四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民再终字第23号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：峨眉山市富成实业有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇佛光南路中段。
法定代表人：李富成，总经理。
委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵建平，四川英鼎律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：李朝云，男，1960年2月7日出生，汉族，峨眉山市银华大酒店总经理，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：彭建，四川仙山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张俊平，四川仙山律师事务所律师。
再审申请人峨眉山市富成实业有限公司(以下简称富成公司)与被申请人李朝云企业租赁经营合同纠纷一案，本院于2011年8月8日作出(2011)川民提字第109号民事判决,已经发生法律效力。本院经复查于2015年5月8日作出（2015）川民访字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人富成公司的法定代表人李富成及其诉讼代理人肖林、被申请人李朝云及其诉讼代理人彭建、张俊平到庭参加诉讼。因富成公司在向本院申诉的同时，亦向最高人民检察院提出申诉，最高人民检察院于2015年5月15日作出高检民抗〔2015〕1号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2015年12月15日作出（2015）民抗字第44号民事裁定，提审本案，2016年3月3日最高人民法院再次作出（2015）民抗字第44号之一民事裁定，将本案移送本院合并审理。本案现已审理终结。
富成公司称，有新证据证明四川省高级人民法院(2011)川民提字第109号民事判决认定事实不清、适用法律不当。请求：一、撤销四川省高级人民法院(2011)川民提字第109号民事判决、四川省乐山市中级人民法院(2009)乐民终字第637号民事判决及峨眉山市人民法院(2007)峨眉民初字第1022号民事判决；二、驳回李朝云的一审诉讼请求；三、依据事实和法律确认合法有效的投资额和租赁合同的期限；四、判令李朝云赔偿富成公司因履行原判决造成的损失39万元,并支付违约金30万元；五、解除富成公司与李朝云于2006年10月25日签订的《租赁合同》；六、由李朝云承担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案系酒店租赁而非房屋租赁，但原一、二审及再审均按房屋租赁来审理此案，属确立法律关系错误。二、峨眉山市城市管理行政执法局(以下简称城管局)峨城管责限改（2014）第C-001号《责令限期改正决定书》证明，李朝云在租赁经营期间，擅自加层和建设属违法行为，因此，该违法行为所造成的后果不能进入结算审计。1.合同约定装修设计系按乐山市美通装饰工程有限责任公司（以下简称美通公司）最后编制的工程施工图进行，但现设计不符合合同约定。工资表证明，工程施工图系孙建平个人设计，且加层系未经批准所实施的违法建筑，而违法建筑的费用显然不能作为工程款结算，更不能作为李朝云的投入计算租赁年限。2.《租赁合同》约定，此次装修按三星级要求和设计规范进行，如评不上三星级，申报费用不能进入总投资，李朝云投入的资金须经富成公司审计认可，才能作为租赁期限的计算依据。3.如果是按政府要求进行立面改造，则立面改造的装修费用就应当由政府承担，而不能计入李朝云的总投资，并作为延长租期的理由。三、《租赁合同》约定，租赁期限十年，再按美通公司最后编制的工程施工图，总投资及施工方案图以工程最后的增减决算为标准，设备亦应以富成公司认可的李朝云提供的清单为基础，以最后验收为准，再根据李朝云的投入计算相应租期。