湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民监三再终字第00019号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人，原再审申请人）：谭之红，个体工商户。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人，原被申请人）：李正明，个体工商户。
委托代理人：赵祥，湖北新世界律师事务所律师。
申诉人谭之红因与被申诉人李正明煤炭销售合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民再终字第40号民事判决，向检察机关申诉。2014年4月1日，湖北省人民检察院作出鄂检民监（2014）42000000032号民事抗诉书，以原判认定事实缺乏证据证明为由，对本案提出抗诉。2014年8月13日，本院作出（2014）鄂民监三抗字第00014号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员张卫东、代理检察员肖慧娟出席法庭履行职务。申诉人谭之红，被申诉人李正明的委托代理人赵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年2月18日，谭之红向湖北省秭归县人民法院提起诉讼称，2004年5月14日，其与李正明签订《关于融资兴办煤矿协议书》及《补充协议》。双方在履行协议中，谭之红委托李正明销售采矿产品（煤炭），口头约定销售费用由李正明自行承担，谭之红按李正明销售的数量按13元／吨和总销售额的20%给付报酬。自2004年5月至2007年9月止，李正明共代销煤炭9051.6吨，折合价款1357740元，李正明仅给付谭之红货款781283元，其余576457元货款未付给谭之红。在此期间，谭之红销售煤炭12204.47吨。按照双方约定，谭之红应给付李正明劳动报酬451910.31元，扣除李正明应得报酬后，李正明还应给付谭之红货款124546.69元。因李正明拒绝与谭之红结算，谭之红起诉，要求与李正明结算并由李正明给付谭之红代销煤炭货款124546.69元。
李正明本诉辩称及反诉诉称，2004年5月14日，双方签订兴办煤矿协议，共同投资经营秭归县周坪乡郑家湾煤矿，李正明出资102万元，享有该项目20%的权益。在经营中，双方约定各自均可销售煤炭，经手销售煤炭的销售费用包干为13元／吨，煤炭销售总款按2：8的比例进行分配（李正明占20%，谭之红占80%）。1、截止2006年2月28日，李正明经手向秭归县矸石发电有限公司销售煤炭1889.05吨，计货款208614.17元。后经双方结算，谭之红应给付李正明122640.13元；2、2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售煤炭370车，计6188.8吨，货款823744元（其中销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元；销往它处242车，16吨／车，120元／吨，计货款为464640元）。按约定，该笔业务谭之红应付给李正明销售款及销售费用计245203.20元（823744元×20%＋6188.8吨×13元／吨）。李正明已给付谭之红货款781283元，谭之红尚欠李正明202742.20元（245203.20元－（823744元－781283元）］；3、因谭之红不提供财务凭证和李正明未能直接参与管理，对谭之红销售的煤炭情况不清楚，李正明只好按谭之红在本诉起诉状中和在本案第一次开庭陈述时自认自行销售煤炭12204.47吨，按平均单价180元／吨计算，谭之红应分配给李正明439360.92元（12204.47吨×180元／吨×20%）；4、李正明为谭之红垫付费用23529元（其中用于郑家湾煤矿的包车费6000元、购设备交通费2172元、协调关系招待费和交通费15357元）、谭之红租赁李正明装载机费用52468.92元，谭之红应付给李正明工资7200元和电话费用12800元，各项费用合计95997.92元。综上，谭之红应付李正明各项款项共计860741.17元。由于谭之红拒绝办理结算，拖欠应付的860741.17元，依法提起反诉，要求法院支持李正明的反诉请求，驳回谭之红的本诉请求。
2008年11月13日，湖北省秭归县人民法院作出（2008）秭民初字第99号民事判决：一、谭之红应支付李正明款项771943.25元，限本判决书生效后十日内付清；二、驳回谭之红本诉的诉讼请求；三、驳回李正明反诉的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，谭之红向湖北省宜昌市中级人民法院申请再审。2011年2月25日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2010）宜中民申字第85号民事裁定，对本案提审。2011年6月17日，该院再审后作出（2011）宜中民再终字第15号民事裁定，撤销湖北省秭归县人民法院（2008）秭民初字第99号民事判决，本案发回湖北省秭归县人民法院重审。
