浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1479号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司开化支行，住所地浙江省开化县芹阳办事处解放街芹南路11号。
法定代表人：赖陵峰，系该行行长。
委托诉讼代理人：张祎亮，女，1987年12月30日出生，系该行职工。
被上诉人（原审被告）：浙江金泉电子科技有限公司，住所地浙江省开化县工业园区茶场片区茶五路3号。
法定代表人：张茜，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ氏建设有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹南路13号。
法定代表人：华泽群，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊诚，浙ＸＸ风律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司开化支行（以下简称开化工商银行）与被上诉人浙江金泉电子科技有限公司（以下简称金泉电子公司）、浙ＸＸ氏建设有限公司（以下简称华氏建设公司）第三人撤销之诉一案，开化县人民法院于2017年8月15日作出（2017）浙0824民撤3号民事判决。开化工商银行不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月18日进行了公开开庭审理。上诉人开化工商银行委托诉讼代理人张祎亮、被告华氏建设公司委托诉讼代理人徐永飞、翁俊诚到庭参加诉讼，被上诉人金泉电子公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2010年11月18日，被告金泉电子公司与被告华氏建设公司签订建设工程施工合同，由被告华氏建设公司承建施工被告金泉电子公司厂房一、厂房三及附属工程，承包范围为土建及水、电安装，合同价款为5000000元。2011年9月7日，衢州至诚建设咨询有限公司编制建筑工程决算书九份，审定被告金泉电子公司车间一工程造价1290869元、车间三工程造价3365554元、钢屋架一工程造价573445元、钢屋架三工程造价808114元、门卫工程造价85532元、公司联系单1工程造价1252373元、水泵房工程造价357841元、配电房工程造价34037元、30M3氧氮氩贮灌基础工程造价40478元；编制预（结）算书三份，显示联系单工程预(结)算价183592元、附属工程预（结）算价1041189元、附属工程-
给水、电、电信工程预（结）算价174701元、污水池工程预（结）算价444654元。上述金额合计9652379元。2013年10月14日，被告华氏建设公司向法院提起诉讼，要求被告金泉电子公司支付拖欠的工程款。该案审理中，金泉电子公司对上述决算金额予以认可，并提供证据证明其已支付工程款6850378元。据此，两被告达成调解协议。2013年11月27日，开化法院作出（2013）衢开民初字第849号民事调解书，确认：一、被告金泉电子公司支付被告华氏建设公司工程款2801641元；二、被告华氏建设公司在工程款2801641元范围内对被告金泉电子公司厂房一、厂房三及附属工程拍卖或变卖后的款项享有优先受偿权。
2012年2月9日，被告金泉电子公司与原告开化工商银行签订《最高额抵押合同》，约定被告金泉公司以其所有的产权证号为开字第S0013482、S0020231、S0020232号房产及编号为开化国用2008第15-1212号的土地使用权及其附属物作抵押，为其在2011年10月1日至2012年5月21日期间向原告开化工商银行借款在13070000元范围内提供抵押担保。当日，双方办理了抵押登记手续。2012年5月31日，因被告金泉电子公司逾期未归还贷款，原告开化工商银行向衢州市中级人民法院（以下简称市中院）提起诉讼。市中院作出一审判决：被告金泉电子公司返还原告开化工商银行借款本金19600000元并支付利息118048.91元（算至2012年5月22日止，之后按合同约定计付）、原告开化工商银行对被告金泉电子公司所有上述抵押财产及地上附属物享有优先受偿权。
2013年6月4日，原告开化工商银行依据上述生效民事判决书申请市中院强制执行。2013年7月5日，经委托衢州中宇房地产评估有限公司评估，认定土地评估价为3172283元、厂房一（房权证号第××号）评估价为2035244元、厂房二（房权证号第××号）评估价为4642762元、综合楼（第S0013482号）评估价为3394684元、门卫评估价37003元以及水泥地、围墙等附属物评估价24600元，总计13306576元。2013年7月26日，市中院依法委托浙江省广衢拍卖有限公司拍卖上述房地产及其从物、附属物。2013年10月9日，浙江山宝生物科技有限公司以8650000元最高价竞得。因包括原告开化工商银行、被告华氏建设公司在内5件案件债权人申请参与分配，市中院于2013年12月16日作出（2013）浙衢执民字第48号分配方案，顺序如下：1、诉讼费、执行费254618.50元；2、评估费、公告费35200元；3、职工工资30000元；4、被告华氏建设工程款及利息3193343.13元；5、税款18303.25元、6、原告开化工商银行抵押债权5119095.12元。