襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂樊城牛民初字第00026号
原告张耀富。
委托代理人曾繁荣，襄阳市襄州区石桥法律服务所法律工作者。
被告湖北中泰伟业农业开发有限公司，住所地：襄阳市樊城区牛首镇王坡村。
法定代表人余磊，该公司总经理。
委托代理人蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。
被告王世林。
原告张耀富与被告湖北中泰伟业开发有限公司（以下简称中泰公司）、王世林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年2月25日立案受理后，被告王世林在答辩期间提出管辖权异议，本院于2013年4月10日作出（2013）鄂樊城牛民初字第00026-1号民事裁定，裁定驳回被告王世林对本案提出的管辖权异议。本院依法组成合议庭于2013年7月26日、2014年6月5日公开开庭进行了审理。原告张耀富及其委托代理人曾繁荣、被告中泰公司的委托代理人蔡巍、被告王世林到庭参加诉讼。2013年7月26日被告中泰公司、王世林均对张耀富的伤残等级申请重新鉴定。2014年1月15日本院司法技术部门因联系不上张耀富而退回委托鉴定。同年3月14日张耀富申请撤回其自行委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，于2014年3月14日向本院申请对其伤残等级重新进行了鉴定。本案现已审理终结。
原告张耀富诉称，2011年6月14日，张耀富受王世林雇请在给王世林承包的中泰公司建三间办公室和消毒池施工时摔伤，导致其跟骨粉碎性骨折，住院20天，花去医疗费17965.2元，经法医鉴定伤残等级为九级。要求二被告赔偿医疗费17965.2元、伤残赔偿金23328元、交通费260元、护理费1000元、住院伙食补助费400元、误工费5500元、伤残鉴定费800元、精神抚慰金5000元、营养费2000元、查询费158元，共计56411.2元。
原告张耀富为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：病历资料、《诊断证明》、《出院记录》，证明其足跟骨粉碎性骨折，住院20天，出院医嘱营养支持，休息3月。
证据二：住院医疗费发票1份，证明医疗费17965.2元，其中农合已报销2500元。
证据三：证人贾长洪证言，王世林安排贾长洪做饭，一天80元。张耀富及妻刘明爱到中泰公司干活，大工一天80元，小工一天60元，由王世林支付。中泰公司的活是王世林接的，自己给老板王世林打工。施工工具是自己出租给王世林使用的。
证据四：证人刘明爱（系张耀富妻子）证言，我们是一起给王世林打工，我是小工，工资由王世林支付。
证据五：通用网络发票1份，证明查询费158元。
证据六：襄阳中立司法鉴定所（2014）法医鉴字第0289号司法鉴定书，鉴定费发票1份，证明张耀富多等级伤残赔偿指数为一级伤残赔偿总额的12%，鉴定费800元。
证据七：交通费发票52张，每张5元，证明交通费260元。
被告中泰公司辩称，此案为合伙纠纷、承揽合同纠纷。王世林与张耀富是合伙关系。农村建房为承揽合同，不是建筑施工合同。中泰公司没有过错，不应承担责任。原告不构成九级伤残，要求对其伤残等级申请重新鉴定。
被告中泰公司未提交证据。
被告王世林辩称，自己与张耀富、贾长洪三人一起到中泰公司商谈并合伙承包了中泰公司办公用房等的施工。施工工具设备是贾长洪的，自己与中泰公司结算工程款后发给干活的人工资。张耀富自己要承担30%的责任，剩下的由我、贾长洪、张耀富三人均担。
被告王世林未提交证据。
经庭审质证，二被告对原告的证据一、二无异议。对无异议的证据，本院予以采信。二被告对原告的其他证据有异议，认为贾长洪的证言不真实；证人刘明爱系原告之妻，其证言应不予采信；查询费属原告自费，不属于请求范围；原告的伤残鉴定，其鉴定机构重新鉴定时为拍片原告伤愈后的情况且适用的伤残等级的条款不符；其交通费过高，可由法院酌情支持。
根据被告对原告的证据异议，本院认为，被告对贾长洪的证言异议未提交相应证据佐证，对利害关系人的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，但二证人的证言相互印证，故对原告的证据三、四本院予以采信。被告对原告证据六的异议未提供反驳证据，经查鉴定机构认定原告的伤残等级的适用的规定无误。查询费用属当事人自身负担费用，本院对该证据不予采信。原告的交通费，本院酌情认定为200元。
