山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商重字第3号
原告：代国强。
委托代理人：增照栋，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告：曹县新干线置业有限公司。
法定代表人：刘新华，该公司执行董事。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
第三人：曹县盛玛特环保建材科技有限公司。
法定代表人：盛伟，该公司董事长。
委托代理人：杨春艳，山东邦治律师事务所律师。
第三人：福建十建建设有限公司。
法定代表人：涂育梁，该公司执行董事。
原告代国强诉被告曹县新干线置业有限公司（以下简称置业公司）、第三人曹县盛玛特环保建材科技有限公司（以下简称盛玛特公司）、第三人福建十建建设有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同、民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，作出（2013）菏商初字第33号民事判决。被告置业公司不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院作出（2014）鲁商终字第26号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。原告代国强及其委托代理人增照栋，被告置业公司的法定代表人刘新华及其委托代理人张雅维，第三人盛玛特公司的委托代理人杨春艳到庭参加诉讼。第三人十建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告代国强起诉称，第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司的债权转让给原告代国强。经原告代国强、被告置业公司和第三人十建公司协商，第三人十建公司将享有的对被告置业公司的260万元混凝土货款受让于原告代国强。经结算，被告置业公司尚欠混凝土货款260万元，同时，原告代国强出借给被告置业公司120万元借款。2013年3月28日，被告置业公司向原告代国强出具380万元欠条一份。同日，双方签订还款协议，约定分三次还清欠款。现还款期限已到期，但被告置业公司未按还款协议的约定履行还款义务。为维护原告代国强的合法权益，请求法院依法判令被告置业公司偿还原告代国强380万元并支付违约金259920元（计算至2013年6月17日）；诉讼费用由被告置业公司负担。
被告置业公司在庭审中口头答辩称：一、原、被告之间不存在买卖关系。原告代国强所举的证据欠条，其中260万元是被告置业公司代第三人十建公司偿付的混凝土货款，另外120万元没有任何依据；二、欠条和还款协议是被告置业公司受胁迫的情况下出具的；三、2013年5月27日，第三人十建公司、第三人盛玛特公司的代表原告代国强、被告置业公司三方共同签署协议，确认被告置业公司代第三人十建公司偿还第三人盛玛特公司混凝土料款260万元。综上，原、被告只是存在260万元代偿混凝土料款的法律关系，原告代国强起诉的另外120万元没有事实根据和法律依据。
第三人盛玛特公司在庭审中口头答辩称，第三人盛玛特公司确实将该公司部分债权转让给该公司股东个人，将其对第三人十建公司的债权转让给原告代国强。
第三人十建公司答辩称：一、被告置业公司开发的曹县新干线商贸物流中心的项目由第三人十建公司承建，在施工过程中，由第三人盛玛特公司为第三人十建公司供应混凝土。后第三人十建公司接到第三人盛玛特公司的通知，称第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司的债权及相关权利转让给原告代国强；二、经结算第三人十建公司尚欠原告代国强货款及损失共计260万元。而被告置业公司拖欠第三人十建公司大量工程款。后第三人十建公司将260万元的债务转让给被告置业公司，由被告置业公司直接与原告代国强结算并偿还。2013年3月28日，原告代国强与被告置业公司结算时，被告置业公司的刘新华告知第三人十建公司，被告置业公司将第三人十建公司拖欠原告代国强的260万元债务和被告置业公司与原告代国强的债权债务一并结算，由被告置业公司直接向原告代国强付款，第三人十建公司予以认可；三、第三人十建公司、被告置业公司和原告代国强签订了书面协议，确认第三人十建公司债权转让数额为260万元。另外120万元是被告置业公司与原告代国强之间的债权债务，与第三人十建公司无关。综上，第三人十建公司不应承担任何责任。
