四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第357号
上诉人（原审原告）赵国华，男。
被上诉人（原审被告）梁福军，男。
委托代理人梅俊嘉，四川省眉山市东坡区万胜法律服务所法律工作者。
上诉人赵国华因与被上诉人梁福军身体权纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第3109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵国华、被上诉人梁福军及其委托代理人梅俊嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月18日，梁福军电话联系赵国华让其为自己所修房屋做防水，赵国华自带工具及材料，工程以平方结算。2013年12月23日，赵国华在梁福军家做火砖压边时掉落受伤。赵国华于受伤当日即被送往四川省医学科学院·四川省人民医院住院治疗，于2014年1月10日出院，出院医嘱：“1.术后2周拆线，卧床休息3个月。2.定期复查（术后1、2、3、6、9、12个月）；3.不适随诊。”。花去医疗费90429.44元、门诊治疗费4290元、胸腰支具2500元，共计97219.44元。2014年4月18日，眉山公信司法鉴定中心作出眉公信司鉴中心【2014】临鉴字第58号司法鉴定意见书鉴定意见为：赵国华脊柱损伤的伤残等级鉴定为八级。赵国华花去鉴定费1000元。赵国华之母林秀兰生于1947年6月19日，农村居民，林秀兰共生育两个子女：长子赵国华、次女赵学玉，均已成年。
庭审中，赵国华提交电话录音及录音笔录一份证明自己并非是为梁福军做防水工程时受伤，而是帮忙砌火砖压边时受伤的。梁福军对证据的质证意见为该录音确系赵国华与其妻赵国英电话对话，但赵国英并不清楚具体情况，且该录音笔录与电话录音并不一致，录音资料系孤证，应不予采信。赵国华申请证人杨万刚、周建新、陈文敏出庭作证，证明自己系义务帮工时受伤，证人杨万刚的当庭证言为“2013年12月的一天，我去找赵国华做防水工程，他家里没人，我问他老婆，他说赵国华去帮梁福军做防水工程了，我骑车去找他，到梁福军家时我听别人说赵国华帮梁福军砌火砖时落下受伤了，时间大概是下午3点到4点。”；证人周建新的当庭证言为“去年（2013年）我来万胜，回家经过梁福军家看见围了一群人，听他们说有人帮别人做防水，做完后又帮人砌瓦边，角子踩断落下受伤。时间大约是下午3点多，接近4点左右。”；证人陈文敏的当庭证言为“2013年12月份我代表我父亲去四川省人民医院看望赵国华，当时赵国华还在急救室，听说是在梁福军家里做事的时候摔伤的，摔伤时我并不在场。”赵国华举证意见为三证人与双方均无利害关系，证言可证实赵国华义务帮工受伤的经过，梁福军的质证意见为三证人均为听说的事实，且在事发当时都不在现场，其证言应不予采信。赵国华申请证人邱昌友出庭作证，证人邱昌友具有农村建筑工匠资格证书，其当庭证言为：“我是农村修建的包工头，据我所知火砖压边是泥水匠做的，火砖压边可以防水，但工程量小，并且防水效果不好。一般泥水匠都不愿意做，除非做防水的师傅会泥工。”对此赵国华的举证意见为证人证言证明火砖压边不是防水工程，而是泥工的活路，梁福军的质证意见为证言正好证明火砖压边是防水工程，虽然效果不及防水卷材的效果好。
梁福军出具调解笔录一份证明赵国华在万胜镇司法所做调解时认可梁福军垫付医疗费28500元，防水工程结算3497元（防水卷材28元/平方米，丙纶20元/平方米），对此赵国华认可梁福军垫付医疗费28500元，工程价格按调解笔录上所记载的工价结算的。梁福军提交赵国华于2014年5月16日诉至一审法院的诉状及2014年6月24日的开庭笔录一份共同证明赵国华所陈述自己受伤的经过系做防水时受伤，现在赵国华又向法院起诉是因为帮助梁福军义务帮工时受伤，赵国华自己对受伤的原因前后陈述不一，不应采信。对此赵国华认为自己是因为不懂法律，误以为只要在做活时受伤，梁福军就应该承担责任，所以说的是做防水时受伤。梁福军申请证人王正东出庭作证，证人王正东系梁福军修房时的承建方，证人王正东的证言为“防水工程用不着砌火砖，防水工程采用火砖压边就不是由我方来做。”梁福军举证意见为火砖压边防水不是证人的工作范围而是属于赵国华的工作范围，赵国华的质证意见为凡是砌火砖均为承建方的工程。
对于受伤的经过，赵国华陈述自己与梁福军之妻系地邻上的亲戚，梁福军电话通知其做防水，没有书面协议，都是口头的。出事那天自己做完防水工程后，梁福军及妻子赵国英让其帮忙做火砖压边，赵国华让其找泥工做，这不是自己的工作范围，但梁福军一再劝说，自己考虑双方关系，且泥工不会做，决定做，由梁福军及妻子帮助打杂，30分钟后角子断裂自己就掉下来了。梁福军陈述为自己找赵国华做防水，把防水包给赵国华，没有签书面协议，自己不懂防水，赵国华每次到梁福军家中做活都是自己带工具，决定时间，出事那天自己及妻子并不在场，赵国华是做防水摔下来的，出事的地点并没有定角子。
对于砌火砖压边的目的是什么？赵国华陈述为：“砌火砖压边可以挡风，防漏水，但不属于防水工程的一部分；砌了火砖压边在火砖上可以再做防水也可以不做防水。”
对于赵国华结算是否包含跌落地点工程时，其主张不包括，未结算，梁福军主张已经结算，但双方当事人均主张结算单在对方手上，并不在自己手上。
