新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终75号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈卫东，男，1966年12月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：杨华清，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐东方爱家超市有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：代泽清，该公司总经理。
委托代理人：阿吉古丽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所
律师。
委托代理人：王强，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人陈卫东因房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈卫东及其委托代理人杨华清，被上诉人乌鲁木齐东方爱家超市有限公司（以下简称爱家超市公司）的委托代理人阿吉古丽、王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月12日，爱家超市公司（出租方、甲方）与陈卫东（承租方、乙方）签订租赁合同，合同主要内容为：一、爱家超市公司将位于本市爱家超市劝业店三楼北半区2824.23平方米（含公摊）租赁给陈卫东经营品牌为爱宝乐的儿童娱乐、零售及服务，租赁期限为三年、自2014年10月1日起至2017年9月30日，年租金为1930090.80元。二、支付方式为按月支付即每次支付租金160840.90元；合同签订时乙方应先交清当期费用，交纳下一期费用应在下一期起始前15日足额交纳，否则乙方将以每逾期一日按应交纳租金总额的5‰向甲方交纳滞纳金，逾期15日未交纳租金的视为乙方中途停止经营，甲方有权单方终止合同并追究乙方违约金年租金的50%。三、乙方在本合同签署后3日内向甲方交纳合同履约保证金200000元；保证金在合同期满后凭收据3月内无息退还，由于乙方原因违约或中途撤柜，甲方不退还保证金。四、乙方未经甲方书面同意，不得擅自改变租赁场地用途和经营的商品／服务种类、品牌或者将本租赁场地全部或部分以任何形式擅自转让个他人使用，以及乙方未按协议约定履行完合同期或违约，甲方有权收取乙方合同租金总额20%的违约金，并有权单方终止与乙方的合作，同时对已收取的费用（含租金、管理费、保证金等）不予退还。五、乙方在装修施工之前向甲方交纳装修施工保证金20000元，该保证金在乙方工程验收合格并甲方确认没有造成任何损害的一个月后无息退还给乙方。六、乙方经营产生的用电、水、暖气、空调、电话等费用均由乙方自理，各项费用在每月5日前交清，暖气费需一次性在每年10月15日之前交至甲方财务部，否则甲方将按5‰／天收取应交纳费用的滞纳金；乙方在经营期间自行办理工商、税务等证件，并承担交纳国家规定的所有税金。七、乙方驻店人员应在甲方指定的时间、地点参加由甲方组织的培训，驻店人员持证后方可上岗。八、双方约定的其他事项：第一年物业费全免、空调费62133.06元、暖气费62133.06元；第二年物业费120180元，空调费、暖气费同第一年，年租金2047066.60元，培训费511766.50元；第三年物业费169453.80元，空调费、暖气费同上一年，年租金2222528.80元，培训费555632.20元。
同年10月14日，陈卫东的妻子赵爱君以银行转账方式向爱家超市公司支付767629.72元。同年10月18日，爱家超市公司开具租金160840.90元（备注：2014.10.3-2014.11.2）、空暖费124266.12元（备注：2014.10.3-2015.10.2）收据各一份。同年11月5日，爱家超市公司开具租金160840.90元（备注：2014.11.3-2014.12.2）收据一份。同年12月26日，陈卫东以银行转账方式向爱家超市公司支付168000元。2015年4月7日，爱家超市公司开具租金148000元（备注：2015.1.3-2015.2.2）收据一份。
