大连海事法院
民 事 判 决 书
（2013）大海商初字第210号
原告：孙宝元，男，汉族，住所地：辽宁省盘锦市双台子区。
委托代理人：王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。
委托代理人：孙宝金，男，汉族，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区。
被告：中港建设集团有限公司（原华源建设集团有限公司），住所地：江苏省盐城市建湖县。
法定代表人：钱伟民，该公司总经理。
委托代理人：沈开付，该公司职员。
委托代理人：陶锦林，该公司职员。
被告：盘锦万泰隆土石方有限公司，住所地：辽宁省盘锦市大洼县大洼镇。
负责人：罗庆明，该公司监事。
原告孙宝元（以下简称原告）与被告中港建设集团有限公司（以下简称被告一）、盘锦万泰隆土石方有限公司（以下简称被告二）码头建造合同纠纷一案，由辽宁省盘锦市中级人民法院移送至本院管辖，本院于2013年7月1日受理后依法组成合议庭，于2013年8月12日、2013年11月22日、2014年6月3日依法公开开庭审理了本案，原告孙宝元及委托代理人王振华和孙宝金、被告一委托代理人沈开付和陶锦林到庭参见诉讼，被告二经本院合法传唤拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年8月，被告一在盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程一标段（以下简称一标段工程）中标后，据被告二称被告一将该工程分包给了被告二，经被告二与原告协商，原告承揽了该标段中1100延长米的围堰块石护面、垫层、做坡、压脚平台和围堰修复加高工程。原告于同年9月进入工地组织人员施工，该工程于2011年底全部竣工。原告共完成250-450公斤棱体块石19780.96m³、陆上铺填二片石不碾压垫层12642.70m³、陆上铺填砾石垫层376.34m³和护坡平面块石干砌4867.2m³。按被告一的一标段工程中标合同价格约定，二被告应付给原告工程款3971765.60元。该围堰工程竣工并验收合格后，二被告迟迟不给结算工程价款，请求依法判令二被告向原告支付拖欠工程款3971765.60元并承担利息。
被告一辩称：只有工程的发包人应该承担责任，我公司不是发包人，发包人是盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部（以下简称指挥部），应驳回原告的起诉。经请教最高院法官个人认为：合同的相对方是被告二，只有找到被告二才不应追加发包人为被告。原告是不是实际施工人不清楚，即便是实际施工人，实际的施工量是多少也不清楚，具体的工程造价应以最后审计为准。
被告二没有答辩。
经审理查明：一标段工程（包括围堰工程与吹填工程）由指挥部招标，被告一于2009年10月11日投标并中标，投标文件第86页载明：围堰工程围堤长度1014m；围堤结构断面堤心采用开山石结构，外侧护面采用干砌块石护面，下铺二片石垫层；内坡坡度为1：1.5，坡面由下至上采用200mm二片石垫层、②③土工布倒滤层护面，外坡坡度为1：2，＋0.5m以下设250-450kg抛石棱体、100mm厚度的60-100kg块石护底，＋0.5m以上外坡面由下自上采用①300mm二片石垫层、②600mm干砌块石护面；顶部采用①500mm二片石垫层、②300mm砂砾。投标文件第174页“分部分项工程量清单”载明：250-450公斤棱体块石工程量为20594.44m³，综合单价为108.81元，合价为2240881元；陆上铺填二片石不碾压垫层工程量为12642.70m³，综合单价为84.06元，合价为1062745元；陆上铺填砾石不碾压垫层工程量2151.71m³，综合单价为82.77元，合价为178097元；护坡平面块石干砌工程量为7732.76m³，综合单价为149.40元，合价为1155274元。指挥部与被告一于2009年10月18日签订了一标段工程《施工合同》，约定：工程名称一标段工程；工程内容按招标文件及图纸施工；工程承包范围按招标文件及图纸施工；合同工期为2009年10月20日至12月31日；工程质量标准合格，符合现行国家、行业执行标准；工程合同总价人民币179952189.00元；在招标文件的描述范围内有可能发生的情况，合同价款不作调整；组成合同的文件包括投标书及其附件、图纸、工程量清单等。被告一将一标段工程中的引堤工程分包给被告二，被告二完成了引堤工程中的堤心部分，将1014延长米的围堰块石护面、垫层、做坡、压脚平台和围堰修复加高工程又分包给原告。原告雇用丹东宽甸李树发的工程队于2010年10月19日至12月17日完成护坡工程（块石干砌）320延长米。