安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00283号
上诉人（原审原告）：芜湖县鸿基置业有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇环城南路29号。
法定代表人：贡益飞，该公司董事长。
委托代理人：朱国干，安徽盛国律师事务所律师。
委托代理人：芮道进，安徽盛国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽传奇安防工程有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇环城南路10号。
法定代表人：杨剑云，该公司总经理。
上诉人芜湖县鸿基置业有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人安徽传奇安防工程有限公司（以下简称传奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2015年7月22日作出的（2015）芜民一初字第01359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人鸿基公司的委托代理人芮道进到庭参加诉讼，被上诉人传奇公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：鸿基公司系从事房产开发与销售的企业，传奇公司系从事计算机网络器材销售、实体防护装置以及计算机信息系统工程的设计、安装、检测与维护的企业。双方于2014年2月25日签订《芜湖县金色豪庭小区安防系统工程施工合同》，约定了工程名称、地点、承包方式、总价款、施工工期、工程结算方式与违约责任等，但未明确约定进场施工时间，仅约定了接通知进场；合同第二条第二款还约定“若甲方（鸿基公司）因施工现场的条件不具备或供电准备工作滞后，应由甲方负责，同时乙方（传奇公司）工期顺延”。该合同由双方代表签字盖章，传奇公司由杨振翼签字，并留下自己的手机号码。之后，鸿基公司于2014年3月6日预付工程款50000元给传奇公司。2015年4月10日，鸿基公司接到土建施工单位即芜湖大宇建设有限公司的《进场通知单》，要求鸿基公司的安防系统进场施工。2015年4月15日，鸿基公司向传奇公司发函要求施工，该信件被邮递部门注明“公司无人无法联系收件人”而退回；2015年4月18日，鸿基公司经理姚元浩电话传奇公司业务经理杨振翼，告知目前尚不具备进场条件；2015年4月21日，鸿基公司又向传奇公司发出与前内容相同的函件，虽然函件封皮上写了传奇公司座机号码，仍被邮递部门注明“电话不通长期无人”而退回；4月27日，鸿基公司再次向传奇公司发出“解除合同”的函件，该函件封皮上仍写了传奇公司座机号码，再次被邮递部门注明“电话不通长期无人”而退回，该函件封皮邮戳时间为2015年4月29日。2015年5月2日，传奇公司的业务经理杨振翼领人进场施工时，仍不具备施工条件；5月23日，鸿基公司又电话通知传奇公司进场施工，传奇公司于5月27日进场施工时，鸿基公司以传奇公司关门歇业致邮件被退回而拒绝其履行合同。2015年6月，鸿基公司起诉要求解除双方签订的合同，传奇公司退还预付款50000元，并赔偿60000元的违约损失。
原审法院认为：鸿基公司与传奇公司签订的《芜湖县金色豪庭小区安防系统工程施工合同》，是双方的真实意思表示，应受法律保护。庭审中鸿基公司称，2015年4月10日接到土建施工单位即芜湖大宇建设有限公司的《进场通知单》，要求鸿基公司的安防系统进场施工后，涉案工程就具备了安防系统施工条件，鸿基公司多次发函要求传奇公司进场施工，传奇公司迟迟不能进场施工。由于鸿基公司与传奇公司未明确约定进场时间，仅约定“接到通知进场”。因此，尽管鸿基公司三次发出的邮件被邮递部门注明“电话不通长期无人”而退回，但时间仅相距15天即2015年4月15日至2015年4月29日，何况这期间，鸿基公司的姚元浩经理也几次联系到传奇公司的业务经理杨振翼。鸿基公司于庭审中陈述2015年5月20多号，仍电话通知传奇公司进场施工。5月27日，传奇公司进场施工时被鸿基公司以“关门歇业致邮件被退回”而拒绝其施工。鸿基公司提出的诉讼请求，理由不充分，证据不充足，故不予支持。况且，鸿基公司收到的进场通知仅说明大宇公司因“保证项目如期完工交付”而出具，并未注明安防系统进场的条件已具备。另外，传奇公司于庭后提交的《答辩状与诉求》中，要求鸿基公司赔偿其损失共计30620元，由于其在庭审前未提出诉请，也未提交相关证据，故对此不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回鸿基公司诉讼请求。案件受理费1250元，由鸿基公司承担。
