江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第157号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）瑞金市鸿鑫包装有限公司，住所地：江西省瑞金市台商工业园。
法定代表人宋启明，该公司负责人。
委托代理人杨格，江西洪都律师事务所律师。
委托代理人朱军，江西洪都律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）龙岩市杰新钢结构工程有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区东肖镇经济技术开发区。
法定代表人邱杰，该公司董事长。
委托代理人王雪花，女，该公司经理。
委托代理人倪烨中，广东君信律师事务所律师。
上诉人瑞金市鸿鑫包装有限公司（下称鸿鑫公司）因与被上诉人龙岩市杰新钢结构工程有限公司（下称杰新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2013）瑞民二初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月20日，鸿鑫公司作为发包方与承包方杰新公司签订了一份《轻钢厂房施工承包合同》，合同约定厂房施工面积约为16300平方米，按轻钢厂房投影面积计价，每平方米244元，工程总价款约计人民币3977200元，施工中新增工程量另行协商计费。合同工期为90天，从开工之日计算，开工期自可吊装之日起算；双方还约定如发包方未按合同规定拨付预付款、工程进度款而影响施工进度等情形，经发包方签证后，工期顺延，并以书面形式确定顺延期限；在合同签订后十日内向承包方支付工程总款20%的工程预付款；轻钢厂房钢柱用料全部进场，并经发包方验收后三个工作日内，发包方向承包方支付工程总款30%的进度款；钢梁、钢柱等建好后盖瓦片前，发包方向承包方支付工程总款30%的进度款；厂房全部建成竣工验收合格、备案及工程款决算后10日内，发包方向承包方支付工程总价款的95%；留5%的价款作为保修金，保修期为一年，待保修期满后，若未出现质量问题，一次性付清给承包方；发包方逾期支付工程款，应按拖欠金额每日支付万分之三的逾期付款滞纳金。2011年5月12日，鸿鑫公司与杰新公司通过一份《工作联系单》确认增项工程屋面保温棉工程造价96326.40元。杰新公司在完成了除预算表项下的推拉门工程（预算价39487.50元）外的所有工程之后，将施工人员撤离该工地，后鸿鑫公司未按工程预算表安装彩板推拉门，而另聘他人改装卷闸门，并为此花费31908元。在建设工程施工期间，鸿鑫公司分别于2010年11月2日付工程款700000元、2011年1月21日付工程款500000元、3月2日付工程款500000元、4月6日付工程款300000元、5月4日付工程款300000元、5月30日付工程款200000元、7月28日付工程款300000元、8月15日付工程款150000元、9月15日付工程款150000元，共计支付工程款3100000元。另鸿鑫公司为向杰新公司送达函及所附的缺项施工资料明细表，花费公证费700元。
在庭审中，双方确认轻钢厂房实际施工面积为16202平方米，即实际工程款应按合同预算价减去23912元，杰新公司自认其已于2011年10月12日向鸿鑫公司提交竣工验收报告，鸿鑫公司拖延验收；鸿鑫公司自认其于2011年11月22日对该轻钢厂房实际占有、使用。
综上，本案合同总价款为4010135.90元（3977200元＋96326.40元-23912元-39478.50元），鸿鑫公司已付工程款3100000元，至今尚欠杰新公司工程款910135.90元。
2013年7月2日，杰新公司诉至法院，请求判令：1、鸿鑫公司向杰新公司支付拖欠的工程款计人民币934038.9元及逾期付款违约金152144.79元（逾期违约金自工程交付之日起算，其中保修金部分的逾期返还违约金自一年保修期满之日起算，应计算至工程款全部清偿之日止）。2、杰新公司对其承建的厂房工程享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由鸿鑫公司承担。诉讼过程中，鸿鑫公司提起反诉，请求判令：1、鸿鑫公司减少支付工程款合计95298.50元，其中：减少的彩板推拉门工程造价39478.50元，减少的施工面积工程造价23912元，未完成的工程造价31908元。2、杰新公司赔偿鸿鑫公司直接经济损失275100元，其中公证费700元，鉴定费150000元，已付工程款利息损失124400元。3、反诉及本诉的诉讼费用由杰新公司承担。
