杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初736号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人戴忠，男。1991年12月19日，因犯流氓罪被本院判处有期徒刑二年。2011年5月10日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日。2011年7月27日，因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2012年1月3日刑满释放。2016年1月28日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十四日。因本案于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
辩护人王欢，浙江顺达律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]373号起诉书指控被告人戴忠犯贩卖毒品罪，于2016年6月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人戴忠及其辩护人王欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2015年3、4月份的一天，被告人戴忠在杭州市西湖区三墩镇杭州xx土石方工程有限公司内，以1000元的价格向袁某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）5克。
2016年1月17日左右的一天，被告人戴忠在余杭区良渚街道荀山村小山桥杭州xx科技开发有限公司西侧平房（蔡某租房）内，以600元价格向胡某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3克。
同年1月27日，公安机关在上述租房内抓获被告人戴忠等人，从戴忠身上查获可疑药丸5粒（0.57克，检出甲基苯丙胺）；在戴忠居住的卧室内，查获戴忠所有的可疑晶体2包（共计3.1653克，均检出甲基苯丙胺）、可疑液体1瓶（1.5433克，检出甲基苯丙胺）；在余杭区良渚街道施家湾x室被告人戴忠租房内，查获戴忠所有的可疑晶体1包（0.1146克，检出甲基苯丙胺）、可疑粉末3包（其中，1包重0.0247克，检出甲基苯丙胺；1包重0.2172克，检出MDMA；1包重0.3305克，检出麻黄碱）、可疑固体1包（0.8862克，检出咖啡因）。
据以指控的证据有手机1部；户籍证明等书证；证人证言；被告人的供述和辩解；毒品检验报告、计量检测证书；搜查笔录、提某、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人戴忠的行为已构成贩卖毒品罪，系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款之规定惩处。
被告人戴忠对公诉机关的指控无异议，唯辩称其仅是帮袁某、胡某代购毒品，并未从中获利。
辩护人同意被告人戴忠的辩解，并提出，（1）被告人戴忠为袁某、胡某代购毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪；（2）被告人戴忠持有从其房间里查获的毒品应定性为非法持有毒品，即使认定为贩卖毒品数量，也应该认定为犯罪未遂；（3）被告人戴忠如实供述自己的罪行，自愿认罪。
经审理查明：
2015年3、4月份的一天，被告人戴忠在杭州市西湖区三墩镇杭州xx土石方工程有限公司内，以人民币1000元的价格向袁某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）5克左右。
2016年1月17日左右的一天，被告人戴忠在杭州市余杭区良渚街道荀山村小山桥杭州xx科技开发有限公司西侧平房（蔡某的租房，其中一间提供给被告人戴忠居住）内，以人民币600元的价格向胡某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3克左右。
