广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第301号
原告：刘向东，男，1979年1月1日出生，汉族，住所地安徽省宿州市泗县丁湖镇张巷村三区***号，公民身份号码3422251979********。
委托代理人：任宝新，北京市国凯律师事务所律师。
被告：中山市建盟贸易有限公司，住所地广东省中山市东升镇连富街34号底层，组织机构代码06513286-4。
法定代表人：吴鉴棠，该公司总经理。
委托代理人：梁建惠，广东群立弘律师事务所律师。
原告刘向东诉被告中山市建盟贸易有限公司（以下简称建盟公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201130083928.8）纠纷一案，本院于2014年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人任宝新，被告建盟公司的法定代表人吴鉴棠及其委托代理人梁建惠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL201130083928.8的外观设计专利的权利人。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售的产品侵害了原告的本专利权。故请求判令：一、被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告专利号为ZL201130083928.8的被诉侵权产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、被告赔偿原告经济损失及合理费用共计6万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：
一、专利证书；
二、专利年费收据；
三、专利实施许可合同及备案证明。
上述三份证据，证明本专利处于合法有效的状态。
四、（2013）深证字第176409号公证书（以下简称第176409号公证书），证明被告侵权的事实。
五、原告宣传彩页；
六、获奖资料。
上诉两份证据，证明本专利产品的知名度。
七、调查取证费发票；
八、公证费发票。
上述两份证据，证明原告维权支出的合理费用。
被告辩称：一、被诉侵权产品与本专利既不相同也不相近似，不构成侵权；二、被诉侵权产品是被告通过“Nakamichi”品牌的官方采购渠道向其特约网上经销商佛山市禅城区燊燊电子产品维修部（以下简称燊燊维修部）采购的，有合法来源；三、被诉侵权产品已由案外人成功申请专利（专利号为ZL201230488645.6），被告并不知道被诉侵权产品侵犯原告专利，不具有主观恶意。
被告为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据：
一、中道“Nakamichi”产品合作协议，证明被诉的“Nakamichi”品牌产品是由案外人燊燊维修部提供给被告的；
二、第987704号“Nakamichi”商标注册证；
三、第987704号“Nakamichi”商标网上查询结果。
上述两份证据，证明由案外人中道株式会社申请注册的第987704号“Nakamichi”商标现属于TWD工业有限公司所有，本案被诉侵权产品即是该“Nakamichi”牌无线蓝牙音箱NBS2。
四、商标使用授权书，证明TWD工业有限公司授权SIGNEODESIGNINTERNATIONALLIMITED.HK为生产及销售“Nakamichi”品牌产品的中国区域总代理。
五、授权证明书，证明SIGNEODESIGNINTERNATIONALLIMITED授权燊燊维修部为“Nakamichi”品牌产品的特约经销商。
六、授权书，证明被告是“Nakamichi”品牌产品的特约网上经销商，合法经销有关产品。
七、银行流水、部分汇款查询记录，证明被告向燊燊维修部支付订购货款的记录。
八、提货单、代发货表，证明被告向燊燊维修部提货的记录。
九、专利号为ZL201230488645.6的专利证书；
十、一致性声明书；
十一、被诉侵权产品图片；
十二、原告专利产品图片。
上述四份证据，证明被诉侵权产品未构成侵权。
经质证，对于原告提供的上述证据，被告对证据一、二的真实性、合法性、关联性均确认；对证据三、四、六的真实性均不确认；对证据五的真实性确认，但对其合法性、关联性不予确认；对证据七、八的真实性、合法性均确认，但对其关联性均不予确认。对于被告提供的上述证据，原告对证据一、七、八、九的真实性、合法性确认，但不确认其关联性；对证据二、三、四、五、六、十、十一的真实性均不予确认；对证据十二的真实性、合法性、关联性均予以确认。
