湖北省钟祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0881民初227号
原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路206号1栋21层B室。
法定代表人熊蕾，总经理。
委托代理人（特别授权代理）王运才，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司，住所地：钟祥市郢中镇王府大道北端，统一社会信用代码：914258813317472132。
法定代表人王晓春，总经理。
委托代理人（特别授权代理）王海良，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司诉钟祥市莫愁湖农贸有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司于2016年1月22日诉讼来院。本院受理后，依法由审判员陈立忠适用简易程序，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司的委托代理人王运才、被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司的委托代理人王海良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司诉称，2015年6月28日，原、被告双方签订《莫愁湖独家销售（招商）代理合同》，合同约定被告将其开发的莫愁湖农贸市场项目的营销策划与全程销售（招商）代理工作全权委托给原告。合同还约定了全程服务期限、销售（招商）底均价及销售（招商）推广费用、双方职责、销售（招商）服务收费及其结算方式、销售（招商）周期及其他等。其中第六条明确约定：“销售代理费按成交单位之合同金额总价的3%计提销售代理佣金、溢价分成为乙方（原告）享有超出甲乙双方每批次签字确定的每套物业销售底价以上部分（即溢价）的分成。甲乙双方分成比例为甲方70%，乙方为30%，每月同佣金一起据实结算；招商代理费按租赁单位之间合同金额总价的10%计提招商代理佣金，其他费用结算还按约定退房及定金的罚没所盈余部分甲乙双方各收取50%。服务费用结算还约定上述费用每月月底30号为结算日，双方于当日核算金额并在五个工作日内付清应付款项，乙方提供合法发票。结算依据以买家签订销售（招商）合同并收取首期款视为乙方销售（招商）代理成功，甲方应向乙方支付该物业销售（招商）代理佣金和相应溢价分成。”合同签订后，原告即安排工作人员全面展开招商工作，截止2015年11月30日，原告共代理被告与购房者王彬等十四人签订了意向性购房合同14份，成交总额为5162934元，代理被告收取钱勇等47份招商（租赁）定金共计406505元。根据《代理合同》约定被告应支付原告销售佣金154888元，溢价款83316元。截止到2015年11月30日，被告仅在9月28日和11月30日各支付代理费4万元，拖欠原告代理费158204元。根据招商收取定金情况（按退房处理）被告应支付原告招商退定盈余分成117476.25元。同时，根据合同关于逾期付款滞纳金的约定上述欠款截止2015年12月30日的滞纳金为73773元。鉴于被告拖欠代理费用的情况，原告根据《代理合同》第六条D-4款的约定，行使合同终止权，于2015年12月1日向被告发出《终止合同通知书》，终止了与被告的《代理合同》。同时根据该款的约定，被告应按其委托原告剩余可售房源佣金的30%作为对原告的赔偿，该赔偿金额为327463元。综上所述，由于被告违反《代理合同》约定，一直拖欠原告代理费用，虽经原告数次催讨，但被告以种种理由推托不付。现原告请求法院1.依法判令被告立即支付原告销售佣金和溢价分成158204元；2.判令被告立即支付原告招商退定盈余分成117476.25元；3.判令被告立即支付原告逾期滞纳金73773元（截止2015年12月30日）；4.判令被告立即支付原告赔偿金327463元。
原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据A1：莫愁湖农贸市场独家销售（招商）代理合同。证明原、被告双方签订《莫愁湖独家销售（招商）代理合同》，该合同约定被告将其开发的莫愁湖农贸市场项目的营销策划与全程销售（招商）代理工作全权委托给原告。合同还约定了全程服务期限、销售（招商）底均价及销售（招商）推广费用、双方职责、销售（招商）服务收费及其结算方式、销售（招商）周期及其他等事项。根据合同的约定，合同中第6条D-1约定每月30日结算佣金。被告没有按合同约定支付佣金。（原、被告双方都有两份合同的原件）。
证据A2：终止合同通知书。证明因被告违约拖欠原告代理佣金，原告根据合同约定行使合同终止权并书面通知被告终止双方签订的代理合同。这份合同书已经送达给被告，并且被告已回复函。
