北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00353号
上诉人（原审原告、反诉被告）吉斯五金（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖南一街8号。
法定代表人马可·兰博蒂尼，董事长。
委托代理人张晶，女，1987年10月21日出生，吉斯五金（北京）有限公司人事经理。
委托代理人张雅峰，北京市莱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵杰云，女，1975年7月19日出生。
上诉人吉斯五金（北京）有限公司（以下简称吉斯五金公司）因与被上诉人赵杰云劳动合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第05590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官霍思宇、李冉组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉斯五金公司在一审中起诉称：一、赵杰云于2008年10月16日入职吉斯五金公司，双方最后一份劳动合同于2013年10月25日签订，为无固定期限合同，约定赵杰云担任质检部门经理，月工资9000元；合同约定吉斯五金公司可根据公司生产经营状况、赵杰云表现、工作能力、工作业绩，调整赵杰云级别、岗位、工作地点、工资情况。二、赵杰云在合同期内，屡次出现工作错误，造成严重的漏检，并且在其上级领导提出质询时，赵杰云不能给出合理解释和承担相应的责任的态度，以至于类似的质量失控情况在赵杰云环节多次发生。与此同时，赵杰云作为质检部门经理不按期提交质检报告，表明了赵杰云未能正确履行部门管理职责，不胜任质检经理工作。据此，吉斯五金公司依据合同和相关的岗位工作要求，决定于2014年5月9日起调整赵杰云的岗位，由质检经理调整为质检员，工资相应调整。三、赵杰云于2014年4月28日因早退受到警告1次；又因旷工受到警告3次。根据公司规章制度，员工一个月内累计书面警告2次，或全年累计书面警告3次，为严重违反公司制度，公司有权予以辞退。据此，吉斯五金公司经通知工会，决定解除与赵杰云的劳动合同，并于2014年5月14日向赵杰云送达了《解除劳动合同通知书》。四、赵杰云于2014年5月提起劳动仲裁，赵杰云在申请书中只字不提公司调整其工作岗位的原因和与其解除劳动关系的原因，顽固坚持其随意违反公司制度而拒不认错的恶劣态度。同时，赵杰云突然宣称自己已于5月份怀孕，企图混淆视听博得同情、误导仲裁。时至吉斯五金公司拿到仲裁立案通知之日并无任何人告知吉斯五金公司说赵杰云已怀孕，更没有看到赵杰云提交过相关医检证明。因此，赵杰云在此时提出如此一个理由进而指责吉斯五金公司对其违纪行为做出的合法处理是毫无道理的，二者没有因果关系。五、怀柔区劳动人事仲裁委员会于2014年7月29日作出京怀劳人仲字（2014）第763号裁决，该裁决虽然认定了赵杰云的行为有违合同和公司规章制度，但却在没有任何法律依据的情况下不支持公司合法的调岗决定，又莫名其妙以赵杰云已经实际怀孕的同情之心主观认为公司依据规章制度认定的赵杰云旷工作法欠妥。吉斯五金公司不服裁决，现依法提起诉讼，请求确认吉斯五金公司对赵杰云作出的《调整工作岗位通知书》、《解除劳动合同通知书》合法有效。
赵杰云在一审中答辩称：不同意吉斯五金公司的诉讼请求。第一，赵杰云于2008年10月16日入职吉斯五金公司处任职质检部经理一职，赵杰云在职期间一直尽职尽责，在对赵杰云多年工作业绩认可的情况下，吉斯五金公司于2013年10月25日同意与赵杰云签订了无固定期限劳动合同。合同虽然约定“甲方可根据甲方公司的生产状况、乙方表现、工作能力、工作业绩，调整乙方级别、岗位、工作地点、工资情况”，但是员工手册第28条同时约定“公司根据销售情况、生产安排或者人事需要调动员工的工作岗位或者工作地点时，需与员工商讨后签订《劳动合同变更协议书》”。因此吉斯五金公司于2014年5月8日未经商讨擅自作出《调整工作岗位通知书》是不符合程序的，亦不符合我国法律的相关规定。因此赵杰云不同意该调岗通知书，于2014年5月12日和13日找吉斯五金公司协商未果。吉斯五金公司称赵杰云5月12日和13日无故旷工与事实不符。第二，赵杰云于2014年3月24日与人事部张晶在公司平台聊天就谈及了自己将要怀孕的事情，随后赵杰云于2014年4月14日又按照我国政策规定申领了生育服务证。赵杰云于2014年4月30日到昌平区妇幼保健院进行了孕检发现怀孕，医生建议定期检查。赵杰云于2014年5月6日发邮件向公司请假，5月7日去医院确认上周检查结果，并于5月7日医生开具了假条。