江西省南昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0121民初3245号
原告：衷明清，男，汉族，住江西省南昌市西湖区。
原告：徐标斌，男，汉族，住江西省南昌市东湖区。
上述两原告共同委托代理人：严海星、涂志刚，江西豫章律师事务所律师。
被告：南昌化工农资大市场有限公司。
住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘北大道****号。
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法定代表人：张波，公司执行董事兼总经理。
原告衷明清、徐标斌诉被告南昌化工农资大市场有限公司请求变更公司登记纠纷一案，本院于2017年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告衷明清、徐标斌的共同委托代理人严海星、涂志刚，被告南昌化工农资大市场有限公司（以下简称“化工大市场”）法定代表人张波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告衷明清、徐标斌诉称：原告衷明清、徐标斌是被告的股东，分别持有55％和35%股权。被告另外一个股东是：江西省三星实业发展有限公司，持有10%股权。目前被告在工商机关登记的法定代表人是张波。张波于2017年2月16日因犯诈骗罪被判处十五年有期徒刑，同时张波个人对外尚有大量债务未清偿，已被列为失信被执行人。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条的规定，张波依�不得再继续担任被告的法定代表人。为维护公司及股东的合法权益，原告衷明清依据公司法及公司章程的相关规定，曾多次要求公司监事帅雪根就修改公司章程第十八条及免去张波法定代表人和执行董事兼总经理职务，重新选举公司新的法定代表人、执行董事兼总经理等议案进行审议事宜召集并召开临时股东会会议，但监事帅雪根明确表示拒绝。原告无奈只能依法就前述事宜自行召集并主持临时股东会会议，2017年7月10日，公司大股东衷明清委托江西豫章律师事务所就修改公司章程第十八条和法定代表人、执行董事兼总经理变更事宜通知其他股东江西省三星实业发展有限公司、徐标斌，于2017年7月28日上午9点半在公司办公室召开临时股东会，进行表决。股东江西省三星实业发展有限公司预留的工商登记地址经查不是该公司的，无法现场送达。于是，江西豫章律师事�所就《关于召开临时股东会会议的通知》在《新法制报》进行了公告，公告时间为2017年7月11日，且在2017年7月21日再次向股东江西省三星实业发展有限公司邮寄关于召开临时股东会会议的通知，邮件于2017年7月26日退回。2017年7月28日，在江西省洪城公证处公证员邓某公证下，原告衷明清依法主持了临时股东会会议，形成临时股东会决议，同意对公司章程第十八条进行修改，免去张波的公司法定代表人、执行董事兼总经理职务，选举徐敬东为公司新的法定代表人，同时担任公司执行董事兼总经理职务。临时股东会决议形成后，原告将临时股东会决议内容以书面形式寄送给了另一股东江西省三星实业发展有限公司和作为公司的被告，要求其在收函后3日内根据临时股东会决议的内容前往工商登记机关办理公司章程第十八条修改和法定代表人变更手续的备案登记手续。但被�在收函之后未能办理。
综上，原告认为，被告原法定代表人张波因经济犯罪被判处刑罚，其依法已不能再继续担任被告的法定代表人，原告依法召集并主持的会议合法有效，现被告拒绝办理的行为已经损害了原告的合法权益，现诉至法院，要求确认2017年7月28日作出的临时股东会议决议中有关免去张波公司法定代表人、执行董事兼总经理职务、选举徐敬东为公司新的法定代表人、同时担任公司执行董事兼总经理职务的内容有效；被告根据2017年7月28日的临时股东会决议向工商登记机关申请办理修改公司章程第十八条和变更法定代表人兼总经理为徐敬东的备案登记手续。
原告为证明其主张，向本院递交以下证据：
证据1：原告身份证复印件；被告企业信息。证明：原、被告诉讼主体资格适格
证据2：刑事判决书1份；涉及张波案件�民事判决书、失信被执行人名单查询等。证明：被告的法定代表人张波因犯诈骗罪被判处有期徒刑15年，且对外欠付了大量个人债务的事实，已经被列为失信执行人；南昌市西湖区站前西路三星大厦1401室是张波的实际居住地。
证据3：被告工商档案企业信息1份；公司章程及章程修正案各1份。证明原告衷明清是持有被告55％股权的股东，徐标斌是持有被告35%股权的股东，均有权提议召开临时股东会；截止到2017年6月12日被告在工商机关登记的法定代表人仍是张波；被告的公司章程对于执行董事兼总经理、法定代表人的选举和更换以及就该类事项的表决权等没有特别约定，该类事项应该依照公司法的规定处理。
