江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3533号
上诉人（原审原告）：郭绍玲，男，1968年1月5日生，汉族，住睢宁县。
上诉人（原审原告）：朱云，女，1979年12月20日生，汉族，住址同上。
以上二上诉人共同委托代理人：卢修玲，女，1941年2月5日生，汉族，住睢宁县。
上诉人（原审原告）：赵龙，男，1988年2月13日生，汉族，住睢宁县。
以上三上诉人共同诉讼委托代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：睢宁县人民医院，住所地睢宁县睢城镇中山北路**号。
法定代表人：朱林，该院院长。
委托诉讼代理人：荣良忠，江苏立志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐铁军，该院职工。
上诉人郭绍玲、朱云、赵龙因与上诉人睢宁县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人郭绍玲、朱云的共同委托诉讼代理人卢修玲，上诉人赵龙及其与郭绍玲、朱云的共同诉讼委托代理人朱品高，上诉人睢宁县人民医院的委托诉讼代理人荣良忠、徐铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭绍玲、朱云、赵龙的上诉请求为：1、依法改判睢宁县人民医院承担郭福死亡的40%赔偿责任；2、判令睢宁县人民医院××付医疗保险报销部分的医疗费计115653.11元；3、睢宁县人民医院承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、郭福入院后，其血红蛋白仅为84g/L明显低于成年女性，不宜终止妊娠，睢宁县人民医院亦未行大便常规及潜血检查；同时，郭福主诉胃痛难忍、不能忍受，有恶心、呕吐时，医方对郭福体检不全面、不细致，引发胃穿孔，××检，导致××漏诊。故一审认定医方仅承担致郭福死亡的20%责任，明显偏低；2、医疗保险与人身损害赔偿属于不同的法律关系，其××医保部门报销的医疗费不应××医方应予赔偿的医疗费数额中扣除。
睢宁县人民医院辩称，1、本案一审中，省市两级医学会明确认定医方对郭福妊娠剧吐治疗、胃穿孔手术治疗和终止妊娠诊疗行为无过错，且结合郭福妊娠实际，医方也不宜在其入院时行X线检查及使用麻醉药物，故医方仅存在××漏诊过错；2、一审将医疗保险报销过的医疗费用予以扣除，符合侵权赔偿的填平原则，职工医疗保险系国家强制性基本医疗保险，具有一定的公益性，即使医方承担患者报销过的医疗费用，亦应由医方依法退还医疗保险机构，而不是将上述报销过的医疗费用××付患方。
睢宁县人民医院亦不服一审判决，提出上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、医方仅存在××漏诊过错，患者的死亡系其自身病情发生、发展的自然转归，与医方漏诊行为无因果关系；另外，连云港正达司法鉴定中心不具备医疗损害鉴定资质，其鉴定意见不能作为认定本案相关事实的法定依据，一审时医方为案结事了，仅认可连云港正达司法鉴定中心的不超过l0%的死亡原因力的认定，郭福作为××患者，其五年生存率只有2%，一审作出20%的认定显然对于医方来说，存在不当；2、依据相关鉴定，患者××漏诊相关损失，仅系××患者手术后（2014年11月5日）至患者××医方转到上级医院（2014年11月20）为止，这一段时间内没有得到相应××诊治，另还要扣除患者11月13日至11月16日终止妊娠的时间，患者在其他时间的诊疗行为均系治疗其自身性疾病，与医方××漏诊行为无关，一审认定医方承担患者因治疗原发自身性疾病的相关全部损失，没有事实和法律依据。