同年1月27日，公安机关在上述租房内抓获被告人戴忠等人，从被告人戴忠居住的房间内查获被告人戴忠所有的可疑晶体2包（共计净重3.1653克，均检出甲基苯丙胺）、可疑液体1瓶（净重1.5433克，检出甲基苯丙胺）；从被告人戴忠身上查获可疑药丸5粒（净重0.57克，检出甲基苯丙胺）、苹果手机1部（已随案移送至本院）；次日，从被告人戴忠位于杭州市余杭区良渚街道x室的租房内查获被告人戴忠所有的可疑晶体1包（净重0.1146克，检出甲基苯丙胺）、可疑粉末3包（其中，1包净重0.0247克，检出甲基苯丙胺；1包净重0.2172克，检出MDMA；1包净重0.3305克，检出麻黄碱）、可疑固体1包（净重0.8862克，检出咖啡因）、吸壶1只、长、短吸管各6根、烟斗状玻璃管2个。
另查明，被告人戴忠检举揭发的他人犯罪事实未能查证属实。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人袁某的证言、辨认笔录及照片，证实其知道戴忠是吸毒的，而且戴忠曾说过可以从两兄妹处买到冰毒，2015年3、4月份的一天，其打电话让戴忠帮其拿5个冰毒，戴忠回复称要问一下，过了一会儿，戴忠打电话告诉其冰毒200元/克，其同意，当晚，其和“勇哥”（经辨认为蔡某）在其位于三墩镇的杭州xx土石方工程有限公司里谈事情，过了一会儿，戴忠到其公司交给其1包5克左右的冰毒，还称倒贴了50元车费，其支付1000元毒资给戴忠等事实；
2、证人胡某的证言、辨认笔录及照片，证实其和戴忠之前是情人关系，戴忠没有正当职业，有时会帮人带毒品，2014年7月至12月，其让戴忠帮忙购买过7、8次毒品，每次都是300元至500元的1、2克冰毒；2016年1月15日左右，其到戴忠在小山桥杭州xx科技开发有限公司边的住处玩，其想吸毒减肥，知道戴忠一直吸毒，有途径拿到冰毒，遂让戴忠帮忙购买1000元的冰毒，后戴忠发微信告诉其已经买好冰毒了，2016年1月17日左右，其到戴忠住处拿走了3克左右冰毒，并支付给戴忠600元毒资，2016年1月25日晚，其微信联系戴忠让戴忠帮忙购买1000元的冰毒，戴忠让其次日中午过去拿，但次日其没有空所以没有去拿，几天后其听说戴忠被抓获；其微信昵称是“幸福了，然后呢？”，戴忠微信昵称是“12345”等事实；
3、证人蔡某的证言、辨认笔录及照片，证实其绰号“瘸子永永”，其因为腿有残疾，所以让戴忠照顾其，并在其位于良渚街道荀山村小山桥杭州xx科技开发有限公司边的租房里留了一间房间给戴忠住，其有时吸毒时也会叫戴忠吸食，其吸食的冰毒有部分是戴忠帮其购买的，而且其身边的一些朋友如三墩的“忠福”（经辨认为袁某）等人也会叫戴忠帮忙购买冰毒，其记得2015年3、4月份的一天，其到袁某的公司里谈生意，后戴忠到袁某的公司交给袁某1大包5克至10克的冰毒；2016年1月27日，其和余良、戴忠等人在其租房里吸毒，后其等人被民警抓获等事实；
4、检查证、检查笔录、搜查证、搜查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2016年1月27日，侦查人员对位于杭州市余杭区良渚街道荀山村小山桥杭州xx科技开发有限公司西侧的平房进行检查，查获被告人戴忠及蔡某等人，从被告人戴忠的房间里电视柜上查获锡纸2张、蓝色吸管1根（均已收缴），从电视机柜右侧抽屉内查获白色晶体2包、锡纸1张（已收缴）、黄色液体1瓶，从电视机柜左侧抽屉内查获锡纸1卷（已收缴），从床头柜上查获吸壶1只（已收缴），从被告人戴忠随身财物中查获苹果6手机1部；当晚，侦查人员从被告人戴忠右侧裤子口袋内查获红色颗粒物5粒；2016年1月28日，侦查人员对被告人戴忠位于良渚街道施家湾社区x室的租房进行搜查，从床右侧床头柜下方储物格内查获吸壶1只、长、短吸管各6根、烟斗状玻璃管2个、黑色固体1包、红色粉末1包、棕色粉末2包，从床头柜下方上层储物格内查获白色晶体1包等事实；
5、现场检测报告书及照片，证实2016年1月27日，经检测，被告人戴忠及蔡某的甲基安非他明尿检结果为阳性的事实；
6、提某、联系人信息、短信、微信聊天记录照片、手机，证实2016年1月15日，“幸福了，然后呢？”发“我现在在家带孩子，要不明天来拿吧”，戴忠语音回复，2016年1月26日，“幸福了，然后呢？”发“帮我拿1000块钱东西”，戴忠回“好的你明天中午来小山桥拿，顺便带几个玻璃斗过来”，“幸福了，然后呢？”回“好的，来了打你电话”等事实；
7、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单、情况说明，证实侦查人员从被告人戴忠在杭州xx科技开发有限公司西侧平房的房间里查获的白色晶体2包净重3.1653克、黄色液体1瓶净重1.5433克（均检出甲基苯丙胺），从被告人戴忠身上查获的红色颗粒物5粒净重0.57克（检出甲基苯丙胺），从被告人戴忠位于施家湾的租房里查获的红色粉末1包净重0.0247克（检出甲基苯丙胺）、黑色固体1包净重0.8862克（检出咖啡因）、棕色粉末1包净重0.3305克（检出麻黄碱）、棕色粉末1包净重0.2172克（检出MDMA）、白色晶体1包净重0.1146克（检出甲基苯丙胺），上述毒品均已依法上交的事实；
