北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8315号
上诉人（原审被告）张如兵，男，1959年3月23日出生。
委托代理人周瑞娜，北京市国韬律师事务所律师。
委托代理人李世彩，北京市国韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳天福，男，1957年11月2日出生。
委托代理人曹春雷，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人张如兵因与被上诉人岳天福确认合同无效纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第59088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官宫淼担任审判长，法官陈静、法官杨扬参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张如兵之委托代理人周瑞娜、李世彩，被上诉人岳天福之委托代理人曹春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岳天福在一审中诉称：位于北京市朝阳区十里堡东里××号楼房（以下简称涉案房屋）（京房权证朝私05字第××号）系岳天福名下的房产。2015年6月1日到北京市朝阳区房屋管理局档案管理中心查档获知，岳天福上述房产已经办理房屋抵押登记。上述房屋抵押登记是基于—份2014年9月11日张如兵与“岳天福岳×代”签订的《借款抵押合同》，其内容为：“甲方岳天福因个人资金周转问题向乙方张如兵抵押借款100万元，期限3个月，并将其位于北京市朝阳区的涉案房屋抵押给乙方张如兵。”岳天福从未见过也不认识张如兵，岳天福也从未向张如兵借过任何钱，也没有收到过张如兵给付的任何款项，关键也没有授权过岳×代理岳天福与张如兵签订《借款抵押合同》，故该份《借款抵押合同》无效，对岳天福不发生法律效力，张如兵应将涉案房屋的抵押登记予以解除。故岳天福诉至法院，请求判令：1、依法确认2014年9月11日《借款抵押合同》无效；2、依法判令张如兵协助岳天福办理涉案房屋的抵押登记解除手续；3、张如兵承担本案诉讼费用。
张如兵在一审中辩称：不同意岳天福的诉讼请求，张如兵办理的抵押是根据岳天福授权给岳×的抵押登记公证授权书来办的，岳天福和岳×是父子关系，张如兵办理的登记手续是合法有效的。
一审法院审理查明：2014年9月4日，北京市方正公证处作出（2014）京方正内民证字第42703号公证书，对岳天福及案外人颜×在《委托书》签名的事项进行公证，该《委托书》内容如下：委托人岳天福、颜×，受托人岳×，委托原因事项权限为我们系夫妻关系，在岳天福名下在北京市朝阳区涉案房屋，现委托岳×代表我们到房屋管理部门办理房屋抵押登记的有关手续，领取他项权利证和房产证。办理还款手续，领取还款证明；领取解除抵押证明材料，办理解除抵押登记及与之有关的一切手续；领取房产证。受托人在授权范围内所签署的一切有关文件我们均予承认。委托期限办理完上述事项为止。
2014年9月11日，岳×向北京市朝阳区房屋管理局提交《北京市国有土地房屋一般抵押权设立登记申请书》，申请书载明抵押权人为张如兵，抵押人岳天福，代理人岳×，申请内容为涉案房屋，房屋坐落北京市朝阳区，张如兵作为抵押权人签字，岳×作为岳天福的代理人在抵押人处签字，双方均确认申请登记事项为申请人真实意思表示，承诺所提交的申请登记材料和申请信息真实、合法、有效，如有不实，由申请人承担一切法律责任。
同日，张如兵作为乙方（抵押权人）、岳天福作为甲方（抵押人）由岳×代签《借款抵押合同》，约定：甲方因个人资金周转问题现将坐落在朝阳区的涉案房屋，建筑面积为41.76平方米，产权证号京房权证朝私05字第××号抵押给乙方，双方协商估价140万元，抵押借款人民币100万元，期限为3个月，利率月息1.8%，抵押担保范围本金利息违约金，抵押期结束后十天内甲方如未及时还款，乙方有权将房屋以市场价拍卖，甲方有义务提供所有的过户手续等。
同日，涉案房屋办理抵押登记，房屋他项权利人为张如兵，他项权利种类为一般抵押，债权数额为100万元。
同日，张如兵作为出借人（乙方）与案外人岳×、赵×作为借款人（甲方）签订《借款协议》，约定：甲方二人系夫妻关系，，因资金周转需要，拟向出借人（乙方）借款1000000元人民币（壹佰万元整），双方经过协商，就借款事项达成如下条款，甲方于2014年9月12日向乙方借款1000000元人民币（壹佰万元整），转账方式交付。借款期限为三个月，借款人（甲方）于2014年12月11日向出借人（乙方）还清上述借款及利息，上述借款利息按同期银行贷款利息的四倍计算，甲方如逾期不还，每逾期一日，借款人（甲方）应按日万分之伍向出借人（乙方）支付违约金等。
次日，北京市方正公证处对上述《借款协议》作出（2014）京方正内民证字第43727号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，申请人为岳×、赵×、张如兵，公证事项为赋予借款协议强制执行效力。
庭审中，张如兵主张经公证的《借款协议》系主合同，借款抵押合同系从合同，100万元的主债务人为岳×一家人，100万元借款已经及时交付给了岳×，并提交了100万元的汇款凭证。
一审法院判决认定：本案争议的焦点是岳天福与张如兵之间是否形成抵押合同关系，《借款抵押合同》是否有效并对岳天福具有法律约束力。
