湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终1265号
上诉人（原审原告）怀化荣鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区正清路698号。
法定代表人彭桢，系该公司总经理。
委托诉讼代理人向建，湖南金州（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭先风，男，汉族，1975年12月2日出生，住湖南省怀化市鹤城区。
原审第三人彭开铁，男，汉族，1972年10月18日出生，住湖南省怀化市鹤城区。
原审第三人谭子辉，男，汉族，1974年3月6日出生，住湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人彭先风及原审第三人谭子辉委托诉讼代理人姜辉，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人怀化荣鑫房地产开发有限公司因与被上诉人彭先风、原审第三人彭开铁、谭子辉确认合同无效纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
怀化荣鑫房地产开发有限公司上诉请求为：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审期间提交的证据9，被上诉人提出异议，要求进行文件制成时间鉴定，但被上诉人并未按规定提供比对材料，导致无法鉴定，上诉人的举证责任已经完成，在被上诉人不能够提供反驳证据的情况下，即应依法采信上诉人提供的证据，一审认为是上诉人的过错导致无法鉴定
是错误的；一审法院仅凭彭开铁在庭审中陈述“我签合同都不需要征求原告的同意，当时关系很铁”之片言，在上诉人不认可彭开铁该说法的情况下，还采信彭开铁的上述陈述内容，违反法律规定；既然《借款协议》、《怀化市商品房买卖合同》的所有签订者都认为不构成表见代理，没有人提出表见代理的主张，一审却认为是表见代理，毫无依据。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他经济犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”，《怀化市商品房买卖合同》中只有彭开铁私刻的项目部章，因此不适用表见代理；上诉人起诉要求确认的是《怀化市商品房买卖合同》，而不是《借款合同》，结合《借款合同》来看，到期不偿还债务就通过《怀化市商品房买卖合同》进行物权变动，显然就是流质流押，违反《物权法》186条和《担保法》第40条规定，故《怀化市商品房买卖合同》无效。原审事实和证据采信错误，适用法律错误，处理错误。
彭先风二审答辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
怀化荣鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告彭先风网签的合同编号为201300831910、201300832411、201300832511、201300833110、201300833210的5份《怀化市商品房买卖合同》无效；2、本案诉讼费由被告彭先风承担。
一审法院认定事实：2014年8月7日，第三人彭开铁与谭子辉签订一份《借款协议》约定：从2014年8月7日起所有借款计400万元的借款利率按月息2.5%计算，每月付息一次计7万元。彭开铁以锦绣山河17栋，房号为3206、2410、2710、2810、2910、3010、3110、3210、2411、2511、2611号共11套房产抵押给第三人谭子辉作担保，将11套房屋网签至第三人谭子辉指定的第三人谭子辉和被告彭先风名下，并约定已作抵押的房屋彭开铁可以出售，在出售时第三人谭子辉应积极配合彭开铁到怀化市房产局释放抵押的房号，出售该房屋所收到的房款彭开铁应全部用以归还第三人谭子辉的借款。如彭开铁逾期6个月未付利息，第三人谭子辉有权处理所抵押的房屋等。同日，彭开铁用其所刻“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告彭先风签订17栋2411号（网签合同编号201300832411）、17栋2511号（201300832511）、17栋3110号（201300833110）、17栋3210号（201300833210）、17栋1910号（201300831910）等5套房屋的5份商品房买卖合同，该5份合同由彭开铁的妻子曾岚在怀化市房产管理局“商品房期限房交易及预收资金管理系统”以原告荣鑫公司名义为被告彭先风办理了网签登记并备案。第三人彭开铁向第三人谭子辉出具了一张280万元的借条。
