广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第3353号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军广州陆军预备役通信团。
负责人：申康，职务：团长。
委托代理人：杜官新，广东绥爰律师事务所律师。
委托代理人：陈慧慧，广东绥爰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州广移广告传媒有限公司。
法定代表人：刘晓磊，职务：董事。
委托代理人：王强，该司职员，联系地址。
上诉人中国人民解放军广州陆军预备役通信团（以下简称通信团）因与被上诉人广州广移广告传媒有限公司（以下简称广移公司）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广移公司（乙方）与通信团（甲方）于2012年4月16日签订《团史馆改造工程施工合同》，约定：一、工程名称：团史馆改造工程。二、工程地点：广州陆军预备役通信团。三、承包范围：团史馆改造。四、承包形式：以包工包料，包质量，包安全，包工期的形式。五、承包价格：最后结算以营房部门的审计为准。六、付款方式：签订合同7天后，甲方预付合同总价50%材料款给乙方，竣工验收合格，待上级审计部门审计结算后，付完剩下余款给乙方。所有款项以转账方式支付到乙方指定账户（单位名称：广州广移广告传媒有限公司；开户行：广州市商业银行天河支行；账号：80×××23）。七、结算方式：结算价内的工程量执行2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》和2006年《广东省安装工程综合定额》、2006年《广东省市政工程综合定额》；1998年《广州市房屋修缮工程预算定额》，人工、机械、材料套用2010年第二季度《建筑工程材料（设备）厂商价格信息》进行结算。九、工期：本工程工期为45天，从二O一二年四月二十七日起至二O一二年六月十二日止。十、双方责任：5、乙方的各种进场材料必须有产品合格证，交甲方认可后方能使用。十二、其它：1、双方必须共同遵守，如一方违约，则违约方应向另一方支付工程总造价10%的违约金。十三、其他未尽事宜由甲乙双方协商解决。合同签订后，通信团无向广移公司支付任何款项。广移公司主张已进场施工但因通信团原因故未完工，通信团主张广移公司从未进场施工。
2014年12月23日，广移公司向原审法院提起本案诉讼，诉称：2012年4月16日，广移公司和通信团签订《团史馆工程施工合同》，约定由广移公司承包通信团的军史馆改造工程，合同金额456458.18元，签订合同7天后，通信团支付广移公司50%的材料款。在签订合同之前，广移公司已按通信团要求完成了工程效果图设计、通信团历史文字和图片内容搜集、并与他人签订了物料制作安装合同，同时，广移公司的工作人员已进场施工、测量场地、拆除窗户隔板。但在4月底，通信团换新的政委石某就否认原合同，并拒绝广移公司继续施工，造成工程迟迟不能完工。后来广移公司发现，石某私下将工程给其侄子做。2013年10月，广移公司与通信团又签订围墙施工合同，约定合同金额99000元，此项款项至今未支付给广移公司。广移公司讨要工程垫付款、损失，亦曾上访要求解决问题，但至今无果。故起诉请求法院判令：1、通信团向广移公司支付合同违约金45645.8元；2、通信团向广移公司支付工程效果图设计费48000元；3、通信团向广移公司支付文字、图片内容搜集策划费32000元；4、通信团向广移公司支付工程材料、施工损失80000元；5、通信团向广移公司支付因上访产生的各项费用损失20000元；6、通信团向广移公司支付精神损失费100000元；7、通信团向广移公司支付围墙建设工程费99000元；8、判令通信团承担本案的诉讼费。通信团原审辩称：不同意广移公司的诉讼请求，理由：1、广移公司不具备承包建设工程的资质，涉案的《团史馆改造工程施工合同》无效。2、自始无效的合同实际并未履行。3、广移公司主张所谓的违约金、设计费、策划费、工程材料施工损失费、上访费、精神损失费依据不足。4、广移公司的起诉已过诉讼时效。
