广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第761号
上诉人（原审被告）：程晓红。
委托代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：李懿捷，广东非凡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市香洲汉洋丽声音响商行。
法定代表人：黄伟坚。
委托代理人：刘中杨，广东精诚粤衡律师事务所律师。
上诉人程晓红诉被上诉人珠海市香洲汉洋丽声音响商行（以下简称丽声商行）劳动合同纠纷一案，上诉人程晓红不服珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民一初字第4467号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，程晓红于2008年12月进入丽声商行工作，任销售员，双方未签订书面劳动合同，丽声商行也未为程晓红参加社会保险。程晓红每个月休息4天，每天工作8小时。程晓红的工资构成是1900元＋销售提成，销售提成按接到订单的销售金额2.5%计算，在客户货款结清后的当月发放。丽声商行通过银行转账的方式发放程晓红的工资和提成。2012年5月31日，程晓红向珠海市香洲汉洋丽声音响商行提交一份《辞职申请》，表示因个人原因决定离开丽声商行。第二天，程晓红正式离职。丽声商行没有发放程晓红2012年5月份的工资1900元，另程晓红尚有2012年4月19日的客户定单销售额95600元、2012年4月20日的客户定单销售额7900元的提成款共2587.5元［（95600＋7900）×2.5%］丽声商行未支付。2012年7月4日，程晓红向珠海市劳动监察大队投诉。2012年9月18日，程晓红向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出如下裁决：一、丽声商行支付程晓红2012年5月份工资23034.5元；二、驳回程晓红的其他仲裁请求。双方均不服裁决，先后向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，关于丽声商行未支付程晓红2012年5月份的工资及销售提成的问题。双方均确认丽声商行未支付程晓红2012年5月份的基本工资1900元，原审法院予以确认。至于销售提成问题，程晓红仅提供了2012年4月19日及2012年4月20日的客户定单的原件，对其余的客户定单只提供了复印件，按相关司法解释，原审法院对程晓红未能提供原件的客户定单的证据效力不予确认，因而丽声商行应支付给程晓红的销售提成是2012年4月19日及20日的销售金额的提成2587.5元，原审法院对程晓红超出该数额的诉讼请求予以驳回，对丽声商行不予支付销售提成的诉讼请求也予以驳回。
关于加班费问题。丽声商行称程晓红的工资1900元中已包含加班费，程晓红对丽声商行的说法予以否认。双方没有签订书面劳动合同对工资进行约定。丽声商行没有证据证实未签订劳动合同是程晓红的过错，因而应由占主动优势地位的作为用人单位的丽声商行承担相应的法律后果。丽声商行未能举证证实程晓红的月工资1900元中包含了加班费，应承担举证不能的后果，原审法院对丽声商行的主张不予采纳，对程晓红关于1900元未包含加班费的陈述予以采信。双方均确认程晓红每个月休息4天，按照国家规定每年的双休日是104天，程晓红工作了3年零6个月，共在双休日加班了196天（104天／年×3.5年-4天／月×12个月×3.5年），程晓红认为加班了159天，原审法院予以认可，丽声商行应支付给程晓红的加班费为27779.31元（1900元／月÷21.75天×159天×200%）。对程晓红超出该数额的诉讼请求予以驳回。加班费属于劳动报酬，按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受仲裁时效期间一年的限制。
关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。丽声商行未与程晓红签订书面劳动合同，本应向程晓红支付2009年1月至2009年11月期间的二倍工资。程晓红至迟应在2010年11月前向丽声商行主张权利，但程晓红至2012年7月4日，才向珠海市劳动监察大队投诉；2012年9月18日，程晓红才申请劳动仲裁，已超过了一年的仲裁时效期间，且不存在仲裁时效中止、中断的法定事由，因此依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原审法院对程晓红要求丽声商行支付二倍工资的诉讼请求予以驳回。
