安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终59号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗厚旺，男，汉族，1973年7月2日出生于安徽省岳西县，大学本科文化，原系安庆市工业设计院院长，住安庆市迎江区，户籍所在地安庆市迎江区。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月1日被安庆市大观区人民检察院刑事拘留，同年6月15日被该院取保候审，同年10月18日被安庆市大观区人民法院取保候审。
辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
辩护人汪小勇，安徽人人律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人罗厚旺犯贪污罪一案，于2016年12月29日作出（2016）皖0803刑初91号刑事判决。原审被告人罗厚旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1992年10月，安庆市计划委员会以计基字（1992）416号文件，批复同意安庆市建设投资公司成立“安庆市工业设计院”，由安庆市建设投资公司投资20万元，并无偿提供50平方米房屋供安庆市工业设计院使用，该院为全民所有制企业，具有独立法人资格。被告人罗厚旺自2010年起任安庆市工业设计院院长，负责该院全面工作。
2011年8月安庆市工业设计院承接了安庆市科林房地产开发有限公司（以下简称“科林公司”）开发的望江县滨河星城项目设计业务，经科林公司总经理马某协调，罗厚旺同意将滨河星城项目部分设计业务交给望江县设计院院长徐某、副院长杨某1设计。安庆市工业设计院将滨河星城13#楼及地下室工程、18#楼交由徐某设计，将1#、2#、3#、7#楼交由杨某1设计，并签订设计合作协议。2013年2月4日安庆市工业设计院以劳务费形式支付杨某1协议约定设计费89595元，2014年1月29日以劳务费形式支付徐某设计费71330元，2015年2月17日以劳务费形式支付徐某设计费71830元。
因徐某、杨某1提出自己没时间设计，委托罗厚旺帮其找人代为完成设计工作。罗厚旺遂将徐某、杨某1的设计任务纳入本单位承接设计的滨河星城项目中，作为本单位工作任务安排本院职工杨某2、何某、陈某、杨某3等人设计。徐某将其获得的设计费中的74160元，分二次交给罗厚旺，让其转交给设计人员。
上述望江滨河星城1#、2#、3#、7#、13#楼及地下室、18#楼的设计工作完成后，杨某2、何某、陈某、杨某3等人的设计费用由安庆市工业设计院按本单位设计提成标准以劳务费或兑现工资的形式从单位账上支付。罗厚旺将徐某让其转交的74160元据为己有，未交至单位账户，也未支付给何某、杨某2等设计人员。
2016年5月安庆市大观区人民检察院接群众举报，反映罗厚旺有经济问题，2016年5月30日该院办案人员到被告人罗厚旺办公室，将其传唤至该院进行询问，2016年6月1日该院对罗厚旺涉嫌贪污立案侦查。
案发后，安庆市大观区人民检察院扣押了罗厚旺人民币114000元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、案发经过，证实：2016年5月30日大观区人民检察院工作人员到安庆市工业设计院罗厚旺的办公室将其带回询问，2016年6月1日，该院对罗厚旺涉嫌贪污立案侦查。
2、户籍证明，证实罗厚旺的身份情况。
3、安庆市工业设计院注册材料、罗厚旺任职材料、干部审批表，证实：1992年安庆市建设投资公司投资20万元成立安庆市工业设计院，并无偿提供50平方米房屋供使用，该院为全民所有制企业，具有独立法人资格。罗厚旺于1992年7月经岳西县人事局批准为国家干部，2010年8月罗厚旺被任命为安庆市工业设计院院长。
4、扣押决定书、扣押清单，证实：大观区人民检察院扣押了罗厚旺人民币114000元。
5、设计合作协议、建设工程设计合同，证实：2011年8月科林公司将望江县滨河星城项目设计工作发包给安庆市工业设计院，并签订了合同。后安庆市工业设计院将望江县滨河星城1#、2#、3#、7#楼设计工作委托给杨某1，劳务费89595元；将13#楼及地下室工程设计工作委托给徐某，劳务费71330元；将18#楼设计工作委托给徐某，劳务费71830元。安庆市工业设计院与徐某、杨某1签订设计合作协议。
