江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1470号
上诉人（原审原告）董长欣。
委托代理人尤敏，北京盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人焦牧笛。
被上诉人（原审被告）江苏唐邦机电有限公司，住所地句容市宝华镇美亚路10－8号。
法定代表人袁啟红，系该公司董事长。
委托代理人刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。
委托代理人蒋玲，江苏刘桂生律师事务所律师。
上诉人董长欣因劳动争议纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句蜀民初字第0239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
董长欣在原审中诉称：董长欣于2007年1月进入江苏唐邦机电有限公司（以下简称唐邦公司）从事成品库司机工作，月平均工资为2254.25元。唐邦公司自2007年起长期安排董长欣加班，每天加班至少两小时。唐邦公司直到2011年才为董长欣办理社会保险。董长欣曾多次要求唐邦公司补缴社会保险，并足额发放加班工资，唐邦公司均不同意。董长欣无奈之下于2012年9月4日向唐邦公司提出辞职申请。现董长欣要求判令唐邦公司：1、为董长欣补缴2007年1月至2011年底的社会保险；2、支付董长欣2012年8月工资620元；3、支付董长欣离职前一年的加班工资55501.19元；4、支付董长欣经济补偿金41275.50元。
唐邦公司在原审中辩称：1、董长欣要求唐邦公司补缴社会保险费已过仲裁时效，没有法律依据。2、经唐邦公司核实，董长欣2012年8月份工资为381元，扣除话费147元、个人社保173元、合约机费用900元，董长欣还需返还唐邦公司部分款项。3、唐邦公司已向董长欣足额支付加班费，不存在拖欠加班工资的事实。4、董长欣自身不愿意缴纳社会保险导致唐邦公司未为其缴纳社会保险，现董长欣以不缴纳保险为由要求经济补偿金没有法律依据。
原审法院经审理查明：董长欣于2007年进入唐邦公司公司从事成品库司机工作。2009年7月1日，双方签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2009年7月1日起至2012年6月30日止。该劳动合同期满后，双方于2012年7月1日续签《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2012年7月1日起至2015年6月30日止。双方在两份《劳动合同》中均约定工作时间实行每天8小时工作制，每周工作5天。对劳动报酬双方约定，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。董长欣2009年7月1日起至2012年6月30日期间的基本工资为900元／月，2012年7月1日起至2015年6月30日的基本工资为1100元／月，绩效工资根据董长欣的工作业绩、劳动成果和实际贡献进行考核，绩效工资考核办法由唐邦公司依法制定。唐邦公司承诺每月30日为发薪日。2011年8月至2012年7月，唐邦公司对董长欣进行电子考勤。董长欣在该期间的月平均工资为2254.25元，该工资款已由唐邦公司按月通过银行转账的方式足额发放给董长欣。2012年8月中旬起，董长欣未再到唐邦公司上班。
2012年9月4日，董长欣发函通知唐邦公司，以唐邦公司未为其缴纳2011年5月之前的社会保险、没有足额发放加班工资为由，要求解除与唐邦公司之间的劳动关系。2012年10月10日，董长欣向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、唐邦公司为董长欣补缴自2007年1月至2011年底的社会保险；2、唐邦公司支付董长欣2012年8月份工资620元；3、唐邦公司支付董长欣离职前一年的加班工资55501.19元；4、唐邦公司支付董长欣经济补偿金41275.50元。2012年11月14日，句容市劳动人事争议仲裁委员会作出句劳人仲案字（2012）第437、438号仲裁裁决书，裁决：1、唐邦公司在该裁决生效之日起15日内支付董长欣工资620元。2、对董长欣的其他仲裁请求，不予支持。后董长欣对该仲裁裁决不服，提起诉讼。
另查明，双方劳动关系存续期间，董长欣向唐邦公司出具《社保缴纳协议》，协议载明“尊敬的领导：我们是外省来江苏打工的农民工，公司与我们签订了劳动合同，并为我们缴纳了社会保险。但我们工资流动性强，社会保险又不能跨省转移，因此我们要求与公司签订书面协议，请公司领导考虑我们的实际情况，不要为我们缴纳社会保险”。2011年5月起，唐邦公司为董长欣参加社会保险。
原审法院认为：董长欣于2007年进入唐邦公司工作，双方之间形成劳动关系。董长欣已明确提出于2012年9月终止与唐邦公司的劳动关系，唐邦公司对解除劳动关系没有异议，原审法院确认双方的劳动关系从2012年9月起终止。
关于董长欣要求唐邦公司补缴2007年1月至2011年底社会保险的诉请。该诉讼请求不属于人民法院民事案件受理范围，故不予理涉。