关于丽声商行应否支付程晓红经济赔偿金和代通知金的问题。程晓红向丽声商行提交一份《辞职申请》，表示因个人原因决定离开丽声商行。从中可以看出，系程晓红主动提出辞职，而非丽声商行辞退程晓红。程晓红称系丽声商行胁迫其写辞职申请，未能提供充分有效的证据予以证实，原审法院不予采信。因此，程晓红的该两项诉讼请求不符合《劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定，原审法院予以驳回。
关于程晓红要求丽声商行补缴社会保险金的问题。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；……”；《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”珠海市香洲汉洋丽声音响商行认为程晓红欠缴、未足额缴纳社会保险费的，应向社会保险部门申请处理，法院对补缴社保的请求不予处理。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、丽声商行支付程晓红2012年5月份工资1900元，销售提成2587.5元；二、丽声商行支付程晓红在职期间的加班费27779.31元；三、驳回丽声商行的诉讼请求；四、驳回程晓红的其他诉讼请求。判决第一至第二项，限丽声商行于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由丽声商行负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人程晓红不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.变更一审判决第一项判决“销售提成2587.5元”为“销售提成奖金35900.5元”；2.变更一审判决第二项判决“加班费27779.31元”为“96098.5元”；3.撤销一审判决第四项；4.改判丽声商行支付程晓红支付因未提前一个月通知程晓红解除劳动关系的代通知金5332元；5.改判丽声商行支付程晓红违法解除劳动合同的赔偿金42656元；6.改判丽声商行为程晓红依法补缴2008年12月至2012年5月的社会保险金。
事实和理由：一、一审判决部分事实认定不全面、错误及有遗漏。1、一审判决第7页第3行查明事实“销售提成按接到订单的销售金额2.5%计算”不全面。第一，丽声商行明确认可工资计算方式为基本工资加提成奖金。对于基本工资，一审认定正确，但对于提成奖金，一审认定不全面不完整。程晓红在仲裁阶段及一审起诉时都提供了丽声商行贴在公司公告栏处的“珠海CAV音响公司销售提成率表”，根据该证据，程晓红的提成不是简单地按销售额的2.5%，而是除了2.5%的提成外，还按单件给予100－2800不等的奖金；音响之外的电器等不计提成，只按单件给予200－400的奖金；对于其它散件，则按销售额减去上表所列的成本价后按30%提成。因此，一审查明认定的2.5%的提成显然不够全面不够完整。第二，根据劳动法的规定，对于工资应由丽声商行举证，丽声商行既然认可提成的事实，则应提供相应的提成计算标准，但丽声商行并没有提供，依法应当认定程晓红的主张。程晓红虽然没有举证义务，但仍提供了相关照片供法院参考，证实证据原件在丽声商行处，法院应该依法要求丽声商行承担举证责任，否则丽声商行应承担相应的不利后果，在这一点上，仲裁委的处理则完全合法。第三，丽声商行申请出庭作证的证人在一审法庭上以及仲裁庭审时仲裁代理人当庭确认了该照片的真实性。第四，除此之外，丽声商行申请出庭作证的证人在一审法庭上也当庭确认了程晓红提供的照片“CAV珠海区各店员工每月工作考核项目与奖罚”。该奖罚第2、5、8条的规定，程晓红2012年5月则是获得上述三个奖项，因此还应当获得相应奖金700元。综上，应依法采纳程晓红的证据及主张，认定正确的提成及奖金标准。2、一审判决第9页第2段“关于……而非原告辞退被告”认定事实错误。仲裁裁决书第3页第13－14行明确载明了丽声商行对程晓红提供的黎国键（即丽声商行的委托人黎国键）录音的真实性认可，从该录音中黎国键认可丽声公司先行辞退程晓红而后要求程晓红补一份辞职书。