山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第20号
上诉人（原审被告）：山西国联管业集团有限公司，住所地：晋中市。
法定代表人：刘旭东，该公司董事长。
委托代理人：张利民、史俊，山西晋通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李妍，女，1960年5月30日出生，山西豪瑞钢铁物资有限公司总经理，住太原市。
委托代理人：苗国宾、张鑫，山西中诚律师事务所律师。
上诉人山西国联管业有限公司因与被上诉人李妍担保合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西国联管业有限公司委托代理人史俊、张利民，被上诉人李妍委托代理人苗国宾、张鑫到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明：2011年11月11日，原告李妍和借款人王双君签订了借款合同，合同约定由王双君向李妍借款1000万元，借款期限为10天，王双君同时给李妍出具了1000万元现金的借条。同日，原告和被告国联公司签订了编号为2011-11（1）号的保证合同，该合同约定：为确保王双君与李妍2011年11月11日签订的借款合同，被告就王双君向原告李妍的借款承担连带保证责任，保证担保金额为1000万元，借款保证期限为2011年11月11日至2011年11月21日；合同第三条约定：保证担保的范围包括借款本金及利息、复利、罚息、借款人应支付的违约金、赔偿金及实现债权的费用包括律师费、诉讼费等；合同第四条约定：对于借款人和李妍就主合同达成展期协议，担保人在展期期限内继续承担连带保证责任，担保人与李妍不再另行签订保证合同；对于借款人在与李妍连续发生的最高借款金额1000万元，由担保人向李妍承担最高额连带责任保证；本保证合同的保证期限为最后一笔借款履行期间届满之日起两年；合同第十二条约定：违约责任为担保人不承担担保责任应向李妍支付被保证的借款合同项下贷款金额25%的违约金。2012年10月16日止，王双君给李妍出具了欠条：本人通过与李妍签订了展期协议（借款合同）的方式，截止到2012年10月16日尚欠李妍借款本金500万元未还。此后，王双君没有向李妍还款，被告国联公司也没有承担担保责任。就合同履行情况，原告向原审法院提交了从2011年6月24日起到2012年8月1日，原告和王双君为法定代表人的太原市北方冶金实业有限公司之间发生往来的银行转账凭证，共发生借款2500万元，还款2000万元，从2011年6月24日起到2011年10月26日止，双方发生借款的余额为1000万元。截止2012年8月1日，王双君实际欠李妍借款500万元。被告国联公司对11月11日其和李妍签订的担保合同的真实性无异议，但对李妍与王双君之间发生的借款情况表示不清楚。为此，经原审法院对王双君进行调查，王双君对上述事实无异议，并证明2011年11月11日其给李妍所打1000万元现金的收据并不是在当日收到李妍的1000万元现金，而且表示双方之间的借款关系一直存在，11月11日借款合同的1000万元借款也是此前的借款累计下来到11月11日重新签订了借款合同。针对原告李妍借款还款明细中的2012年1月4日出借1000万元和2012年1月16日还款1000万元是否和本案有关联性的问题，被告方认为，2012年1月16日还款1000万元表明本案的借款已经归还。为此，原告举出了2012年1月4日其和王双君签订的1000万元借款合同，合同约定的借款期限为5天，合同到期后，王双君因未还款，又分别和李妍于2012年1月9日、2012年1月14日签订了展期借款合同，合同约定的还款期限为2012年1月16日，实际还款到期日的1月16日，归还了该笔借款。王双君虽然没有到庭，但庭前将上述借款合同交给其委托代理人带回去让王双君核实，其代理人当庭对上述证据的真实性表示无异议。原告李妍还向原审法院提交了其和律师就本案诉讼签订的律师代理合同和已经实际支付105000元律师代理费的发票。原告方向原审法院提交了新发现的和本案借款有关联的证据，经原审法院组织质证，有如下证据：1.2011年11月21日王双君和李妍签订的1000万元借款合同，内容同本案2011年11月11日借款合同内容，并约定借款期限为2011年11月21日至2011年12月5日，连带责任保证见2011-11（1）号保证合同（本案的保证合同）；2.2011年11月21日李妍和国联公司签订的2011-11（1）号保证合同，内容同2011年11月11日双方签订的2011-11（1）号保证合同，保证期间变更为2011年11月21日至2011年12月5日；3.2011年11月18日王双君和李妍签订的300万元借款合同，合同内容同2011年11月11日双方签订的2011-11（1）号借款合同，借款期间变更为2011年11月18日至2011年11月28日，连带责任保证见2011-11（1）号保证合同，同时附有300万元付款凭证和王双君的借据；4.2011年11月28日王双君和李妍签订的300万元借款合同，借款期间变更为2011年11月28日至2011年12月15日，连带责任保证见2011-11（1）号保证合同；5.2011年12月1日李妍和国联公司签订的2011-11（4）保证合同，担保金额为1300万元，保证期间为2011年12月1日至2012年2月1日，其他内容同原担保合同的约定；6.2012年3月1日，李妍和国联公司签订的2012-03（1）号保证合同，内容同前述证据5，借款保证期限为2012年3月1日至2012年5月1日。被告国联公司对上述证据的真实性没有提出异议。
