重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终992号
上诉人（原审原告）重庆市永川区东渝家政服务部。
经营者张云洪。
上诉人（原审被告）罗显琼。
委托代理人高文，重庆石松律师事务所律师。
因上诉人重庆市永川区东渝家政服务部（简称东渝家政服务部）与上诉人罗显琼劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06588号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后。依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，从2007年开始，联通永川分公司将其清洁服务外包给了渝东家政服务部，并签订保洁承包合同。罗显琼从2007年7月26日开始在渝东家政服务部处工作，并由渝东家政服务部安排到联通永川分公司从事保洁工作。罗显琼工作期间，渝东家政服务部向罗显琼收取了服装押金，并出具了金额为50元的押金收据。2008年4月1日，罗显琼书写了《承诺书》，内容为：本人自愿不要保险，要现金。之后渝东家政服务部为罗显琼参加了工伤保险，未参加其他社会保险。渝东家政服务部2013年向罗显琼发放了11个月的工资，其中2013年1月无发放工资的记录，2014年发放了12个月的工资，2015年2月2日、3月2日、3月25日、5月18日、6月28日、7月24日分别发放了工资。罗显琼上班实行倒班制度，每日上半天班，中午12时40分换班，节假日期间轮流值班，其工作期间，渝东家政服务部未单独安排罗显琼休年休假。
2015年6月12日，罗显琼向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以渝东家政服务部未为其参加社会保险、拖欠工资为由，要求与渝东家政服务部解除劳动关系，并由渝东家政服务部支付经济补偿、带薪年休假工资、拖欠的工资、失业保险待遇损失以及服装押金等。该委于2015年7月22日向渝东家政服务部送达了仲裁申请书副本，之后作出仲裁裁决，裁决中认定罗显琼解除劳动合同前十二个月的平均工资为1333元,并裁决双方解除劳动关系，由渝东家政服务部支付罗显琼经济补偿9998元、失业保险待遇损失8400元、工资4650元。双方均不服该裁决，罗显琼起诉在后，将其请求并入本案处理。
庭审中，双方均表示对仲裁裁决认定的解除劳动合同前十二个月的平均工资为1333元无异议。渝东家政服务部方陈述其服务部实行特殊工时制度，但未进行相关审批，罗显琼每日上半天班即是年休假的调休方式，罗显琼还举示了其与联通永川分公司签订的保洁承包合同书，证明合同双方最后一次合同于2015年1月31日已经终止，且渝东家政服务部就此事通知了罗显琼，但并未告知罗显琼不用再到联通永川分公司上班。罗显琼对合同的真实性无异议，称其未接到渝东家政服务部与联通永川分公司终止合同的相关通知。罗显琼举示了仲裁庭审笔录，笔录中记录了证人证言，证明渝东家政服务部收取了200元的服装押金。关于2013年1月无发放工资的记录，渝东家政服务部陈述该月系以现金的形式发放工资，但未举示证据。罗显琼认为按惯例2013年1月应发放2012年12的工资但渝东家政服务部未发放，之后的工资就往后顺延，即2013年2月发放的2012年12月的工资，并以此类推，至2015年7月22日，渝东家政服务部尚欠2015年6月至2015年7月22日的工资未发放。庭审中，双方均陈述工资发放时间为本月发放上月工资。
东渝家政服务部一审诉称，2015年3月双方就已解除劳动关系，罗显琼遂与中国联通网络通信有限公司重庆市永川区分公司（以下简称联通永川分公司）建立了劳动关系，罗显琼是在联通永川分公司上班，渝东家政服务部从2015年3月至今代联通永川分公司向罗显琼发放工资，联通永川分公司停止向渝东家政服务部支付工资后，渝东家政服务部也停止了向罗显琼发放工资，故罗显琼20**年4月至6月的工资不应由渝东家政服务部支付。因罗显琼参加了当地一次性征地养老保险，并自愿放弃渝东家政服务部为其参保，现罗显琼以此为由要求解除劳动关系，应当依照法律规定提前三十日告知渝东家政服务部，但罗显琼未依法提前通知渝东家政服务部，故不应支付经济补偿。罗显琼自己要求解除劳动关系，渝东家政服务部不应支付失业保险金。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会就双方劳动争议纠纷作出了裁决，渝东家政服务部对该裁决不服，故起诉要求不予支付罗显琼工资、经济补偿、失业保险赔偿金。
