浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2773号
上诉人（原审原告）：廖维芳。
委托代理人：刘平，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江耀华建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号1幢305室。
法定代表人：寿培根，董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江耀华建设集团有限公司第三分公司，住所地：浙江省杭州市西湖区浙大路7号。
法定代表人：柴国林，经理。
两被上诉人的共同委托代理人：罗弘韬、程君，浙江金道律师事务所律师。
上诉人廖维芳因与被上诉人浙江耀华建设集团有限公司（以下简称耀华公司）、浙江耀华建设集团有限公司第三分公司（以下简称耀华三分公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月29日，耀华公司第三分公司作为发包方、甲方与廖维芳、陶钦良作为承包方、乙方签订《浙江耀华建设工程有限公司第三分公司班组承包责任协议书》（以下简称《班组承包责任协议书》）一份，双方在协议中约定：甲方因承建工程需要，将余政挂出（2009）60地块项目部木工工作发包给乙方施工，承包内容为支撑梁立模、结构模板铺设、支模架搭设、超高支模架搭设、构造柱过梁圈梁支模、文明施工中的木工工作、铺设上料平台、楼层模板方木卫生清理、本工种材料卸堆放等工作。结算办法为支撑围护梁人工费一次性按2万元计算（包括辅助材料），主体结构单价按70元／平米，面积按03定额计算，点工按100元／工日计。每月二十五日，乙方将已完工工程量上缴到项目主管人员核实，甲方以核实工程量的70%，在次月的10日左右付款，乙方将工资发放到乙方每个职工。在工程竣工验收达到本协议质量要求，且通过，付至乙方总工程款的95%，余额5%作为保修金，在竣工验收合格时满一年付清。最终结算按甲方公司审核部门为准。劳务管理费用由乙方承担。本协议结算价格，在施工期间，不管工资涨跌都不作调整。如乙方原因，中途退场，则按合同单价的70%结算，工程保证金不返还乙方。安全生产责任为意外伤害保险所缴纳的费用由甲方承担。乙方必须及时向项目部上报职工人员情况，按相关要求提供身份证复印件、相片等材料，并签定劳动合同，建立人员名册。如人员发生增减，在七天内及时将新名单提供给项目部，以便统一办理。因乙方违章操作，发生安全事故得到社险办的赔偿，则实际发生的费用和社险办赔偿费用差额在10000元以内由乙方承担，超出部分甲方承担60%，乙方承担40%。如乙方没及时向项目部上报职工情况，发生事故者不在社险办投保名单之列，而得不到赔偿，则事故所产生的一切费用甲方不再承担，100%由乙方承担。如乙方原因，对其他班组人员造成伤害，则其他班组所有的费用由乙方承担，事故责任界限由项目部判定。材料与成本为乙方使用主材料及附件以双方确定根据实际材料用量不按结算为准，合理损耗不得超过定额规定的系数。乙方主材料领用必须办理领用手续，凭项目经理确认后的数量、规格、型号向项目部材料保管员领取，签字确认，并在每月底向项目部材料保管员进行核对。乙方在施工过程中，材料浪费经甲方项目部核实后，按实际浪费材料所产生的金额在每月发放的人工工资中扣除；在工程竣工后，如材料用量超过实际用量和规定的损耗系数，则超过部分材料所产生的金额在结算额中扣除。乙方在施工过程中的材料用量，一般材料在十天内项目经理部审核后上报到公司材料采购部。特殊材料需要根据采购周期时间，提前上报到公司材料采购部，以便公司采购。乙方施工所需的机具由乙方自行配备，如氧气乙炔等。由于特殊需求，乙方需要使用甲方的机具，乙方应承担维修费用，如发生机具损坏或毁坏，乙方在使用甲方机具时被盗窃，乙方应照价赔偿。乙方在使用甲方机具时需办理借用手续。乙方使用完毕后，应办理归还手续。乙方应做好对施工人员的劳动保护工作，购置必备劳保用品及安全帽和保险带。在高温施工和危险作业场所施工，乙方应按有关规定配备相关的物品。各移动电箱及开关箱由乙方自行解决配备，且必须符合要求。现场使用的铁钉、翻斗车辆、铁丝、电焊机、电焊条、剧板机、切割机、氧气乙炔等本工种的劳动机具由乙方自行配备（包括止水螺杆、穿墙螺杆、山形扣）。双方还就其他事项进行了约定。在上述协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部。
合同签订后，涉案承包的上述工程主要由廖维芳在负责承包施工，但其只完成了其中部分承包内容，截止至2013年2月2日，廖维芳的木模工班对涉案工程的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、1号、2号商铺及幼儿园等有部分工程量未完成，该部分未完成的工程量后由他人完成。截止至2013年2月1日，廖维芳共领取的款项为5013781元，其中在2013年2月1日，耀华公司代为向廖维芳的木工班组的工人们发放了工资合计942803元，上述工人出具了承诺书一份，载明：本人已收到杭州耀华建设集团有限公司第三分公司廖维芳木工班组支付的工资款，双方所有工资已结清，本人不会再以此事要求单位支付任何工资事宜，特此承诺。在该承诺书下面，廖维芳也出具承诺书一份，载明：2011年5月28日开工-2013年元月份，浙江耀华第三分公司良渚工地，浙挂出（2009）60号地块，瑞和园工地木工组所有班组和民工、职工班的工资全部发放结清。