合同签订前的2014年7月1日，陈卫东的妻子赵爱君以银行转账方式向爱家超市公司支付200000元，爱家超市公司于当日开具“三楼定金”200000元收据一份。2014年9月25日、10月15日、10月27日及2015年3月22日，爱家超市公司分别开具电卡押金400元、地贴押金500元、装修押金2000元及终端押金5000元收据各一份。以上押金合计7900元。
2015年5月25日，陈卫东申请公证处对爱家超市劝业店三楼儿童娱乐城现状进行证据保全，公证处对该儿童娱乐城内及周围现状进行摄像、拍照。2015年6月1日，陈卫东以邮政特快专递方式向爱家超市公司寄送解除租赁合同通知书经公证处公证。
2015年11月5日及11月10日，原审法院现场勘查的状况为：爱家超市劝业店三楼机房内配电柜上新市区公安消防大队2015年5月26日的封条已开封，陈卫东租赁的场地现为服装鞋帽类卖场，该三楼另一部分场地为餐饮场所，其中一间闲置房间内存放由儿童娱乐设施设备，爱家超市劝业店楼顶屋面上及一间房间中堆放有儿童娱乐设施设备。现场勘查时，爱家超市公司提供另行存放、堆放的儿童娱乐设施设备清单一份，并称另行存放、堆放前已电话通知陈卫东限期搬离，另行存放、堆放的时间为2015年7月底，陈卫东称未接到过任何电话并对清单上的物品表示不能确定；爱家超市公司另出示手机拍摄的在儿童娱乐城水吧、办公室张贴通知的照片，陈卫东表示对此情况不清楚。庭审后爱家超市公司提交一份落款时间为2015年5月22日的告知函，该告知函中要求陈卫东立即将现有设备全部拆除并移出场地。
另，经陈卫东明确，其本诉主张返还的押金为207900元、空暖费为124266.12元、租金为952204.50元。陈卫东称其2014年10月14日银行转账支付767629.72元爱家超市公司仅开具2份收据，即同年10月18日租金收据160840.90元和空暖费收据124266.12元，其余款项即482522.70元爱家超市公司未开具收据，爱家超市公司同年11月5日开具租金收据的160840.90元为其现金交纳，其同年12月26日银行转账支付168000元但爱家超市公司于2015年4月7日开具租金收据148000元。爱家超市公司认可2014年11月5日租金收据160840.90元为陈卫东现金交纳，其称2014年12月26日收取的168000元中的20000元为陈卫东其他店面的租金，故于2015年4月7日开具148000元的收据。
陈卫东主张的直接经济损失包括诉讼请求增加的设备款、物流运费以及公证费在内，具体为：装修费用800000元，儿童娱乐设备费用1807494元，运费33100元，其他交通费、广告费、公证费等71557.20元。陈卫东按其第一年租期剩余5个月利润损失319000元、第二年和第三年利润分别增长30%和50%计算，主张合同到期可得利益损失2462400元。
爱家超市公司反诉主张2015年1月至8月期间7个月的租金以及2015年4月7日欠付的租金12840.90元，合计1138727.20元。其按合同约定年租金的50%主张违约金965045.40元，并以每日804.20元按月主张滞纳金合计685182.23元。
又，2014年7月，涉诉房屋所在的劝业场三楼装修工程被确认为消防设计备案抽查范围。2014年12月，劝业场三楼消防改造及室内装修工程竣工验收消防备案经依法抽查被确定为检查对象，竣工验收消防备案检查不合格。2015年1月，劝业场三楼消防改造及室内装修工程（装修面积3900平方米为餐饮场所）竣工验收消防备案复查合格。
劝业场总层数为4层，结构为钢混，1-3层建筑面积为24508.8平方米，设计用途为商业用房，所有权人为案外人乌鲁木齐兴铁有限责任公司。爱家超市公司为劝业场三楼整层建筑面积5641平方米的承租人，租期自2014年8月16日其至2017年8月25日止为三年。
原审法院认为：陈卫东与爱家超市公司签订的房屋租赁合同是双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。陈卫东以爱家超市公司未办理涉诉房屋消防验收手续而导致其无法经营并于2015年6月1日通知爱家超市公司已解除了合同，爱家超市公司反诉提出解除合同，原审法院现场勘查时涉诉房屋已租赁他人经营使用，陈卫东经营的儿童娱乐城的设施设备已由爱家超市公司搬离另行存放。
