河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民一终字第00456号
上诉人（原审被告）河北嘉华建材有限公司，地址：石家庄市裕华区方村镇南位村。
法定代表人秦振刚，该公司总经理。
委托代理人高云飞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赵某。
法定代理人赵社军，沙河市桥西潜水电线厂职工。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部（以下简称“人保公司和平营业部”），地址：石家庄市中华北大街370号。
负责人袁卫忠，该公司经理。
委托代理人ＸＸ明，河北冀督律师事务所律师。
上诉人河北嘉华建材有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2013年7月7日4时40分许，徐清河驾驶冀E×××××号小型轿车，载乘客宁少东、柴文昊、胡皓月及原告赵某，沿石家庄市胜利南大街由南向北行驶南位村口，遇赵海强驾驶冀A×××××号重型特殊结构货车，由北向南行驶至此，发生交通事故，致徐清河、宁少东、柴文昊、胡皓月及原告赵某受伤，两车损坏。赵海强未保护现场。经石家庄市公安交通管理部门认定，赵海强负此事故全部责任，徐清河、宁少东、柴文昊、胡皓月及原告赵某无责任。被告河北嘉华建材有限公司与赵海强系雇佣关系，冀A×××××号车登记在被告河北嘉华建材有限公司名下，该车在人保公司和平营业部投保交强险及商业三责险20万元，系不计免赔，事故发生时在保险期间内。
事故发生后，原告赵某被送往石家庄平安医院住院治疗，自2013年7月7日起至2013年7月30日止，共住院23天。被告河北嘉华建材有限公司为原告赵某垫付医疗费23757.58元，徐清河为原告赵某垫付医疗费1000元，及为原告赵某等四人垫付120车费共395元。
被告河北嘉华建材有限公司当庭提交协议书一份，证明事故发生后该公司与冀E×××××号车司机徐清河约定，如河北嘉华建材有限公司名下冀A×××××号车所投保险全部理赔用尽后，仍不足赔偿徐清河及四名乘客的损失，则超出部分河北嘉华建材有限公司承担70%责任，徐清河承担30%责任。原告赵某对此不认可。
原告赵某主张以下损失：1、医疗费37587.58元（含被告河北嘉华建材有限公司垫付医疗费23757.58元及徐清河垫付医疗费1000元），提交石家庄平安医院住院票据一张金额36257.58元、石家庄平安医院门诊票据3张940元、邢台市人民医院门诊票据1张390元，共计37587.58元；提交住院病案一套、病历本一本、诊断证明书、用药清单各一份，证明原告受伤情况；2、住院伙食补助费1150元，按每天50元住院23天计算；3、营养费9000元，按每天50元180天计算，提交诊断证明书一份，证明医嘱需加强营养，主张营养期限180天系自行估算；4、护理费21000元，主张6个月按每月3500元计算；提交诊断证明书一份、赵社军工资表3张及单位营业执照复印件一份，证明护理人员赵社军月平均工资收入及所在单位情况；5、交通费1245元，提交票据291张。
被告河北嘉华建材有限公司质证意见：同意保险公司的质证意见。
被告人保公司和平营业部质证意见：1、对医疗费票据真实性无异议，对医疗费认可；2、住院伙食补助费无异议；3、对营养费同意按住院期间每天20元计算；4、护理费同意按原告住院期间一人陪护，依据河北省2013年度农林牧渔业标准赔偿，对护理人员赵社军单位出具的证明不认可，与本案无关；5、交通费只同意赔偿原告住院期间所产生的费用，对公交车票认可。
原审认为，徐清河、宁少东、柴文昊、胡皓月及原告赵某与赵海强发生交通事故后，经交管部门认定，赵海强负此事故的全部责任，徐清河、柴文昊、胡皓月、宁少东及原告赵某无责任，该认定事实清楚，客观公正，应予以确认。被告河北嘉华建材有限公司与赵海强系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此被告河北嘉华建材有限公司应当承担赔偿责任。被告河北嘉华建材有限公司称，事故的发生系冀E×××××号车司机徐清河疲劳驾驶所造成的，有车上乘客及交警队的录像可以证明，但未提交相关证据证实，不予采信。被告河北嘉华建材有限公司与徐清河单方就此事故达成的协议，无法律效力，原审法院不予认可。冀A×××××号车登记在被告河北嘉华建材有限公司名下，该车在人保公司和平营业部投保交强险及商业三责险20万元，系不计免赔，故原告赵某的损失首先应由被告人保公司和平营业部在交强险各分项限额内按比例赔偿，超出部分在商业三责险内赔偿，不足部分由被告河北嘉华建材有限公司承担赔偿责任。
关于原告赵某主张的医疗费37587.58元（含被告河北嘉华建材有限公司垫付医疗费23757.58元及徐清河垫付医疗费1000元），理据充分，予以支持；
关于原告赵某主张的住院伙食补助费1150元，二被告均无异议，且不违反法律规定，予以支持；
