宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）固行终字第35号
上诉人（原审原告）杜固洲，男，汉族，1964年6月20日出生，初中文化，宁夏隆德县人，居民，住隆德县。
委托代理人范文舟，宁夏合天律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）隆德县水务局。住所地隆德县。
法定代表人陈国光，男，局长。
委托代理人温长船，男，隆德县水务局副局长。
委托代理人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。特别授权。
原告杜固洲不服被告隆德县水务局于2015年4月9日作出的隆水罚字（2015）第01号行政处罚一案，已由西吉县人民法院于2015年9月28日作出（2015）西行初字第10号行政判决。原告杜固洲不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日依法公开开庭审理了本案。上诉人杜固洲及其委托代理人范文舟、被上诉人隆德县水务局委托代理人温长船、李德隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月20日，原告杜固洲与隆德县宝银砂石加工厂经营者杜盘山达成协议，将杜盘山经营的隆德县宝银砂石加工厂以780000元的价款有偿转让给了原告经营。2012年12月10日，原告向隆德县国土资源局缴纳矿产资源补偿费3000元。2013年1月10日，隆德县国土资源局向隆德县宝银砂石加工厂颁发了采矿许可证，有效期至2015年1月10日。2015年3月10日，隆德县水务局按照《隆德县渝河甘渭河水体综合治理工作方案》（隆党办发（2015）10号）文件精神，会同国土局、环保局、供电局、温堡乡人民政府等单位联合检查甘渭河流域时，发现杜固洲持有的《采矿许可证》、《营业执照》、《安全生产许可证》登记法定代表人与事实不符，且证件过期。同时发现采砂超过核定深度，砂石料、砂机、打石机、电杆等设备侵占河道，阻碍行洪，在整治时拒不改正，坚持继续采砂。隆德县水务局遂于2015年3月16日立案，通过进行询问和现场勘验检查，于2015年3月18日向原告送达了《责令停止水事违法行为限期改正通知书》（隆水停改字（2015）1号），要求立即停止河道管理范围内非法采砂和所有生产活动，立即移除河道管理范围内的采砂设备；采取补救措施，于3月底前移除河道管理范围内的阻碍物，4月底前完成河道小沙丘整平、河道修复和深坑回填工作。原告杜固洲拒绝签收，2015年3月30日，被告隆德县水务局现场要求必须于4月5日前完成阻碍物清除，原告杜固洲拒绝在检查表上签字。2015年4月2日，隆德县水务局向杜固洲事先告知陈述、申辩和听证的权利。并送达了听证告知书。2015年4月9日隆德县水务局向杜固洲送达了隆水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》，认定原告无证擅自在甘渭河河道管理范围内超深采砂影响河势稳定，沙石料等侵占河道阻碍行洪的行为，已经严重违反了《中华人民共和国水法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、《宁夏回族自治区河道采砂收费管理办法》第三条之规定。且原告拒不改正，故依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、《中华人民共和国防洪法》第五十六条、《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第一款、第四款、第五款之规定，决定对原告给予罚款九万元，责令改正的行政处罚。并于同日送达了《责令改正通知书》（隆水改字（2015）1号）。原告杜固洲未履行处罚决定内容。
2015年4月1日，隆德县防汛抗旱指挥部办公室印发隆汛办发（2015）5号《关于限期清除河道管理范围内障碍物的通知》，要求各企业对在河道范围内阻碍行洪的障碍物务必于2015年4月5日前清除，逾期不清除的，防汛指挥部按照《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定将组织强行清除。4月2日隆德县防汛抗旱指挥部办公室及隆德县温堡乡人民政府联合检查杜固洲采砂场，告知了存在的主要问题及整改要求和时限。2015年4月13日，隆德县防汛抗旱指挥部印发隆汛发（2015）3号《关于强行清除河道管理范围内障碍物的决定》并制定实施方案，成立由政府副县长、防汛抗旱指挥部总指挥黄占刚为总指挥的领导小组，于2015年4月15日至16日对原告杜固洲砂场河道障碍物强制清除。原告对处罚决定和强制清除不服，具状来院，提出前述诉讼请求。
