安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终644号上诉人（一审原告）：陈喆，男，1970年6月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：吴文红，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙越，安徽正申律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：宁国景都置业有限公司，住所地安徽省宁国经济技术开发区染坊路欧洲城C幢2单元119号。法定代表人：韦秀明，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛德生，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡荣凤，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：葛庆山，男，1963年6月24日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区。一审被告：史国华，男，1950年8月14日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区。上诉人陈喆、上诉人宁国景都置业有限公司（以下简称宁国景都公司）因与被上诉人葛庆山、一审被告史国华民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈喆的委托诉讼代理人吴文红、孙越，宁国景都公司的委托诉讼代理人葛德生、蔡荣凤到庭参加诉讼。葛庆山、史国华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈喆上诉请求：撤销一审判决第一项，改判葛庆山偿还借款本金11986237元及利息（自2011年9月19日起以11986237元为基数按照月息2%的标准计算至款项付清时止），本案诉讼费用由葛庆山、宁国景都公司承担。事实与理由：一审法院认定陈喆实际出借的借款本金仅为转账金额，不包括现金支付数额与事实不符，系认定事实错误。一、陈喆支付葛庆山借款本金既有银行转账也有现金给付。陈喆从事房地产开发、生态园林、浴池等多项行业，因行业性质，家中常存有现金，其有能力支付大额现金。陈喆一审提交的取现记录能够证明陈喆经常大额取现，结合当事人双方的交易习惯和时代背景，陈喆用大额现金支付借款，符合当时的实际情况。葛庆山在两次庭审中的相关陈述，如“2009年之前都是现金”、“以现金支付在当时很正常的”、“前期借款以现金为主”等均能够予以证明。二、葛庆山认可巳收到陈喆30万元现金借款。葛庆山作为借款人，其在庭审时作出“最后一笔借款是现金30万元”的陈述能够与其在2014年8月8日询问笔录中“我通过现金的方式从陈喆处借款有30万元左右”的陈述相互印证，证明该笔30万元现金借款系实际发生。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，因此，一审法院至少应当认定借款本金为1230万元。宁国景都公司辩称：一、陈喆主张出借30万元现金支付，仅有葛庆山的供述，无其他证据证实,亦不符合交易习惯，不应认定。陈喆本人一审、二审至今一直未出庭，对于大额支付时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、借款用途等细节均未证明，无法达到优势证据的证明标准。二、一审中宁国景都公司及史国华并未认可陈喆与葛庆山之间转款金额性质为借款，葛庆山对此借款的认可，属于虛假诉讼情形，不构成借款事实的自认。