北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第04810号
上诉人（原审被告）中国新兴保信建设总公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。
法定代表人李强，总经理。
委托代理人朱俊，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京汇金房地产开发有限公司，住所地北京市房山区窦店镇瓦窑头村东南侧（望田路8号）。
法定代表人杨秀芳，董事长。
委托代理人曹晓东，北京市中勤律师事务所律师。
上诉人中国新兴保信建设总公司（以下简称新兴保信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第11335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人新兴保信公司之委托代理人朱俊、李洪陆，被上诉人北京汇金房地产开发有限公司（以下简称汇金房地产公司）之委托代理人曹晓东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月，汇金房地产公司起诉至原审法院称：2007年8月，我公司与新兴保信公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：我公司将××××一期B区27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41-46#楼发包给新兴保信公司施工，建筑面积73393.4平方米，工程造价77340641元，开工时间为2007年8月1日，竣工时间为2008年7月26日；合同价款采用固定总价合同一次性包死方式确定，合同价款中包括的风险范围包括直接费、企业管理费、利润、税金、环保防尘措施费、安全管理措施费、施工人员意外伤害保险费、风险费用等完成本工程所发生的全部费用；施工中如因承包人的原因造成工期延误，每拖延一天按工程总造价的万分之二罚款，罚款总金额不超过百分之二。施工合同确定后，新兴保信公司施工到结构封顶，便以停工为手段胁迫我公司调价，为达到目的，组织工人和社会闲散人员围攻我公司，打砸物品、玻璃，非法拘禁我公司工作人员，导致本应在2008年7月26日交工的项目，一直停顿3年左右。因多次协调未果，最后我公司控告到房山区建委，2011年5月8日，在房山区建委协调干预下，双方达成《×××B区工程竣工验收结算协议书》，约定双方确认在2011年5月8日至2011年5月25日期间完成工程结算。工程验收及资料验收经建委验收合格后，甲方确认在2011年5月25日完成工程结算书及工程款支付计划书移交，同时乙方向甲方进行工程和钥匙移交及乙方向甲方提交盖章后的竣工备案表和销售许可证盖章，同时乙方向甲方提交工程移交书、工程保修协议书、无债权纠纷确认书及43#46#工程解除确认书（盖章、签字）。该协议书同时约定了违反上述约定的违约责任。我公司按期完成结算，双方经过讨价还价，于2011年9月5日签订了《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》和《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书》，完成了关于×××B区的总结算。乙方应当按照2011年5月8日的约定，在2011年9月6日办理《工程移交书》时，同时按照建委要求签署关于B区第43号楼、第46号楼的《解除合同协议书》、《退场声明》、《合同解除备案表》，但是新兴保信公司一直以工程款未付清为由不予签署盖章，导致B区43号、46号楼实际并没有办理解除手续。2013年4月29日，我公司向新兴保信公司发函请求新兴保信公司履行签署关于B区第43号、46号楼的《解除合同协议书》、《退场声明》、《合同解除备案表》义务，新兴保信公司回函予以拒绝，后双方再次约谈未果。我公司认为，新兴保信公司明知其违约行为将造成B区第43号楼、第46号楼无法在2012年3月交工入住，仍然以自己的行为和语言明示不履行合同义务，属于故意扩大损失，应当承担相应责任。我公司为维护自身权益，特诉至法院，要求：1.判令解除我公司与新兴保信公司在2007年8月10日签订的《建设工程施工合同》中对×××B区第43号楼、第46号楼进行工程承包施工的约定；2.判令新兴保信公司从2011年9月7日开始至实际解除对×××B区第43号楼、第46号楼的施工承包之日，按照每日167217.14元承担违约责任；3.判令新兴保信公司支付延期交房违约金1546813元。诉讼中，汇金房地产公司撤回了上述第2项、第3项诉讼请求。
