江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1392号
上诉人（原审原告）：常州雅居乐房地产开发有限公司，住所地常州市新北区高科技园创新科技楼南区B2座常州国际商务中心301室。
法定代表人：樊红雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宓甜甜，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：华建永邦工程担保有限公司，住所地常州市钟楼区清潭商业中心1-201号。
法定代表人：陈福喜，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司南京分行，住所地南京市玄武区长江路2号。
负责人：官恒秋，该分行行长。
委托诉讼代理人：王绍慷，该分行员工。
委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。
上诉人常州雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）因被上诉人华建永邦工程担保有限公司（以下简称华建公司）、兴业银行股份有限公司南京分行（以下简称兴业银行南京分行）保证合同、监管合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雅居乐公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判兴业银行南京分行与华建公司对雅居乐公司保证金2404720元及利息损失承担连带清偿责任；本案一、二审的诉讼费用由兴业银行南京分行与华建公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定兴业银行南京分行的监管义务于2012年9月终止，与事实不符。一审中，兴业银行南京分行仅提供了《申请》、《股东会决议》、《兴业银行转账支票》、《兴业银行进账单》，并以此证明其自2012年9月起对华建公司在兴业银行常州武进支行开立的账号为40×××13的保证金专户不承担监管义务。我方认为，兴业银行南京分行提供的前述证据不能证明其对前述账户不再承担保证金监管义务。前述《申请》是华建公司向常州市建设工程招标投标办公室（以下简称招标办）的单方申请，招标办在此单方申请上记载要求“做好相关的移交和监管工作”，之后，兴业银行南京分行将截至2012年9月18日存储于兴业银行南京分行保证金专户上的资金转移至浦发银行，前述行为仅可以视为兴业银行南京分行与华建公司之间对2012年9月18日前的保证金监管责任进行了变更。华建公司并未向兴业银行南京分行明确表示终止保证金监管协议，亦未向兴业银行南京分行提出过任何将保证金监管专户变更为普通账户的申请。因此，无论华建公司与浦发银行之间监管协议是否成立，均不影响华建公司与兴业银行南京分行之间的监管协议仍然有效。华建公司与雅居乐公司之间签订担保协议时仍将其开立在兴业银行南京分行的账户提供给雅居乐公司，也证明华建公司仍认为该账户系保证金监管账户。因此，前述华建公司在兴业银行南京分行的账户仍应为保证金监管账户。兴业银行南京分行对2012年9月18日之后进入前述账户的保证金仍应承担监管义务。二、一审法院认定兴业银行南京分行对保证金不具有法定或者约定的监管义务系对事实及法律认定错误。根据《常州市建设工程担保实施办法》补充规定，“专业担保公司开展业务前，必须与市招标办、银行签订《建设工程项目保证金监管约定书》。专业担保公司收取的保证金一律进入银行保证金专户。市招标办随时有权到银行核对保证金账目”。兴业银行南京分行、招标办与华建公司根据前述政府规定签订《保证金监管协议书》，该协议书规定了保证金监管账户应在常州市建设工程交易网公示，保证金专户只能用于保证金的交存，监管银行应拒绝非保证金解入保证金专户，同时明确规定“本协议书签订之目的在于最大限度的保证客户交纳保证金的安全性……”。可见，《保证金监管协议书》签署的根本目的旨在保护交纳保证金的业主及保函受益人的利益。本案中，雅居乐公司作为客户交纳保证金，在兴业银行南京分行未对保证金监管账户的变更采取任何公示或限制措施的情况下，有充分的理由相信兴业银行南京分行应持续对保证金监管协议约定的保证金监管账户内资金履行监管义务。故兴业银行南京分行对前述保证金专户资金变动的放任不管，具有明显的主观过错，应承担我方损失的赔偿责任。另外，如果法院认定本案监管协议终止，永邦公司以已经终止的监管协议让上诉人缴纳保证金，涉嫌构成合同诈骗罪，恳请法院将永邦公司涉嫌犯罪的资料移交公安或检察机关。