宁国景都公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈喆诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由陈喆承担。事实和理由：一、一审法院认为陈喆与葛庆山之间形成民间借贷法律关系，且借贷行为已经实际发生，事实认定错误。1、一审法院既然对六份借条及《保证担保借款合同》中载明的借款本金数额不予认定，陈喆通过转款支付的本金合计1200万元，是否系借款，陈喆未提供有效的债权凭证来证明，未完成民间借贷事实发生的举证责任，应承担举证不能的诉讼后果。2、一审法院对于双方银行往来的资金全部认定为借款，无事实依据。宁国景都公司、史国华并未认可陈喆与葛庆山之间转款金额性质为借款，不存在对借款事实的自认。（1）《关于合肥市公安局庐阳分局经济犯罪侦查大队提供的“史国华、葛庆山集资诈骗、虛报注册资本”刑事侦查卷宗反映的借款及还本付息情况专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），可以证实尚存在790万元的还款（其中11笔还款系从史国华、叶虹、合肥阳海商贸有限公司、叶健的账户转账至武玉梅账户〉，陈喆认为该790万元有其他基础法律关系，宁国景都公司亦有理由相信陈喆通过转账方式的1200万元有其他基础法律关系。一审法院认定陈喆通过转账方式的1200万元为借款，但不认可史国华等转账的790万还款明显有失偏颇。（2）一审中宁国景都公司及史国华并未认可陈喆与葛庆山之间转款金额性质为借款，葛庆山对此借款的认可，属于虛假诉讼情形，不构成借款事实的自认。二、一审法院认定借款利息为月息2%，将葛庆山转至陈喆、武玉梅账户内的资金312万元认定为以先还息后还本的方式抵扣借款本息，依据不足。借款合同为要式合同，尤其是大额借款和利息更应要有债权凭证，且陈喆与葛庆山本就恶意串通，涉嫌虛假诉讼，根据《合同法》第二百一十一条，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对于葛庆山转账至陈喆、武玉梅账户内资金312万元应计算为还款，应从本金中扣除。三、一审法院对于还款金额认定错误，且举证责任分配不当，法律适用错误。1、葛庆山在2017年2月28日一审庭审中明确表示“2009年12月10日陈喆所借款项（400万元），已经归还。对于公安审计报告中的800万元，与案涉2365万元没有重叠”。但是一审法院却将该笔款项计算在内，明显错误。2、宁国景都公司对巳经归还完陈喆借款的抗辩完成举证责任。宁国景都公司提交了史国华的询问笔录（2014年7月7日供述、2014年8月28曰供述）、《专项审计报告》，陈喆与葛庆山、史国华之间的资金往来情况，说明葛庆山、史国华巳经还完借款。3、一审法院将举证责任分配给宁国景都公司明显不当，陈喆不认可该转款为还款，应提供证据证明有其他基础法律关系。四、一审法院程序违法，对本案存在虛假诉讼情形视而不见，作出错误判决。1、陈喆依据未实际发生借款的借条、明显有瑕疵的借条（史国华签字为虛假〕，多次诉至法院又多次撤诉，明显存在缠诉情形，与葛庆山恶意串通，损害其他人合法权益，构成虛假民间借贷诉讼。2、一审法院诉讼保全存在超额保全情形，宁国景都公司一审期间提出保全异议申请，法院未对超额保全部分解封，却通知陈喆增加担保数额，明显程序违法。陈喆辩称：宁国景都公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一、一审法院认定“陈喆与葛庆山之间存在民间借贷法律关系，借贷行为已实际发生”是正确的，不存在虛假诉讼。葛庆山与陈喆系多年朋友，葛庆山因经营安徽景都公司与合肥友联三元混凝土有限公司需要，自2008年起多次向陈喆借款，陈喆多次将现金借给葛庆山并通过银行转账方式又支付了1200万元，经过双方对账结算，形成五张六份借条。上述借贷关系有借条、银行转账流水、取现记录等证据佐证，并有葛庆山庭审陈述相印证，足以证明陈喆与葛庆山之间借贷关系真实存在，且已经实际发生。