郭绍玲、朱云、赵龙辩称，1、一审判决医方承担20%的责任明显偏低，根据本案事实医方应承担40%的责任为宜；2、连云港正达司法鉴定中心是经过江苏省司法中心登记成立的鉴定机构，其业务范围包括医疗损害因果关系鉴定，并非医方所述该鉴定中心不具备医疗损害鉴定资质，且一审中医方已明确认可该中心所出的鉴定结论；3、一审认定医方承担郭福治疗期间医疗费用是依据江苏省医学会及连云港正达司法鉴定所的鉴定结论作出的，省医学会的鉴定结论为构成四级医疗事故，医方承担全部责任；同时，一审认定医方承担郭福的医疗费用已扣除了郭福治疗终止妊娠发生的费用3414.93元，并非让医方承担全部的医疗费用，因此一审关于医疗费用部分的判决，并无不当。
郭绍玲、朱云、赵龙向一审法院起诉请求：1、判令睢宁县人民医院因医疗事故导致郭福死亡××付其造成的各种损失533726.72元；2、诉讼费用由睢宁县人民医院承担。
一审法院认定事实：郭福系郭绍玲之女，朱云系其继母，赵龙系其丈夫，郭福于2014年10月18日曾在睢宁县人民医院处门诊就诊，2014年10月30日郭福因身体不适入住睢宁县人民医院处，睢宁县人民医院诊断其为妊娠呕吐，予以补液止吐等治疗，郭福于当日下午出院。2014年11月1日，郭福身体不适加重，再次入住睢宁县人民医院处，11月4日郭福感到胃痛难忍、坐卧不安，睢宁县人民医院为郭福进行胃穿孔修补手术，11月13日睢宁县人民医院将郭福转入妇产科进行药物流产，11月16日郭福自娩出一孕3月大小死胎，郭福流产后仍有恶心不适，呕吐，11月17日出现下腹部不规则绞痛，11月20日睢宁县人民医院为郭福查彩超显示腹腔积液，腹腔内多发淋巴结肿大、左侧颈部多发淋巴结肿大，当日郭福转入徐州医学院附属医院，11月24日颈部淋巴活检提示转移性腺癌，12月2日诊断为××腹膜后，锁骨上淋巴结转移，后患者多次进行化疗治疗，郭福于2015年4月19日死亡。诉讼前，经徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会于2015年4月1日作出徐州医鉴（2015）006号医疗事故技术鉴定书，认定：构成四级医疗事故，医方负主要责任。对患者郭福的医学建议：继续治疗。郭绍玲、朱云、赵龙对徐州市医学会鉴定不服，申请江苏省医学会进行再次医疗事故鉴定，江苏省医学会2016年10月29日作出江苏医鉴（2015）102号医疗事故鉴定书，认定：本病例属于四级医疗事故，医方承担完全责任。但在其因果关系及责任程度分析中认为郭福的死亡符合××晚期发生、发展的自然转归演变，与医方在诊疗行为中存在的过错之间无因果关系。在诉讼过程中，经双方同意，通过一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对睢宁县人民医院对郭福的诊疗行为中是否存在过错，如存在过错，过错行为与郭福死亡是否有因果关系，如存在因果关系，对其参与度进行鉴定。经鉴定，连云港正达司法鉴定中心作出法医病理鉴定意见书认为：××郭福的死亡原因为××晚期，但医方的医疗过错行为对其生存时间产生轻微影响，与死亡后果之间存在轻微因素，建议参与度为5%-15%。”诉讼中郭绍玲、朱云、赵龙依法将诉讼请求变更为赔偿各项损失533726.72元（含医疗费155750元、误工费22500元、陪护费8700元、住院伙食补助费2900元、交通费3727元、鉴定费10431元，上述六项合计203986.12元被告应全部承担。丧葬费30891.5元、死亡赔偿金743460元、精神抚慰金50000元，合计824351.5元，被告承担40%责任应为329740元。两项合计金额为533726.72元）。
