辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2524号
上诉人（原审原告）：辽宁华龙源实业发展有限公司，住所地沈阳市辉山农业高新技术开发区芳草路39-2号10门。统一社会信用代码9121010075551662X1。
法定代表人：孟庆华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛长胜，系辽宁宁大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘光武，系辽宁宁大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市老友园艺绿化有限公司，住所地沈阳市于洪区渤海路26-13号。组织机构代码：75554630-0。
法定代表人：袁斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵长威，系辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐速宏，男，1965年12月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省铁岭市。
上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司（以下简称华龙源公司）与被上诉人沈阳市老友园艺绿化有限公司（以下简称老友公司）、徐速宏建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2017)辽0113民初510号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人华龙源公司上诉请求：一、请求依法撤销(2017)辽0113民初510号民事判决。二、依法改判支持上诉人的诉讼请求。三、被上诉人承担本案历次审理程序中的泝讼费、保全、鉴定费等全部费用。事实和理由：一、一审法院错误认定本案鉴定范围不明确,认定“原告主张的鉴定范围与鉴定报告所表述的鉴定范围不一致”是错误的;鉴定范围已经明确,法院用询问笔录否定鉴定机构依法作出、并经法院质证采信的鉴定报告是错误的。(一)申请书、委托书、鉴定报告中都明确工程质量委托鉴定项目(范围)是整个小区,老友园艺认为鉴定范围不明属恶意抗辩。(二)工程质量鉴定范围明确,一审法院却用询问笔录来否定196号鉴定报告中已经明确的鉴定范围。个人陈述不能推翻鉴定机构依法作出并经法院质证认定的鉴定报告和补充说明。二、一审法院对修复时间和修复费用的认定是错误的。修复是在鉴定之后，一审法院未能查清本案事实,秋林公司施工的内容包括三个部分,分别是AD区域老友园艺未施工的工程、该区域老友园艺施工了但质量不合格工程、BC区域全部工程;其中修复质量不合格的工程又包括两部分,一是鉴定范围内鉴定项目的修复,二是非鉴定范围内不合格工程的修复。一审法院根本未能查清这些事实,未能查清不同的修复工程是在不同的时间实施的,反认为上诉人所述修复时间不一致,认定事实明显错误。一审法院认定“修复费用无法厘清、区分不出哪笔款项是修复费用”是错误的。三、上诉人有充分证据,证明秋林公司完成了修复工程且结算完毕。法院应依据明确的鉴定范围,继续进行造价评估,得出修复费用,依法进行判决。老友园艺逃避责任,故意混淆是非,以鉴定范围不明为由,否认合法委托鉴定且经生效判决认定有效的鉴定报告。一审法院被其带
入误区,在鉴定范围已明确的情况下,仍然制作询问笔录明确鉴定范围,用个人陈述否定经法院质证采信的196号鉴定报告和补充说明,显然认定事实错误。进而错误适用法律驳回上诉人的诉请。请二审法院依法查清事实,正确适用法律,支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。
被上诉人老友公司辩称同意一审判决，请求维持原判。
被上诉人徐速宏辩称同意一审判决，请求维持原判。
原告华龙源公司一审诉讼请求：1.要求确认原、被告之间签订的《风度泊林项目工程道路绿化协议书》无效；2.请求法院判令二被告连带赔偿因涉案工程质量不合格给原告造成的修复费用损失200万元及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率至欠款付清时止）；3.本案诉讼费、鉴定费、评估费等所有费用由被告承担。事实与理由：2008年9月，原、被告之间签订了《风度泊林项目工程道路绿化协议书》，约定原告将其开发建设的“风度泊林”小区道路绿化工程发包给被告施工，合同签订后，被告进场施工，2009年10月，被告在工程未完工情况下单方撤场终止合同。2010年被告提出起诉要求原告支付工程款（案号为2010北新民初字第2059号），该案审理中，经法院委托进行的工程质量鉴定确认：被告施工的“沥青路面、艺术地坪、荷兰砖、毛石挡土墙”等四个项目的工程质量不合格。在此情形下，被告于2010年撤诉，但其未对不合格工程进行修复。原告另行委托第三方对上述不合格工程和未完工程进行重新施工，其中上述不合格工程部分修复造价为194万元。2011年末被告再次起诉原告，该案终审判决（2014沈中民二终字第495号）对于被告施工不合格部分，要求原告提供证据证明实际维修费用数额后另行起诉。原告认为被告施工工程不合格且拒绝承担修复责任，导致原告另行委托第三方对上述不合格工程进行重新施工，被告对此应承担赔偿责任。
