浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1844号
上诉人（原审被告）：黄春森。
被上诉人（原审原告）：陈建新。
委托代理人：杨红，浙江剑正律师事务所律师。
原审被告：闵日晖。
上诉人黄春森为与被上诉人陈建新、原审被告闵日晖合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第2577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月5日，原告与被告闵日辉签订（2014）第001号投资协议书，双方约定共同出资经营为于义乌市市场路6弄1号饭店，约定前期出资额为250000元，原告占80%，被告闵日辉占20%。协议还对合伙事务进行约定。2014年5月21日，原告与被告黄春森、案外人陈燕飞、郑金远签订四方出资凭证书，约定四方共占（2014）第001号投资协议书中投资比例为80%，其中陈建新占15%、黄春森占15%、陈燕飞占20%、郑金远占30%。合同签订后，饭店由闵日辉、郑金远等人经营一�时间后于2014年9月12日将饭店的全部资产转让给案外人胡小平，所得转让款为人民币155000元。其中61000元转让款已由闵日辉、陈燕飞按比例领取，其余转让款人民币94000元，尚在被告黄春森处。
陈建新于2015年4月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：两被告支付转让所得人民币23250元并赔偿损失人民币14250元。
闵日晖在原审中答辩称：根据原、被告双方的协议，由被告负责日常经营，在这期间，原告将饭店的经营权交给案外人郑金远，致使合同履行存在矛盾。且原告在饭店经营期间多次将账户资金无故转出，致使经营困难，最终于2014年9月初停业。现因原告的原因导致合伙不能继续，应当按照合同约定承担违约责任。并且，饭店停业后，原告找来案外人胡小平，与被告等人协商转让事宜，并达成转让饭店全部资产的事宜，由胡小平支付转让款人民币155000元，并由两被告出具收条一份给胡小平。嗣后，被告黄春森将31000元转让款交付给我，其余的款项由被告黄春森收取。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
黄春森在原审中答辩称：根据原、被告双方的协议，应当由被告闵日辉负责日常经营，但原告擅自将饭店的经营权交给案外人郑金远，由他们两人共同管理，致使合同履行存在矛盾。且原告在饭店经营期间多次将专用账户中的资金无故转出，私自挪用，致使经营困难，最终于2014年9月初由原告与郑金远私自将饭店停业。饭店停业后，原告及郑金远找来案外人胡小平，要求胡小平将陈建新、闵日辉及案外人陈燕飞三人的份额转让过来。2014年9月12日，双方达成转让协议。由两被告向胡小平出具收条一份，但转让的只是两被告及陈燕飞的份额，转让的设备也只是饭店的部分设备。其余设备由案外人郑金远保管�转让费中，陈燕飞取走31000元、被告闵日辉拿走31000元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案讼争的合伙财产系原、被告等五人共同按比例出资经营的饭店。现该合伙财产已经出卖给第三人，该事实所有合伙出资人均予以认可，故该饭店财产出售所得的155000元转让款是合伙经营积累的财产，应当归合伙人共有。根据合伙协议的约定，确定所有合伙人所占财产份额为：陈建新占15%、黄春森占15%、陈燕飞占20%、郑金远占30%、闵日辉占20%。因此合伙经营积累的财产应当按各自所占比例分配。据此，被告黄春森占有的转让款94000元，应当按比例支付给原告23250元。原告诉称要求被告赔偿损失，但未能提供证据予以证明两被告对造成合伙经营亏损存在过错，故合伙经营的亏损应当也按各自所占比例承担。综上，原审法院对原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四、五十五条的规定，判决：一、被告黄春森于判决生效后五日内支付原告陈建新转让所得款人民币23250元。二、驳回原告陈建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费369元，由原告陈建新负担179元，由被告黄春森负担190元。
