山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋刑二终字第228号
抗诉机关山西省晋中市人民检察院。
原审被告人刘长林，黑龙江省五常市人，住黑龙江省鹤岗市。1996年5月因犯故意伤害罪被鹤岗市工农区人民法院判处有期徒刑十年。2011年8月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
辩护人杜颖、李晓红，北京德恒（太原）律师事务所律师。
原审被告人崔延龙，吉林省东辽县人，住晋中市。2011年8月4日因涉嫌犯非法持有毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。根据对崔延龙的生效判决，其已服刑期满。现住晋中市。
山西省晋中市人民检察院指控被告人ＸＸ（已判决）、刘长林犯贩卖、运输毒品罪、被告人崔延龙犯非法持有毒品罪一案，晋中市中级人民法院于2012年8月1日作出（2012）晋中中法刑初字第54号刑事判决，认定被告人ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人刘长林犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人崔延龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。判后，本案在法定期限内，没有上诉、抗诉。因对被告人ＸＸ判处死刑，缓期二年执行，晋中市中级人民法院依法报请本院核准。本院依法组成合议庭进行了复核，于2013年8月7日作出（2012）晋刑二核字第17号刑事判决，以被告人ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同时作出（2012）晋刑二核字第17号指令再审决定，以原审对被告人刘长林的量刑明显不当和被告人崔延龙的犯罪事实与本案具有关联性为由，指令晋中市中级人民法院对被告人刘长林、崔延龙的判决进行再审。晋中市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2014年9月17日作出（2013）晋中中法刑再初字第1号刑事判决，维持对被告人崔延龙的判决，对被告人刘长林改判为有期徒刑十五年。判后，抗诉机关即原公诉机关山西省晋中市人民检察院审查后以晋中检公诉一诉刑抗【2014】1号刑事抗诉书对原审被告人刘长林量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派代理检察员李大伟、张墉枫出庭履行职务，原审被告人刘长林及为其指定的辩护人杜颖、李晓红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人ＸＸ、刘长林在2011年3月份至7月份期间，先后五次前往四川广汉、德阳，从王某某（另案）处以每克400元的价格，购买冰毒共计876克，在运输回晋中市榆次区后，除被告人ＸＸ吸食一部分和被公安人员查获的外，其余贩卖给吸毒人员赵某某等人。被告人崔延龙非法持有毒品的数量为10.581克。具体犯罪事实如下：
1、2011年3月份期间，被告人ＸＸ、刘长林坐火车前往四川广汉，在王某某（另案）租的房子内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒100克，后二人将冰毒放到刘长林的内裤里乘火车回到榆次。
2、2011年4月份期间，被告人ＸＸ、刘长林坐火车前往四川德阳，在德阳汽车站附近的一旅馆内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒100克，后二人将冰毒放到刘长林的内裤里乘火车回到榆次。
3、2011年5月份期间，被告人ＸＸ、刘长林坐火车前往四川德阳，在德阳汽车站附近的一旅馆内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒150克，后二人将冰毒放到刘长林的内裤里乘火车回到榆次。
4、2011年6月份期间，被告人ＸＸ指使被告人刘长林前往四川德阳，在德阳一旅馆内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒200克，后被告人刘长林伙同王某某随身携带100克冰毒乘火车到平遥，被告人ＸＸ从平遥将刘长林、王某某接回榆次。
5、2011年7月25日，被告人ＸＸ、刘长林乘飞机前往四川成都，又坐汽车到了德阳，在德阳汽车站附近的一宾馆内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒326克。2011年7月26日，被告人ＸＸ、刘长林随身携带冰毒乘火车到平遥，后坐出租车回到榆次。
