辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第871号
上诉人（原审原告）：徐金科，无职业。
委托代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连天勤世纪模板安装工程有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇后牧村。
法定代表人：韩军松，该公司经理。
委托代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。
委托代理人：邵洁，汉族。
原审原告徐金科与原审被告大连天勤世纪模板安装工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年8月12日作出（2014）甘民初字第2554号民事判决。徐金科不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人徐金科及其委托代理人吕洪刚、被上诉人大连天勤世纪模板安装工程有限公司的委托代理人王洪岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐金科一审诉称：2012年7月至10月间，原告与老乡李兴和、马堂善、宁子国等11人受雇于被告，在被告承包施工的长兴岛恒力石化大连生活区1、5、7、11、15号住宅楼模板工程从事铲钻等力工工作。原告与李兴和等11人共干454个工，总计应得工资119，719元，平均每个工263.70元。被告指派其工程负责人周殿龙分别出具工资结算凭据。截止目前，被告共支付工资34，860元，欠原告等11人工资共计84，859元。其中原告干了38个工，应得工资10，020.60元，按被告已支付工资总额占被告应付工资总额比例，原告实际分得工资2，917.82元，被告尚欠付原告工资7，102.78元。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求被告给付2012年7月至10月期间欠付工资7，102.78元。
被告大连天勤世纪模板安装工程有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告在长兴岛恒力石化模板项目工程中，没有铲钻施工项目，原告主张的诉讼请求没有事实依据。另外，被告没有雇佣包括本案原告在内的11名工人，所以请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年3月，大连世纪长兴建设集团有限公司与被告大连天勤世纪模板安装工程有限公司签订了《施工承包合同》。该合同中载明，大连世纪长兴建设集团有限公司以包工包料的形式将长兴岛恒力石化大连生活区1、5、7、11、15号住宅楼模板工程承包给被告大连天勤世纪模板安装工程有限公司。被告主张其承包工程后，将上述7号楼、15号楼模板项目工程承包给钱又生，将上述5号楼、11号楼模板项目工程承包给程卫东，将上述1号楼模板项目工程承包给张大伟、张仕选和张广明。被告已经将相关劳务费给付了上述承包人。被告为证实其主张，提供了由严双宝、程卫东、张大伟、张仕选、张广明签字的财务付款凭证，其中严双宝签字的付款凭证是代钱又生领款，严双宝是钱又生的代班。被告同时主张，在上述财务付款凭证上签字的程卫东、张大伟、张仕选同原告提供的结算单上签字的程卫东、张大伟、张仕选相互印证，说明原告提供的结算单上所注明的工程施工内容是程卫东、张大伟、张仕选等人承包，原告是为相关的承包人提供劳务，而不是为被告提供劳务，原告不应向被告主张权益。
另查明，本案原告同另外10案原告一同起诉被告。原告主张，其是由另案原告马堂善招集来工地干活，而另案原告马堂善是案外人张广敏介绍来案涉工地施工。原告在工地的工作属临时性工作，在工地干完活后就离开。原告同时主张，在施工过程中，2012年10月7日，另案原告马堂善通过借支的方式从被告处领取工程款12，360元，2012年10月7日，另案原告柴建成通过借支的方式从被告处领取工程款2，300元，2012年10月18日另案原告柴建成通过借支的方式从被告处领取工程款200元。原告为证实其主张提供了三份借支单据。原告还主张，2013年2月8日，11名原告到被告公司索要劳动报酬，被告法定代表人韩军松给付2万元，此节事实为原告自述，原告未提供相应的书面证据。上述款项合计34，860元。原告另外提供了十三份工资结算单，证实被告应给付11名原告的工资总额为119，719元。原告主张其要求被告支付的工资数额是按被告已支付工资总额占被告应付工资总额比例，根据原告的工时数，扣除原告实际分得工资数额2，917.82元，得出被告尚欠原告的工资数额7，102.78元。原告为证实其应分得的工资数额，还提供了另案原告柴建成、马堂善的证明。在该证明中柴建成、马堂善证实大连长兴岛恒力石化1、5、7、11、15号住宅楼模板工程的铲钻劳务工作系由柴建成、马堂善同大连天勤世纪模板安装工程有限公司洽谈、联系，并由包括本案原告在内的11名工人完成。并由柴建成、马堂善代表上述11人向大连天勤世纪模板安装工程有限公司工程负责人周殿龙进行人工费结算，同时二人对11名原告每人人工费的数额进行了确认。
再查明，原告提供的工资结算单中，签字人除另案原告马堂善、柴建成外，还有周殿龙、程卫东、张仕选、张大伟、程旭东、严双宝等人。
