广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）贺民二终字第35号
上诉人（一审原告）：广西某律师事务所。
法定代表人：陈某福，主任。
被上诉人（一审被告）：黄某旺。
委托代理人：蒙某，广西金卡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赖某文。
一审第三人：钟某富。
一审第三人：谢某坚。
一审第三人：许某芬。
共同委托代理人：钟某富。
上诉人广西某律师事务所因法律服务合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2011）钟民初字第944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月15日受理后，依法组成由审判员苏少勋担任审判长，审判员凌丽琪、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年5月9日公开开庭审理了本案。书记员江丹担任法庭记录。上诉人广西某律师事务所法定代表人陈某福、被上诉人黄某旺与委托代理人蒙某、一审第三人钟某富（第三人谢某坚、许某芬委托代理人）到庭参加诉讼。被上诉人赖某文经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，钟山县英家加油站系经钟山县工商行政管理局核发登记的合伙企业，其由被告黄某旺个人投资，有《合伙企业营业执照》证实第三人钟某富、谢某坚、许某芬系合伙人。2009年9月9日，该加油站以黄某旺为代表与冯吉佩等人签订《加油站合作（参股）协议》及《补充协议》，以480万元将加油站转让给冯吉佩。冯吉佩接收加油站后，同年12月l2日与赖某文签订《油站租赁合同》，以每年30万元将钟山县英家加油站租给赖某文承包经营。但是，冯吉佩先后只给付41万元转让费，余款439万元经黄某旺等人多次催收未果。黄某旺等人认为冯吉佩迟延履行债务已达应付款项的91％，根本没有付款能力和诚意。2010年4月28日，黄某旺、钟某富、谢某坚、许某芬作为原告，向贺州市中级人民法院提起诉讼，要求解除其与冯吉佩签订的《加油站合作（参股）协议》及《补充协议》并赔偿违约损失。在审理过程中，为查明案件事实，贺州市中级人民法院依法追加承包人赖某文作为第三人参加诉讼，并于2010年8月l6日公开开庭进行了审理。赖某文则委托广西某律师事务所律师陈某福、李祥琨为代理人参加诉讼。2010年8月28日，在赖某文的引荐下，陈某福与本案被告黄某旺得以相识。对上述案件，赖某文（甲方）、黄某旺（乙方）与陈某福（丙方）签订一份《协议书》，协议约定：1、丙方（即陈某福）通过自身专业能力和知识，协助乙方（即被告黄某旺）诉讼，帮助乙方调整诉讼方向，帮助乙方重新取得钟山县英家加油站的股权。2、如果乙方（即黄某旺）能重新取得钟山县英家加油站的股权，同意支付35万元服务费给丙方（即陈某福）。3、如果案件上诉到广西区高级法院，丙方（陈某福）有继续协助的义务等。2010年10月26日，贺州市中级人民法院作出（2010）贺民二初字第5号民事判决书，依法解除黄某旺与冯吉佩签订的《加油站合作（参股）协议》及《补充协议》，要求将油站的工商营业执照、土地使用权证、税务登记证等还原登记在黄某旺、钟某富、谢某坚、许某芬的名下；判决黄某旺、钟某富、谢某坚、许某芬向冯吉佩等人返还款项428000多元。宣判后，冯吉佩不服，上诉到广西区高级人民法院，2011年6月27日，区高级人民法院作出（2010）桂民一终字第5号民事判决，驳回了冯吉佩的上诉，维持原判，在上述一、二审被告黄某旺均委托广西宏民律师事务所律师周维吉代理参加诉讼，上诉人也未能提供证据证实其如何帮助、协助被告黄某旺诉讼并实现诉讼目的的事实和证据。根据一、二审判决结果及签订的《协议书》，陈某福认为其已经帮助黄某旺实现了诉讼目的，要回了钟山县英家加油站，要求被告黄某旺履行义务。但被告黄某旺则认为陈某福根本没有提供任何帮助，因此拒不履行协议。广西某律师事务所为原告诉至法院，要求被告黄某旺支付35万元法律服务费的诉讼请求。
一审法院审理认为，一、关于《协议书》的性质问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。上述《协议书》约定：甲（赖某文）、乙（黄某旺）双方因与冯吉佩、陶春合作经营加油站纠纷一案，共同委托丙方（陈某福）帮助实现诉讼目的，丙方（陈某福）通过自身的专业能力和知识，协助乙方（黄某旺）诉讼，帮助乙方调整诉讼方向，帮助乙方（黄某旺）重新取得钟山县英家加油站的股权：如果乙方（即黄某旺）能重新取得钟山县英家加油站的股权，同意支付35万元法律服务费给丙方（陈某福）。被告黄某旺、赖某文针对该案件共同委托陈某福提供帮助，协助诉讼，实现诉讼目的，这与委托合同的法律特征和规定相符。广西某律师事务所的案件跟踪卡也注明该案件系“民事诉讼、风险服务”。由此认定，《协议书》的性质属委托代理合同。原告辩称《协议书》属技术咨询服务合同，与法律规定不符，本院不予采纳。
