浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终928号
上诉人（原审被告）：余姚市唯美化妆品包装用品有限公司。住所地：余姚市黄家埠镇工业园区B区。
法定代表人：金荣萍，该公司执行董事。
委托代理人：谢燕芳，宁波市和济兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡开云，无业。
委托代理人：毛科英，浙江姚城律师事务所律师，受余姚市法律援助中心指派。
上诉人余姚市唯美化妆品包装用品有限公司（以下简称唯美公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2016年1月16日作出的（2015）甬余民初字第1326号民事判决，于2016年2月22日向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年9月14日下午14时左右，胡开云在唯美公司从事注塑机加料工作时摔下受伤，被送往余姚市第四人民医院、余姚市人民医院治疗。在余姚市人民医院入院、出院的诊断均为：左侧第11肋骨骨折、L3、L4左侧横突骨折，L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘突出、臀部血肿，花费住院医疗费13324.06元。后胡开云于2015年1月28日入院宁波市医疗中心李惠利医院，并于2015年2月5日出院，该院入院诊断为：1.腰5椎体滑脱（Ⅱ。）伴双侧椎弓崩裂；2.腰4左侧横突骨折；3.原发性高血压病；4.2型糖尿病。该期间花费住院医疗费54914.67元。后胡开云申请鉴定，宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见：胡开云腰部行手术治疗系本次外伤及自身疾病共同所致（两者作用基本相当），评定其伤残等级为九级，建议休养期限为5个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月，后续医疗费以实际发生为准等。由此花费鉴定费2650元。唯美公司申请对胡开云伤残等项目重新鉴定，宁波崇新司法鉴定所出具鉴定意见：胡开云腰5椎体滑脱经手术治疗的残疾程度为九级；胡开云20**年9月14日腰背部外伤诱发了腰5椎体滑移的病理过程并最终导致行“后路腰5椎体滑脱椎弓根复位椎间融合术”治疗的损害后果（九级）。损伤参与度建议以45%为宜。供法院在审理本案中考虑。胡开云20**年9月14日外伤是导致其入住宁波市医疗中心李惠利医院行“后路腰5椎体滑脱椎弓根复位椎间融合术”治疗的诱发因素，建议参与度为45%。故胡开云在宁波市医疗中心李惠利医院住院期间的所有医疗费用可按损伤参与度处理为宜。建议胡开云伤后的休养期限为5个月，护理期限为2个月（含住院期间），营养期限为2个月等。由此花费重新鉴定费3096元。双方确认唯美公司已经支付的费用合计17000元，包括余姚市第四人民医院、余姚市人民医院抢救治疗费用2000元、护理费2000元、余姚市人民医院住院治疗费13000元。
对胡开云的各项实际损失原审法院认定如下：1.医疗费70853.57元（包含唯美公司已经垫付的医疗费15000元）。2.残疾赔偿金67992.40元。胡开云要求以2014年度农村居民纯收入为标准计算残疾赔偿金，唯美公司认为胡开云申请变更诉讼请求没有在举证期限届满前提出，应以原诉讼请求为准，原审法院认为胡开云变更的是计算标准并非实际赔偿项目，故确认胡开云的残疾赔偿金为67992.40元。3.误工费14287.50元。胡开云主张14700元（5个月×2940元/月），唯美公司认为胡开云已经超过退休年龄，故不能计算误工费，原审法院认为既然胡开云在唯美公司工作时受伤，也就是说胡开云是有收入的，胡开云主张自己的收入12天1143元，唯美公司虽有异议，但没有提供胡开云在唯美公司处的收入情况，故原审法院认为以胡开云主张的为准，故确认胡开云的误工费为14287.50元。4.护理费5514元（包含唯美公司已经垫付的2000元）。胡开云主张护理费为3514元[147元/天×（25-13）天+50元/天×35天]，另住院13天的护理费2000元已经由唯美公司垫付。