关于原告赵某主张的营养费9000元，根据原告提交的证据，应按住院23天及出院后12周每天30元计算为宜，故支持营养费3210元；
关于原告赵某主张的护理费21000元，原告未提供其他相关证据证实护理人员收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，根据原告提交的诊断证明书及考虑本案原告赵某于事故发生时尚未成年，故酌情支持护理费按每天120元计算53天（含住院23天），故支持护理费6360元；
关于原告赵某主张的交通费1245元，因交通事故必然产生交通费用，结合原告提交的交通费票据，酌情支持交通费870.5元。
综上，原告赵某的损失为：医疗费37587.58元、住院伙食补助费1150元、营养费3210元、护理费6360元、交通费870.5元，共计49178.08元。此次事故造成五人受伤，其余四人的损失分别为：宁少东：医疗费13277.69元、住院伙食补助费850元、营养费1800元、误工费12075元、护理费14950元、交通费102元，共计43054.69元；柴文昊：医疗费10038.82元、住院伙食补助费850元、营养费930元、护理费3440元、交通费200元，共计15458.82元；胡皓月：医疗费1100元、住院伙食补助费550元、营养费330元、护理费4783元、交通费500元，共计7263元；徐清河：医疗费66541.81元、住院伙食补助费5100元、营养费3080元、辅助器具费110元、误工费30938.39元、护理费12563.33元、交通费1437.9元，共计119771.43元；以上五个伤者损失共计234725.42元。原告赵某的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计41947.58元，由被告人保公司和平营业部在交强险的医疗费10000元范围内按28.6%的比例承担赔偿责任为2865.4元，余额39082.18元由被告人保公司和平营业部在商业三责险范围内承担，扣除被告河北嘉华建材有限公司垫付医疗费23757.58元及徐清河垫付医疗费1000元，应由被告人保公司和平营业部在商业三责险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计14324.6元；原告赵某的护理费、交通费共计7230.5元，由被告人保公司和平营业部在交强险的死亡残疾赔偿金项下110000元范围内赔偿7230.5元。被告河北嘉华建材有限公司为原告赵某垫付款，由被告人保公司和平营业部直接给付；关于原告所称本案另一受伤人员徐清河为原告垫付医疗费1000元及为赵某等四人共同支付120车费395元，因徐清河并非本案当事人，其垫付费用另案处理。原审判决为：一、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部赔偿原告赵某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，共计24420.5元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部给付被告河北嘉华建材有限公司为原告赵某垫付医疗费23757.58元。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。诉讼费1550元，由原告赵某负担461元，被告河北嘉华建材有限公司负担1089元（原告预交诉讼费不再退回，由被告河北嘉华建材有限公司履行本判决时一并给付原告）。
判后，上诉人河北嘉华建材有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、一审判决认定事实错误。本事故中徐清河疲劳驾驶撞向我方车辆，最起码应该承担次要责任。车上的四名乘客和监控录像可以证实，另外徐清河与我方达成的协议书、徐清河垫付部分车上乘客的医药费等事实也可以证实这一点。2、一审适用法律错误。第一，我方与徐清河达成的协议书，系双方当事人就本次事故责任处理的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性效力性规定，合法有效。一审判决简单的认定为无效，却并未指出无效的理由，于法无据。第二，关于护理费问题，被上诉人并未提及护理人员与所在单位的劳动合同，无法证明与该单位存在劳动关系，因此，应当按照2013年度农林牧渔业标准计算。对方主张的护理人员每月3500元，即每天为116.67元，一审判决却按照每天120元计算，严重违反“不告不理”的审判原则，属于超请求裁判。关于护理期限，对方仅仅住院23天，并且对方未提交充分证据证实赵某在出院后的一个月内仍需要护理，但是一审判决却以“考虑本案原告赵某于事故发生时尚未成年，故酌情支持护理费按照每天120元计算53天（含住院23天）”明显违反法律规定，属于滥用自由裁量权。第三，营养费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。