贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第69号
上诉人（原审原告）石世彪，男，1952年8月5日出生。
上诉人（原审原告）刘卫清，男，1957年12月17日出生。
二上诉人的委托代理人龙登海，贵州诚合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王浩，男，1976年4月10日出生。
被上诉人（原审被告）马大新，男，1957年10月15日出生。
原审第三人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地：凯里市永丰东路**号。
法定代表人兰德平，总经理。
上诉人石世彪、刘卫清因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月3日，第三人兴源建筑公司参与镇远县黔东工业园区工程竞标。在获得镇远县黔东工业园区关口场平工程二期一、二标段工程的施工承包权后，于同年9月28日以第三人兴源建筑公司为甲方、被告马大新为乙方就工程施工相关事宜签订了一份《场平施工承包合同》。合同内容为：“为完成镇远县黔东工业园区关口场平二期（标段）工程项目的建设，甲乙双方通过谈判的方式将工程施工任务承包给乙方，并就相关事宜达成如下协议：一、项目名称和范围：镇远县黔东工业园区关口场平二期二地块区域场平工程施工。二、承包方式：施工总承包。三、承包施工内容：1、工程建设范围内的表层清理；2、土石方开挖、爆破、运输、弃填、挖平、碾压夯实；3、工程建设范围内的临时性工程施工任务；4、工程量约100万立方。四、工程期限：本工程从现场具备施工条件，并甲方书面通知开工之日起三个月（90日历天数）完成。五、工程进度要求：工期：三个月（日历90天）前完成。六、工程质量：1、乙方必须按照经审查后甲方提供的施工设计图要求进行施工，质量达到国家《工程质量验收标准》；2、工程质量及保修期责任根据中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》执行；3、允许地基承载力为≥14吨-16吨／平方米、七、工程验收：1、工程完成后，乙方应在10日内书面向甲方提出验收申请并提交相关资料。2、甲方在收到乙方的验收申请及相关资料后，甲方督促业主在最快时间完成项目验收。3、因甲方原因未能验收而另外施工队进入下一道工序施工，即视为本工程已验收合格。4、工程完工时间按合同执行。5、工程款项按本合同约定付清后，与乙方办理场地移交。6。乙方在施工过程中遵守相关法律法规及服从甲方管理，如违反一切后果由乙方自负。八、施工承包单价（不含税）：本工程实行土石方填挖混合计算。1、以经甲方确认的挖方数量计算，综合单价：￥24元／立方米（人民币贰拾肆元每立方米）；2、运距1.0公里以内，运距超出1.0KM，按市场价格增加运费；3、甲乙双方签订合同，乙方即支付甲方合同履约伍拾万（￥500000.00元），工程竣工验收合格后即退还。九、工程款支付方式：1、甲方承诺：如果乙方按合同工期要求完成施工任务，甲方按￥0.5元／立方米给予乙方奖励，超期甲方扣除乙方单价0.5元／立方米作为处罚。2、乙方全额垫资进场施工。3、甲方承诺：该工程验收合格后三个月内甲方支付乙方全部工程进度款。……十三、合同的生效、转让和终止：1、双方代表签字盖章后，本合同即生效。2、本合同不得转让，如果发现立即清场保证金不予退还；3、工程款结算并全部支付后，双方所有权利、义务履行完毕，合同即终止。十四、其他：1、因不可抗力因素造成的工期延误，由甲乙双方协商结局；2、本合同未尽事宜，双方可进一步协商并以书面形式进行补充，补充协议与本合同具有同等法律效力；3、若在执行合同过程中发生争议，双方应当协商解决。如协商不成，任何一方可提交仲裁机关进行仲裁或向法院提起诉讼。4、本合同一式四份，双方各执二份。”承包合同签订后，被告马大新与二原告于2011年12月31日就合作事项签订了一份《合作协议》，内容为：“现有黔东南州兴源建筑工程有限责任公司在镇远县黔东工业园关口场平实施土石方开挖、爆破运输，填实整平工程，我三人经协商一致，根据《合同法》等国家法律法规规定本着、公平、公正、平等、互惠互利的原则，共同投资，承接以下工程，并达成以下合作协议。第一条：工程施工概括：1、施工地点：镇远县清溪镇黔东关口场平二期（二地块）。2。工程内容：场平土石方开挖、爆破、运输、整平碾压、填实。3、工程量：约100万立方，目前实施第一地块68万方，以项目设计图纸为准，按后期的工程方量同样按项目部设计图纸实施。第二条：合作时间：从前期投入资金与兴源建筑工程有限责任公司签订的合同为依据，生效或终止。第三条：合作投资条件：1、预算总投资陆佰万元整（￥600.00万元），其中每人投资贰佰万元（￥200.00）。