广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11105号
上诉人（原审被告）：广州来德金进出口有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：林喆，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：广州金创利经贸有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：谭康，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：谭康，身份证住址：广州市天河区。
三上诉人共同委托代理人：吴达邦，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东穗星电缆实业有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：侯少绵，该公司总经理。
委托代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。
上诉人广州来德金进出口有限公司（以下简称来德金公司）、广州金创利经贸有限公司（以下简称金创利公司）、谭康因与被上诉人广东穗星电缆实业有限公司（以下简称穗星公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月6日，穗星公司与来德金公司签订《购销合同》，约定由穗星公司向某甲公司购买昆铜正威8MM铜杆40吨，金额为1934000元；由来德金公司送货到穗星公司指定厂址（广州市白云区神山工业区振华北路128号）；结算方式及期限：款到三个工作日发货，如有违约每天赔偿200元/吨；违约责任：违约方向守约方支付合同总价值20%的违约金，同时违约方应向守约方赔偿因违约行为而造成的各种损失。
同日，穗星公司通过银行转账向某甲公司支付了1800000元。庭审中，穗星公司表示支付1800000元是预付款，尾款在收货后按实际重量结算支付给来德金公司。
2014年11月12日，谭康向某乙公司出具《保证书》，载明：穗星公司向某甲公司转账1800000元，视为金创利公司收取该货款；如金创利公司不能在2014年11月22日前依合同供付40吨铜材，则应退还穗星公司货款1800000元，如金创利公司不能按时供付铜材或退还货款，本人谭康保证于2014年11月27日前返还，否则以自有资产向某乙公司承担返还货款的所有责任。”谭康在《保证书》上签名并捺指模。
2014年11月18日，金创利公司向某乙公司出具《担保书》，载明：“我司向广州来德金进出口有限公司与广东穗星电缆实业有限公司之间的贸易提供保证担保，为期一年，由2014年1月1日至2015年1月1日止”。金创利公司在《担保书》上盖公章。
2015年1月30日、2015年2月13日，来德金公司分别向某乙公司退还货款10万元、20万元。
来德金公司于2015年6月24日收到起诉状等诉讼材料。
以上事实，有《购销合同》、银行转账记录、《保证书》、《担保书》及当事人陈述予以证明。
穗星公司原审诉讼请求为：一、解除穗星公司与来德金公司于2014年11月6日签订的《购销合同》；二、来德金公司向某乙公司返还150万元并支付利息，利息自2014年11月6日起，以150万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至来德金公司清偿之日止；三、来德金公司向某乙公司支付违约金386800元；四、金创利公司、谭康对上述三项请求承担连带清偿责任；五、诉讼费由来德金公司、金创利公司、谭康承担。
原审法院认为：穗星公司与来德金公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。《买卖合同》约定总价款为193.4万元，合同签订后，穗星公司于2014年11月6日向某甲公司支付货款180万元，收到货款后，来德金公司没有依约向某乙公司交付铜杆，构成违约，现穗星公司要求解除合同，来德金公司对此亦没有异议，故原审法院依法确认穗星公司与来德金公司签订的《购销合同》予以解除。当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因此，合同解除时间为来德金公司收到起诉状副本的时间即2015年6月24日。
合同解除后，来德金公司应向某乙公司返还货款，穗星公司请求来德金公司返还货款150万元，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《购销合同》约定，一方违约，违约方应向守约方支付合同总价值20%的违约金，同时向守约方赔偿各种损失。穗星公司在未举证证明因来德金公司违约造成损失的情况下，既请求来德金公司给付自交款之日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，又主张来德金公司按合同总价值的20%支付违约金386800元，合同约定的违约责任明显过重，应予调整为按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算。
谭康作为金创利公司的法定代表人，有权代表公司，其于2014年11月12日出具的保证书，既代表金创利公司亦代表其个人。谭康出具保证书表示来德金公司收取穗星公司180万元视为金创利公司收取，因此金创利公司属于共同债务人，依法应承担返还货款的义务。谭康作为个人身份，其在保证书中载明如金创利公司不能履行债务时，由其承担还款义务，因此，谭康的保证方式为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，于2016年5月22日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，来德金公司、金创利公司向某乙公司给付货款150万元及利息（以150万元为基数，自2014年11月6日起至清偿之日按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算）；二、来德金公司、金创利公司经依法强制执行仍不能履行债务时，由谭康承担给付义务；三、驳回穗星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由来德金公司、金创利公司、谭康负担。
判后，来德金公司、金创利公司、谭康均不服原审判决，向本院提起上诉。
来德金公司上诉称：原审法院认定按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算利息没有事实根据和法律依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。穗星公司一审时未提供任何证据证明其实际损失，且其在一审时也仅主张了按银行同期同类贷款利率计算利息。来德金公司请求撤销原审判决第一项关于利息的判项，并依法改判以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
金创利公司上诉称：原审法院认定金创利公司承担货款150万元及利息是认定事实错误，适用法律不当。根据金创利公司2014年11月18日所签订的《担保书》表明，我司向某甲公司与穗星公司之间的贸易承担保证担保，为期一年，由2014年1月1日至2015年1月1日止。上述担保书未约定保证期间，因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”截至起诉之日（2015年6月16日）止，穗星公司从未要求我方承担保证责任，早已超过保证期间6个月，因此我方应当免除保证责任。金创利公司请求撤销原审判决第一项关于其承担义务的判项，并依法改判其无需承担给付责任。
