浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙甬刑二终字第748号
抗诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
原审被告人龚建能。因涉嫌犯受贿罪于2014年6月12日被刑事拘留，同月25日被依法逮捕。现羁押看守所。
辩护人范红枫，浙江上林律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人龚建能犯受贿罪一案，于2014年11月21日作出（2014）甬慈刑初字第1621号刑事判决。慈溪市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、黄铭宇出庭履行职务，原审被告人龚建能及其辩护人范红枫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人龚建能收受赵某贿赂事实
1997年至2005年期间，被告人龚建能在担任慈溪市浒山镇人民政府副镇长、慈溪市城乡建设委员会副主任、慈溪市规划局副局长、局长期间，利用分管工程建设、主管规划审批的职务上的便利，为慈溪市新豪城装饰有限公司（后更名为浙江新豪城装饰有限公司）谋取利益，多次非法收受该公司法定代表人赵某送予的财物，折合人民币（以下币种均为人民币）36.393万元。具体如下：
1．被告人龚建能在担任慈溪市浒山镇人民政府副镇长期间，利用职务上的便利，为赵某承做白沙影剧院装修工程谋取利益，于1997年某日，在工程施工现场，收受赵某送予的1万元。
2．被告人龚建能在担任慈溪市城乡建设委员会副主任期间，利用职务上的便利，为慈溪市新豪城装饰有限公司承做孙塘综合2号楼（慈溪市城乡建设委员会大楼）装修工程谋取利益，于2001年某日，在慈溪�城乡建设委员会大楼其办公室内，收受该公司法定代表人赵某送予的10万元。
3．被告人龚建能在担任慈溪市规划局副局长、局长期间，利用职务上的便利，为慈溪市新豪城装饰有限公司大楼立面改造及加层事项谋取利益。2003年某日，被告人龚建能在慈溪市浒山街道虞波北园其家中，收受该公司法定代表人赵某送予的电动按摩椅一把（价值1.35万元）。2005年某日，被告人龚建能在虞波北园小区门口，收受赵某送予的20万元。同年9月19日，被告人龚建能在上海浦东机场候机大厅一卫生间内，收受赵某送予的美元0.5万元（折合人民币4.043万元）。
二、被告人龚建能收受施某贿赂事实
1999年至2002年，被告人龚建能在担任慈溪市城乡建设委员会副主任期间，利用分管慈溪市峙山文化广场建设项目的职务上的便利，为挂靠象山龙元建设集团承建该工程的施某谋取利益，于2004年某日，在虞波北园其家中，收受施某送予的20万元。
三、被告人龚建能收受杨某贿赂事实
被告人龚建能在担任慈溪市规划局局长期间，利用负责规划审批的职务上的便利，为宁波恰恰帽业有限公司总经理杨某谋取利益，于2005年年底某日，在慈溪市规划局其办公室内收受杨某的邮政银行卡4张，共计2万元。
2014年6月10日，被告人龚建能向慈溪市人民检察院投案，并如实供述了上述事实。
案发后，被告人龚建能已预交退赃款70万元。
关于慈溪市人民检察院指控的被告人龚建能索贿事实。原审法院审理认为，孙塘新村40号201室被告人龚建能预订在先，并由其表姐购买，后应罗某要求调换给罗某。在得知罗某并未居住该房屋后，其确有回购该房屋给父母居住的意愿，后因母亲去世实际未居住。而商会大厦项目是慈溪市人民政府根据慈溪市商会的要求召集相关部门协调�由市政府常务会议确定，且该项目的协调确定，均迟于被告人龚建能向罗某买进房屋的时间。慈溪市人民检察院提供的证据尚不足以证实该起指控的事实中被告人龚建能利用何种职务上的便利索贿，故不予支持。
