湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00349号
上诉人（原审被告）李刚。
委托代理人张宝珠，襄阳市襄州区张湾法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）襄阳市新怡物业管理服务有限公司（下称新怡公司）。
法定代表人刘付明，新怡公司经理。
委托代理人李咏、李安新，湖北卧龙律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北筑龙建设工程有限公司（下称筑龙公司）
法定代表人张文泉，筑龙公司董事长。
委托代理人宋玮，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
委托代理人张学兵，筑龙公司员工。代理权限：一般代理。
上诉人李刚因与被上诉人新怡公司、筑龙公司建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民三初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长、审判员苏轶、代理审判员刘丹丹参加的合议庭，并于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人李刚及其委托代理人张宝珠、被上诉人新怡公司的法定代表人刘付明及其委托代理人李安新，被上诉人筑龙公司的委托代理人宋玮、张学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新怡公司一审诉称：2011年2月18日，被告筑龙公司承建原告发包的位于襄阳市樊城区前进路金叶巷5号院内一栋二单元六层棚户区改建住宅楼工程。原告按中标价全额支付工程款126万元，但被告未按图纸施工，也未交付工程款建安营业税发票，尚有两户房门钥匙未向原告交付。故请求法院判令：1、被告筑龙公司向原告返还未施工部分的工程款207089.83元；2、被告筑龙公司向原告交付所承建的二单元四楼左户、二单元六楼右户房门钥匙；3、被告向原告交付1052910.17元建安营业税发票。诉讼中，原告于2013年12月12日申请追加李刚为本案的被告，并对第一项诉讼请求进行了变更，变更为：被告筑龙公司、李刚共同向原告返还未施工部分的工程款258766.42元，原告同时放弃了第二项诉讼请求。
筑龙公司一审辩称：1、原告未按合同的约定付清工程款1260000元；2、原告诉称的未施工部分与事实不符；3、原告向被告支付了1010000元，剩余款项至今未付；3、工程验收合格后，已将所有房门钥匙交给了原告，原告第二项诉请无依据。
李刚一审辩称：1、未施工部分工程款原告未支付；2、房屋钥匙给了原告的代理人平锐；3、因原告未付清工程款，故未开票。
原审判决认定：原告新怡公司是原襄樊东神密封材料有限公司破产后重组成立的企业，负责管理原企业遗留事务。为解决原企业拆危还建遗留问题，襄阳市政府于2010年12月21日批准对新怡公司棚户区进行改造，拟建1栋6层24套，总建筑面积1558.8平方米的住宅楼。经招投标，被告筑龙公司中标承建该住宅楼工程。2011年3月8日，新怡公司与筑龙公司签订“新怡公司棚户区改造”建设工程施工合同，该合同主要约定，工程面积为1560平方米，工程价款为126万元。开工日期为2011年3月18日，竣工日期为2011年9月18日。合同签订后，被告李刚以筑龙公司的名义进行施工（李刚同时挂靠筑龙公司），施工过程中，李刚于2011年6月7日向原告出具承诺书，承诺将工程款转入平锐账户。后原告于2011年7月18日、9月19日三次将从签订认购协议的21户加李涛共22户处收取的房款85万元支付给了平锐，平锐单独或通过新怡公司又从22户购房人处收取购房款677300元。该工程于2011年11月18日竣工并验收合格。综上，新怡公司通过平锐向二被告支付了约定的工程款126万元。工程竣工后，二被告将竣工验收资料及24户房门钥匙交给了平锐，现已入住22户，尚有两户房门钥匙仍在平锐处。因二被告未按施工图纸施工，原告要求向其返还未施工部分工程款未果，于是引起本案诉讼。诉讼中，原告于2013年2月25日对本案诉争的“新怡公司棚户区改造”建设工程中未按图纸施工部分（包括外墙保温工程、中空玻璃工程、坡屋面〈顶〉工程）造价申请司法鉴定。2013年7月5日，北京中瑞诚工程项目管理有限公司作出新怡公司住宅楼未按图纸施工部分工程造价审核报告，审核结果为258766.42元。
原审法院认为：原告与被告筑龙公司签订的建设工程施工合同合法、有效。被告李刚挂靠筑龙公司，对原告与被告筑龙公司签订的建设工程施工合同所产生的债权、债务应当负责。原告按合同的约定全额支付工程款后，被告李刚对未实际施工部分的工程款，应向原告予以返还，被告筑龙公司应承担连带责任。施工过程中，李刚承诺棚户区改造工程款转入平锐账户，并按合同约定结算。原告收取的22户房款85万元交给了平锐，平锐单独或通过新怡公司又从22户购房人处收取购房款677300元，据此证实原告已按合同约定付清了工程款，故筑龙公司辩称原告未按合同的约定付清工程款126万元，仅向被告支付了101万元，剩余款项至今未付及李刚辩称未施工部分工程款原告未支付的理由，与原审法院查明的事实不符，该辩称理由不能成立。因原告已向李刚付清了工程款，李刚应向原告交付已施工部分工程款建安营业税发票，故二被告辩称原告未付清工程款，故未开票的理由，原审法院不予采纳。