苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民初字第1127号
原告苏州园林营造工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中大道1368号综合楼5楼。
法定代表人金萍萍，该公司总经理。
委托代理人杨君瑞，该公司员工。
委托代理人杨云龙，江苏凯铖律师事务所律师。
被告烟台市莱山区城市管理局，住所地山东省烟台市莱山区观海路267号。
法定代表人于仲安，该局局长。
委托代理人闫凌宇，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人林国平，该局员工。
原告苏州园林营造工程有限公司诉被告烟台市莱山区城市管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理。依法适用简易程序公开进行了审理，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨君瑞、杨云龙，被告的委托代理人闫凌宇、林国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏州园林营造工程有限公司诉称，原告通过招投标获得“烟台植物园一期工程一标段”景观绿化工程项目，原、被告于2012年7月2日签订施工合同，价款为12652319.9元。后原告依约进场施工，并按照合同总价及施工图纸要求的规模、规格进行采购苗木、管材、机械等，按照工程规模招募劳务施工人员。2012年8月13日，在工程施工进行中，被告突然通知原告停止施工等待处理方案。2013年4月，被告通知原告撤离施工现场，并将工程项目整体移交给北京东方园林股份有限公司和济南光和园林公司等，明确违约，不再要原告施工后续工程。2013年11月25日，原告向被告送交工程结算书，已完工部分的工程结算价为5277306.35元。在此期间，原告分别于2013年7月8日、10月18日和2014年5月21日发函，要求被告支付剩余工程款并承担相应违约责任，但被告均置之不理。故请求法院判令1、被告向原告支付工程款3077306.35元；2、赔偿被告违约给原告造成的损失749804元，包括：1、工棚、办公用具、机械设备等费用共计131939元；2、依约购买的管材的剩余部分价值为51699.47元；3、原告管理人员人工损失156666元；4、因被告违约给原告造成与案外人签订亩木合同后违约的损失203000元；5、剩余工程款逾期利润损失206500元。
被告烟台市莱山区城市管理局辩称，1、原告主张的工程款数额不实。原告与被告通过投标方式签订了烟台植物园一期工程一标段建设工程施工合同。由于原告施工管理混乱，其项目经理始终未到施工现场，原告未在工期内完成任务，为减少损失不影响后续工程，原、被告于2013月4月商定由原告将未完工程移交他人继续施工，原告退出。经核定原告已完成的工程造价为2968617.76元，被告已向原告支付2200000元，尚未结算的工程款为768617.76元。2、原告要求被告赔偿损失没有事实和法律依据。被告不存在违约行为，双方终止履行合同是因为原告未能在工期内完工。2013年4月，原告退场时已经超过合同工期7个月，其完成工程价款仅为工程总造价的四分之一左右。3、被告工程款的支付符合合同约定。根据施工合同专业条款26条的约定，工程款为当月已完工程量的50%，工程养护期满后付审核定案的70%，余款2年内付清。根据该条约定，双方的结算数额需要经过被告审核定案，根据被告审定的工程款，目前被告的付款已经超过了合同约定的付款进度。4、由于原告延误工期致使双方合同终止履行，根据合同条款第35.2条的约定，原告不仅无权要求被告赔偿其损失，还应当按工程造价的日万分之五支付违约金，并且赔偿被告损失。5、原告的行为存在与他人串通投标的情形，因此原、被告之间所签的施工合同，应当被认定为无效。
经审理查明，原告中标被告所招标的烟台植物园一期工程，中标金额为12652319.9元（苗木单价详见2012年6月28日投标文件）。
