河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00321号
抗诉机关（原公诉机关）河北省石家庄市长安区人民检察院。
原审被告人何伟明，2013年11月9日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
原审被告人王某，2013年11月9日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人张少华，河北恩为律师事务所律师。
河北省石家庄市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人何伟明犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人王某犯非法持有毒品罪一案，于2014年12月16日作出（2014）长刑初字第285号刑事判决。石家庄市长安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2013年11月4日，被告人何伟明乘飞机由石家庄飞往广东购买100.2克冰毒后，将所购冰毒藏匿于一个毛绒玩具中，通过天天快递有限公司邮寄回石家庄准备贩卖。2013年11月8日上午被告人何伟明联系欲购买毒品的被告人王某，让王到汇嘉快捷酒店1916房间，并将毒品交与被告人王某，王将毒品放于其上衣口袋内，后被告人王某叫来楚某某（已行政处罚）到该房间内吸食毒品，期间被告人何伟明曾来该房间与被告人王某、楚某某共同吸食冰毒。
当日下午15时许，被告人何伟明从石家庄天天快递有限公司将藏有冰毒的毛绒玩具取走，并将该毒品藏匿于其暂住地石家庄市新华汇嘉快捷酒店811室。当晚20时许，公安人员在汇嘉快捷酒店811室将被告人何伟明抓获，当场查获100.2克冰毒、麻古40粒（3.6克）、“奶茶”13包（127.47克）、电子秤、塑料包装袋、冰壶等物品；在1916房间将被告人王某与楚某某抓获，从被告人王某上衣口袋内搜出冰毒48.67克、麻古8粒（0.72克）。
另查明，经河北省公安厅理化检验鉴定，冰毒中检出甲基苯丙胺成分，麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，“奶茶”中检出氯胺酮成分。
上述事实的主要证据有：
1、被告人何伟明供述：2013年11月4日晚，我在广东惠东县通过“暴牙东”联系到“芳姐”，之后从“芳姐”手中以17500元（本来商定的是18000元，我从中抽取了500元）的价格购买了100克冰毒。之后我将毒品缝在一个布娃娃内，通过“天天物流”寄到了石家庄。
11月8日，我联系了石家庄的一名叫“阿宝”（音）的男子，想向他出售一些冰毒，我以前已经和他约定每克冰毒250元。我对“阿宝”不放心，于是在汇嘉快捷酒店为他订了一个房间，房间号是1916。当天下午大约13时许，我准备给“阿宝”冰毒，“阿宝”和我一起去了预定的“汇嘉快捷酒店”1916房间。
当天下午15点左右，我在石家庄“东购”附近从“天天快递”的一个业务员处，取回了装有冰毒的布娃娃。我取到快件后，就返回到汇嘉快捷酒店的811房间，在那里我打开了包装，并从布娃娃中取出了冰毒，当时我女朋友贺某从外边回来了，我慌乱中直接把包装扔到了一边，把冰毒放到了房间内的铁皮文件柜中锁好。之后，我就叫我女朋友贺某去了1902房间，当她开门的时候，我们两个就被公安人员控制了。
公安人员在811房间查获的“奶茶”、“麻古”都是广东河源的一个酒吧服务员卖给我的。
我之所以购买这么多毒品是因为我欠了别人的钱，无法归还，就想倒卖毒品赚取差价。
被告人何伟明当庭供述，其只是拿出一点冰毒给王某吸食。其与被告人王某交易的地点是石家庄市新华汇嘉快捷酒店。
2、被告人王某供述：我叫王某，2013年11月4日，我在汇嘉大厦向一个叫“阿明”的广东人购买40克冰毒，当时我付给了他12000元现金，“阿明”当时没给我冰毒，答应晚几天再给我冰毒。2013年11月8日上午9点多钟，“阿明”打电话让我到他住的石家庄市新华区汇嘉大厦1916房间去找他。之后我到了汇嘉大厦1916房间找到了“阿明”，“阿明”让我在房间里等他，他就走了。过了一个多小时，“阿明”拎着一个塑料袋回到房间里，塑料袋里装着两个冰壶、部分锡纸、一袋冰毒和一个小铁盒，“阿明”见了我后，从该小铁盒内拿出一小袋麻古放在房间里的桌子上，然后我与“阿明”从他拿过来的那袋冰毒中拿出一些冰毒开始吸食。之后，我给我朋友楚某某打电话让他过来找我玩。之后不久，楚某某就来到了我们房间，楚某某到了后，与我一起吸食了冰毒（吸食的“阿明”给我的冰毒），期间“阿明”离开了房间。“阿明”离开时，把那袋冰毒（我们三人吸食后剩余的部分）放在了我房间的桌子上，“阿明”离开后，我把这袋冰毒和“阿明”拿过来的麻古放进了我的上衣口袋里。吸食完冰毒后，我与楚某某在房间里聊天，过了不久，警察就进屋把我们抓住了，并查获了我身上放着的冰毒和麻古。后经警察称重，我身上放着的那袋冰毒重50.2克，麻古共8粒。被警察查获的冰毒是白色晶体，装在小塑料袋子里，麻古是红色小药片，也装在小塑料袋子里。我花12000元向“阿明”购买冰毒是用来自己吸食的。
