山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4806号
上诉人（原审被告）：曲洪辉，男，1979年4月16日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。
委托诉讼代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东亿达机械有限公司，住所地：莱州市沙河镇经济园区。
法定代表人：韩洪礼，经理。
委托诉讼代理人：桑德文，山东莱兴律师事务所律师。
原审被告：郭加英，女，1979年11月17日出生，汉族，城镇居民，住址同上，系上诉人曲洪辉之妻。
委托诉讼代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。
原审被告：郭加海，男，1985年4月2日出生，汉族，农村居民，住莱州市。
委托诉讼代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。
上诉人曲洪辉因与被上诉人山东亿达机械有限公司（以下简称亿达公司）、原审被告郭加英、郭加海买卖合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2016）鲁0683民初2343号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、依法撤销莱州市人民法院于2016年9月6日做出的（2016）鲁0683民初2343号民事判决。二、驳回被上诉人对上诉人的起诉。三、一审和二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实一审法院没有依法查清。具体理由是：(一)、上诉人不是本案适格的诉讼主体，被上诉人把上诉人作为本案被告予以告诉，没有法律依据。2013年3月23日，上诉人依法在当地工商行政机关登记办理营业执照的事实证明，上诉人系个体工商户，依据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十九条“在诉讼中有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案的基本事实，即本案适格的诉讼主体是伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部。(二)、上诉人作为乙方在《装载机区域经销合同》的签字行为，是代表伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部履行职务行为。依照“伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部”营业执照载明的经营者为“曲洪辉”，经营形式“个人经营”，上诉人作为“伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部”个体工商户个人经营的经营者，在2015年2月24日《装载机区域经销合同》书上的签字行为，履行的是法定职责。(三)、被上诉人对上诉人注册登记为个体工商户的事实是明知的。1、被上诉人在一审法院庭审中陈述，双方自2012年开展装载机区域代理经销业务，合同一年一签。2、《装载机区域经销合同》第一条明确载明：“由乙方独自申请办理营业执照等相关证件”。3、“伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部”营业执照中载明“经营范围”是“小型装载机销售及配件零售”。上诉人自2013年5月16日至今，一直以“伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部”开展销售业务，不是以上诉人曲洪辉个人的名义对外开展销售业务。4、依照《民事诉讼法》解释第五十九条规定和被上诉人在一审法院庭审中“合同一年一签”的陈述和《装载机区域经销合同》载明的“由乙方独自申请办理营业执照等相关证件”的事实证明，应依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。(四)、一审法院做出上诉人主张“合同相对人为伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部与事实不符”的认定，系基本事实没有依法查清，明显表现为有法不依。二、一审法院认定事实确有错误。