北京知识产权法院民 事 判 决 书（2016）京73民终306号上诉人（原审被告）：北京指尖旋律科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院6号楼17层2001。法定代表人：周俊，董事长。委托诉讼代理人：陈健，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣燕玲，北京市邦盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：郭金城，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：郭金城，北京市则度律师事务所律师。上诉人北京指尖旋律科技有限公司（以下简称指尖旋律公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2016年1月20日作出的（2015）朝民（知）初字第27167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。指尖旋律公司上诉请求：请求撤销一审第一、二、三、四项判决，并由被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。在事实认定上：第一，一审法院仅根据宣传性的材料即认定被上诉人的涉案游戏商标具有较高知名度，属事实认定错误；第二，一审判决认定指尖旋律公司从涉案侵权游戏中获取了较大的收益缺乏事实依据；第三，一审法院关于指尖旋律公司涉案侵权行为的性质、情节和涉案侵权游戏传播范围的认定错误；第四，一审法院关于涉案侵权商标在指尖旋律公司所获取收益中的贡献率以及指尖旋律公司的主观过错程度认定错误。在法律适用上：第一，在一审庭审过程中，指尖旋律公司根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条的规定要求被上诉人提供三年内实际使用涉案注册商标的证明，一审法院对此既未审理也未在判决中体现，属于适用法律错误；第二，一审判决指尖旋律公司承担赔偿金数额未按照《商标法》第六十三条的规定，于法无据。腾讯科技公司和腾讯计算机公司共同辩称，《穿越火线》游戏在腾讯科技公司和腾讯计算机公司的代理运营下获得了较高的市场知名度，位于游戏收入榜单前列，且在中国市场内已经与腾讯科技公司和腾讯计算机公司形成了一一对应关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。腾讯科技公司和腾讯计算机公司共同向一审法院提出的起诉请求：《穿越火线》是韩国笑门信息科技有限公司（以下简称笑门公司）开发的一款全球知名网络射击类游戏，腾讯科技公司与腾讯计算机公司是该游戏在中国大陆地区的独家代理运营商。根据笑门公司的授权，腾讯科技公司与腾讯计算机公司享有第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”、第7337869号、第7337870号注册商标的专有许可使用权，并有权以自己的名义进行维权。自腾讯科技公司与腾讯计算机公司代理运营《穿越火线》游戏以来，凭借自身的运营及推广能力，使得该游戏在中国市场取得了商业成功，获得了“玩家最喜爱的十大网络游戏”、“最佳境外网络游戏”等多项荣誉。上述商标也因此成为中国市场上具有商业价值、知名度和影响力的网络游戏品牌。指尖旋律公司开发、运营了一款名称为“CF穿越火线：反恐精英”的射击类手机游戏。在该游戏运行的界面上还突出显示有、标识。上述游戏名称及标识中的文字部分“穿越火线”与腾讯科技公司与腾讯计算机公司上述第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”商标属于相同、近似商标，字母部分“CF”、、与腾讯科技公司、腾讯计算机公司上述第7337869号、第7337870号商标属于相同、近似商标。指尖旋律公司使用上述游戏名称和标识并未经过腾讯科技公司与腾讯计算机公司许可，侵害了腾讯科技公司与腾讯计算机公司对上述商标享有的专用权。另外，指尖旋律公司还在该游戏的一些推广介绍页面标注“官方”、“官”、“不一样的穿越火线，不一样的反恐精英”、“CF枪王之王全球高手等你来挑战”等宣传语误导用户，该种宣传语属于虚假宣传，故指尖旋律公司对腾讯科技公司与腾讯计算机公司也构成了不正当竞争。指尖旋律公司通过91手机助手、安卓市场、360手机助手等众多平台提供上述侵权游戏各种版本的下载，且通过游戏内的道具收费业务获取非法收入。上述侵权游戏累计下载量高达1349.45万次，用户群庞大，指尖旋律公司据此获取了利益，给腾讯科技公司与腾讯计算机公司造成了严重经济损失和商誉损失。