贵州省松桃苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民初字第00491号
原告（反诉被告）贵州黔路建设工程有限公司。住所地：铜仁市碧江区新华南路（先桥房产）*幢***号。
法定代表人任鸽，系公司总经理。
委托代理人赵进，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）贵阳黔坤建设有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区市东路**号万东商住楼*幢*单元*层*号。
法定代表人谭志远，系公司董事长。
委托代理人陈木和，系公司职工，一般授权。
委托代理人杨来发，黔东律师事务所律师，特别授权。
原告贵州黔路建设工程有限公司（以下简称黔路公司）与被告贵阳黔坤建设有限责任公司（以下简称黔坤公司）建设工程施工合同纠纷及被告贵阳黔坤建设有限责任公司反诉原告贵州黔路建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法由审判员刘成进适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人任鸽及其委托代理人赵进，被告之委托代理人陈木和、杨来发均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黔路公司诉称：2013年10月13日，被告与原告签订《工程施工合同》，将松桃县花鼓大道一标段、九龙大道西段、4号及5号路、三中网路（含体育场）沥青混凝土路面工程以包工包料方式发包给原告施工，并约定了工程单价及付款方式。合同签订后，原告按照被告指令的时间安排施工，截止2013年11月份，原告已完成的工程：三中路网（含体育场）全部竣工，完成施工量32432.56㎡；4号路、5号路工程部分路段工程竣工，完成沥青路面工程量15494.40㎡，完成6㎝厚粗粒式下层工程量20324.90㎡；花鼓大道、九龙大道完成7㎝厚粗粒式下层工程量36540.40㎡。至此，原告负责施工的工程完全竣工部分其工程量已达总量的一半，未竣工部分工程已完成主要施工作业（下面层），仅余路面层未施工。在合同履行过程中，原告严格按照合同约定施工，但被告一直未能如实履行支付义务。为此，双方多次协商未果。2014年年底，尽管被告在合同履行过程中多次履行不实，但原告考虑诸方利益，仍准备按照工程进度对未完成的工程继续施工，不料，被告将上述工程需继续施工部分以高于原告施工单价发包给第三方施工，致使原告未能如约竣工。被告虽将后续施工交由第三人继续施工，但原告已完成的施工工程量仍需按照约定或实际情况予以结算支付。根据双方核实的工程量，扣除未施工部分单价后，经计算被告应支付原告工程款7509325.00元，截止2014年9月2日止，被告已陆续支付6200000.00元，现尚欠1309325.00元未付。至今，原告施工的工程早已交付使用，原告已多次向被告催讨所欠的工程款，但被告一而再、再而三设法拖延。为了维护原告的合法权益，现特向法院诉请：一、判令被告支付原告工程欠款1309325.00元，利息支付至实际履行时止，暂计利息103867.00元。二、案件受理费由被告承担。
原告黔路公司为证明其主张，在举证期限内提交了下列证据：
1、营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证书。证明原告的身份情况、主体资格及经营范围。
2、工程施工合同。证明被告将涉案工程发包给原告施工。
3、沥青路面施工班组完成工程量签单。证明原告已完成的工程量。
以上证据经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2无异议；对证据3确定的工程量无异议，同时该证据也证明原告没有按照合同约定施工，存在违约。
