江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01520号
上诉人（原审被告）内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站，住所地呼和浩特市新城区豪沁营镇一家村。
法定代表人胡振国，该混凝土站总经理。
委托代理人蒋川，内蒙古蒙元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张小泉。
委托代理人吴迂、吴济辰，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市如城镇解放路9号。
法定代表人徐正洪，该公司董事长。
上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站（以下简称内三建混凝土站）与被上诉人张小泉与江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程合同纠纷一案，2013年4月26日如皋市人民法院作出（2012）皋民初字第0222号民事判决，内三建混凝土站不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月19日作出（2013）通中民终字第1949号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销（2012）皋民初字第0222号民事判决，发回该院重审。2015年4月18日如皋市人民法院作出（2014）皋民初字第1326号民事判决，内三建混凝土站仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日立案受理本案，并依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人内三建混凝土站的委托代理人蒋川，被上诉人张小泉的委托代理人吴迂到庭参加诉讼。南通六建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月11日，内三建混凝土站与南通六建下属的南通六建呼市集通佳苑项目部签订了“惠磊矿渣粉厂承建合同”一份，内容载明：“甲方：内三建商品混凝土搅拌站。乙方：南通六建呼市集通项目部。一、工程内容：内三建商品混凝土搅拌站发包给南通六建呼市集通项目部承揽粉磨机、烘干机及各种设备基础，办公楼、院内硬化、围墙、地泵、锅炉房以及生产配套场房及附属设施，办公楼的装饰以及场区绿化等各项工程。以包工、包料的形式委托乙方施工。乙方按甲方提供的施工图纸组织施工。二、质量按国家验收标准、组织验收。质量等级为合格。三、工期设备基础2009年6月15日前完工、其他附属工程在8月15日前完成。四、结算方式：按国家四类取费及根据内蒙古自治区有关政策性文件标准执行，以甲、乙及审计部门三方审核后决算为结算依据。五、付款：以南通六建呼市集通项目部所欠内三建搅拌站的商砼款，多退少补。”。协议由甲方胡振国签字，并加盖内三建混凝土站行政章，乙方由张小泉签字，加盖南通六建集通佳苑项目部印章。协议签订后，张小泉组织人员于2011年5月初进场施工。后因所承建的项目未经有关部门审批而致张小泉施工停滞。此后，张小泉撤出工地。
2012年12月5日，内三建混凝土站作为甲方与张小泉作为乙方进行结账，双方形成工程结算确认单一份，内容载明：“乙方张小泉作为实际施工人，以南通六建呼市集通项目部与甲方所签惠磊矿渣粉厂承建合同。因甲方自身原因，造成乙方实际施工的混凝土搅拌站工程停工。乙方已完成各种设备基础、配套工程、其他附属工程至正负零的全部工程量，总价为：2460484元（结算资料已报送甲方）。经甲方确认为：2250000元。又因该工程甲方无审批手续，致使乙方在施工过程中被相关行政部门查处并勒令停工，造成乙方人员、材料、机械等费用损失，乙方确认损失为1739479元。经甲方确认为：1430000元。以上甲方确认的总额为3680000元。经双方协商一致，综合考虑各种因素，同意一次性结清人民币大写：叁佰陆拾捌万元（小写：3680000元）。现双方共同签认并于近期内由甲方给付完毕。若再不按约履行，甲方承担上述总价日千分之三的利息损失赔偿”。甲方加盖内三建混凝土站行政章，乙方由张小泉签名。确认单签订后，内三建混凝土站未按约履行。
