湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00033号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市金龙泉大道7号。
负责人：赵勇，该公司总经理。
委托代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王天祥，乡村医生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王君丽，个体工商户，系王天祥之女。
上述二被上诉人委托代理人：范荣华，钟祥市法律援助中心工作人员。
原审被告：李国清，务工。
原审被告（原审反诉原告）：杜瑞，务工。
上述二原审被告委托代理人：宗应斌，湖北慧中律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称天安财保）因与被上诉人王天祥、王君丽，原审被告李国清，原审被告、反诉原告杜瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂�祥磷民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行审理，上诉人天安财保的委托代理人江大清，被上诉人王天祥、王君丽的委托代理人范荣华，原审被告李国清、杜瑞的委托代理人宗应斌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王天祥、王君丽诉称，2013年6月3日14时30分许，李国清驾驶杜瑞所有的鄂H×××××轿车，由钟祥市双河镇至郢中镇。行至331省道22KM＋400M路段（“T”型路口），因疲劳驾驶，遇王天祥驾驶的鄂H×××××二轮摩托车（后载其女儿王君丽）左转弯上道路后，与其发生碰撞，造成王天祥、王君丽受伤，车辆受损的交通事故。交警部门认定，李国清承担此事故的主要责任，王天祥承担次要责任，王君丽无责任。王天祥、王君丽受伤后被送至钟祥市双河卫生院进行处置�，转至钟祥市人民医院医治。王天祥在该院住院治疗33天后出院，后因未痊愈并引发创伤性关节炎，先后到多地医疗机构进行检查治疗，并在钟祥市磷矿卫生院住院治疗24天，共支出医疗费17188元，其伤情经法医鉴定为10级伤残，赔偿指数为10%，后期治疗费10000元，护理期限120日。该次交通事故共造成王天祥的经济损失及精神损失费118251元。其中：医疗费17188元、后期治疗费10000元、护理费8551元、误工费29261元、住院伙食补助费1140元、残疾赔偿金45812元、法医鉴定费500元、交通费1069元、摩托车损失730元及精神损失4000元。王君丽在钟祥市人民医院住院治疗14天，共支出医疗费1965元。该次交通事故共造成王君丽的经济损失4739元。其中：医疗费1965元、住院伙食补助费280元、护理费998元、误工费1496元。请求人民法院判令天安财保在承保的交强险限额承担赔偿责任；超出交强�的部分由天安财保在承保的商业三者险内予以赔偿。
反诉原告杜瑞诉称，交通事故发生后，在王天祥、王君丽住院治疗期间，杜瑞垫付医疗费13398.81元；另外，本次交通事故造成杜瑞车辆损失116817元。因在本次交通事故中，交警部门认定王天祥承担事故的次要责任，所以请求人民法院判令：一、王天祥在交强险限额内赔偿杜瑞的经济损失2000元，超出交强险的由王天祥承担30%的赔偿责任，具体为34445.10元；二、王天祥、王君丽在获得保险赔偿款后返还给杜瑞垫付的医疗费13398.81元。
原审法院查明，2013年6月3日14时30分许，李国清驾驶杜瑞所有的鄂H×××××轿车，由钟祥市双河镇至郢中镇。行至331省道22KM＋400M路段（“T”型路口），因疲劳驾驶，未发现前方左转弯上道路后同向行驶的由王天祥驾驶的鄂H×××××二轮摩托车（后载其女儿王君丽），与其发生碰撞，造成王天祥、王君丽受伤，车辆受损的交通事故。交管部门认定，李国清承担此事故的主要责任，王天祥承担次要责任，王君丽无责任。
王天祥、王君丽受伤后被送至钟祥市双河卫生院进行处置后，转至钟祥市人民医院医治。王天祥在该院住院治疗33天后出院，后因未痊愈并引发创伤性关节炎，先后到多地医疗机构进行检查治疗，并在钟祥市磷矿卫生院住院治疗23天，共支出医疗及检查费用17188.13元（其中未予认定4001.37元），2014年1月6日钟祥正和法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定王天祥伤情构成10级伤残，赔偿指数为10%，后期治疗费10000元，护理期限120日。王天祥在住院治疗期间，杜瑞共垫付医疗费12898.81元。王君丽在钟祥市人民医院住院治疗14天，共支出医疗费1965.12元。钟祥市人民医院在出具的诊断证明书中建议王君丽休息1周。王君丽在住院治疗期间，杜瑞垫付医疗费500元。
另查明，王天祥系乡村医生，持有乡村医生执业证书，现从业于磷矿镇吉庆卫生室。王君丽系个体工商户经营者，现在荆门城区从事服装销售。
