上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0114民初2030号
原告林某。
委托代理人陈志群、刘思韵，上海柏年律师事务所律师。
被告上海某某房地产发展有限公司。
法定代表人何华，总经理。
委托代理人汤志红、谢璇，上海久光律师事务所律师。
原告林某与被告上海某某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员岳华独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈志群及被告委托代理人汤志红、谢璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月前，被告在电视和网络上发布《某某花园》楼盘的销售广告和宣传资料，其中明确允诺“在售130平方米左右三房送15平方米入户花园”，原告因该允诺选择了该楼盘。2013年8月17日，原、被告双方签订了《上海市商品房预售合同》，原告向被告购买位于上海市嘉定区某某路358弄《某某花园》285号2层201室的房屋（以下称系争房屋）；该房屋建筑面积131.13平方米（套内建筑面积107.39平方米，公用分摊面积23.74平方米）；每平方米建筑面积单价人民币（以下币种同）9750元，总房价款暂定为1278518元；合同约定该房屋的交付必须符合以下条件：1、办理了房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），被告对房屋设定的抵押已注销，被告已按规定缴纳了物业维修基金。2、被告取得了《住宅交付使用许可证》，被告承诺在2013年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证）。被告定于2013年12月31日前将该房屋交付给原告。被告如未按约交付房屋的，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付房价款的日万分之三计算，自合同约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。房屋交付的标志为前述4个条件完全满足且交付房屋钥匙。在被告办理了新建商品房房地产初始登记手续，取得房地产权证（大产证）后15日内，由原、被告双方签署《房屋交接书》并在7日内，由双方向嘉定区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。附件二《该房屋建筑设计及平面图》中明确约定了入户花园区域为套内建筑面积（赠送面积）。合同签订后，原告依约支付了全部房款。2014年4月29日，被告经核准取得嘉2014014108号新建商品房房地产权证（大产证）。2015年8月，原告发现：1、该房屋的套内面积由预售合同约定的107.39平方米减少为100.14平方米，实际减少了7.25平方米；2、被告允诺赠送的入户花园被分解为天井部分和L型通道部分，该两部分都未列入套内建筑面积，且L型通道部分作为公用分摊面积纳入总房价进行收费。原告认为，该房屋的套内建筑面积比预售合同的约定减少了7.25平方米，使得该房屋的使用价值大大降低，被告应就套内减少面积退还多收取的房价款70687.50元，并赔偿原告的利息损失。被告在广告和宣传资料中所作的允诺具体确定且对原告选购该房屋以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，在原告决定购买该房屋后，应视为合同内容，合同中也明确将该15平方米入户花园列入套内使用范围，表示赠送该入户花园的全部面积，但是被告却收取了入户花园中L型通道部分面积的房价款，该行为系违约。因此，被告应当退还原告多收取的入户花园部分面积（现为L型通道面积，暂估7.50平方米）的房价36562.50元，并赔偿原告利息损失。被告迟延至2014年4月29日才经核准取得大产证，该种迟延也导致了被告逾期交房，逾期办理小产证，被告依法应支付逾期交房违约金（以已付房款为基数，自2014年1月1日起至2014年4月28日止，按每日万分之三计算）和逾期办理小产证违约金（以已付房款为基数，自2014年1月23日起至2014年4月28日止，按银行同期贷款利率的130%计算）。因逾期办理小产证的违约金计算标准低于逾期交房违约金的计算，且二者计算期间存在重合情况，原告现按照逾期交房违约金标准主张该二项违约金。故原告诉请：一、依法判令被告退还原告实测套内建筑面积减少的房价款70687.50元，并赔偿利息损失6479.68元（该利息损失以70687.50元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、依法判令被告退还原告多收取的入户花园部分面积的房价款36562.50元（暂估金额，最终以实测面积为依据计算），并赔偿利息损失3351.56元（该利息损失以36562.50元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、依法判令被告支付原告逾期交房违约金和逾期办理小产证违约金45259.53元。
