江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2635号
上诉人（原审原告）南京金口岸商业投资管理有限公司，住所地南京市秦淮区红花街道广洋村金家圩61号208室。
法定代表人艾香玉，南京金口岸商业投资管理有限公司总经理。
委托代理人马琳，江苏众盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈威，男，1971年6月12日生，汉族。
上诉人南京金口岸商业投资管理有限公司（以下简称金口岸投资公司）因与被上诉人劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年3月10日作出的（2014）秦民初字第4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人金口岸投资公司的委托代理人马琳与被上诉人陈威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈威于2012年12月24日至金口岸投资公司工作，双方未签订书面劳动合同。陈威入职后，金口岸投资公司派陈威至连云港义乌小商品城管理有限公司（以下简称义乌小商品公司）负责招商管理工作，由金口岸投资公司安排工作。2013年2月25日，金口岸投资公司任命陈威为副总经理，全面负责金口岸投资公司连云港项目的日常经营管理工作，任期三年。2014年6月6日，陈威向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月24日作出宁秦劳人仲案〔2014〕576号仲裁裁决:自裁决书生效之日起10日内，金口岸投资公司一次性支付陈威经济补偿金40000.1元、扣发的工资6097元、2013年5月30日至2013年12月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资193908.1元。金口岸投资公司于2014年9月11日诉至原审法院，请求判令：金口岸投资公司不予支付陈威经济补偿金40000.1元、工资6097元、2013年5月30日至12月23日未签订书面劳动合同双倍工资193908.1元。
一审中，金口岸投资公司提供署期为2013年2月25日的金任〔2013〕1号《聘任决定》为证。该聘任决定书同时在义乌小商品公司留存，金口岸投资公司也申请调取了义乌小商品公司所留存的该聘任决定书，义乌小商品公司也出具了相应的证明。但陈威辩称虽然聘任决定书系真实，但其不知道被聘任为副总经理，该聘任决定书系后补。金口岸投资公司提供的义乌小商品公司《人事调整通知》可证明2013年3月1日义乌小商品公司任命陈威为总经理助理，全面负责招商、商管、物业、个划、奥莱的管理工作，执行及监督公司下发的各项工作任务。陈威对此无异议。
金口岸投资公司称该公司曾经要求与陈威签订书面劳动合同，并申请该公司人事经理杨某出庭作证。杨某称陈威没有办理入职手续就直接至连云港项目上班，当时催促过陈威从连云港回南京签订合同。陈威认可其没有主动向金口岸投资公司提出签订书面劳动合同，但否认杨某催促过其回南京签订书面劳动合同。金口岸投资公司未提供其他证据证明曾经催促过陈威签订书面劳动合同。
双方认可工资发放形式为当月发放上个月的工资。有关陈威的工资构成，陈威陈述，2013年1月至3月1日前月工资为10000元，2013年3月1日至6月30日前月工资为20000元；2013年7月至2014年2月期间月工资为30000元。2013年3月份前有交通往返费用，主要是从连云港往返南京的交通费，采用实报实销的办法，2013年3月1日后每个月确定交通费为1500元。工资构成为薪资+交通费。金口岸投资公司陈述陈威月工资为8000元，有部分提成，有部分是项目产生的费用，以及交通费及其他补助。陈威则否认工资中包含提成，称从2013年4月开始象征性地每月扣除税款100元。
关于陈威2013年12月份工资问题。陈威提供的银行工资往来明细载明，陈威2013年8月、9月、10月、11月均为31400元，2013年12月份没有收入。2014年1月2日收入31400元，摘要为工资。2014年1月22日收入25303元，1月27日收入25500元，摘要往来。陈威称，正常情况下其每月工资31400元（工资30000元+交通费1500元-税100元）。金口岸投资公司2013年11月份没有向其发放工资，2014年1月2日所发的31400元是陈威2013年11月份的工资。2014年1月22日所发25303元是2013年12月份的工资，少发6097元。2014年1月27日所发25500元是未足年薪补贴。其入职时谈好年薪40万元，1月27日工作已经满一年，找公司领导谈，象征性地又发了25500元。金口岸投资公司则辩称，陈威每月工资没有31400元，其是企业高管，企业产生的相关费用，都通过陈威的银行账户发放，因2014年1月共汇给陈威50803元（25303元+25500元），故不存在陈威所述的扣除其2013年12月份工资6097元的事实。证人杨某称，陈威试用期一个月，试用期每月工资8000元。试用期满后每个月工资1万元，后来涨到每月2万元。陈威在连云港工作一段时间以后调整为每月3万元，每个月3万元是不是属于陈威一个人的，其也不清楚。都是公司领导直接跟陈威谈，谈好之后告诉杨某，应该发多少钱。
