陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝渭法民再字第00002号
抗诉机关：宝鸡市人民检察院。
申诉人（原审被告）：宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司，住所地宝鸡市高新大道。
法定代表人唐承梅，董事长。
委托代理人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：陕西蓝翔电梯设备有限公司，住所地西安市南广济街。
法定代表人刘勇，总经理。
委托代理人杨彦瑞，陕西声远律师事务所律师。
原审原告陕西蓝翔电梯设备有限公司（以下简称蓝翔电梯公司）诉原审被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司（以下简称兴唐房产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2011年10月20日做出（2011）宝渭法民初字第01481号民事判决。判决生效后，原审被告兴唐房产公司不服向检察机关提出申诉。宝鸡市人民检察院于2012年12月24日做出宝检民抗字（2012）第15号民事抗诉书，向宝鸡市中级人民法院提出抗诉。宝鸡市中级人民法院于2012年12月31日做出（2012）宝民抗字第00011号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院委托宝鸡市渭滨区人民检察院指派检察员张宝新出庭。原审被告兴唐房产公司的委托代理人黄侃祥、原审原告蓝翔电梯公司的委托代理人杨彦瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蓝翔电梯公司在原审中诉称，2008年7月17日，原、被告经招、投标及协商，签订电梯销售、安装合同。2010年6月17日，因双方就本案合同约定的定金等纠纷，原审被告将原审原告诉至宝鸡市金台区人民法院，要求原审被告支付定金及迟延付款违约金。后宝鸡市金台区人民法院做出判决，认为原审被告拒不支付定金是以自己的行为明确表示不履行合同约定的义务，合同目的已不可能实现，原审原告依法享有要求原审被告承担违约责任的权利，同时认定合同签订后，原审被告未向原审原告付款，原审原告也未安排生产。但认为由于原审原告未要求原审被告承担不履行合同的违约责任，又未提供因原审被告不履行合同造成损失的证据，故对于原审原告的诉讼请求未予支持。现原审原告诉至法院，请求法院判令原审被告赔偿原审原告签约前为原审被告支付的考查招待费用12609元、可得利益192000元，并退还履约保证金80000元及利息12553元。
原审被告兴唐房产公司在原审中辩称，原审原告请求的考查费用为缔约过失责任而非违约责任，原审原告以违约起诉与法无据；合同签订后，原审被告对合同内容提出变更，原审原告也同意，但原审原告就此一直不与原审被告签约，违约责任在原审原告，合同已经解除，原审原告请求的可得利益不能成立；对于履约保证金，根据双方招、投标书和合同约定，原审被告予以没收。
原审查明，2008年6月3日，原审被告就其开发的财富大厦自动人行道采购进行招标。2008年6月10日，原审原告向原审被告提供商务标和技术标，载明投标产品为辽宁富士LNFUJI牌电梯，承诺如果在投标有效期内中标，投标文件若与签订合同的品牌、型号不符，愿撤回其投标文件，投标保证金将全部没收。除另外达成协议并生效外，招标文件、中标通知书和投标承诺书将构成约束双方的合同条件。2008年6月14日，原审被告收取原审原告8万元投标保证金，就投标保证金，原审被告在招标文件中五-4-（4）条注明：中标单位交纳的投标保证金转为履约保证金，电梯验收合格后无息退还，五-4-（5）条注明：如中标人所签合同的供货产品品牌、型号与投标文件不一致的，将被没收投标保证金。2008年7月17日，原审原告与原审被告签订《电梯销售合同》及《电梯安装合同》，约定由原审原告（卖方）向原审被告（买方）出售、安装型号为SANYO-R12°-100K的自动人行道4台，价款人民币98万元，合同买卖双方签字盖章之后，买方应当在10日内付合同总款的5％即4.9万元定金汇入卖方账户，卖方收到定金后正式安排生产，否则交货期另行商定，买方在确定电梯规格后，须向卖方提供电梯井道、立面图纸供卖方设计电梯土建布置图，并在3日内在收到卖方制作的土建方案图上签字、盖章后寄往卖方，如未按期返回图纸，则交货期相应顺延，买方中途退货或视作退货的，卖方有权要求买方赔偿由此给卖方造成的全部经济损失，供方所提供的产品如与投标文件的产品不符，需方有权要求供方退货并赔偿由此给需方造成的损失，本合同的所有附件均不可分割，享有同等法律效力，商务标和技术标作为本合同的附件。合同还约定了其他事项。合同附件2原审原告提供的电梯技术规格书抬头中文注明电梯为三洋电梯。2008年7月20日，原审原告与沈阳三洋电梯有限公司签订供货合同，约定沈阳三洋电梯有限公司向原审原告供应SANYO-R12°-100K自动人行道4台，价款人民币72.60万元，用户为原审被告，项目地点在宝鸡财富大厦。