河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第2035号
上诉人（原审被告）郜其法，男，1962年1月23日出生，汉族。
委托代理人余勇川，河南博风律师事务所律师。
委托代理人袁伟，河南博风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）马慧永，男，1976年12月20日出生，汉族。
委托代理人杜艳丽，河南华威律师事务所律师。
原审被告张文超，男，1965年2月24日出生，汉族。
上诉人郜其法因与被上诉人马慧永、原审被告张文超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郜其法及委托代理人余勇川、袁伟，被上诉人马慧永及委托代理人杜艳丽到庭参加诉讼，原审被告张文超经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告马慧永于2014年3月31日诉至河南省巩义市人民法院，请求判令二被告应当连带赔偿原告医疗费23172.43元、住院伙食补助费1680元、营养费2000元、护理费3600元、误工费6300元、残疾赔偿金50852.04元、被抚养人生活费18571.52元、精神损害抚慰金20000元，共计126175.99元。
原审法院查明：2013年3月份，被告张文超与被告郜其法口头约定，由被告郜其法承包被告张文超经营的郑铁白水泥厂拆除简易房和建设工程，被告郜其法遂组织原告等人到郑铁白水泥进行施工；同年3月20日，原告在拆除简易房过程中因吊梁歪倒导致摔伤，原告遂被送至巩义市人民医院治疗，入院诊断为：“双侧髌骨骨折、多处软组织损伤”，原告在该院住院22天，支付住院治疗费17588.99元；原告出院当天即转至巩义市米河卫生院治疗，入院诊断为：“1、双侧髌骨粉碎性骨折术后；2、多次软组织损伤”，原告在该院住院14天，支付住院治疗费576.90元；2014年2月25日，原告到中国长城铝业公司总医院进行二次手术，原告在该院共住院6天，支付住院治疗费4507.44元，综上，原告共支出医疗费22673.33元（包含被告郜其法已垫付的费用）。参照河南省国家机关一般工作人员30元／天的出差伙食补助费标准，住院伙食补助费为1260（42天×30元／天）元，参照10元／天的营养费标准，营养费为420（42天×10元／天）元。事故导致原告双侧髌骨损伤，依据巩义市人民医院的住院病历和中国长城铝业公司总医院出具的护理证明，原告在该两院住院期间需陪护的人数分别为1人、2人，原告未出具巩义市米河卫生院的护理证明，其护理人数应为1人，原告虽然提供了河南金驹实业股份有限公司出具的原告的护理人员吴巧枝的误工证明，但没有提供河南金驹实业股份有限公司的营业执照、法人身份证明以及事故发生前六个月的工资表等证据予以佐证吴巧枝的误工损失，参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资25379元的标准计算，护理费为3337.51（25379元／年÷365天×（22＋14）天×1人＋25379元／年÷365天×6天×2人）元。
2014年6月30日，受本院委托，河南公专司法鉴定中心对原告的伤情作出鉴定意见，原告构成八级伤残。原告系农村居民，其儿子马淑航2002年3月15日出生，由原告与其爱人吴巧枝共同抚养，被抚养期限为五年零九个月；其父亲马保国1949年2月28日出生、母亲何荣先1952年11月5日出生，原告被评定为伤残时已分别年满65岁、63岁，其抚养年限分别为15年、17年，由马慧勤、马慧斌、马慧娟和原告四人共同赡养，参照上一年度农村居民人均纯收入8475.34元和农村居民人均生活消费支出5627.73元的标准，原告的残疾赔偿金应为69212.51（（8475.34元／年×20年×30%）＋（1人×5年×5627.73元／年÷2人×30%＋1人×9月×5627.73元／年÷12月÷2人×30%）＋（2人×15年×5627.73／年÷4人×30%＋1人×2年×5627.73／年÷4人×30%））元；原告因伤导致误工，原告仅主张住院42天的误工损失，参照被告郜其法在巩义市米河镇人民调解委员会认可的原告日150元的工资标准，误工费为6300（150元／天×42天）元。
