广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2886号上诉人（原审被告）：曾俭，女，1968年11月22日出生，香港特别行政区居民，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈民刚，广东明境律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思仲，广东明境律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阮惠明，男，1960年10月5日出生，香港特别行政区居民，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈民刚，广东明境律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思仲，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州东城支行。住所地：广东省广州市天河区东莞庄路**号之一。主要负责人：焦竹斌。委托诉讼代理人：廖洪波，中国农业银行股份有限公司广东省分行职员。委托诉讼代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。上诉人曾俭、阮惠明因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州东城支行（以下简称农行东城支行）金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。曾俭、阮惠明的委托诉讼代理人陈民刚、农行东城支行的委托诉讼代理人廖洪波、刘识文参加了法庭调查。本案现已审理终结。曾俭、阮惠明上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为曾俭、阮惠明与农行东城支行签订的《最高额担保个人借款合同》（以下简称《借款合同》）继续履行；二、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、由农行东城支行承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、曾俭、阮惠明并无违约，《借款合同》依法应继续履行。农行东城支行按合同约定发放贷款后，曾俭、阮惠明均按合同约定还款，到了2016年年底，因曾俭、阮惠明资金周转一时出现紧张，经与农行东城支行沟通反映，暂时未每月足额还款，但基本每月均有还款，也有当月多还款情形，此为双方沟通谈妥的结果，所以农行东城支行从来无向曾俭、阮惠明发出过催款函，也没有其他任何形式的催款，由此证实，农行东城支行确是对曾俭、阮惠明每月还款金额的变更，是理解和承认的，曾俭、阮惠明不存在违约情形。至2017年3月30日，曾俭、阮惠明存入140000到农行东城支行还款账户时，已还清了计至当时的全部欠款，且还有盈余。在2017年4月19日，曾俭、阮惠明还额外多存入280000元到农行东城支行的还款账户，以供其扣划作日后还款，只是后来双方进入经一审法院主持的调解，曾俭、阮惠明才未实际偿还，等候法院处理，可见曾俭、阮惠明没有违约。在一审诉讼时，双方已就案件的解决全部协商妥当，确认了曾俭、阮惠明已清偿了逾期本金、利息、罚息及复利，约定了借款合同继续履行，农行东城支行也按双方协商妥当的内容，向曾俭、阮惠明及一审法院送达农行东城支行制作的调解协议，只不过双方在一审法院签署该调解协议调解结案时，农行东城支行不同意调解结案后解除诉讼保全时对曾俭、阮惠明房屋的查封，而未签成该调解协议。双方在《借款合同》第8.2条约定：曾俭、阮惠明出现本合同14.3条约定的重大不利情形时，贷款人才可以提前收回借款。第14.3条的约定为：“借款人已全部或者部分丧失还款能力；保证人财务状况恶化或者因其他原因导致担保能力明显下降；担保物价值减少，毁损、灭失、被征用以及因附合、混合、加工使担保物所有权归属第三人或者出现权属争议等影响贷款人实现担保权”。曾俭、阮惠明已还清了全部到期欠款，农行东城支行制作的调解协议对此事实也作了确认，根本不存在《借款合同》第8.2条及14.3条双方约定可以解除合同提前收回借款的全部情形。因此，以上事实均证实曾俭、阮惠明没有违约，更加不构成法律上的根本性违约，一审法院判决解除《借款合同》，判决曾俭、阮惠明提前还款是错误的，没有事实依据，也没有法律依据。同理，一审判决第四项判决曾俭、阮惠明支付罚息和复利以及第五项判决农行东城支行对抵押物拍卖、变卖、折价的价款优先受偿同样是错误的。除不再计付逾期罚息部分复利外，曾俭、阮惠明也不应支付罚息和复利，更不应被拍卖、变卖房产。