上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二（商）初字第168号
原告梁成佳。
被告包爱国。
被告赵炜。
被告陈芝荣。
第三人上海昌润房产有限公司。
原告梁成佳诉被告包爱国、赵炜、陈芝荣、第三人上海昌润房产有限公司（以下简称“昌润公司”）损害公司利益责任纠纷一案，原告于2013年11月20日向上海市松江区人民法院起诉，2013年12月9日，上海市第一中级人民法院指定案件由本院管辖。2013年12月23日，上海市松江区人民法院将案件移送本院。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日、5月29日、2014年5月14日公开开庭进行了审理。原告梁成佳的委托代理人周蔚、李慕时、被告包爱国、赵炜、陈芝荣的共同委托代理人许永林、第三人昌润公司的委托代理人吴冬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁成佳诉称：上海彰盛建筑装潢有限公司（以下简称“彰盛公司”）于2006年10月18日设立，法定代表人为被告包爱国。彰盛公司成立时，被告包爱国已经担任昌润公司的总经理，负责公司的经营管理和对外业务。2007年6月10日，被告包爱国利用担任总经理的职务便利，未经股东及董事会同意，擅自代表昌润公司与其担任法定代表人及股东的彰盛公司恶意串通，签订价款为人民币10，000，000元（以下币种相同）的虚假建筑工程施工合同，实施虚假的关联交易，该合同约定的建设工程根本不存在，彰盛公司也从未履行过该合同，依照合同法及相关法律的规定，该合同为无效合同。2008年1月25日、3月26日，被告包爱国利用担任昌润公司总经理的职务便利，安排昌润公司分两次向彰盛公司共计支付价款人民币10，843，694元。2009年6月10日，三被告组成清算组、并由被告包爱国担任清算组组长，注销了彰盛公司。根据彰盛公司的注销清算报告，股东承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。在彰盛公司注销的情况下，公司股东包爱国、赵炜、陈芝荣应作为本案被告。彰盛公司在清算过程中，并未通知昌润公司，也未返还价款10，843，694元，已经侵害了昌润公司的财产权利。原告于2013年9月24日致函昌润公司现任监事包爱萍，请求就上述事项提起诉讼，但至今没有起诉，原告作为昌润公司的股东依照公司法的规定以自己的名义直接起诉。请求判决确认昌润公司与彰盛公司签订的建筑工程施工合同无效，判令三被告返还昌润公司已支付的价款10，843，694元，三被告自2008年1月25日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率、就彰盛公司收到的10，000，000元赔偿昌润公司的损失，三被告自2008年3月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率、就彰盛公司收到的843，694元赔偿昌润公司的损失。
被告包爱国、赵炜、陈芝荣辩称：第一，经查阅昌润公司的工商登记情况，原告并非昌润公司的股东，原告无权行使股东代表诉讼。第二，原告应当向法院明确其请求权基础，即是基于公司法有关高管侵害公司利益的规定，还是基于合同法有关合同无效的规定。第三，如果是基于公司法的规定，则三被告均不是昌润公司的高管，原告要求三被告承担责任缺乏法律依据；第四，昌润公司当初有股东会决议，昌润公司付款的时间是2008年1－2月，原告提起诉讼是2013年11月，已经超过了二年的诉讼时效期间。第五，本案所涉事项，是彰盛公司根据昌润公司的要求实施，且获得当时股东的同意，即使原告可以行使股东代表诉讼的权利，但原告作为2010年6月1日无偿受让公司股权的股东，也无权就此前股东已经同意、股东会已经作出决议的事项予以否定。第六，彰盛公司收到款项后，已经根据昌润公司的要求返还部分款项、或者转付昌润公司的关联公司、或者缴纳税款，并未获取利益，不存在损害昌润公司的利益，更不存在恶意串通的情形。第七，原告的股东资格是基于（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书（以下简称“960号判决”），但据被告方了解，该案被告已经向检察机关提出申诉，建议本案中止审理。
