吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民三知终第90号
上诉人（一审被告）：珲春市时尚澳门豆捞城。
住所：吉林省珲春市靖和街希尔顿酒店*楼。
业主：嵇全海，男，1995年7月13日出生，汉族，住吉林省珲春市龙源路西街***号。
委托代理人：詹峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司。
住所：浙江省杭州市萧山区市心北路与建设一路华瑞中心***楼。
法定代表人：汪尧松，该公司董事长。
委托代理人：官占基，吉林何晓明律师事务所律师。
上诉人珲春市时尚澳门豆捞城（以下简称珲春澳门豆捞城）与浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称凯旋门公司）侵害商标权纠纷一案，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年6月23日作出（2015）延中民三知初字第2号民事判决。珲春澳门豆捞城不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。珲春澳门豆捞城业主嵇全海、委托代理人詹峰，凯旋门公司的委托代理人宫战基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯旋门公司一审诉称：凯旋门公司成立于1998年10月，是一家集特许经营、餐饮管理、火锅文化研究、新菜品开发、厨师培训及物流配送为一体的综合性企业，在全国先后设立了近300家连锁分店，并在阿联酋迪拜设立了首家海外分店，以经营世界各地海鲜为风格特色。自凯旋门公司第一家“澳门豆捞”门店开业以来，获得了多项荣誉。凯旋门公司于2012年7月7日取得了第7807426号“澳门豆捞”注册商标专用权，2014年3月21日取得了第8956088号“澳门豆捞”注册商标专用权。“澳门豆捞”品牌经凯旋门公司十余年经营，具有自己独特的风格，在中国餐饮行业已具有极高知名度与影响力。2014年6月，凯旋门公司发现嵇全海在珲春开办的希尔顿西餐厅的招牌、高速公路广告牌等商业推广中使用凯旋门公司注册的“澳门豆捞”商标，让人们误以为是凯旋门公司连锁经营的分店，营业时间至起诉日已经5个月，其行为侵犯了凯旋门公司的商标专用权，给凯旋门公司造成了极大的经济损失及不良影响。故请求：1.判令珲春澳门豆捞城停止侵犯“澳门豆捞”商标专用权的行为；2.判令珲春澳门豆捞城赔偿损失人民币50万元；3.诉讼费用由珲春澳门豆捞城负担。
珲春澳门豆捞城一审辩称：1.首先，凯旋门公司的二项注册商标均有“澳门豆捞”字样，“澳门”系我国特别行政区域，依法不能作为商标注册使用，“豆捞”起源于中国港澳地区，系一种火锅简称，属于餐饮行业通用名称，据此，“澳门”与“豆捞”无论分开还是合并使用，都不能作为注册商标。其次，凯旋门公司注册“澳门豆捞”为餐饮类商标，明显带有欺诈性，容易使公众对服务质量或产地等产生误认，而将本来与澳门无关的商品误认为与澳门有联系。综上，凯旋门公司取得注册商标不具有合法性。2.依据法律规定，即便凯旋门公司取得的注册商标有效，因注册商标中含有商品的通用名称和地名，根据地名商标的“弱保护性”法律特征，不能绝对排斥他人的合理使用。3.本案应中止审理。首先，本案所涉二项注册商标在法定的五年商标宣告无效期间，都已被其他利害关系人提出宣告无效申请，且均已由国家商标局受理，因此处于权利待定状态，应等待宣告无效完毕后，再行恢复审理。其次，凯旋门公司对本案首先已经选择了向工商机关投诉，在工商机关未认定和处理前，不应再向人民法院提请诉讼。4.本案被告为嵇全海，根据现行司法解释规定，个体工商户有字号的应当以营业执照上的字号为当事人，凯旋门公司起诉嵇全海个人，不符合该规定。
一审法院经审理查明的事实：凯旋门公司成立于1998年10月，其主要经营项目包括零售、预包装食品、烟、火锅、卡拉OK、足浴、棋牌服务、餐饮特许经营、企业营销策划、餐饮管理及咨询服务等等。自2004年以来，凯旋门公司开始使用“澳门豆捞”名称作为其餐饮服务品牌，自2004年起至2014年止，在全国取得了多项荣誉，并在全国设立了百余家加盟连锁店，其连锁加盟店均在餐饮服务中使用“澳门豆捞”名称。2012年7月7日，凯旋门公司经国家商标局批准注册了第7807426号商标，该商标由左侧“凯旋门”图形和右侧“澳门豆捞”中文汉字组成；2014年3月21日，凯旋门公司经国家商标局批准注册了第8956088号商标，该商标由图形、“澳门豆捞”中文汉字和英文字母“MACAODOULAO”组成。