原审认为，根据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定：“在河道管理范围内建设妨碍河堤的建筑物、构筑物或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第（四）项规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为，采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的”。原告杜固洲持有的《采矿许可证》、《营业执照》、《安全生产许可证》登记法定代表人与事实不符，且证件过期。同时采砂超过核定深度，砂石料、砂机、打石机、电杆等设备侵占河道，阻碍行洪，其行为影响河势稳定，危害河岸堤防安全。被告隆德县水务局作为隆德县人民政府水行政主管部门及机关，对原告的违法行为进行查处是依法行使行政职权的行为，被告对原告所作的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确。被告在对原告进行处罚前，进行了现场勘验和相关调查向原告送达了行政处罚告知书，告知了给予行政处罚所依据的事实、理由和当事人陈述、申辩，要求听证的权利。原告不能提供证据证明在接到行政处罚告知书后在规定的时间内向被告进行了陈述、申辩和要求听证，被告亦不能提供证据证实原告不要求听证，依据充分保护行政相对人合法权益的原则，被告应组织听证而未组织，程序上有瑕疵，但未影响对原告违法行为的实体处理。原告要求被告赔偿因强制拆除而造成的损失的请求，经审理查明，原告经营的砂场是由隆德县防汛抗旱指挥部依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定强制清除的。故原告要求由被告隆德县水务局承担赔偿责任，主体不适格，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：
一、驳回原告杜固洲请求确认隆水罚字（2015）1号《行政处罚决定书》违法的诉讼请求；二、驳回原告杜固洲的赔偿请求。
上诉人杜固洲上诉称：一审判决即（2015）西行初字第10号行政判决书的作出过程，及其内容都存在严重错误，是一份无效判决。一、西吉县人民法院在一审过程中，没有向上诉人（一审原告）送达被上诉人（一审被告）作出行政行为的证据和依据，违反了我国行政诉讼法的有关规定。二、上诉人在一审中要求撤销对自己的行政处罚决定书，以及行政赔偿的理由是，因为被上诉人作出处罚的程序违法，以及不公平不公正，但一审判决没有对此作出回应。换言之，一审法院没有对一审所争议的问题作出实质审理，其所作出的（2015）西行初字第10号行政判决书在其最后的结论中，没有对上诉人（一审原告）的诉讼请求作出相应的回应，没有对被上诉人（一审被告）程序违法、执法不公的事实认定，而且不顾事实。
第一，一审法院没有对被上诉人给上诉人下达责令改正通知书的同时，即下达了行政处罚决定书，违法定程序的事实作出认定。2015年4月9日，被上诉人给上诉人下达隆水改字（2015）1号《责令改正通知书》，责令上诉人在2015年4月底前完成采砂作业中所遗留在甘渭河河道堆砌砂砾整平、修复和深坑回填工作。同时，即下达了行政处罚决定书（编号为隆水罚字（2015）1号）。按照正常的、正确的行政程序，被上诉人应该先下达责令改正通知书，当事人不改正，再下达行政处罚决定书。显然，被上诉人的行政行为违反了基本的法律程序。
第二，一审法院没有对被上诉人自己违反了自己确定的期限的事实进行认定。2015年4月9日，被上诉人下达的隆水改字（2015）1号《责令改正通知书》，责令上诉人在2015年4月底前完成采砂作业中所遗留在甘渭河河道的堆砌砂砾整平、修复和深坑回填工作。可是，2015年4月15日，被上诉人带领的工作组即来强行拆除上诉人沙场的洗砂机、活动板房、供电用电杆、变压器等设备。从送达责令改正通知书，到被上诉人来强拆，只有不到一周的时间，而离被上诉人给予上诉人自我改正的期限届满，还有整整半个月。
我国行政强制法第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
根据行政强制法的这几条规定可知，在对上诉人执行行政处罚的决定之前，被上诉人水务局有义务给予上诉人自己一个履行自我改正义务的期限，且应当告知上诉人这一期限，也就是说，被上诉人应当先给上诉人一个自我改正的机会，上诉人自己在规定的期限内不改正的情况下，被上诉人才能进行强制执行。这是法定的程序，且被上诉人一但告知上诉人，即不容更改、也不容违反；被上诉人要求上诉人遵守，被上诉人自己也必须遵守，否则就是违法。本案中，被上诉人给了上诉人这一期限，其告知上诉人，但是，被上诉人自己恰恰没有遵守这一期限，违法了法定的程序义务。我国行政处罚法第三条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
第三，原审法院没有对甘渭河河道上同时还有至少5家采砂场进行违法采砂而没有被被上诉人处罚的事实进行认定。
第四，一审判决认定被上诉人没有对上诉人的相关设备进行破坏性拆除，也是完全错误的。
综上所述，一审法院所作出的（2015）西行初字第10号行政判决书完全建立在错误的事实认定基础之上，是错误的判决，请求二审法院予以撤销，并支持上诉人的其他诉讼请求。
