浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第568号
上诉人（原审原告）：丁芝峰。
委托代理人（特别授权）：柯亨荐。
被上诉人（原审被告）：马新见。
委托代理人（特别授权）：朱千里。
被上诉人（原审被告）：陈贤芬。
上诉人丁芝峰因健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2014）温永民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月11日，原告丁芝峰驾驶赣E×××××号货车，为被告马新见从桥下镇方岙路口运输一台挖掘机到桥下镇八里村砖厂。到达目的地后，由马新见驾驶挖掘机进行卸车，由原告丁芝峰在驾驶室控制货车。在卸车过程中，赣E×××××号货车车头翘起，后在挖机从货车上下来时致赣E×××××号货车翘起的车头跌至地上，导致驾驶室内的原告受伤。经永嘉县公安局交通警察大队桥头中队认定，该起事故不属于交通管理部门管辖，决定不予受理。事故发生后，原告被送往解放军第一一八医院进行住院治疗，经诊断为：腰2椎体爆裂骨折、高血压病，并于2013年5月28日出院，本次住院17天。2014年6月3日，原告入住解放军第一一八医院行腰2椎体骨折术，并于2014年6月12日出院，本次住院9天。2013年10月9日，经温州律证司法鉴定所鉴定，原告丁芝峰因高坠致腰2椎体爆裂骨折等，遗留腰2椎体内固定在位的伤残等级评定为9级；原告后续治疗费用难以具体评估（预计约为12000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用），建议按实际合理发生为准；原告一期治疗误工期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止，二期治疗误工期限拟为60日；护理和营养期限分别拟为90日和90日（均包含二期治疗）。2014年7月31日，经温州医科大学司法鉴定中心评定，原告因高处坠落致腰2椎体爆裂性骨折、行切复内固定术，构成人体损伤九级伤残；原告的误工损失日评定为210日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日（以上期限均自受伤之日起算并包含二期拔出内固定手术误工期限30日、护理期限15日、营养期限15日）；审核费用85808.43元中，1307元不属于医疗费合理性评定范围，2252.4元不属于医疗费，681.55元不予认可，余下为合理医疗费用。
2013年2月20日，被告马新见、陈贤芬签订一份挖机承包协议书，该协议书约定：甲方陈贤芬，乙方承包方马新见……1、乙方自签订承包协议之日起生效，租金每月伍仟元整（5000元）租金按月计，每月结算一次，并足额兑现；2、挖机由乙方当事人全面负责统一合理调度，甲方无权干预……5、承包期定为一年，从2013年2月20日至2014年2月19日止……挖机操作或其他安全问题的经济损失与甲方无关。本次事故发生在涉案挖掘机承包期内。
另查明，赣E×××××号货车使用性质为货运，非专业运输挖机车辆，该车辆核定载质量1980kg，车宽2.18米。涉案挖掘机机体重量为5540kg，车宽2.33米，车长2.7米，车体高1.08米。
对于原告的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定，作如下认定：1、医疗费，根据原告提供的医疗费票据其医疗费用为85814.43元，参照鉴定结论，其中681.55元为不合理用药，应不予认可，另剔除两次住院伙食费450元，故原告合理的医疗费用为84682.88元；2、住院伙食补助费，原告两次住院天数26天，现原告主张510元，未超合理范围，故予以支持；3、营养费，参照鉴定结论，原告营养期限评定为90日，故营养费为2700元（30元／天×90天）；4、误工费，原告因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，原告两次鉴定均评定为9级伤残，其定残之日为2013年10月9日，故原告误工天数为151天，原告未提供充足证据证明其工资收入，根据原告从事的工作岗位，参照2013年浙江省城镇私营单位交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资38760元／年计算，其误工费为16034.96元（38760元／年÷365天×151天）；5、护理费，参照鉴定结论，原告的护理期限评定为90天，现原告主张护理费9000元，未超合理范围，故予以支持；6、残疾赔偿金，根据原告提供的证据结合事故发生前原告从事的工作，原告经常居住地和主要生活来源均在城镇，故按城镇居民标准进行计算，现原告主张残疾赔偿金138200元（34550元／年×20年×20%），未超合理范围，故予以支持；7、交通费，结合原告门诊、住院天数，酌情认定为500元；8、精神损害抚慰金，原告因本次交通事故遭受损伤客观存在，考虑本案实际情况及原、被告过错程度，酌情认定为4000元。综上，本案原告的合理损失为255627.84元。
原判认为，本案的争议焦点有两个：一是二被告之间的法律关系；二是对于原告损害结果发生的责任主体。
