上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民五（民）初字第549号
原告中智上海经济技术合作公司。
法定代表人石磊。
委托代理人席行本。
被告胡玉玲。
委托代理人孙玲，北京振荣律师事务所律师。
被告创和捷商贸（北京）有限公司。
法定代表人马灼安。
委托代理人木利丽，上海蓝白律师事务所律师。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
原告中智上海经济技术合作公司（以下简称中智公司）与被告胡玉玲、被告创和捷商贸（北京）有限公司（以下简称创和捷公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。本案原告中智公司之委托代理人席行本、被告胡玉玲及其委托代理人孙玲、被告创和捷公司之委托代理人张斌到庭参加诉讼。后双方同意延长一个月简易程序审理期限。本案现已审理终结。
原告中智公司诉称，中智公司与胡玉玲自2010年11月1日起建立劳动关系，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年11月1日至2015年10月31日，中智公司将胡玉玲派遣至创和捷公司工作。胡玉玲在创和捷公司工作期间严重违反规章制度，创和捷公司通知中智公司与胡玉玲提前解除劳动合同，故中智公司于2013年11月28日以严重违反规章制度为由依法与胡玉玲解除劳动合同。因中智公司解除劳动合同的行为符合法律规定，故请求判决不支付胡玉玲违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下同）109，683元。
被告胡玉玲辩称，不同意中智公司的诉讼请求。其自1998年1月18日起至被辞退期间，一直为创和捷公司及关联企业服务，从事ESPRIT品牌服装的销售工作。其入职后�几经派遣，于2010年11月1日由中智公司派遣至创和捷公司工作，中智公司每月以银行打卡形式支付工资，创和捷公司每月固定发放服装费3，000元和交通通讯补助费600元。2013年11月28日，中智公司和创和捷公司以其违反规章制度为由将其辞退，但拒绝答复具体违反的规章制度条款内容。因中智公司和创和捷公司系违法解除劳动合同，故应当支付赔偿金。其离职前十二个月的平均工资是17，266.67元，包括基本工资、职务工资、津贴、管理奖金、服装费补助、交通补助和通讯补助。根据司法解释的规定，其1998年至2013年工龄应当连续计算为16年。现请求判决中智公司和创和捷公司支付违法解除劳动合同的赔偿金552，533.44元。
被告创和捷公司针对中智公司和胡玉玲的诉讼请求辩称，同意中智公司的诉讼请求，不同意胡玉玲的诉讼请求。胡玉玲于2010年11月1日与中智公司建立劳�关系后被派遣至创和捷公司工作。此前胡玉玲由北京文者汇中劳务管理顾问服务有限公司（以下简称文者汇中公司）派遣至上海思创服饰有限公司工作，后胡玉玲于2010年10月13日辞职后与中智公司建立劳动关系。胡玉玲在担任北京东方广场店店长期间，出现长期的多起重大违规行为。其一，胡玉玲在2010年1月初、7月初、2011年1月初的优惠促销活动中严重违规，谋取个人利益。创和捷公司所属品牌ESPRIT在每年1月初和7月初举行特卖活动，折扣优惠幅度最大，为5折，其中活动最初两天会员可享受折上9折即4.5折。胡玉玲利用此机会严重违规，在限时5折特惠活动前一个月让网购的人享受5折优惠，收现金款私自存放在店内而不入账，到优惠活动期间再入账，不仅违背直接销售原则，进行了批发及协助网购行为，还违反“对手账或台账有作假行为”、“滥用公司折扣或利用公�折扣作弊”、“在营业款中有任何作弊行为的”、“篡改各类报表及数据信息”的解除条款，导致公司收入减少，冲击市场秩序，误导消费者，导致消费者5折或4.5折拿不到热门货品，牺牲消费者利益，将公司利益让渡给网购，导致公司损失巨大。此外，进入打折期间，胡玉玲将此前收取的现金入账，并将客户此前已提走的货品出库，在此过程中，胡玉玲以4.5折入账，侵占其中0.5折的款项收入，且将网购提前支付的现金以自己收购的商通卡入账，侵占了现金与商通卡之间的差价，商通卡系胡玉玲以9-9.3折购买，在店内原价使用，且商通卡每千元返五元，该行为违反“利用职务便利，营私舞弊”的规定，导致公司损失0.5的折扣，且需向商通卡公司支付3%手续费。