原审法院依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人龚建能犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元；二、被告人龚建能违法所得的人民币58.393万元，予以追缴，上缴国库。
浙江省慈溪市人民检察院、浙江省宁波市人民检察院抗诉及出庭意见认为，慈溪市人民法院未认定原审被告人龚建能向罗某索贿一节事实，属事实认定错误，理由如下：1.涉案的新塘新村40号201室虽由龚建能预订，但最终由徐某甲实际购买。在房屋调换前，徐某甲是该套房屋的权利人。房屋调换后，罗某是该套房屋的权利人。因此，龚建能无权回购该套房屋�且龚建能供述亦证实其向罗某要回房屋给其父母居住仅是一个借口，本意是想转卖获利。故原判认定龚建能确有回购该房屋给其父母居住的意愿，后因故未实际居住，依据不足；2.1998年购买该套房屋时的总价不足30万元，但时隔五年之久在龚建能提出购买要求时价格已上涨至68余万元。故龚建能明知该套房屋价格已大幅上涨，仍提出以市场价格一半的低价向罗某购买，无论其动机是自己居住、供父母居住还是出售获利，均不影响对其索贿主观故意的认定；3.罗某筹建商会大厦时，龚建能时任慈溪市规划局局长，龚建能利用对该项目规划有行政审批权的职务便利，以不足半价的低价向罗某购得该房屋。故原审被告人龚建能身为国家工作人员，利用职务上的便利，以显著低价购买房屋的行为，符合受贿罪的构成要件，且系索贿。出庭检察员为支持抗诉意见，向法庭提供�下列证据：1.宁波双羊钢管工程有限公司、浙江双羊集团有限公司建造厂房选址申请材料及慈溪市规划局审批材料；2.慈溪市工商联会议记录、会议纪要、关于建造慈溪市商会大厦的报告，慈溪恒隆商务有限公司工商登记资料、股东会会议纪要，慈溪市人民政府协调会议纪要、常务会议纪要，慈溪市国土资源局、慈溪市发改局、慈溪市规划局文件等书证；3.证人徐某甲、吴某证言。
原审被告人龚建能及其辩护人对原判认定的事实无异议，但辩护人提出：1.龚建能向罗某购买房屋，是双方合意的结果；2.龚建能向罗某购买房屋的目的是供其父母居住，主观上没有索贿的故意，且罗某也无请托事项有求于龚建能；3.商会大厦是慈溪市人民政府定下来的项目，且慈溪市规划局参与该项目迟于龚建能向罗某购买房屋的时间，故龚建能向罗某购买房屋时并没有利用其职务上的便�。据此认为，原判对该节事实不认定为受贿是正确的，并恳请二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人龚建能收受赵某、施某、杨某贿赂的事实有下列证据予以证实：证人赵某、施某、杨某、马某、张某、徐某乙、翁某、郑某证言，书证浙江新豪城装饰有限公司工商登记信息、白沙影剧院装修工程相关档案资料、孙塘综合2号楼装饰工程相关工程资料、慈溪市新豪城装饰有限公司立面改造、加层相关资料、浒山街道东山股份经济合作社三产综合楼相关工程资料、慈溪市峙山文化广场项目相关工程资料、慈溪恰恰置业有限公司房地产开发相关资料、龚建能住宅、卧室按摩椅照片、赵某住宅、卧室按摩椅照片、龚建能与赵某出入境资料、中国银行外汇牌价、中国邮政储蓄银行查询资料、案发经过、扣押财物清单、浙江省政府非税收入一般缴款�、龚建能任职文件及户籍信息，价格鉴定意见书，以及原审被告人龚建能供述等证据。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于抗诉的龚建能索取罗某贿赂一节事实，经本院审查查明：
原审被告人龚建能在担任慈溪市规划局领导职务期间，利用职务上的便利，于2003年年初，以30万元的明显低于市场的价格向罗某购得慈溪市浒山街道孙塘新村40号201室房产一套，半年后即以70万元价格转卖他人。经价格鉴定，慈溪市浒山街道孙塘新村40号201室及车库当时市场价格为68.056万元。案发前，因行贿人赵某被检察机关调查，龚建能担心向罗某低价购买房产的事实败露，遂退还罗某房屋差价30万元。
