广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2510号
上诉人（原审原告）：广州现代房地产代理有限公司，住所地：广州市黄埔区。
法定代表人：陈海龙，总经理。
委托代理人：梁庆年，广东润平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林茂泉，住广州市黄埔区。
上诉人广州现代房地产代理有限公司（以下简称现代公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：林茂泉主张其入职现代公司时间为2013年1月9日，入职时填写了入职登记表，现代公司主张林茂泉入职时间是2013年3月7日，入职单位是广州现代房地产代理有限公司丰乐中分公司，林茂泉入职时填写的入职申请表等资料已被林茂泉全部取回。
林茂泉主张其工资由基本工资＋提成工资构成，基本工资开始是1700元，2013年7月1日担任营业主任后基本工资为3500元。其在2013年1月、2月没有业绩，只有基本工资1700元，2013年7月、8月没有个人业绩，现代公司也未发放其基本工资3500元。现代公司也主张林茂泉的工资由基本工资＋提成工资构成，基本工资不固定，有工资条可证明，现代公司每月15日以现金方式发放林茂泉上月工资。
现代公司、林茂泉未签订书面劳动合同，现代公司主张未签订劳动合同的原因是林茂泉拒绝签订，且林茂泉是广州市固科派物流设备有限公司的法定代表人，与广州市固科派物流设备有限公司有劳动关系，林茂泉承认其是广州市固科派物流设备有限公司的法定代表人，社保也一直在该公司缴纳。2013年1月份开始雇人管理该公司，林茂泉未在该公司工作，2013年1月后也没有与该公司签订劳动合同。
林茂泉主张上下班需打卡考勤。现代公司主张不用打卡考勤，由分店负责人负责管理，电话联系，不用登记考勤。
林茂泉主张其2013年7月、8月有正常上班，在现代公司工作至2013年8月8日，2013年8月7日晚上10点，现代公司丰乐中店长黄某彬电话通知其第二天不用上班，没有告知任何理由，其与现代公司解除劳动关系前月平均工资为9000元。
现代公司主张林茂泉工作至2013年7月1日，之后没有上班，双方劳动关系于2013年7月1日解除，其于2013年6月25日向林茂泉发放了《辞退通知书》，但现代公司未提交证据证明辞退通知书有送达给林茂泉，《辞退通知书》上公章为“广州现代房地产代理有限公司”。现代公司主张林茂泉解除劳动关系前月平均工资约为11000元。
现代公司向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年9月29日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2013）499号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、现代公司自裁决生效之日起三日内一次性支付林茂泉2013年2月9日至2013年8月8日未签订劳动合同的双倍工资差额46545.61元；二、现代公司自裁决生效之日起三日内一次性支付林茂泉解除劳动关系经济补偿金6840.84元；三、驳回林茂泉其他仲裁请求。
以上事实有当事人陈述、工作证及名片、企业法人营业执照、工资条、辞退通知书、《仲裁裁决书》等证据证实，足以认定。
现代公司在原审诉称：林茂泉于2013年3月7日入职现代公司丰乐中分公司，担任丰乐中分公司物业顾问管理，后担任营业主任职务，并于2013年7月1日辞退。林茂泉于2013年8月9日向广州市黄埔区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，黄埔区劳动争议仲裁委员会于2013年10月12日作出穗埔劳人仲案字（2013）499号《裁决书》，裁决要求现代公司一次性支付林茂泉未签订劳动合同双倍工资差额46545.61元及解除劳动关系经济补偿金6840.84元。现代公司不服仲裁，向法院提起诉讼，理由有：一、林茂泉无权主张未签订劳动合同的双倍工资差额，且劳动仲裁计算的双倍工资差额严重错误，依法应予纠正。1、现代公司举证林茂泉入职、离职时间证据确凿，依法应予采纳；2、林茂泉主张双倍工资差额没有事实和法律依据，依法应予纠正；3、《裁决书》计算的双倍工资差额严重错误，违背法律规定，依法应予纠正；二、林茂泉无权主张解除劳动关系经济补偿金，现代公司辞退林茂泉合法有据。现代公司诉请：一、请求法院确认现代公司无须向林茂泉支付2013年2月9日至2013年8月8日未签订劳动合同的双倍工资差额46545.61元；二、请求法院确认现代公司无须向林茂泉支付解除劳动关系经济补偿金840.84元；三、本案诉讼费由林茂泉承担。
