浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终229号
上诉人（原审原告）：靖向永。
上诉人（原审被告）：宁波华东二氧化碳有限责任公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道正德路***号。
法定代表人：王华东，该公司董事长。
委托代理人：张立斌，该公司员工。
委托代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人靖向永、上诉人宁波华东二氧化碳有限责任公司（以下简称华东公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2015年12月15日作出的（2015）甬镇民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年9月27日，靖向永进入华东公司工作，双方签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为自2011年9月27日起至2013年12月31日止，约定工作岗位为在生产部工作，月基本工资标准为宁波市最低工资标准，如需计算加班工资，以基本工资额为计算基数。2013年12月18日，双方续订劳动合同一份，约定劳动合同期限为自2013年12月18日起至2014年12月17日止，靖向永工作岗位为操作工，所在岗位按不定时工作制确定，月基本工资为宁波市最低工资标准，如需计算加班工资，以基本工资额为计算基数。靖向永的计薪周期为上个月26日至当月25日，当月工资次月发放。2014年10月29日，华东公司以口头形式辞退靖向永，同日靖向永办理物品移交手续。2014年10月30日，靖向永向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称镇海仲裁委）提起仲裁申请，仲裁请求为：1.要求归还2013年2月份扣除的500元；2.请求依法裁决华东公司补发2012年10月至2014年2月份的同工同酬工资13?600元及25%的经济补偿金3?400元，合计17?000元；3.请求依法裁决华东公司补发2012年10月至2014年9月的加班工资19?788元及25%的经济补偿金4?947元，合计24?735元；4.请求依法裁决华东公司支付开除靖向永的经济补偿金19?250元。2014年11月3日、2014年11月4日，华东公司将开除决定以短信方式告知靖向永，短信内容载明：靖向永多次在上班期间玩手机、睡觉，严重违反公司相关规定，造成恶劣影响，并对公司带来安全隐患，经多次批评教育无效，决定开除靖向永。靖向永、华东公司确认双方之间的劳动关系自2014年10月29日起解除。2015年3月4日，镇海仲裁委出具告知书一份，载明因该委未能在法律规定的期限内作出裁决，同意靖向永要求该委不再审理的请求。
原审另查明：2013年11月至2014年10月期间靖向永的月平均工资为5?090.53元。
靖向永不服仲裁裁决，诉至原审法院。靖向永起诉称：2011年9月27日，其进入华东公司工作，入职时工作岗位是生产部副操，2012年5月份其升职为甲班班长，其工作主要负责电脑监控、观察二氧化碳液化提纯装置的压力、温度等是否在标准范围内，其中温度会自动控制，不存在会出现爆炸的情况，实际工作到2014年10月29日华东公司将其开除。2012年5月，华东公司将其升职为甲班班长时，没有针对操作班长的书面任命文件，岗位发生变化了就工资有提升，跟其约定每月工作180小时，月固定工资为3?000元，没有绩效奖等其它工资构成，工资是计时工资，一个班只有两个人，实际上班作息时间是三班两倒，即先做两个白班再做两个夜班，再休息两天，依次轮流一个月，白班是从早上8：00至晚上20：00，中饭和晚饭在单位食堂解决，吃饭时间为10分钟，没有其他休息时间，夜班是晚上20：00至次日早上8：00，每班工作12小时，其认为工时制度为以月为周期的综合计算工时工作制，基本上每个月都是超过180小时工作时间，当时约定超出180小时工作时间的工资按16.67元／小时（3?000元／月÷180小时／月）计算。2014年10月28日下午，靖向永向镇海仲裁委提出申请，要求华东公司支付加班费和同工同酬工资，当时并未提出其它仲裁请求。同年10月29日上午9点多，华东公司口头表示不让靖向永上班，当时华东公司没有给出理由，其认为双方之间劳动关系自2014年10月29日解除，之后其又找到镇海仲裁委，镇海仲裁委让其在原来的仲裁申请书上添加一项仲裁请求即可，其表示要另外写一份仲裁申请书，2014年10月28日的仲裁申请书在哪里其不清楚。经镇海仲裁委调解，靖向永要求继续上班，但华东公司不让其上班。靖向永2012年10月至2014年9月期间加班工资共计34?738.26元，华东公司未按1.5倍发放加班工资，仅发给其中的1倍加班工资，尚未发放其剩余0.5倍加班工资，故华东公司尚需支付靖向永加班工资17?369.13元。