浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第700号
上诉人（原审被告）汤东跃。
委托代理人汤敏凤。
被上诉人（原审原告）朱向庆。
委托代理人夏维。
上诉人汤东跃因与被上诉人朱向庆生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱半民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月6日7时许，汤东跃驾驶电动自行车在天祥大道由南向北行驶至焦化分厂路口右转弯时，与同方向右后侧朱向庆驾驶的电动自行车相碰，造成朱向庆受伤的交通事故。汤东跃未开启转向灯、伸手示意确保安全通行，负主责。朱向庆未确保安全通行，负次责。事故发生后，朱向庆被送往解放军第一一七医院急诊治疗，次日至富阳市中医骨伤医院门诊治疗，2012年5月9日入浙江大学医学附属医院第二医院治疗，于同年5月21日出院，共住院12天。2012年6月11日，入杭钢医院治疗，于2012年7月6日出院，共住院25天。2013年3月1日，杭州迪安医学检验中心司法鉴定所作出杭州迪安司鉴所（2013）临鉴字第97号司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱向庆系交通事故造成右肩袖损伤，右肱骨大结节骨折（术后），致右上肢功能丧失25%以上，评定为九级伤残。建议误工损失日以150日为宜。建议护理期限以12周（1人护理）为宜，营养期限以8周为宜。2013年4月1日朱向庆诉至原审法院，请求判令：汤东跃赔偿朱向庆医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失150788元。
本案一审审理过程中，汤东跃申请重新鉴定，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，浙江大学司法鉴定中心做出浙大司鉴中心（2013）临鉴字第450号司法鉴定意见书，鉴定意见为朱向庆因本次交通事故致10级伤残，其伤后误工日建议为150日（包括住院时间）。另查明，杭州钢铁厂小型轧钢股份有限公司出具《证明》一份，载明：朱向庆系我单位在职员工，其在2012年4月6日发生交通事故转报工伤后至今未正常上班，其交通费在原400元中仅保留了180元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。汤东跃对道路交通事故认定书有异议并申请法院调取监控录像，经庭审查明，汤东跃右转弯时，未开启转向灯、未伸手示意，该事实与道路交通事故书认定的事实一致，交警大队据此认定汤东跃负主责任，并无不当，原审法院对该道路交通事故认定书予以认定。同时，原审法院认为，该事实已经查明，汤东跃要求调取监控录像已无必要，原审法院不予调取。至于朱向庆的伤残等级，原审法院认为，朱向庆虽提异议，但并无相应的证据佐证，故其异议不能成立。原审法院对浙江大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书合法性予以确认。因本次交通事故造成朱向庆损失如下：医疗费为52498.84元，住院伙食补助费为30元／天×37天=1110元，营养费为30元／天×56天=1680元，误工费朱向庆主张1100元，原审法院认为，朱向庆所在单位证明在朱向庆交通费中每月扣取180元，交通费亦为朱向庆收入的一部分，故原审法院认为朱向庆主张1100元误工费并无不当。护理费朱向庆主张40087元／365天×84天=9225.5元合理，原审法院予以确认，伤残赔偿金确认为34550元×20年×10%=69100元。精神抚慰金，朱向庆主张10000元，原审法院确认为5000元。鉴定费朱向庆主张2100元，原审法院酌情确定为1050元。交通费，朱向庆主张500元，原审法院认为合理予以确认。以上合计141264.34元。因本起事故汤东跃负主要责任，朱向庆负次要责任，故原审法院确定由汤东跃赔偿70%计98885.03元，其余损失由朱向庆自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汤东跃赔偿朱向庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费合计98885.03元，该款限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回朱向庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1104元，减半收取552元，由朱向庆负担193元，由汤东跃负担359元。
