浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2735号
上诉人（原审被告）：凤凰科技集团有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇浃西工业区。
法定代表人：高文枢，该公司执行董事。
委托代理人：汪文高，该公司法务部主管。
委托代理人：孙冬进，浙江碧剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司乐清支行。住所地：浙江省乐清市乐成街道宁康东路***号。
代表人：徐克加，该支行行长。
委托代理人：何笑珍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原审被告：浙ＸＸ阳工业化油器有限公司。住所地：浙江省乐清市ＸＸ镇岐头工业区。
法定代表人：黄文豹，该公司董事长。
原审被告：郑元同。
原审被告：黄玲娣。
原审被告：郑坚。
上诉人凤凰科技集团有限公司（以下简称凤凰公司）为与被上诉人中国工商银行股份有限公司乐清支行（以下简称乐清工行）、原审被告浙ＸＸ阳工业化油器有限公司（以下简称华阳公司）、郑元同、黄玲娣、郑坚金融借款合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐商初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、罗奇豪参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年7月6日，乐清工行与江南矿业集团有限公司（以下简称江南公司）签订编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》，合同约定，江南公司向乐清工行借款680万元，借款期限自2012年7月6日至2013年6月28日，借款利率为浮动利率，在基准利率上浮10%，三月为一期，一期一调整，借款结息方式为按月结息，借款到期利随本清，还款方式为到期一次性还本。同时，合同3.4条、10.3条约定，借款人未按约偿还借款的，乐清工行有权自逾期之日起按照逾期罚息利率计收罚息，对未按时支付的利率，按逾期罚息利率计收复利。逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%。
为保障乐清工行债权的实现，华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚分别为债务人江南公司提供最高额保证，具体内容如下：
1、2011年6月24日，华阳公司与乐清工行签订了编号为2011年保字0255号的《最高额保证合同》，该合同约定：华阳公司自愿为江南公司提供最高额保证，担保的债务债权为自2011年6月24日至2013年6月23日期间，乐清工行依据与江南公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议|合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权；担保的主债权最高额度为7000万元整，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在最高余额内。
2、2011年3月21日，凤凰公司与乐清工行签订了编号为2011年保字0109号的《最高额保证合同》，该合同约定：凤凰公司自愿为江南公司提供最高额保证，担保的主债权为自2011年3月21日至2013年3月20日期间，乐清工行依据与江南公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议|合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权；担保的主债权最高额度为5000万元整，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在最高余额内。
3、2012年7月10日，郑元同、黄玲娣与乐清工行签订了编号为2012年保字1007号-1的《最高额保证合同》，该合同约定：郑元同、黄玲娣自愿为江南公司提供最高额保证，担保的主债权为自2012年7月10日至2014年7月9日期间，乐清工行依据与江南公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议|合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权；担保的主债权最高额度为8000万元整，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在最高余额内。同时，合同第十三条特别约定，除了担保合同约定的最高债权确定之内发生的主债权之外，编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》也在本合同担保范围之内。
