山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第170号
上诉人（原审原告）中齐天海矿业投资有限公司，住所地北京市朝阳区安慧里四区15号楼院2号楼718室。
法定代表人齐亮，该公司经理。
委托代理人刘瑛，北京市国振律师事务所律师。
委托代理人刘思聪，北京市国振律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张旭亮，男，汉族。
委托代理人王秀利，山西焦点律师事务所律师。
上诉人中齐天海矿业投资有限公司因与被上诉人张旭亮民间借贷纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人中齐天海矿业投资有限公司的委托代理人刘瑛、刘思聪、被上诉人张旭亮的委托代理人王秀利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中齐天海矿业投资有限公司在一审中起诉称：2010年4月14日，被告向原告借款100万元，约定被告应于一年返还本金，月利润率4%。借款到期后，原告多次要求被告归还借款，被告在2012年5月19日返还10万元、2012年7月19日返还5万元后，尚有85万元借款至今未还。故请求判令被告归还原告借款85万元及利息145940元，本息共计995940元；诉讼费由被告负担。
张旭亮在一审中答辩称：借款事实不存在，当时原告出资100万元用于联营企业在丰镇办铁粉加工厂，在2010年7月14日，原告出资36万元，被告于2012年5月19日和2012年7月19日先后还款15万元，目前尚欠12万元，不存在原告所述事实，打借条的事实存在。
一审法院审理查明：2010年4月14日，被告给原告出具借据一份，后原告于2010年4月16日和2010年6月4日给被告汇款共计36万元。被告于2012年5月19日、2012年7月19日共归还原告15万元。
就争议的原被告之间是否存在100万元的借贷关系问题，本案中，从原告提供的2008年10月的财务报表中，体现出原告投资32万元，以各种形式支出后，现金余额90223.66元，原告也认可已亏损。2009年6月，原告又通过齐佩转给被告8万元。至此，原告共投资40万元经营铁粉厂。以上款项均应认定为铁粉厂的投资款。但原告未提供证据证明双方已终止共同经营，也不能证明双方进行了清算。原告称该投资款已转为借款，没有证据证实，且被告不认可。故该院对原告的主张不予确认。
对于原告陈述2010年4月14日写借条的当日给了被告24万元现金的事实，被告不认可。原告亦未提供该款的款项交付证明，该院不予确认。被告对2010年4月16日及2010年6月4日原告通过银行转账给了被告共36万元的事实无异议，该院予以确认。另从原告提供的证据来看，其中包括工资、投资款及齐佩、楚琅的汇款，以上总额也与原告陈述的100万元不相符，不能证实原告的主张。
2010年4月14日的借据中记载，“今收到中齐天海矿业投资有限公司借款100万元整，用于铁粉加工。我方以丰镇铁粉厂为抵押。借方不参与经营，不负责亏赔，只收取月利润百分之4，每季度返还本金，一年内返还。收款人张旭亮”。而出具借据后，原告于2010年4月16日及2010年6月4日通过银行转账给了被告共36万，这说明在借款当日原告并没有支付给被告100万元，该借据并不能反映原被告之间的真实借款意思。故对原告主张的原被告之间存在100万元借款的事实，该院不予确认。2010年4月16日及2010年6月4日原告通过银行转账给了被告共36万元，属原被告之间的借款，除被告已归还的15万元外，被告现仍欠原告21万元未还。
一审法院判决认为：被告给原告出具100万元借条的事实存在，但出具借条后原告只通过转账付给被告36万元，原、被告之间存在36万元的借贷关系，经原告催要后，被告应及时归还原告欠款。原告陈述联营投资款转为借款及给付被告24万元现金，均没有证据证实，该院不予确认。关于利息部分，双方没有约定，视为不支付利息。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，判决：一、被告张旭亮于本判决生效后十日内归还原告中齐天海矿业投资有限公司人民币21万元；二、驳回原告中齐天海矿业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13759元，由原告负担10858元，被告负担2901元。
