云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第345号
上诉人（原审原告、反诉被告）大理万诚房地产开发有限公司。住所地大理市下关西环线以西万诚苍洱大观小区*幢*单元*****号。
法定代表人王永均，董事长。
委托代理人韩炳辉、李胜宣，云南崇圣律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）大理锦兴物业管理有限责任公司。住所地大理经济开发区富海路。
法定代表人何韬，总经理。
委托代理人李发祥，云南鹏诺律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人大理万诚房地产开发有限公司（以下简称万诚公司）因与上诉人大理锦兴物业管理有限责任公司（以下简称锦兴物业）物业合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院作出的（2014）大民二初字第224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日会见了双方当事人，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月23日，万诚公司、锦兴物业签订《前期物业管理委托合同》约定万诚公司将位于大理市万花路西端“苍洱大观”住宅小区委托锦兴物业实行前期物业管理；本物业的开发现状是一期已开发完成（建成面积18049平方米）；二期建设至基础程度（建筑面积11335.65平方米），三期建设至装饰程度（建筑面积14529平方米）；委托管理主要事项：合同生效后，锦兴物业将参与项目竣工验收；锦兴物业负责保修期满后的房屋共用部位、共用设备的维修、养护和管理；附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理；公共绿地、花木、景观、建筑小品等公共设施的养护与管理；公共场所、场地、房屋共用部位、区内道路的清扫保洁、垃圾清运；公共秩序巡视、监控、值班等；负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费、代收代交水费、电费、垃圾清运；委托期限自本合同生效之日起至本物业业主管理委员会成立，并与其选聘的物管服务企业签订《物业管理委托合同》生效之日止；万诚公司权利：审定锦兴物业前期物业管理方案和规章制度、前期物业管理的财务预算；检查、监督锦兴物业的前期物业管理的财务预算；监督、检查锦兴物业物业管理的实施情况、提出整改意见。前期物业管理服务标准：整体项目完全竣工综合竣工验收前的管理服务标准由万诚公司、锦兴物业双方按约定标准执行（详见分阶段物管实施方案补充协议）；项目完全竣工综合验收并交付使用后的物业管理服务标准：对房屋共用部位进行日常管理和维修，对公共设施进行日常养护，合理摆放果皮箱、小区每日清扫1次，共用雨、污水管道疏通等；公共绿化养护：有专业人员实施绿化养护管理、草坪及时修剪、补栽种、定期组织浇灌、施肥、和松土、定期喷洒药物、预防病虫害；向业主和物业使用人收取物业管理服务费、代收代交水费、电费等；物业管理服务费：别墅每月1.10元／平方米，洋房每月0.90元／平方米，电梯使用费二层以上每月每户30元，垃圾清运费每月每户5元。业主应于物业交付之日起交纳物业管理服务费，无论是入住房或空房均需交纳物业管理费。纳入物业管理服务范围的已竣工但尚未出售，或者因万诚公司原因未能按时交付给物业买受人的物业，其物业服务费用由万诚公司全额交纳；在小区整体物业完全竣工前，万诚公司、锦兴物业约定按照分阶段物管实施方案进行管理。①在物业分期交付期间，锦兴物业按分阶段物管实施方案提供服务，物管服务费用按照约定采取酬金制形式（详见补充协议）；万诚公司对业主承诺的物管费优惠期，其物管费用由万诚公司全额承担；优惠期结束后，扣除锦兴物业实际向业主收取的物业管理费，其余不足额部分由万诚公司承担补贴，并按月付给锦兴物业。②待本物业项目全部完工并交付使用后，由锦兴物业根据本合同约定提供服务，并按照前期物业管理服务收费标准收取各项费用，自负盈亏。违约责任：万诚公司违反本合同的有关约定，锦兴物业无法实施前期物业管理的，锦兴物业有权要求万诚公司在一定期限内解决，逾期未解决，锦兴物业有权终止，造成损失，万诚公司应予以赔偿；锦兴物业违反本合同的有关约定，未尽职责，未履行义务，万诚公司有权要求锦兴物业限期整改，逾期不整改，万诚公司有权终止合同，造成经济损失的，锦兴物业应予以赔偿。