上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第771号
上诉人（原审被告）董小美。
委托代理人张洁，上海源泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金根娣。
委托代理人金韶峰，上海市华亭律师事务所律师。
委托代理人朱轶宸，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋荣祥。
上诉人董小美因抵押权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人董小美之委托代理人张洁，被上诉人金根娣之委托代理人朱轶宸到庭参加诉讼。被上诉人蒋荣祥经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，上海市闵行区人民法院（下称闵行区法院）于2013年11月7日受理的（2013）闵民五（民）初字第2304号（下称2304号案件）确认合同无效纠纷一案，原告为金根娣，被告为蒋荣祥、某置业公司，第三人为某物业公。
2304号案件中，金根娣诉称，金根娣原居住的房屋动迁，获安置于上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄1区1X号XX2室房屋（下称系争房屋）内，金根娣系承租人，该房屋一直由金根娣居住使用。2013年10月，蒋荣祥以其为产权人准备将该房出售出租为由，将金根娣赶出。后金根娣发现案外人韶x物业公司于1998年将金根娣调配至上海市闵行区XX四村2X号XX2室，同时将蒋荣祥父子套配至系争房屋内，从而与之建立租赁关系，致使蒋荣祥父子购买系争房屋并领取了产证。两份调配单系蒋荣祥为非法占有金根娣的房屋而伪造。蒋荣祥取得系争房屋的承租人资格无合法依据，故起诉要求确认蒋荣祥与某置业公司签订的上海市公有住房出售合同无效，确认金根娣对该房屋享有租赁使用权。
2304号案件中，法院经审理查明如下事实：金根娣与蒋荣祥系母子关系。1997年3月，金根娣原居住的新闸路房屋遇动迁，由案外人上海达X置业公司调配上海市闵行区漕宝路静安新城XX6X弄1区1X号XX2室13.8平方米房屋（即本案系争房屋）安置金根娣一人，金根娣遂与案外人某置业公司建立公有房屋的租赁关系，成为该房屋的承租人。
1998年3月27日，韶x物业公司出具住房调配单，将金根娣调配至上海市闵行区XX四村2X号XX2室12.4平方米的房屋内。该调配单载明，韶x物业公司经办人“刘xx”，调配原因“套配，原房由我公司保留另作安排”，在调配单位意见栏批示“同意”。上海静X新X物业有限公司在原住房经营管理单位意见中批示“同意退租，即日起保留3个月”。同日，韶x物业公司又出具住房调配单，将蒋荣祥及其儿子蒋xx从上海市肇嘉浜路＊＊＊弄＊＊＊号504室调配至上海市闵行区漕宝路静安新城XX6X弄1区1X号XX2室金根娣的住房内，经办人“刘xx”记载调配原因“套配，原房由我公司保留另作安排”。
1998年4月8日，某置业公司出具退房单，将金根娣退租，该退房单上有金根娣的盖章。
1998年4月14日，蒋荣祥与某置业公司建立关于上海市闵行区漕宝路静安新城XX6X弄1区1X号XX2室公有房屋的租赁关系，蒋荣祥为该房屋的承租人，蒋荣祥及儿子蒋xx两人将户口迁入该房屋。
2003年11月19日，蒋荣祥及其儿子蒋xx签订职工家庭购买公有住房协议书，经协商一致同意购买上述公有住房，所购房屋的房地产权利人确定为蒋荣祥。
2003年11月27日，蒋荣祥与某置业公司签订上海市公有住房出售合同，支付了购房款15，581元（人民币，下同）及其他相关税费。2003年12月8日，上述房屋的房地产权利登记到蒋荣祥名下。
2304号案件中，法院另查明，上海市闵行区XX四村2X号XX2室房屋，系中国农业银行的营业网点。
2304号案件中，法院还查明，韶x物业公司于2011年3月名称变更为某物业公司。
2304号案件中，法院再查明，金根娣自受配系争房屋后一直居住在内。蒋荣祥仍居住在上海市肇嘉浜路＊＊＊弄＊＊＊号504室。2013年10月，金根娣的儿子之间发生矛盾，金根娣得悉上述房屋产权归属情况，遂引发了2304号案件诉讼。
2304号案件中，第三人某物业公司称，该公司从未有“刘xx”此人，亦不经管上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄静安新城1区1X号XX2室房屋、上海市闵行区XX四村2X号XX2室房屋，涉案两份调配单非其公司开具，系伪造。
