湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00649号
上诉人（原审被告）谢命清，农民。
委托代理人罗红点。
被上诉人（原审原告）宋志斌，居民。
原审原告杨家必，农民。
原审第三人长沙长青湘桂建筑安装工程有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡青山村草坝组1号。
法定代表人毛建平，该公司经理。
上诉人谢命清因与被上诉人宋志斌，原审原告杨家必，原审第三人长沙长青湘桂建筑安装工程有限公司（以下简称湘桂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2011）宁民重字第2393号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经重审查明：2008年6月28日，宋志斌与杨家必合伙以第三人湘桂公司的名义与谢命清以长沙恒达建材有限公司名义签订《建设工程施工承包合同书》，内容如下：发包方（简称甲方）为恒达建材有限公司，承包方（简称乙方）为湘桂公司。工程名称为长沙恒达建材有限公司（易地新建）厂房及宿舍工程。工程内容为土建工程或由甲方指定乙方承包项目。合同总价款约定为竣工后按实结算工程量后按合同中约定核算工程总价款，同时约定了工程价款的结算方法，按国家规定的工程类别工程总额计费后下浮11%进行工程结算。承包方式为包工包料，工程价款的付款方式为合同中厂房按基础、一层主体、二层主体和竣工验收结算后进行分批付款。基础完工验收后付伍万元，一层验收后付壹拾万元；二层完工验收后付壹拾伍万元；全部竣工验收结算后，2008年农历12月中旬付总工程价款的40%，2009年农历12月中旬一次性付清工程总价款的70%，2010年农历12月中旬付清工程总价款的100%。此期间内付款已包含5%的质量保证维修金。若甲方提前付款，则根据付款金额和提前日期按月利率1%由甲方在乙方工程款付款时扣除。若甲方延期付款则按同等利息计算。但国家有明文规定保修项目的，以规定为准，由乙方继续保修并承担一切费用。如特殊原因，工程价款在2008年农历12月未结算出准确总额时，甲方应在农历12月20日前补付乙方工程款及人工工资总额为壹拾万元正。合同签订后，宋志斌及杨家必即组织人员、设备和材料进场施工。工程施工完毕后，谢命清于2009年10月1日将房屋对外出租。2011年10月24日，谢命清与宋志斌签订《恒达建材厂房建筑材料定价协议》一份，约定：1、钢材按承建方（乙方）当时购买钢材发票日期（按网上单价）进行结算，此工程钢材总量91.7吨（按图纸用量）。2、水泥按每吨单价330元计价，此工程用量为341.5吨（按图纸用量）。3、砂按每车920元。4、砾石按每车950元。上述3、4项均价60元／m3，按签字单价计价（按图纸用量）。5、红砖甲方提供调整价差。6、其他事项按原结算不变（按合同结算）。上述协议签订后，宋志斌、谢命清在实际履行过程中产生纠纷，宋志斌遂向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中经宋志斌申请，原审法院委托长沙市千里马工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，长沙市千里马工程造价咨询有限公司于2012年6月19日作出长千审字（2012）第106号关于长沙恒达建材有限公司厂房及宿舍工程咨询审核报告，审定工程造价总金额为1568598.25元。并说明以下三项工程造价未包含在审定金额内：1、签证部分29560.16元，因签证手续不齐全（无建设单位签字认可），且部分为无法查证的人工和隐蔽工程。2、钢筋、水泥、砂石部分按合同约定总价下浮11%，下浮部分金额为74209.32元（谢命清认为此部分应按照施工合同中第一条工程概况1.4合同价款中第二条下浮11%，宋志斌则认为此部分应按照2011年10月24日双方签订的材料定价协议不下浮）。3、本工程劳保基金部分金额为53201.28元。根据湘建（2003）265号通知：建筑业企业劳保基金是建筑安装工程费的组成部分，是企业职工缴纳社会基本养老保险费的重要来源，所有新开工项目都必须按照省政府规定，在发放《施工许可证》之前，向建设单位（业主）按建安工程造价的3.5%征收劳保基金。根据贵院提供的资料不能确定建设方是否已缴纳本工程劳保基金。
