河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第136号
原公诉机关长垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋俊升，男，1975年4月4日出生，汉族，高中文化。
上诉人（原审被告人）杨太国，男，1972年8月4日出生，汉族，初中文化。
辩护人宋宇，河南九同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴天胜，男，1977年12月26日出生，汉族，初中文化。
辩护人黄景卫，河南剑锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）云书奇，男，1981年9月5日出生，汉族，大专文化。
辩护人张智体，河南弘治律师事务所律师。
长垣县人民法院审理长垣县人民检察院指控原审被告人宋俊升犯贪污罪、受贿罪，被告人杨太国犯贪污罪、行贿罪，被告人吴天胜、云书奇犯受贿罪一案，于2015年6月23日作出（2015）长刑初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人宋俊升、杨太国、吴天胜、云书奇均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行审理，新乡市人民检察院指派检察员李明、杨玉彬出庭履行职务，上诉人宋俊升、杨太国及其辩护人宋宇、吴天胜及其辩护人黄景卫、云书奇及其辩护人张智体均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、受贿罪、行贿罪
1、2013年5月1日前后、中秋节前后及2014年3月，被告人宋俊升在担任中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司长垣理赔分部经理期间，利用职务上的便利，伙同被告人吴天胜、云书奇收受被告人杨太国（长垣县太国汽修厂负责人）送的人民币共计45000元，被告人宋俊升分得21000元，被告人吴天胜分得14000元，被告人云书奇分得10000元，被告人宋俊升、吴天胜、云书奇每人收受杨太国送给的苹果牌手机一部，每部手机价值人民币3393.33元，三部手机共计价值人民币10180元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人宋俊升供述，证实2013年初，宋俊升、吴天胜与杨太国约定提成后，宋俊升告知云书奇。宋俊升和吴天胜或云书奇三次收受杨太国贿赂款45000元及苹果牌手机每人一部。
（2）被告人吴天胜供述，证实第一次其和宋俊升到杨太国的汽修厂拿10000元，自己分得3000元；第二次拿来钱后宋俊升分给其7000元；2014年3月前后，我与宋俊升、云书奇从杨太国处拿回12000元，其分得4000元。2014年，杨太国送给我们三人每人一部苹果牌手机。
（3）被告人云书奇供述的内容与宋俊升、吴天胜的供述内容相同，证实其分得贿赂款一万元及苹果手机一部。
（4）被告人杨太国供述，证明2013年5月1日前后，其送给宋俊升提成款10000元，2013年中秋节前后，其送给宋俊升提成款23000元，2014年3月，其送给宋俊升提成款12000元。2014年4月，其从网上购买三部苹果牌5S手机，支付10180元，送给宋俊升、吴天胜、云书奇使用，宋俊升被调查后，三部手机都退还给杨太国。
（5）电子证据勘验报告、网购记录、太国汽修厂帐页、扣押物品清单，证明杨太国通过淘宝网，购买苹果牌手机四部，支付货款共计人民币13280元并在其汽修厂下账及案发后涉案手机被扣押的情况。
2、2013年，被告人宋俊升在担任中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司长垣理赔分部经理期间，利用职务
上的便利，3次收受长垣大广汽车销售服务有限公司售后部主管王某甲送的人民币共计18000元，其中12000元由被告人宋俊升、云书奇分赃。2014年4月，被告人宋俊升、云书奇非法收受王某甲人民币7500元并分赃。被告人宋俊升分得赃款19000元，被告人云书奇分得赃款6500元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人宋俊升供述，证实2013年，其三次收受长垣大广汽车销售服务有限公司王某甲送的现金18000元，每次6000元。我、吴天胜、云书奇、李某甲平分了，每人分得4500元。2014年4月王某甲在我们公司门口给我了7500元送修车辆好处费，是我和云书奇、李某甲平分的，每人分得2500元。
（2）被告人云书奇供述，证实2013年下半年，其和宋俊升开车到长垣大广汽车销售服务有限公司售后部找人拿提成款，在车上宋俊升一次分给其800元，一次分给其1700元。2014年5月10日左右，我和宋俊升又到该公司售后部，我在门口附近的停车位上等，宋俊升拿过钱之后，在路上他分给我4000元，说是提成款。
（3）被告人吴天胜、证人李某甲均否认收受宋俊升的提成款。
