广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第6331、6332号上诉人（原审2349号案原告、2354号案被告）：苏雅琴。委托代理人：欧成伟，广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审2349号案被告、2354号案原告）：广州轻出集团文体用品进出口有限公司，住所：广州市越秀区长堤87号。法定代表人：黎文婷，职务：董事长。委托代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。委托代理人：胡海强，广东百思威律师事务所律师。上诉人苏雅琴因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2349、2354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，苏雅琴于2003年7月1日入职广州轻出集团文体用品进出口有限公司（以下简称轻出集团文体公司），任职业务员。2007年4月1日苏雅琴被调往广州轻工业品进出口有限公司工作，并与该司签订期限为2007年4月1日至2008年6月30日的劳动合同，2008年7月1日起苏雅琴被调回轻出集团文体公司处工作。苏雅琴表示其与轻出集团文体公司签订的最后一期劳动合同期限为2010年9月22日至2011年9月22日，期满终止后轻出集团文体公司没有与其续签劳动合同。轻出集团文体公司称自苏雅琴2008年7月1日被调回其司工作后，其司没有与其签订劳动合同，故自2009年6月30日后，视为其司已与苏雅琴订立无固定期限劳动合同。苏雅琴未能提供其与轻出集团文体公司签订的期限为2010年9月22日至2011年9月22日的劳动合同佐证。苏雅琴自认最后上班至2012年9月21日，没有办理离职手续。苏雅琴于2013年1月5日向轻出集团文体公司发出《关于要求出具解除劳动合同通知书并办理档案和社会保险关系转移手续的再次通知书》。轻出集团文体公司发放苏雅琴的工资至2013年1月，缴纳社会保险至2013年3月。关于解除劳动关系的原因，苏雅琴主张轻出集团文体公司于2012年9月21日口头单方提出解除劳动合同，但未能提供证据证明轻出集团文体公司确有单方提出解除与其的劳动合同。轻出集团文体公司否认解除双方劳动关系，主张苏雅琴于2012年9月24日书面提出辞职，其司因需要苏雅琴协助处理其经办出口业务的税务调查而未同意其辞职，苏雅琴收回该辞职申请，但自2012年10月8日起未再上班，其司于2013年1月25日向苏雅琴发出《到岗通知书》，主要内容为苏雅琴自2012年10月8日起在未办理请假及工作交接手续的情况下，至今未回轻出集团文体公司处上班，故轻出集团文体公司要求苏雅琴立即回司上班。苏雅琴确认于2013年2月3日收到该通知后没有回司上班。双方确认约定苏雅琴每周工作5天，每天工作8小时。苏雅琴主张其实际每周工作7天，轻出集团文体公司没有安排其补休，也无支付其休息日加班工资，但苏雅琴未能提供证据证明其存在休息日加班的事实。双方确认苏雅琴每年可享有5天年休假，苏雅琴主张在2009年9月至2012年9月期间没有休年休假，2012年没有休干休假（每年7天），轻出集团文体公司无支付其未休年休假工资与干休假工资，但苏雅琴未能提供轻出集团文体公司有与其约定干休假的依据。轻出集团文体公司则称未与苏雅琴约定干休假，苏雅琴主张的干休假即年休假，其司已足额发放苏雅琴2009年至2011年期间未休年休假工资。轻出集团文体公司表示苏雅琴没有休2012年年休假的原因为苏雅琴自2012年10月8日起未经请假未回其司上班，而其司已按正常工作时间工资3800元／月的标准发放苏雅琴工资至2012年12月，故苏雅琴依法不享受2012年年休假。为了证明其主张，轻出集团文体公司提供如下证据：《2009年干休》、《2010年干休补贴》、《2011年干休补贴》，上述证据显示轻出集团文体公司发放苏雅琴2009年干休补贴1500元，2010年干休补贴1500元，2011年干休补贴1500元。苏雅琴确认上述证据的真实性。