山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1565号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司。
负责人李成华，经理。
委托代理人秦召芬，山东盈广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈飞虎。
被上诉人（原审原告）孔庆芳。
二被上诉人共同委托代理人陈峻岭。
被上诉人（原审被告）徐义峰。
被上诉人（原审被告）临沂矿业集团煤炭运销公司。
法定代表人曹汉东，经理。
二被上诉人共同委托代理人马云涛。
二被上诉人共同委托代理人陈西阳，山东博睿律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月25日16时0分，被告徐义峰驾驶鲁H×××××号小型客车，沿104国道由北向南行驶至曲阜市前孟路口处超车，与前方顺行的陈飞虎驾驶的三轮汽车发生交通事故，致两原告等人受伤，原告的车辆及车载货物受损；曲阜市公安局交通警察大队经现场勘察认定，徐义峰承担事故的全部责任，陈飞虎、孔庆芳等人不承担事故的责任。事故发生后，原告陈飞虎到曲阜市中医院住院治疗49天，诊断为左胫腓骨骨折，住院期间两人护理，二次手术取内固定约需9000元，出院医嘱为休息治疗，休三个月。2013年6月25日原告陈飞虎由济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，二次手术费8000元，误工休息日150天，营养30，护理60日。鉴定费1600元。原告孔庆芳到曲阜市中医院住院治疗34天，诊断为腰部、右肘部软组织损伤，住院期间一人护理，出院医嘱为休息治疗，休二周。两原告提交工资表及扣发工资证明，证明原告陈飞虎月均收入3454.2元，孔庆芳月均收入3254.2元。护理人员陈某甲、陈某乙为城镇居民，护理人员孔某成月收入3490元按城镇居民可支配收入要求护理费。原告陈飞虎驾驶的电动三轮车、车载鸡蛋、鸡蛋筐及手机损失价值由曲阜市价格认证中心认证为19935元，鉴证费500元。在曲阜市公安局交通警察大队认定事故责任期间，对原告陈飞虎驾驶的电动三轮车是否属于机动车进行了司法鉴定，鉴定意见该三轮车属于机动车范畴，鉴定费2000元。原告提交鉴定三轮车拖车费收据一张，金额300元，提交出租车定额发票一宗，金额560元。被告徐义峰驾驶的鲁H×××××号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司投保了交强险和商业三责险，并约定了不计免赔，本案交通事故发生在上述保险期间内。驾驶员徐义峰系被告临沂矿业集团煤炭运销公司的职工，发生事故时是履行职务行为，被告临沂矿业集团煤炭运销公司已付两原告的医疗费42233.2元。原告于2013年12月13日诉来本院，要求被告再赔偿误工费、护理费、住院期间伙食补助费、二次手术费、××赔偿金、鉴定费、评估费、交通费、车辆技术鉴定费、拖车费119026.48元。
原审法院认为，两车发生交通事故，致两原告受伤及车辆财产损失，事实清楚，责任明确，两原告的医疗费42233.2元、二次手术费8000元，证据充分，予以认定；原告陈飞虎要求的误工期限按照法律规定计算至定残之日前一天，误工费为10362.6元，原告孔庆芳的误工费2399.04予以认定；两原告的护理期限、护理人数符合法律规定，护理费为9313.92元；住院伙食补助费2490元、××赔偿金51510元、车辆及财物损失19935元、鉴定费1600元、鉴证费500元，原告要求的事故车辆技术鉴定费是对原告车辆技术规范的认定费用，并非被告造成的损失，本院不予支持，拖车费未提交正规发票，不予支持，交通费要求过高，本院酌定300元。两原告的损失由被告中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分在商业三者险承保范围内按责任赔偿；超出保险范围的损失，由被告临沂矿业集团煤炭运销公司承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、两原告陈飞虎、孔庆芳的各项损失共计151451.44元，由被告中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在交强险赔偿限额内赔偿88692.96元（医疗费10000元，赔偿误工费15569.32元、护理费9313.92元、××赔偿金51510元、交通费300元财产损失2000元）；不足的62758.48元，由被告中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在商业三者险内赔偿60658.48元；仍不足的2100元，由被告临沂矿业集团煤炭运销公司赔偿。上述款项于本判决生效后十日内付清；二、被告徐义峰不承担赔偿责任；三、原告陈飞虎、孔庆芳的其他诉讼请求不予支持；四、上述第一项保险公司赔偿款赔付后从中退付被告临沂矿业集团煤炭运销公司预付的医疗费42233.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3329元，由原告陈飞虎、孔庆芳负担229元，由被告临沂矿业集团煤炭运销公司负担3100元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法改判不予赔偿非医保费用10558元。理由是：根据《交强险条款》第十九条、商业三者险条款第二十七条第二款的规定，不在国家基本医疗保险标准范围内的费用不属于保险赔偿范围。被上诉人陈飞虎、孔庆芳未提交医疗费用清单，致上诉人无法核减非医保费用，按照25%的非医保费用比例，共计10558元应不属于保险赔偿范围。一审未审查合同约定，混淆了合同约定与侵权责任的区别，应依法予以纠正。
被上诉人陈飞虎、孔庆芳答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐义峰，临沂矿业集团煤炭运销公司答辩称，上诉人上诉请求无事实依据及法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条规定，同时投保交强险及第三者商业险的机动车发生交通事故造成损害，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被上诉人徐义峰为被上诉人临沂矿业集团煤炭运销公司的雇员，其驾驶鲁H×××××号小型客车致被上诉人陈飞虎、孔庆芳遭受人身损害，应当由作为雇主的被上诉人临沂矿业集团煤炭运销公司承担赔偿责任，因肇事车辆在上诉人处投保交强险及商业险，故应由上诉人先行承担赔偿责任，不足部分，由被上诉人临沂矿业集团煤炭运销公司承担。上诉人上诉称要求核减25%的非医保用药，但其未对非医保用药数额申请鉴定，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决并不不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一四年八月十三日
书 记 员 李梦琦