广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二终字第91号
上诉人（一审原告）：陆石心。
委托代理人：张永萍，广西盛力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西恒都输变电工程有限公司。住所地广西壮族自治区南宁市江南区星光大道****号。
法定代表人：陈刚，该公司董事长。
委托代理人：刘凯中，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：黄珊珊，广西广合律师事务所实习律师。
一审第三人：广西南宁拓能劳务有限责任公司。住所地广西壮族自治区南宁市江南区星光大道****号。
法定代表人：陈涛，该公司董事长。
委托代理人：刘凯中，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：黄珊珊，广西广合律师事务所实习律师。
上诉人陆石心因与被上诉人广西恒都输变电工程有限公司（以下简称恒都公司）、一审第三人广西南宁拓能劳务有限公司（以下简称拓能公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合民二初第36号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。经批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月4日，被告广西恒都输变电工程有限公司与第三人广西南宁拓能劳务有限责任公司签订《安全生产管理协议》和《施工服务承诺书》，约定由第三人负责被告北海冲口～合浦牵引站Ⅰ、Ⅱ220KV线路工程项目的劳务分包和工程建设的安全责任。2013年5月7日，原告经他人介绍到上述北海冲口～合浦牵引站Ⅰ、Ⅱ220KV线路工程施工队工作。同月l7日，原告在浇筑高压输电线路铁塔基座混凝土时突然晕倒，被送至合浦县人民医院急救，后转北海市人民医院和广西壮族自治区人民医院救治。2013年8月8日，原告与第三人签《陆石心中暑治疗好转后赔偿协议》，并向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲调字（2013）第11号《仲裁调解书》，确认原告与第三人达成的如下调解协议：1、原告与第三人解除事实劳动关系；2、第三人一次性支付原告伤残补助金、赔偿金、工资等共27000元；3、以上款项当场现金支付；4、以上款项付清后，原告不得以任何理由要求第三人支付任何费用。同日，原告出具《收条》，载明收到第三人支付给其的一次性赔偿金27000元。2014年5月8日，原告向北海市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，北海市人力资源和社会保障局通知原告补正与用人单位存在劳动关系的证明材料等。2014年10月24日，原告向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告存在劳动关系。2014年12月ll日，合浦县劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲字（2014）第72号《仲裁裁决书》，裁决对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，于2015年1月20日向一审法院起诉，请求确认原告与被告广西恒都输变电工程有限公司的劳动关系。
一审另查明，2014年11月25日，原告向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会终止都劳人仲调字（2013）第11号《仲裁调解书》的执行，对该案重新处理。都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会以上述《仲裁调解书》已生效并已当即履行，原告重新提出仲裁申请已超过法律规定的申请仲裁时效为由，决定不予受理。第三人广西南宁拓能劳务有限责任公司于2003年12月10日在南宁市江南区工商行政管理局登记成立，经营范围为劳务派遣业务（有效期至2016年l2月22日）；建筑劳务分包；车辆租赁、建筑机械设备租赁。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、原告陆石心于2014年10月24日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会对被告申请仲裁是否超过仲裁时效；二、原告陆石心与被告广西恒都输变电工程有限公司是否存在劳动关系。
一审法院认为，关于第一个争议焦点即原告陆石心于2014年10月24日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会对被告申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。原告虽于2013年5月17日受伤，于同年8月8日向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会在当日作出《仲裁调解书》，但原告向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁是以第三人为被申请人提起的仲裁申请，而不是向被告提出主张，被告也没能提供证据证明原告于2013年10月24日前向其主张过权利，故原告在上述期间无法知道其权利被侵害。因此，原告于2014年lO月24日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会对被告申请仲裁没有超过仲裁时效。
