江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第216号
上诉人（原审被告）谢炳林。
委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人温超，江西客家人律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）肖斌。
委托代理人廖美兴，江西冠城律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人谢炳林因与被上诉人肖斌合伙协议纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年底，双方当事人合伙共同承建了“赣港康居社区宿舍”项目工程，该工程的水电消防工程项目由肖斌另行独自承包。由于多种原因，双方当事人经协商同意终止合伙关系，由肖斌退出该工程项目，并于2013年3月26日签订了一份协议书，协议约定，双方共同合伙承建的“赣港康居社区宿舍”项目工程，股份结算已达成一致意见，条款如下：一、甲方（谢炳林）同意在2013年9月30日前支付乙方（肖斌）1150000元，如未按时付清，甲方承担20000元违约金。二、除上述款项外，甲、乙双方在该项目中的股份已结算完毕，无其他债权债务。2013年3月28日，双方对肖斌的前期投资款进行了结算，经双方协商，乙方（肖斌）同意退出该合伙项目的所有股份，甲方（谢炳林）同意该笔抵押贷款金额批准发放当天，先行支付给乙方的水电工人工资、材料款以及乙方在该工程的前期投资款共计人民币4300000元。为了更明确该协议对肖斌承包的水电、消防工程及前期投资款，2013年4月2日，双方再次签订了一份协议，协议约定：经甲、乙双方协议约定的4300000元里面，是包括了乙方（肖斌）所有与甲方债权债务款、投资款及水电消防等款项，乙方如有外欠的工资及材料款等均由乙方承担，与甲方无关。该协议签订后的当日，谢炳林向肖斌支付了4300000元。但谢炳林未按2013年3月26日协议的约定向肖斌支付工程利润1150000元。经肖斌多次催收未果，肖斌遂诉至本院，要求谢炳林立即支付工程利润1150000元，并支付违约金20000元。
原审法院认为：双方当事人合伙承建“赣港康居社区宿舍”项目工程，其中该工程的水电、消防工程由肖斌另行承建，后经双方协商终止合伙关系，由肖斌退出合伙工程项目，双方签订了协议书，协议明确约定了谢炳林应在2013年9月30日前支付肖斌工程股份即工程利润1150000元。该协议是双方的真实意思表示，并不违反我国有关法律及法规的规定，也不存在欺诈、胁迫等情形，该协议合法有效，谢炳林应当履行该协议义务。对谢炳林在法庭上辩解的该协议是被逼的，谢炳林未提交任何证据证实，也未申请法院撤销该协议；谢炳林向肖斌已支付的4300000元款项，是肖斌在该工程项目中另行承包的水电、消防的工程款，该款项中并不包含双方合伙土建项目的利润1150000元。对谢炳林辩称的向肖斌支付的4300000元水电、消防工程款里面包含了肖斌的工程利润1150000元，其主张证据不足，原审法院不予采信。故原审法院认为肖斌主张的支付工程利润1150000元、违约金20000元的诉讼请求有事实和法律依据，符合有关法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：谢炳林应当在本判决生效之日起十五日内向肖斌支付工程股份款人民币1150000元，支付违约金20000元，合计人民币1170000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元，由谢炳林承担。
谢炳林上诉称：谢炳林为顺利以应收款作抵押贷款，被迫与肖斌签订了2013年3月26日的股份结算协议。后肖斌一方2013年3月28日提出不同意之前的结算，要求就其承包的水电消防项目和合伙事务一同结算，无奈，谢炳林于当天与肖斌签订了另一份协议即2013年3月28日的协议。2013年3月28日的协议明确了谢炳林应向肖斌支付的水电工人工资、材料款及乙方在该工程的前期投资款共计人民币4300000元。2013年3月28日的协议是对2013年3月26日的协议的否定，因为2013年3月28日的协议涵盖了2013年3月26日协议的内容，以上4300000元包含了肖斌的前期投资款即1150000元。所以，肖斌主张的1150000元不是其主张的工程利润，而是其前期投资款，已经包含在先行支付的4300000元中，不存在谢炳林应另行向肖斌支付1150000元的事实。一审判决对案件事实审查错误，导致对案件事实认定错误且法律适用不当。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回肖斌的诉讼请求，一、二审诉讼费用由肖斌承担。
肖斌答辩称：双方当事人分别于2013年3月26日、2013年3月28日签订的协议是不同的，不存在包含关系。因肖斌在案涉合伙工程中占30%的股份，谢炳林占70%的股份，所以，在肖斌欲退出合伙项目时，双方签订了2013年3月26日的协议，约定由谢炳林向肖斌支付合伙工程项目利润1150000元，逾期未付，承担20000元违约金。双方签订的2013年3月28日的协议，是就肖斌的水电工人工资、材料款和前期投资款的约定，并不包含2013年3月26日约定的工程利润。2013年3月26日的协议约定的是工程利润，不是谢炳林主张的投资款，因为肖斌的投资款是1105000元，该事实有谢炳林出具的收据为证。为明确2013年3月28日向协议内容，双方于2013年4月2日签订了协议，明确了谢炳林先行支付的4300000元中确实包含了肖斌的投资款即1105000元。而双方当事人约定的工程利润1150000元，谢炳林至今未予支付。