现李朝云未按合同提供上述资料，富成公司无法按照合同约定计算租期，在无证据证明的情况下，人民法院应当根据举证不能的原则，驳回李朝云的诉讼请求，待其有证据后方据此确定剩余的租赁期限。四、李朝云伪造印章申办规划许可手续并签订合同的行为应属无效。2002年6月15日，李朝云承包租赁经营富成公司开办的峨眉山市富成实业有限公司峨眉酒店（以下简称峨眉酒店）桑拿部。2003年承包经营峨眉酒店，期限为6年，每年租金51万元。2003年11月25日，富成公司将峨眉酒店行政公章一枚和财务公章一枚交给李朝云，现李朝云持伪造的峨眉山市福成实业公司峨眉酒店（以下简称福成峨眉酒店，福成峨眉酒店2000年已转制变更为峨眉酒店）印章向峨眉山市规划和建设局（以下简称规划局）提出规划许可应属无效行为，由此签订的施工合同等也应认定为无效。五、《租赁合同》约定可以变更峨眉酒店名称系以不改变原酒店经营为前提，现李朝云自行设立峨眉山市银华大酒店（以下简称银华酒店）进行经营，显然违反了合同的约定。该行为不仅导致富成公司的峨眉酒店三星级未评上，连原本的二星等级也不再存在。因此，李朝云应当承担相应的违约责任。六、依据《租赁合同》约定，设备应当清单造册，期满返还，但因双方均没有对设备清单进行确认，导致酒店租赁到期后，无法退还设备。七、李朝云所举示的系列民事判决均系以本案判决为基础，一旦本案判决改变，其所举示的多份民事判决根基也就改变。由于此案的错判，直接导致富成公司权利的行使受限，现有新证据证明李朝云装修的工程属违法建筑，故应予改判。八、审计金额与客观事实不符，如关系费、勾兑费等其他费用显然不能作为结算依据，且鉴定人缺乏相应资质，故鉴定结论不应作为确定租赁期限的依据。综上所述，李朝云擅自更改酒店名称，同时还违法进行装修，将临时设施建设变更为永久性设施，该行为既属违法行为，也属违约行为，对此，李朝云除应承担相应的违约责任外，还应承担恢复使用原峨眉酒店名称的责任。
李朝云辩称,一、富成公司在再审程序中请求依据法律和事实确认合法有效的投资额和租赁合同的期限、判令李朝云赔偿富成公司因履行原判决造成的损失39万元及解除《租赁合同》，超出其在一审中的反诉请求，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”的规定，应当径行驳回，且富成公司要求确认合法有效的投资额和租赁合同的期限的请求，实际上支持了本诉原告关于“确认投资款和合同期限”的诉讼请求。二、本案所谓新证据，仅对部分装修是否违法有证明作用，对李朝云是否有擅自装修行为并无任何证明力，对此前多个生效民事判决认定的李朝云无擅自装修行为的事实无任何影响，亦不改变应由富成公司承担违法装修法律责任的事实。1.城管局峨城管责限改（2014）第C-001号《责令限期改正决定书》虽载明:“富成公司于2006年未经规划批准，擅自将位于峨眉山市的峨眉酒店主楼扩建为整体七层建筑、且自行将主楼整体往佛光南路扩建1.8米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《四川省城市规划法实施办法》第二十一条第一项的规定，属违法建设。”但该证据只能证实本案部分违法装修行为，并未涉及擅自装修问题及李朝云是否有擅自扩建行为，对谁承担责任以及责任划分没有证明力。2.本案争议的焦点是李朝云有无擅自装修行为以及违建责任由谁承担。四川省乐山市中级人民法院及峨眉山市人民法院的多份生效民事判决证明扩建是按富成公司的安排和要求进行，李朝云并没有擅自扩建行为。无论该装修改造行为是否违法，责任应由富成公司承担，与李朝云无关，且与城管局峨城管责限改（2014）第C-001号《责令限期改正决定书》认定的责任人一致，均为富成公司。3.一审中李朝云向法庭提交的对原美通公司峨眉酒店项目经理陈永红、土建组副组长王岳、峨眉酒店设计人孙建平的调查笔录和陈永红、王岳、孙建平、峨眉酒店销售经理代庆出庭作证的证词，足以证明李朝云没有擅自装修、改造行为，与上述生效民事判决认定的事实一致。三、富成公司2006年8月收到规划局《关于组织实施房屋立面改造工程的通知》后，因其无资金投资，才与李朝云协商签订《租赁合同》，该《租赁合同》证实富成公司同意以李朝云装修投资确定租期，而且同意对装修具体的结算约定，双方还共同选定了装修单位。此外，在装修施工过程中，李富成全程参与、指挥、安排，工程进度、质量、方案均经过李富成认可、同意。富成公司在庭审中提出的本案的法律关系应为酒店租赁纠纷、李朝云私刻公章混淆酒店名称等其他辩称意见，均已在多起诉讼中被法院判决不能成立。故请求驳回富成公司诉讼请求，维持原判。
