江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2015）乐民一初字第272号原告魏国强，男，1973年11月17日出生，汉族，江西省南昌县人，现住江西省乐平市。委托代理人朱敏，江西弘乐律师事务所律师（一般代理）。委托代理人陈光庭，江西景德律师事务所律师（特别授权）。被告相新饶，男，1960年11月13日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市。被告胡鹏英，女，1961年6月2日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系相新饶妻子。上述两被告委托代理人王伟，江西护三农律师事务所律师（特别授权）。第三人邹桂华，男，1978年2月4日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系邹焱崽长子。第三人谢海香，女，1951年9月9日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系邹焱崽妻子。第三人邹新鑫，男，1983年3月29日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系邹焱崽次子。第三人邹秀兰，女，1980年8月28日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系邹焱崽长女。上三位第三人的委托代理人邹桂华，系邹焱崽长子，住址同上，原告魏国强诉被告相新饶、胡鹏英及第三人谢海香、邹新鑫、邹秀兰、邹国华合伙纠纷重审一案，本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏国强的委托代理人朱敏、陈光庭，被告相新饶、胡鹏英的委托代理人王伟，第三人邹桂华及第三人谢海香、邹新鑫、邹秀兰、的委托代理人邹桂华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏国强诉称，原诉状事实与理由中的“2007年12月”，修改为“2007年7月”，原、被告合伙承建江西省得胜房地产开发有限公司（以下简称得胜公司）发包的中央城邦商住楼三号楼工程，时值被告以此为籍口，分四次向原告收取款项计币74.5万元。然被告收取款项后未用于工程列支，据此，原告多次找到被告交涉，均协商未果。综上所述原告根据民诉法相关规定，请求法院责令被告返还原告垫付款计币74.5万元。本案在审理期间，原告魏国强于2013年7月22日变更诉讼请求，原、被告存在合伙关系，合伙终结后留存合伙资产即位于XX商居楼X号楼XX店面是合伙资金购置的。基于上述事实，依据民诉法第153条，人民法院审理案件其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，申请法院就已经查实的财产按平等合伙关系，原被告及合伙人邹炎崽三人均分。原告魏国强为支持其主张，提供了如下证据：1、原一审案卷第一卷第45-48页的被告相新饶出具的四份收条（其中2007年10月18日出具的收条，金额为29.5万元；2007年11月5日出具的收条，金额为15万元；2007年11月18日出具的收条，金额为20万元；2007年12月9日出具的收条，金额为10万元，合计74.5万元）及2011年3月21日原一审的《庭审笔录》案卷第一卷第199页的记录,旨在证明被告相新饶认可收到原告合伙现金人民币74.5万元的事实。2、原一审案卷第一卷第49-74页得胜公司的《证明》、《商品房买卖合同》和《收据》各1份，旨在证明原、被告与邹焱崽承包“中央城邦”三号楼建设和被告向得胜房产公司购买店面两间，总价款469366元，被告用工程款464753元抵扣了房款等事实。