山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终30号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马旭龙（绰号马丢丢），农民。2008年8月21日因犯盗窃罪被兴县人民法院判处有期徒刑七年，2013年3月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2014年7月21日被陕西省铁路公安局吴堡站派出所抓获，同年7月23日被兴县公安局刑事拘留，同年8月1日被兴县公安局依法逮捕。现羁押于兴县看守所。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人马旭龙犯抢劫罪一案，于二○一五年五月二十一日作出（2015）兴刑初字第16号刑事判决。原审被告人马旭龙不服，提出上诉。本院于二○一五年八月二十日作出（2015）吕刑终字第277号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省兴县人民法院于二○一五年十一月二十五日作出（2015）兴刑初字第116刑事判决。原审被告人马旭龙仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2014年3月8日18时许，被告人马旭龙借朋友韩某的晋A×××××号奇瑞轿车开到兴县蔚汾镇泥沟塔王某家附近时停下，见王某家大门上锁，便翻墙入院从二楼爬窗入室，翻东西时被正在家中休息的王某发现，被告人马旭龙威胁王某让其拿钱，后从王某包内二次拿走现金18500元，从二楼跳窗后逃窜。被告人马旭龙准备开车逃走时被王某的丈夫和邻居堵住，其打开车门下车逃跑。案发后，被告人马旭龙家属退还被害人王某23000元,被害人王某对被告人马旭龙的行为表示谅解。
原判认定的上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）被告人的供述与辩解
被告人马旭龙供述，证实2014年3月份的一天，我借“猛男”的车开到兴县西崖湾泥沟塔段，看见一户人家大门关着，就把车停在路口，走过去用手试着推大门，大门关着开不了，我又敲了几下大门，里边没有什么动静，我就从墙头上翻进去，上了二楼，二楼门也关着，推开阳台上的窗户爬进去，看见右手边卧室有个写字台，我打开抽屉里边有一个手袋，打开手袋看见有好多100元现金，估计有七八千元，这时听见客厅有人，一回头看见站着一个妇女，那个妇女看见我以后大叫，我就赶紧跑，那个妇女过来把我肩膀上拉住，我把她推开后，从进去的阳台窗户爬出去，从墙头上跳上走了，上车后把车头调过来，被旁边的邻居拦住，后来人也来的多了，我就从车上下来，他们要抓我，推开他们就跑了，跑到后边一块偏僻空地里呆了一会，后来打了一辆车到了旅馆找到“猛男”。我开车出去就是想看谁家没人，进去盗窃财物，没有携带工具，具体拿了多少钱记不清了，在邻居拦住以后，我推开他们跑，可能在逃跑过程中把钱掉了。我没有用工具威胁，也没有用语言威胁。
（二）被害人陈述
被害人王某陈述，证实2014年3月8日下午约18时许，我在卧室睡觉时听见我家阳台上的门有响动，我以为我儿子郭某回来了，我没在意。过了一会，我听见里面翻衣柜的声音，我叫了一声“郭某”，没人应答。里面卧室里还有翻箱倒柜的声音，我又喊了一句“郭某，你在干什么了？”还是不说话，我就骂了一句坐起来准备出去时，卧室的门被打开，冲进一名陌生男子，我问他“你是谁了？”他就从上衣口袋里拿出一根铁制器具顶住我的脖子说“不许喊，要不捅死你”我就吓的哭了，该男子说“不要哭，再哭我就弄死你，钱在哪放着了？”我指着枕头边我的手提包说“钱在那个包里了，你要钱我给你，不要伤害我”陌生男子拿起我的手提包，翻走了钱包中放着的3500元，把包扔到地上。然后他一只手卡着我的脖子，另一只手压着门说“就这么点钱，你再往出拿，钱在哪放着了”我哭着哀求他说“求你了，我真的没钱了，要不你把我的手镯和耳环拿走吧”他看了一下我的手镯没说话，继续卡着我的脖子说“再拿钱，在哪放着了”我哀求他说“求你了，放过我了，我家就这么点钱”这时他踢了一脚地上的手提包，包包里的东西都翻出来，他摸见我手提包夹层里的15000元现金，翻出来后骂了我一声说“不老实，那么没钱了，老子弄死你了”然后他就从床上拿起我的毛衣包住我的脑袋让我蹲在地上，让我的双手抱膝，不许动，他把我的门反锁住就走了。在实施抢劫过程中，该男子用手卡住我的脖子，用一根长约20cm的铁质器具顶着我的脖子。威胁我的话有：“不许喊，再喊的话我弄死你”“老实说，就这么点钱，你再往出拿，钱在哪放着了”“不老实，那么没钱了，老子弄死你”等话语。那男子没有给我造成伤害，就是受了惊吓心里特别害怕，我不知道那男子使用的器具去哪了。
