广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第29号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文仕菊，女。
辩护人程世友，重庆龙脊律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人文仕菊犯合同诈骗罪一案，于2013年12月25日作出（2013）东二法刑二初字第891号刑事判决。原审被告人文仕菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月17日公开开庭审理本案，东莞市人民检察院指派检察员高云丽出庭履行职务，上诉人文仕菊及其辩护人程世友到庭参加诉讼。因本案需补充侦查，东莞市人民检察院申请延长审理期限一个月，又因案情复杂，先后两次经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限各二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人文仕菊在东莞市大朗镇＊＊村＊＊街75号经营凤翔毛织厂（没办营业执照）。2012年3月8日、4月13日、4月16日，文仕菊多次与被害单位东莞市金广针织有限公司（下简称金广厂）签订毛料加工合同，至5月21日，先后从金广厂领取各类原料共计约价值701554元。期间，文仕菊从金广厂取得上述原料后，由凤翔毛织厂或外发给其他工厂加工，后将加工好的7200件织片（价值169364.81元，加工费52546.56元）交回给金广厂，将约11784件（约价值224647元）私自变卖。
2012年4月29日、5月21日、5月24日，被告人文仕菊多次与被害单位湖南省祁阳县浯溪镇华兴针织厂（下简称华兴厂）在东莞市大朗镇经营的华兴针织时装有限公司签订毛料加工合同，至5月29日，先后从华兴厂领取各类原料约价值1152336.55元。期间，文仕菊未完全按照合同约定的款式加工，且将部分原料加工的毛衣约25000件（约价值15万元）私自变卖。
2012年5月31日，被告人文仕菊弃厂逃匿，后于同年9月21日在东莞市常平镇被抓获。
原审认定上述事实，有被害人陈述及辨认笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、涉案财产参考价格核定表、调查函、营业执照、毛料加工合同、汇总表、发货单、缝挑发制合同、装箱单、情况说明、发票、外发加工合同及收条、扣押物品清单、垫资证明及工资表、收货单、通话记录、被告人文仕菊的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人文仕菊以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人文仕菊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。二、随案移送的苹果手机1部、金立手机1部、戒指1枚、项链3条、手链1条、耳环2对、手表1只，予以拍卖（变卖），所得价值按比例分别退还给被害单位东莞市金广针织有限公司、华兴针织厂。
上诉人文仕菊上诉提出：本案是合同纠纷，不是合同诈骗。原审认定事实不清，证据不足。
上诉人文仕菊的辩护人提出：1.原审判决认定诈骗数额没有理据，没有经过司法鉴定程序，仅依据证人证言及被害人陈述认定。2.文仕菊一直称没有参与两宗犯罪，且变卖成衣的细节没有查清，没有出货单与收据相对应的证据。3.凤翔毛织厂被处置的财产没有查清，无法准确认定犯罪事实。4.文仕菊去广州期间，工厂事务由厂长陈某磊负责，不能排除陈某磊伙同他人倒卖工厂成品的可能性。5.本案的办案程序违法。
