广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第431号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市东利服饰有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：萧悦霞。
委托代理人：吴志东，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢基悟，男，1971年6月6日出生，汉族，住广西横县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏为增，男，1982年8月23日出生，汉族，住广西横县。
两被上诉人共同委托代理人：彭文良，广东禅都律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：郭干林，广东禅都律师事务所律师。
上诉人中山市东利服饰有限公司（以下简称东利公司）因与被上诉人谢基悟、苏为增建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月23日，东利公司（甲方）与谢基悟、苏为增（乙方）签订工程承揽合同。合同约定：乙方为甲方搭建钢架铁棚，工作时间为45天，自2012年3月28日至2012年5月10日止；乙方按甲方质量要求进行施工，甲方提供图纸、场地及水电；工程按报价单计算；甲方按工程进度支付工程款，完工支付70%工程款，工程验收合格后，分月支付工程余款。合同后附东利公司钢架铁棚工程报价单，内容为：1.做铁棚天面、围边均价22元／平方，包人工、吊车、排山、焊条、玻璃胶、螺丝钉、切割片、氧气、油漆（油一次灰色）、收线边、大门口雨棚等费用；收方按上面通风棚滴水下面两边按下面滴水收方。合同后还附一幢厂房平面图。上述合同签订后，谢基悟、苏为增进场施工。施工期间，东利公司再将另相邻厂房发包给谢基悟、苏为增搭建，双方未约定具体完工日期。同年6月，东利公司再次将锅炉房发包给谢基悟、苏为增搭建。谢基悟、苏为增称两幢厂房于2012年6月5日完工并交付使用，锅炉房于同年7月6日完工并交付使用。东利公司称两幢厂房约定于2012年6月底完工，锅炉房约定工期为45天；东利公司称其于2012年6月底要求谢基悟、苏为增搭建锅炉房，一直未交付使用。东利公司已支付谢基悟、苏为增工程款19万元。谢基悟、苏为增称东利公司未支付其全部工程款遂于2013年1月10日具状诉至原审法院，请求法院判令：1.东利公司立即向谢基悟、苏为增支付所拖欠的工程款122679.4元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.诉讼费用由东利公司承担。东利公司则主张2012年7月23日，上述厂房及锅炉房因台风“韦森特”导致部分损毁，而当时仍在工程收尾阶段，依公平原则谢基悟、苏为增应承担一半的重建费用，遂向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.谢基悟、苏为增承担重建费用135285元；2.诉讼费用由谢基悟、苏为增承担。
原审法院另查明：原审诉讼中，谢基悟、苏为增与东利公司均确认锅炉房面积为2475.3平方米。谢基悟、苏为增申请对涉案的两幢厂房（分别为第3座、第4座）铁棚搭建工程的工程量进行评估鉴定。原审法院依法委托广东建瀚工程管理有限公司对第3座、第4座厂房铁棚搭建工程的工程量（面积）进行了评估鉴定。广东建瀚工程管理有限公司于2013年8月28日出具《关于第3座、第4座厂房铁棚工程量（面积）鉴定工程鉴定报告》（JHZS2013-0801号），面积鉴定结果为11381.43平方米，其中：3号厂房无争议面积为5516.15平方米，4号厂房无争议面积为5521.95平方米，3号厂房有争议面积（屋面重叠部分）为171.55平方米，4号厂房有争议面积（屋面重叠部分）为171.78平方米。上诉争议面积为厂房间滴水重叠部分，谢基悟、苏为增认为重叠部分其确已施工，应按实际施工的面积计算；东利公司则认为重叠部分只能按单面计算。谢基悟、苏为增预缴鉴定费5900元。
