辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终905号
上诉人(原审被告、原审原告)：大连嘉良建设有限公司，住所地辽宁省庄河市城山镇城山村，统一社会信用代码×××。
法定代表人：钟良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳，辽宁宪御律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审被告)：孙家波，男，1969年5月31日生，汉族，户籍地辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：于林正，辽宁宏展律师事务所律师。
上诉人大连嘉良建设有限公司因与被上诉人孙家波劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连嘉良建设有限公司（以下简称嘉良公司）委托诉讼代理人刘艳，被上诉人孙家波委托诉讼代理人于林正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连嘉良建设有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。改判内容：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；上诉人不应向被上诉人支付2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元、一次性伤残补助金40341.56元、停工留薪期工资23052.32元、住院期间陪护费3000元。事实和理由：法院认定被上诉人受伤前抹灰工作量为8套房屋，共计554.5平方米，并按《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（【大人社发（2015）82号文】）中砌筑工的行业高位工资数额认定被上诉人的月工资数额，均是错误的。一审法院在判决书中前面已确认被上诉人提供的”工资结算单”上没有上诉人的任何印章及相关人员签字，且没有其他证据佐证，对被上诉人的主张不予采纳是正确的，但在后面又按此”工资结算单”确认被上诉人己完成的工作量为554.5平方米，那就错了。因被上诉人已完成的4套房屋面积基本一样，因此双方在结算时均知晓每套房的面积，按单价9.5元／平方米计算未超过300元／套，为计算方便，四舍五入按每套300元结算了4套面积是双方当事人的意思自治的处理，一审法院却以双方认可双方约定的计件标准为9.5元／平方米而推断和否认之前双方已按套结算的方式，是错误的。被上诉人实际已完成的工作量就是4套，共计1200元，上诉人已支付完毕，不存在差额。关于一审法院按（【大人社发（2015）82号文】）中砌筑工的行业高位工资数额认定和计算被上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期工资月工资数额问题。该文件的适用标准已阐明：”经济效益较好的用人单位可参考高位数，经济效益一般的用人单位可参考中位数或平均数，经济效益较差的用人单位可参考平均数或低位数。”所以，无论是标准的适用还是确定参考高位数还是中位数、平均值、低位数，均与用人单位的经济效益有关，而非劳动者个体差异或工种，上诉人属于经济效益较差的单位。一审法院以被上诉人是抹灰大工，进而认定其技术水平高于行业普通水平，故按82号文行业工资指导价位中的高位数额确定被上诉人的工资标准，是错误的，违反客观事实，不了解行业概念，也违反82号文确定工资指导价的依据。关于住院期间的陪护费。住院长期医嘱单显示的二级护理是医院护士的护理标准，医院也在医疗费中收取了该护理费，而非陪护概念。并且被上诉人既没有医院出具的需要陪护证明或法医鉴定，也没有请陪护及陪护人的有关证据。一审法院适用家庭护工的标准确定护理费更是适用错误。
孙家波辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
孙家波向一审法院起诉请求：1、要求被告支付2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元（9.5元／平方米×554.5平方米-4870元）；2、一次性伤残补助金111321元（5301元／月×300％×7个月）；3、停工留薪期工资87783元（5267元÷9天×30天×5个月）；4、住院伙食补助费780元（26元／天×30天）；5、陪护费3600元（120元／天×30天）。
嘉良公司向一审法院起诉请求：判令被告不向原告支付工资差额、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费共计60827.25元。
一审法院认定事实：原告自2016年4月12日起到被告承建的位于大连市甘井子区南关岭街道姚家村附近的”大北国际物流交易中心”项目工地工作，岗位为抹灰工。2016年5月4日17时左右，原告在工作中受伤致右足骨折，住院治疗30天。住院期间长期医嘱”二级护理”，被告未派人陪护。2016年6月30日原告被认定为工伤，2016年10月13日被鉴定为伤残十级。被告未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险。原告受伤后再未到被告处工作。
