新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第339号
上诉人（原审被告）：新疆鑫昌通信工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河路***号。
法定代表人：崔亚芹。
委托代理人：景艳芳，新疆施安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁还兵，男，1973年1月7日出生。
委托代理人：王燕霞，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨军，男，l970年2月9日出生。
委托代理人：刁培勤，新疆天众律师事务所律师。
上诉人新疆鑫昌通信工程有限公司（以下简称鑫昌公司）为与被上诉人宁还兵、杨军劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第0786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法由审判员刘丽美、赵政、代理审判员管仁石组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人鑫昌公司的委托代理人景艳芳、被上诉人宁还兵的委托代理人王燕霞、被上诉人杨军的委托代理人刁培勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月12日，中国电信股份有限公司石河子分公司（甲方）与被告鑫昌公司（乙方）签订2011年通信项目施工框架协议，约定：甲方同意乙方作为甲方2011年通信工程管线项目的供应商，在2011年4月1日至2012年3月31日期限内按照本协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的建设施工工作。2011年6月13日，被告鑫昌公司（甲方）与薛辉（乙方）签订通信工程施工分包合同，约定：项目名称：石河子铜退光进光缆线路工程；开工、竣工日期：2011年6月23日至2011年12月31日；合同预算总金额200万元；乙方与其聘用、雇佣人员和甲方不具有任何劳动或劳务法律关系，乙方所聘用、雇佣人员为乙方提供劳动或劳务产生的劳动或劳务法律责任由乙方自行承担。合同尾部由被告鑫昌公司的代表吴东、薛辉签字，并加盖被告鑫昌公司的公章。庭审中，被告杨军提供了2011年8月1日、2011年8月3日的开工报告，工程名称分别为：2011年石河子63小区光进铜退改造工程（光缆分册）、2011年石河子63小区光进铜退改造工程（皮线光缆分册）。两份报告下方由建设单位中国电信股份有限公司石河子分公司网络部及杨建忠、监理单位新疆通信监理有限公司及秦文波、施工单位新疆鑫昌通信工程有限公司石河子项目部及杨军盖章、签字。2013年1月15日，被告杨军向原告出具欠条一份，内容为“今欠到宁还兵2011年新疆石河子63小区光进铜退改造工程项目的人工费，因公司迟迟不与我结算，所以只有出此欠条为据，根据协议宁还兵是开车加做小工，工资定为每月4800元整，时间长6个半月，应结算工资为31200元。”2014年4月11日，中国电信股份有限公司石河子分公司网络部向被告杨军出具“关于新疆鑫昌通信有限公司劳资情况的说明”一份，内容为：“石河子电信分公司'2011年石河子63小区光进铜退改造工程'（项目编号11A2AB0093SH）由新疆鑫昌通信有限公司承建，工程于2011年6月开始建设，2012年11月完成验收、审计等工作，工程最终决算施工费185744.49元，2012年增加割接费用，审计定案金额：16445.2元。至2013年12月石河子分公司已将此项目90％施工费167170.05元支付给新疆鑫昌通信有限公司。2013年10月起，鑫昌通信有限公司负责此项目的施工人员与鑫昌公司发生劳资纠纷。我公司作为发包方，多次与单方、双方进行沟通协调，但双方未达成共识。为此我公司还暂停支付新疆鑫昌通信有限公司后续施工费。目前了解情况，施工人员计划对新疆鑫昌通信有限公司提起法律诉讼。经核实，确定现场负责人：杨军。工人：张仲雨、宁还兵、唐华、李永超、彭锦江等人经我公司登记注册，核发上岗证，特此证明。”