第三人昌润公司述称：第一、原告目前还不是公司登记的股东，无权行使股东权利。第二、昌润公司与彰盛公司签订的建筑工程施工合同是双方的真实意思表示，应是有效的。第三，本案所涉款项，昌润公司支付彰盛公司后，已经指令彰盛公司处理完毕，无需返还。第四，由于已经处理完毕，所以不存在支付利息的前提条件。第五，2007年公司股东是丁惠芳和上海西昌置业有限公司，期间公司支付彰盛公司10，000，000元、并由其转付他人，当时股东会是有决议的，原告现在的诉讼，是原告前任的前任的股东作出的决议，假如原告可以提起诉讼，则公司无法正常经营。
针对被告包爱国、赵炜、陈芝荣的答辩、第三人昌润公司的述称意见，原告表示从诉讼主体的角度，原告的股东资格是依据生效判决的确认，是依据公司法的规定而提起的股东代表诉讼，而原告主张的事实则是基于合同法规定的无效情形。
原告为证明其诉讼主张而向本院提交了以下证据：1、960号民事判决，以此证明原告系昌润公司股东，持有50%股权。2、昌润公司与彰盛公司签订的建筑工程施工合同复印件（无法提供原件），以此证明合同约定的工程项目是虚构的、工程没有实际发生，但昌润公司却依据合同向彰盛公司付款，符合恶意串通的情形。3、彰盛公司的工商登记信息、清算注销材料，以此证明三被告于2009年6月10日注销了彰盛公司，并承诺承担公司注销后的全部责任。4、昌润公司支付彰盛公司10，000，000元及的843，694元的付款凭证及银行对账单、费用付款申请单复印件，以此证明被告包爱国签字同意昌润公司支付彰盛公司工程款、并多支付了843，694元的事实。5、原告于2013年9月24日同时向昌润公司法定代表人褚红伟、监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录、以及原告于2013年10月8日向监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录，以此证明原告要求法定代表人及监事就彰盛公司侵害昌润公司利益进行起诉，但公司监事包爱萍系被告包爱国的姐姐，不可能提起诉讼。6、2011年7月11日上海毅宝会务服务所（以下简称“毅宝服务所”）至浙江国泰建设集团有限公司（以下简称“国泰公司”）函件复印件及国泰公司的回函，以此证明昌润公司股东毅宝服务所向国泰公司了解该公司在总包期间有关昌润公司与彰盛公司签订建筑工程施工合同的履行情况，国泰公司回函表示工程决算中未涉及彰盛公司。7、被告包爱国于2011年8月10日、8月26日、9月1日在市公安局经侦总队所作陈述笔录摘要，以此证明被告包爱国陈述本案所涉10，000，000元是通过彰盛公司转取资金，另843，694元是作为转款时应缴纳的税款。8、相关合同汇总表一份，该证据系被告包爱国在公安机关陈述时提交的，以此证明被告包爱国陈述的有关10，843，694元资金走向的事实。9，（2014）闵民二（商）初字第948号案件相关材料（该案尚在审理之中），以此证明被告包爱国是昌润公司的全权代表，有权支配公司公章、对外签订合同，但是签订了数额巨大的虚假合同。10、华政（2014）物鉴字第1405-2号司法鉴定书【来源于（2013）闵民一（民）初字第12371号案件】，以此证明昌润公司2007年6月、11月的股东会决议是虚假的，石毅董事长表示并不知晓该股东会的召开。11、石毅起诉昌润公司、包爱国、丁惠芳等侵害名誉权、姓名权纠纷案件的起诉状【（2015）金民一（民）初字第1181号案件（该案尚在审理之中）】，以此证明昌润公司2007年6月、11月的股东会决议是虚假的，石毅起诉要求追究相关当事人的侵权责任。
