广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛三法民一初字第381号
原告夏小行，男，汉族，1981年1月4日出生，住广东省佛山市三水区。
被告谢启程，男，汉族，1977年10月22日出生，住广东省廉江市。
被告郑永初，男，汉族，1979年2月22日出生，住广东省佛山市三水区。
原告夏小行诉被告谢启程、郑永初民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法由审判员卢泽辉适用简易程序公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告夏小行、被告郑永初到庭参加诉讼，被告谢启程经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏小行诉称：被告谢启程于2014年9月12日向原告借款213210元。原、被告签订借款协议一份，约定还款期为2014年12月11日，如被告谢启程未按期还款，须于逾期首日一次性向原告支付违约金，违约金按借款总额的百分之十计算，并从逾期之日起按日息千分之一计收违约金；被告郑永初自愿为被告谢启程的债务承担连带保证责任。但上述借款到期后，两被告仍拖欠借款不还，原告遂诉请判令：1、被告向原告清偿借款本金213210元，支付违约金21321元，支付欠款本金从2014年9月12日起按日息千分之一计算至清偿之日止的利息，上述暂计至立案之日为285701元；2、被告郑永初对上述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费由两被告共同负担。
被告谢启程没有答辩，也没有提供证据。
被告郑永初辩称：一、原、被告不存在借款合同关系，本案借款不成立。2014年9月12日，谢启程与原告夏小行找到被告郑永初，谢启程称其公司需资金周转，打算向原告夏小行借款，并承诺三个月内必还。因其房屋（位于佛山市三水区西南街道德兴路雅湖半岛12座501）、汽车已向银行办理抵押手续，原告夏小行以没有抵押物为由拒绝。后被告郑永初担当谢启程的担保人，三人当场签订借款合同，但其后被告郑永初没有看到原告夏小行支付现金或通过银行转账给谢启程，至今也没有从谢启程口中听闻涉案款项已取得，更不清楚谢启程有否偿还该款项。当时被告郑永初是第一次与原告夏小行见面，不知道其身份情况。被告郑永初认为，谢启程与原告夏小行此行为存在欺诈，恶意串通，损害了其合法权利，此案属虚假诉讼。
二、民间借贷关系的成立与生效须具备借贷合意与实际交付两个要件。民间借贷关系的成立，不仅需要双方有借贷合意，还需要有借款的实际支付。本案中，原告提供的《借款协议》只能证明双方有借款的合意，并不能证明原告已将该款项实际交付给被告谢启程，不能证明双方借贷关系依法成立。两被告在2014年9月12日确实向原告签订涉案的《借款协议》，但签订协议后，原告并没有实际出借，被告郑永初从未看到原告将现金交给被告谢启程，且原告也不能提供被告谢启程收到涉案款项的收据。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，对原告要求被告偿还借款的请求，证据不足，请求法院驳回原告的诉讼请求。
三、原告补充提供的《中国工商银行理财金账户历史明细清单》仅是一份刷信用卡的单据，该刷卡记录是原告用其自有的信用卡刷卡消费，不足以证明原告转账涉案款项给被告谢启程，更不能证明原告提取现金支付给被告谢启程。从该明细清单看，刷卡时间是2014年7月1日至同年7月31日，与本案借款时间2014年9月12日相悖。原告转账给何人无法知悉，且转账的金额仅是155000元，与涉案款项不符。
四、退一万步讲，假如本案借款属实，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”故原告在本案中主张违约金、滞纳金，应以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍为限予以调整，超出部分法院应不予支持。
原告提供借款协议一份、电子银行回单两份、账户明细清单一份，以证明其主张的事实。
本院经审查后认为，原告提供的证据来源合法，内容真实，本院予以确认。
经审理查明：被告谢启程于2014年7月份以经营生意为由向原告借款。原告于2014年7月向被告谢启程转账共计155000元。2014年9月12日，原告与被告谢启程补充签订借款协议，约定被告谢启程向原告借款213210元，还款期为2014年12月11日，如被告谢启程未按期还款，须于逾期首日一次性向原告支付违约金，违约金按借款总额的百分之十计算，并从逾期之日起按日息千分之一计收违约金；协议中另约定，如被告谢启程未按时还款，被告郑永初负责偿还被告谢启程的欠款。
本院认为，原告与被告谢启程及郑永初之间的借款协议合法有效，合法的借贷关系，受法律保护。被告谢启程在借款期满后仍拖欠借款不还，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。
关于被告谢启程的借款数额问题。本案原告主张的借款数额为213210元，而被告郑永初对此有异议。而本案中，原告与被告谢启程之间的借贷关系发生于签订借款协议之前，双方所签订的借款协议，是对已经发生的借贷金额的确认。原告所主张的借款数额，其中155000元有电子银行回单能够证实，而其余的58210元，虽然无借据或者收据予以确认，但结合原告的职业及收入水平，其以现金支付5万余元也符合其支付能力。此外，本案借贷关系既然发生于2014年7月份，双方于2014年9月份再签订借款协议，按照常理，原、被告在签订协议时理应对借款数额或者欠款数额进行了核算，而最终形成协议内容。综上，本院对原告所主张的借款数额予以确认。被告郑永初虽对此有异议，但未能提供证据反驳，本院对其辩解不予采纳。
关于原告主张的违约金问题。本案借款协议中的滞纳金，性质上实为借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原、被告虽在借款合同中约定须于逾期首日一次性向原告支付违约金，违约金按借款总额的百分之十计算，并从逾期之日起按日息千分之一计收违约金。按照上述规定，由于原告主张违约金的数额过高，对于超出年利率24%的部分，本院不予支持。
因被告已经清偿了15000元，按照交易习惯，应当优先用于支付利息。原告借款本金213210元按照24%的年利率，从2014年9月12日计算至2014年12月28日止的利息约为15000元，该部分利息应当予以扣减。所以被告谢启程应当向原告清偿借款本金213210元，并支付该款从2014年12月29日起至清偿之日止按照年利率24%计算的利息。
关于被告郑永初承担责任的方式问题。根据借款协议中的约定（原文）：“……如果乙方不能返还借款，丙方负责偿还乙方所借欠款。”按照该条文的字面理解，只有在被告谢启程无法清偿借款时，被告郑永初才负担清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据上述规定，原、被告约定的保证方式为一般保证。被告郑永初在被告谢启程的财产经强制执行仍不能履行清偿责任时才承担补充清偿责任。原告诉请被告郑永初承担连带保证责任，其主张无法律依据，本院不予支持。被告谢启程经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告谢启程于本判决生效之日起十日内向原告夏小行清偿借款本金213210元，并支付该款从2014年12月29日起至清偿之日止按照年利率24%计算的利息；
二、被告郑永初在被告谢启程的财产经强制执行仍不能履行本判决第一项所确定的债务时承担补充清偿责任；
三、驳回原告夏小行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取即2793元，由被告谢启程负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 卢泽辉
二〇一五年八月十三日
书记员 叶凤华