内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1564号
上诉人（原审被告）苏辰建设集团有限公司。
法定代表人沙国江，董事长。
委托代理人刘国雄，男，汉族，1977年11月13日出生，公司职员。
被上诉人（原审原告）张立伟，男，1983年2月17日出生，汉族，工人。
委托代理人吴春刚，内蒙古辉东律师事务所律师。
原审被告ＸＸ，男，1972年12月4日出生，汉族，无职业。
原审被告马丽君，女，1973年11月16日出生，汉族。
原审被告乔建华，男，1977年7月1日出生，汉族，无职业。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司。
代表人梁建强，系该公司经理
委托代理人江红权，男，1963年5月15日出生，公司职员。
原审被告永诚财产保险股份有限公司通辽中心支公司。
代表人宋民，系该公司经理
委托代理人滕志强，内蒙古铭真律师事务所律师。
委托代理人孙诗瑶，内蒙古铭真律师事务所律师。
上诉人苏辰建设集团有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2014）开民初字第271号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
原审查明，被告ＸＸ、马丽君系夫妻关系，蒙GTXX**号北京牌小型轿车系二被告家用车辆。2013年9月29日11时40分，原告张立伟与张某、陈某、丁某某乘坐ＸＸ驾驶的蒙GTXX**号北京牌小型轿车（非营运车）沿国道303线自东向西行驶至开鲁县某镇政府南侧时，与苏辰建设集团有限公司施设的道路中央分隔带水泥护栏相撞（施工负责人为被告乔建华），致原告等乘车人及被告ＸＸ均受伤的道路交通事故。经某公安局交警大队认定，ＸＸ驾驶机动车超速行驶且违反安全驾驶的规定，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条（一）款、第四十二条的规定，是发生事故的主要原因，负事故的主要责任；乔建华在道路上安装未保持清晰、醒目的交通信号设施，施工单位违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十五条（二）款之规定，乔建华（所属施工单位）负事故的次要责任；张立伟等乘车人不负事故责任。2011年12月26日，国道XXX线某某至某某某公路工程建设项目由江苏苏辰公路工程有限公司中标该项目XXXXX标段，本次事故发生在该标段之内，施工项目负责人为乔建华。2012年2月28日，经苏州市吴中工商行政管理局核准江苏苏辰公路工程有限公司企业名称变更为苏辰建设集团有限公司。原告伤后当日，被送往通辽某医院救治，诊断为开放性颅脑损伤、原发脑干损伤、左眼失明等大面积损伤。在通辽某医院住院治疗54天，支出医疗费140211.94元（其中ＸＸ垫付5386.65元），于2013年11月22日转入中国人民武装警察部队某医院住院治疗，诊断为脑脊液鼻漏、颅内积水、颅内感染、脑积水，支出住院费用206369.25元，于2014年1月29日出院；2014年3月5日再次到中国人民武装警察部队某医院住院治疗，诊断为脑积水，支出住院费用85059.65元，于2014年3月26日出院。2014年3月27日开始至2015年1月14日在北京某医院门诊及五次住院治疗，共住院94天，支出治疗费用17669.28元；支出门诊治疗费用7001.44元。2014年6月13日经内蒙古某司法鉴定中心评定，原告张立伟为一处2级伤残、两处10级伤残、一处5级伤残，应晋升为1级伤残，经内蒙古某司法鉴定中心评定张立伟为大部分护理依赖。原告女儿张某某于2005年3月29日出生，原告母亲邱某某生于1958年3月18日，原告共有兄妹2人。原告于2006年6月26日始在北京某饮品有限公司工作，2013年9月29日利用“十一”假期回家探亲发生本次交通事故。张立伟2010年10月1日至2013年9月30日工资收入为236718.97元。被告ＸＸ蒙GTXX**号北京牌小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司投保了机动车车上人员责任险，每人责任限额为20000.00元，事故发生在保险期内。被告苏辰建设集团有限公司于2012年5月22日在永诚财产保险股份有限公司通辽中心支公司投保了建筑工程一切险，其中包括三者险，人身伤亡每人20万元，仅对第三者财产损失约定免赔部分为每次事故数额为5万元或者损失金额的5%，二者以高者为准。原告在治疗期间，支出交通费11578.00元，住宿费350.00元，护工费因无正式发票，不予确认；两次鉴定费为2400.00元。原告张立伟现为北京统一饮品有限公司职工，于2011年9月30日签订了劳动合同，张立伟2010年10月1日至2013年9月30日期间应发收入为236718.97元，扣除社保、个人所得税24274.82元，实发212444.15元。2013年10月25日，经原告申请，本院依法扣押了被告ＸＸ的蒙GTXX**号北京牌小型轿车，提存本院。