对上述购买的毒品，在运输回榆次后，被告人ＸＸ、刘长林将其中部分毒品分别贩卖给吸毒人员或藏匿于其住所：
1、2011年6、7月份期间，被告人ＸＸ以每克400元的价格，先后3次卖给吸毒人员赵某某11克冰毒。
2、2011年7月份期间，被告人ＸＸ、刘长林以每克400元的价格，先后5次卖给吸毒人员籍某某12克冰毒。
3、2011年8月1日，公安民警在被告人ＸＸ、刘长林暂住处，搜查出冰毒51.353克。
另认定，被告人崔延龙系吸毒人员，2011年8月2日，公安人员在被告人崔延龙居住的榆次福晋小区4号楼1单元102室家中，搜查出冰毒10.581克。
认定上述事实的证据有：
1、证人王某某的证言证实：该是四川德阳人，认识ＸＸ以后，共卖给ＸＸ五次毒品，第一次是2011年3月份，在四川广汉，卖给ＸＸ100克冰毒，每克280元。第二次是大约在第一次交易完一个月，ＸＸ又来了四川德阳，在德阳汽车站一个旅馆内交易的，卖给ＸＸ100克冰毒，每克280元。第三次是2011年5月份，也是在四川德阳汽车站附近一个旅馆内交易的，卖给ＸＸ150克冰毒。第四次是刘长林和我交易的，我卖给他200克冰毒，每克280元。第五次是2011年7月份，在四川德阳，我共卖给ＸＸ和刘长林326克冰毒，每克280元。
2、证人朱某某的证言证实：其从ＸＸ处共拿过六次冰毒，前四次是以每克600元的价格购买，后两次是ＸＸ送给其的。
3、证人赵某某的证言证实：其从ＸＸ处共买过三次冰毒，每克价格400元。其中2011年6月份从ＸＸ手里买了3000元的冰毒；2011年7月份买过两次，一次在榆次工人俱乐部买过3克，第二次在蓝山咖啡店门口买了1克。
4、证人籍某某的证言证实：其从ＸＸ处共买过五次冰毒，每次电话和ＸＸ联系后，ＸＸ通知其去指定地点交易。以每克400元价格交易。2011年7月9日晚，在榆次田森嘉园门口，ＸＸ卖给其3克冰毒，当时给了ＸＸ1100元，欠他100元；7月19日晚，在榆次迎宾洗浴中心门口向ＸＸ买了1克冰毒；7月23日晚，在田森嘉园门口刘长林卖给其2克冰毒；7月30日晚，在安宁街田森超市门口刘长林卖给其1克冰毒；7月31日晚，在新建街复式水晶火锅店门口ＸＸ通知刘长林卖给其5克冰毒。
5、被告人ＸＸ在侦查机关的供述证实：其在认识王某某后，是王某某问要不要冰毒，才开始去四川买冰毒的。先后购买过五次冰毒，第一次是2011年3月上旬，其和刘长林去了四川广汉，该一个人到了王某某租的房子里，买了冰毒100克，每克价格280元。把冰毒放到烟盒里，又把装有冰毒的烟盒放到刘长林内裤里，坐火车回了榆次。其吸食24克左右，剩下的以每克400元的价格卖给吸毒人员。第二次是2011年4月中旬，其和刘长林在四川德阳汽车站附近的一旅馆内，以每克280元的价格向王某某购买冰毒100克，用上一次的方法带回了榆次。其吸食14克左右，剩下的以每克400元的价格卖给吸毒人员。第三次是2011年5月初，其和刘长林还是在四川德阳汽车站附近的一旅馆内，以每克280元的价格购买150克冰毒，用同样的方法带回了榆次。这一次带的钱不够，王某某给了其一个中国邮政的卡号，户名是陈世英。回了榆次其吸食18克左右，剩下的以每克400-500元不等的价格卖给了吸毒人员。第四次是2011年6月中旬，是其和王某某联系好后，让刘长林去的。买了200克冰毒，刘长林和王某某一起带回的榆次。第五次就是2011年7月25日，其和刘长林乘飞机前往四川成都，又坐汽车到了德阳，在德阳汽车站附近的一宾馆内，以每克280元的价格，向王某某购买冰毒326克。用同样的方法带回了榆次。吸了一部分，剩余的卖了一部分，住处还剩有冰毒。
6、被告人刘长林在侦查机关的供述，供述的内容和被告人ＸＸ供述的基本一致。
7、被告人崔延龙在侦查机关的供述及当庭供述一致，供述其没有让ＸＸ捎过货。ＸＸ卖给过其2克冰毒，2011年7月31日凌晨，在太原和一个叫“东北二小”的人买了10克冰毒，放在家里，准备自己吸。
8、搜查笔录及扣押物品清单以及对扣押物品拍摄的照片证实：公安侦查人员依法对ＸＸ和刘长林的住所、对崔延龙的住所、对朱某某的住处进行了搜查，并扣押了白色晶体状物质、黄色透明状物质、乘坐飞机的票据等。对扣押物进行了称重记录。
9、晋中市公安局公（晋中）鉴（毒）字毒化毒品检验报告书（2011）第190号、191号、194号证实：送检的从ＸＸ处查获的用透明塑料袋包装的四包白色结晶和用透明塑料袋包裹的一小包白色结晶中均检出甲基苯丙胺成分；送检的从朱某某处查获的用透明塑料袋包装的一小包白色结晶中检出甲基苯丙胺成分；送检的从崔延龙处查获的用透明塑料袋包装的一包白色结晶中检出甲基苯丙胺成分。
