黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终95号
上诉人（一审被告、反诉原告）马九文，个体业主，住黑龙江省龙江县。
委托代理人陈文革，黑龙江陈文革律师事务所律师。
上诉人（一审被告）齐齐哈尔和顺房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区浏园安居小区40号楼04单元05层01室。
法定代表人石小艳，该公司经理。
委托代理人陈文革，黑龙江陈文革律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）胡盼，个体工商户，住黑龙江省齐齐哈尔市。
被上诉人（一审被告）齐齐哈尔聚龙远房屋开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区文治路84号，组织机构代码74696XXXX。
法定代表人李业双，该公司董事长。
上诉人马九文、齐齐哈尔和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人胡盼、齐齐哈尔聚龙远房屋开发有限公司（以下简称聚龙远公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2014）梅商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月28日，聚龙远公司与马九文签订房地产开发项目挂靠协议，约定：工程项目名称：齐市梅里斯开发项目；工程项目地点：齐市梅里斯区雅尔塞镇康乐小区；项目规划面积：16000平方米；开竣工时间：2012年—2013年；开发资质挂靠方式：乙方（即马九文）只能在梅里斯地段开发建设使用甲方（即聚龙远公司）的开发资质和营业执照，办理该项目的相关手续。允许乙方以甲方的项目部名称及项目负责人马九文的名章开设银行账户，由乙方投资、资金自主支配,项目的效益盈亏由乙方负责，甲方不承担工程收入所得上缴的各项税费等任何与该项目有关的经济责任；双方还对各自的违约责任等进行了约定。2012年7月24日，马九文以聚龙远公司名义与胡盼、程广霞签订协议，约定：甲方（即聚龙远公司、马九文）为乙方（即胡盼、程广霞）在梅里斯区雅尔塞镇鑫明珠小区（以下简称鑫明珠小区）2号楼一楼建造一栋幼儿园，大约面积600平方米；总价款：单价每平方米3300元，总价款约200万元；付款方式：乙方先付定金10万元，甲方按照乙方的要求设计出图；甲方建到一层时，乙方再付30万元，主体完工时乙方再付20万元；剩余首付金额待签订合同时全部付清，乙方50%贷款；甲、乙双方必须遵守协议，如甲方违约赔偿乙方损失，如乙方违约赔偿甲方损失。该协议签订后，胡盼、程广霞向聚龙远公司交付定金10万元。2014年6月21日，胡盼向聚龙远公司交付房款30万元。2014年8月9日，聚龙远公司向胡盼、程广霞发出解约通知书：一、2014年8月9日，依法解除胡盼、程广霞2012年7月24日与聚龙远公司签订的协议书；二、聚龙远公司依据协议约定，没收胡盼、程广霞已交付的10万元定金；三、由于该房屋是按胡盼、程广霞要求设计建造，因此该房屋成本、费用较原来设计增加约30万元左右，这笔费用由胡盼、程广霞承担；四、聚龙远公司在依法扣除上述定金和增加的费用后，退还胡盼、程广霞购房款；五、聚龙远公司有权对外重新出售上述房屋，聚龙远公司给予胡盼、程广霞在2014年8月10日前继续以原价格购买上述房屋的优先选择权。2014年8月9日，聚龙远公司与胡盼签订合同确认书：鑫明珠小区项目开发过程中，曾多次出现群众信访和上访情况，导致甲方公司声誉受到严重损害。目前，马九文对于其与乙方所签订的协议书表示异议，致使乙方财产利益受到损害，并表示强烈不满，甲方为了避免新的社会不稳定因素出现，避免再次造成信访、上访等损害公司声誉的情况发生。甲方为了保障公司信誉和法律诚信，对于乙方于2012年7月24日与马九文所签订的协议书效力予以认可，同意继续按照协议书内容履行。2014年8月9日，胡盼向聚龙远公司交付房款20万元。2013年8月5日，聚龙远公司将鑫明珠小区2号楼一楼规划为车库。2015年1月22日，齐房预售[2015]第0002号商品房预售许可证及测绘报告载明鑫明珠小区2号楼一楼为车库。现鑫明珠小区2号楼已交付使用，一楼均为车库。因程广霞撤回起诉，要求其交付的14万元购房款自行与马久文处理，胡盼亦表示同意。2015年10月，聚龙远公司返还胡盼购房款20万元。现马九文以聚龙远公司名义收取胡盼购房定金为6万元，收取胡盼购房款为20万元。另查明，一审法院（2015）梅民初字第348号民事判决书认定：马九文与聚龙远公司签订的房地产开发项目挂靠协议，系马九文借用聚龙远公司资质进行房地产开发，聚龙远公司收取马九文挂靠费。由马九文投资鑫明珠小区建设，马九文对其投资建设的房地产享有所有权。该判决现已发生法律效力。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。聚龙远公司项目经理马九文在未取得商品房预售许可证的情况下，即以聚龙远公司名义与胡盼签订商品房买卖合同，系违法行为，在胡盼起诉前，聚龙远公司仍未取得该争议房屋的预售许可证明，该商品房买卖合同应属无效合同。虽然在诉讼过程中和顺公司对出售的房屋已经取得预售许可证明，但是从规划图和预售许可证中鑫明珠小区2号楼1楼均为车库，并且实际交付使用的亦是车库，与胡盼签订幼儿园房屋买卖合同客观上已无法履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定：出卖人隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，致使合同无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该合同被确认无效后，依法应当由聚龙远公司承担返还胡盼已付购房款及利息并承担赔偿不超过已付购房款一倍损失的责任，利息可参照逾期付款违约金标准支付。