山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1554号
上诉人（原审被告）兖州市兖北建筑安装有限责任公司。
法定代表人杨振文，董事长。
委托代理人李文章。
被上诉人（原审原告）康福兰。
原审被告祝士根（曾用名祝士玉）。
上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年被告兖北公司将其承建的济宁市兖州区怡和家园C9、C10楼主体工程土建部分转包给被告祝士根施工建设。被告兖北建筑公司的雇员张洪跃代表公司负责工地施工管理。2014年1月23日，被告祝士根将上述两栋楼的木工工程转包给原告，双方签订了承包合同，约定：工程价款按每平方26元，以实际完工工程量计算；原告每完成五层付工程款的80%，封顶花架完工后付90%，剩余10%工程竣工验收合格后付清。合同签订后，原告组织民工施工。2014年7月13日，两楼主体工程基本完工，被告兖北公司对工程质量进行验收时，原告承包的木工工程“有跑模断模”等质量问题，经被告兖北公司研究决定，对被告祝士根施工队作出罚款8400元的罚款单，被告祝士根在被罚款人一栏签署了姓名，该款被告兖北建筑公司最终从应给付被告祝士根的工程款中扣减。2014年9月12日，被告祝士根和原告进行结算，被告兖北建筑公司的技术员参与了结算，按双方合同约定和实际施工的工程量（45400平方米），被告应给付原告劳务工资1180400元、合同外零工工资2万元，共计1200400元，扣除施工期间被告祝士根已给付原告863480元，尚欠原告336920元，被告为原告出具了欠条。同年11月17日，被告祝士根给付原告10000元；给付原告的雇员孔凡同30000元。庭审中，被告祝士根称为原告出具欠条时，忘记扣除原告应承担的8400元罚款，应从原告请求的数额中予以扣减。原告主张欠条在后，罚款在先，欠条中已经扣除了罚款，同时否认已认可的工程总价款，主张被告应给付原告劳务工资总额为1230000元，但原告未有提供证据证明自己的主张。
原审法院认为，被告祝士根将其承包的济宁市兖州区怡和家园C9、C10号楼中的木工工程以包清工的形式，转包给原告施工，是双方真实意思表示，根据原告提供的合同和欠条，以及被告祝士根已给付原告工程款的情况，原告要求被告祝士根偿还剩余欠款，事实清楚，证据充分，依法应予支持。被告兖北建筑公司作为工程的总承包人，将其承包的工程转包给被告祝士根，因祝士根并无相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两被告之间的约定为无效合同；根据该解释的第二十六条规定，建设施工工程的转包人、违法分包人负有向实际施工人直接支付工程价款的义务。因此欠原告的劳务费应由两被告共同承担偿还责任。根据被告祝士根与原告签订的合同以及庭审查明，可以认定被告应给付原告的总工程款为1200400元，原告否认已认可的工程价款，主张应为1230000元，因未提交相关的证据证明，不予支持。根据法律规定，实际施工人在施工过程中，因质量问题给发包人造成的损失，应由施工人承担。结合原、被告双方认可的工程款结算情况，可以推算出被告主张的8400元罚款，被告祝士根出具欠条时未计入欠付的工程款内，故应于原告主张工程欠款中予以扣除。被告称根据合同约定，其中10%的工程款应在工程验收合格后方可给付。但原告负责施工部分，已经过两被告验收，被告也对施工存在的瑕疵进行了处罚，整体工程是否验收及验收时间是发包人与承包人之间的约定，且验收时间不是原告所能决定的，故被告的该抗辩对原告没有约束力，被告应当足额支付尚欠原告的工程款288520（296920元-8400元）元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：被告祝士根和被告兖州市兖北建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内，给付原告康福兰工程款288520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5754元，原告负担126元，两被告负担5629元。
宣判后，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；欠付工程款数额改判为268520元。一、二审诉讼费用由被上诉人和原审被告承担。主要理由：一、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有合同关系，上诉人不是适格的承担责任的诉讼主体，不应承担因合同关系而产生的合同相对人的责任。上诉人不是建设工程的狭义发包人，如果将发包人作扩大解释，将上诉人认定为将部分工程发包给原审被告的发包人，上诉人也仅在欠付工程款范围内承担责任。二、在一审庭审结束后，被上诉人康福兰的雇员刘恩勇在联系不到被上诉人的情形下，从上诉人和原审被告处领取了20000元工程款，此款应在本案中予以扣减。
被上诉人康福兰辩称，上诉人应该负全部责任，原审判决公正，请求维持。我和原审被告祝士根有协议，我们这是农民工工资。
原审被告祝士根述称，我听从法院判决。我认为一审判决不对，我不应该承担责任，上诉人应承担责任。
二审审理期间，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司提交收条一份，欲证实上诉人于2015年2月15日支付跟随被上诉人康福兰打工的刘恩勇工程款2万元，主张应当在本案工程款中予以扣减。被上诉人康福兰对该收条有异议，认为刘恩勇从事的是混凝土工作，与被上诉人诉求的木工工资没关系。原审被告祝士根对该收条没有异议，认为刘恩勇就是跟随康福兰打零工，被上诉人康福兰为刘恩勇发工资。被上诉人康福兰申请证人上光伟出庭作证，欲证实刘恩勇从事的是瓦工工作，与被上诉人康福兰从事的木工工作没有关系。经本庭询问，证人上光伟表示，不清楚刘恩勇跟随谁工作，也不清楚是谁给刘恩勇发工资。上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司对证人证言的真实性有异议，认为被上诉人康福兰主张的工程款里面包含木工合同之外的零工工资2万元，刘恩勇领取的2万元应当扣减。原审被告祝士根表示对证人证言没有意见。
二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人康福兰主张的工程款数额应为多少；二、上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司是否应承担支付康福兰工程款的责任。针对第一个焦点问题，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司提交的收条由案外人刘恩勇书写，关于收条的真实性、履行情况、案外人刘恩勇与被上诉人康福兰的关系等均无法认定，被上诉人康福兰对该收款也不予认可。据此，上诉人关于在被上诉人康福兰主张的工程款中扣减2万元的主张，暂无充分证据证实，本院不予支持。针对第二个焦点问题，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司将其承建的工程土建部分转包给无资质的原审被告祝士根施工，祝士根又将木工部分转包给被上诉人康福兰实际施工。二审审理过程中，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司与原审被告祝士根均认可双方尚未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，本院认为，上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司作为发包方应当在欠付原审被告祝士根工程款范围内对被上诉人康福兰承担连带付款责任。综上，原审法院认定事实部分错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第123号民事判决为：原审被告祝士根于本判决生效后十日内，给付被上诉人康福兰工程款288520元；
二、上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司在欠付原审被告祝士根工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费300元，由上诉人兖州市兖北建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
代理审判员 马 斌
代理审判员 许贵梅
二〇一五年九月二日
书 记 员 楚亭亭