湖北省秭归县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂秭归民初字第00049号
原告尤启红。
委托代理人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告万文锋。
被告万军。
二被告委托代理人吕庆华，湖北林华安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告尤启红诉被告万文锋、万军健康权纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法由审判员赵有名适用简易程序，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院发现本案不宜适用简易程序进行审理，于2014年4月28日依法裁定转为普通程序审理。于2014年5月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告尤启红及其委托代理人林兆甲、被告万文锋、万军及其委托代理人吕庆华到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告尤启红诉称：2013年8月，原告因开挖房屋地基请被告万文锋的挖机作业，约定每小时挖机费用310元。该挖机由被告万军驾驶。2013年8月26日上午，被告万军驾驶挖机作业时需将作业面旁的电线杆放倒，遂让原告站在挖机斗里，由于被告万军操作失误，将原告从挖机斗里摔倒地下致伤，原告伤后先后在秭归县中医医院、宜昌市仁和医院住院治疗。原告所受伤被评定为八级伤残。被告万军系直接侵权人，应承担民事责任，被告万文锋系挖机所有人，也应承担民事责任，遂依法提起诉讼，请求判令二被告共同赔偿原告经济损失248139.89元。诉讼过程中，原告将诉讼请求数额变更为264254.39元，具体包括：医疗费45671.89元、误工费30000元（2500元／月×12月）、被抚养人孟家秀生活费11812.50元（15750元／年×5年÷2×30%）、住院伙食补助费870元（30元／天×29天）、残疾赔偿金137700元（22950元／年×20年×30%）、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、继续治疗费20000元、护理费9000元（150元／天×60天）、营养费2000元、鉴定费3200元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一：秭归县茅坪镇银杏沱村民委员会出具的三份证明，拟证明被抚养人孟家秀的年龄及子女情况、原告的居住地及收入来源；
证据二：三峡大学仁和医院第二临床医学院及秭归县中医医院诊断证明和出院记录，拟证明原告受伤治疗过程及住院时间；
证据三：住院及门诊收费收据、鉴定费票据，拟证明原告已开支医疗费、鉴定费共计45671.89元；
证据四、证人李军出具的关于交通费开支的证明，拟证实原告因出院、复查、鉴定包车开支交通费900元的事实；
证据五、宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明原告伤残等级为八级、后续治疗费为20000元、后续取内固定术需住院30日、原告伤后误工天数为365天、护理天数为150天。
证据六、原告与尤大军签订的《房基转让协议书》、原告尤启红的个人建房批准用地通知书（复印件），拟证实原告居住于秭归县茅坪镇银杏沱村，该村在县城镇规划范围内。
证据七：原告尤启红、其女尤晓芹、其母孟家秀的常住人口登记卡、其女尤晓芹与周椿林的结婚证复印件、秭归楚欣广告装饰有限公司（原为秭归县茅坪镇楚欣工艺工程部，法定代表人周椿林）营业执照、税务登记证及该公司出具的证明，拟证实原告在女儿、女婿开办的公司务工，月工资3000元左右。
同时原告申请证人陈洪元、望家绪、崔邦怀出庭作证，拟证实原告从被告万军操作的挖机斗上摔下致伤、原告居住在银杏沱村、在该村没有生产资料、其在女儿女婿开办的广告公司务工的事实。
