重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）渝高法行终字第00066号
上诉人（一审原告）孙天发，男，汉族1973年10月19日出生，住重庆市奉节县。
被上诉人（一审被告）重庆市奉节县人民政府。住所地：重庆市奉节县县政路**号。
法定代表人朱茂，该县县长。
孙天发因诉重庆市奉节县人民政府（简称奉节县政府）行政强制决定一案，不服重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，孙天发系奉节县朱衣镇魏家社区一组农村居民。2001年11月29日，孙天发取得渝村建奉字339号《重庆市村镇规划建设许可证》，证上载明：建设单位为孙天华、建设项目为民居新建、建筑面积为300㎡、建设地址为万胜乡魏家三社、建筑层数为三层。同日，孙天发取得NO.2001第595号《奉节县小城（集）镇建设用地许可证》，证上亦载明：经审核同意孙天华使用万胜乡魏家三社100㎡土地作为建设用地。至2013年时，孙天发在奉节县朱衣镇魏家社区一组有三楼一底总计四层的房屋一幢。2013年10月15日，奉节县规划局工作人员对孙天发的上述房屋进行了现场勘验，制作了勘验笔录。该笔录载明孙天发上述房屋四至为：东至杨发元房屋墙、南至西部新城连接道约10米、西至魏家一期安置房便道约1米、北至魏家一期安置房约5米。并附“孙天发该房屋第一至三层房屋经奉节县建设委员会审批（许可证：渝村建奉字339号），为合法建筑；孙天发于2009年修建的第四层房屋建筑面积为93.47㎡，未经主管部门审批，为违法建筑”、“孙天发及其家人拒签”的情况说明，李开军、李银华、王大清作为在场人在该笔录上签名。另，拍摄了房屋现场照片。2013年10月19日，奉节县规划局对孙天发未经规划许可在自家房屋楼顶修建第四层立案进行调查。根据调查，奉节县规划局于2013年10月21日对孙天发作出奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定，查明孙天发未经规划许可，于2009年在奉节县朱衣镇魏家社区一组自家房屋楼顶修建第四层构筑物，形成面积约100㎡的违法建筑的事实，认为根据《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第（三）项、第七十一条第一款的规定，属于应当予以拆除的违法建筑，遂责令孙天发于该决定书送达之日起五日内自行拆除该违法建筑。孙天发不服向重庆市规划局申请行政复议，该局于2013年12月23日作出渝规复（2013）第0041号行政复议决定，维持了奉节县规划局奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定。2013年12月11日，奉节县规划局对孙天发作出奉节规督（2013）94号限期拆除违法建筑催告，称因孙天发在规定期限内拒不履行自行拆除违法建筑义务，责令其自该催告书送达之日起十个工作日内自行拆除其自家房屋第四层违法建筑，逾期仍不自行拆除的，将予以强制拆除。同日，该催告书向孙天发送达，孙天发拒收，在场人张伟、王大清在该送达回证上予以签名。2014年2月27日，奉节县规划局就孙天发未自行拆除其自家房屋第四层违法建筑情况，向奉节县政府请示。2014年3月11日，奉节县政府对孙天发作出奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定，认定孙天发未经许可，擅自在朱衣镇魏家社区一组自家房屋楼顶修建第四层构筑物，形成面积约100㎡的违法建筑。奉节县规划局对此已作出限期拆除违法建筑决定，并已催告孙天发。因孙天发在规定期限内拒不自行拆除该违法建筑，依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款规定，决定依法予以强制拆除。2014年3月24日，该府对上述强制拆除违法建筑决定进行公告送达。2014年7月21日，孙天发起诉至人民法院，请求撤销奉节县政府奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定。庭审中，奉节县政府对渝村建奉字339号《重庆市村镇规划建设许可证》、NO.2001第595号《奉节县小城（集）镇建设用地许可证》上载明的孙天华即为本案原告孙天发，无异议；奉节县政府、孙天发均对奉节县原万胜乡魏家村三组现为奉节县朱衣镇魏家社区一组，无异议。另，孙天发当庭陈述，本案所涉房屋第一至三层于2001年修建，第四层房屋于2007年修建。还查明，2014年7月25日，奉节县人民法院对孙天发起诉奉节县规划局请求撤销该局奉规限拆决字（2014）195号限期拆除违法建筑决定一案作出（2014）奉法行初字第00023号行政判决，以孙天发起诉理由不成立，判决驳回了孙天发的诉讼请求。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在行政相对人逾期不履行城乡规划主管部门对违法建筑物、构筑物作出的限期拆除决定情况下，奉节县政府具有作出强制拆除决定的法定职责。违法建筑，是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。奉节县规划局2013年10月对孙天发房屋第四层建筑物进行调查时，孙天发未提供出该第四层建筑物经过了规划许可的手续，奉节县规划局遂认定孙天发房屋第四层建筑物系未经规划许可的违法建筑，并作出限期拆除决定。