四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6458号
上诉人（原审原告）徐锡林，男，汉族，1965年11月4日出生，住四川省双流县。
上诉人（原审原告）徐倩，女，汉族，1991年1月11日出生，住四川省双流县。
上列二上诉人共同委托代理人程绍鹏，四川蓝光律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托代理人余明思，四川蓝光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省肿瘤医院。住所地：四川省成都市。
法定代表人郎锦义，院长。
委托代理人鄢良平，女，汉族，1972年8月29日出生，四川省肿瘤医院工作人员，住四川省成都市武侯区。
委托代理人冀志勇，男，汉族，1979年2月4日出生，四川省肿瘤医院工作人员，住四川省成都市武侯区。
上诉人徐锡林、徐倩因与被上诉人四川省肿瘤医院（简称“省肿瘤医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，徐锡林、徐倩的诉讼请求为，判令省肿瘤医院赔偿徐锡林、徐倩医疗费（含冻尸费）5000元、丧葬费13476元、死亡赔偿金404280元、误工费3330元、交通费2000元、精神损害抚慰金5万元，共计478086元。
原审法院查明，（一）徐锡林系何静之夫，徐倩系何静之女。2011年6月14日9时，何静因“右上肺中分化腺癌微波消融术后6月，脑转移伽马刀术后5月，三期化疗后，全脑放疗后3月余，心累、气紧1周”进入省肿瘤医院住院治疗，初步诊断为“右上肺中分化腺癌微波消融术后，脑转移伽马刀术后伴广泛转移，放、化疗后”。同日，省肿瘤医院对患者何静进行彩超检查，检查报告显示双侧胸腔积液，右侧约150ml，左侧约450ml，已定位，心包腔积液，中量或以上。同日，经何静和徐锡林签署手术知情同意书，省肿瘤医院于16时45分对何静采取了胸腔穿刺引流术，引流量800ml。同日19时30分开始，何静出现心累气紧、口唇发绀等症状，心电监护提示心动过速，氧饱和度陆续下降，经省肿瘤医院抢救无效，于同日21时40分临床死亡。（二）患者何静死亡当晚及次日凌晨，徐锡林、徐倩与省肿瘤医院在卫生行政主管部门和派出所等部门工作人员的主持下，在省肿瘤医院二楼会议室召开协调会，徐锡林、徐倩与省肿瘤医院对部分病历共同进行了封存，对临床护理记录单、医嘱等病历，徐锡林、徐倩称在患者何静死亡时未发现有上述病历资料，怀疑其真实性，不同意封存，省肿瘤医院称上述病历资料保存在电脑中，可打印出来后封存，也可对电脑主机进行封存，徐锡林、徐倩不同意该意见。省肿瘤医院遂在协调会上对该部分病历自行进行了封存。2011年6月16日，省肿瘤医院作出死亡病例讨论记录。（三）2012年8月28日，四川西南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，其记载的送检材料未列明病历资料，该鉴定意见分析认为“1.根据何静入院后临床表现及胸部彩超检查，签署手术同意书后行胸腔穿刺术符合医疗常规；2.四川省肿瘤医院存在对何静胸腔穿刺术前未查血常规及凝血功能；3.四川省肿瘤医院在签署知情同意书中无医生签字，欠规范；4.根据病历记载胸腔穿刺术后引流量为800ml，符合目前医疗规范；5.何静为晚期肿瘤患者，存在多处转移，机体功能较差，穿刺引流术后自身疾病加重及死亡考虑为其自身疾病转归所致；6.根据卫生部《医疗文书书写规范》“因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明”。鉴定意见为“四川省肿瘤医院对何静的诊疗行为符合临床规范，但病历记录欠完善，与何静死亡无因果关系”。2012年10月16日，四川西南司法鉴定中心向原审法院复函称“此次鉴定依据的鉴定材料为……7.四川省肿瘤医院住院病历复印件一份（经中华人民共和国成都市武侯区公证处公证，共24页）。由于工作疏忽，在鉴定书第一页送件材料一栏中，确将第七份鉴定材料写漏，该份材料确为本资鉴定的材料。”
