湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4210号
上诉人（原审被告）：长江生态（湖北）科技发展有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道1863号长江水利委员会水文楼14楼。
法定代表人：陈宇，董事长。
委托诉讼代理人：许雁飞，男，员工。
被上诉人（原审原告）：刘超航，男，1985年5月31日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：吴华盛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人长江生态（湖北）科技发展有限责任公司（以下简称长江生态公司）因与被上诉人刘超航劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初8328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长江生态公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项、第三项；2.改判原判第四项中的2017年1月30日至2017年2月13日未签劳动合同期间工资差额为1,763.67元。事实和理由：（一）一审法院超诉讼请求范围裁判，违背“不告不理”原则，且认定事实错误。刘超航系主动辞职，长江生态公司从未强迫员工调岗，不存在违法解除劳动关系，无须支付经济补偿金。刘超航提起诉讼的诉求是要求“支付违法解除劳动关系的经济赔偿金”，而一审法院在未认定（也未有证据表明）长江生态公司属于违法解除劳动关系的情况下，主动把刘超航诉求调整为支付经济补偿金，该判决显然不符合法律规定，超出诉讼请求范围，违反民事诉讼法的“不告不理”原则。事实上，自2017年2月14日起，刘超航未向长江生态公司请假，擅自旷工，一直未回公司上班。公司人事主管与刘超航的QQ聊天记录显示，刘超航是主动要求离职的，根据法律规定用人单位无须进行经济补偿。长江生态公司于2012年12月27日分离长江监理咨询有限公司生态环境部而成立为新国有企业，因公司成立之初尚在筹备组建相关部门，部门调整较大，但公司一直合法规范经营，从未强迫过员工调岗，包括刘超航。虽然公司曾与刘超航协商过调整岗位事宜，但只是征求意见，从未强制要求其调岗。公司对员工岗位的调整都会签发书面文件。刘超航单方主张长江生态公司对其进行了调岗没有证据证明，一审法院认定“双方因调岗问题未能达成一致意见”亦缺乏证据支持。退一步讲，即使公司对刘超航进行调岗，也是用人单位的用工自主权。双方签订的《劳动合同》第七条第一款“甲方的权利”第三项约定：根据工作需要，甲方可变更乙方工作岗位。因此，长江生态公司即使对刘超航进行调岗也是按劳动合同的约定进行调岗，并不存在过错；（二）一审判决认定事实错误，刘超航自2017年2月14日起未上班，公司正是考虑到其2015年、2016年未休年休假，跨年度安排，全额发放其二月份工资，公司无须另行支付未休年休假工资。一审法院判决认为“年休假可以跨年度安排”，该判定符合法律规定，但认定“2015年、2016年应休年休假10天公司未予安排”属认定事实错误，公司已在2017年2月14日至2月末安排刘超航休年休假，并给其发放了二月份全月工资，多发的15天工资正是其年休假做跨年度安排予以补发的部分；（三）刘超航2016年度个人产值核算为负值，按公司年终奖发放规定不能计发年终奖金。公司是依据《薪资管理规定》及《奖金分配管理规定》发放年终奖金的，奖金按照发放频次具体分月度奖金和年终奖金，月度奖金发放实行每个月预发，年终奖金根据职工合格完成项目的累计完成产值20%计提，在扣除每月预发放的奖金后决定是否另发放年终奖金及年终奖金的金额。刘超航在2016年全年很少参与设计项目，通过2016年刘超航个人签字确认的年度考核表可以看出，刘超航在全年仅参加“三峡库区生态屏障区及重要支流沿线乡镇生活污水处理设施建设及投入运行情况综合监测”一个项目，作为一般参加人员，并未参与该项目的主要任务部分，其完成的项目产值是21.3万元。按照其完成的项目产值20%计提月度及年终奖金，该年月度及年终奖金总额为4.26万元，而2016年刘超航的个人月度奖金已在每月预发（详见工资发放流水），全年累计预发放金额远超其完成全年完成产值应得所有奖金总额，扣减后产值核算为负值，故不存在另支付其年终奖金的问题。长江生态公司在案件审理过程中多次提交了刘超航2016年度所参与项目的个人产值核算表，清楚直观的显示了其个人产值情况，也提交了与其情况相类似即岗位相类似、产值核算为负数的两名员工的年终奖金发放情况，该两名员工因产值低也没有年终奖金，但因工作态度良好公司特批各发放了1万元鼓励金。