山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1062号
上诉人（原审原告）：胥红，农民。
委托代理人：李东先，莱州市文昌路第二法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司莱州分公司。住所地：莱州市府前街*号。
负责人：殷立军，该公司经理。
委托代理人：曲颂军，山东一天律师事务所律师。
上诉人胥红因与被上诉人山东广电网络有限公司莱州分公司（以下简称广电莱州分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服莱州市人民法院（2014）莱州民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，胥红是刘从明的妻子。广电莱州分公司是非法人型企业，前置许可经营项目为：广播电视节目传送业务，一般经营项目为：广播电视网络的规划、建设和经营，广播电视节目、编辑、采集广播电视多媒体经营服务，计算机软件开发销售、计算机网络及综合布线；办公设备、通讯设备、电子设备、影视器材的销售、国内广告业务。
2013年8月前，山东金蜂星电子科技有限公司承包了莱州移动公司的网络施工工程，并与青岛琛才皓人力资源服务有限公司签订用工合同，由青岛琛才皓人力资源服务有限公司派遣人员为莱州移动公司施工，被派遣人员有刘栋、张睿、刘洁、刘鹏、宿晓龙、徐春鹏、胥红的丈夫刘从明等，山东金蜂星电子科技有限公司为被派遣人员投保了意外伤害保险，并指派刘栋带施工队施工，施工地点在莱州市朱桥镇梁郭秦家村。被派遣人员与青岛琛才皓人力资源服务有限公司签订有劳动合同。
广电莱州分公司下属的仲院广电站有铺设光缆线的工程，刘栋知道后问刘洁、刘鹏、宿晓龙、徐春鹏、刘从明五人愿不愿意干这块活，五人同意干，2013年7月，经张睿与广电莱州分公司单位的邱洪生协商，揽下该光缆铺设工程，由刘洁、刘鹏、宿晓龙、徐春鹏、刘从明五人具体施工。2013年10月18日，胥红丈夫刘从明在铺设光缆过程中，从铺架光缆的梯子上摔下来，经抢救无效死亡。
事故发生后，组织施工的刘栋为获得保险赔偿，向公安机关报警谎称刘从明是在莱州市朱桥镇秦家村为莱州移动公司施工时发生的事故，后被识破。
2013年10月25日，莱州市安全生产监督管理局接胥红的举报成立了事故调查小组，于同年12月18日做出“莱州市郭家店镇仲院广电网络10.18高处坠落事故调查处理报告”，其中认定的事实有：“事故发生地实际在莱州市郭家店镇葛城村，是山东广电网络有限公司莱州分公司下属单位仲院广电站的有线电视网络工程，工程主要是新建杆路（含立杆、拉线、钢绞线、挂光缆）。事故发生后，施工方负责人刘栋在医院统一了施工人员的口径谎称是在朱桥镇秦家村为莱州市移动公司施工时发生的事故，目的是想为刘从明争取保险公司的赔偿金。在今年8月份之前，山东金蜂星电子科技有限公司承包了莱州市移动公司的工程，并和青岛琛才皓人力资源有限公司签订了用工合同，该公司为施工人员缴纳了意外伤害保险，并派刘栋带施工队施工。该工程于8月份结束，9月份刘栋和张睿私自与山东广电网络有限公司莱州分公司仲院广电站副站长刘丹洽谈了仲院辖区文电网络工程施工项目，达成口头协议，但没有签订施工合同。于10月初开始对郭家店镇葛城段施工，施工进行了将近半个多月后发生了事故”。
2014年5月30日，胥红作为申请人以广电莱州分公司作为被申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认胥红的丈夫刘从明在2013年10月18日死亡时与广电莱州分公司存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，胥红提交的广电莱州分公司对其真实性认可的莱州市郭家店镇仲院广电网络工程“10.18”高处坠落事故调查报告显示，2013年8月份之前，申请人丈夫刘从明与青岛琛才皓人力资源有限公司签订了用工合同，胥红本人对于刘从明与青岛琛才皓人力资源有限公司签订了用工合同并未