10、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2012）332号物证检验报告证实：送检的从ＸＸ家中搜出的白色晶体，检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为81.6﹪。
11、晋中市公安局公（晋中）鉴（毒）字毒化毒品检验报告书（2011）第187号、188号、189号、192号证实：送检的刘长林尿液中甲基苯丙胺呈阴性；送检的ＸＸ尿液中甲基苯丙胺呈阳性；送检的朱某某尿液中甲基苯丙胺呈阳性；送检的崔延龙尿液中甲基苯丙胺呈阳性。
12、侦查机关制作的辨认笔录证实：赵某某从侦查人员分别提供的10张不同男性正面免冠照片中，分别辨认出07号照片上的人是卖给其毒品的人，即被告人ＸＸ；第二组中08号照片上的人是卖给其毒品的人，即被告人刘长林。
13、侦查机关调取的邮政储蓄银行汇款单一张证实：ＸＸ因购买毒品给王某某的汇款收据。
14、侦查机关出具的抓获经过证实：2011年8月1日，我巡警大队民警根据线索，在榆次区文苑街书林世家小区，将涉嫌贩卖毒品的东北籍男子ＸＸ、刘长林抓获。
15、刑事判决书、释放证明书各一份证实：被告人ＸＸ在1996年8月30日因犯抢劫罪被鹤岗市工农区人民法院判处有期徒刑十四年，2006年10月23日刑满释放；被告人刘长林在1996年5月因犯故意伤害罪被鹤岗市工农区人民法院判处有期徒刑十年。
16、晋中市看守所入所检查体检表、侦查机关出具的情况说明证实：三被告人进入看守所时身体情况健康，在审讯中没有对被告人ＸＸ、刘长林刑讯逼供过。
17、被告人ＸＸ、刘长林、崔延龙的户籍证明材料证实三被告人的身份情况。
关于被告人ＸＸ及其辩护人以及被告人刘长林提出起诉书指控毒品数量有误，证据不足的辩解、辩护意见，原审法院认为，被告人ＸＸ、刘长林对贩卖、运输毒品的数量在侦查机关的供述可以相互印证，并且有卖给其毒品的上线王某某的供述印证，以及证人赵某某、籍某某、朱某某等人的证言和从其住所查获的毒品等证据佐证，足以证实上述查明的事实。故对其辩解意见和辩护意见，不予采纳。
关于起诉书指控被告人ＸＸ在购买毒品时给被告人崔延龙捎过毒品的事实，原审法院认为，被告人崔延龙始终没有供述过，在庭审中被告人ＸＸ、刘长林均否认这一事实。故现有证据不足以证实指控的这一事实，不予支持。
综上，原审法院认为，被告人ＸＸ、刘长林目无国法，多次贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人ＸＸ系累犯，应予严惩。被告人崔延龙非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条之规定，判决：（一）被告人ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人刘长林犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人崔延龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
原审法院经再审查明，原审被告人刘长林与ＸＸ（已判决）在2011年3月份至7月份期间，先后五次前往四川广汉、德阳，从王某某（另案处理）处以每克280元的价格购买冰毒共计876克。原审判决表述的“以每克400元的价格购买冰毒”属于笔误，应予纠正。其余事实与原审认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经当庭质证。
原审法院再审认为，原审被告人刘长林多次贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但对原审被告人刘长林的量刑不当，应予纠正。原审被告人刘长林在与ＸＸ共同犯罪中，刘长林的作用小于ＸＸ，故再审应比照已经发生法律效力的山西省高级人民法院（2012）晋刑二核字第17号刑事判决，对原审被告人刘长林进行量刑。原审被告人崔延龙非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）、（三）项之规定，判决：一、维持原审法院（2012）晋中中法刑初字第54号刑事判决第三项，即原审被告人崔延龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元;二、撤销原审法院（2012）晋中中法刑初字第54号刑事判决第二项，即被告人刘长林犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、原审被告人刘长林犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元。