检察机关抗诉认为，四川省高级人民法院(2011)川民提字第109号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。事实和理由：一、李朝云对峨眉酒店的扩建行为因超出了合同双方约定的范围而属违约行为。1.双方未就峨眉酒店的扩建即“增加一层，增加建筑面积602.94平方米，将主楼整体往佛光南路扩建1.8米，增加建筑面积369.36平方米”达成合意。2.双方约定对酒店进行“改造、装修”,并不能认定为富成公司同意“扩建”。3.规划局针对峨眉酒店的改造，于2006年9月11日、l2月4日颁发了2006-57号、2006-76号《峨眉山市临时建设工程规划许可证》，记载的建设内容分别为：“根据乐峨旅游快速通道景观整治要求，峨眉酒店进行外立面装饰改造”，“酒店改造需要在主楼背后建临时配电房、卫生间面积约l60平方米”。事后峨眉山市住房和城乡规划建设局(以下简称住建局,即原规划局)作出的峨住建函(2012)47号《关于峨眉酒店(现银华酒店)新增建筑是否属于违法建设有关事宜的答复》亦认定：“峨眉酒店的修建情况与《峨眉山市临时建设工程规划许可证》批准的建设项目不一致”。上述证据证明李朝云对峨眉酒店进行改造、装修办理的行政许可并未包含酒店扩建，李朝云对酒店的扩建部分超出了双方合同约定的范围。二、李朝云对峨眉酒店的扩建系违法建设，且有新证据予以证明。1.《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。李朝云虽然取得2006-57号、2006-76号《峨眉山市临时建设工程规划许可证》，但实际施工内容与上述许可证不符，且未另行提供其他行政许可手续。故依据上述法律规定，李朝云对峨眉酒店的扩建系违法建设。2.住建局根据峨眉山市人民法院行政判决书作出的答复系新证据,能够证明李朝云对峨眉酒店的扩建系违法建设。2012年5月9日，住建局作出峨住建函(2012)47号《关于峨眉酒店(现银华酒店)新增建筑是否属于违法建设有关事宜的答复》：“峨眉酒店(现银华酒店)未经我局批准，擅自增加一层，增加建筑面积602.94平方米，且自行将主楼整体往佛光南路扩建1.8米，增加建筑面积369.36平方米，修建情况与《峨眉山市临时建设工程规划许可证》(编号2006-57号)批准的建设项目'酒店外立面装饰改造'不一致，是违法建设”。上述行政机关对峨眉酒店扩建系违法建设的认定是在本案再审判决之后根据行政判决书作出属新证据，能够推翻终审判决“关于李朝云对酒店的扩建部分，至今没有任何行政执法部门对此作出合法有效的定性及处罚决定”的认定。三、终审判决确认李朝云在原“峨眉酒店”装修、改造投资金额为6215092.56元及李朝云对该酒店的租赁期限为20年，并判令富成公司赔偿李朝云违约金30万元，属适用法律确有错误。1.本案中李朝云对峨眉酒店的扩建包含在李朝云主张的投资金额6215092.56元中，且系绝大部分。由于李朝云对峨眉酒店的扩建并非双方约定的合同内容，且系违法建设，因此，终审判决对李朝云的违法建设投资予以认定并据此确认相应租赁期限确有不当。2.双方签订的《租赁合同》约定，李朝云应对峨眉酒店先投资进行改造和装修，且其投入的资金须经富成公司审计、认可，再据此确定相应租赁期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，李朝云对峨眉酒店进行扩建并非双方签订《租赁合同》的约定内容，且系违法建设，李朝云未适格履行合同在先的义务，富成公司拒绝履行相应审计义务，并不构成违约。终审判决认定富成公司违约并判令其赔偿李朝云违约金30万元确有不当，故请依法再审。
李朝云向一审法院起诉请求：依法确认李朝云对酒店改造装修投资款为663万元及租赁合同期限为20年；判令富成公司承担违约责任并赔偿违约金30万元；由富成公司承担本案一切费用。