庭审中，一审向赵国华作出释明：其所主张的义务帮工证据不足，双方应构成承揽合同关系。赵国华当庭表示不变更法律关系，坚持义务帮工的主张。
原判认为，本案争议的焦点为火砖压边是否在防水工程范围内。庭审中赵国华提交的录音资料证明其系义务帮工时掉落受伤，对此梁福军认可其真实性，但录音中梁福军之妻未明确承认义务帮工，梁福军提交民事诉状及开庭笔录证明赵国华陈述受伤事实前后不一，一审认为赵国华的电话录音中赵国英并未明确承认赵国华系义务帮工受伤，且赵国华两次具状一审法院对同一受伤事实所造成的原因前后陈述不一致，故一审对于电话录音不予采信。赵国华申请证人杨万刚、周建新、陈文敏出庭作证，三证人证言均为听说事实，事发时均不在现场，其对义务帮工的事实证明力明显不足，故一审对三证人证言所要证明的义务帮工事实不予采信。庭审中赵国华自己陈述火砖压边是为了防漏挡雨，火砖压边后可不再做防水材料，赵国华申请的证人邱昌友证实火砖压边可以防水，但是效果不如卷材、丙纶。且梁福军申请的证人王正东证实火砖压边防水不属于包工头工作范围，综合以上证据，一审认为火砖压边应为防水工程的范围，火砖压边系赵国华做防水工程的工作范围。本案中，赵国华自带工具运用自身专业知识为梁福军做防水工程，在结算时按照做工的面积即每平方米工价计算酬劳，赵国华在做防水工程并非单纯提供劳务，双方之间成立的关系应为承揽合同关系。赵国华经一审释明后仍坚持本案法律关系系义务帮工关系，一审对赵国华的主张不予支持。为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条之规定，判决如下：
驳回原告赵国华的诉讼请求。案件受理费2538元，由原告赵国华承担。赵国华上诉称，做火砖边子不是防水工程的内容，应当是泥工的事情。上诉人与梁福军之间要么构成义务帮工关系、要么构成承揽关系。若构成义务帮工关系，梁福军应依照劳动合同法第88条第2项承担民事赔偿责任；若构成承揽关系，梁福军应按照合同法第258条的规定，因其中途变更工作要求应承担赔偿义务。不管双方是何种关系，梁福军都应当对上诉人的损失承担赔偿责任。请求撤销原判，改判除梁福军已垫付的部分外，另赔偿上诉人损失83449.36元及律师费和诉讼费等共96987.36元。
梁福军答辩称，防水怎么做只有做的师傅自己清楚，我们讲好了包工包料，一审对双方关系认定为承揽关系正确，做火砖也是防水，是被答辩人承揽工作的内容之一。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，赵国华在为梁福军做防水时砌火砖是为了防水效果更好，而砌火砖是赵国华本人提出，并非梁福军变更承揽的内容。
另查明，赵国华具有农村工匠资格。
其余事实与一审查明事实一致，二审予以确认。
以上事实，有身份证、户口薄、住院病历、费用清单、医疗费票据、门诊费票据、鉴定费发票、司法鉴定意见书、证明、调解意见、录音资料，调解记录、照片、诉状、庭审笔录，证人杨万刚、周建新、陈文敏、王正东、邱昌友当庭证言及双方当事人当庭陈述予以证实。本院认为，二审双方争议焦点为：赵国华受伤梁福军是否应当承担赔偿责任。
赵国华认为双方之间成立义务帮工或者承揽关系，无论成立何种关系梁福军都应当承担赔偿责任。本案中，赵国华自带工具和材料运用自身专业技能为梁福军做防水工程，并按照做工的面积结算报酬，赵国华的工作内容或方法不受梁福军指示或安排，双方之间关系符合承揽关系的特征，一审认定赵国华和梁福军之间成立承揽关系正确。赵国华认为其在砌火砖时掉落受伤，而砌火砖不是防水工程的内容。根据查明事实，砌火砖虽不是防水工程的必然内容，但本案中砌火砖是赵国华建议做的，目的是为了防水效果更好，并非梁福军中途变更定作内容。因此，砌火砖是本案中防水工程的内容之一，也即赵国华承揽工作内容，故赵国华关于双方成立义务帮工关系的主张不成立，本院不予支持。赵国华认为应依照《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，由梁福军承担赔偿责任。砌火砖是为提高防水效果由赵国华提出，并非梁福军的指示或中途变更工作要求，而前述规定主要适用于承揽人财产损失的情形并非涉及人身损害时的情形，赵国华该主张不成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，赵国华具有农村工匠资格，梁福军选其做防水工程并无选任过失。因此赵国华在砌火砖时掉落受伤要求梁福军承担定作人责任没有法律依据，对其主张本院不予支持。
最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”，赵国华以义务帮工关系起诉，经庭审查明赵国华与梁福军之间系承揽关系，赵国华据此要求梁福军承担人身侵权赔偿责任，案由应当确定为身体权纠纷。一审对案由的确定不当，二审予以纠正。
综上，赵国华上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审对本案案由的确定不当，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2225元由上诉人赵国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 姚俊辉
代理审判员 罗卫平
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 余 娟