广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2183号
上诉人（原审原告）：汕头市建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市中山路**号。
法定代表人：杨海文，总经理。
委托代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：刘纪生，广东华文律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：胡基华，男。
委托代理人：任凯，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人：吴琼麟，广东生龙律师事务所实习律师。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称“汕头建筑公司”）因与被上诉人胡基华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：汕头建筑公司是塘厦尚林华府工程项目承包人，胡基华于2010年6月1日入职汕头建筑公司，担任泥水工一职。双方建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，汕头建筑公司为胡基华购买了社会保险。
2011年10月23日，胡基华在尚林华府8#商住楼为电梯机房抹外墙墙灰过程中掉落到屋面板上，导致全身受伤。2011年12月2日，东莞市社会保障局出具工伤认定书，认定胡基华于2011年10月23日受到的事故伤害为工伤。受伤后胡基华被送到东莞三局医院住院，从2011年10月23日住院至2012年3月7日共136天，诊断为：创伤性湿肺；左侧血气胸；左肩胛骨粉碎性骨折，双侧多处肋骨骨折，全身多处软组织挫裂伤；出院意见：建议休息三个月，出院后陪护一人约2个月。后胡基华转东莞市桥头医院住院治疗，从2012年3月18日至4月17日共住院30天，诊断为：左肩胛骨粉碎性骨折术后，左4-11肋骨骨折恢复期，入院康复治疗，胡基华确认该次住院无需人员护理；后胡基华又于2012年9月10日至27日在东莞三局医院住院治疗，共住院17天，拆除内固定，出院休息一周。胡基华又于2013年1月10日至1月23日在东莞市人民医院住院治疗13天。胡基华确认汕头建筑公司已经派人护理其32天，同时胡基华的配偶余某辉一直护理。2012年10月29日，东莞三局医院出具证明，胡基华已治愈。2012年11月8日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，胡基华达伤残九级，未达护理等级，不建议安装康复器具。2012年3月16日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出工伤康复资格确认书，确认胡基华符合工伤康复资格，康复期限为30天。2013年3月11日和15日，东莞市社会保障基金管理中心分别作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向胡基华支付一次性伤残补助金34920元、一次性工伤医疗补助金8400元。汕头建筑公司认为胡基华提供的2012年3月7日的疾病证明书上关于“建议休息三个月，出院后陪护一人（约2个月）”的内容是事后补加的，不予确认。
胡基华提交工资情况清单、工资袋、工资总卡，证明受伤前工资为：2011年2月工作9天1485元、3月5214元、4月4966元、5月5015元、6月6695元、7月5000元、8月8457元、9月4536元。胡基华提供其配偶余某辉的工资情况清单、工资袋、工资总卡，证明余某辉的工资为：2011年2月2722.5元、3月5049元、4月4761元、5月4125元、6月7197元、7月5000元、8月9307元、9月4436元。汕头建筑公司质证对工资情况清单、工资袋、工资总卡不予确认，是包工头发放两人的报酬，不清楚两人的工资情况。另查，2011年度东莞市职工月平均工资为1812元。
胡基华自受工伤后一直没有返回汕头建筑公司上班，于2013年2月4日向汕头建筑公司邮寄送达了《被迫解除劳动关系通知书》，以汕头建筑公司“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同、没有依法支付劳动报酬”为由提出解除双方劳动关系。后胡基华向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决，一、汕头建筑公司支付：1.一次性伤残补助金差额16362元；2.一次性伤残就业补助金45584元；3.一次性工伤医疗补助金11396元；4.2011年10月23日至2012年10月29日停工留薪期工资61488元；5.住院伙食补助费6895元；6.住院护理费29070元；7.解除劳动关系的经济补偿金17094元；二、为胡基华补买2010年6月1日至2013年2月1日期间的养老保险。