2012年5月2日，原告荣鑫公司与第三人彭开铁签订一份《合同》，合同主要约定：1、原告荣鑫公司只提供待开发的锦绣山河17#、18#栋的土地，彭开铁提供项目开发所需的全部资金（含双方均应交纳的一切税费及其他一切所需的资金），本项目实行自负盈亏，各负其责；2、彭开铁负责办理房地产开发过程中的各种证照手续及房地产开发所需的各种行政审批事项。整个开发过程中的事项均由彭开铁负责运作。原告荣鑫公司只提供该项目已完成的相关资料及文件，其余相关资料及文件均由彭开铁负责；3、此项目彭开铁需支付原告荣鑫公司3880万元，另行再支付原告荣鑫公司已预交的税款及人防费120万元，人防费超过100万元由原告荣鑫公司负责，合计彭开铁应向原告支付4000万元。彭开铁分三次付清，合同签订时付2000万元，申请报建时付1500万元，剩余1000万元在彭开铁所售房屋首次按揭贷款发放时支付。同时原告荣鑫公司不承担任何税收及费用；4、本项目所有税费及房地产开发资质、证照、税务证等行政部门所需事项，日常工作及费用均由彭开铁负责，开发公司所需管理人员也均由彭开铁负责，开发公司（17#、18#栋）的财务账目等一切税费也均由彭开铁负担，17#、18#栋的绿化及一切附属设施工程、篮球场等均由彭开铁负责并承担费用。公司证照待彭开铁全部款项付清后并无遗留问题时再行变更给彭开铁，变更以前原告荣鑫公司所有的资产均属原股东彭桢独自全部所有，彭开铁不能以任何理由或方式分割，如需变卖彭开铁无条件配合；5、原告荣鑫公司有权对本项目开发进行监督；6、所有房屋销售由彭开铁负责并承担费用。所售房屋必须进入原告荣鑫公司公司账户（此款项只能用于项目建设，不能挪作他用）。
2013年8月19日，原告荣鑫公司又与彭开铁签订一份《补充协议》，约定：1、彭开铁因资金紧张以原告荣鑫公司的名义向银行贷款，需以原告荣鑫公司名下的土地作为抵押，彭开铁自愿一次性让利500万元给原告荣鑫公司，所签合同彭开铁应向原告荣鑫公司支付的款项均不包含税；2、在彭开铁没有将原告荣鑫公司的款项支付完毕时（含2012年5月2日所签合同应付款项），所售房屋资金必须全部进公司账户，不得以任何方式私自收款，否则属彭开铁违约，违约所得归原告荣鑫公司所有，同时所售房屋签订合同经原告荣鑫公司同意签订，彭开铁不得以任何方式签订合同，否则属无效合同。并约定协议签订后彭开铁于2013年8月银行发放贷款时一次性支付原告荣鑫公司2000万元，余款17#、18#房屋首次按揭款发放时一次性付清，此述付款金额不影响2012年5月2日双方签订的合同付款金额时间及金额。彭开铁不能按时支付原告荣鑫公司款项时（含2012年5月2日所签合同应付款项），按月息3%支付给原告荣鑫公司，超过2个月还不能按时支付款项时彭开铁必须承担违约金及损失300万元，同时原告荣鑫公司可处理17#、18#的门面及商住房等，门面价格按每平方米3800元，商用房按每平方米2800元，住房按成本价每平方米1800元处置作为支付给原告荣鑫公司的款项，彭开铁不得以任何理由拒绝或阻挠原告荣鑫公司处置上述资产。彭开铁在没有按原告荣鑫公司所有款项支付完毕时，彭开铁不得以任何理由和方式出售17#、18#楼的门面，商用房及十楼以下的住房，否则彭开铁违约。本补充协议的条款与2012年5月2日所签订的合同具有同等的法律效力等。
合同签订后，彭开铁成立了锦绣山河锦绣山河办公室，并负责了锦绣山河17#、18#栋的开发建设中证照及审批手续事务。彭开铁还用其所刻的荣鑫公司锦绣山河三期项目部合同专用公章对外签订大量《商品房买卖合同》，并用签订《商品房买卖合同》的形式提供担保，部分办理了网签手续。
荣鑫公司与彭开铁销售锦绣山河三期17#房屋均在荣鑫公司办公楼的一楼售楼部。
另查明，2012年5月2日原告荣鑫公司与第三人彭开铁签订的《合同》所涉及的土地使用权仍在原告荣鑫公司名下。
因原告荣鑫公司认为彭开铁未告知其签订了《商品房买卖合同》，该合同所涉及的房产系原告所有，因而诉至法院，形成纠纷。
一审法院认为，根据第三人谭子辉与彭开铁签订的《借款合同》约定，可确认本案5份网签《商品房买卖合同》系名为房屋买卖合同实为担保合同。该网签合同系彭开铁以其所刻“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与第三人谭子辉签订。原告荣鑫公司与彭开铁对于锦绣山河17#、18#栋的开发签订了《合同》和《补充协议》，该两份合同确定了双方之间的权利和义务，合同尚在履行过程中，虽然彭开铁承建锦绣山河17#、18#的建设，但锦绣山河17#、18#的土地使用权仍在原告荣鑫公司名下。被告彭先风和彭开铁均称，彭开铁是锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，在彭开铁与原告荣鑫公司合同尚未解除或终止的情况下，彭开铁尚未取得土地使用权的前提下，其主张锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人没有事实与法律依据，对于被告彭先风和彭开铁主张彭开铁是锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人的辩称理由，本院不予采纳。根据原告荣鑫公司与彭开铁签订的《合同》及《补充协议》的约定，2012年5月2日至2013年8月19日期间，彭开铁具有对外出售房屋的权利。2013年8月19日之后，2014年8月7日，彭开铁以其所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告彭先风签订5份《商品房买卖合同》并办理网签的行为，未取得原告荣鑫公司的同意，系无权处分行为。