宣判后，汤东跃不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案事故的责任认定及证据采纳错误。1、朱向庆提交的证据1《交通事故责任认定书》的真实性不应予以认定。交警部门程序违法，未勘察现场，询问当事人，对事实和责任认定不客观，汤东跃对此予以拒签。为查明事实真相，汤东跃申请原审法院调取监控录像，但未能得到原审法院同意，使得事实真相无法查明。2、本案是非机动车与非机动车之间发生的事故，朱向庆的电瓶车性能等均比汤东跃好，退一步讲，即便汤东跃真的应该承担主要责任，原审法院也无依据可确认汤东跃应承担70%的责任。二、原审法院对朱向庆因涉案事故受到的医疗费损失认定错误。朱向庆因治疗需要医疗材料的，应采用国产普通型材料，而不应违反规定使用高档进口物。朱向庆无证据证明其需使用的内固定材料尚缺国产产品，又未举证证明采用进口材料系紧急救治所必需。同时，汤东跃经济状况非常差，仅够维持温饱，即便汤东跃自己需要使用内固定也不会使用高档进口物，现朱向庆将其过度医疗的费用转嫁到汤东跃身上显失公平，对该材料费38609元不应予以认定。三、原审法院对朱向庆主张的鉴定费由汤东跃承担认定错误。朱向庆为获得更多的赔偿单方委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定的伤残等级也被汤东跃申请法院委托鉴定的结果否定。汤东跃申请原审法院委托鉴定，该鉴定费用由汤东跃自身承担，并未转嫁朱向庆。而朱向庆因单方委托产生的鉴定费用完全由其自身过错造成，应由其自己承担。四、原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条进行判决，适用法律错误。该条款适用于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按该条款规定承担相应的赔偿责任。本案属于非机动车之间的事故，不应适用该条款来确定汤东跃的赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判1050元的鉴定费汤东跃不应承担，医药费按照医保认定，汤东跃承担事故60%的责任。
被上诉人朱向庆答辩称：一、一审判决认定事实证据充分，责任划分公平合理，有法有据。1、汤东跃因其过错侵害了朱向庆的民事权益是不可否认的事实。根据汤东跃提交的上诉状可知，汤东跃之所以对《交通事故责任认定书》的真实性不予认可，其理由是汤东跃认为本案交通事故认定程序违法，没有现场勘验，没有询问当事人。但朱向庆在此提请二审法庭注意，汤东跃对自己右转弯时，与同方右侧朱向庆相碰，未开启转向灯、未伸手示意等违反道路交通规则的客观事实在一审庭审中是认可无异议的，该事实恰恰与交通事故认定书中所认定的事实是一致的。另外，事发时，现场值勤的杭钢厂警及时对事故情况当场作了记录并由汤东跃签字确认，交警部门接警后即有交通警察到现场勘验、调查。朱向庆当时已被送往医院急救，之后拱墅交警大队通知双方共同到场处理事故责任。2、根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》规定，非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担赔偿责任；各方都有过错的，按照各自过错的比例承担赔偿责任。虽然浙江省非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故没有规定赔偿责任的具体承担比例，但完全可以结合案件客观事实参考对比机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的赔偿责任承担比例范围确认。具体到本案，依据《道路交通事故认定书》认定的客观事实及汤东跃对本起交通事故负有主要责任的认定，以及汤东跃与朱向庆均驾驶相同交通工具（电动自行车），再结合《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第59条第二款的规定，一审法院确定汤东跃承担70%的赔偿责任不仅有法可依、公平公正，而且符合相应的司法实践。二、朱向庆一审中提供证据医疗费票据不仅都是由医疗机构出具的，而且与朱向庆证明因本案交通事故受伤治疗提供的病历、诊断证明及医疗记录等证据能够相互印证，能够确认朱向庆医疗费用必需性和合理性。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”既然汤东跃诉称一审法院对朱向庆受伤治疗的医疗费认定错误，依法应当由赔偿义务人即汤东跃进行举证证明，而不能将举证责任推给本案受害人；若汤东跃对自己主张没有充分证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。