湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0903刑初174号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人谢某，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月5日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人赵荣进，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉［2017］74号起诉书指控被告人谢某犯合同诈骗罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派代理检察员邱亮出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人赵荣进到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年3月至9月间，被告人谢某利用其成立的益阳创辉能源水电开发有限公司（以下简称创辉公司），虚构创辉公司已取得罗溪水电站工程项目、益阳史家洲水电站项目发包权的事实，与被害人周某某、龙某某、李某、聂某某签订工程施工合同，以收取履约保证金的形式骗取被害人130万元。
2016年8月3日16时许，被告人谢某在长沙火车南站被民警抓获。
该院认为，被告人谢某以非法占有为目的，通过签订虚假的合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时移送了被害人陈述、证人证言、书证等证据材料，提请本院依法判处。
被告人谢某辩称其没有虚构行为，项目真实存在，其不构成合同诈骗罪。
其辩护人赵荣进提出以下辩护意见：1、本案定性为合同诈骗错误。三家单位与创辉公司签订书面合同，单位向单位转账工程保证金，且三家单位负责人或工作人员到项目现场进行了查看，谢某虽有虚构事实的行为，但本案应属于经济合同纠纷。2、本案若成立犯罪，�罪主体是法人单位益阳创辉能源水电开发有限公司而非自然人谢某。
经审理查明：
2015年1月7日，被告人谢某成立由其担任法定代表人的独资公司益阳创辉能源水电开发有限公司（以下简称创辉公司），该公司成立后没有营业收入。2015年3月至9月间，被告人谢某虚构创辉公司已承包水电站建设工程项目的事实，通过与被害人签订施工合同、收取履约保证金的形式骗取被害人现金共130万元。被告人谢某将所骗得资金用于创辉公司日常开支和自己的开支等。具体犯罪事实如下：
1、2015年3月25日至28日，被告人谢某虚构创辉公司已从安化县安电发展有限公司取得罗溪水电站工程项目发包权的事实，与被害人周某某代表的中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）在创辉公司位于原益阳市委大院的办公室签订了关于罗溪水电站的《建设工程施工合同》，约定将土建安装工程以6000万元的价格承包给中康公司，分两次共收取周某某履约保证金30万元。
2、2015年9月24日至25日，被告人谢某在明知创辉公司与益阳市禹湘益电力发展有限公司（以下简称禹湘益公司）于2015年1月6日签订的《益阳市史家洲水电站转让合同》系虚假合同，无法履行的情况下，虚构创辉公司已从禹湘益公司取得原史家洲水电站项目发包权的事实，与被害人龙某某、李某代表的苏州西来发建筑工程有限公司（以下简称西来发公司）在创辉公司位于原益阳市委大院的办公室签订了关于史家洲水电站的《水电土方附属施工合同》，约定将土石方工程以1.2亿元的价格承包给西来发公司，收取被害人龙某某、李某履约保证金50万元。
3、2015年9月25日至28日，被告人谢某在明知创辉公司与禹湘益公司签订的《益阳市史家洲水电站转让合同》系虚假合同，无法履行的情况下，利用虚假的益阳市水利局证明文件和虚假的益阳市地方海事局许可证，虚构创辉公司已从禹湘益公司取得原史家洲水电站项目发包权的事实，与被害人聂某某代表的湖南兴宇通达建设有限公司（以下简称兴宇公司）在创辉公司位于原益阳市委大院的办公室签订了关于史家洲水电站的《水电土方附属施工合同》，约定将土石方工程以8000万的价格承包给兴宇公司，分两次收取被害人聂某某履约保证金50万元。
案发后，被告人谢某被公安机关网上追逃，于2016年8月3日在长沙火车南站被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈�
