广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1448号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹杰，男。因本案,于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人庞某璐，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）屠鹏，男。因本案，于2014年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
指定辩护人欧阳某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张旭彬，男。因本案，于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）柳某，男，1991年12月21日出生，汉族，中专文化，原系广东××信息产业有限公司员工，暂住深圳市福田区农林路11号建业小区7-610房。因本案，于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）罗志宏，男。因本案，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某烨，广东××律师事务所律师。
辩护人赵某，广东××律师事务所律师。
原审被告人曾某芹，女。因本案，于2014年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现已取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏、曾某芹犯盗窃罪一案，于2016年4月26日作出（2015）深福法刑初字第780号刑事判决。宣判后，原审被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：广东××信息产业有限公司（以下简称“××公司”）系中国移动通讯集团广东有限公司（以下简称“广东移动公司”）10086客户服务外包商，提供指定类别的呼入话务及呼出话务。被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏、曾某芹相继入职广东××信息产业有限公司，为广东移动10086的客户提供话务服务。2014年3月，被告人曹杰得知××公司用来办理业务的NGBOOS系统存在漏洞，通过该公司员工接收的手机验证码进入界面后，点击产品订购即可以免费赠送话费，遂将上述系统漏洞告知被告人屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏等人。2014年3月至10月，被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏、曾某芹在职期间或离职以后，在明知自己无话费赠送充值权利的情形下，使用本人或者其他离职同事的手机号码，利用上述系统漏洞为指定手机号码充值，从而盗取广东移动公司的话费，从中牟利。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月至9月，被告人曹杰多次使用其本人以及被告人张旭彬的手机号码，为被告人屠鹏和其他亲友提供的手机号码充值话费共计人民币1,277,715元。
2、2014年9月至10月，被告人屠鹏多次使用离职同事周某辉、余某的手机号码，为“小胖”、“杨斌”提供的手机号码充值话费共计人民币1,168,000元。
3、2014年5月，被告人张旭彬多次将自己的手机收到的验证码提供给被告人曹杰，协助被告人曹杰充值话费312,300元；2014年8月至9月，被告人张旭彬分别使用其本人、被告人曹杰以及离职同事林某峰的手机号码，为自己收集的手机号码充值话费共计人民币307,900元。
4、2014年6月至9月，被告人柳某使用其本人的手机号码，为被告人屠鹏提供的手机号码充值话费共计人民币117，000元。
5、2014年10月，被告人罗志宏使用其本人的手机号码，为被告人曹杰提供的手机号码充值话费共计人民币283,000元。
6、2014年9月至10月，被告人曾某芹通过被告人屠鹏为其本人及其亲友充值话费共计人民币25,000元。另在被告人屠鹏的协助下，被告人曾某芹使用离职同事余某的手机号码，为朋友提供的两个手机号码充值话费共计人民币2000元。
2014年10月20日15时许，民警在本市福田保税区××大厦楼下抓获被告屠鹏、曾某芹;2014年10月21日12时许，民警在本市福田区泰然四路××网吧抓获被告人柳某、曹杰;2014年10月22日15时许，民警在本市福田区××网吧抓获被告人罗志宏；2014年10月28日6时许，民警在本市罗湖区××大厦二楼太空网吧内抓获被告人张旭彬。
案发后，被告人曹杰父亲代为退还赃款63000元人民币，被告人罗志宏父亲代为退还赃款28000元人民币，被告人屠鹏父亲代为退还赃款60000元人民币，被告人张旭彬姐姐代为退还赃款人民币60000元。