2008年7月21日，原审被告发出“变更通知”，指出原审原告将投标品牌“LNFUJI”签订合同时变更为“SANYO”，提出更正，同时对电梯型号、角度及其他参数亦作相应变更，要求中止2008年7月17日原、原审被告签订的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》，签订变更后的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》。原审原告签约代表王磊在通知上予以签名。2008年8月25日，原审被告发出“解除合同通知书”，以原审原告收到“变更通知”后未予答复及签订变更的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》为由、要求解除2008年7月17日原、原审被告签订的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》，10日内办理解除合同手续并领取投标保证金。原审原告签约代表王磊在通知上予以签名。2009年10月28日，原审原告通知原审被告王磊已被辞退，电梯项目由公司其他人员负责，即日起王磊的行为不代表公司。2010年6月17日，因原、原审被告就本案合同约定的定金等纠纷，宝鸡市金台区人民法院作出判决，认为原审被告拒不支付定金是以自己的行为明确表示不履行合同约定的义务，合同目的已不可能实现，原审原告依法享有要求原审被告承担违约责任的权利，同时认定合同签订后，原审被告未向原审原告付款，原审原告也未安排生产。该判决已发生法律效力。
另查，审理期间，原审原告认为原审被告提供的“变更通知”及“解除合同通知书”王磊签名有伪造嫌疑，本院告知原审原告在限定期限内通知王磊到庭辨认，逾期将承担举证不能的不利后果，原审原告无正当理由未通知王磊到庭。
原审认定以上事实有原审被告招标文件、原审原告商务标和技术标文件、《电梯销售合同》、《电梯安装合同》、金台区人民法院做出的（2010）金民初字第329号民事判决书及当事人陈述等在卷为凭。这些证据经庭审举证、质证和法庭认证，可以采信。
原审认为，原审原告与原审被告于2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》，双方当事人意思表示真实，内容不违反相关法律法规，应属有效合同，双方均应遵守。原审被告明确表示不履行合同约定的义务，应当承担违约责任。对于原审原告请求的可得利益，根据其与原审被告签订的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》及与沈阳三洋电梯有限公司签订供货合同，其间存在一定差价，但可得利益应遵循可预见原则，不得超出原审被告订立合同时预见或者应当预见违约可能造成的损失，同时原审原告实际也未安排生产，故酌情确认为40000元。对于原审原告请求的考查招待损失，根据原审原告提供的证据，该费用系原审原告在签约前发生，其目的为与原审被告签约并获取合同利益，事实上，原审原告与原审被告已经签订合同，原审原告以原审被告违约要求原审被告赔偿可得利益，原审原告该损失包含于其请求的可得利益之中，故对此损失请求本院不予支持。对于原审原告要求原审被告退还履约保证金80000元及利息12553元的请求，原审原告向原审被告提供商务标和技术标中，载明投标产品为辽宁富士LNFUJI牌电梯，原审原告与原审被告在订立的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》中，载明电梯品牌型号为SANYO-R12°-100K自动人行道，二者存在电梯品牌不一致的情形。在招、投标过程中招标文件注明：“如中标人所签合同的供货产品品牌、型号与投标文件不一致的，将被没收投标保证金”、商务标文件注明“如果在投标有效期内中标，投标文件若与签订合同的品牌、型号不符，愿撤回其投标文件，投标保证金将全部没收”。同时，《电梯销售合同》中双方亦确认所有附件均不可分割，商务标和技术标作为本合同的附件，享有同等法律效力，据此，原审被告不同意退还。但是，商务标文件另注明除另外达成协议并生效外，招标文件、中标通知书和投标承诺书将构成约束双方的合同条件，嗣后原审原告与原审被告在订立的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》中，明确载明电梯品牌型号为SANYO-R12°-100K自动人行道，合同附件2原审被告提供的电梯技术规格书抬头中文亦明确注明电梯为三洋电梯，据此，应当认定双方就电梯品牌另外达成了协议，原审原告并未违约，其向原审被告交纳的80000元履约保证金原审被告应予返还，利息请求双方无约定，不予支持。对于原审被告辩称原、原审被告双方签约后，向原审原告发出了“变更通知”及“解除合同通知书”，尽到了及时提醒义务，导致合同不能履行的责任在原审原告的意见，虽然通知上有原审原告签约代表王磊的签名，但签名仅能证明原审原告收到了通知，不能认定原审原告对原合同内容同意变更，故原审被告该辩解意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、原审被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告陕西蓝翔电梯设备有限公司履约保证金80000元；二、原审被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告陕西蓝翔电梯设备有限公司可得利益40000元；三、驳回原审原告陕西蓝翔电梯设备有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5760元，减半收取2880元，由原审原告陕西蓝翔电梯设备有限公司负担1440元，由原审被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司负担1440元。