被上诉人兴业银行南京分行二审辩称：1、一审中我方提供的申请、股东会决议、转账支票足以证明协议合同三方就合同终止达成一致，并已实际履行，终止日期是2012年9月。2、雅居乐公司陈述打入的账户是保证金账户，兴业银行南京分行对账户在一定期间具有监管职责是基于三方的监管协议，在监管协议终止后，该账户即变为一般账户，兴业银行南京分行不再就该账户承担监管责任，也没有法定义务限制华建公司使用该账户。3、根据三方保证金监管协议的约定，保证金存入专户需要由监管银行开具保证金缴纳凭证，并在缴纳凭证客户联和招标办联签章，雅居乐公司仅提供了其与华建公司银行转账记录，不足以证明该款项为保证金，即使三方协议仍在履行期间，按照雅居乐公司提供的证据其都无权向兴业银行南京分行主张解付。
被上诉人华建公司二审未作答辩。
雅居乐公司向一审法院提出诉讼请求：华建公司向雅居乐公司支付保证金赔偿款人民币2,404,720元及自2016年1月25日至付清之日起按照银行同期贷款利率计算的利息，兴业银行南京分行承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由华建公司与兴业银行南京分行负担。事实和理由：根据《常州市建设工程担保实施办法》及其补充规定，雅居乐公司在工程施工合同签订后，应向招标办交付“工程款支付保函”方能办理施工合同备案手续，据此，雅居乐公司与华建公司于2012年12月28日签订了《工程款支付担保协议书》（以下简称担保协议），华建公司根据担保协议为雅居乐公司出具了编号分别为HJ12-381（XB）、HJ12-382（XB）、HJ12-383（XB）、HJ12-384（XB）、HJ12-385（XB）的《业主工程款支付保函》（以下简称保函）。担保协议约定，雅居乐公司应向华建公司支付保证金人民币2,404,720元作为反担保，华建公司保证责任消灭后，应向雅居乐公司全额退还保证金。根据招标办、华建公司、兴业银行南京分行于2012年3月6日签订的《保证金监管协议书》及招标办要求，雅居乐公司将前述保证金汇入了华建公司于兴业银行南京分行处开设的保证金监管专户，账号为40×××13。
2016年1月，前述保函项下工程均已竣工验收，常州市新北区招标办将前述保函原件全部退还雅居乐公司，并告知雅居乐公司因华建公司经营状况严重恶化，且抽逃监管账户资金，建议雅居乐公司尽快采取措施追讨保证金。雅居乐公司于2016年1月22日向华建公司发函要求返还保证金，并于2016年1月27日至华建公司办公现场，与华建公司工作人员就退还保证金一事进行了交涉，华建公司明确告知因华建公司监管账户资金被其上级公司全部抽走，现无法退还保证金。雅居乐公司认为，担保协议项下约定的保证金系存放于专用账户的专项资金，仅用于为华建公司提供反担保，其所有权仍归属于雅居乐公司，现华建公司擅自抽逃资金，违反了担保协议的约定，侵犯了雅居乐公司对该保证金的合法权益，而华建公司目前实际经营状况及抽逃资金的行为也已充分表明其已不具备为工程承包商提供担保的实力及信誉，亦违背了《常州市建设工程担保实施办法》相关规定的初衷。而根据监管协议第三条约定，保证金专户的资金只在招标办出具书面证明，证明满足合同约定条件时才可以解付，兴业银行南京分行明知保证金专项账户该监管协议约定，仍擅自同意华建公司转移保证金账户内资金，造成雅居乐公司无法自华建公司处取回保证金，亦侵犯了雅居乐公司对保证金的合法权益。华建公司与兴业银行南京分行的行为共同造成雅居乐公司损失了保证金人民币2,404,720元，已构成共同侵权，应对雅居乐公司承担连带赔偿责任。雅居乐公司催要未果，遂诉至法院，要求判如所请。
一审法院认定如下事实：
