广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第387号
上诉人（一审原告）茂名市小康路桥劳务工程有限公司。
法定代表人蔡某，经理。
委托代理人王业强，某律师事务所律师。
委托代理人何伯才，某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）山东通达路桥工程有限公司。
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人刘文光，某律师事务所律师。
一审被告广西金港高速公路有限公司
法定代表人黄新颜，总经理。
委托代理人ＸＸ，某律师事务所律师。
一审第三人广西交通投资集团有限公司。
法定代表人周某，董事长。
委托代理人卢晗明，公司
职员。
上诉人茂名市小康路桥劳务工程有限公司（下简称茂名劳务公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人茂名劳务公司的法定代表人蔡某及其委托代理人王业强、何伯才、被上诉人山东通达路桥工程有限公司（下简称山东通达公司）的委托代理人刘文光、一审被告广西金港高速公路有限公司（下简称广西金港公司）的委托代理人ＸＸ、一审第三人广西交通投资集团有限公司（下简称广西交通公司）的委托代理人卢晗明到庭参加诉讼，被上诉人山东通达公司的法定代表人郭某、广西金港公司的法定代表人黄新颜、广西交通公司的法定代表人周某经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年6月15日，负责工程招投标的广西交通公司向山东通达公司发出《中标通知书》，山东通达公司在广西钦州至崇左高速公路土建工程施工招标中中标。中标合同号为№10合同，中标总价145182031元。2009年7月13日，山东通达公司与作为业主之一的广西金港公司签订《合同协议书》，合同约定，钦州至崇左高速公路土建工程№10合同段桩号K86＋246.703至K100＋853；工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面及配碎石垫层及环保等工程由山东通达公司建设。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与茂名劳务公司作为乙方签订《劳务承包工程合同》。合同约定，工程内容为本合同桩号K88＋6OO―K96＋760段内路基、土石方工程及排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购的支付、构件养护等相关工作；工程量清单报价表（另附表、乙方驻地建设、生产及生活用水、电等费用由乙方承担；合同以固定单价承包，单价为32108472元；结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算工程款；为保证乙方按照合同要求实施和完成本合同工程，乙方必须向甲方交纳履约保证金10万元。工程通过业主交工验收，质量达到合同规定的质量标准，甲方在一个月内退还履约保证金；工程实施农民工工资保证金制度，甲方在乙方每次计量工程款中扣除2%的农民工资保证金；甲方负责总体施工组织设计，制定施工专项技术方案；向乙方提供施工图纸、技术规范文件；建立合同段工地实验室；负责统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计、物资需用量计划表；在施工过程中，乙方的施工能力无法满足合同要求时，甲方有权调整乙方的工作内容和工程数量，乙方必须无条件接受，并不得就此向甲方提出费用补偿或索赔；甲方有权指令乙方在限定的时间内完成某一阶段性目标任务，或缺陷修复，现场清理等工作，乙方必须组织力量限时完成，否则甲方有权雇佣他人执行该项指令，所有由此直接造成的以及连带发生的费用从乙方工程中扣除；乙方应严格按照施工图纸、技术规范和甲方的施工进度计划进行施工，自觉服从工程业主、监理、甲方及现场代表的指导；甲方供应乙方承担的工程所有的钢筋、结构用钢材，乙方自行采购的材料必须取得甲方试验工程师对其质量的认可，乙方如在甲方工地仓库领用的各种材料，必须向甲方支付领用材料金额2%的管理费；工程款每月计量支付一次，甲方按乙方本次计量工程款的90%支付给乙方，扣留10%的质量保证金，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方的书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给乙方，保证金不计利息。缺陷责任期为两年。合同还约定了双方的其他权利义务。同时，双方还签订《安全生产协议书》、《劳务承包人承诺书》等。