山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第962号
公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
被告人廖某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳刑诉（2015）865号起诉书指控被告人廖某犯非法经营罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，向被告人送达起诉书副本及诉讼权利告知书，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派代理检察员杨致奎出庭支持公诉，被告人廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月28日至4月7日，被告人廖某伙同郑其铿（已判决）在未办理烟草专卖许可证和准运证情况下，将在青岛收购的1595条中华香烟运至福建省福州市。涉案香烟价值人民币60余万元。其中：
2014年4月6日，被告人廖某伙同郑其铿，将在青岛收购的146.2条中华香烟通过城阳盛辉物流公司托运至福建省福州市。后涉案香烟被查扣，价值人民币58480元。
2014年4月7日，被告人廖某伙同郑其铿，将在青岛收购的160条中华香烟通过城阳盛辉物流公司托运至福建省福州市，后涉案香烟被查扣，价值人民币64000元。
案发后，被告人廖某主动向公安机关投案。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据。
公诉机关认为，被告人廖某违法国家法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
经审理查明，2014年3月28日至4月7日，被告人廖某伙同郑其铿（已判决）在未办理烟草专卖许可证和准运证情况下，将在青岛收购的1595条中华香烟运至福建省福州市。涉案香烟价值人民币60余万元。其中：
2014年4月6日，被告人廖某伙同郑其铿，将在青岛收购的146.2条中华香烟通过城阳盛辉物流公司托运至福建省福州市。后涉案香烟被查扣，价值人民币58480元。
2014年4月7日，被告人廖某伙同郑其铿，将在青岛收购的160条中华香烟通过城阳盛辉物流公司托运至福建省福州市，后涉案香烟被查扣，价值人民币64000元。
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：报案记录、接受刑事案件登记表、破案经过、抓获经过，证实案发情况及被告人的到案情况；存款明细账、记账本、收据、发货单，证实涉案交易记录及数量；烟草专卖局案件移送函、立案报告、检查笔录、移送物品清单、检验报告，证实烟草专卖局查扣情况；被告人供述、同案犯郑其铿供述、证人马某甲、马某乙、郑某的证言，证实被告人廖某贩卖中华香烟的情况；辨认笔录，证实证人对被告人廖某及同案郑其铿进行了辨认；户籍证明、电话查询记录，证实被告人的基本情况；刑事判决书，证实同案判决情况。
本案在审理过程中，公诉人建议法院在法定刑幅度内，结合被告人的认罪态度、犯罪情节及社会危害性依法、酌情对其处罚；福建省福安市司法局建议廖某可适用社区矫正。
本院认为，被告人廖某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人廖某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。起诉书指控被查扣价值人民币122480元的涉案卷烟，属于已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞的情形，系犯罪未遂，对该部分犯罪数额可比照既遂犯从轻处罚；被告人自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚；该系初犯、积极缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。对其宣告缓刑，对所居住社区无重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、先行登记保存的卷烟由保存单位依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴仲雷
人民陪审员 李 君
人民陪审员 李明冠
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 慕宗科
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》
第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。