河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第14号
上诉人（一审再审第三人）：靳占强，男。
委托代理人：常玉玺，河南成胜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审再审被申请人）：赵小明，男。
委托代理人：王爱景，女。
委托代理人：王武干，男，汝州市司法局纸坊法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告、一审再审申请人）：于二辰，又名于二臣，男。
委托代理人：邓帅军，汝州市法律援助中心律师。
委托代理人：马俊磊，汝州市法律援助中心律师。
上诉人靳占强与被上诉人赵小明、于二辰保管合同纠纷一案，汝州市人民法院于2008年5月29日作出（2007）汝民初字第1057号民事判决。该判决发生法律效力后，于二辰向本院提出再审申请，本院于2009年8月10日作出（2009）平民申字第92号民事裁定，驳回于二辰的再审申请。后经本院复查，于2010年10月12日作出（2010）平民申字第246号民事裁定，撤销本院（2009）平民申字第92号民事裁定，指令汝州市人民法院再审本案。汝州市人民法院于2013年11月19日作出（2011）汝民再字第006号民事判决。靳占强不服，向本院提起上诉。本院受理后依法另行组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人靳占强及委托代理人常玉玺、被上诉人赵小明的委托代理人王爱景、王武干、被上诉人于二辰及委托代理人邓帅军、马俊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵小明诉称，原告与靳占强2006年10月份合伙做玉米棒生意，原告负责账目，靳占强保管现金。2006年12月，原告和靳占强之间发生矛盾。当时原告手中有21张销往郏县的玉米棒现金收据，折合款54128元，拿此票据到郏县可以换取现金。原告与靳占强之间的矛盾当时经被告于二臣解决，被告保证由原告将这21张现金条交给他保管，待账目算清后再交给原告。于是原告分别于2006年12月29日、2007年1月两次将21张票据交给被告。被告于2007年5月7日给原告出具了收到条。之后靳占强不与原告算账，被告也不从中调解。原告多次向被告讨要由其保管的21张票据，被告推脱不予退还，并且票据现金已被支取。故向法院提起诉讼，要求被告退还保管原告的现金条或折合现金54128元，承担本案诉讼费用。
于二辰辩称，原告所诉被告是于二辰，而我叫于二臣，故原告系错列被告，应驳回原告的起诉。本案原告诉称“被告担保我把这21张现金票据交给他，被告和靳占强之间的账目算清后再交给我，至今被告和靳占强之间的账目还没算清”。由此可充分说明本案原告与靳占强是合伙关系，原告可待合伙账目清算后起诉靳占强，况且原告所诉票据已经原告同意交给了靳占强，因此应驳回原告的起诉。
汝州市人民法院一审查明，2006年10月份，原告赵小明与汝州市尚庄乡白庄村6组的靳占强合伙做玉米棒生意，合伙期间赵小明负责账目，靳占强保管现金。2006年12月，赵小明与合伙人靳占强为合伙事宜发生矛盾。赵小明找到于二臣让其出面解决，于二臣和靳占强也同意此事，但要求赵小明把21张票据交给于二臣，等合伙账目算清后再交给赵小明。赵小明就将销往郏县兴业工贸有限公司的玉米棒现金票据21张交给了于二臣，于二臣于2007年5月7日给赵小明出具了收条。之后于二臣没有将赵小明和合伙人靳占强之间的合伙账目算清，也不积极进行调解和算账工作，赵小明向于二臣追要其保管的21张现金票据，于二臣以将该票据交给了靳占强为由而拒绝退还。另查明，于二臣，身份证上注明的是于二辰，于二臣、于二辰系同一人。于二臣收到赵小明21张票据的现金已被支取。
