广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终295号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林杰鸿，男，1995年12月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区，因涉嫌故意伤害罪，于2015年12月8日被茂名市公安局电白分局刑事拘留；于2016年1月7日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）林友生，男，1997年4月24日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区，因涉嫌故意伤害罪，于2015年12月19日被茂名市公安局电白分局刑事拘留；于2016年1月7日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
辩护人陆增荣，广东格正律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人林杰鸿、林友生犯故意伤害罪一案，于2016年7月7日作出（2016）粤0904刑初219号刑事判决。宣判后，原审被告人林杰鸿、林友生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭审理了本案，广东省茂名市人民检察院检察员陈静思及林艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林杰鸿、林友生、辩护人陆增荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月8日3时许，被告人林杰鸿、林友生伙同林某1林某辉、林嘉利林某利（后二人另案处理）在电白区电城镇前岚村委会前岚村天后宫门前喝啤酒，期间林杰鸿与被害人蔡某3蔡某财发生争执，双方对骂并推搡，林友生、林某1林某辉、林嘉利林某利等人将蔡某3蔡某财围住，林杰鸿、林友生等人用木棍、砖头等殴打蔡某3蔡某财头部及身体部位，被害人欧某在一旁劝架，也被殴打，蔡某3蔡某财和欧某被打倒在地上，林杰鸿、林友生等人继续对蔡某3蔡某财和欧某进行殴打，后驾驶摩托车离开现场。经鉴定，被害人蔡某3蔡某财构成重伤二级，被害人欧某未达到轻微伤。
原审认定上述事实的证据有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：被告人林杰鸿、林友生供述、被害人陈述、同案人林某1林某辉、林嘉利林某利供述、辩认笔录、鉴定意见、证人证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片、受案登记表、立案决定书、扣押清单、抓获经过，证明、被告人户籍资料等。
原判认为：被告人林杰鸿、林友生无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其二人的行为均已构成故意伤害罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人林杰鸿、林友生犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人林杰鸿、林友生否认犯罪事实，不认罪。经查，被告人林杰鸿、林友生犯故意伤害罪的犯罪事实有被告人林杰鸿、林友生供述、被害人陈述、同案犯供述、辩认笔录、鉴定意见、证人证言、现场勘查笔录、证明、现场图、现场照片、受案登记表、立案决定书、扣押清单、抓获经过等证据在案予以证实，故被告人林杰鸿、林友生的辩解理由不成立，不予采纳。被告人林杰鸿的辩护人谢豪松、林亚青辩护认为：被害人有重大过错，持械伤人的辩护意见，证据不足，不予采纳。根据被告人林杰鸿、林友生的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人林杰鸿犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