现腾讯科技公司与腾讯计算机公司要求指尖旋律公司：1、立即停止涉案商标侵权行为及不正当竞争行为；2、连续一个月在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）、腾讯网（www.qq.com）、网易网（www.163.com）等网站首页显著位置以及《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，消除给腾讯科技公司与腾讯计算机公司造成的不良影响；3、赔偿腾讯科技公司与腾讯计算机公司经济损失及合理费用共计300万元。一审法院认定事实：笑门公司于2006年11月30日创作完成了《CROSSFIRE》游戏，该游戏名称曾为《CFReloaded》，后于2013年2月1日变更为《CROSSFIRE》，并于2013年2月6日在韩国依据《著作权法》完成程序注册。2010年3月14日，汝要网游戏株式会社经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得了第6208642号“穿越火线”注册商标，该商标核定使用的商品为第9类，包括互动式的在线计算机游戏用的可下载的计算机软件、互动式的在线视频游戏用的可下载的计算机软件，注册有效期至2020年3月13日。2010年6月14日，汝要网游戏株式会社经商标局核准取得了第6208641号“穿越火线”注册商标，该商标核定使用的服务为第41类，包括娱乐、（在计算机网络上）提供在线游戏、在线计算机游戏、在计算机网络上提供在线游戏、提供视频游戏设施（提供娱乐设施）等，注册有效期至2020年6月13日。2010年12月7日，汝要网游戏株式会社经商标局核准取得了第7337869号、第7337870号注册商标，前者核定使用的服务项目为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏等服务。后者核定使用的商品为第9类，包括计算机软件（已录制）、用于在线互动式的电脑游戏和视频游戏的可下载的计算机软件程序、计算机游戏软件等，该两件商标的注册有效期至2020年12月6日。2013年11月14日，汝要网游戏株式会社经商标局核准取得了第11134060号“穿越火線”注册商标。该商标核定使用的商品为第9类，包括计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、已录制的计算机操作程序、计算机程序（可下载软件）等。注册有效期至2023年11月13日。2014年5月6日，经商标局核准，上述五件商标转让给了笑门公司。2014年5月14日，笑门公司向腾讯科技公司出具一份《游戏著作权、商标权授权书》，称其是《穿越火线》（英文名称：《CROSSFIRE》）游戏的开发者，对游戏中全部游戏元素（包括但不限于角色形象、服装、场景、装备）美术作品享有著作权，同时享有包括但不限于“穿越火线”、“CF”、“CROSSFIRE”等系列商标的商标专用权。笑门公司授权腾讯科技公司在中国大陆地区独家代理运营该游戏。笑门公司将上述著作权和商标权、信息网络传播权、合法使用该游戏所必需的邻接权专有许可给腾讯科技公司。腾讯科技公司有权单独以自己的名义或转委托给第三方，对在中国境内侵犯《穿越火线》游戏中的软件著作权、美术作品著作权、商标权等知识产权的侵权行为提起诉讼等。授权有效期为2014年5月14日至2016年7月24日。2014年10月1日，笑门公司向腾讯科技公司、腾讯计算机公司出具授权书，称其作为《穿越火线》（英文名称：CROSSFIRE，简称CF）网络游戏的开发者，对该游戏软件及游戏中全部美术作品（包括但不限于角色形象、服装、场景、装备）享有著作权，同时享有对已注册的“CROSSFIRE”、“穿越火线”等系列商标的商标专用权。笑门公司授权腾讯科技公司、腾讯计算机公司在中国大陆地区独家代理运营该游戏，且有权使用包括上述第6208642号、第6208641号、第11134060号、第7337869号、第7337870号商标在内的“CROSSFIRE”、“穿越火线”、等系列商标提供游戏软件、提供在线游戏服务、制作及销售周边衍生产品。对授权区域内侵犯上述商标权的侵权行为，腾讯科技公司、腾讯计算机公司有权以自己的名义提起诉讼等。授权有效期为2014年10月1日至2016年7月24日。2014年11月20日，笑门公司出具一份声明书，称笑门公司是《穿越火线》游戏的开发者，对游戏中全部游戏元素（包括但不限于角色形象、服装、场景、装备等）美术作品享有著作权，同时享有包括但不限于“穿越火线”、“CF”、“CROSSFIRE”等系列商标的商标专用权。