浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第954号
上诉人（原审被告）：浙江弘发建设实业有限公司，住所地：浙江省诸暨市山下湖镇华东国际珠宝城1号公寓楼0623号。
法定代表人：李攀证，董事长。
委托代理人：黄丹丹，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泮志路。
委托代理人：陈林莲，浙江时代商务律师事务所律师。
委托代理人：潘传者。
原审被告：祥达建设有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦B区604室。
法定代表人：池长概，董事长。
上诉人浙江弘发建设实业有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2011）温苍民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告祥达建设有限公司原为苍南县江南市政工程有限公司。2003年1月6日，苍南县江南市政工程有限公司变更为温州市祥达市政工程有限公司，2011年7月27日，变更为祥达建设有限公司。2001年1月15日，被告祥达建设有限公司中标龙港外滩四期绿化工程，工程中标价为4774695元，采用可调价格按招标文件与工程量按实际计算、竣工结算按通用条款执行，发包人为苍南县龙港镇人民政府。被告祥达建设有限公司决定将该工程实行内部承包，即将龙港外滩四期绿化工程由原告负责承包，双方于2001年2月21日签订了《内部承包协议书》，协议约定：“……第一条、……中标价为4774695元，发包人为龙港镇人民政府；第二条、该工程实行内部承包、独立核算、自负盈亏。同意泮志路任工程项目部负责人，由他负责承包。……第三条、乙方（原告）上缴甲方（被告祥达建设有限公司）施工管理费按工程中标价5.5%计算，工程增加项目管理费按增加工程款4%计算。税金及所得税乙方按实际税单为准上缴给甲方，由甲方办理纳税事项。……第六条、工程款拨付，在甲方收到建设单位工程预付款按上述费率扣除管理费、税金、所得税后分二期将预付款拨给乙方（第一期在款到后二日内付清，第二期款在第一期款付款后15日内付清，所有预付、领款必须由温川阳签字为准）。乙方每月底将建设工程发票上报甲方入帐。……”2001年2月28日工程开工，原告完成了合同约定及合同外增加的工程量，同年11月27日工程竣工并交付使用，2002年9月份通过验收。截止竣工之日，发包人已累计支付工程款5160000元。2002年8月28日被告祥达建设有限公司将该承包工程合并到被告浙江弘发建设实业有限公司。2008年8月18日，被告浙江弘发建设实业有限公司与发包人达成仲裁协议，将工程结算争议提交温州仲裁委员会仲裁。2009年10月23日，温州仲裁委员会经审理认定，涉案工程造价为5292251元，发包人已付工程款5160000元，裁决发包人应于裁决生效之日起十日内支付给被告浙江弘发建设实业有限公司工程款132251元及其利息，该裁决已发生法律效力。
原判认为，为提高工作效率、明确管理责任，被告与其员工签订内部承包协议，并约定以固定方式取得收益分配，没有违反国家法律强制性规定，应视为合法、有效。承包合同签订后，缔约人应全面履行约定的权利、义务。在原告全部履行承建工程的情况下，被告浙江弘发建设实业有限公司未按约定支付工程款，属违约行为。由于与发包人工程款未结算，而导致原、被告之间工程款也未结算，工程款请求支付的诉讼时效应从工程款结算后开始计算诉讼时效，两被告以原告的100000元工程款支付请求已超过二年诉讼时效为由进行抗辩，没有法律依据。原告主张支付并赔偿损失，应予以支持。被告浙江弘发建设实业有限公司因工程完工结算与发包人发生纠纷，双方同意将该纠纷提交温州仲裁委员会仲裁，现该仲裁裁决已发生法律效力，被告浙江弘发建设实业有限公司对裁决确定的权利（发包人应支付工程款132251元及其利息），应及时向发包人主张。原告认同仲裁裁决的工程量，并要求被告浙江弘发建设实业有限公司按仲裁裁决的工程量支付工程款，符合法律规定，依法应予以支持。但同时应扣除被告浙江弘发建设实业有限公司固定的利益分成（按增加工程即4%计算）及税金。由于被告浙江弘发建设实业有限公司怠于行使确定的权利而造成的损失，由其自行承担。原告要求被告祥达公司对工程款支付义务承担连带责任，因两被告同意将该工程合并到被告浙江弘发建设实业有限公司，并报经苍南县规划建设局批准。此后原告以被告浙江弘发建设实业有限公司的名义进行工程验收、提交工程结算书，应视为对合并事实的认可，该主张没有法律依据，不予以支持。被告浙江弘发建设实业有限公司主张已全部支付给原告工程款、及原告没的按约定支付其分成、相关票据，没有提供证据佐证，其主张不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告浙江弘发建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告泮志路工程款222961元及其利息（利息自2001年12月26日起至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告泮志路对被告祥达建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7324元，由被告浙江弘发建设实业有限公司负担。