富成公司反诉请求：依法判令李朝云赔偿富成公司违约金30万元并变更李朝云为《改造、装修工程合同》及《<改造、装饰工程合同>补充合同》的甲方主体；判令李朝云及时拆除于租赁物顶楼擅自扩建的违章（法）建筑，恢复顶楼原状并赔偿由此给富成公司造成的租赁物损害损失；判令李朝云及时拆除在富成公司所有的生活用电户头上擅自增接的设施并恢复原状；驳回李朝云的诉讼请求，并由李朝云承担本诉及反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年11月16日，李朝云与富成公司签订《承包经营合同书》，富成公司将其下属的峨眉酒店承包给李朝云经营，经营期限为2003年11月18日至2009年11月17日。同月25日，富成公司将峨眉酒店的公章和财务专用章交予李朝云，对外进行经营。2006年，峨眉山市按照乐山市的总体规划要求，对乐峨旅游通道临路面房屋进行维修整治和立面改造。同年8月，规划局向峨眉酒店下发了《关于组织设施房屋立面改造的通知》，要求峨眉酒店进行立面改造。李朝云将通知交给富成公司的法定代表人李富成后，李富成将孙建平介绍给李朝云认识，由孙建平与李朝云聘请的峨眉酒店副经理代庆一起到相关部门办理酒店改造的审批手续。同年9月11日，规划局向峨眉酒店颁发了《峨眉山市临时建设工程规划许可证》，建设项目为峨眉酒店外立面装饰改造，峨眉山市规划设计院设计制作了《旅游干道立面改造工程（峨眉酒店）七层平面图》，该图载明峨眉酒店七层原有房屋为六间，改造工程需在七层原有房屋两侧使用轻型材料加盖房屋各六间。
2006年10月25日，富成公司（甲方）与李朝云（乙方）签订《租赁合同》。合同主要内容为：一、甲方将其所属的峨眉酒店租赁给乙方进行酒店经营。二、乙方租赁经营期限为十年，即2006年12月1日到2016年11月30日，乙方投资300万元左右，对酒店进行改造、装修，装修工程具体安排按三星级要求和设计规范进行（乙方投资额为270.1万元-300万元，租赁期限为十年；若乙方投资额达到330万元，租赁期为十一年，到2017年11月30日；若投资360万元，租赁期为十二年，到2018年11月30日止，以此类推）。三、此次乙方投资改造装修按三星级标准进行，并力争挂牌三星级，所有申报三星级的一切费用8万元进入总投资，如挂不上三星级，申报费用不进入总投资。乙方投入的资金须经甲方审计、认可（审计费用由甲方承担）。四、乙方向甲方交纳租赁费每年40万元，从第六年开始，每年递增1万元（即第六年41万元、第七年42万元、第八年43万元……以此类推，直至租赁期满）。承包期间，乙方须在前一年的11月15日向甲方支付下一年度的租赁费用。如不能按时支付，按月息10‰支付利息，超过一个月未付，将视为违约。五、租赁期间，甲、乙方双方不得将酒店进行抵押、贷款、转租、借用。……八、乙方对酒店进行装修，按美通公司最后编制工程施工图、总投资及施工方案图以工程最后增减量决算为标准。设备以甲方认可乙方提供的清单为基础，以最后验收为准。……十、租赁期间，乙方为了经营工作方便，有权对“峨眉酒店”名称作变更，甲方应协助乙方办理酒店相关证照变更事宜，甲方不得干涉乙方的任何经营管理。十一、在经营期间，因甲方不履行合同，造成合同终止，甲方应赔偿损失，按乙方总投资每年折旧10%乘以所余租赁年限进行赔偿；若乙方不履行合同，造成合同终止，甲方不赔偿乙方投资的任何费用。……十三、甲、乙双方违反以上任何一款条约，赔偿对方违约金30万元。
2006年11月6日，李朝云以峨眉酒店（甲方）的名义与美通公司（乙方）签订《改造、装修工程合同》，约定：由乙方对峨眉酒店1至7层楼及附属用房进行改造、装饰施工；改造设计由甲方委托有设计资质的设计单位设计，装饰设计由乙方负责；工程总造价为240万元，但最终按2000定额三级二挡办理决算；工期约4个半月，自2006年11月9日起至2007年3月20日止；甲方以拥有的银华酒店的资产和经营权作为甲方不能按期付款的担保，在甲方违约未按期付款超过一个月时，甲方应无条件将酒店移交给乙方经营，乙方可用经营酒店的利润抵付工程款。2006年12月18日，李朝云以富成公司的名义与美通公司签订了《<改造、装饰工程合同>补充合同》。