原告于2014年2月25日向原审法院诉称：2011年6月，被告杨军让原告到被告鑫昌公司的石河子项目部的光进铜退改造工程提供劳务，原告与被告杨军签订了用工协议合同，约定了工种及每月工资为4800元。被告鑫昌公司为原告办理了上岗证，并将有关信息备案于通信公司，购买了保险。原告的工作期限自2011年6月15日至2012年1月3日完工。2013年1月15日，被告鑫昌公司以工程未验收为由拒付工资。原告与被告杨军算账后，由被告杨军给原告出具了31200元的欠条一张。此款经原告多次索要未果，故原告诉至法院，要求被告支付劳动报酬31200元，赔偿利息损失1825元（31200元×5.85％×1年），并承担本案诉讼费及送达费。
被告鑫昌公司辩称：石河子电信公司光纤光缆工程是我公司承建的，我公司将该工程分包给薛辉，我们和原告及被告杨军无合同关系，也不认识他们，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告杨军辩称：本案的用工单位为被告鑫昌公司，我们与薛辉没有任何关系，是被告鑫昌公司的吴东介绍我们到石河子市干活的，吴东送我们来石河子的时候与我们口头约定：第一、若是在保证人工工资的情况下，如有盈利被告鑫昌公司收取10％的费用，我们收取90％的费用；第二、如果被告鑫昌公司在施工过程中给我们打施工进度款，安排项目部的管理事项，被告鑫昌公司收取30％的管理费，人工费的70％归我们。但是在施工过程中，被告鑫昌公司没有给我们打施工进度款。在石河子，我们与石河子电信网络部的杨建忠直接联系，他是项目的负责人。电信公司给我们办理了工人上岗证，并登记注册，我时任鑫昌石河子三队施工队的队长。我给原告他们出具了欠条，证实存在劳务事实。当时石河子鑫昌三队的项目公章在我这里，完工后我将公章交给了吴东。该劳动报酬应当由被告鑫昌公司支付，我只是施工队长，不应承担责任。
原审法院审理认为：根据被告鑫昌公司与中国电信股份有限公司石河子分公司签订的2011年通信项目施工框架协议及中国电信股份有限公司石河子分公司网络部出具的“关于新疆鑫昌通信有限公司劳资情况的说明”，可以认定被告鑫昌公司承建2011年石河子63小区光进铜退改造工程。被告鑫昌公司辩称涉案项目分包给了薛辉，对于薛辉聘用、雇佣的人员，其公司不承担责任，但被告并未提供证据证实原告系薛辉聘用、雇佣的人员。建设方中国电信股份有限公司石河子分公司网络部提供证明证实被告杨军系涉案工程项目的现场负责人，原告系现场施工的人员。被告鑫昌公司未提供相反的证据证实涉案的工程项目由他人进行现场负责，故应认定被告杨军系履行职务行为，其实施的经营活动，应当由被告鑫昌公司承担民事责任。被告杨军出具欠条证实原告在被告鑫昌公司承建的2011年石河子63小区光进铜退改造工程项目作为司机加小工提供劳务，原告与被告鑫昌公司形成了事实上的劳务合同关系，该劳务合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告鑫昌公司应当及时向原告支付劳务费，其未依约支付劳务费的行为构成违约，应依法承担相应的违约责任。原告要求被告鑫昌公司支付劳务费31200元的诉请，事实清楚，证据充分，该院予以支持。原告要求被告鑫昌公司赔偿利息损失1825元，符合相关法律规定，该院予以支持。因被告杨军系履行职务行为，原告要求被告杨军承担民事责任的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告新疆鑫昌通信工程有限公司给付原告宁还兵劳务费31200元；
二、被告新疆鑫昌通信工程有限公司赔偿原告宁还兵利息损失1825元（31200元×5.85％×1年，2013年1月15日至2014年1月14日）；
以上合计33025元，被告新疆鑫昌通信工程有限公司于判决生效之日起五日内给付原告宁还兵。
三、驳回原告宁还兵要求被告杨军承担民事责任的诉讼请求。
