山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第265号
上诉人（原审自诉人）张某甲，女，1984年9月20日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，住清徐县。
诉讼代理人郑某，女，1975年11月18日出生，山西省清徐县人，汉族，住清徐县。（系自诉人二姨）
上诉人（原审被告人）张某乙，男，1970年8月21日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，住清徐县。因犯盗窃罪于2011年6月27日被逮捕，2011年6月29日被清徐县公安局取保候审，于2011年12月9日被清徐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。2012年12月11日因涉嫌犯侵占罪被清徐县人民法院决定逮捕，次日被清徐县公安局逮捕。2014年4月4日因被清徐县人民法院判处缓刑，被取保候审。
辩护人白永清，山西国华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1943年1月15日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，住清徐县。
上诉人（原审被告人）陈某乙，女，1971年2月3日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，住清徐县。
原审被告人罗某某，男，1978年11月22日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，农民，住清徐县。
山西省清徐县人民法院审理原审自诉人张某甲诉原审被告人陈某甲、陈某乙犯侵占罪一案，于2011年10月8日作出（2010）清刑自字第1号刑事判决，判决驳回自诉人张某甲的自诉请求，被告人陈某甲、陈某乙不构成侵占罪。原审自诉人张某甲不服，提出上诉。本院于2011年12月15日作出（2011）并刑终字第450号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。清徐县人民法院重审期间，原审自诉人张某甲追加了罗某某、张某乙为被告人。清徐县人民法院于2012年12月14日作出（2012）清刑重字第1号刑事判决。原审自诉人张某甲和原审被告人张某乙不服，提出上诉，本院于2013年5月24日作出（2013）并刑终字第29号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。清徐县人民法院于2014年4月4日作出（2013）清刑重字第6号刑事判决。宣判后，原审自诉人张某甲、原审被告人张某乙、陈某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某甲及其诉讼代理人郑某、上诉人张某乙及其辩护人白永清、上诉人陈某甲、陈某乙、原审被告人罗某某、证人郝某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年8月份，自诉人张某甲与委托代理人郑某共同出资以张某甲的名义向山西美锦煤炭气化股份有限公司下属的永泰亨公司供应原煤，累计煤款为363633.3元，自诉人张某甲委托郑某即本案自诉人的诉讼代理人代为办理与永泰亨公司的相关结算事宜。郑某遂找到从前为其运煤的本案被告人罗某某，罗某某又找到其朋友即本案被告人张某乙，张某乙又找其同学即本案被告人陈某乙办理自诉人的煤款结算事宜，陈某乙将情况告知其父亲即本案被告人陈某甲（美锦集团下属公司的会计），陈某甲表示能够办理。于是，在罗某某的陪同下，郑某前往陈某甲家中委托陈某甲帮忙结算永泰亨公司所欠的煤款。