福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第241号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏日强，农民，住福建省安溪县。因本案于2013年9月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。
原审被告人苏福气，农民，住福建省安溪县。因本案于2013年9月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。2014年5月8日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏日强、苏福气犯诈骗罪一案，于2014年12月26日作出（2014）安刑初字第420号刑事判决。宣判后，原审被告人苏日强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人苏日强，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏日强自2013年7月至9月间，单独或伙同被告人苏福气，在安溪县长坑乡玉美村附近的山上搭设帐篷，通过在互联网上建立假冒的“申银万国证券投资有限公司”非法网站，并以群发短信的方式发布虚假信息，冒充证券从业人员，以高额回报为诱饵，编造咨询费、会员费、保证金等名目，诱骗被害人龚某（被骗2，081元）、王某（被骗131，280元）、付某（被骗22，581元）、刘某甲（被骗157，080元）、刘某乙（被骗1，280元）、刘某丙（被骗11，280元）、谢某（被骗302，580元）、马某（被骗101，280元）等人将钱款汇入指定的户名为“侯娟”、“陈科”、“程照”、“古萍”、“吕俊龙”等的银行账户内，至2013年9月4日被查获时止，已非法获利人民币733，282元（经核算后数额）。其中，被告人苏福气参与骗取刘某乙、刘某丙、谢某、马某等人416，420元。
被告人苏日强、苏福气于2013年9月4日被抓获，同时被扣押笔记本电脑4台、银行卡22张、SIM卡51张、手机48部、银行U盾7个、记录本1本、U盘1个等作案工具。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实公安机关于2013年9月4日以被告人苏日强、苏福气涉嫌犯诈骗罪立案侦查。
2、抓获经过、搜查笔录、扣押清单。证实公安机关于2013年9月4日抓获被告人苏日强、苏福气，同时向二被告人扣押笔记本电脑4台、银行卡22张、SIM卡51张、手机48部、银行U盾7个、记录本1本、U盘1个等作案工具。
3、被害人陈述。
⑴龚某陈述。证实2013年五六月份开始，就一直收到自称是“上海申银万国证券投资有限公司”的电话，称办理会员可以得到一些投资信息，但其一直没有理会。直到9月3日，自己突然觉得还可以，就根据对方提供的网站www.099994.com办理会员，于当日11点29分给户名为“陈科”的农业银行账户（账号62×××75，已被扣押）汇入“会费”2，081元。但到9月4日对方一直没有与其联系，网站也关闭了。其给对方汇款的账户是农村商业银行的账户，账号是62×××98，对方电话号码是158××××4401、021268××××7。
⑵刘某乙陈述。证实2013年9月初的一天，其在家中上网登入一个网站（www.45551.com），网站称可以提供股票咨询，联系手机号码为136××××2227，其就按网站上的要求，用其卡号为62×××14向对方提供的户名为“程照”的银行账户（账户62×××68，已被扣押）转入1，280元“咨询费”，转完钱后其就发现网站登录不上了。
⑶刘某丙陈述。证实2013年8月28日其手机收到一条信息，内容是“您好！09点38分指导操作好股，日总获利不低于7%利润。详情登入www.455551.com，用户名：555，密码888。”其就登入www.455551.com（申银万国）申请一个A级会员，其按照网站的要求，就用同事岳翠萍的网银（账号62×××76）向对方提供的户名为“侯娟”的银行账户（已被扣押）汇入“会员费”1，280元。之后，其又按对方要求汇入10，000元的风险保证金，当日下午5点对方真给打了10，700元到岳翠萍的账户上。对方让其第二天早上再把那10，000元打给他，会把本金和收益再打回来。其就又把这10，000元打了过去，打过去以后到了下午就没再打回来，过了一天后网站也关闭了，电话也打不通了。对方与其联系的手机号码是136××××2227，自称“姓张”；另外一个号码是137××××6259，自称叫“姚立琦”；对方还有一个座机号码是021-2645****。其共被骗11，280元。
