江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0933号
上诉人（原审原告）施某。
委托代理人黄施继，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋某甲。
委托代理人顾正兵，江西省吉安市天平法律服务所法律工作者。
上诉人施某因与被上诉人宋某甲离婚纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第02054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，施某、宋某甲于××××年初经人介绍相识并恋爱，××××年农历年底按照农村风俗举办婚礼，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女孩宋某乙。施某、宋某甲婚后一度夫妻感情尚可，但近年来双方曾因生活琐事发生矛盾。2014年1月15日，施某向原审法院提起离婚诉讼，原审法院于同年2月28日判决不准离婚。之后，双方夫妻关系仍未能改善。同年9月29日，施某又向原审法院提起离婚诉讼。
另查明，施某婚前财产有电脑、冰箱、彩色电视机、洗衣机各1台，木质沙发1套，床2张（上述财产在启东市汇龙镇锦绣华庭××号楼×××室）。婚后共同财产有位于启东市汇龙镇锦绣华庭××号楼×××室房屋1套（产权登记在施某、宋某甲名下，房屋建筑面积为110.62平方米，车库面积为8.72平方米）、志高牌挂壁式空调1台。
又查明，宋某甲原系部队四级士官，1991年12月入伍，2007年12月1日退出现役。部队发放给宋某甲复员费及自主择业费合计177473.37元。宋某甲取得该款后用于归还购房借款10万元（施兵），余款用于其他生活开支。审理中，施某、宋某甲均表示目前双方名下无存款。
审理中，宋某甲要求对女儿宋某乙与其有无亲子关系进行司法鉴定，并承诺：“如果确实存在亲子关系，房子我的部分自愿赠与女儿”，施某表示同意。2014年12月17日，南通大学附属医院司法鉴定所出具DNA检验报告书，意见为：依据DNA分析结果，支持被鉴定人宋某甲、施某与宋某乙之间存在亲子关系。宋某甲为此支付鉴定费2880元。第二次庭审中，宋某甲以赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与为由，不同意将其所得的房产部分赠与其女儿。审理中，双方对婚后共同财产启东市江龙镇锦绣华庭××号楼×××室现行价值未能达成一致意见，且双方均不同意申请司法评估。
原审认为，施某、宋某甲婚后由于性格不合，双方常为生活琐事发生矛盾。近年来，宋某甲无端怀疑施某有第三者，是导致夫妻感情破裂的一个因素，具有一定过错，现双方均同意离婚，婚生女儿由施某抚育，应予准许。宋某甲应依法支付孩子抚育费。施某婚前财产仍归其所有。审理中，宋某甲要求做亲子鉴定，为此，施某、宋某甲达成了协议：施某同意做亲子鉴定，如女儿与宋某甲有亲子关系，宋某甲自愿将所得房产的部分赠与女儿。现通过DNA鉴定，宋某甲与其女儿有亲子关系，宋某甲在第二次庭审中以赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与为由，不同意将其所得的房产部分赠与其女儿，因讼争房产涉及到第三人利益，赠与是否成立及赠与是否撤销，由第三人及赠与人另案处理，且双方对讼争房产均不同意申请司法评估，故对婚后共同财产启东市江龙镇锦绣华庭××号楼×××室及该房产内的志高牌挂壁式空调1台暂不分割。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。按照该条规定，宋某甲复员费及自主择业费177473.37元中属于夫妻共同财产为44368.35元（177473.37元÷（70岁－18岁）×（2015年－2002年）］。宋某甲将复员费及自主择业费用于归还购房借款10万元，该款中55631.65元（100000元－44368.35元）系宋某甲个人财产。因本案对房产暂不作处理，故宋某甲对该个人财产，待房产分割时一并处理。对宋某甲复员费及自主择业费77473.37元，目前双方已用于日常生活开支，其中由施某使用的部分，即38736.69元（77473.37元÷2人），应由施某返还给宋某甲。施某称有夫妻共同债务9万元，但未能提供相关证据证实，碍难采信。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条、第十四条之规定，原审判决：一、准予施某与宋某甲离婚。二、婚生女儿宋某乙随施某生活，宋某甲于2014年10月1日起至孩子独立生活止支付孩子生活费每月500元，并负担教育费、医疗费的一半。给付方式：2014年10月至12月的生活费1500元，于判决生效后十日内付清。2015年1月起的生活费于每年的1月10日、7月10日分别给付上、下半年的生活费3000元，并于每年12月30日前凭有效票据给付教育费、医疗费一半。三、施某的婚前财产：电脑、冰箱、彩色电视机、洗衣机各1台，木质沙发1套，床2张，仍归施某所有。四、施某于判决生效后十日内返还宋某甲个人财产38736.69元。五、驳回施某的其他诉讼请求。案件受理费1788元，依法减半收取894元，鉴定费2880元，合计3774元（施某已预交894元，宋某甲已预交2880元），由施某负担447元、宋某甲负担3327元。
