广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第593号上诉人（原审原告）：惠氏（上海）贸易有限公司，住所地。法定代表人：吴晓滨，董事长。上诉人（原审原告）：惠氏制药有限公司，住所地。法定代表人：吴晓滨，董事长。上诉人（原审原告）：惠氏营养品（中国）有限公司，住所地。法定代表人：吴晓滨，董事长。三上诉人共同的委托代理人：叶俭、黄永发，均为广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州惠氏宝贝母婴用品有限公司，住所地。法定代表人：王建民，总经理。委托代理人：吴春黎，浙江英普律师事务所律师。上诉人惠氏（上海）贸易有限公司（下称惠氏贸易公司）、惠氏制药有限公司（下称惠氏制药公司）、惠氏营养品（中国）有限公司（下称惠氏营养品公司）因与被上诉人广州惠氏宝贝母婴用品有限公司（下称宝贝母婴公司）仿冒知名商品的特有包装、装潢及不正当竞争纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民三知初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、关于惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的企业主体及其注册商标的情况。惠氏有限公司原名美国家庭产品公司，是美国企业，该企业于1926年2月4日在美国注册成立，2002年3月11日变更名称为惠氏（Wyeth），2009年11月9日变更为现名惠氏有限公司（WyethLLC）。惠氏制药公司成立于1991年8月23日，经营范围是许可经营项目生产加工营养-治疗性的各种药剂、以及其他营养产品和保健食品，进口药品分包装，一般经营项目从事药品和保健品的技术研究开发和技术转让，并提供上述各项业务的相关配套服务。惠氏贸易公司成立于2000年8月18日，经营范围是国际贸易、出口贸易、保税区企业间的贸易及贸易代理等。惠氏营养品公司成立于2007年12月14日，经营范围是许可经营项目制造婴幼儿配方乳粉、一般经营项目贸易咨询。惠氏制药公司、惠氏贸易公司、惠氏营养品公司的股东均为惠氏（香港）控股有限公司。惠氏有限公司经国家工商总局商标局核准登记注册了以下注册商标：1、第154650号“”商标，核定使用商品范围为第31类：药膏、药剂、婴儿及病弱者食品，使用有效期限从1982年2月2日起经续展至2012年2月26日；第561819号“”商标，核定使用商品范围为第5类：医用药物、婴儿食品，使用有效期限从1991年8月20日起经续展至2011年8月19日；第5642019号“”商标，核定使用商品范围为第5类：医药制剂、人用药、婴儿奶粉、孕妇及哺乳期妇女用医用粉末状营养品等，使用有效期限从2010年8月14日至2020年8月13日；第5641776号“”商标，核定使用商品范围为第5类：医药制剂、人用药、婴儿奶粉、孕妇及哺乳期妇女用医用粉末状营养品等，使用期限从2010年9月7日至2020年9月6日；第6304601号“”商标，核定使用商品范围为第5类：粉末状或液体的婴儿营养食品、婴儿食品、婴儿奶粉等，使用有效期限从2011年2月7日至2021年2月6日。二、关于宝贝母婴公司的企业主体及其商标注册情况。宝贝母婴公司成立于2010年7月27日，注册地址是广东省广州市白云区黄石东路65-113号601室，经营范围是批发贸易。宝贝母婴公司在商业交往中使用的英文名称为GuangzhouWYETHMaternal&InfantProductsCo.Ltd。下列商标为案外人于2001年5月29日提出注册申请，后注册申请经多次转让，先转让给登记于香港地区的惠氏中国有限公司，再于宝贝母婴公司成立时转让给了宝贝母婴公司。分别为第1816489号“惠氏”商标，核定使用商品范围为第3类：浴液、洗衣用淀粉、洗发液、化妆品、护发素、口红等，使用有效期限从2002年7月28日至2012年7月27日；第1811793号“Wyeth”商标，核定使用商品范围为第3类：浴液、洗衣用淀粉、洗发液、化妆品、护发素、口红等，使用有效期限从2002年7月21日至2012年7月20日；第1793492号“惠氏”商标，核定使用商品范围为第10类：婴儿奶瓶、吸奶器、奶瓶嘴、子宫帽等，使用有效期限从2002年6月21日至2012年6月20日；第1774094号“Wyeth”商标，核定使用商品范围为第10类：婴儿奶瓶、吸奶器、奶瓶嘴、子宫帽等，使用有效期限从2002年5月21日至2012年5月20日；第1785801号“惠氏”商标，核定使用商品范围为第16类：纸、卫生纸、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）等，使用有效期限从2002年6月14日至2012年6月13日；第1780900号“Wyeth”商标，核定使用商品范围为第16类：纸、卫生纸、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）等，使用有效期限从2002年6月7日至2012年6月6日。