河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）封民初字第00966号
原告（反诉被告）：申天国，男，汉族，1968年2月20
日生。
委托代理人：崔荣文，河南未来律师事务所律师。
被告（反诉原告）：孙庄，男，汉族，1939年1月1日
生。
被告（反诉原告）：孙振华，女，汉族，1969年12月16日生。
二被告委托代理人：刘虹彩，河南黄池律师事务所律师。
原告申天国与被告孙庄、孙振华建设工程施工合同纠纷一案，原告申天国于2013年6月3日向本院提起诉讼，同日本院作出受理决定。同年6月15日本院依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书，并向原被告双方送达了举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭对本案进行了审理，原告申天国及其委托代理人崔荣文、被告孙庄及其委托代理人刘虹彩到庭参加诉讼，被告孙振华经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告申天国诉称：2011年7月28日，原被告签订施工合同，约定由原告组织民工在封丘县应举镇惠民社区为被告建住宅楼，建筑材料、机械设备由被告提供，原告提供劳务，按进度付款。2012年6月5日结算，被告欠原告工价款20万元、质量保证金37898元。后又支付工价款90000元，下欠110000元。2012年9月原告又为被告建别墅19栋，被告欠工价款201429.75元，因被告拖欠工价款，双方发生纠纷，故向法院起诉请求依法判令被告支付工价款349326元。
被告孙振华、孙庄辩称：由于原被告双方约定6层楼是在工程验收合格后支付工程款的97%，现工程已出现不合格，原告也多次对此工程进行修复，经鉴定仍不合格。因此原告诉请的6层楼下余工程款及质保金不应得到支持。另外，由于19栋别墅工程尚未完工，更谈不上验收，因此，质量是否合格不能确定，只有等待竣工验收合格后，原告才能向被告要求给付工程款，因此，应驳回原告对这19栋别墅的诉讼请求。同时，由于我们双方在签订合同时，是按原告申天国的要求供应材料，尽管我们提供了充足合格的建材，但由于被告的施工原因，致使已完工的6层楼存在屋面水泥砂浆找平层、内外墙粉刷施工及内墙粉刷多出空鼓等问题，致使建好的房屋卖不出去，给我们造成巨大的经济损失。我们提起反诉，请求依法判令反诉被告申天国赔偿损失，包括质量缺陷损失357756元，投资损失每天1014元，从2012年6月5日至2014年6月5日暂定两年为740220元，评估鉴定费9000元，共计1106976元，同时要求反诉被告申天国进行对不合格的部分进行修复，未完工的部分工程进行完工。
本案在开庭之前原告申天国撤回了对泰龙公司的起诉。
根据原被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：
被告孙振华、孙庄是否欠原告申天国工程款及质量保证金349326元？原告申天国请求被告孙振华、孙庄偿还工程款及质量保证金349326元是否合理，是否应予支持？
反诉被告申天国为反诉原告孙庄、孙振华承建的房屋质量是否合格？是否造成损失？如果存在质量问题，反诉被告申天国是否应当承担赔偿责任？反诉原告孙庄、孙振华请求反诉被告申天国赔偿损失1106976元、进行维修、完工是否合理，是否应予支持？
