山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终1294号
上诉人（原审被告）：南通浩大环保科技有限公司。
法定代表人：董丙校，总经理。
委托诉讼代理人：杨益民，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王斌，山西铭创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西七一华富生物发电有限公司。
法定代表人：石建斌，董事长。
委托诉讼代理人：王胜伟，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张旭，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：上海环保工程成套有限公司。
法定代表人：顾治强，董事长。
委托诉讼代理人：金焬，上海市锦天城律师事务所律师，特别授权。
上诉人南通浩大环保科技有限公司（以下简称浩大公司）因与被上诉人山西七一华富生物发电有限公司（以下简称华富公司）、原审第三人上海环保工程成套有限公司（以下简称上海环保公司）合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩大公司委托诉讼代理人杨益民、王斌，被上诉人华富公司委托诉讼代理人王胜伟、张旭，原审第三人上海环保公司委托诉讼代理人金焬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人南通浩大环保科技有限公司向本院提起上诉请求：1.依法撤销襄垣县人民法院一审判决；2.依法改判驳回被上诉人在原审中提出的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由如下：采购合同和买卖合同是两份完全独立的合同，原审法院在缺乏充分证据的情况下认定买卖合同并非真实交易行为错误。采购合同并未实际履行，本案的420万工程款是基于上诉人与第三人所签订的买卖合同项下发生的，合同相对人是第三人，被上诉人并非合同关系主体。上诉人从来不知买卖合同是第三人为代表被上诉人向上诉人履行采购合同付款义务而设，上诉人一直履行的是与第三人的买卖合同，按照第三人的指令，将合格设备安装到第三人指定地点，尽管该指定地点为被上诉人厂区，也不能改变上诉人是基于买卖合同向第三人履行合同义务的性质。买卖合同不可能是采购合同的自然延续或执行，被上诉人在原审中一再强调并得到原审法院采信的买卖合同是为履行付款义务而设、并无真实交易等说法明显违背招投标法的强制性规定。即便被上诉人与第三人之间存在授权关系，采购合同事实上也被买卖合同取代。其二、原审法院在缺乏充分证据的情况下仅凭被上诉人在诉状中所陈述的情况就认定上诉人安装、调试设备不符合合同要求，乃第二大事实认定错误。被上诉人声称设备通过多家公司安装、调试但最终质量仍不过关的情况，未能提供相应的证据予以佐证。事实上，上诉人于2016年12月份拍摄的设备调试结果图显示，该台设备的脱硝指标完全符合技术要求。
被上诉人山西七一华富生物质发电有限公司答辩称：一审认定买卖合同并非真实交易行为事实认定正确，证据充分。该买卖合同的相对方即本案第三人三次庭审均否认双方具有履行该合同的真实意思，上诉人未能举证证明买卖合同已经到实际履行的主张，被上诉人的会议纪要、说明函等证据证明第三人受托被上诉人，协助被上诉人将“光伏项目”设备融资结余款420万元作为采购合同工程款直接代付给上诉人，买卖合同是第三人为方便财务支付采取变通手续，不具有实际履行目的。买卖合同本身欠缺“技术条件、质量、交货地点、验收标准、违约责任、权利义务”等必备条款，根本无法实际履行。采购合同已经得到实际履行，施工行为地是被上诉人厂区，三方均认可，本案所谓的脱硝设备就是被上诉人厂区的脱硝工程，没有其他。被上诉人一审主张工期延误违约导致工程烂尾，无法实现合同目的，应当依法解除合同，本案不存在设备不合格的举证责任问题，也不存在一审法院认定事实不公问题。
第三人上海环保工程成套有限公司述称:不同意上诉人上诉理由，一审法院认定符合事实。本案第三人代付款的情形是非常清楚的，是因为被上诉人在另外项目中有结余款在第三人处。买卖合同极为笼统，不具备履行可行性，买卖合同根本就不成立。买卖合同只是代付工具，根本就不可能取代采购合同，会议纪要和说明函不需要上诉人签字盖章，是被上诉人和第三人之间对结余款的处理，和上诉人无关。
