江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0303民初4776号
原告：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马在伟，江苏义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹成，江苏义行律师事务所律师。
被告：江苏明旺置业发展有限公司，住所地徐州市新城区吉田商务E栋601室。
法定代表人：尹春杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李泽航，江苏红杉树律师事务所律师。
原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）与被告江苏明旺置业发展有限公司（以下简称江苏明旺公司）建设工程施工合同纠纷一案。2016年9月23日本院受理后，依法适用普通程序进行了审理。由本院审判员杨立春担任审判长并主审本案，人民陪审员苟长国、路振亚组成合议庭于2017年9月13日公开开庭进行审理。原告南通四建公司的委托诉讼代理人尹成及被告江苏明旺公司的委托诉讼代理人李泽航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通四建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款400万元；2、判令被告支付违约金2109646.96元（以17219489.72元为本金，按同期银行贷款利率的四倍，自2016年6月1日计算至2017年2月13日）；3、判令被告支付剩余工程款400万元的违约金（以400万元为本金，按同期银行贷款利率的四倍，自2016年6月1日计算至实际支付之日止，暂计算至2017年9月13日为1032767.12元）。
事实和理由：2012年9月4日原、被告签订《建设工程施工合同》及《徐州小韩小区安置房工程补充协议》，2012年9月30日双方对小韩小区安置房公建工程，签订《建设工程施工合同》。2014年9月18日小韩安置小区安置房主体工程验收合格。
原、被告共同委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对小韩小区安置房工程进行结算审核，2016年1月18日江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出《工程结算审定单》，工程造价175703664.22元，原、被告签名、盖章予以认可。
2016年1月27日原、被告就剩余工程款支付签订《协议书》，协议约定：江苏明旺公司自本协议签订之日起4个月内向南通四建公司支付剩余工程款3305万元，若未按约定付款，按同期银行贷款利率的四倍支付违约金。协议签订后，江苏明旺公司支付1000万元。2016年8月17日双方确认最终决算总计为177247063.50元，已支付143875934.20元，扣除质保金8862353元，尚欠工程款24508776.30元，江苏明旺公司之后又支付300万元，尚欠21508776.30元，起诉后被告要求扣除部分垃圾费，实际未付工程款21219489.72元。2017年1月22日被告支付17219489.72元，尚欠原告工程款400万元。
被告辩称：原告未按协议约定履行开具足额发票义务，已经违反协议约定，被告不承担对已付工程款17219489.72元的违约责任，原告该项诉请不成立。
案外人许新生在原告处享有到期债权244万元，许新生的债权人李博向徐州市铜山区人民法院申请执行许新生的到期债权244万元。2017年1月5日被告收到徐州市铜山区人民法院送达的《民事裁定书》、《协助执行通知书》，徐州市铜山区人民法院要求被告协助执行许新生在原告处的到期债权244万元。2017年1月22日，被告向徐州市铜山区人民法院转款244万元，被告已履行生效法律文书，被告尚欠原告工程款156万元，原告主张被告尚欠工程款400万元的诉请不成立。
原、被告对剩余工程款的支付签订《备忘录》，双方对有争议的400万元工程款明确约定暂时由被告保留，未对履行期限作出明确约定，被告不应承担未付400万元工程款的违约责任，原告主张被告承担违约责任的诉请亦不成立。
根据原告起诉陈述及被告答辩，本案争议焦点为：1、被告在履行合同当中是否有违约行为；2、原告诉请的违约金计算方式是否有合同、事实和法律依据。
审理查明：2012年9月4日，原、被告对小韩小区安置房工程签订《建筑工程施工合同》，合同约定：发包方江苏明旺公司，承包方南通四建公司。一标段高层工程金额2660.85万元，二标段多层工程金额8028.15万元，本工程履约保证金为中标价的5%，主体工程四层楼面板完成7日内返还履约保证金50%，主体工程封顶后7日内由发包商退还剩余履约保证金；江苏明旺公司从南通四建公司工程结算造价中扣除5%作为质量保修金。
2013年9月29日《中标通知书》载明：中标方南通四建公司，建设单位江苏明旺公司，中标价21673400元。
2014年3月28日、2014年4月5日、2014年4月7日、2014年9月18日，经相关部门对原告承建的小韩小区安置房工程进行验收，结论为全部合格。
2016年1月18日江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出《工程结算审定单》，小韩小区安置房工程造价175703664.22元，原、被告签名、盖章予以认可。
2016年1月27日原、被告对工程款结算签订《协议书》，协议约定：甲方（江苏明旺公司），乙方（南通四建公司），南通四建公司承建的江苏明旺公司开发的小韩小区安置房工程，于2016年1月18日审计完成，双方认同的审计价约1.757亿元（不包含配合费等，另算）。截至目前，甲方已支付乙方工程款约1.3387亿元，按结算审核价计算，尚有约4183万元（不包含配合费等，另算），扣除质保金878万元后，应付款尚有约3305万元（具体金额以最终审计报告及双方财务对账为准）。现甲、乙双方经过友好协商，就剩余工程款付款事项达成如下协议：一、甲方承诺自本协议签订之日起4个月内向乙方支付合同约定的尚欠工程款约3305万元（不含未审计事项及配合费等，另算）。具体付款时间为：①、2016年2月1日前支付1000万元（600万电汇，400万元电子承兑汇票，甲方另支付12万元的承兑贴现费用）；②、2016年5月31凭乙方按最终审计决算金额开具的足额发票，办理尾款支付约2305万元；③、剩余质保金按原合同约定付款。二、如甲方未能按照本协议约定支付工程款余额部分的，违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息直至支付完成。