而为何程晓红在被辞退的前提下还愿意补一份辞职书呢？从程晓红与音响商行财务人员江海波的录音对话中可明确系丽声商行先行承诺按3%支付提成及奖金所欺诈及诱导的。但事实上当程晓红按丽声商行要求出具辞书后再向财务结算提成奖金时，却根本不是当初丽声商行承诺的结果，而是只将2012年5月份已安装的部分“客户定单”（即下面第一大点第3点所列的第（1）单梁小姐、第（2）单梁小姐及第（6）单徐小姐或崔先生这三单）的所有业绩统一只按3%给程晓红结算提成，没有其它奖金。而2012年5月份以外，程晓红在职期间销售签定的“客户定单”更是完全不予结算。因此，程晓红并非主动辞职，而是丽声商行先行辞退程晓红。即使不能认定辞退程晓红，那从录音中的对话也反映出系丽声商行先行提出要程晓红辞职，最低限度也应认定为丽声商行先行提出并与程晓红协商后解除劳动合同。3、一审判决遗漏部分重要事实。一审判决第7页第7行“另被告尚有2012年”开始至第10行在“原告未支付”系遗漏了部分重要事实。根据程晓红在一审中提交的“客户定单”及其它信息。丽声商行应给程晓红支付提成和奖金的销售定单有：（1）一审判决认定的2012年4月19日梁小姐（御龙山庄8－2502）95600元；但安装那天原定的MD-
Ⅲ音响改换成MD-
VI型，价格由49200元改为143800元，增加了94600元，相应总价由95600元改为190200元。（2）一审判决认定的2012年4月20日梁小姐（御龙山庄8－2502）7900元；（3）2011年11月19日胡先生（名爵花园E区12A）两张订单，对于音响部分，当时胡先生的购物意向是售价173800元的那款“灵系列”，本案仲裁裁决后，程晓红了解到实际安装的是售价49200元的MD-
Ⅲ型，因此实际总售价为99075元；（4）2012年4月3日陈小姐（雅居乐御龙山1期G2－2505），该份订单除摄影机（Epson15400元或三星12800元）未确定外，其余计销售价16300元，即使最终确定为三星12800元，总价也有29100元；（5）2009年10月21日付小姐（时代廊桥3栋1301房）30580元；（6）徐小姐（丈夫崔先生）CAV音响由35200元升级为248800元，差价213600元，实收19万元；（7）金域时代29楼的郑先生（在顶楼影音室用）91340元＋HDMI高清晰线4320元（180元每米，按实际所需计算，根据程晓红事后了解到的实际使用量24米，价4320元，应提成1116元），计95660元；（8）邓先生（湖北省咸宁市使用），金额15600元。上述除一审判决认定的两单有原件外，其余第（3）－（6）项程晓红提供了“客户定单”原件的照片，第（7）、（8）程晓红只提供客户线索及定单信息，而所有定单丽声商行均有原件，法院可依法向客户核实或依法要求丽声商行提供。而一审判决只认定了第（1）、（2）两项梁小姐的定单，遗漏了其余六份定单。其余六份定单及第（1）份增加部分涉及业绩金额达554615元。4、一审没有将程晓红在一审变更合并的诉求记明。一审开庭前，程晓红明确将起诉状诉讼请求第1项“依法判决被告支付拖欠原告2012年5月份的工资人民币23034.5元”及第2项“依法判决被告支付原告在职期间已与顾客签订客户订单，但暂未结算的销售提成、奖金，共计人民币23944.5元”的合并为一个诉讼请求，请求数额也合并为46979元，但一审判决并没有依法补正记明。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定系程晓红主动辞职是错误适用法律，而是丽声商行单方辞退程晓红，起因于丽声商行的经理黎国键拟抢程晓红的客户定单。程晓红接待并签订的客户崔先生（妻子徐小姐，即第一.3.（6）客户）订购几十万元音响设备后，又向程晓红透露拟在湛江开办一会所，可能采购大批音响设备，程晓红随后向黎国键汇报了该信息，黎国键便要求程晓红交出客户的联系电话、地址等信息，并不要程晓红跟进该客户，由黎国键自行跟进，程晓红当然拒绝。黎国键便单方辞退程晓红，而后为规避法律规定，以虚假承诺欺诈、诱骗程晓红出具辞职书，应属无效。即使退一步说，也是音响商行先行提出终止劳动关系的要求，至少应支付程晓红经济补偿金。2、一审判决在认定程晓红的销售业绩中适用法律不明，且错误分配由程晓红承担举证责任。根据《广东省工资支付条例》第44条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因程晓红诉争的提成及奖金，属于“减少劳动报酬”范酬，故丽声商行应对程晓红工资（提成奖金）负举证责任。