2304号案件中，法院经审理后认为，蒋荣祥系依据虚假的住房调配单成为承租人，进而获得购买公有住房的资格，并出资购买了静安新城的房屋，其获得房屋所有权的途径非法，且侵害了金根娣的合法权益。金根娣作为年逾九旬的老人，受到法律的特别保护。据此，于2014年5月19日作出民事判决书，判决主文为：“一、确认被告蒋荣祥与被告某置业公司签订的关于上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄静安新城1区1X号XX2室房屋的上海市公有住房出售合同无效；二、被告某置业公司于本判决生效之日起五日内退还被告蒋荣祥购房款15，581元；三、被告蒋荣祥于本判决生效之日起十日内与被告某置业公司共同办理将上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄静安新城1区1X号XX2室房屋恢复为公有房屋的手续；四、驳回原告金根娣其余诉讼请求。”经上海市第一中级人民法院审理并作出“驳回上诉，维持原判”之判决。
关于系争房屋上的抵押情况，原审查明，现位于上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄静安新城1区1X号XX2室房屋的抵押权人为董小美，债权数额为1，000，000元，债务的履行期限自2013年10月31日起至2013年11月30日止，上述抵押于2013年11月10日由上海市闵行区房地产登记处受理，并于同年11月14日经该处核准登记。
关于蒋荣祥、董小美辩称的借贷情况，董小美向原审法院提交了借条及收据。日期为2013年10月30日的借条上载：“兹因急用，向董小美借款壹佰万元整，约定年利率为10%。本人将于2013年11月25日归还本金与利息。本人将漕宝路＊＊＊弄1区1X号XX2室房屋抵押给董小美。特此立据。借款人蒋荣祥”。日期为2013年10月30日的收据上载：“兹收到董小美（出借人）贰拾捌万元。此条蒋荣祥”。2013年11月11日，董小美通过银行转账向蒋荣祥汇款37万元，转账业务凭证上的“客户签名处”由蒋荣祥签字。同年11月14日，董小美通过银行转账向蒋荣祥汇款35万元，转账业务凭证上的“客户签名处”由董小美签字。2014年10月17日，蒋荣祥通过银行转账向董小美汇款40万元。
再查明，蒋荣祥、董小美于2006年12月20日登记离婚。现位于上海市徐汇区肇嘉浜路＊＊＊弄＊＊＊号504室房屋登记于蒋荣祥名下。
金根娣向原审法院提起诉讼，诉称：在2304号案件执行阶段，其得知系争房屋设有抵押致执行程序无法进行，抵押权人系蒋荣祥的妻子董小美，设立抵押日期为2013年11月10日，发生在2304号案件起诉后不久，显然蒋荣祥、董小美在系争房屋上设立抵押存在恶意串通，债务关系虚构的情况，目的就是要侵害金根娣房屋的合法权益，妨碍诉讼程序的正常进行。另外，蒋荣祥非系争房屋的权利人，无权处分系争房屋，故蒋荣祥、董小美建立的抵押关系无效。据此，请求法院判令：一、确认蒋荣祥、董小美于2013年11月14日在上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄1区1X号XX2室房屋上建立的抵押关系无效；二、蒋荣祥、董小美将系争房屋恢复至无抵押状态。
蒋荣祥辩称，金根娣陈述的事实不存在。金根娣平时的赡养、医疗等都是由其负责。金根娣在外有房居住，其在之前的诉讼中没有对房屋进行保全。蒋荣祥系在之前诉讼的过程中处分系争房屋，是合法有效的，抵押不是虚假的。蒋荣祥还认为，蒋荣祥、董小美之间的借款是真实且善意的。据此，请求法院驳回金根娣的诉讼请求。
董小美未到庭参加诉讼，审理期间，董小美的委托代理人向法院表示，蒋荣祥、董小美之间的借款真实且有相应的转账凭证，其不清楚金根娣和蒋荣祥之间的纠纷，蒋荣祥、董小美之间的抵押关系合法有效，法院应保护董小美的合法债权。不同意金根娣的诉讼请求。
诉讼期间，金根娣向法院申请调取蒋荣祥、董小美的银行转账明细清单，两份明细清单显示：1、2012年11月16日，蒋荣祥向董小美汇款30万元，同年11月20日董小美将该笔30万元钱款投入理财产品；2、2013年7月14日，蒋荣祥向董小美汇款30万元，同年7月16日，董小美将该笔30万元钱款投入理财产品；3、2013年8月25日，董小美将30万元理财所得301，447.75元转入蒋荣祥账户，蒋荣祥于当日将302，000元活期存款转为定期存款；4、2013年10月31日，蒋荣祥向董小美汇款36万元，同年11月10日，董小美存入1万元，又于次日，董小美向蒋荣祥汇款37万元；5、2013年11月27日，董小美向蒋荣祥汇款28万元；6、2013年12月18日，蒋荣祥向董小美汇款15万元；7、2014年10月17日，蒋荣祥向董小美汇款40万元；8、2014年10月31日，蒋荣祥向董小美汇款7.5万元。
