天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第712号
上诉人（原审被告）河北建设集团有限公司，。
法定代表人李宝元，董事长。
委托代理人夏永亮，天津德唯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）森特士兴集团股份有限公司。
法定代表人刘爱森，董事长。
委托代理人何玉海，该公司法务部职员。
委托代理人朱爱清，该公司总经理助理。
上诉人河北建设集团有限公司与被上诉人森特士兴集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，天津市滨海新区作出（2014）滨汉民初字第3211号民事判决书作出判决，河北建设集团有限公司不服提起上诉，天津市第二中级人民法院以（2014）二中速民终字第1777号民事裁定书，裁定发回重审。天津市滨海新区人民法院重审后作出（2015）滨汉民初字第103号民事判决，上诉人河北建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理，并依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行了审理，上诉人河北建设集团有限公司的委托代理人夏永亮，被上诉人森特士兴集团股份有限公司的委托代理人何玉海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告之间订立《建设工程施工专业分包合同》，原告分包建设由被告承包的一汽进出口公司进口备件／华北集散中心项目钢结构工程的屋面复合板，1号库和2号库屋面技术钢板围护系统。合同采用固定总价方式确定，总价款为9978987元（包含材料款6985290.9元，安装款2993696.1元），合同对工程款支付方式、支付条件，双方当事人的权利义务以及涉案工程的相关事项进行了约定。合同中并未约定工程具体的开竣工时间。现原告已将所分包工程施工完毕交付被告，被告将所承包工程施工完毕交付工程发包方。发包方已于2014年4月27日累计向被告支付工程总款95%，剩余5%工程款作为质保金尚未支付。被告于2014年1月6日，2014年5月8日分别向原告支付工程款2289658.09元、4695633元，合计6985291.09元，达到原告分包工程总工程款的70%。原告将合同约定的全部发票交付被告。
另查明，原告所分包施工的工程已经施工完毕，经审核存在工程减项，减项工程的工程款合计为64254元，原告对该部分工程款同意在工程款总额的基础向进行核减。原告起诉要求：1、判令被告支付工程款2494746.56元；并自2014年1月1日起至还清款止的逾期付款利息，（截止至2014年7月8日为150，081.44元）。2、本案的诉讼费由被告负担。
原审法院认为，原、被告之间订立的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人意思表示一致的结果，且合同内容并不违法法律的强制性规定，合同合法有效。合同订立后，原告进场施工并完成了合同约定的工程，被告在付款条件成就时应当支付相应的对价。原告已将分包工程施工完毕并交付被告，且向被告出具了合同约定的工程款发票，另被告所承包工程的防水工程已由案外人施工完毕，被告业已将其所承包工程交付发包方，从发包方处结清扣除质保金外全部的工程款。虽原、被告之间就涉案工程并未进行结算，但依照2014年1月13日被告向原告出具的书面通知，该通知改变了原合同约定的工程款支付条件，据此，被告承诺支付工程款的条件已经成就，其应当依承诺向原告支付相应的工程款。故对被告抗辩支付工程款条件不成就的主张不予支持。
在工程款支付条件已经成就的前提下，就工程款的支付数额，除去已经支付的工程款外，被告抗辩主张应在应付剩余工程款中扣减因工程减项的工程款及相关费用，原告对扣减的费用，只同意核减工程减项工程款64254元外，对其他费用均不予认可。法院对双方争议的扣减款项评析如下：
⑴、关于修建临时道路费用分担的问题。根据建筑行业一般惯例，为工程施工所修建临时道路，应在工程承包方进场施工前完成，属工程发包方应当完成的工作。被告称因甲方（发包方）铺设的临时道路不能满足施工需要，为满足各分包方正常施工需要，对临时道路进行了新的铺设，依据合同约定要求原告分担新铺设临时道路费用419260元中按造价比承担139948.99元。合同中对工程价款包括的风险范围表述为“施工现场运输道路的施工及维护费用包含在投标报价内”。按此约定，如果原告需要新的运输道路或者维护，理应承担部分费用。但就被告的主张，除其需应证明该费用已实际发生外，还应证明该费用的发生与原告施工所需具有因果关系，即原告施工期间是否需要对运输道路进行施工及维护。而被告提交的相关证据无法证明其修建临时道路或者维护与原告施工所需具有直接的因果关系，且在双方往来的工作联系单中，亦未达成一致性意见。故被告主张原告分担此部分费用，无事实依据，不予支持。