一审法院要求提供公司44名员工的年终奖金发放情况，长江生态公司已提交情况类似的两名员工的年终奖金发放情况，其他42名员工奖金发放与本案无关联性，公司未予提交。一审法院要求提供公司花名册其他全部44名员工年终奖金发放情况作为判定刘超航奖金是否应当发放的证据，属于无限加重长江生态公司的举证责任。刘超航个人产值低，不应享受预发的月度奖金部分，自2017年起停发了每月预发的月度奖金，故其2017年1、2月份只有基本工资2,740元，工资构成如下：技术等级基本工资1,390元／月，薪级工资230元／月，设计类专业技术岗位等级为4级2档，岗位等级工资为1,120元／月，合计为：2,740元／月（未包含单位为其缴纳的“五险一金”）。另外，刘超航任职期间违反劳动者应尽的忠实义务，损害公司利益，按法律规定及公司管理制度也不应发放年终奖金。经工商登记查询，刘超航为武汉金熠辉环境工程科技有限公司股东、监事，持30％的股权，认缴出资2,400万元。该公司于2014年09月25日成立，处于刘超航在长江生态公司任职期间，该公司经营范围与长江生态公司的经营范围相似。另刘超航还担任武汉凤兮文化发展有限公司法定代表人、执行董事，持55％股权。此事实充分证明刘超航私自在任职期间协同他人设立与长江生态公司有经营业务竞争关系的公司，严重损害长江生态公司的利益，违反劳动者应尽的忠实义务，存在过错行为，其也无权主张年终奖；（四）2017年1月30日至2017年2月13日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额应按其2017年的基本工资计算，工资差额为1,763.67元，而非3,885.12元。一审法院判定长江生态公司与刘超航于2017年1月30日至2017年2月13日期间未签书面劳动合同，但因刘超航预发奖金已超额发放，1、2月份只有基本工资，工资差额补偿的计算标准应按基本工资计算，即2,740元÷21.75天×14天=1,763.67元，而非3,885.12元。
刘超航辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘超航向一审法院提出诉讼请求，要求判令长江生态公司向刘超航支付：1.违法解除劳动关系的经济赔偿金113,739.50元（11,373.95元/月×5个月×2）；2.2012年10月至2017年2月期间带薪年休假工资15,688.21元（11,373.95元/月÷21.75天/月×15天×200%）；3.拖欠的工资、奖金64,387.41元。包括：2016年年终奖金52,388.75元（2013、2014、2015年年终奖的平均值）；2017年1月份工资差额9,221.95元（11,373.95元-2,152元）；2017年2月份工资差额2,776.71元（11,373.95元÷30天×13天-2,152元）；4.刘超航2012年10月20日至2017年2月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额125,113.45元（11,373.95元/月×11个月）；5.本案诉讼费用由长江生态公司承担。
一审法院认定事实：刘超航于2012年10月20日后入职设立中的长江生态公司。2012年12月27日，长江生态公司成立。2013年5月15日，长江生态公司因为刘超航等数名员工办理社保之需，通过QQ软件通知刘超航等人于次日签订书面劳动合同，刘超航回复“我明天出差”、“那我写个委托书让他们帮我下”。其后，刘超航委托同事朱伟伟为其代签劳动合同，朱伟伟遂代刘超航在书面劳动合同上签署了刘超航的名字，合同双方均未在落款处注明合同签订日期；合同约定合同期限为2013年1月30日起至2016年12月30日止。刘超航2016年度《职工年度考核登记表》中“本部门评鉴意见”为“今年工作表现良好，工作认真负责，态度良好，较好地完成工作任务，考核合格”。2017年2月，长江生态公司单方面要求刘超航调动岗位，刘超航不同意调动，遂于2017年2月14日开始未再上班。2017年3月13日，长江生态公司人事部门工作人员与刘超航通过QQ软件联系，聊天内容为：人事：“你这边怎么安排？”刘超航：“我这两天会找个领导在的时间过去的”。人事：“你还是打算辞职？不考虑一下继续留在这？”刘超航：“已经没有我的位置了，呵呵”。人事：“好吧，现在科室部门调整大，你说的能理解吧，新单位找好没？”刘超航：“先休息几天”。2017年5月3日，刘超航前往长江生态公司处办理离职交接手续。长江生态公司为刘超航缴纳社会保险至2017年5月。