重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01855号
上诉人（一审被告）四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号，组织机构代码21075743-1。
法定代表人雷树生，四川三和恒生建筑工程有限责任公司董事长。
委托代理人谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南川区兴发租赁站，住所地重庆市南川区西城街道沿塘居委*组。
经营者卢波，男，1985年8月15日出生，汉族，居民，住重庆市南岸区。
经营者张勇，男，1976年9月3日出生，汉族，居民，住重庆市璧山县。
委托代理人张莉，重庆春意律师事务所律师。
一审被告谭小清，男，1970年7月8日出生，汉族，农民，住重庆市渝北区。
上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称“三和公司”）因与被上诉人南川区兴发租赁站（以下简称“兴发租赁站”）、一审被告谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案，不服南川区人民法院（2015）南川法民初字第02648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由余云中担任审判长，与代理审判员王梓言、代理审判员蔡伟组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月5日，兴发租赁站为出租方（甲方）与谭小清、余登光（乙方经办人）签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》，约定甲方将钢管、扣件、顶托租赁给乙方使用。该合同第2条中主要约定，材料从出库之日起按日历天数计算租金，物资租赁期限从2011年8月5日起（结束时间未填）。最短租赁天数不少于三十天（不足三十天按三十天计算）。第4条中主要约定，乙方收到材料之日算起，每满一月向甲方支付一次当月租金，逾期甲方向乙方按日加收3‰滞纳金，乙方超过三十天仍不付租金，甲方可向人民法院提起诉讼，甲方有权收回租赁材料，并终止合同，所发生的一切费用、损失由乙方负责。否则，按总价值的3%追究乙方的违约责任。第6条中主要约定，乙方将材料丢失、损坏或改变原样的长度，应按合同材料原价及时赔偿。第13条中主要约定，钢管（按米为计量单位）：材料原价17元／米、租金0.01元／天、一次性维护费0.10元；扣件（按套为计量单位）：材料原价7元／套、租金0.007元／天、一次性维护费0.15元、螺栓缺失0.70元／颗。第17条中主要约定，顶托每支每天租金0.03、维护费0.5、缺螺旋每个3元、顶托原价每支20元，第一次付租金时间为封顶时付，以后每月付一次。……。双方在合同中还约定了其他各自的权利义务。谭小清、余登光在合同上承租方（乙方）经办人处签名；合同上担保人处加盖了“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警视配套工程项目部”印章。
《建筑材料周转作业用料租赁合同》签订后，兴发租赁站共计向谭小清出租钢管7841.20米，扣件1554套、顶托1739支。兴发租赁站的出租明细如下：2011年9月15日出租钢管557米，扣件320套；2011年9月17日出租钢管338.5米、扣件230套；2011年10月11日出租钢管324米，扣件120套；2011年10月30日出租钢管685米；2011年10月31日出租钢管2758米；2011年11月13日出租顶托1128支；2011年11月15日出租钢管1542.7米，扣件884套，顶托611支；2011年12月7日出租钢管1636米。余登光作为经手人在上述第一至三次的《租用钢管扣件明细表》签名；余登光、谭小清作为经手人在上述第四至八次的《租用钢管扣件明细表》签名。2014年1月18日，退还了兴发租赁站的租赁物钢管7451.8米，扣件1554套、顶托668支。钢管、扣件、顶托退还后，谭小清仍继续租赁钢管389.4米、顶托1071支。
谭小清租赁兴发租赁站的建筑材料后，2011年12月31日前的租金已支付给南川区兴发租赁站。2013年1月31日，余登光在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》上对2012年1月至2013年1月的租金56158元进行了确认。从2013年2月至2013年6月，兴发租赁站的建筑材料租金共计21218元。具体明细如下：2013年2月为3962元；2013年3月为4385元；2013年4月为4243元；2013年5月为4385元；2013年6月为4243元。谭小清在上述五次《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》签字。2014年1月31日，谭小清在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》就2013年7月至2014年1月的租赁费、维护费、赔付费31095元进行确认，其中该期间的租赁费为29043元、维护费1887元（钢管784元、扣件233元、顶托870元）、赔付螺旋165元。2015年2月28日，谭小清在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》就2014年2月至2015年2月的租赁费、赔付费42197元进行确认，其中该期间的租赁费为14157元（钢管389.4米、顶托1071支）、赔付费28040元（钢管：17×389.4、顶托：20×1071）。
一审法院在审理重庆市渝红建筑工程设备租赁有限责任公司与三和公司、张俊良、向以桃、谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案［（2013）南川法民初字第01838号］中查明以下事实：重庆卓山科技有限公司将重庆市南川工业园区卓山科技安防警视配套项目发包给三和公司；三和公司将重庆市南川区工业园区卓山科技安防警视配套项目的挖孔桩以上的劳务费及周辅材机械设备（水电、消防、防水、保温、门窗、栏杆、内外墙漆及二次装修除外）发包给谭小清；三和公司有专人负责保管“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”的印章；谭小清在该案中陈述，其承包南川工业园区卓山科技安防警视配套项目的劳务部分主要包括人工、钢管、塔机等方面，余登光系其雇请的工作人员。
