济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历商初字第855号
原告济南创佳模型有限公司，住所地济南市。
法定代表人张大峰，总经理。
委托代理人赵庆文，山东泰泉律师事务所律师。
委托代理人朱礼龙，山东泰泉律师事务所律师。
被告深圳市腾为创展新媒体技术有限公司，住所地深圳市。
法定代表人赵杰，董事长。
被告赵杰，男，1984年8月25日出生，汉族，住成都市。
两被告共同委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
委托代理人秦进红，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
原告济南创佳模型有限公司（以下简称“济南创佳公司”）与被告深圳市腾为创展新媒体技术有限公司（以下简称“深圳腾为公司”）、赵杰定作合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李炳金独任审判并公开开庭进行了审理。原告济南创佳公司委托代理人赵庆文、朱礼龙，两被告共同委托代理人姜志茹，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告济南创佳公司诉称，2013年9月20日原、被告签订了《沙盘模型制作合同》，合同约定，原告济南创佳公司按被告深圳腾为公司定稿图纸加工制作7个整体建筑沙盘，定作费用共计102.8万元，并对付款方式以及预期付款责任进行了约定。现原告济南创佳公司依照合同完成了定作任务，被告支付部分款项后，无理由拒不支付合同约定的剩余款项。原告济南创佳公司诉至法院，请求判决两被告连带支付制作费42.8万元及违约金（以42.8万元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准，自2013年11月9日至本判决书生效之日止），两被告承担诉讼费用。
原告济南创佳公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、2013年9月21日原、被告签订的《沙盘模型制作合同》1份；
证据2、2013年9月21日原告济南创佳公司与被告赵杰签订的《补充协议》1份；
证据3、付款凭证（银行明细），证明被告赵杰按照合同约定支付了部分款项。
被告深圳腾为公司、赵杰辩称，被告深圳腾为公司委托原告济南创佳公司制作的沙盘，至今未验收合格，双方工程也未进行结算，不存在拖欠制作费用情况。被告深圳腾为公司不构成违约，更无须负担违约金。事实是原告济南创佳公司未按照合同约定的时间、标准交付工作成果，致使被告深圳腾为公司所承包的整个工程无法验收，原告济南创佳公司的行为构成违约，给被告深圳腾为公司及建设方造成巨大损失，原告济南创佳公司依法应承担逾期交工以及工作成果不合格的违约责任。对原告济南创佳公司的违约行为，被告深圳腾为公司可以减少、拒付工程价款。被告赵杰是被告深圳腾为公司的法定代表人，其在合同上签字的行为系履行职务行为，该承揽法律关系与被告赵杰无关。综上，请求判决驳回原告济南创佳公司的诉讼请求。
被告深圳腾为公司为证明其主张成立，提交证据如下：证据1、被告深圳腾为公司的营业执照1份；
证据2、照片。
为查明案件真实情况以及原告济南创佳公司的申请，2014年4月21日本院依法到曹县规划展览馆原告制作的模型情况进行了调查核实，确认原告济南创佳公司应交付的定作物沙盘等存放在曹县规划展览馆内（有照片为证，但未确定是否合格）。
根据被告深圳腾为公司的申请，本院依法对四川省同创伟业建设工程有限公司的两名人员进行了调查核实，但两人陈述情况不一致。
经对原、被告提交的证据，进行质证和审核认定，结合当事人的陈述及本院核实情况，本院综合确认事实如下：
被告赵杰系被告深圳腾为公司的法定代表人。
2013年9月21日原告济南创佳公司（乙方）与被告赵杰（甲方，但合同首页上部甲方为被告深圳腾为公司）就甲方委托乙方承担曹县艺术中心模型事宜签订了《沙盘模型制作合同》，合同约定如下：一、项目概况：㈠、制作内容：制作7个整体建筑沙盘包括建筑单体、底盘、环境绿化、灯光等。㈡、制作材料：材料选用应根据制作内容，由双方共同确定（详见附件）。㈢、制作规格：详见附件。二、项目造价及付款方式：㈠、项目造价：本合同总价为人民币1062912元整最终结算以沙盘实际面积。合同价款中包含模型的全部制作费用及相关托运费用。合同形式属包干性质（包材料、包质量、包工资及材料价之任何市场差别、施工管理、所有间接费、综合费率、保险、利润和国家规定的任何收费、税金、必须的加班费、专利费），承包金额除按本合同的规定外，不得以任何方法调整或变更。㈡、付款方式：首次付款：本合同签订后三日内，甲方向乙方支付总金额的10%，计人民币106291.2元。二次付款：乙方模型制作按施工计划周期安排，进入第二阶段后付总金额的10%，计人民币106291.2元。