辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终5593号上诉人（原审原告）：刘绪忱。委托诉讼代理人：侯富周，辽宁北方明珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连农村商业银行股份有限公司庄河支行。负责人：曲明义，该支行行长。委托诉讼代理人：孙凌云，辽宁法磊律师事务所律师。上诉人刘绪忱因与被上诉人大连农村商业银行股份有限公司庄河支行劳动争议纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘绪忱及其委托诉讼代理人侯富周、被上诉人大连农村商业银行股份有限公司庄河支行委托诉讼代理人孙凌云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘绪忱的上诉请求：1.发回重审或依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法。被上诉人采取“末位淘汰”方式下岗，违法逼迫上诉人申请自愿买断工龄，签订《买断工龄协议书》的事实一审法院没有查明；上诉人虽然签订了《协议书》，但一直未领取补助款项，直到2007年因上诉人父亲身患重病，急需要钱治疗，才申请困难补助玖万元，且上诉人离开原单位时，办公桌一直未交，足以证明上诉人并非自愿签订该《买断工龄协议书》；《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号），本案一审法院认为该解答适用范围是四川省辖区内法院，四川省与辽宁省同属一个国家，一个法律体系下两个法院不应当出现两种不同的认定；本案严重超出审判期限，本案立案时间是2015年7月7日，以简易程序审理，至2016年5月24日转为普通程序，简易程序审理累时五个多月的时间没有判决，严重超出审判期限；被上诉人的代理律师应予回避而未回避，简易程序中被上诉人的代理律师李敏与一审法院审判委员会成员衣本伟原系夫妻关系，后虽离婚，但二人长期共同生活在一起，李敏应当回避却未回避，全程参与了简易程序的审理。被上诉人大连农村商业银行股份有限公司庄河支行辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。上诉人刘绪忱向一审法院起诉请求：确认原、被告之间存在劳动关系，要求恢复原告的工作岗位、补偿原告自买断工龄之日起至退休的社会保险费。一审法院认定的事实：被告原名称为庄河市农村信用合作社联合社（简称庄河市农村信用联社）。2012年6月15日，经中国银监会批准，庄河市农村信用联社终止；同年8月25日，被告注册成立，承接原庄河市农村信用联社的债权债务。1982年11月始，原告在原庄河市农村信用合作社联合社下属单位步云山信用社工作。2001年4月，原庄河市农村信用合作社联合社制定并公布了《庄河市农村信用社人事制度改革实施方案》（简称《改革方案》），案涉主要内容有：“三、（三）、2.实行自愿辞职和买断工龄。对不宜在信用社继续工作的和有自谋职业出路的职工，鼓励其辞职或买断工龄。（1）按市联社现行规定，自愿辞职和买断工龄待遇如下：①一次性支付安置费人民币10000元；②工龄每满一年支付经济补偿人民币2500元；③办理手续当月支付生活费400元；④从办理手续次月起，本人养老关系移交地方。按国家规定，个人可自行到地方劳动保险公司继续缴纳养老保险金;（2）自愿辞职和买断工龄的有关规定：①自愿辞职和买断工龄由个人提出书面申请，经信用社同意、联社批准，报市联社备案。（四）人事制度改革方案实施具体时间：4月11日—4月30日，各信用社开展“三定”工作，通过优化组合竞聘上岗等措施，择优选择各岗位专业人员。对未能竞聘上岗又未自愿辞职和买断工龄者，列为下一步淘汰下岗对象。此阶段也为全辖集中办理自愿辞职和买断工龄的时限期，逾期未办理自愿辞职和买断工龄手续者，在下阶段若被淘汰下岗，则再无资格申请自愿辞职或买断工龄。等等。”2001年4月20日，原告（乙方）与庄河市农村信用合作社联合社（甲方）签订了《庄河市农村信用社职工买断工龄协议书》（以下简称买断工龄协议书），主要内容为：“1.按照大连市农村信用社职工买断工龄与自愿辞职管理办法，本着本人自愿的原则，由乙方提出书面辞职（买断工龄）申请，经甲方同意，甲乙双方原劳动合同关系正式解除；2.甲方按《大连市农村信用社职工买断工龄与自愿辞职管理办法（暂行）》的规定，一次性支付安置费、经济补偿费和基本生活费，合计（空白）元。从协议签订之日起，甲乙双方劳动合同正式终止。……”2007年3月份，原告领取了“买断工龄款”和补贴共计90000元。诉讼中，原告称自2001年4月始多次到相关部门针对被告买断工龄一事上访，并提供了8份相关部门给予的答复文件，证明原告多年来为寻求解决问题，一直不间断主张自己的权利，但从这些材料形成的时间看，最早的为2012年。2015年5月11日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认：1.自1982年11月11日起至今，原、被告之间存在劳动关系；2.要求恢复原告的工作岗位；3.被告补缴原告自2001年4月起至退休的社会保险费。该仲裁委于2015年6月8日作出了庄劳人仲裁字【2015】第180号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人（本案原告）的仲裁请求。现原告诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”2001年4月20日，原告与原庄河市农村信用合作社联合社签订《买断工龄协议书》，该协议第一条约定：“按照大连市农村信用社职工买断工龄与自愿辞职管理办法，本着本人自愿的原则，由乙方（即原告）提出书面辞职（买断工龄）申请，经甲方同意，甲乙双方原劳动合同关系正式解除”，且事后原告领取了“买断工龄”补偿款，原、被告之间解除劳动合同的行为符合法律相关规定，可以认定原告与被告于2001年4月20日经协商一致解除了劳动合同。原告认为，根据《最高人民法院关于印发的通知》（法办[2011]442号）第58条的规定，用企业内部规章制度采取末位淘汰的形式与劳动者解除劳动关系是违法解除，违法解除后劳动者有权要求其继续履行合同或者赔偿是于法有据的。因该条的具体内容是“用人单位在劳动合同期内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持”，适用的前提是“用人单位在劳动合同期内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同”，而根据《买断工龄协议书》看，本案原、被告系经协商一致解除劳动合同，并非被告单方解除劳动合同，上述规定对本案并不适用。