浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第377号
上诉人（原审被告）：上海蓝涤环保工程有限公司。
法定代表人：胡庆凤。
委托代理人：王宏兵。
被上诉人（原审原告）：浙江梦家园生物科技股份有限公司。
法定代表人：方向东。
委托代理人：李相俊。
上诉人上海蓝涤环保工程有限公司为与被上诉人浙江梦家园生物科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2011年2月26日，原、被告签订了《污水处理总承包工程合同》，约定原告将其污水处理工程总承包给原告施工，合同价款为固定价206万元，开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年4月30日（指系统试车、开始污水调试时间）；对于工程款的支付约定了合同签订后的7日内原告支付合同总价的30%预付款，所有设备到场，支付总价的20%工程款，设备安装完成后支付总价的20%工程款，污水调试验收合格后7个工作日内支付总价的20%工程款，剩余10%为质保金，调试验收合格一年无任何质量问题后付清；工程竣工后，被告应向原告提供工程变更的有关手续和其他洽商记录、隐蔽工程验收记录、产品材料的合格证、工程竣工图纸、设备的产品合格证与说明书、工程的详细操作手册，并免费对原告的管理和操作人员培训；关于工期延误约定了被告除不可抗力外不能以任何理由延误工期，并在“违约、索赔和争议”条款中约定被告每延误一天需向原告支付违约金4000元／天，如延误超过一个月，则应支付二倍的工程预付款金额，且原告有权终止该合同，被告从工程竣工调试之日起三个月内负责污水处理水质达标排放，如因被告原因不能完成，每延迟一天扣除乙方工程款4000元，直至完成达标排放为止，原告如不能按照合同约定的时间支付工程款，每延误一天向被告支付欠款部分工程款的0.05%滞纳金；此外，合同对工程规模、经处理后的水质指标、验收手续等一并作出了约定。随后，被告根据原告提出的污水处理要求编制了《技术协议》，该协议载明原告排放的废水水量300m3／d，其中高浓度废水水量46m3／d，低浓度废水水量216m3／d，高浓度COD浓度11000mg／L，低浓度COD浓度1600mg／L，污水经过处理后，处理设施最终出水水质达到《污水综合排放标准》（GB8978-1996）的一级排放标准，各污染物排放极限为CODcr：100mg／L、BODs：20mg／L、氨氮：15mg／L等。
合同签订后，原告依约于同年3月4日支付了预付款618000元（总工程款的30%），被告依约于3月1日开工，5月13日、17日原告分二次支付了第二期工程款412000元。6月20日原告向被告发《函》，该函件指出：被告于2011年5月31日工程安装完毕，目前调试工作尚未正式开始，要求被告于6月21日前派员调试，6月25日前安排相关人员与原告方一起对工程相关设备、设施进行验收，6月20日下午5时前传真回复，如不能满足以上要求则视为放弃工程承包权，原告将另行安排其他公司进行调试工作。8月12日，被告向原告发送《催款函》，要求原告应当在5月初支付第三笔工程进度款41.2万元，如原告不按合同支付工程款，被告有权停工，工期自然顺延。8月13日，原告与山东派力迪环保工程有限公司签订《污水处理设备采购合同》、《工程安装合同》，由该公司对污水处理系统进行整改，该公司在原污水处理系统的最后一个处理环节后增加建造了深度处理系统，原告为此支付了38万元。8月23日被告再次发出《催款函》，要求原告支付第三笔工程款。9月30日原告付款200000元。2012年2月14日，原告与浙江创世纪环保科技有限公司签订了《技术服务合同》，约定由该公司完成污水处理的工艺改造、工程调试以及人员培训工作，原告为此支付了57026元。2012年4月12日被告向原告发出《再次通知工程验收联系函》，该函件称被告2011年5月完成了工程的土建、设备供应及安装工程，在2011年6月至9月完成了污水调试工作，其后多次催促原告对工程进行验收，但一直置之不理，且至今尚拖欠工程款83万元，要求原告在7日内组织验收，如30日内仍无动于衷，则视为本工程全面验收和移交。