具体理由是：(一）本案事实为装载机区域代理销售合同关系，不是被上诉人主张的装载机买卖合同关系。(二)、被上诉人发送存放在上诉人处的代销待售的装载机所有权至今没有转移。1、《装载机区域经销合同》第三条“1、乙方在上述指定代理区域的年销售金额为400万元以上或100台”，“2、乙方自签定本合同起3个月内为甲方对其考察期。3个月内乙方应完成全年销售额的1/4，即100万元”，“3、乙方不能实现上述1、2项销售任务，甲方有权解除乙方代理权，甲方有权另行指定特约经销商”规定的情形，证明本案不是被上诉人主张的装载机买卖合同关系，而是典型的代理销售合同关系。2、《装载机区域经销合同》第四条“1、累计货款145.91万元人民币其中50.91万元以上部分属于甲方暂借给乙方”的95万元，实际上是给乙方的铺底货，该行为符合代理销售合同关系特征。3、纵观《装载机区域销售合同》履行过程中的事实证明，本案实属《合同法》中行纪合同规定的情形，即装载机所有权属被上诉人，装载机所有权不发生转移。其一、2015年5月28日，被上诉人处的财务主管韩丽娟和被上诉人处法定代表人韩洪礼在一份交付给上诉人印有“山东亿达机械有限公司”信笺的“说明”证实，装载机所有权为被上诉人所有：⑴该说明载明“闫德毫于2015年5月28日从曲洪辉处调车1台，编号Z81409003.出厂价43500元.汇款50500元，差额7000元为曲洪辉处运费”；⑵2015年7月2日，闫德毫从曲洪辉处调走ZL18无极变速车1台，编号181411011，车款和费用38900元，扣除车款31000元，7900元是被上诉人给付上诉人曲洪辉的费用；⑶2015年10月13日加盖被上诉人公章和财务章的证明“ZL28型编号为281409005出厂价43500元和编号281408010出厂价43500元经韩总同意，每台价格调整为42000元，这两台铲车由闫德豪从曲洪辉处提走，两台车款共计84000元，已由闫德毫打给山东亿达公司。以上事实充分证明：上诉人与被上诉人不是买卖合同关系。如若买卖合同关系，被上诉人无权把上诉人购买的装载机随意进行调拨、调价。其二、在装载机销售价格上，作为个体工商户上诉人完全听命于被上诉人：2015年3月13日经办人韩丽娟、韩洪礼签字的ZL10车价格调整单”、2015年3月16日、2015年3月21日、2015年3月27日、2015年4月14日、2015年4月20日、2015年5月28日、2015年6月15日（经手人韩涛）、2015年9月26日韩洪礼签字的“卖出车辆非正常价格申批单”的事实证明，上诉人在装载机销售价格上毫无自决权。其三、在产品销售范围、品类上，上诉人完全受被上诉人管控，被上诉人只准上诉人销售被上诉人出产的装载机，上诉人在经营范围、品类上毫无自决权。这一特征显然与买卖合同情形不相符合。4、2015年2月24日，被上诉人交付上诉人《亿达公司返利政策》证明，上诉人在为被上诉人代理经销装载机及配件过程中，以返利的形式向上诉人支付报酬。5、依照《合同法》第四百二十二条规定，上诉人有权把所有权属于被上诉人的19台装载机留置行为，系依法行使报酬请求权和留置权的自我保护行为。因被上诉人除2014年1月27日返利上诉人3万元以作费用外，2015年和2016年至今，被上诉人均未向上诉人支付相应费用。6、《装载机区域经销合同》第十一条规定的三种违约情形，恰恰证明本案是代理销售合同关系，即行纪合同关系，而不是买卖合同关系。三、一审法院于2016年9月6日做出的（2016）鲁0683民初2343号民事判决适用法律错误。具体理由是：(一)、本案的基本事实一审法院没有依法查清，一审法院把上诉人作为案件诉讼主体，进而判决上诉人承担付款责任，没有法律依据。(二)、本案所有证据都证明，上诉人与被上诉人是典型的代理销售合同、即行纪合同关系，装载机所有权没有转移给上诉人，一审法院错把代理销售合同关系认定为买卖合同关系，并“依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条”的规定判决上诉人承担付款责任，适用法律确有错误。四、一审判决案件受理费计算错误，应依法予以纠正。综上所述，莱州市人民法院于2016年9月6日做出的（2016）鲁0683民初2343号民事判决，基本事实没有依法查清，认定事实和适用法律确有错误，判决上诉人承担付款责任显失公平。上诉人请求二审法院查明基本事实，正确认定案件事实，撤销（2016）鲁0683民初2343号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉，一审和二审的全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、针对上诉人所谓“其不是适格主体”的答辩意见。