2012年3月6日，招标办与兴业银行南京分行、华建公司签订保证金监管协议书一份，主要内容为：招标办为甲方，兴业银行南京分行为乙方，华建公司为丙方。一、保证金账户之设立：1、丙方在乙方的兴业银行股份有限公司常州武进支行设立保证金专户40×××13，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在常州市建设工程交易网公示专户账号公示。2、丙方的保证金专户设立后，不得随意变更或销户，如需变更或销户的，应提日前书面通知甲方、乙方，并附丙方公司股东会决议。3、乙方在为丙方办理变更或销户前必须得到甲方的书面认可，否则，乙方应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。二、保证金的交存：1、保证金专户只能用于保证金的交存，乙方应拒绝非保证金解入该专户。每笔交存的保证金金额不低于对应的保函所涉担保金额的10%，不得少缴、不缴、以及用其他方式（承兑汇票等）缴存保证金。2、保证金专户由甲方和乙方进行动态监管，且乙、丙双方应该接受甲方随时检查，丙方不得用账户内的存款进行抵押、贷款、理财等可能影响资金安全的其他行为。3、为兼顾丙方利益，丙方可以将专户内经甲方同意的部分保证金转存为定期存款。4、保证金存入专户，乙方需开具“保证金交纳凭证”，并在“保证金交纳凭证”（附件一）的客户联与招标办联上签章。客户向甲方交履约保函时一并交乙方开具的保证金交纳凭证两联。5、乙、丙双方应在每月的第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认书面报给甲方。三、保证金的解付：1、保证金专户的资金只在甲方出具的书面证明存在以下情况时可以解付：①丙方为客户出具的保函对应的主合同已经款支付完毕的；②丙方为客户出具的保函发生实际赔付的；③担保项目主合同解除的；④其他甲方书面同意解付的情况。2、担保风险发生后，丙方在向甲方提出解付风险项目保证金时应向甲方出具建设行政主管部门书面确认的调解意见协议书证明、仲裁裁决书、人民法院判决书或调解书、协助执行通知书、担保受益人申请书及赔付证明等复印件。甲方经审核在保证金交纳凭证上签字盖章同意后，乙方方可退还该风险项目的保证金。3、丙方为客户担保责任完成后，由客户向甲方申请退还款支付保函原件及保证金交纳凭证客户联原件，甲方审核同意后，在保证金交纳凭证客户联加盖此保函已符合释放条件专用章，甲方留招标办联，乙方收到交纳凭证客户联将保证金退还至保证金交纳凭证中原解缴客户的账户内。客户向甲方申请退还保函原件时还需向甲方提供担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》（附件二）。4、乙方未按上述要求擅自为丙方办理解付的，应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。四、本约定书签订之目的在于最大限度的保障客户交纳保证金的安全性，最大限度的保障保函中约定的受益人的权益，因此乙、丙双方均在保证金专户管理上自愿接受甲方的指导和监督。五、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力，自甲乙丙三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效。
2012年9月12日，华建公司在浦发银行申请开立结算账户，账号为42×××89。同年9月13日，华建公司向招标办提交申请，称“因为业务发展需要，需将保证金监管银行由原来的兴业银行变更为浦发银行，同时按要求与浦发银行签订保证金监管协议，原兴业银行的所有权利和义务也由此转由浦发银行承担。”此后，华建公司与浦发银行签订保证金监管协议一份，约定为发挥建设工程担保的作用，规范专业担保公司对被保证人反担保保证金的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，华建公司在浦发银行设立保证金专户（账号）42×××89，并由浦发银行与招标办对该保证金专户进行动态监管。该保证金监管协议的其他内容均同前述兴业银行与华建公司、招标办三方签订的保证金监管协议。浦发银行及华建公司在该协议上盖章之后将该协议送至招标办，但招标办未及时将协议盖章后还给浦发银行。同年9月17日，招标办依据上述申请，指示兴业银行做好相关的移交和监管工作。同年9月18日，兴业银行将华建公司在其处开立的保证金账户40×××13内的全部资金82751355.62元转入华建公司在浦发银行开立的账户42×××89。
