山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5524号
上诉人(原审被告)青岛赛诺新材料有限公司。
法定代表人陈建红，总经理。
委托代理人栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈希双。
委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。
原审被告陈正茂。
委托代理人刘松君，平度宏伟法律服务所法律服务工作者。
上诉人青岛赛诺新材料有限公司因与被上诉人陈希双、原审被告陈正茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员姜涛担任审判长并主审、与审判员杨海东、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
陈希双在一审中诉称，2014年9月27日，被告陈正茂找原告及同村村民王某去给被告青岛赛诺公司干活，2014年9月30日上午9时许，原告在干活过程中，因架子倒塌，致使原告从架子上摔下受伤，后送到平度博爱骨伤医院治疗，共花费医疗费13161.50元，被告仅支付3000元医疗费便不再过问，原告与被告多次协商未果，为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令上述被告赔偿原告医疗费13161.50元、护理费1997.28元、住院伙食补助费360元，共计15518.78元，本案的诉讼费由上述被告负担。后，其在庭审中变更诉讼请求，要求二被告赔偿医疗费22161.50元、误工费22192元、护理费11650.80元、住院伙食补助费360元、伤残赔偿金34922元、精神损害抚慰金2000元、交通费1500元、被抚养人生活费5404元，鉴定费2300元，共计102490.30元。
原告陈希双在一审中向原审法院提交以下证据，以证明所诉事实：1、平度博爱骨伤医院门诊病历、住院病历、用药明细、门诊单据4支、住院费单据1支，护理证明。证明原告受伤后入院治疗情况及所花费的费用。2、司法鉴定意见书一份，原告陈希双的儿子陈晓琛、妻子�爱叶的身份证、户口薄复印件。以证明原告受伤致残程度为十级，被抚养人生活费数额及护理人的身份信息。3、原告陈希双农村信用社存折复印件一份，以证明原告陈希双通过新农合报销医药费4937.31元。4、原告陈希双的弟弟陈希全与被告陈正茂的通话记录光盘（附录音整理笔录）一份，王某的证明材料一份。证明一、原告受伤后，陈正茂给原告送过三千元钱；二、被告陈正茂雇佣原告陈希双及同村村民王某到青岛赛诺公司干活，原告在干活过程中受伤。5、鉴定费单据一份，交通费单据16份，证明鉴定费、交通费数额。
青岛赛诺新材料有限公司在一审中辩称，1、我方没有找原告干活，该公司把活包给了王某，我们与原告不存在法律关系。2、门诊病历记载是在自家二米高架子上摔下，不是在给青岛赛诺公司干活受伤。3、原告与被告公司是承揽关系，原告�干活过程中因自己的原因致架子倒塌受伤，被告赛诺公司不应承担责任。
陈正茂在一审中辩称，1、原告陈希双去赛诺公司干活时没有通知被告陈正茂，所以原告的受伤与被告陈正茂没有关系。2、被告陈正茂系青岛赛诺公司职工，找陈正茂干活是履行职务的行为，不应承担责任。3、原告自带设备，为赛诺公司工作，双方之间是承揽关系，原告的受伤与陈正茂和赛诺公司都没有关系。
原审查明，2014年9月27日下午，被告陈正茂找原告陈希双与同村村民王某到被告青岛赛诺新材料有限公司干活，并带原告陈希双与王某到干活处进行了安排，因为9月28日、29日天气有雨，不适合干活，9月30日，原告自带架子与同村村民王某到被告青岛赛诺新材料有限公司去干活，主要是对厂房彩钢瓦下面的缝隙进行修堵，在干活过程中，因架子倒塌，原告陈希双受伤。2014年9月30日，原告被送到平度市博爱骨伤医院进行治疗，被诊断为左肱骨上段粉碎性骨折，原告被收住入院，住院期间，原告进行了肱骨干骨折切开复位内固定手术，于2014年10月17日出院（住院18天）。原告于2014年12月23日起诉至原审法院，认为其在受两被告雇佣期间，因事故人身受到损害，依法两被告应当承担赔偿责任，要求被告赔偿医疗费22161.50元、误工费22192元（110.96×200天）、护理费11650.80元（110.96×105天）、住院伙食补助费360元（20×18天）、残疾赔偿金34922元（17461×20×10%）、被抚养人生活费3782.80元（10808×7×10%/2）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2300元、交通费1500元。
