浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第967号
上诉人（原审原告）：郭成琪。
委托代理人：陈韦羲。
被上诉人（原审被告）：谢璐琳。
被上诉人（原审被告）：诸暨市第一棉纺织厂。
法定代表人：谢德土。
上诉人郭成琪为与被上诉人谢璐琳、诸暨市第一棉纺织厂（以下简称棉纺织厂）民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2013年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈韦羲、被上诉人谢璐琳及被上诉人棉纺织厂的法定代表人谢德土参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：边号锋与谢璐琳原系夫妻关系。2012年5月10日，边号锋与谢璐琳以共同借款人的身份向郭成琪出具借据一份，该份借据载明：借款人向出借人郭成琪借到人民币70万元，月利率3%，借期至2012年10月10日，利息按月支付，利随本清；逾期还款按每日1.5‰计算逾期还款利息。如借款人未能按期支付利息，视同全部借款期满，出借人有权要求借款人立即归还全部借款本息，出借人为实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）均由借款人承担。担保人自愿为借款人的上述全部债务提供连带责任保证，保证期限至借款全部债务清偿之日止。边号锋与谢璐琳在该份借据中“借款人”栏中签名和按捺了手印，棉纺织厂在该份借据“担保人”栏中加盖了公章。2013年2月22日，郭成琪与浙江墨恒律师事务所签订法律服务委托合同一份，委托浙江墨恒律师事务所参加其与谢璐琳、棉纺织厂的民间借贷纠纷一案的第一审诉讼活动，双方达成由委托人支付律师代理费4万元的合意。同年2月27日，郭成琪依据上述借据向该院起诉，提出本案诉请。同年6月24日，郭成琪向浙江墨恒律师事务所支付了律师代理费4万元。
原审法院审理认为：本案双方当事人争议的主要焦点为：讼争民间借贷合同是否成立，即郭成琪有无交付借款本金70万元。考虑到我省当前民间借贷呈现出隐蔽性、高息化的特征，依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》关于依法保护合法的借贷利息、依法遏制高利化倾向、防范制裁虚假诉讼等相关精神，应对本案的借款事实作实质性审查。第一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及第五条第一款、第二款之规定，郭成琪作为主张借款发生的债权人，依法应对借款合同成立及借款交付事实承担证明责任。为此，郭成琪在本案中提供了讼争的借据。借据虽然是证明当事人各方存在借贷合意和借贷关系的直接证据，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，对于现金交付的借贷，贷款人除提供借据外，还应当对借贷原因、款项来源、借款用途、借款交付时间、地点等进行举证或作出合理说明。因讼争借据系打印的合同，借据内容中出借人主体、借款金额、借款利率和借款期限为填写内容，借贷双方对借款的交付方式未作出约定，郭成琪在庭审中即据此主张借款系现金方式交付，对此，谢璐琳和棉纺织厂抗辩认为郭成琪实际未交付借款，在谢璐琳和棉纺织厂提出该抗辩的情况下，仅凭借据尚不能认定借款实际已交付之事实，即郭成琪提供的证据尚不充分。第二，为进一步查明相关事实，该院于庭审后，传唤郭成琪本人接受调查询问，郭成琪对借款来源、交付的细节作了进一步说明，所作的说明与其代理人在庭审中所作的陈述存在有矛盾，且不能得到合理解释：首先，关于借款资金来源，庭审中郭成琪代理人陈述，出借资金是郭成琪自有的，而郭成琪本人陈述出借资金是其朋友陈唯力向陈永信妻子周转的。其次，关于交付借款有无在场人的问题，郭成琪代理人在庭审中陈述，交付借款时有郭成琪的几个朋友在一起，具体哪几个记不清楚，而郭成琪本人陈述，借款交付仅有其朋友陈唯力在场。因款项来源、以现金方式交付借款时在场人情况系借贷关系的重要基本事实，诉讼代理人理应清楚。在本案中，郭成琪诉讼代理人对上述二个问题的陈述与郭成琪本人的陈述前后矛盾。如上分析，郭成琪作为债权人，对其诉请负有举证责任，在其仅提供借据，而谢璐琳、棉纺织厂提出抗辩的情况下，郭成琪应对借款发生的事实作进一步举证或作合理说明。但在诉讼过程中，郭成琪既不能进一步提交款项交付凭证或其他能证明借款发生的有效证据，且对于资金来源、交付借款有无在场人等关键事实又陈述不清且存有疑点，其主张的借款事实难以确认。对此，郭成琪应承担举证不能的法律后果，其对谢璐琳提出的诉请，证据不足，应予驳回。由于担保合同是主合同的从合同，主合同未成立，担保合同自然未成立，故郭成琪对棉纺织厂提出的诉请，亦应驳回。谢璐琳、棉纺织厂提出的抗辩意见，该院予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，判决：驳回郭成琪的诉讼请求。案件受理费12775元，依法减半收取6387.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费11387.50元，由郭成琪负担。
