浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙海终字第153号
上诉人（原审被告）：浙江军西海洋工程有限公司。
法定代表人：王军西。
委托代理人：郑发国。
委托代理人：楼红磊。
被上诉人（原审原告）：台州市椒江滨海航运有限公司。
法定代表人：徐海鸣。
被上诉人（原审原告）：王修平。
被上诉人（原审原告）：何建钢。
以上三被上诉人的共同委托代理人：王依刚。
上诉人浙江军西海洋工程有限公司（以下简称军西公司）为与被上诉人台州市椒江滨海航运有限公司（以下简称滨海公司）、王修平、何建钢海上打捞合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2014）甬海法商初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人军西公司的委托代理人郑发国，被上诉人王修平、何建钢、滨海公司的委托代理人王依刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：“浙椒机388”船系钢质干货船，2004年6月8日建成，船长52.8米、型宽8.8米，型深4.15米，总吨位496吨，船舶所有权人为何建钢、王修平。2013年10月30日，“浙椒机388”船在东经121°55.300、北纬28°53.200附近遇到大风，导致沉没。军西公司受滨海公司、“浙椒机388”船委托对沉船进行水下探摸，并于2013年10月31日出具沉船探摸报告，依据探摸报告，沉船位置为东经121°55.300、北纬28°53.197，该水域水深低平潮9米。通过水下目测和其他测量手段，看到该沉船船头朝西南方向朝向，右倾斜90°左右。沉船侧位约3.5米沉在淤泥中，在探摸过程中未发现船体有破损情况，沉船上平面距离海水面5.5米左右。
2013年11月2日，各方当事人签订打捞合同，合同甲方为滨海公司、浙椒机388，乙方为军西公司，合同下方甲方处盖滨海公司合同专用章，代表签字为王修平，乙方为军西公司，代表签字为赵红军。合同约定：打捞地点东经121°55.300、北纬28°53.200；预计打捞施工时间为15个有效工作日，如遇天气影响或不可抗力因素，作业顺延；前期探摸费用35000元，合同签订后一次支付，打捞总费用为550000元，于合同签订后乙方施工船舶到达沉船地点，支付总价30%，即165000元，余额于打捞结束提供完工报告后船舶交付甲方时一次性付清；沉船打捞自浮后，乙方现场交甲方验收，如沉船不能自浮则就近搁滩处理，即打捞结束。还约定：乙方必须在15个有效工作日内完成打捞作业，如果拖延，罚款10000元／天，如遇天气或不可抗力因素，不能按时完成打捞作业时间顺延；如无法正常打捞，乙方无条件退回甲方所付款项。
签约前，滨海公司向军西公司支付前期探摸费用35000元，签约后，于2013年11月7日，支付打捞费预付款165000元。2013年11月4日，军西公司派工程船“军西1”船进行沉船打捞，发现沉船位置发生变化，潜水员下水探摸发现沉船倒扣在水中，军西公司对沉船进行抽砂等打捞作业，2013年11月13日前后，军西公司工程船结束作业返回。
2013年12月5日，滨海公司与军西公司对沉船打捞进行洽谈，滨海公司提出重新探摸，确定现状，重新制定方案，争取整体打捞。军西公司同意进行二次探摸。2013年12月7日，军西公司租用“象鹤213”船对沉船进行第二次探摸，并于2013年12月11日出具探摸报告，报告显示：从原设浮标导引下潜，从大舱前部左舷位开始探摸，整个沉船倒扣在泥中，左右舷露出泥面1.5米左右，船艏埋入泥中，船艉埋入泥中，船艉高于泥面2.5米左右，船底分水板有损坏现象。军西公司认为，沉船嵌入泥中比较深，该海域涌浪大如整体打捞，难度大，需要大型浮吊打捞成本很高，该船整体完好不能确保，建议破坏性清障打捞。2013年12月25日，双方就打捞方案变更及费用增加再次进行洽谈，未果。2013年12月27日，军西公司向滨海公司提交报价说明，表示由于沉船状态发生变化，原来的打捞方案已无法实施，其根据第二次探摸的情况重新制定了打捞方案，在原方案的基础上增加一艘打捞工程船及其他设备、潜水员、吸泥等项目，合计要增加费用273500元。滨海公司对此不予同意。