检察意见认为，上诉人文仕菊构成合同诈骗罪的证据充分，原审判决在认定犯罪数额上已经最有利于上诉人。原审判决适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人文仕菊在东莞市大朗镇＊＊村＊＊街75号经营凤翔毛织厂（没办营业执照）。2012年3月8日、4月13日、4月16日，文仕菊多次与被害单位东莞市金广针织有限公司（金广厂）签订毛料加工合同，至5月21日，先后从金广厂领取各类原料共计约价值701554元。期间，文仕菊从金广厂取得上述原料后，由凤翔毛织厂或外发给其他工厂加工，后将加工好的7200件织片（价值169364.81元，加工费52546.56元）交回给金广厂，将约11784件（约价值224647元）私自变卖。
2012年4月29日、5月21日、5月24日，文仕菊多次与被害单位湖南省祁阳县浯溪镇华兴针织厂（华兴厂）在东莞市大朗镇经营的华兴针织时装有限公司签订毛料加工合同，至5月29日，先后从华兴厂领取各类原料约价值1152336.55元。期间，文仕菊未完全按照合同约定的款式加工，且将部分原料加工的毛衣约25000件（约价值15万元）私自变卖。
2012年5月31日，文仕菊弃厂逃匿，后于同年9月21日在东莞市常平镇被抓获。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1.被害单位金广厂员工刘某玉的陈述及辨认笔录，证实：金广厂与大朗凤翔毛织厂的老板文仕菊签订了多份缝挑发制合同，由金广厂发货给凤翔厂加工，但文仕菊只出了一批货共7200件给金广厂，该批货的加工费为52546.56元，金广厂还没有支付给凤翔厂。文仕菊于2012年5月31日逃跑了，凤翔厂还拖欠金广厂价值532189.8元的棉料。刘某玉辨认出文仕菊。
2．被害单位华兴厂员工何某华的陈述及辨认笔录，证实：其于2012年3月份认识文仕菊后，于2012年4月29日与文签订第一份合同，并于当天发了51168件的原材料（拉架3328.72公斤，价值214702.44元；棉纱15114.79公斤，价值710395.13元）。得知文仕菊将其毛料外发给外机后，就以61258元从外机处回收509.07打织片，用1113.4元回收55.67公斤袋布，用6010元回收379公斤胸贴。
第二份合同于5月21日签订，其发了6500公斤的原材料（丝光人造毛2789.62公斤，价值116773.661元；尼龙484.36公斤，价值147191.261元）。后来得知其中部分毛料被文仕菊给了郑某潜加工，他以83571.8156元收回丝光人造毛1996.46公斤、以7642.76元收回尼龙121.7公斤。其他毛料不知在何处。
第三份合同于5月24日签订，其发了3200公斤的原材料（睛棉3355.58公斤，价值147645.5元）。该合同上的毛料也有部分在郑某潜处，他以每公斤44元买回555.39公斤（共24437.16元）晴棉。
文仁菊没有将加工好的毛衣交过给其，文的外发人员告诉其说文将第一次的5万多件卖了2万件，第二、三次所发的货因为跟得紧，知道在高埗郑某潜和大朗杨某雨处，其向郑某潜要回第二次的4000公斤及第三次的400公斤。在杨某雨处的没有要回来。5月31日就联系不上文仕菊，后发现凤翔厂是空的，只剩下一些半成品，工人工资也没给。
何某华辨认出胡某刚是文仕菊的老公，辨认出文仕菊。
3．证人康某奎（金广厂员工）的证言及辨认笔录，证实：凤翔毛织厂的经营者是文仕菊，主管是陈某磊。2012年4月4日双方签订合同，14日文仕菊第一次拿合同到金广厂领毛料回去加工。双方一共签订三份合同。康某奎辨认出文仕菊。
