江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2014）亭东民初字第0244号原告胡如爱，居民。法定代理人方美珍，女，1962年10月15日生，汉族。委托代理人孙玉春。被告王久红，驾驶员。被告陈华，居民。被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司。负责人朱礼荣，该公司总经理。委托代理人刘晓雷，江苏一正律师事务所律师。第三人紫金财产保险股份有限公司盐城中心支公司。负责人马吉良，该公司总经理。委托代理人张翔、吴鹏。原告胡如爱与被告王久红、被告陈华、被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称人保财险盐城公司）、第三人紫金财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称紫金财险盐城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月14日公开开庭进行了审理。原告胡如爱及其委托代理人方美珍、孙玉春，被告王久红、陈华，被告人保财险盐城公司的委托代理人刘晓雷，第三人紫金财险盐城公司的委托代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡如爱诉称：2013年5月23日，被告王久红驾驶苏J×××**号小型轿车沿S331线由西向东行驶至与临海高等级公路交叉路口时，与由胡如爱驾驶的沿临海高等级公路由北向南行驶的苏J×××**号普通二轮摩托车发生碰撞，致胡如爱、王久红受伤，两车局部损害。事故发生后，原告被送往盐城市第三人民医院住院手术治疗。2013年6月27日，盐城市公安局交通巡逻警察支队五大队对该起事故责任进行认定，原告与被告王久红负事故的同等责任。被告王久红驾驶的苏J×××**号小型轿车行驶证登记车主为被告陈华，该车于2013年1月6日在被告人保财险盐城公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔的商业三责险，交强险的保险期限为2013年1月21日起至2014年1月20日止；商业三者险的保险期限为自2013年1月22日起至2014年1月21日止。现诉请法院判决：判令三被告赔偿原告因交通事故产生的各项损失合计818985.56元（已扣除被告人保财险垫付的10000元和被告王久红垫付的10000元）。被告王久红辩称：1、对诉状中所称的事故发生事实和责任认定无异议；2、肇事车辆是我的，车辆投保了交强险和商业险，要求保险公司在保险限额内承担责任；3、事故发生后我垫付了10000元，请求在本案中一并处理。被告陈华辩称：1、2014年2月份本案在亭湖法院已经开过一次庭，对我与王久红车辆买卖合同无异议；2、车辆卖出后我多次找王久红要求过户，她多次搪塞没有过户；3、王久红是实际车辆控制人。我不同意赔偿。被告人保财险盐城公司辩称：1、对事故发生的事实和责任认定无异议；2、王久红驾驶的车辆在我公司投保交强险和不计免赔50万元商业三责险属实；2、在事故发生后我公司垫付医药费10000元；3、我公司本案中不承担诉讼费、鉴定费。第三人紫金财险盐城公司述称：案涉交通事故发生后，因事故双方无力承担抢救费用，原告胡如爱家人向救助基金申请垫付抢救费用，后经审核同意于2013年5月31日垫付了原告胡如爱的抢救费用56769.41元。现要求：原、被告优先返还救助基金垫付款56769.41元。经审理查明：2013年5月23日（天气：晴），被告王久红驾驶苏J×××**号小型轿车沿S331线由西向东行驶至与临海高等级公路交叉路口时，与由胡如爱驾驶的沿临海高等级公路由北向南行驶的苏J×××**号普通二轮摩托车发生碰撞，致胡如爱、王久红受伤，两车局部损害。事发后，胡如爱即被送至盐城市第三人民医院住院治疗，伤情诊断为：特重型颅脑损失、原发性脑干损伤、脑肿胀、右侧额颞顶急性硬模下血肿，双侧颞叶、右侧枕叶及顶叶脑挫裂伤伴血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右颞部急性硬模外血肿，右侧颞骨、鹳弓骨折，双侧颞顶部头皮血肿，右肺挫伤，右下肢开放性骨折。同月7月2日，胡如爱出院，医嘱：1、当地医院继续治疗；2、有脑积水形成需手术可能。后原告被送至射阳县中医院、中国人民解放军南京军区南京总医院、射阳康复医院治疗。被告王久红垫付医疗费1万元，被告人保财险盐城公司垫付1万元。