吉林省洮南市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洮民二初字第277号
原告：长春市吉达建设有限责任公司。
法定代表人：郭某某，系董事长。
委托代理人：吴某某，系吉林泉商律师事务所律师。
被告于某（某）：男，1963年生，汉族，无业，现住洮南市。
被告：于某，男，1964年生，汉族，无业，现住洮南市。
委托代理人：杨某某，系吉林杨某某律师事务所律师。
原告长春市吉达建设有限责任公司诉被告于某、于某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人、二被告及其代理人到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。
原告诉称：2010年7月25日，原告与万宝镇人民政府签订《建设工程施工合同》，原告承包建设位于万宝镇塌险区的1#、2#综合楼施工。同年8月25日，原告的施工负责人崔克坚与于某签订《施工协议书》，由于某、于某组织实际施工，其中第十三条明确约定了违约责任。2011年10月28日双方继续签订补充协议其中第三条规定，于某、于某必须在2011年11月25日前完工。协议签订后，被告一再拖延施工给原告及万宝镇人民政府造成恶劣影响和巨大经济损失。2012年7月2日，万宝镇政府将原告及于某、于某诉至法院，要求近期完工，并由法院监督付款。虽然被告进行了施工，但仍没有将工程近期完工，并且对出现的严重质量问题置之不理，导致万宝镇人民政府不得不外委其他施工人对未完工程进行施工，并对不合格工程进行修复，之后形成了修复施工费均从原告的固定工程款9280168.00元中扣除，数额达336800.00元的维修费，该款被告应当赔偿给原告；由于被告未按期完工，按补充协议的约定，其理应承担违约金7040000.00元（6930000.00元+110000.00元）×10%。由于被告管理不善，造成其雇工张玉成人身损害，原告为被告垫付人身损害赔偿款101671.72元（97865.72+2446+1360）。原、被告所签订的补充协议约定被告所施工的工程总造价为7531888.00元，而被告以各种手段得到工程款8018600元（6930000+978600+110000）。原告多支付486712.00元，该款应预以返还。综上，请求1、判令被告退还多收取的工程款486712.00元；2、判令被告给付为其雇工张玉成垫付的医疗费101671.72元；3、判令被告承担违约金7040000.00元；4。判令被告赔偿给原告造成的经济损失336800.00元，并承担本案诉讼费用。
二被告辩称：一、原告所谓的被告多收486712.00元工程款的事实不存在。1、通过原、被告签订的三份协议能够证明涉案全部工程款为8437888.00元，原告称工程款总造价为7531888.00元是错误的。2、2011年10月28日前原告付款6930000.00元，2012年1月15日原告付款110000.00元（日期待查），洮南市万宝镇政府依据（2012）洮市民初字第147号民事调解书付款853600.00元，合计付款7893600.00元，原告所谓已付款8018600.00元是错误的。3、如前所述，全部工程款843788.00元，原告已付7893600.00元，理论上尚欠被告工程款544288.00元；按原告所言，其中包括原告所谓被告依据（2012）洮市民初字第147号民事调解书得到的125000.00元，该款被告未实际取得，见洮南市人民法院（2012）洮市民初字第147号民事裁定书；从理论上尚欠被告工程款544288.00元中扣除争议诉125000.00元，剩余419288元工程款，有待于原告和被告会同万宝镇政府对帐结算。在结算的过程中，结合原告诉求的336800.00元（假如属实）所谓的经济损失而言，被告尚存82488元的权益，被告保留主张该债权的权利。
二、原告关于责令被告给付为其雇工张玉成垫付的医疗费等101671.72元的主张依法不能成立，且该赔偿款，与本案不是同一个法律关系，不能合并审理。1、张玉成诉原告人身损害赔偿纠纷一案客观属实，就原告主张而言其应提供已经支付的证据。1、原告为有建筑施工资质的法人单位，其明知被告没有施工资质。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款的规定，原告依法应为赔偿义务主体。诉讼中原告没有提出追加二被告为赔偿义务主体的请求，属于放弃权利。
