山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）济民再字第60号
上诉人（原审第三人）：曹洪利，男，1968年6月9日出生，汉族，个体，籍贯济南市，现住济南市。
委托代理人：徐德坤，山东昊璟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南鑫基汇实业有限公司，住所地本市。
法定代表人：谢伟，董事长。
委托代理人：唐明珠，山东国曜律师事务所律师。
原审被告：济南市槐荫区兴福街道办事处彭家庄村民委员会，住所地本市。
法定代表人：赵志勇，主任
委托代理人：于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，彭庄村委会工作人员，住济南市。
上诉人曹洪利与被上诉人济南鑫基汇实业有限公司（简称鑫基汇公司）、原审被告济南市槐荫区兴福街道办事处彭家庄村民委员会（原名称济南市槐荫区段店镇彭家庄村民委员会，2014年2月变更名称。简称彭庄村委会）土地使用权转让合同纠纷一案，济南市槐荫区人民法院于2010年1月20日作出（2008）槐商初字第693号民事判决。彭庄村委会不服判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月24日作出（2010）济民五终字第408号民事判决。彭庄村委会仍不服判决，向检察机关申诉。山东省济南市人民检察院于2011年8月9日作出济检民不提抗（2011）20号民事不提请抗诉决定书，决定不提请抗诉。后彭庄村委会向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2011年12月16日作出（2012）鲁民提字第1号民事裁定，提审本案。山东省高级人民法院于2012年7月12日作出（2012）鲁民提字第1号民事裁定，撤销本院（2010）济民五终字第408号民事判决及济南市槐荫区人民法院（2008）槐商初字第693号民事判决；本案发回济南市槐荫区人民法院重审。审理期间，济南市槐荫区人民法院于2013年8月20日在《山东法制报》刊登公告追加并传唤曹洪利作为第三人到庭参加诉讼，曹洪利经合法传唤无正当理由拒不到庭。济南市槐荫区人民法院经审理于2013年12月16日作出（2012）槐民再初字第7号民事判决。曹洪利不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹洪利及其委托代理人徐德坤，被上诉人鑫基汇公司的法定代表人谢伟及其委托代理人唐明珠，原审被告彭庄村委会的委托代理人于飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫基汇公司诉称，2005年3月20日，原、被告双方签订《关于彭家庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》（以下简称协议书），双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。同年5月1日，原告与济南市长清区一箭建设有限公司签订了建设工程施工合同，随后几方协议合同得以履行。协议书规定由被告提供土地，以楼座的形式出卖给原告，原告负责全部建设施工手续并承担全部建设费用。协议还规定在该楼房施工后，由原告全权负责楼房销售及收款工作。但是在楼房竣工后，被告却自行出售并收取售房款，到目前为止，被告仍无偿占有原告50套房款仍未予返还，原告多次催要未果无奈诉至贵院，请依法判令被告支付房款500万元，后在审理过程中，发现被告已经将全部房屋卖出，原告要求以被告实际取得的房款支付给原告，故追加诉讼请求460万元。重审中原告请求增加诉讼四年产生的诉讼费用以及本金产生的利息，利息按照有关法律规定执行，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，因为时间不能确定，所以无法请求具体数额，另外要求被告承担因乱用诉权所产生的其他费用。
