西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）藏刑终32号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖秀义，男，1966年3月2日出生，汉族，辽宁省铁岭市人，大学文化，系西藏天元生物科技有限公司法定代表人，住辽宁省铁岭市。曾因犯非法经营罪于2006年9月29日被辽宁省铁岭市银州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月12日被拉萨市公安局刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人王炳俭，系上诉人廖秀义亲友。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理西藏自治区拉萨市人民检察院指控原审被告人廖秀义犯合同诈骗罪一案，于2015年11月24日作出（2015）拉刑二初字第21号刑事判决。原审被告人廖秀义不服，提出上诉，西藏自治区高级人民法院于2016年1月19日作出（2015）藏法刑二终字第20号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。2016年5月20日拉萨市中级人民法院作出（2016）藏01刑初17号刑事判决，原审被告人廖秀义不服，提出上诉。西藏自治区高级人民法院于2016年8月4日作出（2016）藏刑终13号刑事裁定，以违反法定程序为由，撤销原判，发回重审。2016年10月14日拉萨市中级人民法院作出（2016）藏01刑初47号刑事判决。原审被告人廖秀义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年9月23日，被告人廖秀义为注册西藏天元生物科技有限公司（以下简称：天元公司），以该称谓在中国农业银行股份有限公司拉萨城西支行开设×××账户，存入人民币200万元用于注册验资，10月9日获得审批注册成立了天元公司，自任法定代表人，公司主要经营二氧化碳萃取产品研发等，同年11月4日廖秀义从上述账户转出人民币200万元，并注销该账户。2010年6月12日，天元公司取得西藏拉萨经济技术开发区管委会（以下简称：经开区）颁发的面积57882.9平方米（折86.82亩）的建设用地规划许可证，约定每亩土地出让金为16万元，共计1389.12万元。2012年6月8日，由于天元公司未支付土地出让金，经开区通知天元公司务必在同年7月10日前交纳土地出让金，否则收回上述项目用地。后因天元公司未交纳土地出让金，经开区遂于2012年7月10日收回项目用地。同年8月份，被告人廖秀义隐瞒土地已被收回的事实，承诺将天元公司的化妆品车间、毛纺车间和厂房建设工程承包给被害人李某修建，期间收取李某工程保证金人民币50万元，并于同年10月8日与李某借用的西藏荣辰建设有限公司签订施工合同，合同中注明项目资金来源为国拨。同年10月15日，经开区在拉萨晚报刊登公告称已收回天元公司项目用地，希望各法人单位、自然人谨慎投资，避免遭受不必要的损失。同年12月28日，廖秀义又承诺将天元公司办公综合楼工程交给李某修建，收取李某工程保证金20万元。廖秀义共从李某处收取70万元工程保证金。2015年4月12日，廖秀义在北京市朝阳区“译夫宾馆”被抓获。
原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证。
原判认为，被告人廖秀义以非法占有为目的，隐瞒项目用地已被收回的真相，与被害人签订施工合同,骗取被害人工程保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控廖秀义犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。对廖秀义提出的“天元公司获得经开区颁发的项目用地规划许可证后，其曾通过该公司建设银行账户给经开区支付土地出让金300万元；李某明知项目用地已被收回，其未骗取李某保证金”等辩解意见，不予采纳；对廖秀义及其辩护人提出“廖秀义收取李某70万元系借贷，并无非法占有该钱款的主观故意，廖秀义的行为不构成合同诈骗罪”的辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决：一、被告人廖秀义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人廖秀义向被害人李某退赔人民币七十万元。
宣判后，原审被告人廖秀义不服，提出上诉。上诉人廖秀义及辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1、开发区无权收回土地，收取李某的50万元是借款，50万元工程保证金的条子是伪造的；2、收回土地时李某在场，李某知道土地收回，70万元属于民间借贷；3、天元公司获得经开区颁发的项目用地规划许可证后，其曾通过该公司建设银行账户给经开区支付土地款，从公司账户转的钱是土地出让金，不存在诈骗等；4、一审存在办案法官担任审判长等违法行为。