被上诉人山西七一华富生物发电有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原被告解除《2×12MW机组锅炉脱硝设备采购合》，终止该建设工程合同的履行；2、判令被告退还原告420万元脱硝工程款；3、判令被告恢复原告脱硝工程施工现场原状；4、判令被告支付建设工程合同总价20%即84.6万元的误期赔偿；5、判令被告支付占用420万元脱硝工程款同期银行贷款利息30.87万元（一至五年期贷款基准利率4、90%×420万元×1.5年（2016年7月9日至2018年1月8日期间））；6、判令被告承担原告律师费16.5万元；7、判令被告承担本案诉讼费、保全费。以上有明确金额的诉讼请求合计为551.97万元。
一审法院认定：2016年3月4日,原告华富公司作为甲方与作为乙方的被告浩大公司签订了2×12MW机组生物质锅炉高分子脱硝装置技术协议，约定：（第1条第6款）本技术协议作为订货合同的附件，与合同正文具有同等的法律效力；（第2条第2款第1项）性能考核试验时，在锅炉正常负荷范围内（30%-100%），正常运行达到用户所在地环保部门要求，脱硝设备出口NOx排放浓度≤100/Nm3（标态，干基，12%O2）,脱硝效率≧80%；（第5条第1项）验收要求在不同情况下，均能达到甲方提供的锅炉烟气氮氧化物浓度由300mg/m3左右降至50mg/m3以下；（第8条）工期要求自签订合同起40天，脱硝设施全部完工，满足试运行条件。同年3月11日，原告华富公司作为买方与作为卖方的被告浩大公司签订了2×12MW机组锅炉脱硝设备采购合同，约定：(第一部分第5条）合同总金额423万元人民币，包含运输费、包装费、保险费及安装、调试、软件费、检验费、设备安装验收取证费、培训所需费用等伴随服务的费用；（第二部分第13条第4项）验收时，卖方必须在买方在场的情况下当场拆封合同项下所有设备的包装，并将质保卡、使用说明书、设备总装配图、出厂检验报告、质量合格证、随机配件等交买方验收，验收后买卖双方在《验收报告》上签字盖章，在质保期买方有权向卖方提出索赔；（第二部分第15条第4项）在履行合同中，如果卖方可能遇到妨碍按时交货和提供服务的情况时应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的期限和理由通知对方，买方在收到卖方的通知后，在72小时未能答复的，视为同意延期交货，卖方无需承担逾期交货的违约责任；（第二部分第16条）如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方在不影响合同项下的采取其他补救方法，误期赔偿费从应交设备或提供服务之日起计算，每延误一日按合同价格0.5%计收，直至交货或提供服务为止，但误期赔偿的最高限额不超过合同价的20%，一旦达到误期赔偿的最高限额的50%，买方有权单方终止合同，逾期交货时间总计原则上不得超过1周，否则买方有权单方终止合同；（第二部分第25条）本合同在双方盖章、法人代表（授权代表）签字之日起生效；（第三部分第4条第1款第3项）设备整机经联运测试完全符合约定的技术指标，经双方代表签字确认后，即完成对全部设备的最后验收；（第三部分第3条）买方应在合同生效之日起七日内支付给卖方合同总价的30%即壹佰贰拾陆万玖仟元作为合同预付款，卖方应在合同生效之日起15日内送货到施工现场，并经买卖双方组成的验收小组验收无误签字确认后付合同总价的30%即壹佰贰拾陆万玖仟元，设备安装调试完毕经验收小组验收合格后付合同总额的30%即壹佰贰拾陆万玖仟元，质保金为合同总额的10%即肆拾贰万叁仟元，待设备调试完毕验收合格后一年期满后付清（按本金支付，不计算利息）；（第三部分第4条第5款）卖方在调试过程中保证由买方投入试车的原材料不超过合同约定标准即能达到调试产品合格，由于卖方原因导致试车投料超过约定部分，卖方应当与买方协商解决，或者按照合同相关条款处理。同年5月5日，原告华富公司与第三人上海环保公司关于山西七一华富生物发电有限公司1.52MWp分布式光伏发电项目设备融资款项进行协商，达成会议纪要：由原告华富公司指定脱硝装置和除烟设备供应商，由第三人上海环保公司从光伏项目采购设备融资余款中代为采购，设备采购款为420.592元；所采购设备由原告华富公司指定品牌、规格型号及设备供应商，因设备质量缺陷造成的质量问题、运输、交付以及与设备供应商的商务纠纷等，第三人上海环保公司不承担相应责任。同年7月6日，第三人上海环保公司作为买方与被告浩大公司作为卖方签订脱硝装置设备买卖合同，约定：设备总价款420万元，合同签订一周内买方支付给卖方350万元，设备送至项目现场后支付70万元，按照买方规定的交货日期前落地交货。同年7月8日，第三人上海环保公司分别给被告浩大公司付款150万元、100万元、100万元；同年8月17日，上海环保公司给被告浩大公司付款70万元。同年7月8日被告浩大公司收到第三人上海环保公司代原告支付的350万元脱硝设备款后，进驻原告华富公司开始设备安装施工，几经投料、调试运行设备，时至2017年1月24日原告华富公司提起诉讼，被告浩大公司仍未满足合同约定的运行条件，被告浩大公司安装的脱硝设备未通过原告华富公司的验收。一审另查明，原告华富公司与被告浩大公司签订的《2×12MW机组生物质锅炉高分子脱硝设备技术协议》第十二条第一项约定：“高分子脱硝项目施工必须满足现行《电力建设施工及验收技术规范》、《火力发电厂基本建设工程启动及施工验收规程》、《火力发电达标投产考核标准及其相关规定》的要求”。
