甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第90号
上诉人（一审原告）刘冬，女，1982年3月17日出生，汉族，甘肃省张掖市人，无业。
委托代理人杜冰，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张掖市甘州区蔓城印象婚纱摄影馆（以下简称蔓城婚纱摄影馆）。
负责人冯志平，男，1959年12月8日出生，汉族，甘肃省张掖市人系该摄影馆业主。
委托代理人田伽福，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人刘冬因与上诉人蔓城婚纱摄影馆劳动争议纠纷一案，双方均不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第3714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘冬委托代理人杜冰、上诉人蔓城婚纱摄影馆委托代理人田伽福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年2月3日，原告刘冬与被告蔓城婚纱摄影馆双方签订书面劳动合同一份。合同约定，双方建立劳动关系的期限为2013年2月3日起至2014年2月2日止，被告根据工作岗位的实际需要，安排原告从事门市工作。被告安排原告执行不定时工作制，被告按计时工资的形式给原告支付工资，原告的工资标准（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。原告在工作期间，被告通过原告在中国建设银行的银行卡由被告业主冯志平之子冯少彦名下给原告发工资。2013年4月16日。原告离开被告单位再未上班。2013年7月8日，原告向甘州区人事劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付2013年3月工资2862元，4月工资1950元，支付解除劳动合同经济补偿金8724元，支付2010年7月至2010年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资12000元，办理2010年7月至解除劳动合同之日止的养老、医疗、失业等社会保险。该委于2013年9月17日作出（2013）甘区劳人裁字第104号裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由被告向原告支付工资1034元，解除劳动合同经济补偿金1500元，合计2534元；三、由被告为原告办理2013年2月至双方劳动关系解除之日的社会保险费缴费手续，具体缴费年限、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担的部分由被告承担，个人承担部分由原告承担；四、驳回原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂诉至该院。
另查明，2013年2月27日，被告为原告发放工资449元、3月17日、3月25日共计发放工资2644元，4月15日发放工资997元。被告未向原告发放2013年4月份原告上班15天的工资。原告在被告处上班期间，被告未为原告缴纳社会保险费用。
一审法院认为，本案原、被告对双方于2013年2月3日签订一份书面劳动合同的事实均无异议，但原告在庭审中陈述，其与被告实际建立劳动关系的时间应为2010年7月，并不是双方签订书面劳动合同的时间。对此，被告不予认可。庭审中原告提供其在中国建设银行张掖青年西街支行查询卡号为6227004340240025683的银行卡自2010年1月1日至2013年5月31日的个人活期明细查询单16张，证明其自2010年7月开始在被告处上班，被告每月通过业主冯志平的儿子冯少彦的户名下给其持有的银行卡上发放工资的事实。经被告质证认为，原告持有的银行卡并不是被告开立的，不认可自2010年8月开始给原告发放工资的事实，但对2013年4月15日通过冯少彦的户名给该卡为原告发放2013年3月工资997元的事实予以认可。一审法院认为，首先通过原告提供的个人活期明细查询表可以反映，自2010年9月6日开始由被告业主的儿子冯少彦通过其账户给原告名下的银行卡按月打款，金额不等的事实；其次，被告认可通过该卡给原告发放2013年3月份工资的事实，同时也是通过被告业主的儿子冯少彦的账户支付的工资；再次从查询表可以反映，自2012年5月10日至2013年2月26日之间，被告未通过该卡给原告支付过工资。对此，原告陈述，在此期间其因身体原因向被告请假未上班。而被告不认可2013年2月3日前双方之间存在劳动关系的事实。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录…”的规定，因被告未提供相反的证据证明其辩解，故根据被告为原告发放工资的事实，认定自2010年8月起原、被告之间建立了事实劳动关系。而对2012年5月10日至2013年2月26日期间双方的关系，因原、被告陈述不一致，且均对其陈述未提供相应的证据加以证明，故认定原、被告自2010年8月起建立的事实劳动关系于2012年5月自然终止，之后双方又于2013年1月再次建立劳动关系，并于2013年2月3日签订了为期一年的书面劳动合同。
