宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0241号
上诉人（原审被告）无锡市棉麻有限公司。
法定代表人许多，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）江苏金灌投资发展集团有限公司。
法定代表人徐开明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）连云港五丰棉业有限公司，住所地在江苏省灌南县五队乡工业园。
法定代表人徐正海，该公司董事长。
委托代理人徐正奎，江苏海西律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国农业发展银行灌南县支行。
负责人张伟，该支行行长。
上诉人无锡市棉麻有限公司（以下简称无锡棉麻�司）因与被上诉人江苏金灌投资发展集团有限公司（以下简称金灌投资集团）、连云港五丰棉业有限公司（以下简称连云港五丰公司）、中国农业发展银行灌南县支行（以下简称灌南农发行）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
金灌投资集团原审诉称：2011年10月20日，连云港五丰公司向灌南农发行借款750万元，借款期限为2011年10月20日起至2012年5月19日止，无锡棉麻公司提供最高额保证。2012年4月26日，灌南农发行与金灌投资集团订立《债权转让协议书》，约定将该行上述债权转让给金灌投资集团，并将债权转让的情况告知相关义务人。合同约定的借款期限届满后，连云港五丰公司未履行还款义务，无锡棉麻公司亦未履行担保义务，请求判决连云港五丰公司、无锡棉麻公司连带偿还750万元及利息（自2011年10月20日起至2012年5月19日止，按年利率6.56%计算）、违约金（自2012年5月20日起按年利率9.84%计算）；承担本案的诉讼费、保全费、律师费75500元及实现债权的费用。
连云港五丰公司原审答辩称：借款事实存在，因公司处于瘫痪状态，无钱偿还。
无锡棉麻公司原审答辩称：1.其从未与金灌投资集团签订过合同，不存在任何合同关系，金灌投资集团不具有原告主体资格；2.灌南农发行在案涉借贷合同纠纷中存在严重过错，没有切实履行《流动资金借款合同》支付借款的约定，灌南农发行和连云港五丰公司恶意串通，以“棉花调销贷款专款专用”这一借款用途为幌子，有意骗取无锡棉麻公司为连云港五丰公司的借款进行担保。本案诉讼后无锡棉麻公司经调查得知案涉750万元�未专款用于棉花调销，而是由灌南农发行打到连云港五丰公司账上，随即又被灌南农发行作为还贷从连云港五丰公司账上直接划走。故其不应承担担保责任。3.灌南农发行与金灌投资集团于2012年4月26日签订的《债权转让协议书》、《补充协议书》对其不产生效力。灌南农发行与连云港五丰公司恶意串通，骗取保证人担保，灌南农发行不能基于无效合同享有《最高额保证合同》所约定的保证权，也就不能将权利转让给金灌投资集团。故请求驳回金灌投资集团对无锡棉麻公司全部诉讼请求。
第三人灌南农发行原审述称：其按照连云港五丰公司贷款申请，在无锡棉麻公司担保情况下向连云港五丰公司发放了750万元贷款，后连云港五丰公司自行将款项转出。截至到2012年5月19日，连云港五丰公司利息仅还至2012年4月份，本金没有归还。后其将案涉将债权转让给金灌投资集团，并已收到金灌投资集团755万元。债权转让前，其及灌南县公证处工作人员于2012年4月27日将相关债权转让通知书送达至无锡棉麻公司、江苏省棉麻（集团）公司。
原审法院经审理查明：2011年10月12日，连云港五丰公司向灌南农发行申请借款750万元用于棉花调销，无锡棉麻公司在担保人处签章。2011年10月19日，无锡棉麻公司与灌南农发行订立《最高额保证合同》，约定：无锦棉麻公司为连云港五丰公司自2011年10月1日起至2012年9月30日止在灌南农发行处办理主合同项下约定业务所形成的余额最高额不超过2000万元的债权承担连带责任保证，担保范围为主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等；保证期间自每笔主合同约定的债务履行期届满之次日起两年；在合同有效期内，债权人将主合同项下的债权转让给第三人的，保证人仍在原保证担保范围内继续承担连带责任保证；因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