在上述的1774094、1785801、1793492、1811793、1816489号商标的法定异议期内，惠氏有限公司提出了异议申请，商标局于2006年作出商标异议裁定书，认定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。惠氏有限公司不服，向国家工商行政总局商标评审委员会提出异议复审请求，被裁定驳回。惠氏公司仍不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。法院经审理认为，惠氏有限公司的证据不足以证明其主张作为引证商标使用的系列商标（包括上述的154650、561819商标）已经在中国大陆地区通过长期、大量的使用成为了相关公众广为知晓的驰名商标，于2010年3月22日判决维持商标评审委员会的裁定。2011年7月26日，惠氏有限公司向商标评审委员会提出商标评审申请，于2011年12月22日被受理。三、惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司和宝贝母婴公司产品的包装、装潢情况。惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司主要从事“惠氏”品牌的婴幼儿配方奶粉和营养产品的生产、销售和市场推广。其生产的“惠氏”品牌的婴幼儿配方奶粉产品的外包装上主要具有三个重要的特征。1、卡通形象的狮子作为产品标识。其大部分产品的狮子标识形象为：狮子头部毛发为红褐色，脸部上半部分为土黄色，嘴部部分为白色，尾巴翘起且尾巴的毛也为红褐色，并穿着有衣裤和鞋子。2、使用蓝、金配色的色调搭配。其奶粉罐的塑料盖以及其罐身上半部一般为深蓝色色调，下半部为金色色调，中间部分为乳白色等浅色色调，产品名称及商标文字则采用金色椭圆形的颜色背景。整体上主要是深蓝和金色的色调配置。3、“Wyeth”和“惠氏”标识字体颜色均采用显著的深蓝色。宝贝母婴公司主要生产、销售爽生粉、洗发露、沐浴露、润肤露、衣物清洁剂等婴幼儿护理用品。其外包装及产品装潢上，也都有一个卡通形象的狮子标识，该狮子头部毛发为黄褐色，脸部上半部分为土黄色，嘴部部分为白色，尾巴翘起且尾巴的毛也为黄褐色，也穿有衣裤和鞋子。宝贝母婴公司产品的外包装上主要以深蓝色色调为主，产品装潢上则除了深蓝色还有部分金色搭配。宝贝母婴公司产品上也表明有“Wyeth”和“惠氏”商标文字标识，文字的颜色也采用深蓝色。四、其他查明事实。宝贝母婴公司经营有网站www.wyeth-baby.com。宝贝母婴公司在该网站中标注惠氏、Wyeth商标，展示爽生粉、洗发露、沐浴露、润肤露、衣物清洁剂等婴幼儿护理用品，设置咨询热线4006289878、“新闻动态”、“惠氏专家讲堂”等栏目，推出招揽“惠氏母婴用品诚招全国代理商”。宝贝母婴公司在信息网络中介绍：“惠氏（中国）有限公司广州惠氏比比母婴用品有限公司简称广州惠氏比比母婴用品有限公司，是惠氏（中国）有限公司指定中国区中代理销售，专业致力于Wyeth惠氏品牌婴幼用品（化妆品、护理品和纸尿裤、奶瓶、奶嘴等）在中国区的产品开发、市场营运及品牌推广”。宝贝母婴公司另在《妈咪宝贝》等杂志上刊登广告，推销其婴幼儿用品系列产品。宝贝母婴公司通过“天猫”网站销售其产品，还在中国婴童网刊登了招加盟消息。根据宝贝母婴公司在其网站上的报导，其婴幼儿洗护用品于2011年11月7日起在广州保利世贸博览馆做为期三天的展出。另查明，在提起本案诉讼之前，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司及惠氏有限公司曾将宝贝母婴公司诉至本院，案号为（2011）穗中法民三初字第760号。本院于2012年12月19日作出一审民事判决：“一、自本判决发生法律效力之日起，被告广州惠氏比比母婴用品有限公司停止在其在商业宣传、产品营销推广过程中暗示与惠氏有限公司相关联、容易使相关公众产生误认的不正当竞争行为。二、自本判决发生法律效力之日起，被告广州惠氏比比母婴用品有限公司向惠氏有限公司赔偿经济损失50000元。三、驳回惠氏有限公司、惠氏营养品（中国）有限公司、惠氏（上海）贸易有限公司、惠氏制药有限公司的其他诉讼请求。”同时，该判决还查明了以下事实：中国品牌童装网http：／／hs123456789.6lef.cn／中有关于“广州惠氏比比母婴用品有限公司”情况的介绍、产品的展示、加盟条件及流程。