广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第370号
上诉人（一审被告）：南宁市银隆翔商贸有限责任公司。
委托代理人：林林，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人：廖富凌，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：南宁彪骥广告有限公司。
委托代理人：杨创，广西方园律师事务所律师。
委托代理人：杨冬妮，南宁彪骥广告有限公司职员。
上诉人南宁市银隆翔商贸有限责任公司（以下简称银隆翔公司）因与被上诉人南宁彪骥广告有限公司（以下简称彪骥公司）广告合同纠纷一案，不服南宁市西�塘区人民法院（2012）西民二初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人银隆翔公司的委托代理人林林、廖富凌，被上诉人彪骥公司的委托代理人杨创、杨冬妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年9月8日，彪骥公司与银隆翔公司签订一份《广告发布业务合同》约定由银隆翔公司委托彪骥公司于2008年9月11日至2009年1月31日期间发布长城葡萄酒广告；广告发布媒介为广西电视台都市频道《新闻在线》前；广告费单价2350元，播出93次，总计218550元；付款方式为用长城葡萄酒支付，第一次于2008年8月11日支付广告总量的30%，第二次于2008年10月30日支付广告总量的30%，第三次于2009年1月27日支付广告总量的40%；葡萄酒按市场批发价优惠5%供应给彪骥公司，品种由彪骥公司选择；合同纠纷协商不成，则向合同订立地人民法院起诉，合同写明了广告发布总次、时段等。
该合同签订后，彪骥公司在广西电视台广西都市频道发布长城葡萄酒的广告92次，广告费总计216200元。
2008年9月13日，银隆翔公司用价值65280元的葡萄酒向彪骥公司支付广告费。2008年11月25日，银隆翔公司用价值65280元的葡萄酒向彪骥公司支付广告费。两批葡萄酒价值合计130560元，银隆翔公司尚欠彪骥公司2008年广告费85640元。
2009年5月11日，彪骥公司与银隆翔公司又签订一份《广告发布业务合同》约定由银隆翔公司委托彪骥公司于2009年5月20日至2010年2月28日期间发布烟台长城葡萄酒广告；广告发布媒介为广西电视台都市频道《新闻在线》前；广告折扣价为1908元，播出239次，总计456012元；付款方式为用长城葡萄酒（烟台产）支付，第一次于2009年5月15日支付总量的30%，第�次于2009年8月30日支付总量的30%，第三次于2010年3月1日支付总量的40%；葡萄酒按市场批发价优惠5%供应给彪骥公司，品种由彪骥公司选择；银隆翔公司必须按时支付彪骥公司广告款，否则彪骥公司有权停播，并追收银隆翔公司违约金每天千分之二；合同纠纷协商不成，向彪骥公司所在地人民法院起诉。合同写明了广告发布总次、时段，合同附件写明了各种葡萄酒的品名、规格、批发价和执行价。
该合同签订后，彪骥公司在广西电视台广西都市频道发布长城葡萄酒的广告，2009年5-9月均按照合同约定的时段发布，2009年10月只有12次广告是在约定时段发布，另19次是在其他时段发布。彪骥公司在合同约定的时段发布的广告共计100次，广告费总计190800元。
2009年6月9日，银隆翔公司用价值70450元的葡萄酒向彪骥公司支付广告费。2009年8月28日，银隆翔公司用价值49200元的葡萄酒向彪骥公司支付广告费。2009年10月23日，银隆翔公司用价值5580元、84672元的两件葡萄酒向彪骥公司支付广告费，彪骥公司将其中的84672元用于抵充银隆翔公司尚欠的2008年广告费85640元。
彪骥公司认为银隆翔公司尚欠广告费未付，通过电话向银隆翔公司追讨未果，遂诉至一审法院，诉请：1.银隆翔公司向彪骥公司支付广告业务发布费65570元及违约金161102.24元（违约金暂从2009年5月15日计算至2012年5月7日）；2.诉讼费由银隆翔公司承担。
在庭审过程中，彪骥公司与银隆翔公司确认，2009年的广告合同未履行部分终止履行。
一审法院经审查认为：彪骥公司与银隆翔公司于2008年、2009年签订的两份《广告发布业务合同》，均未违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。
在庭审过程中，彪骥公司与银隆翔公司双方均同意对于2009年广告合同�履行部分终止履行，此为双方的自愿行为，予以确认。