被告彭庄村委会辩称，被告不欠原告售楼款。原告所主张的售楼款所依据的合同是严重违反法律强制规定的无效合同，其非法利益不受保护。原告新增加的诉求首先不是再审应审理的原诉讼请求，并且据我们了解原告并没有就新增的诉求补交诉讼费，法庭也不应当审理。原告在明知被告不欠款的情况下仍提起巨额诉讼是想通过诉讼达到诈骗巨额财产的目的，请求移送公安机关处理。
第三人曹洪利未到庭未答辩。
济南市槐荫区人民法院（2012）槐民再初字第7号民事判决查明，2005年3月20日，原、被告双方签订《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》，双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。工程地点位于彭家庄村东，工程规划设计及相关费用，建筑安装工程施工费用等由原告负担，工程竣工质量须经质检部门验收达到合格标准，工程自原告进场后一年内完工，被告负责竣工住宅的物业管理，参与施工全过程监理，负责征收土地及补偿费用，保证原告施工条件，原告全权负责楼房销售及收款工作，被告应予配合，开发的相关费用由被告负担，与施工有关的费用由原告负担。被告负责提供建设工程、售房、施工队所需村委会提供的资料、手续，每座楼为90万元，两座合计180万元，开工三天内原告付款70万元，主体三层完工付70万元，主体完工付余款40万元等。协议由原告盖章被告彭庄村委会加盖公章，原告公章下方代表人处徐胜泉盖印，联系人处谢伟、方波、王广斌（当时村主任）签名。2005年3月22日，原、被告双方签订《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》，该协议与3月22日的协议内容完全一致，原、被告均加盖公章，不同的是在原告公章下方代表人处张海燕、谢伟签名。2005年5月1日，原告与济南市长清区一箭建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称分别为鑫鹏小区5#、6#住宅楼，建筑面积均为8700平方米，工程造价均为522万元，竣工日期为2006年1月20日，合同签订后工程由该公司完成。2005年10月25日，谢伟、曹洪利、方波三人签订协议。协议内容：工程名称：鑫鹏小区5#、6#住宅楼；工程建设地点：槐荫区段店镇彭庄村；工程日期：2005年4月11日起至2006年11月20日止。投资方式：（以总投资680万元为基础）谢伟出资270万元（含在开工前已出资50万元协调关系）；曹洪利已投资20万元，另协调缓交土地款180万元；本协议签订后20天内再付建筑队60万元，并负责后续资金的筹集和协调建筑队付款问题。责任：谢伟对本工程的建设进度及质量监督负责；曹洪利负责协调当地有关部门及售楼工作；方波全面负责后勤及日常维护和保卫工作；收益分配：谢伟50%、曹洪利45%、方波5%。2007年4月27日谢伟、曹洪利、方波三人签订补充协议。约定纯利润的分配比例：谢伟30%、曹洪利45%、方波5%。纯利润的20%作为对新投入资金的回报，不论有盈余还是亏欠，均由曹洪利承包，谢伟、方波不干涉曹洪利的工作，也不承担因筹集后续资金所产生的风险。2007年5月18日，被告作为建设单位与监理单位济南市泰宇工程咨询有限公司、施工单位济南长箭建设集团有限公司共同对5#、6#楼进行了验收，符合要求，质量合格同意验收。2007年8月21日张海燕分别与济南市长清区一箭建设有限公司负责5#、6#施工的项目部经理张公勇、袁家泉签订鑫鹏小区5#、6#楼的工程结算书，5#的工程总款5220200元，支付工程款5017832.5元，欠质保金202167.5元，6#的工程总款5220200元，支付工程款5002773元，欠质保金217427元。