安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00075号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦英魁，男，汉族，1965年7月27日出生于安徽省蚌埠市，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月29日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年12月12日，经蚌埠市人民检察院决定逮捕，当日被蚌埠市公安局淮上分局依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人朱敬文，安徽刘洪庆律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人焦英魁犯贪污罪一案，于2014年12月22日作出（2014）淮刑初字第00080号刑事判决。原审被告人焦英魁不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。蚌埠人民检察院指派检察员张德智、韩德光出庭履行职务，上诉人焦英魁及其辩护人朱敬文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2010年至2011年，被告人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，利用职务之便，指使马某甲开具虚假办公用品发票48866元，指使宋某开具虚假办公用品发票26000元，共计74866元，在财务报账后据为己有。
2、2012年至2013年，被告人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，多次从马某乙保管的该校食堂回扣款中支取现金共计52850元，据为己有。
3、2011年-2013年，被告人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，同意该校九年级组向学生收取试卷费等费用，并以向芜湖市六校考试信息中心支付九年级考试试卷费为名，三年共计侵吞以上公款55766元。经查，2011年至2013年，该试卷费已由淮上区财政支付中心以转账方式支付给芜湖市六校考试信息中心，三年共计支付试卷费55766元。
4、2010年至2011年，被告人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，伙同该校总务处副主任马某乙，利用固镇县三建公司承包该中学部分工程之机，利用职务便利，虚报工程款60200元，由被告人焦英魁安排马某乙保管。2011年8月，在被告人焦英魁的安排下，刘某甲将其保管的虚报的寄宿生辅导费23072元，交由马某乙保管。2011年7月15日，陈某甲将其保管的教辅材料回扣款25010元，交由马某乙保管。马某乙在保管上述款项期间，被告人焦英魁分6次从马某乙处领走42550元据为己有，马某乙从中分得1500元。
综上，被告人焦英魁侵吞公款共计人民币226032元。
案发后，被告人焦英魁向检察机关退赃人民币110000元。
原判认为，被告人焦英魁在担任曹老集中学校长期间，利用职务上的便利，共计侵吞公款人民币226032元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控此项罪名成立。被告人焦英魁及辩护人提出其从学校支付费用有大部分是公务支出的辩解及辩护意见，因无证据证实，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决被告人焦英魁犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；对被告人焦英魁违法所得人民币二十二万六千零三十二元予以追缴，上缴国库。
焦英魁上诉称，一审法院认定上诉人第一起和第二起贪污的数额与事实不符；一审法院认定上诉人第四起贪污与事实不符；一审法院没有认定上诉人退赃与事实不符。
辩护人亦提出相同的辩护意见。
出庭检察员发表同意一审定罪量刑的出庭意见。
经二审理查明的事实和一审一致。
证明上述事实有下列证据：
1、记账、转账凭证，证实被告人焦英魁开假发票套取公款的账目情况。
2、记录本复印件证实，被告人焦英魁从马某乙处取钱的事实。
3、记账凭证，证实试卷的费用是曹老集中学通过区财政支付中心转账方式支付给芜湖市六校考试信息中心的事实。
4、收据，证实芜湖市六校考试信息中心向曹老集中学出具收据的事实。
5、芜湖市六校考试信息中心出具的情况说明，证实试卷费用曹老集中学已通过转账方式受到中心指定的账户。中心工作人员再没有向学校以现金方式收取费用。中心收取费用时，出具了正规发票，又出具了等额的收据的事实。
