海南省第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
海南二中民一终字第376号
上诉人（原审原告）：海南南方工贸湘实房地产开发公司。
法定代表人：杨丽华，董事长。
委托代理人：周波煌，海南南方工贸湘实房地产开发公司员工。
被上诉人（原审被告）：儋州渔家村饮食服务有限公司。
法定代表人：符颖桦，总经理。
委托代理人：林漫龙，海南嘉天律�事务所律师。
原审第三人：海南军企房地产开发总公司清算组。
法定代表人：张用川，清算组负责人。
委托代理人：吴健华，海南省军区后勤部基建营房处助理员。
原审第三人：陈德生，男，汉族。
委托代理人：陈ＸＸ，海南林源律师事务所律师。
原审第三人：蔡翰霆，男，汉族。
上诉人海南南方工贸湘实房地产开发公司（以下简称湘实公司）因与被上诉人儋州渔家村饮食服务有限公司（以下简称渔家村）、原审第三人海南军企房地产开发总公司清算组（以下简称军企清算组）、陈德生、蔡翰霆排除妨害纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2011）儋民初字第1198号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：海南鸿达房地产综合开发公司儋州公司（以下简称鸿达儋州公司）原系军队企业，1994年7月23日�湘实公司与鸿达儋州公司签订一份《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》，合作兴建儋州鸿达新城商品房。项目名称：儋州鸿达新城商品房；项目地点：位于那大54440部队大门斜对面，北临人民大道，西接那大至蓝洋公路，座落于儋州鸿达新城内。约定由鸿达儋州公司以自已名下的位于那大54440部队大门斜对面20亩土地［国有土地使用证：儋国用（那大）字第3317号］提供给湘实公司作为该项目建设用地，湘实公司付给鸿达儋州公司利润300万元。1994年8月26日，湘实公司与鸿达儋州公司签订一份《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》，约定该项目的规划为：靠人民大道及靠那大至蓝洋公路修建二层铺面楼，余下的地规划为居民住地；在湘实公司铺面楼建成后，鸿达儋州公司须保证在五个月内办理好房产证，湘实公司售出的居民住宅地，在购买方建房后，鸿达儋州公司也须保证在五个月内为其办好房产证。合同签订后，湘实公司按约支付了250万元。
1999年4月21日，海南军企房地产开发总公司（原海南鸿达房地产综合开发公司）在海南省工商行政管理局办理了工商注销登记，海南军区企业管理局根据海南军区不经商领导小组办公室于1999年4月28日作出（1999）后生字第26号《关于成立军企房地产开发总公司清算组》的批复，成立“海南军企房地产开发总公司清算组”，负责对海南鸿达房地产综合开发公司的设备、物质、不动产和债权债务等进行清算。因湘实公司未付余款50万元，军企清算组于2002年12月18日向原审法院起诉，请求湘实公司支付土地转让款50万元及利息。2003年7月10日，原审法院作出（2003）儋民初字第8号民事判决，因军企清算组对判决不服，向原海南省海南中级人民法院提起上诉，原海南省海南中级人民法院�2003年12月9日作出（2003）海南二终字第407号民事判决，认为双方签订的合同为合资建房合同，合同已实际履行，属有效合同，受法律保护，判决：海南南方工贸湘实房地产开发公司在本判决生效之日起10日内付清欠款50万元及逾期付款违约金给海南军企房地产开发总公司清算组。判决生效后，原审法院作出（2004）儋法执字第173-3号和（2004）儋法执字第173-6号民事裁定书，将湘实公司的财产按保留价602874.4元抵债给军企清算组。
1995年7月24日，湘实公司与陈德生签订一份《合同书》，将该项目20亩土地中的儋州鸿达好乐园商住小区C1-1号宅基地以43000元的价款转让给陈德生。2010年9月29日，陈德生与渔家村法定代表人符颖桦签订一份《宅基地出租协议书》，将鸿达好乐园小区C1-1号宅基地出租给符颖桦，出租期限为九年，并一次性收取九年土地租金共40000元。此后，渔家村在本案争议的土地上建造房屋，经营饮食业。
原审法院另查明：2002年1月25日，湘实公司因逾期未参加年检，被海南省海口市工商行政管理局吊销，其公司经营范围主营：房地产开发经营，商品房销售，科技开发、五交化，轻工品，针织品，建材，塑料制品，工程机械，电子产品，日用百货，农副产品，室内外装饰。
原审法院再查明：本案争议地仍登记在鸿达儋州公司名下。