关于银隆翔公司尚欠彪骥公司广告费数额的问题。从查明的事实来看，基于2008年的《广告发布业务合同》，银隆翔公司尚欠彪骥公司广告费85640元，彪骥公司将2009年10月23日彪骥公司支付的84672元用于抵充2008年尚欠的广告费，银隆翔公司则不同意彪骥公司的抵充行为。由于银隆翔公司基于两份广告合同，对彪骥公司产生了前后两笔到期债务，银隆翔公司支付的数额又不足以清偿全部债务，且所付款项未明确注明是用于清偿哪一笔债务，依照法律规定应优先抵充先到期的债务，同时彪骥公司作为债权人也有权决定银隆翔公司所付款项用于清偿哪一笔债务，所以彪骥公司的抵充行为合法有据，予以确认，银隆翔公司不同意彪骥公司抵充的理由于法无据，不予采纳。彪骥公司用84672元抵充2008年银隆翔公司尚欠的广告�85640元，抵充后不足部分的余款予以放弃，此行为系彪骥公司的自愿行为，亦予以确认。彪骥公司按照2009年广告合同的约定时段播出的广告共计100次，广告费用共计190800元，银隆翔公司已支付125230元（70450元＋49200元＋5580元），尚欠65570元。因此，彪骥公司要求银隆翔公司支付广告业务发布费65570元的诉讼请求，合法有据，予以支持。
关于违约金的问题。在2009年广告合同的履行过程中，银隆翔公司未按照约定的期限支付足额的葡萄酒，其行为构成违约，应向彪骥公司支付违约金，约定的违约金标准为每日2‰，银隆翔公司提出约定的违约金过高，请求依法减少。鉴于彪骥公司未能提交证据证明其因银隆翔公司违约造成的实际损失数额，故银隆翔公司主张违约金过高的理由成立，一审判决按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计算违约金。由于2009年的�告合同履行了总量的约42%，故违约金起止时间应按照约定的付款阶段分段计算，因银隆翔公司分批支付了广告费，违约金亦应分段计付。银隆翔公司认为彪骥公司擅自停播广告，构成违约，根据合同约定，如银隆翔公司不按时支付广告款，彪骥公司有权停播，现银隆翔公司未按期足额支付广告费在前，彪骥公司停播在后，且未按约定时段发布的广告次数并未列入彪骥公司主张的广告费中，因此彪骥公司停播广告不属于违约行为，银隆翔公司认为彪骥公司告违约的辩解意见，不予采纳。
关于诉讼时效的问题。根据彪骥公司提交的录音资料及通话记录，足以证明彪骥公司自2009年至2012年期间多次向银隆翔公司追讨广告费以及银隆翔公司作出付款承诺的事实，根据诉讼时效中断的法律规定，彪骥公司起诉时并未超过两年的法定诉讼时效，银隆翔公司认为本案超过诉讼时�的辩解意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，判决：一、银隆翔公司支付彪骥公司广告业务发布费65570元；二、银隆翔公司支付彪骥公司违约金（以136803.60元为基数，从2009年5月16日起至2009年6月9日止；以66353.60元为基数，从2009年6月10日起至2009年8月28日止；以17153.60元为基数，从2009年8月29日起至2009年8月30日止；以71150元为基数，从2009年8月31日起至2009年10月23日止；以65570元为基数，从2009年10月24日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。以上均按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计算）。案件受�费4881元，由彪骥公司负担3246元，由银隆翔公司负担1635元。
上诉人银隆翔公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.彪骥公司2008年的广告款早已结清。2008年9月签订的《广告发布业务合同》在当年就已履行完毕，银隆翔公司也如约交付了相应的葡萄酒。但彪骥公司仅提供前两次的提货证明，刻意隐瞒了部分葡萄酒交付票单。银隆翔公司已尽力寻找当年的票据存根，但由于仓库被水淹，公司部分资料被水浸泡已无法辨认导致灭失。而且彪骥公司自2009年初至2012年长达三四年的时间内都未提出过任何主张，也未提供任何欠条，完全不符合常理。2.彪骥公司2009年5月广告款已结清。彪骥公司与银隆翔公司于2009年5月11日签订《广告发布业务合同》，合同总标的为456012元。银隆翔公司分别应彪骥公司的要求于2009年6月9日供应70450元的葡萄酒，2009年8月29日供应49200元葡萄酒，2009年10月23日供应葡萄酒90252元，共计209902元。但由于彪骥公司在09年10月23日收到银隆翔公司最后一笔款项后，自2009年10月26日后未照常播放本公司的广告，因此双方合作于2009年10月30日截止。经计算，彪骥公司按时播出的广告费用仅为100次应计190800元。并且由于彪骥公司播放广告的时间违反合同约定，双方已经约定通过漏1罚1的原则给予银隆翔公司补偿。因此银隆翔公司支付的合同款已经远远超出银隆翔公司应当承担的费用，银隆翔公司仍保留追偿的权利。