广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2113号
上诉人（原审被告）：陆胜，住广西平南县。
委托代理人：胡金海，广西至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭洪添，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市建协建设有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区信义路21号三层。
法定代表人：吴贻春，职务董事长。
被上诉人（原审被告）：李锦文，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邝水清，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。
上诉人陆胜因健康权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法万民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市建协建设有限公司（下称建协公司）是广州市南沙区万顷沙镇福安村农村水改工程的承包人。批准工程开工日期为2014年3月30日。但该公司早已将上述水改工程所在地段的部分路面挖掘工程分包给陆胜。2014年3月初，陆胜以每天台班八小时一千元的报酬，将路面挖掘的施工交由李锦文、邝水清完成，并聘请郭洪添负责现场交通管理。
2014年3月7日，邝水清在驾驶挖掘机的过程中发现挖掘机出现故障，准备下去检查。由于邝水清身穿的雨衣挂到挖掘机操纵设施，挖掘机则向左转动，撞伤了在挖掘机旁看管来往车辆的郭洪添。
郭洪添因伤于2014年3月7日至2014年4月20日（共44天）到广州市番禺区中心医院住院治疗，入院诊断为：胸外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧血气胸，双肺挫伤并感染，未除心肌挫伤，胃炎，阑尾切除术后，右斜疝术后。出院时，医院诊断为胸外伤，左下肺破裂，左侧3-9肋骨骨折，左侧血气胸，双肺挫伤并感染，右侧少量血胸，轻度贫血，心肌挫伤，右侧第2、3、5前肋骨骨折，阑尾切除术后，右斜疝术后，胸椎退行性变，低蛋白血症，胃炎。同时，医院证明住院期间需要陪护一人，建议出院后休息三个月，禁止体力劳动，加强营养。出院一年后可考虑行拆除内固定手术，费用约20000元左右。出院后，郭洪添继续到医院门诊复诊，先后共用医疗费90832.05元（含自行购买的人血白蛋白2646元和鲑降钙素301.8元）。其中，陆胜已支付了41000元，李锦文、邝水清已经支付了20000元。
2014年5月13日，广东珠江法医临床司法鉴定所出具粤珠司鉴所（2014）法检字第0957号司法鉴定意见书，作出本案郭洪添参照交通事故标准，鉴定为交通事故九级伤残二个；参照工伤事故标准，鉴定为工伤事故八级伤残的鉴定意见。郭洪添支付了鉴定费用1680元。
双方因赔偿问题产生纠纷，郭洪添于2014年7月2日向本院提出财产保全申请，要求查封、扣押、冻结广州市建协建设有限公司价值163426.36元的财产，并提供以方加德、方大商名义登记的位于广州市番禺区沙湾镇翠园东1街4座2梯602（粤房地共证字第C1074365号、粤房地证字第C5122026号）的房屋作为担保。原审法院于2014年7月4日以（2014）穗南法万民初字第234-2号民事裁定书作出裁定，查封以方加德、方大商名义登记的位于广州市番禺区沙湾镇翠园东1街4座2梯602（粤房地共证字第C1074365号、粤房地证字第C5122026号）的房屋。查封、扣押、冻结广州市建协建设有限公司价值163426.36元的财产。在本案原审诉讼过程中，郭洪添为证明其主张，提供了下列证据：1、广州市番禺区中心医院的出院记录，其中记载了住院期间病情变化、检查及治疗过程，但无记载曾对胃炎、阑尾切除术后，右斜疝术后进行过治疗。2、广州市仁医药房有限公司出具的增值税发票，证明郭洪添购买2646元人血白蛋白、301.8元鲑降钙素、194.6元杜密克和212.8元的呼吸训练器。3、广州市番禺区中心医院胸外科于2014年4月20日出具的情况证明，证实郭洪添住院期间因病情需要使用上述人血白蛋白和鲑降钙素。郭洪添没有提供证据证明他因治疗需要使用杜密克和呼吸训练器。应郭洪添的申请，原审法院调取了广州市公安局南沙分局万顷沙派出所于2014年3月7日制作的询问笔录。笔录中记载，邝水清承认在事故发生前几天接了万顷沙镇福安村水改的工程，并陈述了上述事故发生的过程。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
在本案中，由于郭洪添已经超过退休年龄，故不能认定其与雇主建立了劳动关系，因此不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。郭洪添受雇于陆胜，为其工作，因此双方建立的是雇佣关系。郭洪添在从事雇佣活动过程中受伤，陆胜应承担赔偿责任。李锦文、邝水清共同从陆胜处承揽路面挖掘的工作，两人作为郭洪添和陆胜雇佣关系之外的第三人，因施工致郭洪添受伤，也应承担赔偿责任。建协公司将其承包的工程分包给陆胜。由于陆胜没有相应施工资质，无法提供安全生产条件，故建协公司应根据上述规定承担连带责任。在没有证据证明郭洪添对自身损害有重大故意和过失的情况下，故原审法院对李锦文、邝水清的相关主张不予采纳。
