福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第602号
上诉人（一审原告）陈锦阳，男，汉族，1982年9月21日出生，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（一审被告）福州路远生物工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇红江路6号金山工业集中区浦上工业园C区15号楼二、三、四层，组织机构代码75311719-0。
法定代表人程彬。
被上诉人（一审被告）福州绿生源生物工程开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道白龙支路18号五凤住宅三期11-13号楼连接体12店面，组织机构代码78900416-3。
法定代表人谢守佺。
两被上诉人共同委托代理人陈端飞。
上诉人陈锦阳因与被上诉人福州路远生物工程有限公司（以下简称“路远公司”）、福州绿生源生物工程开发有限公司（以下简称“绿生源公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第4680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告陈锦阳请求：1.判令路远公司、绿生源公司退回货款2768元，并依法赔偿27680元，共计30448元；2.判令路远公司、绿生源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2012年11月6日，陈锦阳在天猫商城的路远食品旗舰店购买了路远公司生产的路远红景天胶囊（包装盒上明确注明：配料表“红景天提取物”）10瓶（每瓶单价99元）和路远甘维欢胶囊（包装盒上明确注明：配料表“灵芝、牛磺酸、维生素C、肌醇”）6瓶（每瓶单价298元），合计总价为2778元（店铺优惠10元），实付2768元，对应的天猫商城订单编号为193097630498528，路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊的卫生许可证均为闽卫食证字（2008）第350100-001500号。当日，陈锦阳付款。2012年11月7日，绿生源公司向陈锦阳开具发票，发票号码分别为14332954、14332955、14332956，金额分别为990元、894元、894元。2012年11月10日，陈锦阳确认收货。2012年11月19日，福州市食品药品监督管理局给陈锦阳出具《投诉举报回复函》，内容是“您的举报信息收悉。经查，您所举报的产品‘甘维欢’和‘红景天’是普通食品。我局的职能范围是对药品、保健食品、化妆品和医疗器械进行监督管理。普通食品不属于我局管辖，建议您向质监、工程等有关部门进行投诉”。2012年11月21日，福州市质量技术监督局给陈锦阳出具《关于福州绿生源生物工程开发有限公司举报信的复函》，内容是“您关于福州绿生源生物工程开发有限公司的举报信已收悉。我局调查发现福州绿生源生物工程开发有限公司是一家经营（销售）保健食品的企业。对此类企业我局无管辖权。鉴于上述情况，我局已将此举报信移送福州市食品药品监督管理局予以进一步调查”。2012年11月22日，福州市鼓楼区工商行政管理局给陈锦阳出具《举报件受理情况告知单》，内容是“2012年11月19日，我局收到你寄来的举报福州绿生源生物工程开发有限公司销售不符合食品安全标准食品的举报件，我局已经受理并对被举报方进行立案调查，案件调查终结后将按规定告知处理结果，请耐心等待”。2013年5月3日，福州市工商行政管理局给陈锦阳出具《告知单》，内容是“2013年4月26日，我局收到福州市质量技术监督局转来的您举报福州绿生源生物工程开发有限公司销售甘维欢胶囊等产品非法添加灵芝等的材料，我局已于5月3日将举报件材料转交竞争执法处，该处室将依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等相关法律法规，予以办理”。为此，陈锦阳诉至一审法院。庭审中，陈锦阳确认所购买的产品均未食用；路远公司和绿生源公司确认路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊系普通食品。另查，路远公司系路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊的生产企业，绿生源公司系路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊的销售企业。
