甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凉民初字第3755号
原告武威市锦范工贸有限责任公司。
法定代表人范光永，该公司董事长。
委托代理人银守安。
委托代理人田万杰。
被告张生斌。
委托代理人王国虎。
原告武威市锦范工贸有限责任公司与被告张生斌建设工程施工合同纠纷一案。本院2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理，原告委托代理人银守安、田万杰和被告张生斌及委托代理人王国虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年6月份，原告与被告口头约定被告承包建设原告发包的武威市新能源装备产业园区公共租赁房二期工程项目，合同约定：建筑面积2888平方米，承包价格单价每平方米420元（包括承包范围内的所有工作内容，不分部位及难易程度均按设计图纸。变更增加的量按实际增加工程计算），合计总价1234800元。开工日期2013年6月15日，完工日期2013年8月20日。由于该工程未能按照约定时间竣工，2013年9月2日双方签订了《工程清算协议》协议进一步明确约定：工程量除屋面防水、卫生间防水、基础开挖、内外墙涂料外的其他由图纸设计的工程量，甲方承担招标费、管理费、监理费、地质勘测费、图纸设计费等，乙方必须抓紧施工，于2013年10月10日前必须竣工，如不能按期竣工，每拖延一天向甲方支付总工程款3%的违约金，因不可抗力和甲方供料不足的除外。截止2013底工程仍未竣工，2014年1月10日，双方再次协商签订了《补充协议》，约定“一、乙方未完成的工程必须在2014年4月1日开工，5月15日竣工。二、乙方竣工经甲方验收合格后支付给乙方部分工程款，工程经有关部门验收合格后甲方除扣除有关包修费用外付清工程款。三、乙方如果在2014年4月1日不能开工视为乙方违约，超过5日后甲方有权委托其他施工单位施工。同时甲方给付乙方的工程款视为全部付清。四、乙方在2014年5月15日不能竣工为违约，乙方每延期一日承担总工程款10％的违约金。五、乙方承诺办理的工程手续、资料在2014年5月10前办理完毕。如果未办理完毕由乙方承担11万元的办理手续费。”由于被告再三违约，工程至今只完成了工程量的50％左右。而且工程从2014年5起再次停工至今。由于该工程系国债投资项目，双方纠纷又经多次调解无效，为了该工程尽快竣工投入使用，现特提起诉讼，请求人民法院判决解除建设工程承包合同。并支付违约金100万元。
被告辩称：同意解除承包合同，请求法院驳回原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求。因为不是被告违约而是原告违约，因为原告不能按时提供建筑工程材料和不按时支付工程款，导致被告不能按时交工。
原告为证明自己的陈述与主张，向法庭提供了下列证据：
1、2013年6月22日工程承包合同、2013年9月2日工程清算协议、2014年1月10日补充协议。证明原告和被告确实存在工程承包合同，并且进行了施工。
2、武威市锦范工贸公司公租房建设项目验收会议纪要。证明工程还没有结束，所以要求解除合同。
被告为证明自己的陈述与主张，向法庭提供了下列证据：
2015年7月2日武威市人力资源和社会保障局出具的证明材料，证明原告未按约定按时支付被告劳务费，被告向人力资源合同社会保障局投诉原告，经核算剩余部分有原告支付的事实。
经原告申请对被告对该建筑工程已经施工的部分进行评估，由甘肃中信工程咨询有限公司评估的造价鉴定报告一份。
审理中，被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，对证据1的证明目的有异议，认为三份合同实际上这是劳务合同，不是建设工程施工合同。2013年6月22日的合同原告没有盖公章属于无效合同。本院经审查三份合同其内容是被告承包原告的劳务工作，双方约定建筑材料水泥、钢材、砖、砂等材料由原告承担。故对上述证据1、2予以确认，可以作为本案定案依据。被告对原告提供的证据无异议。本院认为，该证据内容真实、合法，应确认为有效证据。对于甘肃中信工程咨询有限公司评估的造价鉴定报告。原告认为与本案没有关系，因为本案不是工程决算，只是要求解除合同，所以要求本案不做处理。被告认为对报告的真实性无异议，对证明目的有异议，因鉴定报告与本案无直接关系。本院认为，该证据原告要求本案不做处理，且原、被告双方均认为该鉴定报告与本案无直接关系，故该证据本院不予确认。
