河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第150号
原公诉机关新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，出生于河南省新县，汉族，曾任新县国土资源局纪检组长、党总支委员、副局长，时任新县国土资源局主任科员，住新县城关。因涉嫌滥用职权犯罪，2013年3月26日被新县人民检察院取保候审。因涉嫌滥用职权犯罪，经新县人民检察院决定，2013年4月16日被新县公安局刑事拘留。因涉嫌滥用职权犯罪，经信阳市人民检察院决定，2013年5月4日被新县公安局执行逮捕。2013年8月6日被新县人民法院取保候审。
辩护人许光春，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某，�，出生于河南省新县，汉族，时任新县土地开发总公司副经理（副科级），住新县城关。因涉嫌滥用职权犯罪，2013年3月27日被新县人民检察院取保候审。2013年6月18日被新县人民法院取保候审。
上诉单位（原审被告单位）新县宏桥实业有限公司，住所地新县新城区潢河路中段。
法定代表人王某甲，系该公司总经理。
诉讼代表人王某乙，男，汉族，新县宏桥实业有限公司副总经理，住新县。
辩护人李永恒，河南义仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，出生于河南省新县，汉族，新县政协文史委副主任，新县宏桥实业有限责任公司、信阳宏桥房地产开发有限责任公司法人代表，现住新县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，2013年4月2日被新县人民检察院取保候审，2013年4月22日被新县公安局通缉，因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，2013年5月6日经信阳市人民检察院决定逮捕，2013年5月17日投案，同日，经新县人民检察院决定被监视居住。2013年6月17日被新县人民法院决定监视居住。
河南省新县人民法院审理新县人民检察院指控的原审被告人叶某某、林某犯滥用职权罪、原审被告单位新县宏桥实业有限责任公司、原审被告人王某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2013年8月2日作出（2013）新刑初字第57号刑事判决。原公诉机关新县人民检察院提出抗诉，原审被告人叶某某、林某、王某甲及被告单位新县宏桥实业有限责任公司不服，提出上诉。本院于2013年11月22日作出（2013）信刑终字第284号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重新审判。新县人民法院于2014年4月8日作出（2014）新刑初字第18号刑事判决，宣判后，原审被告人叶某某、林某、王某甲及被告单位新县宏桥实业有�责任公司不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务。原审被告人叶某某及其辩护人许光春、原审被告人林某、王某甲、原审被告单位新县宏桥实业有限责任公司诉讼代表人王某乙及其辩护人李永恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）滥用职权罪
被告人叶某某2003年2月至2007年9月任新县国土资源局（以下称国土局）纪检组长，主管土地开发总公司；2007年9月至2009年3月任国土局副局长，分管法规、执法监察工作，联系土地开发总公司等部门；2009年3月至2012年11月，任国土局党总支委员、副局长，分管规划、耕地保护和项目工作，联系规划耕地保护股、土地整理中心、周河土地所、沙窝土地所。其主管土地开发总公司和联系土地开发总公司期间为2003年2月至2009年3月。
被告人林某2002年10月22日至2003年12月17日任土地开发总公司副经理（主持工作），2003年12月18日至2012年1月13日任土地开发总公司副总经理。
新县土地开发总公司于2002年9月10日获新县机构编制委员会批复，确定其主要职责为负责全县统一征地后补偿、拆迁、安置，进行地产一级开发及乡镇小集镇开发建设，土地出让和清理整顿土地隐形市场等工作，确定总经理由国土资源局局长兼任。2005年9月经宏桥公司申请，新县国土局安排新县土地开发总公司负责为其征地。
