陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终171号
原公诉机关陕西省渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜洋，小名姬姬，女，1977年1月21日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化程度，住大荔县，居民。2013年11月19日因涉嫌犯集资诈骗罪向公安机关投案，11月20日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。
辩护人陕西高新域律师事务所律师。
辩护人北京市东方律师事务所律师。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人杜洋犯集资诈骗罪一案，于二0一六年一月二十九日作出（2015）渭中刑二初字第00021号刑事判决。宣判后，被告人杜洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年11月至2013年11月间，被告人杜洋以扩大生产经营、筹集周转资金、帮银行完成存款任务为由，许以高额利息，先后从孙某、程某某、刘某某、高某、雷甲、李某乙、李某丙等64人处集资23294.4374万元，后向集资人返还本息14725.339万元，诈骗金额8569.0984万元，其中将305万余元用于生产经营，将150万余元用于购买车辆、购置房产等个人消费，其余大部分用于偿还前期集资人员借款本息。上述事实，有被害人陈述、证人证言、杜洋记账本、借条、银行转款凭证、司法会计鉴定意见、车辆购买合同、商品房买卖合同及被告人杜洋供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人杜洋未经国家有关部门批准，违反国家金融管理法律规定，向借款群众承诺高额利息回报，编造理由吸收公众资金，明知自己经营企业的盈利状况无法支付借款本息，仍故意隐瞒真相，继续实施集资行为，在长达6年的非法集资过程中，大部分未设立正式账目，致使集资款的管理和使用极为混乱，且其用于生产经营的资金与其非法筹集资金规模明显不成比例，案发后又无法查清剩余资金去向，给集资人员造成巨大损失，故杜洋对非法募集的大部分资金有非法占有的目的，其行为已经构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。虽杜洋案发后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首。但其犯罪行为给投资群众造成的巨大损失，主观恶性及行为的社会危害性大，虽有自首情节，但不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项之规定，判决：（一）被告人杜洋犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；（二）已追回的赃款、赃物由查封、扣押机关依法返还被害人，未追回的赃款继续追缴并返还被害人。
杜洋上诉及其辩护人辩称，1、杜洋虽以做生意需周转资金为名进行集资，但没有非法占有的目的，其真实目的是偿还债务，本案虽有8000余万元亏损，但并非是杜洋将集资款挥霍，杜洋也没有隐匿集资款的行为，故杜洋的行为构成非法吸收公众存款罪，原审判决定性不当；2、本案实际参与集资的人数为91人，而原审判决认定为64人，仅对参与集资并亏损人员的投资及亏损情况进行认定，未对李金民等盈利人员的投资和盈利情况进行认定，影响本案赃款追缴；3、原审判决认定杜洋有自首情节，但并未从轻处罚，量刑过重，请求对杜洋从轻处罚。
