湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0111民初364号
原告：长沙东湖和庭投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段18号（环保科技产业园管委会）458室。
法定代表人：林乘风。
委托诉讼代理人：何箭，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟燕平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告：国中医药湖南九华大健康产业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区振华路519号国际创新城1号栋。
法定代表人：杜文超。
委托诉讼代理人：袁唯，湖南仁本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄蜜，湖南仁本律师事务所律师。
第三人：长沙银行股份有限公司高信支行，住所地湖南省长沙市万家丽中路三段106号。
负责人：黄茵。
委托诉讼代理人：陈竞，女，1977年11月4日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区梅湾潇湘路**号。
委托诉讼代理人：张文馨，女，1987年4月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区新开铺路***号。
原告长沙东湖和庭投资有限公司（以下简称原告）诉被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司（以下简称被告）及第三人长沙银行股份有限公司高信支行（以下简称第三人）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何箭、钟燕平，被告委托诉讼代理人袁唯、黄蜜，第三人委托诉讼代理人陈竞、张文馨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576603），并撤销相应的商品房预告登记；2、请求判决被告立即腾退房屋，配合原告办理上述房屋商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续，并以1633483元为本金，按日万分之五的标准向原告支付违约金直至实际办理商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续之日止；3、请求判决被告返还原告代被告偿还的上述房屋银行贷款本息5万元，并向原告支付赔偿金49000元；4、请求判决原告以1143438.1元的价格回购位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第六层603房。在本案庭审过程中，原告明确第四项诉讼请求，直接以回购款项清偿被告向银行的借款及违约金及滞纳金等款项。并增加一项诉讼请求：请求法院判决被告自2016年6月30日起至实际腾空房屋之日止按照总房价款年5%的标准向原告支付折旧费。
事实和理由：2015年12月2日，原告与被告签订了一份《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号为：20140576603），约定：1、原告将坐落于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋六层的603房以总价1633483元的价格出售给乙方；2、购房款的付款方式为40%的首付款于合同签订之日支付，剩余60%的款项由被告向银行申请按揭贷款；3、原告应于2016年6月30日向被告交付房屋；4、若因买受人（被告）不履行还款义务而导致银行要求出卖人（原告）、买受人履行回购义务的，双方同意按以下方式办理：（1）买受人必须按照出卖人的要求履行回购过程中由买受人承担的各种义务并承担因回购而发生的各种费用；（2）回购款的支付按照出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》约定的商品房价格的70%，扣除出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息及费用、买受人应支付出卖人的违约金等费用后余额（无息）支付给买受人。
购房合同及补充协议签订后，被告向第三人申请按揭贷款并签订了《借款合同》。2016年2月18日，原告与被告及第三人签订了编号为24020160201300723的《保证合同》一份，约定由原告为被告向第三人申请的按揭贷款3000万元提供保证担保，担保期限为2016年2月18日至购房按揭客户办妥“房屋所有权证”及“房屋他项权证”，并交第三人保管之日止。《借款合同》及《保证合同》签订后，双方办理了商品房预告登记及《长沙市商品房买卖合同》网签及备案手续，各项手续办妥后，原告依约向被告交付了房屋。
