天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民再字第0001号
抗诉机关：天津市人民检察院第一分院。
申诉人何贞（原审被告）。
委托代理人王增强，天津行通律师事务所律师。
委托代理人赵钰，天津行通律师事务所律师。
被申诉人杜青（原审原告）。
委托代理人徐凯，天津市河东区法律援助中心律师。
原审被告李杨，现在天津市李港监狱服刑在押。
委托代理人刘增瀛，天津行通律师事务所律师。
原审原告杜青因与原审被告李杨、何贞民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）和民一初字第0917号民事判决书，向检察机关申诉，天津市人民检察院第一分院于2014年6月16日作出（2014）津检一分院民行抗3号民事抗诉书，向天津市第一中级人民法院提出抗诉。天津市第一中级人民法院于2014年7月8日作出（2014）一中民抗字第3号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派天津市和平区人民检察院检察员侯大勇、王静出庭履行职务。原审原告杜青及其委托代理人徐凯，原审被告李杨的委托代理人刘增瀛，原审被告何贞及其委托代理人王增强、赵钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年7月11日，原审原告杜青诉称，被告李杨欠原告借款共计886000元，被告何贞系被告李杨的祖母，向原告保证愿意对被告李杨的上述欠款承担连带保证责任。后虽经原告多次催要，但被告一拖再拖至今未给付欠款，并给原告造成利息损失。请求依法判令二被告共同连带给付原告886000元及自2012年6月26日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原审被告李杨辩称，我只承认欠原告398000元，其他的欠款都不属实，不同意偿还。原告所说的886000元是2012年原告让我写一张欠条，原告杜青说与其家里人好交代，并说明到时不会向我索要全部886000元欠款，才按照原告杜青所说的内容写的借条。当时只是写了欠条，但实际原告并没有给我886000元。被告何贞写的欠条也只是由何贞签了名字捺了手印，字条的内容并不是何贞写的，而是原告杜青让我依照他的意思写的。
原审被告何贞未到庭参加诉讼，未提供答辩意见，也未提供证据材料。
原审查明，原告杜青与被告李杨于2010年底经朋友介绍认识，相识后原告杜青与被告李杨及案外人张滨商议合伙购买货车做生意，并以此为由被告李杨与原告杜青发生了借贷关系。2011年4月26日被告李杨给原告杜青出具了借款声明一份借款398000元。该声明由被告李杨、原告杜青、案外人张滨共同签字确认。后因被告李杨将购车款未用于购车，形成对原告杜青的欠款398000元，并承诺将和平区汉阳道勤建里的房屋抵押到银行，用抵押款偿还欠款。2012年2月14日被告李杨向原告杜青借款88000元，承诺于2012年5月10日前全部归还。2012年4月20日被告李杨向原告杜青借款400000元，并由被告李杨出具借条，承诺于2012年5月20日之前全部归还。因以上三笔借款均未偿还，原告杜青向被告李杨讨要欠款，被告李杨于2012年5月10日出具截止目前其本人总计欠原告杜青8860**元的欠条。就上述欠款偿还事宜原告杜青与被告李杨再次交涉，约定于2012年6月10日晚去被告李杨家，后由被告李杨向被告何贞（被告李杨之祖母）说明情况后，由被告李杨书写，并由被告何贞签字、捺印。保证书内容是被告何贞为被告李杨欠杜青8860**元，愿意以出售房屋偿还原告，并对此所有欠款承担连带责任保证。
原审认为，合法的民间借贷受法律保护。原告杜青与被告李杨之间发生的三笔借款共计886000元均有被告李杨出具的借条以及被告何贞出具的保证书为证。被告李杨系成年人，为完全民事行为能力人，应当为自己借款民事法律行为以及出具借款字据行为承担法律责任。被告何贞也为完全民事行为能力人，且出具的保证书形式及内容合法，故被告何贞应与被告李杨对欠原告杜青借款886000元承担连带保证责任。
本院于2012年9月26日下达（2012）和民一初字第917号民事判决书：一、自本判决生效之日起三日内，被告李杨、何贞连带偿还原告杜青欠款886000元：二、自本判决生效之日起三日内，被告李杨、何贞连带偿还原告杜青欠款本金（886000元）自2012年6月26日起至还款之日止产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、本案诉讼受理费12660元，减半收取6330元，由被告李杨、何贞连带承担。
