山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑二终字第4号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚玉坤，男，汉族。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于东营市看守所。
辩护人宋晔明，山东平等律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年8月11日被取保候审。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
山东省利津县人民法院审理利津县人民检察院指控原审被告人尚玉坤犯受贿罪、贪污罪，原审被告人陈某犯贪污罪一案，于二0一三年十二月十七日作出（2013）利刑初字第108号刑事判决。宣判后，原审被告人尚玉坤、陈某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员梁栋、张文娟出庭履行职务，上诉人尚玉坤、陈某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
2008年至2013年，被告人尚玉坤在利津县公安局交通管理大队工作期间，利用职务之便，先后多次非法收受毕某、王某、孙某等23名个体运输户或运输公司工作人员现金或购物卡，共计价值人民币92500元，并在处理道路交通安全违法行为方面为其谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、被告人供述和辩解、书证等。
二、贪污罪
1、2012年6月，被告人陈某、尚玉坤在利津县公安局交通管理大队工作期间，利用职务之便，共同将陈某在2009年12月调离一中队（大桥中队）时结余的82000元公款侵吞，每人得款41000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人证言
①证人李某的证言，证实2009年12月，他接任大桥中队中队长职务时，前任中队长陈某没有与他交接过中队的费用，没有给中队留下钱。
②证人尚某的证言，证实陈某任中队长时，车辆燃油费由陈某和尚玉坤通过关系单位协调解决了一部分，剩余部分都是从中队经费里支付。车辆维修保养费也都是从中队经费里支付。中队成员都在大盖家警区内保大队的食堂用餐，个人不用花钱，都是从中队经费里支付。有时因加班耽误吃饭时，加班人员垫付钱到外面吃饭并开具发票或收据，每月月底往大队财务报账时，中队都给处理了。
③证人刘某甲的证言，证实交警大队的各中队没有独立的财务，中队的经费都由大队财务统一管理。大队每月给中队下达重点违法行为的处罚指标，完成任务后大队按照一定比例返还中队费用作为中队的经费。返还各中队的经费也由大队统一管理，各中队凭中队当月的开支发票、单据到大队财务申请经费。各中队每月报销的经费数额原则上不能超出大队返还中队的经费数额。但由于大队返还各中队的经费也在大队账户上，没有单独分出来，各中队每月报销经费时大队没有严格限制中队报销数额。同时证实，中队的经费主要用于中队的建设开支，比如中队车辆的燃油费、车辆维修保养费、中队的水电暖费、中队的食堂开支、中队宣传费、中队工作人员的招待费、误餐费等公用性开支，不能用于私人的开支。
（2）书证
①银行交易明细一组，证实尚玉坤账户的存取情况以及陈某账户2012年6月7日转账存入41000元的情况。
②利津县交通管理大队记账凭证、各中队罚款汇总、报销审批单、罚款及返还中层单位经费明细表、山东省商品销售统一发票、发票联、宏达汽车维修用料明细表、大队返还大桥中队费用情况统计表、大桥中队申请报销燃油费、车辆维修保养费、餐费统计表，证实2008年、2009年，大队向大桥中队返款的情况以及大桥中队申请报销燃油费、车辆维修保养费、餐费等情况。
（3）被告人供述与辩解
①被告人尚玉坤供称，2008年8月份他调到大桥中队工作，当时中队队长是陈某。中队不设财务，只指定一个报账员，陈某安排他管理这块。交警大队每个月给各中队下达罚款任务指标，完成罚款任务后大队按照一定比例返还中队作为中队经费。中队的经费不直接返还给各中队，而是由大队财务统一管理，中队需要拿着当月中队的开支单据以报销的方式从大队财务申请经费，报销费用的额度不能超过该中队完成任务后依据比例返还给该中队的经费数额。但在实际报销过程中，他们中队每个月都通过多开、虚开发票的方式尽可能的把返还中队的经费都报出来，报出的经费就由他负责管理着。他在2008年办理了一个建设银行账户，虚报出来的这些钱就存在这个账户上。2009年12月份左右，陈某调到大队事故股工作，陈某调走的时候，这个账户上还剩余82000元经费。他当时问过陈某这部分钱怎么办，陈某说等过一段时间再告诉他怎么处理。2012年6月份，陈某打电话和他商量要把这8万多块钱两人平分了，他同意了，他就把41000元钱转到了陈某提供的一个建设银行的账户上了。他分得的41000元钱被其用于购买别克凯越私家轿车了。同时证实，在一中队期间，中队的车辆燃油费都通过关系单位协调解决了，遇到特殊情况，到加油站加油，开具发票，到月底都报到大队财务报销。车辆维修保养费都在定点公司处理，都是先记账，月底开好发票到大队财务报销。加班垫付的餐费都从多报出的中队经费里支付了。