诉讼过程中，原告申请对其伤残情况进行司法鉴定，经征询双方的意见，原审法院依法委托青岛正源司法鉴定事务所对原告伤残等级进行鉴定，经鉴定该所于2015年4月24日出具青正司鉴（2015）法临鉴字第691号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人陈希双左肱骨骨折术后目前致残程度为十级；2、被鉴定人陈希双多发损伤，建议其护理期限自受伤之日起累计为105日。3、被鉴定人陈希双左肱骨骨折后期取出内固定物约需7000-9000元。
原审还查明，原告陈希双之子陈晓琛，生于2004年3月3日。被告陈正茂在原告陈希双住院期间，曾付给原告医药费3000元。
对于原告陈希双提供的陈希全与陈正茂的通话录音，二被告陈正茂与被告赛诺公司对其真实性都没有异议，但均认为通过通话录音来看，被告陈正茂让原告陈希双及王某先去看看再去干活，陈希双和王某去干活时并没有通知陈正茂。对于原告提供的门诊病历记载从自家二米高的架子上摔下，以及信用社存折证明新农合报销医疗费，被告陈正茂与被告赛诺公司均认为新农合报销医疗费�因自身疾病或自身造成的意外进行报销，说明原告的摔伤不是雇佣或工伤造成的。对于原告提供的证人王某的证明，两被告对其真实性均无异议。对于原告提供的医疗费、交通费单据，两被告对平度人民医院收取博爱医院的730元不予认可。合作医疗报销的部分应予以扣除。对于发票复印件不予认可。对于9000元没发生的医疗费，二被告认为医疗费没有实际发生。交通费单据与事实发生地不符，只认可入院和出院及鉴定时发生的交通费用。对于误工费、护理费、精神损害赔偿金，两被告均认为过高。
原审认为,本案的争议焦点是：1、原告陈希双与二被告之间是承揽还是雇佣法律关系；2、原告陈希双所受伤害赔偿责任的主体及责任承担；3、原告陈希双主张的各项损失是否合理。
（一）关于原告和两被告之间法律关系的分析认定。根据原被告提供的证据，结合当庭双方当事人陈述以及证人证言，原告陈希双与二被告形成雇佣的法律关系，雇佣法律关系是雇员以自身的技能或劳力为雇主完成劳务而形成的一种法律关系，在提供劳务的过程中，雇员接受雇佣人的指示、监督。据被告陈正茂陈述，“9月27日，原告陈希双和王某在街上碰到被告陈正茂问有没有活干，被告陈正茂说大活都已承包出去了，但小活还有点，并带他们去看了现场，大体上跟他们说了干什么活”。通过勘察现场和原被告双方陈述，干的活主要是对厂房彩钢瓦下面的缝隙进行修堵，活很少且简单，几句话就能交待清楚。由于28日、29日天气原因，两人没去。9月30日，原告去干活过程中，架子倒塌致使原告身体摔伤。本案中陈希双到青岛赛诺公司干活是一种典型的打短工的行为，根本目的在于通过给付劳务获得相应的劳动报酬，并且是在雇主指示下为雇主的利益提供劳务，符合雇佣关系成立的条件。二被告辩称与原告系承揽关系缺乏法律依据，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。显然本案原告和两被告之间不存在这种特征。从提供的录音证据和被告的陈述中，陈希双只是临时受雇到公司打零工的行为，因此二被告其辩称与原告是承揽关系，不能成立，不予采纳。
（二）原告陈希双所受伤害赔偿责任的主体及责任承担。原告陈希双受被告陈正茂安排到被告青岛赛诺公司干活，被告陈正茂系青岛赛诺公司职工，在公司负责某一方面的具体工作，雇佣陈希双干活系履行职务行为，原告陈希双与被告青岛赛诺公司之间形成劳务雇佣关系，根据《侵权责任法》第三�五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告陈希双作为提供劳务的一方在工作中因劳务自身受到伤害，被告青岛赛诺公司作为接受劳务一方应当承担相应的侵权责任。同时，原告陈希双在其安装架子过程中，应当预见到危险性，但是其对工作环境疏于防范，未尽到安全保障义务，对损害事故的发生存在过失。因此，根据本案的实际情况，被告青岛赛诺公司应承担原告陈希双所主张损失的70%的民事赔偿责任，其余损失由原告陈希双自行承担。根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告陈正茂在本案中不应当承担责任。
