江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0181号
上诉人（原审原告）邳州市电镀总厂，住所地在江苏省邳州市邳新路与瑞兴路交叉口。
法定代表人刘超，该公司总经理。
委托代理人张志学，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人徐玮，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南国际招商股份有限公司，住所地在海南省海口市南航路前坡宏基花园别墅D-1号。
法定代表人蔡晓鹏，该公司董事长。
委托代理人刘伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人杨立宇，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人邳州市电镀总厂与被上诉人海南国际招商股份有限公司（以下简称海南招商公司）公司设立纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院（以下简称原审法院）于2010年9月10日作出（2009）徐民二初字第0071号民事裁定，驳回邳州市电镀总厂的起诉。邳州市电镀总厂不服提起上诉，本院于2011年2月28日作出（2011）苏商终字第0012号民事裁定，撤销（2009）徐民二初字第0071号民事裁定，指令原审法院对本案继续进行审理。原审法院于2011年9月21日作出（2011）徐商初字第0020号民事判决，驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。邳州市电镀总厂不服提起上诉，本院于2012年8月29日作出（2012）苏商终字第0021号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后作出（2013）徐商初字第0047号民事判决，邳州市电镀总厂不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人邳州市电镀总厂的法定代表人刘超、委托代理人张志学、徐玮，海南招商公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邳州市电镀总厂原审诉称：2005年6月1日，邳州市电镀总厂与海南国际招商股份有限公司宿迁分公司（以下简称海南招商宿迁分公司）签订合资合同书，共同筹建“邳州金都国际酒店有限公司”，总投资额为8000万元。合同约定海南招商公司投资3920万元，其中首期1000万元应当于合同签订后一个月内投入到位，余款2920万元在裙楼（六层以下）土建完工后支付，并约定违约方支付对方总投资额20%的违约金。合同签订后，海南招商宿迁分公司未能按照约定投入资金。经多次催告，海南招商宿迁分公司提出先由其负责打桩，工程边建设边投入资金。打桩结束，海南招商宿迁分公司仍未投入资金。现在工程早已完成裙楼及主体九层，海南招商宿迁分公司未能按照约定投入资金，海南招商宿迁分公司已无履行合同之诚意，邳州市电镀总厂的合同目的已完全落空，海南招商公司的根本违约行为给邳州市电镀总厂造成严重的经济损失。因邳州市电镀总厂资金困难，无力就全部违约金提起诉讼，请求判令海南招商公司继续履行合同并支付违约金200万元，承担本案诉讼费用。
海南招商公司原审辩称：一、海南招商宿迁分公司原负责人王长龙谎称投资邳州金都国际大厦的违法事实已经由法院生效刑事判决确认，王长龙系个人犯罪，海南招商宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订的合资合同无效。二、双方签订的合资合同书没有实际履行。第一，邳州市金都酒店有限公司（以下简称金都公司）是由刘超、庄敏两人投资设立的，而非由海南招商宿迁分公司和邳州市电镀总厂合资设立；第二，邳州市电镀总厂没有按约定出资，且土地一直抵押给信用社，根本不具备出资设立合资公司的条件；邳州市电镀总厂的法定代表人刘超也证实没有实际履行合资合同书。三、邳州市电镀总厂应当自行承担损失后果。第一，邳州市电镀总厂没有履行8000万元合作项目的能力，其法定代表人刘超私自设立的金都公司注册资本仅为100万元；第二，邳州市电镀总厂早已知悉海南招商宿迁分公司的负责人王长龙在2006年因诈骗罪被刑拘，不能履行合资合同。邳州市电镀总厂自2007年开始自行进行酒店建设，该行为与海南招商公司无关。四、邳州市电镀总厂主张违约金没有事实依据，邳州市电镀总厂提出的房屋拆迁损失和房屋租金损失均没有相应的证据证明，而且合资合同约定邳州市电镀总厂的房屋应当评估作价投入到合资公司，邳州市电镀总厂的拆迁行为和解除租赁合同的行为并不能证明是履行合资合同。综上，请求驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：海南招商宿迁分公司成立于2000年12月4日，其经营范围为：为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务。