宁国景都公司不认可陈喆1200万元转账性质为借款，但没有提供证据证明。二、史国华及其委托叶虹、叶健向武玉梅转款系陈喆与史国华个人之间的经济往来，与本案无关。1、陈喆与史国华个人之间也存在经济往来，一审法院巳予以认定，史国华与葛庆山作为具有完全民事行为能力的自然人，是两个独立的民事主体，其分别实施的民事行为不能混为一谈。宁国景都公司认为史国华等人转账的790万元（其中有一笔40万元是史国华与葛庆山之间的经济往来）系葛庆山的还款明显违背常理。2、史国华在庭审时陈述其对葛庆山与陈喆之间的借款还款情况不清楚，在不知情的情况下，史国华不可能替葛庆山偿还借款。三、《专项审计报告》的审计结果存在严重问题，不能全面反映陈喆与葛庆山之间的借贷情况，不能以此证明陈喆与葛庆山之间不存在借贷关系或借款巳经还清。1、首先，公安机关在审计时，并未就陈喆与葛庆山、陈喆与史国华之间经济往来的情况向陈喆本人调查取证，其审计结果中遗漏了多笔经济往来，比如陈喆转账支付葛庆山的1156万元借款和葛庆山转账的312万元还款，在审计报告中均没有提及。并且该审计报告用史国华于2010年期间对陈喆的转账作为偿还陈喆2011年对史国华的转账，明显存在逻辑错误，违背生活常理。2、审计报告中，750万元转账，没有一笔是葛庆山个人与陈喆之间的经济往来，都是陈喆与史国华个人之间的经济往来，与本案没有关联性。三、一审法院审理程序合法，无不当行为。陈喆向一审法院起诉请求：1、判令葛庆山偿还借款本金2365万元、利息2600万元（自2011年10月13日起按借款金额的月利率2%暂计算至2016年5月12日，以后顺延计算，款清息止）；2、判令宁国景都公司、史国华对葛庆山的上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：陈喆与葛庆山之间存在多笔民间借贷关系，葛庆山期间向陈喆共出具六份借条，分别为：1、2010年9月9日的借条载明：今借到陈喆人民币650万元，借款人：葛庆山，担保人：史国华；2、2010年9月26日的借条载明：今借到陈喆人民币645万元，借款人：葛庆山；3、2010年9月26日的借条载明：今借到人民币30万元，借款人：葛庆山；4、2010年10月13日的借条载明：今借到陈喆人民币400万元，借款人：葛庆山；5、2010年12月22日的借条载明：今借到陈喆人民币300万元，时间一个月，借款人：葛庆山；6、2011年6月21日的借条载明：今借到陈喆人民币340万元，借款人：葛庆山。上述借条出具时并未加盖宁国景都公司的公章，该公司的公章为此后补盖。2011年8月13日，葛庆山与陈喆签订《保证担保借款合同》一份，该合同约定，双方经结算，截至2011年6月30日，葛庆山尚欠陈喆借款2365万元，该借款自合同生效之日起按月息2%计息，每月结算。葛庆山应于2011年11月30日一次性还清借款本息。该协议同时约定安徽景都公司、宁国景都公司、史国华为上述借款本息等提供连带责任担保。该协议落款处，安徽景都公司、宁国景都公司、史国华在担保人处签字、盖章，庭审过程中，史国华对上述借条、《保证担保借款合同》上“史国华”的签字真实性不予认可,经该院向陈喆释明是否对上述借条、合同中史国华的签名真实性予以鉴定，陈喆表示不愿意进行鉴定。经审查，葛庆山与陈喆及陈喆的配偶武玉梅之间通过银行转账方式的款项流动包括：（一）陈喆通过转账方式出借款项数额：1、2009年12月10日，陈喆支付葛庆山400万元（《专项审计报告》中查实）；2、2010年9月11日武玉梅支付葛庆山100万元；3、2010年10月19日，武玉梅支付葛庆山200万元；4、2010年12月23日，武玉梅支付葛庆山300万元；5、2011年6月21日，武玉梅支付葛庆山100万元；6、2011年6月22日，武玉梅支付葛庆山100万元。对案涉六份借条中反映的借款金额，除上述转账支付款项之外，陈喆主张其余款项均为现金支付。