被告（反诉原告）黔坤公司辩称暨反诉诉称：答辩请求：驳回原告对被告的全部诉讼请求。反诉请求：一、判令反诉被告黔路公司退还反诉原告黔坤公司已多付的工程款840082.00元；二、判令确认反诉被告黔路公司构成违约，支付违约金975413.30元（按合同总价19508266.00元的5%计），并赔偿反诉原告赶工费480000.00元、其他经济损失107600.00元（沥青混合料损失95000.00元（按19000.00元／车＊5车），台班费损失7800.00元，人工费损失4800.00），合计1563013.30元；三、反诉案件受理费由反诉被告黔路公司承担。事实与理由：2013年10月31日，黔坤公司将涉案工程分包给黔路公司施工。双方在合同中除约定合同单价、付款方式外，还在第一条1.1款约定了工程面积（含工程规格、标准）；1.2款约定了工期及违约责任等事项。合同签订后，黔坤公司如约履行了合同义务，包括按约支付工程款。截止到2014月9日，黔坤公司已向原告支付工程进度款6200000.00元。原告施工了部分工程后，即于2014年6月开始以各种借口提出无法采备沥青材料为由擅自停工，黔坤公司多次催促，并于2014年9月30日书面催告，原告仍不予理睬，拒绝进场施工。由于分包工程工期紧、任务重，我公司便于同年10月15日书面通知原告解除合同，并向指挥部汇报，征得业主同意后，我公司将原告未尽工程另行对外分包。由于众所周知黔坤公司要赶工期，洽谈的公司都借机加价。黔坤公司迫于无奈，在多方洽谈权衡对比的情况下，答应给付赶工费480000.00元，才另行与贵州省松桃凤松贸易有限责任公司（以下简称凤松公司）签订与原告合同单价相同的分包合同。原告知悉后，于2014年12月13日组织两辆小轿车，阻挠花鼓大道一标段沥青摊铺施工，直到黔坤公司报警才得制止，现分包工程已经竣工，但尚未验收。原告的行为造成凤松公司5车加工好的沥青混合料报废，直接经济损失95000.00元（按19000.00元／车＊5车），台班费损失7800.00元，人工费损失4800.00，合计107600.00元。另外，原告完成的工程量不符合合同约定的相应标准：1、三中运动场有12169.90元㎡8㎝厚粗粒式全为一次性施工，而合同单价中包含上面层3㎝厚细粒式；2、三中环形路至西大门有2719.10㎡5㎝厚粗粒式，缺3㎝厚细粒式上面层；3、4号及5号路有20324.90㎡6㎝厚粗料式，缺4㎝厚细粒式上面层；4、花鼓大道一标和九龙大道西段分别有31198.80㎡和5341.90㎡为7㎝厚粗粒式，缺5㎝原细粒式上面层。上述不符合或缺失的工程量，均由凤松公司施工完成，故原告的工程款应按各项单价作相应扣减；扣减后的工程量和其他按规定完成的工程量相加，其应得总工程款为6305785.90元，按85%的进度支付比例算，黔坤公司实际支付6200000.00元，已超付840082.00元。故原告起诉要求黔坤公司支付其工程欠款及银行利息1413192.00元，无事实依据，应予以驳回；原告多领的工程款840082.00元应退还黔坤公司。最后，原、被告签订的合同合法有效，双方应按合同忠实履行，黔坤公司已超额支付进度款的情况下，原告擅自停工，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。同时，黔坤公司有权解除合同，且黔坤公司已书面告知原告解除合同，原告并无异议。据此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。
被告（反诉原告）在举证期限内提交了下列证据（包括反诉证据）：
营业执照、法定代表人身份证、法定代表人证明。证明被告（反诉原告）的身份情况、主体资格及经营范围。
《总承包合同》、《工程施工合同》。证明工程来源及原、被告之间的建设工程分包法律关系，且约定了双方的权利义务。
3、2014年9月30日黔坤公司（2014）3号《关于要求履行沥青路面铺设合同的函》及特快专递详情单、2014年10月11日黔坤公司（2014）22号《关于申请另行选择有资质单位进行沥青路面摊铺作业的报告》、2014年10月15日黔坤公司（2014）4号《关于解除沥青路面铺设合同的函》及特快专递详情单、松桃花鼓大道工程建设指挥部（2014）7号《关于花鼓大道一标段沥青摊铺事宜的专题会议纪要》、松桃花鼓大道工程建设指挥部（2014）4号《关于同意贵阳黔坤公司另行选择有资质沥青摊铺单价的通知》、工程分包合同、照片、凤松公司2014年12月《关于要求补偿沥青砼路面阻工损失的报告》。证明原告存在擅自停工、拒绝施工并阻挠施工等违约行为，被告催告其履行合同义务、通知其解除合同并向业主汇报请示，经同意后另行发包，原告的违约行为给被告造成损失。
工程量签证、沥青班组合同工程量汇总表。证明原告已完成工程量及技术标准、应得工程价款。
收据（8张）。证明被告已向原告支付工程款6200000.00元。
贵州省市政工程定额及收条。证明黔坤公司已向凤松公司支付赶工费400000.00元及工程款应按市政工程定额比例结算。
