广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第282号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建康，男，1972年7月2日出生于广西壮族自治区凌云县，壮族，初中文化，。因犯盗窃罪于2002年12月3日被凌云县人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元；因犯合同诈骗罪，2009年7月8日被广西壮族自治区百色市右江区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元；因犯诈骗罪，2013年11月15日被广西壮族自治区德保县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元；因涉嫌犯诈骗罪，2015年1月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于德保县看守所。
广西壮族自治区德保县人民法院审理德保县人民检察院指控原审被告人黄建康犯诈骗罪一案，于二〇一五年九月二十二日作出（2015）德刑初字第137号刑事判决。原审被告人黄建康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁、张英杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄建康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月至10月，被告人黄建康称自己正在德保县足荣镇工业园区办厂，邀请被害人赵某入股，并带赵某到自己已倒团的空厂房参观，取得赵某信任。之后被告人黄建康以办厂资金不足、经营需要经费、给赵某买车等理由先后骗取赵某共69000元人民币。被告人黄建康收到赵某支付的钱款后，并未用于公司的运转，全部用于生活挥霍。
德保县富荣食品工业有限公司股东为农民楚、黄建康和谭舒元，该公司自设立至今并没有生产经营，目前黄建康与谭舒元因产权纠纷仍诉讼中。
黄建康因涉嫌诈骗罪，于2013年6月23日被德保县公安局刑事拘留，因犯诈骗罪，2013年11月15日被德保县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元人民币；羁押4个月22天，当日德保县人民法院变更强制措施。
原判认定上述事实的证据有：
书证
1、德保县公安局受理登记表，证实，2014年11月19日赵某到德保县公安局报案称，2014年7月起，有一名叫黄建康的男子以合伙在德保县足荣镇粮仓做生意的方式，陆续诈骗赵某69000元。
2、户籍证明，证实，被告人黄建康出生于1972年7月2日。
3、德保县妇联证明，证实，德保县妇联从未承诺或者同意给某公司、个人发放或配备车辆。
二、证人证言
1、证人黄某证言证实，德保玉港农畜开发有限公司的股东为农民楚、谭舒元和黄建康，2013年间谭舒元与黄建康因发生纠纷，谭舒元再也没有来过足荣镇的公司，黄建康就换大门门锁；2014年年初买过一套布沙发以后再也没有购置任何公司设备，公司也没有生产经营。
2、证人凌某证言证实，德保县足荣镇富荣食品工业有限公司股东为农民楚、凌某、黄建康和谭舒元，法人代表为农民楚，公司成立以后没有生产任何产品，股东也从没有分红，因黄建康和谭舒元发生产权纠纷，黄建康就换公司大门门锁，谭舒元就向法院提起诉讼，现未结案。
三、被害人赵某陈述证实，2014年6月间，黄建康称自己正在德保县足荣镇工业园区办厂，邀请其入股，9月3日带其到德保县足荣镇厂房参观，说该公司是西部大开发的项目。9月14日，黄建康以要办公司项目的审批手续需要钱为由，让其汇款5000元给他。9月23日黄建康说10月13日项目开业，让其给钱准备开业，并说开业以后有1000000元贷款到账，到时送一辆200000元车给其，当天其又给黄建康33000元。9月26日黄建康又以购车代办需要钱，让其汇款，当天其又给黄建康3600元。另以足荣镇厂房要搬迁到贵州需要12000元，当天其又给黄建康汇款20000元。2014年10月3日，黄建康又以准备13日开业购置财物为由，要求其再汇款，当天其又给黄建康汇款11000元。自2014年9月14日至10月3日前后被诈骗69000元。
四、被告人黄建康供述证实，2014年8月间通过微信聊天认识赵某，其介绍自己是在德保县做生意，后赵某到德保县足荣镇看到其公司没有正常运转，其说是资金周转紧张，没有办法开业，赵某就给其几仟元；2014年9月下旬，赵某要求入股，其认为证照齐全后可以贷款到1000000元，到时送一辆200000元的车给赵某，当天赵某给其33000元。后因公司开业需要钱又向赵某要了31000元。为了公司前后与赵某要了69000元，承诺开业后分股权和买车给赵某。
五、辨认笔录证实，被害人赵某辨认照片确定是黄建康对其实施诈骗。
六、现场勘验检查笔录证实，德保县足荣镇富荣食品工业有限公司厂内设备情况。
七、德保县人民法院（2013）德刑初字第116号刑事判决书、取保候审决定书证实，因犯诈骗罪，被告人黄建康于2013年11月15日被德保县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元，并于当天变更强制措施。
原判认为，被告人黄建康以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应当以诈骗罪追究被告人黄建康刑事责任。被告人黄建康以让被害人加入自己公司股东、某甲车给被害人等为诱惑，多次骗取被害人款项，所得款项并没有用于公司生产、经营，而是用于生活挥霍，其目的明显是为了占有他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，对其认为本案应为民事法律关系的辩解意见，不予采纳；根据《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，诈骗数额
30000元以上，属于诈骗数额巨大；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，被告人黄建康诈骗数额巨大，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，刑罚执行完毕以前，发现犯罪分子还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，决定执行的刑罚。被告人黄建康在缓刑期间再犯罪，应当撤销缓刑，执行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的财物，应当予以追缴或责令退赔。根据被告人黄建康的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、撤销德保县人民法院（2013）德刑初字第116号刑事判决书对罪犯黄建康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的执行部分；二、被告人黄建康犯诈骗罪判处有期徒刑三年零七个月，总和刑期五年零一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金6000元；三、责令被告人黄建康退赔被害人赵某69000元。
黄建康上诉提出：本案系民事纠纷，赵某给其69000元，其已归还了3200元，其行为不构成诈骗罪，请求二审作出公正判决。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄建康的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人黄建康犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录，德保县公安局受理登记表，德保县妇联证明，德保县人民法院（2013）德刑初字第116号刑事判决书，取保候审决定书，户籍证明，上诉人（原审被告人）黄建康的供述等。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄建康提出的上诉理由。经查，黄建康称其已归还3200元给被害人赵某，没有证据证实。黄建康所谓的“公司”，是其与他人成立的，公司成立后没有购置任何设备，也没有生产经营。黄建康虚构办公司项目审批手续需要钱、公司资金周转紧张，没办法开业等为由，并以让被害人赵某加入公司做股东、某乙车给赵某为诱惑，多次骗取赵某共计69000元，所得的钱没有用于所谓的“公司”生产、经营，而是拿去挥霍，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，构成了诈骗罪。黄建康上诉称本案系民事纠纷的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄建康以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人69000元，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。黄建康曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。黄建康在缓刑考验期内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一五年十二月十六日
书记员 黄 莉 莹