辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第69号
上诉人（原审原告）谭承盛，男，××年××月××日出生，××族，无职业。
委托代理人王天民，男，系普兰店市××法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹元柱，男，××年××月××日出生，××族，无职业。
被上诉人（原审被告）于庆刚，男，××年××月××日出生，××族，无职业。
被上诉人（原审被告）大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司。
负责人辛敏生，系该××负责人。
被上诉人（原审被告）大连诚锐建筑工程有限公司。
法定代表人王毅，系该××总经理。
被上诉人（原审被告）大连渤海建筑集团有限公司。
法定代表人王臻家，系该××总经理。
委托代理人潘卫东，系辽宁××律师事务所律师。
上诉人谭承盛因建设工程施工合同纠纷一案，不服普兰店市人民法院作出的（2009）普民初字第2451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告谭承盛诉称，2006年5月30日，原告与大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司（以下简称“诚锐二分公司”）项目部经理于庆刚达成口头协议，将于庆刚承揽的兴唐线公路三标段K24＋280涵洞工程经被告邹元柱转包给原告。工程竣工验收合格后，工程款迟迟未到位。经多次催要，被告经理和于庆�均答应还款，但没有落实。后被告于庆刚同意并签字按照工程结算书数额还款，除去材料费42823.5元，尚欠原告150605.50元，经原告多次催要，被告于庆刚不能给付工程款，故起诉要求五被告连带偿还工程款150605.50元，并承担利息94314.50元。
原审被告邹元柱未提出答辩意见。
原审被告于庆刚未提出答辩意见。
原审被告诚锐二分公司辩称，原告起诉被告主体错误。诚锐二分公司与渤海公司签订的合同没有履行，于庆刚也不是该公司的项目经理。案涉工程的中标单位是武汉市政建设集团有限公司，被告于庆刚是挂靠武汉市政建设集团有限公司承揽的涵洞工程，后又将K24＋280涵洞工程转包。诚锐二分公司与渤海公司签订的合同没有履行，其不应承担责任。
原审被告大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称“诚锐公司”）辩称，不同意原告的诉讼请求。诚锐公司没有与原告签订施工合同，也没有于庆刚这个人，诚锐二分公司与诚锐公司是总公司与分公司关系，二分公司没有资质，也不允许其对外签订合同。不同意给付工程款。
原审被告大连渤海建筑集团有限公司（以下简称“渤海公司”）辩称，原告起诉被告主体错误，案涉工程发包给了于庆刚挂靠的诚锐二分公司，转包合同是原告与于庆刚等签订的，渤海公司不清楚，并且渤海公司已经将工程款支付给被告于庆刚，工程款已经付清，请求驳回原告的起诉。
普兰店市人民法院审理查明，2006年，经于洪清介绍，被告于庆刚挂靠于被告诚锐二分公司名下，与被告渤海公司签订了一份协议书，被告渤海公司将兴唐线一级公路第三标段涵洞建设工程（5个）承包给被告诚锐二分公司。双方约定的主要内容是：包工包料，工程造价执行2004年辽宁省筑路工程一级公路预算定额丙级取费，人工、材料按市场价，以决算为准；付款方式：工程量达到2万元，给付50%的工程款；下次付款，工程量必须达到2万元，含上次未付的50%，再付款以此类推；工程验收合格10日内付清全部工程款项。后，被告于庆刚将其中四个涵洞分别转包给滕福珍、姜忠富、付根和邹元柱施工，另一个涵洞报废。转包给邹元柱的涵洞工程为K24＋280，双方未签订书面合同。
2006年4月11日，邹元柱与原告签订了一份合同书，约定：邹元柱承包K24＋280涵洞（按预算价11800元）于5月25日起转包给原告承包，邹元柱负责钢筋水泥，其他一切人员材料不管，由承包人原告管理；邹元柱提管理费、税金合计2000元。付款方法按照协议书执行，取费二人办理，石料邹元柱协助原告解决。该合同书中有“邹”“谭”两个签名。在审理过程中，邹元柱对该协议书的真实性予以否认，原告谭承盛申请对该合同书中“邹”是否是邹元柱所写进行笔迹鉴定。经鉴定，该笔迹系邹元柱所签。原告支付鉴定费1500元。
