山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟商二终字第172号
上诉人（原审被告）：烟台鲁河物资建材有限公司。住所地：栖霞市亭口镇黄土壤村。
法定代表人：王树成，该公司经理。
委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘振财，个体。
委托代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：王大光，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栖霞市农村信用合作联社亭口信用社。住所地：栖霞市亭口镇后亭口村。
负责人：李建宾，该社主任。
委托代理人：夏鸿明，男，1970年10月18日出生，汉族。
委托代理人：牟洪春，山东经联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东烟台拍卖行有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区胜利路***号。
法定代表人：于鹏，该公司董事长。
委托代理人：于湘水。
上诉人烟台鲁河物资建材有限公司（以下简称鲁河物资公司）因与被上诉人刘振财、栖霞市农村信用合作联社亭口信用社（以下简称亭口信用社）、山东烟台拍卖行有限责任公司（以下简称烟台拍卖行）拍卖合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2012）栖商重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月8日、10日，鲁河物资公司与亭口信用社分别签订了最高额抵押合同和借款合同，约定鲁河物资公司向亭口信用社借款318万元，鲁河物资公司将栖城房字第××号房产（面积9676.71平方米）和栖国用（2003）字第288134号国有土地使用权（60297平方米）抵押给亭口信用社，并到相关主管部门办理了抵押物登记手续。2010年5月5日，经鲁河物资公司与亭口信用社共同确认，鲁河物资公司共拖欠亭口信用社借款本金3134778.47元、利息1863116.01元，合计欠本息4997894.48元。同日，鲁河物资公司（乙方）与亭口信用社（甲方）签订了协议书一份，约定：一、乙方同意以抵押的栖城房字第××号房产、栖国用（2003）字第288134号国有土地使用权及其他固定资产抵偿甲方的借款本息4997894.48元。二、抵偿的资产自协议签订之日起所有权归甲方所有。上述资产在甲方处置前由乙方代为保管。三、若上述资产存在权利等瑕疵而无法办理过户手续，或在乙方保管过程中出现损害资产的情况，则视为乙方违约，甲方有权解除本协议，仍按原借款合同及最高额抵押合同履行，同时乙方还应向甲方承担上述借款本息总额30%的违约金。四、本协议用于办理上述房、地产及其他资产的过户登记手续。受亭口信用社的委托，烟台拍卖行对上述房地产进行拍卖，2010年9月20日，鲁河物资公司发表了一封公开信，对参与竞买上述房地产者公开陈述了该房地产的现状。该公开信的内容为：“各位参与竞买的同志们：你意欲竞买的烟台鲁河物资建材有限公司的房地产不包括下列资产：一、跨越山东河的专用桥及厂区道路。二、专用供电线路及输变电设备。三、水泥生产许可证、商标等无形资产。四、厂区内的所有机械设备。敬请各位在参与投标竞买时，应首先考虑上列四项资产。可直接与产权所有人协商该宗资产的转让或使用价值。以防您中标后遗有后患难以处置。如需要上列资产的使用价值，请向我公司索取附件。”2010年12月3日，烟台拍卖行在烟台晚报上对于2010年12月15日拍卖上述房地产进行了公告。刘振财于2010年12月14日与烟台拍卖行签订了竞买协议书，并于当日交纳了竞买保证金30万元。2010年12月15日，在拍卖过程中刘振财以330万元竞买了上述栖城房字第××号房产和栖国用（2003）字第288134号国有土地使用权。2010年12月20日，刘振财向烟台拍卖行缴纳了拍卖款330万元和佣金66000元。后因鲁河物资公司不协助刘振财办理过户手续，致刘振财起诉。