罗显琼辩称：其从2007年7月26日起就在渝东家政服务部处工作，至今有2个月零10天的工资未发放，渝东家政服务部没有为其参加各项社会保险，也未支付带薪年休假工资，其亦不服仲裁裁决，并已起诉，要求渝东家政服务部支付拖欠的工资6200元、经济补偿10664元（1333元/年×8年）、2008年1月1日至2015年8月5日的带薪年休假工资7354.50元（1333元/月÷21.75天×5天×300%×8年）、失业保险待遇损失15750元（875元/月×18个月）、工作服押金200元。
一审法院认为，罗显琼系渝东家政服务部的职工，双方具有劳动关系，罗显琼依法享有法律规定的劳动者应当享有的权利。关于双方的各项请求能否得到主张，分别评判如下：
一、关于劳动关系解除时间和经济补偿。渝东家政服务部举示的保洁承包合同并不能证明双方合同已经终止，也不能证明其与罗显琼之间的劳动关系已经解除，故渝东家政服务部诉称其与罗显琼的劳动关已经解除的理由不成立，不予采纳。2015年7月22日，罗显琼提出包括解除劳动关系请求在内的仲裁申请书副本送达渝东家政服务部，此时双方劳动关系解除。罗显琼书写了放弃社会保险的《承诺书》，明确表示要放弃社会保险，现以渝东家政服务部未为其依法缴纳社会保险费为由主张经济补偿有违诚实信用原则，该理由不成立，对此主张不予支持。关于渝东家政服务部是否拖欠工资，渝东家政服务部陈述其2013年1月通过现金发放了工资，但未举示证据，故对此不予采信。罗显琼陈述自2013年1月起工资发放一直顺延，至双方劳动关系解除之日尚欠2015年6月至7月22日的工资未发放，认为罗显琼关于工资顺延发放的陈述更为合理，且渝东家政服务部无证据推翻，对此陈述予以采信。按照双方陈述的工资发放时间，2015年6月的工资应于2015年7月或8月再行发放，而2015年6月12日罗显琼已经申请仲裁，双方发生劳动争议，渝东家政服务部此时暂未发放工资的行为不宜认定为拖欠工资，故认为罗显琼以渝东家政服务部拖欠工资为由要求经济补偿的理由亦不成立。综上，对罗显琼主张的经济补偿不予支持。
二、关于未发放的工资。《中华人民共和国劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据罗显琼举示的工资发放记录以及罗显琼关于工资顺延发放的陈述，渝东家政服务部未向罗显琼发放2015年6月至7月22日的工资。由于此前罗显琼每月工资金额并不完全相同，加之双方在庭审中均对解除劳动合同前十二个月的平均工资为1333元并无异议，对拖欠的工资酌情按此标准进行计算。对2015年7月份的工资酌情按7月1日至22日期间工作日天数16天进行计算，每日工资参照计薪天数计算，则渝东家政服务部应支付罗显琼工资2314元(1333元÷21.75天×16天+1333元）。
三、关于带薪年休假工资。根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。罗显琼在渝东家政服务部处工作已满一年，应当享有带薪年休假。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于加强特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发[2010]205号）的规定，实行特殊工时制度的用人单位须进行相关审批。本案渝东家政服务部不是经过主管部门审批的特殊工时制度用人单位，应当按照正常工时制度安排罗显琼休假并支付休假期间的待遇，若未安排休假，应当按照罗显琼日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故本院对渝东家政服务部陈述其已通过安排罗显琼每日上半天班的形式调休了年休假的意见不予采纳。渝东家政服务部应当向本院举示其向罗显琼发放带薪年休假待遇的证据，带薪年休假待遇属于工资范畴，对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。罗显琼于2015年6月申请仲裁，根据上述规定，渝东家政服务部应当保存并举示该月前两年即2013年6月至2015年5月的工资表用以证实其向罗显琼支付了带薪年休假工资，而渝东家政服务部并未举示，故对罗显琼该段时间的带薪年休假工资予以支持，超出该时间段的工资表，渝东家政服务部无保存义务，加之罗显琼在渝东家政服务部处工作的第一年按规定并不享有带薪年休假，故对罗显琼主张的超出该范围的带薪年休假工资不予支持。罗显琼20**年6月至2015年5月的带薪年休假天数，经折算，2013年6月至12月的带薪年休假天数为2天（214天÷365天×5天），2015年1月至5月的带薪年休假天数为2天（151天÷365天×5天），加上2014年的5天，共9天。因罗显琼已经享受正常的工资待遇，故其带薪年休假工资为1103元（1333元÷21.75天×9天×200%）。
