江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1925号
上诉人（原审被告）江苏中泰生物科技有限公司。
法定代表人林乃坤，该公司总经理。
委托代理人朱淮玲，江苏泽之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南长兴建设集团有限公司。
法定代表人刘靖东，该公司董事长。
委托代理人唐建忠。
委托代理人张欧。
上诉人江苏中泰生物科技有限公司（以下简称中泰公司）诉被上诉人河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2014年8月20日作出（2014）泽民初字第0558号民事判决后，中泰公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人中泰公司的委托代理人朱淮玲、被上诉人长兴公司的委托代理人唐建忠、张欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2014年1月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《保温工程合同》，约定工程内容：厂区内部分管廊管道，以及精馏车间区域和加氢苯装置区设备、管道保温施工；合同工期：2014年1月15日至3月20日（具体根据甲方要求的进度进行）；合同价款：见报价单，报价单作为本合同的附件；合同条款（双方权利义务）：乙方提供施工材料的检验资料、质保书、合格证，所用材料的质量必须符合图纸设计要求及国家有关标准及有关职能部门规定要求，严格按照甲方的要求（材料品种、厚度）进行施工；违约责任：1、合同签订后即生效，双方不得随意变更或终止合同，如有违反，违反方赔偿被违反方的一切损失；乙方进场材料及施工过程中达不到约定标准，甲方有权终止合同。
合同签订后，原告即准备保温材料及前期工作，于2014年1月14日与濮阳市绿城商贸发展有限公司（以下简称绿城公司）签订购买彩钢板等材料的《购销合同》，约定了购买产品的规格、厂家、数量、单价、总金额，并约定违约方承担全部货款的30%违约金，合同总标的1649000元。原告于2014年1月16日，两次缴纳定金计300000元。2014年1月13日，原告与花成忠签订《搭建脚手架协议》，将承揽被告工程搭建脚手架工作承包给花成忠，于2014年1月14日预付10000元，于2014年1月28日付违约补助款30000元。2014年1月18日，原告与李某签订《房屋租赁合同》，租赁其住房一套作为办公用房，并付租金11000元，后因退房，李某退回租金1000元。2014年1月1日，原告与张文法签订《房屋租赁合同》，租赁民房350平方米作为工人住房，并付租金18000元，后因退房，租金全部退回。
另，原告主张为涉案工程组织施工，发放工人工资87660元。原告将搭建脚手架的毛竹运至现场后，被告提出降低合同价款，双方多次协商未果，致合同终止履行。原告索要赔偿无着，诉至法院，请求判令被告赔偿损失472660元并承担诉讼费用。
另查明，原告为承揽的工程购买保温材料给付定金300000元，因原告提出解除合同被第三方绿城公司扣留，不予返还。本案在审理中，原告同意减少赔偿租车费15000元、租房费15000元、工人工资30000元。
原告长兴公司诉称，2014年1月12日，原、被告签订管道保温施工合同，原告便积极为履行合同做了各项准备工作，订购了原材料，租赁了设备，并将施工人员送至淮安施工。后被告单方面提出修改合同价款，原告依据合同约定未予同意。被告以此为借口，通知原告解除合同，并让原告将已进场的设备自行离场。原告多次要求被告按照合同履行义务，均遭到被告的无理拒绝。被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿因违约造成的损失472660元并承担诉讼费。
被告中泰公司辩称，原告起诉理由不能成立。被告没有违约，合同签订后原告一直没有搭建脚手架，保温材料没有进场，严重影响工期，在此情况下，双方解除合同，责任在原告。由于原告不能履行合同造成被告不能按预定时间进行生产，由此造成的损失被告保留诉权。工程使用的保温材料是通用产品，双方解除合同原告没有损失，对是否有损失原告应负举证责任。原告没有施工能力，一直没有按合同约定提供施工方案给被告确认。
一审判决认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订《保温工程合同》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应严格按照合同约定履行。原告在合同签订后，已为履行合同做好材料及人员准备，并已将脚手架运至现场，准备施工。被告单方提出变更合同，不支付工程款，使原告无法正常施工，并实际解除合同，构成违约，应对原告的损失进行赔偿。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。