证实上述事实，并经法庭质证、认证的证据有：
1．证人徐某甲证言，证实其系龚建能表姐，1998年时其委托龚建能在浒山买房，后龚建能帮其联系了孙塘新村一套房屋，其就直接去房产公司以其儿子杨徐培的名义办理了购房手续，并付清了房款。2000年时，龚建能做工作将其孙塘新村40号201室与罗某的51号302室对换，其同意后双方调换了房子，并在2001年下半年办理房产过户手续。
2．证人罗某证言，证实1998年，其在孙塘新村购买了三套房屋，其中一幢楼里的两套分别是102室、202室，另外一幢楼是302室。后其听说202室对门的201室是龚建能订购的，就和龚建能商量能否把201室与其302室对换，龚建能说201室是他表姐购买，答应去做工作。后双方商定两套房屋对换，还办理了过户手续。后龚建能得知其没入住孙塘新村房子，就提出孙塘新村那套201室房屋还给他，他父母可以住，其不好拒绝，就答应了，并把201室房产证等手续交给了龚建能，龚建能支付给其30万元房款，但没有过户。后龚建能将201室卖掉，房屋就直接过户到买家名下。�某出事后，龚建能找到其讲那套201室卖了70万元，要把40万元差价还给其，后来龚建能汇给其30万元。这套房屋本来就是龚建能开口讨的，既然他开口了，其也不好不答应，其内心想法是既然答应了，钱付不付或者付多少随他好了，几十万元对其而言也不是大问题。其是做企业的，同时也是慈溪市商会会长，而龚建能是领导，平时也认识，工作上也有联系，没必要为此和龚建能搞僵，否则伤了感情，工作也不好开展。
3．证人丁某证言，证实其在孙塘新村购买了40号301室、302室两套房屋。2003年时，龚建能和其讲起40号201室是他的，问其要不要，其就按当时70万元的市场价格向龚建能购买了该套房屋，龚建能把房产证交给其时才知道该套房屋户主是罗某。房屋没有过户，后其又转手卖给了虞玲，房屋产权就直接从罗某名下过户到买家虞玲名下。
4．慈溪市房管中心档案资料、慈溪市国土资源局查询资料、房地产销售统一发票、买卖房屋协议书，证实1998年4月21日，涉案的孙塘新村40号201室房产购买价格为28余万元。2003年9月28日，卖出方罗某将孙塘新村40号201室及车库卖给乙方虞玲，后房屋产权从罗某过户到虞玲的事实。
5．工商银行汇款凭证，证实2014年5月3日，龚建能以家属名义通过银行汇款30万元给罗某妻子吴某的事实。
6．慈溪市价格论证中心价格鉴定意见书，证实孙塘新村40号201室及车库在2003年1月时的市场价格为68.056万元。
7．慈溪市人民检察院决定书、扣押财物清单、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实案发后侦查机关从罗某处扣押涉案款30万元。
8．宁波双羊钢管工程有限公司、浙江双羊集团有限公司建造厂房选址申请材料及慈溪市规划局审批材料，证实1998年、1999年期间，罗某经营的上述两家企业厂房建设选址经慈�市规划局审批同意的事实。
9．中共慈溪市委慈党发（2002）68号关于公布慈溪市工商联第七届常务委员会选举结果的通知，慈溪市工商联会议记录、（2003）2号、7号会长会议纪要、慈联（2003）11号关于建造慈溪市商会大厦的报告、慈商（2004）1号慈溪市商会大厦发展有限公司筹备会议纪要，证实罗某于2002年12月31日当选为慈溪市工商联会长，慈溪市工商联为筹建商会大厦多次召开会议，并向慈溪市人民政府申请商会大厦选址、规模等事实。
10．慈溪市人民政府（2004）9号关于cbd22号地块四单位办公楼建设有关事宜的协调会议纪要、（2004）14号关于加快cbd22号地块四单位办公楼项目建设的协调会议纪要、（2005）5号第18次常务会议纪要，证实慈溪市人民政府就慈溪市工商联商会大厦的项目建设问题召开了协调会，并经常务会议议定。