宣判后，浙江弘发建设实业有限公司不服，提起上诉称：一、2002年11月，发包方将总计5160000元支付给上诉人，该款项已全部由被上诉人领取。上诉人与涉案工程有关的权利义务系从原审被告处承受，所有的票据均由原审被告保管，且历时这么长，上诉人无法提供付款凭证是符合情理的。原审法院认定被上诉人仅收到工程款5060000元，与事实不符。被上诉人与原审被告签订的《内部承包协议书》第六条约定：“工程款拨付，在甲方收到建设单位工程预付款按上述费率扣除管理费、税金、所得税后分二期将预付款拨给乙方”。根据上述约定，上诉人工程款支付时间应为收到发包方给付的款项之后。而该工程款均是被上诉人与发包方结算的事实以及仲裁案件材料均可反映被上诉人知晓发包人在2002年11月前已支付工程款5160000元的事实，故该100000元工程款的诉讼时效应自2002年11月开始计算。即使上诉人未支付100000元工程款，被上诉人现在要求支付也已超过诉讼时效。况且，该100000工程款应扣除管理费、税金、所得税之后才是上诉人应支付的金额，原审法院直接判决按100000元支付，显属错误。二、上诉人向被上诉人支付工程款的前提是拿到发包方支付的工程款，但上诉人至今未拿到温州市仲裁委员会确定发包方应支付的工程款132251元。另外，原审法院认定上诉人怠于行使确定的权利，亦属错误。现无任何证据表明上诉人怠于行使仲裁机构确定的权利，也无任何证据表明该132251元款项经法院或其他相关部门确认无法收回，原审法院判决上诉人支付被上诉人122961元工程款及利息，违反了合同当事人意思自治原则，系认定事实和适用法律错误。同时，被上诉人于2009年10月就已知道温州市仲裁委员会（2009）温仲字第224号仲裁裁决结果，但没有行使代位权，亦属怠于行使权利。况且，原审法院既然认为上诉人怠于行使权利损害了被上诉人的合法权益，该款项应属赔偿款，被上诉人应提起损害赔偿之诉，不应与本案一并处理。三、原审法院判决222961元工程款的利息起算时间为2001年12月26日，没有事实依据。其中100000元款项已于2002年11月前支付给被上诉人，现判决上诉人支付利息没有依据；另外一笔132251元工程款发包人尚未支付给上诉人，且根据原判认定，该笔款项的结算时间为2009年10月23日，故原判确定从2001年12月26日起计算利息，同样缺乏事实依据。被上诉人在一审时仅请求支付自2011年12月26日起至实际履行之日止的利息，原判显然超出了被上诉人的原审诉讼请求。四、被上诉人已领取5160000元工程款，但未依约向上诉人支付管理费并提供材料成本发票，原审法院对此未予处理，显属错误。五、上诉人的法定代表人与住所地均已变更，原判未予确认，应予纠正。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人泮志路辩称：一、上诉人主张被上诉人已经领取工程款5160000元缺乏依据，事实上被上诉人仅领取了5060000元。二、上诉人主张被上诉人请求支付100000元工程款已经超过诉讼时效，同样缺乏依据。上诉人与发包人因工程款结算发生纠纷，其仲裁申请金额为500000元，其中包括该100000元在内。现上诉人主张该100000元已支付给被上诉人且双方均无异议，显然与事实不符。温州市仲裁委员会于2009年10月23日裁决发包人在裁决书生效后十日内支付工程款，双方结算时间最早应是2009年11月3日，故被上诉人提起原审诉讼没有超出诉讼时效。二、上诉人在仲裁生效后未申请执行，原判认定上诉人怠于行使权利，符合本案实际。无论被上诉人是否因此遭受损失，上诉人均应履行支付工程款的义务。三、原审法院认定上诉人应自2001年12月26日支付利息是正确的。被上诉人在一审时主张利息自2001年12月26日计算，原审判决书表述为2011年12月26日系笔误，原判并未超出被上诉的原审诉讼请求。建设工程合同通用条款第33.3条规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”而仲裁阶段发包人、上诉人对提交竣工报告及结算资料时间为2001年11月27日均无异议，故应自2001年12月26日计算利息。四、被上诉人已领取的5060000元是已扣减相应的管理费、税金和提供材料成本发票之后的款项。上诉人在一审期间也没有要求对未扣减的费用一并予以处理，而是主张对该部分费用保留诉权。且原审法院在计算上诉人应支付的工程款数额时已扣除其利益分成及税金。五、鉴于上诉人没有向原审法院提供任何证据证明其法定代表人和住所地发生变更，原审法院按被上诉人起诉时提交的工商登记信息确定上诉人的法定代表人和住所地，并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告祥达建设有限公司未作答辩。