按照丽声商行的要求，程晓红销售的业绩凭证――即“客户定单”，都要上交给丽声商行，才能据此计算并支付程晓红销售提成及奖金，与提成奖金争议有关的证据属于丽声商行掌据管理的，应由丽声商行在限期内提供，且程晓红也提交了相应的线索或辅证证明程晓红确实为丽声商行开拓了这些客户和业绩。丽声商行一审只提供了一份争议发生后的2012年5月份工资表，该工资表还只是基本工资，没有提成及奖金。丽声商行应当提供有程晓红签名确认的工资表及提成奖金发放表才符合前述法律规定的举证要求。事实上，丽声商行每月销售的音响都要制作提成及奖金及基本工资清单给销售人员签名确认后收回，丽声商行持有本案关于工资发放的一切证据资料。程晓红销售的业绩的“客户定单”已全部上交给丽声商行（程晓红提交的部分原件系部分同情程晓红的客户提供的），涉及提成奖金的证据全部由丽声商行所掌握，综合双方的举证能力，由丽声商行承担该争议事项的举证责任，在丽声商行未依法提供的前提下，应直接认定程晓红的诉求，判令丽声商行支付程晓红提成及奖金35900.5元。
三、丽声商行除应支付程晓红提成奖金35900.5元外，还应支付未提前一个月通知程晓红解除劳动关系的代通知金5332元以及违法解除劳动合同的赔偿金42656元。1、其于前述分析，程晓红的提成不仅包括2.5%的CAV音响的提成，还包括其它奖金等，下面是程晓红依据丽声商行公布在公告栏处并由丽声商行在一审提供的证人证实的提成表（见前述表）计算程晓红应得提成奖金如下：①提成总和8414.5＋10550＋4940.75＋7485.75＋490＋2550＋769.5=35200.5元
②底薪1900＋最佳销售奖200＋最佳积累奖300＋最佳店面奖200=2600元。应结算工资的总金额为人民币2600元＋35200.5元＝37800.5元，减去一审已判的1900元基本工资，还应支付35900.5元。2、未提前一个月通知程晓红解除劳动关系的代通知金5332元以及违法解除劳动合同的赔偿金42656元。基于前述分析，本案事实是丽声商行经理黎国键为从程晓红处抢单不成而将程晓红违法辞退，因此应依据《劳动合同法》第四十条（有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同）和八十七条（用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）的规定，应支付上诉人一个月代通知金5332元及赔偿金42656元。即使退一步认定为丽声商行先行提出并与程晓红协商解除劳动合同，也应依据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定支付程晓红一个月代通知金5332元及经济补偿金21328元。
四、一审判决第二项对于加班费工资的认定，存在认定部分事实不清、适用法律错误的情况。一审法院在计算程晓红的加班费时，对于加班费工资的工资基数（即月工资报酬）所采用的数为1900元底薪是错误的，应根据劳动者在正常劳动时间内，在提供正常劳动的情况下取得的收入，即应以程晓红离职前一年的月平均工资5332元作为计算加班工资的基数。故丽声商行支付程晓红在职期间的加班费应为96098.5元（5332元／个月÷21.75×196×200%=96098.5元）。
五、一审没有判令丽声商行为程晓红补缴2008年12月至2012年5月的社会保险费违反了司法终局原则。
对于程晓红的上诉，丽声商行答辩称，一审判决第二项关于加班费的判项不应支持；2012年5月31日程晓红写了辞职申请，内容是因为个人原因自愿离开汉洋丽声商行，对方并没有证据证明其是被欺诈胁迫离职的。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，劳动仲裁庭审时，丽声商行的委托代理人黎国键表示对于程晓红提交的工资单、公告处照片、工作准则、提成率表、考核项目与奖罚以及关于黎国键的对话录音予以认可。根据程晓红提交的工资银行明细清单其离职前十二个月的平均收入为5332元；程晓红提交的珠海CAV音响公司销售提成率表显示除了音响提成率均为2.5%外，还其他物品数额不等的额外奖金；程晓红提交的其与黎国键的录音文字资料显示是黎国键让程晓红写的辞职书。
再查明，程晓红一审时关于销售奖金和提成以及加班费的诉求为：支付2012年5月份的工资23034.5元；支付在职期间已与顾客签订客户订单但暂未结算的销售提成奖金共计23944.5元；支付入职以来的加班159天的加班费38978.5元。