2005年6月1日，邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订《合同书》，约定双方共同出资8000万元筹建“邳州金都国际酒店有限公司”。合同约定邳州市电镀总厂以位于邳州市邳新路与瑞兴路交叉口西南角土地使用权及15000平方土建毛坯房折合人民币4080万元出资，占合营酒店51%股份，海南招商宿迁分公司以3920万元现金出资，占合营酒店49%股份；双方按投资比例出资2000万元作为合营公司的注册资本，合营双方认缴的出资应在公司营业执照签发之日起六个月转入合营公司账户；签订本合同后，海南招商宿迁分公司应将投入的首批款1000万元在30日内打入邳州账户，余款等裙楼（六层建筑面积15000平方米）土建完工，在30日内将2920万元打入双方成立的邳州金都国际大厦账户。《合同书》“违约责任”部分还约定：合同经双方签字认可后，任何一方不得无故终止，如一方违约，应支付相对方违约金，违约金数额为合资总额的20%。
上述合资合同签订后，海南招商宿迁分公司未能按照约定投入资金。金都公司于2005年12月7日成立，注册资本为100万元，股东为刘超和庄敏。邳州市电镀总厂将位于邳新路南侧所建的40000平方米房屋无偿提供给金都公司使用，使用期限自2005年12月7日至2025年12月6日。
2005年8月3日，海南招商宿迁分公司与江苏建基建设有限公司（以下简称建基公司）张凤梅项目部签订打桩合同，约定海南招商宿迁分公司将邳州金都国际大厦的钻孔灌注桩工程发包给张凤梅项目部施工。2005年8月8日，海南招商宿迁分公司向程发光出具了两份委托书，一份为委托程发光为邳州金都国际大厦现场总指挥，一份为程发光代表海南招商宿迁分公司全权处理邳州一切事宜。后因张凤梅项目部未能及时得到工程进度款，该项目部即停止施工。2005年10月28日，江西中恒建设集团公司（以下简称中恒公司）宿迁分公司的负责人程发光向张凤梅出具一份字据，内容为“江苏建基在邳州金都国际大厦桩基工程与海南招商股份有限公司合同，如海南股份有限公司无法履行合同条款，由江西中恒建设集团公司接管此工程合同和项目的自主权”并加盖中恒公司宿迁分公司公章，海南招商宿迁分公司的负责人王长龙于次日在该字据上签名并加盖公章。此后，该工程继续施工。2006年1月、3月，张凤梅向海南招商宿迁分公司出具了停工结算单、承包单位签证单、桩基工程结算书各一份，内容分别为停工损失为192734元、施工配合费和挤扩电费等费用42801.6元、桩基工程总造价为1501956.9元。王长龙和程发光分别签字予以确认。后建基公司仅收到工程款36万元，其余款项海南招商公司未能支付。2006年4月6日，建基公司诉至江苏省宿迁市中级人民法院，称因海南招商宿迁分公司已经支付32万元，中恒公司宿迁分公司已经支付4万元，请求判令海南招商公司及海南招商宿迁分公司、中恒公司及其宿迁分公司给付工程余款及保证金1244758.5元、停工损失192734元。该院作出（2006）宿中民一初字第16号民事判决，认定：海南招商宿迁分公司与建基公司张凤梅项目部签订打桩合同合法、有效，海南招商宿迁分公司对建基公司承担给付工程费用义务，中恒公司宿迁分公司应对海南招商宿迁分公司的债务承担保证担保责任，该院判决：一、海南招商公司于判决生效后10日内给付建基公司工程款、施工配合费、挤扩电费等费用1184758.5元，停工损失192734元，退还保证金60000元，合计1437492.5元；二、中恒公司对上述债务承担连带责任；三、驳回建基公司其他诉讼请求。海南招商公司、中恒公司不服（2006）宿中民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2007）苏民终字第0003号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2007年10月8日，中恒公司诉至原审法院，主张因承担（2006）宿中民一初字第16号民事判决认定的担保责任，其依法对海南招商公司享有担保追偿权，邳州市电镀总厂、金都公司作为桩基工程的受益人，应当对桩基工程承担还款责任，请求判令海南招商公司承担1437492.50元的返还责任，邳州市电镀总厂、金都公司承担连带支付责任。2010年7月20日，原审法院作出（2009）徐民二初字第0056号民事判决：一、海南招商公司、邳州市电镀总厂于判决生效之日起10日内给付中恒公司1437492.50元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；二、驳回中恒公司对金都公司的诉讼请求；三、驳回中恒公司其他诉讼请求。邳州市电镀总厂不服该判决提起上诉，本院于2011年12月14日作出（2011）苏商终字第0015号民事判决：驳回上诉，维持原判。
