广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4937号上诉人（原审被告）：李健，男，1990年5月19日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人（原审被告）：黄伍岗，男，1988年6月4日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审原告）：广州市祥之道餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街钟村一村“岗仔”一楼。法定代表人：巴图，职务：总经理。委托诉讼代理人：马兴旺，广东广之洲律师事务所律师。上诉人李健、黄伍岗因与被上诉人广州市祥之道餐饮有限公司合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李健、黄伍岗上诉请求：1.撤销一审判决，判令上诉人只需将货物再次退回被上诉人；2.被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、上诉人黄伍岗已履行约定，并未违约，无需承担任何违约赔偿。上诉人已履行了撤回向法院的起诉、撤回向食药局的投诉、退回货物的约定。上诉人于2017年7月17日将价值2208元的6支红酒通过顺丰快递的方式邮寄给被上诉人经营者巴图，运费46元到付，并无被上诉人所称的代收货款2208元。被上诉人故意不收货，故意诬陷上诉人，造成上诉人违约的假象以得到高额赔偿。一审提交了邮寄退货的邮件打印单单号236109287884，上面没有显示签收日期是因为顺丰公司所有寄件单都是这样，不能因为没有日期就认为上诉人违约，没有将货物退还给被上诉人。二、一审法院认为补充协议有效，属于事实认定不清，适用法律错误。此补充协议应当无效，理由如下：1.被上诉人提供的证据短信中的补充协议属于电子证据，未经公证，存在篡改的可能，真实性不能认可，上诉人对被上诉人提供的短信补充协议三性不予认可，被上诉人亦无进一步证明该协议的合法性、有效性和关联性，被上诉人证据不足。2.补充协议的相对方并不明确，应当无效。被上诉人没有提供证据证明发送短信的手机号码159××××0679是被上诉人代理律师马兴旺，亦无证据证明短信接收方即上诉人。3.一审法院认为“全部和解款”等同于赔偿金与货款的合计金额30664元没有法律依据。从被上诉人提交的所有手机短信来看，所有协议中均没有标明全部和解款是多少，也没有备注和说明。一审法院在没有证据的情况下的认定，对上诉人严重不公。4.被上诉人的损失只是货物。根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人既没有举证证明其损失，其要求上诉人退还红酒时可以预见到其损失就是货款5664元，据此一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金9199.2元显然不当。5.一审判决上诉人退还全部和解款30664元适用法律错误。之前双方的和解协议约定的赔偿金25000元和后来红酒退货款5664元是被上诉人自愿给上诉人的，被上诉人没有举证证明和解协议无效，即和解协议有效，一审判决撤销和解协议没有法律依据，且该协议和之后的补充协议是单独分开的，二者互不影响。6.被上诉人提供的短信补充协议为格式条款，且没有尽到提醒注意的义务，约定非常高的违约金对上诉人显失公平，属于无效合同。一审法院不依据合同法第五十四条处理本案是适用法律不当。同时，短信截图上的羊之道公司并非是祥之道公司，且短信截图没有显示发送方是祥之道公司或者法定代表人巴图和接收方是上诉人。双方不是合同的相对方，短信对双方没有约束力，双方无合同关系。广州市祥之道餐饮有限公司答辩称，上诉人的上诉并没有正当理由，其上诉请求不能成立。