湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00209号
原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某某，男。
湖北省宜城市人民法院审理宜城市人民检察院指控原审被告人向某某犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2014年9月18日作出（2013）鄂宜城刑初字第00123号刑事判决。被告人向某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、挪用公款事实
2010年4月，同和大药房的负责人证人一因他人做生意缺少资金，向时任谷城县中医院院长的被告人向某某借款。2010年4月16日，被告人向某某转款95万元给证人一，又安排谷城县中医院以“预付货款”的形式向证人一的账户转款40万元。证人一收到上述135万元后，转给他人用于做生意。2010年5月11日至12日，证人一的妻子证人五向谷城县中医院转账40万元，用于归还“预付货款”，同年7月向某某收到100万元的还款，证人一另支付给被告人向某某现金5万元。
二、受贿事实
2011年初的一天，被告人向某某在担任湖北省谷城县中医院院长时，收受谷城县中医院内分泌科护士长证人十六送的一张商业银行卡，该卡内存人民币10000元，承诺将证人十六朋友的小孩安排到中医院上班，后向某某将10000元钱取出自己使用。
原审判决认定上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据证实。原审法院根据以上事实及证据，认定被告人向某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人向某某上诉称，向某某的行为不够成挪用公款罪。向某某主观上没有挪用公款进行营利的故意，客观上，向某某没有利用职务上的便利，该款项的支付是谷城县中医院领导集体协商的结果，向某某也没有利用公款进行营利活动，其分得的10万元利润与预付药款40万元没有关系。另外向某某受贿情节轻微，可免予刑事处罚或适用缓刑。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明，一、挪用公款事实
2003年，谷城县中医院与襄樊同和大药房连锁有限公司（下称“同和大药房”）共同投资设立杏林大药房，建立药品购销合作关系，截至2010年4月16日，谷城县中医院及所属城关社区欠同和大药房药款427957.18元。2010年4月，证人二与他人做生意缺少资金，向同和大药房的负责人证人一借款180万元，证人一又向时任谷城县中医院院长的上诉人向某某借款。2010年4月16日，向某某分三次转款95万元至证人一账户，同日，向某某安排谷城县中医院以“预付货款”的形式向证人一账户转款40万元。证人一收到上述135万元后，转给证人二用于做生意。2010年5月11日至12日，证人一的妻子证人五分三次向谷城县中医院转账40万元，用于归还“预付货款”。同年6月4日、7月1日，证人二、证人五共给证人六账户还款本金95万元及5万元利息，证人一另支付给向某某现金5万元作为利息。2012年5月，向某某调离谷城县中医院时，于同月30日向医院上交5万元现金。
上述事实，有经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人一的证言，证实其于1999年创立同和大药房并任负责人。经当时的谷城县中医院院长向某某提议，谷城县中医院与同和大药房共同投资开办杏林大药房，中医院负责财务管理，同和大药房提供药品，2011年合作结束。2010年，证人二在郧西县医院做一笔器械生意缺钱，向其借款180万元，其因自己钱不够就找向某某借钱。经其辨认，其账户2010年4月16日进了四笔钱，合计135万元，第一笔是向某某个人转账30万元，第二笔证人三账户转账16万元，第三笔谷城中医院账户转账40万元，第四笔证人六账户转款49万。谷城中医院给其转款40万元是当时其找中医院要欠的货款，因手续问题，以借款的方式通过向某某找中医院借了40万元，其给谷城县中医院打的有借条，给向某某个人应该也打的有借条。后还给向某某145万元，多出的10万元是给向某某的利息，其中5万元是转账，另外5万元是给的现金。经其辨认，2010年5月11日、12日证人五分三笔存入谷城中医院账户合计40万元，其本意是抵货款，但中医院财务不同意，其只好还了。
