安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02661号
上诉人（原审被告）：合肥创和资产管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市和平路1号合钢公司办公大楼，组织机构代码68810407-7。
法定代表人：胡耀东，总经理。
委托代理人：崇成平。
委托代理人：徐东晖，安徽徽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽振升保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市高新区合欢路16号新世纪商务中心2幢504室，组织机构代码58150826-6。
法定代表人：汤祥，常务副总经理。
委托代�人：崔建军。
被上诉人（原审原告）：夏长存。
委托代理人：赵刚，安徽英锐律师事务所律师。
上诉人合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司因与被上诉人夏长存生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第03613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月12日上午，经董彪电话联系龙秀云，龙秀云与夏长存、夏长艮共同前往合肥创和资产管理有限责任公司厂区内拆除铁架。施工过程中，夏长存未采取安全防护措施，未佩戴安全绳，不慎从铁架上摔下受伤。夏长存随即被送往合肥市第二人民医院住院治疗至2014年3月21日出院，入院及出院诊断为：一、开放性颅脑损伤（特重）：1、弥漫性轴索损伤，2、蛛网膜下腔出血，3、急�硬膜下出血，4、急性硬膜外出血，5、多发颅骨骨折伴颅内积气；二、颈椎骨折伴椎管内积气；三、胸部闭合损伤：1、肺挫伤，2、血气胸，3、多发肋骨骨折，4、纵膈积气，5、胸壁软组织挫伤伴皮下积气；四、腹部闭合损伤：左侧腹壁广泛性软组织肿胀伴皮下积气；六、腰椎左侧横突多发骨折。2014年4月29日，夏长存再次进入合肥市第二人民医院住院治疗至2014年5月6日出院，入院及出院诊断：1、癫痫发作；2、颅脑开放性损伤术后；3、窦性心动过速。经夏长存委托，安徽正源司法鉴定所于2014年6月23日作出（皖）正源司鉴（2014）临鉴字第A389号《关于对夏长存的伤残评定等意见书》。鉴定意见：1、被评定人夏长存因高坠致颅脑损伤，引起左侧严重面瘫，难以恢复符合“道标”五级伤残；左胸8根肋骨骨折属九级伤残；颅骨缺损6c㎡以上属十级伤残；颅脑损伤属十级伤残；左锁骨骨折，左肩关节复合体损伤，致左上肢一肢丧失功能10%以上属十级伤残。2、三期评定为：休息期270天；营养期120天；护理期150天。事故发生后，合肥市公安局瑶海分局大兴派出所接到报警，该所经调查后，未作为刑事或治安案件处理。安徽振升保安服务有限公司保安班长董彪从安徽振升保安服务有限公司借款50000元，交付夏长存。另查，合肥创和资产管理有限责任公司与安徽振升保安服务有限公司存在保安服务合同关系，由安徽振升保安服务有限公司为合肥创和资产管理有限责任公司提供保安服务，服务区域为：合肥创和资产管理有限责任公司厂区、门岗、办公楼和其他指定地点。服务内容为：门卫管理、区域巡逻、车辆管理、秩序维护、响应应急情况处理；其他相关管理服务。该保安服务合同服务区域含本起事故发生地。事故发生时，董彪系安徽�升保安服务有限公司保安，为本起事故发生地即合肥创和资产管理有限责任公司厂房提供保安服务，担任保安班长。夏长存为索要因案涉事故遭受的损失，诉至法院，请求法院判令：合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司连带赔偿夏长存摔伤各项损失合计627428.83元（医疗费253322.93元、残疾赔偿金300482元、精神损害抚慰金34000元、误工费17098元、护理费15235.9元、住院伙食补助费1540元、营养费2400元、鉴定费1350元、交通费2000元），并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：夏长存与龙秀云、夏长艮进入合肥创和资产管理有限责任公司厂房拆除钢架系安徽振升保安服务有限公司保安董彪联系，在夏长存等三人进入厂房的过程中，安徽振升保安服务有限公司保安人员并未盘问阻拦，也无合肥创和资产管理有限责任公司工作人员制止。合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司辩称董彪联系夏长存等三人进入厂区拆除铁架系其个人行为、违法行为。事故发生后，经合肥市公安局瑶海分局大兴派出所处理，并未作为刑事或治安案件立案，合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司也未能举证证实夏长存进入厂区从事违法行为。