重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙法民初字第06676号
原告吴明权，男，1963年2月3日出生，汉族，原重庆万擎装饰工程有限公司员工，住重庆市巴南区。
委托代理人张莉，重庆联纵律师事务所律师。
委托代理人任风行，重庆联纵律师事务所律师。
被告重庆万擎装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区红石路5号33-18，组织机构代码05035742-X。
法定代表人周宗渝，重庆万擎装饰工程有限公司总经理。
委托代理人杨明耀，男，重庆万擎装饰工程有限公司员工，住重庆市江津区。
原告吴明权与被告重庆万擎装饰工程有限公司（以下简称万擎公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理后，依法由代理审判员张晓刚独任审理，适用简易程序。因被告万擎公司不服劳动能力鉴定结论，申请再次鉴定，本案遂中止审理。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，本案遂恢复审理。因工作原因，本案转由代理审判员刘畅独任审理，并于2015年1月8日公开开庭进行了审理。原告吴明权及其委托代理人张莉，被告万擎公司的委托代理人杨明耀到庭参加了诉讼。庭审中，原、被告双方申请和解期30天。现和解期届满，双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告吴明权诉称，2013年11月16日，原告到被告万擎公司承建的位于沙坪坝区的“重庆市西永工业园-
重庆西永垃圾转运站铝合金门窗工程”项目上班，从事铝合金安装工作，工资按照原告的工作量乘以单价来计算，现金支付。2013年11月21日，原告在工作中受伤，被送往医院治疗。原告所受伤后被认定为工伤并被鉴定为伤残九级，无护理依赖。原告遂向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁并向法院提起诉讼，请求依法解除原、被告之间的事实劳动用工关系，由被告支付原告各项工伤保险待遇共计127658元。
被告万擎公司辩称，原告吴明权到被告处临时做点事，原告不听现场管理人员的招呼，严重违反操作规程，发生了工伤。原告的诉讼请求被告不予认可。如果双方调解，被告愿意支付原告50000元作为调解款，超过50000元被告就不予同意，请求法院依法判决。
经审理查明，2013年11月，原告吴明权到被告万擎公司上班，从事窗户安装工作。劳动关系存续期间，被告未为原告办理工伤保险。2013年11月21日，原告在工作中受伤，随即入院治疗，共计住院69天。原告受伤后，被告向原告支付了现金1000元。2014年3月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定被告所受伤为工伤。2014年5月6日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并缴纳了鉴定费400元、检查费343.70元。2014年6月24日，该委员会鉴定被告所受伤为伤残九级，无护理依赖。被告不服劳动能力鉴定结论，申请再次鉴定。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，维持了初次鉴定结论。2014年7月1日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除原、被告的事实劳动用工关系，并裁决被告支付原告停工留薪期工资22698元，鉴定期间生活津贴2648元，一次性伤残补助金34047元，一次性伤残就业补助金34047元，一次性工伤医疗补助金15132元，车费500元，住院伙食补助费552元，鉴定检查费800元，续医费5000元，合计127658元。该委超过五个工作日未作出受理决定。原告遂向本院提起诉讼，要求判如所请。
庭审中，原告变更诉讼请求，将部分诉讼请求的基数由3783元／月变更为4252元／月，续医费变更为10000元，鉴定期间生活津贴变更为3个月、8929元，诉请总金额变更为139786元；并明确其主张的鉴定检查费为初次劳动能力鉴定的费用。
由于原、被告双方分歧较大，调解未成。
上述事实，有原告提供的仲裁申请书，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会函，认定工伤决定书，劳动能力鉴定结论通知书，再次鉴定结论书，重庆市中医骨科医院住院病案材料，鉴定费及检查费缴费收据，以及双方当事人陈述在案为凭。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告未举示证据。故本院结合原告举示的证据，对于原告主张的入职时间为2013年11月16日、受伤后被告支付了原告工作4天共1000元工资的事实，采信原告的证据和主张，并予以确认。
原告作为被告的员工，被告未为原告办理工伤保险。现原告发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由被告支付原告相应的工伤保险赔偿。针对原告的诉讼请求，本院评述如下：
一、关于原、被告劳动关系的解除问题。
《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金和用人单位分别支付相应的工伤保险待遇。该解除权系形成权，解除劳动关系的意思表示到达用人单位即发生法律效力。本院于2014年8月21日向被告送达了起诉状副本和开庭传票等诉讼文书，原告要求解除劳动关系的意思表示同时到达被告。故本院认定原、被告的劳动关系于2014年8月21日解除。被告认为应当以原告没有上班之日即2013年11月21日起双方就解除了劳动关系的辩解意见，不符合工伤保险条例的规定，本院不予采纳。