天津市人民检察院第一分院抗诉认为，本案应当参加诉讼的当事人何贞，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼；有新的证据足以推翻天津市和平区人民法院（2012）和民一初字第971号民事判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一项、第八项之规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款之规定提出抗诉。
本院再审过程中，申诉人何贞称，请求驳回原告的诉讼请求。原告与被告李杨之间没有实际借贷关系，原告提供的资金来源与借条不符，借款时间、金额、次数不符，是人为拼凑形成的，也不能提供给付情况及时间地点，仅以欠条不足以证明交付了借款。被告何贞从未就原告和被告李杨之间的借贷提供过保证。原告杜青提交的保证书不是被告何贞本人书写并签名，而是被告李杨所写，且保证书上注明的日期，其正在火车上。被告何贞患有严重的脑萎缩及老年痴呆，没有相应的认知能力，其不能做出保证的意思表示。经三次鉴定，天津市开平司法鉴定中心的鉴定报告及天津市津实司法鉴定中心的退案通知都是合法的。天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定意见违反了司法部的鉴定规范，不应采信。指纹鉴定只以8个点的特征进行鉴定依据不足。现有证据不足以证明签名和指纹是被告何贞的。故原告诉讼请求与法无据。同时提出本案属于诉讼欺诈。为支持其主张提供证据如下：1、开平司法鉴定中心鉴定结论1份，证明保证书“保证人”处“何贞”的签名字迹不是出自何贞的笔迹，不应承担连带责任；2、被告李杨的工作证及出差证明书、火车票，证明被告李杨2012年6月10日到被告何贞处写保证书的情况不存在，2012年6月10日16：58坐北京到西安的火车去西安。3、被告何贞的就医病历资料若干份，证明何贞患老年痴呆，其不具有向其他人提供保证的意思表示和表达能力；4、河西区马场街先进里居民委员会证明1份，证明被告何贞四、五年来一直居住在先进里50门304室；和平区新兴街永丰里社区居民委员会证明1份，证明被告何贞四、五年来不在和平区汉阳道勤建里13门208室居住。
被申诉人杜青辩称，原审被告李杨对原告形成欠款共计人民币886000元，原审被告何贞系被告李杨的祖母，向原告保证，愿意对被告李杨的上述欠款承担连带保证责任。然而，虽经原告多次催要，但被告李杨一拖再拖至今未予给付欠款，并给原告造成利息损失。为此诉至法院请求：1、依法判令二被告共同连带给付原告人民币886000元及自2012年6月26日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。为支持其主张提供声明、欠条、保证书各一张，借条两张。再审中为证明其借款资金来源，还提交如下证据：1、2010年11月-2011年2月8日两个存折分别取款29.6万元和10.6万元的银行流水单，证明借款39.8万元；2、2011年10月25日取款3.7万元、2012年1月27日取款5万元、2012年1月31日取款1.6万元，证明借款8.8万元；3、2012年2月12日取款5000元、2012年2月17日取款35996元、2012年3月26日-2012年4月26日取款132280元、2012年3月8日-2012年4月15日从其母武美云用银行卡取款7万元，另有贷款79万元的合同和银行存折，证明其有借款能力。
原审被告李杨辩称，不同意原告诉讼请求。该三笔借款未实际发生，而是原告及案外人张滨为应对各自家庭内部情况产生的不真实的借款，借款未实际交付，原告也未能提供借款的资金来源情况。保证书是被告李杨应原告的要求书写的，被告何贞的签字也是被告李杨代签的，故该保证书是虚假的。原告陈述三笔借款均是以现金给付，但提供的资金来源与借条不符，借款时间、金额、次数不符，是人为拼凑形成的，资金的交付情况亦无证据证实。关于担保书上被告何贞的签字，开平司法鉴定中心的鉴定结论应予采信。天鼎物证司法鉴定所的鉴定意见不符合司法部的鉴定技术规范，是不准确的。未向本院提交证据。
再审查明，被告李杨与被告何贞系祖孙关系。原告杜青与被告李杨于2010年底经朋友介绍认识，相识后原告杜青与被告李杨及案外人张滨商议合伙购买货车做生意。