被上诉人认为答辩人一审提起诉讼所依据的主要证据为《装载机区域经销合同》，合同签订的双方当事人为答辩人和被答辩人曲洪辉。合同具有相对性，合同当事人是合同权利义务的承接者。整个合同没有任何一处与被答辩人上诉状中所列的“伊宁市达达木图装载机经销部”有关。被答辩人成立几个个体字号还是成立几家公司与答辩人没有任何关系。合同第一条约定乙方独自申请办理营业执照等相关证件是对乙方合法经营的约束。是在合同成立并生效以后的行为，这一约定又怎能成为合同主体变更的依据呢？答辩人认为，被答辩人的所谓主体不适格纯属无稽之谈。二、关于合同性质的问题。被答辩人认为是代理销售关系，又称是代销关系。答辩人认为这种说法纯属被答辩人为了达到买货不付款所作的托词。首先，代理销售并非是代销关系，被答辩人属偷换概念。合同第一条约定的非常之清楚，乙方仅是甲方新疆伊犁市的特约经销商，而非代销商。其次，合同第四条第1项、第5项明确约定了货物付款时间和后续购货采用先付款后发货的形式，以及欠付的95万货款的性质认定为欠款转借款用于乙方开发市场所用，没有体现任何所谓代销的说法。再次，答辩人与被答辩人仅有出卖给被答辩人货物价格的约定并未限定其对外销售最高价格，被答辩人的获利方式就是销售价格减去进货价格这也不是代销的特征。另外，至于被答辩人所谓的闫德毫的问题，是因为被答辩人购买了答辩人的装载机迟迟销售不出去，完不成销售任务。答辩人的另一客户闫德毫要买装载机运到俄罗斯，为了帮助被答辩人销售与其协商从被答辩人处调取车辆，被答辩人加收运费等费用后发货给闫德毫。这一行为根本就不能改变合同的性质。综上，答辩人与被答辩人经销合同权利义务明确，合同性质清楚。双方之间又形成对账单对债权债务予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确凿。请二审法院驳回被答辩人上诉请求。
原审被告郭加英、郭加海二审陈述意见与上诉人意见一致。
被上诉人向一审法院起诉请求：上诉人曲洪辉与郭加英系夫妻关系。上诉人、被上诉人于2015年2月24日签订装载机销售合同，上诉人作为被上诉人新疆伊犁市经销商销售被上诉人生产的装载机，合同期一年。合同约定被上诉人销售给上诉人的装载机款中的95万元货款作为被上诉人借给上诉人开发市场的借款，此款应于2016年2月24日付清。合同还约定任何一方违约应向对方支付10万元违约金。2015年2月24日经双方对账，上诉人尚欠被上诉人货款1424996元。后上诉人支付部分货款且被上诉人为其降价处理部分车款，上诉人尚欠被上诉人货款845476元拖欠未付，合同约定违约方应承担违约金10万元。上诉人曲洪辉与郭加英系家庭共同经营，应共同承担责任，原审被告郭加海对该债务提供连带责任保证。为此，诉请人民法院依法判令曲洪辉、郭加英偿还所欠被上诉人装载机款845476元，违约金10万元，共计945476元，并自2016年2月25日起按银行同期贷款利率支付利息；郭加海对上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定事实：
被上诉人亿达公司系制造、销售农用机械、装载机、翻斗车等的企业。上诉人曲洪辉与郭加英系夫妻关系。2015年2月24日，被上诉人亿达公司与上诉人曲洪辉签订了《装载机区域经销合同》，合同约定，被上诉人指定上诉人曲洪辉为其在新疆伊犁市的特约经销商，经营被上诉人生产的各型号装载机及配件，上诉人独自申请办理营业执照等相关证件，双方签订协议后，上诉人专门经营被上诉人公司的品牌产品，并承担经营投资及盈亏责任。合同期限自2015年2月24日至2016年2月24日。上诉人的销售任务为在上述指定代理区域内年销售金额400万元以上或100台，合同签订起3个月内为考察期，上诉人应完成全年销售额的四分之一，若上诉人不能完成上述销售任务，则被上诉人有权解除上诉人代理权。合同还约定，合同签订后上诉人首批购买被上诉人生产的装载机33台，累计货款145.91万元，其中超出50.91万元以上的部分属于被上诉人暂借给上诉人，上诉人3个月内应付清此货款。剩余95万元借款属于被上诉人借给上诉人开发市场所用，时间为本合同签订之日起12个月，到期后上诉人应无条件一次性付清。未按期偿还，被上诉人按5%的利率向乙方收取滞纳金。丙方（郭加海）作为上诉人曲洪辉的担保人对上述货款提供连带责任保证。对于违约责任，双方约定任一方违反合同约定视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元。合同尾部乙方签字处由曲洪辉签字捺印，郭加英作为委托代理人签字，郭加海作为担保人签字。
