内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭民初字第746号
原告吴加瑞，男，1955年9月21日出生，汉族，系职工。
委托代理人吴敏，女，1984年8月21日出生，汉族，公务员，系原告女儿。
委托代理人李均胜，系内蒙古润安律师事务所律师。
被告中央储备粮巴彦淖尔直属库，住所地杭锦后旗黄河镇。
法定代表人秦丙柱，系主任。
委托代理人闫飞，系内蒙古大法扬律师事务所律师。
原告吴加瑞与被告中央储备粮巴彦淖尔直属库劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告吴加瑞及其委托代理人吴敏、李均胜，被告中央储备粮巴彦淖尔直属库的委托代理人闫飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴加瑞诉称，1993年原告吴加瑞与中央储备粮巴彦淖尔直属库建立劳动关系至今，已有19年时间。2012年11月，被告以解除合同为由，让原告停止工作，并扣发原告4个月共计6500元工资。另外，从原告与被告建立劳动关系至今被告未给原告交纳养老保险；2003年因非典原因给原告放假，直至2008年才让原告上班，期间未发放工资。《劳动法》第二十条规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”；《劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。原告已与被告建立劳动关系19年，被告不仅应继续履行劳动合同，而且应与原告订立无固定期限劳动合同。被告以解除合同为由，扣发原告工资6500元，并停止原告工作，严重违反了《劳动法》及《劳动合同法》规定。《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”。因此被告不仅应全额支付扣发的工资，而且还应承担百分之一的赔偿金。同时，被告属违反劳动法单方终止劳动合同，其还应当按《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，支付27240元赔偿金。2003年至2008年期间是被告给原告放假，被告应按最低工资标准给原告发放生活费每月460元，共计27600元。《劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”；第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休”。劳动法于1995年1月1日实施，因此中央储备粮巴彦淖尔直属库还应从1995年开始至今，按工资总额的20%给原告交纳养老保险。鉴于以上事实和理由，原告向巴彦淖尔市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但劳动争议仲裁委员会认为“2003年3月申请人吴加瑞与中央储备粮巴彦淖尔直属库的劳动关系终止，且劳动争议已发生，本案时效已超过法定仲裁时效”、“2003年2月至2008年12月申请人与被申请人不存在劳动关系”及“2008年12月至2012年4月申请人与振义装卸有限公司存在劳动关系”，以巴劳人仲字（2013）2号仲裁裁决驳回原告的仲裁申请。巴彦淖尔市劳动争议仲裁委员会完全偏听被告一面之词，致仲裁裁决违背事实，违背劳动法、劳动合同法、劳动争议仲裁法的规定。具体如下：按照《劳动法》第二十六条规定，用人单位解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。由此规定可知，用人单位没有书面通知劳动者本人，劳动合同不能随意解除。原告不知道2003年有解除劳动关系事实存在，且至今未收到被告解除劳动合同的通知，被告在仲裁时也未提供证据证明其已与原告解除了劳动合同，因此原、被告的劳动关系至今仍存在。原告至今未收到解除劳动合同通知，对被告解除劳动合同一无所知，劳动争议也不可能产生，仲裁时效已过无从谈起。另外，原告与被告劳动关系未解除，原告不可能与所谓的“振义装卸公司”形成劳动关系。由此可见，巴劳人仲字（2013）2号仲裁裁决与事实违背，与劳动法、劳动合同法、劳动争议仲裁法的规定违背。另补充事实：1、2003年给吴加瑞放假是因非典，吴加瑞女儿是在非典一线，为了保护粮食安全才给放假；2、从2008年-2012年11月3日一直在粮库工作，2012年11月3日前粮库管理人强行让吴加瑞与给力公司签订劳动合同，吴加瑞没签，粮库其他临时工在粮库强制要求下与给力公司签订合同，所以导致发生争议。现为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，要求：1、继续履行原、被告双方的劳动合同，并请求被告与原告签订无固定期限的劳动合同；2、请求被告支付2003年至2008年，5年工资27600元；3、被告支付扣发原告6500元工资，同时还支付6500元的赔偿金，同时支付2012年11月至给付时止的工资及赔偿金；4、被告支付违法终止劳动合同赔偿金27240元；5、请求被告交纳从1995年开始至今养老保险（按工资总额的20%交纳养老保险）。
