青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁少民终字第00110号
上诉人（原审被告）：曹某甲，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族。
上诉人曹某甲因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，张某某于2015年6月25日向青海省西宁市城中区人民法院提起诉讼，要求判令：1、解除其与曹某甲的婚姻关系；2、婚生女曹某乙（2006年11月20日出生）由其抚养，曹某甲每月支付孩子抚养费1500元至孩子18周岁止；3、位于西宁市城中区房屋（价值270000元）归张某某所有，张某某给付曹某甲房屋补偿款135000元，其他财产：彩电一台，冰箱一台，电脑一台，洗衣机一台，沙发一套，餐桌一张等价值20000元，由曹某甲任意挑选，买房时有银行贷款100000元，双方各偿还一半；4、本案诉讼费由曹某甲承担。青海省西宁市城中区人民法院于2015年9月6日作出（2015）中少民初字第146号民事判决。宣判后，曹某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人曹某甲、被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张某某与曹某甲于2004年经人介绍相识，并于2006年11月8日登记结婚，2006年11月20日生育婚生女曹某乙。由于双方在共同生活中缺乏沟通和交流，加之曹某甲怀疑张某某与他人有染，双方经常为此发生争执，导致夫妻关系恶化。2014年10月张某某起诉要求与曹某甲离婚，经审理后驳回张某某的诉讼请求。现张某某再次起诉要求与曹某甲离婚，曹某甲仍表示不同意离婚，并称若判离婚孩子则由其抚养，抚养费由法院判决；夫妻共同财产全部归其所有；张某某赔偿其精神损失费100000元。双方在婚姻存续期间购买了位于西宁市城中区房屋一套（房屋所有权登记在曹某甲名下）。在庭审中，经双方协商，对于该房屋的价值认定为270000元。现该房屋尚欠贷款本金及利息128445元，贷款人为曹某甲。
一审法院认为：张某某、曹某甲在共同生活中，由于缺乏沟通和体谅，致使夫妻感情彻底破裂，已无法继续共同生活。张某某要求与曹某甲离婚，曹某甲虽然表示不同意离婚，但张某某曾起诉要求与曹某甲离婚，经本院审理后依法驳回张某某的诉讼请求，现张某某再次起诉要求与曹某甲离婚，证明双方夫妻关系并没有彻底改善，夫妻感情已名存实亡，故张某某要求与曹某甲离婚的诉讼请求，应予准许。关于婚生女曹某乙的抚养一节，双方各持己见。根据法律规定，子女抚养应有利于子女身心健康、保障子女的合法权益，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。婚生女曹某乙随张某某共同生活为宜；曹某甲则依法负担孩子的抚养费及享有探视孩子的权利。抚养费的数额根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，故曹某甲每月给付孩子抚养费1000元。对于夫妻共同财产，位于西宁市城中区房屋一套，因该房屋的贷款本金及利息现尚未还清，且贷款本金及利息由曹某甲偿还，故该房屋归曹某甲所有，曹某甲给付张某某房屋补偿款135000元，该房屋尚欠贷款本金及利息128445元，双方各承担64222.50元；其他夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔冰箱一台、台式组装电脑一台、海尔双缸洗衣机一台、布艺沙发一套、餐桌一套归张某某所有。关于曹某甲主张的要求张某某赔偿其精神损失费100000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于曹某甲主张的债务43000元，张某某不予认可，曹某甲虽然提交了欠条，但其真实性无法确认，故不予支持。故依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、准许张某某与曹某甲离婚；二、婚生女曹某乙（2006年11月20日出生）随张某某共同生活，曹某甲每月给付孩子抚养费1000元（从2015年9月起给付至孩子十八周岁止）；曹某甲每月可探望孩子二次，具体时间、地点由双方协商，张某某有协助的义务；三、夫妻共同财产：位于西宁市城中区房屋一套归曹某甲所有，曹某甲给付张某某房屋补偿款135000元；四、其他夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔冰箱一台、台式组装电脑一台、海尔双缸洗衣机一台、布艺沙发一套、餐桌一套归张某某所有；五、共同债务：尚欠房屋贷款本金及利息128445元，双方各承担64222.50元；六、驳回曹某甲的其他诉讼请求；七、案件受理费650元，减半收取325元，由张某某与曹某甲各承担162.50元。（此款张某某已预交）（以上三、五、七款项相折抵后，曹某甲于本判决生效后十五日内给付张某某补偿款70940元，尚欠的房屋贷款本金及利息均由曹某甲偿还）。
