福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第116号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江俊，男，1981年1月21日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人熊小庆，男，1990年8月21日出生于安徽省安庆市宿松县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人陈承协，福建宁仁律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1989年12月17日出生于广西省广丰县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年6月16日被取保候审。
原审被告人施某某，男，1989年11月28日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年10月16日被取保候审。
原审被告人潘某某，男，1989年11月12日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年10月16日被取保候审。
原审被告人叶某某，男，1989年12月10日出生于浙江省丽水市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年10月16日被取保候审。
原审被告人兰某，男，1989年11月21日出生于浙江省丽水市，畲族，大学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年4月16日被取保候审。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人江俊、熊小庆犯非法经营、诈骗罪，原审被告人周某某犯诈骗罪，原审被告人施某某、潘某某、叶某某、兰某犯销售侵权复制品罪一案，于2014年9月9日作出（2014）蕉刑初字第72号刑事判决。原审被告人江俊、施某某不服，提出上诉。同年11月17日，本院作出（2014）宁刑终字第265号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁德市蕉城区人民法院另行组成合议庭，于2015年3月20日作出（2015）蕉刑初字第6号刑事判决。原审被告人江俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员刘君丽出庭履行职务，上诉人江俊、原审被告人熊小庆及其辩护人陈承协到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营事实
2012年2月至2013年1月，被告人江俊伙同李某某（另案处理），未经国务院期货监督管理机构批准、未经工商行政管理部门注册登记，在浙江省杭州市设立“杭州森德黄金投资有限公司”（以下简称“森德公司”），利用从被告人施某某等人处承租的盗版MetaTrader4软件（以下简称“MT4软件”），模拟国内正规期货交易所的交易平台，私设交易平台，非法经营期货业务，违法所得数额达人民币（币种，下同）1821577.75元。
2012年3月至同年10月，被告人熊小庆及汪某某（另案处理）分别担任森德公司主管、经理，在任职期间，森德公司违法所得数额为1000706.46元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：证人吴某、施某某、潘某某、叶某某证言，远程勘验工作记录，银行账户交易明细，福建德润会计师事务所闽德润专审（2013）372号司法鉴证专项报告，被告人江俊、熊小庆的供述等证据。
（二）诈骗事实
2012年8月至2013年1月，被告人江俊单独或伙同被告人熊小庆及汪某某等人，为非法占有森德公司客户被害人袁某某的交易资金，利用MT4软件管理端可以修改订单的功能，在被害人袁某某不知情的情况下，多次修改被害人袁某某账户的交易订单，导致被害人袁某某损失计515600元。其中在被告人熊小庆在该公司任职期间，被害人袁某某损失计198000元。
2013年3月至同年4月，被告人江俊、熊小庆等人设立“杭州正解金融服务有限公司”（以下简称“正解公司”），雇佣被告人周某某任业务主管。被告人江俊、熊小庆、周某某等人利用盗版MT4软件，采用同样方式，诱骗客户进行投资，骗取客户被害人朱某投资款7000元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人袁某某、朱某陈述，证人周某国、童某某、周某晶、徐某辉、焦某凤、邓某、胡某芬、张某山、夏某芳等证言，证人施某某、潘某某、叶某某证言，银行账户交易明细、远程勘验工作记录，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，扣押物品清单、宁德市蕉城区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书、发还涉案物品清单、收条，福建省行政事业单位往来结算凭证、退款审批表，被告人江俊、熊小庆、周某某的供述等证据。
（三）销售侵权复制品事实
