山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第703号
上诉人（原审原告）曹善富，男，1950年11月2日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）李志凤，女，1952年10月26日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）肖树芹，女，1966年3月1日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）曹娟，女，1993年4月1日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）曹宁，女，1997年10月20日出生，汉族，住济南市。
以上五上诉人共同委托代理人胡立波，男，1976年10月12日出生，汉族，济南长清长安法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告）山东省畜牧兽医信息中心科技咨询服务部，住所地济南市。
法定代表人张启光，经理。
委托代理人郭华、李玲玉，山东元邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南大观会展服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人管士强，经理。
委托代理人卢现堂，山东灵岩律师事务所律师。
上诉人曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁、山东省畜牧兽医信息中心科技咨询服务部（以下简称畜牧服务部）因与被上诉人济南大观会展服务有限公司（以下简称大观会展公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人曹善富、肖树芹及其与李志凤、曹娟、曹宁的共同委托代理人胡立波，上诉人畜牧服务部的委托代理人郭华、李玲玉，被上诉人大观会展公司的委托代理人卢现堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，曹修广原系大观会展公司雇佣的劳务人员，曹善富、李志凤系受害人曹修广的父母，肖树芹系曹修广的妻子，曹娟、曹宁系曹修广的婚生女儿。济南大观会展服务有限公与畜牧服务部于2014年10月签订《展台搭建工程施工合同》一份，约定畜牧服务部将位于济南国际会展中心（工业南路）内的展台（规格为6米＊12米，最高点5米）搭建承包给大观会展公司，施工内容有：展览场地的展位设计、制作、搭建及展会结束后按会展中心要求清理展览场地，承包方式为：包工、包料、包质量、保工期。曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的近亲属曹修广受大观会展公司雇佣，参与济南国际会展中心展台搭建施工，2014年10月24日下午，曹修广在施工过程中不慎自2米多高的架子上摔下受伤，被送至山东省立医院住院治疗20天，于2014年11月3日治疗无效死亡。曹修广住院期间由肖树芹、曹娟两人护理，共花费医疗费163361.95元。另，大观会展公司自认，曹修广参与展台搭建施工过程中，现场的施工工人均未配备安全帽等安全保护设施。另，大观会展公司的营业执照载明的经营范围为“展台设计，国内广告业务的设计、发布及代理，室内外装饰装修工程施工（须经审批的，未获批准前不得经营）”。
另查，2013年山东省农民人均纯收入10620元，2013年山东省农民家庭人均生活消费支出额7393元，2013年山东省城镇单位在岗职工平均工资46386元。事故发生后，大观会展公司支付曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁843**.34元款。
原审法院认为，大观会展公司与畜牧服务部签订《展台搭建工程施工合同》一份，承包位于济南国际会展中心的展台设计、制作、搭建工程，曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的近亲属曹修广受大观会展公司雇佣，在搭建展台过程中，于2014年10月24日不慎摔伤，后经治疗无效死亡的事实清楚，原审法院予以认定。原审法院认为，大观会展公司作为雇主，应当为其劳务人员提供安全设施，确保施工人员的人身安全，本案曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的近亲属曹修广在2米多高的架子上施工时，大观会展公司未给其配备安全设施，造成曹修广从架子上跌落受伤后死亡的严重后果，应当承担相应的赔偿责任。大观会展公司的营业执照明确载明了经营范围，其中并不包括“展台的制作、搭建”项目，根据《民法通则》第42条、《公司法》第12条规定，企业应当在核准登记的经营范围内从事经营，畜牧服务部明知大观会展公司没有“展台搭建”的经营许可，不具备相应的安全施工条件，仍与其签订“展台搭建施工合同”，将展台搭建等工作承包给大观会展公司，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，畜牧服务部应当对此事故承担连带责任。同时，曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的近亲属曹修广作为具有完全民事行为能力的成年人，自身没有尽到安全注意义务也是导致本次事故的原因之一，根据《侵权责任法》规定，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。综合本案实际情况，原审法院认为由畜牧服务部、大观会展公司按照70%比例承担赔偿责任为宜。另，事故发生后，大观会展公司支付原告84386.34元，应当自大观会展公司、畜牧服务部应承担的赔偿责任中予以扣除。