以上证据经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、5无异议；对证据3的真实性、证明目的均有异议，相关函件证据形式不合法，且原告并没有收到相关函件，其中照片来源不明，另外《关于要求补偿沥青砼路面阻工损失的报告》已过了举证期限，属于无效证据，因此该组证据均达不到被告的证明目的；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，被告对原告未完成的工程量单价计算错误，达不到证明目的；对证据6中的收条有异议，被告没有出示银行转账凭证，达不到已支付赶工费400000.00元的证明目的。
原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称：1、请求人民法院依法驳回被告（反诉原告）的反诉请求；2、反诉费由被告（反诉原告）承担。事实及理由：一、黔坤公司主张退还多支付的工程款840082.00元缺乏事实依据，应予驳回。首先，双方对已完成的工程量均无异议，其中对三中运动场8㎝厚沥青路面、三中环形路8㎝厚沥青路面及4号和5号路10㎝厚沥青路面施工的计价标准也无异议，故双方无争议的工程款为2774289.76元。其次，双方争议的事实一致，只是对结算单价双方有异议，根据贵州省市政工程计价定额计算，被告并不存在多支付，故被告的反诉请求缺乏事实依据，应予以驳回。二、原告没有违约事实，被告主张的违约金更无法律依据，应驳回反诉主张支付违约金975413.30元的请求。首先，原、被告签订合同后，到原告施工至15个结算点时，被告仍不能向原告充分提供施工面，导致本案所涉及的九龙大道、花鼓大道、4号和5号路的部分工程没有施工面而无法继续施工。因此，被告工期延长实质是因其自身行为造成，且双方对工期也未作约定，黔坤公司对本案工期拖延无依据应承担不利后果。而后，黔坤公司没有按合同约定支付进度款，造成原告无法采购原材料，即便原告停工，也是依法行使不安抗辩权，预防损害的正当行为，根据《中华人民共和国合同法》第68条不应承担违约责任。其次，三中运动场有12169.90㎡工程量采用一次性施工是基于当时省教育厅领导至三中视察，应三中及发包方松桃教育局要求，在取得被告授意后才采取一次性施工作业，并非被告所称“不按照合同约定施工”。再次，在合同履行过程中因被告不如实履行支付工程款的义务导致原告被迫停工，致使部分工程施工尚未结束，而后又擅自发包给凤松公司，最终导致原告未能开展施工作业。因此，涉案工程之所以未能按照约定交付，并不是原告交付的施工结果不符合双方约定，实为被告所致，部分交付不符的责任应由被告承担。同时，《工程施工合同》就工程量并未明确约定，工程款总额也未确定，被告反诉以工程总价19508266.00元计算违约金没有事实依据，不予采信。最后，被告承包涉案工程后，在施工过程中将涉案工程肢解成路基水稳、路面施工等多项工程，在未通过招投标程序，而将涉案工程分包给尚未取得道路工程建设施工资质的原告。因此，根据相关法律规定，原、被告签订的《工程施工合同》无效，从而不存在违约责任。三、被告主张的赶工费480000.00元及其他经济损失107600.00元不符合客观事实，也无法律依据，不应得到支持。
原告针对被告的反诉未提交证据。
经审理查明：2013年10月31日，原、被告签订了《工程施工合同》。被告将花鼓大道一标段、九龙大道西段、4号及5号路、三中网路（含体育场）沥青混凝土路面工程以包工包料的方式发包给原告施工。合同约定，工程面积：花鼓大道一标段、九龙大道热熔沥青透层（80＊80格栅）＋7㎝厚的AC-25粗粒式沥青混凝土＋热熔沥青粘层＋5㎝厚的AC-16中粒式改性沥青混凝土面层，约100000㎡；4号、5号路网乳化沥青透层＋6㎝厚的AC-20＋乳化沥青粘层＋4㎝厚的AC-13改性沥青混凝土面层；三中路网（含体育场所）乳化沥青透层＋5㎝厚粗粒式＋乳化沥青粘层＋3㎝厚的细粒式沥青混凝土面层，结算数量以验收合格的实际施工数量为准。工期为计划工期未约定具体日期。单价：花鼓大道一标、九龙大道按118元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡，80＊80格栅5.1元／㎡）的单价结算，4号、5号路按93元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡）的单价结算，三中路网（含体育场）按76元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡）的单价结算。