广州市祥之道餐饮有限公司向一审法院起诉请求：1、判令李健、黄伍岗共同返还和解款30664元，并支付违约金61324元；2、判令李健、黄伍岗共同承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月12日，李健、黄伍岗分别对广州市祥之道餐饮有限公司以消费性合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，案号分别为（2017）粤0113民初3929、3937号（以下简称两案），李健诉请一审法院判令广州市祥之道餐饮有限公司退还购物款3456元并赔偿34560元，黄伍岗诉请一审法院判令广州市祥之道餐饮有限公司退还购物款2208元并赔偿22080元。因李健、黄伍岗无正当理由未到庭参加诉讼，两案均裁定按撤诉处理。2017年6月21日，马兴旺（使用手机号码159××××0619）与李健（使用手机号码130××××6052）、黄伍岗（使用手机号码138××××5886）于往来短信中就两案一并达成如下和解协议：“广州市祥之道餐饮有限公司同意一次性支付本人赔偿金人民币25000元（大写两万五仟元整），并退还货款（李健、伍岗交付酒时返还货款），自本人收到上述款项之日起本人和广州市祥之道餐饮有限公司权利义务终止，互不追究。本人对此事绝对保密，并撤回工商投诉、行政复议，再无其他诉求。”当日广州市祥之道餐饮有限公司的法定代表人巴图按和解协议约定的付款方式支付了25000元给李健，备注“支付番禺店红酒赔偿款”。2017年7月12日13：25马兴旺就两案通过手机短信发送补充协议给李健，内容包括：“羊之道公司先支付货款，李健黄伍岗收到货款后于两日内将全部货款通过快递货物流寄交羊之道公司。……若有违反或未如数退还，则视为严重违约，李健、黄伍岗应退回全部和解款并以该金额的双倍支付违约金。”李健当即回复手机短信“好，打款吧。”2017年7月12日13：25黄伍岗将上述马兴旺发送给李健的手机短信发送给马兴旺，并随即发送手机短信“同意。”给马兴旺。当日广州市祥之道餐饮有限公司的法定代表人巴图按补充协议约定的付款方式支付了5664元给李健，备注“支付红酒投诉退货款”。2017年7月15日李健通过顺丰速运邮寄12瓶酒给广州市祥之道餐饮有限公司，快递单面备注“代收货款”；广州市祥之道餐饮有限公司拒绝支付货款给快递员、拒收货物；马兴旺于2017年7月17日12:39发送以下手机短信给李健“今天有快递，但是说是要代收货款且只有十二支酒，你方已严重违约。特此告知！”。黄伍岗提交顺丰速运快递单号为“236109287884”以证明其已按约退还货物，但该快递单号未显示寄件日期及收件人，广州市祥之道餐饮有限公司否认收到该邮件。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1、马兴旺在授权范围内代表广州市祥之道餐饮有限公司与李健、黄伍岗以手机短信方式订立和解协议及补充协议，理由是：广州市祥之道餐饮有限公司分别于2017年6月25日、2017年5月25日出具《授权委托书》，委托马兴旺代理两案；马兴旺的代理权限为特别授权，马兴旺在授权范围内与李健、黄伍岗就两案以手机短信方式订立和解协议及补充协议；广州市祥之道餐饮有限公司的法定代表人巴图依据和解协议及补充协议约定的付款方式支付赔偿金25000元、货款5664元，该履约行为系广州市祥之道餐饮有限公司对马兴旺代理行为之确认。2、关于补充协议的效力问题。虽然李健、黄伍岗否认补充协议中“羊之道公司”就是广州市祥之道餐饮有限公司，但李健、黄伍岗未合理说明其因何事于2017年7月12日与马兴旺以手机短信方式订立补充协议，而马兴旺认为其与李健、黄伍岗仅就两案的和解进行磋商，除此并无联系；一审法院查看已经归档的两案李健、黄伍岗提交的购物视频，清晰显示“羊之道”招牌，故可以认定补充协议中“羊之道公司”就是广州市祥之道餐饮有限公司。马兴旺代表广州市祥之道餐饮有限公司与李健、黄伍岗以手机短信方式订立的补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。3、关于补充协议中“全部和解款”的认定。虽然补充协议中未明确“全部和解款”的金额，但从马兴旺与李健、黄伍岗就两案先后订立的和解协议及补充协议来看，“全部和解款”应指和解协议及补充协议约定的付款金额即赔偿金与货款合计30664元。一审法院认为，广州市祥之道餐饮有限公司与李健、黄伍岗以手机短信方式订立的补充协议合法有效，双方当事人应自觉履行补充协议约定的内容。广州市祥之道餐饮有限公司已按补充协议的约定向李健、黄伍岗支付货款5664元，李健、黄伍岗未按约退还货物均构成违约。