三次付款：乙方将模型按施工计划周期安排，进入第三阶段后付总金额的10%，计人民币106291.2元。四次付款：全部在工厂制作完成（按制作计划）甲方到现场确认后付30%，计人民币318873.6元。五次付款：安装验收合格完毕付35%计372019.2元。六次付款：剩余5%计人民币53145.6元，质保期满后三日内付清。乙方同时向甲方提供合同总造价的济南市全额正式税务发票。三、项目工期及项目保修：㈠、制作周期：合同签订后，甲方书面或传真通知乙方收到甲方资料的正确性、完全性和是否为最终资料之日起30日制作并交付甲方验收。最终时间2013年10月20号。㈡、项目保修：⑴、保修期限：模型交付甲方最终验收合格后1年，并终身维护。⑵、保修责任：保修期内如出现质量问题，紧急情况下乙方应在接到通知后，一般情况下24小时内予以维修，特殊情况下（修复难度大、材料准备时间长）3天内予以维修，所需一切费用由乙方自负（如差旅费、食宿费和维修费用等）。保修期内出现人为损坏，乙方有权收费维修。四、双方权利与义务：㈠甲方义务：⑴、甲方应在本合同签订后三日内，向乙方提供模型制作所需的全部图纸（1项目总平图及竖向总平图，2项目建筑施工图（平面图、立面图、剖面图），3、效果图，4总体鸟瞰图，5景观图），资料及照片，详细的模型制作要求书，供乙方制作模型，并以此作为审核模型的依据，并派人进行施工联系，技术交底，处理模型制作过程中的有关技术问题。⑵、甲方向乙方提供模型安放地点，并现场指导配合乙方进行安装工作。⑶、甲方及时组织对模型完工的验收，并按合同规定及时向乙方支付进度款，配合乙方办好模型完工结算工作，及时结尾款。㈡乙方义务：⑴、乙方应在本合同签订后二日内，书面或传真通知甲方本项目所需的全部图纸、资料及照片，模型制作要求书。⑵、乙方根据甲方制作要求和图纸进度，及时安排制作生产，并推荐色彩样品共甲方选择。⑶、乙方在制作过程中，对于模型规格、质量、技术、效果需要严格按照甲方认可的方案进行制作，对模型尺寸和技术要求不得随意变动，做到局部精细，整体和谐，层次分明，布局合理，色彩协调。⑷、乙方应确保模型按合同规定的时间如期完工、交付并配合甲方按制作要求验收，并提供模型的正确使用说明。⑸、乙方应在模型出厂前2-3天，通知甲方有决定权的负责人来我公司现场验收，验收合格后模型才可出厂。如模型运到甲方安装地点之后，需进行修改的（运输途中造成的模型损坏除外），模型修改所产生的费用由甲方承担。依法将模型运至甲方指定地点后，在保质期内乙方最多协助甲方移动沙盘一次，若超过一次，依法需适当收取费用。⑹、乙方应对甲方提供的模型图纸等所有材料负责保密，不得泄露给第三人，除本项目外乙方不得使用。⑺、乙方不得将模型制作倒手转包给其他单位。五、其他约定：⑴、为了确保模型质量和工期，乙方应提前三天通知甲方到乙方处共同确定楼体颜色和效果，或提前三天将色板通过邮寄送达给甲方由甲方电话确认，如因故无法及时确认，工期顺延。⑵、由于模型的制作受设备限制，为保证模型的最终效果，模型初验时甲方要对模型存在的所有问题填写书面整改意见，以便于乙方在车间内整改，避免在甲方所在地发生无法修改的情况。⑶、甲方不定期审核乙方制作进度，派出专人查看是否符合甲方要求。⑷、如因甲方未及时提供模型相关资料，或制作工程中甲方要求增加其他内容或要求修改产生重复制作所造成的工程延期，应给予乙方相应的工期及追加相应的费用。在模型制作过程中，如因甲方要求停止制作，应及时通知乙方，乙方已收的前期费用不予退回，对本阶段已发生的工作量，甲方视实际情况应给予适度补偿。六、违约责任：⑴、甲方如未按合同期限付款，每延期一天，按应付而未付款项的同期银行贷款利息作为违约金。⑵、如因甲方原因，无故单方终止合同的，甲方应按本合同总造价的20%向乙方支付违约金，并赔偿乙方实际损失。⑶、乙方未按合同规定的时间和要求交付模型，每延期一天，按合同总造价的0.1%向甲方支付违约金。⑷、模型在保修期内，出现模型质量问题给甲方或他人造成的经济损失，乙方应负责赔偿。七、合同解除和终止：有下列情形的可以解除合同：⑴、甲乙双方协商一致同意解除合同。⑵、不可抗力导致合同无法履行。⑶、乙方无故拖延工期20天以上。⑷、甲方原因，模型制作过程中停工三个月以上的。八、合同文本说明：⑴、本合同自双方签定之日起生效。⑵、双方共同遵守合同，本合同条款如有未尽事宜，双方相互谅解协商解决。⑶、本协议正本一式二份，双方各执一份。
2013年9月21日，原告济南创佳公司与被告赵杰又签订了《补充协议》，内容如下：1、此协议与正式合同具有同等法律效力。2、付款金额按此协议执行。3、付款金额比正式协议金额减少2.3%，共1028000元（壹佰零贰万捌仟元整）。
原告济南创佳公司提交的证据显示被告赵杰付款情况如下：2013年9月21日付款5万元，2013年9月22日付款5万元，2013年10月14日付款5万元，2013年10月15日付款5万元，2013年10月22日6次分别付款5万元，以上共计50万元。原告济南创佳公司称2013年10月20日被告赵杰分2次各付5万元。双方未提交被告深圳腾为公司付款的凭证。
