江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0722号
上诉人（一审被告）泗洪县鹏程汽车出租有限公司，住所地泗洪县农机大市场5幢A04号。
法定代表人赵红梅，该公司董事长
委托代理人刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
委托代理人陈海贤。
被上诉人（一审原告）毛顺利，个体户。
委托代理人潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。
委托代理人赵继宏（系毛顺利妻子），女，1979年12月20日出生，汉族。
一审被告宗飞，农民。
一审被告中华联合财产保险股份有限公司淮安市中心支公司，住所地淮安市西安路168号。
法定代表人祖忠阳，系。
委托代理人刘佳。
上诉人泗洪县鹏程汽车出租有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人毛顺利、一审被告宗飞、中华联合财产保险股份有限公司淮安市中心支公司（以下简称中华联合保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2012）洪民初字第2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛顺利一审诉称，2011年7月23日20时，毛顺利乘坐毛大车驾驶的苏N×××××轿车沿苏1**线由南向�行驶至172KM＋300M处超车时，撞到了同方向在前方行驶的由马银祥驾驶的“四不像”拖拉机（马银祥所有，未投保交强险）后，又与相对方向由朱其来驾驶的苏H×××××重型货车（宗飞所有）相括撞，造成毛顺利和毛大车、马银祥受伤。经交警部门处理，认定毛大车承担主要责任，马银祥、朱其来分别承担次要责任，毛顺利无责任。现请求判令鹏程公司、宗飞、中华联合保险公司赔偿毛顺利各项损失879268.70元（已扣除马银祥应承担的216781.5元），其中医疗费7011.87元、住院伙食补助费705元、营养费1550元、误工费45452.29元、护理费193837.29元（暂主张五年）、伤残赔偿金593540元，精神抚慰金30000元、交通费1200元、被抚养人生活费221193.75元、鉴定费1560元，合计1096050.2元。
鹏程公司一审辩称：1.对毛顺利主张的发生交通事故的事实以及该事故对毛顺利造成伤害的事实无异议。2.因该道路交通事故发生而产生的赔偿责任，应先由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，剩余份额由车辆实际运行和控制人毛大车承担，鹏程公司不应当承担该事故责任。
中华联合保险公司一审辩称，对事故发生的事实及责任认定均无异议，同意在交强险限额内承担赔偿责任。超出交强险限额部分，在30万元第三者责任险范围内按比例赔偿。
宗飞一审辩称，与中华联合保险公司意见一致。
一审法院经审理查明，2011年7月23日20时，毛大车（驾驶证号321324196809260019）驾驶苏N×××××小型轿车沿苏1**线由南向北行驶至172KM＋300M处超车时，撞到同方向前方行驶的由马银祥（无驾驶证）驾驶的“四不像”拖拉机后，苏N×××××小型轿车又与相对方向由朱其来驾驶的苏H×××××重型普通货车相括撞，造成毛大车、马银祥及乘坐苏N×××××小型轿车的毛顺利受伤。苏N×××××小�轿车撞车后起火燃烧，车辆损坏。事故经泗洪县交警大队处理，认定毛大车驾驶机动车会车时疏于观察，事故发生后逃逸，应承担事故主要责任；马银祥未依法取得机动车驾驶证，夜间驾驶安全设施不全的尚未登记的机动车上道路行驶，朱其来夜间驾驶机动车在道路上行驶，未根据天气及路面情况降低行驶速度，应分别承担事故次要责任，毛顺利无责任。毛顺利受伤后，在泗洪县人民医院住院治疗至2011年9月1日，诊断为C6、7椎体骨折伴椎体IV度滑脱、颈髓损伤伴四肢不全瘫、头顶部头皮撕脱伤，支付医疗费107548.22元。出院后，毛顺利再次到泗洪县中医院住院治疗至2011年11月1日，支付了医疗费11893.02元。后双方因赔偿发生争议引起诉讼。2012年10月19日，宿迁市中级人民法院作出了（2012）宿中民再终字第0020号民事判决（已生效）确认并处理了：1.鹏程公司为赔偿责任主体；2.毛顺利55天住院期间的伙食补助费、营养费及泗洪县人民医院花费的医疗费107548.22元、泗洪县中医院花费的4881.15元医疗费。2013年2月1日，经一审法院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定，毛顺利构成一级伤残，误工期限自受伤之日起至定残前一日止；需他人长期护理；伤后营养期为7个月。现毛顺利诉至法院要求处理。
