山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第144号
上诉人（原审被告）：滨州泌尿医院。
法定代表人：刘晓晖，院长。
委托代理人：王延波，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州荣江医院。
负责人：孙爱明，院长。
委托代理人：张立民，山东一衡律师事务所律师。
委托代理人：赵荣江。
原审被告：滨州协和中西医结合医院。
法定代表人：刘晓晖，院长。
委托代理人：王延波，山东志城律师事务所律师。
上诉人滨州泌尿医院因与被上诉人滨州荣江医院、原审被告滨州协和中西医结合医院（以下简称滨州协和医院）企业名称侵权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滨州泌尿医院与原审被告滨州协和医院共同的委托代理人王延波，被上诉人滨州荣江医院的委托代理人张立民、赵荣江，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滨州荣江医院在原审时起诉称：滨州荣江医院是注册成立20多年的肛肠疾病专科医院，多年奉行患者至上的原则，在当地和附近地区有很好的声誉。2013年1月28日至今，滨州泌尿医院、滨州协和医院通过网络百度推广，使用“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”名称直接链接到“滨州协和医院”，“滨州泌尿医院”的网站，致使患者无法找到滨州荣江医院，或误认为滨州泌尿医院、滨州协和医院就是滨州荣江医院，滨州荣江医院注册的网站形同虚设。经滨州荣江医院多次投诉，滨州泌尿医院、滨州协和医院屡教不改，滨州泌尿医院、滨州协和医院的行为严重侵犯滨州荣江医院的合法权益，并造成了滨州荣江医院巨大经济损失。请求依法判令滨州泌尿医院、滨州协和医院赔偿滨州荣江医院经济损失100000元，在滨州泌尿医院、滨州协和医院网站和当地媒体刊登致歉公告6个月，以消除对滨州荣江医院声誉的影响，并由滨州泌尿医院、滨州协和医院承担本案的诉讼费用。
原审法院查明：滨州荣江医院系民办单位，其业务范围为内科、外科、妇科、中医科、医学检验、医学影像，其在网络注册的域名为：http：／／www.bzrjyy.com。滨州协和医院系医疗机构，其诊疗科目为：内科、呼吸内科、消化内科专业、中医科、内科专业、妇产科专业。滨州泌尿医院系医疗机构，其诊疗科目为：内科、外科（泌尿外科专业）、妇产科（妇科专业）、生殖健康与不孕症专业、皮肤科、性传播疾病专业、医学检验科（临床体液、血液专业）。2013年4月28日，在百度搜索引擎输入“滨州荣江医院”，出现百度推广“滨州荣江医院”，点击推广第一位“滨州荣江医院”网络链接，打开页面为“滨州协和医院”，网址为http：／／www.bzxhyy.net。在百度搜索引擎输入“滨州荣江肛肠医院”，出现百度推广“滨州荣江肛肠医院”，点击推广第一位“滨州荣江肛肠医院”网络链接，打开页面为“滨州协和医院”，网址为http：／／www.bzxhyy.net，点击推广第二位“滨州荣江肛肠医院”网络链接，打开页面为“滨州泌尿医院”，网址为http：／／www.bzmnyy.com。2013年6月5日，滨州荣江医院诉至原审法院，要求滨州泌尿医院、滨州协和医院赔偿其经济损失100000元。2013年8月5日，在百度搜索引擎输入“滨州荣江肛肠医院”，出现百度推广“滨州荣江肛肠医院”，点击百度推广第一、二、三位“滨州荣江肛肠医院”的网络链接后，打开页面为“滨州泌尿医院”，网址为http：／／www.bzmnnk.net。2013年8月14日，滨州荣江医院变更诉讼请求，要求滨州泌尿医院、滨州协和医院赔偿经济损失200000元。诉讼中，滨州泌尿医院、滨州协和医院停止以“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”作为关键字进行百度竞价推广。
原审法院认为，本案的争议焦点有三：第一，本案案由定为计算机网络域名侵犯名誉权是否适当。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百四十条第二款规定“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”本案滨州荣江医院因滨州泌尿医院、滨州协和医院不当使用其名称权，请求滨州泌尿医院、滨州协和医院赔偿其经济损失，并在媒体公开道歉的诉求，系侵犯名称权误导潜在消费者引发的侵权之诉，属于侵犯名称权的不正当竞争纠纷，而非网络名誉侵权纠纷。
