河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终2008号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李怀忠，男，1960年4月12日出生，汉族，住河北省沧州市青县。。
委托诉讼代理人：王彦峨，河北精忠致远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建英，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张从金，男，1973年11月5日出生，汉族，住沧州市运河区。。
委托诉讼代理人：岳正欣，女，1971年12月1日出生，汉族，住址同上，系上诉人张从金的妻子。。
委托诉讼代理人：程军林，河北海岳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）李怀忠因与上诉人（原审被告、反诉原告）张从金合伙协议纠纷一案，河北省青县人民法院于2014年9月28日作出（2014）青民初字第1128号民事判决，二上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日作出（2015）沧民终字第92号民事裁定，撤销原判，发回河北省青县人民法院重审。重审中，上诉人张从金提出回避申请，2015年5月18日，本院以上诉人李怀忠的女儿系青县法院干警为由，将本案指定河北省沧州市新华区人民法院审理。河北省沧州市新华区人民法院经过审理，于2015年11月20日作出（2015）新民初字第755号民事判决，二上诉人仍不服，再次向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李怀忠的委托诉讼代理人王彦峨、陈建英，上诉人张从金及其委托诉讼代理人岳正欣、程军林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李怀忠上诉请求：撤销原判，改判上诉人张从金给付违约金60万元及赔偿上诉人损失718956.24元。事实和理由：一、一审判决双方订立的《合作经营协议书》不能成立错误。双方当事人通过中间人孙运东介绍就合作经营医院进行多次沟通、磋商，尤其是张从金就所提条件达到满意后双方才达成了一致意见，形成合意，订立合同，哪一点不符合法学理论及实践的要求？二、一审判决结果与引用法律规定是矛盾的。1、一审法院在本院认为中认定“李怀忠、张从金签订的《合作经营协议书》不能成立”，而在后面引用的是《中华人民共和国合同法》第56条规定“无效的合同或被撤销的合同没有法律约束力”，“合同成立”与“合同无效”是两个不同法律概念，判决不能成立，为什么依据无效的法律条款呢？2、一审判决一面认定合作经营协议书不能成立，而一面又认定“李怀忠、张从金均无《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情况”，既然没有上述违背法律规定的情况，怎会判决《合作经营协议书》不能成立呢？3、一审判决根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，认为张从金的所有生活来源应该是合同中约定的所得，含射医院筹备期间应当给付张从金的工资，否则即为“不诚实信用”。而在该判决认定李怀忠、张从金均无“其他违背诚实信用原则的行为”，相互矛盾。三、一审判决书中的诸多观点是错误的。一审判决认定“张从金主张按照合作经营协议书第七条约定：…故，如果在经营过程中存在利润不足以偿还借款和李怀忠的投资的情况，则张从金不能主张权利”，这一认定，违背了会计法及成本核算、利润形成和分配的基本常识。个人工资是列入成本的并且是先行支付的，利润是在成本核算后形成的，因此，无论利润的多少，也无论能否偿还借款或投资，工资该多少是多少，与利润没有关系。2、张从金没有治疗腰、颈椎等疾病的中医医师从业资格证，也不说在没有从业资格证的情况下，所谓的该技术是否与其人身相依附。在医院筹备阶段，张从金没有工资，李怀忠有工资吗？《合作经营协议》约定，在经营初期张从金享受工资，约定李怀忠有工资了吗？张从金的生活来源从协议开始可以所得，难道作为合同的相对方李怀忠的生活来源从协议的开始到结束就应该无所得了吗？