河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终297号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘义，男，1982年4月2日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨真真，女，1984年5月1日出生，汉族，住济源市。二上诉人的委托诉讼代理人：杨金保，济源市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑义龙，男，1971年2月28日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛二曼，河南凌峰律师事务所律师。上诉人刘义、杨真真因与被上诉人郑义龙民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘义、杨真真及其委托诉讼代理人杨金保、被上诉人郑义龙及其委托诉讼代理人姚云东、牛二曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘义、杨真真上诉请求：撤销原判，改判驳回郑义龙的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审其申请部分证人出庭作证，并按规定提交申请、名单、联系方式等，一审未通知证人出庭作证即作出判决错误。2、刘义、郑义龙系结拜兄弟，郑义龙为掩饰公职人员身份，让刘义出面解决工程问题，郑义龙在录音中亦提到工程款情况，且证人闫某能够证实与郑义龙合伙干小浪底工程的事实，证据可形成证据链条证明郑义龙是实际工程施工人，借款用于工程的事实，原判在判决书中未提及工程款，与事实不符。3、本案诉争款项是刘义替郑义龙用于工程，刘义未向杨真真谈过此事符合常理，且杨真真本人有工作，不可能使用如此巨大的借款用于家庭生活，不能作为夫妻共同债务处理。4、其不应支付利息。郑义龙辩称，申请证人出庭应当遵守法律、司法解释的相关规定，闫某的证言不足以推翻刘义出具的借条，原判正确。郑义龙向一审法院起诉请求：依法判令刘义、杨真真共同归还郑义龙借款本金2440000元及截止2016年5月6日欠付的利息160000元，并按月利率2%从2016年5月7日起计算利息至实际还款之日。一审法院认定事实：2011年8月26日至2013年4月25日期间，刘义共向郑义龙借款2440000元，并出具借条7张，其中2011年8月26日、2011年9月19日的借条中载明利息为月息2分，2012年4月1日借条中载明的利息为月息2.5分，其余借条未载明利息。其后，刘义、杨真真陆续通过银行转账及现金方式向郑义龙支付款项，双方之间均向对方转账支付过款项，其中有760000元双方均认可系为增加银行流水进行的相互转账。2015年9月27日，刘义向郑义龙出具保证一份，内容为：“保证刘义工程款回来，按20%以上支付吕彩霞，如当月没有工程款回来，仅支付利息（按月），利息2.5分/月刘义2015.9.27”，保证的内容系郑义龙书写，刘义签字并签了日期，“按月”两个字也是应郑义龙要求，刘义本人添加。郑义龙当庭认可刘义将借款利息支付至2016年2月25日，本金未还，2016年8月刘义通过谢双成支付郑义龙30000元。刘义、杨真真系夫妻关系，于2009年1月9日登记结婚。一审法院认为：本案涉及的焦点有两个：一、2440000元是否为借款。二、若为借款，利息是如何约定的。对于第一个问题，刘义、杨真真先辩称在2011年8月至2012年11月期间与郑义龙发生过借款关系，共计借款2440000元。自2012年6月至2016年2月期间，刘义通过转账及支付现金方式多次予以还款3310400元，扣除应当承担的利息，多还了822103.86元。后又称其为郑义龙垫付了1200000元工程施工保证金和600000元钢筋材料款，这些款项均是用于小浪底工地，郑义龙是小浪底工地的实际施工人，这些款项并不是借款，但刘义提供的河南于辰建筑安装有限公司济源分公司（以下简称于辰公司）证明及会议记录，不能证明郑义龙系小浪底工程的实际施工人，也不能证明1200000元施工保证金及603714元的工地支出与本案有任何关联性；刘义提供的603714元的消费票据中，仅有部分票据显示有于辰公司、刘义或者小浪底工程等字样，票据上没有任何郑义龙签名，也不能证明刘义主张，且刘义为郑义龙出具的均是借条，刘义作为完全民事行为能力人，对出具借条行为的法律效力应有清醒的认识，另郑义龙提供的四份录音中，刘义并未提及该2440000元系郑义龙施工款项，结合答辩意见及郑义龙提供的录音，该院认为刘义的该项辩称理由不能成立，郑义龙主张的2440000元应认定为刘义向郑义龙所借的款项，刘义应当予以归还。