2012年4月28日，被告将剩余工程款83万元及利息等作价99万元作为债权转让给胡四喜，该债权转让协议于5月16日通过EMS向原告发送了通知。5月17日，胡四喜向湖北省枝江市人民法院提起诉讼请求原告支付工程款，原告提出管辖权异议，经湖北省宜昌市中级人民法院二审裁定，该案移送原审法院审理（现中止审理），随后，原告提起了本案诉讼。
原审法院认为：本案争议的焦点是被告何时竣工和被告建造的污水处理工程不能达到合同约定的处理能力是否与原告进水指标超过设计指标有关。
1、工程何时竣工
庭审中，原告称设备到场时间为2011年4月中旬，土建、设备安装完工时间为6月初，6月初开始调试，被告称设备到场时间为3月中旬，完工时间在2011年4月30日至5月2日之间，此后即开始调试。由于没有进行验收，所以缺乏原始依据，双方各执一词。根据原告2011年6月20日《函》，原告在该函件中自认2011年5月31日工程安装完毕，尚未正式开始调试，根据被告2012年4月12日《再次通知工程验收联系函》，被告自认在2011年5月完成了工程的土建、设备安装工程，2011年6月至9月完成了污水调试工作，说明双方均认同2011年6月份以后开始调试，合同确定竣工时间是指系统试车、开始污水调试时间，所以法院认定工程竣工时间最早在2011年6月1日，最晚在6月30日。
2、被告建造的污水处理工程不能达到合同约定的处理能力是否与原告进水指标超过设计指标有关
《污水处理总承包工程合同》和《技术协议》均载明原告排放的高浓度废水COD浓度不高于11000mg／L，低浓度废水COD浓度不高于1600mg／L，经过处理后，处理设施最终出水水质为COD不超过100mg／L。根据原告提供的水质化验单（2011年7月31日至2011年12月9日，共18天）分析，出水COD均超过100mg／L，其中有七次的进水低浓度废水COD均高于设计指标1600mg／L，但出水COD数值与其他几次的出水COD数值相差不大。根据被告提供的水质化验单（2011年10月下旬6天，2012年2月4天）分析，进水低浓度废水COD均高于设计指标1600mg／L，其余情况与原告提供的基本一致。综合分析认为，进水指标超过设计指标会影响污水处理后的出水指标，但不是唯一的影响因素。
根据上述分析，原审法院认为，原、被告签订的《污水处理总承包工程合同》以及《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方均应遵照履行。被告施工的污水处理工程竣工时间在2011年6月，已经超过了合同约定的4月30日时间点一个月以上，本应根据合同约定的延误工期一个月以上支付二倍预付款（123.6万元）承担违约责任，但该工程总标的只有206万元，且原告已经支付的工程款仅为123万元，故被告提出违约金过高，请求降低的理由成立，结合原告曾陈述其因延误工期造成停产的工资损失为50万元／月考虑，法院根据公平原则、兼顾各种因素酌定延误工期违约金为60万元。尽管原告有工程款迟延支付的行为，但合同明确约定被告除不可抗力外不能以任何理由延误工期，对于原告迟延付款，被告可以根据合同约定主张原告支付迟延付款的滞纳金，故被告提出原告违约在先，其有权行使工期延期或者停工权利的理由不能成立，法院不予采纳。根据合同约定，被告如延误工期超过一个月，原告有权终止合同，2011年6月20日原告向被告发《函》称如不能满足函中所提要求则视为放弃工程承包权，原告将另行安排其他公司进行调试工作，8月12日，被告向原告发《催款函》称如原告不按合同支付工程款，被告有权停工，8月13日，原告即与山东派力迪环保工程有限公司签订了污水处理技术整改合同，上述双方的行为说明原告已经根据合同约定行使了合同终止权利，且原告已经聘请第三方人员介入污水处理系统的整改、调试工作，因此，被告未在三个月内完成调试工作不能完全归责于被告一方，故原告请求被告支付调试延误违约金84万元，法院不予支持。被告承建原告的污水处理工程是一项含有污水处理技术服务的工程，显然与一般的建设工程有所区别，不仅要求被告按设计进行施工，而且也要求被告完成的工程应当具有污水处理能力，工程未能达到污水处理能力虽然与原告废水COD指标超标有关，但也与被告设计存有缺陷、采用的部分设备与设计不符、进水指标有变化后未尽到向原告建议修改设计方案责任等因素有关，故原告聘请山东派力迪环保工程有限公司对污水处理系统进行整改所花费的38万元应由原、被告双方各半承担。