福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第4278号原告陈秀寸，住晋江市。委托代理人李贻宣，福建泉佳律师事务所律师。被告晋江市锦辉园林工程建设有限公司，住所地晋江市。法定代表人何棋松，该公司执行董事。委托代理人黄红番，福建侨声律师事务所律师。被告曾友成，1987年1月6日，住晋江市。原告陈秀寸与被告晋江市锦辉园林工程建设有限公司（以下简称锦辉公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序公开进行审理。审理过程中，本院依法追加曾友成为本案被告。原告陈秀寸的委托代理人李贻宣、被告锦辉公司的委托代理人黄红番均到庭参加诉讼，被告曾友成经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈秀寸诉称，其系被告锦辉公司的绿化工人。2013年4月7日上午，其在前往晋江市社马线英墩地段的工作地点途中，不慎被林丽娜驾驶的小型轿车撞伤，经送医治疗，伤情诊断为右胸第4、5、6、7、8肋骨骨折，该事故伤害经认定为工伤，伤情经评定为劳动功能障碍等级（伤残）九级。因被告未依法为原告办理工伤保险，应承担原告的工伤保险待遇责任，故请求依法判决：1.解除双方的劳动合同关系；2.被告锦辉公司支付原告各项工伤保险待遇共计91170.38元。审理过程中，原告陈秀寸明确表示不对被告曾友成提出具体的诉讼请求。被告锦辉公司辩称，一、本案是侵权责任纠纷，非劳动争议：原告发生交通事故时，已年满65周岁，超过法定退休年龄，已享受社会养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定应定为侵权责任纠纷。二、原告并非受雇于被告公司，与被告公司既不存在劳动关系也不存在劳务关系，原告要求解除双方的劳动关系没有依据。三、原告不是在履行职责受伤，不构成工伤，被告公司不应承担赔偿责任；原告是在上班路途中发生交通事故受伤，因原告与被告公司不存在劳动关系，不能适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，不能认定为工伤；原告受雇于被告曾友成，与被告曾友成构成劳务关系，因是在上班途中发生交通事故，而非在履行职责过程中发生交通事故，原告所受的伤害应由加害人予以赔偿，被告公司不应承担赔偿责任；且原告已由肇事方给予赔偿，原告要求被告公司承担赔偿责任也没有法律依据。四、因原告与被告曾友成之间存在的是劳务关系而非劳动关系，原告的伤残等级应适用交通事故伤残鉴定标准而非适用工伤伤残等级鉴定标准，伤残等级应为十级。五、即使认定原告所受伤害属工伤，但原告已年满65周岁，且已经享受社会养老保险，不应继续享受工伤保险待遇，被告公司也不可能为其缴交工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，被告公司不应承担赔偿责任。六、原告主张的工伤保险待遇共计91170.38元，没有法律依据。综上，原告所诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告曾友成未作答辩，亦未提交证据。原告为证明其主张提供如下证据：1.《关于对陈秀寸的工伤认定决定》（泉人社工认晋字（2013）351号）一份，以此证明原告受到的事故伤害系工伤及原、被告之间存在劳动关系，本案系劳动争议。2.《劳动能力鉴定结论书》（泉劳鉴委伤字（2014）437号）一份，以此证明原告伤残等级九级，本案系劳动争议。3.《鉴定费发票》一份，以此证明原告花费的鉴定费320元。4.《晋江市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》一份，以此证明原告向晋江市劳动争议仲裁委申请仲裁，该委员会不予受理。被告锦辉公司质证：《关于对陈秀寸的工伤认定决定》、《劳动能力鉴定结论书》是错误的，认为原告受到的伤害不是工伤，伤残等级应为十级。《鉴定费发票》系重复鉴定，费用由原告自行负担。对《晋江市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》不持异议，该通知书说明原告已超过退休年龄，与被告公司不存在劳动关系，本案不是劳动争议。被告锦辉公司为证明其主张提供《协议书》一份，以此证明被告锦辉公司将社马路地段的绿化服务承包给被告曾友成，原告系受雇于被告曾友成，受到的伤害应由被告曾友成赔偿。原告质证：对被告锦辉公司提供的《协议书》不知情，被告内部如何管理、发包不清楚。审理过程中，经原告申请，本院依法调取了交通事故认定书、疾病诊断书、住院病案、住院收费票据、（2013）丰行初字第164号行政判决书、法律文书生效证明等。原告对上述证据不持异议。被告锦辉公司质证认为，交通事故发生时间为7时许，并非工作时间，不是履行工作职责；对（2013）丰行初字第164号行政判决书的三性没有异议，但判决书的第三页倒数第15行、第8行和第五页倒数第5行可以看出原告是受聘于被告曾友成，不是被告公司直接雇用，判决书认定工伤并不是基于双方存在劳动关系，而是基于被告公司发包给没有资质的曾友成。审理过程中，经被告锦辉公司申请，本院出具《调查令》由被告锦辉公司向晋江市社会保障综合服务中心调取原告享受城乡居民社会养老保险待遇的《证明》一份。被告锦辉公司质证认为，该份《证明》证实原告2009年12月起开始享受居民社会养老保险待遇，受伤时已享受社会养老保险待遇，本案不应定为劳动争议。原告质证：对该份《证明》的真实性不持异议，但认为不能作为适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定而认定本案为劳务关系的依据。本院认为，《关于对陈秀寸的工伤认定决定》、《劳动能力鉴定结论书》是法定机构出具，具有真实性、合法性，与本案具关联性，证明效力予以确认。被告锦辉公司认为《关于对陈秀寸的工伤认定决定》、《劳动能力鉴定结论书》是错误的，但并未提供任何足于推翻的证据予以反驳，故对被告锦辉公司的质证意见不予采信。《鉴定费发票》真实、合法，与本案具有关联性，证明效力予以确认。《晋江市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》是相应机构作出，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，可以证明本案经仲裁前置处理的情况。《协议书》可以证明被告锦辉公司、曾友成之间的承包关系，证明效力予以确认。