四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第554号
申请再审人（本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：李争才，男，1952年4月21日出生，汉族。
委托代理人：董成芬，女，1956年3月15日出生，汉族，。系李争才之妻。
委托代理人：彭定春，四川省巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律服务工作者。
被申请人（本诉被告、反诉原告、二审被上诉人）：巴中市西城市场开发有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州镇草坝街**幢。
法定代表人：杨斌，该公司总经理。
委托代理人：魏有志，四川川达律师事务所律师。
委托代理人：严政，四川砝鼎律师事务所律师。
原审第三人：王双铭，男，1969年5月28日出生，汉族。
申请再审人李争才因与被申请人巴中市西城市场开发有限责任公司（简称西城公司）、原审第三人王双铭商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2013）巴中民终字第316号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月4日作出（2014）川民申字第767号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李争才及其委托代理人董成芬、彭定春、被申请人西城公司的委托代理人魏有志、严政到庭参加诉讼。原审第三人王双铭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年4月13日，李争才起诉至巴中市巴州区人民法院，请求判令西城公司向其交付所购买的房屋；赔偿房屋使用费90000元；支付违约金52000元。西城公司于2011年5月20日提起反诉，请求判令解除其与李争才签订的《商品房买卖协议》；判令李争才支付违约金52000元。
巴中市巴州区人民法院一审查明，2007年5月16日，李争才与西城公司签订《商品房买卖协议》，约定的主要内容是：一、李争才购买西城公司开发的西城市场二期工程A贰幢一层⑧-
⑩轴交（1／A）-（G）轴门市，面积48.12平方米，价款260000元；二、李争才应于合同签订之日，支付商品房总价款80.76%的首付款，计210000元，交付钥匙时支付45000元，余下5000元在交付房屋所有权证和土地使用权证时一次性付清；……七、若单方违约，赔偿对方该商品房总额20%的违约金，并承担一切损失及责任。该协议签订当日，李争才支付购房款130000元，同时向西城公司出具欠条一张，内容是：“今欠到巴中市西城市场开发有限责任公司现金人民币捌万元整，此据系欠西城市场A2幢一层8-10轴交（1／A）-（G）轴门市合同约定应首付210000元抵减已交130000元之余款，定于2007年6月20日前付此款，否则视为违约（交款时补出收据）。其余门市款按合同约定期限付款”。2008年1月5日，李争才交购房款30000元。2009年4月23日，双方因交房发生纠纷。2010年8月31日，李争才入住诉争之房。2010年9月2日，西城公司向李争才发送《限期搬迁告知书》表示，李争才未按协议支付购房款，买卖协议不再履行。要求李争才两日内主动搬离所侵占的门市。后西城公司收回了诉争之房。2011年5月6日，西城公司又向李争才送达了解除《商品房买卖合同》的通知。一审中，西城公司向人民法院申请要求对李争才2007年6月24日书立的30000元欠条的书写时间及指纹的形成时间进行鉴定。一审法院于2012年7月4日委托广东南天司法鉴定所鉴定。同月16日，广东南天司法鉴定所对欠条的书写时间作出的鉴定结论为：检材欠条字迹和指纹分别不是标称时间“2007年6月24日”形成，而是均形成于2009年5月左右。
同时查明，2011年4月5日，西城公司将诉争之房卖给王双铭，并签订了《商品房买卖合同》，王双铭按照合同约定支付了房款300000元。同年10月31日，巴中市房地产交易中心对该《商品房买卖合同》进行了备案登记。西城公司将诉争门市交付给王双铭，现该门市由王双铭使用和管理。2013年4月23日，西城公司向一审法院申请撤回要求李争才支付违约金的诉讼请求。
