青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第158号
上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司青海分公司，住所地：西宁市城北区。
负责人：赵国章，该分公司总经理。
委托代理人：孙学锋，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：西宁城北立新建材租赁站，住所地：西宁市城北区。
经营者：吴龙军，男，汉族，1973年5月20日出生，户籍地：湖北省大悟县。
委托代理人：武斌，青海夏都律师事务所律师。
原审被告：东方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市。
法定代表人：斯友锋，该公司总经理。
委托代理人：汪发贵，该公司职员。
上诉人东方建设集团有限公司青海分公司（以下简称东方建设青海分公司）因与被上诉人西宁城北立新建材租赁站（以下简称立新租赁站）、原审被告东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）租赁合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第311号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东方建设青海分公司的委托代理人孙学锋�立新租赁站的经营者吴龙军及其委托代理人武斌，东方建设公司的委托代理人汪发贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立新租赁站起诉至一审法院请求：1、解除双方签订的《西宁城北立新建材租赁合同》；2、东方建设公司、东方建设青海分公司支付租赁费266447元；返还钢管16472.4米或赔偿329448元；返还扣件19760套或赔偿118560元、返还顶丝1376根或赔偿13760元，合计461768元；并赔偿违约金79934.10元。
一审经审理查明，青海四和商贸苑工程由东方建设青海分公司承建后，2010年9月23日刘秋明与该公司签订《工程项目内部承包经营合同书》，由刘秋明挂靠在东方建设青海分公司名下以该公司名义进行施工，刘秋明应按承包工程项目结算总价款的7.45%（承包费为4%，税金为3.45%）向东方建设青海分公司支付承包费用。2010年9月29日，立新租赁站与�方建设青海分公司签订《西宁城北立新建材租赁合同》，约定立新租赁站将钢管、扣件、顶丝等租用给东方建设青海分公司承建的上述工程使用。合同约定了租金、租赁物的价值、违约责任等，对于租赁期限约定为：“乙方（东方建设青海分公司）未退完货物在没有赔偿完之前，甲方（立新租赁站）租金继续结算，直到付清”。合同签订后，立新租赁站依约提供了相应数量的钢管、扣件和顶丝。合同履行过程中，刘秋明代表东方建设青海分公司向立新租赁站支付了租金560000元，剩余租赁费266447元未付，同时尚有钢管16472.4米、扣件19760套、顶丝1376根未退还，致使双方纠纷产生。
另查，东方建设青海分公司系东方建设公司的分支机构，不具备法人资格。
根据诉辩双方的主张，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、立新租赁站与东方建设青海分公司�间是否存在租赁合同关系；
二、如双方租赁合同关系成立，立新租赁站关于解除双方的租赁合同，要求东方建设青海分公司、东方建设公司支付租赁费、返还租赁物或赔偿损失及承担违约金的各项主张应否支持及数额认定。
一、立新租赁站与东方建设青海分公司之间是否存在租赁合同关系。立新租赁站当庭提交了以下证据：《西宁城北立新建材租赁合同》，欲证实双方之间签订了书面的租赁合同，合同项下分别盖有“西宁城北立新建材租赁站”和“东方建设集团有限公司青海分公司青海四和商贸苑工程项目专用章”印章，在该合同中章建恒代表东方建设青海分公司签字确认。
东方建设公司和东方建设青海分公司质证认为，该合同中所盖的“东方建设集团有限公司青海分公司青海四和商贸苑工程项目专用章”与其公司在该项目中实际�用的印章不符，实际使用的印章除上述字样外还包含“签定合同无效”的字样，章建恒仅是该项目的实际承包人刘秋明前期的合伙人，也是公司当时负责人郭福松的老乡，而不是公司的工作人员，不能代表公司签订租赁合同。公司实际取得该施工项目后，内部承包给刘秋明，并签订了《工程项目内部承包经营合同书》，实际将青海四和商贸苑工程“大包”给刘秋明，由刘秋明负责建设施工，故立新租赁站不能向公司主张权利。
