广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第1062号
上诉人（原审原告）：刘复刚，男，1977年3月30日出生。
委托代理人：李虎，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人（原审第一被告）：惠州市海燕建筑工程有限公司（以下简称海燕公司）。住所地：广东省惠州市东湖西路***号和庆花园*栋**号。
法定代表人：朱建华。
委托代理人：谭耀强，广东百德律师事务所律师。
被上诉人（原审第二被告）：惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司（以下简称武汉分公司）。住所地：武汉市江岸区竹叶山村**号。
负责人：艾国平。
上诉人刘复刚、惠州市海燕建筑工程有限公司因与被上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第288号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘复刚及其委托代理人李虎，上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司的委托代理人谭耀强到庭参加了诉讼，被上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审意见
刘复刚向原审法院诉称，2011年8月9日，原告与第一被告签订《合作施工协议书》。双方就合作承接林家大弯新农村建设商居楼项目建筑施工事宜达成了一致。第二被告被授权与原告签订该《合作施工协议书》。《合作施工协议书》签订后，因各种原因工程不能开工。原告也不愿参与被告其他的工程。2012年5月2日，由第二被告向原告出具了归还原告15万元、赔偿原告40万元，共计55万元的欠条一张。但是，两被告至今都没有向原告支付55万元的欠款。原告认为两被告的行为严重损害了原告合法权益，为此，请求：1：判令两被告连带支付原告欠款55万元；2：判令两被告承担全部诉讼费用。
惠州市海燕建筑工程有限公司答辩称，一、答辩人从未与被答辩人就其起诉状所称的承接林家大湾新农村建设商居楼项目工程施工事宜进行过协商或达成一致，也没有与被答辩人签订或授权答辩人的武汉分公司与被答辩人签订起诉状所称的《合作施工协议书》。被答辩人在其起诉状中所称的“2011年8月9日，原告与第一被告签订《合作施工协议书》。双方就合作承接林家大湾新农村建设商居楼项目建筑施工事宜达成了一致。第二被告被授权与原告签订该《合作施工协议书》”，不是事实。二、被答辩人以所谓的《合作施工协议书》及《欠条》为由，要求答辩人的武汉分公司及答辩人承担还款责任，无事实和法律依据，不能成立。理由如下：（一）、如果答辩人的武汉分公司的负责人艾国平以答辩人的武汉分公司的名义签订了被答辩人所称的《合作施工协议书》，则该《合作施工协议书》属于无效合同。理由如下：1、答辩人从未授权答辩人的武汉分公司以答辩人的名义或以答辩人的武汉分公司名义与被答辩人协商工程施工合作及签订协议。2、答辩人的武汉分公司法定经营范围为“为总公司承揽业务”，该分公司本身并没有施工资质，没有承接工程施工的经营范围。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和己完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，该分公司无权承接任何工程施工及签订任何的施工合同。反之，签订施工合同则因违反法律强制性规定而无效。3、被答辩人提供的证据《合作施工协议书》如果是艾国平签署的，则该协议书的内容表明该协议书名为合作施工，实质上是没有施工资质的被答辩人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程施工的。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该协议书属于无效合同。4、答辩人的武汉分公司的负责人艾国平未经答辩人的授权，如果艾国平以答辩人的武汉分公司的名义与被答辩人签订《合作施工协议书》及出具《欠条》给被答辩人，明显不属于职务行为，不能代表答辩人的武汉分公司，更不能代表答辩人。被答辩人在明知答辩人武汉分公司不具有施工资质及经营范围、明知艾国平未经答辩人授权的前提下而与艾国平签订《合作施工协议书》，具有明显的过错，应当承担无效合同的全部责任，由此产生的法律责任不应由答辩人的武汉分公司及答辩人承担。5、答辩人及答辩人的武汉分公司从未收取过被答辩人的任何费用。被答辩人提供的证据《欠条》如果是艾国平出具的，则该《欠条》所称的“因工程承包收取刘复刚l5万元整”、“惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司应归还l5万元”，均与答辩人的武汉分公司及答辩人无关，所称的“赔偿损失40万元整”毫无事实根据，与答辩人的武汉分公司及答辩人无关。（二）、退一步说，假如答辩人的武汉分公司需要承担责任，则应由答辩人的武汉分公司自行承担全部责任，与答辩人无关。综上所述，答辩人请求人民法院依法审理，驳回被答辩人对答辩人及答辩人的武汉分公司的诉讼请求。
惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年8月9日，第二被告以第一被告的名义与原告签订了一份《合作施工协议书》，其中协议约定，第一被告承接的武汉东坡旅游投资管理公司在林家大湾新农村建设商居楼施工工程，合同由第一被告与武汉东坡旅游投资管理公司签订，由原告负责组织具体的施工；第一被告前期已经发生的费用均由第一被告承担，签订施工合同时发生的费用17万元，由原告支付，其中，支付给东坡旅游投资管理有限公司保证金10万元，在东坡旅游投资管理有限公司退还时归还给原告；利益分配：本项目利益分配实现固定回报方式，即第一被告按照工程价款的8%计提利益，具体方式为发包方每月支付一笔工程款，第一被告留取8%之后，其余移交给原告自已支配；原告委派工程师一名，协助原告进行技术和质量控管，工程师工资由原告支付，另原告指派一名项目负责人配合原告进行协调工作；第一被告与原告在本合同约定的项目属于利益共同体，原告对外一律使用第一被告名义开展工作。合同签订后，原告按合同约定支付了第二被告工程承包费（保证金）15万元。2011年8月11日，武汉东坡旅游投资管理公司向第二被告发出了一份《进场通知书》，内容为：鉴于对贵公司建筑工程资质考核与了解，我公司决定将新农村商住楼工程项目发包于你方承建，现通知你方8月26日进场施工。为此，第一被告便通知原告进行施工，后因该工程未能施工，原告又不愿意参与所有工程事宜。2012年5月2日，经第二被告与原告协商，确认原告退出《合作施工协议》，由第二被告退还原告工程承包费（保证金）15万元，赔偿原告损失40万元，共计55万元，赔付时间从2012年5月30日前，每月付10万元，并由第二被告于当日出具了一张《欠条》给原告。但第二被告向原告出具《欠条》后，至今未按《欠条》约定退还保证金及赔偿损失共计55万元给原告。为此，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。
以上事实，有合作施工协议书、进场通知书、欠条等及双方当事人的陈述予以证实。
原审判决理由和结果
原审法院认为，第二被告的分公司不是法人单位，在未经授权的情况下，私自与原告签订合同，并收取原告15万元保证金，是不合法的，应按无效合同之规定处理。第一、二被告应连带退还保证金人民币15万元给原告。而第二被告由于不具有法人资格，私自所作出的承诺赔偿40万元给原告的行为，属无效民事行为，并且原告在诉讼中没有提供损失的相关证据，而且造成无效合同原告也有过错，法律不应予以支持。故原告要求两被告返还保证金的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。但原告要求两被告赔偿损失的诉讼请求，理由不充分，本院不予以支持。第二被告经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第二被告惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘复刚返还保证金人民币15万元。
二、第一被告惠州市海燕建筑工程有限公司对第二被告惠州市海燕建筑工程有限公司武汉分公司的上述债务不能清偿部分承担连带清偿责任。
三、驳回原告其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9300元，由原告刘复刚负担6000元，第一被告惠州市海燕建筑工程有限公司与第二被告惠州市海燕建筑工程有限公司负担3300元。
当事人二审意见
刘复刚、惠州市海燕建筑工程有限公司不服原审判决，分别向本院提出上诉。
刘复刚上诉称，一、上诉人与被上诉人武汉分公司签订《合作施工协议书》不存在过错。海燕公司有否授权武汉分公司上诉人无从得知。洽谈时，武汉分公司负责人艾国平向上诉人出示过营业执照，并说明武汉分公司是海燕公司的分公司，自己是负责人。上诉人有理由相信可以和分公司签订协议。根据《合同法》第四十九条的规定，上诉人不存在过错。二、《合作施工协议书》的效力不影响《欠条》合法有效的效力。向上诉人偿还15万元并赔偿上诉人40万元，是武汉分公司的真实意思表示，也没有违反法律规定。武汉分公司应当归还上诉人15万元，并支付赔偿金40万元。三、被上诉人海燕公司应当对自己的分公司承担民事责任，向上诉人连带支付55万元。武汉分公司是海燕公司设立的分公司，根据《公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，海燕公司应当向上诉人连带支付55万元。根据《公司法》第十五条的规定，海燕公司即使没有授权武汉分公司承诺赔偿上诉人和出具《欠条》，也不能对抗《欠条》的合法民事效力。海燕公司的内部管理问题不能剥夺上诉人的合法权益。请求二审法院：1、撤销原判，改判海燕公司与武汉分公司连带向上诉人退还15万元和支付40万元的赔偿金；2、判令两被上诉人承担全部诉讼费用。
