襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄新民初字第00372号
原告燕某。
被告於某。
原告燕某诉被告於某租赁合同纠纷一案，本院于2014年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日、6月13日二次公开开庭进行了审理。原告燕某的委托代理人王某某，被告於某及其委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告燕某诉称，2011年3月9日，被告因工程建筑需要，租赁原告钻机一台、100马力柴油机一台及8米高钻塔一副（含底座），双方签订了租借协议，并约定租借费为100元∕天。后多次催要未果，2013年12月份，当原告再次催要设备及要求支付租赁费时，被告以原告欠付工资为由拒绝归还设备及支付租金。故请求判令被告返还建筑设备（按协议清单）或作价30000元给予赔偿及支付租赁费共计10万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告返还张家口产-3型钻机、配4100柴油机一台，8米钻塔一付（含底座），并支付租赁费10万元。
被告於某辩称，原告起诉被告承租钻机的时间有误，应为2012年3月9日。因原告尚欠被告工程款未付，被告行使同时履行抗辩权，且被告已多次通知原告将其设备拉回，原告均未拉回其设备，租赁费的产生是原告恶意拖延造成的，被告同意返还原告的设备，但不应承担租赁费。原告起诉的赔偿数额没有事实和法律依据，应予驳回。
原告燕某为证明其主张向本院提供如下证据：
一、租借协议一份。证明被告租借原告钻机一台，钻机清单包括：张家口产-3型钻机、配4100柴油机一台，8米钻塔一付（含底座），租金为100元／天，日期为2011年3月9日。被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为租借协议的落款期限系笔误，应为2012年3月9日。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、河南省长葛市人民法院的询问笔录一份。证明租借协议上的时间是2011年3月9日，现在设备还在被告处存放，并提出用被告租赁钻机的费用折抵应付被告的工程款。被告质证对该组证据的真实性及设备至今还存放在被告处无异议，对于询问笔录中记载租借期限为2011年3月9日有异议。本院对该组证据的真实性予以确认。对于租借的具体时间待被告举证后本院再行认定。
被告於某为证明其主张向本院提供如下证据：
一、电话录音书面整理材料一份。证明2012年3月27日被告曾电话通知原告拉回设备的事实。原告质证认为该电话录音材料形式上看并未显示录制的时间，从内容上看也反映不出来被告是与原告终止租赁协议。本院认为，被告提供的电话录音材料没有注明通话日期，也未提供通话清单，致使本院无法确定被告与原告通话的具体时间，另被告也持有异议。故本院对被告所举该组证据不予采信。
二、协议一份。证明被告的租赁时间为2012年2月29日以后，而不是2011年3月9日，并对钻机的租赁期限进行了约定。原告质证对该组证据的真实性无异议，但不能证明该协议所载明的钻机就是本案所争议的钻机。本院对该组证据的真实性予以确认。
三、庭审笔录、（2012）长民初字第01808号、（2012）许民一终字第340号民事判决书各一份。证明被告于2011年10月份为原告在河南省某县的煤下铝土矿工程提供钻探业务，2012年2月29日，原、被告双方签订的协议中表明了被告以每天100元的价格租赁原告的钻机，充分说明被告租赁原告钻机的时间在2012年3月9日，工程停工时间为2012年3月21日，因此，租赁关系也终止。并且原告在该案庭审中也提及了租赁钻机事宜，但未提起诉讼。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为被告提供该组证据并不能证明双方的租赁关系终止。本院对该组证据的真实性予以确认。
四、证人证言二份。证人高某出庭陈述，其于2012年2月份随被告到河南省某市工地干活，在2012年3月份被告向原告租借了一台钻机。证人张某陈述称，其于2011年跟随被告打工，2012年3月份，被告在原告处租借了一台钻机。原告质证认为二位证人均系被告所雇佣的员工，存在利害关系，对此证言的真实性不予认可。针对本案被告租赁原告钻机的起始时间，本院综合原、被告所举上述证据认为，从河南省长葛市人民法院和河南省许昌市中级人民法院判决的内容看，被告是从2011年10月份为原告在河南省某市的煤下铝土矿工程提供钻探业务的，在施工过程中，原、被告于2012年2月29日签订一份协议载明由被告以每天100元的价格租借原告的钻机至终孔之日。2012年3月21日，原、被告钻孔业务停止施工，并且在原庭审笔录中也反映出被告租赁的钻机是用于河南省某县工地。被告提供的证人虽系被告雇员，但作为在工地上实际做工的人员应当对工地上所需的主要设备有所了解，并且从证人陈述的内容看，具体的施工时间也和原来法院查明的事实基本相符。被告因租赁钻机时间所提供的证据，能够形成有效的证据链。原告提出2012年2月29日协议上约定的钻机不是本案争议钻机，未提供证据证明。故本院认定被告租赁原告钻机的起始时间应为2012年3月9日，被告在租借协议上所注明的日期系笔误。2014年1月16日，河南省长葛市人民法院执行庭制作的询问笔录中，执行人员依据租借协议核实租赁钻机时间为2011年3月9日，与本案查明的事实不符，对此询问笔录所要证明的租赁钻机时间，本院不予采纳。
