山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第725号
上诉人（原审被告）：沂水县环境卫生管理处。
法定代表人：宋玉国，主任。
委托代理人：步玲玲，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武善荣，居民。（受害人陈道国之妻）。
被上诉人（原审原告）：陈永法，居民。（受害人陈道国之子）。
被上诉人（原审原告）：陈兴，居民。（受害人陈道国之女）。
三被上诉人委托代理人：周全、庞华，山东成全律师事务所律师。
原审第三人：武志华，居民。
法定代理人：武善亮，武志华之父。
法定代理人陈永红，武志华之母。
原审第三人武善亮，武志华之父。
原审第三人陈永红，武志华之母。
三原审第三人委托代理人：王学相，山东成全律师事务所律师。
上诉人沂水县环境卫生管理处因机动车交通事故责任纠纷一案，不服沂水县人民法院（2014）沂民初字第1556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月4日17时10许，第三人武志华未取得驾驶资格驾驶无号牌普通三轮摩托车，由东向西行驶至沂水县沂城街道办事处石良大桥路段，将武善荣、陈永法、陈兴的亲属陈道国碰撞，造成陈道国经抢救无效死亡、武志华受伤、车辆部分受损的道路交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察大队认定，第三人武志华负事故的全部责任，陈道国无责任。另查明，陈道国受伤后，在临沂沂水中心医院住院治疗5天，于2013年10月9日经抢救无效死亡，共花医疗费23，521.47元；武善荣、陈永法、陈兴及其亲属陈道国生前户籍为山东省沂水县前石良村，为农村户籍，但该村经临沂市人民政府临政字（2006）144号批复，已划入城市规划区，因此武善荣、陈永法、陈兴及其亲属陈道国户籍虽在农村，但可按城镇居民标准计算损失数额。综上，依照当事人提供的证据和有关法律规定，法院确定武善荣、陈永法、陈兴因其亲属陈道国死亡而造成的损失为：医疗费23，521.47元，死亡赔偿金565，280元，丧葬费21，240元，护理费77.44元＊5天=387.2元，误工费77.44元＊5天=387.2元，精神损害抚慰金10，000元，交通费1，000元，处理丧事人员误工费77.44元＊3人＊3天=696.96元，共计622，512.83元。另查明，武善荣、陈永法、陈兴庭审中提供陈道国工资折，证实陈道国于2011年9月至2013年10月在沂水县环境卫生管理处工作并发放工资；武善荣、陈永法、陈兴提供证人证实，事故发生时，陈道国正在其所负责清扫的路段从事环卫工作。事故发生后，沂水县环境卫生管理处（甲方）与陈永法（乙方）签订协议书一份，协议载明：2013年10月4日下午5时左右，清扫工人陈道国在沂水县北二环石良大桥发生交通事故，经抢救无效死亡，经交警部门认定，肇事方承担全部责任。保险公司根据环卫处购买的雇主责任险，进行责任赔偿。现授权委托太平洋保险公司将赔付的款项，直接划入陈永法账户。具体款项是：死亡赔偿金8万元，医疗赔偿金根据武善荣、陈永法、陈兴提供的住院花费单据，按保险条款进行赔付，陈永法收到保险公司划入的款项后，不得以任何理由向甲方索取任何费用，主张任何权利。沂水县环境卫生管理处（甲方）在协议上盖章，陈永法（乙方）在协议上签字、捺手印。上述协议签订后，协议双方未按协议履行。2014年3月29日，武善荣、陈永法、陈兴（甲方）与第三人武善亮、陈永红（乙方）签订赔偿协议书一份，内容为：2013年10月4日甲方亲属陈道国与乙方之子武志华（未成年）发生交通事故，造成陈道国经抢救无效死亡，甲乙双方在完全自愿的基础上达成如下赔偿协议：一、乙方一次性赔偿甲方经济损失10万元（包括陈道国的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金），该赔偿款于协议签订时乙方一次性支付给甲方现金10万元，甲方给乙方出具现金收到条。二、甲方自愿放弃其他应由乙方承担的所有的损失，并保证不在就此事向法院提起诉讼。三、该赔偿为一次性赔偿，双方签订协议，乙方支付10万元给甲方后，协议立即生效，双方不得违约，如有违约，违约方应支付对方5万元的违约金，此后，甲、乙双方均不得以任何理由追究对方的任何责任。上述协议签订后，第三人武善亮支付武善荣、陈永法、陈兴赔偿款10万元，武善荣、陈永法、陈兴为第三人武善亮出具收到条一份，交第三人持有。