一审法院认为：一、原告变更诉讼请求合法,予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”本案属于发回重审案件，适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于一审程序的规定，原告变更诉讼请求于法有据,予以支持。被告关于本案是重审案件、原告变更诉讼请求超出了原诉讼请求的范围、没有法律依据的辩称，与法相悖，不予支持。二、原告华富公司与被告浩大公司存在合同关系。第三人上海环保公司与被告浩大公司签订的脱硝装置设备买卖合同，合同的标的物、数量、型号和规格，与原告华富公司与被告浩大公司所签的脱硝设备采购合同的内容相同，且货款分别为423万元和420万元，几乎相同。交货地点和设备安装地也都在原告华富公司住所地，都是由被告浩大公司供货、安装和调试。若第三人上海环保公司和被告浩大公司签订的合同，与原告华富公司和被告浩大公司所签订的合同没有关联，各自独立，那么，原告华富公司在与被告浩大公司签订合同后，尚未付款，不可能也无需通过第三人上海环保公司再向被告浩大公司购买相同设备；第三人上海环保公司如需购买脱硝设备，也无需由原告华富公司为其指定标的物品牌、规格、型号，并指定被告浩大公司为供应商，且第三人上海环保公司在与被告浩大公司所签的合同中也不会仅对脱硝设备、品牌、规格、型号以及付款作出约定，而对验收、安装调试以及服务等重大事项不作约定，也不会在设备尚未安装调试即将货款全部支付给被告浩大公司。故第三人上海环保公司与被告浩大公司所签合同并非具有真实交易行为的买卖合同，而是原告华富公司为使用其融资租赁合同项下在出卖人第三人上海环保公司结余的款项，履行与被告浩大公司的脱硝设备采购合同中向浩大公司支付货款的义务，而采取由第三人上海环保公司与被告浩大公司签订合同的方式，达到支取和使用该款项，用于履行原告华富公司与被告浩大公司采购合同项下支付货款的目的。被告浩大公司认可与原告华富公司签订的技术协议及采购合同，但又辩称与原告华富公司不存在设备采购合同关系，原告诉讼主体不适格，采购合同没有实际履行，仅与上海环保公司有合同关系。其抗辩理由自相矛盾，既与证据证明的事实不符，也不符合逻辑和常理，本院对浩大公司的抗辩理由不予支持。三、原告华富公司与被告浩大公司的合同关系应当解除。华富公司与浩大公司签订的合同中的技术协议约定，“自签订合同起40天，脱硝设施全部完工，满足试运行条件。”“高分子脱硝项目施工必须满足现行《火力发电厂基本建设工程启动及施工验收规程》、《火力机组达标投产考核标准及其相关规定》的要求。”浩大公司从2016年7月8日收到上海环保公司代华富公司支付的脱硝设备预付款后，虽在华富公司对脱硝设备进行安装调试，但至华富公司2017年2月提起诉讼已经半年之久，仍未达到合同约定的要求。浩大公司辩称，华富公司在设备投料调试过程中加入煤炭做火力发电试验。但华富公司否认并称，浩大公司几次调换设备仍未能达标验收。且浩大公司没有证据证明其安装调试设备达标，不能确认脱硝设备符合合同约定的质量要求。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”据此，本院对华富公司关于解除双方的采购合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告主张被告退还原告420万元脱硝工程款、恢复原告脱硝工程施工现场原状，具有事实和法律依据，予以支持。原告主张被告赔偿占用420万元脱硝工程款同期银行贷款利息损失中合理部分予以支持，超出规定部分的不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”华富公司未按照双方签订的采购合同的付款计划支付预付款；浩大公司也未按照合同约定如期满足脱硝设备试运行条件。双方在履行合同中均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任。故对华富公司主张浩大公司支付合同总价20%即84.6万元误期赔偿的诉讼请求不予支持。