广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法民一初字第1262号
原告：肖璜，男。
委托代理人：周小兵，系广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人：姚望，系广东惠泰律师事务所实习律师。
被告：惠州市旭升贸易有限公司。
法定代表人：杨健龙。
委托代理人：肖日军，系广东金卓越律师事务所律师。
原告肖璜诉被告惠州市旭升贸易有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人周小兵、姚望、被告委托代理人肖日军、周乐邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告诉称：原告于2003年7月入职被告处工作，岗位为裁床组长，工资待遇为1750元。原告入职以来，兢兢业业，勤劳肯干。然而，被告却一直未与其签订劳动合同、未支付加班费、从2014年9月至今一直未支付工资等。本案经惠城区劳动人事争议仲裁委员会审理并作出了仲裁裁决书［案号：惠城劳人仲案字（2014）1354号］。原告认为被告的违法行为严重损害了原告的合法权益，裁决书认定事实有误，对该裁决不服。现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律相关规定，特向贵院提起诉讼，盼能公正依法判决，维护原告的合法权益。一、判令确认原告与被告之间的劳动关系已解除；二、判令被告向原告支付经济补偿金19250元（自2003年7月至2014年11月，按11年计算），开庭时原告变更该请求为按11.5年计经济补偿金共20125元；三、判令被告向原告支付加班费29355元（自2012年11月至2014年11月）；四、判令被告向原告支付工资5250元（自2014年9月至2014年11月）。
被告答辩称，一、被答辩人未提前三十日通知用人单位就擅自离职，被答辩人在申请劳动仲裁后又回到答辩人处上班，双方并未事实解除劳动关系。依据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。被答辩人在未提前通知的情况下擅自离职，并鼓动其他员工罢工、停工怠工、入职其它制衣厂，致使答辩人不得不停产停工，损失重大，被答辩人应当承担赔偿责任。被答辩人私自离职后又回来继续上班，也未办理过任何离职手续，因此双方一直存在事实劳动关系。二、答辩人不存在拖欠工资的问题，未发放其擅自离职时期的工资是事出有因，且有合法理由。答辩人公司正常发放工资是每个月月初发放工资，因10月初放国庆长假，银行未上班，公司才延迟几天发放工资，但被答辩人等人即以此为由认为公司拖欠工资，并于2014年10月10日鼓动其他员工集体罢工、怠工至今，严重违反公司规章制度，后又擅自集体入职另一家制衣公司，造成答辩人停产停业至今无法正常生产，损失重大。另外，被答辩人擅自离职未办理离职手续及工作交接手续也是暂不发放工资的原因。只要被答辩人回公司继续工作或是办理好相应的离职手续及交接手续，答辩人同意支付应发工资。三、答辩人没有违反劳动合同法的情形，在被答辩人违法擅自单方面解除劳动合同的情况下，被答辩人要求经济补偿金没有法律依据。1、答辩人已经足额支付工资、缴纳社保，依法提供劳动保护和劳动条件、依据公司制定规章制度进行管理，不存在违法行为。2、被答辩人未提前通知即私自解除劳动合同关系，属违法与违约行为，依法应赔偿答辩人损失，更加不能要求经济补偿金。3、被答辩人有罢工、怠工、旷工等严重违反公司规章制度的行为，针对被答辩人等员工的违法行为，答辩人已经向劳动行政部门多次反映情况，江北劳动所及相关部门都有备案记录。四、答辩人已经足额支付劳动报酬，被答辩人每月领取的劳动报酬已经包含加班工资及其他补贴，被答辩人要求支付加班工资不应得到支持。依据《劳动合同》及公司的规章制度，被答辩人每月领取的劳动报酬已经包含加班工资，答辩人公司的每一位员工签订的劳动合同及公司的规章制度都已经明确了工资结构，每月领取的劳动报酬已经包含加班工资。劳动合同及规章制度都明确规定计算加班费计算基数为惠州当地最低工资标准，被答辩人每月工资均已经超出合同约定标准及法律规定的标准。《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十七条的规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。第二十八条，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。依据上述法律规定，被答辩人主张支付加班工资不应得到支持。
查明的案件事实
经审理查明，原告于2003年7月入职被告处工作，担任裁床组长。双方未签订书面劳动合同。原告主张被告未支付其加班工资，要求被告按其主张的工资待遇每月1750元为基数支付其自2012年11月起至2014年11月止的加班工资，包括平时每天0.5小时延长工作时间加班、平均每月4天的休息日加班和每年11天法定节假日加班的加班工资，2014年9月至11月的劳动报酬；仲裁时，原告还要求两年期间的15天未休年休假工资。原告提供了2013年3月至2014年8月共18个月的银行卡账户历史明细清单，用以证明原告的工资数额和被告未支付加班工资的事实，被告对该证据的真实性予以认可，该证据显示原告上述期间的工资总额为30469元，其中2014年8月份的工资数额与被告提供的工资表中2014年8月份工资的实发金额相同。原告未提供证据证实其存在法定节假日加班的事实。
