江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二终字第271号
上诉人（原审被告）黄红元，系万安县农业银行职工。
委托代理人肖良生，万安县芙蓉法律服务所工作者。
被上诉人（原审原告）张精华。
委托代理人罗人锴，江西五云律师事务所律师。
原审被告苏福忠。
上诉人黄红元因与被上诉人张精华、原审被告苏福忠民间借贷纠纷一案，不服万安县人民法院（2014）万民一初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月29日，被告黄红元向原告张精华出具借条一份，借条言明：今借到张精华人民币叁拾捌万元整，用苏福忠等人的林权证作押，共计林权证贰拾壹本（含合同），面积为壹仟零壹拾柒亩，此款于2012年10月29日前归还，逾期每天按肆佰元计息。同日，被告苏福忠向原告出具书面字据，内容为同意将编号为2906010001、2906010002、2906010003、2906010004的肆本林权证借予黄红元用以抵押借款，作为借款担保。因被告未及时偿还借款，原告遂诉至本院。
另查明，编号为万府林证字第（2010）第290601001号（面积合计116.6亩）、2906010002号（面积合计83亩）、2906010003号（面积合计98.1亩）、2906010004号（面积合计48.9亩）的林权证登记的林地使用权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人都为被告苏福忠。被告苏福忠另与17户林农签订森林资源流转合同并支付转让款（每亩100元），转让期限均为30年，共计转让山场670.4亩，目前尚未办理林权过户登记手续，现21本林权证书（含被告苏福忠四本）及流转合同资料均交于原告处。
原审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告黄红元向原告借款，并出具借条，双方借款关系成立。关于借款数额，被告辩称是260000元，因被告未能提供相应的反证来对抗借条，对其辩解理由本院不予支持。原、被告之间的借贷是正常的民间借贷关系，被告未按约定的期限履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任。原告请求被告偿还借款380000元，于法有据，本院予以支持。关于利息计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率不得超过银行同类同期贷款利率的四倍，超出四倍的，超出部分的利息不予保护。双方约定逾期按每日400元计息，超过了法律规定的四倍，但原告诉请时主动调整至四倍以下，符合法律规定，本院予以支持。被告苏福忠以书面形式向原告承诺了以其林权作被告黄红元借款的抵押，且一并将权利证书交与作为债权人的原告，抵押虽未登记，但可以认定原告与被告苏福忠的抵押关系成立，目前该批林权（共计346.6亩）未设立其他抵押，故在被告黄红元未履行还款义务时，原告具有对被告苏福忠抵押的林权变卖或拍卖所得优先受偿的权利。原告虽持有被告苏福忠与17户林农的林权流转资料及权利证书，但尚未办理林权流转登记，根据物权公示原则，被告苏福忠尚未成为该批林权的法定权利人，被告苏福忠对此无权抵押，故原告要求确认该批共计670.4亩林权的优先受偿权，于法无据，本院不予支持，原告可待抵押人取得权利后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄红元于本判决生效后十日内偿还原告张精华借款380000元及利息（从2012年10月30日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）；二、原告张精华在被告黄红元到期未清偿债务时，有权以被告苏福忠346.6亩的林木所有权和林地使用权［证号为万府林证字第（2010）第290601001号、2906010002号、2906010003号、2906010004号］拍卖或变卖所得的价款优先受偿；三、驳回原告张精华的其他诉讼请求。案件受理费9020元，公告费600元，由被告黄红元负担。