⑷王某陈述。证实2013年7月1日上午，其手机接到一个陌生号码发来的短信息，对方自称是上海申银万国投资股份有限公司，可以帮助推荐股票，其就按短信息提供的网址www.406668.com，上网查询了该网址，根据网上提供的联系电话134××××4456（手机已被扣押），打电话过去询问，对方称其一个月需要支付1，280元人民币让他们推荐几支股票，盈利后和他们二八分成。之后其就将1，280元人民币汇入对方提供的“上海申银万国投资股份有限公司”的账户（账号32×××58），汇款后对方称让其将钱汇至户名为“邱建”（账号62×××35）的账户内，对方将钱退给其后，其就将1，280元汇到了户名为“邱建”的账户内。汇完款后，一个自称“姚立琦”的经济硕士用号码为136××××3058与其联系，先让其支付20，000元押金，让其遵守他们公司的制度，还称这个押金10日后全额返还的，7月3日9时许，其通过网银汇给户名为“邱建”的账户汇款20，000元，汇完后，对方称要让其把炒股的资金打到他的账户，让他看看是否有资金炒股，对方还称这个钱会退还。其又通过网银将110，000元的资金打到了户名为“邱建”的账户，汇完之后，对方的手机电话均关机，他们提供的网址也打不开了。其共被骗131，280元。
⑸付某陈述。证实2013年8月15日左右，其手机收到一条短信，称可以教怎么买股票赚钱。之后其就连续上网观察了几天，觉得可信。过了几天，有一个自称“姓张”的通过手机号码136××××3336（手机已被扣押）打电话与其联系，让其汇2，581元就会介绍股票。其于2013年8月22日11时49分在网上工商银行（账号62×××01）汇了2，581元到对方提供的户名为“古萍”（账号62×××36）的账户上。汇完钱后，“姓张”的人就让其打电话号码136××××5728联系“姓尧”的老师。“姓尧”的称其手续还没办完，要再转20，000元到对方提供的户名为“古萍”的银行账户上。8月23日9时16分其就向对方提供的账户汇款20，000元，到了中午12时29分对方给其回报了1，400元。8月24日对方就没反应，其打电话给“姓尧”的，他说要再转50万元给他公司验资，其没有再上当。其共被骗22，581元。
⑹刘某甲陈述。证实2013年8月份，其手机接到一条短信，让其登录一个介绍炒股的网站，其看了以后，觉得不错，就拨打了该网站上的手机号码136××××3336（已被扣押），对方自称是上海的一家证券公司，并给其一个业务员的手机号码158××××7520，让其与该业务员联系。其与该业务员联系后，该业务员就开始介绍具体的操作流程，其觉得还不错，就同意加入会员。就按对方要求通过网上银行汇入“会员费”2，080元、“信息保密费”10，000元、“炒股资金”145，000元到对方指定的户名为“古萍”（账号62×××82）的银行账户上。其共被骗157，080元。
⑺谢某陈述。证实2013年8月20日早7点49分，其老婆徐玉莲接到一条短信后，将短信内容“您好！09点38分指导操作好股，日总获利不低于7%利润。详情登入www.777458.com，用户名：555，密码888。”转发给其，其按照短信内容登录网站www.777458.com，并与该网站的联系电话137××××9993进行联系。其就按对方要求注册了会员信息，其选择了理财会员，每个月支付2，580元的会员费，其于8月22日向对方提供的户名为“吕俊龙”（账号62×××56）的中国银行账户转入“会员费”2，580元，对方就安排一个叫“姚立琦”的会员经理做其指导老师。第二天，“姚立琦”用135××××3058打电话给其说要汇20，000元作为信息押金，其又转了20，000元到那个账户。当时其申报的是280，000元的理财，但是因为银行限制，所以转了100，000元给户名为“吕俊龙”（账号62×××22）的建设银行账户内，对方后来又让其补足余款，其于8月23日下午又汇了180，000现金到该账户。之后，其要求返还本金及收益时，对方先是称客户很多不要着急，后来就没人接了。其共被骗302，580元。
