宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第585号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人钟某。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人颜恩超，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告人丁某。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张晓娟，浙江金众律师事务所律师。
被告人杨某。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，同年10月27日被本院决定取保候审，同年12月22日被本院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人沈伟峰，浙江天职正律师事务所律师。
被告人吴某。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，同年10月27日被本院决定取保候审，同年12月22日被本院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人胡义，上海维盈律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2014）1483号起诉书指控被告人钟某、丁某、杨某、吴某犯销售假药罪，于2014年10月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，因本案不符合适用简易程序审理条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年2月13日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年3月12日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李剑出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人颜恩超、被告人丁某及其辩护人张晓娟、被告人杨某及其辩护人沈伟峰、被告人吴某及其辩护人胡义到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2012年底至2014年4月期间，被告人钟某伙同丁某、杨某在明知所销售的美容药品无进口药品检验报告和进口药品注册证书的情况下，仍于宁波海曙友好医院美容外科将美容药品以美容项目方式对外销售。钟某占美容外科40%股份，负责人进货、管理账务并发放工资；丁某占美容外科40%股份，负责广告宣传推广和招揽客户；杨某占美容外科20%股份，负责接待客户推销药品；被告人吴某系受聘请医生，负责药品注射。期间共销售16支保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150units）、69支利保平溶脂针（标示韩文），其中以人民币5600元的价格，分两次将两针保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150units）以注射方式销售给被害人葛某；以人民币4000元的价格，分三次将三针保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）以注射方式销售给被害人刘某；以人民币5000元的价格，分两次将两盒维德斯溶脂针（标示外文）以注射方式销售给被害人蔡某。销售金额达人民币50000余元。
2014年4月23日，在宁波市海曙区环城西路南段458-488号宁波海曙友好医院美容外科查获假药如下：12盒保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒维德斯溶脂针（标示外文）、2盒利保平溶脂针（标示外文）、2盒麻醉膏（标示外文）、2瓶外用麻膏（标示外文）、1盒大s抗美白针（注射液）、1盒大s美白胶原增生抗衰老系列（注射液），货值金额达人民币30000余元。经宁波市海曙区食品药品监督管理局认定，上述扣押药品均按假药论处。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人钟某、丁某、杨某、吴某违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪。被告人吴某属从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，予以惩处。
被告人钟某辩称销售金额不足50000元。其辩护人提出钟某等人销售假药金额未达到50000元，不属于情节严重，建议对钟某处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。
被告人丁某辩称其销售假药犯罪未达到情节严重。其辩护人提出：1、丁某等人销售假药的行为，没有给药品使用者造成明显伤害，未达到法律规定具有其他严重情节的程度；2、丁某在销售假药犯罪中负责推广、宣传，属从犯；3、被查获的部分假药尚未销售；4、美容药品监管部门疏于管理；建议对丁某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人杨某对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：1、假药的消耗数量并非销售数量；2、美容项目的收费不仅仅包括药品销售；3、销售假药的金额未达到50000元，不属于情节严重；4、假药不是杨某购买，收益较钟某、丁某少；5、能如实供述犯罪事实，属初犯、偶犯，应适用缓刑。
