安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01265号
上诉人（原审被告）：陈德广，男，1973年3月3日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
委托代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨献海，男，1955年2月9日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
委托代理人：王士香，明光市石坝镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗英勇，男，1980年2月11日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
上诉人陈德广因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2014年7月20日作出的（2014）明民一初字第00652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈德广及其委托代理人胡学仕，被上诉人杨献海及其委托代理人王士香，被上诉人罗英勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月26日，罗英勇电话通知杨献海次日为陈德广挖朴树。2013年9月27日杨献海与陈长明、李同才在明光市自来桥镇杨港村石王茶山上为陈德广挖朴树。杨献海在往车上装树时，左手手指被挖机吊起的朴树压伤。在场工人立即电话通知陈德广到场，陈德广当时将杨献海送到明光市人民医院医治，后在医生建议下转送至江苏省南京市中国人民解放军81医院住院治疗。杨献海经诊断：左手砸伤。1、左环指近节远毁损伤，2、左小指末节指骨基底部骨折，3、左小指屈肌肌腱及血管、神经断裂，4、左小指皮肤撕脱伤。杨献海住院治疗8天，花去医疗费13619.70元，此款已由陈德广支付。杨献海出院时陈德广支付杨献海护理费800元，营养费1000元。此后双方因杨献海的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用赔偿问题产生纠纷。杨献海申请鉴定机构对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2014年5月24日安徽同德司法鉴定所对杨献海的伤情进行了司法鉴定。鉴定意见为：杨献海的伤残等级为X（十）级，误工期为90日、护理期60日、营养期60日。杨献海诉至法院，要求罗英勇、陈德广赔偿误工费9000元（90天＊100元／天），护理费6000元（60天＊100元／天），营养费3000元（60天＊50元／天），伤残赔偿金16178元，精神抚慰金20000元，鉴定费2050元，合计56228元。
原审法院认为，本案的争议焦点是杨献海与陈德广之间形成雇佣关系还是与罗英勇之间形成雇佣关系。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，侵权人应当进行赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案涉及的雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。劳务的实际受益者应认定为雇主。本案杨献海等人是罗英勇通知去挖树的，工资也是通过罗英勇支付的。从表面上看，杨献海与罗英勇之间建立了雇佣关系，但事实上，雇佣关系的成立不能只从形式要件上加以判断。但在雇佣关系中，准确认定谁是雇主应看劳务的实际受益者是谁，谁是劳务的实际受益者谁就是雇主，谁就应为雇员损害承担相应责任。本案中，原审法院经过调查获知，杨献海所挖的位于明光市自来桥镇杨港村石王茶山上的朴树是陈德广于2013年元月从案外人周正祥处购买，2013年9月27日陈德广又将其中的几棵朴树卖给案外人方某，2013年9月28方某通过农业银行转账将树款付给了陈德广。证人方某的证词虽前后有出入，但并无冲突，且在原审法院调查核实时其明确证明2013年9月27日其安排其弟弟汪某到涝口拉树，树款是16400元，16400元树款于2013年9月28日其通过农业银行转账付给了陈德广。方某的证词与证人汪某2014年5月30日的书面证词相吻合也与陈长明所述的证言：“挖树的前天晚上，杨献海打电话给陈长明，说是罗英勇打电话给他让我们去给陈德广挖树”相印证。可见陈德广系杨献海所挖朴树的货主，陈德广是杨献海提供劳务的实际受益人，陈德广作为杨献海的雇主，应对杨献海的合理损失承担相应的赔偿责任。陈德广称其将该朴树转卖给了罗英勇，其未能提供相关证据证明，不予采信。杨献海作为提供劳务一方在提供劳务前饮酒，未能尽到必要的安全注意义务，自身存在一定过错，可以适当减轻陈德广的赔偿责任。罗英勇作为本次劳务的介绍人，依法不应承担赔偿责任。