4.证人雷某平（文仕菊的外机）的证言及辨认笔录，证实：2012年5月份，凤翔毛织厂的主管A男子找到他们厂帮忙加工织片，后他分批全部将加工好的织片交回凤翔毛织厂，最后交货时间为2012年5月30日。6月1日去到凤翔厂发现大门已锁，有很多外机在追加工费。他知道他帮凤翔厂加工的毛衣是金广厂发给文仕菊的。雷某平辨认出文仕菊。
5.证人张某的证言及辨认笔录，证实：他曾帮助华兴公司外发一批毛料给凤翔厂加工。2012年4月29日，他根据何某华和文仕菊谈好的合同内容起草了一份合同。后他拿了何某华给的发货单到薏莎厂的毛仓领毛料，再和何某华将毛料运到凤翔毛织厂。张某辨认出文仕菊。
6.证人郑某潜（高埗沿江北路19号百通针织公司，文仕菊的外机）的证言及辨认笔录，证实：2012年5月27日，他到凤翔厂找文仕菊商谈并签了加工合同，帮文仕菊加工织片，当日领走了晴棉555.39公斤、丝光人造毛1996.46公斤、尼龙121.7公斤，并按文的要求交1万元押金。过了两天，文的一个工人带了姓何的男子过来说文仕菊弃厂逃走了，何姓男子叫他继续加工，后来他将加工好的毛衣交给何姓男子，何姓男子给了加工费。郑某潜辨认出文仕菊。
7.证人聂某霞（系文仕菊的员工）的证言及辨认笔录，证实：2012年4月中旬，大朗金广厂将丝光棉和生纱发给凤翔厂，合同是文仕菊谈的，由余某签收。5月初，凤翔厂加工了约3万件，但文仕菊将毛衣运到广州市销售。当时文仕菊跟她说广州有客户要金广厂的毛衣，金广厂要7月份才交货，先将货卖了，拿到钱后再买毛料织好毛衣交货给金广厂。华兴厂于2012年5月初开始送货过来加工，共有两个款色约3万件，文仕菊也是将华兴毛织厂的毛衣发到广州卖了。
文仕菊将毛衣卖到广州之后，本来5月30日要发工资，文仕菊就去广州找钱发工资，厂长余某要出最后的4000件金广厂毛衣，因文仕菊还没有钱发工资，外机就不让出货。次日12时许，文仕菊打电话说将货卖到钱后就立即将外机的工资结了，外机就让余某出货。之后文仕菊的电话就关机，一直没有回来。胡某刚是和文仕菊一起逃跑的。
凤翔毛织厂经营有七、八年，有30多名工人，老板是文仕菊，文仕菊的男朋友胡某刚也在厂管理工人，厂长是余某。文仕菊欠工人工资共有约11万元。
聂某霞辨认出文仕菊，辨认出胡某刚是“刚哥”。
8.证人彭某萍（凤翔厂的外发主管）的证言及辨认笔录，证实：他于2012年4月4日入凤翔厂做收发师傅，负责将厂里需要外发加工的毛料或半成品发给其他加工商加工，及将外发加工好的毛衣收回厂里。
第一次是2012年4月底，文仕菊与华兴厂签订毛衣加工合同，华兴厂委托加工5万件毛衣，凤翔厂分多次从华兴厂领取约可加工成43000件毛衣的毛料，这些毛料全部外发给外机加工。在外发加工时，文仕菊并没有按照华兴厂的图纸加工，而是另外拿了一个款式的图纸让他外发加工。文说先用何某华的毛料加工其他客户的货，再购买毛料加工何的毛衣。不清楚文仕菊具体领了多少毛料，但是用何的毛料加工其他客户的毛衣有25000件，加工何的毛衣有15000件。前25000件已经全部加工好收回来，不知道文是怎么处理，但都不在凤翔厂，文说每件毛衣可以卖80元。另外，有2000件毛衣在外机江某清处，有4500件在外机余某红处，有6000件在外机游某栋处加工，这些外机处的毛衣用的是华兴厂的版。文仕菊没有告知华兴厂私自将毛衣改版加工并卖出，还要他们把加工好的那些改版毛衣藏起来不让华兴厂来拿版和看货的人发现。2012年5月下旬，华兴厂又委托他们厂加工第二批和第三批毛衣，他们厂陆续领回棉纱和人造丝光毛料约3吨。这两批毛衣是由文仕菊和陈某磊发出给外机做，其中有约2吨毛料于5月25日、26日发到高埗镇，有1吨于5月30日发给陈某磊的老表杨某雨加工。5月31日文仕菊逃跑后，华兴厂就将高埗镇的那2吨毛料收回来，而发给杨某雨的就不知去向。