原审法院查明上述事实，主要采信了户口簿、病历资料、司法鉴定意见书、鉴定机构回复、视频资料等证据。
原审法院认为，（一）根据鉴定机构出具的司法鉴定意见，省肿瘤医院的诊疗行为符合临床规范，与何静的死亡无因果关系，徐锡林、徐倩所举其他证据也不足以证明省肿瘤医院已构成医疗侵权，故对徐锡林、徐倩要求省肿瘤医院承担医疗损害赔偿责任的诉讼请求不予支持。（二）关于鉴定意见。徐锡林、徐倩认为在鉴定人出庭作证的过程中，鉴定人当庭陈述鉴定结论的作出采纳了公证病历之外的抢救记录、死亡记录作为鉴定检材，而这部分病历未经法庭认证，故鉴定意见不合法。法院认为，从鉴定意见书及鉴定机构的回复中均未反映出鉴定机构使用了公证病历之外的病历作为鉴定检材，且鉴定涉及的抢救过程在双方封存的病程记录等病历资料中均有记载，故对徐锡林、徐倩该项意见不予采纳。为充分保障徐锡林、徐倩的诉讼权利，法院向徐锡林、徐倩释明可申请重新鉴定，徐锡林、徐倩同意重新鉴定，在法院组织重新质证时，其表示因法院重新质证时采纳了公证病历以外的护理记录、医嘱等其他病历作为鉴定检材，故不同意重新鉴定。虽然徐锡林、徐倩认为只有公证病历是双方共同封存认可的病历，事发当晚省肿瘤医院并未出示护理记录、医嘱等病历资料，该部分病历资料系省肿瘤医院后补，但省肿瘤医院所举的视频资料能够证明在事发当晚的协调会上，省肿瘤医院提出因护理记录、医嘱等病历资料尚保存在电脑中，可打印出来后与其他病历一并封存，也可直接封存电脑主机，但徐锡林不同意，后省肿瘤医院将护理记录、医嘱等病历资料打印后于次日凌晨自行封存。上述事实经过能够证明省肿瘤医院提供的护理记录、医嘱等病历资料未共同封存的原因系徐锡林不同意封存，其伪造的可能性较小。在徐锡林不同意封存的情况下，省肿瘤医院为保全证据自行封存病历资料并无不妥，且徐锡林、徐倩也未举出证据证明省肿瘤医院自行封存的病历不真实，故法院对该部分病历予以认定。因徐锡林、徐倩不同意重新鉴定，故法院对四川西南司法鉴定中心的鉴定意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐锡林、徐倩的诉讼请求。案件受理费2790元，由徐锡林、徐倩承担。
上诉人徐锡林、徐倩上诉称，（一）夏锋和程绍鹏只是徐锡林、徐倩的再审申请人，未参加本案原审诉讼，原审判决却将其列为徐锡林、徐倩的代理人；徐锡林、徐倩在原审判决前已撤销了对杨林律师的授权委托，但原审判决仍将其列为徐锡林、徐倩的代理人。原审判决错列代理人，程序违法，应当撤销原审判决，发回重审。（二）徐锡林、徐倩认可的鉴定依据是经过公证的病历，但鉴定中却出现了公证病历以外的材料。鉴定专家在书面答复及庭审质询中，承认只有公证病历无法得出诊疗行为与何静的死亡无因果关系的鉴定结沦，并承认未经法院许可私自增加省肿瘤医院提供的病历资料作为鉴定依据；在四川省司法厅《关于徐锡林投诉四川西南司法鉴定中心有关问题的回复》中也查明，鉴定意见书的送检材料部分未记载有经公证的四川省肿瘤医院住院病历复印件，该材料确为本次鉴定材料之一。因四川西南司法鉴定中心未按法院委托的内容进行鉴定，采用了未经法庭质证的抢救记录、死亡记录和无医生签名的手术知情同意书，故该鉴定意见不应作为定案依据，应当重新鉴定。（三）省肿瘤医院的以下行为不符合诊疗规范：1.