二、一审法院程序违法，对一审判决违法判决部分，依法应予撤销。农行东城支行2017年2月4日在一审法院提出起诉时，并无提出解除双方借款合同的诉讼请求，直至2017年4月27日案件开庭审理时，才增加了“判令解除农行东城支行与曾俭、阮惠明签订的《最高额担保个人借款合同》”的诉讼请求。根据法律规定，农行东城支行增加或变更诉讼请求的，应当在农行东城支行起诉立案后就已开始计算的举证期内提出，期限为30日，农行东城支行在开庭庭审时才当庭增加诉讼请求，且该增加的诉讼请求对双方当事人的实体权益又影响极大，因此，一审法院同意了农行东城支行远远超期的诉讼请求的增加，并对此项增加的诉讼请求作出了支持的判决，严重违反程序法。请求二审法院依法将本案发回重审，如果二审法院不考虑将案件发回重审的，则请求二审法院对一审判决改判如曾俭、阮惠明上诉所请。三、本案的不动产抵押登记违法。曾俭于2008年经办理合法手续，移居香港特别行政区，并已取得香港永久性居民身份证，内地的居民身份证当时已依法办了注销手续。在办理本案借款手续时，曾俭已将本人永久性居民身份证资料提交给了农行东城支行。但农行东城支行办理借款抵押登记时，不采用曾俭的香港居民身份，却违法使用了曾俭已办理了注销手续的内地居民身份证，农行东城支行的行为是违法的，导致了抵押登记的违规，从而使得抵押登记具有了不合法性，该抵押登记不应作为本案处理的依据，法院不应对广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号房产作出判处。在二审调查中，曾俭、阮惠明补充上诉认为如果二审维持合同应当解除的观点，农行东城支行已收取的复利要扣减，因为罚息的复利是双重惩罚，一审法院对此已经不予支持，但在判决中对农行东城支行已收取的部分没有扣减。农行东城支行答辩称，一、曾俭、阮惠明逾期还款已构成根本违约，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已经查明曾俭、阮惠明自2016年5月开始逾期还款，累计欠款本息及罚息高达900多万元。其虽在农行东城支行起诉后陆续偿还5笔款项，但其后再无还款，至今尚拖欠借款本息超过846万元。因此，根据《借款合同》第10.5条关于“如借款人未按约定期足额偿还借款的，贷款人有权限期纠正违约行为，停止发放借款、提前收回已发放借款，提前行使担保权、宣布借款合同项下的借款立即到期或采取其他资产保全措施”之约定，农行东城支行要求解除合同，提前收回已发放借款并对抵押物行使优先受偿权合法有据。二、农行东城支行在一审诉讼中变更诉讼请求于法有据，一审程序合法。一审法院准予农行东城支行在诉讼过程中变更诉讼请求，完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，曾俭、阮惠明诉称一审程序违法，明显理据不足。三、曾俭、阮惠明将涉案房产抵押给农行东城支行，是其真实意思表示，农行东城支行依法取得涉案房屋的抵押权。曾俭、阮惠明在与农行东城支行签订《借款合同》同时签署《房地产抵押清单》，明确同意以其相关房产向农行东城支行提供抵押担保。其后经办理抵押登记，农行东城支行取得了该抵押房屋的房地产他项权证，农行东城支行对涉案房屋的抵押权已经设立并生效。此次抵押登记系曾俭与农行东城支行一同前往房管部门办理，曾俭本人前往提供证件的行为为其本人真实意愿的表示，即便曾俭所提交的身份证明资料略有瑕疵，但完全可予补正，并不妨碍抵押权的成立与生效。况且房管部门向农行东城支行核发的他项权证在未被撤销的情况下是依法有效的，故农行东城支行据此请求对抵押物优先受偿于法有据。至于曾俭、阮惠明关于其按合同约定可在2038.33万元的额度内申请借款，且目前仍享有800万元剩余贷款额度的主张，因涉案合同已因曾俭、阮惠明违约而被依法解除，曾俭、阮惠明所享有的各项合同权利即告消灭，故而不能成立。综上所述，请依法驳回上诉、维持原判。农行东城支行向一审法院起诉请求：一、判令曾俭、阮惠明立即向农行东城支行偿还借款本金余额9004369.64元，从应付日至全部借款本息清偿日之利息、罚息及复利（暂计至2017年2月2日利息为124544.25元，罚息为433.23元、复利为691.01元，本息合计为9130038.13元，此后各类利息按合同约定标准计至清偿之日止）；二、判令曾俭、阮惠明承担抵押担保责任，农行东城支行对处置广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号房产的所得价款享有优先受偿权；三、判令曾俭、阮惠明承担全部诉讼费用。