山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第45号
上诉人（原审原告）：四川省泸州市长江建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市泸县百和镇。
法定代表人：龚佑成，总经理。
委托代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。
委托代理人：吴家宾，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：重庆帅升建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江津区几江街道南干道7号康桥小区D幢1-1-1号。
法定代表人：金明科，总经理。
委托代理人：曾纪泽，该公司职工。
委托代理人：姚全洪，该公司职工。
上诉人四川省泸州市长江建筑工程有限公司与被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人付磊、吴家宾，被上诉人的委托代理人曾纪泽、姚全洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月19日，原告与龙口市龙新开发建设有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告施工龙城国际居住小区13、15、22、25、27、29号楼及地下室的土建安装工程。2011年8月25日，原告与龙口市龙新开发建设有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告施工龙城国际居住小区13、15、22、25、27、29号楼周边地下车库。原告具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，被告具有建筑业劳务分包一级资质。2011年5月18日，原告以其龙口分公司龙城国际项目部的名义，与被告签订工程施工劳务合同。合同约定：由被告施工龙城国际住宅小区13、15、22、25、27、29号楼主楼设计图纸内除（水、电、暖、消防）外的一切范围内的全部内容，如地基基础，主体结构，脚手架搭设和安全防护措施，及安全文明施工设施用辅耗材、室内外砌体、抹灰、刮大白、外墙保温涂料等全部施工内容，达到验收合格标准；工期为2011年-月-
日至2012年-月-日，本工程工期为-天，其中主体结构为-天（由原告方原因造成的延误和自然灾害等影响除外）；价款，按计算规则计算出建筑面积448元／平方米；违约责任，本合同签订主体全部封顶合格，被告不能履行本合同条款约定的责任和义务而违约的，除承担原告和业主签订的承包合同价中的责任和经济损失外，另加罚工程量总造价的3%的罚款。如原告不履行合同，被告有权不进行下步工作。
签订合同后，原、被告双方开始履行。原告称被告据龙口市龙新开发建设有限公司发出的开工令按时开工，被告称2011年5月10日左右开始施工。被告施工了13、15、22、25、27、29号楼的主体工程，六栋楼的主体实际完工时间分别为2013年5月12日、2013年5月24日、2012年5月2日、2012年5月16日、2013年4月4日、2012年11月27日。2012年4月17日，原告与赵福强签订建筑器材租赁合同，2012年5月2日，原告与龙口市宏利达建筑器材租赁站签订施工电梯租赁合同书，此后，原告还与其他案外人签订多份单项劳务分包合同，将六栋楼的二次装修工程（砖墙、内外粉刷、刮大白、电梯与塔吊的租赁等）另行分包。2013年上半年，原、被告对工程量进行了核对，双方确认无争议的工程量面积为109910.45平方米，其中包括合同外的地下车库25327.5平方米。另有2368.9平方米尚存争议。
庭审过程中，原告撤回对工程质量问题的罚款294942元、维修费用77240元、材料损失费45OO00元的诉讼请求。
原告认为被告有两种违约行为，一是未履行合同约定的二次装修工程，致使原告对该部分工程二次发包，二是未按约定工期施工，应向原告支付违约金。违约金为工程量总造价的3%，即448元／平方米×109910.45平方米×3%＝1477196.44元，原告主张1464184元。
为证明被告违约停止施工二次装修工程，原告提交2012年3月18日被告出具的抄送表。抄送表载明：“……原合同价格根本承担不了，不仅无盈利，反而会造成较大亏损……同期项目部与渝华签订的主体包干价为345元／平方米，跟他们的合同比，给我们的二次装修的费用为103元／平方米，实际费用205.16元／平方米，我们二次装修实际亏损额为102.16元／平方米。……以上情况请两级领导审核后请求批准，给予我们一定的补偿，以便我们有合理的资金，来组织安排劳动力及各项工作，顺利履行。否则，我们也将按渝华合同标准完成主体工程。以上申请需要领导批准，盼复!重庆帅升劳务建筑公司龙城国际住宅小区工程施工队徐光才2012年3月18日。”抄送表未加盖印章，由被告工作人员徐光才签字。原告称被告发出该抄送表要求对二次装修工程进行涨价，原告未同意，被告即停止二次装修工程的施工。被告对抄送表予以认可，但主张：抄送表是双方进行价格协商的文件。施工过程中，被告增加施工了地下车库，地下车库施工量和难度均很大，原合同价格不足以承担建筑劳务成本，双方就对价格进行协商。原告提出由被告先写书面申请材料，故被告递交了抄送表，抄送表中“需要领导批准，盼复”即表明协商的意思。原告收到抄送表未予答复，却作为被告停止施工的依据，是不合理的。2012年9月，二次装修工程的施工人员进场后被告才得知原告已另行分包，多次与原告探讨未果。
