四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第545号
上诉人（原审原告）颜安荣，男，生于1955年9月20日，汉族，初中文化。住所地：住四川省达州市通川区。
委托代理人马明荣，四川弘旺律师事务所律师。
委托代理人张绍旺，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙怀刚，男，生于1964年10月29日，汉族，初中文化。住所地：住四川省达州市开江县。
委托代理人邓承展，四川共法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘定平，男，生于1965年8月27日，汉族，大学文化，住开江县。
委托代理人郭杨军，开江县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）谢德见，男，生于1965年8月27日，汉族，大学文化。住开江县。
上诉人颜安荣因与被上诉人孙怀刚、刘定平、谢德见提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2014）开江民初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人颜安荣的委托代理人马明荣、张绍旺，被上诉人孙怀刚及其委托代理人邓承展，被上诉人刘定平的委托代理人郭杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年，被告孙怀刚家在开江县普安镇仙耳岩村十组修建房屋，孙怀刚将房屋栏杆建造工程包给被告刘定平做，口头约定由刘定平包工包料，300元／米。同年3月，原告颜安荣经他人介绍，到刘定平手下做工，车围栏，100元／天，一个月做满27天领工资3000元，少做一天则扣100元／天，没有签合同，都是口头约定。被告刘定平将栏杆刷漆的工作交给谢德见，由谢德见召集人来做，180元／天／人。谢德见等人的刷漆工作结束，在刘定平处结完工资走后，孙怀刚向刘定平提出刷漆质量有问题。2013年11月2日，刘定平安排原告颜安荣去补漆，颜安荣在孙怀刚新建房屋二楼阳台栏杆上补漆的过程中，从脚手架上跌落地面受伤。该脚手架由被告孙怀刚提供，孙怀刚是从他人处租用，跳板用竹子搭建。颜安荣受伤后当天被送往达州市中心医院住院治疗，2014年3月21日出院，住院139天，用去医疗费219057.25元。出院诊断为：颈6椎体骨折伴不全瘫；颈脊髓损伤；脑震荡；左肩胛骨骨折；胸2／5骨折；胸骨骨折。出院医嘱及建议：门诊随访；专科医师指导下行功能锻炼；术后1、2、3、6、12复查；卧床休息一月后复查；加强护理及营养；病情变化及时到医院就诊。原告出院后到达州市中心医院门诊康复治疗，用去治疗费3282元，到西外镇五里店村卫生站治疗，花去医药费3330元。原告颜安荣住院治疗期间，被告刘定平支付医疗费11万元，本案审理过程中，因原告申请先予执行，被告刘定平先后两次向颜安荣支付共计4万元。
2014年5月30日，受原告颜安荣的委托，达州金证司法鉴定中心出具鉴定意见：颜安荣颈6椎爆裂性骨折，颈6／7椎前纵韧带断裂，颈髓损伤伴四肢瘫痪，属二级伤残，护理依赖程度属全部护理依赖。因被告刘定平申请对原告的伤残等级、护理依赖程度进行再次鉴定，对医药费进行审查。原审法院委托四川华大司法鉴定所进行鉴定，经质证，因该次鉴定程序存在瑕疵，被告刘定平再次申请重新鉴定，原审法院委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定，成都联合司法鉴定中心于2015年1月13日出具鉴定意见：一、2013年11月2日，颜安荣所受损伤为颈6椎体骨折伴颈脊髓损伤，目前遗留四肢瘫痪、大小便失禁后遗症，属二级伤残；目前属完全护理依赖；二、颜安荣在达州市中心医院住院诊疗期间，不合理费用有13653.22元。两次鉴定用去鉴定费8700元，由被告刘定平支付。
