江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02550号
上诉人（原审被告）厉德金，江苏兴淮建设工程有限公司董事长。
委托代理人刘怀俊，职员。
被上诉人（原审原告）汪军，个体户。
原审被告杨劲松，职业不详。
上诉人厉德金与被上诉人汪军、原审被告杨劲松民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年8月6日作出（2015）淮民初字第00606号民事判决。上诉人厉德金不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2013年2月9日，被告杨劲松向原告汪军出具了金额为人民币20万元的格式借条，借条载明：“今借到汪军人民币（大写）贰拾万元整（小写：200000.00元），用于工程之用，借款期限为（大写）叁个月。该借款已于本借条签署时以现金的方式交付给我，到期我保证一次性归还。借款人：杨劲松（捺印），借款人住址：北京新村七区九幢406，身份证编号：××，借款日期：2013年2月9日”。被告厉德金以担保人身份在该借条左下方签名。钱文刚（原为原审被告，后原告在一审中撤回对其起诉）在该借条落款日期下方签名。被告杨劲松另在该借条落款日期下方注明“我自愿用牌照为苏H-×××××奥迪车辆作抵押。如到期不归还，此车归汪军所有。杨劲松（捺印），2013年2月9日”。
原审另查，苏H×××××车辆的登记所有权人为被告杨劲松，该车辆未办理抵押权登记。
另外，原告陈述，本案借款系通过现金交付被告杨劲松。其中有6万元是原告向案外人卜某所借。2013年7月，卜某向原告索要借款，原告遂与卜某一同前往被告厉德金处索要借款。原告为证明其主张的事实向法院提供了卜某于2015年5月10日出具的书面证明并申请卜某出庭作证。
证人卜某陈述：原告汪军曾向证人借款6万元，证人多次向原告索款，原告称兴淮公司（全称为江苏兴淮建设工程有限公司）董事长厉德金还差其20万元借款未还，等该笔借款归还后再偿还该6万元。2013年7月，原告与证人多次前往被告厉德金所在的兴淮公司索要借款，厉德金称等工程结束后即归还。卜某出具的书面证言与其陈述事实的一致。
对于上述证人证言，钱文刚表示不清楚。被告厉德金质证认为，证人与原告存在利害关系，又是邻居，其证言不真实。
对于上述证人证言，被告厉德金质证认为，证人与原告存在利害关系，又是邻居，其证言不真实。
原告为证明2013年6月曾向被告厉德金主张权利的事实，另向法院提供了其分别与钱文刚、厉德金的现场谈话录音。原告在与钱文刚的谈话录音中多次陈述其于2013年6月、7月、8月、9月一直在向厉德金索款，钱文刚未表明立场，让原告起诉。原告与厉德金的谈话录音中也多次陈述自2013年6月起原告多次找厉德金协商还款事宜，厉德金未明确认可，也未否认。其让原告找杨劲松要款，如杨劲松有工程款到账，可以协助原告扣款，否则让原告通过诉讼程序解决，该由谁承担责任由谁来承担。
对于上述通话录音的真实性，被告厉德金、钱文刚均不持异议。被告厉德金质证认为录音无法反映具体的时间，也不能证明被告厉德金同意还款，且录音中大多数都是原告自我陈述，不能证明本案未超过法定的保证期限。钱文刚质证认为，原告是去要过钱，但次数没有原告说的那么多。
原审原告汪军诉称：2013年2月9日，被告杨劲松因工程需要向原告借款20万元，借款期限为三个月，双方口头约定了利息。江苏兴淮建设工程有限公司董事长厉德金及被告钱文刚为该借款提供担保。借款期限届满后，原告多次向三被告索要借款，被告均以种种理由拖延还款。现原告诉至法院，要求三被告连带归还借款20万元，并自2013年2月9日起按月利率2%的标准支付利息至原告起诉之日止，计9.6万元。
原审被告杨劲松未作答辩。
原审被告厉德金辩称：1、被告厉德金签字担保是事实，但原告起诉时已超过担保期限，担保人不再承担担保责任，且被告不清楚原告是否实际交付了借款。2、被告杨劲松借款时提供了其个人所有的车辆作为抵押，本案既有物的担保，又有人的保证，原告应优先主张担保物权。3、原告主张的利息部分无事实依据。综上，请求驳回原告对被告厉德金的诉讼请求。
原审法院认为：原告与被告杨劲松之间的民间借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。被告杨劲松向原告出具借条，既是对双方借贷关系的认可，亦是对借款数额的确认，且借条中明确载明了借款在出具借条时已实际交付，应认定本案借贷关系成立并已生效。被告杨劲松自愿用其本人所有的苏H×××××号车辆为借款提供抵押担保，系其真实意思表示，借条中约定“到期不还款车辆归原告所有”属流押条款，为法律所禁止，应认定该约定无效，但该无效条款不影响本案抵押权的设立。根据法律规定，以交通运输工具等动产作抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。故本案抵押权自抵押合同生效时设立，但因该抵押权未办理登记手续，故不得对抗善意第三人。被告厉德金自愿为被告杨劲松的借款提供担保，并在借条中担保人处签名，不违反法律规定，应认定为合法有效。借条中未明确约定保证方式及保证期间，根据担保法的规定，应承担连带保证责任。债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证期间届满前，债权人要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效。