吉林省集安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0582刑初31号
公诉机关吉林省集安市人民检察院。
被告人马某某，男。因涉嫌非法经营，于2015年8月25日被集安市公安局刑事拘留，2015年9月29日被逮捕。现押于集安市看守所。
辩护人李德玉，吉林清原律师事务所律师。
被告人王某某，女。因涉嫌非法经营，于2015年8月25日被集安市公安局刑事拘留，2015年9月18日被集安市公安局取保候审。
辩护人杨易，吉林清原律师事务所律师。
集安市人民检察院以集检刑检刑诉[2016]17号起诉书指控被告人马某某、王某某犯非法经营罪，于2016年3月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日开庭审理中，集安市人民检察院以需要补充侦查为由，建议延期审理，2016年6月6日建议恢复审理，本院于2016年6月23日第二次公开开庭审理了本案。集安市人民检察院指派检察员陈永利出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人李德玉、被告人王某某及其辩护人杨易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
集安市人民检察院指控，2014年6月，被告人马某某为代理不具有期货经营资质的“中创国信”公司在不具有期货经营资质的中色金银贸易中心进行贵金属期货交易，在集安市黎明北街成立集安市博鑫投资咨询有限公司，伙同王某某、刘某某等人在集安市发展客户40余人，以1:100保证金的方式，以一手为最低单位进行期货交易，“中创国信”公司以客户交易每手给马某某提成71元，截止2015年8月，共交易1700余手，非法经营数额150余万元。其中，被告人王某某参与交易408手，非法经营数额36万余元。
针对指控的事实，公诉机关当庭提供了被告人马某某、王某某的供述，证人董某某、付某某、赵某某、周某某、门某某、项某、李某、王某、卢某某、杨某某、路某某、沈某某、高某某的证言，营业执照、中创国信集安分公司客户资料、中色金银贸易中心交易规则、补充侦查报告书、办案说明、博鑫投资咨询有限公司银行分户帐、中创国信员工工资表、中国证监会吉林监管局关于对集安市博鑫投资咨询有限公司非法期货交易性质认定申请等事项的复函。
公诉机关认为，被告人马某某、王某某未经国家有关部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人马某某认为自己进行的是现货交易。无证据提供。
辩护人李德玉认为如果本案构成犯罪，也是单位犯罪，不是马某某个人犯罪。其经营额不对，对“中创国信”和中色金银贸易中心不具有资质的说法有异议。提交的证据有：截图4张。
被告人王某某对交易手数和工资表提出异议。无证据提供。
辩护人杨易认为本案系单位犯罪，王某某是公司的雇员，不具有直接责任人的身份，不构成犯罪。提交的证据有：博鑫投资咨询有限公司合同期薪酬管理制度。
经审理查明，被告人马某某为了与不具有期货经营资质的中创国信贵金属经营（北京）有限公司（以下简称中创国信公司）合作，在同样不具有期货经营资质的中色金银贸易中心进行贵金属期货交易，赚取非法利益，于2014年6月10日在集安市黎明北街成立了集安市博鑫投资咨询有限公司，雇佣被告人王某某等人为其开展经营活动。在实际经营交易过程中，王某某明知马某某经营的公司不具有从事期货经纪业务资格，却与马某某等人在集安市发展客户40余人，采取保证金制度，与客户签订合同，以1:100保证金的方式吸引投资者，在某一时间买“涨”或“跌”，并以一手为最低单位非法进行期货交易。“中创国信”公司根据客户交易数量，以每手为计算单位给马某某提成71元。截止2015年8月，共交易1769手，非法经营数额159万余元，违法所得12万余元。其中，王某某参与交易408手，非法经营数额36万余元，违法所得19870.00元
案发后，王某某退回违法所得款19870.00元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实
（一）.公诉机关提供的证据
1.被告人马某某供述，集安市博鑫投资有限公司于2014年7月9日开业，公司地点在集安市黎明北街2-20号，牌匾上写的是：中创国信集安分公司，法人和经营人都是我。公司没有经营许可证，没有经营黄金现货和期货的资质。我们公司和中创国信贵金属经营（北京）有限公司合作，代理贵金属现货交易。为了让客户知道公司可以交易黄金，挂了“炒黄金”的灯箱。客户买一手交给我们150元，我们给“中创国信”公司79元，我们留71元作为提成款。炒贵金属涨或跌，共发展客户40余人，获利六七万元。
2.被告人王某某供述，2014年8月到博鑫投资咨询有限公司当客户经理，我们与客户签订协议书，主要内容是风险提示，然后让客户到银行开户，存入1万元，把合同传到北京中创国信总公司，给客户下载网上账号，就可以在网上交易了。我发展了周某某、宋某某、卢某某、李某某、李某、范某某，我们没有现货交易，就是赌白银涨与跌，我发展的客户交易一手我提40元。
3.证人董某某证言，证实我在2015年5月份左右开始做的贵金属交易，在中创国信集安分公司。主要是靠买贵金属涨、跌，从中赚取差价款。买一手黄金或白银要交手续费150元，隔夜费20元，买一手原油手续费300元。
4.证人付某某证言，证实我是2015年在马某某公司从事贵金属交易的，由马某某帮我买卖。我投资一万元，钱少不可能买到实物，就是赚取黄金或白银的行情波动的差价。买卖一手黄金的手续费150元。
5.证人赵某某证言，证实我是2015年4、5月份在中创国信集安分公司投资一万元，开始买原油，每笔交易公司收手续费300元，后来买的白银，每笔收100元手续费。
