黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2013）垦民终字第108号
上诉人（原审被告）张恒春，黑龙江省八五二农场第三管理区第十一作业站党支部书记。
委托代理人曹学森，黑龙江红兴隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建祥，黑龙江省八五二农场武装部部长。
委托代理人吴兴赢，男，1957年9月18日出生，汉族，无职业。
委托代理人李核章，黑龙江李核章律师事务所律师。
上诉人张恒春与被上诉人刘建祥合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2012）红民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张恒春及委托代理人曹学森，被上诉人刘建祥及委托代理人吴兴赢、李核章到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人申请庭外和解期间8个月，本院予以准许，并于2014年6月4日、7月21日组织双方调解未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告刘建祥诉称：2004年春，被告提出与原告等六人合伙种树，经原告联系黑龙江省八五二农场（以下简称八五二农场）林业科长杨某，购买了100，000棵云杉树苗，每棵0.13元，由原告交款13，000.00元。树苗栽种在八五二农场第三管理区第五作业站（以下简称第五作业站）和第三管理区尖山子西北坡（以下简称尖山子）的地里，两块土地面积40余亩，每亩种植两千多棵树苗。原、被告口头商定由被告负责全面工作，赵某负责栽种、管理，赵某及被告不用出资，其他四名合伙人郑某、周眼明、刘某丙及原告每人出资6，000.00元用于购买树苗、日常管理等费用支出，合伙人每人分配10，000棵成活树苗。原告于2004年7月将种树款6，000.00元交给被告，未出具收据。2007年，被告将云杉树苗私自出卖，原告和赵某分文未得。2009年4月25日，原告与赵某在第五作业站地里挖取1，700棵云杉树苗，每棵15.00元，每人分得12，750.00元。同年5月2日，原告与赵某再次在第五作业站地里挖取1，000棵云杉树苗，出售给八五二农场第八管理区，每棵售价15.00元，计15，000.00元，此款存放于第八管理区尚未结算。被告于2006年至2009年将合伙人树苗销售完毕，按每棵云杉树60.00元计算，被告得款1，640，000.00元，每名合伙人应分得270，000.00元，原告只要求分得260，000.00元。庭审中原告变更诉讼请求，认可被告于2006年至2009年销售树苗价款为721，654.00元，六名合伙人平分，每人应分得120，275.00元，扣除原告卖树苗得款12，750.00元，现要求被告给付云杉树苗款107，525.00元。
原审被告张恒春辩称：2004年4月，被告从八五二农场林业科购买了100，000棵云杉树苗，一部分栽种在第五作业站，另一部分栽种在尖山子地里，两块地约40余亩，每亩可种植约2，220棵树苗。尖山子地里的树苗是被告与郑某、刘某丙、周眼明四人合伙种植。第五作业站地里树苗是被告个人种植，与以上合伙人无关。合伙人之间没有书面或口头协议，对具体分工等事项没有具体明确。除被告外，周眼明、郑某、刘某丙每人出资6，000.00元，可以支付种植10，000棵树苗费用。合伙结束后，周眼明分得利润25，800.00元（含垫付的保险费）、郑某与刘某丙各分得利润16，000.00元。被告对原告挖取2，700棵树苗出售，其中1，000棵树苗出售给八五二农场第八管理区，树苗款15，000.00元尚未结算的事实无异议。原告没有出资不是合伙人，无权参与云杉树苗款的分配。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定：2004年春，张恒春找到刘建祥，提出合伙种植云杉树苗。同年4月21日由刘建祥出面，联系八五二农场林业科长杨某购买了100，000棵云杉树苗，每棵0.13元，由张恒春交款13，000.00元。树苗栽种在第五作业站和尖山子，两块地面积约40余亩，每亩地种植树苗2，220棵左右。合伙人有张恒春、刘建祥、郑某、刘某丙、赵某、周眼明（已于2009年8月去世）。