福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仓刑初字第814号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人余桂裕，男，1980年10月24日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，原福州宏某某塑胶制品有限公司司机，户籍地福建省霞浦县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年12月2日被青海省格尔木市公安局昆仑路派出所抓获并寄押于格尔木市看守所，2014年12月7日刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人卢增禄，福建融成律师事务所律师。
辩护人林伟斌，福建融成律师事务所实习律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2015）757号起诉书指控被告人余桂裕犯挪用资金罪、职务侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市仓山区人民检察院指派检察员张家兴出庭支持公诉。被告人余桂裕及其辩护人卢增禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：
一、挪用资金罪
2011年5月26日至29日，被告人余桂裕利用职务之便，将福州宏某某塑胶制品有限公司转存在其中国银行个人账户的五万美元在中国银行结汇成人民币后，通过取现及转账的方式，将其中的人民币32.34万元挪用归个人使用及借贷给他人从中谋利，至今未归还。
二、职务侵占罪
2011年3-5月份期间，被告人余桂裕利用在福州宏某某塑胶制品有限公司担任司机的职务便利，使用奔驰4S店报价单、保险单据等材料从公司财务处预先支取闽A3XX**奔驰车保险费人民币21751.85元和闽A072**车辆维修人民币14494.26元后，未按规定办理相关业务，将其中人民币33206.11元占为己有。
三、盗窃罪
2011年6月1日下午，被告人余桂裕在福州市仓山区福州宏某某塑胶制品有限公司内，将其老板林某甲放在闽A3XX**奔驰车后备厢内的三万元现金拿走，至今未归还。
四、信用卡诈骗罪
2011年3-5月份期间，被告人余桂裕以为公司办理车辆年检、维修事务为由，骗取被害人陈某的民生银行信用卡用于刷卡消费，后在没有能力还款的情况下，先后多次恶意透支人民币21000余元，至今未归还被害人。
公诉机关认为，被告人余桂裕身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项的规定，提请本院以挪用资金罪、职务侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人余桂裕犯数罪，应当数罪并罚。就上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实。
被告人余桂裕对指控的挪用资金和信用卡诈骗犯罪事实无异议，对指控的职务侵占和盗窃犯罪有异议，辩称其没有经手车辆保险事务，车后备厢的三万元现金是其向老板借的，不是盗窃。
辩护人提出辩护意见：1、被告人余桂裕没有骗取陈某信用卡的主观意图与客观行为，不构成信用卡诈骗罪。2、被告人余桂裕取走车后备厢内三万元，是被告人余桂裕事先征得了林某甲同意的借款行为，不是盗窃。3、被告人余桂裕挪用32.34万元资金的性质不明，不构成挪用资金罪。4、被告人余桂裕侵占闽A072**车辆维修费2765元，不是起诉书指控的14494.26元。
经审理查明：2007年10月，被告人余桂裕应聘到福州宏某某塑胶制品有限公司担任驾驶员。2011年3月，被告人余桂裕以办理公司车辆年检、维修等事务为由向同事陈某借款，陈某便将一张民生银行信用卡借给余桂裕使用。2011年4月，被告人余桂裕利用职务便利，使用奔驰4S店报价单、保险估价单等材料从公司财务预先支取闽A3XX**奔驰车保险费21751.85元和闽A072**车辆维修费14494.26元，后通过变更维修地点降低车辆维修费用和未实际缴纳车辆保险费的方式，侵占公司财产33206.11元。被告人余桂裕还利用公司对其的信任，将公司寄存在其中国银行个人账户的人民币323400元以取现和转账的方式取走使用。2015年6月1日，被告人余桂裕盗走公司老板林某甲放置于闽A3XX**奔驰车后备厢内的现金人民币30000元，后潜逃。2014年12月2日，被告人余桂裕在青海省格尔木市被公安机关抓获。