原告开化工商银行对市中院（2013）浙衢执民字第48号分配方案不服，向市中院提起执行分配方案异议之诉。2014年4月8日，原告工商银行向市中院申请再审，要求撤销（2013）衢开民初字第849号被告华氏建设公司与被告金泉电子公司之间就建设工程施工合同纠纷一案的民事调解书。市中院经审查认为，在同时存在工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权的情况下，（2013）衢开民初字第849号案件未通知抵押权人参加诉讼而以调解方式结案，审理程序明显不当。故开化法院于2014年8月11日立案受理了原告开化工商银行诉被告金泉电子公司、被告华氏建设公司第三人撤销之诉一案，原告开化工商银行撤回再审申请。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
由此可知，第三人撤销之诉系以撤销错误的生效判决为手段遏制侵害案外人利益的虚假诉讼、恶意诉讼等行为的非常救济制度。第三人撤销制度的适用条件，应当依法严格根据案件的事实和当事人提供的证据分别从程序要件、主体要件和实体要件的构成条件上进行分析判断，特别是对于其提出诉讼的期限、诉讼主体资格、提出的事由及具体请求。
首先，关于本案主体要件。原告开化工商银行提起第三人撤销之诉，申请撤销被告金泉电子公司与被告华氏建设公司建设工程施工合同纠纷的民事调解书，该民事调解书第二项确定被告华氏建设公司对其承建的工程即本案原告开化工商银行享有抵押权的财产享有优先受偿权。因工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此，开化工商银行作为涉案工程的抵押权人，与工程款债权人和债务人之间确认工程款优先受偿权的诉讼判决处理结果具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。此其一。其二，（2013）衢开民初字第849号案件审理过程中，开化工商银行未能参加诉讼，未有可归责于开化工商银行本人的事由。因此，开化工商银行具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
其次，关于本案程序要件。（2013）衢开民初字第849号案件于2013年11月27日调解结案后直至衢州市中院作出关于被告金泉电子公司财产执行分配方案，原告开化工商银行先后提起执行异议、执行分配异议之诉并于2014年4月8日向市中院申请再审。虽然本院正式受理原告开化工商银行第三人撤销之诉时间是2014年8月11日，但原告于2014年4月8日向中院申请再审时距（2013）衢开民初字第849号案件确认工程款优先受偿权时并未超过六个月，且申请再审目的是要求撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书，与第三人撤销之诉诉求一致。因此，原告开化工商银行以第三人身份主张撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书并未超过除斥期间。至于执行分配异议之诉，该案需待本案审结故中止审理，市中院并未作出裁判，故不存在一事不再理的情形。
最后，关于本案的实体要件。本案争议的主要事实：一是被告华氏建设公司与被告金泉电子公司之间是否存在虚构建设工程款串谋虚假诉讼；二是被告华氏建设公司向被告金泉电子公司主张工程款优先受偿权是否超过除斥期间。
关于争议一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。（2013）衢开民初字第849号建设工程施工合同纠纷一案中，被告华氏建设公司主张工程款系依据第三方机构即衢州至诚建设咨询有限公司出具的工程决算书，该决算书经被告华氏建设公司与被告金泉电子公司双方认可，现原告开化工商银行并未提供相反证据予以反驳，故对于该份证据可作为认定工程款的依据。至于被告金泉电子公司于2012年2月9日向原告开化工商银行出具的不存在有土地出让金及工程款（含装修工程款）未付清的声明，因该声明系被告金泉电子公司向原告开化工商银行单方承诺，原告并未提供证据证明系已征得被告华氏建设公司核实确认，亦未提供证据证明被告华氏建设公司放弃涉案建设工程款优先受偿权，则该声明对被告华氏建设公司不具有约束力，仅凭该证据不能证实两被告恶意提起虚假诉讼。两被告系依据双方所提证据在确认的欠付工程款范围内对建设工程款达成调解协议，该项调解内容合法有效，法院对此予以确认并未不当。
