北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第15465号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京益置建安装饰有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路21号4号楼2层2层-01。
法定代表人刘海南，董事长。
委托代理人贾春燕，女，1976年5月3日出生，北京益置建安装饰有限公司员工。
委托代理人付智雄，男，1981年3月25日出生，北京益置建安装饰有限公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区南邵镇张营村南侧。
法定代表人吴昌华，总经理。
委托代理人苏晓媛，女，1985年10月27日出生。
委托代理人黄求军，男，1979年5月28日出生。
上诉人北京益置建安装饰有限公司（以下简称益置建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第5816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，益置建安公司之委托代理人付智雄，北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司（以下简称苏鑫华安公司）之委托代理人苏晓媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年12月，苏鑫华安公司起诉至原审法院称：2011年12月8日，我公司与益置建安公司签订《建设工程施工合同》。该合同专用条款部分第26条约定”合同签订后，......④工程竣工经业主组织相关单位验收合格后并甲乙方结算完毕，经业主方审计后并经过雨季检验（以天津市2010年第一场中雨为准）10内发包人向承包人支付工程款至结算价款的95％（若因业主方审计延迟，经过雨季检验后10内发包方应先行支付该部分款项，此日期应不超过2012年6月30日）；”我公司已按双方《补充协议》约定，于2012年3月完成此工程的全部施工内容，但益置建安公司却只在2011年12月及2012年2月分别支付合同暂定价款的20％及30％后便迟迟不按合同支付剩余工程款。我公司曾多次要求益置建安公司按合同履行义务，益置建安公司都以各种理由推脱。我公司为维护自身合法权益，故诉至法院，要求益置建安公司给付工程款287900元及利息（自2012年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
益置建安公司答辩并反诉称：苏鑫华安公司工期延误，合同约定2011年12月31日完工，实际竣工日期为2012年4月6日；工程存在质量问题，雨季漏水严重，采光顶现在已经严重变形，刮风也能刮进去，工程也没有验收也没有结算，现在应付款不明确。工程款应当在竣工验收后开始付款，不能按照苏鑫华安的意见计算开始付款的时间。故不同意苏鑫华安公司的诉讼请求，并提出反诉，要求苏鑫华安公司支付：1、工期逾期违约金159300元（依据合同第35.2条，以531000元为基数，自2011年12月31日起至2012年3月31日，按照日千分之三计算，主张100天）；2、工程质量违约金26550元（依据合同35.2条，以531000为基数，按照百分之五计算）；3、采光顶漏水透风造成的损失（增加取暖费68373元、漏雨损失121800元）。
苏鑫华安公司针对益置建安公司的反诉辩称：益置建安公司和业主沟通不好，导致我公司无法进场，我公司还要保留追究的权利。工程质量问题不认可，采光棚投放情况是益置建安公司让别人做的，跟我公司无关。工程逾期不是我公司导致，因为按合同约定在合同签订后三日内进场，但是益置建安公司和业主沟通不好才无法进场。我公司不同意其反诉请求。
