广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2651号
上诉人（原审原告）：周永全，身份证住址：广州市番禺区。
上诉人（原审原告）：冯月明，身份证住址：广州市番禺区。
两上诉人的共同委托代理人：李平，广东容林律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：胡展毅，广东容林律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：冯恺南，身份证住址：广州市番禺区。
委托代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
上诉人周永全、冯月明因建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年底，周永全、冯月明与冯恺南达成如下口头协议：由冯恺南为周永全、冯月明在番禺区沙湾镇沙坑大街北九街6号建造一幢三层房屋，包括地基工程，包工不包料，单价190元每平方，预付4000元，总工程款待全部工程全部完工后，按照双方约定的单价进行结算。
双方达成上述口头协议后，周永全、冯月明向冯恺南预付了4000元工程款，冯恺南即动工施建，但在做地基的过程中，双方产生了矛盾，冯恺南停止施工并退场。周永全、冯月明称冯恺南做地基时没有固定好铺设的钢筋就浇筑混泥土，因钢筋未固定，在浇筑混泥土时钢筋就被冲歪了，导致房屋的立柱歪斜，此前周永全、冯月明曾多次提醒，但冯恺南却不予理会。冯恺南反驳称，浇筑混泥土由周永全、冯月明雇请其他工程队完成，其只负责基础工程施工，打好地基时预留好钢筋支柱位置，并且对钢筋进行固定，但预留的时候可能会有偏离，周永全、冯月明称冯恺南没有固定钢筋不是事实，实际上是周永全、冯月明自己雇请的混泥土施工队在从搅拌车上卸混泥土时，冲力过大将钢筋冲歪了，但这种结果与冯恺南无关。
冯恺南退场后，周永全、冯月明又于2008年3月另外雇请案外人周某在冯恺南修建的地基上继续修建房屋。周某称，周永全、冯月明曾要求其重新固定地梁和地基工程，但当时已经倒台并开始进行第一层土建建设，所以周永全、冯月明就叫其继续施工。
2011年6月21日，周永全、冯月明以冯恺南负责施工的地基存在质量问题，无法承受三层房屋的承重为由，提起本案诉讼。请求判决：1、解除双方存在的事实承揽合同关系；2、冯恺南退回周永全、冯月明4000元工程款；3、冯恺南赔偿周永全、冯月明50000元；4、案件诉讼费、鉴定费由冯恺南承担。诉讼中，周永全、冯月明称上述第3项诉讼请求的金额为其自行估算，具体赔偿数额以最终评估价格为准。
为证实涉讼工程质量不合格，周永全、冯月明提交了工地现场照片、用番禺区沙湾镇建设委员会的便签纸书写的书面内容、番禺区人民政府行政审批事务受理回执、房屋鉴定退件通知、番禺区信访局出具的《证明》，以上书面证据中仅番禺区信访局出具的《证明》上加盖了番禺区信访局的公章，其余均未加盖任何机构的公章。冯恺南仅对番禺区信访局出具的《证明》的真实性予以确认，但同时认为《证明》仅证明冯月明曾于2010年4月20日到该局反映建房纠纷问题，并未提及质量不合格问题。而对其余未加盖公章的书面证据的真实性则均不予确认，又因周永全、冯月明不能证明照片所拍摄的是涉讼工地，故对照片的真实性也不予确认。
原审诉讼中，周永全、冯月明申请法院委托鉴定机构对冯恺南施工的整个地基工程进行质量鉴定，并出具修复意见。原审法院遂委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对周永全、冯月明申请的鉴定项目进行鉴定，该鉴定公司接受委托并到现场查看后，认为现场已完成首层钢筋混泥土楼面施工，如要对上述事项进行鉴定，需对地基基础及立柱的混泥土进行凿除，但这样检测将会影响首层房屋的结构安全，故未能进行鉴定。但该鉴定公司以其派出了鉴定人员两次到现场勘查应收取部分费用为由，收取了1500元。
随后，周永全、冯月明又申请法院委托其他鉴定公司进行鉴定，法院接受周永全、冯月明的再次申请后又委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行鉴定，该公司初审后表示由于诉讼双方均无法提供相关建筑的设计和施工等材料，故不具备检测鉴定的基本条件。周永全、冯月明自己也陈述其也向多个鉴定公司咨询了解过，但都认为无法鉴定。
原审法院认为：关于周永全、冯月明与冯恺南之间的法律关系，周永全、冯月明主张为承揽关系，冯恺南主张劳务关系。原审法院认为，根据周永全、冯月明与冯恺南的陈述，周永全、冯月明与冯恺南间约定的合同内容是由冯恺南为周永全、冯月明修建一幢三层楼房，虽修建的全部材料由周永全、冯月明提供，但修造楼房要求较强的专业技术，周永全、冯月明委托冯恺南的工作内容显然不仅是提供纯体力的劳动，而是要求冯恺南根据自己掌握的建筑学方面的专业知识组织整个房屋包括地基的施工。因此，周永全、冯月明与冯恺南之间的法律关系应认定为是建设工程施工合同关系。由于冯恺南系自然人，非具备建设工程施工资质的建筑施工企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。因此，周永全、冯月明与冯恺南间成立的口头建设工程施工合同无效。
