广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第469、470号
上诉人（原审被告、原告）佛山市南海家乐日用器皿有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人CUISANDYLI。
委托代理人颜知明，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）邵兴芬，女，汉族，1973年12月20日出生，住贵州省思南县。
法定代理人邓良平。
委托代理人黎晓琴，广东邦南律师事务所律师。
上诉人佛山市南海家乐日用器皿有限公司（以下简称家乐公司）与上诉人邵兴芬因工伤保险待遇纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法九民一初字第211、220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，判决：“一、确认邵兴芬与佛山市南海家乐日用器皿有限公司于2012年4月26日解除劳动关系。二、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤治疗费66101.63元予邵兴芬。三、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费4410元予邵兴芬。四、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间纸尿裤费用723元予邵兴芬。五、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资和停工留薪期未签订书面劳动合同的二倍工资差额共71070元予邵兴芬。六、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期间护理费18250元。七、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金83430元、一次性工伤医疗补助金46350元、伤残津贴333720元、生活护理费148320元予邵兴芬，双方终结工伤保险关系。八、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费87元予邵兴芬。九、佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费2214元予邵兴芬。十、驳回邵兴芬的其他诉讼请求。十一、驳回佛山市南海家乐日用器皿有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）佛南法九民一初字第211号案受理费10元，由佛山市南海家乐日用器皿有限公司负担并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。（2013）佛南法九民一初字第220号案受理费10元（佛山市南海家乐日用器皿有限公司已预交5元），由佛山市南海家乐日用器皿有限公司负担并于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳5元”。
上诉人家乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称，关于本案的定性。一、一审家乐公司提供的证据材料1-9足以否定邵兴芬为工伤。是否为工伤是当时法庭排在最前的焦点，但原审判决对此就以一句概括“证明力不予确认”，而毫无法理或相反证据予以否定，家乐公司难以服判。1.分析赵福会与赵福华身份及证言。赵福会（赵福华的妹妹）与邵兴芬是表姐妹关系，赵福会母亲与邵兴芬母亲是亲姐妹，在南海司法局公律科邵兴芬母亲、赵福华问话笔录、赵春剑出庭作证证词、赵福华、赵福会两人身份证号均可相互印证。手写证言中说是在邵兴芬租房附近住才认识的，与亲属身份系又产生矛盾。经佛山市流动人口管理中心查询，赵福会自始至今无佛山暂住证明。总之赵福会非一个知道厂方当天生产情况的目击者，除其一人说邵兴芬上午从厂方回来，下午2点多又去上班证言外，再无其他证人或证据证明邵兴芬是回去厂上班。依据《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第71条的规定，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言不能作为证据。在行政诉讼时就应该依此条确认证言无效。因此，赵福会证言完全可以作为无效证据排除。2.关于刘玉梅证言。（1）刘玉梅出庭证言和手写证言、包括庭审中法官直接针对性问她，她始终没有证明邵兴芬当天有上班，或是上班路上。本案中刘玉梅是邵兴芬一方的证人，也是当天厂房生产情况的目击者。（2）刘玉梅证明即使停水也不能回家，厂房也另有安排。（3）刘玉梅证明与邵兴芳是邻近工作台。邵兴芳的上班时间是6：00-18：00，而她的上班时间是7：00-15：00，如果是赵福会所说的邵兴芳上午是从厂房刚回来，那么从时间和空间两人会相遇，但刘玉梅没有证明邵兴芳当天离厂、回厂上班的情形。