山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2429号
上诉人（原审被告）：李志艳，女，1974年10月15日出生，汉族，无固定职业，住太原市。
被上诉人（原审原告）罗靓，女，1978年11月3日出生，汉族，无固定职业，住太原市。
委托诉讼代理人杨超慧，山西昭权律师事务所律师。
委托诉讼代理人朱华，山西昭权律师事务所律师。
上诉人李志艳因与被上诉人罗靓房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李志艳及被上诉人罗靓、委托诉讼代理人朱华、杨超慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李志艳诉讼请求：1、请求依法撤销（2016）晋0105民初697号民事判决书将本案发回重审；2、本案的全部上诉费用由被上诉人承担。
（1）、原审判决程序违法。本案从上诉人于2016年2月3日收到原审法院邮寄送达的传票，到原判决于2017年5月8日送达给上诉人已经15个月之久，而根据《民事诉讼法》的相关规定：”人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。”的规定，本案并没有出现特殊情况，严重违反审判程序。原审判决违反了《民事诉讼法》不告不理原则。被上诉人起诉时诉讼请求是：”撤销原、被告2015年2月3日签订的《房屋转让协议》；原审判决认为：”双方并非买卖合同关系，双方所签订的《房屋转让协议》实质是以房抵债协议。约定内容符合质押的形式，但因房屋系不动产，双方无法形成质押合同关系，是抵押合同。房产抵押需要办理抵押他项权登记，但涉案房屋所在的楼盘未取得相应规划手续及预售许可证，抵押的条件尚未成就，双方就抵押签订的《房屋转让协议》无效。”由此可以看出，被上诉人主张的法律关系与法院认定的案件事实不一致，法院就应当告知被上诉人变更诉讼请求，这是原审法院负有向被上诉人释明的义务，如被上诉人拒不变更则应当驳回，而不是直接作出双方签订协议属于无效的判决。因此，原审法院超越了被上诉人诉讼请求作出的判决，违反法律规定。（2）、原审判决确认上诉人和被上诉人于2015年2月3日签订的《房屋转让协议》无效认定事实不清，证据不足。首先，原审法院即认定双方签订的《房屋转让协议》是以房抵债，又认定符合质押的形式，再认定双方形成抵押合同关系，又以抵押合同关系未登记备案而无效。那双方到底形成的是一种什么法律关系，原审法院认定的事实不清。其次，即便原审法院作出的无效判决，亦是违反法律规定。根据1999年12月29日颁布实施的《合同法》解释一的第四条：”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而原审法院主观臆断认定上诉人和被上诉人之间签订的《房屋转让协议》无效，没有写明双方签订的《房屋转让协议》违反了什么法律或者行政法规。但至今没有出台法律和行政法规明确购买无证房屋的行为无效。再次，根据本案的客观事实，双方当事人之间形成的本就是以物抵债合同关系，以出售房屋所得的房款抵顶双方当事人之间借款710万元中的一部分，而以物抵债并非法律所禁止。但原审法院认定双方形成的基本法律关系后，作出错误的判决。（3）、原审判决适用《合同法》第五十二条第五款的法律规定，属适用法律错误。该规定是无效法律情形的一种，内容是违反法律或者行政法规，但原审法院没有查明上诉人和被上诉人之间违反了哪部法律或者行政法规。
被上诉人罗靓辩称：1、本案的一审判决并未超出被上诉人的诉讼请求，一审开庭时上诉人对于以房抵债的事实并未提出异议，且一审法官在审理本案时，认为该房屋转让协议无效，根据相关法律规定应当判决该房屋转让协议无效。2、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《房屋转让协议》系以房抵债，实质是抵押合同关系。上诉人在一审中也认可该房屋转让行为系以房抵债行为，由于该房屋未取得相应规划手续及预售许可证，无法办理抵押登记，抵押条件尚未成就，故双方签订的《房屋转让协议》无效。且依据《中华人民共和国担保法》第40条之规定，签订抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中的《房屋转让协议》违反法律强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该协议无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