3、原一审案卷第五卷第146、147和160页调查的《得胜公司账目》和《三号楼结账结果》各1份，旨在证明被告截止2010年2月10日第41项从发包方处领取了4647573元和工程结算总金额5437882.4元，发包方支付了现金4904124.96元，扣除代交的费用结余款324657.44元等事实。上述证据中，有邹焱崽保管的开资票据、发票及其它费用凭证，在诉前，原告与被告相新饶、邹焱崽在合伙结算发生分歧时，该证据由原告掌管了。被告相新饶、胡鹏英辩称，原告将“2007年12月”修改为“2007年7月”不妥，因这时间是我们上诉争议的问题，涉及到胡鹏英是2007年12月前购买的房屋，把胡鹏英购买的房屋纳入合伙财产，故意将合伙时间修改为2007年7月不符合规定。如原告有证据，请向法庭出具，否则依据《最高人民法院》，民事诉状及答辩状可以作为证据使用；原审追加胡鹏英为本案被告不符合法律规定，胡鹏英并不是原、被告及邹焱崽合伙当事人。根据法律规定，追加当事人应在答辩期或举证期内追加，但原审是在多次开庭后追加，与《最高人民法院》第34条相违背。原告起诉被告相新饶，没有法律依据，本案是合伙纠纷，如原告主张返还合伙资金，必须有合伙人的结算。原告已从合伙处领取41.3万元，即使合伙盈利要求返还全部合伙资金也没有道理。法院追加邹焱崽的继承人为第三人是错误的，应该是本案被告。被告相新饶、胡鹏英为支持其辩称，提供了如下证据：1、2007年11月4日原告在得胜房产公司10万元的《借条》，2、2008年3月19日原告在被告处借取1.3万元的《借条》，3、2008年6月19日原告在邹焱崽处5万元的《收条》，4、2008年6月27日原告在邹焱崽处5万元的《收条》，5、2008年8月26日原告与被告在得胜房产公司5万元的《借据》，6、2009年3月17日原告与邹焱崽在得胜房产公司30万元的《借据》，7、被告总支付2515891元。上述1-7项证明被告总支付2515891元，原告收到人民币26.3万元，与邹焱崽在发包方合借支人民币30万元的事实情况。第三人谢海香、邹新鑫、邹秀兰、邹桂华述称，父亲邹焱崽生前曾告诉过我们，“中央城邦”的三号楼工程是魏国强、相新饶和父亲承包建的，工程投资款74.5万元是魏国强一人投资的，他和相新饶负责建设。相新饶用工程款买了房屋，已被魏国强起诉了，其他事情我们不知道。邹焱崽生前在原一审中陈述，对原、被告及邹焱崽系合伙关系不持异议；原告主张投入合伙资金74.5万元，邹焱崽不发表意见；对被告第一组证据支付彭伟的铝合金款149600元，邹焱崽认可139600元；对第二组支付钢筋工、架子工、沙砖款434232元，持有异议；对第三组原告借支款133000元，邹焱崽认为33000元系原告向被告相新饶借支，100000元写着付款单位为邹焱崽，系原告向邹焱崽借支；对第四组木工工资、水泥款70000元，其中木工工资50000元不持异议，水泥款由原告质证；对第五组邹焱崽收款1105000元，其中815000元系原被告两人交给邹焱崽的合伙资金，290000元系往来帐；对第六组支付石干东装修工资10000元不持异议；对第七组支付汪联勇工资115350元，其中多列了2550元；第八组支付卷闸门款28000元，多列了4000元；第九组支付餐费20295元，只认可1020.5元，其余餐费由原告质证；对第十组支付材料费450414元，其中66080元（5000+10000+5000）系邹焱崽支付，30618元（22118+8500）系被告造假，不能作为被告支付电费10000元系三人工程款开支，邹焱崽认可111238元，其余由原告质证；邹焱崽还陈述，被告相新饶在第三人收取63万元。第三人根据原告为邹焱崽提供的如下证据，进行证据分类：1、原一审案卷第三卷至第四卷第一组至第一十九组为合伙开支证据，计币4238003.9元。2、第四卷第134-135页证据，旨在证明中央城邦以收原告借工程款100000元。3、第四卷第136-137页证据，旨在证明“刮白”师傅以《借条》的形式支取工资3000元。经审理查明，原告魏国强与得胜公司的法定代表人章某原系进驻乐平市的开发商合伙人。2007年，章某的得胜公司取得了乐平市大连路新区“中央城邦”商居楼的开发权。