辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1154号
上诉人（原审原告）：王斌，男，1968年9月18日出生，汉族，现住址沈阳市沈河区。
委托代理人：周云，沈阳市大东区洮昌法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳千缘易赛置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：弗洛·斯密特，该公司董事长。
委托代理人：郑娇，女，1981年10月13日出生，回族，该公司职工，住址沈阳市铁西区。
上诉人王斌与上诉人沈阳千缘易赛置业有限公司（以下简称千缘易赛公司）劳动争议纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院作出（2014）东陵民一初字第357号民事判决，王斌和千缘易赛公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王卉担任审判长，代理审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月12日原告与被告签订《劳动合同书》一份，主要约定，劳动合同期限从2013年8月12日至2014年12月31日，从事司机工作，工资2，200元／月，实行八小时工作制，平均每周不超过四十小时，双方还约定了其他事项。其后，原告开始在被告处工作，被告向原告支付工资，且被告为原告缴纳了失业保险至双方解除劳动合同时，原告在被告处共计平时加班51.5小时，休息日加班5小时，共计出车14次。在被告给原告发放的员工手册中载明：员工加班须事先填写《加班申请表》，并得到直接主管部门经理、总经理的书面批准确认，报被告综合部门备案，否则被告可不视为加班，员工不可以向被告要求加班费或其他法定补偿。从被告提供的加班记录显示，原告并无夜间加班、休息日及节假日加班情形。2013年12月2日被告向原告发出《警告信》一份，主要内容为因原告拒绝接受金杯车辆的驾驶工作，已给市场部造成了损失，原告的上述行为属于特别严重违纪，故向原告发出首封《警告信》，原告并未签收该文件。2013年12月3日被告给原告下发了《解除劳动合的通知书》，主要载明：鉴于原告一直拒绝履行董事长安排的工作任务，依据员工手册规定，对特别严重违纪的员工，被告可立即解除劳动关系等内容，并未向原告进行送达。原告的餐费报销至2013年11月份，其中，2013年9月份220元、10月份190元、11月份210元。2013年8月2日及9月13日原告驾驶的辽AH27**车辆有违章记录，其后，2014年1月份原告与被告就支付2013年8月至2013年12月班后加班工资3，237元、加班工资2，124元，法定节假日加班工资810元、餐费补贴210元、2013年12月份3天工资及餐补334元、违法解除劳动合同经济赔偿金2，200元、失业救济金等事宜向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的申请不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。原告不服，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告给付原告从2013年8月—12月周六加班费3，237元，法定假日加班费810元，班后加班费2，124元，餐补费420元，12月份3天工资及餐补费334元；2、被告给付原告因违法解除劳动合同赔偿金2，200元；3、被告给付原告失业保险金，4、由被告承担诉讼费。
原审法院认为：原告王斌原系被告千缘易赛公司的职工，原告主张在被告处加班，原告提供的证据被告予以认可，应根据加班时间依法进行计算，故原告的该项请求，该院部分予以支持。对于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因原告与被告在劳动合同中约定，原告从事的岗位是司机工作，在原告正常驾驶分派的轿车时，被告在未与原告协商的情况下，直接指派原告驾驶其他车辆，由于驾驶车辆所从事的工作内容并不相同，改变了劳动条件，且原告所驾驶的车辆并未取消，从而可以认定被告解除与原告劳动合同属于违法解除，故原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，该院予以支持。对于原告主张被告支付2013年11月至12月份的午餐补助的请求，因被告给原告午餐补助支付到2013年11月，原告上班至2013年12月3日，故原告的该项请求，该院部分予以支持。对于原告主张被告支付加班餐补的请求，因原告共计出车14次，每次应补助10元，故原告的该项请求，该院部分予以支持。对于原告主张被告支付工资的请求，因原告2013年12月2日及3日上班，工资2，200元／月，故原告的该项请求，该院部分予以支持。对于原告主张被告支付失业保险金的请求，因被告已经为原告缴纳了失业保险费，原告的失业救济金应由失业保险机构向原告支付，故原告的该项请求，该院不予支持。
