中华人民共和国
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第638号
上诉人（原审被告）郑南胜，男，汉族，1966年10月25日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人谢志宏，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄启全，男，汉族，1983年4月20日出生，住福建省南安市。
委托代理人陈国平，福建泉明律师事务所律师。
委托代理人黄继红。
原审被告李文情，男，汉族，1965年11月3日出生，住福建省泉州市鲤城区。
原审被告李文平，男，汉族，1963年6月7日出生。
原审被告林元青，女，汉族，1969年5月4日出生，住福建省泉州市鲤城区。
原审被告柯燕玉，女，1966年5月19日出生，侨居菲律宾共和国，国内联系地址福建省泉州市鲤城区。
原审被告肖忠，男，汉族，1968年12月30日出生，住福建省泉州市鲤城区。
原审被告泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海法石泉州大泉赖氨酸有限公司院内旧厂房一楼。
法定代表人李文平，该公司执行董事兼总经理。
上诉人郑南胜因与被上诉人黄启全、原审被告李文情、李文平、林元青、柯燕玉、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司（下称李氏公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑南胜的委托代理人谢志宏、被上诉人黄启全及其委托代理人陈国平到庭参加了诉讼。原审被告李文情、李文平、林元青、柯燕玉、肖忠、李氏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄启全原审诉请判令：一、李文情立即偿还借款（借据编号20110925-1）本金500万元及利息（自2011年9月25日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、李文情立即偿还借款（借据编号20110925-2）本金75万元及利息（自2012年3月25日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、李文情支付为实现上述债务而支出的律师费3万元；四、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、李氏公司对上述债务承担连带清偿责任；五、郑南胜、李文情、李文平、林元青、柯燕玉、肖忠、李氏公司承担本案的诉讼费用。
原审查明：一、2011年2月26日，李文情向黄启全借款500万元，黄启全通过中国农业银行网银转账支付李文情477.5万元，另外22.5万元以现金支付。2011年9月25日，该笔借款期限到期。李文情于当日出具《借据》（编号：20110925-1）给黄启全，约定月利率为2%，借款期限六个月，从2011年9月25日至2012年3月25日。李文平、林元青、柯燕玉在《借据》的担保人一栏中签名，为李文情的债务提供连带责任保证。二、2011年9月25日，李文情再向黄启全借款75万元，黄启全以现金方式向李文情支付75万元借款，并由李文情出具《借据》（编号：20110925-2），约定借款从2011年9月25日起，分期偿还，每月偿还一期，每期偿还借款125000元。李文平、林元青、柯燕玉在《借据》的担保人一栏中签名，为李文情的债务提供连带责任保证。两份《借据》均约定：若借款人未能按时还款，借款人将承担出借人为实现上述债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实际支出的费用）。三、2011年9月25日，郑南胜、李文平、肖忠、李氏公司向黄启全出具《不可撤销连带保证担保承诺书》，对上述李文情的债务承担连带担保责任。四、2011年3月至2012年5月间，李文情通过李氏公司以银行转账的方式分14次向黄启全名下账户付款共计315万元。五、黄启全为本案诉讼支出律师费3万元。
原审认为：本案系因民间借贷关系引起的纠纷，因柯燕玉侨居菲律宾共和国，故本案属涉外案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条的规定，依法适用中华人民共和国法律作为本案的准据法。
原审归纳本案争议焦点为：一、借款是否实际发生？二、郑南胜是否为本案借款提供担保？
就此，原审分析如下：对于黄启全提供的两张借据的形式真实性，李文情和郑南胜均无异议，对其真实性予以认定，这两张借据上面均载明“兹有李文情（借款人）向黄启全（出借人）借到人民币……”，说明《借据》上记载的两笔款项500万元和75万元李文情均已实际收到。而黄启全提供的证据中国农业银行客户信息及中国农业银行卡折交易明细清单，与黄启全提供的《借据》可以形成一个证据链，证明黄启全提供的《借据》（编号为20110925-1）中的500万元借款实际上是2011年2月26日李文情向黄启全借款500万元（其中网银转账477.5万元，另外22.5万元是现金支付），至2011年9月25日该笔借款到期，李文情重新向黄启全出具《借据》；李文情和郑南胜虽抗辩2011年2月26日的这笔款项是另外的法律关系，但未能提供相应的证据证明，对其抗辩不予采信。因此，本案的借款应认定为已实际发生。郑南胜自愿在黄启全提供的《不可撤销连带责任保证承诺书》上签字，为本案两笔借款提供担保，依法应为本案借款本息的偿还承担连带保证责任。郑南胜提供的证据中国工商银行资金汇划补充凭证及中国工商银行网上银行电子回单14份及证明一份，可以形成一个证据链，证明李文情通过李氏公司以银行转账的方式于2011年3月至2012年5月间分14次向黄启全名下账户付款共计315万元，黄启全虽称这是其与李氏公司的其他法律关系，但并未能提供相应的证据证明，对其主张不予采信。黄启全提供的证据《还款计划》是福建泉州名家汇家居有限公司提供的，上面载明是福建泉州名家汇家居有限公司借款，不能证明黄启全主张的李氏公司与其有其他债权债务的主张。
