海南省三亚市中级人民人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三亚民一终字第735号
上诉人（一审原告）：山东九鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：黄桂银。
委托代理人：李广兴。
委托代理人：李霄然。
被上诉人（一审被告）：三亚万宝房地产开发有限公司。
法定代表人：孙占德。
委托代理人：陈家圣。
上诉人山东九鑫房地产开发有限公司（简称九鑫公司）与被上诉人三亚万宝房地产开发有限公司（简称万宝公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第518号判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审判决查明：位于三亚市南边海渔港路的万宝·威尼斯蓝湾由万宝公司开发建设，土地房屋权证号为三土房（2004）字第08**号、2758号。2010年2月4日，九鑫公司与万宝公司口头约定九鑫公司购买万宝·威尼斯蓝湾第7幢11层的7-1104号房，当日付清全部房款2248718元后领取该房屋锁匙，万宝公司将房屋交予九鑫公司使用。2010年10月25日，九鑫公司与万宝公司就购买上述房产签订书面《商品房买卖合同》（简称《合同》），约定：该房屋建筑面积116.1平方米，套内建筑面积99.97平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.13平方米。合同第八条约定出卖人应在2010年12月30日前，将具备“经政府主管部门综合验收合格”条件的商品房交付买受人使用；第九条约定出卖人如未�本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。第十五约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属转移登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关办理产权过户手续。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意出卖人按已付房价款每日万分之零点五支付违约金，直到房产证办妥。
2012年1月18日，万宝公司向九鑫公司出具《承诺书》称：“我司在计算产权证违约金时，对您的入住时间登记有误，现更正计算起始时间为入住时间，并承诺于2012年2月10日前将违约金汇至户主名下帐户。如违反此规定，我司将承担贵业主方律师费用及往返路费”。2012年3月14日，万宝公司（甲方）与九鑫公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定：双方原签订的购买楼房合同，因甲方违约无法按期办理房产证，给乙方造成损失，现双方针对该事项达成以下补充协议：一、甲方先行支付违约金计算至2011年12月31日，需在2012年3月20日前付给乙方；二、甲方保证在2012年5月30日前给乙方办理完房产证，并交予乙方。三、甲方若在2012年5月30日未办理完房产证，乙方有权退房。甲方应按照乙方退房时市场价回购乙方购买的房产，回购应在乙方提出退房后10日内办理完成。该房屋迄今未经政府主管部门验收合格，九鑫公司也未取得房屋产权证书。经协商未果，2013年3月12日，九鑫公司提起诉讼。
另查明，2012年4月1日，万宝公司就其对涉案房屋和九鑫公司、黄桂银所购买的其它三套房屋的迟延办证事实，通过他人账户向黄桂银支�迟延办证违约金12万元，并认为是对2011年12月31日之前四套房屋的全部违约金，现已全部结清。而九鑫公司则认为只是全部违约金的一部分。
再查明，2013年3月5日，黄桂银和九鑫公司（甲方）与北京市奕明律师事务所（乙方）签订《委托合同书》，约定：乙方接受甲方委托，指派律师李广兴、李霄然为甲方案件第一、二审程序及执行程序的代理人。甲方应支付乙方律师费188310元，由甲方于本案一审判决或调解后向乙方支付。在本案诉讼期间，九鑫公司的委托代理人李广兴、李霄然往返北京至三亚发生乘机费共计6521元。
2013年6月26日，九鑫公司请求万宝公司负担黄桂银从济南往返三亚的乘机费共计17850元，但提供航空运输电子客票行程单的复印件，未提供正式发票和原件。万宝公司对此证据不予认可。万宝公司还提出：如果万宝公司存在逾期交房违约行为，那么自合同约定交房之日，即2010年12月30日起至九鑫公司起诉之日止，本案已超过两年诉讼时效期间；如果万宝公司存在逾期交房行为，且本案亦未超过诉讼时效，那么九鑫公司主张逾期交房违约金按房款的日万分之五计算过高，应调整为按逾期办证违约金即按房款的日万分之零点五计算，且在逾期交房违约金和逾期办证违约金中选择承担逾期办证违约金。而九鑫公司以涉案房屋至今未验收合格，其主张逾期交房违约金并未超过诉讼时效为由，不同意调整逾期交房违约金，主张严格依据合同约定的两项违约金责任予以计算和赔偿。
