广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民三终字第184号
上诉人（一审原告）何兰芬，农民。
委托代理人吴家庆，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。
上诉人（一审原告）庞贤威，农民。
上诉人（一审原告）庞吉芸，农民。
委托代理人邓春光，广西广为律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托代理人陆福俊，广西政大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）庞旺，居民。
被上诉人（一审被告）陈明，居民。
上述两被上诉人的共同委托代理人秦光平，博白县法律服务所法律工作者。
上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸因与被上诉人庞旺、陈明排除妨碍纠纷一案，不服博白县人民法院（2014）博民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人何兰芬的委托代理人吴家庆，上诉人庞吉芸的委托代理人邓春光，三上诉人的共同委托代理人陆福俊，被上诉人到陈明及其与被上诉人庞旺的共同委托代理人秦光平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：本案讼争的土地坐落于博白县博白镇柯木村甘屋元队称坭岭，成菱角形，面积约8.44亩。1969年4月1日，博白县浪平公社与国营博白林场城东分场经协商一致，并签订协议书一份，其主要条款约定将生产队所有的包括称坭岭在内的荒山、林地使用权交由林场植树造林。1981年实施生产承包责任制时，甘屋元生产队将原属该队所有的砖瓦厂以1100元处理给庞贞生，1982年，庞贞生又以1140元转让给庞贞德。1988年1月29日，博白县人民政府经县城东林场、柯林木乡企业办申请，作出博政征（1988）6号批复，同意把林场所有的，座落在称坭岭山地9.9亩划拨给柯木乡企业办作兴建红砖厂用地。1995年10月16日，玉林地区中级人民法院根据已发生法律效力的（1994）玉地法经初字第17号民事判决书作出（1995年）玉地执字第5-6号民事裁定书，裁定博白县绿珠红砖厂的砖窑、附属房屋、机器设备和土地使用权的产权归黄彩虹所有，产权人可在称坭岭25亩土地范围内无偿取土制砖。之后，黄彩虹又将红砖厂转让给冯少华经营管理。2007年11月17日，冯少华再将红砖厂转让庞旺，此后庞旺、陈明一直在称坭岭上取土制砖。2009年，何兰芬等人认为庞旺、陈明在称坭岭取土制砖过程中将其在称坭岭上种植的桉树损毁，从而引发纠纷。2009年12月26日，双方签订《协议书》一份，约定何兰芬等3人的亲属庞贞德（已故）自愿将其在称坭岭上种植的145条桉树以11000元出卖给庞旺，而庞旺挖土范围须离何兰芬等3人旧房屋5米远。协议签订后，庞旺如数支付了庞贞德全部款项。2013年5月27日，何兰芬等3人以庞旺不顾《协议书》约定，继续多次砍毁其数百株树木、超范围在其承包的坡地上非法取土，甚至推崩其围墙，造成巨大损失为由诉至一审法院，请求判令庞旺、陈明对何兰芬等3人经营管理的土地及所有房屋、树木、围墙停止侵害，恢复原状。审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。另查明，1981年甘屋元队处置的砖瓦厂只有砖窑及厂房。
一审法院认为：关于讼争土地使用权属问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。”根据博白县博白镇综治维稳办对时任甘屋园生产队队长庞贞权、村干部王宰贞及其他村民的询问笔录显示。1981年实施承包责任制时，生产队对其所属的砖瓦厂进行处理，本队村民庞贞生以1100元价款取得，1982年庞贞生转让给庞贞德。但当时处理的只是砖瓦厂的砖窑及厂房，并不包含周边的6亩山岭。荷兰芬等三人诉称庞贞德在取得该砖瓦厂后又与其他村民兑换得其它山岭，合计9亩多。但未提供相关证据予以证实兑换土地的来源及面积，不予采信。根据《中华人民共和国土地管理》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定。对讼争土地权属问题，应由人民政府作出处理决定。综上，何兰芬、庞贤威、庞吉芸主张庞旺、陈明在其承包山岭非法取土及毁损其数百株树木，要求恢复原状，证据不足，依法不予支持。综上，判决：驳回何兰芬、庞贤威、庞吉芸的诉讼请求。案件受理费100元由何兰芬、庞贤威、庞吉芸负担。
上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸不服一审判决，上诉称：重审判决书在事实描叙和认定方面存在错误，属于对被上诉人违法侵权事实的袒护，请求二审法院公正处理上诉人的上诉请求。上诉人提供的证据已证实其所在的生产队在1981、1982年落实三包政策时并没有发放承包证，一审法院以上诉人没有承包证的历史原因判决上诉人败诉不当。庞贞德生前已受让庞贞生原经营的称坭岭砖瓦窑一条、房屋八间，晒地及踩坭做砖瓦的土地六亩左右，并用自己的三亩多责任田与帝址岭队冯传禄等人兑换，共有九亩多土地，一直经营至被侵权前，长达三十年，并无人提出异议，柯木红砖厂自成立以来，虽先后易主五人，但前四位业主并没有取过庞贞德的土地。上诉人的土地也并不在柯木红砖厂成立时政府划拨的9.9亩及1995年10月16日裁定的25亩土地范围内。但2011年12月后，庞旺、陈明虚拟出菠萝园、新屋两个生产队，以与该两队存在租赁合同为由，毁砍上诉人的土地、林木，甚至推崩了上诉人的房屋，已造成严重侵权。上诉人提供的证据已经证实了本案事实，但一审法院却认定上诉人未能提供证据证实相关主张不当，造成一审判决认定事实错误，适用法律错误，并违反法律原则，司法原则。请求撤销一审判决，直接改判被上诉人停止对上诉人房屋、树木所有权的侵害，并恢复相关土地的原状。