合同签订后，茂名劳务公司就组织民工进行施工。茂名劳务公司的办公生活区设在山东通达公司项目部内，使用山东通达公司的生产生活设施。在施工的过程中，2009年11月29日，双方签订《补充协议》，约定二工区由茂名劳务公司承包的路基挖方次坚石、坚石工程数量结算按业主核准方量的90%给予结算。2010年11月9日，茂名劳务公司民工罗某在工地路段驾驶二轮摩托车被一辆正在施工的挖掘机碰倒，造成罗某受伤，摩托车损坏的交通事故。由于事故发生在全线正在施工建设的高速公路路段，双方没有保护现场，不及时报警，交警部门无法确定各方当事人的责任。为了平息事故对工程施工的影响，山东通达公司在没有征得茂名劳务公司同意的情况下，于2009年11月29日代茂名劳务公司一次性向罗某支付赔偿款8万元。2011年10月31日，茂名劳务公司完成工程路基交验，12月向山东通达公司申请工程结算，工程量清单报价表中证明下浮27%。经山东通达公司审核，双方于12月29日签署《工程结算支付报表》确定本次核定的工程款为29837139元。2012年12月27日，工程通过验收交工。有关单位出具《公路工程交工验收证书》，证书明确从2012年12月28日开始，工程进入缺陷责任期。2013年2月2日，茂名劳务公司再次向山东通达公司申请结算，经过山东通达公司再次审核，增加了工程款486336元。经过两次结算后，双方于2013年2月6日签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡某路基基本工程结算及支付情况表》，在《工程交工结算支付证书》中载明，根据项目部与劳务队伍签订合同及项目部与业主签订合同为主、招标文件、2003年国内招标规范等相关文件为依据，现将该劳务施工队伍在钦崇10表所完成工程款进行结算并全部结清，该劳务施工队以后所发生的一切及所欠的款项与项目部无关，经双方签字后生效。双方确认存在争议部分的金额为205579元。在《二工区蔡某路基基本工程结算及支付情况表》附注：存在争议的部分明细如下：1、代付K93＋040水沟维修费5300元；2、代付临工费600元；3、代付临工费1200元；代付临时驻地建设76479元（搅拌站道路及变压器分摊）；5、代付罗某工伤补偿款8万元；代付门卫工资42000元。2014年1月17日，广西金港公司出具的《钦州至崇左公司公路中期支付证书》表明，该公司已按合同向山东通达公司履行了付款义务，支付完成百分比为131.99%，不存在拖欠工程款的情况。茂名劳务公司认为，茂名劳务公司与山东通达公司签订的合同违反法律的禁止性规定，是无效合同；扣除工程造价27%的费用作为其利润是无效的，应当返还；质量保证金、农民工工资保证金也予以退还；有争议的205579元属于茂名劳务公司，不予扣除；未支付的台背回填和半填半挖工程款、光面爆破款、改良土工程款、浆砌片石工程款、借土填方部分的工程款、泥夹石弃方工程款、材差补助、以及柴油管理费、挖石方扣减部分的款项应当支付和返还。为此，茂名劳务公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认茂名劳务公司和山东通达公司于2009年7月18日签订的《劳务承包合同》无效；2、山东通达公司支付工程款5607765.81元、质量保证金1516174元、农民工保证金246169元、强扣的水沟维修费5300元、监工费600元、代付监工费1200元、硬化便道和初装变压器等76479元、门卫工资42000元及赔偿款8万元、台背回填和半填半挖工程款230万元、光面爆破款347619元、改良土工程款496600元、浆砌片石604249元、借土填方部分的工程款974081元、泥夹石弃方工程款1226000元、材差补助1176000元、柴油管理费用多扣部分87583元、挖石方扣减部分的款项835839.14元、银行贷款利息损失300000元，总计15923958.95元人民币给茂名劳务公司；3、广西金港公司和山东通达公司对茂名劳务公司的付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由广西金港公司、山东通达公司共同承担。
在审理过程中，茂名劳务公司于2014年11月4日以起诉时遗漏部分重要证据未在开庭举证期限前向法院提交为由，向一审法院提出撤回该案的部分诉讼请求即要求撤回山东通达公司支付台背回填和半填半挖工程款230万元、光面爆破款347619元、改良土工程款496600元、借土填方部分的工程款974081元、泥夹石弃方工程款1226000元的起诉申请。一审法院于2014年11月10日依法裁定准许茂名劳务公司撤回该部分的起诉。
