湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00373号
上诉人（原审被告）熊志东，男。
委托代理人敖明海，湖北君谐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马成虎，男。
委托代理人胡明俭，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人熊志东因与被上诉人马成虎返还财产纠纷一案，不服南漳县人民法院于2015年6月25日作出（2015）鄂南漳城民初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊志东及其委托代理人敖明海，被上诉人马成虎及其委托代理人胡明俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马成虎原审中诉称，2007年11月30日，其与熊志东双方签订了协议书，马成虎将位于南漳县城关镇李家院村黑洼处林地中间约50亩的鱼塘租给熊志东使用。协议签订后，熊志东仅支付鱼塘租金2万元，后双方约定2009年11月30日前将剩余3万元租金付清，但直到2011年1月27日熊志东仍未按约定期限付清租金。熊志东还擅自将鱼塘转让给他人，同时对约定的主要义务即对鱼塘周围的林木进行管护、除草施肥等劳务，熊志东均以“协助”为由拒绝履行，致使马成虎投入的数万元幼树苗遭到毁损，并对山上林木进行乱砍乱伐。更为严重的是马成虎不仅不履行协议中约定的义务，还强行占有马成虎的住房，阻扰马成虎通行，致使马成虎的所有权和经营权遭受严重损毁。为此马成虎多次找熊志东协商，要求熊志东依照约定履行其义务，并停止侵害，但熊志东拒不履行。马成虎不得不依法解除合同，并向熊志东送达书面通知，但熊志东仍然我行我素，并未将承包马成虎的财产予以返还。故请求法院依法责令熊志东立即返还使用的三间半山林看守房及约50亩鱼塘；本案诉讼费由熊志东承担。
熊志东原审中辩称，一、熊志东系基于双方所签订的合同对诉争的标的物进行占有和使用；二、马成虎与熊志东签订合同的目的是熊志东将马成虎提供的地点改建为鱼塘，到期后将鱼塘及附属设施交还给马成虎，该合同的目的并不是“以水养山”，马成虎以此为由通知熊志东解除合同于法不符；三、熊志东与马成虎之间签订的合同依法成立，受法律保护，不得擅自变更和解除。马成虎并未取得法定解除合同条件，故马成虎的通知对熊志东不产生解除合同的法律效力，请求依法驳回马成虎的诉讼请求。
原审判决认定，2007年11月30日，马成虎与熊志东签订一份协议书，该协议约定：马成虎将其位于李家院村黑洼面积约50亩鱼塘转租给熊志东改建后使用；期限为25年；转让费5万元；熊志东负责对鱼塘改建，其费用由熊志东承担；经营期间的税费由熊志东负担；熊志东负责对鱼塘周围马成虎所有的山林进行管护，包括林木的看管，协助除草和施肥；协议期间，鱼塘的经营权熊志东不得转让，协议期满后，熊志东应将鱼塘及兴建的附属设施、添置的增氧机、渔船、渔网交马成虎所有。该协议签订后，马成虎将面积约50亩鱼塘交付给熊志东，熊志东即对鱼塘投入改建后进行经营。在协议履行过程中，马成虎与熊志东产生纠纷。2013年3月8日马成虎向熊志东送达书面解除合同通知，通知主要内容为：因2013年3月3日马成虎找熊志东协商履行合同约定事项，但熊志东否定合同，并明确表明拒绝履行合同约定的附条件主要义务及其它相关条款义务，致马成虎“以水面养山”目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》的规定，特提出书面解除通知。熊志东在三个月内未提出异议，亦未将承包的鱼塘等财产返还。马成虎遂诉至法院，要求熊志东立即返还使用的三间半山林看守房及约50亩鱼塘。在诉讼过程中，马成虎自愿放弃要求熊志东拆除林地上私搭乱建的设施、恢复原状的诉讼请求。另查明，熊志东在协议履行期限内私自将部分鱼塘转给段荣礼使用；2013年未经马成虎同意搭建第二栋猪舍；马成虎山林中的树木存在被砍伐的痕迹。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人没有约定合同解除异议期间的，在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。但此种情形下，仍然应对所涉及的合同进行实质性审查。即确定主张解除合同的一方当事人是否具有相应的合同解除权，合同解除是否符合法定或约定解除合同的要件，且有享有解除权人的解除行为。本案中，马成虎与熊志东签订的合同合法有效，双方并未约定解除合同的条件，即适用法定解除合同条件。纵观本案，在合同履行过程中，因熊志东对山林未尽到管护的义务且存在私自扩建猪舍及转让部分鱼塘的行为。马成虎基于熊志东的违约行为而依法享有解除权，其向熊志东送达书面解除合同通知书的解除行为符合法定解除合同的要件，故马成虎与熊志东双方签订的协议自通知到达对方时解除。且熊志东作为非解除权人依法受三个月法定异议期间的约束，其在法定异议期限内未行使异议权，双方签订的协议无争议地解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故马成虎请求熊志东立即返还使用的三间半山林看守房及约50亩鱼塘符合法律规定，予以支持。经调解，双方未能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：熊志东于本判决生效后十日内将其承包的马成虎位于南漳县城关镇黑洼的面积约50亩鱼塘及其使用的三间半山林看守房返还给马成虎。案件受理费1100元，由熊志东承担。