事后郑某将自诉人的身份证以及煤款结算单据交付陈某甲，陈某甲给自诉人出具了内容为“今收到张某甲永泰亨洗煤有限公司送煤结算单据两份。壹份金额为叁拾叁万五千贰佰壹拾壹元玖角。另壹份金额为贰万捌仟肆佰贰拾壹元肆角。结算后凭条取款。陈某甲二OO七．十一．一日”的收条。陈某甲于2007年12月11日从山西美锦煤炭气化股份有限公司结清了挂在张某甲名下的全部煤款363633.3元，其中承兑汇票4张共30万元（票号分别为01040936号金额为10万、01040937号金额为10万、01040952号金额为5万、01040951号金额为5万，汇票到期日均为2008年6月10日）、现金支票2张共63633.30元（票号为02844551号金额为14633.30元、02689175号金额为49000元）。陈某甲告知郑某让其去取款，并将该结算款委托其女儿陈某乙与郑某办理交付事宜。陈某乙遂告知张某乙煤款结算了20万元。张某乙将此事告知罗某某。由于郑某在外地，郑某遂委托其外甥女婿郝某某前去取款（郝某某与罗某某系同学关系，并且曾经介绍罗某某与郑某认识）。取款时间为2007年12月12日晚，取款地点在清徐县贯中广场，罗某某、张某乙都在场。对于取款时的情况，陈某乙称其在向郝某某收回其父所打的收到张某甲煤款结算票的收条后，向郝某某支付了2张10万元煤款的承兑汇票，郝某某在承兑汇票的复印件上签了字“郝某某已收到07.12.12”。郝某某又将汇票给了罗某某。郝某某则称其并未收到承兑汇票，其向陈某乙索要汇票时，陈某乙告知汇票已给付罗某某，其向罗某某要钱，罗某某没给，并向其要陈某甲给打的收条让陈某乙看，其便将条子给了陈某乙。罗某某称其向郑某供煤时尚有煤款未结算，因郑某欠自己钱才帮忙要款，郝某某也知道此事，所以郝某某拿到承兑汇票后就给了自己。郝某某询问陈某乙剩余的款项时，张某乙当场写给郝某某一张内容为“今收到张某甲煤票结算单壹拾伍万元整张某乙07.12.12”的收条一张，陈某乙称剩下的煤款其父亲一两天就能要上，郝某某把这些情况电话通知了郑某，郑某告知郝某某她回来处理。过了两三天，陈某乙、陈某甲交付给张某乙两张各5万元的银行承兑汇票与5万元现金，其中一张银行承兑汇票票号为01040951号金额为5万元；另一张银行承兑汇票票号为01128452号金额为5万元（汇票到期日为2008年2月28日，此承兑不是从美锦公司结算的票号为01040952号金额为5万的承兑汇票）共计15万元煤款。张某乙收到该笔款项后并未交付与郑某，而是供自己使用，并且承认该事实。后郑某也多次向张某乙索要过该笔款项。在清徐县公安局经侦大队，张某乙曾在公安人员的协调下，支付了郑某30000元煤款。在清徐县人民法院重审本案时，张某乙又退还30000元，有清徐县人民法院的收款收据予以证实。在本案审理中，被告人张某乙于2014年4月4日将侵占的90000元退缴清徐县人民法院。关于剩余的13633.30元煤款，陈某甲称是郑某当初答应给他的酬劳，郑某在公安机关认可5000元，但当庭予以否认。现陈某甲退还13633.30元在案。
另查明，案件在一审审理过程中，陈某乙向清徐县人民法院出示了写有“郝某某已收到07.12.12”的20万元承兑汇票复印件，以证明交付事实。对该复印件，郝某某称不记得在该复印件上签过字。自诉人还就该复印件上签字的真伪向本院提出司法鉴定，清徐县人民法院委托北京明正司法鉴定中心进行了文字鉴定。该司法鉴定中心的鉴定结论为“1、日期为‘07.12.12’的银行承兑汇票复印件上的‘郝某某已收到07.12.12’字迹与样本字迹是同一人所写；2、日期为‘07.12.12’的银行承兑汇票复印件上的‘郝某某已收到07.12.12’字迹与该复印件是先复印后书写”。