发回重审期间，谭之红称，从2006年3月至2007年9月，谭之红销售原煤2321.93吨，销售收入353616.60元，李正明销售原煤442车，但吨位和价格不详。根据其对宜都市金茂商务有限公司的销售情况，其每车平均吨位为22.56吨。根据双方约定的最低销售单价不低于150元／吨，参照销往秭归县龙江水泥厂155元／吨，确定李正明销售原煤价格为150元／吨。李正明销售原煤9971.52吨，销售收入为1495728元。谭之红变更主张为：双方约定对销售煤炭收入按比例分成，谭之红80%，李正明20%；另外，李正明对其销售的煤炭按13元／吨提取销售费用。2006年2月28日双方就此前的销售收入进行了结算并结清相关款项。变更诉讼请求为：就2006年3月至2007年9月双方销售煤炭进行结算并给付货款，若李正明拒绝结算，则按其单方结算，李正明向谭之红支付销售货款214946.32元。
李正明反诉辩称：1、李正明经手向秭归县矸石发电有限公司销售煤炭1889.05吨，计货款208614.17元属实。经结算：李正明垫付运费71833.54元，应付给李正明销售费用20275.19元，另付给李正明费用3000元，结余金额为137657.02元，按20%计算李正明应得27531.40元，合计谭之红应给付李正明款项122640.13元属实，但该笔款项已在当天结清，不应再行支付；2、从2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售煤炭共计370车，其中销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元属实，销往宜都市金茂商务有限公司及他处242车属实，但所销售的煤炭数量和销售价格不实，每车煤炭应在22吨以上，煤炭单价应为180元／吨；3、李正明反诉称谭之红经手销售煤炭12204.47吨，实际上应包含李正明经手销售给秭归县矸石发电有限公司煤炭1889.05吨，以及后来李正明经手销售370车煤炭；4、李正明垫付的包车费、交通费、协调关系招待费以及谭之红应付的电话费等费用不属实；谭之红应付李正明工资7200元属实；谭之红租赁李正明装载机的费用属另一民事法律关系，与本案无关。李正明的反诉请求不成立，请求驳回李正明的反诉请求。
湖北省秭归县人民法院重审查明，2004年4月29日，谭之红依法取得秭归县熊庄河矿区郑家湾区块的煤矿探矿权。2004年5月14日，谭之红与李正明签订《关于融资兴办煤矿协议书》及《补充协议》。双方在履行协议过程中口头约定：谭之红、李正明均可销售煤炭，双方对销售煤炭收入按比例分成，谭之红80%，李正明20%；另外，李正明对其销售的煤炭按13元／吨提取销售费用。2006年2月28日，双方对由李正明联系且垫付运费，由谭之红全部领取货款的秭归县矸石发电有限公司的销煤业务进行结算，出具结算单，主要内容为：销售煤炭1933.42吨，计货款208614.17元，双方在结算单上载明“此结算系双方共同核准，当面结清，今后法律责任共同承担，双方以签名即为认可，不得另生异端，未尽事宜，可以协商解决”，双方均在结算单上签名。双方认可谭之红按约支付李正明122640.13元。2006年2月28日后，李正明销售给秭归县矸石发电有限公司煤炭772.13吨，货款77603.06元，谭之红已领取。2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售煤炭370车，其中销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元；销往宜都市金茂商务有限公司李某242车。李正明已支付谭之红煤炭货款781283元（双方认可）。在此期间，谭之红销售部分煤炭。后因谭之红与李正明为履行2004年5月14日的协议多次发生矛盾和分歧，双方的合作关系紧张。谭之红于2007年9月14日以双方系借贷关系为由诉至湖北省宜昌市中级人民法院，请求终止双方签订的协议并结算。湖北省宜昌市中级人民法院作出判决后，谭之红和李正明均不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。2008年8月29日，湖北省高级人民法院作出终审判决，认为双方签订的协议系附条件的投资协议，合法有效。由于双方投资及经营没有结算，一审法院也没有组织清算，且不具备法定或约定的解除或终止合同的条件，遂判决撤销宜昌市中级人民法院的一审判决，驳回谭之红的诉讼请求。2008年2月18日，谭之红就双方约定的煤炭销售及结算事宜诉至秭归县人民法院，李正明提出反诉。
湖北省秭归县人民法院重审认为，合同法规定当事人可以书面、口头订立合同，依法成立的合同，具有法律约束力。本案当事人谭之红、李正明口头约定销售煤炭及其报酬分配、费用承担，煤炭销售后双方应当按照约定及时结算，相互履行义务。本案存在三大争议焦点：1、关于《2005年度探矿产品结算单》中结算的款项122640.13元谭之红是否已给付李正明的问题。双方当事人都将《2005年度探矿产品结算单》作为证据向法院提交，对其真实性双方无异议，但对其内容的理解各异。谭之红认为款项已付清，李正明认为款项未付。2006年2月28日结算单有8项明细，虽不能直观反映谁应给付谁多少，但双方当事人对结算数额及计算依据均没有异议，即122640.13元的构成为结算单中第4项中的运费、第5项销售费用支出、另加费用及第8项李正明应分配的20%之和。现李正明反诉主张谭之红未支付122640.13元，谭之红提交结算单证实已“当面结清”。