被告人吴某对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：1、吴某未参与购买假药，负责注射的肉毒毒素有部分是正规产品，作为聘用的医生，吴某在销售假药环节参与程度低；2、用于美容项目的药品不同于一般治疗疾病的药品，没有批准文号的药品未必会对人体产生危害；3、宁波海曙友好医院管理不善是吴某犯罪的诱因之一；4、吴某属从犯。建议对吴某免予刑事处罚。
经审理查明，2012年底至2014年4月期间，被告人钟某、丁某、杨某共同承包经营宁波海曙友好医院美容外科，钟某占40%股份，主要负责药品采购、行政和财务管理；丁某占40%股份，主要负责科室的宣传推广和招揽客户；杨某占20%股份，主要负责接待客户和推荐美容项目；被告人吴某系受聘医生，负责药物注射。在此期间，钟某、丁某、杨某、吴某共销售应经批准而未批准生产或进口的保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150units）16支、利保平溶脂针（标示外文）69支、维德斯溶脂针（标示外文）20支，包括：分两次为被害人葛某注射保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150units）2支，收取费用5600元；分三次为被害人刘某注射保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）3支，收取费用4000元；分两次为被害人蔡某注射维德斯溶脂针（标示外文）20支，收取费用5000元。
2014年4月23日，宁波市海曙区食品药品监督管理局在宁波市海曙区环城西路南段458-488号宁波海曙友好医院美容外科查获保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）12盒、维德斯溶脂针（标示外文）2盒共12支、利保平溶脂针（标示外文）2盒、麻醉膏（标示外文）2盒、外用麻膏（标示外文）2瓶、大s抗美白针（注射液）1盒、大s美白胶原增生抗衰老系列（注射液）1盒。
经查，上述药品均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人蔡某的陈述及对被告人杨某的辨认笔录，证实其于2013年9月在宁波海曙友好医院美容外科做过溶脂美容项目，由杨某接待，使用的是维德斯牌溶脂针，其注射了两个疗程，共20支，花费5000元。
2、证人刘某的陈述及对被告人杨某、吴某的辨认笔录，证实2013年7月左右，其在宁波海曙友好医院美容外科打了两次瘦脸针，每次间隔三个月，是一款名为botox150的进口产品，每次打一支，由姓吴的医生为其注射，共花费4000元，当时接待其的是杨某，因效果不明显，美容外科又为其免费注射一次。
3、被害人葛某的陈述及对被告人杨某、吴某的辨认笔录，证实2013年4月，其在宁波海曙友好医院美容外科做美容，由杨某接待，并向其推荐美容项目，其在该医院注射了两次a型肉毒毒素，由姓吴的医生为其注射，每次一支，间隔八个月，共花费5600元，开始有一点效果，后来感觉脸上经常会过敏。
4、证人叶某的证言，证实其于2013年9月开始在宁波海曙友好医院美容外科上班，钟某、丁某、杨某是美容外科的老板，钟某负责财务和行政管理，丁某负责对外宣传，杨某负责接待客人，洽谈业务和推荐手术项目，吴某是聘用的医生，该美容外科所使用的部分药品包装盒印有英文或韩文，被查获的“特殊物品记载本”平时由黄某或其他护士负责记录，主要记载注射用a型肉毒素的使用情况。
5、证人黄某的证言，证实其于2014年2月开始在宁波海曙友好医院美容外科任护士，钟某负责科室的日常管理，丁某负责市场营销，杨某、叶某负责接待，其负责配药和药品登记，用药的具体情况登记在一本“特殊物品记载本”里面，登记的肉毒素指兰州生产的衡力牌肉毒素，botox150指进口的肉毒素，利宝平指利宝平牌溶脂针。
6、宁波市海曙区食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押物品清单、移送案件涉案物品清单，证实2014年4月23日宁波市海曙区食品药品监督管理局在宁波海曙友好医院美容外科检查时，在治疗室和医生办公室查获12盒保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒维德斯溶脂针（标示外文）、2盒利保平溶脂针（标示韩文）、2盒麻醉膏（标示外文）、2瓶外用麻膏（标示外文）、1盒大s抗美白针（注射液）、1盒大s美白胶原增生抗衰老系列（注射液）等药品和医疗器械，并予以扣押。
7、宁波市公安局海曙分局扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法对由宁波市食品药品监督管理局移送在宁波海曙友好医院美容外科查获的12盒保妥适注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒维德斯溶脂针（标示外文）、2盒利保平溶脂针（标示韩文）、2盒麻醉膏（标示外文）、2瓶外用麻膏（标示外文）、1盒大s抗美白针（注射液）、1盒大s美白胶原增生抗衰老系列（注射液）及特殊物品记载本予以扣押。
8、特殊物品记载本，证实宁波海曙友好医院美容外科购买、消耗假药的数量。