2012年1月至2013年4月，被告人施某某、潘某某、叶某某明知购买的MT4软件系侵权复制品，仍通过互联网大量出租，每笔每月收取1000元至5000元不等租金，违法所得计3064059.37元。
2013年2月19日至同年4月16日，被告人兰某明知被告人施某某等人出租的MT4软件系侵权复制品，仍受雇协助开展出租盗版MT4软件的相关业务，月工资3000元，非法获利6000元。被告人兰某受雇期间，被告人施某某、潘某某、叶某某违法所得数额为964800元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人吴某证言，MT4软件相关专利证明及授权材料、商标注册证明，福建中证司法鉴定中心（2013）数鉴字第17号司法鉴定意见书，银行账户交易明细，福建德润会计师事务所有限责任公司闽德润专审（2013）372号司法鉴证专项报告，扣押物品清单，福建省行政没收款收据，被告人施某某、潘某某、叶某某、兰某的供述等证据。
原判认定，被告人江俊、熊小庆、周某某伙同他人以非法占有为目，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人江俊诈骗数额特别巨大，被告人熊小庆诈骗数额巨大，被告人周某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人江俊、熊小庆未经国务院期货监督管理机构批准，伙同他人非法经营期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人施某某、潘某某、叶某某、兰某以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪。被告人江俊、熊小庆犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人江俊在森德公司实施非法经营、诈骗，后在正解公司实施诈骗的共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人熊小庆在正解公司实施诈骗的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人熊小庆在森德公司实施非法经营、诈骗的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人周某某在正解公司实施诈骗的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人施某某、潘某某、叶某某在实施销售侵权复制品的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人兰某在实施销售侵权复制品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人江俊、周某某、施某某、潘某某、叶某某已退出大部分赃款，酌情从轻处罚。被告人兰某已退出全部赃款，依法予以从轻处罚。七被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二百一十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人江俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币190万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币210万元；2、被告人熊小庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币56万元；3、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元；4、被告人施某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；5、被告人潘某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；6、被告人叶某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；7、被告人兰某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；8、责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币1821577.75元，予以没收，上缴国库；9、责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币375487元，返还被害人袁某某；责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币7000元，返还被害人朱某；10、责令被告人施某某、潘某某、叶某某退出赃款人民币889350.94元，与被告人施某某、潘某某、叶某某已退出的赃款人民币2174708.43元，合计人民币3064059.37元，予以没收，上缴国库；11、被告人兰某已退出的赃款人民币6000元，予以没收，上缴国库；12、从被告人江俊、熊小庆、周某某处扣押的便携式电脑2台、联想一体机1台、台式电脑1台、手机5部、无线电话机2台，予以没收，由公安机关上缴国库；13、从被告人施某某、潘某某、叶某某处扣押的便携式电脑4台、台式电脑5台、手机6部，予以没收，由公安机关上缴国库。
