广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛廉法民二初字第536号
原告：廉江市联信融资担保有限公司。
法定代表人：宣承君，公司董事长。
委托代理人：李宗兴，男，该公司资产部经理。
委托代理人：潘英文，男，该公司职员。
被告：钟传毅，男，1955年4月3日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
被告：李元敏，男，1964年7月30日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人：宋子敬，广东启泰律师事务所律师。
原告廉江市联信融资担保有限公司诉被告钟传毅、李元敏保证合同纠纷一案，本院2013年9月3日受理后，依法组成由审判员黄坤亮担任审判长，审判员陈勇、人民陪审员曾东武参加的合议庭于2014年2月10日公开开庭进行了审理，书记员梁晓丹担任记录。原告廉江市联信融资担保有限公司的法定代表人施永义的委托代理人李宗兴、被告钟传毅、李元敏及其委托代理人宋子敬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告廉江市联信融资担保有限公司诉称：2011年12月28日，被告钟传毅与我司签订一份《借款委托保证合同》，该合同约定被告钟传毅委托我司作为其保证人，为被告钟传毅向廉江市农村信用合作联社河唇信用社借款人民币190万元提供保证担保。该合同第七条明确约定，被告钟传毅未能按《借款合同》约定的时间给河唇信用社还本付息，致使我司承担保证责任的，应当承担以下违约责任：1、按我司承担担保责任的数额向我司履行清偿义务；2、承担我司因履行担保责任和实现债权而产生的所有费用；3、自我司代偿之日起，向我司支付代偿金利息；4、按代偿金20%一次性向我司支付违约金。2011年12月28日，被告钟传毅与河唇信用社签订一份《借款合同》，约定：河唇信用社借款190万元给被告钟传毅，借款期限一年，从2011年12月28日起至2012年12月27日止，年利率为11.152%，按月结息。2011年12月28日，我司与河唇信用社签订一份《保证合同》，约定：被告钟传毅委托我司作为其保证人，为其向信用社借款人民币190万元提供保证担保。如被告钟传毅未能按《借款合同》约定的时间还本付息时，我司应无条件向河唇信用社清偿被告钟传毅所拖欠的全部债务。鉴于我司为被告钟传毅向河唇信用社借款提供连带责任保证担保，为了减低我司的经营风险，被告李元敏接受钟传毅的请求，自愿为我司因上述连带保证担保而对钟传毅所形成的一系列债权提供抵押反担保。为此，我与被告李元敏于2011年12月28日签订一份《抵押反担保合同》，约定由被告李元敏提供属其所有的位于廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地使用权作抵押反担保。我司与被告钟传毅于2011年12月28日签订一份《抵押反担保合同》，约定由被告钟传毅用声凯塑料机械有限公司生产的SH-120T、SH-160T、SH-200T注塑机各一台作抵押反担保。上述手续全部办妥后，河唇信用社于2011年12月28日向被告钟传毅发放借款190万元。该借款2012年12月27日到期后，被告钟传毅只付大部分本息，尚有170700元未还。我司依照《保证合同》的约定承担保证担保责任，于2012年12月27日代被告钟传毅偿还本息170700元给河唇信用社。为了保护我司的合法权益，特诉至法院，请求判令被告钟传毅支付我司代偿借款本息170700元、违约金34140元、代偿金利息27200元（从2012年12月27日起至2013年8月27日止，以代偿金170700元按月利率2%计，2013年8月28日起至还清款时的利息另计）给我司，判令被告李元敏对被告钟传毅的上述债务承担连带清偿责任，判令我司对被告李元敏提供属其所有抵押反担保的抵押物（位于于廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地使用权）和被告钟传毅提供抵押反担保的抵押物（声凯塑料机械有限公司生产的SH-120T、SH-160T、SH-200T注塑机各一台）有优先受偿权。
针对原告廉江市联信融资担保有限公司的诉讼请求及理由，被告钟传毅辩称：我不同意原告的诉讼请求，理由：1、抵押物没有办理登记，反担保合同不成立；2、原告的第一项诉讼请求170700元不合理，我只欠借款本金170000元，因为我按期支付利息给银行，原告多替我代还700元给银行，这700元不应由我承担；3、原告的第二项请求违约金不合理，因原告扣除了我3万元保证金及约定利息18000元，我实际领取的借款金额是152000元，而且我已经支付利息，所以违约金不合理；4、利息过高，不符合法律规定；5、我欠钱是170000元，但利息应当按152000元的本金进行计算，因为原告已经扣除我担保费18000元及3万元滞保金，没有返还给我，所以本金应按152000元计算，利息按银行利率计。6、我欠到原告的钱170000元是事实，但我两次到原告公司，我要求分期还款，但是原告要求我一次性还清，是原告的原因才导致到现在没有还款一分钱给原告。另外，我要求原告按照法律程序解决该问题，不应用其他手段解决。
