广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第17号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾宪锋，男，1989年4月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省连南县。因本案于2014年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人徐炳正，广东一粤律师事务所律师。
原审被告人付述平，男，1972年1月30日出生，汉族，文盲，摩托车搭客者，户籍地四川省自贡市富顺县。因本案于2014年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人张叶丰，广东广邦律师事务所律师。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人付述平、曾宪锋犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月27日作出（2014）佛顺法刑初字第2552号刑事判决。原审被告人曾宪锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人付述平、曾宪锋贩卖毒品的事实如下：
1.2013年12月初左右，被告人付述平在佛山市顺德区北滘镇三洪奇天桥下的路边将一包“冰毒”以人民币200元的价格卖给购毒人员欧某平。
2.2013年12月中旬，被告人付述平在佛山市顺德区北滘镇三洪奇天桥下的路边将一包“冰毒”以人民币300元的价格卖给购毒人员欧某平。
3.2014年1月8日13时许，购毒人员欧某平联系付述平，称朋友要购买“冰毒”，但要先试货，付述平同意。随即，付述平将一份“冰毒”以人民币300元的价格卖给欧某平作为试货。试完货后，欧某平电话告知付述平要购买的毒品数量、种类，被告人付述平找到被告人曾宪锋商议，由曾宪锋提供毒品，付述平前去送货。随后，在佛山市顺德区北滘镇雅都宾馆209房，付述平将69.56克“冰毒”、4.8克“麻果”以人民币16000元的价格贩卖给欧某平、余某仁，当场收取毒资人民币11000元。交易过程中，付述平、欧某平、余某仁被预伏民警抓获。民警当场缴获“麻果”2包（分别净重0.38克、4.42克）、“冰毒”1包（净重69.56克）、毒资人民币11000元现金；在欧某平身上缴获“冰毒”1包（净重0.57克）；在付述平身上缴获作案工具手机一台（号码1598609****），后民警在付述平位于佛山市顺德区北滘镇新基路兴旺街25号的出租屋内缴获一包“冰毒”，净重0.13克。
2014年1月22日16时许，民警在佛山市顺德区北滘镇新基路西桥三街三巷7号204房内抓获被告人曾宪锋，并从该住宅内缴获“冰毒”3包（分别净重0.26克、4.85克、0.47克）、自制吸管4条、现金人民币1100元及作案工具电子称一台、手机一部（号码1501969****）。
经检验，上述被缴获的“冰毒”、“麻果”均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）被告人的供述与辩解
1.被告人付述平的供述与辩解及其辨认、指认笔录：证实其从事摩托车搭客，以前搭载过黄卷发男子（经辨认为曾宪锋），后知道该男子贩卖毒品，其先后三次向“光头”（经辨认为欧某平）贩卖毒品。
第一次是2013年12月初左右，“光头”问其是否有“猪肉”（“冰毒”）卖，后来他去到三洪奇天桥下的路边将一包“冰毒”以人民币200元的价格卖给“光头”。
第二次是2013年12月中旬，其在三洪奇天桥下的路边将一包“冰毒”以人民币300元的价格卖给“光头”。