原审法院再查明：根据东利公司提供的照片显示，“韦森特”台风后，锅炉房基本损毁，照片还显示锅炉房中已安装锅炉；4号厂房与锅炉房连接部分墙面铁棚有部分损坏。原审诉讼中，谢基悟、苏为增申请证人陈某某出庭作证。陈某某称其系谢基悟、苏为增所雇请的施工人员，于2013年3月27日到东利公司施工，同年7月3日完工、7月6日退场；施工问题为3个厂房，每个厂房平均施工时间约为1个月。东利公司称在锅炉房被台风损毁后其司已进行修复，修复面积为3000平方米（其中锅炉房面积约为2500平方米），造成损失270570元（包括拆除损坏部分人工费用30000元，重建人工费用66000元，建设基础所需混凝土、钢材、人工费用35070元，生铁52500元，补钢材、钢管、C槽87000元）。东利公司提交了其方自行制作的损失情况说明书及铁棚损坏清单及中山市某某钢材有限公司的送货单（注明落款时间为2012年9月3日），谢基悟、苏为增对此不予确认。
原审法院认为：本案系因双方建设工程施工合同而产生的纠纷，为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点主要有：一、涉案工程应结算的工程量；二、因“韦森特”台风导致涉案工程部分损毁的损失应由谁承担。关于焦点一。谢基悟、苏为增为东利公司共建设三幢厂房，分别为3号厂房、4号厂房及锅炉房。关于锅炉房的面积双方均确认为2475.3平方米，原审法院予以认定。原审诉讼期间，原审法院依谢基悟、苏为增的申请分别对3号厂房及4号厂房的工程量（面积）进行了评估鉴定。广东建瀚工程管理有限公司于2013年8月28日出具《关于第3座、第4座厂房铁棚工程量（面积）鉴定工程鉴定报告》（JHZS2013-0801号），面积鉴定结果为11381.43平方米，其中：3号厂房无争议面积为5516.15平方米，4号厂房无争议面积为5521.95平方米，3号厂房有争议面积（屋面重叠部分）为171.55平方米，4号厂房有争议面积（屋面重叠部分）为171.78平方米。对于3号厂房及4号厂房无争议的面积共计11038.1平方米，谢基悟、苏为增及东利公司均无异议，原审法院予以确认。另外3号厂房及4号厂房有争议的面积共计343.33平方米，该343.33平方米实际为厂房之间通风棚与滴水棚之间重叠部分面积。谢基悟、苏为增与东利公司所签订的工程承揽合同约定“收方按上面通风棚滴水下面两边按下面滴水收方”，由该约定可以看出通风棚与滴水棚之间重叠部分应只按单层计算面积，而不应重复计算面积，因此该争议的343.33平方米不应计入应结算的工程量。综上，3号厂房、4号厂房及锅炉房的总面积为13513.4平方米，再根据双方所约定的22元／平方米的单价，涉案工程应支付的工程款总价为297294.8元。扣除东利公司已支付的190000元，尚余107294.8元工程款未支付。关于焦点二。虽然谢基悟、苏为增与东利公司就涉案工程不能提供验收及结算资料，但根据其所提交的证据显示，双方在签订工程承揽合同时仅是对3号厂房进行了约定，后来增加了4号厂房及锅炉房的施工，双方并没有明确的施工图纸，仅约定了合同的单价，具体的工程量只能等工程完工后才能确定。东利公司虽称台风发生时，工程尚未完工尚在收尾阶段，但东利公司对锅炉房的面积并无异议，且其自称的修复锅炉房面积约为2500平方米，这说明台风发生时锅炉房已完工。另外，根据东利公司提供的现场照片，在被台风损毁的锅炉房现场已安装了锅炉，则说明东利公司已将锅炉房投入使用，东利公司称锅炉房未完工的辩解原审法院不予采信。谢基悟、苏为增已完成了全部的3号、4号厂房及锅炉房，东利公司已投入使用，因台风造成的损失应由东利公司自行承担，其要求谢基悟、苏为增依公平原则承担其损失原审法院不予支持。如前所述，涉案工程应支付的工程款总价为297294.8元。扣除东利公司已支付的190000元，东利公司还应支付谢基悟、苏为增工程款107294.8元及逾期付款利息损失（该利息损失以实际欠款额从起诉之日即2013年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东利公司于判决生效之日起七日内支付谢基悟、苏为增工程款107294.8元及逾期付款利息损失（该利息损失以实际欠款额从2013年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至原审法院指定的履行期限届满之日止）；二、驳回谢基悟、苏为增的其他诉讼请求；三、驳回东利公司的反诉请求。若未按判决指定的期间履行金钱支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息。本案受理费2754元（谢基悟、苏为增已预交2754元），谢基悟、苏为增负担346元，东利公司负担2408元（东利公司于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）；反诉费1503元，由东利公司负担（东利公司已向原审法院缴纳）。鉴定费5900元由谢基悟、苏为增与东利公司各负担2950元（该费已由谢基悟、苏为增预交，东利公司于判决生效之日起七日内迳付谢基悟、苏为增2950元）。