（二）葛庆山通过转账方式归还的款项：1、2010年11月23日支付武玉梅50万元；2、2011年3月22日支付陈喆50万元；3、2011年3月22日支付陈喆50万元；4、2011年7月7日支付陈喆50万元；5、2011年7月10日支付陈喆19万元；6、2011年7月19日支付陈喆23万元；7、2011年8月23日支付陈喆40万元；8、2011年9月18日支付陈喆30万元。对上述还款，陈喆主张2011年6月30日之前的还款系归还借款利息，当时口头约定借款月息两分，此后的还款系归还以2365万元为基数按照月息两分计算的利息。另查明：葛庆山、史国华以安徽景都公司的名义，以宁国市邦宁制药厂项目开发需要资金为由，以承诺支付高额利息等手段，向不特定社会公众吸收资金，经该院审理后，于2014年11月13日刑事判决史国华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，葛庆山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年。葛庆山在与他人共同经营合肥友联三元混凝土有限公司期间，以承诺支付高额利息等手段，向不特定社会公众吸收资金，经合肥市瑶海区人民法院审理后，于2016年1月6日刑事判决葛庆山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑七年。上述两起刑事案件中均未涉及本案借贷事实。合肥市公安局经侦支队三大队在对史国华、葛庆山涉嫌刑事犯罪的事实进行侦查时，对史国华的询问笔录显示，其不认可曾为葛庆山的案涉债务进行过担保，并陈述其对担保事宜不知情。合肥市公安局经侦支队三大队在对葛庆山的询问笔录中，葛庆山陈述包含如下内容：“我共计向陈喆出具了五张共计六份借条，这些借条不是最原始的借条，是在计算了一段时间的利息后重新书写的，已经加过了几次利息作为本金，每一次将利息就算在本金内就重新书写一次。”、“我所有向陈喆的借款均是通过银行卡来收取的，通过现金方式从陈喆处借款有30万元左右，按照银行转账记录的汇总，我尚欠陈喆588万元的事实我认可，但至于为何会出现2365万元的借款，我觉得是陈喆使用利滚利的方法计算出来的”。合肥市公安局经侦支队三大队在对时任宁国景都公司法定代表人郑旭的询问笔录中，郑旭认可其在《保证担保借款合同》中签字并加盖宁国景都公司公章的事实。再查明，2011年9月9日，宁国景都公司进行股权转让，原股东安徽景都公司将其持有95%股权转让给杜东胜、林利德，法定代表人由郑旭变更为杜东胜。2012年7月4日该公司进行股权转让，杜东胜将股权转让给吴升俊，法定代表人由杜东胜变更为吴升俊。2013年1月5日，吴升俊、林利德将其持有的宁国景都公司共计95%股权转让给韦波，法定代表人由吴升俊变更为韦波，现该公司法定代表人变更为韦秀明。在宁国景都公司股权多次转让期间，该公司审计报告中并未显示其存在对外担保案涉2365万元债务的情形。陈喆诉葛庆山、宁国景都公司、史国华民间借贷纠纷一案，曾于2013年9月26日诉至一审法院，后申请撤回起诉，该院裁定予以准许。同年12月18日陈喆再次起诉，后申请撤回起诉，该院裁定予以准许。2016年5月12日陈喆就案涉民间借贷纠纷再次起诉。一审法院认为，双方提供的借条、协议书、银行转款凭证等证据可以证实陈喆与葛庆山之间形成民间借贷民事法律关系，且借贷行为已经实际发生。本案争议的焦点问题在于：一、陈喆主张葛庆山还款是否超出诉讼时效、主张宁国景都公司、史国华承担担保责任是否超出担保期间。根据《保证担保借款合同》的约定，还款期限为2011年11月30日，陈喆于2013年9月26日即诉至法院主张债务人还款、担保人承担担保责任，且诉讼行为延续，该诉讼行为应视为诉讼时效中断，担保期间并未超过，宁国景都公司主张陈喆超出诉讼时效、超出担保期间的主张不能成立。二、陈喆与葛庆山借贷事实（实际出借款项、利息约定以及还款金额）的认定。