山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第323号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李胜奎。
委托代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：尚随凤。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董婷婷，系尚随凤之。
上述两被申请人的委托代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
申请再审人李胜奎因与被申请人尚随凤、董婷婷合伙协议纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2012）济民再字第42号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月29日作出（2013）鲁民提字第323号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李胜奎及其委托代理人张新颖，被申请人尚随凤、尚随凤及被申请人董婷婷的委托代理人姜志茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月26日，董万禄起诉至济南市平阴县人民法院称，2000年，董万禄与李胜奎口头商定共同投资购买平阴县农业生产资料公司土地使用权和建楼，此事实已由平阴县人民法院（2004）平民二初字第559号民事判决及济南市中级人民法院（2005）济民二终字第274号民事判决予以认定。楼房建成后，住宅楼被李胜奎大部分销售，所得售楼款全部由李胜奎持有，李胜奎不提共同投资建房收益分配之事，后经双方多次协商未果。请求：1、依法责令李胜奎支付给董万禄应得共同投资建房收益款的50%；2、依法判令共同投资所建综合楼楼梯以北所有房屋确认归董万禄所有（楼梯共用）；3、对建楼后剩余土地使用权按50%分割；4、案件受理费、送达费等由李胜奎承担。李胜奎辩称，双方合伙建房属实。但关于合伙期间的收入及支出情况至今未清算。首先，在2009年4月15日山东省高级人民法院庭审笔录中，董万禄及其代理人对未清算的事实已经自认。其次，在多次诉讼中，李胜奎曾认可的有关帐目数额仅是估算，事实上李胜奎现仍持有数万元的建房及后续支出凭证未清算。再次，董万禄以收取的售房款作为出资，不符合法律规定，而李胜奎是以其自有资金及借款进行投资，故双方的实际出资没有清算。最后，关于合伙收入，双方仅估算为105万余元，对于综合楼及剩余土地未出售。另外，董万禄曾因要求分配合伙收益向法院起诉，平阴县人民法院作出的（2004）平民二初字第559号民事判决，确认了双方合伙事实，但以双方未进行清算为由，驳回了董万禄要求分割收益的请求，现董万禄在双方未清算的情况下依据同样的事实及理由再次起诉，要求分割合伙收益，应当驳回其起诉。
平阴县人民法院（2010）平民再初字第10号民事判决查明，2000年，李胜奎与平阴县农业生产资料公司协商，在该公司受让取得了位于平阴县城青龙路中段的一宗土地使用权（宗地号081306111，面积1485平方米），后李胜奎与尚随凤之夫、董婷婷之父董万禄口头协商，合伙对该宗土地进行开发，双方未订立书面协议。合伙期间，李胜奎向平阴县农业生产资料公司交纳了10万元土地转让金，董万禄交纳了28500元土地转让金，土地的使用权证登记在李胜奎名下。2001年5月10日，李胜奎与董万禄共同与施工人吴绪臣签订了施工协议，约定以包清工的方式建楼房两栋。工程完工后，于2002年7月10日对工程进行了结算，并制作了工程结算清单，董万禄和李胜奎共同作为建设方签字。该宗土地上建成楼房两栋，其中住宅楼一栋共16户，已全部售出。临街综合楼一栋共三层，底层五间，二、二层各六间，全部由李胜奎管理占用。在两栋楼房的南侧，尚有一南北宽、东西长30米的土地未使用。2003年11月12日，李胜奎与董万禄经中间人桑成路、孙士山主持，对施工期间的部分支出进行了结算，但未出具书面结算结论。后董万禄因要求分配合伙期间的盈余，起诉至平阴县人民法院。平阴县人民法院在审理（2005）平民一重字第666号案件时，曾组织双方进行了清算，并于2006年9月29日的庭审笔录中给予了详细的记录。双方认可董万禄交纳土地出让金28500元，李胜奎交纳10万元；施工期间董万禄经手支出工程款229976元，李胜奎支出500490元；董万禄收取售楼款212000元，李胜奎收取840788.4元。诉讼期间，董万禄于2009年10月12日死亡。董万禄的父母已先于其死亡，现其法定继承人为妻子尚随凤、女儿董婷婷。
