上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一（民）初字第3234号
原告彭某某，女，1957年8月15日生，汉族，住XX市。
法定代理人顾某甲，汉族，1982年6月9日生，住址同上。
委托代理人阮某某，XX市XX律师事务所律师。
被告顾某乙，男，1951年11月18日生，汉族，住XX市。
被告何某某，男，1972年8月20日生，汉族，住安徽省。
被告中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司，住所地XX市。
负责人张某某，总经理。
委托代理人刘某，XXXX律师事务所律师。
原告彭某某诉被告顾某乙（以下称第一被告）、何某某（以下称第二被告）、中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司（以下称第三被告）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第二被告、第三被告委托代理人到庭参加诉讼。第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月21日9时30分许，第二被告驾驶牌号为皖PNXX**轿车，在本区XX路、XX路口由南向北行驶时，恰遇第一被告驾驶电动三轮车（原告乘坐在后）由西向东行驶至此，二车发生相撞，致使原告及第一被告受伤、二车损坏。事故发生后，XX市公安局XX分局交通警察支队（下称XX交警支队）认定，第一、第二被告负事故同等责任、原告无事故责任。故原告要求被告赔偿其各项合计355，193.30元，由第三被告在交强险及商业三者险中承担直接赔付责任，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由第一、第二被告按责承担。
第一被告未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩权利和质证权利。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对本起交通事故的经过无异议，请求法院依法判决。
第三被告未作书面答辩，庭审中表示对鉴定意见有异议，要求重新鉴定，愿在保险范围内承担赔付责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事故发生经过及责任认定属实。原告的伤情经鉴定，肢体及精神状态方面各构成XXX伤残、酌情给予营养90天、护理90天。事故发生后，第二被告支付了原告20，000元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
另查明，第二被告作为肇事车辆登记所有人，向第三被告投保了强制责任保险，责任限额为122，000元；以及商业第三者责任保险（未投保不计免赔）赔偿限额为300，000元；保险期间均自2014年2月5日至2015年2月4日止。另，第一被告曾向本院提起诉讼，本院以（2015）金民一（民）初字第某号调解方式结案，由本案第三被告在交强险责任医疗费用赔偿限额内赔偿5000元、死亡伤残赔偿范围内赔付55，000元、财产损失赔偿范围内赔付500元；在商业三者险中赔付12，350.40元。
以上事实，由原、被告基本信息、户籍材料、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、车辆行驶证、鉴定意见书、当事人的当庭陈述等证据及本院（2015）金民一（民）初字第3159号民事调解书所证实。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对交警大队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高XX法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，XX法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，XX法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第三被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付即负同等责任的免赔10%；仍有不足的部分，由第一被告负担40%的赔偿责任，第二被告承担60%的赔偿责任。至于第三被告对鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请，但未提供相应的证据足以证实自己的观点，且该鉴定机构根据客观病史等材料所出鉴定意见合法有效，本案不存在重新鉴定的法定条件，故本院对第三被告重新鉴定的申请不予准许。
根据《最高XX法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费（含救护车费等），根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，本院凭据并剔除与事故无关联的96元医药费后，计算为87，143.30元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第三被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第三被告按合同约定承担。
2、住院伙食补助费390元，被告无异议，本院予以确定。
3、营养费，根据原告的伤情，本院酌定予以每日30元并结合鉴定意见计算90日，为2700元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2320元作为计算标准，该标准相当于本市2013年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资27，840元，故本院依法予以支持并结合鉴定意见计算90日，为6960元。
5、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据原告户籍材料系非农人口，且原告因本起事故造成二处XXX伤残，故本院在XXX伤残赔偿系数上增加2%并参照本市上一年度城镇居民标准计算，为209，924元。
6、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌定为11，000元。
7、交通费200元、衣物损200元等合计400元，原告与第二、第三被告确认一致，于法不悖，本院予以确定。
8、残疾辅助器具费（呼吸机附件及健强胸腹带）540元，该费用已实际发生且必要，故本院凭据予以确定。
9、鉴定费4500元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定。但费用虽不属于交强险责任赔偿范围，但在商业三者险中亦未明确约定属责任免赔部分，故由第二被告在商业三者险中予以理赔。
上述1-9项合计323，557.30元，属于保险理赔范围，故由第三被告除在交强险剩余赔偿限额内直接赔付60，200元外，余款263，357.30元中的40%即105，342.90元由第一被告赔偿，另60%即158，014.40元由第三被告还在商业三者险中赔付90%即142，212.90元，余额15，801.50元由第二被告赔偿。
10、律师代理费10，000元，可以作为损失要求第一、二被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定，并由第一被告赔偿4000元、第二被告赔偿6000元。
至于原告诉请住宿费，因被告有异议，且原告未提供相应的证据予以证实该费用发生具有必要性，故本院对此难以支持。
综上，原告的损失由第一被告赔偿109，342.90元，由第二被告赔偿21，801.50元，扣除已支付的20，000元，还应赔偿1801.50元，由第三被告在保险范围内赔付202，412.90元。据此，依照《中华XX共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华XX共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华XX共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告顾某乙于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某某各项损失109，342.90元；
二、被告何某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某某各项损失1801.50元；
三、被告中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告彭某某各项损失202，412.90元；
四、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华XX共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3313元，由原告负担311元、第一被告负担1200元、第二被告负担1802元。第一、第二被告所负之款，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级XX法院。
审判员 夏海中
二〇一五年十月十六日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条……
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。