1、实际出借的借款本金。根据已查实的陈喆通过转账方式支付的借款本金，共计1200万元，各方对此均无异议。陈喆提供的六份借条及《保证担保借款合同》中显示的2365万元借款金额明显超出上述转账款项，陈喆主张其余款项均为现金支付，但未能提供证据证实其现金交付的事实，且大额现金交付亦不符合双方借贷的交易习惯。葛庆山虽然在本案诉讼中认可收到2365万元借款，但与其在公安机关询问笔录中关于借款数额以及借条为利滚利计算而来的陈述明显不符，故对案涉六份借条及《保证担保借款合同》中载明的借款本金数额不予认定，陈喆实际出借的借款本金应以转账金额为准。2、借款利息的认定。案涉借条中均未注明借款利息，但根据双方大额借款的事实、葛庆山在公安机关的询问笔录中的陈述、借款归还及结算方式均可以认定，双方之间的借款存在高额利息约定，陈喆在庭审中主张其与葛庆山口头约定借款利息为月息2%，并未超过法律法规保护的范围，予以认定。3、还款数额的认定。葛庆山转账支付至陈喆、武玉梅账户内的资金，各方均无异议，且陈喆亦认可该款项系归还借款利息，对该还款数额予以认可，该款项应按照先还息后还本的方式抵扣借款本息。除上述还款数额之外，宁国景都公司主张根据《专项审计报告》可以证实尚存在790万元还款的事实，经对该审计报告中关于790万元还款情况的认定，其中十一笔还款系从叶虹、史国华、合肥阳海商贸有限公司、叶健的账户转款至武玉梅账户，其中一笔系史国华账户转款至葛庆山账户，因该审计报告系对史国华、葛庆山集资诈骗、虚报注册资本刑事犯罪的侦查所需，该审计报告中亦明确史国华与陈喆之间也存在借贷往来的事实，陈喆对该还款与本案借款的关联性持有异议，宁国景都公司未能提供充分证据证实上述790万元的还款系归还案涉借款，故对上述款项不做还款数额认定。综上，经计算（详见附件），截至葛庆山2011年9月18日最后一笔还款时，其尚欠的借款本金为11686237元，不欠付借款利息。三、史国华、宁国景都公司的担保责任认定。《保证担保借款合同》中约定史国华、宁国景都公司就葛庆山向陈喆的借款本息等向陈喆提供连带责任担保，史国华一直否认其在案涉借条、合同上签字的事实。陈喆作为该借条、合同的提供方，应对该证据上当事人的签名真实性尽到举证责任，但经释明后，陈喆并不申请对该签名真实性进行司法鉴定。因上述《保证担保借款合同》中“史国华”签名的真实性存疑，陈喆亦未能提供充分证据证明该签名系史国华本人所签，陈喆依据《保证担保借款合同》的约定主张史国华承担连带担保责任，不能成立。史国华的签名真实性尚存疑，即使存在史国华签名虚假、史国华担保条款无效的情形，因史国华的担保责任与宁国景都公司的担保责任条款属于相互独立的合同条款。合同存在部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故宁国景都公司以此主张《保证担保借款合同》无效，不能成立。经审查，该合同中宁国景都公司法定代表人的签名和公章，为时任该公司法定代表人郑旭所签，公章亦为其所加盖。郑旭在公安机关的询问笔录中陈述其系应葛庆山的要求所签字并加盖公章，结合其陈述中关于葛庆山可以使用该公司公章的情形，郑旭的上述陈述并不足以证实该行为违背其真实意思表示，宁国景都公司据此主张公司提供担保行为无效亦不能成立。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。虽然本案中未有该公司对外提供担保的股东会决议，但上述规定并非效力性强制性规定，不能以此约束交易的相对人，亦不能以此作为认定公司对外签订合同效力的依据。宁国景都公司法定代表人在《保证担保借款合同》担保人处签字并加盖公章的行为应视为公司对外提供担保的行为，现宁国景都公司虽经过多次股权转让，但该公司主体一直延续，其应对公司此前民事行为承担责任，故宁国景都公司应对葛庆山尚欠借款本息承担连带担保责任。