上诉人江俊上诉称：1、其目的都是为了骗取客户更多的钱，原判认定其行为既构成非法经营罪又构成诈骗罪，与事实不符；2、作为出租软件方施某某等人也应承担共同诈骗的责任；3、从被害人朱某处所骗的钱款7000元已在被扣押的梁某某卡上，且梁某某卡上有部分钱款并非诈骗所得钱款；4、其到案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好，属偶犯、初犯，要求二审法院撤销原审判决。
出庭检察人员认为：1、本案上诉人江俊的行为应定性为非法经营罪和诈骗罪；2、认定原审被告人施某某等人构成诈骗罪共犯依据不足，应以销售侵权复制品罪定性；3、关于江俊辩解梁某某卡上有部分钱款是与朋友做股票所赚钱款得不到相关证据印证，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2012年2月至2013年1月，上诉人江俊伙同李某某（另案处理），在浙江省杭州市设立森德公司，利用从原审被告人施某某等人处承租的盗版MT4软件，模拟国内正规期货交易所的交易平台，吸引客户投资，并利用盗版MT4软件管理端可以修改订单功能，将客户所投入的资金非法占为已有，骗得钱款2337177.75元，其中骗取被害人袁某某钱款515600元。原审被告人熊小庆于2012年3月至同年10月，在担任森德公司主管期间，参与诈骗钱款1198706.46元，其中参与骗取被害人袁某某钱款198000元。
2013年3月至同年4月16日，上诉人江俊、原审被告人熊小庆，在浙江省杭州市设立正解公司，并雇佣原审被告人周某某任正解公司业务主管，上诉人江俊、原审被告人熊小庆、周某某采用上述相同方法，骗取正解公司客户被害人朱某投资款7000元。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人袁某某陈述证实：2012年8月至2013年1月，其通过杭州森德公司提供的网络交易平台进行黄金期货交易，先后被该公司诈骗50余万元。
2、被害人朱某陈述证实：2013年4月15日，朱某被声称“正解金融服务有限公司”的工作人员以炒金为名诈骗7000元。
3、证人周某国证言及辨认笔录证实：2013年3月，其到正解公司上班，江俊系老总，熊小庆系经理，周某某系主管。其发现公司没有营业执照，没有进行真实的黄金交易，客户打进来的钱大部分被公司的负责人或老总取走，业务员按抽成比例分部分钱款。在公司工作期间，其至少有打600个电话，没有拉到客户。经辨认，其指认被告人江俊、熊小庆、周某某。
4、证人童某辉证言及辨认笔录证实：其于2013年3月28日到杭州正解公司上班，知道公司以投资黄金期货骗取客户资金，公司没有营业执照。经辨认，指认江俊、熊小庆、周某某及同事。
5、证人凌某燕证言及辨认笔录证实：2013年3月16日，其到正解公司上班，正解公司与其原来工作过的股票诈骗公司类似，其有怀疑正解公司系诈骗公司。经辨认，指认江俊、熊小庆、周某某及同事。
6、证人周某晶证言及辨认笔录证实：其所述正解公司的工作流程与证人周某国证言一致，2013年3月19日，其到正解公司，发展了一名叫朱某的客户，后将该客户交给周某某，其有听周某某提起该客户事后有入金7000元。经辨认，指认江俊、熊小庆、周某某。
7、证人徐某辉、焦某凤、邓某、胡某芬、张某山、夏某芳证言及辨认笔录证实：江俊是杭州正解公司的老总，熊小庆、周某某系经理。周某某有对上岗员工进行培训，主要培训如何使用公司的交易软件以及如何跟客户进行沟通。上班后，周某某会给员工一张写有手机号码的A4纸，让员工按照手机号码跟客户联系沟通。如果客户有初步意向，员工就会要求客户把QQ号发过来，在QQ上跟客户进一步联系后，要求客户把其所持有的任意一张银行卡的正反面照片和身份证正反面照片发过来，员工把正解交易黄金白银操作软件发到客户的QQ邮箱里，由客户在其自己的电脑上按照该软件进行操作使用。上述过程结束后，员工把客户资料发给熊小庆，熊小庆提供一银行账户给员工，员工在与客户沟通中，让客户把投资款项打到该账户上。经辨认，指认江俊、熊小庆、周某某。
8、证人吴某证言证实：迈答库软件有限公司是MT4软件的法定所有者和版权的唯一合法拥有者，该软件已经向俄罗斯专利商标办公室和世界知识产权组织申请注册。其系迈答库软件有限公司在中国大陆和香港的唯一授权经营和管理MT4软件的公司代表，客户需要提供相关经营许可的材料并经总部审核，方可获准购买该软件。该软件售价一套10万美元，每月维护费1500美元。目前在中国有销售6套软件，分别销售给中国民生银行、昆明贵金属交易中心、青岛国金贵金属交易中心、广东天元贵金属交易中心、北京恒泰大通贵金属交易中心、大庆贵金属交易中心。
9、证人施某某、叶某某、潘某某证言证实：2011年下半年，他们三人以30000元向他人购买了一款盗版MT4软件，并利用互联网出租该软件用于非法获利。2012年2月，江俊开始向他们承租盗版MT4软件，并有拿非真实账户让他们演示修改账户数据。他们未曾帮江俊修改过客户的真实账户。他们明知承租盗版MT4软件的客户可能会利用该软件进行变相的期货交易，但不知道客户会去进行诈骗活动。
10、银行账户交易明细证实：江俊持有的五张银行卡交易记录的时间及交易情况。