上诉人郭成琪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序严重违法，导致实体处理错误。（一）、一审以上诉人的代理人在庭审中对借款细节的陈述与上诉人在庭后接受法院调查时的陈述不一致，从而否定借据的证明力的做法错误。1、一审在庭审后单独对上诉人进行笔录调查，并未经质证直接以该调查笔录作为一审判决的依据，实质上剥夺了代理人的质证权和辩论权。2、关于借款过程相关细节的陈述，代理人因不是当事人，也未参与借款过程，并且代理人的主要职责是为委托人提供法律帮助，向法庭提交证据、阐明法律适用方面的意见，因此对于案件细节与当事人本人陈述不一致的情形实属正常，两者不一致时，应当以当事人陈述为准。3、为查明案件事实，法庭审理的重点应当是当事人本人对借款过程的陈述是否与其他证据相印证，是否符合日常生活常理、是否符合逻辑规律，原审却将审理的重点转化为当事人对借款过程的陈述与代理人陈述是否一致，并进而作为判决的直接依据，这显然违背了法官认知、查证案件事实的客观规律，系分析认证方面的重大偏差。4、如果法庭认为有必要，也应传唤当事人本人到庭参加庭审，接受双方询问及法庭的调查。如果当事人发现代理人此前对借款细节陈述有误，当事人到庭后完全可以更正，这也是实事求是的做法，而不是在庭后对当事人进行秘密调查，剥夺当事人及代理人的知情权和纠正错误的机会和权利。（二）、一审以被上诉人对借款提出抗辩，借款事实不清为由，决定依职权对边号峰进行调查，要求上诉人提供边号峰的联系方式和居住地，也属程序违法。1、鉴于边号峰与被上诉人谢璐琳曾是夫妻关系，且双方协议离婚的真正原因亦不明确，现边号峰正四处躲债，即使找到边号峰，边号峰证言的真实性也无法确定。2、原审法院对边号峰调查取证不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条关于人民法院依职权调取证据的法定情形。3、上诉人正是考虑到边号峰下落不明，为避免案件长时间拖延，才未将边号峰列为共同被告。因此要求上诉人提供边号峰的下落，实在是勉为其难。二、一审判决认定事实不清。（一）、借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。上诉人提交的借据内容真实，形式上无任何瑕疵，上诉人对借款的来源、交付原因、时间、地点等陈述合理，借据的证明效力足以认定。（二）、上诉人的代理人在庭审中对借款过程中的陈述与庭后上诉人的陈述并无重大冲突，只是对借款交付时的在场人数等细节稍有差异。且即使不一致，也应以上诉人本人的陈述为准。（三）、两被上诉人尽管否认借款事实，却未提供任何反驳证据，根据省高院借贷案件指导意见第十四、十八条的规定，其应承担结果意义上的证明责任。（四）、被上诉人谢璐琳坚决否认借据中的“谢璐琳”签名和手印系其所签，但司法鉴定表明，该签字和手印均系被上诉人谢璐琳所为，鉴于其的不诚信行为，也可表明被上诉人谢璐琳否认借款事实的抗辩主张不足。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人谢璐琳、棉纺织厂提交书面答辩状称：一、谢璐琳不可能向上诉人借钱，棉纺织厂也不可能轻易为高利贷作担保。谢德土系棉纺织厂的法定代表人，没有谢德土的签名盖章同意，偷盖公章而为的担保都是无效的。二、谢璐琳不知道借款一事，更未在所谓借据上签名盖章。原审法院委托所作的司法鉴定结果是存在疑点的。且谢璐琳没有必要向上诉人借款，理由是谢璐琳是棉纺织厂事实上的法人，她有需要可随时动用棉纺织厂的银行存款。而棉纺织厂平时银行存款余额基本上在300万元到400万元之间。银行账单也显示了谢璐琳随意动用企业四笔资金的记录。三、有证据说明，边号峰在结婚后半年时间里，赌债已近千万元。如果本案讼争的借款成立，有可能也是赌债而被迫签字画押的，所以上诉人一直无法提供借款发生应提供的有效证据。综上，请求维持一审判决。