轻出集团文体公司向苏雅琴发放2011年清凉饮料费现金1000元、购物卡2000元；发放2012年清凉饮料费现金1000元、购物卡2000元。苏雅琴主张其为高温作业人员，但轻出集团文体公司没有支付其高温津贴，轻出集团文体公司的清凉饮料费均为购物卡。轻出集团文体公司未能提供苏雅琴为非高温作业人员的依据。根据双方确认的《文体公司薪酬奖励方案》（2011年），其中第三条第（一）项第1点规定：“（1）出口销售收入计划内，按每万美元计提奖励金人民币20元；（2）超出口销售收入计划部分，按每万美元计提奖励金人民币100元”；第5点规定：“销售利润扣除直接费用和定额费用后的纯利润，按30%计提奖励金；超出利润计划的部分，按40%计提奖励金”。轻出集团文体公司分两次发放苏雅琴2011年度业绩奖金提成，第一次于2011年7月15日发放6900元，第二次于2012年1月20日发放32280元，苏雅琴均予以签收；2012年年中预发苏雅琴2012年度业绩奖金提成11500元。苏雅琴主张轻出集团文体公司未足额发放其2011年6月至2012年9月期间业绩奖金提成，其负责代理进出口业务，2011年6月至12月期间由其开拓业务金额为100多万美元，2012年1月至6月期间由其开拓业务金额为966.15万美元，7月至9月期间没有开拓业务，故计得轻出集团文体公司尚欠其上述期间的业绩奖金提成为116949元（不含上述已支付款项）。为了证明其主张，苏雅琴提供了如下证据：1、《文体公司业务五部（苏雅琴部分）2012年度经营责任书》，该证据显示苏雅琴2012年出口销售计划为500万美元，出口销售目标为1000万美元，净利润指标为3.75万元；2、《电子邮件打印件》（若干份），该证据显示苏雅琴上述期间的业绩出口额，苏雅琴未能提供其原始载体予以核对。轻出集团文体公司确认证据1的真实性，否认证据2的真实性。轻出集团文体公司主张已足额支付苏雅琴2011年度的业绩提成奖金，苏雅琴不能获得2012年度的业绩提成奖金，理由如下：1、因苏雅琴工作疏忽未与厂商签订书面协议，导致其司被厂商追讨货款345200元；2、由于苏雅琴的疏忽，收取双频公司的虚开增值税发票，导致其司被税局决定不予退税372873.66元，并追缴出口退税款853921.77元。为证明其司主张，轻出集团文体公司提供了如下证据：1、《文体公司薪酬奖励方案》（2012），其中第四条第（一）项第1点规定：“如果根据以上办法计提的五项奖金总额大于其所创毛利润扣除认定费用后的数额时，则其奖金总额只能以该数额为上限。”；2、《通知书》［（2012）别克破管字第17号］，该证据的主要内容为浙江别克鞋业有限公司通知轻出集团文体公司清偿所欠债务345200元；3、《民事裁定书》［（2012）温鹿破（预）字第2-1号］，该证据的主要内容为温州市鹿城区人民法院裁定受理温州市里仁鞋材有限公司等对浙江别克鞋业有限公司的破产清算申请；4、《调账申请》，该证据的内容为：“您们好！关于11fc-051ea皮鞋货款的问题处理，由于此批皮鞋的面料存在严重色差，客人拒付货款金额为usd55125.47，经过协商工厂方浙江别克鞋业有限公司同意不收取部分货款，共￥345220元作为赔偿，因此本人提请财务部进行调账，望经理室批准！”，该证据下方有苏雅琴的签名字样，但无显示因苏雅琴工作疏忽未与厂商签订书面协议而导致其司被厂商追讨货款的内容；5、《税务处理决定书》（穗国税中稽处（2013）28号），该证据的主要内容为广州市国家税务局中区稽查局对轻出集团文体公司作不予退税372873.66元并追缴出口退税款853921.77元的决定；6、《2011年1-12月、2012年1-12月各部门年终奖计算》，该证据为苏雅琴2011年1月至2012年12月期间的年终奖发放情况，其中没有苏雅琴的签名。苏雅琴确认证据2-5的真实性，否认证据1、证据6的真实性。轻出集团文体公司未能提供苏雅琴已知悉上述证据1的依据。经查，苏雅琴2011年每月应发工资为3400元，2012年每月月应发工资为3800元。