贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第944号
上诉人（原审被告）黄维津。
上诉人（原审被告）黄伟国。
被上诉人（原审原告）黄锦高。
上诉人黄维津、黄伟国与被上诉人黄锦高合伙协议纠纷一案，贵州省望谟县人民法院于2014年9月29日作出（2014）望民初字第470号民事判决，上诉人黄维津、黄伟国不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
二审经审理查明：2010年7月，黄锦高与黄维津、黄伟国三人共同协商并达成口头协议，约定以黄锦高的名义贷款3万元作为投资资金，三人合伙在望谟县桑郎镇八合村白桑组荔枝园处开设“野味山庄”，为办理贷款事宜，黄维津先借资1200元、黄伟国先借资800元给黄锦高偿还个人所欠望谟县桑郎信用社的贷款，该借款至今未予偿还。2010年7月29日，黄锦高以养殖鸡、鸭、鹅为由向望谟县桑郎信用社申请贷款3万元，贷款期限为三年，黄维津、黄伟国自愿在《贷款申请书》上签字提供担保，2010年8月4日，望谟县桑郎信用社将30000元贷款发放到黄锦高的贷款证上（贷款证编号为98002059），三人开始实施“野味山庄”筹建工作，投资资金由黄锦高负责管理和支付，黄伟国负责登记账目，三人先后在“野味山庄”建有三栋平房、蓄水池等，同时购买了部分厨具和餐具，上诉人黄维津陈述建设资金和采购资金均是来自3万元贷款。2011年4月26日“野味山庄”正式开始营业，2011年6月26日黄锦高、黄维津、黄伟国三人补签书面的《合办企业协议书》，协议对合伙投资资金来源、盈余分配期限、职责分工及合伙事务执行规范、入伙、退伙、转包等内容作出相应规定。书面合伙协议签订后，三人共同执行合伙事务，仍由黄伟国负责登记合伙账务，截止书面合伙协议签订之日，合伙资金支出共计为30261.00元；2011年9月13日，黄伟国在未进行退伙结算的情况下将所管理的山庄钥匙交给黄锦高、合伙账务记帐本交给黄维津后，停止参与执行合伙事务。2011年10月29日，黄锦高之妻罗永芬到“野味山庄”与黄锦高发生争吵并毁坏部分合伙物资，后“野味山庄”停止营业。事后，合伙人之间均没有对被毁坏的合伙物资进行清理，也未对其它合伙物资进行妥善处置和管理，因疏于管理导致合伙财物全部流失，其间合伙人也未对合伙期间的债权债务进行结算，依据合伙账务记账本的记载及桑郎信用社出具的证据证明，合伙经营期间总计支出费用为34720.30元，营业收入为1847.50元，向桑郎信用社贷款的利息截止2014年8月22日为14417.70元，即合伙期间亏损额总计为47290.50元。
另查明：2010年8月1日，黄锦高、黄维津、黄伟国三人为建设“野味山庄”，由黄锦高、黄伟国为代表，与望谟县桑郎镇八合村民委员会签订《土地租用合同书》，租用桑郎镇八合村白桑组荔枝园处（半房坡）土地35亩，年租金700元，租期10年。该土地租用合同现尚在履行中，土地租金亦尚未支付。
原审原告黄锦高诉称：原、被告经平等自愿协商，原告与二被告于2010年8月4日通过用原告黄锦高的名字在桑郎信用社贷款30000元，合伙在桑郎镇八合村白桑组荔枝园开设“野味山庄”，山庄于2011年4月26日正式营业。原、被告于2011年6月26日签订合伙协议，协议内容明确约定山庄通过信用社贷款开设的，必须待还清信用社贷款和所欠私人的各种物资款后才能享受分成，同时协议还约定出纳员为黄伟国、会计为黄维津、监督员为黄锦高。然而在山庄开始营业几个月后，被告黄伟国到山庄上班不正常，原告多次要求被告黄伟国认真经营山庄，但黄伟国都以各种理由推脱，万般无奈的情况下原告和被告黄维津只能将山庄关闭。