第二，滨州泌尿医院、滨州协和医院的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”首先，滨州泌尿医院、滨州协和医院实施了侵犯他人名称权的行为。滨州协和医院将“滨州荣江医院”及包含“滨州荣江医院”字样的“滨州荣江肛肠医院”等词语设为关键词在百度上参与竞价排名，滨州泌尿医院将包含“滨州荣江医院”字样的“滨州荣江肛肠医院”的词语设为关键词在百度参与竞价排名。滨州泌尿医院、滨州协和医院的行为侵犯了滨州荣江医院对其名称的合法专属使用权。其次，滨州协和医院、滨州泌尿医院具有侵犯他人名称权的故意。滨州荣江医院、滨州协和医院、滨州泌尿医院均属于滨州市行政区划内非公立性的医疗服务行业，其所从事的医疗服务均包含内科、妇科，在医疗服务上具有竞争关系，“滨州协和医院”与“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”，“滨州泌尿医院”与“滨州荣江肛肠医院”在名称上除包含“滨州”、“医院”外，无其他任何相似之处，滨州协和医院和滨州泌尿医院选择“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”作为其推广链接的关键词，是为增加自身受关注的可能性，主观上具有“搭便车”的故意。再次，滨州泌尿医院、滨州协和医院的行为足以造成消费者的混淆和误认。企业名称作为识别企业的标记，对其保护的立脚点在于避免消费者的混淆和误认，且该混淆和误认仅需满足初始利益即可。寻求医疗服务的消费者利用百度引擎需找“滨州荣江医院”的网站时，误认为百度推广中出现的“滨州荣江医院”的链接即为其所搜索的滨州荣江医院的网站http：／／www.bzrjyy.com，造成了滨州荣江医院潜在的消费者初始选择的混淆和误解。最后，滨州泌尿医院、滨州协和医院的行为造成了滨州荣江医院的损失。需要医疗服务的百度用户搜索“滨州荣江医院”时，排名在前的百度推广链接显示的虽为“滨州荣江医院”或“滨州荣江肛肠医院”，但实际上是“滨州协和医院”或“滨州泌尿医院”，增加了滨州荣江医院潜在消费者在对“滨州荣江医院”搜索过程中对“滨州协和医院”、“滨州泌尿医院”信息的接触机会，达到了“滨州协和医院”、“滨州泌尿医院”网络广告的宣传目的，降低了“滨州荣江医院”的关注度，造成了滨州荣江医院的损失。
第三，滨州泌尿医院、滨州协和医院应赔偿滨州荣江医院的经济损失数额及应否采取消除影响的措施。滨州荣江医院未提供充分证据证实其因滨州泌尿医院、滨州协和医院的侵权行为造成的经济损失，滨州泌尿医院、滨州协和医院亦未提供任何证据证实其因侵权行为获得的经济利益。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”原审法院综合衡量滨州协和医院、滨州泌尿医院涉案不正当竞争行为的性质和主观恶意程度，以及滨州荣江医院可能造成的损失，酌定滨州泌尿医院、滨州协和医院赔偿滨州荣江医院经济损失50000元。鉴于滨州协和医院、滨州泌尿医院已经终止了以“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”的名称进行百度推广网络链接的行为，且滨州荣江医院未举证证实其所具有的竞争优势和滨州泌尿医院、滨州协和医院行为造成的严重影响，故对于滨州荣江医院要求消除影响的请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条判决：一、滨州协和中西医结合医院、滨州泌尿医院于本判决生效之日起十日内赔偿滨州荣江医院经济损失50000元；二、驳回滨州荣江医院的其他诉讼请求。如滨州协和中西医结合医院、滨州泌尿医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由滨州协和中西医结合医院、滨州泌尿医院负担。