2011年10月20日，连云港五丰公司与灌南农发行订立《流动资金借款合同》，约定：连云港五丰公司向灌南农发行借款750万元用于棉花调销，借款期限7个月，自2011年10月20日起至2012年5月19日止，年利率为6.56%，如遇人民银行调整基准利率调整，则随之调整、分段计息。合同还约定，逾期借款的罚息利率为在合同约定借款利率水平上加收30%，未按合同约定用途使用借款的罚息利率为合同约定借款利率水平上加收50%，如遇人民银行调整基准利率调整，则随之调整、分段计息；合同按月结息，结息日为每月的20日；合同项下借款采用受托付方式的，贷款人应根据借款人的提款申请和支付委托，将借款资金通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人的交易对手；借款人应当按合同约定按期、足额支付利息，并于2012年5月19日归还本金750万元。中国农业发展银行连云港分行办公室于2011年10月20日下发连农发银办（2011）235号《通知》，同意对连云港五丰公司发放棉花调销贷款750万元，同时要求规范操作，专款专用。
2011年11月20日，灌南农发行将750万元发放给连云港五丰公司，连云港五丰公司于同日将该750万元电汇至无锡市长三角棉麻有限公司（以下简称长三角棉麻公司），长三角棉麻公司于同日将该750万元电汇回连云港五丰公司用于归还该公司在灌南农发行之前的贷款，灌南农发行于2011年10月21日向连云港五丰公司出具贷款收回凭证。2011年11月20日，灌南农发行将750万元发放给连云港五丰公司，连云港五丰公司于同日将该750万元电汇至长三角棉麻公司，长三角棉麻公司于同日将该750万元电汇回连云港五丰公司用于归还该公司在灌南农发行之前的贷款，灌南农发行于2011年10月21日向连云港五丰公司出具贷款收回凭证。2011年11月20日，灌南农发行将750万元发放给连云港五丰公司，连云港五丰公司于同日将该750万元电汇至长三角棉麻公司，长三角棉麻公司于同日将该750万元电汇回连云港五丰公司用于归还该公司在灌南农发行之前的贷款，灌南农发行于2011年10月21日向连云港五丰公司出具贷款收回凭证。
2012年4月26日，灌南农发行与金灌投资集团订立《债权转让协议书》及补充协议各一份，约定灌南农发行将其对连云港五丰公司享有的债权750万元及利息5万元及《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》项下的一切权利转让给金灌投资集团。金灌投资集团在协议订立后五日内将755万元汇至灌南农发行指定的账户。若金灌投资集团通过诉讼途径在两年内仍然不能实现或不能完全实现755万元债权，就未能实现部分的债权应当由双方共同承担各自的责任。连云港五丰公司在贷款期间归还利息274700.01元，其余利息55588.89元及本金750万元由金灌投资集团代偿。2012年4月28日上午，经江苏省灌南县公证处公证，金灌投资集团委托代理人王俊红、杨威至无锡棉麻公司送达《债权转让告知书》及《催款通知书》各一份，该公司人员拒绝签收。同日下午，经江苏省灌南县公证处公证，金灌投资集团委托代理人王俊红、杨威至灌南农发行向连云港五丰公司法定代表人徐正海送达《债权转让告知书》及《催款通知书》各一份，徐正海拒绝签收。
另查明：无锡棉麻公司持有长三角棉麻公司70%股�、持有连云港五丰公司87%股份。
2013年1月26日，徐正海在公安机关陈述，本案所涉贷款750万元是无锡棉麻公司安排，无锡棉麻公司亦知晓贷款款项的走向。
2011年7月7日至2012年6月7日中国人民银行六个月至一年期贷款基准利率为6.56%；2012年6月8日至2012年7月5日调整为6.31%；2012年7月6日至今调整为6%。
金灌投资集团委托灌南县东方法律服务所参加本案一审诉讼，委托合同约定金灌投资集团在案件胜诉后按涉案标的的8%支付代理费。
一审争议焦点为：1.金灌投资集团作为原告主体是否适格？2.无锡棉麻公司在连云港五丰公司贷款用于归还旧贷的情况下是否应当承担保证责任？
