海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海南二中刑终字第324号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某才，男，汉族。因本案于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）周某福，男，汉族。因本案于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）何某瑞，男，汉族。因本案于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
原审被告人谢某位，男，汉族。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，2015年2月16日被儋州市公安局决定取保候审，2015年7月2日被儋州市人民检察院决定取保候审。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人何某才、周某福、何某瑞、谢某位犯开设赌场罪一案，于2015年11月6日作出（2015）儋刑初字第321号刑事判决。原审被告人何某才、周某福、何某瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何某才、周某福、何某瑞及原审被告人谢某位，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年12月23日，被告人何某才、周某福、何某瑞与陈某侬（在逃，另案处理）经商量后，每人出资人民币30000元开设赌场，利用“捕鱼机”进行聚众赌博。2014年12月25日，何某才、周某福、何某瑞等人以每月租金人民币3000元向被告人谢某位租用儋州市那大镇某某某商务宾馆一楼的一房间开设赌场，已支付4个月的租金共计人民币12000元给谢某位。赌场于2014年12月25日开业，设有二台“捕鱼机”吸引赌客赌博，何某才在赌场里负责赌场的日常管理、放哨等工作，周某福、何某瑞在赌场里负责看场工作。
2015年1月22日晚，儋州市公安局查处该赌场，当场将何某才、周某福、何某瑞等人抓获，现场扣押“捕鱼机”二台及赌资人民币2600元。该赌场开设共有28天，开赌期间，赌场每日参赌人员约20人，累计参赌人数约560人。2015年2月9日，经民警传唤，谢某位到公安机关接受调查。扣押的“捕鱼机”主机二台，已随案移送至本院。庭审后，被告人谢某位退回违法所得人民币12000元至本院代管。
原判认定上述事实的证据有：
1.常住人口查询。证实被告人何某才于1981年9月13日出生、被告人周某福于1973年6月4日出生、被告人何某瑞于1984年7月28日出生、被告人谢某位于1979年8月5日出生，案发时均已具备完全刑事责任能力。
2.抓获经过。证实2015年1月22日晚，儋州市公安局治安警察支队查处儋州市那大镇某某某商务宾馆一楼的一赌场时，当场将被告人何某才、周某福、何某瑞等人抓获，后于2015年2月9日将被告人谢某位传唤至该支队接受调查。
3.扣押物品清单、海南省非税收入一般缴款书、关于捕鱼机赌场赌博机种销毁说明。证实破案后，公安机关依法从现场将涉案的赌资人民币2600元、赌具“捕鱼机”二台予以扣押在案，并已将赌资上缴财政及将“捕鱼机”主板拆除后销毁。
4.赌博机种电脑板、扫描基座认定书。证实送检的电脑板有赌博功能和能够正常使用。
5.营业执照、铺面租赁合同。证实儋州那大某某某商务宾馆的经营者为谢某位，何某瑞以其名义向谢某位承租该商务宾馆一楼铺面，租金每月人民币3000元。
6.行政处罚决定书。证实破案后，公安机关依法将赌场工作人员曾某英处以行政拘留。
7.证人曾某英的证言及辨认笔录。证实其系赌场的工作人员，于2015年1月14日开始到该赌场上班，赌场是用二台“捕鱼机”进行赌博，每天大概有20多人来赌博，其负责收取赌资及为赌客上下分，赌场的老板有陈某侬、何某才、周某福等人，2015年1月22日晚，赌场被公安机关查处。经其辨认，陈某侬、何某才、周某福是赌场的老板之一。
8.证人何某运、何某汉的证言及辨认笔录。证实2015年1月22日22时许，何某运、何某汉到那大镇某某某商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场找朋友时，赌场被公安机关查获。经何某运辨认，何某才是赌场的老板之一。
9.证人杨某忠、林某平的证言及辨认笔录。证实2015年1月22日22时许，杨某忠、林某平在那大镇某某某商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场赌博时，被公安机关查获。经林某平辨认，何某才是赌场的老板之一。
10.证人赵某才的证言。证实2015年1月22日21时许，其到那大镇某某某商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场看他人赌博时，被公安机关查获，当天至少有10多人在参与赌博。
11.被告人何某才在公安侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容为：2014年12月23日，其与周某福、陈某侬、何某瑞经商量后，每人出资人民币30000元（其出资29000元，差1000元）开设“捕鱼机”赌场，由周某福以每月人民币3000元的租金向那大镇某某某宾馆的老板承租该宾馆一楼处作为赌场的场地，他们购回二台“捕鱼机”后，招聘三名女性工作人员负责收银及兑换赌资、登记帐本等工作，赌场于2014年12月25日开张营业，平均每天最少有18至20名赌客，其在赌场负责放哨、看门和看车工作，2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。经其辨认，曾某英是赌场的服务员，周某福、何某瑞、陈某侬是赌场的老板之一。
