湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00052号
上诉人（原审被告）：吉林省辉南辉发制药股份有限公司。住所地：吉林省辉南县朝阳镇永康路*号。
法定代表人：刘鹏，该公司董事长。
委托代理人：刘加峰，该公司员工。
委托代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉国丹医药有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区友益街长青广场*座***********室。
法定代表人：邵芳柏，该公司总经理。
委托代理人：兰军，该公司员工。
委托代理人：万方科，山东章泽律师事务所律师。
上诉人吉林省辉南辉发制药股份有限公司（以下简称辉南制药公司）因与被上诉人武汉国丹医药有限公司（以下简称国丹医药公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）武民商初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李小丹担任审判长，代理审判员胡晟、张炎参加评议的合议庭，并于2014年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人辉南制药公司的委托代理人刘加峰、田杰，被上诉人国丹医药公司的委托代理人兰军、万方科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国丹医药公司一审时诉称：2011年3月15日，我方与辉南制药公司签订《产品销售代理协议》，约定：我方以每年20万元的价格买断产复欣颗粒全部规格在中国境内的销售代理权，代理期限为8年，买断价款为160万元，买断款每4年一付。协议销售额度为2011年、2012年各1000万元，2013年为1150万元，辉南制药公司按年度进货款的10%返利给我方。协议生效后，辉南制药公司不得在我方总经销的区域内就上述产品的全部规格另设其他代理商或经销商。否则，辉南制药公司应支付我方320万元违约金，并赔偿由此造成的实际损失和未来3年的销售预期收益。如辉南制药公司在我方总代理区域内，以任何方式供货给其他单位或个人用于销售或使用，则视为辉南制药公司违约，我方有权按合同约定索赔，辉南制药公司须按查明的销售数量产品零售价的5倍赔偿我方损失，并立即取消该地区的其他代理商或经销商的授权。协议签订后，我方依约于2011年3月24日向辉南制药公司支付首期4年买断款80万元，并陆续从辉南制药公司采购产品在全国市场铺设销售网点。但辉南制药公司于2011年7月中旬开始在南京新特药交会、郑州药交会上对产复欣颗粒系列产品展出招商，在广东发展了一家省级总代理商，通过省级总代理销售产复欣颗粒数额巨大。2011年10月10日，辉南制药公司对我方发函要求毁约，并承认其违约事实。我方被迫停止代理销售活动，并于2012年2月7日致函辉南制药公司同意解除合同。辉南制药公司的违约行为给我方造成了巨大经济损失。请求法院判令：1、辉南制药公司返还我方支付的用于购买“产复欣颗粒”全国独家总代理权价款80万元；2、辉南制药公司支付我方退回的货物价款48523.20元、退货托运费1638元；3、辉南制药公司支付我方违约金320万元；4、辉南制药公司赔偿我方履行《产品代销代理协议》的预期可得利益1437.34万元；5、辉南制药公司承担本案诉讼费用。
辉南制药公司辩称：2011年3月15日双方签订“产复欣颗粒”销售代理协议后，我方积极组织原、辅材料准备批量生产，并投入大量资金。我方在接受上级药监部门的例行检查时被确认为不符合GMP标准，遂将大部分品种作价移交给吉林省辉南三和制药有限公司，所得款项用于处理我方的债务。为此对我方的部分药品品种取消了生产权、销售权。因此合同只能变更履行，我方于2011年10月10日函告国丹医药公司协商变更合同履行的措施，虽未协商一致，但我方是在不可抗力的情形下才不能履行原合同，不应承担赔偿损失的责任。解除合同是国丹医药公司单方面提出的，我方只是要求协商变更合同，并未提出与国丹医药公司终止合同，且我方因欠银行贷款已被法院拍卖公司财产，辉南制药公司已解体，不应当赔偿国丹医药公司损失。我方没有违约行为，是国丹医药公司违约在先，我方不得已才履行不安抗辩权。国丹医药公司没有任何损失，反而是我方有损失。合同约定的违约金过高。
