广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1688号
上诉人（原审原告）：通汇融资担保有限公司湛江分公司。住所地：广东省湛江市赤坎区军民路**号荣基大厦首层。
负责人：林冀栋，该分公司副总经理。
委托诉讼代理人：邱健，该分公司法务主管。
被上诉人（原审被告）：陈欢儿，女，1984年7月19日出生，汉族，广东省阳江市人，住阳江市江城区。
被上诉人（原审第三人）：通汇融资担保有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路中信广场*********室。
法定代表人：魏鸿斌，该公司总经理。
上诉人通汇融资担保有限公司湛江分公司（以下简称“通汇湛江分公司”）因与被上诉人陈欢儿及原审第三人通汇融资担保有限公司（以下简称“通汇公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人通汇湛江分公司的委托诉讼代理人邱健，被上诉人陈欢儿到庭参加诉讼。原审第三人通汇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通汇湛江分公司上诉请求：一、撤销原判，改判通汇湛江分公司不需要向陈欢儿支付经济补偿金19000元及2013年4月、5月的工资7075元；二、判决陈欢儿负担本案的受理费。事实和理由：一、原审适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，认定陈欢儿与通汇湛江分公司之间存在劳动关系，属于事实认定错误。通汇湛江分公司是通汇公司的分支机构。陈欢儿与通汇湛江分公司签订的劳动合同到期后，陈欢儿与通汇公司签订了劳动合同，因此，与陈欢儿建立劳动关系的是与通汇公司，而不是通汇湛江分公司。2009年8月4日至2013年5月30日期间，陈欢儿任通汇公司综合办人事行政主管职位，受通汇公司的委派到通汇湛江分公司协助管理员工的薪酬、人事档案、公章、办公室日常行政事务、分公司员工社保的办理等工作。《离职证明》不是通汇湛江分公司出具的，该证明是陈欢儿利用管理公章的职务之便私自制作的。根据相关法律规定，该证据不能作为认定通汇湛江分公司主动解除劳动关系的依据；二、根据陈欢儿向仲裁委提交的证据材料，陈欢儿于2013年5月主动向通汇公司递交了《离职申请表》，要求与通汇公司协商解除劳动合同。通汇公司于是派代表与陈欢儿进行协商。经协商，双方同意解除劳动合同。因此，通汇湛江分公司与通汇公司根本不存在非法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及相关规定，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位不需要支付任何经济补偿。退一步来说，即便用人单位需要支付经济补偿金，也应由通汇公司支付经济补偿金给陈欢儿。
被上诉人陈欢儿辩称，陈欢儿于2008年7月3日到通汇湛江分公司工作。2008年8月3日，陈欢儿与通汇湛江分公司签订劳动合同，期限自2008年8月3日至2009年8月3日，工作地点为通汇湛江分公司处。合同期满后，通汇湛江分公司没有与陈欢儿续签任何合同。陈欢儿入职后一直兢兢业业，曾担任风险部助理、行政专员、行政主管等职务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，陈欢儿一直在通汇湛江分公司处工作，代表通汇湛江分公司参加对内对外的各种场合，工资是由通汇湛江分公司发放，社保是由通汇湛江分公司缴交，陈欢儿受通汇湛江分公司的管理，通汇湛江分公司与陈欢儿之间存在劳动关系。2012年10月，通汇湛江分公司以金融行业萧条、内部经济效益不佳为由，变相削减员工工资福利。出于对公司的信任与忠诚，陈欢儿仍留守在公司。此后，公司一直经营不善导致业绩持续下滑，工资不能按时发放、延迟甚至停发，数月没有缴纳社保费，陈欢儿最终于2013年5月底被迫离开。与陈欢儿建立劳动关系的是通汇湛江分公司，通汇湛江分公司应支付经济补偿金及2013年4月、5月的工资给陈欢儿。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人通汇公司在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。
2014年8月14日，通汇湛江分公司向一审法院起诉请求：一、确认陈欢儿与该分公司不存在劳动关系；二、判令该分公司不需要向陈欢儿支付解除劳动合同经济补偿金19000元及工资7075元；三、判决陈欢儿负担本案诉讼费。
