浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第291号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡家定。因涉嫌犯虚假出资罪、挪用资金罪于2012年4月9日被象山县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人陈有西。
辩护人郑勇。
上诉人（原审被告人）陈宏。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年12月14日被象山县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人周奇嵩。
浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控原审被告人胡家定、陶必梁犯虚假出资罪、原审被告人胡家定、陈宏犯挪用资金罪一案，于2013年6月18日作出（2013）甬象刑初字第78-1号刑事裁定，即以犯罪已过追诉时效期限为由裁定对原审被告人陶必梁终止审理，该裁定已经发生法律效力，于同日对原审被告人胡家定、陈宏作出（2013）甬象刑初字第78-2号刑事判决。原审被告人胡家定、陈宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡家定、陈宏及辩护人陈有西、郑勇、周奇嵩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）虚报注册资本事实
中达建设集团股份有限公司（下称中达公司）于1993年8月10日成立。2005年至2008年期间，被告人胡家定担任中达公司法定代表人兼董事长、总经理。2005年8月31日，被告人胡家定为了中达公司评上房屋建筑工程施工总承包特级资质企业，在中达公司的董事会上提议以该公司未分配利润送红股，原出资的每10股送10股，增加注册资本人民币1亿元；另增发新股人民币1亿元，将该公司的注册资本从原来的人民币1亿元增加到人民币3亿元，该提议被董事会予以通过并决定于2005年9月10日召开临时股东大会商议公司增资扩股问题。同时，被告人胡家定在该董事会上提议增发新股1亿股由被告人胡家定和林某乙、林某甲、励慧杰、姚某等与会董事及监事认购，且实际认购资金由中达公司解决，但因部分董事不愿认购，董事会没有通过该提议。后经商议，增发新股1亿股由被告人胡家定和林某乙、林某甲、姚某、李岳定、周某甲、李某、房某、赖某甲、胡某甲、胡某乙在不实际出资的情况下共同认购，并约定增发新股不参与分红，被告人胡家定和林某乙、林某甲、姚某、李岳定、周某甲、李某、房某、赖某甲、胡某甲、胡某乙均予以认可，并在认股书上签字。同年9月10日，中达公司召开临时股东大会，通过以公司未分配利润送股人民币1亿元和增发新股1亿股，增发新股的价格为每股人民币1.2元的决议。同年10月，被告人胡家定在认购股东没有实际出资且其他未认购股东对此并不知情的情况下，与时任中达公司副总会计师的陶必梁商定，由陶必梁负责解决中达公司增发新股1亿股的11名认购股东的投资款人民币1.2亿元的现金出资凭证以及该公司申请注册资本从人民币1亿元增加至人民币3亿元的变更登记的验资问题。2005年10月20日，陶必梁向他人借得人民币1680万元存入中达公司账户，后中达公司财务人员张某按陶必梁的要求将该人民币1680万元取现，并将其中人民币1200万元以胡某甲投资款的名义存入中达公司的验资账户、将其中人民币480万元以周某甲投资款的名义存入中达公司的验资账户，待验资成功后，又将上述借款人民币1680万元归还给出借人。2005年10月21日，中达公司出纳汪某通过转账和取现金的方式，将中达公司的人民币1700万元以被告人胡家定投资款的名义存入中达公司的验资账户。2005年10月21日，陶必梁通过象山众佳联合会计师事务所负责人吴某而向浙江神洲船业有限公司、宁波华中制衣有限公司、宁波伟绅进出口有限公司分别借款人民币1500万元、300万元和200万元，后将借得的款项分别以李某投资款人民币80万元、胡某乙投资款人民币600万元、房某投资款人民币120万元、李岳定投资款人民币1200万元的名义存入中达公司的验资账户，待验资成功后，又将上述借款人民币2000万元归还给浙江神洲船业有限公司、宁波华中制衣有限公司、宁波伟绅进出口有限公司。