该合同载明：由于2006年11月6日甲、乙双方签订的有关峨眉酒店《改造、装饰工程合同》第十条和李朝云与富成公司签订的《租赁合同》第五条发生冲突，为此，双方根据目前的客观情况，对《改造、装饰工程合同》第十条作如下修改：一、甲方承诺按合同约定按月支付工程款，如甲方未能按期付款（超过一个月时），则乙方有权派员进入峨眉酒店，对酒店财务实施监管。监管期间酒店仍由甲方经营，但酒店的经营收入除保证酒店正常经营的费用外，其余部分全部用于支付乙方工程款。二、经甲、乙双方商定，同意甲方用李朝云、赵燕平位于峨眉山市西城街37和名山花园二期14栋2单元402号住房折价40万元作为甲方不能按时支付乙方工程款的担保，在甲方不能支付工程款时抵给乙方用于抵付工程款等。2007年1月25日，李朝云将“峨眉酒店”名称变更为“银华酒店”。在酒店改造、装修中，李朝云在酒店七层原有房屋的两侧各加盖房屋6间。酒店改造、装修完工后，富成公司未按约对李朝云的投资额进行审计。2007年7月23日，李朝云向富成公司发出书面《函》，主要内容为：李朝云对酒店装修、改造投资663万元，希望富成公司在15日内决定是否进行审计，如需审计，富成公司须在15日内委托有审计资质的部门进行审计，并同时将委托审计的相关手续复印件交付李朝云，李朝云将积极配合。李朝云在送达函件的同时，向富成公司还送达了工程资料清单。峨眉山市公证处对李朝云向富成公司送达书面《函》的过程进行了公证，富成公司未答复李朝云。2007年4月4日，规划局给峨眉山市人民检察院《关于峨检建（2007）04号检察建议书的回复》载明：富成公司峨眉酒店未经批准，擅自增加一层（报来立面改造为六层，2007年3月23日现状照片为七层，两照片明显不一致），增加建筑面积602.94㎡，且自行将主楼整体往佛光南路扩建1.8米，增加建筑面积369.36㎡涉嫌违法建设。2007年12月13日，峨眉山市人民法院向规划局发出《工作函》，请求该局就《关于峨检建（2007）04号检察建议书的回复》中涉及峨眉酒店的建筑是否违法予以明确答复，但该局未予回复。2009年2月3日，李朝云向一审法院提出鉴定申请，请求对其装修、改造峨眉酒店的投资金额进行鉴定，一审法院委托乐山中信建设工程招投标代理咨询有限公司（以下简称中信公司）进行鉴定。鉴定结论为：李朝云在峨眉酒店装修、改造的投资额为6215092.56元。李朝云支付鉴定费9万元。
一审法院判决：一、确认李朝云在原“峨眉酒店”的装修、改造投资金额为6215092.56元及李朝云对该酒店的租赁期限为20年；二、富成公司赔偿李朝云违约金30万元及鉴定费9万元；三、驳回富成公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期限履行赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5900元和反诉案件受理费5900元，均由富成公司承担。
富成公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法判令李朝云支付违约金30万元，及时拆除擅自扩建的建筑、恢复租赁物原状并赔偿由此给富成公司造成的损失。
二审法院确认了一审认定的事实。
二审法院认为，2006年10月25日，李朝云与富成公司签订的《租赁合同》合法有效，双方当事人应当本着诚实信用的原则严格遵守和履行，而在《租赁合同》签订前，规划局已向峨眉酒店发出了《关于组织实施房屋立面改造工程的通知》，要求峨眉酒店进行立面改造。为此，富成公司的法定代表人李富成将原峨眉酒店的设计人孙建平介绍给李朝云认识，由孙建平与峨眉酒店的副经理代庆共同去相关部门办理了峨眉酒店立面改造的相关审批手续。此外，中信公司属于列入四川省高级人民法院鉴定机构名录的鉴定机构，鉴定人罗某、李某具有鉴定资质，且该鉴定机构是双方当事人共同选定，该《工程造价鉴定书》客观、公正，合法有效，应予采信，对确定的装修改造工程投资金额为6215092.56元予以确认。富成公司未按照《租赁合同》第三条的规定对李朝云投资金额进行审计、确认，构成违约，而李朝云无违约行为，一审法院判令富成公司支付李朝云30万元违约金正确。