湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第112号
上诉人（原审原告）湖北大红马建材发展有限公司。
法定代表人王国岭，该公司董事长。
委托代理人王伟琪，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴义刚。
委托代理人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
湖北大红马建材发展有限公司（以下简称大红马公司）与吴义刚不当得利纠纷一案，通山县人民法院于2014年5月4日作出（2013）鄂通山民二初字第186号民事判决。大红马公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年4月20日，原告同四川公司天旭逸城项目部签订天旭逸城一期工程外墙文化石工程承包合同，该工程由成都公司天旭逸城项目部提供担保，吴义刚、谢某作为原告方代表人在合同上签字，因该工程系吴义刚具体联系承包，四川公司和成都公司只认可吴义刚为工程承包人，但又明确要求工程外墙装饰材料只能用原告生产的文化石，故吴义刚找谢某协商文化石供货事宜，因双方系同乡关系，谢某同意提供文化石，但要求以原告名义签订承包合同，双方达成一致后，被告按合同约定对天旭逸城一期外墙文化石工程进行了施工管理，并请卢某负责工地施工，卢某又请谢某某、杨某当施工队具体承建此项工程，该工程在具体实施过程中，原告未参与该工程的其他管理工作，仅于2011年6月至2011年8月分批给付工程所需文化石，被告于2011年8月至2012年1月分期支付原告文化石货款440000元，此后，被告分别支付该工程所需砂石、水泥款100500元，工人工资20余万元，其他费用25214元，工程经验收完工后，被告于2012年1月12日同四川公司天旭逸城项目部进行了工程结算，合计工程款945280元，四川公司于2012年6月14日已全部付清所欠工程款。此后，原告得知四川公司天旭逸城一期外墙文化石工程款已被被告领取，认为被告未经原告授权私自领取工程款构成侵权而诉至一审法院。
另查明：吴义刚不是原告公司职工，原、被告双方也不具备装饰工程资质，原告没有提供该工程的来往账目，双方也未对该工程的来往账目进行结算。
一审认为：原告方代表人谢某与吴义刚共同代表原告同四川公司天旭逸城项目部签订的天旭逸城一期文化石装饰工程承包合同，因原告和吴义刚均不具备建筑施工企业资质，该合同系无效合同，但该工程已交付使用，四川公司天旭逸城项目部已支付了全部工程款。吴义刚不是原告的职工，原告也未能举证证明是其聘任人员，该工程在实际施工过程中，实际的管理人是吴义刚，材料及工人工资等费用均系吴义刚支付。一审法院认定吴义刚是借用原告名义签订合同，是实际承包人和施工人，其与四川公司天旭逸城项目部进行工程结算和领取工程款有合法依据，原告以被告未经授权私自同四川公司天旭逸城项目部结算工程款而不予返还构成侵权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条之规定，判决如下：驳回湖北大红马建材发展有限公司的诉讼请求。本案受理费14267元，由湖北大红马建材发展有限公司负担。
大红马公司对前述判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由吴义刚返还工程款943900元及利息，并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定吴义刚为天旭逸城项目的实际承包人和施工人错误，吴义刚仅仅是上诉人成都区域负责人谢某聘请的项目联系人。（一）天旭逸城项目是谢某委派吴义刚联系的，且签订合同时谢某在场，并在《协议书》签字确认。并非一审认定的该工程由吴义刚具体联系承包，四川公司天旭逸城项目部和成都公司天旭逸城项目部只认可吴义刚为工程承包人，但又明确要求工程外墙装饰材料只能用上诉人生产的文化石，故吴义刚找到谢某协商文化石供货事宜，谢承忠同意提供文化石，但要求以上诉人名义签订承包合同。