二审期间，谢炳林向法庭提交以下证据：证据一：《赣州开发区香港工业园赣港康居社区2-01-1#、2#、3#、2-02-1#、2#、3#宿舍项目投资建设管理合同书》复印件，欲证明谢炳林支付给肖斌的4300000元的由来和组成，即4300000元包括1150000元。根据该份合同书的约定，肖斌单独承建的水电消防工程款是分期支付的，但肖斌为了能一次性获得水电消防工程款，就在水电消防工程款上作出让步。最后谢炳林实际支付的金额（4300000元）比实际应当支付的金额（4352316元=3202316元＋1150000元）少了5万多元。也就是说，谢炳林应当支付给肖斌的水电消防工程款为3202316元，加上双方合伙结算时的1150000元，共计4352316元。肖斌为一次性获得以上款项，就同意谢炳林只需支付4300000元。证据二：有肖斌签字的对于水电工程项目的结算单复印件，欲证明谢炳林在2013年2月5日通过开发区支付其水电工程款588000元的事实。肖斌质证认为，对证据一的“三性”不持有异议，双方当事人重新签订协议约定一次性支付4300000元，是对该份合同书付款方式和付款期限的变更，该种变更并未损害双方当事人的利益或是违反法律规定和合同约定。对证据二的“三性”均持有异议，谢炳林提供的是复印件，该份证据不能达到其证明目的。肖斌二审期间向法庭提交的证据，均在一审期间由双方当事人提交过，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》上规定的“新证据”。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，肖斌向原审法院提起诉讼要求谢炳林支付双方当事人于2013年3月26日签订的协议中约定由谢炳林向退出合伙的肖斌支付的工程利润1150000元，并依约承担逾期未付违约金20000元。而谢炳林主张其已经根据双方当事人于2013年3月28日签订的协议，向肖斌支付了4300000元，该4300000元就包括肖斌此次诉讼主张的1150000元。谢炳林认为，双方当事人通过签订2013年3月28日的协议替代了双方于2013年3月26日签订的协议。肖斌向法院主张的1150000元就是2013年3月28日签订的协议中约定的“前期投资款”，该笔款项其已经连同水电消防工程款共计4300000元支付给了肖斌，肖斌的诉讼请求不能成立。所以，本案的争议焦点在于2013年3月28日的协议与2013年3月26日的协议是并存关系，还是替代关系；肖斌向法院主张的1150000元是否为2013年3月28日协议中约定的“前期投资款”。首先，双方当事人均认可，谢炳林已经依2013年3月28日的协议向肖斌支付了4300000元，并且均认可谢炳林向肖斌支付的4300000元中包含肖斌单独承建的水电消防工程的工程款3202316元。其次，双方当事人均认可，已经支付的4300000元，除了水电消防工程款3202316元外，还包括肖斌的前期投资款。双方主张的投资款差异为45000元。谢炳林主张45000元是肖斌替案外人也是案涉项目内部承包人戴五发借款500000元而约定戴五发每月支付三分的利息而计算所得的利息，该45000元利息应列入肖斌的相应投资。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，谢炳林未向法庭提供任何证据证明该45000元是利息，也未提供任何证据证明45000元为何应列入肖斌的投资款，故应承担举证不能的后果。关于1105000元投资款，肖斌向一审法院提交了由谢炳林出具的收据，且谢炳林对1105000元投资也予以了认可，本院认可肖斌的投资款为1105000元。同时，水电消防工程款3202316元加上肖斌的前期投资款1105000元所得数额为4307316元，就此数额，双方当事人通过2013年3月28日的协议约定谢炳林只需向肖斌支付4300000元，是合情合理的。此外，肖斌向原审法院不仅提供了双方当事人2013年3月28日签订的协议，而且提供了双方当事人2013年3月26日签订的协议，可见，谢炳林主张2013年3月28日的协议替代了2013年3月26日的协议，但其又未在2013年3月28日签订的协议中或是在2013年4月2日签订的协议中对2013年3月26日的协议的效力作出说明，也未收回2013年3月26日的协议或是将其销毁。综上所述，谢炳林未向法庭提供充分证据证明2013年3月28日的协议替代了2013年3月26日的协议，也未提供充分证据向法庭证明2013年3月26日协议中约定支付的1150000元就是2013年3月28日协议中约定支付的“前期投资款”。也就是说，肖斌向原审法院起诉要求谢炳林支付1150000元，但谢炳林未提供证据证明其已经支付该1150000元的事实。故，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应承担举证不能的法律后果，依据双方当事人约定和法律规定，谢炳林应向肖斌支付1150000元，并承担逾期未付违约金20000元。综上所述，谢炳林的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15330元由上诉人谢炳林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 王 佳
书 记 员 刘恒芬