在一审审理中，兴发租赁站提出《建筑材料周转作业用料租赁合同》在起诉时终止履行，并以2015年2月28日《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确认赔偿的钢管389.4米、顶托1071支继续主张其从2015年3月主张至2015年5月的租金。
兴发租赁站一审诉称：2011年8月5日，其与四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部签订《租赁协议书》，约定将扣件、钢管、顶托租赁给三和公司使用。三和公司与谭小清签订《劳务承包协议》，约定三和公司将安防警示配套工程的劳务承包给谭小清。租赁协议签订后，其向谭小清出租钢管、扣件。截止起诉之日，谭小清共计下欠原告租金、一次性维护费125937.93元，租赁物损失费28039.80元（钢管：17元／米×389.4米、顶托：20元／套×1071套）。谭小清是以四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部名义与其签订《租赁协议书》，对其具有履行租金、赔偿损失的义务，三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部也加盖了公章，该项目部是三和公司内部机构，三和公司应对其承担连带责任。请求判决：1、谭小清立即支付其从2012年1月1日止2015年5月31日止的钢管、扣件、顶托的租赁费和一次性维护费125937.93元，并以该款为本金，从2014年1月起按日利率3‰计付违约金至前述款项付清之日止。三和公司对上述款项承担连带清偿责任。2、谭小清立即支付原告扣件、钢管损失28039.80元，三和公司对上述款项承担连带清偿责任。
三和公司一审辩称：1、兴发租赁站与谭小清建立了合同关系，其公司未与兴发租赁站建立合同关系，兴发租赁站要求其公司承担责任，无事实法律依据。2、兴发租赁站按日千分之三主张违约金，无法律依据，且明显过高。3、租赁物的损毁、灭失，不得而知，即便租赁物损毁、灭失，该后果应由兴发租赁站自行承担。4、延付和拒付租金的诉讼时效为一年，兴发租赁站起诉前未向其公司主张任何权利，已丧失胜诉权。请求法院驳回兴发租赁站对其公司的诉讼请求。
谭小清一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院认为，关于建筑设备租金支付主体的认定问题，三和公司将南川安防警视配套工程项目的劳务部分发包给谭小清，谭小清在重庆市渝红建筑工程设备租赁有限责任公司与三和公司、张俊良、向以桃、谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案也表示其承包该项目的劳务部分包括人工、钢管、塔机等方面，同时也表示余登光系谭小清雇请的工作人员，加之谭小清在《建筑材料周转作业用料租赁合同》上签名、余登光在所有《租用钢管扣件明细表》上签名及谭小清在部分《租用钢管扣件明细表》上签名，且余登光、谭小清在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》与兴发租赁站进行结算，由此足以认定，谭小清系南川安防警视配套工程项目劳务部分的实际施工人，也系与兴发租赁站建立建筑设备租赁关系的实际承租方，故，应由谭小清承担相应的建筑设备租金的支付义务及承担租赁物损坏的赔偿责任。三和公司系南川安防警视配套工程的承包人，其在《建筑材料周转作业用料租赁合同》担保方处加盖“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”印章，表明三和公司以“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”名义同意对谭小清租赁兴发租赁站的钢管、扣件、顶托建筑设备提供担保，加之，三和公司有专人负责保管“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”的印章，足以认定，三和公司对谭小清租赁南川区兴发租赁站建筑租赁设备的行为是明确知晓并同意给予担保，故，应当由三和公司对谭小清的建筑设备租金支付义务及租赁物损坏的赔偿承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。由于《建筑材料周转作业用料租赁合同》中并未明确三和公司对谭小清所租赁建筑设备的具体担保方式，故，应由三和公司对谭小清的建筑设备租金支付义务及租赁物损坏的赔偿承担连带担保责任。兴发租赁站已实际按照租赁合同约定履行了提供建筑设备的义务，对兴发租赁站提出的要求三和公司、谭小清支付建筑设备租金诉讼请求依法予以支持。对于三和公司提出兴发租赁站的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，谭小清在2015年2月28日的《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》对租金及租赁材料损失费进行了结算，足以表明被告谭小清于2015年2月28日对所欠租金予以明确，加之，谭小清租赁兴发租赁站的建筑材料一直持续发生，并未中断，诉讼时效不能分期计算，兴发租赁站主张的租赁费及租赁材料损失费并未超过诉讼时效，三和公司的该抗辩理由不能成立。
关于建筑设备租金、一次性维护费、租赁物损失的认定问题，《建筑材料周转作业用料租赁合同》的履行必须以租赁物存在为基础，兴发租赁站与谭小清在2015年2月28日的《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》中对不能归还兴发租赁站的钢管389.4米、顶托1071支进行了结算，并确定了赔付的金额，在此之后谭小清不能对已不存在的租赁物继续租赁，故《建筑材料周转作业用料租赁合同》于2015年2月28日终止履行，租金应计算至该日为止，对兴发租赁站提出的起诉时《建筑材料周转作业用料租赁合同》终止履行的意见不予采纳。（一）建筑设备租金，根据2013年1月31日的《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》中有谭小清雇请工作人员余登光的签字，并确认从2012年1月至2013年1月的租赁费为56158元，对该期间的租赁费予以确认。2013年2月至2013年6月的租赁费，根据谭小清该期间在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的金额，共计21218元，对该期间的租赁费予以确认。2013年7月至2014年1月的租赁费，根据谭小清于2014年1月31日在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的金额29043元，对该期间的租赁费予以确认。