广东省茂名市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）茂中法刑一终字第116号
原公诉机关广东省广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某某，女，汉族，1966年11月15日出生。因本案受重伤二级、七级伤残。
上诉人（原审被告人）杨雪琼，女，1947年7月10日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年2月7日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理茂南区人民检察院指控被告人杨雪琼犯故意伤害罪暨刑事附带民事诉讼原告人梁某某提起附带民事赔偿诉讼一案，于2014年9月24日作出（2014）茂南法刑初字第278号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人杨雪琼及附带民事诉讼原告人梁某某在法定期限内均提出上诉。本院依法组成合议庭，案经提审原审被告人，书面听取上诉人之意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年1月23日11时许，被告人杨雪琼到茂港区某村鱼塘边时，见到本村村民梁某某在追赶其孙女许某娣，就叫梁某某不要吓唬其孙女，然后到鱼塘处取水，梁某某被骂后心中气愤，就用自家的水瓢向杨雪琼的裆部、膝盖打去，并把杨雪琼的取水桶扔到鱼塘里，杨雪琼见此情况十分生气，就抢过梁某某的水瓢，对着梁某某挥舞乱打，在挥舞乱打过程中，杨雪琼当场打伤梁某某头部、背部和腹部，致梁某某躺在地上昏迷不醒。后梁某某被送到医院救治。经法医鉴定，被害人梁某某的伤情为重伤二级、七级伤残。
原告人梁某某被被告人杨雪琼打伤后，于2014年1月23日至2014年3月3日在医院治疗40天，用去医疗费18144.24元。
原判认为，被告人杨雪琼无视国家法律，故意伤害他人身体致一人重伤二级、七级伤残，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人杨雪琼犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实，指控罪名成立。被告人杨雪琼没有赔偿经济损失给被害人，应予酌情从重处罚。但原告人梁某某系本案事端的挑起者，应当减轻对被告人的处罚
被告人杨雪琼故意伤害附带民事诉讼原告人梁某某的身体，依法应当赔偿原告人的各项物质损失。梁某某的各项诉讼请求中，关于医疗费的请求，其提供了正规医疗机构的医疗费用单据18144.24元，予以支持；关于护理费12000元的诉求，梁某某虽没有提供医嘱证明，但梁某某受重伤并动了手术，根据其具体的伤情，本院酌情确定梁某某的丈夫陈某东一人为护理人员，梁某某住院40天，陈某东为农业人口，根据广东省2014年度全省农村居民人均纯收入为11669.3元，护理费应为1278.82元［（11669.3元÷365天）×40天＝1278.82元］，其余超出部分的诉求没有法律依据，不予支持；关于误工费的4000元诉求，因梁某某系农业人口，根据广东省2014年度全省农村居民人均纯收入为11669.3元，误工日期应从梁某某住院开始日期即2014年1月23日至评残前一日即2014年6月4日共133天，误工费应为4252.1元［（11669.3元÷365天）×133天＝4252.1元］，但梁某某的诉求低于依法计算，系属于其自由处分的权利，据此，梁某某的该项诉求，本院予以支持；关于住院伙食费4000元的诉求，根据广东省2014年度人身损害赔偿计算标准伙食补助费每天为100元的规定，住院伙食补助费应为4000元（40×100＝4000元），该项诉求符合法律规定，予以支持；关于营养费4000元的诉求，原告虽没有提供医嘱，但根据其具体的伤情，本院酌定每天30元为宜，营养费应为1200元（40天×30元＝1200元），其余超出部分的诉求没有法律依据，不予支持；关于交通费1500元的诉求，原告虽没有提供票据，但根据其住院期间有实际的交通费支出，本院酌定交通费为1000元，其余超出部分的诉求，不予支持；关于鉴定费700元的诉求，原告没有提供交费票据，本院不予支持；综上，梁某某因本案造成的物质损失应为医疗费18144.24元、误工费4000元、护理费1278.82元、伙食补助费4000元、营养费1200元、交通费1000元，合计共29623.06元。
根据被告人杨雪琼的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法作出判决：（一）被告人杨杨雪琼犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。（二）被告人杨雪琼赔偿给附带民事诉讼原告人梁某某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费等物质损失共29623.06元。
上诉人杨雪琼提出：一审判决认定其故意伤害梁某某致其重伤二级、七级伤残证据不足，依法不构成故意伤害罪。请求二审改判其无罪并驳回梁某某的诉讼请求。
上诉人梁某某提出：1、一审判决认定其挑起事端并对被告人从轻处罚没有事实及法律依据，量刑畸轻，请求二审改判被告人杨雪琼七年以上有期徒刑；2、依法判令被告人杨雪琼赔偿其医疗费18144.24元、误工费4000元、护理费12000元、住院伙食补助费4000元、营养费4000元、交通费1500元、鉴定费700元，共计44344.24元。