6、2011年-2013年届年级组小金库支出明细表，证实年级组支付试卷费用的事实。
7、马某乙记录的流水账，证实马某乙保管资金使用情况。
8、记账凭证，证实曹老集中学为本校工程支付固镇县第三建筑公司支付费用的情况。
9、收条，证实马某乙从他人手中接收到图书回扣款的事实。
10、区财政支付中心出具的记账凭证及支取款项报告单，证实曹老集中学支付住宿生辅导费用的情况。
11、蚌埠市淮上区教育局委员会文件，证实2010年3月，被告人焦英魁任曹老集中学校长。
12、蚌埠市淮上区教育局出具证明，证实曹老集中学是一所公办初级中学。
13、安徽省政府非税收收入专用收据，证实被告人焦英魁向检察机关退交11万元的事实。
14、证人宋某证言，证实2011年10月至2011年12月，蚌埠市曹老集镇中学从蚌埠万福文化用品经营部开具三张虚假发票，实际上该中学从未从我们店购买文具用品，其是应被告人焦英魁的要求开的，26000元钱款转到店里的账户上，其从银行取出后交给了焦英魁的事实。
15、证人马某甲证言，证实其作为怀远县乳泉春秋文具店的负责人，在2010年9月至2011年4月，开具虚假发票五张，共计48866元，当时是被告人焦英魁让其开的，钱款支付到店里后，我又通过转账和现金的方式把钱都给了焦英魁的事实。
16、证人马某乙的证言，证实被告人焦英魁以曹老集中学购买簿本的名义开具假发票并在财务上报销以及焦英魁从其保管的食堂小金库中支出现金52850元，由焦使用。固镇县三建公司在承包曹老集中学部分工程时，其和焦英魁虚报工程款60200元。曹老集中学教导主任陈某甲调往梅桥中学上班。焦英魁安排将他手里剩余的25010元教辅材料回扣款交给其保管。本校会计刘某甲调往区财政支付中心后，在焦英魁安排将他手里剩余的辅导费22400＋1134=23534元交给其保管，其保管的上述款项总额是108744元，焦英魁分6次从其保管的款项中领走42550元。且其没有从焦英魁手中拿钱给他人发放奖金的事实。
17、证人高某甲的证言，证实其在曹老集中学先后担任会计和图书管理员，2010年暑假学校到西安旅行，费用是通过开购买黑板的假发票报账的，2010年河南永城的旅行费是使用保险回扣款和校食堂承包费支出的事实。另，本校学生簿本都有区教育局配送的，不需要另外购买的事实。
18、证人朱某甲证言，证实2010年10月学校组织到河南永城旅游回来后，被告人焦英魁找到其，让其把朱士标上交的2010年食堂承包费7000元钱交给学校会计高某甲，用于结算旅行费的事实。
19、证人单某的证言，证实2010年10月学校组织去河南永城旅行费是由学校会计高某甲结算的。2011年暑假去河南开封、洛阳旅行，当时费用是顾问从教导处陈某甲手里领了24000元交给其，让其负责保管，这笔钱是教辅材料的回扣款。另，曹老集中学每年都向区教育局支付簿本费，由局里统一采购，每年的簿本也用不完，根本不需要另外再购买。
20、证人陈某甲的证言，证实2011年暑假学校去河南洛阳、开封旅游的费用是被告人焦英魁安排顾问从其保管的学生教辅材料回扣款中拿了24000元支付。另，其在学校保管教辅材料小金库，其调任梅桥中学时，将剩余2万多元交给了马某乙的事实。
21、证人顾问证言，证实2010年10月学校去河南永城旅游费用是学校会计高某甲结算的，2011年暑假去河南开封、洛阳旅游，经被告人焦英魁安排，其从教导处主任陈某甲手里领了24000元，并交给了单某。后用此款结算费用。另，其当时任学校教导处副主任。2011年3月-5月，焦英魁联系订购了芜湖六校考试中心的两套试卷。这些试卷学生也用掉了。后焦英魁让我安排高某乙把试卷钱交给他。其打电话给高某乙，让高把试卷钱交给焦英魁，并让高索要发票，且其没有从焦英魁手中拿钱发放奖金的事实。
22、证人周某证言，证实2012年11月其在曹老集中学监考因急需用钱，按被告人焦英魁的安排，其从马某乙出借了500元的事实。
23、证人甘某证言，证实2011年至2013年其任曹老集中学两个九年级组会计，陈某乙副校长从其处共拿走41680元试卷费，陈说这批试卷是焦英魁联系的，这笔钱其要转交给焦英魁，六校联考中心的收据也是焦英魁给陈某乙的。
24、证人李某甲证言，证实2011至2013年，其任曹老集中学两个毕业班年级组长，学校当时使用的模拟试卷是焦英魁联系的，但费用是由年级组支出，后陈某乙副校长找到我，要试卷费用，我让会计甘某把41680元试卷费给了陈校长，后听陈讲把钱给了焦英魁。
25、证人陈某乙证言，证实2011年8月至今其任曹老集中学副校长，2011年-2013年连续三年学校九年级使用了考试中心试卷，是焦英魁联系的，试卷费用是九年级出的，2012年，2013年的试卷费九年级组会计甘某交给我的，我又交给了焦英魁。
26、证人高某乙的证言，证实其任曹老集中学九年级组会计期间，由焦英魁联系订购的，芜湖六校考试中心的两套试卷，费用14086元是从九年级小金库账目中支出的，钱是由我付给焦英魁的事实。
