广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江中法刑二终字第34号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，中共党员，原系鹤山市国土资源局党组成员、执法监察队队长，户籍所在地广东省鹤山市，现住鹤山市。因本案于2011年11月25日被广东省鹤山市人民检察院取保候审，同年12月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕，2012年4月26日被广东省鹤山市人民检察院取保候审，2013年4月25日被解除取保候审，2014年8月7日被广东省鹤山市人民法院取保候审。同年12月19日被逮捕，现押于鹤山市看守所。
辩护人金树志、黄丽斌，均系广东真利律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人杨某某犯玩忽职守罪一案，于2014年12月18日作出（2014）江鹤法刑初字第248号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺、代理检察员卢泽伟出庭履行职务。上诉人杨德志及其辩护人黄丽斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年12月至2011年5月，被告人杨某某任职鹤山市国土资源局执法监察队队长期间，明知鹤山市宅梧镇长期存在无证开采陶瓷土的违法行为而没有认真履行职责，没有严格按照规定开展动态巡查、及时发现、制止、报告、查处破坏矿产资源违法行为和对破坏矿产资源犯罪行为及时报告及移送司法机关等工作。期间，对鹤山市宅梧镇发生的多宗非法开采陶瓷土违法行为仅作过一次行政处罚，且在经责令停止或者作过行政处罚的泥口继续实施非法开采行为的情况下，没有进一步跟进查处，导致了宅梧镇双龙村委会大陂村旺顶、双龙村委会大陂村白石山、荷村村委会荷东村禾坑北、荷村村委会荷东村禾坑南、荷村村委会荷北村鲤鱼山、白水带甘竹潭村卢屋顶六个泥口非法开采陶瓷土行为存续时间长达一至三年不等，造成了当地森林、矿产资源被严重破坏以及道路被严重毁损。经鉴定，矿产资源破坏的价值为人民币801.04万元。2011年11月25日，被告人杨某某向广东省鹤山市人民检察院自动投案。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
（一）书证
1、到案经过证实，杨某某系主动投案。
2、鹤山市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制的规定证实，执法监察股（挂鹤山市国土资源局执法监察队牌子）为该局内设机构，负有对辖区内国土资源动态巡查、查处违反土地及矿产资源法律法规案件的职责。
3、户籍资料证实，被告人杨某某的身份情况。
4、中共鹤山市委组织部出具的《关于杨某某同志任职及职级情况说明》证实，杨某某的任职情况。
5、鹤山市公路局提供关于杨宅线大修的材料证实，维修杨宅线路段的工程造价情况。
6、《江门日报》证实，该报对鹤山市宅梧镇非法采挖陶瓷泥的情况进行了报道。
7、鹤山市国土资源局的巡查记录证实，2008年至2011年期间杨某某等人的动态巡查情况。
8、鹤山市国土资源局发出的《责令停止土地、矿产违法行为通知书》证实，该局于2009年8月至2010年5月间发出《责令停止土地、矿产违法行为通知书》的情况。
9、鹤山市国土资源局出具的《矿产违法案件及查处情况统计表》证实，2008年1月至2011年5月期间，该局对矿产违法案件的查处情况。
10、鹤山市国土资源局的《土地违法行为宗地明细表及查处情况统计表》证实，该局对宅梧镇双龙大陂村白石山采矿点、白水带甘竹潭村采矿点进行查处。
11、温某某、罗某甲犯非法采矿罪的判决书证实，两人非法开采的卢屋顶泥口在2009年11月被国土资源局处罚后，继续非法开采的矿石量价值为44.8万元。
（二）鉴定意见
经广东省国土资源厅鉴定，非法开采陶瓷泥的六个泥口造成矿产资源破坏价值为人民币801.04万元。
（三）证人证言
