湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终318号上诉人（原审被告）湖南中球投资有限公司。法定代表人柯马里，系该公司总经理。委托代理人张健，湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）欧国祝。委托代理人周吉忠（特别授权）。原审被告海南军海建设有限公司。法定代表人田燕书，系该公司总经理。原审被告何剑锋。委托代理人叶灵贤，湖南濂溪律师事务所律师。原审被告道县人民政府。法定代表人刘勇会，系该县县长。委托代理人何元吉，道县政府法制办主任。上诉人湖南中球投资有限公司（以下简称湖南中球公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2015）道法民初字第762号民事判决，于2015年12月20日通过原审人民法院向本院提起上诉，原审人民法院于2016年3月1日向本院移交上诉状及案卷，本院于同日立案后依法组成合议庭，于2016年3月21日上午在本院民事审判第一庭公开开庭审理了本案，上诉人湖南中球公司，被上诉人欧国祝及其委托代理人周吉忠，原审被告道县人民政府的委托代理人何元吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年10月28日，被告湖南中球公司与被告海南军海公司签订了一份《湖南中球投资有限公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地土方工程施工合同书》，被告湖南中球公司将中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程发包给被告海南军海公司施工，合同书上双方公司加盖了公章，法定代表人签了名，被告何剑锋作为被告海南军海公司的代表签了名。2010年11月10日，原告欧国祝与“海南军海建设有限公司土方工程项目部”分别签订了两份《土方施工合同》，原告欧国祝承包了湖南中球公司一期二次供地“二标段”“三标段”的厂区土方工程的挖填、运输、平土、碾压，工程量按挖方计量，“二标段”大约26万立方米，“三标段”大约30万立方米，合同均约定每立方米挖方4.8元，“二标段”每完成10，000立方米付款2.8万元，“三标段”每完成10，000立方米付款3万元，在两份合同书上加盖了“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的公章，被告何剑锋盖了私章，原告欧国祝签了名。合同签订后，原告欧国祝按合同约定进场进行了施工。2012年1月9日，中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程基本完工。2014年6月20日，为了确定原告的土方开挖量，原告欧国祝与被告何剑锋共同委托道县规划设计院对原告施工的工程进行了土方测量，测量结果为：实际挖方量为487275立方米。依据合同的约定，按每立方米挖方单价4.8元计，共计工程款2，338，920元，除去被告海南军海建设有限公司已经支付工程款1，938，000元外，尚欠工程款400，920元。原审另查明：海南军海公司在永州市中级人民法院起诉湖南中球公司建设工程施工合同纠纷一案，已经于2015年7月27日经永州市中级人民法院裁定准许撤诉，其起诉标的为400余万元（其中工程保证金100万元）。原告欧国祝作为个人，不具有承包本案工程的资质。原判认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告何剑锋以“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的名义与原告欧国祝签订的两份《土方施工合同》，因原告欧国祝以个人名义承包工程，不具备承包工程的资质，两份《土方施工合同》均为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。“海南军海建设有限公司土方工程项目部”系海南军海建设有限公司承建被告湖南中球公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程成立的项目部，该项目部无法人资格，故被告海南军海建设有限公司具有主体资格。被告何剑锋作为被告海南军海建设有限公司的代表及“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的负责人，其对外签订合同、支付款项、结算等行为，系表见代理行为，被告海南军海建设有限公司应对该行为负责。原告欧国祝与被告何剑锋共同委托道县规划设计院对原告施工现场进行土方测量，其测量结果可以作为本案定案的依据，被告海南军海公司应依合同的约定支付工程价款。故对原告欧国祝要求被告海南军海公司支付工程款400，920元的诉讼请求，予以支持。原告欧国祝因追索工程款造成的损失，均因被告海南军海公司拖欠工程款造成，被告海南军海公司存在过错，故应当赔偿原告欧国祝因此所受到的损失。原告欧国祝下列合理损失法院予以支持：1、支付“土方测量”的费用20，000元及利息，利息的利率计算过高，应按按年利率按6%计算，计1800元；2、工程款利息损失，利息的利率计算过高，应按按年利率按6%计算，计90，207元。原告欧国祝要求被告支付挖到坟墓赔偿款2000元和赔偿原告停工损失294，000元，无相关证据证实，不予支持。被告湖南中球公司现尚有部分工程款及工程保证金未给付及退还给被告海南军海公司，被告湖南中球公司应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。由于被告何剑锋的行为系代表被告海南军海公司的职务行为，故对原告欧国祝要求被告何剑锋承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告欧国祝要求被告道县人民政府承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告海南军海建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告欧国祝工程欠款人民币400，920元及利息90，207元。二、由被告海南军海建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告欧国祝支付的“土方测量”费用20，000元及1800元。三、由被告湖南中球投资有限公司对上述一、二项的款项在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。四、驳回原告欧国祝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。本案案件受理费7282元，由原告欧国祝承担2282元，被告海南军海建设有限公司承担5000元。宣判后，湖南中球公司不服，以“原判认定事实不清，上诉人与欧国祝并不存在合同关系，且认定欧国祝是实际施工人的依据不足，本案工程量及工程款无法确定，何剑锋应承担连带责任，湖南中球公司在本案中不应承担任何责任”等为由，向本院提起上诉，请求改判；其余当事人则服从原判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，湖南中球公司将工程交予海南军海公司施工，海南军海公司又将土方工程交由欧国祝施工，何剑锋在本案中是海南军海公司的代表，是一种职务行为，从上诉人与海南军海公司的合同、海南军海公司土方工程项目部与欧国祝之间的合同以及何剑锋与欧国祝共同委托道县规划设计院测量土方的行为以及道县人民政府的几次协调会会议纪要内容来看，上诉人提出欧国祝为直接施工人员依据不足且应由何剑锋承担连带责任的上诉理由不充分。上诉人湖南中球公司一直不与合同相对方核实工程量以及进行工程款项结算，海南军海公司项目部又有押金在湖南中球公司，且上诉人湖南中球公司并未提供其与何剑锋已结付清楚工程款的依据，因此，湖南中球公司应在欠付海南军海公司工程价款范围内对实际施工人欧国祝承担连带给付责任。上诉人提出自己不承担责任的上诉理由与事实及法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8929元，由上诉人湖南中球投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐爱民代理审判员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一六年四月二十九日代理书记员  秦小娟