又查明，本案在重审过程中，罗某某向清徐县人民法院出示一份“今欠到罗某某煤款贰拾玖万零柒佰肆拾捌元正2007.3.13宏泽洗煤厂郑某”欠条的复印件，郑某当庭否认2007年3月13日给罗某某打过欠条。经查，罗某某在公安机关陈述，在2006年初通过郝某某认识了郑某，后给郑某的洗煤厂送煤，并给郑某借过钱。陆续做了两个月，一直到2006年底，郑某欠其二十多万的货款。郑某在公安机关陈述，其是通过郝某某认识罗某某的，其在晋源区晋祠开的洗煤厂的时候，他（指罗某某）给其供过煤。在2006年和他（指罗某某）做过业务，送煤的时间持续有一到两个月，累计有大几十万，货款都是现金结算的，少量的预付过，也少量的欠过他货款，最后结算，其还欠他一万五。
罗某某还提交了一份“今欠到罗某某壹万伍仟元正（15000）郑某张某乙2008.3.17”欠条的原件，称因郑某欠自己钱，拿了20万元的承兑后，在2008年3月17日和郑某理清欠款时，郑某仍欠自己15000元，就又打了一份15000元的欠条，当时因张某乙欠郑某钱，就让张某乙替郑某还，所以张某乙在欠条上签了字。张某乙对在15000元欠条上签字的陈述与罗某某一致。郑某当庭陈述其于2008年3月17日所打欠条是答应给罗某某的好处费，并不是欠款，张某乙签字不知道。本案在审理过程中，当庭询问证人王某甲、王某乙证实，郑某和罗某某之间有债务纠纷，之前郝某某给了罗某某20万的承兑汇票，扣除以后，郑某给罗某某打了一万多的欠条。
还查明，郑某因张某乙借款123000元诉至清徐县人民法院，清徐县人民法院于2012年12月17日作出（2010）清民初字第1199号民事判决书，判决由被告张某乙在本判决生效后十日内偿还原告郑某借款123000元。被告张某乙不服，提出上诉，太原市中级人民法院于2013年3月27日作出（2013）并民终字第330号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
再查明，被告人张某乙因犯盗窃罪于2011年12月9日被清徐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。
原审认定上述事实的证据有：
（一）公安机关调查该案的证据
1、郑某的报案材料。
2、公安机关询问郑某笔录：2007年8月份，我以张某甲的名义与清徐美锦煤气化签订原煤供应合同，并产生业务往来，美锦煤气化欠我原煤款三十六万余元未能及时结算。2007年10月底，我通过罗某某介绍认识了美锦水泥厂的会计陈某甲，帮忙给我结算煤款。陈某甲承诺一星期之内便能结算了，条件是给他好处费五千元，我答应了此事，并以张某甲的名义给煤气化出具相应的收款收据给了陈某甲，陈某甲出具了收到张某甲美锦煤气化煤款结算票两份共计人民币三十六万余元的收条一张。到2007年12月12日，陈某甲让他女儿陈某乙（大名叫不来）打电话告诉我，说先结算了二十万的煤款（承兑汇票一张）让我带上陈某甲给我打的收条去取承兑汇票。当时我在外地，便托外甥女婿郝某某拿上欠条去办此事。此后我多次找陈某甲，陈某甲说我把钱都给结算了，让我女儿给了你外甥女婿了。找罗某某承认拿了我二十万的汇票，张某乙也认拿了钱，挪用了，没有钱给我，说挣了钱给我吧。他们就一直推的，直到现在。在2007年12月11、12日，陈某甲都已结算了。美锦财务上有底了，并有陈某甲结算了的签字。2007年12月12日郝某某与陈某甲的女儿、张某乙、罗某某在一起的时候没有给我打电话，他们分开以后，给我打电话来。他告诉我说其他人已走了，他把三十六万的条子给了人家，二十万的承兑罗某某拿的。陈某乙直接给了罗某某了。没有经过他的手。他没有见承兑。罗某某也承认已拿上承兑汇票了（二十万）。我就告诉他说，你回吧，完了我找他们要吧。欠你的钱是否还过？答：没有。问：你是否要过？答：要过多次。我单独向张某乙要过钱，和我另一个外甥女婿乔某某一起向张某乙要过。乔某某就是我外甥女我的合伙人张某甲的丈夫，人家也有权利要。
