江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第310号
上诉人（原审原告、反诉被告）常州环艺园林绿化工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇成章街。
法定代表人许玉方，该公司董事长。
委托代理人吴建芳，该公司职员。
委托代理人宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）常州中进医疗器材有限公司，住所地常州市武进区经济开发区兴湖路1号。
法定代表人王尔琪，该公司董事长。
委托代理人戴正才，江苏常发律师事务所律师。
委托代理人汝东军，江苏常发律师事务所律师。
上诉人常州环艺园林绿化工程有限公司（以下简称环艺公司）因与被上诉人常州中进医疗器材有限公司（以下简称中进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武邹民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭审理了本案，上诉人环艺公司委托代理人吴建芳、宗龙喜，被上诉人中进公司法定代表人王尔琪及其委托代理人戴正才、汝东军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月27日，日进康复器材（常州）有限公司（以下简称日进公司）与环艺公司签订建设工程施工合同一份，发包人为日进公司，承包人为环艺公司，工程地点为常州武进兴湖路，施工范围为图纸范围内日式仿古门廊和仿古空调机房土建工程，包干价为110万元。双方约定：1、发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前提供，肆套（不含竣工图）……；2、工程变更：发包人出具的设计变更内容①工程数量变更时按甲方代表、跟踪审计代表、监理工程师签证，最终经甲方委托的审计部门审核的数量为依据；②其价格：按补充协议约定方法计算，竣工结算时由施工单位上报结算价格，经审计单位审核，建设单位认可。2009年6月3日，日进公司与环艺公司又签订工程施工协议一份，由日进公司委托环艺公司对其厂区会所、蓄水池、连廊、曲桥水池工程进行施工，双方约定暂定价为70万元，并约定：乙方应按甲方确认的图纸进行施工，工程如有变更，以甲方签字确认的工程签证为依据进行施工，并作为竣工结算的依据。2009年6月23日，日进公司与环艺公司又签订工程施工协议一份，由日进公司委托环艺公司对其厂区园林绿化施工，范围为厂区绿化工程、长廊工程、厂区景观工程加山竹树。其中，取费标准约定：以施工图预算包干价包死总价150万元，竣工时对照预算中数量实际计量为准，但竣工审定总价（除甲方变更签证）不得高于预算审定总价150万元，但实际竣工数量少于预算数扣去少做部分，增减调整单价办法，长廊景观部分按预算报价下浮18%，绿化部分按预算报价下浮12%（绿化价格中已包含二年管养费）；施工范围约定：详见预算报价和施工图；双方责任约定：乙方应按甲方确认的图纸进行施工，工程如有变更，以甲方签字确认的工程签证为依据进行施工，并作为竣工结算的依据。
2009年9月25日，日进公司因被中进公司吸收合并被注销，日进公司的债权债务由中进公司承继。本案三份合同的施工项目，日进公司及中进公司均未办理规划许可证及施工许可证，双方也未进行竣工验收。中进公司已于2010年下半年使用涉案工程，并支付环艺公司工程款4495000元。
2011年，中进公司起诉环艺公司要求其返还多付的工程款820431元，环艺公司则提起反诉，要求中进公司支付所欠工程款1904578.16元。后双方均各自撤回起诉。但在该案中，应环艺公司申请，法院委托江苏安邦南汇工程咨询有限公司（以下简称安邦公司）对工程造价进行了鉴定，鉴定结果分为“造价确认部分”和“造价待定”两部分：（一）造价确认部分。（1）关于“110万元合同”造价，鉴定确认为1078358.07元（实际调减21641.93元）；（2）关于“150万元合同”造价，合同内容实际完成工程造价为2053353.45元（详见鉴定核定书）。