长江生态公司向刘超航发放2016年1月至12月工资及奖金共计92,183.34元，月均金额为7,681.95元；其中2016年5月至12月工资及奖金共计58,298.86元。长江生态公司向刘超航发放2017年1月、2月工资各2,152元。双方劳动关系存续期间，长江生态公司向刘超航发放了2013年、2014年、2015年年终奖，年均金额为54,851.67元。长江生态公司于2018年2月向其员工发放了2016年年终奖，但未向刘超航发放。经法院要求长江生态公司陈述其向其他员工尤其是长江生态公司相同部门类似岗位员工发放2016年年终奖的具体情况，长江生态公司回复称其向另一部门两名员工各发放了鼓励金10,000元，并拒绝提供其他员工的年终奖发放情况。刘超航在长江生态公司处工作期间，长江生态公司未为刘超航安排年休假。2017年6月27日，刘超航向武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决长江生态公司向刘超航支付：1.违法解除劳动关系的经济赔偿金113,739.50元；2.2012年10月至2017年2月期间带薪年休假工资26,147.01元；3.2016年年终奖金52,388.75元和2017年1月、2月工资差额18,443.90元；4.2016年2月14日至2017年2月14日未签订书面劳动合同和2012年10月20日至2017年2月14日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额682,437元。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字[2017]第881号《仲裁裁决书》，裁决长江生态公司向刘超航支付2012年10月20日至2017年2月14日的未休年休假工资12,211.40元和2017年1-2月工资差额8,385.70元，驳回刘超航其他仲裁请求。刘超航不服该裁决，遂诉至一审法院；长江生态公司未申请撤销仲裁裁决。
一审法院认为，刘超航、长江生态公司双方于2012年12月27日至2017年5月3日期间存在劳动关系。2017年2月14日至2017年5月2日间，双方因调岗问题未能达成一致意见，刘超航停止上班，长江生态公司停止向刘超航发放工资但继续为刘超航缴纳社保，双方处于等待、协商阶段，直至2017年5月3日刘超航办理离职手续，双方劳动关系正式终止。一审法院据此认定刘超航、长江生态公司双方因就调整刘超航岗位一事未能达成一致意见，于2017年5月3日解除劳动关系，长江生态公司应向刘超航支付经济补偿金。2012年10月20日至12月26日间设立中的长江生态公司虽尚不具备用人主体资格，但实际上接受了刘超航提供的劳动，此期间长江生态公司或其出资人有根据情况向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的义务，故在计算经济补偿金时，刘超航于此期间的工作经历应一并计入刘超航在长江生态公司处工作的年限。据此，长江生态公司应向刘超航支付的经济补偿金金额为30,692.82元[58,298.86元+7,681.95元+7,681.95元+0元+0元）÷12个月×5个月]。刘超航从2013年12月27日起应享受带薪年休假待遇，刘超航有权要求长江生态公司支付年休假待遇。长江生态公司提出仲裁时效抗辩，一审法院认为，因年休假可以跨年度安排，2015年年休假可以在2016年进行安排，故2015年之后的年休假待遇并未超出仲裁时效。刘超航2015年、2016年应休年休假10天而长江生态公司未予安排，应向刘超航支付未休年休假工资差额7,063.86元（7,681.95元÷21.75天×2×10天）；2017年刘超航应享受年休假1天，双方劳动关系存续期间刘超航曾停止工作两月余，应视为当年已休年休假；但年休假属带薪休假，长江生态公司应按正常工资标准向刘超航支付年休假期间的工资，金额为353.19元（7,681.95元÷21.75天×1天）。刘超航2016年1月至12月间的月均工资金额为7,681.95元。长江生态公司向刘超航发放2017年1月工资2,152元，2月工资2,152元，显著低于之前的平均工资，且长江生态公司未提交足以证明工资显著下降具有合理原因的证据，故长江生态公司应按之前的平均工资标准向刘超航发放2017年1月、2月工资，应予补发的具体金额为6,556.69元（7,681.95元－2,152元+7,681.95元÷21.75天×9天－2,152元）。年终奖是刘超航劳动报酬的组成部分。刘超航、长江生态公司双方劳动关系解除后，长江生态公司向其他员工发放了2016年年终奖，但未向刘超航发放。