3、公安机关询问陈某乙笔录：2007年10月份的时候，我的同学张某乙找到我说他有一朋友，在美锦煤气化送了煤，不好结款，听说我父亲陈某甲在美锦财务上，看是否能帮忙结一下款，后我就问我父亲，我父亲说能行。我就告诉了张某乙，张某乙的朋友罗某某就又领的一个叫郑某的女人到了我家里，见了我父亲陈某甲，将结算凭证给了我父亲陈某甲，我父亲陈某甲给郑某打了收到结算凭证的收条，上面的内容是共计煤款三十六万余元。隔了大概有一个多月。在2007年的12月中间，我父亲先算回20万元，是承兑汇票，两张各10万元，我又告诉了张某乙。张某乙说郑某在外地，她委托她的外甥处理此事了。后就在贯中门口广场上路边，见了郑某外甥，在场的人还有张某乙、罗某某和我。在车上，我把二十万的承兑汇票给了郑某的外甥。他把我父亲的收条给了我。剩下的由张某乙打了一张十五万的条子。当时郑某的外甥问我来，他要交代他二姨。我说剩下的一两天我父亲就能要上，给你们吧。后来他就下车走了。张某乙是中间人，我们是对他的，张某乙打的条子，且当时郑某的外甥也说谁打上条子都行，他同意了的。后来大概过了两三天，我父亲告诉我说，剩下的钱算回来了，我就打电话联系好张某乙，在场的人有我、我父亲陈某甲、张某乙三人，在农行大厅见了面。我父亲直接将十五万给了张某乙，两张承兑，各是五万。另外五万是现金。我父亲为保险起见还让张某乙在承兑汇票的复印件上签了字，就这样了。这一次就是只对张某乙的。因为他是中间人，而且上次他还给郑某打的条子，之后我就不知道了，认为我父亲条子收回来了，张某乙应该就把钱给人家了。
4、公安机关询问张某乙笔录：2007年秋天，我的朋友罗某某和我说，郑某欠他钱了，让我帮忙结算一下，算下就能给了他。后我就介绍罗某某认识了我的同学陈某乙，她父亲在美锦上班，后罗某某领上郑某就见了陈某乙的父亲陈某甲，办理帮忙结款的事。2007年12月中旬，陈某乙给打电话说先结算了二十万，我就联系罗某某，罗某某联系郑某，罗某某说郑某委托她外甥女婿郝某某了，后我们就在贯中广场前见了面。在车上，郝某某拿出来陈某甲给郑某打的条子，陈某乙把二十万的承兑汇票给了我，我给了罗某某，罗某某又给了郝某某，我就向罗某某说条子呢？郝某某就把陈某甲打的条子给了我，我把条子给了陈某乙，郝某某说剩下的他二姨郑某让打个条子，罗某某让我给打了个收到十五万结算票的条子。当时我给郑某打电话来，她说靠上她外甥了，她外甥拿的条子，钱给了他就行，后我们就分开了。过了两三天，陈某乙告我说，剩余的钱算下了。我就去了农行大厅，见到陈某乙和她父亲陈某甲，拿了两张承兑，各是五万元，另外现金五万。共是十五万元。因为我急用钱，我姐姐急病，第二天，我就将这十五万用了，给我姐姐看病了。拿上十五万之后当时没有告诉郑某，过了三个多月告诉的她，说钱我用了。后来郑某一直催的我要钱，我分七八次给了27500元，分多次，有一万元一次，五千元一次，二千元一次，七百元、八百元各一次，其余就是一千元的，共计二万七千元，她每次向我要钱时，和她外甥女婿，乔某某（两个人）相跟的，我给她重新打了一个十二万二千五百元的欠条，我向她要我原来打的十五万元的条子，她说在她家放的，让乔某某给我吧，至今没有给我。后我陆续给过她三千元，她没有给我打条，截止现在我总共欠她十一万九千五百元。2007年12月中旬，在贯中广场前的车上，汇票是郑某的外甥郝某某拿上了，后来我见了罗某某，罗某某说二十万的承兑汇票郑某给了他了，我从北京回来，在乔赖的洗澡堂金惠园，郑某和罗某某核算他俩的旧账的时候，罗某某让他老婆把郑某欠罗某某的欠条拿过去后，他核算清楚，郑某给罗某某打了一万五千元的条子，让我给做的保人，由我欠郑某的钱里面剩余一万五千元给罗某某。其他的我就不清楚了。
5、公安机关询问陈某甲笔录：大概在2007年的11月份，我女儿陈某乙，通过她的同学张某乙介绍认识了一个叫张某甲（实际是指郑某）的人，说在美锦煤气化做了业务算不了钱，货款是三十六万余元，后来张某甲把在美锦做了业务的结算手续两份给了我，我给张某甲打了收到结算凭证的条子，后来在2007年的12月中旬，通过朋友帮忙，在美锦煤气化把款给结算下了，分两次算的，第一次结了二十万，是两张承兑汇票，各是十万元，第二次是一张十万元的承兑汇票和六万多元的现金。女儿和张某乙拿上钱给了谁，具体情况我不清楚，后来听我女儿说是给了张某甲的外甥了，名字叫不来。我不清楚女儿和张某乙是否全部给了张某甲钱了，我将承兑和钱给了我女儿来。人家答应给我好处费来，所以我直接扣了一万多块钱。郑某后来找过两次，到我家向我要钱来。我女儿陈某乙把我给张某甲的条子还回来告诉我说，二十万的承兑给了张某甲了，十五万是张某乙给张某甲打了条子欠下张某甲了。
