江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1225号
上诉人（原审被告）：施瑞新，男，1969年4月9日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：周勇，江苏雉水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵永平，男，1960年5月18日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。
原审被告：顾亮亮，男，1995年2月22日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
上诉人施瑞新因与被上诉人赵永平、原审被告顾亮亮健康权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
施瑞新上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案事故发生时有三辆车相撞，但一审法院没有查清该事实，一审法院仅根据交警部门出具的事故成因无法查清的认定而认定赵永平与顾亮亮承担事故的同等责任缺乏事实依据。2.施瑞新并非顾亮亮的雇主，顾亮亮属于智障型孤儿，无法独立生存，村委会作为代为管理的组织，要求同村的几个个体户给予生活上的照顾，施瑞新只是一种帮助行为，即使本案发生在顾亮亮运送货物的过程中，施瑞新也只能在收益范围内适当补偿，而非雇主对雇员造成损害的赔偿责任。3.一审中，施瑞新对于赵永平单方委托的鉴定提出异议，但一审法院未予重新鉴定，导致事实认定错误。4.一审法院按照同行业在岗职工年平均工资标准计算误工费错误，赵永平并没有提供工资表或工资打卡记录，按照在岗职工年平均工资计算误工费缺乏事实依据。5.一审认定顾亮亮的电动车属于机动车，承担60%没有依据，赵永平也是电动车，一审却没有认定其为电动车，有悖公平原则。6.事故现场并没有水桶，赵永平的烫伤不是在事故中形成。综上，一审判决错误，请求二审法院发回重审或依法改判。
赵永平辩称，1.一审认定事实清楚，顾亮亮驾驶三轮电动车与赵永平驾驶的电动自行车碰撞导致赵永平受伤的事实已经被通州公安交警大队的《道路交通事故证明》确认，施瑞新所述的第三辆车没有任何事实依据，也没有证据证明。2.顾亮亮平时为施瑞新拉货送货，提供力所能及的劳务，换取生活来源和生存物质，施瑞新的个人陈述中也确认该事实，即便是帮工，被帮工人对帮工人在帮工过程中致人损害也要承担责任。3.一审鉴定委托南通市第一人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，委托手续合法、鉴定结构具备鉴定资质、鉴定程序规范，结论应当得到尊重。4.一审并没有以同行业在岗职工年平均工资计算误工费，施瑞新看错了判决书。5.顾亮亮驾驶的三轮电动车，体积大、速度快，超过20公里/小时，属于机动车范畴，赵永平所骑的是小电动车，属于代步工具，相对于三轮车处于弱势地位，顾亮亮理应承担60%的责任。6.事故现场有热水桶，鉴定报告上显示烫伤是新伤。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
赵永平向一审法院起诉请求：判令施瑞新、顾亮亮再赔偿赵永平损失201407.88元。
一审法院认定事实：（1）交警部门经现场勘查、痕迹检验、调查，认定“2015年12月5日19时许，在南通市通州区先锋镇民平村1组路段，顾亮亮驾驶韩森牌三轮电动车由北向南行驶时，该车左侧与对方向赵永平驾驶的南通市6××3电动自行车左侧发生碰擦，造成赵永平受伤及电动自行车损坏的交通事故”，由于事发后未及时报案且未保护事故现场，致使事故成因无法查清，交警部门未认定事故责任。（2）事发当日20时26分左右，赵永平到南通大学附属医院就诊，诊断为左髋臼骨折伴左髋关节后脱位、左足软组织挫折裂伤、右小腿深Ⅱ度烫伤面积约4%，住院手术治疗，2016年1月15日8时出院。2016年9月12日，赵永平伤情经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：赵永平因交通事故致左髋臼骨折伴左髋关节后脱位、左腓总神经损伤、左足软组织挫折裂伤、右小腿深Ⅱ度烫伤，遗有骨盆轻度畸形愈合构成交通事故十级伤残，左腓总神经损伤构成交通事故十级伤残；伤后休息期限为180日，护理期限为90日，住院期间2人护理，非住院期间1人护理，营养期限为90日。赵永平支付鉴定检查费用1705元。（3）事发后，施瑞新垫付给赵永平43000元。
