北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第11740号
上诉人（原审被告）北京晨峰投资控股有限公司，住所地北京市西城区槐柏树南里1号楼地下室008室，实际经营地北京市朝阳区北辰东路8号北京国际会议中心8层西区。
法定代表人刘庆松，董事长。
委托代理人任胜利，男，1956年10月29日出生，北京晨峰投资控股有限公司职员。
委托代理人史伟，男，1960年3月6日出生，北京晨峰投资控股有限公司职员。
被上诉人（原审原告）烟台博海木工机械有限公司，住所地山东省烟台开发区珠江路32号2号厂房2F3，实际经营地山东省烟台市芝罘区APEC科技工业园冰轮路47号。
法定代表人刘丽阁，董事长。
委托代理人王承强，山东滨海正大律师事务所律师。
委托代理人郭令，山东滨海正大律师事务所律师。
上诉人北京晨峰投资控股有限公司（以下简称晨峰公司）因与被上诉人烟台博海木工机械有限公司（以下简称为博海公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第08183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官牟田田、钟声参加的合议庭，并于2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人晨峰公司的委托代理人任胜利、史伟，被上诉人博海公司的委托代理人王承强、郭令到庭参加诉讼了诉讼。本案现已审理终结。
博海公司在一审中起诉称，2013年2月，博海公司、晨峰公司签订了合同号为BH20130130的《设备买卖合同》。合同约定，由乙方（博海公司）为甲方（晨峰公司）设计、制造型号为BH3800的木片挤压机一台，单价为378万元人民币。合同约定甲乙双方因履行本合同发生的争议应友好协商解决，协商不成的任何一方可向甲方所在地法院提起诉讼。合同还对设计制造验收标准、质量负责的期限、产品的交货期、交货地及运输方式、验收标准及提出异议期限、合同价款及结�方式、违约、合同的解除等事项进行了详细的约定。合同订立后，博海公司依约履行了合同义务。2013年12月底，博海公司收到了晨峰公司做出的解除《设备买卖合同》通知书，以博海公司交付的“BH3800”机器的产量仅能达到2.85T／H-3.2T／H远远低于合同约定的5T／H的标准，无法达到合同约定的设备技术要求等为由，通知博海公司解除了合同号为BH20130130的《设备买卖合同》。博海公司认为，晨峰公司做出的解除《设备买卖合同》通知书，没有事实和法律依据，亦不符合合同约定，其解除合同的理由根本不存在，其要求博海公司退款并承担违约责任的要求也完全不能成立。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，为维护博海公司的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、确认晨峰公司于2013年12月24日做�的解除《设备买卖合同》通知书无效、判令晨峰公司继续履行双方签订的合同号为BH20130130的《设备买卖合同》；2、本案的诉讼费用由晨峰公司承担。
晨峰公司在一审中答辩称，不同意博海公司的诉讼请求。第一、双方于2013年2月签订《设备买卖合同》，博海公司应于2013年5月31日向晨峰公司交付合同约定设备，但直至2013年7月31日设备中试未成功。在晨峰公司给予的修整设备时间内博海公司依旧没有交付设备，因此博海公司违约在先，为了防止损失继续扩大，晨峰公司依据合同中11条第一款、第二款的约定，单方解除了合同。第二、博海公司现有的技术水平没有能力达到合同约定的技术要求。2011年12月双方曾签订设备BH3400的采购合同，当时博海公司就延期交付设备，并且该设备没有通过中试。后博海公司承诺其有能力达到合同约定的技术要求，双方才继续合作并签�了本案中的BH3800设备买卖合同，但是2013年7月31日BH3800设备进行中试时，该设备远远低于合同中约定的关键技术要素，以上事实证明，博海公司的技术实力达不到合同约定的要求。第三、博海公司向法庭提供伪造的证据。博海公司在庭审中补充提交了2013年6月28日双方初步验收报告，该报告显示设备于2013年6月28日由晨峰公司验收人刘林验收。但是晨峰公司没有刘林这位员工，因此该验收报告是虚假的。博海公司在庭审中提交的《BH3800中试问题汇总》证据一份，也系博海公司事后单方伪造，与事实严重不符。博海公司提交的图片资料不真实，该图片也未经晨峰公司书面签字确认，系一份伪造的书证。