原告的合理损失为：医疗费456311.56元，误工费254天×216.18元／天＝54909.72元，护理费237天×101.00元／天×2人＝47874.00元，住院伙食补助费43天×40元／天＝1720.00元（区内），194天×50元／天＝9700.00元（区外），伤残赔偿金25497.00元／年×20年＝509940.00元，护理依赖费36953.00元／年×20年×80%＝591248.00元，精神抚慰金30000.00元，交通费11578.00，住宿费1200.00元，营养费43天×40元／天＝1720.00元（区内），194天×50元／天＝9700.00元（区外），鉴定费2400.00元，被抚养人生活费（张晓阳）7268.00元×10年÷2人＝36340.00元，被抚养人生活费（邱相玉）7268.00元×20年÷2人＝72680.00元。上述各项损失合计为1837321.28元。
另查明，在原告治疗过程中，被告ＸＸ已支付原告张立伟在开鲁某医院的医疗费3489.10元，在通辽某医院的医疗费1897.55元，原告张立伟主张的医疗费不含ＸＸ已支付部分，ＸＸ另行已给付原告张立伟29000.00元，合计34386.55元。
原审法院认为，某公安局交通警察大队认定事实清楚，责任划分正确，本院予以采纳，被告ＸＸ、马丽君与被告苏辰建设集团有限公司应承担相应的赔偿责任。被告ＸＸ在中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司投保了机动车车上人员责任险，中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司应在该保险责任限额内承担赔偿责任，其辩解“ＸＸ的家庭用车从事运输，改变车辆使用用途而用于经营，违法搭乘张立伟，属合同约定的答辩人免责范围”，经查，被告ＸＸ在机动车车上人员责任保险条款上签署“我已阅读此条款，ＸＸ”，但ＸＸ对保险公司对免责条款已向其进行了明确说明予以否认，中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司未提供证据证明就保险合同中的免除保险人责任的条款，已向投保人作出明确说明，因此，对其辩解意见不予采纳。被告ＸＸ辩解称原告明知ＸＸ驾驶的车辆不是营运车辆而乘坐，本身具有过错，应承担20%的责任。本院认为，本次事故的发生，不是乘车人的过错造成的，对被告ＸＸ的该辩解意见不予采纳。被告马丽君辩解称其不是侵权人，不应承担赔偿责任。经查，被告ＸＸ与被告马丽君系夫妻关系，事故发生时，被告ＸＸ驾驶的蒙GTXX**号北京牌小型轿车系二被告家用车辆，ＸＸ用来载客，驾驶车辆所得收入用于家庭生活，该侵权之债应认定为夫妻共同债务，对被告马丽君的辩解意见不予采纳。苏辰建设集团有限公司向永诚保险公司投保了工程一切险，其应在该保险限额内承担赔偿责任，永诚保险公司辩解称，发生事故路段工程不是苏辰建设集团有限公司承包工程范围，不属于保险责任范围，建筑工程一切险中的第三者责任险特别约定每次事故免赔额为人民币5万元或损失数额的5%，二者以高者为准。经查，江苏苏辰公路工程有限公司与通辽至凤凰岭公路建设项目管理办公室签订的《合同协议书》证明，发生事故路段在该合同施工范围之内，应属于保险责任范围。《建筑工程一切险投保单》中虽有“每次事故免赔额为人民币5万元或损失数额的5%，二者以高者为准”的特别约定，但在《永诚财产保险股份有限公司保险单》（抄件）特别约定“5.适用于第三者责任部分：（仅对第三者财产损失）每次事故免赔额为人民币5万元或损失金额的5%，二者以高者为准。”因投保单的形成时间为2012年5月22日，保险单的形成时间为2012年5月24日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十四条（一）、（三）项规定，投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准。投保单中的特别约定没有写明免赔部分针对的是人身损失部分还是财产损失部分，但保险单中明确写明仅对第三者财产损失，且保险单形成在后，故本院认定双方约定的免赔部分仅对第三者财产损失，对永诚保险公司的辩解意见亦不予采纳。被告乔建华辩称，对本次事故造成的后果乔建华不承担责任，理由是乔建华受雇于苏辰建设集团有限公司，乔建华施工的行为应当由苏辰建设集团有限公司承担责任。经查明，被告乔建华是被告苏辰建设集团有限公司在国道303线东风镇政府南侧道路中央分隔带水泥护栏的实际施工人，无证据证明被告乔建华与被告苏辰建设集团有限公司是承包关系，对被告乔建华的辩解意见予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司在机动车车上人员责任险限额内赔偿原告张立伟20000.00元，于本判决生效后立即给付；二、被告ＸＸ、马丽君赔偿原告张立伟各项损失的70%，（1837321.28元＋5386.55元）×70%，计1289895.48元，减去被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司赔偿的机动车车上人员责任险20000.00元和被告ＸＸ已支付、给付的34386.55元，还应赔偿原告张立伟1235508.93元，被告ＸＸ、马丽君对上述赔偿款承担连带责任，于本判决生效后立即给付；三、被告永诚保险公司在建筑工程一切险的第三者责任险限额内赔偿原告张立伟200000.00元，于本判决生效后立即给付；四、被告苏辰建设集团有限公司赔偿原告张立伟各项损失的30%，（1837321.28元＋5386.55元）×30%，计552812.34元，减去被告永诚保险公司在建筑工程一切险的第三者责任险限额内赔偿的原告张立伟200000.00元，还应赔偿原告张立伟352812.34元，于本判决生效后立即给付；五、被告乔建华不承担赔偿责任；六、驳回原告张立伟的其他诉讼请求。案件受理费9587.00元，由被告苏辰建设集团有限公司负担2876.00元，由被告ＸＸ、马丽君负担6711.00元；保全费750.00元，由被告ＸＸ、马丽君负担，于本判决生效后立即交纳。
