河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终786号
上诉人（原审被告）：于贵和，男，1967年12月26日出生，汉族，农民，住海兴县。
委托代理人：李博，河北海岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于国栋，男，1970年7月3日出生，汉族，工人，住海兴县。
委托代理人：杜文雅，天津君辉律师事务所律师。
原审被告：孔令香，女，1967年9月14日出生，汉族，农民，住址同上，系于贵和之妻。
上诉人于贵和因与被上诉人于国栋、原审被告孔令香建设工程合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年，被告于贵和承包了大尤村一期楼房建筑施工工程，随后在4、5月份，将1、2号楼楼顶防水工程分包给了不具备施工资质的原告于国栋进行施工，原告竣工后，被告支付了材料费及人工费。2012年6、7月份，被告又将大尤村工地的1、2、3号楼露台、卫生间、阳台排水口、楼宇门上顶，车库顶子及3号楼楼顶的防水工程交与原告施工。其中1、2、3号楼露台、楼宇门上顶，车库顶子及3号楼楼顶的防水工程所需材料由被告于贵和自己选取材料并从原告处购买，人工费按每平米8元的标准单独收取，另外，三栋楼的卫生间及阳台排水口的防水工程则约定为包工包料，工程款则按照每平方米25元的标准计收，原告施工所有的防水工程款以待下雨不漏再结账。2012年9月底到10月初完工，当时被告外甥ＸＸ峰查看进场验收，当时没有出具书面材料。经原告计算，被告于贵和应付该次防水工程材料款5353元、人工费7813.50元、卫生间防水包工包料款10433.50元，共计53600元。2013年，大尤村楼房建筑工程进行了竣工交付。另外，在被告于贵和王宝岱（已故）共同承揽的泰元名郡建筑工程项目中，通过签订泰元名郡工程欠款协议书，确定被告自2012年8月21日起对欠付原告于国栋防水材料款39866元单独承担偿还义务。原告于国栋因进货急需用款，在2013年3月12日下午和于国建、于国帅等去被告于贵和家要账，在双方对话过程中，于国栋曾几次有意明确谈及于贵和欠付款项的具体数额并要求其亲自确认，但于贵和均未当面予以否认，只说明了没有打条结算的原因，是牵扯着返工和材料。于国栋同时承诺如果漏水就返工维修。3月13日，被告给付原告泰元名郡人工工资10000元。在2013年春天至年底，原告曾雇请徐某等人对自己施工的工程漏水部位进行过维修。2013年8月，于贵和雇请刘某维修漏水的楼顶、天沟和阳台，发生材料及人工费7800元。
原审认为，依照建筑法及其相关法律规定，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业，而承包人与没有施工资质的实际施工人签订的建筑施工合同行为无效。由于建筑工程施工合同特质在于，建设工程的施工过程，承包人已经将劳务及建筑材料物化到建筑工程中，故而合同无效无法适用恢复原状的返还原则，只能按照工程质量是否合格，作为依双方约定结算工程款的标准条件。对已经竣工交付的工程，如出现质量问题，施工人应当承担返工维修的质保责任，如果拒绝返修则应承担修复费用。本案中，被告于贵和与没有劳务作业法定资质的原告于国栋口头订立建筑合同，因违反法律及其行政法规强行性效力规定而不具有法律效力。原告于国栋进行施工的防水工程，因出现雨后漏水的情形，属于质量没有达到法定的质量标准，应依法承担质量瑕疵担保责任，对被告替代维修所产生的相关费用应在其应付款中予以扣减。关于泰元名郡防水材料款39800元，原告所提交的被告于贵和与曹某合伙债务承担协议视频资料及其截图，与证人曹某出庭证言相互印证并指向一致，能够形成闭合的证据链条，达到了高度盖然性民事证据采用标准，原审法院予以采纳，被告应予偿付，但应核减被告已付的10000元人工工资。关于大尤村工程项目中欠付材料款和工程款。原审法院认为，原告为证明其诉讼主张所提供的录音资料，不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第106条规定的情形为有效证据，在原被告交谈过程中，于国栋数次有意明确欠付款项的具体数额并有要求被告亲自确认的意思表示，于贵和虽未明示承认但也一直未当面予以否认，其默示的行为不足以否定待证事实存在的可能，而被告为此所做的待确定防水工程合格后才定价的抗辩主张，不符合交易习惯和日常经验法则，况且被告并未提出相应的证据证实，原审法院依法对被告在大尤村工程项目中欠付材料款和工程款计53600元的事实予以确认，被告应予偿付。