上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1663号
上诉人（原审被告）广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市。
法定代表人陈汉夫，该公司董事长。
委托代理人徐伟民。
被上诉人（原审原告）上海知季投资管理有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人洪军，该公司总经理。
委托代理人刘惠，上海汉世律师事务所律师。
原审被告广西华南建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人徐伟民，该分公司经理。
上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称“华南公司”）因与被上诉人上海知季投资管理有限公司（以下简称“知季公司”）、原审被告广西华南建设集团有限公司上海分公司（以下简称“华南上海分公司”）联营合同纠纷一案，不服上海市崇民县人民法院（2015）崇民二（商）初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华南公司的委托人徐伟民暨原审被告华南上海分公司的负责人，被上诉人知季公司的法定代表人洪军及其委托代理人刘惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：知季公司系上海冷冻设备厂有限公司（以下简称“冷冻厂”）扩建项目的投资方，华南公司系该扩建项目所涉建设工程的施工中标单位。为此，知季公司于2012年6月2日向华南上海分公司支付现金人民币15万元（以下币种同），用作冷冻厂工程的投标保证金。2012年11月6日，知季公司与华南公司签订《合作协议书》一份，约定：甲方（知季公司）确认乙方（华南公司）与冷冻厂所签订的厂房改扩建施工合同合法有效，乙方确认甲方为本项目的实际投资方并握有十五年自主经营权；甲、乙双方达成的工程款支付方式为：第一期支付60万元，约为中标价的10%；第二期在土建工程完工后五个工作日内支付240万元，约为中标价的40%；余款根据决算的总价扣除已付款项在整体施工结束后分两年付清并计年息3%；乙方同意在本协议生效后将先前收取的由甲方支付的投标保证金15万元转为履行本协议的保证金，并保证在本月十五日之前领取施工许可证，甲方收到施工许可证副本后必须在三个工作日内付清第一期工程款余款人民币45万元，并保证彻底做好清场工作；若有一方违约，须对守约方作出相应的赔偿，甲方若违约，乙方将不予退还保证金，乙方违约则应双倍向甲方退还保证金。2014年5月，知季公司得知华南公司与冷冻厂之间的《建筑施工承包合同》已于2013年9月23日解除并不再履行，但华南公司并未因此向知季公司履行保证金的退还义务。为此，知季公司诉至原审法院，请求判令：华南公司、华南公司分公司共同返还知季公司投标保证金30万元。
另查明：知季公司与冷冻厂之间的投资协议以及冷冻厂与华南公司之间的《建筑施工承包合同》目前均已解除。
原审法院认为：知季公司与华南公司对工程保证金15万元的交付事实均无异议，本案所涉争议的事项是华南公司、华南公司分公司是否应当向知季公司返还投标保证金，以及如何确定返还的金额。知季公司认为，本案系华南公司违约，故按双方合作协议的约定应双倍返还投标保证金。华南公司则认为系知季公司违约在先，故不应当返还已收取的保证金。对此，原审法院认为，知季公司与华南公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，双方均应恪守履约。按照双方协议的约定，华南公司同意将已向知季公司收取的投标保证金转化为双方间《合作协议书》的履约保证金，且华南公司保证在协议书签订的当月十五日之前（亦即协议签订之日起十日内）领取施工许可证，知季公司在收到施工许可证副本后的三日内付清第一期工程余款45万元。根据该约定，华南公司的合同义务是在约定的时间内领取施工许可证，现华南公司未能提供相关证据证明已完成上述义务，则显然已构成违约，故应当返还已收取的投标保证金。关于华南公司辩称的因知季公司未预先支付工程款才导致其未能按期领取施工许可证，故系知季公司违约在先的理由。在双方订立的合作协议中，并未约定知季公司付款义务在先，故对于上述辩称意见，不予采信。至于返还金额的认定，虽然双方协议中约定如华南公司违约则应双倍退还保证金，但考虑到违约金具有补偿和惩罚的双重性质，在充分体现双方意思自治原则的基础上，以不过分高于守约方的实际损失为标准，再结合本案的实际案情，可作适当调整。此外，因分公司不具备法人资格，依法其民事责任应由总公司承担。因此，对于知季公司要求华南上海分公司就本案承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，原审判决：一、华南公司于判决生效之日起十日内返还知季公司保证金15万元以及支付违约金5万元；二、对知季公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费5，800元，减半收取计2，900元，由知季公司负担750元，华南公司负担2，150元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，华南公司不服，向本院提起上诉称：1、根据建设部颁布的《建筑工程施工许可管理办法》（建设部第91号令）第四条、第五条的规定，建设施工许可证应由建设单位向发证机关进行申请和领取。而且，对应具备的条件包括建设资金已经落实，具体分为：建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%；建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%，建设单位应提供银行出具的到位资金证明。由于知季公司的建设资金未能落实，导致涉案工程无法申领施工许可证。2、原审法院没有查明涉案15万元保证金的款项性质，知季公司之前为什么要给付华南公司15万元投标保证金，原因就在于华南公司已经为涉案工程的投标工作实际支出了费用。综上，华南公司在双方合作过程中不存在违约的事实，故不应承担保证金返还以及合同违约的责任。请求：撤销原审判决，改判驳回知季公司的原审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由知季公司承担。
知季公司辩称：在双方订立的《合作协议书》中，对于建设施工许可证明确约定由华南公司在协议书签订的当月十五日之前（亦即协议签订之日起十日内）领取。至于知季公司先前向华南公司给付的15万元投标保证金，双方在协议中已明确转为履行本协议的保证金，并同时约定了没收或双倍返还保证金的违约责任承担条款。故请求：驳回华南公司的上诉，维持原判。
原审被告华南上海分公司陈述意见为：同意华南公司的上诉理由。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：根据知季公司、华南公司在原审庭审中各自所举证的证据材料反映，涉案冷冻厂生产用房扩建工程项目的建设单位为冷冻厂，建设资金来源为“集体资金投资”。为此，冷冻厂作为工程发包人与作为工程承包人的华南公司签订“协议书”一份，约定：工程价款为5，919，956元，工期为2012年6月18日至2013年2月12日。2012年7月10日，经冷冻厂、华南公司盖章确认，双方向相关建设主管部门提交《上海市建设工程施工总包合同登记核销表》一份，并具体以涉案冷冻厂生产用房扩建工程项目已经双方履行完毕为由，申请对备案的建设合同予以核销。
本院认为：知季公司与华南公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，双方均应予以恪守。按照双方协议的约定，华南公司承诺在协议书签订的当月十五日之前（亦即协议签订之日起十日内）领取施工许可证。依据该项约定的合同条款内容，以及基于华南公司未能提供证据证明已完成上述合同义务的事实，原审认定华南公司构成合同违约，与双方间的约定相符。至于华南公司辩称的因知季公司未预先落实建设资金，以及相关施工许可证的申领义务应由知季公司加以承担的理由。因涉案冷冻厂生产用房扩建工程项目的建设单位为冷冻厂，故华南公司的上述辩称理由依法亦不能成立。更何况，经审理查明，在知季公司与华南公司于2012年11月6日签订涉案《合作协议书》时，相关冷冻厂的生产用房扩建项目，已经由作为项目建设方的冷冻厂与作为工程承包方的华南公司予以申请核销相关建设施工合同的备案登记，即双方同意对该施工合同不再实际履行。基于上述事实，本案原审认定华南公司构成合同违约，判令华南公司于判决生效之日起十日内返还知季公司保证金15万元以及支付违约金5万元，事实和法律依据充分，本院予以支持。
综上，华南公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案原审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，300元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年二月十四日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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