原审法院经审理认为：苏鑫华安公司与益置建安公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。本案中，苏鑫华安公司未提交相应的竣工手续用以证明竣工的时间，但益置建安公司称涉案工程实际竣工日期为2012年4月6日，故可认定涉案工程于该日期竣工。苏鑫华安公司已经完成了工程施工，益置建安公司应当依据合同及补充协议支付相关款项，在苏鑫华安公司主张的款项中，因质保金未到履行期限，故法院不予支持，苏鑫华安公司可待履行条件成就后另行主张。其他部分的工程款，益置建安公司应当予以支付。关于苏鑫华安公司所称工程增项问题，因在本案中未主张，故不再涉及。关于苏鑫华安公司所主张逾期付款利息，益置建安公司确实存在逾期付款行为，应当给付逾期付款利息，起算时间和计算标准由法院综合本案情况确定。关于益置建安公司所主张工期逾期违约金问题，法院将依合同约定标准及竣工时间综合确定。关于工程质量违约金及采光顶漏水损失，首先针对漏水事实苏鑫华安公司不予确认，双方合同又明确约定双方对工程质量产生争议的应由双方确定的鉴定机构进行鉴定，经法院依法释明后，益置建安公司明确表示不申请工程质量鉴定，故应承担举证不能的不利后果。故对益置建安公司该两项反诉请求，均不予支持。
据此，原审法院于2013年7月判决：一、北京益置建安装饰有限公司于判决生效后十日给付北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司工程款二十八万五千二百四十五元及利息（以二十八万五千二百四十五元为基数，自二○一二年四月七日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付北京益置建安装饰有限公司逾期违约金（以五十三万一千元为基数，自二○一二年三月十九日起至二○一二年四月七日止，按照日千分之三标准计算）。三、驳回北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京益置建安装饰有限公司的其他反诉请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，益置建安公司不服，上诉至本院称：工程没有竣工验收，也没有结算，工程存在严重质量问题，故请求二审法院查清事实，依法改判。苏鑫华安公司同意原审判决。
经审理查明：2011年12月8日，益置建安公司作为发包人（甲方）与苏鑫华安公司作为承包人（乙方）签订建设工程施工合同，工程名称：天津希乐园儿童职业体验馆采光顶工程，工程地点：天津市西青区中北镇，工程内容：玻璃采光顶工程。承包范围：图纸所示的采光顶工程的制作安装。开工日期：2011年12月8日，竣工日期：2011年12月31日，合同工期总日历天数25天。工程质量标准：合格。合同价款单价：885元／平方米，暂估量600平米。暂定531000元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同价款采用固定单价合同方式确定。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。本合同通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：合同总价的5％。工程款（进度款）支付的方式和时间：①合同签订后，且施工人员进场3日内，发包人向承包人支付暂定合同价款的20％的预付款；②第一批玻璃进场（总量50％）经甲方确认后5日内，发包人向承包人支付暂定合同价款的30％的工程进度款；③本工程玻璃安装完成（打封闭胶前）5日内，发包人向承包人支付暂定合同价款的30％的工程款；④工程竣工经业主组织相关单位验收合格后并甲乙结算完毕，经业主方审计后并经过雨季检验（以天津市2012年第一场中雨为准）10日内发包人向承包人支付工程款至结算价款的95％（若因业主方审计延迟，经过雨季检验后10日内发包方应先行支付该部分款项，此日期应不超过2012年6月30日）；⑤工程结算价款的5％作为质保金，质保期为两年，质保期满后7日内发包人向承包人返回质保金（若无质量问题）。因承包人原因，导致工程不能如期竣工，承担发包人因此造成的损失并承担违约金。每延误一天的违约金为暂定合同价款的千分之三。另，合同中对于甲方逾期付款违约责任约定为无。
2012年3月2日，双方又签订《补充协议》，内容如下：乙方承接的天津中北镇希乐园儿童职业体验馆采光顶工程，因在施工过程中发现，最初按常规玻璃标准报价，但在施工过程中发现，实际均为异形玻璃，因此增加工程量160平方米。根据国家相关法律、法规的规定，经甲乙双方共同协商，本着公平、互惠互利的原则，现为明确权责，甲、乙双方共同订立如下补充条款：1、双方认可增加工程量及费用，具体数字为：增加工程量160平方米，合同订货价格为420元／平方米，增加的工程量产生费用共计160平方米﹡420元／平方米＝67200元。2、费用增加部分承担比例为，甲方承担三分之一，乙方承担三分之二，即甲方承担22400元，乙方承担44800元。双方相关工作人员及财务人员在本补充协议签章之日起积极运作后续工作，乙方于2012年3月18日前完成后续的施工，工程完工后甲方即时与乙方办理工程结算手续。