2015年3月29日，经双方对账，曲洪辉在对账单上签字按印。对账单载明，截止到2015年3月29日，上诉人曲洪辉欠亿达公司货款1347396元。后上诉人支付了部分款项，被上诉人对部分装载机亦进行降价处理，截止到被上诉人起诉之日，上诉人尚欠被上诉人货款845476元。被上诉人诉至法院，要求上诉人给付上述货款并按合同约定支付违约金10万元，并自2016年2月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
被上诉人为证实自己的主张，向本院提交了2015年2月24日被上诉人、上诉人签订的《装载机区域经销合同》一份、2015年3月29日的对账单一份、被上诉人公司的核算项目明细账一份及郭加英、曲洪辉的结婚登记档案一份，用以证实双方之间的购销合同关系及上诉人最终欠货款845476元等事实。经质证，上诉人曲洪辉对经销合同的真实性无异议，但主张其是作为伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部的经营者签订的，本案的上诉人应为伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部；对对账单的真实性不认可，主张不是曲洪辉本人所签，但未在本院限定期限内提交书面鉴定申请并交纳鉴定费，亦未提供反驳证据。对于上诉人的应付款数额845476元，上诉人曲洪辉无异议，主张该款项为19台装载机的货款，其中4台上诉人已售出，剩余15台被法院查封在上诉人处，对于该未销售的15台装载机，上诉人同意返还被上诉人。对被上诉人提交的核算项目明细账，上诉人曲洪辉主张无其盖章或签字确认，对该份证据的真实性不认可。上诉人郭加英、郭加海的质证意见同上诉人曲洪辉。
上诉人曲洪辉向本院提交了以下证据：1、伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部的个体工商户营业执照一份，用以证实合同主体应为其名下的个体工商户而非其本人；2、2015年2月2日被上诉人出具给上诉人的三包配件领用单3张，用以证实被上诉人欠其配件款8500元；3、2015年5月28日价格调整审批表及证明传真件14份，用以证实被上诉人曾将上诉人处的装载机调往销售给闫德毫等，且被上诉人多次同意对上诉人销售的装载机进行降价处理，因此双方之间不是买卖合同关系而是代理销售关系；4、被上诉人法定代表人韩洪礼给上诉人曲洪辉出具的说明一份，用以证实上诉人尚有20400元在被上诉人处、未从账款中扣除。经质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，但主张合同是被上诉人与上诉人曲洪辉个人签订，上诉人名下的个体工商户并不是合同的相对人；对证据2，被上诉人主张配件领用单只是证实上诉人从被上诉人处领取配件，被上诉人欠上诉人配件款8500元是上诉人后添加的内容，对真实性不认可；对证据3，被上诉人主张双方协商降价的部分已在应付款中予以扣除，被上诉人同意上诉人降价销售装载机，是为了保证上诉人的利润以便被上诉人及早回笼货款，该证据不能证实双方之间系代理关系。闫德毫系被上诉人的另一个经销商，其所购车辆主要销往俄罗斯，因从上诉人曲洪辉处取车方便，因此被上诉人将车先销给曲洪辉，然后被上诉人再从曲洪辉处回购转卖给闫德毫，账目上均作了明细；对证据4，被上诉人主张20400元的差价款已在双方2015年5月14日对账时扣除，被上诉人最终起诉的数额也已扣除了该款项，在其提交的核算项目明细账中有记载。上诉人郭加英、郭加海未提供证据。
一审法院认为，被上诉人与上诉人曲洪辉之间的买卖合同关系成立。装载机区域经销合同中明确载明乙方为曲洪辉，上诉人曲洪辉主张合同相对人为伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部，与事实不符，一审法院不予采纳。合同约定“乙方（上诉人）与甲方（被上诉人）签订协议后，专门经营甲方公司品牌产品，并承担经营投资及盈亏的责任”，对于所涉95万元装载机货款，双方在合同中约定“超出50.91万元的部分属于甲方暂借给乙方，乙方3个月内应付清此货款”、“剩余95万元借款属于甲方借给乙方开发市场所用，时间为本合同签订之日起12个月，到期后乙方应无条件一次性付清”，上述“自负盈亏”、“无条件一次性付款”等约定均与代理销售的法律特征不符，且双方并未在合同中约定具体薪酬或提成比例，上诉人主张被上诉人同意为其降价并将部分车辆调出销售给他人，因此双方系代理销售关系，证据不足，一审法院不予支持。