苏雅琴于2013年1月28日向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与轻出集团文体公司的劳动关系于2012年9月21日解除；轻出集团文体公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同额外一倍工资、休息日加班工资、未休年休假工资、干休假工资、业绩奖金提成、高温补贴、计划生育奖，出具离职证明并办理其本人的档案和社会保险关系转移手续。仲裁委于2013年5月23日作出越劳仲案非终字（2013）367号《裁决书》，裁决苏雅琴与轻出集团文体公司的劳动关系于2013年2月27日解除；轻出集团文体公司向苏雅琴出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续，向苏雅琴支付2011年6月至2012年6月期间业绩奖金提成116949元及2012年计划生育奖1300元；驳回苏雅琴的其他仲裁请求。双方均对裁决不服诉至该院。庭审中，双方对于轻出集团文体公司支付苏雅琴2012年计划生育奖1300元无异议。经轻出集团文体公司申请，该院委托广东立信长江会计师事务所有限公司进行会计鉴定。该所于2014年3月20日作出信长广司鉴审字（2014）第002号《司法会计鉴定报告》，认定苏雅琴经办业务情况如下：2011年6月至2011年12月进口销售收入为人民币720659.33元，进口销售成本为人民币704983.83元，进口销售毛利为人民币15675.5元；2011年6月至2011年12月出口销售收入为人民币38919525.51元，出口销售成本为人民币38584202.28元，出口销售毛利为人民币335323.23元；2011年1月至2011年12月全年费用为人民币364298.95元，其中：认定费用为人民币174798.95元，分摊费用为人民币189500元；2012年1月至2012年6月进口销售收入为人民币280390.95元，进口销售成本为人民币238808.03元，进口销售毛利为人民币41582.92元；2012年1月至2012年6月出口销售收入为人民币44150270.15元，出口销售成本为人民币43764256.69元，出口销售毛利为人民币386013.46元，出口销售毛利减去温州双频项目相关税额2562568.93元后毛利为人民币－2176555.47元；2012年1月至2012年12月全年费用为人民币583732.74元，其中：认定费用为人民币231632.74元，分摊费用为人民币352100元；2011年6月至2011年12月自营业务销售收入为人民币39640184.84元；2012年1月至2012年6月自营业务销售收入为人民币44430661.1元。轻出集团文体公司对此预付审计费16000元。原审法院认为，苏雅琴于2013年1月28日提出仲裁申请，故其要求的2012年1月29日前（不含该日）休息日加班工资、高温津贴及2012年1月1日（不含当日）前未休年休假工资的仲裁请求已超过法定仲裁时效，该院不予支持。苏雅琴主张轻出集团文体公司于2012年9月21日提出解除劳动合同，但未提供证据予以证明，且与轻出集团文体公司支付苏雅琴工资至2013年1月及缴纳社会保险至仲裁庭审当月的事实不相符，该院对苏雅琴的该主张不予采信。对于最后上班日，苏雅琴主张是2012年9月21日，轻出集团文体公司主张是2012年10月7日，该院采纳轻出集团文体公司主张，确定为2012年10月7日。苏雅琴自2012年10月8日起没有上班，经轻出集团文体公司书面催促后仍未到岗上班，并于2013年1月28日申请仲裁要求与轻出集团文体公司解除劳动关系，轻出集团文体公司支付工资至2013年1月，故该院认定是由苏雅琴提出解除劳动关系，劳动关系于2013年1月28日解除。苏雅琴要求轻出集团文体公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。苏雅琴主张存在休息日加班，但未能提供证据证明该事实，应对此承担举证不能的不利后果，该院对其主张休息日加班工资的请求不予支持。