山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）威民一初字第59号
原告苏鸿建。
委托代理人童玉海。
委托代理人张丽。
被告山东大鱼岛集团建筑有限公司，住所地：山东省荣成市港湾街道办事处大鱼岛村。
法定代表人王忠伟，董事长。
委托代理人宋政刚。
被告威海万嘉房地产开发有限公司，住所地：山东省荣成市石岛区东山南路155号。
法定代表人孙涛，董事长。
委托代理人张永鹏，该公司职工。
委托代理人刘永红，山东成山海天律师事务所律师。
原告苏鸿建与被告山东大鱼岛集团建筑有限公司（以下简称大鱼岛建筑公司）、威海万嘉房地产开发有限公司（以下简称万嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏鸿建及委托代理人童玉海、张丽，被告大鱼岛建筑公司之委托代理人宋政刚，被告万嘉公司之委托代理人张永鹏、刘永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏鸿建诉称，2006年2月，被告大鱼岛建筑公司从被告万嘉公司处承包了荣成石岛凯旋广场3号、6号、8号、12号、26号楼房的建筑、安装及室内外配套工程。被告大鱼岛建筑公司安排原告对上述工程进行施工。原告克服了工期紧、冬季施工、被告万嘉公司拨款不及时、频繁增加变更工程设计及工程量、部分建筑材料价格上涨等种种困难，保质保量按期完成了合同约定及增加变更的全部工程。被告万嘉公司拒不进行工程款结算，给原告造成重大经济损失。现要求判令二被告共同支付工程款2763680元，并支付自2007年10月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息255000元，共计3018680元。
被告大鱼岛建筑公司答辩称，原告使用了其名称对涉案工程进行施工，所有业务均由原告与被告万嘉公司直接协商，被告大鱼岛建筑公司并未实际参与，对原告与被告万嘉公司的纠纷不知情。故请求驳回原告对被告大鱼岛建筑公司的诉讼请求。
被告万嘉公司答辩称，一、被告大鱼岛建筑公司与被告万嘉公司形成建设工程施工合同关系，被告大鱼岛建筑公司又将该工程非法转包给原告，原告与被告万嘉公司并无合同关系，不应向被告万嘉公司主张权利；二、被告大鱼岛建筑公司将涉案工程非法转包，而原告并无施工资质，应认定转包合同无效；三、原告无资质施工，工程结算时只应计取定额直接费、材料费，并按规定计取材料差价，现原告要求按建设工程施工合同进行结算，无法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年6月份和11月份，被告大鱼岛建筑公司与被告万嘉公司分别签订建设工程施工合同两份，约定被告大鱼岛建筑公司承包被告万嘉公司位于石岛湾的凯旋广场3号、6号和8号、12号楼房的建筑工程，承包范围为土建、水电安装。同年8月25日，原告与被告大鱼岛建筑公司签订协议书一份，约定，原告按图纸和地方性法规施工，确保工程质量，被告大鱼岛建筑公司收取工程结算总造价1.3%的管理费用。同年9月12日，原告在工商部门注册设立被告大鱼岛建筑公司凯旋广场项目部，负责人为原告，该项目部于2007年6月15日注销。原告遂以被告大鱼岛建筑公司的名义对上述工程及26号楼建筑工程（该部分未签订建设工程施工合同）进行施工。2008年3月9日，被告万嘉公司出具便函一份，主要内容是：被告万嘉公司承诺待工程结算后，在后期工程款中预留15万元直接拨付给被告大鱼岛建筑公司，用以支付原告欠付被告大鱼岛建筑公司的管理费和税金。施工完毕后涉案工程通过质量监督部门验收。2007年11月、2008年10月，被告大鱼岛建筑公司分别提报了工程结算书（原告作为项目负责人签字）。2008年12月16日，被告万嘉公司委托荣成诚信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，该公司出具的审核意见，该工程造价为6554683.12元。原告对审价意见不予认可，双方为此产生争议。
诉讼过程中，根据原告的申请，本院委托威海和信投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，原告交纳鉴定费16万元。鉴定过程中双方争议较大，后该公司出具鉴定报告，鉴定意见为：双方无争议施工项目造价为8062210.66元，有争议的项目造价为1021526.38元，合同约定工程总价款按3.8%下浮，因双方对造价存在争议，故下浮金额需待争议解决后计算。经质证，原告对无争议部分造价予以认可，被告万嘉公司主张原告无施工资质，无施工取费许可证件，只能计取直接费、材料费调整及材料价差，不能按有资质施工企业取费，亦不应计入税金。原告主张经过工商部门注册成立项目部，属于具备施工资质。为此，鉴定人出庭接受质询称，2002年威海造价主管部门曾下发文件规定，没有工程取费许可证的施工方工程结算时只计取材料费和直接费，鉴定过程中，当事人及鉴定人曾某东省造价站进行咨询，该站答复按照合同约定进行计费，故此鉴定人予以计费。
