广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第530号
上诉人（原审原告）：卢进安。
上诉人（原审原告）：广州旗云电子有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街华兴工业区华兴中路**号首层自编*号。
法定代表人：卢进安，总经理。
两上诉人共同委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：陈镇彬。
被上诉人（原审被告）：东莞市奇声电子实业有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇新基工业区。
法定代表人：钟海亮，总经理。
委托代理人：邱斌斌，广东同益律师事务所律师。
上诉人卢进安、广州旗云电子有限公司（下称旗云公司）因与被上诉人东莞市奇声电子实业有限公司（下称奇声公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201230012827.6）纠纷一案，不服（2013）东中法民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
卢进安、旗云公司于2012年12月27日向原审法院起诉称：卢进安于2012年1月16日向国家知识产权局提出申请，并于2012年8月22日获得名为“音箱”的外观设计专利权，专利号为ZL201230012827.6。专利权人按时交纳了年费，目前该专利处于有效状态。旗云公司与卢进安签订有《专利实施许可合同》，获得独占许可，依法有权与卢进安一同提起诉讼。自涉案专利产品上市以来，因其独特新颖的设计受到广大消费者的青睐，并深受客户喜爱。卢进安、旗云公司发现市面上出现大量仿照专利权的产品，经仔细研究调查，发现奇声公司在制造、许诺销售、销售侵害卢进安、旗云公司专利的产品。为维护自身合法权益，卢进安、旗云公司委托相关人员以普通消费者的身份在奇声公司的销售地点购买了涉案侵权产品，取得发货凭证、放行条、名片各一张及有关宣传册。故请求法院判令：一、奇声公司立即停止对卢进安、旗云公司专利权（ZL201230012827.6）的侵犯，立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，立即撤除宣传图纸有关侵权产品的信息，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的技术图纸或专用模具；二、奇声公司赔偿卢进安、旗云公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共300000元；三、本案诉讼费用由奇声公司承担。
原审法院经审理查明：2012年1月16日，卢进安向国家知识产权局申请名称为“音箱”的外观设计专利（以下简称本专利），并于2012年8月22日获得授权，专利号为ZL201230012827.6，专利权期限为十年。本专利以主视图、后视图、左视图、右视图和立体图体现其外观，音箱外观由音箱实体和底座两部分组成。音箱实体整体呈琵琶外形，其中上1／3呈马头形、下2／3呈倒立的葫芦形，高音扬声器位于头部顶端，低音扬声器位于腹部，音箱实体头部呈“一”字形。底座呈四方形，中部有凹槽设计，外围较高（本专利外观详见附图）。本专利未请求保护色彩。本专利获得授权后，卢进安按期交纳了专利年费，该专利至今仍然有效。2012年10月25日，卢进安与旗云公司签订《专利实施许可合同》一份，约定旗云公司以独占许可的方式实施本专利，合同期限为2012年10月25日至2022年1月6日，专利实施许可费为1000000元。
2012年11月1日上午，广州市广州公证处公证员朱洁莹、工作人员黄凤珠与旗云公司的委托代理人杨景然一起来到东莞市麻涌镇新基工业园的东莞市奇声电子实业有限公司一办公楼内的二楼。杨景然在该处购买了一套产品，共支付580元，取得《发货凭证》（NO.0926283）、《放行条》（0906352）、名片各一张及有关宣传资料。公证员对上述过程进行了现场监督，并对《放行条》进行了拍照。随后，杨景然将上述购买的产品、发货凭证、名片、宣传资料交给公证员保管，在离开上述公司时提交了《放行条》原件给门卫处保安。公证员对上述购买地点进行了拍照。同日，公证员在公证处对上述购买的产品进行了拍照，并粘贴广州市广州公证处封条进行封存。广州市广州公证处对上述购买过程出具了（2012）粤广广州第290198号公证书。