原审诉讼中，1、广移公司提供设计效果图册、收条、史馆工程预算书，拟证明广移公司因聘请案外人谢某做设计图、预算而支付了设计费48000元；2、广移公司提供文字图片资料、收条，拟证明广移公司因聘请案外人张俞做资料搜集及策划而支付了策划费32000元；3、广移公司提供其与案外人甄某签订的《团史馆改造施工及物料制作、安装合同》、收条，拟证明广移公司因订做涉案工程的物料而赔偿甄某80000元；4、广移公司提供《装饰工程合同》（围墙装饰工程，合同甲方为通信团，乙方为广移公司，合同只有广移公司签名盖章，无通信团签名盖章）及围墙预算书，拟证明在广移公司、通信团产生纠纷后，为领到工程款而按通信团要求以围墙工程名义签订另一合同及做预算申领99002.69元，但最终未领到该款；5、广移公司提供照片，拟证明其曾因涉案工程而上访，要求通信团赔偿上访费用20000元。6、招标文件、广移公司申请报销费用清单，拟证明广移公司有参与招投标并花费钱财请通信团的人吃喝。另，广移公司向原审法院申请证人甄某、蔡某、沈某、骆某出庭作证，但经原审法院通知，上述证人均未按时出庭作证。广移公司陈述以上各项已支付的款项均是广移公司现金支付。通信团对广移公司上述证据及证明内容均不予确认，不确认广移公司已进场施工。在广移公司起诉前，广移公司、通信团曾协商但未能达成一致意见。
原审另查明：通信团是隶属于广州警备区的正团级单位。广移公司已领取营业执照，广移公司的委托代理人王强是股东之一。2012年5月18日，工商部门核准广移公司的经营范围变更为：设计、制作、发布代理各类广告；招牌安装；企业营销策划；会议策划；庆典礼仪策划；企业形象策划；文艺创作；企业管理咨询；室内装饰设计；展示服务；网页设计；劳务派遣；批发和零售贸易（须前置许可及专营专控商品除外）。广移公司提供的税务登记证载明经营范围：广告业：路牌、路标、广告牌安装施工；……。广移公司在原审庭审中陈述认为涉案工程属于广告牌安装施工，不需要广移公司具备建设工程及装饰装修工程施工资质，涉案合同合法有效。经原审法院释明涉案合同无效，广移公司坚持认为合同有效，诉讼请求不作变更。
原审法院认为：关于广移公司与通信团签订的《团史馆工程施工合同》的性质及效力问题。根据合同约定的内容，结合广移公司提交的证据，证明涉案工程内容包括史馆设计、装修、施工，整体上应属于室内装饰装修工程，而装修装饰工程属于建设工程。由于广移公司不具备工程施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，广移公司作为承包人首先有过错，而通信团作为发包人对广移公司施工资质未尽谨慎审查义务亦有过错，原审法院认定双方均有过错，比例各为50%。广移公司认为涉案工程属于广告牌工程安装施工，故涉案合同合法有效的意见无法律依据，原审法院不予采纳。
关于广移公司的各项诉讼请求。合同无效，广移公司要求通信团支付违约金45645.8元、赔偿精神损失费100000元、因上访产生的损失20000元无法律依据，原审法院不予支持。广移公司主张设计费损失48000元、策划费损失32000元、材料损失80000元，一方面，广移公司对此已提供相应文书资料、合同、收条为证，虽然通信团否认，但其无提供证据予以反驳，对此应承担不利后果；另一方面，广移公司为承接合同及履行合同的设计、施工义务而作出的文书资料、设计方案、预订物料等前期准备投入工作也符合交易习惯和常理，故对广移公司主张的上述损失，原审法院予以采信。广移公司、通信团对合同无效有过错，故通信团应当按过错责任承担上述各项损失的50%，即应承担设计费损失24000元、策划费损失16000元、材料损失40000元，共计80000元。广移公司主张已进场施工但无提供证据证明，通信团亦否认，故原审法院不予采信。广移公司提供的围墙工程合同不足以证明通信团已同意支付广移公司部分工程款99000元，另按广移公司所述围墙工程合同是为领取涉案工程的部分工程款而签订，实际上并不存在该项工程，故现广移公司要求通信团支付围墙建设工程费99000元无事实和法律依据，原审法院不予支持。