⑻马某陈述。证实2013年8月，其在一个炒股的群认识一个叫“吕俊龙”的网友，对方说可以帮其炒股赚钱，后来经过协商，由其出炒股的钱和手续费，他负责帮忙炒股。后来其于2013年8月23日10时37分汇了1，280元手续费，14时33分汇了50，000元炒股资金，8月27日9时15分又汇了50，000元炒股资金，三次合计汇了101，280元。大约十几天后，“吕俊龙”的手机就停机了，就没有联系了。QQ群被其删了，“吕俊龙”具体号码也删了（后经刷取通话清单，号码为135××××3058）。其第一次汇1，280元到户名为“吕俊龙”（账号62×××56）的中国银行账户，第二、三次都汇到了户名为“吕俊龙”（账号62×××22）的建设银行账户。
4、证人证言。
⑴程某证言，证实其身份证于2013年3月底在广州公交车上丢过，当时其没有报案，后来办了临时身份证和驾照。其没有办理过农业银行卡尾号为0270、工商银行卡尾号为6489、建设银行卡尾号为1568、邮政银行卡尾号为0579这四张银行卡。
⑵尚某证言，证实大概于2011年10月份，其身份证在郑州市二七区泰康路步行街丢失了，后来又补办了一张。其从来没有办理过农业银行的银行卡，也不知道有人用其身份证办理过一张尾号为6413的农业银行卡。
⑶侯某证言，证实2010年其在西安上学期间学校曾给其办过一张中国农业银行卡，卡号忘记了；2012年11月在四川成都富士康公司工作时，公司曾给其办过一张成都的中国农业银行卡，卡号也记不住。两张卡都在2013年2月12日在西安丢了，丢了后其将两张卡都进行了挂失，同时丢掉的还有身份证，但是身份证没有挂失。其没有将自己的银行卡授权或委托他人管理过。
⑷陈某证言，证实2011年11月的一天，其在山西省太原市小东流附近一网吧上网，当时将自己的身份证放在电脑旁忘拿了，后来就申请补办了一张身份证。
⑸金某证言，证实其没有办理过一张卡号尾号为6629的中国建设银行卡，其家里只有一张尾号9649的建设银行卡，户头是其妻子的名字。其在2013年没有在建行办理大笔转账业务。
⑹李某证言，证实2012年2月初的一天晚上，其丢失了身份证等物品，之后一周左右其到户籍所在地的荔湾区分局办证中心重新申领了一张新的身份证并使用至今。其现在的身份证是2012年4月9日重新申领的，从来都没有把自己的身份证借给其他人使用过。
5、涉案银行账户交易明细。
⑴现场扣押银行卡部分（合计认定18481元）。
①户名为“程照”、卡号尾号1568的建设银行账户，被害人刘某乙于2013年9月3日汇入1280元。
②户名为“侯娟”、卡号尾号4430的建设银行账户，于2013年9月2日至9月4日共计某12，560元（被害人刘某丙于2013年9月2日至9月4日汇入11280元）。
③户名为“陈科”、卡号尾号7275的农业银行账户，被害人龚某于2013年9月3日汇入2081元。
④户名为“侯娟”、卡号尾号9173的农业银行账户，于2013年8月29日至9月2日共计某2560元。
⑤户名为“杨萌”、卡号尾号6753的建设银行账户，于2013年7月12日至9月2日共计某252895元。
⑥户名为“孙红波”、卡号尾号9467的建设银行账户，于2013年8月20日至9月3日共计某186930元。
⑦户名为“尚凡”、卡号尾号6413的农业银行账户，于2013年1月21日至3月21日共计某100858元。
⑧户名为“兰玲”（卡号尾号0439）的工商银行账户、户名为“兰玲”（卡号尾号1611）的建设银行账户、户名为“兰玲”（卡号尾号0625）的农业银行账户、户名为“兰玲”（卡号尾号2014）的邮储银行账户、户名为“陈科”（卡号尾号6863）的工商银行账户、户名为“陈科”（卡号尾号0678）的邮储银行账户、户名为“程照”（卡号尾号6489）的工商银行账户、户名为“程照”（卡号尾号0270）的农业银行账户、户名为“程照”（卡号尾号0579）的邮储银行账户、户名为“唐思培”（卡号尾号9041）的建行银行账户、户名为“唐思培”（卡号尾号5975）的农行银行账户、户名为“侯娟”（卡号尾号3251）的邮储银行账户，均无交易记录。
⑵未扣得实卡部分（合计认定714801元）。