付款方式：按工程款达到500000.00元作为一个结算点，支付425000.00元（85%），当每一约定的施工路段完工后待业主方验收合格后30天内再支付10%，质保金为5%，质保期为一年。若甲方（黔坤公司）未按合同约定的时间及时付款，则超期利息按贵州省农村信用社同期贷款利率的二倍计算。违约责任：合同履行中任何一方无正当理由单方面提前终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款5%的违约金。合同签订后，黔路公司完成了三中运动场8㎝粗粒式12169.90㎡（一次性施工）、5＋3㎝沥青路面11775.46㎡，三中环形路5＋3㎝沥青路面5768.10㎡，三中环形路至西大门5㎝粗粒式2719.10㎡（缺3㎝厚细粒式上面层），4号、5号路6＋4㎝沥青路面15494.40㎡、6㎝粗粒式20324.90㎡（缺4㎝厚细粒式上面层），花鼓大道7㎝粗粒式31198.50㎡（缺5㎝厚细粒式上面层），九龙大道7㎝粗粒式5341.90㎡（缺5㎝厚细粒式上面层），上述工程量双方均无异议，本院予以确认；其中双方对三中运动场5＋3㎝沥青路面、三中环形路5＋3㎝沥青路面及4号、5号路6＋4㎝沥青路面的工程单价也无异议，故本院确认双方无争议的工程款为2774289.76元。上述缺失部分，原告未继续施工，2014年9月30日被告向原告发出《关于要求履行沥青路面铺设合同的函》；同年10月15日被告向原告发出《关于解除沥青路面铺设合同的函》；同年10月18日由松桃苗族自治县花鼓大道工程建设指挥部组织原、被告双方就花鼓大道一标段沥青摊铺事宜形成专题会议纪要，会议议定：由于花鼓大道工期紧、任务重，花鼓大道一标段必须在2014年10月23日前完成剩余的第一层7㎝沥青层的摊铺作业。鉴于花鼓大道一标段施工方黔路公司迟迟未进场施工，经县领导组织原、被告共同协商，要求黔路公司务必于2014年10月18日上午10时给花鼓大道指挥部或黔坤公司做出明确答复，逾期视为黔路公司单方违约，由此造成黔坤公司经济损失和一切后果由黔路公司承担，黔坤公司可另行选定有资质的单位实施沥青摊铺作业，黔路公司不得以任何理由和借口进行阻挠；同年10月19日松桃苗族自治县花鼓大道工程建设指挥部通知同意黔坤公司另行选择有资质的沥青摊铺单位，并必须在2014年10月23日前完成剩余的沥青摊铺；同年11月19日通过松桃苗族自治县第三高级中学工程建设领导小组办公室确认，黔路公司不再对4号及5号路进行最后一次铺油；最后，涉案工程未完成部分转由凤松公司施工。另外，涉案工程的透层原告均已完成，但粘层未做；同时被告已支付原告工程款共计6200000.00元，而涉案工程现已投入使用。在审理过程中，原、被告先后向本院申请，要求对争议的涉案工程单位造价及不符合或缺失工程量的工程造价进行评估鉴定，经本院组织协调，原、被告双方于2015年6月3日均表示放弃上述评估事项，并一致同意按照贵州省市政工程计价定额对争议部分的粗粒式与细粒式价格比例进行折合，并结合合同单价予以计算，双方均未产生评估费。现双方因工程款及违约等事项发生争议，协商未果，原告特向本院提起如前诉讼请求，随后被告提出如前反诉请求。
本院认为，原、被告于2013年10月31日签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且符合相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告按合同约定已完成了部分工程，该工程虽然没有进行竣工结算和工程质量验收，但工程完工后已使用至今。
关于工程款问题，根据双方一致同意，按照贵州省市政工程计价定额对争议部分的粗粒式与细粒式价格比例进行折合，并结合合同单价予以计算，扣除未做的透层2元／㎡，三中运动场8㎝粗粒式为818790.87元（12169.90㎡＊67.28.00元／㎡），三中环形路至西大门5㎝粗粒式为114338.16元（2719.10㎡＊42.51元／㎡），4号、5号路6㎝粗粒式为991245.37元（20324.90㎡＊48.77元／㎡），花鼓大道、九龙大道7㎝粗粒式为2183288.90元{（31198.50㎡＋5341.90㎡）＊59.75元／㎡}。综上，本院确认争议部分的工程款合计为4107663.32元（818790.87元＋114338.16元＋991245.37元＋2183288.90元），双方无争议的工程款为2774289.76元，故原告应得工程款合计为6881953.08元（4107663.32元＋2774289.76元），扣除被告已支付的6200000.00元，被告还应支付原告工程款681953.08元，故被告反诉要求原告退还工程款840082.00元的反诉请求无事实依据，本院不予支持。
