杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭上民初字第966号
原告：曹光达。
委托代理人：夏晶晶。
委托代理人：咸越。
被告：金颖。
委托代理人：金水。
被告：金小洪。
原告曹光达与被告金颖、金小洪房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年7月15日受理后，依法适用简易程序由代理审判员吴媛媛独任审理，于2013年8月29日公开开庭进行了审理。原告曹光达及其委托代理人夏晶晶、被告金颖的委托代理人金水到庭参加诉讼。被告金小洪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告曹光达起诉称：2012年9月，两被告公开以杭州鼎泰香服饰的名义就杭州市上城区清江路110号营业房（摊位）对外招商。两被告称杭州鼎泰香服饰系两被告的合伙企业。2012年9月21日，原告看到招商信息后与两被告就杭州市清江路110号2号营业房租赁一事进行了磋商，并于当日向被告金颖账户支付了5万元意向金。原告于2012年9月29日与杭州鼎泰香服饰签订了鼎泰香营业房（摊位）租赁合同一份，被告金颖以法定代表人身份签字，该合同约定，原告承租涉案房屋，面积9.38平方米；租赁时间从2012年10月10日至2015年10月9日；租金为75040元／年，按年支付；两被告向原告收取了三年服务费共1000元；若一方违约，应支付租金总额的5%作为违约金；若因履行合同发生争议，由人民法院诉讼管辖等事项。同时，两被告口头要求原告支付进场费70万元，以保证原告三年的承租权。该合同签订当日，原告通过中国农业银行向被告金颖账户存入726040元。至此，原告为履行合同共计向被告金颖支付了776040元。2012年10月10日，两被告以杭州鼎泰香服饰的名义向原告出具了第一年租金及三年服务费收据共计76040元。2012年10月18日，被告金小洪应原告的要求以杭州鼎泰香服饰的名义向原告出具了进场费收条70万元。至此，两被告确认共计收到原告为履行合同支付的776040元。原告进场经营至2013年1月30日，因市场经营状况恶化，原告要求两被告保证其经营权。被告金小洪为此以杭州鼎泰香服饰及个人名义保证原告可以经营三年。2013年4月起，市场因无力支付装修费、水电费已被停水停电处理，并时常有装修工来讨要装修款，已导致原告无法正常经营，其他承租人纷纷离场。2013年5月，原告起诉至杭州市上城区人民法院，在法院的主持下进行了调解，两被告承认双方是合伙关系，并承诺正在和原房东施敏协商续租涉案房屋的事情，如果无法续租导致原告无法正常营业的，将退还原告进场费。2013年7月9日，原告收到原房东施敏的通知，该通知表明施敏与两被告之间的房屋租赁合同已经解除，并要求原告尽快搬离涉案营业房。2013年7月14日，原房东向法院起诉被告金颖和原告，要求腾退涉案房屋。经调解，原告于2013年7月31日前搬离，原房东向原告补偿20万元，该款项原告在进场费中扣除。2013年7月29日，原告搬离了涉案房屋，并由原房东签订确认。鉴于以上事实，原告认为，因为两被告无法续租涉案房屋导致原告无法正常经营，涉案合同无法继续履行，应准予解除合同，并由两被告承担相应的责任，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告之间的鼎泰香营业房（摊位）租赁合同，后原告明确要求确认于2013年7月22日解除；2、两被告向原告退还已预交但尚未使用的租金及服务费18622.83元（其中租金17876.71元，服务费746.12元，使用日期自2012年10月10日计算至2013年7月15日）；3、两被告向原告退还进场费70万元；4、两被告向原告支付违约金3752元；5、本案全部诉讼费用由两被告负担。审理过程中，原告自愿放弃部分诉讼请求，第二项诉讼请求为两被告向原告退还已预交但尚未使用的租金及服务费16154元（其中租金15419元，服务费735元，使用日期自2012年10月10日计算至2013年7月26日）；第三项诉讼请求为要求两被告退还原告进场费50万元，本院予以准许。
