赤文肖、刘江蕾组成合议庭，于2012年9月3日和2013年12月4日两次公开开庭进行了审理，原告奥达公司委托代理人慕雪渊、被告昌霖公司的委托代理人冯天云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）奥达公司诉称，原、被告双方于2011年签订《建设工程劳务分包合同协议书》，约定由被告承包原告开发建设的新筑新城项目3#、4#、5#、6#住宅楼的土建装修安装劳务工程。该协议约定工期为2011年3月2日至2011年8月30日，承包价款为固定平方米单价一次性包死。合同签订后，被告开始进入项目现场开始施工。在施工过程中，被告始终不能按时履行协议约定的义务，为敦促被告及时完工，原告每次按照被告的申报内容，及时、超额向其支付工程款，共计1294580元。但因被告拒不向其所属农民工支付工资，为维护社会的和谐稳定，西安市港务区管委会责令原告直接向农民工支付工资805162元，致使原告共向被告支付工程款2099742元，超付工程款524152.6元。截止2012年2月17日，被告延误工期171天，已严重损害了原告的合法权益，无奈向被告发出《退场通知书》，解除该协议。因被告既不退付原告超付的工程款又拒不施工，故诉讼请求判令；1、确认原被告双方所签订的《建设工程劳务分包合同协议书》终止；2、判令被告赔偿误期赔偿金1035186元；3、判令被告返还原告超付工程款524152.6元及逾期付款利息；4、被告承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）昌霖公司辩称，2011年9月28日，被反诉人将其承建的新筑新城项目3#、4#、5#、6#住宅楼的劳务施工及相关机械、材料等大包给反诉人，并签订了合同。约定了相关事项。合同履行过程中，被反诉人于2012年2月7日以反诉人施工超过约定的完工日期（2011年8月30日）为由，要求解除合同。反诉人认为完工日期为2012年8月30日，同时同意解除合同，但要求对已完工程立即结算并支付工程款。2012年2月27日，反诉人向被反诉人提出了总价款为3109729.5元的结算单，但被反诉人至今未出具明确的审核价款数额，致使反诉人至今不能取得1164567.5元应得款项。自合同解除后，被反诉人强行扣留反诉人施工所用的各种设备、材料。故反诉要求被反诉人立即支付剩余工程款1164567.5元及利息，并返还反诉人施工所用的各种设备、材料及本案诉讼费。
经审理查明，2011年5月2日，原告与陕西君和建筑劳务有限公司首先签订了《建筑工程施工合同》。由陕西奥达建筑工程有限公司新筑新城项目部将新筑新城项目部中的3#、4#、5#、6#住宅楼的土建装修安装劳务工程分包给陕西君和建筑劳务有限公司，并对承包方式、价款、结算方式、工期（2011年3月2日开工，2011年8月30日竣工）等做了约定。2011年6月14日被告与陕西君和建筑劳务有限公司签订了一份劳务协议书，约定由被告承接陕西君和建筑劳务有限公司在新筑新城3#、4#、5#、6#楼的余留劳务工程，一切质量和进度及所涉及到的工程问题均按原告和陕西君和建筑劳务有限公司签订的原始合同履行。2011年9月28日，被告与陕西君和建筑劳务有限公司又签订了一份劳务承包处理意见，双方解除合同，被告支付陕西君和建筑劳务有限公司54万元，陕西君和建筑劳务有限公司机械设备在主体封顶全部拉走，之前的塔吊及水电安装费用均由被告承担，后续工程由原、被告签订合同，签订之日起与陕西君和建筑劳务有限公司无关。同日，原、被告之间签订了一份《建筑工程施工合同》，内容与原告和陕西君和建筑劳务有限公司2011年5月2日所签订《建筑工程施工合同》完全一致。后原告按照被告的工程进度共支付被告工程款1294580元，被告均打有收据。2011年12月底，原告替被告支付民工工资805162元。后因被告延误工期，原告于2012年2月7日向被告提出《退场通知》，要求解除《建设工程劳务分包协议》，并进行结算。被告于2012年2月17日签收确认，并于2012年2月27日向原告发出清单，因原告对被告所结算工程款不认可，双方至今未进行结算。在诉讼中，被告申请对工程总造价进行鉴定，因未及时交纳鉴定费，无法鉴定被退回。
以上事实有2011年5月2日，原告与陕西君和建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工合同》、2011年6月14日被告与陕西君和建筑劳务有限公司签订的劳务协议书、2011年9月28日，被告与陕西君和建筑劳务有限公司签订的劳务承包处理意见和同日原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》、工程款进度支付审批表、工程款收据、工人工资领取单、退场通知书、工作联系单、塔吊租赁费结算清单及本院庭审笔录等材料在卷佐证。
本院认为，2011年5月2日，原告与陕西君和建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工合同》后，在工程进行期间，陕西君和建筑劳务有限公司于2011年6月14日又与被告签订劳务协议，要求被告按照其与原告的合同约定完成工程施工。逾期后，陕西君和建筑劳务有限公司于2011年9月28日又与被告签订解除劳务协议，同日，原、被告又签订《建筑工程施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，且已经实际履行，该合同不违反法律规定应为有效合同。虽然竣工日期仍为2011年8月30日，明显不符合实际情况，并且被告工程一直进行，直至2012年2月7日原告才向被告提出《退场通知》，故对原告主张的被告延误工期之主张不予支持。因合同中对其所主张的损失部分，除塔吊明确由被告负担外，其余材料和机械设备并未具体规定由被告承担，且在陕西君和建筑劳务有限公司与被告签订解除劳务协议时，双方约定塔吊费由被告承担，按照塔吊结算清单被告应承担70500元塔吊费，且原告亦未有证据证明被告工程质量存在问题，故对其主张的其他损失应予以驳回。被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）应支付其剩余工程款不能提供相关证据予以证明，不予支持。原告按照合同约定单价及工程量所计算的工程款1575589.40元应予以认可，因原告已支付工程款1294580元，并代付民工工资805162元，故对原告要求被告退付524152.6元的诉讼请求予以支持，但双方对此并未约定利息，应从原告主张之日按同期银行贷款利率计算利息至偿还之日止。关于被告（反诉原告）主张的要求原告（反诉被告）返还其施工所用的设备和材料，因在原告发出退场通知后，被告已表示同意退场，且也再未进行施工，双方建设工程劳务协议自行终止，被告应按工作联系单及时办好退场手续，被告因此造成的损失应由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条一款（二）项，第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、2011年9月28日，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》终止。
二、被告西安昌霖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退付原告陕西奥达建筑工程有限公司工程款524152.60元及利息（利息按同期银行贷款利率计算自2012年7月3日至偿还之日止）。
三、被告西安昌霖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退付原告陕西奥达建筑工程有限公司塔吊费70500元。
四、驳回反诉原告(被告)西安昌霖建筑劳务有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费44098元，原告已预交，由被告负担13229.4元，其余30868.6元由原告自行负担。被告于本判决生效后十日内支付原告。反诉案件受理费8370元，反诉原告（本诉被告）已预交，由反诉原告（本诉被告）自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕
西省西安市中级人民法院。
审 判 长 胡军卫
代理审判员 赤文肖
代理审判员 刘江蕾
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 侯 捷