本案争议焦点：1.事故责任如何认定？2.施瑞新对本起事故应否承担赔偿责任？3.赵永平主张的损失是否支持？
关于争议焦点1：事发第二天，赵永平儿子赵华（出生日期1988年5月）报警，交警查勘了事故现场，并向相关人员调查情况。现场图反映：事发路段为3.5米宽的水泥路，路面上无漆划线。痕迹检验意见为：韩森牌三轮电动车前挡风板左端有擦痕、车厢前挡板左侧栏杆有撞擦痕、左后轮轮毂上有撞擦痕，南通市6××3电动自行车前面板左端损坏破裂有撞擦痕且有绿色附着物、前挡风布左端有撕裂口并有绿色附着物、左后踏脚向后变形、后备箱左侧有擦痕并有绿色附着物，结论是韩森牌三轮电动车左侧与南通市6××3电动自行车左侧发生碰擦。赵永平于2015年12月25日向交警反映：“2015年12月5日晚上6点45分左右，我驾驶电动车从姜灶恒发印染厂下班回家，到姜灶大石桥东边一条南北路上，我靠路的右边往北走，天已黑，没有路灯，我走了一会儿听到一声响声，我就摔在地上没有知觉了，等我醒来已在医院”。顾亮亮于2016年1月5日向交警反映：“2015年12月5日晚上，我骑电瓶三轮车由北向南行驶到大石桥往北不远的地方，与我同方向有一辆重磅电瓶车在我东侧并排向前，重磅电瓶车稍在前，对面过来一辆二轮电瓶车，重磅电瓶车摇摇晃晃撞了对方向的二轮电瓶车，重磅电瓶车没有倒地，对方向的二轮电瓶车倒地，倒在路东侧，重磅电瓶车没停直接走掉了，我发现这种情况把车停下来，把骑二轮电瓶车的人扶起来扶到我车上，我说送他去医院，受伤的人说先送他回家，我把二轮电瓶车推放在事发现场旁的别人家门口，我用我的车送他回家，然后伤者家里人说是我撞的，拖我到我老板施瑞新家里，老板娘和我们一起去了医院。当时天已黑，我的车灯已开，我的电瓶车接触不良，灯有时亮有时不亮，我电瓶车上装有10箱货。我骑的三轮电瓶车在三四个月前车后部碰到围墙，其他部位没有碰到过。那两辆电瓶车上都是一个人，我不认识，事发时现场没有其他人”。顾亮亮于2016年1月18日向交警反映：“老板施瑞新和我讲了你们做的痕迹检验意见，我对检验意见没有什么想法，碰了就碰了。我把电动自行车扶起来的时候碰到我的车。两电瓶车碰撞以后有一辆电瓶车碰到我的车，碰到我车的电瓶车倒地，重磅电瓶车没有碰到我车”。施瑞新于2015年12月28日向交警反映：“顾亮亮是个孤儿，平时在我家打工，开电瓶车拉货，这小孩脑子不灵，是弱智型，有时说话还可以，不能被吓。顾亮亮是去年年底开始来打工，不是天天有的做，想来就来，不想来就不来。2015年12月5日发生事故的事我是清楚的，我当时不在家，我老婆陪伤者一起去了医院，我家垫了43000元，我回家后听说了此事。顾亮亮骑的三轮电瓶车是我家的，三轮电瓶车当晚放在伤者家里，第二天报警后拉到交警中队”。施瑞新的妻子陈金云于2015年12月28日向交警反映：“顾亮亮和我家是同一生产队，去年年底开始他给我家打工，骑电瓶三轮车拉货、送货，电瓶三轮车是我家的，顾亮亮的智商不好。2015年12月5日六七点钟，顾亮亮打电话给我，说在正场12大队发生车祸，叫我去，我说我不认识在哪里，不一会儿，伤者儿子开着轿车带着伤者、顾亮亮、伤者老婆到我家，我就陪他们去了医院。听伤者讲是在恒发印染厂下班回家发生了事故，顾亮亮当天没说事发经过，后来他说是一辆重磅电瓶车撞到二轮电瓶车，重磅电瓶车跑掉了”。赵华于2015年12月31日向交警反映：“2015年12月5日晚上7点30分，顾亮亮用三轮电瓶车将我父亲赵永平送到家，我父亲当时有点晕，疼得厉害没有讲什么，顾亮亮在我家打电话给他老板娘，说‘我撞人了，当时旁边有装两只桶的车子’，之后我开轿车带着我父母和顾亮亮到他老板家，老板娘陪我们去医院的。当天，三轮电瓶车上装的是冥币，放在我家里，我们没有动过三轮电瓶车，而我父亲的电瓶车一直放在事故现场，第二天报警后两辆车都开到交警中队。事发当晚没有报警，是因为急着送我父亲去医院”。
