阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民一终字第176号
上诉人（原审原告）阿拉善左旗中鑫商贸有限责任公司。
法定代表人石逢顺，该公司总经理。
委托代理人冶凤蕊，内蒙古广安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）墨伍顺，男，1963年5月20日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人刘金刚，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人阿拉善左旗中鑫商贸有限责任公司因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阿拉善左旗中鑫商贸有限责任公司的委托代理人冶凤蕊与被上诉人的委托代理人刘金刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原被告双方签订《施工承包合同》一份，双方协商原告将腾格里工业开发区中鑫商服楼工程承包给被告，承包方式为包工不包料（轻工），合同同时对工程承包价格、承包范围、付款方式、开竣工日期等均作出了明确约定。合同签订后，双方履行合同至2013年4月4日又签订了《施工补充合同》一份，该合同对该工程的付款方式、工程进度作出了补充约定。被告自2012年9月7日开工至2013年7月15日撤离工地。后原被告双方对该工程进行了总结算，并出具《2013年腾格里中鑫商服楼墨伍顺总结算单》，原被告双方在该结算单上签字确认，该工程总结算价款为2189600元。在施工过程中，原告陆续向被告支付工程款及工人工资，但原被告双方对工程已付款的金额存有争议，且原告认为被告未能在补充合同约定的工期内完工，应当按约承担拖延工期罚金，同时认为被告还应当承担未完成工程的施工款及因工人受工伤而产生的工伤赔偿款。原被告双方就以上所争议的事项无法协商达成一致意见，故原告诉至本院，诉请：1、请求人民法院依法判令被告与原告进行详细的工程结算；2、请求人民法院判令被告承担其拖延工期罚金每日3000元，自2013年6月10日至2013年7月15日35天，共计105000元；3、请求人民法院依法判令被告承担其未完成工程施工款23520元；4、请求人民法院判令被告支付原告为其垫付的工伤赔偿款100000元；5、本案的诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告将工程施工中的轻工承包给被告方施工，原被告双方签订《施工承包合同》及《施工补充合同》，依据合同约定，被告于2012年9月7日开工，应于2013年6月10日全部完工，被告实际施工至2013年7月15日撤离工地结束施工。后双方对该工程进行了总结算，双方认可无异的总工程价款金额为2189600元，法院依法予以确认。在施工过程中，原告称其陆续向被告支付工程款及工人工资共计2152162.54元。被告对原告所述的已付工程款中有其签字确认的款项予以认可，对没有其签字确认的共计262123.54元款项不予认可。依据双方合同约定的付款方式中发放工人工资是由被告制作工资表，原告根据考勤核对后发放，另根据双方在施工过程中支付工资的实际情况，支付工资系由被告方制作工资表，或由被告方的工人出具借条、收条借支工资，并由被告墨伍顺签字同意支付后，由原告支付。被告对原告提供的已付款单据中不认可的部分，在单据中均没有被告墨伍顺的签字确认，且原告在向被告雇佣的工人发放工资及支付工程款时，应当由被告与其雇佣工人结算后经被告确认再行发放，原告未经被告墨伍顺的签字确认自行向被告工人支出的款项，首先，原告提供的各工人直接向原告出具借条、收条的真实性无法予以确认；其次，被告的工人工资及工程款应当发放的金额未经被告确认，原告即便是发放给被告的工人，但被告是否欠各工人的工资及工程款，如果尚欠其工人工资及工程款，那么被告应当支付的金额是否就是原告已向工人发放的金额，以上问题都未得到证实和确认；再次，各工人向原告出具借条、收条及原告的打款凭证，该证据也不具有唯一性，不能唯一证明借条、收条及打款凭证中的款项就必然是被告所欠工人的工资款或工程款。综上，原告未经被告确认，陈述其将款项已支付给被告的工人，要求从被告的工程款中予以扣减该笔费用不能成立。故原告提供的已付款中，被告不予认可的262123.54元，应当从原告确认的已付工程款及工人工资款2152162.54元中予以扣减，实际能够确认的原告已付被告工程款为1890039元。对原告主张的要求被告承担拖延工期罚金105000元，因原被告双方在《施工补充合同》中约定，被告应于2013年6月10日全部完工，每拖延一天原告处罚被告3000元，如因原告材料供应等原因造成被告工期延误，经双方签字确认后延期。补充合同中约定的原告处罚被告每日3000元，该条款约定的合同真实意思表示实质是违约责任的承担。被告在合同约定的期限内未能按期完工，应当承担相应的违约责任。但鉴于合同约定的违约金过高，且被告未能按期完工也包含有如停电、天气等客观原因，故对被告应当承担的违约金适当调整为50000元较为适宜。