11．慈溪恒隆商务有限公司工商登记�料、股东会会议纪要，浙江双羊集团有限公司、浙江双羊投资有限公司工商登记资料，证实2006年3月7日，海通食品集团股份有限公司、浙江双羊集团有限公司（后变更为浙江双羊投资有限公司）等十三位股东共同投资组建慈溪恒隆商务有限公司，罗某担任公司董事，其中浙江双羊集团有限公司占5.88%股份。股东会议讨论同意慈溪恒隆商务大厦的建设方案，并初步确定2006年5月28日开工剪彩。
12．慈溪市国土资源局慈土资（2006）15号关于收回浒山街道部分国有土地使用权并予以公开出让的请示，慈溪市发改局慈发改投（2006）181号关于同意城区cbd22-2号地块建设项目立项的批复，慈溪市规划局城市建设项目审批表，慈溪恒隆商务大厦工程资料，证实慈溪市国土资源局、慈溪市发改局、慈溪市规划局等单位根据慈溪市人民政府会议纪要精神，就慈溪恒隆商务大厦的项目用�、立项、规划许可等事项各司其职，2011年4月商务大厦验收合格的事实。
13．原审被告人龚建能供述，证实1993年时其与罗某认识，1998年其在孙塘新村订购了一套201室房子，后这套房屋是其表姐徐某甲购买，并办理了购房手续。当时罗某也在同一小区购买了房屋，其中一套是徐某甲房屋对门的202室。后罗某找到其说想用另一套房子与徐某甲的201室对换，这样罗某的两套房子可以门对门挨在一起了。其就说服徐某甲，同罗某对换了房子，具体调换手续是他们自己办的。2003年时，其得知罗某已不住在孙塘新村，且当时其知道那套调换给罗某的房子已经涨价了，就提出让罗某把那套201室还给其，其父母可以居住，罗某答应后，其就付了30万元房款，并拿到了房屋产权证明。半年后其按当时市场交易价以70万元的价格将201室卖给了丁某，并把产权证明交给了丁某。赵某被抓�，其担心被牵涉到，想把差价40万元退给罗某，后其认为从罗某处买进房子转手卖出，中间有时间差，房屋也是在其手里涨价的，于是决定退给罗某30万元。其之所以和罗某讲“还给我”，表面上是因为这套房屋最先是其订购的，但实际意思是让罗某以原价卖给其。其当时的内心想法是知道201室这套房子已经涨价了，以原价从罗某地方买回来，然后转手卖掉，用这种方式赚钱，给其父母居住只是借口。另外，其从罗某处买来房子后没有办理过户手续，一开始就打算转手卖掉赚钱，不过户就省了一笔税费。其从罗某处低价购买房子，因为罗某是老板，其开口了罗某不好拒绝，当时其是规划局长，罗某是企业家，同规划局联系较多，为了维系与其的关系，罗某也不好跟其搞僵。
关于出庭检察员、原审被告人及其辩护人的意见，本院概述、评判如下：
1．龚建能向罗某购买的房屋价格是否属明显低于市场价格。证人徐某甲证言及购房发票证实，1998年4月21日，孙塘新村40号201室房产的购买价格为28余万元。证人罗某证言及龚建能供述证实，2003年，龚建能以30万元的价格向罗某购买了孙塘新村40号201室房产。证人丁某、罗某证言及龚建能供述证实，龚建能从罗某购得201室房产半年后，以70万元价格转卖给丁某。证人罗某证言、龚建能供述及银行汇款凭证证实，2014年5月，龚建能因行贿人赵某被查处而担心被牵涉到，将30万元退还给罗某。而价格鉴定意见则证实，孙塘新村40号201室房产在2003年1月时的市场价格为人民币68.056万元。本院审查认为，上述在案证据足以认定龚建能以明显低于市场价格向罗某购买房产：（1）1998年孙塘新村40号201室房产的购买价为28余万元，时隔5年后的2003年龚建能仍以接近原价30万元的价格从罗某处购得，而此期间�逢房地产市场价格快速上升期，作为常人都知道此时房价不可能仍停滞在原价，何况与房地产行业密切相关的在慈溪市城乡建委、慈溪市规划局担任领导职务的龚建能来讲，其对慈溪当地的房地产行情不知情于情于理都说不通；（2）龚建能以30万元购得房产的半年后即以70万元价格转卖，也能说明其对购买和转卖当时的房地产行情是了解的，况且房产鉴定意见印证了该房产当时的实际价值；（3）龚建能担心低价向罗某购买房产的事被查处，遂和罗某商量退还40万元差价，但其又认为买房和卖房有半年的时间差，最终退还差价30万元给罗某。