被上诉人隆德县水务局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2012年3月20日，上诉人杜固洲与隆德县宝银砂石加工厂经营者杜盘山达成协议，将杜盘山经营的隆德县宝银砂石加工厂以780000元的价款转让给上诉人经营。2012年12月10日，上诉人向隆德县国土资源局缴纳矿产资源补偿费3000元。2013年1月10日，隆德县国土资源局向隆德县宝银砂石加工厂颁发了采矿许可证，有效期至2015年1月10日。2015年3月10日，隆德县水务局按照《隆德县渝河甘渭河水体综合治理工作方案》（隆党办发（2015）10号）文件精神，会同国土局、环保局、供电局、温堡乡人民政府等单位联合检查甘渭河流域时，发现上诉人杜固洲持有的《采矿许可证》、《营业执照》、《安全生产许可证》登记法定代表人与事实不符，且证件过期。同时发现采砂超过核定深度，砂石料、砂机、打石机、电杆等设备侵占河道，阻碍行洪，在整治时拒不改正，坚持继续采砂。隆德县水务局遂于2015年3月16日立案，通过进行询问和现场勘验检查，于2015年3月18日向原告下达了《责令停止水事违法行为限期改正通知书》（隆水停改字（2015）1号），要求立即停止河道管理范围内非法采砂和所有生产活动，立即移除河道管理范围内的采砂设备；采取补救措施，于3月底前移除河道管理范围内的阻碍物，4月底前完成河道小沙丘整平、河道修复和深坑回填工作。2015年4月9日隆德县水务局向上诉人杜固洲送达了隆水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》，认定上诉人无证擅自在甘渭河河道管理范围内超深采砂影响河势稳定，沙石料等侵占河道阻碍行洪的行为，已经严重违反了《中华人民共和国水法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、《宁夏回族自治区河道采砂收费管理办法》第三条之规定。且原告拒不改正，故依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、《中华人民共和国防洪法》第五十六条、《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第一款、第四款、第五款之规定，决定对上诉人给予罚款九万元，责令改正的行政处罚。并于同日送达了《责令改正通知书》隆水改字（2015）1号。
2015年4月1日，隆德县防汛抗旱指挥部办公室印发隆汛办发（2015）5号《关于限期清除河道管理范围内障碍物的通知》，要求各企业对在河道范围内阻碍行洪的障碍物务必于2015年4月5日前清除，逾期不清除的，防汛指挥部按照《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定将组织强行清除。4月2日隆德县防汛抗旱指挥部办公室及隆德县温堡乡人民政府联合检查杜固洲采砂场，告知了存在的主要问题及整改要求和时限。2015年4月13日，隆德县防汛抗旱指挥部印发隆汛发（2015）3号《关于强行清除河道管理范围内障碍物的决定》并制定实施方案，成立由政府副县长、防汛抗旱指挥部总指挥黄占刚为总指挥的领导小组，于2015年4月15日至16日对上诉人杜固洲砂场河道障碍物强制清除。原告对处罚决定和强制清除不服，具状来院，提出前述诉讼请求。
本院认为，被上诉人隆德县水务局作为水行政主管机关有依法作出行政处罚的权利。《水行政处罚实施办法》第三十四条“水行政处罚机关作出对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以及吊销许可证等水行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，水行政处罚机关应当组织听证”。依据该规定，水行政主管理部门在作出行政处罚决定前应当告知上诉人有依法申请听证的权利。从被上诉人提交的证据上反映，2014年4月2日，姚国石、路明在隆德县公安局李某、王某的劝说下上诉人看了送达材料后返还，被上诉人对上诉人做了口头告知，但上诉人杜固洲拒签拒拿《水行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，随后由执法人员在该两份告知书上签字，落款日期均为2014年4月2日。但该两份材料的打印日期却为2015年5月2日，两个时间前后矛盾，反映出被上诉人执法的随意性。另被上诉人提供的隆水送字（2015）1号送达回证证实，上诉人杜固洲拒签拒拿并由杜中合代收，但经本院调查核实，杜中合并未见证被上诉人送达和上诉人拒收《水行政处罚事先告知书》和《听证告知书》的事实，杜中合本人确认送达回证上的签名非其本人所为。
综上，本院认为被上诉人未向上诉人送达《水行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，剥夺了上诉人杜固洲申请听证的权利。据此，被上诉人隆德县水务局隆水罚字（2015）01号行政处罚决定书程序违法，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处理错误。依照《中华人民共和国行政行政诉讼法》第八十九条（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销西吉县人民法院（2015）西行初字第10号行政判决书；
二、撤销隆水罚字（2015）01号行政处罚决定书。
三、责令隆德县水务局在三十日内重新作出行政行为。
本案一、二审诉讼费由被上诉人隆德县水务局负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国兵
审判员 张风兰
审判员 王 伟
二〇一五年十二月十八日
书记员 柏普恩