原告代国强为证明其主张，向法庭提交以下证据：
证据1、第三人盛玛特公司向第三人十建公司出具的通知及第三人十建公司的证明一份，证明第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司享有的债权及相关权利一并转让给原告代国强。
证据2、被告置业公司出具的欠条及还款协议各一份，证明被告置业公司欠原告代国强380万元款项，并约定违约金计算方法。
证据3、原告代国强、第三人十建公司、被告置业公司签订的协议一份，证明三方确认债权转让数额为260万元，该债权转让合法有效。
证据4、第三人十建公司出具的说明一份，证明第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司的债权转让给原告代国强，债权转让合法有效。
证据5、曹县公安局磐石派出所及张某某的证明各一份，证明2013年3月22日被告置业公司工地的经济纠纷与原告代国强无关，且被告置业公司向原告代国强出具欠条及还款协议的日期是3月28日，相差7天，被告置业公司所称受原告代国强胁迫无事实依据。
证据6、原告代国强与被告置业公司的法定代表人刘新华之间的谈话录音光盘及整理的谈话笔录，证明被告置业公司法定代表人刘新华认可欠原告代国强380万元。
证据7、私营公司设立登记情况，证明第三人盛玛特公司原名为曹县盛玛特安基混凝土有限公司，于2012年11月27日变更为曹县盛玛特环保建材科技有限公司。
证据8、证人唐某某证言，证明唐某某偿还原告代国强的120万元及相应日期，该120万元均拿到了被告置业公司。证人唐某某向法庭提交了银行历史明细清单，证明唐某某取款时间和数额。
被告置业公司对以上证据质证如下：
对证据1、证据3和证据4的真实性无异议。被告置业公司认可代第三人十建公司偿还260万元混凝土料款。但是对另外120万元不予认可。
对证据2的真实性无异议。但该欠条和还款协议均是在原告代国强强行停电造成工地停工的情况下出具的，不是被告置业公司真实意思表示。原告代国强不能提供其中120万元借据或付款凭证，因此原告代国强主张的120万元的债权不是事实。
对证据5的真实性无异议，通过这两份证据能够证明被告置业公司工地在2013年3月22日到3月26日停电，被告置业公司造成重大经济损失的事实。另外，曹县公安局磐石派出所也曾出具证明，证实是原告代国强强行停电。
对证据6的真实性有异议，该录音只能够证明原告代国强与被告置业公司法定代表人刘新华对本案进行过协商，但是由于录音资料存在着剪辑和拼接的情况，双方对话协商的内容不完整，不真实。原、被告双方当时协商处理是本着友好息事宁人的原则处理经济纠纷，在协商过程中相互作出的让步或自认都不应该作为认定案件事实的依据。
对证据7的真实性无异议，与本案无关。
对证据8的真实性有异议，该证言只能证明原告代国强与唐某某之间的经济往来，不能证明该款项与原、被告之间的债权债务有关联，不能证明原告代国强将该款项借给被告置业公司。对银行历史交易清单真实性无异议，这些交易记录只能证实证人唐某某通过银行柜台取款的事实，不能证明这些款项是用来偿还原告代国强。证人唐某某取款的记录均是在2012年、2013年元月份，从时间来看与本案案涉纠纷没有关联性。
第三人盛玛特公司对以上证据质证如下：
对证据1和证据4，涉及第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司债权转让给原告代国强的相关内容真实性无异议。其余证据与第三人盛玛特公司无关，不发表质证意见。
被告置业公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：
证据1、协议一份。证明在签订欠条及还款协议后，三方曾重新明确混凝土料款及数额。
证据2、第三人十建公司与第三人盛玛特公司签订的供货合同。证明原告代国强诉称欠款均是第三人盛玛特公司与第三人十建公司之间的债权债务。
证据3、曹县第三建筑安装工程公司出具的停工损失证明。证明从2013年3月22日至26日，因原告代国强强行停电造成工地停工五天，欠条及还款协议是被告置业公司受胁迫出具，不是被告置业公司真实意思表示，不能作为有效证据使用。
证据4、第三人十建公司与被告置业公司达成的执行和解协议。证明被告置业公司应偿还混凝土款为260万元。
证据5、曹县公安局磐石派出所出具的证明。证明目的同证据3。
原告代国强对以上证据质证如下：
对证据1的真实性无异议。
证据2为复印件，不能作为有效证据使用。
