四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第369号
上诉人（原审被告）林吉全，男，生于1963年4月4日，汉族，住四川省邻水县。
上诉人（原审被告）林杰，男，生于1985年4月17日，汉族，住四川省邻水县。
委托代理人刘水伦，四川信和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范天柱，男，生于1965年6月12日，汉族，四川省邻水县，现租住邻水县鼎屏镇。
委托代理人蒋自强，四川顿开律师事务所律师。
上诉人林吉全、林杰因与被上诉人范天柱不当得利纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第3860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林吉全及林吉全、林杰的委托代理人刘水伦到庭参加诉讼，被上诉人范天柱及其委托代理人蒋自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月和12月，林元烟和林杰以按施工面积计付劳务工资的合同价与四川驭力建筑工程劳务有限公司和蕲春县东信建筑劳务有限公司分别签订了武汉市永清片综合发展项目A1地块和A2地块一期主体结构模板制安工程的劳务承包合同，因林元烟投入资金不足，林杰欲另觅人合伙。邻水县观音桥镇倒朝门村主任吕峰与林杰系同学，吕峰对林杰介绍的武汉工程没有把握，通过同为村干部的邻水县观音桥镇香炉村书记艾明树举荐，吕峰认识了正在邻水县城东方明珠小区承包工程的邻水县观音桥镇香炉村3组村民范天柱，吕峰遂邀请范天柱去武汉帮忙考察A1A2模板工程，林杰因此与范天柱认识。
2013年2月5日（农历正月初六），吕锋和林杰去到范天柱家邀请范天柱合伙，范天柱将吕峰、林杰邀其合伙的情况告知案外人钟万华和吴才兵，钟万华、吴才兵和范天柱三人商定共同合伙投资武汉天地A1、A2工程，并将其合伙投资款存入范天柱账户，三方共管。2013年2月16日，林杰在收到范天柱给付的2万元现金后，当即给范天柱出具了内容为“今收到范天柱交来四川驭力劳务工程有限公司武汉天地A1A2副楼塔楼模板制安工程投资款定金20，000.00元（大写：贰万元整）。待合资协议正式签署后，此笔款项存入三方共同账户后，此收条自动作废”的收条一张，在场人吕锋在收条上签字。定金交付后，案外人钟万华和吴才兵先后到武汉工地考察，考察后，案外人钟万华和吴才兵决定退伙，并要求范天柱退回2万元定金。2013年3月7日，范天柱到武汉工地找林杰了解工程情况，因投资额度不定，且未能签订书面协议的情况下，林杰称无钱发放工人工资，遂向范天柱借款10万元，林杰当即给范天柱出具了内容为“今借到范天柱现金100，000.00元，大写壹拾万元整，待三方合作投资协议签定后，此借条作废”的借条一张。此后，林杰两次叫范天柱打款，范天柱两次通过银行转账付给林杰共13万元。后因工人催要拖欠的工资，2013年5月14日，林杰之父林吉全搭乘摩托车到范天柱租房处借钱救急，范天柱将1.5万元现金交给林吉全后，林吉全当即给范天柱出具了内容为“今收到范天柱武汉瑞安工地A1A2区模板承包股金265，000元（贰拾陆万伍仟元正）”的收条一张。范天柱看后收条内容，要求林吉全重新出据，林吉全已搭乘摩托车离去。2013年6月底，林杰通知范天柱等70余人到武汉市江岸区政府请愿，范天柱遂发现林杰经济产生了纠纷，多次找林杰、林吉全还钱，林杰以与范天柱系合伙关系、投资工程亏损为由，拒绝了了范天柱的请求。范天柱遂提起诉讼，请求判令林杰、林吉全偿还借款26.5万元。庭审中，经释明，范天柱将诉讼请求变更请求为返还不当得利。
一审另查明，林杰实际支付工人工资是按工天计发工资，没有依据与发包方所签合同约定按实际施工面积计发工人工资。范天柱已与案外人钟万华和吴才兵清结了合伙事务。林吉全、林杰至今未与范天柱签订合伙协议，未设立三方（即吕峰、林杰、范天柱）共管账户，未将范天柱交予的资金存入共管账户。
一审法院审理认为：林杰对于五次共收到范天柱26.5万元的事实无异议。本案当事人争议的焦点问题是：1、范天柱与是否存在个人合伙关系或民间借贷关系；2、林杰、林吉全收到26.5万元是否构成不当得利。
关于是否存在合伙关系的问题：《中华人民共和国民法通则》第三十、三十一、三十二、三十四条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”由此可见，在通常情况下，个人合伙必须订立书面合伙协议。林杰至今未与范天柱订立合伙书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。”之规定，林杰虽于2013年2月5日有邀约范天柱合伙的行为，但无充分证据证明双方此后在合伙经营、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止、财产管理使用、决定经营活动等方面达成一致，从而具备合伙必备条件。