湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）鄂孝感中行终字第00017号上诉人（原审原告）湖北兴盛福农业有限公司。法定代表人左某。委托代理人钟某。委托代理人黄某甲。被上诉人（原审被告）应城市工商行政管理局。法定代表人陈某。委托代理人彭某。委托代理人万某。上诉人湖北兴盛福农业有限公司不服湖北省应城市人民法院对其诉应城市工商行政管理局工商行政处罚一案作出的（2013）鄂应城行初字第00004号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员祁国华担任审判长，审判员黄伟、张耀刚参加合议庭，于2013年8月23日公开开庭审理了本案，书记员王喆担任记录。上诉人的委托代理人钟某、黄某甲，被上诉人的委托代理人彭某、万某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定事实如下：2012年4月12日，被告应城市工商行政管理局执法人员在对中百仓储某甲购物广场有限公司进行检查时发现现场销售的湖北兴盛福农业有限公司生产的“兴盛福”牌净含量10KG的金优某涉嫌未经认证，擅自在其生产销售上述产品包装上标注“绿色食品”标志和文字。2012年4月17日，被告应城市工商行政管理局向中国绿色食品发展中心至函查询证实该产品未获得“绿色食品”认证。遂于2012年4月26日立案调查，并于2012年4月26日和2012年5月2日，被告应城市工商行政管理局二次向中百仓储某甲购物广场有限公司送达了限期提供材料通知书，要求该公司提供2011年1月后购进湖北兴盛福农业有限公司生产的“兴盛福”牌金某乙的价格和数量，该公司收到限期提供材料通知书后，仅向被告应城市工商行政管理局提供了2011年1月-2012年4月销售单，销售单表明中百仓储某甲购物广场有限公司销售当事人生产的“兴盛福”牌净含量10KG金某乙销售数量为29袋，金额为2575.2元，并未提供购进的价格和数量。之后原告湖北兴盛福农业有限公司派人前往被告应城市工商行政管理局接受调查询问时称该产品未获得中国绿色食品发展中心认证也未经中国绿色食品发展中心许可使用。被告应城市工商行政管理局又多次要求武汉中百连锁仓储某乙市有限公司及原告湖北兴盛福农业有限公司提供购销该产品的价格和数量，但该公司及原告湖北兴盛福农业有限公司在规定的期限内均未提供上述材料。被告应城市工商行政管理局认为原告湖北兴盛福农业有限公司在没有取得“绿色食品”认证的情况下，擅自在其生产销售的产品包装上使用“绿色食品”的标志和文字，其行为侵犯了商标注册人中国绿色食品发展中心第892122号注册商标专用权。遂于2012年8月20日依据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，对原告湖北兴盛福农业有限公司作出了内容为“1、责令立即停止侵权行为；2、罚款3万元”的应工商处字（2012）279号“行政处罚决定书”。2012年8月20日原告湖北兴盛福农业有限公司向被告应城市工商行政管理局主动缴纳了全部罚款。2012年9月6日原告湖北兴盛福农业有限公司向孝感市工商行政管理局申请行政复议，该局受理后于2012年11月2日作出了内容为“维持应城市工商行政管理局作出的应工商处字（2012）279号行政处罚决定书”的孝工商复字（2012）04号“行政复议决定书”。一审法院经审理认为，应城市工商行政管理局依照《工商行政管理暂行规定》第八条第二款的规定，其职能是行政法规授权，具备行政法律关系主体资格，故应城市工商行政管理局是本案的适格被告。绿色食品的标志和文字是中国绿色食品发展中心于1995年3月1日申请取得的第892122号注册商标专用权，该专用权有效期限至2016年11月6日，原告湖北兴盛福农业有限公司在未经中国绿色食品发展中心授权、许可的情况下擅自在其生产的“兴盛福”牌净含量10KG金某乙包装上标注绿色食品的标志和文字并进行销售，该行为侵犯了商标注册人的注册商标专用权。原告湖北兴盛福农业有限公司诉称应当根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，侵犯商标注册专用权引起纠纷的，由当事人协商解决，当事人不愿协商或协商不成的，可以请求工商行政管某丁门处理，因该侵权行为中国绿色食品发展中心并不知情，双方并未就此发生纠纷，且该中心在得知原告湖北兴盛福农业有限公司的侵权行为后，书面要求被告应城市工商行政管理局对原告湖北兴盛福农业有限公司的侵权行为进行查处。