辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01082号
上诉人（原审被告）：上海大雷建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：朱马飞，系该公司执行董事。
委托代理人：孙贤、徐君霞，系远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳德昊混凝土有限公司，住所地：沈阳市沈北新区。
法定代表人：何恩俊，该公司董事长。
委托代理人：刘宏彪，系辽宁正时律师事务所律师。
上诉人上海大雷建筑装饰工程有限公司（以下简称“大雷公司”）与被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司（以下简称“德昊公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长并主审，由审判员赵卫、审判员乔雪梅共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告德昊公司诉称：被告在承建沈阳沈北新区“邦送物流中心”工程需要混凝土，与原告签订混凝土买卖合同。原告从2013年5月29日开始供砼起，到2015年5月23日止，共计向被告供砼22158立方米，总货款7177830元，被告已付5330000元，欠款1847830元至今未付。请求法院判令被告立即付清货款1847830元，违约金200000元并承担本案诉讼费用。
原审被告大雷公司未答辩。
原审法院查明：2013年5月，原被告双方签订《沈阳德昊混凝土买卖合同》，约定被告购买原告的混凝土用于其施工的位于沈北新区蒲新路36号建设单位为沈阳邦送物流有限公司的沈阳邦送物流中心工程，并对混凝土型号及单价进行约定。混凝土结算方式及质量验收约定为被告应委派专人负责现场验收，以送达交货地点的混凝土运输车单批次进行数量验收，按抽查车的砼量单批次计算累计数，并由甲方签字确认混凝土供货单的数量作为双方结算混凝土供货数量的依据。约定被告应委派人员在现场负责验收，并以书面的授权委托书的方式通知原告验收人姓名，如被告未委派人员或未向原告送达授权委托书的，则视为同意施工现场实际接货收货人为其现场混凝土量的收货人。付款方式及时间约定为按月结算混凝土总量的60%，余款在最后一次混凝土送货结束后，原告将检测报告、归档资料交被告后15个工作日内付清。违约责任约定为被告未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向原告支付所欠货款的利息。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土。从2013年5月29日至2013年11月18日累计供应混凝土5042立方米，价款1773602元。2014年3月26日，原被告又签订《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》，补充合同对混凝土单价进行变更，混凝土付款约定为本工程竣工验收合格后，原告将混凝土检测报告等相关资料交被告，竣工归档备案后20个工作日内结清。2014年8月20日，原被告又签订《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》，约定将室内地坪与室外道路、场地的混凝土改为纯水泥混凝土，每立方米增加25元。从2014年3月20日至2014年9月29日原告累计供应被告混凝土17107立方米，产生价款5401636元。2015年4月25日，原告供应被告混凝土9立方米，产生价款2592元。被告累计支付原告货款5330000，剩余1847830元未付。2015年1月7日，原告将混凝土相关资料交付被告。
以上事实的认定，有原告提供的《沈阳德昊混凝土买卖合同》、《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》、《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》、商品混凝土结算单、邮寄回执及当事人陈述等证据，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告大雷公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，原审法院根据原告提供的证据对案件事实予以认定。原告与被告签订的《沈阳德昊混凝土买卖合同》、《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》、《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，合同双方应根据合同约定履行各自的义务。原告依约向被告供应了混凝土，被告应支付原告相应价款，被告欠原告混凝土货款1847830元属实，应予偿还。故对原告要求判令被告支付货款1847830元的诉求予以支持。关于原告要求判令被告支付违约金200000元的诉求，因被告未按合同约定付款，构成违约，应根据合同约定支付原告违约金，应从原告将混凝土资料交付被告之日起二十日后开始按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。故对原告要求判令被告给付违约金的诉求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告上海大雷建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告沈阳德昊混凝土有限公司货款1847830元；二、被告上海大雷建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告沈阳德昊混凝土有限公司违约金（以1845238元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年1月28日开始计算至本判决确定的给付之日止；以2592元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年4月25日开始计算至本判决确定的给付之日止；上述两项相加如超过200000元按200000元计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费23180元，由被告上海大雷建筑装饰工程有限公司承担。