至于广移公司提出的通信团个别工作人员存在违纪问题，不属于本案处理范围，广移公司可另循法律途径解决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年4月20日作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，通信团向广移公司支付设计费24000元；二、于本判决生效之日起五日内，通信团向广移公司支付策划费16000元；三、于本判决生效之日起五日内通信团向广移公司支付材料费40000元；四、驳回广移公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7670元，由广移公司5870元，通信团负担1800元。
判后，上诉人通信团不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的无效合同未得到双方实际履行，广移公司不可能发生任何经济损失。合同存在的时间先后只有6天，双方均未实际履行，广移公司没有任何理由为此支付任何费用。二、广移公司为主张“损失”而编造的三张白条形式的《收条》，所涉事项和金额均超出通信团所签合同的约定范围。且白条上的“费用”均明显系因广移公司向案外的自然人违法转包、分包建设工程而造成，依法应当由对违法转包工程有过错的相关责任人承担法律后果。本案双方签订的是《施工合同》，不是《设计、策划合同》。合同既未约定由广移公司承担团史馆的设计和策划工作，又没有授权广移公司对外分包“设计”和“策划”工作，也没有约定广移公司在收到合同启动资金之前预先通过垫资的方式购买材料。然而，广移公司主张所谓“损失”的三张白条性质的《收条》，一张是外请没有相应设计资质的自然人谢某“设计”的白条，一张是外请同样没有相应资质的自然人张俞“策划”的白条，另一张是与没有建设资质的自然人甄某签订非法转包工程合同，而承担赔偿损失责任的白条形式的《收条》。上述三张白条形式的《收条》，均非经通信团同意而产生，通信团根本不知晓。相关费用即使属实，也均系广移公司超出合同范围擅自违法转包、分包建设工程合同的结果，依法应当由相关过错责任人承担责任。三、所谓“设计费”和“策划费”是虚构的，不能自圆其说。部队工程的设计、策划工作均是由部队自己负责的。根据广移公司的经营范围，其本身就具备设计、策划能力，因此本案即使需要广移公司设计和策划。本案广移公司聘请的所谓设计、策划人员，均是没有相应资质的个人，均违法且没有任何可信性。没有见到相关的委托“设计合同”和委托“策划合同”，不能证明有外聘人员进行设计、策划的事实存在。所谓“设计”、“策划”人员“谢某”、“张俞”从未接触过通信团，亦未见其向通信团了解团史馆的情况，更未向通信团索取过任何资料，根本不可能进行实质性的设计和策划工作。写白条收据的所谓收款人“谢某”、“张俞”，在接到法院的质证传票后，均拒绝证实收款事实。四、所谓“材料费”，实际是广移公司为解除非法转包工程的合同，而决定自行承担责任的赔偿金。一审法院擅自改变款项性质，将广移公司在其它案件的责任赔偿款转移到本案，违法认定为本案的“材料费”，并强迫部队承担，是枉法裁判。五、广移公司所谓的“赔偿款”80000元的白条也明显是虚构的。写白条的当事人“甄某”接到一审法院传票后，拒绝证实收款事实；广移公司声称，因其解除与案与人“甄某”签订的《团史馆改造施工及物料制作、安装合同》，而自愿赔偿案外人甄某材料款80000元。然而却拿不出甄某购置的任何材料，也说不清80000元损失如何购成。六、由于广移公司与甄某等案外人之间违法转包、分包工程的合同争议是未经任何司法程序认定的争议，不存在任何有效的债的依据。即使广移公司支付赔偿款属实，也是自愿担责的结果。故上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三项；2、广移公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人广移公司二审答辩称：一、从来没有任何人通知我方解除合同。