山东省威海经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威经技区刑初字第123号
公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
被告人李云鹏，无业。曾因犯诈骗罪于2000年9月25日被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑十二年，2007年2月13日假释出狱，假释期至2009年10月12日止。此次因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月13日被威海市公安局经济技术开发区分局取保候审，取保候审期间，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月17日被威海市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人侯国华，山东鸿源律师事务所律师。
威海经济技术开发区人民检察院以威经检公刑诉（2014）136、276号起诉书指控被告人李云鹏犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2014年3月6日、2014年11月5日分别向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。威海经济技术开发区人民检察院指派检察员孙黎明出庭支持公诉，被告人李云鹏及其辩护人侯国华到庭参加诉讼。本案在审理期间，威海经济技术开发区人民检察院于2014年8月11日、10月8日分别向本院申请延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，（一）、合同诈骗事实：1、被告人李云鹏为偿还债务，经过事先预谋，于2013年11月初，先找到夏某甲、夏某乙夫妻二人，谎称有顶账海参要其帮忙处理，在征得二人同意后，2013年11月13日，李云鹏从陈某处以每斤650元价格赊账购买盐渍参1200斤，总价值78万元，并出具欠条，约定2013年11月20日前付清货款。2013年11月14日，李云鹏将从陈某处骗取的盐渍参以每斤580元的价格卖给夏某甲1195斤，获得赃款645000元，所得赃款用于偿还他人债务，债务到期后，经被害人陈某几次催要无果，后期陈某便无法联系到李云鹏。
2、2013年12月4日，被告人李云鹏谎称有客户需要购买干海参，在骗取夏某甲的信任后，以每斤1850元的价格从夏某甲处骗取干海参830斤，价值人民币1535500元，同年12月7日被告人李云鹏又以每斤800元的价格低价卖给张某，获得赃款66万元。
3、被告人李云鹏于2013年12月10日谎称客户需要购买盐渍参，按照每斤600元的价格从夏某甲处骗取盐渍参800斤，价值人民币48万元。该盐渍参被李云鹏低价卖给邓某200斤，获得赃款6万元；以每斤300元的低价卖给史某400斤，获得赃款12万元；以200斤盐渍参作抵押从徐某处借款5万元。其它海产品被其个人所用。
4、被告人李云鹏自2013年12月10日至2014年1月6日间，从夏某甲处零散骗取干海参、高压参、盐渍参、海米、虾酱等水产品，共价值188670元。
上述所得赃款被李云鹏挥霍、偿还高利贷、房屋贷款、银行卡透支款、外债等。
2014年1月17日，威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队侦查员电话通知李云鹏到案。
（二）、职务侵占事实：被告人李云鹏在担任山东海育时代水产有限公司监事期间，自2011年10月至2012年10月，利用其管理公司的职务之便，在该公司土建改造业务、海参苗采购业务、锅炉采购业务、大棚膜等物资采购业务中，采用虚报工程造价和采购价格等手段，使用假收据、假白条报账的方法侵占公司资金共计4545250元，所得赃款被其挥霍、偿还高利贷。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年9月份，该公司在土建改造工程中，实际造价为251万元，被告人李云鹏虚报工程造价至438万元。在其经手管理期间，公司应支付工程款232万元给施工方李某，实际支出405万元，被告人李云鹏从中侵占公司资金173万元。
2、2011年12月至2012年2月，该公司在海参苗采购业务中，应支付参苗款650万元，被告人李云鹏使用假白条虚报至8659250元，从中侵占公司资金2159250元。
3、2011年12月份，该公司在锅炉采购业务中，应支付锅炉款394000元，被告人李云鹏使用假收据虚报至100万元，从中侵占公司资金606000元。
4、2011年12月份，该公司在文登宋村城东杂品综合商店采购大棚膜、草帘子等物资过程中，被告人李云鹏采用多开报帐等手段，从中侵占公司资金5万元。
2013年3月13日，被告人李云鹏至威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案。