因马九文挂靠于聚龙远公司，并投资建设了争议房屋，实施与胡盼签订商品房买卖合同的行为，其依法应当与聚龙远公司对胡盼承担合同责任。马九文与和顺公司法定代表人石小艳系夫妻关系，且马九文亦为和顺公司股东。马九文挂靠聚龙远公司投资建设的鑫明珠小区工程，已被人民法院生效判决确定为马九文享有所有权。涉案争议房屋现已核准由和顺公司销售，而聚龙远公司、马九文与和顺公司对争议房屋未合法交接，致使房屋权属不清，聚龙远公司、马九文与和顺公司对胡盼购买房屋行为应负连带责任。故胡盼的诉讼请求依法应予以支持。马九文在任聚龙远公司鑫明珠小区项目部负责人期间，在未取得商品房预售许可证的情况下，即与胡盼签订商品房买卖合同，系违法行为，致该合同无效系聚龙远公司和马九文行为所致，故马九文反诉胡盼赔偿损失的诉讼请求不予支持。为了保护交易安全和维护正常的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认胡盼与聚龙远公司签订的商品房买卖合同无效；二、聚龙远公司、马九文、和顺房地产公司返还胡盼购房款及定金26万元，并支付违约金38052元[6万元×日万分之二点一（即逾期付款违约金）×1320日（自2012年3月29日起，暂计算至2015年11月29日，计44个月为1320日）+20万元×日万分之二点一（即逾期付款违约金）×510日（自2014年6月22日起，暂计算至2015年11月22日，计17个月为510日）]，合计298052元；三、聚龙远公司、马九文、和顺公司赔偿胡盼已付购房款一倍以内的损失5万元；以上款项聚龙远公司、马九文、和顺公司给付胡盼合计348052元，此款于一审判决生效后10日内给付；以上款项聚龙远公司、马久文、和顺公司互负连带责任。四、驳回胡盼的其他诉讼请求；五、驳回马九文要求胡盼赔偿损失的诉讼请求。案件受理费14970元由胡盼负担8450元，由聚龙远公司、马九文、和顺公司负担6520元；财产保全费5000元由聚龙远公司、马九文、和顺公司负担。反诉案件受理费875元由马九文负担。
判后，马九文不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律错误。2012年7月24日，马九文、聚龙远公司与胡盼签订的协议为建设工程施工合同，而非商品房买卖合同。该建设工程施工合同未实际履行，法院应当依法认定建设工程施工合同无效。双方在签订建设工程施工合同时，尚未签订商品房买卖合同，双方之间仅存一份建设施工合同，马九文仅需履行该份建设工程施工合同中的相关义务。该建设工程施工合同在履行过程中，由于胡盼单方违约行为在先，没有按照合同约定的工程进度及时给付工程款，给马九文造成经济损失，马九文为减少损失将幼儿园改建成车库，致使合同未实际履行；二、按照该协议约定，双方欲达成商品房买卖目的，还必须签订一份正式的商品房买卖合同，对买卖双方的主体、权利义务予以确认，但胡盼事后并未与马九文另行签订商品房买卖合同，双方之间始终未形成商品房买卖关系；三、和顺公司不是本案争议的合同主体，对争议房屋也不具有权属关系，胡盼要求和顺公司向其承担合同责任，返还购房款及定金并赔偿损失，无事实和法律依据。马九文虽是和顺公司股东，但和顺公司作为法人与其股东分别具有独立人格，马九文个人的债权债务与和顺公司无关，不应由和顺公司承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
和顺公司不服，向本院提出上诉称：其上诉意见同马九文的上诉意见。
胡盼二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回马九文、和顺公司的上诉请求，维持一审判决。
聚龙远公司二审未到庭应诉、亦未提交答辩意见。
本院经二审审理，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，马九文与聚龙远公司签订的房地产开发项目挂靠协议，系马九文借用聚龙远公司资质进行房地产开发，聚龙远公司收取马九文挂靠费。由马九文投资鑫明珠小区建设，马九文对其投资建设的房地产享有所有权。马九文以聚龙远公司名义收取胡盼购房定金6万元、购房款20万元，合计收取26万元。对以上事实各方当事人均无异议。2012年7月24日，胡盼为在鑫明珠小区2号楼一楼开办幼儿园，与马九文挂靠的聚龙远公司签订协议，胡盼为此向聚龙远公司交纳了定金及购房款。但鑫明珠小区2号楼1楼的规划图和预售许可证中均为车库，并且实际交付使用的亦是车库，胡盼开办幼儿园的目的已经无法实现，由于聚龙远公司、马九文、和顺公司对争议房屋未合法交接，房屋权属不清，故一审法院判决聚龙远公司、马九文、和顺公司承担返还胡盼已付购房款及利息并承担赔偿不超过已付购房款一倍的损失正确。马九文、和顺公司二审提出马九文、聚龙远公司与胡盼签订的协议为建设工程施工合同，而非商品房买卖合同的上诉主张，本院认为，2012年7月24日马九文以聚龙远公司名义与胡盼、程广霞签订的协议，经审查该协议实属房屋买卖合同，不属于建设工程施工合同。由于马九文、和顺公司对其上诉主张无事实依据，本院对马九文、和顺公司的上诉主张不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13050元，由马九文负担6525元，由齐齐哈尔和顺房地产开发有限公司负担6525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世明
代理审判员 董 铭
代理审判员 王 超
二〇一六年五月十一日
书 记 员 于 剑