2011年4月26日被告李杨给原告杜青书写声明一份，“李杨、杜青、张滨于2010年底协议共同购买大型运输货车共计约人民币肆拾叁万余元。款项先由杜青全部承担，待车辆到达后再由三人分担。李杨自2010年11月份开始分多次从杜青处取走人民币叁拾玖万捌仟元用于办理购车事宜。李杨因个人原因并未将此款项用于购车使用。李杨自愿将坐落于和平区汉口西道勤建里13门208-211的房屋抵押至天津银行，并将抵押的贷款用于偿还杜青交于李杨的购车款叁拾玖万捌仟元。”声明人李杨、证明人张滨、出资人杜青（均签名并捺指纹）。
2012年2月14日被告李杨给原告杜青书写借条一份，今借杜青人民币捌万捌仟元整（￥88000元），定于2012年5月10日之前全部归还。借款人李杨签名并捺指纹。
2012年4月20日被告李杨给原告杜青书写借条一份，今借杜青人民币肆拾万元整（￥400000元），定于2012年5月20日之前全部归还。借款人李杨签字并捺指纹。
2012年5月10日被告李杨给原告杜青书写欠条一份，截止到目前我本人总计欠杜青人民币捌拾捌万陆仟元整（￥886000元）。我本人保证2012年6月25日前还清所欠款。欠款人李杨签字并捺指纹120101197910222552。
原告杜青提供2012年6月10日保证书一份，杜青因我孙子李杨（120101197910222552）欠杜青的人民币捌拾捌万陆仟元整（￥886000元）。我愿以出售的房款代李扬偿还欠款。并且我本人对李杨上述欠款承担还款的连带责任保证。见证人李杨签字并捺指纹、保证人何贞签字并捺指纹。
本次再审中被告李杨陈述，保证书是其所写，李杨的签名是其所签，何贞的名字是李杨所签，手指印是何贞本人捺的，但没有告诉何贞捺手印干什么用，当时家里人及杜青不在场。捺手印时纸张是空白的，但保证书上载明的日期其并不在天津，而是在西安，这份保证书是从西安回来以后写的，日期是按案外人张滨要求写的。对以上陈述被告李杨未提交证据证明。
再审审理期间被告何贞向本院提供2014年2月28日被告何贞个人委托天津市开平司法鉴定中心所做的司法鉴定一份。内容为：委托人何贞要求对保证书“何贞”签名进行鉴定。天津市津开平（2014）物证鉴（文）字第003号司法鉴定意见为：日期为“2012年6月10日”的《保证书》右下方，“保证人”处“何贞”的签名字迹不是出自何贞的笔迹。对该鉴定意见，原告杜青不予认可，申请对被告何贞的签名及指纹由法院委托鉴定。2014年9月29日本院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，2015年1月28日该所出具退案通知，因被鉴定人何贞88岁高龄所致，提取的笔迹样本多处呈弯曲、抖动；捺印的指纹线条模糊，无法辨别清楚纹线。依据上述情况，不具备鉴定条件。后又到何贞退休前工作单位61中学提取样本，检验发现，何贞本人自然样本至现在三十余年，比对条件差，依据现有样本无法得到准确的鉴定结论，予以退案处理。由于天津市津实司法鉴定中心不能做出鉴定结论，为查明案件事实，本院指定天津市天鼎物证鉴定所继续进行鉴定。2015年3月20日该所以天津市津实鼎（2015）物证鉴字035号做出鉴定意见：检材字迹与现有样本字迹系同一人所写。（2015）物证鉴字036号做出鉴定意见：检材指印是何贞右手食指所捺印。对该鉴定结论被告何贞不予认可，提出到外省市重新委托鉴定，法庭未予准许。
关于送达问题。原审中，案件应诉通知书等诉讼材料均由被告李杨代被告何贞签收，且案卷中无受送达人何贞指定代收人为李杨的证明。起诉书中原告已写明被告李杨住和平区汉阳道勤建里13门208-211、被告何贞住天津市河西区平山道先进里50门304，不能证明被告李杨系被告何贞同住成年家属。故由被告李杨代为签收被告何贞的诉讼文书，并以此缺席判决，导致被告何贞未参与诉讼，不能行使其诉讼权利，确违反法律规定。本案原审在送达上存在瑕疵。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、天津市人民检察院第一分院（2014）津检一分院民行抗第3号民事抗诉书、天津市第一中级人民法院（2014）一中民抗字第3号民事裁定书、本院的询问笔录、本院（2012）和民一初字第0917号民事判决书及当事人提交的相关证据在案佐证，经质证本院予以确认。
本院再审认为，本案系检察机关抗诉案件，抗诉理由针对被告何贞是否承担连带保证责任。根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，本案应将被告何贞是否承担保证责任作为审理范围。但原审原告与原审被告李杨之间的借款关系是本案的基础事实。被告李杨在原审就对其中两笔借款予以否认，作为再审申请人的被告何贞也对借款关系提出质疑。基于上述原因，本院将借款关系一并作为本案的审理范围。