宣判后，曹某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法维持原判第一、三、五、七项，改判原判第二、四、六项。其理由：1、张某某没有固定收入，与第三者来往的不端行为，不利于孩子的教育和身心健康成长，故请求改判孩子由我抚养。再者，原审法院没有考虑上诉人患有糖尿病的实际情况，抚养费判决过高，请求依法改判；2、原判将夫妻其他财产TCL牌彩电一台，海尔电冰箱一台，台式组装电脑一台，海尔双缸洗衣机一台，布艺沙发一套，餐桌一套全部判归张某某不公平，请求依法改判；3、一审法院对上诉人主张夫妻共同债务43000元的事实未做认定错误，上诉人借款有欠条四张予以证明，应当予以确认，并由张某某承担一半；4、张某某找第三者又起诉离婚的行为给我造成了很大痛苦和精神压力，故要求对方赔偿我精神损失费100000元，原审法院此节不予支持不当，请求二审法院予以支持。
被上诉人张某某以原判正确，上诉人的上诉理由不能成立为由进行了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经庭审，双方当事人对原审判决认定的事实无异议。应予确认。
二审诉讼中，双方就夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔电冰箱一台、台式组装电脑一台、海尔双缸洗衣机一台、布艺沙发一套、餐桌一套的分割取得一致意见即：TCL牌彩电一台、海尔电冰箱一台、海尔双缸洗衣机一台归张某某所有；台式组装电脑一台、布艺沙发一套、餐桌一套归曹某甲所有。
另查，婚生女自出生后一直与张某某、曹某甲在化隆县共同生活，2010年12月三人来到西宁生活，2014年8月曹某甲、张某某因琐事产生矛盾后孩子与张某某一起生活至今，期间曹某甲未与婚生女一起生活，共支付孩子生活费2200元。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、婚生女曹某乙抚养权及抚养费承担的问题；2、上诉人所持共同外债43000元是否支持的问题；3、上诉人主张被上诉人赔偿其精神损失费100000元是否支持的问题。
1、关于婚生女曹某乙抚养权及抚养费承担的问题？
庭审中曹某甲称张某某没有固定收入，与第三者来往属于品行不端，且对孩子照顾不周，并限制我探视孩子，由张某某抚养婚生女不利于孩子的健康成长，再者，孩子和我感情较好，我的住房离孩子上学的地方很近，我一直在家照顾孩子，我每月固定收入4050元，有利于抚养孩子，我有糖尿病不能生育，故要求孩子由我抚养，张某某每月支付抚养费1000元。如果法院判决孩子由张某某抚养，应考虑上诉人每月需支出房贷1000元、治疗糖尿病每月需支付医疗费500元，每月还需支付房屋补偿款2000元，故认为一审判决抚养费1000元过高，请求改判每月承担抚养费700元。
张某某对曹某甲诉称的其与第三者来往属于品行不端的主张不认可，认为曹某甲没有任何事实依据和证据，对方的工资收入认可。认为曹某甲患有糖尿病但不能证明其没有生育能力。曹某甲住的地方虽离孩子上学的地方比较近但这一年多了曹某甲没有探视过孩子，只给过孩子生活费2200元，这不能证明其与孩子感情好，一直在照顾孩子。关于曹某甲抚养费1000元过高的诉求，张某某认为治疗糖尿病的费用可以从特殊病的卡上和医疗卡上支出。曹某甲所持其每月支出房屋补偿款无证据，故不认可。故认为一审判决正确，应予维持。
曹某甲为证实其主张成立提交了网名为“心某某”“七某某”聊天记录照片11张，张某某与一男子合影及一男子怀抱一婴儿合影共2张。认为“心飞西宁爱玉一生”“七月的烟火”等是与张某某来往的第三者的QQ号，合影中的男子就是第三者。但无法提供该男子的具体情况，仅知道对方是做药草生意的。
张某某对以上证据质证均不认可，认为其不认识照片中的男子，也没有照过这样的照片，不会用电脑也不知道QQ聊天记录的出处，故认为这些照片的真实性无法核实。
上诉人曹某甲对其张某某有第三者的主张，张某某不予认可，无其他证据可以印证，证据不足，不予支持。曹某甲对其自己无法生育、女方照顾孩子不周到及其照顾孩子的时间比较充分并一直在家照顾孩子的主张无证据。对其每月看病需要支出500元医药费及每月要支出房屋补偿款2000元的主张无证据，认可其参加了医保和特殊病的医保。张某某对曹某甲上述主张均不认可，曹某甲无证据证实其主张成立，故不予支持。
本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》子女抚养应有利于子女身心健康、保障子女的合法权益，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决的规定，结合双方认可“婚生女自出生后至2014年8月间一直与张某某、曹某甲共同生活，2014年8月曹某甲、张某某因琐事产生矛盾后婚生女与张某某一起生活至今，期间曹某甲未与婚生女一起生活，支付过孩子2200元生活费”的事实。婚生女曹某乙随张某某共同生活时间较长，改变生活环境不利于婚生女健康成长，故婚生女由张某某抚养为宜，一审此节判决正确，应予维持。关于抚养费的承担，根据该意见第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”的规定，曹某甲月收入4050元，按照百分之二十至三十的比例计算，一审判决曹某甲每月给付婚生女曹某乙抚养费1000元并无不当，应予维持。上诉人曹某甲所持此节上诉理由不能成立，予以驳回。