对孙天发请求撤销奉节县规划局奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定的起诉，奉节县人民法院已作出（2014）奉法行初字第00023号行政判决，以孙天发起诉理由不成立，判决驳回了孙天发的诉讼请求。且至目前，奉节县规划局奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定并未被有权机关撤销。因此，奉节县政府在孙天发逾期不履行奉节县规划局对其违法建筑作出的限期拆除决定情况下，作出强制拆除决定的事实清楚。根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款中“有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关主管部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填决定。……”的规定，奉节县政府在奉节县规划局作出限期拆除违法建筑决定和催告后，以及孙天发规定期限内未履行拆除违法建筑情况下，作出奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定，其程序合法以及适用法规正确。孙天发称其家第四层房屋于2007年建设，依据法不朔及既往原则，奉节县政府适用2010年1月1日施行的《重庆市城乡规划条例》规定作出强制拆除决定系适用法规错误。对此认为，即使按孙天发自述建设其家第四层房屋的行为发生在2007年，但孙天发至今未举示出建设第四层房屋经过规划许可的证据，孙天发2007年的建设行为为违法建设行为，而建成的该第四层房屋系该违法建设行为后果。对于一直存在的该违法后果的处理，奉节县规划局于2013年10月21日对孙天发作出限期拆除违法建筑决定，并无不当。经催告后，孙天发在规定期限内未自行拆除违法建筑，奉节县政府适用《重庆市城乡规划条例》规定作出强制拆除违法建筑决定，不存在适用法规错误的问题。孙天发的上述理由不成立，为其认知错误。孙天发称奉节县政府作出强制拆除决定前未对其履行催告义务，违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定，属程序严重违法。对此认为，奉节县政府作出强制拆除决定前，奉节县规划局已对孙天发进行了催告。孙天发的此点理由不成立，法院不予支持。孙天发称奉节县政府在强制拆除违法建筑决定书末尾注明“按照有关法律、法规的规定，在行政复议或行政诉讼期间，不停止本决定的执行”的内容，系违反相关法律规定。对此认为，奉节县政府在该强制拆除违法建筑决定书末尾注明的上述内容，未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条、《中华人民共和国行政复议法》第二十一条关于诉讼过程中、行政复议期间不停止具体行政行为执行的规定。孙天发的此点理由不成立，法院不予采信。综上，孙天发起诉理由不成立，其诉讼请求依法应当驳回。遂依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决驳回孙天发的诉讼请求。案件受理费50元，由孙天发承担。
孙天发上诉称：一、《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”孙天发在2013年10月25日收到奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定后，于2013年11月1日向重庆市规划局申请了行政复议，经复议程序后，孙天发于2014年1月1日提起了行政诉讼。奉节县人民法院于2014年7月25日作出一审判决后，孙天发不服于2014年8月2日提起了上诉，至今未收到二审判决。而奉节县政府于2014年3月11日作出的奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定是在孙天发对限期拆除决定提起行政诉讼过程中作出的，违反了上述法律的规定。二、《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，奉节县政府作出强制拆除决定前并未履行事先催告义务，剥夺了孙天发陈述和申辩的权利，系程序违法。三、《重庆市村镇建设规划管理条例》第二十条规定：“村民在村镇区域内进行住宅建设的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，按下列审核程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡镇人民政府审查后，向区县（自治县、市）人民政府建设行政主管部门申请选址定点。区县（自治县、市）人民政府建设行政主管部门审查同意，并出具村镇规划选址意见书后，建设单位方可依法向区县（自治县、市）人民政府土地管理部门申请用地。（二）使用原有宅基地、村内空闲地的，由乡镇人民政府根据村镇规划和土地利用规划批准。”孙天发第四层100平方米的房屋修建于2007年，应当适用上述规定，而根据上述规定，《村镇规划许可证》并不是孙天发建设住宅的必备手续，故上述房屋实属合法建筑，不存在违法行为的持续状态。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销奉节县政府作出的奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定。