（三）证人证言
1、证人郭某的证言证明，2014年3月8日下午7时30分左右，我在我的饭店接到我老婆王某的电话，电话里说她被人抢了。我挂了电话赶紧叫上我的朋友离开饭店，开车前往我家。等我到了我家附近那个幼儿园的时候，看见刘某站在一辆棕色奇瑞QQ车旁边，这辆QQ车停靠在墙边，前边堵得一辆黑色的踏板摩托车。接着，我把车停在路中间，然后我下车问刘某怎么回事，刘某对我说“可能就是这个人抢了你家，等一下让你老婆出来认一下是不是他”。接着，我老婆就出来了，看了一下那人说“就是这个人抢钱的”这时，现场有人让那个人下车，有的人让打电话报警，我正准备打电话报警的时候，那个人就从车上下来直接向北面逃走了。于是，我和刘某还有两个人在后面追，跑了大约40米，那个人从一个4米多高的圪塄上跳了下去，刘某也跟着跳了下去。我和剩下的两个人又原路返回从下面迂回过去，过去等了半天也没见人下来，过了7分多钟刘某也回来了，说是没有追住他，完了我们就报警了。据我老婆说，那个人拿着一件比较坚硬的东西威胁她拿钱，那人声称自己拿的刀。这次抢了我老婆21000元左右。2014年3月12日左右的一天中午12时左右，刘某给我打电话说有人找我，要给我们失主赔钱，让他问我是否同意，我和刘某说我同意赔钱，后来我们电话上说好在金江大酒店碰头。过了一会我到了金江大酒店看见我、刘某、李某和张某，后来李某和张某先和刘某商量，刘某说“你们把我家丢失的东西给我就行”张某说“东西现在找不到了，只能给你赔钱”刘某说“我家丢失的物品价值6480元，给上我6500元就行了”李某说“因为你家还有损坏的东西，一共给你赔偿7000元，你看行不行”刘某说“行了”后来李某和张某对我说“你家损失多少钱”我说“损失20700元钱”李某说“我们一共给我赔偿上23000元，你看行不行”我说“行了”后来李某和张某说“我们回去和主家商量一下，明天给你们个答复”第二天中午12时许，李某和张某来到蔚汾镇石盘头桥头的西部酒楼找到我和郭某，李某数完钱后，张某把7000元给了刘某，把20000元给了我，欠我3000元，说好第二天再给我。收到钱后，我说“这是退赃，就不给你们写收据了”李某和张某说不写收据也行了。后来这件事就完了，我们就各自忙各自的。2014年8月4日左右的一天上午，张某给我和刘某打电话要见我和刘某，后来我们在蔚汾镇连城大道名士KTV门口见了面，张某和我说“你家被抢一某要见一下你们，落实一下赔偿的钱是否收到”过了一会儿马某也来了，马某问我和刘某“你们收到我给你们赔偿的钱了吗？”我和刘某说“收到了”马某对我和刘某说“你们钱也收到了，也没有什么损失了，也就不用再追究马旭龙的责任了，那么你们到兴县公安局刑警大队把你们收到钱的事反映一下”。这就是事情的情况。
2、证人刘某的证言证明，2014年3月8日18时20左右自己家丢失了一对金耳环、一对金耳钉、一个金戒指，共重17克左右，总价值6480元。丢失东西后自己向兴县公安局报了案，2014年3月12日，李建建、张某找到我和郭某，说赔偿我家损失6500元，赔偿郭某家损失23000元，第二日已给付。2014年8月4日，马炳迎（马旭龙的父亲）问了我和郭某收到钱的情况，并让我俩到刑警队将收到钱的情况反映。
3、证人韩某的证言证明，2014年3月8日下午，我和李某开车在街上遛，“丢丢”说要用我的车去一下街上，我了给他车钥匙，大约19时许，我给“丢丢”打电话，刚开始无法接通，后来他打来电话，我向他要车，他说车被扣了，并把我们带到扣车的那巷子，我和李某见警车停在我那车旁边，我问“丢丢”为什么扣了，他说：“我在西关加油站附近一户人家偷东西时被人发现了，跑出来准备开车时被人堵住，扔下车就跑了，车的事由我爸处理”。
4、证人李某的证言证明，2014年3月8日下午，我和韩某去“丢丢”家窜门，“丢丢”借了韩某的车出去，过了一个多小时，先给“丢丢”打电话不通，大约19时许，“丢丢”来电话说车在西关加油站附近的巷子被人扣了，我们上去看时，见有辆警车，我们相跟着来到下午住的旅馆里，“丢丢”说他在西关加油站往西的一户人家偷东西被人发现了，准备开车，被人堵住，扔下车就跑了。
5、证人张某的证言证明，2014年3月12日一天中午，东关村马某找到我说他儿子马旭龙偷了西崖湾两户人家，让我联系失主，把赃款退了，并给了58000元，我又找上李某，我俩联系失主刘某和郭某，给刘某退了7000元，给郭某退了23000元。
（四）勘验笔录
兴县公安局勘验笔录及照片，证实被告人马旭龙实施犯罪的现场。
（五）书证
1、（2008）兴刑初字第83号刑事判决书及释放证明（存根），证实被告人马旭龙因犯盗窃罪判处有期徒刑七年，并于2013年3月15日释放。
2、谅解书、身份证复印件，证实被害人王某对被告人马旭龙的犯罪行为表示谅解，建议从轻处罚。
3、抓获经过材料，证实马旭龙被公安机关抓获的经过。