宣判后，上诉人东利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定锅炉房已完工并投入使用错误。1.谢基悟、苏为增并未提交证据证明锅炉房已完工。2.东利公司对锅炉房面积无异议并不等于锅炉房已完工。3.锅炉面积占锅炉房面积三分之二，故在锅炉房完工之前先安装锅炉。锅炉的安装并不能说明东利公司已将锅炉投入使用。二、在谢基悟、苏为增没有证据证明工程已完工并验收的情况下，原审法院认定东利公司支付工程款及逾期利息错误。三、工程收尾阶段受台风“韦森特”严重破坏，锅炉房重建费用约270570元。谢基悟、苏为增应承担一半重建费用。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判支持东利公司原审反诉请求；二、本案上诉费由谢基悟、苏为增承担。
被上诉人谢基悟、苏为增二审答辩称：一、谢基悟、苏为增原审已向法院提交部分施工人员证人证言，并申请证人陈某某出庭作证，证实涉案锅炉房于2012年7月3日完工，7月6日退场，工程已完工并交付东利公司。二、根据东利公司原审提交的照片显示，现场已安装锅炉，故锅炉房在被台风吹塌时已投入使用。三、东利公司称重建锅炉房面积约2500平方米，且对谢基悟、苏为增搭建的锅炉房面积2457.3平方米无异议，说明台风发生时锅炉房已完工。四、锅炉房倒塌因不可抗力，亦是东利公司在接收工程后没有及时对锅炉房地面进行硬底化、在自然灾害面前没有采取相应防护措施造成的，与工程质量无关。五、东利公司要求谢基悟、苏为增承担重建费用一半没有事实和法律依据。东利公司没有证据证明投入270570元进行重建，事实也不可能产生如此高的修复费用。涉案厂房、锅炉房发生损毁亦发生于东利公司投入使用后，根据法律规定，该损失由东利公司自行承担。六、东利公司拖欠支付工程款已长达两年，严重损害了谢基悟、苏为增及施工队的利益，东利公司应尽快向谢基悟、苏为增支付工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，东利公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回东利公司的上诉请求。
二审审理过程中，东利公司向本院提交特种设备使用登记证复印件一份，拟证实锅炉房当时并未投入使用，如要使用必须得到有关部门许可。谢基悟、苏为增质证认为：不确认上述证据真实性，即使该证据真实，也无法证明该台机器就是涉案锅炉。谢基悟、苏为增二审期间亦向本院提交2012年9月8日苏为增出具的收款收据一份，拟证实东利公司于2012年9月8日向谢基悟、苏为增支付了4万元工程款，该支付行为发生于台风后，可证实东利公司认可涉案工程已交付使用，谢基悟、苏为增主张东利公司已支付的工程款19万元中已包含该4万元工程款。东利公司质证认为：对该收款收据真实性不予确认，即使东利公司在台风后有付款行为，也不能因此免除对方承担因台风导致的重建损失责任。
二审经审理查明：谢基悟、苏为增与东利公司于《工程承揽合同》约定的单价22元／平方米仅包含人工费，建筑材料由东利公司自行提供。除上述事实外，对原审判决查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。东利公司将涉案3号厂房、4号厂房及锅炉房钢架铁棚工程发包给谢基悟、苏为增施工，东利公司与谢基悟、苏为增之间形成承揽合同关系。谢基悟、苏为增主张东利公司支付拖欠工程款，东利公司则以涉案工程未完工即受台风“韦森特”严重破坏为由抗辩工程款的支付并要求谢基悟、苏为增支付重建费。现二审争议焦点为涉案工程是否已完工并交付东利公司使用。对此，本院认为，首先，谢基悟、苏为增作为承揽人对工程已完工并交付东利公司使用的事实负有举证责任。原审庭审中，谢基悟、苏为增申请证人陈某某出庭作证。陈某某作证称：其为谢基悟、苏为增所雇请的施工人员；其于2013年3月27日到东利公司施工，同年7月3日完工、7月6日退场。陈某某为谢基悟、苏为增雇请的涉案工程施工人员，其与谢基悟、苏为增之间存在一定的利害关系，东利公司对陈某某的证人证言不予确认，故陈某某的证人证言不能单独作为认定涉案工程已完工并交付使用的依据。