另查明，陈威银行工资往来明细载明陈威2013年2月至11月工资分别为：10306元、9239元、21400元、21400元、21600元、21400元、31400元、31400元、31400元、31400元。2014年1月份工资31400元。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.金口岸投资公司是否应当向陈威支付经济补偿金；2.金口岸投资公司是否应当向陈威支付6097元；3.金口岸投资公司是否应当向陈威支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于第一项争议焦点。因陈威与金口岸投资公司未明确约定工作期限，陈威向金口岸投资公司主张经济补偿金，应首先证明双方之间的劳动关系已经终止，只有此前提下，再明确金口岸投资公司终止与陈威劳动关系的原因，并判断终止是否合法。本案中，陈威述称金口岸投资公司口头终止与其劳动关系，但未提供证据证明。金口岸投资公司也称从未终止与陈威的劳动关系，现陈威不能证明金口岸投资公司已经终止与其劳动关系，应承担举证不能的后果，故其主张经济补偿金的请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。
关于第二项争议焦点。因陈威述称其工资收入与金口岸投资公司证人杨某的陈述基本一致，虽金口岸投资公司称每月汇入陈威工资账户中的款项包括了其他费用，非陈威个人应得的工资，但金口岸投资公司提供的证据不足以证明其主张，故不予采信。陈威银行工资往来明细载明自2013年7月起每月工资为31400元，但2013年12月，金口岸投资公司只发放了25303元，差额6097元。金口岸投资公司于2014年1月27日又向陈威发放25500元，但摘要部分注明是往来，并非是工资。且该25500元的性质，金口岸投资公司未提供其他证件证明。故对陈威主张该25500元系未足年薪补贴的意见，予以采信，金口岸投资公司应当向陈威补足6097元。
关于第三项争议焦点。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者支付二倍工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。对于劳动者要求用人单位支付二倍工资的时效应从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，金口岸投资公司一直未与陈威签订劳动合同，虽金口岸投资公司辩称曾经要求过陈威签订书面劳动合同，但金口岸投资公司申请公司员工杨某出庭作证，因证人杨某与金口岸投资公司存在一定的利害关系，故对该部分证言，不予采信。金口岸投资公司提供的案外人张俊的劳动合同也不足以证明其曾经要求陈威签订劳动合同，金口岸投资公司主张曾经要求陈威签订书面劳动合同证据不足，不予采信，故金口岸投资公司应当自2013年1月24日至2013年12月23日支付陈威二倍工资。因陈威在2014年5月30日申请仲裁，未超过一年仲裁时效。根据规定，金口岸投资公司应当向陈威支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额308433.25元（10306元／月÷21.75天×4天+9239元+21400元+21400元+21600元+21400元+31400元+31400元+31400元+31400元+31400元+31400元+31400元／月÷21.75天×16天）。但因陈威在诉讼中表明认可仲裁的结果，即认可未签书面劳动合同的二倍工资差额自2013年5月30日算至2013年12月23日共计193908.1元，低于法定的二倍工资差额，是陈威对自己权利的处分，不违反法律、法规的规定，应予准许。自2013年12月24日起视为金口岸投资公司已与陈威签订无固定期限的劳动合同，故陈威要求金口岸投资公司支付此后的二倍工资没有法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第二十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、金口岸投资公司于判决生效之日起10日内一次性支付陈威2013年5月30日至2013年12月23日二倍工资差额193908.1元；二、金口岸投资公司于判决生效之日起10日内一次性支付陈威扣发的工资6097元；三、驳回金口岸投资公司的诉讼请求；四、驳回陈威的其他请求。