对于陈卫东行使合同解除权的效力，原审法院认为，（一）涉诉房屋的设计用途为商业用房，爱家超市公司并未改变该设计用途，陈卫东所称的房屋用于集贸市场而与其经营的儿童娱乐城均为商业属性，至于该房屋所处建筑物工程竣工消防验收意见“必须按照集贸市场消防安全管理办法及时做出劝业场消防安全方案及制度，保证使用安全”仅是房屋使用时的消防要求，并非房屋用途的改变，且法律法规未规定集贸市场不得经营儿童娱乐项目；（二）陈卫东租赁房屋经营儿童娱乐城，其作为经营者是向公安消防部门申报消防安全检查的义务人，租赁合同中约定陈卫东经营的相应证照由其自行办理，并未约定由爱家超市公司为陈卫东的经营提供消防验收合格手续，爱家超市公司对陈卫东经营场所装修工程消防设计备案、消防检查验收等也仅负有一定的配合或者协助义务而非其租赁合同的主要义务；（三）从涉诉房屋所在三楼的另一半即餐饮部分装修工程竣工验收消防备案检查不合格、后复验合格的情况以及现场勘查时涉诉房屋所在场地为服装卖场正常经营的情况来看，2015年5月26日涉诉房屋所在三楼的配电柜被公安消防部门查封后陈卫东未经营，非爱家超市公司不履行或者迟延履行其租赁合同的义务所致。综上，儿童娱乐城在陈卫东申报并经公安消防部门检查、验收合格后可以正常经营，租赁合同未约定陈卫东单方解除合同的条件，爱家超市公司未迟延履行其在租赁合同中的义务或者有其他违约行为导致合同目的不能实现，故陈卫东于2015年6月1日以爱家超市公司未提供合法消防批准手续而行使合同解除权不符合法律规定。
爱家超市公司反诉要求解除合同，一方面表明其对陈卫东行使合同解除权提出异议，另一方面也要看其提出解除合同是否符合法律规定。陈卫东与爱家超市公司租赁合同约定租金按月并提前15日交纳，逾期15日未交纳则爱家超市公司有权解除合同。根据陈卫东的汇款凭证和爱家超市公司开具的收据，自2015年4月起陈卫东未支付租金，且陈卫东以其行为表明不再履行合同，爱家超市公司也将陈卫东的儿童娱乐城的设施设备搬离另行存放，双方租赁合同的目的已无法实现，故爱家超市公司要求解除合同符合法律规定，原审法院予以支持。陈卫东辩称自己无违约行为且行使不安抗辩权无事实及法律依据，原审法院不予采信。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除系陈卫东违约所致，陈卫东应向爱家超市公司承担违约责任，陈卫东主张爱家超市公司赔偿直接经济损失和可得利益的请求不能成立，原审法院不予支持，至于爱家超市公司搬离的儿童娱乐城的设施设备，陈卫东可另行要求返还。
对于租金，陈卫东于2014年10月14日汇款767629.72元、11月5日现金支付160840.90元、12月26日汇款168000元，合计1096470.62元，减扣其中支付空暖费124266.12元后，已交纳的租金应为972204.5元，按租赁合同2014年10月1日起至2015年3月31日止六个月的租金为965045.40元，陈卫东已交纳租金中的超出部分即7159.10元也应作为2015年4月的租金。合同解除前陈卫东使用房屋期间的租金不再返还，爱家超市公司所称2014年12月26日汇款168000元中的20000元为陈卫东其他店面的租金但未提供相应证据，故在此不予减扣。本案现场勘查时爱家超市公司虽称其于2014年7月底搬离儿童娱乐城的设施设备，但其提供的要求爱家超市公司搬离的告知函落款时间为2015年5月22日，又根据涉诉房屋爱家超市公司已出租他人使用以及陈卫东2015年6月1日通知解除合同的情况，原审法院综合考虑，酌情确定爱家超市公司搬离设施设备也即陈卫东使用房屋截止时间为2015年5月31日。陈卫东欠付2015年4月和5月两个月的租金，减扣已付的7159.10元，陈卫东应给付爱家超市公司租金为314522.70元，原审法院对于爱家超市公司反诉多主张的租金部分不予支持。
对于空暖费，爱家超市公司依据合同约定收取陈卫东一年的空调费、暖气费各62133.06元，合计124266.12元。本案确定陈卫东使用房屋时间为6个月，现合同解除则爱家超市公司应退还一半即62133.06元。