原审另查明，被告刘定平是中国农业银行开江县支行的职工，没有取得建造房屋的相应资质。开江县雅居建材有限公司的法定代表人杨萍，系刘定平之妻，公司的经营范围是销售建材。刘定平在庭审中陈述：他对外承接活儿都是以自己名义承接，很少有人知道雅居建材这个公司，这次承接孙怀刚的房屋栏杆建造工程，也是以他个人名义与孙怀刚口头协议的。原告颜安荣在庭审中陈述：他是通过唐天国介绍给刘定平打工的，工资由刘定平付，他只认识刘定平，不认识杨萍，也不知道有雅居建材这个公司。
原审法院认为，本案争议的焦点是：
一、本案各方当事人之间的法律关系问题。被告孙怀刚认为他是与雅居建材公司签订的合同，刘定平不是本案适格被告，应当追加雅居建材公司为被告，且原告颜安荣是与雅居建材公司建立的劳动关系，其在工作中受伤系工伤，应驳回原告的起诉。原审认为，被告孙怀刚没有提供证据证明他与雅居建材公司签订合同的事实，且刘定平陈述他是以他个人名义与孙怀刚口头约定，刘定平包工包料为孙怀刚定做栏杆，孙怀刚付给刘定平300元／米的报酬，故被告孙怀刚与被告刘定平之间属于明显的承揽合同关系；同时，根据原告颜安荣和被告刘定平以及证人吴天炳在庭审中的陈述，颜安荣是为刘定平做工，由刘定平以按日计酬的方式支付其工资，孙怀刚没有提供证据证明颜安荣与雅居建材公司建立了劳动关系，且雅居建材公司的经营范围只有销售建材，没有定做栏杆，故原告颜安荣与被告刘定平属于个人之间的劳务关系。被告孙怀刚的上述辩解观点不成立，不予支持。
二、原告颜安荣的损害赔偿责任主体以及责任比例的划分问题。刘定平提出颜安荣去补漆不是他安排的。原审认为，颜安荣受刘定平雇请为其提供劳务，颜安荣从事的工作是做围栏，颜安荣不可能在没受他人安排的情况下自行去补漆。原告诉称系刘定平安排他去返工补漆，刘定平又没有证据证明系其他人安排的，按常理推断就应当是刘定平安排的。况且，给栏杆补漆也是刘定平承接的栏杆建造工程内的工作，颜安荣去补漆同样是为刘定平提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘定平没有经过专门培训，没有取得相应资质而去承揽房屋栏杆建造工程，由于其对站在脚手架上刷漆的危险性评估不充分，安排年龄较高的颜安荣去做其非分内的事，在施工过程中，亦没有尽到诸如提供安全防护设施、对工人进行安全教育等保证安全施工的义务，因此无论在工作安排上，还是安全防护措施上，刘定平都具有较大过错，应对颜安荣的损害承担主要责任。原告颜安荣明知自己不熟悉刷漆工作，对站在在脚手架上刷漆的风险估计不足，其自述是“在挪动脚下竹子搭建的跳板时，由于竹跳板韧性太强，从二楼阳台摔到地面”，根据证人证实，要移动脚手架，人应当下地，故原告在工作中没有尽到相应的安全注意义务，应自行承担一定的责任。被告孙怀刚提出他在本案中没有过错而不承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。被告孙怀刚将其房屋栏杆建造工程承包给刘定平时，没有审查刘定平是否具有相应的专业技能，是否具有胜任该工作的能力，具有选任过失；其二，导致原告跌落的脚手架由孙怀刚提供，原告诉称其是在挪动脚下竹子搭建的跳板时，由于竹跳板韧性太强，致原告从二楼阳台摔坠于地。原告踩踏的脚手架是否符合脚手架搭设的安全标准，各方当事人均没有证据证明，且原告当天悬空作业，没有系安全绳、戴安全帽，对安全绳、安全帽由谁提供的问题，庭审中被告孙怀刚认为应由工人自己准备，被告刘定平认为应由房屋老板提供，说明孙怀刚与刘定平对施工安全责任约定不明，导致安全防护措施不到位。因此，被告孙怀刚具有一定的过错，应当承担相应的责任。谢德见在本案中是否承担责任？原告起诉要求被告谢德见承担责任的理由是谢德见工作不负责刷漆不均匀，导致刘定平另行安排原告返工而摔倒。原审认为，根据谢德见在庭审中的陈述，他给刘定平做的天天发工资，180元／天，刘定平对此未予否认，故谢德见与刘定平亦属于个人之间的劳务关系。谢德见干完活结完帐走后，如果刷漆质量存在问题，刘定平应当通知谢德见来弥补，但谢德见在庭审中陈述没有人打电话让他回去补漆，刘定平也没有证据证明他履行了通知义务。故谢德见对原告的损害没有过错，不应承担赔偿责任。