唯美公司认为住院护理费以100元/天计算共12天，出院以40元/天计算。原审法院根据法院委托的司法鉴定意见，护理期限为2个月（含住院期间），扣除唯美公司垫付的13天护理费2000元，胡开云提出按2014年度全社会职工平均工资标准147元/天计算护理费，原审法院认为胡开云变更的是计算标准并非实际赔偿项目，故对该主张予以采信，确认胡开云护理费为5514元（含唯美公司垫付的2000元）。5.营养费1800元。胡开云主张1200元/月，唯美公司认为700元/月。原审法院认为以900元/月来计算为宜。6.住院伙食补助费750元。7.交通费500元。8.鉴定费2650元。以上胡开云的损失合计164347.47元（包含唯美公司已经支付的17000元）。另外确定胡开云的精神损害抚慰金为3000元。
胡开云在原审中起诉称：胡开云从2012年开始进入唯美公司工作，从事注塑机操作工，月工资为2940元。2014年9月14日下午14时左右，胡开云在操作注塑机加料时，从高处摔下，导致腰背等多处受伤，随即由唯美公司送往余姚市第四人民医院和余姚市人民医院抢救治疗，初步判断为左第11肋骨骨折、腰椎横突骨折、腰5椎体滑移伴两侧椎弓崩裂、臀部血肿等。后经住院治疗，因胡开云年龄较大，医院建议非手术保守治疗，只对臀部血肿及骨折等处进行了紧急处理，住院期间的大部分医疗费已由唯美公司承担。胡开云于2014年10月1日出院，后在家休养，但是腰背疼痛并未缓解，有时疼痛到无法行走，需要拐杖支撑，故胡开云分别于2015年1月22日、2015年1月23日到宁波市医疗中心李惠利医院就诊，经两位专家诊断，给出的结论均是胡开云的伤情必须马上住院进行手术，故于2015年1月28日入住宁波市医疗中心李惠利医院，被诊断为腰5椎体滑落伴双侧椎弓崩裂、腰4左侧横突骨折等，随即进行腰部手术，于2015年2月5日出院，花去医疗费55267.17元。胡开云于2015年3月10日向宁波诚和司法鉴定所要求司法鉴定伤病因果关系、伤残等级等，经鉴定认为胡开云腰部手术治疗系2014年9月14日外伤及自身疾病共同所致（两者作用基本相当，如果没有本次外伤，胡开云有可能终身不需要接受腰部手术治疗），评定伤残等级为九级伤残，休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养时间为2个月，后续医疗费以实际发生为准。关于赔偿事宜，双方无法达成一致意见，故请求判令：1.唯美公司赔偿胡开云医疗费55853.57元、残疾赔偿金57495元、误工费14700元、护理费3358元、营养费2400元、住院伙食补助费750元、交通费800元、鉴定费2650元、精神损害抚慰金3000元，共计141006.57元；2.本案诉讼费由唯美公司承担。原审审理过程中，胡开云变更诉讼请求，要求按照2014年的标准来计算相关费用：残疾赔偿金67992.40元、住院期间护理费1764元（住院147元/天×12天），误工费按照实际工资计算。
唯美公司在原审中答辩称：胡开云主张与事实不符，诉讼请求各项金额过高。同时胡开云要求变更诉讼请求没有在举证期限届满前提出，增加的诉讼请求不应得到原审法院的支持。
原审法院审理认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，由于胡开云已达到法定退休年龄，双方之间形成的是劳务关系。唯美公司提出根据司法鉴定意见，胡开云的腰背部外伤就伤残等级而言参与度为45%，且胡开云在宁波市医疗中心李惠利医院住院期间的所有医疗费按损伤参与度处理为宜，故唯美公司仅需承担45%的赔偿责任（在宁波市医疗中心李惠利医院的医疗费再按45%处理），胡开云认为如果没有这次外伤，其就不需要该手术，也不会构成伤残等级，故唯美公司应当承担全部的损害赔偿责任。原审法院认为具有特殊体质（包括身体型和精神型特殊体质，以及先天遗传或后天衰老、患病型体质）的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任，但损害后果超出正常情形下可预测范围且侵权人不存在故意或重大过失的，可综合考量各种因素适当减轻赔偿义务人的责任。