营养费是一项物质性损失，这要求必须要有购买营养品的正式票据，但是对方并未提供任何票据，一审在没有任何票据的情况下，按照每天30元计算，没有法律依据。一审判决在没有诊断证明书的情况下，在出院后12周还计算营养费，没有法律依据。故请求：1、撤销原审判决，改判护理费按照2013年度农林牧渔业标准计算11天，同时驳回其营养费的请求。2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人赵某辩称，对于责任认定问题，上诉人的车跑了，所以承担全部责任，如果上诉人的车不跑，徐清河承担全部责任，我认可徐清河承担一部分责任，上诉人承担一部分责任。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，徐清河驾驶出租汽车与赵海强驾驶的事故车辆发生交通事故，致司机徐清河与乘客赵某等五人受伤，两车损坏。该事故经交警部门认定，赵海强负此次事故的全部责任，上诉人虽称对交警部门做出的事故责任不服，但在规定时限内未提出书面复核申请，应视为对交警部门作出的事故责任的认可，本院对事故责任予以认定。对赵某因交通事故造成的损失，上诉人依法应予赔偿。上诉人与徐清河达成的协议书系上诉人员工武素强、赵海强与徐清河家属徐玉珍三方签订的，没有被上诉人赵某及其法定代理人的签字确认，故该协议对被上诉人赵某不具有法律上的约束力，原审法院按照交警部门作出的事故责任认定，判决保险公司承担赵某的损失并无不妥。
营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。被上诉人赵某主张营养费，提供了石家庄平安医院出具的诊断证明书，记载“加强营养”，故原审判决根据赵某伤情及医嘱证明，按照每天30元标准计算住院23天及出院后12周的营养费共计3210元，并未超出法律规定的范围及一般居民对于受伤后加强营养这一事实的认知范围，系法官自由裁量权之行使，原审予以认定并无不当。
被上诉人赵某主张护理费按照每月3500元计算，原审判决按每天120元计算，超出被上诉人的诉讼请求，有所不当，应予纠正。被上诉人赵某提供的证据不足以证实护理人员收入情况，故应参照《河北省2013年度交通事故人身损害赔偿标准》中卫生和社会工作业职工年平均工资标准计算，为38393元／年÷365天／年=105.2元／天，护理期限以住院23天及出院后30天为限，护理费共计105.2元／天×53天=5575.6元。本案被上诉人赵某的医疗费37587.58元、住院伙食补助费1150元、营养费3210元、护理费5575.6、交通费870.5元，共计48393.68元。被上诉人赵某的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计41947.58元，由原审被告人保公司和平营业部在交强险的医疗费10000元范围内按28.6%的比例承担赔偿责任为2865.4元，余额39082.18元由原审被告人保公司和平营业部在商业三责险范围内承担，扣除被告河北嘉华建材有限公司垫付医疗费23757.58元及徐清河垫付医疗费1000元，应由原审被告人保公司和平营业部在商业三责险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计14324.6元；被上诉人赵某的护理费、交通费共计6446.1元，由被告人保公司和平营业部在交强险的死亡残疾赔偿金项下110000元范围内进行赔偿。上诉人河北嘉华建材有限公司为被上诉人赵某垫付款，由原审被告人保公司和平营业部直接给付；关于被上诉人赵某所称本案另一受伤人员徐清河为其垫付医疗费1000元及为赵某等四人共同支付120车费395元，因徐清河并非本案当事人，其垫付费用另案处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01752号民事判决第二项。
二、撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01752号民事判决第一项。
三、原审被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部赔偿被上诉人赵某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，共计23636.1元。
上述第一、三项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1600元，由上诉人河北嘉华建材有限公司负担1130元，被上诉人赵某负担470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
代理审判员 李 祥
代理审判员 卢 亮
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 许晓琳