华富公司主张浩大公司承担其律师费的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百二十条、第三百九十六条、第三百九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院判决如下：一、解除原告山西七一华富生物发电有限公司与被告南通浩大环保科技有限公司于2016年3月11日签订的《2×12MW机组锅炉脱硝设备采购合同》；二、被告南通浩大环保科技有限公司于本判决生效之日起十日之内退还原告山西七一华富生物发电有限公司脱硝设备工程款人民币420万元，并赔偿占用期间利息损失29.64万元；三、被告南通浩大环保科技有限公司于本判决生效之日起三十日之内恢复原告山西七一华富生物发电有限公司脱硝工程施工现场原状；四、驳回原告山西七一华富生物发电有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53912元，保全费5000元，共计58912元，原告山西七一华富生物发电有限公司负担9000元，被告南通浩大环保科技有限公司负担49912元。
二审审理查明的事实与一审基本一致，本院依法予以确认。二审审理过程中，上诉人浩大公司向本院提交二组新证据；其一为发票影印件三张，用以说明其已经给第三人开具全额发票；其二为照片两张，用以说明2016年12月28日脱硝设备现场运行符合国家标准。被上诉人质证对该第二组证据表示不认可，第三人质证表示即使发票真实，也只是代付所必须的表面形式要件，不能否认第三人是代付的角色。
本院认为：关于上诉人浩大公司与被上诉人华富公司之间是否存在合同关系，上诉人与被上诉人签订采购合同和技术协议的时间为2016年3月份，该两份文件对合同的标的物、数量、型号、规格、验收、安装调试、后续服务以及双方权利义务等各方面有较为全面和详细的约定。2016年7月份上诉人与第三人签订设备买卖合同，该合同约定内容较为简单，仅约定设备名称为脱硝装置，价款为420万元，合同签订一周内买方支付给卖方350万元，设备送至项目现场后支付70万元，按照买方规定的交货日期前落地交货。同年7月8日，第三人上海环保公司分别给上诉人付款150万元、100万元、100万元；8月17日，上海环保公司给被告浩大公司付款70万元。上诉人与被上诉人签订采购合同约定货款为423万元，上诉人与第三人签订买卖合同的价款为420万元，几乎相同。上诉人辩称其实际向被上诉人提供了符合国家标准的脱硝设备，若如上诉人所称该采购合同和买卖合同没有关联、各自独立，采购合同没有履行，则被上诉人在采购合同未履行的情况下又通过第三人向上诉人购买设备，明显不合常理，同时上诉人与第三人所签订的买卖合同未对设备的技术标准、验收以及安装调试等不作约定，仅对付款方面作出约定亦不合常理。故结合被上诉人的会议纪要、第三人的说明函以及第三人庭审中的陈述，一审法院确定上诉人与被上诉人之间存在合同关系符合事实和法律规定，上诉人二审中虽提供了其给第三人开具的发票，但不能据此推翻其实际上与被上诉人之间存在合同关系的事实，本院对其该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应当退还被上诉人420万元工程款以及承担违约责任一节，上诉人与被上诉人签订的合同中的技术协议约定，“自签订合同起40天，脱硝设施全部完工，满足试运行条件。”“高分子脱硝项目施工必须满足现行《火力发电厂基本建设工程启动及施工验收规程》、《火力机组达标投产考核标准及其相关规定》的要求。”浩大公司从2016年7月8日收到上海环保公司代华富公司支付的脱硝设备预付款后，虽在华富公司对脱硝设备进行安装调试，但至华富公司2017年2月提起诉讼已经半年之久，仍未达到合同约定的要求。浩大公司辩称，华富公司在设备投料调试过程中加入煤炭做火力发电试验。但华富公司否认并称，浩大公司几次调换设备仍未能达标验收。且浩大公司没有证据证明其安装调试设备达标，不能确认脱硝设备符合合同约定的质量要求。据此，一审法院对华富公司关于解除双方的采购合同的诉讼请求予以支持并判令上诉人返还被上诉人420万元脱硝工程款、恢复原状等诉讼请求予以支持亦符合事实和法律规定。上诉人二审中提供了照片两张，被上诉人不予认可，本院认为仅凭该照片无法证明其履行了合同义务，故对其上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42771元，由上诉人南通浩大环保科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李国君
审判员张国刚
审判员姬国强
二〇一八年六月二十日
书记员刘鑫