广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第98号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司。
负责人：徐ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：李永，该公司职员。
委托代理人：朱俊军，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄世平，男，1990年2月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：叶波流，男，1978年4月6日出生，汉族。
原审原告：池治玉，女，1967年10月17日出生，汉族。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司。
负责人：蔡余山，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称平安赣州支公司）因与被上诉人黄世平、叶波流、原审原告池治玉、原审被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司（以下简称财保赣州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民一初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：肇事车辆赣B×××××轻型厢式货车所有权人系叶波流，黄世平系其雇请的司机。2013年04月02日14时52分左右，黄世平驾驶赣B×××××轻型厢式货车载货6650KG（核载1495KG）由南雄市沿G323线往江西大余方向行驶，行至G323线265KM＋700M路段时，碰撞同方向在前由池治玉驾驶的无号牌二轮摩托车时，赣B×××××轻型厢式货车右前角部与池治玉驾驶的无号牌二轮摩托车左后侧相碰撞后又与路面中间隔离带相碰撞，造成池治玉受伤，路面中间隔离带损坏及二车损坏的交通事故。该事故经南雄交警大队认定，黄世平负事故的主要责任，池治玉负事故的次要责任。事后池治玉在南雄市人民医院住院治疗，至2013年6月9日出院。池治玉共住院67天，财保赣州分公司垫付池治玉的医疗费10000元，黄世平垫付池治玉的医疗费128000元。该肇事车辆分别在财保赣州分公司投保了交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、平安赣州支公司投保了商业第三者责任保险（以下简称第三者险）500000元，在电话营销专用机动车保险条款（2009版）中第三者险保险条款第十四条从加黑字体约定：“发生事故时，违反法律法规中有关机动车装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”同时该肇事车辆购买了不计免赔，基本险不计免赔率特约条款第一条约定：“保险责任，经特别约定，保险事故发生后，按照投保人选择的商业第三者责任保险、车辆损失险或车上人员责任险的事故责任免赔率计算的，或按照全车盗抢的绝对免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。基本险各险种的不计免赔率特约责任彼此独立存在，投保人可选择分别投保，并适用不同的费率。”及第二条约定：“责任免除，下列金额，保险人不负责赔偿：1、因违反法律法规中有关机动车辆装载规定而增加的免赔金额……”（上述内容均以黑体字加注）。此次事故发生在保险期限内。池治玉治愈出院后，经广东北江法医临床司法鉴定所鉴定，（一）池治玉颅脑损伤与本次交通事故存在直接的因果关系。（二）池治玉颅脑损伤行开颅血肿清除去骨瓣减压术后评定为IX（九）级伤残；右上脸轻度下垂评定为X（十）级伤残。（三）池治玉颅脑修补的后续医疗费综合评定为30000元。
另查明：池治玉于2009年随其子童庆恒居住南雄市雄州街道办事处中山锦苑2区B3-3栋602房，池治玉母亲童洪英（1936年9月12日出生）与池春辉（已故）婚后生育7个子女（池治标、池治娇、池治玉、池治妹、池群会、池田妹、池六娣）。
另查明：此次交通事故发生时，黄世平驾车属于聘请期间从事雇佣行为。
2013年9月2日，池治玉向原审法院提起诉讼，诉称：因交通事故受伤，请求原审法院判令：1、黄世平、叶波流、平安赣州支公司、财保赣州分公司赔偿池治玉的医疗费5626元、后续治疗费30000元、护理费5520元、住院伙食补助费3450元、营养费5000元、残疾赔偿金126952.18元、被抚养人生活费39189元、伤残鉴定费2300元、精神损害抚慰金7000元、交通费500元、财产损失2000元，共计165443元。2、诉讼费用由黄世平、叶波流、平安赣州支公司、财保赣州分公司负担。
原审法院庭审中，平安赣州支公司提出因肇事车辆有严重超载的情形，应按保险合同的约定免赔率为10%，并认为池治玉诉请的残疾赔偿金及被抚养人生活费应按农村居民人均可支配收入计算，另对黄世平、叶波流已经垫付的医疗费用，平安赣州支公司不同意在本案中一并裁判。黄世平、叶波流则提出由于其已经垫付池治玉的医疗费128000元及造成了其车辆损失7540元，要求池治玉按事故次要责任的30%分别返还医疗费38400元（128000元×30%）、赔偿车损3662元【（7540元-2000元）×30%】。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。此事故经交警部门处理，认定黄世平负事故的主要责任，池治玉负事故次要责任的事实清楚，该院予以采信。