原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。此案的争议焦点为：蒋荣祥、董小美之间就上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄静安新城1区1X号XX2室房屋建立抵押关系的行为是否属恶意串通？对此，法院认为，蒋荣祥、董小美有无恶意串通之故意，属蒋荣祥、董小美的主观心态、个人内心活动范畴，而这些主观的内心活动往往是难以通过直观的、直接的证据加以证明的，故应当在查明的事实基础之上，依照普通人的日常经验习惯，综合推理、判断。此案中，首先，根据生效判决的认定，蒋荣祥系依据虚假的调配单成为系争房屋的承租人、进而购买系争房屋，上述行为违反了法律规定，侵害了金根娣的合法权益，据此确认系争房屋公有住房出售合同无效，并判令将系争房屋恢复为公有房屋。法院于2013年11月7日受理金根娣要求确认蒋荣祥与某置业公司之间的出售合同无效（2304号案件）后，蒋荣祥于2013年11月10日申请办理债权数额100万元的抵押权登记，在系争房屋上设立抵押权，蒋荣祥的上述行为主观上存在恶意。其次，蒋荣祥、董小美曾经系夫妻关系，虽然两人于2006年登记离婚，但系争房屋购买为产权房时间系2003年，在蒋荣祥、董小美夫妻关系存续期间，董小美对于蒋荣祥以虚假调配单取得系争房屋承租人资格并购买产权等重大家庭事项应当知晓。董小美接受其应知晓且产权于购买之初便存有重大瑕疵的房屋作为其债权的抵押物，主观上难以认定为善意。再次，蒋荣祥称其向董小美借款100万元，但蒋荣祥、董小美对于借款用途均未作出合理解释。从上述100万元借款的构成看，董小美是分别以28万元现金、37万元银行汇款、35万元银行汇款的方式出借给蒋荣祥，而首笔28万元的大额钱款，董小美称该28万元中部分系由其向其亲属朋友所借、部分系其自身存款，但其对该节事实的陈述含糊不清，也未提供相应证据加以证实，不足以使人信服。另37万元银行汇款，从蒋荣祥、董小美的银行转账明细清单看，董小美于2013年11月11日向蒋荣祥汇款该37万元前，蒋荣祥于2013年10月31日向董小美的银行账户汇入了36万元，而后再由董小美存入1万元，再向蒋荣祥汇款37万元。对于蒋荣祥为何会向董小美的银行账户汇入上述36万元钱款，蒋荣祥、董小美也均未作出合理解释。事实上，双方之间于2012年11月至今的往来钱款多达数十笔，数额自几十万至几万元不等，蒋荣祥称，均是双方之间的借款，但其又称双方是因感情不和而离婚，在此情况下，蒋荣祥、董小美之间仍能发生如此频繁的“借款”，显然不符合生活常理。据此，蒋荣祥、董小美辩称双方之间的100万元的借贷关系属真实有效，法院实难采信。另外，根据查明的事实，蒋荣祥、董小美双方育有一子，在蒋荣祥与其母亲、兄弟之间爆发家庭矛盾之前，两人的利益更趋于一致，故蒋荣祥、董小美具有恶意建立借贷关系并设立房屋抵押，进而限制房屋恢复为公有房屋，存在侵害金根娣利益之嫌，由此建立的抵押关系应属于无效。蒋荣祥、董小美设立的抵押关系宣告无效后，董小美应及时协助金根娣注销设定在系争房屋上的抵押。至于蒋荣祥及董小美之间的钱款往来，鉴于蒋荣祥、董小美坚持认为属双方之间合法有效的借款，法院于此案中不宜作出处理，蒋荣祥、董小美若对此持有争议，双方可另案解决。董小美经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一五年一月二十九日作出判决：一、确认蒋荣祥、董小美于2013年11月14日在上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄1区1X号XX2室房屋上设立的抵押行为无效；二、董小美于此判决生效之日起十日内协助金根娣将位于上海市闵行区漕宝路＊＊＊弄1区1X号XX2室房屋所设定的抵押予以注销。案件受理费人民币80元，减半收取计人民币40元，由蒋荣祥负担人民币20元，董小美负担人民币20元。