被告中央储备粮巴彦淖尔直属库辩称，一、原告主体设置错误，被告与原告未建立劳动关系，其诉请依法不应成立。请贵院依法驳回原告的诉讼请求。2000年至2003年2月，我单位与原告季节性临时劳动关系已终止。自2008年12月，吴加瑞与巴彦淖尔市振义装卸有限公司形成劳动关系，与被告未建立劳动关系。2008年12月至2012年4月，我单位雇佣巴彦淖尔市振义装卸有限公司对我单位除粮食收储之外的临时用工提供劳务服务。我单位每年支付给该公司劳务费。自2008年12月，吴加瑞属于巴彦淖尔市振义装卸有限公司的劳务人员，其已与该公司形成了劳动法律关系。该公司系用人单位。吴加瑞按月自巴彦淖尔市振义装卸有限公司领取工资。吴加瑞与我单位无劳动关系。劳动关系和劳务关系是两个不同的法律概念，其适用的法律法规也不同，劳动关系属《劳动法》调整的范围，而劳务关系则由《民法》来调整。劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。根据《民法通则》第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。巴彦淖尔市振义装卸有限公司作为独立法人，其享有完全的民事行为能力和权利能力，对其在经营过程中如何与吴加瑞雇佣或终止劳动关系，是其自主权的体现，与我公司无关。我单位不应为该公司的独立法人行为承担后果。二、针对原告民事诉状中的第一项请求，“继续履行双方的劳动合同，并与被告订立无固定期限劳动合同”。我单位认为：1、原告与我单位不存在劳动关系，无订立无固定期限劳动合同的劳动法律关系基础，和法定条件，原告的该项请求不能成立。原告称1993年即开始在被告处工作根本不属实。在2003年2月，被告与原告已经终止了季节性临时用工关系。根据《劳动法》第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。根据《劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。在2003年2月之前，原告并不符合订立无固定期限劳动合同的条件。2003年至2008年期间原告并没有在被告处参与一天工作。根据《劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。原告的请求已超过60日仲裁期限。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施，该法第十四条规定了无固定期限劳动合同订立条件等。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该条法律规定，订立无固定期限劳动合同有两种情形。第一，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。第二，在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。劳动者已在该用人单位连续工作满十年的签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的不间断达到十年。吴加瑞不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。不具备订立无固定期限劳动合同的劳动法律关系基础。2、在2008年12月，原告属于巴彦淖尔市振义装卸有限公司的劳务人员，原告已不具备与我公司订立无固定期限劳动合同的条件。原告主体设置错误，其请求应予驳回。3、原告要求继续履行劳动合同的主体设置错误。其请求应予驳回。在2008年12月，原告与巴彦淖尔市振义装卸有限公司形成劳动关系，原告要求继续履行劳动合同，是其与用人单位巴彦淖尔市振义装卸有限公司协商确定的事情。综上，原告的第一项请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回。三、针对原告民事诉状中的第二项请求，“支付2003年至2008年，5年工资27600元”。我单位认为：根据劳动部1995年1月1日《工资支付暂行规定》第二条本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。第八条对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。根据2004年3月1日，中华人民共和国劳动和社会保障部《最低工资规定》第二条本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。第三条本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。在2003年2月至2008年12月，原告吴加瑞与我单位未形成劳动关系，也未在我单位参加一天劳动，更未参与任何临时性工作。