仲裁庭于2013年4月17日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）107号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系于2013年2月4日终止；二、汕头建筑公司支付胡基华1.一次性伤残补助金差额11619元；2.一次性工伤医疗补助金差额1942元；3.一次性伤残就业补助金41368元；4.2011年10月23日至2012年10月29日停工留薪期工资63220元；三、对胡基华提出的要求汕头建筑公司支付住院伙食补助费及补买社会养老保险的请求，由其本人向所辖的社会保障部门提请，本庭不予审理；四、驳回胡基华的其他仲裁请求。双方不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼。
原审法院认定上述事实的证据有：营业执照、仲裁裁决书及送达回证、身份证、住院及疾病证明书、出院证明、诊断证明书、工伤认定书、工伤康复资格确认书、职工因公伤亡补偿待遇支付决定、工资情况清单、工资袋、考勤卡、被迫解除劳动关系通知书、邮件详情单以及庭审笔录等。
原审法院认为，仲裁裁决认定胡基华在2010年6月1日进入汕头建筑公司的东莞市塘厦镇尚林华府工地担任泥水工，确认双方劳动关系于2013年2月4日终止，双方均无异议，对此原审法院予以确认。胡基华在2011年10月23日发生工伤事故，被鉴定为伤残九级，依法享受工伤待遇。
一、关于胡基华的工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账；工资支付台账应当至少保存二年；第十七条的规定，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。本案中，汕头建筑公司应对胡基华一年来的工作时间承担举证责任，但是汕头建筑公司没有提交任何证据证明胡基华的工资支付情况，而胡基华提供的工资袋和考勤卡不能明确显示劳动者的正常工作时间和加班时间，用人单位应当承担举证不能的不利后果。所以，原审法院采信胡基华提供的工资袋和考勤卡，剔除2011年2月非正常工作时间的工资，胡基华受伤前从2011年3月至9月的月平均工资为5698元。
二、胡基华在2011年10月23日受伤，2011年12月2日东莞市社会保障局出具工伤认定书，认定胡基华受到的事故伤害为工伤。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，但是汕头建筑公司一直没有支付胡基华停工留薪期的工资，胡基华在2013年2月4日向汕头建筑公司寄送《被迫解除劳动关系通知书》，符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条的规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…（三）用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的”，汕头建筑公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向胡基华支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，胡基华于2010年6月1日入职至2013年2月4日工作年限为2年8个月，其平均工资为5698元，高于东莞市2011年度职工月平均工资三倍1812元×3＝5436元，所以按照职工月平均工资三倍的数额支付，经济补偿的数额应为16308元（5436元／月×3个月）。
三、对于胡基华请求的停工留薪期的工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，胡基华在2011年10月23日，根据东莞三局医院的证明在2012年10月29日治愈，停工留薪期应从2011年10月23日至2012年10月29日，汕头建筑公司认为胡基华的停工留薪期过长，申请对胡基华的医疗终结期进行鉴定，没有充分的理由，故原审法院对其鉴定申请不予准许。汕头建筑公司应当支付胡基华停工留薪期的工资69663元（5698元÷31天×9天＋5698元／月×11个月＋5698元÷31天×29天）。胡基华申请仲裁请求支付停工留薪期工资61488元，原审法院予以支持。胡基华的其余请求超出仲裁请求范围，原审法院予以驳回。
四、对于胡基华的工伤待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”及第五十八条、第六十六条的规定，胡基华应当领取的一次性伤残补助金为48924元（5436元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金为10872（5436元／月×2个月），一次性伤残就业补助金为43488元（5436元／月×8个月），由于东莞市社会保险基金管理中心已向胡基华支付一次性伤残补助金34920元和一次性工伤医疗补助金8400元，故汕头建筑公司还应当向胡基华支付一次性伤残补助金差额14004元、一次性工伤医疗补助金差额2472元、一次性伤残就业补助金43488元。驳回汕头建筑公司无需向胡基华支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的诉讼请求。
