湖北省汉江中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）鄂汉江中行再终字第00002号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：魏艳兵，个体工商户。
委托代理人：陈姣娥，个体工商户。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天门市安全生产监督管理局。住所地：天门市竟陵办事处钟惺大道**号。
法定代表人：曹江斌，该局局长。
委托代理人：何新兵。
委托代理人：阳中祥，湖北鹰之歌律师事务所律师。
魏艳兵因与天门市安全生产监督管理局（以下简称天门市安监局）行政处罚及行政赔偿一案，不服本院（2011）汉行终字第24号行政判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2014年1月27日作出鄂检行抗（2014）1号行政抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于同年3月17日作出（2014）鄂行抗字第1号行政裁定，指令本院再审本案。本院于同年8月25日立案受理后，依法另行组成合议庭，于同年9月11日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派湖北省人民检察院汉江分院检察员周爱兵出庭。魏艳兵及其委托代理人陈姣娥，天门市安监局的委托代理人何新兵、阳中祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月23日，魏艳兵起诉至天门市人民法院称：2011年1月14日16时许，魏艳兵发现其租用的原卢市镇粮管所加工厂仓库门锁被撬开，堆放在仓库内的238件（价值55730.50元）烟花爆竹被天门市安监局拖走。1月22日，天门市安监局向魏艳兵送达了一份2010年1月15日作出的《先行登记保存证据通知书》和一份2011年1月22日作出的《先行登记保存证据处理决定书》。魏艳兵认为文书已过诉讼时效，被处罚人并非魏艳兵本人，就未予签收。魏艳兵认为天门市安监局在作出具体行政行为时没有调查取证，执法时也未向当事人出示工作证，其行为违反了先行登记保存证据的法定程序，且天门市安监局采取撬锁的方法打开仓库大门，拖走魏艳兵的财产，并对其进行处罚，其行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，故请求人民法院判决撤销（天）安监管先保处字（2011）第001号《先行登记保存证据处理决定书》，责令天门市安监局返还238件烟花爆竹（价值55730.50元）。
天门市人民法院一审查明：魏艳兵于2009年4月26日取得《烟花爆竹经营（零售许可证）》，在天门市卢市镇东风路从事烟花爆竹零售经营。2011年1月14日，天门市安监局接到报案称魏艳兵在原天门市卢市镇粮管所加工厂仓库内非法存储烟花爆竹。当日16时许，天门市安监局会同天门市公安局卢市派出所干警到该仓库进行检查。在魏艳兵未到场的情况下，天门市公安局卢市派出所派人将仓库门打开。天门市安监局对仓库内存储的没有防伪封签和流向管理封签的116件烟花爆竹先行登记保存，并当场制作了（天）安监管先保通字（2011）第001号《先行登记保存证据通知书》及《先行登记保存证据清单》各一份。其中通知书载明的当事人姓名为“魏颜兵”，制作时间为“2011年1月15日”。通知书中告知了所采取的措施、事项等内容，并要求魏艳兵于2011年1月17日到天门市安监局接受处理。天门市安监局将《先行登记保存证据通知书》、《先行登记保存证据清单》和一份未填写姓名的《询问通知书》留置在魏艳兵的仓库内，并将魏艳兵的116件烟花爆竹拖至天门市天圣烟花爆竹有限责任公司仓库保存。2011年1月15日，天门市安监局补报《先行登记保存证据审批表》，其中机关负责人的审批时间为2011年1月21日。2011年1月17日，魏艳兵没有按照《询问通知书》的要求到天门市安监局接受调查询问。2011年1月21日，天门市安监局经集体讨论，决定依法没收非法财物。2011年1月22日，天门市安监局作出（天）安监管先保处字（2011）第（001）号《先行登记保存证据处理决定书》，决定对此前先行登记保存的烟花爆竹予以没收。同日，天门市安监局将该处理决定书送达给魏艳兵。魏艳兵不服该处理决定，遂向法院提起行政诉讼。