但鉴于彭开铁以其所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与其他人在较长时间内大量签订《商品房买卖合同》出售相关房屋的行为，均发生在与原告荣鑫公司同一栋楼的一楼售楼部，且原告荣鑫公司销售锦绣山河三期房屋亦在该一楼售楼部，以及彭开铁又为涉案的《商品房买卖合同》到房产部门办理了网签并备案的事实，对于第三人谭子辉和被告彭先风而言，足以令其相信彭开铁系具有代理原告荣鑫公司签订《商品房买卖合同》并办理网签手续的授权，故彭开铁以所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告彭先风网签的5份《商品房买卖合同》，构成表见代理，该5份网签的《商品房买卖合同》所产生的担保效力有效。谭子辉与彭开铁之间在《借款合同》中并未达成《担保法》第40条规定的“债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的合意，故原告主张本案应适用《物权法》第186条及《担保法》第40条关于流押条款无效的法律规定，与本案事实不符，况且即使第三人谭子辉与彭开铁达成上述合意，也仅仅导致该合意条款无效，被告彭先风无权直接取得担保物所有权，而非产生担保合同无效的法律后果，故一审法院对原告适用法律的主张不予采纳。原告请求确认网签的17栋2411号（网签合同编号201300832411）、17栋2511号（201300832511）、17栋3110号（201300833110）、17栋3210号（201300833210）、17栋1910号（201300831910）等5套房屋的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。因本案受理时间为2015年3月9日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》仅适用于施行后受理的案件，该司法解释施行于2015年9月1日，故本案不适用该司法解释，被告彭先风辩称本案应适用该司法解释的相关条款的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告怀化荣鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告荣鑫房地产开发有限公司负担。
二审期间，荣鑫房地产开发有限公司提交如下证据材料：怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明，证明本案涉案房屋并没有进行备案的事实。
彭先风对上述证据发表质证意见为：房产局备案和网签实际上就是一套系统，网签就是备案。
原审第三人彭开铁、谭子辉陈述与彭先风的质证意见相同。
本院认为：对于荣鑫房地产开发有限公司所举证据即怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明，虽然该证据记载有“抵押”、“预抵押”、“预告”、“查封”、“签约”、“备案”等多种内容，本案所涉房屋均不属于上述查询结果证明中的“备案”类，但因备案与否与本案的诉讼请求不具有关联性，故本院不予采信。
本院二审查明，在一审认定的事实中，除原审认定的本案所涉五份合同由彭开铁的妻子曾岚在怀化市房产管理局“商品房期限房交易及预收资金管理系统”以原告荣鑫公司名义为被告彭先风办理了网签登记并备案的事实外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本案所涉五份合同由彭开铁的妻子曾岚在怀化市房产管理局“商品房期限房交易及预收资金管理系统”以原告荣鑫公司名义为被告彭先风办理了网签登记。
另查明，因彭开铁对外以怀化荣鑫房地产开发有限公司名义与案外人张爱华、龙梅签订《怀化市商品房买卖合同》、《商品房销售分期付款协议书》对相应房屋进行买卖，后产生纠纷，张爱华、龙梅向本院提起诉讼，本院以彭开铁和其妻子曾岚对外卖房的行为构成表见代理为由作出（2015）怀中民一初字第10号民事判决书，判决怀化荣鑫房地产开发有限公司继续履行《怀化市商品房买卖合同》。怀化荣鑫房地产开发有限公司提起上诉，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第385号民事判决书，认为购房屋合同上加盖了项目部的印章，而项目部系履行特定工程施工的临时机构，对外并无销售房屋的职能，曾岚以项目部的名义签订购房屋合同，项目报不具有该民事行为能力，且曾岚该无权处分行为，物权所有人怀化荣鑫房地产开发有限公司不予认可，购买合同应认定无效；购房合同写明售房人为怀化荣鑫房地产开发有限公司，但合同加盖的却是项目部的印章，两者明显不同，纵然怀化荣鑫房地产开发有限公司知道彭开铁夫妇在售楼部售房，亦不属于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的情形，判决撤销本院（2015）怀中民一初字第10号民事判决、驳回张爱华、龙梅的诉讼请求。张爱华、龙梅向最高人民法院申请再审，最高人民法院亦认为张爱华、龙梅签订的《怀化市商品房买卖合同》首部写明出卖人为怀化荣鑫房地产开发有限公司，而尾部加盖出卖人签章加盖的却是项目部，两者明显不同，不构成表见代理、曾岚售房的行为系无权处分行为，以（2016）最高法民申2259号民事裁定书裁定驳回张爱华、龙梅的再审申请。另外，张爱华还单独作为原告向怀化市鹤城区人民法院起诉怀化荣鑫房地产开发有限公司，湖南省高级人民法院以（2017）湘民再98号民事判决书亦以彭开铁、曾岚的行为不构成表见代理为由判决撤销本院（2016）湘12民终229号民事判决和怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第278号民事判决、驳回张爱华的诉讼请求。上述案件所涉房屋与本案所涉房屋均为同一开发楼盘内的房屋。
