河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1611号
上诉人（原审原告）丁德超，男，1968年2月生，汉族。
委托代理人李明华，河南同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）信阳市宏远物流有限公司。
法定代表人徐德平，该公司经理。
原审第三人徐德平，男，1963年5月生，汉族。
原审第三人徐成功，男，1980年6月生，汉族。
以上三当事人的委托代理人何效苇，河南银辉律师事务所律师。
上诉人丁德超与被上诉人信阳市宏远物流有限公司（以下称“宏远公司”）及原审第三人徐德平、徐成功因股东资格确认纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2012）平民初字第1697号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人丁德超及委托代理人李明华，被上诉人宏远公司的法定代表人及原审第三人徐德平、原审第三人徐成功及委托代理人何效苇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，丁德超曾经是徐德平的妹夫，徐成功是徐德平的侄儿。2005年7月28日，徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、丁德超、徐成功六人签订了《入股协议》，约定在信阳市购买一宗土地，共同开发，具体事项共同商量如下：一、该宗土地先以宏发柳制品有限责任公司信阳分公司名义征用，征用后单独立户，独立核算，债权债务不相互承担；二、本企业为股份制企业，每一万元为一股，前后期所有费用和分红均按股份计算，共同承担法律责任和经济风险；三、所有初期投的股不得中途退股，股份转让只有内部交易不得向外界转让，转让以当时物价部门核定当时资产价值计算；四、所有股东不得从事业内承包经营活动，不得拉帮结派，随意瓜分地皮和资产；五、董事长由股东大会选举产生，董事长的任免由大会决定；六、本企业的所有管理不得让股东们的家属参加；七、前期投股若中途退股，前期费用没收（即5000元），前期所投款算本企业欠款无息后从企业利润中付给；六、初期投股数为，徐德平20万元（20股），徐德刚30万元，徐德勇20万元，徐德彬20万元，徐成功10万元，丁德超30万元；九、所有股东投股前后债权债务本公司均不承担；十、本协议从签订之日生效。2005年6月23日，合伙六人以河南固始宏发柳编工艺品有限公司名义，与信阳市国土局信阳工业城分局签订《固始柳编生产项目征地协议书》，从信阳工业城征得土地42.43亩。在合伙六人对征得土地进行投资建设过程中，因信阳市工业城进行统一规划，征得的土地需退让，后经协商，由徐德平与信阳市国土资源局工业城分局签订《建设用地意向协议书》，信阳市国土资源局工业城分局同意徐德平方建设用地预申请，在312国道以南，按法定程序为徐德平提供商业用地28.2亩，核定后的地价为246.56万元。2007年12月28日，徐德平、徐成功、丁德超三人登记成立了宏远公司，约定投资比例为，徐德平投资21.6万元，占比例43.2%，徐成功投资16.2万元，占比例32.4%，丁德超投资16.2万元，占比例32.4%。2008年4月29日，徐德勇代表宏远公司与信阳市国土资源局签订“成交确认书”：在2008年4月29日信阳市国土资源交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，宏远公司竞得编号为2008—808号地块的国有土地使用权，总地价为3658440元。2008年12月17日，徐德平、徐德勇、丁德超代表固始宏发柳制品公司（乙方）与信阳市信阳工业城项目管理局（甲方）签订《固始宏发柳制品公司遗留问题处理协议》，内容是，乙方在2006年10月根据市委、市政府的要求，原项目（位于312国道北），企业经过再三考虑，提出不要钱，要求置换土地，经工业城管委会同意，进行了土地变更，经甲乙双方协商同意，2008年12月1日共同委托信阳同创联合资产评估事务所对宏发柳制品公司原项目有形资产进行社会评估，2008年12月11日，工业城管委会与乙方就乙方原项目赔偿事项进行了协商，达成协议如下：一、信阳同创联合资产评估事务所的评审结果66.2362万元双方一致认可；二、乙方购买土地款65万元甲方予以退回；三、甲方补偿乙方无凭证但又实际发生的事项款29.2万元；四、乙方原项目从2005年6月进行建设，2006年10月被通知停建，2008年3月开始迁入新场区，考虑到乙方主要投资人发生意外身亡，导致部分的举证票据丢失。为了保护投资商的客观利益，对乙方赔偿款补偿利息共23.8209万元；五、第一、二、三、四项合计应赔偿乙方205.7611万元；六、根据信阳工业城国土资源分局与固始柳编在2007年11月27日签订的《建设用地意向协议书》，鉴于目前该宗土地已挂牌，固始柳编应足额将土地款278.56万元支付工业城；七、第五、六项相抵，乙方应支付工业城管委会72.7989万元；八、本协议甲、乙双方盖公章即生效。
