江西省宜春市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)赣09行终9号上诉人（原审原告）天工建设工程有限公司（原宜春市天工建筑安装工程有限公司），住所地宜春市袁州区平安路465-471号，组织机构代码：78414827-2。法定代表人罗会群，该公司董事长。委托诉讼代理人刘群，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜春市人力资源和社会保障局，住所地宜春市宜阳大厦中座。法定代表人叶青华，该局局长。委托诉讼代理人胡攀华，该局干部。委托诉讼代理人李桂英，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜春市人民政府。法定代表人张小平，该市市长。委托诉讼代理人李隆清，该市政府法制办复议应诉科科长。委托诉讼代理人刘娜，该市政府法制办干部。被上诉人（原审第三人）陈菊香，女，1976年4月17日出生，汉族，住所地宜丰县。（系何志平妻子）被上诉人（原审第三人）何细苟，男，1945年1月6日出生，汉族，住所地宜丰县。（系何志平父亲）被上诉人（原审第三人）刘顺英，女，1949年9月10日出生，汉族，住所地宜丰县。（系何志平母亲）被上诉人（原审第三人）何权瑜，男，1998年8月18日出生，汉族，住所地宜丰县。（系何志平儿子）被上诉人（原审第三人）何辰瑜，男，2006年7月15日出生，汉族，住所地宜丰县。（系何志平儿子）以上5人的委托诉讼代理人杨连富，江西竹郷律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）刘体昌，男，1972年7月20日出生，汉族，住所地宜丰县。委托诉讼代理人徐偲涵，江西同茂律师事务所律师。天工建设工程有限公司（以下简称“天工建设”）诉宜春市人力资源和社会保障局（以下简称“宜春市人社局”）、宜春市人民政府（以下简称“宜春市政府”）和原审第三人陈菊香、何细苟、刘顺英、何权瑜、何辰瑜、刘体昌工伤行政确认及行政复议一案，不服宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理并询问了各方当事人，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年7月，天工建设承接了江西合纵锂业科技有限公司（以下简称“江西合纵锂业”）1#车间钢结构厂房的维修工程，并于2015年7月28日正式签订《建筑工程施工安全协议书》。同时天工建设又与刘体昌以“宜丰县永昌钢结构安装公司”的名义签订了一份《建筑工程施工安全协议书》，因宜丰县永昌钢结构安装公司是刘体昌自己编造的公司，工商部门并没有该公司的注册登记信息,天工建设只是将工程转包给自然人刘体昌。刘体昌为完成维修工程，委托吴欣荣请人做工，吴欣荣就叫了老乡胡正升、何志平等人具体施工。2015年8月17日清晨，胡正升、胡桃芳、叶平昌、何志平、李乐明、巢晓林六人乘坐胡青松驾驶的赣Ｃ×××××面包车从宜丰的家里前往江西合纵锂业的工地务工，6时50分左右，途经上高县徐家渡镇东边村路段，因右后轮内侧胎肩爆裂，胡青松处置不当，致使车辆失控侧滑驶过双黄线，与对向行驶的货车发生碰撞，造成面包车上七人当场死亡。2015年8月26日，上高县公安局交通警察大队作出公交认字[2015]第416号《道路交通事故认定书》，认定胡青松负事故主要责任，胡正升、胡桃芳、李乐明、何志平、叶平昌、巢晓林六人不负事故责任。2015年10月26日，陈菊花香向宜春市人社局提出工伤认定申请，提出何志平在为天工建设工作的上班途中发生交通事故死亡，要求认定其为工伤。宜春市人社局在核实相关材料后，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，于2015年12月8日作出宜人社伤认字[2015]第279号认定工伤决定书，认为何志平2015年8月17日在从宜丰前往江西合纵锂业工地上班途中，发生交通事故导致死亡，符合工伤认定范围，予以认定为工伤。天工建设在收到工伤认定决定书后，向宜春市政府提出行政复议申请，宜春市政府受理后，于2016年3月29日作出了宜府复决字[2016]第01号行政复议决定书，维持了宜春市人社局作出的认定工伤决定。天工建设不服，遂向法院提起诉讼。原审法院认为，承担用工主体责任并不等同于确定了劳动关系,在用人单位与劳动者存在转包、分包的形式下，是否存在劳动关系不是认定工伤的必要前置条件，根据《最高人民关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，用工单位违反法律法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，本案中死者何志平从居住地宜丰县乘车前往宜春工地上班，中途发生车祸死亡，属于上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应当认定为工伤，天工建设虽然在承包施工合同中虚设了一个宜丰永昌钢结构安装公司，但实际上仍是将安装业务转包给没有用工主体资格的刘体昌，刘体昌又找到吴欣荣，再由吴欣荣召集死者何志平、李乐明等人进行施工，天工建设故应当对何志平等劳动者承担用工主体资格的责任。宜春市人社局在对陈菊香的申请作出工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确。宜春市政府作出的复议决定事实清楚、程序合法。