对于第一个争议焦点，现原告主张二被告之间系雇佣关系，二被告主张双方系承包关系。原判认为，被告陈贤芬提供的《挖机承包协议书》、二被告的陈述、法院制作的谈话笔录能够相互印证，形成完整的证据链，证明在事故发生时，被告陈贤芬已将涉案挖掘机出租给被告马新见经营使用。虽然两被告称其双方之间系承包关系，但被告陈贤芬将自己所有的挖掘机交付被告马新见使用、收益，由被告马新见支付租金，该行为符合租赁关系的构成要件，两被告实际系租赁关系。另根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，原告对其认为两被告之间系雇佣关系的主张负有举证责任，现其未对其主张进行充分举证，亦未提供证据证明两被告恶意串通损害其利益，故应承担相关的举证不利后果。
对于第二个争议焦点，应从多方面予以综合考量。原告所驾驶的赣E×××××号货车为一般货运车辆，其与专业运送挖机的车辆最大区别在于是否存在爬梯，爬梯作用即缓冲挖掘机给车辆造成的重力冲击。原告车辆没有爬梯，在挖掘机上下过程中存在安全隐患，原告对于该隐患应是明知的。根据原告陈述，其在车尾自行添加两块长形木板，系防止车头翘起来太高，该陈述反映原告已认识到运输挖掘机有导致车头翘起的危险，但原告放任该种危险发生，原告在主观上面存在过错。根据原告行驶证载明的信息显示，赣E×××××号货车核定载重量为1980kg，车宽为218cm，而涉案挖掘机机体重量为5540kg，车宽为233cm，原告运输货物重量、宽度明显超过车辆最大承载范围，这是本案事故发生的主要原因。被告马新见让原告货车运输挖掘机，其驾驶挖掘机上、下货车时，应已认识非专业运输挖掘机的货车存在会发生事故的安全隐患，但其仍然放任这种事故的发生，其对本次事故发生亦存在一定过错。综合本次事故，酌定原告承担本次事故60%的责任，被告马新见承担本次事故的40%的责任，被告马新见需赔偿原告丁芝峰104651.14元［（255627.84元-4000元）×40%＋精神损害抚慰金4000元］。
被告陈贤芬将挖掘机出租给被告马新见使用，该挖掘机由被告马新见实际运营管理，被告陈贤芬不具管理上的过错，现原告要求被告陈贤芬承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。被告马新见辩称原、被告之间系运输合同关系，装卸货物系原告义务，被告将挖机开下来系帮工行为。原判认为，一般货物运输系由承运方承担装卸义务，但本案涉及的挖掘机并非一般货物，原、被告均自认挖掘机需要一定的操作资质，按照交易习惯，挖掘机的装卸都是由挖掘机的驾驶员独立完成，本案中，原告并不会操作挖掘机，而被告马新见称操作挖掘机需通过培训、考核，故本案挖掘机的装卸义务在于被告马新见，而不在原告，故被告的辩称不符合事实，不予采信。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，遂判决：一、被告马新见于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁芝峰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计104651.14元；二、驳回原告丁芝峰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6287元，由原告丁芝峰负担3895元，被告马新见负担2392元。
宣判后，丁芝峰不服，提起上诉称，1、原判程序违法，可能影响案件公正审理。上诉人因怀疑被上诉人陈贤芬提交的《挖掘机承办协议》形成时间有可能在上诉人提起诉讼之后，与该协议的落款时间2012年2月20日相差将近一年时间，按照现有技术，完全可以对实际形成时间进行鉴定，故在原审提出要求对该协议的形成时间进行鉴定的书面申请，原审法院未予以准许，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、原判认定事实错误。首先，在未对承包协议的形成时间进行鉴定前，不能认定该协议的真实性。其次，即便二被上诉人之间系租赁关系，由于陈贤芬将特种车辆租赁给没有取得操作资格证的被上诉人马新见，属于违法发包，亦应承担相应的赔偿责任，原判没有判决陈贤芬承担赔偿责任存在偏袒。再次，原判没有认定本起事故为交通事故错误。虽然交通部门以本事故不属于交通事故不予受理，但交警部门的认定不具有司法最终裁判权，应由法院对此作出最终认定。依据《道路交通法》相关规定，涉案的两辆车子均为机动车，且在道路上发生事故，应属于特殊的交通事故。原判对此未予以认定，导致不能根据《侵权责任法》第49条规定要求陈贤芬承担民事赔偿责任。3、原判责任比例分摊错误。《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、使用等情形机动车所有人与使用人不一致的，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由交强险赔偿。不足部分由机动车使用人赔偿；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”挖掘机系特种车辆，需要依规定取得操作资格证方可操作。本案中，马新见没有取得挖掘机操作资格，在卸载挖掘机过程中违规操作系发生本起事故的根本原因，而陈贤芬将挖掘机出租给没有操作资质的马新见，二被上诉人的过错责任无法区分，应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判陈贤芬、马新见连带赔偿上诉人各项损失共计205302.27元。