另查明，在内三建商品混凝土站起诉南通六建的混凝土购销合同纠纷的（2010）呼民初字第298号民事判决书及（2011）内民二终第44号民事判决书中确认，张小泉以南通六建集通佳苑项目部名义承建的内三建混凝土站工程所欠混凝土款项未予抵销工程款。南通六建在（2012）皋民初字第0222号案件审理中辩称：1.南通六建呼市集通项目部和内三建混凝土站签订了惠磊矿渣粉厂工程合同；2.该工程发包给张小泉实际施工，由于内三建混凝土站的原因至该工程停工，未给付工程款。南通六建也一直未收到工程款。故本案工程款应由内三建混凝土站给付，南通六建不应承担给付工程款的责任。
张小泉为垫付的工程款项及施工中停工损失，多次向内三建混凝土站追索未果，于2012年1月6日向法院起诉。
原审法院认为：2009年4月11日，张小泉以南通六建呼市集通佳苑项目部的名义与内三建混凝土站签订的惠磊矿渣粉厂承建合同，系双方当事人真实一致的意思表示，但因张小泉作为实际施工人没有资质，而是借用有资质的建筑施工企业名义的，故该合同应认定为无效合同。本案中，张小泉作为实际施工人对涉案工程进行了施工，后因内三建混凝土站未能及时办理相关建设工程的审批手续，致使张小泉方被内蒙古呼和浩特相关行政部门查处并被勒令停工，其主要责任在内三建混凝土站。双方于2012年12月5日进行结账，形成工程结算确认单一份，确认张小泉所做工程量及因内三建混凝土站原因导致停工等损失合计人民币3680000元，亦是双方真实意思的一致表示。故张小泉主张要求内三建混凝土站给付工程款3680000元的请求，法院予以支持。对于张小泉主张的利息损失，确认单约定内三建混凝土站近期内给付完毕。如不按约定履行给付义务，内三建混凝土站则应承担上述总价日千分之三的利息损失赔偿。因近期内属于履行期限约定不明，张小泉方庭审中主张双方口头约定为一个星期内给付完毕，但无其他证据证实。法院衡情确定从2013年1月起开始计算张小泉方利息损失。至于双方约定的日千分之三标准，也明显偏高，超出了同档期银行基准贷款利率的四倍标准，法院按同档期银行贷款利率四倍的标准计算张小泉利息损失。南通六建借资质给张小泉与内三建混凝土站签订的惠磊矿渣粉厂承建合同，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故在本案中应承担连带给付工程款的责任。对于内三建混凝土站辩称的张小泉不是合同的当事人，无权主张工程款的辩解，张小泉借用南通六建的资质与内三建混凝土站签订惠磊矿渣粉厂承建合同，张小泉系实际施工人，有权主张工程款，故对于内三建混凝土站辩称的张小泉不是合同的当事人，无权主张工程款的辩解，理由不能成立，法院不予采纳。对于内三建混凝土站辩称的双方形成的工程结算确认单上面所盖的内三建混凝土站行政公章是伪造的这一观点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三条规定当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。内三建混凝土站未能举出证据证明确认单上的公章是伪造的，也未对公章的真伪申请司法鉴定，亦未申请人民法院调查收集相关证据，内三建混凝土站应承担举证不能的不利后果。故对内三建混凝土站辩称的双方形成的工程结算确认单上面所盖的内三建混凝土站行政公章是伪造的观点，法院不予采纳。
据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、内三建混凝土站给付张小泉工程款3680000元。二、内三建混凝土站自2013年1月1日起，以本金3680000元为基数按同档期银行贷款利率四倍的标准赔偿张小泉孳息损失至本判决生效之日止。三、南通六建建设集团有限公司承担连带责任。案件受理费36240元，保全费5000元，合计41240元，由内三建混凝土站负担。
宣判后，内三建混凝土站不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.合同为上诉人与南通六建呼市集通项目部所签，无论存有何种争议，均应当依据该合同规定处理。被上诉人张小泉并不是该合同的当事人，不能主张合同项下的权利，同时其没有资质，且本身存在严重过错，故其无权主张支付工程款；2、原审法院以张小泉提交的“工程结算确认单”为依据，判决上诉人支付工程价款和违约金，但因上诉人没有接到开庭通知而未到庭质证，且该确认单上的公章系上诉人伪造，所以原审认定实属错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回张小泉的诉讼请求，一、二审诉讼费均由张小泉承担。
