山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1161号
上诉人（原审被告）：临沂鲁银房地产开发有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区青杨路西侧龙腾华景*号楼***室。
法定代表人：许景云，董事长。
委托代理人：卢焰鹏，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：厦门中兰通电梯工业有限责任公司。住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路***号****室东面之一。
法定代表人：张炜，董事长。
委托代理人：陈维坤，临沂经济开发法律服务所法律工作者。
上诉人临沂鲁银房地产开发有限公司（以下简称鲁银房地产公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告厦门中兰通电梯工业有限责任公司（以下简称厦门中兰通公司）诉称，2008年9月26日，原、被告签订《电梯设备安装调试合同》，原告为被告安装调试电梯6台，安装调试总价237000元，被告应于当地质量技术监督验收合格之日起七日内支付给原告安装调试合同总价款的95%，电梯设备安装尾款5%作为设备安装的质量保证金，待电梯安装验收合格满1年后7日内付清。本合同电梯的安装质量由政府法定电梯质监部门进行检测验收，该部门出具的检验报告为被告索赔的唯一有效依据，任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价款30%的违约金，若被告未能依据合规定支付款项，每延误一天，违约金为延误部分金额的3‰，如果付款延误超过30天，则原告有权视被告单方面终止合同。2009年5月11日，被告又签订了《电梯设备安装调试合同》一份，被告再购买原告安装调试电梯一台，安装调试价款为28000元，合同中的其他条款约定同上述2008年9月26日双方签订的《电梯设备安装调试合同》。被告累计为原告安装调试电梯7部。后电梯在使用过程中，被告与业主因楼房是30年产权还是70年产权产生纠纷，致使电梯经常遭受恶意破坏，加之野蛮用梯，电梯经常进水，致使零部件受损。原告为被告更换部分配件费用共计24151元。合同签订后，原告按约定履行了相关义务，但被告未履行完付款义务。被告以此借口找种种理由拒不支付余款，严重侵害了原告合法权益。为此，原告诉至法院，请求人民法院判令被告支付原告电梯安装调试款、配件款96951元及违约金40000元，并承担本案诉讼费用。
原审被告鲁银房地产公司未作答辩。
原审法院经审理查明，2008年9月26日，原、被告签订《设备安装调试合同》一份，合同约定由原告为被告安装调试其在原告处购买的编号为CT0809K05-XM合同项下的电梯，设备号为L1-L6，合同总价款为贰拾叁万柒仟元整。设备的安装调试分两批进行，第一批为L5-L6，价款为柒万陆仟元整，第二批为L1-L4，价款为壹拾陆万壹仟元整。费用的支付方式为在当地质量技术监督局验收合格之日起七日内，支付给原告方安装调试合同总价95%的安装款，第一批即为柒万贰仟贰佰元整，第二批即为壹拾伍万贰仟玖佰伍拾元整，尾款5%即壹万壹仟捌佰伍拾元整（RMB11850元）作为产品质量保证金，待电梯安装验收合格满1年后7日内付清，除不可抗力原因外，若被告方未能依照本合同规定支付款项，则应向原告方支付逾期付款违约金，其计算方法是：每延误一天，违约金为延误部分金额的千分之三（0.3%）。上述合同分别加盖了原、被告公司的合同专用公章。
2009年5月12日，原、被告又签订《设备安装调试合同》一份，合同约定原告为被告安装调试其在原告处购买的编号为CT0904K10-XM合同项下的曳引式观光电梯，合同总价款为贰万捌仟元整，合同的其他条款与2008年9月26日签订的合同其他条款基本一致。
合同签订后，原告按照合同约定履行了义务，为被告安装调试了电梯并且经过竣工验收。之后在2009年12月23日至2010年3月17日期间，原告还为被告方的上述电梯设备进行了维修并更换电梯配件，上述电梯的维修及配件更换均由原告方报价并经被告方签字盖章确认，上述电梯维修配件款共计24151元。
以上所有款项共计为289151元。原告称期间被告方仅支付设备安装费用及配件款共计54900元，该54900元其中电梯维修配件款24151元，其余的为设备安装费用。被告尚欠设备安装费用余款234251元至今未付。为此诉至法院。原告的诉讼请求为：请求判令被告支付原告电梯安装调试款、配件款96951元及违约金40000元。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为要求支付电梯安装调试款、配件款234251元及违约金40000元。