二审期间，被上诉人及原审被告均未提供新的证据。上诉人提供了以下证据：1、2001年至2003年间的收款收据22份，证明上诉人已向泮志路支付工程款5200000元；2、支票头，证明上述5200000元工程款中的部分款项是以支票的形式支付；3、报税申报表、税收通用缴款单，证明上诉人应当缴纳的税款的税种和税率，按照协议约定，该部分应由被上诉人缴纳，总的税率是6.26％。被上诉人对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但4730000元当中的50000元系借款，如上诉人同意在工程款结算时扣除，被上诉人也表示认可；对证据2的关联性有异议，认为保证金本来就是被上诉人缴纳的，不属于上诉人支付的工程款；对证据3的真实性、合法性没有异议，但不能证明涉案工程应缴纳的税率为6.26％，其中仅营业税是应由被上诉人缴纳的，其余税种均应由上诉人缴纳。经审查本院认为，被上诉人对上诉人提供的证据1无异议，本院予以确认；证据2与本案缺乏关联性，本院不予确认；证据3无法证明上诉人因涉案工程缴纳的税费及税率，本院不予确认。
经审理本院认定：2001年至2003年间，被上诉人泮志路已实际领取工程款4730000元。其他事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案一、二审中，各方当事人对涉案工程总造价为5292251元均无异议。二审经上诉人补充证据，被上诉人对其已实际领取工程款4730000元的事实亦没有异议。现双方的主要争议焦点在于上诉人应当支付的工程款数额是多少的问题。2001年2月21日被上诉人与原审被告签订的《内部承包协议书》第三条约定：“乙方上缴甲方施工管理费按工程中标价5.5%计算，工程增加项目管理费按增加工程款4%计算。税金及所得税乙方按实以税单为准上缴给甲方，由甲方办理纳税事项。”根据上述约定，被上诉人应向上诉人支付的管理费应为283310.47元﹛中标价4774695元×5.5%+（实际造价5292251元－中标价4774695元）×4%﹜。鉴于协议书对于被上诉人应承担的税费约定不明，根据谁主张谁举证的原则，应由上诉人针对被上诉人应承担的税种和税费继续进行举证。现上诉人未提供证据证明上述约定中的“税金及所得税”是指那些税种，亦未提供充分的证据证明其已为涉案工程缴纳的税费数额，故其主张按照6.26%的税率计算被上诉人应承担的税费，依据不足。但因被上诉自认其应承担3%的营业税，该部分营业税应在结算时予以扣除。被上诉应承担的营业税额为158767.53元(工程总造价5292251元×税率3%)。综上，涉案工程总造价5292251元，扣除被上诉人已收到的工程款4730000元及其应向上诉人支付的管理费和税费共计442078元，上诉人尚需支付120173元。另据温州市仲裁委员会的生效仲裁裁决认定，涉案工程发包人苍南县龙港镇人民政府尚欠上诉人工程款132251元及自2001年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，上述款项应由上诉人扣除管理费和营业税后支付给被上诉人。因此，原判对于上述款项利息的起算点认定正确，本院二审不再予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2011）温苍民初字第1314号民事判决；
二、上诉人浙江弘发建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人泮志路工程款120173元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2001年12月26日起计算至本判决确定的支付之日止）；
三、驳回被上诉人泮志路的其他原审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7324元，由泮志路负担3524元，浙江弘发建设实业有限公司负担3800元；二审案件受理费7324元，由泮志路负担3524元，浙江弘发建设实业有限公司负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 杨宗波
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年十二月十一日
代书 记员 曾 慧