广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第852号
上诉人（原审被告）佛山市南海区三多水利水电工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人董权，总经理。
委托代理人李明新，广东引力律师事务所律师。
委托代理人董展庆，广东引力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市三水建晖混凝土有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人冯一晖，董事长。
委托代理人黎耀斌，广东务正律师事务所律师。
原审被告佛山市南海区盐联水利水电有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人张宏基。
上诉人佛山市南海区三多水利水电工程有限公司（以下简称三多公司）因与被上诉人佛山市三水建晖混凝土有限公司（以下简称建晖公司）、原审被告佛山市南海区盐联水利水电有限公司（以下简称盐联公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、三多公司、盐联公司于判决生效之日起十日内共同向建晖公司清偿货款300000元及该款自2011年1月18日起至判决确定给付之日止按月利率5‰计付的违约金；二、驳回建晖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9095元，由三多公司、盐联公司负担。
上诉人三多公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：
一、建晖公司违约在先，三多公司未完全支付建晖公司货款不构成违约。1.双方曾约定，三多公司按工程发包方支付工程款的进度支付建晖公司货款。至今，发包方尚未付清三多公司工程款，依双方约定，三多公司有理由不予支付建晖公司尚余货款，根本不属违约。2.建晖公司没有完全履行合同义务，没有向三多公司提供合同约定需提供的资料，已违约在先。三多公司保留追究建晖公司违约责任的权利，现建晖公司反而起诉要求三多公司支付违约金属于恶人先告状。按双方签订的《商品混凝土购销合同》约定，建晖公司应向三多公司提供以下资料文件：水泥出厂合格证（副本）、水泥物理试验报告（副本）、混凝土配合报告、砂石物理试验报告，但至今建晖公司仍未向三多公司提供以上资料，致使三多公司无法与发包方进行结算，三多公司仍有部分工程款因此无法收回，造成三多公司经济损失。在一审期间，建晖公司没有任何证据证明其已向三多公司交付其应提交的资料，即没有证据证明其已完全履行合同义务。向三多公司提交约定资料是合同约定的义务，建晖公司没有提交显然已构成违约。鉴于建晖公司的违约行为，三多公司不予支付建晖公司剩余货款并不构成违约。
二、原审法院判决要求三多公司按月利率5‰计付违约金给建晖公司没有事实及法律依据。双方在签订合同时虽有约定违约金，但双方在进行对账时并没有就违约金进行约定，应视为双方对此前违约金的一个变更，或可视为建晖公司对违约金请求权的放弃。原审法院沿用合同约定的违约金标准进行判决，无视双方对账时对违约金约定的变更，或建晖公司放弃其权利的真实表示错误。
三、原审法院没有查明建晖公司违约在先，三多公司根本没有违约的事实即作出要求三多公司支付违约金的判决错误。三多公司已明确提出建晖公司违约在先的抗辩主张，该主张是基于双方合同的约定及建晖公司违约的事实而提出。建晖公司对于三多公司的抗辩主张并未进行举证推翻，应承担举证不能的法律后果，其违约在先的事实已足以认定。但是原审法院并未对此进行调查，原审法院在没有对事实作出认定且正确认定的情况下即判令三多公司承担违约责任错误。
四、原审法院判令三多公司承担全部诉讼费用是错误的。建晖公司以月5‰的利率要求三多公司自2010年1月10日起计付违约金没有任何依据，其因此而增大了诉讼标的，诉讼费用因此而增加。原审法院在没有完全支持其违约金主张的前提下判令三多公司承担全部诉讼费，显然不合理，应予改正。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项关于要求三多公司自2011年1月18日起至判决确定给付之日止按月利率5‰计付违约金给建晖公司的判决，改判三多公司无需向建晖公司支付违约金；2.判令建晖公司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人建晖公司答辩称：一、建晖公司与三多公司从未就按工程发包方支付工程款的进度支付建晖公司货款一事有过任何书面或口头约定。提供产品相关资料文件是预拌混凝土买卖合同的附从义务，而不是主义务，不能以附从义务未履行为由抗辩主义务的履行。