2007年10月17日，槐荫区彭庄村旧村改造办公室与曹洪利签订补充协议。协议的主要内容是：经过双方协议同意执行原来的合同内容；每个楼向村委支付25万元的维修押金，维修押金交齐后，才能办理售楼手续，住宅楼全部售完后退还；各楼10%保证金和售楼款扣完所有费用、材料款、楼前楼后道路、绿化费用和楼座款后，余款给投资商打白条，村委有钱后返还，如果投资商欠以上款项交齐后盖章办理售楼手续，否则不予办理；经双方协商同意投资商自己卖楼自己收款；竣工验收后投资商确保住宅楼相关手续资料齐全，3个月内全部移交甲方，以备办理手续。2010年7月12日，谢伟、曹洪利、方波三人签订协议，内容：“在三方自愿的前提下，搭（达）成以下共识：在槐荫区彭庄（鑫彭小区）5#、6#楼房已出售完毕，方波分得5#、6#楼的两套房子做为一次性利润分红；谢伟分得一次性前期的投资款及利润共计肆佰万元整作为分红，由曹洪利在二0一0年八月六日前壹次性付给谢伟，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润，到期若不兑现，由曹洪利承担国家规定的最高利息兑付谢伟；其它利润归曹洪利所得，在此之前剩余的债权，债务及所有风险由曹洪利一人承担。”被告坚持工程竣工后已经与曹洪利进行了结算，剩余款项由曹洪利领取。第三人曹洪利参加诉讼前，对其进行了调查。通过对曹洪利的调查其认可代表三人合伙履行的行为，认可向施工单位支付的工程款的事实，认可售楼收取售楼款并与村委会进行了结算，也认可三人合伙最后一次分红协议所约定的内容，即由其向谢伟支付红利400万。通过调取济南市槐荫区人民检察院抗诉卷宗中对涉案人员谢伟、曹洪利、袁家泉、张公勇的调查材料，均证实了曹洪利履行义务的行为。关于售楼款数额问题，目前原、被告说法不一，原告虽认为被告售楼，掌握售楼款，但并没有提供相应的证据，被告收取售楼款的账目不规范，且经手的曹洪利、张海燕不提供具体数额，故无法确定售楼款的具体数额。为此本院依法追加曹洪利作为本案的第三人参加诉讼，便于查清案件事实进一步落实售楼款的去向。通过调取了济南市槐荫区住房保障管理局关于鑫鹏小区5、6号楼的全部拆迁资料，同时对当时的村主任王广斌、开具单据的会计经办人周培勇、席圣英进行了调查。以上档案资料和证人证言均说明曹洪利参与最后的售楼，了解售楼款的去向。特别是在2011年2月23日检察机关对曹洪利的调查笔录中，曹洪利认可“方波的已经结清了，谢伟的那部分没结清，400万还在我这里。”曹洪利的陈述进一步说明售楼款的去向。原告法定代表人谢伟及股东王富兰对是否要求第三人承担还款责任上表示：“只要钱能拿回来，其他不再多计较了，法院执行去找曹洪利要钱，不能让我们找他要钱。”
另查明，原告济南鑫基汇实业有限公司股东三人：即谢伟、董业红、王富兰。曹洪利与张海燕系夫妻关系，2006年7月18日登记结婚。
济南市槐荫区人民法院（2012）槐民再初字第7号民事判决认为，原、被告之间2005年3月20日、3月22日所签订的《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》是真实的。合同双方当事人即本案的原、被告，理由是两份合同均加盖双方单位的印章，具备合同的形式要件。3月20日的协议有双方法定代表人签字，3月22日的协议虽无被告方法定代表人王广斌的签字但双方均加盖了公章同样具备合同的形式要件，况且两份合同的内容完全一致，无法确定其中一份而否定另一份。通过事实及证据的的分析也能够证明两份协议均存在的事实。关于原、被告之间的合同效力问题，原、被告之间的合作开发协议，名为合作开发，实为农民集体所有土地使用权的转让，因违反了法律的强制性规定，该协议应认定无效，对此行为，双方均有过错。合同虽然无效，但签订后原、被告双方已经实际履行，鑫鹏小区5、6号楼进行了施工，建成后进行了销售。