根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。被告为履行合同与第三方绿城公司签订购销合同购买保温材料，约定了违约条款，在履行合同中，另行约定定金条款，原告实际支付定金300000元，符合市场交易习惯及合同法的规定，且未超出《中华人民共和国担保法》关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”的规定。因原告与第三方提出解除合同，故该公司将原告预交的定金不予返还并无不当，由此造成原告的损失，与本案有关联性，应由被告中泰公司承担。
原告为履行合同，租赁脚手架、房屋并支付租金，符合法律规定。因被告违约造成原告付给花成忠脚手架工资10000元的损失应由被告赔偿，但原告在与花成忠签订协议时并无违约约定，故原告付给其违约金30000元，无相关法律依据，不予采信。关于房屋租金29000元，后原告减少15000元，实际主张14000元。经查证，原告实际支付房屋租金10000元，租期一年，而原、被告约定实际工期为2个月，支持1667元。关于工人工资，原告实际主张57660元，因该工程尚未正式施工，无需工人进场，经调查租房人也证实原告并无工人入住，故对原告的此项主张，不予支持。但对工程前期工作人员唐建忠、赵羿的误工费应适当承担，以2013年度江苏省建筑业平均月收入标准4035元计算15天为宜，即8070元。原告租车费用已表示放弃，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告中泰公司于判决生效后十日内赔偿原告长兴公司人民币319737元；二、驳回原告长兴公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8390元，由原告长兴公司负担2678元、被告中泰公司负担5712元。
中泰公司上诉称：1、一审判决认定双方签订的《保温工程合同》有效是错误的。《保温工程合同》的实际施工人是赵羿，其借用被上诉人长兴公司之名与上诉人签订合同，根据相关司法解释的规定，该合同应该为无效合同；2、一审判决认为上诉人单方面提出变更合同，不支付工程款，并解除合同构成违约是错误的。合同没有履行的原因是由于被上诉人没有履约能力。合同签订后，被上诉人一直没有搭设脚手架，保温材料没有进场，也没有按合同要求制定施工方案，所以上诉人没有同意付款。至于被上诉人提供的录音，并不能证明上诉人阻止被上诉人进场施工；3、一审判决上诉人承担被上诉人的定金损失30万元没有事实依据。被上诉人与绿城公司签订的《购销合同》没有定金约定，被上诉人没有必要在合同之外再缴纳定金。即使被上诉人缴纳30万元定金，也不能证明该30万元是用于履行双方签订的《购销合同》；4、一审判决上诉人赔偿被上诉人支付脚手架工资损失10000元错误。搭设脚手架的毛竹仅有部分进场，根本没有进行搭设。毛竹进场、退场装卸、运输工资等费用不会超过2000元；5、一审判决上诉人赔偿被上诉人的房屋租金损失1667元错误。被上诉人租赁的房屋是李某妹妹的，李某无权出租。请求二审撤销一审判决，公正判决。
被上诉人长兴公司辩称：1、2014年1月12日上诉人与被上诉人之间签订保温合同后，被上诉人按照合同约定安排人员、原材料、辅助材料到场，并且与第三方签订的与该工程有关的相关材料，事后是因为上诉人对总工程款要求变更，在遭到被上诉人拒绝后，上诉人不让被上诉人施工，导致该工程无法正常施工，并在没有征得被上诉人同意的情况下，上诉人找第三方进行施工，导致双方签订的合同实际解除，其构成违约；2、关于上诉人违约后，被上诉人主张的违约责任。首先，被上诉人与第三方于2014年1月14日签订了购销合同，合同总价款为1649000元，其合同订立的规格和标准均符合上诉人与被上诉人签订的合同要求。被上诉人按事后约定向第三方缴纳定金300000元，也符合市场交易习惯和合同法的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本相同。
二审期间，本院依职权调查了绿城公司总经理田建忠，并对该公司2014年1月份记帐凭证二册进行了审阅。根据田建忠证实，绿城公司是集超市、连锁酒店、物流、建筑材料、钢材、化工原料等经营于一体的集团公司。因长兴公司施工需要，长兴公司曾于2014年1月与绿城公司签订彩钢板及保温材料购销合同，由绿城公司向长兴公司提供上述材料，为保证合同履行，绿城公司要求长兴公司给付30万元定金。后因长兴公司工程出现问题，终止协议履行，并要求退还定金，遭到绿城公司拒绝，为此，绿城公司还由律师出面进行交涉。同时，在对绿城公司记帐凭证账册进行审阅时，见该本记帐凭证装订完好，页码编排完整，无变动痕迹。该记帐凭证册中，有收取长兴公司30万元保证金的记帐凭证，有开具给长兴公司保温材料定金的收条附件。对上述证据，上诉人质证认为，田建忠反映的事实没有真实性，如果有定金约定应当在合同中体现，而合同并没有此约定；另外，从账册中反映不出资金的具体走向。
