山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临兰民再初字第13号
抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。
原审原告：苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司，住所地山东省兰陵县下村乡下村。
法定代表人：苗学兵，总经理。
委托代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。
原审被告：山东聚盛商贸有限公司，住所地临沂市兰山区兰山办事处董家朱许村。
法定代表人：孙宝得，总经理。
委托代理人：冯涛，该公司职工。
第三人：临沂物华进出口有限公司，住所地临沂市兰山区兰山办事处董家朱许村。
法定代表人：周鲁奇，总经理。
委托代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。
原审原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司（简称抱犊崮公司）与原审被告山东聚盛商贸有限公司（简称聚盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月15日作出（2012）临兰民初字第5864号民事判决，已经发生法律效力。临沂市兰山区人民检察院发现本案诉讼过程中存在虚假诉讼的可能，经审查后提请临沂市人民检察院抗诉。临沂市人民检察院于2015年7月27日作出临检民（行）监（2015）37130000119号民事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2015年8月12日作出（2015）临民抗字第11号民事裁定书，指令本院再审本案。本案再审过程中，案外人临沂物华进出口有限公司（简称物华公司）申请参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司委托代理人朱玉琳，原审被告山东聚盛商贸有限公司委托代理人冯涛，第三人临沂物华进出口有限公司委托代理人王清斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月29日，原审原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司诉称，被告因兴建临沂巨创电子有限公司沿街楼活动中心，于2007年8月28日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定，并约定该工程固定价款2244000元，原、被告又于2008年3月11日签订了《施工合同补充协议》。对工程的承包范围、工程拨款及其结算方式，违约责任进行约定，该《施工合同补充协议》第七条第二项约定，被告到期不支付工程款，同意以2000元／平方米的价格将该工程建筑物冲抵给原告，该工程竣工后，被告仅于2008年9月22日支付20万元，于2010年1月17日支付74000元，余款1970000至今未付，被告违反了协议的约定，拒绝支付工程款或把原告承建的临沂市巨创电子有限公司沿街楼活动中心以协议约定冲抵给原告。综上，原告认为被告违约了双方所签订的《建设工程施工合同》应履行的义务，并经双方协商后重新签订了《施工合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，依照有关法律规定，被告应依法承担支付工程款及利息和违约金的义务或按《施工合同补充协议》将该工程建筑物以协议价格冲抵给原告，为保护原告的合法权益，请求法院依法判令对被告拖欠的工程款1970000元、利息和违约金享有优先受偿权或履行《施工合同补充协议》第七条第二项的约定，由被告承担本案的全部诉讼费用。被告聚盛公司辩称，工程当时没有完工，我公司对欠款的事实予以认可。
