内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1242号
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司代县支公司，住所地陕西省沂州市代县上馆镇108国道烟草公司对面。
负责人：刘凤西，该公司经理。
委托诉讼代理人：王厚水，男，1989年4月11日出生，蒙古族，该公司职工，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市金府家园3号楼4单元101室。
被上诉人（一审原告）：张华，男，1949年12月26日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟突泉县突泉镇。
委托诉讼代理人：田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：佟刚，男，1974年7月21日出生，汉族，现住黑龙江省绥化市。
被上诉人（一审被告）：陈洪斌，男，1972年1月30日出生，汉族，现住吉林省白城市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司代县支公司（以下简称人寿财险代县支公司）因与被上诉人张华、被上诉人佟刚、被上诉人陈洪斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院(2016)内2224民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人寿财险代县支公司的委托诉讼代理人王厚水，被上诉人张华的委托诉讼代理人田玉新到庭参加诉讼。被上诉人佟刚、被上诉人陈洪斌经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财险代县支公司上诉请求：改判一审判决，一审法院在伤者无任何证据的情况下认定其误工费、护理费错误。争议金额为43260元。事实和理由：1、被上诉人事故发生时已年满65周岁，远超我国退休年龄。一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下按照居民服务及其他服务业在岗职工平均工资判令上诉人承担误工费存在错误，亦与谁主张谁举证的原则相违背。2、被上诉人提供的证据仅反映护理人员在其父受伤期间请假及其每月工资数额，对于请假期间是否扣减工资并未提及，且单位出具的相关证明中未写明经办人员，单位负责人与财务负责人均未进行确认，故护理人员真实的误工情况并不明确。在无法确定其因护理被上诉人实际减少薪资收入的情况下，人民法院应当参照当地雇佣护工的费用予以认定，聘请护工应当按照居民服务业平均工资计算。一审法院在证据不足的情况下认定该费用存在认定错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
张华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。1、张华事发时确已年满65周岁，但其客观上存在误工损失，上诉人以超过法定退休年龄为由提出免赔无法律依据；2、关于护理费，上诉人对护理人工资证明提出异议，但相关异议内容已明显超出举证要求的合理范围。
佟刚、陈洪斌未到庭答辩。
张华向一审法院起诉请求：一、医疗费64066.89元、误工费33660元（306天×110元/天）、护理费20160元（96天×210元/天×1人）、住院伙食补助费9600元（96天×100元/天）、营养费9600元（96天×100元/天）、残疾赔偿金42525元（28350元/年×15年×10%）、精神损害抚慰金3000元、法医鉴定费2400元、复印病历费80元、交通费2156.50元、二次手术费10000元，合计人民币197248.39元。此款由人寿财险代县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额和第三者商业保险责任限额内赔偿，不足部分由佟刚、陈洪斌承担连带赔偿责任。二、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月31日5时30分许，佟刚驾驶辽C359**号重型半挂牵引车、辽CD3**挂号重型罐式半挂车沿突洮公路由东向西行驶至14公里+800米处，与前方步行的张华相撞，造成张华受伤、机动车损坏的道路交通事故。事故发生后，张华先到突泉县人民医院急诊治疗，当天转入兴安盟人民医院住院治疗，医生诊断：“胫骨骨折、头部外伤、多发软组织挫伤”，共住院治疗96天，花医疗费64066.89元。2015年8月14日，突泉县公安局交通警察大队作出突公交认字[2015]第2090号道路交通事故认定书，认定佟刚负事故全部责任，张华无责任。2015年11月20日，兴安盟博广司法鉴定所对张华的伤残程度、误工损失日、二次手术费进行司法鉴定并作出兴博司法鉴定所[2015]临鉴字第953号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、张华伤残程度为十级。2、二次手术费用为10000元左右。3、误工损失日为7个月。”由于佟刚驾驶的车辆为陈洪斌所有，该车辆在人寿财险代县支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任保险，机动车交通事故责任强制保险保险限额为122000元，第三者商业责任险的保险限额为500000元，保险期间自2014年9月12日起至2015年9月11日止。张华于2016年4月7日诉至法院。张华为非农业家庭户口。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，佟刚驾驶辽C359**号重型半挂牵引车与前方步行的张华相撞，造成张华受伤、机动车损坏的道路交通事故。经交警部门认定，佟刚负该起交通事故的全部责任，张华无责任。张华及佟刚、陈洪斌对交警部门作出的道路交通事故认定书均无异议，对交警部门作出的道路交通事故认定书该院予以采信并作为认定案件事实的依据。