北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三中民终字第11448号
上诉人（原审原告）顾正华，男，1968年8月27日出生。
委托代理人程东，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人张健，北京市高朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京长岛建设工程有限公司，住所南京市栖霞区仙林街道文栋东路2号商住综合楼五楼539室。
法定代表人赵亮，董事长。
被上诉人（原审被告）南京长岛建设工程有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区和平西苑20号楼A座303、304室。
负责人谢晓庆，总经理。
以上二被上诉人之委托代理人罗凤，女，1982年11月16日出生，南京长岛建设工程有限公司北京分公司副总经理。
被上诉人（原审被告）北京盘古氏投资有限公司，住所北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。
法定代表人宋楠，董事。
委托代理人白旭丰，北京凯基律师事务所律师。
委托代理人胡颖，女，1985年12月7日出生，北京盘古氏投资有限公司职员。
上诉人顾正华因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第20116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
2012年6月，顾正华起诉至原审法院称：2007年，南京长岛建设工程有限公司北京分公司（以下简称长岛北京分公司）与北京盘古氏投资有限公司（以下简称盘古氏公司）签订建设工程施工协议，约定由长岛北京分公司完成由盘古氏公司开发建设的盘古大观项目的建设施工。2010年7月19日，盘古氏公司经与长岛北京分公司协商一致，在原有工程范围内增加了员工宿舍装修改造等工程。之后，长岛北京分公司将上述员工宿舍装修改造工程交由顾正华完成，顾正华于2010年7月开始进行该项工程的施工。同年8月17日和9月13日，盘古氏公司致函长岛北京分公司，要求长岛北京分公司在原有工程范围内增加公寓楼梯消防装修和公寓6段B3新建办公区工程，长岛北京分公司同样将上述两项工程交由顾正华完成。顾正华完成上述三项工程后，向长岛北京分公司提交了经长岛北京分公司、盘古大观项目监理单位以及盘古氏公司审批确认的工作量统计报表、工程进度说明等全部结算资料。长岛北京分公司审阅后向监理单位申报上述三项工程的工程款，最终确定工程款数额为11111798.9元。盘古大观项目整体工程已于2011年5月之前竣工，并经盘古氏公司验收合格后正式投入使用。顾正华作为实际施工人享有取得工程价款的权利，但长岛北京分公司至今未向顾正华支付工程款。长岛北京分公司是南京长岛建设工程有限公司（以下简称长岛公司）的分支机构，长岛公司对于长岛北京分公司拖欠的工程款，应当依法承担连带清偿责任。另外，盘古氏公司作为建设单位，应当在欠付工程款的范围内向顾正华承担连带责任。因此，顾正华提起诉讼，要求长岛公司和长岛北京分公司给付工程款11111798.9元，并支付欠付工程款的利息，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，计息期间自2010年6月1日至实际给付之日止；要求盘古氏公司在欠付工程款范围内承担连带责任；诉讼费用由长岛公司及长岛北京分公司、盘古氏公司承担。
