吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第284号
上诉人（原审被告）：桦甸市金达房地产开发有限公司，住所：桦甸市启新街。
法定代表人：苑金山，经理。
委托代理人：刘阳，吉林龙达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桦甸市建筑工程有限责任公�，住所：桦甸市碧水蓝湾小区内。
法定代表人：刘智刚，董事长。
委托代理人：王岱清。
被上诉人（原审被告）：王久侠，住桦甸市。
被上诉人（原审被告）：赵国强，住桦甸市。
上诉人桦甸市金达房地产开发有限公司（以下简称金达公司）因与被上诉人桦甸市建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）、王久侠及赵国强保证合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2012）桦民二初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金达公司的委托代理人刘阳，被上诉人建筑公司的委托代理人王岱清到庭参加诉讼。被上诉人王久侠及赵国强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明：金达公司于2001年4月27日成立，法定代表人为王久侠。2003年11月7日，金达公司因未参加年检，被桦甸市工商行政管理局吊销营业执照，后于2008年1月22日进行工商登记时，法定代表人由王久侠变更为苑金山，组织机构代码未作变更。2007年6月，金达公司开发白山市江源商贸中心阳光富苑A区工程。赵国强承包该项工程后，因无施工资质，金达公司的法定代表人王久侠与建筑公司联系，通过建筑公司与金达公司签订建设工程施工合同的形式，借用建筑公司的施工资质给赵国强使用。2007年7月15日，建筑公司与金达公司签订了江源商贸中心阳光富苑A区工程建设工程施工合同。同日，赵国强与建筑公司就江源商贸中心阳光富苑A区工程施工签订承包协议。协议约定，赵国强在建筑公司的监督指导下施工，向建筑公司交纳管理费，施工中产生的一切经济责任全部由赵国强承担。同时约定了如果�国强未能履行协议，出现欠税及人工费等一切经济纠纷，由金达公司担保的条款。王久侠作为金达公司当时的法定代表人在协议上签字。因赵国强在施工中欠修淑华材料款170，000.00元及利息2，000.00元未给付，修淑华在白山市江源区人民法院提起诉讼，该院作出（2009）江民一初字第160号民事判决，判决赵国强给付修淑华材料款170，000.00元及利息，建筑公司承担连带给付责任。江源区人民法院以建筑公司为被执行人，于2010年3月6日将赵国强对修淑华的欠款执行完毕，共计执行建筑公司181，190.00元（材料款170，000.00元，利息5，000.00元，诉讼费3，740.00元，申请执行费2，450.00元）。
原审法院经审理认为：金达公司与建筑公司以签订建设工程施工合同的形式，借用建筑公司施工资质给赵国强使用的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款“……禁止�筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”效力性规定，其签订的建设工程施工合同无效。建筑公司与赵国强、金达公司就该工程施工及保证担保所另行签订的协议，是建立在无效的建设工程施工合同基础之上，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，该施工及保证担保协议当然无效。虽然施工及保证担保协议无效，但建筑公司依据无效的建设工程施工合同对赵国强在施工中的欠款承担了连带给付责任，并已实际履行，建筑公司与赵国强已形成债权债务关系。金达公司明知建筑公司将施工资质借给赵国强使用违反法律规定，却为双方签订的施工协议进行保证担保，对担保协议无效有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，金达公司应对赵国强不能清偿部分的债务承担三分之一的责任。建筑公司要求金达公司承担全部责任的请求，不予支持。关于建筑公司要求王久侠共同承担赔偿责任一节。因王久侠当时是金达公司的法定代表人，在协议上签字并明确由金达公司为赵国强提供保证担保�系属职务行为，故王久侠不应承担赔偿责任，建筑公司此请求无事实和法律根据，不予支持。建筑公司在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额是对其诉讼权利的处分，应予准许。关于王久侠答辩称，赵国强承担经济责任的承诺，系属另一法律关系，与本案无关。金达公司、王久侠、赵国强经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。