河北省隆化县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0825民初2210号
原告李桂芹，住隆化县。电话：151XX****XX。
委托诉讼代理人：谢万利，河北王树国律师事务所律师，执业证号：×××。电话：158XX****XX。
被告：隆化县环境卫生管理站，住所地隆化县隆化镇苔山路*号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：段玉林，站长。电话：139XX****XX。
委托诉讼代理人：田宇，系隆化县环境卫生管理站职员，隆化县隆化镇龙骧御景小区1号楼3单元3142室。电话：133XX****XX。
委托诉讼代理人：唐立新，隆化县政府法制办公室主任。电话：134XX****XX。
原告李桂芹与被告隆化县环境卫生管理站（以下简称环卫站）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月23日受理后，依法适用普通程序。于2016年10月26日公开开庭进行了审理，原告李桂芹及其委托诉讼代理人谢万利，被告环卫站及其委托诉讼代理人田宇、唐立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李桂芹向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿各项损失43826.42元；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告自2010年开始受聘于被告单位从事环卫工作，2015年8月2日4时30分许，原告在隆化镇兴洲路鑫源超市前路段从事清扫工作时，被案外人黄子杰驾驶二轮摩托车撞伤，造成脾破裂、肠系膜破例、回肠阶段性坏死、弥漫性腹膜炎等损伤。原告伤后在隆化县医院住院治疗44天，后因无法交纳医疗费而出院。2015年10月28日经隆化县司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级。此次事故给原告造成各项损失126326.42元，其中：医药费20955.09元；关于误工费，自原告受伤之日至2015年10月28日伤残等级评定前一日共86天，被告给原告工资发至2015年12月底，但每月工资是1040元，彽于本地区最低工资标准1210元，平均每天少5.7元，所以被告还应当补给原告误工费487.33元；伙食补助费按44天，每天50元，合计2200元；护理费按44天，每天100元，合计4400元；营养费按86天，每天20元，合计1720元；残疾人赔偿金按2015年城镇居民人均可支配收入24141元×20年×0.2为96564元。2016年3月31日经隆化县人民法院调解，原告与案外人黄子杰达成调解协议，由黄子杰赔偿原告各项经济损失82500元，其余的43826.42元未获得赔偿部分应由被告给予赔偿。原、被告之间本应属于工伤事故，但由于原告已经超过退休年龄，没有被承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，现只能按普通劳务关系诉讼，但根据2006年12月28日《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，可以确定本案应当参照工伤保险的有关规定办理，原告未获得赔偿的部分应当由被告给予赔偿。
被告环卫站辩称，1.本案原告的损害是由第三人的交通事故造成的，双方承担责任方式已经明确，与被告无关。2.原、被告之间确实存在劳务合同关系，原告虽然是在从事环卫工作时被案外人黄子杰撞伤，但有明确的侵权责任人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告已选择了侵权责任人要求赔偿，并在法院审理过程中达成调解协议，获得了82500元的赔偿，其余部分是原告自愿放弃的，无权再向被告主张权利。此事实有原告与案外人黄子杰达成的调解协议可以证明，即“如果被告黄子杰不能按（一）、（二）项按期给付原告，原告在申请执行时按110000元申请强制执行”。3.原告对自己的损害也负有一定的责任。原告应当遵守道路交通安全法的规定，但其推车未靠右通行，才与机动车发生碰撞，存在重大过错，在交通事故中被认定为同等责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，即使按原告起诉的总额70%来计算，也未超过原告应当在交通事故强制保险中获得赔偿的120000元。综上所述，原告已经获得赔偿，不足部分是原告自愿放弃的，对此不应再向原告主张，如果被告再给予赔偿，被告也无权向第三人进行追偿。综上，应当驳回原告对被告的起诉。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
原告围绕诉讼请求提交了如下证据：
证据1：隆化县公安交通警察大队（2015）196号交通事故重新认定书一份，拟证明原告李桂芹被案外人黄子杰撞伤的基本事实。
证据2：隆化县医院病历记录一份，拟证明原告李桂芹受伤情况及治疗情况，住院时间是2015年8月2日至2015年9月15日，共44天。
证据3：隆化县医院手术记录一份，拟证明原告在隆化县医院接受手术治疗的基本事实。
证据4：隆化县医院病理检查报告一份，拟证明原告回肠阶段性坏死的基本事实。
证据5：隆化县医院出院记录一份，拟证明原告的出院医嘱
为注意休息、注意饮食。
证据6：隆化县医院收费收据八张，拟证明原告支付医药费20955.09元。
证据7：环卫站出具的证明一份，拟证明原告是在从事工作时发生的交通事故。
证据8：隆化县司法医学鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，拟证明原告伤残等级为九级。
证据9：隆化县人民法院（2016）冀0825民初286号民事调解书一份，拟证明原告与案外人黄子杰因交通事故纠纷达成调解协议，原告获得赔偿82500元。
证据10：承德市人力资源和社会保障局《工伤认定申请不予受理决定书》一份，拟证明原告李桂芹因已达法定退休年龄未能享受工伤保险待遇。
被告对原告提交的证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为原告在交通事故中负同等责任，恰恰证明原告对其损害的发生有重大过错。对证据2-10无异议。
经庭审质证，本院认为，被告对原告提交的证据1-10的真实性均无异议，故对上述证据应予以采信，对证明的事实本院予以确认，并在卷佐证。
本院认为，虽然本案立案时案由为健康权纠纷，但根据庭审查明的事实，应定为提供劳务者受害责任纠纷。原告与被告之间形成劳务合同的法律关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原告是由雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，其赔偿请求权为选择性的权利，原告已经按机动车交通事故责任纠纷起诉案外人黄子杰，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”及《《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，不论案外人黄子杰是否投有机动车第三者责任强制保险，原告的误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被告抚养人生活费、精神损害抚慰金均可在110000元的限额内予以赔偿，医疗费、住院伙食补助费、营养费可在10000元的限额内予以赔偿。而原告只有医药费20955.09元、伙食补助费2200元、营养1720元，三项合计24875.09元超出限额，不足部分14875.09元应当由原告及案外人黄子杰按责任比例共同分担，原告自己应当分担的数额为7437.55元。考虑原告的工作性质比普通公民发生交通事故的风险高，所以，虽然交通事故重新认定书中确定原告负同等责任，但并不能依此确定原告对自己的伤害具有重大过失，因此原告自己负担的部分应当由用人单位来填补。原告主张的本案应当参照工伤赔偿来认定及误工费、护理费、伤残赔偿金未获得赔偿的差额由被告承担无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告对自身损害的形成不存在重大过错，故对原告不能从侵权人获得赔偿的损失，应由被告承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告隆化县环境卫生管理站于本判决生效后十日内赔偿原告李桂芹医疗费、住院伙食补助费、营养费各项损失7437.55元；
二、驳回原告李桂芹的其他诉讼请求。
案件受理费500元，由原告负担415元，被告负担85元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 钱宝莲
代理审判员 郭英杰
人民陪审员 孙 静
二〇一六年十一月一日
书 记 员 王 雷
附页:
一、法律适用
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
2、《中华人民共国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、上诉权、上诉费、上诉期限及逾期的法律后果
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用预交500元，如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。
三、申请执行的期限
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年，本案原告自本判决生效后，自动履行期间届满之日起两年内应向本院申请执行。逾期不申请，人民法院不再强制执行。