江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0068号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冬，个体经营户。因涉嫌犯利用影响力受贿罪，于2013年8月17日被指定居所监视居住，同年8月30日被刑事拘留，同年9月13日转逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人周光远，江苏穿石律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人刘冬犯利用影响力受贿罪一案，于2014年5月28日、6月24日分别作出（2013）河刑初字第0379号刑事判决和刑事裁定。宣判后，原审被告人刘冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派代理检察员贾洪刚出庭履行职务，上诉人刘冬及其辩护人周光远到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：2008年，浙江个体建筑商朱某甲请托被告人刘冬帮忙介绍承建工程。刘冬遂与其姐夫花某（时任清河区常务副区长）联系，并与朱某甲到淮安与花某接洽。同年底，朱某甲参加清河新区黄河人家小区工程招投标，未能中标，刘冬打电话给花某，请求通融分点工程给朱某甲做。后花某与陆某（时任清河新区副主任）联系，让陆某与中标单位协调分一部分工程给朱某甲做。后陆某安排吴某协调，中标单位同意将二标段工程分包给朱某甲。在朱某甲承接工程后，刘冬于2009年至2010年期间分三次收受朱某甲所送好处费计人民币100万元。
原审法院认为，被告人刘冬作为与国家工作人员花某关系密切的人，通过花某职务上的行为，帮助请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为构成利用影响力受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第六十四条之规定，以利用影响力受贿罪判处被告人刘冬有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；追缴犯罪所得人民币100万元，并予以没收，上缴国库。
刘冬的上诉理由是：1、收取朱某甲的100万元不是好处费，而是上诉人应得的固定利润、费用和劳务报酬；2、对其不应适用《刑法修正案（七）》，应适用《刑法修正案（七）》施行前的法律，宣告其无罪。
辩护人的辩护意见是：1、一审认定刘冬收受朱某甲100万元介绍费，事实不清、证据不足。理由是：（1）刘冬帮朱某甲找工程的初衷是二人合伙，不是为了收取介绍费，其不仅投资100万元，并为该工程往返沪淮两地，该100万元是其应得的投资利润，而非介绍费；（2）朱某甲证言认可所给100万元中包括刘冬为工程支出的差旅费、住宿费，根据刘冬父亲刘超的日记记载，自2008年5月朱某甲来淮找工程至2010年8月工程完工，刘冬往返沪淮近30次，按每次支出5000元计算，约15万元费用，即使该100万元是介绍费，也应扣除朱某甲应付的该支出费用；（3）无相关书证证实朱某甲向刘冬归还借款100万元时付息24万元，故从朱某甲给予刘冬的100万元中应再减24万元。2、刘冬在《刑法修正案（七）》施行前的行为不是犯罪，一审法院将刘冬前后行为一并适用新法，并认定构成利用影响力受贿罪，没有法律依据，应撤销一审判决，宣告刘冬无罪。理由是：（1）根据最高人民检察院相关司法文件规定，对于刘冬在新法施行前利用影响力帮助朱某甲介绍工程的行为，应适用旧法不构成犯罪，仅对刘冬此后收钱的行为适用新法，而刘冬只是收受朱某甲在新法施行前承诺给予的介绍费，并未再实施利用影响力帮助朱某甲谋利的行为，其不构成犯罪；（2）刘冬利用影响力为朱某甲介绍工程、收受朱某甲介绍费是一个有联系的整体行为，该行为在新法实施前不是犯罪，根据《合同法》规定，在朱某甲承诺给予刘冬介绍费时，居间合同便成立，即该合同在新法施行前已成立，即使新法将此规定为犯罪，但根据《刑法》第十二条，刘冬依该合同收取介绍费当然不属受贿，也就不构成利用影响力受贿罪。