2011年5月23日，经被告二的施工现场监督员罗庆地、现场质量检查员于淼与原告在《盘锦舾装码头南围堰工程工程量结算说明》上签字确认：“原告施工队于2010年9月14日进场开工，12月22日停工退场，现场实际发生量（压角平台、修复围堰、路面）甲方（被告二）按陆运车计算确认工程量32800m³；甲方免除乙方（原告）的冲刷损失量”。原告在上述施工期间，雇用人员、租用机械，购买了施工所需毛石和混石料，已支付部分工人工资和石料款83500元；完成压脚平台（250-450公斤抛石棱体工程）964延长米、修复围堰（二片石垫层工程）964延长米、路面（陆上砾石垫层工程）320延长米。2011年5月24日至7月22日，原告雇用丹东宽甸李树发的工程队完成护坡工程（块石干砌）356延长米。被告二已支付原告围堰工程款100000元，其余工程款拖欠未付。2011年11月17日，一标段工程完成了竣工验收。发包人指挥部委托盘锦银龙造价咨询有限公司对一标段工程竣工决算造价进行审核，审核后的造价为150131858元，其中吹填部分造价为115515333元，围堰工程总造价34616525元。
另查明，被告二是罗庆山出资200万元于2010年4月28日设立的一人有限责任公司，罗庆山任董事长，罗庆明任监事，罗庆地是罗庆山大哥，系该工程施工现场监督员；罗庆明是罗庆山二哥；于淼是被告二的现场质量检查员。原告起诉之前，罗庆山已意外身故。现在被告二已被吊销营业执照。
再查明，被告一于1997年8月28日设立，公司名称为江苏华源建设集团有限公司，后更名为华源建设集团有限公司；2013年10月28日，又更名为中港建设集团有限公司。
上述事实有投标文件、施工合同、工程记录、工资表、询问笔录、证人证言、工程量结算说明、收料单、收据、施工现场照片、被告一网页、竣工决算造价审核报告、企业法人营业执照、工商档案、公司准予变更登记通知书等证据材料载卷且经庭审质证，并有当事人陈述予以佐证，可予认定。
本院认为：本案系码头建造合同纠纷，属建设工程施工合同之一种，适用审理建设工程施工合同的相关法律规定。依据已经查明的事实：涉案工程的招标单位和发包人是指挥部，被告一是中标单位和承包人。二者于2009年10月18日签订的一标段工程《施工合同》，是合法有效的建设工程施工合同，合同双方的权利义务依法受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告二对一标段工程中部分工程分包后的再分包明显违反了上述法律规定，属于违法分包，被告二为违法分包人。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”据此，被告一将一标段工程中的“引堤工程”在合同既未有约定又未经建设单位（发包人指挥部）同意的情况下分包给被告二，违反了该条例第七十八条第二款第（二）项的规定，属于违法分包，被告一也是违法分包人。
本案在审理中各方的争议焦点如下：一、原告是否为工程的实际施工人；二、原告施工的工程量和工程造价的确定；三、原告主张的工程款给付主体问题，以及给付主体是否适格。
一、关于原告是否为工程的实际施工人问题。
原告主张，根据其与被告二达成的口头协议，于2010年9月进入施工现场，雇用机械和人员，购买石料，依据工程设计图纸进行了施工，被告二施工现场监督员罗庆地对原告2010年实际发生的工程量确认为32800m³，护坡工程施工负责人李树发的施工日记等证据都能够证明原告是一标段工程南围堰工程的实际施工人。
被告一认为，原告提交的围堰结构断面图出处不明，真实性不予认可；原告提交的工程施工计划（调整）报审表、监理业务通知单上没有体现原告的名字；《南围堰护坡工程施工结算合同》的签字人于淼作为员工没有被告二的授权，无权与原告签订该合同，该合同无效；2010年李树发工程队为原告施工320米，后李树发工程队又为被告二继续施工的事实，与李树发的证实相互矛盾。上述证据不能证明原告是实际施工人。
被告二提交的书面质证意见除与被告一相同的部分外，其认可公司施工现场监督员罗庆地对原告2010年实际完成工程量32800m³的确认。
本院认为，被告二对一标段工程中部分工程分包后的再分包明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包，原告是违法分包合同的承包人。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中明确定义：实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，原告作为被告二违法分包合同的承包人，属于上述实际施工人的范畴，本院予以认定。原告雇用人员、租用机械、购买石料，对被告二分包的工程进行了实际施工，且被告二对原告完成的工程量32800m³予以确认，可以认定原告是该工程的实际施工人。原告以违法分包合同承包人
----实际施工人身份提起诉讼，本院对于原告与被告二达成的口头合同无效的性质、原告系实际施工人的身份依法确认，其依法享有的获得工程价款的民事权利应予保护。