金广厂委托凤翔厂加工三批毛衣，他不清楚第一批的情况，第二批中有一部分加工好的毛衣已经交还给金广厂，约有三、四千件成品毛衣（约价值15万元）被文仕菊变卖了。4月10日左右金广厂委托加工第三批毛衣并提供了约4万件毛衣的生纱毛料（重约4.5吨，约价值33万元），凤翔厂按照金广厂的样板加工好后，经他手收回来的成品毛衣约3万件，但没有交货给金广厂，而是被文仕菊变卖了。其余的毛料和半成品还在厂内，还有部分在外机手上。
文仕菊有一辆粤SG＊＊**号牌的卡罗拉小轿车，5月30日13时许与胡某刚驾车离开厂后就没有回来。次日有客户和外机来索要货物和加工费，文仕菊说等一下就回来，但后来手机关机，胡某刚的手机也关机，后来陈某磊也不知去了哪里。
凤翔厂的厂长叫陈某磊，负责全面生产工作，财务由文仕菊负责。文仕菊拖欠了35个工人以及10个临时工的工资共计12万元，还欠下外机约80万元加工费。厂的办公设备没有被变卖或者转移，也没有值钱的办公设备，所剩的设备最多价值3万元。厂内剩下华兴厂约160公斤拉架和金广厂约七、八千件的半成品、成品。
彭某萍辨认出文仕菊、胡某刚。
9.证人钟某强（凤翔厂房东）的证言及辨认笔录，证实：凤翔厂所在厂房于2008年3月底租给杨某甲，年底时杨某甲交给文仕菊，每月租金2500元。之前一直按时交租，在2012年4月初文说资金周转不过来要下个月交，就拖欠5000元房租及水电费11545元。凤翔厂有28名工人和15名临工。文仕菊走之后，劳动局于6月3日将设备、毛料变卖了51800元，他还垫付了38106元工资。钟某强辨认出文仕菊、胡某刚。
10.证人文某明（文仕菊的哥哥）的证言，证实文仕菊约在2012年6月回了重庆老家一次，说做生意亏了。文仕菊没有将单据存放在家中。
11.证人李某发（外机）的证言、辨认笔录及收货单，证实他们厂从2012年4月开始帮凤翔厂加工毛衣，是跟凤翔厂老板和陈某磊谈的，月底前交货，月底结账。他已将从凤翔厂拉回的纱线全部加工成织片，并交回给凤翔厂，共555打，每打加工费64元，加工费共35520元，但凤翔厂没给加工费。李某发辨认出文仕菊就是凤翔厂老板。
12.证人彭某刚（外机）的证言、辨认笔录及收货单，证实：他经老乡介绍从2012年5月十几号开始帮凤翔厂进行缝挑加工，将织片做成成品毛衣，都是他到凤翔厂向同一个外发师傅收送货。凤翔厂共发给他2196件织片，已交回凤翔厂并开了收货单的有1932件，加工费是10465元，已交回未开收货单的有264件，有180件还没交回给凤翔厂。彭某刚辨认出文仕菊就是凤翔厂的老板。
13.证人邓某权（外机）的证言、辨认笔录及发货单，证实：他经朋友介绍于2012年5月开始帮凤翔厂进行缝挑加工，将织片做成成品毛衣，都是他到凤翔厂向一个叫阿平的收发师傅收发货的。凤翔厂发了两批货，第一批193打已加工好交回给凤翔厂，每打加工费65元，凤翔厂拖欠没给；第二批16打，每打加工费85元，凤翔厂跑后薏莎厂过来收了，并给了加工费。邓某权辨认出文仕菊就是凤翔厂的老板。
14.证人游某栋（外机）的证言、辨认笔录及发货单，证实：凤翔厂发了66箱拉架给他厂，他们加工成5700件织片后还剩下几十公斤尾料，每打加工费135元，他将其中2844件交回给凤翔厂，凤翔厂老板跑后，因织片没人要，就把剩下的织片扔掉了。当时他们双方约定一手交货一手交钱，2012年5月30日下午他将237打织片交回凤翔厂时，文仕菊叫他晚上去拿钱，但晚上去到就看到很多人围在凤翔厂，才知道文跑路了。游某栋辨认出文仕菊就是凤翔厂的老板。