二审查明的犯罪事实与一审认定的一致，并有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、常住人口基本信息证明：廖秀义已达到刑事责任年龄。
2、报案材料证明：2015年1月4日，被害人李某向拉萨市公安局报案，称廖秀义骗取其工程保证金70万元，请求追究廖秀义刑事责任。同年3月8日，拉萨市公安局对此案立案侦查并网上追逃廖秀义。
3、在逃人员登记信息表和到案经过证明：2015年4月12日20时许，北京市公安局朝阳分局太阳宫派出所民警获知在逃人员廖秀义入住北京市朝阳区“译夫宾馆”，遂前往该宾馆传唤廖秀义到太阳宫派出所接受询问，并予以羁押。
4、扣押物品清单证明：2015年4月24日，拉萨市公安局经济犯罪侦查支队从物品持有人廖秀义处扣押廖秀义的私章、天元公司公章和财务专用章。
5、账户明细、组织机构代码证和税务登记证证明：2009年9月23日，天元公司在农业银行账户×××存入200万元用于注册验资；10月9日天元公司在西藏自治区工商行政管理局注册成立，法定代表人系廖秀义，经营范围为二氧化碳萃取产品研发等；11月4日该公司从尾号7202的农业银行账户转出200万元，并注销该账户。
6、中国建设银行股份有限公司西藏自治区分行提供的企业活期明细信息证明：2009年11月4日至2015年9月7日，天元公司×××账号没有300万元转入经开区。
7、拉萨市发展和改革委员会提供的西藏自治区企业投资项目备案表证明：天元公司在经开区总投资24000万元，其中自筹资金8000万元，银行贷款16000万元。
8、经开区地字第2010002号建设用地规划许可证证明：2010年6月12日，经开区向西藏天元公司颁发建设用地规划许可证。用地位置：维色路以西、格桑路以东、昆山路以南；用地面积：57882.9平方米，折算86.82亩；用地性质为工业用地。
9、拉经开管字[2012]188号文件证明：2012年6月8日，经开区以西藏天元公司未按照要求进行项目建设，未签订国有土地出让合同以及未支付土地出让金，致使土地闲置为由，收回经开区A2-5地块86余亩土地，并要求该公司在30日内退回已办理的土地手续。
10、西藏天元公司回复证明：该公司于2012年6月9日回复称，经开区代表黄某、包某等人与该公司代表廖秀义等人在西藏宾馆召开会议进行协商，达成如下协议：经开区同意该公司使用土地的期限延长至2012年7月10日。如资金不到位，该公司同意经开区收回项目用地。该回复上有公司印章和廖秀义个人印章、签字。
11、承包合同证明：2012年10月8日，廖秀义以西藏天元公司的名义与被害人李某代表的西藏荣辰建设有限公司签订合同。约定：廖秀义将西藏天元公司位于经开区的化妆品车间、毛纺车间、厂房工程承包给李某，工程规模8332平方米，总投资暂定2000万元，资金来源为国拨，承包人需向西藏天元公司交纳保证金，同时还对其他相关事项进行了约定。
12、收据证明：2012年9月28日，廖秀义收到李某工程保证金50万元。
13、承诺书证明：2012年12月28日，廖秀义承诺将西藏天元公司办公综合楼工程交给李某施工，收到李某工程保证金20万元。
14、拉萨晚报刊登的经开区公告证明：2012年10月15日，经开区在拉萨晚报上刊登两份公告：“关于收回西藏天元公司项目用地的公告”和“关于在经开区没有辽宁天元公司、西藏天元公司任何招商引资项目和土地的公告”，并希望各法人单位、自然人予以谨慎，避免遭受不必要的损失。
15、判决书证明：2006年9月29日，廖秀义因犯非法经营罪被辽宁省铁岭市银州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元。
16、被害人李某的陈述及辨认笔录证明：2012年7月份左右，李某经赵某介绍与天元公司董事长廖秀义认识，廖秀义称天元公司需要建厂房、化妆品车间和毛纺车间，并同意将修建厂房工程承包给李某，要求交纳100万元工程保证金。同年8月24日左右，李某向廖秀义分两次交纳工程保证金30万元（一次5万元替廖秀义垫付施工图纸设计费，一次25万元）；同年9月28日，李某又向廖秀义交纳保证金20万元，加上之前30万元，廖秀义出具50万元的收据，同时廖秀义称回北京拿钱，10月份签合同、开工。10月8日，李某借用西藏荣辰建设有限公司的建筑资质，与廖秀义签订工程施工合同，该合同具体内容由廖秀义起草，就修建天元公司厂房和化妆品毛纺车间的总投资、工程范围等方面进行了约定，廖秀义让李某签字时已将合同内容填写完毕，而非现场填写。12月28日，李某和孙某一起在西藏华宇天都国际大酒店再次向廖秀义交纳保证金20万元。期间，廖秀义多次以找投资来源为由推迟开工时间。2013年8月份之后李某无法联系廖秀义，前往经开区、发改委核实工程时得知天元公司的土地使用权在2012年7月份已被经开区收回，且该工程的资金来源不是国家拨款。