同时查明：2013年4月25日，在巩义市米河镇人民调解委员会主持的调解中，原告认可郜其法已垫付医疗费11300元；被告郜其法称其与原告系合伙关系，双方之间没有签订书面合同；被告张文超称该工程是其发包给原告和被告郜其法的，双方没有签订书面合同，但约定责任由承包方承担；庭审中，原告申请证人张进超到庭证明其和原告均受雇于被告郜其法。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告进驻由被告张文超发包的被告郜其法承包的工地进行施工，原告与被告郜其法之间形成雇佣关系，虽被告郜其法在巩义市米河镇人民调解委员会主持的调解中不认可原告是其雇员，但被告郜其法经本院传票传唤未到庭，其也未提供相反的证据反驳原告所提供的证人证言，故被告郜其法应当对原告受伤所造成的损失承担赔偿责任；被告郜其法没有拆除简易房并建设的资质，被告张文超在明知被告郜其法无建筑施工相关资质后仍将工程发包给其进行施工，被告张文超在选任承包人上存在过失，故被告张文超应当对原告马慧永的受伤承担连带赔偿责任；综合分析原告的受伤程度，雇主的经济承受能力和巩义市的平均生活水平等情况，本院酌定其精神损害抚慰金为15000元，综上原告的各项损失共计118203.35元，扣除被告郜其法已垫付11300元，被告郜其法还应当赔偿原告各项损失106903.35元，被告张文超对原告的以上损失承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郜其法于本判决生效之日起十日内赔偿原告马慧永医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计十万六千九百零三元三角五分；被告张文超承担连带赔偿责任；二、驳回原告马慧永的其他诉讼请求。被告郜其法、张文超如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千八百二十四元，邮寄费八十元，共计二千九百零四元，由原告马慧永负担四百三十元，被告郜其法、被告张文超负担二千四百七十四元。
宣判后，被告郜其法不服，向本院提起上诉称：一审法院程序违法，一审开庭日期是上诉人妻子死亡后的“三七”，上诉人无法到庭参加诉讼，一审法院对上诉人理由充分的延期开庭申请不予受理，违反诉讼程序；一审判决在无任何事实依据的情况下认定上诉人与被上诉人及原审被告之间存在雇佣及发包关系，认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人马慧永答辩称：一审法院曾多次向上诉人送达传票，但遭到上诉人的多次拒绝，在开庭传票送达后，即使在开庭当日，法院又特意电话通知上诉人及原审被告张文超并向其讲明不到庭需要承担的法律责任，但两人在电话中均直接表明和本院没有关系，拒不到庭，上诉人并未在法定期间向一审提出书面申请要求延期，其在上诉状中以家庭有事为由，认为一审程序违法无任何事实依据和法律依据；一审判决认定答辩人和上诉人郜其法之间是雇佣关系，张文超是郑铁白水泥厂的实际经营人，事实清楚，证据确凿，要求本院查明事实，依法维持一审判决。
原审被告张文超未答辩。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：一审程序是否适当，双方是否存在雇佣关系？
为支持其上诉请求，上诉人郜其法在二审庭审中提交如下证据：上诉人和张进超的电话录音，证明原审证人张进超的证言经马慧永教唆，证言不能作为定案依据。
被上诉人马慧永发表如下质证意见：对该录音真实性、关联性及证明力均有异议，取证方式不合法，上诉人在一审判决后找到证人录音，且在证人不知情的情况下，无法证明说话的另一个人是张进超，证人未到庭，视听资料是孤证，不能证明本案事实，录音中可以听出上诉人在诱导证人否认张进超与马是雇佣关系。
经庭审质证，对该录音证据本院不予采纳。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人郜其法经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，处理正确，故上诉人郜其法称一审程序违法的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。一审法院判令郜其法承担雇主责任，有证人张进超到庭作证，故上诉人郜其法的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人郜其法的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2824元，由上诉人郜其法负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一五年二月二十五日
书记员 崔 玉