江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00222号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人沈芳，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱秀芳。
被上诉人（原审被告）薛永娟。
被上诉人（原审被告）杨惠超，系薛永娟丈夫，亦系薛永娟的委托代理人。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）因与被上诉人朱秀芳、薛永娟、杨惠超机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月17日17：40分左右，薛永娟驾驶杨惠超所有的苏F×××××轿车，由西向东行驶途经南通市开发区振兴东路工贸学校前路段时，所驾车前部与朱秀芳所驾由西向东行驶的自行车相撞，发生道路交通事故，致朱秀芳受伤、两车不同程度受损。事故发生后，朱秀芳于当日被送至南通市瑞慈医院治疗，经医院诊断为：右耻骨上下支骨折、右髋臼骨折、全身多处软组织挫伤，右侧4、5、6肋骨骨折可能，至2014年1月3日出院，住院17天。朱秀芳为治疗共花去医疗费13157.48元，其中薛永娟垫付9291.50元。事故发生后，南通市公安局交巡警支队五大队认定，在该起事故中薛永娟驾车未注意观察路面情况，未确保安全驾驶，是造成事故的主要原因，应承担事故主要责任；朱秀芳驾驶非机动车未在非机动车道内行驶，是造成事故的次要原因，应承担事故次要责任。2014年7月14日，经南通三院司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人朱秀芳因交通事故致右耻骨上下支骨折、右髋臼骨折、右侧第4-7肋骨骨折。骨盆畸形愈合评定为交通事故十级伤残，肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。2、朱秀芳伤后休息时间以6个月为宜，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养时间为3个月。为赔偿事宜，朱秀芳诉至法院，要求薛永娟、杨惠超及平安保险南通支公司赔偿其各项损失合计117796.58元。
另查明，薛永娟系有证驾驶，所驾驶车辆系杨惠超所有，该车在平安保险南通支公司投保交强险和含不计免赔在内的50万元商业三者险，事故发生在保期限内。朱秀芳系失地农民，在城镇居住生活一年以上，事故发生时在南通开发区中兴街道龙腾宾馆从事客房保洁及食堂工作。
原审法院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内对交通事故受害人予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，非机动车方有过错的，应适当减轻机动车一方的民事赔偿责任。本案中，交警部门根据事故双方的过错，认定薛永娟、朱秀芳分别负事故的主要责任和次要责任，依法有据，应予确认。因朱秀芳系非机动车方，且负次要责任，故交强险范围内由平安保险南通支公司承担赔偿责任，对超过交强险责任限额的损失，根据事故责任认定，由薛永娟负80%民事赔偿责任，由朱秀芳自负20%的民事责任。因薛永娟投保了50万元的商业三者险（含不计免赔），故超过交强险责任限额部分在50万元范围内的损失，由平安保险南通支公司赔偿。原审确认朱秀芳因案涉事故所致损失如下：1、医疗费13157.48元。2、住院伙食补助费306元。3、营养费900元。4、护理费6580元［70元／天×（17天×2人＋60天）］。5、误工费13638.67元（33832元／年÷12个月×2个月＋2000元／月×4个月）。法医鉴定意见确定朱秀芳休息期为6个月，关于误工费标准，朱秀芳主张每月误工收入3000元，但未能证明其有固定收入，亦未提供最近三年的平均收入状况。事故发生时朱秀芳距年满五十五周岁相差二个月，故对该二个月参照本地相近行业即住宿、餐饮业上一年度职工平均工资33832元／年标准计算。对之后4个月的误工损失，结合其目前工作及年龄等状况，酌情以2000元／月标准认定。6、残疾赔偿金71583.60元（32538元／年×20年×11%］。朱秀芳系失地农民，且在城镇拥有自有住房，其生活、居住、消费均在城镇，故应按城镇标准计算。7、精神损害抚慰金3300元。8、交通费300元。9、车损300元。10、鉴定费1560元。列入诉讼费处理。上述1-9项损失合计110065.75元，由平安保险南通支公司在交强险责任限额范围内赔偿105702.27元，超过交强险责任赔偿限额的损失4363.48元，由平安保险南通支公司在商业三者险限额范围内承担其中的80%即3490.79元，上述两项合计平安保险南通支公司应赔偿朱秀芳109193.06元。
