浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第537号
上诉人（原审原告）：虞泽荣。
委托代理人：陈乐。
委托代理人：刘东杰。
被上诉人（原审被告）：宁波海曙钱港娱乐有限公司。
法定代表人：陆家利。
上诉人虞泽荣因与被上诉人宁波海曙钱港娱乐有限公司（以下简称钱港公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2014年6月19日作出的（2013）甬海西民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年4月1日起，虞泽荣在钱港公司上班，职务为总经理，上班期间虞泽荣无需考勤。2013年9月5日，钱港公司法定代表人陆家利向虞泽荣出具解除虞泽荣总经理职务的通知，但未与虞泽荣协商一致。虞泽荣在钱港公司工作期间，虞泽荣、钱港公司未签订书面劳动合同，钱港公司亦未给虞泽荣缴纳社会保险。2013年9月5日之后，虞泽荣未在钱港公司上班，在庭审中也表示不要求继续履行合同。虞泽荣、钱港公司双方均确认虞泽荣在2013年8月领取的款项为15000元，虞泽荣认为是工资，钱港公司认为是工资加奖金。2013年9月，虞泽荣领取的款项为5000元，虞泽荣表示系钱港公司给其算至2013年9月10日的工资，钱港公司则表示系给虞泽荣的社会保险补贴。虞泽荣在庭审中自认从2007年开始，曾在宁波海曙嘉和会娱乐有限公司、宁波海曙大唐餐饮娱乐有限公司、宁波隆豪娱乐有限公司等多家娱乐公司工作，都是担任类似高管的职务，但从未签订劳动合同，且在本案前亦有两个案件涉及工资问题通过宁波市海曙区劳动部门联合调解中心进行调解，但未涉及双倍工资问题，此外，虞泽荣自认其在2012年底2013年初，就已经明知不签订劳动合同可以主张双倍工资的法律、法规规定的事实。虞泽荣为与钱港公司的纠纷向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年11月21日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会作出甬海劳仲案字（2013）第335号仲裁裁决，裁决：1.钱港公司为虞泽荣补缴2013年4月至9月外来务工人员综合保险；养老保险企业部分1534.30元，虞泽荣自负部分876.70元；医疗保险企业部分714.60元，虞泽荣自负部分130.20元；失业保险企业全额176.40元；工伤保险企业全额91.20元；生育保险企业全额130.20元，虞泽荣自负部分1006.90元在裁决生效之日起三日内交给钱港公司，钱港公司在虞泽荣交付自负部分后次日向海曙社保机构办理完毕；2.驳回虞泽荣的其他申请请求。另查明，2012年，宁波市全社会职工平均工资为43309元。2013年4月12日，宁波海曙钱豪娱乐有限公司变更为宁波海曙钱港娱乐有限公司。
仲裁裁决后，虞泽荣不服，于2013年11月28日向原审法院提起诉讼称：2013年3月9日，虞泽荣应聘进入钱港公司工作，任总经理一职，负责营业现场管理及协助董事长经营策划。每月工资15000元，工作时间为每天中午11：30至次日凌晨2：30，期间吃饭时间为30至40分钟，无双休日、节假日。入职后，虞泽荣与钱港公司商谈签订劳动合同及缴纳社保事宜，但钱港公司以没有必要、社保开户麻烦为由予以拒绝。2013年9月5日，钱港公司无因解除了虞泽荣的职务，虞泽荣遂提起仲裁申请。因不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判决：1.钱港公司支付未签订劳动合同工资不足部分90000元；2.钱港公司支付违法解除劳动合同经济补偿金15000元；3.钱港公司支付延时加班工资84172.50元、双休日加班工资110682元；4.钱港公司为虞泽荣补缴2013年3月9日至9月5日外来务工人员综合保险。
钱港公司在原审中答辩称：虞泽荣在钱港公司的职位是总经理，钱港公司法定代表人之下就是虞泽荣在管理公司，由虞泽荣负责对外营销对内签订合同，缴纳社会保险等人事事宜，所以虞泽荣经常不在单位，公司也不对虞泽荣考勤，只要虞泽荣把公司管理好就行。虞泽荣的工资是1600元每月，另按业绩发放奖励，每月不等。钱港公司并未与虞泽荣解除劳动关系，系虞泽荣主动提出想辞去总经理一职，钱港公司挽留无果提出如果压力大可以继续做普通员工，虞泽荣不愿意做而离开。结算工资时，钱港公司多支付给虞泽荣5000元是当作社保补贴补偿的。虞泽荣提出的诉讼请求不合理，请法院查明事实依法判决。
