山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第102号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：菏泽市第三建筑工程公司。住所地：菏泽市牡丹区。
法定代表人：李现华，董事长。
委托代理人：李斌，男，1973年11月27日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东舜王城中药科技园有限公司。住所地：鄄城县。
法定代表人：陈卫军，董事长。
委托代理人：孟祥荣，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
申请再审人菏泽市第三建筑工程公司（以下简称菏泽三建）因与被申请人山东舜王城中药科技园有限公司（以下简称舜王科技园）建设工程施工合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2012）菏民一终字第453号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月10日作出（2014）鲁民提字第102号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。申请再审人菏泽三建的委托代理人李斌，被申请人舜王科技园的委托代理人孟祥荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月19日，菏泽三建向鄄城县人民法院起诉称，2008年6月菏泽三建承建舜王科技园部分建设工程，双方及舜王科技园的现任股东进行决算，按双方《工程决算书》约定，舜王科技园尚欠菏泽三建工程款26万元。舜王科技园未及时付清工程款并代扣代缴税金，导致菏泽三建所缴纳税金提高。请求法院判令舜王科技园按协议约定支付工程款26万元及赔偿经济损失、承担违约责任，并返还代菏泽三建所交税款的税单。诉讼费由舜王科技园负担。舜王科技园答辩称，菏泽三建所述与事实不符，舜王科技园没有违约，未结算工程款的原因系菏泽三建对欠款数额有异议，拒绝接受工程款所导致的。双方虽在《工程决算书》中约定了应缴税款数额，但实际缴纳数额与约定不符，双方约定应属无效，多缴纳的84351.67元税款应由菏泽三建承担。双方协议约定违约金过高，应予调整。
鄄城县人民法院一审查明，2008年6月，菏泽三建与舜王科技园签订承建21#办公楼、2#店铺建设工程施工合同，并由菏泽三建为舜王科技园承建了园区给排水建设工程，董惠连为该项目的负责人。2009年6月3日、7月3日该两工程均经验收竣工。2011年1月11日双方经过决算签订《工程决算表》两份，并于2011年1月18日签订了《工程决算协议书》。《工程决算协议书》中第三条约定：工程原合同价款为6431514元、代扣代缴税金144468.84元，应付（欠）款648461.24元。第一期应付款388461.24元，第二期于2011年5月30日将所剩工程款全部付清，否则按欠款金额按日支付1%的违约金。后舜王科技园依据约定向菏泽三建支付了第一期应付工程款388461.24元。2011年6月22日舜王科技园向鄄城地税局交纳税金228820.51元，因所交纳的税金高出与菏泽三建约定的代扣税金84351.67元，要求从应付工程款中扣除，双方发生争议，工程款没有付清。
鄄城县人民法院一审认为，菏泽三建为舜王科技园承建的21#办公楼、2#店铺、园区给排水建设工程及2011年1月18日经过双方决算签订了《工程决算协议书》，双方对此均没有异议，予以采信。本案的争执焦点是《工程决算协议书》中的应付工程款数额、代扣代缴税金数额及菏泽三建的经济损失。关于双方所签订的21#办公楼、2#商铺、园区给排水工程项目的《工程决算协议书》中舜王科技园还应付（欠）648461.24元的数目问题。虽菏泽三建在庭审时所提交的《工程决算协议书》（复制件）中第三项内容记载的应付款数字为648461.24元，与各分项之和548461.24元相差10万元，但菏泽三建在庭后又提交了由双方签字认可的的两份《工程决算表》及舜王科技园的上届股东持有的《工程决算协议书》原件形成证据链条，能够印证2011年1月18日双方所签定的《工程决算协议书》中应付（欠）工程款的数目为648461.24元。虽舜王科技园对菏泽三建所提供的《工程决算表》两份及《工程决算协议书》提出质疑，但始终未提交其自己持有的《工程决算协议书》和《工程决算表》原件以支持自己的主张，故对舜王科技园关于《工程决算协议书》中的应付（欠）款为548461.24元的辩解，不予采信。关于舜王科技园应为菏泽三建代扣代缴税金及附加金额是144468.84元，还是228820.51元的问题。2009年6月3日、7月3日两工程均�验收竣工，舜王科技园应当按照合同的约定及法律规定及时代菏泽三建向税务机关缴纳税金。但舜王科技园直至2011年6月22日才向鄄城县地方税务局缴纳了税金。从2011年6月22日税单与菏泽三建提交的2009年4月20日及7月6日的税单相对照，6月22日税单上的税种增多，税率提高，且双方所提交的三份税单的计税金额总和远远大于菏泽三建承建的21#办公楼、2#店铺、园区给水排水工程决算总价款，舜王科技园无证据证明2011年6月22日所交的税金全为菏泽三建所建的该三处工程的应交税金，故舜王科技园要求将高出双方约定的84351.67元税金从应付给菏泽三建的工程款中扣除的主张，不予支持。关于菏泽三建要求赔偿经济损失的问题。虽双方在协议书中约定依欠款金额按日支付1%的违约金，约定明确，但违约金的主要功能是弥补因违约行为给守约方造成的经济损失，菏泽三建未举证证明自己所受的损失，且双方关于违约金的约定过高，舜王科技园要求予以调整，予以支持。