张恒春与各合伙人口头约定：由张恒春负责牵头联系种树等事宜，赵某负责雇人管理树苗，二人不用出资，其余四人每人出资6，000.00元，除张恒春外其他合伙人每人分10，000棵树苗。合伙人之间无书面合伙协议，各合伙人之间对合伙种树、销售、分配、管理等事宜均无书面协议。2004年7月8日，刘建祥交给张恒春种树款6，000.00元，无收据。2007年，张恒春将云杉树苗出卖后，分给周眼明25，800.00元（含垫付的保险费），郑某15，600.00元，刘某丙16，000.00元。刘建祥与赵某得知树苗款没有自己份额后，二人于2009年4月25日在第五作业站地里挖取1，700棵云杉树苗出售给八五二农场林业科，每棵15.00元，刘建祥与赵某各分得12，750.00元。张恒春为此于2009年4月28日向黑龙江省红兴隆农垦公安局南横林子刑警中队（以下简称南横林子刑警队）报案。同年5月2日，刘建祥与赵某再次在第五作业站地里挖取1，000棵云杉树苗，出售给八五二农场第八管理区，每棵15.00元，计15，000.00元，每人应分得7，500.00元，此款现存放在第八管理区尚未结算。2009年5月2日，在八五二农场司法分局（以下简称司法分局）的主持下，刘建祥与张恒春签订调解协议，由司法分局对刘建祥在第五作业站挖取的1，000棵云杉树苗进行清点、拍照，树苗款存于第八管理区，未经司法分局书面通知，任何人不得支取树苗款。今后双方若需处理第五作业站的云杉树苗，应申请司法分局到场监督，任何一方不得单方处理，若未遵守以上条款，应承担由此造成的一切损失。现张恒春私自将第五作业站合伙种植的云杉树苗处理完毕。证人赵某作为另案原告与本案刘建祥同时起诉某
2006年至2009年，张恒春销售合伙人种植的云杉树苗62，992棵、金额721，654.00元（2006年销售给八五二农场第一、二、五、六、七管理区云杉树苗7，720棵，每棵6.00元，计46，320.00元；2007年销售给八五二农场第一至第七管理区及开发区云杉树苗15，880棵，每棵8.00元，计127，040.00元；2008年销售给八五二农场第一至第六管理区及王庆才云杉树苗19，892棵，计207，044.00元（其中3，300棵×8.00元，9，230棵×10.00元，7，362棵×12.00）；2009年销售给黑龙江省二九一农场（以下简称二九一农场）云杉树苗13，500棵，每棵19.50元，计263，250.00元；销售给黑龙江省五九七农场（以下简称五九七农场）云杉树苗6，000棵，每棵13.00元，计78，000.00元）。
原审法院认为：案件争议焦点为原、被告是否存在合伙关系；合伙种树地点是否包括第五作业站及赵某的证言能否作为有效证据使用；2006年至2008年被告销售云杉树苗中的9，810棵及2009年被告销售到二九一农场、五九七农场的树苗是否属于合伙财产。
关于原、被告是否存在合伙问题。原告虽无直接证据证明与被告存在合伙关系，但提供了大量证人证言证明自己的主张，且多数证据为南横林子刑警队询问笔录，来源合法。证人郑某、杨某、刘某甲、王某、吴某、赵某、江某、刘某乙均能证实刘建祥与张恒春等人合伙种某郑某证实2004年春天，被告找郑某提出合伙种树，每人出资6，000.00元，并告之合伙人还有刘建祥、赵某、周眼明、刘某丙，赵某负责管理不用出资；杨某证实2004年春天，由原告出面联系树苗，事后听郑某说过原告是合伙人；刘某甲证实第三管理区的人都知道被告与原告、赵某等六人合伙种树；王某证实听其姐夫周眼明说过原、被告等人合伙种树；吴某证实听被告说过与原告、赵某等人合伙种树；赵某证实2004年春天，被告找到赵某提出要合伙种树，并告之合伙人有原告、郑某、赵某、周眼明，刘某丙，被告与赵某不用出资，其余四人每人出资6，000.00元；江某证实2004年6、7月份，其路过被告办公室时看到原告交给被告合伙种树款；刘某乙证实2004年夏季的一天，周眼明与刘某乙在检查工作时说起与其他人合伙种树，合伙人有原告、被告、郑某、周眼明、刘某丙、赵某，每人出资6，000.00元，利润平均分配。刘某乙同时证实2008年6月1日左右，在被告办公室听到原、被告因对账争吵，看到被告本上写着“郑6，000，周6，000，张6，000，刘1.2万”。六名合伙人中除被告、赵某外其余四人每人出资6，000.00元，“郑6，000”是指郑某交种树出资款6，000.00元，“周6，000”指周眼明交款6，000.00元，“刘1.2万元”应指原告与刘某丙各交款6，000.00元。原告提供的间接证据与待证的合伙事实存在关联性，证据之间能够形成链条，相互印证，形成一个统一完整的证明体系，可以作为认定合伙的依据。通过大量间接证据能够证明原、被告等六人合伙关系成立。