涉案的余政挂出（2009）160号地块1-6号楼住宅、幼儿园、商铺1号、2号集中式地下室的结构于2013年4月10日经建设单位、设计单位、勘测单位、监理单位、施工单位五方主体验收合格。
经耀华公司申请，原审法院委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司根据上述《班组承包责任协议书》中约定的结算办法对涉案的余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程的工程量及造价进行了鉴定。2013年12月6日，浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具司法鉴定报告一份，鉴定结果为余政挂（2009）60号地块项目中实际完成的木工工程造价为4259847元，其中支撑围护梁人工费按一次性包干、包括辅助材料为20000元；主体结构按单价每平方米70元、面积按03定额建筑面积计算规则、工程量按全部完成、未考虑甩项部分计算为4212347元；点工按275个工，每工100元计算，为27500元。鉴定报告中特别说明因本工程鉴定时按浙江省03定额建筑面积计算规则进行鉴定，故“未完成工程量情况”中除第七点“幼儿园主体模板、支模架未制作、安装”已考虑外，其他未完成工程量均未考虑。
经廖维芳的申请，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的人工费、机械费、辅材费进行鉴定，按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）定额取费标准。2014年5月22日，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：1、杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中人工费、机械费、辅材费用在不包括耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用为3668469元（人工费为3186294元、机械费为24489元、辅材费为457686元）；另点工费用为27500元；施工组织措施费为277464元。合计为3973433元。2、耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用，常规是由总包承担这部分费用，现由于该项费用双方都未提供相关证据，在此分开计列：其中：施工使用塔吊、人货梯费用为176953元；水电费应为31050元；模板主材费未计入造价鉴定费用内，支撑费用为204346元；汽车运输费为220197元；临时设备费用未计入造价鉴定费用内，综合费用为1030323元；税金费用为205428元；规费为232204元；农民工工伤保险为6657元。上述合计为2107158元，这部分费用由法院在裁决过程中明确双方各自应承担的费用后裁定。3、根据法院司法鉴定决定书要求及上述2项费用合计为6080591元。
本案所涉的余政挂出（2009）60号地块开发项目，系耀华公司从杭州平瑞房地产开发有限公司承包而来，双方于2011年1月20日签订了《建安工程施工合同》，承包范围为建安施工图范围内的全部内容（含前期场地平整、围护工程），其中由发包人分包的专业工程范围及甲供材料设备范围双方进行补充约定。2013年3月14日，浙江金道律师事务所接受耀华公司第三分公司的委托，向廖维芳、陶钦良各寄送了律师函一份，就提前解除双方之间的班组承包责任协议书等事项进行了通知，其中载明自本通知发出之日起，耀华公司第三分公司与廖维芳、陶钦良签订的《班组承包责任协议书》提前解除。廖维芳、陶钦良认可已收到上述通知。在诉讼过程中，原审法院对陶钦良进行了询问，其明确表示放弃本案的实体权利，不参加本案的诉讼。另在施工过程中，廖维芳的木工班组曾有工人受伤，工人的医药费、误工费、营养费等费用由廖维芳支付。2013年4月15日，耀华三分公司曾以廖维芳、陶钦良为被告向原审法院提起诉讼，廖维芳在该案件中提起反诉，后双方均撤诉，廖维芳为此支出诉讼费8970元。廖维芳现向原审法院提起诉讼，请求判令：一、耀华公司、耀华三分公司共同向原告廖维芳支付人工费、机械费、辅材费共计150万元；二、耀华公司、耀华三分公司按银行同期贷款利率5.6%支付廖维芳利息自2013年3月15日起至判决生效之日止，现暂定为14000元（2013年5月15日）；三、耀华公司、耀华三分公司赔偿廖维芳损失14640元；四、本案诉讼费、鉴定费由耀华公司、耀华三分公司承担。案经开庭审理，调解无效。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据各方当事人的诉辩主张，原审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于本案被告耀华三分公司的主体是否适格的问题（争议焦点一）；二、关于本案所涉《班组承包责任协议书》的效力问题（争议焦点二）；三、本案所涉杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1号、2号商铺、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的工程价款结算依据的问题（争议焦点三）；四、廖维芳的诉讼请求能否成立的问题（争议焦点四）。