长岛公司和长岛北京分公司辩称：2009年9月至2011年5月期间，长岛北京分公司与盘古氏公司签订北京七星摩根广场A座37、38层精装修改造承包工程施工合同文件等六份合同及北京七星摩根广场零星工程施工协议（一）和北京七星摩根广场零星工程施工协议（二），约定由长岛北京分公司承包盘古氏公司北京七星摩根广场A座37、38层精装修改造工程、A座4-16层装修工程、A座6层物业办公室及地下B1-B4装修工程、A座写字楼及公寓部分零星装修改造工程等。上述合同签订之后，长岛北京分公司即将工程交由项目经理施勇负责具体施工。顾正华主张的涉案工程是B3酒店、员工宿舍及公寓楼梯消防装修改造工程，在2010年11月30日之前由施勇组织施工人员负责施工。2010年底，施勇失踪，长岛北京分公司无法与施勇取得联系，后得知施勇于2011年8月因涉嫌诈骗被逮捕，并被法院依法判处有期徒刑16年。在施勇被捕之后，长岛北京分公司只得再自行组织其他人员施工，且施勇之前施工的部分工程经盘古氏公司认定为不合格，长岛北京分公司又重新组织人员进行了施工。本案原告顾正华传闻是施勇的表姐夫，在施勇手下干活，且施勇曾委托顾正华向长岛北京分公司索要工程款。2011年12月27日，顾正华组织二三十人到长岛北京分公司办公场所，逼迫吴催文为其书写了一份证明。涉案工程项目施工合同是由长岛北京分公司与盘古氏公司签订的，实际上也是由长岛北京分公司实施的。长岛北京分公司并未将承包工程转包给顾正华，长岛北京分公司与顾正华之间不存在合同关系。
盘古氏公司辩称：第一，本案涉及的工程是盘古氏公司与长岛北京分公司实施的，顾正华没有任何证据证明其与长岛北京分公司存在转包或分包合同关系。实际施工人必须是建设工程最终组织施工的承包人，顾正华称其为实际施工人，其应举证予以证明。但是，根据顾正华与长岛北京分公司提交的证据，涉案工程中出现了陈某某、袁某某、王某某、胡某某和张某某等施工人，更出现了某某装饰工程有限公司和某某建筑工程加固有限公司等违法分包单位参与了施工，其中虽然关系混乱，也已覆盖了顾正华所主张的施工范围。而且，不论是施工期间的管理，还是材料设备的供应，亦或是工程竣工验收技术资料的交付以及工程质量的保证，顾正华均未提供任何证据证明其参与其中，其主体资格明显不适格。第二，在盘古氏公司与长岛北京分公司未明确工程结算金额以及在盘古氏公司与长岛北京分公司还存在大量争议的情况下，本案中根本不能确认盘古氏公司还欠付长岛北京分公司工程款，进而也不能确定盘古氏公司应承担的相应的给付责任。第三，顾正华与长岛北京分公司提交的证据，充分证明盘古氏公司所发包的工程很有可能存在非法转包或违法分包，甚至是现正在服刑的施勇实施的，结合目前工程存在大量不合格并给盘古氏公司造成重大损失的情况下，盘古氏公司将向相关承包人主张权利，以维护自己的合法利益。综上，顾正华不是本案的实际施工人，其根本无权向盘古氏公司主张权利，即使存在其他相关施工人，也因盘古氏公司未欠付承包人任何工程款而不应承担责任。因此，请求人民法院依法驳回顾正华的全部诉请。
原审法院经审理查明：2009年，盘古氏公司与长岛北京分公司就北京七星摩根广场精装修改造工程签订施工合同。合同履行期间，盘古氏公司工程指挥部于2010年7月19日向长岛北京分公司发出编号为（2010）G装字第142号“关于员工宿舍装修改造等事宜”公函。之后，盘古氏公司工程指挥部于同年8月17日和9月13日分别向长岛北京分公司发出编号为（2010）G装字第158号“关于公寓1-5单元、10-15单元（电梯楼层）疏散楼梯装修事宜”公函和编号为（2010）G装字第182号“关于新建B3酒店办公室事宜”公函。2011年5月，盘古氏公司与长岛北京分公司签订北京七星摩根广场零星工程施工协议（一）和北京七星摩根广场零星工程施工协议（二），约定由盘古氏公司将北京七星摩根广场精装和土建等工程发包给长岛北京分公司，承包范围包括但不限于17项内容，其中包括盘古氏公司发给长岛北京分公司的编号为（2010）G装字第142号、158号和182号公函中涉及的工程内容。第一份施工协议暂估总价300万元，第二份施工协议暂估总价445万元。长岛北京分公司授权谢晓庆作为项目经理，全权管理施工现场的生产、进度和质量。