展示的产品包括衣物清洁剂、保湿护理面霜、保湿护理乳液、洗发露等，“联系我们”栏记载地址为“广州市白云区黄石东路99号6楼，电话4006289878，传真020-28628966／28628928”，“公司简介”栏记载“广州惠氏比比母婴用品有限公司专业致力于Wyeth惠氏品牌婴幼用品（化妆品、护理品和纸尿裤、奶瓶、奶嘴等）在中国区的产品开发、市场营运及品牌推广……”“品牌介绍”栏记载“惠氏是全球500强企业之一，也是全球最大的以研发为基础的制药和保健品公司之一。自上世纪80年代中期惠氏营养品进入中国市场以来，惠氏在中国的业务已经取得了长足的发展。到目前为止，惠氏在华业务已包括了营养品、处方药和非处方药等领域；辉瑞制药有限公司的委托代理人2011年5月31日在公证员的见证下浏览了其电子邮箱muzi_110@163.com中的邮件，其中有一封邮件为惠氏-单宝仪﹤shanby@wyeth-baby.com﹥于2011年5月23日来信，邮件附件为惠氏婴幼儿洗护用品价格表等，邮件主文落款处记载：Wyeth惠氏单宝仪广州惠氏比比母婴用品有限公司办公电话（020）2862****，传真（020）28628966，地址广州市白云区黄石东路99号6楼，网址www.wyeth-baby.com。2011年6月27日，该代理人在公证员的见证下通过电话拨打（020）28628958与“单小姐”进行业务联系，“单小姐”在业务联系过程中被问及“惠氏商标由谁拥有”时，称“惠氏商标是惠氏（公司）拥有，然后已经授权给我们公司了”，被问及“惠氏品牌是不是国外的牌子”时，称“惠氏总部是在美国的，它还有惠氏中国这块”。后来，惠氏营养品公司的委托代理人2012年3月22日在公证员的见证下拨打（020）28628958，证实该号码为宝贝母婴公司的电话号码。上述事实与本案查明的事实一致，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司就该事实举证的证据也与上述案件相同。在（2011）穗中法民三初字第760号民事判决书还认为：“根据公证保全的中国品牌童装网http：／／hs123456789.6lef.cn／中关于“广州惠氏比比母婴用品有限公司”的内容，其中介绍了该公司的情况、展示了该公司的产品、为该公司招加盟，地址、电话、产品等信息均与宝贝母婴公司相符，按照生产经营常理，市场经营中这种为宝贝母婴公司利益而为的设立网页进行推广、介绍之行为应推定为宝贝母婴公司所作出。按照相同逻辑进行推断，通过电话号码（020）28628958联系到的“单小姐”应认定为宝贝母婴公司的营销人员。宝贝母婴公司无论在资本、人员方面还是在知识产权方面，均与惠氏公司没有关联，宝贝母婴公司或其营销人员却在业务联系、对外宣传中，宣称“惠氏商标是惠氏（公司）拥有，然后已经授权给我们公司了”、“惠氏总部是在美国的，它还有惠氏中国这块”、“惠氏是全球500强企业之一，也是全球最大的以研发为基础的制药和保健品公司之一。自上世纪80年代中期惠氏营养品进入中国市场以来，惠氏在中国的业务已经取得了长足的发展。到目前为止，惠氏在华业务已包括了营养品、处方药和非处方药等领域”。这些内容显然在暗指其与惠氏公司相关联，容易使相关公众产生误认，未遵守公认的商业道德，违反了诚实信用原则，为不正当竞争行为。宝贝母婴公司从事的所有指向惠氏公司的引人误认的营销、宣传和广告行为均应予停止。”该判决书中所指的“惠氏公司”即为该案的四原告：惠氏有限公司（WyethLLC）、惠氏营养品（中国）有限公司、惠氏（上海）贸易有限公司、惠氏制药有限公司。其中惠氏有限公司（WyethLLC）原名美国家庭产品公司，为美国企业，于1926年2月4日在美国登记注册成立，2002年3月11日变更名称为惠氏（Wyeth），2009年11月9日变更为现名惠氏有限公司（WyethLLC）。涉案的第154650、5642019、6304601、5641776、561819号商标登记注册人均为惠氏有限公司并授权惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司使用。原审法院认为，根据惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司诉请保护的权益以及惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司和宝贝母婴公司举证的证据，本案主要的争议焦点为：一、宝贝母婴公司在其产品上使用的包装、装潢是否属于仿冒惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司知名商品特有的包装、装潢的行为，是否构成不正当竞争行为；二、惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司诉请宝贝母婴公司停止虚假宣传的不正当竞争行为是否构成重复诉讼。