辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第276号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司，住址：沈阳市和平区苏州街21号。
法定代表人：岳爱娣，系该公司总经理。
委托代理人：韩文杰，系辽宁东来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈加财，男，1968年2月29日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：张鹏，系沈阳市铁西区凌空法律服务所法律工作者。
上诉人北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司与被上诉人陈加财因建设工程纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4260号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、代理审判员王纪参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人韩文杰，被上诉人委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告与沈阳漂亮餐饮娱乐广场于2011年年6月签订《精装修施工合同》，合同约定被告为“西唐盛筵海珍食府”进行室内装修。合同签订后，被告开始装修施工，原告也带领工人于2011年7月24日进入“西唐盛筵海珍食府”工地，并于2011年7月26日与被告签订《工程施工协议书》，该协议约定原告为被告承揽的装修工程进行油工劳务作业，同时合同第三条约定：被告于每月月底前对原告完成的工程量给与核实，确认并共同履行书面结算手续。每半月按实际完成的工程量80%付款。已完单项工程并经甲方、监理、业主书面检验合格的，原告向被告递交完成的决算资料，被告在收到决算资料后10天内进行审核，并办理工程决算手续后付15%（经业主和现场经理部共同确认后）。工程决算后留工程总人工费5%为维修费，维修期为两年，维修期满后支付。在施工期间，被告又增加了油漆线、油工喷漆、大白工虚光灯槽等人工工作量，被告又对原告劳务单价出具《补充合同》。同年10月原告劳务施工全部完成，“西唐盛筵海珍食府”也于2011年10月正式开业。2011年12月30日被告现场负责人张炳强又对原告施工工程量进行了核量并签字确认原告劳务人工费总计390，540.6元，但被告至今未与业主方对此进行核量。合同签订后，被告分五次向原告支付款项185，806元，现原告以被告迟延给付剩余款项204，734.6元为由，向法院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，原告向法庭提供的原被告签订的施工工程协议书、被告方经理出具的西唐补充合同、西唐盛筵油工工程量、证人证言；被告向法庭提供的原被告签订的施工合同、被告同本案工程业主之间签订的精装修工程施工合同、告知函、支付凭证等证据，经庭审质证，法院予以确认。
原审法院认为，原、被告签订的《工程施工协议书》合法有效，双方当事人应全面履行自己的合同义务，不得擅自变更或解除合同。原告按照协议约定，为被告承揽的“西唐盛筵海珍食府”室内精装修工程提供油工劳务，被告负责提供原材料及配套设施，现被告尚欠原告人工费至今未付，事实清楚，证据充分，应予给付。关于被告提出的原、被告之间合同约定结算需经业主及现场经理共同确认，方达到验收结算条件的问题。因在原告与被告方现场负责人进行核量后，被告方与业主方对此至今仍怠于核量结算，应视为结算条件已成就，以被告方现场负责人确认的数额为准。但因合同第三条明确约定，工程决算后留工程总人工费5%维修费，维修期为两年，故被告应向原告支付的人工费数额应为总款项390，540.6元的95%再减去已支付款项185，806元，即185，207.57元。因双方约定的维修期限尚未届满，剩余总人工费的5%原告可在维修期限届满后另行主张权利。另，该争议工程早已于2011年10月正式开业，根据相关法律规定，应视为对原告方所施工工程的验收及认可，且张炳强系被告工程现场负责人之一，依据相关法律规定，其在《补充合同》及在工程量确认单上的签字行为系职务行为，所产生的法律后果应由被告方承担。关于被告反诉称原告在施工过程中存在质量不合格、工期延误的情形，造成工程发包方向本案被告提出索赔，该索赔应由原告负责并承担违约责任的问题。根据相关证据及证人证言，原告对延误工期的行为并无任何过错，系因其他工种工期顺延导致工期延误，且业主方并未实际罚扣被告工程款，故对被告该项抗辩法院不予支持。另被告所提出的工程质量问题其所举证不足，故根据举证规则，被告该抗辩和主张于法无据，法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司于本判决生效后十日内向原告陈加财支付尚欠工程款185，207.57元；二、驳回反诉原告、反诉被告其他诉讼请求；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，004元，反诉费6，610元，共计10，614元均由被告北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司承担。