经审理查明，王世林、贾长洪、张耀富曾一起务工，王世林称经自己弟弟介绍于2011年3月承包了中泰公司办公楼和蓄水池施工。张耀富称中泰公司办公房等施工的工钱，三人曾一块去过中泰公司商量，但中泰公司老板不在。第二次是王世林与中泰公司具体协商的，王世林叫的贾长洪，贾长洪叫的张耀富及其他干活人；王世林安排张耀富记工期，工钱每天80元由王世林支付给张耀富。王世林称，王世林弟介绍张耀富、贾长洪、王世林到中泰公司干活，去后谈盖房子的工酬。工地上工具设备是贾长洪的，王世林与中泰公司结算工程款，并支付工人报酬。贾长洪陈述，王世林喊张耀富、贾长洪等人到中泰公司干活，支付我们是一天80元、小工每天60元。中泰公司建房施工是王世林联系的，王世林是老板；贾长洪将设备出租给王世林使用。在中泰公司办公用房竣工后，2011年6月14日在施工其消毒池过程中，张耀富站在约5米高的消毒池上拔翘板的钢管时，不慎坠地受伤。张耀富在襄州区医院住院治疗20天后要求出院，住院治疗费17965.2元，其中农合报销2500元。《出院记录》医嘱：1、继续促进骨折愈合，营养支持等治疗；2、每月拍片复查，不适随诊，下床活动时至少术后3月后；3、有后遗双足疼痛、活动受限等，必要时再次手术；4、休息三月，不适随诊；审理中王世林对张耀富的伤残等级申请重新鉴定，2014年1月15日，本院司法技术科以鉴定机构称多次联系张耀富未接电话不配合为由，退回委托鉴定。对此，张耀富提出未接到鉴定机构电话。为利于解决纠纷，张耀富接受建议放弃其自行委托鉴定机构所作出的司法鉴定书，申请本院对其伤残等级进行鉴定。2014年4月9日襄中立司法鉴定所（2014）法医初鉴字第0289号《襄阳中立法医司法鉴定所法医临床司法鉴定所鉴定书》鉴定意见：张耀富人身左、右足跟粉碎性骨折钢板内固定术后之损伤分别构成十级伤残，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的12%。鉴定费800元。
另查明，中泰公司尚有部分工程款未给付，且只与王世林结算。
根据原、被告诉辩和举证质证意见，本院针对双方争议问题评判如下：
一、关于王世林与张耀富之间法律关系问题。王世林与张耀富在中泰公司办公用房等施工中，张耀富主张其为雇员，与王世林为雇主之间形成雇佣关系，有证人贾长洪和刘明爱的证言佐证。对于民事合伙关系，没有书面协议的，应有无利害关系至少二人以上的证明。王世林对自己与张耀富、贾长洪之间为合伙关系的主张，在张耀富和作为证人的贾长洪否认后未提供证据佐证，综合中泰公司只对王世林结算工程款情况看，故对王世林提出其与张耀富、贾长洪为合伙关系的主张，本院不予采纳。对张耀富主张其与王世林之间为劳务关系的主张，本院予以认定。
二、关于王世林与中泰公司之间的法律关系。中泰公司提出与王世林、张耀富之间是承揽关系。本院认为，建筑施工关系与承揽关系我国合同法作出明确区分，承揽是承揽人按照定做人的要求完成工作并交付工作成果，如加工、定作等，标的物不是建筑物。而房屋等及其附着物，属于建筑物，建筑物建造属于建筑施工，显然中泰公司的办公用房及消毒池，属于建筑物，而其建筑物的施工，不是承揽关系，而是建筑施工关系。
三、张耀富的各项损失及其责任问题。张耀富住院20天，医疗费由农合报销2500元后，本院认定为15465.2元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，张耀富伤残赔偿金计赔按2013年度农村居民人均纯收入7852元标准计算，护理费原告请求20天每天按50元计算，本院予以认定。住院伙食补助费按住院20天每天20元，本院予以认定。张耀富出院医嘱休息三个月，故其误工时间本院认定为住院20天和出院后三个月共计110天，故对原告请求的按110天每天50元计赔共5500元，本院予以认定。其精神抚慰金，本院酌情支持1000元。原告出院医嘱记载营养支持，故营养费酌情支持450元。综上所述，张耀富的各项损失如下：医疗费15465.2元、伤残赔偿金18844.8元（7852元×20年×12%）、鉴定费800元、交通费200元、护理费1000元、住院伙食补助费400元、误工费5500元、营养费450元，以上共计42660元。另应赔偿精神抚慰金1000元。作为雇员因劳务自身受到损害，根据我国侵权责任法的规定，雇员自身存在过错的承担相应责任。张耀富未经过培训不属建筑施工的专业人员，且在没有安全保护措施的情况下站在消毒池墙体上进行施工，缺乏对自身安全的注意义务，存在一定过错并承担40%的责任。雇主王世林没有建筑施工的相应资质，承包建筑施工也未采取必要的安全保护措施，故对张耀富的损害存在主要过错。王世林承包中泰公司的办公用房等的施工，根据权利与义务一致的原则，王世林对张耀富的损失应承担60%的主要责任。中泰公司将办公用房及消毒池发包给无资质的王世林施工，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人和分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责的规定，中泰公司依法对张耀富的损害与王世林承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：
一、被告王世林赔偿原告张耀富各项损失共计25596元及精神抚慰金1000元，被告湖北中泰伟业农业开发有限公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告张耀富的其他诉讼请求。
上列应付款项于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费364元，原告张耀富承担164元，被告王世林承担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，上诉人也可以将上诉案件受理费直接交襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 贵德安
审 判 员 肖 军
人民陪审员 何传礼
二〇一四年七月十五日
书 记 员 吴香兰