北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第7275号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京东升路支行，住所地北京市海淀区学院路30号。
负责人原德玢，行长。
委托代理人薛恺，男，1983年6月6日出生。
委托代理人沙洪洲，男，1986年3月8日出生。
被上诉人（原审原告）刘振强，男，1985年11月11日出生。
委托代理人杨学春，北京中今律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京东升路支行（以下简称工行东升路支行）因与被上诉人刘振强借记卡纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第5188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成了由法官邹明宇担任审判长，法官刘海云、黄占山参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
刘振强在一审中起诉称：2008年9月初，刘振强在工行东升路支行处开通了一张储蓄卡，用于学费及工资存款。2013年8月16日，刘振强手中持有储蓄卡，却陆续接到工行东升路支行的短信通知，提示卡内52525元以取现及转账方式被取走。刘振强紧急拨打工商银行客服，得知卡内存款被他人在江苏省丹阳市通过ATM机取走。刘振强认为，其与工行东升路支行之间签订储蓄存款合同，工行东升路支行应该保护刘振强利益不受他人侵害。为维护自身合法权益，刘振强向一审法院提起诉讼，请求判令：1、工行东升路支行赔偿刘振强经济损失52525元；2、本案诉讼费由工行东升路支行承担。
工行东升路支行在一审中答辩称：不同意刘振强的诉讼请求。理由有：1、刘振强没有证据证明涉诉银行卡被他人盗刷的事实；2、银行卡密码仅为刘振强本人知悉，且是保障交易安全的最重要依据，刘振强对于银行卡和密码负有高度注意及保管的义务，且刘振强并无证据证明工行东升路支行在交易过程中存在泄漏其密码的过错；3、克隆卡纠纷是涉及刑事犯罪的经济纠纷，因刑事案件的侦查进展及侦查结果影响案件事实认定，请求裁定驳回起诉并将本案移送公安机关。
一审经审理查明：2008年刘振强从工行东升路支行处申领了一张卡号为×××的牡丹灵通卡。2013年8月16日晚23时51分至57分，上述卡号的银行卡在江苏省丹阳市的一台A**机上进行了7笔取款操作和1笔转账操作，其中，7笔取款金额共2万元，产生异地取款费200元；1笔转账金额为32280元，产生转账费用45元；以上交易金额共计52525元。同时，工商银行将上述交易情况向刘振强发送了短信通知。接到短信通知后，刘振强立即于8月16日23时53分拨打95588询问情况并办理了口头挂失，于8月17日0时0分拨打110报警，此后又多次拨打了95588和110直至8月17日0时47分。2013年8月17日8时许，刘振强到山东省昌邑市公安局经济犯罪侦查大队报案，并向办案民警出示了手中所持银行卡。2013年8月17日上午10时45分，刘振强使用手中所持银行卡在山东省昌邑市的一台A**机上进行了交易操作，该卡片被ATM机吞卡。2013年8月18日，刘振强到北京市公安局海淀分局东升派出所报案，该派出所予以立案。
一审诉讼中，刘振强申请证人纪×出庭作证，纪×陈述证言称：”我是刘振强的女朋友，大概2013年7、8月份，在山东省昌邑市刘振强家中，晚上23点52分至53分左右，刘振强收到短信后挺震惊的，然后翻钱包，我问怎么回事，刘振强说找卡，发现卡在钱包里，他说不明白怎么卡在钱包里手机却接到账户钱变动的信息，然后刘振强就拨打客服电话，电话接通很慢，然后要报很多号码，身份证号、卡号等，期间手机还在收短信，然后当挂失成功的时候，卡里面的钱差不多都被取走了......当晚刘振强的母亲也在，我们当时报警，拨打了当地昌邑市、北京市、丹阳市的110......我们第二天去当地的派出所报案。之后又去了当地的工商银行ATM机插卡，想查询到底还有多少余额，但是卡被吞了，隔了半小时才取出来......”。工行东升路支行对证人纪×陈述的真实性不予认可。一审诉讼中，经刘振强申请，一审法院从北京市公安局海淀分局东升派出所调取了涉案交易的监控录像，但由于交易地点灯光昏暗，录制影像较为模糊，无法辨识行为人的样貌和卡片的外观。
上述事实，有刘振强提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、《中国移动通信客户语音通信详单》、中国工商银行自动柜员机客户（吞卡）凭条、京公海（东升）受案字（2013）000588号受案回执、山东省昌邑市公安局以及昌邑市公安局经济犯罪侦查大队出具的两份《证明》、纪×所述证言，工行东升路支行提交的个人账户历史明细查询单等证据材料以及该院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：刘振强于2008年从工行东升路支行申领了牡丹灵通卡，其与工行东升路支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。工行东升路支行负有在刘振强取款时依约支付相应本金及利息的义务，同时，刘振强负有妥善保管交易密码的义务。银行接受交易指令进行付款的前提，应当是行为人使用真实的银行卡且输入正确的密码，两者缺一不可，缺少任何一项，均不能视为持卡人刘振强的真实意思表示。本案中，证人纪×虽与刘振强有利害关系，但其较为具体地描述了发现卡内资金被盗、拨打95588挂失、拨打110报警、去公安局报案、去ATM机试卡的整个过程，且有语音通信详单、公安局出具的《证明》、中国工商银行自动柜员机客户（吞卡）凭条等证据予以佐证，该院对其证言予以采信。