四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第664号
上诉人（原审原告）汤清林，男，出生于1978年4月18日，汉族，四川省广元市人，高中文化，农民，住四川省广元市。
委托代理人王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）胡才广，男，出生于1969年4月26日，汉族，四川省广元市人，高中文化，农民，住四川省广元市。
委托代理人冯玉满，四川剑宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）资阳市中樑建筑工程有限责任公司，住所地资阳市雁江镇建设东路38号。
法定代表人谢良中，该公司董事长。
上诉人汤清林因合伙协议纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2015）朝天民初字第423号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人汤清林及其委托代理人王仕明，被上诉人胡才广及其委托代理人冯玉满到庭参加了诉讼，被上诉人中樑公司经传票合法传唤未到庭应诉。经合议庭合议并经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审查明，被告胡才广借用被告中樑公司的资质与案外人方德金合伙合作投资建设“白玉县巴白道路施工项目”，二人合作期间于2013年2月28日，经胡才广同意，方德金将所持合伙份额以30万元转让给原告汤清林，随后汤清林与其签订了《转让出资的协议》和给其出具30万元的借条。转让后，胡才广与汤清林又继续口头合伙投资做“金上巴白项目”，汤清林继续另筹资15万元。每人平均投资份额为45万元。二人口头协议投资均等、均分盈余、均担债务，胡才广管资金，汤清林管工地。项目成立开始后，胡才广为项目部制作了一枚“资阳市中樑建筑工程有限责任公司金上巴白项目经理部”的印章。“金上巴白项目”2014年8月完工，至今未与发包方安蓉建设总公司进行竣工结算。
2014年1月27日，原告汤清林与被告胡才广为了尽快促成算账，双方同时互付条据给对方，胡才广给汤清林出具欠条一份，“今欠到汤清林现金肆拾伍万元，定于2014年2月底归还。此据。”欠条上加盖有资阳市中樑建筑工程有限责任公司金上巴白项目经理部的印章。汤清林给胡才广出具一份凭条，“胡才广于2014年1月27日给汤清林借了45万元现金借条，本款属于二人巴白路投资款，由于双方一直未能算账，在2014年农历正月十五日前把巴白路账目算清，45万元欠条作废，如正月十五日前胡才广不主动与汤清林算账，欠条即日生效，并按期还款。如汤清林不主动与胡才广一起算账，欠条即作废。此凭条，汤清林。”二人互写条据之后，在2014年农历正月十五日前汤清林找胡才广未找着，未算账。
原审认为，法律规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案原告汤清林与被告胡才广就“金上巴白”项目建设虽未订立书面合伙协议，但庭审中双方认可协商合伙口头协议过均等出资，平均分配盈余，平均分担亏损，胡才广管钱，汤清林管工地等事项，符合个人合伙关系的特征，构成个人合伙关系。同时法律规定，合伙人在合伙事务尚未完成时，要求退伙，书面协议又未约定的，原则上应予准许。但合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。本案中，在合伙事务尚未完成时，还无法对项目进行结算，尚无法预判“金上巴白”项目的盈与亏的情况下，汤清林退伙只要求退投资款，放弃可能产生的积累的财产和债权，这是对自己权利的处分，不作勉强，但要放弃合伙债务是法律规定所不支持的。因这无疑加大了其他合伙人的经营风险，规避了自己的亏损风险，同时也加大了可能存在的债权人实现债权的障碍，明显显失公平。