穿刺引流手术前未做常规检查，未告知风险。2.让患者家属徐锡林自己操作穿刺引流放水；彩超结论为何静胸腔积液600ml，医生却决定引流800ml，且引流时未按时夹管，引流过多导致何静死亡。3.未按级护理要求巡视病房，规范操作。何静于2011年6月14日下午6点20分左右感觉不适让徐锡林去找医生，但值班医生和护士未采取过任何抢救措施，直到晚上8点半之后才来了4个医生进行抢救，严重耽误了抢救时间。4.病历严重缺失、混乱，有伪造、篡改的嫌疑。公证病历缺失住院病案首页、医嘱、护理记录等必要项目，病危通知书、医患沟通书及离院告知书上均无医生签字，手术知情同意书既没有医生签名也没有应当告知的内容，患者及家属对胸部穿刺引流的手术风险无从得知；病历书写不规范并多处出错，还有明显的篡改痕迹，将《病危通知书》上的“危”改成“重”、上面的“11点29分”也不是徐锡林本人书写，何静的死亡时间也不是病历上记载的时间；病历资料管理混乱，将一名叫杨秀芳的病人的病历混入何静的病历之中。对于何静的死亡，省肿瘤医院的过错明显，应当承担赔偿责任。综上所述，原审判决程序严重违法，认定的事实确有错误，故请求二审法院发回重审或直接改判省肿瘤医院赔偿徐锡林、徐倩478086.00元；
被上诉人省肿瘤医院答辩称，（一）徐锡林、徐倩在原审中自行更换代理人，其前代理人杨林参与的诉讼活动并不因更换代理人而无效，截止原审判决送达之日原审程序都未终结，徐锡林、徐倩在原审诉讼中更换的新代理人夏锋和程绍鹏当然属于原审代理人，因此原审将更换前后的代理人均写进判决并无不当。（二）原审法院按照相关法律规定，依法组织了鉴定前的质证，双方共同摇号选取了鉴定机构，并将双方认可的材料移交了鉴定机构，徐锡林、徐倩也当场向鉴定专家充分表达了意见并接受了专家询问，鉴定程序合法。鉴定专家从未口头或书面承认过只有公证病历无法得出诊疗行为与何静的死亡无因果关系的鉴定结论和未经法院许可私自增加省肿瘤医院提供的病历等资料作为鉴定依据，省肿瘤医院从未自行向鉴定机构提交过任何材料。鉴定程序和鉴定所依据的鉴定材料合法，鉴定意见客观、公正，原审法院依法采信并无不当。（三）省肿瘤医院的诊疗行为符合诊疗规范。1.徐锡林只是作为家属陪护患者，医护人员从未让其引流或护理。2.省肿瘤医院监控显示2011年6月14日17时46分至19时22分55秒期间，徐锡林一直在病房周围陪护患者，未向医生求救，2011年19点28分零1秒何静病情变化后，值班医师19点29分55秒紧随家属进入病房，随即其他医务人员也到场抢救，未耽误抢救时间。3.省肿瘤医院病历系电子化管理，医嘱、护理记录等均保存在电脑里，待病人出院或死亡后再打印归档，病历首页在出院病历经整理后才打印。何静死亡当晚，省肿瘤医院将医嘱、护理记录等打印出来以备封存，但徐锡林不同意，故不是省肿瘤医院的病历缺失，只是徐锡林、徐倩不承认这部分打印病历而已。在何静死亡后，徐锡林情绪激动，未经医院同意便将医生办公室未经整理的何静的己打印病历拿走，还将病人杨秀芳的半页会诊记录拿走归入何静的病历当中，在封存病历时省肿瘤医院发现此会诊记录并非何静的病历，但徐锡林坚决要求将这半页会诊记录一并封存。省肿瘤医院的病历按照病历书写规范书写，没有伪造和篡改，患者何静的死亡时间不是由徐锡林自己决定而应该由医生确认。省肿瘤医院的诊疗行为已经鉴定机构鉴定为没有过错，与何静的死亡无因果关系，故省肿瘤医院不应承担赔偿责任。（四）徐锡林、徐倩在原审中领取调解款后又反悔，违背诚实信用原则，其从医院领取的调解款1万元属不当得利，应予返还。