关于焦点一，本案所涉的《班组承包责任协议书》，在协议前面发包方即甲方载明的是耀华公司第三分公司，承包方即乙方为陶钦良、廖维芳，在协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部，乙方签名处为廖维芳、陶钦良。原审法院认为，协议书的最后公章盖章处虽然加盖的耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部的公章，但耀华公司对该项目部的行为予以认可；另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。而耀华公司在诉讼过程中，也同意耀华三分公司在涉案工程中所实施行为的法律后果由其承担，故本案耀华三分公司不是本案的适格被告。
关于焦点二，耀华公司与廖维芳、陶钦良对双方于2011年6月29日签订《班组承包责任协议书》并无争议，根据双方上述《班组承包责任协议书》中承包内容可以证实，廖维芳、陶钦良承包的工程实为木工模板的劳务作业，虽然二人自认系以个人名义承包上述劳务作业且没有相关资质，但根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施之后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，现我国的法律和行政法规并未明确规定上述劳务作业必须要有相应的资质，故双方签订的上述《班组承包责任协议书》应属有效合同。
关于焦点三，涉案的《班组承包责任协议书》属有效合同，耀华公司与廖维芳、陶钦良对协议书中内容的约定包括工程款的结算办法系双方当事人的真实意思表示，从民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则及维护建筑市场交易秩序、保障交易安全的角度出发，上述双方约定的工程款结算办法对双方均具有约束力，双方均应按约履行。浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，工程造价的鉴定依据就是根据双方在《班组承包责任协议书》中约定的结算办法作出的鉴定，而且根据鉴定报告中特别说明，可以证实上述鉴定出的工程造价4259847元，实际并未扣除涉案的1号、2号、3号、4号、5号、6号楼及地下室、1号及2号商铺的未完工的工程量，也就是说如果严格按照双方当事人在《班组承包责任协议书》中约定的结算办法来结算工程价款，廖维芳、陶钦良从耀华公司可领取的工程款应低于4259847元。而耀华公司在诉讼过程中同意按4259847元作为双方工程款结算依据系其对自身权利的处分，原审法院对此予以准许。
另外，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的工程造价咨询报告书，工程造价的鉴定依据主要是根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）定额取费标准。经鉴定涉案工程中人工费为3186294元、机械费为24489元、辅材费为457686元、另点工费用为27500元，合计为3695969元，对上述款项纳入工程价款的结算范围，双方当事人对此无争议。而施工组织措施费277464元、施工使用塔吊、人货梯费用176953元、水电费31050元、模板支撑费用204346元、汽车运输费220197元、临时设备综合费用1030323元、税金费用205428元、规费232204元、农民工工伤保险6657元，总计2384622元，是否应纳入工程价款的结算范围，双方当事人存有争议。根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）中对建设工程造价组成的规定结合耀华公司提供的证据11、12、13、14、15、16、17，可以证实工程施工过程中耀华公司为工地提供有空调、监控、塔吊机、人货两用施工升降机等设施，并支出有水电费、规费、税金等费用。因此，原审法院认为即使本案工程款取费根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）的标准执行，也并非上述定额内的所有取费项目廖维芳、陶钦良均有权主张。综上所述，原审法院认为耀华公司要求按照浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告中鉴定的工程造价4259847元，来作为双方工程款的结算依据，理由成立，原审法院对此予以支持。
