中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3771号
上诉人（原审原告）新平衡运动鞋公司（NEWBALANCEATHLETICSHOEINC.），住所地美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格氏次街**号。
法定代表人爱德华·海顿（EdwardHaddad），法务经理。
委托代理人郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人纽巴伦（中国）有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市惠安县辋川镇居仁工业区。
法定代表人丁培雪，董事长。
委托代理人乔磊磊，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人新平衡运动鞋公司（简称新平衡公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7873号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第4236766号“N及图”商标，由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司于2004年8月24日申请注册，2008年8月21日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋等，后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，转让至纽巴伦（中国）有限公司（简称纽巴伦公司）名下，专用期限至2018年8月20日止。
引证商标一为第175151号“N及图”商标，由新平衡公司于1981年10月17日申请注册，1983年4月15日被核准注册，核定使用商品为第25类鞋，经续展，专用期限至2023年4月14日止。
引证商标二为第4170999号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年7月15日申请注册，指定使用商品为第25类男士服装、女士服装等。
引证商标三为第3933149号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年3月1日申请注册，2007年4月28日被核准注册，核定使用商品为第25类防水服等，专用期限至2017年4月27日止。
2012年12月3日，新平衡公司针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，其主要理由为：一、争议商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、争议商标损害了新平衡公司的驰名商标权益。三、争议商标损害了新平衡公司的商品特有名称、装潢等在先权利。四、争议商标的申请注册违反了诚信原则，易产生不良影响。综上，请求撤销争议商标的注册。
新平衡公司向商标评审委员会提交了其在中国的申请注册商标列表打印件、百度百科对该公司的介绍、“N”系列商标产品的销售点资料复印件、国家图书馆检索报告、2003-2006年在中国大陆的宣传推广资料、部分媒体报道复印件、（2012）商标异字第40467号裁定书、（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书、（2004）杭民三初字第393号民事判决书、（2012）高行终字第898号民事判决书复印件等。
2014年2月10日，商标评审委员会作出商评字[2014]第008753号《关于第4236766号“N及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、商标评审委员会在争议商标的异议复审案中已对该商标与引证商标一至三是否近似的问题作出评述，并对争议商标予以核准注册。因此，对新平衡公司在本案中提出的上述理由予以驳回，仅对争议商标是否损害他人在先权利以及是否损害新平衡公司的驰名商标权益进行审查。二、新平衡公司依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条主张争议商标损害了其商品的特有名称、装潢等在先权利，但新平衡公司引证的商品特有名称、装潢等标识已经作为商标在服装、鞋等商品上在先获准注册，故不符合知名商品特有名称权的定义，故新平衡公司的该项主张不能成立。三、新平衡公司在本案中提交的证据不足以证明争议商标申请注册前，其引证商标已成为驰名商标，故其该项主张不能成立。四、新平衡公司并未提交证据证明争议商标还存在2001年商标法第四十一条规定的其他不予注册的情形。综上，新平衡公司的撤销理由不能成立，依据2001年商标法第四十三条以及2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十五条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
新平衡公司不服向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，新平衡公司向原审法院补充提交了（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书复印件、商标局和商标评审委员会作出的裁定复印件、带有争议商标的运动鞋与新平衡公司产品的照片等证据。
原审法院另查，商标评审委员会作出的商评字[2011]第32916号《关于第4236766号“N及图”商标异议复审裁定书》（简称第32916裁定）认定：本案争议商标与引证商标一至三不近似，未构成2001年商标法第二十八条所指的情形，该裁定现已生效。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。根据已查明的事实，商标评审委员会作出的第32916裁定已经认定本案争议商标与引证商标一至三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，现新平衡公司以相同的事实和理由再次提出评审申请，违反了“一事不再理”原则，故商标评审委员会对新平衡公司提出的该项理由予以驳回并无不当，对此予以支持。新平衡公司提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请日前其产品在中国大陆地区已构成“知名商品”，也不能证明其将字母“N”作为商品名称加以使用。因此，对新平衡公司的的该项主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新平衡公司的诉讼请求。
新平衡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决认为新平衡公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日前其产品在中国大陆地区已经构成知名商品是错误的。新平衡公司的运动鞋产品在中国的销售时间已有30多年，销售区域广、销售对象涵盖老中青年及时尚人群，并对带有“N”字母的运动鞋进行了大量的宣传，持续时间长、地域范围广，多次受到行政部门的保护。2、原审判决认为新平衡公司不能证明其将字母“N”作为商品名称使用的认定错误。原审判决未对争议商标是否侵害知名商品特有装潢这一在先权利进行评判属于漏判。3、纽巴伦公司申请注册争议商标具有主观恶意，客观上侵害了新平衡公司知名商品特有的名称、装潢等在先权利。
商标评审委员会和纽巴伦公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有争议商标和引证商标一至三的商标档案、新平衡公司在评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。知名商品特有的名称、装潢可以作为上述规定中的在先权利予以保护。
本案中，新平衡公司提交的证据不能证明其将“N”作为运动鞋产品的名称进行使用。同时，由于新平衡公司提交的证据大部分时间晚于争议商标的申请日，而时间早于争议商标申请日的证据主要显示的是“newbalance”等标志使用的情况，显示其所主张的“N”标志使用情况的证据极少。因此，在案证据尚不足以证明在争议商标申请时的2004年，其标识“N”的运动鞋产品在中国大陆地区已成为知名商品。在此基础上，“N”标志也不构成新平衡公司所主张的知名商品特有的名称、装潢。而且，争议商标与其在运动鞋上所标识的“N”具有一定区别，核准注册也已近十年，相关公众已经能够将争议商标与新平衡公司的“N”标志相区分。因此，原审法院认定在案证据不足以证明在争议商标申请日前新平衡公司的运动鞋产品已构成知名商标，也不能证明其将字母“N”作为商品名称加以使用是正确的。虽然原审法院对字母“N”是否构成新平衡公司运动鞋这一知名商品特有的装潢未予评判，但因其有关在案证据不足以证明争议商标申请日前新平衡公司的运动鞋产品已构成知名商品的认定正确，在此基础上其未评判“N”是否构成特有装潢并不影响最终认定结论，故对新平衡公司有关原审法院漏判的上诉理由，本院不予支持。
综上，新平衡公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新平衡运动鞋公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年八月十七日
书 记 员 王译平