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院维持原判，驳回徐锡林、徐倩的全部诉讼请求并判令其返还从省肿瘤医院领取的不当得利（调解款）1万元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，但徐锡林、徐倩向本院提交了两份鉴定申请书。其中，第一份鉴定申请书申请鉴定的内容为：《病危通知书》名称中的“重”字与该通知书中的其他内容是否为同一人书写（徐锡林签名除外）；第二份鉴定申请书申请鉴定的内容为：1.省肿瘤医院在对何静的诊治过程中是否耽误了抢救时间，是否存在过错？2.省肿瘤医院在对何静的诊治过程中是否有违反法律法规及诊疗规范的行为？3.省肿瘤医院的过错在何静死亡中的参与度。
省肿瘤医院质证认为，按照2010年新的病历书写规范，医院应向病人签发《病危（重）通知书》，但省肿瘤医院一直沿用老版文书即《病危通知书》，在签发时根据实际情况勾选，《病危通知书》符合病历书写规范，落款时间双方均可填写，故不同意第一份鉴定申请；原审中司法鉴定意见书已经得出了省肿瘤医院的诊疗行为符合诊疗规范和诊疗行为与何静的死亡无因果关系的结论，鉴定程序合法，结论正确，故不同意第二份鉴定申请。
本院经审核，双方当事人共同封存的病历中，《病危通知书》载明：“尊敬的患者家属：您好，您的家人何静现在我院普内科住院治疗，诊断为右肺中分化腺癌微波消融术后，脑转移γ刀术后伴广泛转移、化、放疗后，目前病情危重，且随时可能进一步恶化，可能出现心跳、呼吸停止。特此告知，请予以理解并积极配合医院的抢救治疗。为了抢救患者的生命，将疾病带给患者的健康危害减小到最低，病危期间如果患者出现紧急情况，医院将采取抢救所必需的治疗手段，使用抢救所必需的仪器设备，由于情况紧急可能无法事先征得您的同意。如果您有特殊要求请在接到通知书后24小时内尽快向我院书面告知。”前述内容中加下划线部分系手工填写，其余内容为事先打印。徐锡林在“亲属签名”栏签字，“告知医师签名”栏为空白，签署日期为“2011年6月14日11时29分”。文件名称《病危通知书》亦系事先打印，其中的“危”字手工改写成了“重”字。本院认为，《病危通知书》为格式通知书，无论其名称为《病危通知书》还是《病重通知书》，其中的“重”字与其他内容是否为同一人书写，均不影响格式的通知书载明的告知内容和对省肿瘤医院告知行为这一事实的认定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条“……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院对徐锡林、徐倩关于《病危通知书》的鉴定申请不予准许。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”原审中，鉴定机构已接受法院的委托，对省肿瘤医院在诊治过程中是否存在过错及其诊疗行为与何静的死亡结果之间有无因果关系进行了鉴定，并出具了明确的鉴定意见，二审中，徐锡林、徐倩申请对前述问题重新鉴定，但未举证证明其重新鉴定申请属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种情形之一，故本院对其重新鉴定申请不予准许。
根据上述分析，经本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
二审另查明，（一）2011年6月17日，徐锡林、徐倩向四川华敏律师事务所律师杨林出具授权委托书，委托其就涉案纠纷代为提起诉讼、参加诉讼和调解等，同年8月2日，徐锡林、徐倩向原审法院提起本案诉讼，11月18日，四川华敏律师事务所向原审法院出具律师事务所函，指派杨林律师在涉案纠纷中作为徐锡林、徐倩的诉讼代理人。杨林律师参加了本案的质证和庭审，并提交了书面代理意见。