诉讼中，被告于2014年6月18日申请河南省长葛市人民法院扣押本案争议的原告钻机，河南省长葛市人民法院未采取扣押措施。2014年8月11日，被告向原告发出律师函要求原告在收到律师函5日内联系被告领取本案争议钻机。2014年8月18日，原告复函称如果被告想归还钻机应将钻机送到原告处。此后，原告未按被告要求的时间领取钻机。
经审理查明，2011年10月20日，河南某某工程公司某某分公司与原告就河南省某县煤下铝（粘）土矿区预查机械岩芯钻探工程签订了《协议岩芯钻探工程施工合同》，工程地点在河南省某县煤下铝（粘）土矿区。2011年10月份，被告为原告所承包的ZK4401孔进行施工钻探。2012年2月29日，原告与被告签订协议载明：某煤下铝（粘）土矿区ZK4401孔，因钻机太小无法继续施工，双方协商，如无人接手钻孔，原告出钻机，被告以100元／天价格支付租金给原告，运费由被告承担，终孔为止。如被告不租用钻机（被告来拉钻机两日内未拉到，视为不租用），原告承担180米57600元工程款支付给被告。被告于2012年3月9日向原告出具租借协议一份载明：今租借原告钻机一台，100元／天，钻机清单：张家口产-3型钻机、配4100柴油机一台，8米钻塔一付（含底座）。同年3月21日，被告施工的工地停止施工。同年7月25日，被告以原告拖欠工程款为由向河南省长葛市人民法院提起诉讼，2012年9月19日，河南省长葛市人民法院下发（2012）长民初字第01808号民事判决，要求原告于判决生效后十日内支付被告工程款62131.2元。原告不服提起上诉，2013年2月1日，河南省许昌市中级人民法院下发（2012）许民一终字第340号民事判决，驳回上诉，维持原判。在上述案件诉讼期间，原告对于被告租赁钻机的行为未提起诉讼。现本案争议的钻机仍存放在被告处。由于原告未按上述生效判决内容履行给付被告工程款义务，被告申请执行，原告仍未履行。被告申请执行后，原告燕某于2014年1月16日通过河南省长葛市人民法院提出用被告租赁钻机的租赁费折抵应付被告的工程款，被告於某未同意。原告于2014年2月27日向本院提起诉讼，要求被告返还钻机和支付租赁费。
诉讼中，被告于2014年6月18日申请河南省长葛市人民法院扣押本案争议的原告钻机未果。2014年8月11日，被告向原告发出律师函要求原告在收到律师函5日内联系被告领取本案争议钻机。原告于2014年8月16日收到律师函后，于2014年8月18日复函称如果被告想归还钻机应将钻机送到原告处。此后，原告未按被告要求的时间领取钻机。
上述事实，有租借协议、询问笔录、协议、民事判决书、庭审笔录、证人证言、原、被告双方的陈述及本院的调查材料等证据证实，足以认定。
本院认为，原、被告之间租赁钻机的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，属有效协议，应受国家法律保护。根据2012年2月29日和3月9日的协议约定，被告租赁原告钻机是用于原告的工程施工，租赁的期限截止终孔之日。后被告施工的工程于2012年3月21日因故停工，双方租赁钻机关系也因此终止，被告应支付原告从实际租用之日起即2012年3月9日至3月21日的钻机租赁费1300元（100元×13天）。由于原告尚欠被告工程款未付，被告有权行使同时履行抗辩权拒绝返还原告钻机和支付1300元的租赁费。被告在租赁关系终止后行使同时履行抗辩权期间，不需向原告返还钻机和支付费用。被告的工程款于2013年2月1日经法院判决生效后，被告的权利已经得到确认，被告行使同时履行抗辩权的法定因素消失，被告继续占用钻机，侵害了原告的合法权益，被告应承担民事责任，向原告赔偿损失，原告损失的计算可参照原、被告约定的租赁费金额核定。损失的起算时间应从河南省长葛市人民法院判决生效后确定原告支付被告工程款的履行期限即2013年2月11日开始计算。在诉讼中，被告已明确表示同意返还钻机，但原告未按被告发函确定的时间即2014年8月21日前去领取，责任在原告，被告赔偿损失的时间应截止到2014年8月21日止，经本院核算损失金额为55500元（100元×555天）。由于原告未支付被告工程款，才导致被告未返还钻机，主要过错在于原告，原告应承担70%的责任，被告承担30%的责任计款16650元，再加上之前被告应支付的租赁费1300元，共计17950元。原告要求被告返还张家口产-3型钻机、配4100柴油机一台，8米钻塔一付（含底座）的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付租赁费10万元的请求，经本院核实的部分本院予以支持外，其余部分本院不予支持。被告辩称不应支付原告租赁费的理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十七条第一款、第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十一条第七项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告於某于本判决生效之日起十日内返还原告燕某张家口产-3型钻机、配4100柴油机一台，8米钻塔一付（含底座），并支付原告燕某租赁费1300元、赔偿损失16650元，共计17950元。
二、驳回原告燕某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告於某负担300元，原告燕某负担2000元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳万山支行，账号：17-451701040001338，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈爱军
审 判 员 管龙华
代理审判员 何 某
二〇一四年八月二十四日
书 记 员 刘胜豪