其二，4.5折优惠仅限于1月6日、7日和7月1日、2日会员活动日，其余时间没有此优惠，但未经公司同意，胡玉玲�其所带团队在非会员日仍大量擅自以4.5折销售货物，该情形中既有擅自让利给消费者的情形，更多的是为了未走完的谋取私利的单据。其三，胡玉玲让其父母在2010年10月底11月初在没有付款的情况下拿走17件衣服，胡玉玲管理的店铺在2010年5月10日至12月14日期间丢失衣服132件，部分可能是外人所盗，但其中也有胡玉玲拿走的，该行为违反盗窃公司财物的相关规定。其四，胡玉玲日常存在大量拼单、退单情形，为利用两件8折政策，将不相识的客户拼单获得优惠，甚至莫须有的出库销售获得优惠后再退单，无论是为了促进自己的销售还是侵占了中间的差价，都严重损害了公司利益。基于胡玉玲以上严重违规行为，创和捷公司才通知中智公司解除与胡玉玲的劳动合同。请求判决其不需对中智公司支付胡玉玲赔偿金109，683元承担连带责任。
原告中智公司针对胡玉玲及创和�公司的诉讼请求辩称，不同意胡玉玲的诉讼请求，对创和捷公司的诉讼请求同诉称意见。胡玉玲在2010年10月31日因个人原因向之前的用人单位辞职，之前的用人单位不承担任何责任，故胡玉玲主张从1998年起计算工龄没有依据。胡玉玲离职前十二个月的平均工资应为13，666.70元，这是由中智公司发放的，并非胡玉玲主张的金额。
被告胡玉玲针对创和捷公司的诉讼请求辩称，不同意创和捷公司的诉讼请求，理由同诉称意见。
经审理查明，胡玉玲于1998年1月18日入职创和捷公司的关联公司，从事ESPRIT服装销售工作，后几经派遣，于2010年11月1日起由中智公司派遣至创和捷公司工作。胡玉玲与中智公司签订有期限为2010年11月1日至2013年10月31日的劳动合同，约定中智公司派遣胡玉玲至创和捷公司工作，担任资深店长。后双方续签期限为2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，约定中智公司派遣胡玉玲至创和捷公司处工作，担任区域经理。
中智公司每月通过银行向胡玉玲支付工资，创和捷公司每月向胡玉玲发放服装费3，000元和交通通讯补助600元，其中服装费打入员工卡，只能在创和捷公司指定店铺消费，不能提现，交通通讯补助需要提交发票。创和捷公司表示不同级别的员工有不同的交通通讯费报销额度，胡玉玲每次都是满额报销。胡玉玲表示报销交通通讯补助时提交的发票不一定是要自己使用的，补助是以票据报销形式支付的福利。
2013年11月28日，中智公司以胡玉玲工作期间严重违反创和捷公司的相关规章制度为由，解除双方的劳动合同。
2013年11月28日，胡玉玲向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智公司和创和捷公司支付赔偿金552，533.44元、治疗费及精神损失费100，000元、名誉损失及就业困难补偿100，000元�仲裁委员会于2014年7月10日作出京朝劳仲字（2014）第01199号裁决，由中智公司在裁决生效之日起五日内支付胡玉玲赔偿金109，683元，创和捷公司对此承担连带责任，驳回胡玉玲的其余请求。
中智公司和创和捷公司不服裁决，向本院提起诉讼，胡玉玲不服裁决，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。胡玉玲向本院提起管辖异议，要求将案件移送至北京市朝阳区人民法院审理。本院于2014年8月7日作出裁定，驳回胡玉玲对管辖权提出的异议，胡玉玲未就裁定提起上诉。后北京市朝阳区人民法院将胡玉玲起诉的案件移送至本院，本院将三方起诉案件并案审理。
胡玉玲的工作地点在北京市。北京市2012年度职工月平均工资为5，223元。
另查明，胡玉玲于2010年10月13日向文者汇中公司出具辞职信，表示因本人原因自愿提出于2010年10月31日辞职，于该日解除劳动合同，此行为是双方�动关系履行的最终结果，之后双方均不承担任何的责任和义务。同日，胡玉玲向中智公司出具个人承诺书，表示其由于特殊原因无法及时向中智公司提供离职证明，承诺其现与任何单位没有劳动关系，属于失业人员，并将于入职后一个月内向中智公司提交离职证明等办理录用的材料。
