天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨刑再字第1号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
原审被告人王××。2013年10月23日因涉嫌犯贪污罪被天津市滨海新区人民检察院刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕，同年12月6日被取保候审。现缓刑已执行完毕。
原审被告人吴一×，大港油田集团有限责任公司第三矿区管理服务公司水电气一公司北安水电队收费员。2013年10月23日因涉嫌犯贪污罪被天津市滨海新区人民检察院刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于天津市女子监狱。
辩护人王增强，天津行通律师事务所的律师。
原审被告人王××、吴一×受贿罪一案，本院于2014年5月23日作出（2014）滨港刑初字第62号刑事判决，已发生法律效力。原审被告人吴一×之夫刘建伟不服，以吴一×的行为不构成受贿罪，符合诈骗罪的犯罪构成为由向天津市第二中级人民法院提出申诉，该院经审查作出（2014）二中刑监字第38号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员张伟出庭支持公诉。原审被告人王××、被告人吴一×及其辩护人王增强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定被告人王××自2006年2月至2013年10月间任大港油田集团有限责任公司第三矿区管理服务公司水电气一公司北安水电队队长，负责该队全面工作。被告人吴一×自2002年12月至2013年10月任该队收费员，负责所管辖区域居民和单位水、电表查抄工作。2011年间，被告人王××多次从位于大港油田北安小区的“和意”超市拿走人民币7700元供自己使用。后其授意被告人吴一×将该7700元费用拿到第一矿区管理处快乐集团下属的中成餐厅给予解决，后中成餐厅替王××结了“和意”超市的7700元费用。2013年6月至10月间，被告人王××授意吴一×向其辖区内用水户“阿杰”美容院索要美容卡、消费卡5000元，该美容院经营者为达到继续少交水费的目的给了被告人吴一×价值3000元的美容消费卡及价值2000元的超市消费卡，后由被告人吴一×将上述消费卡交给被告人王××。案发前，北安水电队将中成餐厅的水表数调高，导致其水表显示吨数与实际用水量不一致。后中成餐厅因认为交纳水费过高而找到收费员吴一×，要求北安水电队在水费收取上给予照顾并许诺给予好处。被告人吴一×即利用职务之便在抄录、上报该餐厅的用水量时少报吨数。2012年至2013年间，被告人吴一×先后四次从该餐厅拿走现金160000元据为己有。2013年10月22日，二被告人被查获归案。案发后，被告人王××退缴赃款12700元，被告人吴一×退缴赃款60000元。
上述事实，有证人刘××、陈××、吴二×、吴三×、胡××、杨××、李××、程春云的证言、大港油田集团有限责任公司的企业法人营业执照、主体证明材料、情况说明、收费程序证明材料、收条复印件、阿杰美容美发养生会所消费卡复印件及消费清单、情况说明、户籍证明、案件来源及抓获经过予以证实。
原审判决认为，被告人王××、吴一×身为国有公司中从事公务的人员，利用其职务之便为他人牟取利益，并收受他人贿赂，被告人王××犯罪数额较大，被告人吴一×犯罪数额巨大，其行为均已构成受贿罪，应予惩处。考虑到被告人王××当庭表示自愿认罪，且退还全部赃款，可依法从轻处罚；被告人吴一×当庭表示自愿认罪，同时有立功情节，且退回部分赃款，可依法减轻处罚。被告人王××有索贿情节，应酌情从重处罚。关于公诉机关指控二人犯贪污罪的意见及吴一×辩护人认为吴一×犯有诈骗罪的意见，原审认为，被告人王××及吴一×均系国有企业中依法从事公务的人员，其所属北安水电气队对中成餐厅并无收取用水户现金的职责，被告人王××要求用水户为其解决个人债务及被告人吴一×从用水户拿走的现金均不是水电气一公司的财产，更不归其二人经手、管理。其二人得到上述好处后在上报用水户的实际用水量上做假虚报，导致用水户在上缴水费时得到利益，其二人的行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪定罪处罚。关于被告人吴一×的辩解意见，因其不能提供相关证据予以佐证，不予采纳。原审以王××犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期内依法实行社区矫正；以吴一×犯受贿罪，判处有期徒刑五年。天津市第二中级人民法院认为，原审被告人吴一×不具备受贿罪的主体资格，故原审判决认定吴一×犯有受贿罪，判处有期徒刑五年，属适用法律错误，故决定指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。
再审中吴一×辩护人认为原判决适用法律错误，吴一×不具备受贿罪之主客观构成要件，其从事的收费员工作系不具备职权内容的劳务性活动，不具备受贿罪的主体资格，现有证据不能证实吴一×为中成餐厅谋取利益，吴一×也没有为中成餐厅谋取利益的故意，其行为不构成受贿罪。吴一×等人以调高水表用水量的手段欺骗用水户，导致用水户向其提出了少报用水量并给其一定好处的要求，符合诈骗罪之主客观构成要件，其行为应以诈骗罪定罪，
再审中天津市滨海新区人民检察院认为吴一×是受国有公司委托管理国有资产的人员，属于从事公务的人员。第三矿区管理服务公司水电气一公司所收取的水电费应该上缴，是国有财务。吴一×有经手公共财物便利条件，其利用职务上便利，受王××指使调高水表，采取骗取的手段将财物据为己有，本案应按原审判定是受贿罪。
