湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2839号上诉人（一审原告）龙德富，男，1955年8月25日出生，汉族，农民，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人陈刚，长沙市岳麓区方正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人陈萧龙，长沙市岳麓区方正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）湖南天地缘科技设备有限公司，住所地湖南省浏阳市金沙北路99号。法定代表人孙魁林，总经理。委托诉讼代理人罗华南，男，1965年9月2日出生，住湖南省浏阳市，系该公司副经理。上诉人龙德富因与被上诉人湖南天地缘科技设备有限公司（以下简称天地缘科技公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初7597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙德富的上诉请求：1、请求撤销一审法院民事判决书，依法发回重审，或对龙德富一审诉求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等项目依法予以改判。2、本案诉讼费用由天地缘科技公司承担。事实与理由：一、一审判决关于龙德富工资标准的事实认定问题存在错误。龙德富于2012年4月10日受天地缘科技公司指派，从事空调安装工作，约定月工资4000元，该事实由龙德富申请证人孙某、刘某、杨某出庭浏阳市劳动争议仲裁委员会的仲裁法庭，并得到该仲裁委员会作出的浏劳人仲案字（2013）第19号仲裁裁决书的认定。一审判决忽略此事实，以2011年湖南省在岗职工月平均工资标准计算龙德富的损失是错误的，应当按照龙德富的本人实际工资标准每月4000元作为工伤赔偿的计算赔偿。二、一审判决依据已经失效的规范性文件作出的裁决属于适用法律错误。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等项目，一审法院依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（2005）第十六条作出裁决。经查询可知，原湖南省劳动和社会保障厅于2005年作出的规范性文件，依照《湖南省规范性文件管理办法》的规定，该《暂行办法》的有效期为两年，至今早已失效。另外，《暂行办法》第十八条规定：“本办法与国家今后出台的相关规定不一致的，按国家有关规定执行”。2005年以后，国家就农民工参加工伤保险已经出台了新的规定，即应按《工伤保险条例》（经修改于2011年1月1日起施行）及其实施办法的相关规定予以裁决。三、一审判决对于住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费的判决脱离客观事实和法律规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，作出的判决严重损害龙德富的合法权益，特提起上诉，请依法改判。被上诉人天地缘科技公司辩称，一审法院判决正确，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙德富向一审法院起诉请求：1、解除龙德富、天地缘科技公司之间的劳动关系，并由天地缘科技公司向龙德富支付经济补偿18000元；2、天地缘科技公司赔偿龙德富一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费共计204089.16元。一审法院认定：天地缘科技公司系一家从事机电、交电、冷暖设备、普通机械、节能设备制造销售、维修及售后服务为主的有限责任公司。2012年4月12日，天地缘科技公司将其承包的长沙融城医院地源热泵中央空调设备及安装系统工程中的排风风管安装分包给不具备用工资质的自然人张国，张国即委托刘某聘请了龙德富等工人进行施工，并由刘某代为支付报酬和进行管理。龙德富称其工资为4000余元/月，提供了其他工友和刘某的调查笔录。天地缘科技公司对此不予认可，认为证人未出庭接受质证，且没有其他证据佐证。2012年5月13日16时许，龙德富在施工过程中发生事故，从人字梯上掉下后摔伤。龙德富伤后去往长沙融城医院住院治疗37天，花去医疗费若干，该医疗费已由张国支付。出院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左腕关节、左下尺桡关节半脱位；3、左腕软组织挫伤擦伤。出院医嘱：左腕继续外固定2-4周左右复查，逐步加强患肢功能锻炼，定期x片复查了解骨折愈合情况，不适随诊。2012年7月5日、7月15日龙德富在浏阳事实劳动关系成立。天地缘科技公司不服上述仲裁，于201市骨伤科医院进行门诊治疗，花去医疗费1024.3元，由龙德富自行支付。龙德富向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认龙德富与天地缘科技公司为事实劳动关系，仲裁委经审查，于2013年3月5日作出浏劳人仲字[2013]第19号仲裁裁决书：龙德富天地缘科技公司3年4月15日向法院提起诉讼，法院作出（2013）浏民初字第01234号民事判决书，判决：天地缘科技公司与龙德富之间事实劳动关系成立。天地缘科技公司不服一审判决上诉至长沙市中级人民法院，经长沙市中级人民法院于2013年12月10日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2014年7月20日，长沙市人力资源和社会保障局将龙德富的伤认定为工伤，并作出长人社工伤认字（2014）043号认定工伤决定书。天地缘科技公司不服该决定书在法定期限内向湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，省人力资源和社会保障厅经审查决定：维持长沙市人力资源和社会保障局2014年7月20日作出的《认定工伤决定书》。