依合同约定“……竣工审定总价（除甲方变更签证）不得高于预算审定总价150万元”，故本次鉴定仍按该合同造价150万元确认不变；（3）关于“70万元合同”造价，经鉴定核实该合同造价为575272.22元（详见该部分鉴定核定书）；（4）关于庭审商议部分，依据2012年3月28日庭审笔录，对原资料中计价不详部分进行了商议，并达成了一致意见，该部分造价的鉴定结果为201925.82元。以上四部分内容经鉴定，造价确认部分为3355556.11元。（二）造价待定部分。（1）室内天棚吊顶21995.57元，该部分是否属中进公司另行委托第三人完成，尚无依据证实，故提请法院查明事实后予以裁定。（2）合同外增加项目1425409.06元。（3）现场签证项目1268297.17元。（4）园林景观及房屋建筑物设计费411628元，因环艺公司与中进公司对此设计费无合同约定，最终由法院依法裁定。这四项合计3127329.79元。
2012年9月19日，环艺公司再次向原审法院提起诉讼，要求判令中进公司支付所欠工程款2430936.04元，并支付该款自2012年6月1日起至判决给付之日止按银行贷款利率计算的利息损失；鉴定费10万元及诉讼费由中进公司负担。中进公司则辩称：1、三份合同总价为378.67万元，我公司已给付449.5万元，故保留要求环艺公司返还多收工程款的权利。2、10万元鉴定费是在（2011）武邹民初字第573号案件中由环艺公司申请形成的，与本案无关，且鉴定是不必要的，应由其自行承担。同时，中进公司提起反诉称：因施工质量问题，我公司委托第三方进行维修，甚至重新施工加以改造，现起诉要求环艺公司赔偿因工程质量造成的损失650102元，交付案涉工程竣工图及全套竣工验收资料，反诉费由环艺公司承担。环艺公司对此辩称：环艺公司承接的工程在2009年年底已由中进公司使用，根据相关司法解释，未经验收的工程，擅自使用视为验收合格，所以工程不存在质量问题。同时，因中进公司在未取得规划许可、施工许可的情况下擅自改变国有出让土地的使用用途进行建设，是违章建筑，所以只有竣工图，没有也不可能取得全套竣工验收资料。故请求法院驳回中进公司的诉讼请求。
一审中，环艺公司与中进公司于2013年5月18日就工程量按照安邦公司的鉴定报告体系进行了重新核对，中进公司制作了“工程造价结算书”、“厂区绿化审定单”，环艺公司吴建芳在每份结算书及审定单的封面上签名确认：“工程量核对无误，材料价格待定，让利待定。”另外，双方对以下工程量仍有争议：150万元合同中的机井是否存在，70万元合同中的连廊、水池材料是否为防腐木，合同外项目的温室基础3：7灰土是否存在，这些争议项目均由吴建芳在封面上注明。对此，一审法院委托安邦公司按照工程造价结算书、绿化审定单确定的工程量，重新核算了造价，安邦公司出具了造价鉴定报告（补充），结果为：（一）造价确认部分。（1）110万合同造价，原鉴定为1078358.07元，现鉴定仍为1078358.07元；（2）150万合同造价，原鉴定为150万元（含绿化），现鉴定为1400782.12元（不含绿化），因双方将所有绿化形成了绿化审定单，并未明确哪些绿化为图纸内容及签证内容，所以只对不含绿化后的该部分内容进行了鉴定；（3）70万元合同造价，原鉴定为575272.22元，现鉴定为574896.07元；（4）庭审商议部分造价，原鉴定为201925.82元（含绿化），现鉴定为134850.55元（不含绿化）。故四部分内容经补充鉴定，造价调整为3188886.81元。（二）造价待定部分：（1）室内天棚吊顶，原鉴定为21995.57元，现鉴定为21995.57元；（2）关于重新确认的绿化部分为541837.04元，但未明确哪些绿化为包干内容，哪些为变更签证内容；（3）合同外增加项目，原鉴定为1425409.06元（含绿化），现鉴定为1075754.12元（不含绿化）；（4）现场签证项目，原鉴定为1268297.16元，现鉴定为1268297.16元；（5）园林景观及房屋建筑物设计费，原鉴定为411628元，现鉴定为411628元。
一审法院在审理过程中，就涉案三份合同所涉及的内容发函至常州市规划局武进分局，询问是否需办理建设工程规划许可证，该局回复称：武进经济开发区兴湖路1号所在地块由日进公司于2007年2月8日取得国有土地使用证，用途为工业，该局于2008年7月15日依申请核发建设工程规划许可证（副本），该证核准的建设项目名称为厂房二、研发展示楼，建设位置为武进经发区兴湖路西侧、鼎湖路南侧，建设规模为14776㎡。