第三次是2014年1月7日13时许，“光头”打电话问其是否有“冰毒”，说有个朋友从深圳过来要买，可能要10个到50个。1月8日13时许，“光头”打电话称朋友已经来了，要试一试货，随后其以人民币300元的价格卖了一点毒品给“光头”试货。16时许，“光头”电话联系要70个“冰毒”和40个“果果”（“麻古”），其就联系黄卷发男子，因他觉得危险，就让黄卷发男子自己送货，黄卷发男子说给其一到两千元报酬，让其给“光头”送去，其同意。期间，黄卷发男子交待“果果”收人民币40元一个，另外散装的4个“果果”是送给“光头”的。其将黄卷毛男子给其的一个包有“冰毒”和“果果”的瓜子袋拿去给“光头”。其去到雅都宾馆，“光头”接其上209房，其将瓜子袋里的“冰毒”和“果果”拿出来放在桌子上，一个白白胖胖的男子（经辨认为余某仁）就拿出一点“冰毒”放在一张烟盒纸上烤了一下并闻了闻，然后拿出一万多元钱放在桌上，并说还差的5000元人民币一起去取，其正准备点钱时被民警抓获。
被告人付述平通过照片辨认，指出上述“光头”就是购毒人员欧某平，白白胖胖的男子就是购毒人员余某仁，黄卷毛男子就是被告人曾宪锋，并对其被抓获后曾宪锋发到其手机上的短信内容、案发当天的雅都宾馆209房（宾馆门口及房间门口）、当场被起获的现金人民币11000元、两包“麻古”、一包“冰毒”、金黄色锡箔纸、一包塑料袋、洽洽瓜子袋、其居住的出租屋、从其屋内搜出的一包“冰毒”以及送“冰毒”给欧某平的具体地点进行了指认确认。
2.被告人曾宪锋的供述与辩解及其辨认、指认笔录：证实公安民警于2014年1月22从其出租屋内搜出三包毒品、电子称等东西。他的手机号码是1501969250，于2013年7月份开始使用，一直至其被抓。
被告人曾宪锋通过照片辨认，指出付述平是从事摩托车拉客的，并对其居住的出租屋、从屋内搜出的三包“冰毒”、一台电子称、1100元人民币现金、四条自制吸管进行了指认确认。
（二）证人证言
1.证人冯某的证言及辨认笔录：证实其是曾宪锋的女友，曾宪锋从2013年8月开始到被抓获期间有贩卖“冰毒”的行为，因为其与曾宪锋于2013年7月成为男女朋友后就开始同居，在与曾宪锋相处过程中曾听到他打电话，有人叫他出去送货，据其观察大约五六天会卖得人民币300元。
证人冯某对曾宪锋进行了照片辨认确认。
2.证人欧某平的证言及其辨认、指认笔录：证实其手机号码为1508800****。2012年12月，其两次向一名从事摩托车拉客的四川籍男子（经辨认为付述平）购买毒品，一次人民币200元，一次人民币300元。2014年1月7日，其朋友“仁哥”（经辨认为余某仁）想买点“猪肉”（“冰毒”）回去过年，其帮“仁哥”电话联系四川男子了解数量及价格，其告诉该四川男子其朋友第二天才从深圳过来，到时再电话联系。2014年1月8日中午，“仁哥”叫其先拿一个“冰毒”试货，其就打电话给那四川男子要货。其在三洪奇公园与该四川男子见面，该四川男子叫其到三洪奇基围交易，其拿到“冰毒”并交给那四川男子人民币300元。“仁哥”看过货后说可以，称要70个“冰毒”和40个“麻古”，其便电话联系该四川男子要货，并于下午三点多与“仁哥”到雅都宾馆开了209房等该四川男子进行交易。该四川男子到达雅都宾馆209房后，拿出一个洽洽香瓜子袋，并从瓜子袋内拿出一包“冰毒”、两包“麻古”、一包小密封袋放在电视机下面桌子上，“仁哥”问是不是跟中午试的货一样，该四川男子回答肯定是。“仁哥”用锡箔纸烤“冰毒”，说那货可以，接着谈价格，四川男子说“冰毒”要230元一个，“麻古”要40元一个，还附送4个“麻古”，“仁哥”希望便宜一点，说定人民币16000元把70个“冰毒”和44个“麻古”全要了。接着“仁哥”从身上拿出11000元人民币，并说钱不够还要去取5000元。该四川男子准备数钱时三人就被民警抓获了。
证人欧某平通过照片辨认，指出四川男子就是被告人付述平、“仁哥”就是余某仁，并对雅都宾馆209房、在房内被起获的现金人民币11000元、两包“麻古”、一包“冰毒”、金黄色锡箔纸、一包塑料袋、洽洽瓜子袋以及从其身上搜出的一包“冰毒”进行了指认确认。
