山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第782号
上诉人（原审被告）耿生常，男，1958年11月26日生，汉族，现住灵石县。
委托代理人李建军，山西艾哲律师事务所律师。
委托代理人曹洁，山西艾哲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）肖银锁，男，1943年1月12日生，汉族。
委托代理人肖福锁，男，1957年5月2日生，汉族。
被上诉人（原审原告）肖福锁，男，1957年5月2日生，汉族。
被上诉人（原审被告）田茂俊，男，1970年4月生，汉族。
被上诉人（原审被告）田茂生，男，1958年1月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）田勇，男，1982年9月29日生，汉族。
被上诉人（原审被告）乔建强，男，1970年5月生，汉族。
被上诉人（原审被告）田茂云，男，1970年12月13日生，汉族。
被上诉人（原审被告）田建军，男，1973年2月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）程志武，男，1978年8月24日生，汉族。
上诉人耿生常因与被上诉人肖银锁等人恢复原状、财产损害赔偿纠纷一案，不服灵石县人民法院(2013)灵民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人耿生常委托代理人李建军、曹洁，被上诉人肖福锁到庭参加了诉讼，被上诉人田茂俊、田茂生、田勇、乔建强、田茂云、田建军、程志武经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年8月2日，肖银锁和肖福锁与灵石县马和乡小柏沟村委签订荒山坡租赁合同，合同约定由肖银锁和肖福锁租赁神林庙东南集体荒坡一块种植林木，租赁面积为南北长55米，东西宽20米；四至范围为东至集体地，南至续世明地，西至续世明地，北至集体荒滩；林木成材后双方按比例受益；租赁期限三十年，租赁期间乙方必须确保水土不流失，若有流失及时修复。协议签订后，肖银锁和肖福锁对所承包荒坡进行了治理并委托人从马和林场职工处花8000余元购买白皮松种子撒到承包地，开始培育白皮松树。2013年清明节期间，肖银锁与肖福锁发现自己承包地被挖掘并取土，此土系耿生常为他人修建坟墓所使用。同年5月22日肖银锁与肖福锁起诉，要求田茂俊、田茂生、田勇、乔建强、田茂云、田建军、程志武等七人赔偿盗挖其所租赁荒山坡的土方造成的白皮松树苗损失共计21万元，并恢复原状。诉讼过程中，灵石县人民法院依法追加耿生常为被告。田茂俊、田茂生、田勇、乔建强、田茂云、田建军辩称其并未采挖肖银锁和肖福锁租赁的荒山坡，是耿生常告诉田茂俊有现成的土，田茂俊再通知其他人开自己农用车过去拉，去了装上就行，我们并没有采挖土方，去拉时就是挖掘好的一堆，我们只是挣运费，每车运费40元，大概运了50车左右，之前耿生常买过我们从马和村运到的土，每车100元。耿生常辩称系从田茂俊处购买土方，并未挖掘肖银锁与肖福锁土地。肖银锁和肖福锁委托山西灵石司法鉴定中心鉴定其土地修复费用为69511.83元，其白皮松毁损时价值104000元，鉴定之日价值为312000元，此为本案事实。上述事实有肖银锁和肖福锁提供的荒山坡租赁合同一份、租赁土地的四至平面示意图一份、集体农用土地使用权有偿流转合同书一份、灵石县马和乡小柏沟村民委员会证明材料一份、余仁亮证明材料一份、高磊证明材料一份、杨孝林证明材料一份、高炳喜证明材料一份、照片两份、鉴定意见书两份及当事人当庭陈述予以佐证。
原审认定，侵害他人民事权益，应依法承担侵权责任。耿生常为使用土方，毁损肖银锁和肖福锁承包的土地，其虽极力否认系自己损毁土地，但根据其此次与田茂俊等人的购买土方的交易单价每车40元与上次每车100元相差较远，且被损毁土地挖掘较深，田茂俊所使用小型装载机不足以造成该后果，故田茂俊等人陈述较为可信，对田茂俊等人辩解理由，依法予以采信。耿生常为侵权人，应对肖银锁和肖福锁承担赔偿责任。因肖银锁和肖福锁承包土地经过两次损毁，现有证据仅可证明2013年4月期间损毁行为系耿生常所为，故耿生常只需对第二次损毁行为承担责任，对于其损毁面积及土方量，参考田茂俊等人拉运土方数量等情况，确定按肖银锁和肖福锁鉴定数额的50%由耿生常承担责任，其中林木损失按损毁时价值104000元确认为52000元，耿生常应修复土地，恢复原状，如不能修复，应支付土地修复费用，土地修复费用按鉴定意见全部修复需69511.83元计算50%为34755.92元，两项共计86755.92元。对肖银锁和肖福锁要求按鉴定时价值312000元赔偿林木损失并无法律依据，故不予支持。耿生常所辩向田茂俊购买土方、未损毁肖银锁和肖福锁土地的理由，与事实不符，不予采信。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，原审判决：一、耿生常于本判决生效后三十日内对肖银锁、肖福锁承包的位于灵石县马和乡小柏沟村神林庙东南被损毁土地重新回填1166立方米土方，恢复原状。如不能恢复原状，应支付肖银锁、肖福锁恢复原状造价款34755.92元；二、耿生常于本判决生效后十日内支付肖银锁、肖福锁林木赔偿款52000元；三、驳回肖银锁、肖福锁的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由耿生常负担2250元（此款肖银锁与肖福锁已预交，执行时由耿生常直接交付肖银锁与肖福锁），肖银锁、肖福锁负担6000元。
