来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终315号
上诉人（一审被告）：广西盛鸿地产有限公司，住所地：柳州市驾鹤商业街4栋7单元7号。
法定代表人：陈建国，该公司经理。
委托代理人：欧阳智，湖南迪坤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：来宾市新华书店有限公司，住所地：来宾市合山路18号
法定代表人：刘炫鑫，总经理。
委托代理人：韦日苏，广西天际律师事务所律师。
委托代理人石优才，该公司员工。特别授权代理。
上诉人广西盛鸿地产有限公司（以下简称“盛鸿地产”）张发相因与被上诉人来宾市新华书店有限公司（以下简“新华书店”）合作建房合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，于2016年3月18日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人欧阳智、被上诉人的委托代理人陈仁烈与石优才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年6月24日，新华书店（甲方）与盛鸿地产（乙方）签订《房地产合作开发合同书》，约定：甲方以位于来宾市迎宾路与××交叉口东北角实际建设地面积4018.937㎡土地的使用权，作价673.02万元（广西大华地产评估有限公司评估）作为合作出资，乙方以现金方式暂定为4395.41万元进行合作建设“来宾市盛鸿.新华苑”项目，该项目楼高为25层，住宅兼容商业、办公综合楼。甲方的权利：楼房建成后，甲方无偿分配得房屋产权为：（1）房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4500平方米（不含公共用房面积，先从第一层至第三层的全部面积，不足部分再从第四层补足）；（2）地下付一层1000平方米能正常使用的停车场；物业由甲方经营。乙方的权利：分配给乙方的房屋产权为；（1）扣除甲方分享房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4500平方米后，余下所有房屋面积分给乙方；（2）扣除甲方分享地下付一层1000平方米能正常使用的停车场后，地下付一层余下停车场所有面积分配给乙方；（3）乙方分配获得的资产产权面积，由乙方自己出售所得归其所有，销售所产生的税、费由乙方依法缴纳。甲方的义务：1、甲方提供项目建设用地面积4018.937㎡，并向有关部门办理国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同及用地规划许可证；2、乙方完成项目开发建设投资额达25%以上后，甲方协助乙方办理土地使用权变更到乙方的名下；3、合同签订后，甲方协助乙方尽快办理项目核准、方案设计、规划许可、施工许可等有关报建批文。乙方的义务：1、乙方负责办理项目的核准、方案设计、人防报建、消防审核、抗震审批、环保审批、项目规划许可、建筑施工许可证等有关报建手续，投入项目所需全部资金，乙方向甲方交纳工程项目保证金50万元，双方分配楼房事项后，乙方无违约，退还保证金，乙方违约，则不退还保证金；2、该项目土地使用权变更到乙方名下时，属于转让行为，按规定缴纳相关的税费由乙方负责，合作开发项目建设过程产生的所有税费及产生的其它所有费用均由乙方承担。3、乙方应及时办理各项开发报建手续，保证于2011年7月底之前开工，2014年7月底前完成项目建设，并将房产交付甲方，如逾期，每逾期限一天按甲方所得房产总价（市场价）的千分之一支付违约金。4、建筑工程施工、安全作业、劳动保障、财务保管、房屋销售等由乙方全权负责，所产生的后果、责任由乙方自行承担。其他约定：未经甲乙双方同意、任何一方不得擅自将本项目土地使用权及其它物业用于办理抵押、贷款或转让，贷款应全部用于本项目工程，按工程进度由甲乙双方法定代表人审批后，分期使用；（第六条第6款）甲方所得房产为清水房，乙方应为甲方办理好所分得房屋的房产证，办理产权相关手续时所产生的营业税、契税、工本费等相关税费由甲方自行承担。项目整体的消防设施及水电（含甲方所分得房屋的水电）到户和立户由乙方负责，但甲方所享有房产内部的消防设施由甲方自行负责。甲方拟向乙方购买六套住宅来安置甲方六家拆迁户，面积为567.93㎡，在置换面积内的房屋售价为2400元／㎡，乙方开具税票后7日内，甲方付清该购房款，超过置换面积的部分由拆迁户自购，该部分的房屋售价为按届时乙方市场定价打九折。违约责任：甲乙一方有违约责任行为的（不含政府主管部门行为或不可抗力原因）造成本合同无法履行的，应赔偿对方的全部经济损失，并按已投入资金总额的35%支付违约金，由乙方造成合同不能履行的，应将该项目的土地使用权变更回甲方名下，所需的费用由乙方承担。