2013年1月，雅居乐公司与被告华建公司签订编号为HJ12-381～HJ12-385的工程款支付担保协议书一份，雅居乐公司因雅居乐星河湾一期桩基工程，雅居乐星河湾项目一期商业5#、2#地下室等项目需要，向华建公司提出开具工程款支付保函申请，华建公司同意分别出具以东莞市广强建筑基础工程有限公司、宏润建设集团股份有限公司、晟元集团有限公司、龙信建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司为受益人、保证期间分别为40天、622天、648天、615天、670天，保证方式为连带责任的的工程款支付保函，雅居乐公司应于2013年1月31日前向华建公司缴存2404720元的保证金，作为保函项下的专项支付资金，自缴存之日至保证责任消灭之日，雅居乐公司承诺不支用该存款，华建公司有权拒绝从该保证金中支付保函无关的款项；华建公司担保责任消灭后，应立即全额返还上述保证金。上述协议签订后，华建公司于2012年5月17日为雅居乐公司开具了上述协议约定的编号为HJ12-381～HJ12-385的工程款支付保函。雅居乐公司于2013年3月向华建公司在兴业银行开设的账户40×××13交纳了保证金2404720元。
一审法院认为，雅居乐公司与华建公司签订的编号为HJ12-381～HJ12-385的担保协议书系双方真实意思表示，双方均应按约履行各自义务。雅居乐公司向华建公司交纳金额总计为2404720元的保证金，因雅居乐公司对于编号为HJ12-381～HJ12-385的保函所担保项目的合同义务已经履行完毕，故华建公司理应及时退还雅居乐公司上述保证金。雅居乐公司主张的利息未超出法律规定的范围，该院予以支持。兴业银行南京分行已经举证证明其在2012年9月依据华建公司及招标办的要求将华建公司保证金账户内资金全部转入华建公司在浦发银行的保证金账户，兴业银行南京分行的监管义务由此终止，雅居乐公司在兴业银行南京分行监管责任消灭之后将资金汇入华建公司在兴业银行南京分行的账户，兴业银行南京分行对该笔资金不具有法定或约定的监管义务，故雅居乐公司要求兴业银行南京分行承担赔偿责任缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、华建公司于判决生效之日起十五日内向雅居乐公司退还保证金2404720元，并承担此款自2016年1月25日起至付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回雅居乐公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26038元（雅居乐公司已预交），由华建公司负担（雅居乐公司同意其预交诉讼费由华建公司向其直接支付，一审法院不再退还），并于判决生效之日起十五日内直接给付雅居乐公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴业银行南京分行提交了华建公司在该分行开立的账户（账号为：40×××13）从2013年2月28日至2017年6月21日的交易流水，证明从该账户的交易流水来看，在监管协议终止后，该账户已经作为一个普通账户在使用，我方无权对客户的普通账户进行限制。雅居乐公司陈述的我方应对该账户进行监管的理由显然是不能成立的。雅居乐公司对兴业银行南京分行提交的证据发表如下质证意见：对该证据的真实性没有异议。从目前来看，该账户的余额仅剩下70多元，证明兴业银行南京分行对该账户没有尽到监管责任。从2013年以来的交易流水来看，华建公司使用该保证金专户，除了用于各项工程履行保证金的收支外，还用于关联企业的往来款和各项费用支出，我方认为，兴业银行南京分行在此过程中，有明显的违反保证金监管协议的行为。即使是保证金监管协议已经终止，根据原保证金监管协议的要求，兴业银行南京分行也应对该保证金账户进行合理的进账和出账限制或者督促华建公司对该专户进行销户处理。我方再次提请法庭注意：在保证金监管协议中明确约定该账户为保证金专户。兴业银行南京分行即使在保证金协议终止后，也还是具有一定的注意义务。
本院经审理查明如下事实：