2012年7月，原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同1份。该合同由协议书、通用条款、专用条款及质量保修书四部分构成。其中：
协议书部分中约定，由原告承包烟台植物园一期工程，开工日期为2012年7月3日，竣工日期为同年9月30日，合同价款为12652319.9元，苗木养护管理到期后，要求苗木生长旺盛，保活率达100%，并保活养护2年。
通用条款部分中，第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后8天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第33.7条约定，工程竣工验收，按照国家质量验收规范和图纸设计要求进行验收，必须达到合格标志，否则不予验收；两年养护管理期后再次组织验收，成活率达到100%；成活率达不到95%的不予验收，由承包人无偿负责重新补植，补植后所有的花草苗木相应延长养护管理期。第44.1条约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同。第44.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未即使退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。
专用条款部分中，第23.2条约定，合同采用固定单价合同，以中标的全费用单价作为结算单价，全费用单价不允许调整。按实际发生工程量结算。现场部分不满足植物条件的土方换填费用由施工单位自行考虑……合同价款调整办法：1、有清单报价的项目执行清单报价的全费用清单。2、施工做法相类似的项目，可借用类似项目的全费用单价，并在单价分析中置换主材价格，其他子项不变，作为此项目的全费用单价。3、因设计变更，未在招投标中涉及的苗木价格，参照同期招投标项目的苗木价格，或参照市场价由甲方、乙方、监理单位、财政部四方共同确定。4、无清单项目按烟台（2006）4号文，烟财建（2011）99号文有关规定执行。5、措施项目费用一次性包死，不再调整。6、若实际载植的苗木规格大于清单或图纸要求的，仍执行原中标单价。第26条约定，工程进度款为当月已完工程量的50%，工程养护期满后付至审核定案的70%，余款两年内无息付清。庭审中，原、被告确认双方签订的上述建设工程施工合同专用条款第23.2条中合同价款调整办法中载明的清单报价系指原告的投标文件中明确的苗木单价。
质量保修书约定：本工程保修期为2年，自竣工验收合格之日起算，绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准。
上述工程监理单位为山东新世纪工程项目管理咨询有限公司，其中监理工程师为于学振。
就上述合同履行情况查明，原告于2012年6月中旬进场施工，2012年9月停工。2013年3月11日，经原告与监理单位监理工程师于学振现场清点，确认合计种植苗木2371棵。2013年4月15日，原告将其已经施工的苗木移交给北京东方园林股份有限公司（以下简称东方园林公司）共计1345棵，光合园林股份有限公司（简称光合园林公司）775棵，并于当日撤场。对此，庭审中，原告称其已经完成的种植苗木的数量超过移交给东方园林公司及光合园林公司的数额，之前提交给被告的结算材料中有所遗漏，其认为应当按照2013年3月11日清点的苗木数量计算工程造价，据此变更了诉讼请求。被告则认为应当按照原告移交给东方园林公司及光合园林公司的苗木数量计算工程造价。
后原告于2013年7月8日、同年10月18日发函给被告，向被告催要剩余工程款，并要求被告赔偿损失。2013年11月25日，原告将涉案工程相关结算文件邮寄给被告。又于2014年5月21日发函致被告，要求被告支付工程款并赔偿损失。因双方就工程造价产生争议，故原告诉至本院。
