绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍柯刑初字第291号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人丁炳信，浙江中禄纺织有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人章雨润、徐丽霞，浙江民伸律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2014）122号起诉书指控被告人丁炳信犯非法经营罪和诈骗罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员许小香出庭支持公诉，被告人丁炳信及辩护人章雨润到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2013年4-8月，被告人丁炳信经与艾孜热提艾力·赛买提（另案处理）事先商量，签订虚假购销合同，由艾孜热提艾力·赛买提从国外先后6次将共计582310美元汇至被告人丁炳信的公司帐户，被告人丁炳信依约已将前4笔美元按照当日汇率结汇成人民币外加好处费支付给艾孜热提艾力·赛买提共计人民币2377302元，后2笔美元结汇成人民币1221200元后转入被告人丁炳信个人账户，用于个人还债及消费，后被告人丁炳信关闭手机潜逃。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人丁炳信在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；又以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人丁炳信一人犯两罪，应数罪并罚。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条和第六十九条之规定判处。
被告人丁炳信辩称其只是暂时挪用了艾孜热提艾力·赛买提汇来的最后2笔美元，且打算在当月底就归还；其跑到湖南后也知道艾孜热提艾力·赛买提一直在找其，但为了想清静一下，所以其没有与周边的人联系，手机是因为没电才自动关机，其不是逃跑，其行为不构成诈骗。对被指控的其余事实无异议，且对非法经营罪自愿认罪。
辩护人章雨润、徐丽霞的辩护意见是，被告人丁炳信的行为仅构成非法经营罪。首先，被告人丁炳信没有虚构事实、隐瞒真相的行为。本案所涉美元交易系艾孜热提艾力·赛买提主动找丁炳信联系，当时其也明知丁炳信的公司生意不好，丁炳信并未刻意隐瞒其资金状况。其次，丁炳信已依约将前4笔美元还给了艾孜热提艾力·赛买提。对于最后2笔美元，系丁炳信临时起意挪用，其之后中断通讯和“走人”之举属避债行为，且诈骗罪的非法占有故意必须产生于行为人领受被害人自愿交付的财物之前，故其行为不构成诈骗。再次，最后2笔美元系非法经营罪的连续犯，不应割裂开来单独认定。
经审理查明，2013年4月至8月，被告人丁炳信经与艾孜热提艾力·赛买提事先商量，在无实际货物交易的情况下，虚构购销合同，由艾孜热提艾力·赛买提联系境外人员，将美元汇入被告人丁炳信经营的浙江中禄纺织有限公司帐户，前后6次共从境外汇入合计582310美元。被告人丁炳信按双方的约定，已将前4笔合计382411美元按照当日汇率结汇成人民币再外加好处费（即每1万美元再支付800元人民币）以银行转账、现金等方式支付给艾孜热提艾力·赛买提，后2笔合计199899美元在结汇成人民币1221200元后未按约定支付给艾孜热提艾力·赛买提，而是转入被告人丁炳信的个人银行账户，用于归还其个人债务及生活开销，后丁炳信关闭手机并潜逃。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、艾孜热提艾力·赛买提陈述，证实其联系美元从境外汇入丁炳信公司帐户的时间、次数、金额及具体经过。其中证实，其与丁炳信做的生意就是美元兑换人民币的生意，当时是由两人商谈确定的。丁炳信已将前4笔合计382411美元按照当日汇率结汇成人民币再外加好处费（即每1万美元再支付800元人民币）支付给其，但最后2笔合计199899美元于2013年8月初汇入丁炳信公司帐户后，该公司就关门了，丁炳信的手机也一直打不通，丁炳信卷款逃跑了，并有银行账户交易明细相印证；
2、叶晓庆证言结合辨认笔录，证实其系浙江中禄纺织有限公司会计，公司与艾孜热提艾力·赛买提之间没有实际的货物交易，只是美元收汇上的往来。每次都由其结汇后按照丁炳信说的给8个点的费用一并结算汇入丁炳信的农行账户，有时也会汇入丁帆的农行账户。前4笔美元双方已结算完毕，最后2笔合计199899美元其兑换成人民币转入丁炳信银行卡后，丁炳信就拿着钱跑了，并有陈杨、丁帆证言印证；
3、徐慧林证言，证实其与儿子丁航虽是浙江中禄纺织有限公司的董事，但不参与公司的经营，公司由其丈夫丁炳信一人经营运作。丁炳信在出事后曾打给其20万元，由其帮忙去还丁炳信的信用卡账及个人债务，并有丁航证言印证；