27、证人齐某，甘保廷证言，均证实固镇三建公司在承包曹老集中学部分工程时，焦英魁和马某乙在工程结算时，要求虚开工程款。共计虚开人民币60200元。虚开的钱款都付给了马某乙和焦英魁。
28、证人刘某甲证言，证实2010年下半年，被告人焦英魁安排其以三个年级组长的名义造寄宿生辅导费补助表。经焦英魁审批后在学校大帐上报销。钱款44800元报出后由我保管，其中21728元付给陈某甲发奖金了。后我调出学校时，余款23072元交给马某乙了。
29、证人迟某、李某甲、单某证言，均证实寄宿生辅导零工工资表上的名字是按焦英魁要求签的。但钱没有领到的事实。
30、证人王某甲、李某乙、李某丙、张某、朱某乙、李某丁、洪某、刘某乙、席某、李某戊、王某乙、冯某、赵某甲、陈某丙、王某丙的证言，均证实没有接受过被告人焦英魁的宴请，也没有接受过焦英魁送的财物和香烟的事实。
31、证人黄某、翟某、赵某乙、董某、高某丙、李某己、韩某、朱某丙、刘某丙、方某出具的说明，均证实没有接受过被告人焦英魁的购物卡或物品的事实。
32、上诉人焦英魁的供述，证实2010年至2011年，其先后多次从怀远两家文具店开假发票，套取公款用于日常消费的事实；2012年至2013年其先后多次从学校马某乙经手的食堂小金库中拿取公款用于个人消费的情况。
上述证据，经庭审依法举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人焦英魁及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人焦英魁及其辩护人提出一审法院认定上诉人第一起和第二起贪污的数额与事实不符的辩解和辩护意见。经查，上诉人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，指使马某甲开具虚假办公用品发票48866元，指使宋某开具虚假办公用品发票26000元，共计74866元在财务报账后据为己有的事实及多次从马某乙保管的校食堂回扣款中支取现金共计52850元据为己有的事实，不仅有上诉人在侦查阶段的多次供述，而且有证人马某甲、宋某、马某乙等证人证言为证，已形成完整的证据锁链，足以证明上诉人贪污上述公款的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人焦英魁及其辩护人提出一审法院认定上诉人第四起贪污与事实不符的辩解和辩护意见。经查，上诉人焦英魁在担任蚌埠市曹老集中学校长期间，伙同校总务处副主任马某乙，利用固镇县三建公司承包中学部分工程之机，虚报工程款60200元，由上诉人安排马某乙保管。在上诉人的安排下，刘某甲将其保管的虚报的寄宿生辅导费23072元，交由马某乙保管；陈某甲将其保管的教辅材料回扣款25010元，交由马某乙保管。后上诉人分6次从马某乙处领走42550元据为己有。上述事实，不仅有上诉人在侦查阶段的多次供述，而且有证人马某乙、刘某甲、陈某甲等证人证言为证，已形成完整的证据锁链，足以证明上诉人贪污上述公款的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人焦英魁及其辩护人提出一审法院没有认定上诉人退赃与事实不符。经查，上诉人焦英魁侵吞公款共计人民币226032元。案发后，上诉人向检察机关退赃人民币110000元。一审判决书虽已明确载明，但未予以从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。
本院认为：上诉人焦英魁在担任曹老集中学校长期间，利用职务上的便利，共侵吞公款226032元，其行为已构成贪污罪。上诉人归案后，退出部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据充分，适用法律正确，但量刑不当。上诉人的上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下
一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2014）淮刑初字第00080号刑事判决第二项，即对被告人焦英魁违法所得人民币二十二万六千零三十二元予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2014）淮刑初字第00080号刑事判决第（一）项即被告人焦英魁犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
三、上诉人焦英魁犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月29日起至2023年11月28日止）
本判决为终审判决。
审判长 刘 青
审判员 骆 涛
审判员 孙洪熙
二〇一五年四月十五日
书记员 邱亮亮
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。