山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民一终字第47号
上诉人（原审原告）：田林源
委托代理人：周永健，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托代理人：宋春勇，职业同上。
被上诉人（原审被告）：周晓兰
委托代理人：于吉军，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人：李翔宙，职业同上。
原审被告：青岛美伦房地产开发有限公司，住所地：青岛市经济技术开发区。
法定代表人：纪雷，董事长。
上诉人田林源因案外人执行异议纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2012）临民一重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田林源的委托代理人周永健、宋春勇，被上诉人周晓兰的委托代理人于吉军、李翔宙到庭参加诉讼，原审被告青岛美伦房地产开发有限公司（以下简称美伦房地产公司）经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告田林源于2008年因与被告美伦房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷起诉至青岛市黄岛区人民法院，要求解除双方的合作开发协议，并返还投资款、支付各项费用及违约金，并于2008年8月4日向该院提出查封被告美伦房地产公司价值650万元的财产或银行存款。2008年8月4日该院查封了被告美伦房地产公司所有的XXXX项目涉及的土地使用权，即南国用（2007）第G122703号国有土地使用登记的土地使用权及预查封了被告美伦房地产公司所有的XXXX项目5号、7号楼，查封期限均为2年。2008年8月8日，被告美伦房地产公司以超标的查封为由提出异议，请求将已查封的土地予以解封。2008年8月8日，该院作出民事裁定书，解除了对被告美伦房地产公司所使用的土地22287.3平方米的查封，该院委托青岛衡元德房地产评估有限公司对胶南市XXXX5号、7号楼进行评估，2009年9月3日，该公司作出（2009）青衡黄房估司字第901号评估结果报告书，结论为5号、7号楼房在建房屋，房地产总价9406164元，2010年6月4日该评估公司出具了对部分评估内容的说明，载明：1.…本次确定的估计对象于估价时点开发完成后毛坯房的销售均价为3600元／平方米，该价格即为商品房市场价，按此价格购买后即可办理房地产权证（胶南市在估计时点为房屋所有权证和国有土地使用权证），必然含有土地的价格，按估价时点胶南市该区域的多层住宅楼面地价约为1000-2000元／平方米，因此，只要正确理解了假设开发法的定义内涵，便容易知晓估价结果中含有土地的价格；2.…此次评估对象总建筑面积4230.06元（在建工程建筑面积住宅3643.06平方米，车库587平方米），根据委托方和当事人提供的有关资料，该建设工程项目容积率为1.0，可计算得估价对象建筑占用的土地使用权总面积为4230.06平方米…如需办理土地分割及确权手续，有关当事人须到土地登记管理部门办理。2009年6月8日，黄岛区法院作出（2008）黄民初字第2517号民事判决书，判决由被告美伦房地产公司返还原告田林源投资款及各项损失、违约金共计7638827.12元。判决生效后，美伦房地产公司无力偿还，该院委托青岛公信拍卖有限公司对5号、7号楼房两栋进行拍卖，原告田林源以940.60万元最高价竞得。2009年10月22日黄岛区法院作出（2009）黄执字第1079号民事裁定书，裁定将美伦房地产公司所有的位于胶南市XXXX5号、7号楼房两栋归买受人田林源所有，买受人田林源可持本裁定书到财产管理机关自行办理相关手续；该法院同时向胶南市房产管理中心出具协助执行书，请求协助将以上楼房两栋登记在田林源名下。