在施工过程中，被告邹元柱向他人借款垫资。2006年6月25日，原告谭承盛从被告渤海公司处预支工程款6000元。2006年年末，工程完工并交付使用。2007年6月份，被告于庆刚付给被告邹元柱工程款18000元。
工程完工后，被告渤海公司与被告于庆刚对案涉的K24＋280涵洞以109000元进行了决算，并于2007年9月3日将所欠工程款余款（扣除原告预支款6000元及材料款42823.5元）全部支付给被告于庆刚，被告于庆刚为渤海公司出具了收条。
另查，被告诚锐公司的经营范围有：房屋建筑、园林绿化、室内外装饰等。被告诚锐二分公司营业执照记载的经营范围为：受公司委托，承揽公司经营范围内的业务。
普兰店市人民法院一审认为，被告于庆刚挂靠被告诚锐二分公司名义与被告渤海公司签订�工合同，并将承包的涵洞工程以个人名义转包给不具备施工资质的被告邹元柱，被告邹元柱又将案涉涵洞工程交给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，合同无效。据此，原告与被告邹元柱及各被告之间形成的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。案涉涵洞工程已于2006年末完工并交付使用，原告作为实际施工人，要求被告邹元柱支付工程款合理，应予支持。关于工程价款的认定，原告与被告邹元柱于2006年4月11日签订的合同书中仅约定预算价为11800元，没有约定最终决算价，在双方约定不�的情况下，应按照工程的实际结算价确定工程款。被告渤海公司与于庆刚对案涉涵洞已经以109000元进行了决算，应参照109000元确定工程价款。扣除材料款42823.50元和原告已经领取的工程款6000元，被告邹元柱还应支付原告工程款60176.5元（109000元-42823.5元-6000元）。被告于庆刚与被告邹元柱未到庭参加诉讼，双方的工程款是否结算完毕，本院无法确认，因此，对被告邹元柱应给付原告的工程款，于庆刚应承担连带责任。被告渤海公司已经将工程款全部支付给被告于庆刚，原告要求其他被告承担连带责任没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，原告合理的诉讼请求，原审法院予以支持。
综上，普兰店市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷�件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告邹元柱于本判决生效之日起十日内给付原告谭承盛工程款60176.50元及利息（利息自2007年1月起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告于庆刚对此承担连带责任；二、驳回原告谭承盛的其他诉讼请求。案件受理费4384元，鉴定费1500元、公告费1350元，合计7234元，由原告谭承盛负担3307元，被告于庆刚、邹元柱共同负担3927元。
宣判后，原审原告谭承盛不服，向本院提起上诉，请求撤销普兰店市人民法院（2009）普民初字第2451号民事判决，依法改判五被上诉人连带给付上诉人工程款120776.50元，并支付利息；2、一、二审期间发生的各种诉讼费用包括公告费、鉴定费均由五被上诉人承担。主要上诉理由如下：1、原审审判程序违法，当�人未申请原合议庭成员回避，原合议庭成员也无特殊情况不能参加案件审理，不能更换，而原审法院随意更换合议庭成员审理本案。对上诉人发生的8000元鉴定费漏判。2、渤海公司作为发包人未提供证据证明其工程款已经给付完毕，根据最高院建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定，其应当承担连带给付责任。3、于庆刚系代表诚锐二分公司的职务行为，于庆刚的表见代理行为贯穿始终，因此诚锐二分公司应当承担工程款的连带给付责任。4、根据公司法的相关规定，诚锐二分公司不具有法人资格，作为该分公司的主管部门诚锐公司应当对二分公司的债务承担连带给付责任。5、工程造价应当以鉴定结论为据，而原审法院仅凭刘宝田的一纸证明，确认于庆刚与渤海公司结算款项，并以此为据判决支付工程款是错误的。