苏雅琴主张其既享有年休假，又享有干休假，轻出集团文体公司则主张干休假即年休假，该院认为，干休假并非法律规定劳动者依法可享有的假期，应按双方约定处理，苏雅琴未提供证据证明双方约定在享有年休假的同时又可享有干休假，故该院对苏雅琴关于干休假的主张不予采纳，并采纳轻出集团文体公司主张，确定干休假即年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，苏雅琴在2012年10月8日起超过20天没有上班，轻出集团文体公司没有扣发工资，故苏雅琴2012年依法不享受年休假。轻出集团文体公司已于2012年向苏雅琴发放1000元清凉饮料费，虽苏雅琴主张其均为购物卡，但未能对此提供反驳依据，故该院认定轻出集团文体公司在2012年以货币形式向苏雅琴支付清凉饮料费每年1000元，该数额高于法律规定劳动者每年可获得的高温津贴750元，据此，该院认定轻出集团文体公司已足额支付苏雅琴2012年的高温津贴，苏雅琴要求轻出集团文体公司再支付高温津贴的请求缺乏依据，该院不予支持。双方对于苏雅琴2012年计划生育奖1300元无异议，故轻出集团文体公司应按此金额支付。关于业绩奖金，轻出集团文体公司分别于2011年7月15日及2012年1月20日向苏雅琴发放2011年业绩奖金，苏雅琴予以签收，其于2013年1月28日申请仲裁，其关于2011年业绩奖金的请求已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，对该请求该院不予支持。业绩奖金是用人单位制订的提高劳动者工作效率的激励机制，用人单位可行使经营自主权根据自身效益、职工表现等考核决定发放金额。苏雅琴提供的《文体公司业务五部（苏雅琴部分）2012年年经营责任书》是双方对于苏雅琴在2012年的经营指标及费用预算目标的约定，未对完成经营指标后的奖励计算方法作具体约定，该责任书与轻出集团文体公司提供的《文体公司薪酬奖励方案》（2012）并无矛盾，苏雅琴虽否认奖励方案真实性，但未提交相反证据推翻，故该院对《文体公司薪酬奖励方案》（2012）的真实性予以确认。《中华人民共和国会计法》第十三条第二款规定，使用电子计算机进行会计核算的，其软件及其生成的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，也必须符合国家统一的会计制度的规定。轻出集团文体公司使用电子计算机进行会计核算，目前没有证据显示其生成的会计资料违反国家会计制度规定，对此该院予以认定。本案中委托审计机构所作的鉴定报告，程序合法，鉴定依据的会计资料符合法律规定，该院对鉴定报告的证明效力予以确认。按鉴定报告确定的苏雅琴在2012年业务情况，根据《文体公司薪酬奖励方案》（2012）确定的奖金计算方法，计得苏雅琴在2012年各项业务的奖金情况如下：1、出口销售收入奖励部分，出口销售收入计划内，每万美元计提奖金人民币20元，超出销售收入计划部分，按每万美元计提奖金人民币100元，苏雅琴2012年出口销售收入奖励奖金为30804元（500万美元×20元／万美元＋208.4万美元×100元／万美元）；2、进口业务奖励部分，按进口销售收入每万美元计提奖金人民币80元，苏雅琴2012年进口业务奖励为356.8元（4.46万美元×80元／万美元）；3、自营业务奖励部分，销售毛利率不低于0.35元／美元的才能获得自营业务奖励，苏雅琴在温州双频及别克鞋业的业务中均发生重大亏损，该两项业务均不产生利润，故苏雅琴不能获得自营业务奖励。综上，苏雅琴在2012年应得奖金为31160.8元。根据鉴定报告认定，苏雅琴在2012年进出口业务毛利合计为人民币－2134972.55元，认定费用人民币231632.74元。根据《文体公司薪酬奖励方案》（2012）第四绩效奖励考核办法第1条规定，如果根据该办法计提的各项奖金总额大于其所创毛利润扣除认定费用后的数额时，则其奖金总额只能以该数额为上限。由于2012年苏雅琴所创的毛利减去认定费用后余额为－2366605.29元（－2134972.55元－231632.74元），故苏雅琴不能获得2012年业绩奖金。苏雅琴要求轻出集团文体公司支付2012年业绩奖金的请求缺乏依据，该院不予支持。