理由如下：1.上诉人文化石并非什么著名品牌，如果按照一审法院的说法，上诉人从未与四川公司天旭逸城项目部和成都公司天旭逸城项目部接触过的话，那上述两家公司为什么都点名要用上诉人的文化石，而非其他品牌，显然这是说不通的。2.如果按一审法院的逻辑，上诉人与被上诉人是文化石买卖合同关系，那双方至少应有一份买卖合同或价格约定吧。但吴义刚至今都没能向法院递交相应的证据予以证明，既然没有证据，一审法院凭什么认定双方就是文化石买卖合同关系呢？如果按一审法院的逻辑，上诉人与吴义刚之间仅存在文化石买卖合同关系，那双方之间直接签订一份买卖合同不就得了，又何必以自己的名义与四川公司天旭逸城项目部签订《协议书》？稍有常识的人都知道，施工的责任与义务远比买卖合同大，上诉人作为一家专业的文化石销售公司，还不至于这么白痴吧。4.无论是吴义刚提供的还是一审法院调取的证据，都没有“四川公司天旭逸城项目部和成都公司天旭逸城项目部只认可吴义刚为工程承包人”这样类似的表述。更何况，上述两家公司与本案具有利害关系，如果其向一审法院承认与上诉人接触的事实，那么就等于变相承认四川公司天旭逸城项目部跨过上诉人直接向吴义刚付款存在过错，可能会承担相应的法律责任。5.事实上，天旭逸城项目是谢某从成都公司公关下来的，委派其聘请的吴义刚与四川公司天旭逸城项目部洽谈的，所以很多人不认识谢某也很正常。再说，上诉人在四川有那么多工地交付谢某负责，他不可能做到事必躬亲，只要管好下属即可，也正因为如此，上诉人才同意谢某提出的在《协议书》的代表人处加上吴义刚的名字，也便于后期工程项目对接与管理。（二）卢某、谢某某、杨某、谢一是上诉人聘请的，并非一审认定的吴义刚雇请卢某负责工地施工，卢某又请谢某某、杨某具体承建此项目。理由如下：1.卢某在法庭上陈述，其不光负责管理本案的天旭逸城项目，还同时负责管理上诉人承接的其它几个项目，因此，卢某不可能同时为上诉人和吴义刚服务。尽管卢某在法庭上不承认其是上诉人的雇员，但这并不代表其陈述的就是本案事实，因为其与本案有利害关系，卢某已从吴义刚处借支了一部分所谓的工程款，一旦吴义刚败诉，卢某就要全额退款，所以卢某的证言不可能是客观中立的。2.根据上诉人提供的证据三（谢一致上诉人法定代表人王国岭的信函）和一审法院调查的证据一、证据二可以看出，所有施工负责人全部是谢某以上诉人名义聘请的，工资也是由其代为发放。而一审法院却罔顾上述证据，虚构捏造所谓的事实，作出对上诉人不利的认定。3.事实上，在上诉人签订《协议书》后，谢某就将吴义刚、卢某的工作作了安排，吴义刚负责与建设方联系并协调关系，卢某负责带领谢某某、谢一、杨某等施工队施工。这也是谢一、谢某某、杨某异口同声地陈述其是谢某聘请的原因。（三）吴义刚提供的证据、一审法院调取的证据无法证明上诉人仅提供了工程所需文化石、吴义刚支付上诉人货款440000元的事实。理由如下：1.吴义刚提交的证据一“大红马公司送货单三张”拟证明其与上诉人系文化石买卖合同关系，但该证据上既没有货物单价也没有货物总金额，且收货联系人为谢某，而非吴义刚，该证据无法达到吴义刚所谓的证明对象和目的。2.尽管吴义刚提供的证据二“汇款单”拟证明其已向上诉人支付货款440000元，但其中只有一笔与谢某有关，且根据一审法院调查的情况显示，谢某已明确否认该笔款与天旭逸城项目有关。事实上，上诉人也从未收到过这笔所谓的440000货款。（四）一审认定吴义刚分别支付该工程所需河砂、水泥款、工人工资及其他费用的证据伪造非常明显，依法应不予采信。理由如下：1.吴义刚向一审法院提供的证据三（罚款收据二张）和证据四（材料收据二张），开具的日期分别为2011年6月8日、2011年7月9日、2012年6月14日，但收据序号却是相连的，且还是同一单位开具的，这种概率太小了，明显不合常理。2.吴义刚向一审法院提交的证据四（材料收据一张）中的经手人“杨某某”与上诉人向一审法院提交的证据二（领款单一份）中“杨某某”笔迹明显不一致。