同日，万诚公司、锦兴物业还签订《“苍洱大观”小区在未全面竣工前所采取的物管实施补充协议》约定，由于“苍洱大观”小区尚在建设当中，万诚公司、锦兴物业约定在小区（一、二、三期）未全面竣工并交付使用以前采取分阶段、酬薪制委托方式进行管理。首期物业交付时，万诚公司应尽量完善一期物业的设施设备配置；锦兴物业根据物业分期交付的情况分阶段性提供物业管理服务，在此期间所产生的各项物管服务费用一：1、万诚公司向一期业主承诺的7个月物管费优惠期（2011年6月1日至2011年12月31日）内所需费用人民币163777.81元，由万诚公司全额承担，该款项在双方合同签订后五日内，万诚公司先付80000元，其余余款在2011年9月1日前一次性支付；2、万诚公司一次性补贴锦兴物业巡更系统、办公设施及服装费15000元，在协议签订后5日内支付；3、优惠期结束后，扣除锦兴物业实际向业主收取的物业管理费，其余不足额部分由万诚公司承担补贴，（即万诚公司补贴金额＝分阶段物管实施费用－锦兴物业实收物管费），并按月提前支付给锦兴物业。二、一期物业交付后要求物管服务人员配置主任1人，管理兼收费员1人、秩序维护员9人，保洁员1人。物业管理服务费用23396.83元／月，三期物业交付后，增加水电管理员1人，秩序人员2人，保洁员1人，物业服务费用29449.74元／月。三、“苍洱大观”小区完全竣工验收并交付使用后，锦兴物业按照《前期物业管理委托合同》对小区实施全面封闭智能化管理，物业服务费根据合同约定单价包干。合同签订后，万诚公司开发的苍洱大观小区一期于2011年6月15日交房、二期于2012年8月31日交房。三期于2012年4月20日交房；万诚公司于2011年5月29日，2012年5月22日、8月14日向锦兴物业移交了“苍洱大观”小区一、二、三期各种设备以及住宅配套设施，2013年1月4日向锦兴物业移交二期水表磁卡46张，2013年6月26日、2013年7月31日向锦兴物业移交了可视对讲系统、监控设备。2012年9月24日，万诚公司通知锦兴物业对苍洱大观二期物业管理费给予2个月的优惠，优惠时间从2012年10月1日至2012年11月30日止，2012年12月1日起开始收取二期物业管理费。在合同履行期间，2011年5月26日、9月15日，万诚公司向锦兴物业支付了前期物业管理费163777.81元以及补贴的办公设施费15000元。锦兴物业接收“苍洱大观”小区管理期间，未对小区绿化进行管护，绿化工作万诚公司自行聘请工人完成；锦兴物业也未代收代交水电费，截止2014年12月31日止，万诚公司已经垫付“苍洱大观”小区电费246783.58元、水费11343.50元。2012年1月1日至2012年11月30日万诚公司给予锦兴物业的物业补贴139585.38元万诚公司也未向锦兴物业支付；万诚公司也未向锦兴物业支付未售物业的物业管理费。
原审法院认为，万诚公司、锦兴物业签订的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家的法律法规，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。在合同履行过程中，锦兴物业未对“苍洱大观”小区进行绿化管护，也未按合同约定向物业使用人代收代交水电费，锦兴物业有违约；万诚公司在合同履行过程中，没有按约定向锦兴物业支付物管补贴以及未支付未售物业的物业管理费，万诚公司也存在违约，由于万诚公司、锦兴物业在合同履行过程中均存在违约，双方合同已没有履行必要，应当予以解除；合同解除后，锦兴物业接收的物业设施应当予以返还；万诚公司要求锦兴物业移交已预收的物管费，由于万诚公司该请求不具体、明确，本案不予处理；万诚公司垫付的“苍洱大观”小区水费、电费的缴费主体属于业主，万诚公司垫付的以上费用有权向缴费义务人追索，万诚公司要求锦兴物业赔偿水电费的请求原审法院不予支持；合同解除后，不影响合同结算，庭审查明万诚公司尚欠锦兴物业2012年1月至11月物管补贴139585.38元，有事实以及法律依据，原审法院予以支持；由于万诚公司主张已支付的绿化管护费217400元没有充分证据证实，锦兴物业主张的万诚公司应付未售物业的物业管理费177122.55元证据不充分，原审法院均不予支持，鉴于万诚公司、锦兴物业在合同履行过程中均存在违约，由原、锦兴物业对各自损失自行承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：解除万诚公司与锦兴物业签订的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》；由锦兴物业在原审判决生效后10日内按移交清单（2011年5月29日、2012年5月22日、2012年8月14日、2013年7月31日清单，2013年1月4日收条）所载设施、资料移交给万诚公司；由万诚公司于原审判决书生效后10日内支付给锦兴物业物管补贴139585.38元；驳回万诚公司其他诉讼请求；驳回锦兴物业其他诉讼请求；本诉案件受理费6642元，由万诚公司承担。反诉案件受理费5442元，减半收取2721元，由锦兴物业承担。