认定以上事实的依据有：1.物证：手机六部、手机卡七张及银行卡三张，赃款22.5万元人民币；2.书证：被告人的身份材料，扣押笔录，扣押清单，扣押决定书，随案移交物品文件清单，银行账户交易记录，报案材料，合同书，充值数额明细单，人员信息表，手机号码通话记录等；3.证人证言：证人杜某某、陈某某、郑某某、关某某、曾某某、曹某某、罗某某、屠某某、林某某、张某某的证言；4.被害人陈述：被害人郝某、温某某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏、曾某芹的供述与辩解；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录；7.视听资料、电子数据：涉案光盘七张。
本案中，各被告人及辩护人对被告人的基本犯罪事实均不存异议，控辩双方争议的焦点问题为本案的罪名性质认定及犯罪金额、量刑等问题，现就本案确认的证据及庭审查明的相关事实评析如下：
关于罪名认定，本案各被告人虽为××公司员工，但根据各被告人的相关供述及被害单位××公司、广东移动公司的相关说明，本案各被告人均明知自己并无为客户赠送话费、充值的权利，因此，虽然各被告人系在其本公司系统中进行充值，但该行为并非其自身的工作职责范围，各被告人系利用系统漏洞违规操作，不能认定为利用职务便利，因此并不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，相关辩护人提出该案应认定为职务侵占罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。本案各被告人虽系通过计算机系统实施犯罪，但该系统并非国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，因此，并不构成非法侵入计算机信息系统罪。对相关辩护人提出的应构成非法侵入计算机信息系统罪的辩护意见不予采纳。同时，各被告人进入该计算机系统中赠送话费页面的目的并非为获取系统数据或控制计算机系统，而系利用系统漏洞秘密窃取移动公司的话费，为他人充值从而获取利益，主观上具有非法占有的目的，其行为符合盗窃的犯罪构成，故应以盗窃罪追究各被告人的刑事责任。
关于犯罪金额的认定，虽然各被告人为他人手机号码进行充值的话费在移动公司内部的系统中属于“短信活动”、“12580使用有奖”、“手机阅读”、“彩信内容活跃有奖”等活动赠送的话费，但该话费系移动公司拟赠送给其符合特定条件的客户使用，且该部分话费在系统内均标有明确的金额，该部分话费亦能等同市场等额价值话费使用，因此，就该部分话费而言，其应具有标注金额的等额市场价值，而且，根据移动公司提供的充值记录，相关手机确实收到在市场中需等额货币购买的等值话费，故本案涉案金额应以充值记录中记载的充值金额予以计算。被告人及辩护人提出的该部分话费属于赠送的话费、话费不应作为盗窃对象、不应以充值记录计算金额等辩护意见，不予采纳。
综上，原审认为，被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏、曾某芹无视国家法律，以非法占有为目的，单独或结伙秘密窃取单位财物，其中被告人曹杰、屠鹏、张旭彬盗窃数额特别巨大，被告人柳某、罗志宏、曾某芹盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。被告人张旭彬将自己手机收到的验证码提供给被告人曹杰，协助被告人曹杰充值话费人民币312,300元，对该部分金额的犯罪行为可认定为从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人屠鹏归案后对同案被告人犯罪行为的供述，属于其应当供述的内容，依法不构成立功。被告人屠鹏曾供述“周某辉”的手机号码是其以人民币1200元购买的，同时结合曹杰、罗志宏的供述，可以证实该号码系由屠鹏使用进行充值，故“周某辉”名下的充值金额亦应计入被告人屠鹏的盗窃金额，其辩护人提出不排除其他人通过技术手段使用“周某辉”号码进行充值、“周某辉”名下的充值金额不应全部计入被告人屠鹏犯罪金额等辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人曾某芹作为公司员工，应明知自己及其同案被告人均没有充值话费的权利，但其仍伙同屠鹏，通过公司系统为其或其亲属的手机充值人民币14000元，具有非法占有的目的，且根据被告人屠鹏等人的供述，也足以证实被告人曾某芹应知晓该部分话费系利用漏洞非法获取，故该部分金额应计入其盗窃金额，被告人曾某芹及其辩护人提出该部分金额被告人曾某芹并不知晓系盗窃取得的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。被告人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏归案后虽对行为性质等做出相关辩解，但基本能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人曹杰、罗志宏、屠鹏、张旭彬的家属代其等退还部分赃款，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人曹杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人屠鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人张旭彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四千元。