另外，根据上诉人的经验，水泥砂子的单价为5元／㎡左右，而四川公司天旭逸城项目部的收据记载为15元／㎡，超出了合理范围，不合常理。3.吴义刚向一审法院提交的证据四之间存在相互矛盾：一方面，吴义刚向法院提交的NO.0170793收据证明项目所用砂子水泥全部由四川公司天旭逸城项目部提供。另一方面，吴义刚又提交了向第三方采购水泥砂子的NO.00236370收款收据、NO.0023406送货单，两者之间存在矛盾。4.如前所述，所有的工人都是上诉人聘请，其工资也应由上诉人支付，故吴义刚不可能再支付，也没有义务去支付。如果支付，也是无效的行为。虽然吴义刚提交了证据（收条22张）拟证明其已支付工人工资161000元及管理人员工资47400元，但这份证据均系才某及吴义刚亲戚所出具，无相应的付款凭证佐证，法院不应采信。更何况，上诉人向一审法院提交的证据三和一审法院调查的证据一、二，均可以证明上诉人向各施工队支付了大部分工人工资。5.尽管吴义刚向一审法院提交证据六（天旭逸城文化石运费下车费）拟证明其支付了文化石运费下车费25214元，但该证据系其单方面制作，既无收条也无单据予以佐证，不应采信。更何况，送货单上的联系人是上诉人员工谢某，而非吴义刚，其没有义务代上诉人支付任何费用。二、一审法院适用法律错误，吴义刚亦非实际施工人，无权领取上诉人的工程款。
吴义刚辩称：一、上诉人在一审时提交的两份证据，仅证明其在答辩人与四川公司天旭逸城项目部签订的合同上盖章及答辩人领取了工程款。上诉人没有提供证据证明其履行了该合同义务，事实上该合同义务全部由答辩人实际履行。二、答辩人提供的证据足以证明天旭逸城工地材料款、运费、工人工资以及因违反安全操作规程的罚款全部由答辩人承担。四川公司天旭逸城项目部经理钟宾及成都公司副总经理江达彬都向一审法院证实天旭逸城文化石装饰工程实际施工人为答辩人，该工程款当然应由答辩人领取。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年4月20日，以四川公司天旭逸城项目部为甲方、大红马公司为乙方签订一份《协议书》，约定由大红马公司承建四川公司天旭逸城项目部建设的天旭逸城一期工程所有外墙文化石的安装工程，约定所需文化石品牌为大红马公司生产的大红马文化石，协议还对其他事项进行了约定。甲方代表钟宾，乙方代表吴义刚、谢某分别代表双方在协议上签名、盖章。担保单位成都公司天旭逸城项目部亦在协议上加盖公章。合同签订后，吴义刚购买大红马公司文化石并组织人员进行施工，并支付工人工资。工程完工后，吴义刚与四川公司天旭逸城项目部进行验收，经结算，工程款总额为945280元。截止2012年6月14日，吴义刚以自己名义分四次共领取工程款943900元。大红马公司自认其系人造文化石、彩瓦制作、销售商，签订协议时没有取得建筑施工企业资质，谢某原系其员工。大红马公司认为吴义刚没有任何依据以其名义领取工程款构成侵权，于2013年8月23日起诉至一审法院，请求判令吴义刚返还943900元并赔偿利息损失108004元，并承担诉讼费。另查明，天旭逸城系成都公司开发，四川公司建设。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以确认。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是吴义刚是否是天旭逸城一期文化石安装工程的实际施工人，二是吴义刚领取工程款有无合法依据。