3、一审判决认定“张从金即使依照第七条约定，只享受利润分配和个人工资，也仅能实际取得其中的30%”，仅凭一个没有中医从医资格的所谓技术，在一分不投入的情况下，一边挣着固定工作，一边还享受着利润的30%，还想什么呢？4、协议虽然没有约定工资数额，是因为还没有经营，医院一旦经营，包括工作在内的一切问题，另行协商，对此，《合作经营协议书》中有约定。5、双方当事人在几次开庭，均认为《合作经营协议书》是双方真实的意思表示，都认为是合法有效的协议，法官凭什么否定当事人自己认可的真实意思呢？6、一审法院认定双方并未达成真正的合意有违事实、法律。双方协议具体明确，张从金违约明确。张从金为达到变合作为聘用，由利益、风险不固定变旱涝保收的稳定收入而提出解除双方签订的《合作经营协议书》，因而递交利益更大、更稳定的聘任书，在目的没有达到的情况下，单方退出，不辞而别，一去不回。李怀忠以派人去请、电函相邀等方式，均被张从金拒绝，导致万事俱备，只等张从金回来营业的医院而无法开张。四、一审判决所谓的“经审理查明”既不明也不清。上诉人李怀忠提供的证据证实，上诉人投资已经按约到位并全面履行了合作协议。张从金单方违约，中途退出合伙体，骗取在青县卫生局的相关材料，隐瞒真实的医师从业资格及学历，其行为给上诉人李怀忠造成了重大损失。
针对上诉人李怀忠上诉理由，张从金辩称，一、双方对于《合作经营协议书》中的条款虽然理解不一致，但上诉人张从金也认为该协议是有效的；二、在协议的履行过程中，是李怀忠违约，而非张从金违约；三、李怀忠在一审法院增加的赔偿损失请求属于重复主张违约责任，同时该项诉求在原审也未缴纳诉讼费用，不应列入二审审理范围，总之，要求驳回李怀忠的上诉请求。
上诉人张从金上诉请求：改判支持上诉人张从金的诉讼请求。事实和理由，原审适用法律错误，上诉人李怀忠存在违约情形：一、李怀忠出资不到位；二、李怀忠单方将医院设置为非营利性医院，排除了上诉人获得收益的权利，其更是为掩盖已设置为非营利性医院的事实，在诉讼前将非营利性医院变更为营利性医院，在上诉人针对非营利性医院的行政许可提起行政诉讼后，李怀忠又在诉讼期间将医院注销，彻底退出了合作；三、李怀忠通过不支付工资、不报销垫付费用的方式排挤上诉人。李怀忠的行为已经构成违约，其应向上诉人支付违约金及工资，并承担上诉人垫付的开办费用及医疗尾款。
针对上诉人张从金上诉理由，李怀忠辩称，一、李怀忠不存在任何违约行为，在医院开办过程中出资数额已经达到306万元，超出协议约定的出资数额300万元；二、李怀忠单方申请设立医院的原因是张从金将设立医院的材料单方取走，后没有再到医院来过，李怀忠多方与其联系，张从金都不回医院上班，当时李怀忠已经投资300多万元，医院不能瘫痪，才以个人名义申请设立医院，至于变更为营利性医院以及将医院注销都是在张从金彻底退出合作的行为，与本案无关；三、根据协议第七条规定，张从金在医院筹备阶段没有工资，张从金也没有垫付开办费用及医疗设备尾款，总之，张从金的上诉理由应当予以驳回。
上诉人（原审原告、反诉被告）李怀忠向一审法院起诉请求：2012年12月27日，原、被告达成经营私立医院《合作经营协议书》,约定由原告投资300万元，被告投入技术，成立私立医院，共同管理，共同经营治疗腰、颈椎等疾病，如有违约，要全额赔偿对方造成的经济损失，并按投资总额赔付对方20%的违约金。合同签订后原告依约履行并按照被告的要求投入大量资金，对医院经营场所进行改造、装修，并按被告要求及指定购进大量医疗设备及器械，招入医院所需管理及医护人员。医院取名为“青县永康医院”，并依法取得卫生行政管理机构颁发的“执业许可证”和工商行政管理部门核发的“营业执照”，完全具备了开业条件。但被告却单方撕毁协议，擅自退出合作，中途不辞而别。原告通过派人前往、特快专递送达、电话催请、短信告知等方式、方法多次请求被告前来商办医院开业事宜，均遭无理拒绝。被告的行为违背了《合作经营协议书》的约定，构成违约，导致已具备开业条件的医院不得不停办下马，给原告造成巨大的经济损失，故原告诉至法院，请求依法判令:一、依法解除原、被告于2012年12月27日达成的《合作经营协议书》；二、被告给付原告违约金60万元；三、赔偿原告因开办医院造成的费用支出81271.73元、工资支出203152元、环评支出11万元、药品损失8531.8元及投资利息损失316000.89元，以上共计718956.24元；四、本案诉讼费用由被告承担。