（1）被害人周某某的陈述证明，他通过朋友苏某某的战友丁某某认识了创辉公司的谢某。后来他和朋友苏某某等人与谢某商谈了罗溪水电站所有的土建安装工程，谢某、丁某某称罗溪水电站的项目资金已经到位，打了500万到安化县水利局账上，项目的立项、批复等手续都有，具备开工条件了。2015年3月25日，他通过中康公司员工杜某某的账户转账25万元保证金到创辉公司。同年3月28日，他和苏某某等人到创辉公司的办公室，与谢某签订了罗溪水电站项目的建设工程施工合同。到了合同约定的开工日期，谢某以各种理由拖延，一直未开工。在签订合同前他还交了5万元的项目定金到创辉公司财务，谢某也一直未退还。
（2）被害人龙某某、李某的陈述证明，2015年9月份，李某通过朋友认识了夏某某，夏介绍有个益阳史家�（凤凰坝）水电站工程，李某将情况告诉了龙某某。经夏引荐，他们几个朋友一起到了创辉公司办公室，创辉公司法人代表谢某、董经理、业务经理等人接待了他们。谢某介绍禹湘益公司已经以7000万元的价格将史家洲水电站项目卖给创辉公司，该项目手续齐全。谢某还安排业务经理带他们到了史家洲水电站施工现场，他们看到现场有围墙围着，有门卫在守工地，便相信了谢某等人。2015年9月24日，他们和蒋某某、介绍人夏某某等人到了创辉公司，商谈合同内容条款，约定付50万保证金。9月25日，龙某某和谢某安排的一个姓谭的女会计到银行办理了转款手续，然后他们以西来发公司的名义与创辉公司签订了益阳凤凰坝水电站《水电土方附属施工合同》，并开具了一张进场通知书。到了合同约定的开工日期，谢某以多种理由拖延，他们一直未能开工。到了2016年5月份，�某不再和他们见面。他们到政府有关部门了解情况，得知谢某的创辉公司无权搞史家洲水电站项目，他们发现被骗了。
（3）被害人聂某某的陈述证明，他通过陈家兵、丁某某认识了创辉公司的谢某。2015年9月份，他和余某某、谢某等人在创辉公司办公室商谈了益阳凤凰坝水电站项目中8000万元的土石方工程项目。2015年9月25日，他和余某某、许某某一起到创辉公司交了6万元保证金。谢某安排丁某某拿来三份关于凤凰坝水电站的工程合同书，甲方是创辉公司，乙方是兴宇公司，谢某作为创辉公司的法人代表已在合同书签字，但没有写时间。后来他找到兴宇公司的负责人把合同签好后带回给谢某，并借用余某某的账户通过银行电汇44万元到创辉公司账户。谢某还提供了一份益阳市水务局的证明和益阳市地方海事局发的一份水下施工许可证。合同签订后，项目未能按期开工，他怀疑项目的真实性，经到益阳市发改委、益阳水务局咨询，得知项目早已终止，谢某以各种理由拖延归还履约保证金。
2、证人证言
（1）证人余某某的证言证明，他朋友聂某某被创辉公司以承包益阳凤凰坝水电站的土石方工程为由骗了50万元，整个过程他和许某某一直陪着聂某某。2015年下半年，聂某某经丁某某介绍认识了谢某，聂某某与谢某、丁某某谈了益阳凤凰坝水电站8000万元的土石方工程，聂某某以兴宇公司的名义与谢某的创辉公司签订了合同，聂某某交了6万元现金和通过银行转账44万元到创辉公司账户。谢某提供给聂某某一份益阳市水务局的证明和益阳市地方海事局发的一张水上水下施工作业许可证。后因项目迟迟未能开工，他和聂某某、许某某到益阳市发改委和益阳市水务局�询，得知项目早已终止，益阳市水务局的证明也是假的。
（2）证人皮某某的证言证明，他在2014年的时候通过陈某某认识了创辉公司的谢某，并与之签订了一份《益阳市史家洲水电站转让合同》，合同是通过陈某某拿给谢某签的，但是谢某没有履行该合同约定的各项义务，没有支付一分转让价款，因此谢某本人及创辉公司没有益阳史家洲水电站项目的发包权。谢某从他手里拿了史家洲水电站项目的一些资料以及电子版，均未退还。
（3）证人杨某、谭某的证言证明，她们分别于2015年3月至2015年9月底、2015年1月至9月在创辉公司担任兼职会计和出纳。创辉公司收了兴宇公司和西来发公司各50万元，谭某给这两家公司出具了收据。2015年9月25日，兴宇公司交了6万元现金，其余94万元是通过银行转账到公司账户，钱到账后，谢某安排她们通过网上银行分几次全部转到了其个人账户上，兴宇公司交来的6万元现金当天就被谢某拿走。当天谢某打了一张借条便于财务做账，还告诉她们这是收取的水电开发工程的履约保证金。创辉公司是谢某一人独资公司，公司所有开支都要有谢某的签字。公司的财务状况不是很好，没有什么收入，除了这两家公司的100万元，还有2015年3月26日收了周某某30万元保证金、2015年5月15日收了陈跃勇10万元、2015年8月31日收了肖志林10万元、收了四川一家公司1万元。公司每月工资大约4—5万，还有房租、水电、差旅费、接待费等一些开支。2015年9月25日，陈某某拿了150368元到公司，用于发放2015年4月至6月的工资及相关费用；2015年9月29日，陈某某拿了184200元到公司，用于发放2015年7月至9月的工资，都在现金日记账上有体现。