关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，协议签订后，吴义刚购买材料，雇请人员组织施工队伍进行施工，并进行管理，吴义刚为实际施工人。认定此事实的证据有：1.4张送货单以及吴义刚分四次向谢某及谢某指定的收款人何虹钰汇款440000元转账回单4张。谢某一审接受调查时承认收到此款，但陈述此款系吴义刚偿还此前拖欠的债务，并非支付文化石货款和管理费。但谢某仅有陈述，并未提供证据佐证，对其辩解不予支持。上述证据形成的证据链足以证明吴义刚与大红马公司形成买卖文化石合同关系，吴义刚已支付货款。2.罚款收据2张、材料单1张、支付工人工资收条22张、文化石运费清单形成的证据链足以证明吴义刚在合同签订后雇请人员组织队伍施工、购买材料、支付工资，吴义刚为实际施工人。3.一审调查四川公司天旭逸城项目部经理钟宾、成都公司副总经理江达彬时，上述二人证实吴义刚与上诉两家公司协商一致后以上诉人名义签订的合同，是文化石安装工程的实际施工人。钟宾还证实，合同上加盖大红马公司公章是因为建设方要用大红马文化石。施工期间谢某从未到过工地，大红马公司从未与其接触。江达彬还证实，大红马公司及谢某从未与成都公司联系，不认识谢某。4.一审调查卢某以及卢某一审出庭作证时均证实，卢某是吴义刚雇请去负责组织施工的，卢某又请了谢某某、谢一、杨某班组施工，谢某某和谢一、杨某班组的工资由吴义刚和卢某支付，文化石是大红马公司直接送去的，水泥砂子是吴义刚购买送去的，部分材料是发包方提供。谢某去过施工工地，同吴义刚商谈文化石质量等问题，谢某未参与工程施工管理。相反，上诉人在诉讼中并未提供有效充分证据证实其不仅签订了合同，而且提供材料、支付工人工资，并对施工进行管理，不能认定其为工程的实际施工人。
上诉人为证明其事实主张，向一审法院提供了谢某某出具的情况说明、杨某出具的两张收条、谢一给上诉人法定代表人的信函以及谢某出具的情况说明等证据，欲证明其不仅与四川公司天旭逸城项目部签订了合同，还投资并实施了管理，雇请人员施工，该合同是其实际履行的。本院认为，谢某某2013年10月18日在其出具的情况说明中证实，其带领工人受大红马公司（谢某）调遣为天旭逸城项目施工，总计施工面积855㎡，单价24元，合计20520元，于2011年8月5日在大红马公司（谢某）已拿到20000元该项目工程款，还应拿520元。谢某某2013年11月25日接受一审调查时虽然也证实谢某雇请他去施工的，谢某委托卢某付款20000元给谢某某，谢某某打了收条给卢某。因为谢某某出具的情况说明与其接受一审调查时关于付款人的陈述不一致，且谢某某未出庭作证，故不应采信谢某某的证言。杨某出具的两张收条证明其收到大红马公司（谢某）天旭逸城文化石施工人工费51714元，在接受一审调查时亦证实谢某雇佣其为谢某承包的工程施工并收到人工费51740元。因为杨某未出庭作证，其证言不能单独作为认定本案事实的证据。谢一致王国岭的信函虽然陈述其受谢某雇佣施工，但谢一未出庭作证，且与出庭作证的卢某的证言相矛盾，故不予采信。谢某因为曾为上诉人员工，其证言视为上诉人陈述，不能作为本案证据使用。
本院认为，无论是谢某某还是杨某的证言、收条，谢一的信函，因为上述证人均未出庭作证，而出庭作证的证人卢某证实谢某某班组、杨某班组以及谢一班组都是其雇请的，工资都是其与吴义刚支付的。谢某某、杨某的证言、收条与出庭作证的卢某的证言相矛盾，应采信卢某的证言而不能采信谢某某、杨某、谢一的证言和收条。根据卢某的证言和其他相关证据，本院认定吴义刚为本案文化石安装工程的实际施工人。
关于焦点二。本院认为，不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。本案中，成都公司将其开发的天旭逸城一期建设工程发包给四川公司，四川公司又将天旭逸城一期工程的外墙文化石工程分包给大红马公司施工。分包协议签订后，吴义刚组织施工队伍进场施工，筹措资金购买材料、支付人员工资，大红马公司仅提供文化石，并无证据证明其实际进行了施工和管理，因此，应认定吴义刚是以大红马公司名义承揽文化石安装工程，吴义刚是实际施工人。文化石安装工程完工后，经四川公司天旭逸城项目部验收合格，该公司与吴义刚进行了结算，吴义刚领取了工程款943900元。因此，吴义刚领取工程款有合法依据，不构成不当得利。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14267元，由湖北大红马建材发展有限公司负担。
审判长 夏昌筠
审判员 徐 庆
审判员 陈继高
二〇一四年八月二十七日
书记员 胡立伟