针对原、被告于2001年4月20日签订的《买断工龄协议书》，原告认为，被告出台的《庄河市农村信用社人事制度改革实施方案》明显要表明的是“你不自愿申请，我就末位淘汰”，带有胁迫性质，“自愿”当然也不是真正的“自愿”，原告在被告逼迫下在买断工龄协议书上签字。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”原告的上述意见涉及到《买断工龄协议书》的效力问题，该效力问题亦属劳动争议，如原告认为《买断工龄协议书》存在无效或可撤销的情形，应依据法律规定申请仲裁或起诉确认。因原告未就《买断工龄协议书》的效力争议申请仲裁，亦未申请人民法院确认，不属本案审理范围。目前原告未提供证据证明《买断工龄协议书》已被认定无效或被撤销，本院对原告的上述意见不予采纳。至于原告提出的被告没有给原告出具劳动合同解除或者终止的证明文书，证明双方劳动关系一直存在的意见，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第15条规定，“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。”出具解除或者终止劳动合同的证明是用人单位在劳动合同解除或终止后的附随义务，不能将是否出具了解除或者终止劳动合同证明作为衡量劳动关系是否解除或终止的唯一标准。原告提出上述意见的同时还引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定，内容为“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，该条司法解释规定的是如何确定“劳动争议发生之日”，不能以此证明劳动关系一直存在。故本院对原告的上述意见不予采纳。综上所述，原、被告之间的劳动关系于2001年4月20日因签订了《买断工龄协议》而解除，现原告要求确认自1982年11月份至今与被告之间存在劳动关系，恢复信贷员岗位，没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张的补缴社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第十三条规定，“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”故原告要求被告补缴自买断工龄之日起至退休的社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十四条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》第十条之规定，判决如下：驳回原告刘绪忱的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘绪忱负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明,本案一审法院于2015年7月10日立案，使用简易程序审理，经批准延长审限后，仍不能结案，于2015年11月20日作出（2015）庄民初字第4381号民事裁定书，将案件转为普通程序审理，因案情复杂，经批准再次延长审理期限后，至2016年6月22日作出一审判决。再查,本案被上诉人于2016年4月18日重新委托辽宁法磊律师事务所律师孙凌云为本案诉讼代理人，并于2016年6月12日出庭参加了庭审。本院认为，依法订立的劳动合同，受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条“劳动合同经双方当事人协商一致，劳动合同可以解除”规定，上诉人于2001年4月20日自愿申请买断工龄，并与原庄河市农村信用合作社联合社签订《买断工龄协议书》，该《协议书》中明确约定“按照大连市农村信用社职工买断工龄与自愿辞职管理办法，本着本人自愿的原则，由乙方（上诉人）提出书面辞职（买断工龄）申请，经甲方同意，甲乙双方原劳动合同关系正式解除”，且现有证据不能证明上诉人认为该《协议书》存在法律规定的无效或可撤销情形而行使了相应的主张确认无效或可撤销权利的事实，故原判认定上诉人与被上诉人经协商一致解除劳动合同，符合法律规定。上诉人认为解除劳动合同是被上诉人通过末位淘汰的方式逼迫上诉人签订《买断工龄协议书》，且一直未领取补偿款（直到2007年因上诉人父亲身患重病，急需要钱治疗，才申请困难补助玖万元）和未交办公桌的上诉理由，根据本案查明的事实，被上诉人于2001年3月30日制定的《庄河市农村信用社人事制度改革实施方案》有关减员的措施方法中，分别对实行自愿辞职和买断工龄以及对实行末位淘汰下岗做出了相应的说明，上诉人作为具有完全民事行为能力的自然人，应对协议书的内容及其签字行为产生的后果具有充分的认识，没有证据证明上诉人申请买断工龄及签订该协议时存在胁迫等情形的相关事实，至于签订协议后未及时领取补偿款和未交办公桌的事实，此事实属于解除劳动合同后的相关权利义务履行问题，与协商一致解除劳动合同无关，故该上诉理由，没有事实依据；关于上诉人提出该案审理应参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（川高法民一[2016]1号）的上诉理由问题，根据该解答第四部分第24条有关劳动合同的解除和终止的规定：“认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。企业规章制度中约定‘末位淘汰’或‘竞争上岗’，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。”本案中，上诉人申请买断工龄，经被上诉人同意，双方协商签订协议解除劳动合同，与该解答所规定用人单位采用“末位淘汰”或“竞争上岗”的方式解除劳动合同应认定违法的情形并不相同，故上诉人的该上诉理由，与本案查明的事实不符；关于上诉人认为一审法院审理严重超出审判期限的上诉理由问题，根据本院查明的事实，整个一审审判程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条的规定，故上诉人的该上诉理由，没有法律依据；关于上诉人认为被上诉人的代理律师应予回避而未回避的上诉理由问题，虽然本案一审简易程序中被上诉人的委托诉讼代理人为李敏，但普通程序审理中以及一审判决所最终确认的被上诉人的委托诉讼代理人为孙凌云，上诉人没有证据证明本案简易程序中被上诉人的委托诉讼代理人李敏对普通程序的审理有影响一审法院公正审理的事实，故上诉人的该上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘绪忱负担。本判决为终审判决。审判长  姜开伦审判员  缪 明审判员  王良家二〇一六年十一月十五日书记员  冯安如