2005年9月9日，新县宏桥实业有限责任公司（以下简称“宏桥公司”）的宏桥小学教师公寓项目用地获准选址，规划占地面积38.84亩。2005年9月经宏桥公司申请，新县国土局安排新县土地开发总公司负责为其征地。被告人叶某某时任土地开发总公司主管领导，被告人林某时任土地开发总公司副总经理。
2005年9月18日、2005年10月14日，被告人叶某某、林某代表土地开发总公司与京九居委会碾子湾村民组、北湾村民组签订了71.58亩征地协议。2006年1月10日，叶某某、林某代表土地开发总公司与宏桥公司签订《拟用地协议书》，约定宏桥公司拟在土地开发总公司征地范围内购地126亩，约定“需按出让程序方可取得土地，以实量实测亩数为准”。此期间，宏桥公司分别于2005年10月19日、2005年11月1日向土地开发总公司预付征地款共计200万元，2006年1月18日宏桥公司又向土地开发总公司付征地款70万元。
2006年4月28日，宏桥公司通过挂牌竞买取得位于新集镇京九居委会的国有土地38.84亩（位置在71.58亩范围内），2006年9月28日，国土局与宏桥公司签订了《国有土地使用权出让合同》，土地出让金为543.76万元（2005年11月29日、2006年10月12日土地开发总公司为宏桥公司代缴土地出让金共220万元），应在三日内一次性付清，宏桥公司未执行。
2006年10月9日，宏桥公司在当时已实际占用的情况下以公用道路、安置、高压线用地占用原规划用地为由，向县政府提出《关于宏桥教师公寓规划用地面积增加原因的报告》申请增加用地46.68亩，被告人叶某某在未经实地勘测的情况下，安排国土局办公室在该报告上签署“情况属实”的意见并加盖国土局公章。2006年10月17日，国土局（起草股室土地开发总公司）出具《关于宏桥教师公寓规划面积调整的意见》，被告人叶某某签发“已阅，情况属实，请李局长审定。”，时任国土局局长李积光签署“同意”，该意见同意增加宏桥小学教师公寓项目规划用地面积46.68亩，并报县政府审批。
2006年11月1日，新县县政府县长联席办公会同意给宏桥小学教师公寓项目增加用地面积46.68亩，并参照原公开出让价格补交土地出让金。2006年12月14日，新县人民政府二十四期《会议纪要》规定，宏桥小学教师公寓超规划部分（46.68亩）属违规违法用地，由国土局、建设局实测后，超出部分除追加2万元／亩罚款外，按14万／亩缴纳土地出让金后协议出让，并应于2006年12月25日前交齐，经营性用地罚款计入出让金总额。宏桥公司未按《会议纪要》要求按时缴纳土地出让金。
2007年11月至2008年3月期间，被告人叶某某、林某与被告人王某甲多次商量共同结算2006年宏桥小学教师公寓项目用地情况，被告人林某在参与结算中具体行为是通报征地费用情况，后于2008年3月形成《新县国土局关于宏桥教师公寓项目用地的结算情况报告》，并加盖新县国土局公章。时任分管国土的县政府党组成员、县长助理徐昌中在该报告右上角签署了“请按原意见落实”的意见，要求按照会议纪要每亩土地缴纳出让金14万元的意见落实。该结算报告在未实地勘测面积、未见规划部门规划的情况下，确认宏桥小学教师公寓项目规划用地实际占用总面积85.52亩，超越职权认定超规划的46.68亩土地是用于拆迁安置占地9.3亩、公用道路占地21.62亩、高压通道占地15.76亩。同时确认宏桥公司只需交纳38.84亩的土地出让金543.76万元，并将宏桥公司缴纳的罚款等其他相关费用202.1784万元全部冲抵土地出让金，确认宏桥公司应再交纳土地出让金121.5816万元。现该结算报告原件查无下落。
2008年5月2日国土局向宏桥公司出具国有土地资金缴款单，确定宏桥公司用地85.52亩，还应缴纳土地出让金121.5816万元。
2012年11月7日，县国土资源局规划测绘队根据信阳市纪委调查组安排对宏桥公司东城花园用地现状进行实测的情况，结合宏桥公司东城花园用地现状现场勘测图和宏桥公司提供的东城花园安置户、拆迁户档案资料显示，确有用于拆迁�置并落实的16户共占地5.1亩、公用道路占地11.39亩、高压通道占地3.52亩，这三类用地共计20.01亩，未建房出让的平整区10.71亩，前三类用地不属于经营性用地，面积未经相关部门规划，属违法用地；依据国土资源部第9号令，这20.01亩不需要缴纳土地出让金。
案发期间，宏桥公司分别于2005年11月29日缴纳出让金100万元、2006年10月12日缴纳出让金120万元、2008年5月12日缴纳出让金121.5816万元，共计缴纳土地出让金341.5816万元。期间，宏桥公司因东城花园超面积分别于2006年1月27日缴纳罚款10万元、2006年12月20日缴纳罚款88.68万元、2011年11月3日缴纳罚款17.34万元，共计罚款122.22万元。根据县政府2006年第二十四期会议纪要的规定，上述罚款122.22万元可以抵缴土地出让金。