经审理查明，上诉人杜洋由于无力偿还之前个人借款债务，便于2007年11月至2013年11月间，以筹集周转资金、扩大生产经营及帮银行完成存款任务为由，许以高额利息，借新还旧，先后从向某某、孙某、程某某、刘军凤、高某、雷甲、李某乙、李某丙等64人处非法集资23294.4374万元。其间，杜洋向上述人员返还本息14725.339万元，将8220万余元用于偿还其本人之前的借款本息，将305万余元用于投资经营，150万余元用于购买车辆、房产等个人消费，造成向某某等64名集资人员经济损失8579.0984万元。案发后，杜洋于2013年11月19日向公安机关投案。公安机关追回赃款26.78万元，扣押大众CC轿车一辆、香奈儿女式包一个、杜洋持有的29张银行卡（余额13243.75元），查封杜洋位于大荔县三合小区北楼三单元二楼东户的房产一套，冻结杜洋所投资的中巴客运车经营权收入。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人雷某某（大荔县城关镇南大街居民）陈述证明，从2012年10月22日开始，她先后9次借给杜洋255万元，月息为5分或1角，杜洋给她返还212.5万元，42.5万元被骗。她除了自己借钱给杜洋以外，还于2013年10月17日介绍朋友崇彪借给杜洋20万元，月息1角。
2、被害人李某某（大荔县城关镇西大街居民）陈述证明，从2012年2月底开始，她先后6次借给杜洋155万元，月息从2分到3分不等，杜洋返还64.96万元，90.04万元被骗。她除了自己借钱给杜洋以外，还于2012年8月21日介绍朋友李小凤借给杜洋15万元。
3、被害人李某甲（大荔县许庄镇上吕村村民）陈述证明，从2012年2月份开始，她先后10次借给杜洋135.985万元，月息5分，杜洋给她返还88.8万元，47.185万元被骗。她除了自己借钱给杜洋以外，还于2013年10月22日介绍朋友关宽民借给杜洋20万元，月息2.5分。
4、被害人向某某、孙某、程某某、刘某某、高某、雷甲、李某乙、李某丙等其他61人均陈述证明，2007年11月至2013年11月间，杜洋以筹集生意周转资金、帮助银行完成存款任务等理由向他们借款，并承诺每月3分至3角不等的高息，共计向他们借款22748.4524万元，其间返还本息14349.079万元，给他们造成损失共计8399.3734万元。
5、银行转款明细单、交易记录、借条及杜洋的记账本证明杜洋在作案期间与向某某等64名被害人之间资金往来情况，且与被害人陈述一致。
6、证人胡某某（大荔县城关镇长安屯村村民）证言证明，2012年1月起，她介绍汤巧云、高某甲、雷某某、李某己等人给杜洋借款，利息都很高。她还知道谢秋菊也给杜洋借款。
7、证人赵某（被害人高某甲之夫）证言证明，他妻子高某甲给杜洋大量借款，其中通过他转帐23笔。
8、证人刘某甲（杜洋之母）证言证明，从2012年起，杜洋说其想用钱，让她帮忙找朋友借点钱，她就介绍邢玉兰、周秀丽等人给杜洋借款。
9、证人何某（杜洋前夫）证言证明，2012年3月29日，杜洋用他们在西安市东新街的房产做抵押，向李某某借款40万元。
10、证人梁某某、贾某某、雷某丁、王某某、丁某某、郭某、冯某、李某戊、胡某某、李某己（均为集资人员）证言证明，杜洋以做生意需周转资金为名，向他们集资。他们给杜洋集资共7635万元，杜洋给他们返还本息8144.033万元，他们共盈利509.033万元。但除了胡某某愿意退还3.2万元以外，其他人员表示无力退还。
11、银行往来明细证单证明，杜洋与梁某某、贾某某、雷某丁、王某某、丁某某、郭某、冯某、李某戊、胡某某、李某己、李潮民等人的银行账务往来情况。经杜洋一审当庭辨认属实。
12、《关于对杜洋涉嫌集资诈骗案的司法会计鉴定意见书》证明，经鉴定，（1）2008年4月至2013年11月，杜洋大量吸收个人存款，收到的现金及银行账户流入资金共计156948万元，支付的现金及银行账户流出资金共计155420万元；调取的银行单据反映杜洋银行账户资金总流入148709万元，资金总流出151535万元。大量资金往来集中在2013年，进出资金达12亿元。流出资金主要用于支付集资款的本金和高额利息，少部分用于投资东府购物广场、购买房产、车辆等经营和个人消费。至2013年11月，杜洋账上大量资金已基本支出或转移殆尽。（2）本案涉及的集资对象共91人，所持杜洋所打欠条数额共计50179万元。经查证后可确认72人与杜洋的资金往来情况。该72人共给杜洋转入资金31115万元，收到杜洋返还本息23045万元，杜洋尚欠其中61人本金8579万元；另有10人收回本金并获利509万元；有1人刚好收回本金，还有19人由于证据资料不足，无法认定具体情况。（3）无法认定情况的19人，主要原因是由于杜洋账面记录的时期和资金往来情况不完整，无法根据杜洋账目推算出杜洋与客户之间欠款情况。而且杜洋与集资人之间还存在用他人银行卡相互转款和现金交易的情况，依据银行票据推算的结果不足以反映杜洋与客户之间欠款情况。还有部分当事人无法提供证据或者不愿意配合工作，导致无法得到更多证据。