本案原告申请证人卜某出庭作证，证人陈述了其与原告在2013年7月曾多次前往兴淮公司与厉德金协商还款事宜，且准确的陈述了厉德金的相貌特征，钱文刚在对录音资料的质证意见中也表示原告曾向厉德金索要过借款，只是次数没有原告所述的那么多。被告厉德金在录音资料中虽没有明确认可原告所述的索款事实，但也未明确否认。综合以上事实，法院认为原告及证人陈述的事实具有较高可信性，法院予以认定。故本案自原告主张权利之日起开始计算二年的保证诉讼时效。被告厉德金辩称原告起诉时已超过保证期限的意见不能成立，法院不予支持。关于本案债权的实现顺序，借款中未作约定。根据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现担保物权的情形，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。经法院与原告谈话，原告表示如抵押物权成立，本案中不放弃该物的担保。故本案被告杨劲松如未能还款，原告有权在抵押车辆折价或拍卖、变卖的价款内优先受偿，但不得对抗善意第三人。被告厉德金作为连带保证人对上述借款在抵押物权不能清偿的部分承担连带清偿责任。本案在审理过程中，原告不要求钱文刚承担责任，并自愿撤回对其诉讼，不违反法律规定，法院予以准许。关于借款利息，借条中未明确约定，且被告厉德金不予认可，原告亦未能举证证明原、被告存在口头约定利息的事实，故本案借款期间内应视为不支付利息，原告主张自借款之日起按月利率2%计算利息，无事实依据，法院不予支持，但逾期部分的利息应予支持。逾期利息应自逾期之日即2013年5月10日起按同期银行贷款基准利率计算至原告起诉之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨劲松应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告汪军支付借款人民币20万元及利息（自2013年5月10日起至2015年2月9日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、被告杨劲松到期不履行上述还款义务的，原告汪军有权在苏H×××××号抵押车辆折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿，但不得对抗善意第三人。三、被告厉德金对被告杨劲松上述第一项确定的还款义务在原告行使上述第二项抵押权后不能清偿的部分承担连带清偿责任。被告厉德金承担保证责任后，有权向被告杨劲松追偿。四、驳回原告汪军其他诉讼请求。案件受理费5050元，公告费600元，合计5650元，由被告杨劲松负担4900元，其余由原告汪军负担。
一审宣判后，厉德金不服，向本院上诉称：一审法院认定被上诉人在2013年7月向上诉人主张权利错误。本案一审期间，被上诉人所举录音和申请证人卜某出庭作证内容均不能证明本案没有超过保证期间。本案被上诉人在2015年2月9日才向人民法院提起诉讼，已远远超过法律规定的6个月保证期间，上诉人的保证责任已经免除。另外，一审法院判决适用法律错误，混淆了诉讼时效与保证期间的概念。根据法律规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，本案被上诉人起诉时间已经超过保证期间，就不能再适用两年的保证诉讼时效。综上，请求二审撤销一审判决中的第三项判决内容，改判上诉人不承担20万元的连带清偿责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
汪军针对厉德金的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人能否因超过保证期间而免于承担保证责任的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条规定“．．．．．．连带责任保证的债权人在担保期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案中，上诉人厉德金在涉案借条上作为担保人签字，在其没有明确写明担保方式及担保期限的情况下，上诉人厉德金就该笔借款应向被上诉人承担连带担保责任且保证期间为6个月。本案所涉债务于2013年5月9日到期后，被上诉人在向借款人杨劲松催要借款未果的情况下，于2013年6月多次找厉德金要求其承担连带还款责任，该事实得到了证人卜某及钱文刚的证言证实，本院对该事实予以确认。根据上述法律规定，被上诉人汪军在保证期间届满前曾要求保证人厉德金承担保证责任，保证合同的诉讼时效应从被上诉人向上诉人主张保证责任之日起计算两年，被上诉人于2015年2月9日向法院起诉要求上诉人承担连带保证责任未超过诉讼时效，本院予以支持。另因本案所涉借款除上诉人厉德金的人保外，还设有债务人物保，根据物权法规定，被上诉人应当先就该物保实现债权，上诉人就物保不能清偿的部分承担连带还款责任，故一审法院对上诉人还款责任的认定并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人厉德金负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一五年十二月十日
书记员 鲍婷婷