对于第二个问题，郑义龙主张除110000元借款约定月息2%之外，剩余全部借款2330000元约定月息均为2.5%，刘义辩称除110000元约定月息2%，160000元约定月息2.5％之外，剩余款项并未约定利息。但在郑义龙提供的录音一中，刘义认可钱多是在2012年借的，2012年、2013年、2014年、2015年都是按月息2分5支付的利息；在录音二中，刘义认可一个月利息60000元，且双方均认可在刘义支付郑义龙90000元后，2015年4月的利息刘义还欠付郑义龙40000元；在录音三中，刘义认可按2.5分/月的话一个月60000多块钱利息；在录音四中，刘义也明确称想将借款利息从2分5变成1分5。刘义另辩称录音中利息方面的陈述只针对270000元借款，若按照270000元计算，则无法达出录音中利息为每月60000元；根据录音内容，按照2440000元计算，郑义龙陈述的每月按照60000元计算利息较为可信。另刘义于2015年9月27日向郑义龙出具的还款保证书也可证明双方对全部借款约定有利息。综上，对于郑义龙除前两笔共计110000元借款约定借款利息为月息2分外，其余借款约定的利息均为月息2.5分的陈述，予以认定；郑义龙要求刘义支付借款利息，理由正当，予以支持。对于刘义应归还款项的数额，刘义主张其通过现金方式支付了347000元，通过银行转账方式支付了2796700元。对于刘义所称的现金支付郑义龙款项，郑义龙认可7000元，刘义就其他340000元未提供证据，故该院认定刘义通过现金方式支付郑义龙7000元。对于通过银行转账方式支付了2796700元，郑义龙部分不认可，结合庭审查明情况，部分款项应扣除，扣除款项及理由如下：1、2012年8月27日的150000元存款，郑义龙在2012年8月28日即向刘义账户转入880000元，该款项差额730000元不超过双方认可的760000元流水，该150000元应当扣除；2、2014年5月5日，杨真真账户向郑义龙账户转入200000元，2014年5月8日，郑义龙即以现金存款方式向杨真真该账户存入200000元，该200000元应当扣除；3、2014年6月26日，杨真真账户向郑义龙转账260000元，郑义龙称该260000元系归还2013年12月26日借款，但郑义龙未能提供2013年12月26日借据原件，当天银行转账显示郑义龙转给刘义235000元，故该260000元中应扣除235000元；4、2015年5月17日、2015年6月3日刘义通过网上银行给郑义龙各转账50000元，与郑义龙提供的2015年4月23日、2015年5月18日银行转账明细中的两次50000元能够相抵，该100000元应当扣除；5、2014年5月4日四次记账共计200000元，银行账单显示次日记账退回200000元，交易未成功，该200000元应予扣除；6、刘义主张通过谢成成支付郑义龙140000元，郑义龙在录音二中认可收到谢成成100000元，差额40000元应扣除。以上6项合计925000元，在2796700元中扣除后，余额1871700元应为刘义支付郑义龙款项。另庭审中郑义龙认可刘义还通过ATM机转账20000元，支付现金7000元，故刘义支付郑义龙款项总额应为1898700元。按照110000元借款约定月息2%，剩余全部借款2330000元约定月息均为2.5%，从借款日计算至郑义龙主张的2016年2月25日，利息约为2361600元（其中60000元期限约53月，月利率2%，计63600元；50000元期限约52月，月利率2%，计52000元；160000元期限约46月，月利率2.5%，计184000元；400000元期限约40月，月利率2.5%，计400000元；200000元期限约40月，月利率2.5%，计200000元；1020000元期限约39月，月利率2.5%，计994500元；550000元期限约34月，月利率2.5%，计467500元。）刘义、杨真真归还郑义龙的1898700元，不足以支付从借款之日起计算至2016年2月25日的借款利息，但郑义龙在（2016）豫9001民初2556号案件的庭审过程中，认可已经支付利息至2016年2月25日，对郑义龙自认事实予以认定；结合郑义龙诉讼请求，该院确定刘义应从2016年2月26日起按月利率2%支付郑义龙借款利息至该判决确定的履行期间届满之日止，但应扣除2016年8月刘义通过谢双成支付原告的30000元。因刘义、杨真真系夫妻关系，该笔借款系夫妻共同债务，故杨真真应对以上款项承担共同还款责任。刘义、杨真真提出的反诉请求证据不足，不予支持。对于刘义、杨真真追加赵乙礼参加诉讼的申请，因赵乙礼仅为160000元借款的共同借款人，郑义龙亦不要求赵乙礼承担责任，不同意追加赵乙礼为本案当事人，故对该项申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、刘义、杨真真于该判决生效后十日内共同归还郑义龙借款2440000元及利息（按月利率2%从2016年2月26日起计算至该判决确定的履行期限届满之日止，并扣除30000元）。