关于焦点四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人之间签订的《班组承包责任协议书》在2013年3月14日已实际解除。耀华公司截止至2013年2月1日实际已支付的工程款为5013781元，而在2013年2月1日至2013年3月14日期间，廖维芳并未入场施工过。根据上述焦点三中本院认定的意见，廖维芳、陶钦良有权主张的工程款数额共计为4259847元，二者之差为753934元，对此耀华公司有权要求廖维芳、陶钦良返还。故廖维芳要求耀华公司再支付人工费、辅材费、机械费共计150万元及支付逾期利息的理由不能成立，本院对此不予支持。廖维芳要求耀华公司赔偿损失14640元的诉讼请求，因该损失系其自愿撤诉所承担的诉讼费用及因诉讼支出的交通费、住宿费等费用，现要求耀华公司来承担依据不足，故原审法院对此亦不予支持。关于廖维芳要求耀华公司支付鉴定费的诉讼请求，因本案廖维芳所申请鉴定的鉴定报告并未作为本案的定案依据，故由此产生的鉴定费用应由廖维芳自行承担。综上所述，廖维芳所提供的证据，并不能够证明其诉讼请求中的主张能够成立，对此其应承担举证不能的不利后果，故原审法院对廖维芳的诉讼请求不予支持。耀华公司、耀华三分公司关于本案的答辩意见，合理部分，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回廖维芳的诉讼请求。本案案件受理费18558元，由廖维芳负担。
宣判后，廖维芳不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）、原审判决认定被上诉人耀华三分公司不是本案适格被告的认定错误。虽然《公司法》第十四条第一款规定分公司不具有法人资格，但是根据《民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”等规定，被上诉人耀华三分公司是在工商局登记注册并领取营业执照的分支机构，有独立参加诉讼的主体资格，何况被上诉人耀华三分公司在（2013）余杭良民初字第136号案中作为原告独立进行了诉讼。上诉人与被上诉人耀华公司项目部签订的《班组承包责任协议书》中发包方为耀华三分公司，虽然盖章为浙江耀华建设集团有限公司余政挂出（2009）60号地块项目部，但在四份《工伤事故证明》、《浙江金道律师事务所律师函》、《承诺书》、被上诉人耀华三分公司在（2013）余杭良民初字第136号案中的《民事起诉状》自认的事实中均证明了上诉人承包的木工工程是被上诉人耀华三分公司在实际承包施工，故发包人与分包人应承担连带责任。一审法院认定被上诉人耀华三分公司不是本案适格被告的认定错误。（二）、原审判决认定合同有效的错误。上诉人与被上诉人耀华建设公司的项目部签订的《班组承包责任协议书》，签订本合同的主体是被上诉人耀华公司的项目部，实际施工及支付工程款的是被上诉人耀华三分公司，同时上诉人也是自然人而不具有工程承包的资质。根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；《建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”；《建筑企业资质管理规定》第五条：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2００4）14号］第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”等规定，上诉人是自然人，不具备承包工程的资质，也没有执业资格证书，被上诉人耀华公司的项目部是没有注册的机构，上诉人签订的《班组承包责任协议书》，违反了上述法律法规，因此本案合同无效。上述法律中，《合同法》是全国人大制定的法律，《建筑法》是全国人大常委制定的法律，最高人民法的司法解释是对各级法院在处理案件中怎样运用法律的指导。一审法院片面适用法律认定本案上诉人与被上诉人浙江耀华建设公司的项目部签订的合同有效属认定错误。（三）、原审判决认定按约定结算条款的错误。合同的价值首选应体现公平，上诉人与被上诉人耀华公司项目部签订的合同价款根据市场实际价格所产生的费用根本无法完成，对上诉人来说是一个极不公平的约定。因本案合同无效，根据《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，上诉人与被上诉人耀华公司项目部签订的按“主体结构单价70元／平米和不管工资涨跌都不作调整”属无效条款，不受法律的约束。一审法院认定按合同约定结算条款违反了法律的规定，同时也违反了合同的公平原则，属认定错误。并且70元／平米是主体结构单价，并没有包括施工使用塔吊、人货梯、模板及支撑、汽车运输、临时设备费、规费、保险、综合费用、增加工程量费用等等（本案因上诉人未使用塔吊、人货梯、汽车，用人工进行搬运而产生了人工费）。（四）、原审判决否定上诉人举证的工资表、购买材料费用、运送工人及材料运费的错误。