《工程决算协议书》中约定“第二期在2011年5月30日前支付”，故可由舜王科技园按同期中国人民银行贷款利率自2011年5月31日起向菏泽三建支付逾期付款利息至指定的履行期限届满之日止。综上所述，2011年1月18日双方所签订的《工程决算协议书》中代扣代缴税金及附加144468.84元及应付（欠）款648461.24元，是双方当事人的据实决算后的真实意思表示，予以认定。菏泽三建要求舜王科技园依据协议书的约定支付第二期工程款26万元并返还144468.84元的税单，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国�事诉讼法》第一百二十条之规定，鄄城县人民法院于2012年3月26日作出（2011）鄄民初字第770号民事判决：一、由被告山东舜王城中药科技园有限公司向原告菏泽市第三建筑工程公司支付工程款260000元及逾期付款利息（自2011年5月31日起按同期中国人民银行贷款利率的计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、由被告山东舜王城中药科技园有限公司返还原告144468.84元的税单；三、原告的其他诉讼请求不予支持。上述一、二项内容于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告山东舜王城中药科技园有限公司负担。
舜王城科技园不服原一审判决向菏泽市中级人民法院上诉称，1、2011年6月22日双方一起去鄄城县税务局缴纳的税款，菏泽三建提供交纳税款的相关手续，税务局直接收取了该笔税款。2、双方决算协议约定，税款是14万余元，实际缴纳22万余元，但在该协议中并没有约定实际缴纳与约定数额不符时应当由舜王科技园承担，假如实际缴纳数额低于约定数额，低于的费用也应退还菏泽三建，根据实际情况和法律规定缴纳税款是法定义务，税种、税率、纳税人是法律规定的，不属于约定的义务，因而，应该由法定义务人承担相应的权利义务。菏泽三建答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，舜王科技园的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回其上诉请求。
菏泽市中级人民法院二审查明，2012年1月17日舜王科技园支付菏泽三建工程款7万元，2011年6月22日舜王科技园代缴税金228820.51元（其中营业税159642.22元、企业所得税53214.07元、城市维护建设费7982.11元、地方教育费附加4789.27元、3192.64元）。菏泽市中级人民法院二审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。
菏泽市中级人民法院二审认为，2011年1月8日经舜王科技园与菏泽三建对其施工工程款及已付工程款决算，舜王科技园尚应支付菏泽三建工程款648461.24元，后舜王科技园依据工程决算协议书支付工程款3886461.24元，尚欠26万元；2012年1月7日舜王科技园又支付工程款7万元，双方无异议，该院对此予以确认。现双方争执的焦点问题是：舜王科技园应为菏泽三建代扣代缴税金金额是144468.8元、还是228820.51元。2011年1月1日鄄城县地方税务局委托舜王科技园为国家代征营业税及附加税、附加所得税等。2011年1月18日在工程决算协议书约定，由舜王科技园代扣代缴税金144468.84元；2011年6月22日舜王科技园实为菏泽三建向山东省鄄城县地�税务局缴纳税金228820.51元。代缴税金多少，应根据菏泽三建的收入情况和国家税收法律、法规确定，双方无权确定纳税金额。因此，双方在工程决算书中约定由舜王科技园为菏泽三建代扣代缴税金144468.84元与实际缴纳金额不符，其约定无效。代缴税金数额应以舜王科技园依法实际代缴的金额228820.51元为准。舜王科技园在支付菏泽三建工程款时已扣除税金款144468.84元，尚应再扣除税金款84351.67元（228820.51-144468.84）。
综上所述，舜王科技园主张在支付菏泽三建工程款时，应再扣除税金款84351.67元及已支付工程款7万元，理由正当，其上诉理由依法成立，应予支持。舜王科技园尚应支付工程款105648.33元（260000-84351.67-70000）及逾期付款利息，利息应从舜王科技园支付工程款的2011年5月31日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。原审判决认定事实不当，依�应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，菏泽市中级人民法院于2012年10月8日作出（2012）菏民一终字第453号民事判决：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2011）鄄民初字第770号民事判决。二、上诉人山东舜王城中药科技园有限公司支付被上诉人菏泽市第三建筑工程公司工程款105648.33元及逾期付款利息（利息从2011年5月31日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。三、上诉人山东舜王城中药科技园有限公司返还被上诉人菏泽市第三建筑工程公司228820.51元的税单。四、上述二、三项于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回上诉人山东舜王城中药科技园有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5500元；由上诉人负担2413元，由被上诉人负担3087元。