6、记账凭证、单据报销封面、劳务费发票、电汇凭证等，证实：2013年2月7日杨某2、何某报销劳务费24800元；2015年2月17日何某报销劳务费41600元；2015年1月29日何某报销劳务费44300元、20600元；2015年1月29日杨某2报销劳务费44300元；2013年2月4日杨某1报销劳务费用89595元，安庆市工业设计院当日汇款至杨某1工商银行账户内；2014年1月29日徐某报销劳务费支出71330元；2015年2月17日徐某报销费用36130元、35700元，共计71830元。
7、证明、情况说明，证实：安庆市工业设计院自2011年1月以来，每年度企业职工工程图纸设计工作量统计均由杨某2负责，统计完毕后交予院长罗厚旺，作为企业职工年度工作量兑现工资的依据。自2011年1月以来统计的企业职工工作量中，不含刘某的工作量，刘某的工作量由其直接报给院长罗厚旺。
8、安庆市工业设计院年度工作量统计表，证实：安庆市工业设计院统计的杨某22013年2月至2014年2月的工作量中包括望江滨河星城13#楼及地下室和17#楼，总设计工作量220627㎡。何某2013年2月至2014年2月的工作量中包含望江滨河星城13#楼及地下室、17#楼，总设计工作量144026㎡。杨某42013年2月至2014年2月的工作量中包含望江滨河星城18#楼，总设计工作量301029㎡。陈某（水设计）2013年2月至2014年2月的工作量中包括望江滨河星城13#至17#地下室、13#地上面积，总设计工作量294619㎡。
9、安庆市工业设计院2010年至2016年2月兑现工资文件、工作量统计表、会议纪要，证实：2013年度何某兑现面积122303（比前面2013-2014年度统计表少21723平方米）；杨某2兑现结构面积187890元（比2013-2014年度统计表结构米面积少32737平方米）；陈某2013年度兑现面积为294619元（同2013-2014年度统计表上面积）；杨某42013年度兑现面积为301029（同2013-2014年度统计表面积）。上述兑现工资文件、工作量统计表均有罗厚旺签名。
安庆市工业设计院提供的刘某、陈某、杨某4望江滨河星城1#、2#、3#、7#、13#至17#地下室、18#楼年底兑现个人奖金费用表，证实：刘某共兑现11416.6元，陈某兑现2027.4元，杨某4兑现2873.2元。
10、望江滨河星城小区具体每栋楼设计人员面积表及发放兑现奖金时间、望江滨河星城小区刘某等人设计兑现奖金表，证实：安庆市工业设计院统计的望江滨河星城项目每栋楼的具体设计人员及面积，及该院给设计人员兑现奖金发放的时间。
11、徐某的证言，证实：其系望江县建筑设计院院长，与罗厚旺系同学。经科林公司马总协调，滨河星城项目的合同以安庆市工业设计院的名义签订，安庆市工业设计院分包一部分业务给其做，因为没有时间做，又找罗厚旺委托别人做，罗厚旺找什么人设计其不清楚，只是图纸设计结束时在罗厚旺办公室看了一下图纸的质量。2014年2月，在罗厚旺办公室以劳务费的形式拿了安庆市工业设计院现金共计71330元，自己留下35000元，剩下36330元全部给罗厚旺，因罗厚旺说要给设计人员劳务费，由罗厚旺负责支付相关费用。2015年5月，在罗厚旺办公室以劳务费的形式又拿了安庆市工业设计院现金共计71830元（这笔钱罗厚旺先通知其去拿，因没有时间，就放在罗厚旺那里），自己留下34000元，剩下37830元全部给罗厚旺，因罗厚旺说要给设计人员劳务费，由罗厚旺负责支付相关费用。滨河星城项目中分包给其的设计，其没有做，也未直接支付设计费给帮其设计的人员。
12、杨某1的证言，证实：其系望江县建筑设计院副院长。在滨河星城项目中，安庆市工业设计院分包了一部分设计给其做，因没有时间，就找罗厚旺委托别人做，罗厚旺找谁设计的其不清楚。2013年2月，安庆市工业设计院电汇89595元给其，其以开具劳务费发票给安庆市工业设计院做账，后其在罗厚旺办公室将40000元交给罗厚旺支付帮其设计的人员设计费用。
13、何某的证言，证实：其系安庆工业设计院的副院长。在望江县滨河星城项目中，多层1－8#楼、11－17#楼，高层18－22#楼，以及13－17#楼的地下室泵房和地下室、配电房、幼儿园建筑施工图都是由其设计的。其做的建筑设计与杨某2做的结构设计面积是一样的，报酬也是一样的。其做的这些设计任务都是罗厚旺交代做的，在望江县滨河星城项目中其中有6万元左右是通过劳务发票的形式发放报酬的，1#、2#、3#、7#楼的设计业务量兑现的钱，与杨某2一共以劳务费报销了24800元。2014年1月29日其和杨某2以劳务费各报销44300元，除掉开票的税钱2000多元，其和杨某2各得33000元，因罗厚旺在该工程上做了协调工作，另20000元给了罗厚旺，这些费用是13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#、21#楼设计业务兑现的钱。2015年2月28日其和杨某2以劳务费的形式一共报销了40000多元，扣除开票税钱每人各得20000元，这些是18#、22#楼的设计兑现的钱。1#、2#、3#、7#、13#及地下室、18#的设计，安庆市工业设计院一共付给其兑现奖励29290.5元。
