江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第347号
上诉人（原审被告）江苏德广建设工程有限公司。住所地江苏省连云港市赣榆经济开发区厦门路**号办公楼*******室。
法定代表人穆家乐，该公司经理。
上诉人（原审被告）穆家乐。
上述两上诉人的共同委托代理人许锁龙，江苏兴坛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海稳益物资有限公司。住�地上海市杨浦区国定支路**号****室。
法定代表人王洪波，该公司董事长。
委托代理人毛正华，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）、穆家乐因与被上诉人上海稳益物资有限公司（以下简称稳益公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
稳益公司一审诉称，我公司自2013年4月开始陆续向德广公司承建的常州银河湾第一城项目供应钢材，货款总计2460000元。2013年7月15日双方签署一份协议书，确认德广公司尚欠货款1556929.36元，同时德广公司承诺于2013年7月30日支付500000元，之后每10天支付500000元，直至付清为止，如不能按期付款，穆家乐以个人资产作为担保，所拖�的货款按银行利息支付给我公司。该协议签订后，德广公司仅支付了500000元，至今尚欠货款1036929.36元，后经多次催要未果，为此诉至法院要求判令：1、德广公司支付货款1036929.36元，并承担自2013年12月2日起按银行同期贷款利率加收40%计算至该款付清为止的违约金暂计算60000元，穆家乐对上述款项承担连带保证责任。
德广公司一审辩称，双方之间已就所欠钢材款于2014年1月10日达成以房抵债协议，现在可以签订房屋买卖合同，扣除房屋价款，我公司尚欠138000余元，因此请求法院驳回稳益公司的诉讼请求。
穆家乐一审辩称：我对德广公司与稳益公司签订的协议书提供担保是事实，但德广公司与稳益公司已经就所欠款项达成了以房抵债的协议，因此所担保的债务已视为履行完毕，故我不应承担连带担保责任，请求法庭驳回稳益公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年4月1日，稳益公司与德广公司签订一份《钢材买卖合同》，约定稳益公司为德广公司在常州银河湾第一城承建的项目提供钢材；垫资300吨，截止付款日期为2013年7月20日；凡按货到即付方式确定单价的，应当在交货后，当日内付清全部货款；如未能按约付款，每逾期一日，应付给稳益公司未付货款部分的3‰的违约金。合同签订后，稳益公司陆续向德广公司承建的工地供应钢材，货款共计2460000元。2013年7月15日双方签署一份协议书，确认德广公司尚欠货款1556929.36元，同时德广公司承诺于2013年7月30日支付500000元，之后每10天支付500000元，直至付清为止，如不能按期付款，穆家乐以个人资产作为担保，所拖欠的货款按银行利息支付。该协议签订后，德广公司又陆续共支付了520000元，最后一次付款时间是2013年12月2日，至今尚欠货款1036929.36元未能付清。
另查明，2014年1月10日，稳益公司与德广公司签署一份《意向协议书》，内容：因德广公司欠货款1036929.36元，经双方协商一致同意稳益公司自愿认购常州银河湾第一城34幢甲单元1901室房产，德广公司配合办理一切购房相关手续直至过户到稳益公司名下，具体金额与所欠钢材款总额差价多退少补，房屋单价初定每平方米6000元。2014年3月20日，常州华星银河湾房地产开发有限公司出具一份情况说明，内容：因银河湾公司未能及时支付德广公司工程款，德广公司到银河湾公司售楼处选定了一套34幢甲单元1901室房屋，建筑面积149.71平方米，单价定为每平方米6000元，同时讲明冲抵钢材款，银河湾公司与德广公司签订了房屋认购书，德广公司也对该认购书中权利义务的相关条款予以盖章确认，特此说明。庭审中，稳益公司认为双方的《意向协议书》仅系以房抵债的一种意向，该房屋所有权归属于�外人常州华星银河湾房地产开发有限公司，稳益公司之所以无法签订购房合同，一方面源于德广公司对房屋没有处分权，另一方面因为该房屋土地已设定了抵押，因此该意向书对稳益公司不产生效力。
原审法院认为，当事人之间于2013年7月15日签订的还款协议书，系当事人之间真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。合同当事人均应按照协议约定全面恰当地履行合同义务。稳益公司已按约向德广公司履行了供货义务，但德广公司、穆家乐均未能按约支付货款，其行为已构成违约，穆家乐对还款责任应承担连带保证责任。关于德广公司主张的逾期付款违约金请求，虽然双方在钢材买卖合同中约定了逾期付款违约金的计算方法，但对还款协议中已经变更了买卖合同中关于违约金的约定内容，应按照协议中约定处理，双方签署的还款协议中明确约定逾期不能履行货款的，按照银行利息支付，应理解为按照银行同期贷款利率计算，故稳益公司主张按照银行同期贷款利率基础上加收40%罚息计算违约金的理由不足，该院不予支持。关于双方签订的2014年1月10日的以房抵债意向协议书，由于该房屋的所有权属于案外人，且稳益公司至今未曾就购房事宜与案外人签订购房合同，德广公司、穆家乐以此要求稳益公司以房抵债的事实不成立，因此该意向书对双方没有约束力，德广公司、穆家乐的抗辩理由不成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，遂判决：一、德广公司于判决生效之日起十日内向稳益公司支付货款1036329.36元，并承担自2013年12月2日起至判决生效确认给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的�约金。二、穆家乐对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14673元，减半收取7336.5元，由德广公司、穆家乐负担。