证据A3：莫愁湖农贸市场意向性购房合同十四份（其中有一份合同，购房者叫谢小倩的资料在被告手中）。证明原告代理被告与王彬、李小梅、谢小倩等十四人签订购房合同，根据双方代理合同约定被告应支付原告的代理佣金和溢价款金额，并且证明原告所做的工作和销售业绩。
证据A4：收据一组四十份（系复印件，原件在被告手中）。证明：原告代理被告收取钱勇、谢曾、田金平等四十人招商（租赁）定金后被告出具的收据，金额共计406505元。根据代理合同约定（按退定处理）被告应支付原告的招商退定盈余分成金额。
证据A5：统计表一组。证明：根据代理合同约定被告应支付原告的销售佣金和溢价分成、招商退定盈余分成、滞纳金和赔偿金额，诉讼请求的数额标准。
证据A6：律师函和被告的回函各一份。证明：1、在原告发函催收欠款后被告回函的事实；2、被告在回函中对欠付佣金的事实并无异议；3、回函与证据三和四相互印证，共同证明了被告欠付佣金的事实。
证据A7：《莫愁湖农贸市场前期顾问合同》一份。证明双方在签订本案代理合同之前，签订有这份合同。合同约定前期顾问服务费是5万元，被告支付的13万元中有5万元是支付的前期顾问服务费，因此，被告支付的代理合同费用是8万元。
被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司辩称，1、原告未全部履行合同义务。其一：原告没有按合同约定安排招商销售的人员到位，人员应8-10人。其二：招商销售业绩没有达到合同约定的百分比。2、原告单方终止合同，违反了法律规定。其一：合同签订时间为12个月即签订时间为2015年6月28日至2016年6月28日为合同履行期间，而被告履行合同到2015年11月底后自行反撤离。在撤离时没有通知被告，也没有将相关的招商、销售资料移交给被告。其二：原告单位终止合同行为不符合法律规定。按照合同约定的期限为没有达到终止合同的条件。3、原告的诉求依法无据。根据合同约定，原告只有全部履行了合同义务，才能按照合同的约定和销售业绩的比例来提取佣金。原告没有将合同履行结束，自行撤离全部工作人员，事后并对招商的客户进行煽动，对被告造成不良的信息，导致销商的客户有99%的全部退房和退租。并且公司有相关退房和退租的手续和依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据B1原、被告双方往来的二份通知书。证明被告不同意终止合同，因为没有达到终止合同的条件。1、原告没有按合同约定将销售招商人员安排到位，2、原告没有完成业绩。3、原告单方终止合同属于违约行为。
证据B2：二份函。（原告律师发的函和我公司的回复函）。证明1、被告要求原告继续履行合同，双方的合同没有终止。2、告知原告没有安排足够的人员上岗，业绩没有进展，所以没有全额对原告进行佣金。原告单方终止合同，我公司不同意，原告撤走时向客户发送退款和退租的信息，损害我公司的利益。
证据B3：银行转账单四张和二张发票。证明1.我公司于2015年11月底前先后四次付给原告13万元，但原告至今没有按合同第六条D-1的约定提供发票，我公司履行了合同义务，但原告未履行合同义务。2.原告2015年12月2日在终止合同书中所述“但贵司于9月起至今并未支付该款项”的理由与我公司付款的事实完全不相符。
证据B4：司房屋招商销售价格表十份。证明原告代理销售、招商的房价没有超出被告的价格，没有溢价分成。
经庭审质证，原告提交的证据A1被告质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，1、该合同签订的时间为12个月，签订合同时间为2015年6月8日；2、合同中的第4条第2项第3款条款中约定，原告应当提交8-10人的考勤表，合同中的第7条为销售招商周期的比例，原告没有按合同履行合同义务。本院认为，被告对《莫愁湖农贸市场独家销售（招商）代理合同》的真实性无异议，该证据予以确认。原告提交的证据A2被告质证认为，不支付佣金不是终止合同的原因；被告向原告发出了履行合同通知书，要求原告履行交接手续和要求原告继续履行合同。本院认为，原、被告双方在《莫愁湖农贸市场独家销售（招商）代理合同》中已约定原告有权终止合同的条件，被告未按约定实际与原告结算，原告终止履行合同的条件成就，该证据应予采纳。原告提交的证据A3被告质证认为，1、该证据是复印件。2、因为原告没有履行完合同，自行撤离，导致购房客户和招商的客户有退房和退租。3、原告没有将客户的资料和信息等相关资料移交给被告。本院认为，代理合同第四条第（一）款第4项约定：“一切买卖、租赁及相关其他销售（招商）使用协议文件须由甲方（被告）指定授权人审核签署并加盖公章方为生效，上述文件甲方（被告）须交乙方（原告）复印件一份。”根据该约定，被告应提交原件与原告复印件核对，现被告未提交该证据的原件，该证据予以采纳。原告提交的证据A4被告质证认为，该证据应该以我公司实际到帐的人数金额为准。