广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法民二初字271号
原告（反诉被告，以下统称原告）周益睦，男，汉族，住在湖南省永兴县，公民身份号码为×××1113。
委托代理人尚德义，广东东方星联律师事务所律师。
被告东莞市大统电子有限公司，住所地为广东省东莞市。
法定代表人刘清坤。
委托代理人廖东江，广东莞彰律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下统称被告）赖作宣，男，汉族，住广东省深圳市盐田区，公民身份号码为×××0118，系被告××××电子有限公司总经理。
委托代理人廖东江，广东莞彰律师事务所律师。
原告周益睦诉被告东莞市大统电子有限公司（以下简称大统公司）、赖作宣以及被告赖作宣反诉原告周益睦的与公司有关的纠纷两案，本院立案受理后，依法将两案合并，组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人尚德义、两被告的委托代理人廖东江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告赖作宣以及案外人罗鹏飞在2013年4月3日达成初步合作出资经营的意向。2013年4月11日，原告、被告大统公司、案外人罗鹏飞就根据三方确认的意向书签订了正式的合作经营协议书，协议约定三方共同投资经营塑胶项目，并暂时依“三友公司”的名义，注册后依实际通过注册的名称为准，协议第二章第一、二、三条约定股权方分配方式即被告赖作宣占60%，案外人罗鹏飞占20%，原告周益睦占15%，预留5%作为后续公司核心管理人员的管理股份，出资方式约定共出资500000元，被告赖作宣出资400000元，案外人罗鹏飞出资57000元，原告周益睦出资43000元，后期经营过程中需运作资金由被告赖作宣依出借的名义借给三方合作的公司，公司按每月支付赖作宣2%的利息。另外协议对各方的职责等也做了约定即由被告赖作宣负责合作项目的总管理，第三人罗鹏飞负责市场销售、原告周益睦负责内部生产管理。协议签订后，三方就开始正式出资经营。同时由被告赖作宣开始负责向工商局申请登记注册但在实际登记中被告赖作宣并未按三方约定的股份比例和方式注册登记，而将自己和其亲戚作为公司股东注册了《东莞市大统电子有限公司》，另外又欺骗原告说公司注册好，其利用原告周益睦的信任隐瞒其侵犯了股权的事实。公司成立之初，原告周益睦并未怀疑被告二，还以为自己是公司股东，公司资金周转困难原告周益睦立即将自己的钱拿出来垫付装修款，支付材料款等，为了解决公司初期周转资金不足问题，尽量节约成本，自愿将自己所有的设备借给公司无偿使用。后来被告赖作宣在公司明目张胆接私单做，原告多次提出异议，被告赖作宣对原告赖作宣说：“你无权干涉，公司是我自己的，我们只是合作一个项目。”原告这时才开始怀疑，后经多方查证才知道被告赖作宣在注册公司时根本就没有将原告登记为股东，而是登记了被告赖作宣和他的一个亲戚作为公司股东。原告发现自己根本就不是股东，并且被告赖作宣一直在欺骗原告的事实后，就与被告赖作宣理论，后双方达成口头协议即被告赖作宣将原告投资款43000元和公司经营过程垫付的款项（包括租车费、油费及装修费）等共计93932.85元归还给原告，原告离开公司。原告离开公司后并没有按约定支付，只在被告赖作宣在原告多次催促下只归还了原告20000元，余款一直未归还，而原告出借的机械设备也总是依各种理由拖延归还。被告赖作宣在与原告和罗鹏飞签订了合作协议利用其便利侵犯了原告作为股东的权利，因此依法应当退还原告的出资款和赔偿相应损失。为维护自身合法权益，原告诉诉至法院请求判令：一、两被告退还原告投资和垫付的款项73932.85元；二、本案诉讼费由两被告承担。
原告为支持其起诉主张，向本院提交的证据有：《股东会议备忘》、《合作经营协议书》、《声明》、电子邮件的打印件及《周益睦款项》。
