浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1409号
上诉人（原审原告）绍兴县祝家庄大酒店有限公司。
法定代表人高国权。
被上诉人（原审被告）绍兴市明典物业有限公司。
法定代表人马国强。
委托代理人（特别授权代理）王国英。
上诉人祝家庄大酒店因物业服务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成由审判员丁林阳、冯勤伟、代理审判员夏鸿组成的合议庭，后变更为由审判员丁林阳、冯勤伟、代理审判员马丽组成的合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案，上诉人祝家庄大酒店法定代表人高国权、被上诉人明典物业公司法定代表人马国强、委托代理人王国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月27日，被告前身绍兴日月物业管理有限公司（2012年1月16日变更为现名称）与建设单位绍兴中海投资发展有限公司签订《前期物业服务合同》一份，约定物业服务期限自合同签订之日起至业委会成立与物业服务企业签订新的物业服务合同生效，物业服务企业承接验收该项目并提供物业服务之日止；被告受绍兴中海投资发展有限公司委托为绍兴中海国际广场提供前期物业服务，合同对收取业主水电费用事项约定，物业服务区域内供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应向最终用户收取有关费用，如大厦水电表不是一户一表，为了方便业主／物业使用人，物业服务中心将代收代付，每月抄表一次，由业主／物业使用人按实支付。业主／物业使用人应共同对总表与各户分表用量总和的差额按业主／物业使用人实际使用额占分表用量总额的比例进行分摊，每季一次结算付清。业主／物业使用人在交付时应缴付能耗预付金，作为预付公共能耗、中央空调能耗及单元内水电费之用。2010年4月10日，被告与绍兴中海投资发展有限公司又签订了《中海国际前期物业服务补充合同》，约定对物业服务费收费标准进行调整，具体为写字楼2.2元／平方米·月，家庭式办公1.2元／平方米·月，商业用房1.6元／平方米·月，以上收费包含公共能耗费。同时，案外人高云法系中海国际商业中心1幢102、201、301-304、401-404室的业主（系本案原告法定代表人高国权之父），2010年2月，高云法将上述房屋出租给本案原告，用以开设祝家庄大酒店，租期为十年。因高云法不是一户一表，水电费均由被告代收代付。自2010年4月-2012年3月，原告祝家庄大酒店用电共计348189度，被告每月抄表给原告，每月电费清单载明原告使用房屋的用电、用水度数、电费价格每度1.20元及缴费金额，原告核实后缴纳相应的水电费，2012年4月-2013年3月，原告合计用电218766度，被告以同样方式收取水电费，不同之处在于电费价格调整为每度1.10元。水费单价均为4.70元。2013年5月因高云法拖欠物业服务费，被告诉至该院要求处理，该院于同年9月作出判决，高云法不服，提起上诉，二审维持原判，原告遂于今年3月24日以被告多收电费为由诉至该院要求被告返还，遂成诉。又，电力部门向被告收取电费是按照总表显示的用电度数，收费价格为三档，一档是尖峰电-
一般工商，单价1.406元（计算年月：2011年12月，下同），二档是峰电-一般工商，单价1.08元，三档是谷电-
一般工商，单价0.596元。被告在向各业主或物业使用人收费时均执行同一价格。
原审法院认为：本案是一起非典型物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告主张被告违反合同约定向其多收电费148210元，根据上述司法解释的规定，原告对这一事实主张依法负有举证责任。原告提供的由其自行制作的《祝家庄大酒店实付电价与物业公司代付电价差额表》，其反映的原告用电度数及被告收费单价虽系事实，但因原告在计算差价时未考虑损耗的因素，显然其得出的差额数不符合《前期物业服务合同》第十五条第3点第④小点：“业主／物业使用人应共同对总表与各户分表用量总和的差额按业主／物业使用人实际使用额占分表用量总额的比例进行分摊”之约定，该院不予认定。