二、关于原告施工的工程量和工程造价如何确定的问题。
（一）关于原告施工的工程量问题。
原告主张，2010年9月至12月末，其完成250-450公斤棱体块石19780.96m³、陆上铺填二片石不碾压垫层12642.70m³、陆上铺填砾石垫层376.34m³；2010年9月至12月末、2011年5月24日至7月22日两期共完成护坡平面块石干砌4867.2m³。
被告一认为，原告实际施工的工程量没有主张的那么多，具体的工程造价应以最后审计结果为准。
被告二提交的书面质证意见认可施工现场监督员罗庆地对原告2010年实际发生工程量32800m³的确认，认可原告2010年12月之前完成护坡工程320延长米。但其不认可原告于2011年5月24日至7月22日期间完成护坡工程356延长米。
本院认为，原告承包的盘锦舾装码头南围堰工程施工分两个组成部分：第一部分是2010年9月至12月末，原告主张此间完成了250-450公斤抛石棱体工程964米计19780.96m³、二片石垫层工程964米计12642.70m³、陆上铺填砾石垫层320米计376.34m³，共计32800m³。有原告修复围堰工程雇用的抓钩机驾驶员张宝林和敖红亮的证实、万泰隆公司的现场质量检查员于淼的证实，有《盘锦舾装码头南围堰工程工程量结算说明》予以佐证，罗庆地本人予以认可，被告二提交的书面质证意见也予以确认。上述证据中的张宝林证言似乎有瑕疵，敖红亮证言、于淼的证实没有出庭接受质询，均不能单独确认其证明力，但是依据上述三者的证实和招标文件174页的记载“1014米南围堰工程”中：250-450公斤棱体块石工程量为20594.44m³、陆上铺填二片石不碾压垫层工程量为12642.70m³、陆上铺填砾石不碾压垫层工程量为2151.71m³”，可以计算出原告完成的：964米的250-450公斤棱体块石工程量为19578.94m³、964米陆上铺填二片石不碾压垫层工程量为12019.30m³、320米陆上铺填砾石不碾压垫层工程量为679.04m³，上述工程量合计为32277.28m³，与被告二施工现场监督员罗庆地对于原告2010年实际发生工程量32800m³的确认和陈述的“因为我们老三（罗庆山）让我给他多打点立方米”相吻合，也充分佐证了原告基于张宝林、于淼证言主张的工程总量是客观真实的。故本院对原告此间已经完成上述工程的事实予以确认，而工程总量依法调整为32277.28m³。第二部分是2010年9月至12月末、2011年5月24日至7月22日两期完成的护坡平面块石干砌的工程量。原告主张2010年10月19日至12月17日完成护坡工程（块石干砌）320延长米的事实，有李树发的施工记录及被告二的书面认可，本院依法确认。2011年5月24日至7月22日完成护坡工程（块石干砌）356延长米的事实，有原始形成的施工记录、施工合同、工资表、工程方量单、收据、收料单等证据互相印证，且形成了一个完整的证据链条，本院依法确认。两期共完成护坡平面块石干砌676米，根据被告一的一标段工程《投标文件》第174页中“1014米护坡平面块石干砌工程量为7732.76m³”，可以折算出原告完成的676米护坡平面块石干砌工程量为5155.17m³，本院依法予以确认。
故，依据上述事实可以依法认定：原告在被告二分包的一标段工程南围堰工程中，完成964米的250-450公斤棱体块石工程量为19578.94m³、964米陆上铺填二片石不碾压垫层工程量为12019.30m³、320米陆上铺填砾石不碾压垫层工程量为679.04m³，上述工程量是32277.28m³。原告完成676米护坡平面块石干砌工程量为5155.17m³。
（二）关于原告施工的一标段工程南围堰工程造价问题。
原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”；该解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此，不论是否存在第二份合同，均应当按照法院调取的备案中标文件价格作为价格依据计算造价，即按被告一关于一标段工程《投标文件》中的价格约定，二被告应付给原告工程款3971765.60元。
被告一认为，原告诉求过高，对于工程造价应以专门部门的审计为准。
被告二的书面质证意见，认可《盘锦舾装码头南围堰工程工程量结算说明》中罗庆地确认的原告施工的工程量为32800m³，但是该结算说明没有价格的约定；另，因为于淼没有公司授权，其在2011年6月22日的《南围堰护坡工程施工结算合同》上的签字，属于越权行为，不认可其合同效力，合同约定内容无效。