经再审查明，原审被告人王××自2006年2月至2013年10月间任大港油田集团有限责任公司第三矿区管理服务公司水电气一公司北安水电队队长，负责该队全面工作。原审被告人吴一×自2002年12月至2013年10月任该队收费员，与大港油田集团有限责任公司签订有劳动合同，该劳动合同上载明工作岗位为操作岗，工作内容为收费员，负责所管辖区域居民和单位水、电表查抄工作。
2011年间，原审被告人王××多次从位于大港油田北安小区的“和意”超市拿走人民币7700元供自己使用。后其授意原审被告人吴一×将该7700元费用拿到第一矿区管理处快乐集团下属的中成餐厅给予解决，后中成餐厅替王××结了“和意”超市的7700元费用。
2013年6月至10月间，原审被告人王××授意吴一×向其辖区内用水户“阿杰”美容院索要美容卡、消费卡5000元，该美容院经营者为达到继续少交水费的目的给了吴一×价值3000元的美容消费卡及价值2000元的超市消费卡，后由原审被告人吴一×将上述消费卡交给王××。
案发前，北安水电队将中成餐厅的水表数调高，导致其水表显示吨数与实际用水量不一致。后中成餐厅因认为交纳水费过高而找到收费员吴一×，要求北安水电队在水费收取上给予照顾并许诺给予好处。原审被告人吴一×即利用职务之便在抄录、上报该餐厅的用水量时少报吨数。2012年至2013年间，原审被告人吴一×先后四次从该餐厅拿走现金160000元据为己有。
2013年10月22日，二被告被查获归案。案发后，原审被告人王××退缴赃款12700元，原审被告人吴一×在原审阶段退缴赃款60000元，在再审阶段退缴赃款100000元。
上述事实，有证人刘××、陈××、吴二×、吴三×、胡××、杨××、李××、程春云的证言、大港油田集团有限责任公司的企业法人营业执照、主体证明材料、情况说明、收费程序证明材料、收条复印件、阿杰美容美发养生会所消费卡复印件及消费清单、情况说明、户籍证明、案件来源及抓获经过、天津市非税收入统一缴款书、中国石油大港油田第三矿区管理服务公司出具的证明、吴一×的劳动合同书予以证实。
本院认为，原审被告人王××作为大港油田第三矿区管理服务公司水电气一公司北安水电队队长，其岗位具有组织、领导职责，系国有企业中依法从事公务的人员，其利用其职务之便为他人牟取利益，并收受他人贿赂，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人王××有索贿情节，应酌情从重处罚；其当庭表示自愿认罪，且退还全部赃款，可依法从轻处罚。原审被告人吴一×作为国有企业职工，其工作岗位为操作岗，工作职责系负责水电费的收取工作，系不具备职权内容的劳务性活动，其并非在国有公司中从事公务的人员，故其在主体上不符合贪污罪、受贿罪的主体要件。原审被告人吴一×利用收费员这一职务便利，在非法收受用水户财物后，虚报用水量，为用水户谋取利益，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原审被告人吴一×当庭表示自愿认罪，同时有立功情节，且退回全部赃款，可依法减轻处罚。关于公诉人指控二被告人犯贪污罪的意见，本院认为，二人所属北安水电队并无收取用水户现金的职责，原审被告人王××要求用水户为其解决的个人债务及吴一×从用水户处拿走的现金均不是水电气一公司的财产，其二人在得到上述好处后在上报用水户的实际用水量时作假，导致用水户在上缴水费时获得利益，分别符合受贿罪及非国家工作人员受贿罪的构成要件，对王××应以受贿罪定罪处罚，对吴一×应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原审认定吴一×犯受贿罪属适用法律错误。关于吴一×辩护人的主张原审被告人吴一×犯诈骗罪的辩护意见，因其不能提供相关证据予以佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百二十五条第一款、第二款第（四）项、第（五）项、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）滨港刑初字第62号刑事判决中
对被告人吴一×的定罪量刑部分。
二、维持本院（2014）滨港刑初字第62号刑事判决中对被告人王××的定罪量刑部分，即原审被告人王××犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期内依法实行社区矫正。
（缓刑考验期自原审判决确定之日起计算。）
三、原审被告人吴一×犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自原审判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2015年10月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李瑞凯
代理审判员 曹 真
人民陪审员 张永芝
二〇一五年七月十七日
书 记 员 田 甜
附：法律释明：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百二十五条法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。
人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：
（一）案件起因；
（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；
（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；
（四）被告人平时表现，有无悔罪态度；
（五）退赃、退赔及赔偿情况；
（六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；
（七）影响量刑的其他情节。
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。