原审法院认为，本案为担保合同纠纷，争议的焦点问题是担保人国联公司应否承担担保责任。被告国联公司对原、被告之间2011年11月11日担保合同的真实性无异议，该合同的内容也没有违反法律规定，故该合同合法有效。该合同明确约定对于借款人与李妍连续发生的最高借款金额1000万元，由担保人被告国联公司向李妍承担最高额1000万元的连带责任保证。按照此约定，根据《中华人民共和国担保法》第14条的规定，本案的担保合同并非单一借款合同，而是在1000万元最高限额内的最高额连带责任保证。从借款人和原告李妍之间实际发生的借款情况也证明双方之间的借款、还款是连续发生的，从借款发生往来明细可以看出：从2011年6月24日起到2011年10月26日止，即截止2011年11月11日止，双方发生借款的余额为1000万元，所以11月11日的借款合同是对双方之前累计发生的借款所立存在事实依据。从庭审后原告方举出的五份证据形成的链条关系来看，表明双方之间的借款和担保合同并不是直接和当日发生的借款关系相对应。虽然该部分证据为庭审结束后原告方向法院提交的，但被告对该部分证据的真实性没有提出异议，该部分证据表明被告对李妍和王双君借款关系的连续发生的担保关系随之存在的事实是认可的。双方担保合同第四条明确约定对借款人和李妍就主合同达成展期协议，担保人在展期期限内继续承担连带保证责任，担保人与李妍不再另行签订保证合同，该约定也证明了担保人对借款人与原告之间连续发生借款事实的认可。所以，被告国联公司以2011年11月11日没有实际发生1000万元借款为由不承担担保责任的抗辩理由不成立。关于原告举出的借款还款明细中的2012年1月4日出借1000万元和2012年1月16日还款1000万元是否和本案有关联性的问题，原告举出了三份时间连贯的借款合同，实际出借时间、归还时间和有关银行转账凭证记载的时间吻合，而上述三份借款合同内容中并没有显示和本案有关联性，所以2012年1月4日出借1000万元和2012年1月16日还款1000万元与本案没有关联性，故被告国联公司认为2012年1月16日已经归还了本案借款的抗辩理由不成立。即使不能排除2012年1月16日归还1000万元和本案的关联性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。根据原告的三份时间连贯的借款合同并没有担保并且债务已经全部到期的前提，该笔还款也应视为对2012年1月4日的借款的归还，和本案的关联性也不能成立。综上，原被告双方之间签订的担保合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，被告国联公司作为担保人应按合同的约定承担担保责任，被告国联公司在承担了保证责任后，有权向借款人追偿。关于原告请求的违约金，是根据《担保合同》的约定计算的，被告国联公司对此约定的比例认为太高，根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款的规定，当事人可以请求调整。对原告而言，本借款合同损失应为其利息的损失，比照四倍同期银行利息，担保合同约定的25%比例基本接近同期四倍的银行利息；而且合同约定按贷款金额计算，原告按欠款金额计算并没有超出当事人的约定和四倍银行贷款利息的标准，故仍应按此比例计算违约金。借款合同、担保合同中已经明确律师费也为违约后应承担的责任范围，且该律师费并没有超过收费标准，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第107条、第114条第2款、《中华人民共和国担保法》第14条、第18条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第20条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第126条的规定，判决：1.判令被告山西国联管业集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李妍500万元及此款的违约金125万元、律师费105000元，合计635.5万元；2.被告山西国联管业集团有限公司在承担了保证责任后，有权向借款人王双君追偿。