二、驳回刘义、杨真真的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，反诉费676.5元，已减半收取，均由刘义、杨真真负担；保全费5000元，由刘义、杨真真负担4000元，郑义龙负担1000元。本院二审期间，上诉人刘义、杨真真提供如下证据：1、济源工行转账流水一份，证明于辰公司于2012年11月6日向郑义龙转工程款30000元，郑义龙系小浪底工程实际施工人。2、杨卫强的当庭证言，主要内容为：其通过刘义介绍，到郑义龙的教育基地一标段项目干活，主要干活动板房和临建房，工程款是郑义龙给付的。3、张洪波的当庭证言，主要内容为：其系于辰公司法定代表人，刘义系业务经理，其通过刘义认识郑义龙，于辰公司中标小浪底教育示范基地工程后，郑义龙找其谈的管理费，其不清楚郑义龙是否系小浪底工程具体承包人，投标前，郑义龙到公司谈过有意做此项目。4、高中华的当庭证言，主要内容为：小浪底教育基地一标段的土建工程由其施工，该工程由闫某、郑义龙包工包料承包，于辰公司、闫某均向其给付工程款，郑义龙未向其给付工程款，现还有10%-15%工程款未付。5、陆然亮的当庭证言，主要内容为：其不认识郑义龙，是闫某让其向小浪底示范工程供应木材的，闫某没有钱，说是有一个合伙人手里有钱了就付木材款，其不知道合伙人是谁。郑义龙质证称：证据1，系刘义给付的利息；证据2-5不能证明其系施工人，其中杨卫强与刘义关系特殊，证言不足以采信，张洪波的证言仅证明闫某是实际施工人以及工程款支付惯例，陆然亮的证言无任何意义。本院认证如下：郑义龙对刘义提供的证据1无异议，予以认定；证据3、5，证人并不清楚郑义龙是否实际承包小浪底示范项目，不能证明刘义的主张，不予认定；证据4、6，郑义龙不予认可，因证言系孤证，无其他证据相互印证，不予认定。本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。另查明：2012年11月6日，于辰公司向郑义龙账户转款30000元，郑义龙称系刘义支付的借款利息，双方均认可该款未包含在一审认定的刘义已给付款项中。本院认为，1、郑义龙提供刘义出具的借条七张，金额总计2440000元，因刘义对借条真实性均无异议，在一审答辩时亦认可借郑义龙本金2440000元，原判据此认定双方存在借款关系，并无不当。刘义上诉称借款用于郑义龙所承包工程，双方不存在借款关系的理由，郑义龙不予认可，刘义亦未能提供有效证据证明系替郑义龙用于工程，本院不予支持。2、本案涉及借条七张，除2011年8月26日、9月19日、2012年4月1日三张借条上明确标注有利息外，双方对于其余四张借条是否约定利息陈述不一致。一审，郑义龙提供的录音，刘义对录音真实性无异议，双方在录音中曾谈到利息给付问题，其中2016年3月28日录音中，当郑义龙提到“钱都是12年借的，12年、13年、14年、15年都是让你按2分5息还的对吧”，刘义称“唉！噢，你说吧。”在2016年4月份的录音中，郑义龙称“原来咱说的是2分5利息，对吧？”刘义称“嗯”，双方在该录音中还在协商将利息2.5分变更为1.5分。同时，在2015年5月份录音中，当郑义龙明确提出四个月利息共计240000元时，刘义仅是在谈论欠付利息的数额。因刘义在上述三份录音中从未对郑义龙提出的利息是2.5分进行反驳，双方还在进一步就利息给付及减少利息进行协商，故原判认定其余四张借条约定的利息为2.5分/月，并无不当。因刘义陆续向郑义龙账户转、存款，双方未约定还款性质，应首先认定为对利息部分的清偿。依据刘义提供的账户明细、郑义龙认可的金额以及一审确认的已还款数额，尚不足以清偿刘义应支付的利息，故原判判令刘义归还借款本金2440000元，并无不当。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情况的除外。”本案借款发生在刘义、杨真真夫妻关系存续期间，刘义、杨真真未举证证明存在上述条款规定的除外情形，原判认定为夫妻共同债务，符合法律规定。4、当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。刘义在一审庭审终结后申请证人出庭作证，原判未予支持，程序合法。综上所述，刘义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26420元，由刘义负担。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞泽代理审判员  贾娃娃代理审判员  张莎莎二〇一七年五月十二日书 记 员  李明昊