中华人民共和国
广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民三初字第1号
原告：WEIXINGYOU（中文名：韦兴友，曾用名：韦兴有），美国国籍。
委托代理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。
被告：张爵湖。
委托代理人：罗深艺，广西国桂律师事务所律师。
被告：张爵飞。
被告：吴祖龙。
委托代理人：项光生，广西精一律师事务所律师（以上两被告的委托代理人）。
原告WEIXINGYOU与被告张爵湖、张爵飞、吴祖龙合伙协议纠纷一案，2012年12月17日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2012）桂民四终字第14号民事裁定发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭进行了审理。WEIXINGYOU的委托代理人蒙鹏宇，张爵湖的委托代理人罗深艺，张爵飞、吴祖龙的委托代理人项光生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
WEIXINGYOU诉称：WEIXINGYOU是红木贸易商，于2008年初与张爵湖、张爵飞、吴祖龙认识后，张爵湖、张爵飞、吴祖龙向WEIXINGYOU宣称在印尼做矿产开采和贸易很挣钱，邀请其一起做矿产品贸易。之后，WEIXINGYOU同意四人合伙做矿产品贸易，从印尼进口近600吨低价的铅精矿回中国销售。当时，因张爵湖、张爵飞、吴祖龙的资金被铬矿拖住，周转不开，即商定进口铅精矿贸易由WEIXINGYOU先垫付，之后再分别偿付。于是，WEIXINGYOU共垫资人民币329万元给当时驻在印尼的张爵湖。张爵湖收到WEIXINGYOU垫付款329万元后，即与印尼的铅精矿主联系交易事宜，并负责在印尼办理近600吨铅精矿进出口手续。2008年11月11日，装载着四合伙人经营的铅精矿船舶到达广西防城港。经海关部门例行检查，四合伙人贸易进口的铅精矿其实是普通的河沙、石块，到岸后该批货物因没有经济价值而遗弃。鉴于WEIXINGYOU、张爵湖、张爵飞、吴祖龙在合伙经营过程中没有签订合伙协议，故对于WEIXINGYOU垫资人民币329万元的亏损，一般情况下应推定为四合伙人均额承担（即各承担25%），但张爵湖在合伙经营中有过错，依法应多承担责任，应由张爵湖承担合伙亏损额329万元的35%，即115.15万元，因本案起诉前张爵湖已偿付WEIXINGYOU人民币18.5万元，现尚应偿付人民币96.65万元给WEIXINGYOU；应由张爵飞、吴祖龙各承担合伙亏损额329万元的25%，即各偿付人民币82.25万元给WEIXINGYOU。请求：1.判令张爵湖补偿合伙亏损款人民币966500元给原告；2.判令张爵飞补偿合伙亏损款人民币822500元给原告；3.判令吴祖龙补偿合伙亏损款人民币822500元给原告。
张爵湖辩称：一、本案的起诉事实理由不成立，WEIXINGYOU是合伙出资人，不是垫资人。张爵湖不存在过错，责任划分错误，赔偿请求不成立；二、假如合伙协议存在，但诉讼时效已过。三、本案合伙事实存在，但出资总额不明确，债权债务没有清算，合伙过程中张爵湖出资有码头费和报关费等219320元，WEIXINGYOU要求赔偿没有事实和法律依据。
张爵飞、吴祖龙辩称：一、WEIXINGYOU要求赔偿合伙损失无事实依据，WEIXINGYOU的款项属于出资款，合伙没有清算完结，债权债务、出资无法确定，不存在返还的理由；二、WEIXINGYOU请求的亏损款未定，债权债务未清算，其要求赔偿没有法律依据；三、合伙人的出资不明确，没有认定出资方式和具体数额，WEIXINGYOU的请求缺乏法律依据；四、合伙没有解散，WEIXINGYOU要求赔偿没有事实和法律依据；五、从WEIXINGYOU所提供证据看，本案缺少诉讼主体。
WEIXINGYOU为支持其诉讼请求，提供如下证据：1.广西南宁市中级人民法院（2010）南民一初字第42号民事裁定书，证明WEIXINGYOU曾就借贷纠纷起诉的事实；2.张爵湖提交的民事答辩状，证明四人合伙的事实；3.张爵湖制作的录音资料及文字内容说明，证明四人合伙事实及张爵飞、吴祖龙是矿产贸易商的事实；4.张爵飞、吴祖龙证人于庭前证据交换程序中作证的笔录，证明四人合伙的事实；5.代理公司出具的情况说明，证明合伙股东要进口铅精矿，而进口回来的却是河沙和石块的事实；6.海关部门出具的《海关函告》，证明进口回来的货物是河沙、石块的事实；7.张爵湖出具的借条，证明张爵湖等人愿意承担损失，该329万元是合伙人借WEIXINGYOU款去做铅精矿的事实。
