河北省正定县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0123刑初190号
公诉机关正定县人民检察院。
被告人毕某某，男，1971年3月7日出生，蒙古族，大学本科文化，河北省石家庄市裕华区。因涉嫌犯串通投标罪，于2015年9月18日被正定县公安局刑事拘留，次日被正定县公安局指定居所监视居住，同年11月18日被正定县公安局取保候审。2017年2月23日被正定县人民检察院取保候审。现在家中候审。
辩护人，河北冀石律师事务所律师。
被告人付某某，男，1980年10月8日出生，汉族，初中文化，户籍地石家庄市长安区，现住石家庄市。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年10月11日被正定县公安局取保候审。现在家中候审。
被告人焦某某，男，1982年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省邯郸市邯山区，现住北京市。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年10月14日被正定县公安局刑事拘留，次日被正定县公安局取保候审。现在家中候审。
正定县人民检察院以正检公刑诉[2017]143号起诉书指控被告人毕某某、付某某、焦某某犯串通投标罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正定县人民检察院指派检察员王淑暄出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
正定县人民检察院指控：2011年1月至3月间，在南水北调中线一期工程总干渠石家庄市区外跨渠桥梁工程、农村公路跨渠桥梁工程施工项目招标投标过程中，为保证顺利中标，被告人毕某某借用山东黄河工程集团有限公司、济南通达公路工程有限公司、德州市公路工程总公司、新疆兴达公路工程部四家单位资质，对上述工程2、3标段进行围标。被告人付某某、焦某某明知毕某某实施串通投标行为，仍然帮助其借用公司资质参与围标、购买招标文件、缴纳投标保证金等。最终山东黄河工程集团有限公司中标第2标段，中标合同金额人民币18740852元，德州市公路工程总公司中标第3标段，中标合同金额人民币12844350元。
被告人毕某某于2015年9月18日被民警抓获归案，被告人付某某于2016年10月11日到公安机关投案，被告人焦某某于2016年10月14日被民警抓获归案。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了工程施工承包协议、中标通知书、户籍证明信等书证，证某、安某等人的证言，被告人毕某某、付某某、焦某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人毕某某、付某某、焦某某借用公司资质进行围标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。被告人付某某、焦某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。
被告人毕某某、付某某、焦某某对公诉机关指控其三人犯串通投标罪主要提出：其三人不知道其行为是否构成犯罪，如经过审判确定其行为构成犯罪，三人认罪。
被告人毕某某的辩护人对公诉机关指控毕某某犯串通投标罪有异议，主要辩称：一、根据案卷现有证据，公诉机关指控被告人毕某某涉嫌的犯罪行为主要有三个方面，即：1.直接借用山东黄河工程集团有限公司资质参与投标，及通过焦某某借用济南通达公路工程有限公司、德州市公路工程总公司、新疆兴达公路工程部三家资质参与投标；2.垫付了部分投标保证金；3.授意张某代替新疆兴达公路工程部被授权代理人牛某某、黄某开代替德州市公路工程总公司被授权代理人王某哲领取招标文件、缴纳投标保证金、参加开标。二、本案中，毕某某没有与四家投标人串通报价的行为，也没有指使他人这么干，主观上没有串通报价的故意。理由有三：其一，毕某某并未组织四家投标企业串通报价，更未实施操纵报价，四家投标企业也不属于轮流坐庄的同盟组织，毕某某只是为增大中标几率，借用多家企业进行投标，期待不管借用的资质哪家中标，实质上自己都能干点活，以达到增加整体中标概率的作用；其二，由焦某某的供述可以证实，通过焦某某找的三家投标单位的标书都是该三家单位自己制作的，毕某某不负责这些；其三，德州市公路工程总公司吕某的证言称标书应该是王某哲（注：王某哲系该公司在投标中的被授权人）制作的。至于山东黄河工程集团有限公司马某的证言中所说的“标书商务报价部分是由毕某某他们制作的”，“刘某带上我们公司印章和制作好的基础、技术部分，在石家庄市和毕某某他们公司制作的商务部分装订成完整的标书”等内容，因马某没有到石家庄，不清楚该过程，也未表述是如何得知的，对于揣测性言辞不得作为证据使用。