安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00543号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：胡玲华，男，1963年5月15日出生，汉族，建筑商，住安徽省明光市。
委托代理人：蔡恒志，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：田楚霓，女，1952年11月8日出生，汉族，退休职工，住安徽省明光市。
委托代理人：马敬海，安徽洪武律师事务所律师。
上诉人胡玲华与上诉人田楚霓建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省明光市人民法院于2012年5月2日作出（2008）明民一初字第01324号民事判决，宣判后，田楚霓不服，向本院提起上诉。本院审理后以“事实不清、证据不足”为由，撤销原判决，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2014年2月13日作出（2012）明民一初字第01926号民事判决，宣判后，胡玲华、田楚霓均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人胡玲华及其委托代理人蔡恒志，上诉人田楚霓及其委托代理人马敬海，证人杨成兵、狄永山、徐发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年11月，田楚霓经明光市教育局批准筹建“甜甜幼儿园”，地址选定在明光市花园村靳郢队板桥路南侧，并先后获得建设用地规划许可证、国有土地使用证等相关证件。之后，田楚霓找到刘家静为其编制预算，2005年8月25日，刘家静为其出具一份建设工程造价书，该造价书的建筑层楼为3层，建筑面积为983平方米，工程造价为522151.55元。2005年9月6日，田楚霓将甜甜幼儿园综合楼发包给胡玲华施工，合同中约定：一、承包性质：包工包料；二、承包范围；三、承包价格：造价书中的部分材差及费用修整后，工程总造价为54.3万元。扣除门窗工程款33805、土方工程款3800、小型工具和材料4000元、其他工程款1393元，实际造价为50万元整；四、付款方式：基础柱齐工验收合格后付5万元，±0.00齐工验收合格后付3万元，每层主体齐工验收合格后各付8万元，砖体砌齐付8万元，装饰期间付5万元，竣工验收合格后扣2%作为保修金（六个月），余款一个月付清。田楚霓提供建筑材料折价从第一次付款中扣除，如扣不完以次类推；五、质量要求：符合现行验收标准、等级为合格；七、乙方责任：严格按照国家规定建筑工程现行验收规范施工，按图施工，确保工程质量，如出现质量问题造成返工的经济损失应由乙方承担。施工用水、电费由乙方承担。工地如出现安全事故全部责任由乙方负责；八、工期：2005年9月10日至2006年1月30日。冻、雨天顺延；十一、其它：（1）甲方提供的材料按以下价格从总造价中扣除：425号水泥按240元／吨、红砖按190元／千块。（2）甲方已建的临时工棚无偿给乙方所有；十二、本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字后生效。田楚霓和胡玲华均在合同上签字，双方对合同的真实性无异议。2005年11月22日，田楚霓要求在原合同工程量基础上，增建一间105平方米的房屋，工程价款为46044.54元，后双方又协议将工程造价核定为44000元，其中红砖由田楚霓自购，从造价中扣除2437.39元，故该增建一间105平方米的房屋双方最终造价为41562.61元。2006年7月30日，胡玲华书写一份“甜甜幼儿园工程工期协议”承诺“甜甜幼儿园工程从现在起，在不再变更的情况下，2006年10月1日竣工交付使用，如有图纸以外的工程量，工期顺延。”并签名。田楚霓在胡玲华签名的下方书写“甜甜幼儿园工程，胡经理定2006年10月1号交付使用，延误壹天每天罚壹仟元，提前壹天每天奖壹仟元，此协议，双方签字后生效”字样。2006年9月3日，田楚霓找人编制了变更减少工程造价书和变更增补工程造价书，确认工程总造价减少63437元，将甜甜幼儿园工程总造价核定为478125.61元。2007年1月21日，胡玲华与田楚霓书面认可了上述2006年9月3日的两份造价书。