北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第833号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成秀丽，别名李冰，女，1981年8月27日出生；2012年因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2012年11月16日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月14日被羁押，同年11月18日被逮捕，现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人成敏，北京策略律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人成秀丽犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月26日作出（2014）房刑初字第157号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人成秀丽提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人成秀丽，审阅了辩护人及北京市人民检察院第二分院的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：2013年10月14日17时许，被告人成秀丽在其位于本市房山区×××301号的暂住地内，从毒品中取出部分向马×（另案处理）进行贩卖。后马×乘车离开，于当日在本市房山区大件路六环桥下路口被查获，当场起获毒品6.88克。被告人成秀丽亦于当日在其暂住地被抓获，当场起获毒品4.61克。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品均为甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：被告人成秀丽的供述，证人刘×、郭×、马×等人的证言，鉴定意见，勘验、搜查笔录，扣押清单，收缴毒品清单，现场检测报告书，视听资料，刑事判决书，户籍证明等。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人成秀丽无视国法，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人成秀丽曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。鉴于被告人成秀丽具有部分未遂情节，依法予以从轻处罚，故判决：被告人成秀丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
成秀丽的上诉理由为：马×系涉毒人员，在马×身上起获的毒品有部分是马×自己的；其只是帮忙，并非毒品所有者，亦未从中获利，原判量刑过重。
成秀丽的辩护人的意见为：在案证据无法证明从马×处起获的6.88克毒品均系由成秀丽贩卖，涉案毒品来源未查清楚，且未对含量进行鉴定；在成秀丽家中搜出的4.61克毒品不应定性为贩卖的毒品；成秀丽到案后始终如实供述自己的罪行，并举报他人吸贩毒线索，有坦白、立功、从犯情节，且所贩卖毒品未流向社会，社会危害性较小，综上一审认定成秀丽贩卖毒品数量有误，判决量刑过重，建议二审依法改判。
北京市人民检察院第二分院审查意见为：原审判决认定成秀丽犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当；认定成秀丽贩卖毒品部分未遂有误，建议二审法院予以纠正。
经审理查明，原判认定成秀丽犯贩卖毒品罪的事实是正确的。上述事实有下列证据证明：
1、证人马×的证言：2013年10月14日下午，我和刘×到房山区×××301购买毒品。我到时屋里只有一个黄头发的女人，我把2200元给了那个女的，她顺手从床上拿起一个塑料袋，里面装的都是冰毒，我把我带来的小塑料袋给了她，她从那个大塑料袋里抓出冰毒给我装了五袋，但都没有装满。我拿了冰毒后就和刘×一起离开了，在往回走的车上我把这些没装满的冰毒都灌进了其中一个袋子里，放在上衣兜里。我在车开到大件路时被警察拦住带到了派出所。我被抓时身上就是我买的2200块钱的冰毒，具体克数不清楚。
2、证人刘×的证言：2013年10月14日上午10点多，马×让我和他一起出去一趟，我们坐上他叫来的出租车去了良乡×加油站对面的小区，他下车走进了一个楼道，我在车上等他，过了一段时间他出来上车。当天下午4点多，马×跟我说让我再跟他去趟良乡，我们坐的还是上午的那辆出租车，到了上午去的那个小区楼下。下车之后，马×先打了一个电话，然后让我跟他一起进去。我们到了二层或者三层的一个房间，开门的是一个女的，马×跟那女的说让给他拿三四个，接着就从衣兜里拿出一小叠百元的钱放在床上，那女的也没数，就从腿边拿出一个塑料袋，袋里装的是白色的像冰糖似的块状东西，那女的往塑料袋里装了几个，交给马×，然后我们又坐上那辆出租车就走了。车开到大件路上时被警察截下来了，警察把我和马×带到了之前去的那个小区。