关于平安保险南通支公司提出不承担鉴定费的抗辩意见，因鉴定费是为查明交通事故损失程度所支付的合理的必要费用，依据保险法的规定应当由保险人承担，故该抗辩意见不能成立。关于平安保险南通支公司提出医疗费应扣除非医保用药的意见，原审认为，朱秀芳在事故发生后，需紧急救治，从常理看，此种危急情形之下，不能苛求伤者或家属对医保或非医保用药作出选择；另外，平安保险南通支公司既未提供属于非医保用药的项目，亦未提供可替代的医保用药以及使用非医保用药属扩大损失的事实和依据，故该意见法院不予采纳。关于平安保险南通支公司对朱秀芳肋骨骨折构成十级伤残有异议、相关损失不予认可的意见，首先，南通三院司法鉴定所是具备鉴定资质的专业鉴定机构，平安保险南通支公司无证据证明本案鉴定程序违法，鉴定结果有误。而该公司针对朱秀芳在南通瑞慈医院诊断为右侧第4-6肋骨骨折，而鉴定中认定其右侧第4-7肋骨骨折提出异议。对此，为慎重起见，原审经向法医咨询认为，四根肋骨骨折应当是同一时期形成，朱秀芳右侧第4-7腋段骨折诊断成立，因仅仅肋骨单纯性骨折不错位，骨折部位比较特殊，在右侧腋段不易发现，所以可能导致在医院读片时第七根没有诊断出来，故原鉴定意见成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，原审判决：一、平安保险南通支公司赔偿朱秀芳109193.06元；二、朱秀芳返还薛永娟、杨惠超9291.50元。以上两项合并执行，由平安保险南通支公司给付朱秀芳99901.56元，给付薛永娟、杨惠超9291.50元。以上给付款项均于判决生效后十日内履行。三、驳回朱秀芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费988元减半收取494元，鉴定费1560元，合计2054元，由朱秀芳负担154元，平安保险南通支公司负担1900元。
宣判后，上诉人平安保险南通支公司不服，向本院提起上诉称：1、交警部门所作事故责任认定错误。朱秀芳驾驶非机动车在机动车道内行驶系主动型违规，机动车驾驶员未注意观察路面系被动型违规，故朱秀芳应承担事故主要责任，薛永娟应承担次要责任。2、原审未扣除非医保用药不合法。保险合同约定，保险公司只在《国家基本医疗保险药品目录》范围内赔偿。3、原审认定朱秀芳的伤残等级没有依据。在保险公司对鉴定意见提出异议的情况下，法院应通知鉴定人到场质证，否则不能作为定案依据。4、原审判决朱秀芳55周岁前按行业标准、55周岁后按2000元／月标准计算误工费没有法律依据。5、原审判决保险公司承担鉴定费和诉讼费，违背保险法相关规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人朱秀芳答辩称，原审依据交警部门事故责任认定和鉴定部门司法鉴定意见判决公平公正。其在治疗中已将费用降到最低，保险公司仍要求扣除非医保用药毫无道理。其已提供工资凭条及证明，主张误工费于法有据。保险公司要求其承担鉴定费和诉讼费不合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛永娟、杨惠超共同答辩称，对原审判决无异议。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉事故责任应如何认定。2、非医保用药应否扣除。3、案涉鉴定意见应否采信。4、案涉误工费标准应如何确定。5、保险公司应否承担鉴定费、诉讼费。
关于争议焦点1，公安交通管理部门制作的交通事故责任认定书应当作为人民法院审理案件的依据。案涉事故中薛永娟承担主要责任、朱秀芳承担次要责任，已为南通市公安局交巡警支队五大队制作的道路交通事故认定书所确认。平安保险南通支公司虽对上述责任认定持有异议，但其未提供足以证明该认定与事实不符的相应证据，故本院对其该项上诉主张不予支持。
关于争议焦点2，商业三者险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险南通支公司未能提供证据证明其就该条款已向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，并且该公司未能举证证明受害人朱秀芳的医疗费用中存在哪些具体非医保用药、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，故应由其承担举证不能的不利后果。原审因此支持朱秀芳主张的合理的医疗费，符合法律规定。
关于争议焦点3，南通三院司法鉴定所受朱秀芳委托对其伤残等相关事宜作出鉴定意见，该鉴定意见虽系单方委托作出，但鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员均具备相关的鉴定资质、鉴定意见客观公正，故该鉴定意见应予认定。平安保险南通支公司虽持有异议，但未能提供相应证据予以佐证，原审因此采信案涉鉴定意见，并无不当。
关于争议焦点4，法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱秀芳原审中提供的营业执照、证明、房产证、失地农民登记证以及一、二审中的陈述等证据，可以证明其长期在城镇从事工作的事实，但尚不足以证明朱秀芳具有固定收入及具体工资标准，原审因此参照当地住宿、餐饮行业上一年度职工平均工资标准计算朱秀芳退休年龄届满前的误工费、而对其退休年龄届满后的误工费标准酌定为2000元／月，并无不当。
关于争议焦点5，鉴定费系朱秀芳为确定其所受损失所支出的费用、诉讼费系朱秀芳实现相应赔偿权利而发生的费用，原审将上述费用一并计入诉讼费用，并无不当。根据诉讼费用交纳办法规定，诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审据此判令平安保险南通支公司承担相应的诉讼费用，依法有据。
综上，平安保险南通支公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费988元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年四月一日
书 记 员 陆媛霞