针对原告廉江市联信融资担保有限公司的诉讼请求及理由，被告李元敏辩称：1、我与原告签订的《抵押反担保合同》中约定，在被告钟传毅所借的190万元中，我承担170万元的还款义务。我在还款期限内已将170万元及利息归还给出借人。原告也将《抵押反担保合同》附件《抵押物清单》中注明的所谓抵押物有关证书原件如数归还给我。该《抵押反担保合同》早已被双方确认为已履行完毕。原告再据此合同向我主张对被告钟传毅在本中的债务承担连带清偿责任是没有道理的。2、我与原告签订的《抵押反担保合同》未生效，不具有法律约束力。我与原告签订《抵押反担保合同》后，至今没有到相关部门依法办理抵押物登记手续，违反了《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，故双方签订的《抵押反担保合同》至今未生效。同时依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条的规定，也应当认定原告和我签订的《抵押反担保合同》未生效。原告凭未发生法律效力的《抵押反担保合同》向法院主张由我承担被告钟传毅在本案中的债务的连带清偿责任和主张对属我所有的位于廉江市罗湖东二街36号、48号、58号的土地使用权拥有优先受偿权，明显缺乏法律依据，不能受到法律的保护。恳请法院驳回原告对我的诉讼请求。
在本案的审理过程中，原告提交如下证据：
1、《营业执照》，证明原告的诉讼主体资格；
2、《机构代码证》，证明原告的诉讼主体资格；
3、《身份证》，证明被告的诉讼主体资格；
4、《借款合同》、《借款借据》，证明被告钟传毅向河唇信用社借款190万元，借款期限从2011年12月28日起至2012年12月27日止；
5、《借款委托保证合同》，证明被告钟传毅委托我司作为其保证人，为其向河唇信用社借款190万元作保证担保；被告钟传毅如到期不还本付息给河唇信用社，则由我司代为偿还；约定我司代偿后，被告钟传毅按《委托保证合同》第七条承担违约责任。
6、《保证合同》，证明被告钟传毅委托我司作为其保证人，为其向河唇信用社借款190万元作保证担保；被告钟传毅如到期不还本付息给河唇信用社，则由我司代为偿还；约定我司代偿后，被告钟传毅按《委托保证合同》第七条承担违约责任。
7、《抵押反担保合同》及《反担保抵押物清单》，证明被告李元敏提供属其所有的位于廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地使用权作抵押反担保，被告钟传毅用声凯塑料机械有限公司生产的SH-120T、SH-160T、SH-200T注塑机各一台作抵押反担保。
8、《行内转账》，证明我司于2012年12月27日代钟传毅偿还河唇信用社的本息170700元。
被告李元敏没有提供证据。
被告钟传毅提供的证据有：账户明细查询，证明被告钟传毅按期还利息给银行的情况，只欠银行170000元，原告替其向银行代还的那700元不应由其承担。。
经开庭质证，对原告提供的证据，被告李元敏对证据1-6及证据8均无异议，对证据7有异议，对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，因为该证据约定被告李元敏提供两部分财产（位于廉江市罗湖东二街36、48、58号土地使用权及李绍清的房屋）进行反担保，根据法律规定，应当对担保财产进行登记，而至今这些担保物未进行登记，按照《担保法》第41条的规定，所以反担保合同未生效；另外，根据法律规定，宅基地不能作为担保物，且该三块土地使用权没有权属证书。被告钟传毅对证据1-4无异议，对证据5、6的真实性无异议，借款之后，原告扣除其3万元的现金，并承诺按照银行利率支付利息给他，但是原告却没有支付；对证据7的真实性无异议，但是未成立；对证据8的真实性无异议，应是170000元，700元不应由其承担。
本院对原、被告均无异议的证据予以认定。
本院经审理查明：2011年12月28日，被告钟传毅与廉江市农村信用社合作联社河唇信用社签订一份《借款合同》［编号：河唇农信（2011）借字第10020119906539272号］，约定由被告钟传毅向该信用社借款人民币190万元，借款期限自2011年12月28日起至2012年12月27日止，年利率为11.152%。同日，原告与被告钟传毅签订一份《借款委托保证合同》，约定原告为被告钟传毅向廉江市农村信用社合作联社河唇信用社的上述借款提供信用担保。双方约定担保费为银行同期贷款利率的50%，担保期限在一年内（含一年）的，被告钟传毅在收到借款之日起三日内一次性向原告支付担保费为105900元；被告钟传毅向原告交纳保证金，金额为贷款担保金额的15%；如被告钟传毅违约，则“1、按原告承担担保责任的数额向原告履行清偿义务；2、承担原告因履行担保责任和实现债权而产生的所有费用；3、自原告代偿之日起，向原告支付代偿金利息（代偿金×月利率2%×月数）；4、按代偿金20%一次性向原告支付违约金。