山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终656号
上诉人（原审被告）梁山县中医院。
法定代表人丁明勇，院长。
委托代理人齐鲁梁。
委托代理人李延光，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷某戊，农民。
委托代理人李钢。
上诉人梁山县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2015）梁民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月30日至2014年9月5日，原告雷某戊因妊娠在被告梁山县中医院处住院，于2014年8月30日经被告腰硬联合麻醉，行子宫下段剖宫产术分娩一女婴。2014年9月4日至2014年10月1日，原告雷某戊因双下肢麻木无力，在济宁市第一人民医院住院治疗，出院诊断为腰椎椎管内占位、椎管内脓肿、下肢瘫、马尾综合征、腰部软组织感染；原告雷某戊在济宁市第一人民医院应当支出的医疗费51，493.60扣除原告在新型农村合作医疗补偿的金额17，462.66元，原告实际支出医疗费34，030.94元。经原告雷某戊申请，本院委托济宁祥城法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：“原告雷某戊截瘫属2级伤残，需大部分护理依赖，后续治疗费用如无意外情况需5，000-15，000元。”经被告梁山县中医院申请，本院委托泰安东岳司法鉴定所出具司法鉴定意见书：“雷某戊目前双下肢无力II级的后果相当于道路交通事故II级伤残；需大部分护理依赖；梁山县中医院的医疗行为存在过错，过错与雷某戊目前后果之间存在直接因果关系，参与度拟为95%。”原告雷某戊与其丈夫吴某甲生育有吴某乙、吴某丙二名子女，吴某乙于2005年7月22日出生，吴某丙于2014年8月30日出生。原告雷某戊的母亲郑某于1953年5月5日出生，有雷某戊、雷某两名子女。原告雷某戊对其提交了房屋租赁合同是否已经实际履行，以及原告雷某戊及其丈夫吴某甲的主要收入是否来源于城镇未向本院提交证据证明。
原审法院认为，公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告雷某戊、被告梁山县中医院对原告因分娩在被告处住院的事实予以认可，对该事实本院予以认定。经原告雷某戊、被告梁山县中医院分别申请，本院委托济宁祥城法医司法鉴定所、泰安东岳司法鉴定所出具的两份司法鉴定意见书均认定，原告雷某戊的伤情构成二级伤残；需大部分护理依赖；泰安东岳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书同时认定，被告梁山县中医院的医疗行为存在过错，过错与原告雷某戊目前后果之间存在直接因果关系，参与度拟为95%；因此，被告梁山县中医院对原告雷某戊因伤情造成的损失应当承担95%的责任。被告梁山县中医院主张原告的后果属于正常的手术并发症，被告不应承担责任，但未向本院提交证据予以证明，对其主张本院不予支持。济宁祥城法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书同时认定，原告雷某戊的后续治疗费用如无意外情况需5，000元-15，000元，本院酌情认定为10，000元。原告雷某戊提交的证据2中梁山县大路口卫生院75.00元的门诊收费票据显示的时间为2014年8月3日，早于原告雷某戊在被告梁山县中医院的住院时间，与本案没有关联性，对原告雷某戊主张的医疗费75.00元，本院不予支持。原告雷某戊主张在梁山县人民医院支出医疗费680元，但未向本院提交证据证明，对其主张本院不予支持。原告雷某戊在济宁市第一人民医院支出的医疗费51，418元，已经通过济宁市新型农村合作医疗获得补偿17，462.66元，该17，462.66元应当从赔偿数额中予以扣除。原告雷某戊主张误工费、护理费按照济宁市护工每天工资50元计算，但未向本院提交证据证明，本院不予支持。原告主张交通费1，000元，但未向本院提交证据证明；鉴于交通费为必须发生的费用，本院酌情支持700元。原告雷某戊未向本院提交有关医疗机构关于原告需要加强营养的意见，对原告雷某戊主张的营养费810元，本院不予支持。原告雷某戊于1980年11月10日出生，现未年满六十周岁，其护理费、残疾赔偿金应当按照二十年计算。原告雷某戊虽然向本院提交了房屋租赁合同，但对该合同是否已经实际履行，以及原告雷某戊及其丈夫吴某甲的主要收入是否来源于城镇未向本院提交证据证明，故对原告主张的残疾赔偿金按照城镇居民人均纯收入计算的诉讼请求，本院不予支持。原告雷某戊主张的被抚养人吴某乙、吴某丁的生活费、被扶养人郑某的生活费，其年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。就本案所产生的各项费用，比照法庭辩论终结前上一统计年度（2014年度）的统计数据，计算如下：1、医疗费：33，955.34元（济宁市第一人民医院医疗费51，418元-原告雷某戊在济宁市新型农村合作医疗获得补偿17，462.66元）。2、误工费：1，041.71元（山东省2014年度农民人均纯收入11，882元÷365天×原告雷某戊住院32天）。3、住院期间的护理费：1，041.71元（山东省2014年度农民人均纯收入11，882元÷365天×原告雷某戊住院32天）。4、出院后的护理费：178，230元（山东省2014年度农民人均纯收入11，882元×20年×大部分护理依赖赔偿指数75%）。5、交通费：700元；6、伙食补助费：960元（山东省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准30元／天×原告雷某戊住院32天）；7、残疾赔偿金：213，876元（山东省2014年度农民人均纯收入11，882元×20年×二级伤残赔偿指数90%）。8、后续治疗费：10，000元。