（4）证人王某甲（售后部主管）、和某某（售后部经理）证言证实，2013年我公司分三次给宋俊升共计1.8万元提成款，每次6千元。2014年过了春节，4月份一天上午，宋俊升打电话说想用1.2万元，第二天下午4、5点，宋俊升开车来拿走1.2万元。
3、2014年3、4月份，被告人宋俊升收受长垣县金色阳光汽车维修服务中心经理郭某某送给的人民币3000元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人宋俊升供述，证实2014年，3、4月份宋俊升收受长垣县金色阳光汽车维修服务公司郭某某送给的现金3000元。
（2）证人郭某某证言，证实2014过年后从农历正月初八至2014年9月，我共计送给宋俊升大概15000元提成。
（3）李某乙（长垣县金色阳光汽车维修服务公司总经理）证言，证实2014年5、6月份，我经手签字报销了给保险公司事故车辆维修返利的票据。
4、2014年以来，被告人宋俊升先后多次收受长垣县江宇汽修厂负责人孙某某送给的人民币1400元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人宋俊升供述，证实其收过孙某某共计1400元。
（2）证人孙某某证言，证实为取得竞争优势，2014年多次送给宋俊升现金1400元。他定损时定的价格高一点，有时也会介绍过来车辆来我们汽修厂维修。
5、2012年中秋节前后，被告人杨太国送给长垣县营销服务部工作人员韩某某、王某乙、宗某某、邢某某（以上四人另案处理）现金16000元，2012年底至2013年春节前，送给长垣县营销服务部工作人员韩某某、王某乙、宗某某、邢某某、毛某某（另案处理）现金22500元，2013年中秋节前后，送给长垣县营销服务部工作人员韩某某、王某乙、宗某某、邢某某、毛某某现金10000元，2013年年底至2014年春节前，送给长垣县营销服务部工作人员韩某某、王某乙、宗某某、邢某某、毛某某现金10000元，送给韩某某一部价值3100元的苹果牌手机。
以上事实证人韩某某、王某乙、宗某某、邢某某、毛某某等人的证言与原审被告人杨太国的供述内容相互印证，杨太国对此供认不讳，足以认定。
另查明，案发后，被告人宋俊升、吴天胜、云书奇分别退出违法所得人民币44400元、14000元、16500元及苹果牌手机各一部。
认定上述事实的综合证据有：
1、中国人民财产保险股份有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司相关主体资格的证明材料，证实二公司系国家出资企业，另证明中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司及其长垣县支公司、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司及其长垣县营销服务部分别系上述二公司的分支机构的情况。
2、干部履历表、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司任职的相关证明材料，证实吴天胜、宋俊升、云书奇均系受国有企业委派或聘任任职的情况。
3、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司的任职证明，证实证人韩某某、王某乙、宗某某、毛某某、邢某某具有国家工作人员及职务的情况。
4、中国人民财产保险股份有限公司长垣支公司肇事机动车辆理赔计算书、发票、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司长垣营销服务部肇事机动车辆理赔案卷，分别证实涉案的相关投保机动车辆肇事后报案进行理赔的情况。
5、到案证明，证实宋俊升、杨太国、云书奇系被侦查人员带至办案地点接受询问。另证实，侦查人员发现吴天胜与宋俊升、云书奇共同受贿的犯罪线索后，2014年9月12日，电话通知吴天胜到长垣县检察院接受调查，其不主动配合调查的情况。
二、贪污罪
2013年1月份，被告人宋俊升在担任中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司长垣理赔分部经理期间，利用负责对案件核损职务上的便利，伙同被告人杨太国虚构交通事故，骗取保险理赔款28810.5元，由被告人宋俊升非法据为己有。
在审理期间，被告人宋俊升的近亲属退出违法所得人民币28810.50元。
认定上述事实的证据有：
1、中国工商银行牡丹灵通卡账户明细清单、理财金账户历史明细清单，证明保险公司把理赔款28810.5元转到王某丙（宋俊升保存使用）的牡丹灵通卡账户。
2、机动车保险理赔材料，证明保险公司对宋俊升、杨太国伪造的发生事故的投保机动车辆计算理赔的情况。
3、法院案件款专用票据，证明被告人宋俊升退出违法所得人民币28810.50元。
4、证人宋某某证言，证明2013年1月份，在长垣县长城盛世人家小区，宋俊升让宋某某持驾驶证在两辆机动车肇事现场照相，现场是一辆机动车撞住一辆黑色奔驰，听口气是在伪造现场。
5、证人李某丙证言，证明李某丙于2010年以同学鲍某某的名义在郑州购买一辆雪铁龙世嘉轿车（号牌豫A88V**），2012年10月发生交通事故后，以52000元的价格卖给宋俊升，投保时填写的是李某丙之妻王某丙的名字，理赔使用的王某丙的银行卡一并给了宋俊升。
