河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5198号
上诉人【原审被告（反诉原告）】：天赐资产管理有限公司。
法定代表人：陈宗要，董事长。
委托诉讼代理人：于继春，河南继春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波，河南继春师事务所律师。
被上诉人【原审原告(反诉被告)】：河南省周商地产开发有限公司。
法定代表人：王振，董事长。
委托诉讼代理人：江伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊文静，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人天赐资产管理有限公司（以下简称天赐资产公司）因与被上诉人河南省周商地产开发有限公司（以下简称周商地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初8433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天赐资产公司的法定代表人陈宗要、委托诉讼代理人于继春、张波，被上诉人周商地产公司的委托诉讼代理人江伟、樊文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天赐资产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；撤销一审判决第五项，支持上诉人的一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2013年12月6日，上诉人与被上诉人签订书面租赁合同。2015年5月5日开始，被上诉人采取停水、停电、锁门等手段，强行收回租赁物并公开对外出租，导致上诉人无法继续经营，上诉人不得已离开租赁房屋。2016年1月，由于市场行情不好，被上诉人未将涉案房产租出去，随后被上诉人找到上诉人，请求上诉人重返租赁房屋办公。双方口头协商，变更租赁单价为市场价每平方米每天不高于2.5元，随后上诉人交付10万元租金。但不久，被上诉人又单方毁约，要求上诉人支付未使用期间的租赁费用，并强行扣押上诉人的财产。2016年4月28日，上诉人客户组织人员搬运该客户的金丝楠木家具时，经被上诉人指示，联合物业及雇佣不明身份人员强行阻拦，造成家具损坏。2、本案真正的违约方系被上诉人。根据租赁合同第三条第2项的约定，被上诉人收到租金应开具等额发票，被上诉人不开具发票的行为明显违反合同约定，一审法院对此应予认定。一审仅认定未开具发票的行为应由税务机关处理不当。自2015年5月被上诉人强行收回租赁房屋并再次对外出租，租赁房屋不能正常使用，上诉人的合同目的无法实现，一审支持2015年6月24日至2016年5月1日期间的租金不正确。在此期间，上诉人不得不另寻地方经营，由此产生的租赁费属于上诉人的损失，被上诉人应予赔偿。本案租金缴纳至2015年6月24日，在租金未到期的情况下，被上诉人采用多种方式解除合同收回房屋，应认定其违约。3、一审对上诉人提交的第二组、第三组、第四组证据未予采信不正确。因被上诉人的破坏行为致使上诉人客户家具损坏，上诉人已与客户达成赔偿协议，以1200万元买下家具，若法院判决被上诉人赔偿损失，上诉人愿意将该金丝楠木家具交给被上诉人。4、本案租赁合同约定有仲裁条款，一审中上诉人已经提及该条款，一审对上诉人的管辖异议申请及法官回避申请未予理睬，程序不当。对于上诉人的鉴定申请，一审法院能在未出具正式文书予以驳回的情况下，径行不予鉴定，程序不当。同时，该鉴定结果对于本案事实的查明至关重要。
被上诉人周商地产公司辩称：1、2013年12月6日，上诉人与被上诉人签订本案租赁合同后，被上诉人就向上诉人交付了涉案房屋，上诉人也于当时就开始使用。2、开具发票不是租赁合同的主要义务，系附随义务，上诉人以被上诉人未开具发票作为是否支付租金的抗辩，不能成立。3、水电均由物业控制，被上诉人从未对上诉人采取过停水、停电措施。上诉人一审中提交的购电记录只能证明上诉人在此期间的用电量少，不能证明被上诉人对其采取了停水、停电措施，用电量少的根本原因是上诉人拖欠大量外债，为躲避债务而间歇性营业所致。4、2015年6月25日之后上诉人一直未按合同约定支付租金，在被上诉人多次催促甚至向上诉人发出解除合同通知书后，上诉人仍然占用涉案房屋，上诉人的行为构成严重违约。5、上诉人提交的证据二仅能证明其向被上诉人缴纳了5288500元的租金，不能证明其因未开具发票所受的损失，一审未予采信正确。上诉人提交的证据不足以证明其所称的金丝楠木家具是如何造成损失的，损失是多少,更无证据证明是由被上诉人造成的损失。上诉人称被上诉人停水、停电，阻碍其正常经营不属实，亦无证据予以证明，上诉人申请对其营业损失进行鉴定没有依据。一审法院根据案件基本事实，判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。6、即便本案租赁合同约定有仲裁条款，根据法律规定，上诉人在首次开庭前未提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。上诉人无证据证明一审审判人员与本案有利害关系，一审驳回其回避申请并无不当。综上，原审判决正确，应予维持。
