安徽省岳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0828民初294号
原告：江西中云建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。
法定代表人：付义爱，董事长。
委托诉讼代理人：尹佃阳，北京大成（合肥）律师事务所律师。
�托诉讼代理人：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被告：岳西县新宇房地产开发有限公司，住所地：岳西县天堂镇建设西路96号，统一社会信用代码340828000023037。
法定代表人:王结义，董事长。
委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。
原告江西中云建设有限公司（以下简称江西中云公司）与被告岳西县新宇房地产开发有限公司（以下简称岳西新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江西中云公司的委托诉讼代理人尹佃阳、程晋龙，被告岳西新宇公司的法定代表人王结义及其委托诉讼代理人徐光明、刘俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西中云公司�本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违约金7000000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月6日，江西中云公司与岳西新宇公司就新宇龙都项目建设施工签订《总承包意向协议》，该意向协议第一条：该项目工程造价为柒仟万元，第七条：约定甲乙双方严格按照本协议履行，本协议签订后被告不能再与其他施工单位签订本合同项目承包协议。双方不得违约，若一方违约，违约方向另一方赔偿合同总价的10%违约金。
2015年3月9日正式签订《建设施工合同》及《总承包补充协议》；《总承包补充协议》第一条约定新宇龙都商业广场项目建筑面积为45000平方米，工程总价款为柒仟万元；第七条约定甲乙双方严格按照本协议履行，双方不得违约，若一方违约，违约方向另一方赔偿合同总价的10%的违约金；合同签订地在合肥市××新区；第�条约定双方如发生争议协商不成向合肥高新技术产业开发人民法院起诉。上述协议签订后，原告已积极按照合同约定履行前期工作，但被告在原告不知情的情况下与第三方签订建设施工合同，并由第三方在建。被告不与原告协商，其行为违背了双方签订的合同义务，已构成实质性违约，给原告造成极大损失。本案合同合法有效，符合《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革若干意见》的规定，其违约金条款应得到适用。
江西中云公司为支持其诉讼请求，在本院开庭时，提供了以下证据：
证据一、营业执照，被告企业登记信息。以此证明：原、被告主体资格；
证据二、1、建设工程总承包意向协议2、建设工程总承包合同3、建设工程总承包补充协议4、借款合同等。以此证明：项目工程造价为柒仟万元，约定违约金为合同金额的10%，岳西新宇公司违约；
补充证据一、住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见。以此证明：2014年7月1日，住房城乡建设部已对招投标作出规定；
补充证据二、建筑资质证书。以此证明：原告建筑装修装饰资质为一级、建筑总承包资质为一级等。
岳西新宇公司辩称，1、岳西新宇公司与江西中云公司签订的《建设施工合同》及《总承包补充协议》不成立，仅为意向性合同。该合同内容欠缺，工程造价未最终约定，工期不明。2、若双方建设工程施工合同成立，那也属于无效合同。岳西新宇公司建设工程规划许可证所确定的建设工程与双方合同约定的建设工程存在本质区别，其合同是张卫华挂靠江西中云公司所签订，违反招投标规定，实属无效。3、若双方建设工程施工合同有效，江西中云公司违约在先，且已协商解除了合同。�西中云公司从业人员资格存在问题，岳西新宇公司有解除权，双方于2015年9月1日解除了合同，不应视为违约。4、江西中云公司要求的违约金过高，岳西新宇公司要求调整有事实和法律依据。江西中云公司没有提供证据证明损失，岳西新宇公司已协商支付了10万元损失补偿。综上，请求法院驳回江西中云公司的诉讼请求。
岳西新宇公司为支持其诉讼主张，在本院开庭时，提供了以下证据：
证据1、营业执照。以此证明：被告主体资格；
证据2、总造价意向书。以此证明：双方对工程造价未予确认，工程范围未明确，原告签字代表是张卫华，原告所盖印章与原告诉状印章不一致；
证据3、新宇龙都项目资金设立共管账户协议书，证明原告指定张卫华为合同约定项目的项目负责人；原告签字担保是张卫华，原告所盖印章与原告诉状的印章不一致；
证据4、申请法院对原告公司印章调查材料。以此证明：原告公司存在多枚印章，违反规定；