宝鸡市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，确有错误，理由是：蓝翔电梯公司与兴唐房产公司于2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》，应属无效合同。《中华人民该合同招标投标法》（以下简称《招投标法》）相对于《合同法》，属于特殊领域的法律，在招投标过程中，《招投标法》效力优于于《合同法》。《招投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标是对不特定群体的公开要约邀请行为，若允许中标后随意变更标的物品牌型号等实质性内容，不排除招投标双方恶意串通中标后，再更改合同来获取不当利益的可能性，是对不特定第三人利益的侵害，违背社会公序良俗。本案中蓝翔电梯公司违背双方招投标文件对合同标的电梯品牌的约定，在制式合同文本中，擅自更换电梯品牌，是对合同内容的实质性改变。故蓝翔电梯公司、兴唐房产公司于2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》因违背法律的禁止性规定而无效。应按无效合同的处理原则进行处理。
再审过程中，申诉人（原审被告）诉称，1、双方所签合同已于2008年8月27日以通知形式解除。理由是被申诉人违约，擅自变更品牌，导致合同目的无法实现。在合同履行过程中，申诉人无过错，原审判决申诉人赔偿损失缺乏事实依据；2、依据招标书，原告中途变更履行属无效法律行为。所以，被申诉人在合同解除之前存在明显的违约行为。如果在解约前对双方形成损失，被申诉人的损失也应由其自行承担。原审判决由申诉人赔偿被申诉人损失，不符合法律规定；3、原审判决要求申诉人向被申诉人返还保证金违背双方合同约定，无事实和法律依据；4、合同签订过程中，被申诉人向申诉人出示的投标承诺明确载明，投标文件如与品牌型号不符，被申诉人承担合同约定的违约责任，也就是说申诉人对于保证金不予返还是基于双方合同的约定，因此原审判决返还违背双方约定。综上，请求撤销原审判决，驳回被申诉人的诉讼请求。
再审过程中，被申诉人（原审原告）辩称，1、抗诉书中所称的“擅自更换电梯品牌”那是错误的认定。首先，无论是辽宁“富士牌”电梯还是沈阳“三洋牌”电梯，当时都是被申诉人的西北代理品牌，同样是销售，被申诉人有必要厚此薄彼，并且还要所谓的“擅自”去更换品牌。其二，比较一下投标书中的和双方所签订的合同中的自动人行道的价格，可明显的看出，合同书中的价格低于投标书中的价格。现实中买家就低，卖家就高，这是经营生意的常理。其三，合同是经过多次协商，审查，签署才能成立的，合同中的品牌名称，价格明显，且明显与招投标书中的不同。能签署成立，显然是申诉人与被申诉人协商自愿的结果。其四，所谓的《变更通知》和《解除合同通知书》都是申诉人为推卸违约责任而与王磊恶意串通伪造的。因该两份所谓的“通知”的所谓发送时间分别是2008年7月27日和2008年8月27日，然而在一年后的2009年10月28日，当被申诉人给申诉人送达的一份更换王磊的《通知》时，申诉人的副总王锁林，不仅没有提出“变更”及“解除合同”之事，并且还正常顺利的签收了。还有在2010年元月份，被申诉人起诉申诉人于宝鸡市金台区十里铺法庭，当时庭审时申诉人也没有向法庭提交那两份“变更”及“解除合同”的通知，明显是与王磊恶意串通伪造的。这也从另一方面证明了《电梯销售合同》是申诉人与被申诉人双方自愿协商而签订的。称被申诉人“擅自”更换品牌，显然是为推卸违约责任的谎言，是不真实性的。其五，申诉人与王磊恶意串通是有事实依据的。那就是本应是被申诉人承揽的电梯工程项目，申诉人没有让被申诉人做，而是让身为被申诉人该电梯工程项目的授权代表的王磊以个人名义做了。总之，综上所述，可充分证明《电梯销售合同》是申诉人与被申诉人协商自愿达成的，并非抗诉书中所称的“擅自”更换品牌的。2.抗诉书对法律条文理解有误。首先，《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照投标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条法规中可以清楚的看到“订立书面合同”并不是“法律的禁止性规定”。只有“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”才是“法律的禁止性规定”，然而本案中申诉人与被申诉人只是协商自愿的签订了一份合同，并没有在该合同之外“再行订立”“背离合同的其他协议”。该句也明确规定是背离《电梯销售合同》的其他协议。虽然《电梯销售合同》是应“按照招标文件和中标人的投标文件”来订立，但是，该项法律规定并不是“法律的禁止性规定”。因此申诉人与被申诉人双方协商自愿签订的《电梯销售合同》依理依法应是有效的，并非是“因违背法律的禁止性规定而无效”。