本案在审理过程中，博海公司向一审法院提交了以下证据：
博海公司、晨峰公司签订的合同号为BH20130130的《设备买卖合同》；
《设备初步验收报告》；
《货物运输协议书》；
《解除﹤设备买卖合同﹥通知书》；
《BH3800挤压机中试结果》；
《BH3800中试问题汇总》。
晨峰公司对博海公司提交的证据一、证据四、证据五的真实性予以认可，一审法院对博海公司提交得证据一、证据四、证据五的真实性予以认可。对于证据二，晨峰公司认为该验收报告中代公司签字的刘林不是其公司职工，因此不认可该证据的真实性。一审法院认为该证据作为设备的初步验收报告，并不影响设备的最终测试结果，因此对于该证据的真实性一审法院不予认定。对于证据三，晨峰公司对于真实性不予质证但认可曾于2013年7月收到了涉案设备，一审法院对该证据的真实性予以认可。对于证据六，晨峰公司不予认可，一审法院认为该证据是博海公司单方制作的，因此对于该证据的证明力不予认可。
晨峰公司在庭审中并未向一审法院提交任何证据。
结合双�当事人提交的证据及当庭的陈述，一审法院对以下予以认定：
一、2013年2月18日乙方（卖方）博海公司与甲方（买方）晨峰公司签订了合同号为BH20130130的《设备买卖合同》，合同由合同条款及三个附件组成，其中附件一为设备初步验收标准，附件二为主要部件明细和技术参数，附件三为验收标准。合同约定博海公司为晨峰公司设计、制造BH3800木片挤压机一台，设备单价为378万元；合同第4条关于产品的交货期双方约定，合同生效120天后，甲方到乙方工厂对本合同设备BH3800初步验收后（初步验收标准见附件一），乙方准备发货，合同生效后130天内发货；合同第5条关于交货地双方约定为甲方指定工厂交货；合同第7条关于设备的安装、调试和验收双方约定，由乙方负责安装、调试，由甲方提供相应的现场条件，包括：水电气、辅助人员、合格的生产材料等；合同第11条关于合同的解除双方约定，当乙方逾期壹拾天仍未交付设备至甲方指定地点，或当乙方交付设备的性能无法达到本合同约定的要求时，甲方有权解除本合同；合同第13条关于争议的解决双方约定，甲乙双方因履行本合同发生的争议应友好协商解决，协商不成的任何一方可向甲方所在地法院提起诉讼；在合同的前部注明的甲方地址为北京市朝阳区北辰东路8号北京国际会议中心8层。合同附件一约定项目产量标准为5T／h（与材料有关）。在合同附件二第2条技术参数中关于木片参数要求如下：木片长度和宽度约20-40mm，厚度3-8mm，含水率10%-15%（同一批含水率相差不得超过4%），木片必须是干净无杂质的，过多的尘土或杂质会极大的影响挤压效果。在合同附件三第3.4条对木片质量作出了同样的要求。
二、2013年7月3日，博海公司将BH3800设备运至晨峰公司指定送货地点：山东省蓬莱市小门家镇市政府驻地的冷藏厂。
三、2013年7月31日，双方对BH3800设备进行了中试，并形成《BH3800挤压机中试结果》，该报告中记载：木片尺寸大小不等，长度和宽度约20-40mm，厚度3-8mm占大多数，个别长度约150-230mm，厚度约8-25mm，含水率10%-15%，木片含尘量较大；实际产量博海公司认为是3.2T／h-2.85T／h，晨峰公司认为产量为2.85T／h；测试中出现的问题有：1、由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常有卡住现象，导致设备停机；液压管路中，有一个O型圈损坏，导致油路泄油，设备停机，经更换O型圈后，设备恢复正常，O型圈损坏的原因为装配不到位导致；控制填料油缸的压力阀中有一个杂质，导致压力不稳，经过对阀的清洗后，压力恢复正常。该报告下方有博海公司代表黄涛和晨峰公司代表刘庆松签字。
四、2013年12月24日，晨峰公司向博海公司出具了《解除�设备买卖合同﹥通知书》，晨峰公司声明：直至2013年7月31日，贵司交付的“BH3800挤压机”产能仅能达到2.85T／H-3.2T／H远远低于合同约定5T／H的标准，根据双方《设备买卖合同》第10.2条约定，贵方无法达到合同约定的设备技术要求，我方至今未签收《验收合格报告》，贵司已严重违约，影响了我司的正常使用。综上由于我公司对该项目投入巨大的人、财、物力，为防止损失扩大，现正式通知贵司—解除上述编号为“BH20130130”的《设备买卖合同》。
