福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第58号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明辉，居民。因吸食毒品于2006年12月2日被强制戒毒六个月。因犯贩卖毒品罪于2007年3月27日被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2008年5月15日刑满释放。因吸食毒品于2012年12月17日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、教唆他人吸毒罪于2013年1月5日被刑事拘留，同年1月18日逮捕。现羁押于龙海市看守所。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人陈明辉犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月4日作出（2013）龙刑初字第615号刑事判决。宣判后，被告人陈明辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人的上诉理由及讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月初，被告人陈明辉在其租住的龙海市榜山镇柯坑村142号房内，教唆柯某甲吸食毒品海洛因。而后在2012年12月间，被告人陈明辉二次以每次0.1克100元、一次以0.05克50元、二次以每次0.05克100元的价格，先后五次共贩卖0.35克海洛因给柯某甲吸食，并从中获利450元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人柯某甲的证言，证实2012年12月初的一天中午，他到榜山镇柯坑村朋友陈明辉租住房找明辉泡茶时，陈明辉正在吸食毒品。陈明辉问他要不要吸看看，他说不要，从来没吸过毒。陈明辉一直劝说吸看看，吸了后感觉会很爽。在陈明辉的不断劝说下，他禁不住好奇心就答应试吸看看。于是陈明辉当场就拿一小包白粉（海洛因）给他，他不知道怎么吸食，陈明辉就教他将白粉倒在一张锡箔纸上，然后用打火机在锡箔纸下烘烤，陈明辉教他将嘴巴靠近烘烤的锡箔纸，将烘烤出来的烟吸进嘴里。2012年12月初那天中午，第一次吸食毒品隔几天想吸食毒品，他就去找陈明辉。陈明辉先后共提供三次白粉（海洛因）给他，每次一小包，约有0.1克，这三次陈明辉没有向他收钱。后来，他又去找陈明辉二次，这二次都是以100元一小包（0.1克）海洛因卖给他，他也分半包（0.05克）海洛因请陈明辉一起吸食。还有二次，他拿钱向陈明辉买海洛因，陈明辉拿一小包给他，说卖100元。他感觉量较少，估计0.05克而已，他共付200元。还有一次，他身上只有50元，陈明辉拿一小包（0.1克）海洛因出来，分半包（0.05克）海洛因卖给他50元。
2、证人柯某乙和证言，证实龙海市榜山镇柯坑村142号房屋是他本人的房屋。之前有出租给一名男子，具体叫什么名字忘记了。在去年12月的一天，公安机关过来把那男子抓走，这间房屋也一直空着没再出租。
3、被告人陈明辉供述，2012年12月初一天中午，柯某甲去他的租住房，当时他正用锡箔纸在吸食海洛因，他看柯某甲很好奇，就问柯某甲要不要试吸看看。刚开始柯某甲说不要，没吸过毒。他就对柯某甲说吸看看，吸了感觉会很舒服很爽的。柯某甲经不住诱惑，就答应吸食看看。然后他教柯某甲将海洛因倒在锡箔纸上后，用打火机在锡箔纸下烘烤，将嘴巴靠近烘烤的锡箔纸，然后再将烘烤出来的烟吸进嘴里。他教柯某甲吸食毒品后隔几天，柯某甲来找他吸食海洛因。因柯某甲没钱，他先后提供3次海洛因给柯某甲吸食，每次大约0.05克，他没有向柯某甲收钱。后来，柯某甲又来找他吸食海洛因二次。因他以每克1000元向杨卫东买的，所以二次他都以100元每0.1克海洛因卖给柯某甲，柯某甲也分一半0.05克请他吸食。还有二次，柯某甲找他要吸食毒品，他就分别把0.05克海洛因以100元价格卖给柯某甲，柯某甲共给他200元，他从中赚了100元。还有一次是柯某甲向他要毒品，因柯某甲钱不够，他就以0.05克50元价格卖给柯某甲，这次没有赚柯某甲的钱。
3、被告人的户籍证明，证实被告人的年龄等基本情况。
4、龙海市公安机关出具的发破案报告及抓获经过，证实本案的查获经过及被告人归案过程。
5、漳州市公安局芗城分局强制戒毒决定书，证实2006年12月2日对陈明辉强制戒毒六个月。
6、漳州市芗城区人民法院（2007）芗刑初字第172号刑事判决书证实被告人陈明辉犯贩卖毒品罪，于2007年3月27日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。
7、漳州市看守所证明被告人陈明辉犯贩卖毒品罪于2008年4月17日被漳州市中级人民法院减刑1个月，同年5月15日刑满释放。
