湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂东宝刑一初字第00057号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人何某某，男，因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月30日被珠海市公安局抓获，2012年12月5日被荆门市公安局刑事拘留，2013年1月11日由荆门市公安局决定取保候审，2014年1月13日由荆门市东宝区人民检察院决定取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月22日经荆门市东宝区人民检察院决定逮捕，同年3月2日被荆州市公安局抓获，3月3日由荆门市公安局执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人刘捍东、刘建生，湖北京中金律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以荆东检刑诉（2013）258号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2015年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆门市东宝区人民检察院指派检察员李煜出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人刘捍东、刘建生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2010年6月，被害人张某某通过其朋友吴某某介绍认识被告人何某某后，何某某称其在海南注册成立了“海南怡盛投资有限公司”，该公司准备在海南省文昌市龙楼镇投资开发“泰国古式风情园”项目，何某某还向张某某出示了该项目的审批手续及宣传画册。同时，何某某表示可以从该项目中拿出10亩土地开发建设别墅，并可以将其中1亩地给张某某来开发，只收取200万元的土地成本费。同年7月7日、7月28日，张某某分两次给何某某汇款200万元。案发后，被告人何某某退赃款150万元。
指控被告人何某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关提供了相应的证据。
被告人何某某提出以下辩解意见：1、初次认识张某某是在他第二次汇款时，从来没有说过投资“泰国古式风情园”，其只是工程施工方；2、10亩别墅用地是作为工程装修完成后的奖励，不对公司股东以外的人；3、所涉款项中，第一次的100万元是吴某某找张某某借的，第二次的100万元与何某某没有关系。
辩护人刘捍东、刘建生提出以下辩护意见：指控被告人犯罪的事实不清，证据不足。1、被告人何某某的主观故意不明显。何某某认识张某某是通过公司股东吴某某；何某某于2010年9月将北京的住房抵押货款投资到海南怡盛公司，并不知道所投资的项目是虚假的；公诉机关没有列举被告人随意挥霍投资款的证据。2、被告人何某某投资的“泰国古式风情园”虽未立项，但并未虚构而是客观存在的。3、被告人何某某收取被害人200万元的目的，是为获取毕玉川牵头的“泰国古式风情园”项目工程，无主观占有故意，后因投资失败导致无钱退款，但仍然积极筹资还钱。4、仅有被告人陈述而无其他有效证据佐证。
经审理查明，2010年4月，被告人何某某通过仵某某等人帮助，注册成立海南怡盛投资有限公司，登记为：注册资本3000万元，法定代表人何某某，股东何某某、毕某某、米某某、何某甲、仵某某共5人，何某某持股比例为51%，股东均未实际出资。2010年7月，经吴某某介绍，被害人张某某认识何某某，何某某称公司准备在海南省文昌市龙楼镇开发“泰国古式风情园”项目，将从项目中拿10亩地开发别墅，可以将1亩地以200万元的价格给张某某开发。2010年7月7日、28日，张某某分两次向何某某的个人银行帐户汇款共计200万元，何某某出具“投资款”收据，在此期间何某某向张某某出示了“泰国古式风情园”的审批手续、宣传画册等。2010年12月，何某某以公司放假为由，通知仵某某等人回家。2011年上半年，张某某发现“泰国古式风情园”项目根本不存在，遂多次找何某某退款，何某某先是不承认项目有问题，后来以正在筹资还款的多个理由应付、拖延。2012年10月，张某某向公安机关报案。2012年12月29日，张某某收到吴某某转交的何某某现金10万元，2013年4月22日，被告人何某某在取保候审期间以卡卡转帐方式退给被害人张某某150万元。
