安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00206号
上诉人（原审原告，反诉被告）：上海金贝房地产咨询有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：郑小华，该公司董事长。
委托代理人：李俊，上海申有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：寿县寿春瑶海综合大市场投资开发有限公司，住所地安徽省寿县。
法定代表人：束学好，该公司经理。
委托代理人：孟德春，安徽孟德春律师事务所律师。
上海金贝房地产咨询有限公司（简称上海金贝公司）因与被上诉人寿县寿春瑶海综合大市场投资开发有限公司（简称寿县瑶海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院于2014年11月19日作出的（2014）六民一初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2013年8月寿县瑶海公司（甲方）与上海金贝公司（乙方）签订一份《寿县瑶海义乌小商品市场项目整体营销代理及招商委托合同》。约定：甲方委托乙方为瑶海义乌小商品市场项目整体物业的营销、招商代理服务商。整体销售招商代理面积以预售许可证为准，一期销售面积为25万平方米。合同还约定，合同签字即生效，乙方开始为甲方提供合同约定的服务，销售代理期限从本案开盘之日起两年为一个销售代理期。合同约定的甲方权利和义务是:①甲方提供以下文件和资料:甲方的营业执照副本、组织机构代码、土地使用权证、规划许可证、施工许可证、预售许可证等资料复印件；②有关代理项目的平面图、每套户型销售面积、分摊原则和系数、建材配件和装修标准、按揭银行的相关材料。甲方对乙方提交的所有报告、函件，须在收到之日后三个工作日予以书面批复或提出书面意见，逾期不作答复视为认可。合同约定的乙方权利和义务是：乙方负责项目营销策划、广告策划、推广计划、各类销售道具设计、平面推广设计、销售计划、销售组织与控制等工作服务细项方案的编制。乙方完成报告后，需书面向甲方提出并应提前报请甲方批准，经确认后实施，甲方必须于收文后三天内书面批复，逾期不作答复视为已批准。合同第五条对双方权利义务还约定：1、甲方委托乙方作为本项目的独家营销策划/销售代理商；委托销售房号及面积（附件3）。2、销售周期视具体施工进度情况作相应规定：具体施工进度，合法预售的法律文书，及提供齐备的法律文书时间表作为本合同附件（附件4）。3、合同期内，乙方全权代理甲方从事与策划、销售有关事宜，甲方不得自行或者委托第三方代理本案。4、合同期内，乙方负责本项目的营销推广策划以及销售执行；广告的发布甲方须按确认的计划执行，若因甲方原因推迟（或减少）广告工作和推广预算执行，则乙方的销售计划（任务和考核指标）也相应顺（或减少）。合同约定的收费标准和付款方式：1、项目营销策划及销售代理费用①月度营销策划费用：乙方团队进驻甲方现场后，甲方每月预付乙方10万元作为乙方为销售进行策划及团队系统作业等所需费用，该费用在乙方取得正常销售佣金后返还甲方（由甲方按月在乙方所应得的佣金中分十个月等额扣除；如因甲方原因导致中途解约，已收预付款项不予返还）。②销售佣金，佣金为物业合同销售金额的1.5％（不含广告费）。③考核期及任务，设置销售考核期，以期为单位考核，若在计划内当期任务未完成的，甲方有权暂扣20％的佣金。2、项目招商策划、招商代理费用及任务：①月度招商策划费用：乙方团队进驻甲方现场后，甲方每月预付乙方10万元作为乙方为销售进行策划及团队系统作业等所需费用，该费用在乙方取得正常销售佣金后返还甲方（由甲方按月在乙方所应得的佣金中分十个月等额扣除；如因甲方原因导致中途解约，已收预付款项不予返还）。②销售佣金，80元/平方米，按商铺建筑面积计提。③支付方式，甲方与购房者签定《商品房买卖合同》并收取首付款的，为销售成功。第九条违约责任约定：甲方不按合同规定支付各种应付项视为违约。除应支付本金外，应承担相应违约责任，每逾期一天应承担逾期支付金额千分之五的逾期违约金。不正常支付超过三个月视为重大违约，乙方有权单方终止协议，甲方需承担本项目当期物业总销金额的千分之八的违约金。合同履行期间，未经甲方同意，乙方不得随意调换派至甲方项目组人员（乙方离职人员除外）；若乙方重要岗位人员更换需提前10个工作日通知甲方，且调入人员需提前10个工作日到场进行工作交换，经甲方确认同意后方可调动。合同还约定了其他内容。
合同签订后，上海金贝公司组织人员于2013年9月进场，为寿县瑶海义乌小商品市场项目整体物业销售开展宣传工作。上海金贝公司为寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式进行了全面策划，制作了一期商品城画面广告、效果图、工作牌、纪念品、包装袋，以台历文案方式对寿县古城进行宣传等工作。2013年11月27日，寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式如期举行。
另查，2013年9月18日，寿县瑶海公司依照合同约定向上海金贝公司支付营销代理、招商代理费各10万元。此后未再向上海金贝公司支付代理费用。2014年2月26日，寿县瑶海公司以上海金贝公司进场后驻场人员不齐、工作进度缓慢、营销推广及招商思路不清、招商人员招商经验匮乏、售楼部客户积累严重不足为由，向上海金贝公司发出解除合同通知书，并表示保留追究上海金贝公司给其公司造成损失的权利。同日，上海金贝公司给寿县瑶海公司回函，同意解除合同，要求寿县瑶海公司支付2013年10月-2014年2月26日的代理费100万元，承担总销千分之八赔偿款。双方因此产生纠纷，上海金贝公司诉至原审法院，请求依法判令寿县瑶海公司：1、支付上海金贝公司服务费100万元（2013年10月－2014年2月，20万元×5个月）；2、支付逾期违约金30万元；3、支付合同5.1条约定的违约金80万元（按物业总金额的千分之八暂计）；4、由寿县瑶海公司承担本案诉讼费。