经当庭拆封（2012）粤广广州第290198号公证书中封存的音箱，该音箱外观亦由音箱实体和底座两部分组成。音箱实体整体呈琵琶外形，其中上1／3呈马头形、下2／3呈倒立的葫芦形。高低音扬声器均位于音箱实体腹部，音箱实体头部呈“山”字形，面部有LED灯和琴弦等图案设计，背部中间部位设计有两个椭圆形通孔。底座呈扁平矩形，边角圆滑，从侧面看，与音箱实体呈垂直接合角度（被诉侵权产品外观详见附图）。奇声公司确认公证封存的该音箱是其制造、销售的。
经当庭比对，卢进安、旗云公司认为被诉侵权产品外观与本专利外观相同，具体比对意见如下：1.二者均分为两部分，音箱实体和底座；2.二者均为音箱实体整体投影轮廓呈“琵琶”形状，且音箱实体上1／3投影轮廓呈“马头形”，下2／3投影轮廓呈“倒立的葫芦形”；3.二者底座均呈边角圆滑过渡的“正方形”。
奇声公司关于被诉侵权产品与本专利的比对意见如下：1.高音扬声器（小喇叭）和低音扬声器（大喇叭）设置的位置不同。本专利的高音扬声器设置于琵琶外形箱体的头部顶端，低音扬声器位于琵琶外形箱体的腹部，而被诉侵权产品的高低扬声器均位于琵琶外形箱体的腹部；2.音箱底座形状不同。本专利的音箱底座呈船形，边角尖锐，外围略高且中部设计有凹槽，横向宽度明显超过音箱箱体宽度，而被诉侵权产品的音箱底座呈扁平矩形，边角圆滑，中部略高而外围略低，横向宽度与音箱箱体宽度一致；3.音箱箱体头部形状不同。本专利的琵琶外形箱体的头部最顶端呈水平线，而被诉侵权产品的琵琶外形箱体的头部最顶端有三个凸起，呈“山”字形，同时，从侧面（左右视图）观察，二者的琵琶外形箱体的头部的弯曲度和内折角度也不同；4.音箱箱体背部通孔的设计不同。被诉侵权产品的琵琶外形箱体背部的中间部位设计有两个椭圆形的通孔，而本专利没有这一设计；5.音箱箱体与底座的接合角度不同。从侧面（左右视图）看，本专利的箱体与底座接合后呈钝角，箱体前倾，而被诉侵权产品的箱体与底座接合后呈直角，箱体垂直于水平面；6.音箱箱体颈部的粗细（宽窄）比例不同。本专利的琵琶外形箱体的颈部较宽，且粗短，而被诉侵权产品的琵琶外形箱体的颈部较窄，且修长；7.被诉侵权产品的上部有LED灯，而本专利没有该设计；8.图案和颜色的设计不同。本专利采用的是单一颜色设计，且没有任何图案，而被诉侵权产品上绘制了包括琴弦、云纹、同心圆等多种图案，且填充有多种颜色。综上，被诉侵权产品与本专利存在重大差异，且由于音箱产品的消费者对设计差异的辨识能力较高，特定设计特征对消费者辨识的影响较高，一般消费者能够将二者清晰分辨，故被诉侵权产品外观与本专利外观不相同也不近似。
奇声公司在庭审中主张以（2013）粤广广州第023050号公证书所载2011年11月4日上传到昵图网的电脑音箱图片（编号为20111101235408950000）为现有设计比对文件，该图片显示的音箱外观整体呈琵琶状，其中上1／3呈马头形、下2／3呈倒立的葫芦形。扬声器位于音箱实体背部，从侧面看，音箱实体背部圆鼓（现有设计外观详见附图）。奇声公司认为被诉侵权产品与现有设计均为琵琶外形设计，只有细节不同，二者构成近似。
卢进安、旗云公司则认为由于网站信息可以由上传者或网站经营者改动，公证书所载昵图网网页信息上的时间和图片都有被改动的可能。且被诉侵权产品与现有设计存在巨大差别，具体比对意见如下：1.被诉侵权产品的喇叭在正面，现有设计的喇叭在背面；2.被诉侵权产品的侧面很薄，现有设计的侧面很厚，像一个椭圆形的棒槌；3.现有设计没有整体的底座设计。故被诉侵权产品外观与现有设计外观不相同也不近似。
另查明，奇声公司没有就本案专利向国家知识产权局专利复审委提出无效申请。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，卢进安作为专利号为ZL201230012827.6的“音箱”的外观设计专利权人，其专利权处于有效期内，应当受到法律保护。旗云公司通过专利权人卢进安的授权获得本专利的独占实施权，有权与卢进安一同提起本案诉讼。奇声公司确认被诉侵权产品为其生产、销售。本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；二、奇声公司的现有设计抗辩是否成立。