关于争议二，《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。本案原告开化工商银行与被告华氏建设公司对涉案工程竣工日期存有争议，故关于竣工日期依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定按涉案工程竣工验收合格日期确认。本案涉案工程竣工验收备案日期为2013年11月5日，但具体竣工验收日期双方存在争议。被告华氏建设公司向本院提交车间一的工程竣工验收备案表载明工程竣工验收日期为2013年8月、开化县质量监督管理站存档的竣工验收备案表竣工验收日期为2011年12月14日。两份竣工验收备案表除登记竣工验收日期不一致外，其余内容、签名、盖章均无异，尤其是建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方主体单位签署竣工验收意见及盖章、署名的日期均为2013年11月。审查存档于开化县质量监督管理站的涉案工程质量监督报告，发现各份报告中所有竣工验收时间均由2012年或2013年涂改为2011年。结合2011年11月28日被告金泉电子公司曾向开化县规划局作出的承诺书（该承诺书表明因涉案工程尚未进行建设工程项目竣工规划验收无法办出房屋产权证用于抵押贷款，但被告金泉电子公司资金周转困难希望能在主体结束施工的情况下优先办理房屋产权证用以抵押贷款）以及涉案工程实际施工情况，法院对被告华氏建设公司提供的建设工程竣工验收备案表予以采信，认定涉案工程实际最后竣工验收日期为2013年8月更符合实际。据此，被告华氏建设公司主张对涉案工程款享有优先受偿权并未超出法定期限，（2013）衢开民初字第849号案件中对优先受偿权进行确认合法有据。
综上，（2013）衢开民初字第849号民事调解书中对被告华氏建设公司及被告金泉电子公司之间建设工程款以及优先受偿权进行确认并未违反法律规定、并未损害第三人利益。故对原告开化工商银行要求对该调解书予以撤销的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十三条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司开化支行的诉讼请求。本案受理费30元，由原告负担（已交纳）。
开化工商银行向本院提出上诉称：一、本案两被上诉人涉嫌虚假诉讼，原审法院认定存在错误。上诉人认为，金泉电子公司出具工程款已全部结清的声明在先，与华氏建设公司达成调解协议在后，二者对于工程款是否结清这一事实存在明显差距。首先，2012年2月，金泉电子公司出具声明时，其仍处于正常经营状态，实际控制人及法定代表人均在开化。至2013年10月双方进行调解之时，金泉电子公司实际已停止经营，实际控制人及法定代表人早已杳无音讯，其公司前副总方为仁代表公司与华氏建设公司达成调解时，自行在委托手续上加盖公司公章，并未得到公司法定代表人的授权。其次，金泉电子公司在办理抵押时已向上诉人声明工程款已全部结清，后其他人员又代表公司出面与华氏建设公司达成调解，确认拖欠工程款，该行为已构成虚假诉讼，法院对于双方达成的调解协议予以确认，违反诚信原则和实事求是原则，应予撤销。二、关于本案涉案工程竣工验收时间的认定，原审法院并无确切证据证实。首先，所涉工程款金额是依据衢州至诚建设咨询有限公司编制的建筑工程决算书确定。工程决算是竣工验收后的最后经济审核。该决算书作出的时间是2011年9月7日，且为华氏建设公司在起诉时提供给法院的证据，已经得到华氏建设公司的确认，现华氏建设公司主张工程于2013年竣工验收，明显与事实不符。其次，根据华氏建设公司提供的发票，金泉电子公司支付工程款670万元，支付时间均为2011年。此后金泉电子公司并未支付分文。结合2011年编制的工程决算书，可见，金泉电子公司厂房工程在2011年已经全部结束。2011年12月5日办妥车间一、三的房产证均符合客观事实。再次，关于华氏建设公司提供的竣工验收备案表效力问题。上诉人认为，竣工验收备案表并不等同于竣工验收报告，备案时间为2013年说明该工程验收备案的时间，并不能等同于竣工验收的日期为2013年。原审法院以备案时间作为认定竣工验收的时间属于认定错误，据此认为主张优先权未超法定期限，属于适用法律错误。根据童庆丰证言，之所以出现备案时间与竣工验收日期不一致，主要是工程竣工验收后未及时办理备案登记所致。存档于质监站的各项竣工验收所涉报告登记日期均为2011年，足以证明本案所涉工程竣工验收日期为2011年。综上，原审法院认定基本事实错误，导致适用法律不当，依法予以撤销，并支持上诉人的诉讼请求，即依法撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书，并要求本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华氏建设公司答辩称：一、关于是否存在虚假诉讼问题。华氏建设公司认为上诉人的理由不能成立。1.关于金泉电子公司向上诉人出具的工程款全部结清的声明问题。该声明系金泉电子公司向上诉人出具的单方承诺，并未征得华氏建筑公司确认，华氏建设公司也从未放弃涉案建设工程优先受偿权，且该声明提到土地出让金、税金及工程款都已付清的内容，但事实是金泉电子公司均未付清。上诉人明知金泉电子公司用于抵押贷款的工程尚未完工，也未进行竣工验收的情况下，为了维系贷款合作关系，让金泉电子公司自己出具声明取得贷款，而不对企业作尽职调查。上诉人规避自身应尽的贷款审查义务，却将责任推给华氏建设公司，显然毫无道理。2.金泉电子公司拖欠华氏建设公司工程款2801641元是客观事实。在（2013）衢开民初字第849号案件审理中，华氏建设公司根据决算书，主张金泉电子公司尚欠2952379元，但金泉电子公司提出抗辩，认为其已付款还有150738元，并提供了相关的付款依据。因此法院是在双方提供的证据材料下依法进行调解，根本不存在双方恶意串通虚假诉讼的事实。二、关于本案主张工程款优先受偿权是否超过法定除斥期间问题。1.