广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民二初字第2186号
原告（反诉被告，以下统称原告）贺佳强，男，汉族，1982年10月9日出生，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人赵振清，广东泰旭律师事务所律师。
委托代理人唐利红，广东泰旭律师事务所律师助理。
被告（反诉原告，以下统称被告）谭冲，男，汉族，1981年10月8日出生，住湖北省公安县。
委托代理人刘汪韬，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
原告贺佳强诉被告谭冲及被告谭冲反诉原告贺佳强建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贺佳强及其委托代理人赵振清，被告谭冲及其委托代理人刘汪韬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺佳强诉称，原告于2013年4月19日从上海明鹏建设集团有限公司君悦蓝庭项目部（以下简称明鹏项目部）承包了位于东莞市黄江镇玉堂围村的君悦蓝庭项目的砌筑及装饰装修工程。后原告于2013年7月24日将所承包的君悦蓝庭项目某楼、某某楼内抹灰工程分包给被告施工，双方签订了分包协议，详见《君悦蓝庭项目内抹灰工程》。协议签订后，被告带领施工班组进场施工，日常工作中需要预支生活费、领取工程进度款，被告及其班组带班人员还向原告提出借款申请，然后由原告安排相应的款项。施工过程中，由于被告带领的班组人员内部问题，导致原、被告之间的协议无法履行。2013年10月29日经双方协商，同意终止双方签订的《君悦蓝庭项目内抹灰工程》，被告退场。2013年10月31日为了防止被告带领的班组人员因为工资支付事宜产生其他的社会问题，原告根据被告制作的工资表的标准，在黄江派出所、黄江镇规划建设办公室工作人员及被告在场见证下，向被告的班组人员支付了工资353782元。被告的班组人员在领取工资后签署退场协议，保证今后不再找原告及明鹏项目部的任何麻烦。被告带领的班组完成的工程量，经双方核算截止2013年10月29日的工程款为625137.75元，被告已经通过借支的方式向原告借款364000元，加上原告代付的工资353782元，共计717782元，原告多付了款项92644.25元，被告应当将该92644.25元退还给原告。因此，原告特诉请法院判令：一、被告向原告退还多支付的工程款92644.25元；二、被告承担本案诉讼费。
原告为支持其诉讼请求向本院提供的证据材料有：《班组协议书》、《君悦蓝庭项目内抹灰工程》、工程量清单及附表、借款审批单、工资表、《退场协议书》、关于君悦蓝庭工程工人工资的会议纪要。
被告谭冲辩称并反诉称，2013年7月原告与被告达成口头协议，约定将原告承包的君悦蓝庭项目砌砖及装饰装修工程中的某楼、某某楼抹灰工程转包给被告，施工过程中支付被告的工人一次生活费，某楼大面积完工后支付全部工程量的80%。2013年7月6日被告带领工人进场施工，2013年7月24日双方根据口头协议签订《君悦蓝庭项目内抹灰工程》，约定某楼抹灰单价为10元／平方米，某某楼包干单价为10.5元／平方米，结算以施工图纸计算为依据，每月支付进度款的80%，工程完工后三个月内支付至总工程款的95%，留下5%作为保修金，另备注某楼、某某楼进度奖金为5000元。被告的工人赵华于2013年7月31日、8月15日分别向原告领取了10000元、2000元，2013年8月26日被告向原告领取了2000元，2013年8月30日因原告无法联系，为发放工人工资，被告向明鹏项目部借支50000元，又经该项目部曾经理担保找第三方借款给贺佳强100000元，共150000元支付给被告，并由被告写了一张金额为150000元的借款审批单。2013年8月31日为了使某某楼尽快开工，该项目部曾经理又向被告借支了20000元。2013年9月5日某某楼正式开工，因楼层过高工人要求提高单价，9月14日该项目部曾经理召集原告与被告协商一致将单价提高0.5元，即某楼抹灰单价为10.5元／平方米，某某楼包干单价为11元／平方米，同日该项目部曾经理再次向被告借支5000元作为生活费。2012年9月15日某某楼开始大面积施工，9月18日原告发放某楼80%的工程量尾款60000元。当时原告提出把以前的借支汇总，即将赵华的借支12000元、被告借支的2000元、及8月30日经曾经理担保向第三方的借款100000元，汇总向原告出具金额为114000元的借款审批单，但是没有想到原告将这三笔款项之前的借款审批单和9月18日汇总的金额为114000元的借款审批单一并提交给法院，起诉被告，这是重复计算借支的款项，重复的金额为114000元。