因此，赵福会是在说谎，无论停水或不停水，邵兴芳这天是根本就没有上班。这不过是借“停水”而设计出来的一个“工伤案”。3.依据家乐公司调查的新证据，依最佳证据规则，原工伤认定为合理上班路径的证据完全可以被新证据推翻，列举如下：（1）廖顺伟证明《房屋出租协议》是邵兴芳的“老公”（廖顺伟原话）赵福华在邵兴芳出车祸后与其签定的假协议。此协议完全是冒称邵兴芳的名义和假手模，在南海公律科笔录中，赵福华说是2009年签订的，瞒着邵兴芳签订，又是一个谎言。经查，邵兴芳2009年7月10日至2011年7月11日暂住历史记录均在顺德龙江坦西工业龙生电子厂宿舍。这是官方证据，交通事故处理均是以官方暂住证据为准，本案工伤前提是交通事故引起也应该以此为证。（2）佛山市南海区九江镇房管所证实：廖顺伟开具给邵兴芬2010年11月至2011年4月位于九江沙头英明村新兴巷13号的六张连续号码的收据，其房屋不存在，廖顺伟名下没有房产信息。廖顺伟在得知房管证明，并明知六张连续号码收据时，也承认是赵福华在邵兴芬出事后与之搞的假证，就说了一句“你们自己都看得明白了”。以此官方证据为准，证明邵方编造合理出发点上班路径，因为其实际出发点是相反方向，不编造就说不过去。（3）对赵春剑证言的质疑。经查证，赵春剑是赵福华同镇同族之人，庭上赵春剑无提供任何房租协议、收据、房主、暂住地址，就空口说与邵兴芬是邻居，没其他任何证据印证答应，庭后补交暂住证明邻居情况也没有补交证据，法庭就此采信。最新官方证据调查显示，其来到九江镇也是2011年10月21日，而且距离赵福华设计的出发地很远，不是同一个村，邵兴芬出事也是早于其来到7个月之前，因此这是个伪证言。（4）对黄世华证言质疑。黄世华同样是空口说与邵兴芬是邻居，但无合同、收据、房主，也无详细地址印证。庭上说有办暂住证（没有带）。经流动人口管理中心调查，黄世华2010年
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2011年根本就没有在英明村村尾村租房的记录，自始至今也没有办暂住证或居住证，这证明均是在撒谎。但只有证词说了赵福会与赵福华是兄妹关系，可以与其他证据印证。综合上述证据证言可以得知，邵兴芬所谓的上班出发点地址完全是时候编造出来的，其上班的合理路径完全可以予以否定。但工伤诉讼确认中均相信这种粗制滥造、自相矛盾的空口证据。请相信官方法定部门证据的效力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定，否定被申请人的证据，而采纳我方合法有效的证据。3.在行政诉讼时利用了程序有失公正的实体证据调查，导致程序颠倒，而成为一个错案。本案一、二审包括劳动工伤确认均以（2011）佛南法行初150号案证据为基础定案，是完全违背了行政执法和行政诉讼程序的。150号案主要解决是否行政不作为的问题，而不是在劳动部门没有做出确认工伤前，就将是否为工伤的证据加以固定，致使在整个程序加以颠倒。确认邵兴芬为工伤的证人赵福会并没有在工伤认定、不服工伤认定两审中出庭作证，这完全有失行政诉讼程序的公正。虽然在（2012）佛中法行终字第60号第9页，倒数第6行，“本院认为：并不涉及对邵兴芬在受伤是否为工伤的判断。”，但其后的工伤认定、复议、不服工伤认定的一、二审均采纳了该案中的实体认定。150号案中，根本无需是否为工伤的证人出庭，只需查明申请工伤的形式要件即可。4.造成本案将非工伤定性为工伤的其他综合因素，此类工伤与在工作时间、工作场所内的工伤有重大区别。其举证责任的分配应该主要在伤者一方，因为这是时间、空间，厂方都控制不到的地方。
关于本案的定量问题（即假如本案为工伤）。一、工伤医疗费66101.63元，家乐公司不应赔偿。1.依《社会保障法》42条，第三人侵权造成的工伤，由应第三人支付。第30条特别强调，应当由第三人负担。2.邵兴芳于（2011）佛南法民五初字第2320号案中获得了交通事故损害损偿732810.42元。3.依《社会保障法》立法意义，只需第三人有赔偿给伤者，就应该从其费用支付，本意上是不承担任何医疗相关费用的。4.该项没有任何医院凭证，证实全部费用的存在。二、关于邵兴芳工资标准以3090元为标准，对家乐公司是不公平的。邵兴芬进厂不到2个月，处于试用期，春节过后半停半工状态。仲裁阶段计算其工资为一千多元，也是真实的反映，其工资按家乐公司在税务部门打印出来的全公司全年平均标准是相对公正的，即1727.2元。2.邵兴芳律师录音证据确认为2300元的月工资标准。做为第三人侵权的工伤案，法庭主张如此高的工资标准。因此，采用在1727.2-2300元／月工资合理、公正的标准，绝对没有低于其现实中拿到的工资。三、工伤工资差额是错误认定。一审家乐公司以提交邵兴芳真实签名的劳动合同被无理否认，二审将继续出示该原件。四、邵兴芳伤残鉴定并非是在司法鉴定医疗终结期十八个月后所做的，其现状并非伤残一级状态，因此请求二审对绍兴芳重新伤残鉴定。在非上下班时间，非合理的上下班路线，而强加给家乐公司的工伤案，不但定性不准，不予同情，反而在赔偿额上加大高规格的赔偿，这不是一个公平、公正的判决，请求二审依法纠错。综上，家乐公司上诉请求：请求判决撤销原审判决，依法改判家乐公司不承担赔偿责任。
