浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第164号
上诉人（原审原告）：吴欢腾。
委托代理人：吴高伦。
被上诉人（原审被告）：浙江泽大（义乌）律师事务所。
负责人：吴光东。
委托代理人：陈从荣。
上诉人吴欢腾因与被上诉人浙江泽大（义乌）律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第3081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吴欢腾诉称，2011年8月2日，原告吴欢腾因交通事故受伤，十级伤残，后在义乌市道路交通事故人民调解委员会的主持下与肇事方郑强、杨伟伟达成了调解协议，当时按农村标准进行了赔偿，但吴欢腾事实上系失地农民，应按城镇标准赔偿。后原告委托浙江泽大律师事务所义乌分所向法院提起民事诉讼，并告知事务所要先撤销调解协议。该事务所指派成小燕律师为原告代理人，由于被告过错没有提出撤销交通事故调解协议的诉讼请求，使原告在案件中的诉讼请求未得到法院支持，因此给原告造成了无法弥补的损失。据此，原告诉请：一、判令被告向原告退还律师代理费3000元；二、判令被告向原告赔偿损失32245.84元；三、本案诉讼费由被告承担。
原审被告浙江泽大（义乌）律师事务所辩称，原告的诉请不能成立。被告接受原告的委托为原告办理了交通事故的相关诉讼事宜，原告认为在达成调解协议时未将其作为失地农民按照城镇居民标准予以赔偿，所以被告方接受委托后向法院提起了诉讼，要求交通事故的肇事方按失地农民的标准对原告进行赔偿，这个诉请是根据原告认为自己存在重大误解而提起的变更之诉。整个诉讼被告不存在任何过错，关键问题在于原告没有证据能够证明自己存在重大误解，而这点也在该案的民事判决中由法院予以了认定，自始至终被告不存在任何过错，故也不存在退还律师费、赔偿原告经济损失的问题。本案被告已经忠实履行了委托的职责，如果因此而导致赔偿，律师的职业风险会被无限扩大，对整个律师行业都是不公平的。综上，要求驳回原告的诉请。
原审法院审理查明，2004年1月5日，义乌市社会保险管理处向原告吴欢腾核发了义乌市被征地农村居民养老保障手册。2011年8月2日，郑强驾驶的苏C×××××号重型自卸货车与原告吴欢腾乘坐的由杨伟伟驾驶的GZX511号普通货车发生碰撞，造成吴欢腾等受伤的交通事故。经鉴定，原告所受损伤构成十级残疾。2012年3月16日，经义乌市道路交通事故人民调解委员会调解，郑强、杨伟伟与吴欢腾等人达成了调解协议，由郑强车方在交强险限额内赔付杨伟伟车方122000元，剩余损失由郑强承担70%、杨伟伟承担30%的赔偿责任。该协议中按农村居民标准确定吴欢腾的残疾赔偿金为22606元，误工费为43.31×162=7016.22元。郑强与杨伟伟均已按照该调解协议向吴欢腾履行完毕。2012年8月20日，原告吴欢腾与被告浙江泽大律师事务所义乌分所签订《法律服务委托合同》一份，约定原告委托被告代理其与郑强、杨伟伟交通事故赔偿纠纷一案的第一审诉讼事宜；委托权限为特别授权；原告于本合同生效之当日一次性付清律师费2500元、其它费用500元；律师在提供法律服务过程中，因违法执业或其它过错给原告造成损失的，应当赔偿实际损失，被告负连带赔偿责任。委托合同签订后，原告向被告支付律师费2500元及其它费用500元，被告指派本所律师于2012年11月2日向原审法院对郑强、杨伟伟提起诉讼，诉称认为原告吴欢腾系失地农民，依法可按照城镇居民标准获得赔偿，义乌市道路交通事故人民调解委员会的调解协议损害了原告的合法权益。原告的残疾赔偿金及误工费按照城镇居民标准计算分别为61942元、13745.7元，扣除原告已经按照协议获得的赔偿款，郑强、杨伟伟还应支付原告损失46065.48元。请求法院判令郑强、王伟伟连带赔偿原告损失46065.48元；诉讼费由郑强、杨伟伟承担。2012年12月14日，原审法院作出（2012）金义民初字第3161号民事判决书，认定因杨伟伟自愿按照城镇居民标准赔偿原告残疾赔偿金及误工费，故判决杨伟伟赔偿原告13819.64元，驳回原告的其他诉讼请求。该判决书的本院认为中认定：“涉案交通事故发生后，原、被告各方在自愿合法的前提下经义乌市道路交通事故人民调解委员会调解达成了调解协议，原告也未能举证证明该协议无效或可撤销、变更，故该协议合法有效，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。被告郑强已经按照调解协议履行完毕，故原告要求郑强赔偿其损失46065.48元的诉讼请求本院不予支持。”
原审法院审理认为，原、被告于2012年8月20日签订的《法律服务委托合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同签订后，原告履行了交纳律师代理费的义务，被告履行了代理原告向法院提起民事诉讼的义务。本案争议的焦点在于被告指派的律师在提供法律服务过程中有否违约，即是否因违法执业或其它过错给原告造成损失。根据合同法规定，因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（2012）金义民初字第3161号案中，基于被告代理原告提起的诉讼事由和诉请，实质上是对原调解协议的赔偿标准和数额的变更之诉，该诉请的提出系合同法赋予当事人的权利，可由当事人自由行使，且从合同法规定可以看出，行使撤销权与行使变更权的诉讼事由完全一致，故被告指派的律师选择变更之诉并无过错。而且，在（2012）金义民初字第3161号案的本院认为中，显然对调解协议的无效或可撤销、变更的事由已经进行了审查，且本案中原告也未提供其他证据证明可撤销的新事由，故原告关于因被告未提起撤销之诉导致前案败诉，从而造成原告损失的主张，原审法院不予采信。综上，原告未举证证明被告指派的律师在提供法律服务过程中违法执业，也未有充分证据证明其存有过错，故被告不构成违约，对原告要求被告退还律师代理费并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告吴欢腾的诉讼请求。一审案件受理费341元（已减半），由原告吴欢腾负担。
