江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终190号
上诉人（原审被告）金德铝塑复合管有限公司无锡分公司
委托代理人贾文博，该分公司职员。
被上诉人（原审原告）叶姬雅。
上诉人金德铝塑复合管有限公司无锡分公司（以下简称金德无锡公司）因与被上诉人叶姬雅劳动争议一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月6日，叶姬雅进入金德无锡公司工作，先后担任业务员、部门经理。双方未签订劳动合同。叶姬雅与金德无锡公司约定：叶姬雅的月工资由基本工资和提成工资组成。2014年1月15日，金德无锡公司通知解除叶姬雅解除劳动关系。
2015年1月9日，叶姬雅向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认与金德无锡公司存在事实劳动关系；2、金德无锡公司支付2009年10月6日至2014年2月13日加班工资63631元；3、金德无锡公司支付春节工资补偿5000元；4、金德无锡公司经济补偿金8940元；5、金德无锡公司支付失业9个月生活费补偿13320元；6、金德无锡公司支付个人奖励及费用82811.34元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经金德无锡公司申请，仲裁委于2015年3月23日作出终结仲裁程序的决定。2015年4月8日，叶姬雅诉至原审法院，请求判令：1、确认2009年10月6日至2014年2月13日与金德无锡公司存在劳动关系；2、金德无锡公司支付2009年11月6日至2010年10月6日未签订劳动合同二倍工资33000元；3、金德无锡公司支付2012年7月至12月、2013年7月至12月、2013年1月至4月拖欠的基本工资48321.80元；4、金德无锡公司支付2009年10月6日至2014年2月13日休息日加班工资85200元（按日工资100元计算）；5、金德无锡公司支付2009年10月6日至2014年2月13日期间法定节假日加班工资10200元（按日工资100元计算）；6、金德无锡公司支付2009年至2014年春节放假未发的工资7500元；7、金德无锡公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿一个月工资3000元；8、经济补偿金13500元（月工资3000元、工作年限4.5年）；9、个人奖励及为公司垫付的费用26135.34元；10、补缴社会保险费226857.14元。
另查明，金德无锡公司向叶姬雅发放的2013年1月至12月工资合计37295.80元，月平均工资为3108元。
上述事实，有崇劳人仲案字[2015]第96号仲裁决定书、金穗借记卡明细对账单、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
叶姬雅为证明存在休息日及法定节假日加班事实，金德无锡公司拖欠基本工资和个人奖励、垫付费用，提供了以下证据：
1、金德无锡公司于2014年5月12日报送的《无锡离职业务员工资申请》、《无锡离职业务员费用申请》各1份。《无锡离职业务员工资申请》载明：“总部领导您好：离职人员叶姬雅未发工资明细如下：2012年7月到12月份未发工资12743.2元，2013年1月到4月底薪提成合计7430.8元，2013年7月到12月17345元，合计37519元。2010年当部门经理漏发工资4500元。总合计42019元（工资加15个点），合计48321.8元。特此申请，请领导批复！”《无锡离职业务员费用申请》载明：无锡分公司离职业务员叶姬雅入职企业2009年，于2013年12月31日离职，在职期间发生奖金费用合计83524元。金德铝塑复合管有限公司（系金德无锡公司开办单位，以下简称金德公司）负责人李耀华于2015年7月13日在《无锡离职业务员工资申请》上签署了“总数132000同意，批复125000元实物给予解决！”
2、销售过程跟踪表、证人蒋某、刘某的证言、产品销售通知单，以证明2009年10月6日至2014年2月13日期间存在休息日、法定节假日加班的事实。其中“产品销售通知单”记载了订单时间、客户名称、客户地址、物料名称及需求数量、单价、金额、提货人、客户签字、开票人等内容。
证人蒋某出庭作证称：其于2007年7月入职金德无锡公司工作，2013年上半年离职。叶姬雅刚开始是业务员，做了半年后担任部门经理。我们上午7时30分上班，下午5时回公司开会至晚上8、9时，每天都是这样，没有双休日和法定节假日，只有春节放假半个月，但没有工资。