3、证人楚某某证言：2013年11月8日下午15时左右，我接到“豹哥”的电话，让我到石家庄市东购附近，之后我按照他的指示来到了品汇后面一个酒店1916房间。我到了房间后，只有“豹哥”一个人在，房间的桌子上有冰毒，我就吸了几口，后来我离开房间时被警察抓住了。我在房间期间，一个叫什么明的也进房间了，也吸了两口冰毒。
4、证人李某证言：我是王某的前女友。我在2013年8月月底至2013年10月31日和王某一起吸食冰毒三次。
5、王某的辨认笔录证实，2013年11月8日与其一起吸食冰毒的人为楚某某，2013年11月8日上午卖给其冰毒的人为何伟明。
6、何伟明的辨认笔录证实，2013年与其多次商议购买毒品的人为王某。
7、李某的辨认笔录证实，其曾与王某多次一起吸食冰毒。
8、楚某某的辨认笔录证实，2013年11月8日下午与其一起吸食毒品的人为何伟明、王某。
9、称重笔录及王某、何伟明指认称重毒品照片证实，案发现场查获的被告人王某身上的麻古重0.72克，何伟明住所搜出的“奶茶”毛重为127.47克、麻古重3.6克、冰毒重100.2克。
10、称重笔录证实，案发时，自被告人王某身上搜查出的冰毒重50.2克，包装袋重1.53克。
11、河北省公安厅理化检验报告证实，案发当时在被告人何伟明居住房间内与王某身上查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；被告人何伟明居住房间内与王某身上查获的红色药片（麻古）中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；被告人何伟明居住房间内查获的“奶茶”中检出氯胺酮成分。
12、石家庄市公安局长安公安分局现场检测报告书证实，案发当日，被告人何伟明、王某现场检测结果均呈冰毒阳性。
13、石家庄市公安局长安公安分局现场检测报告书证实，案发当日，楚某某现场检测结果呈冰毒阳性。
14、抓获经过说明及抓获经过证实，被告人何伟明、王某系被当场抓获归案。
另有搜查笔录，石家庄市公安局长安分局扣押物品、文件清单，何伟明指认涉案物品照片，王某指认涉案物品照片，石家庄市公安局长安分局公安行政处罚决定书，户籍证明信等其他证明材料证实，足以认定。
原判认为，被告人何伟明贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人王某非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。在被告人何伟明被抓获时，从其暂住地查获的毒品，应认定其运输毒品的数量；在被告人王某身上查获的毒品，应认定为被告人何伟明贩卖毒品的数量、被告人王某非法持有毒品的数量。关于被告人何伟明辩称其没有贩卖毒品给被告人王某的辩护意见，与事实不符，不予采信。关于被告人王某及其辩护人提出的被告人王某应当以被告人王某实际持有的40克冰毒定罪量刑的辩护意见，经查此辩护意见与事实不符，故不予采纳。关于被告人王某的辩护人提出被告人王某构成坦白的辩护意见，原判认为，被告人王某在侦查阶段如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人王某非法持有甲基苯丙胺五十克以上，经查被告人王某案发时实际持有毒品的净重为49.39克，故应当以被告人王某非法持有甲基苯丙胺49.39克进行定罪量刑。故原判根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十四条、第五十二条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人何伟明有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；以非法持有毒品罪判处被告人王某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
石家庄市长安区人民检察院抗诉提出：被告人王某非法持有毒品49.39克，接近50克，有流入社会的极大可能，且伙同他人吸毒，属“情节严重”，应在三年以上十年以下定罪处罚；原判对其从轻处罚不适当。
经审理查明，原判认定被告人何伟明贩卖、运输毒品的事实清楚，认定被告人王某非法持有毒品的事实清楚。认定证据同一审。
本院认为，原审被告人何伟明明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人王某明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。石家庄市长安区人民检察院抗诉提出，原审被告人王某非法持有毒品接近50克，极有可能流入社会，且伙同他人吸毒，属情节严重，且原判不应对其从轻处罚的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。本案原审被告人王某非法持有毒品49.39克，应在三年以下量刑。法律并没有把本条的“情节严重”做具体规定，应以有利于被告人的原则定罪量刑。原审被告人王某在侦查阶段如实供述自己的罪行，可酌情予以从轻处罚。故抗诉机关的上述抗诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一五年六月十二日
书记员 郅 茎