审计费16000元属于轻出集团文体公司的举证责任范围，应由轻出集团文体公司承担。为此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第五十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国会计法》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（二）项之规定，于2014年7月31日作出判决：一、确认苏雅琴与轻出集团文体公司的劳动关系于2013年1月28日解除。二、轻出集团文体公司于判决发生法律效力之日起3日内向苏雅琴出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续。三、轻出集团文体公司于判决发生法律效力之日起3日内向苏雅琴支付2012年计划生育奖1300元。四、轻出集团文体公司无需向苏雅琴支付2011年6月至2012年6月期间业绩奖金。五、驳回苏雅琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由轻出集团文体公司与苏雅琴各负担10元；审计费16000元，由轻出集团文体公司负担。判后，苏雅琴不服，上诉称：一、关于认定事实方面。1、关于双方劳动关系的解除时间和原因。苏雅琴在被轻出集团文体公司领导要求离职的第二日即2012年9月22日其未到公司上班而非10月8日起没有上班。至于苏雅琴的工资和社保由轻出集团文体公司继续支付和缴纳非苏雅琴所能控制，轻出集团文体公司无需经苏雅琴同意可将所谓的工资打入苏雅琴的工资账户。轻出集团文体公司完全是制造假象让人误解为苏雅琴主动离职。另原审错误将解除劳动关系的时间和原因的举证责任分配给苏雅琴，错误歪曲苏雅琴的诉讼请求，错误采信了轻出集团文体公司不符合常理和逻辑的主张。2、关于苏雅琴主张2010年9月22日至2012年9月21日的加班费问题。原审法院引述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定断章取义，遗漏了上述法律规定的后半部分。本案中，苏雅琴提供了大量工作的电子邮件，有的日期可以显示苏雅琴在休息日加班，苏雅琴已尽举证责任提供了表面证据，而作为用人单位的轻出集团文体公司却未提供反映苏雅琴休息加班的考勤资料予以反驳，考勤资料为用人单位掌握，其应提供，其未提供应承担举证不能的不利后果，而非由苏雅琴来承担。原审错误分配举证责任给苏雅琴，颠倒是非。3、关于苏雅琴的2009年9月至2012年9月未休年假工资问题。轻出集团原审时提供的证据清楚写着“干休假”。近几年苏雅琴都享有过，这是轻出集团文体公司给予员工的福利，轻出集团文体公司提供的证据，充分说明苏雅琴享有“干休假”。原审认为干休假即是年休假没有依据。4、关于高温津贴。即使苏雅琴未提供证据证明1000元清凉饮料费即为购物卡，原审将“清凉饮料费”等同于“高温津贴”是没有任何法律依据。5、关于苏雅琴的业绩奖金。在仲裁时效问题上，苏雅琴作为业务员，其主要收入来源于业务拓展的业绩奖金，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，苏雅琴的业绩奖金是工资构成的重要组成部分。另根据《劳动法》第五十条的规定结合轻出集团文体公司之前支付给苏雅琴的业绩奖金为货币形式，故苏雅琴的业绩奖金确实为工资。既然苏雅琴的业绩奖金为工资，那么根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款的规定，苏雅琴于2012年9月21日被解除劳动关系至2013年1月28日期间提起劳动仲裁要求支付拖欠的工资，该期间并没有超过一年的仲裁时效。关于《文体公司薪酬奖励方案》（2012）的真实性的问题上，对于涉及到员工切身利益的制度没有经过任何员工签收确认，在未提供相反证据予以推翻的前提下，原审不应予以认可。原审认定缺乏逻辑及法律依据。根据《劳动合同法》第4条的规定，轻出集团文体公司制作的《文体公司薪酬奖励方案》（2012）应符合该法律的规定，有民主程序和公示公告程序。