原、被告对于二次装修工程的另行分包虽未达成一致，但被告仍按原合同进行六栋楼主体的施工至完毕。原告称另行分包时通知了被告，但未提交证据证实。
为证明被告延误工期，原告提交了文件接收单、2012年总施工进度计划。文件接收单载明被告的工作人员徐光才于2012年3月4日接收名为“2012年总施工进度计划”的文件。2012年总施工进度计划系原告2012年3月2日单方制作，未加盖印章，载明22、25号楼主体完工时间应为4月中旬，27、29号楼主体完工时间应为8月中旬，13、15号楼主体完工时间应为8月30日。被告认可文件接收单中徐光才签字的真实性，但对原告主张其延误工期不予认可。
被告主张：双方合同未约定工期，2012年总施工进度计划也未经双方签字盖章确认。即使该施工进度计划真实并经被告接收，也只能说明原告曾对工期提出整体计划，不能作为双方对工期的约定，更不能据此确认被告实际延误工期、应承担延误工期的责任。被告负责组织施工人员、进行设备租赁，但双方按施工面积及单价计算工程款，工期延长，人工费、材料、设各租赁费每天都递增，被告就有损失，实际情况是被告着急赶工期，原告从未催促过工期。原告称对被告催促过工期，但未提交证据证明。原告提交二次发包费用明细及15份与案外人签订的二次发包合同，主张因被告违约停止施工二次装修工程，原告不得不另行分包，造成损失。原告称，双方合同约定单价为448元／平方米，二次装修内容另行分包经核算后单价为158元／平方米，因此，被告施工的主体单价应为448-158＝290元／平方米。原告称其按单价345元／平方米拨付工程进度款，因此二次发包损失为345-290元／平方米×109910.45平方米＝6045270元，原告主张2723556元。被告对此不予认可，主张原告未经被告同意单方进行二次发包，不存在损失，不应由被告承担赔偿责任，其计算损失的方式亦缺乏依据。
上述事实，有建设工程施工合同、工程施工劳务合同、抄送表、文件接收单、2012年总施工进度计划、二次发包费用明细、15份二次发包合同、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，原、被告具备相应资质，经协商一致于2011年5月18日签订的工程施工劳务合同，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。从原告提交的抄送表来看，其主要内容表明被告与原告就原合同定价在进行协商，抄送表并非被告停止施工二次装修工程的通知，原告主张被告违约停止二次装修工程的施工，证据不足。原、被告签订的合同未明确约定工期，原告提交的2012年总施工进度计划未经双方签字或盖章确认，也不能证明施工过程中双方另行明确约定了工期，故原告主张被告延误工期，无事实依据。原告未提交证据证明被告存在违约行为，其请求被告支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。原、被告双方约定的施工内容包含二次装修工程，原告未经与被告协商一致即将二次装修工程另行分包，其请求被告承担二次分包的经济损失，无事实与法律依据，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：驳回原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费59636元，由原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司负担。
上诉人四川省泸州市长江建筑工程有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，理由如下：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间在施工过程中未明确约定工期错误，理由：①上诉人与被上诉人之间的《工程施工劳务合同》虽未约定工期但上诉人作为涉案工程的发包人其基于业主要求、机械租赁费、人工费等因素考虑不可能对被上诉人的工期不做任何要求，所以在2012年3月2日上诉人给被上诉人下发《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》对被上诉人承包工程的工期进行了要求，被上诉人的工作人员徐光才于2014年3月4日接收，同时，被上诉人也没有在合理期限之内对《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》中工期的要求提出异议而是根据上诉人制定的《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》提交了涉案工程的《月进度计划表》明确其劳务队的施工进度。2012年3月31日在上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》中被上诉人工作人员汪长东也明确：“上个月的计划没有完成，”22#、25#楼4月底应该能封顶”，2012年3月31日、2012年4月7日、2012年5月26日等上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》中上诉人多次要求被上诉人必须按照月进度计划按时完成工程量。从上述《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》、《文件接收单》、《会议纪要》等材料中能够证明上诉人与被上诉人之间在施工过程中双方明确约定了工期且被上诉人自认未按约定工期完成相应的工程量。②根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设各供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。