黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第494号
原告汤庆卫，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人陶臣，住哈尔滨市平房区。
被告吉林市第一建筑工程股份有限责任公司，住所地吉林市。
法定代表人胡建承，该公司董事长。
委托代理人李海龙，住长春市绿园区。
委托代理人王明新，住吉林省吉林市。
被告哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人包福仓，该公司总经理。
委托代理人包玉杰，黑龙江仲信律师事务所律师。
原告汤庆卫与被告吉林市第一建筑工程股份有限责任公司（以下简称吉林一建公司）、哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司（以下简称振业建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告汤庆卫于2015年6月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日、2016年1月12日、2016年2月25日公开开庭审理此案。原告汤庆卫，被告吉林一建公司的委托代理人李海龙、王明新，被告振业建筑公司的委托代理人包玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤庆卫诉称：吉林一建公司在位于哈尔滨市平房区哈南十五路与哈南第十大道承建由绿地集团开发哈尔滨广告产业园项目建筑工程。汤庆卫受雇于吉林一建公司从事建筑工地木工工作。2014年6月16日，汤庆卫在工地支盒子板时，从铁脚手架上部掉下摔伤昏迷，被工地派人送往二四二医院拍片抢救，后又送往哈尔滨市第五医院抢救治疗，经医院诊断为：腰椎骨折（腰椎爆裂性骨折）。汤庆卫共住院70天，于2014年8月25日因无钱治疗而出院。住院期间，吉林一建公司给付原告医疗费50531.58元，其中汤庆卫自行垫付1800元。现汤庆卫身体虚弱，无劳动能力，另外汤庆卫需要二次手术取出内固定物。现诉请：依法判令吉林一建公司、振业建筑公司赔偿汤庆卫医疗费1800元、住院伙食补助费9100元（91天×100元／天）、营养费9100元（91天×100元／天）、误工费25690元（3670元／月×7个月）、护理费43910.8（91天×145.4元／天＋120天×145.4元／天）、残疾赔偿金90436元（22609元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、继续治疗费用8000元，以上合计198036.8元。
被告吉林一建公司辩称：汤庆卫诉讼主体错误，吉林一建公司同汤庆卫不存有任何权利义务关系，请求法院驳回汤庆卫对吉林一建公司的诉请；汤庆卫诉状中所自述的吉林一建公司给付原告医疗费的事情根本不存在，因为对于汤庆卫所谓的在工地受伤的事情吉林一建公司的项目管理人员一无所知，因此吉林一建公司也从未给过汤庆卫任何费用；2013年9月份吉林一建公司将哈尔滨哈南广告产业园项目的土建工程以清包形式分包给了具备相应资质及安全生产条件的振业建筑公司。综上所述，汤庆卫的诉请同吉林一建公司没有任何关联性，请求法院依法驳回汤庆卫对吉林一建公司的诉讼请求。
被告振业建筑公司辩称：汤庆卫不是在振业建筑公司工地受的伤，振业建筑公司的雇佣人员中也从未有汤庆卫这个人，因此汤庆卫人身损害的责任与振业建筑公司无关；吉林一建公司提供的劳务分包合同，系在振业建筑公司签订的劳务分包合同之前，所以振业建筑公司后提供的劳务分包合同应视为对之前合同的变更，因此应以后来的劳务合同约定为准。请求法庭判决驳回汤庆卫的诉讼请求。
原告汤庆卫为证明其主张的事实成立，向法庭提交如下证据并当庭举示：
证据一、哈尔滨市第五医院病案、诊断证明书。意在证明：汤庆卫受雇于吉林一建公司，2014年6月16日汤庆卫在由吉林一建公司承建位于哈尔滨市平房区哈南十五路与哈南第十大道处由绿地集团开发哈尔滨市广告产业园项目建筑工程中，于当日中午12时左右，汤庆卫在工地支盒子板时，从铁交手架上部掉下摔伤昏迷，后被工地工人送往二四二医院拍后，又送往哈尔滨市第五医院住院治疗，共住院70天，经医院诊断为腰椎骨折即（腰椎爆裂性骨折、压缩骨折）。