原审法院认为，本案争执的焦点是：鲁河物资公司与亭口信用社于2010年5月5日签订的协议书是否有效；亭口信用社在未到相关主管部门办理变更过户手续、未取得涉案房地产权属证书的情况下，委托烟台拍卖行对涉案房地产进行拍卖是否有效。
关于鲁河物资公司与亭口信用社于2010年5月5日签订的协议书是否有效的问题。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。根据该规定，亭口信用社在鲁河物资公司拖欠其贷款逾期不还的情况下，可以与作为债务人的鲁河物资公司签订协议，以用于借款抵押的栖城房字第××号和栖国用（2003）字第288134号房地产折抵所欠贷款本息。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消失，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外。故本案涉案房地产物权的变动应以主管部门登记为准，鲁河物资公司与亭口信用社签订的抵顶协议第二条约定”上述乙方（鲁河物资公司）抵偿的资产自该协议签订之日起所有权归甲方（亭口信用社）所有”，该约定虽不能产生物权变动的效力，但也不能导致鲁河物资公司与亭口信用社间的抵顶协议无效。综上，鲁河物资公司未提供证据证明该抵顶协议在签订的过程中存在法律规定的无效情形的情况下，该协议书应合法有效。
关于亭口信用社在未到相关主管部门办理过户手续、未取得涉案房地产权属证书的情况下，委托烟台拍卖行对涉案房地产进行拍卖是否有效的问题。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品转让给最高应价者的买卖形式，是一种特殊的买卖方式。《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，未依法登记取得权属证书的房地产禁止转让。该规定系行政管理性规范，而非效力性规范，故未取得权属证书的房屋买卖合同在不违反法律强制性规定的情况下，应依法认定有效。本案中，亭口信用社与鲁河物资公司签订抵顶协议后，在未到相关主管部门办理过户登记手续、未取得权属证书的情况下，委托烟台拍卖行对涉案房地产进行了公开拍卖，刘振财通过拍卖这一特殊的买卖形式竞得该房地产，并缴纳了相关款项，且拍卖程序符合法律规定，故本案涉案房地产的拍卖行为不违反法律的强制性规定，应依法认定有效。拍卖成交确认书是刘振财与烟台拍卖行间的拍卖行为成交后的书面载体，请求确认该成交确认书有效，其实质是请求确认拍卖行为合法有效。
关于刘振财请求鲁河物资公司与亭口信用社交付涉案房地产、协助办理变更过户手续的诉讼请求问题。原审法院认为，该拍卖标的虽为不动产，鲁河物资公司仍应向刘振财履行交付义务。因涉案房地产由鲁河物资公司实际占有，故鲁河物资公司负有向刘振财履行交付房地产的义务。鲁河物资公司辩称仅动产才涉及交付问题、不动产不用交付的辩解理由不当，法院不予支持。当事人在合同履行过程中，应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助义务。亭口信用社、鲁河物资公司作为抵偿协议的相对方，在拍卖行为被确认合法有效后，协助刘振财办理涉案房地产权属证书的变更过户手续是应尽的合同附随义务。刘振财要求交付涉案房地产、协助办理变更过户的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。
关于刘振财请求鲁河物资公司与亭口信用社赔偿延期办证损失的诉讼请求。原审法院认为，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同签订后90日未能取得房屋权属证书的，出卖人应承担违约责任；合同没有约定违约责任的，可以按照已购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。拍卖成交后，亭口信用社尽了书面告知等合同附随义务，鲁河物资公司不配合竞买人协助办理产权变更过户手续，故刘振财要求赔偿延期办证的经济损失应由鲁河物资公司承担。因刘振财要求按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿其逾期办证的经济损失不违反法律规定，但赔偿的数额应自2010年12月15日拍卖成交确认书签订后90日（即2011年3月16日）起至判决之日（2012年12月20日）止的经济损失381719.85元，及自2012年12月21日起至判决生效之日止的经济损失，故对刘振财的该诉讼请求，法院予以支持。