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜，视为投标人相互串通投标。”但因该行政法规自2012年2月1日起施行，不具有追溯力，涉案招投标事宜发生在2011年1-3月份。根据当时的法律法规，被告人的行为不属于串通投标。需要特别指出的是，刑法第223条规定的串通投标罪是一个典型的以违反行政法规为前提的犯罪，必须先行根据行政法规来确定其是否具有一般行政违法性，如果有，才能进行刑事违法性的判断。四、张某、黄某武代替他人购买招标文件、缴纳保证金的行为不属于串通投标行为。串通投标行为主要是指在招投标过程中，招投标双方在串通的基础上实施与特定投标人中标有直接关联性的行为。不能把此犯罪行为的边界无限扩展到与中标没能直接联系的外围行为。五、毕某某的行为不符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定的六种情形，依法不应当立案；也不属于情节严重的情形，不能以串通投标罪追究刑事责任。本案中，涉案项目施工完毕经检测达到要求，经第三方审计未发现问题，案卷中也没有给招标人造成直接损失数额50万元以上的证据；通过资格预审的潜在投标人2、3标段均为七家，均可自行选择是否领取招标文件进行投标，实际购买标书参与投标的并无其他投标人，所以不存在给其他投标人造成损失的问题；上述第七十六条中的“中标项目金额在200万元以上的”情形是有适用前提的，即已经实施了“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标”，而本案没有适用前提条件，故不符合立案条件；毕某某的行为也不符合上述立案标准的其他款项的追诉标准。况且，立案标准属于圈定范围进行侦查以查实是否构成犯罪，即使符合立案条件也并不当然认定为犯罪，立案标准也不能完全等同于定罪标准。综上，刑法关于串通投标罪的条文规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，才构成犯罪。对于什么情况构成本款规定的“情节严重”，没有作出具体规定，也无司法解释规定。但可以肯定的是不符合立案标准一定不属于情节严重。本案中的在案证据无法证明毕某某的行为符合立案标准。因此，本案中毕某某的行为不能认定为构成串通投标罪，请求判决毕某某无罪。
经审理查明：2011年1月至3月间，在南水北调中线一期工程总干渠石家庄市区外跨渠桥梁工程、农村公路跨渠桥梁工程施工项目招标投标过程中，为保证顺利中标，被告人毕某某借用山东黄河工程集团有限公司、济南通达公路工程有限公司、德州市公路工程总公司、新疆兴达公路工程部四家单位资质，对上述工程2、3标段进行围标。被告人付某某、焦某某明知毕某某实施串通投标行为，仍然帮助其借用公司资质参与围标、购买招标文件、缴纳投标保证金等。最终山东黄河工程集团有限公司中标第2标段，中标合同金额人民币18740852元；德州市公路工程总公司中标第3标段，中标合同金额人民币12844350元。
被告人毕某某于2015年9月18日被民警抓获归案，被告人付某某于2016年10月11日到公安机关投案，被告人焦某某于2016年10月14日被民警抓获归案。
上述事实，有工程施工承包协议、中标通知书、户籍证明信等书证，证某、安某、马某、许某等人的证言，被告人毕某某、付某某、焦某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人毕某某、付某某、焦某某借用多家公司资质进行围标，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控三被告人犯串通投标罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人付某某、焦某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，被告人付某某主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚；被告人毕某某、焦某某当庭表示自愿认罪，酌情可从轻处罚。辩护人关于被告人毕某某的行为不构成串通投标罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人毕某某犯串通投标罪，单处罚金40万元。
二、被告人付某某犯串通投标罪，单处罚金15万元。
三、被告人焦某某犯串通投标罪，单处罚金25万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁志勇
人民陪审员 张君华
人民陪审员 刘 丹
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 赵 琳