浙江省文成县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温文商初字第217号
原告：黄信立，1962年11月24日，经商。
委托代理人：朱林岐、潘海迪，浙江金克律师事务所律师。
被告：杨希鹏，（原周壤乡）联丰村。
委托代理人：郑卫彤，上海汇鼎律师事务所律师。
被告：杭州帅旗房地产有限公司。
法定代表人：帅学风。
委托代理人：章炯，浙江浙临律师事务所律师。
原告黄信立为与被告杨希鹏、杭州帅旗房地产有限公司（以下简称：帅旗公司）民间借贷纠纷一案，于2014年5月13日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，被告帅旗公司提出管辖权异议，本院依法作出（2014）温文商初字第217-1号民事裁定书，裁定驳回被告帅旗公司的管辖权异议。被告帅旗公司不服裁定向温州市中级人民法院提起上诉，市中级人民法院作出（2014）浙温商辖终字第254号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2014年8月27日、2014年11月26日二次公开开庭进行了审理，原告黄信立及其委托代理人潘海迪、被告帅旗公司的委托代理人章炯到庭参加第一次、第二次诉讼，原告委托代理人朱林岐、被告杨希鹏委托代理人郑卫彤到庭参加第一次诉讼。本案现已审理终结。
原告黄信立诉称：2010年5月，被告杨希鹏因购买被告帅旗公司股权所需，向原告借款，双方签订《借款合同书》，约定被告杨希鹏可根据原告给其的授信额度，根据实际资金需要向原告申请借款，被告帅旗公司以股权为上述借款担保。借款合同签订后，原告依照被告杨希鹏的指定于2010年7月30日汇款800万元至被告帅旗公司会计王继波的农业银行账户。借款发放后，被告帅旗公司未按约将股权质押登记，为此，原告和被告杨希鹏、被告帅旗公司于同年8月22日重新签订《借款合同书》，由被告帅旗公司对上述借款承担连带保证担保。被告杨希鹏按时支付利息至2011年4月底，此后未偿还原告借款本息，故起诉要求判令：1、判令被告杨希鹏偿还原告借款本金800万元、利息暂计640万元（利息按月利率2%，从2011年5月1日起计算至实际偿还之日止，暂计至2014年8月31日）2、依法判令被告帅旗公司对上述债务承担连带偿还责任；3、二被告承担本案诉讼费用。
在举证期限内，原告黄信立为证明其起诉的事实，向本院提交证据如下：
1、原告黄信立身份证复印件1份，以证明原告的身份情况；
2、被告杨希鹏身份证复印件1份、被告帅旗公司基本情况表1份、组织机构代码证复印件1份，以证明两被告的身份情况；
3、借款合同书复印件1份、借款合同书1份，以证明被告杨希鹏向原告借款及被告帅旗公司提供担保的事实；
4、证明、汇款凭证各1份，证明原告依约将800万元支付至被告杨希鹏指定的帅旗公司会计王继波银行账户的事实。
5、公司变更登记情况表1份，证明被告杨希鹏从原告处借的款项用于购买被告帅旗公司股权的事实。
在第一次庭审中原告补充提交证据：6、股权转让合同书复印件1份，以证明被告杨希鹏与帅学风、帅学克签订股权转让合同的事实。在第二次庭审中原告提交证据：7、（2013）浙温商外初字第175号民事判决书1份，以证明被告杨希鹏主张的2012年偿还的420万元已在该案中扣减，不能再在本案中扣减。
被告杨希鹏辩称：原告诉称杨希鹏借款及由被告帅旗公司提供担保，借款打入指定账户均是事实。2012年6月1日，杨希鹏母亲委托朋友周伟向原告偿还420万元，其余款项未偿还。被告杨希鹏作为杭州帅旗有限公司的实际股东，在借款合同上盖章的行为足以构成表见代理，剩余借款本金380万元仍在杭州帅旗公司处，其余款项应由被告帅旗公司偿还。
被告杨希鹏未向本院提供证据。
被告帅旗公司辩称：被告帅旗公司为杨希鹏进行担保与事实不符。被告帅旗公司并未对杨希鹏的借款进行担保，被告杨希鹏与原告黄信立的借款行为，帅旗公司不知情。合同专用章是杨希鹏私刻，加盖此印章，是被告杨希鹏的个人行为，被告杭州帅旗房地产有限公司没有提供担保的意思表示，合同专用章不能代表公司，保证合同依法不成立。假定加盖专用章属于公司行为，本案的保证期间已过，故应免除担保责任。从担保的效力来看，违反公司法第16、149条的规定及解释，被告帅旗公司的担保行为依法不成立。原告明知被告杨希鹏没有签订合同的能力，故不构成表见代理。请求法院驳回原告的对被告杭州帅旗房地产有限公司的诉请。