8、行政处罚决定书，证实蔡某因吸食毒品被行政处罚的事实；
9、情况说明，证实被告人戴忠检举揭发的他人犯罪事实未能查证属实的事实；
10、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及被告人戴忠系被抓获归案的事实；
11、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人戴忠的身份及前科情况；
12、被告人戴忠的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2008年左右，其开始照顾“勇勇”（经辨认为蔡某），其在蔡某位于小山桥xx科技厂房边的家里有一间房间，但其自己还租了施家湾x室；2015年3、4月份的一天，“中法”（经辨认为袁某）打电话让其带5克冰毒给他，其遂在良渚大桥南面xx旅馆附近以1000元的价格向“穷鬼”购买了1包5克左右的冰毒，然后其坐车到袁某位于三墩镇的杭州xx土石方工程有限公司里将5克左右冰毒交给袁某，其还告诉袁某其贴了50元路费，袁某支付给其1000元现金，当时蔡某等人也在；2016年1月15日左右的一天下午，胡某让其帮忙购买1000元的冰毒，次日，其从“老夸”处购买了1000元的5克冰毒后告诉胡某已经买好了，2016年1月17日左右，其在良渚街道小山桥xx科技厂房边蔡某家其的房间里将吸食剩下的3克左右冰毒以600元的价格给了胡某，约一个星期后，胡某发微信让其帮忙购买1000元的冰毒，次日，其从“老夸”处购买了1000元的5克冰毒，但胡某一直没有空来拿冰毒，其将该5克冰毒分成1包3克左右和1包2克左右的2包冰毒，其中2克左右的1包冰毒被其吸食了一部分，余下的冰毒都被公安机关查获；民警从其在蔡某家的房间里查获了1包3克左右的冰毒、1包1克左右的冰毒和1瓶茶叶水，从其身上查获3、4粒麻古，从其位于施家湾的租房里查获了粉末1包（其从吸管上刮下来的）、红色麻古粉末1包、黑色“可乐”1块、摇头丸1粒、药盒里的一点冰毒等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人戴忠辩称其仅是帮袁某、胡某代购毒品，并未从中获利；辩护人同意被告人戴忠的辩解，经查，证人袁某、胡某、蔡某的证言、辨认笔录及照片、提某、联系人信息、短信、微信聊天记录照片、手机与被告人戴忠的供述和辩解相互印证，证实被告人戴忠系在接到袁某、胡某帮忙购买毒品的要求后自己寻找上家购买冰毒并垫付毒资，而后将购得的冰毒交给袁某、胡某并收取毒资，其行为符合《刑法》关于贩卖毒品罪的构成要件，不属于代购毒品，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人戴忠明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺等毒品10克以上不满50克。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人戴忠为袁某、胡某代购毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪、被告人戴忠持有从其房间里查获的毒品应定性为非法持有毒品，即使认定为贩卖毒品数量，也应该认定为犯罪未遂的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人戴忠在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人提出被告人戴忠如实供述自己的罪行、自愿认罪的辩护意见与被告人戴忠在庭审中的表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人戴忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月28日起至2023年11月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的吸毒工具吸壶一只、长、短吸管各六根、烟斗状玻璃管二个，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 许亚新
人民陪审员 宋 锴
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 夏 菲