广东省佛山市高明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛明法民一初字第315号
原告岑星垣，男，汉族，1962年6月26日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人杜志强，广东通建律师事务所律师。
被告黎铭秋，男，汉族，1964年11月6日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师，
原告岑星垣诉被告黎铭秋建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月26日受理后，依法适用简易程序分别于2015年5月7日和2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告岑星垣及其委托代理人杜志强、被告黎铭秋及其委托代理人杨琨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告岑星垣诉称：原告与被告于2011年6月10日签订《承包厂房工程合同》，约定：原告以包工形式承建被告位于佛山市高明区下良工业区的厂房、水泥路、围墙工程，建筑面积约30000平方米；报建手续由被告负责，原告按图纸施工，工期自打桩完工日起计算共150天（晴天计算）。付款方式为按工程进度付款。双方签订合同后，被告隐瞒未报建的违法事实，擅自要求原告在2011年8月初进场施工。因被告没有对涉案厂房工程进行立项报建，且其建设不能获得国土城建规划部门的施工许可，因此原告施工队在当年8月底被高明区荷城街道城建部门的执法人员勒令停工。在停工后，被告告知原告的施工人员先在现场等候，其协调处理完毕会通知复工。但在停工长达大半个月后，被告一直未通知原告的施工队复工，也不办理工程结算和支付进度款等手续，导致原告在停工期间仍要支付有关工人工资及钩机租赁费用，产生经济损失。涉案工程在2011年9月26日被执法人员强制拆除，在涉案工程被拆除前，原告为被告垫付了钩机租赁费、装模板费，以及挖坑、倒水泥、扎铁、砌砖、搭工棚、杂工等工人工资、管理人员工资、建筑工人意外伤害保险费等工程款合共410269.19元。之后，原告为此多次找到被告索要工程款未果，故于2013年8月向贵院起诉，贵院对涉案厂房的工程量委托评估公司进行鉴定，后因原告个人原因撤诉，但被告仍然拒绝支付有关工程款。原告依被告要求履行了建设涉案有关工程的义务，垫付了工程费用，然而被告至今仍未清偿工程进度款。被告拖欠工程款已严重损害了原告合法权益，且被告隐瞒未报建的违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所应尽的义务，违反了先合同义务，存在缔约过失责任，因此，被告对施工合同无效承担主要过错责任，原告应得到与订立施工合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即被告应参照施工合同约定支付原告工程款（包括直接费用、间接费用、利润等）。为此，请求法院判令：1、被告立即向原告偿付工程款410269.19元及利息损失89366.65元，合计人民币499635.84元（大写：肆拾玖万玖仟陆佰叁拾伍元捌角肆分，利息损失自2011年9月10日起暂计至起诉日止，此后至款项实际还清日期间按中国人民银行同期商业贷款利率计算）；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。
诉讼中，原告举证如下：
1.原告身份证1份，证明原告诉讼主体适格；
2．被告的人口信息查询表1份，证明被告诉讼主体适格；
3．《承包厂房工程合同》1份，证明原告以包工形式承建被告位于佛山市高明区下良工业区的厂房、水泥路、围墙工程，建筑面积约30000平方米，报建由被告负责，原告按图纸施工，工期自打桩完工日起计算共150天（晴天计算），付款方式为按工程进度付款；
4.涉案厂房的工程设计施工图1份，证明被告委托原告对涉案厂房进行施工的初步工程规划要求；
5.高明下良工业区黎铭秋厂房工程结算表（2011年8月）、王某出具的《收据》及其身份证复印件、袁强出具的《收据》、苏政星出具的《收据》、李光成出具的《收据》、王某出具的《收据》、杨国川出具的《收据》、陈冬出具的《收据》、钟某出具的《收据》及其身份证复印件、覃某出具的《收据》、陆浩和出具的《收据》及其身份证复印件、《钩机租赁合同》各1份，证明截止被告委托的涉案厂房工程被勒令停工之日止，原告为此垫付钩机租金费、装模板费，以及挖坑、倒水泥、扎铁、砌砖、搭工棚、杂工等工人工资、管理人员工资合并424278元；