经质证，原告提交的960号民事判决书，被告方和第三人昌润公司表示对其真实性无异议，但认为该案相关当事人已经提出申诉，故对原告是否具有诉讼主体资格持有异议。原告提交的建筑工程施工合同，被告方和第三人表示合同确实签订过，但现已无法找到合同原件，但仅就合同约定内容而言，并不存在恶意串通的事实；原告提交的彰盛公司工商登记信息、清算注销材料，被告方和第三人表示对此没有异议。原告提交的昌润公司支付彰盛公司10，843，694元的付款凭证、银行对账单及费用付款申请单，被告方和第三人表示对真实性无异议，但被告方认为已经按照第三人的指示异议返还和支付相关费用，第三人则认为是支付的预付工程款，因工程未实际施工，所以款项又返还回来了。原告提交的原告于2013年9月24日同时向昌润公司法定代表人褚红伟、监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录、以及原告于2013年10月8日向监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录，被告方表示9月24日的函件所涉事项并不明确，10月8日的函件所涉请求与本案请求并不一致，并不符合法律规定的提起股东代表诉讼的条件，第三人则表示并未收到上述函件，函件所涉内容与原告本案诉讼请求并不一致，原告并不符合公司法规定的股东提起代表诉讼的条件。原告提交的毅宝服务所至国泰公司函件复印件及国泰公司的回函，被告方和第三人表示对其真实性无异议，但认为不能证明原告想要证明的事实。原告提交的被告包爱国在市公安局经侦总队所作陈述笔录摘要，被告方和第三人表示对其真实性不予认可，并认为不符合证据的形式要件，不予质证。原告提交的相关合同汇总表，被告方和第三人表示对其真实性持有异议，并认为如果来源公安机关、但未公安机关的签章，并不符合证据的形式要件。原告提交的（2014）闵民二（商）初字第948号案件相关材料，被告方和第三人表示对其真实性无异议，但认为与本案并无关联，并不能证明存在恶意串通的事实。原告提交的华政（2014）物鉴字第1405-2号司法鉴定书，被告方和第三人对其真实性无异议，但认为原告提交证据并不完整，该案中有三份鉴定书，原告只提交了其中一份，当初鉴定程序存在瑕疵，检材并未经对方当事人确认，且该案是以原告石熙明撤回起诉而结案的，故该证据并不具有证明效力。原告提交的（2015）金民一（民）初字第1181号起诉状，被告方和第三人表示原告当庭确认石毅是其舅舅，因该案尚未结案，故起诉状不能作为证据使用。
被告包爱国、赵炜、陈芝荣为证明其抗辩主张而向本院提交了以下证据：1、本票申请书、本票、进账单、银行对账单，以此证明彰盛公司按照昌润公司的要求，转付上海巨驰实业有限公司（以下简称“巨驰公司”）6，000，000元、上海星晟投资管理有限公司（以下简称“星晟公司”）1，650，000元，返还昌润公司2，350，000元，并不存在损害昌润公司利益的事实。2、巨驰公司工商档案机读材料及公司章程；3、星晟公司工商档案机读材料及公司章程，上述两组证据用以证明巨驰公司、星晟公司当时的股东均为石毅、包爱国、陈国邦、王国忠，而此四人为昌润公司的实际出资人，昌润公司要求彰盛公司转付相关款项，体现了实际出资人之间的利益诉求，属于关联公司公司之间的交易行为，并不存在恶意串通的事实。4、发票十一份、税收通用缴款书六份、存根及银行对账单各二份，以此证明昌润公司支付彰盛公司843，694元彰盛公司开具发票后缴纳税款的事实。5、昌润公司与三被告于2013年4月10日签订的合同权利义务终结确认协议书一份。以此证明第三人向被告方确认钱款已经全部返还的事实。6、华政（2014）物鉴字第1405-1号司法鉴定书、华政（2014）物鉴字第1405-3号司法鉴定书【来源于（2013）闵民一（民）初字第12371号案件】，以此证明经鉴定，昌润公司2007年6月、11月的股东会决议是真实的。
经质证，被告方提供的本票申请书、本票、进账单、银行对账单，原告和第三人表示对其真实性无异议，原告则认为与本案无关，只能证明彰盛公司向巨驰公司和星晟公司付过款，以及彰盛公司向昌润公司支付过往来款，不能证明被告方所述按照昌润公司指令转付和返还的事实；第三人昌润公司则确认收到2，350，000元、以及要求彰盛公司转付巨驰公司6，000，000元、星晟公司1，650，000元的事实。被告方提交的巨驰公司和星晟公司的工商档案机读材料及公司章程，原告和第三人表示对其真实性无异议，原告则认为与本案无关，这两家公司与昌润公司是独立法人，股东是不相同的，并不存在关联关系；第三人则确认是关联公司之间的交易行为。被告方提交的发票、税收通用缴款书、支票存根及银行对账单，原告和第三人表示对其真实性无异议，原告则认为彰盛公司向昌润公司开具发票，就表明合同所涉交易是客观存在的，可被告方和第三人至今没有证据证明工程真实存在；第三人则确实收到发票。被告方提交的合同权利义务终结确认协议书，原告表示对其真实性不予认可，第三人则确认其真实性，并表示该协议只是作为彰盛公司转付和返还款项后的书面凭证。被告方提交的华政（2014）物鉴字第1405-1号司法鉴定书、华政（2014）物鉴字第1405-3号司法鉴定书，原告和大人表示对其真实性无异议，原告则认为与本案无关，第三人则表示经鉴定该案所涉股东会决议是真实的，且昌润公司根据股东会决议履行了相关事务。
