宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬北商重字第1号
原告：浙江洪海建筑设备租赁有限公司。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：沈某某。
被告：东方建设集团有限公司。
法定代表人：郦某某。
委托代理人：寿某某。
被告：陈某。
委托代理人：安某某。
原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司为与被告东方建设集团有限公司、陈某企业借贷纠纷一案，宁波市中级人民法院于2014年7月4日作出（2014）浙甬商提字第3号民事裁定书，撤销一、二审判决，发回本院重审。本院于2014年7月29日立案受理，另行组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行审理，原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司的委托代理人沈某某、被告东方建设集团有限公司的委托代理人寿某某、被告陈某及其委托代理人安某某到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理完毕。
原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司（以下简称洪海公司）起诉称，被告因承包建筑工程所需，向原告租赁钢管、扣件，因原告当初库存钢管、扣件等物资数量不多，经商定由原告委托被告代购租赁物资，并由被告直接占有、使用，双方于2007年3月12日签订代购租赁合同一份，明确约定了合同各条款。合同签订后，原告按约给付被告代购款5000000元整，但被告却未按合同约定期限支付租金，截止2010年2月28日，租费为5836160.37元，扣除1000元押金，尚欠租费5835160.37元，违约金2770627.5元（按日1‰计算）。未还租赁物钢管405405米（壁厚48＊3.0mm），扣件270270只，折算赔偿款5000000元，共计欠款13605787.87元。原告经多次催讨未果，故诉至法院，请求判令：一、被告立即支付从2007年3月12至2010年2月28日止的租费5835160.37元，违约金2770627.5元。2010年3月1日起之租费、违约金按合同约定计算至款清之日；二、被告立即归还租赁物钢管405405米（壁厚48＊3.0mm），扣件270270只，不能即时归还，按约定价格标准予以赔偿；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更一、二项诉讼请求为：要求俩被告归还借款5000000元，并赔偿原告自提供款项之日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
被告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，本案涉嫌犯罪，应当移交公安机关立案审查；被告东方公司与原告不存在钢管租赁合同关系，也不存在借贷关系；陈霖的行为不构成表见代理；陈霖在本案所涉的租赁合同中加盖的系其伪造的印章，相应的法律责任应当由陈霖个人承担；被告东方公司没有从原告处取得合同约定的款项，因此不存在归还原告款项的义务。综上，原告起诉要求被告东方公司承担归还借款的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
被告陈某未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，原告提交签订于2007年3月12日的合同，该合同名为租赁，实为借贷；该合同系伪造的，合同落款委托代理人处手写的签名“陈某”两字和电话号码，系由他人仿冒，并非陈某所签。租赁合同履行方是原告和被告东方公司，原告发放的借款直接给被告东方公司，借款由被告东方公司控制和使用，被告陈某不认识原告，也没有业务往来，签订合同时被告陈某还在象山某烟草公司工作，被告陈某在江北法院执行扣款时才知道有本案，故请求法院驳回原告对被告陈某的诉讼请求。
原告洪海公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.2007年3月12日租赁合同一份，用以证明原告与俩被告共同签订租赁合同的事实。
2.工商登记材料一组，用以证明被告东方公司的主体资格。
