广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第666号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地从化市。
法定代表人：胡玲，该公司董事长。
委托代理人：林景锋，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：叶继顺，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄榕英，女，1971年3月12日出生，汉族，住广东省从化市。
委托代理人：刘坚，广东百科律师事务所律师。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司因商品房预售合同一案，不服从化市人民法院（2014）穗从法房初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月6日，黄榕英与从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：黄榕英购买国泰天彤公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号御景绿洲花园一期第10栋9层901房；建筑面积145.16平方米；总价款820000元；黄榕英按分期付款方式支付房款：第一期自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的54.88%，金额450000元；第二期在2014年2月18日前，支付全部房价款的45.12%，金额370000元；国泰天彤公司应于2013年8月31日前将房屋交付黄榕英使用。上述合同第十二条交房条件约定：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十四条延期交房的违约责任约定：国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向黄榕英支付违约金，本合同继续履行；国泰天彤公司如逾期超过180日后，黄榕英有权单方面解除合同。黄榕英要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到黄榕英解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还黄榕英已支付房价款并支付利息（利息以黄榕英付款日起至国泰天彤公司退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向黄榕英支付违约金，违约金不足以补偿黄榕英实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。黄榕英要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向黄榕英支付违约金等。
上述合同签订后，黄榕英支付了全部购房款820000元，但国泰天彤公司未能依约于2013年8月31日前将房屋交付黄榕英使用，涉案楼房至本案法庭辩论终结前尚未取得竣工验收备案登记。
原审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，主要涉及以下几个方面的问题：
一、本案是否应中止审理及合同真实性问题。1.国泰天彤公司辩称对与黄榕英签订的商品房买卖合同的真实性有异议，有待法院对（2014）穗从法房初字第511号案中《广州市商品房买卖合同（预售）》印章的真实性进行鉴定后方能确定，为此请求原审法院中止审理本案。原审法院认为，本案与（2014）穗从法房初字第511号案为相互独立的两个案件，且双方签订合同的时间并不相同，因此，（2014）穗从法房初字第511号案件公章的真伪与本案并无关联性。另，黄榕英已经支付完毕购房款，实际履行了支付购房款的义务，国泰天彤公司也出具了购房发票。因此，原审法院对于国泰天彤公司申请中止本案审理的请求不予采纳。黄榕英与国泰天彤公司签订的《广州市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，真实、合法、有效。
二、关于逾期交房违约金问题。1.国泰天彤公司辩称其逾期交楼在客观上是天气、拆迁、政府行为等原因导致，且现房屋已经完工，可以交楼，因此要求调整逾期交楼违约金。原审法院认为，国泰天彤公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气、拆迁等因素应有预期，并预留合理的时间予以应对，不属于不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，且国泰天彤公司并未提交证据证明在合同约定的交楼时间之前存在不可抗力的情况导致国泰天彤公司逾期交楼。另，国泰天彤公司称房屋已经完工可以交楼，但并未提交双方合同约定的交楼时应具备的文件等予以证明，因此，对于国泰天彤公司上述答辩意见，原审法院不予采纳。2.根据双方合同的约定，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向黄榕英支付违约金，该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。现国泰天彤公司亦未举证证明黄榕英诉请的违约金过分高于黄榕英的实际损失。因此，对国泰天彤公司认为黄榕英主张的违约金过高要求予以调整的意见，原审法院不予采纳。
三、关于国泰天彤公司辩称2014年5月23日的特大暴雨属于不可抗力，应从迟延交楼违约天数中扣除42天的问题。黄榕英与国泰天彤公司签订的合同约定的交房日期为2013年8月31日之前，特大暴雨天气发生在国泰天彤公司违约迟延履行交房义务之后，依法不能免除责任。因此，对于国泰天彤公司要求扣除42天违约金计算天数的答辩，原审法院不予采纳。
四、关于国泰天彤公司在庭审中要求将黄榕英迟延付款的违约金与本案国泰天彤公司逾期交房违约金作为同类之债进行抵消的问题。由于国泰天彤公司未在法定期限内提起反诉，原审法院在本案中不作处理，国泰天彤公司可另行通过法律途径解决。
