广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1326号
上诉人（原审原告）：东莞市华晟装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇咸西村别墅街*栋*****号。
法定代表人：何杰涛，总经理。
委托代理人：周爱元，公司员工。
委托代理人：潘桉，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蓝先平，男。
委托代理人：冯充、杨青林，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员
上诉人东莞市华晟装饰工程有限公司（以下简称华晟公司）与被上诉人蓝先平因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：蓝先平主张于2012年10月19日入职华晟公司任水电施工员，工资为200元／天，月平均工资为6000元／月，双方未签订书面劳动合同，华晟公司也未为其参加社会保险。为此蓝先平提供了《证明》、增城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定委员会工伤职工劳动能力鉴定结论书予以证明。其中《证明》加盖有华晟公司公章，并载明：“兹有本公司水电工人员蓝先平，身份证号＊＊＊＊，于2013年3月31日在增城小楼镇迪亚春天工地搬运马桶上楼时，由于包装纸箱破裂，马桶掉下将其左脚大拇指砸成骨折，其因施工作业时受伤情况属实”。另工伤认定决定书显示，2013年3月30日蓝先平在华晟公司承接的增城市小楼镇迪亚春天工地搬运马桶时受伤，该事故被认定为工伤。工伤职工劳动能力鉴定结论书显示广州市劳动能力鉴定委员会认定该受伤事故造成劳动功能障碍程度未达等级，医疗期从2013年3月30日至5月29日。华晟公司对蓝先平提交的《证明》、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书真实性不持异议，亦确认蓝先平受伤的事实，但认为《证明》是华晟公司为了方便蓝先平回老家报销费用而开出的，华晟公司在该《证明》上注明的受伤时间为2013年3月31日并非实际受伤时间2013年3月30日，是为了防止蓝先平进行敲诈；增城市人力资源和社会保障局与广州市劳动能力鉴定委员会对案涉受伤事故认定及伤残评定没有管辖权，其出具的工伤认定书及劳动能力鉴定结论书应属无效。华晟公司主张其与蓝先平不存在劳动关系，事实上是华晟公司承接迪亚春天工程后将部分工程分包给案外人杨某某，杨某某又将部分工程装包给蓝先平。为此，华晟公司提交工程施工合同、借支清单复印件、证明予以证明，其中工程施工合同由杨某某与华晟公司于2012年10月21日签订，合同约定由杨某某承包增城迪亚春天花园水电工程，并按华晟公司施工图进行施工。另外，华晟公司申请杨某某出庭作证。杨某某对华晟公司的主张予以确认，但承认工程施工合同是案涉工程开工之后约2012年11月才签订。另外，杨某某称其并非华晟公司员工，华晟公司已结清除押金之外的工程款给杨某某。蓝先平以工程施工合同为华晟公司与案外人签订为由对该证据真实性不予确认，以证明的出具人均为华晟公司管理人员，与华晟公司有利害关系为由对证明的真实性不予确认，以证人陈述的工程施工合同签订时间与合同载明的签订时间不一致，所作陈述先施工后补签合同不符常理为由对证人证言不予确认。至于借支清单，蓝先平确认该清单真实性，并据此主张杨某某是华晟公司现场管理人员，蓝先平一直在杨某某领取工资。
另查明，蓝先平受伤后未回工地上班，蓝先平主张华晟公司于2013年7月31日将其解雇。至于医疗费及鉴定费问题。蓝先平提供了诊断证明、广东省医疗机构门诊、住院收费收据及劳动能力鉴定费票据拟证明其为工伤支出医疗费及鉴定费。华晟公司确认上述证据真实性，但以劳动能力鉴定结论无效为由对鉴定费票据的合法性亦不予确认。经查实，华晟公司既未就工伤认定提起行政复议或行政诉讼，亦未就劳动能力鉴定结论申请复查。
再查明，2013年11月26日蓝先平向东莞市劳动人事争议仲裁庭长安仲裁庭申请仲裁，请求华晟公司支付：1.医药费431.2元、因工伤发生的交通费500元、鉴定费390元；2.2013年4月1日至7月25日期间停工留薪期间工资23000元；3.非法解除劳动关系经济补偿金12000元；4.2012年11月26日至2013年10月19日期间未签订合同双倍工资差额66000元。东莞市劳动人事争议仲裁庭长安仲裁庭于2014年1月7日作出东劳人仲长庭案字（2013）689号仲裁裁决书，裁决：1.确认蓝先平与华晟公司之间劳动关系已解除；2.由华晟公司支付蓝先平2013年3月30日至5月29日停工留薪期工资8981元；3.由华晟公司支付蓝先平医药费431.2元；4.由华晟公司支付蓝先平鉴定费390元；5.由华晟公司支付蓝先平2012年11月26日至2013年5月29日期间未签订劳动合同双倍工资差额30500元；6.驳回蓝先平其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有华晟公司提供的仲裁裁决书及送达回证、工伤职工劳动能力鉴定结论书、工伤职工劳动能力鉴定表、工程施工合同、借支清单复印件、证明、证人证言，蓝先平提供的工伤职工劳动能力鉴定结论书、工伤职工劳动能力鉴定表、诊断证明、证明、医药费发票、鉴定费票据及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为华晟公司与蓝先平之间是否存在劳动关系，华晟公司是否需要支付蓝先平停工留薪期工资、鉴定费、医疗费、二倍工资差额等款项。