被告周晓兰曾为被告美伦房地产公司的债权人，被告周晓兰以被告美伦房地产公司欠其款2600万元为由于2008年9月起诉至青岛市中级人民法院，并于2008年9月11日申请查封了被告美伦房地产公司价值2600万元的银行存款或价值相当的其他财产。该院于当日查封了XXXX的土地使用权［南国用（2007）第G122703号国有土地使用证］及楼房，包括5号、6-1号、6-2号、7号、8号、9号、13号、17号八座楼房。后双方在法院主持下达成调解协议，2008年10月7日青岛市中级法院作出（2008）青民四初字第138号民事调解书，由被告美伦房地产公司分期偿还周晓兰欠款2000万元及相应利息，并解除对XXXX项目8号、9号楼房的查封，用于解决8号、9号两个楼座欠款问题及已查封8个楼座的后续施工款。2009年1月，周晓兰向青岛中院申请执行，期间经青岛中院委托青岛天荣房地产有限公司对被告美伦房地产公司所有的22287.30平方米国有土地使用权土地证号为［南国用（2007）第G122703号国有土地使用证］及XXXX项目5号、6-1号、6-2号、7号、13号、**号房屋的价值进行评估，2009年5月27日该评估公司作出结论，南国用（2007）第G122703号国有土地使用权的评估总价为3343.10万元，楼房总价1025.05万元。后被告周晓兰申请执行，因涉案房产被多家法院查封，山东省高级人民法院于2010年1月7日指定临清市人民法院执行，执行中，在公告拍卖南国用（2007）第G122703号国有土地使用权时，原告田林源提出执行异议，认为临清法院委托拍卖的被执行人青岛美伦房地产开发有限公司所有的位于胶南市大连路南、北京路东侧面积为22287.30平方米的国有土地使用权［即南国用（2007）第G122703号国有土地证］，因异议人所有的两栋楼房（XXXX5号、7号楼）及使用范围内土地使用权位于该地块中，请求临清法院中止拍卖。本院于2010年6月7日作出（2010）临执异字第291-2号执行裁定书，认为黄岛区法院裁定将被执行人青岛美伦房地产公司所有的位于胶南市XXXX5号、7号楼房归田林源所有，对相应的土地使用权并未进行处置，异议人并未取得相应土地使用权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，裁定驳回了田林源的异议；田林源不服，向聊城市中级人民法院申请复议，聊城中院于2010年8月15日以临清法院作出的执行裁定适用法律不当为由，裁定撤销了（2010）临执异字第291-2号执行裁定书。2010年11月1日本院再次作出（2010）临执异字第291-4号执行裁定书，以前述理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定驳回了田林源的异议，原告田林源不服，于2010年12月3日向本院起诉，要求确认胶南市XXXX5#、7#楼使用范围内的4230.06平方米土地使用权归原告享有［土地使用权包含在南国用（2007）第G122703号国有土地使用证中尚未分割］。被告周晓兰辩称：本案被告系诉争土地使用权第一顺序查封人，原告所称的拍卖活动，是在涉案宗地已被青岛市中级法院依法查封的情况下进行，根据物权法及最高院民事执行查封扣押冻结财产的规定，原告所参与的竞买活动不能对抗答辩人的第一顺序查封权。原告所诉确权土地面积缺乏有效证据加以支持，如原告诉状中自述，5号7号楼土地使用权尚未在涉案宗地中分割出来，即便原告主张都成立，其要求对4230.06平方米土地进行确权，缺乏行政机关的有效认定，亦无相关证据加以支持，故其诉请属请求不明，依法应予以驳回。原告就其竞拍取得的5号、7号楼房屋，只能向原执行法院黄岛区法院反映情况，不能作为本案确权的依据。（2009）黄执字第1079号裁定书并未明确认定涉案宗地归原告所有，该裁定书明确指明由原告自行去财产管理机关办理相关手续，而原告不仅是拍卖活动的竞买人，同时其也是执行案件的申请人，其在土地已明确查封的情况下，自愿竞买5号、7号楼，应承担办理手续不能的法律后果。请求驳回原告诉讼请求。
本院于2011年5月25日作出（2011）临民一初字第112号民事裁定书，裁定驳回了原告田林源的起诉，原告不服，上诉至聊城市中级人民法院，聊城市中级人民法院经审查认为，原审裁定驳回原告的起诉属适用法律错误，于2011年10月25日作出（2011）聊民一终字第349号民事裁定书，裁定撤销临清市人民法院（2011）临民一初字第112号民事裁定，本案指定临清市人民法院审理。
原审法院另查明：原告田林源竞买的位于胶南市大连路南、北京路东侧5号、7号楼均属在建楼房。在青岛市黄岛区法院对该两栋楼房委托评估、拍卖（公告）及评估公司的致该法院的函均显示委托估价拍卖的对象为“位于胶南市北京路XXXX5号、7号楼两栋，建筑面积住宅3643.06平方米，车库587平方米”，没有显示包括土地的使用面积及范围，在田林源竞得该两栋楼房后黄岛区法院裁定将该楼房两栋归买受人田林源所有时，也未显示有土地的使用面积和范围，该裁定书仅向胶南市房产管理中心进行了送达。