原审中，在审判人员的主持下，徐锡林与省肿瘤医院的特别授权代理人鄢良平于2013年7月9日达成调解协议，约定由省肿瘤医院于2013年7月23日前支付徐锡林、徐倩1万元，徐锡林、徐倩自愿放弃本案其他诉讼请求。徐锡林和鄢良平在调解笔录上签字。原审法院于当日按照上述协议制作了（2011）武侯民初字第3398号民事调解书，徐锡林和鄢良平亦于当日签收了民事调解书。2013年7月23日，省肿瘤医院向徐锡林支付了调解款1万元，徐锡林在省肿瘤医院现金支出凭单的收款人处签名，该收款人处另一签名为“徐倩”，徐锡林和“徐倩”的签名上均按捺了指印。
2015年2月3日，徐倩以其未在调解笔录上签字、未收到民事调解书等为由向原审法院申请再审，原审法院组织双方当事人听证后，于2015年4月30日告知其本案调解书尚未发生法律效力，案件尚未审理终结，不属于申请再审的范围。在申请再审期间，徐锡林、徐倩向审查再审申请的审判组织提交了撤销对杨林律师委托的函，并向该审判组织出具了委托夏锋和程绍鹏参加再审诉讼的授权委托书。
（二）双方当事人共同封存的病历中包含病程记录，病程记录中包含抢救记录、抢救及死亡记录。
（三）2011年7月8日，徐锡林申请四川省成都市武侯公证处对何静死亡当晚双方共同封存的病历资料进行了保全证据公证，该公证处于2011年7月11日出具了公证书。
（四）原审中，省肿瘤医院申请进行医疗事故鉴定，徐锡林、徐倩申请进行医疗过错司法鉴定，原审法院根据徐锡林、徐倩的申请事项，在双方当事人对鉴定机构的选定不能达成一致意见的情况下，通过摇号随机选定并委托四川西南司法鉴定中心，对省肿瘤医院在对何静的诊治过程中是否存在过错、是否有违反法律法规及诊疗规范的行为以及如有过错，与何静死亡的结果是否存在因果关系，过错在患者死亡的参与度进行鉴定。
2011年12月16日，原审法院组织双方当事人提交鉴定材料并进行质证，徐锡林、徐倩的代理人出示了双方共同封存的病历原件等证据材料，省肿瘤医院的代理人出示了省肿瘤医院自行封存的病历原件（含医嘱单4页、体温单1页、临床护理记录单4页）及死亡记录等证据材料，双方均对对方出示的证据材料发表了质证意见，徐锡林、徐倩的质证意见为：对省肿瘤医院出示的证据材料的真实性不予认可。
原审法院鉴定移送函中载明的提交鉴定的材料为：“起诉状、原被告身份证明、原告与患者的关系证明、授权委托书、执业许可证、医师执业证、鉴定申请书、质证笔录等证据（均为复印件）、病历原件等……。”四川西南司法鉴定中心于2012年7月24日受理了原审法院的鉴定委托，并于2012年8月28日出具川西南鉴（2012）临鉴字第1084号司法鉴定意见书。
因徐锡林、徐倩对鉴定意见提出异议，原审法院致函四川西南司法鉴定中心，要求对相关问题进行回复。2012年10月16日，四川西南司法鉴定中心向原审法院出具《关于“川西南鉴（2012）临鉴字第1084号”何静司法鉴定的回复》（即原审判决载明的复函），其中第四条载明：“送检材料中无何静尸检报告，无法明确其确切死亡原因。根据送检材料中病史及目前医学认识进行对死亡原因进行推断，故使用‘考虑’一词。”
因徐锡林、徐倩对鉴定意见仍有异议，原审法院通知鉴定人员于2013年1月7日出庭接受质询。在质询过程中，审判人员问：“鉴定书中认为四川肿瘤医院的诊疗行为是符合临床规范，同时你们又说病历记录不完整，且在手术前没有进行血常规检查，那么你们为什么说诊疗行为符合临床规范？”鉴定人员的回答是：“这个手术是应当做的，对手术中进行的诊疗行为是规范的。病历记录不完善是因为告知书上没有医生的签字。”
（五）为何静本次治疗，徐锡林共支付医疗费1381.83元。