就付款情况查明，被告向原告已经支付工程款2200000元，其中到账金额为2113420元，另有12000元的罚款及按照3.39%代扣的税金。对此，被告称开发票要缴纳的税其预先扣除，之后开具发票时不需要原告重复交纳税金。原告对此予以认可。
就本案所涉工程造价，被告称涉案工程总造价为2968617.76元，因苗木养护期未到，经双方协商应按中标价75%来结算，同时应扣除死亡苗木及不合格苗木的价款，并提供了由烟台市中大工程造价咨询有限公司出具的咨询报告及与案外人济南园林开发建设有限公司及东方园林公司签订的苗木协议及苗木移交事宜说明等证据。对此，原告均不予认可。因双方对原告已完工部分的工程造价及养护费用存在争议。本院依照原告申请委托江苏正诚价格评估有限公司对原告已完工的工程造价及完工部分苗木后续养护费用进行了鉴定，并由原告预先垫付上述鉴定费用。该司于2015年3月23日出具鉴定结论书，确定原告完工部分工程造价为5277306.35元，后期合理的养护费用为212007.04元。后被告对于上述鉴定机构的资质及鉴定结论提出诸多异议。对此，本院要求江苏正诚价格评估有限公司对于被告提出的异议予以解释说明，该司称其无法完成鉴定任务，故建议本院另行指定鉴定机构进行鉴定，并将已收取的鉴定费退还给原告。又因，原告在庭审中主张按照2013年3月11日监理清单的苗木数量来计算未付工程款，故本院再次委托苏州市价格认定局对于原告已经完成的工程造价及完工部分苗木后续2年的养护费用进行了鉴定。该局于2015年12月16日出具报告书，认为以原告移交给东方园林公司1345棵、光合园林公司775棵的数量为依据，工程造价为5182051元，2年的养护费用为189643元；以2013年3月11日经现场清点种植苗木2371棵为依据，工程造价为5785525元，2年养护费用为213164元。上述报告中对于价格鉴证依据、价格鉴证过程作出了说明，同时附有鉴定机构及鉴定人员资质证明。
对于苏州市价格认定局的鉴定结论，原告没有异议，并主张总的工程造价以鉴定结论5785525元为准，养护费用应自停工之后起算，故截至其撤场已经养护了7个月，由此，其明确诉讼请求中主张的未付工程款金额应以5785525元扣除被告已付工程款并扣除17月的养护费为准。被告针对上述鉴定结论认为，1、上述鉴定报告中未附有司法鉴定许可证，也没附有司法鉴定人执业证，是否具有资质并不确定；2、涉案工程处于山东省烟台市莱山区，故未约定的苗木价格应执行莱山区价格；3、关于造价部分，中标单价应当根据中标通知书的总价进行同比例调低；就合同外的苗木价格不予认可，应以其提供的参照价格为准；合同约定的措施项目费用一次性包死，不再做调整，鉴定意见中存在措施费；合同外部分规费，鉴定机构未提供依据；合同外部分材料单价、管理费率、利润费率等鉴定机构未提供依据等；3、鉴定机构与原告串通合谋。
以上事实由原告提供的中标通知书、建设工程施工合同、烟台植物园现场已完成苗木工程量、价格鉴定结论书、鉴定报告书，被告提供的投标文件、咨询报告、苗木移交协议、苗木移交说明、付款凭证及庭审笔录等予以证实。
就本案的争议焦点，双方还存有如下意见：
关于原告所承接的涉案工程是否存在串通投标的问题，
被告称涉案工程招投标时，冯乾系代表苏州基业景观营造装饰公司，陆仁良系代表苏州新城园林发展有限公司进行投标，而原告提供给其材料中有二人的签字，表明原告与二人串通投保。据此，提供了莱山区政府采购烟台植物园采购单一览表、收据、管理人员工资表、原告的工人工资表、PE管购货合同。对此，原告称以上冯乾、陆仁良因其公司未中标，后至其处工作，其并未串通投标。
关于原、被告所争议的原告种植的苗木中不合格及死亡的问题。
原告称已经施工种植的苗木在移交给被告时，待定苗木数量为288棵，因为当时还没有发芽，2013年8月，其又去现场，只有18棵树已经死亡，具体为大雪松4棵，银杏2棵，紫薇11棵，大国槐（2）1棵，其余的有的存活了，还有的被后续施工方移走了。对此，被告称苗木交接总数为1345棵，待定苗木253棵，其中成活170棵，不合格22棵，死亡61棵。对于死亡树木已经由后期施工方清理掉了，并提供了烟台植物园莱源路东苗木清单，该清单下方财政委托部门处盖有“烟台市中大工程造价有限公司项目部专章”，并签有“刘佳”，建设单位盖有被告的公章，监理单位处盖有“山东新世纪工程项目管理咨询有限公司烟台植物园工程技术专章”，并签有“徐建华”。经质证，原告对此不予认可。
