辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00083号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西安汉科防腐工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区枣园西路七彩阳光城第14幢1单元6层10602号。
法定代表人：谢永华，总经理。
委托代理人：方正，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁天海机械有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区珍珠街145号。
法定代表人：曹军，经理。
委托代理人：王伟，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人西安汉科防腐工程有限公司与被上诉人辽宁天海机械有限公司建设工程分包合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年12月3日作出（2014）兴民一初字第00001号民事判决。上诉人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人西安汉科防腐工程有限公司（以下简称西安汉科公司）的委托代理人方正，被上诉人辽宁天海机械有限公司（以下简称辽宁天海公司）的委托代理人王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告西安汉科公司一审诉称，2011年9月25日，被告因大东港区丹东港防风网工程与原告签订丹东港防风网钢结构除锈油漆工程《建设工程施工专业分包合同》。合同开工时期定于2011年10月1日，由于此项工程属于与前期焊接工程的配套工程，故完工时间相对滞后。分包合同第二条，合同价款明确。经原告核算实际总价款为1825559.56元，原告于2012年1月10日工程全部完工。工程工期、质量验收由被告委托人于家军签名验收合格，由被告委托此项分包工程监理王双庆验收合格并签字。此工程于2012年1月10日验收合格并使用后，至今已近两年，并未因工程质量等问题引起任何纠纷。被告于2012年1月21日支付工程款20万元，于2012年4月18日支付工程款30万元，余款1325559.56元未支付。根据双方合同条款，关于工程进度款违约金之约定，被告应支付工程进度款违约金459299.61元。此后原告不断催促被告支付剩余工程款，被告推拖至今未付，故原告诉至法院，请求依法判令被告支付剩余工程款及违约金共计1784859.17元。
原审被告辽宁天海公司一审辩称，涉案工程质量严重不合格，违反合同约定，对此辽宁天海公司将向人民法院提起反诉。原告诉请178万余元不符合事实，原告诉状体现涉案工程延期完工，原告主张违约金不成立。涉案工程没有经过验收，也不存在使用。原告诉讼请求应依法驳回。
反诉原告辽宁天海公司一审诉称，2011年9月25日，反诉原、被告双方签订了丹东港防风网钢结构除锈油漆工程合同，合同约定丹东港防风网钢结构除锈油漆工程开工日期2011年10月1日，竣工日期2011年10月30日；质量标准总漆膜厚度不小于200μm；工程质量达不到合同约定的质量标准，分包人应承担合同总价款20%的违约金并承担免费返修义务；拒绝返修，承包人有权自己或委托第三方施工，施工费由分包人承担。现反诉被告施工的涉案工程工期延期，没有经过竣工验收，质量不符合合同约定的质量标准，故反诉原告要求对涉案工程进行质量鉴定；要求依法判令反诉被告因其分包工程质量不合格承担免费返修义务，支付逾期返修违约金、质量不符合合同预定违约金350779.44元；或者赔偿反诉原告或者另行委托第三方返修的施工费（具体以评估为准）；依法判令反诉被告承担逾期交工70天的违约金53379.48元。
反诉被告西安汉科公司一审辩称，工程已经验收使用，不存在质量问题。2012年3月12日，丹东日报和丹东新闻网已经公布工程已经使用，说明涉案工程质量合格。反诉被告施工的工程有配套工程，反诉原告不进行焊接，反诉被告没办法喷漆，逾期交工不是反诉被告的责任。请求驳回反诉原告诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年9月25日，原（反诉被告）、被告（反诉原告）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定承包人（即本案被告）将丹东港防风网工程钢结构除锈油漆工程分包给分包人（即本案原告）施工。该工程固定单价53元每平方米，工程量暂定为28776平方米，工程价款暂定为1525128元。合同同时约定开工日期为2011年10月1日（现场具备施工条件开始）；竣工日期为2011年10月30日。合同专用条款部分又分别对工程工期、质量及双方权利义务等做出了明确约定，其中，第二项“双方一般权利和义务”第6条：“6.1承包人应完成下列工作：⑴向分包人提供施工场地和施工所需的证件、批件的名称和完成时间：开工前施工现场所有障碍清理完毕并具备施工条件，并在施工过程中，做好钢结构制作方安装方的协调工作，保证分包人正常施工。”