同年6月27日，盐城市公安局交通巡逻警察支队五大队作出盐公交认字（2013）090502300006号道路交通事故认定书，认定：“王久红驾驶机动车上道路行驶，通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或交通警察指挥的交叉路口时，未减速慢行，观察疏忽、遇情况处置不当，未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成此事故的原因之一；胡如爱驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶，通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，在进入路口前未停车瞭望，让右方道路来车先行，是造成此事故的原因之一，故王久红、胡如爱负事故同等责任”。本案受理后，经原告申请，被告同意，并由原告预交鉴定费用2394.50元，本院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对原告胡如爱伤情进行医学鉴定。2014年6月15日，盐城市第四人民医院司法鉴定出具盐市四院司鉴（2014）法临鉴字第790号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人胡如爱因交通事故受伤致“原发性脑干伤、脑肿胀、右侧额颞顶急性硬模下血肿，双侧颞叶、右侧枕叶及顶叶脑挫裂伤伴血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右颞部急性硬模外血肿，双侧侧脑室积血，右侧颞骨、鹳弓骨折，右股骨粉碎性骨折”等损伤，构成下列残疾：①颅脑损伤（原发性脑干伤、脑肿胀、右侧额颞顶急性硬模下血肿，双侧颞叶、右侧枕叶及顶叶脑挫裂伤伴血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右颞部急性硬模外血肿，双侧侧脑室积血等），目前后遗轻度智力缺损伴人格改变（日常生活有关的活动能力部分受限）为Ⅷ（八）级伤残；②目前后遗左侧肢体瘫痪（左侧上、下肢肌力3级）为Ⅲ（三）级伤残；③后遗局部颅骨缺损（6cm2以上，已修补）为Ⅹ（十）级伤残。2、建议休息（误工）期限计算至评残之日前，护理期限计算至评残之日前（住院期间2人，出院后1人），营养期限120日。3、评残后存在完全护理依赖。4、后续治疗（取右股骨内固定）费用，原则上应以实际发生的费用为准，为方便案件处理，参照二级医院的收费情况，预估为6000元左右（如实际发生的费用明显超过预估费用，可另行主张）。后双方为赔偿事宜协商未果，原告胡如爱遂诉至本院。另查明：原告胡如爱父亲胡锡成，1946年3月11日出生（身份证号码××，母亲黄翠琴，1944年9月12日出生（身份证号码××，原告父母生育三名子女，分别为：胡如爱、胡如斌、胡如萍。原告胡如爱自2009年7月份开始向射阳县社会劳动保险中心缴纳费参加社会保险。苏J×××**号小型轿车登记车主为陈华，陈华为该车向被告人保财险盐城公司投保交强险及商业三责险，其中交强险限额为122000元，期限自2013年1月21日起至2014年1月20日止；商业三者险限额为500000元，并不计免赔，期限自2013年1月21日起至2014年1月20日止。本起交通事故发生在保险期限内。审理中，原告向法庭提交江苏射阳经济开发区伍份村民委员会的证明一份，证实原告自2009年开始一直在射阳县城建筑工地从事植筋工作，日工资约300元左右。还查明：2013年2月24日，被告王久红与被告陈华签订《机动车交易合同》一份，载明：“一、甲方（陈华）自愿将型号为一汽大众高尔夫，车牌号为苏J×××**号，红色，车架号为：LFV2B21K0A3258803，发动机号：J74351，此机动车转让给乙方（王久红），转让金额130000元。二、……。三、甲乙双方交易成功后，车辆的产权及行使权均属乙方所有，乙方在该车辆行驶过程中，所遇任何交通事故或产生违章行为，甲方均不承担任何责任。……。”事故发生时，苏J×××**号小型轿车行驶证登记所有权人为被告陈华。再查明：2014年8月14日，原告胡如爱与被告王久红、陈华签订《调解协议》一份，约定：“……，被告王久红一次性赔偿原告胡如爱3万元（不包括已垫付的1万元）；被告陈华在本次事故中不承担赔偿责任；原告胡如爱与被告王久红、陈华之间余无瓜葛。”庭审中，原告认可收到第三人紫金财险盐城公司垫付的抢救费用56769.41元，并同意在本案中一并处理。在申请上述垫付款时，原告胡如爱之妻方美珍、被告王久红、陈华又于2013年5月28日分别向第三人出具承诺书，承诺：本人及本人亲属将及时偿还救助资金已垫付的费用，如获得其他赔偿或补偿，将优先偿还基金已垫付的费用。本案在审理过程中，经本院主持调解，因当事人各执己见，致调解未果。本院认为：公民的身体健康权受法律保护。原告胡如爱因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的道路交通事故认定书符合法律规定，且当事人均无异议，故该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即王久红、胡如爱负事故的同等责任。