黄春森不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清、依据不足。1、饭店在2014年9月初停止经营后，陈建新找来的案外人胡小平，要求接手经营饭店，把黄春森、闵日晖、陈燕飞的份额转给胡小平，办理完手续后，饭店由郑金远与胡小平在共同经营。2、原审认定退货是分割合伙财产，应当包括合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中未经结算，无法分割合伙财产。作为负责饭店资金、保管专用账户的陈建新，并没有提供合伙期间的资产情况，且在一审中自认，平均每天有2000元的营业额。按照合同约定，陈建新应在每月15日与黄春森等人进行结算当月经营情况，陈建新根本未履行其义务，已经在先违约，还需承担违约金。3、黄春森提供的银行对账单，原审仅认可该账户的资金往来情况，也是错误的。因在协议中约定陈建新的这个银行账号是专户专用，其多次挪用此账号资金，未说明合理用途，已经违约。二、原审程序严重错误。原审第�次庭审中，陈建新、案外人郑金远未到庭，无法查清事实，属于必须到庭参加庭审的当事人。三、原判多处错误。原审被告的名字应当是闵日晖而非闵日辉。判决书第五页“其中61000元转让款……其余转让款人民币94000元”应当是“其中62000元转让款……其余转让款人民币93000元”。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
陈建新在二审中答辩称：一、一审认定事实清楚，个别字出错以及计算有误不影响事实认定的真实性、合法性和有效性。1、一审认定2014年9月12日将饭店全部资产转让给案外人胡小平与事实相符，依据充分。转让金额155000元，先不论这个金额是以何依据得出，市场经济，只要转让方和受让方协商一致，没有任何一方受到另一方的欺诈或胁迫，转让就是合法有效的。目前来看，上诉人对155000元的转让金额是没有异议的；黄春森质疑的是其认为该金额只是包含自己和闵日晖、陈燕飞三人的份额，也就是55%份额。但又承认闵日晖和陈燕飞两人已经各自分配到的数额为3100元，合计6200元。根据两人在合伙经营中所占比例，恰恰等于20%，再加上闵日晖本人自认，与胡小平达成的是转让饭店全部资产。因此，一审认定事实清楚，证据确凿。2、对于一审将闵日晖的“晖”错写成“辉”，以及将两个3100元相加的结果写成6100元等错误，系单纯的笔误，不影响对争议事实的认定，可以更正或补正。二、一审程序合法。对于黄春森提到必须到庭参加庭审的当事人没有到庭，一审直接出具判决书是严重的程序错误，陈建新认为哪些当事人是必须到庭参加庭审的，一审法院有自由裁量权，没有支持黄春森的申请并不违法，一审程序合法。三、黄春森认为陈建新存在违约、挪用资金的事实应当另案起诉。一审陈建新的�请只有两项：一是要求两被告支付转让所得人民币23250元，二是要求赔偿损失人民币14250元。黄春森在一审时没有提出反诉，只是在一审答辩时有提起，但又没有提供相应的证据证明，如果黄春森坚持认为陈建新有上述违约违法行为，应当另案起诉。综上，一审认定饭店财产出售所得的155000元转让款是合法经营积累的财产，应当归合伙人共有是正确的，黄春森的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
闵日晖在二审中陈述称：同意黄春森的上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，原判多处表述中将原审被告闵日晖称为闵日辉，系笔误，本院予以纠正。原判事实认定中“其中61000元转让款……其余转让款人民币94000元”表述有误，应是“其中62000元转让款……其余转让款人民币93000元”。本院对原判认定�其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄春森上诉认为并非合伙全部资产的转让，是其本人、闵日晖及案外人陈燕飞的份额转让给胡小平，但对此没有提供相应依据证明，也与原审中收条载明的内容不符，本院不予认可。对于黄春森认为的分割合伙期间财产及清算债权债务问题，其在本案中提供的相应证据不足以证明合伙期间的利润等情况，且其并未就此提起反诉，故本院对此请求不予支持。对于黄春森提出的原审程序严重违法问题，经查，原审审理程序合法，黄春森的该项主张没有任何法律及事实依据支持，本院不予采信。原判在表述上有多处错误，本院已在事�认定中予以纠正，但上述错误不影响本案实体处理。综上，黄春森的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由上诉人黄春森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
代理审判员 郑望鑫
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 范夏青