在一审开庭审理时，农行东城支行将第一项诉讼请求变更为：判令解除《借款合同》，曾俭、阮惠明立即向农行东城支行偿还借款本金余额8467517.50元及利息、罚息、复利，其中利息从2017年4月1日起按合同约定标准计算至全部借款本息清偿之日止，罚息、复利从2017年4月27日起按合同约定标准计算至全部借款本息清偿之日止。一审法院认定事实：阮惠明与曾俭系夫妻，在曾俭、阮惠明的夫妻关系存续期间，曾俭（借款人、抵押人）和阮惠明（抵押人）与农行东城支行（贷款人）于2013年7月3日在广州市天河区签订《借款合同》。该合同约定：自2013年7月3日起至2016年7月2日（额度有效期）止，借款人可以在人民币2038.33万元的额度内向贷款人申请借款，单笔借款期限最长不超过120个月，到期日最迟不得超过2023年7月2日。借款利率，借款期限在一年以内（含一年）的适用固定利率，借款期限一年以上的适用浮动利率；借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，适用浮动利率的，以12个月（从借款发放之日起至次月的借款发放日的对应日为一个月，以此类推；如无借款发放日的对应日，则为次月最后一天）为一个周期，借款执行利率自下一个周期首月的借款发放日的对应日起进行调整，如无借款发放日的对应日，则自该月最后一天起调整。借款品种为助业贷款，用于个人经营；担保方式为最高额抵押，担保的债务余额为人民币2038.33万元，担保人同意以房产（提供担保房产座落于广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号，房产证号：××号）提供担保，该担保物暂作价为2038.33万元，最终价值以实际处理担保物所得的价款为准。违约责任：借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息），借款期内产生的应付未付利息在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起按逾期借款利率计算复利，逾期借款的应付未付利息按逾期利率计算复利；违约使用借款从违约使用之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮100%计收罚息，对担保人的违约行为按本合同项下借款本金数额的5%收取违约金，对借款人、抵押人的违约行为按本合同项下借款本金数额的5%收取违约金。如借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权限期纠正违约行为，停止发放借款、提前收回已发放借款，提前行使担保权、宣布借款合同项下的借款立即到期或采取其他资产保全措施等。另《借款合同》第十三条约定解决合同争议由贷款人住所地人民法院管辖。同日，农行东城支行和曾俭、阮惠明在《房地产抵押清单》（编号为44-87761）签字（盖章），该清单载明抵押房产的产权人为“曾俭”，坐落“番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号”房产证号为“Ｃ3××42号”，本清单为“（合同编号44020120130087761）的组成部分”。2013年7月11日，广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号房产办理了他项权利登记，他项权利种类为“抵押权（最高额抵押）”，他项权利人为农行东城支行，他项权利范围为“全部”，债权数额为“2038.33万元”，抵押编号为“201312558”，他项权证号为“穗字第0210136683号”。2013年8月1日，农行东城支行向曾俭发放贷款1200万元，并在《个人借款凭证》上注明：借款种类为助业贷款、借款用途为生产经营周转、合同编号为44020120130087761、借款日期为2013年8月1日，到期日期为2023年6月30日、还款方式为等额本息还款、还款周期为月、还款日为01、执行利率为7.53250%、逾期利率为11.29875%，等。农行东城支行提交的证据4显示：截止至2017年2月2日，曾俭尚欠借款本金余额为9004369.64元，欠供利息为125668.49元、应还未还正常利息124544.25元、应还未还罚息为433.23元、应还未还复利为691.01元。其中，2016年11月1日，本期应还未还本金71202.87元；2016年12月1日，本期应还未还本金92259.31元；2017年1月1日，本期应还未还本金92692.54元；2017年2月1日，本期应还未还本金93127.81元。