3.2009年10月23日支付的款项为2009年5月份广告合同的款项，而非2008年合同的款项。一审判决认定2009年10月23日其中一款84672元的葡萄酒系抵扣2008年合同余款没有任何事实及法律依据。（1）2009年10月23日供应的葡萄酒一共为90252元，共分两款，一款5580元，一款84672元。在同一天同一张单支付的款项，双方�任何约定，货单上没任何备注。从支付时间来看，银隆翔公司一直都只认可该款是支付2009年5月份合同的价款。（2）彪骥公司主张其中84672元的一款酒是2008年合同的，但数额对不上。其主张的合同单价中2008年合同总价216200元，已付130560元，仍欠85640元。但欠款数额完全对不上，相差968元。如真是支付2008年合同价款的，根据其提货的价格500元一件，多取两件价格就正好合适，为何不结算清楚且彪骥公司也未能提供任何结算付款的书面约定，因此其主张2009年10月23付款是垫付2008年的合同在数额上不成立。（3）银隆翔公司在2009年分别于5月15、6月9日、8月28日多次向彪骥公司供应红酒，如真存在2008年欠款的事实，为何不以5月15日付款优先折抵2008年欠款，而以10月23日一笔当中的某一款冲抵2008年款项这是不符合逻辑的。一审判决认为债权人对到期债务有权选择优先支付先到期的债务，以2009年10月23日的供货支付2008年欠款缺乏客观依据。因此一审判决认定事实错误，缺乏公正，导致案件事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，彪骥公司诉讼请求已经超过诉讼时效。彪骥公司于2009年10月26日后未正常播放广告，双方已经终止合同履行。银隆翔公司也将广告费用全额付清，在庭审中彪骥公司也承认10月31日以后双方未发生过任何经济往来及广告播出。因此双方结算时间应当终止在2009年10月31日，彪骥公司诉讼时效应当截止于2011年11月1日。而彪骥公司于2012年2月份才向人民法院提起诉讼，已经超过诉讼时效，人民法院应当依法驳回诉请。一审判决支持彪骥公司的诉讼请求属于适用法律错误。三、一审判决遗漏争议焦点，程序违法。一审庭审过程中，经双方诉辩之后，法院归纳争议焦点，其中第三项为“原告的诉讼请求是否超过诉讼时效”�本案审理过程中，银隆翔公司就此争议焦点进行了阐述及举证，但一审判决并未将相关内容予以记录，在事实认定及法律适用过程中均遗漏了该争议焦点。对彪骥公司的诉讼请求是否超过诉讼时效没有进行任何审查及认定，因此一审判决遗漏了争议焦点，程序违法。综上所述，一审判决缺乏事实依据，判决结果显失公平，为维护合法权益，特提起上诉，请求法院：一、撤销一审判决；二、驳回彪骥公司的诉讼请求。
被上诉人银隆翔公司答辩称：一、一审判决银隆翔公司支付彪骥公司广告业务发布费65570元有事实根据和法律依据，二审应予维持。1.彪骥公司依照双方于2009年5月11日签订的《广告发布业务合同》共为银隆翔公司发布了100次广告；2.涉案合同约定单价为1908元每次，则银隆翔公司应按约定支付广告费190800元；3.银隆翔公司分三次支付了广告费共计125230元，尚欠65570元广告费，至今未付。其中，单据编号为WT-000-2009，日期为2009年10月23日的送货单中的168件长城红色庄园干红高级精选葡萄酒（大红庄）系结算双方于2008年9月8日签订的《广告发布业务合同》尚欠的广告款的（有彪骥公司递交的录音证据、合同、播出证明、付款凭证等证据予以印证）。二、一审判决银隆翔公司支付彪骥公司违约金的诉讼请求有事实根据和法律依据，二审应予维持。1.合同约定银隆翔公司应于2009年5月15日支付总量的30％，但银隆翔公司于2009年6月9日、2009年8月28日才分别支付价值70450元及49200元的葡萄酒；2.合同约定银隆翔公司应于2009年8月30日支付合同总量的30％，但银隆翔公司于2009年10月23日才支付了5580元（葡萄酒）的广告费。3.依据2009年5月11日合同约定，银隆翔公司应向彪骥公司按天支付违约金千分之二。三、本案诉讼时效未届满。彪骥公司自2009年至2012年3月8日止，每年均要求银隆翔公司支付欠付的广告费（详见彪骥公司递交的录音证据）。依据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”及第一百四十条“诉讼时效因当事人一方提出要求而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定可知，本案诉讼时效因彪骥公司向银隆翔公司主张权利而致使诉讼时效中断，自2012年3月8日起重新计算，故本案未超过诉讼时效。综上所述，一审判决是完全正确的，该判决并无任何不妥之处。银隆翔公司在其上诉状中主张一审判决认定事实错误，是毫无理由的，上诉理由均不成立。请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是：一、银隆翔公司是否拖欠彪骥公司广告业务发布费？如有拖欠，所欠金额是多少？二、银隆翔公司应否支付彪骥公司违约金？违约金应如何计算？三、彪骥公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效？