3.2007年3月12日银行汇票及进帐单各一份，用以证明被告东方公司支付原告押金1000元的事实。
4.2007年3月12日电汇凭证一份，用以证明原告向被告东方公司交付5000000元款项的事实。
5.承包合同及补充协议各一份，用以证明陈霖系被告东方公司第七分公司负责人的事实。
6.被告东方公司出具的收条一份，用以证明被告东方公司收到原告所汇的款项5000000元的事实。
被告东方公司质证意见如下：
对证据1，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。加盖的被告公司的印章并非东方公司实际使用的印章，而是陈霖私刻的。被告东方公司没有与原告签订该合同。该合同中所盖印章因涉嫌陈霖私刻的，对其合法性有异议。合同名为钢管租赁，实际未发生钢管租赁的事实，从原告主张的观点看，实际发生的是借贷关系。
对证据2，对被告东方公司工商登记材料的内容真实性无异议，但对其上面东方公司的印章有异议，系陈霖私刻。
对证据3，因汇票系复印件，对汇票的真实性有异议，实际上陈霖借被告东方公司的账户支付的押金；对进账单无异议。
对证据4，真实性无异议，但款项实际是给陈霖和陈某，且实际由陈霖和陈某使用，是他们走被告东方公司的账户而已。
对证据5，真实性无异议，对其关联性有异议。陈霖和被告东方公司之间系承包关系，陈霖不属于被告东方公司的工作人员，其无权代表被告东方公司对外签订合同，陈霖在承包中应承担的义务由其个人承担，陈霖所承包的项目东方公司并未派遣人员管理。
对证据6，真实性有异议，东方公司未收到过5000000元借款，未出具过该收条，上面的印章系陈霖伪造。
被告陈某的质证意见如下：
对证据1，真实性有异议。合同上签字的并非被告陈某本人，鉴定结论可以予以证明，合同的履行可以证明合同的履行方是原告和被告东方公司，与被告陈某无关。
对证据2，对被告东方公司的工商登记材料无异议；对被告陈某的身份证复印件有异议，被告陈某未将身份证复印件交给原告，而且身份证复印件上的地址和被告陈某实际居住地址不一致。
对证据3，如果汇票有原件，对该汇票真实性无异议。
对证据4，真实性无异议，且能证明是原告直接转款项给被告东方公司，该款项实际控制和使用人就是被告东方公司。
对证据5，真实性和关联性均认可。
对证据6，认可该证据的真实性。
被告东方公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.承诺书及公安机关刑事立案、诸暨市人民法院刑事判决书等材料，用以证明陈霖承认私刻印章的事实；诸暨市人民法院已对陈霖伪造变造公文、证件、印章案进行了刑事判决，本案的印章系诸暨市人民法院所判案件中陈霖私刻的其中一枚印章。
2.（2009）浙杭商终字第1434号案材料，用以证明陈霖承包的宏达经编污水处理池和浙江丽宏君有限公司工程所需的钢管、扣件全部向杭州经济技术开发区伟鑫建筑钢管租赁站租赁的事实。
3.（2009）甬象商初字第792号案材料，用以证明2007年4月9日，陈霖用私刻的印章，冒用东方公司名义以租赁钢管、扣件为名，与象山海欣建筑设备租赁有限公司签订租赁合同，虚构事实骗取财物（人民币1500000元）的事实。
4.（2010）甬北商初字第179号案材料，用以证明2007年4月9日，陈霖用私刻的印章，冒用东方公司名义以租赁钢管、扣件为名，与本案原告签订租赁合同，虚构事实骗取财物（人民币1000000元）的事实。
5.（2010）甬北商初字第180号案材料，用以证明2007年2月13日，陈霖用私刻的印章，冒用东方公司名义以租赁钢管、扣件为名，与本案原告签订租赁合同，虚构事实骗取财物（人民币5000000元）的事实。
6.诸暨市公安局向陈霖、黄立根、章华达、韩韬、卢晓丽等所作的询问笔录一组共五份，用以证明本案所涉款项系陈霖、陈某向原告所借，借款后款项虽然经过被告东方公司开设的账户，但该款项转至上海鸿志资产管理有限公司，款项最终被陈某取走的事实。
原告洪海公司对上述证据质证意见如下：
对证据1，对承诺书的真实性不予确认，和本案无关。对公安机关刑事立案等材料真实性无异议，陈霖伪造的具体内容原告无法核实，但这是被告东方公司和陈霖的事情，不影响被告东方公司在本案中应该承担的责任，原告汇款的账号由被告东方公司设立，被告东方公司已实际收到涉案款项。对判决书的真实性无异议，但对该证据拟证明的内容有异议，该证据明确了陈霖为被告东方公司下属第七分公司的负责人。陈霖构成伪造公司印章罪，陈霖侵害的是东方公司的利益，是陈霖和东方公司之间内部关系，与原告或者本案均无关。