宣判后，施某不服，向本院提起上诉称，其对原审判决第一、二、三项不持异议，但认为第四、五项存在以下错误：第一，原审认定宋某甲转业复员费177473.37元无依据，即使是转业安置费，也包括复员费、自主择业费、住房补贴等，其中住房补贴应为夫妻共同财产。即使部分转业、复员费属于宋某甲个人财产，原审判决“宋某甲复员费及自主择业费77473.37元，目前双方已用于日常生活开支，其中由施某使用的部分，即38736.69元（77473.37元÷2人），应由施某返还给宋某甲”在事实认定和法律适用上均明显有误。一是认定该款用于夫妻共同开支及施某使用了其中一半无依据；二是原审判决施某返还宋某甲38736.69元无法律依据，该款已使用完毕，已不存在，故依法不属财产分割的范围，不应进行分割，更不应判决返还，且诉讼中无人主张返还，原审该判决超出审理范围。第二，原审判决案涉房屋另案处理损害施某及未成年子女的权益，并造成诉累，原审庭审中，双方对案涉房屋的处分在庭审时已达成一致并签字确认，该约定已生效，宋某甲单方主张撤销赠与无法律依据。案涉赠与是带有人身关系、道德义务性质的特殊赠与，不适用撤销原则。该赠与为附条件赠与，条件是三方答应进行亲子鉴定，宋某甲达成目的后主张撤销赠与不应得到支持。该赠与性质实际为家庭内部财产分割，不能作为赠与来看。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人宋某甲答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方对宋某甲复员费、自主择业费中除去购房款10万元以外的个人财产的77473.37元是否用于其他生活开支不能达成一致，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人施某提供宋某甲向施兵借款3万元的借条一份，证明夫妻共同债务3万元，且尚未偿还。宋某甲质证称，对借条真实性无异议，该笔债务确实存在，借钱是用来买涉案房屋的，但已把钱给施某让其还钱，是否已还不清楚。本院经审查认为，因双方对是否已偿还该债务存在争议，故对该债务不予处理，可由债权人另行主张。
本院认为，第一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。”，本案中，宋某甲于2007年12月1日退伍，177473.37元系部队发放到其名下的复员费、自主择业费等一次性费用，原审法院计算属夫妻共同财产的数额为44368.35元合法有据，施某上诉认为该款非复员费而是其他性质款项，但未能提供相应证据，故本院不予采信。
第二，原审认定复员费、自主择业费中10万元用于偿还购房时的借款，并且10万元组成中含双方共有的44368.35元，双方现对此未提出异议，本院亦予认可。对剩余的属于宋某甲个人财产的77473.37元，宋某甲已明确表示该款已不存在，其虽认为该款亦用于购房，但并无证据证明。离婚时属于夫妻一方的个人财产及该个人财产所产生的孳息和自然增值属于个人所有，但本案中的77473.37元已不复存在，对该款是否用于夫妻共同生活，双方当事人各执一词。宋某甲也无证据证明施某个人使用且双方之间存在返还约定，故原审判决由施某返还该款一半即38736.69元不当，应予纠正。
第三，关于共同财产房屋问题，宋某甲原审中曾表示将涉案房屋中属其所有的部分赠与其女儿，原审认为该赠与涉及其女儿利益，因此赠与是否成立及能否撤销应由其女儿与宋某甲另行处理，且宋某甲、施某在原审中对涉案房屋均不同意申请司法评估，因而原审对该房屋未予分割，故本案二审对此亦不作处理，赠与是否成立及可否撤销赠与应由其女儿向宋某甲另行主张，房屋如需双方当事人分割亦另案处理。
综上，上诉人施某的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2014）启开民初字第02054号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费用负担部分。
二、撤销启东市人民法院（2014）启开民初字第02054号民事判决第四项。
二审案件受理费1788元，由上诉人施某负担1652元，由被上诉人宋某甲负担136元（该款已由施某预交，由宋某甲给付施某）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年七月二日
书 记 员 邢彦华