被上诉人诚锐二分公司、诚锐公司及渤海公司�表示服从原审判决。
被上诉人于庆刚、邹元柱未向二审法院提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定上诉人与五被上诉人间就案涉工程所形成的承包及转包合同无效，适用法律正确，本院应予确认。按照上述司法解释的规定，建设工程施工合同虽被确认无效，但建设工程已经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。被上诉人于庆刚转包给被上诉人邹元柱，邹元柱又转包给上诉人谭承盛的工程，由谭承盛实际施工，并早已交付使用，故原审法院认定上诉人谭承盛处于实际施工人的地位，其有权向发包人及转包人主张工程款，符合上述司法解释的规定，本院应予确认。
关于上诉人提出被上诉人于庆刚系代表被上诉人诚锐二分公司的职务行为，诚锐二分公司应当承担连带给付责任一节，被上诉人于庆刚虽以诚锐二分公司的名义从渤海公司承包案涉工程，但在实际履行过程中，上诉人未提供任何证据证明该公司参与工程的管理、收取税金、管理费及结算过工程款，而现有证据体现的是被上诉人于庆刚个人履行上述权利及义务，上诉人要求诚锐二分公司承担连带责任无事实及法律依据，也与其向被上诉人于庆刚个人主张工程款的诉讼请求相矛盾，该诉请原审法院未予支持正确，本院应予维持。因上诉人未能提供证据证明诚锐二分公司实际履行案涉建设工程施工合同，则上诉人依据公司法的规定要求诚锐公司承担连带责任的上诉请求当然不能得到法院的支持。
关于上诉人要求渤海公司承担连带责任一节，渤海公司并非案涉工程的发包方，《最高人�法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，因此，上诉人要求从渤海公司承担连带责任，没有法律依据。且从原审法院提供的收条内容看，被上诉人于庆刚于2007年9月3日已经从渤海公司取得了案涉工程的全部工程款，故上诉人要求渤海公司承担连带责任无据支持。
关于上诉人提出工程价款应当以鉴定结论为据一节，因上诉人谭承盛与被上诉人邹元柱双方就案涉工程造价没有约定，被上诉人渤海公司工作人员刘宝田于2007年9月3日向被上诉人于庆刚出具一份证明，内容为“谭承盛莲山K24＋280涵洞按109000元造价结算”，同日被上诉人渤海公司按照上述数额将包括案涉工程在内的工程款结算给被上诉人于庆刚，该证据形成于2007年9月3日，由被上诉人于庆刚持有，并非诉讼期间�具的，可以证明当时被上诉人于庆刚与渤海公司间就案涉工程所确定的工程造价。且被上诉人于庆刚将案涉工程非法转包给邹元柱，邹元柱又转包给上诉人谭承盛，其层层转包必定从中渔利，原审法院考虑其转包的非法性，将于庆刚与渤海公司间的结算工程款数额作为谭承盛主张工程款的数额并无不当，本院应予维持。上诉人谭承盛在于庆刚与渤海公司就案涉工程造价已经决算的情况下，仍然申请对工程造价进行鉴定，鉴定结论没能得到原审法院的支持，后果应当由其自负。故其该上诉主张本院不予支持。
被上诉人邹元柱将该工程转包给上诉人谭承盛，从合同相对性的角度其应当向上诉人谭承盛支付上述款项及利息损失，被上诉人于庆刚未能提供证据证明其取得工程款后向邹元柱支付，原审法院根据上述司法解释的规定，判决于庆刚承担连带责任，于庆刚未提出上诉，本院应予维持。
上诉人提出的原审法院审判程序违法一节，无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4384元，鉴定费9500元，公告费1350元，由上诉人谭承盛负担11079元，被上诉人邹元柱、于庆刚负担4155元；二审案件受理费3080元，公告费300元，由上诉人谭承盛负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年三月十一日
书记员 王 亮