关于违约问题，首先原、被告签订的《工程施工合同》所约定的开工日期是计划工期，没有明确的具体时间，故施工合同约定的工期属于约定不明；工期虽约定不明，但通过2014年10月17日由花鼓大道指挥部组织双方协调而形成的会议纪要，原告未在规定的时间即：同年10月18日上午10时做出明确答复，故原告对单方终止施工合同及黔坤公司另选施工单位已表示认同，且2014年11月19日经松桃县第三高中学工程建设领导小组办公室确认，黔路公司已明确不再对涉案工程进行施工。本院据此认定，原告从2014年10月18日在没有完成总的工程量的情况下，提前终止合同，已构成违约，应承担违约责任，因《工程施工合同》对工程总价未作约定，而该合同第七条已明确工程量应以双方实际结算为准，因工程款是以工程量为计算依据，故只能按实际结算的工程款进行计算，原告应承担的违约金为344097.65元（6881953.08元＊5%）。原告认为不应承担违约责任，其理由是被告未按工程进度支付工程款，造成原告不能采购原材料及支付工人工资，但从本院确定的工程款及被告已支付的工程款来看，被告并不存在拖欠工程进度款，且原告也未提供证据证明所完成的工程进度所需要主张的进度款结算情况，故原告的辩解，本院不予采信。
关于黔坤公司主张赶工费4800000.00元及其他经济损失107600.00元，该费用系被告与凤松公司协商达成，且被告也未提供充分的证据证明上述费用已实际发生，同时原告已承担了支付违约金责任，而违约金的作用也在于弥补被告的损失，故被告的该项反诉请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付尚欠工程款的利息损失，因原告单方终止合同，造成余下工程不能继续施工，其工程款也无法进行结算，原告也未提供证据证明涉案工程具体竣工日期和交付日期，故利息损失只能从起诉之日即2015年4月13日起计算至工程款履行完止，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
综上，被告应支付原告工程款人民币681953.08元；原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）违约金人民币344097.65元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告贵阳黔坤建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州黔路建设工程有限公司工程款人民币681953.08元；并从2015年4月13日起自工程款履行完止按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给原告。
二、原告（反诉被告）贵州黔路建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贵阳黔坤建设有限责任公司违约金人民币344097.65元。
三、驳回原告贵州黔路建设工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）贵阳黔坤建设有限责任公司的其他反讼请求。
本诉受理费17518.00元，减半收取8759.00元，由原告贵州黔路建设工程有限公司承担人民币3450.00元，被告贵阳黔坤建设有限责任公司承担人民币5309.00元；反诉受理费26024.00元，减半收取13012.00元，由原告贵州黔路建设工程有限公司承担3230.00元，被告贵阳黔坤建设有限责任公司承担9782.00元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期未上诉，则本判决发生法律效力。当事人如不按期履行本判决确定的给付义务，权利人可于本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 刘成进
二〇一五年七月三十一日
书记员 杨大地