被告万文锋、万军辩称：2013年8月，原告与其本村村民黎开忠共同建房，黎开忠雇请被告万文锋的挖机挖掘建房地基，被告万文锋雇请其胞弟即被告万军操作挖机。8月26日上午，被告万军将挖机开至工地后，黎开忠要求被告万军在开挖前将地基上一根水泥电线杆移走，为此，原告就找来一根钢丝绳，当时被告万军说要用麻绳才将电线杆拴得牢，但原告说没有麻绳，就站在挖机斗内用钢丝绳拴电线杆，在原告说拴好了之后，被告万军便启动挖机起吊电线杆，试吊了一下，见钢丝绳没有拴牢，便又要求原告再拴了一次。之后，被告万军刚把电线杆吊起来，钢丝绳的接头就松了，电线杆直接砸向挖机驾驶楼，在此情况下，被告万军为避免挖机受损、自身受伤，紧急调转驾驶楼方向躲避，原告在挖机内由于站立不稳，摔倒地面受伤。从上述事实看，起吊电线杆是原告要求的，拴电线杆的钢丝绳是原告提供并亲自拴的，起吊电线杆是在原告示意拴好后开始的，原告摔倒受伤的后果是因钢丝绳滑脱导致电线杆砸向挖机和被告万军时，被告万军因避险行为而造成的，该行为属紧急避险行为，不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条之规定，万军不应承担民事责任，原告的损害后果应由引起险情发生的人即原告本人承担。二被告是同胞兄弟，存在雇佣关系，如果被告万军有过错，也应当由万文锋承担责任。另外，原告主张的残疾赔偿金不应按城镇标准计算，因原告属农村居民，且早已于2001年外迁至荆州市，按照土地管理法及相关规定，原告不可能在秭归县茅坪镇银杏沱村申请或审批宅基地，因此，不能将原告视为茅坪镇银杏沱村的合法村民而比照城镇居民计算残疾赔偿金。原告请求误工费的误工时间过长，误工时间只能计算至评残前一天，鉴定机构的鉴定意见超越了法律规定。
二被告为支持自己的辩解主张，向本院提供了被告万军的特种作业操作证，拟证实被告万军具备操作挖掘机的资质。同时申请证人谭昌义出庭作证，拟证实原告受伤的经过及被告万军的行为属紧急避险行为。
经庭审质证：二被告对原告提供的第一组证据的真实性无异议，对原告从挖机上摔下受伤的事实无异议，但认为原告的居住情况和务工情况还应当提供其它证据佐证；对原告提供的第二组证据出院记录和诊断证明无异议；对第三组证据医疗费票据有异议，认为医疗收费收据应该提供原件、正规票据及相应的处方。对第四组证据交通费证明的真实性存疑，认为交通费开支超标。对第五组证据有异议，认定原告进行伤残鉴定的时机尚未成熟，申请对伤残进行重新鉴定；对第六组证据有异议，认为《房基地转让协议》加盖的是党总支委员会的公章而不是行政公章，个人建议批准用地通知书是在原告移民外迁前办理的，与本案没有关联。对第七组证据无异议，但认为楚欣广告装饰有限公司出具的关于原告收入证明应当结合其他证据予以认定；对原告申请出庭作证的证人的证言部分有异议，认为当时只有证人陈洪元在场，且三位证人没有一人能证实原告受伤前的过程，都陈述只看到挖机斗伸直后站在斗内的原告摔下受伤，所作证言明显具有偏向性。原告对二被告提供的特种行业操作证无异议，对证人谭昌义的证言请求本院结合原告方的三位证人证言认定本案的基本事实，该证言不能达到被告万军的行为系紧急避险行为的证明目的。
诉讼过程中二被告对原告的伤构成八级伤残的鉴定结论有异议，认为原告所受伤鉴定时机不成熟，本院依法通知鉴定人员出庭对鉴定意见进行说明，鉴定人员称根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，功能性损伤鉴定应在病情稳定或损伤90日后进行鉴定，鉴定人员在给原告做鉴定时距离原告受伤已经超过三个月的时间，符合鉴定时限的规定。二被告在鉴定人员解释后仍对鉴定结论不服申请重新鉴定，本院予以准许，后又以重新鉴定条件不成熟为由撤回了鉴定申请。对原告八级伤残的鉴定意见仍有异议，请求本院不予采信。
