江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6479号
上诉人（原审被告）桂林大好河山置业投资有限公司南京分公司，住所地南京市玄武区珠江路88号1幢3206室。
法定代表人黄国林，桂林大好河山置业投资有限公司南京分公司总经理。
委托代理人王庆福，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人汪伟，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟婷，女，汉族，1975年11月8日生。
委托代理人季一刚，南京市法律援助中心法律工作者。
上诉人桂林大好河山置业投资有限公司南京分公司（以下简称大好河山公司）与被上诉人孟婷确认劳动关系、经济赔偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年7月30日作出（2014）玄民初字第2096号民事判决。宣判后，上诉人大好河山公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人大好河山公司的委托代理人王庆福、被上诉人孟婷及其委托代理人季一刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月26日，孟婷到大好河山公司从事房产销售工作，至2013年5月离开。2013年5月30日，孟婷提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2013年7月17日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案（2013）247号仲裁决定，因孟婷以本案已超过仲裁审理期限为由，书面申请不同意仲裁委继续审理，故决定终结审理。孟婷遂诉至原审法院。庭审中，孟婷将诉讼请求变更为：1、确认2010年10月至2013年5月间，孟婷、大好河山公司存在事实劳动关系；2、支付经济赔偿金100000元；3、补缴2010年10月至2013年5月之间的社会保险。
孟婷陈述2012年5月至2013年4月大好河山公司通过银行转账发放的工资分别为7775元、18795元、19213元、2000元、2000元、2000元、5000＋13152元、10157元、10000元、5000元、4300元，平均工资为8282.67元，另外还有部分工资现金发放。大好河山公司未能根据法院的要求提供孟婷工资发放情况。
孟婷为证明与大好河山公司存在事实劳动关系，提交下列证据：
1、通讯录两份，证明包括孟婷在内的大好河山公司员工的通讯方式；
2、完税证明，大好河山公司为孟婷补缴工作期间个人所得税，品目名称为工资，证明孟婷与大好河山公司之间存在劳动关系；
3、大好河山公司销售房屋价格文件一份，证明孟婷在大好河山公司工作；
4、考勤表两张，孟婷姓名在列，证明孟婷为大好河山公司员工，每周要签到；
5、孟婷工资银行账户往来明细，证明大好河山公司通过银行转账发放孟婷的工资，双方存在劳动关系；
6、孟婷与大好河山公司负责人黄国林、同事夏明娣、会计陈露的电话录音，黄国林说以后可能办理社会保险，但现在没有施行，夏明娣说黄国林知道开除孟婷错了，孟婷要求陈露为其开具纳税证明，陈露未同意，证明孟婷系大好河山公司的员工；
7、孟婷的名片一张，名片载明孟婷为大好河山公司副经理，证明孟婷与大好河山公司存在劳动关系；
8、大好河山公司颁发的荣誉证书二份，孟婷分别获得大好河山公司2011年度“幸福使者”和2012年度“优秀员工”，证明孟婷与大好河山公司存在劳动关系；
9、入职申请表，证明孟婷于2010年10月26日入职大好河山公司；
10、报销单3份，报销内容分别为孟婷2012年9月、10月、11月的工资各2000元，证明孟婷、大好河山公司之间存在劳动关系。
大好河山公司质证意见为，证据1-10的真实性没有异议。但证据1通讯录，无明确的时间记载，无法达到孟婷的证明目的，通讯的设置是为了便于销售人员的联系，不能证明孟婷、大好河山公司存在劳动关系；证据2完税证明，从完税的时间、金额、方式，能够反映并非按月发放工资；证据3房屋价格文件，是公司销售房产对外公开的材料，不但销售人员有，而且客户也有，不能证明孟婷、大好河山公司存在事实劳动关系；证据5孟婷银行往来明细，不是按月发放，间隔性长，金额差距大，不符合工资发放的基本特征；证据6录音材料，录音中，明确了公司实行的是代理制而非孟婷所称的劳动关系，双方不存在劳动关系，就是靠业绩拿提成；证据7名片，是为便于销售人员与外界接触而制作的卡片，不能证明双方存在劳动关系；证据8荣誉证书，与劳动者身份认定无直接的关联性；证据9入职表，孟婷为大好河山公司销售房产而登记的个人信息，不能证明双方是劳动关系；证据10报销单，是孟婷的业务活动费。
以上事实有入职表、考勤表、通讯录、名片、荣誉证书、孟婷银行账户往来明细、报销单、完税证明、原审法院（2013）玄民初字第1828号案件卷宗材料、本案庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，有关孟婷、大好河山公司之间是否存在事实劳动关系问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，大好河山公司属于劳动法规定的用人单位，与孟婷均系符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。孟婷提交的入职表、考勤表、通讯录、名片、荣誉证书、销售房屋价格文件、银行账户往来明细、注明工资的报销单、完税证明，均可证明孟婷接受大好河山公司管理、指挥，从事大好河山公司安排的劳动，提供的劳动也是大好河山公司业务的组成部分，大好河山公司根据孟婷的劳动成果发放相应的报酬，孟婷、大好河山公司之间形成的关系符合劳动关系的特征，应受劳动法所调整。孟婷主张与大好河山公司存在事实劳动关系，原审法院予以支持。