对证据3和证据5有异议，两份证据与曹县磐石派出所2014年2月24日出具的证明及张某某出具的证据相矛盾，不真实性。不能证实原告代国强胁迫被告置业公司。没有出具单位负责人签字，不具有合法性，停工证明出具的时间为2013年6月20日，与被告置业公司所称的受胁迫的时间相距甚远。同时曹县第三建筑安装公司与被告置业公司之间具有利害关系，综上，该证据不能作为有效证据使用。
证据4能证明原告代国强受让第三人十建公司享有的对被告置业公司的债权数额260万元，与原告代国强、被告置业公司之间的债权债务无关联性。
第三人盛玛特公司对以上证据质证如下：
对证据1和证据3-5，与该公司无关，不予质证。
对证据2不清楚。
第三人盛玛特公司没有证据向法庭提交。
第三人十建公司向法庭提交2014年4月6日的说明和2012年11月20日的通知各一份。
原告代国强对以上证据没有异议。
被告置业公司对该两份证据的真实性无异议，认为能够证明被告置业公司代第三人十建公司偿还的混凝土料款为260万元，而另外120万元的债务不存在。
经过各方当事人举证、质证情况，本院对以上证据认证如下：
原告代国强提交的证据1、证据3、证据4、证据5和证据7，被告置业公司对其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。对证据2，虽然被告置业公司称其受胁迫所签，但是其没有举出有效证据予以证明，故本院对证据2的真实性予以确认。对证据6，被告置业公司称该证据不完整，有拼接情况。但结合本院对当时在场的张某某和范某某两个人的调查，范某某确认了谈话时其在场，被告置业公司法定代表人刘新华承认其欠原告代国强380万元。张某某也证实听说被告置业公司欠原告代国强300余万元的事实。故，本院对该录音予以确认。对证据8，证人唐某某当庭作证，并接受各方当事人询问，且出示了证人唐某某个人的银行历史交易清单。在没有相反证据反驳该主张的情况下，其证人证言应当予以采纳。
被告置业公司所举的证据1和证据4，各方当事人对此均无异议，本院对其真实性予以确认。证据2系复印件，无法与原件核对，对其证据效力本院不予采纳。对证据3，原告代国强虽然提出没有出具人签字，该证据存在瑕疵，但没有证据证明曹县第三建筑安装公司的公章系伪造，本院对其真实性予以确认。对证据5，该证据与该所2014年2月24日出具的证明相比较，该份证据没有出具人的签字，2014年2月24日出具的证明称以该次出具的内容为准，故对其证据效力本院不予确认。
第三人十建公司提交的证据，原、被告对该证据的真实性均无异议，经审查，符合证据要件，本院对其真实性予以确认。
通过各方当事人举证、质证及庭审调查情况，本院确定以下事实：
第三人盛玛特公司被曹县中联混凝土有限公司收购时，将该公司部分债权转让给当时的股东，其中该公司将其对第三人十建公司的债权转让给了原告代国强。2012年11月20日，第三人盛玛特公司向第三人十建公司出具通知，内容为：第三人盛玛特公司与第三人十建公司签订了预拌混凝土销售合同，合同约定由第三人盛玛特公司向第三人十建公司承建的被告置业公司工程项目供应混凝土。经第三人盛玛特公司决定，将该公司对第三人十建公司享有的债权及相关权利一并转让原告代国强，由原告代国强与第三人十建公司具体结算并主张权利，不再与该公司有关。
2013年3月28日，被告置业公司向原告代国强出具欠条一份，内容为：经被告置业公司与原告代国强双方清算，截止到2013年3月28日，被告置业公司共欠原告代国强货款380万元整。双方以该欠条为准，结算日前双方所有账目已清，单据均作废。被告置业公司在欠条上加盖公章，该公司法定代表人刘新华在欠条上签字。同日，原、被告签订还款协议一份，约定：因被告置业公司欠原告代国强货款380万元，经双方协商，自愿达成以下还款协议：被告置业公司分三次还清该欠款，分别于2013年4月28日前偿还总货款的30%，于2013年5月15日前偿还总货款的40%，于2013年5月28日前偿还总货款的30%。还款协议同时约定，如未按上述期限还款，被告置业公司自愿向原告代国强支付未还货款部分的违约金，按日2‰计算。
2013年5月27日，被告置业公司作为甲方，第三人十建公司作为乙方，第三人盛玛特公司、原告代国强作为丙方签订协议，协议约定：经甲、乙、丙三方共同协商达成以下协议，将乙方欠丙方的混凝土料款260万元（其中包括本金和利息及一切损失）截至当日从甲方欠乙方工程款中扣除260万元整，由甲方付给丙方260万元。以后产生的一切后果与乙方无关，由甲方与丙方自己处理。甲方一栏书写被告置业公司名称，该公司法定代表人刘新华在后签字。乙方一栏书写第三人十建公司名称，柳金波在后签字，丙方一栏书写第三人盛玛特公司名称，原告代国强在后签字。
