山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1721号
上诉人（原审被告）青岛市胶州中心医院。
法定代表人徐建，院长。
委托代理人孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人张新博，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人宋屴，山东汇融律师事务所律师。
上诉人青岛市胶州中心医院因与被上诉人张某某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第6943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员徐奎浩担任审判长，与审判员杨海东、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告张某某在一审中诉称，2014年11月18日下午，原告到被告处作产前检查，结果很好，被认为是最佳分娩时间，原告办理了住院接受医疗，等待分娩。在第四天上午时，原告疼痛难忍，打催产针、服安眠药都无效，原告要求剖宫产未被采纳，直到下午四时左右婴儿胎心出现异常时，使用外力帮助原告进行助产，婴儿生下来就进行抢救，结果无效死亡。经青岛、济南两级医学会鉴定属一级甲等医疗事故。请求判令被告赔偿医疗费3637.21元、交通费1916元、住宿费600元、误工费6017元、鉴定费2500元、住院伙食补助费140元、陪护费924元（132元×7天）、丧葬费14422元、律师费13500元、死亡赔偿金765880元；以上要求被告承担40%的赔偿责任计款323574.48元，要求被告赔偿精神损害抚慰金30000元，共计353574.48元；诉讼费用由被告承担。
被告青岛市胶州中心医院在一审中辩称，因为本案己经过医疗事故鉴定，被告医院应承担次要责任，应当按照20%的比例进行计算，被告希望法院按照法律规定依法判决。对于原告主张的误工费有异议，被告无论是否有过错，原告都会产生一个产假的事实，按照国家规定产假是有收入的，原告并没有实际的损失；精神损害抚慰金原告主张过高；律师代理费不属于侵权责任纠纷赔偿的项目。对于原告主张的其他损失没有异议。被告到山东省医学会鉴定时交纳了鉴定费3500元，被告要求在本案中一并处理。
原审法院查明和认定的基本事实是，2014年11月18日16时15分，原告到被告处入院待产，11月21日17时5分分娩一男婴，17时30分新生儿经抢救无效死亡。原告花费医疗费3637.21元。
青岛市医学会对该病例进行了鉴定，结论为一级甲等医疗事故，被告负次要责任，原告缴纳了鉴定费2500元；被告申请山东省医学会进行再次鉴定，2015年7月9日，山东省医学会出具鲁医鉴（2015）46号医疗事故技术鉴定书，认定患儿死亡与宫内环境、产时缺氧及其自身发育等多种因素有关，与医方的医疗过失行为存在一定因果关系，属于一级甲等医疗事故，医院负次要责任。被告缴纳了鉴定费3500元。
上述事实，有原告提交的医疗事故技术鉴定书、住院病历、鉴定费发票、医疗费单据、律师代理费发票、交通费票据及原、被告双方的陈述在案为凭，经开庭质证和法院审查，足以认定。
原审法院认为，山东省医学会出具的医疗事故技术鉴定书，认定患儿死亡与医方的医疗过失行为存在一定因果关系，构成一级甲等医疗事故，医院负次要责任，根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第三条规定，条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定办理，即考虑医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、××患者状况之间的关系，本案新生儿死亡，被告该医疗行为构成一级甲等医疗事故，因此法院确认对原告因患儿死亡造成的损失，由被告承担40%的责任较为适宜。
原告主张医疗费3637.21元、交通费1916元、住宿费600元、鉴定费2500元、住院伙食补助费140元、陪护费924元（132元×7天）、丧葬费14422元、死亡赔偿金765880元，被告无异议，法院予以支持。
原告主张误工费6017元，被告对原告主张的误工费有异议，认为原告生育会产生产假，按照国家规定产假有收入，原告并没有实际的损失，因原告主张的误工费包括处理事故3人共计15天的误工费1980元和原告本人的一个月产假的误工费4037元，原告主张处理事故3人共计15天的误工费1980元，法院认为符合相关规定数额适当，法院予以支持；因新生儿死亡，处理事故及产后休养均是必要的，应当给予原告一定的误工损失补偿，因此对于原告按照青岛市在岗职工平均工资主张一个月的误工费损失法院予以支持。
原告主张律师费13500元，被告提出异议，认为律师代理费不属于侵权责任纠纷赔偿的项目，因原被告没有协议约定被告应当赔偿该项损失，因此对原告的该主张法院不予支持。
以上经济损失合计796036.21元，应由被告承担40%的赔偿责任计款318414.48元。
原告主张精神损害抚慰金30000元，被告认为原告主张过高，根据《医疗事故处理条例》第五十条规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成死亡的，赔偿年限最长不超过6年，因被告的医疗过失行为造成新生儿死亡，构成一级甲等医疗事故，负次要责任，结合给原告造成的精神损害程度，法院确认原告主张的数额适当，予以支持。
被告要求在本案中一并处理交纳的鉴定费3500元，因山东省医学会的鉴定结论与青岛市医学会的鉴定结论相同，因此该鉴定费应由被告自行负担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，参照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条之规定，判决：一、被告青岛市胶州中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告张某某经济损失318414.48元（796036.21元×40%）；二、被告青岛市胶州中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告张某某精神损害抚慰金30000元。三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6604元，由原告负担96元，被告青岛市胶州中心医院负担6508元。
宣判后，上诉人青岛市胶州中心医院不服，上诉至本院。
上诉人青岛市胶州中心医院上诉称：一、请求撤销原审判决第一、第二项，改判驳回原告诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费有原告承担。其主要上诉理由是：一审法院认定上诉人承担40%责任，比例过高。本例经过医疗事故鉴定，结论是一级甲等医疗事故，上诉人负次要责任。根据《医疗事故处理条例》相关规定这其中包括两个方面内容：一是根据损害后果确定医疗事故分级，即只要存在过错，无论过错大小，涉及到死亡后果的都属于一级甲等医疗事故；二是医院的过错责任程度，即医院医疗过错行为对死亡后果之间的参与程度。虽然本例确定的一级甲等医疗事故，但可见患儿自身因素才是其死亡的主要原因。请求二审法院根据公平原则改判上诉人承担30%的责任。
被上诉人张某某的答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审法院认定的责任比例是否正确。
《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）××患者原有××状况之间的关系。具体到本案，山东省医学会出具的医疗事故技术鉴定书认为院方存在以下医疗过失：在对孕妇引产过程中，缩宫素应用欠规范，安定应用不规范，产程中胎心监护不充分，发现胎心异常后应尽快结束分娩，应提前做好新生儿窒息复苏抢救准备等。结论：本病例属于一级甲等医疗事故，院方承担次要责任。本院认为，上诉人的医疗行为存在多项过失，造成新生儿死亡，构成一级甲等医疗事故。考虑到本次医疗事故等级和医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，原审法院认定上诉人承担40%的责任并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人青岛市胶州中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