四、被告人柳某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。五、被告人罗志宏犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。六、被告人曾某芹犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月零九天，并处罚金人民币一千元。七、缴获的手机、手机卡等作案工具，依法予以没收；扣缴的赃款人民币22.5万元，依法退还被害单位。
上诉人柳某提出：1、其是协助屠鹏，用屠鹏提供的手机号码，向其中充值话费，属于从犯。2、所谓赠送话费，即是消费者达到一定消费额度后免费所得到的赠送品，那么它的价值即不是判决认定的“等额市场价值”，在市场中是不必以等额的货币来购买的。另，在市场中即使不是赠送话费，消费者购买时也是有相应折扣的。所以系统中所标注的价格并不是实际的交换价值。同时，其获取的话费主要用于馈赠亲友，并不是用来牟利和非法占有的。综上，上诉人柳某要求对其从轻处罚。
上诉人屠鹏及其辩护人提出：1、其在公司是拥有为客户办理赠送话费业务的权限，因而其是违反公司规定为不符合条件的客户办理了赠送业务。2、关于利用周某辉帐号充值金额。不排除其他人通过技术手段使用“周某辉”号码进行充值、“周某辉”名下的充值金额不应全部计入屠鹏的犯罪金额。3、关于犯罪金额的认定。购买话费与赠送话费区分明确，赠送话费并不支持移动所有业务功能的扣费，且任何第三方扣费都无法使用此话费支付，另，赠送话费还有使用条件与期限，对于公司来说此话费取之不尽，用之不竭。综上，上诉人屠鹏要求对其减轻处罚。
上诉人罗志宏及其辩护人提出：1、既已认定“被告人罗志宏盗窃数额较大……”，根据法律规定，盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。但一审判决却按数额巨大对上诉人判处四年有期徒刑并处罚金。2、赠送话费的用途是受限的，不能等同于正常充值的话费。3、认定盗窃罪既遂的标准是受害人失去了对财物的控制，上诉人无法对充值成功的手机话费使用的多少进行控制。（未被使用，移动公司完全可以通过后台冻结该等话费，移动公司作为被害人没有丧失对该等话费也就是本案公诉机关认定的盗窃对象的控制，对于未使用的话费，不应计入盗窃数额。）4、因本案所涉的是赠送的话费，该等话费的价格应委托估价机构估价；至于未使用的话费，恳请二审法院查明并进行扣除。5、罗志宏是从犯，应予从轻处罚。
上诉人曹杰及其辩护人提出：1、本案的犯罪金额不能简单以充值金额计算。赠送话费，其价值与充值话费的价值是不能等同的，即移动公司的一些拓展业务是不能用赠送话费支付的。且市场充值的话费，移动公司也是长期打折充值，因此，简单以充值金额计算上诉人的犯罪金额不具合理性。2、上诉人作案确实是利用了职务便利。3、上诉人的行为可能导致移动公司产生了一定的损失，但该损失应远远低于充值的表面金额。简单以系统标明的金额计算犯罪金额不具合理性。综上，上诉人曹杰要求对其从轻、减轻处罚。
上诉人张旭彬提出：1、涉案金额并没有经过相关部门或具有权威的司法鉴定机构进行鉴定，因此，充值金额清单的合法性存在疑问。涉案金额只是被害人打印的清单明细，而上诉人实际充值的金额只有12万左右。2、曹杰用我的工号充值312300元话费期间，我对曹杰的行为及其性质并不知情，所以不应算协助曹杰犯罪。3、本人归案后其手机号码已被移动公司取消，该手机号码里存有我为自己充值的数万元话费，并且家属也向被害人积极退赃，故造成的损失不一定即充值金额的损失。4、话务员均有办理业务的权限。另，公司管理上存在的漏洞也导致了事件发生。综上，上诉人张旭彬请求从轻处罚。
经审理查明，深圳市福田区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏及各辩护人所提辩解和辩护意见中共同之处作如下综合辨析：
1、其一，在本案中，无论是被害单位广东××信息产业有限公司、广东移动公司的相关说明，还是各上诉人及原审被告人的以往供述，均相互印证的共同证实上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏及原审被告人曾某芹在入职××公司后，其日常所从事工作仅是为广东移动10086的客户提供话务服务，并无为客户赠送话费、充值的权利。其二，从本案各上诉人及原审被告人获知系统漏洞的信息来源看，首先是上诉人曹杰不经意间在公司同事的聊天中得知××公司用来办理业务的NGBOOS系统可能存在漏洞，其后，曹杰通过个人摸索、尝试才找到了上述系统漏洞，并将此信息告知各同案人。以上案情事实亦足以佐证涉案各案犯的作案行为并不是发生在其正常的工作职责范围，因此，各案犯的作案利用的是系统漏洞及各自的工作便利（或曾经入职××公司所带来的便利），而非职务便利。故，上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏及原审被告人曾某芹的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。