对原告主张的由被告承担未完成工程施工款23520元，原告提供的工程量确认单未有被告的签字确认，且出具该工程量确认单的机构是否具有确认的资质资格，均无法得以证实，未完成工程施工需要的费用暂无法确认，故对原告的该项诉请依法不予支持。对原告诉请的由被告支付原告垫付的工伤赔偿款100000元，根据阿拉善左旗劳动人事争议仲裁委员会作出阿左劳仲调字（2013）055号仲裁调解书中查明的事实，原告公司与受工伤的工人周学忠形成事实上的劳动合同关系，原告赔偿周学忠的赔偿款性质系各项工伤赔偿款共计100000元。该100000元工伤赔偿款属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴。周学忠所受工伤由具备用工主体资格的原告公司承担用工主体责任，原告公司即是该工伤保险事故的终极责任承担者，其无权行使追偿权。原告依据与被告的合同约定行使追偿权，对此法院认为，对于工伤保险事故的责任主体法律有明确规定，原、被告在合同中约定“如因被告安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用均由被告承担”的免责条款无效，不能成为原告行使追偿权的依据，故原告的该项诉请依法不予支持。原被告双方对各自的主张未能提供相应的证据，由各自承担举证不能的后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原被告双方工程总价款为2189600元，原告已付被告工程款1890039元。二、由被告于判决生效后十日内支付原告违约金50000元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2363.9元，由原告负担1838.9元，被告负担525元。
判决送达后，原告阿拉善左旗中鑫商贸有限责任公司不服提起上诉。认为，1、原审判决认定上诉人支付了1890039元工程款是错误的。2014年1月18日，上诉人与被上诉人核对了已经支付的工程款，双方一致认为工程总价款2189600元，当时被上诉人只对208755元不予认可，其中有上诉人已经支付的与墨伍顺有合同关系的李建和李丰绵的款项104370元。证人李建和李丰绵出庭证实上诉人确实在墨伍顺不履行支付款项并且当时联系不上的情况下，上诉人向该两名证人支付了本应当由墨伍顺支付的款项。2、原审法院判决被上诉人支付违约金50000元错误。依据合同约定，被上诉人应当向上诉人支付105000元的违约金。3、因被上诉人未按时完工，将尾留工程扔下不管，并撤离了工地，由此导致上诉人只能找别人将工程完工，这部分支出的款项理应由被上诉人承担。4、被上诉人应支付上诉人为其垫付的工伤赔偿款。施工过程中周学忠不慎摔伤，上诉人最终与周学忠达成了赔偿协议并且垫付了赔偿款100000元，根据双方签订的合同及补充合同的约定，理应由被上诉人最终承担赔偿责任。被上诉人答辩称请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张原审判决确认的已付工程款数额错误；被上诉人支付50000元违约金不符合法律及合同约定；被上诉人应承担尾留工程款；被上诉人应承担上诉人为其垫付的工伤赔偿款。1、关于已付款项数额问题。上诉人认可已付被上诉人款项为2152162.54元，被上诉人对其中262123.54元款项因没有墨伍顺本人的签字确认而不予认可。双方签订的合同第六条付款方式中明确约定，发放工人工资是由被上诉人制作工资表，上诉人根据考勤核对后发放。根据双方在施工过程中支付工资的实际情况，支付工资时由被上诉方制作工资表或由工人出具借条、收条并被上诉人墨伍顺签字同意后由上诉人支付。故被上诉人不认可的其未签字确认的262123.54元款项不能认定为上诉人已付给被上诉人的款项，本院对上诉人的该主张不予支持。2、关于违约金的问题。双方于2013年4月4日签订的《施工补充合同》中明确约定，工程应于2013年6月10日全部完工，每拖延一天上诉人处罚被上诉人3000元，如因上诉人材料供应等原因造成被上诉人工期延误，经双方签字确认后延期。原审法院根据被上诉人未能按期完工中存在的具体情况，如停电、天气等客观原因由被上诉人承担50000元的违约金适当，应予以维持。3、关于未完成工程施工款的问题。上诉人提供的工程量确认单被上诉人不认可，上诉人未提供其他证据予以证明，故上诉人的该主张本院不予支持。4、关于工伤赔偿款的承担问题。工伤保险事故的责任主体法律有明确规定，如建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故本案中的工伤赔偿款不存在垫付的问题，本院对上诉人的该主张不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4728元，由上诉人阿拉善左旗中鑫商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏依拉其其格
审判员 杨 双 玫
审判员 范 海 锋
二〇一四年九月一日
书记员 策 丽 格 尔