故被告应城市工商行政管理局对原告湖北兴盛福农业有限公司的侵权行为进行查处不属于《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定范围，对原告湖北兴盛福农业有限公司的该主张本院依法不予采纳。违法行为发生地包括被处理行为发生地或事项发生地，本案中，被告应城市工商行政管理局在产品销售阶段即事项发生地发现原告湖北兴盛福农业有限公司的违法行为，根据一般地域管辖的原则，被告应城市工商行政管理局对本案具有管辖权。故对原告湖北兴盛福农业有限公司主张的被告应城市工商行政管理局不具有管辖权的意见本院依法不予采纳。被告应城市工商行政管理局在本案中查明中百仓储某甲购物广场有限公司2011年1月-2012年4月的销售侵权产品的数量为29袋，销售金额为2575.20元，但原告湖北兴盛福农业有限公司在被告应城市工商行政管理局的多次要求下拒绝履行应当提供的销售凭证的义务，致使被告应城市工商行政管理局无法计算原告湖北兴盛福农业有限公司销售侵权产品的销售收入、利润，故原告湖北兴盛福农业有限公司应当承担相应的责任。被告应城市工商行政管理局为维护市场经济秩序，遵循公平、公正、过罚适当的原则，引用《中华人民共和国商标法实施条例》的规定认定无法计算原告湖北兴盛福农业有限公司销售侵权产品的非法经营额，从而作出的行政处罚决定，适用法律、法规正确。被告应城市工商行政管理局作出该行政处罚决定是在10万元的上限内运用自由裁量权作出的罚款3万元，该处罚结果并无不当。故对原告湖北兴盛福农业有限公司提出的被告应城市工商行政管理局作出本次行政处罚决定认定事实错误、处罚不当的意见，本院依法不予采纳。一审法院判决：依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告湖北兴盛福农业有限公司的诉讼请求，案件受理费50元由原告湖北兴盛福农业有限公司负担。上诉人湖北兴盛福农业有限公司上诉称：（一）原审法院对被上诉人行政处罚程序违法的事实视而不见。1、被上诉人对本案无管辖权。《行政处罚法》第二十条明确某：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”国家工商总局门户网站：www.5a1c.g0v.cn2007年03月21日登载了题为“违法行为发生地”如何认定一文指出：“查清违法行为发生地，对于确定行政处罚的管辖机关非常重要，也是实施行政处罚首先要解决的问题。一般地则贯穿于《行政处罚法》及国务院行政法规和各部门行政规章之中。在《行政处罚法》出台前，《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》第四条规定：对违法行为的查处，由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。而《行政处罚法》第二十条在规定一般地域管辖原则时并未使用‘违法行为地，这一概念，而是采用了‘违法行为发生地’的概念。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对一般地域管辖进行了修订，其中第四条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。此规定与《行政处罚法》的规定相一致。据此可以认定，《行政处罚法》生效前，《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》曾规定行政处罚由违法行为地或者违法行为人所在地的行政机关管辖，已废止的国家工商总局《关于工商行政管理机关查处违法案件管辖权问题的答复》也认定‘违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地’。但《行政处罚法》颁布后，该法第二十条在规定一般管辖原则时，并未使用违法行为地这一概念，而是采用了违法行为发生地的概念。违法行为地不能等同于违法行为发生地：违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地，违法行为发生地则是指行为人在实施违法行为过程中，从开始着手，到实施完违法行为，所经过的所有地域，但不包括纯粹的违法行为结果地或危害结果发生地。