原审法院经审理后认为，（1）针对工程价款的结算。环艺公司与中进公司签订的三份合同中有部分涉及土建，因中进公司未办理相关建筑工程施工许可证，有违相关规定，故三份合同中涉及土建的部分无效，但该工程中进公司已实际使用，应视为工程质量合格，故应参照合同约定来结算工程价款。安邦公司受法院委托于2012年作出的鉴定报告，系有资质的鉴定机构按合法程序作出的，对其证据效力予以确认。双方于2013年5月18日重新核对的工程量系双方真实意思表示，故安邦公司据此作出的补充鉴定报告的证据效力应予以确认。结合两份鉴定报告及双方在庭审中的陈述，核定工程价款如下：①110万合同，造价为1078358.07元；②70万元合同，造价为574896.07元；③150万合同，造价为150万元。④庭审商议部分，造价为201925.82元；⑤现场签证项目，造价为1268297.16元。对于造价待定中的“室内天棚吊顶”，环艺公司认可系第三人施工，同意扣除，故该部分不应计入总价中。对于“合同外增加项目”，因合同均约定工程如有变更，应以签证为依据，现环艺公司作为专业的施工单位，既未提供相应的签证单，也未提供经双方确认的施工图，故不能排除该增加项目系包干价合同的施工范围，环艺公司主张合同外增加项目的价款依据不足，依法不予支持。故本案的工程款总计应为4623477.12元，扣除已支付的4495000元，中进公司尚应支付128477.12元。对于利息，双方虽未进行竣工验收，但中进公司自认已于2010年下半年使用该工程，故应以使用日为竣工日期，因合同约定余款在竣工验收合格两年内付清，故利息可从2012年7月1日起算，标准因双方无明确约定，可按中国人民银行的同期同类贷款利率计算。（2）针对设计费，根据合同约定，图纸应由发包人中进公司提供，但发包人并未提供，承包人为此支出了设计费，有相应的收据为凭，实无鉴定的必要，对中进公司的鉴定申请不予准许，对环艺公司实际支出的设计费380000元予以确认，该费用应由中进公司负担。（3）鉴定费10万元，该鉴定虽由环艺公司在2011年的诉讼案件中申请，但该鉴定系基于双方争议而开展，且最终目的系对工程款进行结算，双方均受益，故由环艺公司与中进公司各承担一半。（4）针对中进公司提出的因工程质量问题导致其公司的损失650102元，其提供的证据均是与第三人签订的相应绿化改造、养护、装饰合同及付款依据，无直接证据证明工程质量存在问题，且中进公司已使用该工程，应视为工程质量合格，故对反诉环艺公司的该项诉请不予支持。（5）针对中进公司要求环艺公司交付工程竣工图及全套竣工验收资料的诉请，因环艺公司在庭审中明确表示能提供竣工图，故其应向中进公司提供，但因中进公司未办理案涉工程的相关规划许可证、施工许可证，且双方最终也未进行竣工验收，故要求环艺公司提供全套的竣工验收资料存在客观障碍，对该诉请不予支持。据此，原审判决：1、中进公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付环艺公司工程款128477.12元及利息（自2012年7月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、中进公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付环艺公司设计费380000元、鉴定费50000元，合计430000元。3、环艺公司应于本判决发生法律效力之日起二十日内交付中进公司案涉工程的竣工图。4、驳回环艺公司的其余诉讼请求。5、驳回中进公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26248元，由环艺公司负担20456元，由中进公司负担5792元。反诉案件受理费减半收取5150元，由中进公司负担。
