湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民一初字第02222号
原告刘兵。
委托代理人盛甘露，湖南�州律师事务所律师。
委托代理人瞿文凯，湖南金州律师事务所律师。
被告湖南省沙坪建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。
法定代表人陈剑波，经理。
委托代理人吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。
原告刘兵诉湖南省沙坪建筑有限公司（以下简称沙坪公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法由审判员刘伟适用简易程序公开开庭进行了审理。代理书记员沈沙担任庭审记录工作。原告刘兵及其委托代理人盛甘露，被告沙坪公司的委托代理人吴红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告因不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲字（2015）第180号仲裁裁决书，特向法院提起诉讼。原告于2013年10月进入被告承建的长沙国家气候观象台项目工地工作，从事工种为电工。2013年10月9日，原告�项目工地上工作时受伤，受伤后被送到医院治疗，共计住院260天。后经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤六级伤残。事故发生以后，原告多次就工伤赔偿问题与被告进行沟通，但是被告一直拒不进行赔偿。为保障自己的合法权益，原告于2015年3月17日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月23日作出长劳人仲字（2015）第180号仲裁裁决书，裁决被告支付原告共计人民币280536元。原告认为：（一）长劳人仲字（2015）第180号仲裁裁决书中认定“申请人与被申请人均未提交证据证明工资标准，本会参照统筹地区上年度在岗职工月平均工资3336元确认申请人月工资标准”的内容与事实不符、月平均工资标准适用错误。原告在申请仲裁时向仲裁委提交了《长沙国家气候观象台电工班组10月份工资表》、《关于工资待遇的证人证言》等工资待遇方面的证据，且考虑到原告一直跟随被告施工项目班组负责人工作，其工资待遇一直不低于5000元/月的事实，以及同地区同行业同工种劳动人员的实际工资水平，原告认为其工资待遇应按照5000元/月的标准进行认定；（二）长劳人仲字（2015）第180号仲裁裁决书中认定“护理费参照同行业工资指导价每天70元的标准计算”，原告认为护理费标准适用错误。根据2013年度城镇非私营单位在岗职工居民服务行业的年平均工资标准（年度平均工资为35623元），以及护理行业实际收费水平和原告方实际支付的护理费用，原告认为护理费应按照每天150元的标准进行计算。基于以上事实和理由，原告为维护自己的合法权益，依法向法院提起诉讼，望判如所请：1、判令被告支付原告因工伤六级伤残而产生的工伤待遇：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费共计人民币肆拾贰万柒仟捌佰元整；2、判令被告承担本案全部的诉讼费用。
被告沙坪公司辩称，被告认为原告的诉讼请求有部分没有事实及法律依据，应予以驳回。1、对于原告的伤残被告已经依法参加了工伤保险，其一次性伤残补助金是应当由社保基金支付，一次性医疗补助金继劳动关系解除后也由社保基金支付。本案当中被告没有单方解除原告劳动关系的事实，在仲裁裁决当中也未确认双方劳动关系是属于何种情况解除的事实，要求被告支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金、一次性就业补助金没有法律依据；2、对于原告停工留薪期的工资计算标准及期限，原告的诉请也没有事实及法律依据，对于工资标准的问题原告没有提供真实有效的证据证明其工资标准为每月5000元，停工留薪的工资应当计算至第一次劳动能力鉴定之日止，伙食补助费、护理费260元均没有依据，应当以住院天数为准，且对于护理费的计算标准有异议，要求按每天150元计算没有依据。交通费应以实际真实有效的票据为准，或以工伤的司法实践70元每天的惯例为依据。
经审理查明，原告刘兵户籍所在地是湖南省长沙市望城区格塘乡格塘村谭池组345号，本人陈述长期从事电工工作。
被告沙坪公司于2013年2月承建了位于长沙市岳麓区莲花镇军营村的长沙国家气候观象台工程。被告沙坪公司为该项目在长沙市工伤保险管理服务局办理了工伤保险参保手续，并按照规定缴纳了工伤保险费用。
2013年10月7日，原告刘兵到被告沙坪公司的长沙国家气候观象台工程从事电工工作，双方未签订劳动合同。2013年10月9日，原告刘兵在工作时受伤，当即被送往湖南航天医院治疗，住院治疗9天。2013年10月17日，原告刘兵转入中南大学湘雅三医院治疗，2013年11月7日出院，住院治疗21天。2013年11月7日，原告刘兵转入湖南航天医院治疗，2014年6月1日出院，住院治疗206天。2014年5月29日，原告刘兵转入湘雅博爱康复医院住院治疗，2014年6月26日出院，住院治疗28天。上述医疗费用，刘兵在本案中未提出诉求。
原告刘兵受伤后，被告沙坪公司于2013年10月22日向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年1月27日出具审查意见，同意认定为工伤。长沙市劳动能力鉴定委员会于2014年7月28日对原告刘兵的劳动能力做出鉴定，认定原告刘兵的劳动能力为五级伤残。沙坪公司不服该鉴定，提出再次鉴定申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2015年1月12日对原告刘兵的劳动能力再次做出鉴定结论，认定原告刘兵的劳动能力为�级伤残。