被告老友公司一审辩称，我公司不同意原告的诉讼请求，原告所述没有事实和法律依据，我方请求法院驳回原告的诉讼请求。理由：1、本案原、被告于2008年9月30日签订了一份绿化施工合同及补充协议，双方因该二份合同产生了纠纷，我公司于2012年5月18日诉至法院，主张原告支付工程款，该纠纷已经经过沈北新区法院和沈阳市中级人民法院及省法院再审确定原告支付我方工程款，原告本次诉讼的事实部分已经由两审法院查清，原告提供的事实部分和质量的异议部分由于证据不足被驳回；2、关于施工合同的解释，争议工程是2008年至2009年施工的，2009年由于原告没有按时支付工程款，双方解除了合同，我方退场，从而争议的工程由原告继续施工并使用，所以根据司法解释的规定，原告已经六年再次提出质量问题，已无法律依据；3、原告提供的证据不是新的证据，其与第三方秋林公司签订的2010年5月5日的绿化合同，其工程预算书为2011年10月10日，该两份证据在我方诉讼时没有被法院采纳，综上，请求法院驳回原告的起诉。4、我公司已将承包的工程于2009年9月末交付给原告，原告已经入住使用6年之久，根据法律规定原告无权就以未经双方共同验收的工程使用后再次就质量问题进行索赔；5、据我公司了解，原告并没有实施修复工程，根据所提供的证据既不合法又不符合事实；6、沈阳市中级人民法院(2014)沈中民二终字第495号民事判决书第9页法院查证本案案涉工程已经竣工，但未经验收，原告一直使用，并且该判决书已就工程质保金问题进行了裁判，预留73110.15元，综上，我公司请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告徐速宏一审辩称，1、绿化协议书有效；2、我方施工不存在质量问题，所以不同意赔偿。我是被告老友公司的项目经理，所以本案争议的问题与我无关，我就是负责施工的。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷为证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2008年9月30日，原告华龙源公司将其开发的、位于沈阳市沈北新区辉山农业高新区芳草路29号的风度柏林楼盘的绿化工程（包括A、B、C、D四个区）发包被告老友公司施工，双方签订《风度柏林项目工程道路绿化协议书》一份，约定被告老友公司施工范围为园区内道路、绿化、路灯，人行道荷兰砖路面、路边石、毛石挡土墙、草坪等，被告承包方式包工包料，价款综合单价每平方米91元，工程量据实结算，施工质量要求为达到合格，质保金3%，质保期2年，绿化养护期1年，均从验收合格之日起计算。上述施工协议签订后，被告老友公司进场施工，并于2009年9月对涉案工程的A区、D区绿化工程施工后撤场。施工期间，原告华龙源公司向被告老友公司支付工程款200000元。
另查明，2010年4月22日，本案被告老友公司曾向本院提起（2010）北新民初字第2059号民事案件，老友公司要求华龙源公司支付A区、D区工程款3113719.72元。当月29日，本案原告华龙源公司向本院提起（2010）北新民初字第2104号民事案件，华龙源公司认为老友公司施工的A区、D区存在质量问题，要求解除与老友公司签订的施工协议。在本院在对（2010）北新民初字第2059号案件的审理过程中，华龙源公司撤回对（2010）北新民初字第2104号民事案件的起诉，但在（2010）北新民初字第2059号民事案件审理过程中向本院提出工程质量鉴定申请，请求对小区沥青路面、荷兰砖路面、草坪铺设、毛石挡土工程质量进行鉴定。经我院委托，沈阳市中级人民法院随机选定的鉴定机构-
沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司于2010年10月13日鉴定并于10月26日出具2010-196号鉴定报告。
在鉴定过程中，华龙源公司与老友公司及鉴定机构于2010年10月13日签订鉴定听证记录表，该记录表中的“双方主要争议点及委托检测项目”记载：沥青路面、荷兰砖路面、毛石护坡、艺术地坪等；D9＃楼北侧沥青路面及其结构层检测，D10＃楼北侧毛石挡土墙，D3＃楼南侧荷兰砖路面及其结构层检测，D8＃楼西侧艺术地坪及其结构层检测，园区东门北侧荷兰砖路面及其结构层检测，D7＃楼西侧取沥青路面芯样3个。
沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司于2010年10月26日出具的2010-196号鉴定报告中的第四项鉴定结论记载：1.D9＃楼北侧沥青路面区域：沥青面层厚度分别为31mm、30mm、35mm，其中两点不满足设计要求（设计图纸要求：40mm，标准要求：极值-8mm）；沥青面层加油稳碎石层厚度分别为140mm、135mm、135mm，满足设计要求（设计图纸要求：40mm、60mm）；山皮石层厚度分别为145mm、229mm、223mm，其中两处满足设计要求（设计图纸要求：200mm），山皮石检测样品中4.75mm以上含量为62.3%，土基回弹模量为22.4Mpa，满足设计要求（设计图纸要求：20Mpa），地基承载力标准值分别为〉240Kpa、226Kpa、188Kpa，满足设计要求（设计图纸要求：120Kpa）；2.D10＃楼北侧毛石挡土墙破损情况，详见照片1～照片4；3.D3＃楼南侧荷兰砖路面区域：荷兰砖（二期）不满足Cc30级要求；水稳层厚度为200mm，满足设计要求（设计图纸要求：200mm）；4.D8＃楼西侧艺术地坪区域：C20混凝土厚度检测采用了钻芯取样和挖坑测量两种方法，结构分别为：钻芯取样法89mm、75mm、80mm，挖坑测量120mm、140mm、110mm、115mm、115mm，不满足设计要求（设计图纸要求：150mm）；强度满足C20要求；5.D7＃楼西侧沥青路面区域：沥青面层厚度为分别29mm、38mm、24mm，其中两点不满足设计要求（设计图纸要求：40mm，标准要求：极值-8mm）；6.园区东门北侧荷兰砖路面区域：荷兰砖（一期）不满足Cc30级要求。鉴定报告第五项、维修建议内容为：1.毛石挡土墙破损部分应拆除后按设计要求重新砌筑。2.沥青路面、艺术地坪混凝土面层不满足设计厚度部分建议铣刨或凿除后重新铺筑。该鉴定报告于2010年11月9日送达给本案被告老友公司，同年11月10日送达给本案原告华龙源公司。审理中，本院对鉴定机构鉴定人询问鉴定报告中D7＃楼和D9＃楼沥青路面不满足设计要求部分是否代表涉案工程的全部沥青路面，鉴定人答复“我们只针对鉴定听证记录表所记录的双方确认的范围出具鉴定结论”。对维修建议中为何没有关于荷兰砖的内容，鉴定人答复“在结论中明确表示检测数据仅代表所取样品当前状态，我们收到鉴定时是2010年10月份，报告中显示是砖当时状态，双方关于完工时间为2009年”；对鉴定结论中荷兰砖不满足Cc30级要求，是否为荷兰砖铺设前不合格，鉴定人答复“我们能出的结论就是2010年10月份荷兰砖当时的状态”。
（2010）北新民初字第2059号案件在审理过程中，本案被告老友公司于2011年11月15日申请撤诉。2012年5月18日，本案被告老友公司再次起诉本案原告华龙源公司，要求华龙源公司支付A区、D区工程款3113719.72元及违约金452720.72元。华龙源公司辩称争议的A区、D区工程存在质量问题，给华龙源公司造成的损失，华龙源公司保留诉讼的权利。后本院作出（2012）北新民初字第2816号民事判决书，判决华龙源公司支付老友公司工程款2326443.05元。2014年7月，沈阳市中级人民法院作出（2014）沈中民二终字第495号民事判决书，判决维持我院（2012）北新民初字第2816号民事判决书。同年，华龙源公司向辽宁省高级人民法院申请再审，后辽宁省高级人民法院作出（2014）辽审一民申字第1024号民事裁定书，驳回华龙源公司的再审申请。
关于原告提出的对涉案A区、D区工程修复时间问题，原告在原审询问笔录(2016年7月7日)中称“2010年10月份，鉴定报告(2010年10月26日)出来后，秋林公司才开始进行修复工程，直到2011年3月左右完工。”，而在重审中称“双方勘测质量不合格工程的现场后开始修复的，经查询鉴定报告，现场勘测是在2010年10月13日，勘测完毕后我们就展开的修复工程”，前后陈述不一致。被告徐速宏认为原告在2010年10月至2011年4月初前根本无法进行绿化工程施工，因是室外工程，沈阳市10月份进入冬季施工，涉及沥青搅拌等客观条件不可以施工，故秋林公司根本没有进行A、D区修复事项。
庭审中，原告提供了其与沈阳市秋林绿化工程有限公司(下称秋林公司)于2010年5月5日签订的绿化工程协议书二份、工程概(预)算书(2011年10月10日)、绿化工程决算书、支付工程款明细表及银行单据，用以证明原告与秋林公司对包括涉案A区、D区修复工程在内整个绿化工程进行了决算并支付涉案工程款，即原告支付了涉案工程修复费用194.11万元。
被告认为原告与秋林公司签订的二份内容不一致的绿化施工合同，两份合同互相为假；概(预)算书签订时间是2010年10月10日，概(预)算书应该在合同之前形成，这份概(预)算书是在合同之后，与合同内容相互矛盾，经被告查证，根本没有这些修复项，现在现场还是被告施工原状，根本不是概(预)算书中记载的修复状态；概(预)算书和决算书都是伪造的证据。