原审法院另查明：2007年10月17日，宿迁市宿城区人民法院作出（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决，认定原海南招商宿迁分公司负责人王长龙伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际拆迁工程可发包和联营、投资资金不到位的情况下，采用与多个建筑单位人员签订合同收取工程定金、保证金或联营费手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，判处王长龙有期徒刑十三年，并处罚金30万元。
原审法院认为：首先，根据2005年6月1日邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的合同，可以看出双方签订该合同的目的在于投资设立公司。依据《中华人民共和国公司法》第十五条、第十六条之规定，公司可以向其他企业投资，但应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，海南招商宿迁分公司投资设立公司的行为没有通过海南招商公司履行相关法定程序予以授权，亦没有得到海南招商公司追认，在邳州市电镀总厂两次发函敦促履行投资义务的情况下海南招商公司均未作回应，因此海南招商宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订合同投资设立公司的行为不发生法律效力。其次，根据海南招商宿迁分公司的工商登记情况，其不具备法人资格，虽经工商登记，领取营业执照，但其既无注册资金也无流动资金，经营范围仅是“为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”，故海南招商宿迁分公司没有对外签订合同、投资设立公司的主体资格。邳州市电镀总厂在订立合同时应当尽到相应的审查义务，其对海南招商宿迁分公司存在超越经营范围、没有对外投资设立公司的资格等应当是明知的。
综上，在海南招商宿迁分公司不具有对外签订投资合同、投资设立公司的主体资格，海南招商公司又拒绝追认的情况下，涉案合同书对海南招商公司不发生效力。邳州市电镀总厂要求海南招商公司继续履行合同并支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十五条、第十六条之规定，该院判决：驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。案件受理费22800元，由邳州市电镀总厂负担。
邳州市电镀总厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的合同为有效合同，海南招商宿迁分公司的经营范围为“为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”，其签订合同的行为是海南招商公司授权的行为，无需另行追认。对于同一案件事实，在判决邳州市电镀总厂承担责任时，法院认定合同有效；当追究海南招商公司违约责任时，原审法院却认定双方所签订的合同不生效，判决海南招商公司不承担责任，显然错误。二、《中华人民共和国公司法》第十五条、第十六条的规定是对公司内部行文的规定。本案中，邳州市电镀总厂没有义务也没有能力对海南招商公司是否履行公司章程进行审查，原审判决认定邳州市电镀总厂没有尽到审查义务是错误的。公司在设立分公司时，分公司就已经通过法定程序得到公司的授权，在经营过程中，无需再履行授权和追认手续。三、海南招商公司存在违约行为，理应承担赔偿责任。海南招商宿迁分公司应在2005年7月1日前将首批1000万元投入到位，在其逾期违约后试图以打桩来部分履行合同义务，但由于桩基工程没有验收资料，致使无法验收，故其也没有实际履行投资义务。四、邳州市电镀总厂损失数额巨大，海南招商公司应当赔偿。根据双方合同约定，违约金数额为合同总额的20%，即1600万元。由于资金问题，邳州市电镀总厂仅要求赔偿200万元，并保留进一步追偿的权利。综上，请求依法撤销原判，发回重审或改判海南招商公司赔偿邳州市电镀总厂损失200万元。