对于押金，其中电卡押金400元、地贴押金500元、装修押金2000元及终端押金5000元，合计7900元，合同解除后爱家超市公司应予返还，该押金返还的同时，陈卫东也应将电卡、终端返还爱家超市公司。陈卫东还交纳合同履约保证金200000元，双方租赁合同约定该保证金在合同期满后凭收据3月内无息退还，由于陈卫东原因违约或中途撤柜，爱家超市公司不退还保证金。《合同法》规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该保证金条款未违反法律法规的强制性规定，是双方真实意思的表示，陈卫东违约导致租赁合同解除，该保证金200000元依约则不予退还。
对于爱家超市公司反诉主张的违约金以及滞纳金，原审法院认为，租赁合同中下一期应交租金每逾期一日按应交纳租金总额的5‰交纳滞纳金、逾期15日未交纳还应承担年租金50%的违约金系双方约定的违约金条款，其中的滞纳金也属于违约金的性质。租赁合同因陈卫东违约而解除，爱家超市公司可以主张继续适用违约金条款，但根据陈卫东逾期未交纳租金的金额和时间、爱家超市公司搬离设施设备并将房屋另行出租以及收取的合同履约保证金200000元不退还等情况，完全适用违约金条款，违约金则过分高于造成的爱家超市公司的损失，显失公平，故原审法院综合考虑，对违约金按年租金的10%予以确定，即193009元，对爱家超市公司主张的滞纳金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除乌鲁木齐东方爱家超市有限公司与陈卫东于2014年9月12日签订的位于本市爱家超市劝业店三楼北半区2824.23平方米租赁合同；二、乌鲁木齐东方爱家超市有限公司在陈卫东退还电卡、终端设备时返还陈卫东电卡、地贴、装修及终端押金合计7900元；三、乌鲁木齐东方爱家超市有限公司返还陈卫东空暖费62133.06元；四、陈卫东给付乌鲁木齐东方爱家超市有限公司租金314522.70元；五、陈卫东支付乌鲁木齐东方爱家超市有限公司违约金193009元；六、驳回陈卫东的其他诉讼请求；七、驳回乌鲁木齐东方爱家超市有限公司的其他反诉请求。
宣判后，上诉人陈卫东不服一审判决向本院上诉称：一、原审法院程序违法。我在原审法院第一次开庭时，申请两位证人出庭作证，但原审判决对证人证言是否采信未予认证。原审法院第二次开庭时，除第一次开庭的独任审判的法官外，还有两位女陪审员，但原审法院未宣布其姓名也未询问我是否申请回避，第三次开庭时又更换成了两名男陪审员，违反民事诉讼法的规定。我在一审庭审时提供公证书中的光碟，原审法院未准许我播放，亦违反法律规定。原审法院将爱家超市公司庭后提交的《告知函》作为认定事实的证据违反法律规定。我在原审起诉时要求爱家超市公司赔偿儿童娱乐设施运费，原审法院在本案中不予审理，而是要求我另行起诉亦违反法律规定。二、原审法院认定事实不清。原审法院未查清争议房屋三楼配电柜何时开封，何人开封，未查清消防改造是我所为还是爱家超市公司所为属认定事实不清。三、原审法院曲解法律，判决错误。原审法院认定爱家超市公司未改变设计用途，认定爱家超市公司对我的经营场所消防设计备案及消防检查验收仅负有配合或者协助义务而非主要义务错误。综上，请求二审法院查清事实，改判支持我的本诉请求，驳回爱家超市公司对我的反诉请求。
被上诉人爱家超市公司答辩称：不同意陈卫东的上诉请求及事实与理由。一、一审法院审理程序符合法律规定。陈卫东一审中提供的两位证人分别是陈卫东的妻子及店内的职工，不具备证人效力。一审法院第二次开庭时告知了双方当事人合议庭成员，并就是否回避征求了当事人的意见。陈卫东在一审中提供的公证书中的视频光碟，虽然没有播放，但陈卫东提供了相关内容的照片，并不影响本案主要法律事实的认定。我向一审法院提供的《告知函》，一审法院在庭前组织的调查中陈卫东对告知函中的内容已经认可。陈卫东上诉称儿童娱乐设备不知去向，但在一审法院组织的庭前调查过程中，陈卫东始终在场并且看到了自己的设施设备。二、原审法院认定事实清楚。