北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2472号
上诉人（原审原告）洽洽食品股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路。
法定代表人陈先保，董事长。
委托代理人雷东，北京中知律师事务所律师。
委托代理人戎进，男，1982年5月3日出生，北京思想力知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人宋佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人洽洽食品股份有限公司（简称洽洽公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1004号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月30日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人洽洽公司的委托代理人雷东、戎进出庭参加诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经传票传唤未出庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第9858274号“小而香”商标（见本判决后附图），由洽洽公司于2011年8月17日提出注册申请，指定使用商品为第29类的蜜饯、土豆片、山楂片、以果蔬为主的零食小吃、泡菜、果冻、精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、糖炒栗子、五香豆。
2012年5月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为“ZC9858274BH1”的《商标驳回通知书》，以申请商标使用在指定商品上直接表示了其外形、品质等特点为由，依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。
洽洽公司不服，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：1、申请商标“小而香”主要来源于洽洽公司在先已经注册并被认定为安徽省著名商标的“洽洽小而香”商标，并没有直接表示产品的外形、品质等特点，其在字体、文字排列等方面具有独创性和显著性，且经过洽洽公司的大量使用，其显著性进一步增强，其申请注册符合2001年《商标法》的规定。2、申请商标“小而香”经过洽洽公司的长期使用和宣传，已经与洽洽公司形成一一对应关系，取得了一定的市场影响力和知名度，如不被核准注册，将给洽洽公司造成巨大的损失。
洽洽公司为证明其主张，提交了以下证据：1、数份广告发布合同，上述合同中均显示“洽洽小而香”；2、网络搜索结果页，该些网页上均显示“洽洽小而香”；3、2004年至2010年度，数份发票和销售合同，这些证据显示“洽洽小而香”；4、检验报告，首页载有样品名称“小而香西瓜子”。
2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第62725号《关于第9858274号“小而香”商标驳回复审决定书》（简称第62725号决定）。该决定认为：申请商标由汉字“小而香”组成，指定使用在蜜饯等商品上，直接表示了外形、品质等特点，缺乏商标应有的显著特征。因此商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
洽洽公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。洽洽公司在原审庭审中明确，其提起诉讼的理由有两个：1、申请商标具有显著性；2、申请商标经过使用具有显著性。
洽洽公司向北京市第一中级人民法院提交了其自2004年至2013年销售“小而香”瓜子的部分销售合同和发票、“小而香”瓜子包装设计图片、“小而香”百度搜索结果以及产品检验报告等证据，共计约350页。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为纯文字的“小而香”，使用在“加工过的瓜子”商品上，直接描述了该商品的外形、品质。洽洽公司虽提交了相关发票、销售合同、广告合同等证据，但这些证据基本均是显示“洽洽小而香”标识，而不仅仅是申请商标“小而香”，且上述证据数量有限。因此洽洽公司提交的证据并不足以证明申请商标经过大量使用获得了可以区分商品来源的显著特征。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第62725号决定。
洽洽公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第62725号决定。其主要上诉理由是：1、申请商标由洽洽公司独创具有显著性，又通过独特设计进一步增强了显著性，应当予以核准注册。2、申请商标经过洽洽公司长期、大量、广泛使用，具有了极高的知名度，获得了更强的显著性，应当予以核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、商标评审委员会第62725号决定、洽洽公司在商标驳回复审程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，二审诉讼期间，洽洽公司提交了其自2004年至2013年在加工过的西瓜子上使用“小而香”名称的部分销售发票和销售合同，2003年至2014年的审计报告，品牌研究报告、品牌调研合同等证据，共计3000余页。洽洽公司根据上述发票统计了2004年至2013年每年以“小而香”为名，包括商品名称为“小而香”、“洽洽XXXX小而香”、“XX味小而香”的产品每年的销售收入均超过1500万元人民币。洽洽公司根据上述审计报告的统计主张，2006年至2011年以“小而香”为名的商品每年的销售收入均超过1亿元人民币。
商标评审委员会认为上述证据没有在商标驳回复审程序中提交，不是其作出第62725号裁定的依据，不应予以采信。
洽洽公司在二审诉讼中主张，其仅在小片西瓜子商品上使用了“小而香”名称，并调查了市场上的同行业经营者的使用情况，并没有其他主体在瓜子类商品上使用“小而香”名称。
上述事实有洽洽公司在二审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第62725号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
申请商标为“小而香”文字，指定使用商品为零食小吃类的商品，该商标标志直接表示了其指定使用商品的外形、口味或者品质等特点，属于2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不具有显著特征的标志，商标评审委员会第62725号决定和原审判决对此认定正确，应予确认。
洽洽公司在原审诉讼中还主张申请商标经过使用获得显著特征，但是其在原审诉讼中提交的证据不足以证明其主张，原审判决对此所作认定亦无不当。
洽洽公司在二审诉讼中提交了大量的使用包括“小而香”文字在内的证据，这些证据均与申请商标是否经过使用获得显著特征这一争议焦点直接相关，如果不予考虑，将会导致洽洽公司丧失后续救济途径，但如果在二审诉讼期间直接采纳并采信上述证据，不仅会对社会公共利益造成影响，也会导致行政审查程序损失。尤其是考虑到洽洽公司在商标驳回复审程序中并未向商标评审委员会明确提出申请商标经过使用获得显著特征的主张，商标评审委员会在第62725号决定中也没有对此进行审理的情况，本院对洽洽公司在二审诉讼中新提交的上述证据不再予以采纳，也不再对申请商标是否经过使用获得显著特征的问题作出认定。由于洽洽公司提供了大量新证据，且本案争议焦点涉及洽洽公司的利益和社会公共利益的如何区分，在证据认定和利益衡量方面需慎重处理，为充分保障各方当事人的实体权益和程序权利，本案宜由商标评审委员会根据洽洽公司在二审诉讼中新提交的上述证据就申请商标是否经过使用获得显著特征进行审理并作出决定。
综上，虽然商标评审委员会第62725号决定和原审判决认定事实和适用法律均无不当，但鉴于洽洽公司在二审诉讼中提交了大量证据可能影响申请商标是否经过使用获得显著特征的判断结论，因此本案仍宜由商标评审委员会重新进行审查。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1004号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第62725号《关于第9858274号“小而香”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会对洽洽食品股份有限公司就第9858274号“小而香”商标提出的复审申请重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由洽洽食品股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年九月二十八日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
申请商标
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（2014）高行（知）终字第2472号
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