证据5、申请法院对张卫华身份调查材料2份。以此证明：合同签字人张卫华不是其公司员工；
证据6、江西方中云注册建造师信息查询。以此证明：张卫华不是原告公司及合肥分公司注册建造师；
证据7、原告公司合肥市公司注册信息。以此证明：合肥市分公司经营异常，分公司负责人是吴乐平，不是张卫华；
证据8、发改许可〔2014〕116号文件。以此证明：岳西发改委要求工程公开招标；
证据9、岳西住建局证明一份。以此证明：被告施工管理人员未通过岳西住建局实名制登记，不具备建设施工合同备案条件；
证据10、借款合同及转账回单。以此证明：原告明知被告工程手续不齐全仍然与被告签�建设施工合同。原告未进场。被告向原告借款300万元用于工程，储昭明是担保人；
证据11、证明三份（汪松苗、储昭明、王康）。
证据12、申请法院调查材料（对证明人汪松苗、储昭明的调查笔录）。
证据13、毛家饭店住客账单2份。
证据14、建行单位客户专用回单1份。以此证明：双方于2015年9月1日在岳西毛家饭店协商解除了双方建设合同。被告补偿原告10万元损失；
证据15还款说明及凭据9分。以此证明：双方于2015年9月1日协商解除合同的第二天，被告全部返还原告借款本金300万元（包括前期80万余在内）及支付违约金27.6万元（按日千分之二）；
证据16，建设工程规划许可证。以此证明：工程许可时间，许可内容、规模与双方合同约定不一致。
补充证据1、公证书。
补充证据2、手机信息。以此证明：张卫华借用挂靠江西中云资质，本案合同无效。
经庭审质证，江西中云公司对岳西新宇公司提供的证据6、7、9、13、15三性有异议，本院认为，该证据有其合理来源，且与本案有关联性，江西中云公司又未提供反驳证据，对此证据本院结合本案事实，予以综合考量；双方当事人对对方提供的其他证据的真实性均未提出异议，仅对证据所说明的问题和能否达到证明目的有不同的看法，对此证据，本院均作为认定本案事实的依据之一，予以采纳。
本院经审理认定事实如下：2015年1月6日经案外人储昭明、汪松苗介绍，江西中云公司与岳西新宇公司签订《总承包意向协议》，该意向协议约定由江西中云公司总承包岳西新宇公司“新宇龙都”项目。2015年3月9日双方签订《建设工程施工合同》及《总承包补充协议》，该补充协议约定的主要内容�“项目名称新宇龙都；建筑面积45000㎡；造价约柒千万元；（第七条）甲乙双方严格按照本协议履行，双方不得违约，若一方违约，违约方须赔偿另一方合同总价的10%违约金”。江西中云公司委托代理人张卫华在《总承包补充协议》上签名盖章，张卫华参与该合同签订协商事宜。
2015年4月1日，江西中云公司持案涉《建设工程施工合同》在岳西住房和城乡建设局进行施工人员实名登记，并办理合同备案时，因施工现场主要管理人员未通过实名制登记和其他材料不全，不具备合同备案的条件。
2015年4月9日，江西中云公司与岳西新宇公司签订《借款协议书》，江西中云公司由委托代理人张卫华签名盖章。协议约定的主要内容有“借款原因：因甲方开发的岳西新宇龙都商业广场项目资金短缺，特向乙方借款；借款金额叁佰万元；借款期限自2015年4月14日起至2015年7月13日止；如不能按约定如期还款，超期后承担违约责任，并按每日2‰支付乙方违约金；乙方有权查询该借款的资金流向；甲方保证乙方人员、机械设备、物资等在开工前半月进场，该项目必须在乙方借款到甲方账户之日起3个月内开工，否则视为甲方违约，并承担2015年3月9日甲乙双方签订的《总承包补充协议》第七条规定的违约责任”。该协议列明案外人储昭明作为担保人。2015年4月14日江西中云公司（合肥市分公司）转款300万元至岳西新宇公司。
2015年9月1日，借款担保人储昭明及案外人汪松苗参与下，江西中云公司（张卫华、阎荣富）与岳西新宇公司（王结义、王康）就还款及项目工程事宜进行了商谈。岳西新宇公司于2015年9月2日分五笔向江西中云公司（合肥市分公司）转款257．6万元，至此岳西新宇公司共计支付款项337．6万元。
岳西新宇公司还款时间和数额分别为2015年7月29日30万元、2015年8月24日20万元、2015年8月28日20万元（10+10）、2015年8月31日10万元、2015年9月2日257．6万元（100+20+100+27．6+10），合计337．6万元。岳西新宇公司的还款数额除按日2‰（年利率72％）支付违约金（27．36万元）外，另支付10万余元。
另查明，岳西发展和改革委员会文件（发改许可〔2014〕