在原审庭审中，原告曾自认因秋林公司还为其施工了B区、C区，所以修复费用无法厘清。在重审庭审中，原告承认其提供单据填写的都是工程款，因与秋林公司签订的协议就是绿化工程协议，从单据上区分不出来哪笔款项是修复费用。
原审中，原告申请对涉案工程存在质量问题的工程修复造价鉴定，经沈阳市中级法院技术处摇号确定鉴定机构，后原审以鉴定范围存在争议要求鉴定机构终止鉴定。重审中，原告要求的鉴定范围为沥青路面、荷兰砖地面铺设、艺术地坪、毛石护坡。被告不同意对修复费用进行鉴定。
另查明，被告老友公司有施工绿化工程施工资质。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
被告老友公司有绿化工程施工资质，其与原告华龙源公司签订的《风度柏林项目工程道路绿化协议书》不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效；且双方因工程款纠纷案件判决已对合同效力予以确认，故原告主张合同无效，本院不予支持。
本案中，关于原告请求修复费用损失问题，首先，原告以秋林公司对涉案工程的A区、D区进行了修复且原告支付了修复费用194.11万元为由主张该损失，本院认为，原告对于秋林公司为涉案工程修复时间的前后陈述相互矛盾，且原告方自认秋林公司为其施工B区、C区，修复费用无法厘清，并且其提供单据标注都是工程款、区分不出来哪笔款项是修复费用，原告现有证据不足以证明秋林公司施工了涉案修复工程及原告支付了修复费用，故原告以上述理由要求被告赔偿修复费用损失的请求，本院不予支持。其次，原告提出工程质量鉴定已确认被告施工的“沥青路面、艺术地坪、荷兰砖、毛石挡土墙”等四个项目的工程质量不合格，要求对修复费用进行鉴定并确定修复费用数额，原告主张鉴定范围为小区沥青路面、荷兰砖地面、艺术地坪铺设、毛石护坡。沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司鉴定报告中的鉴定结论内容表明，沥青路面不满足设计要求区域为D7＃楼西侧和D9＃楼北侧沥青路面区域，而双方所签订的鉴定听证记录表中并未注明D7＃楼西侧沥青路面区域和D9＃楼北侧沥青路面区域代表小区全部沥青路面，鉴定人答复意见为针对鉴定听证记录表所记录的双方确认的范围出具鉴定结论，维修建议中的相关内容为沥青路面、艺术地坪混凝土面层不满足设计厚度部分建议铣刨或凿除后重新铺筑；关于对荷兰砖的鉴定结论，鉴定人答复意见为2010年10月份荷兰砖当时的状态不满足Cc30级要求，原告未提供证据证明被告离场时(2009年9月)荷兰砖不满足Cc30级要求。故原告提出鉴定范围与鉴定报告所表述的范围不一致，且经本院询问，原告坚持要求按其主张的鉴定范围进行鉴定，现修复费用鉴定无法进行。故原告以修复费用的鉴定结论要求被告赔偿修复费用损失的请求，本院不予支持。
综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告辽宁华龙源实业发展有限公司要求确认与被告沈阳市老友园艺绿化有限公司签订的《风度柏林项目工程道路绿化协议书》无效的诉讼请求；二、驳回原告辽宁华龙源实业发展有限公司要求被告沈阳市老友园艺绿化有限公司、徐速宏连带赔偿因涉案工程质量不合格给原告造成的修复费用损失200万元及利息的诉讼请求；案件受理费22800元，财产保全费5000元，均由原告辽宁华龙源实业发展有限公司承担。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是如何确定工程质量问题的修复费用。
审理查明，生效判决认定案涉工程存在部分工程不合格，并告知上诉人就此部分工程质量可另行起诉。现上诉人依据另案诉讼中沈阳市政工程质量检测（中心）有限公司出具的鉴定报告，认为被上诉人施工的小区沥青路面、荷兰砖路面、毛石护坡、地上艺术地坪铺设等全部存在质量问题，但鉴定人陈述该鉴定结论是在双方认可鉴定范围和检测点的前提下作出的，从现有检测点可以确定对应的区域存在质量问题。因该鉴定意见为上诉人方作为证明其主张提供的证据，而非本案中经申请司法委托做出。现该证据经质证不足以证明被上诉人的全部主张，在一审诉讼中，经法院释明上诉人坚持按照其主张鉴定修复费用，故一审认为其主张无法支持，并无不当。
关于上诉人主张的秋林公司的修复费用，经查，上诉人提供了与秋林公司2010年5月5日签订的绿化工程协议书、工程预算书、2013年1月22日结算协议、付款凭证，从上述证据内容来看，无法形成完整证据链条证明案涉工程实际发生的维修费用，在现有证据情况下，辽宁华龙源实业发展有限公司的上诉请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年六月三日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。