另查明，文昌市龙楼镇人民政府、文昌市发改委均未受理并批准过“泰国古式风情园”项目报批手续。文昌市国土环境资源局未收到申报“泰国古式风情园”项目用地的相关手续。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证常住人口基本信息，证实被告人何某某的公民身份情况。
2、书证企业登记资料，证实海南怡盛投资有限公司于2010年4月23日成立，法定代表人何某某，注册资本3000万元，5名投资股东为何某某、毕某某、米某某、何某甲、仵某某，何某某持股比例为51%。
3、书证银行卡取款业务回单、取款凭条，证实2010年7月7日、7月28日，张某某分别转帐100万元、100万元到户名“何某某”的银行卡中，合计200万元。
4、书证收款收据，证实收到张某某“投资款”200万元，经手人“何”，加盖“海南怡盛投资有限公司财务专用章”。
5、书证工商银行业务凭证、收条，证实2013年4月22日，何某某以卡卡转帐方式转帐150万元给张某某；张某某出具收条给何某某。
6、书证收条，证实2012年12月29日，张某某收到何某某现金10万元，何某某注明“与吴某某无关”。
7、物证“文昌龙楼泰国古式风情园”画册，证实该画册以“泰国明爱苑集团、海南怡盛投资有限公司、海南亚龙航天科技开发有限公司”的名义制作，中方项目总经理为何某某等。
8、书证存款对帐单、帐户交易明细、流水，证实被告人何某某、海南怡盛投资有限公司的银行开户、帐户交易情况。其中公司在工商银行海口世贸支行的帐户，从2010年5月后未发生业务往来，直至2011年8月以“长期不动户销户”；何某某的农行借记卡，于2010年7月6日开户，于7月7日、28日两次转存共计200万元，其余明细均为现支，截止2010年7月29日余1万余元。
9、书证调查复函，证实文昌市龙楼镇人民政府、文昌市发展和改革委员会均证明“从未受理并批准过文昌龙楼泰国古式风情园项目报批手续”，文昌市国土环境资源局证明未发现海南亚龙航天科技开发有限公司和海南怡盛（误写为“然”）投资有限公司在该局办理取得位于龙楼镇的国有土地使用权相关资料，未收到申报泰国古式风情园项目用地的相关手续。
10、证人仵某某于2012年11月11日的证言，证实2010年3、4月，何某某说想在海口注册一家投资公司，但是没有注册资金，问有无熟人帮忙。仵某某介绍了王某，何某某请王某帮忙注册成立了海南怡盛投资有限公司。仵某某在何某某劝说下入股，只挂名而没有拿出一分钱。公司成立后，只接待过几批外地客人，没有开展实质性项目。公司注册是在工商银行办理的帐户，后何某某安排仵某某在交通银行、农业银行分别开了户，何某某在收到投资款的汇款后，都是立即安排他的儿子把汇款从公司帐户转出去。仵某某在公司的时候，公司根本就没有做成项目。泰国古式风情园项目，何某某开始说是毕玉川的，何安排制作了宣传画册，后来文昌方面没有立项。仵某某了解到何某某到澳门赌博很多次。公司的帐户，有几次是何某某的个人帐户有汇款进来，其他的时候根本就没钱。公司的经营很不正常，2010年12月过后，何某某说公司放假了，然后通知仵某某等人回家，以后再没通知上班，公司还差王某的代理注册费。
11、证人米某某于2012年11月22日的证言，证实海南怡盛投资有限公司的老板叫何某某，米某某占10%的股份，但没有出一分钱。公司成立后，米某某、仵某某与何某某签协议，与公司不存在任何债权债务纠纷，也不享受公司利益。公司平时没有开展业务。
