福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0623刑初71号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人郑河在，男，1976年5月3日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈军英，福建梁峰律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2017]30号起诉书指控被告人郑河在犯非法经营罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员蔡秋莲出庭支持公诉，被告人郑河在及其辩护人陈军英到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2014年4月间，林某1（另案处理）带一云霄人向被告人郑河在租赁了漳浦县沙西镇院前村院前溪的养殖场欲用于安装机器生产假烟，每年租金人民币15800元。期间，被告人郑河在得知工人于2015年3月至10月间在上述养殖场内修建了地下室，并于2016年9月下旬安装了机器设备准备生产假烟。同年10月19日，漳浦县公安局治安管理大队联合漳浦县烟草专卖局查获了该处制假窝点，并当场缴获YJ14-22卷烟机1台套（价值人民币44万元）及滤嘴棒52件（价值人民币24582元）、烟丝3包（价值人民币2858元）。上述制假机器和原辅材料（价值合计人民币467440）已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
法庭另查明，被告人郑河在因本案被羁押于漳浦县看守所期间，书写了一封规劝同案人林某1主动向公安机关投案的信件，由漳浦县看守所转交漳浦县公安局治安管理大队。漳浦县公安局治安管理大队将该规劝信交给被告人郑河在的妻子郑某，由郑某将该书信交给林某1，林某1收到该规劝信后于2017年2月20日在郑某陪同下主动到漳浦县公安局投案，现已被刑事拘留。
上述事实，被告人郑河在在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人郑河在的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人郑河在到案经过的证明及关于被告人郑河在规劝林某1投案的情况说明和扣押决定书、漳浦县公安局治安管理大队扣押清单、移送财物清单、规劝信、在逃人员登记信息表，证人郑某、林某1的证言，现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片和漳浦县价格认证中心关于卷烟机等价格认定结论书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑河在违反国家规定，明知他人非法经营烟草专卖品，仍给予提供仓储的便利条件，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币467440元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑河在起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，被告人郑河在能如实供述犯罪事实，且能通过书信动员并规劝负案在逃的犯罪嫌疑人向公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人郑河在犯非法经营罪、属从犯的指控成立，其在法庭上补充认定被告人郑河在具有立功表现的公诉意见和所提请适用的法律条文正确，予以采纳。辩护人陈军英提出被告人郑河在在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且具有坦白情节和立功表现，又没有前科，建议给予减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但提出被告人郑河在的行为应定性为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经法庭审理认为，被告人郑河在的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪处断，本案犯罪数额为人民币467440元，以生产、销售伪劣产品罪定罪，法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，以非法经营罪定罪，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，据此，应以非法经营罪定罪处罚，因此，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳；辩护人陈军英又提出对被告人郑河在适用缓刑的辩护意见，经法庭审查认为，被告人郑河在为他人非法经营烟草专卖品提供仓储的便利条件，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为的社会危害性大，不宜对其适用缓刑，因此，该辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人郑河在犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2018年10月18日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、没收扣押在案的YJ14-22卷烟机1台套、滤嘴棒52件、烟丝3包。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凰英
代理审判员 李艺文
人民陪审员 陈佳佳
二〇一七年三月十四日
书 记 员 林海斌
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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