公诉机关认为，被告人李云鹏的行为构成合同诈骗罪、职务侵占罪，请求依法追究其刑事责任，并提交相关证据支持其指控意见。
被告人李云鹏对公诉机关指控的职务侵占罪的犯罪事实没有异议，对指控的合同诈骗罪事实无异议，但对罪名有异议，认为其与陈某以及夏某甲夫妇间系正常的经济纠纷，拉走的海参所欠的款项均出具欠条，其有自己经营的海参育苗场，具有还款能力，且未到偿还夏某甲夫妇债务的时间即被采取强制措施。
被告人辩护人辩称，对职务侵占的事实及罪名没有异议，但被告人李云鹏于2012年10月，将自己所持股权100余万元转让给金某，该退股款应从职务侵占数额中扣除；且被告到案后，分两次退赃140万元，请求对被告人酌情从轻处罚。对合同诈骗的事实，认为被告人没有非法占用的故意，有偿还欠款的能力，应属民事法律关系调整；被告人李云鹏系自首，请求对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明，（一）、合同诈骗事实：1、被告人李云鹏为偿还债务，经过事先预谋，于2013年11月初，先找到夏某甲、夏某乙夫妻二人，谎称有顶账海参要其帮忙处理，在征得二人同意后，2013年11月13日，李云鹏从陈某处以每斤650元价格赊账购买盐渍参1200斤，总价值78万元，并出具欠条，约定2013年11月20日前付清货款。2013年11月14日，李云鹏将从陈某处骗取的盐渍参以每斤580元的价格卖给夏某甲1195斤，获得赃款645000元，所得赃款用于偿还他人债务，与陈某债务到期后，被害人陈某几次催要无果，后期陈某便无法联系到李云鹏。
2、2013年12月4日，被告人李云鹏谎称有客户需要购卖干海参，在骗取夏某甲的信任后，以每斤1850元的价格从夏某甲处骗取干海参830斤，价值人民币1535500元，同年12月7日被告人李云鹏又以每斤800元的价格低价卖给张某，获得赃款66万元。
3、被告人李云鹏于2013年12月10日谎称客户需要购买盐渍参，按照每斤600元的价格从夏某甲处骗取盐渍参800斤，价值人民币48万元。该盐渍参被李云鹏低价卖给邓某200斤，获得赃款6万元；以每斤300元的低价卖给史某400斤，获得赃款12万元；以200斤盐渍参作抵押从徐某处借款5万元。其它海产品被其个人所用。
上述所得赃款被李云鹏挥霍、偿还高利贷、房屋贷款、银行卡透支款、外债等。
2014年1月17日，威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队侦查员电话通知李云鹏到案。案发后，退还夏某甲夫妇赃款109979元。
（二）职务侵占事实：被告人李云鹏在担任山东海育时代水产有限公司监事期间，自2011年10月至2012年10月，利用其管理公司的职务之便，在该公司土建改造业务、海参苗采购业务、锅炉采购业务、大棚膜等物资采购业务中，采用虚报工程造价和采购价格等手段，使用假收据、假白条报账的方法侵占公司资金共计4545250元，所得赃款被其挥霍、偿还高利贷。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年9月份，该公司在土建改造工程中，实际造价为251万元，被告人李云鹏虚报工程造价至438万元。在其经手管理期间，公司应支付工程款232万元给施工方李某，实际却支出405万元，被告人李云鹏从中侵占公司资金173万元。
2、2011年12月至2012年2月，该公司在海参苗采购业务中，应支付参苗款650万元，被告人李云鹏使用假白条虚报至8659250元，从中侵占公司资金2159250元。
3、2011年12月份，该公司在锅炉采购业务中，应支付锅炉款394000元，被告人李云鹏使用假收据虚报至100万元，从中侵占公司资金606000元。
4、2011年12月份，该公司在文登宋村城东杂品综合商店采购大棚膜、草帘子等物资过程中，被告人李云鹏采用多开报帐等手段，从中侵占公司资金5万元。
2013年3月13日，被告人李云鹏至威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案。案发后，被告人李云鹏分两次共退赃140万元。另查明，2012年10月，被告人李云鹏将自己所持股权以100万元的价格转让给金某。
上述事实，有公诉机关、被告人提交并经庭审质证的下列证据证实：
对公诉机关指控的被告人李云鹏职务侵占的犯罪事实及罪名，被告人李云鹏及其辩护人均无异议，且有经庭审质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等相关证据在案证实，足以认定。对控辩双方有争议的被告人合同诈骗的事实，本院分述如下：
（一）、被害人陈述
1、被害人陈某的陈述，证实2013年11月份，李云鹏从他那里拉走1200斤海参，谈好每斤650元的价格，并出具78万的欠条，约定2013年11月20日前付款，到期后多次向李云鹏索要欠款，李云鹏一直借故推诿，后电话关机，无法取得联系。
