四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川16刑终79号
抗诉机关四川省华蓥市人民检察院。
原审被告人贺某某，女，生于1983年4月13日，汉族，初中文化，农村居民，住四川省华蓥市。因涉嫌非法买卖枪支罪于2015年11月24日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月30日被华蓥市公安局执行逮捕。2016年6月29日经华蓥市人民法院决定取保候审，现在家。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人贺某某犯非法买卖枪支罪一案，于2016年6月29日作出（2016）川1681刑初67号刑事判决，判处被告人贺某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四川华蓥市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员刘军、代理检察员毛毅出庭履行职务，原审被告人贺某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月份左右，被告人贺某某从成都A世界电脑城一女子处以人民币8000元的价格购买了一支“秃鹰”气枪，后在华蓥市原美好家园超市将该“秃鹰”气枪以人民币8000元的价格卖给李某某。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，该“秃鹰”气枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力。
2013年下半年，被告人贺某某从成都A世界电脑城一女子处以人民币12000元的价格购买了一支“秃鹰”气枪，后在华蓥市原美好家园超市将该“秃鹰”气枪以人民币15000元的价格卖给王某某。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，该“秃鹰”气枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力。
2014年正月左右，被告人贺某某从成都磨子桥百脑汇电脑城“游某甲”门市以人民币35000元的价格购买了一支“秃鹰”气枪，后在华蓥市御景花园小区将该“秃鹰”气枪以人民币38500元的价格卖给王某甲。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，该“秃鹰”气枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力。
2015年11月23日，被告人贺某某在华蓥市渝黔火锅店准备将从成都磨子桥百脑汇电脑城“游某甲”门市购买的两支“秃鹰”气枪卖给付某某时被华蓥市公安局民警查获。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，查获的两支“秃鹰”气枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力。
2016年6月24日，被告人贺某某退缴违法所得人民币6500元。
上述事实，有受案登记表，立案决定书、搜查证、搜查笔录及扣押清单、辨认笔录，广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（痕）字（2015）047号、广公物鉴（痕）字（2016）008号、广公物鉴（痕）字（2016）13号鉴定书，证人李某某、王某某、王某甲、付某某、王某乙的证言，调取证据通知书及鸿运货运清单，接受证据材料清单，关于枪支移交的情况说明，昔阳县公安局当场处罚决定书，昔阳县扣押物品清单，华蓥市公安局涉案财物移交单，被告人贺某某的供述及户籍证明，到案经过，光盘及其制作说明，华蓥市公安局刑事侦查大队情况说明，四川省政府非税收入一般缴款书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人贺某某违反国家枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支五支，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人贺某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人贺某某主动退缴了全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人贺某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。已退缴的违法所得人民币6500元上缴国库。
华蓥市人民检察院及广安市人民检察院支持抗诉称，1、原判认定贺某某犯买卖枪支罪的事实清楚、证据充分，但对公安机关扣押涉案的五支枪支未予处理；2、原判无证据证实对贺某某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。请求二审依法纠正。
原审被告人贺某某对一审判决认定的事实、证据和量刑无异议。
经审理查明原审被告人贺某某非法买卖枪支的事实和一审审理查明的事实一致，本院予以确认。其主要证据如下：
1、受案登记表，立案决定书，证实公安机关在工作中发现贺某某买卖枪支的违法犯罪活动及决定立案侦查的情况。
2、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关在贺某某工作的渝黔火锅店搜出“秃鹰”气枪2支及配件，高压打气泵2个，2支气枪枪身上分别印有“AA01409”、“CC02735”。
3、接受证据材料清单、枪支移交情况说明、扣押清单、处罚决定书，证实（1）李某某向公安局提交秃鹰牌气枪一套，气瓶瓶底有“A0450120”，瞄准镜上有“TACTICAL6-24X50”。（2）王某某向公安机关提交秃鹰牌气枪一支，枪尾部有“switchvalve”，高压气瓶底端有“A753084”。（3）山西省昔阳县公安局东冶派出所将扣押王某甲的秃鹰牌气枪，枪号CC02518，移交给华蓥市公安局和王某甲被治安处罚情况。