二审出庭检察人员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2008年，浙江个体建筑商朱某甲获悉上诉人刘冬有亲属在淮安市清河区担任领导，便请刘冬帮忙介绍在淮安承建工程。刘冬同意，并经常与其姐夫花某（时任淮安市清河区常务副区长）联系。在得知清河新区将有黄河人家小区工程项目后，刘冬与朱某甲到淮安与花某接洽，朱某甲提出承建该工程，花某表示可以参加投标，并曾带队到上海对朱某甲挂靠的公司进行考察。2008年底，朱某甲以“上海锦博公司”名义来淮参加该工程招投标，因标书出错而未中标后，朱某甲打电话给刘冬，请刘冬帮助协调。刘冬遂打电话给花某，请托通融分点工程给朱某甲承建。后花某与陆某（时任清河新区管委会副主任，负责工程建设工作）联系，让其出面协调中标单位江苏天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）分让一部分工程给朱某甲承建。后陆某安排吴某（清河新区投资发展公司副总经理，协助陆某负责工程建设等事宜）找天成公司负责人李某乙协调，李某乙同意将黄河人家小区二标段工程（该标段工程中标价为5830万元）分包给朱某甲承建，由朱某甲以天成公司名义承建，并向天成公司交纳管理费。在朱某甲承接该标段工程后，刘冬于2009年至2010年期间分三次收受朱某甲所送好处费计人民币100万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、上诉人刘冬在侦查阶段的供述证实，刘冬在上海从事废钢回收销售业务时与朱某甲相识，2008年，受朱某甲请托，刘冬与其姐夫花某联系承接工程一事，并介绍朱某甲与花某等人认识。后朱某甲来淮参加黄河人家小区工程招投标，刘冬接到朱某甲电话，得知朱某甲没有中标后，刘冬打电话给花某，请求帮忙通融，花某表示会打电话询问具体情况。过了一、两天，其接到朱某甲电话，内容是中标单位天成公司同意转让一个标段给朱某甲做。不久，两人在一起时，朱某甲对刘冬说“不要合伙做了，在一起做会生出矛盾来，影响我们兄弟感情，我给你100万元好处费；你另借给我100万元，我付2分（年利率20%）利息”，刘冬当时表示同意。此后，刘冬分三次收到朱某甲所给好处费计100万元，其认为朱某甲给这100万元是因自己为朱某甲在淮安承接工程提供了信息，并在朱某甲因废标而未能中标的情况下，其打电话让自己姐夫进行通融。该100万元除了用于其家庭购买汽车花费21万元左右，余款作为借款借给朱某甲，并向朱某甲按2分利率收取利息。
刘冬供述另证实，其于2009年1至2月共借给朱某甲100万元，朱某甲于2010年2月还现金100万元，利息20万元也付了，但利息何时付的、怎么付的记不清了。其后来还多次借款给朱某甲，均约定2分利率，朱某甲都打了借条，后经其妻与朱某甲结算，双方认可朱某甲2010年8月还欠借款本金200万元，并由朱某甲出具了一张借条。