原审查明：2011年3月15日，国丹医药公司与辉南制药公司签订《产品销售代理协议》，协议约定：1、辉南制药公司授权国丹医药公司为其产复欣颗粒产品在全国范围内进行全国独家总代理，由国丹医药公司以每年20万元的价格买断产复欣颗粒全部规格产品在国内的销售代理权，期限自2011年4月1日至2019年3月29日，买断款合计160万元，每4年一付，于当期4月1日前支付当期买断款。2、协议生效后，辉南制药公司不得在国丹医药公司总经销的区域内就上述全部规格的产品另设其他代理商或经销商，否则，辉南制药公司应向国丹医药公司支付违约金320万元，并赔偿由此给国丹医药公司造成的实际损失和未来3年的销售预期收益。3、协议销售额为2011、2012年度国丹医药公司每年进货额为1000万元，2013、2014、2015年度以后年进货额分别为：1150万元、1300万元、1500万元。4、本合同授权期限为2011年4月1日至2019年3月29日。5、如果辉南制药公司在国丹医药公司总代理地区以内，以任何方式供货给其他单位或个人用于销售或使用均视为违约行为。辉南制药公司需按查明的销售数量产品零售价的5倍赔偿国丹医药公司损失，并立即取消该地区其他代理商或经销商的授权，同时，国丹医药公司有权按上述协议第2条的约定要求辉南制药公司承担违约责任、赔偿损失和未来3年的销售预期收益损失。6、如果任何一方因不可抗力未能履行协议约定的义务，则该方对于在不可抗力的影响期间不能履行其义务不承担责任。不可抗力是指遭受不可抗力的一方不能预见到的，确实阻碍其履行义务的、不可避免的自然现象和国家政策法规。此外，双方还对付款方式、货物运输、产品责任、争议的解决等事宜作出了相关约定。2011年3月24日，国丹医药公司依约向辉南制药公司支付第一期买断款80万元。2011年4月至12月，辉南制药公司分别在广州、珠海、汕头、佛山、惠州、潮州等19个地区销售产复欣颗粒116745盒，销售总金额428.26万元。2011年7月至2011年12月，国丹医药公司向辉南制药公司购买产复欣颗粒804件，支付货款48万元。2011年10月10日，辉南制药公司以需重新签署协议，所有代理商的经营期、经营权到年底全部废止为由致函国丹医药公司，要求与国丹医药公司终止总代理协议。国丹医药公司鉴于辉南制药公司严重违约毁约行为，协议已无法履行，遂于2012年2月7日回函辉南制药公司同意解除合同，并要求辉南制药公司退还代理权买断款、承担违约责任并赔偿损失。2012年7月，国丹医药公司支付货物运输费1638元。2012年8月1日，国丹医药公司因辉南制药公司违约导致其所购货物无法销售，故将价值48523.20元的货物退还给辉南制药公司。
原审法院在审理本案过程中，依据国丹公司申请，依法委托湖北安华会计师事务有限公司对国丹医药公司产复欣颗粒2011年至2013年可得利润数额进行鉴定，该公司于2013年10月8日作出鄂安华（2013）法鉴定第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：国丹医药公司关于销售辉南制药公司产复欣颗粒2011年至2013年可获利润数额为1106.15万元。
原审认为：国丹医药公司与辉南制药公司签订的《产品销售代理协议》是当事人真实意思的表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。双方均应当按照合同约定行使权利和履行义务。辉南制药公司签约后不履行合同义务，违反合同约定在广东省19个地区设置销售产复欣颗粒的网点，致国丹医药公司无法正常行使代理权，辉南制药公司的违约行为直接导致国丹医药公司不能实现合同目的。尽管双方协商解除了合同，但并不影响双方约定的违约方对违约责任、损失赔偿责任的承担。辉南制药公司称其是在不可抗力的情形下不能履行原合同，不应承担违约和赔偿损失的责任，因辉南制药公司未提供发生不可抗力的事实证据，其抗辩主张不能成立。辉南制药公司以超过举证期限提交双方往来对账单欲证明国丹医药公司欠其货款79040元，因国丹医药公司不予认可，辉南制药公司亦未提出反诉而不予处理。国丹医药公司根据协议约定要求辉南制药公司承担违约责任并赔偿3年可获利润的损失，按照合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定支付违约金，也可以约定损失赔偿的计算方法。当违约金低于损失时，可以增加赔偿损失的数额。又根据湖北安华会计师事务有限公司于2013年10月8日作出的鄂安华（2013）法鉴字第001号司法会计鉴定意见书意见，国丹医药公司关于代销辉南制药公司产复欣颗粒2011年至2013年可获利润数额为1106.15万元，为本案赔偿损失数额的依据。根据合同法第一百一十四条的规定，当事人只能选择支付违约金或赔偿损失，而根据本案鉴定意见书意见，该损失数额已高于违约金。