巴中市巴州区人民法院一审认为，2007年5月16日，李争才与西城公司签订的《商品房买卖协议》合法有效。在履行合同中，李争才向西城公司书立了下欠80000元首付款的欠条，该欠条应视为双方对支付房款变更的补充协议，应予有效，双方应按此约定履行。通过本案查证核实的事实及广东南天司法鉴定所作出的粤南（2012）文鉴字笫458号鉴定结论证实，李争才实际交购房款160000元，对首付款50000元未在约定的时间内交付，显然已构成违约。通过双方签订的《商品房买卖协议》及李争才书立的《欠条》看，对案涉购房款双方约定的是分4次付款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定：“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”。为此，双方所签订的《商品房买卖协议》应为分期付款合同。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。本案李争才应付总价款260000元，仅付购房款160000元，李争才未付到期价款50000元的金额明显超过全部价款金额的五分之一。西城公司依法享有解除权。2010年9月2日，西城公司向李争才发送《搬迁告知书》；2011年5月6日，西城公司再次向李争才发送解除《商品房买卖协议》的通知，未违反法律规定。故西城公司主张解除合同的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。西城公司收取李争才的购房款160000元应予返还。在一审审理过程中，西城公司申请撤回要求李争才承担违约责任的请求，符合法律规定，予以准许。李争才仅交首付购房款160000元，其主张2007年6月24日支付50000元的事实又不成立，其行为严重违反合同约定与法律规定，故对李争才要求西城公司交房及赔偿损失的诉讼请求，不予支持。西城公司与王双铭于2011年4月5日在平等、自愿的基础上签订《商品房买卖合同》后，西城公司将涉案房卖给王双铭，并办理了备案登记，且已将该房实际交付于王双铭管理、使用，该合同合法有效，予以确认。巴中市巴州区人民法院于2013年7月10日作出（2011）巴州民初字第792号民事判决：一、解除李争才与巴中市西城市场开发有限责任公司于2007年5月16日签订的《商品房买卖协议》；二、巴中市西城市场开发有限责任公司于判决生效后三十日内返还李争才购房款人民币160000元；三、驳回李争才的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，反诉受理费1100元，鉴定费18400元，财产保全费1820元，共计25620元，由李争才负担。
李争才不服一审判决，向四川省巴中市中级人民法院提起上诉称，一、西城公司与王双铭签订的《商品房买卖合同》属恶意串通，系无效合同。二、一审鉴定程序不合法，其鉴定结论不应采信。三、一审认定李争才仅交160000元属认定主要事实错误，李争才实交款210000元。理由：（一）2008年1月5日，西城公司出具收据30000元，备注捌万元欠条已作废，并将备注涂画掉，说明80000元欠条没有作废，也说明了李争才已经交纳了50000元欠款；（二）从纠纷发生到法院审理，历时五年，相关部门解决过数次，均没有提到过欠条丢失，唯独法院核查西城公司单位法定代表人之亲属时才证实欠条丢失，值得怀疑；（三）2009年2月21日，西城公司职工何秀娟将票据拿出给李争才办理转交接房费用时也清楚记载了现交210000元，因当时双方合同未约定维修资金等发生争议李争才未接房；（四）2009年4月，西城派出所在调查何爱华时，她公开承认已收了李争才50000元房价款。四、一审判决适用法律错误：一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十八条，认为西城公司与李争才签订的合同为分期付款买卖合同错误。本案属普通买卖合同纠纷，并非分期付款合同，即使李争才未交50000元，到期应付款也只有50000元，未付部份未超过五分之一；西城公司解除权行使期间已超过法定期限，已丧失合同解除权；西城公司一房二卖，应当双倍返还已交房价款，并按该地段现行房价赔偿损失。
王双铭答辨称，王双铭与西城公司签订的合同有效，王双铭长期在外务工，不知道案涉门市有争议。涉案门市已到房管部门进行了备案，应归王双铭所有。王双铭要求尽快办理房屋过户手续。