二、关于《协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。陈某福作为执业律师，在该案件中，首先接受该案第三人赖某文一方的委托，作为其委托代理人出庭参加诉讼，然后，在赖某文的引荐下，一审法庭辩论后，同时又在该案件的一审中接受黄某旺（原告方）、赖某文（第三人一方）的共同委托，并以个人名义与其签订委托合同，协助黄某旺诉讼、帮助黄某旺实现诉讼目的，其行为属双方代理。同时，陈某福明知黄某旺只是钟山县英家加油站的合伙人之一，无权处分合伙财产，在未经其他合伙人同意的情况下，与黄某旺签订协议书，侵害了其他合伙人的利益。原告的行为违反了法律的强制性规定。而《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如前所述，该《协议书》是在一审开庭后判决前签订的，也就是说陈某福在一审中配合、帮助黄某旺诉讼的客观事实并不存在。该院判决：驳回原告广西某律师事务所的诉讼请求。案件受理费6550元、诉讼保全费2300元，合计8850元，由原告负担4425元，被告黄某旺负担4425元。
上诉人广西某律师事务所不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决书经审理查明中（第四页倒数第七行）：第三人钟某富、许某芬、谢某坚系合伙人与事实不符。第三人出具的《关于钟山县英家综合油城投资情况的说明》，第三人实际是被上诉人聘请的员工，无权干涉加油站的转让、出租、经营。一审判决错误的将其雇员作为合伙人并将这三个与本案没有任何的雇员追加为案件当事人缺乏事实依据。2、一审判决书经审理查明中，认定被上诉人起诉是要求解除《加油站（参股）协议》和（（补充协议》也与事实不符。被上诉人与被告冯吉佩、第三人赖某文股权转让合同纠纷案于2010年8月16日开庭，法庭归纳的争议焦点为：1、协议是否合法有效；2、原告请求赔偿逾期付款的经济损失是否有事实和法律依据；3、协议转让标的价款是多少（黄某旺认为补充协议约定的282元是笔误，应当是282万元，冯吉佩认为就是282元）：而最终被上诉人将诉讼请求确定为解除合同正是上诉人提供技术服务后，按照上诉人调整后的诉讼方向变更所致。关于这一事实，被上诉人与被告冯吉佩、第三人赖某文股权转让合同纠纷案的庭审笔录完全可以证实。
二、一审适用法律错误。
1、一审将广西某律师事务所、上诉人与被上诉人之间的协议定性为委托代理合同是错误理解。委托代理合同是受委托人以委托人的名义从事活动，出庭诉讼是委托代理的最基本义务。本案中，被上诉人与广西某律师事务所签订协议时，案件已经开庭审理完毕，双方在协议中明确上诉人的工作调整诉讼方向，协助被上诉人诉讼，根本没有约定广西某律师事务所出庭代理。从双方合同的内容来看，协议书实质是法律服务合同。而《协议书》第一条明确约定：“丙方（上诉人）通过自身的专业能力和知识，协助乙方诉讼，帮助乙方调整诉讼方向．帮助乙方重新取得英家加油站的股权。”完全符合法律服务合同的要求。
2、一审判决适用《中华人民共和国律师法》第39条明显错误。首先，上诉人广西某律师事务所与被上诉人之间不是代理合同，上诉人也从未以被上诉人的诉讼代理人身份参加诉讼，不知一审认定上诉人同时代理双方当事人的事实依据何在其次，在被上诉人与冯吉佩一案中，赖某文不是合同当事人，仅是因为其承包经营加油站，是作为无独立请求权的第三人参与诉讼，其与被上诉人和冯吉佩不存在利益冲突，即便在此案件中，被上诉人与赖某文都是委托广西某律师事务所的律师代理参加诉讼，也不违反《中华人民共和国律师法》第39条的规定，司法实践中也是常见的。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定上诉人通过自身的专业能力和知识，协助上诉人诉讼，帮助乙方调整诉讼方向，是典型的法律服务合同，现被上诉人的目的已经实现，被上诉人应当支付报酬，但被上诉人却找借口拒绝履行给付约定报酬，违背了诚实信用的原则，请二审法院依法维护法律的尊严和上诉人的合法权益，判令被上诉人支付服务费35万元给广西某律师事务所。