根据当事人提供的证据及案件事实，原审法院认定曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁合理的损失为：一、医疗费163361.95元，由曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁提交的病历、医疗费收据为证，原审法院予以认定；二、死亡赔偿金212400元，事故造成曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁近亲属曹修广死亡，结合曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁提交的死亡证明、火化证明、村委证明等，可以认定；三、丧葬费23193元，按上年度的在岗职工收入计算6个月，原审法院应当支持；四、误工费582元，曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的亲属曹修广伤后住院20天，按照农村居民每天29.1元计算，原审法院予以认定；五、护理费1164元，曹修广住院期间由肖树芹、曹娟两人护理，结合曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁提交的户口本，按照农村居民收入每天29.1元，原审法院予以认定；六、住院伙食补助费600元，当事人无异议，原审法院予以认定；七、精神抚慰金5000元，符合法律规定，原审法院予以支持，该项费用不再按比例分担；八、交通费，根据住院及治疗情况，原审法院酌情认定为1000元；九、被扶养人生活费，曹修广的父母曹善富、李志凤分别生于1950年11月和1952年10月，计算年限分别为16年和18年，均按照农村居民消费性支出每年7393元计算，曹善富、李志凤共生育包括曹修广在内的两个子女，被扶养费生活费为125681元（7393元／年＊（16年＋18年）／2人），该项费用应计入死亡赔偿金。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于设立人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由大观会展公司赔偿曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁医疗费114353.4元、死亡赔偿金236656.7元、丧葬费16235.1元、误工费407.4元、护理费814.8元、住院伙食补助费420元、交通费700元、精神损害抚慰金5000元各项损失共计374587.4元，已支付84386.34元，剩余290201元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、畜牧服务部对上述赔偿承担连带责任；三、驳回曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13024元，由曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁承担7274元，大观会展公司、畜牧服务部承担5750元。
上诉人曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁不服原审判决上诉称：一审判决对责任承担及适用标准部分认定事实不清，适用法律错误。原审判决不应参照农村居民标准计算。曹修广在大观会展公司厂区内上班，并被安排免费食宿，工资按月发放，是典型的长期雇佣行为，理应按照城镇标准进行赔偿。原审对曹修广的伤害后果不应区分责任。曹修广是受雇佣期间，根据雇主的安排从事劳务，且是在工作过程中受伤，赔偿责任应由雇主全部承担。原审遗漏了被扶养人生活费。事发时二女儿还未满十八岁，在原审并未提及子女的抚养费问题。父母的抚养费不应再扣减死者弟弟曹修强的数额，曹修强系残疾人，本人尚需别人抚养照顾，无赡养父母的能力。原审关于误工费、护理费亦按照农村标准计算错误。请求依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人畜牧服务部针对上诉人曹善富等的上诉辩称：曹修广是农村户口，其与大观公司只是劳务关系，不具有连贯性，其证据也不存在经常居住地问题，应当适用农村标准。曹修广对事故的发生应承担部分责任，作为正常人，应当意识到推动脚手架有坠落的危险，曹修广应要求回到地面但其没有要求，导致事故发生。对于被抚养人生活费问题，没有遗漏也没有应当扣减份额的问题。最高院人损解释第28条规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。误工费和护理费计算标准按农村标准计算没有错误。