黄红元不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人张精华系多年交情的朋友。上诉人系万安县农业银行职工，因替朋友担保贷款等原因负责较大。2012年6月，上诉人为与苏福忠合伙承揽广州市某公司在赣州市的基建工程项目，需要共同预付项目担保金60万元，合伙人苏福忠已向其朋友借得款项34万元，尚差欠26万元。为此，上诉人于2012年6月29日上午在万安县城碰见被上诉人张精华并协商借款事宜，张精华因上午有事处理就约下午到潞田圩镇其家中详谈。后经协商，张精华同意出借26万元，并需上诉人提交信用社卡号转账。同时双方口头约定，资金周转时间为4个月，按每月3万元计算利息共12万元。后在张精华的要求下，上诉人在万安县潞田圩镇张精华家中出具了一份借款资金为38万元的条子给张精华。同时，苏福忠向张精华出具担保文书一份。上述手续办妥之后，张精华在万安县潞田信用社用自己账户转账到上诉人黄红元的朋友杨某提供的其妻子张长英名下的信用社卡上，转账金额为1笔，计人民币26万元，转账系张精华与杨某共同在信用社柜台上办理的。因杨某借款全过程陪同在现场，且该借款转账到其妻子张长英信用社卡上，数额为26万元，因原审未能听取上诉人申请出庭的证人杨某的陈述，导致认定借款本金数额错误。故上诉人请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判为借款本金26万元及利息；2、一、二审案件受理费由上诉人、被上诉人张精华共同承担。
张精华答辩称：上诉人在上诉状中所提及的都不是事实。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
苏福忠未进行答辩。
二审期间，上诉人黄红元向本院提交了以下证据材料。
第一组证据为张长英农村信用合作联社的银行卡交易明细，证明2012年6月29日，张精华受黄红元的指定将钱转账到张长英的账户上，张精华只转了本金26万元并不是38万元。
第二组证据为证人杨某书写的证词，证明张精华当天通过转账的方式转给上诉人指定的账户26万元，12万元是算了4个月的利息，总共打了38万元的借条。
第三组证据为协议书和收条，证明上诉人借款的用途系用于和苏福忠共同承包赣州的工程而需交纳60万元的保证金。因60万元里苏福忠有34万元，故黄红元向张精华借款26万元。
第四组证据为万安县人民法院的民事判决书及执行通知书，证明上诉人的负债情况（负债60多万元）。
第五组证据为张长英农村信用合作联社的银行卡复印件及银行回单，证明借款26万元的事实。
第六组证据为证人杨某的当庭证言，证明上诉人向张精华借款的本金是26万元，并不是38万元。
被上诉人张精华质证认为，上述第一至第六组证据上诉人在一审未提交，二审提交超过了举证时限，因此拒绝质证。上诉人多次诉讼经验，且是高收入高文化水平的银行职员，所谓的不懂举证责任完全是假话。
原审被告苏福忠未发表质证意见。
对苏红元提供的上述证据，本院认为，上述证据早已在涉讼前形成，上诉人黄红元于二审期间才提交，实为逾期举证。由于修改后的民事诉讼法对民事证据规则作了修改和完善，对逾期举证并非一律不予采信，而是由法院视情况选择处理。本院认为，苏红元提供的上述第一、第二、第五、第六组证据符合证据的形式要件和实质要件，且能和其他证据形成完整的证据链，对本案案件事实有重要影响，因此应予以采信，亦将在下文的说理部分加以分析。而第三组、第四组证据虽然形式上的真实性，本院予以采信，但其与本案的关联性不大，故对其欲证明目的将结合案情予以综合评定。
被上诉人张精华与原审被告苏福忠在二审期间均未提供新证据。
为查明案件事实，本院依职权调取了张长英持有的农村信用合作社银行卡在2012年6月29日的交易记录，上诉人黄红元、被上诉人张精华质证后均无异议，原审被告苏福忠未进行质证。
本院经审理查明：2012年6月29日，黄红元因承包工程急需资金向张精华借款26万元。双方约定借期4个月，每月利息3万元，4个月的利息共计12万元。应张精华的要求，黄红元于当日向张精华出具了一份38万元的借条，苏福忠同时作为担保人向张精华出具了一份担保字据。上述手续办完后，张精华通过万安县潞田信用社转账26万元至陪同黄红元借款的案外人杨某的妻子张长英同为信用社的银行卡上。借款到期，因黄红元未偿还，张精华遂起诉。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案系借款合同纠纷。根据合同法的相关规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。可见，民间借贷合同是实践性合同。借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。因此，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人抗辩借条载明的借款包含利息，且提供的证据足以令人对借条载明的本金数额产生合理怀疑的，出借人还应就借条本金的真实性承担举证责任。