山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第914号
上诉人（原审被告）：李清华。
委托代理人：李吉升，山东古平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德州天宇汽车电子有限公司。住所地：德州经济开发区晶华大道（创业中心内）。
法定代表人：刘吉昌，该公司董事长。
委托代理人：张宁，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人李清华因劳动争议一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李清华及其委托代理人李吉升，被上诉人德州天宇汽车电子有限公司委托代理人张宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告李清华于2011年3月到原告德州天宇汽车电子有限公司处工作，双方签订了期限为2011年3月1日至2013年5月31日的书面劳动合同。2012年10月16日，原告以“给原告单位的生产经营造成潜在风险”为由与被告解除劳动合同。从原告提交的工资清单以及被告提交的银行工资明细，证明其解除劳动合同前十二个月的基本工资平均为2300元。原告单位没有支付被告10月份工资。自2012年10月17日起，原、被告之间的劳动关系解除。本案在庭审过程中，原告德州天宇汽车电子有限公司为证明其主张，提交了以下证据：1、裁决书一份；2、双方劳动合同书一份；3、工资发放明细表一份。经质证，被告李清华对：证据1无异议；证据2对于原告发放奖金的事实没有体现；证据3不是被告全部的收入，奖金的情况不在工资明细表中体现，工资表中李忠波签字时是总经理助理，负责工资的发放事宜。被告李清华为证明其主张，提交了以下证据：1、裁决书一份；2、对李忠波的电话录音一份；3、被告在银行的工资明细表一份；4、被告在原告工作时，其直接领导王军出具的奖金明细；5、原告扣除被告奖金的收据6份。经质证，原告德州天宇汽车电子有限公司对：证据1只认可本案经过劳动仲裁；证据2实质为证人证言，应经过开庭质证，被告未申请证人出庭作证，不能作为案件的依据，且应提交视听资料的原件；证据3从内容上看不能证明原告已向被告支付奖金以及奖金的数额和性质，认为应加盖中国银行的公章，且只证明了被告的工资总额为2300元；证据4是在笔记本上摘录的，不能证明是否为王军出具的，其无资格出具；证据5提交的是还款，收款方式为现金，不能证明是在奖金中扣除的，且6份证据中有两份证据的还款日期只相隔一天，不符合扣奖金的事实。上述事实，由庭审笔录、当事人陈述及相关书证在卷予以证实。
原审法院认为，被告李清华于2011年3月到原告德州天宇汽车电子有限公司处工作，双方签订了期限为2011年3月1日至2013年5月31日的书面劳动合同。自2012年10月17日起，原、被告之间的劳动关系解除。被告工资由原告单位以银行打款的方式发放，被告称其工资为基本工资＋奖金，但对于奖金的发放与领取均没有直接的证据支持，从银行工资明细中看出，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为2300元。故对于原告单位主张的其解除劳动合同前十二个月的平均工资为2300元的事实本院予以采信，以及确认对被告未发放的10月份部分工资1300元的诉求予以支持。2012年10月16日，原告以“给原告单位的生产经营造成潜在风险”为由与被告解除劳动合同，但其并未提供相关证据证明其这一主张，故其行为不符�《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，属于违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原告单位应当支付被告赔偿金9200元（2300（月工资）×2年（工作年限）×2倍】。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、原告德州天宇汽车电子有限公司一次性支付给被告李清华违法解除劳动合同赔偿金9200元，自本判决书生效之日起十日内支付完毕；二、原告德州天宇汽车电子有限公司一次性支付给被告李清华2012年10月份工资1300元。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人李清华上诉称，1、原判决认定事实错误。