被告人叶某某、林某的行为给国家造成损失是453.3384万元【（46.68亩—20.01亩）×14万元＋（202.1784万元－122.22万元＝453.3384万元）】
（二）非法转让、倒卖土地使用权罪
新县宏桥实业有限责任公司成立于1995年12月28日，被告人王某甲系新县宏桥实业有限责任公司法定代表人。
2006年始，新县宏桥实业有限责任公司（以下简称宏桥公司）在宏桥小学教师公寓（后更名东城花园）项目建设中，自2005年9月9日至2006年4月28日期间，宏桥公司通过获准选址、申请征地、签订《拟用地协议书》、挂牌竞买等相关程序取得位于新集镇京九居委会的国有土地38.84亩，并于2006年9月28日与国土局就该38.84亩土地签订了《国有土地使用权出让合同》。
2012年11月7日，县国土资源局规划测绘队根据市纪委调查组安排，对宏桥公司东城花园用地现状进行实测，结合宏桥公司东城花园用地现状现场勘测图和宏桥公司提供的东城花园安置户、拆迁户档案资料显示，确有用于拆迁安置并落实的16户共占地5.1亩、公用道路占地11.39亩、高压通道占地3.52亩，这三类用地共计20.01亩；未建房出让的平整区10.71亩；宏桥公司对这四项土地的使用权未进行转让和倒卖，虽然用地违法，但不构成犯罪。因此，宏桥公司实际转让和倒卖土地使用权99.83亩（130.55亩－20.01亩－10.71亩＝99.83亩）。
另查，宏桥公司于2011年11月19日向新县国土局提出《关于办理东城花园建设用地许可证的申请》，被告人叶某某、国土局时任局长扶某某、副局长罗某某、副局长汪某某均签署相关意见。2013年3月20日宏桥公司向新县人民法院以新县人民政府、新县国土资源局、新县土地开发总公司行政不作为为由提起行政诉讼，要求被告单位履行宏桥教师公寓（东城花园）土地出让合同，办理国有土地使用权证。审理过程中，因新县人民检察院指控宏桥公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪向本院提起公诉，新县法院对行政诉讼裁定中止审理。
上述事实，原判采信的证据有宏桥公司关于兴建宏桥小学教师公寓用地的报告、征用土地协议书、拟用地协议书、宏桥公司关于申请宏桥教师公寓扩大选址规划面积的报告及批示、新县人民政府第二十四期《会议经要》、新县国土资源局关于宏桥教师公寓项目用地结算的情况报告、土地出让金、罚款等票据、关于宏桥公司东城花园用地现场勘测情况报告、宏桥公司东城花园联合开发协议书、新县国土资源局关于东城花园403宗土地出让合同无效的说明等书证，证人陈甲某、张某某、黄某某、易某某、徐某某、李某某、姜某、陈乙某、阮某、扶某某、汪某某、白某某、魏某某、王某乙、王某丙、黄某、罗某某、张某、杨某某的证言，被告人叶某某、林某、王某甲的供述。原审人民法院认为，被告人叶某某、林某明知新县人民政府2006年第二十四�《会议纪要》对宏桥公司教师公寓项目违法占地行为有明确处理意见的情况下，不严格按新县人民政府意见办理，超越职权范围，与宏桥公司就其项目用地的缴纳出让金情况进行结算，将宏桥公司缴纳的其他相关费用冲抵了宏桥公司应该缴纳的土地出让金；对宏桥公司超规划占用的46.68亩土地，在未经国土局测绘队实测的情况下，超职权全部认定为公用占地和拆迁安置用地（实际只占用20.01亩），导致这两项国有土地出让金流失，给国家造成453.3384万元的重大经济损失，其二人的行为均构成了滥用职权罪。被告单位新县宏桥实业公司在未实际取得宏桥教师公寓项目《国有土地使用权证》的情况下，为牟取利益，以联合开发的形式，非法转让、倒卖土地使用权99.83亩，其行为构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人王某甲作为宏桥公司的法定代表人，系主管人员，依法应当承担刑事责任。故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第二百二十八条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款之规定，判决：（一）被告人叶某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；（二）被告人林某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；（三）被告单位新县宏桥实业有限责任公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币350万元；（四）被告人王某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币66.4583万元。