2.证人二的证言，证实2010年3、4月，其借用山南医药公司的资质与郧西县医院做医疗器械生意，合同总价款是240万元，其没有那么多钱，就找证人一借170元到180万元，证人一让其一起去找谷城县中医院院长向某某。其把这笔生意跟向某某说了，为了使他们相信合同的真实性，其带证人一、向某某等人去了郧西县医院查看合同。其向证人一借了180万元，归还本金加利润200万元。
3.证人三的证言，证实其是谷城县中医院总务科主任。2010年4月，向某某因和证人一做生意钱不够，向其借了16万元，其还帮向某某转了几笔钱给证人一。2013年8月14日上午，向某某让其找证人四和证人十四写个证明，内容是向某某原来交给财务5万元现金的事。下午，证人四给其一张证明，其在医院加盖公章后交给向某某。
4.证人四的证言，证实其是谷城县中医院副院长，分管谷城县中医院财务和工会。2010年4月，医院转账支付给证人一的40万元是同和大药房的借款，很快就还了。当时是院长向某某同意支付的，说同和大药房对医院帮助很大，现在他们资金紧张，想临时借点钱周转几天，很快就还，后证人一办的借款手续。另医院当时还欠同和大药房的药品款，截止2013年3月底还欠40多万元，到4月16日支付了两笔药款，就只欠20多万元。2013年8月14日上午，向某某找到其与证人十四，要求给他出个证明，证实2012年5月30日他给医院财务科交的5万元钱是他和同和大药房做药品生意赚的。
5.证人五的证言，证实同和大药房是其丈夫证人一开办的。证人一安排其于2010年5月11日存入谷城县中医院账户11万元，5月12日又存入26万元和3万元，合计40万元；2010年7月1日，其从建行转账50万元到证人六账户，也是证人一安排其办理的。
6.证人六的证言，证实其户口本和身证份一直是其大伯向某某保管。经其辨认建行谷城县支行银行卡不是其本人开的。
7.证人七的证言，证实其是谷城县中医院副院长，分管药剂科等业务收支。借贷资金往来是财务科的事情，其没有听说过40万元借款。
8.证人八、证人九、证人十、证人十一、证人十二、证人十三的证言，证实2010年4月，向某某提过医院借给证人一40万元，不是专门研究，也不是征求意见，就是通个气，证人一借款40万元的用途不清楚。
9.证人十四的证言，证实其是谷城县中医院财务科副科长。2012年5月30日，向某某交给医院5万元现金。2013年8月14日，向某某找到其，说他交钱时对其说过这5万元是他和同和大药房做生意赚的钱，要求给他出个证明。其按向某某说的写了一份证明材料交给了证人四。
10.证人十五的证言，证实其是谷城县中医院办公室主任。2013年8月14日，证人三给其一份证明要求盖章，内容是向某某向中医院财务交一笔钱，其向杨院长汇报后加盖了公章。
11.中共谷城县委组织部文件，证实被告人向某某2002年8月2日被聘为谷城县中医院院长。
12.谷城县中医院证明，证实2010年4月领导班子会议记录无向同和大药房借款的会议记录。
13.同和大药房法人营业执照，法定代表人胥飞；2005年至2011年谷城中医院与同和大药房合作经营年度核算表，除2009年是胥飞签字外，其余均由证人一代表同和大药房签字。
14.会计帐簿及证明等，证实截止2010年4月，谷城县中医院欠同和大药房药款242111.87元，城关社区服务中心欠同和大药房药款185845.31元，共计427957.18元。
15.会计账簿、记帐凭证，证实2012年5月30日向某某上交医院财务5万元。
16.银行转账明细及凭证，证实2010年4月16日，向某某、谷城县中医院向证人一账户转款135万元，同年6月4日、7月1日，证人二、证人五在证人六账户存入现金、转账100万元。
17.会计帐簿及银行凭证，证实谷城县中医院记帐凭证反映“预付证人一（同和大药房）款40万元”。2010年5月11日、12日，证人五向谷城县中医院转账40万元，记帐反映“证人一还借款40万元”。
18.医用设备购销合同及发票等，证实山南医药公司与郧西县医院购销合同总价款为240万元及货款支付情况。