被上诉人周商地产公司向一审起诉请求：判令解除双方之间签订的房屋租赁合同，返还原告房屋；判令被告向原告支付房屋租金2949010元（暂计算至2016年5月1日）；判令被告向原告支付违约金864800元；判令案件受理费由被告承担。
上诉人天赐资产公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告立即为反诉人开具5288500元的租赁费发票、赔偿损失50万元；判令反诉被告因违约给反诉原告造成的经济损失1020万元（每日损失4万元）；判令反诉被告赔偿因其损坏反诉原告客户金丝楠木家具1200万元及其他损失120元。
一审法院认定事实：2013年12月6日，原、被告双方签订《房屋租赁合同一份，约定原告将位于郑州市郑东新区商务外环24号人保大厦24楼房屋出租给被告，合同期限为2013年12月6日起至2018年12月30日止。合同第三条关于租金、押金方面约定：1、租金标准及支付方式为4.5元×2106.96㎡×365天，合计叁佰肆拾伍万玖仟元整。原告负责提供等量票据，支付方式为半年度支付。以后租金支付期到后，被告应提前壹个月向原告支付下半年度租金，租赁期间租金无递增。2、押金为人民币叁拾万元整，租赁期满或合同解除后，原告应于五个工作日内将房屋租赁押金如数退还给被告。第五条关于合同变更、解除与中止方面约定：1、被告有以下行为之一的，原告有权解除合同：（1）逾期未缴纳按约定应当由被告缴纳的各项费用超过一个月的；（2）拖欠房租单次超过15日的。第九条关于违约责任方面的约定：2、租赁期内，被告未按本合同约定支付租金的，每逾期一日应向甲方支付月租金0.2%的滞纳金；3、原、被告双方应自觉恪守本合同约定，一方发生违约时，应向守约方支付三个月的租金作为违约金，造成损失的，另负赔偿责任。双方另行约定了免责条件、争议解决等事项。2013年12月5日，原告向被告交付了房屋，同日被告向原告交纳了30万元房屋押金及70万元的房屋租金；2013年12月12日，被告向原告支付房屋租金1029500元；2014年5月13日，被告向原告支付房屋租金1729500元；2014年11月26日，被告向原告支付房屋租金1729500元；2016年2月29日，被告向原告支付房屋租金10万元。原告在收到上述款项时，为被告分别出具了收据。
本案在审理过程中，第一次开庭时被告天赐资产管理公司对审判长提出回避申请，导致第一次开庭未果。经该院释明后，被告一直没有提交法定需要回避事由的证据，该院对其回避申请未予准许。被告公司于2016年8月24日第一次开庭时提出司法鉴定申请，要求对其公司经营停滞造成的经济损失进行鉴定。
该院受理该案后，经调解未果。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面、适当地履行自己的合同义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方都违反约定的，应当各自承担相应的责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，经查原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。双方签订《房屋租赁合同》后，原告向被告交付了房屋，被告应按时、足额向原告交付房屋租金。自2015年6月份被告开始拖欠原告租金，按照双方签订《房屋租赁合同》第五条关于合同变更、解除的约定：1、被告有以下行为之一的，原告有权解除合同：（1）逾期未缴纳按约定应当由被告缴纳的各项费用超过一个月的；（2）拖欠房租单次超过15日的。现出现合同约定的解除合同的情形，且原告多次催要后被告未及时、全面履行支付租金的义务，致使合同目的无法实现，本诉原告周商地产有限公司有权依据合同的约定解除与被告之间的房屋租赁合同，故本诉原告要求解除合同的请求合法有据，予以支持。对本诉被告辩称不支付房租系因为本诉原告没有开具正式房屋租赁发票，天赐公司行使抗辩权的答辩意见，该院认为本案系房屋租赁合同纠纷，其显著特点是出租方移转房屋使用权，依合同约定对租赁房屋进行收取租金利益的合同，对价关系的债务应是提供房屋和收取租金，开具发票是随附义务，合同随附义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件，承租人不能以此理由作为抗辩从而拒绝支付租金，故其答辩理由不予采信。