本院认为，被告一提交的由盘锦银龙造价咨询有限公司做出的《盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程一标段竣工决算造价审核报告》，只能体现审核后的整个工程造价与围堰工程的总造价，并没有体现出原告施工的南围堰工程具体造价。在该证据不能佐证其主张后，被告一又提出对原告的施工工程进行评估的鉴定申请，本院依法启动鉴定程序，后因其不支付鉴定费用而无法进行。所以在被告一未能提供相关证据佐证其主张的情况下，本院对其上述主张依法不予支持。另，因被告二对其施工现场质量监督员于淼签字的《南围堰护坡工程施工结算合同》不予认可，于淼又未能出庭接受本院及双方当事人的质询，故本院对该份证据的证明力和拟证明的事实不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼问题，根据审判实践中的通行做法，如果实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，可以参照承包人与发包人约定的标准结算。故对于本案原告作为实际施工人所完成的工程量结算标准，可以参照被告一与指挥部约定的标准结算，即参照被告一的一标段工程《投标文件》第174页约定的标准结算工程款。根据该标准，可以计算出：原告施工并已竣工验收的南围堰工程中：250-450公斤棱体块石工程量19578.94m³造价为2130384.46元、陆上铺填二片石不碾压垫层工程量12019.30m³造价为1010342.36、陆上铺填砾石不碾压垫层工程量679.04m³造价为56204.14元、护坡平面块石干砌工程量5155.17m³造价为770182.40元，上述工程款合计人民币3967113.36元。
三、关于原告主张的工程款给付主体是谁，以及给付主体是否适格的问题。
被告一认为，其不是发包人，应由发包人指挥部承担给付工程款的责任。
本院认为，在本案中指挥部系发包人，被告一是承包人和违法分包人、被告二是违法分包人、原告是实际施工人，四者的权利义务关系适用审理建设工程施工合同的相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据上述法律规定，原告起诉违法分包人被告一和被告二，并请求二被告支付工程款于法有据。按照相关法律规定原告作为实际施工人可以向发包人主张权利，但是否主张属于原告在法律允许的范围内行使自己的民事权利，均不违反法律规定。同时，被告一也未能举证证明发包人存在应当承担给付责任的法定情形，故被告一请求判令发包人承担给付原告工程款的主张，本院依法不予支持。虽然被告一已经更名，但是仅属于《中华人民共和国公司法》第七条规定的公司营业执照记载事项的变更，并不影响其对外债务的承担。被告二的法定代表人罗庆山身故，公司监事罗庆明于2013年4月28日任期届满，但是根据《中华人民共和国公司法》第五十三条的规定：“监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”故，在罗庆山身故后，被告二作为一人有限责任公司无法定代表人的情况下，监事罗庆明仍应履行监事职责，成为公司实际负责人。另，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项和第一百八十四条的规定，公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员（泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员）组成清算组，进行清算。据此，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案在审理过程中，被告二既未向本院提交被吊销企业法人营业执照后其成立清算组，开始清算的相关证据，又未提交相关债权人申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算的证据用以证明其已不具有民事诉讼主体资格。故，被告二尽管被吊销营业执照，但作为企业法人仍然具有民事诉讼主体资格。所以，对原告要求二被告承担尚欠工程款给付责任的诉讼请求，本院予以支持。扣减被告二已经支付的100000元工程款后，二被告尚欠原告工程款数额为人民币3867113.36元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条、第一百八十五条第（七）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第一款的规定，判决如下：
被告中港建设集团有限公司、盘锦万泰隆土石方有限公司于本判决生效后七日内给付原告孙宝元工程款人民币3867113.36元，并自2011年11月18日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38575.00元（原告已预交），原告负担971.23元，二被告负担37603.77元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 汤 红
审 判 员 王永伟
人民陪审员 王丹妮
二〇一四年十二月十日
书 记 员 霍翠敏