长江生态公司未能提交足以证明其不应向刘超航发放2016年年终奖的有效证据，又拒绝提供可以较全面、客观反映其他员工2016年年终奖情况的信息以供参照，故对刘超航关于长江生态公司按其2013年至2015年年终奖平均值的标准向其支付2016年年终奖的诉讼请求，一审法院予以支持。刘超航主张的年终奖金额为52,388.75元，不超出其2013年至2015年之际取得的年终奖的平均值，一审法院对此予以支持。刘超航委托他人于2013年5月16日代签劳动合同，合同期限截止至2016年12月30日，故对刘超航诉请中关于长江生态公司支付2013年5月16日至2016年12月30日间未签书面劳动合同二倍工资的部分，一审法院不予支持；长江生态公司本应向刘超航支付2013年1月27日至2013年5月15日间以及2017年1月30日至2017年2月13日间未签书面劳动合同二倍工资差额，但因长江生态公司在诉讼中提出仲裁时效的抗辩，故对刘超航诉请中关于2013年1月27日至2013年5月15日间未签书面劳动合同二倍工资差额的部分，一审法院不予支持；对刘超航诉请中关于2017年1月30日至2017年2月13日间未签书面劳动合同二倍工资差额的部分，一审法院予以支持，金额为3,885.12元（7,681.95元÷21.75天×11天）。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、长江生态公司于判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付经济补偿金30,692.82元；二、长江生态公司于判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付2015年、2016年应休年休假工资7,063.86元、2017年年休假工资353.19元；三、长江生态公司于判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付2016年年终奖52,388.75元、2017年1月、2月工资差额6,556.69元；四、长江生态公司于判决生效之日起十五日内向刘超航支付2017年1月30日至2017年2月13日间未签书面劳动合同二倍工资差额3,885.12元；五、驳回刘超航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。
二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院查明：1.长江生态公司于2012年12月27日经工商注册成立。2.2017年5月3日，刘超航在长江生态公司填写《员工离职交接表》，该表中注明离职原因为“解除”、离职时间为2017年2月14日。长江生态公司总经理在该表中审核签字。3.2014年9月25日，武汉金熠辉环境工程科技有限公司成立，刘超航系该公司持30％股权的股东，任职监事；2015年12月21日，武汉凤兮文化发展有限公司登记注册成立，刘超航任该公司执行董事、法定代表人，持55％股权。4.根据长江生态公司奖金分配管理办法，员工按全年个人项目产值20%的总额计提当年月度奖金和年终奖金，月度奖金按月预发，年终奖金为全年个人项目产值计提总额扣除已预发月度奖金后的数额。2016年刘超航全年个人项目产值为21.3万元，应发月度奖金和年终奖金总计4.26万元，已预发月度奖金超4.26万元。二审中，刘超航自述其奖金是由长江生态公司依照公司规定根据个人业绩核算，刘超航本人并不清楚其2016年应发奖金数额。
本院认为，刘超航的离职交接表经长江生态公司总经理签字确认，其中勾选的离职原因为“解除”而非表中的“辞职”选项，再结合刘超航与人事主管的QQ聊天记录内容，本院认定双方系因调岗不成协商一致解除劳动关系。刘超航以违法解除劳动关系为由对长江生态公司提出给付经济赔偿金的主张，由于经济赔偿金也是基于劳动合同解除的事实发生，属于法律对用人单位违法解除劳动合同的加重处罚，其中包含用人单位应付的解除劳动合同经济补偿金，故一审法院根据双方劳动合同解除有关事实，判决支持刘超航经济赔偿金诉讼请求中的经济补偿金部分适用法律并无不当，未超出刘超航的诉讼请求范围。刘超航自2017年2月14日未再至长江生态公司上班，离职交接表中双方也确认刘超航离职时间为2017年2月14日，故本案应当认定双方劳动关系于2017年2月14日解除而非刘超航提交离职交接表的2017年5月3日。长江生态公司2012年12月27日注册成立，此时方具有用人单位主体资格，刘超航的解除劳动合同经济补偿金应于此时至2017年2月14日期间计算工作年限。2017年1、2月长江生态公司每月仅向刘超航发放工资2,152元，显著低于其2016年月均工资7,681.95元，长江生态公司关于该两月工资数额已足额发放的说法不能成立，故应参照刘超航2016年月均工资的数额予以补足一审认定的差额6,556.69元，同时刘超航离职前十二个月的月均工资也应按其2016年月均工资认定。经本院核算，刘超航的解除劳动合同经济补偿金本应为34,568.78元（7,681.95元/月×4.5个月），一审判决的30,692.82元少于该数额，鉴于刘超航未上诉，故本院对一审关于经济补偿金的判项予以维持。