假如工程需要增加或减少投资，三人平均分摊投资资金；第四条：投资约定：一、资金投入：第一次每人平均投资伍拾万元（￥50.00万元）三人投资壹佰伍拾万元（150.00万元）。第二次：每人平均投资壹佰万（￥100.00万元），三人共投资叁佰万元（￥300.00万元）第三次：每人平均投资伍拾万元（￥50.00万元）三人共投资资壹佰伍拾万元（150.00万元）。二、投资风险：各自承担各自风险。三、利润分成比例：1、先扣除各自的投资本金。2、每投资资金拾万元（￥10.00万元）为一股，分配利润，以此类推。四、投资时间约定：第一期从与兴源建筑公司签订合同起至2012年1月12日止。第二期从2012年2月10日前。第三期从2012年3月30日前。如果投资的时间未达到协议的投资少的股东，按投资比例以6分计息付给投资多到股东。最后投资平均才可享受同等分成。每人投资的资金以本内部会计、出纳提供的依据为准。第五条：结算方式：在项目预支资金和结账必须三人同时参与结账或有委托书。第六条：本合同经合作人签字后产生法律效力，在实施履行过程中，相关未尽事宜，协商解决，协商不能解决时，可向当地人民法院提起诉讼。第七条：本合同工程竣工结算完毕自行终止。第八条：本合同一式四份，合作人各一份，呈报项目部存档一份。附本人身份证复印件1份，保证金清单1份。附（图纸1份）。”合作协议签订后，二原告按约对工程垫资并组织施工队伍进场施工。2012年2月15日，以第三人兴源建筑公司为甲方、被告马大新为乙方重新签订一份《场平施工承包合同》，合同明确马大新承包工程（镇远县黔东工业园区关口场平工程）施工范围为：镇远县黔东工业园区关口场平二期二地块二区域；取消违约责任第一条；变更合同生效、转让和终止第二条为：“本合同不得转让，如果发现立即清场。”以及合同未要求马大新交纳500000元保证金之外，其他内容均与2011年9月28日双方签订的《场平施工承包合同》内容相同。承包合同重新签订后，二原告继续垫资与组织施工。2012年3月12日，被告马大新向二原告出具一份《委托书》，内容为：“委托人马大新身份证号码522636195710150018受托人刘卫清石世彪身份证号码：522636195712170813原马大新与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承接签订的镇远县黔东工业园区关口场平二期（二标二地块区域）场坪的施工合同，由于自己身体有病，不能正常管理，现委托我合伙人刘卫清石世彪全权负责管理上述工程的所有事务。注本委托书呈报黔东南州兴源建筑有限责任公司。”事后，二原告在施工过程中与兴源建筑公司陆续结算工程款。第三人兴源建筑公司未提出异议，马大新也未向第三人兴源建筑公司主张自己的权利。2013年10月28日，王浩与马大新发生借贷纠纷后向本院提起诉讼，案经本院审理后，于2013年11月4日作出（2013）凯民初字第1902号《民事调解书》，内容为：“一、被告马大新在2013年11月15日前偿还原告王浩借款本金及其利息共390万元后，原告王浩放弃其余诉讼请求。二、案件受理费45540.00元，减半收取22770.00元，由原告王浩负担”。民事调解书生效后，因马大新未履行偿还借款的义务，王浩遂向本院申请强制执行。执行过程中，马大新于2013年12月24日向本院称，其只是委托刘卫清管理（镇远县黔东工业园关口二期二标段二地块二区场坪工程）工地，法院可去执行该工程余下的工程款约400万元。同日，本院依法作出（2014）凯执字第67-1号执行裁定书，提取被告马大新挂靠兴源建筑公司承揽镇远县黔东工业园关口二期二标段二地块二区场坪工程款3964170元至本院。2013年12月28日，二原告向本院提出执行异议。本院于2014年3月18日作出（2014）凯执字第67-1号执行裁定书，裁定：“驳回案外人石世彪、刘卫清请求终止执行本院提取马大新挂靠黔东南州兴源建筑工程有限公司承揽镇远县黔东工业园关口二期二标二地块二区的场平工程款3964170元的（2014）凯执字第67-1号执行裁定和（2014）凯民协执字第67-1号协助执行通知书的异议请求。”裁定书送达各方当事人后，二原告不服该裁定结果，于2014年4月3日提起诉讼。另查明：2012年11月7日，第三人兴源建筑公司向原告石世彪出具《保证书》一份，内容为：“公司收石世彪、石德清2位同志关口场平工程保证金共壹佰万元（1000000.00元）在本年12月30日前还清。”同时查明：镇远县黔东工业园区关口场平二期二区域J区与镇远县黔东工业园区关口场平二期二标二地块二区系同一工程。