黄启全与李文情之间的民间借贷关系，与李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、李氏公司的保证关系，其主体适格，意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，均应确认为合法有效，各方当事人均必须严格履行约定的义务。李文情未能依约偿还借款本息，依法应当承担偿付尚欠借款本息的责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，据查，中国人民银行公布的2011年2月9日至2011年4月5日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.60%、2011年4月6日至2011年7月6日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.85%、2011年7月7日至2012年6月7日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率6.10%、2012年6月8日至2012年7月5日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.85%，2012年7月6日至今的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.60%，本案所涉两笔借款中，其中500万元的借款约定月利率为2%，按照上述规定、利率标准及当事人约定，该笔500万元借款从2011年2月26日至2012年5月25日间，原告最多能收取的利息为147.95万元，而2011年3月至2012年5月间，李文情通过李氏公司以银行转账的方式分14次向黄启全名下账户付款共计315万元，黄启全多收取了167.05万元，多收取的部分应抵扣该笔500万元借款本金，因此，截止2012年5月25日，该笔500万元借款李文情实际尚欠借款本金为332.95万元，对于黄启全诉请中超出部分的本金应予驳回。该笔500万元的借款双方约定的月利率2%，黄启全请求支付自2011年9月25日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，其中有部分超出了月息2%的标准，对于超出部分的按月利率2%计算，未超出部分予以支持，因该笔借款利息李文情已支付到2012年5月25日，故利息应从2012年5月26日起算。另外一笔75万元的借款因双方未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，视为不支付利息，但还款期限届满后，李文情仍未偿还借款，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，李文情应向黄启全支付逾期利息，具体利率可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算；因此，黄启全要求李文情支付该笔75万元借款2012年3月25日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉请于法有据，应予支持。因两份《借据》中均约定“若借款人未能按时还款，借款人将承担出借人为实现上述债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实际支出的费用）”，故黄启全要求李文情支付为本案诉讼而支出的律师代理费3万元的诉请应予支持。李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、李氏公司自愿为李文情债务的偿还提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，对李文情上述债务的清偿应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、李氏公司承担保证责任后，依法对李文情享有追偿权。李文情和郑南胜关于本案借款未实际支付及郑南胜不应承担保证责任的抗辩没有事实和法律依据，不予采信。李文情、李文平、林元青、柯燕玉、肖忠、李氏公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、李文情应于判决生效后立即向黄启全支付尚欠借款本金407.95万元及利息（其中332.95万元的利息从2012年5月26日开始支付，至2012年6月7日按照月利率2%计算、从2012年6月8日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，75万元的利息自2012年3月25日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、李文情应于判决生效后立即向黄启全支付律师代理费3万元。三、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司对上述债务的清偿承担连带保证责任。李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司承担保证责任后，有权向李文情追偿。四、驳回黄启全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52260元，由黄启全承担13000元，由李文情、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司共同承担39260元。保全费5000元，由李文情、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司共同承担。