就本案而言，上诉人将中国绿色食品标志印制在大米包装袋上的地点是湖北省利川市，而这一行为的完成并不涉及应城市，由此其违法行为发生地在利川市不可置疑。所以，被上诉人对本案无管辖权。2、被上诉人对本案直接查处与法律规定相悖。《商标法》第五十三条明确某：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管某丁门处理。”由此可见，工商行政管理机关受理本案的前提条件是：（1）商标注册人或者利害关系人与侵权人之间经过了协商程序；（2）商标注册人或者利害关系人向工商行政管理机关提出了要求予以处理的申请。而在本案中，在商标注册人未与侵权人进行协商，商标注册人亦未向被上诉人提出要求处理申请的情况下，直接作出处罚决定，违反了《商标法》第五十三条“先协商、再依申请受理”的程序规定。3、被上诉人在调查时，违法了“执法人员不得少于两人”的规定，《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条规定：“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管某丙政执法证》。”第二十四条规定“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。”而在本案中，被上诉人向法庭提交的证据显示，在现场勘查笔录及所有的调查笔录，虽然写了两个执法人员的名字，但是从签名的笔迹看，显然系一人所写，这充分表明只有一名执法人员在实施调查取证。被上诉人当庭也默认了这一事实。4、本案的执法人员是否符某政执法资格没有证明。《国家工商行政管理局关于统一工商行政管理行政执法证件的通知》规定：“工商行政管理行政执法人员在依法实施行政处罚、行政强某施、行政执法检查及履行其他法定执法职责时，必须持有并出示行政执法证。但是，在本案中，被上诉人向人民法院提交的证据中，没有能够反应其执法人员是取得《行政执法证》的任何证据。（二）原审法院认定的事实错误1、被上诉人采取了“推定违法”的方式认定案件事实。被上诉人认定本案以上诉人、武汉中百仓储拒绝提交销售和进货资料为由，认定“非法经营额无法计算”。（1）在本案中，被上诉人收集的证据已经查明，涉及侵权产品的销售数量为29袋，金额为2575.20元，其经营额能够计算，并不是无法计算，不适用“非法经营额无法计算”的情形。（2）被上诉人以其发出了《限期提供材料通知书》、有关当事人尚未提交为由认定“非法经营额无法计算”是错误的。被上诉人不去进行认真细致的调查取证工作，不去主动、全面、客观地收集相关证据，而是仅仅以向有关当事人发出了《限期提供材料通知书》、有关当事人尚未提交为由，就推定“非法经营额无法计算”是极其错误的，这是一种将自己的举证责任转嫁给被处罚对象的行为，严重违背了行政处罚法第三十六条“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”的规定。根据《行政处罚法》及相关法律规定，行政处罚证据指能够证明行政处罚案件真实情况的一切材料。行政处罚证明责任是行政处罚证据制度的重要组成部分。行政机关是实施行政处罚的主体，因而也是负有证明责任的主体。行政机关要履行这种责任，就要证据充分、确凿，任何“推定违法”的行为均是错误的。2、认定上诉人没有取得“国家绿色食品标志认证”的事实与客观事实不符。上诉人也向法庭提交了被上诉人认定为侵权的兴盛福金优某的《国家绿色食品标志认证书》，其认证有效期为2009年6月至2012年6月，所谓的侵权时间也是在有效期内，上诉人取得的认证在没有收到国家绿色食品发展中心的书面通知取消或者注销之前，均应该视为有效。却对这一事实视而不见，更未查清该事实，就认定上诉人侵权，显然是错误的。（三）原审法院对被上诉人作出的行政处罚决定与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当的事实避而不谈。《行政处罚法》第四条明确某：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”实施行政处罚必须以事实为根据，以法律为准绳。而且，依据的事实，必须是行政机关查明的事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。