广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第968号
上诉人（原审原告）布耀强，男，汉族，住广东省广州市。
委托代理人李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人吴文柱，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海西樵新智酒店管理有限公司，住所地，企业法人营业执照号＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人余筱筠。
委托代理人刘殿葵，广东穗卫律师事务所律师。
委托代理人余慧妍，广东天杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东骏伟房地产开发有限公司，住所地，企业法人营业执照号＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人江建华。
委托代理人赵丽慧。
委托代理人黄永江，广东穗卫律师事务所律师。
上诉人布耀强因与被上诉人佛山市南海西樵新智酒店管理有限公司（以下简称新智公司）、广东骏伟房地产开发有限公司（以下简称骏伟公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第584号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十条第一款、第十六条第一款以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，作出如下判决：驳回布耀强的诉讼请求。案件受理费4670.5元（布耀强已预交），由布耀强负担。
上诉人布耀强不服上述判决，向本院提起上诉称：一、新智公司申请执行的位于广州市大沙头东船上街1号盈基大厦1201号房屋（以下简称讼争房屋）属于布耀强所有，该房屋是布耀强通过房屋产权调换方式取得的，并非属于骏伟公司所有，这不但有布耀强与骏伟公司签订并已登记备案的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》为证，且已通过生效判决予以证实。因此，新智公司仅以骏伟公司违约未给予布耀强办理产权过户手续为由否认房屋属于布耀强所有，显然与客观事实不符，且没有任何法律依据。1.《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定拆迁方式是产权交换方式，即布耀强用东山区大沙头东一巷11号房屋的产权与骏伟公司在原址上开发建设的11、12层新房产权予以交换。因此，在骏伟公司于2007年4月7日确定产权调换是讼争房屋并将该房屋移交布耀强时，骏伟公司移交的不但是该回迁房屋的使用权，同时还移交了回迁房屋的产权。根据拆迁补偿协议约定，骏伟公司应在移交房屋的同时会同布耀强向市房地产登记所申请办理产权登记和领取房地产权证手续。因此，不能因为骏伟公司未协助办理产权证的违约行为，就认为回迁房屋的产权未转移。2.根据广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第3413号民事判决和广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第846号民事判决，已认定讼争房屋是作为骏伟公司拆除布耀强原房屋的产权调换房，产权应属布耀强所有，因房屋作为整体的物，不存在超出协议约定面积属骏伟公司所有的情形。因此，新智公司以布耀强所有的房屋作为执行标的，显然是错误的。3.根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。本案中，《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》经广州市房管部门鉴证同意备案登记，故布耀强所有的原东山区大沙头路一巷11号房屋经房管部门依法登记后现变更为讼争房屋，故布耀强主张讼争房屋为其所有，是经过房管部门确认的。综上所述，讼争房屋的所有权应归布耀强所有，新智公司对不属于骏伟公司所有的房屋申请执行，显然错误，应予撤销。二、执行法院对属于布耀强所有的讼争房屋采取强制措施错误，没有事实和法律依据。1.如前所述，讼争房屋属于布耀强所有，法院仅以预售登记证上显示该房为预售、预售申报单位为骏伟公司为由认为布耀强不是物权人，显然是错误的。而且，骏伟公司将讼争房屋的产权交付给布耀强的时间应当是2007年4月7日，在新智公司申请查封之前，故新智公司和法院认为讼争房屋产权的确认是在查封之后错误。2.根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定，结合《国有土地房屋征收与补偿条例》第二十一条“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”规定，布耀强选择讼争房屋作为房屋产权调换受到法律的保护。3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结”的规定，对于已支付全部价款并实际占有房屋、但未办理产权登记的第三人，人民法院还是应当裁定解除查封。因此，人民法院对于他人的房屋能否采取查封措施，并非以该房屋是否已办理产权登记为准，而是以该房屋是否实际属于他人所有为据。四、一审法院认为布耀强没有对约定的房款进行支付，故讼争房屋所有权就属于骏伟公司所有，显然没有事实和法律依据。1.布耀强是否需要支付合同约定房款、应支付多少合同价款，属于布耀强与骏伟公司之间的纠纷，与本案的执行异议之诉无任何关系，且布耀强亦未对此提出任何诉请，一审法院对此进行审理并予以认定，显然违法和超出审理范围。2.