另查明：1.苏H×××××重型普通货车系宗飞所有，朱其来系宗飞雇佣的驾驶员，该车在中华联合保险公司投保交强险及30万元的不计免赔三者险，事故发生在保险期内；2.苏N×××××小型轿车系鹏程公司所有；3.中华联合保险公司已支付10000元医疗费；4.马银祥所有的“四不像”拖拉机，未投保车辆交强险，马银祥已支付医疗费10000元；5.毛顺利母亲宋新英，于1935年12月31日出生，共生育一女四子；女儿毛玉洁、毛玉玲分别于1997年6月、2011年3月出生；6.泗�县人民法院于2011年12月3日作出的（2011）洪孙民初字第0229号民事判决书，已判决由中华联合保险公司承担毛大车误工费2250元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。受理机动车交强险和商业三者险的保险公司在机动车发生交通事故后，应先在交强险责任限额内承担赔偿责任，对超出交强险责任限额部分，根据保险合同在商业三者险范围予以赔偿；不足部分由责任人按责承担。本案中，毛大车、朱其来、马银祥在此次事故中应承担的责任已由公安机关作出了事故责任认定书认定，予以采信。毛顺利的损失应由毛大车承担70%赔偿责任，宗飞、马银祥各承担15%赔偿责任为宜。毛大车的驾车行为系履行职务行为，已经宿迁市中级法院作出的生效的法律文书予以确认，其责任后果应由鹏程公司承担，故鹏程公司不应担责的理由应予驳回。�飞作为朱其来的雇主，理应对朱其来在从事雇佣活动中造成的后果承担责任。毛顺利户口虽系粮农性质，但由其提供的泗洪县青阳镇阮庄社区居委会及泗洪县公安局桥南派出所出具的居住证明等相关证据，可以证实毛顺利及家人长期生活于城镇，收入并非源于农业，因此，毛顺利主张按城镇居民标准计算损失，予以支持。毛顺利主张的医疗费7011.87元、住院伙食补助费705元、营养费1550元，因双方均无异议，依法予以采信。其它损失确认为：1.误工费45452.29元（2011年7月23日至2013年1月31日）×81.31元／天；2.护理费91250元（365天×5年×50元／天，毛顺利未能提供护理人员身份自然情况，应按护工标准50元／天予以计算，根据鉴定结论毛顺利需他人长期护理，暂支持5年护理期限）；3.残疾赔偿金593540元；4.精神抚慰金30000元；5.毛顺利虽未提供交通费票据，但因是必然发生的费�，可酌定为800元；6.被抚养人生活费206133.75元（超出年支出总额的数额已扣除）；7.鉴定费1560元；合计978002.91元。中华联合保险公司在交强险限额内扣除已赔付毛大车的2250元及扣除马银祥应当在交强险限额承担的份额外，在商业三者险范围内承担15%，鹏程公司应承担70%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鹏程公司赔偿毛顺利各项损失532177.03元。二、宗飞赔偿毛顺利各项损失234元。三、中华联合保险公司赔偿毛顺利各项损失221553.94元。上述一、二、三项，于判决生效后10日内履行完毕。案�受理费减半收取2990元，由毛顺利承担449元，鹏程公司负担2093元，宗飞负担448元。
判决后，鹏程公司不服，向本院提起上诉称：1.一审法院认定毛大车的行为系履行职务行为错误，鹏程公司不应承担本案赔偿责任。鹏程公司与毛大车之间形成的是车辆租赁经营合同关系，毛大车系该车辆运营的实际控制人和运营利益获得者，且其具备合法的出租车租赁经营主体资格，故在租赁经营期间产生的责任应当由毛大车承担。2.鹏程公司已以（2012）宿中民再终字第0020号民事判决存在认定事实错误、程序违法等理由，向法院申请再审，故该判决不能作为本案定案依据。3.本案应当追加直接侵权人毛大车为一审被告参加诉讼，并判决其承担责任。即使鹏程公司应承担责任，亦应为连带责任，故一审法院审理程序违法。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销�判，依法改判驳回毛顺利对鹏程公司的诉讼请求。
被上诉人毛大车答辩称，一审判决正确，请求二审依法维持原判。
一审被告中华联合保险公司述称，该公司已全部履行一审判决确定其公司承担的数额。对于鹏程公司的上诉主张不发表意见。
一审被告宗飞未到庭应诉。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：鹏程公司在本案中应否承担赔偿责任；一审法院在本案审理过程中是否遗漏诉讼主体。
二审诉讼中，各方当事人均未提供新证据。
本院认为，根据毛大车与鹏程公司签订的承包合同，涉案苏N×××××号出租汽车的所有权和经营权属于鹏程公司，毛大车通过交纳承包费获得对出租汽车的占有权、使用权及收益权。鹏程公司应当对毛大车承包经营的车辆进行日常监督及管理，并处理乘客投诉，进行车辆证照办理，�织毛大车参加职业培训、安全教育，为毛大车提供定式员工标识职业装、建立基本社会保险项目等；毛大车负担车辆营运的日常费用，并接受鹏程公司的监督及管理。根据上述约定，应当认定鹏程公司采取的是公司制的运营模式，在公司制运营模式下，驾驶员对外以公司名义从事经营行为，驾驶员在经营过程中的驾驶行为属职务行为，其行为后果应由用人单位承担。故本案中毛大车的驾驶行为属职务行为，其驾驶鹏程公司的苏N×××××小型轿车发生交通事故致毛顺利受伤，应由鹏程公司承担侵权损害赔偿责任。毛大车与鹏程公司之间约定的关于发生交通事故由司机一方承担责任的条款只是出租汽车公司与驾驶员之间内部权利义务的约定，不具有对外效力，不能对抗第三人毛顺利的赔偿请求。毛大车履行职务行为产生的民事后果由鹏程公司承担，故无需追加毛大车为�告参加诉讼，一审法院判令鹏程公司承担赔偿责任并无不当，且该结论为本院已生效的（2012）宿中民再终字第0020号民事判决所确认。鹏程公司提出已对本院（2012）宿中民再终字第0020号民事判决申请再审，其再审申请本院尚未立案。对鹏程公司提出追加毛大车为一审被告及该公司不承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费3262元，由上诉人鹏程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 陈 宁
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 李 洁
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