农行东城支行提交的证据6显示：曾俭于2017年2月27日，还本金94883.49元、还正常息41948.66元、还罚息2441.2元、还复利726.65元；于2017年3月1日，还本金68578.69元、还正常息20522.38元、还罚息32.20元、还复利866.73元；于2017年3月10日，还本金92692.54元、还正常息45208.09元、还罚息1479.91元、还复利619.46元；于2017年3月24日，还本金93127.81元、还正常息55344.72元、还罚息1115.15元、还复利412.32元；于2017年3月27日，还本金93565.12元、还正常息2163.25元、还罚息571.17元、还复利221元；于2017年4月1日，还本金94004.49元、还正常息40203.48元。共计还本金536852.14元，还正常息205390.58元，还罚息5639.63元，还复利2846.16元。借款本金余额为8467517.50元。农行东城支行提交的证据7显示：截止至2017年5月2日，曾俭尚欠借款本金余额为8467517.50元，其中，2017年5月1日，本期应还未还本金94445.92元，应还未还正常息124762.05元，应还未还罚息O元，应还未还复利O元。另查，曾俭与阮惠明现除共同在广东省广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号生活居住外，另外还共同在香港九龙火炭丽峰花园A17生活居住。根据农行东城支行的申请，一审法院于2017年2月10日作出(2017)粤Ol民初33号民事裁定书，并对曾俭名下的位于广东省广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号的房屋进行诉讼保全查封。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。曾俭、阮惠明是香港特别行政区居民，因当事人没有选择本案合同适用的法律，本案应适用我国内地法律作为解决案涉争议的准据法。农行东城支行与曾俭、阮惠明签订《借款合同》是各方当事人在协商一致基础上形成的合意，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。《借款合同》签订后，农行东城支行已依约向曾俭、阮惠明发放贷款1200万元。依照《借款合同》的约定，曾俭应按每月等额本息还款法于每月1日的还款日分期偿还借款的部分本金并支付相应的利息，但曾俭、阮惠明未按上述约定偿还借款本金和支付利息，其行为已构成违约。一审法院确定《借款合同》于2017年4月1日解除。截止至2017年5月2日，曾俭还有借款本金余额8467517.50元末偿还，故曾俭应向农行东城支行偿还贷款本金余额8467517.50元。由于曾俭从2017年4月1日起未再向农行东城支行支付利息，故依照《借款合同》《个人借款凭证》的约定，曾俭应从2017年4月1日起按合同的约定，按中国人民银行人民币同期同档贷款基准利率上浮15%计算的年利率的标准以实际所欠借款本金为基数计付利息，至全部借款本金清偿之日止。农行东城支行依照《借款合同》《个人借款凭证》的约定，向曾俭主张计收罚息和复利。但是，由于罚息本身具有处罚性，如果允许对罚息计收复利，可能导致对借款人的双重惩罚，易造成借贷双方利益失衡。故借款到期后，借款人没有归还应付本金和利息的，可以对逾期本金部分按合同约定的罚息标准计收逾期罚息，但对罚息部分不应再计收复利。截止至2017年5月2日，曾俭已经全部清偿了2017年4月1日前应付的利息以及2017年5月1日前应付的罚息和复利，合同约定每月1日为还款日，故曾俭应从2017年5月2日起，按合同约定标准计付罚息、复利（罚息部分不再计收复利）至全部借款本息清偿之日止。农行东城支行要求从2017年4月27日起计付罚息、复利，没有事实根据，一审法院不予支持。曾俭以其名下的广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号房产为其本人的借款提供最高额抵押担保，阮惠明作为曾俭的配偶以抵押人的名义签订《借款合同》并在《房地产抵押清单》上签名，作为偿还借款的担保，并依法办理了抵押登记，农行东城支行依法享有抵押物的抵押权。曾俭的上述债务属于《借款合同》中约定的被担保的主债权，故曾俭不偿还上述债务时，农行东城支行有权以上述房产拍卖、变卖、折价的价款在2038.33万元的余额范围内优先受偿。本案借款种类为助业贷款，且借款人曾俭和配偶阮惠明都是签订《借款合同》的当事人，但曾俭、阮惠明并没有向农行东城支行明确声明该借款仅系属于曾俭的个人借款，故本案债务系在曾俭、阮惠明的夫妻关系存续期间内形成的，应当属于曾俭、阮惠明的夫妻共同债务，农行东城支行以本案债务属于曾俭、阮惠明的夫妻共同债务为由，要求阮惠明与曾俭共同承担向农行东城支行还款的责任，理由成立，一审法院予以支持。