1、证人曾某（鹤山市国土资源局副局长、党组书记）的证言证实，2004年至2006年，其分管执法监察工作。2007年年初，鹤山市国土资源局成立执法监察队，由杨某某负责。杨某某负责执法监察工作后，其感觉工作比原来放松了，主要是因为杨某某不敢管，并说非法开采陶瓷土的老板都有背景，且对非法开采陶瓷土的工作很少向鹤山市政府和江门市国土局请示。当时因非法开采陶瓷土的行为非常严重，鹤山市国土局执法队人员少，有几次该局和工商部门一起联合查处非法开采陶瓷土的行为。后工商部门提出将非法开采陶瓷土的查处工作交由工商部门来做，2004年底，经该局党组研究，并经鹤山市人民政府分管国土工作的领导同意后，最终双方达成一致共识，非法开采陶瓷土的违法行为就由鹤山市工商局来查处。
2、证人郭某的证言（原系鹤山市国土资源局执法监察股股长）证实，执法监察股与执法监察队是同一套人马，队长是杨某某。执法监察股（队）的首要任务是对违法案件查处。宅梧镇从2008年开始存在非法开采陶瓷土的情况，到2009年和2010年情况比较严重，根据该镇国土所数据统计，大概有8至9个泥口，非法开采陶瓷土的问题主要是杨某某负责处理。
巡查就是巡回检查，动态巡查主要采取对巡查区域实行全覆盖的全面巡查方式和对国土资源违法多发时段和高发区域实行有针对性的重点巡查方式。由于人手不足，平常巡查中没有划分重点区域，没有实行分区片包干、责任到人的办法。2009至2010年间，由于宅梧镇非法开采陶瓷土的问题比较严重，该局决定对宅梧镇重点巡查，巡查工作由杨某某安排。在平时工作中没有专门进行巡查，也没有固定一段时间巡查多少次，只是灵活把握。对镇国土所巡查工作的监督检查，是曾某副局长和杨某某负责的。在巡查宅梧时，其等发现陶瓷土泥口有作业工具，进行开采作业的有1至2次，都是和杨某某以及宅梧国土所的苏所长一起巡查发现的。对违法行为的制止和查处一般是先要求违法开采者停止开采行为，再发送《责令停止违法行为通知书》，然后要求国土所跟进。如拒不停止的，就依法查处。对土地资源违法行为，其等一般是移交工商部门查处。2008年以来，该局针对非法开采陶瓷土的违法案件就查处过一宗，即2009年11月2日江门市国土资源局到宅梧镇巡查时发现白水带甘竹潭泥口正在非法开采陶瓷土，进行了现场查处，然后由该局作出行政处罚。
对违法行为的报告，是国土所发现土地资源违法行为要上报给鹤山市国土资源局，平时是报给执法监察股处理。一般是镇国土所所长以电话形式或者书面报告形式报告给其或者杨某某，其等是根据报告的情况发出《责令停止违法行为通知书》。苏所长向其报告非法开采陶瓷土的情况有8至9次，均有书面报告材料。对刑事犯罪的移交工作其曾多次向领导反映，但最终怎样处理由领导决定。
3、证人苏某某的证言（系鹤山市国土资源局宅梧国土资源管理所所长）证实，2008年以来，宅梧镇先后有20处非法开采陶瓷土现象，地点分布在白水带、荷村等村委会。上述泥口都没有矿产开采证，近年来断断续续进行偷挖，相关部门进行过处罚，但没有根本取缔，有的泥口被处罚后反而偷挖更严重，造成过百亩的林地被毁坏、矿产资源流失、道路破坏，并且作业现场存在安全隐患。2008年至2009年间，对非法开采陶瓷土行为泛滥的现象，该所多次向主管领导、上级部门书面汇报，另外联合有关部门通过执法行动查处取缔。但因查处力度不大，效果不明显，不能控制非法开采陶瓷土的现象。
4、证人冯某及李某某的证言（原均系宅梧国土所科员）证实，宅梧镇非法开采陶瓷土的情况很严重。2009年9月份，宅梧国土所向鹤山市国土资源局提交了《关于宅梧镇矿产资源管理的情况汇报》，反映有违法开采的沙场，具体是荷村村委会鲤鱼山等9个泥口，并反映不法分子大多利用夜晚、节假日等监管××区进行偷挖、偷采。
5、证人梁某（原系宅梧所的工作人员，鹤山市宅梧镇人民政府村建办副主任）的证言证实，2008年以来，宅梧镇先后有近20处非法开采陶瓷土的地方，分布在白水带、荷村、双龙、漱云等村委会。
2010年以来，该所的巡查记录只有20次，没有按照国土所基本职责巡查，且基本上没有让村委会干部签名，因为巡查时没有找村委会干部，其等会在巡查记录上签上村委干部的名字。2010年，另外一本记录是所长安排根据工商部门查处非法开采的情况而当作巡查并参与执法而补充记录的。2010年10月，市国土局杨某某看过2010年的巡查记录，但没有进行过考核。针对宅梧镇非法开采陶瓷土的情况，其写过汇报给鹤山市政府和市国土资源局。