4、傅建益、徐小燕证言，证实丁炳信于2013年8月初向其归还欠款的情况；
5、公司基本情况及变更登记情况，证实浙江中禄纺织有限公司的基本情况；
6、绍兴市柯桥区公安局民警出具的情况说明，证实经民警调查，浙江中禄纺织有限公司所在地房产已被银行抵押和法院查封，远超出房产本身的价值；丁炳信及其家人所持银行卡内均无较大现金，名下亦无其他房产；
7、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过，证实2013年9月4日，民警在湖南省永州市将丁炳信抓获归案；
8、被告人丁炳信对其与艾孜热提艾力·赛买提之间非法买卖美元的基本事实供认不讳。其在侦查阶段多次供述稳定一致，其中均供述，当时其与艾孜热提艾力·赛买提口头约定：艾孜热提艾力·赛买提有美元可从国外走其浙江中禄纺织有限公司的帐户，其按当日汇率结算给艾孜热提艾力·赛买提人民币，并另加8个点的好处费（即每1万美元再支付800元人民币）。前4笔美元都是按照约定结算的，最后2笔美元到帐后，因其当时欠有不少高利贷及其他债务，没有能力偿还，其就想将该款拿来还别人的债自己跑掉，于是其叫叶晓庆将美元结算成人民币后汇入其农行卡，其则带着该款跑到了湖南，没再与艾孜热提艾力·赛买提联系，手机没电就扔在一边。其卷走的122万元，有80多万元用于归还个人债务，给徐慧林20万元帮其还信用卡账，还有20万元其自己消费掉了。浙江中禄纺织有限公司由其实际经营，其个人账与公司账混在一起的。
对被告人丁炳信关于其没有逃跑，只是暂时挪用最后2笔美元的辩解。经查，艾孜热提艾力·赛买提的陈述结合叶晓庆、陈杨、丁帆的证言均证实，丁炳信在收到艾孜热提艾力·赛买提汇入的最后2笔美元后，其经营的浙江中禄纺织有限公司关门了，丁炳信本人也联系不上，携款逃跑了。傅建益、徐小燕、徐慧林的证言证实，丁炳信在2013年8月有归还个人借款及信用卡账的事实。被告人丁炳信在侦查阶段也多次供述，2013年8月初在收到最后2笔美元后，因其当时无力偿还大量个人债务，其就拿着该笔款项跑到湖南并关闭手机，中断与外界的联系，直至同年9月被民警抓获。期间，其将该款主要用于归还欠款。被告人丁炳信在收到对方给付的美元后中断与外界的联系，跑到省外，且将该款主要用于归还欠款，上述行为已足以证明其主观上具有非法占有目的。不采信被告人丁炳信的该辩解。
结合公诉机关的指控及被告人丁炳信和辩护人章雨润、徐丽霞关于丁炳信的行为不构成诈骗的意见，本院对被告人丁炳信的行为定性评析如下：
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，只要其是发生在生产经营领域，能够体现一定的市场秩序的合同。合同诈骗罪中的非法占有目的，既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。
本案中，被告人丁炳信与艾孜热提艾力·赛买提经商议口头达成买卖美元的协议，已分别构成合同法上的“要约”和“承诺”，双方之间的买卖合同已经成立，且属于典型的经济合同。在履行合同过程中，被告人丁炳信在收受对方当事人给付的最后2笔美元后产生了非法占有的目的，中断与外界的联系，携款逃往外省，使对方当事人无法向其追索，其行为更符合合同诈骗罪的法定犯罪构成，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
综上所述，本院认为，被告人丁炳信在外汇指定银行及中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；又以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的财物后逃匿，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。公诉机关关于被告人丁炳信犯诈骗罪的指控不当，予以更改。不采纳被告人丁炳信及辩护人章雨润、徐丽霞关于丁炳信的行为不构成诈骗的意见。被告人丁炳信身犯两罪，应予并罚。被告人丁炳信在归案后能如实供述非法买卖外汇的事实，又能自愿认罪，对其所犯非法经营罪依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十九条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条之规定，判决如下：
被告人丁炳信犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年九月四日起至二○二四年三月三日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周金娅
人民陪审员 胡炳澄
人民陪审员 孙秋炳
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 刘贞智