湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
长中民四终字第03998号
上诉人（原审原告）：廖某某，男，1982年10月24日出生，苗族，住广西。
委托代理人：余小波，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人：湖南某某投资有限公司，住所地湖南省。
法定代表人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：钟玉琦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：张某某，男，1986年5月22日出生，汉族，住湖南省。
上诉人廖某某因与被上诉人湖南某某投资有限公司（以下简称某某投资公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2012）开民一初字第03723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法�认定：廖某某于2002年12月4日进入某某投资公司工作，某某投资公司在其入职时收取了食宿费600元。廖某某与某某投资公司于2011年2月28日签订书面劳动合同一份，约定合同期限从2011年2月28日至2014年2月28日止，廖某某在保安部从事主管岗位，实行标准工时制。同时合同约定如需廖某某加班，某某投资公司应当安排廖某某补休，不能补休的，则由某某投资公司向廖某某支付加班费。某某投资公司从2010年开始为廖某某缴纳了社会保险。2012年4月20日廖某某向某某投资公司递交辞职报告称：由于某某投资公司未支付廖某某相应的加班费，未给廖某某缴纳全部的社会保险，也未安排廖某某休年休假或给予廖某某相应的劳动报酬，故廖某某要求离职。2012年4月28日，廖某某离开了某某投资公司。廖某某2012年3月26日至2012年4月27日的工资2830.9元因廖某某未办理离职手续而未支付。因对劳动合同履行产生争议，廖某某遂向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。长沙市劳动争议仲裁委员会于2012年11月2日作出长劳仲案字（2012）第580号仲裁裁决书，终局裁决：“一、某某投资公司退还廖某某食宿费600元；二、某某投资公司支付廖某某2012年3月26日至4月27日的工资2830.9元；三、某某投资公司支付廖某某加班工资10226元；四、某某投资公司支付廖某某年休假工资414元”，非终局裁决：“一、某某投资公司支付廖某某4.5个月工资的经济补偿金16492.5元；二、廖某某返还某某投资公司2012年5月份的社会保险个人缴费部分188.1元”。廖某某对该裁决部分裁决项目不服，遂诉至法院，请求判决：一、某某投资公司退还工作押金600元；二、某某投资公司支付廖某某2012年3月及4月的工资5655元；三、某某投资公司支付工资报酬130652元（含休息日工资报酬80456元、法定节假日工资报酬37024元、年休假工资报酬13172元），并支付因扣发工资报酬的经济赔偿金32663元；四、某某投资公司支付解除劳动合同的经济补偿金36813元。原审法院另认定，廖某某在某某投资公司2010年度的月平均基本工资为1908.7元，2011年度的月平均基本工资为2348.2元，2012年1月至4月的月平均基本工资为2690元。2010年，某某投资公司向廖某某支付了法定节假日工资1530元、其他加班工资2380元、年休假工资1275元；2011年，某某投资公司向廖某某支付了法定节假日工资1569.17元、其他加班工资3810.9元、年休假工资1681.25元。原审法院还认定，廖某某离职前12个月的平均工资为3665元／月。根据廖某某向法院递交的考勤表显示，廖某某在2010年度共计出勤316天，其中包括法定节假日9天；2011年度共计出勤299天，其中包括法定节假日7天；2012年1月至4月共计出勤91天，其中包括法定节假日1天。
原审法院认为：一、对于某某投资公司在廖某某入职时收取的食宿费600元是否应当退还的问题，因用人单位在劳动者入职时，不得以任何名义收取原告的财物，且某某投资公司并未向法院递交证据证明该食宿费600元费用如何使用，某某投资公司收取廖某某的食宿费600元应当退还。二、对于加班费支付问题，某某投资公司安排廖某某休息日工作又不能安排补休的，应当向廖某某支付不低于200%的工资报酬；法定节假日安排廖某某工作的，应当向廖某某支付不低于300%的工资报酬。经查明，根据廖某某向法院递交的考勤表显示，廖某某在2010年度共计出勤316天，其中包括法定节假日9天；2011年度共计出勤299天，其中包括法定节假日7天；2012年1月至4月共计出勤91天，其中包括法定节假日1天，故某某投资公司应当按照法律规定向廖某某支付加班工资。按照廖某某在某某投�公司年度月平均基本工资计算，故某某投资公司应当向廖某某支付2010年度的普通加班工资10004.2元（1908.7元／月÷21.75天×（316天－250天－9天）×200%），法定节假日加班工资2369.4元（1908.7元／月÷21.75天×9天×300%）；向廖某某支付2011年度的普通加班工资9068.9元（2348.2元／月÷21.75天×（299天－250天－7天）×200%），法定节假日加班工资2267.2元（2348.2元／月÷21.75天×7天×300%）；对于2012年1月至4月的加班工资，根据考勤表所载，2012年1月至4月廖某某在某某投资公司共计上班91天，其中法定节假日上班1天，参照每月21.75天的月平均法定工作日的标准，按照廖某某在某某投资公司年度月平均基本工资计算，故某某投资公司应当向廖某某支付加班工资742元（2690元／月÷21.75天×（91天-21.75天×4个月-1天）×200%）；支付2012年的法定节假日加班工资371元（2690元／月÷21.75天×1天×300%）。