广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第203号
上诉人（原审原告）：杨伟才,男，1975年10月10日出生，汉族，广东省清远市人，住清远市清城区。
上诉人（原审被告）：清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司。住所地：清新县。
法定代表人：郑家纯。
委托代理人：张智，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人杨伟才因与上诉人清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司劳动争议纠纷一案，不服清新区人民法院（2012）清新法民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
杨伟才向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司支付拖欠工资9047.61元；2、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司支付拖欠工资25%补偿金2261.90元；3、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司支付解除劳动合同二倍赔偿金120000元；4、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司支付法定应该签订无固定期劳动合同期间工资285000元。主要事实和理由是：杨伟才于1997年4月8日正式入职于清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司，工作近15年，担任财务部经理，月工资5000元。2012年2月18日清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司以违反公司《员工手册》第七章第5点之第14条连续旷工三天的理由，解除杨伟才劳动合同。杨伟才完全不存在旷工的行为，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司为规避劳动法，在2011年到2012年期间，借故分批解雇工作多年的合同工多名，目的显而易见。故此，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司严重违反劳动法第四十八条之规定。按《劳动合同法》规定，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司提前三十天解除劳动合同。因此2012年2月18日清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司提出单方解除劳动合同，2012年3月28日为正式解除劳动合同。2012年2月1日至17日的工资没发，2012年2月18日至3月17日工资至今拖欠没发，杨伟才请求多次没果，依据《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关法规，17天工资合计4047.61元，2月18日至3月17日清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应支付该月工资5000元及拖欠工资25%赔偿金2261.90元。杨伟才由1997年4月8日至2012年3月17日，在清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司工作近15年，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司解除劳动合同，依据劳动合同法第八十七条补偿12个月二倍赔偿金120000元；依据劳动合同法第十四条规定2007年4月8日，杨伟才已工作满10年之久，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应与杨伟才签订无固定期合同，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司拒不执行，根据劳动合同法第八十二条规定，应支付2007年5月至2012年1月共计57个月工资285000元。综上，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司严重侵犯原告合法权益，为此特向法院提起诉讼。
清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司答辩称：杨伟才的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。一、杨伟才连续旷工三天以上事实清楚，证据充分：1、公司《财务部2012年2月份排班表》显示，杨伟才2012年2月14日-2月17日需正常上班，但杨伟才2012年2月14日中午起至2月17日均没有上班，对此有考勤员谭艳梅的考勤记录可证实；2、杨伟才并没有提交证据证实其2012年2月14日中午起2月17日正常上班或经批准可以不正常上班，依据《员工手册》第四章第六条第二项的规定“未经部门经理批准而缺勤的属旷工”；3、杨伟才自离开公司后至今未对其不上班作任何解释，因此，确认其连续旷工三天以上证据充分，其行为已经严重违反用人单位的规章制度。二、杨伟才称公司拒不与其签订无固定期限劳动合同，与事实不符：1、杨伟才从来没有提出过需要签订无固定期限劳动合同；2、2011年12月21日杨伟才与公司签订劳动合同是双方自愿、协商一致签订的。三、杨伟才在任职期间，连续旷工三天以上，显然严重违反公司的管理规章制度（见证据《员工手册》第七章第五条第14项之规定），其自行离开后，一直没有回来办理工作、财物交接确认手续，却请求支付所谓拖欠工资及赔偿金、支付所谓解除劳动合同赔偿金完全没有事实和法律依据。四、杨伟才将双方自愿、协商一致签订《劳动合同》的情形，说成是公司拒不与其签订无固定期限劳动合同与事实不符；同时杨伟才从来没有提出过需签订无固定期限劳动合同，而且其对双方签订固定期限劳动合同一直没有提出异议，因此，杨伟才请求支付未签订无固定期限劳动合同两倍工资的诉求已超过诉讼时效。综上，请法院查明事实，依法驳回杨伟才的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院查明，杨伟才于1997年4月8日入职清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司工作。2011年12月21日，双方签订劳动合同，合同期限是从2012年1月1日至2013年12月31日，劳动合同约定杨伟才的职位是“财务经理”，但实际为会计经理，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司的财务经理为何国勇；此前，双方签订的均是固定期限劳动合同。杨伟才的月工资为5000元。2002年6月1日，杨伟才签名确认已阅读并明白《员工手册》的全部内容。
2011年6月1日，杨伟才因“未购票带亲友进入其它娱乐场所”而被予以口头警告并罚款20元。杨伟才于2012年2月8日至11日及13日休假5天，2月14日上午到公司上班。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司于2012年2月18日鉴于杨伟才从2月14日下午至2月17日旷工而违反公司《员工手册》第七章第5点之第14条规定，决定解雇杨伟才。
