江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01393号
上诉人（原审被告）韩贵茂，市民。
委托代理人孙启东，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马素平，市民。
委托代理人徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沭阳县建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县沭城镇北京北路1－003号。
法定代表人钱钧喜，该公司董事长。
委托代理人李加才，该公司经理。
资产管理人宿迁天恒会计师事务所有限公司。
法定代表人汤登银，该公司总经理。
上诉人韩贵茂与被上诉人马素平、沭阳县建筑安装工程有限公司（资产管理人宿迁天恒会计师事务所有限公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马素平原审诉称：2008年8月9日，韩贵茂以沭阳县建筑安装工程有限公司第一项目经理部名义，将其承建的江苏安阳工艺品有限公司4号、5号厂房土建工程发包与马素平施工。马素平按约定履行了施工义务，该工程已经竣工验收。后韩贵茂于2012年1月19日向马素平出具承诺书，同意给付马素平1140000元，并承诺如到期不付，按月利率5%计算利息。后韩贵茂给付300000元。现要求韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司给付工程款785652元及利息。
韩贵茂原审辩称：韩贵茂与马素平签订合同是事实，但韩贵茂是沭阳县建筑安装工程有限公司的项目经理，韩贵茂的行为是职务行为，应由沭阳县建筑安装工程有限公司承担付款义务。
沭阳县建筑安装工程有限公司原审辩称，马素平所诉工程是韩贵茂挂靠沭阳县建筑安装工程有限公司承建的，沭阳县建筑安装工程有限公司与韩贵茂之间签订了内部承包协议，马素平所诉工程款与沭阳县建筑安装工程有限公司无关，不同意马素平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年6月18日，沭阳县建筑安装�程有限公司向韩贵茂出具委托书一份，委托其负责江苏安阳工艺品有限公司厂房施工，签署工程文件和处理与之有关的一切事务。同年8月8日，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司签订承包工程内部协议书，约定韩贵茂为江苏安阳工程施工负责人；沭阳县建筑安装工程有限公司收取韩贵茂管理费88000元，韩贵茂独立承担民事责任，实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产中出现的各种质量、安全事故均由韩贵茂独立承担。同日，沭阳县建筑安装工程有限公司与江苏安阳工艺品有限公司签订建筑工程施工合同，由江苏安阳工艺品有限公司将其4、5号厂房发包与沭阳县建筑安装工程有限公司施工。该份合同第38条约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包他人。2008年8月9日，韩贵茂以沭阳县建筑安装工程有限公司第一项目经理部名义与马素平签订承包协议，将江苏安阳工艺品有限公司4、5号厂房土建工程分包与马素平施工，双方约定了工程价款及付款方式。2009年7月，该工程竣工验收。2012年1月10日，韩贵茂与马素平进行4号厂房工程款结账，所欠的工程款金额为1140219元（含税收、保修金）。同年1月19日，韩贵茂向马素平出具承诺书，承诺所欠马素平的1140000元分四批予以付款，于2012年5月30日前全额付清，并承诺逾期不付，按月利息五分计算，前两期韩贵茂按承诺履行完毕（共计300000元），自第三期起一直未付。现马素平诉求处理。
庭审中，马素平同意从800000元工程款中扣除税金，现要求韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司给付工程款785652元及利息。
原审法院认为，马素平与韩贵茂签订的关于江苏安阳工艺品有限公司4、5号厂房土建工程的承包协议，因马素平无施工资质，该协议违反法律、行政�规的强制性规定，应属无效。但马素平已经按照合同约定实际履行完施工内容，且该工程亦经竣工验收合格，马素平作为承包人，可以请求韩贵茂参照合同约定支付工程价款。韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司之间虽然签订了内部承包协议，但该承包协议明确韩贵茂在该工程中独立核算、自负盈亏、独立处理债权债务、承担民事责任。沭阳县建筑安装工程有限公司只按协议收取管理费用，且未对该工程进行有效管理，韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司之间名为内部承包，实为挂靠，故马素平所诉工程款应由韩贵茂承担付款责任，沭阳县建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任。调解不成，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释﹥》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：韩贵茂于判决生效之日起十日内给付马素平工程款785652元及利息（从2012年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止），沭阳县建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14735元，由韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司负担。
上诉人韩贵茂不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回马素平对韩贵茂的原审诉讼请求。理由：1.韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司就涉案工程签订的内部承包协议书，属于企业内部承包合同�质，不能认定双方为挂靠关系，故本案适格的被告是沭阳县建筑安装工程有限公司而不是韩贵茂；2.韩贵茂于2012年1月19日出具的承诺书，是在受到胁迫和自由受到限制情况下出具的，该承诺书付款的主体是沭阳县建筑安装工程有限公司，故韩贵茂出具承诺书的行为应当认定为职务行为；3.因沭阳县建筑安装工程有限公司与马素平之间的分包合同无效，故原审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算工程款逾期利息错误，应当不支付利息。