2016年9月30日，因被告逾期归还按揭款，第三人向原告发出《关于“国中医药湖南九华大健康产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》，提出：因被告逾期支付2016年5月、2016年7月、2016年9月的按揭款项，要求原告按照合作协议履行回购义务。接到第三人通知后，原告于2016年11月14日向被告发出《关于敦促国中医药湖南九华大健康产业有限公司及时处理银行按揭的通知》告知被告原告可能应银行要求启动代偿及回购程序。后原告委托律师于2016年11月21日向被告发出律师函，要求被告及时清偿欠款，否则原告将启动回购程序。经原告多次沟通，被告均未归还第三人按揭贷款。原告为维护自己的合法权益，特向本院提起诉讼，请求判如所请。
被告答辩称，1、被告逾期还款情节轻微，合同解除不利于市场交易和公平，被告已经向原告全部支付房款6005万元，但被告仅仅逾期几笔银行还贷，并不构成根本违约，而且被告对涉案房屋进行了装修并办理抵押预告登记，此时解除合同，不利于市场交易，被告愿意继续积极履行合同义务；2、因被告逾期偿还第三人按揭贷款，导致原告被第三人划扣保证金150万元及利息的事实无异议；3、合同约定的违约金、赔偿金过高，请求法院酌情予以调整；4、原告要求按照购房款70%回购房屋没有事实及法律依据，本案第三人已经向长沙市中级人民法院起诉要求被告偿还本金利息，并要求原告承担连带责任，起诉并未提及回购一事，其次原告作为担保方，其并未替被告向第三人偿还所有贷款本息，第三人仅仅划扣了150万元的保证金，被告是第三人贷款本金的偿还义务人，被告认为补充协议中的回购条款是格式条款；5、原告主张的违约金已经远远高于其实际损失，原告主张按5%的标准计算折旧费没有事实及法律依据，而且从购房到现在，房屋价款一直在上涨，被告也对涉案房屋进行了装修，不存在折旧。
第三人陈述称，1、第三人系本案诉争房产的抵押权人，对本案诉争房产享有优先受偿权，本案原告与被告之间的房屋买卖合同纠纷案的处理结果与第三人存在法律上的利害关系；2、本案纠纷处理结果不应影响到第三人在上述借款合同项下的权利及抵押权等担保权利的形式，不应损害第三人的合法利益。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年12月2日，原告与被告签订《长沙市商品房买卖合同》（合同编号为：20140576603），约定由被告购买原告开发建设的位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园1栋603号房屋。房屋总价款1633483元，于签订本合同之日向原告交付首付款653483元，剩余房款980000元向长沙银行股份有限公司韶山路支行申请贷款，原告应当于2016年6月30日前向被告交付该房屋，双方在合同对其他事项亦进行了详细的约定。2016年2月14日，被告就在原告处购买房屋共计30套事宜与第三人签订《长沙银行人民币借款合同》，约定被告向第三人借款3000万元用于购买工业厂房，借款期限为60个月，月利率为5.541667‰，采取等额本金的方式支付贷款本金，还款日为每月15日。2016年2月18日，原告与被告及第三人签订《保证合同》，约定由原告为被告在第三人处的3000万元债务提供连带责任保证担保。
随后，原告与被告就房屋按揭贷款等事宜达成《补充协议》，协议第一条第二款第4点约定，买受人（被告）在获得银行贷款后应按照其与银行所签订的《借款合同》之约定按期足额偿还贷款本息，因买受人未及时足额偿还本息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息费用，买受人应于收到出卖人还款通知之日起10日内向出卖人归还相关本息，并承担自银行扣款之日到买受人归还之日期间的利息。在上述10日内如仍未偿还的，视为买受人违约，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。若买受人连续或累计3个月延期支付贷款本息的，出卖人有权单方面解除合同或有权留置买受人购买的商品房，不向买受人交付房屋。出卖人解除合同的，应于解除合同后30日内向买受人退还其已交房款（无息），但出卖人有权从应退房款中扣除买受人应向出卖人支付的违约金及其他款项，上述商品房可由出卖人另行出售。第一条第二款第5点约定，若因买受人不履行还款义务而导致银行要求出卖人承担连带责任的、或要求出卖人提前代为偿还买受人所欠全部贷款余额并同时将抵押贷款合同项下的债务与抵押权转让给出卖人的，买受人应于出卖人告知之日起10日内偿还出卖人代为清偿之全部贷款款项，并应在出卖人承担连带责任后支付给出卖人赔偿金，赔偿金为未偿还贷款本金金额的5%，买受人逾期未履行上述约定，出卖人有权单方面解除本合同，……。第一条第二款第6点约定，若因买受人不履行还款义务而导致银行要求出卖人、买受人履行回购义务的，双方同意按以下方式办理：（1）买受人必须按照出卖人的要求履行回购过程中由买受人承担的各种义务并承担因回购而发生的各种费用；（2）回购款的支付，按照出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》约定的商品房价格的70%，扣除出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息及费用、买受人应支付出卖人的违约金等费用后余额（无息）支付给买受人。