针对原告的起诉，两被告辩称，一、两被告认为本案是合伙合同纠纷，原告与被告赖作宣、罗鹏飞签订合作经营协议书，三方约定在鑫隆行一楼注塑车间经营塑胶注塑项目，是三个自然人之间的合伙，约定共同承担利润与风险；二、三方合伙都未成立公司，但三方的合伙体在终止经营时都未经常核算，后来被告赖作宣自己核算了三方合伙经营期间共产生2000000元亏损，按照合伙协议，被告赖作宣的投资比例是60%，案外人罗鹏飞是20%，原告是15%，三人应按照投资比例分担债务；三、被告大统公司与本案无关，既不是合伙人也非合同的当事人。所以原告将被告大统公司列为被告是主体不合的；四、原告起诉的主体不应该单单是赖作宣，还应包括罗鹏飞，赖作宣作为合伙人之一也没有义务返还投资和财产给原告。原告实际上是没有投资合伙的，后来是用机器设备投资进来合伙的，故原告要求返还合作款项是没有事实和法律依据的。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交的证据有：《生产车间承包合同》（复印件）、《合作经营协议书》、《三友公司财务管理细则》、《关于鑫隆行合作事宜》（复印件）、股东备忘录、《声明》、《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》（复印件）、中国工商银行网上银行电子回单（复印件）、《科目余额表》、《应收应付款月报表》。
被告赖作宣反诉称，2013年4月11日，原告、被告大统公司、案外人罗鹏飞签订《合作经营协议书》，约定三方共同投资经营塑胶项目，暂称“三友公司”；三方出资比例和利润分配比例为被告赖作宣占60%，案外人罗鹏飞占20%，原告周益睦占15%；首期投资500000元，被告赖作宣出资400000元，案外人罗鹏飞出资57000元，原告周益睦出资43000元。协议签订后，被告赖作宣依约支付投资款400000元，罗鹏飞与原告周益睦没有支付投资款；三方合作人依靠被告赖作宣的投资款和机品社保、房屋出租人黄锦辉借用的机器设备进行经营活动。2013年7月14日，罗鹏飞声明退出合伙，原告与被告赖作宣继续合作经营。2014年3月1日，原告与被告赖作宣停止合作经营，但没有清理债权债务，经核算，合作经营期间亏损约200000元（含支付厂房租金），亏损额已经由被告赖作宣全额承担。三方签订的《合作经营协议》约定三方共担风险、共担盈亏、共同投资。依照《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任，对内则应按照约定的债务承担比例或者出资比例分担。在罗鹏飞退伙后，其股份比例由原告、被告赖作宣各按10%分担，则被告赖作宣的投资比例和利润分配比例为70%，原告的投资比例和利润分配比例为25%。因被告赖作宣先行承担了合作期间的债务，原告理应按出资比例和利润分配比例分担债务并返还给被告赖作宣。被告赖作宣故反诉至法院，请求判令：一、原告周益睦返还被告赖作宣合作经营债务500000元，并从起诉之日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；二、本案本诉、反诉诉讼费由原告周益睦负担。
针对反诉，被告周益睦向本院提交的证据与本诉一致。
针对被告周益睦的反诉，原告辩称，一、被告周益睦的请求没有事实和法律根据。被告主张经营亏损没有证据证明。经营前期可能有亏损，但经营后期即2013年10月份开始有盈利，自2013年11月份开始被告周益睦既未提供经营账簿和凭证有无双方签字确认的收支情况报表，导致2013年11月份至2014年3月份无账可查。该时间段是盈利的，从报表也可看出后期开始盈利，且盈利是足月增加的，由于后期被告独自经营，原告有理由相信被告将盈利中饱私囊。二、假设被告周益睦有款项进入被告大统公司，根据三方约定，该款属于借给被告大统公司的欠款，三方有协议约定按借款金额支付利息，且该利息已列入前期的报表中，被告周益睦与被告大统公司之间形成借贷关系，由此产生的债权债务关系，应由被告大统公司承担责任，而非原告承担责任。起初，原告并不知晓承包合同是以昶兴公司与房东之间签订的，后来开庭后才知道昶兴公司是案外人罗鹏飞的公司，由此产生的债务应由昶兴公司承担。三、关于被告大统公司是否欠付房东租金的问题，既无账簿、三方对账，也无原告确认。