（三）原告陈希双主张�各项损失分析认定。原告主张的医疗费13161.50元，后续治疗费9000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”原告提供了平度博爱医院住院费用票据，平度市人民医院费用票据，结合其住院病历，可以确定此费用确为治疗原告此事故所必需，此医疗费用予以确认。对二被告辩称平度人民医院收取博爱医院的730元单据不合理的主张，不予采纳。农村合作医疗保险是为补偿疾病所带来的医疗费用的一种保险，应参照保险法关于人身保险合同的相关规定。原告陈希双主张医疗报销的依据是保险合同，主张侵权赔偿依据的是侵权法律关系，本案中受害人陈希双参加社会医疗保险所带来的保险利益应当由受害人自己享有，经农村合作医疗保险机构赔偿后，作为被侵权人，其仍有向第三者要求侵权赔偿的权利，故医疗报销的数额不应从赔偿数额中扣除。二被告辩称原告农村合作医疗报销的部分应予以扣除的主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”青岛正源鉴定司法所鉴定意见书鉴定意见中，被鉴定人陈希双左肱股骨折后期取出内固定物约需7000-9000元，原告主张9000元过高，本院确认为8000元为宜。对二被告辩称后续治疗费没实际发生，不是实际损失的主张，不予采纳。原告主张的残疾赔偿金34922元（青岛市2014年度农村居民人均年纯收入17461元×20年×10%），赔偿标准符合法律规定，予以确认。原告主张的�工费22192元(110.96×200天)。根据受害人的伤残情况，原告主张误工时间200天的期限过长，酌定误工时间为130天为宜，原告的误工费为10097.36元(110.96×130天)。原告主张的护理费11650.8元（110.96×105天），根据青岛正源鉴定司法所鉴定意见书鉴定意见，建议护理期限自受伤之日起累计105日，对该鉴定机构出具的意见书鉴定结论予以采信。原告主张的住院伙食费、被抚养人生活费、鉴定费均提交相关证据予以证明，合理合法，予以支持。原告主张的交通费票据应与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告主张的交通费1500元数额过高，酌定以300元为宜。原告主张的精神损害抚慰金2000元过高，根据其伤残情况，结合当事人各方的过错程度，酌定1000元为宜。被告陈正茂为原告支付的医疗费3000元，应当予以扣除。据此，判决：一、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双医�费14813.05元（21161.5元×70%）；二、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双误工费10097.36元（110.96元×130天=14424.8元×70%）；三、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双护理费8155.56元[110.96元×105天=11650.80元×70%]；四、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双交通费210元[300元×70%]；五、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双住院伙食补助费252元[18元×20天=360元×70%]；六、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双残疾赔偿金24445.40元[17461元×20年×10%=34922元×70%]；七、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双被抚养人生活费2647.96元[10808×7×10%/2=3782.80×70%]；八、被告青岛赛诺新材料有限公司赔偿原告陈希双精神损害抚慰金1000元。上述一至八项合计61621.33元，扣除3000元，余款58621.33元，被告青岛赛诺新材料有限公司于判决书生效之日起十日内付清；九、驳回原告陈希双对被告陈正茂的诉讼请求；十、驳回原告陈希双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元、鉴定费2300元，由原告陈希双负担1395元，被告青岛赛诺新材料有限公司负担3255元，因原告陈希双已预交，被告青岛赛诺新材料有限公司将负担的3255元于本判决生效后十日内付给原告陈希双。宣判后，青岛赛诺新材料有限公司不服，向本院提出上诉。