原审法院认为：灌南农发行与连云港五丰公司、金灌投资集团之间的金融借款合同、债权转让协议均是各方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按�定全面履行合同义务。
关于第1个争议焦点：因金灌投资集团起诉主张连云港五丰公司、无锡棉麻公司的依据是该公司与灌南农发行签订的《债权转让协议》，根据该债权转让协议，灌南农发行已将《流动资金借款合同》所享有的对连云港五丰公司的案涉借款债权及《最高额保证合同》中所享有的对无锡棉麻公司的担保债权全部转让给金灌投资集团，即金灌投资集团经受让后取得灌南农发行在本案所涉借款合同、担保合同中的主体地位，故金灌投资集团具备原告的主体资格。
关于第2个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。根据本案事实，连云港五丰公司将750万元贷款当日通过长三角棉麻公司的倒�实质上用于归还该公司之前的贷款，并未用于借款合同中约定的“棉花调销”，但无锡棉麻公司作为连云港五丰公司和长三角棉麻公司的控股公司，在明知连云港五丰公司贷款750万元用于以贷还贷的情况下为其担保，不应免除其担保责任。无锡棉麻公司以灌南农发行与连云港五丰公司恶意串通欺骗其担保为由认为该公司与灌南农发行之间的《最高额保证合同》无效、灌南农发行与金灌投资集团之间的《债权转让协议》无效的理由不成立。灌南农发行未按借款合同约定将贷款发放给连云港五丰公司的交易对手，而是直接将750万元贷款发放给连云港五丰公司后又在放款当日将汇回连云港五丰公司的750万元收回用于归还连云港五丰公司之前的贷款，对连云港五丰公司与长三角棉麻公司间没有真实交易应为明知，故连云港五丰公司不应适用“未按合同约定用途使用借款”的罚息标准，应当自连云港五丰公司逾期还款后适用逾期还款的罚息标准。
关于金灌投资集团主张的代理费，因灌南农发行与连云港五丰公司之间在借款合同中约定贷款人在诉讼中发生的律师费用由连云港五丰公司负担，依法予以支持。但因双方对于律师费用的标准没有约定，应当依照法律事务所正常收费标准予以计算，金灌投资集团主张75500元律师费未超过乡镇法律服务收费标准，依法予以支持。关于金灌投资集团主张的其他实现债权的费用，因未提供证据证实，不予支持。
综上所述，连云港五丰公司未按合同约定向灌南农发行归还借款本息，构成违约，金灌投资集团受让债权后有权根据合同约定要求连云港五丰公司按借款合同约定承担民事责任。无锡棉麻公司作为连带责任保证人应当在担保范围内对连云港五丰公司的债务承担连带保证责任。依据《中华人民共�国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，该院判决：一、连云港五丰公司于判决生效后10日内给付金灌投资集团750万元及利息（2012年5月19日之前利息为55588.89元；自2012年5月20日至2012年6月7日止，以750万元为本金，按年利率8.528%计算；自2012年6月8日起至2012年7月5日止，以750万元为本金，按年利率8.203%计算；自2012年7月6日起至判决确定给付之日止，以750万元为本金，按年利率7.8%计算）、代理费75500元。二、无锡棉麻公司对连云港五丰公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回金灌投资集团其他诉讼请求。如连云港五丰公司、无锡棉麻公司未按判决指定的期间履行给付义务，应按�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65000元、保全费5000元，共计70000元，由连云港五丰公司与无锡棉麻公司连带负担。
无锡棉麻公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，无锡棉麻公司不应承担保证责任，请求二审依法改判驳回金灌投资集团对无锡棉麻公司的诉讼请求。主要理由是：灌南农发行与连云港五丰公司恶意串通对无锡棉麻公司隐瞒“以新贷还旧贷”的真实借款用途，谎称“棉花调销专款专用”骗取无锡棉麻公司为案涉贷款担保，直至本案诉讼无锡棉麻公司才得知案涉750万元并没有用于“棉花调销”，而是由灌南农发行于2012年10月20日将款项打到连云港五丰公司在灌南农发行的账户，并于次日又回到灌南农发行账户用于偿还连云港五丰公司的旧贷。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，订立的合同是无效合同。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。2011年10月19日《最高额保证合同》应为无效，无锡棉麻公司依法不应承担担保责任。原审法院以无锡棉麻公司为连云港五丰公司和长三角棉麻公司的控股股东为由径直推定无锡棉麻公司明知连云港五丰公司750万元贷款真实用途，没有事实依据。