具体的赔偿项目如下：1、医疗费根据实际发生的数额计算，郭洪添提供的证据证明自行购买的人血白蛋白和鲑降钙素是治疗交通事故伤病所需，故应计算在医疗费范围内。已经支付的应予以扣减，具体金额为29832.05元（按90832.05元－61000元计算）。郭洪添购买杜密克和呼吸训练器的费用，因未能证明属于治疗交通事故导致伤病所需，故原审法院不予支持。郭洪添提供的出院记录反映，并未就其他疾病进行治疗。在原审被告未能提供证据予以反驳的情况下，原审法院对李锦文、邝水清的相应主张不予支持。2、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。郭洪添请求赔偿的数额并未超过上述标准，故按其请求的2200元计。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌情确定为450元。4、护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。具体数额为3520元（按80元／天×44天计算）。5、误工费参照受诉法院所在地土木工程建筑行业上一年度职工的平均工资计算。对于误工时间，医院建议郭洪添出院后休息三个月，郭洪添主张按90天计赔，符合公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》相应伤病误工天数的规定，故按郭洪添主张的误工天数计算误工费，具体数额为19159.43元［按52188元／年÷365天／年×（44天＋90天）计算］。6、交通费根据郭洪添治疗的实际需要，结合就医的地点，酌情确定为300元。7、残疾赔偿金根据郭洪添丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。事故发生时郭洪添64岁，故应按16年计算。郭洪添不属工伤，故不按工伤伤残等级计算，根据其两处九级伤残的实际情况酌情按22%的比例计赔，郭洪添请求赔偿的数额并未超过上述标准，故按其请求的51449.36元赔偿。8、鉴定费根据实际发生的数额赔偿，具体数额为1680元。9、精神损害抚慰金，郭洪添因伤致残，对其精神造成严重的损害，根据伤残的情况酌情按22000元赔偿。10、后续治疗费，根据医疗机构的意见，郭洪添需要继续治疗，费用为约20000元。故对郭洪添的该项请求也应予支持。上述赔偿项目共计150590.84元，由陆胜赔偿，李锦文、邝水清、建协公司对陆胜的上述赔偿义务承担连带责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，于2014年12月18日作出判决：一、陆胜应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付150590.84元给郭洪添。二、李锦文、邝水清、广州市建协建设有限公司对陆胜上述义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4931元（包括案件受理费3594元、财产保全费1337元），由郭洪添负担346元，广州市建协建设有限公司、陆胜、李锦文、邝水清负担4585元。
判后，上诉人陆胜不服，向本院提起上诉称：一、上诉人陆胜将涉案工程的路面挖掘施工交由李锦文完成，陆胜与李锦文成立承揽关系，陆胜与邝水清没有任何关系，本案系因第三人邝水清的行为所致，理应由被上诉人邝水清承担赔偿责任，陆胜无需承担任何责任。
（1）、上诉人陆胜将路面挖掘施工交由李锦文完成，但李锦文自身没有如约履行双方的约定，在明知其妻子邝水清没有挖掘机操作资格的情况下，擅自由其妻子进行路面挖掘施工，李锦文存在明显过错，其应当承担损害赔偿责任。
（2）、本次伤害系邝水清操作失误导致的，且陆胜与邝水清不存在任何关系，因此，陆胜无需对邝水清的行为承担任何责任。
（3）、被上诉人邝水清在法院调取的《讯问笔录》中也自认，其在没有操作挖掘机相关证件的情况下，违规操作导致被上诉人郭洪添损伤，存在明显的故意，其应当对其自身的行为承担责任。
二、本案系因第三人邝水清的行为导致郭洪添受伤，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，存在错误。
从《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”可以看出，对于个人间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方（即雇主）对提供劳务一方（即雇员）不再承担无过错原则，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任。因此，本案应当由侵权第三人邝水清承担侵权责任，雇主陆胜并不存在过错，因此上诉人陆胜无需承担责任。
三、被上诉人郭洪添是在帮助被上诉人邝水清修理挖掘机的过程中受伤的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，应当由被帮工人邝水清承担赔偿责任。
另外，原审判决关于误工费计算时间和标准均有错误，精神抚慰金、后续治疗费也不应计算在内。
综上，一审判决认定案件事实错误，法律适用错误，判决结果存在严重错误。故请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉入郭洪添要求上诉人陆胜连带赔偿164703.81元的诉请；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人郭洪添答辩同意原审判决。
被上诉人广州市建协建设有限公司经本院依法传唤没有到庭发表意见。
被上诉人李锦文、邝水清答辩称对原审法院计算的赔偿数额没有异议，但被上诉人郭洪添有一定过错，应承担相应的责任。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人陆胜聘请被上诉人郭洪添为其涉案工程负责现场交通管理工作，由于郭洪添已经超过法定退休年龄，故双方之间已形成雇佣关系。而上诉人陆胜将路面挖掘施工交给被上诉人李锦文、邝水清完成，双方之间建立承揽关系。上诉人认为其只与李锦文建立承揽关系，未提交证据证实，本院不予采纳。被上诉人在受陆胜雇佣工作期间受伤，故上诉人陆胜对此应承担赔偿责任。上诉人陆胜认为应由邝水清承担赔偿责任，依据不足，本院亦不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3312元，由上诉人陆胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一五年五月七日
书 记 员 李淑贤
郭桂芳