董彪的行为即便无合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司授权或超出安徽振升保安服务有限公司授权的工作范围，但其为当班保安，其行为表见为履行职务，对夏长存而言，董彪的行为即履行职务行为，故夏长存等人进入合肥创和资产管理有限责任公司厂房拆除钢架的行为具有合法依据，对合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司该项辩称不予认可。夏长存在合肥创和资产管理有限责任公司厂房内受伤，合肥创和资产�理有限责任公司作为该厂房所有人、安徽振升保安服务有限公司系该厂房的保安管理人，均负有安全管理义务，应当对厂房内存在的危险具有预见和控制能力，应防止他人擅自进入厂房，对擅自进入厂房的人员应及时清理，因其未能有效管理，保安班长董彪联系夏长存等三人拆除铁架，在夏长存等人拆除铁架的过程中也无人制止或采取安全保障措施，合肥创和资产管理有限责任公司、安徽振升保安服务有限公司对夏长存受伤事实均存在过错，因各自的过错造成同一损害，应根据各自过错程度，承担相应的赔偿责任。夏长存作为成年人，应当预知拆除铁架中存在的危险，而未采取安全防护措施，未佩戴安全绳，不慎从铁架上摔下受伤，自身具有过错。该院酌情确定过错责任比例为：合肥创和资产管理有限责任公司承担20%，安徽振升保安服务有限公司承担50%，夏长存自行承担30%。针对夏长存主张的各项损失：医疗费253322.93元，凭病历及医疗费票据予以认定。本次事故造成夏长存一处五级伤残、一处九级伤残、三处十级伤残，夏长存系非农业户口，主张残疾赔偿金300482元，符合法律规定，予以支持。夏长存经鉴定休息期为270天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，可以计算至定残前一天。夏长存于2014年1月12日受伤，2014年6月23日定残，故误工期限确定为161天；误工费标准，夏长存主张按照上年度安徽省城镇居民人均可支配收入23114元／年，符合法律规定，予以支持，误工费数额为10195.5元。护理费，夏长存的护理期限，经鉴定为150天，其主张按上年度安徽省居民服务、维修和其他服务业平均工资37074元／年计算，符合法律规定，予以支持，为15235.9元。夏长存主张的营养费、住院伙食补助费，营养期经鉴定为120天，其住院77天，夏长存主张按每日20元标准，符合法律规定，住院伙食补助费为1540元、营养费为2400元，予以支持。鉴定费1350元，凭票据认定。交通费，该院酌定为1000元。精神损害抚慰金，结合夏长存自身过错、伤残等级，酌情支持24000元。综上，夏长存的各项损失为合计609526.33元。合肥创和资产管理有限责任公司承担121906.26元，安徽振升保安服务有限公司承担304763.16元，其余损失由夏长存自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、合肥创和资产管理�限责任公司于判决生效之日起十日内赔付夏长存121905.26元；二、安徽振升保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔付夏长存304763.16元；三、驳回夏长存的其他诉讼请求。
合肥创和资产管理有限责任公司二审上诉称：一、夏长存是以雇佣关系中雇员受损害为由起诉的，一审查明，保安董彪擅自召集夏长存等人进入厂区切割、偷盗钢材，该行为是违背上诉人的意志和损害上诉人的利益的，无论夏长存事先是否知情均不可能与上诉人构成雇佣关系。因而原审法院超越夏长存的诉请判决上诉人承担责任确系错误。二、上诉人没有过错，也没有对夏长存实施任何侵权行为，判决上诉人对夏长存承担责任没有事实依据和法律依据。上诉人已通过保安服务合同将厂区内安全保卫、防范，闲杂人员甄别、清理等事项全部交给保安公司。事发时保安董彪召集夏长存等人进厂是偷�钢材，是对上诉人实施侵权行为。即使夏长存不知情，在客观上也是对上诉人实施了侵权行为。三、原审已查明系保安违反职责导致本案发生，因而保安的行为不应认定为职务行为，所以保安董彪是本案的责任人，应当追加其为本案被告。请求二审法院撤销原审判决，改判合肥创和资产管理有限责任公司不承担责任或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
安徽振升保安服务有限公司二审上诉称：一、被上诉人夏长存在一审中提交的证据，上诉人对其关联性不予认可，不能达到被上诉人夏长存的证明目的。上诉人和被上诉人合肥创和资产管理有限责任公司在一审中提交的证据恰恰证明并非董彪雇佣其拆除钢架，而是董彪和被上诉人夏长存等人事先预谋好的一种违法行为。被上诉人夏长存在一审中诉称董彪雇佣其前往合肥创和资产管理有限责任公司厂区内拆除旧厂房内的铁架，但其提交的证据只能说明他受伤并治疗的事实，并不能证明其雇佣关系存在。不能证明和上诉人之间存在任何因果关系。上诉人提交的董彪的证人证言以及董彪在大兴派出所的笔录当中均能证明一个事实：龙秀云之前利用和董彪的老乡关系，找到董彪，想通过董彪的帮助窃取被上诉人合肥创和资产管理有限责任公司的财产。在龙秀云和董彪之前有这种预谋的情况下，董彪才打电话给龙秀云，告诉他队长不在。龙秀云是被上诉人夏长存的姐夫，关系十分亲近，被上诉人夏长存知道有利可图，于是就跟随龙秀云前去。