关于本案争议焦点。原审法院认为：首先，案涉工伤认定决定书已认定蓝先平为华晟公司职工，于华晟公司承接的工程发生工伤，对此华晟公司未就认定事实申请行政复议或行政诉讼，故对案涉工伤认定决定书认定的事实予以确认。华晟公司主张案涉工伤认定决定书及工伤职工劳动能力鉴定结论书应属无效，认为增城市人力资源和社会保障局及广州市劳动能力鉴定委员会对案涉工伤认定及伤残评定均无管辖权，但蓝先平并未参加工伤保险，增城市人力资源和社会保障局及广州市劳动能力鉴定委员会依照《广东省工伤保险条例》第十三条以及《工伤保险条例》第二十三条的规定受理当事人的申请作出相应认定和评定并无不当，而且华晟公司并未就上述工伤认定、伤残评定提请复议、诉讼、复查，视为其对上述工伤认定、伤残评定结论不持异议，现华晟公司在诉讼中否认工伤认定、伤残评定的合法性，缺乏依据，不予采纳。其次、华晟公司出具的《证明》亦确认蓝先平为其员工，与蓝先平的主张及工伤认定结果相符，华晟公司以《证明》载明受伤时间与实际发生受伤时间不符为由否定整个《证明》的证明效力，但其所举的《证明》的出具人吴桂平并未出庭作证，该证据不足以推翻《证明》的效力，不予采纳；至于华晟公司申请的证人杨某某证言及工程施工合同，由于证人与华晟公司尚有押金并未结清，在经济上存在利害关系，证人证言的证明力较低；案涉工程施工合同系杨某某与华晟公司签订，蓝先平并不知晓亦不确认，从证人的陈述内容来看，案涉合同签订时间后于工程施工的时间，显然不符合常理；另外，除证人陈述外，华晟公司亦无有效证据证明蓝先平与杨某某存在转包关系，故对华晟公司称由案外人杨某某将工程转包给蓝先平，其与蓝先平不存在劳动关系的主张不予采纳。故综合以上分析，认定蓝先平与华晟公司存在劳动关系。由于华晟公司未提供证据证明蓝先平的入职时间及工资标准，故对蓝先平称其于2012年10月19日入职，日工资为200元的主张予以采信。蓝先平主张华晟公司于2013年7月31日将其解雇，未提供证据证明，不予采信。鉴于蓝先平受伤后未为华晟公司提供劳动，又在劳动仲裁申诉请求解除劳动关系的经济补偿，故认定蓝先平提出解除与华晟公司之间劳动关系。
关于医疗费、鉴定费问题。华晟公司未为蓝先平参加社会保险，蓝先平要求华晟公司支付因工受伤产生医疗费431.2元，有诊断证明、医疗费发票等证据为证，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十三条的规定，予以准许。蓝先平申请工伤鉴定支出鉴定费390元，有鉴定费票据为证，依照《广东省工伤保险条例》第四十三条以及第四十九条第一款第三项的规定，华晟公司理应支付劳动能力鉴定费390元给蓝先平。
对于停工留薪期工资支付问题。依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，华晟公司应就工资发放情况承担举证责任，现华晟公司未提供有效证据证明蓝先平的工资情况，应承担举证不能的法律后果，故采信蓝先平关于工资的主张，认定其工资为200元／天。华晟公司、蓝先平均未提供证据证明蓝先平的出勤时间，故结合当地社会实际情况，酌定蓝先平每月工作26天。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，华晟公司应按蓝先平受伤前原工资待遇计发蓝先平停工留薪期工资待遇。故华晟公司应按蓝先平工伤前正常工作时间可得工资待遇4350元（200元／天×21.75天=4350元）为标准计发停工留薪期工资。因此，华晟公司应支付蓝先平2013年3月30日至5月29日停工留薪期工资8700元（即4350元×2个月=8700元）。对于华晟公司无需支付蓝先平停工留薪期工资的诉讼请求，予以驳回。
对于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案华晟公司未与蓝先平签订书面劳动合同，应支付蓝先平2012年11月26日至2013年5月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额30031元［200元／天×5天×（26天÷30天）＋200元／天×26天×3个月＋200元／天×26天×（29天÷31天）＋4350元×2个月］。对于华晟公司无需支付蓝先平二倍工资差额的诉讼请求，予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第二十三条，《广东省工伤保险条例》第十三条、第二十五条、第二十六条、第四十三条、第四十九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认华晟公司与蓝先平之间事实劳动关系已解除；二、限华晟公司在判决发生法律效力之日起三日内支付2013年3月30日至5月29日日停工留薪期工资8700元给蓝先平；三、限华晟公司应在判决发生法律效力之日起三日内支付医疗费431.2元给蓝先平；四、限华晟公司在判决发生法律效力之日起三日内支付劳动能力鉴定费390元给蓝先平；五、限华晟公司在判决发生法律效力之日起三日内支付未签订劳动合同二倍工资差额30031元给蓝先平；六、驳回华晟公司全部诉讼请求。本案的一审受理费5元，由华晟公司负担。