四、关于失业保险待遇损失。罗显琼在渝东家政服务部处工作已满一年，且罗显琼因渝东家政服务部未为其参加社会保险而解除劳动关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此罗显琼符合领取失业保险待遇的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案渝东家政服务部未为罗显琼办理失业保险手续，同时渝东家政服务部亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，渝东家政服务部的行为造成罗显琼失业后无法领取失业保险待遇，故罗显琼的失业保险待遇损失应由渝东家政服务部负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”，罗显琼系农民合同工，根据罗显琼在渝东家政服务部处的工作时间，应缴费年限满7年不足8年，故罗显琼应按照16个月支付渝东家政服务部的失业保险待遇损失，即8400元（875元/月×16个月×50%×120%）。
五、关于服装押金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。渝东家政服务部收取罗显琼服装押金应予退还，至于服装押金金额，罗显琼仅举示了50元的押金收据，其陈述渝东家政服务部收取了200元的服装押金，仅有证人证言，无其他证据予以佐证，故对罗显琼陈述的服装押金200元不予采信，渝东家政服务部应退还罗显琼服装押金50元，超过部分不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、原告重庆市永川区东渝家政服务部与被告罗显琼之间的劳动关系于2015年7月22日解除；二、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告罗显琼工资2314元；三、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告罗显琼带薪年休假工资1103元；四、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告罗显琼失业保险待遇损失8400元；五、由原告重庆市永川区东渝家政服务部退还被告罗显琼服装押金50元；六、原告重庆市永川区东渝家政服务部不予支付被告罗显琼其他费用。以上二至五项共计11867元，由原告重庆市永川区东渝家政服务部于本判决生效后十日内支付被告罗显琼。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市永川区东渝家政服务部负担。
东渝家政服务部不服该判决，上诉称，罗显琼系在未告知东渝家政服务部的情形下直接主动提出解除劳动合同，是其本人意愿中断就业，不符合领取失业保险待遇的条件，该项损失并不成立。请求撤销原判决第四项。
罗显琼上诉称，用人单位未依法为其参加社会保险，未按时发入工资，所以解除合同要求单位支付经济补偿金符合法律规定，一审不予支持错误。罗显琼现为非农业户口，不应按照农民合同工标准计算失业待遇损失。单位收取了200元工作服押金，应当退还，另对一审计算年休假天数不服，请求改判由单位支付2015年6月至2015年8月5日工资2314元；经济补偿金10664元；带薪年休假工资7354.5元；失业待遇损失15750元；工作服押金200元。
二审审理过程中，罗显琼举示的其户籍登记上载明，罗显琼系城镇居民家庭户口。罗显琼明确对一审判决第一、二、五项没有异议。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，用人单位为与之建立劳动关系的劳动者依法足额购买各项社会保险，是用人单位的法定义务。东渝家政服务部在与罗显琼劳动关系存续期间未为其参齐社会保险，罗显琼以此为由解除双方劳动关系符合法律规定，应予支持。但因罗显琼在劳动关系存续期间向东渝家政服务部承诺放弃要求单位缴纳社会保险费，要求单位将该部分费用支付给罗显琼，现又以东渝家政服务部未为其依法缴纳社会保险为由主张解除劳动关系的经济补偿金，确有违诚实信用，对罗显琼关于东渝家政服务部未为其参加社会保险即应支付经济补偿金上诉理由，本院不予采纳。但罗显琼举示的工资发放银行明细可以证明：2013年东渝家政服务部发放11次工资，2014年发放12次工资，2015年6月12日之前发放4次工资，东渝家政服务部共计发放工资27个月工资。按双方当庭陈述的当月工资次月发计算，从2013年1月起至2015年6月12日之前罗显琼至少应领共计28个月的工资，由此可见，至2015年6月12日罗显琼申请劳动争议仲裁时，东渝家政服务部至少差欠罗显琼1个月工资，所以罗显琼以东渝家政服务部未及时足额支付劳动报酬为由要求解除双方劳动关系，并由东渝家政服务部支付其经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。罗显琼在东渝家政服务部的工作时间从2006年7月26日至2015年7月22日，共计可获得8个月的经济补偿金，即1333元×8=10664元。