⑵、关于搭建人马道费用分担的问题。人马道的搭建系在施工过程中根据施工需要而搭建的临时性的施工辅助设施。虽然合同中对此没有约定，但在双方工程往来的工作联系单中，原告表示同意分担合理费用，但对分担比例存在分歧。据此判断，原、被告之间就此已达成合意，但被告要求原告分担人马道费用60000元中按造价比承担38280元，缺乏事实和法律依据。从诚实信用角度出发，考虑到原告实际施工情况，本着公平原则，酌定原告分担此部分费用的20%为宜，即60000元＊20%=12，000万元。
⑶、关于水、电费用分担的问题，合同中明确约定，施工用电、施工及生活用水均包含在投标报价内。该费用由被告统一交纳，被告未能证明原告施工期间所用费用的具体数额，而双方在工程往来的工作联系单中，原告表示同意分担合理费用，但对分担比例存在分歧。据此判断，原、被告之间就此已达成合意，但被告要求原告分担水、电费用42921.18元中按造价比承担14327.08元，缺乏事实依据。从诚实信用角度出发，考虑到原告实际施工情况，本着公平原则，酌定原告分担此部分费用的20%为宜，即42921.18元＊20%=8584.24元。
⑷、关于延误工期而造成的损失是否由原告承担的问题。庭审查明，该部分损失包含二个部分：一是误工罚款20，000元；二是案外人天津东方雨虹防水工程有限公司、天津澳克兰防水工程有限公司的窝工损失76900元。
关于延误工期的罚款问题。原告是否存在误工的行为，虽然合同中并未约定具体的开竣工时间，但参考行业惯例，原告施工的工程开始建设时，必然存在一定的工程周期，又根据原告在双方工程往来的工作联系单中的自认，原告确实存在误工的行为。虽然延误工期的原因是因国家治理雾霾，致使材料厂商企业关停，其主观并非故意，但由于其生产安排不周全，且直接影响到整体工程的进展，因此，原告对工期延误存在过错，应承担相应的民事法律责任。就本案而言，被告要求原告承担因工期延误罚款、该罚款系工程发包方对被告进行的处罚，根据原、被告签订的合同以及工作联系单，双方对此类罚款的分担并未达成合意，故被告主张由原告承担此20000元的罚款，尚缺乏事实依据，不予支持。就原告迟延完工而给被告造成的损失，被告可依据合同约定另行主张权利。
关于对案外人天津东方雨虹防水工程有限公司、天津澳克兰防水工程有限公司的窝工损失问题。原告承建的工程与案外人承建的工程是前序工程与后序工程的关系，原告工期延误，可能造成案外人窝工。就本案而言，被告要求原告承担案外人窝工损失的证据仅为工作联系单，而工作联系单无法证明被告已实际支付该项损失，故被告主张由原告承担该项损失，尚缺乏事实依据，不予支持。待被告有新的证据后，可另行主张权利。
⑸、关于违纪罚款的问题。庭审查明，该罚款包含三个部分：一是不文明施工行为导致外墙板划伤、损坏进行更换而产生费用12，000元；二是私接电表罚款4000元；三是不文明施工（不佩戴安全帽、乱扔垃圾等）罚款12000元。
关于被告主张的因原告不文明施工行为导致外墙板划伤、损坏进行更换而产生费用的问题。庭审中，被告未举证证明外墙板划伤、损坏与原告工作人员施工行为之间存在因果关系，亦未举证证明其实际更换所实际产生费用的证据，对此，被告应当承担举证不能的不利后果。故被告主张由原告承担该项费用，尚缺乏事实依据，不予支持。待被告有新的证据后，可另行主张权利。
关于被告主张原告私接电表的问题。庭审中，被告仅提交了相关照片予以证明，但照片所显示的情况不能直接证明是原告工作人员所为，对此，被告应当承担举证不能的不利后果。故被告主张由原告承担该项罚款，尚缺乏事实依据，不予支持。待被告有新的证据后，可另行主张权利。
关于原告工作人员不文明施工（不佩戴安全帽、乱扔垃圾等）罚款的问题。
①、不佩戴安全帽的行为，庭审中，被告仅提交了相关照片予以证明，但照片所显示的情况不能直接证明是原告工作人员所为，对此，被告应当承担举证不能的不利后果。故被告主张由原告承担该项罚款6000元，尚缺乏事实依据，不予支持。待被告有新的证据后，可另行主张权利。
②、乱扔垃圾的行为，根据双方之间工作联系单记载的相关内容，可以确认此事实存在，被告依照合同约定对原告处以6000元的罚款，鉴于乱扔垃圾行为确实存在，对于此处罚原告应当予以承担相应的责任。故被告主张由原告承担该项罚款6000元，予以支持。