关于董长欣主张的2012年8月工资620元。原审法院认为，工资是劳动者在法定或约定的工作时间从事正常劳动而应获得的报酬，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中双方对董长欣2012年8月上班天数存在分歧，董长欣主张上班6天，唐邦公司认为董长欣上班5天，但其在对董长欣实施考勤的情况下未能对出勤天数提供证据证明，据此应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定董长欣8月份上班天数为6天，现董长欣主张按其2011年8月至2012年7月的月平均工资2254.25元／月计算，计620元，原审法院予以支持。唐邦公司辩称董长欣的工资应按381元计算，扣除话费147元、个人社保173元、合约机费用900元，董长欣还需返还部分款项，但未提供证据证明，原审法院不予采纳。原审法院确认唐邦公司应支付董长欣2012年8月份工资620元。
关于董长欣主张的离职前一年的加班工资55501.19元。原审法院认为，根据双方《劳动合同》的约定，董长欣的工资实行基本工资和绩效工资相结合的支付方式，董长欣的基本工资先后为900元／月、1100元／月。董长欣在2011年8月至2012年7月期间的实际工资为2254.25元／月，结合唐邦公司提供的董长欣2011年8月至2012年7月期间的考勤表，表明唐邦公司发放给董长欣的工资包含正常工作时间工资和加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于句容市最低工资标准，故原审法院认定唐邦公司已支付的工资中包含加班工资，对董长欣的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于董长欣主张的经济补偿金41275.50元。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，一方面，唐邦公司已足额支付董长欣加班工资；另一方面，董长欣在劳动关系存续期间，书面告知唐邦公司其不愿缴纳社会保险，其以唐邦公司未付加班工资、未缴纳社会保险费为由，要求唐邦公司支付经济补偿金41275.50元，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院判决：一、唐邦公司于判决生效后十日内支付董长欣工资人民币620元；二、驳回董长欣的其他诉讼请求。
上诉人董长欣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、董长欣诉请的补缴社会保险费，法院应当受理；二、唐邦公司计算董长欣加班工资的时间和基数错误；三、董长欣放弃要求唐邦公司为其缴纳社会保险的承诺违法了法律的强制性规定，当属无效，唐邦公司应当支付经济补偿金。董长欣请求二审撤销原判、依法改判。
被上诉人唐邦公司在二审中辩称，原审判决是正确的，应予以维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，董长欣要求唐邦公司为其补缴社会保险费，此诉请不属于人民法院受案范围，原审法院对此不予理涉，并无不当。其次，关于加班工资的问题，第一，关于加班时间的确定，唐邦公司主张其已按照唐邦公司提供的考勤记录显示的加班时间向董长欣支付了加班工资，董长欣主张其加班时间不止考勤记录显示的加班时间，但是未提供证据证明，因此，董长欣关于“唐邦公司计算加班时间错误”的主张，缺乏证据，本院不予支持；第二，关于加班工资的计算基数问题，董长欣与唐邦公司未约定加班工资的计算基数，应当以董长欣在法定工作时间内提供正常劳动后应得的工资收入（月工资）作为加班工资的计算基数。按照唐邦公司支付的加班工资和可以确认的加班时间计算得出的加班工资数额，并不低于董长欣的月工资（不包括已经支付的加班工资）。因此，董长欣关于“唐邦公司加班工资计算标准错误”的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。再次，关于经济补偿金的问题，为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，董长欣向唐邦公司出具无需单位缴纳社会保险费的《社保缴纳协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。该协议不能免除唐邦公司为董长欣缴纳社会保险费的义务（董长欣要求唐邦公司补缴社会保险费的诉请因超过仲裁时效被驳回）。同时，从该《社保缴纳协议》可以看出，董长欣因考虑到其工作流动性强，社会保险不能跨省转移等原因，主动要求唐邦公司无需为其办理社会保险。因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。因此，原审法院驳回董长欣要求唐邦公司支付经济补偿金的诉讼请求，并无不当。董长欣关于“唐邦公司应当支付经济补偿金”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董长欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李书文
审 判 员 黄 甦
代理审判员 张 剑
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 高 健