福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第275号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张林红，女，1990年9月15日出生于贵州省思南县，土家族，初中文化，务工。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2011年3月1日被取保候审，2013年9月11日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
指定辩护人林清兵、蔡织凡，福建泉南律师事务所律师、实习律师。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人张林红犯拐卖儿童罪一案，于2014年1月7日作出（2014）丰刑初字第52号刑事判决。原审被告人张林红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员王妍出庭履行职务。上诉人张林红及其辩护人林清兵、蔡织凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年11月12日，被告人张林红伙同刘井德（已判刑）等人将其与刘年仅八个月的非婚生子刘某卖给他人。原判认定上述事实的证据有证人证言、同案人供述、辨认笔录、出生医学证明、协议书、被告人供述等。原判认为，被告人张林红的行为构成拐卖儿童罪。据此，以拐卖儿童罪判处被告人张林红有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；追缴被告人张林红的违法所得人民币4000元，上缴国库。
上诉人张林红诉称，其没有与赵某丙、“小杨”、“老鼠”等人合谋，不存在拐卖儿童的问题；其犯罪情节较轻，应认定为从犯；其在取保候审期间并没有逃跑，应认定具有自首情节；原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出，在共同犯罪中，上诉人张林红仅起次要作用，系从犯；案发后主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节；原判量刑偏重，请求对其大幅度减轻处罚。
泉州市人民检察院提出，在共同犯罪中，上诉人张林红起次要作用，系从犯；其取保候审期间擅自离开，依法不能认定具有自首情节；归案后能够坦白交代，认罪态度较好，建议对其减轻处罚。
经审理查明，2010年3月11日，上诉人张林红与刘井德（已判刑）未婚生育一子刘某。同年5月，上诉人张林红再次怀孕并失去工作，刘井德遂让“小杨”、“老鼠”（均另案处理）帮忙寻找买家，欲将被害人刘瑞某，并多次劝说上诉人张林红同意此事。后经赵某丙（已判刑）与“小杨”、“老鼠”联系，介绍了买主赵某甲、许某甲夫妇。同年11月12日，上诉人张林红及刘井德带着被害人刘某与赵某丙、“小杨”、“老鼠”到泉州市丰泽区东海街道滨南路新美佳餐馆，将被害人刘某以30000元（人民币，下同）的价格卖给赵某甲、许某甲夫妇，并签订相关协议书。双方带着被害人刘某到泉州市儿童医院做检查确认后，赵某甲、许某甲夫妇支付42000元给赵某丙、“小杨”、“老鼠”。“老鼠”交给刘井德24000元，余款作为介绍费由赵某丙、“小杨”、“老鼠”分配。刘井德从分得的款项中取出10000元交与上诉人张林红，过后又从上诉人张林红处拿走6000元，上述赃款均已被二人挥霍。同年12月，上诉人张林红到广东省东莞市投奔其父张某，并告知其子刘某已被刘井德所卖。2011年2月26日上午，张某在东莞市黄江镇碰到刘井德，要求刘井德到公安机关说清楚其贩卖儿子之事，二人一同前往东莞市公安局黄江派出所。当天下午，上诉人张林红主动向该派出所投案。取保候审期间，公安机关未能联系到上诉人张林红。
认定上述事实的证据有：
1、证人张某的证言，证实其女儿张林红与刘井德未婚生育一子刘某。2010年12月张林红到东莞后，告知其外孙刘某被刘井德卖掉。2011年2月26日，其在街上遇到刘井德，让他跟其到黄江派出所把卖掉刘某的事情说清楚。报案后因为张林红又怀孕了，其也无力照顾刘某，就同意把刘某留在买主赵某甲夫妇家里继续抚养的事实。
2、证人赵某甲的证言，证实2010年11月12日，其与妻子许某甲经赵某丙介绍，在泉州市区向刘井德、张林红买到一个婴儿。该婴儿有出生证明，亲生父母就是刘井德、张林红。双方签订协议，并带婴儿到泉州市儿童医院进行检查确认无误后，其妻及岳父拿给介绍人4.2万元，让他们把钱交给那对夫妇的事实。
3、证人许某甲的证言，证实其婚后未能生育，2010年11月12日，经赵某丙介绍，其与丈夫赵某甲在泉州市区向刘井德、张林红买到一个婴儿。该婴儿有出生证明，亲生父母就是刘井德、张林红。双方签订协议，并带婴儿到泉州市儿童医院进行检查确认无误后，其拿给介绍人4.2万元，让他们把钱交给那对夫妇的事实。
4、证人赵某乙的证言，证实2010年11月12日，经赵某丙介绍，其带儿子赵某甲夫妇到泉州市区向刘井德、张林红买到一个婴儿，该婴儿有出生证明，亲生父母就是刘井德、张林红。双方签订协议，并带婴儿到泉州市儿童医院进行检查确认无误后，其儿媳许某甲拿给介绍人4.2万元，让他们把钱交给那对夫妇的事实。