金灌投资集团、灌南农发行答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。1.无锡棉麻公司是连云港五丰公司和长三角棉麻公司的控股股东，长三角棉麻公司注册地与无锡棉麻公司地址一致，长三角棉麻公司实际由无锡棉麻公司完全掌控。无锡棉麻公司股东、总经理解凤军同时担任五丰棉麻公司的股东，在连云港五丰公司“以新贷还旧贷”的过程中参加连云港五丰公司董事会决议，而在无锡棉麻公司为案涉借款担保过程中又参加了无锡棉麻公司董事会决议，二次会议均有解凤军参加，无锡棉麻公司不可能对“以新贷还旧贷”不知情。正是无锡棉麻公司利用自己对长三角棉麻公司与连云港五丰公司的绝对控股地位，故意以连云港五丰公司名义向灌南农发行借款，由其提供担保，后将该款按照借款合同约定汇入其指定的第三公司即长三角棉麻公司账户。无锡棉麻公司称其在本案诉讼后才知道750万元“以新贷还旧贷”，是故意逃避责任。2.案涉750万元贷款所偿还的是2011年7月22日连云港五丰公司900万元旧贷，该旧贷的担保人亦是无锡棉麻公司。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干意见的解释》第三十九条第二款规定，新贷与旧贷系同一保证�的，主合同当事人双方协议改变贷款用途，以新贷偿还旧贷，无论保证人是否知晓，均应承担保证责任。故请求驳回无锡棉麻公司上诉，维持原判决。
连云港五丰公司答辩称：借款事实存在，但无力偿还。
二审中，上诉人无锡棉麻公司、被上诉人金灌投资集团、连云港五丰公司、灌南农发行对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，金灌投资集团提交以下证据：
1.2011年6月30日连云港五丰公司董事会决议，决定向灌南农发行借款，解凤军作为三名董事之一参加会议。2011年10月12日无锡棉麻公司董事会决议，同意为连云港五丰公司向灌南农发行借款提供2000万元最高额保证。解凤军作为五名董事之一参加会议。证明解凤军同时作为二公司股东参与会议，无锡棉麻公司应当明知借新贷还旧贷的事实。
2.无锡棉麻公司保证担保函。证明2011年10月19日无锡棉麻公司向灌南农发行出具担保函，同意为连云港五丰公司自2011年10月至2012年9月30日贷款提供担保，担保函载明该公司负责人栏签章为解凤军。
3.无锡棉麻公司董事会成员身份证明。证明解凤军为无锡棉麻公司董事会成员，任期自2011年4月2日至2014年4月1日。
4.2011年7月1日无锡棉麻公司法定代表人许多出具委托书，载明许多委托解凤军代表其负责无锡棉麻公司对外签订协议、合同、安全管理等事项。
5.2010年8月31日32070004-2010灌南（保）字第0005号最高额保证合同，载明：无锡棉麻公司为连云港五丰公司向灌南农发行自2010年8月31日至2011年8月30日形成债务提供2000万元最高额保证。2011年7月22日流动资金借款合同，载明：连云港五丰公司向灌南农发行借款1000万元（实际到账900万元），自2011年7月22日至2011年10月21日，由无锡棉麻公司提供担保，担保合同号32070004-2010灌南（保）字第0005号。
6．借款凭证、电汇凭证各一份，证明上述1000万元贷款实际发放900万元，在2011年7月22日贷款到达连云港五丰公司当日，即由连云港五丰公司汇入无锡棉麻公司，电汇凭证出票栏有连云港五丰公司及解凤军签章。证明无锡棉麻公司不仅是旧贷的担保人还是实际使用人。
