中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3745号
上诉人（原审原告）欧米茄有限公司，住所地瑞士联邦比尔2502嘉克博-斯坦普福利路96号。
法定代表人汉斯彼得·兰奇博士，董事。
法定代表人让·克洛德·莫纳尚，副经理。
委托代理人庞涛，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人葛艾地，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄凡，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海新颜生物科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区延安西路726号2楼A座。
法定代表人李小敏，董事长。
上诉人欧米茄有限公司（简称欧米茄公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3206号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第4862312号“欧米缇”商标，由上海华敏生物科技有限公司（简称华敏公司）于2005年8月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第3类洗发液、浴液、化妆品、香水、口红等。
引证商标一系第G614933号“ΩOMEGA”商标，注册人为OMEGALTD.，商标专用权期限为1994年1月31日至2014年1月31日，核定使用商品为第3类洗衣用漂白剂及其他物料、清洗、擦亮、去渍及研磨用制剂、肥皂等。
引证商标二系第G631797号“OMEGA”商标，注册人为OMEGALTD.，商标专有权期限为1995年2月16日至2015年2月16日，核定使用商品为第3类洗衣用漂白剂及其他物料、清洗、擦亮、去渍及研磨用制剂、肥皂等。
被异议商标初步审定后，欧米茄公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第16032号商标异议裁定（简称第16032号裁定），裁定被异议商标核准注册。
2012年5月21日，欧米茄公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，并提交了商标注册资料、奥运会上欧米茄公司产品的图片、报道等资料、冠名观澜湖高尔夫球世界杯的网页资料、欧米茄公司在中国产品及商标的宣传、1999年《全国重点商标保护名录》、商标行政管理机关裁决书等证据。
2013年9月23日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第73875号《关于第4862312号“欧米缇”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、被异议商标与引证商标、引证商标二相比较，在文字组成、读音及整体外观等方面区别明显，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标与第28865号“OMEGA及图”商标、第1162186号“欧米茄”商标、第3181098号“欧米茄”商标、第172608号“奥米茄”商标、第G771474号图形商标相比，其指定使用的化妆品等商品与上述商标核定使用的表等商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。二、欧米茄公司主张被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条规定，但在非类似商品上扩大对已注册驰名商标的保护应以存在使消费者产生混淆、误认或是驰名商标受到损害的可能性为前提。混淆、误认可能性的判定应当综合考虑被异议商标与引证商标的近似程度，引证商标的独创性、知名度及被异议商标与引证商标指定使用商品或服务的关联程度等因素。本案中，尽管欧米茄公司的“OMEGA”、“欧米茄”等商标在表商品上具有一定知名度，但欧米茄公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，“OMEGA”、“欧米茄”商标在中国大陆地区经过使用已构成驰名商标，且欧米茄公司商标指定使用的表等商品与被异议商标指定使用的洗发液等商品在功能、用途、销售渠道等方面差距甚远，一般公众不致将被异议商标与欧米茄公司相联系而产生混淆或损害其利益。被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。欧米茄公司的“OMEGA”字号的知名度主要源于其在钟表等商品上的知名度，其并未提交证据证明在被异议商标申请日前，其商号在化妆品等相同或类似商品上进行了生产销售并具有一定知名度，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条关于在先权利的规定。被异议商标本身没有任何消极或贬损的含义，故未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。《商标法》第四十一条第一款规定针对的是已经注册商标，而被异议商标尚未获准注册故不应适用。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
欧米茄公司不服被诉裁定并提出诉讼，请求撤销被诉裁定。欧米茄公司在诉讼中明确对上海新颜生物科技有限公司（简称新颜公司）主体问题及被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的诉讼主张不再坚持，仅主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，并明确本案涉及的引证商标为第G614933号“ΩOMEGA”商标（即引证商标一）、第G631797号“OMEGA”商标（即引证商标二）。此外，各方当事人对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品为相同或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为“欧米缇”，引证商标一为“ΩOMEGA”商标，引证商标二为“OMEGA”商标，被异议商标与两引证商标区别明显，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会作出的被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年九月二十三日作出的商评字（2013）第73875号关于第4862312号“欧米缇”商标异议复审裁定。
欧米茄公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出复审裁定。欧米茄公司的主要上诉理由是：被异议商标与两引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会与新颜公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、被异议商标与引证商标档案、商标异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：2007年4月23日，上海市工商行政管理局长宁分局出具《准予变更登记通知书》，准予华敏公司企业名称依法变更为上海新颜生物科技有限公司。该事实有海市工商行政管理局长宁分局出具《准予变更登记通知书》及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会2013年9月23日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标为“欧米缇”，其文字组合并非中文的固定词组，也无确切含义。引证商标一为“Ω及OMEGA”商标，引证商标二为“OMEGA”商标，被异议商标与两引证商标相在文字组成、读音及整体外观等方面区别明显，故被异议商标与两引证商标均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条规定并无不妥。因此，欧米茄公司有关被异议商标与两引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，欧米茄公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由欧米茄有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月十六日
书记员 张见秋