故本案支付违约金和赔偿损失不能重复计算，对国丹医药公司同时要求辉南制药公司承担违约责任和赔偿损失的诉请不予支持。国丹医药公司诉请判令辉南制药公司依约返还全国独家总代理权买断款，支付退货款及托运费，赔偿3年可获利润的损失，于法有据，依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、本判决生效后10日内，辉南制药公司向国丹医药公司返还“产复欣颗粒”全国独家总代理权买断款80万元；二、本判决生效后10日内，辉南制药公司向国丹医药公司支付国丹医药公司退回的货物价款48523.20元、退货托运费1638元；三、本判决生效后10日内，辉南制药公司向国丹医药公司偿付履行《产品代销代理协议》的预期可得利益损失1106.15万元；四、驳回国丹医药公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132583元，由辉南制药公司负担106066.4元，国丹医药公司负担26516.6元；鉴定费42000元，由辉南制药公司负担。
辉南制药公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回国丹医药公司的诉讼请求。主要理由是：
（一）原审法院审判程序严重违法。1、辉南制药公司为了更好地配合法庭调查，多次要求复印案件材料及庭审笔录，但均遭拒绝；2、根据原审审判长的要求，辉南制药公司在第一次开庭结束后到国丹医药公司进行对账，双方确定了对账单，但在第二次庭审时审判长却拒不承认该对账单，否认该对账单的内容，也就是否认了国丹医药公司的先行违约行为；3、我方的两个代理人在一审庭审时均是书面答辩，但判决书中却表述是口头答辩。对辉南制药公司提交的相关证据，原审法院未组织对方当事人质证，却在判决书中直接表述了质证意见。
（二）原审法院认定事实和证据错误。1、通过双方的对账单，可以明显看出是国丹医药公司违约在先，也能证明国丹医药公司没有履行合同的能力，国丹医药公司并没有就对账单真实性提出异议，而判决书中却载明“该对账单系双方在诉讼中调解而形成的，现国丹医药公司不予认可，本院不予确认”。但原审法院无正当理由推翻该证据；2、辉南制药公司将产复欣颗粒的代理权发包后，国丹医药公司连续两个多月既没有下订单，也没有实质性的招商措施，辉南制药公司从大局考虑进行招商，并且将招商的代理商全部介绍给了国丹医药公司，所以才有了后期的国丹医药公司订货、发货，原审法院对这一事实全然否认是错误的；3、双方签订的代理合同中，有明确的合同履行方式，原审法院对此根本不予考虑而直接下判；4、双方签订的合同中有三个违约条款的约定，原审法院未综合分析合同中约定的三个违约条款，直接以国丹医药公司主张的最重违约责任下判；5、鉴定的依据都是国丹医药公司提供的，鉴定报告不能作为本案的证据使用。
（三）原审判决适用法律和实体处理错误：1、原审法院判令我方返还80万元买断款不当，该80万元是4年的买断款，双方已经履行了8个月，应该扣除一部分；2、退货款及运费不应由我方支付给国丹医药公司，药品的销售是有时间限制的，如果不是药品的质量问题，正常是不应该退的，国丹医药公司在药品快过期时自行将药品退还，退还的结果是我公司将药品销毁，所有因国丹医药公司无法完成销售任务而导致的损失不应由我方承担；3、本案标的仅80万元，原审法院判令我方承担高额的预期可得利益损失没有法律依据。
国丹医药公司未在法定期限向本院提交书面答辩状，庭审时口头辩称：（一）关于辉南制药公司主张原审法院审判程序违法的上诉理由，不属于我方答辩范畴；（二）关于辉南制药公司主张原审法院认定事实错误的上诉理由，对账单是开庭时法官要求双方对账并据此形成调解意见，但因双方未达成调解协议，则对账单不能作为判决依据，原审法院的处理和判决是正确的；（三）关于辉南制药公司认为我方没有下订单的问题，依据合同约定，我方是产复欣颗粒的全权代理商，但在合同签订后我方发现有代理商没有撤出，全国各地都有代理商，双方为此进行了沟通，合同履行时间也从4月1日改为5月1日，直至本案诉讼时，辉南制药公司也没有撤销他人代理权，因此我们两个多月都不能下订单。关于合同约定的违约责任的三项选择方式问题，如按第三项选择方式，仅在广东省，9个月就销售了498万元，按协议约定的5倍进行赔偿的方式计算，辉南制药公司应当赔偿国丹医药公司2000多万元。关于鉴定报告能否作为本案证据使用的问题，应当由法院作出裁判，鉴定程序是合法的。本案的标的不是80万元，合同标的有几千万元，80万元仅仅是买断款，并非本案标的。