达拉特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0621刑初40号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
被告人牛国文，男，汉族，1974年8月23日出生，初中文化程度，户籍地及现住址内蒙古和林格尔县董家营乡东营子村五队40户，无业，2015年12月17日因涉嫌盗掘古墓葬罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2015年12月30日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
辩护人牛某某，女，汉族，1992年4月2日出生，户籍地及现住址内蒙古和林格尔县，学生，系被告人的妹妹。
达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2016）第40号起诉书指控被告人牛国文犯盗掘古墓葬罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达拉特旗人民检察院依法指派检察员刘婷、代理检查员杨婷出庭支持公诉，被告人牛国文及其辩护人牛某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年9月26日下午，被告人牛国文伙同张某某（已判刑）、李某某（已判刑）、刘某某（已判刑）、郝某某（已判刑）、王某（已判刑）、朱某某（已判刑）、高某某（另案处理）等人驾车来到达拉特旗恩格贝镇，用事先准备好的工具盗掘内蒙古自治区重点文物保护单位“某某汉代古墓”。被告人牛国文明知他人要盗掘古墓而为其提供墓葬信息并参与了盗掘墓葬的活动。
公诉机关认为，被告人牛国文违反国家文物保护法规定，伙同他人共同故意实施盗掘具有历史价值的省级文物保护单位的古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。并适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的处罚情节。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见。
辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，并提出如下从轻处罚的辩护意见：一、被告人牛国文应依法认定为盗掘古墓葬罪的未遂；二、被告人牛国文在本案中起次要作用、辅助作用，应依法认定为从犯；三、被告人牛国文系初犯、未造成文物损毁、确有悔罪表现。
经审理查明，2011年9月26日下午，被告人牛国文明知张某某（已判刑）、李某某（已判刑）、刘某某（已判刑）、郝春婷（已判刑）、王某（已判刑）、朱某某（已判刑）等人欲实施盗掘古墓的行为，帮助联系“老徐”（另案处理），提供古墓葬信息，并同张某某等人驾车来到达拉特旗恩格贝镇，用事先准备好的洛阳铲等盗墓工具参与盗掘内蒙古自治区重点文物保护单位“某某汉代古墓”。
2015年12月17日13时许，达拉特旗公安局刑警大队民警在呼和浩特市新城区壕沁营村将被告人牛国文抓获归案。
上述事实，由经庭审质证的接受刑事案件登记表、强制文书、被告人牛国文的供述及视听资料、证人张某某、李某某、刘某某、郝某某、王某等人的证言、内蒙古自治区级重点文物保护单位名册、第三次全国文物普查不可移动文物登记表、扣押照片及清单、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片、抓获经过、社会危险性说明、同案犯刑事判决书、被告人常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人牛国文违反国家文物保护法规定，为非法占有古墓葬文物，盗掘具有历史价值的省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。达拉特旗人民检察院的指控成立。本案是二人以上共同故意犯罪，属共同犯罪。被告人牛国文实施盗掘古墓葬的犯罪行为，根据最高人民法院、最高人民检察院于2016年1月1日起颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。”本案中，被告人牛国文实施盗掘古墓葬的犯罪行为后，古墓葬的历史、艺术、科学价值未受到损害，应属犯罪未遂。被告人牛国文在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。被告人牛国文犯罪未遂,且属从犯,予以减轻处罚。被告人牛国文归案后能够如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。对辩护人提出的被告人属犯罪未遂、系从犯且未造成文物损毁的辩护意见，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，判决如下：
被告人牛国文犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，罚金于判决生效之日缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月17日起至2020年12月16日）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
（本页无正文）
审 判 长 张俊飞
代理审判员 李 敏
人民陪审员 赵瑞英
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 付立广
相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
6、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
7、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
8、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。
采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。
9、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用司法解释时间效力问题的规定》第二条对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。