一审法院判决认定，依法成立的合同受法律保护。本案所涉《设备买卖合同》是博海公司、晨峰公司双方当事人真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当认定该合同已经成立并生效。关于本案的管辖，双方在《设备买卖合同》中约定甲方所在地法院为双方解决争议的管辖法院，而在合同的前部注明的甲方地址为北京市朝阳区北辰东路8号北京国际会议中心8层，而晨峰公司在庭审中经一审法院释明，明确表示不提管辖异议，同意由一审法院审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款之规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，因此，一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院经审理认为本案的争议焦点在于：《设备买卖合同》中约定的晨峰公司行使单方解除权�条件是否成就，对此，晨峰公司负有举证责任。根据查明的事实，编号为BH20130130的《设备买卖合同》中约定晨峰公司行使单方解除权的条件是，博海公司交付设备的性能无法达到合同约定的要求，晨峰公司在庭审过程中表示亦是基于此点而主张解除合同。本案中，BH3800设备经过两次测试，虽然晨峰公司对于初试结果不予认可，但BH3800于2013年7月运至晨峰公司指定的交货地点并进行了中试，且双方均在中试报告上进行了确认，因此可以认定，即使晨峰公司不认可初试结果，但由于双方对BH3800进行了中试，可以视为双方都选择了继续履行合同。中试结果产量虽然没有达到合同约定的5T／h，但从《BH3800挤压机中试结果》可以看出，造成这一结果的原因有很多，其中包括由晨峰公司提供的木片存在的个别长度和厚度超出设计标准，含尘量较大等问题，另外由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常有卡住现象，导致设备停机。上述原因得到了双方工作人员的确认。根据《设备买卖合同》的约定，晨峰公司负责提供合格的生产材料，且合同中明确了木片的技术参数，但晨峰公司提供的木片不符合合同约定的技术标准。因此在中试结果不能排除晨峰公司自身原因的情况下，尚不能确定博海公司交付设备的性能无法达到合同约定的条件已经成就，因此，晨峰公司仅以博海公司交付设备的性能无法达到合同约定为由主张解除合同证据不足。因此，对于博海公司关于确认晨峰公司于2013年12月24日做出的解除《设备买卖合同》通知书无效、晨峰公司继续履行双方签订的合同号为BH20130130的《设备买卖合同》的诉讼请求，有事实和法律的依据，一审法院应予支持。晨峰公司的答辩意见依据缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。
综上所述�依照《中华人民共和国合同法》九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认北京晨峰投资控股有限公司于2013年12月24日做出的《解除﹤设备买卖合同﹥通知书》无效，烟台博海木工机械有限公司与北京晨峰投资控股有限公司继续履行编号为BH20130130的《设备买卖合同》。
晨峰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一审法院判决本院认为部分作出严重错误的理解和判断，导致最终判决结果的错误。1、《BH3800挤压机中试结果》认定的该挤压设备每小时挤压木块重量为2.85吨／小时，是该机在净工作时间的产量，已经扣除了该机在中试中故障维修的时间。实际情况是晨峰公司在2013年5月已经进入中试地点，进行中试先期的准备工作，购买木片，对木片进行筛选烘干。2013年7月3日博海公司的挤压设备到达中试地点进行安装调试，2013年7月29日中午12点开始对挤压设备进行正式测试，至2013年7月31日总计挤压出的木块总重量约为148吨，其中挤压设备净工作时间为52小时，（因为在测试中晨峰公司雇佣的工人工资是按照52小时发放的）。2、合同编号为BH20130130的《设备买卖合同》附件二第二条标注的设备产能，其中出料速度：4-5／min（每分钟），而实际测试结果的出料速度为2.6／min（每分钟）。这实际也是在挤压设备净工作时间下测试出的结果。这也是博海公司在《BH3800挤压机中试结果》自己确认的。挤压设备的出料速度，是由设备自身结构决定的。在油缸缸径、行程及液压泵和电机一定的条件下，油缸的行走速度基本一致。即使负载运行，整个系统运行速度也不会与设计的数量相差太大。