海南招商公司二审辩称：一、原审法院认定邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的合资合同对海南招商公司不发生法律效力有事实和法律依据。宿迁市宿城区人民法院（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决已认定海南招商宿迁分公司原负责人王长龙谎称投资邳州金都国际大厦和邳州金都国际大酒店，并以此为由与多方签订工程承包合同，骗取资金的犯罪事实，并且认定王长龙系个人犯罪。因此，海南招商宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订的合资合同是王长龙用于诈骗的工具，并非双方的真实意思表示。二、邳州市电镀总厂主张的违约金和损失没有事实和法律依据。1、依据工商登记资料，金都公司成立于2005年12月7日，注册资金为100万元，投资人为刘超和庄敏。因此，合资合同约定的合资设立金都公司并未得到履行。2、邳州市电镀总厂没有履行合资合同约定的出义务资。合资合同中约定邳州市电镀总厂将其所有的邳州市运河镇邳新路南侧的毛坯房折价4080万元入股，邳州市电镀总厂按比例出资2000万元作为合营公司的注册资本。但是邳州市电镀总厂将上述房屋全部无偿提供给刘超、庄敏成立的金都公司使用，也没有出资2000万元注册资本的行为。而且，邳州市电镀总厂根本没有将土地和房产进行评估作价入股，且因合资合同中约定的作为出资的土地使用权已抵押给信用社，土地使用权也无法投资入股。3.2006年8月海南招商宿迁分公司负责人王长龙因涉嫌诈骗被刑事拘留，在刑事侦查过程中邳州市电镀总厂法定代表人刘超作为证人证明王长龙的犯罪事实，因此邳州市电镀总厂在2006年就明知王长龙及海南招商宿迁分公司根本没有签订和履行合资合同的意思表示和能力。4、邳州市电镀总厂向海南招商公司主张的损失没有法律和事实依据。邳州市电镀总厂所主张的2006年拆迁损失和租赁损失，均没有证据证明与合资合同的履行有关，也没有证据证明具体的损失金额。邳州市电镀总厂在明知王长龙构成犯罪，也没有与海南招商公司进行联系的情况下，于2007年初自行组织金都公司的工程招投标及工程施工建设，与合资合同无关。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
本案二审争议焦点为：1、邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的案涉合同的效力应如何认定。2、如案涉合同对海南招商公司发生效力，海南招商公司在履行合同过程中是否存在违约行为，邳州市电镀总厂主张其承担违约金200万元是否合法有据。
本院认为，邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的案涉合同对海南招商公司不发生效力，理由详述如下：
根据本案查明事实，海南招商宿迁分公司不具备法人资格，虽经工商登记，领取营业执照，但其既无注册资金也无流动资金，经营范围仅是“为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”。而设立公司为公司对外投资行为，并非一般的经营行为，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。故海南招商宿迁分公司在未经海南招商公司授权的情况下，不具有对外签订合同投资设立公司的主体资格。根据邳州市电镀总厂所举证据，其在与海南招商宿迁分公司签订合资经营合同后，海南招商宿迁分公司负责人王长龙被逮捕前，曾于2006年4月13日向海南招商公司发函敦促海南招商公司履行投资义务，2008年3月2日，邳州市电镀总厂再次向海南招商公司发函，要求海南招商公司履行注资义务。邳州市电镀总厂的前述主张能够证明其当时已注意到海南招商宿迁分公司的行为未经海南招商公司的授权，故向海南招商公司发函要求追认，但海南招商公司未作答复。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，海南招商公司对邳州市电镀总厂前述函件未作表示的行为应视为拒绝追认的行为。因海南招商宿迁分公司在签订合同前未得到海南招商公司的授权，签订合同后也未得到海南招商公司的追认，该投资合同对海南招商公司不发生效力，故海南招商公司在本案中不应对邳州市电镀总厂承担违约责任。相关案外人另案向海南招商公司、邳州市电镀总厂主张相关施工合同项下的责任和行使担保追偿权，依据的是海南招商宿迁分公司与案外人建基公司签订的建设工程施工合同以及中恒公司宿迁分公司出具的字据，故该另案判决不能成为认定邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司之间合同对于海南招商公司发生法律效力的依据，邳州市电镀总厂在本案中要求海南招商公司承担因违约给其造成损失200万元的主张于法无据，原审法院未予支持并无不当。
综上，邳州市电镀总厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22800元，由邳州市电镀总厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一四年九月十一日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。