江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终286号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘彬，男，1985年2月26日出生于福建省龙岩市漳平市，汉族，初中文化，无业，家住福建省龙岩市漳平市。2009年12月1日，因犯聚众斗殴罪、交通肇事罪、贩卖毒品罪被福建省漳平市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，2013年7月17日刑满释放。现因本案于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人刘彬犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于二〇一六年九月三十日作出（2016）赣0826刑初72号刑事判决。原审被告人刘彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了刘彬，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，被告人刘彬出狱后不久，“狼哥”告诉其有个赚钱的路子，其“当时也知道赚钱的路子肯定是非法的事情”，因当时刚出狱就未答应。2015年10月1日，刘彬电话联系“狼哥”想找事情做，“狼哥”便将“四哥”的手机号码告诉刘彬。刘彬与“四哥”联系后，得知是去江西省利用银行卡在ATM机上专职取钱，每天有当日取款总额3%的提成及500元生活费，并会配备银行卡、手机卡、汽车等物，“四哥”同时交代其必须不停地变换取款地点，接到取款电话或短信后必须马上取出，必须将记录的转款账号马上销毁，不能在银行柜台取款，不能用自己的身份证登记开房，不能使用自己的手机，汇款后不能打出汇款凭条等事项，刘彬答应。同年10月3日，“四哥”叫人驾驶了一辆闽Ｄ×××××号小车交与刘彬，车上的包里装有94张他人银行卡（已分组编号、附有开户人姓名、身份证号码、银行卡密码、银行查询密码）、3部手机、7张手机卡、1000元现金。10月4日至17日，刘彬找来司机黄龙辉驾驶小汽车携带上述物品窜至江西省于都县、定南县、泰和县等地，使用配备的手机接收“四哥”等人发送的取款指令，通过ATM机用配备的银行卡取出“四哥”等人诈骗而来的钱款共计24.889万元。具体事实如下：
1、2015年10月4日，被害人朱某接到诈骗电话，对方自称为财政局的工作人员，发放丧葬费补贴。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的1478元转账至户名为刘璐，卡号为62×××70的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
2、2015年10月4日，被害人周某接到诈骗电话，对方自称财政局的工作人员，发放丧葬补贴。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的4978元转账至户名为刘璐，卡号为62×××70的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
3、2015年10月9日，被害人倪某接到诈骗电话，对方自称卫生防疫部门的工作人员，发放疫苗补贴。被诱骗指引，其通过银行ATM机分两次将自己卡里的3356元转账至户名为刘晓丹，卡号为62×××77的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
4、2015年10月9日，被害人李某1接到诈骗电话，对方自称财务总部的人，发放丧葬补贴。被诱骗指引，其通过银行ATM机分两次将自己卡里的1.1447万元转账至户名为魏勤，卡号为62×××31的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
5、2015年10月10日，被害人田某接到诈骗电话，对方自称民政局的工作人员，发放安葬补助费。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的3956元转账至户名为支小放，卡号为62×××23的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
6、2015年10月10日，被害人吴某接到诈骗电话，对方自称财政局的工作人员，发放丧葬费。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的1.0789万元转账至户名为杜永纪，卡号为62×××77的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
7、2015年10月11日，被害人邱某接到诈骗电话，对方自称民政局的工作人员，发放丧葬费。被诱骗指引，其通过银行ATM机分两次将自己卡里的2.1144万元转账至户名为谢璐璐，卡号为62×××74的银行卡内；将9898元转账至户名为刘巡，卡号为62×××61的银行卡内，后刘彬立即将上述款项取出。
8、2015年10月11日，被害人张某接到诈骗电话，对方自称民政局的工作人员，发放死亡补助费。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的4234元转账至户名为杜永纪，卡号62×××77的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
9、2015年10月11日，被害人李某2接到诈骗电话，对方自称伤残补助中心的工作人员，发放残疾补贴。被诱骗指引，其通过银行ATM机将其保管的父亲李敖祥的卡内3600元转账至户名为魏勤，卡号为62×××23的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