轻出集团文体公司提供的该方案无任何人签名确认，苏雅琴也从未见过该方案，该方案是不真实，无效的。关于会计鉴定报告问题上，首先，关于苏雅琴从事的是代理出口业务还是自营出口业务，原审并未查明。判明苏雅琴从事的业务性质是本案审理的焦点问题和根本问题，是判断苏雅琴的业绩奖金金额多少的依据。其次，无论是苏雅琴提供的证据，还是轻出集团提供的证据，都充分足以证实苏雅琴从事的是代理出口业务而非自营业务。第三，原审在委托会计机构进行会计鉴定时并未对苏雅琴从事的是代理出口业务还是自营业务进行鉴定，这是根本性错误。在苏雅琴从事的业务性质上未判明的情况下而作出的鉴定，根本是无价值和不具有证明力的，即前提错误则得出的结论也是错误的。还须明确说明的是，原审法院直接拿轻出集团文体公司作为证据的材料提供给会计鉴定机构进行所谓的会计司法鉴定，并未将轻出集团文体公司的原始会计凭证和账册原本提交会计机构进行鉴定。会计鉴定机构出具会计鉴定报告初稿时，苏雅琴提出了异议，该会计鉴定机构回复意见明确指出资料的完整性由轻出集团文体公司负责，而关于费用的数据，由于受审计资料有限，无法进一步核实其归属。令人费解的是，会计机构在作出会计鉴定终稿时，所做的鉴定与初稿几乎一致，这实在令人难于置信。事实上，会计鉴定机构对鉴定初稿的回复意见就明确否认了鉴定初稿的真实性和可靠性、证明力，同理，在出具鉴定终稿的内容与鉴定初稿几乎一致的情况下，也是否认了终稿的真实性和可靠性、证明力。苏雅琴在庭审时不予认可轻出集团文体公司提交的上述材料，于是原审要求对苏雅琴的业绩奖金进行会计鉴定，将轻出集团文体公司的上述材料提供给会计鉴定机构进行鉴定而非将轻出集团文体公司的原始会计凭证和账册原本提交会计机构进行鉴定，这明显就是用会计鉴定报告的形式来固定轻出集团文体公司的上述材料，使轻出集团文体公司提供虚假证据材料披上合法的外衣，不能让人信服。并且，在原审第二次开庭庭审时，轻出集团文体公司却拿着会计原始凭证让苏雅琴进行质证。轻出集团文体公司不将会计原始凭证提供给会计机构进行鉴定而是让苏雅琴一一来质证，这也充分说明了轻出集团文体公司伪造证据的真实面目。原审没让轻出集团文体公司提交原始会计凭证和账册原本给会计鉴定机构进行鉴定，是错误的。还须进一步指出的是：会计鉴定报告（终稿）所依据的资料范围存在的问题：1、《广州市越秀区国家税务局应征税出口货物明细调查表》和《广东省地方税收纳税申报表》为轻出集团文体公司单方制作，根本没有税务机关的签章确认，不能作为鉴定材料。2、轻出集团文体公司并未出具任何有效证据显示其已支付钱给到浙江别克鞋业有限公司，即使支付了，也与苏雅琴无关，这是由于轻出集团文体公司擅自出口退税造成的损失。3、同理，温州双频实业有限公司的代理出口业务因轻出集团文体公司擅自出口退税造成的损失由其自行承担，与苏雅琴无关。并且，轻出集团文体公司扣了客人9余万美金未支付给客人却只字不提这笔不当得利。因此，其损失并没有会计鉴定报告里所写的那么多。第四，原审称“轻出集团文体公司使用电子计算机进行会计核算”，却没有地方可以看出轻出集团文体公司使用电子计算机进行会计核算。明明轻出集团文体公司有会计原始凭证和账册原本，这些就可以作为鉴定的材料，无端冒出所谓的“使用电子计算机进行会计核算”，而且就算是用电脑入账也不应该“张冠李戴”，明明是代理却以自营入账，随便更改科目，违背业务事实。另外，由上述分析可得出原审提供给会计鉴定机构的轻出集团文体公司的资料是伪造和虚假的，该会计鉴定报告无法作为判定案件事实的依据。由上显而易见原审认定事实不清。二、原审适用法律错误。基于认定事实错误，导致原审适用法律错误，未能维护劳动者苏雅琴的合法权益。三、程序不当。原审审理期限超出了法律规定的期限，应予以纠正。为此，请求1、依法撤销原审判决予以改判或发回原审法院重审；2、本案一审、二审诉讼费由轻出集团文体公司承担。被上诉人轻出集团文体公司答辩表示同意原审判决。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查：二审中，苏雅琴要求提交如下材料作为二审新证据：1、交通银行的水单；2、涉外收入申报表；3、出口收汇核销专用联信息申报表（境外收入）。