6.团体保险合同、保险费收据各1份，证明原告为涉案的被告厂房工程购买了团体意外伤害保险；
7.对王某的询问笔录1份，证明王某系原告聘请，专门负责为涉案被告厂房进行具体建设施工，负责带人做工程；王某收到原告垫付的全部工人工资并分发给各工种的领班；被告从未支付任何工程款给原告；
8.工程造价报告书、鉴定费发票各1份，证明经法院委托有资质鉴定机构评估，涉案厂房工程造价为374269.19元，并花费鉴定费25000元。
9.证人王某证言：涉案工程是王某施工队做的，包括将模、扎铁、倒水泥，砌砖，搭棚；涉案工程在高明下良村做的。一共盖了8栋厂房，先做了2栋后来劳动局就通知停工了，付了24万元左右，都是这个工地的，还欠我4万多。当时在现场有60、70个工人，大概有20-30人在等待复工，大约等了一个月；
10．证人钟某证言：2011年8月份，我在原告下良村的工地打工，负责看工地，有时开线，每月工资6000元左右，拆之前，工程已建了3、4、5座，地基也挖好了，围墙也起好了，当时工地上大约有60-70个工人，大概停工了半个月；
11．证人覃某证言：我是2011年跟原告打工的，负责砌砖，拆除涉案工程时，做了2、3栋就停工了，3、4栋倒正基础，第5栋装了木板，扎好了铁，1、2、3栋只是开好了线，开始钩基础，当时施工人员有70人左右，政府叫停工后，工程就停了10-20天左右，停工后钩机已经不在了，工人还在；
12.建厂承包合同1份，证明原告将涉案的部分工程转包给王某，并支付了部分工程款。
经质证，被告发表如下质证意见：
对证据1-2没有异议，对证据3的真实性没有异议，对证据4真实性没有异议，工程中只有车间4、5、6、7的地是被告承租的，被告当时也有声明，车间1、2、3与被告无关。对证据5的工程结算表是原告单方面出具的，并没有经过被告确认，因此对其真实性以及证明内容不予确认，对收据收条的真实性及证明内容不予确认，这些证人证言因证人并没有出庭作证，并不符合相关证据举证的规定，对钩机租赁合同的真实性以及证明内容也不予确认；对证据6的保险合同的真实性没有异议，但保险是与本案被告并没有任何关联性，收据的真实性没法确认；对证据7的真实性不予确认，是一份证人证言，证人没出庭作证并不能作为证据采纳，对其真实性以及证明内容不予确认；对证据8的真实性确认，对其证明的内容不予确认，工程造价是7个车间一起造的，车间1、2、3是不属于被告所有的，这三单工程并不属于被告的工程，该部分费用应予以扣减，报告书有份现场勘查记录表，评估机构也说明车间1、2并不能看到现场，现场已有其他工程覆盖，当时的造价只是依照原告所说的来评估的，因此数额被告不确认，关于车间4，被告认为实际工程造价并没有53000多元，且双方当事人并没有确认该项工程，也只是评估机构依据原告所陈述所作出的评估，车间5正负零以上部分只是原告的主张，并没有提供相关现场记录资料，也只是依照原告单方面所陈述作出的评估，化粪池以及卫生间等部分，评估报告已说明现场并没有实际的工程存在，也只是依照原告单方面所陈述作出的评估，挖掘机以及误工损失费只是原告的主张，实际是否有产生并没有相关的证据予以证实，因此被告认为报告上的内容有很大一部分工程是不存在现场的，只是根据原告所陈述作出的鉴定，对评估报告的数额被告并不认同。对于证人证言，三位证人都无法证明与原告间存在劳动关系或其他雇佣关系；就算三位证人都是原告聘请的员工，因三名证人的工资都是由原告发放，与原告有利害关系，其证言可信度较低；三位证人在（2013）佛明法民一初字第833号案都曾出庭作证，都是关于涉案工程的，但其三位证人所作的证言与之前的证言不一致，其前后所述有矛盾，因此其真实性有很大疑问，希望法院不采信该三名证人证言；对于证据12，对其真实性不予确认，与被告没有关系。
被告黎铭秋辩称，1.原告请求的金额过高，并不是实际的工程款，当时工程一共有7个厂房，其中1、2、3号厂房并不是被告的工程，被告的工程只是4、5、6、7的厂房，因此原告的诉求不正确；2.原告诉求的工程款的项目很多都不存在，因此实际上的工程款并没有产生。因此认为原告诉求的金额并不是实际产生的，要求法院驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，被告黎铭秋举证如下：
1.结婚证、陈妙玲身份证复印件各1份，证明陈妙玲与黎铭秋是夫妻关系；
2.见证书1份，证明陈妙玲从下良村民小组转租了一块土地，面积为16亩，其对应的是工程中的车间4、5；