同理，对于被告提出系原告严重违反公司的规章制度的抗辩理由，该院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付违法解除劳动合同赔偿金2，200元（2，200元／月，0.5年，从2013年8月12日至2013年12月3日止）；二、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付工资202元（2，200元／月，2013年12月2日，3日）；三、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付平时加班工资1，302元（51.5小时，2，200元／月，按150%计算）；四、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付休息日加班工资253元（5小时，2，200元／月，按200%计算）；五、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付午餐补助20元（2013年12月2日、3日）；六、被告千缘易赛公司于本判决生效之日起十五日内向原告王斌支付加班餐费补助140元（出车14次，每次10元）；七、驳回原告王斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告千缘易赛公司负担。
宣判后，王斌和千缘易赛公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。王斌的上诉理由和请求及答辩：王斌自到千缘易赛公司工作以来，天天都在加班加点的工作，加班申请单都已经交到千缘易赛公司，应该由千缘易赛公司承担举证责任。同时餐补费与加班时间相对应，因原审法院认定加班时间少，相应的餐补费减少。
上诉人千缘易赛公司的上诉理由和请求及答辩：不服原审法院判决，不应该给付违法解除劳动合同赔偿金、加班费及午餐补助、加班餐费补助。理由如下：因千缘易赛公司指派王斌驾驶其它车辆，并未改变其司机职位，属正常工作安排，但王斌拒绝接受金杯车辆的驾驶，给千缘易赛公司造成了经济损失，依据员工手册之规定，王斌的行为属于特别严重违纪行为，王斌于2013年12月2日向王斌发出《警告信》，告知其改善工作业绩。之后，王斌仍拒绝接受驾驶金杯车辆安排，千缘易赛公司于2013年12月3日向其发出《解除劳动合同证明书》，故千缘易赛公司属合法解除，不应再支付其违法解除劳动合同赔偿金。2013年12月2日只有下班考勤，4日只有上班考勤，属于非正常出勤，故不应该支付2013年12月份3天的工资及餐补费。根据王斌的考勤其并无休息日、法定假日及工作日加班的情形，故不应支付其加班费和餐补。综上，请求二审依法改判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于加班费及加班餐补问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故原审法院依据王斌提供加班费证据计算出加班费并无不当，千缘易赛公司上诉主张没有加班事实，本院不予支持。王斌上诉主张用人单位掌握加班事实存在的证据，但王斌并没有提供证据予以证明，故王斌此项上诉主张本院不予支持。原审法院根据加班情况计算出加班餐补亦是妥当的。
关于2013年12月份3天的工资及餐补费问题。王斌在这三天有上班或下班打卡记录，原审法院据此判决千缘易赛公司支付这三天的工资及餐补费并无不当。千缘易赛公司此项上诉请求，本院不予支持。
关于千缘易赛公司提出的不应向王斌支付违法解除劳动合同赔偿金之问题。因王斌不服从工作安排，千缘易赛公司于2013年12月2日向王斌作出《警告信》，告知其改善工作业绩，可第二天千缘易赛公司便以王斌仍拒绝接受工作安排为由，向其发出《解除劳动合同证明书》。警告信的目的是告知其改善工作业绩，但上诉人第二天即以被上诉人再次不接受工作安排为由将其解除，上诉人之解除行为并没有给被上诉人足够的时间去改正；且上诉人向被上诉人作出的《警告信》并没有注明如果再次违反将解除劳动合同的严重后果，而仅仅是提醒其改善工作业绩，未起到警告的目的。综上，千缘易赛公司解除劳动合同行为违法，对其此项上诉请求，本院不予支持。原审判决千缘易赛公司支付王斌违法解除劳动合同赔偿是正确的。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王斌负担10元，由上诉人沈阳千缘易赛置业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 卉
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一四年十一月三日
书 记 员 石 双