合同还对双方的其他权利、义务和其他事项作出了约定。合同签订后，新华书店将土地交付给盛鸿地产，办理了土地使用权变更手续。2011年7月1日该项目工程正式开工建设。2013年8月13日，双方签订《房地产合作开发补充协议书》［合同编号：盛鸿.新华（2013）1号）］，约定：甲方六户职工置换安置房，超过置换面积部分的毛坯房约定为每平方米为2600元，由购房者承担，并于2013年8月30日前付清，逾期将交滞纳金；按原合同甲方应得房产权面积为4500㎡，现甲方实得产权面积合计4394.53㎡，由此，甲方少得产权面积105.47㎡，可用以抵减甲方应支付六户职工安置房款，六户安置房面积共575.27㎡，实际应向乙方支付安置房款为1127520元［（575.27㎡-105.47㎡）X2400元／㎡］，这些安置房款应于2013年8月30日前支付给乙方，逾期按月以安置房款总额的2%交滞纳金；并附甲方六户职工安置房的户主姓名、户型、面积、款项明细表；本补充协议与原合同相抵的，以协议为准。2014年3月17日，双方签订《房地产合作开发补充协议书（二次）》［合同编号：盛鸿.新华（2014）1号）］，主要内容：分给甲方无偿使用的地下-1层1000平方米的停车场位于地下-1层东半部分，车位编号20号-42号，共23个车位，并拥有所有权。地下-1层除甲方停车位外，其余的车位分配给乙方无偿使用。该项目的物业管理经营由乙方另行选定物业公司负责；该项目大楼房屋外面南面和西面的临街至房屋之间的地面全部分配给甲方无偿使用，等等。2014年6月5日，盛鸿地产向新华书店发出《关于宾盛鸿.新华苑’一至三层消防工程造价联系函》，并附《来宾盛鸿.新华苑’一至三层消防、通风、喷淋水泵安装工程预算书》及该部分的价格汇总表，载明：‘盛鸿.新华苑’一至三层消防、通风设施工程施工费共计605552元。2015年5月8日，该工程项目通过了竣工验收。2015年3月30日、4月27日、6月1日、6月10日，盛鸿地产向新华书店发函，要求新华书店核定支付1-3层消防、通风设施工程施工费共计605552元。2015年6月10日，双方签订《房地产合作开发补充协议书（三次）》［合同编号：盛鸿.新华（2015）1号）］，主要内容：1、‘盛鸿.新华苑’一至三层消防、通风设施工程目前已基本施工完毕，款项共计605520元，甲方在本协议生效之日起三个工作日内先付给乙方该工程款405520元，余下的200000元，待该消防、通风设施工程验收合格并提交正式的消防验收合格意见书以及开具正式发票后三个工作日内给予付清，逾期付款的，甲方按该消防、通风工程总款605520元的2%向乙方支付违约金；2、乙方应于2015年8月30日前完成1-3层消防、通风设施工程和‘盛鸿.新华苑’项目验收。若乙方不能在2015年8月30日前完成1-3层消防、通风设施工程和项目竣工验收并交房给甲方的，视为乙方违约，逾期完工的，乙方按该消防、通风工程总款605520元的2‰计算，向甲方支付违约金；3、本补充协议与原合同（含补充协议书）相抵的，以本补充协议为准。
2015年7月28日，盛鸿地产向新华书店发出《来宾盛鸿.新华苑’项目应交税金》，主要内容：根据税收相关规定，盛鸿.新华苑综合楼1-4层归你单位所有，视为我单位的不动产销售，要向国家缴纳因销售所产生的有关税费；依《房地产合作开发合同书》第三条第一点规定，土地作价673.02万元，你方须开具发票给我单位。合同约定相关税费也应由你单位承担，请你方与我公司共同到税务部门处理。2015年8月17日，来宾市公安消防支队作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。2015年9月1日，盛鸿地产向新华书店发出《关于‘盛鸿.新华苑’剩余消防工程款请款函》，主要内容：“盛鸿.新华苑’项目工程已取得了正式的消防验收合格意见书，依据补充协议（三次），请你方将剩余的一至三层消防、通风设施工程款200000元转到我公司帐户以付施工单位的工程款”。同日，盛鸿地产又向新华书店发出《关于‘盛鸿.新华苑’房屋、车位移交函》，内容：‘盛鸿.新华苑’项目土建施工竣工验收完毕并通过了消防验收，现通知你方及时安排人员前来我司来宾分公司办理相关房屋及车位移交手续。2015年9月29日，盛鸿地产向新华书店发出《关于‘盛鸿.新华苑’项目房屋、车位移交及应交税费等事宜函》，主要内容：我公司就应交税费及房屋、车位移交问题已多次发函你方，但你方就交税费问题未予回应。依据《房地产合作开发合同书》第四条第一款第（一）项第1点、第二款第（二）项第③点，第五条第二款第10点，第六条第6点的规定，你方应承担无偿分配到的物业办理房屋产权所有应缴税费，根据有关规定，你方须缴纳无偿分配到物业的营业税、土地增值税、企业所得税、契税、印花税、工本费等。我方无违约，你方须退还50万元保证金，并办理应缴税款手续，方能正式向你方移交房屋、车位等物业，若不及时办理，我方不承担延期交房责任，自即日起你方将承担下列责任：（1）退付50万元保证金本金及利息（按同期贷款利率4倍计）；（2）延期缴纳应税所产生的罚款、滞纳金等及我方因此而产生的其他损失；（3）我方因成品保护、房屋看护所产生的值班费、人工费。