针对本案争议的焦点，原告申天国提供证据有：1、结算清单一份，2、原告自己的所列19栋别墅价款及付款情况，3、原被告双方签订的施工合同1份4页，4、6层楼的8张照片，5、证人崔殿河当庭证言一份。6、证人任传起当庭证言一份，7申天国与高思领通话录音一份。原告申天国据证据1、2、3证明被告孙庄、孙振华欠原告申天国工价款及保证金349326元，应当偿还的事实和理由成立。原告申天国据证据4证明该6层楼已投入使用，19栋别墅被告已经出售完毕，而且已经投入使用；原告申天国据证据5证明19栋别墅的价格是每平方175元的工价；原告申天国据证据6、7证明，6层楼楼顶施工时被告的技术人员不让留分格缝，且在建女儿墙时原告方曾向被告建议不让使用面沙（本地细沙），造成工程不合格的原因不在原告申天国。
被告孙庄、孙振华的证据有：1、原告申天国为被告出具的收款凭证收条复印件39张，其中21张提供了原件，2、原被告签订的合同书一份（与原告申天国提供的证据3相同），3、施工图纸25张，4、大沙发票37张，5、水泥检验报告一份共7页，6、防水材料检验报告及宣传页，7、评估票据一张，8、鉴定费票据60张，9、国信司法鉴定中心出具的2013质鉴字第19号鉴定书一份，10、新西价评字（2014）009号评估意见书一份，11、遆国旗的证明一份。被告孙庄、孙振华据证据1证明原告收到共计1930900元且19栋别墅尚未验收，工价款已经给超了；被告孙庄、孙振华据证据2、3证明合同书第一条第5项明确约定原告申天国包维修，在施工期间原告申天国也没有提出图纸有漏洞，与常规矛盾；被告孙庄、孙振华据证据4、5、6证明大沙、水泥质量及防水材料是合格的；被告孙庄、孙振华据证据7、8、9、10证明原告申天国给被告孙庄孙振华造成的损失应当赔偿的事实和理由成立，被告孙庄、孙振华据证据11证明施工时有图纸。
本院调取的证据有：1、国信司法鉴定中心鉴定人员陈淑慧当庭证言一份，2、新乡西力司法鉴定中心鉴定人员廉宗伟当庭证言一份。
庭审中对原被告提供的证据及本院调取的证据进行了质证，被告孙庄、孙振华对原告申天国提供的证据1孙振华所写的结算清单无异议，但认为结算单说明6层楼已经完工，19栋别墅尚未完工，应在工程验收后付97%，而目前尚未验收；对证据2认为是原告申天国自己书写，不具有证据特征；对证据3合同书真实性无异议，但认为证明不了原告的观点，且认为该合同的第4条第1大项第2小项由被告方提供原告施工所需的材料，第6条的第2项规定发现施工与经验矛盾时，应当由原告申天国及时告知被告；对证据4的照片认为与本案无关联性，且在鉴定时鉴定的是6楼屋面和女儿墙，照片中并未显示；对5崔殿河的当庭证言提出异议，认为证人与原告申天国是雇佣关系，存在利害关系，证人所述是虚假陈述，证人所指的对象他不清楚是谁，且认为与事实不符，与本案无关；对6任传起的当庭证言提出异议，认为证人与原告申天国存在厉害关系，所述不实，自相矛盾，且原告申天国并未以书面形式告知被告；对7提出异议，认为录音不能确定是高思领的声音，应有通话清单，录音中显示是原告申天国自己没有做分格逢，没有按国家规定正式施工。
原告申天国对被告孙庄、孙振华提供的证据1的39张收条复印件中，能够提供原件的21张中包括2012年6月5日的55300元及2012年6月3日的50000元，已经是在2012年6月5日总条20万元之前已经结算过了，不能再重复，且2012年6月5日之前的都已经算过了，有无原件没有意义，主要是此后的有原件按原件算，没有原件的不能算；对证据2合同书无异议；对证据3图纸提出异议，认为图纸与所建房屋结构不同，层数也不一样，施工时就没有图纸；对证据4大沙发票，提出异议认为不能证明与本案有关联，不能证明是拉到该工地的大沙；对证据5水泥检验报告提出异议，认为与本案无关；对证据6防水材料检验报告及宣传页认为，不能证明与本案有关联性，即使材料合格还有施工工艺问题；对证据7评估票据无异议；证据8鉴定费票据认为属实；对证据9国信司法鉴定中心出具的2013质鉴字第19号鉴定书，提出异议认为鉴定结论不能成立；对证据10新西价评字（2014）009号评估意见书，原告申天国提出异议，认为西力不具有司法鉴定资格，不具有对建筑工程质量鉴定的资格，鉴定超出了委托的范围，只对价格进行评估不能对质量进行评估，价格评估没有以质量评估为前提，且鉴定时也未通知反诉被告到场。对证据11提出异议，认为证明的内容不属实，证人也未出庭。