上诉人（原审被告、反诉原告）张从金针对李怀忠的起诉在一审主要辩称，请求法院核查原告身份，确定其是否具有诉讼主体资格；原告所述与事实不符，原告在开办医院过程中出资不到位，设备尾款未支付，原告所称的设备产权无异议与事实不符；被告组织医疗团队进行前期开办工作，开办过程中原告通过不支付被告及其医疗团队工资，不予报销被告垫付的开办费用等方式排挤被告，意图独自经营；原告未经被告同意将医院以个人名字申请设置为非营利性医院，将双方约定的合作经营变更为个人经营，违背协议约定。
上诉人（原审被告、反诉原告）张从金向一审法院反诉请求：2012年12月27日，反诉原告与反诉被告签订《合作经营协议书》，约定反诉被告现金入股并持股70%，反诉原告技术入股并持股30%合伙创办青县永康医院，协议书约定一方违约需赔偿对方投资总额20%的违约金。协议签订后，反诉原告组织医疗团队进行前期开办工作。在开办过程中，反诉被告资金投入不到位，同时反诉被告通过不支付反诉原告及其医疗团队部分人员工资、不予报销反诉原告垫付开办费用的方式排挤反诉原告，意欲独自经营。且反诉原告通过查阅青县卫生局提供的行政许可档案发现，反诉被告早已擅自退出合作，其以自己的名义单独向青县卫生局就青县永康医院申请设置为非营利性医疗机构，并以自己的名义申请了医疗执业许可证，后将该医院在工商局登记为个人独资企业，将双方约定的合作经营变为了其个人经营。反诉原告认为反诉被告的行为严重违反了《合作经营协议书》的约定，已经构成根本违约，故反诉原告诉至法院，请求依法判令：一、解除反诉原告与反诉被告签订的《合作经营协议书》；二、反诉被告给付反诉原告违约金60万元；三、反诉被告给付反诉原告工资165000元、垫付的医疗设备尾款11438.3元、为开办医院支付车费、油费等费用11988.4元，以上共计188426.7元；四、本案诉讼费用由反诉被告承担。
上诉人（原审原告、反诉被告）李怀忠针对张从金的反诉向一审法院辩称，反诉原告所述与事实不符，双方约定反诉被告持股应为100%，反诉原告仅是30%的分红权利，未约定30%持股权；反诉被告投资全部到位，且超出双方约定数额；不存在反诉被告排挤反诉原告及医疗团队的行为，更不存在想独自经营的事实；反诉被告以个人名字设立独资企业不违反合作协议精神，因成立医院全部投资属反诉被告，设立个人独资合情合理合法；设立非营利性医院是反诉原告的主张，也由反诉原告开始具体操办的。综上，反诉原告的反诉主张不能成立。
一审法院认定事实：2012年12月27日，原告（反诉被告）李怀忠（甲方）与被告（反诉原告）张从金（乙方）签订《合作经营协议书》一份，双方约定共同合作投资医院，协议主要内容为：“第一章合作项目第一条：双方拟投资合作经营私立医院，经营治疗腰、颈椎等疾病，选址在青县，租用李怀忠位于南海的门市。第二章合作模式：第二条：甲方负责投资，乙方负责投入技术，共同负责管理，双方确认投资叁佰万元。第三条：在甲乙双方合作期间，乙方不能开办或兼职参与其他同类性质的医院门诊。第四条：双方不能擅自退出合作。第五条：乙方由于个别原因，需要退出合作，经甲方同意后，为医院培养甲方指定的接班人，至能胜任接班经营。第三章利润盈亏分配第六条：1、甲乙双方三七分成，甲方享有70%，乙方享有30%。2、甲乙双方所得分成，前期每年各拿出70%作为后续发展及风险基金；收回投资后，甲乙双方所得分成，每年各拿出50%作为后续发展及风险基金。3、利润分配一年一次。第七条：本项目为兄弟友好合作，医院初期经营，乙方只享受利润分配和个人工资，不承担亏损风险。第八条：经营利润优先偿还经营中的借款和甲方投资。第五章违约责任：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，共同遵守，如违反本协议第二章的任何一款，要全额赔偿给对方造成的全部经济损失，并按投资总额赔付对方20%的违约金。”
另查明，2013年10月24日，张从金以个人名义向青县民政局申请成立青县永康医院，性质为非营利性。2013年10月29日，张从金让刘会占以变更法定代表人的名义将申请资料取走。
又查明，2013年11月25日，李怀忠向青县卫生局申请设置青县永康医院，性质为非营利性，2014年1月27日青县卫生局为其颁发了医疗机构许可证。后经李怀忠申请，青县卫生局于2014年3月11日批准将青县永康医院由非营利性医疗机构变更为营利性医疗机构。
再查明，原告（反诉被告）李怀忠具有双重户籍，第一个户籍身份证号码为，户籍地址为天津市××县开发区××公寓××楼5门502室；第二个户籍身份证号码为，户籍地址为河北省××县清州镇××号。李怀忠于2015年3月30日向天津市静海县公安局东城派出所提交注销申请，现李怀忠的天津户籍已经被注销。