一审判决认为：2010年2月4日，九鑫公司与万宝公司口头约定九鑫公司购买万宝公司开发建设的万宝·威尼斯蓝湾7-1104号房，当日九鑫公司付清全部房款后领取房屋钥匙，万宝公司将涉案房屋交予九鑫公司使用，对该事实双方均予认可，予以确认。2010年10月25日，双方就上述买卖行为补签书面《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。其中，合同第八条约定：万宝公司应在2010年12月30日前将符合“政府主管部门验收合格”的房屋交付九鑫公司。该约定说明双方对交付涉案房屋附有条件，即涉案房屋在具备“政府主管部门验收合格”的前提下方能交付，否则不能交付。同时也说明双方签订合同时，对房屋未经验收合格是明知的。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的有关规定，房地产开发项目竣工后，必须经过验收合格后才能交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。万宝公司认为该公司交钥匙给九鑫公司就应视为房屋已交付的抗辩不能成立，不予支持。本案中，九鑫公司在签订书面购房合同之前已经履行全�付款义务，但万宝公司一直未履行对涉案房屋依法进行验收备案义务，导致房屋至今未能按合同约定的条件予以交付，万宝公司应当承担迟延交房的违约责任。但是，由于双方约定的逾期交房违约金属于债权，受诉讼时效的限制，九鑫公司应在双方约定的交房期限届满之日起两年内，即2012年12月30日前向万宝公司主张逾期交房违约金，可九鑫公司在明知万宝公司未如约履行交房义务的情况下，未及时向万宝公司主张权利，亦未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，直至2013年3月12日才提起诉讼，已逾两年诉讼时效期间，故对其主张逾期交房违约金的诉求，不予支持。
另，合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属转移登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关办理产权过户手续。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意出卖人按已付房价款每日万分之零点五支付违约金，直到房产证办妥。但是，2012年1月18日万宝公司向九鑫公司出具《承诺书》，承认其已构成办证违约，承诺在确定的期间支付违约金。此后，双方以《承诺书》承诺事项为基础，于同年3月14日签订《合同补充协议》，对逾期办证违约金的支付及办证事项补充约定。该协议签订后，九鑫公司法定代表人黄桂银于2012年4月接受万宝公司支付的违约金。可见，《承诺书》和《合同补充协议》应视为《合同》的补充协议。根据《承诺书》，万宝公司承诺逾期办证违约金自入住时间（2010年2月4日）起算，其实是双方对《合同》第十五条约定的办理权属转移登记备案违约起算时间作出的变更，该补充协议未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。根据《承诺书》和《合同补充协议》的约定，逾期�证违约金自入住时间2010年2月4日起算。万宝公司逾期办证构成违约，应依法履行协助九鑫公司办理产权证书的义务。由于尚未办理涉案楼房的大产权证，应给予万宝公司90天的合理期间，以协助九鑫公司办理涉案房屋土地房屋权证。九鑫公司诉求万宝公司协助办理房屋产权证和承担违约责任，于法有据，应予支持。万宝公司应向九鑫公司支付自2010年2月4日起至2013年3月10日止逾期办证违约金127052.6元（2248718元×1130天×0.05‰）。万宝公司已付12万元违约金，应按涉案房屋占九鑫公司与黄桂银所购四套房屋总价款的比例予以扣除。四套房屋总价款为6724031元（2081534元＋1151839元＋2248718元＋1241940元），涉案房屋总价款为2248718元，本案中应扣除的已付违约金为40131.6元（120000元×2248718元÷6724031元），剩余86921元，由万宝公司承担。此外，万宝公司在2012年4月1日才向九鑫公司支付违约金，超过双方在《合同补充协议》中约定的2012年3月20日前汇款的时间，构成违约，其在《承诺书》中对迟延支付后的责任承担的约定仍然有效，万宝公司还应支付业主律师的往返交通费。