按一般生活常识理解，该“当面结清”有当面“账目结算清楚”及“款项给付清楚”双重含义，结合“双方以签名即为认可，不得另生异端”之记载，若仅为账目结算清楚，权利人理应向义务人索要未付款项的凭证。根据民事诉讼证据规则，李正明应承担“未付款”的举证责任；现李正明没有提供谭之红未付款的证据，应由李正明承担举证不能的法律后果。即李正明反诉请求谭之红给付122640.13元的主张因没有提供证据证实，不予支持；谭之红的抗辩主张予以支持。2、关于李正明销售给宜都市金茂商务有限公司李某的煤炭242车的具体数量和货款问题。已查明，李某购买的煤炭属郑家湾煤矿主井所产，由于当时主井处没有过磅设备，且考虑到郑家湾煤矿只有探矿权没有取得采矿权，李正明借用《秭归县张木匠沟煤炭有限责任公司过磅单》的票据，在票据第一联（财务）只填写了日期、发货人、承运车号、承运司机姓名，没有填写数量，第三联交给收货单位即李某，由过磅房过磅后再填写总重量、皮重、净重及李某的签名。李某将货款全部付给了李正明。诉讼中，谭之红要求按李某过磅后的净重计算销煤数量，按180元／吨计算货款；李正明辩称按当初与李某口头协商的估重16吨／车，按120元／吨计算。李正明提交了李某于2008年2月28日出具的《证明》，证明平均单价为120元／吨，李某于2008年2月28日向一审法院陈述，销售数量以宜都红花套货运码头过磅为准，每车约16吨，煤炭数量记不准了，该业务系李某个人自负盈亏，没有将票据入公司财务账目，找不到完整单据。谭之红提交了2006年12月至2007年4月部分过磅单的第三联（共74份）及宜都红花套交管站磅房的出库单6份，共计80车，煤炭净重1839.4吨，平均每车煤炭净重约23吨。根据证人李某关于销售数量以宜都红花套过磅站为准的陈述，说明李正明关于采取估重16吨／车的陈述不实。从谭之红提交的部分过磅单计算平均每车煤净重来看，李某关于每车约16吨的陈述也不实。谭之红没有提交180元／吨价格的相关证据。一审法院根据现有证据，按23吨／车计算，120元／吨计价，即李正明销售242车，计5566吨，货款667920元。3、谭之红销售煤炭数量和李正明应得费用问题。谭之红在原一审起诉状中自称其销售12204.47吨，应付给李正明报酬451910.31元。谭之红反诉中辩称，销售12204.47吨包括了李正明经手销售煤炭的数量，其本人只销售了2321.93吨，计货款353616.60元的主张，不予支持。理由是：（1）谭之红没有提供证据证明12204.47吨中包含李正明经手销售的煤炭。（2）若按谭之红辩称包含了李正明销售的煤炭，按原起诉状中的诉称推算单价，即（451910.31元－（9051.6吨×13元／吨＋1357740元×20%））÷20%÷12204.47吨，每吨煤炭的价格仅为25.68元，显然与当时市场行情不符。（3）证人向某证实，2006年至2007年，谭之红在郑家湾煤矿的主井和风井均销售过煤炭，且主井的煤比风井的煤多，销售的煤均有完整的账目记载。账目不由李正明方保管，而是由谭之红控制或持有。诉讼中，谭之红只提供部分井口部分时间段账目，没有提供全部井口完整时间段的销售账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“在诉讼中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的己方不利的事实和认可证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”及第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，谭之红销售煤炭的数量和应支付李正明的报酬按照其起诉状中的诉称事实来认定。（4）李正明请求按180元／吨计算谭之红销售煤炭的款项，给付439390.92元，是在谭之红不提交相关账目、无法计算销售款项情况下不得已而为之。因此，谭之红销售煤炭应给付李正明款项按451910.31元支付。
李正明销售的煤炭及该部分其应得费用为：一是2006年2月28日以前的销售煤炭，已经结算付清。二是2006年2月28日以后销售给秭归县矸石发电有限公司煤炭772.13吨，计货款77603.06元，该货款由谭之红领取，谭之红应支付给李正明费用25558.30元（772.13吨×13元／吨＋77603.06元×20%）。三是2006年2月28日以后销售给龙江水泥厂2316.8吨，货款359104元；宜都市金茂商务有限公司李某的煤炭5566吨，货款667920元，两项合计7882.8吨，货款1027024元，由李正明收取，李正明应支付给谭之红，李正明已实际支付给谭之红781283元，尚欠支付245741元；李正明应得费用307881.20元（7882.8吨×13元／吨＋1027024元×20%），两者相抵，谭之红尚应支付李正明62140.20元。上述二、三项合计即李正明应得费用为87698.50元。