另查明，山东通达公司经业主及业主养护部现场抽检发现原茂名劳务公司完成的工程存在质量问题，具体有：1、K89＋410右幅路基下沉长度20米，下沉幅度7CM；2、K95＋350左幅上边坡塌方7×15米；3、茂名劳务公司完成的K88＋600-K96＋760边沟盖板只有三至四条钢筋及混凝土强度不足；4、K99＋600桥台支坐垫板锈蚀、保护层脱落。于2014年12月3日向茂名劳务公司发出《工程维修通知书》，限定茂名劳务公司在2014年12月28日前完成工程维修或更换。目前茂名劳务公司没有证据表明自己进行维修或更换。
一审法院确认案件的争议焦点为：1、茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包合同》是否合法有效；2、茂名劳务公司要求山东通达公司支付工程款、返还费用是否有事实和法律依据；3、广西金港公司是否应当对山东通达公司向茂名劳务公司付款承担连带责任。
一审法院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。从茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》的内容上看，明确约定茂名劳务公司承包的内容是工程劳务，建设材料的钢材、钢机构的主材、工程质量及技术管理仍由山东通达公司负责，并不存在工程转包的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。茂名劳务公司作为具有相应劳务分包的专业资质的企业，其在登记核准的经营范围内以自己的名义与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对其效力予以确认。故茂名劳务公司认为合同因山东通达公司将工程整体转包违反法律禁止性规定而无效的理由不成立，不予采纳。茂名劳务公司在履行合同和结算的过程中，山东通达公司扣除茂名劳务公司领取柴油2%管理费、挖石方扣减10%、工程价款下浮27%等都是双方在《劳务承包工程合同》、《补充协议》、工程量清单报价表签字确认的约定内容，没有证据表明山东通达公司单方强行扣除或者以其他要挟方式无理扣减，茂名劳务公司以此为由要求山东通达公司支付的款项，不予采纳。按照双方签订的合同约定，茂名劳务公司向山东通达公司提供的劳务是以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算工程款。双方经过两次结算后于2013年2月6日签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡某路基基本工程结算及支付情况表》，并且载明完成工程款进行结算并全部结清，附注存在争议的部分明细及款额。现茂名劳务公司诉请要求山东通达公司支付浆砌片石604249元，由于双方在结算中已经按工程量进行结清，况且没有证据证实整个工程全部由茂名劳务公司施工的事实存在，茂名劳务公司主张的理由不成立，不予支持。在钦崇高速公路工程的建设中，广西金港公司就物价上涨等原因对山东通达公司进行材料差价补助，实际支付补助款只是其中的一部分，其余还没有支付。至于已支付的补助款是补助哪个工程段、何种材料的差价没有证据直接反映。茂名劳务公司要求山东通达公司支付所占材料补助款份额与双方在合同中约定固定合同价款以及按工程量结算的内容不一致。同时，合同中没有约定材料补差，为此，茂名劳务公司不能超出合同的相对性额外享受权利，不能享有山东通达公司与广西金港公司之间的权利和义务。茂名劳务公司对此主张理由不成立，不予采纳。山东通达公司在罗某的交通事故案件的处理中，没有征求茂名劳务公司的意见，在没有明确事故各方责任的情况下，擅自扣除茂名劳务公司的工程款作为对罗某的经济损失赔偿，显然违背了茂名劳务公司的意愿，况且支付工程款与交通事故赔偿是两个不同的法律关系，应该通过另外的途径进行解决。因此，山东通达公司扣除此款项理由不成立，应当向茂名劳务公司支付此被扣除的工程款。山东通达公司在原有的工程工地上允许茂名劳务公司一起使用，对建设发生的维修费、临工费、征地建设费、维修费以及以后发生的门卫工资，既有山东通达公司之前发生的款项，也有双方一起使用时发生的款项，山东通达公司在茂名劳务公司使用前后都没有对茂名劳务公司说明建设时支出多少和要求以后如何支付费用，山东通达公司对茂名劳务公司的实际使用比例也没有合理的说明。茂名劳务公司在没有一起使用前山东通达公司也同样发生这些费用，不存在额外造成被告的经济损失。茂名劳务公司在与山东通达公司达成劳务合同时，理应是在山东通达公司提供最基本的生产生活条件的基础上合意而成的，山东通达公司如果有条件向茂名劳务公司提供使用，应该在合同中特别说明，或者在使用前和使用过程中要求茂名劳务公司满足要求。茂名劳务公司在使用至工程建设结束，山东通达公司一直没有向茂名劳务公司提出要求，默许茂名劳务公司直接使用。在山东通达公司结算时才作为双方争议部分扣除工程款，证据不足，理由不充分，不予采纳。