汝州市人民法院一审认为，于二臣以解决赵小明与合伙人靳占强之间的矛盾，帮助清算合伙账目为由收到赵小明现金票据，并出具了收到条，双方之间形成保管合同关系，该合同关系是双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，应为有效合同。双方应按合同约定履行自己的义务，赵小明将21张票据交给于二臣，于二臣应当妥善保管保管物即现金票据，及时解决赵小明与其合伙人之间的矛盾。于二臣没有积极为赵小明和靳占强解决矛盾，反而擅自处置该保管物，造成票据不能返还的行为是错误的，由此造成票据灭失而给赵小明造成的经济损失于二臣应予赔偿。经济赔偿的范围应以所保管票据的现金额为标准。依照《中华人民共和国合同法》第三百七十一条、第三百七十四条的规定，判决：于二臣于判决生效后十日内赔偿赵小明现金54128元。案件受理费1150元，由于二臣负担。
于二辰一审再审称，原审认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律不当，程序违法。一、关于定性。原审认定原、被告之间形成保管合同关系是错误的，关于赵小明的损失，这21张票据计款54128元应归赵小明、靳占强共同所有，不是赵小明一人所有。原审将这“54128元”认定为赵小明的经济损失是错误的。二、漏列当事人。在申请人、赵小明、靳占强三人一起算账时，申请人经赵小明同意将21张票据交给靳占强持有，原审对此不予认定不符合客观事实。赵小明与靳占强是合伙关系，一审未将靳占强列为当事人是错误的。三、关于债的发生根据。2006年10月赵小明与靳占强合伙做生意至2006年12月产生矛盾，共同委托申请人算账，并将合伙票据交给申请人算账。在此期间，经赵小明、靳占强二人同意，申请人将21张票据交给靳占强并无不当，原审法院的认定不符合法律规定的合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债等债的发生依据。
赵小明一审再审答辩称，一审认定的事实清楚，定性准确，程序合法，判决准确。于二辰再审申请无事实根据，无法律依据，要求驳回再审申请人的再审申请，维持原一审判决。
第三人靳占强一审再审述称，赵、靳合伙做生意是事实，两人发生纠纷后，将合伙经营票据共同委托于二辰算账是事实，同时，赵小明、靳占强二人合伙账目经于二辰并没有算清。靳占强认为应驳回赵小明的诉讼请求，其中赵小明诉于二辰诉状中明确写明内容可以证实，赵小明、靳占强二人系合伙关系，同时赵小明在诉状中称，由赵小明负责账目，靳占强负责现金，可知，靳占强负责现金是应该的。本案所诉21张票，共54128元是合伙经营积累的共同财产，是共同共有关系，现赵小明主张该钱归其所有无事实根据，无法律依据，另赵小明在诉状中称21张票交与于二辰，算清账后，再交赵小明。至今二人之间账目仍未算清，约定为附条件民事行为，账未算清，要求归还是没有法律依据的，因此请求驳回赵小明的诉讼请求。
汝州市法院再审查明的事实除与原审查明的事实相一致外，另查明，1、一审再审庭审中，于二辰称“我把收靳占强的条子交给靳占强了，赵小明给我的21张条子我也交给靳占强了”。靳占强承认已到郏县将21张票据兑付现金54128元。2、原审作出判决后当事人均未上诉。后于二辰不服向平顶山市中级人民法院提出再审申请，平顶山市中级人民法院于2009年8月10日作出（2009）平民申字第92号民事裁定，驳回于二辰的再审申请。2010年10月12日经平顶山市中级人民法院复查认为，原审判决适用法律错误，处理结果不当，作出（2010）平民申字第246号民事裁定，撤销平顶山市中级人民法院（2009）平民申字第92号民事裁定，指令汝州市法院再审本案。3、于二辰以靳占强为被告，赵小明为第三人向本院提起诉讼，请求靳占强返还交由其保管的21张现金收条或折价赔偿54128元，并赔偿经济损失5000元。汝州市法院2009年12月23日立案受理，于2010年3月25日作出（2010）汝经初字第70号民事判决，一、靳占强于本判决生效后十日内赔偿于二辰54128元。二、驳回于二辰的其它诉讼请求。案件受理费1150元由靳占强负担。靳占强不服提起上诉，平顶山市中级人民法院于2010年10月13日作出（2010）平民三终字第473号民事裁定，撤销汝州市法院（2010）汝经初字第70号民事判决；准许靳占强撤回上诉；准许于二辰撤回起诉。