一审宣判后，万诚公司、锦兴物业均不服一审判决，向本院提起上诉。万诚公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持万诚公司在原审中的诉讼请求；二、二审诉讼费由锦兴物业承担。其主要上诉事实与理由是：一、根据万诚公司与锦兴物业签订的《前期物业管理委托合同》第十七条约定：水费、电费应由锦兴物业向业主、物业使用人代收代交，且锦兴物业与业主签订了委托合同，根据合同内容也应由锦兴物业代收代交，而锦兴物业不履行自己义务，导致万诚公司截止2014年12月31日止，代为垫付了小区电费246783.58元、水费11343.5元。根据合同约定，该笔费用应由锦兴物业承担，原审法院却以交费主体属于业主为由，不支持万诚公司要求锦兴物业赔偿水电费的请求与事实不符。二、锦兴物业接管万城苍洱大观小区物业后，不按合同约定履行义务，存在违约行为，故锦兴物业应将自移交之日起到2015年剩余的预收物管费、装修保证金退还给业主。三、原审法院未支持万诚公司向锦兴物业主张已支付的217400元绿化管护费错误。根据合同约定，小区的绿化设施工作应由锦兴物业进行维护，但锦兴物业不履行该义务，万诚公司只能请人对小区内的绿化实施维护管理。根据万诚公司原审中提交的绿化人员工资表，从2011年6月15日至2014年11月30日，共产生了217400元的工资及养护费用，该费用有工资表和绿化工人的签字证实，原审法院未支持万诚物业向锦兴物业主张该笔费用错误。
锦兴物业答辩称，原审法院认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。其主要事实与理由是：一、关于水电费应由谁承担的问题，在2015年6月2日，万诚公司已向业主发出由业主向万诚公司交纳水电费的通知。锦兴物业之前收取的水电费押金现已基本退还给了业主。故水电费应由业主交纳，锦兴物业不应承担。二、关于退还物管费的问题，物管合同的双方当事人是锦兴物业与业主，万诚公司对该物管费无权进行主张，物管费如要退还也应退还给业主。三、关于绿化费的问题，系因万诚公司违约导致锦兴物业无法正常进行全面绿化。万诚公司提交的工资表及绿化人员签字均系其单方制作，该证据不应得到支持。
锦兴物业上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、五项内容；二、改判万诚公司与锦兴物业继续履行《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》；三、改判万诚公司支付拖欠锦兴物业的未售出物业的管理费209480.49元；四、由万诚公司承担本案诉讼费用。其主要上诉事实与理由是：2011年5月23日，万诚公司和锦兴物业就苍洱大观小区签订了《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》。《前期物业管理委托合同》约定：万诚公司将苍洱大观小区业主委员会成立前的物业委托给锦兴物业实施物业管理；苍洱大观小区完全竣工综合验收并交付使用后的物业管理服务标准及物业服务收费标准；纳入物业管理服务范围的已竣工但尚未出售的物业服务费由万诚公司全额交纳。《物管实施补充协议》约定：苍洱大观小区未全面竣工并交付使用以前采取分阶段、酬金制委托方式进行管理；分阶段物管服务费收取标准为，扣除锦兴物业实际向业主收取的物管费，其余不足部分由万诚公司补贴。上述合同签订后，锦兴物业按约定分期接管苍洱大观小区进行了相应的物业管理。万诚公司除支付了2011年6月1日至2011年12月31日的物管费163777.81元外，违反约定拖欠锦兴物业2012年1月1日至2012年11月31日的物管补贴139585.38元，拖欠2012年12月1日至2015年6月30日未售出物业的管理费209480.49元。万诚公司拖欠上述款项的违约行为严重影响了锦兴物业的正常物业管理活动。原审判决以双方违约，合同没有继续履行的必要，解除双方之间的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》，且不支持锦兴物业主张的未售出物业的管理费错误。