综上所述，2006年1月至2007年9月期间，谭之红销售煤炭12204.47吨，应支付给李正明费用451910.31元。李正明销售煤炭后，谭之红应支付李正明费用87698.50元。两项相加，谭之红应支付给李正明的销售煤炭结算款项总计为539608.81元。另外，李正明请求谭之红支付工资7200元，谭之红表示认可，予以支持。李正明请求谭之红支付包车费、交通费、招待费、电话费等费用，由于证据或不充分或无关联性，且谭之红否认，李正明所提交的证据不足以证实其主张，其请求不予支持。李正明请求谭之红支付租赁装载机费用，因属另一民事法律关系，谭之红不同意在本案中一并解决，不予审理，李正明可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条、第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，该院作出（2011）秭民再初字第2号民事判决：一、谭之红于判决生效后十日内支付李正明款项546808.81元（包含工资7200元）；二、驳回谭之红本诉的诉讼请求；三、驳回李正明反诉的其他诉讼请求。本诉案件受理费2791元，反诉案件受理费11982元，合计14773元，由李正明负担5910元，谭之红负担8863元。
谭之红不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉，请求撤销原再审判决第一项、第二项，改判支持谭之红原一审中提出的全部诉讼请求，驳回李正明在原一审中提出的除要求谭之红向其支付7200元工资以外的其他诉讼请求。理由是：一、原再审判决认定事实错误。1、认定“2006年2月28日，双方对由李正明联系且垫付运费，由谭之红全部领取货款的秭归县两河矸石发电有限公司的销煤业务进行结算”的事实错误，实际是谁支付的运费不清楚，除了李正明自己的陈述以外，无其他证据证明是李正明垫付的运费。另，结算书也不光是针对销往秭归县矸石发电有限公司的业务进行结算，而是对煤矿自探矿出产品到2006年2月28日这一段期间内所有的销煤收入和支出进行结算。此期间还有销往其他地方的业务发生，销往秭归县矸石发电有限公司的原煤数量是1559.63吨，而结算单载明这段期间销煤的数量是1933.42吨；2、“主要内容为销售煤炭1933.42吨，计货款208614.17元”的表述也不正确，实际销售额为285606.17元，其中销往秭归县矸石发电有限公司的原煤价款就达231088.67元；3、“双方认可谭之红按约支付李正明122640.13元”有异议，谭之红从未认可结算后要向李正明支付122640.13元，该事实仅为李正明所主张，一审法院认定此事实无根据；4、“2006年2月28日以后李正明销售给秭归县矸石发电有限公司煤炭772.13吨，货款77603.06元”有异议，谭之红原一审中提供的证据表明，2006年2月28日以后，即2006年7月，郑家湾煤矿向秭归矸石发电公司销售原煤1145.92吨，价款为133110.06元；5、“2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售煤炭370车”的事实错误。谭之红要求结算的是从2006年2月28日以后至2007年9月期间的煤炭销售款项，一审法院再审仍照搬原一审判决将2007年9月写成2007年5月；谭之红再审提供的2006年2月至2007年9月郑家湾煤矿发出原煤台账日报表、月报表及所附出库单、过磅单证实，该期间李正明销售煤炭442车，销往火电厂（秭归县矸石发电有限公司）67车，销往龙江水泥厂135车，销往宜都市金茂商务有限公司87车；销往老刘47车；销往田晓云43车；销往小秦63车，共计442车，一审法院以上述证据仅为郑家湾煤矿发出原煤统计表，无证据佐证不予采信错误；6、“李正明销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元”错误。一审法院仅凭李正明提供的一份抄写了车号和吨位等证据的复印件，未认真核对谭之红提交的原始单据，导致认定事实错误；7、“销往宜都市金茂商务有限公司李某242车，重量为5566吨，单价120元／吨，货款667920元”的事实严重错误。谭之红再审提供的证据证明，李正明销往宜都市金茂商务有限公司的煤炭只有87车，全部货款只有35万元。一审法院采信李正明单方陈述和盖有宜都市金茂商务有限公司印章的虚假《证明》及未到庭证人李某的虚假陈述，将李正明销往宜都市金茂商务有限公司的煤炭87车事实认定为242车，将李正明销往小秦、老刘、田晓云的153车煤炭都认定为销往宜都市金茂商务有限公司严重错误；8、“2006年1月至2007年9月，谭之红销售煤炭12204.47吨，应付给李正明报酬451910.31元”属认定案件事实重大错误。谭之红原一审称“原告（谭之红）销售煤炭12204.47吨，应付给被告（李正明）报酬451910.31元”系整个煤矿的销量及李正明应得到的全部收入，而不是谭之红一方的销量及李正明应从谭之红的销售款中应得的收入。由于表达不够严谨，被对方抓住漏洞，强指为自认。如果一审判决认定为自认，是算不出李正明还欠谭之红款项的，相反谭之红还要向李正明支付款项。即便是自认，谭之红再审提交的月报表、日报表、出库单等证据足以推翻上述“自认”，一审法院对上述证据不予采信错误。一审判决所列计算公式错误，正确为：（451910.31元－（9051.6吨×13元／吨＋1357740元×20%））÷20%÷（12204.47吨－9051.6吨）=99.42元／吨。计算公式在本案中没有作用，不能达到证明目的。谭之红已将郑家湾煤矿自2006年2月至2007年9月所有销售煤炭的账目、资料都向法院提交，一审法院没有任何证据证明谭之红持有对自己不利的证据拒不提交；9、“2006年2月28日以后李正明销售给秭归县两河矸石发电有限公司煤炭772.13吨，货款77603.06元，应分得25558.30元”错误；10、认定李正明销往秭归县龙江水泥厂及宜都市金茂商务有限公司煤炭的数量及价格均不正确；11、原再审判决没有对李正明销往小秦、老刘、田晓云等购买人的销售煤炭的数量和收入进行计算，从而遗漏了该部分销售收入的分配；12、原再审判决认定李正明已经支付给谭之红煤炭货款781283元应当包括谭之红已经在购货单位领取了结算款的部分。二、原再审判决适用法律错误。一审法院在认定证据时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十五条错误。三、原再审判决超出了李正明提出的诉讼请求。李正明对谭之红所谓自认的销售收入只提出了要求分得439390.92元的诉讼请求，原再审判决却支持了451910.31元，超出了李正明的诉讼请求。