6、被告人杨太国供述，证实2013年1月份，宋俊升见杨太国修理厂停一辆准备修理的奔驰牌轿车，便和杨太国商量用该车制造假事故现场，骗取保险费。当天晚上杨太国将奔驰驾车开到盛世人家小区17号楼下，次日宋俊升驾驶银灰色雪铁龙轿车，伪造假现场，宋俊升又让他的一个亲戚来冒充驾驶员，拨打保险报案电话，还对现场照相，以后理赔的情况杨太国不知情，也未得到钱款。
7、被告人宋俊升供述，证实2012年以52000元的价格购买一辆事故车。2013年1月份，宋俊升向杨太国提出找一辆出事故的车，伪造一个假现场，弄些钱修一修宋俊升的车，杨太国同意后的一天早上，杨太国告知宋俊升把选好的一辆奔驰牌轿车开到盛世人家小区，宋俊升驾驶自己的轿车到盛世人家小区伪造了肇事现场，宋俊升用宋某某的手机拨打保险报案电话。后来，保险公司把赔偿的28000多元先转到王某丙的银行卡上，宋俊升又从王某丙的银行卡上转到自己的工商银行卡账户，此款宋俊升用于日常花费。
根据以上事实和证据，长垣县人民法院认定被告人宋俊升犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月；被告人杨太国犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年零六个月；被告人吴天胜犯受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人云书奇犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月；没收被告人宋俊升违法所得人民币73210.5元，苹果牌手机一部，没收被告人吴天胜违法所得人民币14000元，苹果牌手机一部，没收被告人云书奇违法所得人民币16500元，苹果牌手机一部，上缴国库。
上诉人宋俊升上诉称：其不具有国家工作人员身份，不构成共同受贿罪，其应承担本人的受贿数额。
上诉人吴天胜上诉称：其不具有国家工作人员身份，原判量刑重。其具有自首情节。
上诉人云书奇上诉称：其不具有国家工作人员身份，应定非国家工作人员受贿罪。系从犯，量刑重。认定其收受67000元认定错误。
上诉人杨太国上诉称：量刑重，其具有重大立功情节，应改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审另查明：
2015年2月17日，长垣县公安局在长垣县浦西区粉庄村王某丁出租房发现失踪人员穆某某的血迹及疑似人体肉粒。3月6日，以抢劫罪对该案立案侦查，3月8日，将犯罪嫌疑人董某某抓获，但其拒不认罪。3月9日，董某某以抢劫罪被刑事拘留羁押于长垣县看守所。之后，公安机关在与董某某羁押于同一监室的犯罪嫌疑人杨太国、曹某某的协助下，杨太国于3月31日向长垣县公安机关提供了董某某承认其知道穆某某被杀害后抛尸地点的线索。公安机关根据该线索经侦查，董某某于2015年4月4日供述了其伙同王某丁于2015年2月7日在长垣县漏粉庄村王某丁租房处抢劫杀害穆某某后又抛尸的犯罪行为，并于当日指认了抛尸现场。2015年4月5日公安机关在漏粉庄村西北地文明渠内打捞出部分人体组织。长垣县看守所在押人员杨太国的检举揭发行为在侦破董某某抢劫杀人案件的过程中起到了协助作用。
认定上述事实的证据如下：
1、长垣县公安局于2015年4月8日出具的证明材料一份，该内容证明内容与审理查明的事实相同。
2、长垣县看守所于2015年4月20日出具的抢劫杀人碎尸案协破证明材料载明：2015年3月9日，犯罪嫌疑人董某某涉嫌故意杀人被长垣县公安局拘留至我所，因其拒不交代案件情况，长垣县公安局要求我所配合调查提供突破案件的相关线索。后经研究确定由犯罪嫌疑人曹某某、杨太国获取董某某涉及案件的情况。2015年3月31日，杨太国将董某某关于王某丁杀人抛尸的地点通过我所向长垣县公安局办案人员进行报告，后公安机关以此线索为突破口，成功侦破了该杀人碎尸案件。
3、书证杨太国书写的举报材料及董某某书写的材料，证实王某丁杀害小姐后将小姐碎尸扔到西北地一臭水沟里的过程。
4、拘留证、逮捕证，证实2015年3月9日长垣公安将董某某刑拘，4月16日将其逮捕。
5、上诉人杨太国的供述及证人曹某某的证言相互印证证实，经长垣县公安局于长垣县看守所办案人员安排，二人相互配合，杨太国在取得犯罪嫌疑人董某某的信任后，获取董某某供述被害人穆某某被抢劫杀害后碎尸及抛尸的地点的情况。
6、证人董某某的供述证实其将被害人穆某某被抢劫杀害后碎尸及抛尸的地点告诉杨太国的情况。
另有穆某某一案的受案登记表、立案登记表，长垣县看守所在押人员监舍分号名单、值班要事登记表证明董某某、杨太国、曹某某监舍调动的情况等证据材料证明上述事实。
