广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第971号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人谭某，男，汉族，务工，户籍地湖南省怀化市麻阳苗族自治县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人谭春松，广东君政律师事务所律师。
被告人韩某，女，苗族，务工，户籍地湖南省怀化市麻阳苗族自治县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人凌文珍，广东君政律师事务所律师。
被告人于某，女，汉族，务工，户籍地陕西省咸阳市乾县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人何某甲，女，汉族，务工，户籍地四川省广安市广安区。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人邹某，男，汉族，务工，户籍地广东省茂名市高州市。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人刘仁辉，广东深鹏律师事务所律师。
被告人范某，男，汉族，务工，户籍地广东省汕尾市陆丰市。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人周某甲，女，汉族，务工，户籍地四川省广安市岳池县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人韦某，男，汉族，务工，户籍地广西壮族自治区南宁市横县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人周某乙，女，汉族，务工，户籍地陕西省渭南市富平县。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人陈某，男，汉族，务工，户籍地安徽省淮北市相山区。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人闫某，男，汉族，务工，户籍地贵州省毕节市毕节市。因诈骗嫌疑，于2014年10月16日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
被告人李某甲，男，汉族，务工，户籍地广东省深圳市南山区，现住址广东省深圳市宝安区。因诈骗嫌疑，于2014年10月17日被羁押，于同日被刑事拘留，于2014年11月21日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人黄广德、李克峻，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一诉（2015）445号起诉书指控被告人谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某、李某甲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宝安区人民检察院指派检察员刘菲菲出庭支持公诉，被告人谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某、李某甲及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人谭某于2014年5月成立琳烁科技有限公司，通过拨打电话冒充积分兑换中心工作人员，向被害人推销假冒苹果5S、三星S4、三星平板电脑、苹果IPAD的方式进行诈骗。被告人韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某为公司员工负责公司业务，被告人李某甲的睿诚达速递公司为谭某公司提供包装、发货、回收货款。2014年10月16日16时许，公安机关在宝安区西乡街道河东社区西乡永安商业城1205抓获谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某，在该公司办公室沙发上搜出假冒三星S4手机3部，假冒苹果5S手机1部，杂牌平板电脑2部，收据账本6本，以及用于诈骗电脑16台，话盒1部。至被抓获为止，谭某涉案金额达10万元以上，韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某每个人已陆续诈骗被害人累计金额达6000元以上或拨打诈骗电话500人次以上。2014年10月17日下午15时许，公安机关在西乡坪州商务酒店416-417房（睿诚达速递公司）抓获被告人李某甲，现场缴获假冒苹果5S、4S、三星S4及发货凭据若干。
公诉机关为此提供了相应证据，并认为被告人谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某、李某甲的行为构成诈骗罪，请求依法判处。
被告人谭某辩称，所销售的金额应为八、九万元，且其中有三分之一是销售杂牌机所得。
其余被告人对指控的事实基本无异议。
被告人谭某的辩护人认为，1、被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成诈骗罪。2、起诉书指控的金额证据不足，应依法予以扣减。3、被告人谭某认罪态度好，系初犯，有两个小孩需要抚养。综上，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人韩某的辩护人持上述相同辩护意见。
被告人邹某的辩护人认为，被告人入职时间短，系刚毕业的学生，社会阅历不足，认罪态度好，请求从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人认为，涉及李某甲的犯罪行为应属单位犯罪。被告人李某甲只是物流送货的环节，作用不大。之所以犯案与其法律认知不足有关。且不能以谭某公司的诈骗数额认定被告人的犯罪数额，中间有段时间没有帮忙送货，应以现场查扣的数量来认定。
经审理查明，被告人谭某于2014年5月成立琳烁科技有限公司，通过拨打电话冒充积分兑换中心工作人员，向被害人推销假冒苹果5S、三星S4、三星平板电脑、苹果IPAD的方式进行诈骗。被告人韩某（系被告人谭某的妻子）、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某为公司员工负责公司业务，被告人李某甲的睿诚达速递公司为谭某公司提供包装、发货、回收货款。2014年10月16日16时许，公安机关在宝安区西乡街道河东社区西乡永安商业城1205抓获谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某，在该公司办公室沙发上搜出假冒三星S4手机3部，假冒苹果5S手机1部，杂牌平板电脑2部，收据账本6本，以及用于诈骗电脑16台，话盒1部。