宣判后，上诉人大雷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一审判决认定事实、适用法律均错误，应予撤销，理由如下：一、被上诉人未将证据副本提供给上诉人，其提供的证据未经上诉人质证，不得作为判决的依据。二、关于被上诉人供货数量，一审判决与事实不符。2014年5月20日，上诉人对被上诉人供应的2车混凝土进行了抽查，发现被上诉人提供的2车混凝土存在数量短少的情况，每10立方米短少数量均为1.2立方米。据此，根据《补充合同一》的约定，双方应按抽查车的砼量比例88%计算累计数。因此，被上诉人自2014年3月20日至2014年9月29日累计供货数量应为15054立方米，供货价款应为4753440元。关于被上诉人供货价格。一审判决与事实不符。在履行过程中，上诉人与被上诉人口头约定被上诉人不向上诉人开具发票，混凝土的价格按“不含税票价格（二）”执行。实际上被上诉人也从未向上诉人开具过任何发票。在《补充合同一》中，双方对被上诉人供应混凝土的价格进一步的明确，即仅约定了“不含税票价格”。被上诉人在2013年5月29日至2013年11月18日期间供应的5042立方米混凝土应按照“不含税票价格（二）”结算，即每立方米混凝土价款应减少17元，5042立方米总价款应为1687888元，而非1773602元。被上诉人应承担上诉人向第三方支付的违约金2万元。在被上诉人向上诉人供应混凝土前，第三方龙元商砼向上诉人供应混凝土，为向上诉人供应混凝土，被上诉人承诺愿意承担上诉人解除与第三方龙元商砼的违约金2万元。综上，根据《买卖合同》及《补充合同一》的相关约定，上诉人尚未结清的货款总计为1093920元，一审判决认定事实错误。三、被上诉人现无权要求上诉人支付混凝土余款和违约金。《补充合同一》中约定的工程“沈阳邦送物流中心”的竣工验收合格时间为2015年4月23日，但该工程至今尚未完成竣工归档备案，因此，上诉人支付混凝土余款的条件尚未全部成就。一审认为支付余款的条件已经成就，并认定“自将混凝土资料交给被告之日起二十日后”，即从2015年1月28日起，上诉人应向被上诉人支付违约金，显然属于认定事实错误，适用法律错误。四、根据上诉人与被上诉人于2014年3月26日签订的沈阳德昊混凝土补充合同第7.15条的规定，在施工过程中被上诉人承诺每车间隔时间大约20分钟，如果间隔时间大于30分钟的被上诉人承诺每次向上诉人支付施工人员损失费2万元并承担所发生的费用，所发生的费用在混凝土货款中予以扣除。合同签订后2014年4月至2014年8月被上诉人发货时每车间隔超过30分钟的次数共108次，根据双方合同的约定被上诉人每次应当支付损失2万元，共应当支付损失216万元，该损失应当在混凝土价款中予以扣除。上诉请求撤销原审判决，发回重审或者在查明事实基础上依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人德昊公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人混淆了合同真正含义，理由为：一、关于上诉人以供货单的运输时间来证明供货间隔损失216万元的问题。对于上诉人增加的诉讼请求，请求上诉人补交诉讼费用后再进行审理。运输间隔不等于施工间隔。浇筑需要时间。被上诉人的供货数量是上诉人决定的，不存在上诉人供货不及时的现象。上诉人要求赔偿216万，要有损失计算明细。上诉人违约在先，如有其他损失都是上诉人先违约造成的。结算已经完成，不存在施工间隔超过30分钟的情况。二、质量问题。上诉人在合同7.10条约定混凝土质量的确认是以双方现场共同制作的交货检验试件为准，被上诉人的标养试块是合格的，被上诉人供应砼不存在任何质量问题。因上诉人在本工程中未能如期收回货款，造成资金困难可以理解。但上诉人不应现在以各种理由，推脱拒付砼货款，损害合同守约方的利益。上诉人的上诉请求不应得到支持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
依据上诉人大雷公司提供的《沈阳德昊混凝土买卖补充合同》等证据，本院另查明：双方当事人于2014年3月26日签订补充合同，将原合同第7.15条修订为：在砼施工过程中，乙方承诺保证每车间隔不大于20分钟，如间隔大于30分钟的，乙方承诺每次向甲方支付施工人员的损失费贰万元，并承担所发生的其他费用，乙方承诺所发生的费用在砼价款中扣除。依据上诉人大雷公司提供的沈阳德昊混凝土有限公司商砼供货单等证明，查明自双方当事人签订补充协议后，被上诉人德昊公司发生了供应混凝土每车间隔超过30分钟的事实，依据上诉人大雷公司统计制作的沈阳邦送物流项目混凝土每车间隔时间大于30分钟统计表等证据，德昊公司自2014年4月23日至2014年8月22日供应混凝土每车间隔超过30分钟的次数累计为108次。
本院认为：双方当事人之间的《沈阳德昊混凝土买卖合同》、《沈阳德昊混凝土买卖合同补充协议》等系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，合同应为有效，双方应共同遵守，按照合同约定履行各自的义务。依据德昊公司提交的商品混凝土结算单、上海大雷邦送物流汇款明细、邦送物流商砼汇总表以及双方当事人陈述等证据，上诉人大雷公司存在尚欠被上诉人德昊公司混凝土货款的情况，上诉人大雷公司应予给付，并应承担相应的逾期付款责任。
关于上诉人大雷公司提出的被上诉人德昊公司一审提交的证据未经质证不得作为判决依据的上诉主张。一审判决书载明：被告大雷公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，原审缺席审理。大雷公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故原审法院根据原告提供的证据对案件事实予以认定，并未违反法定程序。本院对上诉人大雷公司该项主张不予支持。