被告确认未支付原告2014年9月至11月的劳动报酬，主张原告的工作时间以考勤表为准，正常情况下原告每天上班8.5小时，存在休息日加班的事实；但被告已按照惠州当地最低工资标准作为计算加班费的基数，足额支付了原告的加班工资，提交了2014年1月1日至11月11日的考勤表和2014年8月至10月的工资表，用以证明原告的上班和工资的情况。被告提供的2014年8月至10月的工资表显示，原告的工资结构包括基本工资、加班津贴和其他福利津贴等，基本工资为1130元，其中9月和10月的工资被告尚未支付给原告，共计2250元。没有证据显示被告安排原告享受了带薪年休假或支付了未休带薪年休假工资。此外，在仲裁庭审时原告称其自2014年12月12日起没有到被告处工作，至仲裁作出裁决时原告未向被告提出要求解除劳动合同；本案开庭时，被告称因员工罢工，导致资料丢失、考勤记录丢失。
2014年12月10日，原告（申请人）向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月26日惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字（2014）1354号《裁决书》，裁决如下：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2014年9月1日至2014年11月30日的工资3761.33元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2012年11月至2014年11月的未休年休假工资1558.62元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。被告（被申请人）不服仲裁裁决，于2015年3月10日向惠州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，于2015年3月27日向本院提起诉讼。2015年5月惠州市中级人民法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条的规定，驳回被告提起撤销仲裁裁决的申请。
裁判理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益应予以保护。根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，被告在职期间提供了正常劳动，原告应当按照约定的工资足额支付被告的劳动报酬。被告未支付原告2014年9月至11月的劳动报酬，根据被告提供的工资表，原告9月和10月的工资共计2250元；因被告未提供原告2014年11月份完整有效考勤记录和工资表，依法承担不利后果，根据原告前12个月的平均工资确定11月份工资数额为1511.33元；2014年9月1日至11月30日被告未支付原告的工资共计3761.33元，本院予以确认。
因原告提供的银行卡工资明细单和被告提供的工资表中2014年8月份的工资数额一致，本院对被告提供的工资表的内容予以认可；工资表显示，被告向原告支付的基本工资为1130元。银行卡工资明细单显示，2013年3月至2014年8月期间，被告实际向原告支付的工资合计为30469元。在减去原告的基本工资19980元（950元／月×2个月＋1130元／月×16个月）后，剩余10489元（30469元-19980元）。仲裁委根据原告主张的平时延长工作时间加班和休息日加班的情况，按原告基本工资核算，被告实际向原告支付的工资数额高于核算后的金额，对此，本院予以确认；所以，原告要求被告补发加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
劳动合同解除权的行使主体，首先是劳动合同当事人双方。本案中，原告未曾向被告提出解除劳动合同，未依法行使合同解除权，被告认可双方一直存在事实劳动关系；当事人双方未在进入仲裁程序前形成劳动合同是否解除的争议，原告即申请仲裁机构裁决解除双方当事人的劳动合同，不符合相关劳动法律规定。经仲裁裁决驳回解除劳动合同的申请后，原告可以及时向被告要求解除劳动合同并作补偿，由此而发生的劳动合同是否解除的争议，属于新的劳动争议，在仲裁委作出相应的裁决后，如不服仲裁裁决再进行劳动争议的诉讼。所以，对原告诉请解除劳动合同并支付经济补偿金，本案不作审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工资支付条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：
一、被告惠州市旭升贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖璜支付2014年9月1日至2014年11月30日的工资3761.33元；
二、被告惠州市旭升贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖璜支付2012年11月至2014年11月的未休年休假工资1558.62元；
三、驳回原告的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 方国平
代理审判员 蒋海霞
代理审判员 杨 璐
二〇一五年七月三日
书 记 员 黄玉玲
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