被上诉人马素平辩称：1.就涉案工程，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间是挂靠与被挂靠关系。2.韩贵茂于2012年1月19日以个人名义出具了承诺书，出具承诺书时有沭阳县经济开发区管委会工作人员及沭阳县建筑安装工程有限公司工作人员在场，且韩贵茂个人已按承诺书履行了部分义务，故不存在韩贵茂受胁迫出具承诺书的事实。根据该承诺书内容，韩贵茂仍然应当对涉案工程款承担还款责任；3.承诺书内容“如不能按时支付工程款，自愿从逾期之日起，按照月息5分支付利息”，原审法院据此确定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算工程款的逾期利息正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
沭阳县建筑安装工程有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审中，韩贵茂提供全日制劳动合同书（复印件）、项目经理证、基本养老保险证明、养老保险缴纳明细，旨在证明其与沭阳县建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系，其与马素平之间因涉案工程所作出的行为，均系履行职务的行为，应当由沭阳县建筑安装工程有限公司承担相应的民事责任。
被上诉人�素平质证称：对上述证据的真实性无法确认。即使真实，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间也是挂靠关系。
被上诉人沭阳县建筑安装工程有限公司质证称：对上述证据的真实性无法确认。韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间是挂靠关系。
本案的争议焦点为：1.韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间就案涉工程签订的内部承包协议，应否认定为挂靠关系；2.韩贵茂应否承担给付工程款及支付逾期付款利息的民事责任。
关于第一争议焦点。本院认为，韩贵茂关于其与沭阳县建筑安装工程有限公司之间系内部承包关系的主张不能成立。理由如下：内部承包是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失�给予一定的惩罚。内部承包合同是施工企业的经营方式，在施工过程中，企业所需的人、财、物都应由企业提供，经营行为产生的盈亏等后果也应当由企业承担。韩贵茂在本案中主张其与沭阳县建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系，就涉案工程与沭阳县建筑安装工程有限公司之间是内部承包关系。但韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间的内部承包协议中明确约定“乙方（指韩贵茂）实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产活动中出现的各种质量、安全事故，乙方独立承担”，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间相互间无资产产权联系，无统一的财务管理，故对韩贵茂主张其与沭阳县建筑安装工程有限公司属于内部承包关系的理由，无证据证明，不能成立，本院不予支持。
本院认为，有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工�借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。就涉案工程，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司签订承包工程内部协议书，约定沭阳县建筑安装工程有限公司收取韩贵茂管理费，韩贵茂独立承担民事责任，实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产中出现的各种质量、安全事故均由韩贵茂独立承担。韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间无任何财务上的往来和管理，独自承担施工的组织、实施和管理等工作，自负盈亏，应当认定韩贵茂借用了沭阳县建筑安装工程有限公司资质与江苏安阳工艺品有限公司签订建筑工程施工合同，韩贵茂与沭阳县建筑安装工程有限公司之间系挂靠与被挂靠关系。
关于第二争议焦点。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，韩贵茂在承揽该工程后，又以沭阳县建筑安装工程有限公司第一项目经理部的名义将工程转包马素平施工，应当认定韩贵茂系马素平转包合同的合同相对人。原审法院依据马素平的请求，判决韩贵茂承担该转包合同的民事责任，并由沭阳县建筑安装工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任正确，应予支持。韩贵茂于2012年1月19日以个人名义出具了承诺书，韩贵茂主张是在受到胁迫和自由受到限制情况下出具的，但未提供证据证明，对其主张不予采信。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。韩贵茂以沭阳县建筑安装工程有限公司第一项目经理部的名义与马�平签订的转包合同应认定无效，但双方就该合同款项进行的结算行为及关于付款方式的约定，应认定有效。根据该承诺书内容“如不能按时支付工程款，自愿从逾期之日起，按照月息5分支付利息”，该内容韩贵茂的真实意思表示，对其具有约束力，但约定的利率标准超过法律强制性规定部分，应认定无效。原审法院据此确定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算工程款的逾期利息正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14375元，由上诉人韩贵茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐建华
代理审判员 王晓玲
代理审判员 徐 兵
二〇一五年四月二十日
书 记 员 周美岑
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