关于本诉原告周商地产有限公司主张被告天赐资产管理公司支付拖欠的房租2949010元（暂计算至2016年5月1日），原、被告双方约定租金标准及支付方式为4.5元×2106.96㎡×365天，租金合计叁佰肆拾伍万玖仟元整，即9476.71元/天。原告的请求不违反双方约定，予以支持，后续租金按照约定标准计算至房屋实际搬离返还之日。
关于原告主张违约金864800元的请求，经查双方在《房屋租赁合同》中约定，一方发生违约时，应向守约方支付三个月的租金作为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故对于违约金是否应当调整的问题，该院认为：从我国合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。根据合同法第114条第二款关于“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定看出，我国法律对违约金条款是可以干预的，人民法院可根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，酌情对违约金进行调整。综合考虑被告的违约时间、违约程度、原告的可期待利益、承担债务的能力等因素，酌情确定违约金为70万元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚。
关于反诉原告天赐资产公司请求反诉被告周商地产公司为其开具5288500元的租赁费发票及赔偿损失50万元的请求。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，反诉原告可依法向税务机关投诉、举报等，由税务机关依法处理，不应当由人民法院主管，这也是民商法律关系和税收行政法律关系的区别之所在，故不予审理，在此予以释明；其主张的财物损失50万元，没有明确计算的标准和依据，故不予支持。
关于反诉原告主张的因反诉被告违约造成的经营损失1020万元（每天4万，计算256天），并申请进行评估鉴定。该院认为企业的经营收益情况取决于市场、经营模式、服务、政策等多种因素，而司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。原告申请的该项鉴定，明显不属于司法鉴定的范围，且反诉原告在庭审质证中明确表明：“。到目前为止仍然是在正常进行经营，经营过程中有纠纷，有诉讼很正常，被告坚持在人保大厦24楼办公，每天都在正常开门。”，综上，对其鉴定申请不予准许，在次予以释明，原告起诉的该项损失证据不足，该院无法予以支持。
对于反诉原告诉求反诉被告赔偿反诉原告客户金丝楠木家具损失1200万元及其他损失120万元，反诉原告提交的证据无法直接认定有关物品的现金价值、损失数额、以及损失是由反诉被告直接造成，且反诉原告申请的证人刘某出庭陈述称“。天赐公司没有履行好保管义务，周商公司也多次阻挠，双方都有责任，希望双方都给我们合理赔偿。目前只是达成了赔偿协议，天赐公司折抵了一套别墅600万元，还有600万元没有赔偿”，故反诉原告的该项反诉请求同样证据不足，不予支持。有关人员和单位之间如有其他方面的纠纷，均可以明确证据后通过合法途径解决。依照根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百零二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除本诉原告（反诉被告）河南省周商地产开发有限公司与被告（反诉原告）天赐资产管理有限公司之间的房屋租赁协议；二、本诉被告天赐资产管理有限公司于本判决生效后十日内返还本诉原告河南省周商地产开发有限公司涉案房屋；三、本诉被告天赐资产管理有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告河南省周商地产开发有限公司房屋租金（按照4.5元×2106.96㎡=9476.71元/天自2015年6月25日计算至房屋实际返还本诉原告之日，暂计算至2016年5月1日为2949010元，执行时扣除押金30万元）及违约金700000元；四、驳回本诉原告河南省周商地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告天赐资产管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37310元，由本诉被告天赐资产管理有限公司负担；反诉案件受理费80750元，由反诉原告天赐资产管理有限公司负担。