关于本案的第二个争议焦点即原告陆石心与被告广西恒都输变电工程有限公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，判断双方是否存在劳动关系应当以是否实际用工为标准。被告与第三人于2012年1月4日签订《安全生产管理协议》和《施工服务承诺书》后，将被告北海冲口～合浦牵引站I、Ⅱ220KV线路工程项目的劳务分包和工程建设的安全责任发包给第三人。第三人的经营范围为劳务派遣业务；建筑劳务分包；车辆租赁、建筑机械设备租赁，具有独立的用工主体资格。原告于2013年5月7日经他人介绍到上述北海冲口～合浦牵引站I、Ⅱ220KV线路工程施工队工作，于2013年5月17日于上述地点因在浇筑高压输电线路铁塔基座混凝土时突然晕倒受伤，为此于同年8月8日以第三人为被申请人向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并在当日由都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁调解书》。同日原告与第三人签订的《陆石心中暑治疗好转后赔偿协议》也载明原告系第三人员工，且原告在同日出具《收条》收到第三人支付给其的赔偿款。因此，原告是与第三人构成劳动关系，原告的工作不是由被告安排管理，被告并未对原告进行实际用工。原告请求确认其与被告存在劳动关系，但未能举证证明其主张。原告与第三人的劳动关系已在都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁调解时。双方达成调解协议解除。现原告以同样的工作时间、工作内容、工作地点，请求确认与被告存在劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告陆石心与被告广西恒都输变电工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告陆石心负担（已交）。
上诉人陆石心不服一审判决，上诉称：一、本案不存在被上诉人与第三人劳务分包合同关系的事实。（一）在本案中，被上诉人未能提供被上诉人与第三人的劳务分包合同。（二）没有被上诉人与第三人存在劳务分包关系的证据。被上诉人和第三人没有向法庭提供有关劳务分包工程造价、工程验收、工程结算等相关证据。（三）《安全生产管理协议》、《施工服务承诺书》不能证明被上诉人与第三人存在劳务分包合同关系。其一，《安全生产管理协议》、《施工服务承诺书》无论是名称还是内容或形式都不是劳务分包合同。其二，承诺书是单方的法律行为，不是合同。其三，《安全生产管理协议》第七条第1项“本协议中不可抗力的定义与承包合同中的定义相同”。由此可见，被上诉人向法庭提供的《安全生产管理协议》不是承包合同，即不是劳务分包合同。二、本案不存在上诉人与第三人劳动关系的事实。上诉人与第三人不存在劳动关系。其一，上诉人与第三人没有劳动合同。其二，第三人与上诉人不存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的隶属关系。其三，没有第三人与上诉人存在劳动关系的相关凭证，如：工资支付凭证或记录（职工工资发放名册），缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，上述凭证由用人单位负举证责任。三、原审法院认定赔偿协议、收条、授权委托书、声明、辞职申请、仲裁调解书具有真实性、合法性、关联性是错误的。（一）《陆石心中暑治疗好转后赔偿协议》、《收条》、《授权委托书》、《声明》、《辞职申请》全部是第三人制作好，最后由神智不清且无亲属在场的上诉人签字画押，违背调解自愿性原则。原审法院在上诉人与第三人之间没有劳动合同，没有事实劳动关系的相关证据的情况下，以《陆石心中暑治疗好转后赔偿协议》，上诉人己自认是第三人公司员工为由，认定上诉人与第三人构成劳动关系。根据相关法律规定，调解中当事人的自认不能作为案件判决的依据。（二）《仲裁调解书》严重违法，不具有证据的“三性”，不能作为定案证据。其一，程序违法。l、上诉人的住所地是隆林县，第三人住所地在南宁市，劳动合同履行地在北海市合浦县，都安瑶族自治县劳动争议仲裁委对本案没有管辖权。2仲裁申请是工伤后续赔偿，仲裁调解却解除了上诉人的劳动关系，超出了仲裁申请的范围。3、都安县劳动仲裁委一天内完成立案审查、开庭调解、送达文书等所有法律程序。“受理仲裁申请之日起四十五天内结束”的劳动争议案件，都安县劳动仲裁委在不到一天的时间全部完成，案件没有客观、公正审理，是为本案第三人取得《仲裁调解书》走过场。其二，侵害上诉人的合法权益。l、都安县劳动仲裁委明知上诉人刚从医院治疗出院，下一步申请工伤认定，上诉人与用工单位必须要有劳动关系。但《仲裁调解书》却解除了上诉人的劳动关系，从而剥夺了上诉人应享有的工伤保险待遇。