（二）关于原告胡如爱财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1、医疗费：（1）医疗费。根据当事人提供的医疗机构出具的医药费用发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为230889.79元（含第三人垫付的56769.41元，并扣除有异议的伙食费、护理费）；（2）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，胡如爱的住院时间共79天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元／日计算，确定住院伙食补助费为79天×18元=1422元；（3）营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为120日，按照9元／日的标准计算，确定营养费为1080元；（4）后续治疗费。因原告需要二次手术治疗，根据鉴定意见，确定后续治疗费为6000元。医疗费用合计239391.79元。2、伤残损失：（5）护理费。原告的护理期限计算至评残之日前（住院2人，出院后1人），因原告住院期间为79天，原告未住院时间至鉴定机构出具鉴定意见书前一日（2014年6月15日）期间为307天，现原告要求按301天计算，依法准许，参照60元／天的标准，确定护理费用为465540元（79天×2×60元＋301天×60元×1＋20年×365天×60元×1）；（6）误工费。本起交通事故发生，必然影响原告胡如爱的正常收入，但其对于交通事故发生前的具体收入状况，未能举证证明，本院确定按照2013年城镇居民人均可支配收入32538元的标准计算，并结合鉴定意见确定的误工天数387天（自2013年5月23日至2014年6月14日），现原告要求按380天计算，不违背法律规定，依法予以准许，确定误工费为380天×（32538元／年÷365元）=33875.18元。（7）交通费。根据原告胡如爱及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定交通费为800元。（8）残疾赔偿金。原告胡如爱于2009年开始参加社会保险，结合原告申请的标准，依法应按照本院所在地2013年度城镇居民人均可支配收入标准32538元，确定残疾赔偿金为32538元×20年×（0.8＋0.03＋0.01）=546638.40元。（9）精神抚慰金。根据事故损害后果发生的过程情况，并考虑到本起事故给原告带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，故酌定精神抚慰金为20000元。（10）被扶养人生活费。原告胡如爱因本次事故受伤后，经鉴定被评定为完全护理依赖，即原告胡如爱完全丧失了劳动能力，故应由原告胡如爱支付的被扶养人生活费用均应由赔偿责任主体承担，因胡锡成生育三名子女，故生活费用应由三人均摊，因胡锡成户籍所在地在江苏省射阳县陈洋镇伍份村居住生活，其生活费标准应按江苏省2013年度农村居民人均生活性支出9607元／年计算，确定被扶养人生活费为38428元（12年×9607元／年÷3）。伤残损失费用合计1105281.15元；3、财产损失：（11）财产损失费。根据事故认定书的记载，两车局部损坏，本院酌情确定财产损失为1000元。上述（1）至（11）项合计1345673.20元。（三）关于被告人保财险盐城公司提出扣除非医保用药的问题。国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业三者险保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生保险事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应当为当事人所能履行的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。该条款不产生效力。且被告人保财险盐城公司未提交证据证明原告的医疗费中含有非医保用药，故对此抗辩意见，本院不予采信.（四）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。1、被告人保财险盐城公司及其应承担的赔偿责任。鉴于肇事车辆由人保财险盐城公司承保了交强险，且案涉交通事故发生在保险期限内，故被告人保财险盐城公司依法应在交强险限额内先行承担赔偿责任12.1万元（医疗费1万元，含伤残损失11万元，财产损失1000元）。