河南省汤阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汤刑初字第45号
公诉机关汤阴县人民检察院。
被告人杨四科，男，1963年8月9日出生。2004年12月25日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金4000元；2006年1月13日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金4000元，撤销原判缓刑，被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8000元。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月17日被汤阴县公安局刑事拘留，2014年1月24日被汤阴县公安局逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
辩护人王云峰，河南岳都律师事务所律师。
被告人曹全付，男，1952年9月30日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月17日被汤阴县公安局刑事拘留，2014年1月24日被汤阴县公安局逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
辩护人王加红，河南岳都律师事务所律师。
汤阴县人民检察院以安汤检公诉刑诉（2014）81号起诉书指控被告人杨四科、曹全付犯盗窃罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汤阴县人民检察院指派检察员于静波出庭支持公诉，被告人杨四科及其辩护人王云峰，被告人曹全付及其辩护人王加红等到庭参加诉讼。现已审理终结。
汤阴县人民检察院指控：
1、2013年11月29日，被告人杨四科伙同曹全付经事先预谋，窜至汤阴县，假冒汤阴县电业局工作人员，以卖废铜为由取得被害人曹某某的信任，并要求曹某某在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和存折，杨四科在办卡过程中窃取被害人银行卡密码，后曹全付趁曹某某不注意，将该银行卡掉包，并以废铜数量多为名要求曹某某向存折上存款22000元。后二人用银行卡将22000元取走后逃走。
2、2013年12月7日，被告人杨四科伙同曹全付窜至开封市，假冒开封市第一人民医院工作人员，以医院更换窗户为由取得被害人张某某的信任，并要求张某某在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和存折。杨四科在办卡过程中窃取被害人银行卡密码，曹全付以验资为由要求被害人向存折上存钱，并将被害人的银行卡掉包。后二人将被害人银行卡中的50000元人民币盗走。
3、2013年10月23日，被告人杨四科伙同曹全付窜至焦作市武陟县，假冒医院工作人员，以医院更换窗户为由骗取被害人周某某的信任，要求被害人在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和一个存折，并趁被害人不注意将银行卡掉包。后曹全付以验资为由，要求被害人向存折上存款30000元。后二人将被害人银行卡中的30000元人民币盗走。
综上，被告人杨四科、曹全付盗窃他人财物共计人民币102000元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示、宣读的证据有被告人供述、被害人陈述、书证等。公诉机关认为被告人杨四科、曹全付盗窃公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人杨四科、曹全付共同故意实施犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨四科、曹全付均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定。提请本院依法判处。
被告人杨四科对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为不构成盗窃罪，应按诈骗罪判处。
辩护人王云峰提出的辩护意见是：1、本案不应定性为盗窃罪，对相同类型案件事实的定性，二七区法院于2006年以诈骗罪认定，故本案应按诈骗罪定性；2、被告人杨四科认罪态度较好，其家属积极退赃，建议从轻处罚。
被告人曹全付对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为构成诈骗罪。
辩护人王加红提出的辩护意见是：1、被告人采取虚构事实，诈骗被害人存款，本案应按诈骗罪定性；2、被告人曹全付系从犯、初犯，认罪态度较好，其家属积极退赃，建议从轻、减轻处罚。
经审理查明：