谢基悟、苏为增未能进一步提交其他充分有效的证据证实工程已完工并交付东利公司使用，为此，谢基悟、苏为增应承担举证不能的法律后果，故本院对谢基悟、苏为增该主张不予采信，认定涉案工程尚未完工，亦未交付东利公司使用。鉴于东利公司于原审庭审中自认台风发生时涉案工程处于收尾阶段，故原审法院对双方确认的锅炉房面积2475.3平方米予以采信，结合广东建瀚工程管理有限公司对3号厂房、4号厂房工程量（面积）作出的鉴定结果，认定涉案厂房工程（3号厂房、4号厂房及锅炉房）总面积为13513.4平方米，并根据双方于合同约定的22元／平方米单价，认定扣除已支付的19万元工程款后，东利公司尚未向谢基悟、苏为增支付的工程款数额为107294.8元，并无不当，本院予以维持。其次，谢基悟、苏为增与东利公司并未于合同中约定施工过程中涉案厂房因不可抗力遭受损失后的风险负担问题。本院认为，涉案承揽合同工作成果为不动产，无论建筑材料由哪方提供，涉案厂房完工后即由定作人东利公司自始取得涉案厂房的所有权。涉案厂房在处于收尾阶段、谢基悟及苏为增尚未向东利公司交付的情况下，因遭受台风“韦森特”的破坏而受损，致使谢基悟、苏为增不能够依合同约定履行交付义务。考虑到受损的厂房中，既包括了东利公司提供材料所形成的价值，也包括谢基悟、苏为增提供劳务所形成的价值，而台风的破坏属于不可归责于任何一方的事由，故本院认为，涉案厂房受损风险应由东利公司和谢基悟、苏为增合理负担。由于东利公司未能提交相应证据证实其为涉案厂房工程投入的材料价值，导致本院无法核定双方对涉案厂房受损风险的承担比例，但因台风“韦森特”确实给涉案厂房造成了破坏，给双方当事人造成了一定损失，故本院在综合考虑全部证据、当事人陈述等各种因素后，酌情认定从东利公司尚欠谢基悟、苏为增的工程款中扣除5万元作为谢基悟、苏为增对涉案厂房损失风险的负担，即东利公司仍应向谢基悟、苏为增支付工程款57294.8元（107294.8元－50000元）及相应利息（以57294.8元为基数，从2013年1月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因本院已认定谢基悟、苏为增应对涉案厂房的受损承担相应的责任，故本院对东利公司关于重建费用的主张不予支持。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，原审法院认定事实有误，适用法律有误，致实体处理不当，本院依法予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第185号民事判决；
二、上诉人中山市东利服饰有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人谢基悟、苏为增支付工程款57294.8元及利息（以57294.8元为基数，从2013年1月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人谢基悟、苏为增的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中山市东利服饰有限公司的反诉请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息。
一审受理费2754元（谢基悟、苏为增已预交2754元），由上诉人中山市东利服饰有限公司负担1286元（中山市东利服饰有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳），由被上诉人谢基悟、苏为增负担1468元；一审反诉费1503元（东利公司已向原审法院缴纳），由上诉人中山市东利服饰有限公司负担。鉴定费5900元，由被上诉人谢基悟、苏为增与上诉人中山市东利服饰有限公司各负担2950元（该费用已由谢基悟、苏为增预交，中山市东利服饰有限公司于判决生效之日起七日内迳付谢基悟、苏为增2950元）。二审案件受理费4938.7元（中山市东利服饰有限公司已预交），由上诉人中山市东利服饰有限公司负担3921.3元，被上诉人谢基悟、苏为增负担1017.4元（谢基悟、苏为增于判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
审 判 员 黄岳文
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年六月九日
书 记 员 林 俊