由于被告未完成调试工作，也未对原告方的工作人员进行培训，原告为此聘请浙江创世纪环保科技有限公司完成此项工作所支出的57026元，应由被告负担。根据合同约定，被告在工程竣工后应当向原告提供工程的相关技术资料和操作手册，原告请求被告交付上述资料，理由正当，法院予以支持，被告称已经交付给原告，但无证据证实，法院不予采纳。被告对于收到的工程款123万元部分已经开具了发票，尚未收到的工程款未开具发票，符合交易规则，故原告请求全额开具工程款发票，法院不予支持。双方工程款的最终决算已经由胡四喜另案诉讼，故本案不予涉及。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（七）项、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告上海蓝涤环保工程有限公司支付给原告浙江梦家园生物科技股份有限公司延误工期违约金600000元；二、被告上海蓝涤环保工程有限公司承担原告浙江梦家园生物科技股份有限公司因整改污水处理系统的损失190000元，承担原告因调试、人员培训的费用57026元；上述一、二项合计人民币847026元，限被告于判决生效后十日内履行。三、限被告上海蓝涤环保工程有限公司在判决生效后一个月内向原告浙江梦家园生物科技股份有限公司交付工程变更的有关手续和其他洽商记录、隐蔽工程验收记录、产品材料的合格证、工程竣工图纸、设备的产品合格证与说明书、工程的详细操作手册；四、驳回原告浙江梦家园生物科技股份有限公司的其他诉讼请求。如被告上海蓝涤环保工程有限公司未按判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费26904元，保全费5000元，合计31904元，由原告负担21152元，被告负担10752元。
判决后，上海蓝涤环保工程有限公司不服，向本院上诉称：一、原审法院第一项判决没有任何法律依据。施工工期违约最多一个月，实际为25天。即使按照双方协议规定，最多承担违约金10万元。被上诉人未履行义务、严重违约在先，上诉人享有优先履行抗辩权，故自然有权拒绝履行相应的义务，不存在违约的问题。针对本工程，被上诉人是因为工期原因主张违约金，即使上诉人真的延误工期，但是被上诉人没有提供任何证据证明因工期原因造成的直接损失。二、被上诉人没有证据证明被上诉人已经支付给山东派力迪环保工程有限公司38万元。同时原审法院判决支付调试和人员调试费57026元没有任何法律依据。三、上诉人在2011年5月初就将资料移交给被上诉人的环保部经理，因此不存在再次移交任何资料的问题。综上，请求二审法院撤销衢江区人民法院（2012）衢民初字第532号民事判决，依法改判：上诉人应支付被上诉人违约金10万元；驳回被上诉人的其他诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张工期违约时间未超过一个月的上诉理由，本院认为，根据上诉人在诉讼过程中提供的证据，涉案工程从6月开始进行污水调试工作，根据双方合同约定内容，已经存在延误工期一个月以上的事实。同时上诉人认为被上诉人延付工程进度款在先，享有相应履约抗辩权，本院认为，上诉人在一、二审过程中均未提供充分证据证明被上诉人未如期支付相应工程进度款的事实，故该上诉理由，不予支持。上诉人主张支付山东派力迪环保工程有限公司38万元以及其他人员调试费用没有法律依据的上诉理由，本院认为，由于涉案工程未能达到相应污水处理能力，被上诉人发函告知上诉人之后，另行安排其他公司进行调试工作，并无不妥，原审法院根据被上诉人提供的相应凭证，判决上诉人承担相应费用，并无不当。根据合同约定，上诉人在工程竣工验收合格时，应向被上诉人提交相应资料，现上诉人主张已经移交相应资料的上诉理由，由于在一、二审过程中均未提供证据予以证明，故本院亦不予采纳该主张。综上原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人上海蓝涤环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一三年九月四日
书 记 员 姚月红