河北省任丘市人民法院
民 事 判 决 书
任民初字第1159号
原告刘瑞祥。
委托代理人麻雅良，河北春至律师事务所律师。
委托代理人高永林，河北春至律师事务所律师。
被告彭占锁。
委托代理人温红，河北宪泽律师事务所律师。
委托代理人温美杰，河北宪泽律师事所律师。
被告万方建设集团有限公司。住所地：任丘市渤海中路。
法定代表人陈俊财，该公司董事长。
委托代理人王尧，该公司法律顾问。
原告刘瑞祥诉被告彭占锁、万方建设集团有限公司（以下简称××万方公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘瑞祥及其委托代理人麻雅良、高永林，被告彭占锁的委托代理人温红、温美杰，被告万方公司的委托代理人王尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告刘瑞祥受雇在被告彭占锁的任丘市信誉石材厂上班，工资按天计算，干一天工资100元。2012年11月24日，原告受被告彭占锁指派与厂里另外一名工人房培到油田教育学院旧楼改造工地送大理石，下午4时20分左右到达工地后发现上料机架没电，于是电话联系彭占锁问是否将大理石拉回，彭占所不相信没电，工地开机器的女工接了彭占锁的电话，然后，女工捣鼓了一下，机器就有电了，彭占锁电话里让他们往上料机搬货。上货期间，一辆出租车将女工接走，女工临走时说她有事让原告他们自己开机器。房培开机器，原告负责卸货、搬货。在4楼卸货时，上料机钢丝绳断裂，机器下坠，导致刘瑞祥受伤。被告万方公司总承包的旧楼改造工程，其中大理石供应及安装施工部分包给被告彭占锁的任丘市信誉石材厂。但是，事故发生后，经了解，任丘市信誉石材厂没有登记注册办理营业执照，也没有建筑装修施工资质。因此，原告作为彭占锁的雇员，在从事工作中发生安全生产事故受伤，发包人万方公司理应知道彭占锁的任丘市信誉石材厂没有营业执照也没有建筑安装及装修施工资质，所以，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，二被告应对原告的损失共同承担连带赔偿责任。请求判令二被告共同连带赔偿原告各项损失共计385000元（不包括被告彭占锁垫付的113923.6元）；诉讼费用由二被告承担。如果法院认定二被告不应承担连带责任，则要求作为雇主的被告彭占锁承担赔偿责任。
被告彭占锁辩称，第一，被告彭占锁的主体不适格。原告在立案时依据的事实是万方公司的施工设施设备断裂导致原告受伤，适用的法律是侵权责任法第85条，但之后追加彭占锁为被告的理由是雇佣关系，彭占锁与原告之间、原告与万方公司之间不是相同的法律关系，依据法律规定，二被告不是共同承担责任的关系，在同一个案件中原告先选择了万方公司，就不应该再选择雇主彭占锁。第二，被告彭占锁只是对外销售大理石，根据客户需要将大理石切割好并负责安装，而不是经营大理石厂，因此不需要办理资质，万方公司与彭占锁之间不是发包关系，而是购销关系。第三，原告与被告彭占锁之间系雇佣关系。原告和房培将石料送到万方公司的工地后，给彭占锁打电话，彭占锁指示的是将石料卸到工地的闲置的空地就可以，但原告没有履行彭占锁的指示，而是在明知房培没有操作物料提升机许可证的情况下，和货物一起上了物料提升机，物料提升机的绳索断裂导致原告受伤，因此原告受伤时并不是从事雇佣工作，而且本身对所受伤害存在过错。第四，万方公司的物料提升机操作人员离开工作岗位时没有切掉机器电源、锁好机器开关箱，使原告等能轻易使用物料提升机，万方公司存在过错。第五，关于原告主张的损失：1、被告已支付了113923.6元的医药费，这些费用应计入原告的总损失中，如果法院判决被告承担责任，应该从彭占锁应该赔偿的数额中扣除。2、原告住院期间于2013年3月5日停止治疗，之后过了一段时间才办理出院手续，因此住院时间应计算至停止治疗时。3、原告提供的诚仁堂医药连锁有限公司的销售凭证不是正规票据，且没有署名购买人，与本案没有关联性；原告第二次住院时间为2014年6月14日、第三次住院时间是2014年9月1日，而其提供的第二次诊断证明的编号是0015666，第三次的诊断证明编号则为0006369，不符合实际情况，因此二份诊断证明不具有真实性；原告提供的部分门诊收据系病历取证费，不属于原告损失的证据；原告提供的北京大学口腔医院的门诊病历中只有2014年3月3日和3月5日的病历记载，原告在其他时间段的治疗支出与本案无关联性；原告提供的北京协和医院的检验报告单及门诊收费收据与本案无关联性；原告提供的华北石油卫生牙科门诊的票据不是正规票据，不具有合法性，且没有相应的病历，与本案不具有关联性。4、原告主张营养费不应得到支持。