13、《关于对杜洋涉嫌集资诈骗案的司法会计鉴定意见书（杜洋记账部分）》证明，（1）2013年2月26日至2013年11月4日，杜洋记账的资金流入为122290万元，其中现金流入2035万元，银行账户流入120255万元；资金流出122144万元，其中现金流出2227万元，银行账户流出119887万元。由于杜洋账中对人名的记录用许多代号、外号、小名、职务等，涉及的具体人数难以统计，涉及具体个人的资金往来无法统计；（2）经过对杜洋账目记录的银行账户资金往来情况与公安机关调取的银行单据比对，在2013年2月26日至2013年11月4日期间，杜洋账目记录的银行账户资金流入120255万元，有银行单据的资金流入109098万元，尚未找到银行单据的资金流入11153万元；杜洋账目记录的银行账户资金流出119887万元，有银行单据的资金流出111874万元，尚未找到银行单据的资金流出8012万元。（3）根据账务资料，杜洋的资金来源多为个人客户，资金去向主要是支付客户本金及高额利息，少部分用于其他投资和消费。
14、大荔县金融工作办公室证明，杜洋未在该办公室办理过小额贷款公司、融资性担保公司等设立手续。
15、商品房买卖合同、房地产抵押贷款合同、借据、收据、银行还款明细单及证人李某某证言等证明，2009年11月2日，杜洋以何某名义购买位于西安市民乐园万达广场3栋1单元304号单元房一套，杜洋交款2万元、何某交款117956元，月还款2607元。2012年3月，杜洋以该房产在李某某处抵押贷款40万元。
16、保险公司发票证明，2010年5月至2013年3月，杜洋在多家保险公司投保共计花费82620元。
17、大荔县东府购物广场注册资料证明，2011年12月8日，何某申请注册成立大荔县东府购物广场，注册资金10万元。
18、证人史某某（东府购物广场财务人员）证言证明，她从2012年3月到东府购物广场记账，购物广场的法定代表人是何某，但原始票据显示，东府购物广场的主要注资人员、财务主管人员都是杜洋。截止2013年12月底，购物广场总投资2310481.06元，亏损444708.22元，现金和存款余额398991.93元。
19、证人魏某某（东府购物广场店长）证言证明，东府购物广场总投资260万元左右，经营以来一直亏损。平时杜洋管理财务，资金紧张时向杜洋借钱，经营有剩余时归还给杜洋。
20、审计报告证明，经审计，2011年12月9日至2013年10月31日，杜洋陆续向大荔县东府购物广场投入周转资金3492546元，已经归还1157564.94元。截止2013年10月31日，账面反映欠杜洋周转资金余额为2334981.06元。
21、证人何某证言证明，大荔县东府购物广场共投资约140万元，他投资和交给杜洋用于超市的资金约70万元。
22、购车发票、贷款合同、还款明细等书证证明，2010年11月9日，杜洋以51万元的价格从陕西新丰泰汽车技术开发有限责任公司购买大众CC轿车一辆（车牌号陕AA97**），并办理按揭贷款手续，后于2013年11月8日还清全部贷款。
23、购车发票、买卖合同、个人汽车消费贷款合同及证人田钊（陕西新丰泰汽车技术开发有限责任公司销售人员）证言证明，2012年3月17日，何某以76.5万元的价格在新丰泰汽车公司购买大众途锐越野车一辆（车牌号陕AP51**），付首付款26.5万元，贷款50万元，月还款15278元。
24、大荔县东府农业投资有限公司相关资料、银行交易明细、杜洋的记账本及证人张瑞科（注册中介人员）证言证明，2012年6月，杜洋与李海锋、李涛、何某、马鸿武委托张瑞科代办，注册成立大荔县东府农业投资有限公司，杜洋任法定代表人，注册公司时花费21.6万元。
25、证人王某乙（大荔县城关镇北关村三合组组长）、张永刚（大荔县城关镇北关村三合组村民）、刘某甲证言、购房相关资料证明，2012年，张永刚经其表妹张芙蓉介绍，以33万元的价格将大荔县同州路三合小区北楼三单元二楼东户的单元房卖给杜洋，杜洋委托母亲刘某甲帮助办理买房手续。该房屋属大荔县城关镇北关村三合组集资建房，买卖只需要在物业上登记，由于是刘某甲办理的手续，就登记在刘某甲名下。