10、2015年10月12日，被害人应金六某接到诈骗电话，对方自称财政局的工作人员，发放抚恤金。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的3.9123万元转账至户名为龙小红，卡号为62×××73的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
11、2015年10月12日，被害人戴某接到诈骗电话，对方自称发放死亡补助。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的2.1234万元转账至户名为杜永纪，卡号为62×××77的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
12、2015年10月12日，被害人潘某接到诈骗电话，对方自称发放抚恤金。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的4.1799万元转账至户名为高勇，卡号为62×××76的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
13、2015年10月15日，被害人王某接到诈骗电话，对方自称银行客服人员，扣除银行卡年费。被诱骗指引，其通过银行ATM机将自己卡里的1.911万元、712元以及户名为肖红德的卡内5566元转账至户名为肖英，卡号为62×××11的银行卡内；又分两次将自己卡里的1.011万元、1789元转账至户名为张汇文，卡号为62×××89的银行卡内，后刘彬立即将上述款项取出。
14、2015年10月17日，被害人溥某接到诈骗电话，对方自称中国农业银行的客服人员，扣除信用卡年费。被诱骗指引，其通过银行ATM机将卡里的3.4567元万转账至户名为赵建浩，卡号为62×××62的银行卡内，后刘彬立即将该款取出。
另查明，2015年10月17日，被告人刘彬在中国农业银行股份有限公司泰和支行取款时被该行工作人员怀疑，并报警。民警在中国建设银行股份有限公司泰和支行门口将刘彬截住，当场对其进行盘问，并发现其随身携带的挎包内有94张银行卡、现金若干、手机两部等物。刘彬无法说出这些物品的来源，民警将其带至泰和县公安局澄江派出所继续盘问，其并未如实交代取款的主要犯罪事实。2015年10月18日经讯问后，其如实交代了携带94张他人银行卡等物品至江西省赣州市、吉安市各地取款的主要犯罪事实。当日，泰和县公安局扣押了被告人刘彬携带的94张银行卡、2台手机、1个棒球帽、1个挎包、现金11.67万元，但未随案移送。2015年10月22日，泰和县公安局对账户62×××74、62×××74资金予以冻结；2015年11月13日，对账户62×××73、62×××60、62×××78、62×××77资金予以冻结。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的被告人刘彬的供述和辩解，相关被害人的陈述，银行交易明细打印单，扣押物品清单、照片，监控视频，辨认笔录，租车单，行车轨迹及照片，境内旅客查询表，房屋租赁合同，相关证人证言，归案说明，协助冻结通知书、冻结业务凭证，福建省漳平市人民法院（2009）漳刑初字第213号刑事判决书，永安监狱狱政管理科出具的罪犯档案资料，被告人刘彬的身份、年龄证明等证据证实。
原判认为，被告人刘彬明知是犯罪所得而予以转移，数额巨大，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘彬非法持有他人81张信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人刘彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。刘彬归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，但其未有悔罪表现，再犯可能性较大，应从严掌握从轻处罚的幅度。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人刘彬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、扣押的94张银行卡、2台手机、1个棒球帽、1个挎包予以没收；三、由泰和县公安局对所扣押的未随案移送的现金116700元及冻结账户62×××74、62×××74、62×××73、62×××60、62×××78、62×××77资金依法处理。
刘彬上诉提出，原判量刑过重，其应只构成掩饰、隐瞒犯罪所得一罪，而非数罪，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，刘彬无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘彬明知是犯罪所得而予以转移，数额巨大，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人刘彬非法持有他人信用卡81张，其行为构成妨害信用卡管理罪。上诉人刘彬系累犯，依法应从重处罚。上诉人刘彬归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。关于刘彬上诉提出原判量刑过重，其只构成掩饰、隐瞒犯罪所得一罪的上诉理由。一审法院依据主客观相一致原则，认定刘彬主观上为转移犯罪所得，取走13张信用卡中的钱款，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；另有81张信用卡虽是为了转移犯罪所得，但客观上未实现，但持有行为同时构成妨害信用卡管理罪，一审法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪与妨害信用卡管理罪对上诉人进行数罪并罚并无不当。一审法院在量刑时已考虑了本案案情及其量刑情节，所处刑罚适当，故该上诉理由与法律规定和查明的事实不符，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 李 毅
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 潘盈盈