异议，同时胥红又认可2013年8月份后属于待岗期间，故对于胥红丈夫刘从明生前与青岛琛才皓人力资源有限公司存在劳动关系予以采信，因胥红主张刘栋、张锐是具体承包了广电莱州分公司工程，胥红丈夫刘从明负责具体施工，以上事实已经在“10.18”高处坠落事故调查报告中明确，予以采信；广电莱州分公司就仲院广电站辖区广电网络施工项目工程发包，刘栋、张锐以私人名义承包该工程，并组织胥红丈夫刘从明等人施工，胥红丈夫刘从明与广电莱州分公司之间不符合劳社部发（2005）12号文中关于确立劳动关系的相关规定，因承包关系，也不存在双重劳动关系的争议。故对胥红要求确认其丈夫刘从明2013年10月18日死亡时与广电莱州分公司存在劳动关系的仲裁请求不予支持。该委于2014年7月4日作出（2014）莱劳人仲案字第156号裁决书，驳回了胥红要求确认其丈夫刘从明死亡时与广电莱州分公司之间存在劳动关系的仲裁请求。裁决书送达后，胥红不服，于2014年7月9日诉至法院，要求确认刘从明死亡时与广电莱州分公司之间存在劳动关系。
胥红向法院提供莱劳人仲案字（2014）第156号仲裁裁决书、莱州市安全生产监督管理局做出的“莱州市郭家店镇仲院广电网络1
0.18高处坠落事故调查处理报告、莱州市人民政府对处理10.18事故调查处理报告的批复，经质证，广电莱州分公司对上述证据均无异议。
胥红还提交了署名刘栋、张睿的书面证人证言各一份，其中刘栋的证言内容为：“2013年9月份工程由张睿联系，工资以日工资结算方式，为仲院广电站铺设网线，当时约定，此工程共七人组成，每人每天工资按天计算，每人每天120元，由仲院广电站发放，当时由广电站长（刘姓）口头协商确定，2013年10月18日上午，刘从明在施工过程中不慎从梯子上摔下，到莱州市人民医院抢救治疗，2013年10月28日因抢救治疗无效不治身亡”。
张睿的证言内容为：“2013年9刘栋指派我去仲院广电站谈话，于是我和刘鹏去广电，当时仲院广电想把活包给刘栋，于是我把合同回来带给刘栋，刘栋看完后没签，于是第二次我和刘栋又去仲院广电。刘栋和广电刘站长谈以日工资结算，每人每天120元，从广电莱州仲院广电站发放，干活的人有张睿、刘鹏、刘从明、刘洁、宿晓龙、徐春鹏、刘栋。2013年10月18日（刘从明）在干活工作中不慎从梯子上跌落，到莱州市人民医院抢救治疗，2013年10月28日刘从明抢救无效死亡”。
刘栋作为证人出庭做证。刘栋证明：2013年10月份，我与刘从明在一起干活，我听说刘从明受伤住院。当时这块活是谁联系的、工程具体怎么谈的我不清楚，不是我联系的；工资由广电站发放，每天120元，工资与谁谈的我不清楚，反正在外面干就是每天120元；刘从明是谁找去干活的我不清楚；我招他们是为山东金蜂星电子科技有限公司工作，但是山东金蜂星电子科技有限公司一直没有发放工资，所以就给广电站干。
经质证以上证言，广电莱州分公司均不认可，认为刘栋的证言中对刘从明是谁招来的、每天120元的工资与谁谈的均讲不清楚，与其在公安机关的记录陈述不一致，刘栋在事故发生后曾报假案，其本人诚信程度令人质疑，根据现有证据证明其作为刘从明的雇主对刘从明的死亡负有责任；以上证人证言均不能证实刘从明与广电莱州分公司之间存在劳动关系。
广电莱州分公司为了证明刘栋与刘从明等人之间的关系，向原审法院提供了莱州市公安局治安大队对刘栋的讯问笔录、对徐建友、邱洪生、刘洁、徐春鹏、宿晓龙的询问笔录复印件，其中刘栋在2013年11月21日的讯问笔录中陈述：“2012年3月金峰星的张斌找到我，让我找几个人给他干活，主要是给移动公司架设光缆。刚开始的时间，张斌领着我带着人干活，教了几个月后我们都会干了，我就自己领着伙伴们干活，金峰星给配上干活的工具和工程车。给莱州市光（应为广）电网络公司仲院分公司干活，实际上说句实在话就是干私活，不该金峰星公司的事。平常日都是张锐（即张睿）领着他们干活，我负责揽活、给他们开工资。刘从明他们在仲院干活已经干了10多天了，共有五个工人，有刘从明、宿晓龙、徐春鹏、刘洁、刘鹏。到10月份，琛才皓公司三个月已经没有给我们这些人发工资了，当时我们共有12个人，有5个人就不干了，就剩下我们7个人（还有张锐），仲院广电公司有铺设光缆的活，我和张锐问了问刘从明、宿晓龙、徐春鹏、刘洁、刘鹏五人，问他们愿不愿意干这个活，他们都同意干，就这样干了。移动公司只要没活干，他们五个人就去仲院干活。这项工程是张锐和仲院广电公司具体谈的”。山东金蜂星电子科技有限公司负责人徐建友在询问笔录中陈述：“刘栋是青岛琛才皓人力资源服务有限公司劳务派遣到我单位的施工负责人；刘栋是和劳务派遣公司签的合同；刘栋是在2012年10月左右派遣到我公司的，一直到2013年9月工程结束，大约一年的时间”。