租金债务应由昶兴公司承担或者被告大统公司承担，而非原告承担。被告周益睦在经营后期未将公司盈利交出，由此造成后果应由被告周益睦自行承担。即使被告大统公司有欠付租金，被告周益睦与案外人罗鹏飞自愿为被告大统公司债务承担补充责任或连带责任，是被告周益睦、案外人罗鹏飞与房东之间的法律关系，原告无义务承担，被告周益睦也无证据证明其支付了租金。被告周益睦主张其经营亏损2000000元没有依据。四、双方签字的预报表，有租车费用以及支付原告的工资，反而证明了原告的主张。五、被告周益睦主张罗鹏飞退出后公司20%股份应由原告与被告周益睦各分10%，于法无据，真的要分也应该按持股比例分担。六、被告周益睦擅自处理公司财产，未征得原告同意，也未评估拍卖，造成公司财产损失，责任应由被告周益睦承担。
针对被告周益睦的反诉，原告没有向本院提交证据。
经审理查明，周益睦、赖作宣共同提交一份《股东会议备忘》。《股东会议备忘》显示赖作宣、周益睦、罗鹏飞于2013年4月3日签订。《股东会议备忘》主要内容为：会议主旨是关于鑫隆行合作备注；股份比例为赖作宣占60%、罗鹏飞占20%、周益睦占15%，5%作为后续其他管理人员预留股份；前期投资500000元押金，赖作宣出资400000元、罗鹏飞出资100000元，后续运作资金由赖作宣负责，当作公司借款，利息≤每月利率2%；赖作宣负责统筹与财务，罗鹏飞负责市场拓展与业务跟单，周益睦负责生产；薪酬待遇为赖作宣、罗鹏飞、周益睦三人每人每月薪资为3000元，后续依实际情况再议，罗鹏飞业务车补为每月3000元，业务费用总体不超出营业额的2%。
周益睦、赖作宣共同提交一份《合作经营协议书》。《合作经营协议书》显示周益睦、赖作宣、罗鹏飞于2013年4月11日签订。《合作经营协议书》约定的内容为：三方共担风险，共担盈亏、共同合作经营塑胶注塑项目，暂称三友公司；三方共同投资经营的项目位于东莞市常平镇土塘工业区鑫隆行塑胶电子有限公司（以下简称鑫隆行）一楼，挂靠鑫隆行名义，鑫隆行实际持有人黄锦辉有偿提供注塑车间、注塑设备与有关配套设备；合作项目为共同出资经营注塑项目、按照三方确定的标准和规模进行装修；合作期限为5年，自2013年4月11日至2018年12月31日止；本项目第一期投资为500000元，赖作宣负责合作项目总管理，罗鹏飞负责市场销售，周益睦负责公司内部生产管理与有关附属但未管理；三方合作经营股份分配为赖作宣占60%、罗鹏飞占20%、周益睦占15%，5%作为后续公司核心管理人员的管理股份；出资方式为首期500000元押金，赖作宣出资400000元、罗鹏飞出资57000元，周益睦出资43000元，公司盈利并正常运作后，在公司运营资金允许的前提下，公司优先返还三方首期实际投入资本，公司运作过程中产生的投入，利息≤2%月，按股权共担风险，资金周转顺利后归还本金和利息。合同还对三方其他权利义务进行了约定。
周益睦、赖作宣共同提交一份《声明》。《声明》显示罗鹏飞于2013年7月12日出具。《声明》的内容为罗鹏飞退出昶兴公司与鑫隆行签订的经营鑫隆行一楼注塑车间的协议，担保继续保留至2013年10月31日，期间不享受注塑车间权益与责任；罗鹏飞自愿退出与赖作宣、周益睦合作经营的鑫隆行一楼注塑车间的协议和所持股份，今后车间权益与罗鹏飞无关，赖作宣、周益睦接受罗鹏飞的退出，退出经营前后经营权责与罗鹏飞及所在公司无关。罗鹏飞、周益睦、赖作宣均在《声明》上签名确认。
周益睦提交电子邮件的打印件及《周益睦款项》，周益睦主张《周益睦款项》是大统公司员工沈键通过电子邮件向周益睦发送，两被告确认上述款项应退还给周益睦。电子邮件显示2014年1月13日、1月14日，发件人沈键向收件人分别发送附件，附件为收支月报表。赖作宣、大统公司主张周益睦没有提供电子邮件的原件，对电子邮件的真实性不予确认。《周益睦款项》显示尚欠周益睦款项73932.85元，但上面没有相关人员签名盖章。赖作宣、大统公司对其真实性不予确认。
