浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第118号
上诉人（原审被告）：赵恒恒。
被上诉人（原审原告）：黄琳。
委托代理人：楼燕燕。
上诉人赵恒恒为与被上诉人黄琳建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄琳在原审中起诉称，2012年11月29日，黄琳、赵恒恒签订合同一份，双方约定的内容如下：由赵恒恒将其在勤俭村田心的房屋外墙石材桃花红花岗岩承包给黄琳安装，由黄琳提供全部石材与安装，总工程款为30万元，赵恒恒先付定金5万元，材料进场付5万元，安装一半付5万元，材料全部到工地付5万元，安装完工清洗干净后再付7万元，余款3万元完工后二个月付清，付款方式为农行转账形式，以农行转账记录为准。在施工过程中，因施工方案和工程内容调整等原因，双方口头约定增加工程款15000元。赵恒恒已支付工程款21万元，尚欠工程款105000元。请求判令赵恒恒支付黄琳工程款165000元（在庭审过程中变更为105000元）及逾期违约金（自2014年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
赵恒恒在原审中答辩称，一、其已支付黄琳工程款15万元及预付工资93000元（黄琳叫其工头到赵恒恒处预支工资，一次是6万元，另一次是33000元）。二、黄琳没有按合同约定履行，且黄琳所做的工作都是赵恒恒叫人返工，故赵恒恒并不存在违约的行为。三、因施工方案和内容调整的原因，双方口头约定对工程的方案及内容进行变更，当时并没有直接约定增加15000元的工程款，只是约定工程造价按照工程的调整情况予以确认，工程还没有竣工验收，双方对工程量也未结算。四、根据相关法律规定，黄琳作为自然人并没有建筑资质，所以合同无效，双方并不受合同的约束。综上，请求法院驳回黄琳的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年11月29日，赵恒恒（甲方）与黄琳（乙方）签订合同一份，内容为：“一、甲方勤俭村田心外墙石材桃花红花岗石承包给乙方金龙石业黄琳安装，为避免出现矛盾纠纷，特订立合同如下；二、乙方提供全部石材桃花红工程款与安装工资，总工程为叁拾万元整（300000.00）。……四、乙方做到安全施工，保质保量做到不漏水，挂板牢固，一切工伤由乙方负责；五、付款方式：甲方先付订金伍万元整，村料进场付伍万元整，安装一半付伍万元整，材料全部到工地付伍万元整，安装完工，清洗干净后，再付柒万元整，余款剩下叁万元完工后二个月付清，如果出现质量问题，乙方做到维修后没有质量问题甲方再付清，不发生特殊天气变化，工期为2013年4月份完工（注：雨天顺延）。……”。合同签订后，黄琳让ＸＸ明来安装花岗岩且已安装完毕。赵恒恒已支付黄琳工程款21万元（包括银行转账15万元和ＸＸ明代收的6万元）。
原审法院认为，黄琳与赵恒恒签订的合同系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，对双方当事人具有拘束力。根据合同约定，赵恒恒应支付给黄琳工程款30万元，扣除已支付的21万元，尚应支付9万元。关于付款时间问题，根据合同中的“余款剩下叁万元完工后二个月付清”的内容及赵恒恒陈述涉案工程于2013年8月或9月完工且其已使用涉案房屋，再者赵恒恒未提供充分的证据证明涉案工程存在质量问题，故付款时间已于2013年11月成就，而赵恒恒未按时付款，应承担逾期支付的违约金［自2014年10月23日（黄琳向本院起诉之日）起按本金9万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止］。关于黄琳主张的增加的工程款15000元，因未提供相关证据予以佐证，不予支持。综上，黄琳的诉讼请求部分成立，该院予以支持；部分不成立，该院不予支持。赵恒恒认为工程款是浮动的、工程款中应扣除辅料款的辩称意见，该院认为，双方在合同中对辅料应由谁提供并未作约定且事后未达成补充协议，故工程款是浮动的、工程款中应扣除辅料款的辩称意见不成立。关于赵恒恒主张的另外预支工资33000元的辩称意见，因未提供相关证据予以佐证，该院不予支持。关于赵恒恒认为安装花岗岩与合同约定内容不符的辩称意见，该院认为，双方对违约责任没有约定，嗣后也没有达成补充协议，且赵恒恒未提出反诉要求黄琳承担违约责任，故在该案中不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、赵恒恒应于判决生效之日起十日内支付黄琳工程款9万元及逾期违约金（自2014年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。二、驳回黄琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元，由黄琳承担545元，由赵恒恒承担655元。