二、被告人林友生犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人林杰鸿上诉称：一、其无伤害被害人蔡某3蔡某财的故意，亦未动手打蔡某3蔡某财，蔡某3蔡某财有重大过错，原判认定事实错误、量刑偏重，应减轻对其的处罚。二、本案因其被误会和先被伤害引起，同案人属于临时起意型激情犯罪，而且只是赤手空拳伤人，并无持械。其主观恶性和社会危害性较小，原判没有考虑从轻量刑情节。三、其归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪，其也先后被被害人及其家属打伤，应酌定从轻处罚。四、其是初犯，无前科，应依法酌定从轻。综上，请求从轻判处。
上诉人林友生上诉及其辩护人辩称：一、其没有殴打被害人蔡某3蔡某财，原判认定事实不清，证据不足，应予撤销原审第二项判决。二、被害人先用锄头打伤林杰鸿，存在过错，应对其酌情从轻或减轻处罚。三、其属于自首，是从犯、初犯，有悔罪表现，且愿意赔偿受害人经济损失，原判量刑过重，应对其从轻或减轻处罚。
广东省茂名市人民检察院检察员提出如下出庭意见：本案中，证人证言、同案人供述、辨认笔录、鉴定意见等证据形成证据链，林杰鸿、林友生犯故意伤害罪事实清楚、证据充分，两人上诉理由不足。鉴于本案没有证据证实被害人颅脑损伤主要是由林友生造成，对林友生的量刑，可适当轻于林杰鸿。
茂名市人民检察院提交了如下证据：陈某2陈某春讯问笔录、辨认笔录、拘留证。主要证明：林杰鸿召集林嘉利林某利、林某2林某恒等人殴打蔡某3蔡某财；辨认出林某2林某恒、林杰鸿、林嘉利林某利殴打蔡某3蔡某财；陈某2陈某春涉嫌故意伤害罪已被公安机关拘留。
经审理查明，2015年9月8日3时许，被告人林杰鸿、林友生伙同林某1林某辉、林嘉利林某利（后二人被另案处理）在电白区电城镇前岚村委会前岚村天后宫门前喝啤酒，期间林杰鸿与被害人蔡某3蔡某财发生争执，双方对骂并推搡，林杰鸿遂召集林友生、林某1林某辉、林嘉利林某利等人过来，并将蔡某3蔡某财围住，林杰鸿、林嘉利林某利等人用木棍、砖头等殴打蔡某3蔡某财头部及身体部位，林友生等人用木棍、拳头殴打被害人身体部位，被害人欧某在一旁劝架，也被殴打，蔡某3蔡某财和欧某被打倒在地上，林杰鸿、林友生等人继续对蔡某3蔡某财和欧某进行殴打，后驾驶摩托车离开现场。经鉴定，被害人蔡某3蔡某财重型颅脑损伤，构成重伤二级，被害人欧某未达到轻微伤。
上述事实，有以下证据证实：
一、书证、物证
1、林杰鸿、林友生户籍资料。主要内容：案发时林杰鸿、林友生达到承担刑事责任的年龄。
2.受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容：2015年9月8日凌晨，被害人蔡某3蔡某财在电白区电城镇前岚村委会前岚村被多名青年打伤，同年9月26日茂名市公安局滨海新区分局对该案立案侦查。同年12月7日，爵山派出所民警将已由被害人家属控制的林杰鸿带回派出所。同年12月19日，经民警多次做家属工作，林友生主动到爵山派出所投案。
3.证明。证实蔡某3蔡某财案发至2015年11月18日昏迷，未能制作笔录。证实公安机关案发至2015年11月18日未能找到林志强林某强、林志强林某强哥哥、陈某1陈某友制作笔录。
4.提取物证登记表和扣押清单。提取扣押到一条长约50CM木棍、一块暗红色木板。
二、证人证言