四川省巴中市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，在一审审理过程中，因西城公司对李争才提交的“30000元欠条”的形成时间有异议，申请法院对该欠条的形成时间进行鉴定。一审法院于2011年8月2日依法委托西南政法大学司法鉴定中心对欠条是否标称时间书写及实际形成时间进行鉴定。同年10月13日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）鉴字第1556号司法鉴定意见：送检的标称时间“2007年6月24日”、署名“李争才”的欠条书写字迹的老化程度已超出目前采用技术方法的可分辨范围，不能进一步确定其实际形成时间。2012年2月8日，西城公司向一审法院要求重新鉴定。同年3月9日经西城公司与李争才协商同意，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。同年5月11日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了一份情况说明：受现有技术条件所限，目前难以得出结论。同年6月26日，西城公司再次向一审法院提交重新进行笔迹时间段鉴定补充申请书，要求对李争才提交的“30000元欠条”所捺指纹时间进行司法鉴定。同年6月12日，西城公司法定代表人杨斌、李争才之子到场，在一审法院纪检、监察人员的监督下，对鉴定机构进行了抽签，选定的鉴定机构为广东南天司法鉴定所。在此次鉴定机构的选定中，李争才之子不同意抽签，也不签字。同年7月4日广东南天司法鉴定所受理了一审法院的委托，同月16日作出了粤南（2012）文鉴字第458号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材欠条字迹和指纹分别不是标称时间“2007年6月24日”形成，而是均形成于2009年5月左右。李争才收到该鉴定书后，不服该鉴定意见，要求进行重新鉴定。同年10月22日，在一审法院纪检、监察人员的监督下，在入围的四个机构中进行抽签，最后选定的机构为天津市天顶物证司法鉴定所。同日，一审法院向李争才送达了缴费通知，要求其预交鉴定费18400元，李争才认为选定的机构资质太低，逾期后未预交鉴定费。
四川省巴中市中级人民法院二审认为，李争才向西城公司书立的80000元欠条，是对《商品房买卖协议》约定的付款时间的变更，是合同内容的组成部分，对双方均具有法律约束力。本案中，李争才与西城公司签订的《商品房买卖协议》明确约定了诉争之房的购房款分三次支付，符合分期付款买卖合同的构成要件。一审认定该协议系分期付款买卖合同并无不当，应予以维持。《中华人民共和国合同法》及相关的司法解释中并未明确规定分期买卖合同必须要将标的实际交由买受人，故李争才上诉称诉争之房至今未交付不符合分期付款买卖合同的主张，不予支持。
关于广东南天司法鉴定所作出的南（2012）文鉴字第458号鉴定是否应当予以采信的问题，一审法院鉴定程序符合法律规定。针对广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，李争才并未提出证据证明该鉴定存在不应被采信的法定情形，且李争才对该鉴定结论提出异议后，一审法院重新选定鉴定机构进行重新鉴定，但由于李争才未按期预交鉴定费，致重新鉴定未果。故广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论应当予以采信。
关于李争才向西城公司已支付购房款金额的认定问题。李争才向西城公司支付的首付款为160000元，而不是210000元。一、按照日常的交易习惯，购房户向开发商购买房屋交纳购房款，开发商应当向购房户出具收款收据作为其购房凭证。本案中李争才仅有160000元的购房收据。二、李争才书立的80000元欠条中明确载明“交款时补出收据”，说明双方对李争才支付购房款时由西城公司出具收据是明确约定的，现在李争才不能向本院出示50000元购房款的收据，说明其并未交纳争议的50000元购房款。三、李争才2009年4月26日在巴中市巴州区公安分局西城派出所陈述，对下欠的80000元首付款是2007年5月支付的，这与其在本案陈述和举证证实的事实不相符合，说明其陈述是虚假的。四、李争才称2007年6月24日在向西城公司支付了50000元后，又给西城公司出具了一张30000元的欠条，西城公司未向其出收据，但退回了在2007年5月16日出具的80000元欠条作为其已付购房款50000元的凭证，故已支付的首付款应为210000元。但在一审中通过鉴定该30000元欠条系2009年5月左右形成的，并不是欠条本身的落款时间2007年6月24日，使李争才所称2007年6月24日向西城公司交50000元购房款的事实与其所提供的证据不能形成证据锁链，故对其主张已向西城公司交付了争议的50000元购房款，不予支持。
关于西城公司是否享有合同解除权的问题。因李争才未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，西城公司有权行使解除权.李争才强行入住诉争之门市即2010年8月31日，且拒不交纳下余购房款，是解除权发生之日，西城公司不论是2010年9月2日、还是同月20日的《限期搬迁告知书》均有要解除合同的意思表示，2011年5月6日西城公司向李争才发出的解除《商品房买卖合同》的通知更明确的表达了要解除合同。这三个时间均在解除权发生之日起一年内，故李争才上诉称西城公司行使解除权的期限已过，不享有解除权的主张于法无据，不予支持。