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定，判决：一、葛庆山于判决生效后十日内向陈喆偿还借款本金人民币11686237元及利息（自2011年9月19日起以11686237元为基数按照按月息2%的标准计算至款项付清时止）；二、宁国景都公司对判决第一项确认的借款本息向陈喆承担连带担保责任；三、驳回原告陈喆的其他诉讼请求。本案案件受理费290050元，保全费5000元，合计295050元，由陈喆承担150000元，由葛庆山承担145050元。二审中，宁国景都公司新提交以下证据：证据1.合肥市人民检察院合检刑诉【2013】17号起诉书；证据2、史国华、葛庆山案被骗数额统计表；证据3、开庭笔录摘录；证据4、合肥市中级人民法院（2014）合刑初字第0090号民事判决书；证据5、合肥阳海商贸有限公司企业登记信息（法定代表人系史国华）。证明目的：葛庆山、史国华没有明确分工，2人共同筹集资金，分别以安徽景都公司名义，利用开发宁国市邦宁制药项目借款需要，向多名债权人借款，大部分借款汇入个人账户，对以各自名义借款相互认可，即还款相互认可，以史国华名义、史国华或葛庆山委托其他第三方还款均计算为葛庆山还款。陈喆对上述证据的质证意见：上述证据并非新证据，不应采纳。对该组证据的关联性及证明目的有异议，该组证据是史国华、葛庆山刑事犯罪的卷宗材料，没有就葛庆山与陈喆之间民间借贷事实的审查。本院认证认为，上述证据不属于新证据，其内容亦与本案无直接关联，故不能作为本案定案证据。二审中，宁国景都公司向本院提交《调查令申请书》《法院调查取证申请书》各1份，申请调取合肥市中级人民法院（2014）合刑事初字第0090号刑事卷宗侦查卷宗，以查明史国华、葛庆山与陈喆之间银行往来、还款情况。本院认为，本案中，通过现有证据，陈喆与葛庆山之间的案涉借贷往来及还款的基本事实已经查清，且宁国景都公司申请调取刑事侦查卷宗内的证据材料并不特定、具体，故对其申请不予准许。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决偿还借款本金1168万元及利息是否正确；二、一审审判程序是否适当。关于争议焦点一。1、关于陈喆与葛庆山之间是否存在民间借贷法律关系，借贷行为是否实际发生。宁国景都公司上诉称，一审法院认为双方存在民间借贷法律关系，且借贷行为已经实际发生，事实认定错误。经审查，陈喆为证明其与葛庆山、宁国景都公司之间存在民间借贷关系，且借贷行为已实际发生，向一审法院提交了借条6份、《保证担保借款合同》及附件、银行流水、汇款凭证等，以证明葛庆山截至2011年6月30日，尚欠陈喆2365万元，宁国景都公司、史国华、安徽景都公司自愿对葛庆山的债务承担连带保证责任。特别是其中的证据5银行流水、汇款凭证，用以证明陈喆通过银行转账支付葛庆山借款本金1200万元。陈喆作为主张权利一方，已完成举证责任，上述证据能够相互印证形成证据链，可以证明：陈喆与葛庆山之间存在民间借贷法律关系，且借贷行为已实际发生，宁国景都公司时任法定代表人郑旭在借条以及《保证担保借款合同》上加盖宁国景都公司印章，确认陈喆与葛庆山之间的债权债务并自愿为葛庆山的债务提供连带担保。葛庆山对上述证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。宁国景都公司质证时对于该1200万元认可其中的1100万元，史国华质证时认可其中的800万元，且宁国景都公司、史国华认为其中的800万元已经公安机关审核确认，借款已还清。从上述情况看，宁国景都公司一方面否认陈喆与葛庆山之间存在民间借贷法律关系、借贷行为已实际发生，一方面又主张借款已还清，相互矛盾。一审法院综合本案全部证据以及当事人的陈述、抗辩、质证意见等情况，认定陈喆与葛庆山之间形成民间借贷法律关系，且借贷行为已实际发生，是正确的。宁国景都公司的此节上诉主张，本院不予支持。2、关于出借数额的认定。