罗显琼以东渝家政服务部为依法为其参加社会保险为由解除劳动关系，属于非因本人原因中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。所以，对东渝家政服务部关于罗显琼不符合领取失业保险待遇的条件的上诉理由，本院不予采纳。因东渝家政服务部未为罗显琼办理失业保险手续，同时东渝家政服务部亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，东渝家政服务部的行为造成罗显琼失业后无法领取失业保险待遇，故罗显琼的失业保险待遇损失应由东渝家政服务部负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”。二审审理过程中，罗显琼举示的户籍登记证明其属城镇居民，故罗显琼关于其失业保险待遇损失不应以农民合同工标准计算的上诉理由成立，本院予以采纳。根据罗显琼在东渝家政服务部处的工作时间，应缴费年限满7年不足8年，故东渝家政服务部应按照16个月支付罗显琼的失业保险待遇损失，即16800元（875元/月×16个月×120%），因罗显琼关于其失业保险待遇损失仅主张15750元，对此，本院予以支持。
关于带薪年休假工资。根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。罗显琼从2006年7月26日起在东渝家政服务部上班至2015年7月22日，依法从2008年起每年可享受5天带薪休假。本案中，东渝家政服务部未举示证据证明安排罗显琼休年休假及向其发放带薪年休假待遇，故罗显琼关于东渝家政服务部应支付其未休年休假工资的上诉理由成立。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。罗显琼于2015年6月申请仲裁，根据上述规定，东渝家政服务部应当保存并举示该月前两年即2013年6月至2015年5月的工资表用以证实其向罗显琼支付了带薪年休假工资，而东渝家政服务部并未举示，故对罗显琼该段时间的带薪年休假工资予以支持，超出该时间段的工资表，东渝家政服务部无保存义务，加之罗显琼在东渝家政服务部处工作的第一年按规定并不享有带薪年休假，故对罗显琼主张的超出该范围的带薪年休假工资应不予支持。罗显琼20**年6月至2015年5月的带薪年休假天数，经折算，2013年6月至12月的带薪年休假天数为2天（214天÷365天×5天），2015年1月至5月的带薪年休假天数为2天（151天÷365天×5天），加上2014年的5天，共9天。因罗显琼已经享受正常的工资待遇，其带薪年休假工资为1103元（1333元/月÷21.75天/月×9天×200%）。
综上，东渝家政服务部关于不应支付罗显琼失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持罗显琼关于其应获得解除劳动关系经济补偿金及应按非农民合同工标准获得失业保险待遇损失赔偿的上诉理由成立，对罗显琼的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06588号民事判决之第四、六项，即由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告罗显琼失业保险待遇损失8400元；原告重庆市永川区东渝家政服务部不予支付被告罗显琼其他费用。
二、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06588号民事判决之第一、二、三、五项。即：重庆市永川区东渝家政服务部与罗显琼之间的劳动关系于2015年7月22日解除；由重庆市永川区东渝家政服务部支付罗显琼工资2314元；由重庆市永川区东渝家政服务部支付罗显琼带薪年休假工资1103元；由原告重庆市永川区东渝家政服务部退还被告罗显琼服装押金50元；
三、重庆市永川区东渝家政服务部支付罗显琼失业保险待遇损失15750元；
四、重庆市永川区东渝家政服务部支付罗显琼经济补偿金10664元；
五、重庆市永川区东渝家政服务部不予支付罗显琼其他费用。
以上二至四项共计29881元，由重庆市永川区东渝家政服务部于本判决生效后十日内支付给罗显琼。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆市永川区东渝家政服务部承担；二审案件受理费10元，由重庆市永川区东渝家政服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年四月十三日
书 记 员 高广宇