二审案件受理费3189�，由被上诉人负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申请再审人菏泽三建申请再审称，一、菏泽三建与舜王科技园所提交的三份税单的计税工程款总额为8918594.30元，远远大于涉案工程决算总价款5957760.40元。以该工程价款总额缴纳的税款大于菏泽三建应缴纳的税金总额，舜王科技园没有证据证明2011年6月22日所缴纳的228820.51元税款系菏泽三建应缴纳的税款。由于舜王科技园违约所造成的税金增多的法律后果，应由舜王科技园负担。二、本案违约金应当按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付，且二审法院对舜王科技园部分逾期付款未计算违约金，遗漏了菏泽三建部分诉讼请求。综上，请求再审撤销二审判决第一、二、三、四项，改判舜王科技园支付�泽三建7万元工程款的逾期付款违约金，改判舜王科技园支付菏泽三建19万元工程款及逾期付款违约金。
被申请人舜王科技园答辩称，一、涉案228820.51元税金应由菏泽三建负担，上述税款系由菏泽三建提供印鉴，双方共同到鄄城县地税局办理。菏泽三建作为纳税义务人的法定义务不能因约定转由他人承担或不承担，税金缴纳多少及正确与否，不属于民事案件审理的范围。二、一审法院按同期银行贷款利率计算了违约金，对此菏泽三建并未上诉，一、二审法院根据案件事实，在自由裁量权范围内对违约金进行调整，符合法律规定。综上请求驳回菏泽三建的再审申请。
本院再审过程中，经本院释明，舜王科技园提交2011年6月21日《代开普通发票申请表》，该表有菏泽三建签章及经办人赵保良签名，欲证明2011年6月22日税单的开具系由菏泽三建申请办理。另提交舜王科技园向菏泽三建付款总表及相关付款凭证一宗，欲证明菏泽三建在舜王科技园另有工程，其实际已支付工程款9057024.72元（包括代扣税款）。本院于2014年6月23日下午电话通知菏泽三建的委托代理人李斌就上述证据质证，李斌称上述证据不属于新证据，拒绝质证。关于《代开普通发票申请表》系从鄄城县地税局调取，其真实性予以认定。对于舜王科技园提供的付款总表认可的付款总额，不予认定。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、超出双方协议约定的84351.67元税款是否应由菏泽三建承担；二、舜王科技园是否应按同期银行贷款利率支付违约金。
关于超出双方协议约定的84351.67元税款是否应由菏泽三建承担的问题。本院认为，纳税义务人应按国家税收法律、法规的规定，依法据实缴纳相应税金。2011年6月21日《代开普通发票申请表》，有菏泽三建签章确认，舜王科技园据此代缴税金，系根据菏泽三建涉案工程的实际收入情况确定纳税金额。菏泽三建提交的2009年的两张税票，因发生于双方工程决算协议之前，不能确定和涉案工程决算协议有必然联系。因此，双方在工程决算协议中约定由舜王科技园为菏泽三建代扣代缴税金144468.84元与实际缴纳金额不符，其约定无效。代缴税金数额应以舜王科技园依法实际代缴的金额228820.51元为准，应由菏泽三建承担，在舜王科技园欠付工程款中予以扣除，至本案起诉时止，舜王科技园尚欠菏泽三建工程款175648.33元。因此，对于菏泽三建认为该多缴税款与其无关，应由舜王科技园负担的再审请求，不予支持。
关于舜王科技园是否应按同期银行贷款利率支付违约金的问题。本院认为，舜王科技园迟延付款，已构成违约，应按协议约定支付违约金。因本案违约金约定过高，应予调整。违约金应以补偿性为主，一审法院裁量按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，足以弥补菏泽三建的损失，并无不当。因此，舜王科技园应以175648.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付菏泽三建（自2011年5月31日至2011年7月19日）的逾期付款违约金。诉讼期间，舜王科技园还款7万元，应自2011年7月19日至2012年1月7日计付利息。因此，对于菏泽三建认为应按同期银行贷款利率支付违约金的再审请求，部分予以支持。
综上所述，二审判决部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持菏泽市中级人民法院（2012）菏民一终字第453号民事判决第一、三、五项。
二、撤销菏泽市中级人民法院（2012）菏民一终字�453号民事判决第二、四项。
三、舜王科技园于判决生效之日起十日内支付菏泽三建逾期付款违约金（自2011年5月31日至2011年7月19日，以175648.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、舜王科技园于判决生效之日起十日内支付菏泽三建工程款105648.33元。
上述三、四项确定数额的利息，自2011年7月19日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
五、舜王科技园于判决生效之日起十日内支付菏泽三建部分欠款利息（自2011年7月19日至2012年1月7日，以70000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由舜王科技园负担2513元，由菏泽三建负担2987元。二审案件�理费3189元，由舜王科技园负担100元，菏泽三建负担3089元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王晓婕