2、被告王久红及其应承担的赔偿责任。被告王久红驾车与原告驾车发生交通事故致原告受伤，依法应由其对交强险赔偿额以外部分承担50%的赔偿责任，即［（医疗费239391.79元-10000元）＋（伤残损失1105281.15-110000）］×50%=612336.40元。因肇事车辆由人保财险盐城公司承保了商业三者险，故依法应由其在保险限额内承担上述赔偿责任。案涉车辆投保的商业三责险限额为50万元，且不计免赔，故被告人保财险在机动车商业险限额内赔偿原告损失50万元。因审理中，原告与被告王久红已达成调解协议，且约定被告王久红另行赔偿3万元后，双方不再负有债权债务关系，其是原告处分民事权利行为，本院不予干涉。3、原告胡如爱及其应承担的责任。原告胡如爱驾驶与被告王久红驾车发生交通事故致自身受伤，对该损害后果的发生负有同等责任，依法应对交强险赔偿额以外部分自行承担50%的责任。4、事故处理过程中，两被告已经垫付的费用，应予核减。后被告王久红按上述协议向原告胡如爱支付赔偿款3万元。（五）关于江苏省道路交通事故社会救助基金的返还问题。在原告胡如爱救治期间，第三人垫付了医疗费用56769.41元，有相关医疗费用发票为证，本院依法予以确定。原告胡如爱之妻、被告王久红在申请了上述垫付款后，均承诺及时偿还该垫付款项。因原告与被告王久红间达成了协议，约定被告王久红不再承担赔偿责任，故本院确定由原告胡如爱承担返还责任。（六）关于被告陈华是否承担赔偿责任问题。因被告陈华在事故发生前已经将案涉车辆出售予被告王久红，其已失去对车辆的控制，且不存在过错，故其在本案中不承担赔偿责任。综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。第三人要求返还救助基金的诉讼请求，根据事故责任比例，依法应由原告胡如爱予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告胡如爱121000元，扣除其垫付款1万元，实际再赔偿原告111000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司应在商业第三者责任保险限额内赔偿原告胡如爱50万元。三、原告胡如爱应返还第三人紫金财产保险股份有限公司盐城中心支公司救助基金56769.41元。四、驳回原告胡如爱的其他诉讼请求。上述第一至三项所涉款项，原告胡如爱、被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司应于本判决生效之日起十日内自觉履行完毕。保险赔偿款的支付办法及注意事项：1、本判决生效后，依据判决确定的各项义务和诉讼费的负担情况，中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司应给付原告胡如爱554230.59元，向第三人紫金财产保险股份有限公司盐城中心支公司支付56769.41元。2、保险公司应按双方当事人商定的保险赔偿款支付办法办理，并负责相关信息真实性的审查及上述给付数额准确性的复核。3、当事人相关信息发生变更的，应及时告知保险公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，依法减半收取2250元，鉴定费2394.50元，合计4644.50元，由原告胡如爱负担。（原告已预交，被告应于本判决生效之日后十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行，帐号：40×××21）。审 判 长  汪 洋审 判 员  周清郁人民陪审员  沈文宽二〇一四年十月二十五日书 记 员  马文静附录法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。2、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。3、《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。4、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制险限额范围内予以赔偿。5、《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2012）9号）第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。第二十五条人民法院审理道路交通事故赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。7、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。