湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2822号
上诉人（原审原告）谢庆元。
委托代理人李洁，浏阳市淮川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）何青年。
委托代理人黄琴，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司。
负责人蒋明华，该公司经理。
委托代理人张荣光，湖南昌祥律师事务所律师。
上诉人谢庆元因与被上诉人何青年、中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称大地保险浏阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(以下简称原审法院)(2015)浏民初字第05169号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月31日11时30分，何青年驾驶湘A×××××小型轿车搭乘郑某、杨某沿S103线由西往东行驶至66KM+800M路段时，恰遇谢庆元驾驶湘A×××××小型普通客车相对行驶而来，两车相会时因何青年驾车行经有障碍路段未让无障碍一方先行，致使两车相撞，造成何青年、谢庆元、郑某、杨某四人受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。交警队认定何青年承担此次事故的全部责任，谢庆元和郑某、杨某无责任。谢庆元受伤后在浏阳市中医医院、中南大学湘雅医院共住院治疗28天，产生门诊和住院医疗费共计72897.14元、鉴定费1482.8元。其伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，意见为：颈部损伤构成玖级伤残；伤后休息期为180日，护理期为60日；后续医疗费为人民币4000元左右。诉讼过程中，大地保险浏阳支公司对该鉴定结论有异议，对伤残等级申请重新鉴定，同时申请对谢庆元颈部损伤参与度进行鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司法鉴定中心[2015]临鉴字第XXXX号鉴定意见书，其分析认为：谢庆元在颈椎自身退变基础上，在遭受外力作用瞬间发生颈椎过伸和暂时性向后半脱位致颈髓前后受压，致临床症状及体征出现，需要临床手术治疗，××关系。鉴定意见为：谢庆元2014年12月31日遭受交通事故受伤，评定为玖级伤残。其损伤参与度建议按50%-60%调处。2015年5月19日谢庆元与何青年在浏阳市交通事故调处中心签订《交通事故损害赔偿调解书》（以下简称“调解协议”），约定：谢庆元医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、九级伤残补助费、后期治疗费，合计135859.94元；谢庆元（湘A×××××）汽车修理费6450元、施救费500元，均由何青年（湘A×××××车方）承担，付款方式为双方协商；并约定与本案有关的任何争议，均提交长沙仲裁委员会（浏阳分会）解决。当日，谢庆元随何青年同去大地保险浏阳支公司申请理赔，并根据大地保险浏阳支公司的付款要求签订了《赔款补充协议》，约定：谢庆元车损（湘A×××××）及其他赔款由保险公司赔付后汇入谢庆元账户；谢庆元必须配合何青年提供去保险公司理赔的相关资料。2015年11月10日，大地保险浏阳支公司对谢庆元的各项损失进行核算后，向其转账支付了赔偿款90977.26元（其中：车损6450元，施救费500元），余款何青年、大地保险浏阳支公司均不予给付。谢庆元因损失未按调解协议得到足额赔偿，遂与何青年口头约定解除调解协议及仲裁条款，并向原审法院起诉。另查明，1、何青年持“C1”型机动车驾驶证，具有合法的驾驶资质，系湘A×××××小型轿车车主。该车在大地保险浏阳支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为500000元的不计免赔率商业第三者责任保险。本次事故发生在保险期限内。2、谢庆元系农业家庭户口，自2013年8月起与其妻子吴某在浏阳市内租房居住生活。3、谢庆元之母谭某，1929年7月17日出生，农民，共生有2个子女。诉讼过程中，谢庆元与何青年均同意解除调解协议及其仲裁条款，由法院对谢庆元损失重新审核。何青年、大地保险浏阳支公司自愿协商扣除医疗费（交强险应赔偿10000元除外）中的18%作为医保外用药费用。经审核，谢庆元因该交通事故造成的损失如下：①医疗费72897.14元；②后期医疗费4000元；③误工费20260元（按居民服务业3376.67元/月÷30天×180天）；④营养费800元（酌情认定）；⑤护理费6753元（3376.67元/月÷30天×60天）；⑥住院伙食补助费1680元（60元/天×28天）；⑦残疾赔偿金61000元{其中，基本残疾金：26570元×20年×[（11-9）×10/100]=106280元，被扶养人生活费：母亲谭某9025×5年×（11-9）×10/100÷2=4512.5元，按损伤参与度55%}；⑧鉴定费1482.8元；⑨交通费600元（酌情认定）；⑩财产损失和施救费6950元。上述损失共计176422.94元，何青年已支付2000元,大地保险浏阳支公司已支付90977.26元。