山西国联管业集团有限公司不服上述判决，提起上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法判定上诉人不承担保证，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：1.在2011年11月11日至11月21日这期间借款人与出借人之间没有发生实际借款行为，即借款合同（主合同）未生效，该合同没有履行，所以承担保证责任的前提（即保证对象）不存在，保证合同（从合同）也不存在履行条件。
2.王双君的证言，对上诉人不发生约束力，2011年11月11日的《借款合同》和《保证合同》都没有表明该笔借款是针对此前借款的累计汇总，不能仅凭借款人王双君的片面之词就将保证责任强加给上诉人。
3.《保证合同》中约定“展期内继续承担保证责任”，该约定不能证明保证人对借款人与出借人之前发生借款事实的认可。本案出借人在11月11日当天没有出借款项，11月11日至11月21日这10天也没有借款行为的发生，可见展期保证根本无从谈起。
4.借款人王双君2012年1月16日还款1000万元，该笔还款是针对第一笔债务的还款，即使按照被上诉人所主张的保证对象为之前已有债务的汇总（即第一笔借款），那么，1月16日的1000万元还款也导致了保证责任的消灭。
5.本案的违约金，上诉人认为不应承担。在合同履行期满后，被保证人并未先要求保证人承担保证责任，就直接向人民法院起诉，所以，上诉人认为自己没有违约，不应承担违约责任。
李妍答辩称，1.对于累计汇总的借款上诉人是清楚的，在协商还款过程中，被上诉人李妍要求对还款事宜签订一份合同，并要求借款人签订担保，经过王双君以及被上诉人李妍及山西国联管业集团多次电话沟通后，在国联公司同意的情况下，签订了借款合同和保证合同。王双君也证实了是对借款余额的担保。
2.本案上诉人山西国联公司与李妍、王双君签订的借款合同和保证合同均是按照太原市钢贸交易习惯签订的，国联公司也曾向李妍多次借款，双方的借款合同的签订和履行也是按照上述交易模式签订的。
3.2012年1月16日的还款1000万元是针对本案诉争1000万元还款的抗辩理由不能成立。
4.上诉人应承担本案的保证及违约责任。李妍在起诉前多次与国联公司负责人电话沟通，在国联公司拒不承担保证责任的情况下，才提起诉讼，本案经过一审到二审，国联公司仍未履行保证义务，事实上已构成违约，依法应承担违约责任。
二审庭审中被上诉人李妍向法庭提供了八份新证据，分别是：1.2010.12.13《借款及保证合同》；2.2011.4.28《借款及保证合同》、付款回单、借款单；3.2011.4.28《借款及保证合同》；4.承兑9张及2011.4.2收款收据；5.2011.5.8《借款及保证合同》及借款单；6.2011.6.30《借款及保证合同》、借记通知3张及借款单；7.付款证明两份及《借款及保证合同》；8.《借款及保证合同》4份、借款单3份及还款明细。国联公司对上述证据的质证意见是与本案无关联性。另查明太原市北方冶金实业有限公司由三名股东组成，王双君持股比例为51.68%。一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，按照2011年11月11日王双君与被上诉人李妍签订的《借款合同》，约定借款期限为2011年11月11日至2011年11月21日，并约定自借款实际发生之日起生效，但在这10天期间，出借人李妍并没有实际放款，即借款合同未生效，作为从合同的保证合同就失去了担保的基础。关于被上诉人李妍和王双君称，上诉人明知签订的借款合同是之前债务的累计，本院认为，借款合同对此没有约定，被上诉人李妍虽提供了一系列证据，但都不能证明上诉人明知1000万元是之前债务的累计。况且此1000万元债务是太原市北方冶金实业有限公司与李妍之间发生的债权债务关系，并不是王双君与李妍之间发生的债权债务关系，王双君只是太原市北方冶金实业有限公司的股东之一，王双君和太原市北方冶金实业有限公司是不同的主体，不能把二者等同起来。故被上诉人李妍和王双君称上诉人国联管业明知1000万元债务是双方之前债务累计的理由不成立。综上，出借方李妍没有按照签订的借款合同履行自己的义务，作为担保人国联管业公司就不应承担担保责任。原审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第438号民事判决；
二、驳回原告李妍的诉讼请求。
一审案件受理费61285元，二审案件受理费56285元，共计117570元，由被上诉人李妍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 波
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 文 劼
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张 橙