茂名劳务公司要求广西金港公司承担连带支付责任，由于广西金港公司已经按照合同的约定向山东通达公司支付了工程款，其没有拖欠山东通达公司的债务。因此，茂名劳务公司要求广西金港公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。对于农民工工资保证金，由于工程已经结束至今没有证据反映茂名劳务公司拖欠农民工工资，故山东通达公司应当退还。至于工程质量保证金，由于存在工程质量问题，待工程维修和更换完成后，双方再另行结算处理。茂名劳务公司要求山东通达公司承担利息损失的诉讼请求，因没有符合合同的约定和法律的规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决：1、山东通达路桥工程有限公司退还茂名市小康路桥劳务工程有限公司农民工工资保证金246469元；2、山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司支付水沟维修费5300元、监工费600元、代付监工费1200元、硬化便道和初装变压器等76479元、门卫工资42000元及交通事故赔偿款8万元，共205579元；3、驳回茂名市小康路桥劳务工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币68134元，由山东通达路桥工程有限公司负担8050元；茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担60084元。
上诉人茂名劳务公司不服一审判决，上诉称，一、（2014）扶民初字第720号判决书认定上诉人所承包的工程存在工程质量问题，并且认定被上诉人曾于2014年12月3日向上诉人发出整改通知书是“判非所诉”。在整个庭审期间，无论是举证阶段或是开庭阶段，均未见被上诉人提出工程存在工程质量问题的反映，也没有见到被上诉人提交反映工程存在质量的任何证据!但一审却认定该工程存在工程质量的问题，并且认定被上诉人曾于2014年12月3日向上诉人发出《工程维修整改通知书》。这明显是超出了双方诉讼范围，是偏袒被上诉人的违法行为。通达公司与小康公司于2009年7月18日签订的《劳务承包合同》5.3.1.（4）项约定：待本协议工程完工验收合格，被上诉人退还上诉人5%质保金，余下的待缺陷期满后返还。质量缺陷保证期限是两年，竣工交付时间是2011年l1月18日，上诉人也已在该日前交付了工程给被上诉人。在到现在为止，该工程交付使用已超过两年的缺陷责任期。因此被上诉人应当返还该笔保证金。退一步来说，即使质量保证金的问题应当另案另行处理，也不能在本案中未审理就直接认定工程存在问题或直接认定该责任应当由上诉人承担，而应当由另案处理时查清核实。二、要求支付材差补助117.6万元有事实根据。由于物价上涨，金港公司对通达公司补助了总额为4201210元的材料补助款（其中实际已支付了201万元）。而在该工程中，业主单位对工程承包人提供了材差补助，那么也应当按茂名劳务公司在路基这一块的承包总价（41539006元）占通达公司与业主单位的承包总价（145182031元）的比例支付相应的材差补助款。按茂名劳务公司承包总价41539006元÷通达公司承包总价945182031元计算，茂名劳务公司在路基承包这一块占到通达公司总承包款的28%，因此茂名劳务公司应当占的材差补助款应当是28%×420万元=117.6万元。一审法院却以该材料补助款仅是山东通达公司与业主单位之间的权利和义务，且无法认定是哪个材料的补助款，因此认定上诉人并无权去享受。双方均提供的2014年1月10日的《会议纪要》中已明确约定通达公司项目部按照业主单位实际计量的工程量，根据上诉人实际完成的工程量在业主已支付工程款的前提下给予结算支付材差补助。现在业主单位已支付该笔材差补偿款的前提下，被上诉人理应按上诉人在该工程中所占的工程量比例进行支付材差补助，并无不当。四、一审法院在判决中判定，如当事人不服本判决，应当在提交上诉状七日内预交上诉费用68134元的上诉费，但根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，不服一审判决而提出上诉，根据不服一审判决的部分交纳上诉费用，而现在该判决书却规定以按该案总额计算即68134元交纳上诉费用，此种判决是有意设置困难阻碍当事人提出上诉。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决对上诉人完成的工程存在质量问题并要上诉人对此承担责任的认定事实。2、改判被上诉人返还1516174万元工程质量保证金和支付材差补助117.6万元给上诉人。3、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人山东通达公司答辩称，1、工程质量问题有证据证实，我方已经当庭提交，上诉人的主张没有事实依据；2、上诉人请求返还质保金未到支付期限，支付的条件尚未成就；3、上诉人主张的材差款，我方认为按照合同约定，上诉人无权取得。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