鉴定意见中有争议的施工项目具体如下：一、甲供材调差费用566930.62元。原告主张双方庭审时双方确认的甲供材数额系基于96定额预算价计算，则鉴定意见中亦应以此标准计算甲供材采购价，被告万嘉公司主张甲供材价格与原告无关，应该按照96定额预算价计入、预算价退出，因双方存在该争议，鉴定意见将上述调差费用予以标明。二、人工清槽费用。诉讼过程中，原告放弃索要该部分费用。三。钢筋短途运输费。经过协商，双方同意该部分费用按照2008元计算。四、分包工程配合费。被告万嘉公司提供的其与被告大鱼岛建筑公司之间就3号、6号楼签订的建设工程合同中，有“分包工程不列入结算、不参与结算”的表述，而原告提供的合同中无此项约定，原告主张该合同系被告万嘉公司起草并由原告的工作人员抄填内容，被告万嘉公司主张该合同由原告提供，原告主张应参与取费计取该部分费用，被告万嘉公司不予认可。五、塔吊进出场及基础拆安费用。双方达成一致意见按照3台塔吊计算该部分费用即与鉴定意见中的计算方式一致。六、临时设施增补费。该部分双方未办理现场签证，对于临时设施项目及具体工程量均存在争议，现已全部拆除。原告主张该部分费用为106851.52元，被告万嘉公司主张原告现场管理混乱，只能根据现场实际发生的临时设施项目进行确定，即为35952.10元。七、26号楼屋面广场砖费用。该部分工程已施工完毕，被告万嘉公司主张因当时现场找不到原告，无奈将该部分工程由另行发包，被告万嘉公司提供给原告的砖共92平方米，3号、6号、8号、12号楼的8个露台，施工面积即为90平方米，而26号楼屋面广场砖面积为306平方米，足以说明该部分并非原告施工。被告万嘉公司为此提交工程计算单及发票各一份，拟证明该部分工程系案外人王孝明施工。原告主张王孝明属于原告的工人，很可能属于原告施工。鉴定人认为通过甲方供砖与施工面积相比，26号楼的施工面积很大，被告万嘉公司未提供此数量的砖给原告。八、屋面铸铁管及防雷安装费用。双方对于安装材质存在争议，经协商，双方统一意见，该部分费用无需按照铸铁管计费。九、采暖管道保温费用。鉴定人认为此项目有设计图纸，现场已施工完毕，该部分费用为9223.91元。原告主张该部分工程系其施工，被告万嘉公司主张该整个小区内的管道保温包括该部分工程均系另行分包他人施工。为此，被告万嘉公司提供其与威海腾飞防腐保温工程有限公司签订的管道保温合同书（复印件）及2008年12月16日被告为该公司开发的工程款发票一份。经质证，原告主张发票所载内容与涉案工程保温无关，合同书亦不能证实被告万嘉公司的主张。十、管道挖填土方费用。原告主张虽然施工时需先大开挖，但是管道开挖需要夯实土方后再开挖才符合施工规范。被告万嘉公司主张涉案工程的回填土及管道安装由原告施工，回填土至管道标高时可先埋设管道再继续回填，无需回填完工后再开挖埋管。鉴定人认为涉案楼房工程属于大开挖，一般情况下所开挖的土方远大于铺设管道所需的范围，但是考虑到管道的长度问题可能存在开挖其他部分的情况，而原告未提供相应签证等证据材料，现已无法澄清。
另查，被告万嘉公司已支付工程款3404864元。双方确认被告供应材料价值3034431.44元。
以上事实，有双方当事人陈述、书证等证据在案为凭。
本院认为，被告万嘉公司与被告大鱼岛建筑公司签订建设工程施工合同，但被告大鱼岛建筑公司并未实际对涉案工程进行施工，而是全部转包给原告施工。被告大鱼岛建筑公司与原告的上述行为属于承包人非法转包建设工程。原告虽在工商部门注册被告大鱼岛建筑公司凯旋广场项目部，但并未取得建设主管部门确认的建筑施工资质。从原告与被告大鱼岛建筑公司所签订的协议看，原告以向被告大鱼岛建筑公司交纳管理费的方式对全部涉案工程进行实际施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义进行施工。上述情形均违反法律的强制性规定，足以认定被告万嘉公司与被告大鱼岛建筑公司之间的建设工程施工合同、被告大鱼岛建筑公司与原告就涉案工程签订的协议均属无效。