根据我国《女职工劳动保护特别规定》第6条之规定，女职工有权进行产检，且产检的时间要计入劳动时间。因此吉斯五金公司称赵杰云20**年5月7日请假未经批准属于旷工不符合法律规定且与事实不符。第三，吉斯五金公司对日常产品实行的是抽检制度，抽检按照国家标准要达到一定的质量稳定水平才可以抽检的，吉斯五金公司实施抽检制度本身就有很大的风险。赵杰云任质检经理，岗位职责说明书里规定接收处理所有质量投诉，所以所有关于投诉的邮件都是赵杰云来处理的，吉斯五金公司现在却将公司所有的投诉都归责到赵杰云一人身上，以此达到说明赵杰云不胜任工作并间接调岗逼迫赵杰云辞职的目的。关于更新报表，每月要求更新一次是意大利方面新增加的工作内容。吉斯五金公司提交的工作往来邮件只能说明赵杰云在工作中履行接收处理质量投诉的岗位职责，并不能说明赵杰云不胜任工作。综上，赵杰云于2014年5月7日检查确认怀孕后，吉斯五金公司擅自于2014年5月8日作出调岗降薪通知，以及5月14日违法作出的《解除劳动合同通知书》严重侵害了赵杰云作为怀孕女职工的合法权益。请求法院驳回吉斯五金公司的诉讼请求，并提出反诉要求：1.依法撤销2014年5月14日的《解除劳动合同通知书》及2014年5月8日的《调整工作岗位通知书》，恢复吉斯五金公司与赵杰云之间的劳动关系，双方继续按照2013年10月16日签订的无固定期限劳动合同履行。2.本案所有诉讼费由赵杰云负担。
一审法院经审理查明，赵杰云于2008年10月16日入职吉斯五金公司，双方于2013年10月25日签订了无固定期限劳动合同，约定赵杰云的岗位是质检部门经理，工作地点在北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖南一街8号。劳动合同书第二条约定“甲方可根据甲方公司生产经营状况、乙方表现、工作能力、工作业绩，调整乙方级别、岗位、工作地点、工资情况，乙方同意服从甲方此项规定。”劳动合同第二十三条约定“本合同的附件与合同正文内容同具约束力，甲乙双方均应遵守执行。具体附件如下：（一）承诺书；（二）《员工手册》和经不时修订的《员工手册》……”2014年5月8日，吉斯五金公司向赵杰云发出《调整工作岗位通知书》，将赵杰云调整至质检员岗位，工资水平调整为3500元／月，原岗位相应的日常费用报销取消，并通知赵杰云于2014年5月9日到新岗位报到上班。赵杰云对调整岗位通知书有异议。2014年5月14日，吉斯五金公司以赵杰云存在早退、旷工情形为由向赵杰云发出《解除劳动合同通知书》。2014年5月16日，赵杰云向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）提出仲裁申请，要求撤销《调整工作岗位通知书》及《解除劳动合同通知书》，双方按原劳动合同继续履行。怀柔仲裁委于2014年7月21日作出京怀劳人仲字（2014）第763号裁决书，裁决撤销吉斯五金公司对赵杰云作出的《调整工作岗位通知书》及《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同，但应对岗位变更进行协商，驳回赵杰云的其他仲裁申请。
本案在审理过程中，吉斯五金公司向法庭提交的证据有：1.吉斯五金公司与赵杰云于2013年10月25日签订的《劳动合同书》，证明双方之间存在劳动关系，且约定了企业用工自主权。经质证，赵杰云对证据真实性认可，证明目的不认可，认为劳动合同只能证明双方之间存在劳动关系，不能证明企业能随意解除怀孕的女职工。
2.吉斯五金公司的《员工手册》（赵杰云于2010年12月22日签字）及签收函，签收函内容为“赵杰云于2010年12月22日收到吉斯五金（北京）有限公司2011新版《员工手册》。赵杰云对新版《员工手册》没有异议，同时赵杰云确认此份《员工手册》将取代签订劳动合同时赵杰云所签署的老版《员工手册》，原手册作废。签字：赵杰云日期：2010.12.22”，证明赵杰云知晓公司制度并且同意遵守。经质证，赵杰云对证据真实性无异议，但是指出在《员工手册》第二十八条“调动”中约定，“公司根据销售情况、生产安排或人事需要调动员工的工作岗位或工作地点时，需与员工商讨后签订《劳动合同变更协议书》”，本案中，吉斯五金公司并未与赵杰云签订《劳动合同变更协议书》，而是直接向赵杰云下达了一个通知书。
3.岗位职责及相关邮件，证明赵杰云的岗位职责工作内容，以邮件形式发送，员工认可。经质证，赵杰云对证据真实性不予认可，称上面没有本人签字确认。