被上诉人谢璐琳、棉纺织厂在二审中提交以下证据：1、企业银行明细账户信息一份，系打印于网上银行，以证明被上诉人棉纺织厂没有必要给边号锋担保去向上诉人借款，如果真要担保，还不如直接借钱给边号锋的事实。2、书信一份，以证明边号锋赌博，债主来讨债后，边号锋写了保证书让谢璐琳及谢德土救他，谢德土不同意救他，后谢璐琳与边号峰离婚的事实。3、民间借贷协议两份，以证明边号峰签了很多这样的协议，被很多人拿到，他们可以自己填写的事实。上诉人认为，证据1、2不属于新的证据，且对证据的三性均不认可。该两份证据不能否认本案借款的事实，也不能否认被上诉人谢璐琳签字、按手印的客观事实。刚才谢璐琳讲述了她跟边号锋离婚原因，但是实际上这个事实外人无从知晓，即使边号锋对外面欠有大额赌债也没有任何理由、任何证据证明本案借款是赌债。证据3的有些重要的内容经过了剪辑。该两份借据并不一样，其中一份借据借款人是边号锋，另一份借据借款人是边号锋、谢璐琳，谢璐琳在上面也有签字和手印。即使该两份协议当中载明的借款没有发生也不能否认本案事实。
鉴于原审法院未就依职权向上诉人郭成琪本人作的调查笔录进行质证，本院在二审中给予双方质证的机会。上诉人认为，如果代理人在一审庭审中的陈述与郭成琪在调查笔录上的陈述有出入，应以调查笔录为准。调查笔录的内容可以反映出上诉人已经清楚陈述了款项交付过程以及时间、地点、人物。原审法院在调查笔录中询问上诉人“你、陈唯力、边号峰平时有没有一起赌过？”，上诉人回答“没有”，这体现出原审法院的调查明显带有倾向性，因本案本身没有涉及到赌博，这样的发问明显不合适，本案没有任何证据证明当事人之间涉及赌博，如果本案涉嫌刑事犯罪，那么请法院移交公安机关，如果涉嫌诬告陷害，那么应当追究相应法律责任。两被上诉人认为，陈唯力是上诉人代理人的亲弟弟。现金70万元的交过程肯定是很严肃的，现却在咖啡馆门口交付在逻辑上是不成立的，也是不符合日常交易习惯的。
本院认为，被上诉人提供的上述证据，均与本案无关联性，无法达到被上诉人的证明目的，不予认定。对于郭成琪的调查笔录，系原审法院依职权调取，可认定其真实性，至于该证据的证明力，本院将在判决理由部分予以阐述。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点为：本案讼争的借款合同项下的款项有无实际交付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人要求被上诉人谢璐琳归还70万元借款本息及被上诉人棉纺织厂承担保证责任，为证明其主张提供了借据一份。鉴于本案讼争借款金额较大，且两被上诉人对此予以否认，认为款项未实际交付，故上诉人应对款项交付的原因、时间、地点、款项来源等具体的事实和经过作合理的说明。本案中，上诉人本人陈述70万元现金系其与陈唯力到陈永信妻子处（诸暨市滨江中路卖高山泉矿泉水附近）周转的，该70万元钱全部是百元钞，共70刀，由一只黑色的旅行袋装的，在2012年5月10日下午4时-5时在诸暨市艮塔路爵士咖啡店门口交付给边号峰的，该款项听陈唯力说已归还。后上诉人代理人在二审庭审中补充陈述，当天上诉人与陈唯力一起去滨江中路拿钱，上诉人在车里面等，陈唯力上去把钱拿下来，两人开着车到与边号峰约定好的地点去交付了钱。当时陈唯力没有向陈永信妻子出具借条，该笔款项陈唯力已归还，是陆陆续续拿现金分期归还的。本院认为，上诉人及其代理人对款项交付的陈述存在不合理之处。首先，对于70万元大额现金的交付，根据上诉人的陈述，共有70刀钞票，即使一刀一刀的清点，也需要一个过程，该款项却在一咖啡店门口即一开放的公共场所交付，故交付场所的陈述不符合交易安全的需要。其次，本案的所涉的出借人系郭成琪，而根据其陈述，其出借的款项系其与陈唯力一起向陈永信妻子周转的，但该款项却并非由其归还，而是“听说”由陈唯力归还，该陈述也不符合谁借谁还的一般常理。最后，对于陈永信妻子70万元款项的来源，上诉人也未能作出说明。故在两被上诉人在对款项的实际交付提出异议、而上诉人对款项交付的陈述存在诸多不合理性的情况下，上诉人应承担举证不能的不利后果。
对于上诉人认为原审法院程序不当的上诉理由，本院认为，原审法院对郭成琪的调查笔录未经质证就直接在判决说理中引用调查笔录的部分内容在程序上确有瑕疵，但在二审中已给予双方当事人质证的权利，且并未对案件的实体处理产生影响。而原审法院给予双方当事人一定的时间提供边号峰的联系方式和居住地，系为进一步查明案件事实所作出，双方当事人在一审中亦均表示同意，并不存在原审法院程序违法的情形。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12775元，由上诉人郭成琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 张银萍