江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00147号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇洪波。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年10月11日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
辩护人王都，江苏知本律师事务所律师。
辩护人王晓晖，江苏众冠律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人仇洪波犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月21日作出（2015）滨刑二初字第0081号刑事判决。原审被告人仇洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人仇洪波从1999年起至2011年年底期间，在江苏滨海、江苏扬州、山东、辽宁等地从事多项经营活动，但因经营不善，导致严重亏损，大量举借外债。2012年年初至2013年8月份期间，被告人仇洪波与其弟弟仇某在明知无偿还能力的情况下，以高额利息为诱饵，虚构在山东等地做工程需要资金的事实，向社会不特定的人员进行宣传，骗取被害人王某乙、陈某、徐某甲、王某丙、王某丁、姜某、林某、洪某、宋某、徐某乙、刘某甲、王某戊、邵某、刘某乙等合计211.9万元。
案发后，被告人仇洪波于2014年10月11日主动到滨海县公安局投案自首，并如实供述全部犯罪事实。
具体犯罪事实如下：
1．2012年11月，被告人仇洪波以做工程为由，骗取被害人王某乙30万元。后被告人仇洪波先后3次转账给被害人王某乙合计4万元，实际骗取26万元。
2．2013年6月，被告人仇洪波经他人介绍，以做绿化工程为由，骗取被害人陈某30万。后被告人仇洪波以利息名义支付给被害人陈某合计1.5万元，实际骗取28.5万元。
3．2012年10月，被告人仇洪波以山东做河道清淤等工程为由，骗取被害人徐某甲15万。后被告人仇洪波以利息名义支付给被害人徐某甲0.9万元，实际骗取14.1万元。
4．2013年7月，被告人仇洪波经刘平介绍，以还贷款周转为由，骗取被害人王某丙10万，当场以利息为名扣除0.5万元，实际骗取9.5万元。
5．2013年7月，被告人仇洪波经他人介绍，以做工程为由，先后二次骗取被害人王某丁合计10万。当场以香烟费名义二次共计扣除0.5万元，实际骗取9.5万元。
6．2012年1月，被告人仇洪波经他人介绍，以做工程为由，骗取被害人姜某10万。后被告人仇洪波以利息名义支付给被害人姜某合计3万元，实际骗取7万元。
7．2012年2月、9月，被告人仇洪波以做工程为由，先后二次骗取被害人林某合计8万元。后被告人仇洪波以利息名义支付给被害人林某合计3万元，实际骗取5万元。
8．2013年3月，被告人仇洪波以做工程为由，骗取被害人洪某10万。
9．2012年5月，被告人仇洪波以做工程为由，骗取被害人宋某20万元。后被告人仇洪波以利息名义支付给宋某共计3万元，实际骗取17万元。
10．2013年3月至7月期间，被告人仇洪波以做工程为由，先后骗取被害人徐某乙合计25万元。当场以利息为名扣除1.35万元，后被告人仇洪波以利息名义支付给徐某乙0.5万元，实际骗取23.15万元。
11.2013年7月，被告人仇洪波经他人介绍，骗取被害人刘某甲10万元。当场以利息为名扣除0.3万元，实际骗取9.7万元。
12．2012年12月，被告人仇洪波通过陈德跃的介绍认识王某戊，被告人仇洪波以做工程为由骗取被害人王某戊15万元。后被告人仇洪波以利息名义支付给王某戊合计1.35万元，实际骗取13.65万元。
13．2012年10月，被告人仇洪波以做工程为由骗取被害人邵某10万元。后被告人仇洪波以利息名义支付给被害人邵某合计1.2万元，实际骗取8.8万元。
14．2012年10月，被告人仇洪波以做工程为由骗取骗取被害人刘某乙30万元。
被告人仇洪波以支付利息名义等予以归还或者借款时当场予以扣除款项合计21.1万元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人仇洪波的供述和辩解。