本案在审理过程中，顾正华为证明其为涉案工程实际施工人，除提交上述（2010）G装字第142号、158号和182号公函以外，还提交了以下证据：第一组证据，1.长岛北京分公司向监理单位报送的关于盘古大观项目中员工宿舍工程的“月工程进度款报审表”、“员工宿舍装饰工程形象进度说明”以及长岛北京分公司制作的“北京市建筑安装工程预算书”。其中“月工程进度款报审表”和“北京市建筑安装工程预算书”仅加盖有施工单位长岛北京分公司的印章，“员工宿舍装饰工程形象进度说明”下方分别由施工单位、监理单位和建设单位代表签字，其中施工单位代表签字人是施勇。2.长岛北京分公司向监理单位报送的关于盘古大观项目中公寓消防楼梯工程的“月工程进度款报审表”、“盘古大观公寓消防楼梯石材安装形象进度说明”、长岛北京分公司制作的“北京市建筑安装工程预算书”。其中“月工程进度款报审表”和“北京市建筑安装工程预算书”仅加盖有施工单位长岛北京分公司的印章，“盘古大观公寓消防楼梯石材安装形象进度说明”下方分别由施工单位、监理单位和建设单位代表签字，其中施工单位代表签字人是施勇。3.长岛北京分公司向监理单位报送的关于盘古大观项目中公寓6段B3新建办公区工程的“月工程进度款报审表”、“盘古大观公寓6段B3办公区装饰工程形象进度说明”及长岛北京分公司制作的“北京市建筑安装工程预算书”。其中“月工程进度款报审表”和“北京市建筑安装工程预算书”仅加盖有施工单位长岛北京分公司印章，“盘古大观公寓6段B3办公区装饰工程形象进度说明”下方分别由施工单位、监理单位和建设单位代表签字，其中施工单位代表签字人是施勇。顾正华以上述证据证明长岛北京分公司就员工宿舍工程向监理单位申报工程款数额为4084828.37元、就公寓消防楼梯工程向监理单位申报工程款3151172.45元，就盘古大观公寓6段B3办公区工程向监理单位申报3875798.08元。顾正华称其与长岛北京分公司未签订书面协议，上述证据也无其签字，但长岛北京分公司负责人吴催文向其提供上述资料，即可证明其是实际的施工人。第二组证据，1.工商备案登记申请书和网络上查询的资料，载明长岛北京分公司负责人在2011年5月23日由吴催文变更为谢晓庆，吴催文之后成为长岛公司四川分公司负责人。2.吴催文于2011年12月27日书写的证明，内容是“2010年7月，顾正华在盘古大观所施工的项目有B3地下酒店办公室装修，1-10单元楼梯石材铺贴装修，一单元五、六、七、八、十一层装修，二单元五、六、七层员工宿舍装修，游泳池拆除工程，以上工程顾正华包工包料（注：顾正华施工以上项目按实际发生的工程量结算—扣除公司投入部分）。2011年2月底，长岛公司接收收尾工程，并于2011年5月之前结束以上全部工程项目。2010年底前，长岛公司支持顾正华支付部分人工工资，以上情况属实，长岛公司北京分公司给予证明”。顾正华以该证据证明其主张实施的三项工程得到了长岛北京分公司工作人员吴催文的书面确认。3.员工宿舍施工图2套。顾正华以该组证据证明其与长岛北京分公司之间存在事实上的分包关系，其为涉案三项工程实际施工人。第三组证据，1.北京秦石装饰工程有限公司（以下简称秦石公司）营业执照，载明法定代表人顾正华。2.北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第11844号民事判决书，该民事判决书载明原告是王春花，被告是秦石公司。该民事判决书根据认证查明，2010年9月23日，秦石公司与王春花经营的某石材经营部签订石材订货合同，约定秦石公司向王春花经营的石材经营部订制石材，交货地点为盘古大观，合同金额45万元。判决解除双方所签石材订货合同，秦石公司给付王春花石材加工款31万余元。3.2010年10月5日秦石公司与胡某某就盘古泳池改造工程签订的房屋拆除合同。2010年9月15日，秦石公司与北京某公司就盘古大观项目签订的两份供货合同。顾正华以该组证据证明秦石公司委托他人对涉案工程进行拆除工作，并证明秦石公司向北京某公司订购的货物用于盘古大观项目。第四组证据是顾正华委托刘继平与吴催文于本案诉讼期间进行交涉的录音。证明吴催文认可顾正华是实际施工人。第五组证据是顾正华与袁某某、陈某某于2010年9月1日就涉案工程项目签订的装修工程合同以及袁某某和陈某某书写的承诺，证明其将涉案部分工程转包给袁某某和陈某某，袁某某和陈某某将收取的23万元全部发放给施工工人。
