成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）金牛民初字第5541号
原告郑锡仙。
委托代理人蓝林。
委托代理人刘仲生。
被告成都市第八建筑工程公司。
委托代理人秦鸿森。
委托代理人ＸＸ。
原告郑锡仙（以下简称原告）与被告成都市第八建筑工程公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，由代理审判员黄曦独任审判，于2011年11月2日进行了公开开庭审理，原告及其委托的代理人蓝林、刘仲生，被告委托的代理人秦鸿森、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2010年3月11日起就到被告承建的都江堰虹口乡瓦子坪安置房工地做水电安装工作，在2010年4月23日下午2时许，原告在该工地29栋1楼焊接给水管时，被二楼木工丢下的钢管打伤右手，受伤后，被送至都江堰人民法院进行治疗，住院159天，出院诊断为：右尺桡骨双骨折。2010年9月13日经成都市劳动局认定为工伤，2010年11月16日经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，2011年4月11日经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。原告遂向法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付工伤补偿金186930.4元，其中含停工留薪期工资57420元（24个月×2392.5元），一次性伤残补助金23925元（2392.5×10个月），一次性医疗补助金和就业补助金59098元（2273×26个月），住院伙食补助费7950元（159天×50元），护理费19080元（159天×120元），交通费和鉴定费2435.4元，继续治疗费15000元；2、被告向原告支付非法用工补足工资1620元；3、被告向原告支付拖欠工资401元；4、被告向原告支付侵权损害赔偿金44770元，包括营养费4770元，精神损害赔偿金40000元；5、被告向原告支付以外伤害残疾保险金20000元；6、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，本案经过了劳动仲裁，被告认可仲裁委作出的裁决书的事实认定部分及裁决结果。被告要求法院判维持仲裁裁决书的内容。认可原告的后续医疗费为5000元。
经审理查明，原告于2010年3月11日进入被告承建的都江堰虹口乡瓦子坪安置房项目工地从事水电安装工作，被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告购买社会保险。2010年4月23日，原告在工地工作过程中，被二楼工人扔下的钢管砸伤右手，造成原告右尺桡骨下段骨折。当日，原告至都江堰市人民医院住院治疗，于2010年9月28日出院，出院医嘱载明：1、院外继续治疗。2、患肢避免持重。3、患肢在不持重下积极功能锻炼。4、右尺桡骨出院后1、2、3、5、12月复查X片，在据医嘱处理。5、骨折愈合后来院取内固定物。6、注意休息1月。7、如有不适门诊随访。2011年8月19日，成都军区机关医院外二科为原告出具的《情况说明》载明：“郑锡仙因右尺桡骨骨折内固定术后一年，需取内固定装置，估计费用约人民币5000左右。”2010年9月13日，成都市劳动和社会保障局认定原告2010年4月23日所受伤害为工伤。2010年11月16日，成都市劳动能力鉴定委员会认定原告伤情为伤残八级。2011年4月11日，因原告向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定伤残等级，四川省劳动能力鉴定委员会仍然认定原告的申请为八级伤残。因原告两次伤残等级鉴定，原告产生了鉴定费959.4元，其中在成都市劳动能力鉴定委员会鉴定花费了399.4元。2011年5月23日，原告向成都市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、被告支付原告工伤补偿金186930.40元；2、被告支付原告非法用工不足工资1620元；3、被告支付原告拖欠工资401元；4、被告支付原告侵权损害赔偿金44770元；5、被告支付原告意外伤害残疾保险金20000。
庭审中，原、被告均认可原告系八级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为59098元（2273元×26个月），双方解除劳动关系。被告表示认可原告产生的交通费为300元。
上述事实有身份证、企业法人营业执照、劳动仲裁裁决书、出院证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书两份、鉴定费发票、情况说明以及双方当事人一致的陈述在案为证，本院予以认定。
