江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0139号
上诉人（原审原告）徐州太平洋服饰广场有限公司。
法定代表人李岩，总经理。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
委托代理人金长胜，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市规划局。
法定代表人李靖华，局长。
委托代理人刘德亮，该局干部。
委托代理人熊绍琦，该局干部。
上诉人徐州太平洋服饰广场有限公司因诉被上诉人徐州市规划局违法建筑认定一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云行初字第0045号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐州太平洋服饰广场有限公司的委托代理人杨在明、金长胜，被上诉人徐州市规划局的委托代理人刘德亮、熊绍琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，涉案建筑物位于徐州市云龙湖湖东路金山塔南侧、湖南路北侧，建设于1995年，但始终未办理建设工程规划许可证，亦未办理房产、土地登记手续。2005年，原告出资购买了上述建筑物。2013年12月16日，被告经现场核查及调档查阅，给泉山区政府出具了徐规认（2013）243号《认定通知书》，认定上述建筑未经规划行政主管部门批准。泉山区城市管理局据此要求原告自行拆除上述建筑物。原告对被告作出的认定表示不服，经江苏省住房和城乡建设厅行政复议维持后，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，被告作为我市规划行政主管部门，依法负有违法建筑的认定权，其给泉山区政府出具的违法建筑认定书，正是其履行法定职责的表现。认定书涉及的违法建筑物系原告所有，在被告作出认定后，泉山区城市管理局已据此要求原告自行拆除上述建筑物，故原告与被告认定行为具有法律上的利害关系，其有权提起行政诉讼。原告所购涉案建筑物未办理建设工程规划许可证，亦未办理房产、土地登记手续，其违法建筑事实清楚，被告认定并无不当。原告请求撤销的理由不能成立，不予支持。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告徐州太平洋服饰广场有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐州太平洋服饰广场有限公司负担。
上诉人徐州太平洋服饰广场有限公司上诉称，一、一审法院判决是在事实认定不清的基础上做出的，从而导致判决结果错误，应该予以撤销。1、上诉人在庭审中提交了证据2《收据》，是上诉人的法定代表人李岩向徐州市云龙湖风景区管理处（现已变更为：徐州市云龙湖风景名胜区管理委员会，以下简称“云龙湖管委会”）缴纳涉案房屋管理费单据，可以证明上诉人一直在向云龙湖管委会缴纳管理费，说明上诉人房屋的合法性是得到云龙湖管委会认可的。2、上诉人在庭审中提交的证据3徐规定通字（1995）第024号《批准定点通知书》，是被上诉人于1995年1月28日作出的，可以证明上诉人房屋已经通过被上诉人的定点批准，并规划了定点图。说明上诉人的房屋已经办理了初步的规划行政主管部门的批准手续，而不是“未经规划行政主管部门批准”。3、上诉人在庭审中提交的证据4徐州市发展和改革委员会（原徐州市计划委员会）作出的徐计投（1994）第165号《关于云龙风景区管理处建设金山公园餐馆项目的批复》，可以证明上诉人房屋已经办理了立项批复手续。4、上诉人在庭审中提交的证据7徐州市云龙湖风景名胜区管理委员会作出的徐云管委综（2013）118号《关于收回金山塔南侧土地的通知》中，有如下内容：“贵单位在此土地范围内建设的合法建筑物、构筑物及设施”。说明徐州市云龙湖风景名胜区管理委员会也确认上诉人房屋为合法建筑。5、从被上诉人在庭审中提交的证据：徐州市云龙风景区管理处与徐州市煤炭工业公司（后更名为江苏天能集团公司，以下简称“江苏天能公司”）签订房屋建设《协议书》可以看出，上诉人房屋是政府部门与相关单位签订建房协议后建设的，是经过政府机关认可的。