12.被告人周某福在公安侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容为：2014年12月23日，其和何某才、何某瑞、陈某侬经商量后，每人出资人民币30000元（何某才出资29000元，差1000元）开设“捕鱼机”赌场，其负责与那大镇某某某宾馆老板谢某位租用该宾馆一楼作为赌场场地，何某瑞负责与谢某位签订租赁合同，每月租金人民币3000元，其已将4个月租金共计人民币12000元交给谢某位，他们购回二台“捕鱼机”后，招聘曾某英等三名女性工作人员负责收银及兑换赌资等工作，赌场于2014年12月25日开张营业，平均每天最少有10多至20名赌客，2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。经其辨认，何某瑞、何某才、陈某侬是赌场老板之一，谢某位是将那大镇某某某宾馆一楼出租给他们开设赌场的老板，曾某英是赌场的服务员。
13.被告人何某瑞在公安侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容为：其与何某才、周某福、陈某侬每人出资人民币30000元开设“捕鱼机”赌场，由周某福与那大镇某某某老板谢某位商谈好，租用该宾馆一楼作为赌场场地，每月租金人民币3000元，由其与谢某位签订租赁合同，他们已付4个月租金共计人民币12000元给谢某位，赌场于2014年12月25日开张营业，每天约有10多名赌客，其在赌场负责看场，2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。经其辨认，何某才、陈某侬、周某福是赌场老板之一，谢某位是将那大镇某某某宾馆一楼出租给他们开设赌场的老板。
14.被告人谢某位在公安侦查阶段的供述。主要内容为：2014年12月某日，周某福与其商谈租其经营的那大镇某某某商务宾馆一楼事宜，每月租金为人民币3000元，租期一年，先交付四个月租金，其同意后，周某福和何某瑞与其联系并签订合同，其收到四个月租金共计人民币12000元，在合同签订前几天，周某福等人已使用房子。
15.现场勘查笔录，现场及涉案物品照片。证实现场位于儋州市那大镇某某某商务宾馆一楼处，以及现场的概况和查获的赌具“捕鱼机”。
此外，亦有被告人谢某位退回违法所得人民币12000元的代管款票据相佐证。
原判认为，被告人何某才、周某福、何某瑞无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博；被告人谢某位明知他人开设赌场而提供场所，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。被告人何某才、周某福、何某瑞利用赌博机开设赌场，被告人谢某位提供场所，参赌人数累计约560人，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。在共同犯罪中，何某才、周某福、何某瑞起主要作用，是主犯。被告人谢某位起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。鉴于被告人何某才、周某福、何某瑞到案后能供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人谢某位当庭认罪，且能在庭审后退回违法所得人民币12000元，亦可从轻处罚。综合被告人谢某位具有悔罪表现等情节，不予关押没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。随案移送的“捕鱼机”主机二台以及被告人谢某位退回的违法所得人民币12000元，依法均应予没收。根据被告人何某才、周某福、何某瑞、谢某位的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人何某才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；二、被告人周某福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人何某瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；四、被告人谢某位犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元；五、随案移送的“捕鱼机”主机二台以及被告人谢某位退回的违法所得人民币12000元，予以没收。
上诉人何某才、周某福、何某瑞提出上诉称：一审法院认定开赌期间，赌场每日参赌人员约20人，参赌人数累计约560人的事实不清，证据不足。公安机关查处赌场当天，仅有2人参与赌博，赵某才证明当天至少有十几人参与赌博与事实不符。查获赌场当天的情况说明，无论是赌资、赌具、参赌人员数量均没有达到情节严重的程度，请二审法院对其判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。
经审理查明，原判认定上诉人何某才、周某福、何某瑞等人开设赌场，原审被告人谢某位为其提供赌博场所。该赌场开设共有28天，开赌期间，赌场每日参赌人员约20人的事实清楚，有证人曾某英等人的证言、上诉人何某才、周某福、何某瑞在侦查阶段的供述等证据相互印证，证据确实充分，且以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人何某才、周某福、何某瑞的上诉理由，经查，证人曾某英、赵某才的证言、上诉人何某才、周某福、何某瑞在侦查阶段的供述等证据可证实，上诉人何某才、周某福、何某瑞等人所开设赌场的累计参赌人数已达到刑法规定的情节严重的程度，足以认定。此外，原判依据各原审被告人在共同犯罪中的地位和作用合理区分了本案主从犯，并已对上诉人何某才、周某福、何某瑞的坦白情节作出认定，据此对上诉人何某才、周某福、何某瑞判处有期徒刑三年，并无不当。故上诉人何某才、周某福、何某瑞的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人何某才、周某福、何某瑞以营利为目的，开设经营赌场，原审被告人谢某位明知何某才、周某福、何某瑞开设赌场而为其提供赌博场所，上诉人何某才、周某福、何某瑞及原审被告人谢某位的行为均已构成开设赌场罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人何某才、周某福、何某瑞的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ： 黄 灿
审判员 ：陈涌新
审判员 ： 符 波
二〇一五年十二月十日
书记员 李 丙 稳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。