原审法院认为：公民的身体权、健康权、财产权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。谢庆元与何青年曾就交通事故造成的损害达成调解协议，并约定争议提交仲裁，因双方均同意解除调解协议和仲裁条款，故谢庆元有权就道路交通事故所造成的人身、财产损害向人民法院起诉要求赔偿。谢庆元在交通事故中受伤致残，给其精神上造成了一定的损害，应给予精神抚慰金赔偿，考虑谢庆元的伤残等级、事故双方的过错程度、××关系，谢庆元请求精神抚慰金赔偿，原审法院酌情支持6000元。谢庆元在事发时已在城镇持续生活一年以上，生活消费相当于城镇居民，故残疾赔偿金按城镇居民收入标准计算为宜。谢庆元主张误工损失为4500元/月，因证据不足，原审法院不予支持。综上，谢庆元因交通事故造成的损失共182422.94元。湘A×××××小型轿车在大地保险浏阳支公司投保了交强险和500000元的不计免赔率商业第三者责任保险，该损失应由大地保险浏阳支公司在交强险范围内予以首先赔偿106613元（包括：部分医疗费10000元+误工费20260元+护理费6753元+残疾赔偿金61000元+交通费600元+精神抚慰金6000元＋部分财产损失2000元）。谢庆元损失在交强险不足以赔偿的部分，根据交警部门的责任认定，应由何青年承担。因湘A×××××小型轿车在大地保险浏阳支公司被投保了保险限额为500000元的不计免赔率商业第三者责任险，诉讼中，何青年同意扣除医药费中的18%作为医保外用药费用，系对自己实体权利的处分，原审法院予以支持。另依保险合同约定，事故造成鉴定费损失不在保险公司的赔偿范围内。故大地保险浏阳支公司应在机动车第三者责任保险项下替何青年赔偿63005.14元[(72897.14-10000)×82%+后期医疗费4000元+营养费800元+住院伙食补助费1680元+剩余财产损失和施救费4950元]，剩余损失12804.8元[(72897.14-10000)×18%+鉴定费1482.8元]由何青年赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、解除2015年5月19日谢庆元与何青年签订的《交通事故损害赔偿调解书》；二、谢庆元因交通事故造成的医疗费、后期医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、财产损失和施救费、精神抚慰金等损失合计182422.94元，由中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿106613元、在机动车第三者责任保险项下替何青年赔偿63005.14元，合计169618.14元（已付90977.26元），由何青年赔偿12804.8元（已付2000元）。上述赔偿款项均限判决生效后五日内履行；三、驳回谢庆元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1559元，减半收取779.5元，由何青年负担。
上诉人谢庆元不服原审判决，上诉称：请求判令被上诉人大地保险浏阳支公司在机动车交通事故强制责任保险内赔偿上诉人谢庆元122000元，在机动车第三者责任强制险项下替被上诉人何青年赔偿谢庆元97410.64元。具体理由如下：1、原审法院将谢庆元的残疾赔偿金110798.2元在交强险内按照伤残参与度的比例计算缺乏法律依据。《长沙市中级人民法院民一庭业务指导（三）座谈会纪要》第九条中明确指出“机动车交通事故案件中，不考虑个人体质状况的损伤参与度。参照损伤参与度确定损害赔偿责任和交强险均没有法律依据。”本案中，何青年承担事故全部责任，谢庆元不承担事故责任，其对事故的发生无过错，因此不能减轻何青年的赔偿责任，即便谢庆元个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法、道路交通安全法等法律规定的过错，谢庆元不应因个人体质状况对交通事故导致的损害自负相应责任，所以在计算损害赔偿时不能考虑损伤参与度，应由侵权人承担全部赔偿责任。2、谢庆元的各赔偿项目应由机动车交通事故强制责任保险赔偿122000元后，再按照损伤参与度计算伤残赔偿金。机动车交通事故强制责任保险属于公益性险种，实行无过错赔偿原则，即使谢庆元在本案交通事故中有过错和责任，交强险也应足额赔偿，何况谢庆元并无过错和责任。如果本案一定要按照损伤参与度计算伤残赔偿金，那么也应当按各赔偿项目在交强险伤残赔偿项下的比例分别承担，由交强险足额赔偿122000元后，再将伤残差额部分按损伤参与度进行计算。
被上诉人何青年答辩称：交强险范围内不应当考虑损伤参与度，谢庆元的损失应由大地保险浏阳支公司代何青年进行赔偿。