②被告人陈某供称，2009年12月，他调到交通管理大队事故股工作，当时尚玉坤保管的一中队经费中还剩余82000元，他让尚玉坤先保管着，也没有对新来的中队长李某交接。到了2012年7、8月份，他购买大唐人家的一套别墅，因为房款不够，他就联系尚玉坤提议将82000元平分，尚玉坤把41000元钱转账到了他的一张建设银行卡上。这笔钱用于自己家庭和个人开支了。
2、2011年3月，被告人尚玉坤在利津县公安局交通管理大队一中队（大桥中队）工作期间，利用职务之便，与他人共同将中队的30000元公款侵吞，被告人尚玉坤得款10000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人证言
①证人李某的证言，证实2011年1月份，一中队的新办公楼启用时，有许多单位和个体运输户前来祝贺，并拿来了现金作为贺礼，共送了3万多元，这笔款他让尚玉坤保管着。2011年3月份，他与尚玉坤、吴长山商议将这3万元进行了私分，每人分得1万元。他分得的1万元用于个人人情往来了，这件事没有向大队领导汇报过。
②证人白某的证言，证实2011年1、2月份，因利津大桥中队搬新办公楼，他到李某办公室送了3000元现金。
③证人刘某乙的证言，证实2011年春节前，因大桥中队搬进新办公楼，他到李某办公室送了2000元贺款。
④证人韩某的证言，证实2011年春节前，大桥中队搬进新办公楼时，他到李某办公室送了2000元现金。
（2）被告人供述与辩解
被告人尚玉坤供称，2011年春节前，一中队的办公新楼启用，许多单位和个体运输户到中队祝贺，并给中队拿了贺礼，一共收了3万元钱，这些钱都由他保管着。2011年3月份的一天，李某与他和吴长山共同商议将这3万元进行私分，每人分得1万元。他就从银行里取出钱，给了李某和吴长山每人1万元。他分得的1万元用于家庭开支了。中队的收支原来他有一个记录，大队的张义斌和吴长山被检察机关传讯后，他和李某商量把记录销毁了。
原审法院认定上述事实的综合证据有：
（1）组织机构代码证、被告人尚玉坤干部履历表、军转干部转业审批报告表、人民警察警衔变动审批表、首次评定授予人民警察警衔审批表、任职证明，被告人陈某干部任免审批表、工作履历，证实利津县公安局交通管理大队为机关法人，尚玉坤、陈某为该单位机关正式人民警察。
（2）中共利津县委组织部文件七份、利津县人事局文件两份、中共利津县委任免通知，证实2009年12月6日，陈某任事故处理中队中队长，尚玉坤任一中队副队长；2012年10月10日陈某任三中队中队长，尚玉坤任二中队指导员。以及陈某在2009年12月6日之前的任职情况。
（3）交警大队财务管理制度，证实交警大队罚没收入管理情况，资金实行统收统支，各中队的资金设专户核算，任何单位不准私设小金库。单位的公务招待费由办公室统一安排，各中队对于外来办案人员的招待费自行承担。中队燃油费和维修费自行承担。
（4）交通管理大队内设机构及工作职责，证实交通管理大队内设10个机构，一中队至六中队各自中队的管辖区域，以及各中队负有依法纠正、处罚交通违法行为等工作职责。
（5）中队长职责、政治指导员职责、副中队长职责、中队内勤职责、中队执勤民警职责、中队值班民警职责，证实中队长负责中队的全面工作；政治指导员协助中队长负责中队的全面工作；副中队长负责中队外勤的全面工作，搞好中队的路巡、路查和日常巡查工作。
（6）尚玉坤、陈某户籍证明，证实二被告人的身份情况。
（7）侦破过程说明，证实被告人尚玉坤归案后，如实供述了侦查机关已掌握的其收受陈某甲、毕某、陈某乙等三人贿赂的犯罪事实，还如实供述了侦查机关尚未掌握的其收受王某、孙某、林某等多人贿赂的犯罪事实；另外还如实供述了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实。被告人陈某系主动投案，如实供述贪污犯罪事实。
（8）山东省资金往来结算票据，证实尚玉坤收受贿赂及贪污款项已全部退缴，陈某贪污款项已全部退缴。
原审法院认为，被告人尚玉坤身为国家工作人员，利用职务之便，先后多次非法收受他人财物共计价值人民币92500元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人尚玉坤、陈某身为国家工作人员，利用职务之便，共同侵吞公款82000元，二人各分得41000元；被告人尚玉坤利用职务之便，与他人共同侵吞公款30000元，尚玉坤个人得款10000元。被告人尚玉坤的犯罪数额为112000元，被告人陈某的犯罪数额为82000元。被告人尚玉坤、陈某的行为均构成贪污罪。二被告人在共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从犯。被告人尚玉坤一人犯两罪，应数罪并罚。被告人尚玉坤被采取强制措施后，除如实供述了侦查机关已掌握的其收受陈某某等三人贿赂的犯罪事实外，还如实供述了侦查机关尚未掌握的其收受其他人贿赂的犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚；被告人尚玉坤被采取强制措施后，还如实供述了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，其贪污犯罪系自首，对贪污犯罪可减轻处罚；被告人陈某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，对其可减轻处罚。被告人尚玉坤、陈某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，并能积极退赃，可对二人酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人尚玉坤有期徒刑六年，以贪污罪判处被告人尚玉坤有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年零六个月；以贪污罪判处被告人陈某有期徒刑二年，缓刑二年。