另查明，证人唐某某出庭作证称：其因工地急需资金，自2010年以来向原告代国强借款120万元。后原告代国强称投资房产，要求唐某某归还借款。唐某某分别于2012年8月24日偿还10万元、2012年9月10日偿还30万元、2012年10月12日偿还44万元、2012年10月19日偿还6万元、2012年12月30日偿还15万元、2013年1月31日偿还15万元，其中44万元和30万元是其和原告代国强一同取款，取款后由唐某某和原告代国强一同前往被告置业公司，其余款项是由唐某某取款后在被告置业公司办公楼下给原告代国强。证人唐某某提交牡丹灵通卡账户历史明细清单一份，该清单上显示：2012年8月24日卡取10万元、2012年9月10日卡取30万元、2012年10月12日卡取44万元、2012年10月19日卡取6万元、2012年12月30日卡取15万元、2013年1月31日卡取15万元。
原告代国强提交录音光盘一份，内容为原告代国强向被告置业公司法定代表人刘新华催要欠款一事。在录音开始部分，原告代国强称：“咱有多少算多少，该怎么算怎么算，要中，咱就拉，我说的够直接的了”。刘新华：“你够直接的了，我也够直接的。”原告代国强：“张乡长，我说的够直接不，老刘，380你认不？”刘新华：“我认。”原告代国强：“你认380，官司不打了，按一审判决，加上利息，折房什么价，不用拐弯了。”刘新华：“我就这。”原告代国强：“就是说按正常，给售楼处打电话九折，你售楼处那个价格能问吗？你给我九折，八折我也不要，说句实话，说句良心话。”刘新华：“我白给你，你要吧。”原告代国强：“你这不是抬杠啊？”刘新华：“打八折，你还不要”。原告代国强：“你那个价格给实买家差多少，你还给我打九折？”刘新华：“你再给我算利息。就按一审判决，你不给我让步，我也不给你让步。你让我一步，你抬抬手让我过去，别说380、320、200、100啦，到明天我能忘了你？”……原告代国强在录音中还再次提到“380，你认吗？”刘新华：“我认。”在录音中原告代国强和刘新华就以房抵债一事进行协商，因价格差距没有协商一致。庭审中，被告置业公司法定代表人刘新华承认录音是其本人所说，但是刘新华称录音是为了调解原一审判决，被告置业公司同意以房子抵380万元。因为当时被告置业公司已经对原一审判决上诉，原告代国强找刘新华协商如果刘新华同意一审判决，原告代国强就同意用房子抵债，刘新华没有明确同意380万元欠款。
2014年7月9日，本院对张某某进行了调查，张某某系被告置业公司开发工地的工程指挥部工作人员。对于该录音，张某某称有一段录音其在场，后有点事情出去了。其称刘新华欠原告代国强的钱，听说是300多万。2014年7月9日，本院对范某某进行了调查，范某某和原告代国强系朋友关系，其本人和原告代国强一同前往被告置业公司催要过债权。对于该录音，其称当时范某某、张某某、原告代国强和刘新华在场，录音属实。范某某称原告代国强曾和范某某一起找刘新华要账，刘新华承认欠原告代国强380万元，还说拿房子抵380万元。由于双方就房子价格没有协商一致，就没有谈成以房抵债的事情。
再查明，2013年6月20日，曹县第三建筑安装工程公司出具证明，称因王进和戴国强带领一帮人强行将工地上正在施工使用的两台变压器停电5天，给项目部造成经济损失310020.72元。
2013年9月11日，曹县公安局磐石派出所出具证明一份，内容为：2013年3月22日和3月26日，张某某拨打报警电话称王进、戴国强因曹县新干线工地欠其材料款，将工地上正在施工使用的电停了。经该所出警勘察现场，当时工地因停电已停止施工。2014年2月24日，曹县公安局磐石派出所出具证明一份，内容为：2013年3月22日，该所接到新干线项目工地指挥部成员张某某报警称，有人停了施工工地的电，造成停工。经派出所现场了解，工地因非正常停电造成停工属实，但现场未发现具体停电责任人。经询问张某某，张某某亦称未亲眼见到谁停的电，只是说几家要账的正在找被告置业公司老板刘新华要账，停电一事可能与要账有关。当时指挥部工作人员及县政府包项目领导正在处理此事。因属经济纠纷，不属该所管辖，故该所未再介入。以前所出证明与本证明不一致的以本证明为准。陈东在该证明上签字。