根据笑门公司与腾讯科技公司、腾讯计算机公司于2012年3月6日签署的《独家许可与分销协议》，笑门公司曾于2014年5月14日向腾讯科技公司出具书面《游戏著作权、商标权授权书》，现补充说明如下：对于在中国大陆地区一切侵害《穿越火线》知识产权以及实施不正当竞争的行为（包括发生于2014年5月14日之前的侵权行为），腾讯科技公司和腾讯计算机公司有权以自己名义或者转委托给第三方采取诉讼等一切必要手段进行维权。为证明腾讯科技公司和腾讯计算机公司代理运营笑门公司的上述《穿越火线》游戏以及该游戏知名度的情况，腾讯科技公司提交了（2013）京方圆内经证字第40654号公证书，其中显示，2013年11月7日，进入百度搜索风云榜，在网游栏目下，《穿越火线》游戏排名第4位，搜索指数为1001394。通过百度搜索引擎搜索“中国游戏收入排行榜”，进入“中国游戏收入1月排行榜-多玩新游戏频道”页面，其中显示《穿越火线》游戏2012年1月营收432.2百万元，在线用户130—160万，平均关注度66048。该网站发布的“中国网络游戏营收榜9月榜”显示，《穿越火线》游戏2012年9月营收442.7百万元，排名网游营收榜第一名，在线用户140—180万。该网站还发布有“2011年中国网游收入排行”文章，提及“2011年发布的首届《中国十大收入网游排行榜》中，来自腾讯的两款产品《穿越火线》和《地下城与勇士》分别凭借54.6亿和29.5亿元人民币夺得本年度营收排行榜的冠亚军。”太平洋游戏网中载有“2011年度网游收入排行”文章，提及“《中国十大收入网游排行榜》是由多玩游戏网发布，联合国内第三方权威机构共同调研统计的一项专业网游营收排行榜”,同时提及《穿越火线》游戏2011年度收入54.6亿元。艾瑞网中载有“艾瑞咨询：2012年中国网络游戏行业五大盘点”，其中提及“《穿越火线》等三款游戏是腾讯开拓新细分类型的典型产品，根据艾瑞检测数据显示，2011年《穿越火线》等排名客户端游戏收入榜单的前两位……”。此外，还有多家网站发布2013年等网游排行榜，《穿越火线》游戏均排名前列。一审诉讼中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了其网站网页打印件，显示在其网站上有该《穿越火线》游戏的介绍及下载。2014年12月30日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司申请公证处对其从百度手机助手、91助手、安卓市场、360手机助手、小米应用商店、华为应用市场、豌豆夹等手机应用平台上查找、下载《CF穿越火线：反恐精英》游戏的情况进行了公证证据保全，公证书显示使用手机登录上述手机应用平台，在平台上所显示的该游戏的名称均为《CF穿越火线：反恐精英》。从上述手机应用平台上下载该游戏，并在手机上安装、运行，在游戏安装界面、入口图标下、初始界面、操作界面、充值界面等处均显示有上述游戏名称。在游戏运行过程中，所显示的画面上均显示有游戏的开发商为指尖旋律公司。上述平台上显示的该游戏的版本及下载量或热度分别为：百度手机助手上版本号为V1.5，显示744万人在玩；91助手上有V1.5、V2.3两个不同的版本，下载量分别为大于10万、大于50万；安卓市场上有V1.5、V2.3两个不同的版本，热度分别为43万、711万；360手机助手上版本号为V1.8，下载量为80万；小米应用商店中版本号为V1.5，未显示下载量；华为应用商店中版本号为V2.2，下载量为17万；豌豆夹中版本号为V2.3，下载量为42万。在上述V1.5版本的游戏中，有些操作界面还突出显示有标识。在上述其他版本的游戏中，有些操作界面还突出显示有标识。在游戏运行过程中，有游戏界面显示用户可以购买金币，费用有0.99元、2.99元、9.99元、19.99元。在购买金币后所显示的费用支付页面上显示有游戏提供商，其中上述V1.5、V1.8版本的游戏所显示的提供商为北京百度移讯科技有限公司，其他版本的游戏所显示的提供商为指尖旋律公司。2015年1月5日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司申请公证处对其从MM商场、网易应用中心、优亿市场等手机应用平台上查找、下载《CF穿越火线：反恐精英》游戏的情况进行了公证证据保全，公证书显示使用手机登录上述手机应用平台，在平台上所显示的该游戏的名称均为《CF穿越火线：反恐精英》。从上述手机应用平台上下载该游戏，并在手机上安装、运行，在游戏安装界面、入口图标下、初始界面、操作界面、充值界面等处均显示有上述游戏名称。在游戏运行过程中，所显示的画面上均显示有游戏的开发商为指尖旋律公司。上述平台上显示的该游戏的版本及下载量或热度分别为：MM商场中版本号为V1.5，未显示下载量；网易应用中心中版本号为V1.7，未显示下载量；优亿市场中有V1.5、V1.6两个版本号，下载量分别为2000次、2万次。