证人刘某出庭作证称：叶姬雅是金德无锡公司业务员，我是建筑工地的员工。叶姬雅到工地推销水管，双方认识。据我了解的情况，叶姬雅经常外出跑业务，基本没有休息日。
金德无锡公司为证明已向叶姬雅结清了基本工资、个人奖励及垫付费用，提供了以下证据：
陈维毅的情况说明2份、2014年9月29日的“产品销售通知单”1份。“产品销售通知单”载明“收货地点：0401340无锡分公司个人奖励及费用专用账户”、“特殊说（明）本次出完28880元，已经全部结清。”“提货人叶姬雅（签名）”等内容。
经质证，金德无锡公司对叶姬雅提供的《无锡离职业务员工资申请》、《无锡离职业务员费用申请》没有异议，但认为相关报酬通过以货冲抵的方式与叶姬雅结清；金德无锡公司没有规定员工在法定节假日、休息日加班，对证人蒋某、刘某的证言不予认可；对“产品销售通知单”的真实性予以确认。叶姬雅对金德无锡公司提供的情况说明的真实性有异议；2014年9月29日的“产品销售通知单”载明的奖励费用28880元包括在金德无锡公司已支付的5万元中，无法证明双方已结清基本工资、个人奖励及垫付费用。
原审法院审理后认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据金德无锡公司的答辩意见、金德无锡公司单方解除劳动关系的事实，法院确认叶姬雅与金德无锡公司自2009年10月6日至2014年1月15日存在事实劳动关系。
用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资，应当在法律规定的一年仲裁时效内提出。叶姬雅于2009年10月6日进入金德无锡公司工作，其应当在2011年10月5日前申请仲裁主张2009年11月6日至2010年10月5日未签订劳动合同的二倍工资。诉讼中，叶姬雅未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故叶姬雅于2015年1月9日申请仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资，已超过法定仲裁时效，对叶姬雅的相关请求，不予支持。
关于叶姬雅主张的基本工资48321.80元、个人奖励及垫付费用26135.34元。金德公司负责人批复同意了金德无锡公司报送的《无锡离职业务员工资申请》、《无锡离职业务员费用申请》中结欠的叶姬雅的基本工资、奖励及费用共计132000元，并同意以货冲抵其中的125000元，其中涉及了叶姬雅主张的基本工资48321.80元、个人奖励及垫付费用26135.34元。根据金德无锡公司提供的2014年9月29日的“产品销售通知单”，其中载明“收货地点：0401340无锡分公司个人奖励及费用专用账户”、“特殊说（明）本次出完28880元，已经全部结清。”“提货人叶姬雅（签名）”等内容，结合《无锡离职业务员工资申请》上金德公司负责人签署的意见，证明了金德无锡公司以货物冲抵工资、个人奖励及费用的事实，并且双方就货物冲抵工资、个人奖励及费用已履行完毕。在金德无锡公司以货物冲抵叶姬雅的工资、个人奖励及费用后，尚有7000元差额，金德无锡公司未提供证据证明该笔差额已向叶姬雅支付，故金德无锡公司因依法承担举证不能的不利后果，金德无锡公司应当向叶姬雅支付工资、个人奖励及费用的余额7000元。
用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当依照法律规定执行。金德无锡公司于2014年1月15日单方解除与叶姬雅的劳动关系，在解除前并未通知工会，其在诉讼中未提供证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形，故金德无锡公司解除与叶姬雅的劳动关系违反法律规定，金德无锡公司应当向叶姬雅支付违法解除劳动关系的赔偿金。叶姬雅主张解除劳动关系的经济补偿金，系其自行处分民事权利，不违反法律规定，法院予以准许。根据叶姬雅在金德无锡公司的工作年限4.5年、叶姬雅主张的月平均工资3000元，金德无锡公司应当支付经济补偿金13500元。
用人单位安排劳动者延时加班、休息日加班、法定节假日加班应当依法支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。叶姬雅提供的“产品销售通知单”记载了订单时间、客户名称、物料名称及需求数量、单价、金额、提货人、客户签字等内容，可以证明叶姬雅的工作时间、工作内容，亦进一步证明其休息日加班的情况。根据叶姬雅提供的“产品销售通知单”，法院认定2009年10月6日起至劳动关系解除之日止叶姬雅在休息日共加班55天（其中2013年1月起至劳动关系解除之日止共计15天）。叶姬雅主张的法定节假日加班工资，未提供法定节假日加班的证据，相关请求缺乏事实依据，法院不予支持。