这里的行政机关实施行政处罚“必须查明事实”，是根据行政处罚法规定的“过罚相当”原则，对行政机关作出的约束性规定。在本案中，被上诉人查明的事实就是涉及侵权产品的销售数量为29袋，金额为2575.20元。除此之外，并没有查明上诉人或者相关当事人还有其他事实的存在。其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度显而易见，被上诉人应当根据已经查明的事实作出行政处罚。但是，被上诉人在没有查出其他违法事实的情况下，却简单的以“非法经营额无法计算”为结论，凭主观臆断提高处罚档次，加大处罚幅度，作出了与违法事实、违法行为不相适应的处罚。综上所述，原审法院作出的（2013）××行初字第××号行政判决认定的事实错误，显失公正。请求：（1）判决撤销原审法院作出的（2013）××行初字第××号行政判决，并依法改判，以支持上诉人的诉讼请求；（2）判决被上诉人承担本案第一、二审的诉讼费用。被上诉人应城市工商行政管理局答辩称：（一）关于上诉人认为应城市工商局对本案无管辖权及行政处罚决定程序违法等问题。1、应城市工商局对本案有管辖权。《行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”《行政处罚法》出台后，全国人大法工委编写的有关行政处罚法的释义中对“违法行为发生地”作了广义上的理解，即违法行为发生地囊括了行为人实施违法行为的全过程，包括违法行为着手地、实施地、经过地、危害结果发生地。从目前的执法实际看，不论是行政执法机关，还是司法机关，一般以此为依据解释“违法行为发生地”的含义，这样理解有利于案件的查处，避免违法行为陷于真空地带而得不到及时惩治。上诉人通过武汉中百连锁仓储某乙市有限公司将标注“绿色食品”标志和文字的侵权大米销售到中百仓储某甲购物广场有限公司，然后销售给应城市广大消费者，其危害结果已产生，应城市成为危害结果产生地，因此可认定应城市为行为发生地。综上所述，依据《行政处罚法》第二十条和《商标法》第五十四条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管某丁门有权依法查处”的规定，应城市工商局对上诉人的违法行为依法具有管辖权，应城市工商局以上诉人作为违法主体实施行政处罚，符合法律要求，并无不当之处。2、应城市工商局对本案直接查处与法律规定不相悖。《商标法》属民商法，而适用此法的民事权利主张人应当是注册商标专用权人，因此《商标法》第五十三条规定“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管某丁门处理……。”据此法理，主张是选择协商解决、还是选择提起诉讼、或是选择请求工商行政管某丁门处理，理应由注册商标专用权人自主决定。同时，面对市场经营者的合法权益需要维护的普遍要求和保护知识产权的法制要求，《商标法》第五十四条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管某丁门有权依法查处……。”因此工商行政管某丁门在日常监管工作中，可以依职权立案查处侵犯注册商标专用权的违法行为。具体到本案，“绿色食品”注册商标所有人中国绿色食品发展中心对上诉人的侵权行为开始并不知情，收到应城市工商局的查询函后，于2012年5月7日致函应城市工商局，书面请求应城市工商局依法查处，故应城市工商局对上诉人依法查处符合《商标法》第五十三条和第五十四条的规定，与法律规定不相悖。3、应城市工商局未违反“执法人员不得少于两人”的规定。应城市工商局制作的所有调查笔录均有两名执法人员签名，且有向相关人员出示执法证件的记载并告知其有申请执法人员回避的权利和如实回答询问、提供证据、不得阻扰的义务，遵守了法定程序，这一事实都经相关人员签字确认，至于上诉人认为应城市工商局调查笔录中执法人员的签名系一人所签，只有一名执法人员在实施调查取证的事实无证据证明，请求二审人民法院不予采纳。4、本案的执法人员符某政执法资格。应城市工商局共有3名执法人员参与了对本案的调查，执法人员分别为郭某、郑某、张某甲，执法证号为：1709810054、1709810108、1709810110，且执法证经上诉人当庭确认无异议。（二）关于上诉人认为原审法院认定的事实错误的问题。