被告辩称，不同意原告全部诉请。关于诉请一，双方在预售合同中明确约定是以建筑面积计价的，无论是房屋单价还是总价均与套内建筑面积无涉。房屋总价款可变的也是唯一的原因是房屋建筑面积的变化。双方根据此约定交接房屋时，实际履行了暂测建筑面积与实测建筑面积误差之多退少补义务。关于诉请二，首先与诉请一重合，因为套内面积的减少源于实测时将天井部分和“L”型部分的面积不再计入，而原告要求退还的“L”型部分也包含其中，同一部位要求两次退款显然重合。其次，该诉请本身无依据，被告仅在第一财经和房天下做过广告，从未委托过其他平台，且被告在广告中的宣传并不具体确定，虽然赠送15平方米的入户花园是明确的，但是以开放的还是半开放半封闭的状态呈现却未予明确，该宣传内容不属于要约范畴，不能纳入合同范围。再则，事实上被告已经兑现了广告中的承诺，使原告的房屋价值得以提升。原告实际得到的是一间可独立使用的15平方米左右的房屋。15平方米的入户花园由L型通道和天井填补浇筑面积组成，该部分与被告承诺的赠送已经完成。关于诉请三，该两项违约金都是基于大产证迟延而提出，存在重合，只能择一而诉。首先，被告已履行了交房义务，原告也进行了验收确认，并领取了钥匙，房屋事实上已由原告占有使用，迟延交房是由于原告迟延支付最后一笔款项，故被告并不存在违约行为。至于逾期办理小产证的违约金，双方并未在预售合同中进行约定，且原告并未证明有实际损失存在，故被告无须支付违约金。
经审理查明，2013年8月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买系争房屋，暂测建筑面积为131.13平方米。每平方米房屋建筑面积单价9750元；总房价款暂定为人民币1278518元。该合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过＋3.00％（包括3.00％），不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3.00％（包括-3.00％），乙方有权单方面解除本合同。乙方行使解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。合同另约定：甲方承诺在2013年12月31日之前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证即大产证，若到时不能取得大产证的，乙方有权单方解除该合同。甲方定于2013年12月31日之前将系争房屋交付乙方，不可抗力除外。甲方若未在该合同第十一条约定期限内将系争房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自该合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起计算至实际交付之日止。房屋交付的标志为该合同第十条条款完全满足且交付房屋钥匙。在验收交接时，甲方应出示符合该合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因系争房屋用途为居住用房，甲方应向乙方提供《上海新建住宅质量保证书》和《上海新建住宅使用说明书》。甲方还应根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方若不出示和不提供上述规定材料的，乙方有权拒绝接受房屋，由此产生的延期交房责任由甲方承担。在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后15日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起7天内，由双方依法向嘉定区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。合同附件二为《房屋建筑面积计算表》，由上海嘉房房地产测绘有限公司提供预测计算及房型简图，其中套内建筑面积为107.39平方米，公用分摊建筑面积为23.74平方米，简图表示入户花园部位纳入阴影部分。
预售合同签订后，原告支付被告房款1278518元。其中，应于2013年9月20日前支付的最后一笔房款88万元迟延至2014年2月1日支付至被告账户。2014年2月11日，系争房屋实际交付原告，并由原告签署了业主钥匙签收确认书。2014年4月29日，被告取得了房屋初始登记。经上海嘉房房地产测绘有限公司的测算，系争房屋实测建筑面积127.24平方米，其中套内面积100.14平方米、分摊面积27.1平方米。此后，原、被告双方按照实测建筑面积进行了房款结算，被告退还原告房屋建筑面积差价款。嗣后，原告认为系争房屋的套内面积比预售合同的约定少了7.25平方米，而被告允诺赠送的入户花园并未赠送列入套内面积，故涉讼。
另查明，1、根据规划图纸及竣工图纸标示，竣工图与规划图纸并无重大差异，实际施工与规划设计亦无变更。合同附件二简图阴影范围的入户花园部分位于原告房屋入户门外。所谓入户花园由L型通道和天井两部分组成。L型通道进口处未设计有入户门，系公用部位。L型通道边缘规划设计为矩形天井，不计入建筑面积。2、被告在房屋交付前将天井部位进行覆盖施工，与L型通道形成一个约15平方米的整体，可供原告单独使用。包括原告在内的业主部分已在L型通道入口处安装大门，将该15平方米的空间纳为专用部分。
