四川省绵阳市涪城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涪刑初字第456号
公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
被告人马某某，安徽省南陵县人。因本案于2014年6月9日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年7月9日由绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人王倩，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉（2014）381号起诉书指控被告人马某某犯盗窃罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年12月8日、2015年1月5日公开开庭审理了本案。绵阳市涪城区人民检察院指派检察员张明出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人王倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳市涪城区人民检察院指控：2013年10月24日凌晨，被告人马某某与张某某（已判刑）窜至绵阳市涪城区剑南路西段38号附4号蔡某某（男，49岁，本案被害人）经营的国宝烟酒店，采用撬锁入室的方式，将店内大量香烟盗走。销赃后，被告人马某某分得1万元人民币。
2013年11月30日凌晨，张某某、白某某（已判刑）窜至绵阳市涪城区迎宾路45号D10号张某甲（男，44岁，本案被害人）所经营的恒大烟酒店，由张某某采用撬锁入室的方式撬开卷帘门，二人进入店内将大量香烟装袋搬至店门，先由白某某运走部分香烟至租房。由于香烟数量巨大，张某某打电话邀约被告人马某某前来搬运余下的香烟至租房。张某某留下71条香烟于租房内，其余香烟三人连夜运往德阳市销赃，并获取赃款10多万元人民币。2013年12月9日，公安机关在绵阳市游仙区久远花园2期13栋3楼301号查获被盗的香烟71条。经鉴定，查获的香烟价值人民币28738元。
公诉机关认为：被告人马某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人马某某辩称其在被指控的两起盗窃中只是参与了搬东西的行为，盗窃的时候不在场，没有参与销赃；被告人的辩护人提出公诉机关指控的第一次盗窃罪证据不足，指控的第二次犯罪行为应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，马某某在第二次犯罪中没有进门搬烟，没有销赃行为，仅分得赃款1.7万元，主观恶性不大，涉案金额应当是数额较大，被告人当庭自愿认罪，有自首情节，积极退赃退赔并取得被害人谅解，系初犯等辩护意见。
经审理查明：2013年10月24日凌晨，被告人马某某与张某某（已判刑）窜至绵阳市涪城区剑南路西段38号附4号蔡某某（男，49岁，本案被害人）经营的国宝烟酒店，采用撬锁入室的方式，将店内大量香烟盗走。销赃后，被告人马某某分得1万元人民币。
2013年11月30日凌晨，张某某、白某某（已判刑）窜至绵阳市涪城区迎宾路45号D10号张某甲（男，44岁，本案被害人）所经营的恒大烟酒经营部，由张某某采用撬锁的方式撬开卷帘门，二人进入店内将大量香烟装袋搬出烟店，因盗窃的香烟数量巨大，张某某打电话邀约马某某前来搬运，后三人将所盗的香烟搬回出租房。张某某、白某某及被告人马某某留下71条香烟于租房内，其余香烟三人连夜运往德阳市销赃，共获取赃款10多万元人民币。2013年12月9日，公安机关在绵阳市游仙区久远花园2期13栋3楼301号查获被盗的香烟71条。经鉴定，查获的香烟价值人民币28738元。
破案后，追回被盗的71条香烟、现金人民币7000元，发还被害人张某甲。
另查明，被告人马某某的家属为其向被害人蔡某某退赔赃款1万元并取得蔡某某的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人蔡某某的陈述，证实2013年10月24日7点多的时候，去位于剑南路西段的“国宝烟草”门面内开门营业，发现卷帘门被破坏，店内被盗，所有被盗现金及香烟价值共计98959元。
2．被害人张某甲的陈述，证实2013年11月30日7时许到店里发现被盗了，初步统计了被盗中华等高档香烟1000余条，现金500余元，总损失价值在20万余元；
3．证人马某甲的证言，证实张某某、白某某、马某某三人在2013年11月的一天凌晨，偷了很多烟回来，约有十多袋。并证实了警察从张某某租住的房内搜出了70多条烟的情况；2013年10月份的时候，张某某和马某某有一天晚上出去了，第二天带了很多条烟回来，然后他们两个因为分钱吵架，我估计他们也是去偷了烟；
