湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘08刑终6号
原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金星才，男。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月28日由永定区公安分局决定取保候审。同年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
辩护人田英治，张家界市永定区法律援助中心律师。
湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控原审被告人金星才犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月十五日作出（2015）张定刑初字第418号刑事判决，金星才不服，提出上诉。湖南省张家界市永定区人民法院于2016年1月13日将案卷移送至本院，本院同日受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。本案二审审理期限为二个月，实际审理期限39天。
张家界市永定区人民法院经审理认定：2015年1月20日，被告人金星才在张家界市永定区天门山索道公司门口人行道上向吸毒人员瞿某某贩卖100元的海洛因。同日下午，金星才在张家界市永定区永定办事处教场居委会边贸市场附近被公安干警抓获，并从其身上查获净重7.357克的海洛因43包。2015年4月23日，金星才在张家界市永定区官黎坪办事处双峡路隧道口给向某某出售了150元的海洛因，被公安干警当场抓获，并从其身上查获净重4.104克的海洛因28包，从向某某身上查获净重0.169克的海洛因1包。上述事实，有被告人金星才的供述，证人瞿某某、向某某等人的证言，书证、鉴定意见等相关证据证明。据此，原审法院判决：被告人金星才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。
金星才及其辩护人提出：1、原审认定其贩卖7.357克毒品的证据不足，金星才的供述和瞿某某的证言所述毒品交易时间与通话记录上的时间不符。2、公安机关对2015年4月23日从金星才身上查获的28包毒品疑似物仅抽样检测10包，未检测的毒品疑似物的数量不应计入金星才贩卖毒品的数量。请求二审依法改判。
经审理查明：2015年1月20日，吸毒人员瞿某某（化名瞿某某）通过他人获悉可从金星才处购买海洛因，便联系金星才购买海洛因，金星才随即骑着一辆红色摩托车来到张家界市永定区天门山索道公司门口人行道上与瞿某某见面，瞿某某要求购买100元的海洛因，金星才给付瞿某某一包海洛因后，瞿某某实际给付金星才购毒款90元。同日下午，金星才在张家界市永定区永定办事处教场居委会边贸市场附近被公安干警抓获，并从其身上查获海洛因7.357克。
2015年4月23日，金星才在张家界市永定区官黎坪办事处双峡路隧道口给吸毒人员向某某出售了150元的海洛因，二人被公安人员当场抓获，从金星才的身上查获海洛因4.104克，从向某某的身上查获海洛因0.169克。
上述事实，有下列经查证且属实的证据予以证明：
1、现场方位图及相关照片证明，2015年1月20日、4月23日，金星才贩卖毒品的案发现场基本情况。
2、检查笔录证明，2015年1月20日17时20分，公安人员从金星才身上的外套左内侧口袋里搜出7个用白色卫生纸包装的包子；外套右内侧口袋里搜出8个用白色卫生纸包装的包子；马甲口袋里搜出16个包子（其中用白色卫生纸包装的6个包子、黑色胶纸包装的7个包子、红色胶纸包装的包子2个、橘黄色胶纸包装1个）；马甲的右侧口袋里搜出用白色卫生纸包装的7个；黑色胶纸包装的包子3个；红色胶纸包装的包子2个。共计43包。2015年4月23日13时20分，公安人员从金星才身上搜出毒品海洛因疑似物28包及手机等物品。从吸毒人员向某某身上搜出1包毒品海洛因疑似物。
3、现场指认笔录及照片证明，金星才于2015年1月20日指认其在索道公司门口人行道给瞿某某（化名瞿某某）贩卖了100元海洛因的地方。金星才、向某某于2015年4月23日指认其贩卖、购买海洛因的地方。
4、辨认笔录证明，瞿某某（化名瞿某某）辨认出金星才就是2015年1月20日给他贩卖海洛因的人。
5、扣押决定书及扣押物品清单证明，2015年1月21日，公安机关对从金星才身上查获的43包海洛因及相关物品予以扣押。2015年4月23日，公安机关对从被告人金星才身上查获的28包海洛因疑似物予以扣押；对从向某某身上查获的扣1包海洛因疑似物予以扣押。
