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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2492号
上诉人（原审原告）：内蒙古九方房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区成吉思汗大街山水路山水商务广场A座五层5007。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵娜，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：呼和浩特市恒升电梯有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东路家和小区C区5号楼4单元402室。
法定代表人：王宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋海涛，内蒙古乐水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯海南，内蒙古乐水律师事务所律师。
上诉人内蒙古九方房地产开发有限公司（以下简称九方房地产公司）因与上诉人呼和浩特市恒升电梯有限责任公司，（以下简称恒升电梯公司）买卖合同纠纷一案，均不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九方房地产公司的委托诉讼代理人王玉琳、赵娜，被上诉人恒升电梯公司的委托诉讼代理人宋海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九方房地产公司上诉请求、理由及答辩意见为：我方已经按照合同交付了220㎡的房屋，余下的110㎡房屋因恒升电梯公司的违约行为导致货物无法按期完成，在此情况下恒升电梯公司出具了《承诺保证书》，明确了其自身违约的事实，在此前提下，继续要求我公司交付110㎡房屋不具有合理性，我公司不存在违约，应按合同约定判决违约金，一审法院判决支持的违约金过低，请求二审法院撤销原判，改判支持我方全部诉讼请求。
恒升电梯公司上诉请求、理由及答辩意见为：我方出具的《承诺保证书》是对交货日期和交货方式的约定，九方房地产公司没有按约定先行交付房屋，违约在先，我方并没有违约，一审法院认定事实错误，应改判驳回九方房地产公司全部诉讼请求。
九方房地产公司向一审法院起诉的请求：1、判令恒升电梯公司支付违约金405000元；2、判令恒升电梯公司承担《承诺保证书》中约定的50000元罚款；3、判令恒升电梯公司承担误期损害赔偿金（从2015年8月10日计算至实际给付之日）；4、判令恒升电梯公司承担本案的案件受理费、律师代理费等诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年5月28日，九方房地产公司与恒升电梯公司签订苏州铃木电梯有限公司《产品定作合同》，合同约定：“一、五台电梯的产品规格及数量；二、电梯价款合同总价合计135万元，房屋397平方米；三、货款支付，九方房地产公司于2015年5月28日之前将产品预付220平方米房屋，款到发货，九方房地产公司在交货期前将余下设备110平方米房屋，电梯安装完毕、验收合格后付剩余67平方米房屋；款项支付，九方房地产公司签订合同后支付恒升电梯公司，以九方房地产公司的房屋为结算给恒升电梯公司，房屋订购价为售楼价格3400元/平米。十、违约责任，除不可抗力外，卖方未按合同规定期限交货，或买方未按合同规定期限付清货款的，违约方必须按照逾期部分货款总额的每天万分之四的比例，向守约方支付逾期交货或逾期付款的误期损害赔偿金；除不可抗力外，卖方不能交货，或买方中途退货或被视作自动退货的，守约方有权选择解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分或退货部分货款总额30%的违约金，守约方直接损失超过违约金部分，按照法律规定予以追究”。合同签订后，九方房地产公司在2015年6月6日与恒升电梯公司的工作人员张锦佩签订二份《北苑二期认购协议书》，约定房屋面积233.96平米，合计价款795，464元。因恒升电梯公司迟延交付电梯，2015年7月4日恒升电梯公司向九方房地产公司出具一份《承诺保证书》，约定恒升电梯公司于2015年8月10日交货到九方房地产公司施工现场，并按时安装，验收合格交付使用。如超过5个工作日未交货，可罚工程款50,000元。至起诉之日恒升电梯公司并未交付电梯。一审法院认为，原、被告签订的《产品定作合同》合法有效，双方应当按照约定履行合同义务。恒升电梯公司未按合同约定期限履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。对于九方房地产公司请求的违约金、《承诺保证书》中约定的工程款及误期损害赔偿金,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。九方房地产公司主张的三项赔偿属重复计算，本案中因在合同履行初期，恒升电梯公司未按合同规定期限交货，属先期违约，结合约定的违约责任，本院仅考虑以误期损害赔偿金进行赔偿。庭审中，恒升电梯公司抗辩约定的违约金过高，人民法院应结合实际损失情况对九方房地产公司主张的违约金予以减少性调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，该抗辩理由于法有据，一审法院予以支持，故以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算误期损害赔偿金为计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条判决：一、恒升电梯公司于判决生效后十日内支付九方房地产公司误期损害赔偿金，以135万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，从2015年8月11日开始计算至付清之日止；二、驳回九方房地产公司的其它诉讼请求。案件受理费4,063元由恒升电梯公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人恒升电梯公司提交了新证据，即《销售代理资格证书》，拟证明其公司具有苏州铃木电梯在内蒙古地区的销售代理资质。二审中本院认定的事实与一审法院查明事实相同，对当事人争议的问题认定如下：
本院认为，双方于2015年5月28日签订的《产品定做合同》及2015年7月4日的《承诺保证书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规相关规定，合法有效。对于双方诉争哪一方存在违约的问题，《产品定做合同》中货款支付第二条约定：交货日期为乙方收到定金并且甲乙双方土建图确认之日起45个工作日交货。由此可知，交货日期已经明确，庭审中双方均认可没有土建图,且预付的定金即220㎡房屋九方房地产公司已依约与恒升电梯公司签订《认购协议书》并出具收据，因恒升电梯公司自收到定金之日起45个工作日未能交付电梯，在此情况下，恒升电梯公司又出具《承诺保证书》，承诺2015年8月10日按时交货到施工现场，因恒升电梯公司未按约定期限交货，已构成违约，应承担相应的违约责任。恒升电梯公司辩称九方房地产公司应先行交付110㎡房屋，因其未举证证明已经向苏州电梯公司发了订单，故九方房地产公司处于对恒升电梯公司不积极履行合同、有不能履行义务之风险的考虑，可以行使其不安抗辩权，拒绝先行交付110㎡房屋，故九方房地产公司的行为不构成违约，恒升电梯公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
关于九方房地产公司的上诉理由，即一审判决违约金过低的问题，《产品定做合同》第十条违约责任1约定：逾期交货，违约方应向守约方支付误期损害赔偿金，该赔偿金的支付不影响违约方按照合同约定继续履行合同。即误期损害赔偿金系对误期履行而约定的一种赔偿方式，本案中恒升电梯公司并非误期履行而是始终未履行，该合同第十条违约责任2约定：如卖方不能交货，守约方有权选择解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分货款总额30％的违约金。因恒升电梯公司未能交货，九方房地产公司已与其他厂家另行签订合同，《房屋认购协议书》所涉及的房屋，恒升电梯公司也未实际占有使用，该合同实质上已经解除，故应按合同第十条违约责任2的约定进行判决，一审法院按照误期损害赔偿金判决，且判项中未表述驳回九方房地产公司其他两项诉讼请求，判决不当，应予纠正。综上所述，九方房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初521号民事判决；
二、恒升电梯公司于判决生效后十日内支付九方房地产公司违约金405000元；
三、驳回恒升电梯公司的上诉请求；
四、驳回九方房地产公司其他诉讼请求。
二审案件受理费495元由恒升电梯公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 雪 松
审 判 员 吴 芳
代理审判员 额日德尼
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 刘 敏