关于黄桂银本人的乘机费，因无正式发票和原件，不予支持；其主张律师代理费，因其仅提供委托代理合同而无律师收费发票，亦不予支持。九鑫公司提供的有票据的律师交通费只有6521元，按比例折扣后，本案中万宝公司应当承担律师交通费2180.8元（6521元×2248718元÷6724031元），上述共计89101.8元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决三亚万宝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向山东九鑫房地产开发有限公司支付违约金、交通费共计89101.8元（自2013年3月11日起至判决确定履行之日止的违约金按总房款2248718元的日0.05‰计算；三亚万宝房地产开发有限公司应于判决之日起九十日内协助山东九鑫房地产开发有限公司将位于三亚市南边海渔港路的万宝·威尼斯蓝湾7幢11层7-1104号房屋【土地房屋权证号：三土房（2004）字第0813、2758号】的土地房屋权证办理到山东九鑫房地产开发有限公司名下（过户费用按国土部门的相关规定缴纳）；驳回山东九鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13738元、诉讼保全费1667元，由九鑫公司负担14072元，由三亚万�房地产开发有展公司负担1333元。
九鑫公司不服一审判决上诉于本院称：一、一审判决认定对万宝公司迟延交付房屋违约行为的诉讼时效起算时间以“交房届满之日”是错误的。首先，一审判决推定九鑫公司明知所购房屋（威尼斯蓝湾7-1104）未经政府主管部门验收合格是错误的。九鑫公司基于万宝公司具有商品房预售许可证才购买该房屋，双方签订的《商品房买卖合同》系格式合同，合同中约定经政府主管部门验收合格作为房屋交付条件，目的是出于规范房地产开发商的销售行为，不能据此推断九鑫公司知悉所购房屋验收的事实。其次，一审判决认定万宝公司迟延交房违约行为的关键在于其销售商品房未经政府主管部门验收合格，而政府主管部门对商品房是否验收的信息根本不公开，万宝公司也未向九鑫公司披露。九鑫公司在合同约定的交房届满之日根本无从知道有关房屋验收的信息。二、一审判决认定“未及时向万宝公司主张权利，亦未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形”是错误的。九鑫公司提供的补充协议、承诺书，表明九鑫公司分别于2012年1月份和3月份主张违约责任，以及万宝公司支付部分违约金的事实，均可认定诉讼时效中断。三、即使以“交房届满之日”为起算日，适用诉讼时效，九鑫公司请求逾期交房违约金，从起诉之日向前推算两年以内的违约金应当支持。首先，本案一审结束时，万宝公司所售房屋一直处于未经政府主管部门验收合格的违法及违约状态。其次，双方约定逾期交房违约金的计算方式为按迟延交付房屋已交房款日万分之五标准，即万宝公司所承担的是按日计算的持续性违约金。违约行为发生的第一天，权利人即产生第一个债权，第二天即产生第二个债权……第N天，则产生N个债权。�些“债权”经济上和法律上具有一定的独立性，可作为发生诉讼请求权的基础。换言之，持续性债权由一个个独立单位的债权构成，由此形成一个个独立的诉讼时效的起算点。对此，最高人民法院有明确的司法解释。例如，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第23条规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。（类似规定另见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第28条、最高人民法院《关于审理商标民事纠�案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第18条）等。四、万宝公司凭借商品房预售许可证，将未经验收合格的房屋作为商品房进行销售的行为，不仅是违约行为，更是违法行为。一审判决以九鑫公司对万宝公司主张承担迟延交付房屋违约金责任已逾诉讼时效期间为理由，不支持九鑫公司的诉求，有悖公平原则，也意味着万宝公司的违法行为得到司法保护，损害了广大购房者的合法权益。对迟延办理房产证，合同约定极低的违约金的计算标准即日万分之零点五。万宝公司迟延办证不仅可以长期无息占用购房者的公共维修基金、契税等办证资金，而且还可以利用整个项目土地证尚在其名下且因验收属于在建工程状态现状，将已出售房屋所占有的土地再次抵押贷款，这些情况都是严重损害购房者合法权益，扰乱房地产市场管理秩序的行为。日万分之零点五违�金的违法成本太低而获利甚高，使万宝公司愿意长期处于违法状态，没有给广大房屋购买者办理房产证。