河南省郑州市中级民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1021号
上诉人（原审被告）董高峰，男，汉族，1975年1月5日生。
委托代理人张东升，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王奎，男，汉族，1982年1月4日生。
委托代理人李娟，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万栩良,男，汉族，1986年10月18日生。
委托代理人王霞，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人马宗瑞，北京大成（郑州）律师事务所律师。
上诉人董高峰、王奎与被上诉人万栩良提供劳务者受害责任纠纷一案，万栩良于2014年10月29日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令董高峰、王奎：1、赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项费用共计395607.17元；2、承担诉讼费用。河南省郑州市中原区人民法院于2015年5月8日作出（2014）中民一初字第1830号民事判决。董高峰、王奎不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人董高峰的委托代理人张东升，上诉人王奎的委托代理人李娟，被上诉人万栩良的委托代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年，董高峰承接了王奎开办的郑州市中牟县万邦海鲜批发市场“大桌子”信阳菜饭店的水电装修工程，指派万栩良等工人进行施工。2014年7月14日，万栩良在施工时从脚手架上摔落受伤，遂拨打了120急救电话，被送到黄河中心医院救治。万栩良被诊断为：左股骨颈基底部骨折，左桡骨小头骨折伴左肘关节脱位，左桡骨远端及尺骨茎突粉碎骨折，左侧耻骨上下支骨折，头面部软组织挫伤。万栩良入院后进行了左股骨颈骨折切开复位内固定术，出院医嘱：1、继续左肘部石膏固定制动，加强营养；2、适度右手部及左下肢股四头肌功能锻炼；3、定期门诊随访复查。2014年8月8日，万栩良转到郑州市骨科医院治疗，进行了左桡骨远端陈旧性骨折切开复位内固定术、左肘关节陈旧性脱位骨折切开复位内固定并外固定术，于2014年9月3日出院，出院医嘱：继续左肘关节功能锻炼；继续外固定架固定；不适随诊。术后万栩良因肢体感觉运动功能障碍，于2014年11月5日到汝州市骨伤科医院入院治疗，于2014年11月13日出院，出院医嘱：1、坚持适宜功能锻炼；2、如有不适，随时诊疗。万栩良住院期间，董高峰垫付了医疗费32727.17元。
在诉讼中，万栩良提交了一份郑州市中牟县紧急救援中心中医院急救站于2014年8月27日出具的书面证明，载明：我院于2014年7月14日上午10时许，在万邦海鲜批发市场接诊病人万栩良，不慎从高处跌落，致外伤。万栩良另提交了其与董高峰的通话录音复制件两份，显示2014年万栩良在董高峰承包的涉案工地上施工并受伤，董高峰垫付了三万元左右的部分医疗费。万栩良申请证人苗松涛出庭，苗松涛陈述2014年万栩良受董高峰雇佣在涉案工地施工，2014年7月万栩良施工时不慎摔伤，随后到黄河中心医院接受救治。
在本案审理期间，经万栩良申请，本院依法委托河南司法警院司法鉴定中心对万栩良的伤残等级及后续治疗费进行了评定，该司法鉴定中心于2015年1月13日出具了豫司警院司法鉴定中心[2015]医鉴字第12号司法鉴定意见书和豫司警院司法鉴定中心[2015]司建字第1号司法建议书各一份。其中，鉴定意见为万栩良损伤构成八级伤残，万栩良骨折愈合后还需择期手术取出内固定物；司法建议为万栩良二次手术费约需二万元。
原审法院另查明：万栩良具有特种作业操作证，作业类别为低压电工作业。万栩良有两名子女，其子万璐通2013年2月12日出生，其女万芦莹2009年6月6日出生，均为农业户口。万栩良父亲万留来，1962年生，母亲梁会敏，1963年生。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万栩良为董高峰提供劳务，在董高峰承接的工程中施工受伤的事实，有紧急救援中心接诊证明、住院病历、证人苗松涛的证言及两份通话录音复制件等在案佐证并相互印证，应予认定。董高峰、王奎虽对此提出异议，但并无充分证据证明其异议成立，该院不予支持。
