浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙湖行终字第11号
上诉人（原审原告）长兴大成食品有限公司。
法定代表人徐建。
委托代理人郑书法。
被上诉人（原审被告）长兴县国土资源局。
法定代表人徐凤根。
委托代理人许智荣。
被上诉人（原审被告）长兴县规划局。
法定代表人何志强。
委托代理人顾伟成。
原审第三人潘东海。
上诉人长兴大成食品有限公司与被上诉人长兴县国土资源局、长兴县规划局、原审第三人潘东海城市规划行政处罚一案，湖州市南浔区人民法院于2013年12月18日作出（2013）湖浔行初字第14号行政判决。宣判后，长兴大成食品有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人长兴大成食品有限公司的委托代理人郑书法，被上诉人长兴县国土资源局的委托代理人许智荣，被上诉人长兴县规划局的委托代理人顾伟成、原审第三人潘东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月11日，长兴县有关部门召开了关于经一路跨铁立交重点工程推进工作协调会后，被告长兴县国土资源局、被告长兴县规划局与长兴县雉城镇人民政府、长兴县城市管理行政执法局联合对原告及长兴长日食品有限公司的厂区进行了现场勘查、拍照和调查。2011年7月12日，经现场勘查及调查原告的法定代表人潘东海，长兴县城市管理行政执法局与长兴县住房和城乡建设局联审认定：原告及长兴长日食品有限公司未取得建设工程规划许可证，擅自在雉城镇工业园区建设厂房、办公楼、宿舍等房屋，无法采取措施消除规划实施影响，建议拆除。同日，被告长兴县国土资源局、长兴县规划局联合长兴县雉城镇人民政府、长兴县城市管理行政执法局，依据《城乡规划法》、《土地管理法》、《规划条例》向原告法定代表人潘东海发出《责令限期拆除违法建筑通知书》（以下简称《通知书》），要求原告于2011年7月15日前自行拆除违法建筑。同时，被告在原告及长兴长日食品有限公司厂区内张贴了该《通知书》。通知书送达后，原告对该具体行政行为不服，遂向该院提起行政诉讼。另查明，原告的原法定代表人系本案第三人潘东海，2011年8月4日，经长兴县工商行政管理局核准变更登记为徐建。
原审法院认为，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。根据1989年《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。因此，无论是按照《城乡规划法》还是1989年《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，均要求建设单位或个人只有在取得建设工程规划许可证的情况下方可进行建设，未取得建设工程规划许可证进行建设的，属于违法建设行为，有关职能部门有权制止或责令限期拆除。根据《城乡规划法》第十一条、第六十四条和《规划条例》第七条、第五十九条的规定，被告长兴县规划局对其辖区内未取得城乡规划管理部门的建设工程规划许可证，擅自建设建筑物或构筑物的，具有责令改正并限期拆除的法定职责。根据《土地管理法》第五条、第五十六条、第八十三条的规定，被告对辖区内国有土地使用权出让合同约定的土地用途、容积率等开发利用情况监督管理。对擅自改变土地容积率，违反土地出让合同约定的违法建设行为，被告长兴县国土资源局具有责令限期拆除的法定职责。根据长兴县城市管理行政执法局与长兴县住房和城乡建设局的联审认定意见，2011年7月12日，两被告与长兴县雉城镇人民政府、长兴县城市管理行政执法局向原告及长兴长日食品有限公司的原法定代表人潘东海作出《通知书》，要求原告于2011年7月15日前自行拆除违法建筑。因被告作出《通知书》后，实施强制拆除违法建筑前，并未重新作出新的具体行政行为，而是直接依据《通知书》的内容实施拆除。因此，被告作出《通知书》的行政行为是对违法建设行为的最终处理，具有制裁性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征，应认定为行政处罚行为。
由于本案中未取得建设工程规划许可证进行违法建设的主体为原告及长兴长日食品有限公司，因此，行政处罚相对人应为原告及长兴长日食品有限公司。被告作出的《通知书》直接以原告及长兴长日食品有限公司的原法定代表人潘东海作为行政相对人，混淆了行政相对人与行政处罚决定送达签收人的区别，不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政机关在作出具体行政行为之前应告知事实、理由及证据，并告知依法享有的权利。当事人有权陈述和申辩，行政机关应充分听取当事人的意见。行政机关在作出行政决定后，还应告知当事人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，应告知当事人享有听证的权利。本案中，两被告在作出《通知书》行政行为之前，并未参与调查取证，亦未告知相应权利，听取陈述和申辩，行政决定作出后亦未告知原告依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，违反行政处罚的法定程序。两被告作出的《通知书》虽然列举了作出行政处罚决定所依据的法律，但没有明确作出行政处罚决定所依据的具体法律条文，应视为没有法律依据或适用法律错误。原告于2013年7月8日向该院提起行政诉讼，后经原告补充起诉材料，该院于同年10月15日立案受理。被告于2011年7月12日作出《通知书》行政行为，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，原告起诉并不超过诉讼时效，被告长兴县国土资源局认为原告起诉超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。