安庆市工业设计院与徐某、杨某1的设计合作协议上“何某”的名字是其本人签的，是罗厚旺叫其签的，但协议里面约定的面积都是其设计的。所有报酬都是单位按多层每平方米0.7元、高层每平方米1.1元兑现奖励工资的，一部分是以劳务发票的形式支付的，罗厚旺没有另外支付设计报酬，其他人也没有支付劳动报酬给其。
14、杨某2的证言，证实：其系安庆市工业设计院的设计部主任，从事房屋结构设计。其在滨河星城项目中负责房屋结构设计，刘某负责水电设计，何某负责建筑设计，陈某负责市政设计。这个项目的业务兑现奖励比较多，一次性年底兑现发放怕引起部分职工的异议，罗厚旺决定先通过劳务发票发放一部分，剩下的在年底兑现奖励时发放。其在滨河星城项目中，一共获得了55000元左右奖励，其中有30000多元是通过劳务发票发放的，还有20000多元是年底业务奖励兑现的。1#、2#、3#、7#、13#及地下室、18#的结构设计，单位一共付给其29290.5元，在这个项目中设计的面积和兑现发放的方式与何某一样。在望江县滨河星城的项目中，完成设计工作获得的报酬都是在单位财务上直接拿的，没有从罗厚旺或其他人处拿钱。
安庆市工业设计院与徐某、杨某1的设计合作协议上“杨某2”的名字是本人签的，徐某、杨某1没有做设计业务，协议上约定的设计是其和何某、陈某等人做的。
安庆市工业设计院总共付了140000余元给徐某，四张劳务发票上“杨某2”的签名都是其本人签的。罗厚旺叫其签名时，徐某的名字还没有签。
15、陈某的证言，证实：其系安庆市工业设计院设计人员，从事给排水、市政等设计工作。其参加了滨河星城项目的单体及地下室的给排水及消防设计，具体面积记不清，由单位统一统计，报酬由单位年底对个人总体工作量进行统计后兑现，在这个项目上罗厚旺没有私下交给其设计任务，也没有私下给过设计费用。
16、杨某4的证言，证实：其系安庆市工业设计院设计人员，曾参与滨河星城项目的电气工程设计，在该项目中负责12#、18#、21#、22#楼的电气设计，这些设计工作是单位分给其的设计业务，业务兑现工资是在年底由单位出纳发放的。罗厚旺没有私下交给其设计工作，也没有私下支付设计报酬。
17、刘某的证言，证实：其系安庆市工业设计院设计人员，从事设备工程设计（水、暖）、电气工程设计。滨河星城项目的水电设计是其和杨某3、陈某共同完成的，其的任务量占大部分，该项目的业务兑现奖励是在年底时候由单位出纳发放的。
18、马某、朱某的证言，证实：马某系科林公司的总经理、朱某系科林公司董事长。滨河星城的项目是委托安庆市工业设计院设计，考虑项目是在望江县，曾建议罗厚旺要协调好与当地人的关系，分包出去一部分业务，至于有没有分包就不清楚了。
19、方某的证言，证实：其系罗厚旺的妻子，知道滨河星城项目是安庆市工业设计院承接的，且有分包出去的部分，具体协议的签订过程不清楚。
20、罗厚旺的供述，证实：安庆市工业设计院承接了科林公司的设计项目后，经科林公司总经理马某协调，将部分设计工作分包给徐某和杨某1，签订了设计合作协议，并且支付了他们设计费，后徐某、杨某1委托其找人代为设计，其就找了本单位的何某、杨某2等人设计。徐某给过其二次钱，每次约三万元，让其代为支付给设计人员，其未将钱转交给何某、杨某2等人，也没有交到单位账户。单位付了一部分报酬给设计人员，具体数额记不清了。杨某1没有给其钱付给设计人员。
原判认为，被告人罗厚旺身为国家工作人员，其利用职务之便将杨某1、徐某委托其找人代为完成的设计工作交由本单位职工完成，在设计人员完成设计任务后，由本单位支付相应劳动报酬，将应当属于单位所有的设计费用共计74160元不上缴单位账户，据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控杨某1给罗厚旺40000元，只有杨某1的陈述，证据不足，不予认定。罗厚旺的辩护人辩称，检察机关指控罗厚旺贪污的犯罪事实没有达到证据确实充分的证明标准，安庆市工业设计院成立时应出资的国有资产未实际出资，安庆市工业设计院运营过程中也未占用国有资产，安庆市工业设计院的财产不具有公共财产的属性，罗厚旺不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪犯罪主体的规定，罗厚旺只能构成职务侵占的辩护意见不予采纳。