无锡棉麻公司质证意见为：对上述证据的真实性无异议。无锡棉麻公司只知道所担保的是棉花调销贷款，而不知以新贷还旧贷；解凤军并非无锡棉麻公司总经理，仅是董事，不能以此推定750万元贷款是无锡棉麻公司操控安排；电汇凭证上是解凤军的印章，因为其解凤军的印章正常存放在财务处，无法确认是解凤军真实意思，对印章不认可。对于750万元贷款所归还的1000万旧贷，该1000万元实际用款900万，旧贷的保证人也是无锡棉麻公司、该900万元由连云港五丰公司汇给无锡棉麻公司使用的事实，无锡棉麻公司称需核实，此后未进一步提交意见。
连云港五丰公司质证意见为：对金灌投资集团的证据无异议。
灌南农发行质证意见为：同意金灌投资集团提交的证据以及发表的意见。
本院对金灌投资集团二审提交证据的真实性予以确认。对于证据的证明力在说理部分予以阐述。
二审争议焦点为：无锡棉麻公司是否应对案涉750万元借款承担担保责任。
本院认为：无锡棉麻公司应对案涉750万元借款承担担保责任。主要理由如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。第二款同时规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。就是说，只要新贷与旧贷系同一保证人，无论保证人对于主合同�事人双方协议以新贷偿还旧贷是否知情，保证人均应承担保证责任。本案中，2011年10月20日连云港五丰公司与灌南农发行流动资金借款合同约定，连云港五丰公司向灌南农发行借款750万元用于棉花调销，灌南农发行将750万元贷款发放至连云港五丰公司账户后，连云港五丰公司当日将该750万元通过长三角棉麻公司倒账用于归还连云港五丰公司2011年7月22日借款合同项下灌南农发行的贷款，并未按照借款合同约定用于“棉花调销”，系债权人与债务人改变原借款用途，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定的主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情形。
二审中，金灌投资集团提交的2010年8月31日32070004-2010灌南（保）字第0005号最高额保证合同、2011年7月22日流动资金借款合同，证明案涉连云港五丰公司750万元贷�与用以归还的2011年7月22日旧贷的担保人均为无锡棉麻公司，对于上述证据无锡棉麻公司称需核实，但未提供相反证据予以反驳。上述证据足以证明无锡棉麻公司系2011年10月20日750万元新贷以及该贷款用以偿还的2011年7月22日1000万元旧贷的保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定第二款规定，新贷与旧贷为同一担保人的情况下，担保人不能以主合同当事人协议改变贷款用途、借新贷偿还旧贷为由免责。
无锡棉麻公司同时作为连云港五丰公司和长三角棉麻公司的控股公司，无锡棉麻公司股东、总经理解凤军同时担任连云港五丰公司的股东，既参加连云港五丰公司向灌南农发行贷款、“以新贷还旧贷”的董事会决议，又参加了无锡棉麻公司为该笔贷款提供担保的董事会决议，解凤军既在旧贷借款凭证、电汇凭证�代表连云港五丰公司负责人签章，同时又在新贷与旧贷发生期间接受无锡棉麻公司法定代表人许多的委托，代表许多负责无锡棉麻公司对外签订协议、合同、安全管理等事项，无锡棉麻公司应当知道在此期间发生的连云港五丰公司的新旧贷款以及以新贷还旧贷的事实；连云港五丰公司法定代表人徐正海在公安机关亦陈述，案涉贷款750万元系无锡棉麻公司安排，无锡棉麻公司知晓贷款款项的走向。无锡棉麻公司称其在本案诉讼后才知道连云港五丰公司750万元贷款“以新贷还旧贷”，与事实不符。且作为新旧贷款的保证人，无论其对于主合同当事人以新贷还旧贷是否知悉，无锡棉麻公司均应承担保证责任。
综上所述，无锡棉麻公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费65000元，由无锡棉麻公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 孔 萍
代理审判员 杨 艳
二〇一四年二月十一日
书 记 员 王雪梅
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程�的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。