其二，在合同中，相对而言，“技术要求”才是合同的实质性内容，而“品牌”并不是合同的实质性内容。在项目的招投标中，招标人会向多个品牌的产品发出招标邀请。而招标的“技术要求”是完全一样的。能够达到招标的“技术要求”的所有投标的品牌都有可能中标，但是达不到招标“技术要求”的任何品牌的产品肯定是不可能中标的。由此可见，“技术要求”才是合同的实质性内容，本案的合同的“技术要求”与投标书的“技术要求”是一样的。因此，抗诉书中将“品牌”作为合同的实质性内容，显然是不对的。总之，被申诉人认为在《招投标法》第四十六条中规定“法律的禁止性规定”的关键词是“再行订立”及“背离合同”、“实质性内容”、“其他协议”。而订立合同，虽规定了按照招投标文件来订立，但显然那不是“法律的禁止性规定”。依照《合同法》中“鼓励交易”的原则规定，即使《电梯销售合同》订立中有些瑕疵，也不影响《电梯销售合同》效力的有效性。因此，被申诉人认为，申诉人与被申诉人签订的合同是合法有效的。抗诉书以“违背法律的禁止性规定”来认定《电梯销售合同》无效，显然是对法律条文的错误理解。综上所述，申诉人与被申诉人签订的《电梯销售合同》完全有效的，宝鸡市渭滨区人民法院做出的（2011）宝渭法民初字第01481号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。
本院经再审查明事实与原审一致之外，还查明，被申诉人蓝翔电梯公司的投标价即中标价款价为116万元，而后双方在签订《电梯销售合同》时的价款为98万元。
以上事实，有申诉人招标文件、被申诉人商务标和技术标文件、《电梯销售合同》、《电梯安装合同》、宝鸡市金台区人民法院做出（2010）金民初字第329号民事判决书及当事人陈述等在卷为凭。这些证据经庭审举证、质证和法庭认证，可以采信。
本院再审认为，本案争议的焦点是双方2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》的效力。检察机关抗诉认为，申诉人与被申诉人2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》违反《招投标法》第四十六条的禁止性规定应为无效合同。被申诉人认为，合同系双方自愿协商一致而签订的，应为有效合同。对此，首先，《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条“…人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。据此，合同必须违反了“法律、行政法规”中的强制性规定，而且必须违反了强制性规定中的效力性规定，才能认定合同无效。在《招投标法》中，《招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，第五十九：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”通过《招投标法》上述规定，对于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的”情形，《招投标法》并未直接认定合同为无效合同，且对此情形，《招投标法》也明确了法律责任，给予责令改正并可进行经济处罚。所以，不难看出，《招投标法》第四十六条的规定应为管理性的强制性规定。再看本案，本案中双方虽然在签订合同时，变更了招投标时的电梯品牌，但是在双方依据招标文件的约定协商一致后进行的变更，并非被申诉人单方变更。而且合同价款低于被申诉人的投标价，可以说只是加重中标人即被申诉人责任。所以，本案中双方在未超出招标要求基础上，签订了低于投标人中标价款的《电梯销售合同》，对于电梯品牌及价款的变更，没有剥夺其他投标人的商业机会，也没有违背社会公序良俗，应属于合理情形下的变更。综上，本案双方2008年7月17日签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》为有效合同，检察机关的抗诉理由不能成立。对于申诉人主张被申诉人擅自变更品牌，导致合同目的无法实现，已经构成违约，其也已通知解除合同的意见。对此，首先，本案更换电梯品牌是双方协商一致的结果，并非被申诉人单方变更。其次，金台区人民法院生效判决确认是由于申诉人未按约定支付定金，拒不履行合同约定的义务，导致合同目的已不可能实现，故其虽提出解除合同，不影响其应承担违约责任。故申诉人的申诉意见，亦不能成立。本案中，申诉人违反合同约定，应退还保证金，并赔偿被申诉人的预期利益。故原审认定事实清楚，适用法律适当，原审判决并无不当。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第2０1条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2011）宝渭法民初字第01481号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉费5760元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 寇建军
审判员 杨建文
审判员 苏 容
二〇一三年七月十一日
书记员 赵睿光