湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴苏民重字第3号
原告蔡庆祝，男，汉族，小学文化，农民，系蔡乐之父。
原告刘树梅，女，汉族，初中文化，农民，系蔡乐之母。
两原告委托代理人许友国，湖南省郴州市光明法律服务所法律工作者。
被告郴州湖广休闲山庄有限公司。
法定代表人李藕莲，该公司董事长。
委托代理人李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
原告蔡庆祝、刘树梅与被告郴州湖广休闲山庄有限公司（以下简称“湖广公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蔡庆祝、刘树梅及委托代理人许友国，被告湖广公司的委托代理人李兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡庆祝、刘树梅诉称，原告之子蔡乐（未成年人）于1998年4月15日出生，于2013年3月中旬被被告部门负责人李祖兵以招收学徒为名，招在被告处打工，同年4月8日正式搬到被告宿舍与其他工友一起做事，一起生活，主要是为山庄割草、浇菜、浇树苗、喂狗、清理鱼塘死鱼等工作。两原告此时已到玛瑙山工地做事去了。2013年5月6日9时许，原告之子蔡乐在被告处清理鱼塘工作时，将鞋子脱下，又将鞋子、手机放在塘边，工作当中不幸掉进水塘里，其他工友发现后与部门负责人李祖兵将蔡乐救起，急送郴州市第四人民医院治疗，李祖兵代表被告交两次住院费22000元之后，并当面对原告说：“你儿子的事我们会负责……”等等，但经长沙专家确诊不能治好时就再也不理原告了。原告为了保护合法权益，委托郴州市旺昇司法鉴定所于2013年6月13日鉴定蔡乐为一级伤残，完全护理依赖。蔡乐成了一个植物人，两原告作为法定代理人曾向苏仙区劳动部门申请确认事实劳动关系，但苏仙区劳动人事争议仲裁委员会以蔡乐系未成年人，不属仲裁范围为由不予受理。起诉后，在二审期间，蔡乐死亡，中级法院裁定发回重审。两原告系童工蔡乐的亲生父母，依据法律的相关规定，特申请作为原告参加诉讼主张权利，请求判令被告支付原告医药费97107.07元、护理费34380元（90元／天×191天×2人）、住院伙食补助费4584元（12元／天×191天×2人）、死亡赔偿金539100元（26955元×20倍）、丧葬补助及其他赔偿金269550元（26955元×10倍）、司法鉴定费1300元、交通费3000元、营养费5000元，合计954021.07元。
原告为支持其诉请，向本院提供以下证据：
1、蔡乐身份证及居民死亡医学证明书，拟证明蔡乐系未成年人及已死亡的事实。
2、原告身份证及户口登记，拟证明蔡乐系原告之子。
3、被告企业登记资料，拟证明被告主体适格。
4、不予受理通知书，拟证明因蔡乐系未成年人不属于工伤认定及劳动仲裁范围。
5、桥口派出所的询问笔录，拟证明蔡乐溺水、被救、劳动关系等事实。
6、调查笔录，拟证明蔡乐与被告存在事实劳动关系。
7、证人证言，拟证明蔡乐与被告存在事实劳动关系。
8、入院记录及诊断，拟证明蔡乐溺水住院及事实劳动关系的事实。
9、司法鉴定书，拟证明蔡乐所受之伤评定为一级伤残。
10、司法鉴定书，拟证明蔡乐伤情需完全护理依赖。
11、医药费清单及鉴定费票据，拟证明所发生医疗费用及鉴定费用。
12、陪护告知证明，拟证明蔡乐住院需2人陪护。
13、桥口派出所证明，拟证明建议双方诉讼解决。
14、照片1-2，拟证明事故发生地无任何警示标记。
15、照片3-5，拟证明蔡乐事故前生活居住在被告宿舍及平时喂养的动物。
16、视听资料，拟证明包工头厨房工作人员对蔡乐工作中溺水事故的详细陈述。
17、通话记录清单，拟证明蔡乐在被告工地长期生活居住并保持通话记录。
18、苏仙区劳动监察大队说明，拟证明蔡乐系未成年人，在被告处落水并被救起治疗未醒，所以未对劳动者问话。
19、证人贺新元、倪胡牙、周志生的证言（出庭作证），拟证明蔡乐先是随其父母到被告在建的山庄工地玩耍，后蔡乐的父母随工程队去其他地方工作，蔡乐留下为被告做事，并与被告的其他工人居住在山庄的宿舍里。
20、病情介绍（原告在二审期间向郴州市中级人民法院提供），拟证明截止2013年10月28日蔡乐产生医疗费76885.35元。
