福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第356号
抗诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1995年12月11日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住漳州台商投资区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某甲（别名吴某甲木丛），男，1957年6月2日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年12月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，2015年1月21日被取保候审，2015年9月1日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
原审被告人吴某乙，男，1966年5月30日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，2015年1月21日被取保候审，2015年3月9日被刑事拘留，2015年3月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人周某某、吴某乙犯盗窃罪、吴某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年9月1日作出（2015）龙刑初字第329号刑事判决，福建省龙海市人民检察院提出抗诉，原审被告人周某某、吴某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省漳州市人民检察院指派代理检察员许芳芳、裴章艺出庭履行职务，原审被告人周某某、吴某乙、吴某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
一、2014年6月的一天，被告人吴某乙伙同他人用船载抽油机、油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，被告人周某某打开康某甲海润895号沙船油舱，吴某乙等人使用抽油机将油舱内的柴油抽取到油桶内，共盗走柴油0.72吨（价值人民币5472元）（币种，下同）。后吴某乙等人付4000元给周某某。
二、2014年6月的一天，被告人吴某乙伙同他人用船载抽油机、油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，被告人周某某打开康某乙海润5988号沙船油舱，吴某乙等人使用抽油机将油舱内的柴油抽取到油桶内，共盗走柴油0.36吨（价值2736元）。后吴某乙等人付2000元给周某某。
三、2014年7月的一天，被告人吴某乙伙同他人用船载抽油机、油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，被告人周某某打开康某乙海润5988号沙船油舱，吴某乙等人使用抽油机将油舱内的柴油抽取到油桶内，盗走柴油1.08吨（价值7776元）。后吴某乙等人付6000元给周某某。
四、2014年7月的一天，被告人吴某乙伙同他人用船载抽油机、油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，被告人周某某打开康某丙海润5877号沙船油舱，吴某乙等人使用抽油机将油舱内的柴油抽取到油桶内，盗走柴油2.7吨（价值19440元）。后吴某乙等人付15000元给周某某。
五、2014年10月的一天，被告人吴某乙伙同他人用船载抽油机、油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，被告人周某某打开康某丙海润5877号沙船油舱，吴某乙等人使用抽油机将油舱内的柴油抽取到油桶内，盗走柴油1.8吨（价值12960元）。后吴某乙等人付10000元给周某某。
六、2014年12月20日，被告人吴某乙明知被告人周某某要盗窃柴油，向被告人吴某甲谎称有人要卖走私油，后伙同吴某甲用船载油桶到龙海市紫泥镇永坤船厂航道，周某某打开康某丁弘龙7999号沙船油舱，使用抽水泵将油舱内的柴油抽取到吴某乙等人准备的油桶内，共盗走柴油3.96吨（价值26136元）。后吴某乙、吴某甲分别付13000元、3500元给周某某。
另查明，被告人周某某被抓获后，主动交代第1、2、3、4、5条犯罪事实。周某某、吴某乙、吴某甲赔偿本案被盗沙船柴油的所有权人康和泉相关款项，并取得康和泉的谅解。
原判认定上述事实的证据，有被害人康某甲、康某乙、康某丙、康某丁、康和泉等人的陈述、证人洪某、吴某丙的证言、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、龙海市福兴加油船经营部出具的证明、发破案报告、抓获经过、人员基本信息、违法犯罪前科劣迹证明、扣押物品清单、照片、通话清单、相关谅解书、证明、公安机关情况说明、有关视听资料及被告人周某某、吴某乙、吴某甲的具体供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人吴某乙、周某某以非法占有为目的，多次采用秘密手段，窃取他人财物，价值共计74520元，二被告人的行为均已构成盗窃罪，数额巨大，属共同犯罪，应予追究刑事责任。被告人吴某甲明知是犯罪所得的赃物而予以收购，价值26136元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人周某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人吴某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人周某某如实供述自己的罪行，且主动交待司法机关尚未掌握的第1、2、3、4、5条犯罪事实，属如实供述同种较重罪行，应当从轻处罚。被告人吴某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。三被告人已赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，可以酌情对三被告人从轻处罚。原审依法判决，一、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；二、被告人吴某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金30000元；三、被告人吴某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元；四、扣押的作案工具抽水泵等，予以没收。