一审宣判后，郑南胜不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，恳请二审依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，依法撤销原判，改判上诉人郑南胜在本案中不承担保证责任。原审判决已经认定本案发生于2011年9月25日的500万元借款实际上是“借新还旧”，即2011年9月25日借款人出具《借据》当天或以后，被上诉人并没有实际支付出借款项，只是让借款人出具新《借据》抵销旧债务。这一典型的“借新还旧”的借贷行为，已经原审查实并以判决形式确认。由于原旧借款即2011年2月26日被上诉人黄启全向李文情出借款项时担保人并不是上诉人郑南胜，又由于上诉人郑南胜在2011年9月25日出具涉案《不可撤销连带保证担保承诺书》时不知道也没有人告诉他，其所担保的该笔所谓借款实质上是“借新还旧”，也就是说郑南胜2011年9月25日出具涉案《担保承诺书》时并不知道该《借据》所对应的借款，实际上是2011年2月26日的借款到期，借款人未能偿还而与出借人恶意串通，欺诈上诉人对本案所谓的“借款”进行担保，上诉人郑南胜出具涉案《担保承诺书》时作为债权人的被上诉人没有依法履行通知义务，明确告知作为新保证人的郑南胜“新借款的使用用途是偿还旧借款”，因此，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，上诉人郑南胜在该笔借款中应依法不承担民事责任。二审期间，上诉人郑南胜变更上诉请求为：上诉人因不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第191号《民事判决书》，认为该判决认定事实错误，且适用法律不当，特依法提起上诉，恳请二审法院在本案中适用我国《担保法》第三十九条之规定，判决上诉人在本案中对500万的借新还旧款不需要承担保证责任；并判决上诉人对75万元没有实际履行的借款，不需承担保证责任。
被上诉人黄启全答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人未在二审法院指定期限变更上诉请求，开庭前提出变更诉请不符合法律规定。上诉人在上诉状中明确了原审认定的事实是正确的，应当以一审认定的事实为准。二、本案适用法律也是正确的。上诉人是明知本案借据项下债务事实才签收《不可撤销连带保证担保承诺书》，不存在适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的情形，上诉人应当承担保证责任。
原审被告李文情、李文平、林元青、柯燕玉、肖忠、李氏公司均未提交答辩意见。
二审期间，双方均无新证据提交。对原审查明的事实，被上诉人黄启全没有异议，上诉人对原审查明的“黄启全以现金方式向李文情支付75万元借款”有异议，认为黄启全未在原审法院规定的时间内对75万元现金交付进行举证，应当承担举证不能的不利后果。除此之外，双方对原审查明的其他事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审另查明，案涉500万元借款黄启全二审庭审中确认与李文情实际约定月息为4.5%，但在《借据》上只写明按2%的标准计算。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，因柯燕玉侨居菲律宾共和国，故本案属涉外民商事纠纷，应当适用集中管辖的有关规定。原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条的规定，依法适用中华人民共和国法律作为本案的准据法，本院予以照准。
本案二审争议的焦点为：一、讼争500万元借款是否为“借新还旧”；二、75万元借款是否实际发生；三、上诉人郑南胜是否应当承担保证责任。
关于讼争500万元借款是否为“借新还旧”的问题。黄启全诉请李文情偿还500万元借款有2011年9月25日的《借据》及中国农业银行相关的交易明细佐证，郑南胜于同日出具的《不可撤销连带保证担保承诺书》为该项借款提供连带保证责任，此乃其真实意思表示，故应当认定上述借款关系及保证关系均合法有效。郑南胜上诉主张其出具保证承诺时并不知道该《借据》所对应的借款系2011年2月26日的旧贷，该500万元借款是“借新还旧”行为。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。”该条中的“借新还旧”构成要件包含三个方面：一是借贷双方必须存在旧贷且未清偿完毕；二是借贷双方又发生新的借贷关系；三是发放新贷的目的是为了偿还旧贷。“借新还旧”在法律关系上表现为两个合同关系的分别处理，即新的借款合同先由出借人履行借款义务，借款人承担按新合同到期还款的义务，旧合同因借款人用新借款款项偿还旧贷之后而消灭。认定债权人与债务人是否存在“借新还旧”，不仅在主观上需要出借人与借款人有“借新还旧”的共同意思表示，而且在客观上需要借款人有将新贷偿还旧贷的行为，两者缺一不可。可见，从性质上看，“借新还旧”属于民事行为的一种，需要“借”与“还”两个履行行为。本案李文情向黄启全借款到期后重新出具的《借据》只是双方对之前借款关系另一种形式的记载，是当事人将业已到期的债务以新的结算方式延续下去的行为，并不表明双方之间产生了两个独立的法律关系，不符合“借新还旧”的构成要件。因此，本案500万元借款就是黄启全与李文情之间的借贷行为，不存在上诉人主张的“借新还旧”的事实。