原审法院经审理认为：虞泽荣、钱港公司对虞泽荣在钱港公司工作至2013年9月5日的事实没有争议，对于虞泽荣工作的开始时间，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由虞泽荣方举证，虞泽荣未能提供充足的证据证明其自2013年3月9日在钱港公司工作的事实，原审法院根据钱港公司自认虞泽荣系在2013年4月1日开始工作的事实予以认定。虞泽荣在钱港公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。根据本案的实际情况和虞泽荣的自认，虞泽荣自2007年起在多家单位工作但均未签订劳动合同，事后又有两起工资纠纷通过劳动部门调解中心解决，并表示其在2012年底就已明知不签订劳动合同可以主张双倍工资的法律、法规规定的事实，而且虞泽荣在钱港公司担任总经理职务，因而可以认定虞泽荣不签订书面劳动合同不可归责于用人单位的原因。因此，对于虞泽荣主张要求钱港公司支付双倍工资不足部分的诉讼主张，原审法院难以采纳。对于虞泽荣的工资金额，虞泽荣提出其在2013年8月工资为15000元，且钱港公司自认虞泽荣在2013年8月领取的工资加奖金为15000元，其中基本工资为1600元，奖金根据虞泽荣的产值进行计算，并提供工资单用以证明虞泽荣的基本工资为每月1600元，但未能提供奖金的材料予以佐证，故对钱港公司抗辩称虞泽荣的工资每月为1600元的主张，因无相关证据证实，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认可虞泽荣的工资为每月15000元。关于虞泽荣提出系钱港公司无故辞退虞泽荣要求钱港公司支付赔偿金的问题，根据哪一方提出解除劳动关系应按“谁主张谁举证”的原则来确定，应当由虞泽荣举证证明。虞泽荣提出钱港公司无故解除虞泽荣总经理职务，系合同的变更且未经虞泽荣同意，而钱港公司未有证据证明其变更劳动合同系与虞泽荣协商一致的结果，同时也没证据证明用人单位并非违法解除与虞泽荣的劳动关系的事实，钱港公司依法应支付虞泽荣违法解除劳动合同赔偿金，对于赔偿金的数额，由于虞泽荣的月工资为15000元，已经高于用人单位所在的宁波市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍，故应当按职工月平均工资三倍的数额计算经济补偿金，再根据经济补偿金的二倍计算赔偿金，从而得出钱港公司应支付给虞泽荣的赔偿金为10827.25元。对于虞泽荣陈述其每天加班，且双休日均在上班，要求钱港公司支付加班工资的诉讼请求，因虞泽荣工作无需考勤，且其系钱港公司的总经理，系高管，另虞泽荣提供的证据也不能证明其加班的事实，故对其要求支付加班费的诉讼请求，原审法院难以支持。虞泽荣在钱港公司工作，钱港公司依法应当为虞泽荣缴纳社会保险，钱港公司表示其在虞泽荣离职时给予虞泽荣一次性社保补贴没有相关证据证实，原审法院难以支持。综上，对于虞泽荣诉讼请求中合理的部分，原审法院予以支持，不合理部分，予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波海曙钱港娱乐有限公司向虞泽荣支付违法解除劳动合同经济赔偿金10827.25元，上述款项宁波海曙钱港娱乐有限公司在判决生效之日起七日内一次性付清；二、宁波海曙钱港娱乐有限公司为虞泽荣补缴2013年4月至2013年9月外来务工人员综合保险，虞泽荣自负部分由虞泽荣承担；三、驳回虞泽荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由虞泽荣负担5元、由宁波海曙钱港娱乐有限公司负担5元。
宣判后，原审原告虞泽荣不服，向本院提起上诉称：一、原判认定部分事实错误。1.关于虞泽荣的入职时间，钱港公司的工资单上应当载明员工姓名、发放工资月份、金额等，由此可以证明虞泽荣的入职时间，但原审法院否定了钱港公司的工资单，因此，根据民事诉讼证据的规定，应当推定虞泽荣的入职时间为2013年3月9日。2.关于虞泽荣的身份问题。钱港公司的《股东会决议》载明陆家利为该公司总经理，而钱港公司也自认虞泽荣不是总经理，陆家利作为总经理负责单位一切事宜。因此，原审认定虞泽荣职务系总经理有误。二、原审判决对证据的认定错误。1.对于钱港公司提供的宁波市海曙区娱乐业综治联合会情况说明，原审法院未对相关情况进行调查、核实，而宁波市海曙区娱乐业综治联合会也未出庭作证。