（3）证人孙某某的证言证明，她是禹湘益公司的法人代表，占股35%，2009年皮某某将其股份转给了陈某，陈某后期实际占股65%。2014年8月，她先后在益阳日报和潇湘晨报登报声明称禹湘益公司从未将史家洲水电站项目转让给任何公司或个人，也未委托第三人负责该项目的建设。2008年她们公司因资金问题，项目一直停滞。她们公司有委托授权皮某某代表公司与相关单位联系转让事宜，但最终决定必须有全体股东签字通过，也就是说皮某某没有权力决定史家洲水电站的转让、转包和财物处理，她和公司其他股东都不知道皮某某收取别的公司关于史家洲水电站保证金的事。
（4）证人陈某某的证言证明，他于2014年左右认识谢某。2015年9月，谢某与聂某某、龙某某签订凤凰坝水电站的《水电土方附属施工合同》并各收取50万元保证金。收取的100万元保证金，其中付了�介费6万元，有5万元留在谢某的个人账户，2015年9月29日，谢某从其个人账户转了一笔41万元到他的账户，他将其中32万元以备用金的名义交给了创辉公司财务杨某和谭某，用于发放公司员工工资，还有9万元用于偿还谢某之前在外的欠款。至2015年9月，谢某共从他手上借了145.6万元未归还。他在创辉公司没有任何身份，没有办公室，没有签字权，也没有参与公司的财务管理。
（5）证人董某的证言证明，他于2014年9月认识谢某，2014年11月份，谢某成立一家创辉国际水电投资公司，并邀请他一起搞项目。谢某经常找他和朋友借钱，他感觉谢某资金实力不行。安化罗溪水电站开始是张文杰、陈某某、谢某三人搞的，以张文杰的公司跟安化县电力局下面的一家安建公司签的合同，后来谢某成立了创辉公司，将合同改过来了，谢某以创辉公司的名义跟安�县电力局下面的一家安建公司签了合同。项目总投资1.5亿元，但到目前也没有进场，需要谢某有5000万元资金到位，但谢未投入一分钱。据他所知，陈某某因为谢某的罗溪水电站项目花了200万元，张文杰负担30%，谢某负担70%，谢给陈某某出具了一张140万的欠条。创辉公司是谢某一人独资公司，他在公司担任总经理，2015年6月份以后，陈某某到公司搞财务总监，是为了监督谢某不乱用公司进来的资金。创辉公司的经营状况一直不好，经常工资发不出。谢某以史家洲水电站项目名义收取兴宇公司和西来发公司各50万元保证金，这100万元用于支付了约30万元的工资、27—28万元的公司各项费用，还有一部分资金被陈某某拿走了。
（6）证人周某某的证言证明，他是安化县安电发展有限公司法人代表。罗溪水电站项目的建设主体是安电公司，创辉公司的谢某就该项目找他谈过几次，但签合同要交1600多万元转让费的时候，谢某就没有来过他们公司了。在罗溪水电站项目中，谢某及创辉公司没有投入到一分钱资金，也没有取得任何发包权。
3、书证
（1）禹湘益公司与创辉公司于2015年1月6日签订的《益阳市史家洲水电站转让合同》，禹湘益公司的代理人是皮某某。
（2）创辉公司与兴宇公司签订的《水电土方附属施工合同》、创辉公司与西来发公司签订的《水电土方附属施工合同》、创辉公司与中康公司签订的《建设工程施工合同》、创辉公司出具的收据、中康公司授权委托书、中康公司的营业执照、资质证书、银行凭证，证明2015年9月下旬，被告人谢某分别与龙某某、聂某某签订史家洲水电站项目的水电土方工程合同，分别收取履约保�金50万元；被告人谢某与周某某签订罗溪水电站建设工程施工合同，收取保证金30万元。
（3）银行账户交易明细及银行凭证，证明创辉公司账户收到龙某某、聂某某的保证金后，转账到被告人谢某工商银行、中国银行的个人账户；谢某的中国银行个人账户于2015年9月29日向陈某某的银行账户转账41万元。