2014年2月24日，军西公司再次进行探摸，并出具探摸报告，报告显示沉船状态为：倒扣的沉船船艏陷入河床泥面的部位经过潮汐的冲刷已形成了一条海沟，并且左舷部分护舷木已露出泥面以上，在前锚链舱与货仓之间的舱壁上船艉方向大约3米处受外力影响，从左舷护舷木向船底垂直方向损坏长约2.5米，最宽处约有50-60公分的呈倒三角的大破口，且破口处的钢板向沉船舱内呈半圆形凹陷。沉船尾部同上次打捞时的探摸情况相比有进一步下沉，但幅度不大，其他部位没有变化。2014年2月27日，滨海公司与军西公司就沉船打捞问题进行协商，军西公司表示根据再次探摸的情况，沉船已无法整体打捞，只能粉碎性清障处理，并要求增加费用350000元。滨海公司表示原合同是处理打捞工作的基础，是否粉碎性清障处理，要与保险公司协商、沟通。费用不应超出原合同约定，并要求军西公司近日内出具正式的探摸报告。军西公司表示同意，并承诺三日内出具探摸报告。之后，双方对打捞进程及费用协商未果，滨海公司、王修平、何建钢遂于2014年3月12日诉至原审法院，请求判令：一、解除滨海公司、王修平、何建钢与军西公司之间的打捞合同；二、军西公司返还打捞预付款165000元、探摸费35000元；三、军西公司支付滨海公司、王修平、何建钢自2013年11月23日起至法院判决解除合同之日止，按10000元／天计算的违约金；四、军西公司赔偿滨海公司、王修平、何建钢自2013年11月4日起至判决之日止按350元／天计算的浮标维护及租费损失。
原审法院审理认为：本案系海上打捞合同纠纷，打捞合同首部显示甲方为滨海公司、“浙椒机388”，合同尾部甲方处盖有滨海公司合同专用章，代表处签名为王修平，王修平作为“浙椒机388”船的船东之一，其签名代表的应是“浙椒机388”船的船东，且另一船东何建钢对王修平的代表行为亦无异议，故王修平、何建钢主体适格，滨海公司、王修平、何建钢与军西公司之间的打捞合同依法成立并生效，对各方均有约束力，军西公司关于王修平、何建钢主体不适格的抗辩，理由不足，不予支持。由于滨海公司、王修平、何建钢与军西公司在庭审中对解除合同均无异议，故原审法院确认涉案《沉船打捞合同》予以解除。对各方争议的军西公司在履行合同过程中是否存在违约行为，滨海公司、王修平、何建钢主张的各项损失是否合理等问题，原审法院分析、认定如下：
一、关于军西公司在履行合同中是否存在违约行为
滨海公司、王修平、何建钢认为涉案《沉船打捞合同》合法有效，造成沉船至今没有打捞，且船底朝天及破损，最终无法整体打捞，过错和责任在军西公司，其已构成违约。军西公司抗辩其在履行合同中不存在违约行为，无法按原计划打捞的原因是沉船的状态发生了根本性的变化，合同的基础已丧失，合同无法履行，或按原合同履行会显失公平。原审法院认为：依据打捞合同的约定，军西公司应在15个有效工作日内完成打捞作业，如遇天气因素或不可抗力，时间可以顺延。双方于2013年11月2日签订打捞合同，按约定军西公司应于2013年11月22日完成打捞工作，军西公司作为专业的打捞公司，在合同签订前已经对沉船的状态及沉船所处位置情况进行了探摸，其提供的证人在证言中均说明船舶的状态可能是由于水流或其他船舶经过时带动作用引起的，军西公司在订立合同时根据沉船位置及周围水流情况，应对上述原因引起的沉船状态变化有所预见，并应在合同报价及风险条款中有所体现。故涉案沉船状态的变化不能作为军西公司不承担违约责任的理由，对其行为未构成违约的抗辩，不予采信。军西公司未能依约完成沉船打捞，已构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于滨海公司、王修平、何建钢的各项主张是否合理
1、返还打捞费预付款165000元、探摸费35000元。依据打捞合同约定：如无法正常打捞，军西公司必须无条件退还甲方所支付的款项，故滨海公司、王修平、何建钢因涉案合同向军西公司支付的上述款项应依法予以返还。
