湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第92号
上诉人（一审被告）李凡德，男，苗族，1952年4月12日出生。
委托代理人向宽贵，男，汉族，1965年6月25日出生。
被上诉人（一审原告）满维华，男，汉族，1957年10月4日出生。
委托代理人皮朝南，湖南清园律师事务所律师。
一审被告满丽玲，女，苗族，1976年9月22日出生。
上诉人李凡德因与被上诉人满维华及一审被告满丽玲民间借贷纠纷一案，不服麻阳苗族自治县人民法院2015年2月10日作出的（2014）麻民二初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月28日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄组成的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人李凡德及委托代理人向宽贵，被上诉人满维华及委托代理人皮朝南到庭参加诉讼，一审被告满丽玲经本院传票传唤无正当理由拒不庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年12月29日，满丽玲以购车需要资金为由向满维华借款，并签订了《借款协议书》，约定借款金额250000元，利息为月利率2%，借款期限1年。李凡德作为抵押担保人将自己所有的建设用地使用证及房屋产权证交付给满维华持有，但未到房产管理部门办理抵押登记。同时，满丽玲向满维华出具一张250000元借条。2012年1月4日，满维华从湖南麻阳农村商业银行股份有限公司的退股金中支付250000元给满丽玲，预先扣除半年利息30000元后，实际交付出借款220000元。截止2014年7月份，满丽玲依约支付利息120000元。庭审过程中，李凡德对满维华向满丽玲交付借款的事实予以认可。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，满维华与满丽玲签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，满维华也支付了出借款，借款协议合法有效。但对于借款本金数额的确定问题，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款利息不得在借款本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”满维华出借250000元时，预先扣除半年利息30000元，只能计算借款本金220000元，故满维华要求满丽玲偿还借款本金250000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。自然人之间借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分利息不予保护。”本案中，借款协议约定利处为月利率2%即年利率24%，而中国人民银行2011年公布的6个月至1年期（含1年）银行贷款利率为6.56%，该规定的年利率四倍为26.24%。因此，满维华与满丽玲约定月利率2%，未超过银行同类贷款利率四倍，故满维华要求满丽玲按月利率2%支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”李凡德作业担保物抵押人将自己所有的建设用地使用权证及房屋产权证交付与满维华，并在借款协议书中签名，表示愿为该借款提供抵押担保，故李凡德与满维华签订的房屋抵押协议成立并生效。但因未办理抵押登记，抵押权尚未成立及生效，满维华不能行使抵押优先权。但是，李凡德以其所有的建设用地使用权及房屋产权为被告满丽玲的借款作抵押担保，满维华基于此信赖借款人的偿还能力而出借借款，现满丽玲不能依约清偿债务，根据诚实信用原则，李凡德应以其所有的建设用地使用权及房屋产权的价值为对满丽玲上述借款债务承担连带清偿责任。因满维华与李凡德之间系抵押担保关系而非保证担保关系，故李凡德提出保证责任已超过保证期间，应当免除保证责任的抗辩主张不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、满丽玲于判决生效后五日内偿还满维华借款本金220000元及利息，利息自2012年1月起按月利息2%计算至借款还清之日止（含已付利息120000元）；李凡德在抵押担保物即其所有的建设用地使用权及房屋产权价值范围内对该借款本息承担连带清偿责任；二、驳回满维华的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，满维华负担303元，满丽玲、李凡德共同负担2222元。满维华已垫付受理费2222元，满丽玲、李凡德在履行上述给付义务的同时，将满维华所垫付的2222元一并支付。
李凡德上诉称：1、满维华虽然提供了借款协议、借条，但未提供交付出借款的直接证据；满丽玲未到庭，不能确认借条是否为满丽玲本人所写；一审期间出庭证人均为满维华亲属，也均不清楚出借款的交付情况；李凡德也未认可满维华将250000元出借款交付给满丽玲。因此，一审法院认定满维华与满丽玲存在借贷关系的证据不足。2、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以不动产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。李凡德提供的抵押物未办理抵押登记，抵押担保合同不效，故李凡德不需承担连带责任；一审法院适用《中华人民共和国物权法》第十五条，确认抵押担保合同成立并生效，适用法律错误。3、鉴于抵押担保合同不生效，李凡德又有为满丽玲提供担保的意思表示，李凡德实际为满丽玲的债务提供保证担保。满丽玲的借款期限为1年，李凡德的担保期限也为一年，满维华在借款期限届满后一年内未向李凡德主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，李凡德的担保责任免除。综上所述，一审判决缺乏事实依据，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院判令：一、撤销麻阳苗自治县人民法院（2014）麻民二初字277号民事判决；二、驳回满维华的诉讼请求。
被上诉人满维华口头答辩称，满丽玲向满维华借款事实清楚，在一审庭审过程中，李凡德对于满维华交付出借款的事实也予以认可。本案抵押担保合同合法成立，仅是未办理抵押登记，满维华丧失对抵押物的优先受偿权。故请求二审法院驳回上诉维持一审判决。
二审期间，当事人双方未提交新证据，对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院补充查明，李凡德为满丽玲借款债务提供抵押的房产为麻集建（90）字第04052号集体用地，房产证号为麻房权证字2010字第03**号。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。满丽玲拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和反驳权利，满维华向一审法院提交了借款协议、借条、银行交易记录及证人证言相互印证，能够合理证明满维华向满丽玲交付了出借款的事实，李凡德虽否认满维华支付了出借款的事实，但不能提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，李凡德应承担举证不能的不利后果，故李凡德提出满维华未向满丽玲实际支付出借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。”根据上述法律规定，农村宅基地是法律禁止抵押的财产，而农村房屋所占用的是集体土地使用权中的宅基地，具有社会保障和社会福利性质，如允许农村房屋提供抵押，则把房屋所有权与土地使用权剥离开来，从根本上否认了房屋这一不动产的抵押特性，最终也会导致抵押无法进行。因此，农村房屋及宅基地均为不得抵押的财产，李凡德以麻集建（90）字第04052号宅基地及地上麻房权证字2010字第03**号房屋为满丽玲债务提供抵押担保，违反法律规定，抵押担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，对李凡德以农村宅基地及房屋为满丽玲债务提供担保，满维华及李凡德均有过错，故本院确定李凡德对满丽玲不能清偿债务部分的50%承担偿还责任。
此外，李凡德以不动产为满丽玲的债务提供抵押担保，抵押担保合同的效力并不导致抵押担保法律关系发生变化。因此，李凡德提出抵押合同不生效而成立保证担保关系，保证担保超过保证期间的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（二）项，《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、变更麻阳苗族自治县人民法院（2014）麻民二初字第277号民事判决第（一）项为：“满丽玲于本判决生效后五日内偿还满维华借款本金220000元及利息，利息自2012年1月起按月利息2%计算至借款还清之日止（含已付利息120000元）”；
二、撤销麻阳苗族自治县人民法院（2014）麻民二初字第277号民事判决第（二）项；
三、李凡德对满丽玲上述不能清偿债务部分的50%承担偿还责任；
四、驳回满维华的其他诉讼请求。
一审案件受理费2525元、二审案件受理费2525元，共计5050元，由满维华负担500元，李凡德、满丽玲共同负担4550元。
本判决为终审判决。
审判长 向 武
审判员 曹 阳
审判员 胡海雄
二〇一五年六月二十九日
书记员 唐一超
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
《中华人民共和国担保法》
第三十七条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。