2012年5月份靖向永被升为甲班班长，期间一直与华东公司的另一位员工胡前峰从事的是一样的工作，承担的岗位职责也是一样的（2013年2月26日公司发生氨泄漏事件，其与胡前峰工资都被扣了500元），其与胡前峰在工作时间、工资形式及生产效率都是一样的，两人都是三班两倒，工资形式都是计时工资，华东公司每个月一次组织的班组安全活动记录和班长生产责任目标书上记载靖向永是班长身份，华东公司提供的安全教育卡也载明靖向永是操作班长，华东公司也没有发放工龄工资。华东公司给靖向永的工资计算标准为每月180小时发放工资3?000元，公司给胡前峰的工资计算标准为每月180小时发放工资3?800元，胡前峰每个月比靖向永多发800元。根据劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第46条，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬，故要求华东公司补发靖向永自2012年10月起至2014年2月止拖欠的工资共计13?600元（800元／月×17个月）。2014年10月29日上午，华东公司老板叫靖向永到办公室谈事情，老板得知同年10月28日下午靖向永到劳动局向华东公司提起仲裁，就让靖向永走人，不让靖向永做了，后来在劳动仲裁开庭时，华东公司拿着靖向永上班玩手机、睡觉的照片辩称靖向永违反劳动纪律，属于合法开除。靖向永对华东公司的规章制度一无所知，华东公司从未就此给予培训，华东公司也未对靖向永进行过任何口头或书面警告，公司有什么文件只是让其签字，但从不给其看内容，连劳动合同也只是让其在该签字的地方签字，合同内容也没有给其看过，合同原件也没有给过靖向永。华东公司提供的员工三级安全教育卡上记录的时间都是假的，当时其正在生产车间做正常生产工作，每小时要做一次装置运行记录，当时公司拿来培训教育卡时，只是让其签字，没有进行培训，且上面记载的培训人并没有实际对其进行过培训，三位培训人的签名笔迹看起来是同一人所写，故华东公司开除靖向永没有依据，属于违法开除。靖向永在华东公司工作三年有余，故华东公司应支付靖向永违法开除赔偿金36?322.16元（靖向永2011年9月27日进入单位，共计7个月，劳动合同解除前12个月靖向永工资总额为62?266.56元）。另外，从华东公司开除靖向永至今，华东公司尚未为靖向永做过离职职业健康体检，故要求华东公司给靖向永做职业健康体检。现为维护自身合法权益，靖向永诉至法院，诉讼请求：1.要求依法判令华东公司支付靖向永自2012年10月起至2014年9月期间的加班费17?369.13元（自2012年10月至2014年9月期间工资明细单中加班工资2项目数目总额×0.5）；2.要求依法判令华东公司支付靖向永自2012年10月起至2014年2月期间的同工同酬工资13?600元［（3?800元／月-3?000元／月）×17个月］；3.要求依法判令华东公司支付靖向永违法开除赔偿金36?322.16元（62?266.56元÷12个月×7个月）；4.要求对员工三级安全教育卡中培训人签名的字迹进行鉴定；5.要求依法判令华东公司对靖向永进行离职职业健康体检。一审审理中，靖向永放弃第4项诉讼请求。
华东公司在原审中答辩称：靖向永在2011年9月27日进入华东公司工作，靖向永入职时工作岗位是操作工，最初是副操，再升至主操，2014年3月升至代理班长（副班长），关于操作班长没有正式书面任命文件，由公司老板口头跟人事部门说一下，靖向永实际工作到2014年10月28日，2014年10月29日上午办理交接手续，实际没有上班过，其认为双方之间劳动关系自2014年10月29日解除。靖向永在2014年10月28日向镇海仲裁委提出仲裁申请时，已经知道华东公司要开除靖向永，仲裁庭审时靖向永提到2014年10月28日提出仲裁申请的事情，并且提到当时仲裁请求中包括要求华东公司支付解除劳动合同的经济补偿金，但镇海仲裁委并未向华东公司送达靖向永2014年10月28日仲裁申请书。靖向永提出的诉讼请求，有部分未经仲裁前置程序，比如第三项诉讼请求“要求判令华东公司支付靖向永违法开除赔偿金36?322.16元”在仲裁时并未提出，有部分诉讼请求在金额上与仲裁请求不一致，未经仲裁前置程序的诉请，不应支持。由于靖向永多次睡岗，经多次警告后仍不改正，华东公司依据公司规章制度及劳动合同约定对靖向永作出处罚决定，并未违反法律规定，华东公司作出的解除与靖向永之间劳动合同关系的决定符合法律规定。靖向永的工资构成为基本工资、加班工资、绩效奖，绩效奖根据工作时间、岗位情况、工作态度、考核情况、装置稳定情况等各种因素综合确定，绩效奖金额由主管领导报批总经理，每月的绩效奖金额不一定，双方之间不存在靖向永陈述的约定月固定工资3?000元（每月工作180小时）的情况，靖向永的加班工资的计算方式应为：月基本工资÷21.75天／月÷8小时／天×超过180小时的工作时间。双方在劳动合同中约定月工资是以宁波市最低工资为标准，故加班费计算基数应为宁波市最低工资标准。靖向永所在操作工岗位的作息时间为白班早上8：00至晚上20：00，夜班是晚上20：00至早上8：00，吃饭时间一般是一次半小时，如果前一周休息一天，后一周休息两天，每周工作44小时。靖向永的计薪周期为上个月26日到当月25日，当月工资次月8日发放。靖向永、华东公司约定工时制度为不定时工作制，靖向永提出劳动仲裁申请后，华东公司到劳动行政部门申请审批不定时工作制，但目前尚未审批下来，除了支付法定节假日加班工资以外，不存在另行支付加班费的问题，且其支付的延时工资已超过应付靖向永的加班工资数额。关于靖向永主张的同工同酬问题，胡前峰入厂工作年限比靖向永长，2012年10月至2014年2月期间胡前峰是正式班长。综上，要求法院驳回靖向永的诉讼请求。