现广州市祥之道餐饮有限公司主张李健、黄伍岗连带退还全部和解款30664元符合补充协议的约定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”广州市祥之道餐饮有限公司主张李健、黄伍岗支付违约金符合双方约定及法律规定，但该违约金的约定标准过高，一审法院调整为按补充协议中约定的全部和解款的30%计，故李健、黄伍岗应连带支付违约金9199.2元给广州市祥之道餐饮有限公司。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、李健、黄伍岗于本判决发生法律效力之日起三日内连带退还全部和解款30664元及支付违约金9199.2元给广州市祥之道餐饮有限公司；二、驳回广州市祥之道餐饮有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由广州市祥之道餐饮有限公司负担652元，李健、黄伍岗负担398元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，经一审法院核实，159××××0619为马兴旺使用的手机号码，李健、黄伍岗也承认其曾分别使用过130××××6052、138××××5886的手机号码。本案中，马兴旺使用上述手机号码与李健（使用手机号码130××××6052）、黄伍岗（使用手机号码138××××5886）通过短信往来的方式达成了“广州市祥之道餐饮有限公司同意一次性支付本人赔偿金人民币25000元（大写两万五仟元整），并退还货款（李健、伍岗交付酒时返还货款）”等内容的和解协议，之后马兴旺又通过手机短信发送内容包括：“羊之道公司先支付货款，李健黄伍岗收到货款后于两日内将全部货款通过快递货物流寄交羊之道公司。……若有违反或未如数退还，则视为严重违约，李健、黄伍岗应退回全部和解款并以该金额的双倍支付违约金。”等补充协议给李健，李健手机短信回复“好，打款吧。”黄伍岗也给马兴旺发送了“同意”的手机短信。可见李健、黄伍岗对该补充协议是表示没有异议的。而一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据作出的马兴旺的上述行为是在授权范围内代表广州市祥之道餐饮有限公司的行为以及补充协议中“羊之道公司”就是广州市祥之道餐饮有限公司的认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。因此，上述和解协议和补充协议是广州市祥之道餐饮有限公司与李健、黄伍岗通过手机短信协商一致而达成的协议，是双方真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。现广州市祥之道餐饮有限公司已经按约定把25000元的赔偿款及5664元的货款支付给李健和黄伍岗，而李健、黄伍岗并未按约定将全部的红酒寄回给广州市祥之道餐饮有限公司，且在快递单面备注“代收货款”，广州市祥之道餐饮有限公司认为李健、黄伍岗已经构成违约，应返还上述和解款及支付违约金事实依据充分。李健、黄伍岗以手机短信属于电子证据、未经公证其真实性不能认可及补充协议的对方并不明确为由主张补充协议无效，依据不足，本院不予采纳。李健、黄伍岗提供的证据不足以证明其已经按约定将全部的红酒寄回给广州市祥之道餐饮有限公司，故其主张其不存在违约行为也依据不足，本院亦不予采信。关于补充协议中“全部和解款”的认定，虽然补充协议中未明确“全部和解款”的金额，但一审法院根据双方先后通过手机短信订立的和解协议及补充协议内容，认定“全部和解款”应指和解协议及补充协议约定的赔偿金及货款合计30664元并无不当。至于违约金约定是否过高的问题，一审法院经审查认定涉案违约金的约定标准过高，并进行了调整，该处理并无不当，本院予以维持。综上所述，李健、黄伍岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费797元,由上诉人李健、黄伍岗负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  许 群审判员  杨玉芬二〇一八年五月二十九日书记员  孙 帅黄笑芬