被上诉人李正明辩称，原再审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉，维持原再审判决。
湖北省宜昌市中级人民法院经审理查明，2004年4月29日，谭之红依法取得秭归县熊庄河矿区郑家湾区块的煤矿探矿权。2004年5月14日，谭之红与李正明签订《关于融资兴办煤矿协议书》及《补充协议》。双方在履行协议过程中口头约定：谭之红、李正明均可销售煤炭，双方对销售煤炭收入按比例分成，谭之红80%，李正明20%；另外，李正明对其销售的煤炭按13元／吨提取销售费用。《关于融资兴办煤矿协议书》的内容为，谭之红负责按设计要求完成探矿工程后，依法取得采矿权，谭之红认定李正明为探矿工程建设管理人员负责协助日常管理，探矿工程结束成为股东后按实际工作能力和特长再确定职务；李正明为探矿工程建设独立融资100万元，为保证100万元正确使用，李正明有权监督谭之红施工，有权对工程建设和探矿资金使用进行建议和管理，并随时听取谭之红对工程建设情况和资金使用情况的报告；融资时间最长三年，谭之红取得采矿权后，应及时注册公司，并将李正明融资转作股份入股等。同日签订的《补充协议》内容是，谭之红在组建公司时，李正明占公司20%股份，李正明所占股份在谭之红与邹建民组建公司的70%中分割，分割后谭之红占公司50%股份，李正明占公司20%股份等。2006年2月28日，谭之红与李正明共同核算的《二OO五年度探矿产品结算单》内容是，结算人谭之红、李正明；结算时间2006年2月28日；结算时间段自探矿出产品截止2006年2月28日止；经双方核定产品吨位1889.05吨，销售额208614.17元；扣除税、运费、销售支出费后结余款为137657.02元；并说明实际销出吨位1933.42吨，扣吨44.37吨，结算吨位1889.05吨，实际销售（含税）款为285606.17元；分配谭之红110125.62元（137657.02元×80%）、李正明27531.40元（137657.02元×20%）；并注明此结算单系双方共同核准，当面结清，今后法律责任共同承担，双方签名即为认可，不得另生异端，未尽事宜，可以共同协商解决，双方签了名。2006年1月，李正明销往秭归县矸石发电有限公司1559.63吨（1294.76吨＋264.87吨），结算金额153107.17元。2006年3月至2007年5月，李正明经手销售煤炭370车，其中销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元；销往宜都市金茂商务有限公司等他处共计242车，其中2006年7月销往秭归县矸石发电有限公司1145.92吨，结算金额为133110.06元；李正明已支付谭之红煤炭货款781283元（双方认可）。在此期间，谭之红销售部分煤炭。后因谭之红与李正明为履行2004年5月14日的协议多次发生矛盾和分歧，双方的合作关系紧张。2007年9月14日，谭之红向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼，认为由于与李正明之间签订的融资兴办煤矿协议约定的期限已经到期，且在协议履行期间由于李正明的原因多次发生矛盾和分歧，请求判令终止其与李正明订立的《关于融资兴办煤矿协议书》、《补充协议》并进行结算。湖北省宜昌市中级人民法院受理谭之红起诉后，于2007年12月20日作出（2007）宜中民一初字第69号民事判决。双方当事人均不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。2008年8月29日，湖北省高级人民法院作出（2008）鄂民一终字第109号民事判决，认为本案所涉合同性质是附条件的投资协议。合同终止只有在合同解除和法律规定、当事人约定的情形下才能成立。从合同约定看，双方没有约定一方解除合同的条件。从法律规定看，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条规定的合同终止、解除情形。本案所涉郑家湾煤矿探矿工程双方没有进行清算，一审法院在本案审理中也未组织清算，故一审法院在没有清算的情况下判决终止合同不当。遂判决撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2007）宜中民一初字第69号民事判决；驳回谭之红的诉讼请求。该案在二审上诉期间，谭之红就双方之间的煤炭销售合同纠纷，于2008年2月18日向湖北省秭归县人民法院起诉，李正明提出反诉形成本案。