5、原告提供的两张汽油票，与本案无关联性；提供的出租发票数量过多、数额过高，不具有真实性。6、原告提供的关于护理费用的证据并不能证实护理人员有固定的收入。7、原告的伤残赔偿金不应按城镇居民的标准计算。8、原告的误工费应按农林牧渔业标准计算。9、对任丘市法医鉴定中心（2014）临鉴字第606号司法鉴定意见书中关于原告二次手术费47000元的结论有异议，右股骨粗隆间骨折内固定取出术已经进行完毕，对已发生的费用原告已经主张，因此鉴定中××约需5000元”的结论不应采信；××口腔正畸费用约需42000元左右”的结论引用的是北京大学口腔医院的诊断证明书，且该费用尚未发生，故不应支持。10、因为部分鉴定结论不能采信，故不能全额支持鉴定费2000元。
被告万方公司辨称，第一，万方公司作为被告不适格。原告与被告彭占锁之间系雇佣关系，原告在从事彭占锁指派的工作期间受伤，应属于工伤，其损失应由被告彭占锁承担。第二，二被告之间系购销合同关系；第三，万方公司的物料提升机有专业操作人员操作，而且也在物料提升机处张贴了警示标志，故万方公司在本次事故中没有任何过错。第四，对原告所提供证据的质证意见与被告彭占锁一致。
经审理查明，被告彭占锁在自家院落内从事经销大理石石材生意。被告万方公司原称为××任丘市华北石油万方建筑有限公司”。2012年10月17日，被告彭占锁以任丘市信誉石材厂（没有进行工商注册登记）的名义与被告万方公司签订购销合同，由被告彭占锁向被告万方公司供应大理石材。合同第四条约定交货方式为供方负责运输；第六条约定运输方式及到站和费用负担为供方负担；第十一条约定供方进场施工，严格遵守需方的各项规章制度，造成违约的损失由违约方负全责。原告刘瑞祥（又名刘蕾蕾）受雇于被告彭占锁期间，工资按天计算，每天100元。2012年11月24日下午，原告受被告彭占锁指派，和被告彭占锁的另一雇员房培到被告万方公司承建的油田教育学院旧楼改造工地运送大理石，到工地后发现物料提升机没有电，无法卸货，就电话问被告彭占锁怎么办，因为在此之前被告彭占锁刚刚还和原告及房培一起卸过大理石，因此不相信没电，正在联系中，物料提升机有电了，由工地的女工操作物料提升机，原告他们往物料提升机的平台上搬运大理石料。搬运过程中，因女工有事离开工地，就由房培（没有物料提升机操作许可证）操作物料提升机，原告负责搬、卸货，同时人也跟随物料提升机一同上、下。当在四楼卸货时，物料提升机的钢丝绳断裂，原告和物料提升机的平台一起坠落，导致原告受伤。
原告受伤后于当日先被送到任丘市第二人民医院治疗，由被告彭占锁支付门诊费923.6元。当日，原告转到华北石油管理局总医院住院治疗，经诊断为：1.右股骨粗隆间骨折。2.骨盆骨折。3.右桡骨远端骨折。4.颅底骨折。5.双眶底壁骨折，双上颌窦壁骨折。6.下颌骨骨折。7.鼻中隔骨折，右侧翼内、外侧壁骨折。8.左侧鼻骨骨折。9.两侧创伤性湿肺。10.双肾挫伤。11.右面部皮肤裂伤。长期医嘱单显示最后一次用药为2013年3月7日，3月18日为普食。临时医嘱单中记载最后一次治疗时间为2013年6月26日，7月10日出院。原告于2013年7月10日办理出院手续。出院记录记载，出院情况：患者已请假回家，未在医院…；出院医嘱：1、患肢禁止完全负重行走，定期来院复查拍片，何时下地负重，如何功能锻炼复查时视骨折愈合情况遵医嘱决定。2、病情变化随诊。住院期间的住院费114866.26元，由被告彭占锁支付113000元，由原告支付1866.26元；门诊费5673.6由原告支付。出院后原告到华北石油管理局总医院复查拍片六次，门诊费790元由原告支付。2014年6月14日原告第二次到华北石油管理局总医院住院治疗，行右股骨粗隆间骨折内固定物取出术，同年6月25日出院，住院费10249.54元、门诊费120.7元由原告支付。2014年6月24日华北石油管理局总医院出具由骨二科医师陈金栋书写并加盖公章的编号为0015666的诊断证明书，建议原告加强营养、功能锻炼。2014年3月至7月间，原告多次到北京大学口腔医院进行诊治，支付门诊费1648.48元。2014年7月15日，原告到北京协和医院进行抗精子抗体检验，支付门诊费23.95元。2014年9月1日原告第三次到华北石油管理局总医院住院治疗，行下颌骨内固定装置取出术，同年9月26日出院，住院费15864.34元由原告支付。出院当日华北石油管理局总医院出具由口腔科医师夏霏书写的编号为0006369的诊断证明书，建议术后加强营养。
原告刘瑞祥住院期间由其父母护理。其父刘建芳系任丘市欧朗陶瓷经销处员工，月工资4500元；其母刘志敏系任丘市燕春楼商贸有限公司员工，月工资2800元左右。二人均与用人单位签订有劳动合同，但均未在劳动机关备案。二人因护理原告误工被停发工资。