被告帅旗公司为证明其答辩事实，向本院提交证据材料如下：
1、证明2份，以证明帅旗公司无合同专用章，该专用章属杨希鹏私刻。
2、询问笔录1份，以证明原告向当地公安机关报案的事实。
3、杨希鹏的讯问笔录（第1次第4页的第一段，第5次第1页第10行—第15行、第2页第19行—22行，第6次第2页第4行—第6行），以证明被告杨希鹏已偿还原告借款200万元，8月份的该借款合同书并非是当时签订，具有主观恶意的事实。
经原告黄信立的申请，本院调取了被告杨希鹏、案外人帅学风、周马克、李力在文成县公安局的讯问笔录。
对原、被告提供的证据以及本院调取的证据，经双方当事人质证，本院认证如下：
一、对原告黄信立提供的证据1、2，经被告质证均无异议。对上述证据的证明效力，本院予以认定。
二、对原告提供的证据3、4、5，被告杨希鹏对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议。被告帅旗公司质证认为：证据3，因5月20日的借款合同是复印件，不予质证，8月22日的借款合同因印章是杨希鹏私刻，公司对杨希鹏的担保行为不予认可；证据4，对其内容无异议，但合同章不是公司所盖，公司没有合同章；对汇款凭证无异议；对证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，上述证据能证明被告杨希鹏向原告借款及借款的用途和原告交付款项的事实，本院予以认定，至于被告帅旗公司是否应承担保证责任，在本院认为中予以综合论述。
三、对原告提供的证据6，被告杨希鹏对真实性、合法性、关联性无异议，被告帅旗公司因其是复印件不予质证。本院认为该证据能佐证被告杨希鹏借款的用途，但原告只提供复印件，故本院不予确认。对原告提供的证据7，被告帅旗公司认为与其无关。本院认为该证据已于2014年11月28日生效，系生效判决，其证明予以认定。
四、对被告提供的证据1、2、3，原告黄信立、被告杨希鹏对上述证据的真实性，合法性无异议，对关联性有异议。本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，证据1能证明帅旗公司合同专用章未在临安市公安局备案的情况、证据2仅能证明帅旗公司的法定代表人帅学风向公安机关进行举报的事实，对证据3因其来源于本院调取的证据，在本院调取证据部分予以论述。
五、对本院调取的被告杨希鹏、案外人帅学风、周马克、李力在文成县公安局的讯问笔录。原告黄信立、被告杨希鹏无异议、被告帅旗公司对帅学风的笔录无异议。本院认为，上述证据来源合法，本院予以认定。
结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：2010年5月26日，被告杨希鹏因购买被告帅旗公司股权所需，向原告借款，双方签订《借款合同书》，并约定以帅旗公司20%的股权做担保，合同书保证人一栏上加盖帅旗公司合同专用章。2010年7月30日，原告委托周人驹依照被告杨希鹏的指定汇款800万元至被告帅旗公司会计王继波的农业银行账户。2010年8月22日原告黄信立与被告杨希鹏重新签订《借款合同书》，约定借款期限为36个月，借款月利率为20‰。被告杨希鹏在保证人签章一栏加盖帅旗公司合同专用章。被告杨希鹏已支付利息至2011年4月30日共计144万元，此后未偿还原告借款本息。
另查明，被告帅旗公司的公司类型为有限责任公司，法定代表人为帅学风。2010年8月16日至2011年9月29日期间，被告杨希鹏为被告帅旗公司的股东。帅旗公司的合同专用章系被告杨希鹏所刻。2012年3月6日原告以被告杨希鹏涉嫌合同诈骗罪向文成县公安局报案，文成县公安局于2012年4月8日立案侦查，2014年4月28日文成县公安局以不应当追究刑事责任为由撤销案件。2013年11月5日温州市中级人民法院受理了黄信立与陈莲英、杨希鹏民间借贷纠纷一案，该案已审理终结，2014年6月，杭州市中级人民法院受理了黄信立与杭州众望房地产开发有限公司、陈莲英、杨步奉、杨希鹏民间借贷纠纷一案，该案尚在审理中。