第三人为证明其述称主张而向本院提交了以下证据：1、昌润公司档案机读材料及现公司章程，以此证明原告并非公司股东，并不具有提起股东代表诉讼的主体资格。2、2010年6月8日准予变更登记通知书、2010年6月1日公司章程、股东会议决议二份、股权转让协议，2010年9月9日准予变更登记通知书、2010年9月2日公司章程、股东会议决议二份、股权转让协议，2011年5月13日准予变更登记通知书、股东决定书、股东变更表，以此证明昌润公司原股东石熙明同意昌润公司与彰盛公司之间签订合同、指令彰盛公司转付关联公司和返还本公司相关款项的事实，同时证明原告曾持有昌润公司股权、而该股权系从原股东石熙明处无偿受让所得，原告无权对此提出诉讼，而且原告自2010年6月1日至2011年5月12日间曾担任昌润公司法定代表人，如果原告对本案所涉事项享有诉权，原告在担任法定代表人期间可以依法行使权利，但原告没有起诉，故现原告提出股东代表诉讼，已经超过诉讼时效期间。3、（2014）金民二（商）初字第167号案件民事诉状、开庭传票，以此证明本案的审理与该案有密切联系，应待该审结后再行处理。4、2007年6月5日的昌润公司股东会决议、（2013）闵民一（民）初字第12371号案件的收条，2005年12月15日股权转让协议、昌润公司章程修正案、昌润公司股权变更事宜的备忘协议、上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书，2007年10月18日股权转让协议及公司章程，以此证明本案所涉事项是经时任昌润公司负责人提议、经经公司股东确认同意的事实。5、上海市公安局沪公（经）不立字（2011）第1087号不予立案通知书一份、公安机关于2011年8月10日向包爱国所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月11日向陈国邦所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月10日、8月31日向石毅所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月15日向王国忠所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月24日向ＸＸ霞所作询问笔录一份，以此证明昌润公司成立于2003年7月，实际出资人为包爱国、石毅、陈国邦、王国忠，2010年王国忠退出，原告并非实际出资人，作为名义股东，应当遵从实际股东石毅的意志，服从实际股东的安排、且彰盛公司已按照昌润公司的要求完成了资金转付行为，体现了实际出资人的利益诉求，并未损害昌润公司或者实际出资人的利益。
经质证，第三人提交的昌润公司档案机读材料及现公司章程，原告表示对其真实性无异议，但认为其股东地位是生效判决所确立；第三人提交的准予变更登记通知书三份、公司章程二份、股东会议决议四份、股权转让协议二份、股东决定书、股东变更表，原告表示对其真实性无异议，但表示其股权并非无偿获得，原告是在2011年7月收到国泰公司的回函时才知道合同是虚假的，但当时原告并不具有昌润公司的股东身份；第三人提交的（2014）金民二（商）初字第167号案件民事诉状、开庭传票，原告表示对其真实性无异议，但认为与本案并无关联，不同意中止本案的审理；第三人提交的2007年6月5日的昌润公司股东会决议、（2013）闵民一（民）初字第12371号案件的收条，2005年12月15日股权转让协议、昌润公司章程修正案、昌润公司股权变更事宜的备忘协议、上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书、2007年10月18日股权转让协议及公司章程，原告表示对其真实性无异议，但认为不能证明第三人的主张，且原告已就其中股东会议决议提起了诉讼；第三人提交的不予立案通知书、询问笔录六份，原告表示对其真实性无异议，但认为与本案无关，仅就被告包爱国的陈述、可以证明合同是虚假的；被告方对第三人提交的上述五组证据的真实性无异议，其质证意见与第三人的举证意见相同。