对证据2，真实性无异议，但对其关联性有异议。陈霖实际承包了被告东方公司第七分公司且对外实际经营，陈霖是第七分公司实际负责人。其对外从事经营活动的相应责任应该由被告东方公司承担。
对证据3、4、5，真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关联。该三份材料所要证明的是被告东方公司与陈霖之间的关系。且据原告所知，该三份判决书后经被告东方公司上诉，全部维持一审判决。
对证据6，该笔录背景并不明确，且与本案无关联性。陈霖是被告东方公司下属公司的负责人，被告东方公司支付第七分公司人员的工资，且控制财务。原告将款项汇入被告东方公司开设的账户，实际交付了款项。如果法院最终认定该讯问笔录系真实的，原告交付的款项最终被谁使用并不影响原告借款给被告的事实。若法院认定被告陈某实际使用款项，其也应承担相应的还款和付息责任。
被告陈某对上述证据的质证意见如下：
对证据1，对其真实性和关联性均有异议。
对证据2、3、4、5，和本案无关联性。
对证据6，该笔录系被告东方公司逾期提供的证据。如果要质证，则认为对该证据的内容的真实性、关联性不予认可，对其形式真实性无异议。2007年3月12日，陈某还是象山国企员工，陈某当时并未参与任何项目。卢晓丽和韩韬陈述款项经手人是章华达而非陈某。如果陈某在场，不可能由他人签字。讯问笔录中的内容并非经过法院判决确认，被告陈某对其内容并不认可。几个被询问人涉嫌刑事犯罪，都陈述对自己有利内容，尽可能将责任推脱给他人。本案系民事纠纷，刑事案件中的笔录不能采信。
被告陈某为证明其主张，向本院提交如下证据：
1．鉴定意见书一份，用以证明《租赁合同》上陈某的签名非陈某本人所写。
2.情况说明一份，用以证明《租赁合同》签订背景，结合第一份证据，证明被告陈某和本案无关。
原告洪海公司对上述证据的质证意见如下：
对证据1，对该证据的形式真实性无异议。如法院认定陈某实际使用该笔款项，其应该与被告东方公司共同承担还款责任和支付相应的利息义务。
对证据2，该说明系证人证言，应由说明人出庭作证。陈霖在说明中陈述其在2007年负责东方公司第七分公司原告无异议。其他内容目前无法核实，对其关联性、真实性、合法性均有异议。
被告东方公司对上述证据的质证意见如下：
对证据1，对该意见书的真实性及关联性有异议，该鉴定系被告陈某单方委托，从本案其他证据可以证明当时陈某与陈霖一起到原告处借款并签订合同。被告东方公司认为签名系陈某所签。如果陈某去了，租赁合同上的签名不是陈某本人所签，款项至今尚未归还又被陈某所使用，这更能证明陈某、陈霖在借款当时就有非法占有涉案款项的主观意图，被告东方公司有充分的理由怀疑陈霖和陈某构成涉嫌诈骗犯罪。据被告东方公司了解，诸暨市公安局在侦查陈霖的案件时无法找到被告陈某。
对证据2，证人应当出庭作证。被告陈某未向法庭申请陈霖出庭作证，被告东方公司对其真实性有异议，陈霖在说明中的陈述和其在公安机关对其的询问笔录中的陈述有矛盾，应该以讯问笔录的内容为准。
本院对原告洪海公司提供的证据的认证情况：
鉴于两被告对原告提供的证据2、4、5的真实性没有异议，故本院确认上述证据可以作为认定本案相关事实的依据。对原告提供的证据1，被告东方公司虽对其真实性提出异议，但未能提供证据予以反驳，被告陈某对该证据真实性提出异议，认为合同上“陈某”签字非其本人所写，结合被告陈某提供的《鉴定意见书》等证据，故本院对证据1的“陈某”签字真实性不予认定，对该证据其他真实性予以确认。对原告提供的证据3，被告东方公司对其中银行汇票的真实性有异议，主要是因为原告提供的是复印件，但对进帐单的真实性没有异议。本院认为原告已将银行汇票兑付，只能提供复印件，且有相应的进帐单予以印证，故本院对该组证据予以确认。对原告提供的证据6，本院认为该证据上印章不是被告东方公司印章，故对该证据不予认定。
本院对被告东方公司提供的证据的认证情况：
对被告东方公司提供的证据2、3、4、5及证据1中公安机关刑事立案、刑事判决书等材料，因原告对其真实性都没有异议，故本院对这些证据的真实性予以确认，但被告东方公司提供这些证据的证明目的及与本案的关联性，本院将结合其他事实予以认定。对被告东方公司提供的证据1中的承诺书的真实性，因陈霖未到庭，本院对其真实性不予确认。对证据6，本院认为该组证据虽是复印于诸暨市公安局案卷，形式上真实性可以认定，但证明陈某取走400万款项，系实际的借款人的证据不充分，故本院对该组证据拟证明的内容不予认定，但陈霖供述承认在与原告签订的《租赁合同》中“东方建设集团有限公司（七）”印章系其私刻，结合证据1中刑事判决书的内容，可以认定陈霖伪造东方公司公章。
