吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第571号
上诉人（原审被告）：孙文庆，男，1965年4月19日生，汉族，现住九台市。
委托代理人：历建林，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文举，男，1965年9月27日生，汉族，现住农安县。
被上诉人（原审被告）：张晓辉，男，1960年3月6日生，汉族，现住农安县。
委托代理人：董伟，农安县法律援助中心律师。
上诉人孙文庆因与被上诉人刘文举、张晓辉合伙协议纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第5423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙文庆及委托代理人历建林、被上诉人刘文举、被上诉人张晓辉及委托代理人董伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文举在原审诉称：2012年4月20日，刘文举与孙文庆、张晓辉签订了《建设工程合伙合同书》，约定刘文举投资130万元，孙文庆投资539540元，张晓辉投资582820元，合伙承包珲春市四小学办公楼项目，利润及风险共同承担，合同第五条第一款约定，该工程竣工并结算完毕后，投资人孙文庆、张晓辉、刘文举按各自的投资额全部退给投资人本人。因没有建设工程资质，便以孙文庆施工队的名义挂靠珲春市某房地产开发公司承包了珲春市某小学办公楼项目，但该工程实际承包人是刘文举、孙文庆、张晓辉三人合伙。2012年4月21日，刘文举向珲春市某小学办公楼项目投入资金130万元，孙文庆出具收条，张晓辉对该款也签字确认。2012年11月25日，珲春市某小学办公楼开发商与孙文庆签订了《孙文庆施工队结算单》，表明开发商已向孙文庆支付了工程款11075571元，其中含管理费、税金、保修金等共计1703856元，实际付给孙文庆工程款9371715元，尚欠孙文庆施工队工程款100万元及保修金635556元。2014年9月20日，孙文庆向刘文举提供《珲春市某小学教学楼工程费用》明细，表明珲春市某小学教学楼已竣工并结算完毕，结算费用为13306220.34元，扣除成本12711127元及保修金635556元，体现为亏损595093.34元，待开发商支付保修金后，整个工程利润为40463元。2014年9月20日，三方就保修金问题达成协议，约定待保修金到期后，三方再平均分配保修金款每人211852元。因珲春市某小学教学楼工程已竣工并结算完毕，但孙文庆、张晓辉并未按约定的期限将刘文举的投资款返还，故诉至法院：1.判令孙文庆、张晓辉返还刘文举合伙投资款1088148元并支付违约金；2.判令孙文庆、张晓辉支付合伙投资所得利润款13487元；3.案件受理费由孙文庆、张晓辉负担。
孙文庆在原审辩称：刘文举起诉事实清楚，诉讼请求应该先解除合伙关系，再返还合伙投资款或利润。对刘文举请求的数额无异议，关于管辖权的问题，事实上张晓辉、孙文庆一直在珲春居住。
张晓辉在原审辩称：三方合伙的事实存在，但刘文举所说张晓辉投资的数额不对，张晓辉不但投资了合同中约定的582820元，另投入小学办公楼662033元，除此外，在合伙期间，购置吊车一台，价值20万元，另购两台拉直机价值148000元。由于刘文举没有建筑工程资质，是以孙文庆施工队的名义挂靠承建了珲春市某小学。所以，整个合同的签订是以孙文庆的名义进行的，包括与发包方进行的工程款结算也是孙文庆结算支取的，现张晓辉的投资款也没有收回，张晓辉将另案告诉刘文举及孙文庆，要求刘文举、孙文庆给付张晓辉投资款，所以张晓辉不同意支付此款，应由孙文庆支付。
原审法院经审理查明：2012年4月21日，刘文举投资130万元与孙文庆、张晓辉合伙施工建设珲春市某小学办公楼。三方签订了《建筑工程合伙合同书》，合同约定：“第二条第3项刘文举投资130万元，注明，刘文举只入伙参与珲春市某小学校办公楼工程项目。第三条第1项红利同享，风险共担。第五条第1项该工程竣工并结算完毕后，投资人按各自投资额全部退给投资人本人。”2014年9月20日，珲春市某小学教学楼工程已竣工并结算完毕，工程总计结算费用为13306220.34元，其中，甲方扣保修金635556，整个工程体现盈利40462.66元。2014年9月20日，三方就保修金问题达成协议，约定待保修金到期后，三方再平均分配保修金款为每人211852元，扣除分摊的保险金。刘文举诉至法院，要求孙文庆、张晓辉返还投资款1088148元；要求孙文庆、张晓辉向刘文举支付合伙投资所得利润款13487元。