6、证人罗某甲的证言证实，其和陆某合作经营宅梧镇白水带甘竹潭村卢屋顶泥口的情况。双龙村委会大陂村白石山泥口由其签订合同，但实际经营者是温某某。
7、证人陆某的证言证实，其没有收到过《责令停止矿产违法行为通知书》。
8、证人刘某甲的证言证实，双龙村委会下属有7处泥口。刀角山、旺顶、白石山泥口从2009年下半年开始非法开挖到2011年年中。
9、证人蔡某（蔡干强）的证言证实，白水带村委会下属有5个泥口。相关职能部门很少来村委会巡查。
10、证人罗某乙的证言证实，宅梧镇荷村村委会下属有荷东村禾坑等泥口。上述泥口均存在非法开挖陶瓷土的行为，职能部门查处过，但未能根本杜绝。政府执法不严，导致违法行为屡禁不止。
11、证人刘某乙的证言证实，其曾几次举报过非法开采陶瓷土的情况给镇政府及国土所，但国土部门的人很少过来巡查。
（四）被告人的供述
被告人杨某某的供述证实，2008年至2011年间，其担任鹤山市国土局执法监察队队长，同期鹤山市宅梧镇双龙、荷村村委会等一带长期存在无证开采陶瓷土的违法行为。其在负责查处鹤山市宅梧镇非法开采陶瓷土工作中，没有按照职责要求开展工作。该局执法监察队有6个编制，现有其和郭某、王某某3名人员，执法监察股和执法监察大队是同一套人马、两个牌子。执法监察队的主要职责是查处土地违法行为和处理信访工作。查处土地违法行为的线索有执法监察大队的巡查、各镇国土所的报告以及网上、电话、信件的举报。根据相关规定，市执法监察人员对重点巡查区的巡查和对镇（街道）的抽查每月不少于一次，对于接到的举报信访，一定要到现场查看，且国家每年对土地矿产进行一次卫星拍摄检查。按规定，执法监察大队要指导国土所开展巡查活动，对国土所的动态巡查情况和效果每月进行一次监督检查，向市政府和江门市局上报巡查数据及违法用地情况分析报告。执法队伍分片包干，组织分管条线人员对包干区巡查每月不少于一次，对基层国土所动态巡查责任制落实情况每季度进行一次考核，年度进行年度考核。
鹤山市宅梧镇是矿产资源集中区，是重点巡查区，大概有8至9个非法开采点，地点分布在白水带、荷村、双龙等村委会，该局只在2009年11月份查处了白水带村委会甘竹潭村卢屋顶泥口，对其他的泥口没有按规定进行处罚，也没有和工商部门办理过相关的移交手续。按规定对重点巡查区的巡查每月不少于一次，一般是其和郭某一起，非法开采的人员见到其等就跑，单凭其等两个人去执法，人身安全都得不到保障，后执法监察队联合镇政府、工商所等有关部门一起执法。因为非法开采陶瓷土的人一般是在社会上有地位的人，每次行动都其等容易被人盯梢，作业人员都跑了，只留下勾机，其等很难处理。其等曾向江门市局建议购买一辆拖车，但因花费不少，没有专业司机，就搁置了。对宅梧镇非法开采陶瓷土的违法行为，其等没有认真依法制止和查处，没有及时立案处理，查处国土资源违法案件不到位，只是单纯依赖其他职能部门的查处。国土部门与工商部门均有权查处，但是国土处罚调查时间长、工作量大，工商处罚有一样的效果，扣留作案工具才能罚款是一贯做法。2008年至今，该局只查处一件非法开采陶瓷土的行为，且是江门市国土资源局要求该局处理的，也即该局联合江门国土局对白水带甘竹潭泥口的查处。其等有发过责令停止违法行为通知书，但是对于违法作业工具没有查扣，没有跟进调查违法作业人员。
对刑事犯罪的移交工作，其没有注意相关法律规定，没有考虑到这个问题。其等在巡查中发现有勾机在现场的，按规定要把勾机拖走，但是没有拖车愿意协助其等。
原审判决认为，被告人杨某某身为国家机关工作人员，在其任职期间玩忽职守，致使国家矿产资源遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，作出如下判决：被告人杨某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