另外，在胡玲华进行综合楼工程施工时，田楚霓于2006年5月24日出具变更说明一份、2005年9月15日书写增添工程的说明一份，并附图纸一张，但是双方没有就该附属工程签订书面协议。胡玲华于2008年10月12日提出鉴定申请，原审法院委托滁州市诚信工程咨询有限公司对该附属工程进行鉴定，结论为：甜甜幼儿园工程增项和变更工程鉴定造价为36056.89元。田楚霓已向胡玲华支付工程款42万元。2006年12月，田楚霓与他人签订了租赁合同，将甜甜幼儿园综合楼的一层租赁给他人从事服装加工，2007年1月，该承租人开始正式使用租赁房屋，田楚霓对此事实予以认可。
原审另查明：2007年4月5日，田楚霓向原审法院对胡玲华及第三人毛万才提起诉讼，要求：1、解除田楚霓与胡玲华在2005年9月6日签订的施工合同及补充协议；2、胡玲华支付拖延工程造成的经济损失60000元；3、胡玲华退还误算入工程的29028元（管理费14000元、多算钢材款15028元）；4、胡玲华改变图纸造成负一层不能使用的经济损失75000元和改造损失60000元，合计135000元；5、胡玲华支付不合格工程返工及维修费38000元；6、毛万才对上述2、4、5项承担连带责任；7、一切诉讼费用由胡玲华承担。原审法院对上述案件作出判决后，本院将该案发回重审，重审中，田楚霓又将诉讼请求变更为：1、依法判决田楚霓与胡玲华签订的“2005年9月6日施工合同及补充协议”无效，并终止履行；2、依法判令胡玲华赔偿拖延工程损失6万元；3、依法判令胡玲华赔偿擅自改变设计降低架空层（负一层）经济损失13.5万元（以评估结论为准）；4、依法判令胡玲华退还无权收取的工程管理费1.6万元；5、依法判令胡玲华退还多余的4.42吨钢筋款15028元；6、依法判令胡玲华退还多余的基础土方款2万元；7、依法判令胡玲华赔偿过梁板、楼地、墙面、梁柱、栏板裂缝等质量不合格维修费3.8万元；8、依法判令第三人毛万才对上述第3项诉讼请求承担连带赔偿责任。该案在审理过程中，应田楚霓的申请，对甜甜幼儿园综合楼的工程质量进行检测、对质量问题返工修复所需造价进行评估。2012年2月8日，原审法院作出（2011）明民一初字第00997号民事判决书，判令：一、田楚霓与胡玲华于2005年9月6日签订的施工合同无效；二、胡玲华向田楚霓赔偿其拖延工期造成的经济损失9450元（150元／间.月×21间×3个月）；三、胡玲华向田楚霓支付不合格工程返工及维修费27456.17元；四、胡玲华向田楚霓支付降低架空层高度损失费用6573.6元；五、毛万才向田楚霓支付降低架空层高度损失费用6573.6元；六、驳回田楚霓的其他诉讼请求。宣判后，田楚霓、胡玲华、毛万才均提起上诉，本院于2013年10月12日作出（2012）滁民一终字第00743号终审判决，判令：一、维持安徽省明光市人民法院（2011）明民一初字第00997号民事判决主文第一、二、三、六项；二、撤销安徽省明光市人民法院（2011）明民一初字第00997号民事判决主文第四、五项；三、胡玲华向田楚霓支付降低架空层高度损失费用65736元。
（2008）明民一初字第01324号案件发回重审后，田楚霓于2012年9月16日再次提出反诉申请，要求胡玲华返还其代为支付的工程款；胡玲华继续履行合同；胡玲华因工程不合格给其造成的损失，并再次要求对工程质量和造价进行鉴定。
原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中双方当事人于2005年9月6日签订的施工合同虽然已被生效判决确定为无效合同，但是涉案的工程于2007年1月已被田楚霓实际占有，并将该房屋租赁给他人使用，故对胡玲华请求田楚霓按照双方合同的约定支付剩余的工程款58125.61元（总造价478125.61元扣除已支付的工程款420000元）的诉讼请求应予支持；双方就综合楼的附属工程没有签订书面协议，胡玲华仅凭田楚霓书面的变更说明、增添工程说明及图纸，不足以证明该附属工程为胡玲华施工完成，故对胡玲华要求田楚霓给付该附属工程价款36056.89元的诉讼请求，依法不予支持；因田楚霓承认于2007年1月对该综合楼进行了使用，故对胡玲华要求田楚霓应自2007年1月起支付尚欠工程款利息的诉讼请求，依法予以支持，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；对胡玲华要求田楚霓将拆毁的施工棚恢复原状或赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持；对田楚霓认为不欠胡玲华工程款的辩称意见，因其未提供证据予以证明，故对其该项意见不予采信。
