福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1141号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，男，1957年9月25日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，原系福州市仓山区某村党支部委员，住福州市仓山区。因涉嫌犯受贿罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈菁文，福建融成律师事务所律师。
辩护人林荔莉，福建融成律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1951年12月21日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，务农，住福州市仓山区。2002年12月9日因犯虚开增值税专用发票罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2006年4月22日刑满释放。因涉嫌犯受贿罪于2015年3月18日被取保候审，同年8月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈浩，福建臻虹律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人刘某甲、刘某乙犯受贿罪一案，于2015年8月19日作出（2015）仓刑初字第544号刑事判决。宣判后，被告人刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、阮露玫出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人陈菁文、林荔莉，上诉人刘某乙及其辩护人陈浩等到庭参加诉讼。期间，经福建省高级人民法院批准延长审限二个月。福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。经辩护人建议，本案延期审理。现已审理终结。
原判认定：2011年，被告人刘某甲作为福州市仓山区某村党总支委员，受某甲村村委会委派参加某镇政府成立的项目拆迁工作组，协助某路东侧地块一、地块二项目征迁工作。在拆迁过程中，被告人刘某甲伙同该项目现场负责人、时任某有限公司副总经理郑某（另案处理）及被告人刘某乙、同案人黄某某、张某某、刘某丙（均另案处理）等人，促成某甲村村民刘某丙、刘某丁（父子关系）将涉迁的一处老宅以50万元人民币的价格出售，又让购房者柯某某以80余万元人民币买入，从中牟取“好处费”33万余元人民币。随后，被告人刘某甲与同案人郑某、黄某某等人通过伪造拆迁档案等材料并审批使购房者柯某某以该房屋的建造者、所有者的名义取得135m2拆迁安置房。事后，被告人刘某甲分得13.6万元人民币，被告人刘某乙分得2.4万元人民币。后公安机关介入调查，被告人刘某甲、刘某乙向购房人柯某某退还分得的全部赃款。
原判认为，被告人刘某甲、刘某乙伙同时任某有限公司副总经理郑某等国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取非法利益，从中获取“好处费”，其中，被告人刘某甲分得13.6万元人民币，被告人刘某乙分得2.4万元人民币，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。在本案共同犯罪中，被告人刘某乙起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。归案后，被告人刘某甲、刘某乙如实供述全部罪行，并退出全部违法所得，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人刘某乙因犯虚开增值税专用发票罪被判刑，2006年4月22日刑满释放，存有犯罪前科，不宜适用缓刑。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、被告人刘某乙犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人刘某甲上诉理由：1、其自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首；2、在被侦查机关讯问之前已将收取的13.6万元退还给了买房人柯某某，情节轻微；3、其在全案中作用明显次于同案人郑某，属从犯。请求二审改判并适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见：刘某甲属从犯，退清赃款，建议对其减轻处罚。
上诉人刘某乙上诉理由：其在本案中作用非常轻微，请求二审改判缓刑。其辩护人提出的辩护意见：刘某乙有自首情节，且情节较轻，建议二审改判其缓刑。
福州市人民检察院的出庭意见：一审判决认定二上诉人犯受贿罪，事实清楚，证据充分，定性准确。
福州市仓山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人刘某甲上诉称属自首，以及诉、辩称刘某甲属从犯的意见，经查，福州市仓山区人民检察院出具的《刘某甲到案经过》，证实刘某甲并无自首。刘某甲在共同犯罪中作用积极，不属从犯。该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某乙的辩护人提出刘某乙有自首情节的意见，经查，福州市仓山区人民检察院出具的《刘某乙到案及侦破经过》、刘某乙于2015年3月12日的笔录及同案人刘某丙于2015年3月12日的笔录，证实刘某乙的犯罪事实虽已被办案机关掌握，但刘某乙在尚未受到调查谈话、讯问时，向办案机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。该辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、刘某乙伙同时任某有限公司副总经理郑某等人，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，非法收受他人财物，其中，刘某甲分得13.6万元人民币，刘某乙分得2.4万元人民币，且刘某乙有其他较重情节，其行为均已构成受贿罪。上诉人刘某甲归案后认罪态度好，并已退出违法所得，依法可从轻处罚。上诉人刘某乙系自首，并已退出违法所得，且在共同犯罪中，刘某乙起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人刘某乙曾因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，不宜适用缓刑。刘某乙及其辩护人诉、辩请求改判缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第544号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2016年8月12日止。罚金应予判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）刘某乙犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2016年6月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 柯景英
代理审判员 董 昆
二〇一六年五月九日
书 记 员 王 卉
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;
(四)赃款赃物用于非法活动的;
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)多次索贿的;
(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;
（三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。