……”。同日，原告与廉江市农村信用社合作联社河唇信用社签订签订一份《保证合同》［编号：河唇农信（2011）保字第10120119906539349号］，约定由原告为被告钟传毅向廉江市农村信用社合作联社河唇信用社借款190万元本息［编号：河唇农信（2011）借字第10020119906539272号］提供不可撤销的连带责任保证担保。同日，原告与被告李元敏签订一份《抵押反担保合同》，约定由被告李元敏自愿为原告因被告钟传毅向廉江市农村信用社合作联社河唇信用社借款190万元作连带保证担保而对被告钟传毅所形成的一系列债权提供抵押反担保，抵押物为廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地使用权及石城镇水湖村房屋（粤房地证字第00996**号）。被告李元敏承担该借款中170万元的还款义务。同日，原告与被告钟传毅签订一份《抵押反担保合同》，约定由被告钟传毅提供放置在廉江市皇宝电器厂内的声凯塑料机械SH-120T、SH-160T、SH-200T作反担保抵押物。被告钟传毅对上述190万元借款承担20万元的还款义务。2011年11月28日，廉江市农村信用社合作联社河唇信用社将190万元贷款发放到被告钟传毅在该社开具的账户（账号：6215188701014197276）。贷款发放后，被告钟传毅使用了其中的20万元，被告李元敏使用了其中170万元。原告按《借款委托保证合同》的约定收取了保证金285000元，担保费105900元。2012年12月27日原告通过网银从其账户（账号：80020000003682796）转账人民币170700.00元到被告钟传毅在廉江市农村信用社合作联社河唇信用社开具的账号为6215188701014197276的账户（摘要：代钟传毅还本金及利息）。2012年12月29日，原告通过网银从以上的账户转账1586.00元到被告钟传毅以上的账户。2012年12月27日和2012年12月29日，原告通过网银从其另一账户（账号：80020000003689350）分别转账人民币30000.00元和255000.00元到被告钟传毅的账户。以上的两笔款共285000元为原告收取两被告的保证金。2012年12月27日廉江市农村信用社合作联社河唇信用社从被告钟传毅开具的账号为80010000644767462的账户分别收回贷款本金190000元和4300元，利息6474.25元。2012年12月29日，廉江市农村信用社合作联社河唇信用社又从该账户收回贷款本金1705700元，利息1585.16元。至此，廉江市农村信用社合作联社河唇信用社已收回贷款本金1900000元及全部利息。原告代被告钟传毅偿还了所欠廉江市农村信用社合作联社河唇信用社的贷款本金170000元后，被告钟传毅没有将该款偿还给原告。原告多次追偿无果，特诉至本院，请求处理。
另查明，签订《抵押反担保合同》后，被告钟传毅及李元敏用于反担保的抵押物均没有办理抵押登记手续，其中李元敏用于反担保的抵押物石城镇水湖村房屋的所有权人为李绍清（抵押前已故），罗湖路东二街36、48、58号地块在2011年11月28日时属城北街道水湖村村民小组的征收留用地，土地所有权属国家所有，使用权当时没有登记任何单位和个人。2012年3月12日，罗湖路东二街36号、48号、58号土地由廉江市国土资源局分别变更为李东娥、李泳霖、李江东。签订《抵押反担保合同》后，被告钟传毅用于抵押的机械设备没有交付给原告。
本院认为，本案是保证合同纠纷。原告与被告钟传毅签订的《借款委托保证合同》及原告与廉江市农村信用合作联社河唇信用社签订的《保证合同》均合法有效，依法应予保护。在被告钟传毅没有依约偿还借款本息给廉江市农村信用合作联社河唇信用社的情况下，原告代被告钟传毅向廉江市农村信用合作联社河唇信用社偿还借款本金，履行了其作为保证人应承担的义务。上述事实清楚，证据确凿充分，本院予以认定。
关于原告代被告钟传毅偿还的借款金额问题。原、被告对两被告如何使用上述1900000元借款及应承担的还款义务均无异议，本院予以认定。被告钟传毅、李元敏应按约定使用借款，承担相应的还款付息义务。原告是先代被告钟传毅偿还其所使用的借款本金共200000元给廉江市农村信用合作联社河唇信用社，扣除其应退还给被告钟传毅的保证金30000元，原告代被告钟传毅偿还的借款本金实际上应为170000元。至于原告转账给被告钟传毅的170700元中的700元，原告称是代被告钟传毅支付所欠廉江市农村信用合作联社河唇信用社的借款利息。从被告钟传毅提供的2012年12月27日至2012年12月29日的账户明细中无法辨别该700元是代被告钟传毅还是代被告李元敏支付的借款利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告主张该700元是代被告钟传毅支付借款利息无理，本院不予支持。