关于池治玉的诉请适用赔偿标准的问题。此次事故中，根据池治玉提供南雄市主田镇窑合村委会、南雄市公安局主田派出所证明、南雄市雄州街道幸福社区居民委员会的证明、社保证，池治玉于2009年至今随其子居住于雄州街道办事处中山锦苑2区B3-3栋602房，其已脱离了农业劳作，农业生产的收入已非其主要经济生活来源，其生活消费水平已达到城镇居民的标准，若按农村居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金及被抚养人生活费并不能在实际意义上对池治玉的城镇消费水平的弥补，因此，池治玉的残疾赔偿金及被抚养人生活费按一般地区的城镇居民人均收入计算为妥。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准，故平安赣州支公司的抗辩理由不成立，该院不予支持。
关于池治玉提出要求同时赔偿后续治疗费（颅骨修复费）及残疾赔偿金的问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定时机应以事故直接所受的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。治疗终结为临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。本案中，池治玉诉请后续治疗费时，同时又诉请残疾赔偿金的，逻辑上存在矛盾，等于一方面认定池治玉已经治疗终结，另一方面又认定池治玉需要继续治疗，显然有失公平公正。既然池治玉已经评定了九级、十级二个伤残等级，就足以证明其伤情已完全治疗终结，不存在有后续治疗费用的问题，故该院对池治玉诉请的后续治疗费不予支持。
关于平安赣州支公司提出肇事车辆有严重超载的情形，应按保险合同的约定免赔率为10%的问题。依据2013年6月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第9条、第11条规定，保险人明确说明义务的履行对象应当是投保人。保险人的明确说明义务应于保险合同成立前履行。保险人的明确说明义务应当主动向投保人履行，不能以投保人未在规定时限内提出异议为由认定保险人履行了明确说明义务。而平安赣州支公司在庭审辩论终结前也未提交投保人的声明书、保险合同等证据，以及平安赣州支公司的说明必须达到使投保人理解的程度。因此，平安赣州支公司的抗辩的理由不成立，该院不予支持。
关于黄世平、叶波流提出垫付池治玉的医疗费128000元及造成了其车辆损失为共计7540元的问题。1、关于垫付的医疗费128000元问题。庭审中，平安赣州支公司明确表示对池治玉所垫付的医疗费用不同意在本案中一并作出裁决，要求其另行向保险公司主张返还，但池治玉所承担事故次要责任的30%应当返还给黄世平、叶波流。2、关于其车辆损失为7540元问题。池治玉负事故的次要责任，黄世平、叶波流提交了定损车辆维修发票的相关证据，故应由池治玉按交强险财产损失的限额内赔偿，不足部分按事故的次要责任赔付黄世平、叶波流即3635元【（7450元-2000元）×30%】。
池治玉诉赔的损失应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准如下：1、医疗费：池治玉在此次事故中支出的医药费133626元（池治玉实际支付医疗费5626元＋黄世平垫付的医疗费128000元），池治玉、黄世平双方提供了诊断证明、医疗费单据，该院予以支持。2、住院伙食补助费：池治玉诉赔3450元。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天计算，池治玉共住院67天，则其住院伙食补助费为：50元／天×67天＝3350，对池治玉超出这一请求该院不予支持。3、后续治疗（颅骨修复费）费：池治玉诉赔30000元，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，的颅脑损伤致左侧肢体偏瘫评定为II（二）级伤残；尿道狭窄评定为VIII（八）级伤残；左侧多发肋骨骨折评定为X（十）级伤残，就足以证明其伤情已完全治疗终结，不存在有后续治疗费用的问题，故该院对池治玉诉请的后续治疗费不予支持。4、营养费：池治玉诉赔5000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据池治玉伤残等级情况参照医疗机构的意见，该院酌情支持1000元。5、残疾赔偿金：池治玉诉赔126952.18元，其在事故中构成九级、十级伤残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，其残疾赔偿金应计算为：30226.71元／年×20年×21%（伤残系数等级）＝126952.18元，故池治玉该请求符合法律规定，该院予以支持。6、住院期间护理费：池治玉诉赔5520元，池治玉住院67天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，因池治玉未提供护理人员的收入状况证明，故其护理费参照当地护工从事同等级别护理标准计算。则其护理费应计算为：80元／天×67天＝5360元，对池治玉超出此计算标准的请求该院不予支持。7、交通费：池治玉诉赔500元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，该院根据池治玉受伤的严重程度及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，交通费与就医地点、时间、人数、次数相印证，但池治玉未提供交通票据，该院酌情支持100元，对池治玉超出此数额的请求该院不予支持。