关于第一个焦点问题。不正当竞争行为必须首先是一种市场竞争行为。倘若不构成市场竞争行为，也就无从谈起构成不正当竞争。也就是说，按照《反不正当竞争法》的条款所认定的不正当竞争行为，首先必须是能够纳入《反不正当竞争法》的调整范围，而只有市场竞争行为，才可能纳入《反不正当竞争法》的调整范围。所以，衡量争议行为是否构成不正当竞争行为，还先要看经营者之间是否构成了竞争关系。本案中，单就生产、销售的产品而言，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司生产、销售的主要是婴幼儿配方奶粉和营养产品，属于商标注册登记核定使用商品的第31类或第5类产品，主要侧重于食用。而宝贝母婴公司生产、销售的主要是婴幼儿奶瓶、婴幼儿洗液和面霜、尿布等，属于商标注册登记核定使用商品的第3类、第10类或第16类产品，主要侧重于外用。两者属于完全不同类的产品，一般不会存在市场竞争关系。即使宝贝母婴公司的产品上的图案标识、颜色搭配以及布局设计与惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的产品可能存在近似，但由于惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司和宝贝母婴公司之间在经营的产品上没有市场竞争关系，消费者也不会对两种不同类的产品造成混淆，且惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司产品的销售也不会因为宝贝母婴公司产品的经营造成销量上的影响，故宝贝母婴公司并不构成《反不正当竞争法》第五条所规定的“仿冒知名商品特有的包装、装潢”的行为。因此，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司主张宝贝母婴公司侵害其知名商品特有的包装、装潢而构成不正当竞争行为的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。关于第二个争议焦点问题。惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司在（2011）穗中法民三初字第760号案中也作为该案的原告提起了诉讼，所主张宝贝母婴公司存在虚假宣传的不正当竞争行为的事实和证据与本案所主张的相关事实和证据完全相同。而（2011）穗中法民三初字第760号民事判决，虽然判决宝贝母婴公司停止在其在商业宣传、产品营销推广过程中暗示与惠氏有限公司相关联、容易使相关公众产生误认的不正当竞争行为，并向惠氏有限公司赔偿经济损失50000元。但是，该判决中认定的容易使相关公众产生误认、未遵守公认的商业道德、违反了诚实信用原则的不正当竞争行为所指向的对象是“惠氏公司”，即为惠氏有限公司和本案惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的简称。由于惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司是与惠氏有限公司关联性较强的企业，宝贝母婴公司所涉及虚假宣传的行为可能同时侵害了惠氏有限公司和本案惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司，侵害惠氏公司的行为和结果也包括了侵害惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的行为和结果，因此，就与本案相同事实、相同证据对宝贝母婴公司相关虚假宣传的不正当竞争行为作出的侵权责任判决，同样适用于惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司。即是对本案惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的相关权利主张已经作出了相应的处理，故依照相关法律的规定，原审法院不能再就同样的主张和事实依据再次进行处理。因此，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司要求宝贝母婴公司停止一切可能使人误以为宝贝母婴公司或其产品与惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司有关的虚假宣传的诉请，属于重复诉讼，对此不予处理，亦予以驳回。