另查明：2011年3月至5月，被告人余桂裕透支被害人陈某民生银行信用卡人民币2万余元。
上述事实，有公诉机关和当事人提交，并经庭审举证、质证，能相互印证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人林某甲的陈述及辨认笔录，证实闽A3XX**奔驰车是单位配给他的专车，余桂裕是司机。他和余桂裕各有一把闽A3XX**奔驰车的钥匙。2011年5月30日，他检查闽A3XX**奔驰车时，后备厢里的芬迪牌背包中还有现金3万元。6月1日，他联系不上司机余桂裕，便派人到宿舍找余桂裕，发现余桂裕把私人物品都收走了，他发觉不对劲，后来发现放在闽A3XX**奔驰车后备厢的现金3万元不见了，但是后备厢没有被撬的痕迹。余桂裕知道他会把现金放在车内，用于付账。经照片确认，他辨认出给他开车的驾驶员就是被告人余桂裕。
2、被害人陈某的陈述及辨认笔录，证实她和被告人余桂裕是同事。2011年3月份的一天，余桂裕称没有现金帮老板的轿车年检，找她借钱，并答应报销后还钱给她。她便将一张民生银行信用卡借给余桂裕使用。这张信用卡于2011年初申请办理的，她开通后直接借给余桂裕使用。2011年5月底的一天，她听董事长林某甲说余桂裕跑了，立即联系民生银行客服，发现信用卡被余桂裕消费了2万多元。她还证实余桂裕当时的手机号码186XXXX****。经照片确认，她辨认出向她借信用卡的男子就是被告人余桂裕。
3、证人林某乙的证言及辨认笔录，证实他是福州宏某某塑胶制品有限公司股东之一。为了便利公司和国外分公司的资金往来，公司借用余桂裕的身份证在中国银行开立存折账号，存折由公司财务陈某某保管。2011年5月，国外公司将一笔钱款约5万美元汇入余桂裕的存折账号，因为余桂裕是董事长的司机，在公司工作多年，深得公司信任，2011年5月26日，公司就将存折交给余桂裕，让余桂裕去银行结汇后将钱转到公司指定账号，而余桂裕一直推说没有空。2011年6月1日12时许，公司董事长林某甲联系不上余桂裕，并发现余桂裕将宿舍内的个人物品也取走了。公司查询该存折账号，发现余桂裕于5月26日至29日分四次将存折账号内的人民币323400元取走。同时，董事长林某甲发现放在由余桂裕负责驾驶的闽A03XX**奔驰车后备厢内的3万元现金也不见了。此外，公司还发现闽A03XX**奔驰车的保险费21700元由余桂裕于2011年4月从公司财务领走，但未实际缴纳，以及闽A072**车辆维修费用，余桂裕拿着奔驰4S店的估价单到财务报销14494.26元，但实际上余桂裕却将车辆开到福州市博某某汽车维修服务有限公司维修，费用5805元，实际支付3040元，欠款2765元。经照片确认，他辨认出给林某甲开车的男子就是被告人余桂裕。
4、证人林丙的证言及辨认笔录，证实她于2005年到福州宏某某塑胶制品有限公司担任出纳，余桂裕于2007年10月到公司担任司机。2011年5月底，余桂裕失踪后，保险公司和修车厂的人到公司催款，公司才发现余桂裕骗走了由她经手的两笔钱款，一笔是闽A3XX**奔驰车保险费21751.85元，一笔是闽A072**奔驰车的维修费14494.26元。余桂裕没有到4S店维修车辆，而是到博某某汽车维修厂维修，且只支付修理厂3040元，余款2765元没有支付。因此，余桂裕私吞的维修费为11454.26元。另外，公司有外贸业务，老板便向公司大部分员工（包括余桂裕）借用中国银行的账户，这些员工的账户存折由会计陈某某保管，当国外汇款美元至公司员工账户后，公司会计通知她，由她陪着账户当事员工乘坐余桂裕的车子到银行办理结汇，再转至公司指定账户。2011年5月，国外一笔约5万美元汇至余桂裕的账户，她因为没空，就让余桂裕从会计处拿存折自行去银行结汇。后来，余桂裕不见了，公司查账发现该笔约5万美元被余桂裕取走了。经照片确认，她辨认出给公司董事长林某甲开车的人就是被告人余桂裕。