2、证人朱某甲的证言证实，朱某甲得知刘冬有亲戚在清河区当领导，遂向刘冬提出通过亲戚介绍工程做，成功的话介绍费照给。2008年3、4月份，通过刘冬介绍，朱某甲到淮安认识了刘冬姐夫花某，并得知花某是清河区常务副区长。后通过花某介绍，朱某甲又认识了负责工程建设的陆某、吴某等人。2008年12月份，朱某甲以上海锦博公司名义参加黄河人家小区工程招投标，因标书出错而废标，其打电话给刘冬，请刘冬找花某协调一下，从中标的天成公司分让部分工程做。第二天上午，吴某将中标公司同意让一个标段的情况告诉朱某甲，朱某甲后来与中标公司负责人李某乙谈好以天成公司名义做，并交管理费给天成公司。分包到工程后，刘冬提出要合伙搞工程，朱某甲因担心合伙产生矛盾伤感情，就对刘冬讲“介绍费照付，合伙事情就不要提了，如果你有钱可以借给我，我付给你2分利息”。2009年10月至2010年6月期间，朱某甲分三次通过银行转账将上述100万元介绍费付给刘冬夫妻，介绍费是参照上海支付惯例（按工程总价的1～2个点，即1%至2%），以1.5个点支付，并考虑包括刘冬实际支出的差旅费、劳务费，按100万元总付给刘冬，该100万元介绍费与其向刘冬所借并已归还的100万元是两回事。
朱某甲证言另证实，拒绝与刘冬合伙后，刘冬陆续借钱给朱某甲，其中于2009年1至2月借款计100万元给朱某甲，朱某甲于2010年2月10日归还该100万元，该借款利息20万元也肯定付了，但具体如何付的记不清了，双方于2010年8月底曾结过账，其当时出具过一张借款200万元的条据。
3、证人花某的证言证实，清河新区建设工程当时是其主抓，2008年6、7月，妻弟刘冬打电话问清河区有没有什么工程，说有个朋友想在淮安做工程。后来，清河区要建设黄河人家小区工程，项目由其分管，其就告诉刘冬。刘冬就带一个名叫朱某甲的浙江人来清河新区考察，其出面接待。此后，自己也曾到上海对朱某甲的公司进行了考察。2008年底，黄河人家小区工程招投标开始，朱某甲来淮参加招投标，开标后，其接到刘冬电话，问朱某甲为何没有中标，并要其想办法进行通融，分点工程给朱某甲做。同时，陆某也打来电话，说是天成公司中标，朱某甲因标书出错而未中标。其当时对陆某讲“能不能想想办法，分一部分工程给老朱做”。几天后，陆某告诉其，已从天成公司分了一个标段的工程给朱某甲承建。其未听说刘冬在朱某甲那里帮忙做事，也不清楚刘冬从朱某甲处拿过钱。
4、证人陆某的证言证实，黄河人家工程是2008年底开始启动的，项目由常务副区长花某总负责，具体工作由其与吴某负责。该工程招标之前，花某介绍朱某甲过来，说老朱有实力，要参加投标。后来朱某甲以上海锦博公司名义参加投标，但在开标之后，发现该公司标书错误而成废标，最终是淮安天成公司中了两个标段的工程。开标结果出来后，花某曾打电话给其，要求其想想办法，帮助协调分一部分工程给朱某甲做。于是，其打电话给天成公司董事长李某甲，将区领导意思告诉李某甲，还安排吴某去天成公司协调，天成公司后来同意将二标段工程分给朱某甲做，但要求以天成公司名义做，并向朱某甲收取管理费。
5、证人吴某的证言证实，黄河人家这个项目于2008年下半年启动，为此清河区成立了该项目领导小组，副区长花某是副组长，该项目由陆某具体负责，其负责现场工作。该项目招投标前，陆某特意要求其关照朱某甲挂靠的上海锦博公司，说朱某甲有区领导关心，其因曾和花副区长一起吃过饭，当时就有朱某甲在场，其心想朱某甲找的人可能是花副区长。评标之前，陆某又要求其尽量让上海锦博公司中标。评标时，上海锦博公司参投的两个标段都出现计价错误而成废标，天成公司是该项目两个标段的中标单位。在评标现场，陆某对其讲，由他和李某甲（时任天成公司董事长）联系谈朱某甲分包的事情，并让其去天成公司把陆某让朱某甲分包的意思表达出来。在天成公司同意让朱某甲分包后，其带朱某甲与李某乙（时任天成公司总经理）见面洽谈分包事宜，并达成协议。按规定是不允许分包的，所以在后来实际操作中，朱某甲是以天成公司的项目经理身份来做二标段工程的，以此规避相关规定。
6、证人李某甲的证言证实，天成公司于2008年底中标黄河人家小区工程两个标段。中标当天，陆某就打电话说该工程付款情况不会很好，让其将二标段工程分给朱某甲做。其当时不认识朱某甲，但由于陆某是负责该工程的甲方（建设单位）领导，陆某打招呼说明与朱某甲关系到位，其不敢得罪陆某，于是就同意了。几天后，吴某带着朱某甲到天成公司洽谈，并签订项目经营管理合同。