综上所述，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司指控宝贝母婴公司仿冒知名商品特有的包装、装潢存在不正当竞争行为的理据不足，以及指控宝贝母婴公司进行虚假宣传而构成不正当竞争行为属于重复诉讼，均不予支持，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（五）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项的规定，原审法院于2013年2月20日作出判决：驳回惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司的全部诉讼请求。案件受理费13400元，由惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司共同负担。上诉人惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：（一）原审判决以双方当事人生产、销售的商品类别不同、没有市场竞争关系为由认定被上诉人未侵害上诉人知名商品特有的包装、装潢属于认定事实不清，适用法律错误。依据反不正当竞争法第五条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判断标准不是受保护商品和侵权商品是否同类，应为是否“足以使相关公众对商品的来源产生误认”。消费者容易对虽不同类但属于同一商业活动领域的商品来源产生误认。上诉人的商品（婴幼儿奶粉和营养品）与被上诉人的商品（婴幼儿洗护用品和奶瓶）属于同一商业活动领域：1.相同的目标消费者，即婴幼儿的父母和监护人；2.销售渠道重叠，即婴幼儿商店、超市中的婴幼儿商品区、百货商场和网上商店等；3.相同婴幼儿用品经销商代理商；4.产品宣传和广告的渠道重叠（如面向家长的杂志、网站和贸易博览会等），另，很多公司的发展趋势是开拓与主营产品面向同一消费人群的商品，并使用与主营产品相同或近似的商标和包装装潢，以借助主营产品已经建立起的声誉进行推广。因此，消费者很可能会认为被上诉人的婴幼儿洗护用品是上诉人既有婴幼儿营养品业务的拓展。事实上，被上诉人直接虚假宣传，消费者也已经产生误解。同时，被上诉人使用的企业名称和商标、宣传材料和网站的设计（包括色调和狮子标识）、广泛进行的虚假宣传等因素，被上诉人的包装装潢及其宣传产品的方式旨在并且已经造成混淆，如（2011）南公证内字第39245号公证书中记载，有公众在网上提问“惠氏比比和惠氏奶粉是同一家公司吗？”；（2011）南公证内字第39246号公证书上记载，在被上诉人的网页上有人留言“我家宝宝喝的是惠氏奶粉，所以我想加盟惠氏奶粉销售”；上诉人在原审提交的网页打印件上也记载有“广州惠氏比比和惠氏奶粉有什么关系呢”、“惠氏母婴用品（婴幼儿用品）就是那个惠氏奶粉公司出品的吗”等问题；还有第一财经周刊报道的记者使用被上诉人展销柜台的图片来报道上诉人关联公司的情况。（二）原审判决关于上诉人主张被上诉人虚假宣传属于重复诉讼的认定有误。第一，原审法院于2011年12月12日就本案管辖权问题作出的民事裁定书中明确“上诉人在两案中所主张的权利及侵权行为并不相同，故本案不属于重复起诉”，二审法院于管辖权上诉作出的民事裁定亦确认本案不属于重复起诉。第二，（2011）穗中法民三初字第760号判决因上诉人和惠氏有限公司上诉尚未生效，原审判决不应据此推翻之前民事裁定中关于重复起诉的认定。第三，原审判决没有指明法律依据，表明原审判决中关于所谓重复诉讼的认定并无法律依据。（三）宝贝母婴公司网站的布局与惠氏制药公司的网站布局近似，包括蓝白金配色方案，惠氏中英文商标的使用，宝贝母婴公司在涉案网站宣传推广被控侵权产品。网站设计具体指宝贝母婴公司在网站使用开通图案、蓝白金配色方案、惠氏中英文使用方式。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.被上诉人（包括但不限于被上诉人及其法定代表人、雇员、董事、管理员和代理人等）停止制作、购买、使用、授权生产与上诉人婴幼儿营养产品的包装、宣传资料、商业文件、广告和网站的包装或装潢近似的包装或装潢（包括产品包装、配色方案、网站设计等）、标识（包括狮子标识）、图案等；3.被上诉人销毁或以上诉人认可的其他方式处置所有库存的、使用侵权包装或装潢的产品、标签、包装、宣传资料、宣传展示和办公用品等；4.被上诉人采取措施收回并销毁进入流通领域的、使用侵权包装或装潢的产品、标签、包装、宣传资料、宣传展示和办公用品等；5.被上诉人停止以其他一切形式使用侵权包装或装潢；6.被上诉人停止一切可能使人误以为被上诉人或其他产品与上诉人有关的虚假宣传（包括广告和其他方式）；7.被上诉人消除影响，在人民日报、人民日报（海外版）、新民晚报刊登道歉声明；8.