另外，关于原告主张的利息损失的问题。合同中并未约定逾期支付工程款的违约责任，且由于原、被告间对分包工程的完工日期以及结算并未有书面的确认，对于是否存在迟延给付工程款的情形，依照被告向原告出具的书面通知，并结合工程发包方支付给作为承包方的被告工程款的时间分析，被告存在迟延给付工程款的行为，对于原告主张的利息损失，予以保护，关于利息的计算方法，以确定的被告应当给付原告工程款的数额为基数，以通知确定给付日期届满次日为起算日期，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河北建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告森特士兴集团股份有限公司工程款2403，908.32元（2494，746.56－64254－12000－8584.24－6000），并支付自2014年5月1日起至本判决确定给付之日止的利息损失，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、驳回原告森特士兴集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13979元，由原告森特士兴集团股份有限公司负担1133元，由被告河北建设集团有限公司负担12846元，被告负担部分于本判决生效后十日内交付本院。
原审法院判决后上诉人不服，上诉请求撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人2300728.12元，诉讼费由被上诉人负担。上诉理由为：被上诉人进场施工时必然会使用上诉人修建的道路未支持扣除该笔费用；原审法院对人马道、水电费费用由被上诉人分担的比例过低；上诉人未付工程款是被上诉人拒绝扣除减项和其它应扣除费用导致，上诉人应从判决生效时给付利息，另上诉人应按存款利率给付利息；被上诉人存在工期延误，未扣除76900元，而告知另行主张属适用法律错误。
被上诉人答辩意见为，上诉人主张的临时道路与被上诉人无关，不应承担该项费用；对人马道费用为尽早要回钱款不再上诉；工程中使用的水电费较少，判决承担的比例已不低，上诉人上诉请求不能成立，要求维持原判
经审理查明，2013年10月18日，上诉人与案外人订立道路施工合同，由案外人为施工工程修建临时道路，上诉人支付道路工程款419260元。2014年1月13日，上诉人向被上诉人出具通知，承诺剩余工程款拨付时间为建设单位支付工程总款95%后3个工作日一次性将剩余工程款（除质保金外）拨付给被上诉人。本院查明的其它事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违法法律的强制性规定，合同合法有效。合同订立后，被上诉人完成了合同约定的工程，上诉人应支付相应的工程款。关于人马道费用的承担问题。人马道为临时性的施工辅助设施，双方在合同中未作约定，人马道存在几方使用的事实，被上诉人表示同意分担合理费用，原审法院酌定由被上诉人承担此部分费用的20%并无不妥，上诉人要求调整承担比例的依据不足，本院不予支持。关于水、电费用分担的问题，该费用施工中由上诉人统一交纳，上诉人不能提供证据证明被上诉人施工实际使用数额，原审法院考虑被上诉人实际施工情况，酌定由被上诉人按20%分担此部分费用的亦无不妥，上诉人该项上诉请求也不予支持。关于上诉人主张修建临时道路由被上诉人承担部分费用的问题，上诉人为施工需要修建了临时道路，该道路的使用范围在被上诉人施工区域范围内，被上诉人在工程施工中亦受益，因合同价款的风险范围也约定投标报价含有现场运输道路的施工及维修费用，故被上诉人应适当分担该项费用，上诉人修建道路费用为419260元，本院酌定被上诉人承担该费用的20%即83852元。关于工程款利息的问题。上诉人向被上诉人出具的书面通知，通知中对给付时限作出确认，原审法院以通知确定给付日期届满次日起算支付利息并无不妥，上诉人该上诉主张不予支持。关于延误工期损失问题，属反诉范围，故上诉人可另行主张权利。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求理由不能成立。综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新人民法院（2015）滨汉民初字第103号民事判决书；
二、本判决生效后十日内，上诉人河北建设集团有限公司于给付被上诉人森特士兴集团股份有限公司工程款2328790.83元［（9978987－64254－12000－8584.24－6000－83852元）x95%－6985291.09］，并支付自2014年5月1日起至本判决确定给付之日止的利息损失，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
三、驳回被上诉人森特士兴集团股份有限公司其他诉讼请求。
四、驳回上诉人河北建设集团有限公司的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13979元，由被上诉人森特士兴集团股份有限公司负担1398元，由上诉人河北建设集团有限公司负担12581元。上诉案件受理费2364元，上诉人河北建设集团有限公司负担1182元，被上诉人森特士兴集团股份有限公司负担1182元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 王 珊
代理审判员 孙 静
二〇一五年十月八日
书 记 员 马 丽
速 录 员 李晓旭