三、关于赔偿项目和标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和四川省2013年度相关统计数据，对原告诉请的赔偿费用认定如下：
1、医疗费：达州市中心医院住院费219057.25元、门诊治疗费3282元、西外镇五里店村卫生站门诊治疗费3330元，共计225669.25元，经审查，剔除不合理费用13653.22元，应予认定212016.03元；
2、残疾赔偿金：原告为城镇居民，伤残等级为二级，未满60周岁，故其诉请的残疾赔偿金340470元未超过法律规定的标准，予以认定；
3、原告诉请的精神损害抚慰金27000元、住院伙食补助费20元／天×139天=2780元、营养费4200元，符合受诉法院所在地经济状况，予以认定；
4、误工费：原告诉请21000元，因原告颜安荣平时是为他人提供劳务，没有举证证明其有固定收入，其误工费按80元／天计算，从受伤之日（2013年11月2日）起至定残前一日（2014年5月29日）止，207天，误工费应认定16560元；
5、住院护理费：原告诉请20850元，结合受诉法院所在地实情酌定80元／天，住院139天，应认定11120元；
6、定残后的护理费：原告诉请705840元，根据原告的年龄、目前的健康状况，暂时确定十年护理期限，再结合其伤残等级、护理依赖程度和当地家庭护工的劳务报酬标准，酌定1800元／月，其定残后的护理费认定1800元／月×12月×10年＝216000元。超过该护理期限后，若原告确需继续护理，可以另行主张继续给付护理费。
7、交通费：原告诉请11283元，因原告提供的汽车定额发票，不能证明乘车地点、时间、人数、次数以及乘车与就医的关联性，原告提供的包车费收据，亦无其他证据佐证其真实性，但原告就医确需开支交通费，特别是到达州中心医院门诊做理疗，因其身体状况确需包车，可结合原告的家庭住址和就医地点，酌定交通费4000元；
8、残疾辅助器具费：原告诉请2790元，有收款收据证实开支属实，结合原告伤情需要，应予认定；
9、鉴定费700元，开支属实，应予认定；
10、原告诉请的其他费用4000元，因其仅提供了送货单，未提供收款凭证，但根据原告病情确需使用纸尿裤、抽纸等，酌情考虑2000元。
以上各项共计839636元应予认定，原告超过法律规定标准的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审法院认为，原告颜安荣身体受到伤害的各项损失839636元，由被告刘定平赔偿60%，被告孙怀刚赔偿20%，原告颜安荣自行承担20%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九至二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告刘定平赔偿原告颜安荣损失503782元，扣除已给付的150000元，还应支付353782元；被告孙怀刚赔偿原告损失167927元；二、驳回原告颜安荣的其他诉讼请求。案件受理费6650元，由原告颜安荣负担1350元，被告孙怀刚负担1300元，被告刘定平负担4000元；法院对外委托鉴定的鉴定费8700元，由被告刘定平负担。
一审宣判后，原审原告颜安荣向本院提起上诉称，1、颜安荣受刘定平雇佣，刘定平安排上诉人去对孙怀刚定做的栏杆进行补漆，上诉人对站在脚手架上刷漆的风险无从估计，此时的安全评估风险应由刘定平承担，故上诉人在提供劳务过程中没有过错，一审判决上诉人自行承担20%的责任错误。2、一审认定被上诉人刘定平和被上诉人孙怀刚之间形成承揽关系错误，应是建筑承包合同关系，该二人应对上诉人的受伤承担连带赔偿责任。3、2013年度四川省城镇居民人均收入为22368元／年，上诉人的残疾赔偿金应计算为22368×20×0.9＝402624元，而不是340470元，在一审庭审中，上诉人对该诉请已经进行了变更。4、一审计算上诉人颜安荣的误工费错误，应按上诉人的月工资3000元为标准计算为21000元。5、一审对定残后的护理费标准计算错误，应按照达州市2013年度城镇职工平均工资2941元／月为标准进行计算，应为2941×12×10＝352920元。请求撤销一审判决，依法改判。