被上诉人庞旺、陈明答辩称：上诉人的主张是对其经营管理土地停止侵害，恢复原状，但上诉人的土地经营权来源不清，四至不明，现上诉人提出的土地权属问题是行政确权范围，不是本案审查内容，本案证据反映联产承包时，庞贞生购买本队的瓦厂并没有涉及周边的土地。双方于2009年签订的协议属于有效协议，上诉人并没有在距上诉人瓦厂五米范围内挖土，此事实清楚，被上诉人并没有违法侵权的事实。重审适用法律是正确的，上诉人提出违反法律原则、司法原则属于没有事实依据的指控，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸在二审期间提供的证据为：1、上诉人绘制的示意图，欲证明被上诉人的砖厂已超出政府批复的土地面积；2、照片11张，欲证明砖厂已超出政府批复的用地范围。
经本院组织质证，被上诉人对证据1的合法性及证明目的提出异议，并主张该证据不能作为新证据采纳，对证据2的真实性无异议，但认为不能证实上诉人的主张。本院认为，证据1属于上诉人单方绘制的图纸，属于当事人陈述的范围，不能作为直接证明主张的证据，证据2虽不能证实砖厂取土是否超出批准的范围，但属于相关情况的真实反映，可以作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2009年12月26日庞贞德（甲方）与柯木红砖厂庞旺（乙方）签订了一份协议书，约定：一、甲方自愿把其种于柯木红砖厂岭头的桉树约145条卖给乙方，由乙方自行处理，所砍树木范围（即挖土范围）须离旧砖瓦厂远五米，离甲方旧房五米，以内任由乙方挖土制砖，甲方不得再干涉。二、①乙方自愿给予甲方因庞佳村人于年初砍了树木的补偿4000元；②因乙方前几天推翻了12条树木，乙方给予甲方补偿1000元；③乙方给予甲方卖给乙方现种于山岭上的145条树木补偿费3000元；④乙方补给甲方其他费用3000元。以上合计11000元。三、本协议经甲乙双方签字并由乙方付清甲方补偿款后即具有法律效力。庞贞德、庞吉芸在协议书甲方处签名，庞旺则在协议书乙方处签名。陈明是庞旺个人雇请管理砖厂的人员。因被上诉人在制砖取土中挖掘取走了上诉人旧瓦窑砖墙旁边的泥土，在上诉人旧瓦窑的厂房砖墙旁边形成了取土的道路。上诉人房屋后面的山岭土地因附近砖厂取土已形成一个大水坑，紧靠上诉人房屋的泥土出现了部分塌方现象。诉讼期间，被上诉人已停止了在上诉人房屋、瓦窑周围取土的行为，被挖掘开的泥土现已长满树木、杂草等植物。
本院认为：被上诉人在上诉人房屋、瓦窑周围取土制砖过程中，挖掘取走了瓦窑厂旧砖墙旁边的泥土，上诉人的旧房屋后面的泥土也在被取土后，出现部分塌方现象，本案中被上诉人取土的行为的确给上诉人房屋及瓦窑厂的安全造成危险，构成侵害，上诉人起诉请求被上诉人停止对其房屋、瓦窑厂房的侵害的理由成立，被上诉人应当停止在上诉人房屋、瓦窑厂房的安全距离内挖掘取土的行为，对于应当保持的安全距离，双方已于2009年12月26日签订的《协议书》中约定庞旺的取土应当与上诉人的房屋、瓦窑保持五米距离，此系双方当事人的真实意思表示，本院依法采纳为本案中应当保持的安全距离标准。上诉人主张被上诉人在本案中取土制砖的行为侵害了其享有的位于房屋及瓦窑周围面积9亩左右山岭、林木的权益，因其在本案中不能提供切实有效的承包证明，所主张的承包土地范围及原状情况也只有本人陈述，而被上诉人对此予以否认，上诉人依法应当承担举证不能的责任，故此对上诉人提出由被上诉人恢复其房屋及瓦窑周围9亩山岭、林木原状的主张，本院依法不予支持。陈明属于庞旺个人雇请管理砖厂的人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对陈明管理指挥砖厂取土制砖的造成他人的损害，依法应由庞旺承担侵权责任，上诉人要求陈明承担侵权责任，本院不予支持。综上所述，一审判决处理欠妥，本院予以纠正，上诉人的上诉意见部分有理，对合理的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的的规定，判决如下：
一、撤销博白县人民法院（2014）博民重字第7号民事判决；
二、被上诉人庞旺不得在距离上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸座落在博白县博白镇柯木村甘屋元队称坭岭的房屋及砖瓦厂厂房五米范围内挖掘取土；
三、驳回上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费100元（上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸已预交），二审案件受理费100元（上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸已预交），合计200元，由上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸负担100元，被上诉人庞旺负担100元，限被上诉人庞旺于收到本案判决书后十日内向本院缴交，本院退回上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 政
审 判 员 钟 雄
代理审判员 陈冬梅
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 蒋 慧