湖北省宜昌市中级人民法院二审认为：1、原再审判决认定谭之红对《2005年度探矿产品结算单》中结算的款项已经给付完毕，李正明未提出上诉，对上述事实予以确认。2、2006年2月28日以前（2006年1月），李正明销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭为1559.63吨（1294.76吨＋264.87吨），结算金额153107.17元。2006年2月28日以后（2006年7月），李正明销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭为1145.92吨，结算金额为133110.06元。李正明销售秭归县矸石发电有限公司的煤炭总吨数为2705.55吨（1294.76吨＋264.87吨＋1145.92吨），上述销售款均由谭之红领取。上述事实有秭归县矸石发电有限公司2011年10月26日出具的《证明》及销售发票、结算通知书、煤炭款计算表及支票存根证实，且双方当事人均认可。李正明2006年2月28日以前（2006年1月）销往秭归县矸石发电有限公司款项已在《二OO五年度探矿产品结算单》共同核算清楚，双方当事人对此事实均予认可。原再审判决认定2006年2月28日后李正明销售给秭归县矸石发电有限公司煤炭772.13吨（1294.76吨＋264.87吨＋1145.92吨－1933.42吨）、货款77603.06元有误。2006年2月28日后李正明销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭为1145.92吨，结算金额为133110.06元。3、谭之红原一审为支持自己的诉讼主张，向一审法院提交了证据“李正明于2006年2月28日至2007年5月销售煤炭明细表（复印件）”，该表上虽显示发货人为李正明共有442车，但谭之红举证用于证明李正明在此期间销售煤炭370车。谭之红原一审针对李正明的反诉答辩称，从2006年2月28日至2007年5月，对李正明经手销售煤炭共计370车，其中销往秭归龙江水泥厂128车，计2316.8吨、货款359104元，及销往他处242车无异议，只是对按120元／车计货款464640元有异议，认为每车的吨位和价款偏低。李正明原一审庭审陈述其经手销售煤炭总数为385车，有15车损失，实为370车，销往宜都市金茂商务有限公司等他处242车。结合现有证据和双方当事人的陈述，原再审判决认定李正明经手销售370车中销往宜都市金茂商务有限公司李某242车错误，应予纠正，应认定李正明销往宜都市金茂商务有限公司及他处共计242车。其中，应包含李正明2006年7月销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭1145.92吨、结算金额133110.06元的销售车数。谭之红再审中提交的日报表、月报表及出库单等证据不完整，且非因客观原因原一审不能提供，不属再审中的新证据，不足以推翻双方原一审双方认可的事实，谭之红对原再审判决认定“2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售煤炭370车”、“李正明销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元”的异议不能成立，不予采信。4、关于谭之红是否自认2004年5月至2007年9月期间，其销售煤炭吨数为12204.47吨的问题。谭之红原一审起诉状中自称销售12204.47吨，但谭之红在原一审反诉答辩称，所说的谭之红销售煤炭12204.47吨既包含李正明销售的370车煤炭，也包括向秭归县矸石发电有限公司销售的煤炭1889.05吨。谭之红再审时辩称，12204.47吨包括了李正明销售的煤炭数量，其本人只销售了2321.93吨，计货款353616.60元。谭之红原一审主张2004年5月至2007年9月李正明共代销煤炭9051.6吨，折合价款1357740元，李正明仅给付谭之红货款781283元，其余576457元未给付谭之红；在此期间，谭之红销售煤炭12204.47吨。按照双方约定，谭之红应给付李正明劳动报酬451910.31元，扣除李正明应得报酬后，李正明还应给付谭之红货款124546.69元。按照谭之红的说法，可以得出如下结论：李正明销售煤炭平均单价为150元／吨（1357740元÷9051.6吨）；李正明销售煤炭部分其应得报酬为389218.80元（9051.6吨×13元／吨＋1357740×20%）；李正明销售煤炭部分应向谭之红支付187238.20元（576457元－389218.80元）。如谭之红所说，应给付李正明劳动报酬451910.31元为李正明代销煤炭应得报酬与谭之红销售的煤炭应付李正明20%的部分之和，谭之红原一审要求李正明给付124546.69元（576457元－451910.31元）。按谭之红所说，谭之红销售部分应付李正明的报酬加上李正明销售煤炭应得报酬为451910.31元，则谭之红销售的单价为99.42元／吨【（451910.31元－（9051.6吨×13元／吨＋1357740元×20%））÷20%÷（12204.47吨－9051.6吨）】，而非原再审判决推算的25.68元／吨。如理解为谭之红销售煤炭12204.47吨，应付给李正明报酬451910.31元，李正明销售部分应向谭之红支付187238.20元，两者相抵，谭之红还应给付李正明264672.11元，这与谭之红原一审主张李正明应向其给付124546.69元相矛盾。