广电莱州分公司单位的职工邱洪生在询问笔录中陈述：“我在仲院分公司负责外勤，线路施工的事情都是我负责，上面说的这个施工队到我们仲院干活，具体怎么施工也是我和他们谈的。我听说这个施工队也在给移动公司施工，铺设光缆每公里是7800元，给我们施工是每公里4000元。所有的施工工具、车辆都是施工队的，施工队什么时间有空就直接到工地干活，我们公司不安排人员到场，工程干完后我公司一块验收”。参与施工的刘洁在询问笔录中陈述：“刘栋是我们这些人的领导，负责我们的施工作业工作，刘栋找我们跟着他干活，承揽业务由刘栋负责，我们就管干活，具体事宜由刘栋安排”；参与施工的徐春鹏在询问笔录中陈述：“我觉得我们是金蜂星电子科技有限公司的员工，我们手里有份空白劳动合同，合同的对方单位是青岛琛才皓人力资源服务有限公司”参与施工的宿晓龙在询问笔录中陈述：“刘栋是我们这些人的领导，他领着我们几个人干活，负责我们的施工作业工作，刘栋找我们一起跟着他干活，承揽业务是刘栋负责。我、徐春鹏、刘鹏、刘从明、刘洁这五个人跟着刘栋干活，具体的工程由刘栋安排，徐春鹏负责领工干活。刘栋基本不干活。我听刘栋说我们在仲院干的活实际是给广电公司干的。因为我们这些人知道刘栋没有钱，没有赔偿能力，就都按照刘栋定的把事故发生的地点说成是朱桥镇秦家村”。
经质证上述笔录，胥红对其真实性无异议。
广电莱州分公司还提交了甲方为青岛琛才皓人力资源服务有限公司、乙方为山东金蜂星电子科技有限公司的劳务派遣合同、劳务派遣人员明细表和劳动派遣费用发票复印件各一份，广电莱州分公司主张，该证据来源于莱州市安全生产监督管理局，证实胥红丈夫刘从明是青岛琛才皓人力资源服务有限公司的被劳务派遣劳动者，事发期间刘从明的用工单位是山东金蜂星电子科技有限公司。经质证，胥红对上述劳务派遣人员明细表和劳动派遣费用发票无异议，对劳动派遣合同有异议，认为刘从明生前从未见过或签过该合同。
原审法院依据胥红提供的莱州市劳动人事争议仲裁委员会（2014）莱劳人仲案字第156号裁决书、莱州市安全生产监督管理局做出的“莱州市郭家店镇仲院广电网络10.18高处坠落事故调查处理报告”、广电莱州分公司提交的莱州市公安局治安大队对刘栋的讯问笔录、对徐建友、邱洪生、刘洁、徐春鹏、宿晓龙的询问笔录及双方当事人的当庭陈述等认定上述事实。
原审法院认为，胥红的丈夫刘从明于2013年10月18日在仲院广电站铺设光缆工程的工地上从梯子上摔下致伤，经抢救无效死亡，双方当事人对该事实无争议。
胥红主张，刘从明在仲院广电站施工期间，辅助工具由仲院广电站提供，约定仲院广电站按每人每日120元发放工资，胥红就其该主张提供了署名刘栋、张睿的书面证言，刘栋并到庭做证，而广电莱州分公司提供的莱州市公安局治安大队对刘栋的讯问笔录中，刘栋承认其组织刘从明、宿晓龙、徐春鹏、刘洁、刘鹏五人为仲院广电站施工，给仲院广电站干活是干私活，用的工具和工程车是山东金蜂星电子科技有限公司的，由其负责揽活、给施工人员开工资，其陈述的事实与其向原审法院所做证明相矛盾。原审法院认为，刘栋作为组织刘从明等人施工的负责人，与刘从明的死亡有利害关系，其在公安机关的笔录中所作陈述，能够与参加施工的其他人员在公安机关所作笔录中的陈述相印证，较客观地反映了刘从明等五人到仲院广电站施工光缆铺设工程的经过，原审法院对广电莱州分公司提供的莱州市公安局治安大队对刘栋、徐建友、刘洁等人的笔录内容予以采信，对刘栋所作证明不予采信。