新兴保信公司辩称：不同意汇金房地产公司的诉讼请求。汇金房地产公司与新兴保信公司在2007年8月10日签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围是多个楼座，而合同中没有对单个楼座的解除作出特殊约定。该合同履行至今，尚有诸多争议事项未能解决，汇金房地产公司也从未依据合同法相关约定行使合同解除权，新兴保信公司也不存在法定的足以导致合同被解除的违约情形。故请求法院依法驳回汇金房地产公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：汇金房地产公司与新兴保信公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方都应按照合同的约定行使权利、履行义务。现双方对该合同中有关×××一期B区第43号楼、第46号楼的施工内容尚未履行均无异议，双方针对已施工工程的移交工作已经完毕，并就×××一期B区工程的竣工及结算达成了多份协议。从多份协议的表现形式和履行情况来看，应当认定双方在《×××B区工程竣工验收结算协议书》中达成了解除双方《建设工程施工合同》中对×××B区第43号楼、第46号楼进行工程承包施工约定的协议。鉴于双方因工程是否完成最终结算和工程款支付等问题争议至今，结合双方针对×××B区工程竣工结算所达成的多份协议及其履行情况，以及工程移交和新兴保信公司撤场完毕等情节，法院认为双方于2007年8月10日签订的《建设工程施工合同》中对×××B区第43号楼、第46号楼进行工程承包施工的约定予以解除为宜。故汇金房地产公司的诉讼请求，理由成立，法院予以支持；新兴保信公司不同意解除上述约定的抗辩意见，法院不予采纳。对于解除双方合同中有关×××B区第43号楼、第46号楼进行工程承包施工约定的后续问题，双方可另行解决。据此，原审法院于2015年3月判决：解除北京汇金房地产开发有限公司与中国新兴保信建设总公司于二○○七年八月十日签订的《建设工程施工合同》中有关×××B区第43号楼、第46号楼进行工程承包施工的约定。
判决后，新兴保信公司不服，上诉至本院称：一、双方没有达成“解除合同中有关43号楼、46号楼工程承包施工约定的协议”，原审判决以“预约协议”认定双方达成“解除协议”，属于认定事实错误；二、本案不符合约定解除或法定解除的条件，原审判决适用法律错误；三、汇金房地产公司拖欠我公司钢材调价款、保修金，并存在逾期付款、工期延误补偿等争议，我公司在原审中已提出反诉，并要求继续履行合同，原审法院未合并审理，明显程序违法；综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回汇金房地产公司的诉讼请求。汇金房地产公司同意原审判决。
经审理查明：2007年8月10日，汇金房地产公司与新兴保信公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为××××一期27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41-46#楼；工程内容为图纸所含土建工程、装饰工程、电气、采暖（地板采暖）给排水工程，电视、电话、网络、对讲等弱电系统只做管、盒埋设，穿代线及箱体安装，与专业队伍对接协调；开工日期为2007年8月1日，竣工日期为2008年7月25日，合同工期总日历天数360天；合同价款为77430641元。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。合同签订后，新兴保信公司组织人员进行施工。2009年3月7日，汇金房地产公司取得××××一期B2组团（27#-35#）、B3组团（37#-46#）的预售许可证（京房售证字（2009）28号）。×××一期B区43#、46#楼因故未进行施工建设，2009年9月6日，新兴保信公司撤离×××一期B区施工场地。
2011年5月8日，汇金房地产公司（甲方）与新兴保信公司（乙方）签订《×××B区工程竣工验收结算协议书》，该协议内容为：“就×××B区工程竣工验收及结算相关事宜，经双方友好协商，按2011年4月8日在区建委协调会已达成的会议纪要为基础，在2011年5月8日的会议上双方达成一致，按以下条款执行：1.双方先组织四方验收，双方确认在2011年5月8日至20日完成工程四方验收。2.乙方须在5月15日前向甲方提交全部盖章签字后的竣工验收所需要的工程资料，包括分户验收资料及竣工验收等技术资料（城建档案馆及建委、规委要求的技术资料含盖章后竣工图蓝图、工程款支付确认函等）。若因乙方资料不全或资料不正确，导致验收的延误，由乙方承担违约责任。3.双方确认在2011年5月8日至2011年5月25日期间完成工程结算。乙方须在5月15日前完成确认已完工程和未完工程及甲方直供材料（签字盖章）。工程验收及资料验收经建委验收合格后，甲方确认在2011年5月25日完成工程结算书及工程款支付计划书移交，同时乙方向甲方进行工程和钥匙移交及乙方向甲方提交盖章后的竣工备案表和销售许可证盖章，同时乙方向甲方提交工程移交书、工程保修协议书、无债权纠纷确认书及43#、46#工程解除确认书（盖章签字）。4.工程结算书签订之后，工程款余款付款计划书按如下原则执行：在竣工备案完成前先期支付两次（每次支付额度为工程款余款的30%），第一次工程款在2011年5月31日支付，第二次工程款支付在2011年6月20日支付。竣工备案完成后支付最后一笔工程款余款（付到工程总结算价的95%，5%为工程保修款，保修款支付按建委相关规定执行）（甲方在2011年6月20日前完成备案，甲方在2011年7月30日支付最后一笔工程款余款），如因甲方原因不能按期完成竣工备案，甲方须按上述日期支付乙方工程款。……7.甲乙双方必须按上述时间约定完成相关验收、结算及支付工程款等工作，以上条款双方共同遵守，若任何一方单方违约（如甲方延期付款、验收结算延误或乙方提交验收资料延误、验收配合延误等），违约方承担全部法律责任，按应付款额每日千分之五的违约金比例承担违约金。”次日，新兴保信公司向汇金房地产公司移交了×××一期27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41-46#楼工程结算书（上、中、下三册）。