五、关于护理费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。根据胡基华2012年3月7日的疾病证明书及其病情，胡基华出院后尚需护理2个月，那么第一次住院期间136天也必然需要护理，胡基华在仲裁庭庭审中确认汕头建筑公司派人护理32天应当扣除；但是其在出院后的第11天又再次住院康复治疗30天，并且确认此期间不需要护理，所以第二次住院期间应当扣除；胡基华第三次住院17天、第四次住院13天原则上为一人护理，所以护理天数应当为164天（136天＋60天-32天-30天＋17天＋13天），参照东莞地区护工的平均收入50元／天计算，护理费为8200元。
六、关于住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四项的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应从工伤保险基金支付，所以胡基华请求汕头建筑公司支付住院伙食补助费原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、确认汕头建筑公司与胡基华的劳动关系于2013年2月4日终止；二、汕头建筑公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡基华支付一次性伤残补助金差额14004元、一次性工伤医疗补助金差额2472元、一次性伤残就业补助金43488元、2011年10月23日至2012年10月29日工资61488元、护理费8200元；三、汕头建筑公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡基华支付经济补偿10638元；四、驳回汕头建筑公司的其他诉讼请求。五、驳回胡基华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由汕头建筑公司负担。
一审宣判后，汕头建筑公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实部分错误。工伤认定书及住院疾病证明书等证据显示胡基华伤情为左气血胸、左肩胛骨骨折、肋骨多处骨折。《广东省工伤保险条例》第26条规定，停工留薪期应当根据医疗终结期确定，而根据《广东省职工外伤、职业中毒病医疗终结期鉴定标准》规定，胡基华受伤的医疗终结期分别为：气血胸2-6月、胛骨骨折2周-4月、肋骨多处骨折2-5月，各伤情最长医疗期限均未超过6个月，即使因几处伤情可以适当延长医疗终结期，但不至于延长一年多。另外，汕头建筑公司已就此提出过鉴定申请，但未获批准，故导致原审法院没有查清事实。因此，汕头建筑公司申请对胡基华的医疗终结期进行鉴定，以此确定胡基华停工留薪期。二、《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》有规定建筑人员统一领取的工伤保险标准。一次性伤残补助金，对方已经从社保领取了该金额，汕头建筑公司不需再支付差额。一次性工伤医疗补助金，该费用计算标准跟一次性伤残补助金一样，为双方解除劳动关系时由社保支付，汕头建筑公司不需再支付差额。一次性伤残就业补助金，该费用也按计算一次性伤残补助金的标准计算。按照《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，原审法院以工伤事故后发布的数据计算胡基华工伤待遇显然是错误的，应以2010年度职工平均工资为标准计算胡基华工资不能超过1340元／月×3＝4020元／月。停工留薪期的工资计算标准应扣除加班费。三、原审法院认定护理费依据不足。住院期间及出院后是否需要护理，应由诊疗医生做出判断，并如实记录在住院疾病证明书上，但胡基华提供的证据并不能证明需要护理。胡基华一审提交的《住院疾病证明书》与仲裁提交的《住院疾病证明书》在内容上明显不同。仲裁时的《住院疾病证明书》在“出院意见”处没有“4、建议休息三个月，出院后陪护一人（约2个月）”的记录，且该部分文字的书写风格、用笔力度等均与该证明其他部分文字明显不同，显然并非一人所写，由此说明该份证据已被胡基华改动，胡基华有伪造证据嫌疑，因此该证据所证明的护理费并不成立。请求：一、撤销原审判决第一、二项判决，改判汕头建筑公司无需支付胡基华一次性伤残补助金差额14004元、一次性工伤医疗补助金差额2472元、一次性伤残就业补助金43488元、2011年10月23日至2012年10月29日停工留薪期工资61488元、护理费8200元、经济补偿金10638元；二、一、二审诉讼费用均由胡基华承担。