原审法院认定：陈欢儿于2008年7月3日到通汇湛江分公司工作。工作期间，由通汇湛江分公司为陈欢儿缴交社保费及支付工资（工资以银行代发方式支付）。2008年8月3日，陈欢儿、通汇湛江分公司签订一份期限自2008年8月3日起至2009年8月3日止的劳动合同。合同约定陈欢儿的岗位为风险主审助理。合同期满后，通汇公司与陈欢儿续签了三期固定期限的劳动合同，期限分别自2009年8月4日至2011年2月28日、2011年3月1日至2012年2月28日、2012年2月29日至2015年2月28日。最后一期合同约定陈欢儿的工作岗位为综合事务办公室行政主管，工资3800元。签订上述合同后，陈欢儿的工作地点仍然在通汇湛江分公司，陈欢儿接受通汇湛江分公司的管理，工资也是由通汇湛江分公司通过银行转账方式发放。2013年5月29日，通汇湛江分公司的负责人林冀栋和通汇公司总裁办主任郑燕燕及人事专员邓晓杏找陈欢儿谈话，并做出一份《员工访谈记录》，载明：“公司根据目前具体的业务情况决定与员工陈欢儿协商解除劳动协议，陈欢儿充分理解公司情况并接受解除劳动协议的决定；经双方友好协商，双方同意于2013年5月31日起正式解除劳动合同，配合办妥一切解除劳动合同的相关手续，并配合交接工作；社保和公积金购买至2013年5月；四月份工资将与其他员工的一同发放，五月份工资和实际垫付的报销款于2013年6月15日前结算。”2013年5月31日，通汇湛江分公司给陈欢儿出具了一份《离职证明》。同日，陈欢儿离开通汇湛江分公司。
另查明：《社保费申报缴款个人明细表》显示通汇湛江分公司已为陈欢儿缴交2013年4月至5月的社保费，其中陈欢儿个人应缴部分为262.5元/月，通汇湛江分公司尚欠陈欢儿2013年4月、5月工资未支付。陈欢儿向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁决：通汇湛江分公司向陈欢儿支付解除劳动合同经济补偿金19000元、2013年4月至5月份的工资7600元、未签订无固定期限劳动合同11个月（2012年6月至2013年5月）的双倍工资41800元、为公司垫付的垫付款、报销款8584元、2013年4月至5月的社保费、公积金，并为陈欢儿办理相关手续。仲裁委受理该案后于2014年7月10日作出湛赤劳人仲案非终字[2014]7号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、通汇湛江分公司支付陈欢儿解除劳动合同经济补偿金19000元；二、通汇湛江分公司支付陈欢儿2013年4月至5月的工资7075元；三、通汇湛江分公司须于该裁决生效之日起十日内为陈欢儿办理社会保险关系转移手续；四、驳回陈欢儿的其他仲裁请求。”陈欢儿不服该裁决，于2014年8月13日向原审法院起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点是通汇湛江分公司作为法人分支机构是否具备用工主体资格。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定：法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”本案中，通汇湛江分公司是通汇公司的分支机构，通汇湛江分公司于2006年6月28日登记成立，依法取得《营业执照》和《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》，通汇湛江分公司已具备用工主体资格。通汇湛江分公司与陈欢儿于2008年8月3日签订第一份《劳动合同》。合同到期后，虽然陈欢儿没有与通汇湛江分公司再签劳动合同，而是与通汇公司续签了三期固定期限的劳动合同，但因陈欢儿在解除劳动合同前一直在通汇湛江分公司工作，陈欢儿受通汇湛江分公司的管理，陈欢儿的社保费由通汇湛江分公司缴交，工资是由通汇湛江分公司通过银行转账方式支付，《离职证明》也是通汇湛江分公司为陈欢儿出具，因此，陈欢儿、通汇湛江分公司之间已形成事实劳动关系。通汇湛江分公司作为陈欢儿的用工主体应承担相应的法律责任。通汇湛江分公司关于该分公司与陈欢儿不存在劳动关系的主张，缺乏依据，不予支持。
关于经济补偿金的问题。根据《员工访谈记录》中的内容，通汇湛江分公司提出与陈欢儿协商解除劳动合同，陈欢儿同意后，双方才一致同意解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，通汇湛江分公司作为用人单位应向陈欢儿支付经济补偿金19000元（3800元/月×5个月）。通汇湛江分公司关于该分公司不支付解除劳动合同经济补偿金19000元的诉讼请求，因缺乏依据，不予支持。
关于2013年4月、5月工资的问题。《员工访谈记录》中载明2013年4月、5月的工资最迟于2013年6月15日前结算。根据陈欢儿提交的《工作交接明细》，其在同意解除劳动合同后已完成工作交接。通汇湛江分公司至今未支付2013年4月、5月的工资给陈欢儿实属无理。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和《广东省工资支付条例》第十三条的规定，通汇湛江分公司应在解除劳动合同的当日结清并一次性支付工资给陈欢儿。抵减通汇湛江分公司已为陈欢儿垫付的2013年4月、5月个人应缴社保费后，通汇湛江分公司还应向陈欢儿支付上述两个月的工资7075元（3800元/月×2个月-262.5元/月×2个月）。通汇湛江分公司关于该分公司不应支付上述7075元工资给陈欢儿的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十三条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回通汇融资担保有限公司湛江分公司的诉讼请求；二、限通汇融资担保有限公司湛江分公司于判决生效之日起十日内支付经济补偿金19000元给陈欢儿；三、限通汇融资担保有限公司湛江分公司于判决生效之日起十日内支付2013年4月、5月的工资7075元给陈欢儿；四、限通汇融资担保有限公司湛江分公司于判决生效之日起十日内为陈欢儿办理社会保险关系转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元及公告费300元，均由通汇融资担保有限公司湛江分公司负担。