2005年10月21日，陶必梁通过潘周和取得签章为“台州台市商业银行”的虚假现金解款单12份，金额共计人民币6620万元作为中达公司股东现金增资凭证，其中被告人胡家定增资人民币2740万元、林某甲增资人民币1200万元、林某乙增资人民币1200万元、姚某增资人民币1200万元、李某增资人民币160万元。2005年10月22日，陶必梁联系他人刻制了象山众佳联合会计师事务所及该所注册会计师吴某、叶丹静印章，伪造了象佳会验（2005）66号验资报告，以证明中达公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本合计人民币2亿元，包括各股东以货币资金出资人民币1.2亿元，其中股本人民币1亿元，资本公积金人民币2000万元，以历年未分配利润转增人民币1亿元。2005年10月24日，被告人胡家定和陶必梁利用该份虚假的验资报告向宁波市工商行政管理局办理了中达公司注册资本变更登记手续，将该公司注册资本从人民币1亿元变更为人民币3亿元。
（二）挪用资金事实
2004年11月17日，宁波市庆源物资有限公司（下称庆源公司）由胡某甲、胡某乙共同出资人民币800万元设立，系有限责任公司。浙江康泰投资有限公司（下称康泰公司）成立于2008年7月17日，系有限责任公司，由被告人胡家定担任董事兼总经理职务。2009年9月25日，康泰公司出资人民币4200万元投资庆源公司，占该公司84%股份，并由胡某甲担任该公司法定代表人。2007年12月20日，被告人陈宏被授权全面负责该公司的日常经营，包括该公司的财务管理工作。2008年9月，被告人胡家定为购买广东发展银行股份有限公司的不良资产而向被告人陈宏借得人民币450万元。2009年10月，被告人陈宏因被告人胡家定未归还该借款而向被告人胡家定提议，由庆源公司向被告人胡家定提供借款人民币520万元用于归还被告人陈宏的借款人民币450万元以及利息人民币70万元。被告人胡家定予以同意并向庆源公司出具一份被告人胡家定向庆源公司借款人民币520万元，由该公司把人民币520万元汇给被告人陈宏，作为被告人胡家定归还被告人陈宏借款的借款合同。2009年11月5日、11月6日，被告人陈宏利用其担任庆源公司实际经营负责人的职务便利，指派庆源公司出纳顾某根据被告人胡家定的借款合同先后二次将庆源公司资金共计人民币520万元汇入被告人陈宏的个人银行账户。后被告人陈宏于2011年3月23日、6月14日向庆源公司归还共计人民币520万元。
2012年4月9日，被告人胡家定自动至公安机关投案，并如实供述了自己的上述罪行。被告人陈宏到案后，如实供述了自己的上述犯罪事实。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人胡家定犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人陈宏犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）胡家定上诉称：（1）虚报注册资本是中达公司董事会、股东大会研究决定的，董事会一致同意增发新股一亿元，验资资金由公司统一解决，因此是单位犯罪，且原判量刑过重，请求对单位判处罚金，并改判其缓刑；（2）借款的基本事实不清，其向陈宏借款400万元，不是450万元；（3）其借用庆源公司资金用于购买广发银行不良资产，目的是希望广发银行给中达公司增加贷款，是为了中达公司利益，不是牟取个人利益，同时也是为了庆源公司利益，之后将广发银行的1000万元贷款放在庆源公司可以证明，因此其行为不构成挪用资金罪。
上诉人（原审被告人）胡家定的辩护人辩称：（1）胡家定虚报注册资本犯罪成立，但不是个人决定，而是公司董事会、股东大会决定，是单位犯罪，罚金刑应当由单位承担，胡家定有自首情节，请求对胡家定从轻处罚并适用缓刑；（2）胡家定不构成挪用资金罪，原判认定事实和适用法律均有错误，胡家定向陈宏借款用于购买广发银行不良资产，是为了中达公司获得贷款，不是为了个人利益；中达公司与康泰公司、庆源公司是关联公司，胡家定代表中达公司购买银行资产包，银行发放贷款给庆源公司，这是集团公司内部合法的资金融通行为，说明胡家定借款是为了中达公司和庆源公司的共同利益；庆源公司贷款到账后，陈宏从庆源公司收回个人债权，不存在牟取个人利益的事实；胡家定作为借入方，没有职权可用，也没有指使、策划行为，不成立“共犯”；庆源公司没有因资金挪用造成经济损失，且目前庆源公司已经归陈宏个人，陈宏不可能构成侵犯自己利益的犯罪。