被上诉人马新见答辩称，1、原审对于承包协议书形成时间能否鉴定这一问题已经当庭向当事人进行释明，该释明符合最高院相关规定，即在没有比对样本情况下，对材料的形成时间无法做出正确鉴定。2、承包协议书是双方真实意思表示，不存在伪造或恶意串通情形，原判对此已经进行细致审查。3、马新见在原审已经提交了挖掘机操作资质证书，证实马新见具有操作挖掘机资格。4、涉案挖掘机不能在道路上行驶，不属于机动车，本案中发生的事故不属于交通事故。5、本案中将挖掘机从货车上开下来的行为，属于卸货行为，而卸货行为属于运输合同中承运人的附带义务，当时由马新见操作挖掘机从货车上下来属于一种帮工行为，原判要求马新见承担40%的责任，明显偏高。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应当予以驳回。
被上诉人陈贤芬答辩称，其与马新见签订的承包协议书是客观真实的，其已将挖掘机包给马新见经营，而马新见具有挖掘机操作资格证书，故其不承担赔偿责任。
二审期间，双方均未提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人丁芝峰上诉称被上诉人马新见受被上诉人陈贤芬雇佣，为陈贤芬操作挖掘机，但丁芝峰并未就此提供相关证据。陈贤芬在原审提交了一份《挖机承包协议书》，拟证明其已经在2013年2月20日将涉案挖掘机租赁给马新见使用，租期为一年。马新见对该协议书的真实性无异议，承认陈贤芬已经将挖掘机于2013年2月20日租赁予他使用。原审法院依据法定程序向证人叶某清等人制作了谈话笔录，叶某清表示事发当天是其联系马新见到工地挖土，其听马新见说起过挖掘机是从别人处承包过来的。上述证据相互印证，证明陈贤芬、马新见主张的涉案挖掘机已经租赁给马新见经营的事实。上诉人怀疑《挖机承包协议书》形成在事故之后，在原审提出书面申请，要求对形成时间进行鉴定，但由于没有相应的比对样本，导致鉴定无法进行，原判已经当庭对此进行释明。上诉人上诉称原判不予鉴定剥夺其诉讼权利的理由不能成立。二审期间，上诉人再次提出对《挖机承包协议书》形成时间进行鉴定的申请，但由于其不能提供比对样本，致使鉴定客观不能，本院对该请求亦不予支持。上诉人认为陈贤芬在代马新见签收应诉通知书等材料时在备注栏里签了“雇主”二字，证明陈贤芬已自认系马新见雇主，但陈贤芬对此解释其不懂“雇主”与“承包人”的法律意义，故而如此签署，结合在2013年2月20日前陈贤芬的确系马新见雇主之情形，本院认为陈贤芬签署“雇主”二字尚不足以推翻上述《挖机承包协议书》、陈贤芬、马新见陈述及证人证言等证据。由于现有证据不能证明马新见系陈贤芬的雇员以及在从事雇佣活动中致上诉人损害，故上诉人上诉要求陈贤芬对其损害承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。
被上诉人马新见于2013年5月9日取得《生产经营单位从业人员安全培训合格证书》，该证书由河南省安全生产监督管理局监制，具有证书编号T××可供查询，岗位工种为挖掘机司机，该证书显示马新见已经参加生产经营单位从业人员安全培训，完成了规定课程的学习，并经考核合格。本案事故发生在2013年5月11日，即在马新见取得从业培训合格证书之后，上诉人丁芝峰诉称被上诉人陈贤芬将挖掘机雇佣或者租赁给不具有挖掘机操作资质的马新见使用，故应负连带赔偿责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。本案事故系涉案挖掘机被运至工作场所即桥下镇八里村砖厂、将挖掘机从货运车上卸下时发生的意外，而交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或财产损失的事件，二者属不同概念，上诉人上诉称本事故应认定为交通事故，并要求陈贤芬在交强险赔偿限额内先行承担赔偿责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人驾驶普通货运车辆，运输需要专业运送挖掘机的车辆才可进行运输的挖掘机，且运输的挖掘机重量严重超过上诉人货车的核定载重量，致使卸载挖掘机时货车车头上翘并随后跌落至地上，从而发生上诉人在驾驶室内受伤的事故，可见上诉人违规运输挖掘机是本起事故发生的主要原因。而被上诉人马新见经过挖掘机操作专业培训，应知非专业运输车辆运输挖掘机存在的风险，但其放任该风险发生，存在一定过错。原判根据双方过错大小，确定上诉人承担60%责任、马新见承担40%责任并无不当，上诉人上诉称原判责任分配明显不公的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
本案二审受理费6287元，由上诉人丁芝峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一五年六月十日
代书 记员 赵 斌