福建省龙海市人民检察院提出抗诉意见，原判认定吴某乙在盗窃共同犯罪中系从犯不当，适用法律错误，应当认定吴某乙为主犯。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员支持龙海市人民检察院的抗诉意见。
上诉人周某某提出的上诉理由：1.其行为应认定为从犯；2.其偷的是本公司的油，应当认定为职务侵占；3.其揭发吴某乙、吴某丙的犯罪行为，具有立功表现；4.其有退赔，取得被害人的谅解，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人吴某甲提出的上诉理由：1.原判认定的柴油鉴定价格偏高；2.原判量刑过重，要求减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人吴某乙提出的意见：1.其只是销赃，其行为不构成盗窃罪；2.其有退赔，取得被害人的谅解，原判量刑太重。
经二审审理查明，原判认定原审被告人周某某、吴某乙犯盗窃罪、吴某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
龙海市人民检察院及漳州市人民检察院分别提出“原判认定吴某乙在盗窃共同犯罪中系从犯不当，适用法律错误，应当认定吴某乙为主犯”的抗诉理由和出庭意见。经查，吴某乙根据周某某安排到达指定沙船后，提供抽油工具，配合实施抽油行为，再向周某某收购所抽取的柴油，赚取差价款项，在共同盗窃犯罪中，吴某乙起帮助作用，原判综合评判吴某乙在共同犯罪中的作用，认定吴某乙在共同犯罪中起次要作用并无不当。综上，抗诉机关所提的该抗诉理由，不予采纳。
上诉人周某某提出“其行为应认定为从犯”的上诉理由。经查，周某某选择作案沙船作为犯罪目标，联系吴某乙实施盗窃柴油，并取得所盗窃柴油的大部分收益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由不予采纳；周某某还提出“其偷的是本公司的油，应当认定为职务侵占”的上诉理由。经查，周某某选择不同的沙船作为作案目标，以非法占有为目的，利用熟悉作案环境多次采用秘密手段，伙同他人盗取柴油，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪，故该上诉理由不予采纳；周某某又提出“其揭发吴某乙、吴某丙的犯罪行为，有立功表现”的上诉意见。经查，周某某该行为系对同案犯涉及本案相关事实的如实供述，根据相关规定，该行为与法律所规定可视为立功的情形不一致，故该上诉理由与法不符，不予采纳；周某某还提出“其有退赔，取得被害人的谅解，请求减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑周某某系主犯、如实供述自己的罪行，具有退赔、已取得被害人谅解等情节，依法予以从轻处罚，原审量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人吴某甲提出“原判认定的柴油鉴定价格偏高”的上诉理由。经查，本案原判未采用龙海市价格认证中心的鉴定价格81471元，根据庭审查实的采用龙海市福兴加油船经营部出具的各沙船购买柴油的价格计算出犯罪数额为74520元，符合客观实际，故该上诉理由不予采纳；吴某甲还提出“其有退赔，取得被害人的谅解，原判量刑太重”的上诉理由。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑吴某甲如实供述自己的罪行，具有退赔、取得被害人谅解等情节，依法予以从轻处罚，原审量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
原审被告人吴某乙提出“其只是销赃，其行为不构成盗窃罪”的意见。经查，吴某乙在侦查阶段均有供述，其知道那些油是偷的，其还准备作案工具，实施抽油行为，在实施该行为时，其已清楚周某某的犯罪意图，并给予配合，双方互相配合完成盗窃行为，在实行犯罪过程中形成共同犯罪的主观沟通，达到犯意联络的目的，且双方多次在夜间实施，已达成默契。其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃的共同犯罪，故该意见与法不符，不予采纳；吴某乙还提出“其有退赔，取得被害人的谅解，原判量刑太重”的意见。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑吴某乙系从犯，具有退赔、取得被害人谅解等情节，依法予以减轻处罚，原审量刑并无不当，故该意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周某某、原审被告人吴某乙以非法占有为目的，多次采用秘密手段，窃取他人财物，价值共计74520元，其行为均已构成盗窃罪，数额巨大，属共同犯罪，应予追究刑事责任。上诉人吴某甲明知是犯罪所得的赃物而予以收购，价值26136元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予追究刑事责任。在共同犯罪中，上诉人周某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人吴某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，上诉人周某某能如实供述自己的罪行，且主动交待司法机关尚未掌握的第1、2、3、4、5条犯罪事实，属如实供述同种较重罪行，应当从轻处罚。上诉人吴某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人周某某、吴某甲、原审被告人吴某乙均已赔偿被害人的相关款项，取得被害人的谅解，可酌情对上诉人周某某、吴某甲、原审被告人吴某乙从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第四条第（一）项、第十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
第四条盗窃的数额，按照下列方法认定：
（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；
（二）盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算；
（三）盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；
（四）明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额；无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额；
（五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。