四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第3号
上诉人（原审被告）刘祥国，男。
委托代理人张亮。
被上诉人（原审原告）冯光于。
委托代理人杨凯汝。
委托代理人冯浩，男。（系被上诉人之子）
被上诉人（原审被告）李刚。
上诉人刘祥国与被上诉人冯光于、李刚提供劳务者受害责任纠纷一案，通江县人民法院于2013年10月21日作出（2013）通民初字第1609号民事判决，原审被告刘祥国不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，进行了公开开庭审理，上诉人刘祥国及委托代理人张亮，被上诉人冯光于及委托代理人冯浩、杨光汝和被上诉人李刚到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，被告李刚在自己老房屋附近有两开间房屋宅基地。2013年3月，被告李刚欲建修两开间两楼一底的砖混结构房屋，被告李刚将房屋建修工程发包给被告刘祥国承建。双方约定，建房所需材料由李刚提供，所需人工由刘祥国负责联系，房屋建修工程款按建筑面积每平方米140元计算，由李刚按实际建筑面积向刘祥国支付。刘祥国承包后请民工为其做工，口头约定，大工每人每天140元，小工每人每天120元，按出勤天数由刘祥国向民工支付。在实际建房中，参与建房的民工每天中午的生活由被告李刚无偿提供。第一层现浇板保养期满需脱模，2013年4月13日被告刘祥国在陈河乡五村遇在此建银耳房的原告冯光于，邀请原告冯光于到被告李刚建房工地脱模。4月14日原告到被告李刚建房处，要求400元的报酬。被告刘祥国认为，一人两天就能将模脱完，完成后给付300元的报酬，原告表示同意。当日原告用被告李刚提供的爬壁木梯进行作业，4月15日中午，原告在梯上撬挑梁的模板中，因所撬模板破裂，原告身体失去平衡，即从2米高的木梯上摔下呻吟，在二楼支模的民工随即赶到将原告扶起，当时原告感觉腰部疼痛，自认为是软组织伤。当天原告在被告李刚家吃了点午饭，被告刘祥国即在陈河乡街道购买了云南白药喷剂给原告腰部喷剂揉擦，随后被告刘祥国用摩托车将原告送到原告同父异母的妹妹陈思兰家。次日上午，原告坐车到陈河街道与他人结算建银耳房的工资，后又坐车到陈恩兰家。因其腰部疼痛加重，随即租用陈河乡何仕凯的车将原告护送到通江县中医院，经CT平扫等检查，确诊为：1、胸12椎体爆裂骨折。2、胸12棘突见横行骨质透亮影，考虑胸12棘突不全性骨折可能。3、腰4／5，腰5骶1椎间盘膨出，硬膜囊轻度受压。4、腰2-5椎体边缘见骨质增生改变，开支检查治疗费1311.90元。因联系的主治医师出差，当日，原告转入通江县人民医院住院治疗。经行胸12椎体骨折撑开复位、胸II-腰1椎弓根螺钉固定手术等治疗21天，伤口愈合好转，于2013年5月6日出院。出院医嘱：1、院外继续用药治疗。2、适当功能锻炼，不负床上活动四肢，4-6周内禁止脊柱负重，6-8周后戴支具负重，支具固定6-8周，骨折牢固愈合后完全负重，骨折牢固愈合后行内固定物取出。3、1月、3月、6月、12月定期复查X线片了解骨折愈合情况。4、预防骨质疏松及其它并发症。5、门诊随诊。6、必要时建议去上级医院诊治。开支医疗费32697.45元。住院期间购脊柱外固定支具一个，开支疾具费2950元。2013年7月16日，原告委托四川明正司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、误工时限进行评定。该所于2013年7月17日作出四川明正（2013）法临鉴字第2-166号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、冯光于胸12椎体爆裂性骨折内固定术治疗后无功能障碍，伤残程度为九级；定期复查X线片及内固定物取出等后期医疗费为11000元；误工时限为120天。开支鉴定费1900元。二被告对鉴定意见提出异议，但均明确表示不申请重新鉴定。审理中，原告举出了500元的交通费票据。证实：租车送原告到县中医院开支200元，出院租车开支200元，鉴定伤残二人往返开支100元。被告认为提供的发票编号是连号不真实。庭审中，原、被告对从陈河乡街道到通江县城公共汽车费用为一人15元无异议。
同时查明：1、被告李刚所建房未取得行政部门的相关
审批手续；被告刘祥国未取得砌筑、混凝土作业的劳务资质。
2、四川省2012年度农村居民人均纯收入为7001元。
原审认为，雇佣关系是指受雇人在一方于一定或者不定
的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务，并按约定支付报酬的权利义务关系。其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。承揽是承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬。承揽以劳务发生结果为目的。被告李刚将其房屋修建以包工不包料的方式发包给被告刘祥国承建，按建筑面积每平方米140元的价格向被告刘祥国支付报酬，属于承揽合同关系。在建修中被告刘祥国请原告冯光于脱模，原告根据被告刘祥国安排的时间进行，双方存在控制、支配关系，同时被告刘祥国主要接受的是原告的劳务给付，故双方形成的是劳务关系。虽双方口头约定原告脱模完成后支付300元的报酬，仅是对支付报酬方式的约定，不能以此改变双方之间的劳务关系。