湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民二终字第74号
上诉人（原审被告）杨尊元，男，1968年6月10日出生，汉族。
委托代理人杨耀新，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李富强，女，1958年3月17日出生，汉族。
委托代理人彭松山，湖南波月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新化县成星商贸有限公司。
法定代表人孙建荣，该公司经理。
上诉人杨尊元因民间借贷纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2013）冷民二初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈和发担任审判长，与代理审判员周怡、俞永清组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人杨尊元及其委托代理人杨耀新，被上诉人李富强的委托代理人彭松山，被上诉人新化县成星商贸有限公司法定代表人孙建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月24日，杨小勇经被告杨尊元介绍找到原告李富强借款人民币500000元，同日签订了借款合同，约定：借款期限三个月，每月借款方付给贷款方理财顾问费5000元，利息月利率为所借款项百分之三，并出具了500000元的借据一张，杨小勇在借款人签章处签名，并加盖其持有的新化县成星商贸有限公司的印鉴，杨尊元自愿为借款方承担连带责任保证，并在借据上的担保人处签名。袁华平、曾建雄、扶助民在部门负责人意见处签名。原告李富强在向杨小勇支付500000元借款时扣除了首月的理财顾问费及利息20000元，实际支付480000元。此后杨小勇支付至2013年7月份共四个月理财顾问费及利息80000元，后李富强多次找杨小勇均无下落，原告李富强向被告杨尊元催讨，杨尊元偿付了2013年8～11月份共4个月的理财顾问费及利息80000元。此后多次催讨均未付款。原告李富强诉至该院。另查明，被告新化县成星商贸有限公司近三年未从事业务。杨小勇既非新化县成星商贸有限公司的股东，亦非该公司员工。
原审法院经审理认为：原告李富强与杨小勇、被告杨尊元之间签订的借款合同及出具的借据，系双方当事人真实意思表示，除利息与理财顾问费条款外，合法有效。双方约定利息为月息3%，该利率已超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故对双方当事人约定的利息，对超出部分不予保护。本案中双方约定每月借款方付给贷款方理财顾问费5000元，其实质为每月另行支付利息5000元。原告李富强在向杨小勇支付500000元借款时扣除了首月的理财顾问费及利息20000元，实际支付480000元，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，应当按照实际借款数额480000元返还借款并计算利息。本案中杨小勇在持有被告新化县成星商贸有限公司的印鉴期间，在其个人借款时加盖该公司的印鉴，其行为属于恶意损害被告新化县成星商贸有限公司利益，且借款合同是实践性合同，被告新化县成星商贸有限公司并没有收到原告李富强的借款，故被告新化县成星商贸有限公司不承担偿还责任。根据《担保法》规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故本案中原告李富强请求被告杨尊元承担偿还责任的请求符合法律规定。被告杨尊元在承担保证责任后，有权向债务人杨小勇追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告杨尊元在本判决生效之日起十日内偿还杨小勇所借原告李富强的借款480000元及利息（计息日从2013年2月24日起至债务履行完毕之日止，利率按银行同类贷款利率的四倍即月利率2%计算利息，已支付的160000元利息予以核减），被告杨尊元偿还后有权向杨小勇追偿；二、驳回原告李富强的其他诉讼请求。本案案件受理费应收8800元，减半收取4400元，由原告李富强承担440元，被告杨尊元承担3960元。
上诉人杨尊元不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审事实认定不清，法律理解错误。一审法院认定新化县成星商贸有限公司的公章由借款人杨小勇持有，但借款人杨小勇为什么持有新化县成星商贸有限公司的公章的事实没有查清，借据上盖有新化县成星商贸有限公司的印章，其是否使用了该笔借款，不影响其作为共同借款人的事实；2、原审法院遗漏了当事人。借据上的贷款人李富强代表的是鼎富公司，李富强作为原告主体资格不适格，应追加鼎富公司作为本案原告，曾建雄、袁华平、扶助民均在借据上作为共同担保人签了字，杨小勇作为借款人其不参加诉讼，本案事实无法查清；3、原审对已支付的160000元利息没有在本金中核减，原审认定借款本金为480000元，系错误认定；4、适用法律错误。本案上诉人是担保人，根据《中华人民共和国担保法》的规定，上诉人只承担担保责任而不是偿还责任，但一审法院直接判决上诉人承担偿还责任，系适用法律不当。据此，请求二审法院1、撤销冷水江市人民法院（2013）冷民二初字第1495号民事判决；2、将本案发回重审或改判由被上诉人新化县成星商贸有限公司及杨小勇承担偿还责任，上诉人及其他担保人共同承担担保责任，上诉人支付的160000元利息在本金中核减；3、申请追加共同担保人曾建雄、扶助民、袁华平，借款人杨小勇，贷款方鼎富公司作为本案共同诉讼当事人；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李富强答辩称，1、本案没有遗漏当事人。本案借据上贷款方主体都是李富强，曾建雄、扶助民、袁华平和李富强是一起开公司的合伙人，涉案借款为上述四人所有，借款时鼎富公司的营业执照还没有办下来，由李富强以个人名义贷的，曾建雄、扶助民、袁华平不可能为借款作担保，在借据上签名只是作为见证人。杨小勇借款时持有新化县成星商贸有限公司的印章，是代表公司的行为，不应追加杨小勇为本案当事人；2、新化县成星商贸有限公司应承担偿还责任，杨小勇持有该公司的印章，我方有理由相信杨小勇代表公司行为，即使杨小勇没有代理权，新化县成星商贸有限公司也要承担管理不善的责任；3、已支付的160000元是双方约定的理财顾问费和利息，不应的本金中核减；4、上诉人杨尊元应当承担偿还责任，杨尊元是连带保证责任人，债权人有选择诉讼主体的权利。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新化县成星商贸有限公司答辩称，1、需要追加杨小勇为诉讼当事人，只有他到庭参加诉讼才能查明案件事实；2、杨小勇不是我公司的工作人员，我公司不认识杨小勇，也没有委托杨小勇去借款。因此，我公司无需承担任何责任。