结合谭之红原一审诉讼及庭审陈述，原再审判决认定谭之红销售数量为其自认的12204.47吨依据不足，谭之红关于其原一审起诉状中所说的谭之红销售12204.47吨包括李正明销售煤炭数量的抗辩理由成立。再审中谭之红提供郑家湾煤矿2006年2月至2007年9月间出库单、月报表、日报表等证据证明谭之红销售煤炭2264.53吨，销售收入344241.60元。其再审主张的数量低于其原一审主张的数量3152.87吨，因郑家湾煤矿账目不由李正明保管而为谭之红实际控制，导致李正明未能提供证据证明谭之红所实际销售的煤炭数量，谭之红再审提供的证据不能推翻其原一审时自己主张所销售煤炭的数量3152.87吨。5、关于谭之红和李正明销售煤炭的单价问题。根据已经查明的事实，2006年2月28日至2007年5月，李正明经手销售370车，其中销往秭归县龙江水泥厂128车，销往宜都市金茂商务有限公司等处共计242车。根据已经一审质证的2006年12月至2007年4月部分过磅单的第三联（共74份）及宜都市红花套交管站磅房的出库单6份，可以证实80车煤炭净重1839.4吨，平均每车煤炭净重约23吨。说明原一审时宜都市金茂商务有限公司李某关于2006至2007年5月其向郑家湾煤矿（李正明）购煤大概3000多吨，车数大概240车左右，每车吨位大概16吨的陈述不实，宜都市金茂商务有限公司2008年2月28日出具的《证明》称2006至2007年5月郑家湾煤矿李正明销售给其单位的煤炭单价为120元／吨，没有发票和付款凭证证明，亦不能采信。由于谭之红和李正明销售煤炭均来自郑家湾煤矿，双方销售单价在同期应趋于大体一致才合理。由于双方均不能向法院提交所售煤炭的完整单价记录情况，故只能参照已经查明的双方各自煤炭销售情况酌情确定双方的销售单价。根据双方认可的《2005年度探矿产品结算单》内容，自探矿出产品截止2006年2月28日，李正明销售煤炭结算吨位1889.05吨，实际销售（含税）款为285606.17元，计算单价为151.19元／吨；2006年2月至2007年5月，李正明销往秭归县龙江水泥厂128车，计2316.8吨，货款359104元，计算单价为155元／吨；谭之红再审主张其2006年2月至2007年9月销售煤炭2264.53吨，销售收入344241.60元，计算单价为152.01元／吨。结合谭之红原一审关于双方曾口头约定煤炭销售单价不低于150元／吨的陈述，酌情认定2006年2月至2007年9月李正明销售的192车（242车-50车（1145.92吨÷23吨／车））煤炭和谭之红销售煤炭的单价均为150元／吨。6、李正明销售的煤炭及该部分其应得费用为：一是2006年2月28日以前的销售煤炭，已经结算付清；二是2006年2月28日以后销售给龙江水泥厂2316.8吨，货款359104元；销往宜都市金茂商务有限公司等他处的煤炭4416吨（192车×23吨／车），货款662400元（单价150元／吨），两项合计6732.8吨，货款1021504元，已由李正明收取，李正明应支付给谭之红。李正明已实际支付给谭之红781283元，尚欠支付240221元。李正明应得费用291827.20元（6732.8吨×13元／吨＋1021504元×20%），两者相抵，谭之红尚应支付李正明51606.20元。2006年1月至2007年9月期间，谭之红销售部分应给付李正明报酬94586.10元（3152.87吨×150元／吨×20%）；2006年7月李正明销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭1145.92吨、结算金额133110.06元由谭之红领取，谭之红应给付李正明报酬41518.97元（1145.92吨×13元／吨＋133110.06元×20%）。以上合计，谭之红应付给李正明的销售煤炭款项为187711.27元，再加上谭之红应支付李正明工资7200元，合计194911.27元。
综上，谭之红上诉的理由部分成立，原再审判决认定事实和处理结果有误，应予纠正。2012年11月23日，该院作出（2012）鄂宜昌中民再终字第40号民事判决：一、维持湖北省秭归县人民法院（2011）秭民再初字第2号民事判决第二项和第三项，即驳回谭之红本诉的诉讼请求和驳回李正明反诉的其他诉讼请求；二、撤销湖北省秭归县人民法院（2011）秭民再初字第2号民事判决第一项；三、谭之红于本判决生效后十日内支付李正明款项194911.27元。原一审本诉案件受理费2791元，由谭之红负担；原一审反诉案件受理费11982元，由李正明负担7784元，谭之红负担4198元；二审案件受理费9196元，由谭之红负担4198元，李正明负担4998元。
湖北省人民检察院抗诉认为，生效判决认定“2006年1月至2007年9月期间，谭之红销售煤炭部分应给付李正明报酬94586.10元（3152.87吨×150元／吨×20%）”的基本事实，缺乏证据证明。（一）再审判决认定“谭之红销售12204.47吨包括李正明销售煤炭数量”，即谭之红销售122047.47吨煤炭中包括谭之红自行销售煤炭数量和李正明自行销售煤炭数量。（二）再审判决对谭之红原一审主张2004年5月至2007年9月李正明共代销煤炭9051.6吨进行了确认，即认定李正明共代销煤炭9051.6吨。（三）再审判决认定李正明销售的煤炭为：一是2006年2月28日以前的销售煤炭1889.05吨；二是2006年2月28日以后销售给龙江水泥厂2316.8吨；销往宜都市金茂商务有限公司等他处的煤炭4416吨（192车×23吨／车），两项合计6732.8吨。2006年7月李正明销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭1145.92吨。