26、证人包某某、武某某（均为大荔县城关镇西二环同喜乐家园22号居民）证言及上诉人杜洋供述证明，2013年8月，杜洋花费189776.86元，给包某某购买劳力士手表一块，后包某某于同年11月将劳力士手表丢失。另杜洋给郝雪萍购买香奈儿包、LV包分别价值23020.27元、38572.99元。以上共计251370.12元。包某某和郝雪萍均未给杜洋钱。杜洋购买大众CC小轿车花费55万余元，购买保险花费82637元。
27、证人刘某丙证言证明，杜洋给其妻郝雪萍两个女式包，香奈尔包可以退还，LV包找不到了。
28、营运客车经营合同、杜洋记账本、机动车登记证书证明，2013年1月8日，杜洋与渭南市汽车运输（集团）有限责任公司大荔公司签订营运客车经营合同，约定双方共同投资购置营运客车一辆，杜洋投资24.5万元，占总投资额的49%，经营期六年，经营期满后车辆由渭南市汽车运输（集团）有限责任公司大荔公司处置。
29、渭南市汽车运输（集团）有限责任公司出具的《关于协助查扣陕E949**客车情况的回复》证明，陕E949**客车不是杜洋的个人财产，杜洋共出资50万元，取得该车六年的经营权，但车辆所有权和线路经营权属该公司。由于杜洋涉及犯罪，该公司与杜解除合同，扣除一年零一个月的车辆折旧费、管理费、违约金后，剩余款项属杜洋个人财产，待公司和杜洋清算后，由公安机关对退付给杜洋的个人财产予以查封扣押。
30、离婚协议、离婚登记审查处理表证明，2013年10月24日，杜洋与何某协议离婚，并约定双方各自财产各自所有。婚后全部共同债权归女方所有，全部共同债务由女方偿还。
31、查封决定书证明，2013年11月30日，公安机关查封杜洋位于大荔县同州路三合小区北楼三单元二楼东户房产一套。
32、扣押物品清单证明，2013年11月23日，公安机关从何某处扣押笔记本1本、大荔东府农业投资有限公司相关手续一套、大众车钥匙1把、中国银行存折5本、工商银行和中国银行存折各1本、U盘1个、借条2张、农行支付终端1台及银行卡9张。2013年11月29日、30日，公安机关从杜生云（杜洋之父）处扣押杜洋记账本1本、银行卡19张、陕AA97**大众CC小轿车一辆及该车辆买卖合同。2014年8月3日，公安机关从刘某丙（郝雪萍之夫）处扣押黑色香奈儿女式包一个。
33、大荔县公安局出具的情况说明、扣押的杜洋持有银行卡明细等证明，经查询，杜洋所持有的29张银行卡、存折余额共计13243.75元。
34、价格鉴定意见证明，大荔县三合小区三单元二楼东户房产价值21万元，陕AA97**大众CC小轿车价值403880元。
35、公安机关出具的情况说明证明，案发后，公安机关从胡某某、杜生云等人处追缴26.78万元，杜洋的29张银行卡、存折的余额为13243.75元；陕AA97**大众CC小轿车移送大荔县人民检察院；途锐越野车案发前肇事处于报废状态，未扣押；西安市民乐园万达广场3栋1单元304室因属银行按揭房，大量银行贷款未还，未查封；陕E949**客车杜洋因享有投资经营权和客车承包经营权，该车的营运所得已转入渭南市汽车运输（集团）有限责任公司专用账号，并已冻结。
36、大荔县人民法院（2014）大刑初字第00136号刑事判决书、（2014）大刑初字第00156号刑事判决书、（2014）大刑初字第00133号刑事判决书证明，2015年6月14日，杨美丽因犯非法吸收公众存款罪，被大荔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元；同年6月16日，包某某因犯非法吸收公众存款罪，被大荔县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金三十五万元；武某某因犯非法吸收公众存款罪，被大荔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；同年6月19日，李金民因犯非法吸收公众存款罪，被大荔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。
