江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第3233号
上诉人（原审原告）黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。
法定代表人许薇薇，执行董事。
委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈震。
委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。
上诉人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称智和公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈震于（乙方）2011年10月17日进入智和公司（甲方）工作，任销售顾问。双方签订以完成固定工作为期限的《劳动合同》一份及承诺书三份，《劳动合同》约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2011年10月17日起，至（常熟世茂世纪中心）首期开盘后，甲方累计完成第4235套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为营销企划部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。第十七条乙方需全面履行劳动合同和甲方规章制度规定的各项义务，如违反甲方的规章制度，甲方依法或依据本合同、《员工手册》等规章制度的规定或约定，给予乙方纠正面谈、口头警告、书面警告、降职／降薪的处分直至解除劳动合同。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十条合同解除的条件……二、乙方有以下情况之一的，甲方可以解除劳动合同并不给予赔偿：……2、严重违反甲方规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的；……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……第十一章双方的其他约定第三十条《员工手册》等规章制度、《培训协议》及双方因需要所签定的其他协议或单方承诺，均为本合同的有效组成部分。……”承诺书（三）载明：“……1、遵守公司规章制度、《员工手册》、销售部管理制度等一切规章制度；……4、对本人每月确认的业绩指标未完成的第一个月，公司发书面警告，第二个月仍未完成的，公司再发书面警告并通过培训或者调整本人的工作岗位。若本人连续3个月，或一年内累计3个月未完成的，公司有权解除与本人的劳动合同。……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2013年4月19日起至常熟世茂世纪中心（该项目预售许可证的楼盘名称）首期开盘后，智和公司累计完成第5750套房屋销售之日时止。
原审法院另查明：2012年6月5日，陈震签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》。《员工手册》载明：“……第三章：工作纪律一、考勤管理……2、外出2.1如员工在工作时间内需要外出办理与本职工作相关之事务，需向其直属上级（B级及以上）提出书面申请，填写『部门员工外出登记表』，得到直属上级（B级及以上）签字同意后方可外出。……2.3如外出办理与本职工作无关或不填写外出单也未经直属上级（B级及以上）同意即私自外出者，应经证实将被视为旷工。……八、奖惩制度……2、处罚公司将对员工违反『员工手册』等其他制度规定之工作纪律的行为，采用下列方法之一给予处罚：口头警告、书面警告、解除劳动合同、移送司法机关。……2.2书面警告：员工严重违反工作纪律，造成一定范围的不良影响或口头警告达2次者。且年终奖金按9折计发。有以下情节的，可给书面警告处分：……2.2.4未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的；2.2.5在参加公司出资的各类培训或外派工作期间，未经公司及培训单位或客户单位书面批准而擅自缺勤、离岗及返回的；2.2.6员工不服从公司工作安排，拒绝到新的工作岗位或工作地点报到的；……2.3解除劳动合同：员工严重违反工作纪律，情节恶劣、工作过失给公司造成重大损失或书面警告达2次。根据国家相关法律及公司内部制度，立即与员工解除劳动合同，且无需向员工支付经济补偿金。有以下情节的，均将被视为是严重违反公司规章制度之行为，公司可以随时按解除劳动合同处分：2.3.1员工书面警告累计2次及以上者；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”
原审法院又查明：智和公司按月制定项目销售指标书，明确每个销售人员在规定的指标期限内应完成的具体任务指标及相关奖惩标准（主要为《劳动合同》及《承诺书（三）》第4项），由销售员签字确认。根据每个销售人员每月实际完成的签约量与其确认的任务指标核对，智和公司得出销售人员当月的任务完成率并进行排名。2013年4月9日，具体业绩指标为1000万元（4月1日至4月30日），7人签字确认，3人完成指标（陈震未完成）。2013年5月28日，智和公司向陈震送达《书面警告信》一封，内容为：“根据你所签署之2013年4月销售指标书，您2013年4月应当完成的业绩指标1000万元（即签约金额），但经公司核实，你实际仅完成了签约金额6659685元。有鉴于此，根据公司【奖惩管理办法】及你所签【劳动合同及承诺书（三）】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年5月”，陈震在回执上签收。