本院原审查明，被告山东聚盛商贸有限公司原名称为临沂巨创电子有限公司。2007年8月28日，被告聚盛公司以原名称临沂巨创电子有限公司的名义与原告抱犊崮建安公司签订建设工程施工合同一份，被告方为发包人，原告为承包人，工程名称为临沂巨创电子有限公司沿街楼活动中心，工程地点位于临沂市兰山区俄黄路西段北侧，工程内容为土建、框架三层，3300平方米，开工日期2007年8月28日，竣工日期同年12月28日，合同工期总日历天数120天，合同价款为2244000元，资金来源自筹。2008年3月11日，双方又签订临沂巨创电子有限公司三层框架沿街楼产品展厅和活动中心施工合同补充协议，原告为乙方，被告为甲方，第二条关于工程拨款及其结算方式约定，标二层完成，甲方向乙方拨付工程总价款的30%；工程自2007年8月28日起六个月内，拨付工程总价款的20%；余款在2008年8月28日前，拨付到工程总价款的95%，剩余5%留作保证金，在两年内付清，并按同期银行贷款利率支付利息。双方签订的（以上）两项工程协议，每项协议的工程量为3300平方米，共计6600平方米，均以双方约定的680元／平方米计算工程款。第七条违约责任，约定双方应共同遵照执行2007年8月28日双方在甲方办公室签订的合同和补充协议，如有一方违约应向另一方支付工程总造价的3%违约金，并承担由此造成的一切直接、间接经济损失。甲方承诺如到期不支付工程款，同意以2000元／平方米的价格将该工程建筑物冲抵给乙方。后双方因工程款问题发生争执，原告诉至本院，在诉讼过程中，2013年4月20日原、被告双方签订协议书，原告为乙方，被告为甲方，记载双方于2007年8月28日签订的临沂巨创电子有限公司沿街楼（产品展厅）建设工程施工合同，关于结算事宜，双方经协商达成如下一致意见：一、双方认可，甲方应付乙方工程款总价为合同价2244000元；二、甲方已付工程款274000元；三、对于未完成的部分，消防工程应从总价款中扣除28328.28元；四、鉴于甲方未按合同支付工程款，致使工程至今未竣工，双方约定竣工日期为2012年12月26日，切互不追究违约责任；五、至此，甲方尚欠乙方工程款为1970000元，并于2008年8月28日起支付拖欠工程款利息（利息按农村合作银行贷款利息计算）；六、本协议签订后甲乙双方履行合同，合同的所有结算事宜已经处理完毕，所有权利义务不再有其他争议；七、本协议一式两份，双方各执一份，与施工合同具有同等的法律效力，在签字或盖章后生效。落款处加盖原、被告公章，原告方由经手人李学银签字，被告方由法定代表人孙宝得签字。被告至今未向原告支付所欠的工程款及利息。
本院原审认为，原告抱犊崮建安公司为被告聚盛公司承建了临沂巨创电子有限公司沿街楼活动中心工程，被告欠原告工程款1970000元及利息，上述工程于2012年12月26日施工完毕的事实，有双方签订的建设工程施工合同、施工合同补充协议和关于工程款的协议书等予以证实，双方对此均无异议，本院予以确认。优先受偿权是法律赋予建筑施工企业的法定权利。《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定从法律上确立了作为承包人的原告享有的工程优先权。优先受偿权优于抵押权和其他债权，原告作为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。原告按约定于2012年12月26日施工完毕，履行了合同义务，被告未向原告支付剩余的工程款，原告要求被告优先支付拖欠的工程款及利息的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、被告山东聚盛商贸有限公司偿还原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司工程款1970000元及利息（按双方约定自2008年8月28日起，至实际履行之日止，按农村合作银行规定的同期贷款利率计算），于本判决发生法律效力后七日内履行完毕；二、原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司对临沂巨创电子有限公司沿街楼活动中心工程享有优先受偿权；三、驳回原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22530元，诉讼保全费5000元，计27530元，由被告山东聚盛商贸有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
临沂市人民检察院抗诉认为，临沂市兰山区人民法院作出的（2012）临兰民初字第5863号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。法院对本案工程竣工日期认定缺乏证据证明，双方签订协议书约定工程竣工日期为2012年12月26日与事实不符，法院据此判决其享有工程价款优先权不当。一、涉案工程的房权证是于2010年2月份初始登记，并于2011年5月5日进行产权变更登记，2011年6月3日聚盛公司便以涉案房产作为抵押担保向兰山农合永兴支行借款，并办理了抵押登记手续，相应的时间点均在2012年12月26日之前，根据《房屋登记办法》的规定，房屋所有权登记应当取得房屋已竣工的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，在双方当事人均无其他证据对房权证载明的事实予以反驳的情况下，认定本案的事实应以房权证为准。