江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终3856号上诉人（原审原告）常州新赛投资有限公司，住所地常州市新北区通江中路600号江苏长江塑化市场19幢326室，统一社会信用代码为91320411675459194H。法定代表人：张瑛华，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈丽霞，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张万安，男，汉族，1963年5月4日生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王金波，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇平，江苏常联律师事务所律师。上诉人常州新赛投资有限公司（以下简称新赛公司）因与被上诉人张万安追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新赛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费由张万安承担。事实和理由：1、张万安要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉请无事实依据。根据法律规定，用人单位只有在法定情形下才承担支付解除劳动合同经济补偿金的责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同中已经明确约定了社保补贴，新赛公司每月发放给张万安的工资中已经包含了社保补贴的金额，因此，张万安无权再以新赛公司未为其缴纳社会保险费为由单方解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，张万安是在劳动合同约定的期限内自动离职，并在离职后向新赛公司发送了解除劳动关系通知函，因此，新赛公司无需向其支付经济补偿金。2、张万安要求支付其2016年4、5月的工资5928.1元无事实依据。根据双方当事人的劳动合同约定，张万安每月工资为3400元，且并无证据证明其2016年4、5月实际出勤天数，故一审判令新赛公司支付其工资5928.1元无事实依据。张万安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审情况：新赛公司诉讼请求：1、撤销新劳人仲案字[2016]第462号裁决书的第一、第二项；2、诉讼费用由张万安承担。事实和理由：1、张万安要求支付解除劳动合同经济补偿金没有事实依据。新赛公司支付给张万安的工资中已包含社保补贴金额，且张万安系自动离职；2、张万安要求支付2016年4、5月的工资5928.1元无事实依据。张万安并无证据表明其4、5月的实际出勤天数。张万安辩称，其认可仲裁裁决的金额，请求驳回新赛公司的诉请。一审经审理查明：张万安与新赛公司于2011年2月起建立劳动关系，从事驾驶员工作，并签订了为期两年的书面劳动合同。合同约定：1、张万安每月工资不低于3400元,新赛公司以货币形式按月支付，不得无故拖欠；2、每台车双驾驶员每公里新赛公司补贴0.27元，单驾驶员每公里新赛公司补贴0.35元。2016年5月11日，张万安通过EMS的方式以新赛公司未依法为其缴纳社会保险为由，书面通知新赛公司解除劳动关系。一审另查明，张万安在职期间，新赛公司未依法为其缴纳社会保险。张万安2016年4—5月份的月基本工资为3400元，4月份为满勤，5月份出勤天数为5天，出车里程数为4990公里,按每公里新赛公司补贴0.35元，计算出补贴数额为1746.5元，新赛公司未能支付张万安4月1日至5月10日期间的工资报酬。张万安解除劳动关系前12月的平均工资为5050元。后张万安向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新北区劳动仲裁委）申请仲裁，新北区劳动仲裁委于2016年7月15日作出新劳人仲案字[2016]第462号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人于本仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金27775元。二、被申请人于本仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2016年4、5月的工资5928.1元。”新赛公司对上述仲裁裁决不服，于规定期限内提起本案诉讼。一审法院认为：在劳动关系存续期间，劳动者依法享有取得劳动报酬、享受劳动保护、享有社会保障等各项权利，而用人单位在享受劳动者提供的劳动后，依法负有保障劳动者权益的义务。如用人单位怠于履行其义务，则应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可要求与用人单位解除劳动合同，并要求其支付经济补偿金。本案中，新赛公司在劳动关系存续期间未为张万安办理社会保险的行为，显然违反了法律规定。故张万安依照《劳动合同法》的规定，书面通知新赛公司解除劳动关系并要求其支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。虽张万安在新赛公司上班至5月9日，解除通知书于5月11日发出，但应当认为系在合理期限内提出，且确具有法定事由。依据庭审所查明的5050元的月工资标准及五年四个月的工作年限，新赛公司应当支付张万安的经济补偿金为27775元。此外，张万安依法所享有的工资报酬，新赛公司应当予以支付。依据张万安实际3400元的月基本工资、实际出车公里数及4、5月份的出勤状况，新赛公司应当支付张万安工资5928.1元(3400+1746.5+3400／21.75×5)。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条之规定，判决如下：一、驳回常州新赛投资有限公司的诉讼请求。二、常州新赛投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张万安经济补偿金27775元。三、常州新赛投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张万安2016年4、5月的工资5928.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由常州新赛投资有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审相同。本院认为：关于解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条和第四十一条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位给予经济补偿。新赛公司虽上诉称已与张万安约定，每月工资中包含社保费用，但其对该主张未能举证予以证明，张万安也不予认可，故新赛公司该主张缺乏事实依据，一审认定新赛公司未依法为张万安缴纳社会保险并无不当。此外，根据查明的事实，张万安2016年5月出勤五天，其自称于5月9日离开新赛公司，与其实际出勤天数大致相符，且其离开新赛公司后随即于5月11日发送解除劳动合同通知书，解除理由为未依法为其缴纳社会保险。因此，张万安于2016年5月离开新赛公司并非自动离职，而是行使单方解除权解除与新赛公司的劳动合同，且解除理由于法有据，应当认定其单方解除劳动合同合法有效，新赛公司应当依法支付经济补偿金，本院对新赛公司该部分上诉理由依法不予采纳。关于欠付工资。根据双方当事人劳动合同的约定，张万安的月工资不低于3400元，而非月工资即为3400元，故新赛公司主张张万安月工资为3400元无事实依据。双方当事人对于张万安2016年4月为满勤，5月出勤五天均无异议，故一审根据查明的张万安解除劳动合同前十二个月的平均工资标准，判令新赛公司支付其2016年4月和5月的工资5928.1元，并无不当。本院对新赛公司该部分上诉理由，依法也不予采纳。综上，新赛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州新赛投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 力审 判 员  张丛卓代理审判员  王 浩二〇一七年二月二十日书 记 员  浦 萍