被告湖广公司辩称，原告起诉被告的诉讼主体错误。2013年3月中旬之前蔡乐是14周岁的未成年人。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人”。据此，李祖兵不是蔡乐的监护人。《中华人民共和国未成年人保护法》第十三条规定“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学”、第十六条规定“父母外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”。在本案中，未成年人蔡乐的父母来被告处建筑工地打工期间将14周岁的未成年人蔡乐辍学，带到建筑工地上玩；蔡乐的父母离开去别处打工时没有将蔡乐带走，也没有委托其他有监护能力的成年人代为监护，更没有委托被告代为监护，造成未成年人蔡乐在无人监护的情况下掉入水塘溺水身亡。其法律责任和法律后果必须依法由蔡乐的监护人承担，不得由没有监护责任的被告承担。据此，蔡乐的死亡与被告没有直接或间接的利害关系，故本案的被告不适格，请求依法驳回原告对被告的起诉。
被告湖广公司未向本院提供证据。
经过举证，被告对原告证据的质证意见如下：
被告对证据1、2的真实性无异议，证明方向不认可，原告不具备本案的主体资格；对证据3的真实性无异议，证明方向不认可，被告不具备本案的主体资格；对证据4的真实性无异议，证明方向不认可，与被告没有直接的关系，因为被告没有与蔡乐形成劳动关系，也没有接受原告的委托对蔡乐代为监护；对证据5的真实性无异议，证明方向不认可，蔡乐溺水与被告无因果关系；对证据6、7的真实性及证明方向均不认可；对证据8-12的真实性无异议，证明方向不认可，与被告无关；对证据13的真实性无异议，证明方向不认可，违反了先仲裁后诉讼的原则；对证据14、15的真实性及证明方向均不认可；对证据16的真实性及证明方向均不认可，是孤证；对证据17有异议，与被告无关，不是被告的通话记录，被告没有权力禁止他人的通话自由，被告也没有委托工作人员与原告之子通电话；对证据18不予质证，已过举证期；对证据19不予认可。
经过举证、质证，本院对证据的认定如下：
证据1-15、18、19、20符合客观性、合法性、关联性，可作为本案的定案依据，本院予以确认。证据16、17，因无法确认与本案的关联性，本院不予认定。
经过举证、质证及本院认证，结合当事人陈述，本院确认案件事实如下：
2012年11月，贺新元承包了被告在郴州市苏仙区桥口镇苏仙区园艺场休闲山庄的部分房屋建设工程，2013年农历正月21日，两原告应贺新元的召集，前往该工程的建设工地做事，2013年3月中旬，蔡乐也来到该工地玩耍，与其父母住在一起。几天后，被告的休闲山庄工作人员李祖兵（系被告法定代表人李藕莲的弟弟）口头招聘蔡乐为学徒工，要求蔡乐为山庄做一些杂活，包括割草、喂鱼、浇水、饲养动物等，并承诺给蔡乐工资。蔡乐按李祖兵的要求在山庄里做事。2013年4月8日，蔡乐将个人衣物及生活用品搬到被告安排的员工宿舍，与其他工友住在一起。同年4月11日，原告因工作需要去往另一工地做事，蔡乐则留在被告的山庄里。2013年5月6日上午9时许，蔡乐在被告山庄里的一个池塘边做事时，不慎落水，经其他工友救出后，由李祖兵等人将蔡乐送至郴州市第四人民医院住院治疗。医院诊断为：1、溺水心肺复苏后；2、吸入性肺炎；3、急性肺水肿；4、ARDS5；5、缺血缺氧性脑病。李祖兵在蔡乐初入院治疗时交纳了22000元医疗费，其后未再支付医疗费用。2013年6月9日，原告蔡庆祝委托郴州市旺昇司法鉴定所对蔡乐的伤残程度和护理依赖程度进行司法鉴定，鉴定结论为：蔡乐的伤残等级为一级伤残；蔡乐需完全护理依赖。原告花鉴定费1300元。2013年11月13日，蔡乐因溺水心肺复苏后心脏呼吸衰竭死亡。蔡乐共住院191天，截止2013年10月28日产生医疗费76885.35元。住院期间由两原告进行护理。原告未提供交通费票据。蔡乐未参加工伤保险。2013年6月8日，蔡乐向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以蔡乐系未成年人为由作出不予受理申请通知书。2014年8月12日，蔡庆祝、刘树梅向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以蔡乐系未成年人及该案已进入司法程序为由作出不予受理申请通知书。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是否要经过劳动仲裁前置程序；2、蔡乐与被告是否形成劳动关系，蔡乐的死亡能否认定为工伤；3、本案责任如何承担。
1、本案是否要经过劳动仲裁前置程序。本案系工伤保险待遇纠纷，属劳动争议范畴，按法律规定应先进行劳动仲裁程序。本案事故发生后，蔡乐及原告均向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁，仲裁部门作出不予受理通知书。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，原告可以向法院提起诉讼。