宣判后，上诉人北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审本诉中的诉讼请求；2.改判支持上诉人一审反诉中的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院审理本案事实不清，上诉人已向被上诉人支付完毕已验收合格的工程款，不存在拖欠工程款的情形。首先，一审判决中支持被上诉人诉讼请求的两份“西唐盛筵油工工程量”的证据及有上诉人项目经理签字的“西唐补充合同”真实性存在疑问。其次，一审法院认为上诉人与业主怠于结算视同结算完毕为由支持被上诉人本诉请求没有事实及法律依据。上诉人未结算的原因是被上诉人存在虚报工程量、质量不合格的情形而导致结算条件未达成。再次，上诉人因被上诉人施工项目质量不合格、虚报工程量而导致业主扣款的行为已出具业主通知这一证据，对此事实应当予以认定，上诉人也有权根据协议向被上诉人提起索赔。二、一审人民法院适用法律错误，上诉人和业主没有擅自使用本案工程，也不应当承担举证责任。首先，本案工程不存在未竣工验收擅自适用的问题，而是已竣工验收完毕，只是在工程质量、工程量及结算上存在争议。而且上诉人通过反诉主张应当由被上诉人承担业主扣款。一审判决中引用的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不适用于本案，而应该以该司法解释第三条、十一条的规定确定当事人的权利义务。其次，上诉人不应当承担举证不能的责任。工程总量和施工质量等问题关乎施工方的合同履行，被上诉人作为履行施工义务的一方应对此承担举证责任。上诉人提出反诉中由上诉人同业主、上诉人同被上诉人之间的合同及业主扣款的证据，已形成完整证据链，可证明别上诉人存在质量不合格、虚报工程量的事实。业主未向上诉人给付工程款的行为属于不作为，上诉人无法对不作为进行举证，业主通知函足以证明扣款事实。
被上诉人陈加财答辩称：同意一审判决，请求维持原判。我方的工程量已经经上诉人的项目负责人签字确认，依据确认单，上诉人欠被上诉人工程款事实清楚。2011年10月本案涉案工程西唐盛宴早已开业，众所周知。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故该合同依法成立并生效，合同双方应依合同约定履行各自的义务。按照《工程施工协议书》之约定，被上诉人为上诉人所承揽的“西唐盛筵海珍食府”室内精装修工程提供油工劳务，上诉人负责提供材料及配套设施及支付劳务人工费用。现被上诉人已经履行了协议所约定的义务，但上诉人并未全额支付相应款项，上诉人应履行给付工程款的义务。上诉人所主张的工程量与工程质量不符合协议约定并延误工期的问题，应当由上诉人承担举证责任，上诉人对此未向法院提供相应有效的证据加以证明，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。
关于上诉人主张的张炳强在《补充合同》的签字行为应视为个人行为的问题，因张炳强系上诉人现场负责人之一，其行为应当视为其行使了职务行为，所产生的法律关系对于张炳强所在单位，即上诉人具有约束力。上诉人与业主怠于核量结算应视为结算条件成就，加之该争议工程又于2011年10月正式开业，根据相关法律规定，应当认为上诉人已经对该工程验收完毕并予以认可。上诉人所提供的证据不足以证明被上诉人存在虚报工程量、施工质量不合格的现象，也不能证明工期的延误是由于被上诉人的过错所造成。原审法院认定上诉人应支付工程款185，207.57元正确，上诉人应将该工程款给付被上诉人。
综上，上诉人的诉讼主张依据不足，原审法院判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，614元，由上诉人北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 白丽萍
代理审判员 王 纪
二〇一四年四月十四日
书 记 员 吕慧子
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；