湖南省衡阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）湘04执复34号
复议申请人（申请执行人）：周存金
委托代理人：周宇航，湖南居安律师事务所律师（一般授权）。
委托代理人：叶林光，江西三清律师事务所律师（特别授权）。
异议人（利害关系人）：王裕跃
异议人（利害关系人）：丁忠祥
异议人（利害关系人）：杨方国
三异议人的共同委托代理人龙春舞，湖南南舫律师事务所律师（特别授权）。
复议申请人周存金不服湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482执异7号执行裁定（以下简称7号异议裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日举行公开听证。复议申请人周存金及其委托代理人周宇航、叶林光，异议人王裕跃、丁忠祥、杨方国的委托代理人龙春舞到庭参加听证。本案现已审查终结。
湖南省常宁市人民法院（以下简称常宁市法院）查明，2013年1月27日，申请执行人周存金与被执行人常宁市湘中南置业有限公司（以下简称湘中南公司）签订了一份建设工程施工协议，由周存金负责湘中南公司“湘中南翡翠城”一期5栋楼的施工。2014年8月1日，周存金在完成部分基础施工后，通知湘中南公司安排检测机构进行检测，湘中南公司没有及时检测，2014年8月28日周存金停止了该工程的施工。2015年6月10日周存金诉至常宁市法院，要求湘中南公司支付各项费用共计1395.9518万元。该诉讼请求没有就建设工程价款优先受偿提出申请。2016年10月18日常宁市法院就该案作出判决，确认双方签订的合同无效，湘中南公司支付周存金工程保证金400万元及利息，支付工程款5127872.85元及相应利息。2017年3月22日，湖南省衡阳市中级人民法院作出维持原判的终审判决。2017年4月12日，常宁市法院作出（2017）湘0482执147号执行裁定书，裁定周存金对湘中南公司土地拍卖款享有513万元的建设工程价款优先受偿权。另查明，常宁市法院于2016年11月22日就异议人丁忠祥、杨方国、王裕跃申请执行湘中南公司股权转让纠纷案分别作出（2015）常执字第103、104、105号执行裁定，裁定终结本次执行程序。
常宁市法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在本案中，周存金与湘中南公司签订的施工协议没有约定竣工日期，该工程也没有实际竣工，且合同又被确认为无效，因此周存金请求优先受偿的关键在于确定优先受偿权的起算点。周存金于2014年8月1日通知湘中南公司对已完工的基础部分进行检测，因湘中南公司没有检测，也没有支付工程款，周存金于2014年8月28日停止了该工程的建设，于2015年6月10日向常宁市法院起诉请求支付工程款，没有请求优先受偿，至申请执行阶段，实际上超过了六个月的优先受偿期限。行使优先受偿权的范围应是建设工程的拍卖价款，而常宁市法院于2017年4月12日裁定周存金的513万元工程款在湘中南公司的土地拍卖价款中优先受偿不当。异议人的异议理由成立，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第十七条第（二）项之规定，裁定撤销常宁市法院（2017）湘0482执147号执行裁定书。
周存金向本院申请复议称，1、7号异议裁定认定事实不清，复议申请人按照实际完成工程量结算的工程价款为5127872.85元，该价款包含在土地拍卖款中，根据土地价值评估报告足以证明。2、本案属于案情复杂、争议较大的案件，常宁市法院依法应当进行听证而没有听证，且执行异议书也未送达给复议申请人，违反了法定程序。3、本案建筑物随土地使用权一并拍卖，复议申请人申请在土地拍卖款中优先受偿工程款并无不妥。4、本案建设工程没有竣工，建设工程施工合同对工程竣工时间也没有约定，因此无法适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于行使优先权起算时间的规定，应当以二审判决书送达的2017年3月23日作为复议申请人行使优先权的起算时间，7号异议裁定认定复议申请人行使优先权超过六个月期限没有法律依据。5、复议申请人申请优先受偿的只是经生效判决确认的5127872.85元工程价款，不包括利息损失及违约金，复议申请人的申请符合法律规定，且被执行人湘中南公司并无异议，三异议人无权就工程价款优先受偿范围提出异议。请求撤销7号异议裁定，驳回三异议人的异议请求。
异议人丁忠祥、杨方国、王裕跃答辩称：建设工程价款优先受偿权只能通过诉讼程序主张；复议申请人主张优先受偿权已经超过法定期限；本案执行依据确认建设工程施工协议无效，对无效合同不能主张优先受偿权；复议申请人主张的数额超过了优先受偿权的范围；异议程序没有违法。
本院查明，对常宁市人民法院（2017）湘0482执异7号执行裁定书认定的事实予以确认。
对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：
一、关于复议申请人周存金是否可以在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该《批复》明确在执行程序中可以认定建筑工程承包人的优先受偿权。再根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”该条明确享有优先权的债权人即使没有取得执行依据，亦可以申请参与分配，主张优先受偿权。而周存金作为享有建设工程价款优先权的债权人已经取得执行依据，更应当在参与分配中享有优先受偿权。又根据最高人民法院于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出的[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，该《复函》载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，人民法院未在判决书、调解书中明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。故复议申请人周存金虽未在诉讼中主张建设工程款优先受偿权，但并不妨碍其在执行程序中行使该权利。
二、关于复议申请人周存金的优先受偿权是否超过期限的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经查，周存金与湘中南公司签订的施工协议没有约定竣工日期，该工程也没有实际竣工。故周存金提出以二审判决书生效的时间，即2017年3月23日为优先受偿权的起算时间点具有合理性，也更符合法律保护建设工程价款优先受偿权的理念。常宁市法院7号异议裁定认为周存金行使优先受偿权超过期限的理由不充分，本院予以纠正。
三、关于本案优先受偿权的范围问题。根据《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”经查，生效判决确认湘中南公司应支付复议申请人周存金工程款5127872.85元，该款不包括违约金等其他损失。在执行阶段，常宁市法院将涉案工程所在的土地使用权委托评估拍卖，该工程作为未完工工程，一并随土地使用权被评估拍卖，故该工程价款亦包含在评估拍卖的土地拍卖款中。常宁市法院147号执行裁定决定从土地拍卖价款中优先支付周存金工程款513万元的处理意见正确，7号异议裁定认定周存金的513万元工程款在土地拍卖价款中优先受偿不当没有事实和法律依据，应予纠正。
四、关于异议程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”常宁市法院根据本案的具体情况，在异议审查期间未组织听证并未违反法律的规定，因此复议申请人周存金提出异议程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，复议申请人周存金的部分复议理由成立，本院予以采纳。7号异议裁定认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
撤销湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482执异7号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹 驰
审判员 高斌代理审判员刘晨
二〇一七年六月十四日
书记员 龙 政 旭