本院认为：原审确认本案5份网签《商品房买卖合同》系名为房屋买卖合同实为担保合同、该网签合同系彭开铁以其所刻“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告彭先风签订之事实后，当事人均未提出异议，本院二审对此亦予确认。
在本院审理的（2015）怀中民一初字第10号民事纠纷案中，彭开铁和其妻子曾岚对外以怀化荣鑫房地产开发有限公司的名义与张爱华、龙梅签订《怀化市商品房买卖合同》，合同落款所盖公章却为项目部印章，本院所作（2015）怀中民一初字第10号民事判决以彭开铁和其妻子曾岚的卖房行为构成表见代理为由确认《怀化市商品房买卖合同》有效、判令怀化荣鑫房地产开发有限公司继续履行《怀化市商品房买卖合同》，但本院的上述判决被湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第385号民事判决撤销。湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第385号民事判决书已经确认《怀化市商品房买卖合同》落款所盖公章却为项目部印章，与怀化荣鑫房地产开发有限公司非同一单位主体，怀化荣鑫房地产开发有限公司未对彭开铁和其妻子曾岚的上述卖房行为提出异议不属于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的情形，彭开铁和其妻子曾岚以项目部的名义与张爱华、龙梅签订《怀化市商品房买卖合同》无效。张爱华、龙梅向最高人民法院提出再审申请后，最高人民法院亦认为不构成表见代理、曾岚售房的行为系无权处分行为，以（2016）最高法民申2259号民事裁定书裁定驳回张爱华、龙梅的再审申请。张爱华单独作为原告向怀化市鹤城区人民法院起诉怀化荣鑫房地产开发有限公司的案件，亦被湖南省高级人民法院（2017）湘民再98号民事判决书以彭开铁、曾岚的行为不构成表见代理为由判决撤销本院（2016）湘12民终229号民事判决和怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第278号民事判决、驳回张爱华的诉讼请求。上述湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第385号、（2017）湘民再98号民事判决书和最高人民法院（2016）最高法民申2259号民事裁定书均属人民法院的生效裁判文书。从上述已经发生法律效力的湖南省高级人民法院和最高人民法院裁判文书来看，彭开铁及其妻子曾岚以项目部的名义进行对外销售房屋，项目部与怀化荣鑫房地产开发有限公司非同一单位主体，彭开铁及其妻子曾岚的上述售房行为不构成表见代理，是无权处分行为，彭开铁及其妻子曾岚与案外买房人所签订的《怀化市商品房买卖合同》为无效合同。
由于本案亦是因彭开铁向彭先风借款、双方签订《借款协议》后，双方于同日再签订5份网签《商品房买卖合同》以为借款提供担保，即对《商品房买卖合同》所涉房屋进行担保处分。虽然我国不适用判例法，但本案所涉房屋与前述已经发生法律效力的湖南省高级人民法院和最高人民法院裁判文书所涉房屋为同一开发楼盘内的房屋，且上述5份网签《商品房买卖合同》亦均由彭开铁以项目部的名义所进行，根据最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院具有业务监督指导权制度和审判实际中裁判同一性原则，本院亦认为项目部与怀化荣鑫房地产开发有限公司非同一单位主体，彭开铁以项目部的名义与彭先风网签5份《商品房买卖合同》的行为不构成表见代理，彭开铁及其妻子曾岚无权处份本案所涉房屋，无权对房屋作出借款担保处分，彭开铁以项目部的名义与彭先风网签的5份名为房屋买卖、实为担保的《商品房买卖合同》为无效合同。原审确认彭开铁以项目部的名义与彭先风网签5份《商品房买卖合同》的行为不构成表见代理、彭开铁以项目部的名义与彭先风网签的上述《商品房买卖合同》为有效协议均缺乏依据。怀化荣鑫房地产开发有限公司提出彭开铁以项目部的名义与彭先风网签5份《商品房买卖合同》的行为不构成表见代理、彭开铁以项目部的名义与彭先风网签的上述《商品房买卖合同》为无效的上诉主张及理由成立，本院予以支持。
综上，怀化荣鑫房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3050号民事判决；
二、彭先风与彭开铁网签的合同编号为201300831910、201300832411、201300832511、201300833110、201300833210的5份《怀化市商品房买卖合同》无效。
一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，合计2000元，由彭先风负担600元，彭开铁、谭子辉各负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 李东恒
二〇一七年十一月七日
书记员 戴蚁玲