广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第108号
上诉人（一审被告）南宁市荣申博房地产营销策划有限公司，住所地广西××××区朱槿路××东盟××楼××号。
法定代表人徐铭蔓，执行董事。
委托代理人韦华超，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘美玲，女，1960年8月14日出生，住广西××××和大地××5A。
委托代理人梁国安，广西桂兴律师事务所律师。
一审被告广西嘉德房地产开发有限公司，住所地广西×××××大道××商铺。
法定代表人马乃英，董事长。
委托代理人覃海光，�西道森律师事务所律师。
上诉人南宁市荣申博房地产营销策划有限公司（以下简称荣申博公司）因与被上诉人刘美玲、一审被告广西嘉德房地产开发有限公司（以下简称嘉德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2012）东民初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月5日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长、代理审判员张小明、韦建参加的合议庭，于2013年7月4日公开开庭审理了本案。书记员张依担任庭审记录。上诉人荣申博公司的委托代理人韦华超、被上诉人刘美玲的委托代理人梁国安、一审被告嘉德公司的委托代理人覃海光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年4月6日，嘉德公司与荣申博公司签订一份《滨海阳光公寓定向开发包销合同》，合同约定：嘉德公司委托荣申博公司包销位于东兴市江平镇京岛度假区的滨海阳光公寓，荣申博公司负责组织购房者与嘉德公司签订《定向开发合同》、《商品房买卖合同》，督促购房客户缴纳房款，嘉德公司派专人负责收取客户的购房款；荣申博公司有权制定房屋价格，无论市场价格发生任何变化，均须按建筑面积毛坯房的包销均价结算购房款，超出约定均价的房款为荣申博公司所得佣金，荣申博公司自行负责此部分佣金（实际是超出约定均价的房款）的税费。合同签订后，刘美玲由荣申博公司组织向嘉德公司定购了“滨海阳光公寓”编号为602号、606号房。2011年6月3日，荣申博公司向刘美玲出具收据，收据注明“今收到刘美玲交来滨海阳光公寓预收服务费602、606号房，到签订正式买卖合同时收回此44842元。”2011年6月4日，刘美玲与嘉德公司签订二份《委托定向开发合同书》，合同确认刘美玲委托嘉德公司定向开发“�海阳光公寓”商品房的编号为602号房及606号房，这两套房的房价均为每平方米4750元。合同签订当日，刘美玲需向嘉德公司每套房支付5万元定向开发定金，两套房共10万元定向开发定金；在签订合同满十个月嘉德公司还不能与刘美玲签订商品房买卖合同的，视为嘉德公司违约，嘉德公司将收取的10万元定向开发金退还给刘美玲，并且支付同期银行活期存款利息，合同还约定因法律意义上规定的不可抗力而导致违约的，按国家有关法律规定办理。合同签订当日，刘美玲向嘉德公司支付10万元定向开发定金，至今嘉德公司尚未取得商品房预售许可证。
2011年8月18日，东兴市人民政府发布《关于京岛风景名胜区范围内的工程项目暂停建设的通告》，通告内容：为不影响“金滩国际旅游岛”总体规划的实施，请京岛风景名胜区范围内尤其是澫尾村、巫头村区域内的在建或拟建工程项目暂停施工，待“金滩国际旅游岛”总体规划审批实施后再整体有序推进。2012年5月8日，嘉德公司作出声明，购房客户退房涉及的所有退房款项（含销售公司代收款项）及纠纷均由嘉德公司独自承担。在该声明的下方荣申博公司亦注明，上述声明是按荣申博公司提供的书面文件盖章，仅为用于向客户解释之用，不作为诉讼材料依据。2012年5月21日，刘美玲申请退还10万元定向开发诚信保证金及同期银行活期存款利息。同日，刘美玲收到嘉德公司退还“滨海阳光公寓”602号房、606号房的定向开发定金10万元及同期活期银行利息500元。
一审法院审理认为：一、关于刘美玲请求嘉德公司双倍返还定金10万元有无事实依据和法律依据的问题。刘美玲与嘉德公司签订的二份《委托定向开发合同书》，虽然合同名称为委托定向开发合同，但从合同的内容看，合同实际是双方�房屋买卖有关事宜进行初步确认，嘉德公司并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，该二份合同应属于双方订立正式商品房买卖合同的预约合同。合同签订后，由于“滨海阳光公寓”这个项目所在的京岛风景名胜区的总体规划有变，东兴市人民政府要求项目暂停施工导致嘉德公司未能在约定的时间内与刘美玲签订商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，刘美玲要求嘉德公司双倍返还定金，扣除刘美玲已收到嘉德公司返还的10万元定金，尚应再支付10万元的诉请，理由不成立，该院不予�持。二、关于刘美玲请求嘉德公司、荣申博公司返还44842元有无事实依据和法律依据的问题。嘉德公司与荣申博公司签订的《滨海阳光公寓定向开发包销合同》约定，由荣申博公司负责组织购房者与嘉德公司签订《委托定向开发合同书》，荣申博公司有权制定房屋价格，“滨海阳光公寓”项目均按包销均价结算购房款，超出约定均价的房款为荣申博公司所得佣金，荣申博公司自行负责此部分佣金（指超出约定均价的房款）的税费。