结合全案证据，能够认定在涉案交易发生时，刘振强在山东省昌邑市手持工行东升路支行核发的银行卡，从而证明发生在江苏省丹阳市的交易所使用的卡片为伪卡。银行应负有准确识别银行卡真伪的义务，而本案中，工行东升路支行未尽到此项义务，并由此导致涉案交易的款项在持卡人不知情的情况下被支取，其应向持卡人刘振强承担违约责任。另外，在刘振强未举证证明工行东升路支行对密码泄露负有过错的情况下，由于交易密码系由刘振强设定和保管，故刘振强应自行承担密码泄露的风险和损失。该院综合考虑双方当事人对合同义务的违反程度，根据公平原则，酌定工行东升路支行承担70%的责任，刘振强承担30%的责任。结合上述，对于刘振强要求工行东升路支行支付36767.5元的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，该院予以支持，对超出部分不予支持。另，因刑事案件的侦查与本案并非同一法律关系，36767.5元（工行东升路支行）以涉及刑事犯罪为由主张裁定驳回刘振强的起诉的抗辩意见，于法无据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：1、工行东升路支行于判决生效之日起10日内向刘振强支付36767.5元；2、驳回刘振强的其他诉讼请求。
工行东升路支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，根据现有证据不能证明伪卡存在，亦无法证明人卡未分离的事实。涉案交易监控录像无法看清交易人以及交易卡片，且刘振强所在地与涉诉交易地车程仅有8个小时，因此存在刘振强委托他人易地取款的可能性。在没有其他证据的情况下，一审法院仅仅以证人证言确定案件事实不当。二、一审判决适用法律错误。本案无法确定是否存在伪卡，可能涉嫌经济犯罪，人民法院应当依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定裁定驳回刘振强的起诉。三、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务是不合理的，也是与银行的交易规则相违背的。ATM自动取款机无法识别伪卡，只能识别银行卡的磁条信息。工行东升路支行已经在合理范围内尽到了安全保障义务，不应承担责任。四、刘振强对于密码的泄露存在过错，由此导致的损失工行东升路支行不应当承担责任。据此，工行东升路支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回刘振强全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由刘振强负担。
刘振强服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其针对工行东升路支行的上诉意见口头答辩称：同意一审判决。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。从公安机关调取的监控录像中可以看出取款人不是刘振强，且从交易发生到刘振强报案时间较短，不可能存在银行卡流转的事实。因此可以确定伪卡的存在。
本院经审理查明事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：刘振强向工行东升路支行申领牡丹灵通卡，双方之间成立储蓄存款合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。工行东升路支行作为发卡的商业银行，不仅应当保证存款本金和利息的支付，还应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。仅当交易人能够提供真实银行卡以及正确的交易密码的情况下，才可视为本人交易，银行才可支付款项。工行东升路支行上诉称本案现有证据无法证明伪卡存在，对此本院认为，本案系异地取款，交易发生地为江苏省丹阳市，交易发生时间为24时前后，刘振强于次日8时到山东省昌邑市公安局经济犯罪侦查大队报案并出示银行卡，两市距离约700公里，24时至次日8时之间无飞机和火车等交通工具，再结合刘振强在交易发生第一时间即拨打95588、110电话进行挂失、报警的事实，可以认定伪卡交易以及刘振强银行卡系被盗刷的事实，故本院对于工行东升路支行关于现有证据不能证明伪卡存在的上诉意见不予支持。关于工行东升路支行上诉主张本案涉及刑事犯罪，应移送公安机关的问题，本院认为，因本案争议焦点系工行东升路支行对刘振强款项被盗取的后果是否应承担合同责任，与公安机关就款项被盗取事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故对工行东升路支行的该项上诉意见，本院不予支持。工行东升路支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发行银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，在其所发行银行卡被伪造，而其设备无法识别伪卡导致持卡人因此遭受经济损失的情况下，工行东升路支行应就此承担赔偿责任。故对于工行东升路支行已经履行安全保障义务的上诉意见，本院不予支持。
综上，一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千一百一十三元，由刘振强负担三百三十四元（已缴纳），由中国工商银行股份有限公司北京东升路支行负担七百七十九元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七百一十九元，由中国工商银行股份有限公司北京东升路支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘海云
二〇一四年八月十四日
书 记 员 丁 晨