又�认定，2010年，某某投资公司向廖某某支付了法定节假日工资1530元，其他加班工资2380元；2011年，某某投资公司向廖某某支付了法定节假日工资1569.17元，其他加班工资3810.9元。故扣除上述已经支付的加班工资后，某某投资公司应当向廖某某支付加班工资共计15532.6元（10004.2元＋2369.4元＋9068.9元＋2267.2元＋742元＋371元－1530元－2380元－1569.2元－3810.9元）。对于廖某某入职之月起至2009年12月的加班工资支付情况，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保持两年以上备查，故某某投资公司对于廖某某离职前两年的工资支付档案负提供责任，对于之前的即从廖某某入职之月起至2009年12月期间的加班工资支付档案，可以不予保存。现无其他证据证明某某投资公司未向廖某某足额支付廖某某入职之�起至2009年12月期间的加班工资，且某某投资公司亦向法院递交了部分工资支取凭证证明某某投资公司在此期间向廖某某支付加班工资情况，故对于廖某某主张的某某投资公司未向廖某某足额支付从廖某某入职之月起至2009年12月期间的加班工资的事实主张法院不予认定。对于廖某某提出的要求某某投资公司向其支付因扣发加班工资报酬而产生的经济赔偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位不支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令支付仍不支付的，用人单位应当支付经济赔偿金，现并无证据证明某某投资公司恶意拖欠廖某某加班工资不予支付，故对于廖某某提出的要求某某投资公司向其支付因扣发加班工资报酬而产生的经济赔偿金的诉求法院不予支持。三、对于年休假工资的支付问题，因现无证据证明某某投资公司安排廖某某休了年休假，故某某投资公司应当向廖某某支付年休假工资。经查明，廖某某2002年12月4日入职，故某某投资公司应当向廖某某支付2010年的年休假工资1316.3元（1908.7元／月÷21.75天×5天×300%）；2011年的年休假工资1619.4元（2348.2元／月÷21.75天×5天×300%）。因廖某某于2012年4月离职，故廖某某离职时可休年休假1天（120天÷365天×5天），故某某投资公司应当向廖某某支付2012年的年休假工资371元（2690元／月÷21.75天×1天×300%）。经查明，某某投资公司于2010年及2011年已经分别向廖某某支付了年休假工资1275元、1681.25元，故某某投资公司还应当向廖某某支付年休假工资350.5元（1316.3元＋1619.4元＋371元－1275元－1681.25元）。对于2008年1月起至2009年12月的年休假工资支付情况，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及�字，并保持两年以上备查，故某某投资公司对于廖某某离职前两年的工资支付档案负提供责任，对于之前的即从2008年1月起至2009年12月的年休假工资支付档案，可以不予保存。现无其他证据证明某某投资公司未向廖某某足额支付2008年1月起至2009年12月期间的年休假工资，故对于廖某某主张的某某投资公司未向廖某某足额支付从2008年1月起至2009年12月期间的年休假工资的事实主张法院不予认定。对于廖某某提出的要求某某投资公司向其支付因扣发年休假工资而产生的经济赔偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位不支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令支付仍不支付的，用人单位应当支付经济赔偿金，现并无证据证明某某投资公司恶意拖欠廖某某年休假工资不予支付，故对于廖某某提出的要求某某投资公司向其支付因扣发年休假工资而产生的经济赔偿金的诉求法院不予支持。四、对于解除劳动合同经济补偿金的支付问题，因某某投资公司并未向廖某某足额支付劳动报酬，廖某某因此向某某投资公司提出辞职，故某某投资公司应当向廖某某支付经济补偿金。经查明，廖某某2002年12月进入某某投资公司工作，但依据现有证据无法证明某某投资公司于2007年12月31日前有故意拖欠廖某某工资的行为，或其他按照《中华人民共和国劳动法》规定的应当支付经济补偿金的情形，故对于廖某某要求某某投资公司支付2002年12月至2007年12月期间的经济补偿金，法院不予支持。对于2008年1月1日起至廖某某2012年4月离职期间的经济补偿金，因法院认定在此期间，某某投资公司并未足额向廖某某支付工资，且廖某某离职前12个月的平均工资为3665元／月，故某某投资公司应当向廖某某支付2008年1月1日起至2012年4月的经济�偿金16492.5元（3665元×4.5）。五、对于长沙市劳动争议仲裁委员会作出的劳仲案字（2012）第580号仲裁裁决书终局裁决第二项，因未办理离职手续并不能成为某某投资公司延迟向廖某某支付工资的理由，故某某投资公司应当立即向廖某某支付2012年3月26日至4月27日未予支付的工资2830.9元。六、对于劳仲案字（2012）第580号仲裁裁决书剩余裁决内容，不违反法律规定，法院予以确认，故廖某某应当向某某投资公司返还2012年5月份的社会保险个人缴费部分188.1元。