3.证人余某仁的证言及其辨认笔录：证实其于2013年1月7日对朋友“阿平”（经辨认为欧某平）说想买点“猪肉”（“冰毒”）回家过年吸食，“阿平”帮忙打探到可以买到，并可以介绍其前往顺德北滘购买，价格是230元一克（即一个）。2013年1月8日，其去到顺德北滘镇找到“阿平”，让他先联系对方买一个“冰毒”试试货。大约14时许，阿平拿回一个“冰毒”，其看过货认为还可以，就把那小包“冰毒”给了“阿平”，并叫“阿平”打电话联系对方拿70个“猪肉”和40个“麻古”，约在雅都宾馆进行交易。其与“阿平”于15时许去到雅都宾馆开好209房，叫对方送货到房间交易，其在房间等候，“阿平”到宾馆大厅等候。16时30分许，“阿平”带着有四川口音的男子（经辨认为付述平）到其房间，“阿平”问那四川男子是否带货来，那四川男子说带来了，并从身上拿出一个洽洽瓜子袋，从瓜子袋内掏出“冰毒”和“麻古”放在了电视下面的桌子上。随后其叫那四川男子拿出一点“冰毒”来验货，然后问价格，那四川男子说“冰毒”要人民币230元一克，“麻古”要人民币40元一粒，如果买得多就不收多带来的4个“麻古”的钱。其想用人民币16000元将70个“冰毒”和44个“麻古”全要了，于是拿出人民币11000元给那四川男子，称再去取5000元人民币给他。那四川男子接过钱准备数钱时三人就被民警抓获了。
证人余某仁通过照片辨认，指出“阿平”就是本案的购毒人员欧某平，四川男子就是本案被告人付述平。
（三）物证、书证
1.抓获经过、破案经过：证实2014年1月7日，北滘派出所民警接群众举报称一名在北滘镇合诚市场做摩托车拉客的四川籍男子有贩卖“冰毒”的行为。
2014年1月8日15时许，民警得知该四川籍男子准备下午在北滘镇雅都宾馆进行毒品交易，遂安排民警预伏。16时30分许，一名男子骑摩托车来到，并与在宾馆大堂等候的男子见面，随后进入宾馆209房，形迹可疑，预伏民警立即冲入209房，将房内正在进行毒品交易的付述平、欧某平、余某仁抓获，并当场查获疑似“冰毒”的透明晶体一包、两包红色药丸、现金人民币11000元，另从欧某平身上查获疑似“冰毒”的透明晶体一包。后在付述平的带路下，到付述平的出租屋进行搜查，在屋内搜出一包疑似“冰毒”的透明晶体。
2014年1月8日，经审讯付述平，付述平交代其所贩卖的毒品是黄卷毛男子给予的，根据付述平的电话查明，黄卷发的男子真名叫曾宪锋，经辨认，付述平辨认出黄卷毛男子就是曾宪锋。通过侦查，民警获悉曾宪锋藏匿在北滘镇新基路西桥三街三巷7号204房内。2014年1月22日16时许，民警在北滘镇新基路西桥三街三巷7号204房内抓获被告人曾宪锋及其女朋友冯某，并在房内搜出“冰毒”、电子称及吸毒工具。
2.搜查笔录及扣押、处理物品清单：证实2014年1月8日，民警从雅都宾馆209房起获了疑似“冰毒”的透明晶体一包、疑似“麻古”的红色药丸两包、塑料密封袋一包、金黄色锡箔纸一张、现金人民币11000元。从欧某平身上搜出疑似“冰毒”一包，从付述平身上搜出手机一部，手机号码为1598609****。
2014年1月9日，民警从付述平位于北滘镇新基路兴旺街25号住宅内的出租屋，起获了疑似“冰毒”的透明晶体一包。
2014年1月22日，民警从曾宪锋位于北滘镇新基路西桥三街三巷7号204房内，起获了疑似“冰毒”的白色晶体三包、黑色电子称一台、自制吸管四条、现金人民币1100元、黑色金立手机一部，手机号码为1501969****。
上述涉案物品均依法予以扣押，其中疑似“冰毒”的六包晶体物、疑似“麻古”的两包红色药丸均已移送顺德区公安局禁毒大队，被告人付述平与曾宪锋的手机均暂扣于北滘派出所。
3.通话记录：证实手机号码分别为1598609****（付述平使用）、1501969****（曾宪锋使用）、1508800****（欧某平使用）的手机于2013年10月9日至2014年1月8日的通话清情况及短信记录情况，其中2013年11月26日，曾宪锋呼叫付述平1次，付述平与欧某平通话5次；2013年12月14日，付述平与欧某平通话3次，曾宪锋呼叫付述平1次；付述平与曾宪锋之间于2013年11月到2014年1月8日均有联系，且联系频繁；2013年11月7日开始至2014年1月8日止，付述平与曾宪锋共通话64次，其中曾宪锋呼叫付述平47次，付述平呼叫曾宪锋17次；2014年1月8日17时03分，曾宪锋发给付述平短信4条。
4.短信记录：证实2014年1月8日17时03分，曾宪锋发给付述平短信4条，短信内容分别为：①“老板，那可是我的命！你不会拿我的命开玩笑吧”；②“那是我的命，老板别开这样的玩笑”；③“其实我那个价格给你，你已经从中间赚不少了，生意不是做一次！而且，红包我都包好了，你何须那样做呢”；④“如果，这点点好处就让我看清楚你为人的话，我觉得值了”。