民法通则第三十四条规定经营活动（即经营的内容、范围、规模等）由合伙人共同决定，合伙人并有执行和监督的权利，而实际上，林杰没有与范天柱共同决定经营活动，并保证范天柱有执行和监督的权利。因为，林杰以按施工面积计付劳务工资的合同价从四川驭力建筑工程劳务有限公司和蕲春县东信建筑劳务有限公司承包了A1A2工程的劳务，范天柱打算合伙就是看到平方价格较高，有利可图；林杰在实际经营管理中却按天数计发工资，工资计发标准的改变属经营活动中的重大事项变更，如此重大事项更改，范天柱不知情，更谈不上决定和监督的权利了。林杰、林吉全无证据证明系与范天柱共同决定了该重大事项的更改，双方缺乏合伙的其他必备条件的事实，由此可见一斑。范天柱于2013年2月16日交给林杰2万元作为投资款定金，林杰出具收条给范天柱，范天柱对收条内容不持异议，说明范天柱给付此2万元的意图是投资；事后因迟迟未签投资协议和未设立三方共管账户，加之范天柱方内部三人意见分歧大，范天柱方三人合伙解散，范天柱遂产生不合伙想法，3月7日，林杰因要发工资，便给范天柱出具了借条一份，借条表明范天柱与林杰缺失了合伙投资的意思，至今林杰未与范天柱订立任何合伙书面协议，林杰无证据证明开设了共管账户并将范天柱交付的资金存入了共管账户实行三方（林杰、吕峰、范天柱）共管；林杰没有举示两个以上无利害关系人来证明存在合伙协议。所以，范天柱与林杰没有书面合伙协议，双方也对是否有口头合伙协议存在争议，林杰主张合伙关系成立，根据民事诉讼证据规定，对此负有举证责任，应根据最高人民法院关于执行民法通则意见第50条规定举示双方具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明，但林杰没有完成该举证责任，故据此确认林杰与范天柱之间不构成合伙关系。
林吉全系林杰之父，于2013年5月14日到范天柱租房处拿到1.5万元现金后出具收条给范天柱，双方均对该收条记明的金额没有异议，26.5万元总额中既包含有条子的2万元定金和10万元借款，也包括没有出具条子的14.5万元。范天柱主张26.5万元都是借款，要求林杰、林吉全全部偿还，但从证据能够证明的案件事实看，2万元定金是双方真实意思表示，范天柱有合伙的想法；从3月7日发生10万元借款的后四次现金交易过程看，双方争议焦点集中在案件性质是借贷关系，还是合伙关系，或者其他关系，法院需根据证据能够证明的案件事实依据和法律根据作出认定。诉讼中，林吉全辩称与范天柱成立合伙关系，认为2013年5月14日的收条总结概括了资金性质，写明是股金就是合伙投资款。范天柱对2013年5月14日的收条当即表示异议，林吉全不予理睬范天柱当时的异议；林吉全并非共管账户的三方中的任何一方，其2013年5月14日出具收条，仅是林吉全单方意思表示。故不能以存有异议的所谓总条子来推导出双方的法律关系为合伙关系。双方至今没有书面合伙协议，双方也争议口头合伙协议存在，林杰主张合伙关系成立，应根据最高人民法院关于执行民法通则意见第50条规定举示双方具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明，两个条件同时具备，但林杰没有完成该举证责任，故据此确认林吉全、林杰与范天柱不构成合伙关系。
合法的借贷关系受法律保护。范天柱于2013年2月16日交给林杰2万元的本意非借贷，是合伙投资的意思表示。除此外的24.5万元，从出具条子的内容“协议签定后，此条作废”看，条子内容原意的实质应是合伙协议签订后，形成了合伙关系，资金性质就变成了投资款，三方共管，而现实情况是双方没有形成合伙关系，范天柱于2013年3月7日后四次共交给林吉全、林杰的24.5万元现金性质就没有改变为投资款。范天柱主张与林杰、林吉全存在借贷关系，林杰、林吉全对此有异议，范天柱主张成立借贷关系，根据民事诉讼证据规定，范天柱对此负有举证责任，但范天柱没有完成该举证责任。故双方之间不成立借贷关系。
林杰、林吉全收取范天柱26.5万元是否构成不当得利的问题：《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得利益并造成他人损失，即构成不当得利。没有合法根据即无法律上的原因，意指取得利益并继续享有利益欠缺正当性或者法律依据，而非指取得利益的过程欠缺依据。林杰对收到范天柱26.5万元人民币这一事实无异议，取得26.5万元的过程起初是基于范天柱想合伙这一正当依据，最终合伙不成，林杰、林吉全就丧失了其开始取得26.5万元的正当性和合法性，林杰、林吉全继续占有这26.5万元不予返还就欠缺依据和正当性。林杰、林吉全收取范天柱26.5万元后没有形成书面合伙协议，双方对是否形成合伙关系争议大：范天柱主张成立借贷关系，林杰、林杰全主张成立合伙关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款规定，范天柱对成立借贷关系的主张负有举证责任，而林杰、林吉全对成立合伙关系的主张同样负有举证责任，举证不能则要承担于己不利后果。原告至今对借贷关系举证不能，被告对合伙关系也举证不能。