2、本案朱向庆因治疗使用的内固定材料完全根据医疗机构医治需要，不是朱向庆要求的。事实上，朱向庆手术之后才得知，因自己受伤部位的特殊性及严重性，所使用的内固定材料是不能再取出的，只能使用国外产品，但汤东跃诉状称进口产品就是高档物品明显有失偏颇。此外，提请二审法庭注意，朱向庆医疗费都是自己先行垫付的，这一笔不小医疗费用如不是医疗的必要性一般人都很难承受，这也恰恰证明了朱向庆使用该内固定材料完全是治疗的必要需求。3、提请法庭注意，医疗器械或者医疗材料是有分类的，不能将所有医疗器械等同于残疾辅助器具，应当说医疗器械包含残疾辅助器具，明显本案上诉人有意混淆概念。事实上，司法实践中及法律规定本意为保障医疗费用合理性规定残疾辅助器具应采用国产普通型。而本案朱向庆内固定材料属于直接人体植入类型医疗器具，且朱向庆一生不能取出，明显存在特殊性，不同于一般残疾辅助器具，不应不加区分一概套用国产普通型的规定。4、至于汤东跃所称“经济状况非常差，仅够维持温饱”，因双方当事人均为杭钢职工，汤东跃的经济情况单位的人都比较了解，事实是：汤东跃不仅有正常的工作收入，且在笕桥镇有整栋的自有住房，还有自购的商品房。三、朱向庆作为受害人遭受人身损失，因此支出的各项费用包括鉴定费在内依法应由赔偿义务人汤东跃承担。1、汤东跃上诉称朱向庆为获得更多赔偿单方委托鉴定不符合客观事实。事实上本案朱向庆委托鉴定前就事先通知了汤东跃，并要求汤东跃到场，经汤东跃同意后才鉴定的，根本不是为了获得更多赔偿。反而，朱向庆鉴定后依法向法院起诉，汤东跃提出重新鉴定，有违诚信。2、朱向庆之所以鉴定，主要由于汤东跃过错造成了朱向庆人身损害，委托有资质的鉴定机构按程序鉴定本身没有过错，鉴定费依法应由汤东跃承担。相反，没有任何法律规定人身损害赔偿案件中对伤残程度第二次鉴定结论否定第一次鉴定结论就一定由原鉴定人自己承担第一次鉴定费。本案朱向庆损害鉴定具有特殊性，因为关节功能活动能力丧失程度大小，在达到法律规定的可以进行司法鉴定条件后，越早鉴定对朱向庆越有利，因为关节活动度通过治疗及休息可逐步得到一定程度的恢复，第二次朱向庆申请原审法院委托鉴定从时间上而言本身就对朱向庆有失公平，此时距事故发生时间已一年有余。一审法院综合考虑本案客观实际及特殊情况，判决上诉人承担部分鉴定费用于法不悖，符合民法公平原则。3、一审诉讼过程中，因法院委托鉴定程序及第二次鉴定过程中存在诸多不合法及不合理之处，朱向庆一直对法院委托的第二次鉴定结论不服并书面提出了司法鉴定异议书，且经朱向庆一方调查了解，汤东跃一方对第二次鉴定过程进行人为干预，朱向庆因第二次鉴定损害了其自身的合法权益自始至终对第二次鉴定意见不予认可。综上所述，本案案情简单，事实清楚，由于汤东跃的一再拖延，致使2012年4月发生的事故至今尚未解决，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条规定，非机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行；第七十二条规定，在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车转弯前应当减速慢行，伸手示意，不得突然猛拐。本案中，根据汤东跃本人陈述，其在电动车转弯时未注意让直行车辆优先通行，未打转向灯也未伸手示意的事实确实存在，根据上述规定及事故责任认定书，结合汤东跃的陈述，原审法院认定汤东跃承担70%的责任并无不当。关于医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，朱向庆已提交了医疗机构出具的医药费凭证、病历材料等，并对用药的合理性作出了说明，汤东跃虽提出异议，但并未提供相关证据证明，对其该点上诉主张，本院不予支持。关于鉴定费，本院认为诉讼并非解决道路交通事故纠纷的唯一途径，受害人为确定其损失数额在诉前委托有资质的鉴定机构对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定并无不当。在诉讼过程中，因汤东跃申请重新鉴定，原审法院根据重新鉴定结论，否定了原九级伤残的鉴定意见，确认十级伤残。原审法院根据本案的实际情况，判令汤东跃承担部分鉴定费用符合情理。关于法律适用，因本案系非机动车之间的交通事故纠纷，原审法院援引《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定作出判决，确有不当，本院予以纠正，但不影响本案实体处理结果。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费759元，由汤东跃负担，汤东跃于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韦 薇
二〇一四年三月十二日
书 记 员 徐亚萍