为证实所述事实，当庭提交了以下证据：1、《公章、印鉴管理规定》、《经济合同管理规定》，欲证实公司有严格的合同会签审批制度，公章有严格使用范围，公司在合同和公章管理上不存在过错；2、《印章使用承诺书》，欲证实青海四和商贸苑项目部唯一专用章底部注有：“签定合同无效”字样，而租赁合同上的盖章不同于项目�包人刘秋明领用并交回的印章；同时承包人刘秋明承诺唯一真实的项目专用章未用于签订合同及其他法律文书，故合同中的印章可能系变造或伪造后所盖；3、《项目部付款单》、《电汇凭证》、《收据》，欲证明该项目实际承包人为刘秋明，与公司系挂靠关系；4、《塔机租赁合同》、《责任书》，欲证明塔机出租人王伟民因刘秋明私刻项目部印章订立《塔机租赁合同》向其公司索要租赁款，经其调查发现项目承包人刘秋明利用私刻公章对外开展经营活动后，刘秋明自认私刻印章的事实，并承诺所开展的经营活动与公司无关。5、刘秋明的身份证复印件及《承诺书》，欲证明刘秋明承诺已经结清了该项目所有的人工工资和租赁材料款，若发生欠薪款由其本人承担一切经济及法律责任。6、《说明》，欲证实刘秋明授意他人向其索要无关的工程款的事实。7、2010年9月20日的《承诺书》，欲证实刘秋明是项目的实际承包人，刘秋明承诺遵守公司的各项管理制度，承担合同及施工中可能产生的法律责任及经济风险；8、《内部经营承包承诺书》，欲证实该承诺书中第二条、第四条约定：未经公司授权签订的协议，公司不承担责任；9、《工程项目内部承包经营合同书》，欲证明根据该合同第六条、第八条约定刘秋明个人债务需由其个人承担。
立新租赁站质证认为，证据1是对方公司内部的管理办法，与本案无关；对证据2的真实性有异议，签订合同时我方不知道也无法知悉公章的真伪；对证据3的真实性无异议，认为刘秋明是该项目经理，但不能证明东方建设青海分公司将刘秋明工程款全部付清。对证据4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但认为三份合同是内部经营承包方式，不能改变东方建设青海分公司作为循化项目实际施工人的事实，刘秋明是该项目负责人，虽约定有约束刘秋明的条款，但不能改变东方建设青海分公司作为项目施工主体的事实。
本案审理过程中，一审法院曾依职权向证人刘秋明等人进行调查，证人刘秋明陈述，因与东方建设青海分公司的负责人郭福松是同乡，2010年其挂靠在该公司名下，以东方建设青海分公司的名义进行施工，管理费是1000000元，其向东方建设青海分公司交纳了800000元，工程为四和商贸苑项目，项目部有一枚公章，反映的是“四和商贸苑项目部”，在该项目部负责期间，从吴龙军处租赁了钢管、扣件等物品，尚欠部分租赁费还没有付清，东方建设青海分公司没有向吴龙军支付过租赁费。与吴龙军签合同的人是章建恒，当时这个项目本来是刘秋明和章建恒合伙的，但后来章建恒没有筹够钱就不再合伙了。在青海省循化县还有县政府的安置房工程，这个工地是挂靠在融和建筑公司名下，另外还有达山工地，挂靠在清安建设公司名下，这两个工地可能也是租赁吴龙军的钢管等物品，因为诉状中的金额太高，不应该仅是四和商贸苑项目的租赁费，因为没有办法区分出来，后面这两个工地刘秋明没有和吴龙军再签合同，而是延用四和商贸苑项目的合同；认可租赁费应当由其个人承担，但其因为犯抢劫罪，正在监狱服刑，没有办法和吴龙军进行结算。同时东方建设青海分公司欠刘秋明的工程款也没有结清，认为应当由东方建设青海分公司先行垫付全部租赁费，等其出狱后再与东方建设青海分公司进行结算。经向刘秋明出示《西宁城北立新建材租赁合同》及立新租赁站的发货单和收货单等证据，刘秋明认为：租赁合同所盖的项目部的印章从内容外观上看是真实的，对立新租赁站的发货单和收货单等证据的真实性均予以�可。
东方建设公司和东方建设青海分公司认为，对于刘秋明的证言，能够证实刘秋明与东方建设青海分公司系挂靠关系，与立新租赁站存在租赁合同关系的人是刘秋明个人，所有的责任均应当由刘秋明承担，同时刘秋明的上述证言还可以证明刘秋明租用立新租赁站的建筑物品期间，还分别挂靠在融和建筑公司和清安建设公司名下，在这两个公司的名下有两处工地使用了立新租赁站的租赁物，故立新租赁站的证据不能证实青海四和商贸苑项目使用租赁物的具体数量，其诉求均不能成立。