田楚霓认为其代替胡玲华向工人支付各项工程费用91674.8元、代购建筑材料费29643.59元及两份造价书多预算55599.83元，应从胡玲华的请求中予以扣除的诉讼意见，因其提供的证据无法核定真实性，因此证据不足，不予支持；对田楚霓要求胡玲华继续履行合同，将本案的甜甜幼儿园综合楼工程继续施工至工程竣工为止的诉讼请求，因该综合楼已经被田楚霓占有并已长期使用，应视为该工程已经竣工交付，故对田楚霓的该项诉讼请求依法不予支持；对田楚霓要求胡玲华赔偿因工程质量不合格而给其造成的损失，因涉案房屋的质量问题已另案处理，已就工程质量不合格给田楚霓造成的损失进行鉴定，并就维修费用进行了终审判决，且田楚霓已对该房屋使用数年，故对田楚霓的鉴定申请不予准许，对其该项反诉请求亦不予支持。
综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）田楚霓于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）胡玲华工程款58125.61元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2007年1月1日起计算至该款还清时止；二、驳回原告（反诉被告）胡玲华其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）田楚霓的反诉请求。本诉受理费1451元、反诉受理费57元，由原告（反诉被告）胡玲华负担708元，由被告（反诉原告）田楚霓负担800元。
胡玲华上诉称：其诉请的第二项“附属工程”实际上是“甜甜幼儿园”综合楼工程，该工程系“2005年8月25日建设工程造价书、2005年11月22日建设工程造价书（接建一间工程造价）、2006年9月3日（设计变更增补工程、设计变更减少工程）建设工程造价书”之外的增加、变更的工程量，在2005年9月6日双方签订的施工合同主体结构范围内的项目。证人张某、袁某的证言可以证明涉案工程多次进行变更，且能够证明该增加工程系胡玲华实际施工，田楚霓未能提供反驳证据证明该部分工程系田楚霓施工，故该部分工程造价应计入田楚霓应付工程款范围内。请求判令：一、依法撤销原审判决第一、二项，改判在原判决给付其工程款58125.61元的基础上，增加给付工程款36056.89元；二、本案诉讼费用由田楚霓承担。
田楚霓答辩称：1、胡玲华没有证据证明涉案的附属工程是其施工的，变更、增添说明、图纸仅能证明涉案工程存在变更增加的事实，不能证明田楚霓就将附属工程发包给了胡玲华实际施工了；2、在施工过程中双方存在纠纷，在主体工程尚未竣工的情况下胡玲华就单方终止施工，对应当由其完工的工程不再继续施工，对不合格的工程也拒绝返工，田楚霓自己对附属工程进行了施工，在附属工程施工的过程中胡玲华还将施工的电源切断，田楚霓被迫人力搅拌混凝土，勉强完成了对附属工程的施工，并对不合格的工程进行返工，有相应的证据证实，包括购买附属工程所需要的建筑材料、及支付的工人工资、证人证言。综上，一审法院驳回胡玲华主张施工了附属工程的请求正确，对其上诉请求应予驳回。
田楚霓上诉称：1、涉案的施工合同系无效合同，工程未完工，也未通过竣工验收，且工程质量存在多处不合格情况，胡玲华拒绝返工重做，故原判决判令其给付胡玲华剩余工程款58125.61元及利息无事实和法律依据；2、原判决确定涉案工程总造价为478125.6元，与事实不符，该结算价系胡玲华胁迫田楚霓所签字，不能作为定案依据。事实上涉案工程至今未完工，存在质量问题，具体有：（1）负一层顶面板底露钢筋有断裂塌陷的危险，胡玲华应当对该部分工程继续施工至完工；（2）二层、三层砼栏板空鼓龟裂；（3）楼南四块现浇板不在一条线，上短下长；（4）东山墙24墙体一半砌在基础上，改变了梁的受力结构，影响房屋结构的安全；（5）屋面南60公分砼栏板未按图纸设计要求施工；（6）二层顶北道板底次梁高度与设计图不符；（7）屋面三个老虎窗有渗漏现象。