该《协议书》中约定，被告在2016年2月1日前向原告支付1000万元。但被告于2016年3月11日通过江苏银行向原告支付1000万元，晚于《协议书》约定的支付时间。
2016年8月17日原、被告在《最终决算总价统计表》签字盖章，双方确认最终决算总价为177247063.5元。
原告于2016年10月24日开具江苏省增值税专用发票60957063.5元，晚于《协议书》约定的支付时间。
2017年1月19日原、被告对工程款结算再次签订《备忘录》，《备忘录》约定：甲方（江苏明旺公司），乙方（南通四建公司），甲方尚欠乙方小韩小区一期到期工程款两千一百余万元，其中肆佰万元暂时与实际施工人存在争议（包括徐州市铜山区人民法院要求甲方协助执行的244万元），经甲乙双方协商，甲方暂时保留有争议的部分共计400万元，将没有争议的工程款一次性支付给乙方。
2017年1月22日被告向原告支付17219489.72元。至此被告尚欠原告工程款400万元。
另查明，2017年1月5日徐州市铜山区人民法院向被告送达《民事裁定书》、《协助执行通知书》，要求被告协助执行许新生在被告处的到期债权244万元。因许新生要求以实际施工人的身份加入本案诉讼，原、被告于2017年1月19日在《备忘录》中约定：其中肆佰万元暂时与实际施工人存在争议（包括徐州市铜山区人民法院要求江苏明旺公司协助执行的244万元）。后许新生不再参与本案诉讼，2017年1月22日，被告向徐州市铜山区人民法院转款244万元
上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提交的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《工程竣工验收通知书》、《工程结算审定单》、《最终决算总价统计表》、《协议书》、《备忘录》，被告提交的徐州市铜山区人民法院的《民事裁定书》、《协助执行通知书》、江苏银行付款回单、江苏银行业务回单等证据在卷佐证。
本院认为，原、被告签订的《建筑施工合同》、《协议书》、《备忘录》系双方真实意思表示，合同依法成立，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
一、关于被告是否承担已付工程款17219489.72元的违约金问题。
《协议书》约定：江苏明旺公司在2016年2月1日前支付南通四建公司1000万元，2016年5月31日前南通四建公司按最终审定金额开具足额发票，办理尾款支付约2305万元，剩余质保金按原合同约定付款，若有违约，按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金。
就该协议被告于2016年3月11日向原告支付1000万元工程款，晚于协议约定的时间。但原告未对该违反合同约定的行为主张赔偿责任，本院不予理涉。
原告在2016年5月31日前未能按《协议书》约定对工程作出最终审定金额、及开具足额发票，被告履行约2305万元尾款的条件不成就。原、被告又于2017年1月19日原、被告签订的《备忘录》是对双方《协议书》中未能履行开具足额发票、办理尾款支付事实的重新约定。《备忘录》签订后，被告在合理期限内向原告支付工程款17219489.72元。原告主张按《协议书》的履行期限要求被告承担已付工程款17219489.72元违约责任的诉请，没有合同、事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于被告是否对未付400万元工程款承担违约责任的问题。
原、被告在《备忘录》中约定其中四百万元暂时与实际施工人存在争议（包括徐州市铜山区人民法院要求被告协助执行的244万元），经原、被告双方协商，被告暂时保留有争议的部分共计400万元，并未对该争议部分工程款约定履行期限。原告亦未能提供《备忘录》签订后向被告主张还款，而被告拒绝履行的相关证据。被告未支付有争议的400万元工程款的行为不构成违约，本院对原告主张被告支付尚欠400万元违约金的诉请不予支持。
2017年1月5日徐州市铜山区人民法院向被告送达《民事裁定书》、《协助执行通知书》，要求被告协助执行许新生在被告处的到期债权244万元，后因案外人许新生要求加入本案诉讼，原、被告协商签订《备忘录》，明确约定因四百万工程款与实际施工人存在争议，暂时由被告保留四百万。《备忘录》签订后，许新生退出本案诉讼。2017年1月22日被告向徐州市铜山区人民法院打款244万元。被告的行为是履行生效法律文书的行为，本院依法予以支持。被告欠付原告的工程款400万元应扣除已协助执行的244万元，剩余未付工程款共计156万元，被告应予支付。
三、对剩余156万元工程款是否承担违约责任的问题。
《备忘录》约定四百万元暂时由被告保留（包括徐州市铜山区人民法院要求被告协助执行的244万元），未约定履行期限，原告未能举证向被告主张还款，被告拒绝履行的相关证据，被告对该156万元不承担违约责任。
故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款156万元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费161130元，其中145017元由原告承担，16113元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 杨立春
人民陪审员 苟长国
人民陪审员 路振亚
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 张 欣