原审法院认为：关于杰新公司能否行使工程价款优先受偿权的问题。双方当事人对建设工程实际竣工日期有争议，杰新公司自认其已于2011年10月12日向鸿鑫公司提交竣工验收报告，鸿鑫公司拖延验收，鸿鑫公司自认其于2011年11月22日对涉案厂房实际使用。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，杰新公司提出鸿鑫公司实际使用建设工程之日应为办理房产证之日，但未提交证据予以佐证，故本案工程至迟应以2011年11月22日为竣工日期。因建设工程承包人行使工程款优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，故对杰新公司要求对涉案工程行使工程价款优先受偿权的诉请，不予支持。
关于杰新公司要求鸿鑫公司支付逾期付款违约金的问题。双方在合同中约定：“发包方逾期支付工程款应按拖欠金额按日支付万分之三（即月利率为0.9%）的逾期付款滞纳金”，该约定不违反法律的强制性规定，应认定为有效。因鸿鑫公司自认其于2011年11月22日实际使用了涉案厂房，故应认定建设工程于该日实际交付，即鸿鑫公司至迟应于2011年11月22日支付除工程总价款5%（即198860元）的保修金外的全部工程款。至于工程总价款5%的保修金，因一年的保修期内，鸿鑫公司未提出质量问题，故鸿鑫公司也应依约支付保修金。所以，鸿鑫公司应当支付给杰新公司欠付工程款910135.90元的利息（其中711275.9元自2011年11月23日起算，198860元自2012年11月23日起算，均按月利率0.9%计算至款清之日止）。
关于鸿鑫公司要求杰新公司支付已付工程款利息损失的问题。因双方在合同中未约定该项内容，且鸿鑫公司至今仍欠付杰新公司工程款，鸿鑫公司的这一诉请没有相关的法律依据，故不予支持。
双方当事人签订的轻钢厂房施工承包合同，系双方的真实意思表示，未违反招标投标法，亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，故该承包合同应认定有效，鸿鑫公司主张合同无效并无法律依据。其未按合同约定支付工程款，显属违约，依法应承担违约责任。杰新公司要求鸿鑫公司支付欠付的工程款910135.90元的诉请，予以支持，超出部分不予支持。因鸿鑫公司欠付工程款造成了杰新公司的经济损失，依法应从应付工程款之次日起按合同约定支付欠款利息，故杰新公司要求鸿鑫公司支付欠付工程款利息的诉请，予以支持。鸿鑫公司为催促杰新公司报送施工资料而送达函及附表，花费公证费700元，属鸿鑫公司为防止损失扩大而支出的合理费用，依法应由杰新公司承担，但鸿鑫公司要求杰新公司支付150000元鉴定费的诉请，因该鉴定费不是为防止损失扩大而支出的合理费用，且未提供足够的证据证实该笔费用已实际支出，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告瑞金市鸿鑫包装有限公司应当于判决生效后三十日内支付给原告龙岩市杰新钢结构工程有限公司工程款910135.90元及其欠款利息（其中711275.90元自2011年11月23日起算，其中198860元自2012年11月23日起算，均按月利率为0.9%计算至款清之日止）。二、反诉被告龙岩市杰新钢结构工程有限公司应于判决生效后三十日支付给反诉原告瑞金市鸿鑫包装有限公司公证费700元。三、驳回原告龙岩市杰新钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告瑞金市鸿鑫包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案受理费14576元，由被告瑞金市鸿鑫包装有限公司承担。反诉案件受理费3430元，由反诉原告瑞金市鸿鑫包装有限公司承担2843元，由反诉被告龙岩市杰新钢结构工程有限公司承担587元。