本案为房屋租赁合同纠纷，涉案房屋设计为商业用房，我公司未改变设计用途，陈卫东以租赁房屋后向公安消防部门申报消防安全检查义务属于我方为由，逃避支付租金的合同义务，租赁合同中约定承租人经营的相应证照由承租人自行办理，未约定我公司为承租人提供消防验收合格手续，我公司对陈卫东的经营场所装修进行了备案，对消防检查验收等也仅负有一定配合协助义务，而非租赁合同的主要义务。三、我公司与陈卫东签订的租赁合同系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应严格履行各自义务，不得擅自变更或者解除合同。租赁合同不能履行的原因是陈卫东未按照合同约定支付租金，至今已欠缴费用达几个月。陈卫东在一审及二审始终以消防不合格为由，回避其不缴纳租金的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
另查明：2015年11月10日，原审法院第二次开庭，法庭审理中宣布的合议庭成员为郭荣、张建华、胡秋伟，并向当事人告知对合议庭成员有申请回避的权利。
爱家超市劝业店三楼的餐饮部分办理了消防设计备案、竣工验收备案手续。因未办理开业前的消防安全检查手续，及三楼餐饮区的部分餐厅存在用可燃材料装修等问题，消防部门于2015年5月26日查封了劝业店三楼的配电箱。
认定上述事实有合同书、房产证复印件、照片、公证书、收据、发票、货运单据、银行业务凭证、消防检查验收资料复印件以及一、二审法庭审理笔录、谈话笔录为证。
本院认为：一、关于原审法院审理程序是否符合法律规定。根据原审法院第二次法庭审理笔录的记载，审理案件的合议庭成员与判决书落款的合议庭成员一致，法庭审理中宣读了合议庭成员的姓名并告知当事人对合议庭成员有申请回避的权利。陈卫东关于原审法院未宣布合议庭成员姓名，未告知其享有申请回避权利的上诉理由与事实不符，本院不予支持。本案系房屋租赁合同纠纷，陈卫东关于赔偿儿童娱乐设施设备的诉讼请求与本案不属同一法律关系，原审法院未在本案中审理正确。原审判决客观记录了爱家超市公司于庭审后向法院提交《告知函》的事实，并未直接将《告知函》记载的事实予以确认。综上，原审法院审理程序不存在违反法律规定之处，陈卫东的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于房屋租赁合同解除的原因。陈卫东上诉认为合同解除系由于爱家超市公司提供的场地未办理相应的消防手续，且2015年5月26日，该场地三楼配电箱被消防部门查封，导致其无法经营。本院认为，出租人有义务保证出租的房屋是经过消防验收合格的，但经消防验收合格的房屋在租赁合同期间发生工程改造、装修等，应当由实际经营者另行向消防部门报送消防验收。根据本案查明的事实，2015年1月，爱家超市三楼消防改造及室内装修工程竣工验收消防备案复查合格。配电箱被查封的原因是由于该经营场所未办理开业前的消防安全检查手续，及三楼餐饮区的部分餐厅存在用可燃材料装修等问题。爱家超市公司作为出租人，已提供了经消防验收合格的房屋，承租人未办理与其经营项目相符的消防手续导致配电柜被查封，查封原因非因出租人的原因。陈卫东关于其无法继续经营系由于爱家超市公司原因导致与事实不符，本院不予支持。三、根据查明的事实，陈卫东未按合同约定支付租金，且提前终止合同构成违约，爱家超市公司有权依照合同约定解除合同。爱家超市公司在合同履行中不存在违约情形，陈卫东作为违约方，不享有单方解除权，其于2015年6月1日向爱家超市公司发出解除合同的通知不产生合同解除的效力。因双方合同解除系由于陈卫东的违约导致，故陈卫东要求爱家超市公司赔偿其各项损失的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。爱家超市公司作为守约方有权依照合同约定要求陈卫东承担相应的合同责任。综上，陈卫东的各项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66373.31元，由上诉人陈卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
代理审判员 马小梅
代理审判员 卫 杨
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 焦 玉