浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越商初字第621号
原告绍兴市龙鼎建筑装饰有限公司。
法定代表人王雪磊。
委托代理人。
被告倪道引。
委托代理人。
委托代理人。
委托代理人。
原告绍兴市龙鼎建筑装饰有限公司诉被告倪道引承包经营合同纠纷一案，于2013年2月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员邓平平适用简易程序于2013年4月23日、8月6日公开开庭进行了独任审理。后依法组成合议庭，于2013年9月5日、10月23日公开开庭进行了审理。本案诉讼过程中，被告提起反诉，后又撤回反诉，本院予以准许。本案鉴定期限为2013年5月23日至2013年7月29日。庭外和解时间为3个月。原告委托代理人李卫、董坚（第一次庭审）被告倪道引（第一次庭审）及其委托代理人王志明（第一次庭审）、彭小菊（第二、三、四次庭审）、倪道忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系一家从事家居装饰施工的企业，被告则系原告的项目经理。双方签订有项目经理合作协议，对双方的责任等作了明确约定，其中第一条第四项约定，被告承担施工安全及相关责任。2012年10月22日，在被告所负责的项目工地内，其施工人员汤大力在从事拆墙作业时，发生墙体倒塌致汤大力死亡的事故。后死者汤大力家属与原、被告多次协商赔偿事宜。于2012年10月25日，在绍兴县平水镇人民调解委员会主持下，达成协议，约定由原、被告一次性赔偿死者家属742000元，而原、被告之间的赔偿责任另行处理。当日，原告向死者家属支付赔偿款742000元，但被告至今仅承担其中26000元。请求：一、判令被告立即向原告支付人民币716000元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告要求被告支付716000元无事实理由，要求驳回原告诉讼请求。
当事人提供的证据和质证意见：
原告第一次庭审提供证据1、项目经理合作协议1份，证明原、被告双方签订项目经营合作协议及协议对双方的责任等作出了约定，其中第一条第4项约定，被告承担施工安全及相关责任。证据2、人民调解协议书1份，证明2012年10月22日，在被告所负责的项目工地内（位于绍兴县平水镇会稽村稽山一品别墅内），其施工人员汤大力在从事拆墙作业时，发生墙体倒坍致汤大力死亡的事实及原、被告与死者汤大力家属达成赔偿协议具体内容等。证据3、2012年10月25日收据1份，证明原告在2012年10月25日向死者汤大力家属支付赔偿款742000元的事实。证据4、2012年10月24日收条1份，证明被告向原告支付赔偿款现金22000元，此后被告还向原告支付现金4000元，合计是26000元的事实。经质证被告认为：对证据1，该协议是无效的，协议中没有签订年月日，何时签订的都不知道。被告不具有项目经理的资质，该协议不属实。被告只在2007年的时候签订过一份合同，从未签订过现在原告提供的该协议，协议中的两个“倪道引”都不是被告本人所签，是从原来的2007年的协议中描述出来的，要求对该两个名字进行司法鉴定。而且与2007年的协议相比，多了第一条第4项的事故责任，如果该项是有效的话，最多只是与被告的奖金挂钩，与赔偿责任无关。证据2，没有被告的签字，该调解协议中原告并没有要求被告承担赔偿责任，如果被告需要承担赔偿责任的话应该在调解协议中参与。证据3，没有异议。证据4，原告认为当时一时凑不到71万赔偿款，要求被告凑一点钱出来帮公司，根本不是赔偿的意图，虽然上面被告签了字，只是证明被告拿出了这笔钱。
原告第二次庭审提供证据1、领款单8份（复印件），证明迪荡的项目被告按照工程进度领取相应的工程款，并且领取了最后结算款项，说明双方之间的关系应为内部承包关系。经质证被告认为：这是迪荡20-1704的装修相关领款单据，与事发地点工程项目没有任何关系，与本案没有关联性。相关的领款细则上的材料费、人工费是在原告指定的商铺购买材料，有具体款项清单，这些清单被告已经全部交到原告处，这些款项只是被告经手支付的，人工费也是由被告经手。像2011年11月8日领款是整数5000元，像这种小项目的款项不可能是整数，这个领款单只能证明由被告经手，不能证明买卖相对方是被告与商铺之间。
被告第一次庭审提供证据1、名片1份，证明原告确认被告系其工长。证据2、2007年项目经理合作协议1份，证明原、被告只签订过2007年的项目经理合作协议，未签订原告提供的项目经理合作协议，上面的被告签名是原告自己描上去的。证据3、工程联系单2份及工程变更单3份（复印件），证明被告系原告的工长，不是公司的项目经理。证据4、王某、管某、钱某、吴某证明4份，证明这些人是原告叫来的，被告系工长，不是项目经理。经质证原告认为：对证据1，真实性无法确认，但该证据不能证明双方之间是否存在承包关系，双方之间的承包关系需要凭其他证据证明。证据2，需要与当事人核实，质证意见在庭后向法庭提供。证据3，真实性需要与当事人核实，但名义上的工长不能证明是否与原告之间存在承包关系。证据4，证明应该由证人出庭作证，不具有证明的合法效力。