关于孟婷主张的经济赔偿金100000元，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位称系劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中孟婷陈述2013年5月5日大好河山公司口头开除孟婷，孟婷遂再也没有上班；大好河山公司称没有任何书面、口头告知，是孟婷自行离开，但大好河山公司未能予以证明，孟婷主张大好河山公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。用人单位对劳动者的工资发放记录负有举证责任，因大好河山公司未能就孟婷工资发放情况进行举证，应当承担举证不能的法律后果。孟婷称部分工资由大好河山公司通过现金发放，但未能陈述具体数额，也未能提交相应证据，原审法院不予采信。孟婷2010年10月26日入职，2013年5月5日离职，应得经济赔偿金为49696元（8282.67×3×2）。
关于孟婷要求大好河山公司为其补缴2010年10月至2013年5月之间的社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，应由劳动行政部门解决处理，故原审法院不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、孟婷与桂林大好河山置业投资有限公司南京分公司在2010年10月26日至2013年5月5日存在事实劳动关系；二、桂林大好河山置业投资有限公司南京分公司应于判决生效之日起十日内一次性支付孟婷经济赔偿金49696元。
如大好河山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人大好河山公司上诉称：原审法院的审理完全基于揣测而未对纠纷进行客观分析。劳动关系主要体现为劳动者实际接受用人单位的监督、管理和指挥并与用人单位存在人格上、组织上、经济方面的从属性。被上诉人完全依赖劳动成果领取佣金，且被上诉人在进入公司的当时就进行了明确口头约定，双方合作的工资发放也完全按照佣金的形式支付，就如同保险公司的代理人员一样，双方根本不存在劳动关系，上诉人无须支付任何费用。此外，孟婷与江苏世群人力资源公司之间存在劳动关系，孟婷应对此提供相应证据。原审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。
被上诉人孟婷答辩称：要求上诉人提交2010年10月至2013年4月期间的全部相关证据（员工登记记录、员工考勤记录、工资奖金发放记录、员工所得税代扣记录、员工会议记录、员工通讯录、发放礼品登记记录），这些证据完全可以证明孟婷从2010年10月至2013年4月与上诉人存在事实劳动关系。被上诉人已经提交了相关证据，可以证明双方之间存在劳动关系。被上诉人和江苏世群人力资源公司之间仅有代报税的关系，双方之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人大好河山公司述称与被上诉人孟婷之间系委托代理关系，但没有提交相应的证据。被上诉人孟婷不认可上诉人关于双方之间系委托代理关系的的主张。孟婷述称：上诉人发放工资方式有时是发现金，有时是打卡，现金发放的记录在上诉人处；被上诉人的工资构成是：工资＋奖金＋提成，2010年前三个月每月底薪1200元，2011年3月开始每月底薪1500元，2010年12月开始有提成，2010年12月提成比例是10%，2011年开始提成比例是14%，奖金按季度发放；不论有无提成，每月都发放工资，现金发放需要签字，2012年开始通过网银打卡发放工资；2013年4月30日上诉人给被上诉人打电话，没有任何理由将被上诉人开除。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点为：孟婷与大好河山公司是否存在事实劳动关系，大好河山公司应否支付孟婷赔偿金49696元。
本院认为，劳动关系是劳动者接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，为用人单位提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系应完成初步举证责任，劳动者提供初步证据后，用人单位主张双方不存在劳动关系，应提供相应的反驳证据。本案中，孟婷提交了考勤表、工资发放的银行帐户往来明细、工作胸牌、完税凭证、通讯录等证据，能够证明孟婷为大好河山公司提供劳动，接受大好河山公司的工作安排、管理和监督，并根据工作任务的完成情况从大好河山公司处领取劳动报酬等事实的存在，符合劳动关系的构成要件，因此，孟婷与大好河山公司之间存在事实劳动关系。大好河山公司诉称与孟婷系委托代理关系，没有事实和法律依据。此外，大好河山公司在庭审中还主张孟婷与案外人江苏世群人力资源公司之间存在劳动关系，但其对此主张并未能提供任何证据，故其该项主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。大好河山公司无正当理由解除与孟婷的劳动关系，属于违法解除劳动合同，原审判决大好河山公司向孟婷支付违法解除劳动合同的赔偿金49696元，于法有据。综上，大好河山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陶 红
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一六年一月二十二日
书记员 顾 欢