2011年6月24日，杨家必经手领取谢命清工程款6000元；2008年11月11日，宋志斌、杨家必经手领取谢命清工程款100000元；2008年9月13日，宋志斌、杨家必经手领取谢命清工程款50000元；2008年10月2日宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款45000元；2008年10月15日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款40000元；2008年11月22日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款20000元；2008年10月24日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款30000元；2008年11月30日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款20000元；2008年11月24日，杨家必经手以借条的形式领取工程款10000元；2008年12月1日，杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款30000元；2008年12月1日，宋志斌、杨家必领取谢命清工程款150000元；2008年12月18日，宋志斌、杨家必以借条的形式领取谢命清工程款50000元；2008年12月12日，杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款30000元；2008年12月30日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款80000元；2009年1月7日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款20000元；2009年1月19日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款40000元；2009年1月18日，宋志斌、杨家必以借条的形式经手领取谢命清工程款100000元；2010年1月27日，宋志斌、杨家必领取谢命清工程款10500元；2009年12月19日，宋志斌、杨家必领取谢命清工程款27900元。以上宋志斌、杨家必合计从谢命清处领取工程款859400元。
另查明：宋志斌、杨家必于2011年8月25日签订了一份债权转让协议书，内容为：甲方杨家必；乙方宋志斌。甲乙双方现拟就长沙恒达建材有限公司厂房建设工程施工承包合同的相关权利及义务转让给乙方，现双方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议：（一）2008年6月28日，甲、乙双方合伙承包谢命清的长沙恒达建材有限公司厂房施工建设工程。甲、乙双方各出资50%（详见内部合作协议），工程于2009年4月18日已竣工交付。（二）甲乙双方在工程竣工之后即出具工程价款结算书交给发包方谢命清，但与谢命清结算价款时分歧较大，故而出现争议。甲方曾无数次和发包方谢命清协商，但均无结论。在多次协商无果的情况下，又届于甲方身体状况原因，甲方现将与谢命清所签订的建设承包合同及所有合同权力即工程价款结算、工程价款权力主张等全部让给乙方负责。甲方不再参加合同主张的任何活动，乙方受让后即享有和履行该建设合同的全部合同权利及义务。（三）乙方可以以任何合法方式，以自己的名义向合同相对方谢命清主张合同及价款权力。待工程价款追回后，经甲乙双方协商将该款存入银行并由监证人（详见内部协议）监证，等甲乙双方内部结算清楚后，再按合伙出资比例进行分配。（四）此协议双方签字后即成立效力。2011年8月29日，宋志斌根据与杨家必的债权转让协议书，打印了债权转让通知书，内容如下：谢命清先生，2008年6月28日，本人与宋志斌合伙承包谢命清的长沙恒达建材有限公司厂房施工建设工程承包合同书，该工程现竣工且实际交付数年，但工程价款一直未能结算清楚，本人现已与合伙人宋志斌同志达成债权转让协议，将本人与你所签上述合同的全部合同权利让与宋志斌同志承继，今后有关该合同工程价款结算事宜请直接与其联系协商，本人不再享有承担该合同项下任何权利和义务。特此告知。该通知已送交给谢命清。
2011年9月8日，宋志斌向宁乡县人民法院提起诉讼，请求判决谢命清支付工程款110万元及逾期付款利息20万元，后段利息顺延；2、由谢命清承担本案诉讼费用。2013年1月29日，宁乡县人民法院作出（2011）宁民初字第2393号民事判决。2013年4月16日，本院裁定撤销（2011）宁民初字第2393号民事判决，发回宁乡县人民法院重审。
