江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第488号
上诉人（原审原告）李新，女，1955年12月8日出生，汉族。
委托代理人周连勇、徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人俞德本，该公司总经理。
委托代理人车捷、余莹，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人李新因与上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月4日受理后依法组成合议庭，并于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人李新的委托代理人徐顺生，上诉人人寿南京分公司的委托代理人车捷、余莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李新一审诉称：张历2004年进入人寿南京分公司工作，至2010年12月20日期间任人寿南京分公司保险代理人，从事银行保险代理工作，系人寿南京分公司员工。2009年5月至2010年9月，张历代理人寿南京分公司收取李新保险理财资金900000元，人寿南京分公司收到上述资金后，分次共退还李新2495**元，尚有650500元未偿还。张历与人寿南京分公司另一工作人员共同向李新出具盖有人寿南京分公司业务处理专用章的理财产品说明，以及李新虽直接向张历个人账户汇款，但人寿南京分公司向李新出具保险单的行为，足以使李新有理由相信张历系代理人寿南京分公司收款，故虽张历未向李新出具保险单，但其行为已构成表见代理，李新与人寿南京分公司的保险合同关系已成立。现请求判令：1、人寿南京分公司退还李新6505**元。2、如认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，请求判令人寿南京分公司赔偿李新由此造成的经济损失650500元。3、人寿南京分公司承担本案诉讼费用。
人寿南京分公司一审辩称：张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：一、人寿南京分公司并未实际收到李新所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定李新的损失系张历诈骗行为所致，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，就是对李新的损失赔偿事宜作出认定，实际上也是对张历民事责任的追究，李新的损失应通过司法机关追赃获得赔偿。二、李新行为的实质是参与张历非法集资。李新所述将资金交给张历，同时又每月从张历处获得固定的利息，因李新未填写投保单，故并无与人寿南京分公司缔结保险合同的意思表示，其行为与人寿南京分公司没有关联。三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于法律肯定性评价之有效行为，对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。四、本案中李新行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。人寿南京分公司亦不应承担侵权责任，理由如下：一、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。应先追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼。二、李新购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，但却轻信张历承诺的高额回报，在未经任何核实的情况下，因逐利心理导致丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担法律责任。三、李新持有的盖有人寿南京分公司“业务处理专用章”的“说明”，不足以证明李新的损失与人寿南京分公司行为之间具有因果关系。李新给予张历个人资金，张历均以个人名义出具了欠条，明确是个人欠款，李新没有证据证明其被骗是基于对“说明”的信赖。四、人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，也不可能管理和控制个人犯罪行为。因此，虽人寿南京分公司出具“说明”不当，但并不足以证明人寿南京分公司对李新的损失存在过错。五、张历使用的印章并非人寿南京分公司单位公章、合同专用章或财务专用章，业务处理专用章只供内部处理业务流程使用，不能作为对外成立法律关系所用，对于张历擅自使用该章从事集资诈骗活动，人寿南京分公司无法尽到必要注意义务，并无明显过错。综上，请求驳回李新的诉讼请求。
原审法院审理查明：张历，女，1957年3月10日出生，汉族，大学文化程度，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2007年开始，张历为提高自己的业绩，向客户推销“如果出保险单，除了保险单上的利益之外再加年8%的收益，如果不要保险单，就按年25%给付收益”的理财产品，该8%与25%的利益均为张历虚构。2009年4月2日，通过案外人卞红明与张京利的介绍，李新认识了张历。在张历所在的人寿南京分公司湖南路营业部的办公室，张历向李新介绍了除做保险单正常享受中国人寿分红以外再加8%年息的理财产品，但称需要1000000元才能做，李新遂决定与濮存海（另案处理）每人出500000元合为1000000元购买该产品。李新填写投保单，并签字确认知晓“红利的多少根据当年度公司分红保险的经营业绩确定”，“投资收益具有不确定性”后，将其与濮存海共同的1000000元本票直接交给张历。后张历将金额为500000元的国寿鸿富两全保险（分红型）保险单交给李新，并按年息8%每月支付李新利息3350元。2009年9月，张历称新保险法要生效，要求李新更换保险产品，退保的钱由公司承担。李新遂于2009年9月15日将上述国寿鸿富两全保险（分红型）办理了退保手续，将退保资金455000元交给张历，张历向李新出具了500000元的欠条与理财产品说明，期间张历每月按照年息8%支付李新利息。2009年12月底，李新因资金不足以购买500000元一户的年息25%的短期理财产品，故交给郭宛君（另案处理）70000元，由郭宛君向张历购买，张历通过郭宛君转付利息给李新，后张历将该70000元与500000元一并支付李新利息。2010年1月，李新以本票和现金的方式提供180000元给张历，张历出具欠条与理财产品说明给李新。2010年4月，李新提供150000元给张历，张历出具欠条与理财产品说明。2010年7月1日，张历将之前的欠条与理财产品说明收回，并分别出具金额为500000元与400000元的欠条与理财产品说明给李新，理财产品说明上在张历签名的下方加盖有被告公司的“业务处理专用章”，该章上面的字样为“中国人寿保险股份有限公司南京市分公司业务处理专用章（非订立新合同章）”。