在上述V1.5、V1.6版本的游戏中，有些操作界面还突出显示有标识。在上述V1.7版本的游戏中，有些操作界面还突出显示有标识。在游戏运行过程中，有游戏界面显示用户可以购买金币，费用有0.99元、2.99元、9.99元、19.99元。在购买金币后所显示的费用支付页面上显示有游戏提供商，其中上述V1.5版本的游戏所显示的提供商为北京百度移讯科技有限公司，V1.6版本的游戏所显示的提供商为北京百度多酷科技有限公司，V1.7版本的游戏所显示的提供商为指尖旋律公司。2015年1月6日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司申请公证处对其从百度手机助手、MM商场、乐商店、九游、应用汇、优亿市场、机锋市场等手机应用平台上查找、下载《CF穿越火线：反恐精英》游戏的情况进行了公证证据保全，公证书显示使用手机登录上述手机应用平台，在平台上所显示的该游戏的名称均为《CF穿越火线：反恐精英》。从上述手机应用平台上下载该游戏，并在手机上安装、运行，在游戏安装界面、入口图标下、初始界面、操作界面、充值界面等处均显示有上述游戏名称。在游戏运行过程中，所显示的画面上均显示有游戏的开发商为指尖旋律公司。上述平台上显示的该游戏的版本及下载量或热度分别为：百度手机助手上版本号为V2.3，显示358万人在玩；MM商场中版本号为V2.4，未显示下载量；乐商店中版本号为V2.3，下载量为3万次；九游中版本号为V2.3，下载量为2500+次；应用汇中版本号为V2.3，下载量为24万+次；优亿市场中版本号为V2.3，下载量为19万次；机锋市场中版本号为V2.2，未显示下载量。除从乐商店下载的上述游戏外，从其他平台下载的上述游戏中有些操作界面还突出显示有标识。在游戏运行过程中，有游戏界面显示用户可以购买金币，费用有0.99元、2.99元、9.99元、19.99元。在购买金币后所显示的费用支付页面上显示游戏的提供商为指尖旋律公司。在上述百度手机助手等有些下载涉案游戏的应用平台上对涉案游戏的简介中有“不一样的穿越火线，不一样的反恐精英”、“CF枪王之王全球高手等你来挑战”等用语，在游戏图标下方显示有“官方”或“官”字样。上述涉案游戏也可以通过电脑端在百度手机助手、91助手、安卓市场、360手机助手、小米应用商店、华为应用市场、豌豆荚、中国移动应用市场、九游、优亿市场、网易应用中心、乐商店、应用汇、机锋市场等平台上被下载。腾讯科技公司和腾讯计算机公司为本案诉讼支出公证费8700元。上述事实，有商标注册证、核准商标转让证明、程序注册证、《游戏著作权、商标权授权书》《授权书》《声明书》、网页打印件、公证书、公证费发票及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，经笑门公司授权，腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有涉案第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”、第7337869号、第7337870号注册商标专用权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。《商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。根据该条规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。本案中，指尖旋律公司将“CF”、“穿越火线”作为其开发、运营的涉案网络游戏名称的主要部分，起到了识别该游戏来源的作用，属于将“CF”、“穿越火线”作为商标进行使用。另外，指尖旋律公司在涉案游戏的操作页面上突出使用的、标识，也起到了区别商品或服务来源的作用，也属于商标性使用。《商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。指尖旋律公司开发的涉案被诉侵权网络游戏与腾讯科技公司和腾讯计算机公司涉案商标核定使用的商品属于相同、类似商品，与涉案商标核定的服务类似。涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识、中的“穿越火线”与第6208642号、第6208641号“穿越火线”商标完全相同，与第11134060号“穿越火線”商标仅有一个“线”字的简繁体之别，属于近似商标。涉案第7337869号、第7337870号商标标识属于字母“CF”艺术处理后的字体，涉案被诉侵权网络游戏名称中的“CF”以及所用标识中的与该两商标属于近似商标。