山东省泰安�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第4号
上诉人（原审原告）泰安鲁普耐特塑料有限公司。
法定代表人沈明，董事长。
委托代理人薛玉乾，山东地一律师事务所律师。
委托代理人赵玉献，该公司法律部主任。
上诉人（原审被告）朱洪军。
委托代理人任朋，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人泰安鲁普耐特塑料有限公司（以下简称鲁普耐特）、朱洪军因竞业限制纠纷一案，均不服泰安市岱岳区人民法院（2014）岱民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁普耐特委托代理人薛玉乾、赵玉献、上诉人朱洪军委托代理人任朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲁普耐特原审诉称，朱洪军于2009年1月19日与鲁普耐特签订《劳动合同书》，双方在合同中约定：合同期限为2009年1月19日至2014年1月18日。2011年5月22日双方签订《保密并竞业限制协议》，协议约定，朱洪军有保密与遵守竞业限制的义务，如违反《保密并竞业限制协议》任一条款，应当一次性向鲁普耐特支付违约金10万元。2013年5月22日，朱洪军成立泰安贝森经贸有限公司，利用在鲁普耐特掌握的商业秘密及技术信息成为其自然人出资股东，为自己谋取利益。泰安贝森经贸有限公司与鲁普耐特生产经营同类产品、从事同类业务，有竞争关系。为此，请求判令朱洪军立即停止在泰安贝森经贸有限公司的一切生产经营活动，支付鲁普耐特违约金10万元。
原审法院查明，鲁普耐特于2002年4月11日成立，注册资金17647000元，经营范围为：生产研发经营塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育休闲用品、渔具及渔具材料；日用百货、小五金销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。2009年1月19日，双方签订劳动合同，约定朱洪军进入鲁普耐特从事职员岗位工作，期限5年，自2009年1月19日至2014年1月18日。2011年5月22日，双方签订《保密并竞业限制协议》，约定：朱洪军在鲁普耐特任职期间，必须遵守保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经鲁普耐特事先书面同意，不得服务于且不在与鲁普耐特生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。朱洪军在职期间与离职后的竞业补偿费鲁普耐特已在其任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，朱洪军不再另行支付，朱洪军同意放弃向鲁普耐特另行�取的权利。如朱洪军违反本协议的任一条款，均会导致鲁普耐特巨大商誉及经济损失，朱洪军应当一次性向鲁普耐特支付违约金10万元。上述合同签订后，朱洪军进入鲁普耐特工作。2013年5月初，朱洪军向鲁普耐特提出解除劳动合同。鲁普耐特于2013年5月8日出具了“本单位与职工朱洪军所签订劳动合同于2013年5月20日解除，解除原因为劳动者提出解除”。泰安市岱岳区人力资源和社会保障局于2013年5月24日在《劳动合同解除证明书》上盖章备案。2013年5月22日，朱洪军作为股东与肖某、宋某成立泰安贝森经贸有限公司，公司注册资金50万元，实际出资10万元，其中朱洪军持有33.5%的股份，认缴出资16.75万元，实际出资3.35万元。经营范围为：棉、麻、丝、毛、化纤制品、无纺布及原料、绳、线、网、带、纸制品、土工材料、塑料制品及原料、体育用品、户外用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金交电、石材、盆景、花、农副产品、干鲜果品销售，绳、线、网、塑料制品、化纤制品、土工材料、农副产品、干鲜果品出口业务。鲁普耐特于2014年5月21日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求朱洪军支付违约金10万元，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为鲁普耐特仲裁请求不属于劳动人事争议收案范围，于2014年5月22日给鲁普耐特送达不予受理通知书。
原审法院认为，本案争议的焦点为有三个。一、双方签订的竞业限制条款是否有效。双方签订的保密并竞业限制协议中，关于鲁普耐特应付给朱洪军的竞业补偿金随工资一起发放，鲁普耐特不再另行支付，该约定未明确区分发放的工资中哪一部分为竞业补偿金，《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定用人单位的商业秘密和与知�产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该规定允许企业在一定条件下与员工签订竞业限制协议，但是应该在解除或者终止劳动合同后，按月支付经济补偿，不允许企业与员工协商确定其他支付方式。本案朱洪军否认鲁普耐特支付了经济补偿，鲁普耐特也不能举证证明工资中哪一部分是竞业经济补偿金，该协议中关于竞业补偿金随工资一起发放，鲁普耐特不再另行支付的约定无效。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。但合同部分无效并不影响其他部分的效力：首先，保密并竞业限制协议是双方自愿�订的，且不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，根据《劳动合同法》的规定，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人约定。因此，约定不支付经济补偿金，并不必然导致竞业限制条款无效，双方签订的竞业限制条款有效，双方应自觉履行。二、朱洪军的行为是否违反竞业限制的约定。