云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终66号
上诉人（原审被告）：陈晓琴，女。
委托诉讼代理人：王炫杰、和敬中。
被上诉人（原审原告）：陈跃秀，女。
委托诉讼代理人：熊震。
上诉人陈晓琴因与被上诉人陈跃秀合伙协议纠纷一案，不服剑川县人民法院（2016）云2931民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈晓琴上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决关于双方在合伙协议中约定企业性质为合伙企业的事实认定错误；2.上诉人不存在根本违约的情形，一审判决适用《合同法》第九十四条第（四）项的规定，认定上诉人与被上诉人间的《合伙协议》应依法解除，其适用法律错误；3.本案中实际出资人为被上诉人的女婿谢金宏，案件处理结果可能同谢金宏有法律上的利害关系，根据民诉法及民诉法的解释，谢金宏应当作为第三人参加诉讼，一审法院未追加其参加诉讼，属认定事实错误，程序违法；4.上诉人与案外人张有福均不认可双方存在转让“剑川碧水云天洗浴会所”的事实，一审法院确认上诉人已将“剑川碧水云天洗浴会所”以400万元的价格转让给案外人张有福，剥夺了张有福的诉讼权利义务，属认定事实错误；5.上诉人提交的证据证实，被上诉人自2013年3月至2015年7月在一直亏损经营情况下追加了4万元投资就多次拒付亏损资金，有9.9万元是上诉人向股东张金林借款代被上诉人向合伙实体垫付，被上诉人违约在先；6.上诉人与被上诉人间的合伙协议合法有效，上诉人不存在根本违约，现协议约定的投资期限未到期，不应当解除合同；7.本案中上诉人与被上诉人属于共同投资关系，被上诉人的44万元投资款已经投资到“剑川碧水云天洗浴会所”，一审判决在未审查《合伙协议》中合同双方实质法律关系的情形下，在投资该会所客观处于亏损时，支持被上诉人解除合同的诉讼请求，结果显失公平。
被上诉人陈跃秀答辩称：一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
被上诉人陈跃秀向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2013年3月8日签订的合伙协议。2、判令被告及时返还原告出资额440000.00元。3、判令被告向原告支付截至2016年8月8日期间的资金占用费91307.37元，2016年8月9日至实际返还之日的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。4、判令被告承担本案的案件受理费。
一审法院认定事实：2012年3月8日，被告陈晓琴与张金林签订《合伙协议》，约定成立“剑川碧水云天洗浴会所”，合伙企业预计投资4000000.00元。被告和张金林各占50%的股份。协议对出资、盈余分配、债务承担等约定明确。其后，原、被告签订《合伙协议》，约定被告占40%的股份,为企业的筹建人和负责人，原告占10%的股份，张金林占50%的股份，协议对出资、盈余分配、债务承担、会议召开、合伙期限等约定明确。协议签订后，原告分别于3月21日、5月7日向被告交付了300000.00元和100000.00元的入股资金。2013年7月3日，被告向剑川县工商行政管理局提交了《个人独资企业设立登记申请书》，工商局于次日向被告颁发了《个人独资企业营业执照》，同月，被告以企业经营困难急需资金为由要求原告追加出资，7月20日，原告向被告追加出资40000.00元，至此，原告共向被告交付入股资金440000.00元。“剑川碧水云天洗浴会所”开业后，被告以会所一直处于亏损状态为由未按约定向原告分红，也未按期召开由全体合伙人参加的事务会。2015年3月19日，被告和张有福签订了《碧水云天洗浴会所经营项目转让协议书》，约定被告将“剑川碧水云天洗浴会所”以4000000.00元的价格整体转让给张有福，同日向剑川县工商行政管理局提交了《个人独资企业变更登记申请书》，3月25日，工商局进行了变更登记并向张有福颁发了新的营业执照，同年8月15日，张有福与张连军签订了《承包协议》，将“剑川碧水云天洗浴会所”承包给张连军经营。原告得知该情况后于10月30日以被告诈骗为由向丽江市公安局古城分局报案，古城分局于11月4日作出了《不予立案通知书》，后原、被告双方多次协商未果，遂诉至法院。
一审法院认为，原、被告双方于2013年3月8日签订的《合伙协议》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，协议内容是当事人双方真实意思的表示，不违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力，应受法律保护。该协议的主体为陈跃秀和陈晓琴，且原告提交的《收条》和《收据》等证明材料中均载明“收到陈跃秀的入股资金”，未涉及被告辩称的实际出资人“谢金宏”，陈跃秀作为原告，与本案有直接的利害关系，主体适格；原告按协议约定分别于2013年3月21日、5月7日向被告交付了300000.00元和100000.00元的入股资金，在协商一致的情况下于同年7月增加出资40000.00元，共计向被告交付了440000.00元的入股资金。原告按照协议履行了义务，被告亦应按照协议约定行使权利和履行义务。被告辩称双方未约定“剑川碧水云天洗浴会所”的企业性质，但原、被告双方签订的协议名称为《合伙协议》，其中亦多次提及“合伙企业”，因此，可认定双方约定成立的企业性质为“合伙企业”。