原告提供2011年4月26日声明，明确约定原告借款398000元给被告李杨，原审中被告李杨也认可收到该笔借款。再审虽否认收到此款，但未提交相反证据足以推翻自认的事实，故对该笔借款应予确认。对2012年2月14日、2012年4月20日两笔借款，虽然原告提交的取款凭证与借条的形成时间、借款金额两者缺乏关联性，难以证明其向被告李杨交付的借款与取款凭证为同一笔款项，但借条仅是双方借款的合意，被告李杨于2012年5月10日对三笔借款为原告出具欠条，应确认被告李杨已收到上述款项，且并未还款。被告李杨否认收到上述两笔借款，与其签字确认的欠条相矛盾，应以原告与被告李杨之间的书面证据作为认定双方借款关系的依据。故对上述两张借条上的借款也应予确认。况且，原审判决被告李杨对三笔借款承担还款责任后，其既没上诉、也没有申请再审。该行为应确认是被告李杨对借款事实的认可。
关于本院委托鉴定的程序问题。本院在征求原被告三方同意的情况下，委托天津市津实司法鉴定中心对笔迹、指纹一并进行鉴定。因津实司法鉴定中心未能出具鉴定结论，本院委托天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，对此被告何贞仅提出津实司法鉴定中心不能做出明确鉴定结论，该不利后果应由申请人承担，法院作为审判中立的一方，没有任何权利义务又重新委托另一家鉴定机构，但并未对本院委托的天鼎物证司法所提出质疑。天鼎物证司法所出具鉴定结论后，被告何贞又要求异地鉴定。本院认为根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。本院为查明案件事实，在原审被告何贞不再同意继续鉴定的情况下，有权指定鉴定机构。根据《司法鉴定程序通则》规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定，重新委托的司法鉴定机构资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。1、原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；2、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；3、原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；4、委托人或其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议并能提出合法依据和合理理由的；5、法律规定或人民法院认为需要重新鉴定的情形。”由于津实司法鉴定中心未能出具鉴定结论，本院委托天鼎物证司法所进行鉴定，不属《司法鉴定程序通则》规定的重新鉴定的情形，不存在委托的司法鉴定机构的资质一般应当高于原委托司法鉴定机构的问题。故本院鉴定程序合法有效。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”天津市开平司法鉴定中心鉴定意见，是由被告何贞单方委托鉴定形成，相关检材亦是单方提供的，对于检材的真实性、客观性本院难以确认。天津市天鼎物证司法所鉴定是经法院委托的，鉴定程序合法、客观，证明力高于被告何贞个人委托的鉴定意见，本院应予以确认。被告何贞不认可该鉴定结论，提出不符合司法部司法鉴定技术规范，对此没有提供相反的证据和理由，本院不予采纳。天津市津实司法鉴定中心由于没有做出鉴定结论，仅出具退案通知说明，无法作为本案事实认定的依据。
依据天津市天鼎物证司法所鉴定结论，担保书上被告何贞的签字是何贞本人所写，指纹是何贞右手食指所捺印。本次再审，被告何贞提供的证据不能证明其在签订保证书时不具有民事行为能力。为此，被告何贞应按担保书的约定，对被告李杨的欠款承担连带还款责任。原审中对原审被告何贞送达诉讼文书确有瑕疵，但再审后，经对原审被告何贞提交的证据进行开庭举证、质证，被告何贞提交的证据不足以推翻原审判决，原审判决被告何贞承担连带保证责任并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条第一款、三十七条之规定判决如下：
维持本院（2012）和民一初字第0917号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判长 杨晓琳
审判员 蒋鹏杰
审判员 胡 捷
二〇一五年八月十二日
书记员 张 颖
附：本案适用的法律及司法解释
《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条第一款人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。