原告申天国对本院调取的证据1、2提出异议，认为国信鉴定人陈淑慧的态度不客观，意见不公正，对于当庭提问回答说超出了她的能力，意见缺乏依据，在不能排除材料不合格的情况下，先得出结论说工艺不合格，无有道理；对西力鉴定机构及鉴定人廉宗伟的证言认为不具备司法鉴定资格，在没有进行质量鉴定的情况下，他们就对损失进行评估是没有依据的，且认为这两个鉴定结论明显依据不足，不可以作为证据使用。被告孙庄、孙振华对本院调取的证据1、2认为国信鉴定人员客观真实，鉴定人员根据现场情况、知识、经验确定施工技术占很大原因，且西力鉴定人陈述也是客观真实的，评估人员是在现场勘察实地测量，从肉眼都可以看出问题，又以国内现行市场价格为依据，评估真实有效。
经庭审质证，本院确认原告申天国提供的证据1、3客观真实，本院予以采信；原告申天国提供的证据4能够证明6层楼的三楼以下部分房屋已经投入使用；原告申天国提供的证据5能够证明原告申天国承包的是被告孙庄的工程，且在要账过程当中被告孙庄承诺过别墅的价格是每平方175元；原告申天国提供的证据6、7能够证明6层楼顶未留分格缝是被告孙庄、孙振华派的技术员未安排预留，且粉墙使用了含土量大的面沙。被告孙庄、孙振华提供的证据1中的39张收条复印件及其中有原件的21张收条，原被告双方均认可2012年6月5日之前的已经算过帐，不应重复这一事实，本院予以确认，对于其中2012年6月5日的55300元的一张收条，也应计算在已经算过的帐范围之内；对于被告孙庄、孙振华提供的证据2与原告申天国提供的证据3，系同一证据即施工合同书，本院予以确认；对于被告孙庄、孙振华提供的证据3与所建筑的6层楼房，并不完全相符，本院不予采信；被告孙庄、孙振华提供的证据4、5能够证明所用大沙、水泥符合要求，但不能排除是否使用面沙；被告孙庄、孙振华提供的证据7、8客观真实，本院予以采信；对于被告提供的证据9，结合本院调取的证据1能够证明施工技术是引起建筑质量不合格的主要原因；对于被告提供的证据10结合本院调取的证据2及被告提供的证据9，对其中鉴定出的不合格部分的损失，本院予以采信，但对于超出被告提供的证据9中的不合格部分的损失因是否合格，尚无定论，本院亦不能查明；被告孙庄、孙振华提供的证据11不符合证据的三性特征，本院不予采信。
本院依据当事人陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：2011年7月8日被告孙庄作为甲方以“河南泰龙”的代表身份与作为乙方的原告申天国签订了施工合同书。该合同书第一条说明了工程概况，主要包括：1、工程名称：应举惠民社区；2、工程地点：封丘县应举镇东大村；3、工程规模：地下一层，地上六层；4、承包工作内容：人工平整清理现场，临建搭设，基坑人工配合清理，主体钢筋制作、绑扎，模板拼装支拆、清理成垛，混凝土的浇筑、养护，砌体内的构造柱、圈梁钢筋的预留，砼栏板、女儿墙、后浇带等的二次浇注、砖砌体、内外粉刷及外脚手架的防护搭设、维护等图纸包含的所有施工内容（包括四邻通道）；现场内的文明施工人工配合、安全防护及需要清理的工作。机械周转就位、材料清理、原材料及周转材料的卸车、钢筋半成品卸车；5、承包方式：保质量、保工期、保安全、包工、包维修；6、质量等级：合格工程；7、工期：工期必须控制在150天，如因人力不可抗拒的因素，经甲方签字确认，工期顺延但不增加费用，否则工期每超过一天，甲方罚乙方100元／天。