其要求支付五年最低工资27600元的要求无事实和法律依据，请贵院依法驳回。四、针对原告民事诉状中的第三项请求，“支付扣发6500元工资，同时还支付6500元的赔偿金，支付2012年11月至给付时止的工资及赔偿金”，我单位认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2008年12月，原告与巴彦淖尔市振义装卸有限公司建立劳动关系，支付工资，支付赔偿金的主体依据上述法律规定，属于用人单位。在此期间，我单位并未与原告建立劳动关系，更不欠原告工资。原告主体设置错误，该项请求无事实和法律依据，应予驳回。2012年4月，我单位提前终止了与巴彦淖尔市振义装卸有限公司的劳务服务。我公司已与巴彦淖尔市振义装卸有限公司结清所有费用，不存在任何拖欠费用的问题。对巴彦淖尔市振义装卸有限公司是否拖欠吴加瑞工资，应由吴加瑞向该公司主张权利，原告的请求主体设置错误，其请求应予驳回。五、针对原告民事诉状中的第四项请求，“支付违法终止劳动关系赔偿金27240元”，我单位认为：因原告已超仲裁时效，且主体设置错误，我单位不应支付其经济补偿金。自2003年2月，劳动争议已经发生，根据《劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据《劳动法》第八十二条之规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。根据《劳动法》第79条，第82条规定，因原告已超60日仲裁时效，我单位不应支付其经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条本法自2008年1月1日起施行。而我单位与吴加瑞2003年2月终止临时劳动关系时，《劳动合同法》尚未实施，原告引用《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，要求我单位支付其经济赔偿金，属于适用法律错误，主体设置错误，其请求应予驳回。六、针对原告民事诉状中的第五项请求，支付1995年至今的养老保险。我单位认为：原告的诉请已超过仲裁时效且不具备中断、中止情形，其诉请依法应予驳回。本案原告的诉求为要求被告为其补缴养老保险，本案的仲裁时效和诉权应适用于侵权行为发生之时的法律规定。（一）、对2003年2月之前的养老保险问题：本案被告未为原告吴加瑞缴纳养老保险的事实是发生在2003年2月。依照”法不溯及既往”的法理原则，应适用于侵权行为发生之时的《劳动法》和相关的法律规定。依照《劳动法》第82条对申请劳动仲裁的时效规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”以及“60天仲裁申请时效”的规定。本案被告和原告吴加瑞的时间为2003年2月，则吴加瑞要求交纳2003年1月之前的社会保险的诉讼时效应该从2003年2月开始计算60天，但本案原告是在双方劳动关系终止十多年之后提起仲裁主张权利，远远超过了《劳动法》82条规定的自劳动争议发生60天内申请仲裁的时效规定，失去了实体上的胜诉权，依法应予驳回。（二）、对2008年12月之前的养老保险问题：2003年2月，吴加瑞应当知道自己的合法权利已经受到了侵害，双方的劳动争议此时也已经产生。依据《劳动法》第八十二条之规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。而吴加瑞却于2013年2月才向仲裁委提起申请。依据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第三条之规定，吴加瑞的全部诉请均已超过60天的仲裁申请期限，且无不可抗力或者其他正当理由，依法应予驳回。原告作为一名完全民事行为能力人理应清楚自己作为劳动者的基本权益，获得劳动报酬和享有社会保险是劳动者的两项基本权益，2003年2月，双方劳动关系终止之时，作为劳动者理应关注企业要不要给自己支付经济补偿金、自己的社会保险有没有缴纳等，此时应是支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议的“劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日”。劳动者如果在终止劳动合同之时，不关注自己的“支付工资、经济补偿金、福利待遇”等基本权益只能说明劳动者对自己基本权益的漠视，对自己基本权益的漠视并不构成“不可抗力和其他正当理由”等仲裁时效中止的原因。因此，本案争议事项已超过法定“60天仲裁申请时效”。在2008年12月，原告与巴彦淖尔市振义装卸有限公司形成了劳动关系，在吴加瑞与该公司建立劳动关系的同时为其缴纳社会保险义务人变为巴彦淖尔市振义装卸有限公司。因此，吴加瑞的诉请已超过了相应的法律时效且无相应的证据予以佐证，其诉请应予驳回。