2016年2月25日，被告与第三人签订《抵押合同》，约定被告将从原告处购买的包括涉案房屋在内的共计30套房屋抵押给第三人用于担保被告对第三人的欠款。并于2016年2月23日就涉案房屋办理了商品房预告登记及抵押预告登记。
2016年3月2日，第三人向被告发放了贷款3000万元。随后被告向原告缴纳了包括涉案房屋在内的共计30套房屋的全部购房款及相关手续费用。
2016年9月30日，第三人因被告逾期偿还2016年5月、6月及9月的贷款本金，向原告发出《关于“国中医药湖南九华大健康产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》，声明：“根据贵司与我行签署的（合同编号为242020160201300723）的《厂房按揭担保合作协议》中第五条“乙方承诺：在保证期间内，当借款人不履行借款合同，不按期归还贷款本息时，乙方愿意以不低于借款人所欠借款本息（含逾期利息）的价格回购借款人所购之厂房，并以该价款优先偿还借款人在厂房按揭借款合同项下所欠债务。乙方申明：对于甲、乙双方关于乙方对借款人所购厂房回购的约定，只要约定的回购条件成立，无论乙方是否实际对该厂房进行回购均视同为乙方已回购，一旦甲方发出回购通知，乙方便应无条件向甲方支付借款人在借款合同项下的本息及所有债务”第七条：“在保证期间内，若厂房按揭的借款人在借款期间出现逾期还款，次数累计达到3此，根据借款合同甲方有权要求借款人提前还款，同时要求乙方通知借款人并提出回购厂房要求。”请贵司按照合作协议履行回购义务。
2016年11月14日，原告向被告发出通知，告知因第三人提出可能需要原告承担代偿及回购责任，并提示我公司提前做好应对措施，现正式下函告知被告，如银行向原告正式代偿及回购函件，原告将立即启动法律程序开展相关回购事宜。
2016年11月21日，原告委托律师事务所向被告发出律师函，告知被告若贷款银行要求原告履行回购义务时，原告有权按合同补充协议约定的，以合同约定商品房价格的70%，扣除贵司应偿还的贷款本息及费用、违约金、赔偿金等费用后余额（无息）支付给贵司。
另查明，因被告2016年9月份之后未再向第三人偿还银行贷款，第三人于2016年12月30日扣划原告账户保证金150万元。截止至2017年8月24日，被告尚欠第三人借款本金26324149.26元、利息1410928.61元。第三人已于2017年2月14日以长沙东湖和庭投资有限公司、国中医药湖南九华大健康产业有限公司、江苏国中医药有限公司为被告向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司偿还第三人的剩余欠款26324149.26元及利息292365.3元；要求判令第三人对包括涉案房屋在内的位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第1栋共计30套工业厂房享有优先受偿权；要求长沙东湖和庭投资有限公司、江苏国中医药有限公司对被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。此案正在长沙市中级人民法院审理当中，案号为（2017）湘01民初394号。
本院认为，原告与被告于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576603）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议焦点在于双方在《补充协议》第一条第二款第4、5、6点的违约条款的适用问题。本院认为其三个条款是附条件适用条款，不同条件情况下，分别适用不同的条款。其中第4点约定的是在被告未及时足额偿还第三人贷款导致第三人扣划原告贷款本息的情况下的违约后果；第5点约定的是在被告不履行偿还第三人贷款义务导致第三人要求原告承担连带责任或要求原告提前代为偿还被告所欠全部贷款余额并同时将抵押贷款合同项下的债务与抵押权转让给原告的情况下的违约后果；第6点约定的被告不履行偿还第三人贷款义务而导致第三人要求原告、被告履行回购义务的情况下的违约后果。适用其中哪一条约定的关键在于第三人作出的相应行为。在本案中，第三人已经实际扣划了原告保证金150万元，因此本案可以适用第4点之约定，被告至今未向原告支付扣划款项，已经逾期超过3个月，达到合同约定解除条件，故本院判决原告与被告于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576603）已于起诉状副本送达被告之日即2017年3月1日解除。在合同解除后原告应当依据合同约定向被告退还已交购房款（无息），但原告有权从应退房款中扣除被告应当向原告支付的违约金（按合同补充协议第一条二款第4点之约定计算）及其他款项。依据该约定，原告要求被告从2016年6月1日起按房屋总价款年5%的标准支付房屋折旧费的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