2008年3月，丁德超妻子服毒自杀，丁德超因此要求退股，在丁德超妻子安葬之前，徐德平、徐德刚、徐德勇、徐德彬、徐成功（甲方）与丁德超（乙方）达成《退股协议》：甲、乙双方经协商就信阳工业城所有项目开发事项达成如下协议，1、甲、乙双方在信阳工业城开发的项目按总价值270万元估算；2、甲、乙双方参股人员按截止2008年3月3日前每人实际注入资金占甲、乙双方实际注入总资金的比例参与分配；3、乙方退出信阳工业城所有开发项目，甲方按乙方应得款额向乙方支付现金，2008年3月10日下午4时前甲方先向乙方支付50万元；4、甲方应付乙方款项余额估算20万元，待信阳工业城柳编工业项目结算完毕后按实际结算数额与甲、乙双方所占比例据实结算（在270万元基础上，上下增减）；5、乙方负责对信阳工业城柳编项目进行结算，待结清后甲方再支付乙方劳务费1万元；6、甲方内部如相互扯皮影响乙方利益，由甲方代表徐德平单独承担责任，如乙方应得资金50万元不如期足额到位，由担保人姚瑞红、卢家厚（甲、乙双方的亲戚）负责。2008年3月13日，丁德超出具了50万元的收条。
诉讼中，徐德平方称，徐德平、徐成功、丁德超三人注册的公司，实际上是徐德平一人出资，2008年1月3日注入宏远公司的三笔款（徐德平21.6万元，徐成功16.2万元，丁德超16.2万元）均是从徐德平的银行帐上转的，丁德超分文未出资；丁德超已退出在工业城的所有投资，包括宏发柳编公司和宏远公司；《退股协议》签订后，2008年3月13日即口头通知丁德超召开股东会，丁德超拒绝了；宏远公司注册时是三人，另三人徐德刚、徐德勇、徐德彬三人入的是暗股。对此，丁德超则称，本案是股权确认之诉，关于出资及利益分配，本人将另案举证；《退股协议》只是退出宏发柳编公司的股份，并未退出宏远公司的股份，退股协议是原宏发柳编公司的六个合伙人签订的，而宏远公司是三个人注册的；本人不知股东变更之事，未得到关于召开股东会的通知，退出公司股份，是有严肃的法定程序的，不是徐德平等人随意说说而已；徐德刚、徐德勇、徐德彬三人入暗股不存在，他们和徐德平本来就是一家兄弟。
另查明，宏远公司于2009年9月8日向工商部门申请变更登记，股东由徐德平、徐成功、丁德超三人变更为徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功等五人，同时提交的材料有“股东会决议”，股东会时间为2008年3月13日，参加股东会成员是徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功；章程修正案，其中股东为上述五人。信阳市工商行政管理局工业城分局于2009年9月19日准予变更。
原审认为，原告起诉要求确认其在宏远公司的股东身份，被告及第三人则认为原告于2008年3月签订“退股协议”后同时退出了宏发柳编公司和宏远公司。原告要求确认的理由是，1、签订“退股协议”退出的只是宏发柳编公司，宏发柳编公司入股时是六个人，退股时也是该六个人，宏远公司入股是三个人，退股时也应该三个签协议；2、退出公司股东身份有严格的程序，被告及第三人召开的股东会程序上违法。被告及第三人认为原告已退出宏远公司的理由是：1、2008年3月签订的“退股协议”中原告退出在工业城的所有投资包括宏发柳编和宏远公司，签协议的六个人包括宏远公司的三个股东；2、宏远公司已按照程序口头通知原告参加股东会，在原告拒绝参加的情况下，召开了股东会并作出决议并变更了宏远公司的股东；3、原告得到的50万元已超过其在宏发柳编公司和宏远公司应得的股金和利润。综合双方的理由及本案的事实，原告及第三人开办的宏发柳编公司和宏远公司主要投资地均在工业城，则双方签订的“退股协议”中“退出在工业城的所有投资应包括上述两个公司的投资，原告认为股东会违反程序，应当依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，但事隔几年，原告一直未行使该权利；最为根本的是，工商管理部门已同意宏远公司将包括原告在内的三个股东变更为不包括原告的五个股东，即从法律上确认了原告已退出宏远公司，本案处理的是民事诉讼，本案中，法院不能改变这一法律事实，因此，对原告的确认在宏远公司股东身份的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第七条、第二十二条、第四十九条、第七十四条、第一百八十条之规定，原审判决：驳回原告丁德超的诉讼请求。受理费2000元，由原告负担。
丁德超上诉称，一、原审认定的事实错误。《退股协议》只是退出信阳工业城宏发柳制品有限责任公司信阳分公司的股份，并未退出宏远公司的股份。二、原审适用法律不当。请求二审依法改判。
被上诉人宏远公司及原审第三人徐德平、徐成功均答辩称，原审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