12、证人但某某于2012年12月16日的证言，证实其是受何某某之邀到海南怡盛投资有限公司，何某某负责各项业务，但某某等其他人平时都是坐在办公室看报，何某某基本没有安排但某某做事。公司在三亚有一块地，准备与泰国一家公司合作开发泰国风情园项目，何某某说手续都办成了，项目因湄公河渗案一直拖在那里。但某某在何某某手里看到过文昌市政府的规划。但某某觉得公司运营不正常，事情都是何某某说了算，项目不靠谱，就回家了。
13、证人吴某某的证言，证实其在2009年夏天认识何某某，谈过在荆门投资开酒店的事。2010年上半年，何某某到荆门，说已经在海南投资成立了公司，准备在文昌市开发“泰国古式风情园”项目。他说可以从项目里拿出10亩地做别墅，要吴投点资赚钱，算是朋友的帮助。吴某某介绍了张某某与何某某认识，何随身带了很多涉及“泰国古式风情园”的资料。2010年7月，何某某多次给吴某某打电话，说项目很火很多人想投资，别墅8月份就开工，一亩地一套别墅200万元，开发出来后最少可以变成3000万元，叫吴的朋友快点投资。经转告后，张某某认为这个项目可以做，分两笔汇了200万元。张某某受何某某邀请去海南实地考察，回来后说实地看了项目和政府批文等资料，何某某打了200万元的收据。约1个月，何某某带了泰国古式风情园的画册到荆门。2010年11月，张某某说何某某有时接有时不接电话，吴某某问何某甲，何某甲说他也被骗了，根本就没有泰国古式风情园项目。2010年12月，何某某说风情园项目搞不成了，他在桂林投资建珠宝馆马上有收益了，钱马上还张某某。之后又联系不上何某某，到2011年春节，何某某说珠宝馆又搞不成了，正在洽谈公司收购的事，钱一到帐马上还。到了2012年3月，何某某说实在不行将北京的4套房子出手1套还钱。另外，2010年5月，何某某凑了45万元汇给吴某某，10月份听说何某某是骗子后就反复要钱，2010年12月底，何某某还了50万元。2012年上半年，何某某给吴某某汇款10万元，打电话说被张某某缠得没有办法了，原话是“我先还他10万元，表明我的态度是积极的，剩余的就属于经济纠纷了，我就不管了”。办案人员出示的宣传画册，是何某某带到过荆门，吴某某看到过的。
14、被害人张某某的陈述，证实2010年7月初，其通过朋友认识何某某，何某某说国家要在海南文昌建航天科技城，有配套的房地产开发项目，他拿到了“泰国古式风情园”项目，并注册了公司，可以从项目中拿出10亩地开发。何提出愿意给张一亩地建别墅出售或转手赚差价，时间非常紧，200万元一亩，必须马上交钱拿地。2010年7月7日，张某某先汇给何某某100万元，然后去海南，看了何某某的公司，何某某在文昌市给张某某看了政府审批的各种手续资料。2010年7月28日，张某某汇给何某某100万元。双方没有书面合同，只是口头约定，何某某以公司的名义出具了收据。之后联系，何某某每次都说正在跑政府的扫尾手续。2011年初，张某某打听到根本没有“泰国古式风情园”项目，何某某说了好多理由，不承认项目不存在。张某某马上到文昌市政府打听，得知的确没有该项目，到航天科技城也都说不知道何某某这个人，遂发现上当。之后，张某某多次联系，何某某不接电话也不见面。通过朋友联系到后，何某某先后承诺：2011年底，说与人合伙在海南做生意赚了2000多万，钱一到手就还；2012年3月，说在桂林投资宝石展览馆，赚了钱就还；4月，说一家香港公司准备买他公司的股份，钱一到位就还；5月，说在北京有几套房产，马上用房产抵押货款还钱；6月，说帮一个河南的朋友贷款几个亿，可以从中取钱还，这些都没有兑现。张通过朋友打听到，何经常去澳门赌博，所汇的200万元根本没有用来买地。2012年上半年，张某某给何某某发短信说要到公安局报案，何某某通过吴某某带话说可以先还10万元，经咨询律师说收下10万元就属于经济纠纷，张某某遂没有收钱。
15、被告人何某某于2012年12月19日供述：成立海南怡盛投资有限公司，是通过仵某某找中介人跑的手续，注册资本3000万元为虚构。以前所说汇款106万元是记错了，吴某某在2010年5月给何某某汇款45万元，何某某在12月还款50万元。2012年上半年，因怕张某某告，何某某给吴某某汇款10万元，交代要还给张某某。
