湘 北 威 尔 曼 制 药 股 份 有 限 公 司 与 昆 明 济 长 健 医 药 有 限 公 司 委 托 合 同 纠 纷 一 案 民 事 二 审 判 决
书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民二终字第118号
上诉人（原审原告）：湘北威尔曼制药股份有限公司。住所地：湖南省浏阳市洞阳乡生物医药工业园。
法定代表人：孙明杰，该公司董事长。
委托代理人：汪军，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：昆明济长健医药有限公司。住所地：云南省昆明市海源中路28号昆明开关厂高新园区办公楼*层。
法定代表人：唐合柱，该公司总经理。
委托代理人：戴双庚，湖南人和律师事务所律师。
上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（简称威尔曼公司）因与被上诉人昆明济长健医药有限公司（简称济长健公司）委托合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第00462号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人威尔曼公司的委托代理人汪军、被上诉人济长健公司的委托代理人戴双庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年6月5日，原告威尔曼公司作为甲方与乙方即被告济长健公司签订《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠云南省独家代理协议书》（简称独家代理协议），约定：协议产品为注射用头孢噻肟纳舒巴坦钠（简称协议药品）。乙方全权负责将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录及云南省卫生厅制定的非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录相关工作。甲、乙双方确认，在协议药品正式列入公布被列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起，乙方取得云南省全省区域的独家代理权，甲方在公布之日起30日内完成市场的历史遗留问题的处理工作，将代理权交给乙方。逾期不交视为甲方违约，甲方承诺赔偿乙方100万元，且乙方仍是云南省全省区域的独家代理商。乙方一次性支付10万元保证金给甲方，并在此协议签订后七个工作日内支付到甲方指定的账户，逾期支付或不付，此协议自动作废。独家代理期限为自协议药品正式公布被列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起5年。本协议签订之日起，经双方代表签字、盖章及甲方收到乙方支付的全部保证金后即生效。协议药品正式公布被列入云南省政府指定的基本药物目录之日起10日内，甲方支付50万元补助款给乙方，乙方交纳的保证金转为冲货保证金。任何一方单方面无故终止本协议，守约方有权要求违约方按照保证金的金额支付违约金，并同时违约方赔偿500万元给守约方。上述合同签订后，被告于2012年6月12日向原告汇款10万元保证金，并于2012年8月1日将协议药品列入了云南省卫生厅公布的限制级抗菌药物目录。2012年8月2日，被告发函给原告，要求原告按合同约定将补助款24万元支付到公司指定账号。2012年8月10日，原告回函要求被告将账号以正式公函的形式通知，同时附上有效发票。2012年8月21日，原告向被告发出《业务沟通函》，承认被告已将协议药品列入云南省抗菌药物分级管理目录的限制使用级别，由于协议药品都已有全国总代理商，为了市场的统一规范管理和有序发展，已通知总代理商与被告洽谈云南省代理的具体业务事宜。2012年8月21日，被告向原告发出《业务回函》，表明协议签订方只有原、被告双方，并没有合同第三方，被告事先并不知道原告所称的全国总代理商的情况，催促原告及时按照合同的约定履行云南省独家代理权的义务，并有权要求原告承担违约责任。2012年8月24日，被告向原告发函，催促原告应尽快在合同约定的一个月内移交云南省独家代理权，并告知原告在2012年8月30日之前还不移交独家代理权，将导致协议药品不能进入医院销售，预定的销售任务无法完成，必将造成巨大的经济损失。2012年8月30日，被告发函给原告，要求原告将补助款24万元尽快付至以下账号（户名：江帆，开户行：招商银行昆明北京路支行，账号：6226098710542456），并将载有收款方名称为江帆，金额为24万元的发票邮寄给原告。原告则分别于2012年8月27日与2012年8月31日邮寄授权委托书给被告，载明其委托被告依法办理注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（规格0.75g与1.5g）进入云南省医疗机构采购目录的相关事宜。2012年9月12日，原告向被告发出《关于昆明济长健医药有限公司应尽快全面履行﹤关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠云南省代理协议书﹥的再次催促函》，表明上述协议书仅是一个框架性的协议，要求双方再签订内容明确的、具有可操作性的代理协议。原告分别起草了《注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（规格：0.75g）区域代理协议书》与《注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（规格：1.5g个）区域代理协议书》，要求被告签字，但被告认为其与原告已签订上述《独家代理协议》，有权拒绝在原告单方面签订的合同上签字。2013年3月29日，原告给被告发函，要求被告履行《独家代理协议书》约定的义务，将协议药品办理进入云南省基本药物目录中。
另查明，云南省政府在原告起诉前并没有公布新一轮的基本药物增补目录。