被告金颖答辩称：对于原告诉称的双方订立合同及交付涉案款项的事实没有异议。双方之间的合同实际于2013年7月22日解除。关于退还相应的费用、租金的诉讼请求，应当计算至其实际使用之日。对于原告要求退还进场费的诉讼请求，基于被告金小洪的承诺，且原告已经扣除了20万元，所以退还进场费50万元，被告无异议。关于违约金的诉讼请求，因本案合同的解除并非由于被告的原因，原、被告双方均存在违约的情况，所以原告主张违约金没有依据。
被告金小洪未作答辩。
审理中，原告为证明其主张，向本院提交了下列证据材料：
1、鼎泰香营业房（摊位）租赁合同一份，证明原、被告之间签订了房屋租赁合同及租金、期限、违约金等事项的约定；
2、付款凭证及收据各一份，证明原告向二被告支付了租金、服务费、进场费共计776040元的事实；
3、收条一份，证明被告金小洪收取原告进场费70万元的事实；
4、承诺书一份，证明被告金小洪承诺如果无法保证原告正常经营三年就退还进场费的事实；
5、照片十份，证明市场经营状况恶化的事实；
6、调解笔录一份，证明二被告承认双方是合伙关系并承诺如果无法和原房东续租就退还原告进场费的事实；
7、通知一份，证明二被告与原房东之间的房屋租赁合同已经解除并且原房东要求原告立刻搬离涉案房屋的事实；
8、原房东的证明一份，证明原告已经搬离涉案房屋的事实。
被告金颖、金小洪未向本院递交证据材料。
审理过程中，本院依职权调取了（2013）杭上民初字第1029号民事调解书及施敏与被告金颖签订的房屋租赁合同各一份。
经庭审举证、质证，本院对双方提交的证据认定如下：被告金小洪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。被告金颖对原告提交的证据1至证据8三性均无异议，本院认为，原告提交的证据1至证据4、证据6至证据8真实、合法、且与本案有关联，本院予以认定；证据5因未提交证据原件，本院不予认定。原告及被告金颖对本院依职权调取的两份证据均无异议，本院予以认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：杭州市上城区清江路110号房屋系施寿贤所有的房屋。2012年6月2日，施寿贤委托儿子施敏（甲方）与被告金颖（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定施寿贤将（一楼面积为160平方米，二楼、三楼面积共计140平方米）出租给被告金颖用于服装经营，租赁期自2012年6月16日至2017年6月15日，年租金为120万元、租金一年交一次；租赁期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同……未经甲方同意，擅自损坏房屋、转租、转让、转借他人或调换使用的，经甲方同意一楼可以分格成小块予以出租；合同还对其他事项进行了约定。
2012年9月29日，被告金颖（甲方）以“杭州鼎泰香服饰”名义与原告（乙方）签订了鼎泰香营业房（摊位）租赁合同一份，合同约定甲方将杭州市清江路110号房屋2号营业房（摊位）1间出租给乙方作营业使用（建筑面积9.38平方米）；租赁时间从2012年10月10日至2015年10月9日；年租金为75040元，按年支付；甲方同时收取三年服务费1000元；若一方违约，违约的一方应支付租金总额的5%作为违约金；若因履行合同发生争议，由人民法院诉讼管辖；双方还对其他事项进行了约定。在该合同的落款处，在甲方盖有“杭州鼎泰香服饰合同专用章”，金颖在“法定代表人处”签字。2012年9月21日，原告向被告金颖账户汇款5万元。2012年9月29日，原告向被告金颖账户汇款579040元、现金存入147000元。2012年10月10日，被告金颖以“杭州鼎泰香服饰”名义向原告出具收款收据，确认收到原告房屋租金75040元、服务费1000元。2012年10月18日，被告金小洪向原告出具收条一份，确认收到原告进场费70万元。2013年1月30日，被告金小洪向原告出具承诺书一份，承诺三年经营时间内（2012年10月18日至2015年10月17日止）店门正常营业；若因被告金小洪本人原因造成经营户无法正常营业，退还进场费；若由经营户主自身原因造成无法正常营业的，一切后果由经营户主自负。
2013年5月，原告以无法正常经营为由，起诉至本院，在本院组织调解，二被告回答本院询问过程中，二被告均陈述杭州鼎泰香服饰正在工商部门办理营业执照，未完成工商注册登记，二被告均为投资人，互相认可对方签字的收条与承诺书；并承诺若二被告无法续租的以及不是原告本人原因导致无法正常营业的，将退还进场费。2012年6月4日，原告撤诉，本院裁定予以准许。