林茂泉在原审提交书面答辩状辩称：一、林茂泉入职时填写了入职申请表，明确写明了时间，并且对应的是现代公司，不是其丰乐中分公司；二、关于工资单问题，一月份和二月份未提供，三月份到五月份有提供，从六月份开始也未提供只是让其签字领现金，但财务肯定有留底，七月份到八月八日的工资未支付；三、对于其提到本人伪造上岗证的问题，纯属违背事实和常理。现代公司有50人员工，除四人外均无执业资格证。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于林茂泉的入职时间，现代公司应承担举证责任，现代公司并未提交充分证据证明林茂泉的入职时间是2013年3月7日，且根据现代公司所提交的林茂泉的2013年3月份的工资单显示，林茂泉在2013年3月份出勤30天，也与现代公司的主张不符，故原审法院采信林茂泉的主张，认定林茂泉的入职时间为2013年1月9日，并对林茂泉主张的2013年1月及2月的工资情况予以采信。
双方对解除劳动关系的时间存在争议，现代公司未能提交证据证明《辞退通知书》有送达给林茂泉，也未对林茂泉的出勤情况进行举证，现代公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院不予采信现代公司的主张，对双方解除劳动关系的时间采信林茂泉的主张，即认定双方劳动关系于2013年8月8日解除，并对林茂泉主张的2013年7月及8月的工资情况予以采信。由于双方对解除劳动关系的原因说法不一，且均不能充分证实各自主张，故原审法院认为应视为双方协商一致解除劳动关系，现代公司应当支付林茂泉解除劳动关系经济补偿金，林茂泉解除劳动关系前月平均工资经核算应为6840.84元［（1700＋1700＋29148＋4015.85＋1520＋6302＋3500）÷7］，故现代公司应支付林茂泉解除劳动关系经济补偿金金额为6840.84元（6840.84×1）。
现代公司、林茂泉双方建立劳动关系，应当依法签订书面劳动合同，林茂泉是另一单位法定代表人的身份，并不影响现代公司、林茂泉之间签订书面劳动合同，且根据现代公司提交的工资单显示，林茂泉在现代公司处工作期间均为正常出勤，现代公司主张是林茂泉一直拒绝与现代公司签订书面劳动合同，也未提供证据证明，故现代公司应当承担支付林茂泉2013年2月9日至2013年8月8日期间未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任，金额为46545.61元（1700÷21.75×14＋29148＋4015.85＋1520＋6302＋3500＋3500÷21.75×6）。案件受理费由现代公司负担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、广州现代房地产代理有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付林茂泉2013年2月9日至2013年8月8日未签订劳动合同的双倍工资差额46545.61元；二、广州现代房地产代理有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付林茂泉解除劳动关系经济补偿金6840.84元；三、驳回广州现代房地产代理有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元由广州现代房地产代理有限公司负担。
判后，现代公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决按照林茂泉平均工资计算双倍工资与法律规定相违背，依法应予纠正。1、根据《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009）》第18条规定，“用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每月支付双倍工资的，以标准工资作为计算基数。一审判决以林茂泉每月实际领取的工资作为双倍工资差额标准严重与上述规定相违背，曲解了《劳动合同法》第82条关于双倍工资的相关规定，依法应予纠正。2、现代公司与林茂泉均明确，林茂泉的工资是由基本工资＋提成工资构成的，林茂泉的基本工资是固定且明确的，从林茂泉的工资单中显示，林茂泉3月份基本工资为1700元，4、5月份基本工资为1500元，六月份基本工资为2000元，且林茂泉作为营业主任的基本工资均为2000元。一审判决在第3页第11行中查明林茂泉基本工资不固定属于事实查明错误，林茂泉每月的基本工资不一致是基于其工作岗位和政府政策影响的，而并非没有明确基本工资。一审判决否定上述事实，违背法院解释，曲解法律条文，严重侵害了现代公司的合法权益，依法应予纠正。3、结合上述法律规定，即便依据一审判决对林茂泉入职、离职时间的认定，现代公司仅须按照基本工资标准支付即可，而并非林茂泉每月实际领取的工资标准，请求法院依法公平公正裁判。二、现代公司辞退林茂泉合法有据，一审判决忽视重要事实，适用法律错误，依法应予纠正。