判决后，董小美不服，上诉于本院称，1、虽然双方在2006年因感情不和离婚，但事隔多年，且双方均未组织家庭，基于儿子的协调等，上诉人与蒋荣祥之间经常有金钱往来，符合生活常理；蒋荣祥在2013年向上诉人提出大额资金“调头寸”，考虑到金额比较大，上诉人才提出抵押保证，且上诉人与蒋荣祥之间实际发生借款资金往来，并非假借贷，在无证据否定借款合同效力情况下，抵押合同依法有效。原审法院一味运用自由心证，在未否认上诉人与蒋荣祥之间的100万元借款的合法性情况下，仅凭推断不予认定抵押合同的效力，明显偏袒被上诉人金根娣，而未考虑对上诉人合法权益的维护。2、原审法院未向上诉人释明告知28万元等款项来源等需要提供证据证明，直接以上诉人对此节事实的陈述含糊不清为由否认上诉人与蒋荣祥之间的借款事实，不足以使人信服。上诉人可以提交28万元款项来源的相关证据，证明借款关系合法有效，进而作为从合同的抵押合同也合法有效。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人金根娣原审诉讼请求。
被上诉人金根娣辩称：董小美与蒋荣祥离婚时取得动产，蒋荣祥取得系争房屋，现因蒋荣祥与金根娣发生房产纠纷，则董小美与蒋荣祥对该房产的利益更趋于一致；双方在抵押房产之前发生的资金往来情况，可能是理财的一种关系，且从未有抵押行为，在房产纠纷诉讼第三天对系争房屋设定抵押并称双方为借款关系，两人的行为应认定存在主观恶意；两人对银行转账记录不能进行合理解释，不排除存在虚假走账的可能；系争房屋的产权办理至蒋荣祥名下发生在两人夫妻关系存续期间，董小美对蒋荣祥的办理产权情况应当知晓；本案为抵押纠纷，不是借款纠纷，因此原审法院无需对借款关系进行认定。原审法院所作判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人蒋荣祥未到庭应诉。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审中查明，蒋荣祥在一审判决后的法定期限内提起上诉，主张其与上诉人之间的借贷关系有效，以及两人设定在系争房屋上的抵押合法有效。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人金根娣原审全部诉讼请求。因蒋荣祥在法律规定的期限内未按时缴纳二审案件受理费，经本院审理后依法按撤回上诉处理。根据上诉人董小美的上诉请求，蒋荣祥为本案被上诉人。
二审审理中，上诉人提交证据如下：由三名出借人出具的情况证明和银行卡明细对账单，旨在证明上诉人转付给蒋荣祥的28万元的资金来源为上诉人向三名朋友的借款，上诉人与蒋荣祥之间存在真实有效的借贷关系。
经质证，被上诉人金根娣认为，上述证据不属于二审新证据，且存在事后补证的可能性，三名出借人是上诉人的朋友，与上诉人之间存在利害关系，故对上述证据的真实性不予认可；又称，三名出借人的出借金额与银行取款金额不能吻合，因此也不能证明上诉人与蒋荣祥之间存在真实的借贷关系。
本院认为，虽然上诉人董小美与被上诉人蒋荣祥对两人之间的借款关系均主张真实有效，进而以抵押合同系借款合同从合同为由，主张抵押合同合法有效，但是，从蒋荣祥获得系争房屋产权的事实情况来看，其系通过不当手段取得，已经生效案件查明并认定出售合同无效，系争房屋恢复原状；从蒋荣祥与董小美在系争房屋上设立抵押的时间来看，在金根娣等人与蒋荣祥之间发生家庭矛盾及金根娣起诉蒋荣祥2304号案件后不久；董小美与蒋荣祥虽然在对系争房屋设定抵押时已经离婚，但是蒋荣祥对系争房屋进行的产权购买发生在两人婚姻关系存续期间，董小美应当知晓蒋荣祥在购买系争房屋产权过程中存在严重的瑕疵行为；董小美与蒋荣祥也未能对借款用途作出合理解释，从设定抵押前后的两人账户资金走账等情况来看，也不符合生活常理，难以采信两人辩称的借款关系的真实性；董小美在二审中提交28万元资金来源等相关证据证明借款关系的合法真实性，因被上诉人金根娣对证据不予认可，且相关出借人与董小美之间系朋友关系，故上述证据的证明力较低，本院难以采信。综合上述情况，董小美主张其与被上诉人蒋荣祥之间的借款关系真实有效，进而以抵押合同系借款合同从合同为由，主张抵押合同合法有效，缺乏依据，本院不予采信。原审法院认为董小美与蒋荣祥有恶意建立借贷关系并设立房屋抵押关系，并实际影响到被上诉人金根娣对系争房屋的承租权利，据此认定抵押关系无效，是建立在查明事实基础上作出的判断，并无不当，本院予以维持。上诉人董小美的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人董小美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一五年四月八日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……