第二条约定了合同条款：1、建筑面积计算方法：按国家定额计算规则据实结算，基础及地下室按一层面积计算；2、工程承包单价：地下室及一二层为框架结构，包括装墙粉刷每平方米190元（框架及砌体按每平方米150元计算，粉刷面积每平方40元计算），三至六层为砖混结构，包括屋面找平层及粉刷每平方米60元（主体每平方120元，粉刷每平方40元），现场内一切杂工全部由乙方负责。本价格不含水电及防水工程，粉刷标准：内粉、外粉、地面均为毛墙毛地面，如有粘贴另行计算。第三条约定了付款方式为：主体付款方式：地下室完工，五日内付已完工量的80%；二层封顶，五日内付一、二层已完工量的90%；四层完工，五日内付三、四层已完工量的80%，六层封顶，五日内付五、六层已完工量的85%。粉刷付款方式：粉刷进行到50%时，五日内付粉刷已完工量的80%，粉刷结束付粉刷工程量的80%，竣工验收合格后，五日内付已完工量的97%，剩余3%作为保修金，保修金一年内一次付清。合同第四条是双方责任，主要内容有：甲方提供所需工程材料、设备，并在开工前提供图纸两套，负责技术交底；乙方按图纸施工，如出现质量问题造成返工，必须在规定期限内解决，并经甲方验收，所需费用及处罚由乙方承担；施工中出现质量问题造成返工，必须在规定内期限内解决，并甲方验收，所发生费用及处罚由乙方承担，如果问题反复出现，将加倍处罚，直至清退出场。第六条技术标准规定，1、乙方必须依据甲方提供的施工图纸、会审纪要及有关技术变更，按照国家现行规范合格工程验收标准进行施工；2、如发现图纸中有明显漏洞或与常规施工经验矛盾之处，必须及时以书面形式报告甲方，并提出合理化建议，以便甲方及时处理。第九条合同变更：双方发生纠纷，本着实事求是的原则进行协商解决，若协商不成，任何一方有权向工程所在地人民法院起诉解决。第十条合同生效与终止，本合同经双方签字盖章、工人进场后生效。施工完毕，除质量终身制外，账算清，付款完后本合同自动终止。甲方签字：河南泰龙，甲方代表：孙庄；乙方及代表签字：申天国。该合同并未加盖河南泰龙的印章，也无有法人签字。该合同签订后原告申天国带领工人施工，2012年6月5日惠民社区6层楼完工，原被告双方结算，经被告孙振华为原告申天国出具了结算单，其内容为：“地下室至二层面积3164㎡，单价190元／㎡，折合601160元，三至六层面积4138㎡，单价160元／㎡，折款662080元，总价款1263240元（壹佰贰拾陆万叁仟贰佰肆拾元整），按合同约定，工程竣工验收后应付总价款的97%，应付工程款1225342元（壹佰贰拾贰万伍仟叁佰肆拾贰元整），截止2012年6月5日共付工程进度款1025350元（壹佰零贰万伍仟叁佰伍拾元整），下欠进度款200000元（贰拾万元整），质保金37897元（贰万柒仟捌佰玖拾柒元整）”，庭审中原被告均认可质保金为37897元。关于19栋别墅原被告双方未签订书面合同，每一栋238.31㎡，每平方175元，每一栋工程款为41704元，19栋共计792380元。被告孙庄提供的2012年6月5日之后原告申天国的收据19张，其中2013年5月4日一张30000元，2012年9月27日一张30000元，2012年9月15日一张15000元，2012年9月2日一张40000元，2012年10月30日一张50000元，2013年4月15日一张35000元，2013年5月11日一张40000元，2012年11月20日一张15000元，2013年4月2日一张30000元，2013年4月10日一张50000元，2013年4月23日一张50000元，2013年7月29日一张30000元，2013年2月4日一张80000元，2013年3月14日一张15000元，2012年12月27日一张81500元，2012年12月19日一张30000元，2012年11月28日一张20000元，2012年7月27日一张30000元，2012年8月10日一张20000元，共计691500元；本案在审理过程中，经河南国信司法鉴定中心鉴定，出具第（2013）质鉴字第19号鉴定书的鉴定意见认为：1、封丘县应举镇东大村惠民社区六层楼屋面开裂原因：1）由于施工未留分格缝，构造措施不当。