其供述大概从2008年起，其和陈涛人王某甲合伙在江苏省扬州市、山东省东营市等地开始做工程，从一开始就借钱，借亲戚的大部分没有利息，后来亲戚不好借了就开始向社会上放高利贷的人借款，先后向40余人，总计差一千余万元，差亲友200多万元，差民间高利贷800多万元，差滨海县农商银行等金融单位100多万。
其供述，从2011年开始，其就让弟弟仇某帮其在社会上大量的借钱，因为自己没有正式单位，而仇某是人行的正式职工，所以借钱好借，所以才以仇某名义打的借条。借这些人钱的时候都是和人家讲是做工程的，骗借款人说是在山东沾化做海防工程等，但实际上从2012年年初以来这些工程根本就不存在了，只是在2013年的时候在宿迁做过一个小工程，投资几十万元，但必须要骗债权人，否则这些人是不会借钱的。所借的钱纯粹是拿高利贷前后转，拆东墙补西墙，早就准备“瘫”下来了，但是因为丢不下面子。
其供述以其或者以其弟弟仇某名义向冯某、王某乙、陈某、徐某甲、王某丙、王某丁、邵某、姜某、林某、洪某、宋某、徐某乙、刘某乙、刘某甲、顾某甲、王某戊等人借款。但是其中部分支付了利息，有的借款由担保人进行了偿还，但是具体金额记不清了。
其供述向刘某乙借款30万元，2013年7月，由仇某打了一张6万元的借条给刘某乙，现在合计差刘某乙36万元。
其供述借钱时还请这些人帮忙宣传看谁手里有钱，如果在外面工程可以赚到钱，可以给高利息等事实。
二、证人证言。
（1）证人仇某（系被告仇洪波弟弟）的证言。其证实从2009年开始，其哥哥仇洪波和陈涛人王某甲在山东东营等地合伙做工程，后因甲方跑掉了，仇红波亏本开始差外面不少钱，其中有高利贷。2011年替仇洪波拿了70万左右高利贷，2012年替仇洪波拿440万左右高利贷，这些高利贷主要用于偿还利息钱，至2013年7月，欠外面大概有八、九百万元。
其证实向刘某乙借款30万，2013年7月份之后，其打给刘某乙一张6万元的借条算是利息。
其证实仇洪波在宿迁泗阳有个工程，是从别人手里分来的，其到工地上去过几次，这个工程一直没有开工等事实。
（2）证人王某甲的证言，证实从2006年开始，就和仇洪波认识。从2007年开始，和仇洪波开始做工程，当时仇洪波就没有钱。2007年在无锡每人投资五、六万元。2007年年底和2008年，在扬州准备做大运河疏浚工程，每人投资十多万元，工程没有搞成，当时仇洪波就和其说差外面百十万元。2009年上半年，其和仇洪波一同在山东做工程，每人亏了二、三十万元。2010年期间，在辽宁葫芦岛和山东日照做填海造田工程，工程没有接下来，每人亏了十多万元，在山西省宿州市做煤矿工程，每人各亏五、六万元，在常州做土石方工程，每人被骗了五、六万元。2011年期间，在山东济宁做大运河疏浚工程，每人各亏了十几万元。从2012年开始，仇洪波已经拿不出钱出来，就不再做工程了。
另证实，从2013年上半年仇洪波在宿迁做工程，因为滨海的要钱人太多，工程停工等事实。
（3）证人辛某（系证人王某甲前妻）的证言。证实仇洪波和王某甲以前合伙做工程，三、四年前（2009年前后），仇洪波经常打电话给她诉苦，说因为和王某甲在外做工程亏本，拿了不少高利贷，利滚利越来越大的事实。
（4）证人孙某甲、潘某、顾某乙、胡某、孙某乙同仇某是同事关系，其证言均能证实仇某称其哥哥仇洪波在外地做工程需要资金向他人借款，让其几人给仇某进行担保，同时证实仇某骗他们以往担保的债务已经归还的事实。
（5）证人冯某的证言。证实从1996年开始借钱给仇洪波，但是不多，借款时都付利息。2010年以来，仇某说他哥哥仇洪波在外面做工程，需要资金周转，先后三次借款45万元，均是仇某打的借条，2013年年初，仇某还一笔10万元，担保人还了9.8万元，还差25.2万元。借款约定月息3分的事实。
（6）证人顾某甲的证言。证实其和仇某是邻居，仇某说仇洪波在外面做工程，差周转资金，先后二次借款20万，利息是按月支付的，每月支付3000元，共计支付利息4.8万元的事实。
三、被害人陈述。
（1）王某乙的陈述。证实通过仇某认识仇洪波，仇某讲其哥哥仇洪波在山东做河道清淤工程，需要资金周转，于2012年年底向其借了30万钱，约定月息2分的事实。
（2）陈某的陈述。证实经过管宾乔介绍，说人民银行正式职工仇某的哥哥仇洪波在外面做绿化工程，需要资金，先后借款30万元，约定月息2.5分，由担保人胡某担保。借款后，仇某一共支付两个月的利息合计1.5万元。
（3）徐某甲的陈述。证实其通过朋友介绍认识仇某和仇洪波兄弟，仇某说仇洪波在山东有一个河道清淤工程，需要资金向其借款15万元。2012年10月22日，以刘兆明的名字借给仇某的15万元，月息3分，共支付过0.9万元利息的事实。