综上，在合同履行的过程中，黄榕英已付清房价款，国泰天彤公司应按合同约定在2013年8月31日前将符合交房条件的房屋交付买受人使用，但国泰天彤公司至今未能交付符合双方约定的交楼条件的房屋给黄榕英，国泰天彤公司应负违约责任。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月作出如下判决：国泰天彤公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向黄榕英支付逾期交房违约金，以820000元为本金，按每日万分之五的标准，从2013年9月1日起计至本判决发生法律效力之日止；本判决发生法律效力次日起至国泰天彤公司实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由国泰天彤公司逐月支付给黄榕英（违约金总额以黄榕英已付总房款820000元为限）。本案一审受理费1392元，由国泰天彤公司负担。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案违约金的起算日期应为2014年2月28日。双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七之《本合同补充协议》第一条约定乙方收楼时，应交清全部房款等费用，否则，视为由于乙方原因导致未能按期交付房屋。依上述约定可知，黄榕英交清房款在先，国泰天彤公司交楼在后。故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，国泰天彤公司有权提出后履行抗辩权，在黄榕英于2014年2月27日交清房款前，其无权要求国泰天彤公司交付房屋，国泰天彤公司没有交付房屋不构成违约，也无需承担违约责任。因此，原审判决违约金起算日期错误。（二）涉案楼盘取得验收备案，已达到永水、永电、通邮，符合交楼标准，国泰天彤公司已书面通知业主前来收楼，故违约金应计算到通知书确认的收楼日止。（三）本案违约金应按江浦街东南路388号地段房屋租金参考价每月平方米6元的标准计算。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约金造成损失的30%，任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。2.违约责任主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失后果。国泰天彤公司逾期交楼的后果是黄榕英无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即黄榕英的损失实为房屋的租金损失，不应包括预期利益损失，且该计算方式亦为最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋的租金标准为每月每平方米6元，即黄榕英的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘每月每平方米17元的租金标准，其租金损失最多也就是1700-2000元，结合违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30%调整。原审法院直接依合同约定判决每日按总房价的0.05%的标准支付违约金明显畸高。（四）原审判决关于万分之五的标准违背同一楼盘违约责任标准适用上的统一性。基于同样的事实理由，原审法院于2014年7月14日生效的（2014）穗从法房初字第73号民事判决确定违约金的标准是按每日万分之三计算，本案处理明显违背广州市中级人民法院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第五条规定。为此上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决国泰天彤公司按从化市江浦街河东南路388号地段房屋租金参考价每月每平方米6元的标准向黄榕英支付违约金，从2013年2月28日起算至国泰天彤公司实际交房之日或国泰天彤公司通知黄榕英收取符合合同约定交楼标准的物业之日止（以先到者为准）；3.一、二审诉讼费用由黄榕英承担。
被上诉人黄榕英答辩同意原审判决，不同意国泰天彤公司的上诉请求。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审过程中，国泰天彤公司向本院提交如下证据：1.备案时间为2015年1月27日的穗从建验备2015-004号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》；2.2014年7月4日，从化市自来水公司出具的关于御景绿洲花园（一期）供水工程验收意见；3.2014年11月27日，从化市民防办公室出具的从民防验（2014）6号《人防工程专项竣工验收备案意见书》；以上三份均证据拟证明涉案房屋已符合交楼标准，可正常使用。4.2015年1月28日，国泰天彤公司向黄榕英发出的收楼通知书及ems邮寄底单，拟证明国泰天彤公司通知黄榕英于2015年2月10日前收楼。黄榕英质证表示国泰天彤公司未能提供永久用电的证明材料，根据合同约定，现仍不符合交楼条件，因此，上述证据与本案实体审理没有关联性。
二审诉讼中，国泰天彤公司表示按揭手续是由其代为办理，黄榕英存在按揭贷款尾款逾期支付的行为，但无证据证明黄榕英存在逾期提交按揭资料的行为。另外，双方当事人均确认涉案楼盘至今未能取得永久用电。
本院认为：本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.违约金起算日期的认定；2.违约金截止日期的认定；3.违约金标准应否予以调整。
关于违约金起算日期的认定问题。根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条的约定，黄榕英选择的是以分期付款方式支付房款，而国泰天彤公司认为黄榕英存在按揭贷款尾款逾期支付的行为，国泰天彤公司的以上抗辩理由与双方合同约定不符，因此，国泰天彤公司上诉主张违约金的起计日期应调整至2014年2月28日，缺乏合同依据，本院不予采信。
关于违约金截止日期的认定问题。虽然国泰天彤公司在二审审理期间举证证明其于2015年1月27日取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但因涉案小区至今并未取得永久用电，故根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件：“该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件”的约定。涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件，在国泰天彤公司未依约取得永久用电之前，黄榕英有权拒绝收楼，因此，原审法院判决国泰天彤公司支付逾期交楼违约金至实际交房之日止，上述处理并无不当，本院予以维持。国泰天彤公司上诉主张违约金应截止至其通知黄榕英收楼日期，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向黄榕英支付违约金，本合同继续履行。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成黄榕英的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据，其上诉主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，本院不予采信。
至于国泰天彤公司提出原审判决违背同一楼盘违约责任的统一性问题。由于我国并非判例法国家，原审法院就同一楼盘所作出的判决也未经过二审法院实体审查和处理，因此，该案件并不具有参考性，国泰天彤公司以此提出的抗辩理由不成立，本院不予采信。国泰天彤公司二审提供的其他证据因不足以支持其上诉主张，本院均不予采纳。
综上所述，上诉人国泰天彤公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2784元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张辉
陆洁雯