同年12月，原告魏国强、被告相新饶与邹焱崽三人合伙承建了得胜公司发包的“中央城邦”商住楼三号楼工程。被告相新饶、胡鹏英系夫妻关系。邹焱崽在原一审诉讼中于2014年4月17日病故。第三人谢海香系邹焱崽的妻子，第三人邹桂华、邹新鑫、邹秀兰系邹焱崽的子女。魏国强、相新饶、邹焱崽之间的合伙，未签订书面合伙协议，未明确出资数额、盈余分配、债务承担，也没有聘请会计做账等合伙事宜的合伙。魏国强未参与合伙的日常工作，而是委托其兄长魏爱国参与。合伙前期，被告相新饶分四次收取原告魏国强合伙资金计币74.5万元。承建工程完工后，三个合伙人对工程进行结算，结算金额为5437882.4元，当时发包方预付工程款4057124.96元，邹焱崽借工程款680000元，相新饶借工程款162000元，魏爱国借支5000元，发包方扣除外墙漆209100元，截止到起诉时发包方尚欠三合伙人合伙工程款324657.44元。后当事人就合伙清算事宜，未能达成一致意见，于是，原告向法院起诉，请求法院责令被告相新饶返还垫付款74.5万元。庭审中魏国强、相新饶、邹焱崽陈述，三人合伙各占三分之一。在承建期间，即2007年11月4日，原告在得胜公司先借支工程款100000元；2008年8月27日，原告兄长魏爱国与被告相新饶在得胜公司借工程款5万元；2009年1月17日，原告与邹焱崽以付民工工资等在得胜公司借款30万元；2008年6月19日和27日，原告分两次各收邹焱崽款50000元，共计10万元；2008年3月19日，原告兄长魏爱国分两次向被告相新饶借款1000元和12000元，共计1.3万元。被告相新饶主张支付各项开支（包括原告借支和邹焱崽收款）总合计2515891元，邹焱崽生前主张支付各项开支（含原告借支）4341003.9元。原、被告及邹焱崽提供的证据中有一部分证据证明力不够，账单中有一部分存在重复计算的情形，且当事人在质证时，站在对自己有利的立场对他人证据提出异议，或者提出不予质证意见。另查明，邹焱崽收被告相新饶自2007年9月5日至12月24日分10次共计交纳投资款81.5万元和2008年11月26日转开支22万元及2009年9月1日付现金7万元，合计人民币110.5万元。2007年11月4日，被告胡鹏英购买了得胜公司开发的“中央城邦”两间店面（即3栋1单元1号、2号），当时付款合计人民币234684元，2008年11月14日又交房款人民币234682元，合计人民币469366元（该两次《收据》，是被告相新饶向得胜公司打《借条》和支付部分现金换取的，一次借款230071元，一次借款234682元，合计464753元）；2010年2月11日，相新饶以领取工程款还借款方式，向得胜公司领取了工程款464753元；另，2007年11月17日，被告向得胜公司借工程款5万元；2008年4月24日，得胜公司通过农行汇款给被告20万元；同年12月16日被告与邹焱崽向得胜公司借工程款50万元，被告分得25万元支配权。诉前，原告与邹焱崽同去得胜公司，由邹焱崽出具手续领取了最后一笔工程款324657.44元，原告陈述当时看到邹焱崽将这笔款支付了工人工资。被告相新饶主张原告魏国强在2010年6月28日还与江西省得胜房地产开发有限公司办理了工程补充结算，江西省得胜房地产开发有限公司向魏国强出具一张人民币30万元的《欠条》（实际还款额待章某某同魏国强定时商谈的还款金额为准）。邹焱崽在与原、被告合伙期间，参与领、借工程款和建设购材料等开支经手较多，但其自己合伙投资了多少钱，在其提供的大量证据中没有反映。庭审质证时，被告相新饶、胡鹏英对原告提供的证据，提出如下质证意见：1、收取原告74.5万元属实，该款已用于工程建设。2、对购房合同和收据没有异议，但该房是胡鹏英购买的，与相新饶无关。3、借工程款还购方借款属实，但提出原告和邹焱崽均向得胜公司借过工程款，原告该证据并不能证实工程结算情况，故其要求返还合伙投资74.5万元不符合法律规定，我方认为如果原告要求返还合伙投资74.5万元，必须向法庭出具合法有效的证据，即合伙人投资、盈利和亏损情况的证据。