2013年9月27日，智和公司向陈震邮寄送达《书面警告信》一封，内容为：“经公司核实，你近两个月时间，持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”。2013年9月29日，智和公司向陈震邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，根据区域B营销企划部工作安排，9月19日前往木渎项目开展销售支援工作。你未参加，不服从公司工作安排。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”；“经公司核实，你近一周持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”
2013年9月30日，智和公司向陈震邮寄送达《解除劳动合同通知》，内容为：“陈震先生：您好，很遗憾地通知您：由于您的（1）近三个月持续不按照公司规定执行前台接待；（2）擅自缺席公司要求参加的活动及不服从公司有关销售工作安排；（3）未经公司书面批准多次在工作时间擅自离开工作岗位、外出等众多严重违纪行为，根据您与我司签订的劳动合同第二十条第二点约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此您在本公司的最后工作日为2013年09月30日。从上述最后工作日之次日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，配合各部门完成离职交接手续。……”陈震正常工作至2013年9月30日。
陈震于2013年11月20日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智和公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金51660元；二、支付佣金40000元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年3月21日作出常劳人仲案字（2013）第820号仲裁裁决，裁决：“自本裁决书生效之日，被申请人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司即时支付申请人陈震剩余佣金6086元、解除劳动合同赔偿金51660元，合计57746元。”智和公司不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
陈震在智和公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。
陈震的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。陈震在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付陈震工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2012年10月至2013年9月，陈震每月的应发工资依次为53000元、25507元、39270元、53000元、18705元、28545元、52595元、53000元、53000元、53000元、6722元、44311元，上述共计480655元，月平均工资为40054.58元。另，智和公司在发放2013年9月份工资时多发放一个月底薪工资3000元。
智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，上海世茂股份有限公司的董事长为许荣茂，股份总裁为许薇薇。智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。常熟世茂房地产开发有限公司住所地为常熟市枫林路27号（常熟经济开发区商务中心），法定代表人许世坛。牡丹江睿智营销企划有限公司住所地黑龙江省牡丹江市爱民区西地明街1号，现法定代表人蔡雪梅。上海世茂股份有限公司董事长许荣茂与许薇薇、许世坛系父女、父子关系。
2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。
原审审理中，双方一致确认佣金已发放完毕。陈震同意2013年9月多发的一个月工资3000元在经济赔偿金中予以扣除。
上述事实，由劳动合同、劳动合同续订记录、员工手册、工资发放明细表、电脑咨询单、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审庭审笔录等证据予以证实。
原审原告智和公司的诉讼请求为：1、智和公司无需向陈震支付解除劳动合同赔偿金51660元；2、本案诉讼费用由陈震承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为：智和公司是否违法解除劳动合同？
