浙江�金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1857号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司东阳支公司。
代表人吕军。
委托代理人（特别授权）刘清清。
被上诉人（原审原告）吴大宏。
被上诉人（原审被告）楼东良。
被上诉人（原审被告）胡先花。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东阳支公司（以下简称保公司）为与被上诉人吴大宏、楼东良、胡先花机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2014年5月18日11时10分许，楼东良驾驶浙G×××××号小型客车由东往西行驶至东阳市六石街道长松路东阳市塑料有限公司厂区门口时，与驾驶浙G×××××普通二轮摩托车沿长松路南往北行驶的吴大宏发生碰撞，造成车损及吴大宏受伤的交通事故。东阳市交警大队出具东公交认字（2014）第69号事故认定书，认定楼东良驾驶机动车行经路口未减速行驶，疏忽大意未注意观察道路上的车辆情况，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故同等责任；吴大宏未取得机动车驾驶证驾驶未按规定参加安全技术检验的机动车，行驶至事故路口，未让右方车辆先行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二项之规定，负事故同等责任。受害人吴大宏，系失地农民，本起事故相应赔偿应按城镇居民标准计算。肇事车辆浙G×××××号小型客车在保险公司投保了交强险和100万元的第三者责任险及不计免赔险，事发时尚在保险有效期限内。2015年1月5日衢州市第三医院司法鉴定所出具法医精神鉴定意见书，认为吴大宏脑外伤所致精神障碍，与本次交通事故有直接因果关系，评定为道路交通事故十级伤残。2015年1月26日，金华精诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为吴大宏于2014年5月18日因交通事故受脑外伤所致的神经症样综合症；颅脑损伤经系统治疗后致左侧轻度面瘫，难以恢复；下颌骨骨折致轻度张口受限；右侧第2-7共6根肋骨骨折；左侧肩关节活动功能障碍致左上肢丧失功能10%以上评定为五处十级伤残。建议吴大宏误工时间至本次定残日前一天，护理时间3个月，营养时间3个月。因交通事故致额部至右眼上睑裂伤后遗留有面部有线条状10CM以上瘢痕评定为十级伤残，其右股骨折经手术治疗后遗留有右下肢活动功能障碍评定为九级伤残，伤残赔偿指数为22%。若今后发生右股骨头坏死而行髋关节置换术，届时可重新评定伤残程度。其误工时限评定为12个月，营养时限为90天，护理时限为90天。本案审理期间，保险公司向法院申请对吴大宏五处十级伤残中的张口受限、面瘫、左上肢受限等三次伤残等级以及其三期时限进行重新鉴定，经委托，金华职业技术学院司法鉴定所于2015年8月31日出具司法意见书，认为吴大宏左侧轻度面瘫已基本恢复，未达到伤残程度，另两处维持十级评定，其误工时限评定为自受伤之日至首次定残前一天，护理时限评定为90天，营养时限评定为90天。经审核吴大宏医疗费105446.99元、残疾赔偿金40393元／年＊20年＊16%=129257.6元，住院伙食补助费60天＊30元／天=1800元、营养费90天＊93元／天=8370元、护理费60天＊150元／元＋30天＊132元／天=12960元、误工费247天＊111元／天=27417元，交通费60天＊20元／天=1200元、鉴定费4779元、评估费100元，精神损害抚慰金5000元，以上合计：296330.59元。根据双方庭审陈述及书面确认，事故发生后楼东良为吴大宏垫付了医疗费11000元，另吴大宏从楼东良缴纳在交警队的事故押金中领取了41255.37元。楼东良共垫付了52255.37元。本案中浙G×××××号小型客车为胡先花所有，事发当日由楼东良驾驶，两人为夫妻关系。
原告吴大宏于2015年5月26日向原审法院起诉，请求：1、判令被告楼东良赔偿原告损失218980.4元，被告胡先花承担连带赔偿责任，被告保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，楼东良驾驶机动车行经路口未减速行驶，疏忽大意未注意观察道路上的车辆情况，导致交通事故发生，其行为违反了道路交通安全法的相关规定，承担事故同等责任的事实应予确认。原审法院确定吴大宏因本起交通事故造成的合理损失应由楼东�承担50%的赔偿责任。因浙G×××××号小型客车向保险公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险，故吴大宏的损失应由保险公司在交强险赔偿范围内承担120000元，在第三者责任险赔偿范围内承担85725.8元。不属于保险赔偿范围内的司法鉴定费4779元和鉴定费100元，由楼东良承担2319.5元。保险公司支付的重新鉴定费用2040元，由吴大宏承担400元，在保险公司的保险赔偿中相应扣除。楼东良垫付的费用，吴大宏应予以返还。楼东良经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃一审期间质证的权利，依法缺席判决。无证据证明胡先花对本起交通事故的发生存在过错，故吴大宏要求胡先花承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国�事诉讼法》第一百四十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东阳支公司应于判决生效之日起十日内支付原告吴大宏浙G×××××号小型客车的机动车交通事故责任强制保险赔款和第三者责任保险赔款合计205325.8元。二、被告楼东良应赔偿原告吴大宏2319.5元，因其已垫付52255.37元，故原告吴大宏在收到本判决第（一）项确定的保险赔款当日应返还被告楼东良49935.87元。三、驳回原告吴大宏对被告胡先花的诉讼请求。四、驳回原告吴大宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1594，减半收取797元，由原告吴大宏负担221元，由被告楼东良负担139元，由被告中国平安财产保险股份有限公司东阳支公司负担437元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，一、本案医疗费中非医保用药不属于保险理赔范围是合同双方在订立商业合同时的合意，该约定不违反法律法规，也不损害社会公共利益，故不应由保险公司承担。二、原审赔偿标准过高。被上诉人吴大宏构成十级伤残，不属于年老体弱需要特殊加强营养的人群，营养费判决93元／天过高。根据相应务工准则，十级伤残误工时间不超过3个月，原审判决被上诉人误工时间偏长。被上诉人吴大宏与楼东良是同等责任，原审判令精神损害抚慰金5000元过高。综上，请求撤销原判，依法改判。
吴大宏、楼东良、胡先花二审中未作答辩。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于非医保费用保险公司是否属于保险理赔范围，�抢救所需如何用药并非受害人和投保人所决定，且保险公司在诉讼中可以通过请求审核医疗费用是否合理或通过确定相应替代性用药的途径予以救济，但本案中保险公司并未申请鉴定，故其要求免赔的理由不能成立。关于营养费、误工时间及精神抚慰金的合理性问题，原审结合创伤及手术等情况，酌情将营养费定为93元／天并无不当。误工时间经委托鉴定机构进行鉴定确定，保险公司并无证据足以推翻该鉴定结论，故对该上诉请求亦不予支持。吴大宏因本次交通事故导致四处十级伤残，综合考虑本次事故的责任情况，原判确定精神损害抚慰金5000元并不存在明显过高。原判认定的事实清楚，适用法律和实体处理恰当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费1594元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一五年十二月八日
代书记员 徐艳锦