宣判后，原审原告吴欢腾不服，向本院提起上诉称，一审认定以下事实和法律认定错误：1、一审机械的理解被上诉人的代理诉讼行为，错将诉讼请求作为被上诉人是否履约的唯一标准。虽然被上诉人代理起诉时写明要求赔偿的金额，但并没有明确表示“变更原调解协议”。在诉讼请求能明确而没有明确的情况下不能推论诉讼的实质，判决必须在诉讼请求的范围内确定，诉讼请求没有明确的内容，判决不可能会涉及。因此，一审判决中推论被上诉人没有明确的诉讼请求为变更之诉缺乏法律依据。2、一审判决中明确“（2012）金义民初字第3161号案的本院认为中，显然对调解协议的无效或可撤销、变更的事由已经进行了审理”。这与事实不符。一审中没有该方面的诉请不可能审查。（2012）金义民初字第3161号案的本院认为：“原告也未能举证证明该协议无效或可撤销、变更，故该协议合法有效。”因此，该案的“本院认为”恰恰明确了被上诉人在代理过程中没有提出调解协议无效或可撤销、变更的请求，更没有提交这方面的证据。故调解协议在没有请求和证据主张的情况下仍然是合法有效的。另外，被上诉人未积极提示上诉人依法提供有利的证言、证据，没有依照相关的程序履行代理职责，未先行撤销原有调解协议，解除法律效力后，再行主张经济赔偿的诉求。在对方答辩称“原告没有提出撤销申请”时，被上诉人仍然没有变更当时的诉讼请求。被上诉人所提交的义乌市被征地农民养老手册一份，证明目的只是失地农民的身份，但是被上诉人没有明确指出原调解协议中存在的农民与失地农民重大误解、显失公平的证明目的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人浙江泽大（义乌）律师事务所辩称，本案是基于双方的委托合同所提起的损害赔偿，因此受托人在履行受托事务的过程中是否存在过错是本案的焦点，受托人在代理委托过程中不存在任何过错行为。1、受托人已经履行了相应的代理职责。上诉人认为自己在交通事故调解时存在重大误解，受托人基于上诉人的这一陈述，根据法律规定，对交通事故的赔偿提起了变更赔偿之诉，完全符合法律规定。可变更、可撤销之诉都是基于重大误解的事由，而受托人提起变更之诉，是基于原有的交通事故调解协议已经履行完毕，上诉人也拿到了赔偿款，如果行使撤销权，原来的交通事故调解要推翻，赔偿款要返还，由此导致大量的诉讼，不利于解决。基于这些理由，我们直接要求对原来的交通事故赔偿进行变更赔偿。2、上诉人认为受托人没有提示上诉人提供有力的证据，这个观点是错误的。无论是3161号案件还是本案一审，上诉人都没有再提供任何证明自己存在重大误解的证据，而举证责任是在上诉人自己。不能将代理人和当事人进行混同。我们只是受托办理相应的委托事项，相应的举证责任和诉讼风险是由上诉人自己承担的。3、上诉人有一个误区，认为变更之诉不利于上诉人，撤销之诉才有利于上诉人，这两个都是基于重大误解，如何提起是看哪个诉请有利于问题的解决，我们提起的变更之诉不存在任何过错。4、上诉人提到调解的时候相关部门在询问时没有明示，无论是自己没有搞清楚自己的身份，还是有关部门把问题简单化，导致了调解的数额和真正应该获得的赔偿存在差异。上诉人要求受托的律师事务所承担赔偿责任是不能成立的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，吴欢腾提供（2012）金义民初字第3161号案件的起诉状，证明：被上诉人说是变更之诉，但是并没有提起变更之诉，也没有撤销原协议。被上诉人质证认为，这份证据可以证明我们提起的是变更之诉。1、诉讼请求的赔偿数额恰好是上诉人按照农民计算和按照失地农民计算的差额。2、在事实和理由部分，也陈述了本案的原告吴欢腾为失地农民依法可按城镇标准进行赔偿，赔偿数额要求变更增加，这就是变更之诉。本院认为，该证据的真实性，予以认定，证明目的不能成立，不予认定。
二审中，被上诉人浙江泽大（义乌）律师事务所未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，原浙江泽大律师事务所义乌分所名称已变更为浙江泽大（义乌）律师事务所。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否履行了委托代理合同中约定的义务，是否存在违约应予承担赔偿责任的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。吴欢腾认为其在交通事故调解委员会调解时，对自己为失地农民的身份不清楚，以农民标准达成调解协议，存在重大误解。吴欢腾委托被上诉人就交通事故赔偿事宜提起诉讼。被上诉人接受委托提起诉讼，就重大误解提起变更之诉，所有赔偿数额均按城镇居民标准计算。至于提起变更之诉还是撤销之诉，都是基于重大误解的事由，只要能证明重大误解的存在，变更之诉和撤销之诉最终的结果是一致的。而变更之诉未能得到法院的支持，是因为吴欢腾的证据未能证明存在调解协议可撤销、变更的重大误解事由。这一诉讼结果并非被上诉人不履行其应尽职责造成。吴欢腾主张被上诉人返还代理费及赔偿损失没有事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费682元，由上诉人吴欢腾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年四月九日
代书 记员 贾 楠