8、被扶养人生活费：池治玉诉赔被扶养人生活费3919元。池治玉需要供养母亲，其母亲童洪英77岁，母亲需抚养5年，池治玉有七兄弟姐妹，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，因此，池治玉母亲童洪英的抚养费计算方法为：22396.35元×5年×21%（伤残等级系数）×1／7（池治玉的扶养责任）＝3359.45元。对池治玉超出此计算标准的赔偿，该院不予支持。9、精神损害抚慰金：池治玉请求7000元，池治玉在此次交通事故中导致九级、十级二个伤残等级，根据黄世平的侵权过错程度（事故责任为主要责任），结合池治玉所受的精神损害程度，以及受诉地法院的经济生活水平，该院酌情支持6000元，对池治玉超出这一请求的，该院不予支持。10、财产损失（车损）：池治玉诉赔2000元。依照《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，本次事故中池治玉的摩托车车损，未提交广东省道路交通事故车物损失价格鉴定的《结论书》及结论明细表等相关证据，池治玉这一请求理由不足，该院不予支持。以上1至4项共计137976元。因肇事车辆分别在财保赣州分公司投保了交强险、在平安赣州支公司投保了第三者险500000元（不计免赔），因财保赣州分公司在池治玉住院期间已经支付医药费10000元，剩余的127976元本应由平安赣州支公司在第三者险的限额内按事故主要责任的70%赔付即89583.20元（127976元×70%），但该费用已由黄世平、叶波流垫付，而平安赣州支公司不同意所垫付费用一并裁决，因此，池治玉应承担事故次要责任的30%即38392.80元（127976元×30%）应当返还给黄世平、叶波流。以上5至10项共计135771.63元由财保赣州分公司在交强险伤残的限额内直接110000元，剩余的25771.63元由平安赣州支公司在第三者险的限额内按事故主要责任的70%赔付给池治玉即18040.14元（25771.63元×70%）。又因池治玉应按事故的次要责任应赔付黄世平、叶波流的车损3635元及应返还垫付费用38392.80元。故池治玉实获各项赔偿款为86012.34元［（110000元＋18040.14元）-3635元-38392.80元］。黄世平、叶波流垫付池治玉的医疗费共计89583.20元，由其另行向平安赣州支公司理赔。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第四款、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、第十六条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年11月25日作出（2013）韶雄法民一初字第233号民事判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司在判决生效之日起七天内于交强险伤残限额内赔付110000元给池治玉。二、限中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在判决生效之日起七天内于第三者责任险限额内赔付18040.14元给池治玉。三、池治玉在获得上述各项赔偿的同时应返还垫付医疗费用38392.80元给黄世平、叶波流。四、池治玉应在判决生效之日起七日内一次性赔付黄世平、叶波流的车辆损失3635元。五、驳回池治玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1844元，伤残鉴定费2300元，共计4144元；由池治玉负担1243.20元，黄世平、叶波流负担2400.80元，中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司负担500元。
平安赣州支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：此次交通事故中，黄世平驾驶车辆违反装载规定，导致发生交通事故，根据平安赣州支公司与叶波流签订的保险合同第十四条约定，平安赣州支公司享有10%的免赔率，双方签订的保险合同合法有效。原审法院认定平安赣州支公司未提交投保人声明书，未履行明确告知义务，应承担败诉风险，但平安赣州支公司在开庭答辩后，已经通过邮递的方式邮寄了案件材料，故原审法院认定平安赣州支公司未履行告知义务欠妥。据此，平安赣州支公司请求本院：l、应依法改判平安赣州支公司享有10%的免赔率，减少赔偿金额1804元。2、二审诉讼费由黄世平、叶波流负担。
平安赣州支公司于二审期间向本院提交了以下证据：叶波流签名的《投保单》，该单投保人声明处注明：“本投保人兹声明本投保单各项填写内容及提供的相关资料真实有效，如上年在贵公司投保，仍使用上年的投保资料，且保证所有的资料在续保时亦真实有效……本人确认已收到《电话营销专用机动车保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保……”平安赣州支公司主张该投保单在原审法院审理本案时已经通过邮寄的方式邮寄给原审法院。黄世平、叶波流、池治玉、财保赣州分公司经本院传票传唤，未到庭应诉，故未对该证据进行质证。
黄世平、叶波流、财保赣州分公司经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
