广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第651号
上诉人（原审被告）：陈乐雄，男。
委托代理人：彭鑫，广东深义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市友建实业有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井民主大道海欣花园P—04商住楼二楼201、202室（办公场所），组织机构代码：733077582。
法定代表人：陈伟峰，董事长。
委托代理人：杨土茂，广东玉律律师事务所律师。
上诉人陈乐雄因与被上诉人深圳市友建实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第846号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
深圳市友建实业有限公司一审诉讼请求为：1、宣告深圳市友建实业有限公司、陈乐雄之间于2011年11月4日签订的《合作建房合同》为无效合同，（诉讼标的30，000，000元）；2、陈乐雄承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2011年3月29日，深圳市安托山投资发展有限公司作为甲方、深圳市友建实业有限公司作为乙方、深圳市沙井沙二股份合作公司作为丙方签订了一份《沙二居民统建楼第二期合作开发合同》，称甲、丙双方共同开发建设沙二居民统建楼项目（又称怡安花园），该项目土地总面积为105，955.91平方米（分三期开发），其中由甲方全额投资开发给丙方所有的22，786.8平方米土地第一期沙二居民统建楼项目已完成入住，该地块的产权、收益为丙方所有；沙二居民统建楼项目剩余的83，169.11平方米土地为甲方所有，甲方拥有独立的开发经营权、土地使用权和收益权，甲方将其中面积为41，454.49平方米的土地作为该项目的第二期开发用地，剩余土地作为第三期开发用地；甲方决定把沙二居民统建楼第二期土地开发权交由乙方。乙方负责全额投资，并拥有独立的开发权、使用权、收益权，在政策允许的条件下，涉及该项目立项、报建及办理房地产证事项的，甲、丙双方应积极协助乙方办理申报手续，费用由乙方承担，乙方在土地的开发过程中所产生的债权债务及政策风险由乙方独自承担，与甲、丙双方无关。
2011年11月4日，深圳市友建实业有限公司、陈乐雄双方签订了一份《合作建房合同》，约定深圳市友建实业有限公司出地、陈乐雄出资合作开发建设商住综合楼，项目地块位于深圳市宝安区沙井镇民主大道入口北，深圳市友建实业有限公司已拥有位于宝安区沙井街道沙二股份公司的用地使用权约41，500平方米，其中划出29，000平方米作为与陈乐雄的合作地块，项目名称暂定为“怡安花园”；深圳市友建实业有限公司提供上述合作地块土地使用权，陈乐雄提供全部建设资金，双方按共同确认的设计方案和图纸在上述土地范围内建设商住综合楼，建筑面积不低于容积率7；合作开发建成的商住综合楼按建筑面积由深圳市友建实业有限公司、陈乐雄双方根据约定的分成比例分配，深圳市友建实业有限公司分得总建筑面积的33%，陈乐雄分得总建筑面积的67%；合作建房的图纸设计、招标、施工、监理等单位部门必须有相关资质方可执行相关工作，除监理外均由陈乐雄负责和实施，但必须报备深圳市友建实业有限公司，监理单位需由深圳市友建实业有限公司邀请，费用以市场价为标准由陈乐雄负责；合同签订30天内陈乐雄向深圳市友建实业有限公司交付履约保证金人民币3，000万元，深圳市友建实业有限公司分二期退还陈乐雄履约保证金，第一期在陈乐雄交第一期履约保证金后6个月内深圳市友建实业有限公司退回陈乐雄1，500万元，第二期在陈乐雄交第一期履约保证金后9个月内退还陈乐雄余款1，500万元，若深圳市友建实业有限公司逾期未退回履约保证金则应支付滞纳金（按每天千分之二计算）给陈乐雄，若深圳市友建实业有限公司拖欠三个月没有按时退还履约保证金给陈乐雄，则合作地块及地上建筑物全部产权及权益归陈乐雄所有；如若政府政策有改变，重大压力之下如90天内不能进场开工，或开工后累计停工180天，深圳市友建实业有限公司应退回陈乐雄履