本院对证据的分析、认定如下：对原告提交的被告对其真实性无异议的证据本院予以采信。原、被告申请的证人出庭作证能够证实原告在被告万军躲避倾斜的电线杆调转挖机驾驶楼时从挖机斗内摔倒地面受伤的事实，本院对该证明内容予以采信。原告为证明其居住生活在城镇、以城镇收入维持其主要生活来源，向本院提供了银杏沱村民委员会的证明、楚欣广告装饰有限公司的证明及有关楚欣广告装饰有限公司的营业证件等证据材料及证人出庭作证，上述书面证据及证人证言结合能够达到原告欲证明其居住生活在城镇、以城镇收入维持其主要生活来源的证明目的。原告提供的住院医疗费票据虽系复印件但加盖了医院的公章，予以认定，门诊收费票据原告虽然未提供门诊处方笺、村卫生室出具的关于原告伤体创面换药、绷带、消炎处方笺开支费用的收据虽在证据形式上欠缺，但本院结合原告出院后医嘱需定期复查、拆除石膏外固定术的事实，对原告在门诊和卫生室开支的医疗费用予以认定。原告提供的李军出具的关于交通费开支的证明，因缺乏相应的交通费票据且证人亦未出庭作证，对其真实性本院难以采信，考虑原告伤后尚需开支交通费的实际情况，酌情认定交通费450元。原告提供的八级伤残鉴定意见二被告虽有异议，但又撤回重新鉴定申请，根据《人体损伤程度鉴定标准》关于鉴定时限的规定，原告所受伤已符合鉴定条件，二被告提出的异议不能成立，对该鉴定意见本院予以采信，对因鉴定开支的鉴定费票据予以认定。对二被告提供的被告万军取得的特种行业操作证予以采信，对证人谭昌义的证言本院结合原告方提供的三位证人的证言能够认定原告系从被告万军驾驶的挖机斗内摔倒地面受伤的事实，但对二被告欲证明被告万军的行为系紧急避险行为的证明目的不予支持。
本院根据原、被告方提供的证据，结合双方当事人的当庭陈述，对本案的基本事实认定如下：二被告系同胞兄弟。2013年8月，原告与黎开忠因共同建房请被告万文锋的挖机开挖建房地基，约定被告万文锋提供带司机的挖机作业，报酬按310元／小时支付。2013年8月26日上午，被告万军驾驶挖机作业时需将建房地基上的一根水泥电线杆移除，原告遂找来钢丝绳站在挖机斗里，被告万军操作挖机以便原告将钢丝绳拴在电线杆上，在钢丝绳拴好后被告万军起吊水泥电线杆，在起吊过程中拴在电线杆上的钢丝绳接头松动，电线杆倾斜欲砸向驾驶楼，被告万军迅速操作挖机避让，原告从旋转的挖机斗内摔倒地面受伤。原告伤后相继在秭归县中医医院、宜昌市仁和医院住院治疗至2013年9月23日出院，共计住院29天，开支住院医疗费44010.96元，出院时诊断为：腰4椎体爆裂性骨折、双足跟部粉碎性骨折、左外踝骨折、全身多处软组织损伤。出院时医嘱：继行石膏外固定、适当加强功能康复锻炼；加强营养及护理、全休3月，需一人护理；1月后定期复查，视骨折愈合情况撤除石膏外固定辅助；1年后视骨折愈合情况取出内固定，费用约需20000元。出院后原告为复查、取石膏辅助后创面换药、消炎等共开支医疗费1660.93元。事故发生后，被告万文锋已经向原告支付了现金7000元。2013年11月26日，原告委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工日、护理时间进行鉴定，宜昌仁和司法鉴定所于次日作出鉴定意见为：原告伤残等级为八级、后续治疗费为20000元、误工日为365日、护理时间为150天。此次鉴定开支鉴定费3200元。2014年1月7日，原告依法提起诉讼，请求判令二被告共同赔偿原告经济损失248139.89元。诉讼过程中，原告将诉讼请求数额变更为264254.39元。
同时查明：原告尤启红原系秭归县茅坪镇银杏沱村二组村民，2001年10月17日因三峡移民外迁，将户籍地迁至荆州市沙洪路王桥八队（属空挂户），但常年居住于银杏沱村二组居民点，自2012年6月起在其女儿女婿开办的秭归楚欣广告装饰有限公司务工。其父尤大顺病逝，其母孟家秀出生于1929年9月10日，尚健在。其父母共生育三女一子，长女、次女已去世，小女儿尤启友居住于秭归县茅坪镇金缸城村4组，与原告应对其母孟家秀履行赡养义务。