关于冯恺南施工的地基工程质量问题。周永全、冯月明称冯恺南做地基时没有固定好铺设的钢筋就浇筑混泥土，因钢筋未固定，在浇筑混泥土时钢筋就被冲歪了，导致房屋的立柱歪斜，无法承受三层楼房的承重需求，存在安全隐患。地基工程的承载力及安全性属建筑学方面的专业性问题，需要有资质的鉴定机构进行鉴定方可定论。然而原审法院先后委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对周永全、冯月明提出的上述质量安全问题进行鉴定。两个鉴定公司均表示不具备鉴定条件，无法鉴定。再者，周永全、冯月明明知冯恺南系不具备建设工程施工资质的自然人，仍委托冯恺南建造房屋，并且还不向冯恺南提供建房所需要的设计施工图纸，又在其认为有质量问题的地基上继续施工建房，导致工程最终无法鉴定，所以工程无法鉴定的过错责任也在周永全、冯月明。按照“谁主张谁举证”的证据规则，周永全、冯月明应该对其认为地基存在质量安全问题的主张承担举证不能的不利后果。故原审法院对周永全、冯月明认为涉讼工程存在安全质量问题的主张不予采信，对其要求冯恺南赔偿损失的诉讼请求不予支持。
关于退还已付工程款的请求。虽周永全、冯月明、冯恺南间的口头合同无效，但冯恺南基于对合同效力的信任，已经进行了施工，完成了部分工程内容，根据公平合理、等价有偿的民法原则，周永全、冯月明应该参照双方约定的工程款计付方式给付相应的工程款。现周永全、冯月明并没有证据证明冯恺南实际施工的工程款不足4000元的事实，因此，原审法院对周永全、冯月明要求冯恺南退还工程款的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月20日作出判决：驳回周永全、冯月明全部诉讼请求。本案受理费1150元，鉴定费1500元，合计2650元，由周永全、冯月明负担。
判后，上诉人周永全、冯月明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。关于涉案工程的质量问题，原审判决认为由于鉴定公司无法就该项目进行鉴定，因此，无法证明涉案工程的质量不合格，周永全、冯月明应当承担举证不能的责任。但事实上，涉案工程的质量存在严重问题，混凝土剥落、钢筋外露、房屋的立柱、横梁明显歪斜，是用肉眼就可以判断的。而正是由于出现如此严重的质量问题，周永全、冯月明才多次要求冯恺南停工修复。因此，原审判决机械的认为只有通过鉴定公司的鉴定结论才能认定相关事实，是不符合常理的，无法让周永全、冯月明信服。二、冯恺南应当赔偿周永全、冯月明的损失。双方纠纷发生于2008年，至今已经将近9年的时间，耗费了周永全、冯月明大量的时间和心血，严重影响了周永全、冯月明的正常生活。涉案工程的质量问题显而易见，完全是因为冯恺南的不专业和不负责任而导致，因此，其理应赔偿周永全、冯月明的所有损失。请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判支持周永全、冯月明的诉讼请求；2、案件诉讼费用由冯恺南承担。
被上诉人冯恺南答辩称：原审法院查明事实清楚，证据确凿，处理正确，请求二审法院驳回周永全、冯月明的上诉请求。
周永全、冯月明与冯恺南对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：本案上诉争议的焦点在于涉讼工程是否存在质量问题。原审法院为了查明事实，委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对周永全、冯月明提出的涉讼工程存在的质量安全问题进行了鉴定，该鉴定公司接受委托并到现场查看后，认为现场已完成首层钢筋混泥土楼面施工，如要对上述事项进行鉴定，需对地基基础及立柱的混泥土进行凿除，但这样检测将会影响首层房屋的结构安全，故未能进行鉴定。随后，周永全、冯月明又申请法院委托其他鉴定公司进行鉴定，原审法院接受周永全、冯月明的再次申请委托了广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对涉讼工程的质量安全问题进行了鉴定，该公司初审后表示由于双方无法提供相关建筑的设计和施工等材料，故不具备检测鉴定的基本条件。现进行鉴定的基本条件并不具备，周永全、冯月明主张重新进行鉴定，本院不予支持。本院认为，建设工程质量安全问题专业性非常强，在专业公司尚不能作出判断的情况下，一般人更无法通过目测进行判断，周永全、冯月明认为涉讼工程存在质量问题，但并未举出充分证据予以证实，且冯恺南予以否认，对此本院不作认定。
综上所述，上诉人周永全、冯月明的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1150元，由周永全、冯月明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 刘 纯