浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终6195号上诉人(原审被告):杨成林，男，汉族，1980年9月4日出生，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人:彭锡奇，浙江横阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告):瑞安市兴安建筑设备租赁站。住所地：浙江省瑞安市东山街道下埠村望江新街**号。经营者：陈岩金，男，汉族，1965年10月10日出生，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑞升，浙江瑞大律师事务所律师。被上诉人(原审原告):温州东瓯建设集团有限公司。住所地：浙江省温州火车站**号地块。法定代表人：陈晓义，该公司董事长。委托诉讼代理人：金还，浙江泽商律师事务所律师。上诉人杨成林因与被上诉人瑞安市兴安建筑设备租赁站（以下简称兴安租赁站）、温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。在诉讼期间，本院依被上诉人兴安租赁站的申请，对东瓯公司开设在中国建设银行股份有限公司账号为33×××66、中国农业银行股份有限公司账号为19×××02、鹿城农商银行账号为20×××58的账户予以保全。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人杨成林上诉请求：1.请求撤销原判第一、二、三项；2.本案一、二审诉讼费由兴安租赁站、东瓯公司负担。事实与理由：1.一审法院仅凭东瓯公司否认潘旭连系其公司员工的表述就否认潘旭连的身份，并将此事实主张的举证责任分配至杨成林及兴安租赁站是错误的。潘旭连实际上为东瓯公司宏都花苑项目部的财务人员，其代表东瓯公司向兴安租赁站支付诉争租金。2.一审法院既然否认潘旭连系东瓯公司的职员，那么潘旭东所支付给兴安租赁站的款项就与本案缺乏关联性，故兴安租赁站提起本案诉讼已经超过诉讼时效。3.杨成林是以东瓯公司宏都花苑项目部的名义与兴安租赁站确立租赁合同关系，其是也代表项目部在材料清单上签字确认，且2013年东瓯公司宏都花苑项目部也以出具《承诺书》的方式对钢管款支付事宜作出承诺，并加盖了项目部公章，故杨成林租赁钢管、扣件的行为构成表见代理，应当由东瓯公司对租金承担偿付责任，一审法院将此认定为杨成林的个人行为与事实及法律规定不符。被上诉人兴安租赁站答辩称1.杨成林未提供证据证明其系东瓯公司员工，其应当承担举证不能的不利后果。2.兴安租赁站及杨成林均确认承租伊始双方曾签订书面合同，一般来说合同一式两份，杨成林应当持有其中一份，其拒不提供该份合同，应当推定为该合同对其事实主张不利。2.杨成林一审期间未提出诉讼时效的抗辩，其二审期间提出的诉讼时效抗辩不应得到支持。被上诉人东瓯公司答辩称：1.一审法院认定杨成林和兴安租赁站之间存在租赁合同关系，该事实认定清楚。2.东瓯公司与诉争租赁合同无关，一审法院判决东瓯工程承担共同偿付责任是错误的。兴安租赁站向一审法院起诉请求：1.解除双方当事人之间的建设设备租赁合同关系；2.东瓯公司、杨成林共同支付兴安租赁站租金1152419.28元，并支付利息损失（从起诉之日起中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；3.东瓯公司、杨成林返还兴安租赁站建筑设备钢管3735.5米、扣件12141只、焊头1120只；4.本案诉讼费用由杨成林、东瓯公司承担。诉讼中，兴安租赁站变更第二项诉讼请求为要求杨成林、东瓯公司共同支付租金1102419.28元；变更第三项诉讼请求为要求杨成林、东瓯公司赔偿经济损失128408元。一审法院认定事实：2006年1月26日，东瓯公司中标瑞安市安阳镇雅儒村宏都花苑（雅儒村安置房）Ⅰ标段工程，2006年9月4日取得建筑工程施工许可证。2009年10月间，杨成林与他人到兴安租赁站经营地点，要求租赁钢管、扣件等建筑设备材料用于宏都花苑项目工程，双方达成协议，约定钢管租金单价0.0109元每米每天，扣件、焊头租金单价为0.007元每只每天，运费由承租方承担，租赁期限按实际租赁时间计算。双方均称签订过租赁合同，但都未提供。事后，杨成林本人或通过驾驶员到兴安租赁站处提取钢管、扣件等建筑设备，签收单交由杨成林签名取回，满月后，兴安租赁站将每月的租用材料清单后附规格数量清单交由杨成林核对确认并签名，该租用材料清单标注有客户名称宏都花苑工地或杨成林-宏都花苑工地、日期、名称规格、数量、单价、金额、累计金额等，其中部分备注栏标注单价变化等内容。截止2013年11月30日，结欠租金1035962.46元（已扣减2013年11月29日支付的5万元），续租租金计算至2016年5月5日止计136456.82元，尚有钢管3735.5米、扣件12141只、焊头1120只尚未退还。