安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终295号
上诉人（原审被告）：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路999号。
法定代表人：杨邦凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段启伍，安徽正申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：亳州市欣鹤混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区十河镇。
法定代表人：沙鹤生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁大磊，男，1983年5月14日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：李静（系丁大磊之妻），女，1984年8月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审被告）：靳记者，男，1982年3月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称“凯源建设公司”）因与被上诉人亳州市欣鹤混凝土有限公司（以下简称“欣鹤混凝土公司”）、丁大磊、靳记者买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民二初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
凯源建设公司上诉请求：1.依法改判驳回欣鹤混凝土公司的诉讼请求，或撤销一审判决发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。本案系混凝土买卖合同纠纷，合同相对性原则是其最基本原则。欣鹤混凝土公司应对合同订立和生效的事实承担举证责任，其没有任何证据证明与上诉人买卖合同的订立、时间、单价、数量以及双方履行等情况的事实。“技术安全专用章”不论是否是丁大磊私刻，对外都不具有法律效力。二、原审程序违法。2014年6月5日本重审案件第一次开庭时，丁大磊因是涉案工程的实际承包人，涉嫌“拒不支付劳动报酬罪”，在刑事审理中上诉人申请中止审理本案被原审法院准许。2015年11月10日第二次开庭时，丁大磊涉嫌的犯罪在重审中，上诉人再次申请中止审理本案，但遭到原审法院拒绝,严重影响民事案件的公正判决。
欣鹤混凝土公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，双方之间形成事实上的买卖合同关系。亳州市城市建设投资有限责任公司和上诉人签订的协议书，证明上诉人承包工程且该工程从被上诉人处购买混凝土的事实。2011年4月14日的欠款条据加盖了上诉人单位使用的公章，尽管该公章是“技术安全章”，但该公章普遍使用。不仅使用在工程上，也使用在经济往来上。丁大磊是上诉人的材料员，刘文是上诉人的质检员同时兼任项目会计。上诉人后期还款的事实，能够证明上诉人认可了该笔债务。上诉人于2011年9月5日汇入其管理员刘文账户工程款，刘文当日支付苏亚丽25万元混凝土款，并在徽商银行个人取款回单上注明是混凝土款。2012年1月21日，刘文支付苏亚丽9万元混凝土款。以上事实更进一步证明上诉人认可2011年4月14日欠款条上的欠款事实。一审程序合法，丁大磊是不是实际承包人、也不论丁大磊涉嫌的刑事案件是否成立及有没有终结，均不影响本案的审理。丁大磊的刑事案件与本案不是一个法律关系。
丁大磊答辩称，同欣鹤混凝土公司的答辩意见。
靳记者未提交书面答辩状。