一审被告广西金港公司答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求予以维持原判。
一审第三人广西交通公司陈述称，一审认定事实清楚，判决正确，请求予以维持原判。
结合各方当事人在上诉状及二审庭审笔录，各方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、涉案工程是否存在质量问题；2、漏查部分：（1）被上诉人是否收取了上诉人的质保金1516174元；（2）上诉人应得的117.6元材差款是否在被上诉方手中。
上诉人对争议的事实意见如下：1、涉案工程不存在质量问题；2、漏查部分：（1）被上诉人收取了上诉人的质保金1516174元；（2）上诉人应得的117.6元材差款在被上诉方。
被上诉人对争议的事实意见如下：1、涉案工程存在质量问题；2、漏查部分：（1）被上诉人认可收取了上诉人的质保金1516174元；（2）不认可上诉人应得的117.6元材差款在被上诉方。
一审被告广西金港公司对争议的事实意见如下：质保金与我方无关；由于我方与被上诉方尚未最终结算，材差款是否支付被上诉人尚未确定；对一审认定的事实无异议。
一审第三人广西交通公司对一审查明的事实无异议。
二审中，上诉人提交如下证据：1、《关于对帐及存在问题的意见的答复》，证明上诉人因油价上涨造成成本严重超出预算的事实；2、《关于二工区上报对帐及存在问题意见的答复》，证明钦崇高速公路10标段项目经理部2011年10月17日答复由于油价上涨，如业主补油价上涨的差价，山东通达公司将整体考虑进行分配的事实；3、《协调解决一工区锁项目部汽车及封财务室事宜的会议纪要》，证实要求项目部对其所提出的书面报告的问题进行及时回复解决的事实，也证实问题仍无法解决；4、2014年1月10日的《会议纪要》，证实山东通达公司承认按广西金港公司的实际结算为依据支付茂名劳务公司材差补助的事实；5、通达公司与小康公司于2009年7月18日签订的《劳务承包合同》5.3.1.（4）项（第八页）约定，双方约定待本协议工程完工验收合格，被上诉人退还上诉人5%质保金，余下的待缺陷期满后返还；6、投标书附录，证实双方约定缺陷责任期为2年。
被上诉人山东通达公司提交如下证据：1、桂金港工（2015）23号广西金港高速公路有限公司文件《广西金港高速公路有限公司关于尽快处理遗留缺陷工程的通知》及《钦州至崇左高速公路№10合同段遗留缺陷工程明细表》，证实涉案工程项目存在缺陷；2、快递单及《工程维修通知书》，证实已将缺陷工程通知上诉人。
经过开庭质证，被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：证据1、真实性没有异议，但仅证明上诉人在双方结算之前对方向我方提过要求；证据2、真实性有异议，该证据也不代表项目部的意见，与本案无关；证据3、无证据原件，无法确认其真实性，也仅证明茂名劳务公司提过该请求；证据4，真实性无异议，但其拟证实的问题不予认可，与本案无关，材差补助不是工程款，我方没有同意给对方材差补助；证据5、6真实性没有异议，但相反能证实未达到返还质保金的条件。
上诉人对被上诉人提供的证据质证意见如下：证据1，真实性没有异议，对证据的关联性和合法性有异议。2014年12月31日的《明细表》所反映的事实有异议，该表系山东通达公司自己作出，没有第三方的鉴定，无法确认工程是否存在缺陷；证据2，我方没有收到《工程维修通知》，广西金港高速公路有限公司也是在2015年4月27日才提出缺陷问题，就算出现问题也是在合同约定质保期2年后出现的。
本院认为，对上诉人提供的证据1，被上诉人对其真实性无异议，予确认，但仅证实被上诉人方已收到上诉方所提意见，无法证明上诉人拟证实的油价上涨造成成本严重超出预算的事实；证据2，被上诉人对其真实性有异议，因该答复没有盖有工程部的公章，故对其真实性无法确认；证据3，被上诉人对其真实性有异议，上诉人未能提供证据原件予核对，不予确认；证据4，被上诉人对其真实性无异议，予以确认。会议纪要记载：项目经理部同意，按照业主实际计量的工程量，项目部将根据小康公司实际完成的工程量，按劳务合同约定并在业主已支付工程款的前提下，给予结算支付。