（一）2013年11月29日，被告人杨四科伙同曹全付经事先预谋窜至汤阴县，假冒汤阴县电业局工作人员，以卖废铜为由取得被害人曹某某的信任，并要求曹某某在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和存折，杨四科在办卡过程中窃取被害人银行卡密码，后曹全付趁曹某某不注意，将该银行卡掉包，并以废铜数量多为名要求曹某某向存折上存款22000元。后二人用银行卡将22000元取走后逃走。
上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据证实：
1、被害人曹某某辩认杨四科笔录及杨四科取款凭单。
2、被害人曹某某的陈述：2013年11月28日下午，我在县城收废品时，有一个约60岁的中年男子对我说：“他老表是汤阴县电业局的领导，正在处理一部分废铁，老表让他卖了。”次日早上，他给我打电话，让我和他见面。在电业局门口，他提了一个布兜，里面装了长约5公分的铜线，说是电业局的下脚料，问我收不收，让我去银行开个帐户，办一卡一折，把钱存到里面，将钱转过去。后我俩人到汤阴县人民路邮政储蓄银行，我往里面存了2000元，他说到自动取款机上看看卡里有钱没有，我输好密码，他看了看有2000元钱，将卡退出给了我。说给我的废铜多，让我往折上再存20000元，我存好钱后，他让我等到11点半工人下班了我们一块去。并让我找些袋子装铜，我找好袋给他打电话，电话就打不通了，我到银行一看，存折上的22000元已经被取走了。我手中的卡是在自动取款机上看那2000元时被他换了。
3、被告人杨四科在ATM机前的录像截图。
4、被告人杨四科的供述：2013年11月份的一天下午，我在汤阴县城东的一个十字路口碰到一个收废品的俩口子，就问他们收废铜不收，那男子说收，我说电业局要处理废铁、废铜，让那男子第二天上午去电业局门口，按照我和曹全付事先商量好的，老曹冒充电业局工作人员，让他用一个塑料袋装着三个铜线头，在电业局门前等着，我们见面后，让收废品的看了看样品，问他收不收，他说收。老曹让他到银行办理存折和卡，我们到银行办理好后，让他存到账户里2000元钱，我将他卡的密码记下，并把存折和卡让老曹看了看，老曹趁他不注意，用我们事先准备的银行卡和他的卡对换了一下，老曹说卖的东西多，存的钱不够，需要往账户上再存20000元钱，存好钱后，我让老曹将收废品的22000元取走，钱我们两个人平分了。
5、被告人曹全付的供述：半个月前，我和杨四科在许昌商量到汤阴骗钱，杨四科找收购废铜的目标，我扮演电业局的工作人员假装要出售电业局废铜，让杨四科在办卡的时候记下密码，我们趁机将被害人的卡换了，再偷偷把钱取走。后杨四科找到一收废品的，我们谈好价钱，告诉他单位不收现金，只能从银行帐户走帐，让他去银行办一卡一折，往存折上存钱，我对收废品的说看看卡，就用我事先准备好的卡与他的银行卡调换，并说货多让他尽量多存些钱，我们在汤阴骗了22000元，我和杨四科平分了。
（二）2013年12月7日，被告人杨四科伙同曹全付窜至开封市，假冒开封市第一人民医院工作人员，以医院更换窗户为由取得被害人张某某的信任，并要求张某某在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和存折。曹全付以验资为由要求被害人向存折上存钱，并将被害人的银行卡掉包。后二人将被害人银行卡中的50000元人民币盗走。
上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据证实：
1、被害人张某某辩认杨四科、曹全付笔录，王某某辩认杨四科笔录。
2、被害人张某某的陈述：2013年12月7日早上，有一名中年男子到我店里对我说：“他有个亲戚在开封市第一人民医院上班，那里有个塑钢活儿，问我是否愿意干？”后将我领到医院，他的亲戚对我说：“医院需要更换塑钢窗户，有十多万元的活儿，问我是否想干？”我看了后很高兴，准备接这个活儿，他们问我有这个实力没有，是不是真有钱？他让我把往卡里存点钱，才会把这个活儿交给我。我和他到邮政银行办理了一个存折、一个卡，那个人还拿了卡看了看，并知道卡的密码，之后他让我准备好钱签合同。下午我往里存了50000元钱，存上钱后，给那个人打电话就打不通了，去银行查卡里面的钱，工作人员告诉我这个卡输入错误，一看这个卡和我的存折不是同一个帐号，我就意识到真的银行卡被他掉包了，卡里的50000元钱也被取走了。
3、被害人王某某的陈述：我丈夫张某某于2013年12月7日被一中年男子以找活为由骗取现金50000元。
4、被告人杨四科的供述：2013年12月份，我和老曹一块儿到开封骗钱，我找到一个做铝合金窗户的，说医院要换窗户。第二天，我和那个做铝合金窗户的男子到医院找到老曹说了一下，让人家办一个邮政储蓄的一折一卡，我偷记下密码，办好后，老曹验资时把人家的卡给换了，然后让人家往卡里存几万块钱，我们一共从银行卡里取出50000元钱，钱平分了。
5、被告人曹全付的供述：2013年12月份，我和杨四科在开封骗了一换塑钢窗户的，共骗取现金50000元，钱我们两人平分了。
（三）2013年10月23日，被告人杨四科伙同曹全付窜至焦作市武陟县，假冒医院工作人员，以医院更换窗户为由骗取被害人周某某的信任，要求被害人在中国邮政储蓄银行办理了一张银行卡和存折，并趁被害人不注意将银行卡掉包。后曹全付以验资为由，要求被害人向存折上存款30000元。后二人将被害人银行卡中的30000元人民币盗走。