被上诉人大地保险浏阳支公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、根据侵权责任法的相关规定，侵权范围必须和侵权原因构成直接关系，谢庆元自身疾病的损失与本次交通事故不存在关系，所以谢庆元应自行承担自身疾病造成的损失。3、交强险的赔付责任不等同于伤残参与度的比例责任，交强险只是考虑事故发生的责任，××原因，二者责任不可等同。4、原审判决对因本案交通事故导致的医疗费、交通费并未考虑损伤参与度，只是对交通事故导致的间接损失如被扶养人生活费考虑了损伤参与度。最高院人身损害赔偿司法解释第三条第二款明确规定侵权人只赔偿因侵权过错导致的经济损失，因此原审判决在间接损失范围内考虑损伤参与度是合理合法的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：谢庆元因本案交通事故产生的损失是否应计算损伤参与度。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金、被扶养人生活费是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然谢庆元的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，谢庆元不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将谢庆元个人体质状况“损伤参与度建议按50%-60%调处”为由，在计算残疾赔偿金、被扶养人生活费时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者何青年驾车行经有障碍路段未让无障碍一方先行，致使两车相撞所致，本起交通事故造成的损害后果系受害人谢庆元被机动车碰撞导致颈部损伤所致，事故责任认定谢庆元对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然谢庆元患有××，但其颈椎自身退变仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人谢庆元对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。
综上，谢庆元因该交通事故造成的损失如下：医疗费72897.14元、后期医疗费4000元、误工费20260元、营养费800元、护理费6753元、住院伙食补助费1680元、残疾赔偿金106280元、被扶养人生活费4512.5元、鉴定费1482.8元、交通费600元、财产损失和施救费6950元、精神损害抚慰金6000元。上述损失共计232215.44元，何青年已支付2000元,大地保险浏阳支公司已支付90977.26元。
湘A×××××小型轿车在大地保险浏阳支公司投保了交强险和500000元的不计免赔率商业第三者责任保险，该损失应由大地保险浏阳支公司在交强险范围内予以首先赔偿122000元（包括：部分医疗费10000元+误工费20260元+护理费6753元+残疾赔偿金71874.5元+被扶养人生活费4512.5元+交通费600元+精神抚慰金6000元＋部分财产损失2000元）。谢庆元损失在交强险不足以赔偿的部分，根据交警部门的责任认定，应由何青年承担。因湘A×××××小型轿车在大地保险浏阳支公司被投保了保险限额为500000元的不计免赔率商业第三者责任险，诉讼中，何青年同意扣除医药费中的18%作为医保外用药费用，系对自己实体权利的处分，本院予以支持。另依保险合同约定，事故造成鉴定费损失不在保险公司的赔偿范围内。故大地保险浏阳支公司应在机动车第三者责任保险项下替何青年赔偿97411.15元[(72897.14-10000)×82%+后期医疗费4000元+营养费800元+住院伙食补助费1680元+剩余残疾赔偿金34405.5元+剩余财产损失和施救费4950元]，剩余损失12804.2元[(72897.14-10000)×18%+鉴定费1482.8元]由何青年赔偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院(2015)浏民初字第05169号民事判决第一项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院(2015)浏民初字第05169号民事判决第二项；
三、谢庆元因交通事故造成的医疗费、后期医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、财产损失和施救费、精神抚慰金等损失合计232215.44元，由中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿122000元、在机动车第三者责任保险项下替何青年赔偿97411.15元，合计219411.15元（已付90977.26元），由何青年赔偿12804.29元（已付2000元），上述赔偿款项均限本判决生效后五日内履行；
四、驳回谢庆元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1559元，减半收取779.5元，由何青年负担；二审受理费1559元，由中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 曾 明
二〇一六年六月十四日
书 记 员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。