6、涉案毒品疑似物重量鉴定及涉案财物接受保管收据证明，43包海洛因疑似物净重为7.357克。28包海洛因疑似物净重为4.104克；1包海洛因疑似物净重为0.169克。
7、张家界市公安局刑科所张公物鉴（理化）字（2015）43号检验鉴定报告证明，43包毒品疑似物均检出海洛因成分。
8、张家界市公安局刑科所张公物鉴（理化）字（2015）154号检验鉴定报告证明，28包毒品疑似物抽样检验出海洛因成分；1包毒品疑似物检验出海洛因成分。
9、证人瞿某某（化名瞿某某）的证言证明，他的手机号码是1567440****。他从别人处得知一个卖海洛因的人手机号码为1558056****。1月20号上午，他在市城区鸽子花酒店附近电话联系此人购买海洛因。大约二十分钟左右，一个四十岁左右的男人骑着一辆男式红色摩托车来了。接上头后，那个人给他一个包子，他给了90元钱，那个人骑着摩托车就走了。他将海洛因注射在右手臂的。
10、证人向某某的证言证明，2015年4月23日中午一点多钟，他在官黎坪鸽子花对面一个烟酒店里用公用电话打手机1879753****，讲买150元的“货”（海洛因），那个人讲到官黎坪进天门山的那个隧洞边，他租了一辆摩托车去了。他给了150元，那个人给他一个装有海洛因的白色包子，被民警当场抓获。
11、证人张某的证言证明，2015年4月23日12时许，他路过官黎坪办事处双峡路隧道时，发现两名男子形迹可疑，疑似吸毒人员，就把他们抓住并向崇文派出所报警了。
12、金星才的供述与辩解证明，他持有的手机号码是1558056****、1879753****。2015年1月20日上午，一个人打电话要买粉子，并要他送到鸽子花酒店对面的公路上。他骑着红色摩托车去了。那个人要100元钱的包子，但实际只给他90元，说欠10元。当天下午四点多钟，有人打电话喊送毒品到边贸市场那里，他到那里后被公安机关抓获，从他身上搜出43包海洛因。同年4月23日中午，“五哥”给他打电话要150元钱的货，二人约好在官黎坪去天门山公路的隧洞口见面交易。他先到洞口，“五哥”后到，二人刚交易完，就有民警赶到现场把他们带到抓获，从他身上查获28包海洛因。
13、瞿某某（化名瞿某某）的尿检报告证明，瞿某某系吸毒人员。
14、永定区公安分局的行政处罚材料证明，2015年1月21日，瞿某某（化名瞿某某）因吸毒被行政处罚的事实。
15、现场检测报告书证明，金星才、向某某均系吸毒人员。
16、户籍材料证明，金星才的基本情况。
本院认为，上诉人金星才违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。金星才及其辩护人提出“原审认定其贩卖7.357克毒品的证据不足，金星才的供述和瞿某某的证言所述毒品交易时间与通话记录上的时间不符”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年1月20日，吸毒人员瞿某某（化名瞿某某）联系金星才购买海洛因，金星才在永定区天门山索道公司门口人行道上给瞿某某贩卖一包海洛因，瞿某某给付金星才购毒款90元的事实，有金星才多次较为稳定的庭前供述，亦有证人瞿某某的证言证实，二人所述的毒品交易地点、交易金额及金星才驾驶的交通工具等基本事实均能相互吻合，且有瞿某某对金星才的辨认予以印证，足以认定。金星才于当日下午在永定区办事处教场居委会边贸市场附近被公安人员当场查获7.357克海洛因，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。金星才及其辩护人提出“公安机关对2015年4月23日从金星才身上查获的28包毒品疑似物仅抽样检测10包，未检测的毒品疑似物的数量不应计入金星才贩卖毒品的数量”的上诉理由和辩护意见，经查，金星才将同一宗海洛因根据不同重量用不同颜色的塑料纸区分包装后用于贩卖，其随身携带的28包毒品被公安机关当场查获。公安机关就查获的28包毒品疑似物，随机抽样10包毒品疑似物进行检验，符合抽样检验的相关规定，该鉴定结论具有科学性、客观性。结合鉴定意见、金星才的供述、检查笔录、扣押清单等证据，被查获的28包毒品数量应当计入金星才贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹恒清
审 判 员 涂明珠
代理审判员 张 晓
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 龚姣英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。