一审法院认为，陈锦阳在天猫商城的路远食品旗舰店购买了路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊，绿生源公司开具发票，双方即形成了买卖合同关系，而陈锦阳诉讼请求主张的依据均是有关产品质量损害赔偿的侵权责任法律。为此，一审法院在审理过程中向陈锦阳释明是依据合同纠纷还是依据产品质量损害赔偿纠纷时，陈锦阳坚持声称是依据买卖合同。然，从合同关系的角度看，路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊属于普通食品，根据卫生部卫法监发（2002）51号《可用于保健食品的物品名单》和卫法监发（2001）84号《可用于保健食品的真菌菌种名单》，可以确定红景天和灵芝不得添加在普通食品中，由此可以认定路远公司和绿生源公司提供的产品不符合行业标准的质量要求，故陈锦阳请求返还货款2768元，路远公司和绿生源公司表示同意返还，一审法院对该项请求，予以支持。但双方未对违约责任作出明确约定，且陈锦阳也未举证证明其损失金额，故陈锦阳要求赔偿27680元，没有法律依据，一审法院不予支持。退一步讲，即便依照《食品安全法》第九十六条“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”之规定，陈锦阳请求十倍赔偿，不仅应当证明路远公司及绿生源公司违反了本法的规定，而且应当证明路远公司及绿生源公司因违反本法规定造成了其人身、财产或者其他损害。因陈锦阳提供的证据不能证明因路远公司及绿生源公司违反本法规定造成了其人身、财产或者其他损害，故陈锦阳关于要求路远公司及绿生源公司支付十倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、路远公司、绿生源公司应于本判决生效之日起十日内退还陈锦阳货款人民币2768元；二、驳回陈锦阳的其他诉讼请求。一审案件受理费561元减半收取280.5元，由陈锦阳负担255元，路远公司、绿生源公司负担25.5元。
上诉人陈锦阳上诉称，一、一审认定事实错误，是路远公司收取了上诉人的货款并向上诉人发货，路远公司既是红景天胶囊和甘维欢胶囊的生产者也是销售者，由绿生源公司向上诉人出具发票是为了逃避工商部门的监管。二、上诉人选择买卖合同关系主张权利，一审法院在两种法律关系竞合的情况下，不尊重上诉人的请求权，将案由错误确定为“产品质量损害赔偿纠纷”。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条及第六十一条之规定，上诉人与被上诉人未约定违约责任的可以补充协议，无法补充且根据交易习惯无法确定，受损害方可以根据标的的性质及损失大小要求承担违约责任。上诉人所购买的食品不符合国家安全标准，上诉人要求路远公司承担退货及相关退货费用的违约责任是合理合法的。四、一审错误分配举证责任。上诉人作为消费者是弱势群体，应当由路远公司承担举证责任，证明其没有对上诉人造成损害，其生产销售的食品是安全的。且上诉人受到损害的事实可以根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国食品安全法》及《中华人民共和国产品质量法》的规定推出，只要路远公司提供不符合质量要求的食品，就是对上诉人造成了损害，要承担违约责任，退还货款并赔偿来回的运费。
上诉人陈锦阳请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人路远公司及绿生源公司共同辩称，一、上诉人于2012年11月6日第一次确认收货，确认当天又第二次购买。上诉人在购买后还没服用的情况下又第二次购买，并且购买了更多的量，动机不纯。二、被上诉人公司的胶囊服用量远低于2010年《中国药典》规定的量。
双方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。二审期间，双方均未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。
本院认为，本案存在因买卖合同相关争议而生的违约之诉与因产品质量损害赔偿争议而生的侵权之诉竞合的情形。上诉人陈锦阳在一、二审过程中始终坚持主张本案为买卖合同纠纷，故尊重其选择，本案案由应定为买卖合同纠纷而生的违约之诉。上诉人主张其购买的路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊违反食品安全标准，但相关产品均有卫生许可证号，且上诉人已向相关主管部门反映，而相关主管部门尚未对路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊是否违反食品安全标准作出认定，故上诉人该主张在当前情况下依据不足，本院无法采纳。因此在现有证据不足以证明路远红景天胶囊和路远甘维欢胶囊违反食品安全标准的情况下，上诉人要求被上诉人退还货款2768元并支付价款十倍的赔偿，依据不足。但由于被上诉人于一审庭审时表示同意退还上诉人货款2768元，故本院予以照准。另，上诉人主张的十倍赔偿属侵权责任范畴，在上诉人已坚持选择违约之诉的情况下，其主张被上诉人承担侵权责任，本院不予支持。综上，一审判决结论正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费561元，由上诉人陈锦阳负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 段若诗
代理审判员 王燕燕
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 鲍日香
（2014）榕民终字第602号共7页