浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑二终字第92号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金学峰，曾用名赖学峰，案发前系江苏省南京万宾橡塑制品有限公司、镇江天地源照明设备有限公司实际控制人。因本案于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。
辩护人李建树、金朱品，浙江之星律师事务所律师。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人金学峰犯合同诈骗罪一案，于2015年9月15日作出（2014）浙甬刑一初字第76号刑事判决。被告人金学峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年8月，被告人金学峰利用其与南京中电熊猫信息产业集团有限公司（以下简称“熊猫公司”）某高管的特殊关系，对同乡何某甲、何某乙等人谎称能够从熊猫公司接到塑料产品业务，并指使余仁国（另案处理）假冒熊猫公司采购员的身份对同乡尤某经营的企业进行所谓考察，骗取何某甲等人信任。后金学峰提议成立公司以向熊猫公司供应塑料产品，由金学峰本人负责公司销售业务，并以其身份特殊需要避嫌为由提出不担任法定代表人。同年9月，被告人金学峰与何某甲等人在江苏省南京市设立南京万宾橡塑制品有限公司（以下简称“万宾公司”），由何某甲、何某乙、尤某作为名义股东，何某甲挂名法定代表人。
同年10月，宁波会通磁电科技有限公司（以下简称“会通公司”）法定代表人陈某丙达获悉万宾公司在经营熊猫公司塑料产品业务，便与何某甲联系欲与万宾公司建立购销关系。金学峰与何某甲经对会通公司进行考察后，由何某甲以万宾公司的名义于同年11月6日下达采购单，向会通公司采购机顶盒、路由器产品。同年11月，金学峰将一份伪造的“南京市熊猫电子制造有限公司”向万宾公司采购合同暂估价2亿元（指人民币，下同）电子塑料制品的《采购合同》提供给何某甲，谎称其通过特殊关系从熊猫公司接得大额供货业务。何某甲信以为真，遂于同月20日在与会通公司陈某丙达洽谈购销合同时向陈某丙达出具上述《采购合同》，陈某丙达代表会通公司与万宾公司签订《采购合同》，约定由万宾公司以下达采购单的方式向会通公司采购电子塑料产品。当晚，金学峰赶到南京与陈某丙达等人见面，对陈某丙达保证万宾公司的业务系从熊猫公司接来，业务渠道稳定可靠。在合同履行过程中，金学峰通过何某甲将伪造的产品图纸技术检测报告确认函提供给陈某丙达，要求会通公司按照图纸进行生产，并再次与何某甲等人对会通公司进行所谓考察，以进一步迷惑陈某丙达等人。
自2012年11月至2013年4月，会通公司根据万宾公司下达的采购单，将生产的合同价格共计3273万余元的机顶盒、路由器等塑料产品运至万宾公司仓库。后经多次催讨，金学峰通过万宾公司账户仅支付给会通公司货款165万元。在此期间，金学峰经与倪茂柏（另案处理）等人联系，将存放在万宾公司仓库内的部分机顶盒、路由器等塑料产品运至江苏省丹阳市等地，以废品价格进行出售并收取巨额赃款。其中，倪茂柏于2013年上半年间通过银行转账等方式，汇入金学峰控制的银行账户资金共计1174万元。为了掩盖事实真相，金学峰编造产品需要进行印刷、喷塑处理等理由，对何某甲等万宾公司员工及陈某丙达等人进行搪塞。
案发后，公安机关从万宾公司追回合同价格475.5万元的路由器、机顶盒等塑料产品，从金学峰及何某甲处扣得赃款9.3万元，均发还给会通公司；金学峰的亲属退还给会通公司100万元。会通公司实际被骗合同价格3108万余元的货物，实际损失为2523万余元。
（二）2012年5月，被告人金学峰对苏州市相城区渭塘俊达模具厂（以下简称“俊达模具厂”）负责人袁某谎称可从熊猫公司接得手机配件产品的供货业务，并向袁某提供手机棒产品的样品。同年8月底，金学峰以收取产品质量保证金为借口，向袁某索要15万元。后金学峰指使余仁国假冒熊猫公司下属公司采购经理的身份，与袁某签订《采购协议书》，向俊达模具厂采购手机棒塑料产品。同年10月至11月，袁某将生产的手机棒塑料产品运至万宾公司仓库，共计交付合同价格53.8万元的货物。后经袁某追讨，金学峰将以收取产品质量保证金名义骗取的15万元归还给袁某，另将收到货物以废品价格予以出售，拒不支付货款。案发后，袁某通过尤某追回2万元。