本案事实还表明，电力部门向被告收取电费是根据总表显示各时间段的用电量按三档不同的价格收费的，以2011年12月为例，尖峰电价格为每度1.406元，峰电价格是每度1.08元，谷电价格是每度0.596元，由于各物业使用人在各时间段用电数量并不一样，在此情况下，原告须证明自己在各时间段的实际用电度数，然由于原告没有单独立户，其安装的电表并不能反映上述数据，亦即原告无法证明其在各时间段的实际用电量，亦就不能证明被告多收原告电费这一基本事实，原告应承担举证不能的不利后果。现原告要求被告返还多收的电费，缺乏事实依据，该院不予支持。被告该项辩称理由尚可，该院予以采纳。至于原告诉请的水电押金13500元，并提供日期为2010年5月7日由高云法出具的收据一份，用以证明高云法已向原告收回水电押金13500元，原告有权要求被告退回的事实。经查，该款由业主高云法交纳，在高云法在上述（2013）绍民初字第1131号案中曾要求将其交纳的13500元押金抵冲部分物业费，该院经审理告知高云法应另行主张权利，由此可见，案涉水电押金的债权人是高云法，并非本案原告，现原告仅凭高云法出具的收据，因被告不予认可，不发生债权转让的法律效果，原告该项诉请，理据不足，该院不予支持，被告该项抗辩理由成立，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告绍兴县祝家庄大酒店有限公司的全部诉讼请求。本案受理费3534元，保全申请费1329元，合计4863元，由原告负担。
原审判决作出后，上诉人祝家庄大酒店提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。上诉人祝家庄大酒店所在的中海国际广场业主达百余户，上诉人作为业主显然处于弱势一方，即使在收集到总表电费及总表所用电度数的情况下，对百余户业主2010年4月至2013年3月的分表用电量情况上诉人也确实难以一一收集，更难以计算出其中差额；而对于被上诉人明典物业公司在向各业主收取电费过程中均存单户电费单、发票等实物证据，该证据可以轻易获取，而该证据正是证明被上诉人违规收取电费的关键性证据，但在原审过程中被上诉人拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推断该主张成立。二、原审法院认定事实不清。第一，本案中，上诉人已经提供《祝家庄大酒店实付电价与物业公司可代付电价差额表》，其中清楚反映上诉人及被上诉人收费单价之间的差额，虽然其中未计入线路损耗因素，但《前期物业服务合同》第十五条第三点第3小点约定，物业服务所行使之权限仅为“代收代付”，业主则为“按实支付”，费用当为上诉人实际用电度数乘以供电部门交纳的电费单价（每度约0.9元）收取。至于损耗部分，《前期物业服务合同》第十五条第三点第4小点明确规定：“业主／物业使用人应共同对总表与各户分表用量总和的差额按业主／物业使用人实际使用额占分表用量总额的比例进行分摊，每季度一次结算付清。”而绍兴市明典物业公司在收取电费过程中未遵循此合同“代收代付”，相关电费损耗也未按季度进行结算，而是在未将差额电费向业主公示的情况下直接将电费提升至1.2元每度向上诉人收取（2012年4月之后为1.1元每度），如若不交则以断电相威胁。上诉人与被上诉人之间其实成立的是代理关系，根据诚实信用原则，被上诉人有义务告知上诉人其缴纳的1.1元每度／1.2元每度电的具体使用情况（即承担举证责任），如有盈余，则应当返还上诉人，而非将这种代理关系变更为一种盈利的手段，至于代理费用则已经包含在物业费之内。第二，关于总表与各户分表用量总和的差额。被上诉人在一审过程中辩称总表与各户分表的差额即为实际损耗而产生的费用并得到原审法院的认可。实际上，总表与各户分表的差额包括两部分，其一为公共能耗，其二为电路损耗，其中公共能耗为主要部分，而根据《中海国际前期物业服务补充合同》约定，在2010年4月物业费调整后，原合同中的公共能耗费已经包括在物业费内，因此被上诉人在收取电费过程中仅应按季度附加电路损耗费。而根据上诉人向电力部门了解，目前中海国际广场所在位置电力部门收取的损耗费为抄表电量的6.8‰，该损耗已经计入总表电费电量，而总表与分表之间的电路损耗也是微乎其微，由此可见差额中的电路损耗费几乎可以忽略不计。第三，关于峰谷电，原审法院认定上诉人无法证明各时间段实际用电量，需承担举证不能的不利后果。