曾俭、阮惠明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、农行东城支行与曾俭、阮惠明《最高额担保个人借款合同》(编号为44020120130087761)于2017年4月1日解除；二、曾俭、阮惠明共同于该判决发生法律效力之日起十日内向农行东城支行返还借款本金8467517.50元；三、曾俭、阮惠明共同于该判决发生法律效力之日起十日内向农行东城支行支付借款利息（按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮15%计算的年利率的标准，以实际所欠借款本金为基数，从2017年4月1日起计算利息至全部借款本金清偿之日止）；四、曾俭、阮惠明共同于该判决发生法律效力之日起十日内按合同约定的罚息和复利标准向农行东城支行支付罚息（逾期利息，对逾期本金部分计付罚息）和复利（逾期罚息部分不再计付复利），罚息和复利从2017年5月2日起计算至全部借款本息清偿之日止；五、当曾俭、阮惠明不履行该判决第二、三、四项确定的义务时，农行东城支行有权以抵押物广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园半山别墅5××号房产（房产证号：××号）拍卖、变卖、折价的价款（在2038.33万元的余额范围内）优先受偿；六、驳回农行东城支行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费71073元，由农行东城支行负担100元，由曾俭、阮惠明共同负担70973元。财产保全费5000元，由曾俭、阮惠明共同负担。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。曾俭、阮惠明系香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素，因本案合同履行地在我国内地，该合同与我国内地有最密切联系，依照《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，一审法院适用我国内地法律处理本案争议正确。根据本案二审期间双方当事人的诉辩意见，结合法庭调查，本院确定本案二审的争议焦点为：一、曾俭是否违约；二、一审法院同意农行东城支行增加诉讼请求是否程序违法；三、农行东城支行是否收取罚息的复利；四、涉案不动产抵押登记是否有效。一、曾俭是否违约。根据一审法院查明事实，2016年11月起，曾俭开始未能按期偿还借款本金，曾俭在二审调查中也对该事实予以确认。因此，曾俭未按期足额偿还借款的行为构成违约。一旦违约则违约事实不可逆转，但守约方可以放弃追究约定或者法定的违约方的违约责任。曾俭、阮惠明上诉认为农行东城支行对曾俭每月还款金额的变更予以承认，但没有相应证据证实，相反，农行东城支行要求曾俭承担逾期还款罚息、复利并要求解除合同，至于曾俭在诉讼期间已经偿还尚欠合同本金、利息、罚息，在未得到农行东城支行放弃追究违约责任情况下，曾俭、阮惠明上诉认为其不存在违约情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院同意农行东城支行增加诉讼请求是否程序违法。农行东城支行在一审庭审法庭调查阶段增加了“判令双方解除合同”的诉讼请求，该请求与其要求曾俭提前偿还全部欠款的诉请一致，前者是后者的前提，一审法院一并审理符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，曾俭、阮惠明上诉认为一审程序违法，依据不足。三、农行东城支行是否收取罚息的复利。曾俭、阮惠明上诉认为一审法院对农行东城支行已收取的罚息的复利部分没有扣减。农行东城支行在二审庭审中称并未收取过罚息的复利，曾俭、阮惠明对其主张没有证据支持，其该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。四、涉案不动产抵押登记是否有效。曾俭在《借款合同》中明确同意以其相关房产向农行东城支行提供抵押担保，曾俭本人前往房管部门参与办理抵押登记，使用曾俭已办理了注销手续的内地居民身份证，使农行东城支行取得了该抵押房屋的房地产他项权证的行为，该行为不违反其真实意思表示，抵押担保的效力也不因此受到影响。曾俭、阮惠明上诉认为抵押登记不合法的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，故应予维持。曾俭、阮惠明的上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70973元，由上诉人曾俭、阮惠明负担。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  辜恩臻审判员  李民韬二〇一七年十二月二十九日书记员  周 圆