（三）2012年10月，被告人金学峰在江苏省镇江市设立镇江天地源照明电器设备有限公司（下简称“天地源公司”）并进行实际控制，由姚帝斌（另案处理）、范某等人作为名义股东。同年10月至2013年6月，金学峰利用其与熊猫公司某高管的特殊关系，指使余仁国假冒熊猫公司采购主管的身份，虚构天地源公司从熊猫公司接得大额供货业务的事实，骗取天地源公司部分员工及该公司客户单位的信任，通过天地源公司与客户单位签订购销合同的方式，骗取东阳市江北麦克五金配件厂（以下简称“麦克五金厂”）等三家客户单位生产交付的合同价格共计3363.68万元的货物，除支付100万元货款外，实际骗得合同价格3263.68万元的货物。金学峰将上述骗取的货物，单独或伙同余仁国、张建兴（另案处理）以废品价格予以出售。具体如下：
1、2012年下半年，被告人金学峰对麦克五金厂负责人赖某丙谎称其经营的天地源公司从熊猫公司接得大额供货业务，骗取赖某丙的信任。后金学峰先后指令天地源公司员工范某、何某丙以天地源公司的名义与麦克五金厂签订《采购协议书》，向该配件厂采购各种规格的铜夹头产品。2012年11月至2013年6月，麦克五金厂将生产的各类铜夹头产品分批运至天地源公司仓库，共计交付合同价格2465.95万元的货物。金学峰等人将上述骗取的铜夹头产品以废品价格予以出售，除支付给赖某丙100万元货款外，拒不支付其余货款，实际骗得合同价格2365.95万元的货物。
2、2012年12月至2013年初，被告人金学峰对东莞市捷成胶带有限公司（以下简称“捷成公司”）负责人陈某乙谎称其经营的天地源公司从熊猫公司接得大额供货业务，并指使余仁国假冒熊猫公司采购主管的身份与陈某乙接触，骗取陈某乙的信任。后金学峰先后指令范某、何某丙以天地源公司的名义与捷成公司签订《采购协议书》，向该公司采购各种规格的铜夹头产品。2013年3月至6月，捷成公司将生产的各类铜夹头产品分批运至天地源公司仓库，共计交付合同价格752万元的货物。金学峰等人将上述骗取的铜夹头产品以废品价格予以出售，拒不支付货款。
3、2013年4月，被告人金学峰假冒熊猫公司下属公司负责人的身份，伙同姚帝斌等人对上海意慧婴儿用品有限公司进行所谓考察。在此期间，金学峰、姚帝斌对上海意慧婴儿用品有限公司负责人王志贤谎称天地源公司从熊猫公司接得大额供货业务，骗取王志贤的信任。后金学峰指令何某丙以天地源公司的名义与上海意慧婴儿用品有限公司签订购销合同，约定由天地源公司以下达订购单的方式向上海意慧婴儿用品有限公司采购产品。同年6月，王志贤另行设立的上海意昊电子科技有限公司（以下简称“意昊公司”）根据与天地源公司签订的《采购协议书》，将生产的各类铜夹头产品分批运至天地源公司仓库，共计交付合同价格145.73万元的货物。金学峰等人将上述骗取的铜夹头产品以废品价格予以出售，拒不支付货款。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）以合同诈骗罪，判处被告人金学峰无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人金学峰犯罪所得折合人民币五千八百三十八万四千八百元，继续予以追缴并返还被害人。
被告人金学峰上诉及其二审辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，其不是万宾公司和天地源公司的实际经营人和控制人，也没有实际支配二公司，没有实施判决书认定的犯罪事实。并称没有充分证据证明其伪造了2亿元的熊猫集团采购合同并提供给何某甲、陈某丙达；没有充分证据证明其联系并将产品以废品出售给倪茂柏，收取巨额赃款；认定汇通公司被骗3108万元的货物，实际损失2523万元，证据不充分，实际诈骗数额应由专业机构评估确定；袁某与万宾公司已签订民事和解协议，不应该追究刑事责任；与麦克五金厂赖某丙、捷成公司签订采购协议书的是天地源公司的范某、何某丙，与捷成公司联系的是冯某，而南京熊猫电子制造公司与天地源公司的购销合同是余仁国与范某签订的，且麦克五金厂和捷成公司的部分供货是在其被公安机关抓获之后，其没有骗取这两家公司的货物，原判认定其对这两节犯罪负责依据不足；与上海意慧婴儿用品公司签订购货合同的是何某丙，而上海意昊公司送货时其已被刑拘，相关货物是张建兴与余仁国出售，相关获利进入余仁国帐户，与其无关；本案关键证据如合同、各项授权委托书、保证金收条等均系复印件，不能作为定案依据；原判认定其到一些业务单位考察，但没有具体考察的证据，实际是其曾受何某甲邀请到一些相关业务单位去，纯属凑热闹，并非去考察，何某甲等人背着其向被害单位介绍其背景，导致被害单位被骗，不排除是何某甲等串供栽赃其；万宾公司、天地源公司进行的是正常贸易行为，不应构成犯罪，如构罪也是单位犯罪，要求发回重审或宣告无罪