2014年11月17日任丘市法医鉴定中心出具（2014）临鉴字第606号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘瑞祥右股骨粗骨隆间骨折之损伤构成九级伤残。2、刘瑞祥骨盆骨折严重畸形愈合构成九级伤残。3、刘瑞祥右桡骨远端骨折之损伤构成十级伤残。4、刘瑞祥住院期间护理人数为贰人，出院后不需要护理，出院后休息期限270日。5、刘瑞祥二次手术费用共计人民币47000元左右（右股骨粗隆间骨折内固定取出术手术费约5000元左右，口腔正畸费用约需42000元左右）。原告支付鉴定费2000元。
2014年11月25日，任丘市新华路街道办事处及任丘市中华路街道办事处东关村民委员会出具证明，证实东关村为任丘城区规划范围之内。
上述事实，有各方当事人的陈述，任丘市安全生产监督管理局的询问笔录、任丘市第二人民医院门诊收费收据，华北石油管理局总医院的病历、诊断证明、住院及门诊收费收据，北京大学口腔医院的病历、门诊收费收据，北京协和医院的检验报告单及门诊收费收据、任丘市中华路街道办事处及该处东关村民委员会出具的证明，任丘市燕春楼商贸有限公司企业法人营业执照副本、证明、工资表、劳动合同、误工减少收入证明，任丘市欧朗陶瓷经销处个体户营业执照副本、劳动合同、工资表、误工减少收入证明等证据证实，足以认定。
另外，原告为证明其主张还向本院提供了诚仁堂医药连锁有限公司销售凭证1张，金额480元；校对号为007385357、00012718127、00012718126、0012718125、00012612861的华北石油管理总医院门诊票据5张，收费事项为病历取证，金额共计29.8元；盖有华北石油卫生牙科门诊财务专用单的收据2张，每张金额1140元；任丘到北京的交通费票据19张，金额共计8328.9元。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。就本案，被告彭占锁在自家居住的院落里经销大理石材料，且所雇佣的员工不固定，雇员的工资并非按月计算，而是按实际工作天数，因此原告与被告彭占锁之间系劳务关系，而非劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的范围。被告彭占锁与被告万方公司签订的购销合同证实二被告之间并非发包、分包关系，因此本院对原告要求二被告承担连带责任的请求不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受被告彭占锁指派，到万方公司承建的工地送运大理石，从被告彭占锁自述来看，并非只是将石材卸到工地空闲处即完成任务，而是要将石材卸到不同楼层上，因此应认定原告是在从事劳务过程中受伤。经本院明示后，其要求被告彭占锁承担赔偿责任，符合法律规定，故应予支持。原告在明知房培没有操作物料提升机的资质的情形下，仍使用该机器，且自已随物料提升机一同上、下，其本身存在过错，应承担相应的责任，本院酌定原告承担10%的责任。因被告万方公司在本案中不用承担赔偿责任，故本院对该公司在致原告受伤的事故中是否存在过错不予评判。
原告主张医疗费42356.31元，但经本院计算，原告提供的医疗费票据金额共计40463.31元，其中购买防褥疮气垫款480元，仅提供了诚仁堂医药连锁有限公司销售凭证，没有医疗机构处方予以佐证，不能证实与本案具有关联性，故不予支持；提供的校对号为007385357、00012718127、00012718126、0012718125、00012612861的华北石油管理总医院门诊票据（计款29.8元），系为病历取证而支出的费用，不属于医药费，且该费用系原告为履行举证责任而支出，故不予认定；提供的盖有华北石油卫生牙科门诊财务专用单的2张收据（金额共计2280元），没有相应的病历或处方签，不能证实与本案具有关联性，故不予认定；提供的北京大学口腔医院挂号2张凭单（计款107元）并非正式发票，且与门诊收费票据相对应，故应认定为属重复计算，不予支持。原告提供的北京大学口腔医院17张门诊收费收据（金额1648.48元），均发生在原告第一次住院后第三次住院前，且均系因治疗下颌骨骨折术后病症所发生的费用，应予支持，故对被告的质证意见不予采纳；原告提供的北京协和医院的检验报告及门诊收费收据（金额23.95元），系原告担心因骨盆受伤影响生殖能力，而进行的检查，与本案具有关联性，应予支持，对被告的质证意见不予采纳。综上，本院支持原告医疗费37566.51元，其中原告支付36236.87元，被告彭占锁支付1329.64元。另外，被告彭占锁还为原告垫付了医药费112593.96元。