5、证人许某乙的证言，证实其系赵某甲的姑父，2010年11月12日，其与赵某甲夫妇等人到泉州市区向刘井德、张林红买到一个婴儿，该婴儿有出生证明，亲生父母就是刘井德、张林红。其帮忙观察该婴儿长相是否端正，还草拟协议书让双方签订，并带该婴儿到泉州市儿童医院进行检查的事实。
6、同案人刘井德的供述，供称其与张林红未婚生育一子刘某后，因张林红再次怀孕且两人都没有工作，其决定把刘瑞某，让“小杨”帮忙联系买家。刚开始张林红并不同意，后来其不断给她做思想工作，讲了差不多一个月她才同意。“小杨”与“老鼠”及一名泉州人一起联系买主。2010年11月12日，其与张林红以3万元的价格把刘某卖给赵某甲夫妇。中间人拿给其24000元，说他们拿走6000元介绍费。其拿给张林红1万元，过后又向张林红拿走5000余元。后来，其到东莞黄江，靠张林红给的钱生活。2011年2月26日，其看到张林红在网上给其留言，说她父亲张某让其过去把卖小孩的事情说清楚。其来到她租住处，张某带其到黄江派出所的事实。
7、辨认笔录及照片，证实证人许某甲、赵某甲分别对同案人刘井德的照片进行辨认，证人赵某乙、许某甲、赵某甲、许某乙分别对同案人赵某丙的照片进行辨认，同案人刘井德对作案现场进行辨认等事实。
8、出生医学证明，证实被害人刘某2010年3月11日出生，系上诉人张林红、同案人刘井德之子的事实。
9、协议书，证实2010年11月12日，上诉人张林红、同案人刘井德与赵某甲夫妇签订送养被害人刘某协议书的事实。
10、诊断证明书，证实截至2011年2月27日，上诉人张林红怀孕34周的事实。
11、保证书，证实证人赵某甲、许某甲书面保证精心照料被害人刘某的事实。
12、个人声明，证实公安机关解救被害人刘某后，上诉人张林红、证人张某均表示无力抚养，同意把刘某寄养赵某甲家的事实。
13、工作说明，证实本案的侦破及抓获上诉人张林红及同案人刘井德、赵某丙的事实。
14、刑事判决书，证实同案人刘井德、赵某丙因本案被判处刑罚的事实。
15、户籍材料，证实上诉人张林红的出生时间等基本身份情况。
16、上诉人张林红的供述，供称2010年3月12日，其与刘井德未婚生育一子取名刘某。2010年10月中旬，刘井德丢掉工作，其再次怀孕且带着小孩也没工作，生活十分困难。刘井德提出卖掉刘某，刚开始其不同意，经刘井德多次劝说，后来其也默认了。2010年11月12日，其与刘井德通过中间人把刘某卖给赵某甲夫妇，卖得3万元。刘井德拿给其1万元，其余的钱他与中间人分掉。其花掉约4000元，其余的也被刘井德拿走花掉。后来其到广东东莞投靠父亲张某，告知刘某被刘井德卖掉，张某让其把刘井德叫过来，其照办了。2011年2月26日，刘井德来到她们租房后，张某拉住他到黄江派出所报案，随后其也来到该派出所。因为刘井德被抓走了，其又怀孕在身无力抚养，便同意把刘某寄养在赵某甲夫妇家里。取保候审期间，其独自跑到其表哥那里，其保证人张某不清楚其去向，当时留的也是张某的电话，公安机关就难以通知到其，直到其再次被抓获才知道案件并未了结的事实。
上述证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张林红是否参与合谋的问题。经查，上诉人张林红刚开始虽不同意出卖亲生儿子，但经同案人刘井德一再做工作即已同意并参与贩卖被害人，故上诉人张林红提出其未参与合谋，不存在拐卖儿童等上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张林红是否具有自首情节的问题。经查，上诉人张林红取保候审期间擅自离开，不再接受司法机关依法控制、审查及裁判，不具有自首情节，上诉人张林红及其辩护人关于此节的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张林红以出卖为目的，伙同他人贩卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪。同案人刘井德提议并为主实施贩卖亲生儿子活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张林红受指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人张林红归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定悔罪表现，予以从轻处罚。根据本案犯罪事实，并结合上诉人张林红在共同犯罪中的作用、地位及归案后的认罪态度、悔罪表现等情节，可对上诉人张林红宣告缓刑。原判定罪准确，审判程序合法。但未认定上诉人张林红系从犯，导致量刑偏重，应予纠正。上诉人张林红及其辩护人请求改判较轻刑罚的部分意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2014）丰刑初字第52号刑事判决中第二项的判决。
二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2014）丰刑初字第52号刑事判决的第一项中对上诉人张林红的量刑部分。
三、上诉人张林红犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 黄 霖