本院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。
关于两被告辩称被告赵杰系职务行为，不应当承担责任，以及原告济南创佳公司要求两被告连带承担责任问题。本院认为虽然被告赵杰系被告深圳腾为公司的法定代表人，在《沙盘模型制作合同》首页上部也有被告深圳腾为公司的名称，但在该合同首页中部以及最后甲方签字处，均变为被告赵杰，且被告深圳腾为公司均未盖章确认，特别是支付的款项均为被告赵杰所付，故本院认为系原告济南创佳公司与被告赵杰之间存在定作合同关系，且系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。对原告济南创佳公司要求两被告承担连带责任的主张，以及两被告的该辩称主张，本院均不予采信。
关于原告济南创佳公司交付的定作物是否经过验收并合格问题，因合同约定了原告济南创佳公司的义务是“…乙方应在模型出厂前2-3天，通知甲方有决定权的负责人来我公司现场验收，验收合格后模型才可出厂”，被告赵杰的义务是“…⑵、甲方向乙方提供模型安放地点，并现场指导配合乙方进行安装工作。⑶、甲方及时组织对模型完工的验收，并按合同规定及时向乙方支付进度款，配合乙方办好模型完工结算工作，及时结尾款”。据此，可以认定被告赵杰应到原告济南创佳公司处验收，且验收合格后，模型才可运抵曹县规划展览馆，而非由四川省同创伟业建设工程有限公司或他人进行验收。虽然原告济南创佳公司与被告赵杰双方未有验收单，但根据上述合同约定的验收条件和义务，结合本院经现场勘查确认原告济南创佳公司应交付的定作物沙盘等存放在曹县规划展览馆内，故本院认定原告济南创佳公司交付的定作物经过被告赵杰的验收并合格。
根据双方签订的补充协议最终确定价款为102.8万元，原告济南创佳公司要求被告赵杰支付制作费42.8万元，所占比例约为41.63%，而原告济南创佳公司与被告赵杰签订的合同约定付款条件为“…五次付款：安装验收合格完毕付35%计372019.2元。六次付款：剩余5%计人民币53145.6元，质保期满后三日内付清。”即被告赵杰最后两次付款总金额所占比例为35%＋5%=40%，也就是说，被告赵杰尚有第四次付款数额未付清。故在原告济南创佳公司安装验收合格完毕但质保期未满的情况下，被告赵杰可留存质保金为102.8万元×5%=5.14万元外，其余的制作费42.8万元-5.14万元=37.66万元应予支付。因原告济南创佳公司负有举证证明质保期已满且超过三日的义务，但未举证证明，原告济南创佳公司要求被告赵杰支付该5.14万元的质保金，证据不足，本院不予支持。故对原告济南创佳公司要求被告赵杰支付制作费42.8万元的请求，本院予以支持37.66万元。
关于原告济南创佳公司主张的违约金问题，因被告赵杰未按约定时间支付应付的制作费构成违约，理应向原告济南创佳公司支付违约金。对被告赵杰辩称不应承担违约金的主张，本院不予采信。因原告济南创佳公司未举证证明验收合格的具体时间，但定作物确已在曹县规划展览馆内是事实。故本院认为以本院现场勘查日期2014年4月21日起算为宜，对原告济南创佳公司主张的违约金，本院予以支持被告赵杰支付的违约金为以37.66万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2014年4月21日至本判决书生效之日止。对原告济南创佳公司主张的超出部分，本院不予支持。
在审理过程中，本院希望双方能够沟通协商，达成一致的调解意见，实现双赢的结果，但因双方意见分歧较大，未能达成调解协议。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告赵杰支付原告济南创佳模型有限公司制作费37.66万元，于本判决生效之日起十日内执行；
二、被告赵杰支付原告济南创佳模型有限公司违约金（以37.66万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2014年4月21日至本判决书生效之日止），于本判决生效之日起十日内执行；
三、驳回原告济南创佳模型有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7720元减半收取3860元，由原告济南创佳模型有限公司承担460元，被告赵杰承担3400元。保全费2770元，由原告济南创佳模型有限公司承担450元，被告赵杰承担2320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本并预交上诉费7720元，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 李炳金
二〇一五年五月十二日
书记员 叶 青