江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2014）句民初字第1377号原告句容市兴源路桥有限公司，住所地句容市开发区黄梅集镇8号。法定代表人石红梅，系该公司总经理。委托代理人刘桂生、蒋玲，江苏刘桂生律师事务所律师。被告镇江路通市政工程有限公司，住所地镇江市丹徒区城际铁路丹徒站旁。法定代表人胡学勇，系该公司总经理。原告句容市兴源路桥有限公司（以下简称兴源公司）诉被告镇江路通市政工程有限公司（以下简称路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月18日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，于2014年12月11日公开开庭进行了审理，原告兴源公司委托代理人刘桂生到庭参加诉讼，被告路通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告兴源公司诉称：2010年7月16日，原、被告双方签订句容市西五环南延工程沥青砼路面施工合同，依据合同约定原告完成了施工任务，2010年11月12日工程经过验收。2010年11月11日，经双方结算，工程总价为6415060元。但此后被告仅支付了435万元，尚欠余款2065060元。现起诉要求被告给付到期工程款2065060元及逾期利息。被告路通公司未作答辩，亦未向本院提交证据。经审理查明：2008年9月18日，江苏省句容经济开发区管理委员会与江苏交通工程集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定江苏省句容经济开发区管理委员会将句容经济开发区园区西五环路南延工程发包给江苏省交通工程集团有限公司施工，承包范围为土石方、道路、交通标志、给排水、路灯及绿化等工程2009年7月5日，江苏省交通工程集团有限公司句容市西五环南延工程项目经理部与路通公司签订工程施工合同一份。合同约定句容市西五环南延合同工程由路通公司施工，工程范围为路基、路面、管线及为完成该项目的所有附属工程。2010年7月16日，路通公司与兴源公司签订沥青砼路面施工分包合同书一份。合同约定路通公司将其承建的句容西五环南延工程中沥青砼路面铺筑工程分包给兴源公司施工。工程综合价沥青砼376元／吨。开工及完工时间为2010年7月9日至2010年7月30日。合同第六条约定了质量要求，其中第1条材料：粗中细式沥青均采用重交通70#道路石油沥青，碎石为青石，粒径必须符合设计及相关规范要求且不超过本层厚度的2／3，各项指标均应满足国家相关规范要求；第2条施工配合比设计：由乙方（兴源公司）按设计及相关规范自行设计或由乙方委托其他单位进行设计，马歇尔试验的各项指标必须符合相关要求，并进行生产配合比验证，合格后提供相关资料，报甲方（路通公司）递交监理、业主复核签证，通过后才能应用于本工程。第七条约定了双方的责任及权利，其中第2条约定乙方兴源公司材料不符合设计及现行施工要求时，甲方（路通公司）有权拒绝乙方材料进场，由此带来的一切损失由乙方负责。第八条约定了付款方式为，乙方（兴源公司）施工机具及设备进场后，甲方（路通公司）支付乙方200-300万元预付款，中途再支付200万元工程款至沥青摊铺结束前，累计支付500万元，工程竣工验收后，工程款支付累计须达到总款的95%，剩余的5%留为质量保证金，工程竣工验收以后一年支付。第九条约定违约责任为，甲、乙双方不得以任何理由违背合同，否则违约方要承担合同款5%的赔偿违约金给对方。2010年9月底，兴源公司施工的沥青砼路面铺筑工程结束。2010年11月11日，路通公司与兴源公司签订工程施工完工单，确认完成合同数量17061.32吨，金额6415060元，已付365万元。2011年8月，兴源公司向句容法院提起诉讼，请求判决路通公司支付工程款和违约金共计2065060元。路通公司应诉后，提出反诉，请求判决兴源公司就承包的工程立即进行全面返工至合格（或承担相应返工费用）该案审理中路通公司申请对涉案工程沥青混凝土路面质量以及重新铺筑的工程造价进行鉴定。本院委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司对涉案工程沥青混凝土路面质量进行鉴定。