福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第348号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华高，男，1972年9月28日出生于四川省泸州市，汉族，小学文化，务工，家住四川省泸州市纳溪区。曾因犯诈骗罪于2007年1月10日被判处拘役一个月；因犯盗窃罪于2009年2月17日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年五个月，2010年11月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被抓获羁押，同日被刑事拘留，11月17日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人江正中，男，1965年10月31日出生于四川省荣县，汉族，小学文化，务工，家住四川省荣县。曾因犯盗窃罪于2009年2月17日被福建省厦门�思明区人民法院判处有期徒刑十一个月，2009年5月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被抓获羁押，同日被刑事拘留，11月17日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人刘华高、江正中犯信用卡诈骗罪一案，于2014年2月11日作出（2014）鲤刑初字第50号刑事判决。原审被告人刘华高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务，上诉人刘华高及原审被告人江正中到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月17日6时许，被告人刘华高、江正中与李朝成、“小张”（均另案处理）经事先预谋、分工后，由被告人江正中驾驶闽CEY1**号小轿车共同窜至晋江市世贸御龙湾公交站附近，由被告人刘华高将事先准备好的钱包掉在被�人陈某某的面前离开，“小张”迅速上前捡起钱包并表示要和陈某某一起分钱，与李朝成共同将陈某某骗上由被告人江正中驾驶的小轿车，后被告人刘华高也一起上车。在往泉州方向行驶的途中，被告人刘华高要求检查陈某某的手提包，并以查询被害人的银行卡内是否有现金存入为由套取陈某某银行卡的密码，接着“小张”以到银行查询余额为由持陈某某的银行卡在鲤城区城北路交通银行、浮桥街中国银行取走卡内共计人民币48000元。当小轿车行驶至鲤城区江滨路嘉信茂公交站时，被告人刘华高、江正中等人以要载“小张”去公证处公证为由将陈某某骗下车，并逃离现场。
被害人陈某某于被骗当日报警，公安机关经侦查后于2013年10月17日在晋江市安海镇安平桥旁抓获被告人刘华高、江正中。从被告人江正中处扣押到作案工具闽CEY1**号小轿车1辆、钱包1个及人民币266元。
案发后，被告人江正中的家属代其退出赃款人民币11700元，已发还被害人陈某某。
原判认定上述事实的证据有：刑事判决书、公安机关出具的抓获经过、工作说明等书面材料、户籍证明、在逃人员登记信息表、辨认笔录、照片、银行卡交易明细、提取笔录、扣押及发还物品清单、光盘、被害人陈某某的陈述、证人林某某、杨某某、蒋某某的证言及被告人刘华高、江正中的供述等。
据此，原审法院认为被告人刘华高、江正中的行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人刘华高、江正中均是累犯，予以从重处罚。依法作出判决：一、被告人刘华高犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人江正中犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人刘华高、江正中共同退出赃款人民币36300元，赔偿被害人陈某某。四、扣押在案的作案工具闽CEY1**号小轿车1辆、钱包1个及人民币266元，予以没收。
上诉人刘华高诉称，其与同案人是乘被害人不注意盗取信用卡，并非骗取，原审认定事实错误，罪名不当，量刑过重，请求依法以盗窃罪对其从轻处罚。二审庭审中提出盗取的是银行卡并非信用卡。原审被告人江正中提出其行为应定诈骗罪，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
泉州市人民检察院出庭检察员认为，本案被告人是通过诈骗手段，假借查询被害人银行卡存款为由冒用被害人信用卡取款，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，原审认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议依法裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定2013年9月17日，上诉人刘华高、原审被告人江正中等人经预谋分工后通过采取“掉钱”、“捡钱”、“分钱”的方法获取被�人陈某某银行卡，并骗取密码使用，将被害人陈某某银行卡内款项人民币48000元从银行ATM机上取走的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人刘华高提出他们是盗取信用卡，应定盗窃罪的上诉意见、以及原审被告人江正中提出本案应定诈骗罪的辩解意见，经查，被害人陈某某陈述与上诉人刘华高、原审被告人江正中的供述可以证实刘华高、江正中等人骗取被害人说出银行卡内款项及密码后，以查询被害人卡内款项是否相符为由拿着被害人的银行卡去取款，之后借口要公证骗被害人下车的事实。由此可见，上诉人及同案人在取得银行卡时并不能达到直接占有卡内财产的目的，本案取得财物的关键在于上诉人一伙通过诈骗手段获得密码，并使用银行卡从ATM机上输入密码取款的行为，本质上属于冒用他人信用卡的行为，因此，上诉人刘华高、原审被告人江正中等人实施冒用他人信用卡的行为依法构成信用卡诈骗罪。上诉人提出其行为构成盗窃罪的上诉意见、以及原审被告人江正中提出本案应定诈骗罪的辩解意见，与事实和法律规定不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘华高提出本案银行卡并不属于信用卡的辩解意见，经查，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》对信用卡的解释为：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。故本案涉案银行卡也属于信用卡范畴。上诉人刘华高的此节辩解意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘华高、原审被告人江正中以非法占有为目的，伙同他人违反信用卡管理法规，冒用被害人信用卡，骗取卡内款项人民币48000元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人刘华高、原审被告人江正中均曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并分别根据上诉人、原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、认罪态度、悔罪表现等法定、酌定情节分别予以处罚，量刑适当。上诉人刘华高提出要求改判较轻刑罚的上诉理由，以及原审被告人江正中要求从轻处罚的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条的规�，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 黛
审判员 陈希进
审判员 柯志同
二〇一四年五月六日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法�出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。