综上，鲁河物资公司辩称其与亭口信用社签订的抵偿协议及亭口信用社委托烟台拍卖行对抵偿资产进行拍卖无效的辩解理由不当，法院不予支持。刘振财所诉理由正当，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条之规定，原审法院于2012年12月20日判决：一、刘振财竞买鲁河物资公司名下房地产［房产证号为：栖城房字第××号，土地证号为：栖国用（2003）字第2881**号］的拍卖成交行为合法有效。二、鲁河物资公司于本判决生效后三十日内向刘振财交付上述第一项所列的房地产。三、鲁河物资公司、亭口信用社于本判决生效后三十日内协助刘振财办理上述第一项所列房地产的变更过户手续。四、鲁河物资公司于本判决生效后十日内赔偿刘振财逾期办证的经济损失381719.85元（自2011年3月16日起至2012年12月20日止）及自2012年12月21日起至判决生效之日止对330万元按照中国人民银行同期贷款利息的标准继续承担经济损失。五、驳回刘振财要求亭口信用社、烟台拍卖行赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7126元，由鲁河物资公司承担。
原审宣判后，上诉人鲁河物资公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘振财的一审诉讼请求。理由：1、上诉人与亭口信用社2010年5月5日签订的协议书无效，相关的拍卖成交行为自然无效。亭口信用社用欺骗手段诱使上诉人签订了抵顶协议书，在协议签订之前，亭口信用社负责人曾承诺上诉人，双方签完此抵顶协议后，保证再由上诉人将抵顶的资产回购过去。但亭口信用社却违背承诺，瞒着上诉人将抵顶的资产拍卖给被上诉人。2、该抵顶协议内容显失公平。协议中所涉房产和土地，当时保守估价价值千万元。但在协议中只以不到500万元的价格抵顶，明显显失公平。3、退一步讲，即使2010年5月5日的协议有效，本案涉及的拍卖成交行为也是违法的，依法应当认定为无效。理由：一、上诉人与亭口信用社签订抵顶协议后，涉及的房产和土地仍登记在上诉人名下，根据物权法的相关规定，不动产物权的变更登记，不发生效力，亭口信用社对涉案的土地和房产无权处分。二、本案涉及的拍卖程序有违法之嫌。亭口信用社在上诉人毫不知情的情况下，擅自委托拍卖，拍卖公告上明确写明，竞买保证金必须于拍卖前一天到达指定账户，否则无权竞拍。但据上诉人了解，被上诉人刘振财是于拍卖当日、开拍前一小时才交付了竞买保证金，拍卖程序违法。三、虽然城市房地产管理法第38、39条规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非限制性规范，但该规定是禁止性条款，应属于强制性条款，根据合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。4、无论拍卖行为是否有效，上诉人无义务将涉案房地产交付给刘振财、过户到刘振财名下，更无义务赔偿其损失。上诉人既不是出卖人，也与刘振财无任何合同法律关系，即使要履行合同附随义务，也应向亭口信用社履行，而亭口信用社从未要求上诉人将涉案房地产过户到其名下。请求二审法院依法公断。
被上诉人刘振财答辩称，1、上诉人称拍卖行是瞒着上诉人拍卖是不成立的，同时，也不存在欺骗上诉人签约、承诺上诉人回购的事实，上诉人对上述主张均未提供证据证实。2、上诉人主张显失公平是不成立的，涉案的房产现状和所处的位置以及当时的市场价与拍卖成交价是一致相当的，而且，该房产价格是经过公开拍卖竞买人一起通过竞价得出的价值，不存在显失公平的问题。3、上诉人上诉称亭口信用社无权处置涉案房产没有事实和法律依据。相反，亭口信用社和上诉人签订抵债协议，并且依照该协议进行拍卖，拍卖程序合法。