依法成立的合同对当事人具有法律约束力，并受法律保护。当事人达成合意是合同成立的必备条件。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，岳×代岳天福在两份文件签字，其一为向不动产登记机构申请房屋抵押登记的《一般抵押权设立登记申请书》，其二为《借款抵押合同》。虽然岳天福在庭审中表示其并未授权岳×代其向张如兵借款100万元并将房屋抵押给张如兵，岳×无权代理，但岳×系岳天福之子，且持有岳天福签字并经公证确认的委托书，委托书中明确载明“办理房屋抵押登记的有关手续”的代理权限，且载明“受托人在授权范围内所签署的一切有关文件我们均予承认”。而在《借款抵押合同》、《一般抵押权设立登记申请书》签字，属于“办理抵押登记手续”必要的民事法律行为。因此，即使岳×在借款抵押合同、一般抵押权设立登记申请书代岳天福签字的行为超越了其代理权限，但张如兵作为岳×、岳天福之外的第三人，仅依据授权书并无从知晓岳天福在授权岳×时到底出于何种事实和理由，岳×的上述代理行为从字面上符合授权书中“办理房屋抵押登记的有关手续”的代理权限，张如兵有理由相信岳×有代理权，综上，法院认定岳×的上述代理行为有效，《借款抵押合同》具有双方当事人签字，依法成立。
其次，关于《借款抵押合同》的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，张如兵作为出借人，就同一笔100万元的借款，分别签署了两份合同，其一，为岳×代岳天福签署并在不动产登记机构备案的《借款抵押合同》；其二，为岳×、赵×作为借款人签署并经公证认证的《借款协议》。从《借款抵押合同》的标题和内容可知，《借款抵押合同》并非一份单独的抵押合同，而是一份包含了抵押条款的借款合同，结合张如兵与岳×向不动产登记机构提交的《一般抵押权设立登记申请书》可知，该份借款合同的借款人与抵押人均为岳天福，抵押权人为张如兵。《借款协议》和《借款抵押合同》的债务人不同，在内容上也无法视为同一合同的两个部分，不能混同，应属两份单独成立的合同。张如兵主张100万元的债务人为岳天福、岳×一家，与事实不符，法院不予采信。
庭审中，岳天福表示其并没有向张如兵借款100万元的意思表示，张如兵亦自认《借款协议》系主合同，《借款抵押合同》系针对《借款协议》而单独签订的抵押合同，则可以认定张如兵与岳天福并未达成借款的合意，实际与张如兵发生借款关系的合同相对方为岳×、赵×，而非岳天福。现100万元借款已经实际交付给岳×，则《借款协议》自张如兵提供借款时发生法律效力。相对的，《借款抵押合同》虽依法成立，但因与当事人真实意思表示相悖且并未实际交付予借款人而至今未生效。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据现有证据不足以认定《借款抵押合同》有上述情形之一，岳天福主张确认《借款抵押合同》无效，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。
最后，关于抵押权。《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。本案中，根据《借款抵押合同》、《一般抵押权设立登记申请书》，张如兵就涉案房屋所享有的抵押权系基于《借款抵押合同》中约定的其对岳天福所享有的债权而作的担保，该债权因《借款抵押合同》尚未发法律效力，至今尚未实际发生，因而涉案房屋上设立的抵押权继续存续缺乏相应合同支持和权利基础；该抵押权亦不能转让或作为张如兵对案外人岳×、赵×所享有的债权的担保，对岳天福主张要求张如兵协助办理涉案房屋的抵押登记解除手续的诉讼请求，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，一审法院判决如下：一、张如兵配合岳天福办理登记于房产证号为京房权证朝私05字第××号的房屋上、登记于二〇一四年九月十一日的抵押权解除登记手续（于判决生效之日起十日内执行）。二、驳回岳天福的其他诉讼请求。
张如兵不服上述一审民事判决，向本院提起上诉。上诉请求撤销一审判决，改判驳回岳天福的全部诉讼请求。其主要理由为：一、借款抵押合同是一份抵押合同，而非借款合同，原审法院认定是一份包含了抵押条款的借款合同属事实认定不清，适用法律错误。二、借款抵押合同是借款协议的从合同，借款抵押合同中担保的债权为借款协议中的债权。三、借款抵押合同成立并生效。四、抵押权已生效。
岳天福同意一审判决，请求维持一审判决。其针对张如兵的上诉请求和理由答辩称：对张如兵的上诉请求和理由均不认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有岳天福提交的借款抵押合同、一般抵押权设立登记申请书、公证书，张如兵提交的公证书、借款单等证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据庭审查明事实显示，《借款抵押合同》中的借款人与抵押人均为岳天福，抵押权人为张如兵；《借款协议》中的借款人为岳×、赵×，出借人为张如兵，故综合上述协议主体及内容可以看出，《借款抵押合同》与《借款协议》中的债务人并不同一，系各自独立个体，且《借款抵押合同》中亦没有显示该合同中的抵押系为岳×、赵琳的借款所作的抵押。根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。现岳天福作为《借款抵押合同》中的借款人，并未实际获得合同约定的100万债权，一审法院据此认定涉案房屋上设立的抵押权继续存续缺乏相应合同支持和权利基础并无不当；此抵押权亦不能转让或作为张如兵对案外人岳×、赵×所享有的债权的担保，故张如兵应协助岳天福办理涉案房屋的抵押登记解除手续。综上，张如兵的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6900元，由岳天福负担3450元（已交纳），由张如兵负担3450元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费13800元，由张如兵负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫淼
审 判 员 陈静
代理审判员 杨扬
二〇一六年八月一日
书 记 员 刘欣