原审法院认为：公民的合法权益依法应予以保护。本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为二原告对镇远县黔东工业园关口二期二标二地块二区的场平工程款是否享有所有权，能否对抗或阻止执行标的款的转让与交付。合作协议是二原告与被告马大新在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对其合法性及有效性，予以确认。因合作协议至今没有解除或终止，故二原告与被告马大新之间的合伙关系不仅成立，而且至今没有解散，合作协议仍然具有法律效力。场平施工承包合同是马大新个人与兴源建筑公司签订的是事实，虽然第一份合同签订在前，三人合作在后，但第一份承包合同未明确承包工程的具体施工范围，可以视为意向性合同。第二份合同不但明确了工程施工承包的范围，而且在三人合作之后，可视为马大新的行为也代表了二原告。综上所述，鉴于合伙事宜至今尚未清算的客观事实，该工程款应属于合伙人共同共有。在合伙关系未清算的情形下，马大新对争议所指的工程款是否享有所有权？享有多少？双方当事人均不能举证证明，故该笔工程款应待合伙清算后，才能确定能否用于偿还被告马大新的个人债务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、镇远县黔东工业园区关口场平二期二区域J区的工程款3964170元属于原告石世彪、刘卫清与被告马大新共同所有；二驳回原告石世彪、刘卫清的其他诉讼请求。案件受理费38570元，由原告石世彪与刘卫清负担25714元，由被告马大新负担12856元。
上诉人石世彪、刘卫清上诉称：1、原审判决对上诉人与被上诉人马大新成立合伙关系并进而对涉案工程款共同共有的事实认定错误。因马大新没有履行出资义务，也没有参与经营，马大新不具有合伙人身份。虽然马大新出具委托书，但出具的原由是马大新终止合作后，为方便上诉人与第三人履行合同。2、即使按原审判决认定上诉人与马大新成立合伙关系，本案也应停止执行，须经合伙清算后方可继续执行。3、原审判决程序严重违法。因马大新经合法传唤没有到庭，也没有提出反诉的情况下，原审判决确认上诉人和马大新对涉案工程款共同共有是错误的。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王浩、马大新未作二审答辩。
在二审举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
经审理查明，2011年9月28日原审第三人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称兴源建筑公司）与被上诉人马大新签订《场平施工承包合同》。兴源建筑公司将镇远县黔东工业园区关口场平二期二地块区域场平工程承包给被上诉人马大新。马大新承包该工程后，于2011年12月31日与上诉人石世彪、刘卫清签订《合作协议》，该协议约定：“第一条：工程施工概括：1、施工地点：镇远县清溪镇黔东关口场平二期（二地块）。2。工程内容：场平土石方开挖、爆破、运输、整平碾压、填实。3、工程量：约100万立方，目前实施第一地块68万方，以项目设计图纸为准，按后期的工程方量同样按项目部设计图纸实施。第二条：合作时间：从前期投入资金与兴源建筑工程有限责任公司签订的合同为依据，生效或终止。第三条：合作投资条件：1、预算总投资陆佰万元整（￥600.00万元），其中每人投资贰佰万元（￥200.00）。假如工程需要增加或减少投资，三人平均分摊投资资金；第四条：投资约定：一、资金投入：第一次每人平均投资伍拾万元（￥50.00万元）三人投资壹佰伍拾万元（150.00万元）。第二次：每人平均投资壹佰万（￥100.00万元），三人共投资叁佰万元（￥300.00万元）第三次：每人平均投资伍拾万元（￥50.00万元）三人共投资资壹佰伍拾万元（150.00万元）。二、投资风险：各自承担各自风险。三、利润分成比例：1、先扣除各自的投资本金。2、每投资资金拾万元（￥10.00万元）为一股，分配利润，以此类推。四、投资时间约定：第一期从与兴源建筑公司签订合同起至2012年1月12日止。第二期从2012年2月10日前。第三期从2012年3月30日前。如果投资的时间未达到协议的投资少的股东，按投资比例以6分计息付给投资多到股东。最后投资平均才可享受同等分成。每人投资的资金以本内部会计、出纳提供的依据为准。第五条：结算方式：在项目预支资金和结账必须三人同时参与结账或有委托书。第六条：本合同经合作人签字后产生法律效力，在实施履行过程中，相关未尽事宜，协商解决，协商不能解决时，可向当地人民法院提起诉讼。第七条：本合同工程竣工结算完毕自行终止。第八条：本合同一式四份，合作人各一份，呈报项目部存档一份。附本人身份证复印件1份，保证金清单1份。附（图纸1份）。”合作协议签订后，石世彪、刘卫清按约定对工程垫资并组织施工队伍进场施工。