第三项“工期”第8条：工期延误：“双方约定工期顺延的其他情况：由分包人以书面形式提出，经监理工程师和承包人确认。如果现场出现不能满足图纸要求的施工条件时，承包人与分包人双方共同协商确认。”第四项“质量与安全”第9条：“双方关于分包工程质量标准的约定：所有隐蔽工程均有监理工程师负责中间验收，验收合格后方可进行下道工序。”第五项“合同价款与支付”第12条：“12.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：合同生效后，承包人预付工程总造价10%的预付款（7天内），以后按每月实际完成工程量的80%支付工程进度款，付款时间为每月5日前。付款至工程总造价80%停止付款，当工程竣工验收后，承包人扣除已支付工程进度款和预付工程款后，支付至工程总造价的95%，留5%为质量保证金，质保期限一年，到期后（7天内付清）。”第七项“竣工验收及结算”第13条：“13.1竣工后分包人向承包人提供2套竣工资料。”第八项“违约、索赔及争议”第14条：14.2本合同关于分包人违约的具体责任：⑶逾期一日，承担合同总价款万分之五的违约金。逾期30天，承包人有权解除合同，分包人承担合同总价款20%的违约金。⑷工程质量达不到合同约定的质量标准，分包人应承担合同总价款20%的违约金。同时分包人应在7日内免费返修返工。逾期竣工一日承担合同总价款3‰的违约金。拒绝返修返工或逾期10日返工，承包人有权自己或委托第三方施工，施工费用由分包人承担。”第十项“其他”第18条：“18.1本工程所需要的油漆由承包人承担。”第20条补充条款第5款：“施工中分包人施工质量不合格，分包人不及时返工、返修，承包人有权延期支付工程进度款。”
合同签订后，原告（反诉被告）于2011年9月30日开始施工，2012年1月10日完工。2012年1月21日，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款20万元；2012年4月18日，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款30万元。被告（反诉原告）在该工程未经验收合格的情况下，将防风网架组装并投入使用。
在诉讼过程中，经反诉原告申请，该院委托丹东市建设工程监理公司对反诉被告施工工程进行质量鉴定，该公司于2014年5月26日作出丹监司鉴字[2014]第2号质量鉴定报告书，结论为防风网钢结构涂装工程漆膜厚度不符合合同约定标准，质量鉴定结论为不合格。经该鉴定机构鉴定人员出庭说明，该结论适用于2012年工程完工时的质量状态，即该工程完工时质量鉴定结论为不合格。反诉原告支付鉴定费用35000元。
质量鉴定结论作出后，经该院释明，反诉被告表示无法对工程进行维修。
同时，经反诉原告申请，该院委托丹东恒信工程造价咨询有限公司对反诉被告施工的丹东港防风网钢结构除锈油漆工程因质量不合格、重新刷漆所需费用进行价值评估，该公司于2014年8月18日作出丹恒信工造咨字（2014）第005号工程造价鉴定意见书，结论为丹东港防风网钢结构除锈油漆工程造价为2730813.92元，该造价系对涉案工程现有状态（防风网架已经组装立起）进行除锈、防腐、油漆补救所需要的费用。反诉原告支付鉴定费用65000元。
原审法院认为，原（反诉被告）、被告（反诉原告）签订的《建设工程施工专业分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制规定，应确认有效并作为处理双方争议的依据。根据合同约定：“竣工后分包人（即本案原告)向承包人提供2套竣工资料”，因此可以认定，在工程竣工后，原告（反诉被告）有义务向被告（反诉原告）提供竣工资料，现原告（反诉被告）并未提供相关竣工资料，致使该工程完工后未经质量验收，原（反诉被告）、被告（反诉原告）对该工程质量状态发生争议，原告（反诉被告）负有主要责任。该工程经鉴定质量不合格，且反诉被告表示无法进行修复，因此，对于反诉原告要求反诉被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于反诉被告主张该工程未经验收，已由反诉原告擅自使用，应视为对工程质量认可一节，该院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”该条款中所述的“擅自使用部分”，应理解为“与合同标的相同或相关部分的使用”。本案为钢结构涂装工程，反诉被告的施工内容为除锈和油漆，而非钢结构安装。因此，反诉被告所施工的工程内容一经完成，其质量状态已经确定，与钢结构本身是否处于使用状态没有必然联系，且本案中鉴定报告的结论为涉案工程完工时其质量鉴定为不合格，因此，对于反诉被告的抗辩理由，该院不予采信。但考虑到反诉原告在明知反诉被告施工的工程未经验收合格，而将其依附的钢结构组装架起投入使用，致使返修困难并增加返修费用，扩大了损失，因此，反诉原告也应承担相应的责任。结合本案实际，为最大限度维护公平、公正，保护当事人的合法权益，反诉被告应返还反诉原告已支付的工程款50万元。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金、逾期交工违约金一节，该院认为根据合同约定，双方互有违约行为，故对于反诉原告的请求，不予支持。关于反诉被告对工程质量鉴定报告、工程造价鉴定意见书提出异议一节，因其没有证据证明该两份报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的四种情形，故该异议不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、反诉被告西安汉科防腐工程有限公司于本判决生效后15日内赔偿反诉原告辽宁天海机械有限公司因工程质量不合格的损失500000元；二、驳回原告、反诉原告其他诉讼请求。一审案件受理费20863元，减半收取10431.5元，由原告负担；反诉费1150元，评估费100000元，由反诉被告负担。