15.证人穆某清（外机）的证言、辨认笔录及发货单，证实：他们帮凤翔厂加工织片和缝挑，织片就是将毛线加工成片状的半成品，缝挑就是将织片加工成成品毛衣。他帮凤翔厂缝挑并交回的成品有437打，未交回91打，交回织片614打，未交回66打。后金广厂向他收回那91打成品并支付了加工费，剩下66打半成品因没人要就扔掉了。凤翔厂拖欠了53420元加工费。穆某清辨认出文仕菊就是凤翔厂的老板。
16.证人李某明（外机）的证言、辨认笔录及送货单，证实：他从2012年5月16日开始帮凤翔厂加工毛衣，凤翔厂将成衣发给他，他厂进行洗水加工，共加工了14075件，每件加工费0.4元，都已交回给凤翔厂，但凤翔厂未支付加工费。李某明辨认出文仕菊就是凤翔厂的老板。
17.证人彭某辉（外机）的证言及送货单，证实：其厂于2012年5月20多日开始帮凤翔厂洗染毛衣，加工了2533磅，每磅5元，凤翔厂没有支付加工费。
18.证人余某红（外机）的证言，证实：她于2012年5月初帮凤翔厂加工300打的织片，已交回150打，还剩150打因凤翔厂的老板跑路而没有交，后来薏莎厂按凤翔厂开的加工价收购回去。凤翔厂欠了他13000元加工费。
19.证人江某清（外机）的证言，证实：凤翔厂的收发员彭水平跟他联系加工的，他帮凤翔厂加工约200打的织片，准备交货时，凤翔厂老板跑路，就没有交回。后华兴厂的何经理收了那批货，并按凤翔厂开的加工价付了1万多元加工费。
20.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场凤翔毛织厂的基本情况。
21.涉案财产参考价格核定表，证实华兴厂被诈骗货物的参考价格为l152336.55元至1277701.90元。
22.调查函，证实文仕菊的原籍身份情况。
23.营业执照，证实金广电脑针织有限公司的工商登记情况。
24.毛料加工合同、汇总表、发货单，证实：金广厂与文仕菊签订合同及发货情况，合同编号为LV1309、1310及HF-7859B，文仕菊于2012年4月16日-5月21日一共领取生纱8337公斤，价值240105.6元；于2012年4月14日至5月21日领取棉纱2939.96公斤，价值98844.168元；于2012年4月14日领取尼龙1300.47公斤，价值54619.74元。共计价值393569.51元。
25.缝挑发制合同、发货单，证实：金广厂与文仕菊签订的半成品加工及发货情况，文仕菊从金广厂领取的半成品价值307985.1元，已交货169364.81元，欠货138620.29元。
26.金广厂装箱单，证实MYJL033AGO已经于2012年5月3日交货7200件。
27.合同、发货单、汇总表，证实：华兴厂与文仕菊签订合同及发货情况，批号Y1206201，拉架3328.72公斤，价值214702.44元；棉纱15114.79公斤，价值710395.13元，合计925097.57元。回收物品价值127190.975元。批号为DFH2088，晴棉3355.58公斤，价值147645.5元；回收物品价值24437.16元，差价为123208.36元。批号SK17811、SK17812，丝光人造毛2789.62公斤，价值116773.661元；尼龙484.36公斤，价值30417.6001元，合计147191.261元。回收物品价值91214.5756元，差价为55976.73元。
28.情况说明，东莞市薏莎实业有限公司证实于2012年4月29日与华兴公司签订加工合约起，至2012年6月1日止，没有收到华兴公司或者凤翔公司交来的货物。从6月4日起陆续收到华兴公司回收的半成品及原材料，共计价值127190.975元。公安人员于2013年10月到金广厂住所时发现已人去厂空，也无法联系刘某玉。
29.何某华提供的购买毛料的发票，证实涉案原料的购买单价。