6、公安机关询问罗某某笔录：大概在2006年初，我通过郝某某认识了郑某后，郑某当时在晋源区开的洗煤厂，我给她供煤来。但是，他们这个厂不正规，无法经营下去，最后就形成郑某欠我二十多万的货款。后来我和郑某算了账，以后欠条就给郑某了，是在金海洋澡堂给的。我和张某乙说的结算的事，张某乙找的陈某甲的女儿陈某乙，后我领的郑某见了陈某甲的面，第一次没有办了手续，后她自己去见了陈某甲，把结算单给了陈某甲，陈某甲给她打上收到结算单的条子，结算单的数额是三十六万余元。2007年12月中旬，张某乙给我打电话说货款结算，我就给郑某打电话，让她来取货款，她说在外地，让她外甥女婿郝某某过来处理，晚上八点多，在美锦贯中大厦门口前广场上的车上，我、张某乙、陈某乙、郝某某见了面，陈某乙把二十万的承兑汇票给了郝某某，郝某某给了陈某乙由陈某甲写的结算单的收条。还有十五万的余款结算单，张某乙给了郝某某，双方互换手续后，郝某某将二十万的汇票给了我，就下车各自走开了。郝某某清楚，郑某欠我钱来，本身做业务是他介绍的，我和郝某某是同学，我也多次催的向他要来。现在我和郑某的欠款的手续理清了，她现在还净欠我一万五千元，她打的欠条，张某乙做的保。
7、公安机关询问乔某某笔录：大约在2007年10月份左右，我和郑某给美锦送煤，是以我老婆张某甲的名义做的，有三十六万的煤款，这其中有我的七万多，剩余的是郑某的，因不好结算，郑某找的人结算。是后来到了2008年的4月份，郑某告诉我的，说钱结算了，人们拿的了，让我和她要一下，只说是张某乙拿的钱用了，后我就和郑某两个一起找张某乙，我单独找张某乙要过多次。张某乙老是推，一直没有给过我们。除了这笔业务的煤款，罗某某和张某乙不欠我的钱，是否欠郑某，我不清楚。向张某乙要钱的时候，郑某知道，有时是她让我去找张某乙的，有时是我自己去，我也告诉郑某来。我单独向张某乙要过六七次，时间都是在去年（2008年），去过他家两三次，六合村的工地上去过两次。不清楚郑某是否借给张某乙钱来，郑某没有告诉我过。张某乙没有给过我钱。
8、公安机关询问郝某某笔录：我二姨（指郑某）和煤气化做业务，欠的一部分煤款，不好算，找上关系想尽快算了，2007年11月的时候，郑某外出，给我把结算的条子留下说，假如她回不来，打电话通知我，让我帮助算一下钱。2007年12月12日的下午，说晚上八点多在贯中大厦门口，去联系罗某某，说把条子给了他们，把二十万的承兑汇票拿上，剩下的部分让他们再打上条子。结算的煤款共是三十六万余元。到了八点多，我就去了贯中门口，罗某某等人已在开的一辆银灰色的卧车上，车型、车牌我记不得了，罗某某让我上了车，车上已有四人，三男一女，我只认识罗某某，他和我是同学，一个女的在前排坐的，我上车后坐在了后排中间，罗某某就告诉我说你把条子拿出来吧，女的叫陈某乙是老陈（陈某甲）的女儿。当时我不认识，后来才知道，是帮助我二姨郑某结算煤款的人，至今我也没见过。陈某乙就说，把她父亲打的条子看一下，我就要二十万的承兑汇票，陈某乙说承兑给了罗某某了，罗某某接着说，承兑是他拿了，他和郑某还有些经济关系，欠他钱的了。他和郑某说吧。我就让陈某乙看老陈给郑某打的条子，陈某乙拿上条子就不给我了。另一个人叫张某乙的又给我打了一个十五万结算单的收条，我就问他们钱怎么办，陈某乙说是一星期后给。后我就下车了，给郑某打电话告诉了她这个情况。郑某说我和他们联系吧。大概是在2006年正月，郑某开的宏泽洗煤厂，罗某某是跑煤，做煤的生意，我就介绍罗某某认识了郑某。