经释明，范天柱变更为不当得利，本案中，范天柱已举证林杰、林吉全收取了其26.5万元，范天柱为利益受损人，林杰、林吉全为受益人，林杰、林吉全受益与范天柱受损存在联系，即完成了举证责任；林杰、林吉全在不能举证证明26.5万元系合伙关系成立情况下的承包股金，而继续享有范天柱资金265，000元不退还，欠缺法律依据和正当性，并造成范天柱财产受到损失，范天柱财产受损与林杰受益存在因果关系，林杰继续享有26.5万元构成不当得利，依法应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、由被告林杰向原告范天柱返还26.5万元人民币；二、驳回原告范天柱对被告林吉全的诉讼请求。案件受理费2487元，由被告林杰负担。
一审宣判后，林杰、林吉全不服并向本院提起上诉称：上诉人在一审提供的证据完全能够证明上诉人林杰与被上诉人之间构成合伙关系，上诉人林杰收到被上诉人的265000元系被上诉人的合伙出资款而并非借款，且上诉人与被上诉人之间的合伙关系并未清算，一审认定事实及适用法律均属错误，请求二审撤销原判，驳回范天柱的一审诉讼请求。
被上诉人范天柱答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2012年6月和12月，林元烟、林杰与四川驭力建筑工程劳务有限公司和蕲春县东信建筑劳务有限公司分别签订了武汉市永清片综合发展项目A1地块和A2地块一期主体结构模板制安工程的劳务承包合同。合同签订后，因林元烟投入资金不足退出合伙，林杰与吕峰、范天柱达成了口头合伙协议。2013年2月16日，林杰在收到范天柱给付的2万元现金后，当即给范天柱出具了内容为“今收到范天柱交来四川驭力劳务工程有限公司武汉天地A1A2副楼塔楼模板制安工程投资款定金20，000.00元（大写：贰万元整）。待合资协议正式签署后，此笔款项存入三方共同账户后，此收条自动作废”的收条一张，吕锋也在收条上签字。2013年3月7日，因无钱发放工人工资，范天柱在武汉工地向林杰交付10万元，林杰当即给范天柱出具了内容为“今借到范天柱现金100，000.00元，大写壹拾万元整，待三方合作投资协议签定后，此借条作废”的借条一张。此后，范天柱两次通过银行转账付给林杰共13万元。2013年5月14日，范天柱在其租房处将1.5万元现金交与林杰之父林吉全后，加上此前范天柱为合伙支付的款项，林吉全当即给范天柱出具了内容为“今收到范天柱武汉瑞安工地A1A2区模板承包股金265，000元（贰拾陆万伍仟元正）”的收条一张。在此期间，范天柱因自己承建了其他工程，不能经常到合伙项目参与管理，便委托杨清到武汉工地参与管理，提供技术支持。2013年6月底，因四川驭力建筑工程劳务有限公司和蕲春县东信建筑劳务有限公司出现欠付劳务费的情况，范天柱前往武汉工地，制作汇总工人工资表，并率领工人到当地劳动行政主管部门上访索要工资。后因合伙项目出现亏损，林杰与四川驭力建筑工程劳务有限公司和蕲春县东信建筑劳务有限公司提前终止了劳务承包合同。
2014年3月，范天柱提起诉讼，请求判令林杰、林吉全偿还借款26.5万元及利息，该案经邻水县人民法院审理后，范天柱于2014年5月6日申请撤回了起诉。2014年7月22日，范天柱再次向邻水县人民法院提起诉讼，请求判令林杰、林吉全偿还借款26.5万元。后经一审法院释明，范天柱将诉讼请求变更为请求判令林杰、林吉全返还不当得利26.5万元。
本院认为：虽然《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，但《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。在本案中，上诉人提交的证据能够证明上诉人林杰收到被上诉人交付的26.5万元资金系被上诉人的合伙出资款，且提供的证人证言能够证实被上诉人范天柱与上诉人林杰、案外人吕峰存在口头合伙协议，范天柱也参与了合伙项目的经营管理。故本院对范天柱、林杰、吕峰之间的合伙关系予以认定，被上诉人范天柱支付的26.5万元资金亦应当认定为其交纳的合伙出资款。虽然现合伙关系已经终止，但合伙人之间对合伙期间的收入、支出、盈亏并未进行清算，尚不能确定上诉人林杰取得了不当利益，故对被上诉人范天柱要求林杰、林吉全返还不当得利26.5万元的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人范天柱可就合伙清算事宜另行提起诉讼解决。
综上，一审认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第3460号民事判决。
二、驳回范天柱的诉讼请求。
一审案件受理费2487元，二审案件受理费5725元，共计8212元，由范天柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
审 判 员 罗乔军
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年七月九日
书 记 员 王 茜