中齐天海矿业投资有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、维持原判第一项即“张旭亮于判决生效后十日内归还中齐天海矿业投资有限公司人民币21万元”，依法改判被上诉人张旭亮再支付上诉人借款本金64万元及利息145940元。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、原判认定事实错误。双方已于2008年年底终止合作关系，财务已清算完毕，上诉人投入的32万元已经全部转化为借款。即使32万元投资款未转化为借款，但其中的12500元也应属于被上诉人的个人借款，与双方的合作关系无关，一审判决对此事实认定不清。2009年6月9日上诉人通过公司员工齐佩转给被上诉人的8万元应当属于借款。因为此时双方合作关系已经终止，且依双方在合伙期间的交易惯例，只要是投资款，均由上诉人通过银行转账给上诉人派驻在丰镇铁矿场的员工，而不是直接支付给被上诉人。这8万元是通过银行直接转入被上诉人的个人账户，属于个人借款。另关于24万元现金借款，上诉人认为借据本身就能证明被上诉人借款100万元的事实，一审法院认定与事实不符，不应加重上诉人的举证责任。2、原判适用法律错误。一审判决认为双方未约定利息，视为不支付利息，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）第六条的规定，出借人可以主张逾期还款期间的利息。
张旭亮服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：本案是借款纠纷，上诉人把投资合作与借款混为一谈。关于12500元是被上诉人与公司的经济往来，是被上诉人为了公司的经营从公司支出的，与上诉人无关。关于24万元现金借款上诉人一审中并无证据予以证实，原判正确，应予维持。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人主张的被上诉人另向其借款64万元的事实是否存在？被上诉人应否支付上诉人逾期利息145940元？
围绕争议焦点，上诉人中齐天海矿业投资有限公司一、二审中出示了以下证据证实其主张：
1、借据一份。该借据载明：“今收到中齐天海公司借款100万元整，用于铁粉加工。我方以丰镇铁粉厂为抵押。借方不参与经营管理，不负责亏赔，只收取月利润4%，每季度返还本金。一年内返还。收款人张旭亮、时间为2010年4月14日”。上诉人欲以此证明被上诉人向上诉人借款100万元。
2、丰镇铁矿场10月份财务报表一份。上诉人欲以此证明上诉人于2008年10月投资32万元，其中包含张旭亮个人借款12500元。
3、个人业务凭证一份。上诉人欲以此证明上诉人于2009年6月9日通过公司员工齐佩汇给被上诉人张旭亮8万元。
4、银行汇款凭证一份。上诉人欲以此证明2010年4月16日通过齐佩汇给张旭亮20万元。
5、银行综合账户专用凭证一份。上诉人欲以此证明2010年6月4日给张旭亮汇款16万元。
6、委托书一份。上诉人欲以此证明曾派公司职员朱昌礼到大同市向被上诉人追讨欠款。
7、报警记录以及朱昌礼证明材料一份。欲证明内容同上。
8、丰镇铁矿场11月份工资表一份。上诉人欲以此证明2008年12月9日借给被上诉人10340元。
9、协议书一份。该协议载明“甲方为中齐天海矿业投资有限公司，乙方为张旭亮，双方共同投资（甲方出资165万元，占55%的股权，乙方以设备、场地入股，折合资金约135万元，占45%股权），成立中齐天海矿业投资有限公司丰镇分公司，公司性质为股份制所有制企业，合伙经营暂定为河床、矿山、开采，铁粉的初选、铁粉的收购，精选与营销，合伙终止后，双方的出资为原有方所有，届时予以返还。签订时间为2008年10月12日。”上诉人欲以此证明双方原为合伙关系，合伙终止后转为借贷关系。