五、万宝公司将未经验收的房屋交付购房者使用及故意拖延办理房屋产权证的违法及违约行为，给九鑫公司造成巨大的经济损失。首先，房屋不经政府主管部门验收，使房屋的质量和安全长期处于未确定状态，导致九鑫公司不敢且不能正常使用；其次，长期不能获得房屋产权证，使得九鑫公司对房屋合法的所有权不能得到确认，不能有效行使。例如，因房屋无产权证，银行不能认定为有效抵押物，为此多次丧失银行贷款机会，造成资金周转困难。六、一审判决查明九鑫公司签署《委托合同书》，且约定明确的律师费用，支付时间为一审判决后。按照委托合同约定及律师行业管理，只有律师费支付后才能开具收费发票。因此，一审判决认定律师费实际存在且依据�诺书应由万宝公司承担，却以未开具收费发票为由不予支持，明显错误。综上所述，上诉请求撤销一审判决第三项，判令万宝公司支付违约金877000.8元（按迟延交付房屋已交房款日万分之五标准计至2013年3月10日），自2013年3月11日至实际符合合同约定房屋交付条件之日的违约金，按上述标准另行计付；并由万宝公司承担九鑫公司律师费61626元及本案全部诉讼费用。
被上诉人万宝公司辩称：万宝公司认为九鑫公司对违约金与律师费的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回九鑫公司的上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审存在两个争议焦点，一是万宝公司是否构成迟延交付房屋并应承担相应的违约责任；二是万宝公司是否应当向九鑫公司支付因购买涉诉房屋发生纠纷产生的律师费与律师交通费。
一、关于万宝公司是否构成迟延交付房屋并应承担相应的违约责任问题
2010年2月4日，九鑫公司与万宝公司订立口头房屋买卖合同，购买万宝·威尼斯蓝湾第7幢11层的7-1104号精装修房。当日，九鑫公司即付清全部购房款，万宝公司将房屋交给九鑫公司占有使用，因此应当认定双方关于涉案房屋的买卖合同已经实际成立生效并付诸履行。至于2010年10月25日双方订立的书面合同，是对已经成立生效的口头房屋买卖合同的书面表达。因此书面《商品房买卖合同》的效力应当上溯至2010年2月4日。根据涉案《商品房买卖合同》第八条，可见九鑫公司对于所购买的涉案房屋尚未具备“经政府主管部门综合验收合格”条件是明知的。在履行《商品房买卖合同》过程中，当日付清购房款的同时自同意接收万宝公司交付的房屋，并已实际占用使用至今。九鑫公司同意接收并占用使用涉案房屋的事实，万宝公司亦不持异议，表明双方以实际履行行为否定了涉案《商品房买卖合同》第八条规定的商品房交付条件。换言之，双方事实上不再以具备“经政府主管部门综合验收合格”，作为涉案房屋交付的条件。可见，本案中，根本不存在万宝公司逾期交房的事实。因此，万宝公司主张成立生效后即予履行，在购买人付款当日即交付涉案房屋，故不应承担迟延交房的违约责任的抗辩理由，有事实根据，予以支持。九鑫公司以万宝公司至今未交付具备“经政府主管部门综合验收合格”的涉案房屋，构成迟延交付房屋并应承担相应的违约责任的上诉理由，没有合同依据与法律根据，不予支持。
至于九鑫公司上诉主张万宝公司利用整个项目处于在建工程现状且土地证在其名下，将已出售房屋所占有的土地再次抵押贷款，�重损害购房者合法权益，系其主观推测，没有事实根据，予以驳回。
二、关于万宝公司应否向九鑫公司支付因购买涉诉房屋发生纠纷产生的律师费与律师交通费的问题
针对迟延办理房屋产权证的违约金问题，万宝公司2012年1月18日给万宝·威尼斯蓝湾7幢903号、904号、1103号、1104号的业主作出《承诺书》，其内容，一是更正计算（违约金）起始时间，二是承诺于2012年2月10日前支付违约金，若违反则承担业主方律师费用及交通费用。由于万宝公司2012年4月1日才向九鑫公司支付违约金，超出双方在《合同补充协议》约定的支付时间，因此其应按《承诺书》向业主支付律师的往返费。因黄桂银未能提供正式的机票原件及律师代理费收费发票，本院不予支持。九鑫公司提供的有票据的律师交通费只有6521元，按比例核算，万宝公司应当承担的律师交通费为2180.8元。因此，一审判决万宝公司承担九鑫公司的律师交通费2180.8元，并无不当，予以维持。
综上，九鑫公司的上诉主张理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13186元，由上诉人山东九鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾人孝
审判员 王 翔
审判员 钟凤娟
二〇一四年一月六日
书记员 何 莹
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；