广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第355号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲（自报），汉族，佛山燊基工程机械服务有限公司法定代表人，户籍地南海区。因本案于2014年1月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人谢某甲（绰号鸡仔），汉族，无业，户籍地禅城区。因本案于2014年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年8月22日被取保候审。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈某甲、谢某甲犯诈骗罪一案，于2014年8月15日作出（2014）佛顺法刑初字第1604号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月17日，被害人陈某丙因侄儿陈某清及王某华、黄某波三人在佛山市南海被刑拘一事，在顺德区勒流街道裕源村与陈某乙等人商议将陈某清等人赎出来，后通过老乡谢某丙介绍认识被告人陈某甲，陈某甲称可以将陈某丙的侄子等三人从看守所搞出来，每人要6万元，共18万元。2013年7月1日18时许，谢某丙约陈某甲在南海区丹灶镇某酒家宏图房吃饭，陈某丙等人从勒流街道开车到南海区某酒家，在该酒家宏图房与陈某甲商议，陈某甲答应帮忙将陈某丙的侄子等三人搞出来，当时陈某丙给陈某甲现金4万元，陈某甲收钱后写下收条“今收到陈某丙4万元办事费用，如十天内不能办完成退回所有款项。2013年7月1日”。7月1日至20日期间，陈某丙在顺德勒流等地一共转账给陈某甲12.5万元，共给了陈某甲16.5万元。期间谢某甲经谢某乙（另案处理）介绍与陈某甲认识，谢某甲自称在检察院工作，陈某甲得知谢某甲在检察院工作，就委托谢某乙去办该事，并在2013年7月13日将6万元交给谢某乙帮忙处理该事，谢某乙就叫谢某甲去办理此事，并分多次将6万元交给谢某甲，之后陈某甲、谢某甲在得知陈某清等三人已被逮捕后无法脱罪，在陈某丙向陈某甲、谢某甲追讨16.5万元时，谢某甲已将6万元花光无法退还，就潜逃，而陈某甲也将余下的10.5万元花光，去了广西没有回来，并一直没有还钱给陈某丙。2014年1月17日，被告人陈某甲到公安机关投案自首。案发后，被告人谢某甲的家属与被害人陈某丙达成赔偿协议，被告人谢某甲的家属已按赔偿协议向被害人陈某丙赔偿了6万元，被害人陈某丙出具谅解书，对被告人谢某甲予以谅解。
上述事实有下列证据证实：
1.被告人陈某甲的供述及辨认笔录。证实2013年年初，他通过员工谢某丙认识陈某丙，谢某丙称陈某丙的亲戚陈某清、黄某波、王某华因赌博被南海罗村派出所拘留，问他是否可以找人将陈某清等人赎出来。他将此事告诉谢某乙及一名律师，谢某乙等人称赎一个人要5、6万元。他告诉陈某丙赎一个人要6万元，三人共18万元，陈某丙答应，先给他部分现金，之后分多次转账到他农业银行信用卡的账户（账号为62×××17），并称余下的1.5万元待陈某清等人出来后才支付。后那名律师了解后称陈某清等人可能要判刑，赎不了。他找谢某乙商量，谢某乙称其弟可以，他让谢某乙叫其弟过来。谢某乙的弟弟自称在检察院工作，他于2013年7月13日给了谢某乙6万元，将此事交给谢某乙处理，并叫陈某丙与谢某乙的弟弟联系，承诺不能将陈某清三人赎出来就将16.5万元退还陈某丙。2013年11月左右，他得知陈某清三人均被判刑，陈某丙找谢某乙的弟弟退款，谢某乙的弟弟称6万元已花光，叫他全部退款给陈某丙，经多次商议，他与谢某乙的弟弟、陈某丙未能达成一致意见，他在广西的工地出事，他就去了广西一直没有回来。他自己没有能力将陈某清三人搞出来。他收取16.5万元，其中6万元给了谢某乙，其余的钱已花光。