因此，本案工程应当由胡玲华继续施工后，据实进行鉴定，以确定本案工程总造价；3、胡玲华应当返还田楚霓代为胡玲华完成的各项工程款91674.8元、代购建筑材料款3433元、返工重做费用30962.5元、多预算部分121648.32元、管理费16000元、20000元基础土方款、一层地坪返工费用6173.51元、过梁板返工费用5869.34元；4、负一层工程至今未完工，质量不合格不能使用，继续施工费用为26000元，拖延工期7年损失21万元，应由胡玲华承担；5、原判决认定田楚霓于2007年1月使用了一层部分楼房，从而认定涉案工程全部竣工错误。请求撤销原判，改判驳回胡玲华的诉讼请求，支持田楚霓的反诉请求。
胡玲华答辩称：1、涉案合同属于有效合同，涉案工程是小型工程，可以不完全参照建筑法执行，该工程已经被田楚霓占有使用，应当支付工程价款；2、涉及工程质量的问题已经另案处理，不在本案审理范围中；3、田楚霓应该支付工程价款及额外变更增加的30056.89元；4、田楚霓要求重新鉴定，不予支持，应该参照当时约定的总承包价格，不应当再重新进行结算；5、田楚霓支付的工程款及材料款，根据合同约定是应该由其自己支付的；6、涉案工程已经被田楚霓占有并出租他人，胡玲华无法进场施工；7、工程的预算是田楚霓委托他人所作出的预算，胡玲华不存在胁迫田楚霓的行为。田楚霓的上诉理由没有事实依据也不符合法律规定，请求驳回田楚霓的上诉请求。
二审中，田楚霓提供如下新的证据：
证据一、照片一组，共21张，证明涉案工程负一层梁板柱至今未抹水泥砂浆、粉刷、工程至今未完工，现浇板钢筋全部暴露在外已生锈，随时有坍塌危险。现急需施工需要36000元，造成的损失达24万元，应由胡玲华承担。
证据二、2012年6月6日张全军出具的证明一份，证明部分工程是由张全军施工的，工程款是田楚霓支付的。
证据三、2005年8月26日发票一份，证明田楚霓出资54000元用于砌地下室三面墙、积水池，该款项应予扣除。
证据四、胡玲华出具的收条一份，证明水泥、钢材的市场价格，其中钢筋价格3045元每吨，水泥288元每吨，胡玲华钢筋每吨多预算350元每吨，水泥多预算48元每吨，6923元的水泥差价胡玲华应当退还。
证据五、涉案工程第二层返工现场照片、条据一组，证明2007年的时候涉案工程第二层处于返工阶段，没有投入使用，为此田楚霓花费6800元进行返工，2008年才投入使用，该款应当从工程款中扣除。
证据六、照片一组，证明2011年5月19日涉案房屋未完工也未投入使用。
证据七、证人杨某、狄某、徐某的出庭证言，证明杨某2005年为涉案工程运送4车石子，共计1212.2元；狄某在涉案工程从事劳务工作，田楚霓支付了其工资1360元；涉案工程施工过程期间，因胡玲华的工人不愿施工，田楚霓从徐某处购买烟和水，共计5600元，上述款项均应从涉案工程造价中予以扣除。
胡玲华质证认为，证据一的真实性予以认可，但证明目的不认可，田楚霓主张的24万元损失没有权威机构鉴定，田楚霓已投入使用多年，胡玲华不存在继续施工；证据二的真实性、关联性均不认可；证据三和证据四因本案工程款已进行结算，即使田楚霓主张的费用客观存在，但已进行扣除，不予认可；证据五的真实性及证明目的均不认可，建设方占用建筑物后，是否实际使用不影响法律对竣工与否的判断；证据六真实性及证明目的不认可，照片不能证明涉案工程未使用的事实；证据七证人证言不具有真实性，同时与本案无关，不予认可。
本院对上述证据认证意见为：证据一的真实性双方均无异议，本院予以确认，但涉案工程已由田楚霓投入使用多年，无法继续施工，田楚霓主张的损失无依据，对该证据的证明目的不予采信；证据二、证据三、证据四、证据五、证据六均系田楚霓单方制作，胡玲华不认可，且涉案工程造价双方已进行结算，现田楚霓再次主张扣除不予采信；证据七的证人证言仅陈述田楚霓在施工期间所承担的部分费用，不能证明该费用应由胡玲华承担，胡玲华也不认可，本院不予采纳。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案工程价款如何确定，田楚霓是否存在拖欠工程款的事实；2、如拖欠工程款，田楚霓是否应当承担工程款及利息的给付责任；3、田楚霓主张胡玲华应当继续施工并赔偿相关损失的请求能否成立。
田楚霓将涉案工程交由不具有施工资质的胡玲华施工，签订了《施工合同》，该合同违反了法律的强制性规定，根据法律及司法解释的规定，应属无效。但因涉案工程已由建设方投入使用，对涉案工程不合格部分已由另案处理，并判令胡玲华承担了相应的修复费用，故对胡玲华主张工程款的请求，本院予以支持。