2013年8月11日，东瓯公司向兴安租赁站出具《承诺书》，承诺书载明：我方承诺于2013年9月初安排部分工程款支付9﹟、17﹟楼钢管工程款，于9月中旬左右合同钢管租赁单位商谈钢管延期事宜，特此承诺，承诺人：金道云，2013.8.11，承诺书上盖有东瓯公司宏都花苑项目部公章。事后，兴安租赁站分别于2014年1月29日、2015年2月16日收到案外人潘旭连汇款4万元、3万元，合计7万元。剩余租金及钢管等建筑设备，经兴安租赁站催讨未果，兴安租赁站故而诉至法院。另查明，尚未退还的钢管3735.5米（14.37吨）、扣件12141只、焊头1120只现已灭失，无法退还，兴安租赁站要求按单价钢管15元/米、扣件5.5元/只，焊头5元/只的85%赔偿。经一审法院向瑞安市建设工程造价管理站调取2016年5月工程造价信息（综合版），其反映脚手架钢管2922元（除税）/吨，扣件4.91元（除税）/只。一审法院认为，第一，杨成林的签收、结算钢管、扣件等建筑设备的行为是否属于履行职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案杨成林对其签收行为系履行职务行为的主张负有举证责任。职务行为是与工作人员的个人行为相对应的概念，通常是指单位的工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。本案杨成林自称系履行职务行为，那么就应当提供其系东瓯公司的工作人员相关依据，但在庭审中，仅提供其银行流水明细一份，证明案外人潘旭连系东瓯公司的财务人员，且转汇的款项为劳动报酬，一审法院认为，该银行流水明细尚不足证明上述事实，因为1.东瓯公司否认潘旭连系其公司财务人员，杨成林也没有证据证明潘旭连为东瓯公司的财务人员，目前潘旭连的身份不明；2.潘旭连转汇的两笔款项，性质不明，无法证明支付给杨成林的是劳动报酬；3.东瓯公司否认雇佣杨成林担任其工作人员。目前杨成林没有提供诸如工资表、劳动合同或交纳社保等直接证据，因此，杨成林抗辩理由，无事实依据，一审法院不予支持。第二、杨成林的行为是否应当承担民事责任，是否构成表见代理。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，兴安租赁站及杨成林双方均没有提供租赁合同，在庭审中承认在签订租赁合同时没有加盖东瓯公司的公章，现东瓯公司否认曾授权杨成林代为办理承租建筑设备，杨成林至今亦没有提供东瓯公司曾授权其与兴安租赁站承租钢管等建筑设备的证据，事后也没有得到追认，故杨成林作为接收兴安租赁站钢管等建筑设备的具体行为人依法应承担民事责任。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一审法院认为，杨成林签收钢管等建筑设备行为不构成表见代理，首先，兴安租赁站、杨成林均没有以此理由提出抗辩；其次，兴安租赁站在与杨成林协商租赁事宜时，并不清楚杨成林是否是代表东瓯公司，也没有加盖东瓯公司公章，仅仅是事后去宏都花苑工地去看了一下，而且租用材料清单客户名称均显示杨成林宏都花苑工地，直至2013年11月29日收取租金开据的收款收据也是杨成林（宏都花苑），可见兴安租赁站签订合同时就明知杨成林没有代理权，事后也一直认为与杨成林发生关系；最后，签订合同时，杨成林没有证据证明其有东瓯公司授权，事后也没有加盖东瓯公司公章，对兴安租赁站租用材料清单、收款收据注明杨成林字样没有提出过异议。因此，杨成林的行为对东瓯公司不发生法律效力。第三、东瓯公司的承诺是否应对兴安租赁站的诉请承担责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自已的主张，有责任提供证据。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案东瓯公司承认兴安租赁站提供的《承诺书》上公章系其公司瑞安宏都花苑项目部的公章，但认为承诺书上注明的9﹟、17﹟楼并非其承建第Ⅰ标段范围。一审法院认为，第一、该承诺书是东瓯公司出具，由兴安租赁站持有，并向兴安租赁站承诺于2013年9月初安排部分工程款支付钢管款，并商谈钢管款延期事实，承诺相对方对象明确，也符合常理；第二、兴安租赁站对东瓯公司承建范围无法获知，也不应当明知，且标注内容系承诺方书写；第三、既然东瓯公司对自己的承建范围明知，却在承诺书上特意标注9﹟、17﹟楼，后又以此为由拒绝承诺，不符常理；第四、东瓯公司以公司印章管理混乱为由抗辩，理由不足。东瓯公司作为瑞安宏都花苑工程的第Ⅰ标段承建单位，期间向兴安租赁站承诺支付钢管等建筑设备租金款，性质上属第三方债务加入，并非追认杨成林的代理行为，依法与杨成林承担共同支付租金责任，但因其对返还钢管等建筑设备义务没有作出承诺，应由杨成林个人承担。