另查明，至被抓获为止，被告人韩某诈骗金额为22067元；被告人于某2014年10月6日入职，涉案金额为1398元，但拨打诈骗电话约1000人次；被告人何某甲2014年9月1日入职，诈骗金额为24959元；邹某2014年10月4日入职，诈骗金额6093元；被告人范某2014年10月4日入职，诈骗金额8189元；被告人周某甲2014年9月23日入职，诈骗金额7787元；被告人韦某2014年10月7日入职，诈骗金额44794元，拨打诈骗电话约700人次；被告人周某乙2014年10月4日入职，诈骗金额7888元；被告人陈某2014年4月底入职一个多月后离职，同年10月4日再次入职，诈骗金额11980元；被告人闫某2014年9月20日入职，诈骗金额8985元。因被告人谭某作为公司的负责人，上述被告人的金额应总计为被告人谭某的犯罪数额，其中周某甲跟单7部手机，价值4193元，该部分数额不能重复计算，应予以扣减，经核算，被告人谭某的诈骗金额为99647元。
2014年10月17日下午15时许，公安机关在西乡坪州商务酒店416-417房（睿诚达速递公司）抓获被告人李某甲，现场缴获假冒苹果5S、4S、三星S4及发货凭据若干。
上述事实，有经当庭质证的作案工具、涉案手机、平板电脑，电脑销售清单、签收表、琳烁公司出勤统计表、专业话术、话务员签收率奖惩制度、琳烁科技有限公司底薪提成制度、被告人身份信息、抓获经过、被害人身份证复印件、住房租赁合同复印件、呼叫中心租赁服务协议书、电信用户入网承诺书、设备租赁清单、琳烁公司组织机构代码证、税务登记证复印件、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、广州盛某企业管理有限公司出具的鉴定书、价格证明、未授权证明、通话记录、调取证据通知书，银行账户开户资料、交易明细，证人翁某的证言，被害人何某乙、李某乙、李某丙、黄某、张某甲、张某乙、农某、李某丁、叶某的陈述，被告人谭某、韩某、于某、何某甲、邹某、范某、周某甲、韦某、周某乙、陈某、闫某、李某甲的供述与辩解，现场勘查笔录和现场照片，光盘二张等相关证据予以证实，证据之间能相互印证，足以认定。
关于被告人谭某提出的有销售杂牌机的收入问题，庭审中，其余被告人均表示自己所销售的就是起诉书提及的产品，并无销售其他产品，故对前述的意见本院不予采纳。
被告人谭某、李某甲均表示，除了间断了一个星期外，涉案的产品基本由被告人李某甲负责送货，因此，可以被告人谭某的犯罪数额来作为基本考量对被告人李某甲进行定罪处罚。且被告人李某甲明知所发送的货物属假冒产品，构成了诈骗罪的共犯。
本院认为，被告人谭某、韩某、何某甲、邹某、范某、周某甲、周某乙、陈某、闫某、李某甲无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人于某、韦某拨打诈骗电话超过500人次，属有其他严重情节，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
被告人于某、韦某属诈骗未遂，依法应减轻处罚。
在共同犯罪中，被告人谭某作为单位的负责人，系主犯，应对全部成员的犯罪承担刑事责任；被告人韩某、何某甲、邹某、范某、周某甲、周某乙、陈某、闫某作为单位的员工，处于服从安排，听从指挥的地位，可认定为从犯，依法应从轻处罚。被告人李某甲负责物品的输送，作用相对较小，可认定为从犯，依法从轻处罚。本案被告人认罪态度好，可从轻处罚。辩护人的相关意见本院予以采纳。
本案的被害人有两类，一类是买到假冒手机的被害人，即涉案的被害人；一类系被侵犯商标权的商标权利所有人。因此，本案的犯罪行为同时构成了诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择重即以诈骗罪定罪处罚。辩护人的相关意见本院不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2017年4月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年7月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
三、被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
四、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年7月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
五、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
六、被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
七、被告人周某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
八、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
九、被告人周某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
十、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年6月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
十一、被告人闫某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月16日至2015年5月15日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
十二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月17日至2015年6月16日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
十三、扣押的发货凭据、收据账本6本、电脑16台、话盒1部依法予以没收；扣押的假冒产品由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 庆 涵
人民陪审员 陈 文 伦
人民陪审员 麦 兆 安
二〇一五年四月十五日
书记 员代 盼 盼
书 记 员 龙浩（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。