被告第二次庭审提供证据1、绍兴市建筑业管理局关于资格证书认定文件1份（复印件），证明被告系原告单位的土木工程师。证据2、工长职责、施工现场卫生要求、龙鼎装饰对工地的考核规定、奖惩条例各1份（复印件），证明2011年5月22日由原告公司工程部经理周金荣书写文件，证明原告公司在雇佣木工、油漆工所制定的细则，原告对被告等相应人员进行了严格的管理。证据3、原告公司在网上的概况1份，证明原告公司在网上的介绍与刚才被告提供的管理制度与工长管理制度相一致的。经质证原告认为：证据1，说明被告具有相应的职称，但不能证明原、被告之间存在劳动关系，更不能证明原、被告之间不存在内部承包合同关系。对该证据的真实性没有异议，但对关联性及证明力有异议，该证据仅仅是对被告的任职资格进行确认，不是对原、被告之间的法律关系进行确认，不能证明原、被告之间具有何种法律关系。证据2，不能达到被告的证明目的。证据3，取证不符合证据的形式要求，不予质证。证据4、证人王某、倪某、管某证言，证明被告及汤大力系原告员工，汤大力死亡的赔偿责任应由原告承担的事实。经质证原告认为：对三个证人的身份情况现在无法核实。对于关联性有异议，三位证人本身并不能证明原告与被告之间的法律关系性质及权利义务内容，由双方的合同及相关的履行依据来结合认定。后面两位证人的证言与原告提供的8份领款单是冲突的，原告提供的领款单都是被告领取相应的款项，两证人说要么是自己领取，即使是委托他人领取也应当说明是某某员工工资。如果他们说的是真的与本案无关，如果他们说的是假的不能作为认定本案事实的依据。第一位证人也间接讲到工资原则上是亲自去领取的。综上，三位证人不能证明原、被告之间是劳动关系。经质证被告认为：证人真实地陈述了他们所在公司与他们之间存在劳动关系，他们的陈述复原了公司承揽业务的流程，公司承接业务后，指定一个工长及员工，接受领导的监督，由公司的财务统一支出一些费用，公司员工包括木工、油漆工、杂工、工长，这些是室内装饰单位必备的技术人员。
被告第三次庭审提供证据1、工程预算书1份，证明与原告提供的领款单配套的工程造价为156695元，被告有接受材料的职责，从成本分析来讲，被告所有领款款项64396元系被告于2011年9月12日至2012年2月23日共5个月半的工资。经质证原告认为：被告不具有保留该证据的资质，预算单来源不清，对证据的真实性、关联性有异议，该证据不能证明原、被告之间的法律关系。预算不是最终决算，不是最终工程总价款，被告领取的款项他实际向他人支付多少系由被告自行决定，领取的款项不能作为成本计算。原、被告双方之间是承包关系也好，还是劳动合同也好，以这种方法来承包不存在，不能推出双方之间不是承包关系。双方之间是否存在承包合同关系因以履行时留下的相关证据来证实。
根据被告申请，本院依法委托形成的鉴定意见书。经质证原告认为：对鉴定意见第一项结论有异议，对第二、第三、第四项结论没有异议。经质证被告认为：对鉴定意见第一项认可，对第二项结论有异议，上面不是倪道引签字。对第三、第四项结论没有异议。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告第一次庭审提供证据1、结合鉴定意见，予以认定。证据2、对真实性予以认定。证据3与证据4、对真实性予以认定。原告第二次庭审提供证据1、因被告对真实性没有提出异议，予以认定。
被告第一次庭审提供证据1、因原告不予认可，不予认定。证据2、结合鉴定，予以认定。证据3、可以证明被告的身份是“工长”。证据4与被告第二次庭审提供的证据4，可以证明被告的身份是“工长”。
被告第二次庭审提供证据1、对其真实性予以认定。证据2、因原告不认可，不予认定。证据3、通过查阅原告公司网页，予以认定。
被告第三次庭审提供证据1、因有客户的签名，且原告无反证，故予以认定。
对本院依法委托形成的鉴定意见书，予以认定。