原审法院重审后认为，虽然青岛市黄岛区人民法院于2008年8月4日该院查封了被告美伦房地产公司所有的XXXX项目涉及的土地使用权，即南国用（2007）第G122703号国有土地使用登记的土地使用权及预查封了被告美伦房地产公司所有的XXXX项目5号、7号楼，但因被告美伦房地产公司提出异议，2008年8月8日该院作出民事裁定书解除了对被告美伦房地产公司所使用的土地22287.30平方米的查封；而青岛市中级人民法院依被告周晓兰申请于2008年9月11日申请查封了被告美伦房地产公司XXXX的土地使用权［南国用（2007）第G122703号国有土地使用证］及5号、6-1号、6-2号、7号、8号、9号、13号、17号八座楼房，而在之后的2010年6月7日黄岛区法院才裁定将胶南市XXXX5号、7号楼房归田林源所有，同时在青岛市黄岛区法院对该两栋楼房委托评估、拍卖（公告）及评估公司致该法院的函中委托估价拍卖的对象均没有显示包括土地的使用面积及范围，在田林源竞得该两栋楼房后黄岛区法院裁定将该楼房归买受人田林源所有时，也未显示有土地的使用面积和范围，该裁定书亦仅向胶南市房产管理中心进行了送达，对相应的土地使用权并未进行处置，不能认定原告田林源已经取得相应土地使用权，原告请求确认其享有胶南市XXXX5#、7#楼使用范围内的4230.06平方米土地使用权，证据不足，不予支持。原审法院于2012年10月25日判决：驳回原告田林源的诉讼请求。案件受理费25200元，由原告田林源承担。
上诉人田林源上诉称：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属于被执行人与他人的除外。本案中，青岛衡元德房地产评估有限公司受黄岛区人民法院委托出具了（2009）青衡黄房估司字第901号房地产估价报告及评估内容说明，显示房产价格中包括5、7号楼所占范围内的土地使用权，黄岛法院裁定5、7号楼归上诉人所有后，5、7号楼的使用权应归上诉人所有，请求二审法院撤销原审判决，依法确认5、7号楼使用范围内的土地使用权归原告所有（约4230.06平方米）。
被上诉人周晓兰答辩称：一、上诉人关于涉案土地的使用权应适用城镇国有土地使用权出让和暂行条例第24条规定的理由不能成立，因为适用该条是指地上建筑物或其他附着物使用范围内的土地权利没有受到限制的情形，而本案中涉案土地在执行、拍卖时已被青岛中院查封，权利受到限制，不可能发生转移。二、上诉人关于适用最高院民事执行中查封、扣押、冻结财产第23条的规定不能成立，因为该条的第二款还规定“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”，依第二款的规定，如果土地使用权和地上建筑物不是同一登记机关的，没有分别办理查封登记，则不产生查封效力互相溯及的效力，本案所涉及的土地使用权的登记分属于不同的机关，因此在上诉人仅办理了地上建筑物查封登记手续的情况下，其查封效力不能当然及于其范围内的土地。三、上诉人所持有的黄岛法院的裁定仅能证明其取得了涉案土地上的建筑物，不能证明其享有了土地使用权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实。
本院认为，从本案查明的事实看，山东省青岛市黄岛区人民法院于2009年10月22日作出的（2009）黄执字第1079号民事裁定书，裁定将涉案位于胶南市XXXX5、7号楼房两栋归上诉人田林源所有，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条的规定，上诉人田林源在对涉案土地上5、7号楼建筑物取得所有权时，即享有该建筑物使用范围内的土地使用权，故上诉人田林源诉求确认其对涉案5、7号楼房占用范围内的土地享有使用权的理由于法有据，依法应予支持。对于5、7号楼占用范围内的土地情况，应由上诉人田林源根据（2009）黄执字第1079号民事裁定书的内容到有关机关办理相关手续。
综上，原审判决认定事实有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销山东省临清市人民法院（2012）临民一重初字第3号民事判决；
确认上诉人田林源对涉案胶南市XXXX5、7号楼房使用范围内的土地享有使用权。
一、二审案受理费各100元，均由被上诉人周晓兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡洪建
代理审判员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 赵书青