天工建设要求撤销宜春市人社局作出的宜人社伤认字[2015]第279号《工伤认定决定书》及宜春市政府作出的宜府复决字[2016]第1号《行政复议决定书》理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决驳回天工建设的诉讼请求。天工建设不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与何志平等人存在事实劳动关系。上诉人与刘体昌签订了工程业务转包合同，刘体昌又与吴欣荣签订了分包协议，吴欣荣雇请了何志平等人，与上诉人不存在事实劳动关系。二、宜春市人社局适用法律错误。宜春市人社局依据原劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系的有关通知》第四条、人社部发（2013）34号《关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《工伤保险条例》第十四条的规定，虽然原劳社部的规定确定了用工主体责任，但用工主体责任不等同于需要承担工伤保险责任。而适用《工伤保险条例》第十四条的规定需要双方存在劳动关系为前提。三。上诉人承包江西合纵锂业车间维修业务不属于建筑工程，法律对维修业务并没有要求施工方具有用工主体资格，上诉人将维修业务转包给刘体昌的行为不属于违法发包。综上所述，宜春市人社局对何志平等人作出的工伤认定决定是错误的，复议机关作出的复议决定和一审法院的判决也是错误的，故请求二审法院撤销一审判决，撤销宜春市人社局作出的工伤认定决定和宜春市政府的复议决定。被上诉人宜春市人社局辩称：一、一般情况下，认定工伤的前提是存在劳动关系。而在工程转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人的情形下，根据人社部发（2013）34号《关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，并未规定要求与职工存在劳动关系。二、一审法院认定事实清楚，被答辩人应当对何志平等人承担工伤保险责任。被答辩人承包并转包的业务必须由相应资质的建筑单位，被答辩人将承包的业务转包给个人的，违法了《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的强制性规定，属违法转包行为。综上所述，答辩人作出认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人宜春市政府答辩称：宜春市政府在接到复议申请后，依法受理了上诉人的行政复议申请，并依法向各当事人送达了受理通知书和答辩意见书，同时委派了两名负责行政复议的工作人员对复议案件进行了审理并提出复议决定意见书，经行政复议机关负责人同意后依法作出复议决定并送达给各方当事人，程序合法。被上诉人陈菊香等5人辩称：宜春市人社局作出的工伤认定决定和宜春市政府作出的复议决定认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘体昌辩称：一、本人与天工建设的转包协议以及本人与吴欣荣的转包协议均不违反相关法律规定，应当认定两份合同是合法有效的，且本人与天工建设的协议内容只是对江西合纵锂业钢结构厂房外墙进行维护，不属于建筑法规定需要有资质的范围。二、根据住建部门印发的《建设工程施工违法转包分包等违法行为的认定查处管理办法（试行）》第三条规定，本人与天工建设的转包分包是否违法应当由住建部门进行认定。三、本人与吴欣荣存在合法的承包关系，本案中死者均由吴欣荣聘请与本人无关。二审期间，上诉人向本院提交了照片、调查笔录等证据，该证据系上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，且对方当事人不予认可，本院不予接纳。一审查明的事实本院予以确认。另查明，本案在审理过程中，上诉人宜春市天工建筑安装工程有限公司更名为天工建设工程有限公司。本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人为主要责任的交通事故，应当认定为工伤。本案中，天工建设将承包江西合纵锂业的厂房维修业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘体昌，刘体昌再与吴欣荣签订施工协议，吴欣荣雇请了包括何志平在内的工人进行施工，天工建设与何志平实际已构成事实上的劳动关系。2015年8月17日清晨，何志平在乘车前往江西合纵锂业的上班途中，发生非本人为主要责任的交通事故死亡，该情形符合上述法律之规定，故宜春市人社局作出何志平受伤事故伤害为工伤的认定决定并无不当。因此，上诉人提出的何志平与其不存在劳动关系的上诉主张与事实不符，本院不予支持。对于上诉人提出一审法院采用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定系适用法律错误的上诉意见，该条款主要是对用工单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人所承担工伤保险责任的规定，原审法院适用该司法解释并认定何志平发生事故死亡的情形符合该条之规定并无不妥，因此，对于上诉人的这一上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费共100元，由天工建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴建平审 判 员  刘茶花代理审判员  黄 礼二〇一七年三月十五日书 记 员  毛凌晖