根据原、被告签订的书面劳动合同，原告每月工资标准为1500元／月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。对此，被告不予认可，提供2013年3月底薪发放表，证明原告每月工资1500元（基础工资900元、全勤工资100元、绩效工资500元），扣减餐费、培训费、考勤和绩效外，原告2013年3月份的工资为997元已发放，不存在原告陈述的业务提成工资。一审法院认为，《工资支付暂行办法》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。根据原告提供的银行个人活期明细查询单记载2013年2月被告为原告发放1月份工资449元、3月被告为原告发放2月份工资2644元、4月发放3月份工资997元，结合原、被告签订的劳动合同，可以看出原告的月工资并不是被告陈述的每月1500元，对此，被告应承担举证不能的法律后果。根据原告领取的2013年2月的工资2644元，扣除底薪1500元外，奖金应为1144元。故对原告主张的2013年3月份的工资，扣除被告已发放的997元，被告应给原告再发放1647元；4月份工资，原、被告均认可底薪为1034元，加上15天奖金，应为1606元。
关于原告要求被告支付2010年7月至2011年4月未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金的诉请，被告在庭审中辩称，如法庭认定原、被告自2012年6月之前建立了劳动关系，那么自2012年6月起一年内原告应主张权利，而原告于2013年7月向仲裁委申诉已超过了法定的一年仲裁实效，其请求应不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时限期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。根据上述规定，因原、被告之间建立的事实劳动关系于2012年6月前自然终止，双方之间未发生争议。后又于2013年7月申请仲裁主张2012年6月之前的未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金及社会保险费的诉请，超过了法定的仲裁时效，故该院依法不予支持，对被告的辩解理由，依法予以采信。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原、被告再次建立劳动关系时，原告在被告处工作4个半月后离开，故原告主张的解除劳动合同经济补偿金每月以2644元计算半个月为1322元。对此依法予以支持。
就原告要求被告办理社会保险的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。原、被告建立劳动关系后，被告应及时为原告办理社会保险费手续，原告的请求符合法律规定，被告应自2013年1月至4月15日为原告办理社会保险缴费手续。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间的劳动合同关系；二、被告张掖市甘州区蔓城印象婚纱摄影馆支付原告刘冬2013年3月份工资1647元、4月份工资1606元、解除劳动合同经济补偿金1322元（2644元／月×半个月），合计4575元，限于判决生效后十日履行完毕；三、被告张掖市甘州区蔓城印象婚纱摄影馆为原告刘冬办理自2013年1月至4月15日社会保险费缴纳手续，具体缴费年限、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担的部分由被告承担，个人承担部分由原告承担；四、驳回原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资11902元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市甘州区蔓城印象婚纱摄影馆负担。
一审法院宣判后，刘冬、张掖市甘州区蔓城印象婚纱摄影馆均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人刘冬称：1、一审判决认定部分事实不清。上诉人与被上诉人于2010年8月建立劳动关系后，按照《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，在2010年8月至2012年5月共计一年九个月期间，因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，故依据以上规定，双方已订立无固定期限劳动合同。而对于此类无固定期限劳动合同的终止，《劳动合同法》第四十四条规定了终止的6种情形，第五十条规定了合同终止后用人单位负有出具终止劳动合同证明的义务。结合本案实际，双方当事人首先不具有第四十四条所规定的合同终止的实体条件。被上诉人也未按第五十条规定履行出具合同终止证明的法定程序义务，所以一审认定双方建立的事实劳动关系于2012年已“自然终止”无事实依据和法律依据。2、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（二）“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日”；（二）因解除或者终止劳动关系的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故本案的“劳动争议发生之日”应为上诉人向仲裁委提出仲裁请求之日。所以一审判决“超过了法定的仲裁时效，不予支持的认定错误。3、一审中上诉人的各项诉讼请求均具有相应的法律和事实依据，应得到支持。
