湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂刑监一再终字第00003号
原公诉机关武汉市黄陂区人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）吴智华，曾用名吴小华，原系武汉市黄陂区滠口街十里棚村党支部书记兼村委会主任。因本案于2011年9月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现在湖北省汉口监狱服刑。
辩护人魏剑，湖北聚力律师事务所律师。
武汉市黄陂区人民检察院指控被告人吴智华犯贪污罪、挪用公款罪一案，武汉市黄陂区人民法院于2012年3月16日作出（2012）鄂黄陂刑初字第00019号刑事判决。宣判后，被告人吴智华不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2012年6月25日作出（2012）鄂武汉中刑终字第00296号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武汉市黄陂区人民法院重审后于2012年10月2日作出（2012）鄂黄陂刑重字第00002号刑事判决。宣判后，吴智华不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2013年1月11日作出（2012）鄂武汉中刑终字第00679号刑事裁定。裁定发生法律效力后，吴智华不服，提出申诉。湖北省武汉市中级人民法院于2013年6月26日作出（2013）鄂武汉中刑监字第00015号驳回申诉通知。吴智华仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年12月6日作出（2013）鄂刑申字第00157号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，听取辩护人意见，并征求湖北省人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
武汉市黄陂区人民检察院武陂检刑诉（2011）417号起诉书指控，2006年7月至2008年10月，被告人吴智华在担任武汉市黄陂区滠口街十里棚村党支部书记兼村委会主任期间，利用负责武汉北编组站在十里棚村的土地征用和发放土地补偿款的职务之便，伙同该村党支部副书记兼村委会报账员熊某甲（当时在逃），采取收入不入账和虚列拆迁款的手段，截留公款共计444766.8元（人民币，下同），并将其中380766.8元据为己有，将其中10000元赞助滠口派出所购买警车、54000元借给甘某个人使用。公诉机关认为，被告人吴智华的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，应当依法追究刑事责任。
武汉市黄陂区人民法院一审查明，2006年7月至2008年10月间，被告人吴智华担任武汉市黄陂区滠口街十里棚村党支部书记兼村委会主任，负责武汉北编组站在十里棚村的土地征用和发放土地补偿款的协调工作。其间，黄陂区滠口街办驻该村干部甘某（街办人武部部长）与被告人吴智华及熊某甲商议，将村里的部分资金不入账，以方便日常开支，此事仅限于其三人知晓。2006年7月21日，熊某甲将在黄陂区滠口街经管站领取的该村水渠、路面、水塘补偿款124000元存入自己在中国邮政储蓄银行武汉市黄陂区支行的个人活期账户，未开收据交经管站入村行政账。2007年1月17日，被告人吴智华与熊某甲采取虚列该村张上下湾28户村民的房屋拆迁款的手段，在黄陂区滠口街经管站领取拆迁补偿款218566元，存入熊某甲在武汉市黄陂区滠口农村信用合作社（现为武汉农村商业银行滠口支行）的个人活期账户。2007年1月24日，熊某甲在黄陂区滠口街经管站领取的该村武汉北编组站地面附着物补偿款102200.8元存入被告人吴智华在武汉市黄陂区滠口农村信用合作社的个人活期账户，未开收据交经管站入村行政账。被告人吴智华、熊某甲将上述共计444766.8元截留后，将其中10000元赞助黄陂区滠口街派出所用于购置警车，将其中54000元借给甘某治病。2008年10月，吴智华在不再担任十里棚村村委会主任、不分管财务的情况下，未向继任村委会主任陈群洲交出上述款项。同年12月，当甘某病故后，吴智华和熊某甲均未向继任驻村干部交出上述款项。直至2010年10月黄陂区滠口街道办事处经审计发现上述3笔款项未开收据，吴智华、熊某甲才于同月22日向黄陂区滠口街财政所分别退出102200元、278566元，共计380766元。
认定上述事实的证据有：
1.身份证明材料。证实被告人吴智华担任滠口街十里棚村党支部书记兼村委会主任的事实。
2.审计报告。证实涉案上述三笔资金在黄陂区滠口街经管站代管的村集体账面上无反映。
3.账目书证。（1）滠口街经管站记账凭证。证实十里棚村将上述三笔资金领走。（2）滠口邮政储蓄活期明细表、滠口街信用社营业部客户账务性交易明细表及个人账户取款凭条。证实第一笔资金存入了熊某甲在滠口邮政储蓄的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2006年8月18日，余额148元；第二笔资金存入了熊某甲在滠口信用社的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2007年8月10日，余款21702元；第三笔资金存入了被告人吴智华在滠口信用社的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2008年6月20日，余款为0元。（3）滠口街十里棚村张上下湾的记账凭证。证实第三笔资金并非土地拆迁款的差额补偿款，该差额补偿款44795元已被十里棚村张上下湾领取。