经庭审质证，被告吉林一建公司对原告汤庆卫举示的证据质证认为：真实性无异议，对证明的问题有异议，病例不能证明汤庆卫所说的证明汤庆卫同吉林一建公司有劳务关系的事实，在住院病案的出院记录上明确记载汤庆卫在工地劳动时自高处坠落，该病例不能证明汤庆卫的受伤地点，因此此证据同吉林一建公司不具有任何的关联性。被告振业建筑公司质证认为：本案与振业建筑公司无关，对真实性、合法性、关联性、证明的问题不予质证。
证据二、医院住院医疗费票据。意在证明：汤庆卫住院期间共花销医疗费50531.58元，其中本人支付1800元，余款是由吉林一建公司员工郑鹏飞支付的，该医疗费票据也是郑鹏飞给复印的。医疗费票据在吉林一建公司。
经庭审质证，被告吉林一建公司对原告汤庆卫举示的证据质证认为：郑鹏飞不是吉林一建公司员工，吉林一建公司从没给汤庆卫拿过一分钱。医疗费票据是复印件，汤庆卫所述原件在吉林一建公司这事是不存在的。被告振业建筑公司质证认为：本案与振业建筑公司无关，对真实性、合法性、关联性、证明的问题不予质证。
证据三、证明信、人口基本信息、租房协议四份。意在证明：汤庆卫在城里打工多年，在城里居住多年。其中社区居委会证明信、派出所人口基本信息、租房协议都能证明。
经庭审质证，被告吉林一建公司对原告汤庆卫举示的证据质证认为：与吉林一建公司无关，因此不予质证。被告振业建筑公司质证认为：本案与振业建筑公司无关，对真实性、合法性、关联性、证明的问题不予质证。
证据四、闫某某、金某某证人证言。意在证明：汤庆卫与证人金某某、闫某某、于利喜、潘生都在吉林一建公司承建绿地集团开发哈尔滨广告产业园项目工程工地干建筑木工，2014年6月16日由证人闫某某将汤庆卫及其他木工金某某、房云凯、房云鹏、王双叫到该工地在脚手架上支盒子板时，汤庆卫掉下摔伤昏迷。证明日资300元，没有劳动合同，没有发放安全带，施工地点在平房区。
经庭审质证，原告汤庆卫对证人证言的质证意见：真实性、关联性、证明的问题均无异议。被告吉林一建公司对证人证言的质证认为：吉林一建公司认为此份证人证言不能证明无论是汤庆卫还是郑鹏飞同吉林一建公司之间存有任何的劳务关系。
证据五、收条。意在证明：振业建筑公司会计李丹于2014年9月4日在汤庆卫住院期间，振业建筑公司将汤庆卫住院期间的医疗费给付后，汤庆卫垫付医疗费1800元，会计李丹给出具的收条。
经庭审质证，被告吉林一建公司对原告汤庆卫举示的证据质证意见：该证据与吉林一建公司无关。被告振业建筑公司质证意见：真实性及关联性均有异议，该票据系李丹个人书写，如果是公司行为，应当有公司盖章及出示相关正规票据，简单的一张收条尚不能确定是李丹书写，所以认为与振业建筑公司无关。振业建筑公司在此期间基于人道主义即使可能垫付了一些医疗款项，但在事后查明与振业建筑公司无关之后就立即从停止支付，所以才会出现垫付的情形，而且如果这件事情最后确实与振业建筑公司无关的话，振业建筑公司为对方垫付的医疗款项是可以按着不当得利主张追回的，所以振业建筑公司认为此收条并不能当然的推定出振业建筑公司与本案有因果关系。
证据六、祝福卡。意在证明：振业建筑公司的领导多次去哈尔滨五院看望并慰问汤庆卫，当时送的是鲜花并在卡上写上祝福，该证据能够证明汤庆卫是在振业建筑公司哈尔滨广告产业园摔伤的。
经庭审质证，被告吉林一建公司对原告汤庆卫举示的证据质证意见：该证据与吉林一建公司无关。被告振业建筑公司的质证意见：真实性有异议，该卡随处可以买到，而且字体也不确定是谁书写，振业建筑公司不知道该卡是怎么回事。
被告吉林一建公司为证明其抗辩理由成立，向法庭提交如下证据并当庭举示：
建筑工程分包合同、振业建筑公司组织机构代码证、税务登记证、营业执照、安全生产许可证及相关资质。意在证明：吉林一建公司将土建模板工程清包合法分包给具备相应资质及安全生产条件的振业建筑公司，其承包范围包含工程模板的制作、安装及拆除。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告吉林一建公司举示的证据质证认为：真实性、关联性及证明的问题均有异议，该组证据事先汤庆卫没有看到，是否在举证期举证，而且是吉林一建公司举证的单方证据，没有第三方的单位或证人出庭作证，因此证明力、证明的问题不能证明汤庆卫不是在吉林一建公司所承包的工地干活而出现的事故，如果说认为是与吉林一建公司无责的话，吉林一建公司应按照程序追加第三方。被告振业建筑公司质证认为：本案与振业建筑公司无关，对真实性、合法性、关联性、证明的问题不予质证。