“野味山庄”从筹备开业到关闭，期间欠桑郎镇八合村村民土地租金7000元、欠桑郎信用社贷款30000元及贷款利息以及欠罗永芬、陈协平等人物资折价款共计人民币7932元，原告超支246元，上述债务和原告的超支系为经营“野味山庄”，应当由原、被告共同分担。山庄关闭后，原告多次与二被告协商山庄债务偿还事宜，都未能达成协议，原告在2013年两次起诉到望谟县人民法院，后又撤诉，撤诉后又与二被告协商，还是不能达成协议。现因合伙协议的目的不能实现，为了原、被告各方的合法权益，并偿还野味山庄的债务，特诉至人民法院请求依法判决：1、依法解除原告与二被告2011年6月26日签订的合伙协议；2、判决原、被告三人平均分担合伙开设的“野味山庄”所欠债务44932元以及桑郎信用社30000元贷款的利息（截止2014年8月22日的利息共计14184元）；3、本案受理费由二被告承担。
原审被告黄维津答辩称：原告与二被告合伙开设“野味山庄”的债务44932元及其桑郎信用社30000元贷款的利息应由原告黄锦高承担，理由是：1、原告贷款得的30000元，从未交由出纳员黄伟国管理，而是由原告一手支配和管理使用，二被告要求原告把钱拿出来，被告却没有拿出来，其行为剥夺了二被告的会计和出纳职权，于是三人于2011年6月26日签订书面合伙协议进行约束；2、在履行合伙事务中，原告黄锦高还是以自用自报的方式独揽资金，其行为违反书面合伙协议第二项《条款》中第2条“每次现金支出超越50元以上的，由三人协商决定后经三人签字捺印为凭方可实施，一至二人不能擅自作主”的规定；3、2011年10月10日，原告黄锦高趁黄维津、黄伟国不在山庄之机，私自请车将合伙的木料搬运回家，其擅自处理行为属于私自挪用财产的行为，必然产生自行承担一切债务的法律后果；4、原告诉称因被告黄伟国退伙后，原告黄锦高与被告黄维津无法经营“野味山庄”才散伙与事实不符，“野味山庄”无法经营是2011年10月29日原告的妻子罗永芬到“野味山庄”打、砸、烧合伙财产引起的，事发当天，原告黄锦高不履行监督员职责，对其妻的行为不但不予以制止，反而逃避不知去向，其行为违反合伙协议第二项条款中的第4条，属不负责任的监督员。所以原告黄锦高夫妇的行为是“野味山庄”无法经营的直接主要原因，原告应当自行承担全部赔偿责任，故合伙的债务44932元、信用社30000元贷款的利息以及原告超支的2466元应由原告自行承担。
原审被告黄伟国答辩称：应由原告黄锦高自行承担因其违约行为造成的一切债务及其信用社30000元贷款的利息，理由是：1、根据原、被告三人2011年6月26日签订的《合办企业协议书》，完全可以认定是原告先违反协议，其行为违背《中华人民共和国合伙企业法》第5条“订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”之规定；2、从信用社贷款30000元到位后，合伙人之间没有协商制定入股方案及投资比例，二被告多次督促原告把30000元拿出来，以便合伙人黄伟国、黄维津履行各自的出纳员、会计员职责，但原告黄锦高迟迟未交，贷款30000元现金的取款和购物支出全部由原告一人包揽，出纳和会计一分钱都没有支配和管理过，被告黄伟国只是记账，更没得使用合伙资金，原告黄锦高的行为违反《中华人民共和国会计法》第37条第2款的规定，必须自行承担一切经济损失；3、原告黄锦高擅自挥霍使用30000元贷款，不使用在正当的正常营业开支，不交纳土地租金7000.00元等各项开支，其行为违反《合伙协议》第二项第2条之规定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第一百零三条第1款的规定，原告应当依法承担44932元债务及30000元贷款的利息；4、原告黄锦高心术不正，在“野味山庄”合伙企业做假账；5、原告超支的2466元及本案受理费，根据谁过错谁承担的原则，应由原告自行承担。