上诉人杨某某上诉称，对原审判决认定的事实无异议，但其是自动投案，且如实供述了自己的犯罪事实，应当认定其有自首情节。一审期间，其对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，其的辩解意见仅是对行为性质的辩解，且一审判决前其向一审法院递交了悔罪书。综上，一审判决对其自首情节不予认定不当，导致对其量刑过重。故上诉要求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
上诉人杨某某的辩护人提出，对原审判决认定杨某某犯玩忽职守罪不持异议，但对杨某某量刑过重，应当予以改判。具体理由如下：1.杨某某有自首情节，应从轻或减轻处罚。2.上诉人杨某某身为鹤山市国土资源局党组成员兼执法监察队队长，在履行职责过程中存在玩忽职守行为，但情节轻微。⑴根据法律及相关政策、制度的规定，在巡查工作方面，上诉人杨某某不是第一责任人，国土所的全面巡查才是主要手段，国土资源局的重点巡查是补充。⑵鹤山市国土资源局执法监察大队只有3人，人力极为薄弱，且鹤山市镇、街分布宽、远、散，工作量巨大，上诉人杨某某已经尽力进行了巡查，对于宅梧镇非法开采陶瓷土的情况虽巡查不足，但不构成刑法上的玩忽职守。⑶鹤山市国土资源局对于基层国土所的考核、监督以及建立巡查台账等方面不到位，但上诉人杨某某不是第一责任人。⑷鹤山市国土资源局发现或者接到国土所的报告后基本上都及时出具了《责令停止违法行为通知书》，虽然存在不足，但在程序上基本履行了制止职责。⑸鹤山市国土资源局没有全面、积极、及时地查处非法开采行为，上诉人杨某某作为该局执法监察大队的负责人，在查处工作上放松，难逃其责，但不是查处的第一责任人。⑹公诉机关无证据证明上诉人杨某某在移送职责上玩忽职守。3.上诉人虽存在主观心态上不负责任的一面，但其也有积极履行职责的一面，同时未正确履行职责存在客观条件和自身条件的制约因素，在量刑时必须充分考虑。⑴上诉人杨某某积极进行了重点巡查，对宅梧镇非法开采陶瓷土严重的现象因自身力量的不足，而多次建议联合执法，建议国土局多配备人员、拖车等，基本履行了制止义务，还进行了该局唯一的一次行政处罚等。⑵国土局的内部制度不完善，对执法监察工作不够重视，是导致杨某某对查处工作放松、查处不力的重大原因。执法人员内部存在受贿行为，客观上保护了非法开采行为。上诉人杨某某身兼鹤山市国土资源局的党组成员和执法监察大队长，工作量巨大，客观上制约了其查处非法开采陶瓷土的时间。⑶上诉人杨某某长期从事军队工作，对于执法监察大队长这一技术性很强的职位，缺乏行政执法经验，没有地方工作经验，没有相关法律知识。4.本案的损失数额难以认定，不应以公诉机关指控的801.04万元作为上诉人杨某某玩忽职守造成的损失及作为量刑依据。⑴公诉机关提供的证据不能证明卢屋顶泥口外的其他泥口非法开采行为的起止时间，从而不能证明2008年至2011年5月上述泥口的矿产资源破坏价值。⑵将涉案泥口在2008年至2011年5月的破坏价值全部认定为上诉人杨某某玩忽职守行为造成，缺乏必要的因果关系论证。5.本案存在多因一果，属于上诉人杨某某玩忽职守的原因相对较小，该因素在量刑时必须着重考虑。
综上，在损失金额难以认定的前提下，上诉人杨某某的量刑要综合全案的事实、情节各方面的因素予以考量。本案中，上诉人杨某某有自首情节，犯罪情节较轻，且其有积极履行职责的一面，不能正确履行职责存在客观和自身因素的制约。同时本案存在多因一果情形，上诉人杨某某无犯罪或行政处分前科，也不存在《最高人民法院、最高人民检察院》第二条规定的情况，按罪行相适应原则，可以考虑免于刑事处罚。
广东省江门市人民检察院认为，上诉人杨某某玩忽职守，致使国家资源损失价值人民币801.04万元，犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，一审法院认定的主要犯罪事实正确、程序合法。根据原公诉机关出具的《关于犯罪嫌疑人杨某某自首的情况说明》和《关于上诉人杨某某玩忽职守一案补充相关证据的复函》，以及案卷中上诉人的讯问笔录内容，可以证实上诉人杨某某自动投案并如实供述自己的罪行，应当认定其有自首情节。一审法院基于上诉人杨某某庭审翻供不予认定其自首情节，原本符合相关司法解释，但上诉人杨某某在一审判决宣判之前已经向法院递交了认罪陈述书，对此应当认定为司法解释规定中翻供后认罪的自首情形。综上，上诉人杨某某有关自首情节的上诉理由成立，建议二审法院依法改判，量刑上适当考虑上诉人自首反复的情况。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某某犯玩忽职守罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人杨某某有自首情节不当，导致量刑偏重。