关于杨献海的赔偿项目、标准和具体数额问题。1.医疗费。杨献海的医疗费用13619.70元，已由陈德广支付，双方对此均无异议，予以确认。2.误工费。根据鉴定，杨献海的误工期为90日，杨献海要求按照每天100元计算误工费，不合适。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案杨献海为农村居民，其未能提供最近三年的平均收入的证据，亦为提供证据证明其从事的工作，其误工费可以参照安徽省上一年度国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，每天为62.6元，即杨献海的误工费为5634元（62.6元／天×90天）。3.护理费。杨献海的护理期为60日，杨献海要求护理人员按每天100元的标准计算，在超出法律规定的标准之外，原审法院参照误工费的标准计算。杨献海的护理费应为3756元（62.6元／天×60天）。4.住院伙食补助费，杨献海未作主张，视为对自己实体权利的放弃。5.营养费。根据鉴定，杨献海的营养期限为60天，按每天30元的标准计算，故杨献海的营养费应为1800元（30元／天×60天）。6.交通费，杨献海未作主张，视为对自己实体权利的放弃。7.鉴定费。杨献海为进行“三期”鉴定花去鉴定费2050元，该笔费用属于合理开支，对此应予以确认。8、杨献海伤残等级为十级，杨献海要求赔偿残疾赔偿金16196元（8098×20×10%），符合相关法律规定，依法予以支持。杨献海要求精神抚慰金20000元明显过高，依法酌情确定为8000元。以上合计赔偿数额为51055.70元，原审法院酌情确定由陈德广承担70%，即35738.99元，扣除被告陈德广已经支付的医疗费用13619.70元，护理费800元，营养费1000元，陈德广尚应支付杨献海赔偿款20319.29元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈德广于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨献海误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金等各项损失共计20319.29元；二、驳回原告杨献海其他诉讼请求。案件受理费838元，减半收取419元，由原告杨献海承担265元，被告陈德广承担154元。
陈德广上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨献海与其之间不存在雇佣关系，杨献海前去挖树系罗英勇通知的，其工资也系罗英勇支付的，同时该树木的购买人和所有人都是罗英勇。此外案外人方某的银行汇款与本案树木款无关。陈德广为杨献海垫付医疗费用13619.7元应当予以返还。综上，请求二审法院依法驳回杨献海对陈德广的诉讼请求。另杨献海受伤是在装树过程中受伤，应当由侵权人即开挖机的人承担责任。
杨献海答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
罗英勇答辩称：陈德广是杨献海所挖树木的所有权人，也是杨献海提供劳务的实际受益人，而罗英勇只是介绍人，案外人方某事发后第二天就将树款汇入陈德广账户。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈德广上诉，维持原判。
二审中，陈德广提供了如下证据：证据一、方某的证明一份，证明案外人方某于2013年9月28日所汇的款项并不是2013年9月27日的树木款，而且双方在2013年9月期间没有买卖关系；证据二、储德武的证明一份，证明2013年3月和8月收过陈德广的补偿款，同年9月没有收过陈德广的补偿款。
杨献海对陈德广提供证据的质证意见：该两份证据真实性不认可，且与本案无关，证明目的不认可。
罗英勇对陈德广提供证据的质证意见：真实性不认可，一审法院已对方某进行了调查取证，事后方某再出具证明，不予认可。
本院对陈德广提供证据的认证意见：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。本案中两位证人均未出庭，同时杨献海、罗英勇对该两份证明的真实性不予认可，本院对两份证明的证据效力不予认可。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、陈德广是否是杨献海的雇主，陈德广是否应当承担赔偿责任；2、陈德广为杨献海支付的治疗费用13619.7元是否应当返还给陈德广。
根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈德广陈述涉案的三棵朴树是其从案外人周正祥处购买，由周正祥的证言证实，本院予以确认，但陈德广又陈述其将三棵朴树又转卖给罗英勇，因无有效证据证明，应当承担举证不能的法律后果，同时经原审法院对案外人方某调查，方某陈述2013年9月27日其让汪某到明光自来桥镇涝口拉树，而且于2013年9月28日就将该三棵树款通过农业银行汇至陈德广的账户，原审法院认定陈德广系涉案树木的所有权人，也是杨献海此次提供劳务的实际受益人并无不当。陈德广系杨献海此次提供劳务的雇主，其应当对杨献海的受伤承担相应的赔偿责任。至于杨献海向侵权人还是向雇主主张权利，系对其民事权利的处分行为，本案中杨献海向陈德广主张权利不违反法律规定，故对陈德广提出杨献海应当向侵权人即开挖机的人主张权利的意见不予采纳。陈德广对杨献海的受伤应当承担赔偿责任，陈德广前期垫付的治疗费用13619.7元应当转化为赔偿款，该数额少于应赔偿数额，故杨献海不需要返还，不足部分陈德广仍应当承担给付义务。
综上所述，陈德广的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费308元，由上诉人陈德广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一五年一月七日
书 记 员 宗 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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