2015年8月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会对龙德富的伤进行鉴定，认定为拾级伤残。天地缘科技公司在进行劳动能力鉴定过程中，花去鉴定费280元、在长沙市第一医院花去检查费518元，共计798元。龙德富主张因就医、复诊花去交通费3400元、食宿费700元，提供了2014年10月6日至2015年10月1日在长沙加油站的发票12张，去往浏阳市社港医院治疗的车费收条2张，食宿费的收据2张予以证明。天地缘科技公司对交通费和食宿费不予认可，认为龙德富没有到统筹地区以外就医，不应发生交通费和食宿费，以上证据亦不能证明与就医存在关联性。龙德富伤好后未返岗工作，天地缘科技公司亦未通知龙德富返岗。2015年12月29日，龙德富向仲裁委申请劳动仲裁，要求解除龙德富与天地缘科技公司之间的劳动关系，并由天地缘科技公司向龙德富支付经济补偿2000元；天地缘科技公司支付龙德富一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等共计204086.16元。天地缘科技公司于2016年1月15日申请追加张国为第三人，仲裁委于2016年11月30日出具证明，证明至今未能作出裁决。龙德富遂于2016年12月7日向法院提起诉讼。另查明，2011年湖南省在岗职工月平均工资为2960元/月，2011年湖南省居民服务行业和其他服务行业平均工资2624元/月。一审法院认为：龙德富2012年5月13日16时许在天地缘科技公司处工作时因工受伤，符合工伤的情形，长沙市人力资源和社会保障局对龙德富的伤作出的工伤认定客观合法，并经湖南省人力资源和社会保障厅复议机关予以维持，法院予以采信，龙德富的伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，故天地缘科技公司应当支付龙德富的各项工伤待遇。天地缘科技公司称龙德富系案外人张国雇请，张国应承担相应的法律责任，并申请追加张国为本案的第三人。经查，天地缘科技公司将承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人张国，对张国委托刘某招用的劳动者即龙德富应承担用工主体责任，且天地缘科技公司与张国之间签订的安装工程承包合同系内部的承包经营协议，对龙德富并无约束力，故对天地缘科技公司的前述主张，法院不予采纳。龙德富、天地缘科技公司未签订劳动合同，龙德富主张其受伤前月平均工资为4000元，未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不利的责任。依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，应以湖南省2011年度职工平均工资标准即2960元/月为龙德富工伤待遇的计算依据。关于龙德富的停工留薪期，根据龙德富的受伤部位、治疗情况及出院医嘱，法院酌情认定龙德富的停工留薪期为3个月。根据龙德富的伤残等级及治疗情况，法院支持龙德富住院期间的护理费，因龙德富未提交护理人员工资的证明，以2011年湖南省居民服务行业和其他服务行业平均工资2624元/月为标准计算龙德富的护理费。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，龙德富住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。龙德富停工留薪期满之后未再回天地缘科技公司处上班，且又于2015年12月29日通过仲裁委向天地缘科技公司主张解除劳动关系，天地缘科技公司对此未表示异议，亦未再通知龙德富返岗工作，故应认定龙德富天地缘科技公司双方劳动关系自2015年12月29日解除。龙德富停工留薪期满后即2012年8月13日至2015年12月29日双方解除劳动关系之日，龙德富未返岗工作，双方亦未就劳动关系的存续达成合意，此阶段的劳动关系应属于中止状态，中止阶段不应计算在龙德富的工作年限内，龙德富自2012年4月12日至2012年8月13日的工作年限按0.5年计算，故天地缘科技公司应支付龙德富解除劳动关系的经济补偿金1480元（2960元×0.5个月）。又因龙德富此时已年满60周岁，依据《湖南省实施办法》第二十七条之规定，龙德富工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当依法减除90%，故天地缘科技公司的一次性工伤医疗补助金1776元（2960元/月×6月×10%）、一次性伤残就业补助金1776元（2960元/月×6月×10%）。关于龙德富请求支付交通费3400元、食宿费700元的问题。法律规定工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费及食宿费由工伤保险基金支付，但龙德富在本地医疗机构进行治疗，根据其因工伤到浏阳市骨伤科医院门诊治疗和劳动能力鉴定的实际情况，酌定龙德富交通费300元天地缘科技公司承担，食宿费不予支持。龙德富主张的营养费没有法律依据，法院不予支持。综上，龙德富的工伤待遇依据相关法律法规的规定，核算如下：1.一次性伤残补助金20720元（2960元/月×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金为1776元（2960元/月×6个月×10%）；3.一次性伤残就业补助金为1776元（2960元/月×6个月×10%）；4.停工留薪工资8880元（2960元/月×3个月）；5.医疗费1024.3元；6.劳动能力鉴定费及检查费798元；7.住院伙食补助费370元（10元/天/人×37天×1人）；8.护理费3236元（2624元/月÷30天×37天）；9.交通费酌定300元；上述共计38880.3元。