布耀强从2007年收楼至今已超出6年时间，在这么长的时间内，骏伟公司从未以口头或书面等任何形式向布耀强提出要求支付合同价款的主张，显然骏伟公司已默认将该合同价款作为当初延迟交楼、所交楼房不符合规定等补偿，不再需要布耀强支付。3.退一步说，即使骏伟公司现在向布耀强主张合同价款，但根据法律规定，骏伟公司提出合同价款的主张已超过2年诉讼时效，已丧失胜诉权。因此，一审法院以丧失胜诉权的理由来否定布耀强对讼争房屋的所有权错误。4.如前所述，布耀强取得讼争房屋是通过产权交换取得的，并非通过购买取得的，故一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定错误，应予纠正。五、从1994年8月房屋被拆起至2007年4月安排回迁时止，骏伟公司一直拖欠布耀强的临迁费、交通补助费、逾期回迁费、逾期补助费、赔偿费，以及安排回迁后一直未履行办证义务而产生的逾期办证违约金等，虽然布耀强多次追讨，但因骏伟公司搬离办公室地址无法找到而追讨无果。因此，布耀强不但是回迁房屋的所有权人，亦是骏伟公司的合法债权人，与新智公司一样，故新智公司对属于同是债权人身份的布耀强的财产采取强制执行措施错误。综上，请求：1.撤销原审判决；2.确认讼争房屋为布耀强所有；3.停止对讼争房屋的执行；4.一、二审诉讼费用均由新智公司、骏伟公司负担。
被上诉人新智公司答辩称：一、讼争房屋确实为骏伟公司所有，可以强制执行。讼争房屋的大确权一直登记在被执行人骏伟公司名下，是骏伟公司独立产权的合法房屋，可以直接用于变现偿债。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款，才不予查封。第十六条规定，未付清款的，第三人要求继续履行合同的，应由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，才能解除查封。骏伟公司与布耀强所签订的拆迁补偿协议，法律上属于债务关系的合同，其中约定等面积交换产权的只有19.35㎡，占讼争房屋104.7943㎡面积的18.4%，另外65.65㎡须支付买卖对价，布耀强至今没有支付过分文对价，不能凭空取得物权。讼争房屋的物权，即使附加有18.4%面积产权调换债务负担，也不能引起该房屋的物权变动，不能因此而否定骏伟公司的物权。更何况，执行标的还存在没有产权交换负担的19.7943㎡超过合同约定的面积，以及自2004年12月至今的使用费债权。二、布耀强欠骏伟公司款项，可执行价值达1080314.10元。上述65.65㎡房屋的约定买卖价款是224700元，付款日期为1997年7月1日，布耀强分文未付，加上1997年7月1日至2013年10月31日逾期付款赔偿金129.63%，超合同面积房屋市场价25000元／㎡（盈基大厦现行市场单价25000元-30000元，望江的单位单价超过30000元，讼争房屋属于望江单位）。以此计算，可执行价值达1080314.10元。如今，讼争房屋全额市场价约300万元，布耀强被拆迁房屋所占面积非常小（18.4%），不存在骏伟公司倒欠布耀强款项问题。总之，布耀强没有支付约定价款本息和超合同面积的房屋对价，其意图获得讼争房屋的所有权，没有事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人骏伟公司答辩称，同意新智公司的答辩意见。
双方当事人在二审期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，已生效的广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第846号民事判决认定，根据2010年1月20日的《房地产分户图》显示讼争房屋总面积为104.7943㎡。房管部门至今未核发讼争房屋的房地产证。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，布耀强因与广东省旅游房地产开发公司（后变更为骏伟公司）签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》而取得讼争房屋的占有、使用，但《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》仅为当事人之间为设立和消灭物权的合同，属于债权范畴，并非取得不动产物权的直接依据，也没有法律规定以合同方式可以直接取得回迁房屋的物权。因此，在讼争房屋未变更登记布耀强为所有权人的情况下，布耀强认为其已取得该房屋的物权，与上述法律的规定不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据本案查明的事实，布耀强交予拆迁的房屋合法产权是19.35㎡，约定回迁安置房屋面积为75㎡，两者相比超出55.65㎡的部分需要按约定价格向拆迁人购买。此外，布耀强要求多购买10㎡，按7000元／㎡的价格购买，即拆迁人同意回迁的房屋面积为85㎡。可见，双方约定的房屋调换并非面积对等，大部分的面积是需要通过购买方式来实现。事实上，根据现有证据可以证明讼争房屋的总面积为104.7943㎡，即实际回迁的面积比原来约定的回迁面积多出19.7943㎡，该多出面积双方并未约定共有产权，也应当是按购买方式来处理。据此可以认定，布耀强取得讼争房屋除小部分合法产权通过调换方式外，其他大部分面积是需要通过购买方式取得。但布耀强没有按约定支付相应的购房款，并且在接收了讼争房屋后也没有及时支付超过约定面积部分购房款以及要求拆迁人将该房屋变更登记于自己名下，故布耀强并没有支付讼争房屋的全部价款，符合上述司法解释规定的情形。因此，执行法院适用上述司法解释的规定继续查封讼争房屋，并无不当。
综上，布耀强的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4670.5元，由上诉人布耀强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 邱雪碧