（六）本案原审法庭辩论终结的时间为2013年5月9日。
本院认为，（一）关于原审程序问题
原审中，杨林律师接受徐锡林和徐倩的委托参加诉讼活动，徐锡林和徐倩并未向本案审判组织出具撤销对杨林律师委托的意见，因此，原审判决将杨林律师列为徐锡林和徐倩的代理人并无不当。徐锡林、徐倩未向本案审判组织提交委托夏锋和程绍鹏作为诉讼代理人的授权委托书，夏锋和程绍鹏亦未参加本案原审诉讼，原审判决将夏锋和程绍鹏列为徐锡林和徐倩的代理人不当。因夏锋和程绍鹏在本案原审中未提交任何诉讼材料，亦未发表任何意见，原审判决的该程序瑕疵未影响案件的实体审理，不属于发回重审的法定情形，且因此而发回重审，会增加当事人的讼累，故对徐锡林、徐倩以此为由要求将案件发回重审的上诉主张，本院不予支持。
（二）关于四川西南司法鉴定中心鉴定意见的证明力问题
徐锡林、徐倩上诉称四川西南司法鉴定中心的鉴定意见书采用了公证病历以外的病历资料，并采用了未经法庭质证的抢救记录、死亡记录和无医生签名的手术知情同意书，故其鉴定意见不应作为认定事实的依据。根据本院查明的事实，抢救记录和手术知情同意书均在双方共同封存的病历资料即徐锡林、徐倩诉称的公证病历中，在原审法院组织双方当事人对送交鉴定的证据材料进行质证时，该部分病历资料由徐锡林、徐倩一方出示，省肿瘤医院发表了质证意见；在质证过程中，省肿瘤医院出示了其单方封存的病历资料，并出示了死亡记录，徐锡林、徐倩发表了质证意见。徐锡林、徐倩关于鉴定意见采用了未经法庭质证的证据材料的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。由于是否有医生签名均不影响手术知情同意书的告知内容，因此，徐锡林、徐倩以鉴定意见书采用了无医生签名的手术知情同意书为由不认可鉴定意见的上诉理由不成立。
省肿瘤医院提交的其单方封存的病历资料和死亡记录虽不在徐锡林、徐倩诉称的公证病历中，徐锡林、徐倩对其真实性不予认可，但由于其未提供证据推翻该部分资料的真实性，且该部分资料未由双方共同封存的原因在于徐锡林、徐倩不同意当场封存，徐锡林、徐倩应承担由此带来的不利法律后果，原审法院经审核后将该部分资料送交鉴定并无不当。徐锡林、徐倩以鉴定意见书采用了公证病历以外的病历资料为由称鉴定意见不应作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。
鉴定意见书的鉴定意见虽载明省肿瘤医院对何静的诊疗行为“符合临床规范”，但鉴定人员出庭接受质询时对“符合临床规范”解释为“……手术中进行的诊疗行为是规范的……”，证明鉴定意见并未排除省肿瘤医院在手术前的过错。而鉴定意见书的分析说明中载明，省肿瘤医院存在对何静胸腔穿刺术前未查血常规及凝血功能等问题，据此，本院认为，省肿瘤医院在对何静的诊疗过程中存在过错。鉴定意见虽载明省肿瘤医院的诊疗行为与何静死亡无因果关系，但因何静死亡后未进行尸检，无法明确其确切死亡原因，鉴定机构只能根据送检材料及相关医学知识进行死亡原因推定，并由此推定省肿瘤医院的诊疗行为与何静死亡无因果关系。由于鉴定机构推定的死因不具有确切性，故鉴定意见中关于因果关系的推定意见证明力较弱，本院不能据此排除省肿瘤医院的诊疗行为与何静死亡之间的因果关系。
（三）关于责任承担问题