上诉人张掖市甘州区蔓城婚纱摄影馆称：1、一审判决中认定被上诉人3月份工资未发放，缺乏事实依据。庭审中上诉人提交了双方签订的劳动合同书，并提交了被上诉人亲笔签名的3月份工资表，可以证明上诉人给被上诉人发放了3月份的工资。被上诉人签字领取3月份997元工资的行为就可以证明其对发放工资的数额就没有异议，故一审判定上诉人拖欠被上诉人3月份的工资缺乏事实依据。2、一审庭审中被上诉人认可实际工作天数只有15天，依照双方签订的《劳动合同书》，被上诉人月工资为1500元，故被上诉人4月份15天的工资就应该是1034元，并非一审判决推定的1606元。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘冬与上诉人蔓城婚纱摄影馆于2013年2月3日签订为期一年的书面劳动合同前，刘冬自2010年8月起受雇于蔓城婚纱摄影馆，为摄影馆提供劳务，双方之间形成事实劳动关系，该事实由上诉人蔓城婚纱摄影馆负责人冯志平通过其子冯少彦账户向刘冬银行卡按月打款的事实可以证实。刘冬与蔓城婚纱摄影馆于2010年8月形成事实劳动关系后，在劳动合同履行过程中，刘冬自2012年5月起，再未到蔓城婚纱摄影馆上班是事实，刘冬虽主张系向摄影馆请假未上班，但因上诉人蔓城婚纱摄影馆不予认可，刘冬不能提交证据证明其请假的事实存在，依法由刘冬承担举证不能的法律后果，一审法院据此认定双方之间的事实劳动关系于2012年5月“自然终止”，在表述上虽不准确，但刘冬与蔓城婚纱摄影馆之间自2010年8月形成的事实劳动关系，于2012年5月起实际再未履行是事实，双方之间的劳动关系实际已终止。上诉人刘冬于2013年7月申请劳动仲裁时，就其主张的2010年7月—2011年4月期间未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、社会保险费的诉讼请求，确已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间，依法应不予支持。刘冬与蔓城婚纱摄影馆于2013年2月3日签订书面劳动合同后，于4月16日离开摄影馆再未去上班，现刘冬要求解除与蔓城婚纱摄影馆签订的书面劳动合同，其请求符合《劳动法》的规定，一审判决予以支持，符合法律规定。一审法院根据查明的刘冬的工资情况，确定蔓城婚纱摄影馆应支付刘冬2013年3月份工资1647元、4月份工资1606元、解除劳动合同经济补偿金1322元，该认定符合法律规定，依法予以支持。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，上诉人蔓城婚纱摄影馆应为刘冬办理2013年1月—4月15日的社会保险费缴费手续，并按相关规定承担其作为用人单位应承担的部分。
关于上诉人主张一审判决认定事实不清的上诉理由，经审查，自2010年8月起，上诉人刘冬与上诉人蔓城婚纱摄影馆虽未签订书面劳动合同，但根据查明的事实，从上诉人刘冬持有的银行卡由上诉人蔓城婚纱摄影馆发放工资明细可以证明，双方自2010年8月起建立了事实劳动关系。自2012年5月起上诉人刘冬再未到上诉人蔓城婚纱摄影馆处上班。一审法院虽对2010年8月起建立的事实劳动关系表述为在2012年5月自然终止，确无法律依据，但双方于2013年2月3日签订为期一年的书面劳动合同，双方对之前的各项事宜均未提出任何异议，应认定双方重新确立劳动关系，此前双方并无争议发生。故上诉人认为一审判决认定部分事实不清的上诉理由不能成立。上诉人提出本案的劳动争议发生之日应为上诉人刘冬向仲裁委提出仲裁申请的理由，鉴于本案重新建立劳动关系之日应从书面劳动合同签订时起，故上诉人刘冬主张的2012年6月之前的未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿及社会保险费的诉请已超过了法定一年的仲裁时效，其上诉理由不能成立。
关于上诉人蔓城婚纱摄影馆认为一审判决认定上诉人刘冬3月份工资未发放缺乏事实依据的理由，经审查，按照双方签订的劳动合同，3月份的工资未足额发放，一审判令再付1647元并无不当。对上诉人蔓城婚纱摄影馆认为4月份工资认定错误的理由，经审查，一审按照双方签订的合同约定工资发放的形式是底薪加奖金的计算标准，判令支付4月份的底薪1034元再加15天的奖金计1606元，符合客观事实。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人刘冬与上诉人蔓城婚纱摄影馆的上诉理由均不能成立，本院不予支持，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘冬、蔓城婚纱摄影馆各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 齐 焕
审判员 张永超
审判员 郭永旺
二〇一四年三月二十六日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。