19.上诉人向某某的供述，供认2010年3、4月，证人一说他有个朋友在郧西县医院销售医疗设备，但现在没有钱进货，一起出资可以赚些钱。第二天，证人一和他的朋友证人二一起到其办公室再次说了这件事，还一起到郧西县医院去看了合同，其决定跟他们合伙做这个生意。证人一提出来让其出资100万元，承诺给其一定的好处费，但其个人账户上没有这么多钱，因为谷城县中医院与证人一的同和大药房进行药房联营，证人一提出给他支付部分货款，但他当时又不能提供发票，所以货款没法支付。其个人可以出资约50万元，证人一说不够，两人商量以预付货款的形式从谷城县中医院的帐上先借用40万元用于做这笔生意。其跟副院长证人四、证人七、证人十五、蔡某某通了气，说同和大药房资金比较紧张，证人一现在做生意急需用钱，其决定从中医院预付一笔药款给证人一。他们没有说什么，其就安排医院财务科把40万元转到证人一的账户。其个人转给证人一95万元。生意是由证人一和证人二具体操作的，不久证人一以转账的形式归还了医院的借款40万元和其本人的100万元，证人一还通过证人三给其5万元现金，共给其10万元好处费。2012年5月，其在调走之前，考虑到其在中医院挪用公款40万元，得了10万元好处费，就给医院交了5万元。二、受贿事实
2011年初的一天，上诉人向某某在担任湖北省谷城县中医院院长时，收受谷城县中医院内分泌科护士长证人十六送的一张商业银行卡，该卡内存人民币10000元，承诺将证人十六朋友的小孩安排到中医院上班，后向某某将10000元钱取出自己使用。
案发后，检察机关扣押了向某某现金11万元。
上述事实，有经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人十六的证言，证实其是谷城县中医院内分泌科护士长。2011年初，谷城县庙滩中学的赵老师请其帮忙把亲戚的孩子安排到谷城县中医院工作。其找到向某某院长把这件事跟向某某说了，向某某说等小孩子毕业后可以安排到医院上班，为表示感谢，其办理了一张银行卡存入10000元现金，在中医院院子里把卡给了向某某。但因为那个小孩未毕业，这件事一直没有办成。
2.证人十七的证言，证实其亲戚的儿子张鹏大学毕业，需要提前找工作。2011年2、3月份吗，其找谷城县中医院工作的证人十六帮忙，并许诺只要办好了，花多少钱都由其支付。后来谷城县中医院院长要调走，事没办成。
3.证人十八的证言，证实2011年2月，其找证人十七帮忙，想让其儿子毕业后到谷城县中医院工作，他答应帮忙，后来一直没有回话。
4.证人十九的证言，证实2007年，其引荐了谷城庙滩中学的证人十七老师给证人十六认识。2011年，证人十七到谷城，在吃饭时对证人十六说有个亲戚想到谷城中医院上班，请她帮忙，证人十六答应了。
5.银行账户明细，证实证人十六的银行卡存入10000元及取款明细。
6.扣押物品清单及缴款书，证实检察机关从向某某处扣押11万元。
7.上诉人向某某的供述，供认谷城县中医院护士长证人十六亲戚的孩子从襄阳护校毕业，想到医院上班，找其帮忙，其表态以后想办法。后有一天，证人十六给了其一张银行卡，其知道这是为给她亲戚小孩安排工作的事，卡里的10000元钱其取出来后自己用了。
本院认为，上诉人向某某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款40万元，进行营利活动，情节严重；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪。向某某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。向某某到案后如实供述受贿的犯罪事实，且已退出全部赃款，可以从轻处罚。上诉人向某某上诉及辩护人樊其峰、宋佳国辩护称，向某某的行为不够成挪用公款罪。向某某主观上没有挪用公款进行营利的故意，客观上，向某某没有利用职务上的便利，该款项的支付是谷城县中医院领导集体协商的结果，向某某也没有利用公款进行营利活动。经查，证人证言及相关书证均证实，向某某作为谷城县中医院院长，由其个人决定将公款40万元借给证人一，用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。上诉人向某某上诉及辩护人樊其峰、宋佳国辩护还称，向某某受贿情节轻微，可免予刑事处罚或适用缓刑。经查，根据有关司法解释规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑或免予刑事处罚。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小锋
审 判 员 白喜春
代理审判员 董芳芳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 姜 柯