本院查明：本专利是名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL201130083928.8的外观设计专利，专利权人系原告刘向东，申请日为2011年4月21日，授权公告日为2011年9月21日。2014年2月20日，本专利缴纳了最新一期的年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是声音播放设备，其设计要点在于产品整体外形、按钮及线条布局，最能表明其设计要点的图片是立体图。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：整体呈圆柱体的形状，并由上、下两部分组成；上半部分为平滑的环形平面，并在靠近顶部的位置设置有一环形凹槽；下半部分为一圆环形底座，圆环形底座上分布有三个内嵌式的按钮；顶部为一网状的圆面，圆面上有两个环形的凹陷；圆柱体的底部有一开关，开关周围有一矩形凹面。
2013年12月11日，根据原告的申请，广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处）委派公证员董西川及公证人员莫冬香与申请人委托的代理人程振阳在深圳公证处，由程振阳使用该公证处的电脑，在公证员董西川的监督下，进行了如下操作：一、点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入“www.twall.com”，按回车键，显示网页的页面。在该页面中的搜索栏内输入“建盟数码配件专营店”，对该页面部分内容进行截屏并保存截屏结果（在桌面上新建一个MicrosoftWord文档，将截屏内容保存在该文档内，下同）；二、点击附件一页面中的“搜索”，进入相应页面，对该页面进行截屏并保存截屏结果；三、点击附件二页面中的“Nakamichi-
NBS2无线蓝牙音箱免提车载”，进入相应页面，查看该产品，对该页面部分内容进行截屏并保存截屏结果；四、在附件三第一页中，点击“立刻购买”，进入相应页面，输入用户名、密码登陆后，购买上述产品并进行网上支付，支付完成后查看订单详情；对上述在线订购过程中部分页面进行截屏并保存截屏结果。在上述操作过程中使用“屏幕录像专家”软件录制全部操作过程的实时电脑屏幕显示，录制得到“录像1.exe”文件；上述截屏结果均保存在名为“新建MicrosoftWord文档”的文档内。网上订购完成后，根据程振阳在订购过程填写的收货地址，在公证员董西川的现场监督下，程振阳于2013年12月18日在广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1715室，现场收取包裹一件（物流公司：韵达快递，运单号：1700074938880）。该包裹后由公证员董西川带回深圳公证处，由程振阳在公证员董西川的监督下打开该包裹，并对包裹内的物品进行拍照。拍照完毕后，公证员董西川对该包裹进行了封存。经封存的物品交由程振阳保存。2013年12月20日，在公证员董西川的办公室，在公证员董西川的监督下，程振阳使用深圳公证处的电脑进行了以下操作：点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入“www.twall.com”，按回车键，显示网页的页面，然后点击“请登录”，输入用户名及密码登录后，查看该笔交易对应的订单及物流信息，对上述过程中部分内容进行截屏操作并保存截屏结果。上述操作过程中亦使用“屏幕录像专家”软件进行屏幕录像，录制得到“录像1.exe”文件；截屏结果保存在新创建的“新建MicrosoftWord文档”内。以上操作所形成的屏幕录像文件、截屏记录文件及对收货物品所拍摄的照片有公证员董西川刻录于光一张光盘内，并将该光盘封存于深圳公证处用于存档。2014年1月10日，深圳公证处出具了第176409号公证书。
经庭审核实，原告称第176409号公证书附件三第一页载有本案被诉侵权产品的图片。对此，被告亦确认该网页上载明的产品的外观设计与本专利相同，并确认该网站为其网站。