4.工作往来邮件及往来邮件涉及人员的岗位说明，证明赵杰云作为公司质检经理，一年来时间存在新旧版本产品管理混乱、新旧图纸及零件管理混乱、严重漏检、报表更新失职、喷涂线质量管理失职、喷涂粉末确认严重失误的情况，一方面给公司造成巨大损失，另一方面也迫使公司出于保护公司利益及信誉的原因对其作出了调整岗位的决定。经质证，赵杰云对证明目的不认可，称工作往来邮件只能说明工作中发现问题、解决问题的过程及处理结果，不能说明赵杰云不能胜任该岗位，而且由于岗位的特点，接收处理质量投诉，所以邮件都是由赵杰云来处理，实际的工作都是由检验员完成的。而且最关键的是吉斯五金公司实行的是抽检制度，抽检按照国家标准要达到一定质量稳定水平才可以实施抽检，否则有很大风险，且该风险应当事前评价，吉斯五金公司在没有做这些工作的情况下直接抽检，出现投诉是正常的，这些不能归责到赵杰云一人身上。对于公司发出解除劳动合同通知后的其他工作人员之间的往来邮件，不认可真实性，因为公司后台可以修改邮件，而且公司没有考核制度，不能以邮件证明赵杰云不称职。对于邮件涉及人员的岗位说明，赵杰云不认可真实性。
5.调整工作岗位通知书，内容为“赵杰云女士：鉴于您不能胜任现在的工作，根据公司与您签订的劳动合同及公司相关规定，现调整您至质检员岗位，从事质检员工作；您的工资水平将依据劳动合同约定或规章制度规定，并按照新岗位要求调整为3500元／月；原岗位相应的日常费用报销取消。请您于2014年5月9日到新岗位报到上班，逾期不到新岗位报到的，公司将按照旷工计算，并按照公司的规章制度进行处理。特此通知，请遵照执行。公司签章：吉斯五金公司2014年5月8日”经质证，赵杰云对真实性无异议，但认为公司没有按照法定程序与其协商，而且赵杰云在2014年5月7日产检，吉斯五金公司在5月8日发出调岗通知书，赵杰云当天收到后回复不同意。
6.过失单、书面警告、刷卡记录，证明赵杰云于2014年4月28日、5月6日、5月12日、5月13日有违纪事实。经质证，赵杰云对该证据不予认可。
7.吉斯五金公司于2014年5月14日作出《解除劳动合同通知书》，内容为“鉴于您1.4月28日早退，书面警告一次；2.5月6日请假未经批准擅自不到岗，旷工，书面警告一次；3.5月12日无故旷工、严重影响工作进度，书面警告一次；4.5月13日无故旷工，书面警告一次。根据本公司员工手册的规定，您已经构成严重违纪，公司决定于2014年5月14日解除您的劳动合同。”并将该通知书以快递方式送达给赵杰云。经质证，赵杰云认可收到解除劳动合同通知书，但认为公司解除劳动合同行为违法。
8.吉斯五金公司委托北京市方圆公证处于2014年7月4日作出的（2014）京方圆内经证字第15076号公证书及翻译公司资质，证明吉斯五金公司对工作往来邮件进行了公证，并委托翻译公司对外文证据进行了翻译。经质证，赵杰云对真实性无异议，对证明目的不予认可，认为只能说明2014年7月4日之后的邮件进行了公证。
赵杰云就其辩称意见及反诉请求提供的证据除了劳动合同书、《调整工作岗位通知书》、《解除劳动合同通知书》，还有：1.昌平区妇幼保健院在2014年4月30日出具的超声检查报告书，证明赵杰云于2014年4月30日发现自己怀孕。经质证，吉斯五金公司对该证据不予认可。2.昌平区妇幼保健院在2014年5月7日出具的诊断证明书，证明赵杰云在2014年5月7日休假产检。经质证，吉斯五金公司称赵杰云未在5月8日提交公司该诊断证明书，公司在接到仲裁申请的时候才知道赵杰云怀孕，不认可该证据的证明目的。3.生育服务证，经质证，吉斯五金公司不认可该证据与本案的关联性。
上述事实，有吉斯五金公司、赵杰云当庭陈述、书证等证据材料在案佐证。
一审法院认为，吉斯五金公司作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内，有权依据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主地决定用工形式、工作岗位、工资报酬等，即享有用工自主权。对劳动者工作岗位的调整作为企业自主经营的手段，体现了用人单位用工自主权。但同时，因工作岗位的调整直接关涉到劳动者的择业权等劳动权利，为防止用人单位滥用用工自主权，其上述权利的行使应以不违背法律、法规的规定以及不损害劳动者的合法权益为前提。赵杰云与吉斯五金公司签订的劳动合同其内容不违反有关法律的规定，是合法有效的，根据劳动合同的约定，《员工手册》作为劳动合同的附件，与劳动合同正文内容具有同等的约束力。关于工作岗位调整，在《员工手册》第二十八条明确约定，公司需与员工商讨后签订《劳动合同变更协议书》，但本案中，吉斯五金公司在未与赵杰云签订书面协议的情况下，直接调整其岗位的作法不符合员工手册第二十八条的约定，一审法院不予支持。吉斯五金公司作出《调整岗位通知书》程序不合法，一审法院予以撤销。