万诚公司答辩称，原审法院认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。其主要事实与理由是：一、万诚公司和锦兴物业双方都存在违约行为，双方之间的矛盾确实存在，现在苍洱大观小区的水电费是由万诚公司代收，万诚公司与锦兴物业现已不具备继续履行合同的条件。二、万诚公司没有支付物管委托费用并不是锦兴物业不进行绿化的理由。三、锦兴物业在二审中将原审主张的万诚公司拖欠锦兴物业的未售出物业的管理费177122.55元变更为209480.49元，属于在二审中变更诉讼请求，依法不应得到支持。四、原审判决考虑到了万诚公司花费在绿化方面的费用确实较高，没有支持未出售物业的管理费起到了公平均衡的作用，锦兴物业要求完成公司支付未出售物业的管理费的请求没有事实和法律依据。
二审中，对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
二审中，锦兴物业提交新证据通知原件二份，欲证明原审判决作出后，万诚公司自己去向业主收取了物管费和水电费，万诚公司要求解除与锦兴物业的合同，要求锦兴物业向万诚公司移交预收的物管费及其他相关费用的诉讼请求不成立。万诚公司对上述二份通知的真实、合法、关联性均予以认可，但认为万诚公司是为了保障小区业主能正常居住才代收水电费和物管费，同时该通知也可证明万诚公司与锦兴物业之间的合同已无继续履行必要。本院认为，该两份通知真实、合法且与本案有关联，作为有效证据予以采信。
本院认为，关于万诚公司与锦兴物业之间的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》应否继续履行的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，锦兴物业接收苍洱大观小区后，未对小区绿化进行管护，也未代收代交水电费；万诚公司未支付锦兴物业物业补贴139585.38元，也未支付未售物业的物业管理费，双方均存在违约行为致使合同目的不能实现，故案争物业管理合同及其补充协议已确无继续履行之必要，万诚公司在原审中要求解除与锦兴物业签订的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》的请求有事实和法律依据，原审判决解除上述两份合同并由锦兴物业返还移交清单内所载的物业设备、设施并无不当，锦兴物业要求撤销原审判决第一、第二项内容，改判万诚公司与锦兴物业继续履行《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于万诚公司原审中要求锦兴物业赔偿水电费的请求，经审查查明，因锦兴物业未按合同约定向物业使用人代收代交水电费，致使万诚公司截止2014年12月31日止代物业使用人垫付苍洱大观小区水电费246783.58元，该部分水电费的交费义务主体为物业业主，锦兴物业仅为代收代交，现双方之间的《前期物业管理委托合同》和《物管实施补充协议》解除，万诚公司应向欠费物业使用人主张该部分费用，故万诚公司的该项请求本院不予支持。
关于万诚公司认为原审法院未支持万诚公司向锦兴物业主张已支付的217400元绿化管护费错误的上诉意见，因万诚公司提交的绿化工作人员工资表系万诚公司单方制作，其证明力不足以使人确信发生了217400元绿化管护费，故原审未将该工资表作为有效证据采用恰当，万诚公司依法应承担举证不能的不利后果，故万诚公司的该项上诉意见本院不予支持。
关于锦兴物业要求改判万诚公司支付拖欠锦兴物业的未售出物业的管理费209480.49元的上诉请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，锦兴物业提交的《苍洱大观未售物业（空置）物业管理费明细表》，为锦兴物业单方制作，未经万诚公司签字确认，亦应承担举证不能的不利后果，故锦兴物业的该项上诉请求本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12084元，由上诉人大理万诚房地产开发有限公司负担6042元，由大理锦兴物业管理有限责任公司负担6042元。
本判决为终审判决。
审判长 杨庆云
审判员 张 瑞
审判员 姜碧姝
二〇一五年八月十七日
书记员 黄婉蓉