约保证金3，000万元，地上建筑物及土地使用权双方可互相收购或由第三方收购，地上建筑物按深圳市建筑工程评估价作为结算价，土地按每平方人民币7，000元作为结算价；陈乐雄负责方案和图纸设计，保证双方的合作项目建设资金及时到位，及时准备好建设过程中相关所需资料，确保工程尽早开工建设，负责合作项目施工，支付施工费用并进行施工技术管理，承担工程质量、施工进度、施工安全和保修期的房产维修等责任；本合同签订生效但未实施施工前，未经陈乐雄同意，深圳市友建实业有限公司单方面解除合同将该地块与其他人合作的，则深圳市友建实业有限公司必须以履约保证金的双倍返还陈乐雄，如果陈乐雄未经深圳市友建实业有限公司同意单方面解除合同的，则陈乐雄无权要求深圳市友建实业有限公司返还履约保证金；深圳市友建实业有限公司在收到陈乐雄支付的履约保证金3，000万元后，如因土地纠纷、债权债务等原因，导致陈乐雄三个月不能开工，深圳市友建实业有限公司应退回陈乐雄履约保证金3，000万元，支付陈乐雄已实施的前期工程费用，另需支付赔偿金（按每天千分之二计算）支付给陈乐雄（从交首付款之日开始计算）。
当日，深圳市友建实业有限公司、陈乐雄又签订了一份《补充协议书》，约定深圳市友建实业有限公司全面负责处理在项目施工过程中与政府相关单位或部门的协调工作，陈乐雄按照项目建筑面积每平方米50元的协调费用给深圳市友建实业有限公司；合作建房建成之后，双方对所分物业统一挂靠沙二股份公司对外销售，销售费用按所分摊的建筑面积比例负担，陈乐雄所分摊部分为人民币2，000万元，陈乐雄在签订合同后支付500万元挂靠费，其余挂靠费按销售进度给付。
2011年9月9日，陈乐雄向深圳市友建实业有限公司法定代表人陈伟峰的账户存入人民币3，000万元，2011年11月7日，深圳市友建实业有限公司出具收据称收到陈乐雄支付的合作费用押金人民币3，000万元和销售挂靠费人民币500万元；2011年12月7日，陈乐雄委托周结红向陈伟峰的账户转账支付人民币500万元。
2011年12月28日，深圳市友建实业有限公司向陈乐雄发出《关于支付沙井沙二统建楼（怡安花园）测量、钻探分摊费的函》，称根据双方协议及设计施工图纸确定，深圳市友建实业有限公司承建4栋楼，陈乐雄承建11栋楼，产生的测量、钻探费用按照这个比例分摊（即深圳市友建实业有限公司分摊4／15、陈乐雄分摊11／15），具体费用为测量费2，400元、陈乐雄分摊1，760元，钻探工程费194，208元、陈乐雄分摊142，419.2元，钻探水电费2，530元，陈乐雄分摊1，855.33元，钻探、测量费总价199，138元、陈乐雄分摊146，034.53元。
陈乐雄提交了陈乐雄于2012年7月28日出具的《退还履约保证金通知函》，称深圳市友建实业有限公司应当按合同约定退还第一期保证金人民币1，500万元，但深圳市友建实业有限公司没有退还，应当支付截止到2012年7月27日止按欠款本金每天千分之二的滞纳金人民币240万元，关于测量钻探分摊费146，034.53元，陈乐雄同意在深圳市友建实业有限公司拖欠的滞纳金240万元中扣除。深圳市友建实业有限公司当庭对该函件不予认可，称没有收到。
深圳市友建实业有限公司主张其为履行涉案合同已经投入了部分资金，并提交了相关证据：1、深圳市友建实业有限公司和北京森磊源建筑规划设计有限公司签订的《建设工程设计合同》，约定深圳市友建实业有限公司委托北京森磊源建筑规划设计有限公司承担沙二统建楼二期（怡安花园）工程设计，设计收费为人民币800万元；同时深圳市友建实业有限公司提供了一张银行进账单，深圳市友建实业有限公司于2011年9月2日向北京森磊源建筑规划设计有限公司转账人民币50万元。2、核工业衡阳第二地质工程勘察院深圳勘察院于2011年11月12日出具的结算书，称该院于2011年9月承担深圳市友建实业有限公司的怡安花园岩土工程勘察项目，并于2011年10月8日完工并如质提交了详细勘察报告，费用共计人民币194，208.3元，该院于2011年11月12日出具收据，收到深圳市友建实业有限公司勘察设计费人民币194，208元。