本院认为：原告黄信立与被告杨希鹏签订的《借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且有相应的汇款凭证为证，原告黄信立和被告杨希鹏之间的民间借贷关系应当认定为真实存在。原告已按约向被告杨希鹏发放借款，已履行了合同项下的义务。被告杨希鹏应按约偿还借款本息，现被告杨希鹏未按约归还本息，已构成违约。（2013）浙温商外初字第175号民事判决书认定被告及家人已支付原告人民币2527.37元，扣除该案的借款本金人民币620万元和利息人民币1105.4元外，余款801.97万元。再扣除本案的利息144万元（从2010年7月30日起至2011年4月30日止按月利率2%计算），余款双方可在他案诉讼中另行结算。现原告要求被告杨希鹏偿还借款本金800万元及其利息（从2011年5月1日起按月利率2%计算至实际偿还之日止）的诉讼请求，事实清楚，理由充分，应予支持。
对于被告帅旗公司应否承担保证责任的问题。原告认为被告杨希鹏为帅旗公司最大股东，其行为能代表公司，合同专用章用于签订合同，能代表公司，担保合同有效。被告帅旗公司认为合同专用章是杨希鹏私刻，不能代表公司，加盖此印章，是被告杨希鹏的个人行为，被告杭州帅旗房地产有限公司没有提供担保的意思表示，被告杨希鹏不是公司法定代表人，不构成表见代理，保证合同依法不成立。本院认为，被告杨希鹏以公司名义进行担保的行为系越权行为，不构成表见代理，且公司未追认，对公司不发生效力，其后果由行为人承担。理由如下：1、被告杨希鹏借款的用途是购买帅旗公司的股份，借款打入公司的会计个人账户，被告杨希鹏借款的时间为2010年5月26日，原告款项交付时间为2010年7月30日，被告杨希鹏正式持有帅旗公司股份的工商登记为2010年8月16日，故借款是被告杨希鹏私人所用，并不是用于公司生产经营。2、合同专用章系被告杨希鹏私刻。被告杨希鹏在公安机关的讯问笔录中陈述合同专用章是在其成为公司股东后自己所刻，除本案外，合同专用章其跟他人只使用过一次，且那份合同最终也是作废没有履行。故公司未以该合同专用章对外进行过经营活动，且合同专用章未在有关机关进行备案，合同专用章不能代表公司的意思表示。3、被告杨希鹏不是帅旗公司的法定代表人，根据《最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第13项规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。原告黄信立在签订合同时明知被告杨希鹏不是帅旗公司的法定代表人，但未对杨希鹏的担保行为是否有公司的明确授权、是否属有权处分，是否属于公司法人的真实意思表示等内容，进行充分和谨慎的审查，显然忽略了其应履行的充分而谨慎的注意义务。且原告陈述在2010年5月26日被告杨希鹏借款时为帅旗公司的实际控制人，能代表公司；根据原告提供的帅学风、帅学克和杨希鹏的股权转让协议书，落款时间为2010年5月28日，被告杨希鹏正式持有帅旗公司股份的工商登记为2010年8月16日，被告杨希鹏借款时尚未成为帅旗公司的股东，原告陈述与其提供的证据相矛盾。另合同专用章是在被告杨希鹏成为股东后所刻，即在2010年8月16日后所刻，原告陈述2010年5月26日借款合同书上合同专用章系当天所盖，原告陈述不属实。因此，原告黄信立并非善意第三人。综上，原告要求被告帅旗公司承担保证责任的诉请不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杨希鹏于本判决生效之日起十日内偿还原告黄信立借款本金人民币800万元及利息（从2011年5月1日起按月利率20‰计算至款还清之日止）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81800元，由被告杨希鹏负担，款限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 刘志文
人民陪审员 刘化秀
人民陪审员 陈越光
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 陈茂训