赤峰市松山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民初字第3246号
原告张红山。
委托代理人汪屹、冯海涛，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司。
住所地：赤峰市红山区哈达街四段。
负责人焦艳龙，总经理。
委托代理人李宏达，内蒙古乐民律师事务所律师。
被告赤峰凯威劳务派遣有限公司。
住所地：赤峰市松山区水上公园北金达大厦*楼。
法定代表人刘汉详，经理。
委托代理人胡晔。
原告张红山诉被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司、赤峰凯威劳务派遣有限公司劳动争议一案，本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张红山及其委托代理人汪屹、冯海涛，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司的委托代理人李宏达、被告赤峰凯威劳务派遣有限公司的委托代理人胡晔到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告张红山诉称，原告张红山于2004年11月到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司处工作，负责赤峰市到北京市往返邮件运输，三天往返一次，休息一天，试用期月薪900元，试用期结束后月薪约1500元。2011年6月1日原告张红山被安排到市场部担任转趟司机。在合同履行过程中，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司未与原告张红山签订书面劳动合同，也未为原告张红山办理社会保险手续，在未付加班费的情况下剥夺了原告张红山的法定节假日、双休日及正常的休假。原告张红山曾要求被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司签订书面劳动合同、办理社会保险义务、给付加班费，但被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司未予理睬。2011年7月1日，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司与原告张红山签订了书面劳动合同，但签订合同的用工主体为被告赤峰凯威劳务派遣有限公司，签订劳动合同时并未见到被告赤峰凯威劳务派遣有限公司的负责人及相关人员，当时原告张红山和其他同事没有多想便在劳动合同上签了字。劳动合同也没有给原告张红山和其他同事。签订劳动合同后，原告张红山的月工资增加至3000元左右。2014年4月17日，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司违法解除了与原告张红山的劳动合同，致使原告张红山的合法权益受到侵害，现诉至法院，请求判令：二被告连带向原告张红山支付2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同的二倍工资27500元（每月1250元×11个月×2倍）；支付违法解除劳动合同赔偿金29689.875元（2004年11月至2014年4月，即9.5个月×每月3125.25元）；支付2004年11月至2011年6月的加班费85035.60元（每月138个小时×每小时5.2元×79个月×150%）、双休日加班费92019.20元（每天14个小时×每月8天×79个月×每小时5.2元×200%）、法定节假日加班费8750元（每月1250元÷30天×7年×每年10天×300%）；支付2011年7月至2013年10月的加班费69862.50元（每月138小时×每小时12.5元×27个月×150%）、双休日加班费75600元（每天14小时×每月8天×27个月×每小时12.5元×200%）；支付2011年7月至2014年4月的带薪休假补助3250元（5天×6年×每月1250元÷30天＋5天×4年×每月300元÷30天）；支付2014年4月至该劳动纠纷解决终了的仲裁或判决文书生效之日期间的每月生活费1250元。
被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司辩称，一、我公司不承担未签订书面劳动合同支付双倍工资的责任且原告张红山该诉讼请求已超过诉讼时效；二、我公司作为用工单位将原告张红山退回被告赤峰凯威劳务派遣有限公司符合合同约定，不承担违法解除合同支付赔偿金的责任；三、我公司未安排原告张红山加班，原告张红山要求支付加班费和双休日加班费没有依据；四、原告张红山要求支付生活费没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告张红山的诉讼请求。
被告赤峰凯威劳务派遣有限公司辩称，我公司与原告张红山于2011年8月1日签订了劳动合同后一直催促原告张红山办理社会保险转移手续，但原告张红山一直不予办理，我公司将其社会保险费用随工资按月发放给了原告张红山，原告张红山于2013年4月向我公司递交了承诺书，承诺不在我公司交纳社会保险，由此引发的工伤等一切事故及纠纷均由其承担责任。因原告张红山个人原因，导致劳动合同无法履行，我公司于2014年4月28日做出决定，解除与原告张红山的劳动合同。原告张红山在派遣期间，由用工单位使用、管理，我公司不清楚是否存在加班的情况，如有加班的情况，应由用工单位支付加班费。综上，我公司不同意支付原告张红山的任意一项诉讼请求，请求法院依法驳回原告张红山的诉讼请求。
原告张红山为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、收到仲裁申请书通知一份及劳动争议仲裁申请书一份，证明原告张红山与二被告因劳动争议发生纠纷后于2014年5月12日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会在接到劳动争议仲裁申请书后未在5日内做出是否受理的决定，并于2014年5月19日向原告张红山送达了收到仲裁申请书通知，原告张红山向法院提起诉讼符合法律规定。