被告人陈某甲辨认出被告人谢某甲及证人谢某乙，辨认了收取陈某丙4万元的地点、涉案收据及银行卡。
2.被告人谢某甲的供述及辨认笔录。证实2013年8、9月的一天，他跟随谢某乙在禅城区一饭店吃饭时知道陈某甲正找人为陈某丙把陈某清等三人从看守所赎出来。后谢某乙叫他帮陈某甲办理陈某清三人从看守所赎出来的事宜，他当时认为有朋友认识佛山检察院的工作人员，可以通过咨询了解案件情况，他于是答应，谢某乙陆续给他6万元现金作为费用。他通过朋友到派出所了解陈某清三人已执行逮捕，不可能从看守所赎出来。他收取的6万元已在日常中花光，该案判决后，陈某丙要求他退钱，他没有能力偿还，他让陈某甲先退还全部钱给陈某丙，但陈某甲均以各种籍口推托或关机。他没有找朋友向佛山检察院的工作人员了解案情。他向陈某丙称他在石湾宾馆附近的派出所工作，又向陈某甲称他在检察院工作，事实上他没有在上述两单位工作。
被告人谢某甲辨认出被告人陈某甲及证人谢某乙。
3.被害人陈某丙的陈述及辨认笔录。证实2013年6月17日晚，他侄子陈某清的表亲在南海狮山罗村一间酒店赌博时，被别人出千赢了几万元，陈某清找了四个人帮忙追钱，那些出千的人报警，公安将陈某清等人抓获。同年6月底，谢某丙称陈某甲有门路可以找人把陈某清等人赎出来。陈某甲称赎一个人要6万元，三个人合共18万元，十天内可以把事情办妥，否则把钱退还。他在征得陈某清等人家属同意的情况下，2013年7月1日他和谢某丙、陈某清的哥哥陈某乙及陈某甲在南海丹灶一间饭店见面，那天他给了陈某甲4万元，从2013年7月1日至7月20日期间共给了16.5万元（其中10.5万元在勒流通过转账的方式转入陈某甲所给的农行账户62×××17，另有2万元在广西桂平转账），余下1.5万元没有给陈某甲。2013年8月，陈某甲称找了一名姓谢的男子（在石湾宾馆附近的派出所上班），同年9月的一天，他们约在石湾宾馆见面，姓谢的男子承认收了陈某甲6万元，只是赎黄某波的费用。陈某甲收钱后没有办事，打电话也敷衍了事，原称十天内不能办理就退款，后又称钱已花于办理陈某清的费用上，没钱退还。直至报案当日，陈某甲不接电话或敷衍了事，他认为陈某甲骗他于是报案。陈某甲一直没有帮忙聘请律师，陈某甲只是称认识人有关系，可以帮忙赎人，即以无罪的方式在十天之内从看守所释放出来。他和谢某丙多次宴请陈某甲吃饭。
被害人陈某丙辨认出被告人陈某甲，辨认出被告人谢某甲就是姓谢的男子，辨认了银行账户交易流水及收据。
4.证人谢某丙的证言及辨认笔录。证实2013年6月中旬，陈某丙问他有没有办法将被南海公安机关拘留的陈某清（陈某丙侄子）、王某华、黄某波赎出来，他致电以前的老板陈某甲，陈某甲称有办法，意思是能把陈某清从派出所赎出来，他介绍陈某甲给陈某丙认识。2013年7月1日陈某甲约他和陈某丙到南海丹灶镇金沙桥边竹溪酒店吃饭，商议如何将陈某清赎出来的事宜。饭后陈某丙给了4万元现金给陈某甲。几天后，他致电陈某甲问办理情况，陈某甲称在办，之后几次致电陈某甲，陈某甲均不接电话或关机。陈某丙称多次以转账方式合共向陈某甲支付了16.5万元。陈某甲在电话里也承认收了陈某丙16.5万元，还称办不成就把款项退还陈某丙。
证人谢某丙辨认出被告人陈某甲。
5.证人陆某的证言及辨认笔录。证实他老乡王某华等人因怀疑被人诈骗一事而将对方带至勒流清源村禁锢，后被南海警方抓获。陈某丙的老乡“谢三”称一名叫陈某甲的男子可以帮忙用钱将王某华等人赎出来，王某华的家属就让他帮忙与陈某丙一起去找陈某甲。2013年7月的一天，他和陈某丙从勒流清源村驾车到南海罗村一间饭店与“谢三”、陈某甲等五、六人吃饭（其中陈某甲带来的其建筑公司的三人吃完饭后离开），陈某甲称将被抓的人赎出来要18万元，先收16.5万元，如赎得陈某清、王某华、黄某波三人出来，再收取剩下的1.5万元，陈某甲保证十天内可以将人赎出来，否则将钱退还。他亲眼目睹陈某丙将4万元给了陈某甲，陈某甲写了一张收据（内有一个银行账号）。同年7月，他先后两次陪陈某丙到勒流清源市场附近的农业银行柜员机处，每次将2万元存到陈某甲提供的账户上。一个月后，陈某丙称打听到陈某甲拿了钱后没有办事，而是将钱花了。他听陈某丙讲一共被陈某甲骗了16.5万元。