6、上诉人房屋的合法性是经过云龙湖管委会这一政府机关的认可的，且办理了立项批复手续，且已经办理了初步的规划行政主管部门的批准手续。并不是“未经规划行政主管部门批准”。因此一审法院判决是在认定事实不清的基础上做出的，从而导致判决结果错误，应该予以撤销。二、一审法院混淆了“违法建筑物”、“未经规划行政主管部门批准”这两个的法律概念。被上诉人认为上诉人房屋为“未经规划行政主管部门批准”，但一审法院却据此认定上诉人房屋为“违法建筑物”，明显不符合事实和法律规定。1、在我国，并不是所有“未经规划行政主管部门批准”都是“违法建筑物”。首先，我国很大部分房屋都“未经规划行政主管部门批准”，主要原因是建设年代久远，尤其是九十年代及以前，法律不健全，政府管理不到位，致使很多房屋“未经规划行政主管部门批准”，未办理房产、土地登记手续，但不能认定这些房屋都是“违法建筑物”。2、从上诉人和被上诉人提供的证据完全可以证明上诉人房屋的合法性是经过云龙湖管委会这一政府机关的认可的。3、一审法院认定上诉人房屋为“违法建筑物”，明显不符合事实和法律规定。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，从而导致错误的判决，应该撤销一审法院判决，并予以改判。
被上诉人徐州市规划局答辩认为，第一，一审法院认定的事实清楚，证据充分，法律适用得当，程序合法，请二审法院予以维持。第二，上诉人提及的（1995）024号定点通知书的内容是告知建设单位应当提供设计方案，报主管部门审批。
各方当事人向一审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，上诉人提出其一审证据有三个遗漏，一、徐州市云龙风景区管理处与徐州市煤炭工业公司签订的房屋建设协议书。二、江苏天能公司出具的证明和授权委托书。三、江苏天能公司徐州小世界公司和上诉人签订的房屋买卖协议书。被上诉人认为上述证据其也在一审时提供，无需质证。各方当事人均未提供新的证据。
庭审查证中，上诉人对一审查明的事实提出异议认为查明部分不完整，一、该建筑是经过云龙湖管委会与相关单位签订的协议然后予以建设的。说明涉案建筑是经过云龙湖管委会批准同意的。二、经审理查明的第四行，2013年12月16日，被上诉人经现场核查及调档查阅，这条不认可。第三、一审当中上诉人提供的（2013）118号，关于收回金山塔南侧土地的通知，没有得到认定。四、上诉人在一审提交的证据4徐计投（1994）第165号所表明的事实，没有涉及。五、上诉人在一审当中提交的证据3（1995）徐规定通字第024号，所表明的事实没有涉及。被上诉人对一审查明的事实无异议。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议焦点即：被上诉人做出的徐规认（2013）243号认定通知书是否合法，一审判决是否正确进行了辩论。
上诉人徐州太平洋服饰广场有限公司坚持上诉状意见并补充，第一、作为认定通知书是明确的具体行政行为，作为一级行政机关，作出该行为时，需要具备法律规定的时间条件的要求。本案中具体行政行为的作出是基于第三方的申请做出的，被上诉人一方面说认定通知书没有经过任何单位申请。认定通知书是徐州市规划局做出的，并不能证明认定通知书是基于泉山区政府申请的结果。我们推断泉山区政府没有申请。第二、假定是泉山区政府申请，被上诉人作出这样的认定通知，需要按照法律规定条件审查哪些具体文件，被上诉人没有提出证据证明他审查了哪些文件。一审法院对于这样的具体行政行为的实体要件没有做出审查，说明一审法院就这个问题没有涉及。审查法律文件需要作出内容，标准等，均是需要被上诉人作出回答。第一经过申请，二行政机关予以收录，三行政机关要对文件进行审查，四作出决定。再把相关法律文书送达给行政相对人和利害关系人。一个具体行政行为如果不送达利害关系人，这个行政行为就没有法律效力，认定通知书是无效的，而一审法院在这个方面是缺失的。一审法院做出的认定是被上诉人认定表达的意思是违法建筑。一审法院对被上诉人该行政行为有理解上的错误。我们认为未经批准与违法建筑是不同的两个概念，未经批准可称为违法建筑的充分条件，但不是必要条件。如果不存在严重违反规划的情形的话，是可以通过补办手续、罚款、限期改正使其成为合法建筑。不足以造成真实意义上的违法建筑。规划局的通知书给泉山区政府的直接印象就是这些建筑是违法的。第三、认定通知书上明确说，未经行政规划主管部门批准，这个表述是不恰当的，规划定点图也是批准的方式。最终没有取得规划用地许可证是各方面原因造成的，没取得不代表没批准，正是因为有规划定点图，才证明这个违法建筑不构成实际违法。所以，对于这样一个法律概念，规划局是负有直接的责任的。