综合莱州市公安局治安大队对刘栋的讯问笔录和对刘洁等人的询问笔录及莱州市安全生产监督管理局所做的“莱州市郭家店镇仲院广电网络10.18高处坠落事故调查处理报告”能够证明：刘从明等五人到仲院广电站施工光缆铺设工程，是由刘栋承揽业务、安排施工人员的工作、发放工资，广电莱州分公司单位对施工人员并不进行安排、管理，施工工具、车辆由施工人员自带，在山东金蜂星电子科技有限公司承揽的莱州移动公司光缆施工工程没活干时，刘从明等五人就去仲院广电站施工，刘从明等五人在仲院广电站施工时与青岛琛才皓人力资源服务有限公司签订的劳动合同并未解除或终止。根据上述事实判断，刘从明等人在仲院广电站施工光缆铺设工程，符合承揽合同的形式要件。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。参照上述规定可以认定，胥红丈夫刘从明与广电莱州分公司单位之间并不具备劳动关系所具有的法律特征，而刘从明所从事的光缆铺设工作也不属于上述通知第四条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位发包工程的情形，故胥红要求确认刘从明在2013年10月18日死亡时与广电莱州分公司存在劳动关系，其主张证据不足、理由不当，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审法院于2014年8月7日判决：驳回胥红要求确认刘从明在2013年10月18日死亡时与山东广电网络有限公司莱州分公司存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费5元，由胥红负担（已交纳）。
宣判后，上诉人胥红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人丈夫刘从明生前于2013年8月之前和刘栋等与青岛琛才皓人力资源有限公司签订了用工合同，并为山东金蜂星电子科技有限公司承包的莱州市移动公司工程施工。该工程8月底结束。9月份该工程队队长刘栋联系了被上诉人下属分支机构仲院广电站洽谈了葛城村的广电网络施工项目，并口头约定了每人每天工资120元，辅助工具由仲院广电站提供。以上事实原审法院没有查清。2、莱州市公安局和安监局对刘栋等施工人员的询问笔录和事故调查处理报告及批复，行政机关所调查事故的侧重点和角度均不相同，尤其是刘栋如何承揽被上诉人仲院葛城段宽带安装工程，如何与被上诉人下属单位仲院广电站负责人刘丹和邱洪生洽谈的具体组织施工内容、工资报酬如何分配、如何结算，报酬由谁发放等均没有施工合同及其他有力的证据加以证实。3、张睿、刘洁、徐春鹏等施工人员在公安有关调查笔录中虽谈到平日刘栋领着他们干活、揽活是刘栋负责等，但都没有提及与涉案工程有关，更没有谈及劳动报酬由谁发放等内容。因此对上诉人在原审和劳动仲裁提供的所有施工人员的证人证言应予以采信。证人证言能够证实，他们与被上诉人形成了完成一定工作任务为期限的劳动合同，体现出他们与被上诉人之间的存在从属关系，并受被上诉人下属仲院广电站管理、指挥和监督，工资分配形式是按日结算，每日120元，并非仲院广电站邱洪生所说的铺设电缆为每公里4000元，对于邱洪生提供的仲院广电站关于涉案工程的施工合同，刘栋和其他人都没有签订而是刘栋等与仲院广电站负责人刘丹正式形成了口头约定。涉案工程是被上诉人的业务组成部分，刘从明是在被上诉人提供的仲院葛城段工程施工过程中发生意外事故而导致死亡的，工作时使用的辅助工具、钳子等都是仲院广电站提供的，以上事实足以证明刘从明与被上诉人之间存在着事实劳动关系。4、本案虽从形式上看似刘栋揽活为承揽，实为与仲院广电站形成了事实的劳动关系。仲院广电站在没有查明施工资质又没有与刘从明等签订劳动合同的情况下，招用了刘从明等人对葛城村的宽带网络进行施工。这些事实足以证明刘从明与被上诉人存在用工合同关系。但原审对以上关键事实没有查清。二、原审适用法律不当。原审认为刘从明从事的光缆铺设工作不属于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的建筑、矿山企业“等”用人单位发包工程的情形是不当的。