湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终813号
上诉人（原审被告）：李贝贝，女，1982年3月28日出生，汉族，湖北省松滋市人，无业，住湖北省荆门市，
委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨焕金，男，1973年12月4日出生，汉族，湖北省荆门市人，无业，住湖北省荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。
原审被告：张徐生，男，1976年3月12日出生，汉族，湖北省沙洋县人，无业，住湖北省荆门市，
上诉人李贝贝因与被上诉人杨焕金、原审被告张徐生民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人李贝贝及其委托诉讼代理人陈玉金，被上诉人杨焕金及其委托诉讼代理人吴兴云，原审被告张徐生到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
李贝贝上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判驳回杨焕金对李贝贝的诉讼请求；2本案诉讼费用由杨焕金承担。
事实与理由：1、一审认定本案的借款金额为20万元，将张徐生自认行为的效力及于李贝贝是错误的。一审查明，2015年2月15日，仅有杨焕金转账5万元给张徐生的记录，对借款协议中的余款15万元，杨焕金陈述现金交付张徐生，但张徐生语焉不详。而杨焕金在本案起诉时，李贝贝与张徐生已离婚一年之久。因此，张徐生自认的效力不能当然及于李贝贝。2、一审以2015年2月15日张徐生与杨焕金签订的借款协议、张徐生出具的借条复印件作为借款合同成立的依据是错误的。作为书证，它系借贷法律关系成立的重要法律凭证，复印件的效力不能及于李贝贝。同时，一审既已认定上述协议、借条原件由张徐生收回，就应当认定双方的债权债务关系已经终止或进行了变更。3、一审判决将本案认定为夫妻共同债务是错误的。（1）从杨焕金出示的借款协议（假定为真）上的内容来看，该协议虽载有李贝贝的姓名及身份号码，但其并未签字。一审庭审中，张徐生陈述其告知杨焕金该笔钱由张徐生偿还，不能让李贝贝知晓，杨焕金对该事实予以认可。（2）2017年1月24日，张徐生向杨焕金出具35万元的借条，此时李贝贝与张徐生已离婚，杨焕金接受该借条表明杨焕金同意该35万元由张徐生偿还，与李贝贝没有关系。（3）一审法院将35万元作为张徐生离婚前后的连续借款加重了李贝贝的负担。
杨焕金答辩称，李贝贝的上诉事实与理由不能成立。1、在2014年5月-2015年2月15日期间，杨焕金分五笔向张徐生提供了借款（2014年5月22日转账4.7万元、2015年2月15日转账5万元，2014年7月31日现金4.5万元，2014年8月2日现金4万元，还有1万元现金给付时间记不清了）。杨焕金与张徐生签订借款协议之前已提供全部借款，张徐生自认该20万元借款属实。2、本案债权债务发生于张徐生与李贝贝夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务。3、债务形成的时间是在2014年5月-2015年2月，张徐生对债务一直没有偿还，后来杨焕金又借了张徐生一些钱，借款金额达到35万元，重新换了条据。杨焕金之所以未按35万元起诉，是因为张徐生离婚后借了部分款项，该部分款项不属于夫妻共同借款。因此，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张徐生述称，借款是属实的，金额是20万元。一笔4.7万元，一笔5万元，其他的均为利息。
一审法院认定事实：2015年2月15日，张徐生因工程急需向杨焕金借款20万元，其出具了借条，双方签订了借款协议，约定借期两个月。张徐生同意用其房屋作抵押，但并未办理抵押登记。杨焕金用银行卡转账和现金支付的方式履行了出借义务。因张徐生未按期还款，后经双方协商，张徐生于2017年1月24日向杨焕金重新出具了金额为35万元的借条，该借款金额包括上述20万元及双方后又发生的借款，张徐生将其2015年2月15日出据的金额为20万元的借条和借款协议收回。
另查明，张徐生和李贝贝原系夫妻，于2016年1月8日离婚。