证据4：授权委托书1份。证明：原告授权江西豫章律师事务所指派律师向监事帅雪根、股东徐标斌、江西省三星实业发展有限公司送达《关于召开临时股东会会议的通知》。
证据5：监事帅雪根的常住人口简项详细；致监事帅雪根《关于召开临时股东会会议的通知》函件；EMS回执、查询记录；监事帅雪根的回复录音一组。证明：在执行董事不履行且无法履行召集并召开股东会临时会议的情况下，原告曾要求公司监事帅雪根在在收函后一周内召集并主持临时股东会，且将该通知送达监事帅雪根；2017年7月3日原告将该通知通过邮寄送达监事帅雪根，但其明确表示不履行召集会议的职责。
证据6：现场送达照片1组。证明江西豫章律师事务所律师通知股东江西省三星实业发展有限公司时，其在工商住所预留地址为南昌市××站前××星大厦××室，现场C座没有1401室，A座1401室经查不是江西省三星实业发展有限公司，无法现场送达的事实，江西豫章律师事务所就《关于召开临时股东会会议的通知�在《新法制报》进行了公告。
证据7：临时股东会会议纪要1份。证明：原告按照公司法和公司章程规定对临时股东会过程做出了会议记录；江西省三星实业发展有限公司未出席临时股东会；对公司原执行董事、法定代表人更换和新董事、法定代表人的选举得到与会股东的一致同意并就此作出了决议。
证据8：临时股东会决议。证明：临时股东会作出决议：免去张波执行董事兼总经理职务和法定代表人，徐敬东被任命为公司新的法定代表人、执行董事兼总经理。同时，修改公司章程第十八条的规定
证据9：（2017）赣洪城证内字第16958号公证书一份。证明：原告按照公司法规定召开并参加临时股东会；江西省三星实业发展有限公司未出席临时股东会；原告按照2017年7月28日的会议通知所确定的事项对公司修改公司章程第十八条以及原执行董事�总经理、法定代表人更换和新执行董事兼总经理、法定代表人进行选举的过程。
证据10：通知函及EMS回单。证明原告已发函，要求被告根据临时股东会决议办理公司章程修改以及法定代表人、执行董事兼总经理变更手续的备案登记手续，但是被告置之不理。
被告化工大市场辩称：1、原告没有实际出资，不具备股东身份。2、考虑到工作情况，张波确实不便继续担任公司的法定代表人，可以更换，但必须是张波指定的人员担任新的法定代表人。
被告化工大市场未提交证据。
庭审中，被告化工大市场法定代表人张波对原告提交的证据1、2、3、4、5均不持有异议，对证据6、7、8、9、10的真实性不持异议，但对合法性持有异议，认为其本人被关押，没有参与，是原告单方面制作的。
结合认定的有效证据及当事人的陈述，本院查明的事实如下：
被告化工大市场系2003年8月13日经合法登记成立的公司，经营期限2003年8月13日至2023年8月12日。公司法定代表人由张波担任。被告公司章程载明：“第四章第五条：江西省三星实业发展有限公司认缴额600万元，比例10%，徐标斌认缴额5400万元，比例90%；第八章第十三条：公司股东会由公司全体股东组成，是公司的权利机构，依法行使下列职权……；第十五条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；第十六条：股东会会议分定期和临时会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十八条：股东会会议应对所有议事作出决议，决议应由全体股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。2012年11月29日，被告化工大市场召开股东大会，对公司章程第四章第五条进行修正，修正后为：徐标斌认缴额2100万元，比例35%；晏欢欢认缴额3300万元，比例55%；江西省三星实业发展有限公司认缴额600万元，比例10%。2013年6月3日，被告化工大市场召开全体股东大会，形成股东会决议，表决通过：一、衷明清同意受让晏欢欢的南昌化工农资大市场有限公司55%计3300万元股份；二、选举张波为公司执行董事（法定代表人），聘任张波为公司经理，选举帅雪根为公司监事；三、同意对公司章程相关内容进行修改。本次股东大会对公司章程第四章第五条进行修正，修正后为：徐标斌认缴额2100万元，比例35%；衷明清认缴额3300万元，比例55%；江西省三星实业发展有限公司认缴额600万元，比例10%。2017年2月16日，张波被江西省上饶市中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元，没收违法所得13802万元。
