云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第112号
上诉人（原审被告）宣威市田坝镇溪流煤矿。
法定代表人孙西流，矿长。
委托代理人孙熙传，宣威市田坝镇人民政府工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）范全松，男，1976年8月28日生，汉族，文盲，农民，云南省宣威市人。
委托代理人王宗斌，云南乐超律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿因与被上诉人范全松工伤保险待遇纠纷一案，不服宣威市人民法院（2013）宣民初字第1873号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月11日公开开庭审理了本案，上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿的委托代理人孙熙传，被上诉人范全松及其委托代理人王宗斌到庭参加诉讼，已审理终结。
原审法院确认的法律事实：原告范全松系被告宣威市田坝镇溪流煤矿职工，于2012年7月29日在井下采煤受伤后到宣威市人民医院住院95天。原告之伤于2012年10月26日经曲靖市人力资源和社会保障局以曲人工认字（2012）第30310号工伤认定通知书认定为工伤，伤残于2013年5月7日经曲靖市劳动能力鉴定委员会以曲劳鉴（2013）390号关于范全松劳动能力鉴定结论的通知决定为玖级，护理依赖程度为达不到等级。2012年2月27日，原告向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请对该案进行仲裁，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月5日以宣劳人仲案（2013）第41号裁决书对本案作出裁决，由被告一次性支付原告下列工伤保险待遇：停工留薪期待遇：1850元／30天×278天=17143元；一次性伤残补助金：1850元／月×9个月=16650元；一次性伤残就业补助金：2991元／月×13个月=38883元；一次性工伤医疗补助金：2991元／月×3个月=8973元；住院期间伙食补助费：23元／天×30％×95天=2185元；住院期间护理费：2991元／30天×30％×95天=2841元；劳动能力鉴定费300元；交通费200元，以上各项合计87175元。原告对裁决不服，于2013年8月22日向本院提起诉讼，请求判令解除原、被告劳动合同关系并由被告一次性支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费及后期治疗评估费、后期治疗费、后期治疗误工费、后期治疗期间生活费、后期治疗期间护理费、车旅费、一次性赔偿金共272768.20元。
另，双方认可原告上班期间月工资最低4000元左右，最高5000多元。原告范全松2012年度的缴费工资为1850元／月。
审理中，双方当事人各自坚持其主张，调解未能达成协议。
原审法院审理认为，原告范全松要求解除与被告宣威市田坝镇溪流煤矿解除劳动合同关系的主张，根据《工伤保险条例》的规定，本院应予支持。解除劳动关系后，被告应一次性支付原告工伤待遇，本院根据《工伤保险条例》和云南省实施《工伤保险条例》办法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和云南省人民政府令第131号《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》予以确认如下：停工留薪工资本院按照原告月最高工资和最低工资的平均数确定为（5000元＋4000元）÷2／个月×12个月=54000元；一次性伤残补助金为1850元／个月×9个月=16650元；一次性伤残就业补助金为2991元／月×13个月=38883元；一次性工伤医疗补助金为2991元／月×3个月=8973元；住院伙食补助费23元／天×95天=2185元；护理费20714元÷365天×95天=5391．32元；鉴定费300元；交通费200元；一次性赔偿金2991元×12个月×2=71784元，共计198366.32元。原告的其余主张无据，本院不予确认。被告不符合上述确认项目的答辩主张无据，本院不予支持。被告提出已向原告及家属支付了7900元的主张，未提供证据证明，原告方又不认可，本院不予确认。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条及云南省实施《工伤保险条列》办法第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十三条和云南省人民政府令第131号《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第五条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、第二条之规定，判决：一、解除原告范全松与被告宣威市田坝镇溪流煤矿的劳动合同关系。二、由被告宣威市田坝镇溪流煤矿支付原告范全松一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪待遇、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、护理费、一次性赔偿金，共计198366.32元（壹拾玖万捌仟叁佰陆拾陆元叁角贰分整）。三、驳回原告范全松的其余诉讼请求。案件受理人民币10元免交。
