河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1435号
上诉人（原审原告）：吴传玉，男，汉族。
委托代理人：赵玉印，河南中砥律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院。住所地：洛阳市瀍河区。
法定代表人：杜天信，该院院长。
委托代理人：李元鹏，该院工作人员。特别授权。
上诉人吴传玉与被上诉人河南省洛阳正骨医院医疗损害责任纠纷一案，吴传玉于2014年3月17日向洛阳市西工区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金143347.39元、精神抚慰金30000元、误工费61000元等共计234347.39元；2、本案诉讼费由被告承担。后吴传玉将误工费变更为76850元。原审法院于2015年1月6日作出（2014）西民一初字第142号民事判决。吴传玉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴传玉及其委托代理人赵玉印和被上诉人河南省洛阳正骨医院的委托代理人李元鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2010年9月14日以“玻璃划伤右臂出血、疼痛、活动受限3小时”为主诉入住被告医院，经诊断为：失血性休克、右前臂开放性血管神经肌腱损伤、高血压、冠心病。经治疗于2010年9月26日出院，拆除外固定架时发现右腕、右拇指及其它4指不能伸缩。2011年5月3日，原告到河南科技大学第一附属医院检查，结果为：桡神经完全损伤，于当日住院治疗，2011年5月23日出院。后原告将被告诉至洛阳市瀍河区人民法院，该次诉讼中上海华医司法鉴定所2012年1月11日作出华医（2011）临鉴字第1005号司法鉴定意见书，结论为：1.被告对原告施行的医疗行为存在误伤上臂桡神经的过错，造成吴传玉右上肢垂腕、垂指、垂拇畸形，医疗行为的相关度为70%左右（主要责任）；2.因医疗尚未终结，故目前不宜作伤残评定。2012年12月26日，洛阳市瀍河区人民法院作出判决：1.被告赔偿原告医疗费40597.54元；2.被告赔偿原告误工费125280元、护理费2304元，计127584元；3.被告赔偿原告交通费2000元、住宿费568元，计2454元；4.被告赔偿原告住院伙食补助费768元、营养费512元，计1280元；5.驳回原告的其它诉讼请求。原、被告均不服判决而提起上诉，洛阳市中级人民法院于2013年8月9日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
2014年1月7日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所受该院委托，对原告的伤情进行伤残等级鉴定，分析说明：1.右腕背伸肌力Ⅳ级，屈曲肌力Ⅳ级；2.右手握力Ⅳ级，伸展肌力Ⅲ级，掌指关节、指间关节伸屈活动受限；3.右手2-3、3-4、4-5指骨间肌萎缩，夹纸试验阳性，小指及无名指尺侧感觉迟钝呈微屈状；4.肌电图检查：右尺神经、桡神经部分损伤。鉴定意见：原告的伤残等级为七级。现原告依据该伤残鉴定意见书向该院提起诉讼。本案在审理过程中，被告提出异议，认为经上海华医司法鉴定所鉴定，被告的医疗行为存在误伤上臂桡神经的过错，而原告的伤残等级鉴定意见书是对右尺神经、桡神经损伤综合评定的伤残等级，但尺神经损伤不是被告的医疗行为造成的，故要求洛阳鑫正法医临床司法鉴定所补充说明，明确原告的右上臂桡神经损伤的伤残等级。该院向该所去函，该所答复意见为：根据委托书内容，该所已完成鉴定项目，被告提出的问题不属于本次委托项目，需另行委托鉴定。后被告向该院申请鉴定，要求鉴定原告的右上臂桡神经损伤的伤残等级。经该院多次通知，原告不予配合。后该院向原告说明被告鉴定的理由，并向其释明其不配合鉴定的相应法律后果，原告再次明确表示不同意鉴定。
原审法院认为：原告因右前臂被玻璃划伤而到被告处治疗，被告的医疗行为存在过错，对原告造成一定的损害后果。以上事实在上次诉讼中业已经上海华医司法鉴定所的鉴定意见书确定。该鉴定意见书中说明原告入住被告处后，被告为原告行前臂开放性血管神经肌腱损伤探查修复术，术中探查发现的原告损伤就有尺神经断裂，而被告的过错是在采用外固定支架时，钻孔插针操作中误伤上臂桡神经，该过错造成的是原告桡神经损伤以致右上肢垂腕、垂指、垂拇畸形。本案中原告依据的伤残鉴定意见书所评定的伤残等级，是对尺神经和桡神经损伤共同作出的，而尺神经损伤与被告是否有关联性，原告未举证予以证明，故原告主张依据该伤残鉴定意见书要求被告赔偿伤残赔偿金该院不予支持，原告可在有证据证明被告的医疗过错给其造成的伤残等级的情况下另行向被告主张权利。因被告的医疗过错，对原告造成的一定的损害后果，使其精神也受到伤害，故原告主张精神抚慰金该院予以支持，酌定为20000元。原告主张被告按上次诉讼所确定的每月5800元的标准赔偿其误工费，该院认为上次诉讼所确定的误工费是根据当时的时间阶段原告所受损失所确定的，而上次诉讼确定误工费的期限之后至今的时间，原告是否持续误工，误工数额多少，原告均未提供证据予以证明，故该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省洛阳正骨医院于本判决生效后三日内赔偿原告吴传玉精神损害抚慰金20000元。二、驳回原告吴传玉的其它诉讼请求。如被告河南省洛阳正骨医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1750元，由原告吴传玉承担1600元，被告河南省洛阳正骨医院承担150元（被告承担诉讼费已由原告垫付，待执行时由被告一并向原告清结）。