青岛赛诺新材料有限公司上诉称，一、一审法院认定事实不对。一审中“经审理查明，2014年9月27日下午，被告陈正茂找原告陈希双与同村村民王某到被告青岛赛诺新材料有限公司干活，并带原告陈希双与王某到干活处进行了安排”，这与事实不符，从原告提供的录音和证人证词汇总的事情还原真实情况是“2014年9月27日陈正茂从原告村经过，遇到了王某，王某找活干，包工头陈希双凑过来，陈正茂让他两个先去3公里外的工地看看再说就散了，过了几天包工头陈希双带着工具和小工王某在没有确定工程量，结算方式，工程要求，签订合同，更没有通知并得到陈正茂的认可承诺的情况下，私自到赛诺公司工地施工，并因自己本身的过失造成跌落受伤的事实”。陈正茂作为青岛赛诺新材料的管理人员在行为上只是合同的邀约，并没有形成口头和事实上承诺约定的合同成立，陈希双的个人理解只是单方面的行为，根本不符合我公司在工程管理上规范所有工程外包必须有资质签合同的企业要求，所以也不存在和我公司的承揽或雇佣关系，一审法院的事实认定是错误的，我们要求重新落实事实经�，还我们企业公道。二、一审适用法律错误。被上诉人和证人在庭审过程中，均承认自己提供脚手架设备、自己找小工，完成一个简单的没有技术含量，不需要上诉人监督指示堵建筑缝隙的活儿来取得报酬的事实，这完全属于法律上的承揽关系，根据承揽关系，在被上诉人交付定作成果前，完全由承揽人承担风险和责任。一审法院在原、被告的法律关系分析认定中一方面认为“活少且简单几句话就能交代清楚”不需要过程的监督管理，上诉人要的是工作成果的事实，却又否认这正符合承揽关系的特征，硬给认定为雇应关系的适用法律错误应当依法予以改判。三、即便本案上诉人与被上诉人属于雇佣关系，在该案中，被上诉人自己提供脚手架，自己垫脚手架，垫脚手架的材料是自己用不适合的垫材。因为垫材不合适，导致垫材破碎，脚手架倒塌，完全是自己的过错；同时被上诉人自己从事建筑行业二十余年，明知自己从事的高空做业，应当采取必要的安全措施，但被上诉人未采取必要的安全措施，导致被上诉人从脚手架上摔落时，没有保护措施导致摔伤。综合种种原因，被上诉人在该起事故中，是造成事故的主要原因应当承担绝大部分责任。故一审法院不尊重事实，无视被上诉人多年从事瓦工的职业安全素养和专门从事包工揽活的职业事实，却判决认定不知情的上诉人承担主要责任，与事实及法律严重不符。四、关于赔偿明细中后续医疗费用，因后续医疗费未实际发生，不应当在一审判决中将后续医疗费一并判决。五、新农合报销的数额不应该由我方承担。综上，一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误，请求二审法院予以改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一二审诉讼费用。
被上诉人陈希双辩称，�方已经提供录音证据以及证人王某出庭作证，都能证明被上诉人是受陈正茂雇佣的事实，陈正茂安排被上诉人到现场去看，给被上诉人交代具体干什么活。上诉人主张上诉人与被上诉人之间是承揽关系没有依据，证人王某出庭作证证明的是雇佣关系，每天是150元。关于被上诉人自己过错的问题，一审法院已经认定了被上诉人自己因为没有尽到注意义务，给我们判了30%的责任。关于新农合医疗费的问题，一审认定清楚，这是被上诉人自己投保险得到的报销，不应该减轻侵权人的责任。
原审被告陈正茂辩称，一、一审判决判令陈正茂不承担赔偿责任是正确的。二、一审认定事实错误。1、本案的实际情况是2014年9月27日下午，本案中被上诉人的证人在街上碰到我，问有没有点活干，这时被上诉人从南面过来参与，并不是一审判决审理查明的“2014年9月27日下�，被告陈正茂找原告陈希双与同村村民王某到被告青岛赛诺新材料有限公司干活”，另，一审中，被上诉人询问证人“27日下午，被告陈正茂找你干活时安排没安排工作”，证人回答“我不知道”，答辩人询问证人“你们那天下午看的什么活”，证人回答“我是小工，我不知道”，证人对碰到陈正茂找活及上述陈述在一审卷中记录非常清楚，这就证明一审认定是陈希双主动找被上诉人及27日下午就领他们看了施工现场并进行了安排是错误的，这同时也说明陈正茂与被上诉人并未当天定下让他们施工，充其量仅是个邀约，让他们先去看后才能定下工期、价款，被上诉人一审称“一天150元，没有工期”与常理不符。