一、被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及最高人民法院《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。由于本专利未要求保护色彩，故原审法院对奇声公司关于被诉侵权产品与本专利在颜色设计上不同的比对意见不予采纳。将被诉侵权产品与本专利相比对，两者的相似之处在于：整体上均由音箱实体和底座两部分组成；其中音箱实体整体近似琵琶外形，音箱实体上1／3呈马头形，下2／3呈倒立的葫芦形；其中底座呈四方形。两者的不同之处主要在于：音箱实体上高音扬声器（小喇叭）和低音扬声器（大喇叭）设置的位置略有不同。被诉侵权产品的高低扬声器均位于音箱实体的腹部，而本专利的高音扬声器设置于音箱实体的头部顶端，低音扬声器位于音箱实体的腹部；音箱实体头部形状略有不同，被诉侵权产品音箱实体头部呈“山”字形，本专利呈“一”字形，且从侧面看，两者头部的弯曲度也略有不同；音箱实体颈部的粗细程度略有不同，被诉侵权产品的音箱实体颈部较窄且修长，本专利的较宽且粗短；音箱实体背部通孔的外观设计略有不同，被诉侵权产品的音箱实体背部中间部位设计有两个椭圆形的通孔，而本专利没有；音箱底座形状略有不同，被诉侵权产品的底座呈扁平矩形，边角圆滑，中部略高，外围略低，本专利的底座呈船形，边角尖锐，中部有凹槽设计，外围略高；被诉侵权产品在音箱实体增加了LED灯和琴弦等图案设计；音箱实体与底座的接合角度略不同，从侧面看，被诉侵权产品的音箱实体与底座的接合角度呈直角，本专利的呈钝角，箱体略微前倾。由于上述不同的设计特征属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入了本专利的保护范围。
二、奇声公司的现有设计抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知的设计。奇声公司提交的（2013）粤广广州第023050号公证书显示，一组电脑音箱图片于2011年11月4日被上传至昵图网，将该图片所载电脑音箱的外观设计与被诉侵权产品进行比对，除了喇叭位置和音箱实体厚度等局部设计特征不同外，二者音箱实体整体均呈琵琶外形，整体形状无实质差异。公证网页信息显示昵图网上传电脑音箱图片的时间为2011年11月4日，卢进安、旗云公司认为该时间可能被上传者或网站经营者更改，但未进一步举证，故原审法院对卢进安、旗云公司关于上述昵图网上传图片时间可能被随意更改的意见不予采信。因此，昵图网上电脑音箱图片的公开时间早于本专利申请日2012年1月16日，而被诉侵权产品外观与上述电脑音箱的外观构成近似。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。故奇声公司的现有设计抗辩成立，奇声公司依法不构成侵犯本专利权。
综上，被诉侵权产品的外观与本专利外观构成近似，但采用的是现有设计，奇声公司不构成侵权，不应承担侵权责任。对于卢进安、旗云公司要求奇声公司停止侵权以及赔偿损失的全部诉讼请求，原审法院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款的规定，判决如下：驳回卢进安、广州市旗云电子有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5800元，由卢进安、广州市旗云电子有限公司共同负担。
卢进安、旗云公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决，依法改判奇声公司侵害涉案专利权，立即停止侵权，销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具，并赔偿上诉人经济损失30万元整；2、由被上诉人奇声公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审法院未查明奇声公司提交的（2013）粤广广州第023050号公证书拟证内容的真实性。原审法院仅凭网页证据认定奇声公司现有设计抗辩成立，过于草率。2、原审法院认定奇声公司现有设计抗辩成立是错误的。昵图网上的图片并不为公众所熟知，且上传时间是否在专利申请日前无法确定，此外，被诉侵权产品与图片上的产品差异较大。3、原审法院适用法律错误。