同时查明，原告为被告安装调试的L5、L6号电梯于2009年5月16日经山东省特种设备检验研究院检验合格；L1-L4电梯于2009年12月9日经山东省特种设备检验研究院检验合格；原告为被告安装调试的曳引式观光电梯于2011年6月14日经山东省特种设备检验研究院检验合格。
对于原告主张的违约金40000元，在法院对原告进行调查时，其称该违约金系按双方签订的合同中第九条约定，从验收合格满一年后的第8天即2012年6月22日开始计算至诉讼之日即2014年2月26日，每天按欠款数额的3‰计算，经过计算后的数额要远远超过40000元，但其仅要求被告支付违约金40000元。
原审判决认定上述事实，主要根据当事人陈述、有关书证等证据证实，并经庭审调查所认定，有关证明案件事实的材料，均已收录在卷。
原审法院认为，原、被告之间签订的两份《设备安装调试合同》均是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效协议，予以确认。上述合同项下的电梯均已安装调试并经过竣工验收，有当事人陈述及竣工验收报告等证据证实，予以确认。上述电梯安装调试使用后，原告为上述电梯进行维修及配件更换，其电梯维修配件款共计24151元，有原告提供的并经被告方签字盖章确认的报价单予以证实，予以确认。原、被告签订的设备安装调试合同的总金额为265000元及后期电梯维修配件款24151元，以上所有款项共计289151元，原告认可期间被告支付电梯维修配件款24151元及设备安装30749元，共支付了54900元，对被告方并无不利，予以确认。现被告尚欠原告电梯安装调试款234251元，事实清楚，证据充分，其应予偿还。对于原告主张的违约金，因双方合同中约定的违约金超出有关法律规定，但原告方仅要求被告支付自2012年6月22日至诉讼之日即2014年2月26日期间的违约金40000元，符合有关法律规定，予以支持。被告临沂鲁银房地产开发有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可视为对其举证、质证等相关诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告临沂鲁银房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告厦门中兰通电梯工业有限责任公司电梯设备安装调试欠款234251元；二、被告临沂鲁银房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告厦门中兰通电梯工业有限责任公司违约金40000元。案件受理费6085元，由被告临沂鲁银房地产开发有限公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人鲁银房地产公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，从而做出错误判决。l、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的两份《设备安装调试合同》项下的电梯均己安装调试并经过竣工验收，认定上诉人欠被上诉人电梯安装调试款234251元，属认定事实错误。上诉人分多次支付被上诉人配件款，以上事实有原告给被告出具的发票及被告持有的汇款明细予以证实，双方一直对此没有予以对账，一审法院单凭被上诉人一面之词就认可被上诉人的主张，有违法律规定，侵害了上诉人的合法权益。2、一审法院认定上诉人违约应承担违约金40000元，属认定事实错误。本案中实际违约的是被上诉人而非上诉人，本案中，被上诉人未尽到销售电梯的售后保养及维修工作，给上诉人造成巨大经济损失，故上诉人才拒绝支付剩余电梯安装费用。依据双方在2008年9月26日及2009年5月份签订的《设备安装调试合同》及2009年1月5日被上诉人给上诉人出具的电梯安装及维护承诺，被上诉人负责电梯设备的调试和安装，并负责到当地政府部门办理进场前的申报安装和完工后的安全监测手续并缴纳检验费，同时被上诉人承诺在电梯验收合格后将在山东设立分支机构负责售后保养及维修工作，以及相关的技术支持及配件供应。但未尽到以上职责，致使上诉人电梯不能及时有效的维护保养，发生质量问题后不能及时维修。为了保证电梯的正常运转，上诉人及其物业公司多次致电发函给被上诉人，要求被上诉人解决以上问题，但被上诉人迟迟不予解决，无奈之下，上诉人及其物业公司与另外电梯公司签订了电梯维保合同，把被上诉人应尽的职责委托他人负责。