宣判后，吴传玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第142号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金143347.39元，误工费61000元或发回重审。2、上诉费用由被上诉人负担。理由：一、上诉人的损伤已由法院委托鉴定为7级伤残，该鉴定意见应作为定案依据，一审判决驳回上诉人要求赔偿伤残赔偿金的诉讼请求不当。1、上诉人的损伤经法院委托鉴定为7级伤残，被上诉人对伤残鉴定意见提出异议，原审法院应当让鉴定机构作出说明或补充鉴定，而不是重新鉴定，原审法院以上诉人不同意重新鉴定为由否定鉴定意见显然不当。2、上诉人的尺、桡神经损伤后果与被上诉人的治疗行为存在因果关系，鉴定意见应当作为定案依据。上诉人的尺神经断裂虽然是在被上诉人治疗前造成的，但被上诉人未对该损伤进行正常检查和治疗，延误了上诉人的病情，尺神经损伤的后果与被上诉人存在直接因果关系。从被上诉人出具的诊断证明、病历显示可以看出，被上诉人在做手术前未对上诉人尺神经断裂进行检查和诊断，只是在手术过程中发现上诉人尺神经断裂，在发现后也未制定治疗方案，而是简单进行了缝合，此后也未告知上诉人进行复查和继续治疗，从而导致了上诉人尺神经断裂未能治愈的损害后果。3、上诉人的桡神经损伤完全是被上诉人造成的，上诉人对此损伤无任何过错，但上海华医司法鉴定所在对被上诉人的过错参与度进行鉴定时却让上诉人承担了30%的过错责任，实际上就是考虑了上诉人自身损伤的因素，如果再考虑伤残等级中尺神经损伤的因素，就是让上诉人承担了双重责任，对上诉人是不公平的。二、上诉人的损伤已经构成了伤残，其误工是持续存在的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院要求上诉人对其是否误工、误工费数额进行举证，属于举证责任分配错误，以此驳回上诉人要求赔偿定残日前误工费的诉讼请求不当。综上，一审判决认定事实错误，处理结果不当，请二审法院依法纠正一审判决的错误。
被上诉人河南正骨医院答辩称：1、一审判决正确，应予维持。上诉人没有对其尺神经损伤与被上诉人有因果关系进行证明，且被上诉人已经根据上海华医司法鉴定所的鉴定结论证明其尺损伤是上诉人受伤所导致的，与被上诉人医疗行为没有因果关系，故原审法院驳回其对伤残赔偿金的请求适用法律无误。2、上诉人在一审请求的误工费，因经过（2013）洛民终字第751号民事判决书判决，并已执行。根据一事不再理的原则，应当驳回其对误工费的诉讼请求，且一审时上诉人无任何证据证明其有误工事实和相应的误工损失，故驳回其误工费的请求正确无误。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：上海华医司法鉴定所于2012年1月11日出具的华医（2011）临鉴字第1005号鉴定意见书中显示：一、河南省洛阳正骨医院对吴传玉施行的医疗行为存在误伤右上臂桡神经的过错，造成吴传玉右上肢垂腕、垂指、垂拇畸形。医疗行为的相关度为70%左右（主要责任）。二、因医疗尚未终结，故目前不宜作伤残评定。上述鉴定意见说明，河南省洛阳正骨医院的医疗行为造成了吴传玉右上臂桡神经的损伤，但本案的伤残鉴定意见书是对吴传玉的尺神经和桡神经损伤共同作出的。吴传玉的尺神经损伤与河南省洛阳正骨医院的医疗行为之间是否存在因果关系无相应的证据证明。原审法院在与洛阳鑫正法医临床司法鉴定所去函沟通后，鉴定单位要求另行委托鉴定，而在河南省洛阳正骨医院申请对吴传玉由上臂桡神经损伤的伤残等级进行鉴定时，吴传玉却明确表示不同意鉴定，故本案的伤残等级鉴定结论不能作为定案的依据，原审法院不支持吴传玉伤残赔偿金的诉讼请求处理正确。吴传玉因伤致残，误工时间应当计算至其定残日前一天，本案的伤残等级鉴定结论虽不能作为计算残疾赔偿金的依据，但吴传玉的误工费应当计算至该鉴定结论出具前一日即2014年1月21日。已生效的（2013）洛民终字第751号民事判决，按每月5800元的标准由河南省洛阳正骨医院以80%的比例赔偿至2012年12月14日，故吴传玉自2012年12月15日至2014年1月21日间的误工费应予支持。生效的判决已认定吴传玉受伤前从事建筑行业，吴传玉自述受伤后离开了原所在公司，故该段时间的误工费应参照2013年河南省建筑行业职工平均工资32746元计算，共计应为52656元（32746÷250×402=52656），由河南省洛阳正骨医院承担80%的赔偿责任应为42125元。原审法院以吴传玉未提交是否持续误工及误工数额的证据对该部分误工费不予支持处理不当，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第142号民事判决第一项，撤销第三项。
二、河南省洛阳正骨医院于判决生效后三日内赔偿吴传玉误工费42125元。
三、驳回吴传玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，由吴传玉承担1300元，河南省洛阳正骨医院承担450元。二审案件受理费1522元，由吴传玉承担1200元，河南省洛阳正骨医院承担322元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祖 萌
审 判 员 刘丽娜
代审判员 王 鹏
二〇一五年六月十六日
书 记 员 黄思维