平阴县人民法院一审认为，本案焦点问题一，双方合伙期间的帐目是否清算。在（2005）平民一重字第666号案件审理时，双方已经进行了清算，且均已签字确认了双方的出资及收益，无须再对帐进行审计。因其要求享有不动产的产权，故关于剩余不动产的价值无需进行评估。李胜奎认为，原庭审中确认的数额仅是进行了大致的估算，未进行全部清算，数字不准确，且董万禄在省法院提审时也明确表示双方未进行过结算，现在李胜奎持有部分未结算的手续，并向法庭提交了未结算单据清单一份，部分建材工程款的支出清算复印件。法院综合分析认为，在审理（2005）平民一重字第666号案件时，曾组织双方进行了结算，并在庭审笔录中有详细纪录，对该清算数额双方均已认真审阅，并签字确认。李胜奎虽有异议，但经过审查，其提供的认为尚未结算的支出单据，部分均已在审理中提交，且单据载明指出的时间均在2006年9月29日结算之前，不能认定为新证据；李胜奎所主张其售房款中尚有部分未收回，并未提交证据证实；其主张收取售房款数额与事实不符，但仅提交了在房管部门备案的购房合同，且该合同在原案件审理时也已提交，亦不能视为新的证据，其所提交的证据不足以推翻其自认的结算结论。同时，双方所核对的数额已经精确至小数点，李胜奎主张系估算的数额显然不合情理，故法院认定双方对于收入、支出的帐目已经结清，其结果即为2006年9月29日庭审笔录中记载的数额。合伙后剩余财产，即综合楼一栋、未利用的土地使用权应作为其盈余分配，至于不动产的价值，因双方均表示不申请评估，法院不予审查。
焦点问题二，董万禄与李胜奎用于合伙事务的投资数额。董万禄主张因双方在建房过程中均有收取售房款的行为，故双方认可的支出数额中均包含预收款，双方的出资比例无法确定，同时双方对于合伙期间的盈余分配没有书面约定，故应视为各合伙人的分配份额相等，要求按照50%的比例分配盈余。李胜奎则主张，其用于支出的资金来源均为借款或银行贷款，未将收取的预售款用于出资。对此双方均无新证据提交。综合分析双方的意见并依据相关证据，评议后认为，虽然双方当事人不具备房地产开发资质，但关于利润分配问题亦应参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定执行，即预售房款不得冲抵投资参与利润分配。本案双方当事人都无证据证实自己所收取的售房款未用于合伙支出。经审查，当事人收取售房款的时间与合伙事务的支出时间存在交叉，部分支出单据所载明的时间系事后结算，而非原始支出凭证，故无法从时间上准确界定是否就购房款用于投资；从双方的最终收支数额看，董万禄的收入212000元与总支出258476元的差额46476元应为其实际投入；李胜奎收取的售房款840788.4元虽大于其投资数额600490元，且从其提交的证据无法界定投资款与收取售房款时间的先后顺序，但认定其未实际投资与事实不符，法院酌定以其取得土地使用权时的出资10万元确认其实际出资数额。依次计算董万禄的出资比例为31.7%（46476÷（100000＋46476）≈31.7%］。