原告将涉案工程施工完毕后，经竣工验收该工程属于合格工程，原告可以请求参照合同约定支付工程款。被告大鱼岛建筑公司未参与工程施工、结算，原告与被告万嘉公司对于工程结算产生争议，均不认可对方结算的工程造价数额。诉讼过程中，本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为双方无争议施工项目造价为8062210.66元。被告万嘉公司主张原告无施工资质，无施工取费许可证件，只能计取直接费、材料费调整及材料价差，不能按有资质施工企业取费，亦不应计入税金。为此，本案当事人及鉴定人曾某东省造价部门进行咨询，该部门答复按照合同约定进行计费。而本案中作为实际施工人的原告与被告万嘉公司并未订立合同，不存在结算工程价款的合同依据，故参照二被告订立的建设工程施工合同的约定作为结算工程价款的依据较为适宜，即双方施工项目无争议部分造价为8062210.66元。
对于双方施工项目有争议的部分。本院认为，涉案工程施工材料系由被告万嘉公司提供，无论以定额方式计算还是以实际价格计算材料价格对原告施工造价并不产生直接影响。从材料的预算价格应与结算价格的计算方式一致的角度考虑，不应将鉴定意见中的材料调差费用计入。原告与被告万嘉公司提交的建设工程施工合同对于3号、6号楼是否结算分包工程配合费书写不一致，该合同系由原告工作人员书写，而被告万嘉公司持有的合同中已载明不计取该部分费用，即表明原告同意不计取该费用，原告以自身持有的合同主张该部分费用，理由不当，不应支持。原告主张的临时设施增补费缺乏现场签证证实，现场已不存在，只能依据被告万嘉公司认可的数额进行确定即为35952.10元，且该数额与荣成诚信工程咨询有限公司出具的审核意见中该项目费用较为一致。原告主张26号楼屋面广场砖费用应予计入，虽然该部分工程施工完毕，但涉案项目的材料系由被告万嘉公司提供，原告领取的砖从数量上看仅够3号、6号、8号、9号楼房施工所需，而26号楼所需远超原告领取的砖，且被告万嘉公司提供的工程结算单及发票证实系案外人施工，故应认定该部分工程并非原告施工。涉案采暖管道保温项目存在设计图纸，亦已施工完毕，被告万嘉公司主张该部分工程系他人施工，但其提供的与案外人签订的管道保温合同书复印件及工程款发票无法证实该主张，且原告亦不认可，故该部分应认定为系原告施工，涉案工程造价中对该部分费用9223.91元应予计入。原告主张被告万嘉公司应支付管道挖填土费用1084.89元，但双方对原告是否进行该项施工存在争议，原告未提供相应的证据，现场已不存在无法查清，故原告的该主张证据不足，本院不予采信。双方对于钢筋短途运输费用、塔吊进出场及拆安费用、屋面铸铁管及防雷安装费用达成一致意见，则应在工程造价中计入2008元。原告放弃主张人工清槽费用，系对自身权利的处分，应予准许。
综合上述事实，本院认定涉案工程造价为8109394.67元，扣除被告万嘉公司提供材料款3034431.44元，原告施工部分造价为5074963.23元，按照合同约定工程总价款下浮3.8%结算，扣除已付工程款3404864元，则被告万嘉公司欠付工程款为1477250.63元。原告的合同相对方系被告大鱼岛建筑公司，二者之间存在非法转包关系，被告大鱼岛建筑公司应给付原告工程款1477250.63元，同时因双方对工程款数额存在争议，故以原告提起诉讼时间即2010年12月28日作为应付工程款利息的起算时间较为适宜。被告大鱼岛建筑公司并未自被告万嘉公司处领取工程款，作为发包人的被告万嘉公司应在上述欠付款工程款范围内对原告承担付款责任。
综上，原告诉讼请求中合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告山东大鱼岛集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付原告苏鸿建工程款1477250.63元及利息（自2010年12月28日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），被告威海万嘉房地产开发有限公司在欠付工程款即1477250.63元范围内承担付款责任；
二、驳回原告苏鸿建的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30949元，原告苏鸿建负担14406元，被告山东大鱼岛集团建筑有限公司8271元、被告威海万嘉房地产开发有限公司负担8272元；鉴定费160000元，原告苏鸿建负担74476元，被告山东大鱼岛集团建筑有限公司负担42762元，被告威海万嘉房地产开发有限公司负担42762元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 赵 娟
二〇一五年九月八日
书 记 员 林美廷