实际上，在原审过程中，峰谷电是由被上诉人提出，被上诉人认为上诉人作为酒店当然在峰值用电，实际所耗电费较高，因而收取高额电费，但原审中被上诉人却未能提供相关证据证明上诉人尖峰用电量高于其他业主，《前期物业服务合同》也未约定峰谷用电的相关条款，而原审过程中已经查明，被上诉人向各业主收费时均执行同一价格，并未考虑峰谷用电量，故被上诉人所提出的峰值用电没有相关证据予以支持，其不利后果应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人返还违规收取的电费148210元，返还水电押金13500元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人明典物业公司答辩称：一、关于押金事宜，合同并无约定上诉人在何时可主张退还押金，被上诉人将按例在上诉人支付最后一期电费后交付此押金给下届物业公司。二、关于电费单价事宜，上诉人的主张是不合理的，理由如下：首先，因写字楼性质原因，开发商建设的中海国际同其他写字楼一样，是通过变压站供电，各户没有安装供电部门认可的业务电表，小区只有一只供电部门认可的总表，在总表与分表和之间，上诉人故意回避电量损耗问题，包括地下室变压器自身运转中的损耗，即变损；总表产生的损耗，即表损；从地下室变压器到各用户终端的线路传递损耗，即线损。以上客观事实使被上诉人向各分户的分表代收的用电量之和不等于代付给供电部门的用电量，在量上存在着收取的小于支付的现象，即存有电度差，根据《前期物业服务合同》第十五条第3点第④小点，业主／物业使用人应共同对总表与分表用量总和的差额按实际使用额占分表用量总额进行分摊，这种分摊造成的电价差是因实际损耗而产生的费用，这是上诉人的义务。其次，供电部门为提倡节能，限制高峰用电，电价是按不同时段计价的，上诉人作为酒店，大部分用电恰恰是在黄金时间，其应付电费明显大于已支付给被上诉人的电费，被上诉人为其代收代付是亏损的。最后，上诉人在被上诉人管理的三年中一直在按电费通知单交纳电费，且交之前进行过核对，说明上诉人是认可这一事实的（即协调定价）。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人祝家庄大酒店提交以下证据：
证据一、绍兴鲁越人家酒店所在的越剑大厦、绍兴县富丽华大酒店有限公司所在的蓝天兴都商厦用电发票一组，证明周边的酒店同样使用商业用电，最终结算单价都在0.94元和0.97元之间。被上诉人明典物业公司质证认为，越剑大厦是厂房改造的大楼，不具有可比性。蓝天兴都商厦性质差不多，可以做一个参考，但由于每个写字楼都不一样也不具有可比性，整个柯桥地区的收费基本在1.05元到1.2元每度左右，例如旁边的昌隆大厦就是按照1.2元每度收取的，并提供昌隆大厦的电费发票佐证，所以被上诉人收取的价格是中等的。本院认为，上诉人提交的发票与本案纠纷不具有直接关联，故不予认定。
证据二、2014年4月28日至5月28日《总表用电度数及支出金额》，证明该期间总表的尖、峰、谷总度数为124620度，按照各尖、峰、谷三项单价计算的合计金额为113392.56元，而该期间各业主分户用电合计为109150度，按照1.2元每度计算电费为130980元，在不考虑公共能耗费已经在物业服务费中收取的情况下，电费已经有盈余。被上诉人质证认为，该证据不足信。本院认为，该份《总表用电度数及支出金额》经中海国际物业服务中心盖章确认，可以作为本案认定事实的证据，本院予以认定。
被上诉人明典物业公司未提交证据。
除原审判决查明的事实外，本院另认定以下事实：2014年4月28日至5月28日，经中海国际物业服务中心统计，该期间中海国际广场总表尖、峰、谷总度数为124620度，各业主分户用电度数合计109150度。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于上诉人祝家庄大酒店要求被上诉人明典物业公司退还多收的电费是否有事实及法律依据。根据中海国际广场业主绍兴中海投资发展有限公司与绍兴日月物业管理有限公司（被上诉人明典物业公司前身）签订的《前期物业服务合同》第十五条第3项第③点约定：根据国家物业管理条例规定，物业服务区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应向最终用户收取有关费用。如大厦水、电表不是一户一表，为了方便业主／物业使用人，物业服务中心将代收代付，每月抄表一次，由业主／物业使用人按实支付。第④点约定：业主／物业使用人应当共同对总表与各户分表用量总和的差额按业主／物业使用人实际使用额占分表用量总额的比例进行分摊，每季一次结算付清。