关于合伙种树地点是否包括第五作业站问题。证人郑某、刘某丙（张恒春认可的两个合伙人，同时刘某丙又是张恒春的证人）、刘某甲（原、被告共同证人）、刘某乙、吴某、赵某、毕守春均能证实合伙种树地点位于第五作业站及尖山子两地。被告仅凭周眼明生前出具的“植树说明”这一孤立的间接证据无法否定或推翻原、被告等合伙人在第五作业站种树的事实。故应认定合伙种树地点包括第五作业站。
关于赵某的证言能否做为证据使用问题。证人赵某做为另一案件原告，与本案原告同时起诉被告，虽与原告有利害关系，但其证词非孤立证言，与本案其他证人在证明合伙人、出资数额、种植棵数及种树地点完全一致，可以作为有效证据使用。
关于被告销售的9，810棵云杉树苗是否属于合伙财产问题。被告只依据个人记录证明有9，810棵是其个人在油库地种植，并未提供其它证据加以证明，且原告不予认可，故被告的个人记录不能作为有效证据使用。应认定被告销售的9，810棵云杉树苗系合伙人共同共有。
关于2009年被告销售到二九一农场、五九七农场的树苗是否属于合伙财产问题。被告否认销售到上述地点的树苗与合伙人有关，但未提供证据予以反驳，也无各合伙人签字或口头认可。应认定被告销售到二九一农场、五九七农场19，500棵、价值341，250.00元的树苗系合伙人共同共有。
依据2009年5月2日原、被告签订的任何一方不得私自处理第五作业站树苗的协议，因被告事后未遵守协议约定，擅自将树苗处理完毕。被告因此应承担给合伙人造成损失的民事责任。本案六名合伙人中，除周眼明已死亡，刘某丙对此事不清楚外，被告虽然否认与原告存在合伙关系，但原告、赵某、郑某作为合伙种树成员，均能证实和认可被告曾口头约定原告与其他四名合伙人合伙种植云杉树苗的事实。合伙人的树苗除被告销售云杉树苗62，992棵、价值721，654.00元外，还包括原告与赵某两次挖取合伙人树苗2，700棵，价值40，500.00元，合计762，154.00元，每名合伙人应分得127，026.00元。扣除原告第一次卖树苗得款12，750.00元，被告应给付原告云杉树苗款114，276.00元。因原告只向被告主张树苗款107，525.00元，未超出被告实际应付数额，故对原告的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：被告张恒春给付原告刘建祥合伙种植云杉树苗款107，525.00元，于本判决生效后10日内履行。案件受理费5，200.00元，由原告刘建祥负担2，750.00元，被告张恒春负担2，450.00元。
上诉人张恒春不服判决，向本院提起上诉称：一、原审在无任何证据佐证合伙情况下强行判决。提交的南横林子刑警队调查笔录，部分证言都是听说，起不到证明作用，不应采信。部分证言南横林子刑警队一种说法，法庭作证或者书面证言又一种说法，相互矛盾。赵某自己书写和伪造的证据不能作为定案依据。刘某乙等个别证人作假证。上诉人提供的“植树说明”系直接证据，能够证明第五作业站地里的云杉树苗产权归上诉人。刘某丙作为合伙人属直接证据，证明合伙人无被上诉人。二、原审法院违法办案。原审法官替被上诉人宣读未提交的南横林子刑警队调查笔录，故意让赵某当庭撤回假“收条”，并且有利于被上诉人改动笔录一小时。另原审判决没有将植树成本扣除错误，未将该观点作为上诉的理由是因为上诉人与被上诉人并非合伙种树。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘建祥辩称：一、原审判决正确、合法。因被上诉人及其他合伙人郑某、周眼明及刘某丙均已出资，上诉人提出的云杉树成本问题不成立，另据合伙人郑某及周眼明儿子周鹏、内弟王某、刘某乙等人出庭作证，且有经公证的证言佐证，可证实被上诉人是合伙人之一。上诉人提交的“植树说明”，因周眼明已去世，上诉人庭审自认内容非周眼明书写，周鹏及王某证实签字非周眼明所写，且周眼明也无权将被上诉人作为合伙人的权利分配给上诉人，该证据属于孤证。二、原审法院办案程序合法。原审法官庭审宣读南横林子刑警队调查笔录及质询刘某乙是为了查清案件事实，供双方质证，这是法律赋予法官的权利。上诉人所称原审法院有利于被上诉人修改笔录的事实不存在，双方均是在庭审结束审阅无误后签的字。