（二）自诉人张某甲提供的证据
1、收据两联证明：煤款为335211.9元一张和28421.4元一张，共计363633.3元。
2、承兑汇票四联证明：陈某甲于2008年12月11日领取票号分别为01040936号金额为10万、01040937号金额为10万、01040952号金额为5万、01040951号金额为5万（汇票到期日均为2008年6月10日）共计30万元。
3、支票存根两联证明：陈某甲于2008年12月11日领取票号为02844551号金额为14633.3元、02689175号金额为49000元。
4、陈某甲出具给张某甲的收据证明：陈某甲于2007年11月1日收到张某甲永泰亨洗煤有限公司送煤结算单据两份，共计363633.3元。
5、公安机关询问陈某甲、陈某乙笔录证明：被告人陈某甲与自诉人存在委托合同关系，被告人陈某甲、陈某乙有将煤款交付自诉人的法定义务，并且被告人陈某甲、陈某乙虚构煤款分两次结算，第一次只结算20万元，存在犯罪的故意性，煤款36万余元没有实际支付自诉人，被告人拒不退还财物。
6、公安机关询问罗某某、张某乙、郝某某笔录证明：20万元承兑汇票被告人陈某乙实际直接支付罗某某，并没有支付郝某某，被告人共同侵占煤款，拒不退还自诉人财物。
7、张某乙出具的煤票结算单收条。
8、张某乙签字的票号为01128452、票号为01040951两张承兑汇票。
9、承兑汇票背书、转让、贴息情况十四联、现金支票两联证明：被告人陈某甲、陈某乙未经任何人同意及授权的情况下，将自诉人委托结算的煤款擅自处分，并实际持有，拒不退还财物。
10、证人郝某某的证言证明：郑某通知其带上条子去拿已经结算的20万，其见了陈某乙，但陈某乙已经把20万的承兑汇票给付罗某某，其向罗某某要钱，罗某某没有给钱，还让其把条子拿出来让陈某乙看一下，因其与罗某某是同学关系，其相信了罗某某，便把条子拿出来给陈某乙看，并同时问陈某乙剩余的钱怎么办，陈某乙和罗某某说让张某乙打了十五万的条子，张某乙打了条子后，其就下了车，把当时的情况打电话通知了郑某，郑某说她回来处理。至于陈某乙所说其在承兑汇票上面签字的事情，其称记不清了。
（三）被告人陈某甲提供的证据
1、陈某甲出具给张某甲的收条证明：收条上面写明是“凭条取款”。
2、郝某某签字的20万承兑汇票的复印件。
3、北京明正司法鉴定中心京正（2011）司文鉴字第0150号《文件鉴定意见书》证明：1、日期为“07.12.12”的银行承兑汇票（GA／01040937、GA／01040936）复印件上的“郝某某已收到07.12.12”字迹与样本字迹是同一人所写，2、日期为“07.12.12”的银行承兑汇票（GA／01040937、GA／01040936）复印件上的“郝某某已收到07.12.12”字迹与该复印件是先复印后书写。
4、张某乙签字的10万承兑汇票的复印件。
（四）被告人罗某某提供的证据
1、证人王某甲的证言证明：2008年的某天，其与罗某某、史某、王某乙等人在旭龙澡堂（现已关闭）洗澡时，期间来了三个人，其中有张某乙和郑某。期间其听到他们在商讨郑某和罗某某之间的债务问题，其听到郑某说以前郝某某给过罗某某20万的承兑汇票，扣除20万之后，郑某还欠的罗某某一些，然后郑某给罗某某打了万数来元的欠条，之后罗某某就给他老婆打电话，把之前的欠条拿过来就两清了。欠条给了郑某后，他们就都走了。
2、证人王某乙的证言证明：2008年3月，其和罗某某、史某、王某甲在旭龙澡堂洗澡期间，罗某某接了个电话，后来就来了三个人，有郑某和张某乙，然后其听见他们在讨论关于罗某某和郑某之间的经济纠纷，其听到说郝某某给了罗某某20万的承兑汇票，扣除这20万后郑某还欠罗某某钱，郑某就给罗某某打了一万多的欠条，之后罗某某的老婆就把之前的欠条给了郑某，然后就离开了。
3、证人史某出具的《证明》证明：其听到郑某和罗某某商量债务问题，郑某欠罗某某钱，在郝某某给了罗某某20万元后，还欠的一些，之后郑某给罗某某打了欠条后离开。