11、福建德润会计师事务所有限责任公司闽德润专审（2013）372号司法鉴证专项报告证实：江俊持有的用于犯罪活动的户名为张某鹏、梁某某、朱某想、冯某侠、詹某英的五张银行卡，从2012年1月起至案发账户收入合计2490832.32元（已扣除相互间转账数额），扣除已还被害人部分资金142874.57元以及正解公司收入10780元，五张银行卡共计收入2337177.75元；2012年3月29日至2012年9月30日，熊小庆在森德公司任职期间，五张银行卡共计收入1214645.46元，转出数额15939元。
12、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片证实：本案案发现场及地理方位。
13、电子证据检查笔录、远程勘验工作记录宁公（网监）勘（2013）3号证实：服务器180.178.35.2，端口443的会员100141，姓名袁振松的订单被“888”（管理员账户即江俊）账户修改订单84次（2012年8月14日至同年9月7日被修改14次，2012年10月4日至2013年2月被修改70次）。服务器180.178.35.2，端口443的管理员ID：1修改会员订单情况：修改700077订单13次（修改时间：2012.3.20至3.28），修改100141订单1次（修改时间2013.4.10）。
14、上诉人江俊供述、辨认笔录证实：2011年下半年至2012年年初，其在刘某开设的森德公司，伙同刘某利用“黄金、白银投资”实施诈骗。2012年2月至2013年1月，其伙同李某某以森德公司为名，利用从施某某等人处租来的盗版MT4软件通过修改客户交易记录诈骗客户钱财，其中有诈骗客户袁某某钱款50余万元；熊小庆于2012年2月至10月在公司任主管，在任职期间有参与诈骗活动。2013年3月至4月16日，江俊、李某某、熊小庆分别出资20000元成立杭州正解金融服务有限公司，由周某某任业务主管，以相同方式进行犯罪活动；并证实其所持有的户名为朱某想、张某鹏、梁某某、詹某英、冯某侠的银行卡除相互间转账外，其余流入的资金均为诈骗所得。
15、原审被告人熊小庆供述、辨认笔录证实：2012年3月至10月，其在杭州森德黄金投资有限公司任主管，同年10月1日离开公司。在职期间，其与江俊、李某某、汪某某利用盗版MT4软件实施诈骗活动，其有参与诈骗袁某某20余万元。2013年3月至4月16日，其与江俊、李某某各出资20000元成立杭州正解投资有限公司，采取同样方式实施犯罪活动，其中有骗取客户朱某7000元。经辨认，指认被告人熊小庆、周某某及公司相关人员。
16、原审被告人周某某供述证实：2013年3月15日至4月16日，其在江俊、熊小庆开设的正解公司任业务主管，该公司利用MT4软件让客户炒黄金、白银期货，诈骗客户钱款，其参与诈骗朱某投资款7000元；并证实江俊、熊小庆未曾与其提过可通过修改MT4软件的交易数据让客户只亏不赢的情况。
（二）销售侵权复制品事实
2012年1月至2013年4月16日，原审被告人施某某、潘某某、叶某某在浙江省杭州市明知三人共同购买的MT4软件系侵权复制品，仍通过互联网大量出租，租金每笔每月收取1000元至5000元不等，期间违法所得共计3064059.37元。
2013年2月19日至同年4月16日，原审被告人兰某明知原审被告人施某某等人出租的MT4软件系侵权复制品，仍受雇协助开展出租盗版MT4软件的相关业务，月工资3000元，期间，原审被告人施某某、潘某某、叶某某违法所得数额为964800元。原审被告人兰某非法获利6000元。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人吴某证言证实：迈答库软件有限公司是MT4交易软件的法定所有者和版权的唯一合法拥有者，该软件已经向俄罗斯专利商标办公室和世界知识产权组织申请注册，并得到中国国家商标局承认。其系迈答库软件有限公司在中国大陆和香港的唯一授权经营和管理MT4软件的公司代表，客户需要提供相关经营许可的材料并经总部审核，方可获准购买该软件。
2、MT4软件相关专利证明及授权材料、商标注册证明证实：MT4在线交易平台是专为国际货币和股票市场中的在线交易的金融工具而设计的，是买卖外汇、期货、证券、贵金属的交易平台。迈答库软件有限公司是MT4交易软件的法定所有者和版权的唯一合法拥有者，该软件已经向俄罗斯专利商标办公室和世界知识产权组织申请注册，并得到中国国家商标局承认。
3、银行账户交易明细证实：潘某某持有的三张银行卡体现交易记录的时间为2012年2月8日至2013年4月16日。
4、福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告（闽德润专审（2013）372号）、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书（福建中证司法鉴定中心（2013）数鉴字第17号）证实：潘某某持有的用于犯罪活动的三张银行卡共计存入资金3064000元。
5、原审被告人施某某供述及辨认笔录证实：2011年下半年，其伙同潘某某、叶某某在福建福州以30000元向他人购买了一款盗版MT4软件。2012年1月至案发，三人在浙江杭州利用互联网出租该软件，其和潘某某负责推广软件和联系客户，其主要是负责软件的操作，叶某某负责为客户建设宣传网站和安装第三方支付平台，三人均分获利。至案发，三人获利320余万元，潘某某持有的三张银行卡的资金均是出租软件所得。兰某于2013年2月19日到公司协助叶因浩，每月工资3000元，已领取两个月工资，兰某知道他们出租的是盗版软件。江俊于2012年2月开始向他们承租盗版MT4软件，同年4月开始直至案发均是租“系统”。江俊有拿非真实账户让其修改演示，其未曾帮江俊修改过真实账户，其知道租软件的客户可能会利用MT4软件进行变相的期货交易，但不知道他们会去进行诈骗活动。经辨认，指认叶某某、潘某某、兰某。