因此，上诉人提出的光面爆破、材差补助问题等请求按劳务合同约定并在业主已支付工程款的前提下，给予结算支付，因双方在合同中没有约定“材差补助”这一项，且广西金港公司在二审庭审中说明虽然已给被上诉人部分材差款，但是否给付或给多少最终以业主与被上诉人结算才能确认，目前整个№10合同段尚未结算，故上诉人主张山东通达公司承认按广西金港公司的实际结算为依据支付茂名劳务公司材差补助的事实不予采信；证据5、6，被上诉人对真实性无异议，予以确认。对被上诉人提供的证据1，上诉人对广西金港公司出具的文件真实性无异议，但对其所附的《钦州至崇左高速公路№10合同段遗留缺陷工程明细表》真实性有异议，上诉人承认该《明细表》中有部分工程由其施工，本院认为，作为业主的广西金港公司根据运营管理单位的排查后作出《钦州至崇左高速公路№10合同段遗留缺陷工程明细表》具有真实性、客观性，予确认，上诉人主张没有第三方鉴定而无法确认工程是否存在缺陷不予支持；另上诉人主张作为业主的广西金港公司于2015年4月27日才提出工程存在缺陷，已超过二年的责任期限。本院认为，虽然广西金港公司才于2015年4月27日作出桂金港工（2015）23号文件，但《明细表》所列的缺陷工程项目是根据运营管理单位于2014年12月31日前的排查结果，同时被上诉人提供的证据2即《工程维修通知书》中所列的存在缺陷的工程项目与《钦州至崇左高速公路№10合同段遗留缺陷工程明细表》上诉人施工的一些工程项目是一致的，该《工程维修通知书》被上诉人于2014年12月3日经业主及业主养护部现场抽检后发现上诉人施工的工程存在质量问题后向上诉人发出的，上诉人对被上诉人提供的证据2有异议，认为其没有收到《工程维修通知书》，但被上诉人提供的编号为1047435029912的邮政快递显示上诉人的法定代表人蔡某已收到该通知；因2012年12月28日开始，该工程进入缺陷责任期，显然该工程并未超过工程2年的责任期限。
综上，本院对争议的事实分析认定如下：1、涉案工程存在质量问题；2、漏查部分：（1）被上诉人收取了上诉人的质保金1516174元；（2）不存在上诉人应得的117.6万元材差款在被上诉方手中。
除了上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、被上诉人应否返还给上诉人工程质量保证金1516174元；二、被上诉人应否支付给上诉人材料差价补助款117.6万元。
本院认为，上诉人与被上诉人于2009年7月18日签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于被上诉人应否返还给上诉人工程质量保证金1516174元的问题。被上诉人根据业主及业主养护部现场抽检后发现上诉人施工的工程存在质量问题后于2014年12月3日向上诉人发出了《工程维修通知书》，要求上诉人于2014年12月28日前完成缺陷工程的维修或更换；同时，广西金港公司根据运营管理单位于2014年12月31日前的排查结果于2015年4月27日作出桂金港工（2015）23号《广西金港高速公路有限公司关于尽快处理遗留缺陷工程的通知》的文件，并制作《钦州至崇左高速公路№10合同段遗留缺陷工程明细表》，上诉人承认《明细表》中有部分缺陷工程项目由其施工，而该缺陷工程项目与《工程维修通知书》中注明的有质量问题的工程项目是一致的，虽然一审法院对被上诉人一审庭后提交《工程维修通知书》未组织双方进行质证不妥，但上诉人施工的部分工程项目存在质量问题是客观存在的。上诉人没有证据证实其对有质量问题工程项目已经修复或更换，因此，上诉人主张被上诉人退还工程质量保证金1516174元没有事实与法律依据，不予支持，上诉人可待对存在质量问题的工程进行维修和更换后另行主张。二、关于被上诉人应否支付给上诉人材料差价补助款117.6万元的问题。2014年1月10日被上诉人的项目经理部黄荣海、刘小光与上诉人法定代表人蔡某进行协商，会议纪要记载上诉人提出的光面爆破、材差补助等问题被上诉人应按劳务合同约定并在业主已支付工程款的前提下，给予结算支付。但因双方签订的合同中没有约定“材差补助”这一项，且广西金港公司在二审庭审中陈述是否向被上诉人支付材差补助款或支付多少并未确定，故上诉人主张以山东通达公司承认按广西金港公司的实际结算为依据支付茂名劳务公司材差补助款117.6万元没有事实与法律依据，不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28337元，由上诉人茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担（上诉人茂名市小康路桥劳务工程有限公司已预交68134元，应退还39797元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十月十一日
书 记 员 罗永秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”