原告主张其受伤前在被告承建的大北国际物流交易中心B20楼抹灰，实际工作9天，完成工作量554.5平方米，根据原、被告约定的计件工资标准9.5元／平方米计算，被告应支付原告工资5267元。被告对于计件工资的单价认可，但对于原告的工作量不予认可，且提出原告完成的工作质量不合格，无法确定最终结算金额。原告为其请求提供了工资结算单，但其上没有被告公司的印章，亦无被告公司人员的签字；被告未提供原告完成工作量的记录，亦未提供原告完成工作质量不合格的证据。双方均认可2016年4月30日原告预支工资1200元，2016年8月26日被告通过银行转账的方式向原告支付3000元。另外，原告自认被告还曾向其饭卡中充值670元。
2017年1月9日，原告作为申请人，向甘井子区劳动仲裁委提出仲裁申请，请求被告支付本案诉讼请求中所列各项费用。该委于2017年3月2日作出甘劳人仲案字（2017）第037号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付工资差额、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费共计60827.25元，驳回原告其他及超额部分的申请请求。原、被告均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告工资标准的认定。原告依据其受伤前9天完成工作总额5267元推算，主张其月工资标准为17556元／月。甘井子区劳动仲裁委依据《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中砌筑工的行业高位工资数认定原告的月工资标准为5422.75元／月。被告对上述两种标准均不认可，认为原告没有有效证据证明其9天完成工作总额5267元，不能依此认定其工资标准；《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》是2016年5月17日颁布并执行的，但原告是2016年5月4日受伤，不应适用该文件；另外，仲裁委依据砌筑工行业标准中的高位数标准来认定原告工资没有依据。针对上述各方观点，一审法院认为：第一，原告提供的”工资结算单”上没有被告单位的任何印章及相关人员签字，且没有其他证据佐证，故原告依据其主张的实际完成工作总额推算其工资标准没有依据。第二，《工伤保险条例》第六十二条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，由此可见，工资认定的时间点应为”遭受事故伤害前”。据此，仲裁委适用2016年5月17日颁布的《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中的砌筑工的工资指导价位是错误的，应当采用上一年度即2015年颁布并执行的该工种的工资指导价位。第三，庭审中，被告认可原告为抹灰大工，意即认可原告的技术水平高于行业普通水平，因此仲裁委采用砌筑工工资指导价位中的高位数认定原告工资标准并无不妥。综上，一审法院依据《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》［大人社发（2015）82号］当中”分工种企业工资价位表”中砌筑工行业高位工资数69157元／年折算原告月工资标准为5763.08元／月。
关于原告主张要求被告支付2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元的诉讼请求。首先，原、被告均认可双方约定的计件工资标准为9.5元／平方米，一审法院对此予以照准。其次，关于原告工作量的认定。原告作为劳动者，其提供了”工资结算单”，其上列明了原告抹灰工作量为8套房屋，总计554.5平方米；被告虽不予认可，但其并未提供任何原告工作量的记录，仅凭大北国际物流中心B20、B21#楼的抹灰工作总量来推算原告的工作量。一审法院认为，在此种情况下，原告工作量的举证责任在被告，被告依据其所承包的工作总量来推算原告工作量是没有依据的，由此，一审法院对原告主张的工作总量554.5平方米予以确认。依此计算，被告应向原告支付抹灰工资5267.75元（9.5元／平方米×554.5平方米）。原告认可2016年4月30日预支工资1200元，被告为原告充饭卡670元，故被告尚需向原告支付工资3397.75元，扣减被告此后于2016年8月26日转账支付给原告的3000元，被告尚欠原告抹灰工资397.75元。因原告主张的数额在该标准范围内，故一审院对原告该项诉讼请求予以支持。对于被告提出原告完成的工作质量不合格，无法确定原告的工资为多少，以及原告仅完成4套房屋的工作量，被告已经按照每套房屋300元结算了原告工资的辩驳意见。首先，被告主张原告工作质量不合格没有证据支持，一审法院不予采纳。其次，被告提出其已经按照原告完成的4套房屋的工作量，按照每套300元的标准，结算了原告的工资是没有任何依据的。第一，被告庭审中认可原告的计件工资标准为9.5元／平方米，可见双方结算工作量应以平方米数来结算，而不是以完成房屋的套数来结算；第二，施工作业中，每套房屋的面积、格局不可能完全一样，抹灰工程以房屋套数来进行结算不符合常理。综上，一审法院对被告的辩驳意见不予采纳。
关于一次性伤残补助金。原告被鉴定为伤残十级，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条的规定，原告可享受7个月一次性伤残补助金，原告的月工资高于大连地区职工平均工资的60％，故被告应依法支付原告一次性伤残补助金40341.56元（5763.08元／月×7个月）。
关于停工留薪期工资。原告于2016年5月4日受伤，依据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》和《大连市工伤职工停工留薪期目录》的规定，原告伤情停工留薪期应为4个月，被告应支付原告停工留薪期工资23052.32元（5763．08元／月×4个月）。