10、借款单一份。该借款单载明：“借款单位张旭亮，借款理由个人借款、借款数额12500元，时间为2008年10月20日。”上诉人欲以此证明张旭亮在合伙期间以个人名义向上诉人借款12500元，与丰镇铁矿场10月份的财务报表是相对应的。
被上诉人张旭亮针对上述证据质证如下：借据确实写过，但实际借款的数额不是100万元而是36万元。丰镇铁矿场10月份的财务报表上写的是“齐总投资320000元”，而不是上诉人，另外是否进行了结算不确定。财务报表上写的张旭亮借款12500元，是与公司发生的款项流动，不能证明是借款。齐佩汇给张旭亮的8万元时间是在2009年6月9日，而双方之间借款时间是2010年4月14日，齐佩即使打款8万元，也是投资款，不是借款。对上诉人汇给被上诉人的20万元及16万元两笔款项认可。对上诉人所举证据6、7认可。对上诉人所举证据9即协议书认为双方合股办公司的协议与本案借款是两回事，如果投资款转为借款双方必须进行清算。对上诉人所举丰镇铁矿场11月份工资表不认可，认为该证据只能证明给员工发的工资款数额，不能证明借款关系的存在。对上诉人所举的证据10即借款单不予认可，认为该证据没有原件核对，且证据本身也不能证明张旭亮是向上诉人借的款。
被上诉人张旭亮二审未向本院提交新的证据。
本院认为，关于双方争议的32万元投资款是否转为借款的问题。上诉人提供的证据表明双方曾于2008年开始合作，成立股份公司，2008年10月份丰镇铁矿场财务报表明确载明齐总投资款是32万元，至于是否转化为借款，因现有证据并不能证实双方之间已经进行清算，故该笔款项仍应认定为投资款，对于上诉人主张32万元投资款已转化为借款的主张不予支持。
关于上诉人所称于签写借条当日就已给付被上诉人24万元现金的主张，被上诉人表示不认可。本院认为，因该笔款项金额较大，且上诉人一、二审均未提供证据证实给付被上诉人该笔款项，故对上诉人该项主张不予支持。
关于上诉人所称12500元系张旭亮个人借款的主张。本院认为，上诉人所举公司10月份财务报表中虽载明该笔借款为张旭亮个人借款，但该笔借款是丰镇铁矿场财务账目中的款项，张旭亮借款即使属于个人借款，也是向丰镇铁矿场借的款，而不是借上诉人的款项。故对上诉人该项主张不予支持。
关于上诉人所称通过公司员工齐佩转给被上诉人张旭亮的8万元属于借款的主张。本院认为，上诉人声称2009年6月9日给被上诉人汇此笔款项的时候，双方合作关系已经终止，但现有证据并不能证实双方何时终止合作关系，何时进行了清算，被上诉人对此不予认可，故对上诉人所称此款是在双方终止合作关系之后汇出的，属于借款的主张不予支持，对其提交的相应证据不予采信。
关于上诉人要求被上诉人归还逾期还款利息145940元的主张。本院认为，双方之间所签借据中约定“出借人只收取月利润4%、每季度返还，本金一年内返还。”该约定虽未对借款利息作出约定，但双方约定了“每季度只收取利润4%”，至于上诉人应收取多少利润，应当在双方对丰镇铁矿场的收益情况作出清算的基础上进行核算。现上诉人所举证据未能证明双方进行过清算，也不能证明丰镇铁矿场的具体利润为多少，上诉人该项主张缺乏计算依据，故对上诉人逾期利息为145940元的主张不予支持。
综上，本院认为，上诉人所举证据证实上诉人实际出借款数额为36万元，现被上诉人已还款15万元，故被上诉人理应归还上诉人欠款21万元。另上诉人虽主张归还逾期利息，但双方约定借款按利润比例收取费用，上诉人不能举证证明利润的具体数额，故上诉人此项主张应在核算利润的基础上另行主张，对上诉人该项主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求无据为证，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11659元，由上诉人中齐天海矿业投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一四年十月十日
书 记 员 常 佳