辨认笔录证明：李某辨认出廖秀义。
17、证人赵某的证言证明：2012年7月份左右，其介绍李某与廖秀义相识，廖秀义承诺将天元公司厂房建设工程发包给李某。同年八、九月份，李某替廖秀义垫付5万元与其一起前往设计公司提取天元公司厂房建设工程图纸，不久李某给廖秀义交纳工程保证金25万元，廖秀义给李某出具30万元的收据；大约一个月后，李某又给廖秀义交工程保证金20万元，廖秀义将之前30万元的收据收回并向李某出具50万元的收据。
另证明，2012年六、七月份，经开区收回廖秀义的项目用地之事，李某不知情。
18、证人夏某的证言证明：其于2012年三、四月份经赵某介绍认识廖秀义。李某在其后与廖秀义相识。
19、证人孙某的证言及辨认笔录证明：2012年10月底，孙某看到李某与西藏天元公司签订的施工合同后，同意与李某合作。12月28日，孙某和李某一起前往西藏华宇天都国际大酒店向廖秀义支付工程保证金20万元。十几天后，廖秀义称开工时间定在2013年3月15日。2013年5月份之后再也联系不上廖秀义。
辨认笔录证明：孙某辨认出廖秀义。
20、证人包某的证言证明：2012年，包某担任经开区
规划建设局局长。2012年6月8日，因廖秀义的天元公司一直未缴纳86余亩土地的出让费（每亩16万元），经开区发文收回项目用地，并就此事与天元公司负责人廖秀义在西藏宾馆开会，决定将收回项目用地的期限延长至同年7月10日。后经开区收回该公司项目用地。
21、证人黄某的证言证明：2012年6月8日，因廖秀义一直未缴纳86.82亩土地的出让金（每亩价格16万元），故经开区决定收回土地。后黄某、包某等人在西藏宾馆将收回土地的文件交给廖秀义。其从未答应再划拨相同面积的土地给廖秀义。另称，其根本没有见过李某，在西藏宾馆商谈时李某不在场。
22、上诉人廖秀义的供述称：2008年左右，廖秀义向朋友借资200万元注册了西藏天元公司，之后向拉萨市发改委申报立项、备案，拟以每亩16万元的价格获得86.82亩出让土地，土地款总价1389.12万元。期间，将价值4700万元左右的机器设备运抵拉萨。2012年6月9日，其和黄某、包某等人在西藏宾馆协商，得知经开区在6月8日下文收回了土地，双方同意将期限延至同年7月10日，如果天元公司土地款到位，则可以继续施工。后因资金不到位，经开区收回了土地。同年10月8日，其和李某签订了修建天元公司化妆品车间、毛纺车间、厂房的施工合同，工程总造价2000万元。其从李某处收取的保证金70万元主要用于投资评估和到北京融资的消费。
本院认为，上诉人廖秀义以非法占有为目的，隐瞒西藏天元公司在经开区的项目用地已被收回的真相，与被害人李某签订施工合同,骗取被害人工程保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。
关于上诉人廖秀义及其辩护人提出“开发区无权收回土地，收取李某的50万元是借款，50万元工程保证金的条子是伪造，自己不存在诈骗行为”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实廖秀义从李某处收取的是工程保证金，且其在项目用地已被收回，履行工程施工合同的基础性条件已经丧失的情况下，仍与被害人签订施工合同，收取保证金并实际控制保证金，直至案发也未能归还保证金，具有非法占有他人钱款的主观故意。故该上诉理由及辩护意见不予采纳，予以驳回。
关于上诉人廖秀义及其辩护人提出“收回土地时李某在场，李某知道土地收回，70万元属于民间借贷”的上诉理由及辩护意见。经查，证人黄某、赵某的证言与被害人李某的陈述相互印证，且证实经开区在通知廖秀义收回项目用地时李某不在现场，其在不知项目用地被收回的情况下向廖秀义分多次交纳保证金。故该上诉理由及辩护意见不予采纳，予以驳回。
关于上诉人廖秀义及其辩护人提出“天元公司获得经开区颁发的项目用地规划许可证后，其曾通过该公司建设银行账户给经开区支付土地款，不存在诈骗”的上诉理由及辩护意见。经查，天元公司在建设银行的活期明细证明2009年11月4日至2015年9月7日，天元公司×××账号没有资金转入经开区。故该上诉理由及辩护意见不予采纳，予以驳回。
关于上诉人廖秀义及其辩护人提出“一审开庭存在办案法官担任审判长等违法行为”的上诉理由及辩护意见。本院认为，该案一审系审判长担任主审人，不违反法律规定。故该上诉理由及辩护意见不予采纳，予以驳回。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵青江
审 判 员 旦 珍
代理审判员 次 央
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 德 吉