原告违反协议在先，是造成“野味山庄”倒闭的直接主要原因，原告的妻子罗永芬到“野味山庄”打、砸、烧合伙财产，是“野味山庄”倒闭的真正原因，原告对其妻子的行为未加以制止，没有履行好监督员职责，因此，企业造成的经济损失，依法应当由原告黄锦高个人承担；6、根据《合伙协议》第三项第1条的约定，因原告黄锦高不守信用，我已提前退伙，账本和钥匙也如实交给单位，一切手续全部交清，所以单位后来所欠的债务与我无关，我不承担任何责任。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担?但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地多承担责任。本案中，原、被告三人于2010年7月以口头协议方式建立个人合伙关系，又于2011年6月26日签订书面合伙协议，合伙行为系各当事人的真实意思表示，亦未违反相关法律的强制性制定，其个人合伙关系合法有效，各合伙人应当严格遵守合伙协议的约定，全面履行各自的义务。庭审中，原告基于合伙开设的“野味山庄”已停止营业，合伙协议的目的不能实现要求解除合伙协议，二被告表示同意，本院予以确认。关于合伙期间的亏损额分担问题，对外债务应由各合伙人承担连带责任；内部的债务，由于合伙人之间的口头协议及书面协议均未对债务承担比例、出资比例或者盈余分配比例进行约定，庭审中原、被告三人均陈述盈余分配约定是按三人平均方式进行分配，故合伙的内部亏损额原则上应由原、被告三人平均负担，并结合各合伙人对造成合伙经营亏损的过错程度确定适当的负担比例。
（一）本案合伙对外债务处理：关于所欠桑郎镇八合村村民土地租金7000元的问题，由于该土地租用合同现尚在履行中，合同双方的权利义务未确定，待权利人主张权利后作另案处理；关于赊借物资折合人民币7932元的问题，庭审中原告黄锦高出具的证据均系提起诉讼后才形成的证人证言，未提供原始单据相互印证，证人均未出庭作证，二被告提出异议不予认可，故其真实性无法确认，待权利人主张权利后作另案处理；（二）本案合伙内部亏损额核定：依据合伙账务记账本的记载及桑郎信用社出具的证据证明，合伙经营期间总计支出费用为34720.30元，营业收入为1847.50元，向桑郎信用社贷款30000元的利息截止2014年8月22日为14417.70元，即合伙期间内部亏损额总计为47290.50元；（三）本案合伙内部亏损额分担：原、被告三人建立合伙关系后，各合伙人应当严格遵守合伙协议的约定，全面适当履行各自的义务。在执行合伙事务的过程中，原告黄锦高未妥善处理好家庭矛盾，引发其妻罗永芬到合伙经营的“野味山庄”闹事并毁坏合伙物资，没有采取妥善措施予以制止，是导致“野味山庄”停止经营的主要原因，停业后未妥善管理合伙物资并及时协商结算、清偿贷款等相关事宜以减少合伙损失，结合本案的实际情况，原告对合伙的损失负有主要责任，酌情由原告黄锦高分担合伙内部亏损总额的50%为宜；被告黄伟国在合伙经营期间，未依法办理退伙清算等合法手续，无故停止参与执行合伙事务，违反诚信原则，导致合伙人之间信任丧失，是影响合伙事务正常运行直至停止经营的重要原因之一，停业后未妥善管理合伙物资并及时协商结算、清偿贷款等相关事宜以减少合伙损失，对合伙亏损应承担相应的责任，酌情由被告黄伟国分担合伙内部亏损额的30%为宜；被告黄维津虽忠实参与执行合伙事务直至停止经营，但在罗永芬到山庄闹事并毁坏合伙物资过程中，作为合伙人之一，持放任态度，未采取妥善措施进行制止，停业后未妥善管理合伙物资并及时协商结算、清偿贷款等相关事宜以减少合伙损失，对合伙亏损应承担相应的责任，根据公平原则，酌情由其分担合伙内部亏损额的20%为宜。