4、调取证据清单，证实公安机关调取鸿运货运清单一张，号码为1878198****。
5、广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（痕）字（2015）047号、广公物鉴（痕）字（2016）008号、广公物鉴（痕）字（2016）13号鉴定书，证实所送检编号为GAIFS-4-JC0081-02-2015（枪身有CC02735）、GAIFS-4-JC0082-02-2015（枪身有AA01409）、GAIFS-
JC10-02-2016（气瓶瓶底有A0450120，瞄准镜上有TACTICAL6-24X50）、GAIFS-
JC11-02-2016的检材（气瓶瓶底有A753084，枪尾有switchvalve）、GAIFS-
JC23-02-2016（枪身右侧标有CC02518）属于枪支，具有致伤力。
6、辨认笔录、照片及说明，证实（1）贺某某辨认出卖给付某某2支气枪、卖给王某某1支气枪、卖给王某甲1支气枪、卖给李某某1支气枪；辨认出游某甲系卖给其气枪之人。（2）证人李某某、王某某、王某甲、付某某辨认出卖给其气枪的贺某某。（3）曾某甲辨认出贺某某、付某某、王某某。
7、指认现场笔录、照片，证实贺某某指认提取气枪的华蓥市双河接到办事处荧光路44号鸿运货运部。
8、证人证言
（1）证人李某某的证言，证实2013年8月份的一天，在美好家园超市里从一女老板处购买了一把仿制美国的“秃鹰”气枪，买成8千多元。
（2）证人王某某的证言，证实2013年9月份，在原美好家园超市内贺某某的店铺处购买了一支气枪，买成15000元，枪已上交华龙派出所。
（3）证人王某甲的证言,证实2014年春节期间，在华蓥市皇家都会旁的小区从贺某某处购买了一把气枪，买成38500元。
（4）证人付某某的证言,证实2015年11月份的一天，打电话给贺某某要买两支气枪，我那支1.2万元，朋友那支叫贺某某把价格提高，贺同意了，我交了3000元定金，后在渝黔火锅店看了枪后，准备去取钱，后因觉得这是违法的事，就没去取枪。
（5）证人王某乙的证言，证实我提供的“鸿运货运清单”上货运编号为“205-2”后面留有一个电话，是因为这个收件人我不认识，所以我在货运清单上标注电话。
9、原审被告人贺某某的供述，（1）2013年8月左右的一天下午，李某某要买气枪，讲成8000元1支，李某某给了5000元定金，我出具收据。第二天我坐组合车到成都A世界电脑城，找到上次卖枪的人，叫她装一支8000元的气枪，我打开箱子里面的气枪组件配有瞄准器、红外线、铅弹等组件。当天下午我回到华蓥。第二天我把气枪带到超市放在柜台旁边，我给李某某电话联系，下午李某某和一个男子来的，我把装有气枪的箱子交给李某某，李某某把剩下的3000元给我就走了。后了隔了一段时间李某某还买了一个瞄准器。
（2）2014年1月份，王某某要买一支气枪，讲成1.5万元，王某某交了1万元定金。第二天我坐组合车去成都A世界电脑城，找到卖给我气枪的女子，以1.2万元买了一支气枪。王某某拿到枪后将剩下的5000元给了我。
（3）2014年春节期间，王某甲打电话要1支气枪，我问游某甲多少钱1支，游某甲说3万多元1支，后我给王某甲说要4万元，王某甲给了我2万元定金。第二天我到成都在百脑汇游某甲处付了3.5万元现金，拿到枪后我坐组合车回到华蓥，晚上8、9点钟，王某甲来拿气枪，付了1.85万元，说还差1500元。
（4）2015年11月的一天，付某某打电话要买2支“秃鹰”气枪，他自己要那支1.2万元，朋友要那支叫我说1.6万元，我先收到1.6万元，私下给他4000元，付某某交了3000元定金。我家里有1支，我打电话联系游某甲要1支“秃鹰”气枪，游某甲通过货运公司发到华蓥，我给他转了8000元。2015年11月20日鸿运货运的托运清单留有我电话号码1878198****，我把2支枪放在渝黔火锅店的收银台下。2015年11月23日付某某在渝黔火锅店看了货说开车来取货，他走了不久，我就被我抓了，2支气枪被查获。
综合证据
1、户籍信息，证实贺某某身份的基本情况。
2、到案经过，证实贺某某经传唤到案。
3、四川省政府非税收入一般缴款书，证实贺某某缴纳6500元。
4、调查评估意见书，证实贺某某所居住的双河街道石岭岗社区居委会、双河派出所、双河街道办事处均同意将贺某某纳入社区矫正。
本院认为，原审被告人贺某某违反国家枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，应当依法惩处。原审被告人贺某某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人贺某某主动退缴了全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。虽然抗诉机关提出原判对贺某某适用缓刑时，没有所在社区对其适用缓刑可能不会对社区产生重大不良影响的证据的意见，有法可依，本院予以支持，但在一审宣判后，华蓥市司法局社区矫正社会调查评估意见证实：如对贺某某适用缓刑，可能不会对社区产生重大不良影响，适宜纳入社区矫正，故原判对贺某某的量刑及其适用缓刑正确。抗诉机关提出原判未对公安机关扣押的气枪予以处置的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：
一、维持华蓥市人民法院（2016）1681刑初67号刑事判决的第一项、第二项；即被告人贺某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。已退缴的违法所得人民币6500元上缴国库。
二、对公安机关所扣押的气枪5支予以没收，上缴国库。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 叶 辉
代理审判员 王海波
二〇一六年九月八日
书 记 员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸药的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。