4、原审法院判决上诉人赔偿刘振财的损失是有事实和法律依据的，根据上诉人和信用社的相关协议，其有义务履行交付涉案房地产、办理权属证明，上诉人没有履行该义务，对被上诉人造成的损失，理应赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亭口信用社答辩称，1、涉案的资产抵债协议是合法有效的，该协议约定的内容符合合同法44条、物权法15条、195条、担保法第53条的规定。2、该协议不存在显失公平的问题。因为该协议是双方签订的，意思表示清楚，上诉人没有任何证据证明显失公平。对于涉案资产的拍卖，上诉人是知情的并认可的。上诉人的公开信也说明了上诉人对拍卖是认可和支持的，上诉人在庭审中所讲的恶意串通没有事实依据。3、被上诉人履行义务没有过错，也不应承担赔偿责任。4、根据拍卖法第6条的规定，拍卖的资产是依法可以处分的资产，结合担保法和物权法的规定及抵债协议的约定，被上诉人有权通过拍卖对涉案房产进行处置。请求二审法院维持原判。
二审经审理查明，上诉人为了证实被上诉人刘振财没有在约定期限内交纳竞拍保证金，二审庭审中申请证人张文举、王日臣到庭作证。证人张文举系上诉人公司会计，其到庭作证称，2010年12月15日，在拍卖行现场，看到刘振财、邴国富、张华堂七点半左右在拍卖行会计处要求交钱，当时会计拒绝接收，亭口信用社的人打电话后，不知道什么原因，他们参加了拍卖。对于刘振财是怎么取得号牌、交得什么款、交了多少钱证人均表示不清楚。证人王日臣是上诉人公司副经理，其作证称，2010年12月15日在烟台拍卖行听见拍卖公司的财务科讲不收钱了，证人走过去看到刘振财、邴国富、张华堂在财务科处站着，好象在交钱，有三包用报纸包着的钱放在桌子上，但财务科的人讲不收钱，徐豪杰跟杨廷军说，让他收下钱，当时没有打收据。经质证，被上诉人刘振财和亭口信用社对证人所证内容提出异议，主张证人的身份是上诉人的会计和副经理，且所证内容也证实不了刘振财在竞拍当天交了多少钱、交了什么钱，证实不了上诉人的事实主张。被上诉人烟台拍卖行为证实被上诉人刘振财交纳竞拍保证金的真实性，提交收取竞拍保证金的收款收据原件一本。收款收据显示被上诉人刘振财交纳竞拍保证金的时间是2010年12月14日。经庭审质证，上诉人对该证据的真实性不予认可，主张收据是造假形成的，并主张根据拍卖公告，竞买人应当于拍卖前一日把竞拍保证金汇入指定账户，逾期不应办理。
二审庭审中，上诉人主张2010年5月5日双方签订以资抵债协议时，涉案的房地产折抵的价格与栖霞市土地基准地价相差太大。为证实其主张，上诉人提交了栖霞市人民政府（2010）81号文和（2007）39号文，以证实当时栖霞市基准地价为每平方米138元和每平方米135元、乡镇基准地价为每亩90000多元和每亩80000多元。经庭审质证，被上诉人对上诉人的主张不予认可，主张上述文件中的基准地价是栖霞市城区和镇驻地的土地，而涉案的土地不在城区，位于乡镇下面的村里。而且，上诉人提交的城镇基准地价的文件，规定的价格是土地等级为一级和二级的价格，而涉案土地使用权证标注的等级是四级，两者不具有可比性。而且，涉案土地的使用年限是45年，随着使用权年限的减少，价值也相应降低。被上诉人亭口信用社为了证实其主张，提交了2010年2月13日出具的、有效期为一年的评估报告，证实涉案房地产的评估价格为4998700元。上诉人对该报告提出异议，主张报告结果与栖霞市政府公布的基准地价差距较大，评估数与事实严重不符。
此外，二审庭审中，上诉人主张涉案的以资抵债协议将全部资产抵押给一个债权人，损害了其他债权人的合法利益，并据此主张以资抵债行为无效。为证实其主张，上诉人提供了包括被上诉人亭口信用社涉案业务在内的10笔总计负债12518892.61元的负债一览表一份、2013年6月6日亭口信用社出具的账户查询表一份和2010年5月5日的以资抵债协议书一份。
经庭审质证，被上诉人刘振财对以资抵债协议书的真实性没有异议，但认为该协议书中约定的是其他固定资产，而不是全部固定资产。并主张上诉人的工商登记材料显示，其验资报告中，存在以电力使用权折价340多万元的无形资产的公司注册资本。此外，拍卖当时上诉人在现场发布的公开信中也注明其尚有四项资产。对于亭口信用社的银行账户查询的真实性其没有异议，但认为该查询不能反映其真实的经济状况，如果公司基本账户没有钱，其生产经营不可能维持到现在。对于上诉人提供的负债一览表，其表示不清楚，且该表中所列债务不影响本案的拍卖行为的效力。