上诉人（原审被告人）陈宏上诉称：（1）康泰公司和庆源公司都是中达公司的全资子公司，对外共同承担义务，庆源公司只是中达公司的融资平台，涉案资金实质上是中达公司资金，中达公司又欠胡家定钱，故所谓的挪用资金实质上是为了公司内部记账需要，其没有挪用资金的故意和行为；（2）其以零价格受让庆源公司股权，承担8000万元债务，公司已经归其个人所有，就不存在自己拿自己钱的问题；请求撤销原判，改判其无罪。
上诉人（原审被告人）陈宏的辩护人同意胡家定的辩护人的辩护意见，同时辩称：（1）庆源公司、康泰公司实质上是中达公司的全资子公司，是一体化经营实体，庆源公司一直是中达公司的融资平台，三家公司对外共同承担债务；（2）陈宏出借资金给胡家定，胡家定将该款项用于中达公司，在中达公司无力偿还的情况下，由其全资子公司即庆源公司的资金偿还给陈宏，符合法律规定；（3）不能仅仅从公司登记的表面现象简单地认定庆源公司为挪用资金的侵害对象；（4）抛开有罪无罪问题，原判未认定陈宏自首，导致对其量刑过重；原判认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，改判陈宏无罪。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：（1）胡家定虚报注册资本系个人犯罪，虽然中达公司增资是董事会决定的，但董事会并未形成通过虚报注册资本的方式进行增资的决议，具体采用欺诈手段虚报注册资本的行为是胡家定以个人影响力决定并实施，因此是个人犯罪；（2）庆源公司、康泰公司的股东中并没有中达公司，两公司与中达公司之间并无公司法意义上的权利义务关系，且三家公司均具有法人资格，享有独立的财产权利，独立进行民事活动；挪用庆源公司资金侵犯了庆源公司的财产使用权，损害了庆源公司股东和债权人的利益，庆源公司并未从中获益；建议二审法院在进一步查明事实的基础上公正裁判。
经审理查明：（1）原判认定虚报注册资本的事实有下列证据予以证实：证人吴某、汪某、张某、徐某甲、胡某甲、李某、林某甲、周某甲、赖某甲、姚某、林某乙、房某、胡某乙、罗某、徐某乙、赖某乙、胡某丙、周某乙证言，宁波市工商行政管理局象山分局涉嫌犯罪案件移送书、关于对中达公司11位股东虚假出资一案的调查报告，劳动合同，参保职工名单打印信息，职务聘任通知，企业法人营业执照，中达公司董事会会议记录、董事会决议、2005年临时股东大会关于增资扩股的决议、关于增资扩股议案的报告，中达公司章程、公司股东（发起人）名录、关于增资扩股的申请报告、增资扩股方案概要、企业（公司）申请登记委托书、公司变更登记申请书，认股书，象山众佳联合会计师事务所出具的中达公司2005年1-6月份的审计报告、中达公司验资报告，实收资本明细表，进账单，现金缴款单，现金解款单，证明，侦查记录表，其他应付款明细账，转账凭证，支票存根，内部结算转账单，收条，银行存款日记账，付款凭证，收款收据，查询汇款通知书，内部结算单，工商变更登记情况，到案经过，情况说明，户籍证明，同案犯陶必梁供述，被告人胡家定供述等。（2）原判认定挪用资金等事实有下列证据予以证实：证人顾某、林某甲、姚某、胡某甲、胡某乙、陈某、王某证言，企业法人营业执照、章程，公司基本情况，庆源公司章程、章程修正案、工商登记档案，名片，社会保险费参保证明，失业保险人员增减花名册，庆源公司职工工资表，劳动合同，关于庆源公司费用管理的暂时决定，借款合同，中国建设银行转账凭条，宁波银行进账单，胡家定笔记本内页，情况说明，现金缴款单，到案经过，情况说明，户籍证明，人口信息，被告人胡家定、陈宏供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于事实部分的上诉理由和辩护意见。