（五）被告人张某乙提供的证据
1、证人刘某某的证言证明：2008年，郑某去六合村的工地上找张某乙要钱，当时说清楚张某乙欠郑某十五万元，还了一部分后，对了帐后还剩余12万多，张某乙就给郑某打了欠条，但是郑某当时没带的之前的条子，其还提醒张某乙一定要把条子换了，并称在郑某去和张某乙要钱的期间并没有听说郑某要再借给张某乙钱。
2、证人牛某某的证言证明：2008年的一天，张某乙向其借了一万元，说是要还郑某钱了，之后其开车载张某乙去了交通局门口，然后把一万元给了郑某的外甥乔某某。
3、证人王某丙的证言证明：有一天，其借给其姐姐即张某乙的妻子一万六千元替张某乙还郑某钱，其拿着钱到了之后就把一万六千元给了乔某某。
（六）被告人张某乙的辩护人提供的证据
1、张某乙在2008年11月24日在刘某某六合村工地现场给郑某出具的欠款123000元的欠条一份。
2、2009年9月15日郑某从清徐县公安局领取张某乙欠郑某的煤款结算款30000元证明：郑某自己认可煤款所有权人是郑某本人，且张某乙给郑某打的欠条是煤款结算款的欠条。
3、公安机关询问郑某笔录证明：向美锦公司结算的煤款属于郑某所有。
4、公安机关询问乔某某笔录证明：36万余元的煤款大部分归郑某所有，郑某和乔某某一起或者单独向张某乙要过钱，郑某没有借给张某乙任何款项。
原审法院根据上述事实和证据认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。被告人陈某甲接受自诉人张某甲的委托，为其结算煤款，形成委托合同关系，在结算到煤款后，陈某甲委托其女儿陈某乙支付款项。被告人陈某甲、陈某乙在从山西美锦煤气化股份有限公司一次性将36万余元煤款结清，却谎称两次结算，在未经自诉人以及自诉人的委托人郑某追认的前提下，将其中的15万元煤款支付于并非该款项实际所有人的被告人张某乙，经自诉人的代理人多次催要，张某乙仍实际占有自诉人9万元，数额较大的行为，侵犯了他人财物的所有权。被告人张某乙、陈某甲、陈某乙的行为均已构成侵占罪，应予以刑罚。被告人张某乙在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人张某乙已将侵占的9万元退缴，可以酌情从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙情节轻微，可免予刑事处罚。对被告人张某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人陈某甲、陈某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三十七条之规定，对被告人罗某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销被告人张某乙原犯盗窃罪的缓刑，执行原判有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人张某乙犯侵占罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。二、被告人陈某甲犯侵占罪，免予刑事处罚。三、被告人陈某乙犯侵占罪，免予刑事处罚。四、被告人罗某某无罪。
五、被告人张某乙退交的120000元，被告人陈某甲退交的13633.3元，退赔自诉人张某甲。
上诉人张某甲的上诉意见及诉讼代理人的代理意见是：1、被上诉人罗某某称代理人郑某欠其款不是事实，其明知结算的煤款属于张某甲所有，却实际占有拒不退还，其行为构成侵占罪，应追究其刑事责任。2、原审法院认定被上诉人张某乙、陈某甲、陈某乙均构成侵占罪，但量刑均不当，不应判处张某乙缓刑，判处陈某甲、陈某乙免于刑事处罚。3、应依法改判，被上诉人返还侵占款并支付侵占期间的利息，赔偿上诉人张某甲因此造成的损失。
