湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第78号
原公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖鸿亮，男，1976年4月23日出生于湖南省邵东县。
辩护人邓亚明，湖南启航律师事务所律师。
湖南省邵阳市大祥区人民法院审理湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控原审被告人肖鸿亮犯诈骗罪、故意伤害罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）大刑初字第149号刑事判决。原审被告人肖鸿亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日在本院审判庭公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务。上诉人肖鸿亮及其辩护人邓亚明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市大祥区人民法院审理认定：一、2013年6月，被告人肖鸿亮在邵阳市英皇国际歌厅唱歌时认识被害人朱某和张某花，后与张某花确定恋爱关系。同年8月13日，肖鸿亮唆使其朋友徐某卫谎称开煤矿入股需要资金为由，向朱某借款20万元，约定月息3.5分，所借的20万元被肖鸿亮实际使用，利息也由肖鸿亮所付。同年9月初至同年12月份，肖鸿亮谎称在贵州省贵阳市、湖北省通城县等地修高速路公路缺乏资金，向张某花借款20万元，以同样的理由以及谎称与张某花分手需要偿还张的借款并需要支付张分手费5万元，向朱某向借款93万元，约定月息为3.5分。上述款项合计113万元。被肖鸿亮基本用于网络赌博并输掉。二、被害人张某花与被告人肖鸿亮与2人分手后，于2014年1月17日晚到肖鸿亮家中向其索要债务，2人发生争执，肖鸿亮对张某花进行殴打，致张某花外伤性流产。经鉴定，张某花头皮挫伤、头皮血肿、全身多处皮肤软组织挫伤、外伤性难免流产，为轻伤二级。原判认定上述事实的证据有被告人肖鸿亮的供述，被害人朱某、张某花的陈述，证人谭某凤、郑某贵、张某锡、徐某卫、唐某莲、李某的证言，提取笔录，电子相关证物证，司法鉴定意见书，被告人肖鸿亮的户籍资料等证据。原判认为，被告人肖鸿亮以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物用于网络赌博，其行为已构成诈骗罪。被告人肖鸿亮故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。肖鸿亮在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。遂对肖鸿亮适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人肖鸿亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴被告人肖鸿亮诈骗的全部犯罪所得113万元。
上诉人肖鸿亮上诉及其辩护人辩护提出，借款时没有隐瞒身份，并出具了借据，且按时支付了利息，无非法占有的主观故意，原判定性诈骗错误，请求依法改判。
经审理查明：
一、诈骗