一审宣判后，华晟公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定有关事实错误。1.一审对涉案工伤认定决定书认定的事实认定错误。蓝先平提交的证明表明工伤发生时间是2013年3月31日，诊断证明书和医疗发票就诊初始时间显示也是2013年3月31日。如证明具有真实性，工伤认定机构应采信证明的所有内容，而不是仅采信工伤认定申请表上填写的2013年3月30日发生的受伤事实。根据广东省工伤保险条例第十四条和十六条的规定，对事实不清楚的，工伤认定机构不得作出工伤认定，应向用人单位调查核实。工伤认定决定书认定蓝先平为华晟公司员工的依据是蓝先平提交的证明，缺乏劳动合同及其他证明存在劳动关系的直接证据。2.一审对蓝先平不知晓华晟公司与杨某某签订的施工合同事实认定错误。华晟公司向仲裁庭及一审法院提交了蓝先平签收的借支清单复印件，作证华晟公司与杨某某签订的施工合同事实，否则蓝先平无法合法地从杨某某处取得工程款借支金额。杨某某对合同具体签署时间陈述属于回忆性错误，华晟公司提交的有关杨某某请收款清单、票据和银行转账记录等新证据，客观印证合同存在且是按合同约定履行。3.一审对二倍工资差额计算基础的每月26天上班工作时间事实认定错误，缺乏事实依据，退一步讲，即使认定劳动关系存在，计算二倍工资差额的上班时间也只应是每月21.75天。二、一审对工伤认定、伤残评定、劳动能力鉴定费、加班工作时间认定适用法律错误。1.原审对工伤认定、伤残评定的合法性认定适用法律错误，认定合法明显不当，华晟公司主张工伤认定机构、伤残评定机构无管辖权是有依据的。依据《广东省工伤保险条例》第十三条的规定，蓝先平应当向华晟公司生产经营所在地东莞市社保机构申请工伤认定，而《工伤保险条例》第十七条第三款的规定已将职工未参加工伤保险申请工伤认定的情形包括在内，因此《广东省工伤保险条例》第十三条的规定违反上位法，因此《广东省工伤保险条例》关于生产经营所在地如不在统筹地区的工伤认定管辖应属无效，应优先适用工伤保险条例。本案工伤认定和伤残评定管辖程序不合法，不因华晟公司未提起复议、诉讼、复核而变为合法。依据《工伤保险条例》第五十五条的规定，对工伤认定、伤残评定管辖受理的异议不属于复议、诉讼范围，认定评定机构也未告知华晟公司对管辖享有复议、诉讼权利，因此，未提起复议、诉讼不视为对工伤认定、伤残评定结论合法性不持异议。2.一审对劳动能力鉴定费的法律适用错误。依照《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项的规定，劳动能力鉴定费与该条款的第一项工伤保险待遇是并列的项目，依据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，如用人单位应支付工伤保险待遇，但不包括劳动能力鉴定费。因此不因蓝先平拥有鉴定费发票就应由华晟公司承担赔偿责任。3、一审对蓝先平的工作时间认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，蓝先平对加班事实存在举证责任，蓝先平没有证据证明加班事实存在，一审结合当地社会实际情况酌定每月工作26天没有社会实际情况根据，是滥用自由裁量权。三、华晟公司有新证据证明蓝先平与华晟公司不存在事实劳动关系，不应支付停工留薪工资、医疗费、劳动能力鉴定费、二倍工资差额。针对一审认定华晟公司与杨某某签订的施工合同关系、杨某某与蓝先平存在转包关系、借支清单具有证据证明力等问题，华晟公司在一审结束后查找发现新的证据，包括杨某某工程请款记录、华晟公司对工程款支付的银行转账记录等等，结合借支清单证据和杨某某提前进场进行施工准备的证言，客观证明杨某某与华晟公司签订的合同有效、杨某某证言具有证明力，杨某某与蓝先平存在转包关系、借支清单工程款借支属实，证明华晟公司与蓝先平之间不存在劳动关系，无需支付停工留薪工资、医疗费、劳动能力鉴定费、二倍工资差额。综上，华晟公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判华晟公司与蓝先平不存在劳动关系，无需支付蓝先平2013年3月30日至5月29日停工留薪期工资8700元、医药费431.2元、劳动能力鉴定费390元、2012年11月26日至2013年5月29日未签订劳动合同二倍工资差额30031元；二、本案受理费由蓝先平承担。