2014年2月至2015年2月的租赁费，根据谭小清于2015年2月28日在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的金额为14157元，对该期间的租赁费予以确认。因此，从2012年1月至2015年2月，谭小清下欠南川区兴发租赁站的租赁费为120576元（56158元＋21218元＋29043元＋14157元）。（二）一次性维护费，根据谭小清于2014年1月31日在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的维护费1887元（钢管784元、扣件233元、顶托870元），确定一次性维护费为1887元。（三）租赁物损失费，根据谭小清于2014年1月31日在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的螺旋赔付费165元、于2014年2月28日在《钢模板脚手架管及配件租金结算明细表》确定的顶托赔付费21420元、钢管赔付费6620元，可以确定租赁物损失费为28205元。
关于违约金的计算问题，兴发租赁站主张从2014年1月起，每日按下欠建筑设备租金、一次性维护费的3‰计算违约金直至付清时为止。三和公司提出违约金过高。兴发租赁站主张每日按下欠建筑设备租金、一次性维护费的3‰计算违约金直至付清时为止的违约金计算方式并无法律依据，亦无当事人的约定依据。由于租赁方未按约定支付租金，已构成实际违约，且双方当事人对违约金在书面租赁合同上进行了约定，即按总价值3%追究租赁方的违约责任，故，对兴发租赁站主张违约金的诉讼请求依法予以支持，兴发租赁站应享有的违约金为4520.04元［（120576元＋1887元＋28205元）×3%）］。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由谭小清于判决生效后二十日内支付南川区兴发租赁站租赁费120576元、一次性维护费1887元、租赁物损失费28205元，并支付违约金4520.04元，共计155188.04元。二、四川三和恒生建筑工程有限责任公司对谭小清应支付的上述款项承担连带支付责任。三、驳回南川区兴发租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，减半收取1690元（南川区兴发租赁站已预交），由谭小清负担。
三和公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院适用法律错误，根据《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，本案中项目部明显不具备担保主体资格，项目部担保无效；2、即时担保有效，债权人也未在保证期间要求三和公司承担保证责任，保证责任免除；3、张俊良与三和公司只是挂靠关系，项目部的印章系张俊良私刻，盖章不代表三和公司的意思。
被上诉人兴发租赁站答辩称：1、三和公司是工程承包人，正是因为三和公司盖章才会与谭小清签订租赁合同；2、挂靠关系是内部管理问题，项目部是三和公司设立的内部机构，不具有独立的民事主体资格，在租赁合同担保人处加盖印章代表公司行为，后果应当由三和公司承担；3、根据担保法的规定，项目部不是分支机构，不存在担保无效的情形；4、谭小清是在2015年2月才与其结算，保证期间并未超过。
一审被告谭小清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩。
二审中，上诉人、被上诉人均认可，四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部未经工商登记。双方均未提交新的证据。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、担保是否有效；2、如果担保有效，债权人是否超过保证期间主张保证责任；3、三和公司是否应该承担责任。
关于担保是否有效的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效”。“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”系三和公司针对南川安防警视配套工程项目临时设置的机构，不具有法人资格，其对外担保亦未得到公司的授权，其签订的保证合同依法应当确认无效。一审法院关于担保效力的认定不当，应予纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于是否超过保证期间主张保证责任的问题。因“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”签订的保证合同无效，三和公司不承担保证责任，因此无需追究债权人是否超过保证期间主张保证责任的问题。
关于三和公司是否应承担责任的问题。三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部作为三和公司在施工现场的代表，明知自己没有保证人资格仍然为谭小清提供担保，其行为有明显过错。南川区兴发租赁站系从事建筑设备租赁的企业，签订合同时疏于对担保人主体资格进行审查，对担保合同无效亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部作为三和公司的内设机构，不能对外承担民事责任，相应的民事责任应由法人单位三和公司承担。至于三和公司主张，项目部负责人张俊良与其系挂靠关系，印章系张俊良私刻，但未提交相关证据证明，本院不予采信。故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持；原判决认定事实清楚，适用法律错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第02648号民事判决第一、三项。
二、撤销重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第02648号民事判决第二项。
三、四川三和恒生建筑工程有限责任公司对本判决确定的谭小清所承担的责任范围内不能清偿部分的二分之一承担补充赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3380元，由谭小清、四川三和恒生建筑工程有限责任公司各负担1690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
代理审判员 王梓言
代理审判员 蔡 伟
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 崔 鲁