二、关于原告主张的停工留薪工资问题。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤后停工休息属实。关于原告受伤前的月平均工资，虽然劳动者的工资发放记录，系由用人单位制作和保存。工资问题，应当由被告举证。但考虑到原告于2013年11月16日上班、2013年11月21日即受伤，上班时间较短，完全按照被告已发放的工资数折算成原告的月平均工资，不尽合理。现双方均未就原告受伤前的月工资状况举示证据，且原告自愿主张按照4252元／月计算，也比较符合行业工资的状况，本院予以采纳，并依法确定原告受伤前的平均工资为4252元／月。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。原告于2013年11月21日受伤，2014年5月6日申请劳动能力鉴定时则停工留薪期期满或终止。现原告主张的停工留薪期长于实际发生的时间、等于重庆市工伤职工停工留薪期分类目录规定的时间（6个月），应当以实际发生的时间为准。因之，被告应支付原告停工留薪期工资为：4252元／月×5个月＋4252元／月÷21.75天×12天=23605.93元。
三、关于原告主张的鉴定期间生活津贴问题。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。2014年5月6日，原告申请劳动能力鉴定。2014年12月8日，劳动能力再次鉴定结论作出。此期间原告未能上班，也未与被告解除劳动关系，被告应支付原告此期间的生活津贴。原告只主张3个月，系对己方权利处分，本院予以准许。原告在被告处工作的连续工龄不满10年，应按照本人工资的70%（4252元／月×70%）享受病假工资。因之，被告应支付原告生活津贴为：4252元／月×70%×3个月=8929.20元。原告只主张8929元，本院亦予以认可。
四、关于原告主张的一次性伤残补助金问题。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。由于被告未为原告办理工伤保险，此费用应由被告承担。关于原告受伤前的本人工资问题，本院前述已认定原告受伤前的平均工资为4252元／月，符合《工伤保险条例》第六十四条的规定。在被告未为原告办理工伤保险、缴纳工伤保险费的情况下，可以此工资标准作为原告的本人工资。因之，原告应享受的一次性伤残补助金为：4252元／月×9个月=38268元。
五、关于原告主张的一次性伤残就业补助金问题。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。前述已认定原、被告的劳动关系于2014年8月21日解除，因此，原告有权按照2013年度重庆市职工月平均工资标准享受一次性伤残就业补助金。但该款同时规定，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，一次性伤残就业补助金按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。原告1963年2月3日出生，2014年8月21日与被告解除劳动关系时，原告已满51周岁，距法定退休年龄为8年以上不足9年，一次性伤残就业补助金应按80%支付。故被告应支付原告一次性伤残就业补助金为：51015元÷12个月×9个月×80%=30609元。
六、关于原告主张的一次性工伤医疗补助金问题。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。因被告未为原告办理工伤保险，原告应享受的一次性工伤医疗补助金，应当由被告承担。前述已认定原、被告的劳动关系于2014年8月21日解除，因此，原告有权按照2013年度重庆市职工月平均工资标准享受一次性工伤医疗补助金。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为：51015元÷12个月×4个月=17005元。
七、关于原告主张的车费问题。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。被告未为原告办理工伤保险，原告因为治疗工伤产生的合理交通费，应当由被告承担。虽然原告未举示了相应的交通费票据，但鉴于该费用系必然发生的合理费用，本院予以酌情主张200元。
八、关于原告主张的住院伙食补助费问题。
重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。由于被告未为原告办理工伤保险，由此产生的费用，应由被告承担。原告共住院69天，因之，被告应支付原告住院伙食补助费为：8元／天×69天=552元。
九、关于原告主张的初次鉴定检查费问题。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…（九）劳动能力鉴定费。但由于被告未为原告办理工伤保险，由此产生的费用，应由被告承担。根据原告举示的票据，原告产生初次鉴定检查费743.70元，本院对此予以确认。
十、关于原告主张的续医费问题。
本院认为，工伤保险待遇中并无“续医费”的概念，故“续医费”的概念应与“一次性工伤医疗补助金”的概念相同。劳动者在提出解除或终止劳动关系时，对后续医疗费用是一次性享受还是分次享受已经作出了选择。劳动者请求一次性工伤医疗补助金后不能再请求其他医疗费用；其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未举示证据证明后续治疗所需的续医费已经发生或必然发生，故对原告的本项诉讼请求，本院不予支持。
综上，原、被告的劳动关系于2014年8月21日解除，被告应支付原告停工留薪期工资23605.93元，鉴定期间生活津贴8929元，一次性伤残补助金38268元，一次性伤残就业补助金30609元，一次性工伤医疗补助金17005元，车费200元，住院伙食补助费552元，初次鉴定检查费743.70元，以上合计119912.63元。
据此，本院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告吴明权与被告重庆万擎装饰工程有限公司的劳动关系于2014年8月21日解除。
二、限被告重庆万擎装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告吴明权停工留薪期工资23605.93元，鉴定期间生活津贴8929元，一次性伤残补助金38268元，一次性伤残就业补助金30609元，一次性工伤医疗补助金17005元，车费200元，住院伙食补助费552元，初次鉴定检查费743.70元，以上合计119912.63元。
三、驳回原告吴明权的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 刘畅
二〇一五年三月二日
书 记 员 陈玲