一审法院认为，张徐生于2015年2月15日向杨焕金借款20万元，后于2017年1月24日重新立据，所立借据中包括该20万元，双方形成民间借贷关系，杨焕金要求张徐生偿还该款，符合法律规定，应予以支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，该解释第二十四条的内容如下：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”杨焕金所主张的借款发生于张徐生与李贝贝夫妻关系存续期间，李贝贝未能举证证实债权人与债务人明确约定为个人债务和属于婚姻法第十九条第三款规定的除外情形，亦未能举证证实系张徐生从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，其和张徐生离婚时债务各自承担的约定不得对抗第三人，故其应对该借款承担连带清偿责任。张徐生在庭审中辩称部分借款用于做六合彩的码庄，其亦未提交相关证据，故对该意见不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：张徐生、李贝贝于判决生效之日起十日内共同清偿杨焕金借款20万元。案件受理费4300元减半收取2150元，由张徐生、李贝贝共同负担。
本案事实方面的争议焦点为，张徐生向杨焕金借款的数额是多少。
李贝贝上诉主张，2015年2月15日张徐生出具的《借条》，杨焕金仅有转账给张徐生5万元的交易记录，对剩余15万元并无相应证据。
杨焕金主张，张徐生于2015年2月15日出具的借款数额为20万元的《借条》及双方签订的《借款协议》，系2014年5月-2015年2月期间张徐生的借款，分别为：2014年5月22日转账4.7万元，2014年7月31日现金支付4.5万元，2014年8月2日现金支付4万元，2015年2月15日转账5万元，还有1万元现金支付记不清时间。杨焕金在二审中提交了其农业银行尾号为2079的银行卡交易明细、建设银行尾号为7667的银行卡交易明细，拟证明2014年7月31日现金支付4.5万元，2014年8月2日现金支付4万元。
张徐生一审承认2015年2月15日出具借款20万元的《借条》，其中9.7万元为银行卡转账支付，剩余为现金支付。二审中，张徐生认可杨焕金2014年5月22日转款4.7万元，2015年2月15日转款5万元的事实，但称其余的均为利息。其并未收到杨焕金2014年7月31日的现金支付4.5万元，2014年8月2日现金支付的4万元。
李贝贝对杨焕金补充的证据质证认为，该两份证据与本案无关，不能证明该两笔借款就是借条项下的出借款项，这两笔款项的取款时间和出具借条的时间相差7、8个月，显然这两笔借款不是取出后交付给张徐生的。
就该项争议，本院认为，（1）杨焕金与张徐生系本案借贷法律关系的当事人，最为接近本案事实。现两人对2014年5月22日转账4.7万元、2015年2月15日转账5万元无异议，且有杨焕金尾号2079银行卡交易当日发生的两笔转账记录予以印证，对该事实予以确认。（2）就杨焕金主张的两笔现金支付款项：2014年7月31日现金支付4.5万元，2014年8月2日现金支付4万元。杨焕金尾号2079银行卡及尾号7667的银行卡交易明细中显示有当日的取款记录。张徐生亦承认其与杨焕金之间有银行转账或现金支付的交易习惯。综合上述事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，双方当事人对2015年2月15日《借条》及《借款协议》的真实性无异议，对存在转账及现金交付的交易习惯、杨焕金具有出借能力亦无异议，故对该两笔借款实际发生的事实亦予以确认。至于张徐生二审主张该两笔借款未实际提供，并称20万元借款中除转账9.7万元外，其余款项系按本金9.7万元计算的利息的主张不能成立，应不予采纳。理由如下：首先，根据张徐生和杨焕金的陈述确认，本案借款实际发生在2014年5月至2015年2月期间，由多笔借款组成。其中，2015年2月15日出具《借条》当日，借款5万元不能计算利息；2014年5月22日借款4.7万元，截止2015年2月15日即产生10.3万元利息，明显与常理不符。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨焕金已提供了《借条》、《借款协议》证实双方达成借款的合意，并提供两份银行取款凭证证明其能够出借8.5万元。张徐生辩称该部分借款未实际发生，实为计算的利息，但并无证据证明，故张徐生应承担举证不利的后果。因此，根据优势证据规则，杨焕金提供另8.5万元借款的可能性较大，应予以认定。（3）对于杨焕金主张剩余的1万元，其并未提供证据证明支付的事实，且对于该笔借款发生的时间、地点亦表述不清，故对1万元借款的事实不予确认。