上诉人叶某某上诉称：其行为不构成犯罪，理由：一是他主持与宏桥公司达成的结算报告只是一份请示报告，只有领导审批后才能作为缴纳土地出让金的依据，但因领导没有审批，不具有法律效力；二是他没有安排任何人执行此结算报告，是�他人自行按结算报告得出的121.5816万元计算结果与宏桥公司进行的结算，他不知情，因此不应承担相应责任；三是结算报告仅有复印件，不能作为定案的依据。
上诉人林某上诉称其行为不构成犯罪，理由：一是其没有职权可以滥用，其只是按照土地开发总公司的职责，将为宏桥公司在征地过程中发生的费用据实向领导汇报，至于能否抵扣出让金，不是总公司的职责，也不是总公司能决定的；二是其只是企业的工作人员，不具有滥用职权的主体资格。
上诉单位新县宏桥实业有限责任公司和上诉人王某甲上诉称：其行为均不构成犯罪，理由是该项目经过新县建设局、国土局规划批准，新县国地局与403户业主签订了国有土地使用权出让合同，手续不完善是新县政府和国土局的不作为造成的，其主观上不具有非法转让的故意。
经审理，二审查明事实和证据除上诉人叶某某、林某滥用职权造成经济损失数额，上诉单位新县宏桥实业有限公司、上诉人王某甲非法转让、倒卖土地使用权的亩数，上诉人叶某某、林某、王某甲自动投案外，其他的与一审一致，且经一审开庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
另查明：（1）2013年3月21日，上诉人叶某某接到新县人民检察院电话传唤后，自行主动到新县人民检察院接受询问，叶某某在接受询问时如实陈述了其滥用职权的犯罪经过。2013年3月19日，上诉人林某接到新县人民检察院电话传唤后，自行主动到新县人民检察院接受询问，林某在接受询问时如实陈述了其滥用职权的犯罪事实。2013年3月25日，新县人民检察院决定以被告人王某甲涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪并案查处。4月2日，上诉人王某甲接到办案人员电话传唤后，在信阳市154医院等候，并接受了讯问。在被采取取保候审强制�施期间，于4月19日外逃新加坡，5月17日从国外回来投案自首。办案人员对其进行讯问，制作了自首笔录，王某甲如实供述了其涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪的事实。（2）2012年11月7日，信阳市纪委委托新县国土局规划测绘队对东城花园（即宏桥教师公寓）进行实测，测量结果为：占地总面积130.55亩，其中建成区80.84亩，平整区10.71亩。安置区18.87亩，道路16.61亩、高压走廊区3.52亩。而宏桥公司将应拆迁安置的9.3亩中的5.1亩宏桥公司安置了16户，另13户进行了现金安置，因此，拆迁安置区应当认定为9.3亩。关于公共道路占地面积，现有的测绘材料仅有新县国土局测绘队测绘得出的16.61亩这一个数据，因此应认定公共道路占地16.61亩。高压走廊区应仍以新县国土局测绘队测绘得出的3.52亩为准。综上，二审查明的安置区、公共道路、高压走廊共占地29.43亩，上诉人叶某�、林某因滥用职权给国家造成损失应为321.4584万元［（46.68亩-29.43亩）×14万元＋（202.1784万元－122.22）万元＝321.4584万元］。（3）2006年，宏桥公司以建宏桥教师公寓名义通过新县开发总公司购买土地以及自行与周边村民买得土地共130.55亩，并将土地一平三通，规划设计，2007年4月，宏桥公司将规划好的地块90.41亩（130.55亩－29.43亩－10.71亩＝90.41亩）分割成403份，并与403人签订联合开发协议，实际转让和倒卖土地使用权90.41亩。
上述事实，有经开庭质证的新县人民检察院出具的到案经过、新县国土局测绘队的测绘报告、新县宏桥实业有限责任公司提供的安置户、拆迁户档案资料等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人叶某某、林某上诉及叶某某的辩护人辩护称不构成滥用职权罪的上诉理由，经查，上诉人叶某某、林某明知新县人民政府2006年第二十四期《会议纪要》�宏桥公司教师公寓项目违法占地行为有明确处理意见的情况下，不严格按新县人民政府意见办理，超越职权范围，与宏桥公司就其项目用地的交纳出让金情况进行结算，将宏桥公司交纳的其他相关费用冲抵了宏桥公司应该交纳的土地出让金；对宏桥公司超规划占用的46.68亩土地，在未经国土局测绘队实测的情况下，超职权全部认定为公用占地和拆迁安置用地，导致321.4584万元土地出让金的流失，其行为均构成滥用职权罪。故此上诉理由不能成立。