被上诉人张小泉辩称，1.被上诉人张小泉系实际施工人，有权依法主张权利，上诉人所诉不符合事实，也不符合法律。上诉人认为张小泉存在严重过错不能成立，本案所涉工程未能如期完成的过错完全在于上诉人方。张小泉施工有无资质并不能影响其主张权利。2.本案经过一审、二审、发回重审，上诉人均没有到庭说明公章系伪造，现在说系伪造没有依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人南通六建未答辩。
二审中，上诉人内三建混凝土站提供2011年3月10日的“情况说明”，称本案工程施工中，施工人员与执法人员发生冲突，工程被迫停工。后内三建混凝土站经多方协调，妥善处理了纠纷，重新取得了施工条件，但南通六建拒不复工，造成内三建混凝土站重大损失。
被上诉人张小泉经质证后认为，上诉人称停工的原因是我方造成，实际上行政执法队来检查工程时认为是违法建筑，要求停工拆除，我们的工人才与他们发生争执。上诉人违法使用土地在2009年是内蒙古六大违法用地案件之一。
对原审法院查明的事实，上诉人认为：1.上诉人与南通六建呼市集通项目部于2009年4月11日所签订的合同的真实性没有异议。但提出我单位与南通六建呼市集通项目部共有四五个工程有过合作，到2013年初其结欠我单位1000多万元的款项未付，后来双方也约定，用本案工程抵作一部分款项；2.我单位根本没有与张小泉签署过“工程结算确认单”，该确认单是伪造，上面所盖我单位的印章也是伪造的；我单位从2000年成立以来，只有一枚公章，也从来没有更换过公章。确认单上的公章与我单位的公章相差甚远。3、内三建混凝土站系内蒙古第三建筑工程有限公司领有营业执照的独立核算的非法人组织。
对原审法院查明的事实，被上诉人张小泉没有异议。但其提出：1.原审法院认定其2011年5月进场施工是错误的，应是2009年5月；2.上诉人称其只有一枚公章，只是其单方的说法，我们不知道上诉人到底有几枚公章，就确认单上的印章与上诉人现提供的印章确有区别，但与合同中的公章没有什么区别；3.南通六建呼市集通项目部是挂在南通六建名下的临时机构，张小泉是其中的施工人员，是包工头，工程由南通六建承包给张小泉施工，双方口头言明由张小泉向南通六建缴纳1%的管理费。
本院庭审中，上诉人内三建混凝土站再次要求对“工程结算确认单”上的公章进行司法鉴定，并提供了其单位经工商备案的印鉴。另本院明确要求双方当事人可就其各自主张进一步提供相关证据材料，并明确要求被上诉人张小泉可提供与上诉人之间发生的一切可能的直接或间接证据材料。庭后，上诉人按本院要求进一步提供了有关印鉴的原始件与证据材料的复印件等，并明确随时可提供原件供法院审核。然而，被上诉人张小泉没有提供其他任何证据材料。
本院认为，本案争议的争议焦点为：一、被上诉人张小泉能否作为诉讼主体主张权利。二、被上诉人张小泉提供的“工程结算确认书”能否作为本案判决的依据。
一、关于张小泉诉讼主体资格问题。
上诉人内三建混凝土站为南通六建在呼市的工程供应混凝土。被上诉人张小泉在南通六建集通项目部任副经理。2009年4月11日张小泉以南通六建集通项目部的名义与上诉人内三建混凝土站签订“惠磊矿渣粉厂承建合同”，次月，张小泉即安排人员进行施工，后因上诉人内三建混凝土站未对该工程项目办理建设审批手续，而被有关行政部门叫停。后被上诉人张小泉即撤离施工现场。经一、二审法院查明，被上诉人张小泉并非南通六建工作人员，而是挂靠南通六建并以其名义对外承接工程，南通六建收取管理费用。张小泉并没有承接工程施工的资质，其以南通六建集通项目部名义承接工程并签订合同，根据法律、法规的相关规定，案涉施工合同应认定为无效合同，张小泉作为工程的实际施工人，可向发包人主张权利。
二、关于“工程结算确认书”能否作为本案判决依据的问题。