业主／物业使用人在交付时应缴付能耗预付金，作为预付公共能耗、中央空调能耗及单元内水电费之用。而国务院《物业管理条例》第四十五条也明确规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从上述两条合同约定及行政法规规定可见，明典物业公司对电费履行的是代收代付义务，即不能从中赚取差价、也无需承担亏损。根据上诉人祝家庄大酒店与被上诉人明典物业公司在二审庭审中的一致陈述，电表总表度数由三方面组成，一是各业主分表度数的总和，二是公共能耗电费度数，三是线变电损耗。而根据《前期物业服务合同》及《中海国际前期物业服务补充合同》约定，公共能耗包含在物业费内。因此，在被上诉人明典物业公司向各业主单独收取的1.2元每度（2014年4月起为1.1元每度）的电费中，仅包含两项，即各业主分表度数的总和、线变电损耗。从上诉人祝家庄大酒店二审中提交的《2014年4月28日至5月28日总表用电度数及支出金额》来看，总表尖、峰、谷三项电费的合计为113392.56元，而各业主分户用电总数按照1.2元每度计算收取的电费为130980元（按1.1元每度计算为120065元），在未考虑公共能耗费用已另行在物业费中收取的情况下，物业公司所能收取的电费已远远超过了其应当向电力部门缴纳的电费，该情况明显违背了《前期物业服务合同》所约定的“代收代付”。被上诉人明典物业公司作为电费的代收代付单位，本应按照合同约定，每月公示实际支出及收取的电费数额，并根据各业主实际使用额占分表用量总额的比例多退少补，但其在实际从事物业管理及电费收付的过程中，并未履行该义务，且在本案诉讼过程当中，也始终未能提供相应的证据证明其已收取的电费数额正好等同于其已支付给电力部门的电费数额，应当承担举证不能的不利后果。由于被上诉人明典物业公司未提交2010年4月至2013年3月间，其向电力部门实际缴纳电费的依据，本院根据其在二审庭审中的明确自述0.92元每度作为确定其向电力部门支付电费的平均单价。2010年4月至2013年3月，上诉人祝家庄大酒店分户电表显示用电为566955度，在被上诉人明典物业公司未举证证明线变电损耗数的情况下，本院经向电力部门了解，参考绍兴市电网综合线损3%的损耗率，确定上诉人祝家庄大酒店应当支付的用电度数为583964度（566955度×（1＋3%）），费用为537247元（583964度×0.92元／度），而该期间上诉人实际向被上诉人缴纳的电费为658470元，应当返还121223元。至于上诉人祝家庄大酒店所主张的水电费押金13500元，因被上诉人明典物业公司已经退场，故其应当返还相应业主水电费押金。本案押金13500元虽由房屋业主案外人高云法（上诉人法定代表人高国权之父）支付，但其在本案中明确承诺，在本案中退还给上诉人祝家庄大酒店。为减少当事人讼累，本院判令由被上诉人明典物业公司返还上诉人祝家庄大酒店水电费押金13500元。
综上，上诉人祝家庄大酒店的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。因二审新证据的出现及案外人向本院作出承诺，致本院对原审判决进行调整，不属于原审法院认定事实或者适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第1200号民事判决；
二、被上诉人绍兴市明典物业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人绍兴县祝家庄大酒店有限公司电费121223元；
三、被上诉人绍兴市明典物业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人绍兴县祝家庄大酒店有限公司水电费押金13500元；
四、驳回上诉人绍兴县祝家庄大酒店有限公司的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费3534元，财产保全申请费1329元，合计4863元，由上诉人绍兴县祝家庄大酒店有限公司负担809元，由被上诉人绍兴市明典物业有限公司负担4054元。二审案件受理费3534元，由上诉人绍兴县祝家庄大酒店有限公司负担809元，由被上诉人绍兴市明典物业有限公司负担2725元。款均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 马 丽
二〇一五年一月七日
书 记 员 陆琪瑜