原审法院在审理过程中，湘实公司提出鉴定、测绘的申请，要求对：1、渔家村占用湘实公司土地的具体位置；2、渔家村所建房屋是否占用湘实公司土地；3、渔家村占用湘实公司的土地面积。原审法院通过本院委托国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检验站对本案争议土地进行测绘鉴定。2013年6月13日，国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检验站作出琼测证鉴2013022号《司法技术鉴定�告》，鉴定意见：渔家村使用的在湘实公司土地范围内的土地的具体位置详见鉴定示意图和坐标成果表；渔家村所建房屋，除一个简易房部份不在湘实公司土地范围内外，其余的房屋都在湘实公司土地范围内；渔家村使用的在湘实公司土地范围内的土地面积为1858.51平方米。渔家村使用的在湘实公司用地范围内的土地界点坐标成果表：J1，X158607.562、Y117565.652；J2，X158609.163、Y117580.283；J3，X158605.861、Y117580.597；J4，158606.970、Y117593.705；J5，X158608.576、Y117593.593；J6，X158609.881、Y117606.378；J7，158606.418、Y117606.587；J8，X158606.830、Y117615.569；J9，X158607.387、Y117615.549；J10，X158608.059、Y117625.336；J11，X158577.492、Y117626.724；J12，X158549.667、Y117627.771；J13，X158548.848、Y117620.027；J14，X158554.113、Y117619.848；J15，X158553.938、Y117614.501；J16，X158573.397、Y117613.035；J17，X158573.266、Y117609.912；J18，X158582.612、Y117609.267；J19，X158579.221、Y117579.613；J20，X158598.542、Y117572.635；J21，X158598.036、Y117568.299；J22，X158604.035、Y117566.132。
原审法院认为：原告是指为维护自已的合法民事权益，而以自已名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生，且与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案湘实公司与鸿达儋州公司签订《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》和《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》，系合作兴建商品房合同，已被生效的原海南省海南中级人民法院（2003）海南民二终字第407号《民事判决书》所认定。本案争议地仍登记在鸿达儋州公司名下，湘实公司只凭《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》和《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》以及合同履行的事实，不具备涉案讼争土地物权登记的条件，湘实公司请求渔家村排除妨害，拆除在该争议地上的建筑物，缺乏法律依据。湘实公司不是本案的适格原告，对湘实公司的起诉应予驳回。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告海南南方工贸湘实房地产开发公司的起诉。案件受理费免交。原预收海南南方工贸湘实房地产开发公司案件受理费100元应退回；鉴定费28000元、公告费800元，共计28800元，由海南南方工贸湘实房地产开发公司承担。
上诉人湘实公司不服原审判决上诉称：第一，湘实公司与鸿达儋州公司签订《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》约定，鸿达儋州公司提供项目用地和负责办理房产证、土地证过户手续，湘实公司负责开发、建设、经营、销售，鸿达儋州公司实际不参加经营，不承担盈余亏损，只固定分享利润300万。可见双方之间的合同实际为土地转让合同。第二，�同签订后，湘实公司向鸿达儋州公司依约支付了250万元，鸿达儋州公司将20亩项目用地交给湘实公司，自此，湘实公司就开始占有、使用该项目用地。工程完工后，湘实公司出售了部分铺面，并将余下的土地规划为宅基地，出售给陈德生、詹春勇、韩荣定、陈祖勇等人，尚有部分宅基地（约9亩）未出售。湘实公司与鸿达儋州公司签订的合同合法有效，湘实公司基于合同，在该项目土地上行使占有、使用、收益权。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款的规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。湘实公司是20亩项目土地的合法占有人，渔家村在没有任何合法手续的情况下强行在20亩土地范围内建房经营酒店，非法�占土地，湘实公司有权请求排除妨害。原裁定认为湘实公司不具备原告主体资格有误，应予以撤销。综上，请求二审法院撤销原裁定，指令审理。
被上诉人渔家村答辩称：渔家村实际占有的是公共用地，是经与小区业主协商后才使用的。对公共用地享有权利的应当是小区业主，并非湘实公司。湘实公司与鸿达儋州公司之间的合同是合作关系，已为生效判决所确认。双方之间的合同并没有约定土地过户至湘实公司名下，土地至今仍在鸿达儋州公司名下，因此湘实公司不能依据物权法主张权利。综上，湘实公司请求排除妨害缺乏法律依据，不符合原告主体资格，原审裁定驳回其起诉是正确的，应予以维持。
原审第三人军企清算组答辩称：湘实公司与鸿达儋州公司之间的合同名为合作建房合同，实为土地转让合同。虽然土地仍在鸿达儋州公司名下，但是，只要湘实公�支付完执行款，就可根据部队的相关规定，在履行完相关审批手续后，可以办理土地权证过户手续。综上，请求二审法院撤销原裁定，判令渔家村排除妨害，返还土地。