上诉人滨州泌尿医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判其不承担任何责任，诉讼费由被上诉人滨州荣江医院承担。其主要理由为：1、上诉人与百度公司合作，通过百度关键词在网络上推广，网络关键词的选用是随机的，网络上的关键词没有独家使用的说法，关键词的排名是根据合作商出钱多少决定的，故上诉人没有侵犯滨州泌尿医院的名称权，上诉人的行为不构成不正当竞争。2、被上诉人名称为滨州荣江医院，被上诉人并未注册相关的网络名称，也没有取得相关名称的专有使用权，上诉人在知道其网络关键词出现混淆，即通知百度客服进行了更正，故不存在侵权故意。3、原审判决适用商标法和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》确定侵权数额适用法律有误，上诉人与被上诉人之间不存在不正当竞争，被上诉人的损失也没有法律依据。
被上诉人滨州荣江医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。理由是：双方系同区域、同经营范围的民营医院，被上诉人滨州荣江医院的企业名称系经国家技术监督局、国家民政局登记注册的，依法应受法律保护。根据被上诉人在原审时提交的证据，上诉人的行为构成不正当竞争，原审判决上诉人赔偿相应损失是正确的，但确定的赔偿数额过低，请求二审法院予以调整。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题：一是上诉人滨州泌尿医院的涉案侵权行为是否侵犯滨州荣江医院的企业名称权，是否构成不正当竞争；二是原审判决确定的赔偿数额有无事实和法律依据。
关于第一个焦点问题，本院认为，滨州荣江医院主张滨州泌尿医院和滨州协和医院的涉案侵权行为是：滨州泌尿医院和滨州协和医院自2013年1月28日至今，通过百度推广设置关键词，使患者在搜索滨州荣江医院时，却链接到滨州泌尿医院和滨州协和医院的网站，致使患者无法找到滨州荣江医院，或误认为滨州泌尿医院和滨州协和医院即是滨州荣江医院，使其注册的网站形同虚设，侵犯其合法权益，并造成巨大损失。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。该法所称的不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第五条第（三）项对擅自使用他人的企业名称，会引人误认的行为，进一步明确属于不正当竞争行为。本案滨州泌尿医院未经许可，擅自使用滨州荣江医院的企业名称，将包含“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”的词语设为关键词，通过百度进行推广，致使患者在搜索滨州荣江医院时，却链接到了滨州泌尿医院的网站，滨州泌尿医院选择“滨州荣江医院”、“滨州荣江肛肠医院”作为其推广链接的关键词，主观上具有“搭便车”的故意，其行为足以造成消费者的混淆和误认，损害了滨州荣江医院的市场交易机会，扰乱社会经济秩序，对滨州荣江医院构成企业名称侵权，属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。滨州泌尿医院虽抗辩称涉案关键词是百度推广随机选择的，但未提交相关证据，且该抗辩理由与其通知百度客服删除涉案关键词的事实不符。故本院对滨州泌尿医院的该项抗辩主张不予支持。
关于第二个焦点问题，即原审判决确定的赔偿数额有无事实和法律依据问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因本案不正当竞争行为发生的时间段为2013年，依法应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定认定赔偿数额。原审判决适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，适用法律错误，依法应予纠正。
2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院综合考虑滨州泌尿医院、滨州协和医院涉案不正当竞争行为的性质和主观恶意程度，以及滨州荣江医院可能受到的损失，酌情确定5万元的赔偿数额并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。滨州泌尿医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由滨州泌尿医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一四年七月十一日
书 记 员 石 青