综上，原审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八�，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告桦甸市金达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内就被告赵国强对原告桦甸市建筑工程有限责任公司欠款181，190.00元的三分之一承担责任，给付原告桦甸市建筑工程有限责任公司欠款60，396.67元；二、驳回原告桦甸市建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6，250.00元，财产保全费2，170.00元，共计8，420.00元，退还原告桦甸市建筑工程有限责任公司2，326.00元，由原告桦甸市建筑工程有限责任公司负担2，614.00元，由被告桦甸市金达房地产开发有限公司负担3，480.00元（案件受理费1，310.00元，财产保全费2，170.00元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人金达公司不服吉林省桦甸市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法，剥夺了上诉人的诉权。在一审中，上诉人向桦甸法院提出管辖异议，桦甸法院以本案系发回重审案件为由通知上诉人不予受理。根据《民事诉讼法》相关规定，当事人对管辖权提出异议的，法院应当以裁定形式作出处理，且本案与（2009）桦民二初字第571号案件受理时间不同、案号不同、诉状内容不同，两个案件不是同一个案件，桦甸法院不予受理的理由不能成立；二、一审判决认定事实错误。1、苑金山担任法定代表人的金达公司是在2008年1月22日新设立的公司，与王久侠担任法定代表人的金达公司不是同一个公司，一审判决认定金达公司的法定代表人由王久侠变更为苑金山与事实不符；2、王久侠担任法定代表人的金达公司于2003年被吊销营业执照，该公司已经�灭，新设立的金达公司的法定代表人是苑金山，王久侠在签字时未经授权，事后也未经法人代表追认，故一审判决王久侠在协议书上签字的行为系职务行为错误；3、转包协议及保证条款是建筑公司与赵国强签订的，上诉人并未参与，保证条款无效系因转包协议无效所导致，与上诉人无关，一审判决认定上诉人有过错错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王久侠及赵国强未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
根据上诉人的请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点问题是：1、一审判决是否违反法定程序；2、苑金山担任法定代表人的金达公司是否为新设成立，王久侠的签字行为是否为职务行为，金达公司应否承担保证责任。
双方当事人在二审中均未提供新的证据，经本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于一审判决是否违反法定程序问题。经查，本案系上诉人金达公司不服（2012）桦民二初字第381号民事判决提起上诉的二审案件，而（2012）桦民二初字第381号案件系上诉人不服（2009）桦民二初字第571号民事判决提起上诉后由本院裁定发回重审的案件，即381号案件与571号案件是同一个案件。因金达公司在桦甸法院审理571号案件时已经提出过管辖异议，且该异议经桦甸法院及本院审理后予以驳回，故金达公司在桦甸法院重审本案时再次提出管辖异议没有法律依据，桦甸法院通知其不予受理并未违反法定程序。二、关于苑金山担任法定代表人的金达公司是否为新设成立，王久侠的签字行为是否为职务行为，金达公司应否承担保证责任问题。1、白山市江源区人民法院（2009）江民一初字第160号民事判决认定“苑金山为法人代表的金达公司与王久侠为法人代表的金达公司是同一家公司，只是法人代表进行了更换，不是重新成立的新公司”，因该判决已经发生法律效力，根据《证据规则》第九条第一款第（四）项之规定，该事实无需当事人举证，本院当然予以确认。另外，白山市中级人民法院（2012）白山民二终字第165号民事判决确认，金达公司（法人代表为苑金山）曾于2011年起诉建筑公司索要多付工程款，金达公司在该案中诉称自己与建筑公司于2007年7月14日签订建设工程施工合同，约定将江源区阳光富苑A区交由建筑公司承建，这与其在本案中主张先后存在两个金达公司相互矛盾。因此，一审判决认定金达公司于2008年1月22日经工商机关批准，将法定代表人王久侠变更为苑金山并无不当，金达公司提出的该公司为新设成立的主张不能成立。2、王久侠在转包协议保证条款项下签字的时间为2007年7月15日，虽然当时金达公司已经被吊销营业执照，但王久侠仍然是公司的法定代表人，有权代表公司对外签订保证合同，由此产生的法律责任理应由金达公司承担，金达公司主张王久侠的行为不属于职务行为没有事实根据，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，310.00元，由上诉人桦甸市金达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 李 萍
代理审判员 王 浩
二〇一三年八月二十日
书 记 员 卫 如