2011年9月5日，在截至2011年7月14日汇金房地产公司（甲方）与新兴保信公司（乙方）就×××B区工程竣工备案合同（（2007033）号以及汇金（房）字（200705013-1】）总结算中的合同金额以及甲供材金额达成一致的前提下，为顺利推进双方关于B区工程之总结算及工程之顺利移交，确保甲方业主及时入住，避免产生其他不必要的矛盾，双方签订《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》和《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书（B区结算中洽商工程金额及42#、45#楼基础工程金额）》，对B区备案合同工程款总结算事宜、B区总结算中的洽商工程款项以及42#、45#楼基础工程款项以及上述各款项的支付计划、文件移交和违约责任等进行了明确约定。其中，《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》第一项记载：应付工程款1321.5428万元1、B区工程款7743.0691万元（备案合同价）；2、B区已支付工程款4147.7022万元（若该金额与实际金额不符，差额部分则在保修款中扣除）；3、减甲方直供材款800.2306万元（双方结算价）；4、减未建43号楼工程款526万元；5、减未建46号楼工程款504万元；6、维修保证金443.5935万元{8871.87万元×5%=443.5935万元（7743万元-526万元-504万元合同价＋2022.8万元洽商价＋楼基础价136万元）}；合计：未付工程款1321.5428万元（合同价）。《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书（B区结算中洽商工程金额及42#、45#楼基础工程金额）》第一项中记载：B区洽商工程总金额及42#、45#楼基础工程总金额合计为人民币2158.8万元（洽商工程金额暂定为2022.8万元，42#、45#楼座基础工程金额为136万元，该数字以双方法人最终确认为准，本协议书暂按该金额执行）。上述两协议中均约定：甲方向乙方提交本《协议书》，经双方授权代表人签字盖章并公证后，乙方向甲方提交B区《工程款支付证明函》、《无债权债务确认书》、《工程移交书》及《钥匙移交清单》，相关图纸盖章配合，B区销售文件盖章配合。《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》在本条款同时约定该条款事项双方约定在2011年9月7日前完成，公证费用双方各自承担50%。上述两协议中亦同时约定：本《协议书》经双方签字盖章，并经双方授权代表人办理公证后，双方确认支付保障责任义务甲方履行完毕；但乙方须履行后续的工程保修责任义务。《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》在该条款同时约定“款全部到位后，备案合同结算协议书全部执行完毕，双方无异议”。
2011年9月6日，汇金房地产公司（建设单位）与新兴保信公司（施工单位）签署《×××一期B区27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41#、42#、44#、45#楼工程移交书》，载明：“×××一期B区27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41#、42#、44#、45#楼工程于2011年5月24日由房山区建设工程质量监督站与建设单位、施工单位、监理单位、设计单位进行了五方验收，建设单位与施工单位对该工程合同价款及洽商价款协商并签订了结算协议书，现将该工程移交给建设单位北京汇金房地产开发有限公司。”同日，汇金房地产公司（甲方）与新兴保信公司（乙方）签订《施工合同竣工日期延期协议书》，其中记载：座落于房山区窦店村项目××××一期27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41-46#楼等14项，目前现场施工进度为结构封顶，合同竣工日期由2008年7月25日调整为2012年3月1日。后，涉案工程进行了竣工验收备案。汇金房地产公司称双方签订上述延期协议书是为了该项目的商品房预售许可证延期，《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》和《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书》中“B区销售文件盖章配合”的约定系佐证。