胡才广给汤清林的45万元现金欠条，从汤清林给胡才广写的凭条上反应，45万元的性质是汤清林的合伙投资款。从同一时间产生的这两份条据上看，目的就是为了约束促成尽快算账。当事人之间的约定可以附条件，鉴于个人合伙关系的特征，退伙时归根结底要回归到就出资额、财产积累、盈余、债权债务进行算账上来解决，但所附条件因工程尚未竣工结算而使条件无法成就。由于原告方的证人证实原告于2014年农历正月15日前有向胡才广主张算账的事实，虽未见胡才广的面；即使被告有与发包方安蓉建设总公司未进行竣工结算的客观情况存在，被告也应当在约定的时间2014年农历正月15日前告知原告无法算账的原因。所以在约定的算账这个节点上，被告有一定过错责任，应当承担相应的诉讼费。被告在“金上巴白”建设项目竣工结算后应当尽快与原告就合伙关系进行合伙清算，否则，原告任然可以就合伙关系进行诉讼。至于汤清林提交的胡才广45万元欠条上加盖的中樑公司金上巴白项目部印章的问题，总之这个印章是合伙人为了该项目的运作，合伙人之一在保管，不管是胡才广加盖上的还是汤清林加盖上的，中樑公司不应承担汤清林与胡才广二人之间合伙上的经济往来账。中樑公司既不是合伙人，这也不是中樑公司的职务行为，中樑公司没有监管二合伙人的义务。况且庭审期间胡才广认可其二人合伙与中樑公司无关，中樑公司不知情。汤清林亦陈述未见过中樑公司的人。被告胡才广辩称的就合伙关系要回归到算账的辩解理由予以采纳。故原告请求中樑公司连带偿还投资款的请求不予支持。二合伙人之间就合伙事项在未清算的情况下，原告只请求胡才广返还投资款的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条，53条，54条的规定，判决如下：驳回原告汤清林的诉讼请求。
上诉人汤清林上诉认为，一、原审认定部分事实不清，部分事实错误，导致判决明显错误。1、原审认定明显背离了双方自愿就先行退还投资款进行结算达成一致意思表示，并形成“欠条”这一重要事实。2、原审认定“金上巴白”项目2014年8月完工，至今未与发包方安蓉建设总公司进行竣工结算缺乏证据支持。3、原审认定的付款条件系杜撰。4、关于项目部印章和法律责任。汤清林与胡才广共同对合伙投资进行了结算并自愿书写欠条，中樑公司明知欠条载明的情况，其任然在欠条上加盖项目部印章，表明愿意承担欠条上的法律责任和后果。二被上诉人之间为挂靠关系，也应当共同对外承担连带责任。二、原审适用法律错误。应当适用《民法通则》若干问题的意见第55条和《合同法》第四条规定，原审认为双方的合伙关系无法终止的理由不成立。三、原审程序违法。原审将复印件作为证据认定使用。原审故意设置多项阻止上诉人实现债权的条件。原审审理超出原告的诉请范围。故要求撤销原审判决，支持上诉人的原审诉请。
被上诉人胡才广答辩称，上诉人起诉的欠条是附条件的，双方约定的算账确实是2月份，当时，有事忙没来得及算账。欠条上加盖有资阳市中樑建筑工程有限责任公司金上巴白项目经理部的印章，所有算账必须三方在一起。而且上诉人在被上诉人处领取40多万款项，没有给我方算账，现在算账的条件不成就。工程虽已于2014年8月完工，但还没与发包方结算。项目部的章不是私刻，有公司的印章启用通知书。
被上诉人中樑公司未作答辩。
被上诉人胡才广出示资阳市中樑建筑工程有限责任公司于2015年10月30日的情况说明，内容“我公司在安蓉建设总公司金上巴白项目部所承揽施工的公路及附属工程，由于该项目部主要领导（安蓉建设总公司）多次调整及附属工程未竣工等原因，导致至今还未结算”。上诉人质证认为，此证据不属于新证据，不具有关联性，被上诉人是否与公司结算与本案不具有关联性。