上诉人邵兴芬亦不服原审法院上述判决，向本院上诉称，1.关于后续治疗费问题。邵兴芬因为该次工伤造成左侧硬膜下血肿，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，大小便失禁，经司法鉴定确认需要进行颅骨修补手术，因此该项医疗费用基于该次工伤事故产生，属于必然发生费用，因此，邵兴芬认为也应当由家乐公司承担。
2.安家补助费问题。邵兴芬在佛山本地工作生活多年，并办理居住证。因为此次工伤事故不但造成身体严重受损，而且也完全丧失劳动能力，由于自身经济困难，在佛山本地生活成本较高，为维持最基本的生活需要，邵兴芬不得不搬离佛山而回归原户籍所在地居住，因此，邵兴芬认为根据《广东省工伤保险条例》等相关法律法规的立法本意是保障劳动者合法权益，且邵兴芬搬离佛山返乡所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费属于已经发生的费用，因此，邵兴芬认为该项费用也应当由家东公司承担。
3.关于辅助器具费用问题。经劳动能力鉴定确认邵兴芬为一级伤残，护理等级为三级，大小便失禁，生活无法自理，因此纸尿裤实为邵兴芬自身生理需要，应当予以支持。综上所述，邵兴芬上诉请求：1.请求判决解除双方的劳动关系。2.请求判决家乐公司支付邵兴芬因工受伤住院治疗费用，暂计为66101.63元。3.请求判决家乐公司向邵兴芬支付如下费用：住院伙食补助费6500元，评残前护理费19350元，后续治疗费174000元，生活护理费222473元，一次性伤残补助金83427元，伤残津贴333710元，一次性工伤医疗补助金46348元，停工留薪74158元，鉴定费87元，安家补助费18539元，交通费2292元，住院期间纸尿裤（部分）723元，辅助器具费（纸尿裤）61320元，上述合计：1042927元。上述第2、3项费用两项合计：1109028.63元。4.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
对于家乐公司的上诉，邵兴芬答辩称，家乐公司的上诉理由主要是针对是否邵兴芬属于工伤，但是工伤案件已经经过两审终审，邵兴芬属于工伤已经法律确认。
对于邵兴芬的上诉，家乐公司答辩称，答辩意见与上诉状意见一致。
上诉人邵兴芬在二审期间提交了两份证据材料：1.邵兴芬的指定监护人的判决书一份，证明邵兴芬的法定代理人的身份。2.驳回申请再审通知书一份，证明家乐公司在工伤案件中申请再审的请求已经驳回。家乐公司质证后认为：1.对证据一的真实性没有异议，但是对本案代理人的代理权限是否真实，家乐公司希望法院审查邵兴芬的代理律师的授权是否真实。2.对证据二的真实性没有异议，家乐公司已经向省高院申请再审，并且已经受理了。
上诉人家乐公司在二审期间提交如下证据材料：1.劳动合同的原件一份，证明邵兴芬的每月工资为1800元；2.邵兴芬与邓国宏的离婚案件受理案件通知书，证明邵兴芬现在已经有民事行为能力，家乐公司希望能再次进行劳动能力鉴定。邵兴芬质证后认为，对证据1的真实性、关联性、合法性都不予认可，从添加内容是没有邵兴芬签名确认，是家乐公司单方添加的，并且邵兴芬对签名的真实性也不予确认。对证据2，该证据与本案无关，拒绝质证。
本院对上述证据材料诉质证意见在本案论述部分一并阐述。
家乐公司在二审期间向本院申请对其提交的劳动合同中邵兴芬签名的真实性进行鉴定，以证明其提交的劳动合同是邵兴芬本人所签，其无须承担向邵兴芬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的责任。对于家乐公司的该项申请，本院在下文一并阐述。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案争议的问题综合分析认定如下：
对于邵兴芬的委托代理人的身份与手续问题，经审查，邵兴芬在二审期间提交了邵兴芬的指定监护人的判决以证明邵兴芬的法定代理人系经合法程序指定，在此情况下，邵兴芬按照法律规定的程序办理了合法的委托代理手续，本院依法予以认可。
诉讼中，对于双方劳动关系的解除时间为2012年4月26日，双方均无异议，因此，对原审判决第一项内容，本院予以维持。在二审法庭调查中，双方均对原审判决第四、六、八、九项没有异议，因此，对于原审判决上述判项，根据不告不理的民事诉讼基本原则，本院迳行维持。
关于邵兴芬在本案中受到的伤害是否符合认定工伤的情形问题。工伤认定属于行政处理程序，依法应当经过行政复议、行政诉讼等程序进行主张或救济，而本案属于工伤待遇赔偿纠纷，属于民事赔偿范畴，依法应当适用民事诉讼的相关程序进行审理，二者处理当事人不同的权利，二者所遵循的救济途径属于不同的救济，民事赔偿的依据是行政处理程序中所作出的决定或认定结果。家乐公司在本案民事赔偿程序中提出是否属于工伤，依法不属于本案的审查范围，家乐公司可以依据法律规定的程序在工伤认定程序中提出其相关抗辩意见，因此，对家乐公司提出的邵兴芬是否应当被认定为工伤的上诉意见，本院不予审查。在邵兴芬的工伤认定结论和伤残等级鉴定结果没有被生效法律文书推翻之前，应当以现有的工伤认定结论按照法定标准核算邵兴芬的工伤待遇，对双方提出的有关邵兴芬是否构成工伤的证据，本院不予审查。家乐公司提出对邵兴芬的伤残等级重新鉴定，不属于本案的审查范围。