（2013）丰行初字第164号行政判决书、法律文书生效证明系审判机构作出的已生效文书及证明，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，证明效力予以确认。晋江市社会保障综合服务中心出具的《证明》是法定机构作出，真实性、合法性予以确认，但无法达到被告锦辉公司的证明目的即本案不是劳动争议。经审理查明，2013年4月7日上午7时许，原告陈秀寸在前往社马线英墩地段途中因交通事故受伤，伤情被诊断为右胸第4、5、6、7、8肋骨骨折。2013年7月27日，原告陈秀寸的事故伤害经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤（泉人社工认晋字（2013）351号《认定工伤决定书》）。被告锦辉公司不服，于2013年9月24日向丰泽区人民法院提起行政诉讼，丰泽区人民法院于2013年10月24日作出（2013）丰行初字第164号行政判决书认定原告陈秀寸与被告锦辉公司之间存在事实劳动关系，维持泉州市人力资源和社会保障局作出的（泉人社工认晋字（2013）351号）《关于对陈秀寸的工伤认定决定》，该判决于2013年11月14日发生法律效力。2014年5月9日，原告陈秀寸的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级（《劳动能力鉴定结论书》），被告锦辉公司未向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2014年5月27日，原告陈秀寸向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告超过法定退休年龄，不属受理范围，不予受理。另查明，2012年度泉州市在岗职工年平均工资41117元。晋江市锦辉绿化服务有限公司于2014年1月26日更名为晋江市锦辉园林工程建设有限公司。原告请求的各个项目及数额本院认定如下：1.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定、参照福建省人力资源和社会保障厅闽人文（2010）265号《关于印发〈福建省工伤职工停工留薪管理暂行办法〉的通知》附件：福建省工伤职工留薪期分类目录的规定，结合原告的受伤情况，本院酌情确定原告的停工留薪期为6个月，原告主张其月工资2694.58元，被告未提供任何证据予以反驳，原告请求按该工资计算停工留薪期工资，予以支持，故原告请求的停工留薪期工资为16167.48元（6月×2694.58元／月）。2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定、参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，原告月工资2694.58元，请求一次性伤残补助金24251.22元（9个月×2694.58元／月），不违反法律规定，予以支持。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告于2014年6月4日提起本案诉讼时请求与被告解除劳动关系，与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命年龄相差12.02年（75.88-67.86），原告伤残九级，与相应系数0.2相乘少于5个月，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按5个月计算，原告请求的一次性工伤医疗补助金为17132.08元（5月×41117元÷12月）和一次性伤残就业补助金为17132.08元（5月×41117元÷12月），符合法律规定，予以支持。4.劳动能力鉴定费。劳动能力鉴定费320元系原告支出，被告应予支付。原告诉求的项目数额经本院确认的数额合计为75002.86元。综上所述，本院认为，原告陈秀寸与被告锦辉公司之间的事实劳动关系及原告受到的事故伤害系工伤，有《（2013）丰行初字第164号行政判决书》、《关于对陈秀寸的工伤认定决定》等为凭，事实清楚，证据充分，予以认定。被告锦辉公司作为用人单位未为原告投保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告请求被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计91170.38元，数额偏高，予以调减为75002.86元，原告请求的超出标准的部分，不予支持。原告于2014年6月4日起诉时，提出自愿与被告锦辉公司解除劳动关系，予以支持。被告锦辉公司抗辩本案系侵权法律关系，但未提供足于推翻生效的《（2013）丰行初字第164号行政判决书》认定的双方之间存在事实劳动关系，故不予采纳。被告锦辉公司抗辩不应承担原告工伤赔偿责任缺乏依据，不予采纳。原告不对被告曾友成提出具体的诉讼请求，是对权利的自主选择，不违反法律规定，予以准许。被告曾友成未到庭参加诉讼又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应的诉讼权利，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第十四条第（六）款、三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定判决如下：一、原告陈秀寸与被告晋江市锦辉园林工程建设有限公司之间的劳动关系于2014年6月4日解除。二、被告晋江市锦辉园林工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈秀寸停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计75002.86元。三、驳回原告陈秀寸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告晋江市锦辉园林工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审判长郭灿培审判员陈昌演人民陪审员赖建来二〇一五年二月二十六日书记员吴国梁附件：本案所适用的法律、行政法规《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（三）因工伤残或者患职业病；……劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。