二、根据对孙宝得的调查，其认可该案工程在2010年已全部竣工验收，并办理了房权登记，因其尚未将工程款全部支付给李学银，双方产生纠纷，至2012年12月26日才进行协商。由此可见，这是在涉案工程已实际竣工情况下又进行的约定。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，对于工程人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，已经竣工的，按照竣工时间计算，只有未竣工的，才能按照合同约定的竣工时间计算。本案工程实际上在2010年已全部竣工验收，法院根据双方约定的竣工时间判决抱犊崮公司享有优先受偿权不当。综上所述，依照民事诉讼法有关规定，请求依法再审。
本院再审过程中，原审原告抱犊崮公司称，本案不存在虚假诉讼情形，原审判决认定事实清楚，证据充足，判决结果正确。检察机关抗诉主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形，请求人民法院依法维持原审判决。理由如下：一、原审过程中，原审原告向法庭提交了原、被告双方于2007年8月28日签订的《建设工程施工合同》以及2008年3月11日签订的《施工合同补充协议》，约定原告为被告建设临沂巨创电子有限公司沿街楼产品展厅和活动中心，建设面积各为3300㎡，工程单价为680元／㎡，工程施工价款为固定价加变更，两处工程价款均为2244000元。同时还约定了工期、范围、拨款期限和违约、保修责任等。同时还特别约定，2008年8月28日前拨付到工程总价款的95%，甲方（原审被告）到期不支付工程款，同意以2000元／㎡价格将乙方（原审原告）建设的该建筑物冲抵归乙方所有。该工程具体由原审原告的项目负责人李学银组织施工。甲方工程监理为临沂致诚工程监理咨询有限公司。合同签订后，原告项目部组织王思富、宋加玉等人进行了施工，由于被告迟迟没有按约定拨付工程款项，工程项目大部分由原告垫资，被告一直不按协议约定支付工程款，致使工程施工进展缓慢，一直迟迟没有竣工，该工程至今尚未进行综合竣工验收。由于被告迟迟不支付工程款，原告方多次找被告负责人孙宝得交涉，孙宝得一直躲避不见，双方未能达成结算，完全是由于被告的原因造成的。直至原审原告起诉后，原审原告才找到了原审被告，并于2013年4月20日签订了协议书，确定沿街楼产品展厅和活动中心竣工日期为2012年12月26日。其中被告已付工程款活动中心部分254000元、产品展厅部分274000元，扣除未施工的两处消防工程各28328.28元，原审被告尚欠原审原告两处工程款分别为199万元、197万元，双方的结算协议约定，对于上述欠付工程款利息自2008年8月28日起按农村合作银行的贷款利息计算。该协议书是双方的真实意思表示，约定的竣工日期不违反法律规定，合法有效。检察机关抗称，临沂市城建档案中有以下资料：（一）、涉案工程施工许可证载明的施工单位为临沂市广鑫建筑安装工程有限公司（以下简称广鑫公司），合同开工日期为2007年10月16日，竣工日期为2008年5月16日；（二）、建筑工程承包合同发包人为巨创公司、广鑫公司为承包人；（三）、工程竣工报告上加盖有广鑫公司公章以及临沂市兰山区建筑工程质量监督站公章、临沂市兰山区建设局施工管理科公章中载明了竣工日期为2008年5月16日，承包单位为广鑫公司；（四）、房产管理部门的备案材料中显示施工单位为广鑫公司，2010年2月巨创公司将该处房产办理了初始登记；（五）、临沂市规划局2009年12月29日发放的建设工程竣工规划验收合格证载明建设工程竣工验收消防备案受理凭证。原审原告对检察机关查明的该系列情况十分震惊，事实上至今消防工程并未完成，原审被告的法定代表人孙宝得关于又另找人完成了消防工程的陈述系虚假陈述；另外，也根本不存在广鑫公司对涉案工程进行施工的事实。原审原告对上述材料的形成均不知情，原审原告认为上述材料均是原审被告为逃避向真正的施工人支付工程款而违背客观事实的虚假资料。对于广鑫公司是否实际施工的事实，检察机关完全可以予以调查核实，但纵观全部材料，检察机关没有提交调查核实该施工事实的关键证据资料，为此，答辩人请求法院依法予以调查核实，维护答辩人的合法权益，也提请检察机关对于有关行为是否涉及违法和腐败进行调查落实，以体现法律的公平公正。二、涉案工程为聚盛公司发包给原审原告实际施工，双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》以及对工程竣工及结算付款达成的《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，虽然涉案工程没有竣工验收，但原审被告已实际使用，双方经过协商确定了竣工日期并达成结算，完全符合法律规定。原审依据该事实作出判决，适用法律完全正确。检察机关关于生效判决适用法律确有错误的抗诉主张依法不能成立。三、原审原告因年检不及时被工商登记管理机关吊销营业执照，并不影响原审原告的诉讼主体资格。四、对于起诉状中原审原告法定代表人的问题，原审原告认为法定代表人的变更，不影响法人的权利能力，相关法律文书加盖法人公章提起诉讼并无任何不当。