2、工资账户明细表一份，证明原告张红山2011年8月份至2014年4月的工资情况。
3、证人张国辉出庭作证的证言，证明其曾担任被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司北京红山快运的负责人，2008年10月至2012年4月与原告张红山是同事，原告张红山是赤峰市到北京市往返邮件的运输车司机，工作长期加班加点，周六周日不休假。
4、证人张春雨出庭作证的证言，证明其原系被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司的司机，与原告张红山是同事，原告张红山工作经常超时，周六周日不休息。
被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司对上述证据的质证意见为，对收到仲裁申请书通知及劳动争议仲裁申请书的真实性、合法性均无异议。对工资账户明细表的真实性无异议，原告张红山的工资由被告赤峰凯威劳务派遣有限公司发放，我公司不知情。证人张国辉、张春雨作为原告已经向赤峰市松山区人民法院对本案二被告提起劳动争议的诉讼，该案正在审理中，证人张国辉、张春雨与本案的审理结果有利害关系，证言不可采信。
被告赤峰凯威劳务派遣有限公司对上述证据的质证意见为，对收到仲裁申请书通知及劳动争议仲裁申请书的真实性、合法性均无异议。不清楚工资账户明细表是否真实。对证人证言的质证意见与被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司的质证意见相同。
被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：
1、劳务派遣协议一份及签订派遣合同人员明细表一份，证明被告赤峰凯威劳务派遣有限公司将原告张红山派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司工作。
2、关于印发《赤峰市进、出口特快邮件作业计划》的通知一份，证明原告张红山的工作不存在超时加班的情况。
3、关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定，证明原告张红山被退回的原因、时间。
4、承诺书一份，证明原告张红山因个人原因自行交纳社会保险。
5、2011年1月至5月工资表，证明原告张红山的身份是临时工。
原告张红山对上述证据的质证意见为，对于劳务派遣协议和签订派遣合同人员明细表的真实性有异议，不清楚二被告之间是否签订劳务派遣协议，即使签订了劳务派遣协议，也没有告知原告张红山。对关于印发《赤峰市进、出口特快邮件作业计划》的通知的真实性有异议，系被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司单方出具，是否执行该计划表应提交其他书面证据予以佐证，该计划表没有送达或告知给原告张红山。对关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定的真实性有异议，该决定为被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司单方出具，并没有按照法定程序向原告张红山送达。对承诺书的真实性无异议，只证明如果出现工伤意外的情况由原告张红山个人负责，并没有提及其他事项，承诺书违反法律规定，用工单位应该按照法律规定为原告张红山交纳社会保险。对2011年1月至5月工资表的真实性无异议，证明原告张红山与被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司存在劳动合同关系，原告张红山的工作时间是8小时工作制。
被告赤峰凯威劳务派遣有限公司对上述证据均无异议。
被告赤峰凯威劳务派遣有限公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：
1、劳动合同书两份，证明原告张红山与被告赤峰凯威劳务派遣有限公司签订劳动合同后被派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司工作。
2、劳务派遣人员工资明细表三份，证明原告张红山的工资情况。
3、关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定，证明被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司将原告张红山退回到被告赤峰凯威劳务派遣有限公司。
4、承诺书一份，证明原告张红山自行交纳五险一金，自己承担工伤等后果。
5、用人单位终止（解除）劳动合同证明书，证明因为原告张红山单方面的原因，被告赤峰凯威劳务派遣有限公司与原告张红山解除了劳动合同。
原告张红山对上述证据的质证意见为，对两份劳动合同书的真实性无异议，劳动合同的终止时间为2016年12月24日，工作岗位为司机，工作为标准工作制，其中一份劳动合同书未标注工作地点。对三份劳务派遣人员工资明细表的真实性有异议，该工资明细表是被告赤峰凯威劳务派遣有限公司单方出具，与原告张红山所提交的工资表中的数额不相符，被告赤峰凯威劳务派遣有限公司没有将其应该承担的缴纳社会保险的费用发放给原告张红山。对关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定的真实性有异议，该决定为被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司单方出具，并没有按照法定程序向原告张红山送达。对承诺书的真实性无异议，如果出现工伤意外的情况由原告张红山个人负责，并没有提及其他的事项，承诺书违反法律规定，用工单位应该按照法律规定为原告张红山交纳社会保险。对用人单位终止（解除）劳动合同证明书的真实性有异议，是被告赤峰凯威劳务派遣有限公司单方出具，没有原告张红山的签字，没有向原告张红山送达，解除劳动合同没有法律依据。
被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司对上述证据均无异议。