原审法院审理认为：一、关于加班费的问题。在劳动关系解除的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除之日起一年内申请仲裁，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。本案中，靖向永、华东公司确认于2014年10月29日双方劳动关系解除，故原审法院对靖向永诉请的2012年10月30日至2014年9月期间的加班工资予以核算。关于加班工资的计算基数，靖向永主张双方之间约定月工资为3??000元／180小时，但未提供充分证据予以证明，而华东公司提供的劳动合同载明双方约定加班工资计算基数为宁波市最低工资标准，故对于靖向永的该加班工资计算基数的主张，原审法院难以支持。华东公司主张双方在劳动合同中约定工时制度为不定时工作制，故要求按该工时制度计算加班工资，原审法院认为，华东公司主张靖向永的工作岗位实行不定时工作制，但未提供经劳动行政部门审批的证据，故原审法院对华东公司的该主张难以支持。靖向永主张自己的工时制度为以月为周期结算的综合计算工时工作制，且根据双方陈述的靖向永工作岗位的作息特点等因素，原审法院认为按靖向永主张的工时制度核算加班工资较为合理。综上，原审法院根据双方认可的靖向永出勤时间，以宁波市最低月工资为标准按以月为周期结算的综合计算工时工作制核算靖向永2012年10月30日至2014年9月期间加班工资，经核算华东公司已足额支付靖向永上述期间的加班工资，故对于靖向永要求华东公司补足上述期间加班工资的诉请，原审法院不予支持。二、关于同工同酬工资的问题。靖向永要求华东公司支付2012年10月至2014年2月期间的同工同酬工资13?600元，靖向永主张的理由主要是同为操作班长的胡前峰的绩效工资金额与其不同，原审法院认为靖向永该诉请无事实与法律依据，原审法院不予支持。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。靖向永要求华东公司支付违法开除赔偿金36?322.16元，对此原审法院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。本案中，根据华东公司陈述，华东公司解除与靖向永之间的劳动关系理由在于靖向永多次在上班期间玩手机、睡觉且经多次批评教育无效等，具体依据为公司管理制度第3部分劳动纪律第3.4条、操作工安全生产责任制度第5点，但华东公司未提供证据证明其在2014年10月29日解除劳动合同前已多次给予警告，用人单位即时解除劳动合同是一种严厉的解雇行为，华东公司未提供证据证明其提供的公司管理制度等经职工代表大会或全体职工讨论等民主程序制定，故华东公司据此解除与靖向永之间劳动关系的依据不足。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华东公司未提供充分证据证实自己的解除行为合法，故原审法院认定华东公司2014年10月29日解除与靖向永之间劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照法律规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。经核算，靖向永劳动合同解除前十二个月的平均工资为5?090.53元，华东公司应支付靖向永违法解除劳动合同的经济赔偿金35?633.71元（5?090.53元×3.5个月×2），故对靖向永要求华东公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请，原审法院部分予以支持。华东公司辩称靖向永该项诉请未经仲裁前置程序，原审法院认为，靖向永的仲裁请求为经济补偿金，属于劳动者对法律规定的认知能力较弱，但靖向永在仲裁时对用人单位因解除劳动合同造成的损失已提起仲裁，若再让靖向永另行仲裁，只会造成讼累及司法资源的浪费，故对华东公司提出的该辩称不予采纳。四、关于离职体检的问题。