上诉人（原审被告人）冀先菊、李永才、原审被告人谢某犯非法吸收公众存款罪一案的二审刑事裁定书
河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫13刑终30号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冀先菊，系南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司、南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月3日被河南省南阳市公安局新华分局刑事拘留，2014年9月5日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，2014年9月6日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人梅建国，河南汉冶律师事务所律师。
辩护人宋大星，河南豫宛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李永才，系南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司、南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司工作人员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月8日被河南省南阳市公安局新华分局刑事拘留，2014年9月5日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，2014年9月6日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人张付晴，河南震世律师事务所律师。
原审被告人谢某，系南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司收银、会计。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月8日被河南省南阳市公安局新华分局刑事拘留，2014年9月5日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，2014年9月6日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。2015年8月31日被河南省南阳市宛城区人民法院取保候审。现在家。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控的被告人冀先菊、李永才、谢某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年九月八日作出（2015）南宛刑初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人冀先菊、李永才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）冀先菊、李永才及原审被告人谢某，听取了冀先菊、李永才辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月至2014年8月以来，被告人冀先菊投资成立南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司和南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司，先后聘请被告人李永才和谢某为该公司工作人员，冀先菊等人以借款及定期付息的方式向不特定公众吸收存款。其中天元汇誉公司涉案金额达1923.5万元。南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司，以“借款”、“股权质押”定期付息的方式向不特定公众吸收存款，涉案金额达10145.7427万元。被告人李永才为该公司工作人员，参与公司吸收存款、定期付息的日常工作，并介绍他人向公司投钱；被告人谢某为该公司工作人员，参与公司记账、收银的日常工作。
收取上述钱款后，被告人冀先菊安排被告人谢某将钱款汇到北京王美杰等人开办的北京市天元汇投资管理有限公司及甘肃富鑫伟业矿业。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人冀先菊、李永才、谢某的供述与辩解；2、被害人李某某等人的陈述；3、南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司及南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司质押、借款的票据；4、审计报告；5、银行交易明细；6、被告人到案说明、扣押物品清单等。
原审法院认为，被告人冀先菊、李永才、谢某非法吸收或者变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。李永才、谢某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对李永才依法可以从轻处罚，对谢某依法可以减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人冀先菊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金400000元；二、被告人李永才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元；三、被告人谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；四、涉案财物由扣押机关依法按比例退还被害人，不足部分依法继续追缴。
上诉人（原审被告人）冀先菊上诉称：1、部分客户资金案发前已经予以支付，但仍计算为其非法吸收公众存款的犯罪数额；2、判决认定其犯罪数额中的1923万元属于重复计算，另有1481万元系其本人和亲属资金；3、总公司北京市天元汇投资管理有限公司是新型发展企业，本人作为法定代表人所涉案的南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司和南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司是在总公司的统一管理下规范运作，至案发不拖欠客户本金和利息，没有恶意侵占客户利益；客户都是亲戚朋友，没有针对不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪；案发后上诉人和投资客户达成还款协议，应适用当事人和解诉讼程序，从宽处罚；请求二审查明事实，依法判决。
其辩护人梅建国的辩护意见和上诉人（原审被告人）冀先菊的上诉理由相同。
其辩护人宋大星提出的辩护意见是：1、本案没有因为储户挤兑而向公安机关报案，是在上级公安机关通知协查的情况草率立案，南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司和南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司作为北京总公司的一部分，吸收的资金用于正常的生产经营活动，情节显著轻微，按照刑事案件处理存在争议；2、冀先菊不明知自己行为的社会危害性，没有犯罪的主观故意，其行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件；3、原判认定事实不清，证据不足，审计报告未经审核印证，冀先菊本人及其近亲属的资金应从犯罪数额中扣除，判决认定其犯罪数额中的1923万元属于重复计算；4、原判量刑过重，请求二审查明事实，依法判决。