智和公司认为，首先，智和公司与陈震解除劳动合同是合法解除，无需支付经济赔偿金，理由：1、根据双方签订的劳动合同相关条款的规定及被告签字的承诺三的规定，陈震必须遵守员工手册及公司规章制度。智和公司的员工手册是经上海世茂公司合法通过，且没有违反国家法律的规定，陈震签收后应受员工手册约束，并可作为解除劳动关系的依据；2、陈震的确存在违反员工手册的违纪行为。坐前台没有相关书面规定，但这是房屋销售的基本销售流程，前台有一个接待，是销售员轮流坐的，其他销售员在销售员办公室，智和公司不坐前台违反公司规定；外出应该填写外出登记表，但是销售员都没有填写，陈震外出也未经批准；9月19日去木渎项目，虽无相关依据，但是陈震是认可发过通知的，并辩称其去过，但是没人又走了。综上，根据《承诺书（三）》第4条、员工手册第26页2.1条，第30页2.2.4，2.2.6条，智和公司给予陈震四次书面警告，已经达到严重违反公司规章制度的情形，所以根据员工手册第31页2.3、2.3.1条，以及双方劳动合同第二十条第二款第二项，承诺书三第一条，智和公司有权解除与陈震的劳动合同。其次，赔偿金的标准，我公司要求按照陈震的基本工资计算，佣金不应包括在内，因为佣金不属于工资收入。为证明自己的主张，智和公司提交以下证据：
1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，智和公司的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，陈震签收了员工手册，应当遵守其相关规定。会议原本准备在4月1日召开，但因为公司安排没有及时跟进，实际在4月2日召开，印刷员工手册的过程中因为疏忽没有及时更改。对该组证据，陈震认为，（1）该会议陈震未参与，也不知晓相应事实，是否存在这个会议以及具体会议内容不清楚，而且会议纪要的议题是员工手册（智和）的制定，而不是智和公司提交的上海世茂股份的员工手册的制定，两者没有关联性。而且，要求人数和实到人数存在差异，签字的表格是培训签到用的，不是会议用的；（2）智和公司未提供相应的会议记录及制定、修改员工手册的详细内容，无法证明智和公司的证明目的；（3）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工签署的员工手册签收声明所签署的并不是智和公司的员工手册。
2、监控视频光盘及视频照片，证明陈震不坐前台。陈震对真实性无异议，但是智和公司没有陈震必须坐前台及何时坐前台的规定，公司员工比较多，有的可能在前台，有的不在，记录不能说明任何问题，智和公司以不坐前台为由，对员工进行警告是无效的。
陈震认为，智和公司解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金。理由：1、智和公司解除劳动关系时没有证据证明双方签订的劳动合同已完成约定的工作任务，合同仍在履行期内；2、智和公司向陈震寄发的警告信所依据的事实没有证据证明。关于未经批准外出，陈震作为销售人员，在业务范围内需要经常外出办公，属于正常的业务范围；关于未完成销售指标，公司制定的指标本身就缺乏合理兴，本身就是不可完成的，以此来警告员工，是没有道理的，陈震签字纯属被逼无奈。关于不坐前台，前台是要有人坐在那里，但主要涉及新人，是为了新人创造业绩，老员工一般不安排坐前台，而且公司没有明确规定必须坐前台。陈震不定期也会去坐前台，主要在值班期间，正常工作期间是不让老员工坐前台的。关于9月19日前往木渎项目开展销售支援工作，通知收到的，是9月18日中午1点收到的，要求第二天早上七点到，陈震怕迟到，当天晚上就自驾去木渎，但木渎的工作人员说没有相应的开盘活动，也没有安排工作，陈震当天就回来了。3、智和公司9月27日至29日，连续向陈震寄发书面警告信，短期内对于多名员工依据相同事项出具多次书面警告决定缺乏合理性，也没有给予被告充分的申辩权利；4、智和公司解除劳动合同没有法律上的依据。智和公司认为陈震严重违反用人单位的规章制度，所谓的规章制度，主要是《员工手册》中涉及的累计警告信达一定次数的情形。首先，作为解除依据的规章制度，应是用人单位本身制定的劳动制度，而不是其所谓上级的规章制度；其次，母公司与子公司仅是投资关系而已，相应的管理制度和规章是不能直接适用的。智和公司提交的员工手册的制定经过民主程序也是与事实不符的，员工手册制定会议开会时间在手册生效之后，且没有具体的会议讨论记录。最后，劳动合同法规定严重违反用人单位的劳动制度，是有度的限制的，智和公司自己认定的严重是否公平合理更是需要严格验证的，单凭失效的警告信的次数并不能证实所谓严重性。
原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。首先，《员工手册》修改后的生效日期是2013年4月1日，而智和公司提供的证据材料显示制定《员工手册》的会议于2012年4月2日召开，且对具体的制定及表决过程证据不足，故《员工手册》制定的民主程序有瑕疵；其次，智和公司的《员工手册》中规定2次书面警告即可解除劳动合同，智和公司在作出书面警告决定时应当审慎并给予陈震充分的申辩权利。根据智和公司提供的销售指标书，虽然均由员工签字确认，但是完成指标者不足二分之一，且该月指标期限分别在两份合同的期限内（双方一致确认于2013年4月18日完成约定的劳动任务，并协商续订劳动合同，续订合同开始时间为2013年4月19日），据此作出书面警告的理由和决定有失妥当；2013年9月27日、9月29日，智和公司连续给陈震发出三封书面警告且其中两封的理由基本一致，故智和公司短期内出具多次书面警告决定缺乏基本的合理性；最后，智和公司未对陈震存在前台接待要求、私自外出及未参与木渎项目支援进行充分举证，智和公司根据以上三项理由而做出的书面警告处分事实依据不足。综上，智和公司解除陈震的劳动合同依据不足，应认定为违法解除。现陈震选择解除劳动关系，要求智和公司支付经济赔偿金，原审法院予以支持。
