上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第2909号
上诉人（原审原告）绍兴振业建设有限公司上海第一分公司。
被上诉人（原审被告）上海特昌麒实业有限公司。
上诉人绍兴振业建设有限公司上海第一分公司（以下简称绍兴振业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案，上诉人之法定代表人＊＊＊及其委托代理人郑祎、被上诉人之法定代表人＊＊＊及其委托代理人赵林元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年4月，绍兴振业公司作为施工方、上海特昌麒实业有限公司（以下简称特昌麒公司）作为建设方，双方签订一份施工协议，约定绍兴振业公司承包位于上海市某某区某某路＊＊＊号的特昌麒公司扩建车间施工工程，工期自2013年4月12日至2013年9月12日；承包方式采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包特昌麒公司对业主的所有承诺及业主对特昌麒公司所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部内容，处理好政府主管部门与社区地方关系；工程造价以每平方米950元（人民币，下同）一口价，总价以实际平方为准，价款暂定250万元；付款方式：签订合同生效支付10万元，到基础完工支付50万元，到第二层简架完工支付50万元，到结构三层完工支付50万元，到工程验收完工支付到总工程款的70%，余下30%到第二年的第一个月（共计13个月）付清。另合同落款下方注明：按图施工，如有变动，双方协商。2013年4月12日，涉案工程开工。2013年11月，绍兴振业公司撤离工地。2013年11月5日，特昌麒公司发函，催促绍兴振业公司按照特昌麒公司提供的施工蓝图尽快交付。2013年12月3日，特昌麒公司发出律师函，要求绍兴振业公司修复一楼地面并建造尚未按图纸施工部分。目前涉案工程已投入使用。绍兴振业公司、特昌麒公司对工程结算发生争议。
2014年1月，绍兴振业公司起诉至法院，请求判令：1、双方签订的施工协议无效；2、特昌麒公司支付工程款1，930，631.47元。
原审审理中，经绍兴振业公司申请，原审法院通过上海市高级人民法院委托上海某某有限公司对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见为：涉案扩建车间工程图纸范围内按2000定额计价的造价为3，096，034元，扣除安装工程部分甲供后的造价为3，060，474元；按蓝图计算建筑面积2，102平方米，现场丈量增加部分面积242.08平方米，按合同平方米包干计价的造价共计2，226，876元；2015年6月9日踏勘现场调整部分造价-21，711元。鉴定费79，350元，由绍兴振业公司预缴。经当庭质证，绍兴振业公司认为，认可2000定额中2，102平方米的造价，但应增加242.08平方米造价；若按包干价计价，合同内未施工项目按2000定额计价扣除不合理。特昌麒公司对审价计算方式无异议，但认为本案应当适用包干价进行鉴定。鉴定机构表示，因无施工图纸，2000定额计价中确未计算增加的242.08平方米造价。
庭后，鉴定机构对踏勘现场调整部分造价进行了补充说明：合同内未施工项目总价107，042元、增加施工项目66，991元、新增门卫造价18，340元。
关于付款，绍兴振业公司、特昌麒公司对已付款170万元无异议，但特昌麒公司认为还支付过2万元，为此提供了一张由案外人杜某某于2013年10月5日出具的金额为2万元的借条，用途为做彩钢板顶。
原审认为，涉案扩建厂房未办理规划许可手续，涉案合同约定的标的物不具有合法性，绍兴振业公司、特昌麒公司之间的建设工程施工关系应被依法确认为无效。合同无效，但双方约定的按照包干单价及实际建造面积进行结算的计价方式系当事人真实意思表示，结合绍兴振业公司已基本完成施工、涉案工程已实际投入使用的事实，原审法院参照合同约定的结算方式计算合同内工程价款，合同外增加项目则按2000定额取价。对合同内未完成的施工项目，鉴于按包干单价与按2000定额计算的工程价款相比存在下浮，下浮标准为：1-［（2，102×950）÷3，096，034］＝35.5%，故上述项目造价亦按同比例下浮扣除。按此计算，本案工程款为：2，226，876＋18，340＋66，991-107，042×（1-35.5%）＝2，243，165元（取整数）。绍兴振业公司认为施工图纸是特昌麒公司在合同签订后陆续提供，与合同约定内容不符。对争议的2万元已付款，特昌麒公司提供了一张案外人出具的借条，但绍兴振业公司不认可，该借条的真实性和关联性，原审法院均无法确认，特昌麒公司要求作为已付工程款，缺乏事实依据。扣除已付款，特昌麒公司应支付绍兴振业公司工程余款543，165元。
原审法院于二○一五年八月五日依法作出判决：一、绍兴振业建设有限公司上海第一分公司与上海特昌麒实业有限公司之间的建设工程施工合同关系无效；二、上海特昌麒实业有限公司于判决生效之日起十日内支付绍兴振业建设有限公司上海第一分公司工程款人民币543，165元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22，175元，鉴定费人民币79，350元，合计人民币101，525元，由绍兴振业建设有限公司上海第一分公司负担人民币52，619元，上海特昌麒实业有限公司负担人民币48，906元。
判决后，绍兴振业公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定工程结算方式适用固定单价没有事实基础，在双方签约时被上诉人尚未提交施工图纸，仅陈述为三层建筑，导致上诉人根据被上诉人的陈述作出固定单价的意思表示；从合同内容看，结构为三层，但图纸及实际完工的工程为局部三层，房屋结构发生了重大变化；合同虽然约定了固定单价，但对于施工内容、施工范围约定模糊，以固定单价认定最后的结算价没有依据；系争工程在图纸的基础上增加了一跨厂房，既无合同约定，后期交付的图纸也无描述，原审判决对于该部分也按固定单价结算是错误的；本案系争合同为无效合同，原审判决适用法律错误，其对本案工程结算采用固定单价没有法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判由被上诉人支付剩余工程款1，701，977元。
被上诉人特昌麒公司辩称，在签约前施工图纸已经在上诉人处，施工过程中没有改变施工工艺及用材、结构，上诉人在履行过程中也从未提出要求签证。现上诉人要求改变合同约定的固定单价是没有依据的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系争施工协议虽为无效，但系争工程已投入使用，故双方当事人应参照协议约定结算工程款，原审判决对于合同范围内施工项目按合同约定的固定单价结算工程款、合同范围外的增加施工项目按2000定额结算工程款是正确的，上诉人要求对于整个施工项目均按2000定额结算工程款缺乏依据。本案系争施工协议所约定的固定单价体现了签约双方的真实意思表示，应予尊重，上诉人就此所提的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人绍兴振业公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20，117.79元，由上诉人绍兴振兴建设有限公司上海第一分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 吴丹
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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