综上所述，被告作出《通知书》具体行政行为的处罚主体错误，程序违法，适用法律错误。原告请求确认被告的行政行为违法的诉讼请求予以支持。原告要求依法追究违法行政责任人的民事责任、行政责任和责令被告就其违法行为通过相关媒体向原告公开赔礼道歉，恢复不良影响的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：确认被告长兴县国土资源局、长兴县规划局于2011年7月12日联合长兴县雉城镇人民政府、长兴县城市管理行政执法局作出《责令限期拆除违法建筑通知书》的具体行政行为违法；驳回原告长兴大成食品有限公司要求依法追究违法行政责任人民事责任、行政责任和责令被告就其违法行为通过相关媒体向原告公开赔礼道歉，恢复对原告的不良影响的诉讼请求；本案受理费50元，由被告长兴县国土资源局、长兴县规划局负担。
上诉人长兴大成食品有限公司上诉称，被上诉人作出的《通知书》，不仅处罚主体错误，程序违法，适用法律错误，而且在随后据此实施的违法执行措施给上诉人造成了巨大的损失。符合《行政处罚法》第五十五条“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的”、第六十条“行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”及《民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”的规定，一审法院对上诉人要求的追究违法行政责任人的民事、行政责任；责令被上诉人就其违法行为通过相关媒体向上诉人公开赔礼道歉，恢复对上诉人的不良影响的诉讼请求不予支持，有悖于法律规定、社会行为规范和公序良俗。上诉人认为一审判决错误，为维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法予以改判。
被上诉人长兴县国土资源局答辩称，一审法院判决确认长兴县国土资源局和长兴县规划局2011年7月12日联合雉城镇人民政府和长兴县城市管理行政执法局作出的《通知书》具体行政行为违法并且驳回了上诉人要求依法追究违法行政责任人的民事行政责任，责令两被上诉人就其违法行为通过相关媒体向上诉人公开赔礼道歉，恢复对上诉人不良影响的诉讼请求。被上诉人认为一审认定事实清楚，审判程序合法。被上诉人认为上诉人的上诉请求不属于行政案件的审理范围，可诉的行政诉讼主体只能是行政单位而不是责任人，要求追究行政责任人民事、行政责任不属于行政审判的范围，依法对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员行政处分是行政机关的内部行为而非司法行为，公民组织有控告检举的行为而没有直接起诉的权利。上诉人提出的赔礼道歉等是属于民事诉讼的范围而非行政诉讼的范围。因此上诉人的上诉请求混淆了行政机关内部行政处分的行为和行政诉讼与民事诉讼行为，被上诉人请求二审驳回上诉维持原判。
被上诉人长兴县规划局答辩称，同意长兴县国土资源局的意见。认为上诉人的诉讼请求并不属于行政诉讼的审理范围，且上诉人在上诉状中引用的条文也非常清楚的说明他要求的两项请求，一要求追究行政责任人的民事、行政责任，按照《行政处罚法》行政机关实施行政处罚有下列情形之一的由上级行政机关或有关部门责令改正或直接给予行政处分，这是行政机关内部的处分行为而非行政诉讼的行为；二要求公开道歉的诉讼请求引用条文是《民法通则》这也不属于行政诉讼的途径，是民事诉讼的请求，上诉人目前的上诉请求理由不能成立，没有相应的法律依据，请求二审驳回上诉人的诉请。
原审第三人潘东海在庭审中答辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人单位没有职权发这个通知书，法院认定是违章建筑是错误的。既然法院判违法就应当承担责任。当时长兴县政府强拆时在长兴电台做过负面报道造成不良影响，原审第三人作为个人要求两被上诉人进行公开道歉。
二审庭审中，各方当事人围绕着原审法院驳回上诉人要求依法追究被上诉人行政责任人民事、行政责任和责令被上诉人就其违法行为通过相关媒体向上诉人公开赔礼道歉恢复对上诉人的不良影响的诉讼请求是否正确等审理重点进行了质证与辩论。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，可作为定案的依据。本院认定的事实与原审相同。
本院认为，被上诉人长兴县国土资源局、长兴县规划局于2011年7月12日联合长兴县雉城镇人民政府、长兴县城市管理行政执法局作出的《通知书》直接以上诉人及长兴长日食品有限公司的原法定代表人潘东海作为行政相对人，混淆了行政相对人与行政处罚决定送达签收人的区别，不符合法律规定；两被上诉人在作出《通知书》行政行为之前，未参与调查取证，亦未告知上诉人相应权利，听取陈述和申辩，行政决定作出后亦未告知上诉人依法享有申请复议或者提起行政诉讼的权利，违反行政处罚的法定程序；两被上诉人作出的《通知书》虽然列举了作出行政处罚决定所依据的法律，但没有明确作出行政处罚决定所依据的具体法律条文，应视为没有法律依据或适用法律错误。原审法院据此认定两被上诉人作出《通知书》的具体行政行为处罚主体错误，程序违法，适用法律错误，确认该具体行政行为违法，认定事实清楚，审判程序合法。对于上诉人要求依法追究违法行政责任人的民事、行政责任；责令被上诉人就其违法行为通过相关媒体向上诉人公开赔礼道歉，恢复对上诉人的不良影响的诉讼请求，不属本案的审查范围，一审予以驳回并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人长兴大成食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 管福生
二〇一四年四月四日
书 记 员 凌烈妮