2、关于本案盗窃金额的认定问题。首先，形成赠送话费与正常的充值话费的原因确实存在区别，但这只是针对通讯供应商而言的。这种区别并不会导致通讯用户就实际充值的金额而应享受的相应服务，其中，上述实际充值的金额通常情形下亦是与等额的货币相对应的。至于在实际交易中是否存在折扣，其决定权或许在供应商而不在用户，因此，相关辩解和辩护意见中所提“系统中所标注的价格并不是实际的交换价值”不具普适性，故而不能成为对原判所认定盗窃金额提出质疑的适合理据。其次，诚然赠送话费是消费者达到一定消费额度后免费所得到的赠送品，（就事物的表征意义而言）其在市场中是不必以等额的货币来换取的。但，本案各案犯并非上述（正常的）消费者，其自然不具有享受赠送话费的权利，因此，赠送话费的一切特质与在案各案犯盗窃金额的认定并不存在必然的联系。综上，原判所作“本案涉案金额应以充值记录中记载的充值金额予以计算”的认定依法有据，本院对上述认定结论予以确认。上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏及其相应辩护人对本案盗窃金额所提疑义不具充分的合理性，本院对相关意见不予采纳。
3、上诉人柳某所称其盗取的话费主要用于馈赠亲友，因而并非用来非法占有的辩解与法律对相应行为性质的规定不符，本院对其上述辩解不予采纳。
4、上诉人屠鹏所称“不排除其他人通过技术手段使用“周某辉”号码进行充值，“周某辉”名下的充值金额不应全部计入屠鹏的犯罪金额”的辩解。经查，首先，屠鹏承认“周某辉”的手机号码是其购买所得，而曹杰、罗志宏的供述亦印证该号码系由屠鹏使用进行充值，所以将“周某辉”名下的充值金额计入屠鹏的盗窃金额有证据事实作为依据。而屠鹏所提以上辩解既无事实依据亦无证据支持，纯属个人猜测，不能形成有效的合理怀疑，故而不足以采信。
5、对于上诉人罗志宏所提辩解意见，经查，首先，在本案中，罗志宏在话费非法充值成功后，其即对移动公司的财产权益形成了实质的侵害和实际的控制，其盗窃行为亦已实施终了，而话费的使用则属其对赃物的处理问题，因此，移动公司能否通过技术手段冻结相关话费，均属于事后追赃的性质，与罗志宏盗窃犯罪行为是否既遂并无关联。移动公司追赃数额的大小关系的是罗志宏的责任的确定，而与已然的盗窃数额的认定无关。其次，从罗志宏所实施的“使用其本人的手机号码，为曹杰提供的手机号码充值话费”的行为看，罗志宏所实施行为是盗窃犯罪的主要实行行为，因而应认定其为主犯。上诉人罗志宏所称其为从犯的意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
6、对于上诉人张旭彬所称“曹杰用我的工号充值312300元话费期间，我对曹杰的行为及其性质并不知情，所以不应算协助曹杰犯罪”辩解意见。经查，曹杰供称其是在张旭彬从××公司离职后才找张旭彬借用工号，并在其后给予张旭彬一定的报酬；而张旭彬以往供述则称曹杰在使用张旭彬工号一、二次后，即于2014年5月25日将其利用系统漏洞进行手机话费充值一事告知了张旭彬。即使只以张旭彬的以上供述为据，曹杰在5月25日之前利用张旭彬的工号亦只进行了一百元整的话费充值。因此，上诉人张旭彬所称应将312300元话费从其该犯罪数额中予以剔除的意见不具合理性，本院对以上意见不予采纳。
7、关于原判部分事实认定所存在的问题。原判既已认定“被告人柳某使用其本人的手机号码，为被告人屠鹏提供的手机号码充值话费共计人民币117000元”、“被告人罗志宏使用其本人的手机号码，为被告人曹杰提供的手机号码充值话费共计人民币283000元”，但却又确认“被告人柳某、罗志宏、…盗窃数额较大”。同时，既确认罗志宏盗窃数额较大，但又以盗窃数额巨大的量刑标准对罗志宏判处刑罚，因而在判决的事实认定上与刑罚标准的选择上产生矛盾，对此本院应予必要的纠正。
本院认为，上诉人曹杰、屠鹏、张旭彬、柳某、罗志宏及原审被告人曾某芹无视国家法律，以非法占有为目的，单独或结伙窃取被害单位的财物，其行为均已构成盗窃罪。原审判决认定本案盗窃犯罪的行为事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在确认罗志宏盗窃数额较大的情形下，随后的法律适用和对罗志宏的量刑存在不当之处，故应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第780号刑事判决第一、二、三、四、六、七判项及第五判项中对原审被告人罗志宏的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第780号刑事判决第五判项中对原审被告人罗志宏的量刑部分。
三、上诉人罗志宏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2017年10月21日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 钟 华
审判员 张 冰
审判员 吴 南
二〇一六年九月六日
书记员 黄恩南