同时，被上诉人主张2009年5月上诉人再购买原告电梯一台，安装调试价款28000元，但该电梯自2009年安装以后，被上诉人一直未取得当地质量技术监督局签发的验收合格证书及电梯准用证等手续，致使该电梯至今不能投入使用，给被告造成极大的经济损失，故有权也有理由不支付该安装调试款。二、一审法院程序违法，该案理应发回重审。一审法院以上诉人经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，可视为对其举证、质证等相关权利的放弃，应承担对其不利的法律后果，与事实不符。一审中，上诉人的部门经理及单位法律顾问到庭应诉，一审法官以上诉人单位法律顾问应提交事务所函件为由，拒绝上诉人单位法律顾问出庭，只允许上诉人单位的部门经理出庭，然上诉人部门经理对于法律是外行，不能正常行使法律赋予的抗辩权，致使该案缺席判决。综上，请求二审法院：1、撤销兰山区人民法院（2014）临兰商初字第649号民事判决，对该案依法予以改判或将该案依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3、判决解除上诉人与被上诉人签订的合同。
被上诉人厦门中兰通公司答辩称：一、原审法院认定上诉人欠被上诉人电梯安装款234251元正确。首先，双方共签订了两份安装合同，涉及七部电梯，安装费用为265000元，加上后期电梯维修配件款24151元，共计289151元。上诉人已经支付了54900元，余款234251元并未支付。其次，每次付款均是被上诉人给上诉人开具收据，上诉人通过银行汇款的方式付款，因此被上诉人开具的收据以及上诉人的汇款小票均在上诉人处，如果上诉人认为数额不对应提供收据以及汇款小票进行举证。二、上诉人认为不应该承担违约金责任及2009年5月最后一部观光电梯未验收合格，不应该付款是错误的。首先，本案中合同约定安装费用的支付条件是验收合格，最后一批尾款5%支付也是电梯验收合格后一年的7日内付清。最后一部电梯是2011年6月14日验收合格，因此自2012年6月21日前上诉人应该付款完毕，但是上诉人没有付完款项，因此上诉人应该根据合同约定支付违约金以及最后一部观光电梯的费用。其次被上诉人尽到了维修保养义务，否则不会产生维修配件费用，且是否尽到维修义务不是本案中被上诉人索要款项的付款条件，不是合同中约定的付款条件，上诉人所提的这一问题与本案不是同一法律关系，在原审中没有进行反诉，应该另行起诉。三、原审程序合法，应予维持。四、最后一部电梯已经验收合格，我方原审已提交证据证明，上诉人要求解除合同无事实依据，即使要求解除合同，也应另案诉讼。
本院审理期间，因上诉人在一审中未出庭，本院准许上诉人对一审中被上诉人提交的证据质证，其质证意见如下：对证据一法定代表人、营业执照副本没有异议。对证据二2008年9月26日双方订立的合同的真实性无异议，但被上诉人没有证据证实已经到质监部门进行了质检。对证据三2009年5月12日双方订立的合同真实性无异议，价款数额有异议，其余同证据二的质证意见。对证据四至证据九、电梯维修配件款单据，代理人需要回去落实后，3日内向法庭提交质证意见。对证据十被上诉人工商变更登记无异议。对证据十一电梯工程施工技术及质量验收资料，认为：1、施工单位为临沂天合自动化控制有限公司而并非本案的被上诉人，所以其向上诉人主张安装费没有法律依据。2、检验报告中已经注明检验机构、安装单位、使用单位分别保存一份原件，但被上诉人提交的前6部电梯的检验报告均是复印件，被上诉人应当提供原件。3、检验报告中均写明下次检验的时间，但上诉人没有提交下次检验的检验报告。4、检验报告仅是山东省特种设备检验研究所出具的报告而已，而并不是双方约定的质量技术监督局签发的验收合格证，也没有电梯准用证，因电梯行业属于特种行业，其检验的前提就是特种设备检验研究院的检验报告，之后才由技术监督局再进行验收，签发合格证，后再给予电梯准用证，而被上诉人提交的该些证据仅仅是电梯验收的第一步，仅有该报告不能证实该些电梯符合运行条件，所以该证据不能视为被上诉人已经交付合格的电梯的有效证据。
上诉人二审中提交新证据如下：证据一、2008年9月26日双方签订的设备安装调试合同。证明：双方对安装电梯权利义务进行了约定。被上诉人没有按照合同第四条第三项的约定的取得质量技术监督局签发的合格证，构成了违约，致使合同无法继续履行，所以上诉人不应继续付款。证据二、2009年1月5日被上诉人向上诉人提交的电梯安装及维护承诺。证明：被上诉人安装的电梯至2009年1月5日时还不能使用，也没有取得验收合格证，所以对此进行的承诺，但是被上诉人没有按照该承诺履行，构成违约。证据三、付款清单。证明：上诉人已经支付电梯款1478900元，验收款64900元，配件款389620元，以上是支付被上诉人安装的7部电梯的总款项，其中根据约定验收款应由被上诉人承担，所以上诉人垫付的验收款64900元应当折抵设备款。证据四、提交双方电梯设备销售合同及设备安装调试合同，证明问题与证据一一致。