上诉人张某乙的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：一审认定其构成侵占罪事实不清，证据不足。1、其与张某甲、郑某之间不存在委托关系，其不具有代为保管的义务。2、其与煤款的真正所有人郑某之间属于民事债权债务关系，不存在拒不交出、拒不退还的行为。3、其2008年11月24日给郑某出具的欠123000元的欠条，是在陆续还了郑某煤款27000元后，给其出具的该欠条，可以说明双方之间属于债权债务关系。
上诉人陈某甲的上诉意见是：其不构成侵占罪，不应承担刑事责任。1、其谎称36万余元为两次结清并未触犯任何刑法条文的规定。2、其替郑某要钱打了收条，注明“凭条取款”，其女儿陈某乙完成了交付义务，取回了收条。3、将15万元支付与张某乙确实没有得到张某甲及其委托人郑某的追认，但郝某某基于郑某的委托对该部分财产有权处分，其基于郝某某与张某乙签订的收条而将15万元支付给张某乙，其并无自己占有的意思。4、张某甲是否承认郝某某的处分权，与其本人无关。
上诉人陈某乙的上诉意见是：其不构成侵占罪，不应承担刑事责任。1、其谎称36万余元为两次结清并未触犯任何刑法条文的规定。2、其将15万元支付与张某乙确实没有得到张某甲及其委托人郑某的追认，但郝某某基于郑某的委托对该部分财产有权处分，其基于郝某某与张某乙签订的收条而将15万元支付给张某乙，其并无自己占有的意思。3、张某甲是否承认郝某某的处分权，与其本人无关。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲受上诉人张某甲的委托，代为结算煤款，结算后伙同陈某乙、张某乙将其中部分煤款非法占有，数额较大，拒不退还，其行为均构成侵占罪。上诉人陈某甲、陈某乙、张某乙系共同犯罪，且均系主犯。
关于上诉人张某甲及其诉讼代理人提出“罗某某的行为构成侵占罪”的上诉意见和代理意见，经查，上诉人陈某甲受郑某的委托代上诉人张某甲结算出煤款后，告知了郑某并安排上诉人陈某乙去支付煤款，郝某某受郑某的委托前去收取煤款，上诉人陈某乙支付了20万元的承兑汇票，郝某某签字确认并将上诉人陈某甲打的收条给了上诉人陈某乙，上述事实在案证据足以证实，故上诉人陈某甲代上诉人张某甲结算出的20万元的煤款，已依约支付，在支付过程中，原审被告人罗某某是否因与郑某有其他债务纠纷而取得该20万元的承兑汇票，不影响该事实的认定。故上诉人张某甲及其诉讼代理人的该意见不予支持。
关于上诉人张某甲及其诉讼代理人提出“原审法院对被告人张某乙、陈某甲、陈某乙量刑均不当”的上诉意见和代理意见，上诉人张某乙及其辩护人提出“一审认定其构成侵占罪事实不清，证据不足”的上诉意见及辩护意见，上诉人陈某甲、陈某乙提出“不构成侵占罪”的上诉意见，经查，上诉人陈某甲受上诉人张某甲的委托结算出全部煤款后，却谎称仅结算了20万元，对于剩余煤款，在未取得委托人同意的情况下，支付给了上诉人张某乙，对于该事实上诉人陈某甲、陈某乙、张某乙均明知，且在上诉人张某甲的多次催要的情况下，拒不退还，故上诉人陈某甲、陈某乙、张某乙的行为均已构成侵占罪，上诉人陈某甲、陈某乙、上诉人张某乙及其辩护人的该相关意见，均不予支持。关于对上诉人陈某甲、陈某乙、上诉人张某乙的量刑，原审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，并充分考虑了现已退还侵占款项等情节后，对上诉人陈某甲、陈某乙、上诉人张某乙作出的量刑并无不当，故上诉人张某甲及其诉讼代理人的该意见亦不予支持。
关于上诉人张某甲及其诉讼代理人提出“要求支付侵占期间的利息，赔偿因此造成的损失”的上诉意见和代理意见，经查，因该诉求不属于本案所审理的范围，故不予支持。
综上，原判认定上诉人张某乙、陈某甲、陈某乙犯罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年七月九日
书 记 员 靳 璐