为支持其上述请求，上诉人在二审中提交一审庭审视频一份，证明一审庭审过程中在第36分时，被上诉人一审代理人称2015年5月8日原告向被告发出解除合同通知，视频第40分50秒上诉人代理人称2015年5月8日原告发出的解除合同通知未收到，证明原告提交的2015年5月8日原告发出的解除合同通知经双方举证质证。该证据与一审证据一第31页、44页，正卷二70页的相关材料相印证，证明当庭质证的系2015年5月8日的解除合同通知书。卷宗中显示的2016年5月8日的解除合同通知系庭审后更换的，立案审批表显示本案立案时间为2016年5月6日，立案后发出解除通知通知与常理不符。同时证明被上诉人存在违约行为。
被上诉人对上述证据发表如下质证意见：视频资料中所称的《解除合同通知书》的时间与卷宗中的文件时间不一致系笔误或口误，被上诉人向上诉人发出解除合同通知书的时间是2016年5月8日，本案不存在上诉人所称的更换证据的情况。解除合同通知书亦非本案关键证据，一审判决解除双方租赁合同是基于被上诉人依法提起本案诉讼，起诉时，上诉人已经拖欠房屋租金一年之多，严重违反合同约定，符合租赁合同第5.3条约定的解除合同的条件。
根据双方的质证意见，结合被上诉人向上诉人邮寄解除合同通知书的时间（2016年5月11日）及本院核实的情况，本院认为被上诉人关于相关材料中关于解除合同通知书的时间系笔误及口误的意见成立，上诉人提交的证据不能证明其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》虽约定有仲裁条款，但上诉人未提交证据证明其在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，根据上述法律规定，视为上诉人放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理本案。上诉人关于应驳回被上诉人起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因上诉人未提交证据证明其一审回避申请符合法定事由，在2016年10月18日庭审过程中一审法院已经对上诉人的回避申请作出答复并记录在案，一审对上诉人此项申请的处理并无不当。
依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面、适当地履行自己的合同义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力。《房屋租赁合同》签订后，被上诉人向上诉人交付了房屋，上诉人应按时、足额向被上诉人交付房屋租金。根据一审查明的租金支付情况，2015年6月25日至2016年2月29日期间的租金，上诉人未向被上诉人支付。2016年2月26日，上诉人向被上诉人支付10万元的租金后，未再向被上诉人支付租金。此种情况下，被上诉人请求解除双方的租赁合同，符合《房屋租赁合同》第五条的约定，一审判决解除上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同并无不当。上诉人称因被上诉人未向其出具发票，故其有权拒付剩余租金，对此，本院认为，本案系租赁合同纠纷，交付房屋、支付租金系合同的主要权利、义务，在双方合同未对开具发票、支付租金的顺序作出明确约定的情况下，开具发票义务的不履行或瑕疵履行不构成对主合同义务的抗辩，上诉人关于因被上诉人拒绝开发票故其有权利暂不支付剩余租金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人关于未开发票造成的损失，证据不足，一审驳回其该项反诉请求并无不当。上诉人提交的证据不能证明被上诉人在2015年6月24日至2016年5月1日期间采取停水、停电、锁门等措施，强行收回房屋，故其上诉称上述期间不应计收租赁费、被上诉人造成其营业损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，上诉人提交的证据无法直接认定有关物品的现金价值、损失数额、以及损失是由被上诉人造成的，一审未支持其该部分反诉请求亦无不当。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118060元，由上诉人天赐资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 王育红
审判员 马婵娟
二〇一七年七月十九日
书记员 王梦梦