被上诉人胡基华答辩称：驳回汕头建筑公司的上诉请求。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审补充查明：双方在二审法庭调查中确认胡基华曾向汕头建筑公司借生活费17500元，胡基华同意在本案中扣除上述借款。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点有两点，一是汕头建筑公司依法应向胡基华支付的各项工伤待遇，二是汕头建筑公司依法应否向胡基华支付解除劳动关系的经济补偿。
胡基华的受伤被认定为工伤，依法可享受各项工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条和《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，胡基华享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准为其本人工资。根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，汕头建筑公司应当对胡基华受伤前的工资情况负有举证责任。但是汕头建筑公司没有提交任何证据证明胡基华的工资支付情况，故原审法院采信胡基华提供的工资袋和考勤卡，认定胡基华受伤前的月平均工资为5698元是正确的。胡基华于2011年受伤，按照按照《工伤保险条例》第六十四条和《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，胡基华获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应以东莞市2011年度职工月平均工资三倍为限；汕头建筑公司主张以东莞市2010年度职工月平均工资三倍为限缺乏法律依据，本院不予支持。综上，扣除社保基金已支付的款项，汕头建筑公司应依法向胡基华支付一次性伤残补助金差额14004元、一次性工伤医疗补助金差额2472元、一次性伤残就业补助金43488元。
关于停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。胡基华在2011年10月23日至2012年3月7日住院136天，出院意见：建议休息三个月；在2012年3月18日至4月17日住院30天康复治疗；2012年9月10日至27日住院13天拆除内固定，出院意见：休息一周。结合东莞三局医院于2012年10月29日出具胡基华已治愈的证明，本院认为，胡基华的停工留薪期应为胡基华住院期间及出院意见中注明休息的时间，即为136天＋90天＋13天＋7天＝246天。加班费为劳动者向用人单位提供额外劳动而得到的报酬，汕头建筑公司主张停工留薪期工资扣除相应的加班费是合理的。根据胡基华提供的工资袋和考勤卡可知，胡基华在2011年3月至5月10日为计时工资，其后为计件工资，且胡基华在3月、4月均未休息；综上，本院推定胡基华受伤前不包括加班费的月平均工资为5698元÷30天×21.75天＝4131.05元。汕头建筑公司应向胡基华支付停工留薪期工资为4131.05元÷30天×246天＝33874.61元。
至于护理费的问题。考虑胡基华的伤情及住院治疗情况，本院认为原审法院采信胡基华2012年3月7日的疾病证明书中的出院意见、认定胡基华出院后尚需护理2个月并无不当。东莞三局医院于2012年10月29日出具胡基华已治愈的证明；本院认为，原审法院认定胡基华于2013年1月10日至23日住院期间仍需护理不当。即汕头建筑公司应支付护理费50元／天×（136天＋60天-32天-30天＋17天）＝7550元。
胡基华的受伤被认定为工伤，依法可享受包括停工留薪期在内的各项工伤待遇。但汕头建筑公司一直没有支付停工留薪期的工资，胡基华因而主张被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。汕头建筑公司依法应当向胡基华支付解除劳动关系的经济补偿。
另，胡基华同意在本案的款项中扣除借款17500元，本院予以确认。即，汕头建筑公司应向胡基华支付一次性伤残补助金差额14004元、一次性工伤医疗补助金差额2472元、一次性伤残就业补助金43488元、停工留薪期工资33874.61元、护理费7550元、经济补偿16308元，共计117696.61元；扣除借款17500元，汕头建筑公司应向胡基华支付100196.61元。
综上所述，汕头建筑公司的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2980号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2980号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、汕头市建筑工程总公司于本判决发生法律效力之日起五日内向胡基华支付100196.61元；
四、驳回汕头市建筑工程总公司的其他诉讼请求。
五、驳回胡基华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由汕头建筑公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一四年一月十六日
书 记 员 卢嘉律