2012年1月6日张小泉以实际施工人身份为原告，以南通六建、内三建混凝土站为被告向如皋市人民法院提起诉讼，其主张标的220万元，违约金80万元。同日又变更标的为500万元，并要求对内三建混凝土站的资产进行诉讼保全。就其主张提供的证据看，主要为相关的施工图纸，其撤离现场时的一些照片，以及其自行制作的工程量计算表和决算书。但工程量计算表却标明时间为2012年3月，且没有上诉人或监理单位确认的工程量签证证明，也没有张小泉向内三建混凝土站递交了决算书，或内三建混凝土站收到该决算书，在规定的时间内既不申请审计又不支付工程款的证据。为此，至2012年11月30日一审法院对本案第一次开庭时，张小泉提供的以上证据尚不能确定相关的权利与义务。2013年4月25日一审法院对本案第二次庭审时，张小泉向法院提供了“工程结算确认书”，并当庭变更诉讼请求，一审法院即作出内三建混凝土站败诉的判决。后本院以事实不清而发回重审。重审中，该院仍然没有对该证据的真实性等进行必要的审核，并作出判决。本院认为，“工程结算确认书”不具有证据效力，具体理由如下：1、从形式要件来看，该证据由张小泉提供，虽盖有内三建混凝土站的行政印章，以及张小泉的签名。但该“工程结算确认书”中内三建混凝土站的行政印章与当事人双方于2009年4月11日签订的“惠磊矿渣粉厂承建合同”中的行政印章明显不合。2、从举证责任原则看，作为主张权利的张小泉依照法律的规定，应就其所诉事实及诉讼主张向人民法院提供证据。张小泉所提供的“工程结算确认书”明显存在瑕疵，为此，其仍负有进一步提供其他合法有效的证据，或提供加强“工程结算确认书”证据效力的证据。在主张权利方没有提供以上基本证据的情况下，不应发生举证责任转移问题，即不应由内三建混凝土站举证证明张小泉所举证据不真实的证据。3、从一审程序来分析，原审法院对本案初次审理中没有对当事人提供的证据进行必要的审查，没有正确地分配举证责任，并引导双方当事人举证质证，而直接对张小泉提供的证据予以法律确认。本院将本案发回重审后，仍然未就该份证据的真实性进行必要的审查，并不当分配举证责任，其行为实属错误。4、从当事人纠纷的整个过程看，内三建混凝土站于2010年即向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼要求南通六建支付混凝土款，该院于2011年6月2日作出（2010）呼民初字第298号民事判决后，双方当事人均不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，该院于2011年10月18日作出（2011）内民二终第44号终审判决。一、二审中，六建公司提出本案工程款应从混凝土货款中扣抵抗辩，对此一直是双方当事人争议的焦点之一。2012年1月张小泉又以实际施工人的身份向如皋市人民法院提起诉讼，主张数百万元的工程款和损失费。该案诉讼中，双方当事人争议依然很大，直到2012年11月30日第一次庭审时仍然没有结算之说。事隔一星期后，双方即于2012年12月5日达成共识，并以“工程结算确认书”确定了所有的权利义务。显然与常理不合。5、本院二审庭审期间，明确要求张小泉应积极提供直接或间接的证据，以证明其所诉事实存在、双方当事人已经就案涉工程进行了决算，以及“工程结算确认书”确系内三建混凝土站提供。但是，张小泉没有任何证据可提供给本院。其仅称：其将工程结算书交给内三建混凝土站法定代表人胡振国，双方经过协商形成“工程结算确认书”，胡振国于次日在呼和浩特市某条马路上将盖好印章的“工程结算确认书”交付给张小泉。对此，内三建混凝土站予以否认。本院顾及张小泉之说可能的存在，而要求其提供2012年12月5日前后去呼和浩特市的交通或住宿费用的票据，但其仍然不能提供任何证据。基于以上分析，本院认为，案涉“工程结算确认书”具有明显瑕疵，张小泉并无其他证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果，其仅以“工程结算确认书”为据主张权利，本院碍难支持。
综上，原审法院所作判决事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。就涉案工程的工程款结算事宜，各方当事人可依法另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2014）皋民初字第1326号民事判决；
二、驳回张小泉诉讼请求。
一审案件受理费36240元、保全费5000元，二审案件诉讼费36240元，均由被上诉人张小泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱业明
审 判 员 曹 璐
代理审判员 谷昔伟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 徐红燕