被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币50万元整；9.被上诉人承担上诉人为制止侵权而付出的调查费、律师费及其他必要费用人民币40万元整；10.本案一审及二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。诉讼中，上诉人明确其诉讼请求第二项要求被上诉人停止在宝贝母婴公司www.wyeth-baby.com网站上使用与惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司金装幼儿乐、爱儿乐近似的装潢以及停止在该网站上宣传被控侵权产品。诉讼请求第三项采取措施收回并销毁进入流通领域的被控侵权产品（收回宝贝母婴公司代理商或经销商尚未售出的被控侵权产品）及包装、宣传资料。上诉人表示撤回其上诉诉请第5、6项（即原审诉请第4、5项）。宝贝母婴公司答辩称：（一）原审判决认定被上诉人未侵害上诉人所称特有的包装、装潢事实清楚，适用法律正确。双方的商品属于不同类别，在功能、用途、生产方法、销售渠道和使用方法等方面均有明显不同，没有市场竞争关系，相关公众不会混淆。1.功能、用途：上诉人商品提供营养功能、用于食用，被上诉人的商品提供卫生清洁功能、用于洗护。2.生产方法：上诉人商品的生产方法使用食品、营养品的生产方法；被上诉人的商品使用人体化学用品的生产方法。3.销售渠道：对于中间商来说，婴幼儿营养品和婴幼儿用品是完全不同的，区分的很清楚的，也会有很不同的中间商，比如上诉人提交的《经销商名录》表明上诉人的主要销售渠道是专业的医药公司，医药公司不可能销售婴幼儿用品，与婴幼儿用品的中间商完全不同；对于超市等综合性商场来说，营养品和用品是完全不同的商品，遵循完全不同的卫生标准，放在不同的购货区域不可能按照婴幼儿商品这个分类方法设置购货区域；对于专门婴幼儿商品商店，由于上诉人和被上诉人的商品完全不同，遵循的卫生标准亦完全不同。故双方的商品会在不同的婴幼儿食品营养品专门商店、婴幼儿用品专门商店销售。4.使用方法：一个食用、一个外用，明显不同。5.目标消费者：上诉人将目标消费者定位于婴幼儿的父母和监护人这种分类方法过于宽泛，显然不合理，这些消费者是成年人，对婴幼儿营养品和婴幼儿用品区分的很清楚。综上，上诉人和被上诉人的商品不具竞争关系，相关公众包括商品原材料的提供商、销售中间商零售商和消费者等，不会对双方商品构成混淆。且被上诉人并未实际生产网站展示的纸尿裤。（二）原审判决关于上诉人主张虚假宣传部分属于重复诉讼认定正确。原审裁定认定不重复是指全案，由于上诉人主张被上诉人虚假宣传所依据的事实与（2011）穗中法民三初字第760号案件相同，显系重复。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查，惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司向原审法院诉请：1.责令宝贝母婴公司（包括但不限于宝贝母婴公司及其法定代表人、雇员、董事、管理人员和代理人等）停止制作、购买、使用、授权生产与惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司婴幼儿营养产品的包装、宣传材料、商业文件、广告和网站的包装或装潢近似的包装或装潢（包括产品包装、配色方案、网站设计等）、标识（包括狮子标识）、图案等（以下称“侵权包装或装潢”）。2.责令宝贝母婴公司销毁或以惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司认可的其他方式处置所有库存的、使用侵权包装或装潢的产品、标签、包装、宣传资料、宣传展示和办公用品等。3.责令宝贝母婴公司采取措施收回并销毁进入流通领域的、使用侵权包装或装潢的产品、标签、包装、宣传资料、宣传展示和办公用品等。4.责令宝贝母婴公司停止以其他一切形式使用侵权包装或装潢。5.责令宝贝母婴公司停止一切可能使人误以为宝贝母婴公司或其产品与惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司有关的虚假宣传（包括广告和其他方式）。6.责令宝贝母婴公司消除影响，在人民日报、人民日报（海外版）、新民晚报刊登道歉声明。7.责令宝贝母婴公司赔偿惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司经济损失人民币500000元整。8.责令宝贝母婴公司承担惠氏贸易公司、惠氏制药公司、惠氏营养品公司为制止侵权而付出的调查费、律师费及其他必要费用人民币400000元整。9.责令宝贝母婴公司承担本案诉讼费用。