4、2012年7月10日，郑坚与乐清工行签订了编号为2012年保字1007号-2的《最高额保证合同》，该合同约定：郑坚自愿为江南公司提供最高额保证，担保的主债权为自2012年7月10日至2014年7月9日期间，乐清工行依据与江南公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议|合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权；担保的主债权最高额度为8000万元整，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在最高余额内。同时，合同第十三条特别约定，除了担保合同约定的最高债权确定之内发生的主债权之外，编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》也在本合同担保范围之内。
在上述担保之下，乐清工行依约向江南公司发放贷款680万元，放款日计算借款年利率为6.6%。2012年11月30日，乐清市人民法院依法裁定受理江南公司破产清算一案，后乐清工行申报本案债权本金680万元，截止破产裁定日利息88865.71元。经债权人会议核查，乐清市人民法院裁定确认了上述乐清工行对债务人江南公司的债权金额。后，债务人江南公司被依法裁定破产。
根据华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚与乐清工行签订的《最高额保证合同》第6.1条之规定，债务人在被申请破产后，自接到甲方通知后起5个工作日内，应当无条件履行合同项下的保证责任，但华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚至今拒绝履行各自的保证责任。
原审法院另查明：2012年7月6日，乐清工行与江南公司签订编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》，合同约定借款用途为归还政府应急转贷专项资金。2012年11月30日，乐清市人民法院裁定受理了江南公司破产清算案件，后乐清工行在债权申报期限内向管理人申报了本案债权，经管理人核实，涉案《流动资金借款合同》项下的债权于债务人江南公司被裁定受理破产清算之日即2012年11月30日止的具体债权金额为本金680万元、利息88865.71元。
乐清工行于2014年9月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、华阳公司对江南公司向乐清工行所负的680万元债务本金及利息、复利承担连带清偿责任（利息暂计至2012年11月30日为88865.71元，实际应付利息、复利按照合同约定计算至债务履行完毕之日止）；二、凤凰公司对江南公司向乐清工行所负的680万元债务本金及利息、复利承担连带清偿责任（利息暂计至2012年11月30日为88865.71元，实际应付利息、复利按照合同约定计算至债务履行完毕之日止）；三、郑元同、黄玲娣对江南公司向乐清工行所负的680万元债务本金及利息、复利承担连带清偿责任（利息暂计至2012年11月30日为88865.71元，实际应付利息、复利按照合同约定计算至债务履行完毕之日止）；四、郑坚对江南公司向乐清工行所负的680万元债务本金及利息、复利承担连带清偿责任（利息暂计至2012年11月30日为88865.71元，实际应付利息、复利按照合同约定计算至债务履行完毕之日止）；五、本案诉讼费由华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚共同承担。凤凰公司在原审中答辩称：一、乐清工行所举证据中的担保合同等资料上所加盖的“凤凰科技集团有限公司”公章和“高文枢”的签名及其私章，经凤凰公司及高文枢本人核查、辨认，不是凤凰公司的公章，也不是高文枢本人的亲笔签名，要求进行鉴定。二、借款合同项下借款有无发放有异议，乐清工行没有提供证明其已经支付给了债务人的资金结算凭证；按照有关江南公司破产案件审理情况，凤凰公司认为这九个案件的债务人江南公司早已资不抵债濒临破产，根本不具备申请这些贷款的条件和资格，为申请涉案贷款获得审批而采取了欺诈手段，对此，乐清工行是早知道或应当知道的。这九个案件涉嫌骗取银行贷款、承兑等经济犯罪，应裁定驳回起诉，移送公安部门侦查。三、乐清工行所举证据缺乏能够证明贷款已经支付给债务人的资金结算凭证，有虚假虚贷、借新还旧的违规嫌疑。黄玲娣在原审中答辩称：一、在程序上，主债务人江南公司破产案件尚未终结，应在破产案件终结后，未能清偿的部分，再重新进行清偿。二、对于借款是否支付有异议，该合同是以贷还贷，没有经过担保人同意，担保人不需承担担保责任。华阳公司、郑元同、郑坚在原审中均未作答辩。