上诉人提供的三包服务配件领用单记载的“欠我处配件款8500元”被上诉人不认可，主张系上诉人自行填写，且该证据形成于双方对账之前，故对该证据一审法院不予采纳。上诉人对于被上诉人提供的核算项目明细账的真实性虽不认可，但对于被上诉人主张的截至起诉之日上诉人应付款数额845476元无异议，该明细账在扣除上诉人主张的在被上诉人处的差价款20400元后计算得出应付款数额为845476元，上诉人主张未扣除，不能提供反驳证据，对应付款845476元一审法院予以确认。合同中约定“剩余95万元借款属于甲方借给乙方开发市场所用，时间为本合同签订之日起12个月，到期后乙方应无条件一次性付清”，双方合同到期日为2016年2月24日，现被上诉人要求上诉人给付自2016年2月25日起算的利息，不违反相关法律规定，一审法院予以支持；被上诉人同时要求上诉人支付违约金10万元，上诉人主张违约金约定过高，要求依法予以调整，一审法院予以采纳。违约金及利息合并调整为自2016年2月25日起至判决生效确定给付之日止以845476元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的利息损失。上诉人曲洪辉与郭加英系夫妻关系，郭加英应对夫妻关系存续期间的债务承担共同还款责任。郭加海作为保证人在合同上签字，应对上诉人曲洪辉的上述债务承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：一、上诉人曲洪辉、原审被告郭加英给付被上诉人山东亿达机械有限公司货款845476元，限判决生效后十日内付清。二、上诉人曲洪辉、原审被告郭加英付款同时，给付被上诉人自2016年2月25日起至判决生效确定给付之日止以845476元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的利息损失。三、原审被告郭加海对上述第一、二项确定的付款义务承担连带付款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13255元，由曲洪辉、郭加英负担（于判决生效后七日内交纳一审法院）。保全费5000元，由曲洪辉、郭加英负担，此款被上诉人已交纳，限曲洪辉、郭加英于判决生效后十日内将应负担的5000元直接给付被上诉人。郭加海对上述款项承担连带付款责任。
本院二审期间，对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：1、上诉人的诉讼主体是否适格。2、双方之间签订的《装载机区域经销合同》的性质是买卖还是代销。
关于问题一，本院认为，2015年2月24日《装载机区域经销合同》的签订双方为上诉人与被上诉人，且合同明确约定，被上诉人指定上诉人曲洪辉为其在新疆伊犁市的特约经销商，经营被上诉人生产的各型号装载机及配件，上诉人独自申请办理营业执照等相关证件。由此可以看出，上诉人在签订合同时，是以其个人名义签订，上诉人并没有向被上诉人表明其作为伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部的经营者签订合同，上诉人也没有证据证明其在签订合同后向被上诉人表明，其个人签订的经销合同改为由其开办的伊宁市达达木图曲洪辉装载机经销部履行，被上诉人对上诉人的主张亦不予认可，故上诉人是合同的相对人，是本案适格的诉讼主体。一审依《装载机区域经销合同》认定上诉人是适格的被告并无不当。
关于问题二，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《装载机区域经销合同》第一条明确约定上诉人为被上诉人的经销商，而非代销商，合同第四条也约定合同签订后，上诉人所进的装载机为首批购买39台，累计货款145.91万元，并且由原审被告郭家海对上诉人说欠被上诉人的货款提供连带责任保证，且合同还约定，合同首批进货完成后在超过被上诉人欠付的95万元货款后，应采取先付款后发货的方式，由被上诉人代办托运，运费由上诉人负担。这些约定，均体现了上诉人与被上诉人之间的关系为买卖关系。因此，一审对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定正确，依法应支持。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13255元，由上诉人曲洪辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 冯双成
二〇一七年一月十六日
书记员 孙小倩