鉴定意见为：经审查，对该工程沥青混凝土路面车行道现场取芯，对芯样进行鉴定检测，得出如下结论：1、该沥青砼AC-13型矿料级配不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTG40-2004中规定的技术指标要求，AC-25型矿料级配符合《公路沥青路面施工技术规范》JTG40-2004中规定的技术指标要求。2、AC-13型、AC-25型沥青砼芯样空隙率平均值分别为7.2%、5.6%，沥青含量分别为3.9%、2.6%；芯样实测沥青含量低于江苏地区城市道路沥青混合料的沥青含量涉及值（AC-13型为4.7-5.0%、AC-25型为3.8-4.1%）。3、本次鉴定时在第一次铺筑的沥青路面上取芯，对芯样进行相关实验得出的资料指标实测值。由于该工程未提供沥青配合比技术资料，因此无法对该沥青路面执行进行评定。后又出具补充报告，原结论第3条变更为：本次鉴定芯样沥青砼AC-13矿料级配不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTG40-2004中规定的技术指标要求，AC-13AC-25型沥青砼芯样检测沥青含量不符合《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96中规定的技术指标要求，故判定以上所验指标不合格。本院委托南通通城建设工程项目管理有限公司对涉案工程重新铺筑的造价进行鉴定。南通通城建设工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定书，鉴定为：句容市西五环南延路工程沥青路面面积机动车道为65182.64平方米，非机动车道为19314.94平方米。重新铺筑总造价13391588.48元，其中机动车道沥青路面铺筑10460917.34元，机动车道沥青路面铣刨弃运470497.64元，非机动车道沥青路面铺筑2355349.12元，非机动车道沥青路面铣刨弃运104824.38元。路通公司为上述鉴定分别支付鉴定费是9万元和56000元，合计146000元。因诉讼中兴源公司明确表示对其所施工沥青路面不予维修，路通公司于2012年9月18日与句容市广源陆桥工程有限公司（以下简称广源公司）签订施工合同。约定路通公司将句容市西五环南延修补工程的沥青混凝土供应和摊铺分包给广源公司施工，包括摊铺前的准备工作。基层清洗、边缘切割两项合计72500元，下封4元每平方米，面积按实量数为准。沥青混凝土总计金额约6500000（单价440元每吨，以实际工作量结算）。路通公司于2012年9月19日向镇江市中级人民法院立案起诉兴源公司、吴佑良和石红梅。路通公司诉称其与兴源公司签订句容市西五环南延工程沥青砼路面施工合同，路通公司已支付工程款435万元，但因质量出现问题，兴源公司拒绝修复，致尚欠工程款2065060元没有支付。该工程经句容市人民法院委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司鉴定为不合格，修复费用经句容法院委托南通通城建设工程项目管理有限公司鉴定，总造价为13391588.48元。故路通公司起诉要求兴源公司承担句容市西五环南延路沥青混凝土路面返工修复费用8648210.8元（13391588.48元＊80%-2065060元）；2、被告吴佑良、石红梅对被告兴源公司的上述债务承担连带责任；3、案件鉴定费、诉讼费和保全费均由兴源公司、吴佑良及石红梅承担。后路通公司根据双方当事人确认的已修复完工的实际面积为41200平方米，计算已实际发生的修复费用总额为4876432元，另加铣刨弃运费237910元，总计5114342元。变更诉讼请求为：1、被告兴源公司承担句容市西五环南延路沥青混凝土路面返工修复费用5114342元；2、被告吴佑良、石红梅对被告兴源公司的上述债务承担连带责任；3、案件鉴定费、诉讼费和保全费均由兴源公司、吴佑良及石红梅承担。2013年8月27日，镇江市中级人民法院一审判决认定兴源公司铺设的沥青路面不符合技术指标要求，对因重新铺筑沥青路面产生的损失，应当承担60%的责任，路通公司承担40%的责任。据此作出（2012）镇民初字第48号一审判决，判决兴源公司赔偿路通公司3068605.2元。路通公司不服一审判决向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2014年7月7日作出（2013）苏民终字第309号终审民事判决书依法驳回路通公司的上诉请求。