2、关于上诉人所持共同外债43000元是否支持的问题？
关于债务43000元的组成，上诉人曹某甲出具：1、2005年8月29日借其弟弟曹某丙8000元的借条一张，称此笔借款系其为结婚送彩礼所借，此笔借款张某某不知情；2、为购买房子2007年12月28日借其弟弟曹某丙10000元借条一张；3、为购买房子2009年5月10日借其弟弟曹某丙20000元借条一张；4、2015年3月8日为了治病借其二弟曹某丁5000元借条一张。经质证，张某某对上述借款均不认可，认为婚前借的8000元与自己无关，称买房子都是其娘家出的钱，不存在借曹某甲弟弟钱款的情况。本院认为，上诉人曹某甲提交的证据1其称系婚前为结婚、送彩礼所借，认可该借款情况张某某不知情，故其主张应以夫妻共同债务认定由张某某承担一半的理由不能成立。曹某甲提交的证据2、3、4从内容上分析无法证明夫妻共同债务尚有35000元的状况，亦无法证明用于家庭共同生活的情况，上诉人曹某甲该债务为夫妻共同债务，用于购买房屋及治病的主张无其他证据可以印证，出具四张借条的证人系与曹某甲有利害关系的人，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，证据的真实性无法核实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十九条第二款的规定，应当承担举证不能的法律后果。上诉人曹某甲此节上诉不能成立，予以驳回。一审判决正确，应予维持。
3、关于上诉人主张被上诉人赔偿其精神损失费100000元是否支持的问题？
上诉人曹某甲称张某某与第三者来往的不端行为对我打击太大，导致我治病一年没上班。张某某对此不认可称其没有与第三者来往的不端行为，曹某甲的工作就是每年去上几天班，曹某甲一年没上班的情况我不了解，对方看病的事情我也不知道，故认为曹某甲精神损失费100000元主张不能成立。上诉人曹某甲对其此节陈述除上述提交的照片及QQ信息外无其他证据证实，认可其具体工作就是打冰雹，农忙的时候去上班的，一年就上7、8、9月的三个月的班，这三个月中间也可以上10天休息10天。本院认为，上诉人曹某甲的此节主张不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的法定情形，且其证据不能证明张某某与第三者来往行为不端的主张成立，其亦无张某某的行为对其造成一年没有上班及治疗疾病等严重后果的证据，故其此项主张不予支持，原判正确，应予维持。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。二审诉讼中，双方就共同财产的分割一节取得一致意见即其他夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔电冰箱一台、海尔双缸洗衣机一台归张某某所有；台式组装电脑一台、布艺沙发一套、餐桌一套归曹某甲所有，此问题应尊重双方意愿，予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城中区人民法院（2015）中少民初字第146号民事判决书第一、二、三、五、六、七项即：“一、准许张某某与曹某甲离婚；二、婚生女曹某乙（2006年11月20日出生）随张某某共同生活，曹某甲每月给付孩子抚养费1000元（从2015年9月起给付至孩子十八周岁止）；曹某甲每月可探望孩子二次，具体时间、地点由双方协商，张某某有协助的义务；三、夫妻共同财产：位于西宁市城中区房屋一套归曹某甲所有，曹某甲给付张某某房屋补偿款135000元；五、共同债务：尚欠房屋贷款本金及利息128445元，双方各承担64222.50元；六、驳回曹某甲的其他诉讼请求；七、案件受理费650元，减半收取325元，由张某某与曹某甲各承担162.50元。（此款张某某已预交）”；
（以上三、五、七款项相折抵后，曹某甲于本判决生效后十五日内给付张某某补偿款70940元，尚欠的房屋贷款本金及利息均由曹某甲偿还）。
二、变更青海省西宁市城中区人民法院（2015）中少民初字第146号民事判决书第四项“其他夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔电冰箱一台、台式组装电脑一台、海尔双缸洗衣机一台、布艺沙发一套、餐桌一套归张某某所有”为其他夫妻共同财产：TCL牌彩电一台、海尔电冰箱一台、海尔双缸洗衣机一台归张某某所有；台式组装电脑一台、布艺沙发一套、餐桌一套归曹某甲所有。
二审案件受理费650元，由曹某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 元丹措
审判员 胡红霞
审判员 马轶强
二〇一五年十一月五日
书记员 喇雅宁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；