黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终496号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司海林支行，住所地：黑龙江省海林市。
负责人：蔡昊权。
委托诉讼代理人：王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江大正律师事务所，住所地：黑龙江省牡丹江市。
负责人：朱国林。
委托诉讼代理人：刘冬梅，黑龙江大正律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司海林支行（以下简称海林建行）因与被上诉人黑龙江大正律师事务所（以下简称大正律师事务所）委托合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海林建行负责人蔡昊权、委托诉讼代理人王进军，被上诉人大正律师事务所负责人朱国林、委托诉讼代理人刘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海林建行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（2013）牡法执字第12-11号裁定被撤销，该裁定自始不发生法律效力，所有因该裁定产生的法律事实恢复到原有状态，即上诉人接受以资抵债的事实也一同被撤销，不产生任何法律效果。诉争房屋的产权仍然在宫某某名下，被上诉人没有为上诉人收回该笔债权，截止目前，排除宇丰种业自动履行77万元外，被上诉人没有为上诉人回收任何现金，不能视为被上诉人已履行委托协议，其要求上诉人支付代理费无事实根据。被上诉人对12-11号执行裁定书被撤销知情。上诉人接到（2013）牡法执字第12-13号裁定后，曾电话通知被上诉人，被上诉人以债权已经转移为由，对此不予理睬。一审法院认为被上诉人没有义务提供抗诉代理业务错误，案外人宫某某申请抗诉，被申请人是上诉人，仍然属于《委托代理协议书》约定的案件代理范围，被上诉人应当提供服务。一审认定上诉人未在法定期限内对12-13号裁定提出复议，自行放弃复议权错误。上诉人转让债权后，信达资产公司向牡丹江市中级人民法院申请变更申请执行人。上诉人接到12-13号裁定后，及时通知了信达公司，该公司已经向黑龙江省高级人民法院提出复议申请，上诉人未放弃复议权利。二、根据一审错误认定的支付代理费时间节点，被上诉人要求支付代理费已经超过法定诉讼时效期间。一审判定上诉人应当在2014年7月10日支付代理费，从此时至2016年10月17日已经超过两年时限。一审中，被上诉人未提供任何证据证明存在诉讼时效期间的中止、中断。三、一审判决适用法律错误，《委托代理协议书》是借款合同的从合同。上诉人与宇丰种业签订借款合同，宇丰种业不能及时偿还借款。上诉人与被上诉人签订《委托代理协议书》，目的就是为借款合同服务，《委托代理协议书》依附于借款合同存在。借款合同已转移给信达公司，《委托代理协议书》应当一并转移，被上诉人应当继续代理执行事务。综上所述，请求二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人大正律师事务所辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。根据（2013）牡法执字第12-11号执行裁定书，上诉人已经接受了以抵押房产抵偿债务，后来该裁定书是否被撤销与该裁定认定的事实存在过程并不矛盾。在本案一审开庭前，上诉人从未告知被上诉人（2013）牡法执字第12-13号执行裁定书。被上诉人的代理人在一审开庭后确实对12-13号执行裁定书拍照，但从未说过早就知道该裁定存在。根据双方签订的《委托代理协议书》，委托范围并不包括抗诉，而且宫某某申请抗诉以及12-11号执行裁定书被撤销是在上诉人已经将整体债权债务打包出售给信达公司之后。当时《委托代理协议书》已经因上诉人的单方违约而终止，所以被上诉人无义务为上诉人提供该项服务，故一审判决认定被上诉人应按《委托代理协议书》取得债权是正确的。上诉人反复强调12-11号裁定被12-13号裁定撤销，又说其未放弃复议权，即12-13号裁定未发生法律效力，12-11号裁定现阶段仍是有效的，自相矛盾。二、一审判决上诉人支付25万元代理费正确。首先，上诉人将整体债权债务和抵债裁定中的权利全部转让给信达公司的行为，使得以物抵债裁定确认的房屋脱离了上诉人的占有、使用、收益、处分，就是变相的变现。其次，上诉人整体转让债权债务及其相关权利义务的行为，属于对《委托代理协议书》的违约行为。因为《委托代理协议书》的合同相对人是上诉人，上诉人将债权转让了，就不是贷款合同纠纷主体，无法履行《委托代理协议书》。《委托代理协议书》是具有人身属性的合同，上诉人未通知、未经被上诉人同意，转让《委托代理协议书》构成违约。