赵恒恒不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同应当为无效，一审法院认定合同有效为适用法律错误。二、黄琳未征得其同意私自变更建设方案，施工过程中偷工减料，致使房屋外墙施工中多达10余处与约定的设计不符，且存在质量问题。对上述问题，黄琳在庭审中均予以确认，没有证据证明其更改设计征求过赵恒恒的意见，明显违反约定。赵恒恒有权行使先予履行抗辩权，要求黄琳先对工程施工不符合约定部分进行整改，待符合约定后再支付剩余工程款。一审法院认为赵恒恒应另案按违约起诉黄琳解决纠纷，系片面割裂整个事实。一审法院认为质量问题只涉及物品本身品质，认为黄琳私自更改施工设计导致不符合约定，只要本身品质没有问题就不是质量问题，该认定毫无依据。赵恒恒提供的照片显示存在违反约定的施工更改，特别是墙面花板尺寸不合约定造成损失特别大，一审法院应认定安装与约定不符，存在质量问题，且对于工程质量合格及合同履行情况的举证责任应由黄琳承担。三、本案纠纷为外墙施工，并非屋内建设，外墙施工与屋内居住没有任何关系，赵恒恒一家在外墙建设前就已入住该房屋，一审法院认为赵恒恒入住就视为对房屋外墙的接受、认可，此系主观臆断。赵恒恒要求黄琳对房屋外墙进行整改，其拒绝整改并撤离了全部施工人员。四、黄琳作为原审原告，其负有提供证据证明合同履行情况和履行细节的义务，但其只提供了几张房屋照片欲证明其已全部履行了约定义务，该组证据只能证明房屋外观情况，对合同约定的施工细节均无法确定、核对。一审法院认为赵恒恒提供的照片只能证明涉案房屋花岗岩装饰的现状，赵恒恒对该认定不服，该组证据足以证明黄琳违反约定，私自更改合同、偷工减料，致使外墙建设与原先约定设计方案不符，并造成房屋外墙窗户和房间内部窗户都需要整改、维修。黄琳在庭审中对上述违反约定施工情况均予以承认，但原审法院却不予确认。黄琳如欲主张支付工程款应先按约定对外墙施工进行整改，再经鉴定部门对工程量审计计算工程款。综上，一审法院未查明事实，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回黄琳的诉讼请求。
黄琳答辩称，第一、赵恒恒称该案属于建设工程合同纠纷，承包人应取得相应的资质，我们认为该说法错误。本案属于加工承揽纠纷，是建设工程合同的一种，没有相应的法律规定要求承包人具备资质等级。第二、即使合同无效，黄琳已经履行合同内容，赵恒恒仍有付款的义务。黄琳没有违约，赵恒恒陈述的私自更改施工方案的事实不存在。黄琳陈述对施工方案和施工内容进行过调整，但这些也是经赵恒恒认可。赵恒恒陈述其一直居住在涉案房子中，若黄琳私自更改施工方案，那么工程也不可能完工，且赵恒恒的父亲每天都在现场监督，对于更改设计其也是认同的。若黄琳私自更改设计，赵恒恒早应提出异议，其也不会允许黄琳撤场，故该事实不存在。第三、赵恒恒陈述的尺寸与原来约定不符，是因为签合同当时双方对房屋的现状作了估计，约定了大概的尺寸标准，施工过程中根据赵恒恒的更改设计与施工的需要，尺寸存在一定的误差是合理的。赵恒恒的上诉请求与事实不符，请求驳回其上诉。
二审期间，赵恒恒向本院提供了视频光盘两张，用以证明：1、房屋的现状及花板尺寸等存在着诸多与合同约定不符的设计变更，该设计变更并未经过其同意。2、因设计变更造成了房屋内墙开裂，其自行找人维修花费了2万多元。针对该组证据，黄琳质证后，对其真实性无异议，但认为从证据的提交时间看，并不属于法律规定的新证据，对其合法性有异议。即便属于新证据，外墙设计变更也是经赵恒恒认可的。从赵恒恒陈述看花板和门套尺寸都有做大，此系增加工程量，若未经赵恒恒的认可，黄琳不会无缘无故增加工程量。万字格和草花的变更也经赵恒恒的认可。内墙开裂有很多原因，赵恒恒也没有证据证明系因花岗岩铺贴直接造成的，有可能在施工建造时就已存在。赵恒恒称前后窗户尺寸均改小，这更加说明了施工设计系经变更，且变更经其同意。本院认为，该组证据只能证明涉案房屋的现状，并不能证明设计变更未经赵恒恒同意，内墙开裂系因外墙设计变更引起等事实，对其证明目的，本院不予采信。
黄琳未向本院提交证据。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，涉案工程已完工且赵恒恒已实际使用涉案房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，赵恒恒应承担支付工程款的义务。关于赵恒恒上诉称黄琳未经其同意私自变更设计方案，且工程存在质量问题，根据赵恒恒陈述其父亲施工时在现场，且赵恒恒已接收并使用涉案房屋，其在黄琳起诉主张工程款之前也未提出过异议，此外，根据赵恒恒提供的更改施工对比情况的清单，部分变更增加了黄琳的施工工程量，若黄琳未经赵恒恒同意，私自变更设计方案，也与常理不符。根据上述事实，双方在施工过程中已进行了设计变更，现赵恒恒主张设计变更未经其同意，与查明的事实不符。赵恒恒主张涉案工程存在质量问题，依据不足。故原审判决赵恒恒支付黄琳剩余工程款，并无不当。赵恒恒提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人赵恒恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年二月九日
代书 记员 王 璐