池治玉经本院传票传唤，未到庭应诉，提交书面答辩已经称：平安赣州支公司主张享有10%的免赔，与国家政策、法律相违背。平安赣州支公司未向投保人履行明确告知义务，达到必须使投保人理解的程度，而且双方的约定不能对抗法律，该约定属霸王条款。平安赣州支公司在保险行业中属于效益较好，规模较大的企业，为了区区1804元而上诉，是变相加害池治玉，使池治玉受到二次伤害，其行为浪费国家司法资源，与保险目的，社会效益、法律效果极不和谐。据此，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，原审法院对当事人法律关系性质、效力认定正确，本院予以认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人平安赣州支公司的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：平安赣州支公司可否依照与叶波流签订的合同约定，享有10%的免赔。
平安赣州支公司是否享有10%的免赔问题。平安赣州支公司提供的电话营销专用机动车保险条款（2009版）中第三者险保险条款第十四条以加黑字体约定：“发生事故时，违反法律法规中有关机动车装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”基本险不计免赔率特约条款第一条约定：“保险责任，经特别约定，保险事故发生后，按照投保人选择的商业第三者责任保险、车辆损失险或车上人员责任险的事故责任免赔率计算的，或按照全车盗抢的绝对免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。基本险各险种的不计免赔率特约责任彼此独立存在，投保人可选择分别投保，并适用不同的费率。”第二条约定：“责任免除，下列金额，保险人不负责赔偿：1、因违反法律法规中有关机动车辆装载规定而增加的免赔金额……”来看，如因违反机动车辆装载规定的，保险人免赔10%，上述内容以黑体字的形式予以显著标识。叶波流在投保单上亦明确声明平安赣州支公司对加黑字体的内容进行了释明并理解与接受了该条款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”及第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”的规定，上述免除保险人责任条款具有法律效力。而事故责任认定书明确认定，黄世平驾驶赣B×××××轻型厢式货车载货6650KG（核载1495KG），明确超载。故依照双方的合同约定，平安赣州支公司享有10%的免赔。原审法院认定平安赣州支公司未向叶波流释明保险条款意义与事实不符，本院予以纠正。
因平安赣州支公司享有10%的免赔，要求在第三者险赔偿范围内的赔偿款18040.14元中扣减1804元，未对赔偿数额提出异议，而其他各方当事人未提起上诉，视为服判。本院对事故责任认定、赔偿数额不予调整。平安赣州支公司相应扣减的1804元，原审判决已经认定黄世平是叶波流雇佣的司机，在事故发生期间黄世平是履行职务，黄世平、叶波流对该认定没有提出异议，视为服判。依照《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……”的规定，故平安赣州支公司应扣减的第三者险赔偿范围内的1804元，应由叶波流、黄世平承担连带赔偿责任。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分有误。平安赣州支公司的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民一初字第233号民事判决第一、三、四项。
二、变更广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民一初字第233号民事判决第二项为：限中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在判决生效之日起七天内于第三者责任险限额内赔付16236.14元给池治玉。
三、限叶波流、黄世平在判决生效之日起七天内赔付1804元给池治玉。
四、驳回池治玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1844元、伤残鉴定费2300元，合计4144元，由池治玉负担1243.2元，黄世平、叶波流负担2400.8元，中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司负担500元。一审案件受理费1844元、伤残鉴定费2300元已由池治玉预交，由原审法院清退诉讼费600.8元给池治玉。黄世平、叶波流应向原审法院交纳一审案件受理费600.8元。伤残鉴定费由各方当事人按应负数额径付给池治玉。
二审案件受理费100元，由黄世平、叶波流负担。二审案件受理费由中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司预交100元，由本院清退100元给中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司。黄世平、叶波流应向本院交纳二审案件受理费100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一四年四月八日
书 记 员 邓才荣
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