根据原劳动部《工资支付规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，用人单位对劳动者提起仲裁前两年内的工资发放情况承担举证责任，故叶姬雅主张2009年至2012年休息日加班工资、春节放假期间的工资，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定提供金德无锡公司未支付的证据，诉讼中，叶姬雅未提供此类相关证据，故对叶姬雅要求金德无锡公司支付2009年至2012年休息日加班工资、春节放假期间工资的请求，不予支持。
因法定节假日属计薪日，故用人单位发放的月工资（基本工资）中包含有法定节假日工资。对于叶姬雅主张的2014年春节放假期间的工资，金德无锡公司认可应发1500元，法院予以确认，金德无锡公司应当向叶姬雅支付。至于2013年春节放假的工资，已包含在叶姬雅主张的2013年1月至4月基本工资中。
对于2013年1月起至双方劳动关系解除之日止的休息日加班工资，金德无锡公司未提供已向叶姬雅发放的证据，应承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定以及叶姬雅主张的每日工资金额，金德无锡公司应当支付2013年1月起至双方劳动关系解除之日止休息日加班工资合计3000元。
叶姬雅主张金德无锡公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿一个月工资，于法无据，对此请求不予支持。叶姬雅要求金德无锡公司补缴社会保险费，因该请求不属人民法院审理劳动争议案件范围，故不予理涉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认叶姬雅与金德无锡公司自2009年10月6日起至2014年1月15日止存在劳动关系；二、金德无锡公司于判决发生法律效力之日起三日内支付叶姬雅基本工资、个人奖励及垫付费用合计7000元；三、金德无锡公司于判决发生法律效力之日起三日内支付叶姬雅2013年1月至劳动关系解除之日止休息日加班工资合计3000元；四、金德无锡公司于判决发生法律效力之日起三日内支付叶姬雅2014年春节期间工资1500元；五、金德无锡公司于判决发生法律效力之日起三日内支付叶姬雅经济补偿金13500元；六、驳回叶姬雅的其他诉讼请求。
原审判决后，金德无锡公司不服提起上诉称，劳动关系结束的时间应当认定为2013年12月31日，不应当再支付2014年前半个月的工资；公司并未安排叶姬雅加班，不应当支付加班工资；叶姬雅造成公司的账目与客户账目的混乱，故解除劳动关系是正当的；公司通过以货抵债的方式已经结清叶姬雅的工资，叶姬雅当时对于以货抵偿的数额没有异议，应当视作同意，故无需再支付7000元的差额，请求二审法院依法改判。
被上诉人叶姬雅答辩称，最终离职是在2014年1月15日，半个月的工资应当支付，劳动关系结束时间的认定没有错误；在职期间没有休息天，需要随叫随到，应当支付加班工资；公司未等值地以货抵偿未支付的工资，其不足部分仍要求公司支付；经济补偿金的异议没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院对于原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，在原审时双方均陈述叶姬雅上班到2014年1月15日止，公司是在同一天通知解除劳动关系。公司在原审时承认应当发放2014年半个月的工资1500元。
本院认为，按照双方陈述的事实，劳动关系解除的时间认定为2014年1月15日是正确的，金德无锡公司应当支付2014年半个月的工资；叶姬雅提供了《产品销售通知单》，其信息显示叶姬雅存在双休日工作的事实，公司未加干预，应当视为默许其为公司加班，金德无锡公司应当支付加班工资；公司以不等值的方式以货抵偿叶姬雅的工资，但是未与其达成协议，叶姬雅主张差额的，依法应当支持；金德无锡公司虽然认为叶姬雅的执业表现应予解雇，但是不能证明违规行为的具体事实，未提供合法制定的规章制度，亦未依法通知工会，故法院对于叶姬雅主张的经济补偿金予以支持。金德无锡公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金德铝塑复合管有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一六年四月八日
书 记 员 魏 秀