浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民再字第7号
原审上诉人（一审原告）：齐大勇。
原审上诉人（一审被告）：浙江义乌奔度服饰有限公司。
法定代表人陈尚正。
委托代理人（特别授权）：陈尚民。
原审上诉人齐大勇与原审上诉人浙江义乌奔度服饰有限公司（以下简称奔度服饰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年12月27日作出（2011）浙金民终字第1655号民事判决，已经发生法律效力。齐大勇与奔度服饰公司均不服，向金华市人民检察院申请检察监督。金华市人民检察院于2012年12月13日向我院提出（2013）金市检民行建字第1号检察建议。我院于2013年3月22日作出（2013）浙金民建字第4号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人齐大勇、原审上诉人奔度服饰公司的委托代理人陈尚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告齐大勇起诉称，2010年1月12日，齐大勇被奔度服饰公司聘为陈尚正的司机，月工资2500元，电话费每月100元。6月份加到2600元，电话费开始报了100元，以后的话费奔度服饰公司一直未给予报销。齐大勇为老板开车，基本上没休息的时候，因为老板自己不会开车。五一、十一放假期间齐大勇还在值班，齐大勇申请加班费的事情一拖再拖，到现在未给予发放。11月24日晚上，文经理传达陈总的意思，要求齐大勇辞职离厂，齐大勇于25日下午离开该公司。现请求判决：1、奔度服饰公司支付齐大勇拖欠的工资4767元；2、奔度服饰公司支付齐大勇2倍的工资27127元；3、奔度服饰公司支付齐大勇赔偿金5200元；4、奔度服饰公司支付齐大勇加班费1733元；5、奔度服饰公司支付齐大勇电话费1000元；6、奔度服饰公司支付齐大勇垫付的医药费128元；7、奔度服饰公司支付齐大勇自2010年1月12日至2010年11月25日的社会保险2700元；8、奔度服饰公司承担诉讼费用。
原审被告奔度服饰公司辩称，在齐大勇进入奔度服饰公司上班之后，双方达成三份协议，分别是奔度服饰公司应聘人员资料表，新入职员工到职通知单，入职人员工资确定表，这三份书面协议是双方平等协商的，并由齐大勇、奔度服饰公司确认。这三份协议明确了齐大勇、奔度服饰公司的身份、住址，明确齐大勇工作职位是司机合同期限一年及工作开始时间、齐大勇的承诺、劳动工资、社会保险交纳方式，这些都符合劳动法的规定。原来义乌市大陈劳动管理所也有劳动合同文本签过，那上面的工资是不明确的，我们又重新确定了工资。齐大勇在履约期间，多次违反交通法规，受交管部门多次处罚，对奔度服饰公司造成不必要的损失，奔度服饰公司董事长陈尚正生命安全无保障。为此叫齐大勇去开货车，后因在2010年11月22日奔度服饰公司指派齐大勇送货到义乌北下朱223-224号托运部发货，结果齐大勇没有送到该托运部，擅自更改到238号托运部发货，货送到奔度服饰公司的客户手上时发现货物有缺失，造成奔度服饰公司损失7714元，多付运费90元。奔度服饰公司对缺失货物进行调查，确定责任系齐大勇擅自更改运托部所导致的，齐大勇没有依法通知奔度服饰公司，也未按奔度服饰公司有关制度顺序办理离职手续，还侵占奔度服饰公司手机一台，钥匙一把，礼金1000元，损害宿舍财物。没有跟奔度服饰公司结算工资，齐大勇自动离开奔度服饰公司。第一项诉讼请求齐大勇主张55天是错误的，奔度服饰公司只欠齐大勇11月份的工资2000元没付；双倍工资不存在；赔偿金也不存在，公司没有违约；加班费在工资确认表中明确规定，加不加班都付200元／月；手机费100元已经在每月工资里面支付了；医药费128元并非其陈总的费用，不应承担；社会保险是齐大勇明确不要交的，要公司作为经济补偿每月200元给齐大勇，公司不认可。齐大勇在2010年1月12日入职，第一个月基本工资是2000元，工资都是按照工资单发，齐大勇的工资一直都是2000元，当时每月给100元的话费是有约定的，齐大勇没有在“五一”跟“十一”加过班，所以也不存在加班工资。