原审被告聚盛公司辩称，原审原告与我方签署的建筑工程施工合同，实际施工人是李学银，工程期限是2007年8月开工，主体工程当年就完工了，因为我方没有资金给李学银，李学银干到2010年就不干了，工程的消防是我方另外找别人施工的，消防工程在办理房产证之前就干完了，2010年在办理房产证之前工程已全部验收合格。我方因与实际施工人李学银就工程价款问题产生纠纷，我方的法定代表人孙宝得一直躲着实际施工人李学银，至2013年4月20日双方才见面就工程价款的结算进行了协商，把工程的竣工日期拟定到2012年12月26日，我方法定代表人孙宝得尚不知道工程价款优先权问题。
第三人物华公司称，一、我们认为本案是原审原、被告双方制造的虚假诉讼，其目的是以法定的工程优先受偿权骗取抵押权人巨额财产，其行为已构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪和诈骗罪，原审在审理过程中未尽到应有的审查义务，严重违法，原告的诉讼请求不能成立。二、本案涉案工程的承包人是临沂市广鑫建筑安装有限公司，并非原审原告抱犊崮公司。依据临沂市城建档案馆的档案资料、临沂市房产和住房保障局的房产登记资料、苍山县人民法院2009苍民初字第1515号民事判决书及李学银的民事上诉状，载明的施工主体均为广鑫公司，原审原告与涉案房产无任何法律关系。三、依据竣工报告和工程竣工验收备案证明，涉案房产的竣工日期为2008年5月16日，工程承包人主张优先权的最后期限为2008年11月16日，本案提起诉讼的时间为2012年11月28日，已超过法定期限4年，已丧失法定的优先权。四、依据原审原告的工商信息显示其不具备法定的施工资质，原审原被告双方签订的合同及工程签证资料均系伪造，属无效合同。五、依据最高人民法院2011年7月5日公布的反规避执行典型案例，人民法院应在审理判决后依据民事诉讼法第一百一十二条之规定，将本案涉及的犯罪线索移交公安机关立案侦查。综上，原审原被告双方虚假诉讼的行为不仅侵害了第三人的合法利益，同时也损害了国家的司法秩序且本案诈骗数额特别巨大，犯罪的手段系采用法定的优先权和人民法院的判决，十分罕见，请求人民法院依法驳回原审原告的诉讼请求，并将本案移交公安机关立案侦查。
再审查明，临沂巨创电子有限公司（以下简称巨创公司）系由孙宝得、徐学庆作为股东于2004年3月26日成立的有限责任公司，2010年11月3日，巨创公司名称变更为山东聚盛商贸有限公司。抱犊崮公司系由马宗军作为股东于2006年12月7日注册成立的自然人独资性质的有限责任公司，2007年1月31日将法定代表人、股东变更为苗学兵，2008年6月27日将经营范围由土木建筑施工、安装（凭法定的许可证经营）变更为捄灰作业分包，不分等级，2012年8月21日因不按规定接受年检被吊销营业执照。该公司的原法定代表人马宗军因煤气中毒于2011年1月3日死亡。
巨创公司建有沿街楼产品展厅（建筑面积3201平方米）、活动中心（建筑面积3204平方米）。上述工程存放在临沂市城建档案馆的建设档案中有以下材料：1、产品展厅、活动中心的建设工程施工许可证（复印件），载明工程的施工单位为临沂市广鑫建筑安装工程有限公司（以下简称广鑫公司），合同开工日期2007年10月16日，竣工日期为2008年5月16日。2、建筑工程承包合同书（复印件），该合同由巨创公司作为发包人，广鑫公司作为承包人于2007年10月16日签订，约定由广鑫公司承包巨创公司沿街楼的土建、水电暖卫安装，开工日期为2007年10月16日，竣工日期为2008年5月16日，合同价款为2916600元，双方还对其他事项进行了约定。在合同的附件3部分，双方还签订工程质量保修书，约定承包人在质量保修期内对所承建的工程质量保修。广鑫公司分别在承包合同、工程质量保修书的承包人处加盖公章及法定代表人谷山明印鉴。3、产品展厅的竣工报告（原件）一份，该竣工报告中载明了工程的竣工日期为2008年5月16日，承包单位加盖广鑫公司公章，竣工报告上除承包人、发包人外，另加盖临沂市兰山区建筑工程质量监督站公章、临沂市兰山区建设局施工管理科公章。