宣判后，上诉人金口岸投资公司不服，向本院提起上诉称，1.陈威系金口岸投资公司的高管，金口岸投资公司提供的证据足以证明已向陈威颁发《聘任决定》，陈威主张该《聘任决定》系后补，缺乏依据。且双方的劳动权利义务也按《聘任决定》的内容实际履行，故陈威主张支付其未签订劳动合同双倍工资，缺乏依据。2.陈威主张双倍工资已过诉讼时效。陈威主张支付未签订劳动合同双倍工资，从未明确主张未签订劳动合同工资的起止期间，双方已视为签订了无固定期限劳动合同，故应不予支付陈威未签订劳动合同双倍工资，即使支付工资也应扣除陈威每月的个人所得税及交通补贴1500元。3.金口岸投资公司从未扣发陈威的工资，即使扣发，也已补足，故金口岸投资公司不应支付陈威扣发工资6097元。综上，原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，改判金口岸投资公司不予支付陈威未签订劳动合同的二倍工资193908.1元、扣发的工资6097元。
被上诉人陈威辩称，对《聘任决定》的真实性无异议，但该决定系后补。关于金口岸投资公司认为未存在扣发工资及超过时效的问题，应当由金口岸投资公司举证证明，现无充分的证据证明已经支付工资或超过时效，且其提供的银行明细可以证明金口岸投资公司存在欠发工资的行为。2014年3月金口岸投资公司通知终止劳动关系，其于2014年5月申请仲裁，故其未超过仲裁时效。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致，本院依法予以确认。
二审中，金口岸投资公司称已支付陈威2013年12月工资25303元及2014年1月27日支付的25500元中可能包含工资差额6097元及其他项目的报销费用，但未在指定的期限内提供证据证明。陈威陈述其每月工资含1500元交通补贴。
以上事实，有仲裁裁决书、聘任决定书、人事调解通知、银行往来明细、劳动合同书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.金口岸投资公司是否应支付陈威未签订劳动合同双倍工资差额193908.1元；2.金口岸投资公司是否存在少发陈威工资6097元情形。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈威于2012年12月24日至金口岸投资公司工作，双方于当日建立劳动关系，虽金口岸投资公司主张已经向陈威颁发了《聘任决定》，陈威系该公司高管，双方也依据该决定履行了权利义务，但金口岸投资公司仅以该《聘任决定》在义乌小商品公司留存，及与该公司存在利害关系的证人证言，不足以证明已向陈威颁发了《聘任决定》，且陈威对向其颁发《聘任决定》的事实并不认可，且该《聘任决定》并未载明劳动合同应当具备的劳动报酬等必备条款，故本院认定金口岸投资公司与陈威未签订书面劳动合同，金口岸投资公司应当向陈威支付2013年1月24日至2013年12月23日期间的二倍工资差额。关于二倍工资数额的问题，因双方对一审认定的金口岸投资公司支付陈威2013年2月至11月及2014年1月的工资数额不持异议，陈威只主张金口岸投资公司支付其2013年5月30日至12月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资数额，且低于法定支付二倍工资差额，原审法院据此判决金口岸投资公司应支付陈威未签订劳动合同二倍工资差额193908.1元，并无不当。关于金口岸投资公司主张应当扣除陈威每月交通补贴1500元及个人所得税的问题。按照《江苏省工资支付条例》第六十二条及相关对工资的规定，即用人单位支付给劳动者的工资包括计时工资、奖金、津贴和补贴等，且金口岸投资公司在支付陈威上述工资时已经扣除个人所得税100元，故对金口岸投资公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，陈威主张其2013年12月工资31400元，而金口岸投资公司仅支付其25303元，金口岸投资公司尚应再支付差额6097元。虽金口岸投资公司于2014年1月27日又向陈威支付25500元，但摘要注明系“往来”，并非工资。虽金口岸投资公司主张该25500元含补发工资6097元及其他项目报销费用，但未提供证据予以证明。故对陈威陈述该25500元系未足额支付的年薪补贴的意见，本院予以采信。金口岸投资公司应再支付陈威2013年12月工资6097元。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人金口岸投资公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由金口岸投资公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 莫欣欣