经审核，原告提交的960号民事判决书，建筑工程施工合同，彰盛公司工商登记信息、清算注销材料，昌润公司支付彰盛公司10，843，694元的付款凭证、银行对账单及费用付款申请单，毅宝服务所至国泰公司函件及国泰公司的回函等证据，被告方和第三人昌润公司表示对其真实性无异议，本院予以采信；原告提交的原告于2013年9月24日同时向昌润公司法定代表人褚红伟、监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录、以及原告于2013年10月8日向监事包爱萍寄送律师函及EMS投递记录，虽然被告方和第三人就其内容持有异议，但均未否认其真实性，第三人还表示没有收到，但与EMS投递记录并不相符，显然难以成立，故本院对此组证据予以采信；原告提交的被告包爱国在市公安局经侦总队所作陈述笔录摘要、相关合同汇总表，被告方和第三人表示系原告自行整理，并不符合证据的形式要件，且原告并未举证证明其来源合法，故本院对此难以采信；原告提交的（2014）闵民二（商）初字第948号案件相关材料、（2015）金民一（民）初字第1181号起诉状，虽然被告方和第三人对上述证据的真实性无异议，但鉴于上述两件案件尚未审结，有关案件的事实和证据并未经过法定程序的审查确认，并不能作为证据使用，故本院对此难以采信；原告提交的华政（2014）物鉴字第1405-2号司法鉴定书，虽然被告方和第三人对其真实性无异议，但鉴于（2013）闵民一（民）初字第12371号案件是以当时原告撤诉而结案，而该证据也未经过法定程序的审查确认，并不能作为证据使用，故本院对此不能采信。
经审核，被告包爱国、赵炜、陈芝荣提供的本票申请书、本票、进账单、银行对账单，巨驰公司和星晟公司的工商档案机读材料及公司章程，发票、税收通用缴款书、支票存根及银行对账单等证据，原告只是表示对被告方想要证明的事实持有异议，但原告和第三人对上述证据的真实性并无异议，故本院对此予以采信；被告方提交的合同权利义务终结确认协议书，是被告方与第三人所签，第三人对其真实性并无异议，尽管原告对其真实性不予认可，但并不因此而否认其真实存在，故本院对此予以采信；被告方提交的华政（2014）物鉴字第1405-1号司法鉴定书、华政（2014）物鉴字第1405-3号司法鉴定书，虽然原告和第三人对其真实性无异议，但鉴于（2013）闵民一（民）初字第12371号案件是以当时原告撤诉而结案，而该证据并未经过法定程序的审查确认，并不能作为证据使用，故本院对此不予采信。
经审核，第三人昌润公司提交的昌润公司档案机读材料及现公司章程，准予变更登记通知书三份、公司章程二份、股东会议决议四份、股权转让协议二份、股东决定书、股东变更表，2007年6月5日的昌润公司股东会决议、（2013）闵民一（民）初字第12371号案件的收条、2005年12月15日股权转让协议、昌润公司章程修正案、昌润公司股权变更事宜的备忘协议、上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书、2007年10月18日股权转让协议及公司章程，不予立案通知书、询问笔录等证据，原告和被告方对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以采信；第三人提交的（2014）金民二（商）初字第167号案件，民事诉状、开庭传票，虽然原告和被告方表示对其真实性无异议，但鉴于该案尚未审结，有关案件的事实和证据并未经过法定程序的审查确认，并不能作为证据使用，故本院对此难以采信。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
2006年10月18日，被告包爱国、赵炜、陈芝荣共同出资经工商行政管理机关核准注册登记成立彰盛公司，法定代表人为包爱国；2009年6月10日，彰盛公司经工商行政管理机关核准注销登记，被告包爱国、赵炜、陈芝荣承诺公司债务已经清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。