七、对于某某投资公司提出的要求廖某某向其支付违约金2910元，返还社保单位应缴纳部分533.52元及支付赔偿款456元的抗辩事由，法院认为，经查明，廖某某并非擅自离职，故某某投资公司无权以廖某某擅自离职为由要求廖某某支付违约金2910元；对于某某投资公司提出的要求廖某某返还社保单位应缴纳部分533.52元的抗辩事由，因该部分社保费用并非由廖某某收取，故对于某某投资公司多向社保缴纳的社保单位应缴部分，某某投资公司应当向社保部门要求返还而不应当由廖某某向其返还；对于某某投资公司提出的要求廖某某向其支付赔偿款456元的抗辩事由，因某某投资公司并未提供足够的证据证明因廖某某未办理交接手续而未退还餐卡、宿舍门钥匙、工作服、员工胸牌等物品给被告造成损失456元，故对于某某投资公司提出的该项抗辩事由法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》四十四条，《劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、某某投资公司于判决生效之日起十日内向廖某某返还食宿费600元；二、某某投资公司于判决生效之日起十日内向廖某某支付加班工�15532.6元；三、某某投资公司于判决生效之日起十日内向廖某某支付年休假工资350.5元；四、某某投资公司于判决生效之日起十日内向廖某某支付经济补偿金16492.5元；五、某某投资公司于判决生效之日起十日内向廖某某支付2012年3月26日至4月27日未予支付的工资2830.9元；六、廖某某于判决生效之日起十日内向某某投资公司返还2012年5月份的社会保险个人缴费部分188.1元；七、驳回廖某某的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由某某投资公司承担。
廖某某不服原审判决，上诉称：一、某某投资公司对于支付廖某某加班工资及年休假工资负有举证责任，应当将支付廖某某工资的书面记录保存两年以上备查，并非原审法院认定的�年。且某某投资公司提供的已经支付工资的证人证言与某某投资公司有利害关系，证人未出庭作证，不能作为本案定案依据。二、某某投资公司应当支付廖某某自入职之日起至劳动合同解除之日止的休息日、法定节假日及年休假工资报酬，并支付因扣发工资报酬的经济补偿金。三、某某投资公司应当按廖某某在公司的工作年限支付经济补偿金，原审法院从2008年开始计算，属于适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、判令某某投资公司支付廖某某工资报酬130652元，并支付因扣发工资的经济补偿金32663元；3、判令某某投资公司支付解除劳动合同的经济补偿金36813元。
某某投资公司答辩称：一、原审法院认为某某投资公司依据《工资支付暂行规定》的规定，履行了提供廖某某离职前两年的工资支付档案的举证义务，一审对此部分事实�认定正确无误，依法应予维持。二、廖某某要求某某投资公司支付扣发工资的经济补偿金，没有法律依据，原审法院不予支持完全正确。三、廖某某要求支付工资报酬的大部分诉请存在时效障碍，而关于本案劳动争议发生之日的计算问题不能一概而论，均以劳动合同解除之日为争议发生之日不符合客观事实。四、一审认定某某投资公司支付经济补偿金的判决，适用法律正确，应予维持。
廖某某为证明其主张在二审过程中向本院申请证人唐峰、陈进爱出庭作证。对于唐峰、陈进爱的证言，某某投资公司质证认为，廖某某二审中申请证人出庭作证不符合证据规则中关于新证据的规定，且两位证人并未提供与某某投资公司有劳动关系的证明，对证人庭上的陈述有异议。对于唐峰、陈进爱的证言，本院经审查认为，唐峰、陈进爱未出具其与某某投资公司曾经具有劳动关系的证明，证人的身份无法确认，不能认定
其证言的真实性，不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争
议焦点为：一、廖某某的加班费、年休假工资应计算几年；二、某某投资公司应否支付廖某某扣发工资的经济补偿金；三、解除劳动关系的经济补偿金从何时起算。
关于焦点一。经审查，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，为证明加班的事实，廖某某提供了员工考勤表，某某投资公司对考勤表提出异议，但又未提交反驳证据，某某投资公司应当对廖某某加班事实及未休年休假的事实承担举证不能的法律责任。但依据《工资支付�行规定》的规定，某某投资公司举证不能的法律责任仅以两年为限。某某投资公司提交了部分加班费发放的证据，廖某某对某某投资公司的证据不予认可，但又未提出反驳证据，对廖某某提出的某某投资公司从未发放加班费的主张，本院不予采信。原审法院判决某某投资公司支付廖某某2010年至2012年的加班工资及未休年休假工资差额部分并无不当。因此，廖某某提出的要求某某投资公司支付其加班费及未休年休假工资应从入职时起计算的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动者工资报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，廖某�主张某某投资公司支付其因扣发工资而产生的经济补偿金，但上述诉求未经劳动行政部门责令支付的前置程序，故本院不予支持。
关于焦点三。经审查，依《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，廖某某因某某投资公司未支付加班费、未缴纳社会保险、未安排年休假或支付年休假工资而要求离职。廖某某未提供有效证据证明某某投资公司在2008年劳动合同法施行前存在欠付加班工资的问题，或者具有劳动合同法施行前亦应当支付经济补偿金的情形，故廖某某提出的解除劳动合同经济补偿金应从其入职时起计算的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。廖某某提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由廖某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 钟志彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。