原告申请出庭作证的证人徐某证言证实，曾应原告雇请，在2013年春天至年底期间对案涉防水工程进行过返工维修，结合被告申请出庭作证的证人刘某证言所证明的事实，原审法院依法认定原告所作防水工程出现漏水现象，是经过原被告各自先后维修才达到合格的标准，因此原告应承担修复费用7800元。至于被告主张原告担负其余维修材料费、人工费以及罚款，理据不足，原审法院不予支持。因本案所涉系建筑工程施工合同关系，在无法律规定的情形下，理应恪守合同相对性原则，故孔令香不是适格被告，不应承担合同义务。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、第二百八十一条之规定，判决：一、被告于贵和于本判决生效后五日内给付原告于国栋材料款、工程款共计75600元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1067元，由被告于贵和承担。
一审判决后，原审被告于贵和不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1、关于“尤东村新民居工程”的防水施工情况，一审判决臆断“上诉人于贵和欠付材料款和工程款共计53600元”之事实，且遗漏上诉人已付36300元的事实。2、关于“泰元名郡工程”的防水施工情况，被上诉人提交存疑证据，其主张不应支持。二、一审判决适用法律错误。综上，请二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实，与一审法院查明的一致
本院认为，本案争议焦点问题有三个：（一）关于大尤村工地及泰元名郡工程的款项计算；（二）2011年11月5日于国栋支取的人工材料费与本案所涉工程关系；（三）2012年8月10日海兴县赵毛陶镇尤东村民委员会作出的罚款38000元与于国栋施工的关联性。
（一）关于大尤村工地及泰元名郡工程的有关款项计算。于国栋持有2012年曹某、于贵和、张延峰签定的泰元名郡工程欠款协议书的复印件载明欠防水材料款39866元，自2012年8月21日起款项由于贵和偿还。同时提供于贵和与曹某合伙债务承担协议视频资料及其截图。审理期间曹某认可该协议书、相关视频资料的真实性。于贵和以复印件内容变形，证人陈述不真实为由不予认可。因曹某系该协议的经手人，原判结合其他证人证言及录音证据中，于贵和没有否认的事实，综合认定于国栋持有2012年曹某、于贵和、张延峰签定的泰元名郡工程欠款协议书的复印件载明欠款具有真实性，与本案查明事实相符。于国栋就其中的39800元主张权利，没有损害于贵和的合法权益，原判对该部分予以支持并无不当。
于国栋持有于贵和外甥ＸＸ峰2012年9月3日、8月7日收条主张尤东村新民居1、2、3号楼相关工程的费用。在庭审中，于国栋详细列明计算方式，上诉人并未就计算价格提出异议，消极应付对方当事人陈述事实，原判结合录音证据及证人证言证明事实，结合双方口头协议等客观事实，综合认定该工程相关费用为53600元，具有合理性。
（二）2011年11月5日于国栋支取的人工材料费与涉案工程关系。本案证人徐某、于某证言等证据证明，于国栋施工工程的时间为2012年6、7月份，于贵和在一审诉讼中主张“并未就工程量及单价进行商定，当时说待工程验收合格后一并结算”。从支款时间及交易习惯看，于贵和主张2011年11月5日于国栋支取人工材料费与本案没有关联性。
（三）2012年8月10日海兴县赵毛陶镇尤东村民委员会作出的罚款38000元与于国栋施工的关联性。该证明罚款原因是防水工程质量不合格，审理期间于贵和提供的照片显示是卫生间等防水施工质量有问题，在庭审中主张“卫生间不是他（于国栋）干的，我是找别人干的”，该证明及于贵和的主张不能证明该罚款与于国栋的施工具有直接关联性。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证明只有经办人签字，没有村民委员会负责人签字，该证明不符合法定的证据形式，不予认定与本案争议具有关联性。
综上，于贵和的相关上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元，由上诉人于贵和负担。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 郭亚宁
审判员 穆庆伟
二〇一六年三月二十日
书记员 苗园园