蓝先平口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回华晟公司的上诉。
二审期间，华晟公司向本院提交了杨某某签名的收据、领款单、工商银行转账记录、工程费用申请单、网银查询清单、转让工程款项并申请杨某某出庭作证，拟证明：杨某某与华晟公司签的工程合同真实有效，杨某某已从华晟公司处领取了全额的工程款超过110万，蓝先平是由杨某某请来的，并将工程的一部分水电等分包给蓝先平，蓝先平与华晟公司没有劳动关系，蓝先平从杨某某处领取的工程款不属于工资。蓝先平对于华晟公司提交的上述证据提出如下质证意见：1.对银行转账记录真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议，且没有备注款项用途。2.对于收据、请款单的真实性、合法性、关联性均不予认可，系华晟公司单方制作，且杨某某与华晟公司存在利害关系。3.华晟公司在一审时有能力提交以上证据，但并没有提交。蓝先平未向本院提交新的证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、华晟公司与蓝先平之间是否存在劳动关系；二、华晟公司是否需要支付蓝先平停工留薪期工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、华晟公司是否需要支付蓝先平鉴定费、医疗费。
焦点一，首先，蓝先平提交的加盖有华晟公司公章的证明显示蓝先平系华晟公司水电施工人员。虽该证明所载明蓝先平的受伤时间为2013年3月31日与工伤认定申请表、工伤认定决定书所载明蓝先平的受伤时间为2013年3月30日不一致，但并不存在根本性矛盾，不能由此否定该证明的证明力。其次，华晟公司并未就上述工伤认定、伤残评定提请复议、诉讼、复查，视为其对上述工伤认定、伤残评定结论不持异议。再次，华晟公司于二审期间提交的证据，均形成于一审之前，不属于新证据，且蓝先平不予确认，本院不予采纳。杨某某在二审出庭作证的证言与其在一审出庭作证的证言大致一致，不属于新证据。华晟公司所提交的证据不足以证明蓝先平与杨某某存在转包关系。华晟公司主张与蓝先平不存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。
焦点二，如上所述，华晟公司与蓝先平之间存在劳动关系，华晟公司未提供有效证据证明蓝先平的工资情况和出勤情况，故原审法院采信蓝先平关于工资的主张而认定其工资为200元／天，并结合当地社会实际情况酌定蓝先平每月工作26天并无不当，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”华晟公司应支付蓝先平停工留薪期工资，华晟公司主张无需支付蓝先平停工留薪期工资的理据不足，本院不予支持。原审法院认定华晟公司需支付蓝先平2013年3月30日至5月29日停工留薪期工资8700元是恰当的，本院予以维持。
又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”华晟公司应向蓝先平支付自用工之日起超过一个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，华晟公司主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的理据不足，本院不予支持。由于蓝先平于2013年3月30日受伤后未再回到公司上班，客观上无法与华晟公司签订书面劳动合同，故原审法院对华晟公司应支付蓝先平支付的二倍工资差额计算有误，本院予以纠正。经计算，华晟公司应支付蓝先平2012年11月26日至2013年3月29日的二倍工资差额为［200元／天×5天×（26天÷30天）＋200元／天×26天×3个月＋200元／天×26天×（29天÷31天）=21331元。
焦点三，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条第一款第三项的规定由工伤保险基金支付相关医疗费与鉴定费。而华晟公司未为蓝先平缴纳社会保险，则华晟公司应向蓝先平支付的医疗费、鉴定费。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人华晟公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第323号第一、二、三、四项。
二、撤销第二人民法院（2014）东二法民一初字第323号第六项。
三、变更第二人民法院（2014）东二法民一初字第323号第五项为限东莞市华晟装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付蓝先平未签订书面劳动合同的二倍工资差额21331元。
四、驳回东莞市华晟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由东莞市华晟装饰工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 邝彩珍