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：辉南制药公司与国丹医药公司签订的《产品销售代理协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。（一）关于辉南制药公司是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。双方签订的《产品销售代理协议》约定，辉南制药公司授权国丹医药公司为其产复欣颗粒产品全国独家总代理。而辉南制药公司在合同期限内私下招商，亦未撤销其他产复欣颗粒经销商的代理权，违反合同约定，应当承担违约责任。辉南制药公司认为国丹医药公司连续两个多月没有下订单构成违约，因辉南制药公司未依协议约定在协议履行期间撤销国内其他代理商，私下招商的行为已经构成先行违约，国丹医药公司没有下订单是行使抗辩权的合法行为，因此，辉南制药公司的该项上诉理由不能成立。辉南制药公司应当承担本案的违约责任。（二）关于辉南制药公司应否承担及如何国丹医药公司预期可得利益损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方签订的《产品销售代理协议》既约定了违约金的支付方式，同时约定了预期利益损失赔偿的计算方式。原审法院依据国丹医药公司的申请，依法委托湖北安华会计师事务有限公司对预期利益损失进行鉴定后组织双方当事人进行质证，该鉴定程序合法，鉴定意见应当作为审理本案的依据。合同法对预期利益损失虽作了明确规定，但在审判实践中应当考虑当事人的实际损失，平衡当事人双方的利益，并根据公平公正的民法原理予以考量。原审法院依据鉴定意见判令辉南制药公司赔偿国丹医药公司全部预期利益损失有失公允，本院予以纠正。双方签订的《产品销售代理协议》既约定了违约金的支付方式，同时约定了预期利益损失赔偿的计算方式，原审法院认定双方约定的320万元违约金为补偿性违约金，包含预期利益损失，故该320万元违约金既是违约金的约定，也是预期利益的赔偿方式的约定。因此，根据合同和公平原则，以双方约定的违约金赔偿国丹医药损失更为公平。（三）关于辉南制药公司应否向国丹医药公司返还买断款、货款和运费的问题。因辉南制药公司的违约行为，双方认可已经解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”辉南制药公司的违约行为，导致国丹医药公司仅采购48万元余元的货款，且价值48523.20元药品无法销售，原审法院根据上述法律的规定，判令因辉南制药公司返还买断款，并返还退还货物的款项及运费并无不当。（四）关于原审法院审理本案时是否存在程序违法的问题。虽然辉南制药公司向原审法院提交了书面答辩意见，而原审判决书中表述为口头答辩，但原审判决书对其答辩意见均已概述，并无遗漏，不影响辉南制药公司抗辩的权利；辉南制药公司认为原审法院对其要求复制卷宗材料不予准许，但未提供相关的证据予以证明；对账单系原审法院为促成双方达成调解而制作，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，原审法院对对账单未予采信并无不当。
综上，辉南制药公司关于原审法院认定事实和证据错误，审判程序违法的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。其关于原审法院适用法律错误和实体处理错误的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但法律适用不当，实体处理欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）武民商初字第00136号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）武民商初字第00136号民事判决第三项；
三、吉林省辉南辉发制药股份有限公司于本判决生效后10日内，向武汉国丹医药有限公司赔偿预期利益损失320万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费132583元，由吉林省辉南辉发制药股份有限公司负担79550元、由武汉国丹医药有限公司负担53033元。鉴定费42000元，由吉林省辉南辉发制药股份有限公司负担25200元，武汉国丹医药有限公司负担16800元。二审案件受理费96564元，由吉林省辉南辉发制药股份有限公司负担57938元、由武汉国丹医药有限公司负担38626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小丹
代理审判员 胡 晟
代理审判员 张 炎
二〇一四年九月十五日
书 记 员 华 卉