4．证人顾某某的证言，证实了一个叫张某某的男子租用了其位于科学城久远小区的房子；
5.证人张某乙的证言，证实其与马某某的父亲马火云一起做马某某的思想工作，陪马某某投案自首的情况；
6.证人马某乙的证言，证实其陪马某某投案自首的情况；
7．证人任某某、赵某某、王某某的证言，证实张永立进烟时通过他们三人的帐号进烟；
8．受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等诉讼法律文书，证实本案程序合法；
9．被告人马某某的户籍信息，证实被告人的基本身份情况；
10．扣押决定书及清单，证实公安机关从马海阿呷莫（张某某的女友）处扣押了中华烟、大重九等71条；人民币7000元；
11．发还物品清单，证实被害人张某甲领取追回的71条香烟和7000元人民币；
12．到案经过，证实被告人马某某于2014年6月9日在其父亲、亲友的陪同下向南陵县公安局许镇派出所投案自首；
13．现场勘验检查笔录、现场照片，证实被盗现场的情况；
14．搜查笔录，证实公安人员在张某某女朋友马海阿呷莫处搜出了中华等71条香烟的情况；、
15．指认笔录，证实被告人张某某、白某某对作案地点进行指认的情况；
16．辨认笔录，白某某辨认出张某某、被告人马某某，张某某辨认出白某某、被告人马某某，张某某、白某某辨认出恒大烟酒经营部为盗窃香烟地点，马某某辨认出涪城区剑南路西段“国宝烟草”店就是2013年10月24日其和张某某一起盗窃的烟酒店；
17．同案人张某某的供述，供述2013年11月底的一天与白某某、马某某在绵阳城区一个市场对面盗窃了一个烟店，共有六七百条，销赃12万元；
18．同案人白某某的供述，供述其在2013年11月的一天凌晨，与张某某、马某某一起盗窃了一个烟店，一共装了有十三个编织袋。后租车到德阳销赃。听张某某说卖了10万元，给我分2万元，但仅给了我1000元零花钱，其余的代为保管。余下70多条香烟被公安机关查获；
19.被告人马某某的供述，供述2013年11月底的一天晚上张某某给我打电话，让我出去搬烟，我打了个出租车去，看见烟店门口放了很多烟，张某某叫我坐出租车把烟带回出租房，清点完烟后我们3人一起在德阳销赃，卖了12万元，我分了2万元，然后张某某又要回去3000元的情况；还供述2013年10月的一天凌晨1点左右，和张某某在绵阳城区一个转盘附近的一条街上盗窃了一个烟店，我在外面看人望风，偷了大概7蛇皮旅行袋，每袋大概有80条左右的香烟，卖到德阳，我分了1万元；
20.鉴定意见书，绵阳市涪城区价格认证中心绵涪区价认证鉴字（2014）149号关于对“香烟”的价格鉴定意见书，对国宝烟酒店被盗窃香烟进行了价格鉴定，鉴定意见是：被盗窃香烟在鉴定价格基准日的鉴定价格为98355元。绵阳市涪城区价格认证中心绵涪区价认证鉴字（2013）316号关于对“香烟”的价格鉴定意见书，对恒大烟酒经营部被盗窃香烟（已追回部分）进行了价格鉴定，鉴定意见是：被盗窃香烟（已追回部分）在鉴定价格基准日的鉴定价格为29008元。绵阳市涪城区价格认证中心绵涪区价认证鉴字（2014）05号关于对“香烟”的价格鉴定意见书，对恒大烟酒经营部被盗窃香烟（未追回）进行了价格鉴定，鉴定意见是：被盗窃香烟（未追回部分）在鉴定价格基准日的鉴定价格为174580元。
21.另有刑事判决书、许可证复印件、被盗香烟清单、购货单等证据在案佐证相关事实。
上列证据，经庭审质证属实，应予以确认。
本院认为：被告人马某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了盗窃罪，应依法惩处。依据被害人提供的被盗香烟清单，国宝烟酒店被盗窃香烟经鉴定价格为98355元，恒大烟酒经营部被盗窃香烟经鉴定价格总额为203588元，因被盗赃物已灭失无法追回，本案遂仅以销赃数额认定盗窃数额。被告人马某某犯罪以后自动投案如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人辩护人提出的被告人马某某有自首情节、主动退赔部分赃款、系初犯的辩护意见成立，本院予以支持，其余辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。公诉机关指控被告人马某某犯盗窃罪的事实清楚、证据充分、定性准确，本院予以支持。为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月9日起至2017年6月8日止；罚金限判决生效次日起二个月内缴纳）。
二、对被告人所盗物品予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李菲菲
人民陪审员 易德顺
人民陪审员 董树清
二〇一五年一月五日
书 记 员 张灏雨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。