原告主张住院228天，被告持有异议。经查，原告于2012年11月24日第一次到华北石油管理局总医院住院治疗，2013年7月10日办理出院手续，病历中记载给原告的最后一次治疗时间为2013年6月26日，出院记录记载出院情况为××患者已请假回家，未在医院…”，因此原告第一次的住院日期应计算至2013年6月26日，实际住院215天；原告第二次住院11天；第三次住院25天。因此，原告共计住院251天，而原告主张228天，并未超出实际住院天数，因此应予支持。
原告主张需加强营养，提供了华北石油管理局总医院的诊断证明予以佐证，被告持有异议。经查，两份诊断证明由华北石油管理局总医院不同科室的医师书写，并加盖了公章，仅凭诊断证明的编号顺序颠倒不足以推翻其真实性，故本院予以采信。诊断证明记载原告第二次、第三次住院期间均需加强营养，结合原告第一次住院时伤情较第二、三次住院时更为严重的事实，本院认为其主张按228天计算营养费，符合常理，应予支持，但其主张按每天25元计算，无法律依据，故本院支持营养费3420元。
原告主张按每天100元计算住院伙食补助费，无法律依据，应按每天50元计算，故本院支持该项费用11400元。
原告主张按城镇居民标准、八级伤残计算伤残赔偿金135480元，被告则认为应按农村居民标准计算。经查，原告系任丘市新华路街道办事处东关村村民，东关村位于任丘市城区规划范围内，因此原告的该项主张应予支持。
原告主张精神抚慰金15000元，符合法律规定，且被告不持异议，本院予以支持。
原告主张按228天计算住院天数，任丘市法医鉴定中心的鉴定意见书证实其出院后休息270天，因此原告主张误工期限498天，应予支持；被告彭占锁曾自认原告受伤前受其雇佣，日工资100元，故原告主张误工费49800元本院予以支持。对被告的抗辩意见不予采纳。
原告主张护理费57760元，被告持有异议。经查，原告受伤前，其母刘志敏在任丘市燕春楼商贸有限公司工作，其父刘建芳在任丘市欧朗陶瓷经销处工作，有两个用工单位出具的相关证据证实，但原告并未提供其父母与用工单位的劳动合同备案等相关证据，故不能视为其父母有固定收入，原告主张按其母月工资3100元、其父月工资4500元，本院不予支持，应根据其父母所从事的职业按2013年度批发零售业平均工资（年均32544元）计算护理费，金额为40657元。
原告主张交通费8328.9元，提供了19张交通费票据，被告除两张火车票（共计金额47元）外其余均不予认可。经查，原告提供的票据均发生在原告第一次出院之后，其中大部分为出租车发票，有的单张金额将近千元，缺乏合理性，故本院不予采信，但考虑原告多次到北京进行治疗，确实会产生交通费的事实，本院酌定交通费3000元。
原告主张后续治疗费42000元，被告持有异议。经查，原告虽提供了任丘法医鉴定中心的鉴定意见佐证，其口腔正畸费用约42000元左右，但鉴定意见书中已注明该鉴定意见仅供参考，应以实际发生费用评定，可见该鉴定意见具有不确定性，本院不予采信。因该部分费用尚未实际发生，故本案对其关联性、合法性暂不予评判，原告可在该项费用实际发生后，另行主张权利。
原告主张鉴定费2000元，被告持有异议。经查，鉴定意见书的鉴定意见共包括共5项，前4项原、被告双方均无异议，第5项系对原告右股骨粗隆间骨折内固定取出术手术费用和口腔正畸费用所出具的意见，而原告已于鉴定前进行了右股骨粗隆间骨折内固定取出术手术，再次对该费用进行鉴定属扩大损失；口腔正畸费用，本院并未采纳。故被告的抗辩意见应予采纳，本院酌定支持原告鉴定费1600元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告彭占锁赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费共计254102.1元（已扣除垫付的113923.6元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告要求被告万方建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7075元，由被告彭占锁负担4660元，由原告负担2415元；鉴定费2000元，由被告彭占锁负担1600元，由原告刘瑞祥负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 张俊英
人民陪审员 陈天丛
人民陪审员 康艳平
二〇一五年三月十八日
书 记 员 刘志丹