2、被害人夏某甲的陈述，证实2013年11月份，被告人李云鹏称别人欠其80万无力支付，以海参顶账，让她帮忙处理，她以斤580元的价格，收购了1195斤。2013年12月3日，李云鹏称有青岛客户要海参，从她那里以每斤1850的价格，拉走830斤，价值1535500元，李云鹏出具欠条一张，约定12月30日前付款50%，另50%于春节前付清。12月10日，李云鹏又称客户要海参，从她那里以每斤600元的价格，拉走800斤，价值480000元，并出具欠条。另，自2013年12月10日至2014年1月6日间，李云鹏从她零散拿走海参、海米、虾酱等海产品，共计188670元。之后多次要款，李云鹏均借口推诿，遂到李云鹏曾带她去的自称是自己所有的初村海参育苗场询问工人，工人称老板并不姓李，发现被骗。
（二）、证人证言
1、证人张某的证言，证实2013年12月7日，自李云鹏手中以每斤800元的价格收购海参800余斤，共计价款66万元，他支付了26万元，其余40万元系丁某支付的。
2、证人丁某的证言，证实朋友张某以每斤800元的价格从一个姓李的手中购买海参800余斤，钱不凑手，由他支付了40万的海参款。
3、证人徐某的证言，证实2013年11月底12月初的时候，李云鹏以200斤盐渍参作抵押，向他借款5万元。
4、证人邓某的证言，证实2013年12月份，李云鹏拉了200斤盐渍参到他店里，他给了李云鹏6万元。
5、证人史某的证言，证实2013年12月份，李云鹏找到他卖海参，他以每斤300元的价格，收购了李云鹏400斤海参，支付了李云鹏12万元。
（三）、被告人供述
被告人李云鹏的供述，证实他外债太多，手里没钱，而年底又着急用钱还账，遂联系好下家夏某甲后，自陈某处以每斤650元的价格赊出海参，以580元每斤的价格卖给了夏某甲。后又编造客户需要海参的谎言骗夏某甲，从夏某甲处骗取海参1630斤，价值2015500元，骗得的钱用于个人消费及偿还高利贷。又陆续从夏某甲处拉走价值188670元的海参、海米、虾酱等海产品用于处理关系。
（四）、书证
1、欠条。
2、银行交易明细表。
3、抓获经过，证实李云鹏系自动到公安机关投案。
4、判决书，证实李云鹏系累犯。
5、被告人李云鹏户籍证明，证实其已达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人李云鹏以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人李云鹏利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。威海经济技术开发区人民检察院指控被告人李云鹏犯合同诈骗罪、职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
公诉机关指控被告人李云鹏自夏某甲处零散骗取干海参、海米、虾酱等海产品188670元的犯罪事实，虽然被告人李云鹏确系陆续自夏某甲处拉走该价值的海产品，但其供称海产品均用于处理关系，客观方面没有骗取的行为，从而无法判断被告人有非法占用的主观故意，故对该起犯罪事实，本院不予认定。故被告人李云鹏的合同诈骗数额为2795500元。
被告人李云鹏职务侵占行为发生后，归案以前，将其所持有的股权以100万元的价格转让给金某，应视为其犯罪后主动退赃，本院在量刑时予以考虑，其辩护人辩解应从犯罪数额中予以扣除，于法无据，本院不予支持。
被告人李云鹏高买低卖，所得款项均用于消费及偿还高利贷，主观上有非法占有的故意，客观上实施了合同诈骗的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，虽然其辩解经营海参育苗场有还款能力，但没有相关证据予以支持，故被告人李云鹏及其辩护人辩称系普通的经济纠纷，没有相关事实与法律依据，本院不予支持。
被告人李云鹏曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其一人犯两罪，依法应实行数罪并罚；其能够退赔部分赃物，依法可从轻处罚；被告人李云鹏自动投案，如实供述犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响自首成立，本院依法对其从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、二百七十一条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李云鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2032年1月16日止），并处罚金人民币十万元（于本判决生效之日立即向本院缴纳），剥夺政治权利四年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 车 玲
人民陪审员 宋惠利
人民陪审员 卫永忠
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李 超