7、证人李某乙的证言证实，在天成公司中标后，吴某、陆某均分别与其谈过朱某甲分包一事，当时考虑在工程施工中要与建设单位处好关系，也就同意将一个标段分包给朱某甲，并与朱某甲签订协议，天成公司在管理费上也作了让步，只收取合同价3.2个点的管理费，而正常要收4个点。
8、证人王某甲（朱某甲原公司同事）的证言证实，朱某甲在2008年时曾先后两次邀请其一起到淮安考察黄河人家小区工程项目，听说该项目是刘冬引荐的；其没有听过朱某甲讲要和刘冬合作承建工程。
9、证人朱某乙（朱某甲儿子）的证言证实，其在黄河人家小区工地上负责财务、买材料，曾受父亲朱某甲安排，其先后于2010年4月19日向王某乙（刘冬妻子）的农行卡上汇款20万元，同年6月12日向刘冬的建行卡上汇款40万元。
10、证人王某乙的证言证实，其丈夫刘冬与朱某甲之间有经济往来，刘冬借款给朱某甲，并收取利息等情况。
11、证人陈某（建材供应商）的证言证实，其先后向朱某甲在淮安的两个小区项目建筑工地供应过钢材，朱某甲曾向其汇过一笔450万元货款，朱某甲要求其从中转给刘冬40万元，其于2009年10月9日使用哥哥陈文寿的网银（银行卡）支付40万元给刘冬。
12、相关户籍信息资料和刘某某（花某妻子）履历表证实，刘冬是花某妻子的亲弟弟。
13、有关花某任职的证明文件证实，花某于2006年6月至2010年6月期间任中共淮安市清河区区委常委、区政府常务副区长，负责区政府常务工作。
14、中共淮安市清河区区委相关文件、黄河人家项目专题会议纪要等书证证实，黄河人家小区工程是清河区2008年、2009年重点项目，包办服务单位是清河新区管委会，该重点项目一期工程由花某任总指挥，陆某负责项目的具体工作，工程处由陆某、吴某负责。
15、有关黄河人家小区工程的中标通知书、施工合同、项目经营管理合同等书证证实，淮安天成建筑工程公司中标黄河人家小区一、二标段工程，其中二标段工程实际由朱某甲以天成公司项目经理名义承建。
16、相关银行转账记录证实，2009年10月9日陈文寿网银转入刘冬账户40万元；2010年4月19日朱某乙汇入王某乙账户20万元；2010年6月12日朱某乙汇给刘冬40万元；上述三笔银行转账证实朱某甲分三次给付刘冬人民币100万元的事实。
17、江苏银行储蓄凭条（两张）证实，2010年2月4日、10日，从朱某乙银行卡分别取款人民币100万元；结合上诉人刘冬供述和证人朱某甲证言，证实朱某甲于2010年2月10日取现金100万元还给刘冬。
18、购车发票、车辆信息表和刘冬夫妇陈述等证据证实，刘冬于2009年11月1日花费人民币21.08万元购买迈腾轿车一辆。
19、相关银行业务凭证和朱某甲所立借条证实，除本案所涉100万元借款外，朱某甲与刘冬之间还有其他借贷往来。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提供新证据。
对于上诉人刘冬提出其在朱某甲处投资100万元，并非借款，所得100万元系其投资所得，不是好处费的上诉理由，以及辩护人提出一审判决认定刘冬收受朱某甲人民币100万元介绍费的事实不清、证据不足的辩护意见，经查：1、关于刘冬汇给朱某甲100万元款项的性质。证人朱某甲在本案侦查、审查起诉和一审等诉讼阶段的多次证言前后稳定，均证明刘冬于2009年初分三次共借款100万元给其，其于次年2月归还了该100万元，另按约定支付了利息，对此有上诉人刘冬在案件侦查阶段的多次供述相佐证，其中刘冬被刑拘后在看守所接受讯问时仍曾供述其在朱某甲承建的二标段工程中没有投资和管理，仅是借给朱某甲100万元，朱某甲后已将该借款100万元及其利息20万元都还了，上述证据来源合法，互为印证，能够证明该100万元确为借款，且该借款及其利息20万元已归还的事实与刘冬后来收受朱某甲的100万元没有关联。