李朝云对酒店进行立面装修、改造的图纸资料，均是在双方签订《租赁合同》前由富成公司提供，而《关于峨检建（2007）04号检察建议书的回复》系规划局与峨眉山市人民检察院两个部门的公函往来，并未作出最后定性，未向社会公开，亦未向富成公司或者李朝云发出该建筑属于违法建设并要求整改、拆除或处罚的任何通知，另外，一审法院向规划局发出的《工作函》，该局迄今为止未予回复。综上，富成公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律及判处正确。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5800元，由富成公司承担。
富成公司不服二审判决，再审请求：一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2009）乐民终字第637号民事判决；二、驳回李朝云的诉讼请求；三、判令李朝云对在租赁物上擅自扩建的建筑，恢复原状；四、判令李朝云承担违约责任并支付违约金30万元；五、判令李朝云承担诉讼费、鉴定费。
本院原再审查明事实与二审法院查明事实一致。再审中，合议庭反复询问富成公司是否坚持提出30万元违约金明显过高的申请再审理由，以及是否提出要求作出调整的请求，富成公司的法定代表人李富成明确表示富成公司不构成违约，故不存在承担违约金的问题，亦不主张调整30万元违约金的请求。
本院原再审认为，富成公司与李朝云所签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，应属有效，合同的双方主体应当严格遵守和履行。鉴定是由于富成公司拒绝按合同进行审计而造成，作出《鉴定报告书》的鉴定单位及鉴定人员具有合法的资质，且鉴定程序合法，二审判决亦未遗漏对该事实的认定。《租赁合同》约定，李朝云投资对酒店进行改造、装修，按三星级标准进行，力争挂牌三星级，从履行合同的目的出发，新增设备的投入应当计入投资总额。对于30万元违约金是否明显过高的问题，富成公司在再审审理中已明确表示不予主张调整，因此应当按照《租赁合同》的约定执行。关于李朝云对酒店的扩建部分，至今没有任何行政执法部门对此作出合法有效的定性及处罚决定。综上，富成公司的申请再审理由均不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院原再审判决：维持四川省乐山市中级人民法院（2009）乐民终字第637号民事判决。
本院对有争议的证据和事实认定如下：
除原一、二审及再审查明的主要事实外，另查明：2006年9月11日规划局向峨眉酒店颁发了《峨眉山市临时建设工程规划许可证》，建设项目名称为“峨眉酒店外立面装饰改造”。2006年12月4日，规划局向峨眉酒店颁发了《峨眉山市临时建设工程规划许可证》，建设项目名称为“临时配电房、卫生间”。
2012年5月9日，住建局在对富成公司作出的峨住建函[2012]47号《关于峨眉酒店(现银华酒店)新增建筑是否属于违法建设有关事宜的答复》中答复：峨眉酒店(现银华酒店)未经我局批准，擅自增加一层，增加建筑面积602.94平方米，且自行将主楼整体往佛光南路扩建1.8米，增加建筑面积369.36平方米，修建情况与《峨眉山市临时建设工程规划许可证》(编号2006-57号)批准的建设项目“酒店外立面装饰改造”不一致，是违法建设。
2014年6月11日，城管局对峨眉酒店作出峨城管责限改(20l4)第C-00l号《责令限期改正决定书》，载明：经查，你单位于2006年未经规划批准，擅自将位于峨眉山市的峨眉酒店（现银华酒店）主楼扩建为整体七层建筑、且自行将主楼整体往佛光南路扩建1.8米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《四川省城市规划法实施办法》第二十一条第一项的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《四川省城市规划法实施办法》第三十五条第一项之规定，现本机关责令你单位自收到本决定书之日起180日内改正上述违法建设行为。若不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内依法向峨眉山市人民政府或乐山市城市管理行政执法局申请行政复议，也可在三个月内直接向峨眉山市人民法院提起行政诉讼。
