甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第523号
上诉人（原审被告）王国锋。
被上诉人（原审原告）甘肃腾格里酒业食品有限公司。
法定代表人姜仁基，任该公司总经理。
委托代理人仲林善，该公司会计。
上诉人王国锋因委托合同纠纷一案，不服民勤县人民法院（2014）民民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王国锋，被上诉人甘肃腾格里酒业食品有限公司委托代理人仲林善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告王国锋原系原告甘肃腾格里酒业食品有限公司营销员。2011年7月12日至2013年9月4日期间，原告陆续将其白酒、红枣产品、月饼等产品交被告促销，共计价款110313元（108753元＋3120元－1560元），由被告向原告出具了欠条。同时，原告还将价值计9400元的手机8部、照相机2部交被告作为促销赠品，亦由被告向原告出具了欠条。被告不再担任原告公司营销员后，未能向原告结清上述产品货款，亦未退回上述产品、赠品。另外，在上述期间，原告将价值1560元的白酒交被告，用于参加订货会，但由被告向原告出具了欠条。2011年7月，原告产品参加兰洽会展销，原告将价值8669元的产品交被告参展，由被告出具了领条，其部分产品用于销售公关。另外，被告从原告处领到价值900元的手机1部，由被告向原告出具领条，原告还给被告配备办公电脑1台，价值4000元，被告未就该电脑向原告出具相应条据。现原告提起诉讼，要求被告偿付促销产品销货款及赠品价款或由被告退回促销产品及赠品；要求被告偿付订货会、兰洽会参展产品价款（不包括用于销售公关的产品价款）或退回剩余展品；要求被告退回其领取的手机1部、电脑1台或等价赔偿损失；要求被告偿还借款1000元。
原审法审理认为，被告王国锋作为原告公司营销人员，原告将其产品交被告促销，并由被告向原告出具欠条时起，双方已成立了企业风险内部控制中的委托合同。被告收到产品时虽出具欠条，但被告并非原告产品的买受人，其产品的物权并未发生变化，双方并未成立买卖合同关系。现原告以双方因买卖合同的履行产生争议为由提起诉讼，但其争议实质系双方因委托合同的履行产生的纠纷。根据原告出示的欠条，双方对销货款的收回约定不明，但根据企业风险内部控制中的委托销售合同的交易习惯，受委托人接受促销义务后，应当负责收回销货款并及时交付委托人，未能销售的产品，应当由受委托人在合理的期限内退回委托人；受委托人采取赊销模式的，必须经委托人的特别授权，未经特别授权的，受委托人应当对赊销货款的收回承担责任。本案中，被告在离职后，仍不能将销售价款交付原告或退回促销产品及赠品，已构成违约，应当向原告赔偿相应损失。据此，被告应当赔偿原告促销产品及赠品的价款损失119713元（110313元＋9400元）。原告将其价值1560元的产品交被告参加订货会，虽由被告立下欠条，但根据欠条中注明的内容，该部分产品并未交被告促销，不应由被告承担责任。基于同样理由，原告向被告交付、用于兰洽会参展的价值8669元的产品，亦不应由被告承担责任。原告向被告交付的价值900元的手机1部，由被告出具领条，电脑1台，被告未出具相关条据，应当视为该手机、电脑属原告给被告配置的办公用品，原告无据证实双方约定被告离职时应当由被告负责向原告移交上述用品、灭失时应当由被告负责，据此，对原告要求被告就该手机、电脑承担责任的诉讼请求，不应予以支持。关于原告要求被告偿还借款的起诉事实，和本案诉争事实不属同一法律关系，应当由原告另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、被告王国锋于本判决生效后15日内赔偿原告甘肃腾格里酒业食品有限公司促销产品及赠品的价款损失119713元；二、驳回原告甘肃腾格里酒业食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2997元，减半收取1498.5元，由原告甘肃腾格里酒业食品有限公司负担498.5元，被告王国锋负担1000元。
宣判后，原审被告王国锋不服，向本院提起上诉。
上诉人王国锋诉称，原审认定双方当事人之间系委托合同关系错误；欠款中部分产品用于展销，不属于商品，不应予以赔偿；原审判令上诉人赔偿被上诉人9400元赠品损失不公。请求撤销原判，驳回被上诉人诉请。
被上诉人答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，出示民勤县人才交流开发服务中心规模以上企业招聘急需人才介绍信及被上诉人出具的证明各1份，证明上诉人于2011年8月15日到被上诉人单位工作，与被上诉人建立了劳动关系，工作期间能按被上诉人指示完成的各项任务。经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为该证据与本案上诉人的所欠款项无关。本院认为，双方当事人对于上述证据的真实性均无异议，能够证明上诉人王国锋原系被上诉人甘肃腾格里酒业食品有限公司营销员的事实，对该证据的证明效力予以确认。
上诉人王国锋除对一审认定的欠条价款有异议外，对一审认定的其他案件事实未提出异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。
针对上诉人所提异议，经查，上诉人部分欠条载明了产品的价格，部分欠条中仅有产品数量而无产品单价，原审以上诉人载明的产品价格认定欠款数额并无不当。
经二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本案争议的焦点是原审对本案法律关系的认定是否正确；上诉人主张欠款中的部分产品属展品之理由能否成立；赠品损失应否赔偿。
本院认为，根据查明的事实，上诉人王国锋原系被上诉人甘肃腾格里酒业食品有限公司营销员，被上诉人将价值110313元的白酒、红枣产品、月饼等产品交上诉人王国锋销售，上诉人王国锋基于其工作职责将以上货物合法占有且对外进行了销售，虽然上诉人接收货物时向被上诉人出具了欠条，但就其法律关系的实质是非平等主体间形成的买卖商品意思表示，故双方不构成买卖合同关系。上诉人王国锋系基于履行工作职责的职工身份占有货物，不再担任被上诉人公司营销员后，既不向被上诉人退回上述产品又未能向被上诉人结清上述产品货款，且经法院向其释明举证责任后，上诉人在限定的期限内仍未向被上诉人移交对外销售的欠款手续，上诉人合法占有被上诉人货物的原因消失。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，双方当事人之间形成的应为不当得利之债，上诉人有向被上诉人返还货物或110313元货款的义务，原审认定双方之间为委托合同法律关系错误。关于欠款中的部分产品是否属展品之问题。经查，上诉人为被上诉人销售白酒、红枣产品、月饼、纯净水票等产品，上诉人向被上诉人出具的上述产品的欠条明确载明是欠款，条据中没有注明用于参展或系展品等字样，上诉人亦未能提供证据加以证明，故上诉人所提欠款中的部分产品属展品之上诉理由不能成立。关于赠品损失应否赔偿的问题。赠品和产品的销售紧密相联，赠品通常是基于商家和消费者之间存在真实客观的商品买卖合同而商家附条件赠予的产物，即若消费者不购买商品，则商家不会赠予。本案中，上诉人已将被上诉人的产品对外进行销售，价值9400元的赠品作为附随物也已赠出，且上诉人已承担返还产品欠款的义务，故赠品再无返还之道理，原审对此认定处理不当，二审予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持民勤县人民法院（2014）凉民初字第554号民事判决第二项及诉讼费的负担；
二、撤销民勤县人民法院（2014）凉民初字第554号民事判决第一项；
三、上诉人王国锋于本判决生效后15日内赔偿被上诉人甘肃腾格里酒业食品有限公司促销产品款110313元，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2997元，由上诉人王国锋负担2800元，被上诉人甘肃腾格里酒业食品有限公司负担197元。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 魏君鸿
代理审理员杨海昇
二〇一四年十二月二十二日
书记员 付雪莲