嵇全海于2014年3月26日取得个体工商户营业执照，企业字号为“珲春市时尚澳门豆捞城”。2014年6月，珲春市时尚澳门豆捞城在其门店招牌和报纸广告宣传中使用了“澳门豆捞”字样，其文字字形与凯旋门公司上述二项注册商标中的“澳门豆捞”中文汉字字形以及凯旋门公司的各个加盟店招牌上使用的“澳门豆捞”字体形状大致相同。珲春澳门豆捞城于2014年6月20日在“新桥信息”报纸上刊登了广告，广告中宣称，“希尔顿酒店（珲春澳门豆捞城所在地）重金加盟了澳门豆捞餐饮集团，集团拥有200余家分店，是中国目前最大的餐饮集团之一，曾先后荣获亚洲餐饮名店、全国营养餐饮示范单位、国家餐饮名店、中国餐饮服务名牌等数十奖项”。凯旋门公司发现上述事实后，向吉林省珲春市工商行政管理局提起了行政投诉，截止本案一审开庭时，尚未得到处理和答复。
另查明：案外人河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司曾向商标局对凯旋门公司的“澳门豆捞”注册商标提出异议，并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2015年3月2日作出裁定，对被异议“澳门豆捞”商标予以核准注册。
案外人蚌埠豆捞世家餐饮管理有限公司（以下简称蚌埠豆捞公司）于2014年5月22日向商标评审委员会提出申请，请求宣告凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标无效，商标评审委员会对该申请已予以受理，截止一审开庭尚未作出结论。此前，凯旋门公司曾向安徽省蚌埠市工商行政管理局投诉，称蚌埠豆捞公司使用其注册商标进行虚假宣传，侵犯商标专用权。安徽省蚌埠市工商行政管理局以蚌埠豆捞公司违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，对商品或者服务作虚假宣传为由，于2014年5月29日对其作出了罚款13500元的行政处罚决定。
凯旋门公司于2014年特许经营加盟的浙江宁波镇海、安徽安庆两家门店的加盟费均为108万元，特许经营期限为五年。
一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。关于本案被告的主体资格问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，本案应以珲春澳门豆捞城为被告，原告起诉状中以嵇全海为被告，本院予以更正。鉴于凯旋门公司起诉时间在上述解释公布施行之前，且不影响经营者嵇全海对本案责任的承担，故不影响案件的审理。本案争议的主要焦点在于珲春澳门豆捞城在经营和宣传过程中使用“澳门豆捞”字样，是否构成对凯旋门公司注册商标专用权构成侵害。关于凯旋门公司的二项“澳门豆捞”注册商标的合法性及效力问题，虽然案外人向商标评审委员会提出宣告涉案注册商标无效的申请，但涉案商标并未被依法确认无效，故行政机关的审查并不影响本案审理，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止的情形，珲春澳门豆捞城认为本案应中止审理，于法无据。
本案所涉“澳门豆捞”商标中，“澳门”为我国特别行政区地名，“豆捞”一词源于澳门，取自“都捞”谐音，以“捞”字口彩寄语发财旺运，是一种类似火锅的吃法，主要原料为清淡汤料、海鲜等。从澳门豆捞四字来看，涉案商标属地名商标，但“澳门豆捞”商标经凯旋门公司长期使用，已经取得了一定的显著性特征，因此被商标局依法批准注册。
关于珲春澳门豆捞城在其企业字号、门店招牌和广告宣传中使用“澳门豆捞”字样的行为，是否构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定的正当使用，关键在于其使用行为是否正当。首先，如珲春澳门豆捞城使用该地名商标，仅仅是为表明其所在地或者商品的产地来源，而善意地使用自己的名称或者地址，应属正当使用，但珲春澳门豆捞城所在地为吉林省珲春市，其在庭审中也并未提供证据证明其商品的原料产地为澳门，因此对“澳门”一词的使用并不是为了标明其位置信息或者商品原料产地。其次，对地名商标的正当使用须为善意。本案中珲春澳门豆捞城在企业字号、门店招牌上和广告宣传中使用的“澳门豆捞”四字，与凯旋门公司的二项注册商标中文字部分及凯旋门公司各地加盟店招牌使用的“澳门豆捞”四字的表现方式极为近似，容易造成消费者的误认，故珲春澳门豆捞城对“澳门豆捞”这一地名商标的使用并非善意，不构成正当使用。