上诉人提供的“植树说明”因周眼明已去世，该证据与原审判决认定六人合伙出资相互矛盾，且原审调取的郑某证言属于直接证据，证明合伙人出资各享有产权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供南横林子刑警队2009年4月29日询问刘建祥笔录一份，证明证人刘某乙在出庭作证时所称看到上诉人笔记本记载“郑6，000，周6，000，张6，000，刘1.2万”与被上诉人在该笔录称上诉人笔记本中“没有我交钱记录”的陈述相互矛盾，说明刘某乙系假证。被上诉人笔录中称给上诉人6，000.00元时，在场人有刘某甲与刘某甲出庭证实其不在现场的陈述相矛盾。被上诉人称种植树苗的地是赵某所签合同，与上诉人无关，但至今赵某未提供该合同。被上诉人对笔录的真实性无异议，但认为2008年5月末6月初，被上诉人到上诉人处看到其笔记本上记载周6，000.00元、郑6，000.00元、刘1.2万元交钱记录，并明确“刘”指刘某丙。被上诉人2004年7月8日给上诉人6，000.00元时，刘某甲确实在场，但是否给钱他不清楚。签订合同是听赵某所说，是赵某签的名，赵某在签完合同后将合同交给上诉人。因被上诉人对证据的真实性无异议，本院予以采信。
本院二审查明：自2000年起，张恒春在八五二农场开始种植云杉树苗。2004年张恒春准备购买树苗，于同年4月21日经时任八五二农场三分场支部书记刘建祥联系，两人一同到该农场林业科购买云杉树苗100，000棵，每棵0.13元，张恒春交购树苗款13，000.00元，树苗分别栽种在八五二农场第五作业站及尖山子的山地里。张恒春负责牵头管理种树事宜，郑某、周眼明、刘某丙分别向张恒春交种树款6，000.00元。四人未订立书面协议，亦未就如何栽种、管理、销售云杉树及盈余分配、亏损负担等事项进行过共同协商。郑某、刘某丙、周眼明也未参与经营管理。2004年至2007年期间，张恒春委托赵某联系雇佣植树、起树等事宜，费用由张恒春支付。2007年张恒春将云杉树苗出卖，给付郑某15，600.00元，刘某丙16，000.00元，周眼明25，800.00元（含垫付医药费），三人均未提出异议。2009年4月25日，刘建祥与赵某在第五作业站地里挖取1，700棵云杉树苗出售给八五二农场林业科，每棵15.00元，二人各分得12，750.00元。张恒春为此于同年4月28日向南横林子刑警队报案。同年5月2日，刘建祥与赵某再次在第五作业站地里挖取1，000棵云杉树苗，出售给八五二农场第八管理区，每棵15.00元，计15，000.00元，经司法分局主持调解，双方约定树苗款存放于第八管理区，未经司法分局同意不得支取树苗款及处理第五作业站树苗，后张恒春将该树苗出售。
另查明：2009年4月29日，南横林子刑警队询问刘建祥种树款交给何人、是否有收据？刘建祥自述：“2004年7月，我的钱交给张恒春，没有任何收据，交钱时三分场刘某甲在场。张恒春拿出的记录本没有我交钱记录。我的日记本上，记录2004年7月8日交给张恒春入股种植树苗钱6，000.00元，没有收据，在场人刘某甲”，并称“种植树苗的地是赵某签订的合同，跟张恒春没有联系”。
2009年6月12日，南横林子刑警队询问郑某，刘建祥是否为合伙人？其自述：“刘建祥与张恒春一块种树我是2007年知道的，当时刘建祥问过，怎么张恒春卖树苗不分钱呢，我才知道他也合伙种树了”。2011年8月25日，郑某书面证言载明“在2004年秋天，张恒春到我办公室说起种树的事，咱们这合伙人还有周眼明、刘建祥”。
2009年7月15日，南横林子刑警队询问证人江某，刘建祥给张恒春多少树苗钱？江某自述：“我看到张恒春从刘建祥手里接过一沓钱正在数，具体多少钱我不知道，我看到他们俩人在办公室里”。2011年11月25日，江某在原审庭审出庭陈述：“路过上诉人办公室门前时听见刘建祥说“恒春，这是咱合伙种树的6，000.00元钱，你数数”。
又查明：2009年12月4日，南横林子刑警队询问证人刘某甲，张恒春与何人合伙种树？刘某甲自述：“我听说张恒春、刘建祥、周眼明、刘某丙、郑某、赵某几个一起合伙种植，具体谁说的我记不起来了。2004年7月，询问刘建祥给张恒春种树款6，000.00元是否在场及能否记得此事？刘某甲自述“我不记得这件事了，在2009年刘建祥给我打电话及在八五二农场场办问及此事时明确告知刘建祥你给张恒春钱时，我真的没印象”。
2010年3月10日，南横林子刑警队询问证人王某，其自述：“我姐夫周眼明回八五二农场五分场看望我父母时曾说过为完成农场植树任务与刘建祥、郑某、刘某丙及张恒春合伙种植云杉树”。2011年11月25日，王某在原审庭审出庭自述：“2004年末与姐夫周眼明唠嗑时听说合伙人有刘建祥、郑某、张恒春、刘某丙，包括周眼明”。