①户名为“古萍”、卡号尾号2136的工商银行账户，被害人付某（与被告人被扣押的手机有通话）于2013年8月22至8月23日汇入22581元。
②户名为“古萍”、卡号尾号0982的建设银行账户，被害人刘某甲（与被告人被扣押的手机有通话）于2013年8月28至8月29日汇入157080元。
③户名为“邱建”、卡号尾号2535的工商银行账户，被害人王某（与被告人被扣押的手机有通话）于2013年7月1至7月3日汇入131280元。
④户名为“吕俊龙”、卡号尾号8556的中国银行账户，被害人谢某（电脑勘验文本及记录均有详细记录）于8月22日汇入22，580元，被害人马某（电脑勘验文本及记录均有详细记录）于8月23日汇入1，280元，二被害人计某23860元。
⑤户名为“吕俊龙”、卡号尾号0522的中国银行账户，被害人谢某（电脑勘验文本及记录均有详细记录）于8月23日汇入二笔计280，000元，被害人马某（电脑勘验文本及记录均有详细记录）于8月23日至8月27日汇入二笔计100，000元，二被害人计某380000元。
6、涉案手机通话清单。证实公安机关提取的涉案手机的通话情况。其中，被扣押的手机（串号35431104681235）通话清单中，被害人付某手机号码138××××9227自2013年8月22日起与诈骗手机号码136××××3336多次通话记录，被害人刘某甲手机号码139××××6523自2013年8月27日至8月28日间与诈骗手机号码136××××3336多次通话记录；被扣押的手机（串号356339055600664）通话清单中，被害人王某于2013年7月2日与诈骗手机号码134××××4456有通话记录。被扣押的手机自2013年5月31日开始在安溪县长坑乡玉美村等地拨打上海等外地手机用户电话。
7、照片及现场扣押书证、物证。证实本案现场提取的写有诈骗台词的纸皮、作案电脑中提取的涉案网站截图、记录有账号信息、被害人手机号、姓名、被诈骗金额的文本文档（如检材P39记录：“777458”、“谢某：139××××4235（8.22），用：jxjyxal中理财30w空包，押2w＋验28w＋理财2080”、“马某189××××6739，用：蔡月亮中A5w空包”等）、诈骗台词等相关情况。
8、辨认笔录及照片。证实被告人苏日强、苏福气辨认出为二被告人看路、做饭的苏兴水、苏德明、苏贵南。
9、电子证物检查工作记录。证实公安机关从被扣押的电脑硬盘中勘验出诈骗台词（如“您好！09点38分指导操作好股，日总获利不低于7%利润。详情登入www.455551.com，用户名：555，密码888。”等）、会员资料（股民手机号码）、银行卡账户及密码（户名为“程照”、“陈科”、“兰玲”等银行账户）、支付宝账户及网站账户密码的文本文档（如：www.455551.com、777458.com、118468.com、099994.com、466661.com等），提取到的会员名单记录有姓名、电话及被诈骗金额（如：“139××××4235谢某中30w3款”、“189××××6739妈国珍中5w3款”等）。
10、文件检验鉴定意见书及检材。证实：⑴被告人苏日强的笔迹有：①现场查扣的笔记本中P1（记录两个电话号码）、P5、6、9、11、12红圈部分记录有手机号码及疑似诈骗金额的部分、P13（138××××8961不要发）的红圈部分、P15红圈部分外的笔迹（不明字符串）、P16-26页（不明字符串及记录有手机号码及疑似诈骗金额、被害人姓名）、P50记录的不明字符串、P52红圈内记录的疑似诈骗号码及金额的笔迹、P54红圈内两个电话号码、P58写在香烟包装纸皮背面的诈骗台词。②被扣押手机1至4标签、7和8标签上所写的笔迹、11至13标签上所写的笔迹、7和8标签上所写的笔迹、11至13标签上所写的笔迹、17和18标签上所写的笔迹、20标签上所写的笔迹。⑵被告人苏福气的笔迹有：①被扣押的笔记本P2红圈内的电话号码、P15红圈内的不明字符串、P27-38页所写的诈骗台词及P39页记录的疑似被害人姓名、手机号码及诈骗金额、P57写在香烟包装纸皮上的诈骗台词；②被扣押手机标签6、9、16上所写的笔迹。⑶检材中的其他笔迹与苏日强、苏福气呈不同书写习惯反映，提取的涉案银行卡开户资料均不是被告人苏日强、苏福气的笔迹。