否则原告主张不应得到法律的支持。第三人对原告上述证据提出如下意见：质证前我需要提出一点，如被告主张胡鹏英购买的房屋与相新饶无关，那么邹焱崽的事情为什么与四个第三人有关？我对原告提供的证据无异议。原告对被告相新饶、胡鹏英提供的证据，提出如下质证意见：1、二被告提供的1-6组证据均不能证实原告收回了投资款，即使所涉及的内容真实，也是原告在合伙期间经营管理合伙运作的资金的往来事宜。2、对第7组证据三性均有异议，相新饶作为合伙人，其所出具凭证载明的投资款未经过合伙人的确认，该收据仅是普通的收款收据，出具的对象不明，该组证据仅能证实被告相新饶参与过合伙经营管理，不能证实其投资情况。第三人对两被告上述证据的质证意见与原告相同。原告对其为邹焱崽提供的上述证据，提出如下质证意见：第三人亲属为邹焱崽汇编的证据仅能证实邹焱崽在合伙期间资金往来的账目，并不能证实邹焱崽投资了多少，同时该资金的来源都是邹焱崽向发包方领取的预付款。被告相新饶、胡鹏英对第三人汇编的邹焱崽的证据，提出如下质证意见：对邹焱崽上述证据均不认可。邹焱崽提供的证据无法证实其交纳合伙投资款已投入了工程。原一审时，原告及邹焱崽对被告提供的证据大部分予以认可。但被告并没有认可邹焱崽提供的证据。原告对本院原一审调取的证据，提出如下质证意见：对原一审调取的证据三性没有异议，且该证据证实原、被告及邹焱崽合伙期间为2007年10月31日之前，合伙三人均到发包方领取了工程款，除相新饶领取46万余元抵扣了购房款外，其他人领取的钱都作为工程开支。该案原一审案卷第6卷第2页中央城邦电费结算清单的时间是2007年9月28日，故可推定原、被告及邹焱崽合伙时间是2007年9月28日之前。被告相新饶、胡鹏英对本院原一审调取的证据，提出如下质证意见：对原一审调取的证据合法性有异议，该证据均为当事人可以收取的证据，不应为法院调取的证据。第三人对本院原一审调取的证据，以其不清偿为由，未提出质证意见。根据当事人诉求和本案合伙纠纷的案由，本院于2015年5月18日庭审后，对当事人进行了法律释明。翌日，原告以其与被告等当事人就合伙工程鉴定正在协调和本案正在调解中为由，申请本案暂缓鉴定、调解处理。至今本院多次敦促原告尽快调解，提出书面答复材料，未果。2017年5月9日，本院再次以书面《通知》的形式告知原告，原告不但没有按本《通知》的内容作出答复，却对本《通知》提出异议申请，要求撤销或终止《通知》，按原一审判决的意见（1、被告胡鹏英名义办理的乐房权私字第XXX号、第XX号房屋属于原告魏国强、被告相新饶及邹炎崽三人合伙的共有财产，各享有三分之一份额，邹炎崽所得的份额由第三人谢海香、邹桂华、邹新鑫、邹秀兰继承。2、邹炎崽领取的工程款324657.44元由原告魏国强、被告相新饶及邹炎崽三人各享有三分之一。邹炎崽所得的份额由第三人谢海香、邹桂华、邹新鑫、邹秀兰继承。）进行判决。本案争议的问题：1、被告胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋能否作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理。2、原、被告及邹焱崽三人合伙总金额多少？合伙收支的情况？根据原、被告和邹焱崽的陈述及提供的证据分析和相关法律规定，本院认为：1、被告相新饶、胡鹏英虽是夫妻，胡鹏英购买乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋有合同，且合同签订时间2007年11月4日，当时，原、被告和邹焱崽三人合伙承建的中央城邦商居楼三号楼工程未合伙，确切地说三人合伙承建的中央城邦商居楼三号楼工程未竣工；从证据显示，胡鹏英当时付了部分钱，大部分是相新饶打借条，开发商开出了售房收据，该房屋买卖成交；当然，相新饶后于2010年2月10日借合伙工程款464753元还了该购房借款，仅凭这点就认定胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产，那么合伙期间，魏国强、邹焱崽均向得胜公司借过工程款，又作如何解释？