北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2283号
上诉人（原审原告）邹平县雪花山旅游度假村有限公司，住所地山东省邹平县西董镇。
法定代表人赵长水，董事长。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人华润雪花啤酒（中国）有限公司，住所地北京市东城区建国门北大街8号华润大厦306室。
法定代表人王群，董事长。
委托代理人于海荣，女，1981年3月10日出生，华润雪花啤酒（中国）有限公司职员。
委托代理人张迎霄，女，1985年2月28日出生，华润雪花啤酒（中国）有限公司职员。
上诉人邹平县雪花山旅游度假村有限公司（简称雪花山公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2552号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月2日，上诉人雪花山公司的委托代理人郭东科、高薇到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人华润雪花啤酒（中国）有限公司（简称华润雪花公司）经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第6173489号“雪花山及图”商标（见附件），由雪花山公司于2007年7月19日申请注册，指定使用在第32类3201-3203群组的啤酒、矿泉水、饮料制剂等商品上。
引证商标系第3628283号“雪花”商标（见附件），由华润雪花公司于2003年7月11日申请注册，2005年2月7日获准注册，核定使用在第32类3201-3203群组的啤酒、矿泉水、饮料制剂等商品上，商标专用期至2015年2月6日止。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在（2007）商标异字第04771号商标异议裁定书中认定华润雪花公司注册并使用在啤酒、无酒精饮料等商品上的“雪花”商标为驰名商标。
在被异议商标公告期间，华润雪花公司向商标局提出异议，商标局作出（2012）商标异字第47424号异议裁定，认为被异议商标与引证商标未构成近似商标，裁定：被异议商标予以核准注册。
华润雪花公司不服商标局上述裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：被异议商标与引证商标构成相同商品上的近似商标，且引证商标为中国驰名商标，被异议商标构成对该驰名商标的复制、摹仿，其注册使用将造成不良影响。依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。华润雪花公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、（2007）商标异字第04771号“雪花”商标异议裁定书；2、（2007）运中民初字第44号民事判决书；3、产销量证明；4、品牌价值证书；5、华润雪花公司及其产品所获荣誉；6、华润雪花公司商标注册资料；7、广告发布合同。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第111215号《关于第6173489号“雪花山及图”商标异议复审裁定书》（简称第111215号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标的主体识别文字“雪花山”与引证商标“雪花”文字构成、呼叫近似。被异议商标指定使用的第32类啤酒、矿泉水、饮料制剂等商品与引证商标核定使用的第32类啤酒、矿泉水、饮料制剂等商品属于同一种或类似商品。且华润雪花公司“雪花”商标在啤酒等商品上经使用已具有一定知名度。被异议商标与引证商标共存于上述同一种或类似商品上，易导致相关消费者混淆误认商品来源，两商标己构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于华润雪花公司主张驰名的商标已在先注册，被异议商标指定商品与之核定使用商品属于相同类似商品，该情形属于《商标法》第二十八条的审理范畴。且商标评审委员会已适用《商标法》第二十八条的规定对华润雪花公司商标予以保护，并在审理中对华润雪花公司商标的知名度因素予以考虑，故不再适用《商标法》第十三条关于驰名商标保护的规定。《商标法》第三十一条所指的他人现有的在先权利是指除商标权以外的其他权利，华润雪花公司未明确其除在先商标权外还存在其他在先权利；关于不得抢注的规定是对在先使用未注册商标的保护，华润雪花公司引证商标已在先注册，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上所述，华润雪花公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