再查明：2012年4月19日，证人杨某出具书面《证明》内容为：“据刘建祥讲合伙育苗人有周眼明、刘建祥、张恒春、赵某等人”。2011年11月25日，杨某在原审庭审出庭自述：“关于刘建祥与谁合伙当时没说，我也没问，刘建祥和谁合伙我不知道”。2012年11月20日，杨某在原审庭审出庭自述“是后来听说的，郑某说过，合伙人有刘建祥、刘某丙、郑某、张恒春、周眼明”。
2012年4月19日，证人吴某出具书面《证明》内容为：“我多次听赵某和张恒春说是刘建祥等他们几个人合伙种的树苗”。2012年11月20日，吴某在原审庭审出庭自述：“合伙种植树苗我听张恒春说过一次，听赵某说过多次”。
2012年4月19日，证人刘某乙出具书面《证言》内容为：“我和周眼明主任下队检查工作，闲聊时他跟我说，我们几个合伙在五队和尖山子西北坡种了十多万棵云杉树苗”，并说合伙人“有他一个，刘建祥、郑某、张恒春、赵某等人”。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否成立？《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，上诉人与被上诉人既没有订立书面合伙协议，也没有在工商行政管理部门登记。按照民事诉讼规则，当事人对自己的诉讼主张，有提供证据的责任，否则应承担举证不利的后果。被上诉人主张与上诉人系合伙关系，但未签订上述法律规定的书面合伙协议，且上诉人不认可双方存在合伙关系。被上诉人自认其与上诉人口头约定合伙事宜时，并无他人在场，且双方并未对盈余分配及亏损承担作出约定，其亦未参与经营和管理。之所以被上诉人主张双方有口头合伙协议，是其向上诉人交纳了6，000.00元投资款。那么本案被上诉人是否给付上诉人投资款是案件的关键。关于是否交纳投资款的问题，被上诉人在南横林子刑警队自认其在上诉人办公室交款时，有刘某甲在场，上诉人的笔记本中无其交款记录。对此证人刘某甲证实不记得被上诉人所说的交给上诉人6，000.00元树苗款时证人也在场，合伙也是听他人所讲，具体是谁记不清楚；证人刘某乙证明其看到上诉人笔记本中记载有被上诉人交款的记录，显然与被上诉人自认相悖；证人江某出庭陈述：“路经上诉人办公室门前听到被上诉人交给上诉人6，000.00元出资款与2009年7月15日其在南横林子刑警队自述其不知道被上诉人交给上诉人多少钱的陈述相悖，且该证人在南横林子刑警队陈述当时只看到上诉人和被上诉人两个人，与被上诉人所称当时还有刘某甲的陈述亦不一致。上述证言不能证实被上诉人系合伙人，并交纳出资款的主张。
从被上诉人提供的另一组证明合伙成立的证据看，证人郑某在南横林子刑警队接受询问时自述其是听被上诉人说被上诉人也是合伙人之一，与其事后出具的书面证言证明是听上诉人说被上诉人是合伙人的陈述自相矛盾，且郑某涉及本案利益分配，属于案件利害关系人。证人王某、杨某、吴某等人所作证词均系听说，属单方传来证据，并非亲身感知，不能客观、有效证实上诉人与被上诉人合伙事实的存在。综上，被上诉人提交的证据不足以充分证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，其要求分割财产的主张无事实及法律依据，故对被上诉人的诉讼请求不予支持。上诉人关于其与被上诉人非合伙关系的上诉抗辩理由成立，本院予以支持。
关于原审法院是否违法办案问题。原审庭审法官宣读南横林子刑警队询问笔录及庭审结束后将笔录交由双方当事人审阅属合法程序，被上诉人当庭将部分证据撤回系当事人对自身民事权利的一种自由处分，庭审引导证人刘某乙作假证无证据证实，故上诉人关于原审法院违法办案的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定合伙事实及适用法律错误，应依法改判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2012）红民初字第274号民事判决；
二、驳回被上诉人刘建祥的诉讼请求。
一审案件受理费5，200.00元（被上诉人预交）、二审案件受理费2，451.00元（上诉人预交），合计7，651.00元，均由被上诉人刘建祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 黎红英
审判员 鲁 民
二〇一四年八月十二日
书记员 王薇薇