2）屋面防水层多出脱落、开裂、大面积空鼓、表面不平整、厚薄不均匀，且有大量气泡，未起到防水作用，施工工艺不当。2、女儿墙墙体及压顶开裂、房屋墙体粉刷层空鼓、开裂、部分别墅散水混凝土面开裂，属施工质量缺陷。该鉴定中心鉴定人陈淑慧出庭说明施工原材料已经没有办法检验，施工技术方面占一大部分原因；对六层楼防水层及防水层下面的水泥、石子、沙混凝土引起的不合格两个方面的原因都有，因鉴定技术也存在一定问题致使材料的问题目前不能确定，主要是已经扮成混凝土无法判定是不是原材料的问题。新乡市西力价格评估咨询有限公司作出的新西价评字（2014）009号评估意见书作出损失评估结果，（1）、六层楼质量缺陷损失包括：1、女儿墙拆除47.88，评估金额2837元；2、女儿墙砌墙47.88，评估金额15800元；3、女儿墙墙顶抹灰50.4㎡，评估金额576元；4、女儿墙残值搬运47.88，评估金额1436元；5、楼顶凿毛（含搬运）1495㎡，评估金额26910元，楼顶找平面1495㎡，评估金额22425元；6、楼顶防水层1495㎡，评估金额37375元；7、六层顶灰面拆除1495㎡，评估金额7475元；8、六层顶抹灰1495㎡，评估金额26910元；9、楼顶楼梯间灰面拆除抹灰，112㎡评估金额2240元；10、楼顶面清理找平面12.8㎡，评估金额338元；11、二层阳台清理找平面158㎡，评估金额7900元；12、一、二、三层框架与墙体部分裂缝，修复3处，评估金额3000元；13、楼梯间内墙体，灰面拆除抹灰25.2㎡，评估金额504元；14、内楼顶脱落，灰面拆除、抹灰297.92㎡，评估金额6852元；15、楼内墙体脱落，灰面拆除抹灰7866㎡，评估金额94392元，16、外墙，粉刷214㎡，评估金额6420元；17、脚手架，1027㎡，评估金额5135元；合计268561元；（2）、别墅：18、别墅天棚，整修抹灰，123.75×1.2×19=2821.5㎡，评估金额64895元；19、南1排6户2层卫生间，整修，评估金额800元；20、二层与墙体整修19处，评估金额15200元；21、南3排东户外墙，整修，1500元；22、散水，整修6处，评估金额3000元，23、入户门庭顶部，19处，评估金额3800元；合计89195元；总计357756元。（2）、投资损失，单元房、别墅总面积13678㎡，成本价520元／㎡，共投资7112560元，其中自筹资金70%，银行贷款30%，自筹资金按1年定期存款利息计，银行贷款按1
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3年贷款利息计，投资损失为：1014元／天。被告孙庄支出鉴定费9000元，庭审中又支出鉴定人出庭费500元。原被告双方均认可整个工程的防水不在原告申天国的工程范围之内，是别人所干，不是原告申天国所承包。在本案在审理过程中，原告申天国撤回了对河南泰龙建设工程有限公司的起诉。目前，部分楼房和部分别墅已投入使用。被告孙庄、孙振华变更反诉请求，要求原告申天国赔偿各项损失542811元。