2012年3月6日，招标办与兴业银行南京分行、华建公司签订保证金监管协议书一份，主要内容为：招标办为甲方，兴业银行南京分行为乙方，华建公司为丙方。一、保证金账户之设立：1、丙方在乙方的兴业银行股份有限公司常州武进支行设立保证金专户40×××13，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在常州市建设工程交易网公示专户账号公示。2、丙方的保证金专户设立后，不得随意变更或销户，如需变更或销户的，应提日前书面通知甲方、乙方，并附丙方公司股东会决议。3、乙方在为丙方办理变更或销户前必须得到甲方的书面认可，否则，乙方应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。二、保证金的交存：1、保证金专户只能用于保证金的交存，乙方应拒绝非保证金解入该专户。每笔交存的保证金金额不低于对应的保函所涉担保金额的10%，不得少缴、不缴、以及用其他方式（承兑汇票等）缴存保证金。2、保证金专户由甲方和乙方进行动态监管，且乙、丙双方应该接受甲方随时检查，丙方不得用账户内的存款进行抵押、贷款、理财等可能影响资金安全的其他行为。3、为兼顾丙方利益，丙方可以将专户内经甲方同意的部分保证金转存为定期存款。4、保证金存入专户，乙方需开具“保证金交纳凭证”，并在“保证金交纳凭证”（附件一）的客户联与招标办联上签章。客户向甲方交履约保函时一并交乙方开具的保证金交纳凭证两联。5、乙、丙双方应在每月的第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认书面报给甲方。三、保证金的解付：1、保证金专户的资金只在甲方出具的书面证明存在以下情况时可以解付：①丙方为客户出具的保函对应的主合同已经款支付完毕的；②丙方为客户出具的保函发生实际赔付的；③担保项目主合同解除的；④其他甲方书面同意解付的情况。2、担保风险发生后，丙方在向甲方提出解付风险项目保证金时应向甲方出具建设行政主管部门书面确认的调解意见协议书证明、仲裁裁决书、人民法院判决书或调解书、协助执行通知书、担保受益人申请书及赔付证明等复印件。甲方经审核在保证金交纳凭证上签字盖章同意后，乙方方可退还该风险项目的保证金。3、丙方为客户担保责任完成后，由客户向甲方申请退还款支付保函原件及保证金交纳凭证客户联原件，甲方审核同意后，在保证金交纳凭证客户联加盖此保函已符合释放条件专用章，甲方留招标办联，乙方收到交纳凭证客户联将保证金退还至保证金交纳凭证中原解缴客户的账户内。客户向甲方申请退还保函原件时还需向甲方提供担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》（附件二）。4、乙方未按上述要求擅自为丙方办理解付的，应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。四、本约定书签订之目的在于最大限度的保障客户交纳保证金的安全性，最大限度的保障保函中约定的受益人的权益，因此乙、丙双方均在保证金专户管理上自愿接受甲方的指导和监督。五、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力，自甲乙丙三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效。
2012年9月12日，华建公司在浦发银行申请开立结算账户，账号为42×××89。同年9月13日，华建公司向招标办提交申请，称“因为业务发展需要，需将保证金监管银行由原来的兴业银行变更为浦发银行，同时按要求与浦发银行签订保证金监管协议，原兴业银行的所有权利和义务也由此转由浦发银行承担。”此后，华建公司与浦发银行签订保证金监管协议一份，约定为发挥建设工程担保的作用，规范专业担保公司对被保证人反担保保证金的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，华建公司在浦发银行设立保证金专户（账号）42×××89，并由浦发银行与招标办对该保证金专户进行动态监管。该保证金监管协议的其他内容均同前述兴业银行与华建公司、招标办三方签订的保证金监管协议。浦发银行及华建公司在该协议上盖章之后将该协议送至招标办，但招标办未及时将协议盖章后还给浦发银行。同年9月17日，招标办依据上述申请，指示兴业银行做好相关的移交和监管工作。同年9月18日，兴业银行将华建公司在其处开立的保证金账户40×××13内的全部资金82751355.62元转入华建公司在浦发银行开立的账户42×××89。