本院对被告陈某提供的证据的认证情况：
对证据1、2，两被告虽对该组证据有异议，认为系被告陈某单方委托，不予认可，但未提出相反的证据予以推翻，且又不申请重新鉴定，故本院对该组证据拟证明的内容予以认定。
结合原、被告举证、质证及本院的认证情况，本院认定本案事实如下：
2007年3月12日陈霖以被告东方公司委托代理人的身份与原告签订了租赁合同一份，约定“第二条：租赁期限。租2007年3月12日至2007年9月12日。甲方（原告）款汇到乙方（俩被告）帐户起开始算租金。不足六个月按六个月计算，超出六个月按实际天数计算。第三条：租金。乙方交纳时间为每三个月到月后三天内送到甲方付清。第四条：押金。汇票壹仟元整。第五条：提货方式。甲方委托乙方代购钢管1351.35吨，每吨3000元计算，计人民币4054055元，壁厚48＊3.0mm，共计405405.4米，扣件270270只，每只3.5元计算，计人民币945945元，共计人民币5000000元。合同到期后，乙方以同等价格买进钢管、扣件计人民币5000000元。”合同同时还对违约责任等作了约定。该租赁合同的抬头项上被告东方公司和被告陈某都为承租方（乙方），在合同的乙方落款处加盖了“东方建设集团公司有限公司（七）”印章，并有委托代理人陈霖签名，但在乙方落款处签名并非陈某签名。签约时被告东方公司交付原告押金1000元（华东三省一市银行汇票一份，金额1000元，收款人为原告，申请人为被告东方公司，出票行农行海宁许村被面市场分理处），当日原告将该1000元银行汇票兑付，进帐到原告的银行帐户内。同日，原告将5000000元电汇给被告东方公司。
另查明：被告东方公司与陈霖于2006年8月21日签订承包合同一份，约定由陈霖承包东方公司下属第七分公司，双方就承包范围、承包指标、款项结算、承包期限等均作了约定。其中约定了承包期限为2006年8月21日至2011年8月20日止。款项结算第2条约定：甲方（东方公司）协助乙方（陈霖）办理相关的手续，乙方的财务工作为报帐制，甲方财务科负责核查乙方财务情况是否乙方做到工程款专款专用，并派给乙方财务、质安人员各壹人，工资由乙方支付。
又查明东方建设集团有限公司第七分公司未在工商部门登记备案。陈霖在与原告签订《租赁合同》时出示了盖有“东方建设集团有限公司（七）”印章的东方公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等材料。
再查明“东方建设集团有限公司（七）”印章系陈霖伪造。
本案的争议焦点：借款主体问题。
原告认为，本案借款的主体是俩被告。在洽谈借款的过程中，陈霖向原告出示了被告东方公司的营业执照等，为了进一步保障交易安全，原告方要求陈某作为共同借款方之一，在合同上签名，在合同上也很明确，是有二个承租方（实为借款方），该合同加盖了“东方建设集团有限公司（七）”的印章及陈某的签字，所以借款合同依法成立。该合同也系陈某真实意思表示，所以这是俩被告的共同责任。签约当天被告东方公司支付原告押金1000元，之后原告将5000000元以银行汇票形式支付给被告东方公司，被告东方公司受领款项的行为，表明被告东方公司接受陈霖代表其与原告签订借款合同的行为。从第七分公司的承包合同以及被告东方公司在使用“东方建设集团有限公司（七）”这个印章，第七分公司虽未办理工商登记，但为了开展工程业务需要，事实上成立了第七分公司并从事经济活动，陈霖系第七分公司的负责人，陈霖在从事对外活动中，也宣称其为第七分公司的负责人，至于被告东方公司以内部承包方式还是其他方式授予陈霖任何职权，这是被告东方公司的内部事宜。如果法院最终认定被告东方公司提供的诸暨市公安局的讯问笔录系真实的，原告交付的款项最终被谁使用并不影响原告借款给被告的事实。若法院认定被告陈某实际使用款项，其也应承担相应的还款和付息责任。
被告东方公司认为，原告提供的主要的证据租赁合同不足以证明被告东方公司是本案所涉借款合同的借款人，根据原告提供的租赁合同，这份合同当中加盖了“东方建设集团有限公司（七）”这枚印章，并不是被告东方公司的印章，被告东方公司也没有委托陈霖或他人代表被告东方公司与原告签订过这份租赁合同，因此被告东方公司并非是该借款关系当中的借款主体。陈霖的行为不能够代表被告东方公司，理由一、本案中陈霖既不是被告东方公司的法定代表人，也不是被告东方公司的工作人员，其行为不构成职务行为，所以其行为不能代表被告东方公司。二、陈霖的行为也不构成表见代理。本案原告在与陈霖签订合同的时候，陈霖不具有代表被告东方公司的客观表相，主观上原告也没有尽到谨慎的注意义务，所以不构成表见代理。根据被告东方公司提供的五份从诸暨市公安局卷宗中复印的笔录内容可以证明，本案所涉款项系陈霖、陈某向原告所借，借款后款项虽然经过被告东方公司开设的账户，但该款项转至上海鸿志资产管理有限公司，款项最终被陈某取走的事实。综上，原告主张与被告东方公司存在借款合同关系的证据是不充分的。