欣鹤混凝土公司一审起诉请求：要求被告凯源建设公司、丁大磊支付混凝土款232787.5元，支付利息140000元（自2011年4月14日算至2013年3月14日，以后的利息要求计算至还清款之日）；原告在诉讼期间申请增加诉讼请求，要求上述二被告承担原告为本案支付的律师费22000元；被告靳记者承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年4月12日被告凯源建设公司与发包方亳州城市建设投资有限责任公司签订工程协议，由被告凯源建设公司承建发包方亳州市南部新区拆迁安置小区42#-47#楼。被告凯源建设公司指派其公司人员杨邦群担任该工程的项目部经理，刘文担任技术资料员，尹成荣担任安全员。工程刚施工不久，项目部经理杨邦群生病离开亳州，被告丁大磊便在项目部工作，协助被告凯源建设公司在本地进行采购及办理与工程有关的其他事宜。在工程施工期间，被告凯源建设公司使用原告欣鹤混凝土公司生产的混凝土，截止到2011年4月14日被告凯源建设公司欠原告欣鹤混凝土公司混凝土款572700元，由被告丁大磊出具欠款条据并加盖“安徽凯源建设集团亳州南部新区安置小区项目技术安全专用章”，欠条内容：“今欠到亳州市欣鹤混凝土有限公司人民币572700元，保证8个月内还清，如到期不还或不清，我自愿从欠款之日起付总额月利率百分之二点五的利息，并承担索要此款所产生的全部费用”，此欠款并由靳记者担保。债务产生后，经原告欣鹤混凝土公司催要，被告凯源建设公司分别于2011年9月5日、2012年1月21日通过其公司留守在工地的技术资料员刘文的个人账户支付给原告欣鹤混凝土公司混凝土款34万元，该款由原告欣鹤混凝土公司股东之一苏亚丽收取，下欠232700元至今没有偿还。原告欣鹤混凝土公司为索要此笔债务，聘请律师支付律师费22000元。原告起诉要求被告凯源建设公司、丁大磊支付混凝土欠款232787.5元；支付欠款利息140000元（按月息2.5%自2011年4月14日算至2013年3月14日），以后的利息另计；支付律师费22000元；保证人靳记者承担连带责任。本案在诉讼期间，原告向该院申请财产保全，要求冻结被告凯源建设公司的银行存款。2013年6月25日，被告凯源建设公司在亳州南部新区安置小区项目部的留守人员刘文接受询问，其称丁大磊、靳记者、丁闪亮是该工程的实际承包人，他们三人挂靠在被告凯源建设公司处，按工程量缴纳管理费用。工程前期公司指派杨邦群为项目部经理、尹成荣为安全员、刘文为技术资料员，后来杨邦群、尹成荣离开工地，公司仅留下刘文在工地现场。刘文否认了被告丁大磊出具欠款条据的事实，并称“安徽凯源建设集团亳州南部新区安置小区项目部技术安全专用章”是被告丁大磊私自刻制，并由其本人保管。2011年9月5日、2012年1月21日刘文是按照被告丁大磊的指示将混凝土款34万元支付给原告欣鹤混凝土公司的。一审法院认为，本案的争议的焦点是凯源建设公司主体问题、凯源建设公司与丁大磊之间的关系和债权凭证的效力。（一）安徽凯源建设集团亳州南部新区安置小区项目系被告凯源建设公司为承建工程所成立，项目部所产生的民事责任依法应由其成立的法人予以承担。在被告凯源建设公司实施工程施工期间，丁大磊长期参与因工程而产生的对外事务，二者已形成了事实的雇佣关系。刘文在庭审后接受本院询问时称被告丁大磊借用被告凯源建设公司的资质，是工程的实际施工人，而本案庭审中被告凯源建设公司并没有认可与被告丁大磊系挂靠关系，也无证据证明被告丁大磊是工程的实际施工人。（三）原告欣鹤混凝土公司与2011年4月14日与工程用料采购人被告丁大磊结算，对欠款金额进行了核对，并加盖了“安徽凯源建设集团亳州南部新区安置小区项目部技术安全专用章”，该印章虽不是财务印章，但系被告凯源建设公司内部印章，原告欣鹤混凝土公司有理由相信该印章的真实性，并且被告凯源建设公司并无证据证明该印章系被告丁大磊私自刻制。故该印章所产生的法律后果，依法约束被告凯源建设公司。另外债权凭证产生后，被告凯源建设公司分别于2011年9月5日、2012年1月21日通过其工地留守人员刘文的账户支付给原告欣鹤混凝土公司混凝土款共计34万元，进一步说明被告凯源建设公司对该笔债务的认可。综上，足以说明被告凯源建设公司因工程建设而下欠原告欣鹤混凝土公司混凝土款232700元事实清楚，约定逾期付款责任明确，依法应承担支付欠款和逾期付款的责任。由于被告丁大磊因此工程对外实施的是职务行为，故在本案中不承担民事责任。由于被告给原告出具欠条时明确约定：利息自欠款之日起支付，欠款日为2011年4月14日。原被告虽对逾期付款月利率进行了约定，月利率2.5%过高，有违法律规定，月利率以2%为宜。为追索该笔债务，原告聘请律师，并为此支付律师费22000元，该费用系原告的损失，对该损失被告凯源建设公司应当承担。被告出具欠条时间是2011年4月14日，被告靳记者是连带责任保证人，因未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》的有关规定，法定担保期间为六个月。