二审经审理，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中颜安荣的起诉状载明其请求赔偿金额合计1254841.25元，其中残疾赔偿金为340470元。颜安荣的代理人在一审第三次开庭中的法庭辩论阶段提出颜安荣的各项赔偿费用为1339190.53元，其中残疾赔偿金为402624元。
本院认为，2013年被上诉人孙怀刚家房屋主体修建好后，孙怀刚将房屋栏杆修建交由刘定平完成，刘定平负责包工包料，并按照孙怀刚的要求完成工作，交付工作成果，孙怀刚付给刘定平300元／米的报酬，故双方之间属于承揽合同法律关系，颜安荣上诉称孙怀刚与刘定平之间是建筑承包合同关系、二人应承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
2013年11月2日下午，被上诉人刘定平安排上诉人颜安荣为栏杆补漆，颜安荣系完全民事行为能力人，应对站在脚手架上刷漆的风险有一定的认知，其在补漆过程中挪动脚下竹跳板时，从脚手架上跌落地面受伤，故其在提供劳务过程中没有尽到相应的安全注意义务，应自行承担相应的责任，一审认定其承担20%的责任并无不当。颜安荣上诉称不应承担责任的理由不能成立。
颜安荣起诉主张残疾赔偿金为340470元，但在一审庭审中提出残疾赔偿金为402624元，应视为诉讼中变更请求。颜安荣为城镇居民，伤残等级为二级，经计算，残疾赔偿金22368×20×0.9＝402624元，故颜安荣该项主张应予支持。一审认定为340470元不当，应予纠正。
颜安荣主张误工费应按月工资3000元标准计算为21000元，但颜安荣系无固定收入，一审按照80元／天计算为16560元正确。
颜安荣定残后十年的护理费，一审按照1800元／月计算，即每天60元计算护理费偏低，应按80元／天计算，为2400元／月×12月×10年=288000元。颜安荣上诉定残后的护理费应按照达州市2013年度城镇职工月平均工资2941元为标准计算，为352920元，本院不予支持。
颜安荣的赔偿费用为医疗费212016.03元，精神损害抚慰金27000元，住院伙食补助费2780元，营养费4200元，交通费4000元，残疾辅助器具费2790元，鉴定费700元，其他费用2000元，住院护理费11120元，定残后护理费288000元，误工费16560元，残疾赔偿金402624元，合计973790元，由被上诉人刘定平赔偿60%，即584274元，被上诉人孙怀刚赔偿20%，即194758元，颜安荣自行承担20%。
综上，颜安荣的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但数据计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省开江县人民法院（2014）开江民初字第1180号民事判决第二项，即“驳回原告颜安荣的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省开江县人民法院（2014）开江民初字第1180号民事判决第一项，即“由被告刘定平赔偿原告颜安荣损失503782元，扣除已给付的150000元，还应支付353782元；被告孙怀刚赔偿原告损失167927元”；
三、由被上诉人刘定平赔偿上诉人颜安荣584274元，扣除已给付的150000元，还应支付434274元；
四、由被上诉人孙怀刚赔偿上诉人颜安荣194758元。
上述金钱给付义务限于本判决生效后九十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费1700元，由刘定平负担1020元，孙怀刚负担340元。颜安荣负担340元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 钟 伟
审判员 邓 君
二〇一五年八月二十七日
书记员 罗 恒