浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初265号原告：义乌市掌中数码产品有限公司,住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人张建民，系董事长。委托代理人钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。被告：陈有建，男，1975年11月5日出生，汉族，住义乌市佛堂镇方前村*组，现在浙江省十里坪监狱服刑。原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告陈有建合同纠纷一案，于2016年1月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员楼卿独任审判，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人钭坚勇、被告陈有建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2014年6月16日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果5S手机一台并随机赠送号码一个，号码为1339689****，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费289元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的13396890606号码于2015年3月27日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原、被告于2014年6月16日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告赔偿话费损失4335元并支付违约金3000元；3、被告赔偿原告本案邮政快递费8.5元；4、被告支付原告律师代理费3300元。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为：被告支付协议内剩余入网月的最低消费额4335元并支付违约金3000元。被告陈有建辩称，如果可以免除违约金的话，这个钱直接到我家里拿就好了，因为人进来了，也不是故意违约的。原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：1、话费营销协议原件一份，证明原、被告合同关系。2、律师函（复印件）及快递面单各一份，证明被告违约后原告通知被告解除合同及要求其承担违约责任的事实。3、委托代理合同及律师代理费发票各一份，证明委托代理关系及原告所花的律师费。4、拆机说明一份，证明本案协议里绑定的电话号码的消费情况。原告提供的上述证据，经庭审出示质证，被告表示均无异议。综上，本院认证如下：证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认。证据2，本院对其真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据3，该证据系委托代理合同及律师费发票，本院予以确认。证据4，该证据加盖了中国电信义乌宾王营业厅的业务章，本院对其真实性予以确认，该证据载明13396890606号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告，于2015年3月27日停机，2015年8月20日拆机，实际使用时间为9个月，可以说明原告与运营商存在协议以及被告已经违约的事实。经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年6月16日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果5S手机一台（串号35200806216125），市场零售价为5288元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为1339689****，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3000元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告领取了苹果5S手机一台和13396890606号码一个。涉案号码仅在网9个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月20日拆机。2015年9月9日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为：本案原、被告签订的零预存话费租机协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证13396890606号码在网24个月。然而，被告在网9个月后就没有再继续交纳之后的话费，以致13396890606号码在2015年3月27日就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3000元，考察上述约定，即使13396890606号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金有两部分，一部分为固定金额3000元，一部分为剩余入网月的最低消费的形式，即4335元（289元/月*22个月）。根据合同《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。上述的损失为一方当事人因违约造成的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，就是手机损失以及正常履行情况下的可得利益（利润）损失，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途“断供”的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现原告已经支付了9个月的入网月最低消费，故手机损失为3305元（5288元*15/24），而可得利益损失因原告未提供任何证据加以证明，故本院不予认定，综上，原告的损失为3305元。被告辩称，如果可以免除违约金的话，这个钱直接到我家里拿就好了，实际上也就是提出了违约金过高的抗辩。结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为7335元（3000元+4335元），而原告的损失为3305元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，违约金应减少至损失的1.3倍，即4296.5元，故对原告违约金诉请中的合理部分，本院予以支持。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告陈有建于2014年6月16日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告陈有建于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计4296.5元。三、被告陈有建于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33元，由原告负担12元，由被告负担21元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币66元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）代理审判员 楼 卿二〇一六年七月二十七日代书 记员 贾惠青