赖作宣、大统公司提交《生产车间承包合同》的复印件，主张赖作宣、周益睦、罗鹏飞以昶兴公司的名义承租厂房和设备进行生产。《生产车间承包合同》载明租赁房为黄锦辉，承租方是昶兴公司，承租范围是租赁房一楼注塑生产车间、仓库以及宿舍一栋、配套的生产设备、辅助生产设备。落款的承租方签名处有罗鹏飞、赖作宣字样签名以及昶兴公司的印章。周益睦对《生产车间承包合同》的真实性不予确认。
赖作宣、大统公司提交《三友公司财务管理细则》，载明三友公司的组织和财务制度，落款处有周益睦、罗鹏飞、赖作宣签名，落款时间为2013年4月11日。周益睦对其真实性确认。
赖作宣、大统公司提交《关于鑫隆行合作事宜》复印件拟证实赖作宣垫付500000元运作资金。《关于鑫隆行合作事宜》载明：“……3.首次50万元部分由赖总先行垫付，具体股份分配由公司规定，黄总股份不低于10%，具体依黄总个人意愿‘4.本周三内与鑫隆行的合同签订，合同签订后首付10w，后续40w下周五5月4日前付清……账务从鑫隆行收支。”落款处有赖作宣、罗鹏飞签名。周益睦确认《关于鑫隆行合作事宜》的真实性，但主张无法证实赖作宣已经垫付了500000元。
赖作宣、大统公司提交《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》复印件拟证实赖作宣、周益睦、罗鹏飞三方合作终止时拖欠房东债务。《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》载明甲方为黄锦辉、乙方为罗鹏飞、赖作宣，内容为：合同于2014年4月30日终止；乙方付给甲方2000000元以抵扣大统公司欠付甲方2014今年4月30日前欠款，终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同，乙方承包29台注塑机及相关设备同意交乙方变现以1100000元处理，乙方变卖大统公司注塑机11太4000000以抵扣房租水电；余款500000元由罗鹏飞暂负担80000元，赖作宣暂负担420000元。周益睦对其真实性不予确认。
赖作宣、大统公司提交中国工商银行网上电子银行回单复印件拟证实赖作宣通过东莞市泓顺电子科技有限公司（以下简称泓顺公司）为三方合伙支付房屋租金、押金456000元。周益睦对其真实性、关联性均不予确认。
赖作宣、大统公司提交《科目余额表》以及《应收应付款月报表》拟证实三方合伙的三友公司之经营情况以及三友公司存在亏损。《科目余额表》是赖作宣、大统公司单方制作，周益睦对其真实性不予确认。《应收应付款月报表》载明2013年5月至2013年10月每月应收款、应付款，落款处有周益睦、赖作宣的签名。周益睦确认《应收应付款月报表》的真实性，但主张赖作宣、大统公司提交的账目不完整，也没有显示费用由赖作宣支付。
庭审过程中，周益睦、赖作宣、大统公司共同确认案外人隆兴行、昶兴公司均已登记注册成立，均是企业法人，三友公司尚未登记注册成立；周益睦主张其为三友公司垫付了装修费用和车费，合计93932.85元，罗鹏飞、赖作宣没有出资，赖作宣主张其交付房东400000元作为厂房保证金，周益睦没有出资；周益睦主张其于2013年11月退出公司，但没有书面证据证实，赖作宣则对周益睦退出经营表示不确认；周益睦、赖作宣确认三友公司于2014年3月份停止经营。
另查明，被告大统公司于2013年6月24日经东莞市工商行政管理部门登记注册成立，投资人分别为被告赖作宣与案外人刘清坤。
以上事实，有《股东会议备忘》、《合作经营协议书》、《声明》、电子邮件的打印件及《周益睦款项》、《生产车间承包合同》、《三友公司财务管理细则》、《关于鑫隆行合作事宜》、《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》、中国工商银行网上电子银行回单、《科目余额表》、《应收应付款月报表》以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案中周益睦、赖作宣、罗鹏飞签订《合作经营协议书》，约定注册成立三友公司，此过程中，罗鹏飞经周益睦、赖作宣的同意退出三友公司，三友公司至今尚未登记注册成立，双方由此发生争议，周益睦请求赖作宣、大统公司返还投资和垫付款项，赖作宣请求周益睦负担债务，均属于公司设立过程中产生的股东之间权利义务纠纷，本案案由应为与公司有关的纠纷。本案的争议焦点为：一、周益睦请求赖作宣、大统公司返还投资款、垫付款是否成立；二、赖作宣请求周益睦承担债务能否支持。