对应原告的投标文件及鉴定意见，原告所称死亡苗木的单价为大雪松单价为每棵9555元，银杏单价为每棵3900，紫薇单价为每棵1638元，大国槐（2）单价为每棵5723.89元。
关于原、被告所争议的原告违约还是被告违约造成合同终止的问题。
原告为证明系被告违约导致其撤场，提供了2012年12月26日的工作联系单，该签字载明“涵洞处苗木移植……”，原告称因为土质维护的原因，工程被延期，并非原告拖延工期。经质证，被告对上述证据真实性未持异议，但认为上述签证只是表明冬季养护，并不是原告履行合同内容。
被告为证明系原告原因致使合同终止，提供如下证据：
1、投标函、投标文件、现场项目经理变更申请及通讯录，并称原告没有按照投标函的承诺安排其项目经理，原告安排的项目工作人员与投标文件严重不符，管理人员不落实不到位。原告人员变动频繁，影响施工进度。经质证，原告对上述证据没有异议，认为项目经理变更是非常正常的，而且其向被告沟通过，变更系因为之前项目经理的身体原因。
2、2012年6月27日、7月10日的监理工程师通知书，称原告因为施工人员不到位，施工质量不合格，受到监理处罚。原告施工纪律涣散，施工人员不足，不能保证施工的资料和进度。经质证，原告对上述证据真实性没有异议，该证据可以表明原告在合同签订之前已经进场施工，应被告要求增加人员，说明被告在管理上混乱。
3、2012年9月10日及9月24日的会议纪要2份，称会议纪要中原告自认莱源路涵洞外延工程，因原告施工能力有限不能承担施工任务，可以证明原告不具备施工能力。经质证，原告对上述会议纪要的真实性没有异议，称双方签订的施工合同不包括莱源路涵洞外延工程的土方工程，但需要实施上述土方工程后，原告才能在上面种植苗木。其根据其自身实力可以拒绝做。但被告在土方工程完成后，将涉案工程移交给他人，不让原告完成合同内的项目。
关于原告因合同终止导致的损失问题。
1、工棚办公用具机械设备损失，原告主张131939元，称原、被告签订合同后，为了完成工程置办了相应设施的费用，后被告要求原告退场，就造成了相应的损失，因为路途遥远，拉回来不划算，就原地处理掉了，但也没卖什么钱。对此，被告认为上述费用都是原告为完成工程施工应当支付的正常费用，已经包括在原告请求的工程价款里。工程是由于原告未能在合同约定周期内完成施工任务导致后续停工，相关设施还没有物化的工程价款里面，仍然归原告所有，造成损失应该由原告承担。
2、剩余管材损失，原告主张51699.47元，称当时原告撤场时还有剩余管材，因不方便带走，就移交给光合园林公司，其认为光合园林公司代表被告接受了上述管材，应由被告支付相应的价款，并提供了管材清单、移交清单。对此，被告称原告将管材交由光合园林公司，应与光合园林公司结算。
3、人工损失，原告主张156666元，称2012年8月被告叫停工程后至将工程移交给第三方这一阶段，由其负责维护，年前由4个工人及4个管理人员，年后由1个管理人员及4个工人负责看守、维护，并提供了工资表。对此，被告对证据真实性存有异议，称工程停工后原告有2-4个人看守、维护，但认为人工费用是原告承包工程应当承担的成本费用，应当包括在被告所主张的工程价款中。
4、因被告违约给原告造成与案外人签订苗木合同后违约损失，原告主张203000元，称其为了完成工程与苗木供应商签订了合同，因中途停工，造成其违约，有些定金无法收回，并提供苗木购销合同、购苗协议等证据。对此，被告对证据真实性有异议，上述合同手工填写的部分笔迹都是相同的。合同中原告以现金支付定金也违反了交易常规和现金管理规定，此外，合同约定的金额与其所附的清单合计数额也不相符，即使是真实的，也不应由其赔偿。
5、剩余工程款利润损失，原告主张206500元。对此，被告不予认可。
本院认为，关于原、被告签订的建设工程施工合同效力问题，根据被告提供的证据，虽能反映冯乾、陆仁良曾代表其他公司参与投标，未能举证证明在投标时上述二人与原告之间的关系，故仅凭上述证据难以认定原告有串通投标的行为。据此，应认定原、被告就涉案工程所签订的建设工程施工合同应属合法有效。原、被告应当按照合同约定履行各自的义务。