2、都安县劳动仲裁委明知广西区2013年十级伤残补助金达4.2万余元，上诉人工伤医疗费30余万元，伤残等级绝不会低于十级，而《仲裁调解书》只给付2.7万元，严重侵害上诉人的合法权益。其三，造成严重后果和极坏的社会影响。现在上诉人不仅丧失全部劳动能力，而且生活不能自理。上诉人由于无劳动关系不能申请工伤认定，工伤等级由于无工伤认定而不能申请鉴定，工伤保险待遇享受不到，合法权益被剥夺，这一切都源于违法仲裁调解。仲裁调解不仅对上诉人造成严重后果，而且在民众中造成极坏影响。原审法院认定《仲裁调解书》具有真实性、合法性、关联性，没有事实和法律依据，有损司法公正。综上所述，请求二审法院撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合民二初字第36号民事判决书，依法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人恒都公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人拓能公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人对一审法院认定的“被告广西恒都输变电工程有限公司与第三人广西南宁拓能劳务有限责任公司签订《安全生产管理协议》和《施工服务承诺书》，约定由第三人负责被告北海冲口～合浦牵引站Ⅰ、Ⅱ220KV线路工程项目的劳务分包和工程建设的安全责任”有异议，认为从《安全生产管理协议》第7条的内容可以看出《安全生产管理协议》并非劳务分包合同，恒都公司与拓能公司之间不存在劳务分包的事实。
被上诉人恒都公司及一审第三人拓能公司对一审认定的事实均无异议。
本院认为，被上诉人恒都公司及一审第三人拓能公司签订的《安全生产管理协议》和《施工服务承诺书》中确实载明了由拓能公司负责恒都公司北海冲口～合浦牵引站Ⅰ、Ⅱ220KV线路工程项目的劳务分包和工程建设的安全责任的内容，一审法院对该事实的认定并无不当，上诉人的异议没有事实依据。另外，恒都公司、拓能公司之间是否存在劳务分包关系与陆石心、恒都公司之间是否有劳动关系并无关联。故对上诉人陆石心提出的上述异议本院不予采信。
二审期间，上诉人陆石心向本院提供了北海市人民医院出具的《北海市人民医院住院收据证明》1张及广西壮族自治区人民医院出具的住院收费收据2张，用以证实1、上诉人在北海市人民医院、广西区人民医院住院、留观88天，医疗费245987.75元（未含合浦县人民医院医疗费）的事实。2、上诉人收到严重的工伤伤害的事实。
被上诉人恒都公司及一审第三人拓能公司经质证认为上诉人的上述证据的真实性没有异议，上诉人受伤的事情被上诉人及第三人都知晓，医疗费都是第三人支付的。
本院认为，上诉人陆石心二审提供的证据虽然显示了其在北海市人民医院、广西区人民医院治疗的费用，但并不能证实其受的是工伤，亦不能证实其与被上诉人恒都公司及一审第三人拓能公司之间存在劳动关系，故对上诉人二审提供的证据本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于陆石心与恒都公司之间是否存在劳动关系的问题。一、陆石心主张其与恒都公司之间具有劳动关系的证据主要是其一审时提供的证人黄某、李某、陆石林的证言以及医院的出、入院记录、诊断证明书以及工伤认定申请书等。其中，证人黄某、李某的证言虽然经过公证手续，但证人黄某、李某未出庭作证；证人陆石林虽出庭作证，但其为陆石心之弟，与其他两位证人一样是陆石心所在工地的工友及老乡，故三位证人与陆石心有一定的利害关系，其证人证言不能单独作为定案依据；医院的出、入院记录、诊断证明书亦不能证明陆石心与恒都公司间具有劳动关系；工伤认定申请书是陆石心单方向社保局出具的，并未获得相关权力部门的认可。故本院认为陆石心用以证明其与恒都公司之间具有劳动关系的证据不足。二、根据一审查明的事实，陆石心于2013年8月8日就其与拓能公司之间因在工地做工受伤所产生的补助金、赔偿金工资等向都安瑶族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，都安瑶族自治县劳动争议仲裁委员会出具了《仲裁调解书》，该《仲裁调解书》载明陆石心与拓能公司解除事实劳动关系、拓能公司向陆石心支付伤残补助金、赔偿金、工资等27000元。陆石心收取了拓能公司支付的27000元赔偿款并出具《收条》。陆石心虽然主张其出具的《收条》及向都安瑶族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁是在其神智不清的情形下所为，但未提交证据予以证实；陆石心虽然主张《仲裁调解书》违法，但鉴于目前并无有权机关撤销该《仲裁调解书》，一审法院以已经发生法律效力并履行完毕的《仲裁调解书》中所述事实认定陆石心与拓能公司存在事实劳动关系，则在同一时段不可能再与另一公司存在劳动关系来驳回陆石心的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当，本院予以维持。上诉人陆石心的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人陆石心已预交），由上诉人陆石心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅新
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 琼