义乌市人民法院一审认定，2010年1月6日，齐大勇填写奔度服饰公司应聘人员资料表的前三页内容，并在第三页签名确认。齐大勇并没有在该资料表的最后一页即第四页签名，该页的内容是签订劳动合同通知书。2010年1月12日，齐大勇到奔度服饰公司的行政部报到，从事驾驶员工作，试用期限为1个月，试用期工资为2000元（2000元的组成为基本工资1200元、加班工资200元、绩效资金300元、通讯补贴100元、其它补贴200元）。2010年5月1日-3日、10月1日、10月3日-7日齐大勇曾加班。2010年11月24日晚，奔度服饰公司认为齐大勇有违规、违约而辞退齐大勇，齐大勇于2010年10月25日离开奔度服饰公司。2010年12月23日，齐大勇向义乌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求奔度服饰公司支付其工资、双倍工资、赔偿金、加班费、电话费、医药费等合计39955元，还要求支付其自2010年1月12日至2010年11月25日止的社会保险费。后奔度服饰公司提出反诉申请，要求齐大勇支付缺失的货物货款7140元及运费90元、礼金1000元、财物损失3200元、住宿费3150元、相当于本人工资20%的违约金。2011年7月28日，义乌市劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、确认双方事实劳动关系已于2010年11月24日终止；二、由奔度服饰公司于本裁决书生效之日起十日内支付齐大勇从2010年10月1日至2010年11月24日期间的工资4767元、自2010年2月12日至2010年11月24日期间双倍工资不足部分11517元、解除劳动关系经济补偿金2500元、“五一”及国庆期间法定节假日加班工资552元，合计19336元；三、驳回齐大勇的其他申请请求；四、驳回奔度服饰公司的反诉请求。
义乌市人民法院一审认为，双方当事人对有否签订劳动合同及齐大勇试用期满后的工资及尚欠工资均有争议。奔度服饰公司在庭审中确认双方签订过劳动合同，工资是每月20日以现金的形式发放，领取工资时由本人签名；该事实可以确认奔度服饰公司有劳动合同及员工工资发放清单。现奔度服饰公司主张已签订劳动合同且已付清工资，应由其提供证据，但奔度服饰公司至今未提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。法院采信齐大勇主张的事实即双方未签订劳动合同，齐大勇试用期满后的工资为2500元，奔度服饰公司尚有4583元工资未支付齐大勇。劳动者享有取得劳动报酬的权利，故奔度服饰公司应当支付齐大勇工资4583元。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。齐大勇于2010年1月12日入职，奔度服饰公司最迟应于2010年2月11日与齐大勇签订劳动合同，至齐大勇离职，奔度服饰公司也未与齐大勇签订劳动合同，故依法奔度服饰公司应支付齐大勇自2010年2月12日至2010年11月24日期间双倍工资不足部分11280元（按每月基本工资1200元计算）。齐大勇在奔度服饰公司工作六个月以上，但未满一年，现双方解除劳动关系，依法奔度服饰公司应支付齐大勇一个月工资的经济补偿金。齐大勇在庭审中确认除2010年10月1日以后的工资未结，其他均已结清，而加班工资也是工资的组成部分，故法院确认齐大勇在5月1日至3日的加班工资已结清。至于10月1日及3-7日的加班工资应按国家规定予以支付，期间加班工资为10月1、3日为三倍工资即499.9元，10月4-7日为二倍工资666.6元，合计为1166.5元；因齐大勇已发放的工资中含加班费200元，该200元应予扣除，奔度服饰公司实际应支付加班费966.5元。齐大勇要求奔度服饰公司支付电话费1000元，无事实依据，不予支持。齐大勇要求奔度服饰公司支付为陈尚正垫付医药费128元，非本案审理范围，齐大勇如有证据可另行主张权利。法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费是由用工单位向社会保险经办机构缴纳，而不是由用工单位直接支付给劳动者本人，故齐大勇要求将奔度服饰公司应承担的社会保险费2700元支付齐大勇本人的诉请没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条、第十二条的规定，判决：一、奔度服饰公司支付齐大勇工资4583元；二、奔度服饰公司支付齐大勇双倍工资的差额部分11280元；三、奔度服饰公司支付齐大勇经济补偿金2500元；四、奔度服饰公司支付齐大勇加班费966.5元；以上四项合计19329.5元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回齐大勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由奔度服饰公司负担。