本院认为，代理合同第四条第（一）款第5项约定：“甲方指派的财务人员负责统一收取该项目客户所涉及的一切相关费用。”原告提交的收据均系复印件，但被告未提交原件，且没有提交相反的证据，故该证据予以采信。原告提交的证据A5被告质证认为，1、是复印件。2、无任何人签名。3、合同履行期间和结束合同期间，应该以实际存在的人数和金额为准。本院认为，原告制作的统计表虽没有被告方的确认签字，但统计表中的销售、租赁房屋的面积、数量及金额有《意向性购房合同》、《租赁协议》及收据为依据，印证其真实性，该证据予以采纳。原告提交的证据A6被告质证认为，两份函的内容无异议，但对证明内容有异议，只能证明原、被告履行合同存在争议，并不能证明被告欠原告的钱。本院认为，两份函系双方对产生纠纷后各自阐述的意见和观点，不能证明佣金、溢价和违约金的事实，该证据不予采纳。原告提交的证据A7被告质证认为，对这份合同的真实性无异议，但对关联性有异议。因为本案争议的代理合同第一条第四款覆盖了这份合同的内容，而且原告在起诉状中也承认了其事实，不存在支付这份合同的5万元。被告按本案争议的合同进行结算。本院认为，《莫愁湖农贸市场前期顾问合同》与《莫愁湖农贸市场独家销售（招商）代理合同》是不同的两份合同，其内容、条款没有关联性。该证据予以采纳。被告提交的证据B1、B2原告质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，原告是根据合同约定被告违约终止合同的，如果被告认为原告违约，应该提供相关证据证明原告违约；此外合同中还约定，所有资料原件由被告保管，原告只留有复印件，所以不存在把资料带走的情况；关于退款和退租的问题，被告没有证据证明退款和退租的事实。本院认为，两份函系双方对产生纠纷后各自阐述的意见和观点，与本案无直接关联性，该证据不予采纳。被告提交的证据B3原告质证认为，被告虽然提供的是复印件，但对它的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到被告证明的目的，其理由是：在2015年5月14日双方签订《莫愁湖农贸市场前期顾问合同》约定的前期顾问服务费5万元，所以被告付的13万元中有5万是支付的前期顾问服务费，所以被告实际支付的代理费是8万元（其中有两笔付款是被告法定代表人王晓春个人账户付的）。本院认为，在被告支付的13万元款项中，其中两笔9万元转账单中注明为策划费用，但付款时间均在代理合同履行期间，该款应认定为被告支付的佣金或溢价款，其余4万元属前期策划费，故该证据部分采纳。被告提交的证据B4原告质证认为，这份表是被告单方制作的，与实际情况不符，没有第三方信息和确认，而原告提交的证据三、证据四是被告与第三方（买方）签订的合同和被告出具的收据为依据而计算原告的代理费用和溢价分成。本院认为，被告提交的数据不能反映出原告销售、租赁的详细情况，原告质证意见有理，该证据本院不予采纳。
经审理查明，2015年6月28日，原、被告双方签订一份《莫愁湖独家销售（招商）代理合同》，合同主要约定：（1）.被告将位于钟祥市郢中镇王府大道的莫愁湖农贸市场项目的A、B、C三区总建筑面积约为9997.67平方米，钢构面积约为3000平方米的销售（招商）代理工作全权委托给原告；（2）.销售（招商）服务收费及结算方式：销售代理费按成交单位之合同金额总价的3%计提销售代理俑金，溢价分成比例为被告70%，原告30%，每月同俑金一起据实结算；招商代理费按租赁单位之合同金额总价的10%计提代理佣金（即租赁面积×租赁单价×租赁时间×10%）；上述费用每月月底30号为结算日，双方于当日核算金额并在五个工作日内付清应付款项，原告提供合法发票；销售、招商代理费（溢价）结算依据：以买家签订销售（招商）合同并收取首期款视为原告销售（招商）代理成功，被告应向原告支付该物业销售（招商）代理佣金和相应溢价分成；如被告未能在合约所定期限内付款，则被告除支付应付代理佣金金额外，每逾期一天须向原告支付佣金5‰作为滞纳金。逾期超过30天，原告有权终止合同，合同终止3日内被告应按合同规定付清原告已售出房源的佣金，并按被告委托原告剩余可售房源的佣金（价格按底价计算）的30%另行支付原告作为赔偿金。（3）.本合同签订之日起5个月内，实际销售（招商）面积达到项目总体代售（租）面积的50%，12个月内，实际销售（招商）面积达到项目代售（租）面积的90%，实际销售（招商）面积以客户签订的销售（租赁）合同为准；在2015年12月31日前，实际销售（招商）面积未达到项目总体代售（租）面积的40%或原告未达到上述销售（招商）指标，则原告相应销售（招商）代理费用按本合同约定的70%计提；（4）.双方约定的销售底均价为人民币3946元／平方米，招商底价为人民币8.5元／平方米日，价格浮动有甲乙双方商定，最终价格由甲方（被告）与客户签订的合同价为准。合同还对双方的责任和义务进行约定。