原、被告因工伤保险待遇意见不一致，刘兵向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。刘兵的仲裁申请是：要求沙坪公司支付一次性伤残补助金80000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金150000元、停工留薪期工资60000元、住院期间护理费39000元、住院期间伙食补助费7800元、交通费2000元以及医疗费1430元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲字（2015）第180号裁决书，裁决沙坪公司支付刘兵一次性伤残补助金53376元、一次性工伤医疗补助金60048元、一次性伤残就业补助金100080元、停工留薪期工资40032元、住院期间护理费18200元、住院期间伙食补助费7800元、交通费1000元。刘兵与沙坪公司均不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的长劳人仲字（2015）第180号裁决书的裁决，分别向本院提起诉讼。
在庭审过程中，刘兵主张：一、�兵与沙坪公司已经解除劳动关系，故沙坪公司应当支付刘兵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费等费用；二、停工留薪的期间应当计算至劳动能力再次鉴定的时间；三、护理费应当按150元一天的标准计算；四、刘兵的月工资是5000元。沙坪公司主张：一、刘兵与沙坪公司之间不是劳动关系，而是用工关系。沙坪公司为刘兵购买了工伤保险，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。沙坪公司没有单方面解除与刘兵的用工关系，而且在仲裁程序中也没有确认解除用工关系的方式，故刘兵主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据；二、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通�等费用，刘兵的要求过高，应当核减。
另查，在仲裁程序中，长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定刘兵申请当庭解除了与沙坪公司的劳动关系。在本案中，刘兵认可在仲裁程序中已经与沙坪公司解除了劳动关系，沙坪公司不认可解除劳动关系，而认为是解除了用工关系。
上述事实，有户籍资料、工伤参保登记表、参保证明、病历资料、工伤认定申请书、劳动能力鉴定书、长劳人仲字（2015）第180号裁决书、当事人陈述以及庭审笔录等予以证实。
本院认为，一、刘兵与沙坪公司之间是劳动关系还是用工关系。建筑行业与农民工之间是劳动关系还是其他关系的法律问题在法律层面没有明确界定。一般认为，建筑行业对包工头招用的农民工承担应限于工资、工伤赔偿责任，该责任非基于劳动关系承担责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知�（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该通知，本院认为，沙坪公司应当承担用工主体责任，即应当承担对刘兵工资、工伤保险待遇的赔偿责任；二、刘兵的各项赔偿项目。鉴于刘兵与沙坪公司均同意解除双方的用工关系，刘兵享受工伤保险待遇，沙坪公司应当按照《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，应当支付刘兵停工留薪期待遇，一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，住院伙食补助费以及到统筹地区以外就医的交通费、食宿费从工伤保险基金中支付；一次性伤残补助金为16个月本人工资，从�伤保险基金中支付；生活护理费最高参照适用统筹地区上年度职工平均工资50%计算，从工伤保险基金中支付；一次性工伤医疗补助金,从工伤保险基金中支付;停工留薪期待遇，一般不超过12个月，一般认为应当是从受伤之日起至定残日的前一天，由用人单位支付。刘兵是2013年10月9日受伤，第一次鉴定结论出具时间是2014年7月28日，再次鉴定结论出具时间是2015年1月12日，第一次鉴定结论是五级伤残，第二次是六级伤残，第二次的结论比第一次的轻，本院认为定残之日应当定在2014年7月28日的前一天，停工留薪期为9个月18天；按《湖南省实施<工伤保险条例>办法》规定，一次性伤残就业补助金为30个月本人工资，由用人单位支付。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》规定，双方未签订劳动合同或劳动合同未约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地�上年度职工平均工资。本案中，刘兵在沙坪公司工作不满1个月，其月工资标准参照适用湖南省地区上年度职工平均工资即3471元（41647÷12）。沙坪公司应当支付刘兵9个月18天的本人工资的停工留薪待遇、30个月本人工资一次性伤残就业补助金，共计137567元（3471×39+3471×19÷30=137567元）。对于刘兵在工伤保险基金支付的费用，被告沙坪公司应当予以配合办理。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：
一、被告湖南省沙坪建筑有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告刘兵停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金137567元；
二、驳回原告刘兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南省沙坪建筑有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 刘伟
二〇一五年七月三十日
代理书记员 沈沙