5.现场检测报告书及通知书：证实被告人曾宪锋的海洛因（吗啡）、“K粉”、“摇头丸”、“冰毒”检测结果均呈阴性。
检测结果已由侦查机关依法告知被告人曾宪锋。
6.户籍证明：证实被告人曾宪锋、付述平的个人身份信息。
7.情况说明：证实被告人付述平被公安机关抓获后，办案民警曾用付述平的手机发送内容为“我不认识你”的短信给曾宪锋，曾宪锋才会在其所发的4条短信中称“你何须那样做呢”。
（四）现场勘验笔录
顺公（刑）勘字（2014）140070号现场勘验笔录：证实2014年1月8日案发现场位于佛山市顺德区北滘镇雅都宾馆209房及概貌；并证实2014年1月22日顺德区北滘镇新基路西桥三街三巷7号204房的基本情况。
（五）鉴定意见
1.顺公（司）鉴（手）字（2014）25号痕迹鉴定书：证实2014年1月22日侦查机关在位于佛山市顺德区北滘镇新基路西桥三街7号204房的一个面膜包装盒上提取1枚汗液指纹，经比对，与曾宪锋的十指指纹捺印样本相同。
2.顺公（司）鉴（化）字（2014）244号化验检验报告：证实在2014年1月22日侦查机关在位于佛山市顺德区北滘镇新基路西桥三街7号204房内起获的1台电子称上，检查出甲基苯丙胺成分。
3.顺公（司）鉴（化）字（2014）88号化验检验报告：证实侦查机关于2014年1月22日从佛山市顺德区北滘镇新基路西桥三街7号204房内起获3包塑料袋包装的白色晶体，分别净重为0.26克、4.85克、0.47克，均检出甲基苯丙胺成分。
4.顺公（司）鉴（化）字（2014）52号化验检验报告：证实侦查机关于2014年1月8日从佛山市顺德区北滘镇雅都宾馆209房内起获的红色药片2包，净重分别为4.42克、0.38克，起获透明晶体1包，净重69.56克；从欧某平身上起获透明晶体1包，净重0.57克；同日侦查机关从付述平住所（位于北滘镇新基路兴旺街25号）起获透明晶体1包，净重0.13克。上述被起获的物品，均检出甲基苯丙胺成分。
5.鉴定意见通知书：证实上述鉴定意见已由侦查机关依法送达给二被告人及相关人员。
（六）视听资料及制作说明
第一、二次讯问被告人付述平的录音录像及制作说明：证实侦查机关依法对被告人付述平进行了讯问，被告人付述平对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人付述平、曾宪锋无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，且被告人付述平多次贩卖毒品，破坏了国家对毒品的管理制度，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人付述平、曾宪锋在本案第三宗贩毒过程中贩卖毒品甲基苯丙胺超过50克，对二被告人应在十五年以上有期徒刑量刑，但被告人付述平在该宗犯贩卖毒品的共同犯罪过程中，起帮助作用，是从犯，对其依法予以减轻处罚；被告人付述平归案后如实供述了其主要犯罪事实，认罪态度较好，对其依法予以从轻处罚；被告人付述平对侦查机关抓捕被告人曾宪锋起到一定的积极作用，对其酌情予以从轻处罚，但其行为不符合有关立功的法律规定，不宜认定为立功；鉴于本案有特情介入，对二被告人酌情予以从轻处罚。对扣押在案的作案工具手机2台、电子称1台及毒品甲基苯丙胺80.64克，依法予以没收，分别上缴国库或予以销毁。综合考虑被告人付述平、曾宪锋各自的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人付述平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人曾宪锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。