5、证人林某丁的证言，证实他是福州宏某某塑胶制品有限公司总经理。余桂裕于2007年10月至2011年5月在公司担任驾驶员，同时还负责车辆维护和保养。2011年5月底，公司联系不上余桂裕，6月初，保险公司到公司催款，公司才发现余桂裕侵吞了闽A3XX**奔驰车的保险费21751.85元，其中2万元是财务林丙于2011年4月18日转账给余桂裕，剩余1751.85元是林丙于2011年4月23日现金支付给余桂裕。余桂裕还曾拿着有他签字的奔驰4S维修估价单预支了维修费14494.26元，后余桂裕将车辆开到博某某修车店维修，费用5805元，但余桂裕只支付了3040元。后博某某修车店也到公司催讨2765元时，公司才发现余桂裕侵吞了车辆维修费11454.26元。他还证实公司有借用员工个人账户的情况，公司的外贸业务资金通过这些个人账户到账后，由财务林丙去结汇，再转至公司指定账户，这项工作通常由林丙和会计陈某某负责，陈某某负责通知林丙，然后将到账的存折交给林丙，由林丙带着存折及存折账户的员工去银行结汇，通常由余桂裕帮忙开车接送。后来公司认为余桂裕也会办理结汇，就让余桂裕直接带账户员工去结汇。2011年5月，一笔外汇转入余桂裕账户，公司财务直接让余桂裕自行拿着存折去银行结汇。
6、证人陈某某的证言及辨认笔录，证实她是福州宏某某塑胶制品有限公司的会计。公司因长期做外贸生意，有很多外汇往来，但很多外汇无法通过公司账目转到国内，于是公司老板借用员工个人账户办理中国银行存折账户，将一些分红收入通过这些账户转回国内，余桂裕的中国银行账户属于这类性质。这些存折放在她手里统一保管。她接到外汇转入通知，便联系林丙和账户当事员工一起去办理结汇，司机余桂裕帮忙接送。由于余桂裕是老板司机，深得老板信任，且老板认为余桂裕也学会如何办理结汇业务，2011年期间，公司就经常让余桂裕带当事员工去银行结汇，余桂裕也会把钱和存折交还给公司。2011年5月12日，张某甲从加纳汇了一笔约5万美元到余桂裕的账户，她将存折交给余桂裕并催促其去办理结汇，后来余桂裕失踪后，公司查账发现该笔钱款被余桂裕取走了。经照片确认，她辨认出给公司董事长林某甲开车的人就是被告人余桂裕。
7、证人张某甲的证言，证实他是福州宏某某塑胶制品有限公司驻加纳共和国公司的工作人员。2011年5月12日，他有一笔约5万美元的公司分红要转到国内，经电话联系，陈某某让他将该笔钱款转账到一个叫余桂裕的公司员工账户上，于是他便将钱打至该账户。
8、证人金某某的证言及辨认笔录，证实2010年至2013年，她在东星奔驰公司负责保险代理业务，闽A3XX**奔驰车是在该公司办理的保险业务，经她辨认，保险报价单左上角留的号码186XXXX****是客户联系人的手机号码。
9、证人毛某某的证言及辨认笔录，证实余桂裕驾驶闽A072**奔驰车到店里维修，费用为5805元，但余桂裕只支付了3040元，后来他打电话找余桂裕要欠款2765元，余桂裕的手机已关机，后来他到余桂裕公司才知道余桂裕失踪了。经照片确认，他辨认出被告人余桂裕。
10、福州宏某某塑胶制品有限公司的营业执照复印件，证实被害单位的注册登记情况。
11、中国银行、民生银行交易明细单、福州宏某某塑胶制品有限公司财务做账记录、转款凭证，证实2011年5月12日，公司用余桂裕的个人账户接收外汇5万美元，2015年5月26日，被告人余桂裕将存折账户内的美元结汇称人民币323489.12元，后于5月26日至5月29日取现或和转账共计人民币323400元；被告人余桂裕于2011年4月支取报销费14494.26元、20000元及1751.85元的情况；被告人余桂裕于2011年3月至5月间使用陈某信用卡的使用情况。
12、车辆保险报价单、机动车交通事故责任强制保险单和机动车保险单、车辆维修估价单，证实闽A3XX**奔驰车保险估价金额和实际缴费情况，以及闽A072**奔驰车维修估价金额，保险报价单和维修估价单均有林某丁的签字，保险估价单左上角的手机号码为186XXXX****。
13、福州市博某某汽车维修服务有限公司结算单，证实闽A072**奔驰车实际维修费用5805元。
14、侦破经过、抓获经过和羁押证明，证实被告人余桂裕于2014年12月2日在青海省格尔木市被抓获及羁押情况。
15、被告人余桂裕的户籍信息、工作证明及工资领取情况复印件，证实被告人余桂裕的年龄等基本信息，以及在福州宏某某塑胶制品有限公司担任司机职务情况。