鄂H×××××二轮摩托车所有人为王天祥，王天祥系无有效机动车驾驶证驾驶摩托车。该车辆未投保交强险。鄂H×××××轿车系杜瑞所有，李国清系杜瑞聘请的司机，具有合法的驾驶资格。该车辆于2012年11月12日在天安财保投保了交强险及商业第三者责任险，商业第三者责任险附加了不计免赔率特约险。
交通事故造成王天祥的摩托车损失为730元，造成杜瑞鄂H×××××轿车损失为116817元。
原审法院认为，王天祥、王君丽因交通事故受伤，并造成王天祥、杜瑞的财产受损，相关责任方应承担相应的赔偿责任。本次交通事故发生的主要原因是驾驶员李国清疲劳驾驶车辆，未发现前方左转弯后同向正常行驶的摩托车，事故现场图可以证实李国清超车时未使用超车道，与王天祥正常行驶的摩托车碰撞所致。所以，李国清对王天祥、王君丽的经济损失应当承担90%的赔偿责任。王天祥无有效机动车驾驶证驾驶机动车辆，对交通事故的发生存在一定的过错，但过错责任明显轻微，其对杜瑞的经济损失应当承担10%赔偿责任。李国清系杜瑞聘请的司机，其应承担的赔偿责任应由杜瑞承担。
根据上述对事实和证据的分析与认定，并参照相关标准，对王天祥的经济损失认定如下（取整数，下同）：医疗费13187元，住院伙食补助费1120元（56天×20元），误工费29261元（217天×49217元／365天），护理费8551元（120天×26008元／365天），残疾赔偿金45812元（20年×22906元×10%），法医鉴定费500元，后期治疗费10000元，交通费600元，摩托车损失730元。
本次交通事故造成王天祥身体残疾，同时给其精神上带来了一定�痛苦，结合王天祥的伤残等级、赔偿指数及双方当事人在本次交通事故中责任大小等因素，对王天祥要求的精神抚慰金支持2000元。对其过高要求不予支持。
对王君丽的经济损失认定如下：医疗费1965元，住院伙食补助费280元（14天×20元），误工费1496元（21天×26008元／365天），护理费998元（14天×26008元／365天）。
王天祥的经济损失及精神抚慰金合计111761元，应由天安财保在承保的交强险限额内赔偿97454元（其中精神抚慰金2000元，医疗费10000元，误工费29261元，护理费8551元，残疾赔偿金45812元，法医鉴定费500元，交通费600元，摩托车损失730元），其余14307元应由杜瑞承担90%的赔偿责任，即12876元。因该车辆在天安财保投保了商业第三者责任险，并附加了不计免赔特约险，且该次事故的发生不在其责任免除之内。因此，本案中由杜瑞承担的赔偿责任应当由天安财保在承�的商业第三者责任险范围内直接赔偿给王天祥。
王君丽的经济损失4739元，应由天安财保在交强险限额内赔偿2494元（其中误工费1496元，护理费998元）。其余2245元由杜瑞承担90%赔偿责任，即2021元，并由天安财保在承保的商业第三者责任险范围内直接赔偿给王君丽。
天安财保辩解认为，保险公司对王天祥、王君丽的经济损失超出交强险的部分按照《机动车第三者责任保险条款》（下称条款）第二十六条的规定只应承担70%的赔偿责任。原审法院认为，该条第二款规定的是指当事人在发生交通事故后自行协商及交警部门在处理事故中未确定事故责任比例的两种情形下的理赔原则，对原审法院处理本案不产生约束力，对该辩解意见不予采纳。
天安财保辩解认为，王天祥的鉴定费不属于保险公司赔偿的范围。原审法院认为，法医鉴定系伤残评定的必经程序，其产生的鉴定�具有合法性及关联性。该费用应属交强险中的伤残赔偿金的赔偿范围之内。另外，该公司商业三责险条款中也未将鉴定费列为责任免除的范围，对天安财保的该辩解意见不予采纳。
杜瑞的财产损失116817元，应由王天祥比照交强险的赔偿限额赔偿2000元，其余114817元，由王天祥承担10%的赔偿责任，即11482元。
杜瑞垫付给王天祥、王君丽的医疗费用13399元，王天祥、王君丽同意在收到保险公司的赔偿款后支付给杜瑞。对此，原审法院予以认定。
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费，对天安财保不承担案件受理费的辩解意见不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，�高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在承保的交强险限额内赔偿王天祥经济损失及精神抚慰金97454元；在承保的第三者责任险限额内赔偿王天祥的经济损失12876元。二、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在承保的交强险限额内赔偿王君丽经济损失2494元；在承保的第三者责任险限额内赔偿王君丽的经济损失2021元。三、王天祥赔偿杜瑞的经济损失13482元。四、王天祥、王君丽在获得保险公司的赔偿款后，给付杜瑞垫付的医疗费用13399元。五、驳回王天祥、王君丽的其他诉讼请求。六�驳回杜瑞的其他诉讼请求。上述一至四项，限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2392元，反诉费1040元，合计3432元，由杜瑞负担2000元，天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担700元，王天祥、王君丽负担732元。