另查明，郭绍玲、朱云、赵龙亲属郭福自发病起在睢宁县人民医院两次住院治疗20天，在徐州医学院附属医院共七次住院治疗37天。郭福自××至睢宁县人民医院处就医至死亡期间共花费的医疗费用为155729.69元（其中个人自付部分40076.58元，其余为基本医疗保险报销的部分），其于2014年11月20日××睢宁县人民医院转入徐州医学院附属医院，在此之前共花费医疗费用为16198.78元（个人自付部分3459.93元，其余为基本医疗保险报销的部分），转院之后花费的医疗费用为139530.91元（个人自付部分36616.65元，其余为基本医疗保险报销的部分）。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗行为存在过错致人损害的，应当依法承担相应赔偿责任。根据江苏省医学会鉴定意见，郭福病案××属于四级医疗事故，医方承担完全责任。”郭福因身体不适入住睢宁县人民医院处治疗，住院治疗20天未诊断出严重疾病××，因此睢宁县人民医院医疗行为中因存在漏诊行为应对郭福产生的各项损失依法应当承担完全赔偿责任。而关于医方漏诊行为与郭福死亡后果之间存在的因果关系，徐州医学会和江苏医学会及连云港正达司法鉴定中心关于医方过错参与度的鉴定结果虽有不同，但关于相关专业鉴定机构对医方责任作出的鉴定结论，系确定民事赔偿责任比例的考虑因素之一，就本案来说，××法律角度综合考虑本病案构成的医疗事故等级，损害后果及双方的权利义务等方面因素，一审法院确定对医疗事故发生后因郭福死亡而产生的损失医方承担20%的赔偿责任，郭绍玲、朱云、赵龙要求睢宁县人民医院因漏诊而致使郭福死亡导致相关损失承担赔偿的请求，亦应予支持；关于郭绍玲、朱云、赵龙具体损失确定问题，死者郭福在城镇工作居住生活，依法对其死亡赔偿适用城镇居民标准予以计算赔偿数额。
对于郭绍玲、朱云、赵龙的损失认定如下：
关于死亡赔偿金，依据相关法律规定，按城镇居民标准计算,认定其死亡赔偿金为743460元(37173元×20=743460元)。
关于丧葬费依法按照城镇居民标准30891.50元计算。
以上二项合计774351.5元，如上所述，确定对医疗事故发生后因郭福死亡而产生的损失医方承担20%的赔偿责任，即睢宁县人民医院承担154870.3元的赔偿。
关于郭绍玲、朱云、赵龙要求赔偿精神抚慰金5万元，根据相关法律规定，精神损害抚慰金根据侵权人的过错、行为方式、后果等因素确定，本案中由于睢宁县人民医院的诊疗行为存在过错，及郭绍玲、朱云、赵龙亲属最终死亡的结果，且睢宁县人民医院过错行为对郭绍玲、朱云、赵龙亲属郭福的死亡结果之间亦有一定的参与度，所以郭绍玲、朱云、赵龙主张的精神损害抚慰金酌情支持1万元。
关于医疗费，一审法院认为，虽然××本案来说，无论是治疗原发病或是并发病的医疗费，因睢宁县人民医院的漏诊行为××患者的权益角度出发，均应计为其所遭受的损失，但因郭绍玲、朱云、赵龙提供的证据中明确治疗妊娠呕吐发生的相关费用患者自付部分为3414.93元，此部分费用应予扣除，不予赔付。此外如上所述，睢宁县人民医院因漏诊发生的治疗费用依法应当承担完全赔偿责任，即对郭福于2014年10月30日入住睢宁县人民医院治疗起花费的医疗费用个人自付部分应予赔偿。而郭福共花费的医疗费用总共为155729.69元，个人自付部分40076.58元，其余为基本医疗保险报销的部分，郭绍玲、朱云、赵龙主张包括基本医疗保险报销的部分所有治疗花费应全部赔偿的观点，因患者已经基本医疗保险报销，并未实际支出该报销部分的费用，如让睢宁县人民医院××付郭绍玲、朱云、赵龙构成不当得利，但因睢宁县人民医院侵权造成的损失，依法应由医保机构向其追偿，郭绍玲、朱云、赵龙不应享有这部分利益，对郭绍玲、朱云、赵龙的此主张不予支持，综上，扣除治疗妊娠呕吐发生的相关自付费用3414.93元，睢宁县人民医院应赔偿郭绍玲、朱云、赵龙的医疗费用共为40076.58元-3414.93元=36661.65元。
关于郭绍玲、朱云、赵龙主张的护理费8700元,××请与护理依赖程度和本地区护理人员的劳务报酬，对郭绍玲、朱云、赵龙的诉求数额予以支持。
关于郭绍玲、朱云、赵龙主张的住院伙食补助费2900元，郭福住院治疗共计57天，按每天50元计算共计2850元予以支持；