以上事实有原、被告当庭陈述，原告（反诉被告）提交的《注销户口证明》一份、《合作经营协议书》一份、医疗机构执业许可证及营业执照各一份、张从金向青县民政局提交的《关于青县永康医院成立登记的申请》一份等证据予以证实。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”李怀忠、张从金所签订的协议中关于合作项目的约定为：“双方拟投资合作经营私立医院，经营治疗腰、颈椎等疾病。”另协议第二条约定：“李怀忠负责投资，张从金负责投入技术，共同负责管理，双方确认投资300万元。”协议第三条约定：“在双方合作期间，张从金不能开办或兼职参与其他同类性质的医院门诊。”从以上约定可以看出，李怀忠、张从金所要开办的私立医院，使用的是张从金治疗腰、颈椎等疾病的技术，在二人合伙期间，张从金不能在其他同类性质医院内使用该技术。
《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”张从金作为合作关系中的技术提供者，且该技术与其人身相依附，不能分割，则协议一旦开始履行，张从金的所有生活来源应该是合同中约定的所得。
张从金主张按照《合作经营协议书》第七条的约定“本项目为兄弟友好合作，医院初期经营，张从金只享受利润分配和个人工资，不承担亏损风险”取得利润分成及个人工资，但该协议关于利润分配第八条又约定：“经营利润优先偿还经营中的借款和李怀忠的投资。”故，如果在经营过程中存在利润不足以偿还借款和李怀忠的投资的情况，则张从金不能主张该权利；另该协议第六条中还约定：“双方三七分成，李怀忠享有70%，张从金享有30%。双方所得分成，前期每年各拿出70%作为后续发展及风险基金；收回投资后，双方所得分成，每年各拿出50%作为后续发展及风险基金。利润分配一年一次。”据此约定双方在收回投资前期每年要拿出各自70%的分成作为后续发展及风险基金，则张从金即使依照第七条约定“只享受利润分配和个人工资”，也仅能实际取得其中的30%，另70%需作为后续发展及风险基金。
在协议履行过程中，李怀忠认为，张从金自协议签订后至医院正式开业前的所有工作，都应该是无偿的；张从金则认为，自协议签订后，其所进行的学习、环评等事务，均属于医院的经营行为，其应当按照约定领取工资。而工资数额，也是双方协议中未能明确约定，双方在诉讼过程中，各执一词却均无法举证证实的。
《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……（二）意思表示真实；……”本案中，从双方签订的《合作经营协议书》的内容、双方在履行该协议过程中发生的分歧上来看，双方就合作所达成的协议，系虚假意思表示的一致，并非真实意思表示的一致，故李怀忠、张从金签订的《合作经营协议书》不能成立。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案中，李怀忠、张从金均以对方违约为由要求判令对方按照《合作经营协议书》第五章违约责任约定给付己方投资总额20%的违约金的诉求本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，在本案中，李怀忠、张从金均无《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的：“(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”等情况，因而不承担缔约过失责任。其次，在双方履行《合作经营协议书》的过程中，由于就合同主要内容约定不明，故无法确定李怀忠或者张从金存在不为某种义务的故意，之所以合作不能为继，是因为双方并未达成真正的合意。故对李怀忠、张从金要求判令相对方赔偿其损失的诉求，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）李怀忠与被告（反诉原告）张从金签订的《合作经营协议书》不能成立。二、驳回原告李怀忠的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告张从金的其他诉讼请求。本诉案件受理费16671元，由本诉原告李怀忠承担；反诉案件受理费5840元，由反诉原告张从金承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。