2013年10月28日某某楼工程完工，但是原告不愿意计算协议外阳台的面积，双方再次发生争执，原告并雇请人员强行非法将被告羁押在一处荒山，经派出所民警解救被告才得以脱身。被告为了尽快结清工人工资，在明鹏项目部向被告支付了5000元医疗费后，出具了谅解书，并与原告签订了退场协议。同时，在黄江镇城建办的调解下，原告发放了工人工资353782元。按双方结算的情况，某楼的工程款为348950元，同时原告同意单价增加0.5元／平方米，那么增加工程款为16375元（0.5元／平方米×33470平方米），某楼工程款共计365685元。某某楼工程款如下：内墙工程款274417元（24947平方米×11元／平方米）；外阳台工程款29250元（按《退场协议书》外阳台工程款按24元／平方米计算，减去上述已计算的11元／平方米，按13元／平方米计算，2250平方米×13元／平方米）；样板房赶工工人工资960元；因标准层公共楼梯过高需搭架工人工资3600元；某某楼工程款合计308227元。整个项目工程款共计673912元，扣除被告向原告借支的费用602782元，原告尚欠工程余款71130元。同时，因原告恶意欠薪，导致内墙班组20名工人误工17天，造成误工损失40800元（120元／天／人×20人×17天）。原告称多支付的款项，实际是原告利用被告的文化水平低，要被告重复出具了一张金额为114000元借款审批单造成的，并不存在多支付工程款的情况。因此，被告特诉请法院判令：一、原告向被告支付剩余的工程款71130元；二、原告向被告赔偿误工损失40800元；三、本案诉讼费由原告承担。
被告没有向本院提交任何证据材料。
原告贺佳强对被告谭冲的反诉答辩称，原告未拖欠被告的工程款，相反原告还多支付了工程款92644.25元给被告。原告与被告合作期间不存在故意拖延支付工程款的情况，从原告提供的借支单据可知被告称原告拖延支付工程款导致被告工人误工不是事实。在合作期间被告先后7次向原告及明鹏项目部借支现金累计达364000元，被告每次借款均有书写书面的借款审批单，否则原告及明鹏项目部是不予借支、借款的，也不存在被告所称的重复出具借款审批单，重复计算借支款项的情况。请求法院驳回被告的反诉请求。
经审理查明，原告于2013年4月19日与上海明鹏建设集团有限公司君悦蓝庭项目部签订了《班组协议书》，由原告承包了位于东莞市黄江镇玉堂围村的君悦蓝庭项目的砌筑及装饰装修工程。后原告于2013年7月将所承包的君悦蓝庭项目某楼、某某楼内抹灰工程分包给被告施工，双方于2013年7月24日签订《君悦蓝庭项目内抹灰工程》，约定原告将君悦蓝庭项目某楼、某某楼内抹灰工程发包给被告；某楼抹灰包干单价为10元／平方米，某某楼包干单价为10.5元／平方米，结算以施工图纸计算为依据，实际完成部位计算已完成工程量再乘以单价，即为结算价；付款方式为进场施工一个月后，第三个月支付第一个月的进度款，每月支付进度款的80%，工程完成抹灰收口春节前支付至工程总价款的95%，余下5%作为保修金，待工程竣工验收且保修三个月后一次性付清。被告于2013年7月初进场施工，于2013年8月完成某楼的施工，于2013年10月完成某某楼的施工。原、被告双方对工程量进行了结算，原、被告双方确认经结算某楼的工程款为348950元，但是被告主张双方口头约定某楼单价增加0.5元／平方米，故某楼的工程款应增加16375元（0.5元／平方米×33470平方米）。原、被告双方确认某某楼标准层13层的工程量为21163平方米，三层裙楼和二层裙楼的面积为3400平方米，屋面面积为285平方米，卫生间地面面积为305平方米，扣减没有做的面积为305平方米，那么某某楼总的施工面积为24848平方米，按双方约定的单价10.5元／平方米计算为260904元，但是被告主张双方口头约定某某楼单价也增加0.5元／平方米即11元／平方米。另外，被告主张原告还应当补偿被告某某楼样板房赶工工人工资960元、搭架工人工资3600元，但是原告对此不予确认。2013年10月29日原、被告双方签订《退场协议书》，约定被告同意从涉案工地现场退出，被告确认原告已经结清全部工程量，被告同意补给原告工程扫尾款10000元，某某楼外阳台的单价按24元／平方米计算。原、被告双方确认某某楼总的施工面积24848平方米，已包括了外阳台的面积2100平方米，已按双方约定的单价10.5元／平方米计算工程价款，原告还应当补被告外阳台工程款28350元（2100平方米×13.5元／平方米）。原告还为被告垫付了被告的班组工人工资353782元，在原告为被告垫付了工人工资之后，被告班组的工人于2013年10月31日签署退场协议后离场。