被告振业建筑公司为证明其抗辩理由成立，向法庭提交如下证据并当庭举示：
证据一、5、6、7、8月份工资明细表。意在证明：振业建筑公司发放工资人员名单中没有汤庆卫，所以振业建筑公司与本案无关。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告振业建筑公司举示的证据质证认为：对真实性、关联性、证明的问题均有异议，该证据是振业建筑公司内部的名单，没有名单上所有员工的签名，所以是虚构的证据。被告吉林一建公司质证认为：与吉林一建公司无关，不予质证。
证据二、刘某某、斯某某证人证言。意在证明：施工工地上没有汤庆卫这个人。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告振业建筑公司举示的证据质证认为：1、对证人刘某某的证言一部分躲躲闪闪，但基本上能够证明汤庆卫是在哈尔滨广告产业园工地摔伤，因为该证言证据汤庆卫第一时间到平房的二四二医院看病，而后转到哈尔滨市第五医院，并且还能证明刘某某两次同郑鹏飞去哈尔滨市第五医院看望汤庆卫；2、关于证人斯某某的证言，有异议，因为斯某某的证言不能说明和证实汤庆卫在哈尔滨广告产业园工地摔伤的事实，而且他做伪证，待平房区政府安监局查清本案事实后，建议法庭给予他行政罚款，所以该证言是无效的没有证明力的证据。被告吉林一建公司质证意见：1、证人刘某某的证言能够证明所谓的郑鹏飞在哈南工业园施工担任振业公司木工组组长期间还同时在另外一个工地承揽工程，因此对于汤庆卫具体的受伤地点希望法院能进一步核实；2、对斯某某的证言无异议。被告振业建筑公司的质证意见：振业建筑公司对刘某某、斯某某的证人证言无异议，振业建筑公司认为刚才汤庆卫对证人刘某某的质证意见属实主观推测，因为刘某某本人也说是被郑鹏飞叫到医院去看的汤庆卫，所以客观上来说汤庆卫究竟在哪里受伤，是不可能推断在广告产业园的，因为刘某某第一时间到的医院，而且就此后汤庆卫说刘某某又去医院看过，需要向法庭说明的是因为当时整个平房广告产业园区有部分农民工爬塔吊上闹事，当时在媒体和相关部门的压力下振业建筑公司一直为了顾群大局在让步，根本无暇处理这些小事，同时也是基于人道主义去医院，所以从这些情况根本不可能推断出汤庆卫一定就是在平房区广告工业园区出的事。
证据三、收据。意在证明：说明工人可能存在提前借支的情况，郑鹏飞也可能拿这部分提前借支的款项去支付医疗费用，但并不能就说明振业建筑公司承认了事故是在振业建筑公司工地发生的。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告振业建筑公司举示的证据质证认为：真实性及证明的问题均有异议，该证据是复印件，且证明不了60000元的去向。被告吉林一建公司的质证意见：该证据与吉林一建公司无关。
证据四、劳务分包合同。意在证明：振业建筑公司和吉林一建公司双方有约定（明确见合同第三页8-10行），振业建筑公司员工所发生的安全事故和经济损失由振业建筑公司与吉林一建公司双方共同承担，吉林一建公司必须做好全管理工作，确保不出现重大安全事故，由于吉林一建公司管理不当不严导致出现安全事故及因此发生的费用由吉林一建公司承担。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告振业建筑公司举示的证据的质证意见：真实性以法庭核对为准，对振业建筑公司提供的劳务合同所证实的内容，振业建筑公司所证实的问题与本案的真实情况属实吻合，汤庆卫同意振业建筑公司证明的内容，另外吉林一建公司与振业建筑公司之间谁应承担赔偿主要责任，应以本案事实来定，汤庆卫认为主要责任在吉林一建公司。被告吉林一建公司质证意见：1、劳务合同上所签订的双方的约定，关于安全生产方面，甲方需做好安全管理工作，乙方应遵守工程建筑安全生产的有关管理规定，严格按安全标准进行施工，不安全绝不施工，采取必要的安全防护措施，消除施工隐患，在吉林一建公司所举示的证据中，做为振业建筑公司具备安全生产许可证即振业建筑公司具备相应安全资质，如果振业建筑公司认为在工地管理中存有甲方管理不当不严此种情况，振业建筑公司应予举证；2、第十条关于事故处理方面，甲乙双方属于劳务承包关系，乙方员工所发生的安全事故及所有经济损失由甲乙双方共同承担，而在本案中汤庆卫不是振业公司的隶属员工，即汤庆卫同振业公司之间不存有合法备案的劳动合同及相应社保关系，因此双方关于此条的约定不适用于本案。