事故发生后，武善荣、陈永法、陈兴以沂水县环境卫生管理处为被申请人，向沂水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年8月19日，沂水县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲字（2014）第361号仲裁决定书，以陈道国超过法定退休年龄，不具备劳动关系中用工主体资格为由，对武善荣、陈永法、陈兴的仲裁申请，不予受理。2014年5月6日，武善荣、陈永法、陈兴以沂水县环境卫生管理处为被告向法院提起诉讼。认为陈道国事故发生时正从事雇主沂水县环境卫生管理处安排的雇佣工作，沂水县环境卫生管理处应对武善荣、陈永法、陈兴因其亲属陈道国死亡所造成的损失予以赔偿。本案审理过程中，沂水县环境卫生管理处递交申请，申请追加肇事方第三人武志华为共同被告，为查清事实，妥善处理此案，因武志华未成年，法院依法追加武志华、武善亮、陈永红为第三人参与本案诉讼。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，公民的人身受到伤害，赔偿义务人应当承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任；企业单位的临时工作人员在提供劳务过程中身体受到伤害，应由接受劳务的企业单位承担赔偿责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的费用，致人死亡的，应当赔偿死亡赔偿金，支付精神损害抚慰金。陈道国虽已超过法定退休年龄，但于2011年9月至2013年10月事故发生时一直在被告沂水县环境卫生管理处工作并发放工资，双方形成事实上的劳务关系，陈道国提供劳务过程中发生事故身体受到伤害死亡，沂水县环境卫生管理处作为用人单位及接受劳务方，应当承担侵权责任，武善荣、陈永法、陈兴的损失，应扣除三第三人已先行支付的赔偿款10万元，由沂水县环境卫生管理处予以赔偿，沂水县环境卫生管理处承担侵权责任后，可向侵权人追偿；沂水县环境卫生管理处与陈永法签订的协议书，所涉内容为沂水县环卫管理处为陈道国购买的雇主责任险，该协议与沂水县环境卫生管理处的雇主责任并不冲突，且陈永法无权个人单独处分武善荣、陈永法、陈兴因其亲属陈道国死亡所取得的受偿权利，该协议也未实际履行，法院对沂水县环境卫生管理处以该协议为由的抗辩主张不予支持；本案系人身伤害纠纷，武善荣、陈永法、陈兴因其亲属陈道国死亡，向沂水县环境卫生管理处请求履行用人单位的代偿责任，而非侵权人的侵权赔偿责任，因此，三第三人作为侵权方，在本案中不承担责任；武善荣、陈永法、陈兴超出部分的经济损失，不予支持，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、沂水县环境卫生管理处于本判决生效后十日内一次性赔偿武善荣、陈永法、陈兴因其亲属死亡而造成的经济损失共计522，512.83元【622，512.83元-100，000元=522，512.83元】。二、第三人武志华、武善亮、陈永红在本案中对武善荣、陈永法、陈兴的损失不承担民事责任；三、驳回武善荣、陈永法、陈兴的其他诉讼请求。案件受理费9，371元，由武善荣、陈永法、陈兴负担582元，由沂水县环境卫生管理处负担8，789元。
沂水县环境卫生管理处上诉请求依法改判，理由为：一、本案不属于法院的受理范围。被上诉人虽然超过60周岁，但被上诉人并未享受其他社会福利待遇，按照相关法律规定应适用《工伤保险条例的规定》按照劳动合同关系来处理。被上诉人对沂劳人仲案字（2014）第420号仲裁决定书未再起诉，则被上诉人已放弃了自己的权利。所以一审法院对本案并没有管辖权，应依法驳回上诉人的诉讼请求。二、雇主赔偿还是第三方赔偿，受害人只能选择其一进行主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被上诉人对其亲属陈道国死亡的经济损失可以向雇主，即上诉人主张，也可以向侵权人，即原审第三人武志华主张，但不能同时向双方主张，两者只能二选一。选择了雇主则不能选择第三人，选择第三人则不能起诉雇主。本案中被上诉人实际在起诉上诉人之前已经选择了向侵权人武志华主张赔偿，并且双方于2014年3月29日达成赔偿协议并足额过付赔偿款。以上事实一审时原审第三人已经提交协议，并经三方当事人予以认可。被上诉人实际是选择了第三人赔偿。