庭审中，被告黄伟国主张：从信用社贷款的30000元系由原告一个人管理和使用，从未交由出纳员保管，出纳和会计一分钱都没有支配和管理过，被告黄伟国只是记账，并没有得管理使用合伙资金，原告的行为违反协议的约定；原告黄锦高管理合伙资金，不使用于正当的正常营业开支，不交纳土地租金7000元，还在合伙中做假账；原告作为合伙的监督员，对其妻毁坏合伙财物的行为未加以制止，没有履行好监督员职责，所以应由原告黄锦高对合伙的债务承担全部责任，而且作为被告的黄伟国，已提前退伙，合伙所欠的一切债务与其无关，不应由其承担任何责任。根据审理查明的事实，原、被告三人首先达成口头合伙协议，在口头协议中，并未对合伙人的职责进行分工，执行合伙事务过程中始终由原告黄锦高保管和开支合伙资金，被告黄伟国负责记账，截止原、被告三人签订书面合伙协议时，合伙资金实际支出共计为30261.00元，已超过贷款本金的数额，签订书面协议的行为视为是原、被告三人对之前合伙行为的确认，原告黄锦高并不存在违约行为；依约交纳土地租金是合伙人共同的义务；合伙账务由被告黄伟国记账，原告黄锦高不可能存在做假账行为；关于提前退伙问题，被告黄伟国未提交提前退伙或退伙结算的有关证据予以证实；关于对第三人毁坏合伙财物行为的制止，是合伙人共同的责任，并非监督员一人的独立责任。综上所述，被告黄伟国的诉讼主张与事实不符，理由不充分，证据不足，本院不予采纳。被告黄维津主张：贷款所得30000元投资资金，始终由原告黄锦高管理使用，剥夺了二被告的会计和出纳职责，在履行合伙事务中，原告黄锦高以自用自报的方式独揽资金，其行为违反书面合伙协议第二项中第2条的规定；原告黄锦高趁黄维津、黄伟国不在山庄之机，私自将合伙的木料搬运回家，其擅自处理行为属于私自占用合伙财产的行为，必然自行承担一切债务的法律后果；原告黄锦高之妻罗永芬毁坏合伙财产，黄锦高对其妻的行为不予以制止，其行为违反《合伙协议》第二项条款中的第4条，属不负责的监督员，所以合伙的全部债务应由原告自行承担。根据审理查明的事实，至原、被告三人签订书面合伙协议明确分工时，合伙事务的实际开支已超过贷款本金的数额，签订书面协议的行为是对之前行为的确认，故不存在剥夺二被告会计及出纳职责的事实；关于原告黄锦高执行合伙事务违反书面合伙协议第二项中第2条的规定问题，从原告提交法庭并由被告黄伟国记录的账本上查实，原、被告三人执行合伙事务所涉及的支出均是简单记录式流水账，没有任何一笔支出有经合伙人共同签认的原始单据为凭，而且按书面合伙协议约定的职责分工，合伙账务记账职责应是被告黄维津承担，但在书面协议签订后，合伙账务记账工作仍由被告黄伟国负责，其后经营过程中的各项开支亦没有以合伙人共同签认为凭才支出，合伙人之间签订书面合伙协议确认之前行为后，并没有严格按照协议的约定转变原来的合伙事务执行方式，所以不存在原告黄锦高个人违约；关于原告黄锦高占用合伙木料问题，被告黄维津未提交证据加以证实；关于对第三人毁坏合伙财物行为的制止，是合伙人共同的责任，并非监督员一人的独立责任。综上所述，被告黄维津的辩解与事实不符，理由不充分，证据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、解除原告黄锦高、被告黄伟国、黄维津于2010年7月达成的“口头协议”以及2011年6月26日签订的“合办企业协议书”；二、由原告黄锦高分担合伙亏损总额47290.50元的50%，即人民币23645.25元；三、由被告黄伟国分担合伙亏损总额47290.50元的30%，即人民币14187.15元。