（4）2008年12月6日的委托书两张、2014年8月22日公章遗失声明、2009年12月15日益阳日报公章遗失声明、2014年8月19日益阳日报发表的史家洲水电站项目未转让的声明、2014年8月28日潇湘晨报发表的史家洲水电站项目未转让的声明、益阳市资阳区人民政府法制办公室的证明材料、益阳市资阳区人民政府关于解除与益阳市禹湘益电力发展有限责任公司《史家洲水电站开发经营（BOT）项目合同》的函、湖南省发展和改革委员会文件关于益阳史家洲水电站项目核准的批复、中共益阳市委办公室、益阳市人民政府办公室关于印发《桃花江航电枢纽工程项目建设并升级改造桃江至益阳千吨级航道工作会议纪要》的通知，证明益阳市资阳区人民政府与禹湘益公司签订了史家洲水电站开发经营合同，因该公司资金不到位，违约停建。经益阳市人民政府批准，史家洲水电站更名为桃花江航电枢纽工程，桃江县人民政府为建设业主，资阳区人民政府于2010年7月5日解除了与禹湘益公司签订的史家洲水电站承建合同。禹湘益公司于2014年8月登报声明从未将史家洲水电站项目转让给任何单位或个人，也未委托第三人负责该项目的建设。
（5）益阳市水利局出具的证明、益阳市地方海事局出具的证明、安化县安电发展有限责任公司出具的证明，证明益阳市史家洲水电站项目尚未启动，也未与创辉公司签订转让合同；谢某提供给聂某某的益阳市水利局证明及公章、益阳市地方海事局水上水下施工作业许可证及公章均系伪造；安化县安电公司就罗溪水电站项目未与创辉公司签订任何合同，且该项目至今尚未启动。
（6）创辉公司的企业登记注册档案，证明创辉公司成立于2015年1月7日，系自然人独资公司，法人代表是谢某。
（7）银行账户交易明细、财务账本，证明创辉公司账户资金进出和开支等情况。
（8）湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922刑初35号刑事判决书，证明皮某某未经禹湘益公司法人代表及其他股东同意，私自伪造禹湘益公司授权其全权处理史家洲水电站项目全部问题的委托书，与被害人签订转让协议的犯罪事实，其犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。
（9）收条，证明夏某某收取西来发公司居间费1万元。
（10）户籍信息、到案情况说明，证明被告人谢某的基本身份信息和被公安机关抓获归案的情况。
4、辨认笔录，证明聂某某、龙某某、李某、余某某辨认出创辉公司的法人代表即被告人谢某的情况。
5、被告人的供述和辩解
被告人谢某对于其以罗溪水电站名义收取周某某工程保证金30万元，以史家洲水电站项目名义分别收取聂某某、龙某某工程保证金50万元的事实供认不讳。被告人谢某还供述称：2015年1月份，他跟安化县安电发展有限公司的法人代表周某某签订了罗溪水电站工程项目转让合同，转让金额1580万元，他没有交纳一分钱转让金。他收周某某的30万元履约保证金用于了创辉公司的正常费用开支。2015年元月份，他与皮某某签订了一份关于益阳史家洲水电站的转让合同，他在2015年四五月份时知道这合同本身是虚假的，履行不了，他实际上没有史家洲水电站项目的发包权，他的目的是收点费用维持自己公司的正常运转。创辉公司从成立到案发，没有营业收入，开支有100多万元，资金来源于李某、龙某某、聂某某等人交纳的工程保证金和朋友的借款。
本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，利用虚假的证明文件，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人谢某提出工程项目是真实存在的，其不构成合同诈骗罪的辩解意见和辩护人提出谢某虽有虚构事实的行为，但本案属于经济合同纠纷，不构成刑事犯罪的辩护意见，经查，被告人谢某为了获取创辉公司的运营费用，利用虚假的证明文件，虚构已取得项目发包权的事实，以履约保证金的形式骗取三被害人的资金，被告人谢某主观上具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上利用经济合同实施了骗取对方当事人数额巨大的财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案若成立犯罪，犯罪主体是法人单位创辉公司而非自然人谢某的辩护意见，经查，单位犯罪的两个构成要件是以单位名义实施犯罪和违法所得归单位所有。本案创辉公司系被告人谢某成立的自然人独资公司，被害人的资金虽先是转到公司的账户，但于当日即转到了被告人谢某个人的银行账户，归其个人支配使用，且创辉公司成立后除涉案的几笔事实外未开展其他经营活动，因此本案不能认定为单位犯罪。故对上述辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原已羁押2日，即刑期自2016年8月5日起至2025年2月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 迎
审 判 员 陈立平
人民陪审员 杨放军
二〇一七年七月十一日
书 记 员 陈 理