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳动一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘祥国作为接受劳务的一方应当对劳务者在从事劳务活动中提供安全保障设施，然而却忽视安全，致事故的发生，应承担主要民事赔偿责任；被告李刚属违法建房，且明知被告刘祥国无劳务作业资质，却将建房工程发包给被告刘祥国承建，存在选任不当，应承担相应的民事责任；原告在从事脱模作业时未注重自身安全，对造成的损失有过错，应自负一定的责任，应当减轻被告的赔偿责任。原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认为：原告在通江县中医院检查治疗开支医疗费1311.90元、在通江县人民医院住院治疗开支医疗费32697.45元、住院期间购脊柱外固定支具开支残具费2950元，客观真实，原判予以确认；原告住院21天，主张的住院伙食补助费210元，属合理请求，原审予以确认；原告住院期间需一人护理，按当地生活水平，应计护理费1260元；原告之伤经鉴定为九级伤残，取内固定物及复查等鉴定续治11000元，误工时限鉴定为120元，被告虽提出异议，但又明确表示不申请重新鉴定，原判对鉴定意见予以采信。对主张的续治费11000元，原判予以确认；原告系农村居民，其受伤时已满60周岁，原告主张的残疾赔偿金26603元、属合理请求，原判予以确认；原告虽已满60岁，但系在从事劳务活动中受伤，应当计算误工费。但主张每天100元的误工费，未举出受伤前有稳定的收入相关证据，根据原告的年龄和身体状况，依据鉴定的120天误工时间，确认其误工费为7200元；原告开支的鉴定费1900元，系原告实际支出，在合理范围内，原判予以确认；原告主张的交通费中，原告入院时开支的租车200元，符合情理，予以支持。但原告出院时不应租车，应按一般公共汽车票价计算二人，原告进行鉴定伤残等级鉴定时亦按照公共交通费用二人进行计算，其交通费确认为290元。原告主张的营养费1000元，因无医疗机构确需营养的证明，不予支持。原告主张精神抚慰金6000元，根据其伤残程度，结合当地的生活水平，酌定为3000元。据此计算，原告的损失共计为88422.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条（六）、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：（一）、原告冯光于受伤造成的医疗费（续治费）、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计88422.35元，由被告刘祥国赔偿44211.18元；被告李刚赔偿26526.70元。其余损失由原告冯光于自己承担。（二）、驳回原告冯光于的其他诉讼请求。案件受理费1154元，由原告冯光于承担350元，被告李刚承担350元，被告刘祥国承担454元（二被告承担的费用已由原告垫付，由二被告直接向原告支付）。
宣判后，原审被告刘祥国不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是，一审认定事实不清，适用法律不当，上诉人刘祥国与被上诉人冯光于之间属承揽合同关系，被上诉人冯光于遭受到的伤害应由其自己承担责任，请求撤销原判决，重新改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审经开庭审理查明的案件事实与原判一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人刘祥国与被上诉人冯光于之间争议的焦点在于双方是否属于雇佣关系，还是承揽合同关系。雇佣关系是指受雇人在一方于一定或不定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务，并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。本案上诉人刘祥国承揽修建被上诉人李刚的房屋，修建中上诉人刘祥国请被上诉人冯光于脱模，双方口头约定脱模完成后给付300元报酬。被上诉人冯光于受上诉人刘祥国的安排进行脱模作业，提供的是单纯的劳务。上诉人刘祥国对被上诉人冯光于提供的劳务按约定支付报酬，故上诉人刘祥国与被上诉人冯光于双方之间形成的是雇佣劳务关，而非承揽合同关系。原判依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认定上诉人刘祥国作为接受劳务的一方，应当对劳务者在从事劳务活动中提供安全保障设施，然而却忽视安全，致事故的发生，应承担主要民事赔偿责任是正确的。认定被上诉人冯光于在从事脱模作业时未注重自身安全，对造成的损害有过错，应自负一定的责任恰当。本院予以确认。上诉人刘祥国上诉所称认定事实不清，适用法律不当的理由不成立，其请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1154元，由上诉人刘祥国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 立
审判员 聂 斌
审判员 郭 勇
二〇一四年一月七日
书记员 张迎春