海燕公司上诉称，一、原审判决认定事实有错误：（一）原审认定武汉分公司以海燕公司名义签订《合作施工协议书》错误。上诉人从未与被上诉人就其诉称的承接工程事宜协商或达成一致，也没有与被上诉人签订或授权武汉分公司与被上诉人签订《合作施工协议书》。（二）原审认定被上诉人向武汉分公司支付了承包费（保证金）15万元错误。无论是武汉分公司还是上诉人，均没有收到被上诉人支付的款项。被上诉人也不能证明其支付了该款项。（三）原审认定被上诉人向武汉分公司发出《进场通知书》错误。上诉人及武汉分公司均没有收到过该通知书。被上诉人也不能证明该通知书的真实性。二、被上诉人以所谓的《合作施工协议书》及《欠条》为由，要求武汉分公司及上诉人承担还款主任，无事实和法律依据，不能成立。（一）如果武汉分公司的负责人艾国平以武汉分公司名义与被上诉人签订了《合作施工协议书》，则该协议书属于无效合同。1、上诉人从未授权武汉分公司以上诉人的名义或以武汉分公司名义与被上诉人协商工程施工合作及签订协议。2、武汉分公司的经营范围为“为总公司承揽业务”，该分公司本身并没有施工资质，没有承接工程施工的经营范。无权承接任何工程施工及签订任何施工合同。签订合同则因违反法律强制性规定而无效。3、被上诉人提供的《合作施工协议书》如果是艾国平签订的，因被上诉人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，属于无效合同。4、艾国平未经授权签订合同及出具欠条明显不属于职务行为，不能代表武汉分公司及上诉人。被上诉人明知武汉分公司不具有施工资质及经营范围，艾国平未经授权而与艾国平签订协议，具有明显过错，应当承担无效合同的全部责任。5、上诉人及武汉分公司从未收取过被上诉人的任何费用。三、退一步说，假如武汉分公司需要承担责任，则应由武汉分公司自行承担全部责任，与上诉人无关。综上，请求二审法院撤销原判第一、二项，驳回被上诉人对上诉人及武汉分公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人海燕公司及上诉人刘复刚均未对对方的上诉提出书面答辩意见。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，被上诉人武汉分公司与上诉人刘复刚签订《合作施工协议书》后，因无法履行该协议书而向上诉人刘复刚出具《欠条》，武汉分公司承诺退还已收取刘复刚的15万元。该欠条确认的武汉分公司收取刘复刚15万元的事实，与双方签订的《合作施工协议书》载明的内容能够相互印证，故原审判决武汉分公司返还刘复刚15万元正确，本院予以维持。因武汉分公司是海燕公司设立的分公司，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，原审据此判决武汉分公司不能清偿部分由海燕公司承担连带清偿责任并无不当，本院一并予以维持。
如前所述，武汉分公司收取刘复刚15万元的事实，有武汉分公司与刘复刚签订的《合作施工协议书》及武汉分公司出具的《欠条》予以证实，应予以认定。上诉人海燕公司否认该事实，但其不能提供任何证据予以支持其主张，故海燕公司上诉认为原审认定事实错误的理由不足，本院不予采纳。海燕公司认为应由武汉分公司自行承担民事责任的主张也不符合法律规定，本院不予支持。
至于上诉人刘复刚提出的赔偿损失40万元的问题，经一、二审查明，刘复刚除已支付前述15万元给武汉分公司外，并没有因与武汉分公司签订施工协议而造成直接的经济损失，也没有证据证明其再有作其他投入。且刘复刚应当知道武汉分公司不具备法人资格，不能独立对外行使行为能力；刘复刚本人也不具备建筑施工资质，不能从事建筑施工业务，其本身存在重大过错。故上诉人刘复刚请求由海燕公司及武汉分公司赔偿其损失40万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘复刚和上诉人海燕公司的上诉理由均不足，本院一并予以驳回，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人刘复刚和上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司各负担4650元。上诉人刘复刚和上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司分别预交的案件受理费9300元，分别由本院予以退回4650元。
本判决为终审判决
审 判 长 饶来新
审 判 员 郑晓莉
代理审判员 许媛源
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 肖 湘
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；