二、工程是在2011年10月份国庆节后开始设计方案，策划文案，策划方案和文字图片材料是在对方一再要求下我方提前准备，对方审核了四、五稿了，我方从来没有接到对方说的任何电话短信或书面的材料通知解除合同，我方在合同签订半年前已经在做策划、设计、文字方案，也商定了费用，不存在通知解除后才与案外人签合同。之前跟案外人没有签订合同，不敢支付费用，在签订后合同后才支付了费用。三、涉案合同是对方提供的样本，对方说是部队单位，要按照他们的施工合同来签，给了我方一份他们的合同版本，数额是填了申报给警备区的，对方说合同只是形式。四、事情过去三年多了，有关人员回去新疆等地方，有些是生完孩子，所以案外人无法到庭核对，我方非常想审查费用的数额，但人到现场有难度，已经发生的费用一审已审核过了。
经二审审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，通信团提交了广移公司在一审提交的证据预算价，拟证明设计费和策划费不属于预算范围；还提交了一审开庭笔录，拟证实广移公司自称在2012年4月20日接到通信团解除合同的电话。广移公司表示上述证据均不是新证据。
通信团在二审庭审中申请证人郭某出庭作证，拟证实通信团在2012年4月20日明确告知广移公司解除涉案合同，但是广移公司还在2012年4月21对外签订转包合同，以及工程预算包干中没有设计费和策划费这两项内容。广移公司表示其在签订合同之前不认识郭某，所有策划设计项目资金都是和胡某谈的，在2012年5月后谈补偿问题才认识郭某。
二审中，广移公司表示其在3月份竞标时已经和他人谈好预定的物料，完成场地和大门改位测量工作，拆除门窗阁板，其在一审中陈述的通信团是在4月20日通知解除合同不准确，其应该是指4月20日左右，具体时间不清楚了。赔偿甄某8万元是赔偿甑海燕预定异性玻璃管、包墙的板和他人签订合同预支的定金。广移公司同时表示其对一审判决结果并不满意，和通信团签订合同后，其就委托他人做了相关工作，施工、设计和材料等费用加起来不止16万元，整个工程有45万元，对方领导要求拿其中的16万，但我方尚未拿到第一笔工程款就不让我方作工程了。
关于如何取得涉案工程，通信团表示涉案工程没有经过招投标，由于相关人员和单位说广移公司有施工资质且有施工经验，就和广移公司签订了施工合同，但是合同签订后，发现广移公司没有施工资质，所以就告诉广移公司不给其继续做该工程。广移公司则表示其是通过招投标取得涉案工程，其在一审庭后提交了其他公司招投标涉案工程的标书文件袋可以证明该事实。
本院认为，本案二审争议的焦点是广移公司主张的损失是否应予采信。广移公司提供了文书资料、合同以及收条证实设计费损失是48000元、策划费损失是32000元和材料损失是80000元，原审法院考虑到广移公司为承接涉案工程，前期进行了投入并发生相应的费用符合交易习惯和常理，对上述损失予以采信，并无不当，本院予以维持。通信团上诉认为广移公司提交的证据存在多处瑕疵，不足以证实上述损失发生的必要性和金额。对此广移公司解释称其是通过招投标取得涉案工程，其在3月份竞标时已经和他人谈好预定的物料，完成场地和大门改位测量工作，拆除门窗阁板，其在一审中陈述的通信团是在4月20日通知其解除合同不准确，其应该是指4月20日左右；赔偿甄某8万元是赔偿甑海燕因预定异性玻璃管、包墙的板和他人签订合同而预支的定金。广移公司的上述陈述具有合理性，且通信团未能提供证据推翻广移公司的上述陈述，故通信团主张不予采信广移公司提出的上述损失，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中国人民解放军广州陆军预备役通信团的上诉主张缺乏充分依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人中国人民解放军广州陆军预备役通信团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年八月五日
书 记 员 邹文芳