经审理查明，原判认定被告人金学峰合同诈骗的事实，有被害单位负责人陈某丙达、袁某、赖某丙、陈某乙、王志贤的陈述，证人何某甲、何某乙、尤某、冯某、何某丙、何某丁、葛某、俞某、刘某、史某、胡某、杨某、朱某、王某甲、陈某甲、陈某丙振、薛某、孙某、赵某、蒋某、钟某、赖某甲、徐某、王某乙、周某、熊某、张某的证言，同案犯倪茂柏、余仁国、姚帝斌的供述，何某乙、何某丁、刘某、史某、胡某、倪茂柏、余仁国等的辨认笔录，中国电子熊猫集团采购合同、南京熊猫电子制造有限公司采购协议书、五金类检测标准书、外壳PANDAZCWNB系列图纸技术检查报告确认函，南京熊猫电子制造有限公司证明，万宾公司、天地源公司采购单、采购协议、商品进仓通知单、入库单、对帐单，相关银行帐户交易明细、收条、保证金协议、退扣款凭据，公安机关搜查笔录、扣押笔录、照片、物品发还清单，相关手机通话记录、电子证物检查工作记录、录音内容文字记录，何某甲、金学峰、何某丁的名片复印件，万宾公司、天地源公司、国利源公司企业档案以及金学峰在押期间写给何某甲的信等证据证实。被告人金学峰亦供认在案，所供与上列反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：1、关于被告人金学峰是否系万宾公司、天地源公司等公司的实际经营者和控制人问题。虽然本案均是以万宾公司和天地源公司的名义实施合同诈骗行为，而相关的公司工商登记资料及采购合同中均没有金学峰的名字出现。但在案的同案犯余仁国、姚帝斌供述，万宾公司法定代表人何某甲、股东何某乙、尤佩君和天地源公司法定代表人范某、股东何某丙，以及万宾公司、天地源公司员工何某丁、赵某、冯某等的证言，均证实万宾公司与天地源公司系金学峰实际设立并控制，且何某甲、何某乙、尤某、范某等还均称各自在上述两家公司中或仅为挂名或按金学峰的指示进行相关经营活动，两家公司的股东变更、人员安排、工资确定、职位确定、货物控制等均由金学峰负责。被害人陈某丙达、赖某丙、陈某乙、王志贤陈述亦均证实在与金学峰会面洽谈时，通过金学峰本人或他人的介绍了解金学峰系两家公司实际控制人。对金学峰为何未在公司工商登记资料上出现，上述证人证言、被害人陈述及同案犯供述均一致证实系金学峰提到因其亲叔叔是熊猫公司高管，其又在做熊猫公司的业务，因此需要避嫌。上述人员众多，不仅有公司股东、员工，还有被害人，有的人互相并不相识，但证言或陈述证实的内容能相互印证。结合金学峰在看守所羁押期间写给何某甲的信中承认其与何某甲共同创立万宾公司等情况，原判认定金学峰系万宾公司及天地源公司的实际控制人，证据确实、充分，足以认定。金学峰上诉提出其不是上述两家公司的实际控制人，其二审辩护人提出仅依据相关证人证言不能认定金学峰实际控制上述两家公司、不排除何某甲等串供栽赃金学峰，与查明的事实不符，不予采信。
2、关于本案涉及的熊猫公司的虚假采购合同是否系金学峰提供问题。证人蒋某证言及南京熊猫电子制造有限公司出具的证明证实会通公司一节中熊猫公司向万宾公司采购2亿元产品的采购合同及麦克五金厂、捷成公司被骗两节中熊猫公司向天地源公司采购5亿元的采购合同均为虚假。对于第一份2亿元的采购合同，何某甲的证言证实系金学峰交给其的，采购合同原件金学峰拿走，复印件留何某甲处，并让何某甲将这份采购合同给被害单位法定代表人陈某丙达看，此与陈某丙达陈述称在南京和何某甲洽签合同时，何某甲拿出一份熊猫公司向万宾公司采购2亿元产品的采购合同并称该采购合同是金学峰从熊猫公司签来的，金学峰代何某甲在万宾公司这一栏上签上何某甲名字的事实相符；同案犯余仁国的供述和辨认笔录及证人俞某证言也与何某甲证言、陈某丙达陈述相印证，余仁国供述证明其收到过金学峰发给其的包括2亿元采购合同和相关图纸，后经辨认与陈某丙达提供在案的采购合同复印件内容一致；证人俞某的证言证实金学峰称万宾公司与熊猫公司签订了采购合同，并将相关合同给其看，致其受骗。对于第二份5亿元的采购合同，被害单位负责人赖某丙、陈某乙陈述均证实，系金学峰出示天地源公司与熊猫公司的5亿元采购合同，因金学峰系熊猫公司高管的亲属其二人未怀疑该采购合同的真实性，并提供了该采购合同复印件在案。该5亿元的采购合同显示余仁国、范某分别代表熊猫公司和天地源公司在该合同上签字，在案的余仁国供述及范某证言均证实其二人是按照金学峰的指示和要求签订该采购合同的。从这两份采购合同的内容看，除金额及合同主体外，其他内容均高度雷同。故，虽然金学峰否认，但在案证据足以认定虚假的采购合同系其提供，其上诉所称该两份合同不是其提供的与事实不符，不予采信。