根据原、被告的陈述及本院确认的上述证据，经审理查明：2013年6月份，原告与被告口头约定被告承包建设原告发包的武威市新能源装备产业园区公共租赁房二期工程项目。同年6月22日双方签订承包合同，约定：结构形式为框架结构，建筑面积2940㎡，开工日期2013年6月15日，完工日期2013年8月20日。承包范围为主体工程中的钢筋、模板、混凝土浇筑、外脚手架设、砌砖、抹灰、水、暖、电安装费用、现场安全文明施工及现场所有的零星用工、装卸等人工费。承包价格单价每平方米420元，合同总价1234800元。付款方式为设备进场后付总工程款的25%，一层主体封顶后付总工程款的10%，二层主体封顶后付总工程款的10%，三层主体封顶后付总工程款的20%，砌砖完成后付总工程款的10%，抹灰完成后付总工程款的20%，余款待工程竣工验收后全部付清。违约责任如原告停工待料，人工费支付不到位等原因造成停工，由原告向被告支付所有发生的一切费用。双方不能按协议约定履行自己的各项义务时，应承担相应的违约责任。合同签订后，由于该工程未能按照约定时间竣工，2013年9月2日双方签订了《工程清算协议》约定：工程量除屋面防水、卫生间防水、基础开挖、内外墙涂料外的其他由图纸设计的工程量，甲方承担招标费、管理费、监理费、地质勘测费、图纸设计费等，乙方必须抓紧施工，于2013年10月10日前必须竣工，如不能按期竣工，每拖延一天向甲方支付总工程款3%的违约金，因不可抗力和甲方供料不足的除外。截止2013底工程仍未竣工。2014年1月10日，双方再次协商签订了《补充协议》约定“一、乙方张生斌未完成的工程必须在2014年4月1日开工，5月15日竣工。二、乙方竣工经甲方武威市锦范工贸有限责任公司验收合格后支付给乙方部分工程款，工程经有关部门验收合格后甲方除扣除有关包修费用外付清工程款。三、乙方如果在2014年4月1日不能开工视为乙方违约，超过5日后甲方有权委托其他施工单位施工。同时甲方给付乙方的工程款视为全部付清。四、乙方在2014年5月15日不能竣工为违约，乙方每延期一日承担总工程款10％的违约金。五、乙方承诺办理的工程手续、资料在2014年5月10前办理完毕。如果未办理一完毕由乙方承担11万元的办理手续费。六、乙方施工所需工程材料必须在七日前通知甲方，甲方必须按照乙方施工的进度及时供应材料，如果因甲方不能按期供应材料造成工程延误，乙方不承担违约责任。”合同履行中由于原告不及时支付劳务费，该工程从2014年5月起再次停工至今。为此原告以被告违约，不履行合同约定拖延工期为由提起诉讼，请求法院判决解除建设工程承包合同并支付违约金100万元。审理中被告于2014年10月10日向武威市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队投诉原告武威市锦范工贸有限责任公司拖欠农民工工资，该局劳动保障监察支队多次追讨，原告于2015年1月12日支付农民工工资371626.9元，尚有农民工工资56065.95元，武威市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队正在追讨中。另查明被告张生斌不具备建筑施工资质。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定”认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。本案中，原、被告签订的承包合同，虽系双方真实意思表示，但被告不具备建筑施工资质，故该合同无效。无效合同不存在解除的问题，故原告要求解除建设工程承包合同的诉请不予支持，应依法予以驳回。因原、被告签订的建设工程承包合同系无效合同，无效合同不存在违约之情形，故原告要求被告支付违约金100万元的诉请无法律依据，不予支持，应依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告武威市锦范工贸有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费13800元，由原告武威市锦范工贸有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审判长 张中红
审判员 张继红
审判员 吕忠永
二〇一五年七月十四日
书记员 郭万崇