3.土地转租转让协议书1份，证明陈妙玲从陈健伦手上转租了一块土地，面积为33亩，其对应的是工程中的车间6、7；
4、收款收据2份，证明前述的16亩以及33亩地都是由陈妙玲向下良村民小组交纳了相应的租金；
5、责令停止违法行为通知书2份，证明佛山市高明区国土城建和水务局2011年8月17日向陈妙玲以及陈健伦发放了一份责令停止通知书，要求停止下良村的地面建设；
6、土地坐标定位测量测绘成果1份，证明经鉴定，陈妙玲所租赁的土地总面积为49亩，其土地对应的车间位置为4、5、6、7；
7.鉴定费发票1份，证明测绘费用为10376元。
经质证，原告发表如下质证意见：
对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为与本案的建筑工程施工合同纠纷没有关联性，土地由谁租赁并不是本案施工范围认定的关键，应当以施工图纸为准与双方施工合同明确约定的面积为准，而被告所陈述只是委托施工4、5、6、7车间，实际的施工面积只有2万平方，与原施工合同及图纸约定不相符，无论涉案土地是承租或其他人所租均不影响本施工合同原被告之间的约定，应当按照实际的施工合同及施工量计算，被告的土地权属与本案的施工合同是两个法律关系，对其关联性不予确认；对证据4没有异议；对证据3的真实性无法确认，因没有村委的盖章，并不知是否经过村委同意，与证据2的意见一致，对其关联性不予确认；对证据5的真实性没有异议，该违法行为通知书可以证明被告对涉案工程并没有办理相关的报建手续，亦没有将事实告知原告，导致本案施工合同无效，过错应当由被告承担，另外，从通知拆违的时间是2011年8月，具体拆违的时间是2011年9月，停工的时间接近大半个月，在这段期间被告也没有任何停工或复工通知，亦没有办理工程的签证手续，因此产生的误工费应当由被告负担；对证据6真实性没有异议，因是被告自行委托鉴定的坐标范围，与本案实际施工的范围不一致，对其关联性不予确认，且其鉴定的是土地面积并不是实际施工的面积；对证据7的真实性没有异议，但认为与本案无关，鉴定费发票的费用应当由被告承担。
诉讼中，本院出示依职权调取的证据和相关调查笔录：
1.（2013）佛明法民一初字第833号作出的调查取证函，向高明区国土城建和水务局发出的要求调取拆除涉案工程的一些视频照片笔录等材料的函，有关的送达回证，以及佛山市高明区国土和城建水务局的回复函件；
2.（2013）佛明法民一初字第833号向下良村村长赵惠民做的询问笔录，以及3份开庭笔录，原告的撤诉申请书以及本院作出的（2013）佛明法民一初字第833号民事裁定书。
经质证，原告发表如下质证意见：对法庭出示的第1组证据的真实性没有意见，因当时是原告申请的，国土城建和水务局并没有正面回应且并未能提供相关的材料，后期原告也同样申请法院向相关的拆违人员进行调查；对于法庭出示的第2组证据，询问笔录明确郭冠华是黎铭秋的亲戚及公司员工，因此被告作出的抗辩是不成立的，对其他的材料没有异议。
被告发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对于证据2，询问笔录只是证明车间1、2、3的合同是郭冠华、郭洁仪签订的，与被告没有关系，郭冠华是被告的亲戚并不是事实，且当时签合同的村长并不是做笔录的村长，并不了解情况，对其他证据的真实性没有异议。
结合当事人的举证、质证，本院对本案的证据作如下认定：
1.对原告所举证据：被告对1-3的真实性无异议，本院予以确认，对于证据4，被告对真实性无异议，但认为不是由被告提供的，被告认为其中的车间1、2、3不属于被告承租的，与被告无关，本院只确认其真实性；对于证据5，被告认为结算表未经被告确认，属单方出具，不具有客观性，不确认其真实性，本院不予以采信；对于证据6，被告对其真实性无异议，但认为与被告无关，本院对其真实性予以确认；对于证据7，被告对其真实性不确认，本院不予采信；对于证据8，被告对其真实性确认，但认为车间1、2、3不属于被告所有，该部分工程费用应予以扣除，对于评估结论中的车间4，被告认为其实际造价并没有53000多元，对于车间5，正负零零以上部分只是原告的主张，并没有相关的现场记录资料，也只是依照原告的单方面陈述进行评估的，对于挖掘机以及工人的误工费，实际上并没有相关的资料证实，法院不应采信，对此证据的认定，详见本院认为部分；对于证据9、10、11，因证人均是原告的转包人员或雇用人员，与原告有利害关系，且各证人之间的证言也存在相互矛盾，故对于证人证言，本院不予以采信；对于证据12，被告不确认其真实性，但未能举证推翻，故本院对其真实性予以确认；