涉案被诉侵权网络游戏所用标识中的与涉案第7337869号、第7337870号商标相同。一般消费者施以普通的注意足以误认为涉案被诉侵权游戏是腾讯科技公司、腾讯计算机公司所提供，或者误以为指尖旋律公司与腾讯科技公司、腾讯计算机公司存在关联关系。指尖旋律公司此举具有明显的攀附腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标、《穿越火线》游戏知名度的主观意图，过错明显。指尖旋律公司侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司对上述商标享有的专用权，给腾讯科技公司和腾讯计算机公司造成了不良影响，应当为此承担停止侵权、公开消除影响，并赔偿经济损失的法律责任。涉案游戏的开发商为指尖旋律公司，故即便在有些版本的游戏购买游戏道具支付费用的页面显示的提供商不是指尖旋律公司，也不影响腾讯科技公司和腾讯计算机公司向指尖旋律公司主张权利，故一审法院对指尖旋律公司提出的腾讯科技公司和腾讯计算机公司仅对其提起诉讼，而不起诉百度，属于利用市场优势地位打击清理小公司的意见不予支持。对于公开消除影响的途径，在一家网站上公开登载消除影响的声明足以起到相应的作用，故一审法院确定指尖旋律公司在腾讯网（www.qq.com）上公开登载消除影响的声明。对于赔偿经济损失的具体数额，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张300万元的赔偿并无充分的依据，但根据公证书记载，涉案侵权游戏的下载量、热度高达一千多万次，且指尖旋律公司还通过该游戏向消费者销售游戏道具，一次购买道具的费用即有0.99元、2.99元、9.99元、19.99元不等，据此可见指尖旋律公司从涉案侵权游戏中获取了较大的收益，在确定本案赔偿数额时应对此予以考虑。除此之外，一审法院还综合考虑到腾讯科技公司和腾讯计算机公司涉案商标的知名度、其运营的涉案《穿越火线》游戏的知名度、涉案侵权行为的性质和情节、涉案侵权游戏传播范围、涉案侵权商标在指尖旋律公司所获收益中的贡献率以及指尖旋律公司的主观过错程度等因素，酌情确定具体赔偿数额。腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的公证费，属于其为本案支出的合理费用，应予支持。指尖旋律公司在游戏简介中使用“不一样的穿越火线，不一样的反恐精英”、“CF枪王之王全球高手等你来挑战”等用语，以及在游戏图标下方显示有“官方”或“官”字样，不存在故意将其提供的涉案游戏宣传为腾讯科技公司和腾讯计算机公司运营的游戏的情况，不属于虚假宣传的不正当竞争行为。故一审法院对腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张指尖旋律公司对其构成不正当竞争的起诉意见不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、指尖旋律公司于一审判决生效之日起立即停止在涉案游戏名称中使用“CF穿越火线”，停止在游戏中使用、标识；二、指尖旋律公司于一审判决生效之日起三十日内履行在域名为qq.com的腾讯网上登载声明的义务，为腾讯科技公司、腾讯计算机公司公开消除不良影响，该声明需连续登载十日（声明内容须于一审判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由指尖旋律公司承担）；三、指尖旋律公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失五十万元；四、指尖旋律公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司合理费用八千七百元；五、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。二审审理过程中，各方当事人未提交新证据。指尖旋律公司主张一审判决中认定根据笑门公司与腾讯科技公司、腾讯计算机公司于2012年3月6日签署的《独家许可分销协议》，笑门公司曾于2014年5月14日向腾讯科技公司出具书面《游戏著作权、商标权授权书》，在时间上存在逻辑错误，且认为涉案侵权游戏的下载量存有虚假成分。经查，北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第40654号公证书载明，在多玩游戏网站2012年3月14日刊登的《中国游戏收入1月排行榜》中记载，一月份的15款主流网游中按营收排名第一的为腾讯的《穿越火线》；在973游戏网站2013年5月9日刊登的《网游排行榜之2013年前十名网络游戏》中记载，穿越火线简称CF。鉴于各方当事人对一审法院查明的其他事实不持异议，故本院对此予以确认。