本院认为：原告申天国与被告孙庄签订应举惠民社区六层楼施工工程，同时原告申天国也承建了原告孙庄发包的该社区的19栋别墅，被告孙庄作为工程发包人，尽管在合同上写了河南泰龙，但泰龙公司并未加盖印章，无法人签字，泰龙公司也不对该工程予以认可，不应作为本案当事人承担责任，原告申天国撤回对河南泰龙公司的起诉，符合法律规定，本院不予干涉。被告孙振华只是替被告孙庄管理承包工程的事务，承包合同上并未签字，不应享有工程合同的权利和义务。原告申天国与被告孙庄均不具有发包和承包工程的资质，其二人所签订的建设工程施工合同应属无效合同，应当解除，但该考虑到该工程的部分房屋已投入使用，又无有具体验收部门，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。而解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持。同时第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。在2012年6月5日被告孙振华与原告申天国结算，六层楼欠工程款200000元、质保金37897元应当偿还；19栋别墅总工程款792380元，2012年6月5日之后被告孙庄支付给原告申天国的19张收条691500元，应从中扣除，实际下欠100880元，应当偿还；以上被告孙庄共计应当偿还原告申天国工程款300800元、质保金37897元。对于反诉原告孙庄、孙振华请求反诉原告申天国赔偿的请求，同样反诉原告孙庄只能作为请求人，赔偿的范围应当以河南国信司法鉴定中心鉴定，出具的第（2013）质鉴字第19号鉴定书的鉴定意见中的不合格部分进行计算，同时参照新乡市西力价格评估咨询有限公司作出的新西价评字（2014）009号评估意见书作出损失评估结果，六层楼合计损失268561元，因防水不是原告申天国所做，应扣除楼顶防水层1495㎡，评估金额37375元，即为231186元；对于19栋别墅因河南国信司法鉴定中心只对散水混凝土面开裂的原因进行了鉴定，属施工质量缺陷，结合新乡市西力价格评估咨询有限公司的评估结论，关于散水6处整修费用3000元；以上六层楼、及19栋别墅损失共计234186元。再结合庭审时国信鉴定中心鉴定人陈淑慧出庭说明施工原材料已经没有办法检验，但施工技术方面占一大部分原因，而原告申天国与被告孙庄所签合同第四条约定是由被告孙庄负责技术交底。综合考虑，尽管施工中原材料无法检验，但应当考虑在内，结合施工技术因素，原被告双方在工程不合格的责任划分应当各自承担50%为宜，原告申天国应当承担为234186元×50%=117093元。其余在未作出质量是否合格的情况下，新乡市西力价格评估咨询有限公司就作出价格评估，不符合法定鉴定程序，本院尚不能查明，但被告孙庄、孙振华可通过质量鉴定，另行主张权利。对于被告孙庄要求原告继续完成未完工的工程及继续维修的请求，原告申天国认为已经完工，鉴于合同双方均无资质，属无效合同，应当终止，而部分楼房和部分别墅已投入使用，对于是否完工，尚不能查明；对损失部分在反诉被告申天国赔偿损失后，反诉原告孙庄可自行维修。关于反诉原告孙庄要求反诉被告赔偿的投资损失，因原被告双方无有约定，本院不予支持。本案在审理过程中反诉原告孙庄支出的鉴定费9000元及庭审中支出的鉴定人出庭费500元，亦应按上述比例分担。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告孙庄支付给原告申天国工程款300800元、质
保金37897元，共计338697元。
反诉被告申天国赔偿反诉原告孙庄工程质量损失
117093元、鉴定费4500元及鉴定人出庭费250元，共计121843元。
三、驳回反诉原告孙庄、孙振华的其他反诉请求。
上列一二项限判决生效后十日内付清。
本诉案件受理费6250元由被告孙庄负担，反诉案件受理费8800元，由反诉原告孙庄负担7000元，反诉被告申天国负担1800元.
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 温义文
审判员 冯立军
陪审员 张瑞凯
二〇一四年七月三十日
书记员 朱莎莎