董高峰申请证人徐生官出庭作证，陈述董高峰是给别人打工的，但对董高峰是否承包了涉案工地的劳务并不清楚，其证言与本案事实缺乏关联性，该院不予认定。王奎申请证人王海涛出庭作证，还提交了交通银行郑州商交所支行出具的转账记录四份、陈东凯出具的收条四份，用以证明陈东凯与王奎签订承揽合同，陈东凯承揽了涉案工地的装修工程，王奎作为定作人，不应承担赔偿责任；陈东凯在庭前接受法庭询问，陈述其是木工，仅承接了涉案工地的木工装修工程，而未进行水电装修，故王奎的证据不足以证明其签订承揽合同的主张，该院对其主张不予认定。王奎提交的汝州市上河村卫生室出具的证明及王奎、董高峰共同提交的汝州市上河村村委会出具的证明，均为照片复印件，印章模糊不清，不能确定是何单位出具的证明，该院不予采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董高峰指派万栩良进行涉案工地水电装修，接受万栩良提供的劳务，故董高峰对万栩良受到的伤害应承担相应的民事责任，该院酌定其承担40%的赔偿责任。万栩良作为成年人，应具有一定的安全意识，因没有尽到安全注意义务，且不完全具备水电装修的资质，致使施工时不慎摔伤，自身对损害后果的发生具有严重过错，该院酌定万栩良自身承担30%的责任。王奎委托缺乏资质的个人从事水电装修工作，对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任，该院酌定其承担30%的赔偿责任。
关于万栩良主张的各项损失的具体数额，对于医疗费，万栩良提供的医疗费票据显示医疗费为94723.10元，该院予以认定。对于误工费，考虑万栩良伤情，该院酌定误工时间为五个月；万栩良作为进城务工人员，收入不固定，根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据上一年度河南省建筑业年平均工资34311元计算，为17155.50元（34311元÷12个月×6）。对于护理费，万栩良提交的证据不能证明护理人员收入状况，万栩良要求参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资29041元的标准计算，予以支持，结合万栩良伤情、医嘱，酌定一人护理三个月，计算为7160.40元。对于交通费，万栩良提交了交通费票据69张，票面金额共计1685元，考虑万栩良的伤情和住院情况，该院酌定交通费为1000元。万栩良住院59天，住院伙食补助费按每天30元计算，为1770元；营养费按每天10元计算，考虑万栩良出院医嘱载明需加强营养，酌定再增加60天，共计119天，营养费为1190元。对于残疾赔偿金，因万栩良系农村户口，且未提供充分证据证明其受伤前已在城镇居住一年以上，故万栩良要求按河南省城镇居民人均可支配收入计算，不予支持，根据法律规定，万栩良构成八级伤残，伤残赔偿系数为30％，按上一年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元/年计算20年，为56496.60元。对于被扶养人生活费，万栩良主张参照上一年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元的标准，予以支持，万栩良之子计算16年，万栩良之女计算12年，万栩良夫妻二人各自承担14年，生活费计为23636.50元。万栩良父亲现年53岁，母亲现年52岁，万栩良因未提供证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故对其要求支付父母生活费的诉讼请求不予支持。对于后续治疗费，考虑万栩良伤残和司法鉴定评估意见，该院酌定为20000元，万栩良上述损失共计223132.20元。董高峰承担40%的赔偿责任，为89252.90元，扣除董高峰垫付的医疗费32727.17元，计为56525.70元。王奎承担30%的赔偿责任，计66939.70元。另外，对于万栩良请求的精神损害抚慰金，考虑万栩良伤残程度，该院酌定15000元。故董高峰应赔偿万栩良各项损失650097.10元，王奎应赔偿万栩良各项损失73368.30元，万栩良其他和过高部分的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、董高峰赔偿万栩良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计65097.10元，于判决生效后十日内支付；二、王奎赔偿万栩良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计73368.30元，于判决生效后十日内支付；三、驳回万栩良其他和过高部分的诉讼请求。案件受理费7234元，董高峰负担1190元、王奎负担1342元、万栩良负担4702元；鉴定费1600元，董高峰负担640元、王奎负担480元、万栩良负担480元。
宣判后，董高峰、王奎均不服原审判决，均向本院提起上诉。