经查：（1）中达公司董事会、临时股东大会会议记录证明董事会、股东大会通过了增资扩股决议，但对如何实施增资扩股没有记录，证人林某甲、周某甲、姚某证言证明在董事会讨论时部分董事不愿意认购增资股份，证人徐某乙、赖某乙、胡某丙、周某乙证言证明其是中达公司股东，没有认购增发的新股，也不知道认购的股东没有实际出资，上诉人胡家定曾经供述，虚假出资是企业商业秘密，不可能告诉社会上的股东。上述证据证明中达公司董事会、股东大会没有对如何实施增资扩股作出决议。上诉人胡家定及其辩护人关于虚报注册资本是中达公司董事会、股东大会研究决定的上诉理由和辩护意见，不予采信。（2）中国建设银行转账凭条证明，2008年8月28日，由陈宏银行账户转入胡家定银行账户人民币450万元，胡家定笔记本内页证明，胡家定于8月28日向陈宏借入人民币450万元，胡家定、陈宏对此亦有供述，因此，胡家定提出其向陈宏借款400万元，不是450万元的上诉理由，不予采信。（3）中达公司由胡家定等50余名股东组成，康泰公司由胡家定等10余名股东组成，2009年9月25日之前，庆源公司由胡某乙、胡某甲2名股东组成，之后由胡某乙、胡某甲、康泰公司3名股东组成。康泰公司的股东均是中达公司的股东，但中达公司不是康泰公司的股东，也不是庆源公司的股东，中达公司不是康泰公司、庆源公司的母公司。三公司都是企业法人，各自有独立的法人财产，享有独立的财产权利，独立进行民事活动，三公司股东虽然有重复，但股东人数、占股比例不同，股东权益和债权人利益也不同。因此，中达公司利益不能等同于康泰公司、庆源公司利益，中达公司资金更不能等同于康泰公司、庆源公司资金。胡家定借款并购买不良资产的时间与广发银行给庆源公司授信并贷款的时间相差一年，且没有证据证明两者具有因果关系，胡家定、陈宏挪用庆源公司资金的时间早于庆源公司获得广发银行贷款的时间，挪用的资金不可能是贷款资金。因此，上诉人胡家定、陈宏及其辩护人关于胡家定、陈宏使用涉案资金是为了庆源公司利益的上诉理由和辩护意见，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡家定结伙使用虚假证明文件等欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。上诉人（原审被告人）胡家定、陈宏结伙利用陈宏职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。胡家定自动投案，如实供述主要罪行，有自首情节，可从轻处罚。胡家定犯两罪，应当数罪并罚。陈宏归案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。陈宏在案发前退清全部赃款，酌情从轻处罚。胡家定在董事会、股东大会没有对如何实施增资扩股作出决定的情况下，会后让部分股东在没有实际出资的情况下认购新股，与陶必梁商量并指令陶必梁具体实施虚报注册资本，使用虚假现金解款单来验资、私刻印章伪造验资报告的行为，是胡家定、陶必梁的个人意志，不是单位意志，不应认定为单位犯罪。胡家定及其辩护人关于虚报注册资本是单位犯罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。陈宏明知胡家定无力偿还欠款，提议挪用其所任职的庆源公司资金以实现个人债权，胡家定明知陈宏欲挪用庆源公司资金，仍予以同意并出具借款合同，以延缓个人或中达公司债务，说明胡家定与陈宏有共同挪用庆源公司资金的故意和行为，且挪用资金行为发生以后的公司股权变动不能改变其挪用资金的行为性质。胡家定、陈宏及其辩护人关于其行为不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。在有关组织对庆源公司的财务进行审计时，陈宏从公司应收款角度，不是从自己挪用资金角度向工作组反映情况，说明其对可能涉嫌犯罪缺乏认识，没有投案的觉悟和意愿，不符合自动投案的主动性要求，因此，陈宏对审计账目的说明行为不能认定为自动投案，其辩护人关于陈宏有自首情节的辩护意见，不予采纳。原判根据本案事实、情节所作的量刑并无不当，胡家定关于原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第八十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一三年九月二十二日
代书记员 胡丹娜