2012年12月28日，雅居乐公司与华建公司签订编号为HJ12-381～HJ12-385的工程款支付担保协议书一份，雅居乐公司因雅居乐星河湾一期桩基工程，雅居乐星河湾项目一期商业5#、2#地下室等项目需要，向华建公司提出开具工程款支付保函申请，华建公司同意分别出具以东莞市广强建筑基础工程有限公司、宏润建设集团股份有限公司、晟元集团有限公司、龙信建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司为受益人、保证期间分别为40天、622天、648天、615天、670天，保证方式为连带责任的的工程款支付保函，雅居乐公司应于2013年1月31日前向华建公司缴存2404720元的保证金，作为保函项下的专项支付资金，自缴存之日至保证责任消灭之日，雅居乐公司承诺不支用该存款，华建公司有权拒绝从该保证金中支付保函无关的款项；华建公司担保责任消灭后，应立即全额返还上述保证金。上述协议签订后，华建公司于2012年12月17日为雅居乐公司开具了上述协议约定的编号为HJ12-381～HJ12-385的工程款支付保函。雅居乐公司于2013年2月28日向华建公司在兴业银行开设的账户40×××13交纳了保证金2404720元。
华建公司在兴业银行南京分行开立的账户40×××13的资金流向情况：2013年2月28日，雅居乐公司转入240720元，该账户余额为：3691053.61元。后该账户又进行了“报销款”、“退保”、“转南通四建保证金”、“往来款”、“转手续费”、“海玛特超市退保”、“万嘉往来款”、“网络服务费”、“工资”、“会务费”等多项资金进出操作，截至2017年6月21日，该账户余额为71.65元。
本院认为：本案的争议焦点为：1、兴业银行南京分行与华建公司、招标办之间的保证金监管协议是否已经终止？如果已经终止，兴业银行南京分行在前述协议终止后未对前述协议约定的保证金专户进行公示和限制操作，是否存在主观过错？2、兴业银行南京分行是否应与华建公司共同向雅居乐公司承担2404720元及相应利息的连带赔偿责任？关于争议焦点1，关于雅居乐公司上诉称兴业银行南京分行与华建公司之间的保证金专户的监管协议并未终止，本院认为：通过兴业银行南京分行提交的华建公司的《申请》、《股东会决议》及《进账单》、《转账支票》等证据，可以看出，2012年9月13日华建公司向招标办申请将自己的保证金监管银行由兴业银行南京分行的下属机构兴业银行常州支行变更为浦发银行常州支行，2012年9月17日招标办亦指示兴业银行常州支行做好相关的移交和监管工作，之后，兴业银行常州支行于2012年9月18日将华建公司在兴业银行开立的保证金监管账户中的82751355.62元款项转账给了华建公司在浦发银行开立的账户。根据上述证据及其反映的事实，可以认定华建公司与兴业银行常州支行之间的保证金监管的合同关系于2012年9月18日已经终止。故对雅居乐公司上诉主张的兴业银行南京分行与华建公司之间的保证金专户的监管协议并未终止的观点，本院不予支持。关于雅居乐公司上诉称即使兴业银行南京分行与华建公司之间的保证金监管协议终止，兴业银行南京分行未对保证金监管账户的变更采取任何公示或限制措施，存在主观过错，对雅居乐公司的损失应承担赔偿责任。本院认为，在兴业银行南京分行与华建公司之间的保证金监管协议终止后，对于之前华建公司在兴业银行南京分行开立的银行账户，则变为一般账户，对于该一般账户，兴业银行南京分行并无合同或法律义务需要对该账户的性质变更情况进行公示，亦无权对该账户的操作进行限制。故雅居乐公司主张的兴业银行南京分行在保证金监管协议终止后存在主观过错的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，基于前述分析，由于雅居乐公司并无依据证明兴业银行南京分行在本案中需要承担监管义务或存在过错，则雅居乐公司上诉主张的兴业银行南京分行应与华建公司共同承担雅居乐公司2404720元及利息的损失的连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于雅居乐公司上诉主张本案中华建公司涉嫌合同诈骗罪，应将本案移送公安机关处理。本院认为，本案的主要事实是否与合同诈骗罪系同一事实，雅居乐公司应提交初步证据予以证明，否则，本案作为普通民商事案件应继续审理。由于雅居乐公司未能提交本案必须移送公安机关处理的证据，本院对雅居乐公司的该项上诉主张亦不予采纳。综上，雅居乐公司的上诉主张依据不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26038元，由上诉人雅居乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 邹玉星
代理审判员 龙海阳
二〇一七年七月十三日
书 记 员 郭靓婕