上诉人认为该条规定是列举性的条款，况且对劳动关系的认定应作宽范性解释，从而真正保护工伤职工的合法权益。即使刘栋的行为是承揽，那么涉案工程也应纳入该条款的调整范围，因此被上诉人应承担用工主体责任，应视为刘从明与被上诉人存在着事实的劳动关系。劳动合同法等法律法规并不禁止双重劳动关系的存在。根据人社部发（2013）34号文第七条规定“具有用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”上述规定已经实现了从承担用工主体责任到承担工伤保险责任的衔接，因为承担工伤保险责任的法律前提是劳动关系的存在，所以上诉人与被上诉人存在着事实上的劳动关系。被上诉人应对刘从明因工伤亡承担工伤保险责任。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或径行改判；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人广电莱州分公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、上诉人主张的移动公司工程于2013年8月底结束并非事实，事实是刘栋在承接移动公司工程期间又承揽了被上诉人的涉案工程。山东金蜂星电子科技有限公司法定代表人徐建友在莱州市公安局询问笔录中称该公司从2012年10月开始到2013年9月一直在莱州承接莱州移动公司的光缆工程。该证言应该是可信的。2、上诉人关于双方口头约定了每人每天120元，辅助工具由仲院广电站提供的主张并非事实。刘栋等人在公安、安监部门做的笔录中没有如此陈述，反而是刘栋明确讲到“我就自己领着伙计们干活，金蜂星给配上干活的工具和工程车。”被上诉人的员工邱洪生在公安机关的笔录中讲到涉案工程与刘栋谈的是按照每公里4000元计算工程费，而不是上诉人所谓的每人每天120元。刘栋在原审出庭作证的证言与其在公安机关以及安监部门的陈述不一致。现有证据可以证实，刘栋是涉案工程中刘从明等施工人员的雇主，其对刘从明的事故损失负有法定赔偿责任，是案件的直接利害关系人，其证言不应采信。3、上诉人主张刘从明与被上诉人以及青岛琛才皓人力资源有限公司形成双重劳动关系没有依据，刘栋与刘从明之间形成雇佣关系。二、原审判决适用法律正确。1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条对建筑、矿山企业的界定并非是列举，而是特指。2、上诉人主张的人社部发（2013）34号文的规定不适用于本案，因为仲院广电站是涉案工程发包单位的分支机构，而非涉案工程的承包单位，其将涉案工程委托刘栋承揽并非是转包、分包。上诉人对上述规定理解错误。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，刘栋在莱州市公安局治安大队的笔录中承认其与刘从明等人用山东金蜂星电子科技有限公司提供的工具和工程车为仲院广电站施工，且主张移动公司的工程只要没活干，他们就去仲院广电站干活。平日由其负责揽活、给施工人员开工资。该陈述与参加施工的其他人员在公安机关的陈述相互印证，较客观在反映了刘从明等五人到仲院广电站施工光缆铺设工程的经过，原审法院对刘栋等人在莱州市公安局的笔录采信正确。从莱州市公安局对刘栋等人的笔录可以看出，被上诉人的单位规章制度不适用于刘从明，被上诉人与刘从明之间不具备劳动关系的基本特征，因此上诉人主张被上诉人与刘从明存在劳动关系，理由不成立，原审法院不予支持正确。至于刘从明与青岛琛才皓人力资源服务有限公司、山东金蜂星电子科技有限公司的关系以及刘从明等人与被上诉人是否系承揽关系均与本案无关，本案对此不予认定。原审判决理由欠当，应予纠正，但原审判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胥红负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一四年十二月十二日
书记员 陈蒙蒙