上诉人环艺公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、一审法院对“合同外增加项目”1425409.06元不予支持与事实不符，也违反法律规定，该增加项目双方于2013年5月18日重新核对工程量时已经单独列明，法院委托的安邦公司作出的鉴定报告及补充鉴定报告也明确该工程量是合同外增加项目，一审判决以不能排除该增加项目系包干价合同的施工范围为由不予支持错误，因为，在实际施工中，无签证单施工的情况是客观存在的，一审判决也认定涉案工程涉及到土建的部分无效，则按照无效合同按实结算的处理原则，也就不涉及增加项目是否包含在包干合同内的问题。2、150万元的包干合同经鉴定实际造价为2053353.45元，按无效合同的处理原则，按实结算的工程款应为2053353.45元。3、对补充鉴定已经单独列出的绿化部分541837.04元未予计价损害了上诉人的利益，应当予以计价并给付。4、上诉人与常州森绿风景园林设计有限公司合同约定的设计费用为411628元，经鉴定审定的设计费也是411628元，一审仅判决支付380000元不当。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审本诉请求。
被上诉人中进公司辩称，1、环艺公司所称合同外增加项目属于固定总价项目。首先，涉案三份合同大部分内容均属于景观绿化合同，并非建设工程范畴，当属有效。其次，鉴定机构仅有技术鉴定功能，不能代替法院进行法律评价。最后，环艺公司作为专业的有资质的施工企业，理应知道涉及工程变更应办理签证手续，一方面，环艺公司在施工过程中因工程变更办理了80余份签证单，而所谓“合同外增加项目”并未办理任何签证单，实际上，其未办理任何签证手续系因为其认可了所谓“合同外增加项目”并非合同外项目，而属于合同内项目。另一方面，涉案合同明确约定了工程量变更应办理签证，况且，施工过程中涉及工程量变更需要办理签证手续，也是惯例。2、补充鉴定中单列的绿化部分属于固定总价合同内项目，一审法院已将该部分纳入150万元合同中，不应在合同外另行计价。3、环艺公司主张150万元合同应按205万元确定造价缺乏事实和法律依据，150万元合同属于景观绿化合同，并非建设工程项目，合法有效，有效合同当然应按约定进行结算。4、本案实际不存在所谓设计费，涉案设计方案是环艺公司伪造。请求驳回上诉，维持原判。
二审中查明的事实与一审相同。
二审中，被上诉人中进公司对于施工合同中“发包人向承包人提供图纸”的约定向本院陈述，所谓图纸实际就是被上诉人的法定代表人王尔琪手绘，施工中无正规的图纸。
二审中，经查阅（2011）武邹民初字第573号卷宗，该案在审理过程中，对于安邦公司鉴定列项为142万余元施工合同外增加项目，法院组织双方当事人进行了现场确认。中进公司法定代表人王尔琪在确认时陈述：“枯山水、长门屋门前广场青石板、外围绿化项目是环艺公司施工的，但在合同内；滴水池等都是环艺公司施工的，在合同之外”。环艺公司则主张142万余元工程均属于合同外增加项目。
二审中，对于鉴定报告列项为142万余元施工合同外增加项目，本院向安邦公司进行了咨询。经安邦公司反映，鉴定报告中，150万元合同内工程与142万余元合同外增加项目施工内容是不重复的，安邦公司在评估中，主要是根据现场察看，并结合该合同内容的表述，及该项合同签订时预算包干清单及竣工完成后清单，具体判断合同内及合同外施工项目，与合同内容表述一致的、在合同预算项目清单中的工程即是合同内项目，合同内容中没有的就作为合同外项目，合同内项目
按照150万元固定造价计算，合同外项目按照鉴定价格计算。对于“枯山水、长门屋门前广场青石板、外围绿化”项目，从结算资料图纸中看，青石板、枯山水不在150万元包干合同内容的预算清单中，故鉴定时将青石板、枯山水放在合同外项目，对于外围绿化，除合同约定及清单范围内的绿化部分，其他的认定为合同外内容。
二审中，本院组织双方当事人对安邦公司鉴定列项为合同外增加项目的142万余元工程造价进行质证。双方对于鉴定计费单价均表示无异议，同时上诉人环艺公司认可该鉴定造价中存在8.830774万元重复计算的费用，同意进行扣除。但对于合同外增加项目造价是否应当按照合同中约定的竣工时增减调整单价办法，景观部分下浮18%、绿化部分下浮12%的让利问题，双方各执己见，上诉人环艺公司认为不应该再考虑下浮让利，因为合同外项目不能参照合同内项目，且150万元合同项目鉴定金额200多万元，远远超出合同包干价，对此上诉人环艺公司已承受很大的损失。被上诉人中进公司则提出应参照合同约定的方式给予相应比例的下浮。