4.证人一的证言。证实十里棚村其他村委会成员不知道涉案上述三笔资金的收支情况。
5.证人二、三的证言。证实十里棚村张上下湾的拆迁补偿款村民已领取；差额补偿款也补偿到位；对该村土地不存在第二次补偿的问题。
6.证人四、五、六、七证言。证实十里棚村村民曾经在熊某甲处借钱周转。
7.证人八的证言。证实滠口街派出所曾收到十里棚村赞助款1万元。
8.同案人熊某甲曾有供述，被告人吴智华及甘某和熊某甲商议将涉案三笔资金存入个人账户，用作支付村集体的相关费用及资金周转。吴智华卸任后，因多种原因该账一直未结算，余下的钱一直放在熊某甲的保险柜内，事发后已退还大部分资金。
9.被告人吴智华供述其与甘某、熊某甲商议将上述三笔资金存入个人账户，用作支付村集体的相关费用及资金周转。
武汉市黄陂区人民法院一审认为，被告人吴智华利用职务之便，伙同他人采取收入不上账、虚报冒领的手段，侵吞国有资产380766元，其行为构成贪污罪。另以集体名义将10000元赞助他人、54000元借给他人使用，并未占有，不构成挪用公款罪。遂判决：被告人吴智华犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为，一审判决认定上诉人吴智华侵吞国有财产38万余元的事实不清，证据不足。遂裁定：撤销武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂刑初字第00019号刑事判决，发回武汉市黄陂区人民法院重新审判。
武汉市黄陂区人民法院重审查明的事实与原一审认定的一致，确认被告人吴智华伙同熊某甲截留、冒领公款444766.8元并实际开支64000元。另查明，吴智华的辩护人曾向湖北省武汉市中级人民法院提交了一份黄陂区滠口街纪委书面证明材料，证明吴智华被免职后主动到黄陂区滠口街纪委反映其“小金库”问题。本案发回重审后，武汉市黄陂区人民检察院对本案进行了补充侦查。经查：该书面证明材料系吴智华的亲属通过私人关系出具的。被告人吴智华在案发前未到纪委说明有关问题，该证明内容与事实不符。滠口街工委及纪委于2012年7月17日在重审期间出具书面材料称“该证明属个人行为，予以撤销。”证实该节事实的证据有，黄陂区滠口街工委及纪委出具的《材料说明》证实：吴智华的辩护人原提交的该单位证明吴智华主动到黄陂区滠口街纪委说明“小金库”的情况不属实。有证人熊年运、李明新等人的证言予以佐证。
武汉市黄陂区人民法院重审认为，被告人吴智华利用职务上的便利，伙同他人挪用公款，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。吴智华案发后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚，案发后退还赃款，可酌情从轻处罚。遂判决：被告人吴智华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2011年9月21日起至2016年9月20日止）。
吴智华上诉提出其行为不构成挪用公款罪。吴智华的辩护人提出，吴智华挪用公款数额为64000元，不属情节严重。
湖北省武汉市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为，上诉人吴智华身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人从获取滠口街领取土地征用等补偿款并虚列领取28户村民的房屋拆迁款共计444766.8元存入个人账户，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。遂裁定驳回上诉，维持原判。
吴智华申诉提出，原判决、裁定定性不当，其行为不构成挪用公款罪。理由是：1.资金不入账是为方便日常开支。2.原判决、裁定认定事实错误，钱款从街道转移到十里棚村，并未发生私人使用的情况。
吴智华的辩护人提出：1.吴智华等人套取公款的目的是为了村务日常开支使用，不是转为个人使用，吴智华等人将上级单位公款虚报冒领到本单位使用，不能认定为挪用公款罪。2.原判决、裁定认定吴智华虚列并领取拆迁款共计444766.8元存入个人账户，与事实不符。
湖北省人民检察院审查认为，原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
本院再审查明，2006年7月至2008年10月间，吴智华、熊某甲经与黄陂区滠口街办驻该村干部甘某（街办人武部部长）商议，将黄陂区滠口街办十里棚村的三笔相关补偿款资金共计444766.8元截留后不入账，以方便村里日常开支及其他周转，将其中10000元赞助黄陂区滠口街派出所用于购置警车，将其中54000元借给甘某治病。2008年10月，吴智华在不再担任十里棚村村委会主任、不分管财务的情况下，未向继任村委会主任陈群洲交出上述款项。同年12月，当甘某病故后，吴智华和熊某甲均未向继任驻村干部交出上述款项。直至2010年10月，经群众举报，黄陂区滠口街道办事处经审计发现上述3笔款项未开收据，吴智华、熊某甲才于同月22日向黄陂区滠口街财政所分别退出102200元、278566元，共计380766元。认定上述事实的证据与原判决、裁定认定的证据均一致。