张爵湖质证认为，对证据1，原借贷纠纷起诉主体不是本案原告，原告使用虚假身份证明起诉；对证据2不予认可，该证据虽然是张爵湖提供，但内容不是本案损失的最终确定；对证据3，合伙出资额和亏损的数额没有在录音中体现；对证据4，证据交换笔录中没有体现合伙人具体有多少个，合伙人应还有另外两个人；对证据5，证明目的不能成立，但确实存在被骗的事实；对证据6，海关出具的报告不能证明张爵湖存在过错；对证据7，借条是张爵湖所写，但不能证明损失金额等WEIXINGYOU所诉称，该借条违背张爵湖真实意思。
张爵飞、吴祖龙质证认为，对证据1，对其合法性、真实性无异议，但其是以借贷名义起诉，与本案无关。对证据2，对其真实性、合法性、关联性有异议，是张爵湖单方面的答辩，不是张爵飞、吴祖龙的真实意思表示。对于金额的确认，张爵飞、吴祖龙从未确认过。在合伙经营的过程中，WEIXINGYOU负有监督责任，因WEIXINGYOU的过错导致货物被调包，应承担责任。WEIXINGYOU在南宁市中级法院时没有就这些证据进行答辩质证，应视为WEIXINGYOU已经确认。对证据3，该录音是张爵湖与WEIXINGYOU的谈话内容，与张爵飞、吴祖龙无关联，不予认可。对证据4，对其真实性、合法性、关联性没有异议，但所确认的生意亏损329万元不是事实，没有清算过。对证据5，对其真实性有异议，该证据没有明确有多少合伙人；对证据6没有异议，但不能确认是谁的过错；对证据7有异议。
张爵湖为支持其抗辩理由，提供如下证据：1.起诉状，证明原借贷纠纷起诉主体并不为本案原告；2.灵山陆屋派出所出具的证明，证明原借贷纠纷起诉主体身份证虚假；3.授权委托书，证明原借贷纠纷起诉主体身份证虚假；4.印尼相片，证明发货事实，张爵湖已经尽责，不存在过错；5.翔盈公司关于码头费用的证明；6.网页截图，证明汇率问题；7.进口发票原件，证明矿产价格；8.转账凭证，证明货款已转给了印尼方。
WEIXINGYOU质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性没有异议，关于起诉状的原告与本案原告是不是同一个人的问题，由张爵湖提供的录音可以证明张爵湖跟一个美籍华人磋商，该美籍华人即本案原告，又是上一案的原告。本案的原告委托书签名是WEIXINGYOU在公证处所签，在南宁起诉的案件中委托书签名是否为同一个人可以做鉴定证明。关于派出所出具的证明，因WEIXINGYOU已加入美国国籍，其在派出所的户籍资料已取消。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议。证据5是不真实的，在原审时张爵湖答辩说费用为10多万元，但是现在又说是20多万，且没有其他证据佐证，应不予采信；关于证据6，汇率可以查询，因此与本案没有关联性；关于证据7、8，都是境外形成的，对其真实性、合法性和关联性都不认可。
张爵飞、吴祖龙质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
张爵飞、吴祖龙没有证据提交。
在庭审后，根据法院的要求，被告方提交了当事人在广西区高院原审时的庭审笔录、询问笔录、质证笔录和7亿印尼方盾折算人民币的计算方法。WEIXINGYOU对以上材料提出以下意见：1.黄家柱是加籍华人，在加拿大做汽车配件生意，与WEIXINGYOU是朋友关系，其在本案中并没有参与合伙，而是借钱给WEIXINGYOU汇给张爵湖，本案的合伙人是张爵湖、张爵飞、吴祖龙和WEIXINGYOU；2.购买铅精矿WEIXINGYOU是垫资人，共垫资329万元，其他人并未有垫资。至于合伙分配比例，合伙之初大家商量是先由WEIXINGYOU先垫资，利润大家平分，如发回的矿是假货或被骗，全部亏损由张爵湖承担，将垫资款全部赔偿给WEIXINGYOU；3.对于7亿印尼方盾折算人民币的计算方法，请法院按照人民银行的换算标准计算。
对于上述双方当事人提供的证据，本院认为，对双方当事人没有异议的证据，本院予以采信；对双方提供的其他证据，以及当事人在广西区高院原审时的庭审笔录、询问笔录、质证笔录，虽然对方提出异议，因各自无相反证据予以否认，且该部分证据与双方诉辩事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