综上，尚随凤、董婷婷的近亲属董万禄与李胜奎之间合伙建房事实清楚，证据确实充分，双方的口头合伙约定不违背法律的禁止性规定，合法有效。董万禄曾因合伙纠纷提起诉讼，该案以合伙期间的帐目未清算为由驳回了其要求分配盈余的诉讼请求，其在补充相关证据，并自行清算后再次向法院起诉并无不当。对李胜奎认为本案诉讼违反“一事不再理”的原则，应驳回董万禄起诉的主张不予支持。双方合伙期间的收支及盈余数额清楚，因双方均有投资，对于董万禄要求李胜奎分割合伙盈余的请求予以支持。关于盈余分配亦按照此比例进行分配。关于综合楼及剩余土地使用权，因当事人均不申请进行评估后予以分割，可按照该比例确定董万禄的份额。平阴县人民法院于2011年10月10日作出（2010）平民再初字第10号民事判决：一、李胜奎于判决生效之日起十日内支付给尚随凤、董婷婷合伙建房的盈利款114364.4元（总收入212000＋840788.4元=1052788.31元×31%=333733－董万禄已收212000元=114364.4元）；二、董万禄、李胜奎合伙建设的沿街综合楼一栋，尚随凤、董婷婷享有31.7%的产权，其中综合楼楼梯由双方共同使用；三、董万禄、李胜奎合伙开发剩余的土地，尚随凤、董婷婷享有31.7%的使用权；四、驳回尚随凤、董婷婷的其他诉讼请求。案件受理费2910元，财产保全费300元，其他诉讼费用100元，共计3310元，由李胜奎承担。二审案件受理费2910元，由李胜奎承担。
李胜奎不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定双方合伙收入、支出已清算完毕与事实不符。在审理（2005）平民一重字第666号案件时，虽然曾组织双方进行清算，但只是对售楼的收入及部分支出凭证进行了概算，只依据董万禄单方证据计算的各方支出费用数额。李胜奎提交涉案建房支出凭证，一审法院未曾组织质证审查，漏审了李胜奎支出的合伙建房6万余元的成本投资。一审判决对双方投资数额认定不清，李胜奎提交的涉案建房投资合计65844.2元的证据，再审不予认定为新证据，系适用法律错误。平阴县人民法院（2004）平民二初字第559号民事判决认定，李胜奎出资600490元，董万禄出资258476元计算错误，其中多算了董万禄8722元，少算了李胜奎4472元。正确的计算应为，李胜奎支出604962元，董万禄支出所谓的249754元（包括预售房款212000元），再审认定董万禄投资为46476元是错误的，认定李胜奎出资额为10万元显失公平。一审判决第一项计算公式中所依据的数据不实，不应按照毛利分配，所交的税费应计入成本。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，程序违法。请求撤销一审判决，依法改判。尚随凤、董婷婷共同答辩称，本案仅是简单的合伙财产分割的法律关系，董万禄与李胜奎之间仅是个人合伙关系而非其他关系，此事实已被生效的（2004）平民二初字第559号、（2005）济民二终字第274号民事判决所确认。董万禄要求分割的财产是合伙经营积累的财产，是董万禄与李胜奎合伙共同共有的财产。合伙人董万禄与李胜奎投入的财产均已使用，均已不存在，即董万禄投入258476元，用于支付土地转让金28500元、建材款229976元；李胜奎投入600490元，用于支付土地转让金10万元，建材款500490元。而本案中已取得的土地使用权，已建成的综合楼及宿舍楼是董万禄与李胜奎合伙经营积累的财产，现宿舍楼经两人出售后转化为房款1052788.40元（其中董万禄收取了212000元，李胜奎收取了840788.4元），故董万禄要求分割的合伙财产为合伙经营积累的财产。对于已转化为合伙经营积累财产中的投资款的多少已无探讨的必要，更不能成为分割合伙经营积累财产的前提条件。董万禄作为两个共同共有人之一，其要求分割共有财产50%的诉讼主张依法应予以支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第九十条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”之规定，可知董万禄应当分得共同共有财产即合伙经营积累财产的一半，即50%。一审法院认定双方对合伙收入及支出清算完毕正确。李胜奎提交的证据不是新证据，不存在在原审中已提交而未质证情形。请求依法改判，支持尚随凤、董婷婷的诉讼请求。
济南市中级人民法院二审查明，2003年11月12日，董万禄与李胜奎经中间人桑成路、孙士山主持，对施工期间的支出进行了结算，董万禄提供的21份证明条均由证明人桑成路、孙士山，合伙人董万禄、李胜奎签字确认。该21份证明条均记载了李胜奎和董万禄的支出情况，李胜奎支出工程款504962元，董万禄支出工程款221254元。其他事实与一审查明的事实一致。