原审第三人陈德生答辩称：陈德生已取得宅基地使用权，并缴纳了宅基地转让款。出租给渔家村是合法有效的。
原审第三人蔡翰霆未出庭亦未作答辩。
二审期间，湘实公司提供了9份证据：1、湘实公司向鸿达儋州公司支付款项的收据5张；2、项目用地的建筑工程承包合同；3、施工工程款的付款凭证27张；4、项目用地的下水道、水电工程合同书；5、下水道、水电工程款收据2张；6、项目用地新建房已办好的产权证6本；7、陈德生、詹春勇、韩荣定、陈祖勇等人与湘实公司签订的购买宅基地《合同书》4份；8、原审法院（2003）儋民初字第8号案庭审笔录；9、原海南省海南中级人民法院（2003）海南民二�字第407号案庭审笔录。上述证据欲证明湘实公司自合同签订后就开始占有、使用20亩项目用地。
经质证，渔家村对证据1、6、7、8、9真实性没有异议，对证明内容有异议。对证据2、3、4、5真实性和证明内容均有异议。陈德生对9份证据真实性没有异议，对证明内容，不发表意见，由二审法院依法认定。军企清算组对9份证据真实性和证明内容均无异议。本院认为，鉴于军企清算组对上述证据均认可，且上述证据与原海南省海南中级人民法院生效的（2003）海南民二终字第407号判决相互印证，可以作为本案证据使用。
渔家村、陈德生、军企清算组、蔡翰霆没有证据提供。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：鸿达儋州公司在与湘实公司签订《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》和《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》后，将20亩项目用地�付湘实公司。湘实公司依据合同对该项目用地进行开发、建设，在靠人民大道及靠那大至蓝洋公路修建二层铺面楼，将余下的项目用地规划成宅基地。1995年、1996年期间，湘实公司将规划的宅基地出售给陈德生、詹春勇、韩荣定、陈祖勇等人，余下的宅基地因刘新旺经营的儋州那大年年有鱼饭店及渔家村占用，至今未出售。已出售的部分房产及宅基地在军企清算组的协助下办理了产权证书，部分至今未办理。自2010年起至2014年期间，湘实公司多次向军企清算组及海南省军区后勤部申请办理20亩项目用地的土地及相关房产的过户手续。军企清算组以湘实公司未支付完余下的执行款230285.35元及利息为由，拒绝为湘实公司办理上述产权过户手续。
本院再查明：原海南省海南中级人民法院于2003年12月9日作出（2003）海南二终字第407号民事判决认定：“双方合作项目土地至�尚未办理土地使用权变更登记过户手续，合作投资合同尚未履行完毕，湘实公司亦承认正是由于鸿达公司（鸿达儋州公司）尚未办理该项目土地使用权变更登记手续，才因此不给付尚欠的利润款50万元给鸿达公司（鸿达儋州公司），可见双方尚有合同义务未履行，双方当事人应当继续履行各自合同义务”。
本院还查明：鸿达儋州公司作为军队企业，是原海南鸿达房地产综合开发公司的全资子公司，根据军队不经商的有关政策，在原海南鸿达房地产综合开发公司被注销后，军企清算组负责对其子公司鸿达儋州公司的设备、物资、不动产和债权债务进行处理。
本院认为：从已生效的《合作兴建儋州鸿达新城商品房合同书》及《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》内容来看，鸿达儋州公司在提供20亩土地使用权后，只收取300万利润款，不承担盈余亏损，湘实公司投入建设资金，进行开发、建设，并自行销售。可见湘实公司与鸿达儋州公司双方之间的合同实质为土地转让合同。而且，在合同生效后，双方亦按土地转让合同的法律关系来履行。湘实公司将所建房屋、及部分宅基地土地使用权进行了出让，军企清算组对湘实公司对该项目土地使用权的处置不仅没有异议，而且，还配合湘实公司给购买者办理产权过户手续，诉讼中亦认同湘实公司为20亩项目用地的实际使用人，并且同意湘实公司的起诉行为及诉讼请求。现争议土地虽尚未转移至湘实公司名下，但依据《合作兴建儋州鸿达新城商品房的补充合同》中关于余下土地规划为宅基地由湘实公司出售的约定，现因渔家村占有项目宅基地，致使湘实公司不能销售，侵犯了湘实公司的合法权益，湘实公司有权请求排除妨害，是本案适格原告。原审法院认为湘实公司不具备原�主体资格有误，应予以纠正。综上，湘实公司上诉有理，本院予以支持。原审裁定认定事实不清，适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第332条之规定，裁定如下：
撤销海南省儋州市人民法院（2011）儋民初字第1198号民事裁定。
指令海南省儋州市人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏堆玉
审 判 员 赖永驰
代理审判员 崔岱昕
二〇一五年四月八日
书 记 员 赵密密
附适用法律条文：
《中华人民共和国物权法法》
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第332条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院做出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法
院进行审理。