从法律规定层面上诉人也应当会在施工过程中对被上诉人要求工期。2、一审法院认定被上诉人不存在违约停止二次装修工程的施工错误，理由：2012年3月18日被上诉人施工队给上诉人项目部《抄送表》要求对二次装修工程进行涨价，之后2012年3月24日在上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》中上诉人已经明确就该问题答复了被上诉人：劳务队不得以人工费、材料、机械租赁等理由要求无理涨价，在合同签订之前你劳务队就应考虑到这方面的问题，希望以后不再提及此事，一律按已签订的合同单价执行。之后被上诉人擅自停止了二次装修工程，存在违约行为。二、有新证据证明被上诉人延误工期，存在违约行为。2012年3月31日、2012年4月7日、2012年5月26日上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》、打混凝土记录等证据可证明被上诉人未按约定工期完工，存在违约行为。三、有新证据证明被上诉人擅自违约停止双方之间签订的《工程施工劳务合同》约定的二次装修工程的施工并给上诉人造成了损失。2012年3月24日在上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》和相关证人可以证明被上诉人未履行合同约定的二次装修工程，致上诉人对涉案工程的二次装修另行发包第三人给上诉人造成了损失。综上，一审法院认定事实错误，上诉人有新证据证明被上诉人延误工期、擅自违约停止双方之间签订的《工程施工劳务合同》约定的二次装修工程的施工并给上诉人造成了损失，根据双方之间的《工程施工劳务合同》的约定，请求：1、撤销烟台市中级人民法院2014年9月19日做出的（2013）烟民一初字第47号民事判决。2、判决被上诉人支付上诉人违约金1477196元，二次发包损失2723556元，总计：4200752元。3、本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。增加上诉请求：1、判令要求一审法院退还多收取上诉人的案件受理费19334元。2、贵院返还上诉人多交纳案件受理费19230元。
被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。1、上诉人与被上诉人签订的合同未明确约定工期，上诉人提交的《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》未经双方签字或盖章确认，也不能证明施工过程中双方另行明确约定了工期，故上诉人主张被上诉人延误工期，无事实依据。2、被上诉人承包范围包括主体施工和二次装修工程施工，不需要在完成主体施工后交接给其他承包单位或交接给投建单位另行发包，即不存在主体施工中间交工情形，因而不应把主体完工时间作为工期是否延误、是否违约的标准。因此，即使存在工程中的进度计划表，出只能表明是一种整体管理安排，上诉人不能自行牵强附会为约定了工期，不能作为正式文件确认何方延误工期、延误工期的责任在何方，以及延误工期的具体时间，不应视为是对合同法第二百七十五条规定的“中间交工工程的开工和竣工时间”的约定。3、上诉人提交的2012午3月31日、2012年4月7日、2012年5月26日上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》、打混凝土记录等证据不是新证据，被上诉人不予质证。4、一审中我方应法院要求提交了工程款拨付情况汇总表和形象进度表，证明对方从开工起就多次违约，按合同规定我方不仅可以后延工期，而且有权根据工程施工劳务合同9.8条、14.1条等条款追究上诉人违约责任。二、上诉人不能证明被上诉人未履行合同约定的二次装修工程，致上诉人对涉案工程的二次装修另行发包第三人给上诉人造成了损失。1、上诉人提供的2012年3月24日上诉人与被上诉人工作人员参加的《会议纪要》和相关证人证据不是新证据，被上诉人不予质证。2、一审中被上诉人己经指出，上诉人也没有否认，被上诉人己经完成了部分二次结构，包括主楼地下室及所有地下车库的外墙砌砖，22#、25#楼的屋顶二次结构，即既己履行了二次结构的部分义务。3、一审中除有争议的2368.9平方米外，双方确认的无异议工程量面积109910.45平米，而上诉人与被上诉人确认车库增量为25327.5平方米，该增量达合同约定工程内容之工程量面积的30%之高，车库施工增加难度，通常做法是对该部分面积×1.8或2，这样，此项增量实际达合同约定工程内容之工程量面积的60%；同时，由于上诉人多次拖欠工程款和材料供应不足，导致工程时断时续，时间推移导致人工费上涨，二次施工费用上涨，等等，鉴于此，被上诉人才应上诉人要求提出协商调价，这完全是合法合理合情要求，上诉人由此认为被上诉人预期违约没有法律法理依据。4、上诉人与被上诉人约定的施工内容包含二次装修工程，上诉人未经与被上诉人协商一致即提前将二次装修工程另行分包，其请求被上诉人承担损失，无事实与法律依据。三、从主张的款项数据来看，上诉人的诉求不合法。需要申明的是，被上诉人在此指出有关数据不合法并不表示支持上诉人诉求。1、被上诉人在一审中己经明确指出，上诉人不能对同一违约事实同时主张支付违约金和损失赔偿。2、上诉人在一审中关于违约金的诉讼请求为1464184元，并在2014年9月9日庭审笔录中已经明确确认，因而不能变更该诉求增加为1477196元。四、本案―审、二审案件受理费等诉讼费用由上诉人承担。五、总之，上诉人通过一审、二审，主张被上诉人承担工程质量损失、工期违约、二次发包损失等诉讼请求均没有事实和法律依据，纯属为了逃避和怠于向被上诉人支付达2000余万元剩余工程款和200万保证金及利息而恶意进行的诉讼。请求法院秉公裁判!