2013年7月30日，上诉人肖鸿亮在邵阳市英皇国际歌厅唱歌时认识被害人朱某、张某花。同年8月，肖鸿亮与张某花确定恋爱关系。肖鸿亮在与朱某、张某花交往的过程中，得知朱某对外进行资金放贷，便产生向朱某骗钱用于网络赌博的念头。同年8月13日，肖鸿亮唆使其朋友徐某卫向朱某谎称开煤矿入股需要资金为由，以徐某卫的名义向朱某骗取借款20万元，约定月息3.5分。事后，朱某所借的20万元被肖鸿亮实际使用，并由肖鸿亮支付了利息。同年9月初，肖鸿亮以在贵州修高速路公路需要人民币200万元，还缺50万元为由向朱某、张某花借款，朱某便于同月11日以月息3.5分、由徐某卫做担保借给肖鸿亮30万元。肖鸿亮以同样的谎言骗取了张某花20万元的借款。同年10月，肖鸿亮以与张某花分手、要归还张某花借给他的20万元并另加5万元分手费为由向朱某借钱，并谎称自己正投资在建高速公路工地，朱某便提出要去高速公路工地现场查看，肖鸿亮便电话与湖北通城县通界高速路段负责人张某锡联系，告知要带人到张的工地上来查看，让张某锡予以配合。之后，肖鸿亮带领朱某到湖北通城县通界高速公路工地查看，待骗取了朱某的信任后，由徐某卫做担保，从朱某手中借得25万元，约定月息3.5分。同年12月，肖鸿亮又以长沙、湖北等地工程结账需要资金为由，又骗取朱某的借款38万元。上述款项合计133万元，肖鸿亮已支付利息12.15万元，余款120.85万元被肖鸿亮基本用于网络赌博并输掉。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明：
1、被害人朱某的陈述，证明2013年7月30日，她和张某花在邵阳市英皇国际KTV唱歌时认识了肖鸿亮。之后，张某花与肖鸿亮谈恋爱。她和张某花又通过肖鸿亮认识了肖的同事徐某卫。同年8月12日左右，张某花通过电话告知徐某卫投资了一个煤矿，急需借20万元偿还欠款，后她与徐某卫约定月息3.5分，肖鸿亮做担保，将分2次19.3万元转账到徐某卫提供的户名为谭某凤的工行卡中。同年9月初的一天，肖鸿亮告知要到贵州省贵阳市去投资建高速公路，需要200万元的资金，但尚缺乏50万元资金，向她借款。同月11日，她以月息3.5分、由徐某卫担保，向肖鸿亮提供的户名为谭某凤的银行账号中转账30万元。同年10月的一天，肖鸿亮找到她，提出要和张某花分手，需要归还张某花的借款20万元并加5万元的分手费，向她借款25万元。她便提出要到肖鸿亮声称的长沙、湖北通城县的工地查看，同时要求肖鸿亮一定要将借款25万元归还给张某花，并要将给张某花的借条给她看。一周后，肖鸿亮和徐某卫驾车接她到湖北通城张某锡的工地上看，之后她应肖鸿亮的要求将25万元借给了肖鸿亮，约定月息为3.5分，徐某卫为担保人。同年12月，肖鸿亮多次打电话给她，以长沙和湖北工地结账需要钱为由，向她借钱，她先后分4次借了38万元给肖鸿亮。之后因借款到期，她多次催促肖鸿亮还款，肖鸿亮编造各种理由不还款，最后将手机关机。
2、被害人张某花的陈述，证明2013年7月30日，她和朱某等人在英皇国际KTV唱歌时，认识肖鸿亮。之后，她与肖鸿亮相识并确定了恋爱关系。同年8月初，肖鸿亮提出，其朋友徐某卫急需20万元，向朱某借款20万元，约定月息3.5分，朱某到敏州路的工行转账了19.3万元（扣除利息7千元）给徐某卫。十余天后，肖鸿亮提出他和张某锡在贵州一个高速工地上有一个工程，他准备投入200万元，但缺少资金50万元，向朱某借款30万元。同年9月12日，朱某便在邵阳市敏州路的工行转账28.95万元（未含已扣除的利息1.05万元）。同月14日，肖鸿亮又以同样的事由，向她借款20万元。同年10月，肖鸿亮以湖北工地中标需要挖机、找人做事为由向张某花借钱，张又借了3.5万元给肖鸿亮。同月24日，张某花得知肖鸿亮以与她分手为由向朱某借钱，便质问肖鸿亮，并要求与朱某对质，为此事而与肖鸿亮分手。之后，肖鸿亮陆续偿还她3.5万元，并答应于2014年1月13日前将余款20万元还给她。借款到期后，她向肖鸿亮催促还款，肖以各种借口拒不还款，并关了手机。