原审认为，根据《独家代理协议书》的约定，若协议药品在云南省最近的一次调整省增补的基本药物目录公布之日起未被列入云南省政府指定的基本药物目录，协议即自行终止。但在原告起诉前，云南省政府尚未公布新一轮的基本药物增补目录，因此，原告认为被告违约没有依据；其次，《独家代理协议书》约定，被告将协议药品列入云南省限制使用级抗菌药物目录之日起，就取得了云南省全省区域的独家代理权，也应取得相关补助款，但原告一直未履行上述义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，被告在原告未履行上述义务之前有权拒绝原告要求其将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录的要求。综上，在履行《独家代理协议书》的过程中，被告并不存在违约行为。因此，原告要求被告支付违约损失无事实和法律依据，不能得到支持。至于原告要求解除《独家代理协议书》的问题，因被告也已另案起诉要求解除《独家代理协议书》。故对该诉讼请求，予以准许。判决：一、解除威尔曼公司与济长健公司于2012年6月5日签订的《独家代理协议书》；二、驳回威尔曼公司的其他诉讼请求。案件受理费29200元，由威尔曼公司负担。
威尔曼公司上诉称，1、原判认定事实错误。自《独家代理协议书》成立生效始，济长健公司即获得了协议药品云南省独家代理权。正是因为被上诉人故意不履行合同义务，才导致合同目的无法实现。2、一审法院认定被上诉人具有拒绝履行合同主要义务的抗辩事由错误。根据《独家代理协议书》约定，支付补助款的前提条件系协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录、列入云南省卫生厅制定的非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录后。上诉人付款的前提条件尚未成就，被上诉人要求支付补助款没有依据。其次，补助款是补偿、奖励性质的，是否支付并不构成免除被上诉人履行合同主要义务的要件。再次，24万补助款未能支付，是因为被上诉人未提供有效的发票，上诉人并无过错。请求撤销（2014）长中民二初字第00462号民事判决第二项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
济长健公司辩称，《独家代理协议书》约定，被上诉人在将协议药品列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起取得云南省区域独家代理权。但上诉人应在30日内处理完遗留问题，将代理权移交给被上诉人，并明确授权被上诉人为云南省总代理商。被上诉人完成了上述约定义务，但上诉人却以协议药品存在全国总代理为由，要求被上诉人与所谓的全国总代理协商代理权问题，拒不移交云南省独家代理权。因此，原审认定上诉人没有按约移交代理权构成违约是完全正确的。其次，《独家代理协议书》约定，被上诉人完成将协议药品列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录的工作，上诉人就应当支付24万元的补助款，该事实在双方的往来函件中也已明确，并非上诉人所称被上诉人必须完成将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录后条件才成就。另外，《独家代理协议书》签订后，被上诉人将协议药品列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录和云南省政府指定的基本药物目录的工作是同时进行的，在被上诉人完成第一步工作后，上诉人不按照约定移交独家代理权，被上诉人才停止将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录的工作。因此，上诉人所称被上诉人自《独家代理协议书》签订后即取得代理权、拒不履行将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录工作的上诉理由与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是济长健公司是否存在违约行为，上诉人威尔曼公司要求济长健公司承担违约损失280万元能否得到支持。
依照双方签订的《独家代理协议书》第一条第（二）款第2项的约定，济长健公司保证协议药品在2012年11月1日前列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录中，相关补助费用由威尔曼公司负责落实划拨。2012年8月1日，济长健公司将协议药品列入云南省卫生厅公布的限制级抗菌药物目录后，即发函要求威尔曼公司支付补助款24万元。威尔曼公司在随后的回函中同意支付24万元补助款，并要求济长健公司将账号以正式公函的形式通知并附上有效发票。同年8月30日，济长健公司回函要求将补助款付至江帆账号并邮寄了发票。但威尔曼公司并未支付相应款项。同时，《独家代理协议书》第二条约定，协议药品在正式列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起，济长健公司即取得云南省区域独家代理权。威尔曼公司应在30日内处理完市场遗留问题，将代理权交给济长健公司。但威尔曼公司并未按约定及时移交代理权。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因此，济长健公司在完成将协议药品列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录后，因威尔曼公司未按约定移交代理权又不支付相应补助款，而停止将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录工作，符合法律规定。且威尔曼公司提起本案诉讼时，新一期的云南省政府指定的基本药物目录尚未公布。威尔曼公司认为济长健公司违约没有事实和法律依据。因此，威尔曼公司要求济长健公司承担违约损失280万元的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 王 琳
代理审判员 曾 光
二〇一四年十二月五日
书 记 员 林 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。