关于违约责任问题，根据原告中途撤场移交给案外人继续施工这一事实，可以确认双方在履行合同过程中解除了合同。就解除合同的原因，原告所称系被告单方责令其退出，但未能提供直接的证据予以证明，故本院不予采信。被告提供的证据虽能反映原告在施工过程中存在一些问题，但尚不能证明系完全归责于原告的原因导致合同解除，由此，应认定原、被告协商解除合同。
关于原告已经完成部分的工程款，在原告撤场前即2013年3月11日，已由监理就原告施工的部分苗木进行了清点并出具了清单，虽原告与案外人签订的移交苗木清单数量与上述工程量有所差异，但被告对此未能作出合理解释，故上述由监理人员确认的苗木清单应作为原告施工的工程量予以确认。于此，苏州市价格认定局依据该清单作出的鉴定意见为工程造价为5785525元，2年养护费用为213164元。虽被告对上述鉴定意见提出异议，但并未对其理由提供任何依据，且鉴定机构在鉴定报告中对于鉴定机构及人员资质、鉴定过程等均予以明确，故本院对于上述鉴定意见予以采信。此外，根据合同约定，原告种植的苗木应当保证成活，因此，上述工程造价中应扣除死亡及不合格苗木的价款。对此，原、被告亦存有争议。因原告撤场后，现场由被告或被告指定的其他施工方管理，故被告应当对于原告种植苗木不合格及死亡情况予以举证。虽被告提供了相关不合格及死亡苗木清单，但并未得到原告确认，且未有落款日期，证据本身存有瑕疵，故本院不予采信。于此，因原告自认有18棵树木死亡，故依照原告列明的死亡苗木清单即大雪松4棵，银杏2棵，紫薇11棵，大国槐（2）1棵，并结合树木单价即大雪松单价为每棵9555元，银杏单价为每棵3900元，紫薇单价为每棵1638元，大国槐（2）单价为每棵5723.89元，应扣除价款共计为69761.89元。再扣除被告已经支付的2200000元工程款，被告尚未支付的工程款为3515763.11元。因原、被告确认由被告按照3.39%代扣税金，故应扣除税金119184.37元，剩余部分3396578.74元还应扣除2年的养护费用。对此，因原告于2012年9月停工截至2013年4月15日撤场前苗木一直由原告养护，该期间的养护费用不应再扣除，由此自2013年4月15日之后的养护费用，因原告撤场不再养护，故本院参照鉴定意见按照剩余养护期限比例，酌定为150991.17元。扣除该费用，被告应支付原告工程款为3245587.57元。
关于原告的损失问题，原告主张的工棚、办公用具、机械设备等费用损失，违约给原告造成与案外人签订亩木合同后违约损失，剩余工程款逾期利润损失等三项费用，其提供的证据不足以证明损失金额，且原告未能证明系被告违约造成其损失，故对于上述诉讼请求本院不予支持。关于其购买的管材的剩余部分损失，因其移交给第三方，故由原告与第三方结算，原告要求被告支付相应价款依据不足，本院不予支持。关于原告管理人员人工损失，原告明确该损失系停工之后截至撤场前维护看守施工现场的损失，该期间，因原告主张其已经负责养护工作，故相应的支出已经在养护费中予以考虑，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：
一、被告烟台市莱山区城市管理局于本判决生效之日起十日内支付原告苏州园林营造工程有限公司工程款人民币3245587.57元。
二、驳回原告苏州园林营造工程有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40968元、财产保全费5000元、鉴定费44000元，合计人民币89968元，由原告苏州园林营造工程有限公司负担24968元，被告烟台市莱山区城市管理局负担65000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 鲁 超
审 判 员 何亚平
人民陪审员 钱向东
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 周亚雅