因原告放弃了要求二被告向原告交付所承建的二单元四楼左户、二单元六楼右户房门钥匙的诉讼请求，故对二被告辩称房屋钥匙给了原告或平锐的辩称理由，原审法院不予认定。二被告对鉴定报告提出异议认为，鉴定报告的审核结果未核算合同之外所增加的工程量。因二被告未提起反诉，对是否增加了工程量，应否核减工程款，原审法院在本案中不作处理。原告的其他诉讼请求合法，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决如下：被告李刚于判决生效后十日内，向原告襄阳市新怡物业管理服务有限公司返还未施工部分的工程款258766.42元，并向原告交付1001233.58元建安营业税发票；被告湖北筑龙建设工程有限公司对李刚应履行的上述义务承担连带责任；上列应付款项，若逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，原告襄阳市新怡物业管理服务有限公司负担385元，被告李刚、被告湖北筑龙建设工程有限公司共同负担3000元。
上诉人李刚不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。仅依据被上诉人新怡公司付给平锐的1527300元的凭证作为依据，认定其将工程款126万元已全部付给上诉人李刚及被上诉人筑龙公司是错误的。（一）第三人平锐至今仅向上诉人李刚支付了工程款101万元。（二）被上诉人筑龙公司在一审中提出书面申请，增加平锐为第三人参加诉讼，以查明事实，而原审法院未批准。（三）新怡公司对于未施工部分予以核减，但对据其要求变更后增加的工程量的工程款及合同之外增加的工程量的工程款共计人民币279506.27元，并未进行结算。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人李刚及被上诉人筑龙公司不承担返还258766.42元工程款的责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人新怡公司承担。
被上诉人新怡公司答辩称：（一）被答辩人李刚第一项上诉请求代原审被告筑龙公司上诉不合法。（二）被答辩人上诉事实、理由不成立。1、答辩人新怡公司并未全权委托第三人平锐处理建房事宜，只委托其办理招标手续。2、被答辩人在上诉事实、理由中已认可图纸中未作部分事实。3、原审认定事实清楚，证据确实充分。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人筑龙公司答辩称：一审认定事实不清，判决不公，请求二审法院撤销原判，改判我方不承担连带责任。
经二审审理查明，原审判决除新怡公司通过平锐向李刚支付了约定的工程款126万元的事实认定有误，本院不予确认之外，其他事实认定属实，本院予以确认。
二审另查明，新怡公司通过平锐向李刚支付了工程款101万元，但本院在审理上诉人平锐与被上诉人新怡公司，原审第三人筑龙公司、江海荣合同纠纷一案时，为彻底解决纠纷，筑龙公司同意认定工程款126万元，新怡公司已向筑龙公司付清。当事人三方达成调解协议，本院于2012年8月24日作出（2012）鄂襄阳中民三终字第00368号民事调解书予以确认。三方协议内容为：“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、已入住的22户住户的余款（按每户77350元的标准），新怡公司同意由平锐收取。二、本案所涉工程款（126万元）新怡公司已向筑龙公司付清。三、已入住的22户住户的产权登记手续由新怡公司办理，平锐不承担办证的义务。平锐在2012年8月30日前一次性返还新怡公司100，000元，作为新怡公司为22户住户办理产权登记手续的费用。四、平锐、筑龙公司在2012年8月30前将整栋楼房的竣工资料交付新怡公司。五、若平锐、筑龙公司逾期履行上述三、四项所确定的义务，各方当事人均同意按原审判决执行。六、一审案件受理费7000元、保全费1000元，合计8000元，由新怡公司负担；二审案件受理费减半收取为10754元，由平锐负担。”
本院认为：新怡公司与筑龙公司签订的“新怡公司棚户区改造”建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该工程实际施工人李刚挂靠筑龙公司，以筑龙公司的名义进行施工。因履行该合同产生诉讼后，新怡公司、平锐与筑龙公司三方之间的工程款给付纠纷经本院（2012）鄂襄阳中民三终字第00368号民事调解书已全部处理完毕。因此，新怡公司再要求李刚返还未施工部分的工程款以及李刚上诉请求合同之外增加工程量的工程款均无事实与法律依据，本院依法予以驳回。综上，原审判决对已认定处理过的事实再判决支持属实体处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民三初字第00128号民事判决；
二、驳回被上诉人襄阳市新怡物业管理服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3385元，由襄阳市新怡物业管理服务有限公司负担；二审案件受理费5182元，由襄阳市新怡物业管理服务有限公司负担4000元，李刚负担1182元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
审 判 员 苏 轶
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 王文翔