楼房已经出售，且遇拆迁，不能返还，因此对原、被告双方的纠纷应当按照实际情况进行处理。关于原、被告之间合同的履行问题。根据双方协议的约定，原、被告负有各自应当履行的义务。合同签订后，原、被告在履行过程中鑫基汇公司一方出现了谢伟、曹洪利、方波三人合伙的事实。三人合伙签订协议及补充协议、并且实际履行义务。从谢伟、曹洪利、方波三人合伙协议的内容看，事实上承担着鑫基汇公司在原、被告之间的鑫鹏小区5、6号楼工程所应履行的合同义务，因此谢伟的行为应定为职务行为。鉴于曹洪利与张海燕系夫妻关系，张海燕在合同中签字、收取售楼款、支付工程款、与施工单位进行结算，均应认定是代表曹洪利履行的行为。曹洪利与被告之间因该工程问题履行的行为，包括收取售楼款、支付工程款、与被告进行结算，特别是曹洪利是以投资商的身份与槐荫区彭庄村旧村改造办公室签订协议，该协议实际是代表合同一方当事人在履行义务，从以上曹洪利的行为及曹洪利的权利行使看，原告鑫基汇公司虽无授权，但法定代表人谢伟与其签订协议，事实上等于原告对曹洪利行为的默认，因此该行为均应当由原告承担相应的后果。在2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人签订的协议中，谢伟也认可售楼完毕后三人合伙分红的数额以及由曹洪利向谢伟支付400万元，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润、曹洪利承担债权债务等的约定。因被告已与曹洪利进行了结算，且曹洪利本人同意向谢伟支付利润，原告再要求被告支付房款，与事实明显不符，被告没有向原告支付房款的义务。故原告起诉要求被告支付房款950万元及利息的请求证据不足，不予支持。鉴于谢伟、曹洪利、方波三人合伙的分红尚未实际履行，原、被告之间关于鑫彭小区5#、6#楼合作开发的问题以及售楼款的处理问题已经转化为谢伟与曹洪利之间的债务关系，本着以事实为依据的原则，原告起诉要求履行的支付房款的义务应当由第三人曹洪利承担。但原告的诉讼请求过高的部分不能支持，支持的依据就基于2010年7月12日利润分配约定中曹洪利应付给谢伟400万元。至于违约责任，曹洪利已经承诺到期不给付谢伟承担违约责任，但违约责任的计算依据应当按照法律规定执行，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。故原告请求的房款及利息由第三人曹洪利偿付。本案经原审法院审判委员会讨论决定判决：一、第三人曹洪利自本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告济南鑫基汇实业有限公司款项400万元。二、第三人曹洪利自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济南鑫基汇实业有限公司自2010年8月7日至本判决生效之日止的利息，以400万元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。三、驳回原告济南鑫基汇实业有限公司对被告济南市槐荫区段店镇彭家庄村民委员会的诉讼请求。四、原一、二审案件受理费179200元，由原告济南鑫基汇实业有限公司负担99200元，第三人曹洪利负担80000元。
曹洪利不服原审判决上诉称，一、再初审判决程序违法。（一）违反不告不理的基本原则。鑫基汇公司并没有起诉上诉人，槐荫法院追加上诉人为第三人后，关于是否要求上诉人承担责任，在2013年11月20日公开开庭时，法庭询问“是否要求曹洪利承担责任”时，鑫基汇公司答“不发表意见”，经法庭明示“不发表意见就是不要求承担责任法院将不予处理”后，鑫基汇公司仍然表示“不发表意见”，即已经明确表示不要求上诉人承担责任。槐荫法院仍然判决上诉人承担责任，滥用审判权。再初审判决引述鑫基汇公司法定代表人谢伟及股东王富兰对是否要求上诉人承担还款责任上表示：“只要钱能拿回来，其他不再多计较了，法院的执行去找曹洪利要钱，不能让我们找他要。”