一审法院认为，《工程项目内部承包经营合同书》等证据可以证实刘秋明与东方建设青海分公司签订内部承包经营合同书，刘秋明以东方建设青海分公司的名义进行施工的事实，在该合同中约定了刘秋明需向东方建设青海分公司交纳相应的承包费用，刘秋明需接受�司管理，还约定了该项目的承包方式为包工、包料、包安全、包质量等总承包方式。该合同虽然载明系内部承包，实质为刘秋明借用东方建设青海分公司的资质而形成的挂靠合同关系，对此东方建设青海分公司亦予以认可。刘秋明在施工过程中均以东方建设青海分公司的名义进行。本案中对于立新租赁站出示的《西宁城北立新建材租赁合同》，东方建设青海分公司虽然对印有“东方建设集团有限公司青海分公司青海四和商贸苑工程项目专用章”的印章和签订合同的相关人员章建恒不予认可，但查明的事实表明：章建恒与刘秋明系该项目前期的合伙人，其代表东方建设青海分公司签字盖章的行为应视为公司行为，刘秋明在代表东方建设青海分公司施工过程中所产生的民事责任应当由东方建设青海分公司承担。该公司作为挂靠方的管理人，应尽到相应的管理义务，其�司以内部的相应管理规定等来对抗第三人的辩解理由不能成立。立新租赁站与东方建设青海分公司之间的租赁合同关系依法成立。同时经向立新租赁站释明是否追加挂靠人刘秋明为本案被告，立新租赁站明确不追加刘秋明为本案被告。
二、关于解除双方的租赁合同，要求东方建设青海分公司、东方建设公司支付租赁费、返还租赁物或赔偿损失及承担违约金的各项主张应否支持及数额认定。
立新租赁站认为，租赁合同如果继续履行，将产生更多租赁费用，涉案工程已经竣工，故请求解除双方之间的租赁合同。对于东方建设青海分公司尚欠租赁费的数额、未归还租赁物的种类、数量、价值和违约金的主张，立新租赁站出示了以下证据：1、《西宁城北立新建材租赁合同》，欲证实合同约定钢管每日租金为0.030元／米，扣件每日租金为0.020元／套，顶丝每日0.15元／根，对于租赁时间，最短不低于45天，退货时，未退完货物（如丢失、留用）在没有赔偿完之前，租金继续结算，直到付清。对于租金结算约定为：以物资发出当日起1个月缴纳租金，最迟不超过十天，否则将收取未付租金额30%的滞纳金，或按国家规定每天收取租金总额3‰的滞纳金。如租赁物丢失，则按钢管20元／米、扣件6元／套、顶丝18元／根的价值进行赔偿。2、发货单22张（发货凭证）、收货单15张（收货凭证），欲证实实际提供租赁物、退还的数量、时间等，尚有钢管16472.4米、扣件19760套、顶丝1376根未退还，结合证据1，未归还的租赁物价值共计461768元。3、《租金费用结算表》、《租金费用计算表》一份，欲证实租赁费用的计算，东方建设青海分公司在陆续支付了560000元租金后，尚欠租赁费的数额为266447元。4、银行明细单五份及收据三份，以证�刘秋明代表被告方支付租赁费560000元的事实。5、违约金一节，根据《西宁城北立新建材租赁合同》第三条的约定：“缴纳租金最迟不超过十天，否则甲方将收取乙方租金总额30%的滞纳金…….”，现欠付的租金数额为266447元，以30%计算违约金的数额为79934.10元。
东方建设公司及东方建设青海分公司经质证，对上述证据的证明方向均持有异议，认为刘秋明是建材款的实际付款人，而非公司，且刘秋明的调查笔录证实，其在同一时间存在多个挂靠关系，有几个工地，立新租赁站不能证明所有的租赁物全部用在青海四和商贸苑工地，立新租赁站与章建恒和刘秋明之间的合同关系，在包工包料的情况下，东方建设公司对该租赁合同的相关情况并不知情，刘秋明与东方建设公司的挂靠关系与本案没有实质关联性。
一审法院认为，现青海四和商贸苑�目已竣工，为避免造成损失的扩大，立新租赁站与东方建设青海分公司签订的《西宁城北立新建材租赁合同》应予解除。关于证人刘秋明陈述，立新租赁站的租赁物还可能用于青海省循化回族自治县县政府的安置房工程和达山工地的工程项目，上述两个工地没有和立新租赁站再签合同，而是延用东方建设青海分公司四和商贸苑项目的合同，相关租赁物亦没有办法区分一节，对于东方建设青海分公司认为上述两个工地亦使用了立新租赁站的租赁物，即便是计算租赁费用，亦不应当将上述两个工地所使用的租赁物的费用计算在四和商贸苑项目中的辩解。对此，除刘秋明陈述外，无相关证据证实，此节事实应当由东方建设青海分公司举证证实，其无证据证实在四和商贸苑项目中的租赁物含其他两个工地的租赁物之事实，应当承担举证不能的不利后果，且东方建设青海分公司作为四和商贸苑项目分包人，应当履行相应管理职责，对于其公司怠于管理所造成的民事责任，应由该公司承担。同时立新租赁站提供的《西宁城北立新建材租赁合同》、《租金费用结算表》、《租金费用计算表》、发货单、收货单等证据可以证实东方建设青海分公司尚欠租赁费266447元，以及尚有钢管16472.4米、扣件19760套、顶丝1376根未退还的事实，上述租赁物依照合同约定的价值共计461768元。关于立新租金站违约金79934.10元的主张，符合合同约定，应予支持。