2017年7月3日，原告衷明清委托江西豫章律师事务所向公司监事帅雪根邮寄《关于召开临时股东会会议的通知》，通知内容建议修改原公司章程第十八条及投票免去张波法定代表人和执行董事兼总经理职务，并选举徐敬东为公司新的法定代表人，帅雪根以其没有权利为由未召开。2017年7月10日，原告衷明清将修改公司章程第十八条和法定代表人、执行董事兼总经理变更及于2017年7月28日上午9点半召开临时股东会议等事项通知另外两股东，即徐标斌和江西省三星实业发展限公司，由于江西省三星实业发展限公司工商登记地址有变未送达成功，2017年7月11日，原告衷明清委托江西豫章律师事务所就《关于召�临时股东会会议的通知》在《新法制报》进行了公告，公告内容含概了本次股东会议召开的原因、时间、地点、基本情况及会议议题等。
2017年7月28日9点30分，在江西省三星实业发展限公司缺席的情况下，原告衷明清主持召开了临时股东会会议，股东徐标斌到会，会议就修改公司章程第十八条和更换公司法定代表人、执行董事兼总经理等实现进行讨论，形成股东会会议纪要和临时股东会决议：1、同意对公司章程第十八条进行修改，修改为：股东会会议应对所议事项作出决议，决议由代表二分之一以上的表决权股东表决通过。但股东会对修改章程，增加或减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。2、免去张波的公司法定代表人、执行董事兼总经理职务。选举徐敬东为公司新的法定代表�，同时担任公司执行董事兼总经理职务。本次临时股东会会议召开，由江西省洪城公证处公证员邓某全程公证，并于2017年7月31日出具了编号（2017）赣洪城证内字第16958号公证书。此后，两原告要求被告按照临时股东会决议内容办理法定代表人变更手续未果，故诉至法院。
本院认为，一、关于原告衷明清、徐标斌的股东资格问题。被告抗辩称原告变更过来时注册资金并未到位没有股东身份。首先，本院审查决议内容，系对法定代表人的变更，属以表决权过半数赞成为要件的普通决议事项。而根据被告化工大市场工商登记文件记载，原告衷明清持有被告55％股权、原告徐标斌持有被告35%股权，合计持有被告90%股权。并且在工商登记的公司章程修正案显示，被告的三个股东，即原告衷明清、徐标斌、江西省三星实业发展有限公司，其认缴的注册资本均�经实缴到位。被告提出原告注册资本没实缴到位没有证据证实，对被告以该理由提出原告不具有有股东身份的主张，本院不予采纳。
二、关于本次临时股东会决议的效力。
首先，本次临时股东会议召开前，原告衷明清、徐标斌征求了公司监事帅雪根就有关表决事项召开临时股东会议的意见。在监事帅雪根明确拒绝召开的情况下，原告衷明清、徐标斌以合计持有被告90%股权的股东身份召开临时股东会议，符合《公司法》第三十九条“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”和公司章程第十六条“临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或监事提议方可召开”的规定。原告衷明清提前15天即通知全体股东参加临时股东会议，也符合《公司法》第四十�条和公司章程第十六条的规定。故，本次临时股东会议召开程序合法。其次，按照原告合计拥有90％股权而持有90％的决议表决权来看，另一股东江西省三星实业发展有限公司的反对、弃权乃至不参加股东会，不影响原告衷明清、徐标斌的意思上升为被告化工大市场的团体意思。本案中系争临时股东会决议内容并不违反法律规定，且在决议作出之日起六十日内相关主体也未提出撤销之诉。因此，本次临时股东会议决议，在未被宣告无效或被撤销之前，当然有效。
综上所述，本案所涉临时股东会决议内容已经生效，依照决议内容申请办理相应变更登记是企业法人的法定义务。被告化工大市场作为负有法定义务的公司应当及时向登记主管机关提出变更登记的申请。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国�司登记管理条例》第二十六条第一款、第三十条、第三十七条的规定，判决如下：
一、确认被告南昌化工农资大市场有限公司于2017年7月28日作出关于免去张波的公司法定代表人、执行董事兼总经理职务；选举徐敬东为公司新的法定代表人，同时担任公司执行董事兼总经理职务的内容的临时股东会决议有效；
二、被告南昌化工农资大市场有限公司于本判决生效之日起三十日内配合原告衷明清、徐标斌向工商登记机关办理变更被告南昌化工农资大市场有限公司法定代表人为徐敬东事项的工商登记备案手续。
本案受理费100元，由被告南昌化工农资大市场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 饶淑芬
人民陪审员 熊莲娣
人民陪审员 聂弟华
二〇一八年一月五日
书 记 员 刘 芳