2015年9月30日，新华书店向盛鸿地产发出《关于来宾市新华书店公司〈来宾‘盛鸿.新华苑’项目应交税金的函〉的复函》，主要内容：根据相关税法规定，不动产销售所产生的税费应由你方全部承担。《合同书》［盛鸿.新华（2011）1号）］中的第六条第六款约定的税款，我方在办理所得房屋产权时，会按有关规定缴纳。按该合同第五条第二款第三点的约定，你方应于2014年7月之前将房屋交付我方，但你方逾期交房至今已达426天，为此，将依约收取你方的违约金，截止2015年9月30日，违约金为5857500元（5500㎡X2500元／㎡）。同日，新华书店又发出《来宾市新华书店公司关于〈关于‘盛鸿.新华苑’房屋、车位移交函〉的复函》，主要内容：我方已于2015年9月6日成立房屋移交小组，与你方对接时，你方以种种理由拒绝办理相关房屋交接手续，导致房屋至今无法交付我方，请尽快将房屋移交，否则，将从2015年10月8日起按有关法律规定收取最高违约金。2015年10月10日，盛鸿地产向新华书店发出《关于来宾盛鸿.新华苑应交税金及房屋、车位移交问题的再次复函》，主要内容：1、关于税费问题。销售无偿分配你方的房产所应交的税款，纳税主体虽然为我方，但是实际承担人应为你方。2、关于延期交房问题。项目延期竣工交房的原因在于你方承担的一至三层商铺内部消防工程款迟迟未付，消防工程未能完工验收，按补充协议（三次）规定，我方应于2015年8月30日前交房，我方无违约情形。之所以至今未交房是因你方对于无偿分配物业所应承担的相关税费一直没有回应，因此，我方决定在税费没有明确落实之前暂时不移交物业。
另查明，‘盛鸿.新华苑’项目工程位于来宾市永兴路121号，总建筑面积24332.53㎡。地上26层，地下1层，地下1层用途为车库和设备用房，地上1-3层用途为商业，地上4-26层用途为住宅，建筑高度为79.95㎡，属于高层民用建筑。该工程土建项目工程竣工验收后，盛鸿地产并没有按约定向新华书店交付应得的房产，新华书店经多方交涉无果，于2015年10月23日诉至一审法院，请求盛鸿地产依约交房并承担违约责任。
一审法院认为，新华书店与盛鸿地产为合作开发房地产，双方签订的《房地产合作开发合同书》及相关《补充协议》，系双方真实意思表示。新华书店以土地面积4018.937㎡土地的使用权，作价为673.02万元，盛鸿地产以资金方式作为参与合作开发建设“来宾市盛鸿.新华苑”项目的基本条件，并约定房屋建成后，新华书店无偿分配得房屋产权为：房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4500平方米；地下付一层1000平方米能正常使用的停车场。盛鸿地产分配得的房屋产权为：扣除新华书店分享房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4500平方米后，余下所有房屋面积分给盛鸿地产，扣除新华书店分享地下付一层1000平方米能正常使用的停车场后，地下付一层余下停车场所有面积分配给盛鸿地产，盛鸿地产分配获得的资产产权面积，由盛鸿地产自己出售所得归其所有，销售所产生的税、费由盛鸿地产依法缴纳。从双方缔约交易的目的来看，符合合作开发房地产的法律特征。双方合作建房模式为不组建合营公司，这种方式纯粹是”以物易物”的合作建房方式，在合作过程中，新华书店以转让土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权；盛鸿地产则以转让部分房屋的所有权为代价，换取土地的使用权。即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋的所有权。合作建房的主体盛鸿地产是具备房地产开发资质的房地产公司，合同主体适格；合同内容亦没有违反国家法律、法规的强制性规定，且不损害国家、社会公共利益，双方的合作符合相关法律的规定，本案合同及补充协议合法有效，具有法律约束力，各方均应依法全面履行。
