湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂02刑终49号
原公诉机关黄石市铁山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹小兰，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
原审被告人江某，绰号“波某”、“强某”，无固定职业。因犯贩卖毒品罪于2003年4月3日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
黄石市铁山区人民法院审理黄石市铁山区人民检察院指控原审被告人曹小兰、江某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月10日作出（2016）鄂0205刑初41号刑事判决。原审被告人曹小兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人曹小兰、江某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人曹小兰指使被告人江某帮助自己贩卖毒品的事实
1、2016年2月底的一天中午12时许，曹小兰在位于铁山区友爱路59号二单元102室家中，以40元/粒的价格，卖给江某20粒甲基苯丙胺片剂，江某以60元/粒的价格卖给冯某、姜自炳、程某等人吸食。毒品卖出后，江某付给曹小兰1000元。
2、2016年3月底的一天中午，曹小兰在位于铁山区友爱路59号二单元102室家中，以40元/粒的价格，卖给江某20粒甲基苯丙胺片剂，江某以60元/粒的价格卖出。毒品卖出后，江某付给曹小兰1000元。
3、2016年5月1日左右的一天下午4、5时许，曹小兰在位于铁山区友爱路59号二单元102室家中，以40元/粒的价格，卖给江某20粒甲基苯丙胺片剂，江某以60元/粒的价格卖出。
4、2016年2月的一天下午5、6时许，江某在铁山疗养院附近，以60元/粒的价格，卖给姜自炳2粒甲基苯丙胺片剂。
5、2016年3、4月的一天晚上6、7时许，江某在铁山友爱街路边，以60元/粒的价格，卖给姜自炳1粒甲基苯丙胺片剂。
6、2016年5月的一天晚上6、7时许，江某在铁山伊家人超市附近，以60元/粒的价格，卖给姜自炳2粒甲基苯丙胺片剂。
7、2016年5月10日上午11时许，江某在铁山疗养院巷子里，以60元/粒的价格，卖给姜自炳1粒甲基苯丙胺片剂。
8、2016年3月的一天中午1时许，江某在铁山区友爱街十字路口，以60元/粒的价格，卖给冯某1粒甲基苯丙胺片剂。
9、2016年4月的一天下午2、3时许，江某在铁山区友爱宾馆门外，以60元/粒的价格，卖给冯某1粒甲基苯丙胺片剂。
10、2016年4月的一天晚上6、7时许，江某在铁山区友爱街广友路交叉路口附近，以60元/粒的价格，卖给程某2粒甲基苯丙胺片剂。
二、被告人曹小兰直接向冯某、黄雪刚、姜自炳贩卖毒品的事实
1、2016年5月1日前一两天的一天下午1时许，曹小兰在自己家附近，以60元/粒的价格，卖给冯某2粒甲基苯丙胺片剂。
2、2016年5月10日下午1时30分许，曹小兰在停在自己家门口的冯某的小轿车里，以60元/粒的价格，卖给冯某2粒甲基苯丙胺片剂。
3、2015年12月初的一天下午4、5时许，曹小兰在自己家中，以60元/粒的价格，卖给黄雪刚2粒甲基苯丙胺片剂。
4、2016年元旦之后的一天下午2、3时许，曹小兰在自己家中，以60元/粒的价格，卖给姜自炳2粒甲基苯丙胺片剂。
5、2016年春节之后的一天下午1、2时许，曹小兰在自己家中，以60元/粒的价格，卖给姜自炳2粒甲基苯丙胺片剂。
2016年5月10日下午4时许，黄石市公安局铁山分局在曹小兰家中院内的下水道垃圾堆附近查获33粒圆形片剂。经鉴定，被查获的圆形片剂净重3.10克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
2016年5月10日，被告人江某被抓获归案。2016年5月17日，被告人曹小兰到公安机关投案。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证人姜自炳、冯某、程某、黄雪刚的证言、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、手机通话记录、搜查笔录、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明、黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字[2016]166号理化鉴定书、户籍证明、抓获经过、到案经过、湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2003）鄂刑初字第29号刑事判决书、情况说明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、被告人曹小兰、江某的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人曹小兰、江某违反毒品管制规定，明知是毒品而多次向多人贩卖（其中，曹小兰贩卖甲基苯丙胺9.68克，江某贩卖甲基苯丙胺5.64克），情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人曹小兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人江某虽受他人指使，但其积极参与实施犯罪行为，亦是主犯。被告人曹小兰主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人江某曾于2003年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，现又犯《中华人民共和国刑法》第六章第七节规定之罪，应从重处罚。被告人江某抓获归案后，能如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人江某贩卖毒品数量应当按照其从被告人曹小兰手中购买的毒品数量认定，但在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人曹小兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五千元；二、被告人江某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
原审被告人曹小兰上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。
经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人曹小兰向本院退缴违法所得人民币三千元，缴纳罚金人民币五千元；原审被告人江某向本院退缴违法所得人民币一千元，缴纳罚金人民币五千元。
本院认为，上诉人曹小兰、原审被告人江某违反毒品管制规定，多次贩卖毒品，其中曹小兰贩卖甲基苯丙胺9.68克，江某贩卖甲基苯丙胺5.64克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人曹小兰提供毒品，介绍毒品买家，指使原审被告人江某帮助贩卖，起主要作用，是主犯；江某受指使后，多次将毒品卖给曹小兰介绍的买家，并将大部分违法所得交予曹小兰，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，原判认定江某系主犯不当，本院依法纠正。上诉人曹小兰犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可减轻处罚，原判对其从轻处罚不当，本院依法纠正。原审被告人江某被抓获归案后，能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。原审被告人江某系毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人江某有吸食毒品的情节，在量刑时酌情考虑。在二审审理过程中，上诉人曹小兰、原审被告人江某退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持黄石市铁山区人民法院（2016）鄂0205刑初41号刑事判决第一项、第二项对被告人曹小兰、江某的定罪部分；
二、撤销黄石市铁山区人民法院（2016）鄂0205刑初41号刑事判决第一项、第二项对被告人曹小兰、江某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）曹小兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月十八日起至二○一八年五月十七日止。罚金款已缴纳）；
四、原审被告人江某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月十一日起至二○一七年十一月十日止。罚金款已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 范小群
审判员 吕 林
审判员 田刚华
二〇一七年三月十四日
书记员 李 武