2、违约金。滨海公司、王修平、何建钢主张自2013年11月23日起至法院判决解除合同之日止，按10000元／天计算违约金。军西公司抗辩称双方对罚款的约定并不是当然的违约金，即使是违约金，违约金的约定也过高。原审法院认为，违约金是违约方根据违约情况支付给守约方的一定数额的金钱赔偿，军西公司在合同中承诺15个工作日内完成沉船打捞，并约定“如有拖延，罚款1万元／天”，此约定应视为在军西公司不能按约完成打捞工作时，应支付给滨海公司、王修平、何建钢违约金的计算方式，依法应视为对违约金的约定。对于军西公司主张违约金过高应予调整的抗辩，该院认为，违约金的计算应以违约行为造成的经济损失为依据，且滨海公司、王修平、何建钢在军西公司不能按约完成打捞工作的情况下，对损失亦负有减损的义务。合同约定军西公司应在15个工作日内完成沉船打捞，即应在2013年11月22日完成打捞工作。军西公司在进行作业时发现沉船状态变化并与滨海公司进行沟通，双方于12月5日再次商谈打捞合同变更事宜，军西公司已告知滨海公司沉船状态发生变化，需改变打捞方案、增加打捞费用，并于2013年12月27日向滨海公司、王修平、何建钢提交报价说明，滨海公司、王修平、何建钢既不同意增加打捞费用，亦未向军西公司提出解除合同，或试图寻找其他打捞公司，错失了整体打捞的时机，未履行减损义务。故该院酌定违约金的计算期间为从军西公司应当完成打捞工作的次日，即2013年11月23起计算至2013年12月27日，共计35天，违约金计10000元／天×35天=350000元。
3、浮标租赁及维护费用。原审法院认为，浮标租赁及维护费用与违约金指向相同，均为军西公司迟延履行损害赔偿损失的填补，此部分费用在违约金中已予以考量，故不再予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年10月9日判决：一、解除滨海公司、王修平、何建钢与军西公司2013年11月2日签订的沉船打捞合同；二、军西公司于判决生效后十日内返还滨海公司、王修平、何建钢前期探摸费用35000元、打捞费预付款165000元，并支付违约金350000元，共计550000元；三、驳回滨海公司、王修平、何建钢其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16630元，由滨海公司、王修平、何建钢负担9670元，军西公司负担6960元。
军西公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定军西公司构成违约有误。1.原判未认识到涉案《沉船打捞合同》系基于特定状态下的沉船而签署，且探摸报告形成在前、打捞合同签订在后。所涉打捞方案和费用也系针对该沉船的特定状态作出，由于打捞作业前涉案沉船状态已发生根本性变化，导致合同基础已经丧失，此时应认定军西公司有权变更或解除合同。2.军西公司仅能对沉船状态的微小变化作出预见，但对于本案涉及到的沉船发生重大变化事先根本无法预见。原判以两个非专家证人的陈述认定军西公司应当预见涉案沉船状态发生变化显系错误。由于沉船状态发生无法预见的根本性变化，如果仍按原合同履行则显失公平，故军西公司不构成违约。二、原判认定军西公司应返还打捞费预付款及探摸费缺乏依据。因军西公司并未违约，故其已为涉案打捞及后两次探摸支付的相应成本应由滨海公司、王修平、何建钢承担。第一次探摸费用35000元系签约前支付，并非涉案打捞合同项下款项，不应根据合同条款返还。三、即使军西公司构成违约，原判未对违约金过高作出调整有误。1.原判仅对滨海公司、王修平、何建钢的减损义务作出认定，而对于1万元／天的违约金明显过高未作判定，在目前的航运状况下，涉案船舶每天的利润无法达到1万元／天。2.原判认定违约金计算至2013年12月27日有误。事实上，军西公司在发现沉船状态发生根本性变化后即通知了滨海公司，并提出需要更改打捞方案并变更打捞合同，滨海公司并未提出反对意见，且于同年12月5日与军西公司再次商谈打捞方案。此时滨海公司、王修平、何建钢理应对合同是否需要变更作出表态，但其拖延作出决定，从其所负的减损义务的角度来看，涉案违约金的计算应截至2013年12月5日之前。综上，请求撤销原判，改判驳回滨海公司、王修平、何建钢的诉讼请求。