本案双方争议的焦点是：1、双方签订的合同效力问题；2、合同未能履行的责任主体问题；3、被上诉人因合同未能履行而造成的具体损失。
一、关于合同效力问题。本院认为，争议工程作为非强制性招投标工程，长兴公司与中泰公司签订《保温工程合同》应当认定有效。理由：第一，从双方签订合同的形式看，长兴公司具备从事保温工程施工企业资质，合同双方主体合法；第二，《保温工程合同》的签订是双方当事人的真实意思表示，在签订合同之时，上诉人并不清楚被上诉人是借用资质于他人而签订合同，其是以被上诉人为合同相对方签订协议，且履行对象亦认定为被上诉人。虽然该被上诉人的项目负责人赵羿曾在法院调查时陈述“项目是挂靠公司”，但其解释自己是公司的项目负责人，与公司之间存在内部承包关系。而被上诉人对此解释是，被上诉人公司项目经理较多，很多工程项目都是项目经理自行联系、自主确定，但签订合同需要向公司汇报并经公司审查确认。施工过程中，公司需要派出管理人员现场管理，由项目承包人向公司交纳相应的承包费用；第三，如果《保温工程合同》属于他人借用被上诉人资质而签订，则应当有明确的实际施工人，但上诉人并不能具体确定谁是真正的实际施工人。鉴于此，本院认为，上诉人提供的证据尚难以认定《保温工程合同》系他人借用被上诉人资质而签订，从维护交易市场安全，保持交易稳定的原则出发，本院认定双方签订的《保温工程合同》有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。
二、关于合同未能履行的责任主体问题。本院认为，双方签订的《保温工程合同》合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行合同义务，因一方违约导致合同无法履行应承担违约责任或赔偿相对方损失。本案中，从被上诉人提供的证据已充分证明，其为了履行合同做了大量的前期准备工作。当被上诉人将脚手架进入施工场地准备搭设时，上诉人单方提出变更合同内容，降低合同价款，并在被上诉人不同意的情况下，单方终止合同的行为构成违约。上诉人主张合同无法履行的责任在于被上诉人，但其未能提供任何证据加以证明；
三、关于被上诉人因合同未能履行而造成的具体损失。本院认为，被上诉人为履行合同，前期作出大量准备工作，包括预购施工材料、签订脚手架施工合同、为施工人员居住而租赁他人房屋以及投入的人员等，为此，必然发生相应的费用。（1）关于被上诉人预购保温材料而支付的30万元定金损失问题。上诉人认为，被上诉人因预购保温材料而向绿城公司交纳定金30万元的事实虚假，因为绿城公司的业务范围中并没有经营保温材料的项目。本院认为，绿城公司作为一家集团运作模式公司，除了经营连锁超市、酒店，还经营物流、建筑材料、钢材、化工原料等。根据被上诉人陈述，其向绿城公司预购保温材料，是因为绿城公司有相对充裕的流动资金，可以解决自己资金不足的困难，又可以让工程及时启动。在双方签订购销合同后，虽然在合同中没有定金约定，但不代表双方不能以口头形式约定交付定金。事实上，从绿城公司所提供的财务记账凭证反映，双方之间不但有购销合同，而且付款凭证、记账凭证完整，结合本院调查田建忠的证言，应当认定30万元定金交付且没有退还的事实成立；（2）关于脚手架损失1万元问题。本院认为，被上诉人为履行合同，与花成忠签订了《搭建脚手架协议》，且预付1万元工程款，花成忠亦将材料进场准备施工，因此而产生材料租金、人员工资的费用，虽然花成忠亦证明其与被上诉人曾就此问题达成协议，由被上诉人赔偿3万元损失，但一审法院根据花成忠进场材料性质以及正常情况下的人员工资损失，酌情认定1万元损失符合一般市场情况，上诉人认为损失只有2000元没有任何事实依据；（3）关于房屋租赁费损失问题。上诉人认为被上诉人所承租的房屋产权人系李某妹妹的，李某无权出租，从而否定该项费用损失。本院认为，被上诉人为施工做准备而租用他人房屋办公所用的事实清楚，有房屋租赁合同及法院调查证人李某的证人证言佐证。一审法院根据双方约定的年租金，结合合同约定工期，按照二个月时间计算租金损失并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8390元，由上诉人中泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年二月十日
书 记 员 王 倩