1、应城市工商局未采取“推定违法”的方式认定案件事实。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。非法经营额无法计算有客观标准，即无进、销货单据或当事人不提供、不愿提供进货单据、当事人无销售记录等财务资料或不愿提供相关资料、记录与其它数据相互矛盾，“不愿”是一个主观心态，在客观上造成了计算无法进行，不能计算并不影响违法事实的客观存在，只不过在计算的环节上出现了基于客观理由而造成的不能计算。本案调查过程中，本局分别对上诉人、武汉中百连锁仓储某乙市有限公司和中百仓储某甲购物广场有限公司下达了《限期提供材料通知书》，要求其分别提供“兴盛福”系列商品的数量、价格等材料，因武汉中百连锁仓储超市有限公司拒不向应城市工商局提供材料，上诉人和中百仓储应城购物广场有限公司虽向应城市工商局提供了2011年1月至2012年4月“兴盛福”系列大米的销售台帐，但不完整，存在明显的错误。一是应城市工商局执法人员在检查中发现上诉人生产的四种大米（5KG金某乙、10KG金某乙、10KG水某、5KG好日子米）在应城销售，而上诉人和中百仓储某甲购物广场有限公司提供的材料中，均无5KG金某乙的销售记录；二是中百仓储某甲购物广场有限公司提供的2011年1月至2012年4月“兴盛福”系列大米销售台帐中，存在10KG金某乙销售价格（88.8元／袋）与应城市工商局现场检查核实的销售价格（89.9元／袋）不符，且单品计算存在明显错误，如10KG水某的销售数量为36袋、销售价格为79.9元／袋，销售金额应为2876.4元，而不应与上诉人提供的销售金额2008.8元（36＊55.8=2008.8）一致，显然上诉人、中百仓储某甲购物广场有限公司未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息，存在串通提供虚假材料的嫌疑。为查清事实，2012年7月20日，本局执法人员前往上诉人的住所地利川市汪营镇兴盛福大道18号即进入该公司调查取证，上诉人阻挠并拒绝向本局提供相关材料。以上的种种情况表明，本局尽到了全面、客观、公正调查的义务，并非上诉人辩称的未穷尽一切执法手段。因上诉人、武汉中百连锁仓储某乙市有限公司和中百仓储某甲购物广场有限公司隐瞒侵权真实情况，给本局行政执法设置障碍，且提供的信息之间不能相互印证，造成本局无法核实涉案侵权商品的数量及价格，符合非法经营额无法计算的情形，并非上诉人认为采取了“推定违法”的方式认定案件事实。2、应城市工商局认定上诉人生产的金优某未取得绿色食品认证与客观事实相符。上诉人在行政程序中未向应城市工商局提供金优某绿色食品认证证书，一审庭审时却向法院提供了金优某绿色食品认证证书复印件，法院对该证据不予采信。原因是该证据中取得该证书的企业（湖北恩施兴盛某业开发有限公司）与上诉人名称不一致，且该证据无原件支持。应城市工商局在本案办理时取得了商标注册人中国绿色食品发展中心的复函，证实上诉人生产的金优某未取得绿色食品认证。一审庭审后，应城市工商局登陆中国绿色食品发展中心官方网站查询相关情况，发现上诉人庭审提供的证书已被中国绿色食品发展中心撤销（撤销产品公告2011-01-05），原因是产品不符合绿色食品标准，取消其绿色食品标志使用权。由此可见，应城市工商局认定上诉人生产的金优某未取得绿色食品认证与客观事实相符。（三）关于上诉人认为应城市工商局作出的行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当的问题。《商标法》第五十三条规定“工商行政管某丁门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”、《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”，本案中，上诉人虽向应城市工商局提供了2011年1月至2012年4月“兴盛福”系列大米的销售台帐，但无其它证据相印证，武汉中百连锁仓储超市有限公司拒不向应城市工商局提供材料和中百仓储某甲购物广场有限公司未如实提供相关材料，造成应城市工商局无法查明涉案侵权商品的非法经营额，应城市工商局根据上诉人酌情处理的请求，经集体讨论研究后对其作出责令立即停止侵权行为和罚款3万元的处罚决定，符合法律规定，处罚适当。