湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中行终字第00528号
上诉人（原审原告）成新桥。
上诉人（原审原告）成卫明。
上诉人（原审原告）成卫国。
上诉人（原审原告）成平秀。
上述四上诉人委托代理人李宏国，湖北普明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武汉市汉阳区城市管理执法局，住所地武汉市汉阳区汉南路25号。
法定代表人阮祥耀，系该局局长。
委托代理人周军，该局工作人员。
委托代理人张发坤，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人成卫国、成新桥、成卫明、成平秀因诉武汉市汉阳区城市管理执法局（以下简称汉阳城管局）城建行政处罚一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院作出的（2014）鄂汉阳行初字第00077号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉人成新桥、成卫明、成平秀及其委托代理人李宏国，上诉人汉阳城管局的委托代理人张发坤到庭参加诉讼。本案开庭前，上诉人汉阳城管局申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，武汉市汉阳区五里一村46号房屋原为四原告之父成松林所有，成松林去世后，该房屋产权人于2008年变更为原告成卫国，武房权证阳字第××号产权证书上登记为建筑面积334.33平方米、占地75.59平方米的混合结构三层住宅。至2014年10月17日该房屋共四层，此外，北有一栋四层及一栋一层附属建筑并与临东侧铁路的另一处一层建筑相邻。五里墩街办事处于2014年5月至同年8月先后向武汉市汉阳区住房保障和房屋管理局、武汉市国土资源和规划局汉阳分局核实五里一村46号房屋审批和登记情况。两局分别就本单位审批和登记的信息进行了回复，其中武汉市国土资源和规划局汉阳分局复函称该局1994年审批核发五里一村46号私房住户成松林建房，但来函所附测丈表中1243.15平方米建筑未在该局办理规划审批手续，且该局未对居住人为成卫国的五里一村46号房屋核发居民修建房屋许可证。2014年8月15日，五里墩街办事处向经办人王某核实了成卫国1998年缴纳处置费一事。王某称1998年时五里墩街办事处根据面积对五里一村铁路旁的一处临时违章建筑以收取处置费的方式进行了处理，但当时的临时建筑现已被改建。五里墩街办事处据此认为此处现有建筑物未经该单位审批，并将以上调查情况转送被告。2014年8月19日，被告经与武汉市公安局汉阳分局五里墩街派出所核实，确认五里一村46号未登记的房屋无正式门牌号码。同日，被告工作人员对“五里一村46号旁”房屋进行了现场勘验、拍照，五里墩街办事处工作人员罗某某、熊某在勘验参加人栏签名、接受被告的调查并作为原告拒签的见证人在违法通知书存根上签字。被告当日作出了被诉限期拆除决定，认定四原告“在五里一村46号旁未取得建设工程规划许可证（未按照建设工程规划许可证的规定）进行建设，违法建设建筑面积两处共计1243.15平方米（1-4层）”，限四原告于同月22日前自行拆除。因四原告拒签，被告留置送达该决定书，罗某某、熊某见证签字。另查明，本案起诉前原告申请了行政复议，武汉市城市管理委员会2014年10月28日复议维持了被诉限期拆除决定书。2014年10月17日，被告对五里一村46号房屋附属和相邻部分进行了部分拆除。截止本案开庭时，五里一村46号房屋尚存经过产权登记的一至三层建筑及未登记的第四层建筑。
原审法院认为：依照《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》和《武汉市控制和查处违法建设办法》的相关规定，被告具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或其他设施进行查处的职责。庭审中，原告关于五里一村46号房屋建筑面积共1542平方米、自1982年起未进行改扩建、均属于合法房产的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。被告对四原告在五里一村46号旁的违法建设建筑进行查处，是履行法定职责，但《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，而本案无证据显示被告在作出被诉限期拆除决定前向四原告履行了告知义务，故该决定违反法定程序，依照该法第四十一条的规定，被告所作出的被诉限期拆除决定“不能成立”。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决如下：确认被告武汉市汉阳区城市管理执法局作出的（阳城五）限拆决字（2014）第025号违法建设限期拆除决定书违法。本案案件受理费50元，由被告武汉市汉阳区城市管理执法局负担（此款原告已预交，被告在本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付）。