6.证人周某某证言，证实我在2014年7月份左右开始在中创国信集安分公司炒白银、黄金、原油。买涨、买跌从中赚取行情波动的差价。买一手白银或黄金的手续费是150元、点差费150元、隔夜费20元。我总共投资了13万元。
7.证人门某某证言，证实我在2014年11月份开始在中创国信集安分公司炒黄金和白银。买一段时间的涨还是跌，从中赚取行情波动的差价。买一手白银或黄金的手续费是150元、点差费150元、隔夜费20元。
8.证人项某证言，证实我是2014年年末开始在中创国信集安分公司炒黄金和白银，买一段时间的涨还是跌，从中赚取行情波动的差价。
9.证人李某证言，证实我是2015年5月份通过王某某介绍，开始在马某某公司炒贵金属的，所有都是王某某帮我操作的，不知道她帮我买的什么贵金属。
10.证人王某红证言，证实我是2015年6月份经田某介绍，开始在中创国信集安分公司炒黄金期货的。
11.证人卢某某证言，证实我是2015年5月份经王某某介绍，开始在集安市博鑫投资咨询有限公司，就是中创国信集安分公司从事黄金、白银和原油交易的。
12.证人杨某某证言，证实我是2015年4月份经马某某介绍，开始在中创国信集安分公司炒黄金期货的。
13.证人路某某证言，证实我是2014年11月份开始在中创国信集安分公司主要炒白银的，我投资了1万多元。
14.证人沈某某证言，证实2015年2月份，马某某让我投资，我就投了5万元钱，马某某说我生活困难，这样每手给我提成30元，因为我不是他们单位的员工，把我的提成钱放在王某某的工资里了，一共给我提了3个月的，第一个月提了180元，第二个月提了210元，第三个月提了960元，一共是45手。
15.证人高某某证言，证实2015年1月份开始在马某某公司工作，负责做工资表，一共做了六个月的工资表，标有1500元的这张工资表是正确的，（另外）那张6月份的工资表是做的错误工资表，我们所有人也没有开资。标有1500元的是马某某只给我们开了底薪1000元的表，当时是根据我们业绩做的，因为马某某没有钱，所以只开了1000元钱，这个我能够确认。
16.博鑫投资咨询有限公司营业执照，证明集安市博鑫投资咨询有限公司于2014年6月10日成立。该公司的经营范围为项目投资咨询服务。
17.中创国信集安分公司客户资料，证明参与期货经营的客户有40余人。
18.中色金银贸易中心交易规则，证明中色银价值是3000元，一手保证金是900元；黄金的保证金是2400元。
19.补充侦查报告书，证明被告人王某某非法经营额是以每手900元计算的。
20.博鑫投资咨询有限公司银行分户帐，证明获利的情况。到2015年6月25日共转账七笔，共八万一千多元的提成款。
21.中创国信员工工资表，证明2014年10月至2015年6月，王某某参与经营手数共计408手。
22.办案说明，证明王某某经营408手，以每手900元计算，非法经营数额为367200.00元；被告人马某某经营1769手，以每手900元计算，非法经营数额为1592100.00元。
23.中国证监会吉林监管局关于对集安市博鑫投资咨询有限公司非法期货交易性质认定申请等事项的复函：证明中色金银贸易中心不具备组织期货交易和从事期货经纪业务资格、集安市博鑫投资咨询有限公司、中创国信集安分公司不具有从事期货经纪业务资格。
上述证据，经当庭质证，被告人王某某对6月份工资表提出异议，辩护人杨易认为6月份工资表来源不清。经查，该工资表系侦查机关补充侦查时依法取得，并有制作工资表的高某某证实，且二被告人等人在工资表上已签字认可，故对该证据予以采信。对中国证监会吉林监管局的复函，二辩护人均提出异议，认为不能证明马某某的公司进行的是期货交易。该复函是证明马某某开办的公司不具有从事期货经纪业务资格，故对该复函予以采信。对其他证据二被告人及其辩护人未提出异议，经查，上述其他证据均系侦查机关依法取得，证据来源合法，且证据间能相互印证，本院确认为有效证据予以采用，作为定案依据。
（二）.辩护人提供的证据
⑴.辩护人李德玉提供的证据
从电脑上下载的其他公司的四张截图，证明类似于马某某这种贵金属交易有很多公司还在做。
经当庭质证，公诉机关认为该证据与本案没有关联性，不予质证。经查，这四张截图与本案确无关联性，不能证明马某某公司经营的合法性，故本院不予采信。
⑵.辩护人杨易提供的证据
博鑫投资咨询有限公司合同期薪酬管理制度，证明王某某是公司的一名打工者，是从犯。经当庭质证，被告人及公诉机关均无异议，本院予以采信。
本院认为，被告人马某某、王某某未经国家有关部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。二被告人的辩解，无证据证明，本院不予支持。马某某为进行违法犯罪活动而成立的公司，依照法律规定不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪定罪处罚，对二辩护人认为是单位犯罪的辩护观点，本院不予支持。辩护人认为王某某属于从犯的观点，与本案事实相符，公诉机关亦无异议，本院予以采信，且已退缴违法所得，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三项）、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币200000.00元（刑期：自2015年8月25日起至2016年10月24日止）。
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币20000.00元（缓刑考验期限：从判决确定之日起计算）。
三、被告人王某某违法所得19870.00元（已退缴），依法没收，上缴国库。
罚金于判决生效后立即缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘利国
审 判 员 吕永胜
审 判 员 周加历
二〇一六年八月二十五日
代理书记员 穆嘉慧