合同签订后，原告即安排工作人员进场展开销售招商工作，截止2015年11月30日，原告共代理被告与购房者王彬等十四人签订了意向性购房合同14份，成交总额为5162934元，溢价总额为277721元，代理被告收取钱勇等47人招商（租赁）定金共计406505元。2015年9月28日被告向原告转款4万元，2015年11月30日被告向原告转款5万元。2015年12月2日，原告向被告送达《终止合同通知书》，决定终止合同。2015年12月6日，被告向原告送达《履行合同通知书》，不同意终止合同。故2016年1月22日，原告诉讼来院，请求法院1.依法判令被告立即支付原告销售佣金和溢价分成158204元；2.判令被告立即支付原告招商退定盈余分成117476.25元；3.判令被告立即支付原告逾期滞纳金73773元（截止2015年12月30日）；4.判令被告立即支付原告赔偿金327463元。
本院认为，本案诉争的主要焦点是：1.双方签订的《莫愁农贸市场独家销售（招商）代理合同》是否终止履行还是继续履行？2.哪一方有违约行为，违约责任应如何承担？3.佣金和溢价如何确定？
关于《莫愁农贸市场独家销售（招商）代理合同》是否终止履行还是继续履行。合同第六条销售（招商）服务收费及其结算方式D-1、D-4项中约定：“上述费用每月月底30号为结算日，双方于当日核算金额并在五个工作日内付清应付款项，原告提供合法发票”；“逾期超过30天，原告有权终止合同，合同终止3日内被告应按合同规定付清原告已售出房源的佣金，并按被告委托原告剩余可售房源的佣金（价格按底价计算）的30%另行支付原告作为赔偿金。”被告未按该约定与原告进行结算，逾期支付佣金和溢价款超出30日，故原告终止履行合同符合《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款（七）的规定。
关于违约责任。被告未按约定的时间与原告结算，且逾期支付佣金和溢价，其行为违约，应承担违约责任。根据合同第六条D-4的规定，逾期一天须向原告支付佣金的5%作为滞纳金，截止2015年12月30日，滞纳金数额为26212元，而原告对滞纳金的计算方法不符合合同约定，不予采纳，但原告还要求被告承担剩余可售房源的30%另行支付作为赔偿，因滞纳金足以赔偿其违约给原告造成的损失，其请求不予支持。另外，从原告自报的汇总表中可看出，原告销售（招商）在周期内（2015年12月30日前）销售面积为776.99平方米，未达到销售面积的40%，根据合同第七条第二款的规定，代理费用应按70%计算，总额为166743元，即：（佣金154888元﹢溢价分成83316元）×70%。
关于佣金和溢价。根据原告提交的证据，原告代理销售（招商）成交总额为5162934元，溢价总额为277721元，有《意向性购房合同》和收据为依据，而被告未提交相应的证据，该数额予以认定。按合同第七条第二款的规定，代理费用（佣金和溢价分成），金额为166743元，即（佣金总额5162934元×3%＋溢价总额277721元×30%）×70%﹦166743元。扣除被告已付9万元，被告实际欠原告佣金和溢价分成合计76743元。
综上所述，本院认为，原、被告签订的《莫愁农贸市场独家销售（招商）代理合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同履行中，双方均有违约行为，各自应承担相应的违约责任。被告实际欠原告佣金和溢价分成共计76743元，应支付给原告。原告要求被告支付招商退定盈余分成117476.25元，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条（七）项、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司给付原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司商品房销售佣金和溢价分成76743元；
二、被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司支付原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司滞纳金26212元；
三、驳回原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
上列一、二项，限本判决生效后十日内履行，逾期给付依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10500元减半收取5250元，由原告武汉圆周率房地产营销策划有限公司负担4070元，被告钟祥市莫愁湖农贸有限公司负担1180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审判员 陈立忠
二〇一六年四月十四日
书记员 李前梅