宣判后，天安财保不服，向本院提起上诉称，1、原审划分责任比例不当，王天祥无驾驶资格却驾车上路行驶，与本案交通事故的发生存在直接因果关系，其负次要责任应当承担30%以上的责任。2、天安财保已与投保人在商业险保险条款中约定，交通事故主次责任商业险按照70%的责任比例赔偿，对超过部分公司不承担赔偿责任。3、原审对王天祥的误工时间、钟祥市磷矿卫生院住院治疗期间伙食补助费、王君丽住院时间认定错误，将鉴定费用计算入交强险中予以赔偿错误。请求二审法院撤销原判，依法扣减原审判决天安财保多承担的17802元，一、二审诉讼费由王天祥、王君丽负担。
王天祥、王君丽答辩称，1、原审责任划分公正、客观，本案交通事故是由于李国清疲劳驾驶，未发现前方王天祥正常行驶摩托车而发生碰撞所致，王天祥无有效机动车驾驶证驾驶摩托车并非引发本起事故的直接原因。2、原审判决天安财保在商业险范围内承担90%的责任无不当。3、王天祥伤情未痊愈，引发创伤性关节炎并先后至多地医疗机构检查治疗，其误工情形一直持续，原审计算其误工时间至定残日前一天，符合法律规定；住院伙食补助费并不包含在后续治疗费中；王君丽的住院天数原审认定无不当；交强险条款并未将鉴定费排除在交强险赔偿范围外，其属于法院自由裁量范围，原审认定无不当。
李国清、杜瑞答辩称，对天安财保上诉针对王天祥误工时间、伙食补助费、王君丽住院天数及原审责任比例划分的意见没有异议；对鉴定费是否应计算在交强险中予以赔偿的意见与王天祥、王君丽方意见一致；商业险赔偿比例应与侵权责任比例一致，天安财保上诉主张其在商业险范围内承担70%责任的理由不能成立。
二审庭审中，天安财保向本院提交以下一组证据材料：
D、机动车交强险及商业险保险条款一份、机动车保险投保单一份、家庭自用汽车保险投保单一份、诚信承诺书一份，证明本案涉及的商业险保险条款第26条免责条款已经向投保人履行了提示和说明义务，商业险赔偿比例天安财保应按照70%比例承担。
对证据D，王天祥、王君丽质证认为，对证据D的真实性无异议，对其证明目的有异议，该免责条款并未标识清楚，诚信承诺书也没有免责提示，且本案不属于商业保险条款第26条约定的情形，不应适用该条。
李国清、杜瑞质证认为，对证据D的真实性无异议，对其关联性有异议，商业险第二十六条并不适用法院诉讼途径，但按照司法惯例，主次责任划分责任比例一般是三七开。
王天祥、王君丽向本院提交以下一组证据材料：
E、钟祥市人民医院出具的证明一份、钟祥市人民医院的病人帐页一份，证明王君丽在原审提交的证据B2中出院记录系笔误，其住院期间一直在用药，实际住院天数是14天，不存在挂床情形。
对证据E，天安财保质证认为，钟祥市人民医院出具了两份不同的证明，对证据E的真实性请法院予以核实。
李国清、杜瑞质证意见与天安财保一致。
本院经审查认为，各方当事人对证据D的真实性均无异议，证据E均加盖钟祥市人民医院医务科公章，对证据D、E的真实性予以确认，是否�其证明目的将结合本案争议焦点于后文详述。
二审中，各方当事人就事实部分的争议焦点为：原审认定王君丽住院天数为14天是否正确。
王君丽在原审中主张其受伤后在钟祥市人民医院住院治疗14天，并提交原审证据B2，即王君丽的诊断证明书及出院记录予以佐证。二审中，为补强上述证据，其向本院提交证据E。
本院认为，根据证据E中钟祥市人民医院出具的证明，王君丽实际住院天数为11天，该记录与病人帐页中记载王君丽的各项费用计算时间相符，王君丽在二审庭审中亦表示其实际住院天数以证据E所载为准，故王君丽住院天数为11天，对原审认定王君丽住院天数14天予以纠正。
二审查明，王君丽在钟祥市人民医院住院治疗11天。二审查明其他事实与原审一致。
本案二审的争议焦点为：1、原审划分本案交通事故双方责任比例是否恰当；2、本案商业险是否应按70%比例予以赔偿；3、原审对王天祥误工时间、住院伙食补助费及鉴定费的判定是否恰当；4、王君丽的误工费、住院期间护理费、伙食补助费数额。
关于本案交通事故责任比例，钟祥市公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定本案交通事故李国清负主要责任，王天祥负次要责任，王君丽无责任。根据交警部门的现场勘验笔录、现场图及询问笔录，本案交通事故发生时，王天祥驾驶二轮摩托车（后载王君丽）左转弯上道路行驶后，李国清因疲劳驾驶，未发现左前方正常行驶的王天祥驾驶的摩托车而与之发生碰撞。