案件受理费313元，送达费90元，合计403元（原告已预交），由被告新疆鑫昌通信工程有限公司负担，与前款同期给付原告宁还兵。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定杨军为涉案工程项目现场负责人，系履行职务行为错误。上诉人与薛辉签订施工分包合同，将本案涉及的2011年石河子63小区光进铜退改造项目分包给薛辉，只要薛辉完成工程项目的内容，并验收竣工，就达到上诉人转包合同的目的，上诉人没有必要越过薛辉单独与被上诉人杨军结算，也确实没有与被上诉人宁还兵以及杨军直接形成劳动或劳务关系。至于薛辉、杨军、宁还兵之间的关系与上诉人无关。中国电信石河子分公司网络部既不是独立法人也不是自然人，只是法人组织的一个内部机构，其提供的情况说明是基于工作人员的感受总结的带有起草人主观色彩的类似于证人证言的证据材料。如果要作为证据被采纳，就应当由该网络部相关知情人员以证人身份出庭，并接受各方当事人的质证，否则其陈述内容不得作为定案的依据。而且该说明材料中既没有被上诉人杨军作为现场负责人的工作时间，也未说明其他工人具体情况及工作周期和工资水平等。一审法院采信了不具有证据属性的材料草率认定被上诉人杨军具有上诉人内部工作人员身份，其行为系履行职务行为是错误的。2、一审法院认定被上诉人宁还兵与上诉人形成事实上的劳务合同关系与事实不符。被上诉人宁还兵与上诉人之间没有任何书面或者口头雇佣协议或约定。对于宁还兵的工作时间和劳动报酬都只是被上诉人杨军单方出具的欠条，没有上诉人任何工作人员的签字确认。上诉人认可与薛辉之间的工程承包合同，但不认可与被上诉人杨军或被上诉人宁还兵具有劳务关系。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被上诉人宁还兵应当提供其与上诉人形成劳务关系的证据。因为被上诉人宁还兵无法提供有效证据，一审法院认定该事实又是依据非证据的说明材料，根本无法确定被上诉人宁还兵与上诉人形成劳务合同关系。原审中，杨军在法庭上明确认可欠条的真实性，并明确表示愿意承担付款责任，只是无钱支付。一审法院仍然认定被上诉人宁还兵与上诉人形成劳务关系，上诉人应承担支付劳务费的义务，缺乏事实和法律依据。故请求二审法院撤销原判第一、二项，改判被上诉人杨军承担给付责任。并由被上诉人杨军承担一、二审诉讼费及送达费。
被上诉人宁还兵书面答辩称：上诉人作为石河子63小区光进铜退改造项目的承建人，虽然提供了与薛辉的分包合同，但却不能提供证据证实薛辉事实上施工了，也不能提供证据证实该分包合同的真实性、合法性和关联性。从电信公司网络部出具的证明可知，宁还兵是此项目的施工人员，所持有的电信公司登记的上岗证也写明是鑫昌三队。从杨军提供的三份开工报告及相关材料可以反映，上诉人在63小区光进铜退工程的负责人系杨军。况且上诉人认可杨军持有该项目部章子及签字的报表，那么宁还兵为该工程具体施工，与上诉人形成实际上的劳务关系。被上诉人作为实际施工人，为该工程工作6个半月，且提供了项目负责人杨军出具的欠条。上诉人虽然对以上事实不予认可，但却无法提供证据证实其异议成立，故应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨军书面答辩称：石河子63小区光进铜退改造项目是上诉人承建的项目。杨军等6人是通过上诉人公司的吴东介绍到石河子工作，吴东送6人到石河子时，口头约定了保证人工工资和盈余分配方案。杨军时任鑫昌石河子三队的施工队队长，负责石河子63小区的光进铜退改造项目，管理项目部的章子，负责在开工报告、施工报告、竣工验收报告上签字和盖章。在石河子工作中，杨军一直与发包人的负责人石河子电信网络部的杨建忠直接联系。上诉人虽然提供了与薛辉的分包合同，但未能提供证据证实是薛辉进行施工履行分包合同的事实，也不能提供证据证明该分包合同的真实性、合法性和关联性。从电信公司网络部出具的证明可知，杨军系上诉人承包该项目的负责人，杨军所持有的电信公司登记的上岗证也写明是鑫昌三队。从杨军提供的三份开工报告及相关材料也反映上诉人承包63小区光进铜退工程的负责人系杨军，况且上诉人认可杨军持有该项目部公章及签字报表的行为，杨军带领被上诉人宁还兵等人进行施工过程的行为系上诉人赋予杨军的职务行为。杨军给工人们出具的欠条经质证，上诉人没有证据证实欠条系虚假，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人除对杨军出具欠条的真实性提出异议外，对原审查明的其他事实无异议；被上诉人宁还兵除对上诉人与薛辉所签订合同的真实性提出异议外，对原审查明的其他事实无异议。上诉人与被上诉人宁还兵提出的异议，实际是对证据是否应予采信的质证意见。对原审法院依据证据内容进行客观描述的案件事实，本院予以确认。