沿街楼活动中心在房产管理部门备案中的资料显示施工单位为广鑫公司，临沂市规划局于2009年12月29日就上述工程为其发放建设工程竣工规划验收合格证，在该合格证的附图及附后件名称载明以下事项：1、验收申请表；2、竣工规划验收合格证；3、建设工程竣工验收消防备案受理凭证；4、临城建档（2009）第55号。2011年5月5日临沂市房管局为聚盛商贸公司发放临房权证兰山区字第××号房权证（活动中心房权登记手续的初始登记为2010年2月，登记在巨创公司名下，该次登记为所有权人变更登记）。
2011年6月3日，聚盛公司与山东临沂兰山农村合作银行永兴支行（以下简称兰山农合永兴支行）签订最高额抵押合同，约定聚盛公司以其所有的房权证号为：临房权证兰山区字第××号、00××52号项下的房屋作为抵押物向兰山农合永兴支行借款，双方于2011年6月3日至临沂市房产和住房保障局办理了房产抵押登记，并领取了编号为临房他证兰山区字第383**号他项权利证书。2012年6月11日聚盛公司与兰山农合永兴支行签订借款合同，约定向兰山农合永兴支行借款1950万元，借款期限自2012年6月11日至2013年6月8日，双方还对其他事项进行了约定。除最高额抵押合同外，聚盛公司法定代表人孙宝得还与兰山农合永兴支行签订保证合同，为上述借款提供连带责任保证。兰山农合永兴支行履行了交付借款的义务，聚盛公司未按约定支付利息，兰山农合永兴支行遂于2012年11月28日以聚盛公司、孙宝得为被告诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院经审理后于2013年4月27日依法作出（2012）临商初字第234号民事判决书，判决：一、聚盛公司于判决生效后十日内偿还兰山农合永兴支行借款本金1950万元及合同约定的利息；二、如聚盛公司逾期未履行上述第一项判决，兰山农合永兴支行有权行使抵押权，就依法处置设立抵押权的房地产抵押物优先受偿；三、孙宝得对第一项确定的债务承担连带清偿责任。
2013年10月29日兰山农合永兴支行将判决确认的债权转让给物华公司。判决书生效后，因聚盛公司未履行金钱给付义务，物华公司申请强制执行，2014年1月8日临沂市中级人民法院作出（2014）临执字第8号执行裁定书，裁定物华公司为该案执行申请人。河东区人民法院立案执行后，委托临沂市五佳拍卖有限公司对聚盛公司所有的位于临沂市兰山区兰山街道董家朱许村的土地使用权、沿街楼及钢结构彩钢瓦房一宗进行拍卖。2015年2月3日，临沂恒丰塑业有限公司以1871.13万元的最高价竞得。
2015年7月1日，临沂市兰山区人民检察院对孙宝得进行了调查，其陈述如下：活动中心工程实际上是由李学银承包，因其没有资质刚开始就借用了抱犊崮公司的资质，因为抱犊崮公司是苍山的不方便，李学银就另外找了广鑫公司出借了公司的资质，这些都是李学银联系的。这个工程是2007年开工的，主体当年就完工了，因为我没有钱给李学银，他就陆陆续续的干到2010年就不干了。这个工程的消防不是他干的，是我另外找别人干的。消防工程也是在办理房权证之前就干完了，到2010年的时候办理房权证之前这个工程就全部竣工验收了，不竣工验收不能给办理房权证。因为我与李学银之间因为工程款的问题产生纠纷，我就一直躲着他，到2012年12月26日的时候我们才见面，就工程款的结算进行了协商，就把工程的竣工日期写到了这一天，我认为写到哪天都无所谓，不知道工程价款优先权问题。
原审判决发生效力后，聚盛公司未履行金钱给付义务，抱犊崮公司申请法院强制执行，兰山区人民法院作出（2012）临兰执字第3775、3828号执行裁定书，裁定：提取被执行人山东聚盛商贸有限公司所有的在河东区人民法院房产拍卖款396万元及利息至临沂市兰山区人民法院执行局。物华公司作为案外人对执行裁定提出异议，兰山区人民法院分别作出（2015）临兰执异字第8号、9号执行裁定书，裁定驳回了物华公司的异议。
原审判决列明的原审原告抱犊崮公司的法定代表人为马宗军，原审原告的工商信息显示自2007年1月31日至今原审原告方的法定代表人均为苗学兵。