杨伟才不服上述决定，认为并未旷工，并提供了证人李国平、黄少勇的证言，经查李国平与黄少勇原为清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司员工，现已离职。杨伟才于2012年6月12日向清新区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，清新区劳动争议仲裁委员会于2012年7月25日作出《仲裁裁决书》，裁决：1、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司自裁决书生效之日起10日内一次性支付给杨伟才2012年2月1日至2012年2月14日工资2873.6元；2、驳回杨伟才的其他仲裁请求。杨伟才收到《仲裁裁决书》后不服，遂提起诉讼。
另查明，杨伟才曾在朱海生诉清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司劳动争议纠纷案劳动仲裁时出庭作证，仲裁员问“你是否曾在清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司处工作”，杨伟才回答“我曾在97年4月8日至2012年2月12日，离职前是公司的财务经理”，“你是什么时间什么原因离开公司”，杨伟才回答“是我自己离职的”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，劳动者的合法权益应当得到保护，用人单位不得违反劳动法的规定解除或终止劳动合同。本案的争议焦点为：1、杨伟才从2012年2月14日下午至2月17日是否有上班；2、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司是否应当支付未与杨伟才签订无固定期限劳动合同的工资285000元。
关于第一个问题：杨伟才在庭审中自认2012年2月17日未在公司上班；杨伟才为证明其从2012年2月14日至16日在公司上班，提供证人李国平与黄少勇的证言，对此事实清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司不予认可，并提出相反证据：1、财务部2月份考勤记录；2、高职用餐登记卡；3、清新区劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》。从证据角度分析，证人李国平证实2月17日在公司看见过杨伟才，而杨伟才在庭审中自认2月17日未在公司上班，故证人李国平的证言，不予采信；清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司提供的三份书证的证明力明显大于杨伟才提供的黄少勇的证言，故采信清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司的主张即“杨伟才从2012年2月14日下午至2月17日未上班”。另一方面，公民在法律机关作证应当如实供述，不得作虚假陈述，杨伟才在清新县劳动人事争议仲裁委员会出庭作证时，自认从97年4月8日至2012年2月12日在清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司工作，也即表明2012年2月12日后杨伟才已离开公司，与清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司的主张“杨伟才从2012年2月14日下午至2月17日未上班”相互认证。杨伟才未提供证据证明从2012年2月14日下午至2月17日未上班经过了上级主管的批准，应认定为旷工行为。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司认为杨伟才连续旷工三天违反了《员工手册》第七章第五条第14项的规定予以解雇，理由充分，予以支持；而杨伟才要求支付经济赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。杨伟才2012年2月1日至7日出勤，8日至11日、13日补休，14日上班，以杨伟才月工资5000元为基数计算，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应支付杨伟才2012年2月1日至14日上午共12天半的工资，计算为5000元/月÷21.75天/月×12.5天=2873.6元，杨伟才要求支付工资9047.61元，予以部分支持。因双方存在劳动争议纠纷，杨伟才离开公司后一直没有回去办理工作交接以及领取工资，故清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司不存在无故拖欠工资的行为，因此，杨伟才要求支付拖欠工资补偿金2261.9元，没有事实依据，不予支持。
关于第二个问题，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，而《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日施行，根据“后法优于前法”的原则，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…”的规定，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司未提供证据证明“杨伟才提出订立固定期限劳动合同”，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应当自2007年4月8日起向杨伟才每月支付二倍的工资。对于双方于2011年12月21日签订的固定期限劳动合同，虽是在双方“平等自愿、协商一致”的原则下签订，但此处的“平等自愿、协商一致”应理解为杨伟才同意后双方协商一致订立固定期限劳动合同，而不能证明是由杨伟才“提出”订立该固定期限劳动合同的。杨伟才于2012年6月12日才向劳动仲裁委员会要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，对于杨伟才要求支付2011年6月12日前的二倍工资的请求，已超过仲裁时效，不予保护；但对于杨伟才要求支付2011年6月12日至离开公司时即2012年2月14日间的二倍工资，未超过仲裁时效，依法应予支持，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司在上述时间段已支付工资给杨伟才，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应当再支付上述时间段一倍工资给杨伟才，即5000元/月×8个月=40000元。杨伟才要求支付未签订无固定期限劳动合同工资285000元，予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第十四条、第三十条第一款、第三十九条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百二十八条的规定，于2012年12月13日作出如下判决：一、被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年2月1日至2012年2月14日工资2873.6元给原告杨伟才。二、被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付未订立无固定期限劳动合同的工资40000元给原告杨伟才。三、驳回原告杨伟才的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