关于上诉单位新县宏桥公司实业有限公司、上诉人王某甲及王某甲的辩护人上诉、辩护称“不构成非法转让、倒卖土地使用权罪”的上诉理由，经查，上诉单位新县宏桥实业有限公司及其法定代表人王某甲明知公司在未取得所涉土地的土地使用权证、建设用地规划许可证等相关手续的情况下，即与购房人签订联建协议，将90.41亩土地使用权分割转让给403人，违反了土地管理法规，构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。故此上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人叶某某、林某身为国家机关工作人员，在负责为新县宏桥公司的宏桥小学教师公寓项目征地过程中，明知新县人民政府2006年第二十四期《会议纪要》对宏桥公司教师公寓项目违法占地行为有明确处理意见的情况下，不严格按新县人民政府意见办理，超越职权范围，与宏桥公司就其项目用地的交纳出让金情况进行结算，将宏桥公司交纳的其他相关费用冲抵了宏桥公司应该交纳的土地出让金；对宏桥公司超规划占用的46.68亩土地，在未经国土局测绘队实测的情况下，超职权全部认定为公用占地和拆迁安置用地，导致321.4584万元土地出让金的流失，其行为均构成滥用职权罪。叶某某、林某是由办案机关电话传唤后自行主动到案的�在询问时就交待了自已的犯罪事实，系自首。二人上诉称其行为不构成犯罪仅是对行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可对二人免予处罚。上诉单位新县宏桥实业有限公司在未取得所涉土地的土地使用权证、建设用地规划许可证等相关手续的情况下即与购房人签订联建协议，将90.41亩土地使用权分割转让给403人，违反了土地管理法规，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人王某甲作为新县宏桥实业有限责任公司的法定代表人，系主管人员，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人王某甲接到办案机关电话传唤后在具体的地点等候接受调查，视为自动投案，在调查时交代了犯罪事实，虽然在取保候审期间外逃新加坡，但又主动回来投案，系自首，其上诉称不构成犯罪仅是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。根据上诉人王某甲的犯罪事实和情节，依法可对其免予处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，部分量刑不当。出庭检察员的意见，上诉人叶某某及其辩护人、上诉人林某、王某甲、上诉单位新县宏桥实业有限公司及其辩护人的上诉、辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十八条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持新县人民法院（2014）新刑初字第18号刑事判决中的第（一）、（二）、（三）项。即被告人叶某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人林某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告单位新县宏桥实业有限责任公司犯非法转让、倒卖土地使用�罪，判处罚金人民币350万元。
（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销新县人民法院（2014）新刑初字第18号刑事判决中的第（四）项，即被告人王某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币66.4583万元。
三、上诉人王某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 涛
审 判 员 张同福
代理审判员 黄少斌
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 张贞贞