关于西城公司与王双铭之间的《商品房买卖合同》是否有效的问题。2011年4月5日西城公司与王双铭签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律规定，应为合法有效。李争才没有证据证明西城公司与王双铭之间签订合同是恶意串通，故意损害其合法权益，故对其上诉主张不予支持。四川省巴中市中级人民法院于2013年11月29日作出（2013）巴中民终字第316号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李争才负担。
李争才申请再审称，二审认定李争才仅交购房款为160000元错误，广东南天司法鉴定所的鉴定不应采信。80000元欠条是《商品房买卖合同》的补充约定或变更的认定错误。《商品房买卖合同》不是分期付款合同。二审认定西城公司与第三人王双铭签订的《商品房买卖合同》有效系错误认定，该合同系双方恶意串通，应为无效合同。西城公司属“一房二卖”行为，《商品房买卖协议》解除后，二审判决仅返回160000元房款不合理不合法。请求撤销原一、二审判决，支持其一审主张。
本院再审中，对双方争议的“李争才是否于2007年6月24日向西城公司支付50000元”这一焦点，结合一、二审双方所举证据，认定李争才已于2007年6月24日向西城公司支付50000元，李争才支付给西城公司房款总额应为210000元。理由是：
一、李争才持有80000元的欠条原件，并据此主张其已交清所欠的80000元首付款，符合交易习惯。西城公司主张李争才尚欠50000元首付款，但对该欠条原件为何由李争才持有没有合理解释和相关证据证明。
二、西城公司员工苟秀华证实，李争才一共交款三次，第一次130000元，第二次是50000元，第三次是30000元。
三、西城公司员工李艳证实，在李艳收取李争才交的最后一笔款30000元时，苟秀华（系西城公司员工）给其说李争才在这之前已经交了50000元，钱已经付清了，欠条已经退还给了李争才。
四、西城公司员工何秀娟书写的交接房结算清单上，注明李争才已交210000元。
五、对李争才书写的“30000元欠条”所作的三次鉴定，西南政法大学司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的结论一致，均认为因欠条字迹老化，受现有技术条件限制，难以得出欠条实际形成时间。广东南天司法鉴定所的鉴定意见，却明确“欠条和指纹均形成于2009年5月左右”。结合上述一、二、三、四项证据，综合评判此三份鉴定意见，本院认为，广东南天司法鉴定所的鉴定意见应不足以否定西南政法大学司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见。故本院对广东南天司法鉴定所的鉴定意见不予采信。
综上，上述证据相互印证，能够充分证明李争才“2007年6月24日向西城公司支付50000元”的主张成立。原一、二审判决据“李争才无收据、所陈述的交款时间不一致以及广东南天司法鉴定所的鉴定意见”认定李争才未交所争议的50000元首付款，系认定事实错误，本院依法予以纠正。
本院再审查明的其他事实与四川省巴中市中级人民法院二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案双方争议的焦点，除“李争才是否于2007年6月24日向西城公司支付50000元”这一事实外，还有以下四个方面：一是本案所涉《商品房买卖协议》是否为“分期付款合同”？二是西城公司解除合同的主张是否成立？三是西城公司是否“一房二卖”并构成违约？四是李争才的诉讼请求是否成立？现分别予以评析。
一、本案所涉《商品房买卖协议》是否为“分期付款合同”？
《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定：“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”。以上关于认定“分期付款合同”的规定，虽然没有明确“交付标的物”为“分期付款合同”的要件，但从条文中规定的“出卖人可以要求买受人支付全部价款”、“可以向买受人要求支付该标的物的使用费”等内容，应该理解为，标的物交付给买受人应是分期付款买卖合同的普遍性、隐含性要求，只有在将标的物交付给买受人的情形下，出卖人才面临较大的交易风险，法律才赋予出卖人“要求买受人支付全部价款或者解除合同”的权利，以保障出卖人利益。故不能仅凭合同约定的“分三次以上支付价款”就当然地认定该合同为“分期付款合同”。另外，在房屋买卖合同中，均普遍性地约定买受人分多次付款义务、出卖人对等履行交付房屋、办理权证等义务，将该类合同一概认定为分期付款合同，既于法无据，又显属不当。本案中，西城公司与李争才虽在合同中约定的付款方式上作出多次付款的约定，但仅仅是房屋交易中的一种普遍性约定，且作为标的物的房屋一直未交付，西城公司并不存在交易风险，所以本案《商品房买卖协议》不应认定为分期付款合同。李争才再审主张的“《商品房买卖协议》不是分期付款合同”成立，本院依法予以支持。原一、二审法院认定该协议为分期付款合同，系适用法律错误，本院依法予以纠正。