经审理本院认定，2007年9月1日，原告为甲方，被告为乙方（项目经理）签订项目经理合作协议，约定：1、甲方对所有在公司工人进行统一登记，做好协调工作。2、乙方不得擅自承包非甲方工程工地，如有违例，一经查出，甲方有权冻结乙方所有工程款，扣除全部质保金，酌情追加10000元以内罚款，如有情节严重者，甲方有权开除乙方。3、乙方队伍工人不得擅自承接非甲方工程工地，乙方应适时对自己的工人进行管理，如有发生及时上报甲方，甲方根据实际情况将该工人除籍。如乙方知而不报或不知，乙方将对其负责，甲方有权对乙方酌情10000元以内罚款。原告还提供与上述内容一致的没有日期的“项目经理合作协议”，但该协议多了“4、乙方承担施工安全及相关责任”。原告系一家从事家居装饰施工的企业，被告则系原告的项目经理。2012年10月22日，在原告承接的平水镇会稽村稽山一品别墅装潢过程中，因墙体倒塌致施工人员汤大力被压死。10月25日，在绍兴县平水镇人民调解委员会主持下原告与汤大力的法定继承人达成协议，由原、被告一次性赔偿死者家属742000元（该款当日支付，并出具收据），其中原告支付716000元，被告支付26000元（2012年10月24日22000元、10月29日4000元，性质是赔偿款）。同时记载原、被告之间的赔偿责任另行处理。但被告没有签字认可。
2012年3月23日绍兴市建筑业管理局2012第31号文件确认原告公司的倪道引、程宗保具有土木工程助理工程师任职资格。
本院认为，本案争点为谁对汤大力的死亡负责。原告认为汤大力由被告聘请，且根据项目经理合作协议由被告承担施工安全及相关责任，原、被告之间属于内部承包合同关系，该承包协议合法有效，故应当由被告担责；被告认为汤大力由原告聘请，被告是原告的工长，与原告之间是劳动合同关系，没有签订过原告提供的项目经理合作协议，且认为“由被告承担施工安全及相关责任”条款无效，故被告不应担责。对此，评判如下：第一，被告不是原告的内部承包者，而是原告的“项目经理”。原告主张被告系其内部承包者的主要依据是项目经理合作协议。然原、被告提供的项目经理合作协议均载明“乙方（项目经理）”，亦即原、被告以约定的形式明确被告系原告的项目经理，没有明确承包关系。项目经理的内涵在建筑法上是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。据此可知项目经理具有管理职责，享有代表人权力。庭审查明被告不具有建筑工程方面的法律层面上的项目经理资质，本案原告也不是建筑施工企业，故被告无需建筑法上的项目经理资质，但根据双方协议可以认定双方以约定的形式赋予了被告享有“项目经理”的职权，即代表权与管理权。综上，根据双方提供的证据本院认定被告系原告的项目经理。原告提出被告为原告的内部承包者，亦即原、被告之间系内部承包关系。在项目经理合作协议中“承包”一词出现只有一处，即“乙方不得擅自承包非甲方工程工地”，该句意不能推出原、被告就是承包关系，也可推出原、被告之间不是内部承包关系，况且双方对内部承包的关键条款即承包工程的利润分配没有约定，故原告的证据不足以证明被告系原告的内部承包者。第二，原告无证据证明汤大力为被告雇佣。目前的证据只能证明汤大力在施工过程中死亡，原告无证据证明汤大力为被告雇请，即使汤大力为被告聘请，但被告作为约定的“项目经理”，该聘请属于职务行为，亦即汤大力应为原告的员工，公司对因工死亡的员工担责属于情理之中。原告以被告已经部分赔偿的事实来推断汤大力为被告雇佣的推理，由于该收条系原告出具，亦即收条上的款项性质为原告单方定性，以及原告称在调解委员会调解时被告在场，根据被告不肯签字的事实可以说明被告不同意赔偿，故原告的该推理难以成立。第三，原告没有依法为汤大力办理工伤保险。工伤保险属于国家强制性规定，用人单位应依法参加工伤保险。根据协议约定原告“对所有在公司工人进行统一登记”，同时还约定被告“应适时对自己的工人进行管理”，但从工伤保险角度，原告作为用工单位负有工伤保险的义务。如果原告尽到了工伤保险义务，汤大力死亡损失将依工伤保险规定予以理赔。本案中作为用人单位的原告没有为汤大力办理工伤保险，其法律后果应由原告承担。第四，本案应当由原告担责。原告依据“乙方承担施工安全及相关责任”提出其不担责的主张，该约定没有明确原告免责，且对被告应承担的责任约定不明，即没有约定是安全管理责任还是赔偿责任，故不予采纳。同时，原告无证据证明被告对汤大力的死亡具有故意或重大过失的情形。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市龙鼎建筑装饰有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费10960元，财产保全费4120元，合计15080元，由原告负担。各自缴纳的鉴定费各自承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10960元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
人民陪审员 唐百年
人民陪审员 卢水娟
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 宋海芳
附页：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。