山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终236号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）由某。2002年10月25日因犯盗窃罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2007年8月20日被假释，假释考验期至2010年6月13日；2010年3月12日因犯盗窃罪被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，与前罪尚未执行的刑罚二年九个月十六天并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2012年9月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月13日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押第一看守所。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人由某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月28日作出（2015）北刑初字第795号刑事判决。原审被告人由某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月8日前后的一天，被告人由某在青岛市市北区常宁路汉庭酒店8355房间内向苏某借款人民币2000元，随后其给苏某8.7克甲基苯丙胺（冰毒）用于抵偿上述债务。
2015年1月12日15时许，被告人由某在青岛市崂山区东陈村附近，以人民币20000元的价格向高某贩卖甲基苯丙胺67.7克。后被告人由某在青岛市常宁路汉庭酒店8355房间内被抓获，并当场缴获白色晶体2包（重8.4克，均检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人由某被抓获到案的情况。
2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，在被告人由某处查获白色晶体2包，重约9.1克；在苏某处查获白色晶体2包、褐色粉末1包，重约11.7克；在刘某处查获白色晶体1包，重约23.3克；在傅某处查获白色晶体1包，重约46.1克。
3、刑事判决书证实，2002年10月，由某因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年，2007年8月20日被假释，假释考验期至2010年6月13日；2010年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，与前罪尚未执行的刑罚二年九个月十六天并罚，决定执行有期徒刑三年，2012年9月15日刑满释放。
4、户籍信息证实被告人由某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人高某证实，2015年1月10日15时许，一个姓傅的朋友打电话购买冰毒，其说没有，下午一个姓刘的朋友也打电话要冰毒。1月11日上午，他们又分别打电话要冰毒。其告诉他们每包（约25克）6800元，两包（约50克）13000元，其帮他们联系。当天晚上，其找由某购买冰毒，但没买到。1月12日早上，由某打电话说买到冰毒了。当天下午15时许，其在海尔路与仙霞路路口见到两个朋友，刘姓朋友交给其6800元，购买25克；傅姓朋友交给其13000元，购买50克。拿到钱之后，其让他们回去等电话。后其在崂山东陈村找到由某，付给他20000元，他交给其2包冰毒，大包的约50克，小包的约25克。当天下午16时许，其在青岛大学东校区将约25克冰毒给了刘姓朋友。17时许，其在大尧一路与逍遥二路路口将约50克冰毒给了傅姓朋友。后被公安机关抓获。辨认笔录证实，证人高某对由某、傅某、刘某及毒品交易地点进行了辨认、确认。
2、证人苏某证实，2015年1月8日前后的一天下午，由某带着一个朋友到其在汉庭酒店8355房间的住处玩。由某向其借款2000元，他准备离开的时候提出用冰毒抵顶借款，其同意。后由某交给其1包冰毒约10克。其将冰毒分出一部分后，将剩余的冰毒放在黑色电脑包里。辨认笔录证实，证人苏某对被告人由某及毒品交易地点进行了辨认、确认。
（三）被告人供述
被告人由某供述，2015年1月8日前后的一天下午，该和王某到汉庭酒店8355房间找苏某玩，共同吸毒之后，其向苏某借款2000元。其准备离开的时候跟苏某说，给他留点冰毒，苏某同意。其将约10克冰毒交给苏某，就抵顶欠款了。2015年1月11日晚上18时许，高某打电话购买2万元的冰毒，其说2万元能买100克。21时许，高某交给其2万元。后其联系崂山东陈一个大哥购买18000元的冰毒100克。其在东陈村见到大哥，把18000元交给他，但他一直没给冰毒，其怕被骗，就将钱要回。第二天早上，其给高某打电话说有冰毒。中午，其联系大哥购买冰毒。下午15时许，高某在东陈村附近交给其2万元。其根据大哥的指示在山顶苗圃找到大哥，他交给其1包冰毒，其付款18000元。其取出约10克冰毒之后，将剩余的约70克冰毒交给高某。辨认笔录证实，被告人由某对苏某、高某及毒品交易地点进行了辨认、确认。
（四）鉴定意见
1、提取笔录、现场检测报告，提取由某的尿液，经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
2、毒品检验报告、鉴定意见通知书证实，在被告人由某处查获的白色晶体2包，重8.4克，检出甲基苯丙胺成分；在苏某处查获的白色晶体2包，重8.6克，褐色粉末1包，重0.1克，均检出甲基苯丙胺成分。在刘某处查获的白色晶体1包，重22.5克，检出甲基苯丙胺成分。在傅某处查获的白色晶体1包，重45.2克，检出甲基苯丙胺成分。
上述证据均经原审庭审质证后予以确认。
原审法院认为，被告人由某贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。其系累犯，应从重处罚，且不得假释。被告人由某被查获的毒品应当计算为其贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人由某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，不得假释。
上诉人由某的主要上诉理由是，原审判决认定其向高某贩卖毒品错误，证据不足，其不具有贩卖毒品的主观故意，没有牟利，不符合贩卖毒品罪的主、客观要件，仅是接受购毒者委托代为购买毒品，应构成非法持有毒品罪，且在该起犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人由某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人由某所提原审判决认定其向高某贩卖毒品错误，证据不足，其不具有贩卖毒品的主观故意，没有牟利，不符合贩卖毒品罪的主、客观要件，仅是接受购毒者委托代为购买毒品，应构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，上诉人由某供述其与高某通过电话联络达成毒品交易的协议，在收取高某2万元毒资后，其向他人以18000元的价格购买毒品一宗，其自留部分毒品，将剩余交付给高某；证人高某证实其与由某进行毒品交易的过程及其将从由某处购买的毒品卖与他人的事实，二人对于毒品交易的时间、地点、联系方式、毒资、毒品数量等细节均相吻合，且二人均对毒品交易的对象及地点进行辨认、确认，亦有发破案经过、毒品检验报告证实由某向高某贩卖的毒品又经高某卖出后的查获情况及称重数量为67.7克；综上，上诉人由某实施了先接受贩毒者的请求及毒资，再购买毒品进行交付的客观行为，且其在交付之前扣留部分毒品，属于变相加价，具有通过倒卖毒品从中牟利的主观意图，应以贩卖毒品罪定罪处罚，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人由某所提其在该起犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由，经查，根据在案证据，上诉人由某并非为高某“跑腿”购买毒品，而系独立倒卖毒品牟利，不属从犯，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 张晓昆
代理审判员 李 政
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘 静