上诉人主张优先受偿权已经超过法定期限的上诉理由不能成立。（1）关于工程决算资料问题，华氏建设公司在原审中已经向法庭说明工程决算资料是在2013年9、10月份做出的，华氏建设公司在取得相关工程决算资料后即于2013年10月14日向开化法院提起诉讼。2011年9月7日，仅对金泉电子公司车间一主体工程做了决算，其余工程由于金泉电子公司一再拖欠工程款以及附属工程规划方案未定等原因，直至2013年8月才完工。不存在2011年9月7日即已对承包施工的所有工程已作出决算的事实。（2)关于工程款支付问题。虽然金泉电子公司向华氏建设公司支付部分工程款、开具了工程款发票，但并不代表已履行全部付款义务。正是因为2011年以后金泉电子公司分文未付，导致涉案工程一直处于停工状态，直至2013年8月才完工的事实。（3）关于竣工验收和竣工验收备案时间问题，原审中已提供的竣工验收备案表中已明确注明涉案工程竣工验收合格时间均为2013年11月2日，而竣工验收备案时间为2013年11月5日。2.根据华氏建筑公司提供的《停工报告》、《施工签证单》以及金泉电子公司向开化县规建局提交的书面函件等证据材料，证实涉案工程在2011年12月仅是主体完工，其他附属工程、室内外地坪、水电安装、消防等工程，由于拖欠工程款以及附属工程规划方案未定等原因直至2013年8月才完工。这与竣工备案表中载明的竣工验收时间一致。从存档于开化县质量监督部的涉案工程监督报告中，可以看出所有竣工验收时间均由2012年或2013年涂改为2011年，进一步证实涉案工程实际竣工验收时间为2013年，不可能是2011年的事实。综上，华氏建设公司主张对涉案工程款享有优先受偿权并未超过法定期限，原审法院作出的（2013）衢开民初字第849号民事调解书合法有据，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，完全正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人金泉电子公司未提供答辩意见。
二审期间各方当事人均未提供新的证据材料。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要诉争的焦点是涉案的(2013）衢开民初字第849号调解书是否存在错误以及该错误是否损害开化工商银行的合法权益。具体而言，一是两被上诉人之间是否存在虚假诉讼，即案涉工程款是否真实存在；二是被上诉人华氏建设公司是否有权主张工程价款优先受偿权。
关于两被上诉人是否存在虚假诉讼问题。本案经历多次诉讼、审理，上诉人开化工商银行虽有怀疑，但均未提供有效证据证实两被上诉人就案涉工程价款存在通谋虚构的事实。从原审诉讼过程看，两被上诉人在庭审过程中围绕证据有实质对抗，不具有虚假诉讼的显性特征。上诉人开化工商银行主张被上诉人金泉电子公司出具的声明足以说明工程款已全部结清，因该声明仅系被上诉人金泉电子公司对上诉人开化工商银行所做的单方承诺，并不能充分说明两被上诉人之间的工程价款确实结清的事实。至于上诉人开化工商银行主张涉案调解时有关授权手续存在瑕疵的问题，因未提供充分证据予以证实，本院亦不予采纳。
关于被上诉人华氏建设公司是否有权主张工程款优先受偿权的问题，即华氏建设公司是否在法定期限内主张工程款优先权问题。根据有关规定，行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日计算。根据上诉人开化工商银行与被上诉人华氏建设公司提供的两份竣工验收备案表来看，竣工验收备案日期均为2013年11月5日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的签署时间均为2013年11月2日或3日，仅有竣工验收日期不同。上诉人开化工商银行主张2011年11月为涉案工程的竣工日期，而被上诉人华氏建设公司主张2013年8月为竣工日期。结合2011年11月28日被上诉人金泉电子公司曾向开化县规建局作出的承诺书（该承诺书表明因涉案工程尚未进行建设工程项目竣工规划验收无法办出房屋产权证用于抵押贷款，但金泉电子公司希望能在主体工程结束施工的情况下优先办理房屋产权证用以抵押贷款）以及涉案工程实际施工情况，本院认为，华氏建设公司提供的建设工程竣工验收备案表当中的竣工验收日期更符合实际。上诉人开化工商银行根据涉案厂房已办理房产证进而推导涉案工程已经竣工的理由，没有相应事实依据。据此，被上诉人华氏建设公司主张对涉案工程款享有优先受偿权并未超出法定期限，符合法律规定。
综上，本院认为，在同时存在工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权的情况下，（2013）衢开民初字第849号案件未通知抵押权人参加诉讼而以调解方式结案，审理程序存在瑕疵。但该瑕疵已因启动第三人撤销之诉即本案而得以纠正。上诉人开化工商银行虽得以提起第三人撤销之诉，但尚不能证明涉案调解书存在实体错误。上诉人要求撤销该调解书的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国工商银行股份有限公司开化支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶光辉
审判员 何小丽
审判员 祝伟荣
二〇一八年五月七日
书记员 余香香