既然龚建能已认识到房价半年内可以上涨10万元，也足以说明龚建能对5年期间内房价已大幅上涨的行情是清楚的；（4）正如龚建能供述的，其转卖房子前并未与罗某办理过户手续，其本意是转手卖掉赚钱，不过户能省一笔税费，而购买房子给其父母居住只是借口，说明龚建能向罗某购买房子的真实意图是通过买、卖房屋手段以获取高额差价。
2．龚建能有无利用职务便利。本院审查认为：（1）慈溪市人民政府干部任免通知、慈溪市人民代表大会常务委员会文件等干部任职文件证实，2002年1月至2008年7月期间，龚建能先后担任慈溪市规划局副局长、局长，说明龚建能在上述任期内担任慈溪市规划局领导职务；（2）正如龚建能供述的，其从罗某处低价购买房子，因为罗某是老板，其开口了罗某不好拒绝，罗某是企业家同规划局联系较多，为了维系与其的关系，罗某也不好跟其搞僵关系。而证人罗某证言证实，这套房子本来就是龚建能开口讨的，既然他开口了，其也不好不答应，其内心想法是既然答应了，钱付不付或者付多少随他好了，这几十万元对其而言也不是大问题。其是做企业的，同时也是慈溪市商会会长，而龚建能是领导，平时也认识，工作上也有联系，没必要为此和龚建能搞僵，否则伤了感情，工作也不好开展；（3）关于两人的交情，龚建能、罗某均陈述到，两人于1993年认识后，罗某每年过年前按礼节送烟酒给龚建能，至案发已有20余年，双方不存在礼尚往来。可见，根据两人平时的交往和关系，若非龚建能主动开口，罗某也不可能主动低价卖房给龚建能；（4）在案证据证实，罗某经营的企业曾因厂房建设选址问题申请慈溪市规划局同意，而罗某参股的商会大厦项目规划红线控制范围由慈溪市规划局等单位负责落实并监督把关，说明慈溪市规划局对罗某企业具有制约、管理关系。故上述事实和证据足以证实龚建能正在基于其担任慈溪市规划局领导的职务便利和职权影响，才得以让罗某以明显低于市场的价格将房产卖给其，属于刑法所规定的�用职务上的便利，且系索贿。
本院认为，原审被告人龚建能身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，又索取他人财物，财物折合共计人民币96.449万元，其行为已构成受贿罪。原审被告人龚建能具有索贿情节，依法应从重处罚。原审被告人龚建能有自首情节，依法予以减轻处罚，案发后有退赃情节，可酌情从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员提出原判未认定龚建能索取罗某财物，系事实认定错误的意见成立，本院予以采纳。龚建能辩护人就该节事实提出的意见与本院审查查明的事实、证据及法律规定不符，不予采纳。原判认定龚建能收受赵某、施某、杨某贿赂事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定龚建能利用职务上的便利，索取罗某财物，属认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三�八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第1621号刑事判决；
二、原审被告人龚建能犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2022年12月9日止。并处的没收财产限本判决生效后一个月内缴纳）
三、原审被告人龚建能违法所得人民币96.449万元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一五年一月二十七日
代书记员 王焕英