德广公司、穆家乐不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院虽然查清了案件的基本事实，但对事实的认定出现了偏差，适用法律错误，导致错判。上诉人与被上诉人就以房抵债达成了协议，但一审法院却无视该协议的合法性、有效性，以一句“该意向书对双方没有约束力”简单、粗暴而且是变相认定该协议无效，这一做法是完全无视法律、违反法律的。1、订立该意向书协议时是上诉人与被上诉人平等自愿、等价有偿、充分协商达成的，没有任何欺诈、强迫、显失公平的情况；2、该意向书协议的�有条款均没有违反法律的强制性规定；3、该意向书协议中所涉及的房屋在协议签订时上诉人已经取得了该房屋的处分权。上诉人是在房屋产权人常州华星银河湾房地产开发有限公司按6000元每平米抵偿给上诉人作为工程进度款后按抵偿价给被上诉人的，对于该房屋产权，在法律上没有任何存在争议的地方；4、该意向书协议继续履行即被上诉人与常州华星银河湾房地产开发有限公司签订购房协议无任何法律上的障碍，无任何不应当履行的情形存在；5、即使该意向书协议无效，根据合同法的规定，对合同条款无效的认定，应当由当事人向人民法院或仲裁机关主张，由人民法院或仲裁机关裁决确定，但至今被上诉人都没有向人民法院或仲裁机关提出要求确认协议无效的申请。一审法院以一句“该意向书对双方没有约束力”变相认定该意向书协议无效不仅仅是程序违法，�且是适用法律错误，严重违反了民事审判“不诉不理”的基本原则。所以，在意向书协议未被认定为无效前，该协议仍然是有效的，对当事人当然具有约束力。上诉人与被上诉人的债权债务，已经由意向书协议进行了履行，双方的债权债务已经归于消灭，因此，应当驳回被上诉人的诉讼请求。自然，担保人的担保责任也因主债务消灭而自动消灭。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人稳益公司答辩称：一、2014年1月10日以房抵款的“意向协议书”不符合法律规定的要件，不能产生合同的法律效力，以房抵债的事实不成立，对我方没有约束力。理由如下：1、德广公司对银河湾第一城34号楼甲单元1901室房产没有所有权，属无权处理。2、如果抵偿给德广公司的是期房，则存在期房再转让受限的法律问题。如果抵偿的是现房，则�在房屋未经过户，德广公司委托他人销售商品房的效力问题。而更重要的是既然有处分权为何还要与开发商签订合同？上诉状一方面把“意向协议书”加强成以房抵债的正式合同，淡化需与开发商签订正式的商品房买卖合同才能形成真正的权利与义务的合意。3、上诉状中“在法律上没有任何存在争议的地方”的说法是信口而不负责的文字游戏。4、德广公司不是该房产销售代理人，如果是代理人则应以被代理人开发商的名义签订“商品房认购协议书”或“商品房买卖合同”，而不是以代理人的名义签订合同。5、一审开庭时，德广公司提供的开发商与德广公司签订的补充协议反映，该34号楼尚在协商复工阶段，显然也不具备销售条件的。德广公司更未能证明该房在签订“意向协议书”时是在建房、预售房还是现房？6、据了解，34号楼1901室房屋及整幢房产在签订“意向协议书”时整体作为在建工程抵押给了银行，至今尚未解押。因此，如果存在抵押权，抵押权人实现抵押权时将会使开发商难以实现该房屋的权益。二、关于以房抵债意向协议书的效力问题，“意向协议书”缺少生效的要件是显然的，意向协议书不能等同于商品房买卖合同的成立。德广公司既非产权所有人，又未得到开发商授权委托并以委托人的名义签订，显属订立合同主体不合格。至今不具备我方与开发商签订购房合同的条件，该意向书不具有履行性，以房抵债的事实不成立。因此，是无须经由法院判决或仲裁裁决的。三、开发商出具的“收据证明”是伪证不具有证据效力。1、德广公司与开发商相对本案是有利害关系的，其“收据证明”不具有证明效力。2、已收取购房款不能依靠“收据证明”，而是需要由付款凭证及财务依据。3、我方尚未与开发商签订商品�买卖合同，更未委托德广公司付款，德广公司有款购房为何还要以房抵款？可见“收据证明”的虚假性。四、因前述“意向协议书”从行为到内容自始至终都是无效的，对我方无约束力，担保人穆家乐仍需承担担保责任。综上，上诉人的上诉人请求既无事实依据，又无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明案件事实正确，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：德广公司与稳益公司之间就本案所涉1036329.36元钢材款的债权债务关系是否已经消灭？
本院认为，债的消灭主要包括债的履行、债的解除、抵销、提存、债务免除、混同、债务更新等情形，其中债务更新是指，当事人之间成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。本案中，德广公司和穆家乐以2014年1月10日，朱海燕、穆家乐（甲方）与王洪波、田美（乙方）达成了意向协议书为由，主张其拖欠稳益公司1036329.36元的货款，已通过上述以房抵债协议予以清偿。本院认为，德广公司与穆家乐的该项主张不能成立。首先，德广公司在签订该意向协议时，并不享有银河湾第一城34幢甲单元1901室房屋的所有权，且至今德广公司也未能通过转让该房屋所有权的方式清偿债务，因此，德广公司的上述行为并不符合债务履行的特征；其次，从该意向协议书来看，双方有设立新的权利义务关系的意思表示，但该意思表示仅系双方的一种意向，双方并未就具体的权利义务关系予以约定和明确，因此，该意向协议书仅系双方当事人协商履行债务的表现形式，而非债务的更新。所以，德广公司与稳益公司之间就本案所涉1036329.36元钢材款的债权债务关系没有消灭，德广公司应当清偿上述债务，穆家乐对德广公司的上述债务承担连带清偿责任，�审法院处理并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14673元，由上诉人稳益公司、穆家乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一四年十一月六日
书 记 员 陆岷孜