原审原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司主张涉案工程系其承包，其依法应享有工程价款优先受偿权，并向法庭提交了以下证据证明其主张。证据1、本案的原被告于2007年8月28日签订的建筑施工合同一份，证明本案的被告将沿街楼展厅发包给了原告进行施工，工程的内容为土建、水、电、暖、卫安装，工程面积为3300平方，开工日期为2007年8月28日，合同约定的竣工日期为同年的12月28日，合同价款为2244000元，资金来源为自筹。证据2、2008年3月11日，施工合同补充协议一份。证据3、原审原告的项目经理部与分项工程承包人黄礼逢、宋加玉、王思富签订的分项工程承包协议书共三份。证明原被告签订施工合同后，原告即成立了项目部，由项目经理李学银具体组织施工，签订了分项承包协议。证据4、在原审过程中提交的14份签证以及被告于2012年9月30日、10月4日、10月13日在工程的原验收过程中出具的证明三份，该证据证明原告实际上对涉案工程进行了施工，直至2012年的9、10月份，被告仍对涉案工程未能验收并且拒绝结算。证据5、模板租赁合同33份及模板价款的发货单77张，施工工程中的人工费支付借据24份，施工过程中的电费缴纳收据3张、水泥收料单14张、沙石材料付款单51张，证明本案案涉的工程系原告方施工，为了完成工程垫资购买了相关的施工材料、租赁了施工架管和模板，同时也证明检察机关所提交的资料中，载明的案涉工程的施工单位为广鑫公司是不属实的。证据6、2013年4月26日原被告双方签订的协议书一份，该证据证明原被告对案涉工程进行了结算，并对案涉工程竣工日期进行了确定，双方实际的工程竣工时间为2012年12月26日，沿街楼的展厅部分已付工程款2754000元，扣除未完成的部分也就是消防28328.28元，尚欠的工程款为1970000元，同时约定了对欠付的工程款于2008年8月28日起支付拖欠工程款利息，利息按农村合作银行贷款利息计算，协议签订后，相互不追究违约责任，双方所有的结算事宜处理完毕，该份证据能和证据2施工合同补充协议相互印证。补充协议的第二条双方约定了余款在2008年8月28日前，拨付到总价款的95%。证据7、录像光盘一张，录像时间是本次开庭前的三天左右，录像内容是涉案工程的内部消防设施情况，通过录像可以证明涉案的施工工程至今没有安装消防设施，不具备竣工验收的条件，也进一步证明检察机关提取的有关材料中，消防已经验收备案，是虚假的，同时也证明有关材料中的竣工日期也是虚假的，原告请求法庭对案涉工程的相关现场进行实地勘验，以查明事实。证据8、黄礼逢的证言一份，原审已经出庭作证。黄礼逢在本案原审出庭作证，证实其承包了原审原告承建的聚盛公司沿街楼活动中心的水及消防安装工程。
2009年8月12日，原告王思富起诉李学银、临沂广鑫建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷案至山东省苍山县人民法院，原告王思富诉称，2007年9月8日，被告李学银将其承包的巨创电子有限公司展厅活动中心建设工程分包给原告施工，被告尚欠其工程款120948元，由于涉案工程是以被告临沂广鑫建筑安装工程有限公司名义与发包方签订的建设工程施工合同，请求判令二被告承担还款责任。被告广鑫公司辩称其从未承包过巨创电子中心展厅、活动中心建设工程，更不可能将工程转包给李学银，该纠纷与其无关，李学银的个人行为与公司无关。该院作出（2009）苍民初字第1515号民事判决书，判决如下：一、被告李学银支付原告王思富工程款112745元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王思富的其他诉讼请求。
再审查明其他事实同原审。
上述事实，主要根据书证、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、涉案工程的实际施工人是谁；二、原审原告抱犊崮公司对涉案工程是否享有优先受偿权。
关于焦点一，原审原告抱犊崮公司在再审庭审中称涉案工程系其项目经理李学银承包，实际施工人为原审原告。原审被告聚盛公司称，实际施工人是李学银。第三人物华公司称，实际施工人应为广鑫公司。再审认为，本案实际施工人应为原审原告抱犊崮公司。理由如下：一、原审原告提供的其与原审被告签订的《建设工程施工合同》载明承包人为原审原告，原审原、被告在合同中加盖了公章。2007年9月8日，2008年2月28日，李学银与宋加玉、王思富分别签订《建筑安装工程分项承包协议书》，由涉案部分工程分包给二人，虽然该两份协议书均没有原审原告抱犊崮公司公章，但李学银在发包方处签字。2008年10月28日，原审原告与黄礼逢签订《建筑安装工程分项承包协议书》，将涉案工程中的给水、消防安装工程分包给黄礼逢，该分项承包协议书由原审原告抱犊崮公司在发包人处盖章。原审原告主张李学银系其项目经理，其出面签订合同的行为系履行职务行为，并提交了原审原告单位盖章的任职证明书。再审认为，原被告双方签订的建设工程施工合同、补充协议及双方关于工程价款及竣工日期约定的协议书中李学银均在乙方代表处签字，原审原告提交的现场签证记录中载明的施工单位为原审原告抱犊崮公司，工程负责人为李学银，原审被告在建设单位处加盖公章，并由其法定代表人孙宝得签字确认，以上证据可以认定李学银系原审原告项目经理，其出面签订合同并组织施工的行为系履行职务行为。