3、核工业衡阳第二地质工程勘察院深圳勘察院于2012年11月20日出具的结算书，称该院于2012年2月承担深圳市友建实业有限公司的怡安花园拟建场地基坑支护项目，于2012年3月因故停工，经深圳市友建实业有限公司审定并提交报告，工程款为人民币633，838元，深圳市友建实业有限公司当庭认可并未向核工业衡阳第二地质工程勘察院深圳勘察院支付该笔费用，仅支付了2，529.45元的工地钻探用水费用，并提交了深圳市沙井沙二股份合作公司出具的收到水费的收款收据。4、深圳市友建实业有限公司主张自2012年1月份至8月份支出电费人民币74，141.41元，并提供了深圳供电局有限公司出具的电费通知单，深圳市安托山科技园物业管理有限公司于2012年9月21日出具收款收据，收到深圳市友建实业有限公司代付电费人民币10万元。对于上述深圳市友建实业有限公司已经投入的资金，深圳市友建实业有限公司在庭审后明确表示不要求在本案中处理，深圳市友建实业有限公司另行处理。
一审庭审中，深圳市友建实业有限公司主张陈乐雄没有进场施工，陈乐雄主张涉案土地上除进行了钻探测量外，陈乐雄没有施工。深圳市友建实业有限公司、陈乐雄认可涉案土地分为南区和北区，南区11栋由陈乐雄承建，北区4栋由深圳市友建实业有限公司自己承建，钻探测量工作由深圳市友建实业有限公司委托，但陈乐雄分摊一部分费用。深圳市友建实业有限公司认可涉案土地系集体用地，没有办理报建手续，涉案土地尚在深圳市友建实业有限公司控制之下。陈乐雄对于其已经交纳的履约保证金和挂靠费不要求在本案中处理，陈乐雄另案处理。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、《合作建房合同》的效力；2、陈乐雄支付的保证金及挂靠费如何处理；3、合同无效的损失如何处理。
原审法院认为，深圳市友建实业有限公司、陈乐雄双方签订的《合作建房合同》中约定深圳市友建实业有限公司出地、陈乐雄出资合作开发建设商住综合楼，项目地块为宝安区沙井街道沙二股份公司29，000平方米的用地，涉案土地没有依法办理转为国有建设用地的手续，且双方合作的建设项目没有办理任何报建手续，故《合作建房合同》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。
根据合同无效的处理原则，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈乐雄为履行《合作建房合同》已经向深圳市友建实业有限公司支付了履约保证金人民币3，000万元和挂靠费人民币500万元，深圳市友建实业有限公司应将上述款项返还给陈乐雄并向陈乐雄支付占有上述款项期间的利息，但由于陈乐雄对于其已经交纳的履约保证金和挂靠费不要求在本案中处理，陈乐雄当庭表示将另案处理，故原审法院在本案中对上述款项不予处理。
关于合同无效的损失，深圳市友建实业有限公司主张为履行上述合同支付了设计费人民币50万元、支出电费人民币74，141.41元和钻探、测量费用人民币194，208元、水费人民币2，529.45元，但深圳市友建实业有限公司已经明确表示不要求在本案中处理上述损失，因此上述深圳市友建实业有限公司主张的损失是否存在及如何分担的问题，原审法院在本案中不予处理。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：深圳市友建实业有限公司与陈乐雄于2011年11月4日签订的《合作建房合同》无效。本案受理费人民币191，800元，由深圳市友建实业有限公司、陈乐雄各负担人民币95，900元，受理费深圳市友建实业有限公司已预交。
上诉人陈乐雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审或改判《合作建房合同》有效；3、本案一审、二审诉讼费由深圳市友建实业有限公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院对本案涉案土地权属没有查清，本案土地所有权或使用权是属深圳市沙井沙二股份合作公司所有，还是属深圳市安托山投资发展公司所有，还是本案的深圳市友建实业有限公司所有，在本案中一审法院没有查清。2、一审法院认为“涉案土地没有依法办理转为国有建设用地的手续，且双方合作的建设项目没有办理任何报建手续”，故涉案合同“违反了法律法规的强制性规定”，是错误的。