据此，依照《中华人民共和国》劳动合同法四十七条，《工伤保险条例》第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条、人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定,判决：一、龙德富与天地缘科技公司的事实劳动关系自2015年12月29日解除；二、限天地缘科技公司于判决发生法律效力之日起10日内支付龙德富一次性伤残补助金20720元、一次性工伤医疗补助金为1776元、一次性伤残就业补助金为1776元、停工留薪工资8880元、医疗费1024.3元、劳动能力鉴定费及检查费798元、住院伙食补助费370元、护理费3236元、交通费300元、解除劳动合同经济补偿金1480元，共计40360.3元；三、驳回龙德富的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由天地缘科技公司负担。上诉人龙德富为证明其主张向法院提交如下证据:证据一、浏阳市劳动仲裁委《仲裁裁决书》，证据二、庭审笔录。拟证明经证人孙某、刘某、杨某证明龙德富每月工资不低于4000元，且有浏阳市劳动人事争议仲裁委员会予以认可。天地缘科技公司对龙德富提交的证据质证如下：1、对上述证据，不是新证据，不同意质证。2、证据里浏阳市劳动人事争议仲裁委员会的笔录等，根据证据规则该证据是没有生效的法律文书，不可以采信。龙德富进行复议和诉讼，上级仲裁委和两个有管辖权的法院及长沙市中级人民法院重新作出了判决。3、证明的内容是指受伤时的工资为每天150元，每月4000元，依据法律规定，本案争议的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的诉请，龙德富主张计算依据是受伤前一年的平均工资，但是根据《工伤保险条例》明确规定，该主张错误。4、一审审理中天地缘科技公司表示对证据的真实性有异议，证人和龙德富一起工作，是利害关系人。工资不是由天地缘科技公司支付的，张国和他们有合同关系。5、证人没有正当理由未出庭作证，属于举证不利。本院对龙德富提交的证据认证如下：证据一、证据二不能达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明，龙德富住院期间的医疗费用已由张国代付。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、计算龙德富的工伤保险待遇的工资标准问题。二、天地缘科技公司支付龙德富一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的数额。三、天地缘科技公司应否支付龙德富停工留薪期工资及金额。四、天地缘科技公司应否支付龙德富住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费及数额。关于焦点一。根据《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》的规定，工伤职工依法享受工伤保险待遇。本案中，龙德富工伤等级鉴定为十级伤残，依法享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业金、一次性医疗补助金。天地缘科技公司未能举证证明龙德富的工资情况，龙德富主张要求按照月工资4000元计算上述款项金额，但未能提交充分有效的证据证明，故一审法院以湖南省2011年度职工平均工资标准即2960元/月计算龙德富工伤待遇并无与不当。关于焦点二。经审查，龙德富停工留薪期满之后未再回天地缘科技公司处上班，且又于2015年12月29日通过仲裁委向天地缘科技公司主张解除劳动关系，天地缘科技公司对此未表示异议，亦未再通知龙德富返岗工作，故应认定龙德富与天地缘科技公司双方劳动关系自2015年12月29日解除。因龙德富此时已年满60周岁，依据《湖南省实施办法》第二十七条之规定，龙德富工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当依法减除90%，故天地缘科技公司的一次性工伤医疗补助金1776元（2960元/月×6月×10%）、一次性伤残就业补助金1776元（2960元/月×6月×10%）。天地缘科技公司支付龙德富一次性伤残补助金20720元、一次性工伤医疗补助金为1776元、一次性伤残就业补助金为1776元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，关于龙德富的停工留薪期，根据龙德富的受伤部位、治疗情况及出院医嘱，一审法院酌情认定龙德富的停工留薪期为3个月并无不当，本院予以维持。关于焦点四。天地缘科技公司应否支付龙德富住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费及金额。一审法院依据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条认定龙德富住院伙食补助费10元每天并无不当，本院予以维持。一审法院以2011年湖南省居民服务行业和其他服务行业平均工资2624元/月为标准计算龙德富的护理费并无不当，本院予以维持。关于医疗费，龙德富主张天地缘科技公司应当支付住院期间医疗费，但在一、二审庭审中均表示，住院期间医疗费用已由张国代付，故龙德富主张天地缘科技公司另行支付医疗费缺乏事实依据，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，龙德富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙德富负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  黄红萍代理审判员  龙付送二〇一七年七月二十日书 记 员  刘璐莹附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。