2.对于被告所举证据：原告对证据1、2、4的真实性无异议，本院予以确认，对证据3，原告对其的真实性有异议，但未能举证推翻，结合证据3和证据4以及本院对下良村村民小组长所做的调查笔录，本院对其真实性予以确认；对于证据5、6、7的真实性无异议，本院予以确认；
3.本院调取的证据：被告对证据的真实性无异议，但认为下良村民小组组长陈述郭冠华与被告是亲戚关系不予认可，原告对证据的真实性无异议，但认为伍汝坤不在拆迁人员的名单当中，并不了解相关情况，所作陈述不完全准确，本院经审查，对赵惠民认为郭冠华与被告是亲戚关系的主张，由于被告不确认，且无其他证据佐证，本院不予采信，而伍汝坤是荷城街道国土城建和水务局的工作人员，是经国土城建和水务局相关负责人确认曾参与了当日的拆迁活动，伍汝坤所陈述的事实较详细和客观，本院对其所作陈述予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人没有争议的事实，本院确认本案的事实如下：
陈妙玲与被告黎铭秋是夫妻关系。2009年12月29日，陈妙玲在佛山市高明区荷城街道法律服务所的见证下，与曾慧薇、佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会下良村民小组签订了《转让协议》，由曾慧玲将承租的下良村位于下良村民小组地塘岗的16亩土地转让给陈妙玲承包。2010年1月1日，陈妙玲与陈健伦签订了《土地转租转让协议》，约定陈健伦将位于佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会下良村民小组地塘岗的面积为33亩土地从2010年1月起转让给陈妙玲承包。2011年6月10日，被告黎铭秋与原告岑星垣签订《承包厂房工程合同》一份，约定：由原告以包工形式承建被告方厂房、水泥路工程围墙工程，包机械（压路机械除外）、模板、顶架、铁钉、扎线、胶绳、排栅和施工过程所用一切工具设备，报建手续由被告负责；按图纸施工，其中几个车间建筑面积约30000平方米。合同签订后，原告以包工的形式将部分工程分包给王某。2011年6月，原告与王某进场施工。2011年8月17日，佛山市高明区国土城建和水务局向陈妙玲及原告施工的所在工地发出《责令停止违法行为通知书》，责令原、被告停止在农用地上的非法建设行为。2011年9月26日，佛山市高明区荷城街道国土城建和水务局联合荷城街道办事处办公室组织人员对涉案工程进行了清拆。涉案工程被清拆后，原告与被告协商结算工程款无果，原告遂于2013年8月22日向本院提起诉讼，案号为（2013）佛明法民一初字第833号，在第833号案的诉讼过程中，本院依照原告与被告的申请对涉案工程的工程造价委托相关机构进行鉴定，并对佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会下良村民小组“地塘岗”土地坐标进行定位测绘。经鉴定，涉案工程的七个项目的总造价为374269.19元（其中还包括建筑工人、挖掘机的误工费用），原告因此支付鉴定费25000元；经测绘，“地塘岗”土地坐标定位测量面积为32667.0平方米，合49亩，被告因此支付测绘费10376元。2014年12月9日，原告向本院提出撤回（2013）佛明法民一初字第833号案的起诉，本院于2014年12月11日作出裁定，准许原告撤回了该案的起诉。2015年3月26日，原告再就涉案工程向本院提起诉讼。
根据原告提交的施工图纸，涉案工程共分为七间厂房，图纸上的1、2号车间已开挖了大部分基础沟漕，3号车间挖好基础后已扎好了钢筋，但没有浇灌混凝土，4、5号车间正负零零以下已浇灌混凝土，有部分已立柱，并搭建了排栅和安装了模板；6、7号车间挖好了大部分基础沟漕，化粪池和卫生间亦有施工遗迹，工地上有简易工棚。
2013年4月18日，佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会下良村民小组认为陈妙玲拖欠村民小组的土地承包款，遂向陈妙玲发出了“终止合同通知书”，终止了与陈妙玲的土地承包合同。
诉讼中，原告确认建设工地有两台钩机，其中一台是由被告雇请的，另一台由原告雇请，费用分开结算，原告雇请的钩机一共工作了215个小时，每小时按150元计付，两台钩机都是同一天离场。原告尚未支付相关的工人误工费和钩机误工费用。
另查，1.涉案的工程中的1-3号厂房的土地属于郭冠华、郭洁仪承包，4-7号厂房的土地属于陈妙玲承包；
2.原告岑星垣与王某均为未取得建筑施工企业资质的个人。