上诉人鸿鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由为：原审认定事实错误。1、原审认定上诉人只支付了被上诉人工程款3100000元错误，上诉人实际向被上诉人支付了3110000元工程款。2011年6月28日，被上诉人派驻工地代表向上诉人反映，因近期被上诉人未按时支付伙食费，致使无法维持施工人员的正常生活开支，为此向上诉人申请先借支10000元，嗣后在工程款中抵扣。上诉人在电话征得被上诉人同意后，向被上诉人派驻工地工作人员支付了10000元伙食费，该款应当计入上诉人的已付工程款内，上诉人实际已支付被上诉人工程款3110000元。2、原审对因被上诉人违约致使上诉人为避免损失扩大而支付的鉴定费150000元未予以认定错误。上诉人之所以委托中介机构对涉案工程进行鉴定，是因为被上诉人未按2011年11月3日上诉人《函》的要求提供工程竣工验收的系列材料，致使上诉人工程项目无法进行验收，为避免损失的进一步扩大，上诉人才不得已委托中介组织进行鉴定。该鉴定费损失，应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、上诉人鸿鑫公司支付被上诉人杰新公司工程款900135.9元；2、被上诉人杰新公司赔偿上诉人鸿鑫公司直接经济损失275100元；3、驳回被上诉人杰新公司的其他诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人杰新公司承担。
被上诉人杰新公司辩称：关于吴某的借款10000元应否抵扣工程款的问题，原审判决已作了详细阐述，原审判决就此作出的认定是正确的。关于鉴定费150000元的承担问题，原审判决书也有清晰的审查和认定，该鉴定是针对结构安全性的鉴定，是上诉人为了办产权证的需要去鉴定的，原审法院对该事实的查明和认定是正确的，何况上诉人也没有提供合同和发票来支持其主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
二审过程中，上诉人鸿鑫公司向法院提交鉴定费的发票复印件2张，欲证明鸿鑫公司为防止扩大损失，对建筑主体进行安全性鉴定，并向赣州司法鉴定中心支付鉴定费150000元。被上诉人对该证据的关联性有异议，认为委托鉴定的时间是2011年11月8日，当时上诉人还在向被上诉人邮寄要求补充施工资料的明细表，实际上双方当时还在办理结算的相关程序。因上诉人在2011年11月9日还向被上诉人邮寄送达了一份要求被上诉人在收函后七日内提交有关缺项施工资料以便办理工程竣工验收的函件，而上诉人在此之前就已委托赣州司法鉴定中心对涉案房屋的安全性进行鉴定，上诉人认为因被上诉人拒绝提供有关工程资料其才委托鉴定机构对房屋安全性进行的主张缺乏事实依据，故对该证据的关联性和证明对象不予确认。
二审认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于2011年6月28日吴某盛向上诉人借款10000元可否抵扣被上诉人工程款的问题。由于吴某盛在2011年6月28日的借条上并未载明所借款项为涉案工程款项，且上诉人未能提供证据证明借款人系被上诉人派驻涉案工地的代表及该借款已征得被上诉人同意，被上诉人亦不认可该借款，故上诉人要求在应付被上诉人的工程款中抵扣该10000元的上诉主张，依据不足，本院不予支持。二、关于上诉人支出的涉案工程结构安全性鉴定费用150000元应否由被上诉人承担的问题。涉案工程完工后，被上诉人于2011年10月12日向上诉人提交了竣工验收报告，上诉人在2011年11月9日向被上诉人邮寄送达了一份要求被上诉人在收函后七日内提交有关缺项施工资料以便办理工程竣工验收的函件，双方的上述行为表明双方正在就工程的竣工验收事项进行协商。而上诉人却在其自己给被上诉人指定的提交缺项工程资料期限之前即2011年11月8日就已委托赣州司法鉴定中心对涉案房屋的安全性进行鉴定，并由此产生了鉴定费用150000元，上诉人的这一行为不属于其为防止损失扩大而采取的必要措施范畴，故上诉人认为因被上诉人拒绝提供有关工程资料其才委托鉴定机构对房屋安全性进行鉴定，相应的鉴定费用150000元应由被上诉人承担的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14576元，由上诉人瑞金市鸿鑫包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 佳