2、一审对于上诉人已经农村合作医疗保险报销的医疗费也判令上诉人承担是错误的，填平原则是处理侵权案件损失赔偿的原则，受害人获得的赔偿应限于其受�的损失，本案一审对医疗费的判定使被上诉人获得了额外利益，是错误的。三、一审判决判定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而不是承揽关系是错误的，主要表现为：合同与雇佣合同是有区别的，一般表现为：（1）承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而雇佣合同劳务本身即为目的；（2）承揽人完成工作成果获得报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，而有无工作结果在所不问；（3）承揽人提供的劳务具有独立性，而受雇人则须听从雇主指令，具有从属性。（4）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之，受雇人的劳务则须亲自为之。就本案而言，一审已经查明上诉人处仅在厂房彩钢瓦下面有一缝隙需要修堵，上诉人所要的仅是修堵好后的这一工作成果，对于上诉人如何完成修补这一过程并不是上诉人所需的；被诉人想要获得报酬，必须将�隙修补好，而如果是雇佣关系，只要到了现场，即便出工不出力，一天也必须有一天的工资；根据一审查明的事实，被上诉人到达施工现场所后，在没有通知我方或上诉人的情况下，即开始施工，这足以说明他们自己也认为他们的工作具有独立性，无需听取上诉人的指令，即便他们在施工过程中，上诉人在场监督，或指示整个施工过程，这也不能够说明上诉人是在“控制”被上诉人，作为上诉人本身具有检验、监督的权利，其目的是保证被上诉人交付的工作结果能保证其质量符合要求，关心的仍是工作结果，对劳务过程的监督仅仅是保证工作成果顺利完成的手段而已。由上述区别可以看出，上诉人与被上诉人之间应是承揽关系而非雇佣关系。四、本案中，被上诉人自带工具，独立完成工作，是由于被上诉人自己架设工具的原因导致其摔伤，责任完全应由其个人承�。
经审理查明，原判认定事实正确，案经调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要问题是：是承揽合同还是雇佣合同；责任比例；后续治疗费等。根据原审查明的事实，被上诉人陈希双根据上诉人青岛赛诺新材料有限公司的职工陈正茂的指派从事对公司厂房屋顶彩钢瓦下面的缝隙进行修堵，并约定报酬等符合雇佣关系要件，原审法院认定雇佣关系法律要件并无不当，本院予以支持。关于责任比例，根据根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人陈希双作为提供劳务的一方在工作中因劳务自身受到伤害，上诉人青岛赛诺公司作为接受劳务一方应当承担相应的侵权责任。同时，被上诉人陈希双在其安装架子过程中，应当预见到危险性，未尽到安全自我保护义务，对损害事故的发生存在主观过失，综合考虑各种因素，原审法院认定上诉人承担70%的责任是适宜的，本院予以维持。关于后续治疗费认定问题，根据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原审法院根据司法鉴定意见判定后续治疗费符合法定依据，本院予以支持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反�对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故上诉人的上诉诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于本案诉讼费用承担的问题。上诉人作为案件的当事人参与民事诉讼，就应当按照《诉讼费用交纳办法》的规定承担相应的诉讼费用，上诉人主张不应承担于法无据，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1266元，由上诉人青岛赛诺新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年七月二十日
书 记 员 刘云龙
速 录 员 王媛媛