合同签订后，荣申博公司依约组织刘美玲与嘉德公司签订《委托定向开发合同书》，荣申博公司为了逃避有关税收的法律法规规定，对于刘美玲预交的购房款，以预收服务费的名义收取了44842元，而嘉德公司以定向开发定金（签订正式商品房购房合同后可转为购房款）的形式收取了10万元。本案刘美玲向嘉德公司申请退房及领取了嘉德公司�还的10万元定向开发定金及相应活期存款利息后，刘美玲与嘉德公司签订的二份《委托定向开发合同书》实际上已解除，刘美玲向荣申博公司所交有关预订“滨海阳光公寓”602号房、606号房的款项应得予返还，刘美玲要求荣申博公司返还44842元的诉请，理由成立，该院予以支持。由于该44842元是由荣申博公司收取，故对刘美玲要求嘉德公司返还其原交给荣申博公司的44842元的诉请，该院不予支持。至于嘉德公司与荣申博公司内部之间的商品房包销关系属另一法律关系，在此不作处理。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、荣申博公司返还刘美玲人民币44842元；二、驳回刘美玲的其他诉讼请求。案件受理费3196元，减半收取1598元（刘美玲已预交），�刘美玲负担1102元，荣申博公司负担496元。
荣申博公司不服一审判决，上诉称：本案各当事人之间存在三个民事法律关系：即荣申博公司与刘美玲之间的居间合同关系、荣申博公司与嘉德公司之间的委托代理合同关系、刘美玲与嘉德公司之间的商品房预约合同关系，一审法院将荣申博公司与刘美玲之间的居间合同关系和荣申博公司与嘉德公司之间的委托代理合同关系作为同一个法律关系来看待，推断出荣申博公司收取的居间服务费是属于购房款的性质，显然是错误的，理由是：1.荣申博公司收取的中介服务费是居间报酬而不是购房款，该事实有一审中提交的相关证据为证；2.根据合同相对性原则，荣申博公司与刘美玲之间居间合同的效力不受当事人其他合同关系的约束，即使《委托定向开发合同书》被解除，荣申博公司依然有权依其与刘美玲之间的居间合同关系收�中介服务费；3.一审判决中，关于荣申博公司为了逃避有关税收、以预收服务费的名义收取刘美玲的预交购房款44842元的认定，无事实和法律依据。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销东兴市人民法院（2012）东民初字第616号民事判决，依法驳回刘美玲对荣申博公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘美玲承担。
被上诉人刘美玲未向本院提交书面答辩意见，其于庭上口头辩称：刘美玲与荣申博公司之间不存在居间合同关系，理由是：1.居间合同关系是荣申博公司于诉讼发生后的单方说法；2.从买房的经过来看，签订《委托定向开发合同书》过程中从未有任何一方提出要签订居间合同，刘美玲并不认可中介费，6月3日到荣申博公司处，其并未告知刘美玲其为嘉德公司的包销商，至6月4日到嘉德公司签订《委托定向开发合同书》时，刘美玲方才�道嘉德公司与荣申博公司的关系，刘美玲在交款之后才知道其中包含了所谓的服务费，荣申博公司有故意隐瞒的行为；3.对于收据，荣申博公司强调其是预收服务费，视为其承认了交易过程尚未完结，《委托定向开发合同》已经解除，故其收取服务费无依据；4.依据嘉德公司与荣申博公司间的包销合同，荣申博公司只能从嘉德公司处收取佣金，故其居间合同关系的说法不能成立。退一步说，即使存在居间合同关系，如居间人有故意隐瞒的行为或者不能促进交易成立的，依法也不能取得报酬。请求法院依法驳回上诉。
一审被告嘉德公司未向本院提交书面意见，其于庭上口头述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见及陈述意见，本院认为，本案的争议焦点�：一、荣申博公司与刘美玲之间是否存在居间合同关系的问题；二、荣申博公司因本案收取的44842元应否退还刘美玲的问题。
关于荣申博公司与刘美玲之间是否存在居间合同关系的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，荣申博公司对促成刘美玲与嘉德公司签订二份《委托定向开发合同书》完成了一定的辅助工作，但荣申博公司在开展工作之初，未向刘美玲告知其是中介公司，双方也未订立书面的居间合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”的规定，荣申博公司主张其与刘美玲之间存在居间合同关系，其应承担相应的举证责任，荣申博公司未能提供充分的证据予以佐证，刘美玲也不认可该居间合同关系，故荣申博公司关于其与刘美玲之间存在居间合同关系的事实主张，因证据不足，本院不予支持。
关于荣申博公司因本案收取的44842元应否退还刘美玲的问题。前已述及，荣申博公司关于其与刘美玲存在居间合同关系的事实主张不成立，故荣申博公司收取的44842元预收服务费应视为刘美玲为订购“滨海阳光公寓”商品房而支付的预订款项。2012年5月21日，刘美玲向嘉德公司申请退订涉案商品房并领取了嘉德公司返还的10万元定金及相应活期存款利息后，刘美玲与嘉德公司之间签订的该二份《委托定向开发合同书》实际上已经解除，故荣申博公司应将收取的该部分预订款44842元退还刘美玲。
综上，荣申博公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3196元（上诉人已预交），由上诉人南宁市荣申博房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
代理审判员 张小明
代理审判员 韦 建
二〇一三年九月二日
书 记 员 张 依