针对军西公司的上诉请求和理由，滨海公司、王修平、何建钢当庭答辩称：一、关于军西公司是否违约的问题。1.军西公司没有充分证据证明在实施打捞前，沉船状态已发生重大变化，其原审提供的证人证言及相关记录仅能作为军西公司单方陈述，并无其他证据佐证，不能排除沉船状态发生重大变化系军西公司打捞不当所致。2.军西公司并未将沉船状态发生变化的情况及时通知滨海公司一方，其迟至一个月后才口头告知要改变打捞方案，并于2013年12月27日才作出新的报价说明。作为专业的打捞公司，军西公司对打捞费用应有合理预见，因其未预见而造成的损失，应由其自行承担。二、关于返还打捞费预付款及探摸费是否合理的问题。1.涉案沉船未打捞成功的原因可能有多种，但均不属于不可抗力的范畴，也非军西公司不可预见，故原判根据涉案打捞合同第七条第三款的约定认定军西公司应返还已收到的费用正确。军西公司为其无法正常打捞而支付的额外成本，应由其自行承担。2.探摸本身是打捞工作的组成部分，故前期探摸费应予返还。三、关于违约金是否过高的问题。1.违约金1万元／天系合同约定，未违反法律的强制性规定。2.违约金是否过高应根据损失情况而非营运利润来评估。军西公司至今未能将涉案沉船成功打捞，也明确表示只能作粉碎性清障处理，此举给滨海公司、王修平、何建钢已造成包括船体残值费用、设立浮标费用、清障费用等在内的损失300多万元。3.2013年12月5日，军西公司只是口头告知无法整体打捞，并未提出新的打捞方案，也未作新的报价说明，双方也未对合同是否变更进行过商谈，其主张违约金应截至该日不合理。原判将违约金计算至2013年12月27日已对军西公司有利，事实上在这之后双方仍在洽谈。综上，请求驳回军西公司的上诉请求。
二审中，滨海公司、王修平、何建钢及军西公司均未提交新的证据材料。
经二审审理，本院查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为：本案系海上打捞合同纠纷，各方当事人在原审庭审时对解除合同均无异议，故原审法院确认涉案《沉船打捞合同》解除正确。根据军西公司的上诉请求和理由以及滨海公司、王修平、何建钢的答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、军西公司未将涉案沉船成功打捞是否构成违约。二、原判认定军西公司应返还打捞费预付款及探摸费是否正确。三、原判认定军西公司应支付35万元违约金是否正确。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院分析如下：
军西公司未将涉案沉船成功打捞是否构成违约
本案各方当事人对于涉案沉船未能成功打捞的事实均无异议。军西公司认为，涉案沉船状态在其开始打捞作业时已经发生根本性变化，导致原定打捞方案无法进行，因而涉案沉船打捞合同的合同基础也已丧失，不能以此认定军西公司构成违约。
本院认为，涉案《沉船打捞合同》第七条仅约定“如无法正常打捞，乙方（军西公司）必须无条件退还甲方（滨海公司、浙椒机388）所支付的款项”，双方对于沉船不能成功打捞的原因未作进一步约定，且该合同第二、三条仅对打捞内容及打捞地点作了描述，而未载明须在特定沉船状态下打捞，故无法得出沉船状态改变合同即无法正常履行的结论。况且，军西公司在签订涉案《沉船打捞合同》之前就曾针对涉案沉船进行过探摸，其对沉船状态及周围水流情况业已知悉，此时作为专业的打捞公司，军西公司较滨海公司一方对于沉船状态可能发生变化更应有所预见，但其并未将沉船状态发生变化作为免责事由在合同风险条款中作特别约定，故军西公司未能履行将涉案沉船打捞成功的合同义务已构成违约，原判对此认定无误，应予维持。
二、原判认定军西公司应返还打捞费预付款及探摸费是否正确
军西公司认为其并未违约故返还打捞费预付款及探摸费缺乏事实依据，即使构成违约，因探摸费支付于涉案《沉船打捞合同》签订之前，故不应作为合同项下的款项予以返还。
