山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第561号
上诉人（原审原告）韩孝忠，男，1966年6月4日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。
委托代理人焦玉振，山东鲁平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋德法，男，1970年4月4日出生，汉族，住肥城市。
委托代理人李昌海，肥城誉众法律服务所法律工作者。
上诉人韩孝忠因与被上诉人宋德法农业承包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2012）平民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，本案涉诉10亩土地位于平阴县孝直镇李庄村南周林地，四至为：东为李宗群土地，西至公墓，北至路，南至路。此地块为宋德法承包的李庄村民王朝文的口粮田，种植有5年龄的法桐。2010年10月21日，宋德法与韩孝忠签订土地承包合同书，将此10亩土地转包给韩孝忠。土地承包合同书中主要内容为：在土地延包的前提下，转包土地10亩，承包期为五年，从2010年10月21日至2015年10月21日止。每年每亩土地承包费400元整，自签订合同之日起，一次性交足5年承包费贰万元整。合同签订当天，韩孝忠将承包费两万元整交付给宋德法，宋德法出具收到条。后因宋德法未履行合同义务，一直未有将此土地上的树株清除，腾出土地交付韩孝忠，韩孝忠遂诉至法院。诉讼中，韩孝忠申请以涉诉的10亩土地种植土豆来评估经营损失，原审法院委托山东舜天信诚资产评估有限公司对涉诉的10亩土地经营损失进行评估，鲁舜评报字（2012）第3706063号评估报告得出评估结论为：2011年、2012年的经营损失为32800元。韩孝忠支付资产评估费3000元。宋德法对评估结论提出异议，申请评估人出庭质证。因宋德法未缴纳评估人出庭的相关费用，山东舜天信诚资产评估有限公司评估人未有出庭质证，对宋德法的异议予以书面答复。
2012年11月1日，经现场勘验，该地块尚有法桐树77棵，未有种植其他农作物。2013年2月份，宋德法将涉诉土地上的法桐带根移走。后韩孝忠将土地复垦耕种。
原审法院认为，农村合法的土地承包经营权受法律保护。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包的方式流转。本案涉诉土地系孝直镇李庄村村民王朝文口粮田，其转包给宋德法种植，符合法律规定。后宋德法与韩孝忠于2010年10月21日签订5年的土地承包合同，将该土地转包给韩孝忠，系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律的规定事项，属有效合同，因此韩孝忠依法取得李庄村南10亩土地的承包经营权。韩孝忠依法取得的土地承包经营权，应受法律保护，宋德法无正当理由，未履行合同约定，按时腾出土地并拒不交付的行为，已经侵犯了韩孝忠的合法权益。诉讼中，宋德法将涉诉土地中的树木移植后，将10亩承包地交由韩孝忠种植，韩孝忠将土地接管，种植了农作物，双方已就土地承包合同继续履行达成一致。由此，韩孝忠要求宋德法履行合同义务，向韩孝忠交付合同项下的土地10亩的诉求，与事实不符，不予支持。
对于韩孝忠诉求的2011年至2012年11月的经营损失，韩孝忠要求按照其申请评估确定的按照种植土豆的收益损失32000元进行计算，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，对于被侵害财产的损失应以直接损失为计算依据。而经营管理土地获得的收益，属于间接损失且会因劳动者的耕种水平及种植结构的不同而不同，该收益具有不确定性。本案韩孝忠被侵害的实质是涉案土地的承包经营权，涉案的10亩承包地是韩孝忠土地承包经营权的标的物。土地承包经营权以对承包土地的管理、占有、使用、收益为目的。因宋德法违反合同约定，韩孝忠2011年至2012年的土地承包经营权灭失，且该权利已不可逆转，因此，宋德法应按市场价格赔偿韩孝忠土地承包经营权的价值。土地承包经营权的价值是通过土地承包经营权流转费的形式体现的，因此，对于宋德法未有履行合同的约定，拒不交付土地，韩孝忠诉求的经济损失应按照双方合同约定的土地流转费要求宋德法赔偿，宋德法理应退还韩孝忠2011年、2012年已缴纳的土地承包费8000元。韩孝忠要求宋德法支付申请评估经营损失支出评估费3000元诉求，于法无据，不予支持。
宋德法辩称在2012年5月8日与韩孝忠已解除承包合同，并已退还承包费2万元及支付经济损失4000元，但韩孝忠也不予认可，宋德法未有书面解除合同的协议，也未提供其他充分的证据予以证实其主张，对于宋德法此辩称，不予采信。宋德法提出韩孝忠归还借款7000元的主张，因本案系农村土地承包合同纠纷，对于借款纠纷，本案不予处理，宋德法可另案主张。
原审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国土地承包法》第九条、第十条、第二十二条、第三十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条之规定判决：一、宋德法于本判决生效之日起十日内退还韩孝忠2011年、2012年的土地承包费8000元。二、驳回韩孝忠对宋德法的其他诉讼请求。如宋德法未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费200元，由韩孝忠负担150元，由宋德法负担50元。
上诉人韩孝忠不服原审判决上诉称：被上诉人拒不交付土地的行为实质上造成了违约责任和侵权责任的竞合，被上诉人拒不交付土地，从而违反合同约定，造成了上诉人的合同权利即债权的损害，拒不交付土地的行为又致使上诉人无法依法取得土地承包经营权，致使土地承包经营权的灭失，且该权利又不可逆转，造成了上诉人财产权的损害。根据法律规定，所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。上诉人作为本案的受害人在一审审理过程中要求被上诉人承担本案的违约责任，但一审法院却将本案归结为侵权责任，适用侵权责任法的相关法律规定予以审理，否定了本案合同纠纷性质，从而做出了错误的判决。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案中因被上诉人未能及时流转土地给上诉人造成的经营损失事实清楚，就损失事实上诉人向一审法院请求予以评估，一审法院予以准许并通过法定程序选择了评估机构，评估报告作出后被上诉人依然提出异议但未提出有效证据，因此应当按照鲁舜评报字（2012）第3706063号评估报告确定上诉人的损失。一审法院适用法律错误，仅仅认定被上诉人退还上诉人2年的承包费用，对上诉人巨大的经营损失视而不见，对上诉人极不公平。请求依法改判。
被上诉人宋德法答辩称：上诉人没有任何经济损失，上诉人以土豆为样品进行评估是不合法的，种植土豆不但不挣钱，而且有可能赔钱。被上诉人不存在违约，不应承担违约责任。请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：二审期间，双方当事人争议的焦点问题为：上诉人韩孝忠主张的2011年至2012年11月种植土豆的经营损失是否应予以支持。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。韩孝忠主张的经营损失即指可得利益损失。但种植土豆是否一定能够获得收益，涉及很多因素，与劳动者付出的劳动程度、农业管理水平、气候条件、生产资料成本、价格水平等有关，具有很大不确定性，因此，上诉人韩孝忠主张的种植土豆的收益损失难以确定，无法支持。一审期间，韩孝忠对该损失申请评估，但鲁舜评报字（2012）第3706063号评估报告的依据是参照《国有资产评估管理办法》，对涉及到收益的因素均未作出评估，且无相应的收入、成本信息及计算过程，作出的评估结果无法采信。综上，上诉人韩孝忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人韩孝忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 姜 梵