被上诉人厦门中兰通公司质证称：对于证据一、在（2014）临商终字第1188号案件中，上诉人举证的是销售合同，并不是本案中的安装调试合同，上诉人应该提交原件，针对其复印件质证意见如下：该合同在原审我方已经提交，该证据不能证明上诉人所要证明的问题，我方在原审已经提交电梯验收合格证明，上诉人无新的证据反证来推翻我方验收合格证明。对于证据二、在（2014）临商终字第1188号案件中上诉人已经举证，原件当庭退回给上诉人，今天开庭上诉人应该出具原件。针对其复印件质证意见如下：该维护承诺不影响也不是上诉人与被上诉人合同汇总约定的应该支付电梯安装款项的付款条件，合同约定只要电梯验收合格，一年后7日内上诉人应付清全部款项。对证据三、该付款明细是上诉人的单方陈述，不是证据，该付款单据在（2014）临商终字第1188号案件中上诉人提交了材料，当庭退回给上诉人，本案中电梯安装款项共计是289151元，上诉人陈述已经支付给我方147万余元，这是不符合常理的。事实上是电梯行业国家有要求，电梯生产厂家与安装厂家不应该是同一个厂家，因此本案出现了中兰通机电成套设备有限公司与中兰通电梯工业有限公司销售与安装是分开的，但实际上是同一个老板经营的两家公司，因此上诉人款项出现混同，把成套公司的款项也算作了工业公司的款项。我们认为上诉人没有新的证据证明原审款项判决错误。对证据四、真实性无异议，对于上诉人所要证明的问题有异议。该部电梯已经在2011年6月14日经过山东省特种设备检验研究院复检合格，该报告原审已提交，上诉人证明的问题不成立。
二审中查明，在本院审理的（2014）临商终字第1188号买卖合同纠纷案中，鲁银房地产公司从厦门中兰通机电成套设备有限公司共计购买电梯七部，已分五次支付设备购买价款共计1478900元。
本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，厦门中兰通公司与鲁银房地产公司对于双方于2008年9月26日、2009年5月11日订立的《设备安装调试合同》的真实性均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点有两个：一是鲁银房地产公司欠厦门中兰通公司电梯安装调试费及配件款数额的确定问题；二是上述款项是否已具备支付条件。
对于争议的焦点一，一审中厦门中兰通公司提交的双方当事人于2008年9月26日订立的合同约定6部电梯安装调试合同总价237000元，2009年5月12日订立的合同约定另1部电梯安装调试合同总价款28000元，鲁银房地产公司对合同未提出异议。在本院审理的（2014）临商终字第1188号买卖合同纠纷案中，鲁银房地产公司提交的证据证明，已支付1478900元系买卖电梯的买卖价款，出卖人厦门中兰通机电成套设备有限公司予以认可。故该款实为鲁银房地产公司支付的买卖电梯的价款，并非该批电梯的安装调试费用。对于一审中厦门中兰通公司提交的维修配件款，上诉人的委托代理人在二审庭审中称不了解情况，并申请庭后核实，3日内向法庭提交质证意见，但事后并未对此提出异议或作出解释。对于该份证据，本院予以采信。故双方的电梯安装调试合同及维修配件款款项共计289151元，扣除厦门中兰通公司认可的鲁银房地产公司已支付的54900元，剩余234251元，本院予以确认。
对于争议的焦点二，因双方当事人订立的合同约定的付款条件为“支付方式为在当地质量技术监督局验收合格之日起七日内，支付给原告方安装调试合同总价95%的安装款，尾款5%作为产品质量保证金，待电梯安装验收合格满1年后7日内付清”，厦门中兰通公司安装调试的L5、L6号电梯于2009年5月16日经山东省特种设备检验研究院检验合格；L1-L4电梯于2009年12月9日经山东省特种设备检验研究院检验合格；安装调试的曳引式观光电梯于2011年6月14日经山东省特种设备检验研究院检验合格。即涉案电梯在本案受理之前既已安装完毕并经验收合格，至2014年2月26日本案立案审理之日，已超过合同约定的安装验收合格满1年后7日内付清期限，故厦门中兰通公司要求鲁银房地产公司支付剩余价款，应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6085元，由上诉人临沂鲁银房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一四年十一月二十一日
书记员 孙 壹