二、西城公司解除合同的主张是否成立？
合同一经订立，双方都应信守合同。单方解除合同须符合法定或约定的解除条件、解除程序和解除期限，否则不发生合同解除之效力。本案中，李争才与西城公司未约定合同解除内容，故只有同时符合法定的解除条件、解除程序和解除期限，西城公司所行使的解除权才具有法律效力。根据本案查明的事实，李争才在履行《商品房买卖协议》过程中，并未有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，且本案不属分期付款合同，故西城公司关于“解除合同”的主张不符合法定的解除条件。在2008年1月5日李争才支付30000元首付款后，如果西城公司认为李争才未履行合同约定的付款义务而主张解除合同，其解除权行使期限应自2008年1月6日起至2009年1月6日为止。在此期间，西城公司并未行使合同解除权。故西城公司主张解除《商品房买卖协议》，不符合法定的解除条件和解除期限，不应得到支持。原一、二审判决支持西城公司关于解除《商品房买卖协议》的主张，系适用法律错误，本院依法予以纠正。
三、西城公司是否“一房二卖”并构成违约？
据本案查明的事实，西城公司在尚未解除与李争才签订的《商品房买卖协议》的情况下，又于2011年4月5日与原审第三人王双铭签订了《商品房买卖合同》，将本案争议房屋卖于王双铭，并进行了备案登记，收取了王双铭的购房款300000元，将争议房屋交付给王双铭。西城公司的行为，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项规定的“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，属“一房二卖”行为，违反了双方合同约定。李争才关于西城公司“一房二卖”并构成违约的主张，本院依法予以支持确认。
四、李争才的诉讼请求是否成立？
李争才在一审起诉时的诉讼请求有三项：一是请求判令西城公司立即向其交付门市；二是请求判令西城公司赔偿房屋使用费90000元；三是请求判令西城公司向其支付违约金52000元。从本案查明的事实看，首先，因本案无充分证据证明西城公司与王双铭有恶意串通行为，故本院不能否定西城公司与王双铭所签订的《商品房买卖合同》的效力。在西城公司与李争才、王双铭分别签订的《商品房买卖协议》和《商品房买卖合同》均为有效的情形下，西城公司与王双铭签订的《商品房买卖合同》已由房管部门进行了备案登记，王双铭已支付了全部价款，且西城公司已将争议房屋交付给了王双铭。故李争才关于“西城公司交付门市”的诉讼请求本院不予支持。李争才可在变更诉讼请求后另行起诉维护其合法权益；第二，李争才与西城公司在履行《商品房买卖协议》的过程中发生争议，标的房屋因尚未满足合同约定的交付条件而未向李争才交付，故李争才关于“西城公司赔偿房屋使用费90000元”的诉讼请求本院亦不予支持；第三，西城公司在履行《商品房买卖协议》的过程中，存在“一房二卖”违约行为，李争才根据双方在《商品房买卖协议》第七条的约定主张西城公司给付违约金52000元，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2013）巴中民终字第316号民事判决和巴中市巴州区人民法院（2011）巴州民初字第792号民事判决；
二、巴中市西城市场开发有限责任公司于本判决生效后十日内向李争才支付违约金52000元；
三、驳回李争才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，反诉受理费1100元，鉴定费18400元，财产保全费1820元，二审案件受理费4300元，共计29920元，由李争才负担9920元，由巴中市西城市场开发有限责任公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 丛
代理审判员 冯一平
代理审判员 戚小虎
二〇一五年五月四日
书 记 员 杨 爽
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。