被上诉人亭口信用社对上诉人的证据亦不认可，主张2010年5月5日以资抵债协议中明确约定是其他固定资产而不是全部资产。对于上诉人提供的10笔外欠债务也不认可，主张其中（2012）烟民四终字第1757民事判决书的内容显示，2010年5月5日之后，上诉人仍在正常经营和发生交易行为，并不能证明其将全部资产抵顶给了亭口信用社。对于上诉人所提供的一览表，都是上诉人自己做的账，是伪造的。
被上诉人烟台拍卖行对上诉人所提供证据也不认可，主张抵顶协议并没有说明是抵顶全部固定资产，即使抵顶的是全部资产，全部固定资产和全部资产也不是同一概念。而且，上诉人也没有提供证据证实其仅有一个基本账户。对上诉人的负债真实性无法确认，即使属实，也与本案无关。
本院经审理查明的其他案件事实同原审。
本院认为，上诉人鲁河物资公司因借款合同到期后未还款，于2010年5月5日与亭口信用社签订以抵押房地产抵偿借款本息的以资抵债协议书，约定以抵押的房地产抵顶所欠借款本息。根据担保法第53条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款偿”的规定，该协议书系双方当事人的真实意思表示，内容真实合法，为有效合同。上诉人上诉称该协议是亭口信用社用欺骗的手段签订的，没有提供证据，本院不予支持。上诉人主张协议内容显失公平，但上诉人所提供的证据并不能证实其事实主张，其也未在法律规定的期限内对该协议的效力行使撤销权，故其主张协议内容显失公平，本院不予支持。上诉人另主张以资抵债协议系将其公司全部资产抵顶给一个债权人，损害其他债权人的合法利益而无效，但其所提供的证据并不能证实其事实主张，依法由其承担不利之后果。故上诉人对该以资抵债协议效力所提异议不能成立，对其该上诉请求依法应予驳回。
被上诉人亭口信用社在签订前述以资抵债协议后，委托烟台拍卖行对涉案房地产进行拍卖，被上诉人刘振财通过竞买购得涉案房地产，该拍卖程序符合法律规定，拍卖行为合法有效。上诉人上诉称，因涉案房地产未办理不动产的物权变更登记手续，根据城市房地产管理法第38、39条的规定，亭口信用社无权处置。本院经审理认为，城市房地产管理法的上述规定属于行政管理性规范，非效力性规范，该拍卖行为因不违反法律强制性规定而依法应认定为有效。故上诉人主张拍卖行为无效的主张与法相悖，本院依法不予支持。上诉人上诉称拍卖程序违法，但其二审所提供的证人证言并不能证实其事实主张，也不足以反驳被上诉人刘振财所提供的证据，其该上诉主张证据不足，本院依法不予支持。
上诉人另上诉称，上诉人不负有交付涉案房地产和赔偿损失的法定义务。本院经审理认为，涉案的房地产拍卖行为的委托人系亭口信用社，拍卖成交后，亭口信用社负有交付拍卖标的的义务。但是，根据上诉人和亭口信用社以资抵债协议的约定，在亭口信用社对外处置涉案房地产前由上诉人代为保管、且涉案房地产实际亦由上诉人控制。故，在被上诉人刘振财竞拍成功后，被上诉人鲁河物资公司负有交付涉案房地产并协助亭口信用社办理变更过户手续的义务。对于亭口信用社延期办证给竞拍人造成的损失，因其存在违约行为，依法应由被上诉人亭口信用社承担。原审判决由上诉人承担损失错误，应予纠正。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省栖霞市人民法院（2012）栖商重初字第3号民事判决第一、二、三条；
二、撤销山东省栖霞市人民法院（2012）栖商重初字第3号民事判决第四、五条；
三、栖霞市农村信用合作联社亭口信用社于本判决生效后十日内赔偿刘振财逾期办证的经济损失381719.85元（自2011年3月16日起至2012年12月20日止）及自2012年12月21日起至判决生效之日止以330万元为基数按照中国人民银行同期贷款利息的标准继续承担经济损失。
四、驳回刘振财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7126元，由上诉人烟台鲁河物资建材有限公司承担50元，由被上诉人栖霞市农村信用合作联社亭口信用社承担7076元。二审案件受理费5423元，由上诉人烟台鲁河物资建材有限公司承担50元，由被上诉人栖霞市农村信用合作联社亭口信用社承担5376元。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一四年九月十一日
书记员 张丽丽