谭康上诉称：原审法院认定我方承担一般担保责任是认定事实错误，适用法律不当。来德金公司未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，因此，我方的担保责任免除。我方所出具的保证书并未约定保证期间，且为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”主债务的履行期为2014年11月27日，保证期间为6个月，穗星公司提起诉讼的日期为2015年6月16日，根据上述法律规定和事实，明显可见，穗星公司早已超过保证期间6个月才提起诉讼，且保证期间属于除斥期间，因此我方应当免除保证责任。谭康请求撤销原审判决第二项关于其承担义务的判项，并依法改判其无需承担给付责任。
针对来德金公司上诉，被上诉人穗星公司答辩称：来德金公司需按照合同约定的违约方式向我方承担违约责任，合同总价值20%的违约金及逾期返还货款利息，同意一审判决。针对金创利公司上诉，被上诉人穗星公司答辩称：一审认定金创利公司既是担保人，也是收款人，即共同债务人，应当承担共同返还货款的义务。针对谭康上诉，被上诉人穗星公司答辩称：谭康在保证书中承诺如果金创利公司不能按时退还货款，谭康承诺要在2014年11月27日前付款，谭康实际在2014年11月27日当天自愿承担相应的保证责任，那么就不存在保证期间的问题，我方对谭康的追诉期应适用保证责任的诉讼时效即两年，我方起诉时并无超过两年诉讼时效。综上，应驳回上诉，维持原判。
经审理，原审法院查明的事实属实，且各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，穗星公司向原审法院请求解除穗星公司与来德金公司于2014年11月6日签订的《购销合同》，来德金公司对此没有异议，原审法院依法确认穗星公司与来德金公司签订的《购销合同》予以解除正确，但未在原审判决判项中予以处理，有不当之处，本院予以纠正。
二审中,来德金公司对应向某乙公司返还150万元货款并无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、原审判决来德金公司按中国人民银行同期贷款利率3倍计算货款利息是否正确？二、金创利公司对来德金公司上述债务是否应承担给付责任？三、谭康对来德金公司、金创利公司的债务是否应承担给付义务？
对争议焦点一，穗星公司与来德金公司在《购销合同》约定违约责任为：违约方向守约方支付合同总价值20%的违约金，同时违约方应向守约方赔偿因违约行为而造成的各种损失。双方已经在合同中约定了违约责任的承担方式，来德金公司在合同签订时应当预见到不按照合同约定的方式履行合同义务时应当承担的法律后果，仍然签订本案合同，应当视为其接受合同所约定的违约责任的承担方式，该约定对其具有法律约束力。现其以合同约定的违约金已远远超过了所造成损失的百分之三十，属于法律规定的“过分高于造成的损失”而要求仅按银行同期贷款利率计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。无论利息亦或者违约金均为对损失的补偿。但穗星公司既主张来德金公司按合同总价值193.4万元的20%支付违约金386800元，又请求来德金公司给付自交款之日即2014年11月6日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因穗星公司并无证据证明其存在其他损失，其同时主张违约金及利息的主张不能成立，来德金公司可在支付违约金后不再支付利息。但原审法院认为合同约定的违约责任明显过重，并调整为按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算。然而，以所欠货款150万元为基数，自2014年11月6日起至清偿之日按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算的利息已远远超过合同约定的违约金386800元，对来德金公司不公平。按照双方合同约定，本院确认来德金公司应向某乙公司支付违约金为386800元。对来德金公司仅需按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的上诉请求，本院不予支持。
对争议焦点二，金创利公司于2014年11月18日单独出具担保书向某甲公司与穗星公司之间的贸易提供保证担保，其辩称保证期间已过。但谭康作为金创利公司法定代表人，其出具保证书表示来德金公司收取穗星公司180万元视为金创利公司收取，因此金创利公司属于共同债务人，依法应与来德金公司共同承担返还货款及支付违约金的义务。金创利公司除了担保人身份，还属于共同债务人身份。无论是否超过保证期间，金创利公司均应与来德金公司共同向某乙公司支付货款150万元及违约金386800元。金创利公司对来德金公司应付穗星公司货款及违约金无需承担给付责任的上诉请求理据不足，本院不予支持。
对争议焦点三，谭康出具保证书表示如金创利公司不能在2014年11月22日前依合同供付40吨铜材，则应退还穗星公司货款180万元，如金创利公司不能按时供付铜材或退还货款，本人谭康保证于2014年11月27日前付还，否则以自有资产向某乙公司承担返还货款的所有责任。”可见约定的是2014年11月22日前供货，如不能按时供货则应退还货款，但对退还货款的时间并未作出约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”的规定，属于无约定主债务履行期，保证期间何时起算仍未确定，谭康主张保证期间自2014年11月27日起计算没有依据。况且2015年1月30日、2015年2月13日，来德金公司还分别向某乙公司退还货款10万元、20万元。因此，谭康关于穗星公司于2015年6月16日提起本案诉讼已超过6个月保证期间的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定谭康对来德金公司、金创利公司的债务应承担一般保证责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。来德金公司部分上诉理由、金创利公司、谭康的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第323号民事判决第二项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第323号民事判决第三项；
三、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第323号民事判决第一项为：在本判决生效之日起三日内，上诉人广州来德金进出口有限公司、广州金创利经贸有限公司向被上诉人广东穗星电缆实业有限公司给付货款150万元及违约金386800元；
四、解除被上诉人广东穗星电缆实业有限公司与上诉人广州来德金进出口有限公司于2014年11月6日签订的《购销合同》；
五、驳回被上诉人广东穗星电缆实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，均由上诉人广州来德金进出口有限公司、广州金创利经贸有限公司、谭康负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一六年十月二十五日
书记员 张罗澜
蔡静雯