16、被告人余桂裕的供述及辩解，证实他从老家出来便在福州宏某某塑胶制品有限公司上班，给公司老板林某甲开车，老板经常让他给车做保养、维修。公司规定费用由个人先垫付，然后将票据拿回公司报销，他因为没有太多钱垫付，于2011年初向同事陈某借了张信用卡，用于支付修理费等报销费用，报销后还款。2011年5月，他因赌钱输钱，就用陈某的信用卡套现，一共刷了2万余元，后来因为欠别人钱还不了，就把手机关机并离开福州躲起来。他在公司上班期间，曾有拿奔驰4S店的维修报价单给老板林某丁看，林某丁在报价单上签字，之后他到财务林丙处取钱，但为了赚取差价，他将闽A072**奔驰车拿到城门的博某某修理厂修理，费用约5000元，他只付了3000多元，剩下的钱他跟修理厂说下次再付，直到后来他离开福州也没有将剩余钱款付给修理厂。
关于起诉书指控的挪用资金罪一节的定性问题。经查，公司将存折交给被告人余桂裕，让其去银行结汇后将钱款带回公司，这是公司对被告人余桂裕的临时授权，而被告人余桂裕利用授权的职务便利，取走钱款人民币323400元，而后潜逃三年有余，足以表明其主观上有非法占有的目的，而不是临时挪用的目的，因此，被告人余桂裕的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控不当，应予更正。
关于被告人余桂裕辩解称没有侵吞车辆保险费和维修费，以及辩护人提出被告人余桂裕侵占车辆维修费数额为2765元的意见。经查，被告人余桂裕利用职务上的便利，非法占有公司的车辆保险费及维修费共计人民币33206.11元的事实，不仅有证人林丙、陈某某、林某丁、金某某、毛某某的证言，还有书证公司做账记录、车辆保险报价单、车辆维修估价单、机动车交通事故责任强制保险单和机动车保险单、福州市博某某汽车维修服务有限公司结算单等证据予以印证，足以认定。被告人余桂裕及其辩护人对该节的辩解和辩护意见与事实不符，本院均不予采纳。
关于起诉书指控的盗窃罪一节的定性问题。被害人林某甲的陈述明确表明被告人余桂裕盗走了奔驰车后备厢的3万元，而被告人余桂裕则予以否认，辩称其事先曾向老板林某甲借款，征得同意后才到后备厢取走3万元。两份证据之间相互矛盾。但是，综合考虑全案事实，被告人余桂裕于2011年5月因欠款透支使用同事的信用卡，5月底又擅自将存于其账户的公司资金取走，紧接着6月1日取走奔驰车后备厢3万元，随即失去踪迹，一连串的行为足以表明被告人余桂裕主观上具有非法占有为目的。因此，该节可以认定为盗窃罪。
关于辩护人提出被告人余桂裕没有骗取陈某信用卡的主观意图与客观行为，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，被告人余桂裕以公司车辆维修、护理等需要垫付资金为由向陈某借款，而陈某主动将信用卡借给余桂裕使用，结合证据民生银行交易明细单，不能得出被告人余桂裕有骗取陈某信用卡的结论，因此，不宜认定被告人余桂裕冒用他人信用卡。同时，该节亦不存在信用卡诈骗罪的其他法定情形。故公诉机关该节指控不当，本院不予支持。
本院认为，被告人余桂裕作为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额达人民币356606.11元，数额巨大；被告人余桂裕以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达人民币30000元，其行为已构成职务侵占罪和盗窃罪。被告人余桂裕归案后供述侵占公司财物323400元的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人余桂裕一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余桂裕犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2021年12月1日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、追缴被告人余桂裕违法所得人民币三十八万六千六百零六元一角一分，其中：发还给被害单位福州宏某某塑胶制品有限公司人民币三十五万六千六百零六元一角一分，发还给被害人林某甲人民币三万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文锋
人民陪审员 张 力
人民陪审员 李 慧
二〇一五年十二月八日
书 记 员 徐 智
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。