奇声公司答辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，奇声公司在二审期间提交两组证据。一组证据是名称为“吉他音箱”（专利号：CN200930382844.7）的外观设计专利，拟证明涉案专利产品中的部分设计属于惯常设计，且上述专利的公开日早于涉案专利的申请日，被诉侵权产品使用在先设计，未侵害涉案专利权。卢进安对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。另一组证据是名称为“琵琶（823）”（专利号：CN200830188351.5）的外观设计专利，拟证明乐器琵琶的外观设计系已被公开的公知设计。卢进安对该证据的真实性无异议，但不认可该证据的合法性和关联性，认为乐器琵琶与涉案产品不属于同类产品，不具可比性。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉意见，本案争议焦点为奇声公司的现有设计抗辩是否成立。
为证明被诉侵权产品使用了现有设计，奇声公司提交以下三份证据，本院对该三份证据分别论述如下：
（一）昵图网上编号为20111101235408950000的电脑音箱图片。根据涉案公证书记载，公证时在昵图网上查询到的该图片上传日期为2011年11月4日，早于涉案专利申请日，奇声公司就此提出被诉侵权产品的设计属于现有设计，不构成侵害涉案专利权。对此，本院认为：首先，公证文书只是对登陆相关网站时有关网页页面所显示的信息进行公证，而不是对相关信息内容的真实性进行公证，该证据所记载的内容真实性无法确认。公证书仅能证明公证保全网页过程的真实性及公证当时网络显示的内容，无法确定网页上显示的时间、内容、图片等数据的真实性。其次，该证据中显示的图片上传时间无法确认。网络信息具有不稳定性和易更改性，无法确定该信息何时存在、是否被修改，在缺乏其他证据相互印证的情况下，仅凭该网页信息难以确定所涉图片的真实上传时间。因此，奇声公司仅凭该公证书证明其所实施的设计属于现有设计，证据不足，本院不予支持。原审法院采信上述证据并认定奇声公司现有设计抗辩成立，该认定有误，本院予以纠正。
（二）专利号为CN200930382844.7的“吉他音箱”外观设计专利和专利号为CN200830188351.5的“琵琶（823）”外观设计专利。该两个专利授权公告日均早于涉案专利申请日。首先，“吉他音箱”专利为吉他造型音箱，用途为播放声音，其主体部分为吉他造型，下部放置一底座。将该现有设计与被诉侵权产品相比对，二者均是音箱，属于同种类产品，且两者的设计要点均在于产品的主体形状，即采用乐器作为产品的主体造型，在主体下部放置一底座，被诉侵权产品系在该专利的基础上将吉他造型的设计要素整体置换为琵琶造型，置换前后产品的主体造型均为乐器。其次，“琵琶（823）”专利为乐器琵琶，将其与被诉侵权产品相比，二者不属于同类产品，具有不同的功能，但二者从外观上看，同为琵琶造型，产品顶部均采用类似马头琴设计，并设置四个调音柱，二者外观基本相同。对此，本院认为，奇声公司提交的“琵琶（823）”外观设计专利已经公开了乐器琵琶的造型，与被诉侵权产品外观基本相同；并且，奇声公司提交的“吉他音箱”专利已经给出了将乐器造型用于音箱外观设计的启示。因此，被诉侵权产品的外观设计系通过转用这一常见设计手法，将现有设计“琵琶（823）”转用到音箱领域，由此得到的被诉侵权产品的外观设计，并未产生独特的视觉效果，与现有设计不具有实质性差异。因此，本案被诉侵权产品的外观设计属于对现有设计的转用，不构成对涉案专利权的侵害。卢进安、旗云公司关于奇声公司侵害其外观设计专利权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人卢进安、旗云公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决虽在证据采信方面有误，但结论正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5800元，由卢进安、广州旗云电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 李 艳
代理审判员 石静涵
二〇一四年九月十一日
书 记 员 程琛琦
附图：
本专利：
被控产品：
现有设计1（昵图网上图片）：
现有设计2（吉他音箱）：
现有设计3（乐器琵琶）：