董高峰上诉称：1、董高峰没有承接王奎饭店的水电装修工程，更与万栩良不存在雇佣与被雇佣的关系。所以不存在董高峰指派万栩良之说；并且，王奎也不认可董高峰承接饭店水电装修工程的事实，没有法院所认定的董高峰承接工程之事实；2、本案，董高峰接受其老乡陈东凯的邀请去王奎饭店干水电活，因其在其他工地干活没有时间，就推介万栩良。董高峰只是劳务中介，对万栩良在饭店干活的行为，不具有监管责任及注意义务，万栩良的损失后果与董没有任何法律及事实上的因果关系，故原审判决依据《侵权责任法》判令董高峰承担责任没有法律依据。3、万栩良具是具有特种作业操作证的专业施工人员，其本人应懂得手工操作规范并预知其自身的施工风险，在没有证据证明损害结果是由外人或接受劳务方强令其违规操作造成的情况下，法院应推定其对损害的发生负有重大过错，并承担大比例责任，原审法院判令董高峰、万栩良及王奎以4:3:3比例划分责任，显属不当；4、本案庭前存在证据交换程序，改程序发生在原审法院通知各方当事人举证期限届满后，改程序人当认为是提交证据及固定证据的最后期限，但是，在开庭中，万栩良又提交董高峰与万栩良的电话录音及要求证人出庭作证。董高峰认为临时提交的证据不属于新发生的证据，原审法院程序不当；5、董高峰为万栩良垫付医药费是基于同情心及万栩良的求助。以垫付医药费的行为推定董高峰承担责任，有悖法律的严肃性及法律公平、正义的设定原则。综上，请求二审法院撤销原审，改判驳回万栩良的一审诉讼请求。
王奎上诉称：1、王奎没有将饭店的水电工程承包给董高峰。王奎将饭店室内装修大包给陈东凯。证人证言及陈东凯出具的收条及银行转账8万元的记录均能证明。如果陈东凯仅是承接木工装修工程，王奎不会转账8万元；2、王奎与董高峰没有订立任何水电安装工程，与董高峰没有任何交易行为和任何联系。原审法院认定董高峰承接饭店水电装修属认定事实错误。3、万栩良是为其雇主提供劳务，不是为王奎提供劳务。王奎不应承担责任。作为大包人的陈东凯都无需承担任何法律责任，王奎更不应承担赔偿责任。4、万栩良作为成年电工，应具备比一般人更高的专业安全意识。其本身未尽到安全注意义务，且不完全具备水电装修资质，对损害的发生具有严重过错。原审酌定万栩良承担30%的责任，属划分责任不当，损害了他人的合法权益，对王奎极为不公。5、原审法院计算的精神损害赔偿金数额错误。并且，诉讼费的负担分配不公。综上，请求二审法院撤销原审，改判驳回万栩良对王奎的一审诉讼请求。
被上诉人万栩良答辩董高峰称：1、原审法院依据合法、有效的证据确认了本案事实。万栩良提交的接诊医院证明、多份证人证言及与董高峰的通话录音，能形成完整的证据链，能证明以下事实：万栩良受雇于董高峰，董高峰按180元/天给万栩良发工资。董高峰承接了万奎饭店的水电装修工程，安排万栩良与工友黄迪一起去干活。2、万栩良受董高峰指派，为董高峰提供劳务，原审法院依据侵权责任法进行判决并无不当。3、万栩良在一审开庭中提交录音证据和证人证言并不违反法律规定，我国民诉法规定当事人在法庭上可以提交新的证据。关于录音证据，并不存在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定等方法获取的情形，证据与证人证言内容相互印证，且董高峰没有提出任何反驳证据，依法可以做定案依据。4、原审法院判决董高峰承担赔偿责任，是依据客观事实和相关证据，并不是依据董高峰垫付过医疗费的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。
被上诉人万栩良答辩王奎称：1、原审法院认定万栩良受董高峰指派，为董高峰提供劳务的事实清楚、正确；2、本案并无证据显示存在承揽合同的法律关系，原审法院原审法院依据侵权责任法进行判决并无不当；3、原审法院已经考虑到万栩良的自身过错，判决万栩良承担高达30%的责任份额，不存在对王奎的不公之处；4、依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原审法院确定精神损害赔偿金数额并不必然参照赔偿比例；5、案件受理费的负担，原审法院分配的并无不当。综上请二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：万栩良提交的接诊医院证明、多份证人证言及与董高峰的通话录音，能形成完整的证据链，能证明万栩良为董高峰提供劳务，在董高峰承接的工程中施工受伤的事实。陈东凯在原审庭前接受法庭询问，陈述其是木工，仅承接了涉案工地的木工装修工程，而未进行水电装修，故王奎的证据不足以证明其把装修全部大包给陈东凯的主张，该上诉理由本院不予采纳；万栩良在一审开庭中提交录音证据和证人证言并不违反法律规定，故原审程序并无不当。同时，原审法院以王奎委托缺乏资质的个人从事水电装修工作为由，认定王奎对事故的发生存在一定的过错，酌定其承担30%的赔偿责任也无不当。并且，以原审法院酌定的精神损害赔偿金数额150000元为基数，按照王奎应负担该数额3/7的份额计算，原审法院判决所认定的王奎应负担的精神损害赔偿金数额正确。综上，上诉人董高峰、王奎的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计14468元，由上诉人董高峰负担7234元；由上诉人王奎负担7234元；
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘 俊 斌
代理审判员 顾 立 江
二〇一五年九月一日
书 记 员 牛云飞（代）