广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2081号
上诉人（�审被告）：东莞市万力纸业有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇青皇村禾场岗工业区。
法定代表人：郑记招，总经理。
委托代理人：陈和庆、宋娟侠，分别系广东弘名律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：刘忠文，男，1969年3月出生，汉族。
委托代理人：杜抚民，广东科德（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市万力纸业有限公司（以下简称万力公司）与被上诉人刘忠文劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘忠文于2011年3月19日入职万力公司，担任司机一职。2013年1月24日起，刘忠文再未回万力公司上班。2013年3月12日，刘忠文以其于2013年1月24日被万力公司开除为由，向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决万力公司支付2012年12月份和2013年1月份工资7800元、违法解除劳动关系的赔偿金8000元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4000元、2011年3月19日至2013年3月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8000元。2013年4月25日，清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案非终字（2013）53号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系已解除，由万力公司通知和支付刘忠文违法解除劳动合同的赔偿金8000元、2012年12月至2013年1月份工资5316.78元，驳回了刘忠文其他申诉请求。刘忠文及万力公司均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
双方当事人对以下事实存在争议：
一、双方是否有签订书面劳动合同。刘忠文主张双方未签订书面劳动合同。万力公司则主张双方已于2012年3月1日签订一份期限从2012年3月1日起至2013年2月28日止的劳动合同，合同约定刘忠文每周工作5天，每天工作8小时，初始工资为1300元。万力公司为此向原审法院提交了劳动合同一份，该劳动合同中有“刘忠文”的签名字样，同时加盖了东莞市人力资源局的鉴证专用章。刘忠文对该劳动合同的真实性不予确认，认为劳动合同中的签名“刘忠文”并非其本人所签。
二、刘忠文的工资水平、工资结构及工时制度。刘忠文主张其离职前十二个月的平均工资为3900元，工资结构为底薪2600元（每月足月上班的情况下领取）＋提成（提成为运费的10%）＋生活费300元＋全勤奖50元，工作时间则不固定。万力公司则主张刘忠文离职前十二个月的平均工资为3500元，工资结构为基本工资2400元或2600元（每月工作28天，每天工作8小时的情况下领取）＋加班费。
三、双方劳动关系于何时解除及解除的原因。刘忠文主张2013年1月23日，因万力公司一名搬运工请假，万力公司车队长要求刘忠文帮忙装货。刘忠文在完成装货及送货后回到公司，车队长再安排刘忠文继续装货，刘忠文以自己并非搬运工为由予以拒绝。万力公司遂于次日解雇刘忠文。刘忠文系在公司内住宿，2013年1月24日，万力公司将刘忠文赶出公司，并将刘忠文所驾驶车辆的钥匙收回。刘忠文遂于2013年1月28日向东莞市清溪镇青皇村人力资源服务站请求调解。刘忠文向原审法院提交了一份东莞市清溪镇青皇村人力资源服务站出具的《调解不成证明书》，拟证明其于2013年1月28日向人力资源服务站请求调解的事实。万力公司对《调解不成证明书》的真实性不予确认，认为《调解不成证明书》载明的内容系刘忠文的单方陈述。万力公司主张2013年1月23日，万力公司要求刘忠文与其他搬运工一起搬货，但刘忠文装完货后向营业部主管提出意见，称货物不应当由其装车。2013年1月24日�刘忠文就不再回厂上班。此外，刘忠文系在公司内住宿，但万力公司并无向刘忠文收回车辆钥匙。
原审法院认定上述事实的证据，仲裁裁决书及送达回证、工作证、《调解不成证明书》、劳动合同、考勤记录以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、刘忠文与万力公司是否已签订书面劳动合同；二、刘忠文离职前十二个月的平均工资及2012年12月、2013年1月份的未结工资数额；三、万力公司是否应支付刘忠文违法解除劳动合同的赔偿金。
关于第一个焦点。刘忠文对万力公司提交的劳动合同中的签名不予确认，认为该签名并非其本人所签，但刘忠文未就此申请司法鉴定。万力公司提交的劳动合同系原件，且经东莞市人力资源局鉴证，故原审法院对其真实性予以采纳。对于刘忠文请求的2011年4月19日至2012年3月19日期间未签订书�劳动合同的二倍工资差额问题。第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘忠文于2013年3月12日劳动仲裁，故其请求万力公司支付2011年4月19日至2012年3月12日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额诉请，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。第二，前述原审法院已认定刘忠文与万力公司已于2012年3月1日签订一份期限从2012年3月1日至2013年2月28日止的劳动合同，故刘忠文请求万力公司支付2012年3月13日至2012年3月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”万力公司作为用人单位，应当制作和保存向刘忠文支付工资的台账，但万力公司在本案中未能提交刘忠文的工资支付台账，万力公司应当承担举证不能的不利法律后果。原审法院依法采纳刘忠文的主张，认定刘忠文离职前十二个月的平均工资为3900元。至于刘忠文2012年12月份及2013年1月份的工资问题。