本院认为，本案属于建筑工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，原告和王某均为未取得建筑施工企业资质的个人，被告将工程发包给原告，原告再将部分工程非法分包给王某。可见，原告与被告签订的《承包厂房工程合同》属于无效合同。又第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告与被告在《承包厂房工程合同》中约定由被告负责报建手续，被告在未取得合法的报建手续的情形下，让原告在农用地上进行非法建设，原告与被告在行为上均存在过错，原告为被告承建厂房，为此造成经济损失，被告应按照施工工程进度支付工程款给原告。本案争议的焦点主要包括以下几点：
首先是工程建设面积问题。根据原告提供的图纸显示，涉案工程中的7个厂房共有85.82亩，合共约有57000多平方米，而1、2、3号厂房均不属于被告夫妇的土地承包范围，原告亦无证据证实是被告委托其对1、2、3号厂房进行施工建设，原告与被告签订的《承包厂房工程合同》虽没有具体要求原告建设的是哪几个厂房，但也明确了建筑面积约30000平方米，与被告妻子陈妙玲所承包的土地面积和测绘面积基本相吻合，由此，可以确定被告委托原告建设的厂房并不包括1、2、3号厂房，故此，原告要求被告支付1、2、3号厂房的工程款的主张，明显证据不足，本院不予支持。
第二，关于工程量的问题。对于原告的主张，原告没有提供证据支持，被告亦没有相关的证据加以反驳，本院依申请向佛山市高明区荷城街道国土城建和水务局调取相关的涉案工程在拆迁前的建设图片、视频或笔录等资料，而相关拆迁部门亦表示无法提供，因此，对于涉案工程量，只能根据佛山市高明区荷城街道国土城建和水务局的复函和当时的参与拆迁人员的陈述，结合鉴定意见进行酌情支持。涉案工程的4、5号厂房已经搞好了混凝土基础，有部分立柱，也装好了模板和搭好了棚架，但正负零零以上工程尚未开始建设，已做的立柱也不清楚具体的工程量，鉴定意见也只是鉴定单位根据原告单方面的陈述而作出鉴定结论，不能全部采信。因此，根据实际情况，本院酌定4号车间的工程造价为51000元，5号车间的工程造价为82248.87元，6、7号车间的造价为6094.62元，化粪池和卫生间的造价为24014.94元；高出部分不予支持。
第三，关于误工费问题。原告在接到佛山市国土城建和水务局发出《责令停止违法行为通知书》时，理应清楚认识到工程的违法性质，不会存在允许继续施工的可能性，应立即停工并遣散全部工人，以避免进一步扩大经济损失，故此，对于造成误工费的损失，原告亦应负一定的责任。从合理性考虑，本院酌定误工人数为20人，误工天数为3天，参照鉴定意见，每人每天的误工费为76元，即被告应支付原告工人的误工费为4560元，高出部分不予支持；对于挖掘机的误工费，根据当地挖掘机的雇用习惯，挖掘机一旦停工，通常会被即时撤走，原告请求被告支付挖掘机的误工费，证据不足，本院不予支持。
第四，关于管理费和保险费。被告是工程的发包方，保险费理应由原告负担，至于管理费，王某是分包方，也是其中一个实际施工人，无权收取管理费，同时，原告请求的管理费和保险费，提供的都是非正规票据，可信度不足，故原告请求的管理费和保险费，证据不足，本院不予支持。
综上，被告应向原告支付的工程款包括4号车间的工程款51000元，5号车间的工程款为82248.87元，6、7号车间的工程款为6094.62元，化粪池和卫生间的工程款为24014.94元，建筑工人的误工费为4560元，合共167918.43元。
原告请求被告支付自2011年9月10日起至实际还清款项止的利息损失，因涉案工程款数额尚未确定，即债权债务尚未明确，故原告请求的利息损失属依据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告黎铭秋应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告岑星垣支付工程款167918.43元；
二、驳回原告岑星垣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8795元，减半收取4397.5元（原告已预交），鉴定费25000元（原告已预交），测绘费10376元（被告已预交），合共39773.5元。由被告黎铭秋负担13367元，原告岑星垣负担26406.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 严志刚
二〇一五年六月二十三日
书记员 何紫嫣