原审法院经重审后认为：本案当事人争议的焦点如下：一、合同效力问题。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中宋志斌、杨家必合伙借用第三人湘桂公司的名义与谢命清以未经工商登记的“长沙恒达建材有限公司”的名义签订的《建设工程施工承包合同书》违反了上述规定，属无效合同。二、工程价款的认定。本案由于宋志斌、谢命清双方就工程价款没有达成一致意见，经宋志斌申请原审法院委托长沙千里马工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该结论系权威部门作出的司法鉴定，应予认定。该造价鉴定有如下三项争议内容没有纳入工程造价：（一）、签证部分29560.16元；（二）、工程劳保基金53201.28元；（三）、钢筋、水泥、砂石部分按合同约定总价下浮11%，下浮部分金额为74209.32元。对第（一）项签证部分的工程价款，该部分内容因签证手续不齐且部分为无法查证的工程，因此，签证部分的价款29560.16元不能作为支付依据。第三项所涉的内容为劳保基金，该部分内容系企业职工应缴纳的社会养老保险费用，宋志斌、杨家必并无证据证实其已代缴，因此对于本工程劳保基金金额部分53201.28元亦不能作为支付依据。但第二项内容系钢筋、水泥、砂、砾石部分按合同约定总价下浮11%计款项74209.32元，该部分内容宋志斌与谢命清于2011年10月24日签订了《恒达建材厂房建筑材料定价协议》，该协议形成于宋志斌、杨家必债权转让协议之后，可认定该协议系宋志斌与谢命清对上述建材价格结算的重新约定，系双方的真实意思表示，其内容不违背法律禁止性规定，可认定宋志斌与谢命清对钢材、水泥、砂、砾石按实估算，不下浮的意思表示。因此，谢命清应向宋志斌、杨家必支付工程款为1642807.57元（1568598.25元＋74209.32元）。三、谢命清已实际支付工程价款的认定。经庭审核实，在实际施工过程中，宋志斌、杨家必以借款或者领（收）条的形式，共计从谢命清处取得人民币1040900元，其中宋志斌、杨家必以领条或者收条的形式领取的工程款的金额为344400元，宋志斌、杨家必共同从谢命清处以借条的形式获得的款项为445000元，杨家必以借条并注明借款用于施工的款项有70000元，合计859400元。对于宋志斌、杨家必以领条或收条领取的工程款，宋志斌、杨家必、谢命清双方均无异议，可认定为宋志斌、杨家必在施工过程中领取的工程款。对于宋志斌、杨家必共同以借条的形式所得的款项，借条上都注明了借款均用于工程的施工，因此可认定为谢命清支付的工程款。对于杨家必个人经手的以借条形式取得的款项70000元，杨家必在借条上注明了借款用途为工程施工，可认定杨家必支取工程款的意思表示。对于已认定的以借条的形式支付的工程款515000元（445000元＋70000元），根据双方在建设施工合同中的约定，属谢命清提前付款，宋志斌、杨家必在领取款项时根据双方约定出示借条并注明借款利率，现由于建设工程施工合同被确认无效，该合同对双方均没有约束力，因此对于以借条形式领取的工程款并不存在宋志斌、杨家必向谢命清支付利息的问题。对于杨家必从谢命清处取得的未认定为工程款的181500元，系杨家必个人向谢命清的借款，在本案中不做处理。四、逾期付款利息的认定。谢命清尚欠宋志斌、杨家必工程款金额为783407.57元（1568598.25元＋74209.32元-859400元）。宋志斌、杨家必、谢命清虽然在建设工程施工合同中约定了工程款逾期付款的月利率为1%，由于建设工程施工合同被确认为无效，双方约定的月利率标准对双方不具有约束力。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，逾期付款利率的标准，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。对于逾期付款利息计算的时间问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述规定，原审法院确定谢命清将涉案房屋出租使用的时间即2009年10月1日为建设工程已实际交付的时间。因此，谢命清应当按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的标准，支付宋志斌、杨家必从2009年10月1日起至判决生效确认给付之日止的逾期付款利息。从2009年10月1日至2011年9月13日，按照中国人民银行颁布的同期同类的基准贷款年利率计算，谢命清应付宋志斌、杨家必的逾期付款利息为87706.81元（783407.57元×5.4%×379天÷360天＋783407.57元×5.6%×66天÷360天＋783407.57元×5.85%×44天÷360天＋783407.57元×6.1%×55天÷360天＋783407.57元×6.4%×91天÷360天＋783407.57元×6.65%×66天÷360天）。五、关于债权转让认定的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，宋志斌、杨家必签订了债权转让协议书，债权转让协议书签订后宋志斌以通知的方式送达给了谢命清，因此宋志斌、杨家必的合同权利义务关系的转让符合法定规定，谢命清应当按照宋志斌、杨家必债权转让协议的约定将本案所涉工程款及利息支付给宋志斌。