汝州市法院一审再审认为，被申请人赵小明与第三人靳占强因合伙经营发生矛盾，被申请人赵小明找到再审申请人于二辰让其出面解决，于二辰和靳占强表示同意由于二辰解决赵小明和靳占强之间的矛盾，清算合伙账目。但要求赵小明把21张票据交给于二辰，等合伙账目算清后再交给赵小明。再审申请人于二辰收到赵小明21张票据和靳占强的相关票据后，被申请人赵小明和第三人靳占强与再审申请人于二辰之间已形成委托合同关系，为有效合同，双方应按合同约定履行自己的义务。再审申请人于二辰收到赵小明的21张票据和靳占强的相关票据，应该在相互信任的基础上，按照诚实信用原则及时解决赵小明与合伙人靳占强之间矛盾。但于二辰在没有完成委托事务，未解决赵小明和靳占强合伙经营的经济矛盾，且未征得共同委托人一致同意又未向赵小明报告委托事务的处理情况下，擅自将收到赵小明的21张票据和靳占强的相关票据均交付于共同委托人之一的靳占强，显然具有一定的过错，对另一共同委托人赵小明而言也不公平。第三人靳占强在委托合同有效期间，于二辰尚未完成委托事务的情况下，从于二辰手中取走于二辰收到赵小明的21张票据和自己的相关票据，到郏县将该21张票据兑付现金54128元，显然也是不妥当的，对赵小明亦不公平，故第三人靳占强应在21张票据无法返还的情况下，将该21张票据款54128元偿付给于二辰。被申请人赵小明多次要求申请再审人于二辰返还其21张票据，并向本院提起诉讼，视为对于二辰委托合同关系的解除。于二辰在21张票据已被第三人靳占强兑付现金，无法返还21张票据的情况下，应当偿付赵小明21张票据款54128元，恢复到订立委托合同前的状况。至于被申请人赵小明与第三人靳占强的合伙纠纷，与本案不属同一法律关系，可另行处理。综上所述，原审适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。为了充分体现民事活动的公平、诚实信用、尊重社会公德原则，最大限度地保护和平衡当事人的合法权益和利益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百一十条之规定，判决如下：一、撤销本院（2007）汝民初字第1057号民事判决。二、第三人靳占强于本判决生效后十日内将从于二辰手中取走于二辰收到赵小明的21张票据款54128元偿付给于二辰。三、申请再审人于二辰于本判决生效后十五日内偿付赵小明21张票据款54128元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1150元，由于二辰负担。
靳占强上诉请求二审法院依法撤销（2011）汝民再字第006号再审判决和（2007）汝民初字第1057号民事判决，驳回赵小明的诉讼请求，诉讼费由赵小明承担。事实和理由：一、再审判决认定事实不清，据以认定的证据不足。因为赵小明与上诉人是合伙关系、共同委托关系，两人都是寄存人，上诉人取回涉案的21张票据是经靳占强、于二辰、赵小明三方同意的，但是再审判决对此客观事实并未认定，明显错误。二、再审判决适用法律错误。（一）赵小明在原审和再审中已自认，合伙做玉米棒生意，上诉人负责账目，靳占强保管现金。这说明上诉人与赵小明之间是合伙关系无疑，那么作为合伙人，上诉人有权对合伙经营获取的21张票据享有合法权益，包括票据保管权、兑现权等，但是再审判决上诉人将这21张票据款54128元偿付给于二辰，判决明显不当。（二）上诉人与赵小明委托于二辰保管票据，说明二人都是寄存人，依照《合同法》第376条“寄存人可以随时领取保管物”的规定，依法有权享有取回票据的权利，也是履行义务的行为。但是，再审判决却认为于二辰未征得共同委托人一致同意，擅自将21张票据交给共同委托人之一的上诉人，于二辰是有过错的。（三）赵小明不仅自认上诉人负责保管合伙现金的事实，还自认21张票据待与上诉人之间的账目清算后再交给赵小明，但是至今靳、赵之间的账目也未算清，所附条件未成就，因此赵小明主张票据的请求于法无据，应予驳回。（四）再审判决错误的将这21张票据认为是赵小明一人所有，无视赵与靳之间的合伙事实，无视上诉人也是这21张票据的权利人之一的事实。（五）赵小明与上诉人因合伙经营发生矛盾，于二辰作为中间人调和纠纷，并言明在账目未算清之前，经营场地的合伙财产不能动。但是，赵小明违约在先，私自把价值75000多元的合伙财产据为己有，在未算清合伙账目的情况下，不能确定票据归属，就判决票款54128元归赵小明所有，于法无据。