因此，珲春澳门豆捞城未经凯旋门公司许可，在经营和广告宣传实施了使用与凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标极为近似的文字图形，容易导致消费者对二者提供的产品和服务产生混淆，给商标权人凯旋门公司造成了经济损失，其行为构成对凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标的侵权。涉案“澳门豆捞”商标主要用于餐饮服务行业，属服务商标，根据《中华人民共和国商标法》第四条之规定，有关对商品商标的规定，适用于服务商标。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，珲春澳门豆捞城的行为构成对凯旋门公司注册商标专用权的侵犯。
关于珲春澳门豆捞城应当向凯旋门公司赔偿的损失及数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款之规定，由于本案双方当事人未对凯旋门公司实际损失和珲春澳门豆捞城因侵权所获得的利益进行举证，且凯旋门公司要求依法按照该商标许可使用费的数额确定。参照凯旋门公司提供的其2014年许可加盟的加盟费108万元（五年）的标准，结合珲春澳门豆捞城侵权行为持续时间不到一年，综合考虑珲春澳门豆捞城的营业面积、店面位置等因素，一审法院酌定赔偿数额为10万元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第七项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告珲春市时尚澳门豆捞城停止侵犯原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司商标权；二、被告珲春市时尚澳门豆捞城十日内赔偿原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司经济损失10万元；三、驳回原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告珲春市时尚澳门豆捞城负担。
珲春澳门豆捞城上诉称：第一，本案应当中止审理。根据《民事诉讼法》第150条的规定，本案必须以另一案件的审理结果作为依据，而另一案件尚未审结的，人民法院应当中止审理。本案中所涉商标尚处于五年商标宣告无效期间，且已经有其他利害关系人提出无效申请，现在已经进入行政诉讼程序，尚未终结，也即涉案商标处于效力待定状态。因此，本案应当中止审理，待商标效力确定后，再行恢复审理。第二，凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，属于滥用诉权，应依法驳回其诉讼请求。根据《商标法》第60条的规定，对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以向人民法院起诉。在本案中，凯旋门公司已经首先选择了向工商机关投诉，那么在工商机关未认定和处理之前，不应当再向人民法院提起诉讼。因此，凯旋门公司行使诉权不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求。第三，珲春澳门豆捞城系正当、善意使用“澳门豆捞”。根据《商标法》第59条的规定，注册商标中含有本商品的通用名称或者含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。在本案中，“澳门”一词不具有显著性，相关消费者对“澳门”一词的理解仍是与提供特色饮食的澳门地区名相联系；“豆捞”就是火锅，系通用名。因此，珲春澳门豆捞城对“澳门豆捞”的使用并没有任何不当之处。第四，本案一审程序严重违法。根据《民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须有明确的被告。在本案中，凯旋门公司起诉的是嵇全海个人，而法院擅自将其变更为珲春澳门豆捞城，侵犯了珲春澳门豆捞城的诉讼权利。因此，本案一审程序中对被告主体的确定违反法律规定。
凯旋门公司二审辩称：第一，珲春澳门豆捞城提出案件应当中止审理缺乏法律依据。国家工商行政管理总局商标评审委员会2015年出具的两份裁决书已经裁定了要求宣告本案涉案商标无效的理由不成立，因此本案不应当中止审理。第二，凯旋门公司向法院起诉并非滥用诉权。凯旋门公司虽然向工商部门和法院二者均寻求救济，但是珲春市工商局在收到材料的4个月内并没有立案调查，凯旋门公司只能寻求法律途径进行救济。第三，珲春澳门豆捞城系恶意使用注册商标，构成侵权。凯旋门公司注册商标在前，珲春澳门豆捞城使用在后，系明显利用凯旋门公司的注册商标扩大自己的宣传行为，以谋取不正当的利益。第四，一审法院判定承担责任的主体变更并无不当。珲春澳门豆捞城是个体户，不是独立承担责任的主体，其业主为嵇全海，一审法院在查清侵权责任主体后，判令其承担侵权责任并无不当。