1、根据《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任何造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。”现代公司依据上述法律规定，有充分证据证明林茂泉存在上述情况，现代公司有权单方解除与林茂泉的劳动关系，且无须承担经济补偿金。2、一审法院已查明林茂泉是另一单位的法定代表人及股东身份，而现代公司提供了大量证据证实林茂泉通过互联网方式，为其他单位开展业务，提供劳务。一审判决对于现代公司提供的证据置之不理，忽视了该重要事实，认定双方协商一致解除劳动关系，要求现代公司支付经济补偿金属于事实查明不清，适用法律错误，依法应予纠正。三、林茂泉主张双倍工资差额没有法律和事实依据，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。1、一审判决已查明，林茂泉是广州市固科派物流设备有限公司的法定代表人及大股东，其社保也一直在该公司缴纳。社保缴纳的基础条件是用人单位与劳动者建立劳动关系，双方签订劳动合同才能办理社保业务，并且社保局必须将双方的劳动合同进行备案。林茂泉不可能在同一时期与两个用人单位同时签订劳动合同。一审判决对于现代公司的举证及林茂泉的自认，及林茂泉是否从事固科派公司有关业务在一审判决查明及认定中只字未提，回避了如此重要的事实，严重违反法定程序，依法应予纠正。2、由于未签订《劳动合同》的责任在于林茂泉，林茂泉已经在其他用人单位建立劳动合同关系，现代公司与林茂泉的关系应当属于劳务关系，不应当依据《劳动合同法》的规定，要求现代公司支付其双倍工资差额，请求法院支持现代公司的诉讼请求。综上所述，现代公司上诉请求：一、撤销广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第436号民事判决书，依法支持现代公司的一审诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由林茂泉承担。
被上诉人林茂泉答辩称：我方同意原审判决，坚持一审的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，现代公司向本院提交了一份证据，即《员工应聘表》，现代公司向本院表示：本案材料众多，公司管理混乱，该证据公司在一审之后才找到。现代公司提交该证据欲证明：1、林茂泉应聘的时间是2013年1月25日，其入职时间在应聘之后，这与其陈述2013年1月9日入职不相符。2、该证据显示林茂泉并没有陈述入职前的工作情况，其只写2003年在福州和胜汽车配件工作，林茂泉隐瞒了开办固科派物流公司的情况。林茂泉对上述证据发表如下质证意见：对现代公司二审提交的《员工应聘表》的真实性不予确认，2013年1月我填有入职登记表，意见完整反映我的工作经历，我有写曾经在固科派物流公司工作过，现代公司应提交该入职登记表。
本院认为，关于现代公司在二审提交的证据，经审查，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条关于二审程序中的新证据的规定，本院对现代公司二审提交的证据不予采纳。
根据现代公司的上诉及林茂泉的答辩意见，本案争议焦点是：1、现代公司应否向林茂泉支付未签订书面劳动合同的双倍工资及该双倍工资的计算基数；2、现代公司应否向林茂泉支付解除劳动关系的经济补偿金。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。现代公司提交的证据不足以证明林茂泉与广州市固科派物流设备有限公司存在劳动关系，也不足以证明林茂泉在其司工作期间同时从事广州市固科派物流设备有限公司的业务并给其司造成损失，本院对现代公司该项上诉主张亦不予支持。至于未签订书面劳动合同双倍工资的计算标准，本院认为应以林茂泉当月应得工资为基数进行计算，该“当月应得工资”不包括以下两项：1、支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；2、未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。据此，原审判决按照林茂泉每月实际领取的工资作为基数计算未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当，本院予以维持。本院审理期间，现代公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对现代公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广州现代房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹群慧
二〇一四年六月十日
书记员 黄绍鹏