由于省肿瘤医院在对何静的诊疗过程中存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，省肿瘤医院应当承担赔偿责任。综合考虑省肿瘤医院的过错及患者何静自身疾病对死亡后果的原因力大小，本院酌定省肿瘤医院承担15%的赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”徐锡林、徐倩主张医疗费（含冻尸费）金额为5000元，但其所举票据仅为医疗费1381.83元，故本院认定医疗费总额为1381.83元。丧葬费按原审法庭辩论终结时上一年度即2012年度四川省职工月平均工资计算6个月，为35873元÷12×6＝17936.5元；死亡赔偿金，按照原审法庭辩论终结时上一年度即2012年度城镇居民人均可支配收入计算20年，为20307元×20＝406140元。徐锡林、徐倩在原审中对于丧葬费和死亡赔偿金的请求金额低于前述金额，系由于其2011年8月提起本案诉讼时，丧葬费和死亡赔偿金以2010年的统计数据为计算标准，但本案原审法庭辩论终结于2013年5月9日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”、第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，丧葬费和死亡赔偿金均应以原审法庭辩论终结时上一年度即2012年度的统计数据计算，加之本院确定的各项费用赔偿总额未超过徐锡林、徐倩在原审中总的请求金额，故本院对前述丧葬费和死亡赔偿金数额不进行调整。误工费本院酌定按照原审法庭辩论终结时上一年度即2012年度四川省职工月平均工资计算3人7天，为35873元÷365×7×3＝2064元。徐锡林、徐倩未提供交通费票据，但因其办理丧事等客观上需要支出交通费，本院酌定交通费为1000元。上述费用合计428522.33元，按照15%的比例计算，省肿瘤医院应当向徐锡林、徐倩赔偿64278.35元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合省肿瘤医院的过错程度和其侵权行为给患者亲属造成的精神痛苦等因素，本院酌定省肿瘤医院向徐锡林、徐倩赔偿精神损害抚慰金1万元。上列各项赔偿费用总计74278.35元，扣除在原审中省肿瘤医院已向徐锡林、徐倩支付的1万元，省肿瘤医院尚应赔偿徐锡林、徐倩64278.35元。
综上，徐锡林、徐倩的上诉理由部分成立，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第3398号民事判决；
二、被上诉人四川省肿瘤医院在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐锡林、徐倩64278.35元；
三、驳回上诉人徐锡林、徐倩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2790元，由上诉人徐锡林、徐倩负担1000元，被上诉人四川省肿瘤医院负担1790元（此款已由上诉人徐锡林、徐倩向原审法院预交，被上诉人四川省肿瘤医院在履行本判决第二项确定的义务时一并支付给上诉人徐锡林、徐倩）；鉴定费5000元、鉴定人员出庭的相关费用600元，合计5600元，由上诉人徐锡林、徐倩负担1000元，被上诉人四川省肿瘤医院负担3600元（此款已由上诉人徐锡林、徐倩向鉴定机构交纳，被上诉人四川省肿瘤医院在履行本判决第二项确定的义务时一并支付给上诉人徐锡林、徐倩）；二审案件受理费2790元，由上诉人徐锡林、徐倩负担2000元，被上诉人四川省肿瘤医院负担1790元（此款已由上诉人徐锡林、徐倩向本院预交，被上诉人四川省肿瘤医院在履行本判决第二项确定的义务时一并支付给上诉人徐锡林、徐倩）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 于 洋
代理审判员 陆春燕
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 何琼琳