上诉人杨尊元在二审期间提交了证人曾某证明1份，拟证明在借据上签名的曾建雄、扶助民、袁华平、杨尊元为共同担保人。
被上诉人李富强对上诉人杨尊元提交上述证据的质证见：对该证据的真实性不予认可。
被上诉人新化县成星商贸有限公司对上诉人杨尊元提交上述证据的质证见：对该证据的真实性不予认可。
本院对上诉人杨尊元提交证据的认证意见：因上诉人杨尊元没有提交该证人的身份证明，证人没有出庭作证，且该证明上曾某与借据上曾建雄的名字不一致，故该证据的真实性无法核实，不能作为证据使用。
二审期间，被上诉人李富强、新化县成星商贸有限公司均未向本院提交新的证据。
经审查，本院确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，本案涉及以下争议焦点。一是一审是否遗漏了当事人，是否应追加鼎富公司、曾建雄、扶助民、袁华平、杨小勇为共同诉讼当事人；二是新化县成星商贸有限公司应否承担偿还责任；三是本案是否已超过了保证诉讼时效期间；四是已支付的160000元利息应否在本金中核减。关于焦点一，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中杨尊元在涉案借款合同上以保证人的身份签名系其真实意思表示，该借款合同中的保证条款中明确约定为连带责任保证。因此，李富强选择杨尊元作为被告提起诉讼系其诉讼权利的主张，不违反法律规定。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第3条规定，保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。本案中同时存在借据和订有保证条款的借款合同，其中借款合同是主合同，除杨尊元以保证人身份在借款主合同上签名外，曾建雄、扶助民、袁华平三人均未在借款主合同上以保证人身份签名，故一审只认定杨尊元为涉案借款的保证人并无不当。另查明，鼎富公司在借款时并未经过工商注册登记，不具有法人资格。故杨尊元提出一审遗漏当事人，并请求追加曾建雄、扶助民、袁华平、杨小勇和鼎富公司作为本案共诉讼当事人的诉讼请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，要先确定杨小勇的借款行为是否构成职务行为或表见代理行为。经查，杨小勇出具的借据和借款合同上盖有新化县成星商贸有限公司的印章，在客观上形成了杨小勇具有代理权的表象，但实际上杨小勇既非该公司的股东，也非该公司的职员，故杨小勇的该借款行为不构成职务行为。新化县成星商贸有限公司没有授权杨小勇向李富强个人借款，李富强和杨尊元对于杨小勇的真实身份、是否具有代理权及印章的真伪等没有进行充分的审查，均未提供其善意且无过失地相信杨小勇具有代理权的证据，也没有证据证明在借据和借款合同上签的印章与新化县成星商贸有限公司持有的印章一致，新化县成星商贸有限公司对此也未明确予以认可，故杨小勇的该借款行为也不构成表见代理。对上诉人杨尊元要求新化县成星商贸有限公司承担偿还责任的上诉理由，本院不予支持。关于焦点三，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借款合同中约定主债务履行期届满至李富强向一审法院起诉的时间未超过6个月。故上诉人杨尊元提出本案已超过了保证诉讼时效期间的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，一审法院认定已支付利息160000元，符合法律规定，本院予以认可。但该利息明显超过了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的银行同类贷款利率的四倍标准计算的利息，对超出部分本院依法不予保护，关于上诉人杨尊元提出已支付的160000元利息应在本金中核减的上诉理由，符合法律规定的部分本院予以支持。根据中国人民银行2012年7月6日调整的金融机构人民币贷款基准利率，一年期的年利率为6%，折算月利率四倍标准为2%。以480000元为本金自2013年3月24日起按照利率2%为标准计算至2013年11月24日共8个月的利息为76800元（480000元×2%×8个月），故杨小勇和杨尊元在2013年11月24日前支付的160000元应当首先冲抵前述利息，超出部分83200元应当冲抵本金，冲抵后的本金为396800元。综上，上诉人杨尊元的上诉请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2013）冷民二初字第1495号民事判决；
二、上诉人杨尊元偿还被上诉人李富强借款本金396800元及利息（从2013年11月25起至清偿之日止按银行同类贷款利率的四倍计算）。
上述款项限上诉人杨尊元于本判决生效之日起十日内偿还，如果未在本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、上诉人杨尊元对上述债务承担偿还责任后，有权向杨小勇追偿。
四、驳回上诉人杨尊元的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元、二审案件受理费8800元，合计13200元，由上诉人杨尊元负担10000元，由被上诉人李富强负担3200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
代理审判员 俞永清
代理审判员 周 怡
二〇一四年九月三十日
代理书记员 刘 巍
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。