另查明，2014年3月17日，上诉人李怀忠从青县工商局取得营业执照，注册号为130922200024150，名称为青县永康医院，类型为个人独资企业，投资人为李怀忠。
2014年4月2日，上诉人李怀忠汇款30万元至青县永康医院账户；2014年4月4日，上诉人李怀忠起诉至青县人民法院，请求法院判令解除与上诉人张从金的《合作经营协议书》，赔偿违约金及损失。在青县人民法院审理本案过程中，上诉人张从金于2014年5月27日以青县卫生局为被告起诉至青县人民法院，请求判令青县卫生局给青县永康医院颁发的医疗执业许可证违法。青县人民法院于2014年10月20日作出（2014）青行初字第24号行政判决，确认被告青县卫生局为第三人青县永康医院颁发医疗机构执业许可证的具体行政行为违法。该判决已发生法律效力。后上诉人李怀忠又自行将青县永康医院注销。
再查明，上诉人张从金毕业于北京军区军医学校，专业社区医学，类别临床；后在河北沧州渤海中等专业学校学习二年，专业中西医结合，类别是临床；1999年5月1日，取得执业医师资格，执业地点是沧州新生医院、执业类别是临床、执业范围是内科专业。
本院认为，二上诉人于2012年12月27日签订《合作经营协议书》，系双方真实意思表示，内容没有违反国家法律和行政法规强制性规定，双方已按协议履行将近一年时间，应当依法确认该《合作经营协议书》真实、合法、有效，一审法院认定该协议不能成立，没有事实及法律依据，本院予以纠正，二上诉人均应当按照该协议书的约定履行相关的义务。
《合作经营协议书》第二章合作模式第二条约定：“双方确认投资300万元”；第四条约定：“双方不能擅自退出合作”；第五章违约责任约定：“如违反本协议第二章的任何一款，要全额赔偿给对方造成的全部经济损失，并按投资总额赔付对方20%的违约金”。根据上诉人李怀忠提交装修、购买设备、医用材料、工资等相关支出的票据，以及结合医院的状况，可以认定上诉人李怀忠已经对设立永康医院进行投资的事实，上诉人张从金在未征得上诉人李怀忠同意的情况下退出合作，构成了根本违约，导致了合同不能再履行，应当依据合作经营协议书的约定向上诉人李怀忠承担60万元的违约金。
二上诉人在合作经营协议书中虽然对医院的设立登记于谁名下、是登记为营利性还是非营利性未作明确约定，但二上诉人是以“互利”为原则达成合作经营协议，上诉人李怀忠于2014年3月11日以个人名义将青县永康医院由非营利性医疗机构变更为营利性医疗机构，并从青县卫生局获发《医疗机构执业许可证》，从青县工商局取得营业执照，依据《医疗机构管理条例实施细则》第十四条：“地方各级人民政府设置医疗机构，由政府指定或者任命的拟设医疗机构的筹建负责人申请；法人或者其他组织设置医疗机构，由其代表人申请；个人设置医疗机构，由设置人申请；两个以上合伙设置医疗机构，由合伙人共同申请”的规定，上诉人李怀忠没有经过上诉人张从金同意而擅自以个人名义申请成立，并设立成独资企业，投资人为上诉人李怀忠个人，且对于上诉人张从金的工资未协调处理妥当，该行为本身对上诉人张从金已构成违约，本院酌定上诉人李怀忠应当承担50万元的违约责任。二上诉人的其他主张，因举证不足，均不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论研究，判决如下：
一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第755号民事判决第二、三项；
二、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第755号民事判决第一项；
三、解除上诉人李怀忠与上诉人张从金于2012年12月27日签订的《合作经营协议书》；
四、上诉人张从金支付上诉人李怀忠违约金60万元，上诉人李怀忠支付上诉人张从金违约金50万元，相互折抵后，上诉人张从金支付上诉人李怀忠违约金10万元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16671元，由上诉人李怀忠负担7578元、上诉人张从金负担9093元；一审反诉案件受理费5840元，由上诉人李怀忠负担2655元，上诉人张从金负担3185元；二审案件受理费22511元，由上诉人李怀忠负担10232元，由上诉人张从金负担12279元。
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一六年十一月十日
书记员 李志敏