证人林某1林某辉的证言及辨认笔录。主要内容是：2015年9月初的一天凌晨，我和林杰鸿、林志强林某强、林嘉利林某利、林友生、林某2林某恒等人在金龙KTV唱k，唱完后骑着摩托车来到前岚村戏场附近喝酒，林某2林某恒到“秀清”小卖部买了十几瓶啤酒回来，大约喝了一小时，林某2林某恒走到戏场旁鱼塘边小便，接着，我听到他与我村的一个老人争吵，他边跑边喊“下去打那个老人”，我和林杰鸿、林嘉利林某利、林友生、林志强林某强等人跟着林某2林某恒冲向那名老人，但我因为害怕打架在半路跑回家了。我觉得他们冲上去是为了殴打那名老人。
林某1林某辉从照片中辨认出林嘉利林某利、林友生、林某2林某恒、林杰鸿、林志强林某强参与殴打蔡某3蔡某财。
证人蔡某1蔡某乐（被害人儿子）的证言。主要内容是：2015年9月8日凌晨，我得知父亲蔡某3蔡某财被打后，我到现场看见父亲躺在地上，地上散落着木棍。事后，我在村民口中了解到林某2林某恒有在现场打我父母，并在他口中得知林杰鸿、林嘉利林某利、林友生、林某1林某辉和几名青年仔有殴打我父母。
证人林某2林某恒的证言及辨认笔录。主要内容是：2015年9月8日晚0时许，我和林志强林某强、林志强林某强哥哥、陈某1陈某友、陈某1陈某友堂弟在天后宫喝酒。大约凌晨1时50分，我和陈某1陈某友到天后宫左侧抓小鸟，大约十分钟后，我听到吵架声，就和陈某1陈某友往天后宫方向走回，我借着灯光看见林杰鸿、林嘉利林某利、林友生、林某1林某辉和一个不知名字的我村人、叫“弟仔”的海头村人与一对老夫妇争吵，林杰鸿右手缠着白布，从地上拿起一块砖头朝老伯头部打去，老伯受伤倒地，接着林友生、林嘉利林某利、林某1林某辉、“弟仔”也殴打老伯身体，那个我不知名的青年在旁边看没有动手。天后宫的庙祝“阿明”、林志强林某强大哥、陈某1陈某友堂弟在现场看见他们打架。后来，他们驾驶两辆男装125cc摩托车逃离现场。
我看见林杰鸿用砖头打老伯头部，林友生用拳头打老伯左肋部，林嘉利林某利、林某1林某辉、“弟仔”用拳头击打老伯的右肩膀。
林某2林某恒从照片中辨认出林杰鸿、林友生、林某1林某辉、蔡晓光蔡某光、林嘉利林某利参与殴打蔡某3蔡某财。
证人林某3林某的证言。主要内容是：我看见蔡某3蔡某财跟一个染了头发的男青年在天后宫树下吵架，但由于我们相距四十米，其他特征看不清。旁边有四五个青年在石凳上喝酒。
证人林某4林某清的证言。主要内容是：2015年9月7日晚上21时许，一个约14岁男青年到我的小卖部买了矿泉水和鸭蛋，但当晚没有人在我这买酒。
证人陈某1陈某友的证言及辨认笔录。主要内容是：2015年9月8日凌晨，我和林某2林某恒在天后宫看见林杰鸿、“猪咧”、“武仔”、林友生、“咦哦仔”和一个外村青年围着一个老伯，林杰鸿用砖头不停往老伯身上和头上砸去，“猪咧”用拳头不停往老伯身上和头部打，其他四人围着那名老伯在中间。打完后，他们驾驶两辆男装125无牌摩托车逃离现场。
陈某1陈某友从照片中辨认出林杰鸿用砖头打蔡某3蔡某财、林某1林某辉和林友生围着蔡某3蔡某财、林嘉利林某利用拳头打蔡某3蔡某财。
证人杨某的证言。主要内容是：2015年9月7日晚上至9月8日中午，我在金海岸酒店前台上班，不记得林杰鸿、林嘉利林某利9月7日晚上至9月8日中午有没入住酒店，酒店因为要更换高清视频监控，所以当晚视频录像没有了。
证人蔡某2蔡某华（被害人儿子）的证言。主要内容是：我爸蔡某3蔡某财2015年9月8日凌晨被打伤后处于昏迷状态，直到2015年11月23日才有些好转出院，但表述能力不清了，表述不出被打伤的经过。
证人陈某2陈某春的证言及辨认笔录。主要内容：2015年9月8日凌晨1时30分左右，林某1林某辉和“弟仔”驾驶两辆男装125c摩托车搭着林杰鸿、林嘉利林某利、林友生、蔡晓光蔡某光来到天后宫，然后林杰鸿叫醒了林志强林某强，把他拉到一边说话。说完话后，林杰鸿一个人走下戏台，有只狗对着他叫，他用石头扔向狗旁边的木屋，这时有个老年人出来用锄头打伤了林杰鸿左手。林杰鸿跑回天后宫和我们说他要去打那个打伤他的人。林嘉利林某利、林某2林某恒就跟着林杰鸿走出去了，我和陈某1陈某友、林志强林某强、林某1林某辉、林友生、“弟仔”就跟下去。林杰鸿第一个冲上去用拳头殴打那个老人，林嘉利林某利、林某2林某恒也走过去殴打。林某2林某恒拿木棍打，林嘉利林某利用拳头打。我和陈某1陈某友、林志强林某强、林某1林某辉、林友生、蔡晓光蔡某光、“弟仔”当时站在天后宫门口看，其中林友生和林志强林某强还叫他们不要打架了。林杰鸿、林嘉利林某利、林某2林某恒没有理会，继续打。后来，林杰鸿、林嘉利林某利、林友生、林某1林某辉、蔡晓光蔡某光、“弟仔”等六人就驾驶摩托车离开了。
