安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）芜中刑终字第00307号
原抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管某，男，1983年6月2日出生，安徽省芜湖市人，汉族，高中文化，原系芜湖市军运商贸公司职工，住所地安徽省芜湖市弋江区奥韵康城56幢1单元404室，户籍地安徽省芜湖市鸠江区长江路213号2幢201号。2013年1月8日因涉嫌犯强奸罪被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人管某犯强奸罪一案，于2013年11月12日作出（2013）弋刑初字第00121号刑事判决。宣判后，原审被告人管某不服，提出上诉；原公诉机关芜湖市弋江区人民检察院认为一审判决对原审认定事实和适用法律均有错误，导致对被告人管某量刑畸轻，提出抗诉。本院于2013年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日不公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭支持抗诉，上诉人管某及其辩护人邱铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月8日23时许，被告人管某与被害人柴某某（女）等人从芜湖市国会商务娱乐会所KTV来到中江桥南东海之家大排档吃宵夜。2012年11月9日凌晨，被告人管某与荣某等人将醉酒后的柴某某送往附近的如家酒店109房间休息，被告人管某与荣某住宿在107房间。因被害人柴某某醉酒后呕吐且不省人事，荣某脱光被害人衣服并进行了清洗。后被告人管某一人来到109房间，趁被害人柴某某不省人事时，侧卧在柴的身后，一手抚摸柴的乳房，一手将勃起的阴茎试图插入被害人的阴道内，后因感觉阴茎插入困难，遂采取手淫的方式致射精，并有部分精液遗留在现场床单上。
案发后，被告人管某如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿被害人人民币15000元。
证明上述事实的证据有：1、现场勘验检查工作记录证明现场发现用过尚未清洗的床垫单一件，在其上发现可疑斑迹一处。2、法医物证鉴定书及通知书证明现场床单含人精斑，检出支持为管某所留，在被害人阴道擦试物及其内裤上的可疑精斑中，未检出含有被告人管某的精液成分。3、芜湖市疾病预防控制中心检测结果报告单证明被害人柴某某处于醉酒状态。4、柴某某门诊病历反映其就诊，采血情况。5、临时住宿登记表证明荣某、韩某某在如家酒店登记住宿情况。6、到案经过反映电话通知管某接受调查，第一次未供述犯罪事实，其后被告人管某交代了强奸犯罪事实。7、收条反映被害人柴佳玉收到3万元，为管某、荣某补偿被害人精神及身体损失费。8、户籍人口信息反映被告人身份情况。9、被害人柴某某的报案及陈述称醉酒期间被管某、荣某等人送到如家酒店内，第二天醒来时赤身裸体，怀疑被人强奸。10、证人荣某证明管某与荣某及被害人柴某某等人吃宵夜后一起到如家酒店，自己与管某住在107房间，被害人柴某某住109房间，柴某某的衣服由荣某脱光并对柴某某进行了清洗。管某曾离开107房间。11、证人张某某证明报警情况。12、证人韩某某、周某某、董某、汪某某证明与荣某、管某等人一道将与其喝酒后醉酒不省人事的女孩子（被害人柴某某）带到如家酒店开房，被害人入住109房间。13、被告人管某供述其乘被害人柴某某醉酒不省人事时，侧卧在柴的身后，一手抚摸她的乳房，一手将勃起的阴茎试图插入被害人的阴道内（对其阴茎是否插入被害人阴道前后供述不一致），其后采取手淫的方式射精，并有部分精液遗留在现场床单上。
上述证据均已经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原判认为：被告人管某违背妇女意志，利用被害人处于醉酒无法抗拒的状态，与其发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。公诉机关的指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人管某强奸既遂的证据尚不确凿充分，从现有证据看，指控被告人强奸既遂的证据仅有被告人本人的供述，但被告人前后多次供述中，对其本人在实施强奸过程中阴茎是否插入被害人阴道内认识并不一致，前后供述多有矛盾之处。而其供述在感觉阴茎不能插入被害人阴道时，遂采取手淫的方式体外射精，与遗留在现场床单上的精斑为其所留等鉴定结论相互印证，故不能排除被告人管某在实施强奸过程中，其阴茎未能插入被害人阴道内的可能性，据此，应当认定其强奸未遂，可减轻处罚，对其辩护人关于应认定其强奸未遂，并可减轻处罚的辩护意见，予以采纳。其辩护人认为其系自首，因被告人管某经公安机关通知到案后第一次讯问时未交代相关犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩护意见不予采信。被告人管某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人管某犯强奸罪，判处有期徒刑一年零八个月。
抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人管某具有未遂情节事实错误。就本案具体强奸情节，被告人管某共作了六次相互矛盾的供述，在对其生殖器是否插入被害人阴道里，有完全插入和部分插入的辩解，之所以未在被害人体内提取到而在垫单上发现管某的精斑，是管某担心出事，而通过手淫解决遗留垫单，与管某的供述相互印证，即使采信被告人管某的辩解，也应认定管某的生殖器对被害人实施了部分插入，此情节应认定为犯罪既遂；2、一审判决对被告人管某适用法律错误、量刑畸轻。管某不具有法定的减轻情节，即便认定管某犯罪未遂，相对于一审法院同期猥亵妇女案件的判决结果，该判决显属量刑过轻，且管某前后供述矛盾，庭审中也只是避重就轻地承认部分行为，对管某的认罪态度不能适用从轻处罚的条款。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，致使对被告人量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人管某上诉及其辩护人辩护意见称：1、一审判决认定上诉人管某不构成自首和事实不符，上诉人管某是接到公安机关电话主动到案，在第一次供述中就如实交待了自己的全部犯罪事实，依法应认定为自首；2、上诉人管某的阴茎未插入被害人体内，检察机关提出抗诉认为既遂的事实不清、证据不足，上诉人的供述完全符合生活常识；3、上诉人是初犯偶犯，赔偿了被害人的损失，且被害人也到公安机关要求撤案，可以反映出上诉人符合从轻处罚的条件。综上，请求二审法院予以从轻处罚，对上诉人改判适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人管某犯强奸罪的犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，所认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
根据抗诉机关的抗诉意见、上诉人管某及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合分析：
第一，关于上诉人管某构成强奸是未遂还是既遂？抗诉机关认为管某强奸的行为应认定为既遂，经查，既遂与未遂的区别，按照我国司法实践中是以“插入”为认定标准的。从本案现有证据来看，抗诉机关认定管某强奸既遂的证据仅是上诉人管某本人的供述，即一次供述是“完全插入”，另一次供述是“部分插入”，但管某在公安机关前后共有6次供述，在这6份供述中，管某对其在实施强奸过程中阴茎是否插入了被害人体内并无准确的认识和判断，因此所作的前后6次供述有相互矛盾之处，而管某供述其强奸采取的侧后体位，插入本身有一定难度，时间只有二、三十秒，其因体位问题感觉其阴茎不能插入被害人阴道时，遂采取手淫的方式体外射精，这与管某遗留在现场床单上的精斑的鉴定结论能相互印证；且案发后在对被害人所作的人身检查中，在被害人体内及内裤上也未能检测出含有被告人管某的精液成分。原判从有利于被告人原则认定不能排除上诉人管某在实施强奸过程中其阴茎未能插入被害人阴道内的可能性，与事实相符，于法不悖。据此，抗诉机关认定管某强奸既遂，明显证据不足，本院不予采信。
第二，上诉人管某是否构成自首？管某虽然是接到公安机关的电话主动到案，但其在第一次供述中隐瞒了其与醉酒后的被害人发生性关系的犯罪事实，依法不能构成自首。
第三，关于对上诉人管某是否能适用缓刑？本案中上诉人管某虽然事后积极赔偿了被害人的损失，表明具有一定的悔罪表现，但上诉人管某实施强奸的行为系在被害人醉酒后完全失去反抗能力的情形下完成的，显然犯罪情节较恶劣，根据其犯罪情节、手段和社会危害性，对其不能适用缓刑。
本院认为：上诉人管某违背妇女意志，乘被害人醉酒之机强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，原判定罪正确。上诉人管某因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对于抗诉机关提出上诉人管某应认定为犯罪既遂的抗诉意见，因证据不足，不予支持。一审根据上诉人管某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度依法量刑，适当，抗诉机关抗诉提出量刑畸轻，依据不足，不予支持。上诉人上诉提出其系自首以及可以适用缓刑的上诉意见，与事实不符，与法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 权
审判员 李静曦
审判员 梁 莹
二〇一四年一月二十七日
书记员 郑舒虹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。