审理中，原告向本院提供了被诉侵权产品---该被封存的音箱产品实物。被告确认该产品是其销售的，但否认是其生产的。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈圆柱体的形状，并由上、中、下三部分组成；上半部分为一圆环；中部为一平滑的环形平面；下半部分为一圆环形底座，该圆环形底座上分布有四个内嵌式的按钮，圆环中部有一圆环形装饰线；圆柱体的中部与下半部分位于同一平面，上半部分的直径略窄于中部及下半部分；圆柱体的顶部为一网状的圆面，圆面上有一环形的凹陷，圆面中心位置有一小的平滑的圆面；圆柱体的底部有一开关，开关周围有一圆形凹面。
针对被诉侵权产品与本专利外观设计的异同，原告认为本专利底部的开关外围有一矩形凹面，而被诉侵权产品对应的位置则为一圆形凹面，二者属于相似；被告则认为二者存在以下区别：一、本专利由上、下两个部分组成，被诉侵权产品则由上、中、下三个部分组成；二、本专利上半部分靠近顶部的位置有一环形凹槽，被诉侵权产品相对应位置为上半部分与中部的结合处；三、本专利的顶部是独立的平面，被诉侵权产品顶部有大面积凸起；四、被诉侵权产品圆环形底座上有一圆环形装饰线，本专利则没有。因此，被告认为二者既不相同也不相近似。
又查：为公证保全证据，原告曾于2014年1月21日向深圳公证处交纳了公证费5000元。此外，原告还向本院提交了发票代码为144031301134的发票，该发票载明的开票内容为调查取证费，金额为8000元，开票单位为深圳市商保知识产权服务有限公司，开票人为程振阳。
原告指控被诉侵权产品为被告所生产，但其并未提供证据证明。
另查：庭审中，被告主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，向本院提供了《中道Nakamichi产品合作协议》。经查，该协议载明的签订时间为2012年1月11日，合同双方为被告及燊燊维修部，主要内容为：双方约定自协议签订后由燊燊维修部按双方协议价格向建盟公司提供中道Nakamichi音频数码产品。后经本院调查，燊燊维修部的代表人许国权确认本案被诉侵权产品是其经营的燊燊维修部销售给被告的。
再查：燊燊维修部为许国权于2011年7月12日成立的个体工商户，其于2014年3月13日注销登记。
本院认为：原告依法享有专利号为ZL201130083928.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为音箱，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体均呈圆柱体的形状；下半部分均为一圆环形底座，该圆环形底座上均分布有内嵌式的按钮；圆柱体的顶部均为一网状的圆面，圆面上均有环形的凹陷；圆柱体底部均有一开关。但二者也存在如下区别：一、本专利由上、下两个部分组成，且上、下两个部分均在同一平面上，而被诉侵权产品则由上、中、下三个部分组成，中部与下半部分位于同一平面，上半部分则与中部与下半部分不在同一平面上；二、本专利上半部分靠近顶部的位置有一环形凹槽，被诉侵权产品相对应位置为上半部分与中部结合而形成的凹面；三、本专利下半部分的圆环形底座上有三个内嵌式的按钮，而被诉侵权产品则有四个按钮；四、被诉侵权产品下半部分的圆环形底座上有一圆环形装饰线，本专利则没有；五、本专利的顶部的网面上有两个环形凹槽，被诉侵权产品则只有一个环形凹槽；六、被诉侵权产品顶部网面中心位置有一平面光滑的圆面，而本专利则没有；七、本专利底部的开关外围有一矩形凹面，而被诉侵权产品对应的位置则为一圆形凹面。同时，整体呈圆柱体结构为音箱类产品的惯常设计，因此，该类产品外观设计的空间较小。对于该类产品，其外观设计上的变化对产品的整体视觉效果更具影响。且被诉侵权产品与本专利外观设计外形存在的诸多差别属于音箱产品的主要部分的区别，会对产品的整体视觉效果造成实质性的影响，以一般消费者的认知能力，能够在外观上将二者明显区分，并不会造成混淆。因此，通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品与本专利既不相同也不相似，被诉侵权产品未落入本专利的保护范围。
综上，由于被诉侵权产品未落入本专利的保护范围，故不构成侵权。原告要求被告停止侵权及赔偿经济损失，销毁库存侵权产品、宣传资料及专用模具，本院均不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告刘向东的诉讼请求。
案件受理费1300元，由原告刘向东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 王 海
附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品图片