在二审审理过程中，各方当事人对一审判决中以下认定不持异议：第一，指尖旋律公司开发、运营的涉案游戏名称的主要部分“CF”、“穿越火线”以及其在涉案游戏的操作页面上突出使用、标识的行为属于商标性使用；第二，指尖旋律公司开发的涉案被诉侵权网络游戏与腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有注册商标专用权的涉案注册商标核定使用的商品属于相同、类似商品，与涉案注册商标核定使用的服务属于类似服务；第三，指尖旋律公司在游戏简介中使用“不一样的穿越火线，不一样的反恐精英”、“CF枪王之王全球高手等你来挑战”等用语，以及在游戏图标下方显示有“官方”或“官”字样，不存在故意将其提供的涉案游戏宣传为腾讯科技公司和腾讯计算机公司运营的游戏的情况，不属于虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为：本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点为指尖旋律公司的涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识、是否侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的涉案第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”、第7337869号、第7337870号注册商标专用权以及一审法院据此确定的赔偿数额是否恰当的问题。第一，关于指尖旋律公司的涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识、是否侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的涉案第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”、第7337869号、第7337870号注册商标专用权的问题。鉴于各方当事人对指尖旋律公司开发、运营的涉案游戏名称的主要部分“CF”、“穿越火线”以及其在涉案游戏的操作页面上突出使用、标识的行为属于商标性使用不持异议，本院对此予以确认。《商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。鉴于各方当事人对一审法院关于指尖旋律公司开发的涉案被诉侵权网络游戏与腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有注册商标专用权的涉案注册商标核定使用的商品属于相同、类似商品，与涉案注册商标核定使用的服务属于类似服务的认定并无异议，本院仅对涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识、与涉案第6208641号“穿越火线”、第6208642号“穿越火线”、第11134060号“穿越火線”、第7337869号、第7337870号商标是否构成近似商标进行认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，被诉侵权网络游戏名称及所用标识、完整包含第6208641号和第6208642号纯文字商标“穿越火线”，与第11134060号“穿越火線”商标亦仅有“线”字的简繁体之别，已构成近似商标。被诉侵权网络游戏名称中的“CF”以及所用标识中的同第7337869号、第7337870号商标中的字母“CF”在字母组成、读音上相同，被诉侵权网络游戏所用标识中所包含的字母“CF”同第7337869号、第7337870号商标中的字母“CF”在字母组成、外形和读音上均构成相同，亦构成近似商标。因此，相关公众施以一般注意力极易对涉案被诉侵权网络游戏的来源产生误认，认为被诉侵权网络游戏的来源为腾讯科技公司和腾讯计算机公司，或者同其有特定的联系。指尖旋律公司提出涉案侵权游戏名称系作为一个整体进行使用，涉案侵权游戏名称及所用标识与涉案注册商标不构成近似，故指尖旋律公司并未侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的涉案注册商标专用权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的（2013）京方圆内经证字第40654号公证书等在案证据足以证明腾讯科技公司和腾讯计算机公司在代理运营《穿越火线》游戏的过程中使用涉案注册商标并使其在游戏领域产生了一定的知名度，且指尖旋律公司涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识与涉案注册商标相近似，容易使相关公众对来源产生混淆，误认为涉案被诉侵权网络游戏为腾讯科技公司和腾讯计算机公司提供，故一审法院认定指尖旋律公司的行为具有主观过错并无不当。