又查明，2013年10月2日，胡玉玲原工作店铺东方广场店收银员张某某通过电子邮件举报胡玉玲等人的违纪行为。
胡玉玲在2011年3月26日给东方广场店全体员工发送手机短信，内容为：“我让网购如在一起的礼券是牛仔礼券，而且是我认可的，出了事，我自己负责，大家不要效仿，要按公司要求做，因为入的代码不一样，不入代码，什么都没有关系，但是要是入了，代码，就不能出一丝一毫的差错。”2010年12月15日，胡玉玲向员工发送短信：“现在已经盘点完了，如有5折的可以现在交钱了把货拿走了，负责店铺每日清点保留是件麻烦事，交现金到各带班处，5折时，会计入自己的销售。”2010年12月21日，胡玉玲又发短信，内容为：“收5折钱只有以下几种：1.自己认识的老客人。2.网购。3.自己或是家里人。凡是问的和电话咨询的都不要说什么时候做5折，还有就是任何人不能拿取O字季货品，因为有可能是不参加活动的。因为现在公司正在追查此事（去年新世界让公司查出来了），我们的重点还是要放在现在正价生意上。本周的圣诞节前会出现市场低迷期，但是我们也不要放弃，因为毕竟每天进店的客人数量还是上千人的，而且外地客人是非常的多，还有就是我们神客分一个也没有出来，不能有放松，请大家谨记，还有就是我们拿的5折货品如果有可能到5折后期做更低的折扣，店铺是不会退任何人的差额，请大家不要有特殊要求，如员工使用置装费购买�货品保留时，请在外包装上让各带班签字。”创和捷公司表示上述短信能反映胡玉玲违规让网购使用牛仔券，提前收取5折钱，后面有更低折扣不退钱，私吞差价，优惠活动前就让客人交钱拿货。胡玉玲表示牛仔券是公司送给客人的抵扣券，有的客人不需要就送给员工，有员工询问能不能用，其告知不能用，网购来店铺使用优惠券是符合规定的；客人都知道有折扣季，会提前到店里挑货做保留，有一小部分客人会先全价付款到打折时再来退，公司有规定什么时候可以退，因为挑货的人太多，所以告知员工只有三种人可以挑货，且O季货即当季货是不能拿的；为了约束提前拿货的人数，限制5折以后有更大优惠是不能退的，但交了5折钱的客人后来4.5折时还是来退了，其从来没有拿过中间差价。创和捷公司另表示网购到店铺消费时是普通客户，持有优惠券可以使用，但胡�玲提前给网购优惠价，网购大量囤货，赶在店铺打折前卖。胡玉玲表示没有这种情况。
创和捷公司提供法务总监XX与张某某的谈话记录、与胡玉玲下属主管XXX的谈话记录、与胡玉玲上级XX的谈话记录、证人张某某的证言，证明胡玉玲存在违纪行为。XXX在谈话中表示张某某人品不好，好打击报复，公司没人能管理她，张某某和胡玉玲有些矛盾，但没大事情；胡玉玲公私比较分明，没有谋私利；胡玉玲担任店长时丢货很厉害，客人把防盗扣拿到试衣间把扣拆下来，店里的防盗器不够灵，棉服拿出去都不响；胡玉玲通知过在盘点后让客人按5折买单拿货，好像都是网购，那时公司没有严禁过；拼单比较普遍。XX表示胡玉玲日常对钱比较大条，不太算计，口碑不错，但不太细致，为人的角度还是可以的，业务不是很强；大减价时提供的保留不允许收现金，客人要求保留，会用大箱子放起来，不收钱；客人自己选择付款方式，网购如更改付款方式，就是按退换货方式；一般当天销售当天录入，若客人在关门时间后交单，会录入到第二天；2010年1月6日、7日折上折，表上显示1月8日还有折上折的，肯定是之前收取的没有录入完；退换货时间在3个月内，有客人投诉到商场，如商场同意的也给换；从目前对店铺的要求来讲，网购符合换货的条件也可以换，金额或比例如果非常高，需要做解释；两个客人自己拼单的不干涉。中智公司对谈话记录及证人证言真实性无异议。胡玉玲对谈话记录真实性不认可，表示证据形式不符合法律规定；对张某某的证言不予认可。
创和捷公司提供盖有资和信电子支付有限公司财务专用章的打印日期均为次日或之后2至3天的2010年1月5日至8日、2010年7月1日至6日各店铺商通卡对账单明细（其中1月5日至8日明细表最后盖章处有手写的费率及结算金额），编号XXXXXXXX是胡玉玲管理的东方广场店代码，证明该店铺在特惠季时商通卡交易量非常大，半小时内集中交易不符合交易常情。胡玉玲对明细的真实性无异议，但表示所有店铺都有这样的情况，客人以什么方式消费是客人自己的事情，商通卡返点需要实名制，其没有自己购买商通卡入账的情况。