（三）、对2008年12月至今的养老保险问题：在2008年12月，原告与巴彦淖尔市振义装卸有限公司形成劳动关系，按照2011年7月1日施行的《社会保险法》第4条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。自2011年7月1日起，交纳社会保险已成为用人单位的法定义务。为原告交纳社会保险是巴彦淖尔市振义装卸有限公司的法定义务，而不是我单位。原告主体设置错误，应予驳回。被告与巴彦淖尔市振义装卸有限公司劳务关系终止时间是2012年4月。振义公司是否欠缴吴加瑞的社会保险，需吴加瑞向振义公司主张权利。而本案中，原告吴加瑞主体设置错误，应予驳回。综上，原告要求被告为其缴纳1995年至今的养老保险无事实和法律依据，诉讼主体设置错误，其请求应予驳回。另补充答辩：1、在2003年给吴加瑞放假一直到2008年底不符合事实，不符合法律规定；2、2003年6月13日世界卫生组织宣布对内蒙古从疫情名单中取消，所以吴加瑞的诉请不属实，从2003年起吴加瑞已经和粮库终止劳动关系，之后也未建立劳动关系，从2008年12月到2012年4月吴加瑞属于巴市振义公司工作人员。至于吴加瑞如何与振义公司解除劳动关系被告不清楚，本案原告强行要求与给力公司签订劳动合同的事实也不存在，故原告不属于粮库的工作人员。综上所述，原告吴加瑞的主张与事实及法律不符，已超过法定60日仲裁时效，且主体设置错误，故请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
经审理查明，原告吴加瑞于2003年2月之前在被告中央储备粮巴彦淖尔直属库工作，双方之间存在劳动关系。2003年2月至2008年12月期间原告吴加瑞未在被告中央储备粮巴彦淖尔直属库从事劳动，也未领取工资。原告主张该期间是中央储备粮巴彦淖尔直属库因“非典”原因给其放假，并提供杨忠新、杨登明、李茂华的证人证言、巴彦淖尔市医院的证明证实其主张，对此被告不予认可。原告主张2008年12月至今与被告中央储备粮巴彦淖尔直属库存在劳动关系，对此被告不予认可，主张该期间原告吴加瑞与案外人巴彦淖尔市振义装卸有限公司存在劳动关系，并提供巴彦淖尔市振义装卸有限公司营业执照、企业机读档案登记资料、其与振义公司物业服务合同、原告签名的振义公司部分工资表予以证实。就双方之间劳动争议，巴彦淖尔市调解仲裁委员会于2013年4月19日作出巴劳人仲字（2013）2号仲裁裁决书，驳回原告吴加瑞的仲裁申请。原告吴加瑞不服该裁决，诉至本院，要求：1、继续履行原、被告双方的劳动合同，并请求被告与原告签订无定期限的劳动合同；2、请求被告支付2003年至2008年，5年工资27600元；3、被告支付扣发原告6500元工资，同时还支付6500元的赔偿金，同时支付2012年11月至给付时止的工资及赔偿金；4、被告支付违法终止劳动合同赔偿金27240元；5、请求被告交纳从1995年开始至今养老保险（按工资总额的20%交纳养老保险）。
上述事实有双方当事人陈述，证人证言，巴彦淖尔市医院证明，振义装卸有限公司营业执照、企业机读档案登记资料、物业服务合同、工资表在案佐证，并经庭审审查质证，可予采信。
本院认为，原告吴加瑞关于其与被告中央储备粮巴彦淖尔直属库从1993年建立劳动关系至今的主张，应根据查明事实分别认定。2003年2月之前双方存在劳动合同关系的事实双方均无异议，应予以认定。2003年3月至2008年，原告吴加瑞并未在被告处实际工作，双方对该期间属于放假还是劳动关系终止存在争议。但该争议发生于2003年3月，原告于2008年12月开始重新在被告中央储备粮巴彦淖尔直属库从事劳动，根据庭审查明事实，原告并未从被告处领取工资，其工资是由振义装卸有限公司发放，故原告应从此时开始知道或者应当知道其权利被侵害，应在一年的仲裁时效期间申请劳动仲裁，但原告申请仲裁已超过该时效期间，且不具备中断、中止的法定事由。2008年12月之后双方是否存在劳动关系，因在劳动争议案件中主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，而劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。原告主张其与被告存在劳动关系，但根据被告提供的原告本人签名的振义装卸有限公司工资表，可以认定原告在该期间并未与被告形成劳动关系。原告与振义装卸有限公司劳动争议事项可另行主张权利。故原告关于其与被告中央储备粮巴彦淖尔直属库从1993年建立劳动关系至今的主张及据此要求的诉讼请求，部分已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其它正当理由，部分无相应证据予以证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吴加瑞全部诉讼请求。
本案诉讼费10元，由原告吴加瑞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 黄晓明
代理审判员 袁 远
人民陪审员 柴占胜
二〇一三年九月十六日
书 记 员 王 菲