3、证人张某锡的证言，证明他主要在湖北通城县通界高速公路搞工程，在长沙有房建项目，还有贵州石阡县江瓮高速公路的2B项目，已中标但还未开工。肖鸿亮想到他的项目里投资，但因肖鸿亮无钱而未有答应肖的要求。2013年8月，肖鸿亮带着张某花到湖北通城县的工地玩，次日离开了。同年12月份左右的一天，肖鸿亮电话告知肖要带1个女人到他工地上去，让他不要乱说。之后，肖鸿亮带着朱某到他通城高速公路工地上看了看。次日，肖鸿亮、朱某等人离开了。肖鸿亮经常在网上赌球，输了不少钱，在外欠了不少账，在朋友和同学当中借了约30万元的账，在这些人中间已借不到钱了。
4、证人郑某贵的证言，证明肖鸿亮是她的男友。从2011年开始和肖鸿亮同居至2014年肖鸿亮案发。2013年8月至12月期间，肖鸿在她租房的电脑上经常登赌球网站，进行网络赌球。肖鸿亮使用的银行卡只有1张，卡号为6222021906000480860，该银行卡是用谭某凤的名字办理的。
5、证人谭某凤的证言，证明2009年至2012年之间，她与肖鸿亮谈过恋爱。因肖鸿亮在银行黑名单上，肖无法在银行办卡，卡号为6222021906000480860的银行卡就是用她的身份证办的，当时2人共同使用该卡。2012年底，她与肖鸿亮因感情不合分手了，但肖鸿亮仍持有该银行卡并继续使用。
6、证人徐某卫的证言，证明肖鸿亮是他的同学、同事。2012年10月开始，肖鸿亮让他给肖的工地工程做担保，他先后为肖鸿亮做了20次左右的担保。2013年8月左右，他和肖鸿亮认识了朱某，肖鸿亮见朱某开宝马车，并得知朱某在外借钱给朋友，便让他出面向朱某借钱。认识三四天后，肖鸿亮让他向朱某说，他在邵东廉桥有个煤矿，需要资金周转，需向朱某借20万元，3.5分的利息，借款半年，由肖鸿亮做担保。他向朱某提出借款20万元，朱某通过工行转账的方式，将20万元转到他指定的银行账户上（卡号6222021906000480860）。该银行卡是肖鸿亮的，并由肖鸿亮实际使用并支付借款利息。同年9月，肖鸿亮带他和朱某到湖北张某锡的高速公路工地上看了1次，肖并对他和朱某说，肖在这个高速公路工地上占了一小部分股份。之后，肖鸿亮以长沙一栋房子的水电装修工程、湖北高速公路路基工程、贵州高速公路路基工程需要资金为由，向朱某借了3次钱，一次是同年年9月11日，向朱某借了30万元，一次是同年10月28日向朱某借了25万元，一次是同年12月30日向朱某借了38万元，均他做的担担保。直到2014年1月份开始，肖鸿亮将所借的钱用完了，无钱支付利息了，朱某便催促他和肖鸿亮还钱。他在廉桥没有煤矿。他听说肖鸿亮将向朱某借来的钱都用于网站赌球了。
7、提取、扣押笔录，证明公安机关于2014年4月10日从肖鸿亮及其女友郑某贵同居中的出租屋内提取了肖鸿亮用于网络赌博的型号为ATX-350OSD电脑1台，公安机关对该台电脑予以扣押，另从肖鸿亮身上提取了1张卡号为6222021906000480860的工商银行卡。
8、电子证物检查、勘验工作记录等证据，证明公安机关通过对肖鸿亮被扣押的电脑主机进行技术检查，发现肖鸿亮通过E乐博网（账号xh1800，密码zzz8800）和联博网（账号xh13616，密码aaa8800）频繁进行网络赌球并输掉了巨额资金。
9、被害人朱某账号为6222081906000794382的工行账户与谭某凤账号为6222021906000480860的工商银行账户的资金往来明细账目，证明2013年8月12日至同年12月21日期间，被害人朱某的工行账户与谭某凤的工行账户之间有资金往来。
10、上诉人肖鸿亮的户籍资料证明肖鸿亮犯罪时已达完全刑事责任年龄。