本院认为，军西公司的违约行为已经在前文中被认定，军西公司理应依照涉案《沉船打捞合同》第七条第三款的约定承担返还已支付费用的违约责任。该条中的“无条件退还甲方所支付的费用”并未排除合同签订前已支付的探摸费，且涉案《沉船打捞合同》第五条也将前期探摸费用作为打捞费用第一项列明，因此滨海公司、王修平、何建钢为此支付的探摸费35000元理应同打捞费预付款165000元一并予以返还，原判对此认定正确，予以确认。
三、原判认定军西公司应支付35万元违约金是否正确
军西公司认为原判未查明滨海公司、王修平、何建钢的实际损失及是否履行了减损义务就认定1万元／天的违约金明显过高，且即使按照该标准，违约金的计算也应截至2013年12月5日即双方商谈变更打捞合同之日。
本院认为，原审法院据以计算违约金的依据为涉案《沉船打捞合同》第七条第一款，“乙方（军西公司）必须在15个有效工作日内完成该船打捞作业，如有拖延，罚款1万元／天”，军西公司对该条款的性质为违约金以及合同约定的打捞时间应为2013年11月4日至11月22日均未提出异议，予以确认。应当注意的是，原判将该违约金条款的性质认定为军西公司迟延履行的损害赔偿，也即该条款适用的前提仅为军西公司迟延履行打捞合同义务，但本案中，军西公司未能将涉案沉船成功打捞，其行为属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的情形，与迟延履行有所不同。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，该规定是指合同能履行而发生迟延的情形，违约方支付迟延履行违约金后不免除继续履行的义务，但本案各方当事人在原审庭审中均表示本案无法履行而同意解除涉案《沉船打捞合同》，故涉案《沉船打捞合同》第七条第一款有关迟延履行的违约金条款不能适用于本案。实际上，双方当事人对于军西公司无法成功打捞涉案沉船时应承担的违约责任范围已另行作出明确约定，即《沉船打捞合同》第七条第三款约定的“如无法正常打捞，乙方必须无条件退还甲方所支付的款项”，此时军西公司应依照约定返还滨海公司、王修平、何建钢已支付的前期探摸费35000元及打捞费预付款165000元，共计20万元。滨海公司、王修平、何建钢有关其遭受的浮标维护及租费等损失应由军西公司负责赔偿的主张，无合同依据，不予支持。综上，原判关于军西公司应向滨海公司、王修平、何建钢支付35万元违约金的认定不当，应予纠正。
综上，涉案《沉船打捞合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，原审庭审中本案各方当事人均同意解除该合同，本院对此予以确认。军西公司未能成功打捞涉案沉船已构成违约，应依照双方在《沉船打捞合同》中的明确约定承担返还滨海公司、王修平、何建钢已支付款项共计20万元的违约责任，涉案《沉船打捞合同》中有关迟延履行的违约金条款在本案中不予适用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于军西公司应承担何种违约责任及违约金数额的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波海事法院（2014）甬海法商初字第229号民事判决第一项，即解除滨海公司、王修平、何建钢与军西公司2013年11月2日签订的沉船打捞合同；
二、撤销宁波海事法院（2014）甬海法商初字第229号民事判决第二、三项；
三、浙江军西海洋工程有限公司于本判决送达后十日内返还台州市椒江滨海航运有限公司、王修平、何建钢前期探摸费用35000元、打捞费预付款165000元，共计20万元；
四、驳回台州市椒江滨海航运有限公司、王修平、何建钢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16630元，由台州市椒江滨海航运有限公司、王修平、何建钢负担14100元，浙江军西海洋工程有限公司负担2530元；二审案件受理费16630元，由台州市椒江滨海航运有限公司、王修平、何建钢负担14100元，浙江军西海洋工程有限公司负担2530元。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 陈 蔚
代理审判员 霍 彤
二〇一五年二月十五日
书 记 员 丁 琳