关于钱港公司提供的《宁波海曙大唐餐饮娱乐有限公司证明》，宁波海曙大唐餐饮娱乐公司也未派人出庭作证；而《隆豪娱乐有限公司证词》与本案缺乏关联、且不真实，隆豪娱乐有限公司未派人出庭，蒋新国、岳新华的证词与事实不符，且也未出庭，因此，上述证据均不能作为认定案件事实的依据。2.关于钱港公司提供的《劳动合同》，其中约定的员工工资金额与其提供的工资单上的金额不一致，合同签订时间、所载入职时间也与工资单矛盾，显然系钱港公司后补的，不能证明虞泽荣故意不签订劳动合同的事实。对于钱港公司提供的证人证言，因证人系钱港公司的员工，与其存在利害关系，不能作为认定案件事实的依据。3.原审法院认定虞泽荣故意未同钱港公司签订劳动合同属主观臆断，无事实根据。三、原审法院未能正确适用法律。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定：“只要用人单位未与劳动者在用工之日起一个月内签订劳动合同的，均应依法支付二倍工资。”“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”因此，若主张劳动者恶意不签订劳动合同的，应当由用人单位提供证据。然而钱港公司未能举证证明虞泽荣故意不签订劳动合同，也未举证证明已通知虞泽荣签订劳动合同而虞泽荣不签，更未证明因虞泽荣不签订劳动合同而同虞泽荣解除劳动合同，而原审法院却作出“不签订书面劳动合同不可归责于钱港公司的原因”的认定，与事实不符。综上，请求二审法院维持原审第一项判决，并撤销原审第二、三项判决，改判为：1.钱港公司向虞泽荣支付未签订劳动合同不足部分90000元；2.钱港公司为虞泽荣补缴2013年3月至2013年9月外来务工人员综合险。
被上诉人钱港公司答辩称：请求维持仲裁裁决，驳回原审法院的判决。
二审期间，上诉人虞泽荣及被上诉人钱港公司均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人对原审法院认定的“2013年4月1日，虞泽荣在钱港公司上班，职务为总经理”这一事实有异议，认为其于2013年3月9日进钱港公司工作，职务并非为总经理。被上诉人钱港公司对原审认定的事实无异议。
经审理，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于虞泽荣主张的其自2013年3月9日在钱港公司工作的事实，因其未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信，又因虞泽荣在仲裁及一审庭审中均陈述其担任总经理职务，因此，在无相反证据证明的情况下，对其关于这一事实提出的异议，本院亦不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中虽虞泽荣主张系钱港公司不与其签订劳动合同，但：首先，根据虞泽荣的自述及其提供的证人证言，其在钱港公司担任总经理职务，主要负责营业现场管理及协助董事长经营策划，即虞泽荣实际上是一名高级管理人员；其次，根据查明的事实，虞泽荣曾在多家与钱港公司经营范围相似的娱乐公司担任高层主管，也明确知晓在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情况下可以获取二倍工资；再者，虞泽荣也曾陈述“虽曾向钱港公司法定代表人陆家利提出签订劳动合同，但遭拒后也未再与老板纠结，并且这也是普遍现象，其所了解的海曙区的娱乐场所都没有签订过劳动合同”。综上，本院认为，虞泽荣作为公司的一名高级管理人员，其对职务的履行及人事管理等方面应该较普通员工更为谨慎及注意，在其明知未签订劳动合同可以主张二倍工资但又认为娱乐行业未签订劳动合同是“普遍现象”的情况下，本案涉及的未签订劳动合同的责任不能归责于钱港公司，故虞泽荣主张的要求钱港公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。对于虞泽荣主张的其自2013年3月9日在钱港公司工作的事实，因其也未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信，故对其要求钱港公司为其补缴2013年3月9日至2013年9月5日外来务工人员综合险的请求，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人虞泽荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一四年九月十五日
代书 记员 吴佳易