从本次交通事故发生的起因、过程及结果来看，李国清疲劳驾驶是事故发生的直接原因，其过错是明显的、较大的；王天祥未按规定持有有效机动车驾驶证亦存在过错，但基于原因力规则，该行为并非导致事故的近因，即并非该事故的直接原因，故原审�交通事故认定书及上述材料，酌定李国清承担本案事故90%的赔偿责任，王天祥承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于本案商业险赔偿比例问题，天安财保上诉并提交证据D，主张其在商业险保险条款第二十六条中，已与投保人约定被保险机动车方负次要责任的，保险公司在商业险范围内承担70%的责任比例，且该条已向投保人履行提示、告知义务，应当具有约束力予以适用。查阅该条款，其载明的适用情形有二，一是被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律规定选择自行协商，二是由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例。可见，该条款不适用本案通过诉讼途径解决纠纷情形，对证据D证明目的本院不予采信。本案中，天安财保在商业险范围内承担赔偿责任比例应依法院确定的侵权责任比例而定，天安财保的该条上诉理由不能成立，本院�予支持。
关于王天祥的误工时间、伙食补助费认定问题，王天祥因本案交通事故致右下肢多处骨折，因损伤严重，伤后直至定残时虽经治疗但一直未痊愈，引发创伤性关节炎需要后期继续治疗，其误工情形一直存在，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，原审法院将其误工时间计算至定残日前一天并无不当。至于住院伙食补助费是否包含在后期治疗费中已予赔偿，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，后期治疗费是受害人因伤情未愈需要继续治疗而发生的费用，属于必然发生的医疗费用范畴，而住院伙食补助费系医疗费之外的单独赔偿项目，两项费用不存在重复赔偿问题，且王天祥在钟祥市磷矿医院住院期间的住院伙食补助费属于已实际发生的费用，李国清应当予以赔偿，原审法院该项认定亦无不当，本院予以维持。
关于原审将鉴定费纳入交强险中予以赔偿是否恰当，天安财保于二审提交的交强险保险条款中，第十条已以列举形式排除交强险不负责赔偿的项目，其中约定的免赔事项不包含鉴定费，原审将鉴定费计算入交强险赔偿范围，未违反当事人约定及法律规定，本院予以维持。
因王君丽二审提交新证据证明其实际住院天数为11天，其相应的护理费、住院伙食补助费及误工费本院予以纠正。王君丽的各项损失包括：医疗费1965元、住院伙食补助费220元（11天×20元／天）、误工费1283元（18天×26008元／365天）、护理费784元（11天×26008元／365天），共计4252元，由天安财保在交强险范围内赔偿误工费及护理费2067元，剩余部分由天安财保在商业险范围内按照90%的比例赔偿1966.5元。对原审认定的其他赔偿项目本院予以维持。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥磷民一初字第00068号民事判决第一、三、四、六项，即“一、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在承保的交强险限额内赔偿王天祥经济损失及精神抚慰金97454元；在承保的第三者责任险限额内赔偿王天祥的经济损失12876元”、“三、王天祥赔偿杜瑞的经济损失13482元”、“四、王天祥、王君丽在获得保险公司的赔偿款后，给付杜瑞垫付的医疗费用13399元”、“六、驳回杜瑞的其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省钟祥市人民�院（2014）鄂钟祥磷民一初字第00068号民事判决第二、五项，即“二、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在承保的交强险限额内赔偿王君丽经济损失2494元；在承保的第三者责任险限额内赔偿王君丽的经济损失2021元”、“五、驳回王天祥、王君丽的其他诉讼请求”；
三、天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在承保的交强险限额内赔偿王君丽经济损失2067元；在承保的商业险限额内赔偿王君丽经济损失1966.5元；
四、驳回王天祥、王君丽的其他诉讼请求。
上述一、三项，限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2392元，反诉费1040元，合计3432元，由杜瑞负担2000元，天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担700元，王天祥、王君丽负担732元。二审案件受理费2392元，由上诉人天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担2300元，王天祥、王君丽负担92元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 唐倩倩
代理审判员 李 瑞
二〇一五年三月十二日
书 记 员 周 立