三、原告所谓责令被告承担违约金704000.00元的主张不能成立。1、原告依据双方2010年8月25日所签协议第十三条主张被告承担违约责任但该条第（3）款约定不明确，原告主张无依据。2010年10月3日，双方签订《补充协议》，重新约定了付款方式及违约责任，原施工协议与《补充协议》不一致的，应以补充协议为准。原告没有按补充协议约定付款，致使工期延误，已对被告构成违约。万宝镇政府与本案原、被告一案，三方以（2012）洮市民初字第147号民事调解书调解结案，应该确认三方的权利义务进行了重新约定，但该调解书没有约定违约责任，原告的赔偿主张没有依据。
四、原告所谓责令被告赔偿给原告造成的经济损失336800.00元的主张不能成立。1、原告主张以（2012）洮市民初字第147号民事调解书为依据，请求赔偿的数额336800.00元由未完工程施工费和已完但不合格工程维修费构成。2、在147号调解书履行过程中，被告与万宝镇政府于2012年9月16日签订执行和解协议，协议中双方认可调解书中载明的九项工程内容中未完工程施工费、已完但不合格工程维修费舍计为20000.00元，万宝镇政府在支付过程中已扣留，该款原告无权向被告主张。3、关于被告与万宝镇人民政府于2012年9月16日签订执行和解协议第二条约定的除九项工程之外的未实施建设工程的工程款，应由原、被告与万宝镇政府共同协商确认工程范围及工程款，协商不成时通过司法鉴定方式确认。
五、本案的审理结果与洮南市万宝镇人民政府存在法律上的利害关系，故本案遗漏诉讼主体，即万宝镇人民政府。1、涉案工程原始发包人为洮南市万宝镇人民政府。2、原、被告于2011年10月28日签订的补充协议约定原告将对万宝镇政府享有的涉案工程款的债权转让给被告。
综上，原告所诉遗漏诉讼主体，且向被告主张权利没有事实根据，应驳回其诉讼请求。
原告为证明自己的主张，在庭审中提供了如下证据：1、原告与万宝镇政府签订的建设工程施工合同；2、原告单位委托崔克坚管理工程的授权委托书；3、原、被告分别于2010年7月18日、8月25日、2011年4月29日、10月28日签订的施工协议及补充协议；4、复工通知、邮寄证明及郑重通知；5、（2012）洮市民初字第147号民事调解书；6、万宝镇政府付款证明；7、（2012）洮万民初字第21号民事判决书、（2012）白民一经第505号民事判决书、调查笔录及执行通知书；8、2012年1月15日原告付被告工程款11万元，即农民工工资形式给付；9、（2014）洮市民初字第402号民事判决书、（2014）白民终字第150号民事判决书。
被告为反驳原告的主张，向法庭提供了如下证据：1、原、被告分别于2010年8月25日、2011年4月29日、10月28日签订的施工协议及补充协议；2、2010年10月3日原、被告签订的施工协议书《补充协议》；3、原告给付被告11万元工人工资的协议；4、（2012）洮市民初字第147号民事调解书及民事裁定书各一份；5、2012年7月16日，原告撤销2011年10月28日其代理人崔克坚与被告签订的《补充协议》通知书；6、2012年9月16日万宝镇政府与二被告签订的执行和解协议；7、（2014）洮市民初字第402号民事判决书及（2015）白民二终字第150号民事判决书。
结合庭审调查，本院确认如下案件事实：2010年7月25日，原告长春市吉达建设有限责任公司与万宝镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，由原告承包建设位于万宝镇塌险区的1#、2#综合楼，合同价款为9280168.00元，竣工日期为2010年11月19日。同年8月25日，原告与被告于某签订了《施工协议书》，被告以大包形式（包工包料）承建了以上两幢楼的建筑施工项目，工程造价为7081888.00元，付款方式为：乙方（被告）垫付施工基础，按质监站要求，停工前完成主体封闭，按政府拨款方式进行施工。主体完成付百分之五十。按政府拨款方式进行正常施工，竣工验收合格一次性付清百分之四十七，工程保修金百分之三于2011年底结清。协议同时约定：“如一方违约，违约方将工程等价百分之十的赔偿金赔付对方”。后原、被告于2011年4月29日又签订协议，将工程造价由原来的7081888.00增加至7531888.00元（增加45万元）。2011年10月28日双方又签订了补充协议，明确楼房主体工程已基本完工，剩余收尾工程被告继续承揽施工，施工所需施工款由乙方（被告）自行垫付，甲方（原告）不再出资。原告已付被告工程款693万元。