11、上诉人肖鸿亮的供述，证明2013年6月左右，他在邵阳市英皇国际唱歌时，认识了张某花、朱某。之后，他与张某花来往并确定了恋爱关系。他得知朱某做放账生意后，产生了向朱某借钱用于赌球的念头。同年8月的一天，他让同学徐某卫编造徐在邵东所开的煤矿欠钱到期需要偿还的事由，唆使徐某卫向朱某借了20万元，约定月息3.5分。朱某将该20万借款转账至他持有并使用的账号为谭某凤的工行卡中，该借款是由他使用，利息也是由他偿还的。同年9月初的一天，他带张某花到湖北通城县玩耍回家后，对张某花说自己在贵州做高速公路工程项目，缺少50万元的资金，向朱某提出借款50万元，朱某同意借钱30万元，月息为3.5分，并要求到他所在的邵东县人民医院和他所住的地方查看情况，朱某和张某花到他的单位和住所看过后，到邵阳市敏州东路的工行将30万元转账至他持有的账号为谭某凤的工行卡中，他当即从中转了1.05万元的利息转至朱某的账户中，并出具了30万元的借条。张某花则从同学那里借了20万元给他。2013年10月底，肖鸿亮谎称和张某花分手需要偿还所欠张的20万元借款及需给张某花分手费5万元，向朱某提出借款25万元，朱某在肖鸿亮、徐某卫的陪同下，至湖北通城县张某锡的高速公路工地上查看后，朱某让徐某卫做担保，按月息3.5分将25万元借给了肖鸿亮。同年12月份，肖鸿亮以长沙工地和湖北工地结账需要钱为由，先后向朱某借款38万元。以上借款共计133万元，已付息12.15万元。他于2005年开始网络赌博，至案发时共输了400万元左右，所借的款项大都用于网络赌博，已欠很多外账无法偿还。
二、故意伤害
2013年10月，上诉人肖鸿亮与张某花2人因发生争执分手。之后，张某花多次向肖鸿亮索还20万元借款未果。2014年1月17日晚，张某花在其男友李某的陪同下再次到肖鸿亮家追索该20万元，与肖鸿亮发生争执。肖鸿亮将张某花按倒在沙发上进行殴打，并朝张某花腹部踢了两脚。肖鸿亮之母唐某莲见状，上前劝架，张某花夺走李某随身携带的1根甩根朝肖鸿亮打去，误中唐某莲的头部。肖鸿亮便停止了殴打，带其母亲去医院诊伤。张某花亦由李某带到医院诊伤。后张某花外伤性流产。经鉴定，被害人张某花头皮挫伤、头皮血肿、全身多处皮肤软组织挫伤、外伤性难免流产，其损伤为轻伤二级。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明：
1、被害人张某花的陈述，证明2013年8月中旬，她与肖鸿亮发展成为男女朋友关系。同月底，肖鸿亮声称与朋友张某锡在贵州一个高速公路工地上合伙搞工程，向她朋友朱某借了30万元，当即扣除当月利息1.05万元。肖鸿亮以同样理由向她借了20万元。之后她分2次出借给了肖鸿亮3.8万元左右。同年10月，她与肖鸿亮分手了。之后，肖鸿亮陆续还了部分借款给她，还欠她20万元，肖鸿亮答应在2014年1月13日前还给她。该借款20万元到期后，经多次催款，肖鸿亮仍未归还。2014年1月17日，她到肖鸿亮家找到肖鸿亮催还借款，肖鸿亮对她进行殴打，用拳头打击她头部10余下，并用脚踢其腹部，导致她怀了2个月的孕流产。在被肖鸿亮殴打的过程中，她持其男朋友李某的甩棍误中肖鸿亮之母唐某莲的头部。事后，她到邵东县红土岭派出所报了案。
2、证人李某的证言，证明2014年1月17日晚6时许，他陪张某花到邵东县人民医院去收取肖鸿亮20万元的欠款。当时肖鸿亮不在家。当晚9时许，2人又去肖鸿亮家。他在楼下等候，张某花1人去肖鸿亮家找人。约10分钟后，他听到肖鸿亮家有吵架声，便去查看，见肖鸿亮将张某花压在沙发上并用拳头打张，还用脚踢了张某花腹部2脚。他便上去拉开肖鸿亮。肖鸿亮仍动手去打张某花，这时肖鸿亮的母亲来扯架，张某花将他身上的1根三节甩棍抢走并欲打肖鸿亮，误中肖鸿亮母亲的头部。肖鸿亮便带其母亲去医院诊伤去了。他便陪张某花去报案了。
3、证人唐某莲的证言，证明2014年1月17日晚10时许，她回家后，发现儿子肖鸿亮与其前女友张某花在相互扭打，张某花用1个瓶子去打肖鸿亮，肖鸿亮将张某花按倒在沙发上，她便过去拉架，张某花持1根铁收缩棍去打肖鸿亮时，误中她的头部，2人见状，便停止了打架。