2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“客户是不会随便相信保险公司的，特别是保险公司保单滞后，客户想我在银行办理业务都有单据，凭什么我保费交给你不及时出单据，这样公司为了拉保单，就把‘中国人寿保险股份有限公司非现金合同章’放在桌上，供大家方便使用，所以我在给客户欠条上盖这个章是很随便就能盖到的，但客户并不知道”，“正常业务是钱由客户打到公司账上，公司给客户出具保单，但这样规范的操作是由公司从2010年才真正要求落实的，在此之前公司管理有漏洞。公司只管最终钱到他账上，他出保单，而不过分苛求投保的钱是从客户账上到公司账还是我们客户经理账上到公司账上。所以在2010年之前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上。到2010年之后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的人都是按要求办银行卡的”，“我从2007年连续四年在南京分公司排名都是排名第一或第二，最高的业绩提成能拿到二十几万”，“非现金专用章在办公室后勤桌子上可以任意盖到，一般没有人看管，盖这个章的目的就是让客户相信这是中国人寿的活动”，“盖章的事有时候后勤工作人员知道，因为一般客户给了我们现金出不了保单，都可以给客户盖上这个章，然后给客户写个欠条”。
张历案发后，李新在公安机关的询问笔录中陈述其“一共提供900000元给张历，收到利息249500元，实际损失650500元”。张历在讯问笔录中陈述“李新经濮存海介绍在我这里做了正规的人手保单500000元，一年后退保了，后来陆续提供给我900000元作为借款，约定年利息为25%，他在我这里共获得利息是240000元。”2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向本院提起公诉，本院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取李新6505**元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。
原审法院认为，关于张历的行为是否构成表见代理的问题，本院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。
关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，李新自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释，但本案中保险代理人承诺不要保险单收益率可达到年25%，或者除正式保险单之外再支付8%的利息，李新作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑，且李新本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上李新并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，李新曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程与分红的不确定性，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所述的不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，李新存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与李新的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。在客户支付保费但保险公司尚未正式出具发票的情况下，人寿南京分公司默许代理人向客户提供盖有“业务处理专用章”的手写说明，没有建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，导致张历可随意将其加盖在自己手写的说明上，增加了李新对张历的信赖度。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与李新的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，原审法院酌定人寿南京分公司对李新的损失承担10%的过错赔偿责任。
关于李新损失的认定，李新在询问笔录中自认“退保资金一共455000元，将449000元转给张历，”据此，原审法院认定李新共提供给张历849000元，收到利息249500元，李新的损失共计599500元。李新将其退保损失也计入其中，没有法律依据，原审法院不予支持。因此，人寿南京分公司应按10%赔偿李新599**元，李新的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿李新599**元；二、驳回李新的其他诉讼请求。一审案件受理费10310元，由李新承担9010元，由人寿南京分公司承担1300元。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，李新与人寿南京分公司均不服，向本院提起上诉。李新上诉称：一、张历在人寿南京分公司拥有办公场所，且在该场所内向李新出具加盖有人寿南京分公司印章的欠条，以及张历曾代人寿南京分公司收取保费的事实，使得李新有理由相信张历系代理人寿南京分公司向其出售保险理财产品，张历的该行为构成表见代理，法律后果应当由人寿南京分公司承担。二、中国人寿分公司在2010年前允许张历代为收取保费，且将公司业务处理专用章交由张历加盖，具有过错。李新基于人寿南京分公司的上述管理过失，增加了对张历的信赖度而向张历付款，本身并不具有过错，故人寿南京分公司应对其侵权行为承担全部赔偿责任。三、李新实际损失为605500元，原审法院仅认定为599500元，少核算6000元。综上，请求依法改判支持李新的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由人寿南京分公司承担。