另查明，2013年4月8日，同案人员熊某甲到黄陂区人民检察院投案。武汉市黄陂区人民法院于2013年7月2日作出（2013）鄂黄陂刑初字第00224号刑事判决，认定被告人熊某甲犯挪用公款罪，鉴于其属从犯，且有自首的法定从轻或减轻处罚情节及案发后退赃的酌定从轻情节，判处其有期徒刑三年，缓刑四年。
证实上述事实的证据有：
1.滠口邮政储蓄活期明细表、滠口街信用社营业部客户账务性交易明细表及个人账户取款凭条。证实第一笔资金存入了熊某甲在滠口邮政储蓄的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2006年8月18日，余额148元；第二笔资金存入了熊某甲在滠口信用社的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2007年8月10日，余款21702元；第三笔资金存入了被告人吴智华在滠口信用社的个人账户，该账户最后一次交易的时间为2008年6月20日，余款为0元。
2.证人四、五、六、七证言。证实十里棚村村民曾经在熊某甲处借钱周转。
3.证人八的证言。证实滠口街派出所曾收到十里棚村赞助款10000元。
4.同案人熊某甲曾有供述，吴智华及甘某和熊某甲商议将涉案三笔资金存入个人账户，用作支付村集体的相关费用及资金周转。吴智华卸任后，因多种原因该账一直未结算，余下的钱一直放在熊某甲的保险柜内。审计结论出来之后，熊某甲与吴智华经过算账，对截留公款44万余元，在周转的钱及结余款之外，剩下12万余元开支报销不了，不能团圆，扣除借款54000元、赞助1万元后，剩余差额57000元，吴智华个人拿出30000元，熊某甲个人拿出27000元，才凑齐退款380766元，其中吴智华退款102200元，熊某甲退款278566元。
5.申诉人吴智华供述与熊某甲的供述可予印证。
针对申诉人吴智华及其辩护人提出的申诉理由和辩护意见以及本案原审争议的焦点问题，现综合评判如下：
一、关于吴智华及其辩护人提出的吴智华等人套取公款的目的是为了村务日常开支使用，不是转为个人使用，余款38万余元一直在他们的个人账户上的申诉理由及辩护意见。
本院再审认为，熊某甲的二个账户分别在滠口邮政储蓄银行、滠口信用社，最后交易时间分别在2006年8月18日余额148元、2007年8月10日余额21702元；而将补偿款102200.8元转到吴智华在滠口信用社的个人账户最后交易时间在2008年6月20日，余额为零，说明转款挪用后又取走，该三个账户上仅剩余2万余元，基本支取完毕。熊某甲辩解称余下的钱都在保险柜，挪用的钱款一直由其保管，此节得到吴智华的供述印证。对取款后具体使用的情况，除了村务日常开支，垫付村民补偿款周转以及借给甘某54000元、赞助滠口派出所10000元外，吴智华、熊某甲均没有用于个人支出。故吴智华及其辩护人提出的上述申诉理由和辩护意见成立。
二、关于申诉人吴智华挪用公款的数额问题。
本院再审认为，申诉人吴智华伙同熊某甲套取公款444766.8元存入个人账户，仅以此转款存款节点就认定为挪用公款，明显不当。还应分析厘清吴智华、熊某甲挪用款项归个人使用的具体情形，而原判决、裁定对此均未查证清楚，现有案卷材料也确实无法查明去向，用款的去向无法印证，缺乏证据证明吴智华、熊某甲挪用公款444766.8元或者是380766元的使用去向。但有充分证据证实吴智华、熊某甲二人私自决定将公款10000元赞助给滠口街派出所用于购买警车，54000元借给滠口街驻村干部甘某用于治病，共计64000元。十里棚村本身没有账户，只在街办经管站有代管账户。挪出的钱后来不在吴智华和熊某甲的私人账户上，而是放在熊某甲代表村集体保管的保险柜里，只是保管方式的不同，宜作小金库认定，不宜全部认定为挪用公款。全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》规定，挪用公款“归个人使用”的情形包括：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的。本案中，吴智华、熊某甲私自挪用公款64000元的行为符合以上解释规定的情形。因此，本院再审确认申诉人吴智华挪用公款的数额为64000元。
综上，本院认为，申诉人吴智华在村民委员会任职期间协助人民政府从事相关行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上的便利，伙同他人挪用公款64000元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。吴智华与其辩护人提出吴智华的行为不应认定为挪用公款罪的申诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但本院再审查明的犯罪事实发生重大变化，影响对吴智华的量刑。原判决、裁定定罪准确，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中刑终字第00679号刑事裁定及武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂刑重字第00002号刑事判决；
二、申诉人吴智华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月21日起至2014年9月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志斌
代理审判员 张新华
代理审判员 刘 宇
二〇一四年六月十二日
书 记 员 谭凤平