综上，一审法院依据上述证据判令上述人承担法律责任系认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人夏长存声称是董彪雇佣其提供劳务，没有事实根据，也极为不符合常理，不符合表见代理的构成要件。众所周知，保安的职�是保护客户单位的财产，而不是在没有客户单位人员在场的情况下去切割客户单位的财产。被上诉人夏长存切割的钢架恰恰是合肥创和资产管理有限责任公司的财产。上诉人和合肥创和资产管理有限责任公司没有出具任何关于处理被切割钢架的文件和手续。保安董彪和龙秀云也没谈及报酬，只是一个电话就立马过来三个人。这种情形下，只要具有一般常识的人都能判断这是一种违法行为，而并非提供正常劳务的行为。被上诉人作为一个正常的、将近四十岁的、有阅历的成年人，不可能认识不到这点。所以在本起事件当中被上诉人夏长存是明知违法行为而为之，并非善意的第三人，也不符合表见代理的构成要件。一审法院在未查明事实的情况下，将举证责任强加给上诉人，并没有依据谁主张谁举证的原则判决，显然有悖于案件事实，适用法律错误。综上，上诉人认�一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人夏长存承担。
被上诉人夏长存针对上诉人合肥创和资产管理有限责任公司和上诉人安徽振升保安服务有限公司的上诉综合答辩称：合肥创和资产管理有限责任公司和安徽振升保安服务有限公司主张董彪的行为系盗窃，夏长存受董彪的指使，夏长存实施的是侵权行为，但是其等的主张没有事实依据，也没有证据证明夏长存切割钢材的行为是盗窃，虽然案涉纠纷曾经公安部门处理，但是并未作为刑事案件立案。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人合肥创和资产管理有限责任公司和上诉人安徽振升保安服务有限公司的上诉均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对原�查明的事实予以确认。
本院认为：根据合肥创和资产管理有限责任公司和安徽振升保安服务有限公司间签订的《保安服务合同》约定，合肥创和资产管理有限责任公司将该公司厂区、门岗、办公楼和其他指定地点的安保服务交给安徽振升保安服务有限公司，案涉事故发生在合肥创和资产管理有限责任公司老厂区内，属安徽振升保安服务有限公司提供安保服务的区域，且事故发生时间2014年1月12日上午9时许为保安正常上班期间。案外人董彪作为安徽振升保安服务有限公司的当班保安班长，其通过龙秀云找到夏长存等进入厂区进行钢筋切割，龙秀云和夏长存均对董彪的身份明知，且在夏长存进入厂区通过门岗及进行切割操作时均未有当班保安进行阻止，夏长存足以认定董彪有权处分，董彪具备表见代理行为的条件，即便其未经安徽振升保安服务有限公司授权，夏长存亦有足够理由相信其系由安徽振升保安服务有限公司雇佣提供劳务，在提供劳务过程中所受损伤，安徽振升保安服务有限公司依法应承担相应责任，若董彪对此有重大过错，该公司可就损失向董彪追偿。安徽振升保安服务有限公司主张董彪与夏长存等合谋盗窃，但是未能提供证据予以证实，本院不予支持。上诉人安徽振升保安服务有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人合肥创和资产管理有限责任公司已经将事故发生厂区的相关安保工作交付安徽振升保安服务有限公司，且该厂区属废旧厂区，该公司并未安排人员当值，对案涉纠纷的发生不知情，亦无承担责任的基础，故该公司不应就夏长存的损失承担责任。上诉人合肥创和资产管理有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。夏长存作为成年人，其对自己所从事的拆除钢架、切割钢筋行�的危险性应有预见，但是其未采取安全防护措施，导致自身受伤，自身具有过错，应减少安徽振升保安服务有限公司的赔偿责任，本院酌定安徽振升保安服务有限公司承担夏长存损失的60%计365715.8元（609526.33元×60%），夏长存自行承担40%计243810.53元（609526.33元×40%）。原审判决认定事实基本清楚，但是责任承担比例不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第03613号民事判决；
二、安徽振升保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔付夏长存365715.8元；
三、驳回夏长存的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10070元，由夏长存负担4028元，由安徽振升保安服务有限公司负担6042元；本案二审案件受理费5872元，由安徽振升保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年七月七日
书 记 员 高 炼
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实�清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。