上诉人西安汉科公司二审诉称，一审法院事实认定错误。一审判决书在经审理查明部分，认定丹监司鉴字(2014)第2号质量鉴定报告得出的，防风网钢结构涂装工程质量不合格的结论，适用于2012年工程完工时的质量状态，进而得出涉案工程完工时质量鉴定结论为不合格。此事实认定错误，首先，鉴定报告是对被鉴定工程的现在状况进行鉴定，并得出结论。鉴定本身无法对两年前工程刚完工时的质量状况进行鉴定并得出结论，因为涉案工程完工已有两年之久，在这两年之中，涂装的油漆经过风蚀日晒及挥发，早已失去了完工当时的初始状态，所以现在对两年前的工程质量状况进行鉴定是完全不可能做到的，说明丹监司鉴字(2014)第2号质量鉴定报告得出的工程不合格的结论是完全没有依据的，经鉴定人员说明后法院对不合格结论适用于工程完工当时的扩延性认定更是有悖事实，是明显的事实认定错误。其次，当事人双方在分包合同第l2条第2款中已经约定了质量保证期为一年。工程完工日期为2012年1月10日，至鉴定时早已超过了质保期，超过了质保期以后就意味着工程本身因使用及消耗后质量已大不如前，其质量更是无法保持两年之前的初始水准。这时对工程质量进行鉴定，结论一定是不合格。法院采纳这样的鉴定报告必定导致判决错误。一审法院适用法律错误。涉案工程未经验收已经被上诉人投入使用，对这一事实一审判决已经给予了认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，对此解释的条文一审判决引用了却不予适用。一审法院认为：“本案为钢结构涂装工程”，上诉人的施工内容为除锈和油漆，而非钢结构安装。因此，上诉人所施工的工程一经完成，其质量状态已经确定，与钢结构本身是否处于使用状态没有必然联系。”所以不支持上诉人的被上诉人擅自使用不得提出质量异议的抗辩。首先，从判决的这段话可以看出，一审法院根本就没弄清楚除锈和油漆工程与钢结构安装工程的先后顺序，钢结构工程在安装前是零散的若干钢部件，当上诉人对每个钢构件进行了除锈和油漆施工以后，才能把它拿走进行安装，才能用于钢结构的安装工程。所以当被上诉人进行钢结构安装时就已经使用了上诉人施工的除锈和油漆工程，未经验收使用就属于《解释》规定的擅自使用。其次，司法解释规定工程未经竣工验收投入使用再提出质量异议的，不予支持。其本意就是将验收作为确定工程质量是否合格的时间点，验收如不合格，则由施工方承担责任，并且施工方在这个时候可以有多种途径去补救，但是一旦被擅自使用了，施工方就丧失了维修、返工等等的补救途径，并且更是无法确定质量责任的承担者是谁，因为无法分清是施工导致的质量不合格，还是擅自使用导致质量不合格。所以一审法院认定的，上诉人所施工的工程一经完成，其质量状态已经确定，与钢结构本身是否处于使用状态没有必然联系，所以不支持上诉人的被上诉人擅自使用不得提质量异议的抗辩是适用法律错误。综上，一审法院在没有查清事实的基础上正确适用法律，导致判决错误，恳请二审法院给予纠正。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人辽宁天海公司二审辩称，原审判决合法正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院认为，上诉人西安汉科公司与被上诉人辽宁天海公司所签订的涉案防风网钢结构涂装工程合同，因双方对涉案工程的工程款给付及工程质量发生纠纷，经原审法院委托鉴定，结论为涉案防风网钢结构涂装工程质量为不合格，经鉴定人员出庭释明该鉴定结论适用2012年该工程完工时的质量状态。上诉人对此提出异议，但未提交适格证据证明该防风网钢结构涂装工程完工时的质量状态为合格，无证据证明该鉴定结论非客观真实。在涉案工程施工过程中，被上诉人所委托的监理人员对涉案工程的施工中存在油膜厚度不达标问题曾提出监理整改意见，且涉案工程施工合同约定施工完毕时，上诉人应提供涉案工程二套竣工资料，至今上诉人未履行提交二套竣工资料的义务，因上诉人至今无法确认该工程在施工完毕时的质量状态，无法否认涉案鉴定结论的客观真实性。原审综合考量本案施工的实际情况及涉案工程因质量不合格需返修维护等问题，酌定上诉人赔偿被上诉人因工程质量不合格的损失50万元，鉴于本案客观情形，上诉人二审未提交充分证据证明其上诉主张成立，同时上诉人也未提供证据证明被上诉人存在过错，故上诉人的上诉请求及理由，因未提供适格证据加以证明，故其上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22013元，由上诉人西安汉科防腐工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年四月三日
书 记 员 王海鹰