上诉人熊志东不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定事实错误。（一）原审法院判决在重审中采信被上诉人“马成虎提交的2015年2月22日、2015年3月14日两组用手机拍摄的山林现场照片”并据此认定上诉人对山林未尽到管护义务错误。1、原审（重审）开庭时，上诉人对被上诉人所提交证据的真实性提出异议，要求被上诉人补充提交照片的原始载体，原审在被上诉人未提交原始载体交上诉人质证的情况下，采信该证据违法。2、原审法院既然对被上诉人山林进行实体查看，但未制作现场勘验笔录或拍摄现场照片交上诉人进行质证，程序违法。3、本案系发回重审案件。争议焦点及审理的重点应为，2013年3月8日，被上诉人向上诉人送达解除通知前，上诉人是否构成根本违约，且导致双方的合同目的不能实现。而被上诉人所提交的前述证据是在2013年3月8日送达解除通知之后的2015年2月22日和2015年3月14日拍摄，形成时间是在解除通知送达之后两年后。被上诉人并未能提供其他相关证据证明山林被砍伐的痕迹是在2013年3月8日之前形成，还是在2013年3月8日之后形成。（二）原审认定上诉人在合同履行过程中有擅自转让部分鱼塘的违约行为，进而认定被上诉人有权解除合同错误。1、2012年春，上诉人在合同履行过程中只是将其中一口未实际使用的且面积只有1亩多空鱼塘暂时借给与上诉人相邻的鱼塘养殖户段荣礼喂养鱼苗，并不是将鱼塘经营权转让给段荣礼。上诉人的行为并不违反合同约定。2、上诉人将鱼塘借给段荣礼使用，既未向段荣礼收取任何费用，段荣礼也未向上诉人支付过任何费用，该行为不符合转让的的特征。3、即使上诉人的行为构成转让，该行为也发生在2012年春，被上诉人早已知道或应当知道。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，被上诉人以此为由要求解除合同的理由也与法不符。（三）原审认定上诉人在合同履行过程中有扩建猪舍构成违约，进而认定被上诉人有权解除合同错误。首先，上诉人与被上诉人签订《协议书》（鱼塘承包协议）的时间并不是2007年9月23日。本案中，上诉人与被上诉人在签订《协议书》前，就与马成涛（被上诉人的弟弟）共同合伙与被上诉人签订了承包协议，占有了本案诉争的标的物。合同履行过程中，由于马成涛于2008年8月20日退伙，由上诉人一人承包，于是双方根据原来的协议书再次签订了一份内容完全一致的协议，即本案诉争的合同。后由上诉人承包并履行合同至今。其次，二份协议中约定上诉人在合同履行期间不能扩建猪舍。原审法院认定上诉人搭建第二栋猪舍构成违约无事实依据。最后，2007年9月23日，上诉人与马成涛共同合伙与被上诉人签订协议书后即开始新建猪舍，该行为是经被上诉人同意的。只是因为资金紧张的原因，一直未建成。上诉人继续建造第二栋猪舍时，被上诉人既未提出异议，也未进行干涉。故原审法院认定上诉人新建第二栋猪舍构成违约与事实不符。二、原审法院认定被上诉人基于上诉人的违约行为而依法享有解除权，被上诉人向上诉人送达书面解除合同通知的行为符合法定解除合同的要件与事实不符。1、解决双方当事人合同争议，主要是看双方当事人是否有约定，并结合合同进行文意理解以探寻双方当事人的真实意思表示。本案中，2013年3月8日，被上诉人向上诉人送达《通知》，要求解除合同的理由为：上诉人拒绝履行合同约定的附条件主要义务，致“以水面养山”的目的不实现。但从双方所签订的合同看，合同中并无此约定。因此，双方在签订合同时并无“以水面养山”合同目的。2、附条件的合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。本案诉争的合同不属于附条件的合同，被上诉人在解除通知中以上诉人不履行附条件主要义务理由不成立。3、被上诉人在解除合同通知和民事起诉状中要求解除合同的另一个理由是，双方当事人在合同履行过程中，经被上诉人通知和协商，上诉人拒绝履行山林协助除草和施肥的义务。而协助义务是指合同一方当事人为合同权利行使、合同义务履行提供必要条件和方便。故被上诉人要求上诉人承担其山林的除草和施肥等全部劳务，完全属于对合同内容及双方权利义务关系的曲解。三、原审法院适用法律错误。根据相关规定，通知解除合同的应当首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权，不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。故原审法院认定上诉人未在解除通知到达后三个月内行使异议权，双方签订的合同无争议地解除，与法不符。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马成虎辩称，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人熊志东与被上诉人马成虎签订的《协议书》约定，合同履行期间，上诉人熊志东负责对鱼塘周围被上诉人马成虎所有的山林进行管护，包括林木看管，协助除草和施肥；不得转让鱼塘的经营权。但是从本案查明的事实看，上诉人熊志东在履行合同过程中并未尽到山林管护义务，导致被上诉人马成虎的山林被他人砍伐，同时，上诉人熊志东私自将其承租的鱼塘部分转交给段荣礼使用，至于上诉人熊志东是否收取段荣礼费用，并不影响其转让部分鱼塘的事实，故上诉人熊志东的上述行为已构成违约。因此，上诉人称其不存在违约的理由不成立，本院不予支持。由于双方当事人就上诉人熊志东的违约行为所造成的损失未能达成协议，被上诉人马成虎为保护自已的合法权益免受损失请求解除合同，并无不当。同时，上诉人熊志东在收到被上诉人马成虎的解除合同通知后，亦未在法定异议期间提出异议。故双方当事人所签订的合同已无争议地解除。因此，上诉人熊志东称上诉人马成虎无权解除合同的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人熊志东负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 欣
审判员 赵 炬
审判员 尹波涛
二〇一五年十一月十八日
书记员 杨文静