三、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的80.64克毒品甲基苯丙胺予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局北滘派出所的作案工具黑色诺基亚牌手机1台、黑色金立牌手机1台、电子称1台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人曾宪锋不服，上诉提出他只卖了20克毒品给付述平，价格为5000元；他不认识欧某平、余某仁，没有叫付述平贩毒给他们；他是吸毒的，但公安机关在抓获他后没有立即对他进行尿检，而是一个多月后才进行，导致检测不出他是吸毒的；原判量刑过重。其辩护人辩护称：认定曾宪锋提供69.56克毒品只有付述平一人供述；短信虽可间接印证曾向付交付了一定数量的毒品，但不能排除另外的49.56克毒品是付通过其他途径筹集而来的合理怀疑；付述平支付的毒资为2500元，尚有2500元未支付，符合毒品市场的正常价格，可以相互印证曾交付给付述平的毒品为20克。综上，应当认定曾宪锋贩卖毒品的数量为20克，而不是69.56克。
原审被告人付述平的辩护人辩称，本案系特情介入，存在“犯意引诱”和“数量引诱”双重情形，量刑上应予以双重体现从轻处罚；被告人付述平有立功情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人曾宪锋、原审被告人付述平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人曾宪锋上诉称他只卖了20克毒品给付述平，他没有叫付述平贩毒给欧某平、余某仁；其辩护人辩护称曾宪锋贩卖毒品的数量为20克，而不是69.56克。经查，上诉人曾宪锋、原审被告人付述平于2014年1月8日共同将69.56克“冰毒”、4.8克“麻果”贩卖给购毒人员欧某平、余某仁的事实有原审被告人付述平归案后的稳定供述、证人欧某平、余某仁的证言、抓获经过、破案经过、搜查笔录及扣押物品清单、通话记录、短信记录、现场勘查记录及鉴定意见等证据予以证实，并有证人冯某的证言佐证上诉人曾宪锋案发前有贩卖毒品行为，可予认定。上诉人曾宪锋归案后一直否认其贩卖毒品，在二审阶段虽供认其向付述平贩卖毒品，但辩解数量只有20克，其供述反复不一，与其他证据不相吻合，不足以采信。上诉人曾宪锋上诉称公安机关对其检测时间延迟，导致检测结果无法反映他是吸毒者。经查，上诉人曾宪锋是否吸毒，对本案定罪量刑并无直接影响。上诉人曾宪锋上诉称原判量刑过重。经查，原判根据其犯罪事实、情节、认罪悔罪表现和对社会的危害程度对其所处刑罚适当，并无不妥。综上，上诉人曾宪锋及其辩护人提出的上诉、辩护意见均据理不足，不予采纳。
原审被告人付述平的辩护人辩护称本案有“犯意引诱”和“数量引诱”。经查，原审被告人于2013年12月初的一天、同月中旬的一天两次向购毒人员欧某平贩卖毒品“冰毒”，上述两次交易并无特情介入。2014年1月8日，购毒人员欧某平联系付述平购买毒品，付随即将少量毒品卖给欧试货，后欧提出购买70个“冰毒”和40个“麻果”，付述平随即携带69.56克“冰毒”、44颗“麻果”前往约定地点与欧交易。可见，付述平在本次毒品交易前已从事贩卖毒品活动，有贩卖毒品的主观意图和犯罪行为，本案不存在“犯意引诱”和“数量引诱”。辩护人还辩称付述平有立功表现。经查，付述平归案后供出其贩卖的毒品属于上诉人曾宪锋所有，此节属坦白交代。侦查机关是根据付述平的电话查明曾宪锋的身份，经侦查锁定曾宪锋所处位置后将曾抓获的。付述平并未带领公安机关抓获曾宪锋，其行为不符合立功的构成要件，不属于立功。辩护人提出的辩护意见均据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人曾宪锋、原审被告人付述平贩卖毒品甲基苯丙胺，破坏了国家对毒品的管理制度，其行为均已构成贩卖毒品罪。在第三宗犯罪中，上诉人曾宪锋、原审被告人付述平属共同犯罪，付述平起帮助作用，是从犯，对其依法予以减轻处罚。原审被告人付述平归案后如实供述了其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。鉴于本案有特情介入，对上诉人曾宪锋、原审被告人付述平酌情从轻处罚。对扣押在案的作案工具手机2台、电子称1台及毒品甲基苯丙胺80.64克，依法予以没收，分别上缴国库或予以销毁。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一五年二月十日
书 记 员 郭海洋
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。