奉节县政府在二审中未向本院提交书面答辩意见。
奉节县政府一审中提交并经庭审质证的证据如下：
1、奉节县规划局行政案件立案审批表；
2、奉节县政府奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定书；
3、奉节县规划局于2013年10月15日制作的现场勘验笔录；
4、奉节县规划局工作人员于2013年10月15日拍摄的现场照片；
5、渝村建奉字339号《重庆市村镇规划建设许可证》；
6、NO.2001第595号《奉节县小城（集）镇建设用地许可证》；
7、朱衣镇魏家社区居民委员会于2013年11月18日出具的证明；
8、孙天发的户籍信息；
9、孙天发于2013年10月17日出具的情况说明；
10、奉节县规划局奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定书；
11、孙天发于2013年12月12日的申辩书；
12、送达奉节县规划局奉规限拆决字（2013）195号限期拆除违法建筑决定书的回证及张贴该决定书的照片；
13、奉节县规划局奉节规文（2014）15号关于依法强制拆除朱衣镇魏家社区孙天发违法建筑的请示；
14、奉节县规划局奉节规督（2013）94号限期拆除违法建筑催告书；
15、送达奉节县规划局奉节规督（2013）94号限期拆除违法建筑催告书的回证；
16、送达奉节县政府奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定书的回证；
17、奉节县人民法院（2014）奉法行初字第00023号行政判决书；
18、重庆市规划局渝规复（2013）第0041号行政复议决定书；
19、奉节县政府奉政拆告字（2014）第1号关于强制拆除违法建筑的公告。
奉节县政府以上述证据拟证明孙天发加修的第四层房屋为违法建筑，其作出的强制拆除决定，程序合法，适用法律正确。
孙天发对奉节县政府提交的证据质证意见如下：对1、2、10、12、13、14号证据的真实性没有异议，对其合法性以及证明内容有异议；对3号证据的真实性有异议；对4号证据的证据内容有异议；对5、6、7、8、9、11号证据没有异议；对15、16号证据的真实性有异议；对17、18、19号证据认为与本案无关联性，对其真实性、合法性亦有异议。
孙天发一审中提交并经庭审质证的证据如下：
NO.2001第595号《奉节县小城（集）镇建设用地许可证》，拟证明其修建的第四层房屋合法。
奉节县政府对孙天发举示的证据质证认为：同其府举示的6号证据，对孙天发证明目的有异议。
经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：奉节县政府、孙天发举示的全部证据与本案具有关联性，其作出证据的主体、取得证据的程序、方式等符合法律法规规定，能客观反映案件事实，具有证据的真实性，可以作为案件证据使用。
前述证据材料，已经随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，本院予以确认。一审法院根据上述合法有效的证据所认定的事实，本院予以确认。二审认定的事实与一审无异。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条以及《重庆市城乡规划条例》第七十七条之规定，被上诉人奉节县政府作为涉诉构筑物所在地的地方人民政府，具有作出强制拆除决定的法定职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，奉节县规划局于2013年10月对上诉人孙天发在奉节县朱衣镇魏家社区一组自家房屋楼顶修建的第四层构筑物进行调查勘验时，上诉人孙天发未提供该构筑物取得规划许可的相关材料，故奉节县规划局认定该构筑物系未经规划许可的违法建筑，并作出限期拆除的决定。被上诉人奉节县政府在上诉人孙天发逾期不履行奉节县规划局对其违法建筑作出的限期拆除决定及催告的情况下，作出奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定，符合上述法律规定，并无不当。
关于被上诉人奉节县政府作出奉节府发（2014）35号强制拆除违法建筑决定前未履行催告义务的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，…”以及第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，履行催告义务的行政主体应为具有行政强制执行权的被上诉人奉节县政府，而本案实际由奉节县规划局作出催告的处理方式与上述法律规定不符，应予纠正。但奉节县规划局作出的奉节规督（2013）94号限期拆除违法建筑催告书中已经告知上诉人孙天发自行拆除违法建筑的期限和逾期不履行拆除义务的后果，也对上诉人孙天发享有的陈述和申辩权利予以了告知，实际已经保障了孙天发在行政机关强制执行程序中的知情权和陈述申辩权，该程序瑕疵并未影响到孙天发的实体权利，不足以导致对本案被诉具体行政行为的撤销。综上，上诉人孙天发的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人孙天发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴永铭
代理审判员 邬继荣
代理审判员 卞立跃
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王 堃