综上，一审法院认为，立新租赁站与东方建设青海分公司签订的《西宁城北立新建材租赁合同》合法有效，东方建设青海分公司作为租赁合同的相对方，应当承担给付剩余租赁费、归还或赔偿相应租赁物及承担违约金的责任，东方建设公司作为总公司应当对东方建设青海分公司不能清偿的部分，承担补充清偿责任。立新租赁站的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第四十八条第一款及﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第五十二条第（五）项、第五十九条的规定，判决：一、原告西宁城北立新建材租赁站与被告东方建设集团有限公司青海分公司于2010年9月29日签订的《西宁城北立新建材租赁合同》予以解除。二、被告东方建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付原告西宁城北立新建材租赁站租赁费266447元，返还钢管16472.4米、扣件19760套、顶丝1376根，并承担违约金79934.10元。逾期如不能返还，则赔偿钢管款329448元、扣件款118560元、顶丝款13760元。三、被告东方建设集团�限公司对上述款项承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14016元，由东方建设集团有限公司和东方建设集团有限公司青海分公司负担。
一审宣判后，东方建设公司与东方建设青海分公司均不服，向本院提出上诉。东方建设公司在法定期限内未缴纳上诉费，按撤回上诉处理。东方建设公司青海分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回立新租赁站的全部诉讼请求。事实与理由：一是一审法院认定事实不清，适用法律错误。章建恒在《建材租赁合同》上的签字行为无效，该合同对东方建设青海分公司不产生效力，东方建设青海分公司不应承担责任。二是章建恒、刘秋明订立建材租赁合同系无权代理，法律后果应由行为�承担责任。东方建设青海分公司未对刘秋明对外订立合同进行授权，章建恒在该租赁合同上的公章系其私刻，其二人的违法行为对东方建设青海分公司不产生约束力，应由行为人自己负责。三是《建材租赁合同》的承租人系刘秋明本人，且刘秋明将租赁的建材辗转用于其挂靠的三家建筑工地，其应当按照合同约定支付相应租赁费。一审判决认定《建材租赁合同》合法有效，判决东方建设青海分公司承担责任无事实和法律依据，请二审依法改判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，予以确认。
综合双方的诉辩主张，二审归纳本案的争议焦点，并分析认为：
一、关于双方当事人之间是否存在租赁合同，若存在该合同应否解除的问题。
西宁城北立新建材租赁合同，有立新租赁站经营者吴龙军签字，并加盖了立新租赁站和东方建设青海分公司青海四和商贸苑工程项目部的公章，章建恒作为单位负责人在该租赁合同上签字。已查明的事实表明，章建恒虽非东方建设青海分公司的员工，与东方建设青海分公司亦不存在合同关系，但刘秋明认可其与章建恒曾系合伙人，该租赁合同签订后，章建恒作为案涉租赁物收货人签字，刘秋明亦认可收到了案涉租赁物并支付了部分租赁费。东方建设青海分公司虽对加盖在该合同上的“东方建设集团有限公司青海分公司青海四和商贸苑工程项目专用章”以及章建恒的签字不予认可，但认可其成立青海四和商贸苑工程项目部的事实，也认可合同所涉租赁物实际用于其工程项目工地；案涉租赁合同的实际履行人系刘秋明，刘秋明与东方建设青海分公司系工程内部承包关系，刘秋明对外是以东方建设青海分公司而非自己的名义对外施工并使用案涉租赁物，故东方�设青海分公司与立新租赁站的租赁合同关系成立，东方建设青海分公司不能以其与刘秋明的内部承包关系对抗立新租赁站。东方建设青海分公司以合同的实际履行人为刘秋明，其不承担责任的抗辩意见与事实不符且无证据支持，不予采信。关于合同应否解除的问题，鉴于东方建设公司青海分公司的工程已经竣工，现东方建设青海分公司也以其行为表示不再履行合同，为避免损失扩大，立新租赁站要求解除合同的请求成立，双方之间的租赁合同关系应予解除。一审此节认定事实清楚，予以维持。