寿县瑶海公司提起了反诉，认为上海金贝公司进场后工作进度缓慢，进场人员缺乏经验，管理松散，未提供营销报告和招商策划报告，亦未积累客户及招商商家资源和信息，错过了“十一”“春节”等主要销售节点，给项目造成损失。请求法院判令上海金贝公司返还预付费用20万元，并由上海金贝公司承担本案诉讼费用。
再查，上海金贝公司与寿县瑶海公司签订委托销售代理合同时，寿县瑶海义乌小商品市场一期工程尚未取得规划许可证，工程截止原审开庭之日仍未取得商品房预售许可证。
原审法院认为：上海金贝公司与寿县瑶海公司所签订的《寿县瑶海义乌小商品市场项目整体营销代理及招商委托合同》合法有效。上海金贝公司进场后，参与并实施了对寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式策划工作，针对寿县瑶海义乌小商品市场工程进行了商品房销售前期宣传工作。寿县瑶海公司依照合同约定预付了第一个月的营销策划和招商策划的代理费用。合同生效时，寿县瑶海义乌小商品市场工程的规划许可证和预售房许可证均未取得，上海金贝公司对寿县瑶海义乌小商品市场前期营销招商宣传活动限于电子文档的制作。由于双方履行合同的期限较短，且解除合同时营销策划和招商策划、代理行为尚未具备产生佣金的条件，故无法确认上海金贝公司应当获取报酬的具体数额。因上海金贝公司确实为寿县瑶海义乌小商品市场项目的营销策划和招商策划进行了实质性的工作。鉴于不能准确确定其报酬的具体数额，法院酌定上海金贝公司在合同履行期内的营销策划和招商策划报酬为40万元，扣除已付20万元，寿县瑶海公司还应支付20万元。
双方签订的委托合同第二条约定，乙方对甲方提供合同约定的服务销售代理期限从工程开盘之日起，对代理期限开始前合同双方当事人的违约责任没有明确约定，故难以确认双方是否违约，故双方关于对方承担违约责任的主张不能成立。上海金贝公司主张的违约金和寿县瑶海公司要求上海金贝公司返还其出借20万元费用的理由均不能成立，对其诉讼请求应予驳回。上海金贝公司诉讼请求部分成立，予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十一条、第九十八条之规定，判决：一、寿县瑶海公司于判决生效之日起十日内一次性支付给上海金贝公司营销策划、招商策划费用20万元。二、驳回上海金贝公司的其他诉讼请求。三、驳回寿县瑶海公司的反诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28650元，由上海金贝公司负担20000元，寿县瑶海公司负担8650元。反诉案件受理费2150元，由寿县瑶海公司负担。
上海金贝公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定的事实基本清楚，适用法律基本正确，但在运用自由裁量权判决时稍显随意，导致判决不公。上海金贝公司在履行合同过程中，寿县瑶海公司于2014年2月26日突然发函要求解除合同，上海金贝公司要求依据双方的合同进行结算，但原审法院却对有依据的应得报酬予以酌定，无任何依据。2、上海金贝公司主张的两项违约金也有事实依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，依法判决支持上海金贝公司的全部诉讼请求，并由寿县瑶海公司承担本案一、二审诉讼费用。
寿县瑶海公司辩称：我方对原审判决认定的事实亦无异议，但判决的服务费过高，上海金贝公司的招商服务没有达到相应水平，其所有参与人员吃住都由寿县瑶海公司承担，其公司仅策划了奠基仪式。不同意其上诉请求。
因双方当事人对原审法院查明的案件事实无异议，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方上诉答辩意见，归纳本案二审争议焦点是：上海金贝公司主张的服务费及违约金是否有事实和法律依据。
本案双方当事人在《寿县瑶海义乌小商品市场项目整体营销代理及招商委托合同》中约定，上海金贝公司进场为该项目的营销代理和招商策划等进行前期工作时，也即佣金产生之前，寿县瑶海公司每月预付20万元，待上海金贝公司取得销售佣金后再予返还。该条款表明在合同正常履行时此期间的费用最终承担主体是上海金贝公司。由于寿县瑶海公司对上海金贝公司前期工作不满意，遂发通知解除双方的合同。上海金贝公司亦于当日发函表示同意解除合同。因双方合同只约定了合同正常履行情况下，该前期工作产生的费用由上海金贝公司自负，寿县瑶海公司只需每月预付20万元，未对佣金产生之前合同被解除，上海金贝公司为该项目营销工作支出的费用如何计算及如何承担进行约定，故上海金贝公司上诉主张按合同约定的预付款标准计算其服务费，显然依据不足。鉴于上海金贝公司毕竟为项目销售做了一定的工作，根据公平原则，此期间费用应当据实结算，由寿县瑶海公司承担。由于上海金贝公司在本案诉讼期间未能举证证明其在此期间为项目营销宣传支出的具体费用，原审法院据此酌定服务费40万元，符合本案实际，且寿县瑶海公司对此也未提出上诉，本院予以维持。上海金贝公司在二审期间未举证证明其实际支付的费用超过了40万元，其上诉主张寿县瑶海公司承担服务费100万元无事实依据，应予驳回。因合同约定上海金贝公司对寿县瑶海公司提供合同约定的服务销售代理期限从项目开盘之日起算，对代理期限开始前双方当事人的违约责任没有明确约定，故难以判定双方是否违约，原审法院据此未支持双方要求对方承担违约责任的主张，并无不当。上海金贝公司上诉要求寿县瑶海公司承担违约金110万元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28650元，由上海金贝房地产咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张 跃 芳
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 徐珍妮（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。