2、关于刘冬收受朱某甲100万元款项的性质。证人朱某甲的多份证言均证实其送给刘冬的100万元系介绍费，不存在刘冬投资所得，亦与刘冬借款给其没有关联，该证言前后稳定，上诉人刘冬在本案侦查阶段亦多次供述该100万元系朱某甲所给好处费或介绍费，该供述内容与证人朱某甲证言互相印证，且刘冬通过他人为朱某甲谋利的事实得到了证人花某、陆某、吴某、李某甲、李某乙等人证言的印证，足以证明一审认定刘冬收受朱某甲人民币100万元好处费的事实成立。刘冬翻供后辩称其原先与朱某甲约定合伙承建工程，且王某甲也知情，朱某甲后不同意合伙，而让其投入100万元，并确保其有100万元收益，刘冬据此认为该100万元系其投资获利，但现有证据表明，刘冬关于存在合伙约定的辩解得不到朱某甲、王某甲二人证言的印证，亦与其本人此前供述不符；朱某甲在工程刚刚开始，资金周转困难，最终获利多少不明的情况下，既要确保刘冬投款的安全回收，还要确保刘冬获利100万元，这显然不符合个人合伙特征，也与常理相悖，故上诉人的辩解无事实根据，其据此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于刘冬在涉案期间往返于上海至淮安的支出费用应否从其所得100万元介绍费中扣减的问题，一是刘冬来淮次数及其支出额与本案有无关联、关联程度，均无明确的相关证据证实；二是证人朱某甲在一审法院向其核证时所作证言证明其所给刘冬100万元介绍费中主要是感谢费，并包含刘冬支出的差旅费等成份，据此可认定朱某甲是以“打包”的方式给予刘冬介绍费或好处费100万元，该100万元均系刘冬利用国家工作人员影响力为朱某甲谋取不正当利益的对价，且犯罪成本从犯罪所得中扣除于法无据，故所谓差旅费等支出不应予以扣减。因此，辩护人提出的上述辩护意见及理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘冬作为与国家工作人员关系密切的人，利用国家工作人员职权形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人朱某甲谋取不正当利益，收受朱某甲所送人民币100万元，数额巨大，其行为构成利用影响力受贿罪。
对于上诉人提出其不构成犯罪的上诉理由，以及辩护人提出原审判决将刘冬在《刑法修正案（七）》施行前的非罪行为一并适用新法，从而认定刘冬构成利用影响力受贿罪，没有法律依据，应撤销一审判决，宣告刘冬无罪的辩护意见，经查，上诉人刘冬通过花某等国家工作人员的职务行为帮助请托人朱某甲谋取不正当利益的行为发生于《刑法修正案（七）》施行日2009年2月28日之前，收受请托人朱某甲财物的行为发生在《刑法修正案（七）》施行日之后，虽新法实行前其行为不构成犯罪，但其接受朱某甲请托、提供工程信息、介绍认识花某、请求帮忙通融、收取巨额好处费等一系列前后行为系在同一犯意支配下所形成的一个互相联系、不可分割的行为整体，且刘冬收受财物这一行为延续至《刑法修正案（七）》施行之后的2010年6月，故应适用《刑法修正案（七）》对刘冬的上述行为作整体评价，并认定其构成利用影响力受贿罪。上诉人刘冬利用他人影响力违规帮助朱某甲谋取不正当利益，而后据此收受朱某甲事先承诺给予的巨额介绍费，已触犯我国刑法，依法应定罪处罚，不属于我国民法调整的民事法律关系范畴。因此，上诉人及其辩护人提出不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对二审出庭检察人员建议对本案予以维持的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 燕
代理审判员 梁新星
代理审判员 马晓明
二〇一四年九月十六日
书 记 员 于晓萍