综上所述，应城市工商局对上诉人湖北兴盛福农业有限公司作出的行政处罚行为事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律恰当、处罚合法。请求二审人民法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一审法院在审理中，上诉人湖北兴盛福农业有限公司提交的证据有：1.企业法人营业执照、组织机构代码证；证明该公司的企业性质。2.行政处罚决定书；证明被告对该公司作出行政处罚决定的内容。3.行政复议决定书；证明该公司已依法申请了行政复议。4.罚款收款收据；证明该公司已缴纳罚款。5.绿色食品认证证书，证明该公司产品取得绿色食品认证证书。一审法院在审理中，被上诉人应城市工商行政管理局提交的证据、依据有：1.应城市工商行政管理局组织机构代码证；证明该局的主体资格。2.案件卷宗一本；证明该局作出的行政处罚决定程序合法，认定事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚适当。3.国务院办公厅国办发（2008）88号“关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知”，《中华人民共和国行政处罚法》，《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》；证明该局适用法律、法规正确。一审法院经庭审质证，对以下证据作出如下确认：原告对被告提供的证据1、3无异议，本院予以确认；对证据2认为该证据中所有的调查笔录，均无执法人员身份的证明，调查人员的签名均系一人所签，不符合证据要件的形式的质证意见。因调查笔录中有被告调查人员向当事人出示执法证件的记载，且原告并未对调查笔录中的签名均系一人所签主张的提供证据证明，故对原告的该质证意见，本院不予采纳。对该证据本院予以确认。被告对原告提供的证据1、2、3、4无异议，本院予以确认；对证据5认为该局在案件办理时取得了中国绿色食品发展中心的复函，原告当时并未取得该种产品绿色食品的认证，且该证据无原件支持，原告在行政程序中也未向该局提供该证据。同时该证据中取得该证书的企业也不是原告公司。本院认为因原告在行政程序中未向该局提供该证据，且该证据中取得该证书的企业与原告公司的名称确实不一致，故对被告的该质证意见本院依法予以采纳，对该证据本院依法不予采信。上述证据均随案移送本院。上诉人、被上诉人在二审期间未提交新的证据。上诉人湖北兴盛福农业有限公司在二审庭审中提出，被上诉人应城市工商行政管理局在行政执法程序中，工商行政执法人员在调查时不是两个人同时进行调查、执法人员在调查笔录上两个人的签名为一人所签。为此，口头申请对其签名进行鉴定。被上诉人答辩称，对行政执法程序中进行调查时是否为两人及签名是否为一人所签的问题，上诉人在行政执法程序中未提出异议，在一审诉讼程序中也没有提出对执法人员的签名进行鉴定的申请。被上诉人认为，工商行政执法程序中一直是按规定由二名执法人员进行调查，有调查人员当面向被调查人出示行政执法证件的记录，并且告知其权利和义务，调查结束后由被调查人签名确认，执法人员也分别在调查笔录上签名。被上诉人当庭出示了参与行政执法人员具有行政执法资格的“行政执法证”（原件），行政执法证交由上诉人当庭检验确认，上诉人对此在庭审中未提出异议。在二审庭审中，合议庭成员询问了出庭参加诉讼的上诉人的委托代理人钟某，让钟某查看并宣读了一审案卷中《应城市工商行政管理局询问（调查）笔录》（2012年5月4日），询问（调查）人为郑某、郭某，被询问（调查）人为钟某。钟某当庭陈述，工商行政执法人员在调查中向本人告知了权利和义务，调查结束后对行政执法程序没有提出异议，查看笔录后是其本人在每一页上签名“钟某”。经二审庭审调查，合议庭休庭进行了合议。合议庭一致认为，根据庭审查明的事实，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第三十一条的规定，上诉人在二审庭审中提出对被上诉人行政执法程序中的调查笔录签名进行鉴定，不符合法律规定，依法不予支持，对其口头鉴定申请予以口头驳回。恢复庭审后，合议庭的意见向上诉人作了答复，并记入庭审笔录，上诉人没有提出异议。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，根据认定的合法有效证据和查明的事实，本案二审争议焦点有三个方面：（一）被上诉人对本案所涉行政处罚是否有管辖权？