证据五、受案登记表、受案回执。意在证明：本案中带领汤庆卫去工地上班的郑鹏飞本人已经因敲诈罪，案涉70多万元被平房分局立案侦查，郑鹏飞已在押，现取保候审中。郑鹏飞有刑事犯罪的故意，因此也更加增加了振业建筑公司之前的主张，就是郑鹏飞伙同汤庆卫从其他工地转移到振业建筑公司工地对振业建筑公司进行敲诈。
经庭审质证，原告汤庆卫对被告振业建筑公司举示的证据的质证意见：真实性无异议，对证明的问题有异议，1、该证据是受案登记表，不是立案登记表，该证据证明郑鹏飞受刑事立案审查，而不是汤庆卫；2、该证据是在平房公安局报案，能证明汤庆卫就在平房工地摔伤的，而不是在其他区域的公安机关报案；3、公安机关到目前为止也没有明确该案是否构成敲诈勒索罪，没有经过刑事审判，所以该证据证明的问题与本案无关。被告吉林一建公司的质证意见：真实性无异议，汤庆卫来到工地是由郑鹏飞招揽，其所发生的一切事宜均与郑鹏飞有必然联系，因此现郑鹏飞已涉及刑事犯罪，且该犯罪的目地同本案之间所涉及的工程款项存有必然联系，因此本案已涉及刑事犯罪，民事审理应予中止。
经汤庆卫申请，由黑龙江省森工总医院司法鉴定所做出（2016）黑森鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定结论为汤庆卫伤残等级为9级伤残，医疗终结时间为伤后6个月，住院期间2人护理，出院后需1人护理4个月，定期复查择期行内固定物取出术，其费用约合人民币8000元，或以实际支出的医疗费为准，二次手术住院时间（为3周）需1人护理，二次手术另加医疗终结时间一个月。鉴定费3200元。
经庭审质证，原告汤庆卫对司法鉴定意见书的质证意见：对鉴定结论和证明的问题均无异议。被告吉林一建公司的质证意见：对该鉴定结论不予质证，与吉林一建公司无关。被告振业建筑公司的质证意见：对伤残等级无异议，但对鉴定中所涉及的护理人数及护理期间有异议，因为从汤庆卫到庭的行走状况来看，汤庆卫不需要多人次的长期护理。
本院认证意见为：汤庆卫举示的证据一与本案具有关联性，能够证明汤庆卫住院情况，本院予以采信；汤庆卫举示的证据二系复印件，无其他票据予以佐证，本院不予采信；汤庆卫举示的证据三与本案具有关联性，能够证明汤庆卫的身份情况，本院予以采信；汤庆卫举示的证据四证人证言，能够证明摔伤当日事实情况，本院酌情予以采信；汤庆卫举示的证据五与本案具有关联性，本院予以采信；汤庆卫举示的证据六，吉林一建公司与振业建筑公司均有异议，无法证明收条上的李丹系振业建筑公司会计李丹，祝福卡不具有证明力，本院不予采信；吉林一建公司举示的证据与本案具有关联性，能够证明其将工程分包给具有资质的振业建筑公司，本院予以采信；振业建筑公司举示的证据一系自制表格，且为复印件，不具有真实性、合法性，本院不予采信；振业建筑公司举示的证据二证人证言，能够证据部分事实，本院酌情予以采信；振业建筑公司举示的证据证据三系复印件，不具有真实性，本院不予采信；振业建筑公司举示的证据与本案具有关联性，本院予以采信。
经本院审理查明：吉林一建公司系哈尔滨市平房区绿地广告产业园项目承包商，2013年9月28日，吉林一建公司与振业建筑公司签订《建筑工程分包合同》，以土建清包方式分包给具有相应资质的振业建筑公司。2014年4月10日吉林一建公司与振业建筑公司签订劳务分包合同，对木工、力工、瓦工、架子工等工作进行了明确约定。郑鹏飞系振业建筑公司在绿地广告产业园的木工组组长，振业建筑公司将木工工资统一发放给郑鹏飞，由郑鹏飞负责木工招工及工资发放。汤庆卫系郑鹏飞木工组木工，2014年6月16日，工作第一天，汤庆卫在干活过程中从高处摔下，被郑鹏飞及工友将汤庆卫送往二四二医院救治，当日转往哈尔滨市第五医院住院治疗。司法鉴定意见书，鉴定结论为汤庆卫伤残等级为9级伤残，医疗终结时间为伤后6个月，住院期间2人护理，出院后需1人护理4个月，定期复查择期行内固定物取出术，其费用约合人民币8000元，或以实际支出的医疗费为准，二次手术住院时间（为3周）需1人护理，二次手术另加医疗终结时间一个月。鉴定费3200元。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、吉林一建公司、振业建筑公司是否应承担汤庆卫因摔伤造成的人身损害赔偿责任及赔偿责任比例；二、汤庆卫主张的各项赔偿费用是否应予支持。