2007年6月，昌润公司与彰盛公司签订建筑工程施工合同，约定彰盛公司昌润公司荣御景苑零星工程，工程施工工期自2007年6月10日至2007年12月31日，工程造价10，000，000元，工程验收竣工后，昌润公司应于一个月内支付工程款。2008年1月25日，昌润公司支付彰盛公司预付工程款10，000，000元，2008年3月13日，昌润公司支付彰盛公司预付款843，694元。2008年3月28日，被告包爱国作为昌润公司总经理签字同意支付彰盛公司预付款843，694元。
2008年1月31日，彰盛公司支付昌润公司2，350，000元，2008年2月14日，彰盛公司支付巨驰公司6，000，000元，支付星晟公司1，650，000元。2008年3月26日，彰盛公司向昌润公司开具了11张发票，合计金额为10，843，694元，此后，昌润公司向税务机关缴纳了相应税款。
2011年6月23日，原告向毅宝服务所发出催款函，要求于2011年6月30日前付清4500万元股权转让款。因毅宝服务所仍未履行付款义务，原告于2011年7月1日向毅宝服务所发出解除股权转让协议通知。2012年5月29日，原告提起诉讼，请求确认其与毅宝服务所签订的股权转让协议已于2011年7月1日解除，判令毅宝服务所协助将持有昌润公司100%股权中的50%向公司登记机关办理变更至原告名下。2013年4月27日，上海市奉贤区人民法院作出1254号民事判决书，判决支持了原告的诉讼请求。宣判后，毅宝服务所不服而提起上诉，2013年9月9日，上海市第一中级人民法院作出960号民事判决书，判决驳回上诉。
2013年9月24日，原告委托律师致函昌润公司执行董事褚红伟、监事包爱萍，明确告知原告持有昌润公司50%股权，要求昌润公司立即回收对外债权，提供财务报表及账簿供股东查阅。2013年10月8日，原告委托律师致函昌润公司监事包爱萍，要求起诉昌润公司总经理及相关交易相对方，其中就包括起诉彰盛公司。
另查明，昌润公司成立于2003年7月25日，注册资本为1000万元，股东为上海西昌置业有限公司（持有90%股权，以下简称“西昌公司”）、丁惠芳（持有10%股权），法定代表人为石熙明；2003年9月25日，昌润公司增加注册资本8000万元后，股东为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明；2005年12月15日，昌润公司股东变更为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有60%股权），上海松贸房地产开发有限公司（持有30%股权），），法定代表人为石熙明，2007年10月18日，昌润公司股东变更为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明；2009年1月18日，昌润公司股东变更为石熙明（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人为石熙明；2010年6月1日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人由石熙明变更为梁成佳；2010年8月10日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有50%股权）、包爱萍（持有50%股权），法定代表人为梁成佳；2010年9月9日，昌润公司股东变更为毅宝服务所（持有100%股权），法定代表人为梁成佳；2011年5月16日，昌润公司法定代表人变更为褚红伟。
另查明，2004年9月29日，昌润公司法定代表人石熙明出具授权委托书，委托上海市毅石律师事务所律师石毅作为其代理人，代行董事长职责。2004年上海市浦东新区公证处出具了（2004）沪浦证经字第4005号公证书对上述授权委托书予以公证。
另查明，2007年6月5日，昌润公司作出股东会决议，同意石毅董事长的提议，由公司与彰盛公司签订建筑工程施工合同，合同金额为10，000，000元，相关款项返还后分配给股东或作为董事会使用资金。但操作过程中涉及的财税和法律事项，要注意规避或事后弥补，相关法律风险控制由石毅董事长负责。