另查，2013年7月31日被告的班组负责人赵华向原告借款10000元用于工人的生活费，并由赵华在借款审批单的签收人处签名，被告对该10000元借款予以确认。2013年8月30日明鹏项目部应原告的申请向被告发放借款150000元，并由被告在借款审批单的签收人处签名，明鹏项目部同意将上述150000元借款从应付给原告的工程款中扣除，并已将该150000元的借款审批单原件交付给原告。2013年8月31日被告向原告借款20000元，由被告在借款审批单的签收人处签名。2013年9月14日被告向原告借款5000元，由被告在借款审批单的签收人处签名。2013年9月18日被告向原告借款60000元，由被告在借款审批单的签收人处签名。2013年9月18日被告又向原告借款114000元，由被告在借款审批单的签收人处签名。2013年10月28日明鹏项目部应原告的申请向被告发放借款5000元，并由被告的班组负责人赵华在借条上签名，明鹏项目部同意将上述5000元借款从应付给原告的工程款中扣除，并已将该5000元的借条原件交付给原告，上述借款共计364000元。被告对2013年7月31日的借款10000元、8月31日的借款20000元、9月14日的借款5000元、9月18日的借款60000元予以确认。被告对8月30日的借款150000元也予以确认，但是被告对9月18日的借款114000元不予确认，被告认为9月18日的114000元借款实际并没有交付，9月18日的114000元借款中有100000元与8月30日的借款150000元中的100000元是重复的，9月18日的114000元借款中另有10000元与7月31日的借款10000元是重复的，另外被告的班组负责人赵华还于8月15日向原告借支了2000元，8月26日被告因要回老家又向原告借支了2000元，以上共计114000元，2013年9月18日原告称要对之前的借款进行汇总，又重新填写了一张日期为2013年9月18日、金额为114000元的借款审批单，因此2013年9月18日金额为114000元的借款审批单所涉的借款114000元实际并未交付给被告。
2013年10月28日原告与被告因工程款结算问题发生争执，原告将被告拉上车并将被告的头部打致轻微伤，经黄江派出所主持调解，原告同意支付被告医疗费2000元，被告亦确认已收到原告支付的医疗费2000元并出具了收条给原告。被告主张2013年10月28日的借条所涉的借款5000元已经冲抵了原、被告发生冲突后原告赔偿给被告的医疗费，故被告对2013年10月28日的借款5000元亦不予确认。
以上事实，有《班组协议书》、《君悦蓝庭项目内抹灰工程》、工程量清单及附表、借款审批单、工资表、《退场协议书》、关于君悦蓝庭工程工人工资的会议纪要，本院向黄江派出所调取的询问笔录、协议书、收条、申请撤销案件申请书，以及庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原告与被告均不具备建筑工程施工资质，因此原告与被告签订的《君悦蓝庭项目内抹灰工程》应当认定为无效合同，但是被告已经完成了涉案工程的施工，且原告对被告施工的工程没有提出质量异议，原告亦同意向被告支付工程款，故原告应当参照合同约定向被告支付工程款。本案的争议焦点如下：一是涉案工程的总工程款是多少；二是被告还须返还多少工程款给原告。
关于第一个争议焦点。一、某楼的工程款。原、被告双方确认经结算某楼的工程款为348950元，但是被告主张双方口头约定某楼单价增加0.5元／平方米，故某楼的工程款应增加16375元（0.5元／平方米×33470平方米），由于被告对其主张没有提供证据予以证明，本院不予采信，本院认定某楼的工程款为348950元。
二、某某楼的工程款。原、被告双方确认某某楼标准层13层的工程量为21163平方米，三层裙楼和二层裙楼的面积为3400平方米，屋面面积为285平方米，卫生间地面面积为305平方米，扣减没有做的面积为305平方米，那么某某楼总的施工面积为24848平方米，按双方约定的单价10.5元／平方米计算为260904元，但是被告主张双方口头约定某某楼单价也增加0.5元／平方米即11元／平方米，被告没有证据证明其主张，本院对被告的主张不予采信，并认定某某楼工程款应当按双方约定的单价10.5元／平方米计算为260904元。原、被告双方确认某某楼外阳台的单价按24元／平方米计算，某某楼总的施工面积24848平方米，已包括了外阳台的面积2100平方米，已按双方约定的单价10.5元／平方米计算工程款，原告还应当补被告外阳台工程款28350元（2100平方米×13.5元／平方米）。
另外，被告主张原告还应当补偿被告某某楼样板房赶工工人工资960元、搭架工人工资3600元，但是原告对此不予确认，本院对被告主张的某某楼样板房赶工工人工资960元、搭架工人工资3600元不予采信。因此，某某楼的工程款为289254元（260904元＋28350元）。
三、工程扫尾款10000元。2013年10月29日原、被告双方签订《退场协议书》，约定被告同意从涉案工地现场退出，被告确认原告已经结清全部工程量，被告同意补给原告工程扫尾款10000元，本院对此予以认定。