3、证人郭×的证言：2013年10月14日下午4点左右，我开黑出租趴活时接到一个电话，让我到房山第二小学接人去趟良乡。我开车过去拉上了一名穿花衣服的男子以及和他一起的一个胖子。穿花衣服的让我把车开到良乡×小区进门后右手第一栋楼二单元门口。到那后穿花衣服的和胖子都上楼了，说是一会儿就下来等把他们拉回城关后再给我车钱。没过十分钟他们就下来了，我开车带着他们到大件路去城关方向上六环口时，被警察拦下来带到了派出所。当天中午1点多的时候，这个穿花衣服的男子还给我打电话让我拉他和那个胖子，也是到×小区进门后右手第一栋楼二单元门口，穿花衣服的上楼，胖子在车上没下去。
4、搜查笔录证明：2013年10月14日17时25分，民警在马×的右上衣兜内发现一袋白色粉末状晶体。2013年10月14日18时，民警对房山区×××301号成秀丽的住处进行了搜查，在主卧室双人床上搜出一袋白色粉末状晶体、一个冰壶。
5、扣押清单、毒品检验报告、收缴毒品清单证明：2013年10月14日，从马×处扣押塑料袋装白色粉末状晶体6.88克，从成秀丽处扣押塑料袋装白色粉末状晶体4.61克。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，上述物品均为甲基苯丙胺。上述毒品已被收缴。
6、现场检测报告书证明：成秀丽的检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺类阳性；马×的检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺类阳性。
7、北京市房山区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证明：2012年11月5日，成秀丽因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；2012年11月16日刑满释放。
8、常住人口基本信息表证明成秀丽的身份情况。
9、被告人成秀丽在侦查阶段对其于2013年10月14日在位于房山区×××301号暂住地内向马×贩卖毒品的供述与上述证据能够互相印证。
上述证据经北京市房山区人民法院当庭举证、质证，本院对上述言词证据中可以互相印证的部分及其他证据亦予以确认。
关于成秀丽所提马×系涉毒人员，在马×身上起获的毒品有部分是马×自己的，及辩护人所提在案证据无法证明从马×处起获的6.88克毒品均系由成秀丽贩卖，涉案毒品来源未查清，未对毒品含量进行鉴定的辩解及辩护意见，经查，在案证据能够证明成秀丽与马×在成秀丽的暂住地进行了毒品交易，且成秀丽对此亦予以供认，马×随即被公安机关抓获，在案证据足以证明从马×处起获的毒品均系成秀丽所贩卖；在案无证据证明涉案毒品系他人所有，且法律规定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故成秀丽及其辩护人的上述意见均不能成立，本院不以采纳。
关于成秀丽所提其只是帮忙，并非毒品所有者，亦未获利，及辩护人所提在成秀丽家中搜出的4.61克毒品不应定性为贩卖的毒品；成秀丽到案后始终如实供述自己的罪行，并举报他人吸贩毒线索，有坦白、立功、从犯情节，且所贩毒品未流向社会，社会危害性较小的辩解及辩护意见，经查，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；公安机关抓捕成秀丽时已掌握其犯罪证据；成秀丽获利与否，不影响其贩卖毒品行为的认定；在案无证据证明成秀丽有立功、从犯情节；涉案毒品未流向社会，系因被公安机关及时查获，不能据此减轻成秀丽行为的社会危害性，故成秀丽及其辩护人的上述意见均不能成立，本院不以采纳。
北京市人民检察院第二分院的相关审查意见正确，本院予以支持。
本院认为，上诉人成秀丽贩卖毒品甲基苯丙胺11.49克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯，依法应予从重处罚。一审法院根据成秀丽犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟关于成秀丽贩卖毒品行为具有部分未遂情节的表述不当，本院依法予以纠正，本案系被告人上诉的案件，依法不得加重被告人的刑罚，故成秀丽及其辩护人关于量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回成秀丽的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙轶松
审 判 员 郭树明
代理审判员 张慧芳
二〇一四年九月十八日
书 记 员 沈新宇