6、原审被告人叶某某供述及辨认笔录、原审被告人潘某某供述及辨认笔录证实内容与原审被告人施某某供述证实内容一致。经辨认，指认施某某、兰某等人。
7、原审被告人兰某供述及辨认笔录证实：其于2013年2月19日到叶某某所在公司协助叶某某，其知道他们出租的是盗版软件，每月工资3000元，已领取两个月工资。经辨认，指认施某某、潘某某、叶某某。
另查明，2013年4月16日，上诉人江俊、原审被告人熊小庆、周某某、施某某、潘某某、叶某某、兰某被抓获，当场扣押电脑、手机、银行卡等物。上诉人江俊被扣押的户名为梁某某，卡号尾数为6115的农行卡上账户余额为8237.78元，另从上诉人江俊处扣押80000元、原审被告人周某某处扣押1100元，原审被告人施某某处扣押11600元、原审被告人叶某某处扣押55000元、原审被告人兰某处扣押1100元。案发后，上诉人江俊退出重73.14克的黄金项链一条，经评估，价值为20113元。原审被告人施某某、潘某某、叶某某退出赃款计2108108.43元。在一审审理期间，上诉人江俊另退出赃款40000元，原审被告人兰某退出赃款4900元。被害人袁某某已领回退赔款120000元以及价值20113元的黄金项链一条。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过证实：2013年4月16日，江俊、熊小庆、周某某、施某某、潘某某、叶某某、兰某在浙江省杭州市被宁德市公安局蕉城分局抓获。
2、扣押物品清单证实：2013年4月16日，蕉城分局民警从江俊处扣押农业银行、建设银行、工商银行、邮储银行等多张银行卡，江俊、朱某想、梁某某等人的身份证、机动车驾驶证，笔记本电脑1台，联想一体机1台、人民币80000元，NOKIA手机1部；从熊小庆处扣押电话营销话术、电话号码清单、银行卡、便携式电话、手机等物品；从周某某处扣押电话营销话术、电话号码清单、银行卡、台式电脑、手机等物品，人民币1100元；从潘某某处扣押农业银行、建设银行、工商银行等多张银行卡，便携式电脑1台，人民币826868.43元；从叶某某处扣押电脑3台，人民币55000元；从施某某处扣押3台电脑，人民币1292840元；从兰某处扣押电脑2台，人民币1100元。2013年10月20日，公安机关从江俊处扣押重约79.21克的黄金项链一条。
3、宁德市公安局蕉城分局协助查询财产通知书证实：截止2015年3月13日，户名梁某某，卡号为6228480322888616115的银行卡上账户余额为8237.78元。
4、发还清单、收条证实：2013年10月21日，被害人袁某某从公安机关领到被骗财物80000元，同年11月7日，领到被告人江俊退赃的价值20113元的黄金项链一条。
5、福建省行政事业单位往来结算凭证、退款审批表、福建省行政没收款收据证实：江俊在法院审理期间退出赃款40000元，由被害人袁某某领回；兰某在法院审理期间退出赃款4900元。
认定本案事实的综合证据还有：
户籍证明证实：江俊、熊小庆、周某某、施某某、潘某某、叶某某、兰天犯罪时已达完全刑事责任年龄。
关于上诉人江俊上诉称其目的都是为了骗取客户更多的钱，原判认定其行为既构成非法经营罪又构成诈骗罪，与事实不符的意见。经查，在案证据证实上诉人江俊等人一开始在主观上具有非法占有他人钱财目的，所实施行为虽与非法经营黄金期货交易相似，但并未从事真实的黄金期货交易，未对正常黄金期货市场秩序产生影响，他们行为所侵害的只是被骗客户的财产权。上诉人江俊、原审被告人熊小庆供述均证实之所以有将款项部分转还给投资客户，并非非法经营黄金期货对赌后客户所获利的钱款，而是为了取得客户信任从而吸引客户注入更多的资金，骗取更多的钱款，其行为特征符合诈骗罪构成要件，应认定其所实施的行为均构成诈骗罪。故该上诉意见有理，予以采纳。
关于上诉人江俊上诉称原审被告人施某某等人作为出租方也应承担共同诈骗罪责的意见，经查，在案证据证实原审被告人施某某等人在将MT4软件出租给江俊等人时并未明知江俊等人有将该软件用于诈骗活动，认定诈骗共犯依据不足。故该上诉意见无理，不予采纳。
关于上诉人江俊上诉称从被害人朱某处所骗的7000元赃款在被扣押的梁某某卡上的意见，经查，在案证据证实上诉人江俊等人从被害人朱某处所骗的7000元于2013年4月16日已转入户名为梁某某的卡上，宁德市公安局蕉城分局协助查询财产通知书亦证实截止2015年3月13日，户名为梁某某的卡上账户余额为8237.78元。故该上诉意见有理，予以采纳。