上述证据分别经一审、二审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋俊升、吴天胜作为国家工作人员，伙同上诉人云书奇利用职务上的便利，非法收受他人财物，其中被告人宋俊升参与受贿7.8万余元，被告人吴天胜参与受贿4.8万余元，被告人云书奇参与受贿6.7万余元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。上诉人宋俊升作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人杨太国非法占有公共财物2.8万余元，其行为均已构成贪污罪。上诉人杨太国为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿11万余元，且向三人以上行贿，属于犯罪情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人杨太国在其案件的一审审理过程中，向公安机关提供侦破其他案件的重要线索经二审查证属实，该检举揭发的行为属于立功，依法可以对其从轻处罚。
关于上诉人宋俊升，吴天胜、云书奇及其辩护人上诉及辩称，三上诉人不具有国家工作人员身份不构成受贿罪的理由，经查，中国人民财产保险股份有限公司系国有资本出资成立的属于国有资产绝对控股的股份制公司，其新乡市分公司及其长垣县支公司属于上下级管理关系，均系该公司的分支机构，不具有独立的法人资格。宋俊升、吴天胜均系受新乡分公司通过任命方式授权管理、经营该公司的公共财产的工作人员，具有管理、经营公共财产的职能与职责，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利收受贿赂款，损害国有公司职权的廉洁性及公共财物权益的行为，符合受贿罪的犯罪构成要件，均已构成受贿罪。云书奇受聘于该公司，勾结宋俊升、吴天胜，伙同受贿，以共犯论处，构成受贿罪。故三上诉人及其辩护人的该意见均不能成立。关于宋俊升上诉称，其应承担本人的受贿数额的理由，经查，宋俊升与吴天胜、云书奇多次预谋、实施受贿行为，系共同犯罪，且系主犯，其分得的赃款数额仅是其受贿罪实施既遂行为后的赃款分配处置问题，不影响受贿罪的成立，其应对共同受贿的全部犯罪数额承担责任，故其该上诉理由不能成立。
关于吴天胜上诉及其辩护人辩称其系自首、量刑重的理由与意见，经查，其受贿的犯罪事实在被长垣县检察院发现并将其确定为犯罪嫌疑人电话通知到该办案机关后，其不主动交代自己的受贿罪行，经多次教育后才交代部分受贿事实，缺乏“自动投案”主观性，不能视为自动投案的情形，不构成自首。上述事实有长垣县检察院出具的到案经过证明及吴天胜到案后的多次询问笔录相互印证证实。原判根据其犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处的刑罚并无不当，故其该上诉理由、辩护意见均不能成立。
关于云书奇上诉及其辩护人辩称其被认定67000元的犯罪数额错误、量刑重的理由与意见，经查，其在收受杨太国的贿赂事实中，其与宋俊升、吴天胜共同预谋并收受杨太国的行贿；在收受王某甲的贿赂事实中，其明知宋俊升三次从王某甲处收受贿赂款1.8万元而予以平分后，又与宋俊升到王某甲公司处收受贿赂款并分赃，该行为系共同受贿行为，应对共同犯罪的犯罪数额承担责任，上述事实有二上诉人的供述及同案犯的供述与行贿人的证言相互印证证实。原判根据其犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处的刑罚并无不当，故其该上诉理由、辩护意见均不能成立。
关于杨太国上诉及其辩护人辩称其具有重大立功情节、量刑重的理由与意见，经查，公安机关在侦破被害人穆某某被杀害一案的侦破过程中，杨太国在获取犯罪嫌疑人董某某提供的穆某某遭杀害抛尸的地点后，将该重要线索提供给公安机关，其在公安机关侦办穆某某一案过程中起到了协助作用，该检举揭发的行为属于立功。鉴于其具有立功情节，二审依法可以对其从轻处罚，故其上诉理由、辩护意见中的合理部分成立。
综上，原判认定部分事实不清，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持长垣县人民法院（2015）长刑初字第25号刑事判决第一项、第三至五项，即被告人宋俊升犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月；被告人吴天胜犯受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人云书奇犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月；没收被告人宋俊升违法所得人民币73210.5元，苹果牌手机一部，没收被告人吴天胜违法所得人民币14000元，苹果牌手机一部，没收被告人云书奇违法所得人民币16500元，苹果牌手机一部，上缴国库。
二、撤销长垣县人民法院（2015）长刑初字第25号刑事判决第二项，即被告人杨太国犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年零六个月。
三、上诉人杨太国犯行贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，合并刑期有期徒刑四年零三个月，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2018年9月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 蔡永广
审判员 付学堂
二〇一五年十月十九日
书记员 崔 超