被告陈某认为，原告提交签订于2007年3月12日的合同，该合同名为租赁，实为借贷。合同落款委托代理人处手写的签名“陈某”两字和电话号码，系由他人仿冒，并非陈某所签。租赁合同履行方是原告和被告东方公司，原告发放的借款直接给被告东方公司，借款由被告东方公司控制和使用，被告陈某不认识原告，也没有业务往来，签订合同时被告陈某还在象山某烟草公司工作，被告陈某在江北法院执行扣款时才知道有本案。至于被告东方公司提供的五份从诸暨市公安局卷宗中复印的笔录，陈某当时还是象山国企员工，并未参与任何项目。卢晓丽和韩韬陈述款项经手人是章华达而非陈某。如果陈某在场，不可能由他人签字。讯问笔录中的内容并非经过法院判决确认，被告陈某对其内容并不认可。几个被询问人涉嫌刑事犯罪，都陈述对自己有利内容，尽可能将责任推脱给他人。本案系民事纠纷，刑事案件中的笔录不能采信。综上，被告陈某不是本案适格被告，不应承担还款责任。
本院认为，陈霖以申请人为被告东方公司的银行承兑汇票作为押金，以东方公司代理人的身份与原告签订合同，在落款处除了陈霖签名，还加盖“东方建设集团公司有限公司（七）”印章。且原告出借的款项亦汇入被告东方公司的银行帐户，据此可以认定原告完全有理由相信陈霖签订合同借款的行为是代表东方公司的行为，被告东方公司主张上述“东方建设集团公司有限公司（七）”印章系陈霖伪造，本院认为该印章是否系陈霖伪造的事实并不影响本案原、被告之间的借款合同效力，亦不能据此判定原告未尽注意义务。在双方签订的合同抬头上很明确，东方建设集团有限公司系二个承租方（乙方）之一，并在该合同乙方落款处加盖了“东方建设集团有限公司（七）”的印章及委托代理人陈霖的签名，所以原告与被告东方公司之间的借款合同成立。因在合同落款处乙方“陈某”，并非是其本人签名，而且被告东方公司提供的诸暨市公安局的笔录证明部分款项被陈某取走，实际借款人为陈某的证据并不充分，故原告要求被告陈某承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持。
本院认为，原告洪海公司与被告东方公司签订的租赁合同虽名为租赁，实为借贷，系当时双方当事人的真实意思表示。原告洪海公司与被告东方公司之间的借贷关系客观存在。原告洪海公司已按约交付借款，被告东方公司违反诚信原则，未能按约归还借款本金，及支付利息，显属违约，应承担相应的法律责任。原告要求被告陈某还本付息，证据不足，本院不予支持。原告要求被告东方公司归还借款本金，并赔偿自提供款项之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉请，应予支持，但应扣除被告已支付的押金1000元。被告东方公司抗辩，原告与东方公司之间不存在借贷关系，本案应当移送公安机关立案侦查，未能提供有效证据佐证，故不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、被告东方建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内归还原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司借款本金4999000元，并赔偿自2007年3月12日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；
二、驳回原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费46800元，由原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司负担8元，由被告东方建设集团有限公司负担46792元；公告费650元，由被告东方建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院和送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陆剑峰
审 判 员 师兴无
审 判 员 张 萍
二〇一四年十一月十七日
代书记员 华飞儿