2、蔡乐与被告是否形成劳动关系，蔡乐的死亡能否认定为工伤。李祖兵与被告法定代表人李藕莲系姐弟关系属众所周知的事实，李祖兵作为被告派驻休闲山庄的工作人员，其作出与被告休闲山庄工作相关联的行为时，他人有理由相信李祖兵的行为是得到被告授权的职务行为。李祖兵指派蔡乐在被告的休闲山庄做事，以及搬到被告安排的工友宿舍居住，并非短时间行为，被告相关管理人员当时未对此提出异议，由此可以认定蔡乐系李祖兵替被告招收的工人，蔡乐与被告之间的劳动关系成立。因蔡乐系在工作时间及工作场所履行工作职责而溺水导致死亡，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。”的规定，蔡乐应认定为工伤。
3、本案责任如何承担。蔡乐被被告招聘时尚未满16岁，属限制民事行为能力人，系童工。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款“……；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”的授权，本案应参照人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿。被告辩称原告应承担监护不利的责任，因为蔡乐是在完全脱离原告监护下被被告非法用工期间发生的事故，故该辩称不能成立，本院不予支持。
原告的诉讼请求，本院认定如下：1、医疗费97107.07元，原告提供的证据证实截止2013年10月28日产生的医疗费为76885.35元，应以该费用为准，但李祖兵已支付的22000元应予以减除，本院确认该项损失为54885.35元。2、护理费34380元（90元／天×191天×2人），该项费用可参照2013年度居民服务业的收入标准予以计算，原告主张90元／天并不过高，本院予以认可；原告主张该项费用按两名护理人员予以计算，因有医嘱证实，本院予以认可。该项费用系依法计算，本院予以支持。3、住院伙食补助费4584元（12元／天×191天×2人），该项费用是对住院人员的伙食补助，应为2292元（12元／天×191天×1人），对原告主张超出部分不予支持。4、死亡赔偿金539100元（26955元×20倍），该项费用系按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍予以计算，系依法计算，本院予以支持。5、丧葬补助及其他赔偿金269550元（26955元×10倍），该项费用系按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍予以计算，系依法计算，本院予以支持。6、司法鉴定费1300元，有票据证实，本院予以支持。7、交通费3000元，原告处理此次事故确需产生交通费，因其未提供票据，本院酌情认定1000元。8、营养费5000元，根据蔡乐伤情，确需适当补充营养，但原告该主张过高，本院酌情认定2000元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《工伤保险条例》第十四条、第六十二条第二款、第六十六条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第一款、第四条、第六条之规定，判决如下：
一、原告蔡庆祝、刘树梅的损失有医疗费54885.35元、护理费34380元、住院伙食补助费2292元、蔡乐的一次性死亡赔偿金539100元、蔡乐的丧葬补助及其他赔偿金269550元、司法鉴定费1300元、交通费1000元、营养费2000元，以上共计904507.35元，由被告郴州湖广休闲山庄有限公司于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告蔡庆祝、刘树梅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15591.5元，由原告蔡庆祝、刘树梅承担591.5元，由被告郴州湖广休闲山庄有限公司承担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
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审 判 长 李 鹏
人民陪审员 胡贵成
人民陪审员 田 玉
二〇一四年十月二十三日
代理书记员 唐艳枚
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第六条受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。