其辩护人宋大星申请二审对本案开庭审理，另提供部分储户请求对冀先菊进行从轻处罚的证言。
上诉人（原审被告人）李永才上诉称，1、南阳市今朝汇元公司被公安机关查封后，上诉人整理涉案资料、准备到公安机关说明情况时，被警察抓获，有自首情节；2、上诉人在共同犯罪中系从犯，应当对其从轻、减轻处罚；3、上诉人没有非法吸收公众存款的犯罪故意，本人也是被害人，未获取好处费等相关费用；4、上诉人认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚；综上，原审法院认定事实不清，量刑不当，请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见和上诉人（原审被告人）李永才的上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致，该案证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
辩护人宋大星关于本案二审开庭审理的申请，经评议后本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审决定不开庭审理。
上诉人（原审被告人）冀先菊及其辩护人关于“案发前已经支付的部分客户资金不应作为犯罪数额”的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）冀先菊及其辩护人关于“判决认定其犯罪数额中的1923万元属于重复计算和另有1481万元系其本人和亲属资金”的上诉理由和辩护意见，经查，河南中科有限责任会计师事务所关于本案的专项审计报告中已经扣除了重复计算的数额，冀先菊本人投入的资金在审结报告中也没有计入犯罪数额，该审结报告在一审庭审出示质证的基础上，二审在提审冀先菊时又再次向冀先菊详细出示，冀先菊辨认无异议，故该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）冀先菊及其辩护人关于“总公司北京市天元汇投资管理有限公司是新型发展企业，在总公司的统一管理下规范运作，没有恶意侵占客户利益，未针对不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，北京市天元汇投资管理有限公司作为总公司，其主要负责人因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，已经被其他司法机关立案侦查，冀先菊作为法定代表人涉案的南阳市天元汇誉企业管理咨询有限公司和南阳市今朝汇元珠宝首饰有限公司作为加盟公司，违反国家金融管理法律规定，其非法吸收的客户资金至案发未能及时清退，根据2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的应当认定为向社会公众吸收资金，且经审结报告认定，南阳市今朝汇元珠宝首饰公司以股权质押借款形式吸收存款239笔、以质押置换销售形式向公众借款651笔，南阳市天元汇誉企业管理咨询公司以借款形式向公众借款148笔，应认定为其向不特定对象吸收资金，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）冀先菊及其辩护人关于“案发后上诉人和投资客户达成还款协议，应适用当事人和解诉讼程序，从宽处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，当事人和解的诉讼程序适用于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章侵犯公民人身权利民主权利罪、第五章侵犯财产罪，可能判处三年以下有期徒刑刑罚的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，冀先菊所犯的非法吸收公众存款罪系刑法分则第三章破坏社会主市场经济罪，且系故意犯罪，依法不适用当事人和解诉讼程序，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）冀先菊的辩护人宋大星所提出“本案作为刑事案件处理存在争议“的辩护意见，经查，公安机关根据上级协查通知，立案查明冀先菊伙同他人非法吸收或者变相非法吸收公众存款的犯罪事实，冀先菊非法吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，至案发尚有11879.82万元未能退还，其行为已构成刑事犯罪，该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）冀先菊、李永才及辩护人关于“上诉人没有非法吸收公众存款的犯罪故意、不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，冀先菊、李永才客观上实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，其主观上对自己的犯罪行为认知不清，但并不影响其犯罪成立，二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人宋大星二审提交部分储户请求对上诉人（原审被告人）冀先菊从轻判处的证言，经查，冀先菊非法吸收公众存款罪已经成立，储户请求对冀先菊从轻处罚的意见属于酌定考虑的量刑情节，且该部分储户不能代表其他储户的意愿，对此请求本院二审不予采纳。
关于辩护人宋大星提出“本案审计报告未经审核印证”的辩护意见，经查，该审结报告由中介机构根据办案机关提供的案件材料作出，辩护人未能提供证据证实该审计报告报告与客观事实不符，该辩护意见本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）李永才及其辩护人关于“李永才整理涉案资料、准备到公安机关说明情况时，被警察抓获，有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，李永才虽有主观意愿，但并非付诸实施或在投案途中被公安机关抓获，依法不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）李永才及其辩护人关于“李永才系从犯和认罪悔罪，且系初犯、偶犯，从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，原判根据李永才在共同犯罪中的地位作用认定其系从犯，考虑到其认罪态度较好和初犯偶犯等情节，已经对其从轻处罚，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人（原审被告人）冀先菊、李永才的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）冀先菊、李永才及原审被告人谢某非法吸收或者变相非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱万强
审判员 刘子国
审判员 王成金
二〇一六年三月十四日
书记员 杨玉娟