关于郭绍玲、朱云、赵龙在举证阶段主张的营养费870元，郭绍玲、朱云、赵龙主张不违反法律规定，予以认定；
关于郭绍玲、朱云、赵龙主张的误工费22500元，因郭福于2014年10月30日入住睢宁县人民医院，于2014年11月20日确诊，于2015年4月19日死亡，睢宁县人民医院应对因医疗事故导致发生的误工费予以赔偿，因为郭绍玲、朱云、赵龙未提供完整的证据证明郭福的工资具体损失数额，郭福××事护士工作，按照本地区上一年度同行业平均工资标准计算误工费，因郭绍玲、朱云、赵龙诉求未超出相应标准，对郭绍玲、朱云、赵龙主张的误工费22500元予以支持。
关于交通费，郭绍玲、朱云、赵龙主张3727元，郭绍玲、朱云、赵龙提供相关票据予以证明，予以支持；
关于郭绍玲、朱云、赵龙主张的鉴定费等费用10431元，对郭绍玲、朱云、赵龙提交的江苏医学会收取的鉴定费票据3200元、正大司法鉴定中心的鉴定费的票据6100元共计9300元依法予以支持，对于其中的郭绍玲、朱云、赵龙主张的复印费、邮寄费等，无法律依据，不予支持；
如上，睢宁县人民医院应赔偿郭绍玲、朱云、赵龙因医疗损害所遭受的损失总计：249478.95元。
综上，遂判决如下：一、睢宁县人民医院于判决发生法律效力后十日内赔偿郭绍玲、朱云、赵龙各项损失249478.95元；二、驳回郭绍玲、朱云、赵龙其他诉讼请求。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于一审认定的责任比例是否恰当问题。医疗事故技术鉴定书及司法鉴定意见书，一般系人民法院审判医疗争议纠纷案件的重要参考依据。本案一审历经三次医疗（司法）鉴定，徐州医学会、江苏省医学会、连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见均系：构成四级医疗事故，医方负全部（主要）责任，但关于××医方过错行为与郭福死亡是否有因果关系”的鉴定问题，江苏省医学会认为：郭福的死亡符合××晚期发生、发展的自然转归演变，与医方在诊疗行为中存在的过错之间无因果关系；连云港正达司法鉴定中心认为：郭福的死亡原因为××晚期，但医方的医疗过错行为对其生存时间产生轻微影响，与死亡后果之间存在轻微因素，建议参与度为5%-15%。医疗（司法）鉴定机构关于医疗过错与郭福死亡的损害后果之间，是否存在因果关系的认定上存在出入，本院认为因果关系是否成立及医疗过错参与度的认定，应结合全案案件事实、医方过错程度及损害后果进行综合认定。
本案中，患者郭福患××晚期（Ⅳ期），患者××腹膜后、锁骨上淋巴结转移，难治性高，其预后不良，××的危重性、凶险性及病情的进展迅猛是导致其死亡的根本原因。睢宁县人民医院对患者诊治过程中存在以下过失：1、患者郭福入住睢宁县人民医院后，2014年10月30日查血红蛋白84g/L，2014年11月4日查血红蛋白94g/L，2014年11月10日查血红蛋白60g/L等多次检查仍遗漏贫血诊断，未注意及重视贫血情况，未行大便常规及潜血检查，××因；2、据手术记录记载，术中见胃小弯有一直径约0.8cm穿孔，医方仅予全层间断修补，××灶周围及腹腔探查，未做穿孔周围组织活检，××因诊断，导致××漏诊；3、患者行胃穿孔修补术时已属于患××晚期（Ⅳ期），预后不良，已丧失根治手术的机会；4、医方对患者郭福体格检查不全面、不细致。睢宁县人民医院上述漏诊等过失行为对患者的诊治仅存在轻微影响，并不是××患者病情转归及预后的主要和关键因素。因此睢宁县人民医院的过失行为仅对患者的死亡具有轻微参与作用，是导致郭福死亡的轻微因素。同时，应当注意到医方在涉案诊疗行为中存在漏诊等多处过失行为，虽然仅对患者的死亡具有轻微参与作用，医方亦主张郭福作为××患者（Ⅳ期），其五年生存率只有2%，但如果诊断及时，患者可以选择其他合理治疗方式，患者生存时间存有延长的可能，而漏诊必然会导致患者预期生存期缩短、加速患者死亡，××患者和家属均带来痛苦和不幸。故一审法院结合本案的具体情况，酌情确定睢宁县人民医院对郭福死亡这一损害后果承担20%赔偿责任，并无不当。郭绍玲、朱云、赵龙与睢宁县人民医院关于责任比例认定的上诉请求，本院均不予采纳。