本院二审期间，本案各方当事人均没有提交新的证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：陈欢儿是于2013年5月29日向通汇湛江分公司递交的《离职申请表》。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据通汇湛江分公司的上诉理由、主张和被上诉人陈欢儿的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：
一、关于与陈欢儿建立劳动关系的是通汇湛江分公司还是通汇公司的问题。通汇湛江分公司上诉主张与陈欢儿建立劳动关系的是通汇公司，而不是通汇湛江分公司。本案中，陈欢儿与通汇湛江分公司于2008年8月3日签订的《劳动合同》到期后，虽然陈欢儿没有再与通汇湛江分公司签订劳动合同，而是与通汇公司签订了三期固定期限的劳动合同，但因陈欢儿在解除劳动合同前一直在通汇湛江分公司工作，陈欢儿受通汇湛江分公司的管理，陈欢儿的社保费、工资是由通汇湛江分公司缴交、发放，陈欢儿的《离职证明》上也有通汇湛江分公司的公章，通汇湛江分公司没有证据证明上述《离职证明》是陈欢儿私自作出的，综合以上情况，可以认定与陈欢儿建立劳动关系的是通汇湛江分公司，而不是通汇公司。原审认定通汇湛江分公司与陈欢儿建立劳动关系并无不当，本院予以确认。通汇湛江分公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于通汇湛江分公司应否支付经济补偿金19000元给陈欢儿的问题。通汇湛江分公司上诉提出是陈欢儿主动要求与公司解除劳动合同，而不是公司先提出与陈欢儿协商解除劳动合同。根据《员工访谈记录》中记载的内容，通汇湛江分公司的负责人林冀栋和通汇公司总裁办主任郑燕燕及人事专员邓晓杏于2013年5月29日提出与陈欢儿协商解除劳动合同的事宜后，经与陈欢儿协商，双方一致同意解除劳动合同。2013年5月29日，陈欢儿向公司递交《离职申请表》。根据以上情况，无法认定是陈欢儿主动要求与公司解除劳动合同，通汇湛江分公司也没有提供其他证据予以证明，因此，原审认定是通汇湛江分公司先提出与陈欢儿协商解除劳动合同并无不当，本院予以确认。通汇湛江分公司提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六和第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，通汇湛江分公司应向陈欢儿支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，陈欢儿在通汇湛江分公司工作5年，通汇湛江分公司应支付经济补偿金19000元（3800元/月×5个月）给陈欢儿。原审判决通汇湛江分公司支付经济补偿金19000元给陈欢儿并无不当，本院予以维持。通汇湛江分公司上诉主张该分公司不应支付经济补偿金19000元给陈欢儿的理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于通汇湛江分公司应否支付2013年4月、5月的工资给陈欢儿的问题。根据本案中的证据，陈欢儿在同意与通汇湛江分公司解除劳动合同后完成了工作交接，通汇湛江分公司至今未支付2013年4月、5月的工资给陈欢儿，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，原审在扣减通汇湛江分公司为陈欢儿垫付的个人应缴社保费525元（262.5元/月×2个月）后，判决通汇湛江分公司支付2013年4月、5月的工资7075元（3800元/月×2个月-525元）给陈欢儿并无不当，本院予以维持。通汇湛江分公司上诉主张该分公司不应支付2013年4月、5月的工资给陈欢儿的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，通汇湛江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通汇融资担保有限公司湛江分公司负担[通汇融资担保有限公司湛江分公司已预交二审案件受理费]。
本判决为终审判决。
审判长 吴春鸿
审判员 刘 芳
审判员 黎振华
二〇一六年十二月十二日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文及行政法规
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。