关于争议焦点一。首先，周益睦、赖作宣、罗鹏飞共同签订《合作经营协议书》，约定三人分别出资成立三友公司。周益睦主张赖作宣利用其出资注册成立大统公司，但未提供证据予以证实，理应由其承担举证不能的法律后果，本院对周益睦的主张不予采信。大统公司是注册登记成立的企业法人但并非周益睦、赖作宣、罗鹏飞约定成立的三友公司，两者之间属于不同的主体，周益睦请求大统公司返还投资款、垫付款，缺乏事实和理由依据，本院不予支持。第二，周益睦主张其与赖作宣达成口头协议由赖作宣将周益睦投资三友公司的投资款43000元和三友公司经营过程周益睦垫付的款项等共计93932.85元归还给周益睦，但周益睦并未提交证据予以证实，赖作宣亦予以否认，理应由周益睦承担举证不能的法律后果，本院对周益睦的该主张不予采信。第三，周益睦、赖作宣、罗鹏飞约定设立的三友公司不能成立，设立过程中产生的权利义务理应由设立人之间进行分担。周益睦提交了电子邮件的打印件及《周益睦款项》拟证实其支付的投资款和垫付款。但周益睦没有提交电子邮件的原件核对，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”之规定，本院对电子邮件不予采信。《周益睦款项》又是周益睦单方制作，并无赖作宣签名确认，本院亦不予采信。故周益睦提交的证据不足以证实其为三友公司的设立进行出资和垫付款项，周益睦请求赖作宣退还出资和垫付款项73932.85元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。如前所述，三友公司不能成立，设立过程中产生的权利义务理应由设立人之间进行分担，赖作宣主张公司设立过程中产生亏损2000000元，且赖作宣已经全额负担该亏损，周益睦理应承担相应份额的亏损500000元。
首先，赖作宣、大统公司提交《关于鑫隆行合作事宜》、《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》、《科目余额表》、《应收应付款月报表》、中国工商银行网上电子银行回单拟证实其支出。但《关于鑫隆行合作事宜》是赖作宣、罗鹏飞签名，并无周益睦签名，其内容约定赖作宣垫付500000元，但未显示其垫付的对象是三友公司，也没有证据显示赖作宣已向三友公司实际支出该500000元；《关于终止承包鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》、中国工商银行网上电子银行回单是复印件，赖作宣没有提供原件核对，《科目余额表》是赖作宣单方制作，周益睦又当庭予以否认，本院不予采信其真实性；《应收应付款月报表》载明2013年5月至2013年10月每月应收款、应付款，但未显示赖作宣已经负担了相应债务，且设立中的三友公司直到2014年3月份方停止经营，赖作宣提交的账目不完整，不能证实三友公司存在亏损。综合以上几点，赖作宣提交的证据不足以证实赖作宣已负担设立中的三友公司的亏损2000000元，其请求周益睦理500000元的亏损，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、驳回原告周益睦的全部诉讼请求；
二、驳回被告赖作宣的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费1648元，由原告周益睦负担；本案反诉受理费4400元，由被告赖作宣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 柯金玲
人民陪审员 林金莲
人民陪审员 叶东胜
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李志濠
附相关法律条文：
1.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。