晋中市人民检察院抗诉意见和山西省人民检察院检察员出庭意见一致，认为一审判决对刘长林量刑畸轻，理由是：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，贩卖、运输甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，被告人刘长林在2011年3月至7月，仅五个月的时间，单独或伙同他人先后五次前往四川购买甲基苯丙胺（冰毒）共计876克，将其中部分卖给吸毒人员，其贩卖、运输毒品的数量已达到五十克的十七倍之多，其行为严重妨害了社会管理秩序。而且刘长林还于1996年5月因犯故意伤害罪被鹤岗市工农区人民法院判处有期徒刑十年，该前科应当在量刑时予以考虑。
二审开庭时原审被告人刘长林只认可和同案犯ＸＸ，于2011年7月份前往四川成都购买过一次毒品。
辩护人所提主要辩护意见：一、关于刘长林参与运输毒品的大多数在刘长林本人和ＸＸ本人均否认的情况下，仅有王某某的供述，缺乏证据证明，不足以证实刘长林的犯罪行为。二、被告人刘长林系从犯具有法定从轻情节，且其从事的主要是协助运输毒品的犯罪行为，参与贩卖毒品的数量较少，并具有自愿认罪等酌定从轻情节，应当比照主犯从轻处罚，故晋中市中级人民法院再审的一审判决量刑正确，应予维持。
经二审审理所查明的案件事实与一审法院再审认定的案件事实相同，证明案件事实的证据，已在一、二审开庭时举证、质证并予以确认。一审判决认定原审被告人刘长林犯贩卖、运输毒品罪；原审被告人崔延龙犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，合法有效，本院予以确认。
关于晋中市人民检察院抗诉意见和山西省人民检察院检察员出庭意见，经查，同案犯被告人ＸＸ供述其和刘长林是雇佣关系，每个月付他三千元，刘长林亦供述其利润全是ＸＸ的，他每个月给我3000元，可以认定在共同犯罪中，ＸＸ起主要作用，刘长林起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻处罚。且本院已作出（2012）晋刑二核字第17号刑事判决，以被告人ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，故一审法院对原审被告人刘长林以贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，量刑适当，晋中市人民检察院抗诉意见和山西省人民检察院检察员出庭意见，本院不予采纳。
关于原审被告人刘长林在二审开庭时的辩解和辩护人所提主要辩护意见，经查，1、原审被告人刘长林否认原审法院再审判决认定的大部分贩卖、运输毒品的事实，不能合理说明原因，而其在侦查阶段的供述能够与其他证据相互印证，故应采信其所在侦查机关所作的供述。2、原审被告人刘长林参与贩卖、运输毒品的犯罪事实，由刘长林自己在侦查阶段的供述、同案被告人ＸＸ的供述、证人王某某的证言、扣押物品清单和物证检验报告等证据相互印证，足以认定其贩卖、运输毒品的犯罪事实。3、原审被告人刘长林在共同犯罪中主要受雇于同案犯ＸＸ，协助其进行毒品犯罪行为，应当认定为从犯，辩护人所提被告人刘长林系从犯，具有法定从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘长林与ＸＸ（已判决）多次贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人刘长林起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人崔延龙非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。关于晋中市人民检察院抗诉意见和山西省人民检察院检察员出庭意见，本院不予支持。关于原审被告人刘长林在二审开庭时的辩解意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳；关于辩护人所提主要辩护意见，与本院查明事实和法律相符的部分，本院予以采纳。原审法院再审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但应认定原审被告人刘长林为从犯，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 鹃
代理审判员 孙晨澜
代理审判员 赵小云
二〇一六年四月七日
书 记 员 孔 婧