上诉人在本案中明确其主张的知名商品指的是惠氏“金装幼儿乐”奶粉、惠氏“金装爱儿乐”奶粉，并明确本案被诉侵权的产品是指其通过公证购买取得的由被上诉人销售的沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及被上诉人在网站上所展示的纸尿布的包装、装潢。上诉人在原审诉讼中主张惠氏“金装幼儿乐”奶粉、惠氏“金装爱儿乐”奶粉的包装、装潢样式如下图，被上诉人对此无异议。上诉人于二审诉讼中称，惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉的装潢为：（1）产品装潢的顶部是蓝白组合，蓝底白字，白字为“惠氏”和“Wyeth”。（2）产品右下角采用卡通狮子图案。（3）整体外观呈现蓝白相间的色调，蓝金配色方案都使用了蓝色、金色、白色三种色调，顶部为蓝色、中间白色，在白色底部上加了金色的装饰，金色部分在蓝色的色块下方以及罐身的下面部分。从上诉人所出示的惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉视图来看，两商品如上诉人所称其装潢使用蓝色、金色、白色的色调。两者的装潢中金色所占比重均较大，约占其装潢正面二分之一的色块，惠氏“金装幼儿乐”奶粉和“金装爱儿乐”奶粉装潢正面中间有一较大的椭圆形金色色调。惠氏“金装幼儿乐”奶粉和“金装爱儿乐”奶粉装潢中狮子标识均位于装潢正面的右下角及背面的左下角，但两者的狮子标识并不相同，惠氏“金装幼儿乐”奶粉的装潢上狮子图案为狮子穿蓝衣裤蓝鞋右向侧身站立造型，而惠氏“金装爱儿乐”奶粉装潢上的狮子图案为仰躺造型；两者装潢中宣传语“科学创新全为宝宝”所在色块的颜色不同，惠氏“金装幼儿乐”奶粉上宣传语所在色块的底色为浅蓝色，惠氏“金装爱儿乐”奶粉上宣传语所在色块的底色为金橙色；两者装潢的其余部分，除产品名称略有不同外，基本相似。上诉人在原审诉讼中主张的被诉产品包装装潢及网站装潢如下图：被诉产品上的狮子图案为穿着白外套蓝裤、竖右手拇指的正面站立造型，被诉产品沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉上的包装、装潢为蓝白色调为主，仅在商品装潢的蓝色调与白色调相接处有些许金色条纹；从被上诉人网站的网页上所展示的纸尿裤包装装潢来看，被诉纸尿裤包装装潢正面上半部分为深蓝色，该部分有白色的“惠氏”、“Wyeth”字样，装潢的右半部分是一爬行婴儿的图片，该图片所在的底色为浅蓝色，在装潢的深蓝色与浅蓝色之间有一金色带状色块，该带状金色约占装潢正面的十分之一大小；被诉网站设计上顶部为蓝色，约占该页面的三分之一，其下方以白色为底色的产品图片展示区，在蓝色与白色之间有一所占比例较小的带状金色色块。被上诉人称其产品沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉的包装装潢基本一致，其在网页上展示的纸尿裤是设计图案，没有实际生产。上诉人确认其无购买到被诉纸尿裤，除了被上诉人网页上的展示外，其无其他证据证实被上诉人生产、销售被诉纸尿裤。另查明，被上诉人于2012年8月18日将原名称“广州惠氏比比母婴用品有限公司”变更为现名称“广州惠氏宝贝母婴用品有限公司”。本院认为，上诉人于二审诉讼中撤回其关于主张被上诉人的行为构成虚假宣传及要求被上诉人刊登道歉声明的诉请，属其对自身权利的处分，并无违反法律规定，本院予以照准。结合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见来看，本案二审争议的焦点是关于被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉、网站展示的纸尿布及其网页上使用的包装、装潢是否构成对惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉的包装、装潢的侵权问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。关于被诉商品及网站的包装、装潢与上诉人主张权利商品的包装、装潢是否相同或近似的问题。上诉人在本案中所主张权利的商品惠氏“金装幼儿乐”奶粉、惠氏“金装爱儿乐”奶粉包装为金属类的圆柱型包装，而被上诉人所展示的沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及纸尿布的包装材质均非金属，而其形状均圆柱形，由此可见，上诉人主张被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及网站宣传的纸尿布上使用的包装与其惠氏“金装幼儿乐”、“爱儿乐奶粉”包装近似缺乏事实依据。