上诉人成卫国、成新桥、成卫明、成平秀诉称：1.一审法院对建筑面积共1542平方米的汉阳区五里一村46号房屋是自1982年起进行改扩建的事实未予认定，存在严重错误。2.一审法院认定“被上诉人对五里一村46号旁的违法建设建筑进行查处，是履行法定职责”，事实认定不清，存在明显的法律适用错误。3.一审放弃上诉人撤销（阳城五）限拆字（2014）第025号违法建设拆除决定书的请求，是违背相应规定的，法院在审判中自始至终未对不予撤销“决定书”的事实和法律依据予以说明和审理。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律明显错误，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，即判令撤销被上诉人作出的（阳城五）限拆字（2014）第025号违法建设限期拆除决定书。请求本案在武汉市中级人民法院审理。
上诉人汉阳城管局辩称：一、1.上诉人观点不成立，法院是对房屋的存在是否合法进行审查，不是建成时间。2.从一审查明事实来看，涉案房屋在1982年改扩建没有证据支持，房屋是不动产，以登记为主，上诉人提供的依据是一些说明，这些说明不足以证明房屋的演变过程，从证据的角度来看是不充分的。二、被上诉人履行了法定职责，即使在执法中存在不当但是不影响他履行法定职责。三、违法建筑是持续和连续状态，不存在超过诉讼时效。综上，一审对我们送达的程序认定错误，其他事实认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，对证据的认证和采信理由与原审相同，本院对原审法院认定的事实予以认可，并补充认定以下事实：在上诉人汉阳城管局作为证据提交的武汉市国土资源和规划局汉阳分局于2014年7月24日作出的《关于五里墩街五里一村46号房屋审批情况的回函》（以下简称《回函》）中称：“……我局于1994年审批核发五里墩街五里一村46号私房住户成松林的房屋占地面积79.80平方米，建筑面积324.07平方米。联系函图示建筑面积为1243.15平方米的建筑未在我局办理规划审批手续。”
本院认为，依照《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》和《武汉市控制和查处违法建设办法》的相关规定，上诉人汉阳城管局具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或其他设施进行查处的职责。被上诉人在履行查处职责时，必须做到认定事实清楚，证据充分。本案中，因涉案房屋中的合法建设与违法建设连成一片，被上诉人采取涉案房屋的总面积减去合法建设面积，剩下是违法建设面积的方式来认定违建面积，因此，对违法建设面积的认定有赖于对合法建设面积的正确认定。在被上诉人所收集的证据《回函》反映的合法建设面积（324.07平方米）与武房权证阳字第××号权证上所载明的有证面积（334.33平方米）不一致的情况下，被上诉人采信《回函》中所反映的324.07平方米作为合法建设建筑面积从而认定违法建设建筑面积1243.15平方米，证据不足。此外，被上诉人在作出被诉行为前也未按《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定履行告知义务。故被诉的限期拆除决定事实不清，证据不足，程序违法。原审法院仅判决确认限期拆除决定违法，并不消灭其效力，依据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳行初字第00077号行政判决；
二、撤销被上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局作出的（阳城五）限拆决字（2014）第025号违法建设限期拆除决定；
三、被上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局在法定期限内对上诉人成卫明、成新桥、成卫国、成平秀等四人位于武汉市汉阳区五里一村46号及其附属以及相邻的临铁路的一层建筑共3部分房屋依法重新履行查处职责。
本案一、二审案件诉讼费用各人民币50元均由上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李莉荣
审判员 罗 浩
审判员 沈 红
二〇一六年一月二十日
书记员 姜淑娟