原审法院审理认为：乐清工行与华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚分别签订的《最高额保证合同》，均系当事人真实意思的表示、内容合法，不具有法律规定的无效情形，予以认定。债务人江南公司与乐清工行签订的编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》属于乐清工行与华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚签订的《最高额保证合同》项下所担保的主合同，现债务人江南公司未能按照该合同约定向乐清工行清偿到期的债务，已经构成违约，华阳公司、凤凰公司、郑元同、黄玲娣、郑坚均应按照各自签订的担保合同的约定在相应的最高限额内向乐清工行承担担保责任。关于凤凰公司辩称乐清工行在办理贷款业务时，应审查是否存在真实交易，要求乐清工行提供买卖合同、增值税发票、商品发运单据等材料的意见，因该些材料与放贷行为是否违法无必然联系，属于银行内部风险控制管理的范围，故对该意见不予采纳。关于凤凰公司辩称乐清工行与江南公司的贷款行为采取了欺诈手段，涉嫌骗取银行贷款、承兑等经济犯罪，应移送公安机关处理的意见，因其不能提供能够证明本案涉嫌贷款诈骗的证据，应承担对其不利的法律后果，故对该意见不予采信。关于凤凰公司辩称本案借款属于借新还旧，保证人不承担保证责任的意见，因本案借款用于偿还政府应急还贷资金，并不属于借新还旧的范围，故对该意见不予采纳。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，故本案借款的利息计算至2012年11月30日。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款的规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，各保证人仍应当承担保证责任，债权人要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。华阳公司、郑元同、郑坚经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，依法缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第一百二十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年5月22日判决：一、浙ＸＸ阳工业化油器有限公司在判决生效后，并在债务人江南矿业集团有限公司破产程序终结后三十日内对本案借款本金680万元、利息88865.71元，在破产程序中未得到清偿部分继续向中国工商银行股份有限公司乐清支行承担连带清偿责任，但其对包括上述债务在内的编号为2011年保字0255号的《最高额保证合同》项下担保的其他主债务合计不超过7000万元。二、凤凰科技集团有限公司在判决生效后，并在债务人江南矿业集团有限公司破产程序终结后三十日内对本案借款本金680万元、利息88865.71元，在破产程序中未得到清偿部分继续向中国工商银行股份有限公司乐清支行承担连带清偿责任，但其对包括上述债务在内的编号为2011年保字0109号的《最高额保证合同》项下担保的其他主债务合计不超过5000万元。三、郑元同、黄玲娣在判决生效后，并在债务人江南矿业集团有限公司破产程序终结后三十日内对本案借款本金680万元、利息88865.71元，在破产程序中未得到清偿部分继续向中国工商银行股份有限公司乐清支行承担连带清偿责任，但其对包括上述债务在内的编号为2012年保字1007号-1的《最高额保证合同》项下担保的其他主债务合计不超过8000万元。四、郑坚在判决生效后，并在债务人江南矿业集团有限公司破产程序终结后三十日内对本案借款本金680万元、利息88865.71元，在破产程序中未得到清偿部分继续向中国工商银行股份有限公司乐清支行承担连带清偿责任，但其对包括上述债务在内的编号为2012年保字1007号-2的《最高额保证合同》项下担保的其他主债务合计不超过8000万元。五、驳回中国工商银行股份有限公司乐清支行的其他诉讼请求。案件受理费60022元，减半收取30011元，由浙ＸＸ阳工业化油器有限公司、凤凰科技集团有限公司、郑元同、黄玲娣、郑坚共同负担。
上诉人凤凰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序。上诉人在举证期限内提出了司法鉴定，但一审法院未作任何通知，未告知任何理由，就无理拒绝鉴定，严重侵犯上诉人权利。一审法院还错误地认为上诉人代理人承认有关不止一个公章的所谓事实，是一审法院审判人员故意曲解、歪曲事实的结果。二、被上诉人在一审中仅提供了《流动资金借款合同》、《借款借据》来证明已经实际发放了涉案贷款，并没有提供足以证明资金入账的支付结算凭证，一审法院却认定已实际发放贷款，认定事实错误。借款借据只是借款合同的组成部分，只能证明同意放贷，本身并不是支付资金的结算凭证，并不能证明资金有无实际发放。