二审查明，2014年5月-2015年2月期间，张徐生实际向杨焕金借款18.2万元。
其他事实与一审认定的一致。
本院认为，本案法律方面的争议焦点为，李贝贝是否应承担还款责任。
一、本案借款关系是否已经变更。
李贝贝主张，张徐生收回2015年2月15日的《借条》和《借款协议》的原件，并于2017年1月24日重新出具了35万元的《借条》。故本案的债权债务关系已终止或发生变更，不能再要求李贝贝履行义务。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”张徐生向杨焕金借款18.2万元虽然包含在2017年1月24日重新出具的《借条》中，但上述借款合同成立并生效的时间点并未改变。而在2017年1月24日的《借条》上，张徐生仅承诺了分期还款的数额及时间点，并未改变18.2万元借款实际发生的时间，现杨焕金仅就该部分借款诉请张徐生和李贝贝共同偿还，符合法律规定。李贝贝认为本案借款合同已终止或发生变更的上诉理由不能成立，应不予支持。
二、本案债务应否作为夫妻共同债务。
关于外部关系中夫妻共同债务的判断，见于以下规定。
1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”2、最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》[（2014）民一他字第10号]，“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”。3、最高人民法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号），“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务”。
据上述规定，在外部关系中，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务应当按共同债务处理，除非（1）夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；（2）夫妻一方能够证明夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且债权人知道该约定；（3）夫妻一方能够证明举债方与第三人串通，虚构债务；（4）夫妻一方能够证明举债方系因从事赌博、吸毒等违法犯罪活动而负担债务；（5）夫妻一方对外担保之债；（6）举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活。
就本案而言，李贝贝主张本案借款不为夫妻共同债务的第（2）、（3）、（5）、（6）项情形未出现，需要审查的是第（1）、（4）三种情形。
首先，就第（1）种情形，李贝贝主张，张徐生与杨焕金《借款协议》载有李贝贝的姓名及身份证号码，但没有李贝贝的签名，且该二人借款并未告知李贝贝。故本案借款不属于夫妻共同债务。本院认为，司法解释规定了借款双方当事人必须“明确约定”为个人债务时，才能排除夫妻共同债务的认定。就本案事实，虽然李贝贝未在《借款协议》上签字，且张徐生与杨焕金亦没有将借款的事实告知李贝贝，但张徐生向杨焕金借款时，双方无明确约定本案借款系张徐生个人债务的意思表示，亦没有明确将李贝贝排除在借款关系之外的证据。相反，杨焕金要求李贝贝对《借款协议》签字确认的事实，可以证明签订《借款协议》时，杨焕金认为本案借款为其夫妻共同债务。因此，李贝贝认为本案借款为张徐生个人借款的上诉理由不能成立。至于第（4）种情形，张徐生虽陈述其将借款用于赌博，但并未提供相应证据予以证明。李贝贝亦无证据证明。综上，本案债务应为张徐生与李贝贝夫妻共同债务。
综上，原判认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初598号民事判决；
二、张徐生、李贝贝于本判决生效之日起十日内共同偿还杨焕金借款18.2万元;
三、驳回杨焕金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由张徐生、李贝贝负担1956元；杨焕金负担194元。二审案件受理费4300元，由张徐生、李贝贝负担3913元；杨焕金负担387元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 王小云
审判员 马晶晶
二〇一七年八月三日
书记员 马咏莲