本院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告万文锋提供带司机的挖机为原告建房开挖地基，与原告形成承揽合同关系。被告万军系被告万文锋雇请的挖机操作人员，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告万军在驾驶挖机作业时，因作业面的电线杆需移除，在原告与被告万军的合意下原告找来钢丝绳并站在挖机斗内随运动的挖机将钢丝绳拴在水泥电线杆上，在挖机起吊电线杆的过程中电线杆失重倾斜，被告万军为躲避危险旋转挖机致原告从挖机斗内摔倒地面受伤。被告万军作为具有特种行业操作资格的人，知道或应当知道挖机发动机起动后，挖机斗内严禁站人，却任由原告站在挖机斗内，对于原告损害后果的发生具有过错，应当承担相应的民事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告万军的行为后果应当由接受其劳务的被告万文锋负担。原告作为完全民事行为能力人，也理应知道挖机并非交通运输工具，人在挖机发动机起动后站在斗内有危险，却侥幸能够避免，并允许被告万军起动挖机以便拴电线杆，对损害后果的发生亦有过错，应减轻被告万军的民事责任。被告万军应当预见挖机起吊电线杆后电线杆上拴的钢丝绳可能滑脱致电线杆倾倒有危险却轻信能够避免，其在电线杆向驾驶楼倾倒时紧急调转方向是对自己违规行为产生的后果的一种补救，不构成紧急避险行为，二被告辩解理由不能成立，本院不予支持。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院生活补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，还应当进行精神损害赔偿。对于原告伤后经济损失是按农村标准还是城镇标准计算双方有分歧，原告向本院提供了有关居住证明、务工证明及证人证言，能够证实原告生活在秭归县城镇范围内，靠城镇收入维护其主要生活来源，对于原告主张的被抚养人生活费、残疾赔偿金本院按城镇标准计算。原告主张的误工费根据其误工时间和收入状况确定，误工时间从受伤之日计算至定残前一日为93天。对于误工费的计算标准，原告没有提供其有固定收入的证据，只提供了秭归楚欣广告装饰有限公司的证明，证实月收入3000元左右，本院只能依据受诉法院所在地相同或相近行业（居民服务或其他服务业）上一年度的平均工资26008元计算。对于原告伤后形成的经济损失，本院依法具体认定如下：医疗费45671.89元、误工费6626.70元（26008元／365天×93天）、护理费4800元（80元／天×60天，护理标准原告未提供护理人员的工资证明，参照当地护工标准确定80元／天）、住院生活补助费870元（30元／天×29天）、残疾赔偿金137436元（22906元／年×20年×30%）、被抚养人孟家秀生活费11812.5元（15750元／年×5年×30%÷2）、营养费1000元（有医疗机构需要加强营养的意见，酌情认定1000元）、精神损害抚慰金1000元（原告身体多处骨折构成伤残，健康权受到了较严重的损害，酌情认定精神抚慰金1000元）、后期治疗费20000元（有鉴定机构明确的鉴定意见，予以支持）、鉴定费3200元、交通费450元，合计经济损失232867.09元。本案在审理过程中，经本院主持调解，无法达成一致协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、尤启红伤后形成的各项经济损失232867.09元，由万文锋赔偿139720元，万文锋已经支付尤启红现金7000元，尚应赔偿132720元。其余经济损失由尤启红自行负担。
二、驳回尤启红要求万军与万文锋承担连带赔偿责任的诉讼请求。
上述赔偿款项，限本判决生效后十五日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1621元，由万文锋负担998元、尤启红负担623元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 郑新华
人民陪审员 王光玉
审 判 员 赵有名
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 邓 娇