37、大荔县公安局出具的情况说明、杜洋往返澳大利亚机票、杜洋讯问笔录证明，2013年11月8日，大荔县公安局接到报案后，经侦查发现，杜洋已于同年11月5日逃往澳大利亚。经家人劝说和自己反思，杜洋于11月15日回国，11月19日向大荔县公安局投案，并如实供述其向他人集资的事实。
38、上诉人杜洋供述，自2008年起，她开始经营大巴车和美容院，就从大荔县的段家信用社、城关信用社、城区信用社共贷款180万元，贷款快要到期时，她无力偿还，就编造资金用途，谎称筹集生意周转资金、帮银行完成月底存款任务，以高额利息为诱饵，向他人借款，其中向被害人向某某、孙某、程某某、刘某某、高某、雷甲、李某乙、李某丙等64人集资借款23294.4374万元，其间返还本息14715.339万元，剩余款项用于偿还之前借款的本息。2009年，她在西安按揭贷款购买一套房子，总价款64万元，首付13万元左右，贷款50万元。她交了2万元，但不清楚丈夫何某交了多少，每月按揭是何某负责。2012年，她以做生意周转为由，用该房产为抵押，在李某某处借款40万元，支付了集资款利息。2011年12月16日，大荔县东府购物广场开始经营，该广场是她和何某投资的，法定代表人是何某，前期投资130万元，何某投资约20万元，她投资110万元，这110万元中约有80万元集资款。截止案发，她共给东府购物广场投资200多万元，具体以会计账务为准。2012年4月，何某在陕西新丰泰公司看中一辆途锐越野车，车价款76.5万元。她交了首付等共计26.5万元，用的都是集资款。她还从张芙蓉处购买大荔县同州路三合小区北楼三单元二楼东户的单元房一套，房款加车库、家具、过户等费用共花费45.248万元,其中使用集资款34.8万元。同年6月，她与ＸＸＸ、李涛、何某、马宏武注册成立东府农业投资有限公司，公司注册资金3000万元。实际上他们没有投入资金，而是委托一个姓张的中介人员，花费21万余元办理了公司登记手续。2013年1月，她支付车款51.6436万元，购买了大巴车，与渭南市汽车运输（集团）有限责任公司大荔公司签订营运客车经营合同，由她占49%的经营权。
本院认为，上诉人杜洋为了偿还之前其本人所欠债务，以非法占有为目的，在明知自己不具有偿还能力的情况下，未经国家金融管理部门批准，违反金融管理法规，虚构借款用途，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众进行集资，之后将非法募集的大部分资金用于支付本案集资款及之前债务本金和高额利息，极少部分资金用于生产经营和个人消费，造成被害人数额特别巨大的损失，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。对于杜洋的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、司法鉴定意见及杜洋本人供述证明，杜洋在不具有偿还能力的情况下，虚构资金用途，以高息为诱饵，向社会不特定公众集资的目的是为了吸收新的资金，以拆东墙补西墙、借新还旧的方式偿还之前的借款本息，其行为必然造成被害人巨额损失无法追回的后果。但杜洋仍向被害人承诺高息，借新还旧，对造成的损失听之任之，在将大量集资款偿还了个人之前的债务后，还将部分集资款用于购买房产、汽车等个人消费支出，其非法占有集资款的目的明确，应以集资诈骗罪对杜洋定罪处罚，原审判决认定的罪名正确，杜洋及其辩护人关于本案罪名认定不当的辩解不能成立；2、原审判决根据报案材料、被害人陈述并结合司法会计鉴定意见，确认本案蒙受损失的被害人数量，除此之外，原审判决对梁某某等人的盈利事实也予以确认，事实清楚。对于没有明显证据证明是否盈利的集资人员，原审判决依法未予确认，并无不当。故杜洋及其辩护人关于原审判决认定的被害人数量错误和未认定盈利人员和盈利数额不当的上诉理由和辩护意见不能成立；3、案发后，杜洋主动向公安机关投案，并如实供述非法集资的犯罪事实，依法构成自首。但其犯罪行为给集资人员造成的损失数额特别巨大，危害后果特别严重。故杜洋虽有自首情节，但不足以从轻处罚，杜洋及其辩护人关于对杜洋从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
代理审判员 席倩文
代理审判员 张满飞
二〇一六年七月十五日
书 记 员 刘 蕾