天门市人民法院一审认为：魏艳兵作为烟花爆竹的零售经营者，其经营活动应遵守《烟花爆竹安全管理条例》、《烟花爆竹经营许可实施办法》、《湖北省烟花爆竹经营许可实施细则》、《湖北省贯彻落实﹤烟花爆竹安全管理条例﹥的意见》及天门市人民政府、天门市安监局的有关文件规定，其在天门市辖区内销售烟花爆竹应符合定点配送、购买及销售的烟花爆竹应粘贴防伪封签及流向管理封签等规定，且所存储的烟花爆竹数量不得超过25件。但魏艳兵经营的并非经天门市有关部门批准的企业配送的产品，且未粘贴“天门市烟花爆竹防伪封签”和“天门市烟花爆竹流向管理封签”，其实际存储的烟花爆竹数量为116件，明显超过了规定的数量，故魏艳兵的经营活动及超量存储烟花爆竹的行为违反了相关规定。天门市安监局有权依照有关规定对魏艳兵的违法行为进行处理。但天门市安监局在作出没收财物的行政处罚时，未遵守《中华人民共和国行政处罚法》和《安全生产违法行为行政处罚办法》的相关规定和程序，在处罚前未告知魏艳兵作出行政处罚的事实、理由、依据以及告知其享有陈述、申辩权利，应认定天门市安监局作出行政处罚的程序违法。魏艳兵要求天门市安监局退还烟花爆竹238件，但并未提供相关证据予以证实。同时，天门市安监局提供的证据能证明其先行登记保存的烟花爆竹为116件，且为不合法的物品，故对魏艳兵请求法院判令天门市安监局返还238件烟花爆竹的请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销天门市安监局作出的（天）安监管先保处字（2011）第（001）号《先行登记保存证据处理决定书》；二、责令天门市安监局重新作出具体行政行为；三、驳回魏艳兵要求天门市安监局返还238件烟花爆竹的赔偿请求。案件受理费50元，由天门市安监局负担。
本院二审查明：一审查明的案件事实属实，依法予以确认。
本院二审认为：根据《烟花爆竹经营许可实施办法》第十三条第四项、《湖北省烟花爆竹经营许可实施细则》第二十九条的规定，魏艳兵领取的是《烟花爆竹经营（零售）许可证》，作为零售经营者，在存储和销售烟花爆竹时，应当遵守上述限额存储数量的规定，其存放的烟花爆竹不得超过25件，但魏艳兵实际存储116件，应依法确认为违法存储和经营烟花爆竹的行为。天门市安监局在作出没收财物的行政处罚时，未按《中华人民共和国行政处罚法》和《安全生产违法行为行政处罚办法》的相关规定和程序进行，在处罚前未告知魏艳兵作出行政处罚的事实、理由和依据以及其享有的陈述、申辩权利，天门市安监局对魏艳兵作出行政处罚的程序违法，且作出该行政处罚的形式不当，该具体行政行为依法应予撤销。一审法院判决撤销天门市安监局作出的行政处罚决定并无不当，依法应予维持。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，应由魏艳兵承担其合法利益受到天门市安监局违法行政行为侵害的举证责任，但其未提出相应证据证明天门市安监局的违法行政行为侵犯其合法权益的依据。魏艳兵所要求返还的烟花爆竹属于违法超量存储的危险物品，依法不宜被返还，故对魏艳兵请求法院判令天门市安监局返还238件烟花爆竹的赔偿请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由魏艳兵负担。
湖北省人民检察院抗诉认为：二审判决违反法律、法规规定。1、天门市有关规定的内容不应作为认定魏艳兵采购烟花爆竹系非法产品的依据，二审判决对于一审错误适用该规定未予指出有所不当。天门市的该规定，违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十三条、第三十七条规定的行政机关和法律、法规授权的组织不得滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通，以及制定含有排除、限制竞争内容的规定，不应作为认定魏艳兵销售非法生产、经营烟花爆竹的依据。2、天门市安监局对魏艳兵作出的没收决定，事实不清，依据不足。天门市安监局并无证据证明魏艳兵采购和销售的产品存在可处没收财产的情形。对于该局认定的魏艳兵超量存储的违法行为，《烟花爆竹经营许可实施办法》第二十四条第三项及《湖北省烟花爆竹经营许可实施细则》第二十九条明确规定，可以责令期限改正，并处罚款；情节严重的，吊销其经营许可证。魏艳兵超量存储的烟花爆竹不应被没收。3、二审判决驳回魏艳兵要求返还烟花爆竹的诉讼请求，主要证据不足，适用法律错误。天门市安监局作出的没收决定已经二审判决撤销，该决定不再对魏艳兵产生法律效力，魏艳兵的经营资格和有关经营条件获依法认可，其经营的烟花爆竹亦不属于可没收的非法产品，其有权要求返还被没收的烟花爆竹。魏艳兵提交的自书物品清单和天门市安监局提供的先行登记保存证据清单虽不一致，但影响的只是返还的件数或赔偿金额的大小，并不影响返还、赔偿请求的成立。二审判决认定的超量存储和烟花爆竹属于危险物品的特殊性质均非不宜返还的法定情形。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条的规定，提出抗诉，请求依法再审。
本案再审期间，魏艳兵称：1、二审判决虽撤销天门市安监局的行政处罚行为要求其重新做出具体行政行为，但在实体处理中却以不宜返还的方式剥夺了魏艳兵对其合法财产的所有权，导致事实认定和实体处理存在矛盾。2、二审判决以魏艳兵要求返还的烟花爆竹属于违法超量存储的危险品而作出依法不宜返还的实体处理，缺乏法律依据，同时损害了魏艳兵的合法财产权益。烟花爆竹的超量存储并不导致魏艳兵对烟花爆竹所有权的丧失，其超量之后的处理方式可以是委托符合有存储条件的地方代为存储，也可以是协议由有存储条件的公司回购。
