湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中少民终字第00056号
上诉人（原审被告）高丹，男。
委托代理人耿东歌、胡圆圆，湖北真武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小勇，男
上诉人高丹因与被上诉人李小勇买卖合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院于2015年10月12日作出的（2015）鄂谷城民二初字第00156号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成由审判员陈玉学担任审判长，审判员高建平、徐正道参加的合议庭，通过阅卷，提审上诉人高丹，充分听取上诉人及其委托代理人耿东歌的意见，决定书面审理此案。本案现已审理终结。
原审裁定认定，2011年5月，高丹和案外人张威等人到李小勇在谷城县城关镇康乐路经营的谷城中药材公司钢材门市部找到李小勇，称其正在开发谷城县君临城北楼盘，需要从李小勇处购买钢材。因李小勇曾在2010年与高丹做过三次生意，高丹付款均很及时，李小勇便同意为高丹供货。2011年5月19日至同年6月17日，李小勇按高丹的要求，三次向谷城县君临城北工地拉去钢材共计57.175吨，计款292523元，高丹在每次收货后均给李小勇出具欠条。高丹除于2012年5月19日至2012年9月9日先后四次向李小勇付款96151元，下欠货款196372元未支付。之后，李小勇多次找高丹索要下余的货款，高丹均找借口未付。李小勇即找到谷城县君临城北的建筑商吉小华打听，才知晓高丹在谷城县君临城北楼盘没有承建工程。2011年11月3日，李小勇向谷城县公安局城关派出所报案。另因高丹以在谷城县君临城北承建有工程为由于2011年4月在襄阳市光彩大市场G3号楼嘉乐钢材门市部向个体工商户张建涛购买钢材，欠货款309500元；于2011年5月在襄阳市襄城区黑马建材市场林海建筑材料经营部向个体工商户李林购买钢材，欠货款206854元。张建涛、李林在得知被骗后，李林、张建涛分别于2011年11月9日和同年12月28日向谷城县公安局城关派出所报案。2011年12月2日高丹被谷城县公安局抓获，同月5日被刑事拘留，2012年1月11被逮捕。后谷城县人民检察院指控被告人高丹犯诈骗罪一案，经谷城法院审理，于2012年12月4日作出（2012）鄂谷城刑初字第00151号刑事判决，判决：被告人高丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人高丹不服向襄阳市中级人民法院提出上诉，襄阳市中级人民法院经二审审理，于2013年4月17日作出（2013）鄂襄阳中刑终字第00042号刑事裁定，认为：被告人高丹以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。高丹上诉称其没有隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。经查高丹隐瞒无力支付货款的真相、虚构其承包谷城县君临城北小区12号和13号楼建筑工程的事实有三被害人的陈述、证人张威的证言及高丹的供述证实，且能相互印证，高丹在没有实际履行能力的情况下，隐瞒真相，虚构其承包谷城县君临城北工地建筑，有能力还款的事实，骗得他人信任以达到其赊购钢材的目的，高丹以高出市场价赊购钢材后又以低于购价售给他人，且将大部分货款挥霍，反映出其非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，裁定：驳回上诉，维持原判。高丹现在襄阳市襄北监狱服刑。
原审法院认为，高丹以承包谷城县君临城北建筑工地的建筑工程为由在李小勇处购买钢材，尚欠李小勇货款196372元，根据已生效的（2012）鄂谷城刑初字第00151号刑事判决书和襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中刑终字第00042号刑事裁定书的认定，高丹的行为已构成诈骗罪，高丹因还存在其他诈骗的事实，已被依法判处有期徒刑十二年五个月。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复（法（2013）229号）》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定。诈骗犯罪中，被害人的损失应当依法予以追缴或责令退赔，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。故本案中李小勇就高丹诈骗犯罪给其造成的经济损失提起民事诉讼，不属人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告李小勇的起诉。
上诉人高丹及其委托代理人上诉上诉、辩解称：1.被上诉人（原审原告）李小勇两次选择民事诉讼是其意思真实的表示，说明此前的报警行为并非其真实意识表示。2.被上诉人高丹与李小勇存在民事债权、债务纠纷事实清楚，证据充分。请求二审法院依法撤销原审民事裁定书，改判支持李小勇的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人高丹以虚构其己承包谷城县君临城北建筑工地的建筑工程为由在被上诉人李小勇处购买钢材，尚欠上诉人货款196372元，根据已生效的（2012）鄂谷城刑初字第00151号刑事判决书和（2013）鄂襄阳中刑终字第00042号刑事裁定书的认定，上诉人高丹的行为已构成诈骗罪，高丹因还存在其他诈骗的事实，已被依法判处有期徒刑十二年五个月。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复（法（2013）229号）》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定。诈骗犯罪中，被害人的损失应当依法予以追缴或责令退赔，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。故本案中李小勇就高丹诈骗犯罪给其造成的经济损失提起民事诉讼，不属人民法院受理民事诉讼的范围。上诉人高丹及其委托代理人上诉、辩称称，被上诉人李小勇两次选择民事诉讼是其真实意思表示，说明此前报警行为并非真实意思表示。经查，李小勇选择民事诉讼确是其欲追回损失的真实意思表示。但一审判决后其未上诉，并不能说明此前报警行为系非其真实意思表示。上诉人高丹及其委托代理人还提出，上诉人高丹与李小勇存在民事债权债务纠纷。经查，该纠纷已被生效的刑事法律文书确定为诈骗行为，属应依法予以追缴或责令退赔的范畴。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人高丹的上诉，维持原审民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈玉学
审判员 高建平
审判员 徐正道
二〇一六年二月十四日
书记员 袁晓美