上诉人苏辰建设集团有限公司不服原审判决上诉的主要理由是：一审判决程序违法，应依法向上诉人苏辰建设集团有限公司送达开庭审理的传票，但没有送达，未经法定程序开庭审理，非法剥夺了上诉人的抗辩权及举证质证的权力，程序不合法。其次，原审被告乔建华并非上诉人公司职员，乔建华与上诉人也没有形成雇佣关系，乔建华不仅无权代上诉人领取开庭传票，也无权代表上诉人参加案件的开庭审理。一审判决在没有证据证明原审被告乔建华与上诉人存在雇佣或聘用的法律关系情况下，认定上诉人承担法律责任，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。最后，原审被告乔建华与案外人孙某共同承包了本案交通事故事发地路段的混凝土护栏施工工程，与发包人（即上诉人）签有《混凝土护栏施工合同》，依照我国相关法律规定，及承、发包人的合同约定，本案的责任人为原审被告乔建华及案外人孙某，与上诉人无关。正因一审判决程序违法，致使上诉人没有及时提供证据，导致一审判决认定事实不清。综上，本案与上诉人没有法律上的利害关系，案件责任人是原审被告乔建华及案外人孙某，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。
被上诉人张立伟答辩意见是：原审判决认定事实清楚，证据充分，二审应维持原判。
原审被告ＸＸ答辩意见是同意被上诉人的答辩意见，不同意上诉人的意见。
原审被告马丽君答辩意见是：我不是侵权人，不应该承担责任。
原审被告乔建华答辩意见是：我只是孙某雇的人，合同不是我签的。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司答辩意见：车是私家车非法营运了，保险公司不应该赔偿。
原审被告永诚财产保险股份有限公司通辽中心支公司答辩意见是：同意上诉人的上诉意见。
经审理，本院查明的事实和采信的证据与原审基本一致，本院予以确认。
另查明，一审判决送达后原审被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司向被上诉人张立伟赔付了20000元车上人员责任险。有原审被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司提交的给付张立伟银行付款凭证复印件，被上诉人承认已经收到。其他各方当事人对该证据无异议，予以确认。
还查明，原审法院于2014年12月15日在江苏省苏州市吴中经济开发区苏街1号，上诉人住所地向上诉人送达了诉状副本、开庭传票等相关诉讼材料，由上诉人公司工作人员进行了签收。上诉人对被上诉人出示的送达回证有异议，认为没有受送达单位盖公章无效。由于原审法院的送达回证，有送达的具体内容和时间，有具体的送达人签名，有受送达单位工作人员的签收，该送达回证合法有效。
上诉人二审提交江苏苏辰公路工程有限公司通辽至凤凰岭公路工程土建施工第二合同段项目经理部与孙虎、乔建华签订的《混凝土护栏合同》一份，原审被告乔建华质证认为自己不是施工人是为孙虎打工，孙某才是真正的施工人。被上诉人质证对真实性有异议，该公章是废止或伪造的。原审被告ＸＸ、马丽君质证认为：即使有合同也没有资质，应该由上诉人承担责任。原审被告中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司质证认为：不发表意见。原审被告永诚财产保险股份有限公司通辽中心支公司质证后认为：同意上诉人的上诉意见。本院认为：由于原审被告乔建华虽承认在合同上签字但否认自己是承包方，因此对该合同的真实性予以确认，但对该合同的证明效力在本案中不予确认。
本院认为，某公安局交通警察大队认定事实清楚，责任划分正确，应予采纳，原审被告ＸＸ、马丽君与上诉人苏辰建设集团有限公司应承担相应的赔偿责任。原审被告ＸＸ在中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司投保了机动车车上人员责任险，中国人民财产保险股份有限公司通辽中心分公司应在该保险责任限额内承担赔偿责任。原审被告ＸＸ与原审被告马丽君系夫妻关系，事故发生时，原审被告ＸＸ驾驶的蒙GT86**号北京牌小型轿车系二人家用车辆，ＸＸ用来载客，驾驶车辆所得收入用于家庭生活，该侵权之债应认定为夫妻共同债务，对原审被告马丽君的辩解意见不予采纳。苏辰建设集团有限公司向永诚保险公司投保了工程一切险，其应在该保险限额内承担赔偿责任。发生交通事故的路段是上诉人的施工路段，上诉人称已经将事发地路段的混凝土护栏施工工程承包给了乔建华与案外人孙某，但没有提供乔建华、孙虎具备施工资质的证据，主张不应由上诉人承担责任的理由不能成立，不予采纳。原审审理本案时已向上诉人送达应诉及传票等相关手续，上诉人主张原审未向其送达传票开庭程序违法的理由不能成立，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9587元，由上诉人苏辰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 蒋鹏哲
审判员 王琳琳
二〇一五年十二月十日
书记员 道日娜