9、被抚养人吴某乙的生活费：20，512元（山东省2014年度农村居民人均消费支出7，692元×8年÷3人）。10、被抚养人吴某丁的生活费：55，126元（山东省2014年度农村居民人均消费支出7，692元×8年÷3人＋7，692元×9年÷2人）。11、被扶养人郑某的生活费：58，972元（山东省2014年度农村居民人均消费支出7，692元×8年÷3人＋7，692元×9年÷2人＋7，692元×1年÷2人）12、精神抚慰金40，000元。13、鉴定费4，500元。以上合计618，914.76元。因被告梁山县中医院应当对原告雷某戊的伤情承担95%的责任，故被告梁山县中医院赔偿原告雷某戊的数额为587，969.02元（618，914.76元×95%）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决：一、被告梁山县中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷某戊医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计587，969.02元。二、驳回原告雷某戊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，315元，由原告雷某戊负担3，811元、被告梁山县中医院负担8，504元。
梁山县中医院不服原判决，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。其理由主要为：一、一审非法剥夺上诉人申请回避等重要诉讼权利，严重违反民事诉讼法定程序。一审在第一次委托鉴定时就非法剥夺了上诉人的回避权等重要权利，在第二次委托鉴定时不但非法剥夺了上诉人的回避权，且严重违反民事诉讼法定程序。泰安东岳司法鉴定所曾单方委派二名鉴定人员到雷某戊家中检查身体，但拒绝向上诉人透露二鉴定人员的姓名，据此，上诉人有权申请鉴定机关回避，上诉人也因此提交了回避申请，一审法院技术室通知上诉人对回避申请不予受理，不符合法律规定，鉴定机构的回避应由本案审判长作出。二、一审认定事实及适用法律错误，结果不公。1、事实认定上，一审以二份鉴定结论为据认定上诉人应承担95%的责任不当。该鉴定结论程序违法，且依据错误，存在暗箱操作的情形，鉴定人不能说明被上诉人日常生活活动能力评定总分值为25分的具体评分来源，鉴定人赵某乙受质询是××患者单方陈述。鉴定意见并未指出医务人员的诊疗行为存在违反诊疗规范和操作规程之处及医务人员的过错。2、法律适用上，一审引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条错误，该规定已被侵权责任法第五十四条、第五十八条替代，医疗侵权不再适用举证责任倒置，而一般是是谁主张谁举证。3、一审结果不公。上诉人是一家非盈利性医疗机构，一审盲目采信鉴定结论，是对上诉人合法权益的漠视。
被上诉人雷某戊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院在本案审理过程中程序合法，不存在非法剥夺上诉人申请回避权等任何问题。二、一审法院认定事实及适用法律均正确，判决结果客观、公正。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审采信泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定结论认定上诉人梁山县中医院诊疗行为的过错程度及被上诉人雷某戊的伤残等级等是否恰当；二、一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条适用法律是否恰当，处理结果是否正确。关于第一个焦点问题，被上诉人雷某戊因妊娠在上诉人梁山县中医院住院诊疗，后因双下肢麻木无力又在济宁市第一人民医院住院治疗，对此，被上诉人以上诉人的诊疗行为对其构成医疗损害而提起诉讼，要求上诉人对此予以赔偿。一审中，一审法院依据被上诉人雷某戊的申请，对被上诉人的伤残等级等事宜委托济宁祥诚法医司法鉴定所进行了鉴定，因上诉人梁山县中医院申请重新鉴定，一审又依据上诉人的申请委托了泰安东岳司法鉴定所对被上诉人雷某戊的伤残等级及上诉人诊疗行为对被上诉人损害后果的过错参与度进行了鉴定。经质证，上诉人虽对泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议，但一审中并未再次申请重新鉴定，且上诉人并未提供充分证据证实该份鉴定结论存在确实违反法律规定、需要重新鉴定的情形，因此，对于上诉人的该项主张，应不予支持。一审采信泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定结论认定上诉人梁山县中医院诊疗行为的过错程度及被上诉人雷某戊的伤残等级的事宜，并无不当。关于第二个焦点问题，对于医疗损害案件举证责任的法律适用，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条曾作出相应规定，但由于该规定与《中华人民共和国侵权责任法》关于医疗损害责任举证责任的规定存在冲突，不应在本案中加以适用，一审仍引用该规定不当，本院依法予以纠正。但是，即使按照《中华人民共和国侵权责任法》关于医疗损害责任举证责任的规定，根据泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定结论，能够证实上诉人在对被上诉人的诊疗行为中过错参与度为95%，故依据侵权责任法的相关规定，仍可以认定上诉人对被上诉人的损失承担95%的赔偿责任，一审对此作出的判决结果并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，680元，由上诉人梁山县中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘 丹