被告将“剑川碧水云天洗浴会所”注册登记为“个人独资企业”，且未能提供相应证据证实已经原告同意，其行为违反了双方的约定；原、被告双方在《合伙协议》中对企业名称、出资、股份分配、盈余分配、债务承担、合伙期限、合伙人的权利义务等约定明确，但“剑川碧水云天洗浴会所”开业后，被告未按约定对原告进行分红，且未提供证据证实已将公司的经营状况、未分红的原因等情况告知原告，也未按约定于每季度召开一次由全体合伙人参加的事务会商讨合伙事务，2015年3月19日，被告与张有福签订了《碧水云天洗浴会所经营项目转让协议书》，约定将“剑川碧水云天洗浴会所”以4000000.00元的价格整体转让给张有福，被告虽提出会所没有发生实际转让，变更登记只是为了管理的方便，且已征得原告同意的意见。但被告与张有福签订了转让协议，并向剑川县工商行政管理局作了变更登记，工商局于同年3月25日向张有福颁发了新的营业执照,“剑川碧水云天洗浴会所”的所有权发生了转移，被告所举证据不足以证明其主张。至此，被告的行为已严重违反了双方的协议约定，其违约行为已致使不能实现协议目的，原、被告间的《合伙协议》已无继续履行的可能，被告辩称企业自开业以来一直处于亏损状态，只有在经过清算后才能解除合同，并依据清算结果确定是否需要返还投资额的意见，因“剑川碧水云天洗浴会所”登记为被告作为法人的个人独资企业，现所有权已经发生了转移，且被告提供的企业经营情况系其单方出具，原告不予认可，不能证实企业亏损的情况，对其主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）项：“下列情形之一的，当事人可以解除合同……4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原、被告之间的《合伙协议》应依法予以解除，被告应向原告返还其出资。原告请求解除《合伙协议》并返还出资440000.00元的诉求于法有据，依法应予支持；原、被告签订的《合伙协议》合法有效，双方应按照协议约定行使权利、履行义务，“剑川碧水云天洗浴会所”于2013年7月2日开业后，被告未按约定向原告分红和召开全体合伙人参加的事务会，也未向原告披露过公司的经营及财务状况，其行为已构成违约，原告若及时采取适当的措施，就公司的经营情况、不分红的原因、未按时召开会议等情况行使监督权，其资金被占用的损失是完全可以避免的，但原告怠于行使该项权利，直至2015年才发现公司被整体转让，导致了损失的扩大，其本身也存在过错，故无权就扩大的损失请求赔偿。原告请求判令被告向其支付截至2016年8月8日期间的资金占用费91307.37元及2016年8月9日至实际返还之日按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的资金占用费的诉求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告陈晓琴于判决生效之日起十日内返还原告陈跃秀入股资金440000.00元。
二、驳回原告陈跃秀的其他诉讼请求。案件受理费9113.00元，由原告陈跃秀负担1549.00元，被告陈晓琴负担7564.00元。
二审中，上诉人向本院申请证人张金林出庭作证，其证实本案的实际出资人是被上诉人陈跃秀的女婿谢金宏，陈跃秀属隐名投资人；证人张有福出庭作证，其证实陈跃秀是隐名投资人，其与上诉人陈晓琴签订剑川碧水云天洗浴会所转让协议并不是实际转让，各投资人的投资额未发生变化。
被上诉人陈跃秀经质证认为，张金林与上诉人是亲戚关系，两名证人的证言内容不一致，对证人证言的三性不予认可。
本院经审查认为，证人张金林、张有福系剑川碧水云天洗浴会所的股东，与本案有利害关系，证人证言虽证实陈跃秀系隐名投资人，但在案无相关的证据予以印证，故对上述证人证言，本院不予采信。
被上诉人无新证据提交。
对一审法院认定的法律事实，二审予以确认。
本院认为，上诉人陈晓琴与被上诉人陈跃秀签订的《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效。该协议对双方所占的份额、企业名称、出资、股份分配、盈余分配、债务承担、合伙期限、合伙人的权利义务等均作了明确约定，协议签订后，被上诉人陈跃秀按照协议约定向上诉人交付了入股资金44万元，结合以上证据，一审认定双方约定成立的企业性质为合伙企业正确。根据本案查明的事实，“剑川碧水云天洗浴会所”开业后，上诉人未按约定对被上诉人进行分红，也未将公司的经营状况、未分红的原因等情况告知被上诉人，2015年3月19日，上诉人将“剑川碧水云天洗浴会所”以400万元的价格整体转让给张有福，也未告知被上诉人，其行为已违反双方协议约定，致使合同目的无法实现，故被上诉人要求解除双方签订的《合伙协议》的诉请有事实及法律依据，应予以支持，该诉请一审时原告作为一项诉讼请求，一审判决虽
已论述了双方的《合伙协议》应予解除，但未将其作为一项独立的判项不妥，本院予以纠正。关于合伙财产的清算，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务,因双方在合伙期间未能建立相关的财务账目管理制度，且上诉人所提供的账目系单方制作，导致无法确定双方经营期间的盈亏状况，应由各合伙人承担不利的后果，故被上诉人要求上诉人返还投资款44万元的诉请应予以支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持剑川县人民法院（2016）云2931民初288号民事判决第一项、第二项；
二、解除上诉人陈晓琴与被上诉人陈跃秀于2013年3月8日签订的《合伙协议》。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9200元，保全费2720元，由上诉人陈晓琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宏
审判员 马 娟
审判员 马明纳
二〇一七年四月五日
书记员 杨晓丹