经庭审质证，长岛公司和长岛北京分公司对顾正华提交的第一组证据的真实性没有异议，表示该证据仅是申报施工进度，并不能证明顾正华是实际施工人。长岛公司和长岛北京分公司就顾正华提交的第三组证据中的工商备案登记资料、网上查询资料的真实性没有异议，确认吴催文在2011年5月23日之前是长岛北京分公司的负责人，之后，长岛北京分公司负责人变更为谢晓庆，吴催文成为长岛四川分公司的负责人。长岛公司和长岛北京分公司确认顾正华提交的证明由吴催文书写，但指出吴催文书写证明是在顾正华带领一二十人前往长岛北京分公司所要工钱的情况下出具的该份证明，吴催文出具该份证明时已不再是涉案工程项目的负责人。长岛公司和长岛北京分公司对顾正华提交的图纸的真实性没有异议，对顾正华的证明目的不予认可。长岛公司和长岛北京分公司对顾正华提交的第三组证据中的秦石公司营业执照、北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第11844号民事判决书的真实性没有异议，但指出判决书载明的被告主体是秦石公司，而非顾正华，且不能证明秦石公司所购货物用于盘古项目。对其它证据涉及的相关合同的真实性均不予认可。长岛公司和长岛北京分公司对顾正华提交的第四组证据即顾正华委托人刘继平与吴催文的谈话录音的真实性没有异议，但不认可顾正华的证明目的。长岛公司和长岛北京分公司对顾正华提交的第五组证据的真实性均不予认可。本案在审理过程中，长岛公司和长岛北京分公司提交了其履行与盘古氏公司之间所签合同涉及的相关合同、劳务清单以及长岛北京分公司与盘古氏公司之间非涉案工程和涉案工程的相关记账凭证、银行进账单、税收通用缴款书等，以证明其与顾正华之间不存在合同关系，顾正华并非是实际施工人。
经庭审质证，盘古氏公司对顾正华提交的第一组证据表示不清楚，同时不认可顾正华的证明目的，认为不能证明顾正华与本案工程有关。盘古氏公司对顾正华提交的第二组证据中的工商备案登记以及网络上查询的资料的真实性和关联性均没有异议，但不认可顾正华的证明目的。盘古氏公司认为吴催文书写的证明不能够证明顾正华与本案工程有关。盘古氏公司就顾正华提交的第三组至第五组证据，表示除对北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第11844号民事判决书的真实性没有异议以外，其余证据均与其无关。盘古氏公司亦提交了其与长岛北京分公司之间所签合同等相关证据，同样否认顾正华是本案争议工程的实际施工人。
案件在审理过程中，顾正华申请法院向北京市人力资源和社会保障局劳动监察处调取其反映长岛北京分公司拖欠农民工工资的相关证据。法院依据顾正华的申请，前往北京市人力资源和社会保障局进行调查，北京市人力资源和社会保证局向法院提供了调查人员于2011年12月31日与当事人顾正华调查时制作的调查笔录。调查人员在向顾正华进行调查询问时，顾正华曾作出如下答复：“我于2010年8月1日带领80名农民工进入盘古大观装饰工程工地施工，2010年9月至10月我带领的工人增加到120人，工种分为油工、瓦工、木工、架工、水电工，于2011年1月停工”。调查人员询问“你们说的公司欠付你们500万元工资，你有相关证据材料可以提供吗”顾正华答“我提供不了，但我有该工程的月工程进度款报审表”。另外，案件在审理期间，顾正华提出申请，要求进行工程造价鉴定。就此，法院给予顾正华风险提示，希望其慎重考虑，顾正华坚持申请工程造价鉴定。2013年11月18日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定书，鉴定结论为涉案三项工程造价为5895343.49元。2013年12月19日，北京广达精捷信工程咨询有限公司根据当事人提出的异议作出回复，将鉴定结果变更为5866057.37元。经质证，顾正华表示，造价鉴定数额虽然低于实际造价，但考虑到实际情况，不再提出异议。长岛公司和长岛北京分公司表示，造价鉴定数额与其实际支付的人工费和材料费数额基本相符，没有异议，仍主张涉案工程由其自行组织工人施工，与顾正华无关。盘古氏公司对北京广达精捷信工程咨询有限公司回复意见仍有部分异议。