上诉人在一审举证期限内曾请求一审法院协助调查取证，要求调取相关银行账户交易明细、资金结算凭证、向有关应收账款的债务人单位发函调查有关应收账款的真实性等，均被一审法院拒绝，导致认定事实错误。三、本案贷款用途写明是归还政府应急转贷资金，但没有提供任何应急转贷合同及转贷资金发放的任何证据材料，更没有提供新贷还旧贷的旧贷款的有关证据材料，存在被上诉人与江南公司串通合谋骗取担保、骗取贷款、违规发放贷款等多项犯罪嫌疑。但一审法院拒绝协助调查取证，也不同意裁定移送公安部门侦查，反而要上诉人提出能够证明贷款人犯罪的证据，这不合理也不合法。四、本案贷款合同这一主合同中，已经明确写明了相对应的担保合同号及担保单位，与上诉人并无担保合同关系。而一审法院依然将上诉人作为该贷款合同的担保人，明显不对。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求，或裁定发回重审，或裁定驳回起诉，移送公安部门侦查。
被上诉人乐清工行口头答辩称：一、上诉人认为一审没有组织司法鉴定，程序不合法，被上诉人不予认可。原审法院在组织司法鉴定过程中，上诉人没有配合司法机关取样，导致鉴定退回。上诉人提出的司法鉴定是其故意拖延诉讼时间。二、关于主债务是否成立问题，一审法院的认定是清楚的。被上诉人提起的主债务，是经过法院生效裁定确认，且经过充分论证的债权。三、关于担保期间，被上诉人请求上诉人承担担保责任的依据是《最高额保证合同》约定的主债权保证期间。被上诉人的诉请是符合法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华阳公司、郑元同、黄玲娣、郑坚均未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人凤凰公司未提交新的证据，但提出了以下申请：1、鉴定申请，申请对编号为2011年保字0109号的《最高额保证合同》上所盖的“凤凰科技集团有限公司”公章及“高文枢”签名进行鉴定。2、协助调查取证及延期举证、延期开庭申请，申请向乐清市国税局、地税局、乐清市社保局、乐清市国家电网调查江南公司的相关情况，及向乐清工行调取涉案贷款的相关情况及向中国人民银行调查乐清工行就涉案贷款的登记情况，并申请延期举证和开庭。3、移送公安机关侦查申请。本院认为，关于鉴定申请，上诉人在一审期间已提出该鉴定申请，但在司法鉴定过程中，上诉人未配合取样，导致鉴定机构退回，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，上诉人应对鉴定事实承担举证不能的法律后果，故对上诉人提出的鉴定申请，本院不予准许。关于协助调查取证及延期举证、延期开庭申请，一审期间上诉人已经提交过该申请，未获准许。该申请要调取的相关资料与本案无关联性，原审法院未予准许并无不当，故本院亦不予准许。关于移送公安机关侦查申请，本案并无证据表明存在最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定的应移送公安机关的情形，故对该申请亦不予准许。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人乐清工行未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：凤凰公司与乐清工行签订的《最高额保证合同》系当事人真实意思表示，主体合格，内容合法，依法应确认有效。债务人江南公司与乐清工行签订的编号为2012年乐清字1007号《流动资金借款合同》属于该《最高额保证合同》项下所担保的主合同，故对债务人江南公司未能按约清偿的债务，凤凰公司应按照担保合同的约定在相应的最高限额内向乐清工行承担担保责任。凤凰公司认为乐清工行未提供充分证据证明已实际发放涉案贷款，对此本院认为，除乐清工行已提供相应的证据证实款项已实际发放外，在江南公司破产清算案件中也已裁定确认乐清工行为涉案债务的债权人，故对涉案债务的真实性应予认定。凤凰公司认为乐清工行与江南公司的贷款行为涉嫌骗取银行贷款、承兑等经济犯罪，应移送公安机关处理，但未提供充分的证据予以证实，公安机关也未予以立案，故本案没必要移送公安机关。关于凤凰公司与乐清工行签订的《最高额保证合同》上的公章及签字的鉴定程序是否合法，原审法院已依法提交鉴定，在鉴定程序上并不存在违法，系因凤凰公司未能配合取样致鉴定机构终止鉴定退还材料，故由此造成的后果应由凤凰公司自行承担。另外，虽然本案主合同未写明凤凰公司与乐清工行签订的《最高额保证合同》为担保合同，但涉案主债务的发生时间在凤凰公司与乐清工行签订的《最高额保证合同》约定的主债务发生期间内，故凤凰公司应按保证合同约定承担相应的保证责任。综上，凤凰公司提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费60022元，由上诉人凤凰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 潘海津
审判员 罗奇豪
二〇一五年十二月十五日
书记员 胡建泼