针对李新的上诉，人寿南京分公司答辩称：一、刑事判决书已认定张历骗取李新钱财系犯罪行为，张历的该行为因违法而无效，不符合表见代理的法律构成。并且，李新在一审中已确认系以侵权进行诉讼，故本案对表见代理问题不应审理。二、李新曾购买过人寿南京分公司相同的理财产品，知晓人寿南京分公司收取保费后，应出具保单及收据。李新在未收到保单、收据的情况下，不可能仅凭所谓加盖了业务处理专用章的说明，即相信保险合同已签订。李新向张历交付巨额资金，系其追求张历所称的高额利息所致，与人寿南京分公司无关，由此造成的损失，应向张历主张。
人寿南京分公司上诉称：一、原审法院认定事实不当。人寿南京分公司已在投保单上告知投保人，一切与投保单内容不符的业务人员说明及解释均属无效，一切投保相关事宜均以书面约定为准，李新听信张历的口头承诺向其付款，过错在于其自身。保险公司对保险业务人员的管控仅限于保险代理行为，对保险业务人员的犯罪行为并无法定监管职责，事实上亦无法进行监管，原审法院认定人寿南京分公司在张历的诈骗行为中存在过错，缺乏事实依据。二、原审法院适用法律不当。即使人寿南京分公司存在侵权行为，本案亦系人寿南京分公司与张历共同侵权纠纷，应适用共同侵权的法律规定进行审理，原审法院未按上述法律规定进行判决，系适用法律错误。三、原审法院程序违法。一审中，李新以返还保险合同保险金和侵权损害赔偿共同作为诉讼请求，与现行法律规定不符，原审法院对此予以准许并进行审理，程序不当。并且，原审法院未依法追加张历为本案第三人，而直接引用张历的讯问笔录内容作为案件查明事实，违反法律规定。综上，请求依法改判驳回李新的诉讼请求，本案诉讼费用全部由李新承担。
针对人寿南京分公司的上诉，李新答辩称：一、张历的行为构成表见代理（具体意见同李新的上诉理由），其法律后果应当由人寿南京分公司承担，李新有权要求人寿南京分公司退还保险金。二、人寿南京分公司允许张历任意使用业务专用章，且在2010年之前代为收取保费，上述管理缺陷为张历的侵权行为提供了便利，人寿南京分公司对此具有过错，应当承担全部侵权责任。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，李新称其系以保险合同纠纷向原审法院提起诉讼，后经原审法院释明，其确认按照侵权损害赔偿提起本案诉讼。
经双方当事人确认，本案二审争议焦有两个：1、对于李新的案涉损失，人寿南京分公司是否应当承担赔偿责任及如需承担，责任的大小是多少；2、原审法院是否存在程序违法之情形。
本院认为，关于争议焦点一，人寿南京分公司主观上虽并无与张历共同骗取李新钱财的意思联络，但其客观上允许张历违规使用印章、代为收取保费的行为，与张历向李新索要钱款谎称购买分红保险行为间接结合，相互助成，导致李新受骗而发生599500元的财产损失，故人寿南京分公司与张历构成“多因一果”的竞合侵权行为。原审法院综合考量人寿南京分公司的过错程度及行为原因力大小，且在李新存在过错的情况下对人寿南京分公司的责任予以适度减轻，酌定人寿南京分公司对李新的损失承担10%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。李新曾在人寿南京分公司购买过案涉分红型保险，知晓上述保险合同订立的相关流程，但其在张历未按规定出具保单及缴费收据的情况下，不经核实即听信张历的陈述，向张历支付款项，具备主观过错，李新称其主观上无过错，并据此主张人寿南京分公司应对其损失承担全部赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。人寿南京分公司放任张历违规使用公司印章及代收保险金，导致李新对张历的信赖度增加，进而受骗发生损失，主观上存在过失，人寿南京分公司称其无过错，并据此主张对李新不承担任何赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。李新主张其损失数额为605500元，但并未提供充分证据证明，本院不予支持。张历向李新收取所谓的“保险金”已经生效刑事判决书认定为犯罪行为，即并非合法的民事法律行为，故李新主张张历的上述行为系民事法律行为中的表见代理，与刑事判决书内容不符。并且，李新已确认系以侵权损害赔偿提起本案之诉，现其又以表见代理为由主张人寿南京分公司承担返还保险金，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗李新钱财的相关事实予以查明，故本案已无追加张历为第三人的必要。人寿南京分公司称原审法院未依法追加张历为第三人程序违法，缺乏依据，本院不予支持。一审中，原审法院于2013年5月7日组织人寿南京分公司对公安部门询问笔录进行质证，人寿南京分公司虽对公安部门询问笔录内容的真实性提出异议，但并未提供证据加以证明，故原审法院对询问笔录的真实性加以认证，符合法律规定。人寿南京分公司称原审法院未经质证直接采信询问笔录内容作为定案依据程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审中，李新虽以保险合同及侵权损害赔偿两个请求提起诉讼，并未明确作出选择，但原审法院按照侵权之诉对本案进行审理并进行判决，程序并不违法，故人寿南京分公司主张原审法院在本案中同时对合同及侵权两个诉请进行审理程序违法，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10310元，由上诉人李新负担9010元，由上诉人人寿南京分公司负担1399元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 季 嘉
二〇一四年七月二日
书 记 员 唐姮鑫
附本文书所附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。