庭审中，顾亮亮当庭陈述：“我当时开着三轮车从北向南，原告的车从南向北，还有辆重磅电瓶车两边挂着挂篮跟我同方向，天太黑看不清，我的车灯开着有点暗，原告也开着灯也不亮，重磅电瓶车好象没开灯，第三方碰到原告，原告的车失去平衡撞到我的车，第三方的车走了，我把原告送回家。我当时车速在25码，原告的车速比我快。那天我帮施瑞新送货到正场18大队，送去十袋，拉回来十几箱，送完货回来的路上发生事故，车上装的货是拉回施瑞新家的。我的车有一米多宽，在路中间骑，第三方的车也在路中间晃来晃去，我只看到对面有个小亮点过来，看不清，我按了喇叭没效果。我没有手机，赵永平有手机没报警。三轮电瓶车买了一年多，我出了300元，其余钱是村里出的，车子没领证”。赵永平当庭陈述：“我从姜灶恒发有限公司下班回家，我开了车灯，车速二十几码，顾亮亮的车速比我快。我离顾亮亮二十几米的时候看到他，他的车前面碰到我坐垫侧面。我没发现有其他车撞我，就是顾亮亮的车撞了我，我只被撞了一次”。施瑞新当庭陈述：“我是印刷冥票的。事发当天，顾亮亮帮我送货，拉的货也是送到我家的，一车货给十来块钱”。
一审法院根据交警调查、勘验情况，结合当事人陈述，能认定顾亮亮驾驶的韩森牌三轮电动车与赵永平驾驶的南通市6××3电动自行车发生碰擦。顾亮亮夜间驾驶驾驶三轮车上路行驶，对路面情况观察不够，遇有情况未能按操作规范确保安全，导致事故的发生，存在过错。赵永平夜间驾驶电动自行车上路行驶，对路面情况观察不够，遇有情况未能采取措施确保安全，且自述车踏板上放着装有热水的塑料桶，也存在过错。关于顾亮亮提出赵永平先与重磅电瓶车相撞以后再与其车相撞，因顾亮亮未对自己的主张提供证据证明，一审法院难以采信。赵永平、顾亮亮在事发后均未及时报警且未保护事故现场，致使事故成因无法查清，又因赵永平、顾亮亮在事故的发生上均有过错，一审法院认定赵永平与顾亮亮各承担事故同等责任。
关于争议焦点2：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。事发前，顾亮亮经常为施瑞新家送货拉货，事发当日顾亮亮骑三轮电瓶车为施瑞新送货并在回来的途中与赵永平发生交通事故，施瑞新作为雇主应对顾亮亮造成的损害承担侵权责任。至于顾亮亮骑的三轮电瓶车属谁所有，不影响施瑞新的责任承担。
关于争议焦点3：一审法院根据施瑞新、赵永平举、质证情况，对赵永平的损失作如下认定：（1）赵永平当庭陈述：“我从通州区恒发印花公司下班回家途中发生事故，我电动车踏板上有一装有热水的塑料桶，撞了以后我的腿碰到塑料桶被烫伤”，提供了事发后手机拍的照片。施瑞新认为赵永平是在公司被烫伤，烫伤与事故无关。一审法院认为，赵永平在事发后1小时左右被送到医院，医院检查到赵永平右小腿中段以上有多处大水疱簇立，符合赵永平所述情形，即车辆碰撞后腿碰到电动车踏板上的塑料热水桶导致被烫伤，而施瑞新提出赵永平是在公司被烫伤，未提供证据证明，故一审法院对施瑞新的抗辩意见不予采信。根据赵永平提供的病历、出院记录、用药清单、医疗费发票，剔除伙食费1107元，认定赵永平的医疗费为89717.23元。赵永平除了主张医疗费中的伙食费外再主张住院伙补540元，难以支持，认定赵永平住院伙食补助费738元（18元/天×41天）。（2）施永新对赵永平单方委托司法鉴定提出异议，但未举证证明鉴定程序违法或鉴定结论明显依据不足等情形，一审法院对施瑞新的异议不予支持。经咨询法医，赵永平骨盆畸形构成交通事故十级伤残，左腓总神经损伤致功能障碍亦构成交通事故十级伤残，内固定在位对伤残评定没有影响。一审法院采纳司法鉴定意见，认定赵永平的营养费为900元（10元/天×90天）、残疾赔偿金为81780.6元（37173元/年×20年×11%）。赵永平妻子陈汉英身体状况不好，可由其成年子女赵华尽赡养义务，赵永平主张其妻陈汉英的被抚养人生活费，无法律依据，不予支持。赵永平父亲赵世旺（出生日期1939年10月26日）、母亲孙进兰（出生日期1939年12月1日）年事已高、无经济来源，生有5个子女，认定被抚养人赵世旺和孙进兰的生活费为5492.52元[24966元/年×（赵世旺5年＋孙进兰5年）×11%÷5人]。根据赵永平所受伤害程度及事故责任等因素，精神损害抚慰金酌情支持2500元。（3）对赵永平按70元/天主张的护理费8400元，予以支持。（4）事发前赵永平在南通市通州区恒发印花有限公司工作，从事前处理进布等工种，有劳动合同、上岗证、养老保险缴费单予以证实，一审法院予以确认。赵永平未举证其收入情况，但赵永平按3500元/月主张误工费，未超出2015年江苏省同行业在岗职工年平均工资标准，故对赵永平主张的180天误工费21000元予以支持。（5）根据赵永平就诊地点及必要护理人员情况，交通费酌情支持500元。综上，赵永平的损失合计认定211028.35元（不含鉴定费）。