4、拘留证、逮捕证，证实对被告人马旭龙采取的强制措施的种类及时间。
5、户籍证明，证明被告人马旭东的出生时间等身份情况。
原判认为，被告人马旭龙以非法占有为目的，入户使用暴力胁迫手段劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。被告人马旭龙在被判处有期徒刑，执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马旭龙家属案发后积极退还被害人经济损失，并取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人马旭龙的犯罪情节、性质、事实以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条之规定，以被告人马旭龙犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五千元。
上诉人马旭龙的主要上诉理由是：一、其进入被害人家中实施了盗窃行为，并非抢劫。原判仅根据被害人的陈述认定其抢劫证据不足。二、关于盗窃数额，被害人陈述被盗共20700元，被告人供称数千元。在双方陈述不一的情况下，原判根据被害人的陈述认定了18500元不当。
经审理查明，2014年3月8日18时许，被告人马旭龙预谋盗窃后，借得朋友韩某的晋A×××××号奇瑞轿车窜至兴县蔚汾镇泥沟塔王某家附近，见王家大门上锁，便翻墙入院从二楼爬窗入室，在二楼一卧室中窃得现金20700元，后被正在家中休息的王某发现，王某拉扯马旭龙时，马旭龙将王某推开，跳窗后逃窜。被告人马旭龙准备开车逃走时被王某的丈夫和邻居堵住，其打开车门下车逃跑。案发后，被告人马旭龙家属退还被害人王某23000元,被害人王某对被告人马旭龙的行为表示谅解。
上述事实，有经原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的被告人供述，证人韩某、李某、刘某、郭某的证言，被害人王某的陈述、现场勘查笔录、谅解书等证据证实。
本院认为，上诉人马旭龙入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成了盗窃罪，应依法惩处。上诉人马旭龙被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人马旭龙入户盗窃，依法可酌情从重处罚。案发后上诉人马旭龙家属积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。
上诉人马旭龙关于其进入被害人家中实施了盗窃行为，并非抢劫。原判仅根据被害人的陈述认定其抢劫证据不足的上诉理由，经查，被害人王某陈述案发当时其受到马旭龙的暴力威胁，证人郭某证明听其妻王某说当时受到暴力威胁。而被告人马旭龙对此予以否认，其供称盗窃过程中被发现后，推开被害人跳窗逃跑。证人韩某、李某证明事后听马旭龙讲当天去盗窃时被发现了，尔后逃跑时车辆被扣。综合上述两方的证据，原判认定马旭龙威胁被害人拿钱的事实未达成刑事诉讼法要求的证据确实、充分，但可认定上诉人马旭龙为了逃跑曾推过被害人，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第二款之规定：“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。”，故上诉人的此节上诉理由本院予以采纳。关于被害人陈述被盗20700元，被告人供称盗窃数千元。在双方陈述不一的情况下，原判根据被害人的陈述认定了18500元不当的上诉理由，经查，被害人陈述的被害数额与被告人供述的犯罪数额不一致时，应按有利于被告人的原则来认定。但鉴于本案中被告人马旭龙供称其未数过该部分钱，故不能按其估计的七八千元来认定犯罪数额。综合事后其让其家属退赔给被害人23000元的情节，可视为其认可被害人关于盗窃数额的陈述。综上，上诉人的此节上诉理由本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销山西省兴县人民法院（2015）兴刑初字第116号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马旭龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日至2017年6月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 康照明
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一六年三月十五日
书记员 刘珊珊