11、赌博网站截图及户名为“杨萌”、“孙红波”的银行账户交易明细。证实户名为“杨萌”（卡号尾号6753）的建设银行账户及户名为“孙红波”（卡号尾号9467）的建设银行账户与相关赌博网站绑定，用于投注和出款。
12、检举揭发等立功材料，证实被告人苏日强向看守所递交检举信函，揭发犯罪嫌疑人余某甲、余某乙、余某丙等人涉嫌诈骗犯罪，并提供了该诈骗团伙的具体作案地点。
13、被告人苏日强、苏福气的供述和辩解。
原审法院认为，被告人苏日强单独或伙同被告人苏福气以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用互联网及手机发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗；其中，被告人苏日强参与诈骗数额特别巨大，被告人苏福气参与诈骗数额接近巨大，属有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人苏日强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人苏福气犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；三、追缴被告人苏日强、苏福气的违法所得款人民币416，420元；发还给被害人刘某乙1，280元、刘某丙11，280元、谢某302，580元、马某101，280元；四、追缴被告人苏日强的违法所得款人民币316，862元；其中，发还给被害人龚某2，081元、王某131，280元、付某22，581元、刘某甲157，080元；余款3，840元，查无被害人，予以没收上缴国库；五、没收被告人苏日强、苏福气被扣押的作案工具。
上诉人苏日强上诉称，其未与苏福气合伙诈骗，原判认定其参与骗取被害人王某、付某、刘某甲、谢某、马某等人共计718641元事实不符，请求二审查清事实依法改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人苏日强自2013年7月至9月间，单独或伙同原审被告人苏福气在安溪县长坑乡玉美村附近的山上搭设帐篷，建立“申银万国证券投资有限公司”非法网站，并以群发短信的方式发布虚假信息，冒充证券从业人员，以高额回报为诱饵，诱骗被害人龚某、王某、付某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、谢某、马某等人“咨询费”、“会员费”、“保证金”等共计人民币733282元，其中，苏福气参与骗取刘某乙、刘某丙、谢某、马某等人共计人民币416420元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人苏日强及其辩护人提出的其未与苏福气合伙诈骗，原判认定其参与诈骗数额与事实不符的诉辩意见。经查，被害人王某等人陈述、文件检验鉴定意见、电子证物检查工作记录、通话清单、扣押物品清单、涉案银行卡交易明细、上诉人苏日强及原审被告人苏福气的供述等证据互相印证，可充分证实上诉人苏日强及原审被告人苏福气共同出资、分工合作从事虚假信息诈骗，侦查机关现场查扣到的银行卡、手机、笔记本电脑均系苏日强、苏福气的作案工具，苏日强、苏福气使用扣押的手机联系被害人付某、王某、刘某甲汇款，并将被害人谢某、马某的姓名、电话、被骗金额记录在扣押的笔记本及电脑中，因此原判认定上诉人苏日强参与诈骗被害人付某、王某、刘某甲、谢某、马某等人共计733282元的事实清楚，上诉人苏日强及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏日强单独或伙同原审被告人苏福气以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用互联网及手机发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，其中，苏日强参与诈骗数额特别巨大，苏福气参与诈骗数额接近特别巨大，属其他特别严重情节。上诉人苏日强及原审被告人苏福气通过互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年三月三日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。