上诉人在一审中举证的工人工资表由被上诉人耀华三分公司直接支付给工人的费用和上诉人垫付的费用两部分组成，且被上诉人耀华建设公司也在另案（2013）余杭良民初字第187号案中进行了举证，一审法院不予采纳，与又认定被上诉人耀华公司支付了工资相矛盾，实际是否定了被上诉人耀华公司已支付工程款。上诉人组织工人进行木工施工，需要大量辅材，并且由上诉人购买。一审法院不予采纳上诉人购买材料的费用，是认为上诉人不需要材料就可以完成工程，一审法院的认定不符合社会客观规律。上诉人在施工中，对所需工人，要亲自选用，且还得进行接送，对购买的辅材，也要运送到施工现场。一审法院予以否认，实际就是认为工人会自行找到施工现场来，购买的辅材也会象人一样长脚走到施工现场去。一审法院的上述认为，完全与社会脱节，严重歪曲事实，是极其严重的事实认定错误。（五）、鉴定结论的认定错误。因本案属无效合同，根据《合同法》五十六条的规定，上诉人签订的《班组承包责任协议书》中的条款应不受法律的约束。再依据《合同法》第五十八条的规定，二被上诉人应对上诉人进行补偿或赔偿。况且上诉人在一审诉讼中举证证明了上诉人实际支付的人工费、辅材费、运费、工伤医疗费及赔偿等费用，远远大于被上诉人耀华三分公司支付的费用。在两个鉴定结论中，被上诉人耀华公司申请的是造价鉴定，而得出的结论是按合同约定中主体结构单价作出的结论。作为合同中约定的价格，并没有包括全部价格，只是主体结构单价，因合同无效而不具有合法性，故鉴定结论也不合法。再则，被上诉人耀华公司申请的是造价鉴定，造价鉴定是具备司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。也就是说造价鉴定是要运用定额进行鉴定，而被上诉人浙江耀华建设公司申请的鉴定得出的结论没有依据定额，而是用约定价格主体结构单价70元／平米乘以约定面积得出的结论，此结论不符合当事人的申请及法律规定。并且70元／平米只是主体结构单价，并没有包括施工使用塔吊、人货梯、模板及支撑、汽车运输、临时设备费、规费、保险、综合费用、垂直运输费（未出具鉴定结论）、增加工程量费用等等（本案因上诉人未使用塔吊、人货梯、汽车，用人工进行搬运而产生了人工费）。而上诉人申请的鉴定结论，完全依照的是法律规定进行的鉴定。且上诉人与被上诉人浙江耀华建设公司的项目部在合同鉴定中也约定了适用定额，定额的面积和取费是不能分开运用的。上诉人申请的鉴定结论与实际举证的费用基本一致，符合事实真相。上诉人申请的垂直运输费鉴定机构没有出具鉴定结论，所以一审法院认定采纳被上诉人耀华公司的鉴定属错误。原审判决法律适用错误。因本案属无效合同，其合同条款不受法律约束，上诉人签订的无效合同还显失公平，且上诉人在组织工人施工中长达近两年的时间，不但没有得到一分报酬，而且还为该工程垫付了几十万元。故应适用《建筑法》第十四条、第二十六条；《合同法》第五十六条、第五十八条；《建筑企业资质管理规定》第五条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等法律法规，判决二被上诉人支付上诉人各项费用150万元，因此一审法院适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，请依法撤销原审判决，予以改判。支持上诉人原审的诉讼请求，即判决二被上诉人支付上诉人各项费用共计150万元（就是我原审第一项诉讼请求）。一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人耀华公司、耀华三分公司针对上诉人廖维芳的上诉答辩称：1、上诉人称一审法院认定耀华三分公司不是本案适格被告错误。两被上诉人认为上诉人的理由不能成立。一审法院不存在遗漏当事人的情形，程序合法。《班组承包责任协议书》系耀华三分公司与上诉人及陶钦良签订，系双方真实意思表示。然而，耀华三分公司作为耀华公司的分支机构，依法不具有法人资格，其法律责任应当由总公司（即耀华公司）承担。且耀华公司与耀华三分公司就涉案工程并非转包的法律关系。因此，耀华三分公司并非本案适格的被告或第三人，一审法院不存在遗漏当事人的情形。2、上诉人称一审法院认定《班组承包协议书》有效与法律法规不符。被上诉人认为其理由不能成立。一审法院认定《班组承包责任协议书》有效符合相关法律法规规定。被上诉人将涉案工程木工工作交由上诉人与陶钦良进行承包施工，该二人系以劳务分包的方式承揽木工工作，答辩人与上诉人及陶钦良之间为劳务分包的法律关系，而并非上诉人所称的工程转包，符合法律规定。因此，双方签订的《班组承包责任协议书》未存在违反法律法规强制性规定的情形，应属合法有效。双方就涉案工程木工工作达成的结算条款系双方真实意思表示，亦属合法有效，对合同双方均有约束力。3、上诉人称就涉案工程木工工作存在额外支出的民工工资、材料费用、运送工人费用及材料运输费等不是事实。核定被上诉人应向上诉人支付的工程款金额应以《班组承包责任协议书》的约定为准。首先，上诉人未提供充分的证据证明上述费用实际已经发生且确实用于涉案工程木工工作中，应当承担举证不能的后果。其次，因《班组承包责任协议书》合法有效，该协议中明确约定“本协议结算价格，在施工期间，不管工资涨跌都不作调整”，该约定属于建筑工程行业内的闭口价包干约定，上诉人应承担完成涉案工程木工工作的一切必要开支。