用以证明轻出集团文体公司收到的款项与温州双频公司之间的业务有关，轻出集团文体公司收到的9万多元美金，没有在账册上反映，也就说明，轻出集团文体公司提供给会计鉴定机构的材料是不完整的，有虚假成分。并且货款是客户给轻出集团文体公司，再由轻出集团文体公司支付给温州双频公司的，所以轻出集团文体公司从事的是代理业务。轻出集团文体公司否认这三份证据与温州双频业务有关，对于证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。又查：苏雅琴在本院审理期间以司法鉴定报告未审核会计原始凭证等材料，未能查清苏雅琴的具体业务量和应承担的费用为由，请求重新鉴定。并表示同意预付鉴定费用。为此，广东立信长江会计师事务所有限公司函复本院通知审计收费为77480元，并附相关收费依据。苏雅琴对此收费标准提出异议，表示不同意由该公司进行复核，亦不同意预付鉴定费用。之后，广东立信长江会计师事务所有限公司函复本院表示收费调为55000元。苏雅琴再次表示不同意由该公司进行复核，并认为如果要复核，费用由轻出集团文体公司负担。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／apisearch.dllshowrecordtextdb=fnl&id=2&gid=117634122&showlink=false&preselectid=315233000&page=0&pagesize=20&orderby=1&subselectid=undefined﹥。1、关于解除合同的合法性问题，苏雅琴称轻出集团文体公司2012年9月22日口头将其解雇，即轻出集团文体公司单方违法解除劳动合同，但这明显与苏雅琴其后于2012年9月24日向轻出集团文体公司书面提出离职申请的事实不符。况且苏雅琴在离职申请未获批准的情况下，未再上班。轻出集团文体公司于2013年1月25日向苏雅琴发出《到岗通知书》后，苏雅琴亦没有上班，故原审认定双方劳动合同基于作为劳动者的苏雅琴单方提出解除而解除并无不当。苏雅琴主张轻出集团文体公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于加班工资问题，原审关于举证责任的分配符合法律规定，在苏雅琴未就其加班事实完成基本举证的情况下，驳回其该项请求并无不当。3、关于年休假工资和高温津贴的支付问题，本院认可原审对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。4、关于业绩奖金问题。对于2011年业绩奖金，由于劳动法律、法规并未明确规定在被诉方未提出仲裁时效抗辩的情况下，法院不能主动适用仲裁时效，苏雅琴主张法院主动适用仲裁时效违法缺乏合法依据，本院不予采纳。其次，对于2012年业绩奖金，原审依法委托专业机构对案涉苏雅琴经办的业务的销售收入、成本、毛利和费用等进行审核，审核报告已经双方当事人质证。有鉴于苏雅琴虽然否认《文体公司薪酬奖励方案》（2012）的真实性，但又不能举证证明业绩奖的计算方法的情况下，原审法院依据审核的数据并参照《文体公司薪酬奖励方案》（2012）所确定的奖金计算方法，经核算认定轻出集团文体公司无需向苏雅琴支付2012年业绩奖金并无不当。苏雅琴以审核报告未审核会计原始凭证等材料，未能查清苏雅琴的具体业务量和应承担的费用为由，请求重新鉴定，但又不同意预付鉴定费用。因此，苏雅琴称司法鉴定审核材料不完整影响鉴定，以及在提交司法鉴定前原审法院未就代理出口业务和自营业务作出区分影响鉴定，均缺乏证据证实。另苏雅琴提出更换司法鉴定机构的请求亦缺乏合法依据。故苏雅琴就司法鉴定报告所提异议理由不成立。苏雅琴关于支付业绩奖金的请求理据不足，本院不予支持。综上所述，苏雅琴上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费各10元共20元，由上诉人苏雅琴负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一四年十二月十一日书记员 胡国劲许冕