至于经济赔偿金的计算，陈震离职前12个月的月平均工资高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，应按照在岗职工社会平均工资的3倍（4802＊3）的标准计算经济赔偿金。智和公司主张按基本工资为标准计算，没有依据，原审法院不予支持。综上，陈震的工作年限自2011年10月17日至2013年9月30日，应计算2个月的经济赔偿金，故智和公司应向陈震支付违法解除劳动合同经济赔偿金57624元（4802＊3＊2＊2），扣除智和公司已额外支付陈震的一个月基本工资3000元，智和公司还需支付54624元。现陈震要求智和公司支付经济赔偿金51660元，不违反法律规定，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判决：一、黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司与陈震的劳动关系于2013年9月30日解除。二、黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司支付陈震经济赔偿金人民币51660元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司负担。
上诉人智和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人支付经济赔偿金，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、双方在劳动合同及承诺书（三）中均约定被上诉人要遵守上诉人员工手册在内的各项规章制度。上诉人的员工手册经合法程序制定且被上诉人也签字知晓并确认受其约束。由于被上诉人在劳动合同履行期间，存在多次违反上诉人的规章制度及员工手册的行为，因此上诉人根据相关规定给予了被上诉人3次以上书面警告，在发警告信之前，被上诉人一直存在违规行为且经上诉人多次口头警告无效拒不改正，上诉人才在短时间内多次发出警告信，原审据此认为不合理，上诉人不认同。根据双方劳动合同的约定及员工手册的规定，书面警告累计2次及以上者即为严重违反上诉人规章制度的行为，另《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且在此情况下用人单位不需支付补偿金。上诉人严格按照劳动合同法规定及劳动合同约定解除与被上诉人的劳动合同，法律依据与程序均合法，不存在违法之处，上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金。2、退一步，即使上诉人解除劳动合同存在不妥之处，法院判决承担赔偿金，因佣金不是正常的工资性收入，故佣金不应作为赔偿金的计算标准。请求二审法院撤销原判第二、三项判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金51660元。
被上诉人陈震表示服从原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案中，被上诉人作为销售人员与上诉人签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了劳动合同的开始及终止时间。劳动合同履行期间，上诉人于短期内向包括被上诉人在内的多名销售人员连续发出数次书面警告，书面警告所依据的事项基本相同，上诉人给予被上诉人3次书面警告中2次的理由基本一致，上诉人据此作出解除劳动合同的决定明显不合理。因上诉人未能充分举证证明被上诉人存在工作时间不坐前台接待、私自外出及未参与木渎项目支援的事实，故上诉人以上述三项理由作出书面警告处分的事实依据尚不充分。即使书面警告的内容部分属实，上诉人在对被上诉人作出第一次书面警告后，并未给予被上诉人改正机会，上诉人在作出解除劳动合同决定前亦未给予被上诉人申辩机会，故上诉人有悖合同解除的程序规定。事实上，被上诉人按劳动合同约定履行了劳动义务（销售工作），并未根本违反劳动合同约定。综上，应认定上诉人构成违法解除劳动合同，根据劳动合同法规定，上诉人应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。至于经济赔偿金的计算标准，本院认为，被上诉人的工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金属工资性收入，上诉人关于佣金不应作为计算标准的主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人智和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一四年十月十四日
书 记 员 封雨婷