中信公司的经营范围为工程造价咨询、项目可行性论证，并具有工程造价咨询企业的“乙级资质证书”。2009年5月5日，中信公司对李朝云装修、改造原峨眉酒店的投资金额作出《工程造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》），鉴定结论为：李朝云在峨眉酒店装修、改造的投资额为6215092.56元。
富成公司原名“峨眉山市福成实业公司”，后于2000年更名为“峨眉山市富成实业有限公司”，峨眉酒店系富成公司2000年10月设立的分支机构，负责人为李福成(李富成)。2002年6月15日，富成公司以福成峨眉酒店名义与李朝云签订《峨眉酒店娱乐部承包租赁协议》，将酒店二楼娱乐厅及楼底桑拿浴承包租赁给李朝云经营管理，但该合同加盖的印章为峨眉酒店公章。2003年11月16日富成公司与李朝云订立《承包经营合同书》，约定：富成公司将峨眉酒店对外承包经营权交予李朝云，承包经营期限为六年（至2009年11月17日止），签约后《峨眉酒店娱乐部承包租赁协议》终止履行。2003年11月18日，李朝云被任命为峨眉酒店负责人，同年11月25日峨眉酒店负责人变更登记为李朝云，同日李朝云出具领取峨眉酒店公章和财务专用章的收据。
2007年1月25日，李朝云申请设立个体工商户，字号为“银华酒店”，经营场所在峨眉酒店(地址：峨眉山市543号)。之后，峨眉酒店一直未再参加工商年检，目前处于拟吊销状态。
本院再审认为，本案的争议焦点为：双方在履约中是否存在违约行为、违法建设投资是否应计入审计金额及《鉴定报告书》是否应作为确定李朝云的租赁期限的依据等问题。
一、关于双方在履约中是否存在违约行为的问题
本院认为，《租赁合同》约定：“租赁期间，乙方（李朝云）为了经营工作方便，有权对'峨眉酒店'名称作变更，甲方（富成公司）应协助乙方办理酒店相关证照变更事宜，甲方不得干涉乙方的任何经营管理”，但李朝云在履约过程中却违反合同约定，重新设立个体性质的银华酒店,而非将峨眉酒店直接更名，增加的设备也无富成公司最后验收的依据。此外，有新证据证明李朝云在装修过程中超出规划许可范围进行违法建设。2012年5月9日，住建局在对富成公司作出的峨住建函[2012]47号《关于峨眉酒店(现银华酒店)新增建筑是否属于违法建设有关事宜的答复》及2014年6月11日，城管局向峨眉酒店发出的峨城管责限改(2014)第C-001号《责令限期改正决定书》证明，李朝云在峨眉酒店(现银华酒店)的改造、装修过程中存在违法建设行为。本院注意到，原审查明的事实虽能证明富成公司知悉李朝云违法扩建，但上述证据尚不足以充分证明富成公司同意李朝云进行违法扩建，因此，在合同履行过程中虽然富成公司未对李朝云的投入资金履行审计义务，但根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，因李朝云对峨眉酒店进行违法扩建并非合同双方约定的内容，李朝云未适格履行合同在先的义务，故富成公司拒绝履行相应审计义务，并不构成违约，检察机关就此提出的抗诉理由成立。
二、关于违法建设投资是否应计入审计金额的问题
本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一项规定:“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。”因李朝云的违法建设行为尚属可以采取改正措施消除对城市规划实施影响的情形,据此，2014年6月11日，城管局向峨眉酒店发出的峨城管责限改(2014)第C-001号《责令限期改正决定书》并未对李朝云的违法建设行为作出拆除的决定，因此，富成公司要求拆除违章建筑的反诉主张本院不予支持。由于李朝云违法扩建的投资已物化在酒店的装修、改造建设中，富成公司系最终受益人，故富成公司请求对此部分投资应从审计金额中予以扣出的理由不能成立。至于政府是否对立面改造工程予以奖励，因富成公司未提供证据证明，故其要求将此部分投资予以扣出的理由也不能成立。
三、关于《鉴定报告书》是否应作为确定李朝云租赁期限的依据的问题