另查明，巨驰公司注册成立于2003年11月19日，股东现为包爱国、陈国邦、石毅、王国忠，法定代表人为陈国邦；2007年12月5日的巨驰公司章程显示，公司股东为陈驰、王兰芳、钱芸隽、朱田明、石毅、包爱国。
另查明，星晟公司注册成立于2007年4月29日，股东现为包涵、张晗伟，法定代表人为包涵；2007年4月29日的星晟公司章程显示股东为包爱国、陈国邦、石毅、王国忠。
另查明，2011年7月11日，毅宝服务所致函国泰公司，了解昌润公司与彰盛公司签订建筑工程施工合同的履行情况；同日，国泰公司回函表示在其公司施工期间并不清楚彰盛公司的施工情况。
另查明，2011年8月3日，原告向公安机关控告被告包爱国涉嫌职务侵占犯罪。2011年8月10日至31日，陈国邦、王国忠、石毅、ＸＸ霞、以及被告包爱国分别就昌润公司的股东构成、投资人情况，房产开发、资金运作等情况向公安机关作出陈述。2011年9月2日，上海市公安局作出了不予立案通知书，并送达给控告人梁成佳。
另查明，960号民事判决书生效后，毅宝服务所曾提出再审申请，上海市高级人民法院经审查，裁定驳回其申请。毅宝服务所亦曾向检察机关提出抗诉申请，但检察机关经审查，不予抗诉。
本院认为：公司法规定，公司董事、监事、高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司却怠于起诉的，公司股东可以自己的名义提起诉讼，起诉所获赔偿归于公司所有，这就是股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼必须具备一定的构成要件，首先，提起诉讼的原告，必须具备公司股东资格；其次，公司股东已经履行了前置程序的要求，即股东要求公司起诉，而公司不予起诉，股东要求监事或监事会起诉，而监事或监事会也不予起诉；再次，董事、监事、高级管理人员的违法行为或者违反章程的行为，已经给公司造成损失；最后，董事、监事、高级管理人员应向公司履行赔偿义务，而不是向提起诉讼的股东进行赔偿。
本案当事人争议的主要焦点之一，原告是否具备提起股东代表诉讼的主体资格。依据昌润公司的工商登记，公司股东只有毅宝服务所一人，原告并不具有股东资格；依据生效的960号民事判决书的判决，原告又具备昌润公司的股东资格；两者之间虽然存在矛盾，但都具有法律效力，应当根据涉案纠纷是昌润公司的外部纠纷还是内部纠纷，按照不同情况来确认昌润公司的股东身份。按照公司法的规定，公司股东变更应当登记，但并不意味着未经登记就不具有股东资格；依据商事外观主义原则，公司注册登记的事项，具有对外公示效力，即就昌润公司的外部而言，从公司登记公示的资料显示，股东只是毅宝服务所，如果昌润公司对外部债权人清偿不能的，而昌润公司的股东需要对此承担相应责任的，那么，只能是毅宝服务所来承担，而不是原告。实践中，在公司内部，并不排除登记股东与实际股东不一致的情况，也不排除已经变更、但尚未办理登记手续的股东存在，即就昌润公司内部而言，有关股东资格并非必须依据注册登记确定。本案是股东代表诉讼，是昌润公司的内部纠纷，有关昌润公司的股东身份，并不是必须依据工商登记情况进行确定，况且，原告的股东身份是经过生效判决所确立，只是没有办理变更登记而已，在生效判决没有被撤销之前，原告的昌润公司股东身份是不可否定的；因此，原告具备提起股东代表诉讼的主体资格，被告方及第三人抗辩原告无权提起诉讼，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之二，原告起诉之前是否履行了必备前置程序的要求。依据原告的举证，以及本院查明的事实，原告先是致函昌润公司执行董事褚红伟提出起诉被告包爱国的要求，但昌润公司收函后并未付诸行动；原告继而致函公司监事包爱萍请求代表公司起诉被告包爱国，但包爱萍接函会也未采取相应措施，因此，原告作为昌润公司股东提起代表诉讼，具备了法定的程序要求。被告方及第三人以函件内容与原告起诉请求并不一致为由，主张原告并未履行法定前置程序的要求，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之三，被告包爱国作为昌润公司的总经理，是否实施了违反法律、法规、以及公司章程的行为，如果实施了上述行为，是否给公司损失，如果造成了公司损失，那么损失的具体数额是多少。