在吉斯五金公司提交的2014年5月7日的过失单上载明“赵杰云20**年5月6日请假未经批准而擅自不到岗，记旷工一日”，赵杰云向法庭提供了5月7日的怀孕诊断证明，吉斯五金公司对赵杰云5月7日不到岗行为认定为旷工的作法欠妥。根据法律规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同，故吉斯五金公司向赵杰云送达《解除劳动合同通知书》不符合法律规定，一审法院不予支持，对该《解除劳动合同通知书》予以撤销。根据吉斯五金公司提交的往来邮件证据，赵杰云在近一年的工作中确实存在一定程度的失职行为，而依劳动合同约定，根据员工表现、工作能力、工作业绩对员工岗位进行调整属于企业用工自主权的范畴，现赵杰云要求按照原劳动合同继续履行，一审法院不予支持，双方应协商确定变更岗位。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，判决：一、撤销吉斯五金（北京）有限公司于二○一四年五月八日对赵杰云作出的《调整工作岗位通知书》以及二○一四年五月十四日作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同，但应对岗位变更进行协商。二、驳回吉斯五金（北京）有限公司的诉讼请求。三、驳回赵杰云的其他反诉请求。
吉斯五金公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：一、一审判决适用法律错误，一审判决剥夺了企业依法依规行使合法自主权。首先，一审判决错误地引用了吉斯五金公司《员工手册》第二十八条。该条是针对销售情况、生产安排或人事需要调动员工，是企业对于无过错员工采取的主动调动意向，并不适用不胜任工作的员工。根据劳动法和劳动合同法，对于确实不胜任工作员工的调岗或者培训，并不需要与员工进行协商，应有企业自主单方决定。其次，一审判决基于以上不当的认识，进而依据劳动合同法第二十九条，认定企业没有依法履行必要的协商义务，将法定之外的义务强加给了企业。一审判决以劳动法第二十九条否定吉斯五金公司对赵杰云做出解除劳动关系决定的合法性也是错误的。该条款规定的企业不得与怀孕女职工解除劳动关系是附有前提的，即企业不得依据该法第二十六条、第二十七条与怀孕女职工解除劳动关系，而不妨碍企业因为员工严重违纪做出解除劳动关系的决定。本案中吉斯五金公司决定与赵杰云解除劳动关系不是因为劳动法第二十六条或第二十七条所列的理由。综上，吉斯五金公司不服一审判决，上诉请求：要求撤销一审判决，依法改判支持吉斯五金公司对于赵杰云的调整工作岗位通知书以及解除劳动合同通知书合法有效。
吉斯五金公司未向本院提交新的证据。
赵杰云服从一审判决，其针对吉斯五金公司的上诉理由提交书面答辩意见称：认可一审判决，不同意吉斯五金公司的上诉请求。
赵杰云未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述等在案佐证。
本院认为：关于《调整岗位通知书》以及《解除劳动合同通知书》的效力。吉斯五金公司与赵杰云之间签有劳动合同，该劳动合同合法有效。《员工手册》作为劳动合同的附件内容，其对于公司调整员工岗位需商讨并签订《劳动合同变更协议书》有明确规定。现吉斯五金公司没有充分有效证据证明其与赵杰云就调整岗位事宜进行过商讨并签订了《劳动合同变更协议书》，故一审法院认定吉斯五金公司作出《调整岗位通知书》程序不合法并对该通知书予以撤销，并无不妥。关于吉斯五金公司主张的《员工手册》中规定的调整岗位的程序系针对无过错员工的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综合本案证据，吉斯五金公司在赵杰云怀孕期向其送达《解除劳动合同通知书》，不符合法律规定。一审法院撤销该通知书，于法有据，并无不当。结合本案实际情况，一审法院判令双方应对岗位的变更进行协商。因协商系双方行为，双方均应积极履行己方负有的协商义务；如协商不成，双方均应依照相关法律法规的规定及双方劳动合同的约定行使己方权利并承担相应责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由吉斯五金（北京）有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费5元，由吉斯五金（北京）有限公司负担2.5元（于本判决生效后七日内交至原审法院），由赵杰云负担2.5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由吉斯五金（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 冉
二〇一五年三月二十日
书 记 员 罗雅竺