况且，双方签订的合同没有约定提供产品相关资料文件的条件、时间。三多公司也没有提出提供产品相关资料文件的要求。因此，建晖公司没有违约，按行业习惯产品相关资料文件是在需方付清货款后再提供。建晖公司作为预拌混凝土生产企业，在从事预拌混凝土买卖商业行为中一直是如此操作的。在三多公司付清货款后，建晖公司可提供产品相关资料文件给三多公司。按双方的交易习惯提供产品相关资料文件不是支付货款的前提条件，有无提供产品相关资料文件并不影响建晖公司要求三多公司履行支付货款的义务。二、原审法院判令三多公司承担按月利率5‰计算的违约金正确。双方签订的《商品混凝土购销合同》中第四条第1项明确约定三多公司应在结账日起十日内付清建晖公司货款，否则将承担支付按月货款总额5‰支付滞纳金（违约金）的违约责任。原审判决以2011年1月7日三多公司最后确认结算单的时间来确定违约金起算时间为2011年1月18日，该判决已脱离了合同双方的约定，明显减轻了三多公司应承担的责任。
三、原审法院判决三多公司承担全部诉讼费用是正确的。本案是因为三多公司经建晖公司多次追讨仍拒不履行支付货款义务而引起的，以致建晖公司不得不通过法律途径来维护自己的权益，故原审法院判令三多公司承担全部诉讼费用正确合理。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为三多公司应否支付涉案工程款及违约金。本院具体分析如下：
一、关于三多公司主张的涉案工程款支付条件未成就的问题。三多公司主张涉案工程款的支付是以工程发包方支付工程款的进度确定，因工程发包方至今未付清工程款给三多公司，故三多公司不应支付工程余款予建晖公司。但由于建晖公司系基于与三多公司之间的买卖合同关系而主张的货款，双方签订的《商品混凝土购销合同》第四条付款方式约定“已签收的混凝土，经双方核对确认后，按两月结算一次，该货款需方须在结账日起十天内付给供方。否则供方有权按月依货款总额5‰收取需方滞纳金”，可见，双方对于货款的支付已作出约定。三多公司虽主张货款以发包方支付的工程款进度来确定，但未提交证据证明双方对货款支付方式作出了相应变更，故三多公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于三多公司主张建晖公司未提供水泥出厂合格证、水泥物理试验报告等资料，三多公司可主张先履行抗辩权的问题。本案中，建晖公司与三多公司就混凝土已经进行了结算，说明建晖公司作为出卖方已经履行了向三多公司交付买卖合同标的物的合同主义务。虽然《商品混凝土购销合同》第三条约定：“供方（建晖公司）协助需方（三多公司）现场制作试件，以便需方送检。供方向需方提供以下资料文件：水泥出厂合格工业化（副本）；水泥物理报告（副本）；混凝土配合比报告；砂、石物理试验报告”。但从合同约定的付款条件看，并无约定三多公司支付货款需以建晖公司提供上述资料为条件，且建晖公司已经按照合同约定履行了交付货物的主义务，三多公司不能以建晖公司未履行提供相关资料的从义务来对抗建晖公司主张货款的请求，故三多公司主张其不应支付尚余货款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于违约金的问题。因三多公司在建晖公司已交付货物的情况下未按合同约定支付货款，已构成违约。涉案《商品混凝土购销合同》约定三多公司未按约支付货款，建晖公司有权按月依货款总额5‰收取三多公司滞纳金。该约定虽表述为滞纳金，但从该约定内容来看实际是双方对于具有付款义务一方未按约付款的违约行为而应承担的违约金。三多公司上诉认为其与建晖公司之间的对账单没有约定违约金，应视为双方对违约金约定的变更或建晖公司放弃违约金请求权。因双方的对账单对违约金并无明确约定变更或建晖公司放弃主张违约金的表示，三多公司以双方对账单中没有约定违约金而否定双方在《商品混凝土购销合同》对违约金的约定没有法律依据，本院不予支持。原审法院按照《商品混凝土购销合同》约定的月利率5‰从2011年1月18日开始计算违约金正确，本院予以维持。
此外，三多公司上诉提出原审法院判决由其全部负担一审诉讼费不当的问题。因本案经审理查明不存在建晖公司违约的情形，且建晖公司主张的货款本金得以支持，故原审法院据此判决由三多公司负担一审诉讼费并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人三多公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1655元，由上诉人佛山市南海区三多水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
代理审判员 刘全志
代理审判员 李 炜
二〇一五年十月十四日
书 记 员 曹新娟