关于本案纳税主体问题。根据双方签订的《房地产合作开发合同书》中第五条第（二）项第10点规定：“该项目土地使用权变更到乙方（被告）名下时，属于转让行为，按规定缴纳相关的税费由乙方（被告）负责；合作开发项目建设过程产生的所有税费及产生的其它所有费用均由乙方（被告）承担”。第六条第6款规定：“甲方（原告）所得房产为清水房，乙方（被告）应为甲方（原告）办理好所分得房屋的房产权证，办理产权相关手续时所产生的营业税、契税、工本费等相关税费由甲方（原告）自行承担”。故盛鸿地产在办理本案合作开发项目建设过程中产生的所有税费及产生的其它所有费用的义务承担主体，新华书店是在盛鸿地产交付所应分得房屋后，办理产权相关手续时所产生的营业税、契税、工本费由新华书店承担。因此，盛鸿地产以新华书店不缴纳税金作为不向新华书店交房的抗辩事由，其抗辩理由不够充足，不应予采纳。
关于情势变更的问题。盛鸿地产没有证据来证实有情势变更的事实存在；国家出台对房地产进行宏观调控的相关政策，在双方履行涉案合同的前就已有所调整，合同双方应有所预见；盛鸿地产亦未能具体列举国家的哪号文件、哪个条文的出台，直接对其履行合同显失公平或致使合同不能履行。在现实中商业风险无处不在，比如市场价格的波动，物价的波动，社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等，都能导致市场经济条件下的商业风险，不能把商业风险和情势变更混为一谈。盛鸿地产在履行过程未曾以情势变更为由起诉过要求变更或解除合同，盛鸿地产主张的不符合情势变更的条件，故盛鸿地产以情势变更为由不向新华书店交付房产，并以免除承担违约责任的依据和理由不足，不应予以采纳。
关于违约金数额的确定问题。根据双方于2015年6月10日签署的《房地产合作开发（三次）补充协议书》第三条约定：乙方（盛鸿地产）应于2015年8月30日前完成1-3层消防、通风设施工程和‘盛鸿.新华苑’项目竣工验收。若乙方（盛鸿地产）不能在2015年8月30日前完成1-3层消防、通风设施工程和项目竣工验收并交房给甲方（新华书店）的，视为乙方（盛鸿地产）违约；第四条约定：按照第三条规定，若已方（盛鸿地产）违约，每超过一天，按1-3层消防、通风工程总款605520元的2‰计算，乙方（盛鸿地产）向甲方（新华书店）支付违约金。该补充协议书约定的交房时间和违约金的计算方法与原合同约定不同，根据该补充协议的约定，该补充协议与原合同（含补充协议书）相抵的，以本补充协议为准。故本案的的交房时间和违约金的计算方法应以该补充协议（三次）为准。盛鸿地产不能按该补充协议约定向新华书店交房，已构成违约，应承担应的违约责任。违约金应从交房期届满之次日计付，即从2015年9月1日起计付。而该补充协约定按日2‰计算违约金，已超过了法律的保护范围，不应予支付。新华书店主张依原合同约定每逾期一天按甲方（即新华书店）所得房产总价（市场价）的千分之一支付违约金，因已被《房地产合作开发（三次）补充协议书》相关内容所代替，应以变更后的内容为准。新华书店主张逾期交房按万分之五计付违约金，于法有据，但计付应以补充协议书（三）确定的605520元为基数进行计算。盛鸿地产应按《房地产合作开发补充协议书》［合同编号：盛鸿.新华（2013）1号）］的约定，向新华书店移交房产权面积为合计4394.53㎡；按《房地产合作开发补充协议书（二次）》［合同编号：盛鸿.新华（2014）1号）］的约定，移交给新华书店地下-1层1000平方米的停车场位于地下-1层东半部分，车位编号20号-42号，共23个车位，并拥有所有权。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决：一、广西盛鸿地产有限公司将来宾市盛鸿.新华苑大楼房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4394.53平方米；地下付一层1000平方米能正常使用的停车场交付给来宾市新华书店有限公司；二、广西盛鸿地产有限公司支付来宾市新华书店有限公司逾期交房违约金（违约金以605520元为基数，按日万分之五计付，从2015年9月1日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回来宾市新华书店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30330元，由广西盛鸿地产有限公司承担。