另查明，2011年11月25日，上诉人杨某某向广东省鹤山市人民检察院投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。在一审庭审过程中，上诉人杨某某对原公诉机关指控的犯罪事实并无异议，仅对其行为的性质进行了辩解，且在一审判决宣判前向原审法院递交了认罪陈述书。上诉人杨某某的行为符合《最高人民法院》第一条、《最高人民法院》的规定，应当认定上诉人杨某某有自首情节。
上述二审审理查明的事实，有经庭审示证和质证的下列证据所证实：
1、到案经过证实，杨某某系主动投案自首的情况。
2、广东省鹤山市人民检察院的复函证实，该院对杨某某进行询问时，并未对杨某某采取强制措施，杨某某是以证人的身份配合该院调查取证。
3、陈述书及广东省鹤山市人民法院的情况说明证实，在一审判决宣判前，杨某某向鹤山市人民法院递交了认罪陈述书。
对上诉人杨某某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.上诉人杨某某作为鹤山市国土资源局执法监察队队长，对该局管辖范围内存在的非法开采陶瓷土现象是巡查、监督等的直接责任人。期间，其对上述非法开采陶瓷土的违法行为没有认真履行职责，没有严格按照法律、司法解释及相关制度的规定开展巡查、及时发现、制止、报告、查处破坏矿产资源的违法行为和对破坏矿产资源犯罪行为及时移送司法机关等工作，造成了当地森林、矿产资源被严重破坏以及道路被严重毁损的后果。2、原审判决所认定的涉案非法开采矿口造成的矿产资源破坏的价值，原公诉机关对其中的存疑部分均予以了剔除，剩余部分均有证人证言及符合鉴定程序的鉴定结论所证实，应予以确认。3、本案中，涉案的矿产资源的破坏价值为人民币801.04万元，属于情节特别严重，其辩护人所提出的对上诉人杨某某免于刑事处罚的意见，违背了罪刑相适应的原则，不予采纳。4、上诉人杨某某系自动投案，并如实供述了自己的犯罪行为。其在一审庭审期间的辩解系对行为性质的辩解，而并非对控罪的否认，且其在一审判决宣判前向原审法院提交了悔罪陈述书，其行为符合相关司法解释的规定，应当认定其有自首情节，依法可对其减轻处罚。5.上诉人的辩护人提出上诉人履责中监督查处不力，有人力不足等因素，该事实有证人曾某、郭某证言予以印证，可以采信，该情节本院对上诉人认定自首改判时予以一并评价。
本院认为，上诉人杨某某在任职国家机关工作人员期间玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于上诉人杨某某在案发后自动投案，并如实交代自己的犯罪事实。其在一审期间的辩解系对行为性质的辩解，且其在一审判决宣判前又递交了认罪陈述书，不影响对其自首的认定。综上，应当认定上诉人杨某某有自首情节，依法可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人杨某某有自首情节不当，导致对其量刑过重，应予以纠正。对上诉人杨某某及其辩护人上诉、辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人杨某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月19日起至2016年8月4日止。上诉人杨某某于2011年12月13日至2012年4月26日被羁押的期限已经核减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔进文
代理审判员 陈志敏
代理审判员 林启辉
二〇一五年五月二十日
书 记 员 赵丽燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。