本案中，胡开云在提供劳务过程中没有注意安全，未尽注意义务而自行摔倒，其对损害发生存在明显过错，应自负一定责任。胡开云在提供劳务时已超过法定退休年龄，唯美公司应当预计到胡开云因身体、年龄等因素有可能在提供劳务过程中发生损害，其作为接受劳务一方应当加强安全教育培训，在生产经营过程中加强管理，避免损害的发生，故唯美公司亦应对胡开云损害的发生承担相应责任。同时，唯美公司对胡开云的受伤不存在故意或重大过失，且胡开云大部分医疗费系动手术费用，但最终的残疾存在与其自身的身体状况有关。综合考量本案的实际情况，原审法院酌情认定由唯美公司承担55%的赔偿责任为宜。唯美公司已经支付医疗费15000元以及13天住院护理费2000元，合计17000元的45%计7650元在本案中予以抵扣。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余姚市唯美化妆品包装用品有限公司赔偿胡开云医疗费55853.57元、残疾赔偿金67992.40元、误工费14287.50元、护理费3514元、营养费1800元、住院伙食补助费750元、鉴定费2650元、交通费500元，合计147347.47元的55%计81041.11元，精神损害抚慰金3000元，合计84041.11元，扣除余姚市唯美化妆品包装用品有限公司已经支付的7650元，余姚市唯美化妆品包装用品有限公司实际需支付胡开云763**.11元，款于本判决发生法律效力后十日内履行；二、驳回胡开云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3”333.20元，减半收取1666.60元，鉴定费3096元，合计4762.60元，由胡开云承担1311.60元，由余姚市唯美化妆品包装用品有限公司承担3451元。
宣判后，唯美公司不服，向本院提起上诉称：胡开云在提供劳务过程中未注意自身的安全是其摔倒受伤的主要原因。胡开云于2014年9月14日摔倒受伤经余姚市人民医院住院治疗，于2014年10月1日出院。出院记录表明胡开云的伤势已好转。但胡开云却在事隔4个月后，由宁波市医疗中心李惠利医院建议手术治疗，胡开云至今未提供证据证明余姚市人民医院的治疗无效，是胡开云的外伤及自身疾病共同导致其需要手术治疗，宁波崇新司法鉴定所的鉴定也认为胡开云在宁波市医疗中心李惠利医院用药及损伤参与度均为45%，原审法院在判决时却未予以考虑，加重了唯美公司的责任。胡开云已67岁，且在庭审中自述无业，因此不应计算误工费。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
胡开云辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：唯美公司招用胡开云，故应当向胡开云提供与其年龄及工作岗位相适应的安全条件，胡开云也应当根据其自身的身体状况尽到自己的注意义务。在唯美公司未能举证证明其已提供了相适应的安全条件的情况下，唯美公司应当对胡开云的受伤承担主要的赔偿责任。虽然鉴定结论认为胡开云受伤对其伤残等级而言的参与度为45%，但该鉴定结论也指出受伤诱发了胡开云腰5椎体滑移的病理过程并最终导致行“后路腰5椎体滑脱椎弓根复位椎间融合术”治疗的损害后果（九级残疾程度）。因此本院也可以得出这样的结论，即：如无受伤的事实，胡开云也并不必然会产生其目前的损害后果。因此唯美公司关于胡开云应对自身损害后果承担主要责任的主张，依据不足，本院不予支持。同时本院依据鉴定结论也足以推断手术治疗与胡开云受伤之间的关联性。综上，原审法院关于赔偿责任比例的确定符合法律规定，本院予以支持。胡开云在受伤之时处于为唯美公司提供劳务之中，因其受伤而丧失了提供劳务获得收益的机会，故原审法院支持胡开云提出的误工费的请求并无不当。综上，原审判决认定本案事实清楚，审理程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人余姚市唯美化妆品包装用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘国悦
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一六年四月二十九日
代书记员 贺佳薇