根据《合同法》第一百一十三条规定，上诉人应承担因违约给被上诉人造成的损失。根据《委托代理协议书》的约定，77万元现金的代理费为30800元，接受以物抵债本息8408242.95元的代理费为336329.72元，合计367129.72元，又因双方约定上限不超过30万元，上诉人在办理案件过程中已支付5万元代理费，所以被上诉人损失为25万元。三、本案未超过诉讼时效期间。2015年12月2日，信达公司以《告知函》形式告知被上诉人已与上诉人达成《债权转让协议》。四、一审判决适用法律正确，《委托代理协议书》不是借款合同的从合同，不是为借款合同服务，而是因为借款合同产生纠纷，为解决该纠纷订立，是独立存在于上诉人与被上诉人之间的合同。综上所述，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
大正律师事务所向一审法院起诉请求：1.请求判令被告履行《委托代理协议》，支付律师代理费25万元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月1日，原告大正律师事务所与被告海林建行签订《委托代理协议书》，被告委托原告代理与宇丰种业、宫溧荣、张某、闫某某借款合同纠纷一案。协议书第二条第（一）项约定：办理委托案件起诉、上诉、申诉、执行诉讼程序中的立案、送达、调查取证、诉讼保全、其他财产的查、冻、扣、评估、拍卖等诉讼、执行中的一切事宜；第三条第（一）项约定：风险代理费用的支付按乙方代理案件回收现金额的4%比例计算（即：代理费=回收现金额X4%）,最高上限不超过30万元。1、预付代理费：诉前预先借支代理费5万元，用于乙方前期调查取证等费用，此费用含在4%比例之内。如不能回收现金，借支的5万元要按照比例退回。2、其余代理费用支付时间：为回收现金入甲方指定帐户后五个银行工作日（超过预支代理费额度部分予以支付）；分次回收的，甲方应分次支付代理费；如达成以资抵债协议的，则按收回抵债资产最终变成现金后的4%支付代理费；第十条约定：本协议自2012年1月1日至本协议委托案件申请执行立案之日后至当事人解除协议时终止。被告预先支付给原告代理费5万元。2012年2月1日，原告代理被告向牡丹江市中级人民法院起诉，牡丹江市中级人民法院2012年7月23日作出（2012）牡商初字第12号民事判决书，判决宇丰种业给付被告借款790万元。宇丰种业不能清偿上述债务，担保人宫溧荣以抵押房屋土地使用权承担连带清偿责任。黑龙江省高级人民法院2012年12月4日作出（2012）黑商终字第73号民事判决书，维持一审判决。2012年12月31日，宇丰种业履行77万元，余713万元及逾期利息未支付。原告开始代理被告经评估拍卖等进入强制执行程序。2014年7月10日，牡丹江市中级人民法院以（2013）牡法执字12-11号执行裁定书裁定：“被执行人宫溧荣所有，位于海林市工贸商城二层，房屋所有权证1012505号，建筑面积279.60平方米、1011581号，建筑面积1605.33平方米两处房产，由申请执行人中国建设银行股份有限公司海林支行，分别按第三次流拍保留价1253046.41元和7195291.87元，合计8448338.28元接受抵债，以抵偿借款本金713万元、迟延履行期间的债务利息1278242.95元、部分评估费用40095.33元”。2014年9月1日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称建行黑龙江分行）与信达公司签订《资产转让合同》，载明：转让方为建行黑龙江省分行，受让方为信达公司。其中附件七“服务合同清单”黑龙江包中包括HLJ006原告与被告签订的《委托代理协议书》。2014年9月24日，建行黑龙江省分行与信达公司签订《债权转让协议》及《转让债权清单》，被告作为贷款发放行签字并盖章。载明：转让基准日2014年4月21日；债权本金余额713万元，利息1989487.91元。被告对这一事件经过没有告知原告知情。信达公司附件5单项资产报价表-
黑龙江资产包HLJ006宇丰种业本息合计9119487.91元，单项资产报价337万元。中国建设银行贷款损失准备金线外划拨申请表第5项宇丰种业批复核销本金3966248.96元，催收利息记帐金额2327841.96元。2015年2月2日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡法执字第12-13号执行裁定书：撤销本院2104年7月10日作出的（2013）牡法执字第12-11号执行裁定。被告在法定期限内未提出申请复议。被告就此事宜至本案开庭审理之前，从未告知原告知情。2015年12月2日，信达公司以告知函形式告知原告《债权转让协议》事宜。并告知原告“关于宇丰种业项目在海林市人民法院的诉讼案件不再委托贵所代理”。