二审查明，2012年7月19日被上诉人胡才广以资阳市中樑建筑工程有限责任公司委托代理人名义与安蓉建设总公司金上巴白工程项目部（简称发包人）签订了工程分包合同协议书，发包人安蓉建设总公司将其承建的甘孜州巴白路改（扩）建工程C5标段Ｋ74＋０００∽Ｋ79＋０００段路基路面工程分包给被上诉人胡才广。被上诉人胡才广签订合同后又与案外人方德金合伙投资“白玉县巴白道路路基路面工程施工项目”的施工，二人合作期间方德金出资4０万元，占6０％份额；胡才广出资2０万元，占4０％份额。2013年2月28日，经胡才广同意，方德金将所持合伙份额5０％以30万元转让给上诉人汤清林，1０％份额转让给胡才广，胡才广、汤清林各持项目建设5０％的份额；胡才广、汤清林另各筹资15万元，每人平均投资份额为45万元。该项目于2014年8月完工，至今未进行竣工结算。前期工程款均是直接由被上诉人胡才广经手结算，没有出纳、会计记账。
2014年1月27日，上诉人汤清林与被上诉人胡才广为了尽快促成算账，两人相互给对方出具条据。胡才广给汤清林出具欠条一份“今欠到汤清林现金肆拾伍万元，定于2014年2月底归还。此据。”欠条上加盖有资阳市中樑建筑工程有限责任公司金上巴白项目经理部的印章。汤清林给胡才广出具一份凭条“胡才广于2014年1月27日给汤清林借了45万元现金借条，本款属于二人巴白路投资款，由于双方一直未能算账，在2014年农历正月十五日前把巴白路账目算清，45万元欠条作废，如正月十五日前胡才广不主动与汤清林算账，欠条即日生效，并按期还款。如汤清林不主动与胡才广一起算账，欠条即作废。此凭条，汤清林”。2014年农历正月十五那一天，汤清林找胡才广算账，但未找着未算账。资阳市中樑建筑工程有限责任公司金上巴白项目经理部的印章一直由被上诉人胡才广保管，欠条上的印章系上诉人汤清林要求被上诉人胡才广所盖章。
本院认为，上诉人汤清林与被上诉人胡才广合伙投资“金上巴白项目”的施工，双方各按45万元投资，各按50%份额享有或负担项目施工的盈亏。对以上事实，双方不持异议。
本案的争议焦点是，在甲方尚未与作为实际施工人的被上诉人胡才广进行工程价量及价款决算前，作为项目合伙人能否主张投资款的收回？一般情况下，非法定事由，非经合意，项目尚未完成或未经清算前，合伙人是不允许退伙的，合伙人主张投资款或收益也是不会得到支持的。但就本案而言，对外发生往来是以被上诉人胡才广的名义，包括合同的签订、施工中相关手续的确认、价款的决算及资金的结算等，这些行为也只有被上诉人胡才广才能完成。若被上诉人胡才广怠于向甲方主张权利或与甲方共同作出不利于上诉人利益保护的行为，上诉人是不能直接向甲方主张相关权益的。鉴于此，为尽快实现项目合作的目的，督促被上诉人积极向甲方主张权利，双方互写欠条。根据被上诉人向上诉人出具的欠条内容，在被上诉人未按规定的期限与上诉人算账的条件成就后，上诉人即享有收回投资款的权利。双方互向对方出具欠条，应认定为就项目合伙的清算形成了合意，这种合意系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，上诉人据此向被上诉人主张权利应当得到支持。但是，被上诉人资阳市中樑建筑工程有限责任公司非项目合伙人，不能以其在被上诉人胡才广向上诉人出具的欠条上加盖了金上巴白项目经理部公章的行为就要求其承担保证责任。
综上，原判认定事实清楚，但实体处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条之规定，判决如下：
一、撤销广元市朝天区人民法院（2015）朝天民初字第423号民事判决；
二、被上诉人胡才广在判决生效十日内向上诉人汤清林支付合伙投资款45万元；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费4025元，上诉人汤清林负担1400元，被上诉人胡才广负担2625元。二审案件受理费8050元，由被上诉人胡才广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩恩齐
审 判 员 熊剑洪
代理审判员 徐小雁
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 黄 琴