经二审审理查明的事实：商标评审委员会作出裁定，认为蚌埠豆捞公司的无效宣告理由不能成立，裁定诉争商标予以维持。
北京知识产权法院于2015年11月23日作出（2015）京知行初字第3585号行政判决，撤销商标评审委员会关于“澳门豆捞”无效宣告请求裁定；责令商标评审委员会针对蚌埠豆捞公司的无效宣告请求重新作出裁定。
其他事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：本案的争议焦点为：本案是否应当中止审理；凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，是否属于滥用诉权；珲春澳门豆捞城是否正当、善意使用“澳门豆捞”；一审法院审理过程中变更被告主体名称是否构成程序严重违法。
第一，关于本案是否应当中止审理的问题
经查，对于凯旋门公司的第7807426号“澳门豆捞”注册商标专用权以及第8956088号“澳门豆捞”注册商标专用权系由国家商标局于2012年、2014年核准注册。虽然案外人蚌埠豆捞公司向商标评审委员会提出宣告无效申请，但商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。虽然其后北京知识产权法院也判决撤销了商标评审委员会的裁定，责令商标评审委员会针对蚌埠豆捞公司的无效宣告请求重新作出裁定，但该判决因凯旋门公司提起了上诉而未生效。更重要的是，北京知识产权法院的行政判决并未撤销凯旋门公司的涉案商标，亦未确认涉案商标无效。由是观之，凯旋门公司的注册商标仍然具有一定的稳定性。故虽然有北京知识产权法院撤销商标评审委员会的裁定，但基于权利人的权利稳定性以及维权的时间成本考虑，本案不宜中止，应当继续审理。如果一旦凯旋门公司的注册商标一经撤销或被认定无效，那么当事人可以依据新出现的证据，申请再审予以改判。为此，珲春澳门豆捞城此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于凯旋门公司同时向法院和行政机关寻求救济，是否属于滥用诉权问题。
经查，凯旋门公司虽然向工商部门和法院均寻求救济，但截止目前没有证据证明珲春市工商局已经受理了投诉，并立案调查。另外，根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，法律并没有限制当事人只能选择一种救济途径。故凯旋门公司的诉讼行为并不属于滥用诉权的行为。珲春澳门豆捞城此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，珲春澳门豆捞城是否正当、善意使用“澳门豆捞”问题。
经查，珲春澳门豆捞城在其企业字号、门店招牌和广告宣传中使用“澳门豆捞”的字样与凯旋门公司的涉案注册商标中文字部分及凯旋门公司各地加盟店招牌使用的“澳门豆捞”四字的表现方式极为近似，容易造成消费者的误认。故珲春澳门豆捞城对“澳门豆捞”这一地名商标的使用并非善意，不构成正当使用。
第四，关于一审法院审理过程中变更被告主体名称是否构成程序严重违法问题。
经查，本案立案于2015年1月22日，基于当时的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，起诉个体工商户的应当以营业执照上登记的业主为当事人。凯旋门公司起诉珲春澳门豆捞城只能以嵇全海为被告。而在审理过程中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》实施，根据该解释第五十九条之规定，起诉个体工商户的应以登记的字号为被告，而本案被告应列为珲春澳门豆捞城。对此变化系司法解释的改变所致，不能由当事人承担此责任。虽然一审法院应当释明当事人申请变更，却未释明而直接变更不妥，但不影响本案的实体权利义务承担，亦未剥夺珲春澳门豆捞城的诉讼权利，该程序性瑕疵不影响本案的审理。故珲春澳门豆捞城此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800.00元，由珲春市时尚澳门豆捞城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 薛 淼
代理审判员 杨 迪
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张海胶