还查明，2014年4月6日，第三人十建公司出具说明，内容为：2012年11月20日该公司接到第三人盛玛特公司通知，称第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司的债权及相关权利转让给原告代国强，由原告代国强与第三人十建公司具体结算货款及损失。因被告置业公司长期拖欠第三人十建公司工程款，导致十建公司拖欠原告代国强货款。第三人十建公司决定将拖欠原告代国强的260万元债务转让给被告置业公司。2013年3月28日，原告代国强与被告置业公司结算时，被告置业公司的刘新华告知第三人十建公司，被告置业公司将第三人十建公司拖欠原告代国强的260万元债务和被告置业公司与原告代国强的债权债务一并结算，由被告置业公司直接向原告代国强付款。2013年5月27日，第三人十建公司、被告置业公司和原告代国强签订了书面协议，确认第三人十建公司债权转让数额为260万元，另外120万元是被告置业公司与原告代国强之间的债权债务，与第三人十建公司无关。
还查明，第三人盛玛特公司的工商登记信息显示该公司原名为曹县盛玛特安基混凝土有限公司，于2012年11月27日变更为现公司名称。
庭审中，被告置业公司认为案涉违约金约定过高，请求法院降低违约金。
本院认为，本案的争议焦点为案涉120万元借款是否真实存在。
首先，第三人盛玛特公司将其对第三人十建公司的债权转让给原告代国强的债权转让法律关系，第三人盛玛特公司以通知的方式书面告知了第三人十建公司，第三人十建公司对此予以认可。故，该债权转让合法有效。第三人十建公司将其对被告置业公司的债权260万元转让给原告代国强，第三人十建公司在答辩状和说明中陈述已经告知被告置业公司，被告置业公司对此事知晓，该债权转让合法有效。虽然被告置业公司庭审中称2013年5月27日的协议中，合同相对方为第三人盛玛特公司，而非原告代国强本人，还称在签订协议过程中，原告代国强是作为第三人盛玛特公司的代表签订的。但是2013年3月28日被告置业公司出具的欠条和还款协议，欠条上写明：被告置业公司共欠原告代国强货款380万元。还款协议的一方当事人为原告代国强。而在三方协议上，在协议抬头部分写明：甲方为被告置业公司，乙方为第三人十建公司，丙方为第三人盛玛特公司、原告代国强。在协议尾部刘新华和柳金波分别代表被告置业公司和第三人十建公司签字。同样作为代表，刘新华和柳金波的名字在协议抬头部分却没有出现，显然其二人的身份与原告代国强的身份不同。所以，从协议上签字的形式看，原告代国强的身份与刘新华、柳金波不同，并非是第三人盛玛特公司的代表，而是代表其个人签订协议。综合以上两点，可以说明2013年5月27日三方协议，原告代国强是作为协议的一方当事人签字。被告置业公司的抗辩理由不能成立。对于260万元的债权数额，原告代国强、被告置业公司、第三人十建公司均予以认可。故，原告代国强请求被告置业公司支付其债务260万元的诉讼请求本院予以支持。
其次，关于被告置业公司欠原告代国强借款120万元的事实是否存在的问题。被告置业公司称2013年3月28日被告置业公司出具的欠条和还款协议是受胁迫签订，且120万元的债务不存在。对此，本院认为：
第一，关于欠条和还款协议是否为受胁迫签订的问题。曹县第三建筑安装工程公司在停工损失上写明：因王进和戴国强带领人强行将工地正在施工的两台变压器停电5天，并造成损失。根据该证据显示，工地停工原因系王进和原告代国强等人强行停电。被告置业公司称因此受到胁迫，违背其真实意思表示，签订了欠条和还款协议。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。原告代国强的停电行为是否符合该法规定的以胁迫手段，使被告置业公司违背真实意思出具欠条和还款协议？本院认为，胁迫应是被强迫者在他人的直接强制下，出于对胁迫行为的恐惧，在强大的精神压力下，作出的违背真实意思表示的情形。在原告代国强等人的停电行为发生情况下，被告置业公司仍可以选择自己的行为，如通过修复变压器、报警等行为以阻止原告代国强的行为，而非只能签订欠条和还款协议挽救损失，其并非完全丧失行为能力，完全处在原告代国强的直接强制情形中。所以，在此情况下，无法证实工地停电行为与被告置业公司签订欠条和还款协议受胁迫具有直接因果关系。所以，被告置业公司的该项抗辩理由本院不予采纳。
第二，案涉120万元借款是否真实存在。本院认为，1、原告代国强称因2013年3月28日的欠条为总欠条，之前的欠条已经销毁，结合欠条的内容：双方以该欠条为准，2013年3月28日前双方所有账目已清，单据均作废。所以，原告代国强就没有举出每一笔借款凭据的原因作出了合理解释。另外，虽然该欠条内容为：“被告置业公司共欠原告代国强货款380万元。”但是在欠条上，明确了债务金额、债权人和债务人，且原告代国强和被告置业公司也对案涉债权转让中混凝土货款进行了认可，所以，380万元写为货款而非是借款，应当认为是欠条形式上的瑕疵，不足以影响该欠条中380万元的债务数额证据效力。