故，被上诉人不能再起诉上诉人。所以一审法院应驳回被上诉人的起诉。在被上诉人与第三人的协议第二条也明确表示“甲方（被上诉人）自愿放弃其他应由乙方（武志华）承担的所有损失，并保证不再就此事向法院提起诉讼。”可见并非是原审第三人没有支付能力，而是被上诉人自愿放弃其他经济损失。被上诉人或其他人不能再就本事故向原审第三人进行任何赔偿主张，也就是同时放弃了上诉人向原审第三人追偿的权利。所以被上诉人再无权就该经济损失向上诉人主张。三、一审时被上诉人未提交任何证据证明上诉人对陈道国的死亡有过错，陈道国在本次事故中没有过错，不负事故责任。原审第三人承担事故全部责任。所以按照《侵权责任法》第二十八条之规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”及第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”所以上诉人没有过错，也就不承担赔偿责任。一审法院判决上诉人赔偿522，512.83元没有法律依据。综上所述，一审法院适用法律错误。此外，按照中院2014年审判工作中的一些疑难问题的意见：雇员再起诉雇主的，应不予支持。所以根据《民事诉讼法》第170条第（二）项之规定，应依法应撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求，上诉人不承担赔偿责任。
武善荣、陈永法、陈兴答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
武志华、武善亮、陈永红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律错误，侵犯了我方的合法权益，应撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于受害人陈道国的亲属，即本案的三被上诉人在向侵权人求偿完毕后是否还可以向上诉人沂水县环境卫生管理处要求赔偿。解决这一争议焦点的前提在于准确认定受害人与上诉人之间的法律关系。首先，从本案查明事实可以看出，上诉人系拥有合法用工资格的单位，受害人系上诉人的职工，虽然受害人陈道国与上诉人之间并未签订劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，本案被上诉人虽已达退休年龄，但其没有办理退休手续，并未享有基本养老保险待遇，亦未领取退休金，根据上述规定，应认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系而并非劳务关系。
被上诉人作为受害人陈道国的近亲属在与侵权人，即本案第三人达成赔偿协议后，要求上诉人承担赔偿责任，因两请求权相互独立，而现行法律、法规或相关司法解释并未规定当事人只能选择其中一种救济方式，故两种权利可以同时主张，并不违反法律、法规的禁止性规定。上诉人沂水县环卫管理处未为陈道国支付工伤保险费，应按照《工伤保险条例》的有关规定向被上诉人支付工伤保险待遇，但被上诉人对医疗费、交通费、丧葬费等费用不得重复享有。故原审判决上诉人对被上诉人的剩余损失承担赔偿责任正确。
关于原审法院是否有管辖权的问题，本院认为，在本案一审诉讼过程中，沂水县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲案字（2014）第361号仲裁决定书，以陈道国已超过法定退休年龄，不具备劳动关系中的用工主体资格为由对三被上诉人的申请决定不予受理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定：仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；……，故原审法院对三被上诉人的诉求继续予以审理并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实虽有瑕疵，但并未影响案件的正确判决，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，371元，由上诉人沂水县环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 朱萱萱
二〇一五年六月十五日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。