以上涉案工程的总工程款应为648204元（348950元＋289254元＋工程扫尾款10000元）。
关于第二个争议焦点。原告是以向被告借支款项及垫付工人工资的形式向被告支付工程款的，原、被告均确认原告为被告垫付了被告的班组工人工资353782元，本院对此予以认定。
被告对2013年7月31日的借款10000元、8月30日的借款150000元、8月31日的借款20000元、9月14日的借款5000元、9月18日的借款60000元予以确认，而且明鹏项目部亦同意将其出借给被告的款项从其应当支付给原告的工程款中扣除，并将借款审批单原件交付给了原告，故本院对上述5笔借款予以认定，上述借款应当从涉案工程款中扣除。但是，被告对9月18日的借款114000元不予确认，被告认为9月18日的114000元借款实际并没有交付，9月18日的114000元借款中有100000元与8月30日的借款150000元中的100000元是重复的，9月18日的114000元借款中另有10000元与7月31日的借款10000元是重复的，另外9月18日的114000元借款中有4000元与被告的班组负责人赵华于8月15日向原告借支的2000元、8月26日被告因要回老家向原告借支的2000元也是重复的，因此2013年9月18日金额为114000元的借款审批单所涉的借款114000元实际并未交付给被告。但是，被告对其主张没有提供证据予以证明，被告已经在2013年9月18日金额为114000元的借款审批单的签收人处签名确认，而从原、被告双方均确认的之前的5笔借款可知，原、被告之间借款的交易习惯就是以借款审批单作为原告向被告交付借款的凭据，被告在借款审批单的签收人处签名即表示被告已经收到原告交付的款项。因此，本院对被告关于2013年9月18日金额为114000元的借款审批单所涉的借款114000元与其他借款重复，实际并未交付给被告的主张不予采信，本院认定被告于2013年9月18日向原告借支了114000元，该114000元应当从涉案工程款中扣除。
另外，对2013年10月28日的借款5000元，被告主张2013年10月28日的借条所涉的借款5000元已经冲抵了原、被告于2013年10月28日发生冲突后原告赔偿给被告的医疗费，故被告对2013年10月28日的借款5000元亦不予确认，但是被告亦没有提供证据证明2013年10月28日的借款5000元已经冲抵了医疗费，而且借款是5000元，原、被告双方协议原告赔偿给被告的医疗费是2000元，两者金额也不相同。因此，2013年10月28日的借条有被告的班组负责人赵华的签名，且被告也确认该5000元借款是其委托赵华向明鹏项目部的借款，明鹏项目部亦同意将其出借给被告的款项从其应当支付给原告的工程款中扣除，并将借条原件交付给了原告，故本院对该5000元借款予以认定，并从涉案工程款中扣除。
那么，以上原告以向被告发放借款及垫付工人工资的形式支付了工程款共计717782元（364000元＋353782元），而涉案工程的总工程款为648204元，那么被告应当向原告返还多付的工程款69578元，本院对原告的诉讼请求在69578元的范围内予以支持。而对被告要求原告支付工程余款71130元的反诉请求，则没有事实和法律依据，本院不予支持。
另外，对于被告要求原告赔偿误工损失40800元的诉讼请求，被告主张原告拖延支付工程款造成其工人的误工费损失，但是合同约定付款方式为进场施工一个月后，第三个月支付第一个月的进度款，每月支付进度款的80%，工程完成抹灰收口春节前支付至工程总价款95%，余下5%作为保修金，待工程竣工验收且保修三个月后一次性付清。但是，被告不能举证证明其每月的工程进度情况，也没有对其损失的误工费提供任何证据予以证明，且原告在2013年7月31日就开始以借支生活费的形式向被告支付工程款，在2013年10月就付完全部涉案工程款，甚至多付了工程款。因此，本院认为被告主张的误工费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：
一、限被告谭冲于本判决发生法律效力之日起五日内向原告贺佳强返还工程款69578元；
二、驳回原告贺佳强的其他诉讼请求；
三、驳回被告谭冲的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2116元，由原告负担526元，被告负担1590元。本诉保全费220元，由被告负担。反诉受理费1270元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 邓鹤飞
人民陪审员 罗伟良
人民陪审员 叶东胜
二〇一四年二月二十日
书 记 员 杨 诚
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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