2013年7月23日，涉案房屋产权人施寿贤以被告金颖擅自转租并拖欠2013年6月16日至7月15日房屋租金10万元为由，将原告及被告金颖诉至本院，经本院组织调解，施寿贤、原告及被告金颖自愿达成如下协议：一、施寿贤与金颖2012年6月2日签订的《房屋租赁合同》于2013年7月22日终止；二、施寿贤于2013年7月29日前补偿曹光达20万元，该款汇入杭州市上城区人民法院（开户行：农行中山支行，账号：×××0201）的账户，金颖、曹光达于2013年7月31日前搬离位于杭州市上城区清江路110号营业房一间；三、若施寿贤于2013年7月29日前未将20万元补偿款汇入法院账户，则金颖、曹光达有权不搬离位于杭州市上城区清江路110号营业房一间；四、若金颖、曹光达未能按时搬离杭州市上城区清江路110号营业房一间，施寿贤有权向法院申请强制执行腾退该房屋，并不需向曹光达支付20万元补偿款；五、双方无其他争议。2013年7月29日，原告搬离涉案摊位，施寿贤向原告支付了20万元补偿款。现原、被告因后续租金、服务费、进场费退还问题未协商一致，原告诉至本院，要求依法解决。
本院认为，当事人经协商一致的，可以解除合同，合同尚未履行的，终止履行。被告金颖以“杭州鼎泰香服饰”名义与原告签订的营业房（摊位）租赁合同系双方真实意思表示，因杭州鼎泰香服饰未注册成立，二被告作为杭州鼎泰香服饰的发起人，应承担相应的法律责任。原告要求解除原、被告之间签订的营业房（摊位）租赁合同的诉讼请求，首先，原告与涉案房屋的产权人施寿贤、被告金颖经协商一致，协议产权人施寿贤与被告金颖之间的房屋租赁合同于2013年7月22日解除，故涉案房屋租赁合同已不可能继续履行；其次，原告已经于2013年7月29日搬离了涉案房屋；再次，被告金颖在庭审时亦同意涉案房屋租赁合同于2013年7月22日解除，故可以认定原、被告之间的营业房（摊位）租赁合同于2013年7月22日解除，原告相应的诉讼请求，本院予以支持。涉案租赁合同解除后，未使用期间的租金及服务费应当予以返还，因合同解除后，原告继续使用涉案房屋，直至2013年7月29日搬离，继续使用期间仍应参照租金标准支付使用期间的占有使用费及服务费，故原告要求退还租金、服务费计算的起始时间有误，本院予以调整，应退还的租金为14802元［75040元－（75040元／365天）×293天）］、服务费为732元{1000元－［1000元／（365天×3）］×293天}。被告金小洪关于退还进场费的承诺是其真实意思表示，被告金颖亦予以认可并同意返还50万元进场费，故原告的该项诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求二被告支付违约金的诉讼请求，因产权人与被告金颖之间的房屋租赁合同解除系原告、被告金颖及产权人协商一致的结果，且原告曹光达亦同意在产权人施寿贤补偿原告20万元基础上，同意撤离涉案房屋，故原告要求二被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告金小洪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告曹光达与被告金颖于2012年9月29日签订的鼎泰香营业房（摊位）租赁合同自2013年7月22日起解除；
二、被告金颖、金小洪应于本判决生效之日起十日内退还原告曹光达租金14802元、服务费732元；
三、被告金颖、金小洪应于本判决生效之日起十日内退还原告曹光达进场费50万元；
四、驳回原告曹光达的其他诉讼请求。
如果被告金颖、金小洪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11024元，实际收取4499元，财产保全费4132元，合计8631元，由原告曹光达负担21元，由被告金颖、金小洪负担8610元，退还原告曹光达6525元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8998元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人法院；账户：1202024409008802968）。
代理审判员 吴媛媛
二〇一三年九月五日
书 记 员 娄 磊