二审中，上诉人提供证人杨建忠、秦文波出庭作证。杨建忠证实其作为工程发包单位中国电信石河子分公司的涉案项目负责人，与上诉人鑫昌公司的负责人吴东接洽工程事宜，不认识薛辉，也没在施工工地上见过叫薛辉的人。被上诉人杨军是鑫昌公司承包石河子电信分公司光进铜退改造工程进行实际施工的两个施工队之一。2011年6月开工到年底施工后期，由于杨军不具备割接技术和能力，其带领的施工队退出工程，由姓蒋的施工队继续施工。关于电信石河子分公司的证明，不是其出具。上诉人分公司的印章系在吴东处掌管，并不在杨军手中。秦文波证实其系涉案工程监理公司工作人员，监督鑫昌公司承包电信石河子分公司光进铜退改造工程的施工。不认识薛辉，也没在施工工地上见过叫薛辉的人。被上诉人杨军是其中一个施工队的负责人，2011年6月开始施工到年底施工后期，由于杨军不懂割接技术，用户意见较大，监理公司要求杨军停止施工。后上诉人安排姓蒋的施工队继续进行后期割接施工。上诉人对以上两位的证人证言无异议；被上诉人宁还兵和杨军对证人秦文波的证言无异议，不认可证人杨建忠的证言。本院认为证人杨建忠作为涉案工程发包方的具体负责人，直接参与工程建设，其对杨军带领被上诉人宁还兵等人进行施工事实的陈述，与证人秦文波的陈述并不矛盾，符合客观实际。故本院对证人杨建忠、秦文波的证言予以采信。
除此之外，二审中双方当事人未提供其他新的证据。
本院认为：本案争议的焦点为：被上诉人宁还兵主张劳务费的给付责任应如何承担。上诉人主张其将承包石河子电信分公司的铜退光进光缆线路工程分包给薛辉进行施工，并提供其与薛辉签订的分包合同加以证明。根据证人杨建忠、秦文波的证言，在施工现场并没有叫薛辉的人。发包方和监理单位均证实由上诉人承包的石河子铜退光进光缆线路工程，杨军是其中一个施工队的负责人，带领被上诉人宁还兵等人进行施工。被上诉人宁还兵等人均陈述系被杨军雇佣。由此可见，上诉人虽提供了与薛辉签订的分包合同，但未能提供证据证明该分包合同系薛辉本人实际履行。证人杨建忠、秦文波均证实被上诉人杨军系履行上诉人与薛辉分包合同的实际施工人之一。被上诉人杨军称其雇佣被上诉人宁还兵等人对涉案工程进行施工的行为系履行上诉人职务行为缺乏事实依据。首先，被上诉人杨军并非上诉人公司的员工，与被上诉人宁还兵等人都是内地来疆务工人员。其次，被上诉人杨军雇佣被上诉人宁还兵等人到涉案工地进行施工并与之签订用工协议的行为，事先是否征得上诉人同意，事后是否经上诉人追认，被上诉人杨军均未能提供证据加以证明。第三、被上诉人杨军带领被上诉人宁还兵等人在涉案工地施工半年有余，期间从未向上诉人报告劳务人员出工及应发工资情况。对于被上诉人杨军承诺给被上诉人宁还兵等人的工资，既没有事先向上诉人报告，也未提供证据证明得到了上诉人认可。且被上诉人杨军在原审答辩称上诉人承诺付工程进度款与其应付劳务工资的陈述相矛盾。原审法院仅凭开工报告中施工单位盖章处系杨军签字就认定被上诉人杨军系履行上诉人职务行为，明显依据不足。故上诉人主张被上诉人杨军并非履行其职务行为的上诉理由成立。根据被上诉人宁还兵提供的与被上诉人杨军签订的用工协议和杨军所出具的欠条，可以证实被上诉人杨军与被上诉人宁还兵存在劳务合同关系。被上诉人宁还兵主张的劳务费应由被上诉人杨军承担给付责任。原审判决上诉人承担给付责任不当，本院予以纠正。
综上，上诉人上诉理由成立。原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第0786号民事判决；
二、被上诉人杨军于判决生效后三日内给付被上诉人宁还兵劳务费31200元；
三、被上诉人杨军于判决生效后三日内赔偿被上诉人宁还兵利息损失1825元（31200元×5.85％×1年，2013年1月15日至2014年1月14日）；
三、驳回被上诉人宁还兵要求上诉人新疆鑫昌通信工程有限公司承担劳务费给付责任的诉讼请求。
如果被上诉人杨军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费313元，送达费90元，合计403元（宁还兵交纳），由被上诉人杨军负担，与前款同期给付被上诉人宁还兵；二审案件受理费626元（上诉人交纳），由被上诉人宁还兵和被上诉人杨军各负担313元，于判决生效后三日内给付上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽美
审 判 员 赵 政
代理审判员 管仁石
二〇一四年十月二十日
书 记 员 贺丹妮