关于争议焦点一、双方当事人对涉案工程造价进行结算，最终确定涉案工程总造价为478125.61元，双方于2007年1月21日书面签字认可。胡玲华主张在结算工程造价外，其又施工了增加部分工程量，增加部分工程造价为36056.89元，故本案的工程总造价应为514182.5元。田楚霓认为涉案工程应当扣除其代为胡玲华完成的各项工程款91674.8元、代购建筑材料款3433元、返工重做费用30962.5元、多预算部分121648.32元、管理费16000元、20000元基础土方款、一层地坪返工费用6173.51元、过梁板返工费用5869.34元，且涉案工程尚未施工完毕，应当由胡玲华继续施工完毕后据实鉴定，最终确定本案工程总造价。对胡玲华的主张，其主张的该部分工程系在2005年施工，2006年9月3日，双方针对涉案工程变更部分编制了增加工程造价书和减少工程造价书，已对施工过程中的增加、减少工程造价进行结算，并最终确定涉案工程总造价为478125.61元，双方当事人于2007年1月21日签字认可了该工程总造价。因双方对变更工程部分已进行结算，并确定了工程总造价，故胡玲华现又主张增加工程价款，无事实和法律依据，不能成立。对田楚霓要求扣除其代为胡玲华施工部分工程价款、代为购买材料款等费用部分，首先，涉案工程双方均有实际施工的行为，合同中亦约定田楚霓可以购买部分材料，因此，对该部分费用无法核实系为胡玲华施工部分所花费还是田楚霓自己施工部分所花费；其次，正常情形下，当事人对工程总造价进行结算时，应对其所施工部分所有造价进行核算，田楚霓在结算后又主张扣除该费用，不能成立；第三，对该主张田楚霓所举证据均系单方证据，无胡玲华签字认可；第四，返工费用部分，另案已处理，本案中不再审查。故田楚霓的该项主张证据不足，不能成立。因涉案工程田楚霓已接收实际使用多年，无法继续施工，且涉案合同为无效合同，双方已结算完毕，故对田楚霓主张涉案工程应由胡玲华继续施工完毕，并据实鉴定工程造价的上诉请求，本院不予支持。田楚霓认为双方进行结算系被胡玲华胁迫所签字，该主张证据不足，其亦未在法定期限内行使撤销权，故该项主张也不能成立，本院不予支持。因此，涉案工程由胡玲华施工部分的工程造价应以双方结算的478125.61元为定案依据。涉案工程田楚霓已支付工程款420000元，因此，田楚霓尚拖欠胡玲华工程款58125.61元，原判决对此认定正确。
关于争议焦点二、田楚霓认为涉案合同是无效合同，胡玲华未实际施工完毕，工程未经竣工验收，因此不应当支付剩余工程款。对此，涉案合同虽属无效，工程未经竣工验收，但因田楚霓已投入使用，且对不合格工程部分，在另案中已判令胡玲华予以赔偿维修费用，故可视为工程质量合格，胡玲华有权主张田楚霓给付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原审判决判令田楚霓承担相应利息符合法律规定，田楚霓主张其不应当承担利息的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三、田楚霓要求胡玲华继续履行合同，将涉案工程继续施工至工程竣工的请求，因该工程已经被田楚霓占有并已长期使用，无法继续施工，且涉案合同为无效合同，根据法律规定，无效合同不存在继续履行的情形，故对田楚霓的该项上诉请求，不予支持；对田楚霓要求胡玲华赔偿因工程质量不合格及拖延工期所造成的损失，因本院作出的（2012）滁民一终字第00743号终审判决已对工程质量不合格及拖延工期给田楚霓造成的损失问题已进行处理，故本案不予审查，田楚霓的该项请求，也不能成立，本院不予支持。
综上，胡玲华、田楚霓的上诉均不能成立，本院不予支持。原判决认定案件的事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2856元，由上诉人胡玲华负担701元，由上诉人田楚霓负担2155元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 孔德敬
审判员 王忠良
二〇一四年六月十八日
书记员 王 玥
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。