天门市安监局辩称：1、烟花爆竹“流向管理”和“从本地批发企业进货”属于国家强制性规范和要求。2、魏艳兵属于“零售点非法经营”，应当适用《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第二款和《烟花爆竹经营许可实施办法》第二十四条第二项的规定，作出的没收决定完全合法。3、本案没收的物品属于“危险化学品”，不应返还。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申诉人和抗诉机关的再审理由不符合本案事实、定性、法律适用，也不符合社会公共利益，应驳回申诉、抗诉，维持原判。
再审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院再审查明的案件事实与一、二审认定事实无异。
本院再审认为：根据国家安全生产监督管理总局《烟花爆竹经营许可实施办法》第十三条第四项“烟花爆竹仓库不得超过限定药量和品种储存，零售网点存放的烟花爆竹品种和数量不得超过当地规定”、《湖北省烟花爆竹经营许可实施细则》第二十九条“烟花爆竹仓库不得超过限定药量和品种储存，专店零售点存放的烟花爆竹数量不得超过25件，专柜零售点存放的烟花爆竹数量不得超过10件，经营烟花爆竹品种必须符合当地规定”的规定，魏艳兵领取的是《烟花爆竹经营（零售）许可证》，作为零售经营者，在存储和销售烟花爆竹时，应当遵守上述限额存储数量的规定，其存放的烟花爆竹不得超过25件，但魏艳兵实际存储了116件，其行为依法确认为违法存储烟花爆竹的行为。
根据国家安全生产监督管理总局《烟花爆竹经营许可实施办法》第二十四条第三款“烟花爆竹仓库和零售网点违规存储的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，并处1000元以上3万元以下的罚款；情节严重的，吊销其经营许可证”的规定，对于魏艳兵的违法存储烟花爆竹的行为，天门市安监局可以责令魏艳兵限期改正，并处1000元以上3万元以下的罚款；如果认定魏艳兵的违法存储行为情节严重，可以吊销魏艳兵的经营许可证。
国务院《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第二款规定：“从事烟花爆竹零售的经营者销售非法生产、经营的烟花爆竹，或者销售按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹的，由安全生产监督管理部门责令停止违法行为，处1000元以上5000元以下的罚款，并没收非法经营的物品及违法所得；情节严重的，吊销烟花爆竹经营许可证。”按照上述规定，烟花爆竹零售经营者销售非法生产、经营的烟花爆竹的行为，可以没收非法物品。国家安全生产监督管理总局《烟花爆竹经营许可实施办法》第二十四条第二款规定：“零售经营者采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹的，由安全生产监督管理部门责令停止违法行为，没收非法经营物品及违法所得，并处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其经营许可证。”按照上述规定，烟花爆竹零售经营者采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹的行为，可以没收非法物品。本案中，天门市安监局并未举证证明魏艳兵存在销售非法生产、经营的烟花爆竹的行为，亦未举证证明魏艳兵存在采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹的行为，而是依照天门市人民政府《关于加强烟花爆竹经营管理的通告》和天门市安监局天安监管文（2010）19号《关于进一步加强烟花爆竹经营安全监管工作的通知》的相应规定，以魏艳兵未从天门市规定的三家烟花爆竹批发经营企业处购买烟花爆竹，超量存储的烟花爆竹无防伪封签和流向管理封签为由，而对魏艳兵作出没收财产的行政处罚决定，明显缺乏事实和法律依据。同时，天门市安监局在对魏艳兵作出没收财物的行政处罚时，未按《中华人民共和国行政处罚法》和《安全生产违法行为行政处罚办法》的相关规定和程序进行，在处罚前未告知魏艳兵作出行政处罚的事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩权利，故天门市安监局对魏艳兵作出的行政处罚决定，不仅程序违法，而且实体处罚不当。
二审判决虽认定天门市安监局行政处罚的程序违法，撤销其行政处罚决定并责令重新作出具体行政行为，但并未认定天门市安监局的行政处罚实体处理不当，属认定事实和适用法律错误。
在此基础上，魏艳兵提出行政赔偿，请求天门市安监局返还被没收的烟花爆竹，二审判决认为魏艳兵要求返还的烟花爆竹属于违法超量存储的危险物品，依法不宜被返还，对魏艳兵的该项诉请不予支持，缺乏法律依据。
综上所述，二审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）汉行终字第24号行政判决及湖北省天门市人民法院（2011）天行初字第13号行政判决；
本案发回湖北省天门市人民法院重审。
审 判 长 苏 哲
代理审判员 崔兆伟
代理审判员 陈国梁
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 胡 婷