本院认为：一、关于销售奖金和提成的问题。根据程晓红提交的丽声商行认可的珠海CAV音响公司销售提成率表可以看出，销售人员显示除了音响提成率均为2.5%外，还有其他物品数额不等的额外奖金；根据程晓红提交的客户定单，可以反映出客户从丽声商行定购或购买有关音响设备的基本事实，考虑到上述音响设备最终是否成交和安装等有关资料由丽声商行保管，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果，由于丽声商行就程晓红提交的客户订单没有提供相关的最终成交的单据资料，也没有提出相反的证据予以反驳，应承担不利后果，本院采信程晓红的主张，丽声商行应当支付给程晓红在职期间的销售提成和奖金共计人民币35900.5元。一审判决仅以程晓红提供的部分客户订单系复印件为由而不予确认，忽略了丽声商行作为用人单位掌握着证据的情况，错误地分配了举证责任导致判决不当，本院予以纠正。二、关于解除劳动合同的代通知金和经济补偿金或赔偿金的问题。虽然程晓红的辞职书上显示是因个人原因离开公司，但从程晓红提交的黎国键认可的双方之间的录音资料也可以看出是黎国键让程晓红写的辞职书，录音资料中尚不能反映程晓红受到黎国键欺诈所写，程晓红上诉主张丽声商行违法解除劳动合同，理据不充分，本院不予支持，一审判决认定程晓红自愿离职亦不正确，本院予以纠正。本案可视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的情形，此种情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，用人单位不需要提前一个月通知，故无需承担代通知金，但应支付解除劳动关系的经济补偿金。程晓红的工资银行明细清单其离职前十二个月的平均收入为5332元，程晓红在丽声商行工作三年零五个月，故丽声商行应当支付解除劳动合同的经济补偿金为18662元。四、关于加班费的问题。丽声商行和程晓红对于程晓红在职期间每天上班8小时，每周上班6天以及程晓红每月收入为1900元加提成和奖金的事实无异议，由于双方在劳动合同中没有约定实际支付的工资是否包含正常工作时间工资和加班工资，故程晓红每月收入为1900元加提成和奖金可视为对每天上班8小时，每周上班6天的总括收入，程晓红在职期间的实际工资平均收入为5332元，折算后的正常工作时间工资也不低于当地最低工资标准，对此，广东省高级人民法院和广东省劳动仲裁委员会也作出了相应的指导意见，况且程晓红在职期间也未就工资发放方式及加班工资问题提出异议。程晓红现诉求主张在职期间的加班工资，理据不足，应不予支持。但鉴于一审判决丽声商行支付程晓红加班工资27779.31元，丽声商行未提出上诉，本院径行予以维持。五、关于补缴社保的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《广东省社会养老保险条例》等社会保险法律法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，用人单位和劳动者都是义务主体，社会保险费征缴法律关系属于行政关系，故补缴社会保险已不属于民事劳动争议处理的范围。一审不予支持并无不妥，本院予以维持。程晓红关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民一初字第4467号民事判决第二、三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民一初字第4467号民事判决第四项；
三、变更珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民一初字第4467号民事判决第一项为：丽声商行支付程晓红2012年5月份工资人民币1900元以及在职期间的销售提成和奖金人民币35900.5元；
四、丽声商行支付程晓红解除劳动关系的经济补偿金计人民币18662元；
五、驳回程晓红的其他上诉请求。
上述判决第一、三、四项，限丽声商行于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由丽声商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年九月十七日
书 记 员 郭静微