再审判决认定谭之红自行销售煤炭数量3152.87吨的数据，是谭之红自认的总销售量12204.47吨减去李正明自行销售量9051.6吨而来。然而，根据再审判决对李正明销售煤炭数量的认定，包括2006年2月已经结算清楚1889.05吨、2006年2月结算后李正明销售给龙江水泥厂煤炭2316.8吨、宜都金茂等处4416吨、矸石发电1145.92吨，共计9767.77吨，而不是9051.6吨。再审判决认定谭之红自认总销量为3152.87吨系计算错误，实际应为2436.7吨（12204.47吨-9767.77吨=2436.7吨），多计了716.17吨；根据双方约定的计算标准，判决2006年1月至2007年9月期间谭之红应给付李正明报酬94586.10元，多计了21485.10元（3152.87吨-2436.7吨=716.17吨×150元／吨×20%），应予扣减。
本院再审庭审过程中，谭之红称，同意检察机关抗诉理由，请求依法改判。
李正明辩称，原审判决认定谭之红销售煤炭数量所依据的是谭之红的一审诉状以及谭之红所提供的煤炭出库单等售货凭证，并非无事实依据，请求驳回谭之红的申诉，维持原判。
在本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据，本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系煤炭销售结算纠纷，根据检察机关的抗诉理由及当事人申诉、答辩意见并经双方当事人共同确认，本案再审审理的争议焦点为原审判决根据谭之红诉状中的自认，认定李正明销售煤炭的数量为9051.6吨，是否符合法律规定？
本案中，虽然申诉人谭之红在2008年2月18日向湖北省秭归县人民法院提起本案诉讼时的起诉状中明确表示“自2004年5月至2007年9月止，李正明共代销煤炭约9051.60吨”，但从原再审二审判决查明的事实看，2006年2月28日，双方作出结算确认李正明此前共销售煤炭1889.05吨；2006年2月28日之后，李正明销售给龙江水泥厂煤炭2316.8吨；销往宜都市金茂商务有限公司等处的煤炭4416吨；销往秭归县矸石发电有限公司的煤炭1145.92吨，以上合计，李正明共销售煤炭9767.77吨。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”和第三款：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，故应认定在双方合作期间李正明销售的煤炭量为9767.77吨而非谭之红自认的9051.60吨。
谭之红原一审诉称，在双方合作期间，谭之红自行销售煤炭12204.47吨，但其在本案再审发回重审后的二审上诉阶段，谭之红又主张12204.47吨包含李正明销售的煤炭部分。对于谭之红先后矛盾的两次陈述，生效判决根据现有的证据材料，结合双方合同约定的结算方式以及日常经验法则，认定谭之红在一审起诉状中所陈述的12204.47吨煤炭实际包括李正明所销售的煤炭，并无不当。但在认定谭之红自行销售煤炭数量时，仍以双方总销售量12204.47吨减去其自认的李正明销售量9051.60吨，作为计算谭之红自行销售的煤炭量，属计算错误，本院予以纠正。谭之红自行销售的煤炭量实际应为2436.7吨（12204.47吨-9767.77吨=2436.7吨）。根据双方约定的结算标准，谭之红销售部分应给付李正明报酬为73101元（2436.7吨×150元／吨×20%），原判判令谭之红自行销售部分应给付李正明报酬94586.10元，多计了21485.10元，应予扣减。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但在认定谭之红自行销售的煤炭量时计算错误，实体处理不当。湖北省人民检察院抗诉意见成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、维持湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民再终字第40号民事判决第一项、第二项；
2、变更湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民再终字第40号民事判决第三项为：谭之红于本判决生效之后十日内支付李正明款项173426.17元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审本诉案件受理费2791元，由谭之红负担；原一审反诉案件受理费11982元，由李正明负担7784元，谭之红负担4198元；二审案件受理费9196元，由谭之红负担4198元，李正明负担4998元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭建民
审 判 员 李成林
代理审判员 宗澄宇
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 冯雅婧