陈某2陈某春辨认出林某2林某恒、林杰鸿、林嘉利林某利参与殴打蔡某3蔡某财。
三、被害人陈述
被害人欧某于2015年9月8日9时许所作的第一份陈述：2015年9月8日凌晨，我看见蔡某3蔡某财跟一个青年在养殖场对打，蔡某3蔡某财推开青年，青年就打了个电话，过了会，在前岚天后宫喝酒的十几个青年冲过来，拿起木棍殴打蔡某3蔡某财。我在劝架时被打晕了，过了十几分钟才醒，然后就打电话通知我儿子过来，我儿子过来后就打电话报警了。
被害人欧某于2015年11月18日19时许所作的第二份陈述：当时是手臂绑着白色布条的青年打电话叫别的青年过来殴打我和蔡某3蔡某财的，他和一个皮肤白净的男青年拿着长木棍不停敲打蔡某3蔡某财头部，致使蔡某3蔡某财摔倒在地，其他男青年才围过来殴打蔡某3蔡某财。
被害人欧某于2016年2月26日10时许所作的第三份陈述：当时是夜晚我看不清有多少打我和蔡某3蔡某财，第一次陈述说有十几个人打，是因为报案时很害怕，而且天太黑，感觉有十几个人，所以当时就说有十几个人打。
欧某的辨认笔录：欧某从照片中辨认出林嘉利林某利手持木棍殴打蔡某3蔡某财头部，辨认出林杰鸿手持木棍殴打蔡某3蔡某财头部，且手绑有白布。
四、被告人及同案人供述
被告人林杰鸿的供述及辨认笔录。主要内容是：案发当晚凌晨2时许，我跟林嘉利林某利、林某1林某辉、林友生等人喝完酒经过蔡某3蔡某财鸡场的小屋时，他的狗对着我们吠，我们中有个人用脚踢了一个小石头刚好砸到狗，蔡某3蔡某财就冲出来用锄头把我打伤。我要求他协商处理我的伤，他一直骂我们，林嘉利林某利、林某1林某辉、林友生、林某2林某恒、林志强林某强、陈某1陈某友、陈某2陈某春、蔡晓光蔡某光等人见状就冲上去围着蔡某3蔡某财，用木棍、竹棍和蔡某3蔡某财对打起来。我左手受伤了，就站在四五米远处，没有动手，只是骂了句“打他”。林某2林某恒用竹棍打了两下蔡某3蔡某财脖子，蔡某3蔡某财用锄头还手，被林某2林某恒用竹棍打掉锄头后，其他人就围上去殴打蔡某3蔡某财。当时林嘉利林某利、林某1林某辉、林友生、林某2林某恒、林志强林某强、陈某1陈某友、陈某2陈某春、蔡晓光蔡某光等人持木棍殴打蔡某3蔡某财，但不清楚蔡某3蔡某财什么部位被打伤。
林杰鸿从照片中辨认出蔡晓光蔡某光、林志强林某强、陈某1陈某友、林嘉利林某利、林某2林某恒、林友生、林某1林某辉、陈某2陈某春参与殴打蔡某3蔡某财。
被告人林友生的供述及辨认笔录。主要内容是：2015年9月8日凌晨1时许，我和林嘉利林某利、林某1林某辉、林杰鸿在电城镇金龙汇附近玩，这时，林某2林某恒打电话叫我们回村里戏场喝酒。接着林某1林某辉骑125男装摩托先搭林杰鸿回去，过了十几分钟，林嘉利林某利也骑125男装摩托搭我回去喝酒。我回到戏场时，看见林杰鸿右手腕处流血，戏场前一个老人拿着锄头在一旁不停的骂着。林志强林某强、林某1林某辉、蔡晓光蔡某光、林某2林某恒、陈某1陈某友、陈某2陈某春等人站在老人三四米外。当时林杰鸿走过来跟我说，因为他在蔡某3蔡某财养殖场小便，狗大叫，他用石头砸狗，就被蔡某3蔡某财打伤。那时老人在跟我们对骂，我们九个人一起把他围住，林杰鸿很生气的说：“打他”。林杰鸿说完就冲向老人，林某2林某恒、陈某1陈某友也跟着冲了上去。我当时用手推了一下老人肩膀。我看见林杰鸿打了几拳被害人肩膀，林某2林某恒往老人肚子踹。蔡某3蔡某财被打后退到戏场楼梯处，林杰鸿从附近工地捡起一块暗红色木板砸了几下他头部，蔡晓光蔡某光用脚踹了两脚老人脚部，陈某1陈某友拿木棍打了几下蔡某3蔡某财头部和身上，林某1林某辉踹了两脚老人臀部，林某2林某恒踹了3、4脚老人头部。我和林嘉利林某利、陈某2陈某春、林志强林某强在老人旁七八米旁观。