二、关于东方建设青海分公司应否给付立新租赁站租赁费266447元及违约金79934.10元并返还租赁物钢管、扣件、顶丝，若不能返还，应否赔偿的问题。
立新租赁站与东方建设青海分公司四和商贸苑项目部签订的合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行�自的权利义务。立新租赁站依约供应案涉租赁物，东方建设青海分公司应当按照约定支付拖欠的租赁费；对于欠付租赁费的数额以及东方建设青海分公司未归还钢管、扣件、顶丝的数量有《租金费用结算表》、《租金费用计算表》、发货单、收货单等证据在案佐证。东方建设青海分公司抗辩认为案涉租赁物除用于其建设工地还用于由刘秋明个人挂靠的另外两个公司的循化县政府安置房工程和达山工地，该两个工地的租赁费不应由东方建设青海分公司承担，为证明其主张二审中东方建设青海分公司提供了四和商贸苑项目《外脚手架专项施工方案》、《工程质量竣工验收记录》、项目收料员汤革命的流水账以及刘秋明、汤革命、楼丁生、陈永生、王利江等人的证人证言。刘秋明除挂靠在东方建设青海分公司外还挂靠在其他两个公司，但是其他两个公司工地施工所用的租赁物未签合同而是沿用了与立新租赁站的合同，但刘秋明对于三个工地租赁物的使用情况无法区分，东方建设青海分公司的上述证据不能证明其四和商贸苑项目工地钢管、扣件、顶丝的实际使用情况，对另外两个工地钢管、扣件、顶丝的使用时间和数量亦无法区分；现东方建设青海分公司无证据证明立新租赁站知晓刘秋明将租赁物用于其它工地的事实，亦无相反证据证明案涉租赁合同尚欠的租金及应当返还的租赁物的数量，故对其抗辩不予支持。
关于东方建设青海分公司应否支付立新租赁站违约金及违约金应如何计算的问题。如前所述，刘秋明未按照合同约定支付租赁费及归还案涉租赁物，构成违约，应当承担违约责任。根据双方签订的《西宁城北立新建材租赁合同》第三条“缴纳租金最迟不超过十天，否则甲方将收取乙方租金总额30%的滞纳金…….�之约定，现欠付的租金数额为266447元，以30%计算违约金的数额为79934.10元。立新租赁站对违约金及数额的主张符合合同约定，亦不违反法律法规强制性规定，应予支持。东方建设青海分公司关于违约金过高的主张无事实和法律依据，不予支持。
综上，本院认为，立新租赁站与东方建设青海分公司签订的租赁合同依法成立，东方建设青海分公司应当按照合同约定支付拖欠的租赁费266447元、承担违约金79934.10元，并返还立新租赁站钢管、扣件和顶丝，如不能返还应当按照合同约定的价格进行赔偿。按照合同约定顶丝每根18元，合计1376根，共计24768元，对此一审计算有误，予以纠正。一审法院认定其他事实清楚，予以维持。东方建设青海分公司上诉理由无证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第311号民事判决第一项、第三项；
二、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第311号民事判决第二项为：东方建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付西宁城北立新建材租赁站租赁费266447元，返还钢管16472.4米、扣件19760套、顶丝1376根，并承担违约金79934.10元。逾期如不能返还，则赔偿钢管款329448元、扣件款118560元、顶丝款24768元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决收取；二审案件受理费14016元，由东方建设集团有限公司青海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓云
审 判 员 刘 俊
代理审判员 刘江静
二〇一六年一月八日
书 记 员 温继红