8、龙海市公安局强制隔离戒毒决定书，于2012年12月17日决定对被告人陈明辉强制隔离戒毒二年（自2012年12月18日至2014年12月17日止）。
9、龙海市公安局尿液检验笔录证实对被告人陈明辉尿液进行甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性。
10、龙海市公安机关制作的现场勘验笔录及照片，证实案发现场的基本情况。
被告人陈明辉供认只有贩卖毒品海洛因给柯某甲二次，每次0.05克，合计0.1克，其他三次是共同出资、共同购买、共同吸食，没有贩卖。经查，认定被告人陈明辉先后五次贩卖毒品海洛因0.35克给柯某甲吸食，有证人柯某甲的证言和被告人陈明辉的曾经供述，且证据之间能相互印证，足以认定。被告人的辩解意见，不予采纳。
原判认为，被告人陈明辉违反国家毒品管制法规，教唆他人吸食毒品海洛因，而后又多次贩卖毒品海洛因给他人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈明辉实施的贩卖毒品行为与教唆他人吸毒行为之间在时间和空间上有连续性，即存在牵连关系。应按照牵连犯的原则，择一重罪处罚。被告人陈明辉教唆他人吸食毒品后，又向其贩卖毒品，则应以贩卖毒品罪论处，指控被告人陈明辉犯教唆他人吸毒罪与法不符，不予认定。被告人陈明辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依法判决：一、被告人陈明辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元（罚金限于本判决生效后十日内交纳）。二、违法所得450元，予以追缴。
上诉人陈明辉上诉及辩解理由：我有教唆柯某甲吸毒，有和柯某甲共同出资，共同购买，共同吸食毒品，有卖二次毒品给柯某甲，自己有过错，但办案民警叫我承认，说承认了用判刑的比劳教会更轻，把我作成承认了五次卖毒品给柯某甲，起诉还定我两个罪，龙海法院给我定一个罪，我还是感谢的，但定我贩卖五次卖毒品，判我四年二个月，我认为还是太重，难以接受，请求二审从轻判处三年左右。
经审理查明，原判认定上诉人陈明辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审质证属实，证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认。
关于上诉人陈明辉上诉提出，其和柯某甲共同出资，共同购买，共同吸食毒品，只有贩卖二次毒品的理由，经查，上诉人陈明辉在教唆柯某甲吸食毒品时有和柯某甲共同吸食毒品，之后柯某甲多次向上诉人陈明辉购买毒品吸食，对此有柯某甲的证言以及上诉人陈明辉多次供认，先后有卖五次海洛因给柯某甲予的供述予以证实。其辩解是公安办案民警误导其承认五次卖毒品给柯某甲的理由，尚没有证据证实，故上诉人陈明辉该上诉及辩解理由，缺乏事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈明辉明知是毒品，而违反国家对毒品的管理制度，五次非法贩卖海洛因0.35克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人陈明辉为贩卖毒品而教唆他人吸食毒品，上诉人陈明辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯同种内应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，犯罪的主观恶性较深，依法应当从重处罚。原判根据上诉人的犯罪事实、情节，对上诉人陈明辉所作出一罪的定罪量刑的判决并无不当，故上诉人陈明辉上诉要求改的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
审 判 员 彭东生
代理审判员 郑荣聪
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 林志梅
附：与本案相关法律
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
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走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百六十五条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
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（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；