一审法院认为，赵永平因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。顾亮亮驾驶的三轮电瓶车，虽属机动车范畴，但目前无法得到交强险的社会保障，在非归责于其自身原因而无法投保交强险的情况下，由其承担交强险内赔付责任，有失公允，但承担相应民事责任时可参照机动车进行处理，故赵永平的损失由施瑞新根据顾亮亮所负事故责任赔偿赵永平60%，赵永平自负40%。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、施瑞新赔偿赵永平损失126617元（扣除诉前施瑞新已支付的43000元，余款83617元由施瑞新于判决发生法律效力后10日内给付赵永平）。二、驳回赵永平的其他诉讼请求。案件受理费1407元，鉴定费用1705元，合计3112元，由赵永平负担1245元、施瑞新负担1867元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于交通事故的责任问题。施瑞新辩称事故中共三辆车相撞，但根据交警大队出具的《道路交通事故证明》载明：“顾亮亮驾驶韩森牌三轮电动车由北向南行经上述地段，该车左侧与对方向赵永平驾驶的南通市6××3电动车左侧发生碰撞，造成赵永平受伤、电动自行车损坏的交通事故。”交警部门作为处理交通事故的专业性部门，其掌握交通事故发生时的第一手资料，出具的事故证明推定合法有效，施瑞新仅根据顾亮亮的个人陈述主张事故现场有第三辆车，依据并不充分，本院不予采信。根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）对轻便摩托车的定义：“无论采用何种驱动方式，其最高设计车速不大于50km/h，且若使用内燃机，其排量不大于50mL的两轮或三轮车辆，包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车，但不包括最高设计车速不大于20km/h的电驱动的两轮车辆。”即只有最高设计车速不大于20km/h的电驱动的两轮车辆属于非机动车，因顾亮亮所骑电动三轮车，且设计时速超过20km/h，故属于机动车范畴，但赵永平所骑行的为两轮电动车，属于非机动车。机动车与非机动车发生交通事故时，根据优者危险负担原则，机动车方回避风险能力较强，故一审在认定同等责任的基础上，由机动车方顾亮亮承担60%责任符合法律规定，本院予以支持。施瑞新在日常生活中出于照顾、帮助顾亮亮的目的为其提供必要的生活费用和饮食，该人道主义精神值得提倡。但在本案中，施瑞新明确认可顾亮亮在为其送货发生交通事故，顾亮亮在为施瑞新提供劳务的过程中导致赵永平受伤，施瑞新应当承担雇主责任，退一步而言，即便顾亮亮为帮工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作为被帮工人的施瑞新也应当承担赔偿责任。
关于赵永平单方委托鉴定的问题。赵永平委托南通第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，南通第一人民医院司法鉴定所系具备专业鉴定资质的鉴定机构，有权接受当事人的委托依法出具鉴定意见，施瑞新主张鉴定意见不应采信，应当提供证据予以证明，但其未能举证证明鉴定意见程序或实体上的问题，故对于其重新鉴定的主张，本院不予支持。
关于误工费及烫伤的问题。一审期间，赵永平提供了其劳动合同、养老保险缴费凭证，以证明其从事的行业，其提供的证据具有高度盖然性，本院予以采信，赵永平主张月收入3500元低于行业标准，一审法院据此认定误工费21000元，并无不当。尽管现有照片上并没有塑料桶，但根据《司法鉴定意见书》载明：“右小腿中段以上可见多处大水疱，基底部湿润，触痛明显。”并认定“右小腿深II度烫伤的诊断成立。”施瑞新并未提供反驳证据证明其主张，故对于施瑞新的该两点上诉理由，本院不予支持。
综上所述，施瑞新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1407元，由上诉人施瑞新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 谷昔伟
二〇一七年六月六日
书 记 员 施惠惠