因此，指尖旋律公司的涉案被诉侵权网络游戏名称及所用标识、已构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案注册商标专用权的侵犯。鉴于涉案游戏的开发商为指尖旋律公司，故即便在有些版本的游戏中，购买游戏道具支付费用的页面所显示的提供商不是指尖旋律公司，也不影响腾讯科技公司和腾讯计算机公司向指尖旋律公司主张权利。故一审法院对指尖旋律公司提出的腾讯科技公司和腾讯计算机公司仅对其提起诉讼，而不起诉百度，属于利用市场优势地位打击清理小公司的意见不予支持并无不当，本院予以确认。腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的《中国游戏收入1月排行榜》《网游排行榜之2013年前十名网络游戏》中显示有穿越火线、CF，可以证明腾讯科技公司和腾讯计算机公司的涉案商标具有一定的知名度，且在三年内对涉案商标进行过实际使用。故指尖旋律公司关于涉案商标不具有较高知名度以及三年内并未实际使用的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，关于一审法院据此确定的赔偿数额是否恰当的问题。根据《商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司既未提交因侵权行为受到损失的证据，也未提供指尖旋律公司因侵权行为获得的利益的证据，故本案无法依据被侵权人受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益确定赔偿数额；一审法院综合考虑公证书中所记载的涉案侵权游戏的下载量、热度、销售游戏道具的费用以及腾讯科技公司和腾讯计算机公司涉案商标的知名度、其运营的涉案《穿越火线》游戏的知名度、涉案侵权行为的性质和情节、涉案侵权游戏传播范围、涉案侵权商标在指尖旋律公司所获收益中的贡献率以及指尖旋律公司的主观过错程度等因素，酌情确定具体赔偿数额并无不当，应予维持。因一审法院认定的合理支出部分有腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的公证费发票予以证明，且指尖旋律公司对此无异议，故本院对此予以维持。指尖旋律公司认为涉案侵权游戏的下载量存有虚假成分，且其并未从涉案侵权游戏中获取了较大的收益，一审判决根据涉案侵权行为的性质、情节和涉案侵权游戏传播范围、涉案侵权商标在指尖旋律公司所获取收益中的贡献率以及主观过错程度等确定赔偿数额是错误的，一审法院确定的赔偿数额过高，但其未就此进一步举证证明，故一审法院的认定并无不当，指尖旋律公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。关于消除影响的方式，综合考虑本案中指尖旋律公司侵权行为的性质、情节、后果以及影响范围等因素，一审法院判令指尖旋律公司在腾讯网（www.qq.com）上公开登载消除影响的声明并无不当，本院予以维持。各方当事人对一审法院关于指尖旋律公司在游戏简介中使用“不一样的穿越火线，不一样的反恐精英”、“CF枪王之王全球高手等你来挑战”等用语，以及在游戏图标下方显示有“官方”或“官”字样，不存在故意将其提供的涉案游戏宣传为腾讯科技公司和腾讯计算机公司运营的游戏的情况，不属于虚假宣传的不正当竞争行为的认定不持异议，本院对此予以确认。根据笑门公司于2014年11月20日出具的《声明书》可知，笑门公司根据2012年3月6日签署的《独家许可与分销协议》出具2014年5月14日的《游戏著作权、商标权授权书》，时间逻辑并未出现错误，因此，指尖旋律公司关于该声明存在逻辑错误的主张，本院不予支持。综上所述，指尖旋律公司的上诉主张不能成立，对其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费三万零八百元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担四千元（已交纳），由北京指尖旋律科技有限公司负担二万六千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千八百八十七元，由北京指尖旋律科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张晓津审 判 员 兰国红审 判 员 刘义军二〇一六年十一月三十日法官助理 赵 楠书 记 员 董 欣