二审庭审中，上诉人环艺公司对其上诉提出的要求被上诉人中进公司支付补充鉴定中单独列出的54.1837万元绿化工程款以及设计费余款表示不再坚持。同时提出，因双方在（2011）武邹民初字573号案件的庭审中，对于110万元施工合同已经一致确认按照110万元合同约定计算造价，一审法院对此认定该合同造价为107余万元错误，该合同造价应当按照110万元认定。
综合双方当事人诉辩意见，二审主要争议焦点为：一、150万元施工合同是否存在合同外增加项目以及该增加项目工程造价是否应当纳入150万元包干总价之中。二、对于110万元施工合同工程造价，应当如何确定。
本院认为，一、关于涉案合同效力认定问题。建设工程办理施工许可证系行政管理性规定，并不影响合同效力，涉案合同项下工程所在地块取得国有土地使用证，并办理建设工程规划许可证，该工程虽未办理施工许可证，但并不违反法律效力性强制性规定，且系合同当事人真实意思表示，应属有效，原审法院以涉案工程涉及土建部分未办理施工许可证为由，认定合同中涉及土建部分无效错误，应予纠正。上诉人环艺公司上诉提出150万元的包干合同应当按实结算的主张无法律依据，不应支持。二、关于二审主要争议焦点的认定问题。1、关于争议焦点一，150万元施工合同是否存在合同外增加项目以及该增加项目工程造价是否应当纳入150万元包干总价之中。首先，根据鉴定机构在鉴定过程中结合合同预算项目清单及现场勘察作出的鉴定列项，以及双方当事人围绕鉴定列项进行的工程量确认等证据，反映了150万元施工合同存在合同外增加项目的事实。其次，对于该增加项目工程造价应否纳入150万元工程包干总价之中的认定问题。合同外增加项目工程造价经鉴定达142万余元，数额较大，对于该项权利的处分，应当由权利人明示，但合同中对于未形成签证，但实际增加的工程结算问题，双方没有明确约定，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，涉案工程合同外增加项目工程造价应当单独计入工程总价款之中，上诉人环艺公司该项主张应予支持，被上诉人中进公司关于合同约定工程变更应办理签证，上诉人环艺公司未办理签证手续系其认可该施工项目属于合同内项目，不应另行计价的辩称既无合同依据，也无法律依据，依法不应采信。另外，对于合同外增加项目工程造价应否参照合同约定给予相应比例下浮的问题。双方在合同中约定了发生增减情形的下浮计价方式，该约定效力应当及于基于原合同产生的合同外增加项目，根据安邦公司出具的造价鉴定报告及补充意见，合同外增加项目含绿化造价为142.540906万元，不含绿化造价（即景观工程造价）为107.575412万元，据此计算绿化部分造价为34.965494万元，依据合同约定的增减项目调整下浮比例，景观工程下浮后的造价为88.211838万元，绿化部分下浮后的造价为30.769635万元，二项合计118.981473万元，扣除8.830774万元重复计算的费用，涉案工程合同外增加项目造价共计110.150699万元。2、关于争议焦点二，对于110万元施工合同工程造价，应当如何确定。因双方对于该工程造价协商在前，提交造价鉴定在后，在鉴定结论作出后，上诉人要求按照此前协商的意见处理无依据，不应支持。综上，上诉人关于“合同外增加项目”工程价款应当计入工程总价款的主张，合法有据，应予支持。原审对此判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2013）武邹民初字第436号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销常州市武进区人民法院（2013）武邹民初字第436号民事判决第一项；
三、中进公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付环艺公司工程款122.998411万元及利息（自2012年7月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费26248元，由环艺公司负担7911元，由中进公司负担18337元；一审反诉案件受理费5150元，按一审判决执行。二审案件受理费26248元，由环艺公司负担7911元，由中进公司负担18337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年六月十五日
书 记 员 王 浩