（4）王某丙的陈述。证实2013年7月，通过同学刘平介绍认识仇某，听说仇某做借钱炒人民币生意。2013年7月14日借了10万元给仇某，当场扣除一个月的利息0.5万元的事实。
（5）王某丁的陈述。证实以前认识仇某和仇洪波兄弟，但是不熟，仇洪波、仇某和其朋友左彬熟悉。2013年7、8月份，通过银行两次转账借给仇某9.5万元，当场扣留0.5万元元香烟费的事实。
（6）姜某的陈述。证实之前不认识仇某和仇洪波，经仇某的邻居陈贵兵介绍认识仇某，仇某跟陈贵兵借钱，称仇洪波在山东有个工程，手里还有条价值200万元的船，现在需要资金，用两、三个月就行了，陈介绍其借钱给仇某。2012年元月、2013年6月先后两次借款合计10万元，约定月息5分。由仇洪波出具5万元借条一张，由顾某乙出具5万元借条一张。借款后，支付利息3万元的事实。
（7）林某的陈述。证实2012年年初，仇洪波在其酒门市上讲在山东、扬州等地做工程，缺少周转资金，向其借钱，并承诺月息3分，并由其在人行上班的弟弟仇某担保。2012年2月和7月，仇洪波打的借条，仇某担保，先后二次借款给仇洪波8万元，支付利息3万元的事实。
（8）洪某的陈述。证实其是市人行职工，同仇某是同事，2013年年初，在市人行遇到仇某，仇某告知其哥哥仇洪波做工程，需要资金周转，之前在银行拿贷款，因为银行领导换掉了，还差10万元资金，向其借款10万元，约定月息1.08分。仇某还告知仇洪波手里还有一条船。2013年3月，仇洪波向其借款10万元，由仇某担保，钱是打入仇某信用卡账户上的事实。
（9）宋某陈述。证实经仇某介绍认识仇洪波，2012年年底，仇某说其哥哥仇洪波在山东做工程，需要资金，向其借款20万元，约定月息3分，后支付利息3万元的事实。
（10）徐某乙的陈述。证实认识仇某，后通过仇某认识仇洪波。仇某告知其说仇洪波在外面做工程，差周转资金，想向其借款，并提供人行职工、教师进行担保。2013年3月、7月，先后三次借款25万元。支付利息0.5万元，其中第一笔15万元实际借款为13.65万元，扣减了1.35万元利息的事实。
（11）刘某甲的陈述。证实通过朋友刘泰介绍认识仇某，仇某是人行的正式职工，仇某讲想借钱用，由人行的正式职工担保。2013年7月23日，仇某向其借款10万元，当场扣除0.3万元的事实。
（12）王某戊的陈述。证实通过朋友陈德跃的介绍认识仇某，仇某讲仇洪波在外面做工程差资金，先后二次仇某向其借款30万元。仇洪波妹妹偿还15万元，支付利息1.35万元的事实。
（13）邵某的陈述。证实2012年10月份，仇某告知其仇洪波在山东做工程，和别人合伙，现在手里有一条价值200万元的船，投的资金比较多，资金紧张，并且提供正式单位的人担保。2012年10月3日，其借给仇某10万元，利息约定月息3分，付了1.2万元利息的事实。
（14）刘某乙的陈述。证实其和仇某是战友，通过仇某认识仇洪波，从2009年开始，仇洪波就跟其借款，第一次借了30万元。于2010年10月8日至2013年8月20日期间，陆续向其借款99万元的事实。
四、书证。
（一）借条。
（1）仇某向冯某出具的借条3张合计40万元。
（2）仇洪波向王某乙出具的借条1张计30万元。
（3）仇某向陈某出具的借条1张计10万元。
（4）仇某向刘兆明（徐某甲）出具的借条1张计15万元。
（5）仇某向王某丙出具的借条1张计10万元。
（6）仇某向王某丁出具的借条2张计10万元。
（7）证人胡某向邵某出具的借条承诺书一份，证实仇某向邵某借款10万元，仇某向邵某出具借条，其替仇某担保，履行4万元担保责任后，收回原借条的事实。
（8）仇洪波向姜某出具的借条1张，顾某乙向姜某出具的借条一张，证实仇洪波向姜某借款10万元的事实。
（9）仇洪波向林某出具的借条2张计8万元。
（10）仇某向洪某出具的借条1张，计10万元。
（11）仇某向宋某出具的借条1张，计20万元。
（12）仇某、仇洪波分别向徐某乙出具的借条5张，计25万元。
（13）以仇某名义向刘某乙出具借条5张计69万元、仇洪波向刘某乙出具的借条1张计30万元。
（14）仇某向刘某甲出具的借条1张计10万元。
（15）仇某向顾某甲出具的借条1张，计10万元。
（二）《城市园林绿化企业资质证书》复印件一份，证实仇某向其借款时称仇洪波借款是用于绿化工程。
（三）证人提供的书证。
（1）孙某甲出具的书证。证实其替仇某向冯某承担6万元的担保责任的事实。
（2）顾某乙出具的书证。证实王某丙解除其担保责任；替顾某甲承担1万元担保责任；证实仇某向王某戊借款，其替仇某承担2万元的担保责任；宋某自愿解除顾某乙的担保责任的事实。