根据以上证据和本案庭审笔录，本院确认如下法律事实：2008年7月，WEIXINGYOU、张爵湖、张爵飞、吴祖龙四人商议合伙从印尼进口矿石，由韦兴有出资，张爵湖、张爵飞、吴祖龙出劳力，合伙并未签订书面合伙协议，亦未明确亏损责任分担比例。同年11月11日，装有矿石的集装箱从印尼运抵防城港码头，经海关开箱核查，箱内外侧有少量的铅精矿，内部绝大部分为“河砂、石块”，货物无任何经济价值。当日，四人回到WEIXINGYOU在东兴的父母家商议如何处理生意失败的问题。在WEIXINGYOU的要求下，张爵湖向WEIXINGYOU出具一份“今借到韦兴有先生现金人民币叁佰贰拾玖万元整”的借条。后张爵湖向WEIXINGYOU支付18.5万元。因四方对款项如何偿还问题协商不成，故引起本案讼争。
另查明，合伙所购矿石运抵防城港码头后，因无经济价值，被自动遗弃。张爵湖为处理相关善后工作先后支付进口报关报检和码头包费219320元。
综合诉辩双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点：一、原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。二、本案合伙人、出资额、亏损责任分配比例如何确定，合伙财产是否已经清算。三、各被告是否应向原告赔偿损失及如何赔偿。
本院认为，
本案系在我国境内履行的合伙协议纠纷案件，因WEIXINGYOU是美国人，其选择在我国法院起诉，本案的两个被告居住在防城港市辖区内，本院对本案有管辖权。本案双方当事人未协议选择适用的法律，本院基于被告住所地、协议履行地均在中华人民共和国，根据最密切联系原则确定本案纠纷的解决适用中华人民共和国法律。
关于WEIXINGYOU的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的问题。本案纠纷发生后，合伙人于2008年11月11日进行协商处理并由张爵湖向WEIXINGYOU出具一份借条，WEIXINGYOU于2010年11月5日向广西南宁市中级人民法院起诉，诉讼时效中断，WEIXINGYOU于2011年8月22日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。被告方的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案合伙人、出资和亏损数额、亏损责任分配比例如何确定，合伙财产是否已经清算的问题。
对于本案当事人之间的民事行为，当事人均认可为合伙行为，本院予以确认。至于合伙人如何确定的的问题。原告WEIXINGYOU认为合伙人为本案原、被告共4人，但被告认为至少还包括黄家柱，因此本案遗漏当事人。综合本案证据来看，当事人并未签订书面的合伙协议，虽然WEIXINGYOU承认本案做贸易的部份款项是借自黄家柱，但其自始至终并不认可黄家柱是本案合伙人；而被告方虽然主张黄家柱为本案合伙人，但未能提供相应证据予以证明三人与黄家柱之间直接发生合伙关系，且WEIXINGYOU在本案合伙中以其个人名义和三被告进行贸易投资，并主张权利，对其与黄家柱之间的关系并不造成实质性影响，其可以在本案了结后再处理其与黄家柱之间的关系。因此，本案应确定合伙人为WEIXINGYOU、张爵湖、张爵飞、吴祖龙四人，三被告主张本案遗漏当事人没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于合伙出资和亏损数额如何确定的问题。本案中WEIXINGYOU主张合伙出资为329万元即张爵湖在给WEIXINGYOU借条上写的金额；而三被告则认为本案的出资并未有这么多，仅是WEIXINGYOU汇转的30万加币。综合本案证据及双方当事人的陈述，WEIXINGYOU主张除了其本人陈述，还有张爵湖给其借条，张爵湖在（2010）南市民一初字第42号案的答辩书和2010年12月20日庭审陈述予以佐证。作为合伙的出资人WEIXINGYOU和进行贸易的具体经办人张爵湖对合伙的数额329万元、进货近600吨（和张爵湖提供的委托代理进口协议约定的592吨数量吻合）、每吨人民币5000多元的陈述吻合。而张爵湖虽然提供了进口矿石的相关手续，但该进口手续虽然证明WEIXINGYOU和张爵湖陈述的购矿石数量与实际购进矿石吨数吻合，价格却与张爵湖陈述不一致。在此情况下，仅能证明作为具体经办人的张爵湖并未如实向合伙人披露矿石的真实单价，而不能证明本案的合伙出资额。因此，本案证明合伙出资为329万元的证据占据优势，对WEIXINGYOU的主张本院予以支持。至于亏损数额如何确定的问题，因合伙所投入的329万元所购的矿石无任何经济价值，考虑到合伙人投资为跨国贸易，合伙人在长达5年的时间里并未就该损失进行追索，且就合伙人目前合作情况并不存在继续合作追索的可能性，因此，应认定该329万元为合伙亏损。而张爵湖提供了处理相关善后工作先后支付进口报关报检和码头包费219320元的相关证据，虽然WEIXINGYOU不予认可，但未能提供相应的证据予以反驳，本院予以采信，应确定为合伙亏损支出。上述两项共计3509320元，应确定为本案合伙亏损。至于被告认为尚有其他支出，因本案经过一、二审及发回重审，当事人皆未能提供相关证据证实，本院不予审查。