2013年9月6日13︰16，由博海公司技术负责人黄涛给晨峰公司发送的邮件，是要对BH3800挤压设备中试不合格后要改进的部分，其中的数据表明，2013年7月31日完成中试的BH3800挤压机设备的螺旋进料、填料缸下压、填料缸下压完成到辅压缸开始工作、辅缸前进到位到主缸开始移动、主缸前进时间、主缸前进到位到主缸开始回退等均存在问题，以上可以充分说明是设备本身存在不达标的问题。3、一审法院判决有误。其一、在合同编号为BH20130130的《设备买卖合同》附件三验收标准第3.4条木片质量要求表2中第5项标注，要求木片是“木片必须是干净无杂质的，过多的尘土或杂质会极大的影响挤压效果”。只是对挤压出的木块质量有所影响，不会直接影响产量。因此晨峰公司提出三个观点，第一、现实生产工艺中，不可能做到零尘土和零杂质；第二、要求中并未明确提出含尘或杂质的具体量的要求；第三、博海公司提出的观点是“过多的”尘土或杂质，影响�仅仅是“挤压效果”，与产量没有关系。其二、木片尺寸问题。在《BH3800中试问题汇总》第2.3条提出的木片长度问题，晨峰公司提出以下三个观点。第一，现实生产工艺中，不可能做到所有木片尺寸一致，会出现极少数的不合格木片。第二，在合同编号为BH20130130的《设备买卖合同》及三个附件中，博海公司没有提出木片中不能含有超常或超宽木片的要求。其三、《BH3800挤压机中试结果》第3.1条，博海公司认为“由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常有卡住现象，导致设备停机”。晨峰公司提出以下观点：设备被频繁卡住，说明博海公司提供的设备的进料方式有问题，不能满足实现生产需求。以前晨峰公司已经多次与博海公司讨论，希望改进进料方式，而且从2013年9月6日13︰16，由博海公司技术负责人黄涛给晨峰公司发送的邮件中也能得到充分的印证。另外在中试的过程中对停机的时间并没有计算在设备的净工作时间里，晨峰公司已在前做过叙述。综上，第一，木片含尘或杂质及存在极少不合格木片现象不会影响挤压设备的木块产量；第二，木片卡机，原因是因为进料机构结构的问题；第三，该挤压设备BH3800每小时挤压木块的产量为2.85吨，是净工作时间的产量。因此博海公司向晨峰公司交付的BH3800挤压机不符合合同的约定，晨峰公司于2013年12月24日作出的解除《设备买卖合同》的通知是有效的。请求二审法院予以改判。晨峰公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。
博海公司服从一审法院上述民事判决，其针对晨峰公司的上诉理由在二审中答辩称：一、晨峰公司在上诉状中称“《BH3800挤压机中试结果》认定的该挤压设备每小时挤压木块重量为2.85吨／小时，是该机在净工作时间的产量，已经扣除了该机在中试�故障维修的时间”、“出料速度2.6次／min（每分钟），也是在挤压设备净工作时间内测试出的结果”的上诉理由，完全不是事实，也没有证据证实。中试结果所确定的产量是在整个中试的过程中全部时间内测定的产量，并不是晨峰公司所主张的所谓净工作时间的产量，也没有扣除中试中故障维修的时间。晨峰公司在上诉状中称“挤压设备净工作时间为52小时是因为在测试中晨峰公司雇佣的工人工资是按照52小时发放的。”。博海公司认为晨峰公司的上述理由不能成立。首先，在《BH3800挤压机中试结果》中明确载明，由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常卡住现象，导致设备停机，此外还有其他情况的停机，停机是随即发生的，工人实行“三班倒”。在停机的情况下，晨峰公司雇佣的参加测试的工人需要在现场清理并人工抠出机械设备中卡住的木块等测试�料并配合设备的检修，不能做到设备停机，工人就下班，设备开机，工人就上班。如果按照晨峰公司的主张，工人在停机时清理机械设备中的测试材料所付出的劳动难道就可以不用付工资吗？答案是工人的工资是一定要付的。因此，晨峰公司以其所谓的工人工资是按照52小时发放的，就想当然的推定设备的净工作时间为52小时，既与事实不符，从逻辑上也讲不通。其二，本案诉争的BH3800是博海公司原有设备TH3400的改进版。博海公司工作人员黄涛2013年9月16日所发的邮件是应晨峰公司之邀针对博海公司原有设备TH3400和改进后设备BH3800的工作时间的比较以及改进的方法等向晨峰公司所做的说明和答疑解惑，不存在晨峰公司所称的“2013年9月6日13︰16，由原告方技术负责黄涛给上诉人发送的邮件，是要对BH3800挤压设备中试不合格后要改进的部分”的问题，也不能证明晨峰公�所称的本案诉争的设备BH3800存在不达标的问题。