上诉人盛鸿地产不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人合作建房后，被上诉人依合同虽无偿分配得相关房产和物业，但是上诉人是项目开发建设主体，要将建好的房产物业分配给被上诉人，视为销售行为，需要进行产权备案证明，而进行备案前需要交纳相关的税费，又依据双方签订合同的约定，被上诉人应自行承担办理产权相关手续时所产生的营业税、契税、工本费等相关费用，而被上诉人却一直未交纳上述费用，因此上诉人根据合同法先履行抗辩权的相关规定拒绝向被上诉人交房完全符合合同约定和法律规定。因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人新华书店辩称，双方是合作开发关系，被上诉人以土地出资，并已向税务部门缴纳土地出让等相关费用，上诉人以现金出资，开发完毕后被上诉人无偿分得相应的房产和物业，因此被上诉人依约获得相应房产和物业不需要交纳任何费用，但是却上诉人却以被上诉人不交纳营业税等而拒绝向被上诉人交付相关房产和物业，因此上诉人存在违约，应承担违约责任。因此，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向法庭提供。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的焦点为：1、履行合同过程中哪方存在违约行为；2、被上诉人的请求否有事实和法律依据；3、上诉人没有向被上诉人交付相应的房产和物业是否符合法律依据。
本院认为，1、关于履行合同过程中哪方存在违约行为的问题。根据双方签订的《房地产合作开发合同书》，约定：甲方（被上诉人）以位于来宾市迎宾路与××交叉口东北角实际建设地面积4018.937㎡土地的使用权作为合作出资，乙方（上诉人）以现金出资方式进行合作建设“来宾市盛鸿.新华苑”项目。并约定甲方的权利：楼房建成后，甲方无偿分配得房屋产权为：（1）房屋地面层（第一层）至第四层（或以上）房屋面积4500平方米（不含公共用房面积，先从第一层至第三层的全部面积，不足部分再从第四层补足）；（2）地下付一层1000平方米能正常使用的停车场；物业由甲方经营；乙方保证于2011年7月底前开工，2014年7月底前完成项目建设并将甲方所得房屋产权和管理、使用的物业交付给甲方。后双方又于2015年6月10日签订《房地产合作开发（三次）补充协议》约定：乙方应于2015年8月30日前完成1－3层消防、通风设施工程和“盛鸿.新华苑”项目竣工验收，若乙方不能于2015年8月30日前完成1－3层消防、通风设施工程和“盛鸿.新华苑”项目竣工验收并交房给甲方的，视为乙方违约。合同签订后，被上诉人依约向上诉人交付了项目建设用地并向有关部门办理国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同及用地规划许可证，并把土地使用权变更到上诉人的名下；上诉人亦依约投入现金建设并已竣工验收，但验收后却未按《房地产合作开发（三次）补充协议》约定将无偿分配给被上诉人的相关房产和物业交付给被上诉人。因此，在履行合同过程中上诉人构成违约。
2、关于被上诉人的请求否有事实和法律依据的问题，由于上诉人在履行合同过程中构成违约，应承担相应的违约责任，因此，被上诉人请求上诉人交付合同约定的相关房有事实和法律依据，关于违约金的问题，按《房地产合作开发（三次）补充协议》约定：若乙方（上诉人）违约，每超过一天，按1－3层消防、通风工程总款（605520元）的2‰计算，乙方向甲方（被上诉人）支付违约金。而被上诉人主张逾期交房按万分之五计付违约金，于法有据，因此，违约金应以补充协议书（三）确定的605520元为基数，按日万分之五计付，从2015年9月1日起计算。
3、关于上诉人没有向被上诉人交付相应的房产和物业是否符合法律依据的问题。上诉人认为依据《房地产合作开发合同书》第六条第6款约定“甲方（被上诉人）所得房产为清水房，乙方（上诉人）应为甲方（被上诉人）办理好所分得房屋的房产权证，办理产权相关手续时所产生的营业税、契税、工本费等相关税费由甲方（被上诉人）自行承担”，因此，被上诉人没有向上诉人交纳相应税金，上诉人就得以抗辩不向被上诉人交付相应房产和物业。但是依据双方签订的《房地产合作开发合同书》及《补充协议》的约定，并没有约定上诉人向被上诉人交付相应房产和物业需以上诉人办理好相关产权证、被上诉人交纳相应税金作为前提条件，因此，上诉人以被上诉人没有交纳相应税金作为不向被上诉人交付房产和物业的抗辩主张不成立，因此，上诉人没有向被上诉人交付相应的房产和物业没有事实和法律依据。至于相关税费由谁承担的问题，双方可以另行协商，协商不成，可以另行起诉。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予以支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30330元，由上诉人广西盛鸿地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦远潇
代理审判员 邓 媚
代理审判员 韦玉娟
二〇一六年五月四日
书 记 员 李思憶