判决后，上诉人耿生常不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何责任；全部诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一、对肖银锁和肖福锁是否是争议土地的租赁权人有异议，争议地紧挨介庙林场，介庙林场的人说该地是林场的。二、原判认定耿生常侵权事实错误，证据不足。1、原审仅是对耿生常可能存在侵权行为进行了推测，没有证据证实。原审认定上诉人存在挖土行为的主要证据为余仁亮、高磊的证明材料。而这两份证言明确说明，两位证人是在2012年8月份看到被上诉人田茂俊等人在被上诉人承包地挖土，时间上存在明显不一致，依据该证据无法证实耿生常存在侵权行为。2、经推测认定“田茂俊等人陈述较为可信”违背以事实为根据原则。根据现有证据，没有证据能够证明涉案土方是谁挖的，用什么工具挖的。购买土方的价格不能据以认定被上诉人田茂俊陈述的事实。3、原判认定涉案土地植有白皮松苗木，上诉人应承担50%责任，事实不清，证据不足。肖银锁和肖福锁提供购买白皮松种子的证据，但该种子种到何地不能证实。关于白皮松苗木的损失仅是理论上的分析，无法认定田茂俊等人拉土时土地上存在苗木。4、原判认定土地恢复费用由上诉人承担50%没有事实依据。上诉人没有去涉案土地拉土，也没有指示田茂俊等人去拉土，上诉人只是购买田茂俊等人的土方。原判认定上诉人应当回填2332立方的50%即1166立方土与田茂俊所述差距明显过大。三、对山西省灵石司法鉴定中心资产评估中心（2014）资鉴字第22号《司法鉴定意见书》有异议。1、鉴定机构没有相关鉴定业务范围，鉴定人员没有相关执业资质。对林木、苗木价格的鉴定需要有《森林资源资产价格评估资质证书》。而鉴定人员纪伟、郭文萍的《执业证》中，没有相关资质。2、该鉴定意见仅依据委托方单方提供的材料及其陈述，无法保证其真实客观公正性。
被上诉人肖福锁辩称，拉土的人已经说清楚了，是耿生常让去的，原判赔偿费用过少，上诉人应当赔偿。
经本院审理查明，上诉人耿生常为证明其上诉主张，提交了肖银锁、肖福锁租赁荒坡地现状照片一组，证明该荒坡现存土地上没有一颗白皮松树苗，肖银锁和肖福锁租赁该土地的真实用途是作为坟地，该地看似已经好多年没有取过土了，该处土地是介庙林场的。被上诉人肖福锁对上诉人耿生常以上照片质证意见为，不予认可，挖土已经过了几年了，而照片是现在照的。电话中耿生常是承认拉了被上诉人的土的，拉土人也承认，现在又不承认了。对于上诉人二审提供的照片，因上诉人无故未在一审举证，且该照片不能证明其主张事实，故本院不予采纳。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是，一、被上诉人肖银锁和肖福锁是否有权作为本案诉讼主体主张权利；二、上诉人耿生常是否为被上诉人肖银锁和肖福锁租赁土地及地上苗木遭受损害的侵权主体；三、被上诉人肖银锁和肖福锁遭受损害的后果应如何确定，山西省灵石司法鉴定中心资产评估中心的司法鉴定意见书是否应当采信。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、被上诉人肖银锁和肖福锁原审提供的《荒山坡租赁合同》及《集体农用土地使用权有偿流转合同书》、村委证明等证据证明被上诉人肖银锁和肖福锁与本案具有直接的利害关系，有权作为原告提起诉讼，主张其合法权益。上诉人二审主张争议土地不属于肖银锁和肖福锁租赁土地的范围，但所提供的照片并不足以反驳被上诉人肖银锁和肖福锁原审提供的相关合同等证据。二、上诉人虽然否认在被上诉人肖银锁和肖福锁租赁的土地内挖土取土并破坏地上苗木的事实，但并不否认同一时期从被上诉人田茂俊等人处用土的事实。而被上诉人田茂俊等人指认是上诉人指示其在被上诉人肖银锁和肖福锁处拉土，并因已挖好、距离近等原因价格便宜。上诉人虽不予认可，却并无反驳证据，不能证明与田茂俊等人的协议约定，也不能证明田茂俊等人所拉土方不在肖银锁和肖福锁地内。故原审认定其为侵权人对被上诉人肖银锁和肖福锁承担责任并无不当。三、关于被上诉人肖银锁和肖福锁的损失认定，原审有被上诉人陈述、证人证言、司法鉴定意见等证据，上诉人不予认可，但并无反驳证据，也没有申请重新鉴定，故对于该司法鉴定意见所确认的被上诉人损失，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人耿生常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年八月十四日
兼任书记员杨姣瑞