另查明，兴源公司营业执照记载经营项目为道路、桥梁、市政工程、土石方工程施工、路面沥青材料搅拌，但其未取得建筑施工企业资质。2014年7月18日，兴源公司向向本院起诉，要求被告路通公司给付工程款和质保金共计2065060元，并要求被告路通公司按照中国人民银行同期贷款利率给付自2010年11月12日至实际给付之日止的逾期利息。审理中，原告变更诉请为要求被告路通公司赔偿原告损失2065060元及自2010年11月12日起至实际给付之日止的逾期利息。以上事实有原告的营业执照复印件一份、原、被告双方签订的沥青砼路面施工分包合同书复印件一份、（2012）镇民初字第48号民事判决书和（2013）苏民终字第309号民事判决书复印件各一份以及原告方当庭陈述的相关事实予以证实。本院认为：一、关于路通公司与兴源公司签订的施工合同的效力问题。路通公司在江苏省交通工程集团有限公司分包句容市西五环南延工程后，于2010年7月16日与兴源公司签订沥青砼路面施工分包合同书一份，约定路通公司将其承建的句容西五环南延工程中沥青砼路面铺筑工程分包给兴源公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，由于兴源公司未取得建筑施工企业资质，根据上述规定，路通公司与兴源公司签订的沥青砼路面施工分包合同应当无效。二、关于路通公司是否应当给付兴源公司工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失。本案中，兴源公司与路通公司签订的施工合同虽然无效，但兴源公司已经组织施工，并且已经施工结束，双方也已对兴源公司施工的工程量及工程价款作出结算。虽兴源公司施工的工程经鉴定质量不合格，其也明确表示不予修复，而是由路通公司委托广源公司对涉案工程进行修复。路通公司为此需支付的修复费用，已由生效的镇江市中级人民法院（2012）镇民初字第48号民事判决确认，由兴源公司赔偿3068605.2元，原告虽无据证明涉案工程已验收合格，但该工程能否验收合格，原告已不再承担责任。兴源公司付出的劳动成果已物化到建设工程中，无法返还。路通公司明知兴源公司无相应资质，仍将工程发包，主观上有过错。因此，路通公司应赔偿兴源公司的损失，该损失参照双方结算的工程价款予以确定。现兴源公司向路通公司主张赔偿损失2065060元，应当予以支持。三、关于兴源公司主张的利息损失如何计算的问题。双方签订的合同虽然无效，但是路通公司长期拖欠原告工程款不予支付，对原告显示公平，被告应当支付拖欠原告工程款的利息。至于从何时开始计算逾期利息的问题。双方虽然于2010年11月11日签订工程施工完工单，路通公司对兴源公司完成的工程量和应付工程款进行结算。但涉案工程经鉴定质量不合格，路通公司在兴源公司明确表示对其所施工沥青路面不予维修的情况下，也已经于2012年9月18日与广源公司签订施工合同，由广源公司对涉案工程进行维修。并且江苏省高级人民法院于2014年7月7日终审判决兴源公司赔偿路通公司因重新铺筑沥青路面产生的损失3068605.2元。江苏省高级人民法院的终审判决应当视为双方对涉案工程的最终决算，故路通公司应当自2014年7月7日起计算逾期利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告镇江路通市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告句容市兴源路桥工程有限公司2065060元及利息（自2014年7月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至损失付清之日止）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费23320元，公告费560元，合计23880元，由被告镇江路通市政工程有限公司承担20000元，由原告句容市兴源路桥工程有限公司承担3880元（此款原告已预交，被告应于本判决生效后十日内将其应承担的诉讼费20000元给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉案件受理费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李师柯人民陪审员  ＸＸ喜人民陪审员  张云云二〇一五年一月二十七日书 记 员  梁燕利