被告人何某某于2012年12月17日供述：2010年6月左右，吴某某邀请其到荆门，宴请的陪客中有张某某，何某某展示了公司资料，并说准备投资“泰国古式风情园”，将从项目中拿10亩地搞开发，有兴趣的可以每人买一亩，由何某某开发卖后分利润，按朋友价一亩地200万元。何某某在2010年9月份就知道“泰国古式风情园”肯定是搞不成了，理由是文昌城投公司没有成立。其从1986年就开始到澳门赌博，基本都是每次不输很多，这几年输了大约几百万元。
被告人何某某于2012年12月25日供述：向张某某、吴某某出示过“泰国古式风情园”的申报、审批资料，这些是何某某自己制作的。2012年3月左右，公司算是没有正常办公，将资料都销毁了。
被告人何某某于2012年12月5日供述：2010年7月，张某某向其个人帐户汇款200万元，在海南给张看了涉及“泰国古式风情园”、城投公司的申报、审批手续。关于200万元到哪里去了？何某某安排儿子何仲旺将该200万元转到股票帐户，炒股亏损后用于去泰国寻求合作伙伴、公司日常支出，还有制作“泰国古式风情园”宣传册等，这笔钱已经开支完了。怡盛公司成立后没有开展任何项目，合作搞城投公司没有成功，准备开发“泰国古式风情园”也没有成功。
针对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，结合本案证据和事实，本院综合评判如下：
关于被告人何某某提出的未说过投资“泰国古式风情园”，别墅用地不对公司股东以外的人，所涉款项的第一个100万元是吴某某借的，第二个100万元与何某某没有关系等辩解意见。经查，其一，2010年7月，张某某分两次向何某某的个人帐户汇款200万元，何某某向张某某本人出具了200万元收款收据；2013年4月，何某某以卡卡转帐方式转帐150万元给张某某，2012年12月通过吴某某付张某某现金10万元。这些事实有书证银行卡取款业务回单、取款凭条、收款收据、银行业务凭条、收条等证据充分证实。其二，何某某将所谓开发“泰国古式风情园”项目的情况告诉张某某，张某某相信该项目并汇款200万元欲购地获利。这些事实有物证“泰国古式风情园”画册在案，有被害人张某某的陈述佐证，有证人吴某某、但某某的证言印证，被害人何某某在侦查机关亦多次供认，足以认定。该辩解意见与查明的事实不符，合议庭不予采纳。
关于辩护人提出指控被告人犯罪的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，所谓的“泰国古式风情园”既未办理过项目申报、报批手续，也未办理项目的用地申报手续，被告人何某某没有开发、投资、建设“泰国古式风情园”的行动，而是将张某某的“投资款”用于炒股和其他开支。其一，证明项目系虚构的事实有书证“泰国古式风情园”的调查复函。其二，证明海南怡盛投资有限公司在股东未实际出资的情况下注册、公司未开展过实质性经营业务的事实，有书证公司的银行开户、帐户交易凭证、证人仵某某、米某某、但某某的证言。其三，证明被害人张某某的200万元汇款去向的事实，有书证帐户交易明细、流水、证人仵某某的证言和被告人在侦查机关的供述。其四，证明何某某以多个理由为借口长期不退还被害人钱款的事实，有证人吴某某的证言、被害人张某某的陈述，被告人在侦查机关的多次供述等证据。综上，被告人在客观上实施了虚构项目的事实，隐瞒了所谓项目、公司经营的真相，骗取张某某汇款后长期不退还，在主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。对该辩护意见，合议庭不予采纳。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人退清大部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2026年1月16日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳））
二、责令被告人何某某继续退赔违法所得人民币四十万元返还给被害人张某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 官成军
代理审判员 刘 斯
人民陪审员 王红燕
二〇一五年四月十七日
书 记 员 张芹芹