证人陆某辨认出被告人陈某甲。
6.证人陈某乙的证言及辨认笔录。证实2013年6月20日，他得知陈某清等人被南海公安抓获，他与陈某丙、陆某在勒流清源村市场附近陈某清经营的奔腾金属马赛克厂内商谈可否将陈某清等人赎出来。后陈某丙的一名老乡谢某丙找到陈某甲可以用钱帮忙将被警察抓的人赎出来。他代表陈某清的家属、陆某代表王某华的家属、陈某丙代表黄某波的家属去和陈某甲商谈。2013年7月的一天，他、陆某、陈某丙、谢某丙在南海区一间饭店房间内与陈某甲所带去的人吃饭。饭后，陈某甲所带的人离开，陈某甲提出6万元赎一人，三人需18万元。当时陈某丙将4万元给了陈某甲，陈某甲当面写了一张收据，内有一个银行账号及证明收了陈某丙4万元。后陈某清被判刑。
证人陈某乙辨认出被告人陈某甲。
7.现场勘查笔录及现场照片。证实公安机关对位于佛山市南海区丹灶镇桂丹西路29号的某酒家进行勘查，并附有现场照片。
8.抓获、到案经过。证实2014年1月17日，被告人陈某甲到勒流派出所联大社区民警中队投案，2014年3月11日，南海区桂城派出所民警根据110指令在桂城叠滘大道茶基新村115号的南海泽泉酒店内将被告人谢某甲抓获。
9.银行卡开户资料及账户明细查询。证实被告人陈某甲的农业银行卡62×××17在2013年6月30日交易后余额为31.70元，2013年7月2日至2013年7月17日期间，先后有11笔合共13万元的款项转入上述账户，每笔款项转入后随即被转支，至2013年7月17日，交易后余额为2031.70元。
10.手机开户资料及通话记录。证实被告人陈某甲的通话情况。
11.银行账户交易流水。证实被害人陈某丙农业银行账户62×××70的交易流水情况，其中2013年7月2日及7月6日，被害人陈某丙的账户两次转账共6万元到被告人陈某甲的农业银行卡62×××17。
12.收款收据。证实2013年7月1日，被告人陈某甲向被害人陈某丙出具了收款收据，内容为“今收到陈某丙人民币4万元作办事费用，如十天内不能办完成退回所有款项”，收据上注明陈某甲农行账户为62×××17。
13.收款收据。证实谢某乙于2013年7月13日收取被告人陈某甲办事费用6万元。
14.勒流派出所出具的证明。证实被告人谢某甲不是执业律师。
15.人口信息登记及户口本复印件。证实被告人谢某甲的身份情况。
16.佛山市南海看守所出具的证明及刑事判决书。证实陈某清等人因涉嫌犯抢劫罪于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，羁押于南海看守所，佛山市南海区人民法院已于2014年2月17日对陈某清等人判处刑罚。
17.视听资料。证实侦查人员讯问被告人陈某甲、谢某甲的情况。
18.收据、赔偿协议、谅解书。证实被告人谢某甲的家属代谢某甲赔偿被害人陈某丙6万元，被害人陈某丙对谢某甲予以谅解。
原审判决认为，被告人陈某甲、谢某甲无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人陈某甲骗得的财物数额巨大，被告人谢某甲骗得的财物数额较大，二被告人的行为均侵犯了他人的合法财产权利，已构成诈骗罪。被告人陈某甲自动到公安机关投案，并如实供述主要的案发经过，是自首，依法减轻处罚。