另查明，徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、丁德超、徐成功六人以宏发柳制品有限责任公司信阳分公司名义征地，被上诉人宏远公司及原审第三人徐德平、徐成功认定以上六人分别出资为16万元、21.71万元、18.5万元、15.5万元、18.7万元、6万元，共计96.41万元，有现金流水帐予以证实。宏发柳制品有限责任公司信阳分公司没有在信阳工商行政管理机关注册登记。
2010年10月14日，信阳市国土局工业城分局出具《关于信阳市宏远物流有限公司征地有关情况的说明》：宏远公司于2007年11月7日以法人代表徐德平名义与信阳工业城签订了预征地协议（预征地约28亩，预征地款及拆迁补偿款合计278.56万元）。该项目前身为固始宏发柳编工艺厂（法人代表也是徐德平），该厂于2005年入驻信阳工业城，并支付预征地款65万元，后由于规划用地调整等原因将该项目地块调整至现宏远公司所处位置。2008年12月17日，经工业城项目核算，信阳工业城需退还宏远公司原预征地款及损失合计205.76万元，加之因修建牌袁路占用宏远物流公司1.84亩土地的原因（需退还预征地款14.83万元），现宏远公司只需支付57.97万元的预征地款即可。该款已于2008年12月份打到工业城财政帐上。
宏远公司的股东徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功五人支付了57.97万元的预征地款。征地后，宏远公司开始经营至今。
《退股协议》中的担保人姚瑞红、卢家厚一审出庭作证，
证明《退股协议》中的“退出信阳工业城所有开发项目”是指包括退出宏远公司的项目。
本院认为，徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功、
丁德超六人合伙以宏发柳制品有限责任公司信阳分公司名义从信阳工业城征地，后因信阳市工业城进行统一规划，需要进行土地置换，2008年4月29日，以宏远公司的名义按照法定程序进行了土地置换，徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功五人补齐置换后的征地差价。宏远公司承继了固始宏发柳制品公司的财产权利，之后由徐德平、徐德刚、徐德彬、徐德勇、徐成功五位股东开始经营至今。
从公司出资情况看，一、宏发柳制品有限责任公司信阳分公司虽未成立，《入股协议》约定初期投股数为，徐德平20万元（20股），徐德刚30万元，徐德勇20万元，徐德彬20万元，徐成功10万元，丁德超30万元。庭审时被上诉人提供现金流水帐记载，丁德超分五次注资共计18.7万元；六人总计注资96.41万元，丁德超占19.4%。庭审时上诉人丁德超陈述自已注资共计30多万元，但没能提供相应的证据加以证明。二、宏远公司成立时，约定徐德平投资21.6万元，徐成功投资16.2万元，丁德超投资16.2万元。但该54万元均是从徐德平一人银行卡注入，徐德平据此证明是其一人出资；徐成功庭审中认可是徐德平一人出的资；丁德超庭审中陈述是其交给徐德平现金16.2万元，后由徐德平统一打款，但没有提供相应的证据加以证明
从公司经营情况看，一、宏发柳制品有限责任公司信阳分公司未成立，也未经营，但取得了一地块的土地使用权等。二、宏远公司虽经工商注册登记，但在《退股协议》签订之前也未经营，之后，取得了置换的土地使用权才开始经营。
关于公司是否清算的问题。一、徐德平、徐德勇、丁德超代表固始宏发柳制品公司（乙方）与信阳市信阳工业城项目管理局（甲方）签订的《固始宏发柳制品公司遗留问题处理协议》，应视为对宏发柳制品有限责任公司信阳分公司的清算，即公司的资产为205.7611万元。二，宏远公司在《退股协议》签订之前未投资经营。
综上所述，宏发柳制品有限责任公司信阳分公司没有在信阳工商行政管理机关注册登记，宏远公司承继了宏发柳制品有限责任公司信阳分公司的财产权利；《退股协议》约定的退股金额，足够实现签订《退股协议》时丁德超在宏发柳制品有限责任公司信阳分公司的财产份额；宏远公司成立时，公司的章程及工商注册登记显示丁德超是公司的股东，但丁德超是否已注入股金缺乏相应的证据，变更后的公司章程及工商注册登记内容记载，丁德超不是公司的股东；《退股协议》签订后，宏远公司才逐步开始经营，至上诉人丁德超起诉时已达4年多，丁德超从未要求参与公司的经营管理，从未过问公司是否营利和分红，对其依照工商注册变更登记和公司章程已不具有宏远公司的股东资格没有提出异议；结合证人证言，《退股协议》约定的丁德超退出信阳工业城所有开发项目，应包括宏远公司的项目。因此，原审认为丁德超已不具备宏远公司的股东资格并无不当。原审适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2000元，由上诉人丁德超承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 旭
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一四年四月十日
书记员 姚 涛
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