原告代被告钟传毅履行了保证义务，向廉江市农村信用合作联社河唇信用社承担了保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告钟传毅应向原告履行清偿借款本金170000元的义务。
关于原告请求被告钟传毅支付其代偿款的利息及违约金问题。原告及被告钟传毅在《借款委托保证合同》中约定的利息及违约金是双方的真实意思表示，且该约定没有违反法律法规的规定，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告钟传毅应按《借款委托保证合同》约定的违约责任条款的约定承担违约责任。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，原告与被告钟传毅约定的利息没有超过银行同类贷款利率的四倍，其请求被告钟传毅从2012年12月27日起按月利率2%支付代偿金利息有理，本院予以支持。但原告请求被告钟传毅按代偿金的20%支付违约金过高，且原告没有证据证明其因被告钟传毅没有及时还款而产生其它直接经济损失。根据损失补偿原则，原告请求的违约金与利息之和不应超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予支持。故原告请求钟传毅支付的代偿金违约金与利息之和应按代偿金170000元作为本金，月利率为银行同类贷款利率的四倍从2012年12月27日起计算至付清上述代偿金之日止。
关于原告与被告李元敏签订的《抵押反担保合同》的效力问题。因被告钟传毅向廉江市农村信用合作联社河唇信用社贷款，原告为其提供连带责任保证担保。原告与被告李元敏所签订的《抵押反担保合同》约定：被告李元敏接受被告钟传毅的请求，自愿为原告因上述连带保证担保而对廉江市农村信用合作联社河唇信用社所形成的一系列债权提供抵押反担保。抵押反担保物是廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地使用权及石城镇水湖村房屋（粤房地证字第00996**号）。签订该《抵押反担保合同》时，被告李元敏没有取得廉江市罗湖东二街36号、48号、58号土地的使用权，也没有证据证明李东娥、李泳霖、李江东在取得上述土地的使用权后以及石城镇水湖村房屋（粤房地证字第00996**号）的其他权利人对该《抵押反担保合同》均予以追认。且《抵押反担保合同》签订后，双方均没有办理相关的抵押登记手续。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”的规定，原告与被告李元敏签订的《抵押反担保合同》无效。
依照《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条的规定，原告与被告钟传毅签订的《抵押反担保合同》因抵押的机械设备没有依法办理抵押登记没有生效。
关于被告李元敏对被告钟传毅的上述债务应否承担连带清偿责任及原告对被告李元敏、钟传毅提供的抵押反担保的抵押物是否有优先受偿权的问题。因原告与两被告签订的《抵押反担保合同》分别无效和没有生效，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，被告李元敏在本案中应承担的是赔偿责任而不是连带清偿责任。因原告在本案中没有请求被告李元敏承担赔偿责任，故在本案中不予处理。因被告李元敏对被告钟传毅的上述债务不承担连带清偿责任，故原告对被告李元敏、钟传毅提供的抵押反担保的抵押物没有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告钟传毅于本判决发生法律效力之日起十日内支付代偿金人民币170000元及利息、违约金（利息和违约金的计算方法：按代偿金170000元，月利率为银行同类贷款利率的四倍从2012年12月27日起计算至付清上述代偿金之日止。）给原告廉江市联信融资担保有限公司。
二、驳回原告廉江市联信融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费4881元，诉讼保全费1670元，共6551由原告廉江市联信融资担保有限公司负担581元，由被告钟传毅负担5970元。
如不服本判决，可从判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 黄坤亮
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 曾东武
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 梁晓丹
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”
第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
《中华人民共和国担保法》第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”