补充协议同时约定原告将万宝镇政府欠其的工程款1615288.00元（后经核算为1507888.00元，以政府实际审核后实际数额为准）转让给二被告；协议还约定工程于2011年11月25日前竣工。2012年1月15日原告以付工人工资形式给付被告工程款110000.00元。2012年4月8日。原告向二被告发出了“复工通知”，因二被告未按复工通知履行义务，2012年5月7日，又向二被告发出了必须无条件撤出施工现场的“郑重通知”。因工程逾期未完工，洮南市万宝镇政府将原告作为被告，二被告作为第三人诉至法院，洮南法院于2012年7月2日作出了（2012）洮市民初字第147号民事调解书，载明原告承建的万宝镇综合楼由二被告负责施工，并于2012年8月15日前全部完工，同时约定了后续施工的相关事项，并由万宝镇政府负责给付二被告约定项目的工程款978600.00元，每完成一项工程，经镇政府检验合格经法院同意后给施工方该项工程款；调解书第三项约定，二被告逾期不能在约定期限内完成上述各项工程，由万宝镇政府另行组织其他施工单位施工，工程款按三方约定每项工程款的数额在三方约定总工程款978600.00元中支付。在执行过程中，万宝镇政府与二被告达成执行和解协议，万宝镇政府给付二被告853600.00元。协议明确二被告在调解书约定的期限内未能将调解书确定的九项全部完工，且有部分完工工程未验收合格，此部分由万宝镇政府另行委托他人进行继续施工。和解协议同时约定，除调解书所约定的九项外，尚有部分工程未实施建设，二被告委托万宝镇政府另行委托他人继续施工，所涉及的工程费用，由万宝镇政府支付，万宝镇政府有权将该费用在工程总造价中予以扣除。
另根据原、被告提供的生效法律文书可认定二被告系合伙关
系。
本院认为：一、原告要求被告退还多收取的工程款486712.00元及经济损失336800.00元的请求本院不应支持。原告将其承建的万宝镇塌险区综合楼工程以大包形式承包给二被告，在工程款结算过程中，原、被告达成了债权转移的协议，即原告将万宝镇政府欠其的工程款1615288.00元（后经核算为1507888.00元，以政府实际审核后实际数额为准）转让给二被告。2011年10月28日原、被告签订的协议中的二至五项的内容双方又各执一词，且在万宝镇政府与二被告的执行和解协议中明确存在未完工工程。所以，无法确定原告应支付给被告工程款的数额，同样经济损失亦不能确定。故原告的该项请求，本院不予保护。
二、原告主张被告给付为其雇工张玉成垫付的医疗费101671.72元的请求，与本案的建筑施工合同纠纷不属同一法律关系，本案不予审理。
三、二被告应承担违约金704000.00元。2010年8月25日，原告与被告于某签订的施工协议中明确约定“乙方（被告）垫付施工基础，按质监站要求，停工前完成主体封闭，按政府拨款方式进行施工。主体完成付百分之五十。按政府拨款方式进行正常施工，竣工验收合格一次性付清百分之四十七，工程保修金百分之三于2011年底结清”。协议同时约定如一方违约，违约方将工程等价百分之十的赔偿金赔付对方。2011年10月28日双方又签订了补充协议，明确楼房主体工程已基本完工，剩余收尾工程被告继续承揽施工，施工所需施工款由乙方（被告）自行垫付，甲方（原告）不再出资。原告已付被告工程款693万元；协议还约定工程于2011年11月25日前竣工”。根据上述协议的内容，可认定原告在该工程主体工程基本完工时已按协议的约定，向被告支付了超出50%的的工程款，但二被告却未能按协议约定的竣工日期履行合同，致使万宝镇政府以本案的原告作为被告，二被告作为第三人，向本院提起诉讼，要求本案原、被告继续施工，完成工程。由此可认定二被告已构成违约，应按双方协议约定，支付原告违约金，即工程价款的10%，即704000.00元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六之规定，判决如下：
一、被告于某、于某（弘）于本判决生效后十日内，给付原告违约金704000.00元[（6930000.00元+110000.00元）×10%]。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
诉讼费21046.00元，二被告承担8208.00元，剩余由原告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
审判长 牛志英
审判员 刘 慧
审判员 张玉辉
二〇一六年四月六日
书记员 宫文君