虽然黄启全与李文情2011年9月25日的《借据》上约定的借款数额为500万元，但黄启全通过银行转账的金额为477.5万元，黄启全陈述剩下的22.5万元通过现金交付。结合黄启全庭上自认的500万元借款的实际月息为4.5%，而以500万元为基数按4.5%计算的利息为22.5万元，正好与黄启全主张的现金交付22.5万元数额相符，因此可以认定该22.5万元应系500万元的借款利息，黄启全预先在出借本金中予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，本案预先支付的500万元借款的首月利息22.5万元应在借款本金中予以扣除，实际借款金额应认定为477.5万元并据此计算利息。据查，中国人民银行公布的2011年2月9日至2011年4月5日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.60%、2011年4月6日至2011年7月6日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.85%、2011年7月7日至2012年6月7日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率6.10%、2012年6月8日至2012年7月5日的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.85%，2012年7月6日至今的6个月以内的短期贷款基准利率为年利率5.60%。按照上述规定、利率标准及当事人约定，从2011年2月26日至2012年5月25日间477.5万元的借款最多能收取的利息为125.77万元，多收取的部分应抵扣该笔借款本金。至2012年5月前，李文情向黄启全还款315万元，扣除黄启全可以收取的利息125.77万元，剩余189.23万元折抵本金后截止2012年5月25日李文情实际尚欠借款本金为288.27万元。
关于75万元借款是否实际发生问题。民间借贷为实践性合同，黄启全主张在出借当天已现金交付75万元，债务人对此予以否认。在借贷有争议的情况下，需结合当事人之间的交易方式、交易习惯及当事人陈述加以判断借贷事实是否实际发生。首先，从借款背景看，75万元《借据》是在黄启全与李文情重新出具案涉500万元《借据》的同一天出具的，此时500万元本金尚未偿还，利息也未付清。在前一笔巨额债务尚未清偿的情况下，黄启全再次出借数额不小的款项给债务人的做法不符合一般人对风险的防控意识。其次，从交易方式看，黄启全与李文情之间的大额借款及利息的收取均是通过银行转账的方式完成，75万元现金在民间经济较为发达的泉州地区也并非小额，采用现金直接交易应有合理的解释。黄启全本人陈述，该笔借款是李文情急需用钱找其借款，答应短期借用后即归还。既然是短期借款，不可能在出具《借据》的当时就预见到该笔借款会无法及时归还，并直接在《借据》中约定采用分期还款的方式，这种拉长还款期限的做法不符合债权人短期借款立即回收资金的交易习惯。再则，从交易目的看，黄启全在之前出借给李文情的500万元款项中约定了较高的利息，而75万元是无息借款。黄启全与李文情仅系朋友关系，出借款项是为了获取高额利息，既然是为了高额利息，无偿出借款项的做法与其出借意图相悖，也不符合民间借贷的惯例。最后，从黄启全本人的陈述看，针对500万元的利息构成，黄启全确认实际上是按月息4.5%计算，其中2%表现为500万元《借据》上的月息。对另外的月息2.5%如何计算黄启全无法解释，但以500万元为基数在2.5%的基础上计算得出的月息为12.5万元，而借款六个月的利息总额正好为75万元，与75万元的《借据》数额相吻合，据此可以得出该75万元确认应为500万元借款利息，并非现金借款。综合上述因素，黄启全对案涉75万元的现金交付的解释不合情理，其关于出借款项已现金交付的主张不能成立，不予支持。
关于上诉人郑南胜是否应当承担保证责任问题。郑南胜出具《不可撤销连带保证担保承诺书》为李文情的债务承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，上诉人郑南胜的该行为属于第三人单方以书面方式向出借人黄启全出具保证书，在案涉借款中承担了保证人的角色，郑南胜应当为本案的借款承担连带保证责任。郑南胜上诉称其是在债权人的名字和担保债权均是空白的《不可撤销连带保证担保承诺书》上签字，为李文情提供担保并非其真实意思表示。本院认为，《不可撤销连带保证担保承诺书》上郑南胜的签名为其本人所签，黄启全有理由相信郑南胜的行为系自愿为李文情的债务承担担保，无论被担保的债权及债权人名字与《借据》上其他文字是否同一时间形成，均不影响郑南胜为李文情的借款提供担保的事实。因此，在没有相反证据证明郑南胜系被胁迫或被欺骗的情形下签字，郑南胜就应为此承担保证责任，黄启全主张郑南胜承担保证责任，于法有据，应予以支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审对2011年9月25日借款本金的认定及75万元现金支付的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第191号民事判决第三、四项；
二、变更福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第191号民事判决第一项内容为：李文情应于本判决生效之日起十日内偿还黄启全借款本金288.27万元及利息（从2012年5月26日起至2012年6月7日止以288.27万元本金为基数、按月利率2%计算，从2012年6月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
三、变更福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第191号民事判决第二项内容为：李文情应于本判决生效之日起十日内立即向黄启全支付律师代理费3万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费52260元，由上诉人郑南胜负担29861元，由被上诉人黄启全负担22399元；一审案件受理费52260元，由李文情、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司共同负担29861元，由黄启全负担22399元。诉讼保全费5000元由李文情、李文平、林元青、柯燕玉、郑南胜、肖忠、泉州市丰泽李氏家私配销发展有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈少苓
代理审判员 林文勋
代理审判员 陈小霞
二〇一四年十二月××日
书 记 员 刘定鹏