一审判决后，宣威市田坝镇溪流煤矿表示不服，向本院提起上诉，请求撤销宣威市人民法院（2013）宣民初字第1221号民事判决，并依法改判。其上诉的主要理由是：1、一审判决认定事实错不清。被上诉人住院期间，上诉人安排职工两人陪护，上诉人不应承担护理费。2、不应解除双方的劳动关系，一次性就业补助金和一次性医疗补助金不适用本案，原判适用工伤保险条例解除劳动关系，应适用我国劳动合同法，属适用法律错误。3、省政府131号令《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》不宜在本案中适用。4、停工留薪期间的工资不应依据平均工资计算，只能依据缴费工资1850元计算，且只能从受伤之日计算至鉴定之日。5、上诉人在住院期间支付了被上诉人7900元生活补助费，宣威市田坝镇溪流煤矿不承担被上诉人的护理费。
范全松答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原判认定的基本事实与本院审理查明的事实一致，对此本院予以确认。
本案争议焦点：一、是否应当解除劳动关系及上诉人是否应当承担一次性就业补助金和一次性医疗补助金；二、上诉人是否应当承担被上诉人的护理费；三、被上诉人停工留薪期间的工资应如何计算；四、上诉人是否应当赔偿上诉人一次性赔偿金；五、上诉人应否承担被上诉人住院伙食补助费。
本院认为，关于是否应当解除劳动关系及上诉人是否应当承担一次性就业补助金和一次性医疗补助金的问题。被上诉人范全松系上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿职工，于2012年7月29日在井下采煤受伤，范全松之伤，于2012年10月26日经曲靖市人力资源和社会保障局以曲人工认字（2012）第30310号工伤认定通知书认定为工伤，伤残于2013年5月7日经曲靖市劳动能力鉴定委员会以曲劳鉴（2013）390号关于范全松劳动能力鉴定结论的通知决定为玖级。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的。享有以下待遇：（二）劳动合同期满终止的，或者职工本人提出解除劳动合同的。由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”云南省实施《工伤保险条例》办法第三十九条：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。”范全松诉请与宣威市田坝镇溪流煤矿解除劳动关系并支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金，符合上述规定，本院予以支持。宣威市田坝镇溪流煤矿上诉认为不应解除劳动关系、不承担一次性就业补助金和一次性医疗补助金的上诉请求本院不予支持。关于上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿是否应承担被上诉人护理费的问题。上诉人宣威市田坝镇溪流煤矿主张被上诉人在因伤住院期间其安排二人护理，但被上诉人不予认可，宣威市田坝镇溪流煤矿也未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。宣威市田坝镇溪流煤矿认为不承担被上诉人的护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于被上诉人停工留薪期间的工资应如何计算的问题。《工伤保险条例》第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”双方认可被上诉人上班期间月工资最低4000元左右，最高5000多元。原判依被上诉人的平均工资按12个月计算停工留薪期间的工资符合上述规定，并无不当。宣威市田坝镇溪流煤矿上诉停工留薪期间的工资应按1850元／月的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应当赔偿上诉人一次性赔偿金的问题。2005年3月21日云南省人民政府131号令发布的《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》，是云南省人民政府为了防止和减少煤矿安全事故，保障煤矿安全事故伤亡人员或者其家属获得赔偿，依法给予煤矿行业从业人员特殊保护的在云南省辖区范围内具有普遍约束力的地方政府规章，人民法院在审理相关案件中应当参照执行。根据《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条：“煤矿企业必须依法参加工伤保险，及时为其从业人员缴纳工伤保险费。发生煤矿安全事故后，事故伤亡人员或者其家属除按照《工伤保险条例》及本省有关规定享受工伤保险待遇外，还有权按照本规定要求煤矿企业支付一次性赔偿金”的规定，一审适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》判决由宣威市田坝镇溪流煤矿赔偿范全松一次性伤偿金并无不当。宣威市田坝镇溪流煤矿主张本案不适用云南省政府131号令的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟少杰
审 判 员 印加生
代理审判员 朱婧然
二〇一四年二月十四日
书 记 员 朱 丹