福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第63号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某甲，女，1979年9月29日出生于福建省仙游县。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人黄某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一三年十二月二十日作出（2013）仙刑初字第819号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟、黄源斌出庭履行职务，被告人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月间，被告人黄某甲向中国农业银行仙游县支行申领一张卡号为某甲的信用卡，于同月19日购车消费人民币（下同）56000元，并办理36期分期付款，每期应还1800元，至2014年9月全部还清。被告人黄某甲先后于2011年11月18日至2012年9月间还款4期计5600元，之后没有还款，经银行工作人员多次催讨，被告人仍未还款。至2013年6月27日，该卡累计欠款共计73992.52元，其中本金50400元。
被告人黄某甲向中国农业银行仙游县支行申领的另外一张卡号为某乙信用卡，于2011年8月至11月间累计消费28500元，之后未还款。经银行工作人员多次催讨，被告人仍未还款。至2013年6月27日，该卡透支本金、利息、滞纳金共42525.9元，其中本金28500元。在一审审理期间，仙游县司法局根据仙游县人民法院委托对被告人黄某甲进行审前社会调查评估后，认为时至审前社会调查结束时其尚未偿还所欠款项，故被告人不符合社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据：有书证信用卡申请材料、交易历史明细、逾期催收证明、催收记录、调查评估意见书，证人林某甲、魏某某的证言以及被告人的庭前供述等证据证实，经庭审质证属实，被告人黄某甲在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币78900元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为侵犯国家的金融管理制度和他人的财产所有权，构成信用卡诈骗罪。鉴于其案发后能如实供述自己的罪行，且在庭审中能自愿认罪，故可予以从轻处罚。因被告人黄某甲未还清所欠款项，且仙游县司法局据此认为其不符合社区矫正条件，对其不宜适用缓刑，故被告人在庭审中关于对其适用缓刑的请求，不予支持。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人黄某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人黄某甲上诉称：原判量刑偏重。
出庭检察员认为：（一）上诉人某甲的信用卡是汽车分期贷款业务的信用卡，该卡透支存在汽车抵押，银行可以通过民事途径主张权利，建议法院对该笔事实依法裁判。（二）上诉人卡号为某乙的农行信用卡是以上诉人名义办理的，其也授权其哥哥黄某乙使用，在透支消费后银行催还时并未予以辩解，应视为认同其哥哥的透支行为，即放任黄某乙非法占有资金，应推定已产生非法占有目的。鉴于上诉人已经还本付息，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，可以从轻处罚，建议二审法院根据案件具体情况，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，上诉人黄某甲于2011年8月16日到仙游县西门兜农行信用卡部申请办理了尾号为7701的汽车分期贷款的乐分卡，上诉人黄某甲在申请表上签字确认。2011年8月18日上诉人黄某甲、仙游农业银行、莆田某某某汽车销售服务有限公司（以下简称汽车公司）三方签订了金穗贷记卡汽车分期业务申请表，上诉人黄某甲、汽车公司经销商经办人林某乙、仙游农业银行客户经理林某甲分别在申请表上签字，约定该卡用于莆田某某某汽车服务公司购买莲花牌轿车一辆，由仙游县农业银行直接放款给该汽车公司，申请分期金额为56000元，手续费6048元，分36期付款，购买的莲花牌轿车抵押给仙游农业银行。2011年9月19日仙游农业银行按照约定于2011年9月19日向汽车公司放款56000元，并一次性收取分期手续费6048元，约定由上诉人黄某甲分36期还款，每期还款1800元，还款期限截止到2014年9月，车辆行驶证抵押给仙游县农业银行，并在仙游县车辆管理所办理了抵押登记，后该车一直由上诉人黄某甲的哥哥黄某乙使用。上诉人与黄某乙约定，由黄某乙使用车辆并负责还款，黄某乙偿还了7400元后一直未还款。截止2013年12月30日上诉人黄某甲尾号为7701的信用卡共欠本金41200元。
除前述尾号为7701汽车分期贷款的乐分卡之外，上诉人黄某甲于2011年6月28日向仙游农业银行办理了尾号为6277的普通信用卡，该卡办理后，上诉人黄某甲与黄某乙于2011年8月2日在汽车公司透支30000元。按照上诉人与黄某乙约定，该卡亦由黄某乙使用、还款。透支上述款项后，上诉人与黄某乙超过规定期限之后仍未还款，截止2013年12月30日上诉人黄某甲尾号为6277的信用卡共欠本金28500元。
本院另查明，仙游县农业银行多次向上诉人黄某甲催讨所欠款项，上诉人黄某甲声称该卡系其哥哥黄某乙使用，银行工作人员遂向黄某乙催讨，黄某乙答复会还款，但一直未还。二审期间上诉人家属向本院提交仙游县农业银行出具的上诉人黄某甲的还款情况说明，证实2013年12月30日上诉人亲属代其向仙游农业银行偿还前述两张卡本息及滞纳金共计127123.21元。另，二审期间，本院依职权向仙游县农业银行、莆田某某某汽车公司调取证据四份：1、仙游农业银行的说明，证实上诉人所持尾号为7701的信用卡是汽车分期业务卡；2、莆田某某某汽车销售服务公司的买卖合约书，证实上诉人按照三方约定持尾号为7701的信用卡在汽车公司预定一部莲花牌轿车；3、汽车登记证，证实上诉人名下的莲花牌轿车抵押给仙游县农业银行；4、中国农业银行金穗贷记卡申请表，证实上诉人黄某甲于2011年6月28日向仙游县农业银行申请办理信用额度为3万元尾号为6277的普通信用卡一张。以上证据均经二审庭审控辩双方举证，质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某甲以非法占有为目的，使用卡号为某乙的农行信用卡恶意透支银行本金人民币28500元，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人黄某甲向仙游县农业银行申请办理金穗贷记卡汽车分期业务，后按照合同约定持卡号为某甲的乐分卡透支购买汽车，并办理了车辆抵押登记，故上诉人使用该乐分卡透支购买汽车的行为是普通的民事法律行为，不构成信用卡诈骗罪，原判认定不当，予以纠正。上诉人在案发后能如实供述自己的罪行，且在庭审中能自愿认罪，予以从轻处罚。一审判决后上诉人的亲属代其偿还了被害银行全部透支本息，仙游县司法局认为上诉人不符合社区矫正条件情形已经消失，对上诉人适用缓刑对其所居住的村居没有重大不良影响，故可适用缓刑。上诉人关于原判量刑偏重的上诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十三条、第七十二条、第六十七条第三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院（2013）仙刑初字第819号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）黄某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自二〇一四年三月三十一日起至二〇一五年三月三十日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国华
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 黄梅珠
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会同时复核下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。