靖向永要求判令华东公司对靖向永进行离职职业健康体检，该诉请系诉讼阶段新增加的请求，并未经过劳动仲裁程序，而且具有独立性，故原审法院不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，并参照《工资支付暂行规定》第十三条，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定，作出判决：一、宁波华东二氧化碳有限责任公司支付靖向永违法解除劳动合同的经济赔偿金35?633.71元，该款项于判决书生效之日起十日内履行完毕；二、驳回靖向永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告靖向永不服，向本院上诉兼答辩称：请求维持原审判决，并加判华东公司向靖向永支付拖欠的加班工资17369.13元。理由如下：靖向永因工作岗位的晋升，工资基数已经发生变化，虽然合同约定的工资是最低工资标准，但加班工资基数应该以实际变更后的工资为基数计算。在二审审理中，靖向永放弃要求同工同酬的诉请，本院予以准许。
华东公司答辩兼上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回靖向永提出的所有诉讼请求。理由如下：华东公司已有证据证明靖向永在上班期间多次玩手机、睡岗，该行为已经严重违法了公司的规章制度，经华东公司多次口头警告，仍屡教不改。华东公司依照法律和公司的规章制度的规定作出解除与靖向永之间的劳动合同的处罚决定，并不违法。
在二审审理中，华东公司明确同意为靖向永办理离职体检手续，靖向永亦表示接受，本院予以准许。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据，对原审认定的事实均未提出异议。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两方面：一是华东公司是否应补足靖向永在2012年10月至2014年9月期间的加班工资；二是华东公司解除与靖向永之间劳动合同行为是否符合法律规定，华东公司应否向靖向永支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于第一个争议焦点，因双方在劳动合同中已明确约定加班工资的计算基数为宁波市最低工资标准，该约定并不违反法律规定，应视为有效。故原审法院将宁波市最低工资标准作为核算上诉人靖向永的加班工资基数，并无不当。关于工时制度，虽双方在劳动合同中约定靖向永的岗位实行不定时工作制，而靖向永主张实行的是以月为周期的综合计算工时工作制，但因不定时工作制和综合计算工时工作制均需经过相关行政部门审批，而华东公司并未提供已获批的文件，故原审法院根据双方的陈述及靖向永工作岗位的作息特点认定靖向永的工作岗位实行综合计算工时工作制，亦无不当。基于仲裁时间的限制，并结合双方劳动关系于2014年10月29日解除的事实及双方认可的靖向永的出勤时间，原审法院按照当年度宁波市最低工资标准为计算基数，以月为结算周期的综合计算工时工作制核算得出华东公司已足额向靖向永支付2012年10月30日至2014年9月期间的加班工资，经本院再次核算，予以确认。故华东公司无须再向靖向永补足该期间的加班工资。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案的华东公司因靖向永工作期间多次玩手机、睡觉等行为，根据其制定的管理制度行使了单方解除权。虽结合靖向永在二审庭审中“多年以来经常在工作中玩手机、睡觉”的陈述，本院认为，作为一名劳动者，在工作时间内和在工作岗位上履行与职务相对应的职责系其应尽之义务，是应遵守的最基本的劳动纪律，亦是劳动关系中诚信原则的体现。靖向永所自认的其长期在工作时间内在工作岗位上玩手机、睡觉的行为本身确已严重违反了劳动合同约定的基本义务。但本案中，华东公司提供的规章制度系2008年8月制定，而靖向永于2011年9月份才入职，现华东公司并未提供证据证明其公司的管理制度系经民主程序制定并已告知靖向永，此为其一；其二，根据华东公司所制定的管理制度第3部分劳动纪律第3.4条的规定，“上班时间，员工不准擅离工作岗位，严禁睡觉、休息……，发现一次给予口头警告，多次发生且屡教不改，态度恶劣者给予辞退或开除”，现华东公司未提供证据证明在发现靖向永存在玩手机、睡觉的情形下，已给予靖向永相应警告而靖向永经多次教育后仍拒不改正且态度恶劣；其三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。华东公司在二审庭审中提到已将解除事宜通知了工会，但其并未提供证据证明已经完成了将开除靖向永的事由事先通知工会组织的程序。综合以上三点，华东公司未能充分证明其解除行为合法，故应承担违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的数额，因双方对解除劳动关系之前靖向永的前十二个月的平均工资数额并无异议，故本院对一审认定的金额予以确认。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。两上诉人之上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年三月十五日
代书 记员 许玲儿