济南市中级人民法院二审认为，董万禄与李胜奎之间合伙建房事实清楚，在购买建房用地时，李胜奎支出10万元，董万禄支出28500元。房屋建成后，双方各自联系购房者并各自收取卖房款，董万禄收取卖房款212000元，李胜奎收取了840788.4元，双方对此无异议。在建房过程中，双方对投资发生争议，李胜奎上诉称，一审认定其出资600490元，董万禄出资258476元计算错误，其中多算了董万禄8722元，少算了李胜奎4472元，且还有建房投资65844.2元未计算在李胜奎的投资内，对此，董万禄不予认可。双方在（2004）平民二初字第559号民事判决时，董万禄提交的由证明人桑成路、孙士山，合伙人董万禄、李胜奎签字确认的21份证明条记载，李胜奎支出工程款504962元及购买土地支出的10万元，共支出604962元；董万禄支出工程款221254元及购买土地支出的28500元，共支出249754元。一审认定李胜奎出资600490元，董万禄出资258476元计算有误，予以纠正。对于李胜奎主张还有建房投资65844.2元未计算在其投资内，李胜奎提交的该宗单据已在原审中提交，均在2006年9月29日原审庭审组织双方结算之前，且总的支出也未超出其收取的合伙售房款，因此，李胜奎的该项主张，不予支持。李胜奎主张其用于支出的资金来源均为借款或银行贷款，未将收取的预售房款用于出资，但未提供证据证明。对其主张，不予支持。虽然双方当事人不具备房地产开发资质，但关于利润分配问题亦应当参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定执行，即预售房款不得冲抵投资参与利润分配。双方当事人均无证据证实其所收取的售房款未用于投资支出。而双方收取售房款的时间与合伙事务的支出时间存在交叉，部分支出单据所载明的时间系事后结算，而非原始支出凭证，无法从时间上准确界定双方收取的售房款未用于投资；从双方的最终收支数额看，董万禄的售房收入212000元与总支出249754元的差额37754元应为其实际投入；李胜奎收取的售房款840788.4元大于其投资数额，且从其提交的证据无法界定投资款与收取售房款时间的先后顺序，一审判决以其取得土地使用权时的出资10万元确认其实际出资数额并无不当。董万禄的出资比例应为27.4%（37754÷（100000＋37754）=27.4%］。一审判决认定董万禄的出资比例为31.7%计算有误，应予以纠正。对于双方合伙承建的综合楼及剩余土地使用权，因双方均不申请进行评估予以分割，一审判决按照双方所享有的比例确定董万禄的份额并无不当。综上，一审判决对董万禄的出资比例计算有误，应予纠正。济南市中级人民法院于2012年5月10日作出（2012）济民再字第42号民事判决：一、维持平阴县人民法院（2010）平民再初字第10号民事判决第四项及诉讼费的负担；二、撤销平阴县人民法院（2010）平民再初字第10号民事判决第一、二、三项，即“李胜奎于判决生效之日起十日内支付尚随凤、董婷婷合伙建房盈利款114364.4元；董万禄、李胜奎合伙建设的沿街综合楼一栋，尚随凤、董婷婷享有31.7%的产权，其中综合楼楼梯由双方共同使用；董万禄、李胜奎合伙开发剩余的土地，尚随凤、董婷婷享有31.7%的土地使用权”；三、李胜奎于判决生效之日起十日内支付尚随凤、董婷婷合伙建房盈利款76464元（1052788.4×27.4%－212000=76464元）；四、董万禄、李胜奎合伙建设的沿街综合楼一栋，尚随凤、董婷婷享有27.4%的产权，其中综合楼楼梯由双方共同使用；五、董万禄、李胜奎合伙开发剩余的土地，尚随凤、董婷婷享有27.47%的土地使用权。如李胜奎不依判决指定的期限履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2910元，由李胜奎负担。