关于吉林一建公司、振业建筑公司是否应承担汤庆卫因摔伤造成的人身损害赔偿责任及赔偿责任比例的问题。本院认为，结合庭审举证证明，能够证明汤庆卫系振业建筑公司的郑鹏飞木工组木工，在吉林一建公司承建的哈尔滨市平房区绿地广告产业园工作时，从高处坠下摔伤。振业建筑公司与吉林一建公司于2014年4月1日签订的《劳务分包合同》第10条约定，“甲乙双方属于劳务承包关系，乙方员工所发生的安全事故及所有经济损失，由甲乙双方共同承担”。汤庆卫虽无劳动合同等文书证明其是振业建筑公司员工，但振业公司的证人证实郑鹏飞系振业公司木工组组长，由其负责招工及工资发放，所以汤庆卫应属于广义上的振业建筑公司员工，并适用上述《劳务分包合同》对事故处理的约定。因汤庆卫第一天到工地上班就摔伤，且自身没有尽到安全注意义务，高处工作未系安全绳等安全措施，自身对此次受伤应承担次要责任即30%责任；振业建筑公司与吉林一建公司对施工工人未提供安全保障措施，应对汤庆卫受伤承担主要责任即70%赔偿责任。因《劳务分包合同》约定由振业建筑公司与吉林一建公司共同承担振业建筑公司员工所发生的安全事故及经济损失，共同承担非连带承担，故振业建筑公司与吉林一建公司各自承担赔偿责任的50%较为合适。
关于汤庆卫主张的各项赔偿费用是否应予支持的问题。本院认为，医疗费1800元，汤庆卫庭审时举证的证据五收条内容为“收到汤庆卫1800元（自己垫付）预交住院票据。2014.9.4李丹”及振业建筑公司证人证实振业建筑公司会计为李丹，故汤庆卫已尽到了对自己垫付的1800元医药费的基本举证责任，振业建筑公司虽认为该收条的签名李丹非其单位的会计李丹，但未举示相关证据予以证实，故本院对汤庆卫主张的医药费1800元的诉讼请求予以支持。因汤庆卫经鉴定构成伤残，故对其住院期间的营养费100元／天予以支持。误工费，因汤庆卫仅工作一天，无法确定伤前12个月的平均工资，故以黑龙江省在岗职工上一年度月平均工资3670元计算汤庆卫误工费。因汤庆卫属于九级伤残，精神损害抚慰金酌定为10000元较为合适。
汤庆卫符合法律规定的赔偿项目及数额为医药费1800元、住院伙食补助费7000元（100元／天×70天）、营养费7000元（100元／天×70天）、误工费29360元（3670元／月×8个月）、护理费40848.89（145.37元／天×2人×70天＋4361.08／月×4个月＋145.37元／天×21天）、残疾赔偿金90436元（22609元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、继续治疗费用8000元，合计194444.89元。由汤庆卫自行承担30%赔偿责任即58333.47元，剩余136111.42元分别由哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司承担50%即68055.71元，由吉林市第一建筑工程股份有限责任公司承担50%即68055.71元。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告吉林市第一建筑工程股份有限责任公司赔偿原告汤庆卫68055.71元，上述款项于判决生效之日起十日内给付；
二、被告哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司赔偿原告汤庆卫68055.71元，上述款项于判决生效之日起十日内给付；
三、驳回原告汤庆卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4261元、鉴定费3200元（原告汤庆卫均已预交），由原告汤庆卫负担2239元，由被告吉林市第一建筑工程股份有限责任公司负担2611元，由被告哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司负担2611元，此款与判决主文一并履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 龚 辰
代理审判员 王立立
代理审判员 蒋丹凤
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 萌