一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原告大正律师事务所根据被告海林建行的委托，代理被告与宇丰种业借款合同纠纷一案相关法律事务，被告支付相应的代理费，原、被告形成了委托合同关系，双方就委托事务项下的各自权利义务约定，系真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,该委托代理合同合法有效，对原、被告双方具有约束力。本案双方争议的焦点：1、关于原告大正律师事务所是否履行了《委托代理协议》的问题。委托代理协议签订后，至被告将与宇丰种业的《借款合同》及项下的权利义务全部转让给信达公司前，原告履行了《委托代理协议》约定的己方义务。对于借款合同及项下全部权利义务转让给信达公司之后，权利义务关系发生变化，原告没有继续履行代理义务，是因被告违约所致，因此，对原告关于已经按照《委托代理协议》约定履行了代理义务的主张本院予以支持。2、关于被告建行海林支行在与信达公司签订债权转让之时将与原告签订的《委托代理协议》一并转让的约束力问题。被告抗辩：被告在转让借款合同的债权时，将与原告签订的《委托代理协议》作为从合同一并转让给信达公司，对原告具有法律约束力，原告应当承继权利义务，继续为信达公司履行代理义务。本院认为，被告在与信达公司签订债权转让之时将与原告签订的《委托代理协议》一并转让，对原告不具约束力。其理由：A、《委托代理协议》是在被告的债权不能实现之时而签订的委托合同，与借款合同应分属两种法律关系，而不是基于一种法律关系的主从合同；B、被告是委托合同法律关系中的债务人，被告未能提供相关证据证明转让该债务时已经过债权人同意。C、被告在与信达公司签订《债权转让协议》时，将原告与被告签订的《委托代理合同》的权利义务一并转让，既未通知原告，也未经原告同意，对原告不具约束力。因此，对被告这一抗辩主张本院不予支持。3、关于12-11号裁定被撤销后，原告大正律师事务所是否应当继续履行代理义务以及被告海林建行是否应当支付代理费的问题。从三个时间节点上：A、2014年7月10日，12-11号裁定被告按第三次流拍保留价合计8448338.28元接受抵债，至此，原告已经履行了委托事项，被告应按约定支付代理费；B、2014年9月24日，被告与信达公司签订《债权转让协议》，于此并未告知原告知情，至此，被告将《委托代理协议》的权利义务一并转让给信达公司，对原告不具约束力，导致双方签订的《委托代理协议》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，被告应承担违约责任；C、2015年2月2日，12-13号裁定撤销了2104年7月10日的12-11号裁定，被告接受资产抵债未能实现，导致原、被告签订的《委托代理协议》没有履行完毕，执行程序仍在进行中，至此，因借款合同权利义务转让，执行程序主体变更，原告没有义务继续代理，所以12-13号裁定与被告违约之后应当支付代理费事项无关。结合上述，导致《委托代理协议》无法继续履行，不可归责于原告，是被告以自己的行为表明不履行合同义务，是单方终止履行代理协议的行为，应当承担违约责任，对原告要求被告给付代理费的主张本院予以支持。4、关于被告建行海林支行应当支付代理费数额的问题。《委托代理协议》约定：风险代理费用的支付按乙方代理案件回收现金额的4%比例计算（即：代理费=回收现金额X4%）,最高上限不超过30万元：如达成以资抵债协议的，则按收回抵债资产最终变成现金后的4%支付代理费。原告主张，虽然12-11号裁定被依法撤销，但担保财产没有灭失，因此，被告应当按照第三次流拍保留价的4%以及双方约定上限不超过30万元支付原告代理费；计算方法：回收现金77万元的4%为30800元，第三次流拍保留价8408242.95元的4%为336329.72元，合计367129.72元，按照双方约定上限不超过30万元，扣除预支的5万元代理费，被告应支付给原告剩余代理费25万元。本院认为，12-11号裁定被12-13号裁定撤销，被告并未通知原告12-13号裁定的存在以及委托原告提出复议，视为被告自行放弃复议权，应承担裁定被撤销所造成的不利后果；加之被告未经原告同意转让原告的权利义务关系，导致原告无法继续履行代理行为，利益受损，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告应承担因违约给原告造成的损失。对原告要求被告给付剩余代理费25万元的主张本院予以支持。