李胜奎申请再审称，一、原审判决认定的事实缺乏证据。李胜奎在2008年向检察机关申诉时提交证据，证实董万禄是用收取的售房款作为其投资，同样，尚随凤、董婷婷也应当举证证明李胜奎存在用所收取的售房款充抵出资的行为，否则，李胜奎支出的费用应视为其实际出资。二、原审判决以李胜奎提交的证据无法界定投资款与收取售房款时间的先后顺序为由，认定李胜奎的投资仅为10万元无法律依据，颠倒了举证责任。对董万禄的出资以实际出资计算，而对李胜奎却仅按其交纳的土地出让金作为出资，对李胜奎不公平。三、李胜奎主张的65844.2元未计算在投资内，虽然这些证据在（2005）平民一重字第666号案件时提交过，但在原审过程中未进行质证，依据有关规定，应视为新证据予以质证。四、原审计算方法错误。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，程序违法，请求撤销（2012）济民再字第42号民事判决第三、四、五项。
尚随凤、董婷婷答辩称，本案是合伙财产分割，而非投资利润分配，收取售房款与双方投资比例的认定没有调查探讨的必要，更不能成为双方分割合伙经营积累财产的前提。李胜奎所说的新证据在原审期间均已提交，双方进行了质证，且对相关款项进行了清算确认，李胜奎的计算方式没有任何事实和法律依据。双方要分割的是合伙期间积累的共同财产，双方未约定份额，应当认定为共同共有，合伙关系终止时，应当按照法律的规定进行分割。双方的共同投入已转化为购房款100余万元、综合楼一栋及剩余土地使用权一处，该部分财产均属于合伙经营积累的财产，应当平均分割。请求驳回李胜奎的再审申请。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、李胜奎与董万禄在合伙期间的投资情况；二、李胜奎主张65844.2元未计算在其投资内，其证据及理由是否充分。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方合伙建设的住宅楼工程竣工后，于2003年11月12日对各自的支出情况进行了结算，在（2004）平民二初字第559号案件审理期间，董万禄提交了双方结算时的21份证明条，证明条上记载，李胜奎支出工程款504962元，购买土地支出10万元；董万禄支出工程款221254元，购买土地支出28500元。虽然未出具书面结算结论，但21份证明条分别由李胜奎、董万禄及证明人桑成路、孙士山签字确认。故，二审判决将双方签字确认的21份证明条作为双方结算的凭证正确，本院予以确认。本案在历次审理过程中，双方均主张，在建房过程中均有将收取的售房款用作投资款的行为，并各自提交了有关证据，这些证据包括银行贷款凭证、出借人出借资金证明、售房合同等。在原审期间，原审法院亦对该宗证据进行了质证，由于双方对各自提交的有关证据互不认可，而出借资金的证明人亦未出庭进行质证，故对双方各自的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本案在历次审理中，有记录的清算有两次，一是2003年11月12日双方确认并由证明人签字后出具的21份证明条；二是在平阴县人民法院（2005）平民一重字第666号案件庭审过程中，双方对有关帐目进行了清算，并在庭审笔录中作了详细记录。在两次清算合伙帐目期间，李胜奎、董万禄均未提交有关证据。李胜奎在其后的申诉中主张另有65844.2元未计算在其投资内，从其提交的单据看，该宗单据记载的时间为2001年3月23日至2004年1月9日，均在2003年11月12日及2006年9月29日两次清算之前，而部分单据已在原审期间提交，该宗证据亦不属于新证据。因此，对其主张，本院不予支持。
综上，原审根据双方的最终收支数额，认定董万禄的售房收入212000元与总支出249754元的差额37754元应为其实际投入；李胜奎收取的售房款840788.4元大于其投资数额，且从其提交的证据无法界定投资款与收取售房款时间的先后顺序，因此认定其取得土地使用权时的出资10万元为其实际出资数额并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李胜奎的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2012）济民再字第42号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李加付
审判员 张 勇
审判员 刘 敏
二〇一四年九月十七日
书记员 郭 玲