审理中，本院依职权向上海嘉房房地产测绘有限公司调查，测绘公司表示，公司系法定专业测绘机构，系依规土和房屋管理机关授权并受建设方委托对建设项目进行预测和实测，并向建设方及管理机关提供测绘数据的机构。测绘公司表示，预测建筑面积是依据规划图纸进行预测，提供数据。规划图纸上标注为入户花园部分的L型通道，在预测时误将其计入套内面积。在竣工后实测时现场发现，入户花园的L型通道入口处未设计安装入户门，不应认定为套内面积应为公用部分，应计入公摊面积。天井部分不计建筑面积。这就是预售合同附图与产证附图不一致以及预测与实测面积误差的原因。
庭审中，法庭向原告释明，因被告采用了测绘公司预测的错误数据，致双方在签订合同时对简图及面积构成产生重大误解。作为合同的相对人，原告依法有权请求撤销合同，追究责任。原告表示仍坚持原诉请。
以上事实，有《上海市商品房预售合同》、《公证书》、上海市房地产登记信息、房地产权证、调查笔录、规划图、竣工图、收款通知、借记通知、钥匙签收确认书、入账通知书等证据以及当事人当庭陈述为证，事实清楚，证据充分。
本院认为，原、被告签订的《上海市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：一、房屋套内面积和公摊面积的预测和实测差异，被告是否构成违约，是否应当对原告补偿？二、赠送15平方米入户花园的赠送的属性是什么？三、被告是否逾期交房，本案中被告应当承担何种违约责任？
关于争议焦点一，系争房屋预测面积与实测面积存在差异的原因。根据查明的事实，竣工图与规划图并无差异，规划设计亦无变更，而入户花园部分的面积调整是因为测绘公司在预测时误将本应计入公摊面积的L型公用通道计入套内面积，导致客观上系争房屋在预测阶段被多计算了套内面积，而少计算了公摊面积，即合同约定的套内面积被虚增。该预测数据在实测阶段予以纠正。对此，原、被告双方对该预测数据均构成重大误解。法律规定，重大误解的，当事人有权依法请求撤销，并就造成的损失追究过错方赔偿责任。现双方已就系争房屋的建筑面积差进行了结算，原告也经释明不行使撤销权，应视为对合同继续履行的意思表示。根据合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准。而预测中虚增的套内面积不符合测绘规则，也不符合规划管理法律规定。原告依此主张与实测套内面积的差异，要求被告退回相差部分的房款没有法律依据，故不予支持。至于简图中的阴影，应当是标示为原告等业主的专有部分，但该阴影部分将L型通道及不计入建筑面积的天井也标示在内，不符合规划规定，也与附图下方建筑面积数据不相吻合，显系标注有误，不能作为双方履行的依据。
关于争议焦点二，被告所发布的宣传广告，对《某某花园》楼盘价格、位置和周边配套设施进行介绍，但并未对入户花园的形态和性质进行定义，也未进行具体描述，故该广告并非具体明确，应视为要约邀请，而非原告所称的要约，不能构成合同约定。且在被告对天井部分进行覆盖施工后，增加实际使用面积并与L型公用通道合为整体，可由原告改造单独使用，基本符合所谓入户花园的使用功能，对此，原告并无损失。故本院认为，被告已经兑现了广告中的宣传，只是赠送的是该入户花园的使用权，而非所有权。且按照通常市场惯例，开发商经常采用此种赠送以增加实际使用面积的方式来吸引消费者，而不可能赠送所有权。作为消费者的原告等业主，也应当对房型、结构等规划设计了解并明知。尤其是列为规划建筑面积范围之外的天井部分，本系违章，开发商也无权赠送所有权。故原告要求被告退还入户花园部分面积的房价款没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，房屋买卖的交付应包括实物交付与权利交付，双方预售合同第十一条、第十二条是对实物交付所需承担的违约责任的约定。而合同对于被告未及时取得新建商品房初始登记证即大产证的情况，分别约定并赋予了原告合同解除权以及拒绝接受房屋的权利，并未约定违约金。现被告已交付房屋，原告也予接受。因此，原告以被告逾期办理大产证构成逾期交付房屋，并要求支付逾期交房的违约金缺乏依据，本院不予支持。但按照合同约定，被告应于2013年12月31日前办理系争房屋的房地产初始登记，并在此后15日内与原告签署《房屋交接书》，然后再在7日内，由双方向嘉定区房地产交易中心办理原告房屋的产权登记。现被告直至2014年4月29日才取得房地产初始登记，显然无法在约定期限内申办原告产权登记申请，被告显属违约，依法应承担相应的违约责任。原告要求被告依已付房款按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍的标准计算至2014年4月28日止的逾期办理小产证的违约金符合法律规定，本院予以支持。然原告最后一笔房款迟延至2014年2月1日才支付至被告账户，在此之前，原告亦无法办理小产证，故逾期办理小产证违约金应自2014年2月2日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海某某房地产发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告林某违约金人民币21930元；
二、驳回原告林某其他的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3546元，减半收取1773元，由原告林某负担1533元，被告上海某某房地产发展有限公司负担240元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 岳 华
二〇一六年五月三十一日
书记员 俞佳悦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……