被上诉人对本案所涉商标侵权行为直接查处是否符合法律规定？根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。“违法行为发生地”包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地等。上诉人通过武汉中百连锁仓储超市有限公司把标注“绿色食品”标志和文字的侵权大米销售到中百仓储应城购物广场有限公司，并分销到当地消费者，其危害结果发生地在应城市。根据《中华人民共和国商标法》第五十四条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”的规定，被上诉人对上诉人的违法行为依法具有行政处罚的管辖权。因此，上诉人关于被上诉人对上述侵犯注册商标专用权的行为没有行政处罚权的理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条的规定，结合本案查明的事实，被上诉人在行使监管职责的日常巡查中，发现上诉人生产的“兴盛福”牌净含量10KG的金优大米涉嫌未经认证，擅自在其生产销售上述商品包装上标注绿色食品标志和文字。为此，被上诉人向中国绿色食品发展中心发函查询，经证实该商品未取得绿色食品认证。中国绿色食品发展中心收到查询函后，书面请求被上诉人依法查处。依照《中华人民共和国商标法》第五十四条的规定，被上诉人对本案所涉商标侵权行为直接查处符合法律规定。因此，上诉人关于被上诉人对本案所涉商标侵权行为直接查处与法律规定相悖的理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。（二）被上诉人作出的工商行政处罚决定对“非法经营额无法计算”的事实认定是否错误？“非法经营额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据本案查明的事实，被上诉人在调查过程中，分别对上诉人、武汉中百连锁仓储超市有限公司和中百仓储应城购物广场有限公司下达了《限期提供材料通知书》，要求其提供“兴盛福”系列商品的数量、价格等材料，因武汉中百连锁仓储超市有限公司拒不向被上诉人提供材料，上诉人及中百仓储应城购物广场有限公司向被上诉人提供2011年1月至2012年4月“兴盛福”系列大米不完整的销售台帐，部分商品无销售记录。为了进一步查清事实，被上诉人派行政执法人员前往上诉人住所地利川市汪营镇兴盛福大道18号即进入该公司调查取证，但上诉人拒绝向被上诉人提供相关材料，使被上诉人无法核实涉案侵权商品的全部数量和价格，在客观上造成了“非法经营额”不能计算，符合非法经营额无法计算的情形。因此，上诉人认为被上诉人对“非法经营额无法计算”的事实认定错误的上诉理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。（三）工商行政处罚是否显失公正？由于上诉人不履行配合行政执法部门调查核实案件事实的义务，不如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息材料，使被上诉人无法核实涉案侵权商品的全部数量和价格，形成非法经营额无法计算。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下，被上诉人结合本案实际情况，作出责令立即停止侵权行为和罚款3万元的行政处罚决定，并未显失公正。因此，上诉人关于被上诉人的行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当的理由不成立，对其上诉请求不予支持。综上所述，被上诉人应城市工商行政管理局作出的应工商处字（2012）279号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予以支持。上诉人湖北兴盛福农业有限公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人湖北兴盛福农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁 某审判员 黄某乙审判员 张某乙二〇一三年九月××日书记员 王 某