即使谢伟此前进行过此类表述，经法庭明示“不发表意见就是不要求承担责任法院将不予处理”，被上诉人仍然表示“不发表意见”，即以明确表示不要求上诉人承担责任的方式撤消了这一诉讼请求，法院判决也是越权违法的。（二）未依法向上诉人送达开庭传票。原审法院是以公告形式追加上诉人为第三人并通知上诉人出庭的，而上诉人并非下落不明或用其他方式无法送达。（三）开庭之前作出判决。再初审判决作出时间是2013年12月16日，但实际在该日期之后，槐荫法院还就本案组织了多次开庭，有其给上诉人的开庭传票为证，并且上诉人提交了大量证据和异议，但槐荫法院未理会开庭新查明的事实，在开庭之前就作出判决。二、超过诉讼时效，应当依法驳回诉讼请求。三、认定事实错误。谢伟在三人合伙协议中不是代表鑫基汇公司而是代表谢伟本人，与彭庄村委会签订《开发合作协议书》的是谢伟、曹洪利、方波三人而不是鑫基汇公司。谢伟、曹洪波、方波三人合伙协议的内容，对提供的资金、劳动分工均有明确约定，符合公民合伙的特征，并且谢伟在该协议中也没有特别约定代表公司，并且公司参加合伙违反法律规定，故在三人合伙协议中是代表个人。被上诉人提交的2005年3月20日由谢伟、方波签字盖鑫基汇的公章与彭庄村委会签订《开发合作协议书》不真实。根据2005年10月25日、2007年4月27日、2007年10月17日谢伟、曹洪利、方波三人的协议，三人在履行上述《合作开发协议书》过程中是合伙关系，故即使2005年3月20日《合作开发协议书》是真实的，方波和谢伟同在乙方签字，也应当认定《合作开发协议书》是谢伟、方波2人代表全体合伙人与彭庄村委会签订而不是鑫基汇公司与彭庄村委会签订的。2005年3月22日《开发合作协议书》乙方签字的两个人：谢伟、张海燕。张海燕在合同中是代表曹洪利而不是谢伟或鑫基汇公司，应当认定《合作开发协议书》是谢伟、上诉人的代理人张海燕2人代表全体合伙人与甲方彭庄村委会签订。在履行该协议过程中与济南市长清区一箭建设有限公司签订的《建设工程施工合同》也应当是三人合伙，只是利用谢伟的特殊关系借用鑫基汇的公章而已，且从该合同的实际履行情况看，负责付款的主要是上诉人，最后由上诉人的女友张海燕结算，也印证了这一事实。上诉人通过查账，谢伟已经得到的前期投资和在合伙过程中向已经上诉人借款已经约400万元，双方对账清算基本是互不该欠的情况。再初审判决认定上诉人与彭庄村委会进行了结算，了解售楼款的去向，属认定事实不清。事实是上诉人结算的只是其中签字的一部分而并非全部，如认定是结清了全部无证据支持且与事实不符。上诉人只是在2007年10月份与彭庄村委会结算了约300万元售楼款。鑫基汇公司起诉状中称：“到目前（起诉时）为止，被告（彭庄村委会）仍无偿占有原告50套房款仍未予以返还。”足以证明至少三个合伙人结算的是不包括这50套房款的。在本案全部材料中，出现了三枚不同的“旧村改造办公室”公章，这三枚公章分别是哪一方使用的，卖楼收款的有哪几部分人，原初审法院没有查清。再初审判决认定上诉人知道售楼款的去向所依据全部证据是王广斌、周培勇、席胜英的证言，上述证人均是管理“旧村改造办公室”公章的与售楼收款事有直接利害关系，且与原审被告有利害关系。上述证人的证言，与按照常理应当能提供的售楼款交接手续而他们不能提供相矛盾，证明法院认定的上述事实成立的证据显然不足。综上，请求法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人鑫基汇公司答辩称，一、再初审判决在程序上判令上诉人承担责任合法，免除彭庄村民委员责任不合法。上诉人是本案的合法主体，应当依法承担相应民事责任。本案中上诉人与村委会有亲属关系，是介绍答辩人与村委会认识的中间人、介绍人。因其看到诉争的楼房有利润空间，则又参与到实际建设和销售之中。