本院认为，根据《工伤保险条例》第六十条“未参加工伤保险期间用人单职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因原告系被告的职工，被告未给原告购买工伤保险，且原告于2010年4月23日下午所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，同时其伤情也已由劳动能力鉴定机构评定为八级伤残，故被告应当按照相关法律法规的规定向原告支付相应的工伤保险待遇。由于原告申请出庭作证的证人证言不足以证明原告的工资情况，而被告作为掌握原告工资数额证据的一方未向本院提交证据证明原告的工资，故原忠的相关工伤保险待遇标准应当以成都市月平均工资2273元为基数计算。根据《工伤保险条例》第六十七条“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”的规定，因原告2010年9月13日即完成了工伤认定，故本案不应适用2011年1月1日开始实施的《中华人民共和国国务院令第586号国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，而应只适用该决定实施前的《工伤保险条例》。根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》，本院对原告的损失做如下认定：（一）、停工停薪期工资26518.33元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”、第二十六条“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，因原告于2010年4月23日受伤至2011年4月11日四川省劳动能力鉴定委员作出最终鉴定结论，共11个月20天，故被告应当支付原告工停薪期的工资26518.33元（2273元×11个月＋2273元÷30天×20天）。（二）、一次性伤残补助金22730元，根据《工伤保险条例》第三十五条“（一）、从工保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…八级伤残为10个月的本人工资”的规定，被告应当支付原告一次性伤残补助金22730元（2273元×10个月）。（三）、一次性医疗补助金和就业补助金59098元，因原、被告均同意解除劳动合同，并认可该项费用按仲裁认定结果59098元计算，故本院认定该项费用为59098元，同时原、被告之间的劳动合同解除。（四）、住院伙食补助费5565元，根据《工伤保险条例》第二十九条“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费”的规定，因原、被告一致认可原告享受住院伙食补助费的时间为159天，故被告应支付原告住院伙食补助费5565元（35元×159天）。（五）、护理费9540元，护理费应按照护理人员工资标准计算为9540元（60元×159天）。（六）、交通费300元，虽原告出示的票据不能证明与本案存在关联性，但被告认可了该项费用为300元，故本院认定改项费用为300元。（七）、鉴定费399.4元，因原告第二次鉴定并未更改其为八级伤残的鉴定结果，故第二次鉴定的损失应由原告承担，现被告同意承担第一次鉴定费399.4元，故本院认定该项金额为399.4元。（八）、后续医疗费5000元，因成都军区机关医院外二科为原告出具的《情况说明》载明了原告的后续医疗费约人民币5000左右，被告也认可该项费用为5000元，故本院认定该项费用为5000元。（九）、非法用工应补足工资（二倍工资差额）909.2元，原告向本院明确该项费用为原、被告劳动关系成立时起一个月后即2010年4月11日至2010年4月23日，因被告超过一个月未与原告签订书面劳动合同，被告应支付给原告12天的双倍工资差额，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应当支付原告双倍工资差额909.2元（2273元÷30天×12天）。（十）、补发工资401元，因原告主张被告拖欠其工资401元，而被告未举证证明原告的工资发放情况，应当承担举证不能的责任，故本院认定被告应补发原告工资401元。（十一）、营养费，因原告无证据证明其需加强营养，且《工伤保险条例》也无用人单位应支付营养费的规定，故本院对原告的该项请求不予支持。（十二）、精神损害赔偿金，因本案为劳动争议案件，精神损害赔偿金不属于劳动争议案件处理范围，故本院对原告的该项请求不予支持。（十三）、意外伤害残疾保险金，因原告的该项请求没有法律依据，故本院不予支持。综上，被告应支付原告的各项费用共计130460.93元（停工停薪期工资26518.33元＋一次性伤残补助金22730元＋一次性医疗补助金和就业补助金59098元＋住院伙食补助费5565元＋护理费9540元＋交通费300元＋鉴定费399.4元＋后续医疗费5000元＋909.2元＋补发工资401元）。据此，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：
一、郑锡仙与成都市第八建筑工程公司的劳动关系于本判决书生效之日起解除。
二、成都市第八建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向郑锡仙支付130460.93元。
三、驳回郑锡仙的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由成都市第八建筑工程公司负担（此款郑锡仙已垫付，成都市第八建筑工程公司在支付上述费用时一并支付给郑锡仙）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 黄曦
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 柳姗