关于被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉等产品及其在网页展示的纸尿布上使用的装潢是否与上诉人的惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉装潢相近似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或相近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。将上诉人主张权利的惠氏“金装幼儿乐”奶粉和惠氏“金装爱儿乐”奶粉的装潢分别与被诉商品沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及被上诉人网站所显示的纸尿布等产品的包装、装潢比较来看，被上诉人在其产品上使用的狮子标识与上诉人在涉案惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉的装潢上所使用的狮子商标的体态均不相同，惠氏“金装幼儿乐”奶粉的装潢上狮子图案为狮子穿着蓝衣裤蓝鞋右向侧身站立造型，惠氏“金装爱儿乐”奶粉装潢上的狮子图案为仰躺造型，而被诉产品上的狮子图案为穿着白外套蓝裤、竖右手拇指的正面站立造型；两者产品装潢中对于蓝、金、白色块所占比例差别较大，惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉的装潢上使用的金色色块所占比重较大，约占其装潢正面二分之一的色块，而被诉侵权产品及网站的装潢上所使用的金色色块在商品及网页上所占比重极小；由于上诉人提起本案原审诉讼时，被上诉人对其在上述沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及其网页展示纸尿布的包装上使用的“惠氏”及“Wyeth”商标尚享有经依法核准使用的商标专用权，故其在上述产品的包装装潢上对“惠氏”及“Wyeth”商标的使用不应视为装潢。综上，上诉人主张被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及网页展示纸尿布等产品及其网站使用的包装、装潢与其惠氏“金装幼儿乐”奶粉、“金装爱儿乐”奶粉的包装、装潢近似的意见依据不足，本院对此不予采纳。上诉人在本案中主张被诉包装、装潢侵犯其惠氏“金装幼儿乐”奶粉、惠氏“金装爱儿乐”奶粉包装、装潢的权利，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款的规定，上诉人应当举证证实被诉商品及网站上擅自使用涉案惠氏“金装幼儿乐”奶粉或惠氏“金装爱儿乐”奶粉的包装、装潢或者使用与其近似的包装、装潢，造成这些被诉商品及网页和上诉人主张权利的商品相混淆，使购买者误认为这些商品及网站是上诉人在本案中主张权利的商品，而上诉人对此未能在本案中举证证实，故上诉人应对此承担举证不能的法律责任。至于上诉人称其所出示的《公证书》中关于网站留言及网上提问的情况可证实被上诉人的行为已导致相关公众的混淆，但因上诉人所称的公证书上记载的“网站留言”内容为“我家宝宝喝的是惠氏奶粉，所以我想加盟惠氏奶粉销售”、“网上提问”内容为“惠氏比比和惠氏奶粉是同一家公司吗”，其中所提及的均是与“惠氏”字样相关，并无涉及产品的包装、装潢问题，此外，上诉人及被上诉人的字号中均有“惠氏”字样，且双方当事人均在其经商标局核准的范围内使用各自享有商标权的“惠氏”及“Wyeth”商标，现上诉人已就双方当事人之间的商标纠纷另行提起（2011）穗中法民三初字第760号案件的诉讼，上诉人也未能举证证实《公证书》中显示的“网站留言”及“网上提问”是因被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及纸尿布等产品上使用的包装、装潢导致相关公众混淆而非因“惠氏”的字号及商标的使用引起，其应对此承担举证不能的法律责任，上诉人主张被上诉人在沐浴液、润肤露、洗发露、爽身粉及纸尿布等产品上使用的包装、装潢导致相关公众混淆的意见依据不足，本院对此不予采纳。上诉人以被诉产品包装装潢与惠氏“金装幼儿乐”奶粉、惠氏“金装爱儿乐”奶粉相似为由要求被上诉人停止使用被诉商品及网页上的包装装潢及赔偿损失和制止侵权支出的主张缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13400元，由上诉人惠氏（上海）贸易有限公司、惠氏制药有限公司、惠氏营养品（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 维代理审判员  黄彩丽代理审判员  夏 强二〇一四年九月××日书 记 员  董广绪