30.外发加工合同及收条，证实凤翔将批号SK17811、18812约1991公斤原料、批号DFH2088的555.39公斤原料发给郑某潜加工，并收取押金1万元。
31.说明，证实文仕菊称其将加工好的毛衣交给何某华，单据在张启龙、文仕明处，张、文均称没有文所称的单据。
32.扣押物品清单，证实从文仕菊处扣押的物品情况，并将银行卡还给文。
33.垫资证明及工资表，证实凤翔厂已经由房东垫付78361元工资给51名工人，工人自行离开工厂。
34.合同，证实凤翔厂所在地的租赁情况。
35.凤翔毛织厂的发货单、收货单（雷某平提供），证实凤翔厂外发给雷某平加工毛衣的情况。
36.银行明细，证实文仕菊的多个银行账户内的余额情况，最高为1万余元。
37.通话记录，证实文仕菊的137＊＊＊＊****、189＊＊＊＊****在2012年6月4日以后就没有使用。
38.文仕菊的供述和辩解，辩称：其与金广厂、华兴厂是正常的加工承揽合同关系，其没有合同诈骗的行为。其没有逃匿，其离厂是因为去广州要货款回来发工资未果不敢回厂面对工人。
关于上诉人文仕菊提出本案是合同纠纷，其没有合同诈骗的行为，原审认定事实不清，证据不足的意见，经查，上诉人文仕菊以加工为名，骗取金广厂和华兴厂的原料，仅履行了少部分合同，将骗取的原料生产成成品后予以变卖并弃厂逃匿的犯罪事实，有被害单位有金广厂、华兴厂与凤翔厂签订的加工合同、送货单等书证、被害单位的陈述以及凤翔厂员工的证言等证据证实，证据确实、充分，足以认定文仕菊合同诈骗的事实。
关于上诉人文仕菊的辩护人提出原审判决认定诈骗数额没有理据的意见，经查，文仕菊从被害单位有金广厂、华兴厂领取的原料除少部分加工完成交回被害单位外，尚有价值163多万元的原料去向不明；文仕菊从被害单位领取原料的数量有加工合同、送货单及被害单位的陈述等证据证实，而鉴定机构对涉案原料鉴定的价格均高于被害单位陈述的价格，足以证实文仕菊从被害单位领取的原料中去向不明的部分价值达163多万元。而一审认定文仕菊诈骗被害单位的原料价值37多万元，已最有利于文仕菊。文仕菊的辩护人提出该意见，理由明显不成立，本院不予采纳。
关于上诉人文仕菊的辩护人提出原审对文仕菊犯罪的细节没有查清的意见，经查，文仕菊供述其曾将加工好的数万件成衣运往广州销售，而要不到货款，但其拒绝交代销售的情况以及其客户的身份信息，侦查机关无法找到该客户核实该情节，该责任应当归于文仕菊。
关于上诉人文仕菊的辩护人提出凤翔毛织厂被处置的财产没有查清，无法准确认定犯罪事实的意见，经查，文仕菊将加工好的数万件成衣运往广州销售后弃厂逃匿，导致凤翔毛织厂的财产被处置，至于凤翔毛织厂的财产被如何处置，不影响本案犯罪事实的认定。
关于上诉人文仕菊的辩护人提出文仕菊去广州期间，工厂事务由厂长陈某磊负责，不能排除陈某磊伙同他人倒卖工厂成品的可能性的意见，经查，文仕菊私自变卖客户3万多件成衣，有凤翔毛织厂的多名员工证实，而文仕菊称其已将该3万多件成衣交回给被害单位有金广厂和华兴厂，但其没有提供证据证实，原审认定其私自变卖客户3万多件成衣的事实，证据充分。
关于上诉人文仕菊的辩护人提出本案程序违法的意见，经查，本案的侦查、起诉及审判程序均符合法律规定，辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人文仕菊以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人所提意见及其辩护人提出的意见，经查不成立，本院予以驳回。检察意见合法合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈旭均
审判员 廖 政
审判员 黄小美
二〇一四年十一月十八日
书记员 瞿潇然