佟刚驾驶的辽C359**号重型半挂牵引车在人寿财险代县支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，人寿财险代县支公司首先应对张华的各项损失在机动车交通事故责任强制保险限额内按照张华的损失比例直接承担赔偿责任。超出机动车交通事故责任强制保险限额部分在第三者商业责任险限额内承担赔偿责任。仍有不足部分按照交警部门的事故认定，由有过错的当事人按照各自过错的比例分担责任。在张华的各项诉讼请求中，人寿财险代县支公司对医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均无异议，且计算标准正确、于法有据，该院予以支持。张华请求误工费，人寿财险代县支公司辩称张华超过60周岁不同意赔偿，未能提出相应证据加以证明，对其抗辩主张，该院不予支持。对误工天数的计算方式，为因伤致残持续误工的，误工时间应计算至定残日前一日。虽然张华对误工损失日进行司法鉴定，鉴定误工损失日为7个月，但根据相关法律的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。张华请求的误工天数应为事发当日至定残日前一日，张华住院时间为2015年7月31日，最终定残日为2015年11月20日，故误工期限为111日。误工费的计算标准，张华为非农业家庭户口，主张参照居民服务和其他服务业标准计算每日110元，符合法律规定。张华请求交通费实际金额为1846.50元，人寿财险代县支公司同意按照票据赔偿，其他为饭费票据，张华未进行主张，该院不予支持。张华请求的护理费计算标准为210元/人，人寿财险代县支公司提出异议，计算标准过高，因张华提供了护理人员张海斌收入的有效证明，故对护理费的请求，该院予以支持。张华主张的营养费，应根据其伤残情况参照医疗机构的意见确定。张华提交的住院病历记载2015年8月6日至8月8日期间为流食，其余均为普食，故营养费天数应为3天，标准为每日100元，营养费300元。张华主张的二次手术费有司法鉴定意见书加以证明，该院予以支持。人寿财险代县支公司对张华主张的司法鉴定费、病历复印费不同意赔偿，因张华主张司法鉴定费、病历复印费确系客观发生，且所提交的均为正规票据，人寿财险代县支公司的异议理由不能成立。对该项请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张华的医疗费64066.89元、误工费12210元（111天×110元/天）、护理费20160元（96天×210元/天×1人）、住院伙食补助费9600元（96天×100元/天）、营养费300元（3天×100元/天）、残疾赔偿金42525元（15年×28350元/年×10%）、精神损害抚慰金3000元、二次手术费10000元、法医鉴定费2400元、交通费1846.50元、复印病历费80元，合计人民币166188.39元。此款由中国人寿财产保险股份有限公司代县支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿项下、死亡伤残赔偿项下赔偿张华人民币89741.50元，在第三者商业责任险限额内赔偿张华人民币76446.89元。（此款于本判决生效后十日内履行完毕）案件受理费4050元、减半收取2025元，由张华负担215元，佟刚、陈洪斌负担1810元。
本院在二审期间，上诉人人寿财险代县支公司未提供新证据。被上诉人张华的代理人围绕争议焦点提交了突泉县太平乡五星村民委员会出具的《证明》一份，用以证明张华系其辖区居民，自2012年起张华在五星村任艳华蔬菜大棚受雇从事农业生产及看护工作。张华在事发时从事实际雇佣活动，存在误工损失。本院组织当事人进行了质证。上诉人人寿财险代县支公司对该证据真实性有异议，认为张华未提供雇佣合同，不能形成完整的证据链条。因被上诉人张华提供的证据为其所在居委会证明材料，又有负责人签字确认，上诉人虽对该证据不予认可，但并未提供任何反驳证据，故本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求及本案事实，本案的争议焦点是：一审判决认定上诉人人寿财险代县支公司支付被上诉人张华的误工费、护理费是否适当。
关于张华的误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从此条规定可见，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力，在法律规定中也没有排除超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定。综上，在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动能力、是否因受伤而导致收入减少这一事实，本案中，被上诉人张华虽然已经超过法律规定的退休年龄，但并未丧失劳动能力，其所在村委会出具《证明》，证明张华在任艳华蔬菜大棚受雇从事农业生产及看护工作。因其受伤，无法继续从事该工作，自然也无法得到相应的酬劳，实际利益遭受损失。因此，其索要治疗和休养期间误工费合理的诉讼请求应当获得法院支持。人寿财险代县支公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于张华的护理费问题，张华在一审中提供了护理人员张海斌所在单位出具的月工资收入及误工时间证明，证实其因护理张华而误工情况，张海斌因护理无法从事工作，自然也无法得到相应的酬劳，一审法院根据护理人员的收入情况和护理期限综合认定张华的护理费亦无不当。人寿财险代县支公司上诉主张护理费计算标准过高，但并未提供相应反驳证据，其该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，人寿财险代县支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费881.50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司代县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杨
代理审判员 林岩霞
代理审判员 孟海晶
二〇一六年十二月一日
书 记 员 邱 越