上述事实，有顾正华提交的盘古氏公司工程指挥部（2010）G装字第142号公函、（2010）G装字第158号公函、（2010）G装字第182号公函、关于盘古大观项目中员工宿舍工程进度报审表、关于盘古大观项目中公寓消防楼梯工程进度报审表、关于盘古大观项目中公寓6段B3新建办公区工程进度报审表、证明等证据，长岛公司和长岛北京分公司提交的其履行与盘古氏公司之间所签合同涉及的相关合同、劳务清单以及长岛北京分公司与盘古氏公司之间非涉案工程和涉案工程的相关记账凭证、银行进账单、税收通用缴款书等，盘古氏公司提交的其与长岛北京分公司之间所签合同等相关证据，法院向北京市人力资源和社会保证局调取的调查人员制作的调查笔录，北京广达精捷信工程咨询有限公司工程造价鉴定书及工程造价鉴定书反馈意见的回复，以及庭审笔录等在案佐证。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顾正华提交的盘古氏公司工程指挥部（2010）G装字第142号、158号和182号公函，只能证明盘古氏公司在履行其与长岛北京分公司之间施工合同过程中，增加了员工宿舍装修改造、公寓疏散楼梯装修以及新建B3酒店办公室工程，增加工程的承包方是长岛北京分公司，不能证明盘古氏公司将新增工程发包给顾正华，也不能证明长岛北京分公司将新增工程转包给顾正华。顾正华提交的长岛北京分公司向监理单位报送的“月工程进度款报审表”、“员工宿舍装饰工程形象进度说明”、“盘古大观公寓消防楼梯石材安装形象进度说明”、“盘古大观公寓6段B3办公区装饰工程形象进度说明”，载明的施工人均非顾正华，该组证据不能证明顾正华是实际施工人。顾正华提交的长岛北京分公司原负责人吴催文书写的证明，在顾正华未能提供基础证据即双方是否就涉案工程存在建设工程合同关系的情况下，仅凭该份证明，不足以证明顾正华是涉案工程的实际施工人。顾正华提交的秦石公司营业执照、北京市海淀区人民法院民事判决书等证据，也只能证明顾正华是秦石公司法定代表人，相应的法律关系建立在秦石公司与其他公司或个人之间，无法证明顾正华是相关法律关系的主体。即使顾正华主张的相关货物用于涉案工程项目或相关工作实施于涉案工程，也无法证明顾正华是涉案工程项目的实际承包人。顾正华提交的刘继平与吴催文于本案诉讼期间进行交涉的录音证据以及顾正华提交的其与袁某某、陈某某签订的装修工程合同等证据，法院同样认为在顾正华无其他基础证据的情况下，无法证明其主张是事实。顾正华提交的现有证据，均不能证明其与长岛北京分公司之间存在建设工程合同关系，其提起本次诉讼，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上，原审法院裁定：驳回顾正华的起诉。
裁定后，顾正华不服，持原审诉讼意见上诉至本院，请求撤销原裁定，依法改判支持其原审全部诉讼请求。长岛公司、长岛北京分公司、盘古氏公司同意原审裁定。
经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，顾正华提交了公函、“月工程进度款报审表”、“员工宿舍装饰工程形象进度说明”、“盘古大观公寓消防楼梯石材安装形象进度说明”、“盘古大观公寓6段B3办公区装饰工程形象进度说明”，以证明其是实际施工人。但因上述证据均没有体现出与顾正华产生直接关联的内容，故本院不予采信。顾正华提交的秦石公司营业执照、北京市海淀区人民法院民事判决书等证据，也只能证明顾正华是秦石公司法定代表人，秦石公司与其他公司或个人之间存在经济往来，但并不足以证明顾正华是涉案工程的实际施工人。顾正华虽提交了长岛北京分公司原负责人吴催文书写的证明，但综合分析该证据的形成过程、吴催文当时的职务，以及顾正华未能提供双方就涉案工程存在建设工程合同关系的情况，故本院认为，仅凭该份证明，亦无法证明顾正华的实际施工人身份。顾正华提交的其他证据，亦无法证明其主张。鉴于顾正华提交的现有证据，均不足以证明其与长岛北京分公司之间存在建设工程合同关系以及其为实际施工人的身份，故其上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
鉴定费148000元，由顾正华负担（已支付）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 辉
审 判 员 王 伟
代理审判员 李 丹
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 王玮玮