根据原告陈述、被告答辩以及原告、被告举证质证情况，本院对原告、被告所举证据作如下认证：
原告张红山提交的劳动争议仲裁申请书和收到仲裁申请通知书与本案具有关联性，且二被告对其真实性、合法性没有异议，本院予以采信。原告张红山提交的工资账户明细表客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告张红山申请的证人张国辉、张春雨出庭作证的证言与被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司提交的关于印发《赤峰市进、出口特快邮件作业计划》的通知相矛盾，因通知早已下发且对被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司的各部室、揽投部、车队、分拣班均具有约束力，且书证的证明效力高于证人证言的证明效力，故对证人张国辉、张春雨的证言本院不予采信。对被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司提交的关于印发《赤峰市进、出口特快邮件作业计划》的通知本院予以采信。被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司提交的劳务派遣协议及签订派遣合同人员明细表、关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定、承诺书、2011年1月至5月工资表和被告赤峰凯威劳务派遣有限公司提交的劳动合同书、劳务派遣人员工资明细表、关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定、承诺书、用人单位终止（解除）劳动合同证明书与本案具有关联性，本院予以采信。
根据上述有效证据，本院确认如下案件事实：
原告张红山自2004年11月在被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司从事司机工作，一直未签订书面劳动合同。2011年7月1日，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司与被告赤峰凯威劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协议》，将原告张红山派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司从事司机工作，合同期限自2011年7月1日至2015年6月30日。2011年8月1日，被告赤峰凯威劳务派遣有限公司与原告张红山签订《劳动合同书》，将原告张红山派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司从事司机工作，合同期限为2.5年，自2011年8月1日起至2013年12月31日止，执行标准工作制，月工资为1570元。2013年12月25日，被告赤峰凯威劳务派遣有限公司与原告张红山签订《劳动合同书》，将原告张红山派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司从事司机工作，合同期限为3年，自2013年12月25日起至2016年12月24日止，执行标准工作制，月工资为1250元。2014年4月16日，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司作出《关于将张红山退回赤峰凯威劳务派遣公司的决定》，以原告张红山因个人原因未缴纳社会保险，存在用工风险为由将其退回到被告赤峰凯威劳务派遣有限公司。2014年4月28日，被告赤峰凯威劳务派遣有限公司以原告张红山不转移社会保险关系为由解除与原告张红山的劳动合同，并于当日出具了《用人单位终止（解除）劳动合同证明书》，但该证明书未向原告张红山送达。2014年5月12日，原告张红山向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年5月19日，赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出《收到仲裁申请书通知》，告知原告张红山该仲裁委员会在收到原告张红山的劳动争议仲裁申请书之日起5日内未作出是否受理的决定，原告张红山可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告张红山于2014年6月3日以其申请仲裁的事项为诉讼请求向本院提起诉讼。
另查明，原告张红山2011年7月至2012年6月平均月工资为2514.32元；2012年7月至2013年6月平均月工资为3043.38元；2013年7月至2014年4月平均月工资为2985.45元；2014年4月28日前十二个月平均月工资为3004.49元。2014年赤峰市松山区最低月工资标准为1400元。
本院认为，原告张红山于2004年11月起为被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司提供劳动，接受其管理，遵守其规章制度，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司亦为原告张红山支付劳动报酬，双方虽然未签订书面劳动合同，但是已经形成事实劳动关系。
2011年7月1日，原告张红山与被告赤峰凯威劳务派遣有限公司签订《劳动合同书》并被派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司工作，应视为原告张红山已经知道用人单位变更为被告赤峰凯威劳务派遣有限公司，其权利已经被侵害。原告张红山于2014年5月12日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过了申请仲裁一年的时效，且未能提交证据证明申请仲裁的时效有中止、中断的情形，故对其要求二被告连带支付2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同的二倍工资、2004年11月至2011年6月加班费的诉讼请求不予支持。