本案诉讼过程中，出借人张精华以借款人黄红元出具的借条主张债权38万元，但借款人黄红元提出抗辩称该38万元的金额中还包括12万元的利息，且提供了相应证据证实其仅收到26万元借款本金，故张精华还应对借条上载明的金额38万元的剩余部分12万元继续承担举证责任。究竟该12万元是26万元的利息还是本金，上诉人黄红元与被上诉人张精华各执一词，也是本案的主要争议焦点。上诉人黄红元主张该12万元是借款本金26万元按每月3万元借期4个月计算出的利息部分，而被上诉人张精华则主张该12万元也是借款的本金部分，只不过该部分是现金交付的方式。本院认为，通过上述举证责任的分析，就该12万元是否为本金以及是否实际支付当由被上诉人张精华承担承担举证责任。庭审中，张精华主张该12万元系其现金交付，但在其一、二审诉讼过程中均未提交该12万元系现金交付的相关证据，故应承担举证不能的法律后果。而根据查明的事实，本案借款从接触到实际借款整个过程中并非一直是上诉人黄红元与被上诉人张精华两方的独来独往和单独接触，先后是有担保人苏福忠及证人杨某的参与。特别是，证人杨某参与了实际借款的经过，26万元的转入账号亦系杨某提供的其妻子张长英的账号，杨某对借款经过知悉，当然具备证人资格，在庭审中也接受了法庭的质询，同时并无证据证实与本案或本案当事人存在利害关系。因此，本院认为证人杨某关于借条上的本金为26万元，12万实为利息的证言比较客观，应予采信。据此，本院认定本案的借款本金实为26万元。由于上诉人黄红元与被上诉人张精华在借条中既约定了借款期限内的利息，又约定了借款逾期后的利息。关于利息问题，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数），超过此限度的，超过部分的利息部分不予保护。本案由于约定的借款期限内的利息和逾期利息均超过了上述规定，故本院最终认定借款期限内的利息和逾期利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，即自借款之日2012年6月29日起至实际还清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付。最后，关于本案的担保问题。原审认为，原审被告苏福忠以书面形式向被上诉人张精华承诺了以其林权作上诉人黄红元借款的抵押，且一并将权利证书交与作为债权人的张精华，抵押虽未登记，但可以认定张精华与苏福忠的抵押关系成立，本院认为并无不妥。但根据我国《物权法》和《担保法》的相关规定，抵押合同的成立生效并不意味抵押权的实际取得或当然取得。抵押权的取得方式要区分抵押物的种类。本案，苏福忠用特定的林权作为抵押担保，该担保方式实为一种特殊的物的担保，即我国《物权法》第一百八十一条第一款第一项规定的土地附着物。对于此类物的抵押，《物权法》明确规定应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。因此，本案的抵押合同关系虽然成立，但由于未办理抵押登记手续，张精华并未实际取得该批林权的抵押权，也不会因为该批林权未设立其他抵押而由债权人张精华当然取得优先受偿的权利，张精华只能基于抵押合同关系先办理抵押登记手续后方能取得该批林权的优先受偿权。因此，在未办理抵押登记手续的情形下，原审认定债权人张精华具有对苏福忠抵押的林权变卖或拍卖所得优先受偿的权利，系适用法律错误，应予纠正。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律均有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持万安县人民法院（2014）万民一初字第131号民事判决的第三项；
二、撤销万安县人民法院（2014）万民一初字第131号民事判
决的第一项、第二项；
三、上诉人黄红元于本判决生效后十日内偿还被上诉人张精华借款本金260000元及相应利息（利息自2012年6月29日起至实际还清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9020元，公告费600元，合计9620元，由上
诉人黄红元负担，二审案件受理费2700元，由被上诉人张精华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 淡 良
代理审判员 李 伟 杰
代理审判员 欧阳爱珠
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 龙 蓉