在本案中，原告被第三人扣划了5万元，被告应当依据合同约定及时归还，对原告要求被告偿还原告代偿还的银行贷款本息5万元的诉讼请求，予以支持。在本案中，原告并未实际代被告偿还第三人的全部贷款余额，承担全部连带责任，原告依据第5点之约定主张赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。待原告承担全部连带责任后，可再行依据第5点向被告另诉主张权利。
在本案中，第三人虽于2016年9月30日向原告发出《关于“国中医药湖南九华大江口产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》，但其中主张的依据是第三人与原告签署的《合作协议》履行回购义务，被告并非该协议的当事人，该协议对被告不具备约束力。其次，结合原告提交的2016年11月14日《关于敦促国中医药湖南九华大健康产业有限公司及时处理银行按揭的通知》及2016年11月21日的《律师函》中，原告均采用了“如银行向我公司发出正式代偿及回购函件，我公司将立即启动法律程序”、“若贷款银行要求我司履行回购义务是，我司有权按合同补充协议约定的……”等假设性口吻，由此可知原告并未将明确的回购通知告知被告，而且第三人委托诉讼代理人在第一次庭审过程当中，明确释明2016年9月30日发出的通知系因为被告已经拖欠支付贷款本金，系为了通知作为债权保证人的原告履行代偿义务而所作的意思表示，第三人的目的在于要求原告代偿，而不在于回购是否实施。由此可知，第三人当初系为了实现债权而向原告发出了催缴贷款的通知，原告与第三人并未就回购事宜达成一致意见，第三人不认可通知了原告进行回购事宜，原告亦不认可第三人已经向原告发出了正式的回购通知。而且在第三人作为原告起诉的案件当中，第三人亦未提及回购事宜，故本院认定，本案第三人未向原告发出进行回购涉案房屋的意思表示，本案不能适用第6点之规定。同时该条款中原告以原价款百分之七十的价格回购涉案房屋的内容对于被告具有不公平性。因此对原告要求被告按原价款70%的价格回购涉案房屋的诉讼请求，本院不予支持。
因涉案商品房买卖合同已经解除，被告基于该合同对涉案房屋享有相应权利已消灭，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款之规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。被告作为原预告登记的权利人应协助原告办理预告登记的注销手续及《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：20140576603）网签、备案撤销手续并腾空房屋。涉案的抵押预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在涉案房屋的物权及抵押权并未发生变动，且涉案商品房买卖合同已被解除的情况下，第三人也应配合原告办理涉案房屋的抵押预告登记的注销手续。《长沙市商品房买卖合同》并没有涉及关于解除合同后至房屋预告登记期间的违约金的约定，故对原告要求被告支付以1633483元为本金，按日万分之五的标准向原告支付违约金直至实际办理商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续之日止的违约金的诉讼请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。涉案商品房买卖合同解除后，如果第三人也要求解除借款合同，根据上述规定，原告应当将收取的购房款返还给第三人及被告。但本案中第三人未提出独立诉讼请求，涉案借款合同关系及原告应返还给被告的购房款问题，由各方自行协商或另行诉讼解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、判决原告长沙东湖和庭投资有限公司与被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576603）于2017年3月1日解除；
二、被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告长沙东湖和庭投资有限公司办理长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第六层603号房的商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：20140576603）网签、备案撤销手续并腾空房屋交付给原告长沙东湖和庭投资有限公司；
三、被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告长沙东湖和庭投资有限公司返还代为偿付的银行贷款本息50000元；
四、驳回原告长沙东湖和庭投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2275元，由被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 秦晓梅
人民陪审员 向配芳
人民陪审员 王爱平
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 曾佳洁
附：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。