原告未举证证明其在该保证期间内要求被告靳记者承担保证责任，故被告靳记者的保证责任应当免除。一审判决：一、被告安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款232700元，支付逾期付款利息107042元（自2011年4月14日起按月利率2%计算至2013年3月14日；2013年3月14日以后的利息按月利率2%算至还清欠款之日止），支付律师费22000元，合计361742元；二、驳回原告亳州市欣鹤混凝土有限公司对被告丁大磊、靳记者的诉讼请求。案件受理费6726元，财产保全费2370元，合计9096元，由原告亳州市欣鹤混凝土有限公司负担624元，被告安徽凯源建设集团有限责任公司负担8472元。
本院二审期间，各方所举证据除同原审外，上诉人另提交两份判决书（2015谯刑初字第00425号刑事判决书以及2014谯民一初字第01133号民事判决书），证明丁大磊是该工程的实际承包人，上诉人没有参与工程材料的采购和劳务工资的支付，根据合同相对性原则丁大磊对施工材料的采购应承担付款责任。对上诉人所举的民事判决书因与本案不具有关联性不予认定，其所举的刑事判决书，真实性予以认定，但达不到上诉人的证明目的，不予采信，具体理由将在本院认为中综合论述。
本院审理查明的事实为：2010年4月12日凯源建设公司与发包方亳州城市建设投资有限责任公司签订工程协议，由凯源建设公司承建发包方亳州市南部新区拆迁安置小区42#-47#楼。安徽凯源建设集团有限公司后将该工程交给亳州人杨志亮负责，后杨志亮又把该工程转包给靳记者、丁闪亮和丁大磊三人负责施工。同时凯源建设公司安排公司人员负责项目部现场管理等相关事宜，其公司员工杨邦群担任该工程的项目部经理，刘文担任技术资料员，尹成荣担任安全员。2010年7月，靳记者和丁闪亮因其他工程离开该工程，由人丁大磊负责该工程。在工程施工期间，工程使用欣鹤混凝土公司生产的混凝土，截止到2011年4月14日欠欣鹤混凝土公司混凝土款572700元，由丁大磊书写欠款条据并加盖“安徽凯源建设集团亳州南部新区安置小区项目技术安全专用章”，欠条内容：“今欠到亳州市欣鹤混凝土有限公司人民币572700元，保证8个月内还清，如到期不还或不清，我自愿从欠款之日起付总额月利率百分之二点五的利息，并承担索要此款所产生的全部费用”，此欠款并由靳记者担保。债务产生后，经欣鹤混凝土公司催要，凯源建设公司分别于2011年9月5日、2012年1月21日通过其公司留守在工地的技术资料员刘文的个人账户支付给欣鹤混凝土公司混凝土款34万元，该款由欣鹤混凝土公司股东之一苏亚丽收取，下欠232700元至今没有偿还。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.原审审判程序是否违法。2.凯源建设公司对案涉混凝土欠款是否应承担偿还责任。
关于争议焦点1，原审审理期间，因丁大磊涉嫌刑事犯罪无法正常出庭，且未委托本案民事案件的诉讼代理人，原审法院予以中止审理，后在丁大磊委托诉讼代理人后，原审法院恢复审理。原审审判程序并不违反法律规定，对凯源建设公司的该上诉理由不予支持。
关于争议焦点2，凯源建设公司承建的案涉亳州市南部新区拆迁安置小区42#-47#楼工程，虽然经转包最后由丁大磊负责施工，但案涉工程对外名义上仍由凯源建设公司承建，没有证据证明丁大磊对外以个人名义对该项目进行施工。凯源建设公司在该项目工程设有项目部，并安排人员负责项目部现场管理等相关事宜，其中凯源建设公司的员工刘文长期驻守施工工地。案涉混凝土欠款是丁大磊以凯源建设公司的项目部名义向欣鹤混凝土公司出具，欣鹤混凝土公司有理由相信其是与凯源建设公司与其进行混凝土买卖，后凯源建设公司又通过其员工刘文向欣鹤混凝土公司支付部分混凝土欠款34万元，说明凯源建设公司对该笔债务已经知晓并履行了部分义务，原审法院判决凯源建设公司承担偿还混凝土欠款的责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，凯源建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5992元，由安徽凯源建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 亮
审判员 王艳东
审判员 刘 强
二〇一七年十月三十日
书记员 张宇楠