被上诉人大观会展公司针对上诉人曹善富等的上诉辩称：曹修广作为具有完全民事行为能力的成年人，自身没有尽到安全注意义务，是导致本次事故的原因之一，原审酌定30%的责任，充分体现公平原则的。雇员在工作内容的安排上，虽然没有决定权，但并不能因此排除雇员在劳动过程中的安全注意义务。对上诉人所称曹修广不是自己不慎摔伤，是因为“老板赶工期”，下面有人违规操作“推架子”，“且没有采取任何防护措施”，“同意按照装修行业标准赔偿”等主张没有证据支持，我公司从未认可。死亡赔偿金应按照受害人生前所在地城镇或农村居民上年度人均收入标准计算。受害人生前被扶养人生活补助金，合并在死亡赔偿金内一并计算，被扶养人多人的，年赔偿额不超过年度人均消费性支出总额。一审判决赔偿金数额并无不妥。界定城镇和农村居民，一般情况下是按照户籍性质作为基本界定依据，若户籍虽登记为农村居民，但确实不以农业收入作为主要收入来源，并且在城镇居住生活一年以上的，可以参照城镇居民标准计算。本案不属这种情况，我公司没有固定厂区，雇员食宿安排只在工地现场，工资也非按月发放，双方的雇佣关系时断时续，雇人只根据订单情况临时召集，不存在所谓的“长期雇佣行为”。
上诉人畜牧服务部不服原审判决上诉称：我方与大观会展公司之间成立承揽合同关系，而一审法院却规避了对二者之间法律关系的认定，导致本案事实不清，适用法律错误。《展台搭建工程施工合同》明确约定了大观会展公司交付工作成果、报酬、质量及验收标准、违约责任等条款，并且约定了大观会展公司以自己的设备、材料、技术和劳力完成承揽业务，因此，该合同完全符合承揽合同的法律特征。建设工程的承包人必须要有资质，但承揽合同的承揽人无需资质，本案所涉的展台搭建项目显然不在建设工程之列。大观会展公司在一审庭审答辩中也明确承认双方签订的是承揽合同。我方作为定作人依法不承担赔偿责任。大观会展公司的登记资料明确证明其从事的行业为会展服务业，而展台搭建属于会展服务业的范畴，且其公司的有关宣传资料及公司网站明确标注其服务范围包括展台搭建，足以使人相信其有能力完成定作任务，我方在选任承揽人过程中不存在过错。一审法院判决我方承担连带责任是适用法律错误，应根据过失程度承担相应的赔偿责任。请求依法撤销一审判决、改判或发回重审。
上诉人曹善富等针对上诉人畜牧兽医咨询服务部的上诉辩称：同意大观会展公司对畜牧服务部的上诉答辩意见。对答辩内容所称的与畜牧服务部承担连带赔偿没有异议。畜牧服务部将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的大观会展公司进行施工，本身具有过错。正是由于畜牧服务部与大观会展公司的合同，才导致死者不得不服从大观会展公司的安排在架子上工作，进而发生的事故，畜牧服务部和大观会展公司都有责任，承担连带赔偿符合法律规定。
被上诉人大观会展公司针对上诉人畜牧服务部的上诉辩称：大观会展公司与畜牧服务部之间签订的合同是《展台搭建工程施工合同》。按照我国《合同法》第269条的规定，该合同属于典型的“建设工程合同”，一审判决对于双方合同关系的建筑合同性质，已经做出了明晰的认定，并不存在回避合同性质问题。是畜牧服务部割裂了普通承揽合同与建筑工程施工合同的辩证逻辑关系。我公司的工商登记经营范围内容并不包括“展台搭建工程施工”，也不具备承包资质，畜牧服务部违反禁止性规定与大观会展公司签订《展台搭建工程施工合同》，应承担相应的法律责任。营业执照许可经营栏为“无”，并不证明双方签订的展台搭建施工合同的工程承包人不需要资质条件。不能因为大观公司从事会展服务业，就想当然的推定其具备展台搭建施工能力和安全能力。网站内容仅是宣传资料，不具备严格法律意义。畜牧服务部仅凭网站宣传，不加考察便与答辩人签订工程施工合同，等于自己承认存在疏忽大意的过失，未尽到应尽注意义务。合同中关于“完成工作任务过程中发生人身伤亡事故均由大观会展公司负责”的约定，由于违反法律规定，该约定依法属于无效条款。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人曹善富等提供证人李志水、路仁勇、王凤贵出庭作证，以证实在施工过程中，因大观会展公司法定代表人管士强推动脚手架压到电缆而致曹修广摔下。该事实有庭审笔录为证。
本院认为，建设工程合同是承揽合同的一种，畜牧服务部仅以其与大观会展公司签订的《展台搭建工程施工合同》符合承揽合同的特征为由，主张其两者之间系承揽关系，理由并不充分。根据大观会展公司的工商登记情况，其并无展台搭建的经营范围，原审判决据此认定畜牧服务部将展台搭建等工作承包给大观会展公司存在过错，并因此承担连带责任，并无不当。
曹修广生前居住地为农村，曹善富等虽然主张曹修广生前在大观会展公司工作满一年，但并无证据证实，且大观会展公司只认可其与曹修广之间为不固定的劳务关系，故原审判决参照农村居民标准计算相关的赔偿及费用并无不当。曹修广作为提供劳务一方因劳务自己受到伤害，依法应根据劳务双方各自的过错承担相应责任。曹善富等提供的证人证言，证人所述均非现场所见，证言不具可采性。且即使如曹善富等所称是因有人推动脚手架压到电缆而致曹修广摔下，原审判决根据劳务双方的过错程度认定的责任比例亦无不当。曹修强虽系残疾人，但其为曹善富、李志凤的法定扶养义务人，且现有证据不足以认定其无劳动能力，曹善富等主张被扶养人生活费不应扣除曹修强应负担的部分，理由不能成立。虽然原审判决中未明确曹宁的被扶养人生活费，但因曹修广的被扶养人为多人，依法年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故曹宁的被扶养人生活费从数额上无须单独计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13024元，由上诉人曹善富、李志凤、肖树芹、曹娟、曹宁与上诉人山东省畜牧兽医信息中心科技咨询服务部平均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年十月十五日
书 记 员 吴秀婷