安庆市工业设计院系全民所有制企业，其财产属国有财产，罗厚旺构成贪污犯罪主体。徐某的证言、罗厚旺的供述能证明徐某给钱让罗厚旺转交给设计人员，罗厚旺既未交给设计人员，也未上交单位的事实，何某、杨某2、陈某等证言、安庆市工业设计院年度工作量统计表、安庆市工业设计院2010年至2016年2月兑现工资文件、工作量统计表、会议纪要等证据能证明安庆市工业设计院支付给设计人员劳动报酬的事实。辩护人还辩称，罗厚旺归案后其家属主动退赔了全部赃款，建议法庭从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人罗厚旺自愿认罪，退赔了全部赃款，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人罗厚旺的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在社区调查评估意见，依法对其适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款的规定，判决：被告人罗厚旺犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人罗厚旺违法所得七万四千一百六十元予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人罗厚旺不服，提出上诉称：一是安庆市工业设计院所有的财产不具有公共财产的属性，且其非属国家工作人员，不构成贪污罪。二是其事先告知并让单位的设计人员私下参与徐某、杨某1承包的项目工程设计。部分设计费用已转交给参与设计的单位人员，但他们都没有写收条；三是其具有坦白、全部退赃、自愿认罪、没有给国家和人民利益造成损失、犯罪数额较小等从轻处罚情节，请求二审法院对其免予刑事处罚。
上诉人罗厚旺的辩护人提出：一是安庆市工业设计院未实际出资、运营过程中的财产不具备公共财产的属性，罗厚旺并非受委托履行管理职责、不具有国家工作人员身份；二是罗厚旺具有坦白、全部退赃、认罪悔罪、初犯等从轻处罚情节，建议二审法院对罗厚旺改判为免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人罗厚旺贪污的事实与原审查明一致，并有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
对上诉人罗厚旺及其辩护人提出的有关不具备国家工作人员身份、公共财产属性的上诉理由和辩护意见，经查，安庆市工业设计院系经国家主管部门批复同意成立的全民所有制企业，设立过程中的国家具体出资情形并不影响企业财产的公共属性，即该单位经营、管理的资产应属国有财产。罗厚旺经国家主管部门同意聘任为安庆市工业设计院的院长、法人代表，依法应认定为国家工作人员。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人罗厚旺提出其事先告知并让本单位设计人员私下参与杨某1、徐某承包的项目设计工作，已转交部设计费用给本单位设计人员的上诉理由，经查，证人何某、杨某2、刘某、陈某、杨某4的证言证实参与设计工作属单位工作、并非受罗厚旺私自委托，已从单位领取设计报酬、并非从罗厚旺处取得任何钱款，罗厚旺亦曾供述其从徐某处收到设计费用后未上交至单位、未转交至单位相关设计人员和单位已支付设计人员部分费用，该事实有工作量统计表、劳务发票等证据相印证，足以认定。罗厚旺虽提出前述辩解，但与本院查明的事实不符，亦未提供证据证实，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗厚旺身为国家工作人员，利用职务便利对应由单位所得的设计费用74160元非法占有，数额较大，其行为已构成贪污罪。原判基于罗厚旺的贪污数额、全部退赃、认罪悔罪等犯罪情节，对其从轻处罚并适用缓刑，已充分体现从宽处罚，量刑并无不当，故罗厚旺及其辩护人提出的有关免除处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决遗漏引用有关缓刑适用的法律条款，显属不当，应予纠正。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪泽平
审判员 黄 锋
审判员 程 鸿
二〇一七年三月六日
书记员 张 静
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；