浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终397号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙。2010年3月19日因赌博被行政拘留五日。因本案于2015年8月4日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）马某甲。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）凌得全。2014年3月7日因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，同年4月6日刑满释放。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）管某。2008年10月31日因犯赌博罪被判处拘役六个月，2009年4月1日刑满释放；2009年6月3日因赌博被罚款500元；2015年8月5日因赌博被行政拘留十二日，罚款500元。因本案于2015年8月14日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人李某丙。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人丛某。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2016年5月1日被取保候审。
原审被告人马某乙。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2016年4月1日被取保候审。
原审被告人隋某。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2016年4月1日被取保候审。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人李某乙、凌得全、管某、李某丙、马某甲、丛某、马某乙、隋某犯赌博罪一案，于2016年3月21日作出（2016）浙0111刑初97号刑事判决。原审被告人李某乙、马某甲、凌得全、管某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人管某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：2015年3月至4月间，被告人李某乙等人在杭州市下城区东新路万家星城一幢楼的1202室，多次组织参赌人员朱某、余某等人，以扑克牌“小九”形式赌博，共计涉案头钱人民币45.6万元。其中被告人李某乙参与组织17场，合计涉案头钱38.5万元；被告人凌得全监督抽头，参与23场次，合计涉案头钱43.9万元；被告人管某监督抽头，参与17场次，合计涉案头钱38.5万元；被告人李某丙维持秩序、望风等，参与22场次，合计涉案头钱35.6万元；被告人马某甲接送赌客、望风等，参与26场，合计涉案头钱45.6万元，向李某乙提供赌资21万元，向管某提供赌资4万，向余某提供赌资1万元，向陈广彬提供赌资2万元，向来洪玉提供赌资10万元；被告人丛某、马某乙合伙提供赌资，向李某乙提供赌资7万元，向管某提供赌资13万元，被告人丛某单独向来洪玉提供赌资2万元，被告人马某乙单独向来洪玉提供赌资4万元；被告人隋某向李某乙提供赌资15万元，向管某提供赌资2万元，向来洪玉提供赌资3万元，又在杭州市下城区再行路的“乐购”棋牌室包厢赌博期间向童路明提供赌资2万元。
被告人李某乙、凌得全、管某、李某丙、马某甲、丛某、马某乙、隋某被抓获归案后，公安机关扣押被告人李某丙人民币1010元；扣押被告人马某甲人民币37000元、文件夹4只（内有空白收条、借条、抵押合同、身份证复印件、6万元借条1张、14万元借条1张）、笔记本3本、借款手续3份、交款凭证1份；扣押被告人隋某人民币1205元、笔记本3本、欠条3张；扣押被告人马某乙笔记本1本等物。
原判认定上述事实的证据有：证人朱某、杨某、余某等人的证言，同案犯孟祥禄、司某、来洪玉等人的供述和辩解，辨认笔录及照片、人身检查笔录及照片，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，通话清单，提取电子证据清单，刑事判决书、刑满释放通知书，抓获经过，户籍证明以及被告人李某乙、马某甲、凌得全、管某、李某丙、丛某、马某乙、隋某的供述和辩解等。
原判还认定，2015年6月11日至7月1日间，孟祥禄（另案处理）等人在杭州市下城区再行路的“乐购”棋牌室包厢以及一平房内，多次组织参赌人员杨某、张选红等人，以扑克牌“小九”的形式赌博，共计收取头钱人民币38.4万元。其中被告人李某丙、马某甲、丛某多次参与看护赌场、维持秩序、接送参赌人员等。
原判认定上述事实的证据有：证人司某、吴某、朱某、杨某、余某、张某、滕某、曹某、郎某、李某丁的证言以及被告人李某丙、马某甲、丛某的供述与辩解等。
原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，以赌博罪，分别判处被告人李某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人马某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人凌得全有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人管某有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人李某丙有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人丛某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人马某乙有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人隋某有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判决扣押在案的涉案资金被告人李某丙的人民币1010元、被告人马某甲的人民币37000元、被告人隋某的人民币1205元等，予以没收，上缴国库；扣押在案的涉案笔记本、借条、欠条、借款手续等，均由杭州市公安局富阳区分局依法处理。