德州天宇汽车电子有限公司在其违法解除劳动合同前十二个月支付给上诉人的平均工资为8830元，原判决对此未予以认定，是错误的；李清华提交的被上诉人总经理助理李忠波与梁可俭电话录音可以证实被上诉人没有向上诉人支付2011年9月份、10月份奖金的事实；李清华提交的被上诉人工作人员王某制作奖金发放记录清单可以清晰的证实存在被上诉人为上诉人支付奖金的事实；上诉人提交的被上诉人出具6份扣除奖金收据可以证实存在被上诉人为上诉人支付奖金的事实；原判决对于上诉人加班的事实未予以认定和处理是错误的。2、原判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”在本案中，奖金作为上诉人获得的劳动报酬，是工资的基本形式，应当依法进行认定和保护；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在本案中，上诉人提供大量证据证明被上诉人存在发放奖金的事实，而对于奖金发放具体情况的证据却掌握在被上诉人手中，依据上述规定，被上诉人应当提供，否则，应承担不利的后果。同时，本案案件事实应当依据上诉人主张及提交的证据加以认定。请求撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字596号民事判决，依法改判被上诉人一次性支付给上诉人违法解除劳动合同赔偿金35320元，依法改判被上诉人一次性支付给上诉人2012年9月份奖金3500元，10月份工资及奖金3500元，判决被上诉人一次性支付给上诉人2010年4月至2012年7月的加班费65805元。
被上诉人德州天宇汽车电子有限公司答辩称，1、一审判决计算赔偿金的标准并无不当。在一审中，答辩人提交了与上诉人的劳动合同及工资发放明细一份，工资发放明细载明上诉人的工资总额为2300元，该工资数额明显高于劳动合同约定的数额，同时上诉人也提交了其在银行的工资明细表一份，该份证据也显示其月工资为2300元，一审据此认定上诉人工资数额，并无不当；上诉人提交的电话录音、还款收据等证据，均经过质证，不能证明上诉人主张的答辩人发放奖金的事实。在用人单位没有发放奖金的情况下，要求答辩人按照此标准支付赔偿金，显然毫无依据。2、一�判决适用法律并无不当。上诉人一直声称答辩人存在发放奖金的事实，却并不能提供合法有效的证据，在无法举证证明其主张之时，要求答辩人承担举证责任，显然不妥。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议调解和仲裁程序，该程序对于民事诉讼，并不适用；答辩人没有发放奖金的情况下，一审判决根据认定的平均工资数额计算赔偿金，不属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与原判决查明事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，双方争议的焦点为：一、被上诉人是否应当支付上诉人奖金；二、被上诉人是否应当支付上诉人加班费。
关于焦点一。1990年1月1日，国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》，劳动者的工资主要有六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。李清华提交德州天宇汽车电子有限公司原工作人员王某制作的奖金发放记录清单并申请王某出庭作证、德州天宇汽车电子有限公司出具的5份还款收据、电话录音，用以证实德州天宇汽车电子有限公司为其发放奖金的事实，主张该奖金应计入工资总额，在此基础上支付赔偿金。李清华与德州天宇汽车电子有限公司均认可银行工资明细，李清华解除劳动合同前十二个月的平均工资为2300元，并不包括奖金；证人王某虽然二审出庭证实奖金发放记录是其所记，但其没有其他相应的证据证明该奖金发放记录的真实性；电话录音，通话人未到庭质证，无法证实其真实性；还款收据本身与奖金没有直接联系，李清华也无其他证据证明�还款收据与奖金的发放存在联系性；该组证据均不能证明李清华主张的德州天宇汽车电子有限公司对其发放奖金的事实。对此，本院不予支持。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人人单位承担不利后果。李清华二审时提交考勤清单，证明其加班的事实，德州天宇汽车电子有限公司以其是二审提交且非是新证据而不予质证。对此，李清华不能说明该证据的出处以证明其真实性，也不能证明德州天宇汽车电子有限公司掌握该证据而不予提交，该证据不能支持李清华主张加班费的事实。对此，本院不予支持。
综上，上诉人李清华的上诉理由不成�，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李清华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一五年十二月二日
书 记 员 方 华