因原告张红山的工作性质特殊，需连续作业，应实行综合计算工时工作制，原告张红山的工作时间应与一般劳动者的工作时间有所区别，原告张红山认为其存有加班情形，但仅提供了证人证言，不足以证明存在加班的事实，且原告张红山认为被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司提供的关于印发《赤峰市进、出口特快邮件作业计划》的通知不真实，但未能提供相反的证据予以反驳，故原告张红山要求二被告连带支付2011年7月至2013年10月加班费的诉讼请求，本院不予支持。
原告张红山于2011年7月1日起由被告赤峰凯威劳务派遣有限公司派遣到被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司工作，用人单位被告赤峰凯威劳务派遣有限公司、用工单位被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司与劳动者原告张红山均应当按照《劳务派遣协议》和《劳动合同书》的约定全面履行各自的义务。被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司将原告张红山退回到被告赤峰凯威劳务派遣有限公司、被告赤峰凯威劳务派遣有限公司与原告张红山解除劳动合同均不符合法律规定，且被告赤峰凯威劳务派遣有限公司在与原告张红山解除劳动合同时未能遵守法定的程序，二被告违反法律规定给原告张红山造成了损害，应当依照经济补偿金的二倍连带向原告张红山支付赔偿金。原告张红山自2004年11月至2014年4月始终在被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司从事司机工作，非因原告张红山的原因劳动合同主体由原用人单位即被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司变更为新用人单位即被告赤峰凯威劳务派遣有限公司，被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司未向原告张红山支付经济补偿，现被告赤峰凯威劳务派遣有限公司向原告张红山提出解除劳动合同，在计算支付经济赔偿金的工作年限时，原告张红山请求把在被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司的工作年限合并计算为被告赤峰凯威劳务派遣有限公司工作年限的，符合法律规定，本院予以支持。原告张红山要求二被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求符合法律规定，且其请求的数额不超过法律保护的最高标准，本院予以支持。
原告张红山要求二被告连带支付2011年7月至2014年4月的带薪休假补助的诉讼请求，二被告虽不予认可，但均未能提交证据证明已安排原告张红山享受带薪年休假，因带薪年休假的工资报酬属于福利性补偿，故应由用工单位即被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司予以支付。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”，原告张红山2011年7月至2013年7月每年带薪年休假5日，2013年7月至2014年4月带薪年休假4日，原告张红山对带薪年休假工资报酬的计算不超过法律保护的最高标准，本院予以支持。
原告张红山要求二被告连带支付自2014年4月至劳动纠纷解决终了的仲裁或判决文书生效之日期间的生活费的诉讼请求，因被告赤峰凯威劳务派遣有限公司出具的《用人单位终止（解除）劳动合同证明书》未向原告张红山送达，不发生法律效力，双方仍存在劳动关系，但原告张红山已于2014年5月12日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，应视为自2014年5月12日原告张红山已知晓被告赤峰凯威劳务派遣有限公司与其终止（解除）劳动合同，且其主张的仲裁事项均为解除劳动合同后应当支付的款项，应视为原告张红山同意与被告赤峰凯威劳务派遣有限公司于2014年5月12日解除劳动合同。被告赤峰凯威劳务派遣有限公司在2014年4月为原告张红山支付工资报酬后没有安排原告张红山从事劳动，原告张红山亦未提供劳动，但未提供劳动的原因不能归责于原告张红山单方行为，二被告违反法律规定给原告张红山造成了损害，应当依照《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费”的规定连带向原告张红山支付尚未解除劳动合同关系期间的生活费，原告张红山对生活费的计算缺乏事实和法律依据，故对该项诉讼请求的合理部分予以支持。二被告的辩称，符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赤峰凯威劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红山经济赔偿金人民币29689.88元；
二、被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红山带薪休假工资报酬人民币3250元；
三、被告赤峰凯威劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红山生活费人民币1120元（1400元×80%×2014年5月即1个月）；
四、被告内蒙古邮政速递物流有限公司赤峰市分公司对上述一、三项承担连带清偿责任；
五、驳回原告张红山的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告赤峰凯威劳务派遣有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王黎黎
代理审判员 王 亮
人民陪审员 丁玉芳
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 王笑涵