关于上诉人大雷公司提出的双方结算供货量应当按照88%比例计算的上诉主张。大雷公司提出该主张的主要依据为其提交的商砼供货单三份，上述供货单均为复印件，且供货单上手写内容没有德昊公司工作签字或者盖章确认，德昊公司对上述供货单真实性亦存有异议，故上诉人大雷公司提供的证据不足以对抗德昊公司提交的有大雷公司工作签字确认的商品混凝土结算单的证明力，大雷公司应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人大雷公司该项主张不予支持。
关于上诉人大雷公司提出的双方在《沈阳德昊混凝土买卖合同》的供货价格应当按照“不含税票价格（二）”执行的上诉主张。《沈阳德昊混凝土买卖合同》并没有关于价格按照“不含税、票、价格（二）”执行的明确约定，上诉人大雷工程对该约定系口头约定的事实亦无法提供证据予以证明，故上诉人大雷公司无法提出证据对抗德昊公司提交的有大雷公司工作签字确认的商品混凝土结算单的证明力，大雷公司应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人大雷公司该项主张不予支持。
关于上诉人大雷公司提出的被上诉人德昊公司应承当向第三方支付的违约金人人民币2万元的主张。大雷公司主张的德昊公司该项承诺在《沈阳德昊混凝土买卖合同》、《沈阳德昊混凝土买卖合同补充协议》中均没有体现，大雷公司亦不能提供双方当事人关于该承诺的协议书等证据，大雷公司提交的邦送物流商砼汇总表系复印机，且德昊公司该复印件真实性存有异议，故大雷公司应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人大雷公司该项主张不予支持。
关于上诉人大雷公司提出的德昊公司交付的混凝土存在质量问题的上诉主张。上诉人大雷公司提供了工地现场照片，但不能提供交货检验试件等合同约定的质量验收的证据，故上诉人大雷公司提交的证据不足以证明德昊公司交付的混凝土存在质量问题的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人大雷公司该项主张不予支持。
关于上诉人大雷公司提出的向被上诉人德昊公司付款条件未成就以及一审认定违约金的起算时间错误的上诉主张。依据上诉人大雷公司提交的工程质量监督报告等证据，涉案工程已经验收合格，上诉人大雷公司应当及时向有关部门申请备案。现上诉人大雷公司没有提供证据证明其已经积极履行上述义务，亦不能提供证据证明未完成归档备案系不可归责于大雷公司原因造成的，故大雷公司在经过合理期限后，仅以未完成归档备案为由，不能拒绝履行付款义务，不能免除逾期付款责任。本院酌定上述合理期间应以工程验收合格后一个月为宜，本院对上诉人大雷公司该项主张部分予以支持。
关于上诉人大雷公司提出的被上诉人德昊公司发货时每车间隔超过30分钟的次数共108次，根据双方合同的约定被上诉人每次应当支付损失2万元，共应当支付损失216万元，该损失应当在混凝土价款中予以扣除的上诉主张。依据上诉人大雷公司提交的沈阳德昊混凝土有限公司商砼供货单原件、沈阳邦送物流项目混凝土每车间隔时间大于30分钟统计表等证据，本院认定大雷公司主张的上诉人德昊公司在《沈阳德昊混凝土买卖合同补充协议》签订后多次发生发货时每车间隔超过30分钟的事实成立。被上诉人德昊公司违反合同约定，造成了上诉人大雷公司施工人员的损失费用，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，上诉人德昊公司应承担赔偿损失等违约责任。但是上诉大雷公司并未提供损失计算明细等证据，不能证明其实际损失的情况，且上诉人大雷公司主张的违约金人民币216万元远高于108车次混凝土的货款价格，故本院依法对上诉人大雷公司主张的过高违约金予以调整，酌定上诉人大雷公司的损失以未付货款部分的30%为宜，被上诉人德昊公司应当按照合同约定将该笔费用在砼价款中扣除。
综上，本院依据上诉人大雷公司二审期间提交的证据，认定上诉人大雷公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳；其他上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3430号民事判决第三项，即驳回原告其他诉讼请求；
二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3430号民事判决第一项为：上诉人上海大雷建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司货款人民币1293481元；
三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3430号民事判决第二项为：上诉人上海大雷建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司违约金（以人民币1293481元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月23日开始计算至本判决确定的给付之日止，如超过人民币200000元按人民币200000元计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币23180元，由上诉人上海大雷建筑装饰工程有限公司承担人民币16226元，由被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司承担人民币6954元；二审案件受理费人民币23180元，由上诉人上海大雷建筑装饰工程有限公司承担人民币16226元，由被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司承担人民币6954元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 赵 卫
代理审判员 乔雪梅
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。