上述款项限被告黄伟国于本判决生效后十日内给付原告黄锦高，扣除口头协议达成时被告黄伟国借资给原告黄锦高的人民币800元，被告黄伟国实际应给付原告黄锦高人民币13387.15元；四、由被告黄维津分担合伙亏损总额47290.50元的20%，即人民币9458.10元。上述款项限被告黄维津于本判决生效后十日内给付原告黄锦高，扣除口头协议达成时被告黄维津借资给原告黄锦高的人民币1200.00元，被告黄维津实际应给付原告黄锦高人民币8258.10元。五、驳回原告黄锦高的其他诉讼请求。案件受理费985元，由原告黄锦高负担492.50元，由被告黄伟国负担295.50元，由被告黄维津负担197.00元。
一审判决后，上诉人黄维津、黄伟国不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、请求二审依法改判上诉人黄维津、黄伟国各自承担亏损总额47290.5元的5%，即2364.5元；2、二审案件受理费由被上诉人黄锦高承担。事实及理由：一审认定事实错误。黄锦高的妻子与其发生争吵的原因并非一审法院认定的家庭矛盾，真正的原因在于黄锦高与他人存在不正当关系，导致其妻子损坏了“野味山庄”的财物，且上诉人在收到一审判决后，向原证人杨田康、黄万状收集的证词足以说明被上诉人黄锦高擅自离岗，私自将木料拉回家，2013年5月份所照的照片，有一堆木料，2014年10月26日再去照木料的照片，仅剩几根木料。综合本案的案件事实，被上诉人黄锦高应承担90%的亏损，即42561.5元。
被上诉人黄锦高答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审审理期间，上诉人黄维津、黄伟国向本院提交了黄万状的证言，以证实：被上诉人黄锦高在未经上诉人黄维津、黄伟国同意的情况下擅自将一车杉木运回桑郎。
该份证据系超过举证期限内提交，且无其他证据对其真实性予以印证，不属于新证据的范畴，故不作为认定本案案件事实的依据。
综合双方当事人的上诉理由与答辩理由，本案的争议焦点为：原审判决对于合伙亏损承担比例划分是否适当。
本院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，本案双方当事人所签订的《合办企业协议书》对合伙期间的债务承担及盈余分配比例并未作出书面约定，原审依据双方当事人的过错程度确定亏损额承担比例合法。本案导致“野味山庄”停业的主要原因是被上诉人黄锦高未妥善处理好家庭矛盾，导致其妻罗永芬到“野味山庄”闹事并毁坏了山庄的部分财物，故原审认定被上诉人黄锦高承担50%的亏损责任适当。在“野味山庄”停业后，上诉人黄维津、黄伟国并未采取积极的态度进行协商，妥善管理合伙资产并及时进行清算，导致合伙损失的扩大，故原审根据两人的过错程度认定上诉人黄伟国承担30%的亏损额，黄维津承担20%的亏损额适当。上诉人黄维津、黄伟国在二审审理期间提交了黄万状的《证明》，以证明被上诉人黄锦高和其妻子在上诉人黄维津、黄伟国未在场的情况下私自将山庄的一车杉木运回桑郎。对于该证明内容上诉人黄维津、黄伟国并未在原审申请证人黄万状出庭予以证实，且该证明内容无其他证据予以印证，故该份《证明》不能作为认定本案案件事实的依据，上诉人上诉称被上诉人黄锦高擅自离岗，私自将木料拉回家，其应承担90%亏损额的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，故予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元由上诉人黄维津、黄伟国共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 力
代理审判员 谢 娟
代理审判员 罗 贤
二〇一五年二月九日
书 记 员 黄礼坤