（3）胡某出具的书证。证实其替仇某向顾某甲承担6万元的担保责任；替仇某向陈某承担21.3万元的担保责任；替仇某向冯某承担5万元的担保责任；替仇某向邵某承担4万元的担保责任等事实。
（四）户籍证明。证实仇洪波达到应负刑事责任年龄等基本情况。
（五）滨海县公安局出具的发破案经过。证实仇洪波系投案自首的事实。
（六）施工合同、补充协议。证实2009年，仇洪波和王某甲相关合伙工程情况。
（七）滨海县农商行仇洪波银行账单记录。证实王某丁向被告人仇洪波先后二次转账9.5万元的事实。但是滨海县农商行仇洪波银行账单记录亦可以证实，被告人仇洪波分别于2013年4月12日，4月14日、7月19日，先后三次汇入王某乙账户2万元、1万元、1万元合计4万元的事实；被告人仇洪波分别于2012年7月10日、2013年1月26日、2013年7月31日先后三次分别转账10万元、6.1万元、1.6万元给顾某甲银行账户上。
原判认为，被告人仇洪波以非法占有为目的，使用诈骗方法，向不特定人员进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人仇洪波犯罪后主动投案，并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第一项、第三款、第五条第一、三款之规定，判决：一、被告人仇洪波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人仇洪波违法所得继续予以追缴，发还给被害人。
上诉人仇洪波的上诉理由为：上诉人借贷，确是用于经营，并无非法占有的目的；上诉人在苏州搞汽车运输，又在无锡、扬州、山东、宿迁等地搞工程，并非虚构事实；上诉人虽然在迫不得已的情况下借新贷还旧债，并非只借不还而骗取别人的钱供个人挥霍或从事非法活动；法院未与被告人、辩护人谈到改变罪名之事，更谈不上听取意见，没有保障被告人和辩护人充分行使辩护权。请示二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见为：1.原审法院认定事实不清。上诉人仇洪波借贷确是用于经营，没有非法经营的目的；上诉人仇洪波没有使用诈骗方法非法集资。2.原审法院违反法律程序。原审法院将非法吸收公众存款罪变更为集资诈骗罪未告知控辩双方，更谈不上听取控辩双方意见，显然违反法律程序。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
针对上诉人仇洪波的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1．上诉人仇洪波供述，证人仇某、王某甲、辛某、孙某甲、潘某、顾某乙、胡某、孙某乙等人证言，被害人王某乙、陈某、徐某甲、王某丙、王某丁等人陈述及借条、仇洪波银行账单记录等相关书证证实上诉人仇洪波曾因做工程需要向他人借款，后因经营不善而欠下巨额债务。仇洪波等人明知无力偿还所借债务，仍以做工程需要资金为由向社会上的不特定人员宣传，并以高息为诱饵，采取“拆东墙、补西墙”的手段，骗取他人钱财，绝大部分用于偿还高利贷。即使上诉人仇洪波供述其集资后部分资金用于生产经营，但是与所筹集资金规模明显不成比例。由此可见，仇洪波主观上具有非法占有的故意，客观上采取虚构事实的诈骗手段，向不特定的社会公众进行非法集资，其行为构成集资诈骗罪。
2．根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”该条第二款又规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”本案中，首先，根据审理认定的事实，指控的罪名与审理认定的罪名不一致，一审法院按照审理认定的罪名作出有罪判决符合法律规定；其次，在向辩护人送达起诉书时，审判人员已经告知辩护人仇洪波可能构成集资诈骗罪，量刑要重。并在开庭前将要改变罪名的情况告知仇洪波；在一审庭审中，辩护人也就仇洪波是否具有非法占有的目的进行了辩护。已经保障了被告人、辩护人行使辩护权。故原审程序并无不当。
本院认为，上诉人仇洪波以非法占有为目的，使用诈骗方法，向不特定人员进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人仇洪波犯罪后主动投案，并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人仇洪波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 徐小龙