关于亏损责任分配比例如何确定，合伙财产是否已经清算的问题。本案当事人发现集装箱的货物变成无任何经济价值的河砂、石块时，已将货物全部抛弃，生意已经无法继续合作，四个合伙人也没有就货物损失进行报案或提起其他诉讼，四方曾就生意的损失金额进行协商，并由张爵湖对损失金额进行书面确认。因此，各方当事人已经对合伙的财产和债务进行初步确认。之后张爵湖并未向WEIXINGYOU履行，WEIXINGYOU诉至法院，从本案审理情况来看，当事人已无合作的可能，就亏损分配和合伙清算亦未能达成一致意见，因此，应由本院结合本案证据对合伙和亏损分配进行清理。本案中WEIXINGYOU认为应由张爵湖承担35％责任，张爵飞、吴祖龙各承担25％，其承担15％责任。而张爵湖、张爵飞、吴祖龙则认为应按实际的出资多少来承担，多出资多承担，少出资少承担。合伙当初约定也是按7：1：1：1来分配利润的，而且张爵飞、吴祖龙只是跑腿的，应该承担责任少于10％。因合伙没有订立书面协议，合伙人对合伙亏损责任如何分配未能形成一致意见。本院仅能从本案证据及当事人事后协商过程进行判断合伙亏损责任分配。本案中WEIXINGYOU作为合伙投资的出资人，张爵湖、张爵飞、吴祖龙作为提供劳务方，WEIXINGYOU在分配利润中占大头比较符合实际惯例。张爵湖、张爵飞、吴祖龙事后一直表示三人仅占三成，而且从事后WEIXINGYOU与张爵湖、张爵飞协商的录音资料来看，WEIXINGYOU同意了张爵湖提出的亏损对半分担的提议。4个合伙人中大多数同意该亏损分配比例，应可认定WEIXINGYOU在亏损分配比例占据大头。张爵飞、吴祖龙在本案中一直主张各自只占一成，结合其在合伙中的作用，由两人各承担10％较为合理。而张爵湖在本案中一直作为进口矿石贸易的直接经办人，其对造成亏损存在直接责任，按照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条的规定，应根据其过错程度相应的多承担责任。同时，张爵湖在发生亏损后以书写借条的形式表示其承担责任，之后虽然未履行，但与WEIXINGYOU协商时仍建议由被告方承担一半责任，并由其去说服吴祖龙，虽然其之后反馈吴祖龙不同意，但仍支付了WEIXINGYOU18.5万元。因此，结合其在合伙中的作用及发生亏损后的行为，由其承担30％较为合理。余下的50％亏损额应由WEIXINGYOU承担。
三、关于各被告是否应向原告赔偿损失及如何赔偿的问题。
综上所述，本案合伙亏损额确定为3509320，应由张爵飞、吴祖龙各承担合伙亏损额的10％即350932元并偿付给WEIXINGYOU，由张爵湖承担合伙亏损额的30%即1052796元，因本案起诉前张爵湖已偿付WEIXINGYOU人民币185000元及垫付进口报关报检和码头包费219320元，现尚应偿付人民币648476元给WEIXINGYOU。
据此，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二百六十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告张爵湖偿还原告WEIXINGYOU648476元；
被告张爵飞偿还原告WEIXINGYOU350932元；
被告吴祖龙偿还原告WEIXINGYOU350932元；
四、驳回原告WEIXINGYOU的其他诉讼请求。
案件受理费27692元（原告已预交），案件保全费5000元，合计32692元，由韦兴有负担16346元，由张爵湖负担9608元，张爵飞、吴祖龙各负担4087元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉受理费27692元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄醒林
代理审判员 张小明
代理审判员 韦 建
二〇一四年一月二日
书 记 员 张 依