劳动合同中约定刘忠文每周工作5天，每天工作8小时，初始工资为1300元，但根据双方陈述，在劳动合同的实际履行过程中，刘忠文实行的工资结构及工时制度亦与劳动合同约定不符，故刘忠文的2012年12月份及2013年1月份工资的计算应依据双方在实际履行合同过程中实行的工资结构和工时制度计算。又因刘忠文与万力公司对刘忠�所实行的工资结构及工时制度主张不一，万力公司作为用人单位，未能提交刘忠文2012年11月份及之前的工资台账以证明刘忠文所实行的工资结构及工时制度，万力公司应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院依法以刘忠文离职前十二个月的平均工资数额作为计付刘忠文2012年12月及2013年1月份未结工资的标准。经核算，刘忠文该期间的工资数额为6786元（3900元／月×（1＋23天／31天）个月］。对于刘忠文超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于万力公司无需支付刘忠文2012年12月及2013年1月份工资5316.78元的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于第三个焦点。对于刘忠文的离职原因，刘忠文提交了东莞市清溪镇青皇村人力资源服务站出具的《调解不成证明书》为证，万力公司则未能提交任何证据。从《调解不成证明书》的内容看，该人力资源服务站于2013年1月28日受理了刘忠文与万力公司劳动争议纠纷一案并对双方进行了调解，但并未载明刘忠文的离职原因，因此，《调解不成证明书》仅能证明刘忠文在离职后向劳动服务站请求调解的事实，并不能证明刘忠文与万力公司劳动合同解除的原因。在刘忠文与万力公司均未能提交充分有效的证据证明双方劳动合同解除原因的情况下，应视为由万力公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，那么万力公司应向刘忠文支付解除劳动合同的经济补偿金。刘忠文于2011年3月19日入职，于2013年1月24日离职，其工作年限为1年11个月零5天，离职前十二个月的平均工作为3900元，故万力公司应向刘忠文支付解除劳动合同的经济补偿金为7800元（3900元／月×2个月）。对于刘忠文超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于万力公司无需支付刘忠文违法解除劳动合同的赔偿金8000元的诉讼请求�原审法院在前述确定的万力公司应向刘忠文支付的解除劳动合同的经济补偿金的范围内不予支持。
至于未提前一个月书面通知解除劳动合同的经济补偿金（即代通知金）的问题。刘忠文的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故原审法院对其该诉请不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限万力公司于判决发生法律效力之日起七日内向刘忠文支付2012年12月和2013年1月份的工资6786元；二、限万力公司于判决发生法律效力之日起七日内向刘忠文支付解除劳动合同的经济补偿金7800元；三、驳回刘忠文的其他诉讼请求；四、驳回万力公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由刘忠文负担5元，由万力公司负担5元。刘忠文及万力公司已各预交受理费10元，由原审法院在判决发生法律效力后向刘忠文及万力公司各退回5元。
一审宣判后，万力公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、原审法院对于解除劳动关系的原因认定错误。刘忠文在2013年1月24日起没有回万力公司上班，也没有向万力公司请假，是擅自离职，在收到刘忠文的《劳动人事争议申诉书》时，万力公司方知道刘忠文要求离职，在仲裁庭审答辩时，万力公司已经明确既然刘忠文坚持离职，那么万力公司同意其辞职请求，在原审庭审时万力公司也同意刘忠文辞职。从2013年1月24日起，刘忠文以自己的行为表明自己辞职，在《劳动人事争议申诉书》再次明确辞职，故万力公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金。2、原审法院错误认定2012年12月及2013年1月份的工资是6786元。刘忠文未领工资应按万力公司与刘忠文双方签订的劳动合同计算，根据万力公司提交的考勤记录，且刘忠文已经确认考勤记录上的上班时间，2012年12月刘忠文上班257.5小时，2013年刘忠文上班183.5小时，经计算，2012年12月及2013年1月刘忠文的工资合计为4228.32元，并不是原审法院认定的数额。基于上述事实和理由，万力公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判万力公司无需支付刘忠文2012年12月和2013年1月份的工资6786元及解除劳动合同的经济补偿金7800元；三、本案全部诉讼费用由刘忠文负担。
刘忠文未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、劳动合同解除的原因是什么；二、刘忠文2012年12月、2013年1月的工资是多少。
对于焦点一，万力公司则主张刘忠文辞职，但未能举证予以证明，本院不予采信。刘忠文主张被万力公司解雇，也未能举证证明。本案应视为劳动合同系由万力公司提出并经双方协商一致解除，万力公司应当向刘忠文支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，虽然双方劳动合同对工资结构及工时制度进行了约定，但根据双方陈述，实际履行的工资结构及工时制度与劳动合同的约定不一致，视为双方变更了劳动合同的约定，应当以实际履行的工资结构及工时制度计算刘忠文2012�12月以及2013年1月的工资。万力公司作为用人单位，未能提交工资支付台账，应承担举证不能的后果。原审判决采信刘忠文的主张，认定其月平均工资为3900元，并据此计算2012年12月以及2013年1月的工资为5316.78元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，万力公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由万力公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 朱光明