创和捷公司提供2010年1月6日至7月28日期间店铺45折操作记录，证明胡玉玲有大量4.5折收银的操作记录，不符合常理，实际不是正常的交易，而是之前已经收好钱，只是集中输入而已，胡玉玲私自收取5折现金，以4.5折入账，侵占差价，减价活动结束后仍操作4.5折。胡玉玲对操作记录的真实性无异议，但表示客人保留好货放在箱子里，店铺为特殊客人单开了一个收银台，这些频繁操作是事先保留好的，且不是一个人操作，是有人协助的，所以速度快，搞活动时办公室会派人协助店铺；提前收现金的客户入账时都在场的；会员日打折结束后，公司通知消费满2，000元的客户可以再享受45折，此情况在公司内审时已经做过解释；北京分公司平日里优惠活动很多，目的是快速消化积压库存。
创和捷公司提供2008年1月1日起实施的员工守则及胡玉玲于2013年1月14日签字理解并愿意遵守员工守则的承诺书、自收银店铺财务管理制度，证明胡玉玲知晓相关规章制度。员工守则有关于“盗窃公司财务或员工财物”、“利用职权便利、营私舞弊”、“对手账或台账有作假行为”、“滥用公司折扣或利用公司折扣作弊”、“未经公司同意，员工不得向任何人索取或收取与其职务有关的利益”属于D类行为及员工存在D类行为将被立即无条件辞退的规定。胡玉玲对承诺书无异议，对员工守则及财务管理制度表示没有看到过。
胡玉玲提供证人刘某的证言，证明辞职信和承诺书是应创和捷公司和中智公司要求签署，其工龄应当连续计算。中智公司和创和捷公司对证人证言不予认可。
以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、承诺书、银行交易明细、员工卡消费凭条、工资单、手机短信、商通卡对账明细、折扣操作记录、辞职信、员工信息表、谈话记录、公证书、员工守则、财务管理制度、证人证言等予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中智公司和创和捷公司主张胡玉玲存在严重违纪行为，应当就此提供证据予以证明。中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之一为胡玉玲在2010年1月、7月和2011年1月的会员�优惠促销活动中严重违规，谋取个人利益。对此，现有证据表明胡玉玲确实存在于会员日前允许为客人保留货物并收取现金的情况，但XXX在谈话记录中明确表示当时公司并没有严禁过该类行为。胡玉玲在2010年12月21日发送的短信显示其通知员工严格限制提前拿货客人的范围，且明确不能拿当季货物，这表明其在严控提前保留货物的情况。对于网购问题，创和捷公司认可网购到店铺消费时是普通客户，持有优惠券可以使用，故在创和捷公司未提供证据证明胡玉玲与网购存在串通行为的情况下，认定胡玉玲向网购销售货物及让网购使用优惠券属严重违纪缺乏依据。虽然胡玉玲的短信中有关于以5折收款后期有更低折扣不予退还的内容，但并无证据表明胡玉玲实际有侵占5%的差价，且创和捷公司是允许客户退换货的。创和捷公司提供自收银店铺财务管理制度及员工守则，证明胡玉玲的行为符合可直接解雇条件，但并无证据证明其已将财务管理制度告知胡玉玲，且其在2013年1月才将员工守则内容告知胡玉玲，故上述规章制度在2010年、2011年时不适用于胡玉玲。创和捷公司提供商通卡对账明细单以证明胡玉玲收现金后用自己购买的商通卡入账以侵占差价，但明细单本身仅能证明存在商通卡入账的事实，不能证明系胡玉玲用自己购买的商通卡入账。客人用现金还是商通卡支付由其自行选择，创和捷公司并未禁止客人使用商通卡，且对账明细单显示其他店铺亦存在商通卡集中录入的情况，故现有证据尚不足以证明胡玉玲存在谋取个人利益的行为。此外，对账明细单均在当时打印，且有结算字样，这表明创和捷公司当时应当知晓商通卡入账情况，但无证据表明其曾就此提出过异议。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之二为胡玉玲在非�员活动日未经公司同意仍大量以4.5折销售货物。创和捷公司提供2010年1月至7月的4.5折操作记录来证明胡玉玲存在上述违纪行为，但创和捷公司未提供证据证明4.5折只能在1月6日、7日和7月1日、2日会员活动日才能享有，其他时间一概不能有此折扣，且XX在谈话记录中表示会员日后仍有4.5折操作很可能是之前没有录入完。