本院认为：彪骥公司与银隆翔公司于2008年、2009年签订的两份《广告发布业务合同》，均未违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效。
关于银隆翔公司是否拖欠彪骥公司广告业务发布费的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权�与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，银隆翔公司称2008年的广告费已经支付完毕，但由于公司被水淹，未能提供支付票据。由于银隆翔公司未能提供证据证实其主张，故对其主张，本院不予采纳。银隆翔公司与彪骥公司虽分别于2008年、2009年签订了两份合同，但该两份合同的基础法律关系均为广告合同关系，均约定由彪骥公司发布广告，银隆翔公司用葡萄酒支付广告业务发布费。葡萄酒作为种类物除明确其支付对象外，在交付时并不能确认其具体支付的是那一笔的广告业务发布费。因此，不能单就其中一个合同或者其中一部分交易来审查广告业务发布费的结欠情况，应当根据双方之间全部交易事实进行全面审查。银隆翔公司与彪骥公司双方均确认2008年、2009年的广告业务发布费分别为216200元、190800元，共计407000元；银隆翔公司支付的葡萄酒总价为340462元。银隆翔公司的给付不足于清偿对彪骥公司所负的数笔广告业务发布费，且所付款项未注明是用于清偿哪一笔债务，银隆翔公司与彪骥公司亦无法达成一致意见确认清偿抵充顺序。故银隆翔公司用葡萄酒支付的价款依法应优先抵充先到期的债务。依法抵充之后，银隆翔公司应欠彪骥公司广告业务发布费66538元，但彪骥公司仅主张65570元，视为当事人对自己权利的处分，予以确认。故一审判决银隆翔公司向彪骥公司支付广告业务发布费65570元是正确的，本院予以维持。
关于违约金的问题。银隆翔公司未按照约定支付足额的广告业务发布费，其行为构成违约，应当向彪骥公司支付违约金。一审判决已经确认彪骥公司与银隆翔公司双方均同意对于2009年广告合同未履行部分终止履行。彪骥公司与银隆翔公司最后一次发生业务往来是2009年10月26日播放广告。故�隆翔公司与彪骥公司合同终止履行日期应为2009年10月27日。银隆翔公司支付的葡萄酒依法抵充后，尚欠彪骥公司广告业务发布费65570元。因此，违约金的计算应当以65570元为基数，自合同终止履行日即2009年10月27日起算。一审判决按照约定的付款阶段分段计算违约金不当，本院予以纠正。银隆翔公司主张违约金按每日2‰计算过高，一审判决调整为按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计算违约金是正确的，本院予以维持。
关于诉讼时效的问题。如前所述，根据先成立的债权优先于后成立债权实现的原则，银隆翔公司支付的葡萄酒应优先冲抵2008年合同项下的广告业务发布费。故该2008年合同项下的广告业务发布费，彪骥公司已实现，不存在诉讼时效问题。故对银隆翔公司提出彪骥公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，除判违约金计算不妥，本院予以纠正外，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第258号民事判决第一项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第258号民事判决第二项为：上诉人南宁市银隆翔商贸有限责任公司向被上诉人南宁彪骥广告有限公司支付违约金（违约金计算：以65570元为基数，从2009年10月27日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计算）。
二审案件受理费4881元，由上诉人南宁市银隆翔商贸有限责任公司负担4500元，由被上诉人南宁彪骥广告有限公司负担381元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蔚
审 判 员 李专
代理审判员 杨柳
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 林菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。