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第八十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、谢命清支付宋志斌工程款783407.57元；二、谢命清按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付宋志斌自2009年10月1日起至2011年9月13日止的逾期付款利息87706.81元，同时还应当按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准支付自2011年9月14日以后至本判决生效确认给付之日止的逾期付款利息；上述款项，限谢命清于本判决生效之日起十日内付至原审法院帐户上。（宁乡县人民法院帐户：名称：宁乡县非税收入管理局汇缴结算户；帐号：79×××23；开户行：光大银行宁乡支行）三、驳回宋志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，鉴定费25000元，合计共41500元由宋志斌负担6000元，谢命清负担35500元。
上诉人谢命清不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决由上诉人支付被上诉人宋志斌尚欠工程款是错误的。原审法院重审时将第三人杨家必作为原告，但是未对杨家必的实体权利与义务作出判决。杨家必与被上诉人宋志斌之间的债权转让非杨家必的真实意思，上诉人即使要支付工程款，按合同约定应当支付给杨家必而非被上诉人宋志斌。二、上诉人应付工程款984403.64元给杨家必。1、税金49986.83元，被上诉人和杨家必未实际支付，不能计算为工程价款；2、原审原告杨家必向上诉人的借款251500元及被上诉人、杨家必共同借款445000元，共计696500元不能认定为支付的工程款，实际支付工程款为344400元。3、合同约定总价下浮11%应为164233.91元，非74209.32元。因此，工程造价应为1328801.64元，尚欠工程款为984403.64元。请求撤销原审重审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人宋志斌答辩称：一、杨家必和宋志斌是合伙承包人，杨家必已经将工程的所有权利转让给宋志斌，因此上诉人应将尚欠工程款支付给宋志斌。二、工程中的借款包括借支款和个人借款，宋志斌和杨家必共同的工程借支款为445000元，个人借款为杨家必的个人借款。因此请求驳回上诉，维持原判。
原审原告杨家必诉称，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人湘桂公司未提出答辩意见。
本院二审过程中，上诉人和被上诉人及原审原告杨家必，原审第三人湘桂公司均未向本院提交新证据。经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为一、应付工程款的认定；二、谢命清已实际支付工程款的认定；三、谢命清应将尚欠工程款及利息支付给宋志斌还是杨家必。
关于焦点一，司法鉴定部门的鉴定结论工程造价总金额1568598.25元，是已经下浮了11%后得出的结论。其中钢筋、水泥、砂石部分，已经下浮11%即74209.32元，由于谢命清与宋志斌又签订了一份《恒达建材厂房建筑材料定价协议》，该协议约定按实结算，可认定为双方对原合同的更改，不下浮的意思表示。至于税金49986.83元，依据有关造价规定，应计入工程总造价。所以，谢命清应支付的工程款为1642807.57元（1568598.25元＋74209.32元）。
关于焦点二，宋志斌和杨家必共同以借条的形式借支的款项共445000元均注明了用于工程的施工，杨家必以借条形式获得的款项中有70000元注明了用于工程施工或者购买钢材，因此可认定为谢命清支付的工程款。上述两笔加上双方无异议的工程款344400元，共计859400元。
关于焦点三，宋志斌和杨家必已经达成了债权转让协议，该协议系双方的真实意思表示，杨家必将其在涉案承包合同的权利义务及工程款的权利主张一并转让给宋志斌，宋志斌以通知的方式送达给了谢命清，该转让符合法律规定。宋志斌获得工程款后，杨家必可按其双方协议的约定要求分配。因此，谢命清应将尚欠工程款及利息支付给宋志斌。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处恰当。谢命清的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16500元，由谢命清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 刘完玲
代理审判员 周 卓
二〇一四年五月十二日
书 记 员 黄 银
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。