一审法院审理查明，2011年3月29日，原告作为买受人与山西千禧投资集团有限公司（以下简称千禧公司）作为出卖人签订编号：（政8-1-701）《商品房买卖合同》，该合同正文载明的出卖人为太原市宝瑞达房地产开发有限公司，合同落款处的出卖人处由千禧公司加盖印章，合同主要约定：原告购买出卖人位于太原市龙城南街、马练营路东侧龙城新居8座1单元7层01号房屋，房屋建筑面积共136.05平方米，单价为4850元/平方米，房款总价为659843元；首付50%即33万元，封顶时付40%即26万元，剩余房款69843元于交房之日前付清。后原告于2014年5月16日之前分三次共向宝瑞达公司支付659843元。2014年5月16日，宝瑞达公司将涉案房屋交付给原告，原告支付了宝瑞达公司防盗门费1680元、燃气初装费6000元、产权证费23095元。后原告收房并对房屋进行了装修。
2014年5月5日，原告向被告借款600万元。2014年5月6日，原告向被告借款150万元。原告向被告出具了借条一张，借条载明的出具日期是2014年5月5日，内容为”今借到李志艳人民币柒佰壹拾万元整”。被告在庭审中陈述，原告于2014年5月5日、6日共向被告借款750万元，2014年7月10日原告偿还被告40万元，后原告于2014年11月18日向被告补打了一张2014年5月5日借款710万元的借条。原告在庭审中认可被告关于双方借款及还款的陈述。
2015年2月3日，原告作为转让方（甲方）与被告作为受让方（乙方）就甲方将涉案房屋转让给乙方签订了《房屋转让协议》，协议约定了转让的房屋座落，协议还约定了以下主要内容：二、转让价格。该房屋转让价格为40万元。三、付款方式。未付房款。四、房屋交付。甲方应于本合同生效之日起两日内，将上述房屋的全部钥匙及涉及房屋的所有收据交付乙方，并在双方在场的情况下由乙方对房屋进行验收，乙方如无任何异议，换房后签订本协议。本房屋的使用、收益、处分权于2015年8月3日起归乙方使用，甲方有权于2015年8月3日前按本转让价格购买，如乙方卖方房需通知甲方共同销售。同日，原告将涉案房屋《商品房买卖合同》原件、房款收据3份、防盗门费收据、燃气初装费收据、产权证费收据、装修钥匙一把、正式钥匙六把等交付给被告。2015年2月12日，原、被告共同到宝瑞达公司将编号：（政8-1-701）《商品房买卖合同》约定的买受人由原告变更为被告。涉案房屋自2015年2月3日双方当事人签订《商品房买卖合同》后至今由被告占有、使用。涉案房屋所在的楼盘至今未取得相应规划手续及商品房预售许可证。
一审法院认为，原告欠被告借款，原告将涉案房屋及房屋相应手续无偿交付给被告。结合原告欠款事实、涉案房屋交付情况以及《房屋转让协议》的约定内容，可以认定双方并非买卖合同关系，双方所签订的《房屋转让协议》实质是以房抵债协议。双方的约定内容符合质押的形式，但因房屋系不动产，双方无法形成质押合同关系，故双方实质形成的是抵押合同关系，原告系抵押人，被告系抵押权人。房产抵押应办理抵押他项权登记，但涉案房屋所在的楼盘至今未取得相应规划手续及商品房预售许可证，涉案房屋抵押的条件尚未成就，故双方就抵押而签订的《房屋转让协议》合同无效。原告要求被告向其退还《商品房买卖合同》、房款收据3份、以及防盗门、燃气初装费、产权证的收据各一份、装修钥匙1把、正式钥匙6把，理由正当，本院予以支持。原告要求判令将所涉房产回转登记至原告名下，因涉案房屋所在的楼盘至今未取得相应规划手续及商品房预售许可证，无法在相关产权登记机关办理房产登记变更，故对原告该诉求不予支持。对于原告所欠被告借款，被告可依据借贷关系另行起诉向原告主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、确认原告罗靓与被告李志艳于2015年2月3日签订的《房屋转让协议》无效。2、被告李志艳于本判决生效之日起五日内退还原告罗靓编号：（政8-1-701）《商品房买卖合同》、房款收据3份、以及防盗门、燃气初装费、产权证的收据各一份、装修钥匙1把、正式钥匙6把。3、驳回原告罗靓的其他诉讼请求。
本院认为，上诉人李志艳与被上诉人罗靓签订的《房屋转让协议》实为以房抵债协议，但涉案房屋即太原市龙城大街龙城新居二期8号楼1-701号至今未取得相应规划手续及商品房预售许可证，双方的以房抵债行为不受法律保护。因此，上诉人李志艳与被上诉人罗靓签订的《房屋转让协议》属无效协议。上诉人李志艳与被上诉人罗靓之间的借款，可另案处理。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件诉讼费7300元由上诉人李志艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵耀功
审判员 刘 卫
审判员 成志刚
二〇一七年七月二十一日
书记员 吴 慧