被告关于原告所依据支付代理费的根据已不复存在和已将借款合同项下的权利义务转让给信达公司，应以转让价金为变现金额的抗辩主张，本院认为，被告未能按照原、被告在《委托代理协议》中约定“其余代理费为回收现金入甲方指定帐户后五个银行工作日（超过预支代理费额度部分予以支付）”提供银行进帐凭证，并且被告与信达公司签订的《债权转让协议》转让的是借款合同项下的权利义务，而不是原、被告约定的以资抵债后的变现，原、被告约定的以资抵债直至变现因被告违约行为和12-11号裁定被撤销已不能实现，以借款合同权利义务转让价金作为变现基数，不仅与双方约定不符，而且导致原告可获得利益严重受损，与诚实信用原则相悖，因此对被告这一抗辩主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八十四条、第八十八条、九十八条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：被告中国建设银行股份有限公司海林支行于本判决发生法律效力后10日内给付原告黑龙江大正律师事务所代理费25万元。案件受理费5050元，减半收取2525元，由被告中国建设银行股份有限公司海林支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人要求上诉人支付代理费是否有事实依据；能否认定《委托代理协议书》是宇丰种业借款合同的从合同；上诉人关于本案已超过法定诉讼时效期间的主张应否予以支持。一、关于被上诉人大正律师事务所要求上诉人海林建行支付代理费是否有事实依据的问题。本案《委托代理协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案系委托合同纠纷，委托合同以当事人之间的相互信任为基础，没有当事人双方相互的信任和自愿，委托合同关系就不能建立，亦即委托合同具有严格的人身特性。在案事实和证据表明，大正律师事务所受海林建行委托，代理海林建行与黑龙江宇丰世纪种业有限责任公司（以下简称宇丰种业）、宫某某、张某、闫某某借款合同纠纷一案，并进入强制执行程序。（2013）牡法执字第12-11号执行裁定书（以下简称12-11号执行裁定书）裁定以被执行人宫某某所有的二处房产抵偿宇丰种业欠海林建行贷款本金及利息等款项。12-11号执行裁定书下达后，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行与中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称信达公司）签订《资产转让合同》及《债权转让协议》，将本案海林建行对宇丰种业的贷款债权、12-11号执行裁定书确定的以物抵债及本案《委托代理协议书》等相关权利义务一并转让给信达公司，并批复核销贷款本金。海林建行未告知大正律师事务所上述债权转让的事实，其未经大正律师事务所同意，即将双方之间的委托合同权利义务一并转让给第三人信达公司，不但违反了合意这一订立合同的前提和基础，更与委托合同的人身特性相悖，该转让行为对大正律师事务所不具有约束力，海林建行已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。海林建行上诉称大正律师事务所对12-11号执行裁定书被撤销知情，以资抵债并未成为事实，一审判决其支付代理费无事实根据。但海林建行在12-11号执行裁定书被撤销之前，已将其对宇丰种业的债权、12-11号执行裁定书确定的以物抵债及本案《委托代理协议书》等相关权利义务一并转让给信达公司。海林建行的违约行为导致大正律师事务所客观上不能继续履行委托代理义务，在转让行为之后产生的一系列法律后果均系海林建行的违约行为造成。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，大正律师事务所主张海林建行承担违约责任，给付剩余代理费25万元的诉讼请求应予支持。二、关于能否认定《委托代理协议书》是宇丰种业借款合同从合同的问题。本案《委托代理协议书》是海林建行在其对外债权不能实现时，为主张权利而与大正律师事务所签订，并独立存在于海林建行与大正律师事务所之间的具有人身属性的合同，《委托代理协议书》的存在及效力不受借款合同的影响或制约，不能认定《委托代理协议书》是宇丰种业借款合同的从合同。三、上诉人海林建行关于本案已超过法定诉讼时效期间的主张应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。海林建行不能提供证据证明其转让债权及《委托代理协议书》相关权利义务时告知并征得大正律师事务所的同意，根据本案信达公司给大正律师事务所的《告知函》时间，大正律师事务所对本案的起诉未超过法定诉讼时效期间。
综上所述，海林建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人中国建设银行股份有限公司海林支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欢
审 判 员 蒋志红
审 判 员 柳冬梅
二〇一七年七月十三日
法官助理 刘 洋
书 记 员 韩江亓