2012年2月15日，以原审第三人兴源建筑公司为甲方、被上诉人马大新为乙方重新签订一份《场平施工承包合同》，合同明确马大新承包工程（镇远县黔东工业园区关口场平工程）施工范围为：镇远县黔东工业园区关口场平二期二地块二区域；取消违约责任第一条；变更合同生效、转让和终止第二条为：“本合同不得转让，如果发现立即清场。”以及合同未要求马大新交纳500000元保证金之外，其他内容均与2011年9月28日双方签订的《场平施工承包合同》内容相同。承包合同重新签订后，上诉人石世彪、刘卫清继续垫资组织施工。2012年3月12日，马大新向石世彪、刘卫清出具一份《委托书》，主要内容为：“原马大新与兴源建筑公司签订的镇远县黔东工业园区关口场平二期（二标二地块区域）场坪的施工合同，由于自己身体有病，不能正常管理，现委托合伙人刘卫清、石世彪全权负责管理上述工程的所有事务。”事后，石世彪、刘卫清在施工过程中与兴源建筑公司陆续结算工程款，兴源建筑公司未提出异议，马大新也未向第三人兴源建筑公司主张自己的权利。2012年11月7日，兴源建筑公司向石世彪出具《保证书》一份，内容为：“公司收石世彪、石德清2位同志关口场平工程保证金共壹佰万元（1000000.00元）在本年12月30日前还清。”
2013年10月28日，王浩与马大新发生借贷纠纷后向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年11月4日作出（2013）凯民初字第1902号《民事调解书》：“一、被告马大新在2013年11月15日前偿还原告王浩借款本金及其利息共390万元后，原告王浩放弃其余诉讼请求。二、案件受理费45540.00元，减半收取22770.00元，由原告王浩负担”。因马大新未履行生效民事调解书所确定的义务，王浩遂向原审法院申请强制执行。在执行过程中，马大新称其只是委托刘卫清管理（镇远县黔东工业园关口二期二标段二地块二区场坪工程）工地，法院可去执行该工程余下的工程款约4000000元。同日，原审法院作出（2014）凯执字第67-1号执行裁定书，并提取马大新挂靠兴源建筑公司承揽镇远县黔东工业园关口二期二标段二地块二区场坪工程款3964170元。2013年12月28日，二上诉人向原审法院提出执行异议。原审法院于2014年3月18日作出（2014）凯执异字第67-1号执行裁定：“驳回案外人石世彪、刘卫清请求终止执行本院提取马大新挂靠黔东南州兴源建筑工程有限公司承揽镇远县黔东工业园关口二期二标二地块二区的场平工程款3964170元的（2014）凯执字第67-1号执行裁定和（2014）凯民协执字第67-1号协助执行通知书的异议请求。”上诉人石世彪、刘卫清不服该裁定，于2014年4月3日向原审法院提起民事诉讼。请求依法判决：1、确认镇远县黔东工业园区关口场平二期二区域J区的工程款3964170元属我俩所有，并停止对该款项的强制执行；2、案件受理费由被告承担。
另查明：镇远县黔东工业园区关口场平二期二区域J区与镇远县黔东工业园区关口场平二期二标二地块二区系同一工程。
本院认为：原审第三人兴源建筑公司承揽的镇远县黔东工业园区关口场平二期二地块二区域的场平工程承包给被上诉人马大新，马大新承包该工程后又与石世彪、刘卫清签订《合作协议》，约定三人共同投资，并以投资比例分配利润。因石世彪、刘卫清已出资对三人合作的涉案工程组织施工、管理，并与兴源建筑公司结算工程款等，故上诉人石世彪、刘卫清对涉案工程款享有实体权利，其要求停止对涉案款项强制执行的诉讼请求，本院予以支持，原审判决驳回其请求，适用法律错误，本院予以改判。因上诉人石世彪、刘卫清和马大新三人签订的《合作协议》没有证据证明已被依法解除或终止，石世彪、刘卫清与马大新三人的合伙关系仍然存在，故二上诉人称马大新不具有合伙人身份的上诉理由，本院不予支持。因石世彪、刘卫清和马大新没有进行合伙清算，不能确认马大新的出资额，且在马大新没有主张其权利的情况下，原审判决认定马大新与石世彪、刘卫清对涉案工程款共同所有的证据不足，本院予以改判。
综上所述，原审判决适用法律错误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第773号民事判决；
二、确认石世彪、刘卫清对镇远县黔东工业园区关口场平二期工程二区域J区工程款3964170元享有份额；
三、不得执行镇远县黔东工业园区关口场平二期工程二区域J区工程款3964170元；
四、驳回石世彪、刘卫清的其他诉讼请求。
一审案件受理费38570元，二审案件受理费38570元，共计77140元，由马大新承担70000元，石世彪、刘卫清承担7140元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 李 邦 华
二〇一五年三月十一日
书记员 王珺（代）