宣判后，齐大勇、奔度服饰公司均不服，向本院提起上诉。齐大勇上诉称，原审认定事实错误，认定齐大勇的月基本工资为1200元，系错误认定。根据2010年1月12日新入职员到职通知单写明试用期工资为2000元，工资条证明春节后转正工资为2500元。入职人员工资确认表是在其用汽车把行李从义乌拉到奔度厂后逼不得已的情况下签字，不是其真实意思表示。何况原审法院也确认加班工资也是工资的组成部分，故其的工资应为2500元。奔度服饰公司为齐大勇缴纳电话费应拿出缴费凭证，奔度服饰公司应支付给齐大勇各项费用共计42729元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。奔度服饰公司上诉称，2010年1月6日，齐大勇到奔度服饰公司求职。1月12日，双方在到职通知单中确认上岗日期，职位等内容。在工资确定表中约定工资组成、福利及支付方式，对所得税、社保等事项依法交纳。双方签名生效。在履约期，齐大勇驾车违法违规，多次受交管部门处罚，后调岗驾驶货车，其不按指定托运部送货，又造成货物缺失计款7140元，并多支付运费90元。其还未办财物移交，未进行经济结算，未依法办理离职手续，盗用印章，捏造证据，擅自离岗。综上，三份协议经一审法院查明确认，齐大勇提供证据自认合同未到期，承认公司对其劳资按月按时发放，侵占公司财物至今未归还，没有诚实信用。其公司没有违法违约和损害齐大勇的合法权益，一审判决不客观、不公正，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
本院二审查明的事实与义乌市人民法院一审查明的事实一致。
本院二审认为，齐大勇曾受聘于奔度服饰公司任司机一职事实清楚。依照法律规定，奔度服饰公司应在用工一个月内与齐大勇签订劳动合同，奔度服饰公司未能提供双方的劳动合同，而其提供的证据又不足以证明双方曾签订过劳动合同，原审判令其支付齐大勇双倍工资于法有据。奔度服饰公司认为齐大勇违反公司规章制度，自动离职，但未能提供充分证据证明，故依法应支付经济补偿金。根据齐大勇签字确认的入职人员工资确定表，齐大勇的基本工资为1200元，原审依据该标准计算双倍工资，符合法律规定。齐大勇主张的绩效奖金、加班工资、通讯补贴等不应作为基本工资计算双倍工资，故齐大勇要求按其试用期满后2500元的工资计算双倍工资，缺乏事实和法律依据。齐大勇的通讯补贴100元已在工资中体现，其要求奔度服饰公司支付1000元的电话费，即无双方约定，也缺乏事实依据。综上，奔度服饰公司与齐大勇的上诉理由均不能成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由齐大勇负担5元，由奔度服饰公司负担5元。
本院再审中，齐大勇称坚持其在原一、二审中的意见，诉讼请求变更为两倍的工资是24954元。增加一项拖欠55天的工资6575元、加班工资3347元。其他诉请不变。其没有签订过劳动合同，也没有丢失货物。请求依法改判。奔度服饰公司称合同没有到期就不存在双倍工资，齐大勇离职手续没有签字，没有去指定的地方发货，造成损失最少要达到3万元，要求齐大勇赔偿损失。请求依法改判。
本院再审查明，2010年1月12日，齐大勇成为奔度服饰公司的员工，试用期限为1个月，试用期内基本工资为1200元，工资总额为2000元。试用期满后，工资总额调整为2500元。除此之外，原判认定的事实，本院予以确认。
本院再审认为，本案再审争议的焦点为齐大勇转正后的月基本工资应认定为1200元还是1700元。从在卷证据及再审庭审中双方的陈述分析，齐大勇到奔度服饰公司工作，试用期工资为2000元，并签有书面协议，基本工资为1200元。试用期满后工资为2500元，对上述事实再审中双方均不持异议。齐大勇认为增加的500元是基本工资，而奔度服饰公司则认为增加的500元是在基本工资不变的基础上工资总额的增加。鉴于，奔度服饰公司系用人单位，持有员工工资发放清单，故其应提交齐大勇在职期间的工资发放清单以证明齐大勇的基本工资从入公司到离开均为1200元，否则应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院采纳齐大勇的主张，推定齐大勇试用期满后的基本工资为1700元。综上，原审上诉人齐大勇的部分上诉理由成立，予以支持。原审上诉人奔度服饰公司的上诉理由不能成立，不予以支持。原一、二审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）浙金民终字第1655号民事判决及义乌市人民法院（2011）金义民初字第2304号民事判决；
二、由浙江义乌奔度服饰有限公司支付给齐大勇工资4583元；
三、由浙江义乌奔度服饰有限公司支付给齐大勇双倍工资的差额部分15980元；
三、由浙江义乌奔度服饰有限公司支付给齐大勇经济补偿金2500元；
四、由浙江义乌奔度服饰有限公司支付给齐大勇加班费966.5元；
以上四项合计人民币24029.5元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
五、驳回齐大勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费5元，由浙江义乌奔度服饰有限公司负担。原二审案件受理费10元，由齐大勇负担5元，由浙江义乌奔度服饰有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 卢国忠
审 判 员 马美华
二〇一三年九月××日
代书记员 苏丽燕