上诉人江俊上诉称梁某某卡上有部分钱款含其与朋友经营股票所赚钱款的意见，经查，在案证据证实上诉人江俊所持有的户名为朱某想等人的储蓄卡除相互间转账外，里面所有钱款都是诈骗所得，其辩解得不到相关证据的印证。故该上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人江俊、原审被告人熊小庆、周某某伙同他人以非法占有为目，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中上诉人江俊、原审被告人熊小庆诈骗数额特别巨大，原审被告人周某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定上诉人江俊、原审被告人熊小庆伙同他人在森德公司所实施的犯罪行为构成非法经营罪属定性错误，应予纠正。原审被告人施某某、潘某某、叶某某、兰某以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪。在诈骗犯罪中，上诉人江俊系主犯，应按照其所参与组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人熊小庆在森德公司实施诈骗的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人周海兵在正解公司实施诈骗的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人施某某、潘某某、叶某某在实施销售侵权复制品的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照各自所参与组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人兰某在实施销售侵权复制品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人江俊、原审被告人周某某、施某某、潘某某、叶某某已退出部分赃款，予以酌情从轻处罚。原审被告人兰某已退出全部赃款，予以酌情从轻处罚。上诉人江俊及原审被告人熊小庆、周某某、施某某、潘某某、叶某某、兰某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持蕉城区人民法院（2015）蕉刑初字第6号刑事判决第三、四、五、六、七、十、十一、十二、十三项，即：被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元；被告人施某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人潘某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人叶某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人兰某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；责令被告人施某某、潘某某、叶某某退出赃款人民币889350.94元，与被告人施某某、潘某某、叶某某已退出的赃款人民币2174708.43元，合计人民币3064059.37元，予以没收，上缴国库；被告人兰某已退出的赃款人民币6000元，予以没收，上缴国库；从被告人江俊、熊小庆、周某某处扣押的便携式电脑2台、联想一体机1台、台式电脑1台、手机5部、无线电话机2台，予以没收，由公安机关上缴国库；从被告人施某某、潘某某、叶某某处扣押的便携式电脑4台、台式电脑5台、手机6部，予以没收，由公安机关上缴国库。
二、撤销蕉城区人民法院（2015）蕉刑初字第6号刑事判决第一、二、八、九项，即：被告人江俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币190万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币210万元；被告人熊小庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币56万元；责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币1821577.75元，予以没收，上缴国库；责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币375487元，返还被害人袁某某；责令被告人江俊、熊小庆退出赃款人民币7000元，返还被害人朱某。
三、上诉人江俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2024年10月15日止）。
四、原审被告人熊小庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币35万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2017年7月15日止）。
五、责令上诉人江俊继续退出诈骗所得款项375487元，返还给被害人袁某某，原审被告人熊小庆对其中的198000元承担共同退赔责任；扣押在案的原审被告人周某某退赔款1100元以及梁某某卡号尾数为6115银行卡内的5900元，由公安机关返还给被害人朱某；责令上诉人江俊继续退出诈骗所得款项1821577.75元，返还被害人，原审被告人熊小庆对其中的1000706.46元承担共同退赔责任。
本判决为终审判决。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一五年六月十九日
书记员 颜重阳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。