此外还查明，2013年，原告以向大连天勤世纪模板工程有限公司追索劳动报酬为由向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2013年11月18日做出了大劳人仲裁字（2012）第554号仲裁裁决书，驳回了本案原告的全部仲裁请求。2014年4月2日，原告以向本案被告追索劳动报酬为由向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于同日做出并向原告送达了甘劳人仲不字（2014）第103-113号不予受理申请通知书，以原告申请仲裁的事项不属于劳动争议仲裁委员会受理范围为由，决定不予受理仲裁申请。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先原告根据与被告之间存在劳动关系要求被告支付工资。庭审中，原告自述的提供劳动的事实是，原告在工地从事产钻劳务工作，在工地的工作属临时性工作，干完活后就离开。另外，原告与被告未约定工资，原告的工资发放是通过另案原告马堂善、柴建成在被告处借支款项后再根据一定的计算方式进行发放。本院认为，劳动关系的法律特征是，劳动者提供的劳动是一个持续、稳定的过程，劳动者接受用人单位的管理，用人单位按与劳动者约定的工资向劳动者支付报酬，而原告自述的事实不符合劳动关系的法律特征，故本案原、被告之间不存在劳动关系。第二，原告主张其同被告之间存在法律关系的主要证据为由周殿龙、马堂善、程卫东、张仕选、张大伟、严双宝、柴建成签字的工资结算单据及借支条，但这些证据上没有原告的名字，无法体现出原告与本案被告之间的关系。另外，原告提供的上述结算单据上，除原告主张的被告公司工作人员周殿龙、另案原告马堂善、柴建成外，还有其他人员的签字，这些签字人员同本案的关系，原告未举证证明。第三，原告所主张的诉讼请求数额主要系依据马堂善、柴建成签字的证明材料，但二人出具的证明材料只能证明二人认可给付11名原告人工费的数额，不能证明被告认可给付原告有关工资数额。第四，原告认可通过另案原告马堂善介绍来工地工作，所结算的人工费及借支的人工费都是以马堂善、柴建成的名义主张，该事实证明，被告从未直接向原告发放过工资，被告也无法准确知悉原告的工资数额。综上，原告提供的证据不足以证实其主张，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐金科的诉讼请求。案件受理费10元由原告承担。
徐金科的上诉理由及请求是：一、一审判决事实认定错误、判决结果错误。1、被上诉人的法定代表人在仲裁庭审中明确承认全部13张工资结算单上所做的扣减结算数字是本人亲笔书写的。13张工资结算单均有被上诉人工地负责人周殿龙签字确认。上诉人等11人与被上诉人之间存在直接的法律关系，存在直接的结算关系。2、被上诉人的法定代表人在仲裁庭审中对于工程承包情况的陈述与一审庭审中陈述相矛盾。被上诉人提举的内部付款凭证完全是其单方出具的，真实性无法确定。二、原审判决否定上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由错误，于法无据。该理由直接违背了《劳动合同法》第15条关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的相关规定。三、原审判决也未能给出上诉人与被上诉人之间究竟是何种关系或者不存在关系的结论并说明相关理由和依据。四、原审法院举证责任分配错误、证据采信不当。五、包括上诉人在内的11人按各自出工工日平均分配确定的总人工费，相互一致认可，并无任何争议，完全属于11人的内部分配问题，依法应当予以确认。六、本案相关楼号模板安装工程完工后，被上诉人直接招用上诉人等11人对相关模板工程存在的涨模等质量问题进行铲钻处理。上诉人等11人只直接与被上诉人存在法律关系，与相关楼号的模板施工人并无任何法律上的关系。故诉至二审法院，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工资7，102.78元。
大连天勤世纪模板安装工程有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚、程序合法、证据确实充分，应该维持原判。一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人提供的证据不足以证明其主张。周殿龙签字只是对其工程质量的认可，并不能作为双方存在劳动关系的确认。韩军松书写的扣减数字只是在上面作标注，但不等于韩军松要承担付款的义务，否则韩军松就应该在该单据上签字并加盖公章。二、上诉人在其上诉状中所陈述的事实上是11个人共同完成该项施工任务，并且其工资是根据其所认为的工资总额按照每个人出工的天数，按照一定比例核算出来，这种工资核算的方式不符合劳动关系工资由双方协商确认这一基本的特征。11个人到工地每天具体干多少活出多少工，谁来谁走，被上诉人根本不知情，完全是这11个人内部统计的，双方没有形成管理与被管理的关系，因此劳动关系不成立。上诉人实际是给承包人进行施工，与被上诉人没有任何的关系。上诉人应该向真正的欠款人主张权益。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人主张上诉人与被上诉人成立事实劳动关系一节。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据上诉人的自述，11个人招用的过程为马堂善得知长兴岛恒力石化大连生活区住宅楼模板工程因涨膜需要铲钻，于是召集其余10人（另案上诉人）进行施工，而且在该工地的工作也属于临时性质，被上诉人不负责其具体工作的安排。对于铲钻劳务费用的计算和结算，是根据施工的面积和单价，计算出总工程款，然后根据马堂善的记工，按照各自工作量对总工程款进行内部分配。据此可以认定，被上诉人对上诉人不存在招聘、拣选、审查、录用的过程，劳务费用是根据工程量确定的工程款，而非针对上诉人提供劳动的情况支付的劳动报酬。即被上诉人对上诉人不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系成立的要件。同时，上诉人提供的13张单据从内容上看，是对相应楼号涨膜面积、单价及工程款的确认，与工资结算无关，也未体现与上诉人主张的工资的关联性。因此13张单据亦不能证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系以及被上诉人应当支付上诉人工资，双方当事人之间不存在劳动关系。故上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人可以另行诉讼保护自己的权利，解决纠纷。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐金科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 郑 颖