上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据证实：
1、被害人周某某辩认杨四科、曹全付笔录及被害人周某某卡里被取现金明细表。
2、被害人周某某的供述：2013年10月21日晚上，一自称姓高的中年男子来到我的不锈钢防盗门市，说他哥是焦作市人民医院的院长，想用一二百个不锈钢防盗网，他问了问防盗网的价格就走了。23日早上7点多，他领着我到医院三楼，一个50多岁的男子从走廊卫生间出来，老高介绍说这是他哥，他俩带着我到医院住院部北边，指着没有安防盗网的窗户说需要安装不锈钢防盗网。院长让我和老高一块到对面邮政银行办个存折和卡，定金直接给卡里打。我们就到银行办了一张绑定存折和卡，老高问了我的密码，院长让我存几万块钱，让他看一下存折上的钱，证明我有实力。下午1点多，我往存折里存了30000元钱，后我的手机上短信显示我的卡里面的钱被全部取走了，我才发现我手中的卡已经不是和我存折绑定的那张卡了，被人家掉了包，钱被骗走了。
3、被告人杨四科的供述：2013年10月份，我和老曹到焦作武陟县寻找目标去骗钱，我以医院要换窗户为由，找到一个做铝合金窗户的，按照原来的老套路让人家办了一个邮政储蓄的一折一卡，我偷记下密码，把人家的卡给换了，然后让人家往卡里存30000元钱，有实力干这个活儿就签合同，那个做窗户的人存了30000元钱，我们两人就将钱取出来平分了。
4、被告人曹全付的供述：2013年10月份，我和杨四科到焦作武陟县，杨四科寻找的目标，领着被害人过来，我让人家办个邮政储蓄的一卡一折，让人家往折上存点钱算保证金，然后签合同，趁机换了人家的卡，把卡里的30000元钱取走，我们两个人平分了。
综上所述，被告人杨四科、曹全付盗窃他人财物共计人民币102000元。案发后，被告人杨四科家属退到汤阴县公安局赃款10000元，曹全付家属退到汤阴县公安局赃款54000元。
综合证据：
1、汤阴县公安局扣押邮政储蓄卡、存折及赃款清单。
2、汤阴县公安局刑侦大队抓获证明：2013年12月16日晚23时许，民警在平顶山市汽车站附近的家庭旅馆内将犯罪嫌疑人杨四科、曹全付抓获。
3、被告人杨四科的前科证明：河南省郑州市二七区人民法院（2006）二七刑初字第132号刑事判决书、郑州市监狱释放证明书。
4、许昌县公安局张潘派出所出具杨四科前科证明：杨四科于2006年1月13日因犯诈骗罪被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑三年零六个月。
5、许昌县公安局桂村派出所证明：曹全付在我辖区无前科。
6、汤阴县公安局刑侦大队退赃证明：曹全付家属宋玉花到公安机关退还曹全付赃款54000元，杨四科的女儿杨园园到公安机关退还杨四科赃款10000元。
7、被告人杨四科、曹全付的户籍证明。
本院认为，被告人杨四科、曹全付以非法占有为目的，盗窃公私财物，价值人民币102000元，数额巨大，核其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨四科、曹全付共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二人分工明确，相互配合，均起主要作用，均系主犯。二被告人能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。案发后，其家属到公安机关退还部分赃款，可酌情从轻处罚。二被告人及辩护人辩称本案应按诈骗罪认定之理由，经查，二被告人采取欺骗手段让被害人办理银行卡，后趁人不备将被害人的银行卡掉包，秘密将他人财物据为己有，其行为构成盗窃罪，对其辩称不予采纳。对曹全付的辩护人辩称曹全付系从犯之理由，经查，在共同犯罪中，曹全付以验资为由将被害人银行卡掉包，并将卡内现金取出，平分赃款，起主要作用，系主犯，对其辩称本院亦不予采纳。对二辩护人辩称被告人家属已将赃款退出，认罪态度较好，可从轻处罚之理由，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨四科犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月17日起至2018年12月16日止；罚金限被告人在判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人曹全付犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月17日起至2018年4月16日止；罚金限被告人在判决生效后五日内向本院缴纳。）
三、扣押在案的赃款64000元由扣押机关返还被害人，其余部分继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张红霞
审 判 员 李秀荣
人民陪审员 杜军艳
二〇一四年六月三十日
书 记 员 运士博