4、邵阳医专司法鉴定所邵医司鉴所（2014）临鉴字第050号司法鉴定意见书，证明被害人张某花头皮挫伤、头皮血肿、全身多处皮肤软组织挫伤、外伤性难免流产，其损伤为轻伤二级。
5、上诉人肖鸿亮的供述，证明2013年6月，他与张某花相识，之后发展为男女朋友关系。他对张某花谎称自己到贵州搞工地需要200万元，自己有150万元，还差50万元，以此为由向朱某借了30万元。同年9月13日，他还向张某花借了20万元。同年10月20日左右，他和张某花分手，后经结算，他向张某花出具了1张20万元的借条。2014年1月17日晚10时许，他接到母亲的电话，告知张某花到他家里去了。他赶回家后，见到张某花坐在沙发上，便抓住张某花的头发，将张某花压在沙发上，用拳头朝张某花的头部打了几拳。张某花便动手反抗，2人扭打在一起。之后，张某花的男朋友进来了，手中拿着1根甩棍，他便松开了手，张某花抢过甩棍，朝他头部打了一下，张某花并持棍子打了他母亲的头部1棍，将他母亲的头部打肿了，他便将母亲送医院检查去了，张某花和她男朋友便去报警了。
另查明，上诉人肖鸿亮因于2014年1月17日对张某花实施了殴打行为而被邵东县公安局行政拘留10天，并处罚款500元。上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的邵东县公安局行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、公安行政处罚决定书予以证明。
本院认为，上诉人肖鸿亮以非法占有为目的，虚构事实，以借为名骗取他人数额特别巨大财物用于网络赌博，其行为已构成诈骗罪。肖鸿亮还故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为又已构成故意伤害罪。肖鸿亮犯数罪，应数罪并罚。上诉人肖鸿亮上诉及其辩护人辩护提出“借款时没有隐瞒身份，并出具了借据，且按时支付了利息，无非法占有的主观故意，原判定性诈骗错误。”经查，虽然肖鸿亮借款时没有隐瞒身份，并出具了借据，支付了利息，但是肖鸿亮向被害人朱某、张某花借款时根本未有偿债能力，为进行网络赌博，虚构事实，骗取朱某、张某花巨额借款，并将所得款项实际用于网络赌博，其不仅具有非法占有的主观目的，而且实施了骗取他人财物的客观行为，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，原判定性诈骗罪正确。原判认定肖鸿亮诈骗朱某、张某花财物共计113万元的犯罪数额错误，且将肖鸿亮在案发前已支付的利息12.15万元计入犯罪数额不当，二审根据查明的事实予以纠正。因肖鸿亮故意伤害张某花受到行政拘留10日的处罚，该处罚并已执行，肖鸿亮又因同一事实被判处刑罚，已执行的行政扣留10日应当在刑期中予以折抵，原判没有折抵不当，二审予以纠正。原判主文表述向肖鸿亮追赃113万元不当，鉴于受“上诉不加刑”的原则限制，二审对该一原判主文不作变动。原判综合肖鸿亮犯罪的事实、犯罪情节以及对社会的危害程度，合并判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元适当，对肖鸿亮及其辩护人要求“从轻改判”的请求不予支持。综上，原判除认定肖鸿亮诈骗犯罪数额有误和未将被行政拘留的期间折抵刑期不当外，认定肖鸿亮的其余犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（肖鸿亮的刑期自2014年4月10日起至2027年9月29日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李东峰
代理审判员 李俊刚
二〇一五年一月十二日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。