朱洪军在劳动合同期内辞职的目的是与他人投资设立泰安贝森经贸有限公司，从该公司的经营范围看，其中塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金与鲁普耐特经营范围相同。因此，朱洪军在鲁普耐特辞职后，未经同意，违反与鲁普耐特签订的保密并竞业限制协议的约定，与他人投资设立与鲁普耐特有竞争关系的泰安贝森经贸有限公司，主观过错明显，应承担违约责任。三、违约金是否应调整。庭审中朱洪军主张违约金过高，应予调整。违约金是否过高，应根据案件的具体情况确定。本案中，鲁普耐特的经营范围主要是生产和销售塑料制品，朱洪军在鲁普耐特从事销售业务，并不掌握技术秘密，其与他人成立公司后，主要是利用在鲁普耐特工作时掌握的客户资料，结合泰安贝森经贸有限公司的现状，以及鲁普耐特未支付朱洪军竞业补偿金、朱洪军在鲁普耐特工作的年限、职务及其主观过错程度等因素，双方约定的违约金过高，应适当予以调整，酌定违约金为40000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、被告朱洪军停止在泰安贝森经贸有限公司从�与原告泰安鲁普耐特塑料有限公司经营范围相同生产经营业务；二、被告朱洪军偿付原告违约金40000元。限被告自本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱洪军承担。
鲁普耐特不服原审判决上诉称，原审法院酌定违约金调整是错误的，双方签订的《劳动合同书》及《保密并竞业限制协议》是在平等自愿的基础上达成合意签订的，合法有效，双方都应当按照约定履行义务。《保密并竞业限制协议》第十五条明确约定如朱洪军违反协议任一条款，应当向鲁普耐特一次性支付违约金100000元。劳动者因违反竞业限制而支付的违约金是劳动法中明确规定的法定违约金，这是对违约方的经济制裁措施。综上，请求二审法院改判原审判决第二项为朱洪军支付鲁普耐特违约金100000元。
朱洪军答辩称，原审判决确实有误，原审法院应认定保密并竞业限制协议及竞业限制条款无效，朱洪军不应承担违约责任支付违约金；朱洪军并非受限主体，其在公司从事采购业务，并不掌握客户资料，原审中鲁普耐特并未证实朱洪军掌握的是何种客户资料，同时，原审法院也不能直接将客户资料认定为商业秘密；其余答辩意见同朱洪军上诉理由。
朱洪军不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，查明事实有误，鲁普耐特没有商业秘密，朱洪军更未掌握鲁普耐特商业秘密，朱洪军不是公司高管，并非竞业限制主体。鲁普耐特在协议中直接明确拒绝支付经济补偿金而且实际上竞业限制期间也没有支付经济补偿金加之朱洪军没有履行竞业义务的行为已经明确宣告双方竞业限制协议效力的丧失或者解除。综上，请求二审法院撤销原判，改判认定双方竞业并保密协议无效，朱洪军不受竞业协议限制。
鲁普耐特答辩称，朱洪军在鲁普耐特工作，随着其工作、业务能力的提高，逐步进入公司高层，负责采购等管理工作，掌握了公司的大量客户信息，属于竞业限制主体。鲁普耐特的客户资料信息是公司对外开展经营活动的基础，能为公司带来经济利益，是公司的经营信息，朱洪军所利用的客户资料等信息属于商业秘密。双方签订的《劳动合同书》及《保密并竞业限制协议》是在平等自愿的基础上达成合意签订的，合法有效，双方都应当按照约定履行义务。综上，请求驳回朱洪军的上诉请求。
经审理查明，双方劳动合同第十条其它事项载明：另行签订《保密并竞业限制协议》。查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为�朱洪军是否属于竞业限制人员；双方关于离职后竞业限制的约定是否有效；朱洪军是否违反竞业限制条款，如违反，是否应承担违约责任。
一、朱洪军是否属于竞业限制人员
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。朱洪军在鲁普耐特从事采购工作，能够接触到鲁普耐特的客户名单等相关信息。双方在劳动合同其它事项一栏备注另行签订并实际签订了《保密并竞业限制协议》，系双方真实意思表示，协议中明确约定了朱洪军负有保密义务，朱洪军亦承诺遵守竞业限制规定。因此，朱洪军应当属于竞业限制人员。
二、朱洪军离职后竞业限制约定的效力
《保密并竞业限制协议》中，朱洪军离职后竞业限制期限为三年，违反不得超过两年期限的规定，超出部分应属无效；鲁普耐特主张协议已约定将离职后竞业补偿费包含在已支付的报酬中，但其未能举证证明该补偿费与工资能够明确区分，朱洪军亦否认鲁普耐特曾支付经济补偿，基于上述理由应当认定双方在竞业限制条款中未约定经济补偿金，此种情形的条款在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条中未规定为无效条款，而是被确认为有效。因此，双方均应在法定期限内依约履行相应义务。
三、朱洪军的责任
（一）朱洪军是否违反竞业限制条款
朱洪军在与鲁普耐特解除劳动合同后即与他人成立泰安贝森经贸有限公司，该公司与鲁普耐特经营范围部分相同，朱洪军的行为违反了双方关于竞业限制的条款，其关于鲁普耐特在竞业限制期间没有支付经济补偿金的主张也与其并未实际履行竞业限制条款的事实相悖，鲁普耐特未支付其经济补偿金并无不当。
（二）违约金
原审时朱洪军提出违约金过高的抗辩，单就朱洪军的违约行为是否给鲁普耐特造成影响而言，鲁普耐特未提交充分证据证实其因朱洪军违约而遭受实际经济损失，亦未提交证据证实其在朱洪军同他人经营与其具有同业竞争关系的案外公司前后利润金额发生明显变化，即便利润金额减少，也不排除其他因素所致。同时，朱洪军离职后随即违反竞业限制约定，主观过错明显。原审法院综合考虑朱洪军在鲁普耐特工作年限、职务、主观过错程度、给鲁普耐特是否造成损害等因素，酌定朱洪军应支付违约金的数额为40000元，不超出合理范围，并无不当。
综上，鲁普耐特、朱洪军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
二审案件受理费20元，由上诉人泰安鲁普耐特塑料有限公司、朱洪军各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 李争艳