雪花山公司不服并提起诉讼，请求撤销第111215号裁定。雪花山公司向原审法院提交了部分证据，证明雪花山系长白山脉中一直存在着的山峰，雪花山公司依托雪花山建立度假村，已经在先申请了多个相关类别上的“雪花山”商标，雪花山度假村开业至今在旅游服务及餐饮服务已斩获多项荣誉，在相关行业领域内已经享有了较高的知名度及市场影响力，被异议商标被核准注册不会导致混淆误认。同时，还证明被异议商标经历商标驳回及驳回复审程序，而在商标评审委员会另案作出的驳回复审决定中，已经认定本案的被异议商标与引证商标不构成近似商标。在原审诉讼中，雪花山公司明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为，雪花山公司在诉讼中提交的证据多为对其度假村的宣传，而缺乏被异议商标在啤酒、矿泉水等商品上使用的证据，尚不足以证明被异议商标经使用已经获得足以与引证商标相区分的显著性，对雪花山公司提交的上述证据不予采信。被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。雪花山公司关于被异议商标源自自然山峰的名称，因此不会与引证商标相混淆的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，故其他商标的核准注册情况与本案中被异议商标能否获准注册无必然关联，并非被异议商标当然获得注册的依据。雪花山公司关于其他类别上“雪花山”与“雪花”商标已并存，被异议商标也应获准注册的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。虽然在商标驳回复审程序中商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不近似，但商标驳回复审程序为商标授权程序，仅有雪花山公司一方当事人，且商标评审委员会核准被异议商标注册的复审决定，未经司法审查，而商标异议复审为商标确权案件，与商标驳回案件分属不同的审查程序，因此商标评审委员会此前在商标驳回复审程序中的认定，并不当然成为判定被异议商标与引证商标近似的依据。商标评审委员会作出的第111215号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第111215号关于第6173489号“雪花山”商标异议复审裁定。
雪花山公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第111215号裁定。雪花山公司主要上诉理由为：一、被异议商标在被提起异议申请前，就已经历了商标局及商标评审委员会的驳回及驳回复审程序，该程序中商标局提出的引证商标之一正是本案的引证商标，最终商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不构成近似商标。二、被异议商标与引证商标不构成近似商标，被异议商标为图文组合商标，其整体外观、含义与引证商标均有很大区别；雪花山公司申请并使用被异议商标源于雪花山公司所在地邹平县雪花山风景区，被异议商标与雪花山公司在先字号形成了唯一稳定的对应关系，具有极强的指向性；“雪花”作为常见词汇固有显著性较低，不能排除其他主体将含有“雪花”二字的词汇作为商标进行注册及正当使用，在多个类别的商品上均有“雪花”商标被核准注册；雪花山公司注册被异议商标是出于完善自身旅游度假等相关服务项目正当经营的需要，并不具有攀附引证商标知名度的恶意；雪花山公司在其他类别上也注册了多个“雪花山及图”、“九鼎雪花山及图”商标，根据商标审查一致性原则，被异议商标也应予以核准。
商标评审委员会及华润雪花公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标及引证商标档案、商标局异议裁定、异议复审申请书、异议复审阶段当事人提交的证据、第111215号裁定及笔录在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本院诉讼中，雪花山公司提交了部分商标注册情况打印件，用以证明其在多个类别上注册含有“雪花”二字的商标，被异议商标应与引证商标共存。上述事实有雪花山公司提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：雪花山公司在本院诉讼中提交的证据并非第111215号裁定作出的依据，亦不足以证明被异议商标与引证商标不会导致混淆、误认，故对上述证据本院不予采信。
本案应适用2001年《商标法》进行审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。雪花山公司主张其他案件中引证商标的裁判情况并不是第111215号裁定的审理范围，故对其相关主张本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标系组合商标，由汉字“雪花山”及图形构成，引证商标系“雪花”文字商标，被异议商标主要呼叫部分“雪花山”完整包含引证商标“雪花”，若两商标并存使用在相同或类似商品上，消费者容易对商品的来源产生混淆、误认，同时考虑到引证商标具有较高知名度，雪花山公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用已经获得与引证商标相区分的显著性，故商标评审委员会及原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标是恰当的。雪花山公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，雪花山公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由邹平县雪花山旅游度假村有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年九月十五日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附件：
被异议商标
引证商标