被上诉人黄某旺辩称，1、关于追加第三人的问题，因为在之前一审的时候，我们向法庭提交的营业执照，四个一审第三人都是英家加油站的合法的合伙人，那么四位合伙人都具有处分的权利，所以法庭追加另外三个合伙人的行为是合法的行为。2、一审原被告双方签订的委托合同是在2010年8月28日，诉讼方向是在2010年8月16日开庭的时候已经把所有的问题在庭上都解释清楚了，上诉人现在变更上诉的事实和理由没有法律的依据。3、关于协议的性质问题，我们在一审时，双方签订的协议书是属于一种委托合同的性质，即委托对方进行某项服务，委托事项和获得报酬的权利，要履行义务才能获得报酬，但是，在本案中，上诉人没有履行任何的义务，表现在上高院的时候，他还要有协助的义务，他并没有履行。上诉人既没有履行自己的义务，也没有证据可以证实其做了什么服务，被上诉人认为上诉人的上诉是没有法律和事实依据的。
一审第三人钟富荣、谢某坚、许某芬陈述称，1、上诉人说的和事实不符，他说我们是黄某旺聘请的员工，我们油站总共是四个股东。2、我们在一审开始到二审，我都不认识上诉人陈某福，是后来黄少旺说有这回事，我们都不知道。3、上诉人是不诚实的人，原来在一审的时候，当时法官提出上诉人是以什么身份来提起诉讼，他承认是以其个人的身份来诉讼的，后来又以众望律师事务所的名义来诉讼。
被上诉人赖某文未到庭参加诉讼，也未提交证据和书面答辩意见。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：
上诉人广西某律师事务所对争议事实的意见，一审判决认定第三人钟某富、许某芬、谢某坚系合伙人有异议。认为第三人出具的《关于钟山县英家综合油城投资情况的说明》，第三人实际是被上诉人聘请的员工，无权干涉加油站的转让、出租、经营。一审判决错误的将其雇员作为合伙人并将这三个与本案没有任何的雇员追加为案件当事人缺乏事实依据。对一审查明的其他事实没有异议。
被上诉人黄某旺对对一审查明的事实没有异议。
一审第三人钟富荣、谢某坚、许某芬对一审查明的事实没有异议。
被上诉人赖某文未出庭对一审查明的事实发表质证意见。
本院对当事人争议事实的分析和认定：对一审判决认定第三人钟某富、许某芬、谢某坚系合伙人由本院（2010）贺民二初字第5号民事判决书和（2011）桂民一终字第5号民事判决书认定，是已经生效判决认定的事实，应当予以确认。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2010年8月28日，赖某文（甲方）与黄某旺（乙方）签订一份《协议书》，协议约定：l、甲方（即赖某文）愿意配合乙方（即黄某旺）诉讼，帮助乙方重新取得钟山县英家加油站的股权。2、如果乙方（即黄某旺）能重新、取得钟山县英家如油站的股权，同意以460万元将钟山县英家加油站转让绘甲方。通过本院（2010）贺民二初字第5号民事判决书和（2011）桂民一终字第5号民事判决书，被上诉人黄某旺取得钟山县英家加油站，被上诉人赖某文认为其已经配合黄某旺诉讼、并帮助黄某旺重新要回了钟山县英家加油站。向钟山县人民法院提起诉讼，要求被上诉人黄某旺履行协议，以460万元将钟山县英家加油站转让给赖某文，钟山县人民法院以（2011）钟民初字第943号民事判决驳回其诉讼请求，经本院（2012）贺民二终字第50号民事判决维持一审判决。
本院认为，关于本案的定性问题，根据赖某文、黄某旺与陈某福签订《协议书》内容看丙方（即陈某福）通过自身专业能力和知识，协助乙方（即黄某旺）诉讼，帮助乙方调整诉讼方向，帮助乙方重新取得钟山县英家加油站的股权。内容是利用自己专业知识进行法律服务，本案并不是委托代理合同，应为法律服务合同纠纷。
关于起诉主体问题，从赖某文、黄某旺与陈某福签订《协议书》主体分析，作为丙方未署上诉人广西某律师事务所名称，也未加盖上诉人广西某律师事务所公章，缺乏形式上认定是广西某律师事务所的行为的要件，陈某福个人签字不能认定是上诉人广西某律师事务所行为，且合同对方当事人也未予以认可。因此，上诉人广西某律师事务所作为原告起诉不符合法律规定，其不具有原告的诉讼主体资格，对其作为原告诉讼主体应当予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条、第186条之规定，并经
本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销钟山县人民法院（2011）钟民初字第944号民事判决；
二、驳回上诉人广西某律师事务所起诉。
一审案件受理费6550元、诉讼保全费2300元，二审案件受理费6550元，退还上诉人广西某律师事务所。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
审 判 员 凌丽琪
代理审判员 莫美新
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 江 丹