根据已查明的事实，陈喆于2009年12月10日通过转账方式支付葛庆山400万元；通过其配偶武玉梅的银行卡转账方式支付葛庆山5笔共800万元，合计1200万元。在有借条、《保证担保借款合同》等其他证据证明陈喆与葛庆山之间存在民间借贷关系、且主债务人葛庆山明确认可的情况下，陈喆主张上述通过银行转账方式支付葛庆山的1200万元为其出借的借款本金，应予认定。宁国景都公司作为保证人否认该1200万元为借款，应举证证明自己的主张，而宁国景都公司并未举出证据证明该主张，且同时又主张已归还790万元，前后矛盾，故对宁国景都公司关于一审法院未查清借款事实的上诉主张，不予支持。陈喆上诉主张葛庆山认可已收到其30万元现金借款，至少应认定借款本金为1230万元。经审查，葛庆山虽有“最后一笔借款是现金30万元”“我通过现金方式从陈喆处借款有30万元左右”的陈述，但与此同时，葛庆山也陈述“我所有向陈喆的借款均是通过银行卡来收取的”。从陈喆与葛庆山之间发生的出借、还款事实看，双方的交易习惯都是通过银行转账进行的。陈喆主张30万元借款为现金方式出借，宁国景都公司对此提出抗辩，作为出借方，陈喆应进一步举证现金交付的时间、地点、资金来源等。在陈喆现金交付的主张与陈喆与葛庆山之间的交易习惯不相符，且陈喆不能举出证据加以印证的情况下，仅有债务人葛庆山的认可，亦不能予以认定。故对陈喆的上诉主张，本院不予支持。3、关于借款利息的认定。案涉6份借条中虽均未注明借款利息，但根据双方大额借款的事实、葛庆山在公安机关的询问笔录中陈述“我共计向陈喆出具了五张共计六份借条，这些借条不是最原始的借条，是在计算了一段时间的利息后重新书写的，已经加过了几次利息作为本金，每一次将利息就算在本金内就重新书写一次”、借款归还及结算方式、《保证担保借款合同》中约定“甲乙双方一致确认：截止2011年6月31日甲方尚有合计金额2365万元借款未偿还乙方（借据附后），上述借款自本合同生效之日起按月2%计息，每月结算一次”等，可以认定双方之间的借款存在高额利息约定，故宁国景都公司关于一审法院认定借款利息为月息2%，将葛庆山转至陈喆、武玉梅账户内的资金312万元认定为以先还息后还本的方式抵扣借款本息，依据不足的上诉主张，本院不予支持。4、关于还款金额的认定。《专项审计报告》记载：依据卷宗内史国华签字确认及银行对账单，其向陈喆借款800万元，实际到账金额760万元；依据银行业务凭证，向陈喆还款790万元，支付款项金额大于实际借款金额30万元。因《专项审计报告》已明确该借款、还款系史国华与陈喆之间的经济往来，陈喆亦主张该借款、还款系其与史国华之间的经济往来、与本案无关，故宁国景都公司主张该11笔790万元为史国华替葛庆山还款，不应采信。宁国景都公司主张陈喆应举证证明有其他基础法律关系，亦不应支持。关于争议焦点二。1、宁国景都公司上诉称，一审法院对本案存在虚假诉讼情形视而不见，作出错误判决。经审查，陈喆主张的2365万元借款及其提交的借条数额，虽然与经依法认定的实际借款金额存在较大的差异，但借贷、担保的基本事实是存在的，而且借条上史国华的签名是否为史国华本人所签，因史国华本人否认，陈喆经一审法院释明后不申请鉴定而存疑，但由此并不能认定虚假诉讼，况且起诉、撤诉系法律赋予当事人的诉讼权利，无论当事人起诉、撤诉的真实动机何在，都不能由此断定涉嫌虚假诉讼。2、关于一审法院是否超额保全。该问题属于对一审法院诉讼保全的民事裁定和保全措施提出的异议，一审法院已审查处理，不属于本案审理范围，故本案二审不再审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。陈喆和宁国景都公司的上诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190577元，由陈喆负担10879元，由宁国景都置业有限公司负担179698元。本判决为终审判决。审 判 长 张苏沁审 判 员 霍 楠审 判 员 徐旭红二〇一八年三月三十日法官助理 任纪敏书 记 员 王晓菲