关于邵兴芬的工资标准问题。家乐公司在二审提供了邵兴芬签名的劳动合同，以证明双方约定的工资为1800元，在邵兴芬对劳动合同中其个人签名有异议的情况下，家乐公司向本院申请对劳动合同中邵兴芬的签名进行笔迹鉴定。对此，本院认为，家乐公司提供的劳动合同文本中，月新18**元为手写另行加上的内容，并不能排除为家乐公司事后所为，并且，劳动者的工资标准与劳动报酬与劳动合同约定的不一致是普遍现象，因此，家乐公司以此证明邵兴芬的月薪为1800元，并没有达到证明标准。同时，家乐公司主张邵兴芬的代理人曾发表过邵兴芬的工资为2300元／月的言论，经查，其代理人在电话录音中并没有确认邵兴芬的工资数额，而2300元的月工资标准仅为家乐公司的单方陈述，因此，家乐公司的该项主张，本院不予支持。家乐公司又以其提交的员工纳税情况来证明邵兴芬的工资标准，但该证据材料并非邵兴芬的工资原始凭证，据此，原审法院以双方均不能证明邵兴芬的工资标准为依据，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，以邵兴芬受伤前佛山市社会平均工资作为标准，作为邵兴芬的工资标准，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于停工留薪期待遇及未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。诉讼中，虽然家乐公司对邵兴芬的的停工留薪期期间有异议，但并没有按照法定程序进行申诉，因此，法院应以劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期的期间计算邵兴芬的的停工留薪待遇，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持，即家乐公司应向邵兴芬支付停工留薪期工资37080元。至于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，由于邵兴芬入职后不久即发生工伤事故，造成一级伤残，在客观上不能签订书面的劳动合同；再者，在停工留薪期内，劳动者受到事故伤害，没有提供劳动，用人单位已经按照法律规定承担了停工留薪期待遇，在此情况下，再让用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，有违一般的公平原则，因此，对家乐公司主张无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院予以支持，原审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。
关于医疗费用的承担问题。邵兴芬因受到交通事故，符合认定工伤的条件，根据法律规定，其即可以向道路交通的肇事方主张侵权赔偿，又可以向其用人单位家乐公司主张工伤保险待遇赔偿，二者可以兼得。但是医疗费用属于一次性支付的项目，不能在两种赔偿程序中兼得。本案中，邵兴芬在向交通事故中的肇事方主张侵权赔偿时，并未主张医疗费用，如果该费用由邵兴芬自己承担，明显不符合公平合理原则，因此，原审法院认定医疗费用应由家乐公司承担，本院予以维持。
关于伙食补助费的数额问题。邵兴芬主张家乐公司应当支付住院伙食补助费6500元，而家乐公司对原审判决认定的4410元住院伙食补助费没有异议，经查，原审确定的住院伙食补助标准符合规定，根据邵兴芬举证的住院时间，计算出家乐公司应当向邵兴芬支付住院伙食补助费4410元正确，本院依法予以维持。邵兴芬主张的金额超出此数额的部分，并无证据予以证明，本院不予支持。
至于邵兴芬的工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、生活护理费即原审判决第七项的项目，家乐公司的异议均属于对邵兴芬的工资标准的认定问题，如前所述，本院经分析认为，原审法院对邵兴芬的工资标准认定准确，因此，对原审判决第七项内容，本院予以维持。
邵兴芬上诉主张家乐公司应向其支付后续治疗费、安家费和辅助器具费，但是上述项目中，其所主张的后续治疗费、辅助器具费并没有经过依法鉴定，不符合支付的情形，而安家费的主张并没有法律依据，因此，对邵兴芬的该部分上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法九民一初字第211、220号民事判决第一至四项、六至十一项。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法九民一初字第211、220号民事判决第五项为：佛山市南海家乐日用器皿有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邵兴芬支付停工留薪期工资37080元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，合共40元，由上诉人佛山市南海区家乐日用器皿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年八月五日
书记员 禤丽欣