此外，折扣操作需在电脑系统中输入，创和捷公司应当可以予以监控，但其在三年内从未就此提出过异议。另创和捷公司也没有证据证明胡玉玲操作4.5折折扣是为了“未走完的谋取私利的单据”。因此，该项严重违纪行为缺乏事实依据。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之三为胡玉玲让其父母在2010年10月底11月初在没有付款的情况下拿走17件衣服。对此，创和捷公司仅提供张某某的证言、张某某的投诉信及谈话记录，均是张某某的一面之词，并无其他证据予以佐证，且XXX在谈话记录中陈述胡玉玲与张某某之间存在矛盾，张某某好打击报复。因此，仅凭张某某的单方陈述尚不足以认定胡玉玲存在上述违纪行为。尽管张某某和XXX在谈话中表示胡玉玲担任东方广场店店长期间店铺缺货很厉害，但XXX亦解释缺货原因是客人拆防盗扣及店铺的防盗器有问题，且店铺缺货并不能说明就是胡玉玲私自让亲属拿走衣服所致，故该项严重违纪行为无事实依据。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之四为胡玉玲违规大量拼单、退单，对此，中智公司和创和捷公司未提供证据证明胡玉玲本人存在该违规行为。
综合上述分析，中智公司和创和捷公司认定胡玉玲严重违纪缺乏事实依据，中智公司解除与胡玉玲的劳动合同不符合法律规定，胡玉玲要求中智公司支付赔偿金合法有据，本院可予支持。胡玉玲自2010年11月1日起由�智公司派遣至创和捷公司工作，而中智公司具有劳务派遣资格，故胡玉玲与中智公司建立有劳动关系，与创和捷公司之间不存在劳动关系，故胡玉玲要求创和捷公司支付赔偿金缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但未就用工单位对劳务派遣单位的责任承担连带赔偿责任作出规定，故创和捷公司要求不就中智公司向胡玉玲支付赔偿金承担连带责任合法有据，本院予以支持。
对于赔偿金金额，创和捷公司每月向胡玉玲发放服装费3，000元和交通通讯补助600元，尽管服装费的使用有一定限制，补助需要提供发票以报销形式发放，但两笔费用仍属于胡玉玲工资性收入的一部分。中智公司确认由其发放的胡玉玲离职前十二个月平均工资为13，666.70元，加上服装费和交通通讯补助，胡玉玲离职前十二个月的平均工资超过北京市2012年度职工月平均工资5，223元的三倍，故赔偿金计算基数应为15，669元。胡玉玲于2010年11月1日与中智公司建立劳动关系，现无证据证明中智公司承诺将胡玉玲在创和捷公司的关联公司及文者汇中公司的工作年限合并计算入在中智公司的工作年限，且胡玉玲曾向文者汇中公司出具辞职信自愿提出于2010年10月31日辞职，故胡玉玲要求赔偿金计算年限自1998年起计算缺乏依据，本院不予支持。中智公司应按照胡玉玲在中智公司的工作年限向胡玉玲支付违法解除劳动合同的赔偿金109，683元。
仲裁委员会未予支持胡玉玲赔偿金外的其余申诉请求，胡玉玲对此未起诉，视为服从，本院予以确认，因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十一条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，判决如下：
一、原告中智上海经济技术合作公司于本判决生效之日起七日内支付被告胡玉玲赔偿金109，683元；
二、被告创和捷商贸（北京）有限公司不对原告中智上海经济技术合作公司支付被告胡玉玲赔偿金109，683元承担连带责任。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。管辖异议受理费100元，由被告胡玉玲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上�市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一四年十二月八日
书记员 张佳佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金�义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。