赵小明辩称，再审判决认定事实清楚，证据充分，使用法律正确适当。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持（2011）汝民再字第006号民事判决。被上诉人在一审中起诉要求于二辰返还21张票据是合情、合法、合理的，于二辰在无法返还21张票据的情况下，应当偿付被上诉人21张票据款54128元，保护被上诉人的合法权益。
于二辰辩称，自己作为靳占强和赵小明的共同委托人，其二人交付的21张票据为二人的共同共有财产，在二人关系紧张时，靳占强作为财产的共有人将21张票据取走，该事实是二人认可的。再审判决没有考虑到靳占强作为财产共有人之一，在没有对财产划分份额时，其二人均拥有处分权，再审判决将54128元直接判给赵小明是不妥的，导致靳占强利益受到损失。请求二审法院判决驳回赵小明的诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，靳占强与赵小明合伙做生意，对合伙关系双方均予以认可。在合伙过程中产生矛盾，双方均同意由于二辰作为中间人解决矛盾，帮忙清算合伙账目，并且均同意由于二辰代为保管赵小明所持有的21张合伙期间产生的现金票据，且保管人于二辰向寄存人赵小明出具有票据收到条。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。本案中于二辰向赵小明出具的票据收到条是双方真实的意思表示，不违反相关的法律规定，因此该保管合同是有效的。针对保管物21张票据，靳占强和赵小明均认可是双方在合伙期间产生的，属于合伙经营期间共同积累的财产，应归双方共同共有。但是合伙人靳占强未经赵小明同意擅自将21张票据取走，并且将其兑付现金54128元，造成保管人于二辰返还不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。因此，赵小明要求于二辰继续履行保管合同已不现实，依据公平原则，于二辰的保管责任应予以免除。因靳占强与赵小明对合伙关系中的出资数额、债务承担等合伙事务没有形成书面的约定，并且对于各自的实际出资额，对方互不认可，且在合伙关系终止后，双方均未对合伙账目进行清算。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此在合伙人未清算的情况下，对票据产生的收益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，本院暂酌定由赵小明和靳占强平均分配。因21张票据已兑付现金54128元，故对现金54128元由合伙双方均分，本案对该部分财产的分割不作为双方合伙清算的依据，靳占强和赵小明可依法进行清算，双方清算中确定的分配比例如与本案暂定的比例不同，本案少得利益的一方可在清算中行使相应冲抵的权利。如一方认为其权益受到侵害，可待清算后另行主张。综上，汝州市人民法院再审认定事实清楚，但适用法律不当，二审应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第三百六十五条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汝州市人民法院（2011）汝民再字第006号民事判决和（2007）汝民初字第1057号民事判决。
二、上诉人靳占强于本判决生效后十日内支付被上诉人赵小明27064元。
三、驳回上诉人靳占强的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人赵小明的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，靳占强承担575元、赵小明承担575元。二审案件受理费1150元，靳占强承担575元、赵小明承担575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
助理审判员 宋 娟
二〇一四年五月十九日
书 记 员 杨谱说