9、微信聊天记录，证实被告人杨某利用手机软件向他人推荐注射利保平、维德斯溶脂针。
10、宁波市海曙区食品药品监督管理局（甬海）药监稽便字（2014）第12号函，证实被扣押的注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、利保平溶脂针（标示韩文）、维德斯溶脂针（标示外文）、大s抗老美白针（注射液）、大s美白胶原增生抗衰老系列（注射液）等七种药品的外包装或说明书均未标示药品批准文号，属于必须批准而未经批准生产或进口的药品，均应按假药论处的事实。
11、企业法人营业执照，证实宁波海曙友好医院有限公司的登记注册情况。
12、合作协议书，证实钟某与宁波海曙友好医院签订协议，承包经营美容外科的事实。
13、医师执业证书、医师资格证书，证实被告人吴某具有执业医师资格的事实。
14、抓获经过，证实被告人钟某、丁某、杨某、吴某系被公安机关抓获归案的事实。
15、户籍证明，证实被告人钟某、丁某、杨某、吴某的身份情况。
16、被告人钟某、丁某、杨某、吴某的供述在案。
本院认为，被告人钟某、丁某、杨某、吴某违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关对被告人钟某、丁某、杨某、吴某有其他严重情节的指控，因无法律依据，不予支持。被告人钟某、丁某、杨某、吴某在医院销售的假药属麻醉药品或医疗用毒性注射剂药品，均酌情从重处罚。被告人钟某、丁某、杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人钟某、丁某、杨某、吴某能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人钟某、丁某及钟某、丁某、杨某、吴某的辩护人提出本案销售假药的行为未达到情节严重的辩护意见可以成立，本院予以采纳。丁某的辩护人提出丁某等人销售假药的行为，没有给药品使用者造成明显伤害，被查获的部分假药属尚未销售，建议对丁某从轻处罚的意见可以成立，本院予以采纳。丁某的辩护人提出丁某属从犯，并建议宣告缓刑的辩护意见，经查，丁某在销售假药过程中积极参与，并获取利润分成，属共同犯罪中的主犯，辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。杨某的辩护人提出假药的消耗数量并非销售数量的意见，经查，在宁波海曙友好医院美容外科消耗的假药均系提供给他人有偿使用，应认定为销售行为，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。杨某的辩护人提出美容项目的收费不仅仅包括药品销售费用，还包括其他收费，经查，杨某等人向美容客户收费未单独区分药品费用和处置费用，医生或护士给美容客户实施的麻醉、消毒、注射等属于为他人使用假药的必要性工作，是销售假药行为的一部分，收取的费用应归入假药销售金额，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。杨某的辩护人提出假药不是杨某购买，收益较钟某、丁某少；能如实供述犯罪事实，属初犯、偶犯的辩护意见能够成立，本院予以采纳。但建议对杨某宣告缓刑的意见，本院不予采纳。被告人吴某的辩护人提出吴某未参与购买假药，作为聘用医生，吴某在销售假药环节参与程度低；用于美容项目的药品不同于一般治疗性药品；吴某犯罪有宁波海曙友好医院管理不善的诱因；吴某属从犯等意见均能成立，本院予以采纳。但建议对吴某免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。被告人的违法所得应予以追缴，涉案违禁品应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第六条第二款、第十二条之规定，对被告人钟某、丁某、杨某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人丁某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2016年4月22日止，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人丁某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年12月22日止，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2016年5月13日止，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人吴某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年9月20日止，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、涉案违法所得人民币14600元，予以追缴；已扣押的假药保妥适注射用a型肉毒毒素12盒、维德斯溶脂针2盒共12支、利保平溶脂针2盒、麻醉膏2盒、外用麻膏2瓶、大s抗美白针1盒、大s美白胶原增生抗衰老系列1盒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
人民陪审员 何凤瑛
人民陪审员 杨建国
二〇一五年三月三十一日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第六条第二款医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。