苏鑫华安公司主张益置建安公司已付款共计265500元，具体为：2011年12月23日支付106200元，2012年2月21日支付159300元。益置建安公司对此予以认可。
原审庭审中，苏鑫华安公司提交《结算汇总表》，用以证明工程总量的情况，益置建安公司称未经其盖章确认，系苏鑫华安公司单方证据，故不予认可。经原审法院依法释明，苏鑫华安公司明确表示不对工程量申请进行鉴定，并表示本案中仅主张建设工程施工合同及补充协议内的工程价款，对于增加的工程量保留诉权。苏鑫华安公司提交益置建安公司向其发出的函件，用以证明益置建安公司使用了涉案建筑。苏鑫华安公司称工程于2012年4月初竣工。益置建安公司称阳光顶棚没有用，顶棚下的儿童设施于2012年4月底对外开放，但下雨就漏水，苏鑫华安公司没有修理。
原审庭审中，益置建安公司提交业主向其主张漏水损失121800元的函件、其向苏鑫华安公司要求对玻璃采光顶进行维修并主张漏水损失的函件、照片，用以证明工程存在质量问题。并提交购煤票据，用以证明因采光顶透风漏雨使其额外增加取暖费68373元。苏鑫华安公司对于函件的内容表示不清楚，对于照片，认为不是专业机构做出的鉴定，不能认可存在质量问题，有可能是益置建安公司自己使用造成的。对于购煤票据真实性无法确认，证明目的不认可。经原审法院依法释明，益置建安公司明确表示不对工程质量申请进行鉴定。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》及双方当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：苏鑫华安公司与益置建安公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定由苏鑫华安公司承包天津希乐园儿童职业体验馆采光顶工程。该合同系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。合同签订后，苏鑫华安公司进行了工程施工。苏鑫华安公司未提供竣工手续证明竣工时间，益置建安公司亦主张工程并未进行结算，但涉案工程于2012年4月实际使用，同时益置建安公司自认工程实际竣工日期为2012年4月6日，故原审法院认定工程于该日期竣工并无不当。合同约定工程质保期为2年，现质保期未到，故原审法院判令益置建安公司支付扣除质保金之外的剩余工程款，于法有据。益置建安公司逾期支付工程款，应支付逾期付款的利息，原审法院根据查明事实确定益置建安公司承担自2013年4月7日起至实际给付之日止的利息，亦无不当。双方在补充协议中约定，苏鑫华安公司应于2012年3月18日前完成施工，但工程2012年4月6日才竣工，故此苏鑫华安公司存在逾期竣工行为，应依约支付逾期竣工违约金。益置建安公司提出工程存在严重质量问题，苏鑫华安公司对此不予认可。原审审理中，益置建安公司2013年1月22日提出质量鉴定和造价鉴定的书面申请，庭审中又明确表示只申请工程造价鉴定，放弃质量鉴定申请，原审法院亦当庭释明不申请鉴定的法律后果。2013年7月4日，原审法院最后一次庭审时，又向益置建安公司告知其未缴纳鉴定费用导致造价鉴定未能进行，益置建安公司表示知晓，并在认为工程存在质量问题的前提下坚持不申请质量鉴定。益置建安公司主张工程自2012年起即存在雨季时漏雨等质量问题，其明知不提出鉴定申请的法律后果，但迟至2013年7月都未提出质量鉴定申请，实质上放弃了自己举证的权利，应承担不利之后果。现二审中又提出质量鉴定申请，并无充分依据及理由，本院难以支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费6031元，由北京苏鑫华安幕墙装饰工程有限公司负担50元（已交纳），由北京益置建安装饰有限公司负担5981元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费3470元，由北京苏鑫华安幕墙装饰有限公司负担716元（于本判决生效之日起七日内缴纳），由北京益置建安装饰有限公司负担2754元（已交纳）。二审案件受理费6940元，由北京益置建安装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
代理审判员 林文彪
代理审判员 赵银豪
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 杜传金