上诉人李某乙上诉提出，其参与赌博之前，孟祥禄、来洪玉等人已经组织聚众赌博一段时间了，直至其退出时，孟祥禄等人还在赌博，其参与期间只是带人过去参赌，并未提供场所、赌资、接送人员、安排望风等，故其在共同犯罪中作用较小，不属于主犯。其在2015年8月1日给富阳城西派出所盛警官打电话，称其与管某要到富阳投案自首，之后其与管某从江西到杭州，在九堡被富阳城西派出所民警抓获，应认定为自首。原判量刑过重，判处罚金数额过高，请求从轻改判。
上诉人马某甲上诉提出，其参与万家星城聚众赌博次数只有8到10场，原判认定次数过多，导致量刑过重；其被扣押的37000元钱是向朋友借的生活费，并非用于赌博的资金，借条、借款合同等不涉及本案，请求发还给其。
上诉人凌得全上诉提出，来洪玉是其的老板，其每次到赌场都是跟来洪玉去的，其参与的场次没有23次之多，原判量刑过重，判处罚金数额过高，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人李某乙、马某甲、凌得全、管某及原审被告人李某丙、丛某、马某乙、隋某赌博的事实，有证人朱某、杨某、余某、司某、吴某、张某、滕某、曹某、郎某、李某丁等人的证言，同案犯孟祥禄、司某、来洪玉等人的供述和辩解，辨认笔录及照片、人身检查笔录及照片，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，通话清单，提取电子证据清单，刑事判决书、刑满释放通知书，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人李某乙、马某甲、凌得全、管某及原审被告人李某丙、丛某、马某乙、隋某亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人李某乙参与组织聚众赌博17场，作为赌场组织者之一，与其他组织者平分抽头渔利的头钱。根据上诉人李某乙在共同犯罪中的地位、作用，应认定为主犯。上诉人李某乙上诉提出其在共同犯罪中作用较小，不属于主犯的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（2）上诉人管某在2015年8月初给公安机关打过电话，但其并未按照约定投案，后公安机关根据线索抓获上诉人李某乙时发现管某也在李某乙处而一并将管抓获。上诉人李某乙、管某不属于在投案途中被抓获归案，不构成自首。上诉人李某乙上诉提出其有投案自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人李某乙、管某及参赌人员杨某、郑勇均指认上诉人马某甲是跟着孟祥禄的，在赌场里放抛资、望风、接送参赌人员等。在案证据证明孟祥禄全程参与了万家星城的聚众赌博。证人朱某的证言，证实上诉人马某甲从2015年3月6日就参与在万家星城的聚众赌博。上诉人马某甲在一审庭审中对指控其参与26场次赌博的事实亦无异议。故对上诉人马某甲上诉提出其参与万家星城聚众赌博次数只有8到10场，原判认定参与次数过多的上诉理由，本院不予采信。（4）上诉人马某甲为参赌人员提供赌资38万元，依法应予追缴。原判对上诉人马某甲被扣押的现金37000元以及其他被扣押物品的处理，并无不当。故对上诉人马某甲上诉提出其被扣押的37000元钱是向朋友借的生活费，并非用于赌博的资金，借条、借款合同等不涉及本案，请求发还给其的上诉理由，本院不予采纳。（5）涉案人员来洪玉指认凌得全系其妻弟，帮其在赌场里监督抽头，其在赌场的时候，凌得全都在。在案证据证明来洪玉参与万家星城聚众赌博23场次。上诉人凌得全在一审庭审中，对于指控的事实包括其参与的赌博场次，均无异议。故对上诉人凌得全上诉提出其参与的赌博场次没有23次之多的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某乙、马某甲、凌得全、管某及原审被告人李某丙、丛某、马某乙、隋某以营利为目的，聚众赌博，抽头获利数额累计达5000元以上或为参赌人员提供赌资50000元以上，其行为均已构成赌博罪。上诉人凌得全在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。在本案共同犯罪中，上诉人李某乙起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人马某甲、凌得全、管某及原审被告人李某丙、丛某、马某乙、隋某起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审法院根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度，对各原审被告人均已依法或酌情从轻处罚。上诉人李某乙、马某甲、凌得全分别提出原判量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉理由，依据不充分，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人管某因本案被行政拘留时间应当予以折抵刑期，原判未予折抵刑期导致上诉人管某刑期起止日期表述有误，应予纠正。上诉人管某的刑期应自2015年8月5日起至2016年8月4日止。对上诉人管某申请撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某乙、马某甲、凌得全之上诉；
二、准许上诉人（原审被告人）管某撤回上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年六月三日
书 记 员 薛黄一