现实中先订立合同再办理相关手续是普遍存在的，合同约定上述两项手续是深圳市友建实业有限公司的义务之一，由深圳市友建实业有限公司保证办妥，因此没有办理上述两项手续是深圳市友建实业有限公司违约，并不是该报建手续不能办理。按照现行有关政策，涉案农村集体土地是完全可以办理好建设项目合法报建手续的。3、双方签订《合作建房合同》后，陈乐雄已履行了合同义务。没有违约，违约的是深圳市友建实业有限公司。2011年11月4日，双方签订《合作建房合同》。合同签订后，陈乐雄即按合同约定支付了叁仟万元履约保证金给深圳市友建实业有限公司，后又按《补充协议》约定支付伍佰万元的挂靠费用给深圳市友建实业有限公司，且部分施工设备已进场，因此陈乐雄已履行了前期该承担的合同义务，没有违约。深圳市友建实业有限公司在合同中承诺“保证用于合作的地块完全归甲方所有，并拥有完整的处置权，但是至今深圳市友建实业有限公司没有办理好土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，才致使本项目无法开工。因此，深圳市友建实业有限公司的违约不作为行为是致使本项目至今无法开工的真正原因。其次，陈乐雄支付给深圳市友建实业有限公司的保证金叁仟万元，及挂靠费伍佰万元是为了保证本合同的履行，深圳市友建实业有限公司不得擅自动用，但深圳市友建实业有限公司却将此资金全部挪作他用。在陈乐雄要求深圳市友建实业有限公司按合同约定日期退还时，深圳市友建实业有限公司却拒不退还。因此，从以上事实可知，造成违约的是深圳市友建实业有限公司而不是陈乐雄。4、该《合作建房合同》是双方真实意思表示，只要深圳市友建实业有限公司履行合同义务，办理完善好该土地的合法手续，本合同是可以得到全面的履行的。但深圳市友建实业有限公司却发觉到现在房地产不断升值，土地也不断增值的前景下，如果与陈乐雄解除《合作建房合同》后与他方合作，从而可以获得比和陈乐雄合作更高的回报，这也是深圳市友建实业有限公司欲解除双方《合作建房合同》的真实目的。四、一审法院程序违法。如果本案涉案土地是深圳市沙井沙二股份合作公司之前集体土地，或者深圳市安托山投资发展公司是该土地的合法使用权人，那么土地所有人或合法使用人应该是深圳市沙井沙二股份合作公司及深圳市安托山投资发展公司，而不是深圳市友建实业有限公司。那么在本案审理中，一审法院应将深圳市沙井沙二股份合作公司及深圳市安托山投资发展公司追加为本案的有独立请求权的第三人，参加本案的审理，查清本案土地的权属情况。如果判决该《合作建房合同》无效，那么涉案土应退还给第三人深圳市沙井沙二股份合作公司及深圳市安托山投资发展公司或其他权利人。
被上诉人深圳市友建实业有限公司的主要答辩意见为：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。
本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：涉案土地没有办理转为国有建设用地的手续，陈乐雄与深圳市友建实业有限公司合作的建设项目没有办理任何报建手续，一审认为《合作建房合同》违反了法律法规的强制性规定、应认定为无效合同并无不当。因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于陈乐雄对于其已经交纳的履约保证金和挂靠费表示将另案处理，一审在本案中对该款项不予处理并无不妥。陈乐雄未能提供相应的证据证明涉案土地的权属属于案外人，陈乐雄主张的权属问题并不能影响本案的处理结果。陈乐雄未能提供充分的证据证明深圳市沙井沙二股份合作公司及深圳市安托山投资发展公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审程序并无不当，陈乐雄主张追加该两名案外人的依据不足，本院不予采纳。综上所述，陈乐雄的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯云宗
代理审判员 吴思罕
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王丹妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。