原审法院认为：刘文举与孙文庆、张晓辉三人合伙建筑施工珲春市某小学办公楼，三方在合同上约刘文举只入伙参与珲春市某小学校办公楼工程项目，且该楼已竣工结算完毕，应按约定均分利润，返还投资款，孙文庆、张晓辉对此无异议。孙文庆、张晓辉只是在返还上有争议，孙文庆认为，该款应二人共同返还；张晓辉认为，该款在结算时，全部被孙文庆支取，所以应由孙文庆一人返还。由于该项目是三人共同投资，共同建设，利润均分，风险共担。该工程竣工结算后，所有结算回收款均由孙文庆一人支取，并实际控制，孙文庆自认刘文举应得的款项已被其投资另一工程上，故返还投资款和给付利润应由孙文庆一人承担，即：返还投资款1088148元（1300000元-211852元=1088148元），并支付所得利润13487元（40462.66元÷3人=13487元）。至于刘文举要求孙文庆、张晓辉承担违约责任，因合同对迟延支付投资款及利润没有约定，故不予支持。原审依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、孙文庆于本判决生效后立即返还刘文举投资款1088148元；二、孙文庆于本判决生效后立即给付刘文举利润款13487元；三、驳回刘文举的其他诉讼请求。
宣判后，孙文庆不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，依法改判孙文庆、张晓辉平均承担刘文举投资款、利润款，即每人各承担544074元；一、二审诉讼费按比例分担。理由：一、刘文举与孙文庆、张晓辉三人合伙建筑施工珲春市某小学办公楼，且已竣工结算完毕，刘文举已退出合伙。该项目是三人共同投资，共同建设，利润均分风险共担。合伙合同约定刘文举只合伙投资四小办公楼，工程竣工后刘文举就退出了合伙。二、孙文庆与张晓辉继续合伙龙源华府建设工程，且至今未结算。珲春市某小学工程竣工结算后，刘文举的投资款又投入到孙文庆与张晓辉合伙的龙源华府工程中，属于孙文庆与张晓辉共同占用。由于龙源华府工程项目没有结算，孙文庆与张晓辉合伙事务至今无法结算，所以刘文举的合伙投资款应由二人平均承担。三、张晓辉于2015年6月29日已向农安县法院提起诉讼，将孙文庆和刘文举列为被告，请求返还合伙期间投资款500多万元。
刘文举辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张晓辉辩称：孙文庆的上诉请求无事实和法律依据，因为三个人合伙，投资款由孙文庆收取，且工程结算之后是孙文庆结算的工程款，投资款和结算的工程款都在孙文庆手中，其中也包含张晓辉的投资款；张晓辉已经另案起诉孙文庆要求返还工程款和利润款。本案中，孙文庆承担给付义务，有事实和法律依据，张晓辉不同意承担返还刘文举投资款并支付利润，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：刘文举、孙文庆、张晓辉合伙承建珲春市某小学办公楼过程中，钱款及账目均由孙文庆管理，工程结算款拨付至孙文庆设立的账户中。在二审庭审中孙文庆陈述：“将已收到的工程结算款用于支付材料款、人工费、投入另一工程。”
本院认为：关于孙文庆与张晓辉是否应平均分担刘文举的投资款及利润款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，孙文庆、张晓辉对刘文举投资的数额及应得的利润和退出合伙的事实均无异议。三人在合伙承建珲春市某小学办公楼期间，合伙账目和工程款的结算及拨付均由孙文庆负责处理并存入其名下的账户。现该工程已结算完毕，孙文庆陈述工程款用于支付材料款、人工费及投入另一工程。孙文庆将部分工程结算款投入另一工程，张晓辉、刘文举均提出对此不知情亦不认可，孙文庆未能提供证据证明三人对此达成了一致意见，故孙文庆的该行为未取得合伙人的同意。另外，三人在建设工程合伙合同书中约定“珲春市某小学办公楼工程竣工并结算完毕后，投资人孙文庆、张晓辉、刘文举按各自的投资额全部退给投资人本人。”因孙文庆实际控制并支配工程结算款，故孙文庆负有返还投资款并支付利润的义务。张晓辉虽然是合伙人之一，但其未经手也未实际占有工程结算款，亦未同意将工程结算款投入另一工程。故原审判决孙文庆返还刘文举投资款1088148元、支付利润款13487元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9240元，由上诉人孙文庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 丁 伟