上诉人是本案诉争房产的关系人，在诉争房产拆除后上诉人已经与村委会进行了结算，将售房款私自占为己有。答辩人是诉争房产的投资人与合作开发人，答辩人建成房屋后已经交付了房屋，并与施工单位结清了工程款。但是诉争房产的出售及售楼款收取一直由上诉人与村委会控制了起来。答辩人未得到任何售房款，再初审法院判决上诉人自愿的承担的部分债务履行还款义务，是上诉人自愿代替村委会履行支付部分房款责任，程序上实体上并不违反法律规定。再初审法院送达、开庭等程序合法。上诉人提出的“开庭前作出判决”纯属故意为自己开脱责任。二、答辩人的主张未超过诉讼时效。答辩人从未放弃过主张自己的权利。案件在2008年、2010年两次审理中，认定村委会应当返还答辩人房款，在二审终审判决生效后，案件在执行阶段，上诉人找到答辩人要求还款，由上诉人替村委会承担返还房款的义务。于是在2010年7月12日签订了第三份协议，该协议的签署是在案件执行的程序中，具有对（2010）济民五终字第408号判决书执行和解的性质，除非该协议当事人自愿履行，否则不具有改变原判决的效力。但是协议签订之后，上诉人未实际履行协议支付答辩人400万元。而是案件一直处在再审等审理阶段，原判决在撤销之后，再初审法院以债务承担来认定上述协议，判令上诉人承担约定的400万元的债务是应当的，但是不应当免除村委会的责任。三、涉案房屋在拆迁时槐荫区政府拆迁补偿办公室对所有拆迁房子的补偿人、受益人均有登记。房主均是自村委会和上诉人处购买的房产，由此可以说明涉案楼房的出售、房屋拆迁的相关事宜均由村委会和上诉人实际掌握，房屋的拆迁补偿也是被其收取了。并且，在2010年二审判决生效后，案件处在执行阶段上诉人找到答辩人要求还款，由上诉人提出替村委会承担返还房款的义务，也可以证明涉案售房款和补偿款在上诉人和村委会处。四、再初审判决认定事实错误。合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险！在本案中并不存在合伙协议。首先，上诉人分别于答辩人、村委会、谢伟、方波签订了多份不同的协议。从这些协议中可以看出：协议的内同并不符合关于合伙的规定；反而可以看出上诉人的真实身份是控制房源、销售房产、替答辩人协调关系，上诉人签订多份协议的目的旨在于个人利益的最大化。第二，2010年7月12日的协议也不是合伙协议，依据合伙的法律规定应当是共同经营、共负盈亏、共担风险；但是协定协议时楼房已经拆除，二审已经终结，根本不存在合伙的前提。显然是案件在执行阶段，因上诉人将部分售楼所得私自占有，是其承诺代替村委会支付欠答辩人948.4051万元之中400万元房款，是良心发现，但还有部分房款村委会并未支付。根据相关规定和解协议除非当事人自愿履行，否则不具有改变原生效判决的效力。五、《开发合作协议书》是村委会与答辩人双方签订的，在本合同中有双方的签字盖章，是双方的真实意思表示。张海燕既不是答辩人的员工，也不曾与答辩人有其他法律关系，张海燕作为上诉人的配偶，在合同上签字的行为可以认为是代表上诉人，但是这恰恰证明了上诉人的特殊身份，即上诉人与张海燕、与村委会领导有特殊关系，以此谋取最大利益。综上，作为涉案楼房工程的介绍人、售楼参与人的上诉人，与村委会一起，将房款全部占有，答辩人辛苦投资并施工建设，却未得到应当得到的投资和投资回报利润，应当由村委会与上诉人连带共同偿还答辩人的投资和回报利润。
原审被告彭庄村委会辩称，从本案诉讼地位来看，彭庄村委会是原审被告而不是被上诉人，上诉人和被上诉人对彭庄村委会处于原审被告的地位均没有异议，因此，其对彭庄村委会不承担付款责任判决没有异议，请求维持彭庄村委会不承担责任的判决。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民再初字第7号民事判决；
二、本案发回济南市槐荫区人民法院重审。
审 判 长 郭秀梅
审 判 员 李文实
代理审判员 孙 勇
二〇一四年八月一日
书 记 员 李 环