二审查明，2014年1月23日11时许，准备到茂港区七迳镇山岚村委独屋村鱼塘边取水的被告人杨雪琼因自己的孙女是否遭同来取水的被害人梁某某追吓一事而与对方发生争执，后致双方气愤争抢木柄水瓢并相互扭打。杨雪琼抢过梁某某的水瓢并对着梁某某挥舞乱打，当场打伤梁某某头部、背部和腹部，致梁某某躺在地上昏迷不醒。后梁某某被送到医院救治。经法医鉴定，被害人梁某某的伤情为重伤二级、七级伤残。
另查明：2014年1月23日案发当天，上诉人杨雪琼按公安人员口头传唤到原茂名市公安局茂港区分局七迳派出所接受询问，如实供述了自己抢过水瓢与被害人梁某某互打并致对方重伤之犯罪事实。但在2014年9月1日的一审庭审完全翻供。
再查明：原告人梁某某被被告人杨雪琼打伤后，于2014年1月23日至2014年3月3日在医院治疗40天，用去医疗费18144.24元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据予以证实。
关于二上诉人的理由，现综合评析如下：1、经查，证实上诉人杨雪琼殴打被害人梁某某致重伤之犯罪事实的证据有证人证言、被害人陈述、鉴定意见等吻合印证，且上诉人杨雪琼在侦查阶段也曾供认不讳，足以认定；2、就鉴定意见是否合法的问题，经查，该鉴定意见的鉴定程序完全符合法律规定，上诉人在收到被害人的伤情及残级鉴定意见通知书后并未就该鉴定意见提出异议，一审判决据此认定该两份法庭质证的鉴定意见并作为定案依据并无不妥。故此，上诉人杨雪琼提出要求二审改判其无罪并驳回附带民事诉讼原告人的诉请没有事实依据和法律依据，不予采纳。2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十八条的规定，附带民事诉讼原告人可以对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，同时，其作为公诉案件中刑事诉讼部分的被害人，有权请求人民检察院提出抗诉，但不能直接对刑事判决部分提出上诉。故对上诉人认为一审判决对被告人量刑过轻之意见，不予审理；2、对上诉人所提各项经济损失额的赔偿问题，经查，①根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定及参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原审根据上诉人在一审法庭辩论终结前提供的实际发生的确定数额收款凭证依法确认的医疗费、住院伙食补助费及酌情支持的营养费、交通费共计24344.24元经济损失正确，予以支持；②误工费，上诉人属农业家庭户口，因上诉人未能举证证实其实际减少的收入情况，亦未能提供其最近三年的平均收状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算，上诉人的误工费为：21891／365×133=7976.7（元）。因上诉人的诉请低于法定赔偿数额，属上诉人自行处分权利，故以上诉人的误工费4000元为准并予支持。一审判决以农村居民人均纯收入为计算标准属适用法律错误，予以纠正；③护理费，因上诉人未能提供护理医嘱以及实际护理人员的具体收入情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，上诉人依法应获得赔偿的护理费酌情为：150×40=6000（元），上诉人请求额超出法定赔偿数额部分不予支持。一审判决以农村居民人均纯收入为计算标准同样属适用法律错误并予纠正。④鉴定费，因上诉人并未依法提供相关的缴费票据，请求于法无据，不予支持。综上，上诉人的损失额共计34344.24元。
本院认为，上诉人杨雪琼无视国家法律法规，持械故意伤害他人身体，致一人重伤之严重后果，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。虽然上诉人杨雪琼在案发后按公安机关口头传唤接受询问时如实供述了自己因小事而持水瓢殴打被害人梁玉芳之犯罪事实，但在一审庭审中至法庭辩论终结前否认控罪，依法不构成自首。鉴于本案属临时起意的双方打斗激情犯罪，可酌情对上诉人杨雪琼予从轻处罚。原判认定上诉人杨雪琼犯故意伤害罪的事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人梁某某属事端挑起者的证据不足，予以纠正。上诉人杨雪琼的上诉理由不成立，不予支持；上诉人杨雪琼的犯罪行为给上诉人梁某某造成了经济损失，依法应承担民事赔偿责任。原审附带民事判决部分处理误工费及护理费的计算标准存误，属适用法律不当，予以纠正。上诉人梁玉芳认为一审判决中认定其属事端挑起者以及对误工费及护理费的计算适用法律错误之理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定。判决如下：
一、维持（2014）茂南法刑初字第278号刑事附带民事判决的第一项，即对上诉人杨雪琼的刑事判决。
二、撤销（2014）茂南法刑初字第278号刑事附带民事判决的第二项，即对上诉人杨雪琼的附带民事判决。
三、上诉人杨雪琼限于本判决发生法律效力后三十日内赔偿上诉人梁某某经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计人民币34344.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯为波
审 判 员 冯宏升
代理审判员 张 驰
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 杨冬冬