这显然对被告不公。其次，胡鹏英是购房主体，而不是本案的合伙主体，其购房时交了部分房款和购房的有关税收、办证费用，虽胡鹏英当时购房以其丈夫相新饶的借条抵购房款，但开发商为胡鹏英开出了正式购房收据和购房发票，相新饶的购房款的借条是其与开发商之间发生借贷关系，与原、被告及邹焱崽三人的合伙没有法律上的利害关系；再则，相新饶借用工程款464753元还购房款，这是合伙之间财务支取或拆借问题，即证明相新饶在合伙纠纷中，借有合伙工程款464753元的事实；因此，不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产，胡鹏英购买的该两套房屋不能作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理。2、目前应认定的合伙资金，只有原告魏国强投资的74.5万元和被告相新饶投资的110.5万元，邹焱崽的投资款，因未提供证据，当然，从邹焱崽提供的证据中反映邹焱崽有“收、支包揽”的成分在内，但要确定其究竟投资了多少钱，只能审计合伙的收方、开支等账目后方可知晓；同时，原告诉求亦涉及到合伙审计鉴定的问题，现原告主张合伙之债，可又不同意审计鉴定，依据“民诉法”第64条之规定，认定原告主张，举证不能。以上事实，有原、被告及第三人陈述和原一审案卷提供的证据，庭审笔录等材料，予以证实，足以认定。本院认为，魏国强、相新饶、邹焱崽三人合伙承建江西省得胜房地产开发有限公司开发的乐平市大连路“中央城邦”商居楼三号楼工程，因他们合伙未签订书面合伙协议，未明确出资数额、盈余分配、债务承担，也没有聘请会计做账，明确合伙分工事宜等，从而导致合伙纠纷的产生。魏国强以胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋的房款，是相新饶借合伙工程款购买的，主张要求判定胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋是其与相新饶、邹焱崽合伙的财产，三人平均分割。但魏国强、相新饶、邹焱崽三人合伙期间，均各自借有合伙工程款，只是各自的用途不同，仅凭这点不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产。其次，胡鹏英是购房主体，而不是本案的合伙主体，其购房时交了部分房款和购房的有关税收、办证费用；虽胡鹏英当时购房以其丈夫相新饶的借条抵购房款，但开发商为胡鹏英开出了正式购房收据和购房发票，相新饶的购房款的借条是其与开发商之间发生借贷关系，与原、被告及邹焱崽三人的合伙没有法律上的利害关系。再则，相新饶借用工程款464753元还购房款，这是合伙之间财务支取或拆借问题，即证明相新饶在合伙纠纷中，借有合伙工程款464753元的事实；因此，也不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第XXX号、第XXX号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产。故胡鹏英购买的该两套房屋就不能作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理。现原告诉求涉及到合伙审计鉴定的问题，原告又不同意审计鉴定，且要求按原一审判决的意见判决，缺乏事实依据，依法视为原告举证不能。本案经本院2017年第17次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告魏国强对本案的诉讼请求。本案受理费11250元、保全费2820元，共计人民币14070元，由原告魏国强承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇中级人民法院。审 判 长  程巧敏审 判 员  夏炳南人民陪审员  罗秀英二〇一七年八月十四日书 记 员  钱麓宇