被告人谢某甲归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人谢某甲的家属已赔偿被害人的损失，被害人对谢某甲予以谅解，对谢某甲可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人陈某甲上诉提出：（1）他并未向被害人承诺自己有能力可以将陈某清等人赎出来，他没有虚构事实，因谢某乙谎称谢某甲在检察院工作，导致他也受骗，且他案发后并没有逃避，只是在广西处理事情，故他并无诈骗之故意；（2）他有借条为证，证实谢某丙欠他的钱比案款还多，谢某丙和陈某丙是一伙的，案款可以从谢某丙欠他的债务中扣除；（3）案发地在南海，不应由顺德公安机关侦查本案；（4）原审对谢某甲宣告缓刑，有失公允，请求二审法院对其也宣告缓刑。
经审理查明，原审认定上诉人雷志荣及原审被告人谢某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
关于上诉人陈某甲所提本案应否由顺德公安机关侦查的问题。经查，被害人陈某丙曾在顺德向上诉人陈某甲汇款，故可以认定本案的犯罪地在顺德，顺德公安机关依法对本案有管辖权。对上诉人陈某甲所提该点意见，不予采纳。
关于上诉人陈某甲所提谢某丙的欠款问题。经查：（1）案发时陈某甲在谢某丙处是否仍享有债权，双方各执一词；（2）虽上诉人陈某甲提供的借条显示谢某丙于2011年9月至2012年7月曾多次向他借款，但借条中亦注明借款在工程款结算时扣除，故上诉人陈某甲提供的证据并不能证实该笔债务现仍继续存在；（3）上诉人陈某甲骗取的是被害人陈某丙的财物，而非谢某丙的财物，上诉人与谢某丙之间的经济纠纷与本案无关。故对上诉人陈某甲所提该点意见，不予采纳。
关于上诉人陈某甲的行为是否构成诈骗罪的问题。经查：（1）上诉人陈某甲并无能力办成被害人陈某丙请托之事，仍收取被害人的钱财；（2）在被害人汇款到上诉人账户后，上诉人立即将钱取出，除其中6万元转交给谢某甲用于办事外，其余10.5万元并未用于约定事宜，而是被上诉人用于别处；（3）上诉人并未按照事先承诺的时间向被害人返还财物，得知谋事不成后其又选择逃避，直至二审期间仍分文未还。故根据本案查明的事实，足以认定上诉人陈某甲主观上有非法占有他人财物的故意，其以虚构事实、隐瞒真相之手段骗取他人财物，应以诈骗罪论处。对其上诉所提该点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲及原审被告人谢某甲以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相之手段骗取他人财物，其中上诉人陈某甲骗取的数额巨大，原审被告人谢某甲骗取的数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪。上诉人陈某甲有自首情节，依法可减轻处罚。原审被告人谢某甲有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人谢某甲的家属能代其赔偿被害人的经济损失并取得谅解，双方达成刑事和解，依法可对谢某甲从宽处罚。根据原审被告人谢某甲的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。上诉人陈某甲提出原审量刑有失公允，请求二审也对其宣告缓刑。经查，虽上诉人陈某甲有自首情节，但其诈骗行为一定程度上损害了司法机关的公信力，且其诈骗数额巨大，至今仍未赔偿被害人经济损失。故相较于谢某甲，上诉人陈某甲的犯罪数额更大，造成的社会后果更为严重，其案发后亦未尽力弥补受损害的社会关系，不能对其宣告缓刑。对上诉人陈某甲所提该点意见，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 禤敏婷
代理审判员 陈南春
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。