首先，关于被告包爱国是昌润公司总经理的身份，原告、被告方、以及第三人对此并无异议，本院予以确认。其次，被告包爱国在担任昌润公司总经理期间，同时还担任彰盛公司法定代表人职务，被告包爱国在执行昌润公司总经理职务时代表公司与被告包爱国担任法定代表人的彰盛公司签订了建筑工程施工合同，该合同关系构成了关联交易；根据现行法律的规定，并未明确禁止关联交易，只是对关联交易的决策程序有明确要求，同时按照公平原则，关联交易不能损害公司利益，即在昌润公司与彰盛公司之间的合同关系中，彰盛公司不能损害昌润公司的利益；依据被告方与第三人的举证，以及本院查明的事实，昌润公司与彰盛公司签订建筑工程施工合同，是由昌润公司股东会决议而实施，且股东会决议明确是通过签订合同、支付彰盛公司工程款，然后再由彰盛公司返还昌润公司工程款，所得资金归股东或董事会使用，很显然昌润公司当时的股东和股东会明知建筑工程施工合同只是形式、并不实际履行；关于昌润公司与彰盛公司之间签订合同，被告包爱国并未参与决策，且该合同并未损害昌润公司的利益；原告以被告包爱国在签订建筑工程施工合同时既是昌润公司总经理、又是彰盛公司法定代表人，且建筑工程施工合同并未实际履行为由，认为被告包爱国与彰公司恶意串通损害昌润公司利益，从而主张昌润公司与彰盛公司所签建筑工程施工合同无效，缺乏事实和法律依据，不能成立。再次，股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般只涉及公司、股东、董事、高级管理人员或者监事，并不涉及公司以外的当事人，其目的在于确保公司对外交易的稳定性；原告是要求确认昌润公司与彰盛公司所签建筑工程施工合同无效、继而再要求彰盛公司返还预付工程款，显然已经牵涉昌润公司对外所签合同的效力和稳定，假如原告起诉所述事实成立，也应当是要求行为人即被告包爱国对昌润公司承担相应赔偿责任，因此，原告提出的诉讼请求并已经超出股东代表诉讼的范畴。最后，2010年6月至2011年5月间，原告曾是昌润公司股东和法定代表人；本案所涉事实发生2007年6月至2008年3月间，是在原告成为昌润公司股东和担任法定代表人之前；在原告担任法定代表人期间，被告包爱国仍担任昌润公司的总经理，假如被告包爱国作为昌润公司总经理实施了违法或者违反章程的行为而造成公司损失的，无论加害行为是发生在原告担任昌润公司法定代表人期间、还是发生在担任昌润公司法定代表之前，而作为昌润公司法定代表人的原告完全可以依法行使法定代表人的职权，可以公司名义要求被告包爱国赔偿损失，但是，原告在当时并未依法行使职权；原告是于2010年9月将持有昌润公司50%股权转让给毅宝服务所后失去了昌润公司的股东身份，2013年9月，通过960号民事判决书，原告解除了与毅宝服务所的股权转让合同、从而恢复了昌润公司的股东身份，由此表明昌润公司的前后股东之间存在矛盾，原告在恢复股东身份之后即对其曾经担任法定代表人之前的公司事务诉诸法律；公司现任股东假如对于此前的公司事务、股东会议决议等事项持有异议，都可以通过诉讼予以否决，那么，显然有违股东代表诉讼制度的初衷，更动摇了公司正常运行的基础；因此，原告提起本案诉讼的正当性值得质疑。
综上所述，原告虽然具备提起股东代表诉讼的主体资格，也履行了提起股东代表诉讼的法定必备程序要求，但是，原告提出的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告梁成佳的诉讼请求。
本案案件受理费人民币111，022元，由原告梁成佳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 高丽宏
代理审判员 周晓宇
人民陪审员 李美幸
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘 芬
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任
2、《中华人民共和国合同法》第一百五十一条：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：
法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。