3、同案犯倪茂柏的供述证实其在收购万宾公司和天地源公司塑料制品及铜产品时，均是直接和金学峰进行联系，金学峰谎称天地源公司和万宾公司系为熊猫公司处理废品，还向其提供了相关产品不合格的证明。相关的手机通话清单证实金学峰使用的手机号码与倪茂柏使用的手机号码在2013年1月至2013年5月间频繁通话；证人胡某证言证实其在2013年4月到6月间受倪茂柏雇佣，先后十多次开货车到万宾公司拉塑料产品；证人何某甲、范某、何某丙、赵某、何某丁等人的证言均证实，被害人将相关货物交付给万宾公司或天地源公司后，均由金学峰联系将货物拉走，其中何某丁还证实倪茂柏来拉过塑料产品；而在案的金学峰及倪茂柏银行账户的交易明细证实倪茂柏共支付给金学峰赃款共计1100余万元。结合被害人陈某丙达、袁某陈述及证人陈某甲、陈某丙振的证言，证实陈某丙达、袁某等人发现金学峰将货物进行打碎处理后，金学峰谎称是将相关机顶盒及手机棒进行喷塑处理；证人刘某、史某证言证实曾受金学峰雇佣运送塑料制品；同案犯余仁国、张建兴的相关供述及证人赖某乙的证言，证实金学峰让张建兴、余仁国联系将铜产品销售，共得赃款500余万元，其中100万元打入金学峰母亲帐户，足以证实被告人金学峰将万宾公司及天地源公司骗取的货物通过倪茂柏等人低价销赃并控制赃款的事实。金学峰上诉提出其没有联系并将产品以废品出售给倪茂柏，未收取巨额赃款，骗取在案被害单位货物的合同系他人所签，与其无关，不应由其承担责任，均与查明的事实不符，不予采信。
4、金学峰以非法占有为目的诱骗麦克五金厂、捷成公司、意昊公司与天地源公司签订采购合同，骗取上述三家单位货物，虽然之后因案发被公安机关采取强制措施，但上述三家单位依合同约定供货，金学峰理应对此所造成的损失负责。金学峰以三家公司的部分供货系在其被公安机关采取强制措施之后，不应对此负责，理由不能成立，不予采信。对于意昊公司所供货物，虽部分被同案犯余仁国、张建兴销赃，相关赃款亦进入余仁国帐户，但这是金学峰事先的安排，且余仁国所得部分赃款被金学峰家属取走，故金学峰同样应对此笔赃款负责。其上诉提出该笔赃款进入余仁国帐户，与其无关，理由不能成立，不予采信。
5、在俊达模具厂被骗一节事实中，虽然事后被害人袁某与万宾公司签署和解协议书，但袁某并未收到上述款项，为此袁某坚持继续控告金学峰。鉴于双方签署和解协议书时诈骗行为已经既遂，相关和解协议书实际上是被告人金学峰试图规避罪责，并不影响此节行为构成犯罪。故金学峰以已与袁某签订民事和解协议为由提出不应追究其此节行为的刑事责任，与事实及法律规定不符，不予采信。
6、金学峰为实施诈骗成立万宾公司、天地源公司，在骗取货物后即予低价销售，个人取得赃款，行为构成犯罪，且属个人犯罪。原判鉴于无证据证实被害人签订的合同价格明显高于市场价格且大部分赃物均被销售，以合同价格认定犯罪数额，并无不当。其上诉提出两个公司均是正常的贸易行为，不构成犯罪，如构罪亦属单位犯罪，原判以合同价格认定会通公司的被骗数额不当，均与事实及法律规定不符，不予采信。
7、认定本案事实的部分合同、保证金收条虽系复印件，但该部分复印件的真实性均经相关证人、同案犯辨认确定，能证明案件事实，具有证据效力。金学峰的二审辩护人以相关合同系复印件而否认其证据效力，与事实及法律规定不符，亦不予采信。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人金学峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。金学峰上诉及其二审辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，要求宣告无罪或发回重审的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 金家胜
代理审判员 廖勋桥
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 钟晓韵