关于住院伙食补助费。因被告当庭表示同意支付原告住院伙食补助费780元，故一审法院对此予以照准。
关于陪护费。原告因工受伤致右足骨折，住院30天，住院期间长期医嘱显示原告需要二级护理，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，被告应负责护理，但被告未派人护理，故被告应向原告支付住院期间陪护费。参考《2015年大连市非全日制用工工资价位表》中”家庭护工”-”被护理人半自理”的劳动报酬标准为”3000元／月以上”的标准，一审法院酌定，被告向原告支付住院期间陪护费3000元（100元／天×30天）。
一审法院判决：一、被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元；二、被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付一次性伤残补助金40341.56元；三、被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付停工留薪期工资23052.32元；四、被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付住院期间伙食补助费780元；五、被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付住院期间陪护费3000元；上述第一至第五项共计67570.88元，被告须于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告孙家波的其他诉讼请求；七、驳回被告大连嘉良建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告大连嘉良建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，孙家波在嘉良公司的工地中受伤，经鉴定为十级伤残且被认定为工伤，由于孙家波亦不再在嘉良公司进行劳动，应视为双方终止劳动关系，因此，一审法院判决嘉良公司承担一次性伤残补助金、停工留薪工资正确。嘉良公司主张其属于经济效益较差的单位，一审法院依据《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》［大人社发（2015）82号］当中”分工种企业工资价位表”中砌筑工行业高位工资数额确定孙家波每月工资额5763.08元是错误的。对于孙家波月工资额的认定，涉及孙家波在工作期间完成的工程量，由于孙家波在一审诉讼中提交了其完成工程量的确认单以证明其完成了抹灰554.5平方米，虽然该工程量确认单没有嘉良公司签字予以确认，诉讼中，嘉良公司否认孙家波完成了上述工程量，则应该举证证明孙家波完成的工程量却未能举证予以证明，亦未能提交其他充分反驳证据。二审中，嘉良公司主张孙家波完成的抹灰工程量应该按照每套房屋300元计算，但却又表示如孙家波完成的工程合格之后则按照每平方米9.5元计算工程价款，而如何认定合格的标准，嘉良公司并没有作出充分的说明，也没有作出合理解释，在嘉良公司应该举证而未能充分举证的情况下，应由嘉良公司承担不利后果，由此表明，孙家波完成的抹灰工程量并非嘉良公司陈述的按照每套房屋300元计算，一审法院根据证据优势原则，认定孙家波完成的工程量为554.5平方米，并无不当，本院予以确认。由于双方对于工程量单价为每平方米9.5元没有异议，而按照该标准计算孙家波每月工资额远远超过一审法院按照大连市《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》［大人社发（2015）82号］当中”分工种企业工资价位表”中砌筑工行业高位工资数额标准认定的孙家波每月工资额5763.08元，即一审法院认定的孙家波月工资额低于其实际的工资额，而孙家波对此未提出异议，是其对自身权益的处分。此外，虽然嘉良公司主张其公司属于经济效益较差的单位而应适用较低工资额，但其并未提交充分证据证明其主张。因此，一审法院认定孙家波每月工资额为5763.08元，并无不妥，本院予以确认。一审法院按照该标准计算嘉良公司应承担的一次性伤残补助金40341.56元和停工留薪工资23052.32元，亦无不妥，本院对此亦予以确认。嘉良公司应主张其不应承担前述一次性伤残补助金40341.56元和停工留薪工资23052.32元，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院对其该上诉请求，不予支持。
关于嘉良公司主张其不应支付397元工资差额一节，本院认为，由于本院前述已认定孙家波完成的工程量为554.5平方米，根据双方认可的单价9.5元每平方米，扣除嘉良公司已支付的款项，一审法院认定嘉良公司应支付397元，并无不妥，本院予以确认。
关于嘉良公司主张其不应承担住院期间陪护费3000元一节，本院认为，孙家波在工作中受伤致右足骨折，行动受限是不争的事实，需要人护理进行生活上的帮助以利于恢复身体，嘉良公司本应给予人文关怀，派人或请护工对孙家波进行护理，但嘉良公司并未派人或请护工对孙家波进行护理，一审法院认定嘉良公司承担孙家波住院期间陪护费3000元，并无不妥。
综上所述，大连嘉良建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连嘉良建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 阁成宝
审判员 杨 威
二〇一八年三月十六日
书记员 任建芳