鸿基公司不服上诉判决，向本院提起上诉称：鸿基公司在起诉书或原审庭审过程中均未表示过在2015年4月18日电话中曾告知传奇公司的业务经理杨振翼涉案工程不具备施工条件，传奇公司也未提供证据证明涉案工程不具备施工条件，原审认定涉案工程不具备施工条件无事实依据。原审法院认定鸿基公司于2015年5月23日电话通知传奇公司进场施工，并无证据佐证，也不合常理，鸿基公司在2015年4月27日已向传奇公司发出解除合同的通知。原审法院认定鸿基公司在原审庭审中陈述2015年5月20多号仍电话通知传奇公司进场施工，该情况不是事实。依据鸿基公司与传奇公司所签合同的约定，传奇公司应在接到鸿基公司施工通知时进场。因此，在鸿基公司采用电话通知其进场无果的情况下，鸿基公司向传奇公司的住所地（实际经营地）邮寄了两次进场通知书要求其进场，但都被邮局以“电话不通，公司无人”退回。据此，鸿基公司有权依照合同法的相关规定，要求解除与传奇公司签订的合同，但解除合同通知仍被退回。鸿基公司认为，传奇公司收到原审诉状时，应视为解除通知到达传奇公司，双方的合同关系已解除。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由传奇公司承担。
传奇公司未提交答辩意见。
二审中，鸿基公司、传奇公司均未提交新证据。
二审经审理查明：原审法院认定鸿基公司于2015年5月23日电话通知传奇公司进场施工，鸿基公司予以否认，因无证据证明该事实，故对该事实认定应予纠正。原审中，传奇公司陈述：鸿基公司曾于2015年4月18日电话通知传奇公司进场施工，传奇公司认为停车场、周界围栏、楼层四周地面及供水电基础设施均在施工或准备中，无法施工，鸿基公司要求其先进场做楼宇可视对讲系统一部，传奇公司拒绝了，因为根据安防工程施工特点及合同约定的30个工作日的施工期限，传奇公司不可能完全按照鸿基公司意图提前数月或数日进场；2015年5月2日，传奇公司曾到施工现场观看并判定安防工程施工条件仍不具备；传奇公司的工作人员于2015年4月初全部调往武汉施工，公司无人留守。鸿基公司原审提交了涉案土建施工单位芜湖大宇建设有限公司于2015年4月10日出具的《进场通知单》，该通知单载明商住楼及地下车库主体室内墙体粉刷及室内外地面已全部施工结束，请建设单位予以协调门窗、弱电及安防系统进场施工，以保证项目如期完工交付。鸿基公司与传奇公司签订的施工合同约定，毁约方应赔偿对方人民币陆万元整。原审庭审过程中，鸿基公司陈述涉案安防工程已由其自行安装施工。
本院经审理查明的其他事实同原判认定的事实。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：案涉合同未履行的责任主体及是否应予解除。鸿基公司与传奇公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。根据合同约定，传奇公司接鸿基公司通知进场施工。本案中，传奇公司在2015年4月18日接到鸿基公司电话通知其进场施工，传奇公司虽辩称其因安防工程施工条件尚不具备，才拒绝了鸿基公司的施工要求，但未提交相应证据证明，故可以认定传奇公司接到施工通知却未进场施工的事实。同时，芜湖大宇建设有限公司于2015年4月10日出具的《进场通知单》载明，商住楼及地下车库主体室内墙体粉刷及室内外地面已全部施工结束，可协调安防系统进场施工，故至2015年4月10日时，安防工程并非全都不具备施工条件，传奇公司可按鸿基公司要求就部分已具备施工条件的安防工程先行进场施工，对尚不具备施工条件的可以按约顺延工期，或就进场时间问题与鸿基公司另行协商确定，其径行拒绝进场并无合同或法律依据，该行为已构成违约。另，鸿基公司电话通知传奇公司进场被拒绝；鸿基公司向传奇公司的住所地送达进场通知函，均因无人接收而被退回；以上事实均系传奇公司的单方行为导致，并足以使鸿基公司对传奇公司的履约能力产生合理怀疑。但在施工合同未被依法解除的情况下，鸿基公司拒绝传奇公司后续进场施工并自行安排施工的行为亦构成违约。现因双方的违约行为导致涉案工程已无法继续由传奇公司施工，双方订立施工合同的目的已无法实现，故对该施工合同应予解除。合同解除后，传奇公司应将其收取的50000元预付款返还给鸿基公司。因在施工合同的履行过程中，双方均有违约行为，本院综合本案案情，酌定双方承担同等责任，故对鸿基公司要求传奇公司赔偿其60000元的诉请不予支持。综上，鸿基公司的部分诉请有事实依据，依法应予支持。原判认定事实部分不清，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院作出的（2015）芜民一初字第01359号民事判决；
二、解除上诉人芜湖县鸿基置业有限公司与被上诉人安徽传奇安防工程有限公司于2014年2月25日签订的《芜湖县金色豪庭小区安防系统工程施工合同》；
三、被上诉人安徽传奇安防工程有限公司于判决生效之日起十日内退还上诉人芜湖县鸿基置业有限公司预付款50000元；
四、驳回上诉人芜湖县鸿基置业有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1250元，二审案件受理费2500元，合计3750元，由上诉人芜湖县鸿基置业有限公司负担1875元，被上诉人安徽传奇安防工程有限公司负担1875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
审 判 员 张 勤
代理审判员 丁大慧
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 胡国栋
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。