2012年11月4日，汇金房地产公司与新兴保信公司签订《以房屋抵偿工程款协议书》。该协议书中约定：以房抵偿工程款后，《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书》当中的应付工程款差额为314613.00元，该款支付且上述房屋过户后，双方2011年9月5日签订的《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书》当中的2158.8万元中，除5%的质保金（含在《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》第一款第6条维修保证金443.5935万元之内）没有支付外，其他全部支付完毕；《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书》此协议执行完毕，双方确认无误。
2013年4月29日，汇金房地产公司向新兴保信公司发出函件，告知新兴保信公司应履行解除×××一期B区43#、46#楼的相关义务。2013年5月3日，新兴保信公司作出回应表示×××一期B区43#、46#楼未进行施工建设的原因在于汇金房地产公司，其保留因汇金房地产公司原因导致合同无法履行从而给新兴保信公司造成经济损失的索赔权利，且认为鉴于该项目最终结算尚未完成、汇金房地产公司尚未将抵债房屋产权证交付其公司、尚未返还质保金等原因，双方签订解除协议的基础尚未具备，不同意解除关于×××一期B区43#、46#楼的施工协议。汇金房地产公司对新兴保信公司的上述意见不予认可，于同年5月18日向新兴保信公司发出律师函。2014年8月13日，汇金房地产公司向新兴保信公司发出《签署﹤解除合同协议书﹥告知函》，要求新兴保信公司签署关于43、46号楼的解除文件或重新组织入场施工，否则视为同意解除合同。同年8月18日，新兴保信公司回函称不同意解除合同。
本院审理期间，关于43、46号楼未进行施工的原因，新兴保信公司称因施工场地没有完成拆迁，不具备施工条件；汇金房地产公司称是由于原材料涨价双方一直谈不下来，且经过多年施工双方产生了较大的摩擦以致对方说不再继续施工，与是否拆迁没有关系。关于43、46号楼的施工约定是否可以继续履行的问题，新兴保信公司认为双方可以按照原合同约定的价款和调价方式继续履行，如施工成本上升、合同延期的补偿，均属于可以调价的范围。汇金房地产公司对此不予认可，称双方签订的合同为固定总价一次包死的合同，原料价不属于可调价的范围，也不存在其公司原因导致工期延误的问题，且双方已互不信任，故已不具备继续履行约定的条件。
另查：原审法院审理期间，新兴保信公司曾提交反诉状，请求判令汇金房地产公司支付工程款、因工期顺延产生的人工费补偿款、违约金、保修金及逾期返还保修金产生的利息以及逾期付款利息。原审法院以本诉涉及的是×××B区没有施工部分的工程项目，所提反诉涉及的×××B区已经完工部分的工程款，两者不宜同案处理为由，对新兴保信公司所提反诉未予受理，并告知其可另行起诉解决。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《×××B区工程竣工验收结算协议书》、《文件移交》、《×××B区建筑施工备案合同工程竣工结算协议书》、《×××B区备案合同以外的工程洽商部分及2个楼基座结算支付协议书（B区结算中洽商工程金额及42#、45#楼基础工程金额）》、《×××一期B区27#、29#、31#、33-35#、37#、39#、41#、42#、44#、45#楼工程移交书》、告知函、联络函、律师函、签署《解除合同协议书》告知函和回复函，以及当事人陈述等相关证据在案佐证。
本院认为：根据已查明的事实，2007年8月，汇金房地产公司与新兴保信公司签订《建设工程施工合同》，约定××××一期包括43号、46号楼在内的14栋楼由新兴保信公司施工，竣工日期为2008年7月25日；2009年9月6日在尚有43号、46号楼未进行施工建设的情况下，新兴保信公司撤离施工场地；2011年5月，双方就竣工验收及结算相关事宜达成协议，5月24日完成竣工验收；在同年9月又签订相关结算协议书，明确相关款项的数额、支付计划、文件移交、B区销售文件盖章配合等事宜，完成工程移交以及工程竣工验收备案，且双方对43号、46号楼未进行施工的原因、涉案工程是否完成最终结算、是否存在工期延误等违约的问题以及工程款支付等问题至今仍存在争议。现双方就43号、46号楼的解除问题仍无法达成一致意见，且因对合同调价相关条款的理解不同以致对43号、46号楼工程款数额如何确定产生分歧，在此情况下，本院认为，双方继续履行《建设工程施工合同》中关于43号楼、46号楼的承包施工的约定，存在现实困难，双方的合同目的已经难以实现，故以解除为宜。原审法院判决解除，并无不妥，本院予以维持。经审查，原审法院对新兴保信公司提出的反诉请求不予受理，亦无不妥。关于其反诉请求以及解除43号、46号楼的承包施工约定的后续问题，双方可另行解决。综上所述，新兴保信公司的上诉请求不成立，本院不予支持；原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由中国新兴保信建设总公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费70元，由中国新兴保信建设总公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于阳春
代理审判员 王艳芳
代理审判员 杜传金
二〇一五年七月六日
书 记 员 张邵青