杨伟才不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司支付拖欠工资8678.16元、拖欠工资的经济赔偿金2169.54元、违法解除劳动合同的赔偿金120000元、未签订无固定期限劳动合同期间工资285000元。主要事实和理由是：一、原审判决认定杨伟才2012年2月14日至17日未上班的事实错误。(l）清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司承认杨伟才2012年2月14日上午有上班的事实；(2）员工用餐记录表里面有杨伟才2012年2月16日早晨有在饭堂吃早餐的记录；(3）休假单证明上诉人2012年2月8日至11日，13日休假；(4）劳动仲裁时滑草场经理李健聪与上诉人有电话业务沟通；维修部总监李国平在2012年2月15－17日三天里都与杨伟才在办公室见面并交谈业务；维修部员工黄少勇2012年2月16日在杨伟才办公室见面的出庭作证事实。杨伟才亦没有达到《员工手册》旷工三天的要求，解雇杨伟才的理由明显不成立。二、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司存在举证不利的过错。由于财务部是公司核心部门，掌管公司重要资产，杨伟才工作的地方有二部摄像头全程监控，这在劳动仲裁及一审中己得到认定。这是杨伟才有没有上班的最直接证据，但由于清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司怕暴露事实真相，一直不敢提供监控摄像影像资料证据。三、原审判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期为一年之规定，对2011年6月12日前的二倍工资请求不予保护，存在不同意见。上诉人认为，二倍工资应视同劳动报酬，适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”之规定，清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司的侵权行为是一个连续过程，不应该分段处理。
清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司答辩称：同意原审判决关于杨伟才上班事实的认定。
清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，驳回杨伟才的该项诉讼请求。主要事实和理由是：原审判决关于不能证明是杨伟才“提出”订立固定期限劳动合同的认定错误。1、双方于2011年12月21日签订的固定期限劳动合同，是在双方在平等自愿、协商一致的原则下签订的，双方对此均无异议，原审判决亦作出认定；2、双方签订固定期限劳动合同符合《劳动合同法》第三条以及《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。因此，双方签订固定期限劳动合同的效力应依法予以认定；3、杨伟才明知自己的条件已经符合订立无固定期限劳动合同，但自始至终都没有提出过要订立无固定期限劳动合同，而且在履行已签订的固定期限劳动合同期间从未提出异议，结合杨伟才举报公司税收违法以及自动离开公司的行为表明，杨伟才确实不希望订立无固定期限劳动合同；4、杨伟才在申请仲裁、一审起诉均没有主张，其曾经提出订立无固定期限劳动合同而被拒绝。本案所涉劳动合同也是合同的一种，实践中双方当事人在协商合同条款的情形之下，确实难以考究是那一方先提出要签订固定或无固定合同，法院在处理合同纠纷时，应当以当事人意思自治为原则，优先考虑或适用当事人的意思表示，维护合同的稳定性。原审判决置当事人签名确认的真实意思表示不顾，把平等自愿、协商一致应理解为杨伟才同意后双方协商一致订立固定期限劳动合同,实属牵强附会，据此草率认定清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司应当与杨伟才订立无固定期限劳动合同，明显有误。
杨伟才答辩称：应按劳动合同法的规定来处理。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司解雇杨伟才是否属于违法解除劳动合同。2、清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司是否应当支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。
关于清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司解雇杨伟才是否属于违法解除劳动合同的问题。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司制定的《员工手册》第七章第5条第（14）规定的解雇条件没有违反法律、行政法规的规定，且杨伟才已明确阅知《员工手册》的规定。杨伟才作为公司员工，应严格遵守公司的规章制度。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司提交的考勤记录与杨伟才在仲裁委员会陈述的2012年2月12日离职的事实相互印证，足以证明杨伟才旷工的事实。虽然《高职用餐登记卡》有杨伟才于2012年2月16日用餐的记录，但不足以证明杨伟才有正常上班。因李国平、黄少勇与清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司存在利害关系，其二人的证言证明力较弱，不足以证明杨伟才没有旷工的事实。杨伟才从2012年2月14日下午至2月17日连续旷工的行为，已违反了公司的规章制度。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司依据《员工手册》第七章第5条第（14）的规定解雇杨伟才，理由充分，不属于违法解除劳动合同。杨伟才上诉认为清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司违法解除劳动合同的主张，依据不足，本院不予支持。
关于清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司是否应当支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。虽然杨伟才符合签订无固定期限劳动合同的条件，但其自愿与清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司续签的固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，并无违反法律法规的规定，应尊重、确认和保护双方续签合同时在法律允许的范围内作出的选择。杨伟才自愿与清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司续签固定期限劳动合同。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司与杨伟才续签固定期限劳动合同并无违反法律法规规定，无须向杨伟才支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司此节上诉主张，理由充分，本院予以支持。
综上所述，上诉人杨伟才的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司的上诉主张理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持清远市清新区人民法院（2012）清新法民初字第858号民事判决第一、三项。
二、撤销清远市清新区人民法院（2012）清新法民初字第858号民事判决第二项。
二审案件受理费10元，由杨伟才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 汤有金
本案适用的法律法规及司法解释条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事经济审判改革问题的若干规定》第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第三十六条：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。