本院认为，依照《租赁合同》的约定，租赁期限系根据李朝云投资的数额予以确定，而中信公司的《鉴定报告书》系对李朝云具体投资数额的认定，故该报告书就成为确定李朝云租赁期限的主要依据。经审理查明，中信公司的经营范围为：工程造价咨询、项目可行性论证。根据建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”及第二十条第四项“工程造价咨询业务范围包括：……（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”之规定，因中信公司具备工程造价咨询企业的“乙级资质证书”，故中信公司具有对工程造价进行鉴定的资质，且鉴定人员亦取得了中国注册造价工程师资质，鉴定单位亦系双方在一审法院主持下共同确定，据此，中信公司依照法定程序针对李朝云投资而作出的《鉴定报告书》应予采信，本院原再审判决依据《鉴定报告书》确认租期为20年正确，本院予以确认。
本院注意到，中信公司在鉴定时对筹备酒店装修过程中产生的汽车油费、过路费等其他费用予以了确认，因这些费用属筹备酒店装修过程中已实际支出的费用，即使按富成公司的主张，扣除上述费用中的部分其他费用后，仍不影响20年租期的认定，故原一、二审及再审判决依据《租赁合同》的约定，计算租期为20年并无不当。此外，本院还注意到，富成公司请求李朝云赔偿因履行原判决造成39万元损失的问题系基于生效判决而提出的抗辩理由，故富成公司的上述主张应纳入本案审理，但富成公司请求解除《租赁合同》的主张，的确超出了一审反诉请求，不属于本院再审审理范围，对此，本院不予审理。至于富成公司提出李朝云使用伪造印章申请规划许可的主张，因缺乏充足证据证明，本院对此不予支持。
综上所述，因李朝云在对峨眉酒店进行扩建的过程中存在违法扩建的行为，且李朝云未经富成公司同意擅自以原峨眉酒店资产重新设立具有个体性质的银华酒店构成违约，富成公司反诉请求李朝云应承担30万元违约责任的主张成立，本院予以支持。《租赁合同》虽约定，审计费用由富成公司负担，但因李朝云存在违法扩建行为，且双方对本案纠纷酿成均有过错，故对李朝云垫付的9万元鉴定费用由富成公司与李朝云各承担45000元。本案属企业租赁经营合同纠纷，原一、二审及再审判决认定本案属房屋租赁合同纠纷虽有不当，但对本案处理未构成实质性影响。本院原再审判决认定的基本事实清楚，但对违约行为及责任认定错误，本院予以纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院(2011)川民提字第109号民事判决及四川省乐山市中级人民法院（2009）乐民终字第637号民事判决；
二、维持峨眉山市人民法院（2007）峨眉民初字第1022号民事判决第一项，即“确认李朝云在原'峨眉酒店'的装修、改造投资金额为6215092.56元及李朝云对该酒店的租赁期限为20年”；
三、撤销峨眉山市人民法院（2007）峨眉民初字第1022号民事判决第二项、第三项，即“峨眉山市富成实业有限公司赔偿李朝云违约金30万元及鉴定费9万元”及“驳回峨眉山市富成实业有限公司的全部反诉请求”；
四、本判决生效后十日内由李朝云向峨眉山市富成实业有限公司支付违约金30万元及由峨眉山市富成实业有限公司向李朝云支付鉴定费45000元，李朝云自行承担鉴定费45000元（鉴定费9万元已由李朝云先行垫付），上述款项品迭后由李朝云向峨眉山市富成实业有限公司支付违约金255000元；
五、驳回李朝云的其他本诉请求及峨眉山市富成实业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5900元，由李朝云负担1180元，峨眉山市富成实业有限公司负担4720元、反诉案件受理费5900元，由李朝云负担1180元，峨眉山市富成实业有限公司负担4720元；二审案件受理费5800元，由李朝云负担1160元，峨眉山市富成实业有限公司负担4640元。
本判决为终审判决。
审判长 张蜀俊
审判员 宋荣萍
审判员 牟桂红
二〇一七年七月十八日
书记员 崔 艳
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。