4、上诉人称一审法院认定按约定结算条款为依据作出的《浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的《司法鉴定报告》（以下简称司法鉴定报告）结论错误。被上诉人认为其理由不能成立，一审法院适用司法鉴定报告认定涉案工程木工工作应付工程款与事实及合同约定相符。如上所述《班组承包责任协议书》合法有效，双方就涉案工程木工工作达成的结算条款对双方均有约束力。因此《司法鉴定报告》依据合同约定的结算口径作出的鉴定结论既符合客观事实又能够真实反应就涉案工程木工工作对应的工程价款，应当予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，恳请贵院驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认
本院认为，首先，关于廖维芳上诉称原审法院认定耀华三分公司不是本案适格被告的认定错误问题。案涉《班组承包责任协议书》系耀华三分公司与廖维芳、陶钦良签订，因耀华公司第三分公司系耀华公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故该《班组承包责任协议书》中约定的耀华三分公司的权利义务即为耀华公司的权利义务，且耀华公司在诉讼过程中，也同意耀华三分公司在涉案工程上所实施行为的法律后果由耀华公司承担，故原审法院认定耀华三分公司不是本案的适格被告并无不当。廖维芳该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于廖维芳上诉所称案涉《班组承包责任协议书》的效力问题。在案涉工程中，廖维芳、陶钦良根据该协议分包的是该住宅小区项目工程中的全部木工工作，实质为劳务分包。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。而根据原建设部《建筑业企业资质管理规定》（2007年9月1日起施行），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，企业资质需要经过行政许可。根据上述规定，廖维芳作为自然人，显然不具备劳务分包的资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定该《班组承包责任协议书》因廖维芳系不具备劳务分包施工资质的自然人而无效。廖维芳就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
再次，关于廖维芳上诉所称案涉《班组承包责任协议书》中结算条款和上诉人廖维芳举证的工资表、购买材料费用、运送工人及材料运费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，无效后，因廖维芳根据该合同付出的是劳务，已经体现在案涉工程中，客观上无法返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中廖维芳关于工程造价权利主张的请求权基础是合同无效后不能相互返还情况下的折价补偿，是对廖维芳根据该合同而实际付出劳务成本的补偿；关于补偿标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已经明确，该条字面虽表述为“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但其本意并不是赋予承包人有权选择参照合同约定或者工程定额标准结算的权利，而是确定了在合同无效但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿基本原则，即“参照合同约定支付工程价款”；廖维芳之所以放弃主张参照合同约定支付工程价款，而是主张按照浙江省2003年定额标准确定工程价款，根本原因在于合同约定的价款低于按浙江省2003年定额标准计算的工程价款，显然有违诚实信用的民事活动基本原则。因此，案涉工程造价仍应参照双方合同约定的结算条款确定，即应以原审法院根据耀华公司申请委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司进行鉴定作出的鉴定报告为依据。廖维芳上诉提出的其一审举证的工资表、购买材料费用、运送工人及材料运费的证据被原审法院否定的问题，因均为廖维芳在施工过程中所实际支出费用的证据，而本院确定参照合同约定计算工程款，故原审法院未采纳上述证据并无不当。廖维芳该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽然认定《班组承包责任协议书》的效力有误，但在实体处理上并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18558元，由上诉人廖维芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年三月二十四日
书记员 何英杰