涉案工程的《建筑工程施工许可证》载明的施工单位为广鑫公司，但广鑫公司在（2009）苍民初字第1515号民事案件中辩称其从未承包过巨创电子中心展厅、活动中心建设工程，更不可能将工程转包给李学银，李学银的个人行为与公司无关。本院认为，根据广鑫公司陈述，《建筑工程施工许可证》载明的施工单位与实际情况不符。涉案工程应系原审原告承揽，并由其项目经理李学银具体组织施工。本案原审原被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。原审原告作为承包人有权请求原审被告按照约定支付工程价款。
关于焦点二，2013年4月20日本案原审原被告双方签订了协议书，确定沿街楼产品展厅和活动中心竣工日期为2012年12月26日。原审原告据此主张工程竣工日期为2012年12月26日，并起诉要求对涉案工程享有优先受偿权。再审认为，其主张依法不能成立，原审原告抱犊崮公司对涉案工程已丧失优先受偿权。理由如下：一、涉案工程的房权证是于2010年2月份初始登记，并于2011年5月5日进行产权变更登记，2011年6月3日聚盛公司便以涉案房产作为抵押担保向兰山农合永兴支行借款，并办理了抵押登记手续，相应的时间点均在2012年12月26日之前，根据《房屋登记办法》的规定，房屋所有权登记应当取得房屋已竣工的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，在双方当事人均无其他证据对房权证载明的事实予以反驳的情况下，认定本案的事实应以房权证为准，因此，本院对原审原告关于涉案工程未竣工验收的主张不予支持。二、根据检察机关对孙宝得的调查，其认可该案工程在2010年已全部竣工验收，并办理了房权登记，因其尚未将工程款全部支付给李学银，双方产生纠纷，至2012年12月26日才进行协商。由此可见，这是在涉案工程已实际竣工情况下又进行的约定。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，对于工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，已经竣工的，按照竣工时间计算，只有未竣工的，才能按照合同约定的竣工时间计算。本案工程实际上在2010年已全部竣工验收。原审原告起诉的时间已超出法律规定的六个月期限，其已丧失了优先受偿权。
关于原审原告要求原审被告履行《施工合同补充协议》第七条第二项（即甲方承诺如到期不支付工程款，同意以2000元／平方米的价格将该工程建筑物冲抵给乙方）约定的诉讼请求，因聚盛公司与山东临沂兰山农村合作银行永兴支行签订最高额抵押合同，将涉案房产抵押，并于2011年6月3日在临沂市房产和住房保障局办理了房产抵押登记，本院对原审原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，检察机关抗诉理由成立，再审予以支持。原审认
定事实不清，适用法律错误，再审应予纠正。本案经本院审判委
员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）临兰民初字第5863号民事判决第一项，即“被告山东聚盛商贸有限公司偿还原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司工程款1970000元及利息（按双方约定自2008年8月28日起，至实际履行之日止，按农村合作银行规定的同期贷款利率计算），于本判决发生法律效力后七日内履行完毕”；
二、撤销本院（2012）临兰民初字第5863号民事判决第二项即“原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司对临沂巨创电子有限公司沿街楼活动中心工程享有优先受偿权”；
三、驳回原审原告苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费22530元，诉讼保全费5000元，计27530元，由原审被告山东聚盛商贸有限公司负担。
如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市
中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本
院预交上诉费22530元，逾期不预交，则视为撤回上诉。
审 判 长 杨 莉
审 判 员 刘子瑜
人民陪审员 朱孔响
二〇一五年十二月一日
代书 记员 杨 澜