2、对于借款来源，证人唐某某出庭作证，将其拖欠原告代国强的借款归还给原告代国强，并将借款在被告置业公司楼下交给原告代国强，且举出了个人的银行历史交易清单，该证言和证据能够证明原告代国强借款120万元的来源和120万元的初步去向。
3、结合第三人十建公司答辩中的陈述：原告代国强与被告置业公司结算时，被告置业公司的刘新华告知第三人十建公司，被告置业公司将第三人十建公司拖欠原告代国强的260万元债务和被告置业公司与原告代国强的债权债务一并结算。虽然该陈述无法证明原、被告之间的债权债务数额，但该陈述也能够证实被告置业公司刘新华曾向第三人十建公司提及被告置业公司与原告代国强之间存在债权债务的事实。
4、对于原告代国强出示的录音材料，被告置业公司称该录音系在协商原一审判决书过程中作出的让步，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。案涉的录音资料是否适用该条的规定？首先，在录音材料中，刘新华多次认可380万元的债务，而且该自认事实与欠条和还款协议、第三人十建公司的陈述、证人证言等证据相互印证。其次，在该录音开始部分，并没有涉及调解内容。原告代国强称：“咱有多少算多少，该怎么算怎么算，要中，咱就拉，我说的够直接的了”。刘新华：“你够直接的了，我也够直接的。”原告代国强：“张乡长，我说的够直接不，老刘，380你认不？”刘新华：“我认。”原告代国强：“你认380，官司不打了，按一审判决，加上利息，折房什么价，不用拐弯了。”刘新华：“我就这。”综上，可以看出，双方首先对案涉债务进行了确认。在确认后，才就如何履行判决，并磋商以房抵债的问题。所以，从对380万元债务的确认时间阶段、被告置业公司刘新华的态度，不能证明被告置业公司所称的该项承认系为了调解作出的对己不利的妥协让步。其次，在之后的录音中，均没有提到原、被告之前对债务的确认是为了“达成调解协议或和解目的作出的妥协”。再次，被告置业公司没有任何证据能够证明该认可是违背其真实意思表示，没有证据证明该表述是协调中的一种妥协。所以，该录音材料中刘新华对380万元债务的认可并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，该陈述系被告置业公司的真实意思表示。故，被告置业公司认为该表示作为和解的妥协让步，不能作为定案事实的抗辩理由不能成立。在录音中，被告置业公司法定代表人刘新华承认欠款数额为380万元。经过法院对当时在场的人员张某某和范某某的调查，张某某能够证明其听说刘新华欠原告代国强300多万元。范某某的调查笔录可以证明刘新华承认欠款数额为380万元。所以，案涉欠条、还款协议、录音材料、借款来源、第三人十建公司的陈述、证人证言，以上证据相互印证，形成证据链条，能够证明被告置业公司向原告代国强借款120万元的事实。
另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。庭审中，被告置业公司认为违约金约定过高，请求法院对违约金进行降低。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。还款协议第二条约定的日2‰的违约金过分高于原告代国强造成的损失，被告置业公司请求对违约金进行调整符合有关法律规定，本院依法将违约金调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍。第三人十建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告曹县新干线置业有限公司偿还原告代国强380万元及违约金（违约金计算方法：114万元（即380万元的30%）自2013年4月29日起计算、152万元（即380万元的40%）自2013年5月16日起计算、114万元（即380万元的30%）自2013年5月29日起计算，均计算至2013年6月17日，利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算），于判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告代国强的其他诉讼请求。
案件受理费39279元，保全费5000元，由原告代国强负担2079元，由被告曹县新干线置业有限公司负担42200元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 徐 毅
审 判 员 徐 峥
代理审判员 姜 健
二〇一四年九月十九日
书 记 员 朱艳婷