广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第8405号
上诉人（原审原告）李某某，男。
委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市创××有限公司。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人陈某某，男。
上诉人李某某与上诉人深圳市创××有限公司（以下简称创××公司）因追索劳动报酬和工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经本院审理查明，李某某提供的2007年7月至11月、2008年2月的工资条上记载的实得工资与创××公司提供的工资汇总表上记载的相应月份的工资数额相等。根据李某某提供的工资条，其每月固定工资为3030元（底薪3000元＋加班费30元），每月扣除数额不等的管理费、保险费以及伙食和水电费；而创××公司则主张李某某的工资由基本工资700元＋岗位工资＋福利＋奖金补贴构成。李某某对创××公司提供的工资总表上记载的2007年11月份之前的工资数额不予确认，且该工资总表上记载的部分月份的工资数额与银行转帐记录不符。
另查明，李某某对创××公司提供的2006年6月1日至2007年8月31日的考勤记录予以认可，但认为考勤记录没有显示该期间星期天上班的时间。2006年6月1日至2007年8月31日的考勤记录显示李某某每周上班6天，每天上班12小时。创××公司主张其中应扣除中午和晚上吃饭的3小时工作时间。
再查明，李某某主张其于2007年12月起就已回创××公司上班，而创××公司则主张李某某在2008年5月才回公司上班。创××公司还主张其已预先支付了李某某工伤医疗补助金1400元／月，但未提供相应证据。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，依法应受法律保护。本案存在以下争议焦点：
第一，李某某的工资标准问题。创××公司主张李某某的工资为基本工资700元＋岗位工资＋福利＋奖金补贴构成，但其未提供相应的证据及明确的工资计算方式。而李某某提供的2007年7月至11月、2008年2月的工资条上的实得工资数额与创××公司主张的相同，故本院对2007年7月至11月、2008年2月的工资条的真实性予以采信。根据该工资条，李某某每月固定工资为底薪3000元＋加班费30元。故可认定李某某的工资形式为包月制，即每月固定工资3030元。李某某主张3000元为标准工资与事实不符，本院不予支持。
第二，李某某的工作时间问题。李某某对创××公司提供的2006年6月1日至2007年8月31日的考勤记录予以认可，但主张该考勤记录没有显示周日加班时间，而其未提供充分有效地证据证明其周日存在上班的事实，故本院对2006年6月1日至2007年8月31日的考勤记录予以采信。根据该考勤记录，李某某每周上班6天，每天上班12小时。考虑到李某某中午及晚上确有吃饭时间，故本院酌情扣除2小时的用餐时间。即该期间，李某某每月平时加班44小时，休息日加班40小时。2008年9月至11月，双方均确认李某某因工伤而未上班。双方对于李某某恢复上班的时间存在争议，李某某主张其2007年12月即已上班，而创××公司则主张李某某2008年5月才恢复上班。对此，本院认为因李某某之前一直因工伤未上班，而其主张于2007年12月上班无证据支持，故本院对该主张不予采信。但对于2008年5月的工作时间，因创××公司提供的考勤记录没有李某某的签名确认，李某某对此也不予认可，故本院参照李某某2006年6月1日至2007年8月31日的工作时间酌情确定该期间李某某每天工作10小时，休息日加班4天。由此，根据本院确定的李某某的固定包月工资及工作时间，李某某的时薪为9.46元（3030÷（174＋44×150％＋40×200％）］。
第三，创××公司是否应支付李某某2006年2月10日至2008年6月1日的加班工资。因《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款，用人单位保存工资支付凭证的义务仅为两年，故劳动者主张权利前两年之外的工资支付及工作时间，应按照”谁主张谁举证”的原则，由劳动者承担举证责任。而本案中，李某某未提供证据证明创××公司在2006年6月之前存在未足额支付加班工资的情况，故其要求2006年6月之前的加班工资，证据不足，本院不予支持。2006年6月至2007年8月和2008年5月，创××公司支付李某某的包月制工资时薪未低于最低工资标准，应认为创××公司已足额支付了加班工资，李某某再要求创××公司支付加班工资，本院不予支持。2007年9月至2008年4月，李某某未提供证据证明其已恢复上班，故其要求该期间加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第四，创××公司应支付的李某某2008年5月1日至6月1日的工资数额问题，根据本院确定的李某某的工资标准，李某某每月固定工资为3030元，而创××公司每月均扣除管理费、保险费、伙食及水电费，李某某并未提出异议，故该月份的工资数额，应根据李某某的实得工资进行计算。因双方对2007年7月至2008年4月已发工资数额没有异议，本院予以确认。而创××公司提供的工资总表上记载的2006年2月至2007年6月的实发工资数额，李某某不予确认，且部分月份的数额与银行支付凭证的记载亦不相符，故本院不予采信。根据双方确认的2007年7月至2008年4月的实得工资，李某某的平均实得工资应为2974元。创××公司应按此标准支付李某某2008年5月1日至6月1日的工资，创××公司是通过银行发放工资，李某某离职并不影响创××公司支付其2008年5月1日至6月1日的工资，创××公司未按《深圳市员工工资支付条例》第十三条规定的时间支付李某某该月份工资，还应支付25%经济补偿金743.5元。
第五，创××公司应支付的工伤保险待遇费用。李某某在工作中受伤，被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。创××公司未依法为李某某缴纳社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，其应按照该条例规定的项目和标准支付相应的工伤保险待遇。因双方均未能提供李某某受伤前十二个月的平均应得工资，故本院根据李某某2007年7月和8月的平均应得工资3030元为计算工伤保险待遇的基数。由此，李某某应得的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金24240元（3030×8）、一次性伤残就业补助金24240元（3030×8）和一次性工伤医疗补助金6060元（3030×2）。原审计算平均工资有误，由此计算的工伤保险待遇有误，本院予以纠正。创××公司要求按劳动合同约定的基本工资作为计算工伤保险待遇的基数，没有法律依据，本院不予支持。创××公司主张其已每月预支了工伤医疗补助1400元，但未提供证据，本院不予采信。
第六，创××公司应支付解除劳动合同经济补偿金。创××公司未依法为李某某缴纳社会保险，李某某提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。但因用人单位未给劳动者缴纳社会保险，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前并非劳动者可提出解除劳动合同的法定理由，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。因此，创××公司应支付李某某解除劳动合同经济补偿金1515元（3030×0.5）。原审计算有误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《深圳市员工工资支付条例》第十三条、第十五条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二十九条、第五十五条和第五十七条的规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8417号民事判决第一项为：上诉人深圳市创××有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李某某2008年5月1日至2008年6月1日的工资2974元及25%经济补偿金743.5元；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8417号民事判决第二项为：上诉人深圳市创××有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李某某一次性伤残补助金24240元、一次性伤残就业补助金24240元和一次性工伤医疗补助金6060元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8417号民事判决第三项为：上诉人深圳市创××有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李某某解除劳动合同经济补偿金1515元；
四、驳回上诉人李某某的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳市创××有限公司的其他上诉请求。
如果上诉人深圳市创××有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币20元，均由深圳市创××有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 黄 振 东
代理审判员 邢 蓓 华
二〇〇九年十月二十一日
书 记 员 邓亚玲（兼）