116号）就案涉项目核准内容有“五、该项目土建部分的勘察设计、建筑安装及重要设备购置实行公开招标。招标组织形式为委托招标”。2015年9月11日岳西城乡规划局就“新宇龙都”项目颁发《建设工程规定许可证》，建设规模43025．87㎡，其中住宅13816．11㎡。2015年10月18日岳西新宇公司就“新宇龙都”项目与安徽省大别山建筑集团有限公司签订建设工程施工合同，并于2016年1月21日在岳西住房和城乡建设局登记备案。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中江西中云公司与岳西新宇公司签订的《建设工程施工合同》及《总承包补充协议》所涉建设工程项目“新宇龙都”，造价约柒千万元，且包括有商品住宅，符合《工程建设�目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招标的标准（该标准第三条第五项规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；第七条第一项规定施工单项合同估算价在200万元以上的必须进行招标），该协议合同未经招标发包，应认定为无效。江西中云公司依据无效合同诉请岳西新宇公司支付约定违约金，不符合法律规定。江西中云公司提出依据《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（住房和城乡建设部、2014年7月）主张涉案项目工程不属于必须招投标项目，进而主张涉案协议合同有效，该意见并未明确无需招标的范围和规模标准，结合岳西发展和改革委员会核准涉案项目工程的文件，对江西中云公司的主张本院不予采纳。
本案中岳西新宇公司已就《总承包补充协议》终止履行事宜向江西中云公司支付损失补偿10万元。本院认定的理由如下：1、江西中云公司为涉案项目工程实施，与岳西新宇公司签订了《借款协议书》。该借款协议内容双方无异议，并于2015年9月2日协商履行完毕。2、《借款协议书》中明确约定“…乙方借款到甲方账户之日起3个月内开工，否则视为甲方违约，并承担2015年3月9日甲乙双方签订的《总承包补充协议》第七条规定的违约责任”。依据此约定，双方将《总承包补充协议》约定的违约责任规定在该借款协议内容之内，岳西新宇公司在承担借款违约责任时，应一并承担《总承包补充协议》约定的违约责任。2015年9月2日双方协商履行《借款协议书》时，必然涉及《总承包补充协议》约定的违约责任。3、岳西新宇公司在履行《借款协议书》时，除支付了按日2‰（年利率72％）的高额借款违约金外，还多支付10万元。4、岳西新宇公司主张该多支付的10万元为《总承包补充�议》约定的违约责任，双方签订的《建设工程施工合同》及《总承包补充协议》终止履行。岳西新宇公司的该事实主张，有《借款协议书》中列明为担保人储昭明的书面证明（经本院向其本人核实），有案外人汪松苗的当庭证言以及相应的还款凭证证明，且与《借款协议书》约定的内容相印证，具有高度可能性，本院予以认定。5、江西中云公司主张岳西新宇公司的还款行为，不包括《建设工程施工合同》及《总承包补充协议》约定的违约金责任，更不能说明双方就建设工程施工合同终止事宜达成一致，但江西中云公司未提供证据证明岳西新宇公司多还款10万元的原因理由，且本院要求其委托代理人张卫华到庭说明情况，而张卫华无正当理由拒不到庭，江西中云公司的该事实主张，本院不予采信。
本案中《建设工程施工合同》及《总承包补充协议》被认定无效后，江西中云公司可以要求岳西新宇公司承担缔约过失责任或赔偿损失责任。江西中云公司经本院释明，其诉讼请求仍保持要求岳西新宇公司承担违约金责任不变；江西中云公司经本院释明，要求其提供因案涉建设施工合同未履行所受到损失的证据，江西中云公司在本院指定的期间未提供；同时结合本院认定岳西新宇公司已支付10元损失补偿的事实，本案中就江西中云公司的损失问题，无需再行赔偿。
综上，从案涉建设工程施工合同效力、协商终止情形以及江西中云公司未提供证据证明其实际损失等三个方面综合考虑，江西中云公司请求岳西新宇公司支付案涉建设工程施工合同约定的违约金，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定判决如下：
驳回原告江西中云建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费60800元，保全申请费5000元，合计65800元，由原告江西中云公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 刘 胜 魁
代理审判员 赵 柯 柯
人民陪审员 张 根 銮
二〇一七年七月五日
代书 记员 �彭莉
附本案适用的法律条文:
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
二、《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的�察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
四、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十八条根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
六、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。