被上诉人徐州市规划局坚持一审辩论意见。
本院就本案相关事实及诉讼争议评判如下：一、关于对本案事实部分的认定。涉案建筑物原系徐州市云龙风景区管理处的招商引资项目。1994年1月1日徐州市云龙风景区管理处与沛县铁路工程建筑公司签订联合开发协议，后因沛县铁路工程建筑公司管理手段不足及资金上的限制将上述协议转让给徐州市煤炭工业公司。1995年10月31日徐州市煤炭工业公司与徐州市云龙风景区管理处重新签订联合开发协议并约定：金山公园南侧的帝元大酒店、停车场及水上儿童乐园、大型冲浪均由徐州市煤炭工业公司投资，土地使用权归属国有，徐州市煤炭工业公司拥有帝元大酒店、大型冲浪、水上儿童乐园码头、售票房等地面建筑及附着物的产权。该项目由徐州市煤炭工业公司进行了建设。2005年4月16日，上诉人与江苏天能集团公司（原徐州市煤炭工业公司）授权的下属子公司徐州市小世界经贸发展公司签订了转让酒店主建筑和曲廊、亭榭产权和使用权的协议。该协议明确了所转让的建筑物至今未办理房屋产权证和土地使用证，并约定：如因无法办理房屋产权证和土地使用证所造成的损失，转让方徐州市小世界经贸发展公司概不承担责任。二、2013年12月16日被上诉人作出的徐规认（2013）243号《认定通知书》是否合法的问题。1、该《认定通知书》系被上诉人以公文流转的方式向泉山区人民政府作出的答复，其文件中的“抄报、抄送”字样，正是公文文书的标准样式。上诉人只是与被上诉人作出《认定通知书》的行为具有法律上的利害关系，不是直接相对人，该通知并非必须送达到每个利害关系人才能生效。上诉人认为一个具体行政行为要第一经过申请，二行政机关予以收录，三行政机关要对文件进行审查，四作出决定，再把相关法律文书送达给行政相对人和利害关系人，如果不送达利害关系人，这个行政行为就没有法律效力，《认定通知书》是无效的观点，本院不予支持。2、上诉人认为《认定通知书》上明确说，未经行政规划主管部门批准，这个表述是不恰当的，规划定点图也是批准的方式。本院认为，上诉人的上述观点主要来源于其一审证据：1995年1月28日被上诉人的徐规定通字（1995）第024号《批准定点通知书》，该证据是被上诉人就徐州市煤炭工业公司申请云龙湖游园冲浪项目定点的答复，其并无明确涉及涉案建筑物。故，上诉人认为被上诉人批准涉案建筑物规划定点图的观点，证据不足，本院不予支持。3、上诉人认为其在一审提交的证据4徐计投（1994）第165号所表明的事实没有涉及。本院认为，该证据明确了批准建设餐馆的面积控制在320平方米并要求“将设计、概算报我委，列入年度投资计划并领取投资许可证后实施”。被上诉人作出的《认定通知书》涉及面积1296平方米。故，上诉人认为据此可以证明上诉人房屋已经办理了立项批复手续的观点，证据不足，本院不予支持。4、经庭审调查，上诉人并无提交办理涉案建筑物的建设工程规划许可证的相关证据，亦无提供行政规划主管部门批准的该涉案建筑物的相关证据。综上，被上诉人作出《认定通知书》认为，“经现场核查及调档查阅……以上建筑未经行政规划主管部门批准”，并无不当。三、本案仅对被上诉人作出的徐规认（2013）243号《认定通知书》是否合法的问题进行审查，对涉案建筑物是否是违法建筑物不作审查和评判。
综上，原审判决驳回徐州太平洋服饰广场有限公司要求撤销徐规认（2013）243号《认定通知书》的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人徐州太平洋服饰广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年九月二日
书 记 员 何柏村