宣判后，原审被告人尚玉坤、陈某不服一审判决，提出上诉。二审庭审中两上诉人均对上诉理由进行了陈述。
上诉人尚玉坤的上诉理由是：（一）、收受毕某、林某、韩某等13人的现金或购物卡，行贿人无明确的请托事项，尚玉坤亦未给相应人员谋取利益，应属人情往来；（二）、为公支出部分应当从贪污数额中扣除；（三）、量刑重。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出“尚玉坤对于第一笔贪污款项是合法占有，并没有侵占的故意，不应计入贪污数额”的辩护意见。另外，辩护人当庭提交了两份证据，拟证实上诉人尚玉坤于2008年12月17日购买的机顶盒一台、2012年1月31日和2012年7月8日为单位垫付的车辆维修费系为公支出。
上诉人陈某的上诉理由是：（一）、尚玉坤保管的中队经费，开支完协警补助和其他费用后，剩下的就是他和尚玉坤的，不构成贪污罪；（二）、为公垫付车辆燃油费、小额车辆维修费、餐费2万多，应当从贪污数额中扣除。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出“陈某和尚玉坤私分的款项来源于中队上交的罚没款，不属于公款。该82000元余款性质是交警中队的结余款，由交警中队自主控制，并不是财政账户拨付公款的结余。另外，陈某取得该款项并非利用职务之便，而是采用违规手段予以套取，不符合贪污罪客观方面的构成要件，因此不应认定为贪污罪，应构成私分罚没财物罪”的辩护意见。
出庭检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人尚玉坤及其辩护人所提“部分行贿人无具体请托事项或属人情往来”的上诉理由及辩护意见，审理认为，上诉人尚玉坤所提毕某、林某等13人均从事运输业务，其车辆存在不同程度的改型或超载情况，相关行贿人的证言可以证实，他们给尚玉坤钱物的目的是希望尚玉坤对其车辆违法行为进行照顾，少罚款或不罚款。上诉人尚玉坤在侦查阶段的供述也认可其对行贿人送钱的目的是明知的，符合受贿罪的构成要件。上诉人尚玉坤及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“贪污罪第一起犯罪事实不能成立”的问题，审理认为，该起犯罪事实的款项是交警各中队根据法定职权，使用国家赋予的公权力，责令违反道路交通安全法的行为人缴纳的。统一上交交警大队后，交警大队再将该款项按照一定比例返还给各中队作为办公经费，其性质应当属于公款。上诉人尚玉坤负责保管这笔费用，符合利用职务便利的构成要件。在陈某调离一中队时，两上诉人没有将8.2万元结余款与新任队长李某进行交接。该笔结余款自2009年12月陈某调离一中队至2012年6月该笔款项被私分，一直脱离单位控制，长达2年多的时间，两上诉人非法占有的主观故意明显。且两上诉人将分得款均用于个人使用。该起事实符合贪污罪的构成要件，两上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于两上诉人及辩护人所提“为公支出部分应当从贪污数额中扣减的”的上诉理由及辩护意见，审理认为，上诉人陈某没有为因公支出部分提供任何证据。上诉人尚玉坤的辩护人提供的证据中，有两项支出发生在私分公款之前，且这两份证据亦无法证实相应款项是从尚玉坤的贪污款中所出。上诉人尚玉坤在侦查阶段的供述、证人尚某的证言能够相互印证，证实中队燃油费大部分都通过关系单位协调解决了，特殊情况自己加油的都开具发票，月底通过大队财务报销；车辆维修保养费都是在定点公司处理，先记账，月底开具好发票到大队财务报销；中队成员三餐都在盖家警区内保大队食堂用餐，特殊情况支付的饭费从多报销出的中队经费里支付，因此不存在个人为公支出的情况。两上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人尚玉坤“量刑重”的上诉理由，审理认为，上诉人尚玉坤受贿数额92500万元，一审法院考虑其具有重大坦白的情节，判处其有期徒刑六年的量刑适当。尚玉坤贪污数额112000元，应当在十年有期徒刑以上量刑，一审考虑其具有自首情节，对其减轻处罚，判处其有期徒刑五年并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人尚玉坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物92500元，并为他人谋取利益，构成受贿罪。上诉人尚玉坤、陈某利用职务上的便利，共同侵吞公款82000元，各分得41000元，两人的行为均构成贪污罪。尚玉坤与他人共同侵吞公款30000元，个人分得10000元，其行为构成贪污罪。上诉人尚玉坤的贪污数额为112000元。上诉人尚玉坤一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人尚玉坤受贿罪具有坦白情节，可从轻处罚。上诉人尚玉坤、陈某贪污罪均构成自首，可减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一四年三月六日
书 记 员 刘 娜