二、关于医疗保险报销的费用应否××医疗费总额中扣除的问题。本院认为，医疗保险报销的费用应否××医疗费总额中扣除，其实质问题是，侵权人能否因受害人享有医疗社会保障而免责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当××工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；…医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。据此，因侵权行为产生的医疗费，应由侵权人负担，侵权人不能因为受害人享有医疗社会保障而免责，医保支付部分不能免除或减轻侵权人的赔偿责任，受害人医疗费已由医保支付的部分不应××侵权人的赔偿责任中扣除。
经查，郭福自××至睢宁县人民医院处就医至死亡期间共花费的医疗费用为155729.69元，其于2014年11月20日××睢宁县人民医院转入徐州医学院附属医院，在此之前共花费医疗费用为16198.78元，转院之后花费的医疗费用为139530.91元。
因睢宁县人民医院的漏诊行为××患者造成的后果，应计为其所遭受的损失，但因郭绍玲、朱云、赵龙提供的证据中明确治疗妊娠呕吐发生的相关费用，此部分费用应予扣除，不予赔付。睢宁县人民医院因漏诊发生的治疗费用依法应当承担赔偿责任，即对郭福转院之后花费的医疗费用139530.91元应予赔偿。受害人郭福用医保基金支付了部分医疗费，相关部门可予以追偿，不能因此而免除睢宁县人民医院的该项赔偿责任。一审法院该项判决欠妥，本院予以纠正。相应地，郭绍玲、朱云、赵龙各项损失应计算为352348.21元。
三、××的医疗费认定是否恰当问题。睢宁县人民医院二审期间主张，医方不应承担郭福因治疗原发自身性疾病的相关全部损失。针对医方的上述主张，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据上述法律规定，结合徐州医学会、江苏省医学会、连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见，医方的诊疗行为过错构成四级医疗事故，医方负全部（主要）责任，故一审认定睢宁县人民医院应对郭福因医方漏诊等过失行为而产生的各项损失承担赔偿责任，并无不当，故睢宁县人民医院的该项上诉主张不能成立。
综上，睢宁县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；郭绍玲、朱云、赵龙的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2402号民事判决；
二、睢宁县人民医院于判决发生法律效力后十日内赔偿郭绍玲、朱云、赵龙各项损失352348.21元；
三、驳回郭绍玲、朱云、赵龙的其他上诉请求。
四、驳回睢宁县人民法院的上诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行××付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3084元，由郭绍玲、朱云、赵龙负担1300元，由睢宁县人民医院负担1784元。
二审案件受理费3194.39元，由郭绍玲、朱云、赵龙负担1247.39元，由睢宁县人民医院负担1947元。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 赵淑霞
二〇一七年十月十九日
书记员 薛淑淑