二、博海公司认为，导致中试结果产量没有达到合同约定的5T／h的根本原因是由于晨峰公司没有提供合格的测试用生产材料。首先，在双方签订的《设备买卖合同》中多处明确约定，晨峰公司负责提供合格的生产材料以及木片的技术参数，但晨峰公司提供的木片不符合合同约定的技术参数，这一点《BH3800挤压机中试结果》中有明确的记载，其中包括晨峰公司提供的木片存在的个别长度和厚度超出设计标准，含尘量较大等问题，另外由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常有卡住现象，导致设备停机。这些事实都得到了双方代表的确认。其次，晨峰公司关于灰尘过多，仅仅影响的是挤压的效果，不会直接影响产量的主张也是错误的。木片灰尘过多将直接导致原料成型压力增加，成型时间延长，必然导致单位时间内产量的降低。第三，关于晨峰公司提出的现实生产工艺中，不可能做到零尘土和零杂质，也不可能做到木片尺寸一致，会出现极少数的不合格木片。对此，博海公司认为晨峰公司是在偷换概念。本案中所进行的设备测试并不是实际生产，合同也没有要求零尘土、零杂质，且合同对木片尺寸设定了一定的范围，而并非要求木片尺寸完全一致。本案中所进行的测试是对设备各项技术参数和指标的测试，双方在合同中对测试的材料的各项参数都有明确的约定，只有严格遵守执行，才能通过测试得出设备本身的性能和各项指标、参数。因此，导致中试结果产量没有达到合同约定的5T／h的根本原因是由于晨峰公司没有提供合格的生产材料，这完全是晨峰公司自身的原因造成的。综上，博海公司请求二审法院依法驳回晨峰公司的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实�一审法院查明的事实一致。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。博海公司与晨峰公司签订的《设备买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于《设备买卖合同》中约定的晨峰公司行使解除权的条件是否成就，对此，晨峰公司负有举证责任。
涉案《设备买卖合同》中约定晨峰公司行使解除权的条件是，博海公司交付设备的性能无法达到合同约定的要求，晨峰公司在一审庭审过程中表示亦是基于此点而主张解除合同。根据本案查明的事实，BH3800设备经过两次测试，虽然晨峰公司对于初试结果不予认可，但BH3800于2013年7月运至晨峰公司指定的交货地点并进行了中试，且双方均在中试报告上进行了确认，因此可以认定，即使晨峰公司不认可初试结果，但由于双方对BH3800进行了中试，可以视为双方都选择了继续履行合同。中试结果产量虽然没有达到合同约定的5T／h，但从《BH3800挤压机中试结果》可以看出，造成这一结果的原因有很多，其中包括由晨峰公司提供的木片存在的个别长度和厚度超出设计标准，含尘量较大等问题，另外由于木片材料中存在楔形木块，导致进料螺旋经常有卡住现象，导致设备停机。上述原因得到了双方工作人员的确认。根据《设备买卖合同�的约定，晨峰公司负责提供合格的生产材料，且合同中明确了木片的技术参数，但晨峰公司提供的木片不符合合同约定的技术标准。故在中试结果不能排除晨峰公司自身原因的情况下，尚不能确定博海公司交付设备的性能无法达到合同约定的条件已经成就，因此，晨峰公司以博海公司交付设备的性能无法达到合同约定为由主张解除合同证据不足。博海公司关于确认晨峰公司于2013年12月24日做出的解除《设备买卖合同》通知书无效、晨峰公司继续履行双方签订的合同号为BH20130130的《设备买卖合同》的诉讼请求，有事实和法律的依据，一审法院予以支持并无不当。
综上，晨峰公司的上诉理由及请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由北京晨峰投资控股有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费70元，由北京晨峰投资控股有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩旭红
代理审判员 牟田田
代理审判员 钟 声
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张晓雪