如前所述，长江生态公司与刘超航的劳动关系于2017年2月14日解除，2017年1、2月份的工资差额应予补足，故长江生态公司关于已在2017年2月14日至2月末安排刘超航补休2015、2016年休假以及2017年2月多发工资即为2017年1天年休假工资的上诉理由不能成立，长江生态公司应向刘超航补发2015年、2016年10天未休年休假工资7,063.86元（7,681.95元÷21.75天×2×10天）。2017年刘超航2月14日离职，折算后应享受的年休假不足1天，长江生态公司无须向刘超航支付2017年未休年休假工资。一审判决关于2017年未休年休假工资的处理有误，本院予以纠正。
用人单位发放的年终奖系用人单位根据劳动者的个人工作业绩、贡献度以及单位经济效益等综合考核情况对劳动者施行的奖励性措施。用人单位发放的年终奖数额往往并不固定，常因劳动者、核发年度等具体情况不同存在差异。二审中，刘超航自述其奖金是由长江生态公司依照公司规定根据个人业绩核算，刘超航本人也不清楚其2016年应发奖金数额。根据长江生态公司一审中提交的经刘超航签字确认的2016年年度考核表，刘超航2016年仅参加“三峡库区生态屏障区及重要支流沿线乡镇生活污水处理设施建设及投入运行情况综合监测”一个项目，完成项目产值21.3万元应计提月度及年终奖金共计4.26万元，而刘超航2016年预发的月度奖金已超过该数额。长江生态公司关于刘超航2016年度年终奖的举证与刘超航自行经营两个公司的事实相符，刘超航不能推翻长江生态公司提交的其2016年不应享受年终奖的有关证据，更不能直接证明其应获得2016年年终奖及其数额，本院对长江生态公司的说法予以采信，长江生态公司无须支付刘超航2016年年终奖金。
2016年劳动合同期满后，长江生态公司对刘超航继续用工至2017年2月13日而未与之签订书面劳动合同，违反了劳动合同法中有关签订书面劳动合同的法律规定，长江生态公司应向刘超航支付2017年1月30日至2017年2月13日期间未签书面劳动合同二倍工资差额的部分。长江生态公司主张应按刘超航的基本工资计算二倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院核算刘超航该期间二倍工资差额为3,885.12元准确，本院予以确认。
综上所述，长江生态公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初8328号民事判决第一项、第四项，即：一、长江生态（湖北）科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付经济补偿金30,692.82元；四、长江生态（湖北）科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘超航支付2017年1月30日至2017年2月13日间未签书面劳动合同二倍工资差额3,885.12元。
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初8328号民事判决第五项，即：五、驳回刘超航的其他诉讼请求。
三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初8328号民事判决第二项、第三项为：二、长江生态（湖北）科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付2015年、2016年应休年休假工资7,063.86元；三、长江生态（湖北）科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘超航一次性支付2017年1月、2月工资差额6,556.69元；
四、驳回刘超航的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元免收，二审案件受理费10元由长江生态（湖北）科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 徐子岑
审判员 刘鑫荣
二〇一八年七月十六日
书记员 杨雨竹