综述，杨成林承租兴安租赁站钢管等建筑设备，用于宏都花苑工程，接收了租赁物并使用至今，依法应承担支付租金的义务，由于双方没有提供租赁合同，租赁期限约定不明确，兴安租赁站随时可以解除双方租赁合同，且自2013年9月始，双方再没有业务往来，继续履行租赁合同已无必要，故兴安公司要求解除租赁合同，并支付租金的诉请，一审法院予以支持。截止2013年11月30日，杨成林共结欠兴安租赁站租金1035962.46元，后续租租金计算至2016年5月5日止，计136456.82元，扣减已付70000元，剩余租金合计1102419.28元。法律规定，承租人应当按照约定的期限支付租金，杨成林作为承租人在兴安租赁站起诉后仍未支付租金，依法应承担违约责任，即赔偿兴安租赁站的利息损失，现兴安租赁站请求从起诉之日起按银行同期贷款基准利率（2016年5月9日银行短期基准年利率为4.35%）赔偿利息损失，一审法院予以支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。杨成林对剩余尚未退还的钢管等建筑设备已灭失无异议，无法退还，依法应当承担赔偿责任。一审法院根据2016年5月工程造价信息钢管2922元（除税）/吨，扣件4.91元（除税）/只及焊头4.25元/只的标准赔偿为宜，钢管3735.5米折计14.37吨，计41989.14元，扣件12141只，计59612.31元，焊头1120元，计4760元，故赔偿损失共106361.45元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百七十三条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除兴安租赁站与杨成林建筑设备租赁合同关系；二、杨成林于判决生效之日起十日内支付兴安租赁站租金1102419.28元，并赔偿利息损失（自2016年5月9日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止）；三、杨成林于判决生效之日起十日内赔偿兴安建筑设备租赁站经济损失106361.45元；四、东瓯公司对上述第二项款项承担共同支付责任。五、驳回兴安租赁站的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15877元，由兴安租赁站负担285元，杨成林、东瓯公司负担15592元。二审期间，双方当事人均未提交证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨成林主张其系东瓯公司员工，其在租用材料清单上签字结算系代表东瓯公司履行职务行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，杨成林应对此承担举证责任。杨成林为此提供了其与潘旭连之间的汇款记录，但潘旭连的身份现无法确定，仅凭潘旭连曾向兴安租赁站支付过部分租金，其又于2014年1月20日及1月29日向杨成林汇款共计53000元的事实尚不能得出该53000元系潘旭连代表东瓯公司向杨成林支付的工资报酬，且东瓯公司于2013年8月11日出具的《承诺书》也并无追认杨成林代理权的意思表示，故杨成林无权代表东瓯公司与兴安租赁站订立租赁合同关系，一审法院对杨成林关于职务行为的抗辩未予采纳并无不当。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见构成表见代理的前提包括了行为人以被代理人的名义订立合同，以及相对人相信行为人有代理权。本案中，虽然双方均未在诉讼中提供书面合同，但杨成林和兴安租赁站一致确认在合同签订当时并未加盖东瓯公司公章，兴安租赁站也不知晓工程系由东瓯公司承建，且双方在合同履行过程中对租用材料进行确认时，绝大部分清单所载的客户名称也为“杨成林-宏都花园工地”，因此，并未有证据显示杨成林是以东瓯公司名义与兴安租赁站建立租赁合同关系或兴安租赁站相信杨成林享有代理权。且表见代理制度本身是为了保护善意第三人，而非无权代理人，故杨成林以表见代理辩称其不应对诉争租金承担偿还责任的理由不能成立，本院不予采信，一审法院认定杨成林为诉争租赁合同关系的承租方并无不当。杨成林在一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本院对其二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。至于东瓯公司出具承诺书的行为是否构成债务加入，其是否应当对诉争租金承担共同偿还责任，因东瓯公司未就一审判决提起上诉，此非二审审理范围，本院对此不予评述。综上所述，上诉人杨成林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15877元，由上诉人杨成林负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年一月十九日。代书 记员  李 琛