林友生从照片中辨认出林嘉利林某利、林志强林某强、陈某2陈某春、陈某1陈某友、林杰鸿、林某2林某恒、林某1林某辉、蔡晓光蔡某光参与殴打蔡某3蔡某财。
同案人林嘉利林某利于2015年10月7日15时许在茂名市公安局滨海新区分局爵山派出所作的供述：当晚我和林杰鸿在金海岸酒店睡觉，房是林杰鸿开的，不用身份证登记。我是凌晨1时左右入酒店睡觉，一直到第二天下午13、14时才起床。具体入住时间不记得了。
同案人林嘉利林某利于2016年2月25日在茂名市看守所作的供述：2015年9月8日凌晨1时许，我和林杰鸿、林友生、林某1林某辉等人去前岚村戏台前喝酒。半小时后，我离开了。当晚3时许，我接到一个陌生电话叫我去前岚村的转盘路口等林杰鸿、林友生、林某1林某辉一起去电城，去到时看见林杰鸿手臂流血，我们送林杰鸿去电城卫生院治疗，然后我就去电城金海岸酒店睡觉。
五、鉴定意见
经法医鉴定，检验所见蔡某3蔡某财昏迷，重型颅脑损伤，损伤程度属于重伤二级；欧某右肩部一处挫伤，未达轻微伤。
六、现场勘验笔录、现场图、现场照片
证实案发现场的客观情况。
上述证据，本院予以确认。
对于上诉人林杰鸿、林友生及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：经查，上诉人林杰鸿、林友生共同故意伤害的犯罪事实，有被害人陈述、同案人供述、辩认笔录、鉴定意见、证人证言、现场勘查笔录、证明、现场图、现场照片、抓获经过等证据证实，足以认定。陈某2陈某春和欧某的证言、林友生供述、辨认笔录等证据证实林杰鸿纠集他人殴打被害人蔡某3蔡某财，并用砖头、木棍殴打被害人头部。林杰鸿作为共同犯罪组织者，积极实施犯罪行为，其行为直接导致被害人重型颅脑损伤，构成重伤二级，在案中起主要作用，应为主犯。上诉人林友生否认犯罪事实，不认罪，依法不构成自首。林友生受林杰鸿纠集，临时起意参与故意伤害，现有证据无法证明其有殴打被害人构成重伤的头部，其行为与被害人重伤的结果缺乏直接的因果关系，在本案中起次要作用，应为从犯。故上诉人林杰鸿提出的意见，不能成立，不予采纳；林友生及其辩护人提出林友生是从犯的意见，可以采纳。
本院认为，上诉人林杰鸿、林友生共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，应予刑罚。上诉人林友生在共同故意伤害犯罪中，起次要作用，为从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人林友生及其辩护人提出林友生是从犯，要求从轻或减轻处罚的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林杰鸿、林友生犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，但对上诉人林友生的量刑不当，应予改判。根据上诉人林杰鸿、林友生的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初字219号刑事判决第一项、第二项中对被告人林友生的定罪部分；
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初字219号刑事判决第二项中对被告人林友生的量刑部分；
三、上诉人林友生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2019年6月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠圣
代理审判员 张 驰
代理审判员 谭振邦
二〇一六年十月二十日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。