补充：一、上诉人提交的龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况与文件接收单中的《2012年总施工进度计划》不是同一个文件，上诉人不能证明其关联性。二、施工进度计划不等同于工期，根据建筑行业惯例，进度计划往往比工期短，如在雨季或寒冬到来之前，进度计划会加班加点，同时为了按节点及早领到劳务工资、保证利润等也会尽可能将计划安排短于工期。三、由于上诉人违约、材料供应不足、设计变更、开工时间延后等多种原因导致工期后延，判断被上诉人是否违约不能简单的从结果看完工时间是否超过了预定工期，而是更应该分析究竟是何方原因导致工期是否超过了预定时间，不能割裂开来。本案案件受理费应由上诉人承担。
经二审审理查明，原审庭审中四川省泸州市长江建筑工程有限公司将诉讼请求变更为：依法判令被告支付终止合同违约金1464184元、二次发包损失2723556元，总计4187740元，撤回了罚款及维修费用725438元、材料损失费45OOOO元。二审中，上诉人上诉请求为违约金1477196元，二次发包损失2723556元，总计4200752元。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争执的焦点问题是：一、被上诉人是否违约以及是否应当支付上诉人违约金1477196元。二、二次发包是否存在损失。对于上诉人增加的上诉请求，一审判决案件受理费是否正确的问题。
上诉人与被上诉人于2011年5月18日签订的工程施工劳务合同，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，原审法院对于上述认定正确，双方均应依约履行。
关于上诉人认为，一审法院认定上诉人与被上诉人之间在施工过程中未明确约定工期错误。本院认为，上诉人与被上诉人之间的《工程施工劳务合同》未约定工期，虽然在2012年3月2日上诉人给被上诉人下发《龙城国际居住小区工程2012年总施工进度概况》对被上诉人承包工程的工期进行了要求，但是不能证明施工过程中双方另行明确约定了工期。从通常的建筑工程施工合同签订情况看，发包人应当会在施工过程中对承包人有工期约定。而本案中，在双方没有明确约定工期的情况下，上诉人应当对其主张的被上诉人应当在“合理期限”内完成的工程量承担举证责任，涉案的施工进度计划不能等同于工期。在建筑工程合同履行过程中，判断是否超过了预定工期，不能简单的从完工时间进行判断，应该结合施工中出现的各种影响施工的情况综合分析是何种、何方原因导致工期超过了预定期限。在此情况下，上诉人主张与被上诉人之间在施工过程中双方明确约定了工期且被上诉人自认未按约定工期完成相应的工程量延误工期及支付上诉人违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于涉案工程二次发包是否存在损失的问题。本院认为，从上诉人提交的抄送表来看，其主要内容表明被上诉人与上诉人就原合同定价在进行协商，被上诉人要求对二次装修增加施工费用，而上诉人拒绝。上述证据仅表明双方当事人就相关价款进协商，体现不出被上诉人停止施工的情况。况且，2013年上半年，双方的上诉人还对工程量进行了核对，双方确认了无争议的工程量和尚存争议的工程量。本案中，有证据证明，上诉人于2012年5月2日又将相关工程发包给第三人，此后，上诉人还与其他案外人签订多份单项劳务分包合同，将涉案工程另行分包他人。因此，上诉人主张被上诉人承担违约及二次发包损失无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案的诉讼费的问题。原审中，四川省泸州市长江建筑工程有限公司变更了诉讼请求的标的额。依据《诉讼费交纳办法》的相关规定，原审法院仍按照起诉时预收诉讼费数额判决由四川省泸州市长江建筑工程有限公司负担不当，在此本院予以纠正。二审期中，上诉人提出上诉请求的标的额超出了一审的诉讼请求额，故，二审诉讼费按照一审四川省泸州市长江建筑工程有限公司变更诉讼请求后的标的额收取。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。但原审判决案件受理费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费40302元，二审案件受理费40302元，均由上诉人四川省泸州市长江建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 任 楷