湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02285号
上诉人（原审原告暨被告）：天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司，住所地武汉市江汉区西北湖路3-85号万豪国际维纳斯15层16E室。
负责人：高木新，该公司董事长。
委托代理人：张雪纯，湖北朋来律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：陈国钧。
委托代理人：刘维彬，湖北楚盾律师事务所律师。
上诉人天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司（以下简称东洋油墨公司）、上诉人陈国钧因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00901号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：陈国钧2002年12月入职东洋油墨公司从事销售工作，2007年1月1日双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2007年1月1日起至2007年12月31日止，陈国钧在销售岗位担任副经理。2008年1月1日双方续签劳动合同至2010年12月31日止，该劳动合同期满后双方未续签，但陈国钧仍在东洋油墨公司从事原工作。2014年1月1日双方签订第三份《劳动合同》，约定合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日，每月工资4500元。2014年12月25日陈国钧向东洋油墨公司邮寄《关于订立无固定期限劳动合同的申请》，内容为：“本人自2002年入职贵公司，在贵公司连续工作至今，至2012年就已满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，贵公司应当与本人签订无固定期限劳动合同。贵公司未依法与本人签订无固定期限劳动合同的行为严重侵害了本人的劳动权益。鉴此，本人特郑重提出申请，请贵公司依法与本人订立无固定期限劳动合同”。同年12月26日东洋油墨公司签收该申请。2014年12月31日东洋油墨公司作出《终止劳动合同通知书》，以双方签订的劳动合同于2014年12月31日到期为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，决定不再续签劳动合同，并要求陈国钧于2014年12月31日前到公司办理终止劳动合同手续，并结算相关工资和经济补偿费用。2015年1月22日陈国钧签收《终止劳动合同通知书》，同年1月30日东洋油墨公司向陈国钧支付经济补偿金55000元。2015年3月16日陈国钧向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，同年5月25日该委以江劳人仲裁字（2015）第0348号仲裁裁决书裁决东洋油墨公司支付陈国钧年休假工资44296.29元、2015年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额5482元、违法终止劳动关系赔偿金50520.09元，共计100298.38元并驳回陈国钧其他仲裁请求，东洋油墨公司与陈国钧均不服该裁决，向原审法院提起诉讼，东洋油墨公司请求：一、东洋油墨公司不需要支付陈国钧年休假工资44296.29元；二、东洋油墨公司不需要支付陈国钧2015年1月未签订劳动合同双倍工资差额5482元；三、东洋油墨公司不需要支付陈国钧违法终止劳动关系的赔偿金差额50520.09元；四、陈国钧承担本案的诉讼费。陈国钧请求：一、东洋油墨公司支付陈国钧2013年6月至2013年8月未足额支付的工资及25%经济补偿金合计383.19元；二、东洋油墨公司支付陈国钧2008年至2014年未休年休假工资45080元；三、东洋油墨公司支付陈国钧2011年2月至2015年1月未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同二倍工资差额224116元；四、东洋油墨公司支付陈国钧违法终止劳动关系的赔偿金差额61727元；五、东洋油墨公司向陈国钧出具解除劳动关系证明。
原审法院另查明，2013年6月至7月，因陈国钧销售回款不及时，东洋油墨公司扣发陈国钧工资4110元，同年8月东洋油墨公司向陈国钧补发上述被扣工资并代扣个人所得税311.5元，比正常发放工资多缴个人所得税306.55元。2008年1月至2014年12月陈国钧累计应享受年休假天数为105天，东洋油墨公司未提供已安排陈国钧年休假或发放年休假工资报酬的证据。东洋油墨公司2011年2月至12月共向陈国钧发放工资38511.75元。陈国钧2015年1月工资为5482元，离职前12个月平均工资为4669.08元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案陈国钧2002年12月入职东洋油墨公司，至2014年12月31日劳动合同期满前在东洋油墨公司处连续工作已满十年，陈国钧2014年12月25日书面向东洋油墨公司提出订立无固定期限劳动合同，东洋油墨公司2014年12月31日终止双方劳动合同违反上述法律规定，属违法终止劳动合同，应按经济补偿金标准的二倍向陈国钧支付赔偿金，即4669.08元×12.5个月×2倍=116727元，扣除已支付的55000元，还应支付61727元。东洋油墨公司要求不予支付陈国钧违法终止劳动合同赔偿金差额50520.09元的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。东洋油墨公司未提供安排陈国钧年休假或发放年休假工资报酬的证据，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，应向陈国钧支付年休假工资报酬，即4669.08元÷21.75天×105天×200%=45080元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。年休假工资属于劳动报酬，东洋油墨公司2015年1月22日与陈国钧终止劳动合同后，陈国钧于同年3月16日申请仲裁，未超过仲裁时效，东洋油墨公司主张陈国钧要求支付2008年至2013年年休假工资的请求超过仲裁时效的意见，原审法院不予采纳。东洋油墨公司要求不予支付陈国钧年休假工资44296.29元的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。东洋油墨公司2011年2月至12月未与陈国钧订立书面劳动合同，应向陈国钧支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，即38511.75元。东洋油墨公司要求不予支付陈国钧2015年1月未签订书面劳动合同二倍工资差额5482元的请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。陈国钧要求东洋油墨公司支付2012年1月至2013年12月未签订无固定期劳动合同双倍工资差额的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。因东洋油墨公司与陈国钧2014年1月1日经协商一致签订了为期一年的固定期限劳动合同，陈国钧要求东洋油墨公司支付2014年1月至12月未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，原审法院不予支持。东洋油墨公司2015年1月未与陈国钧签订无固定期限劳动合同，自应当签订无固定期限劳动合同之日起应向陈国钧支付二倍工资，即支付2015年1月工资5482元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。东洋油墨公司2013年6月、7月以销售回款不及时为由扣发陈国钧工资4110元没有法律依据，由此造成陈国钧2013年8月被多扣个人所得税306.55元，东洋油墨公司应承担责任，陈国钧要求东洋油墨公司支付少发的工资306.55元的请求符合法律规定，原审法院予以支持。因未经劳动行政部门先行处置，陈国钧要求东洋油墨公司支付25%经济补偿金的请求，原审法院不予支持。陈国钧2015年1月22日已签收东洋油墨公司出具的《终止劳动合同通知书》，陈国钧要求东洋油墨公司出具解除劳动关系证明的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款、第三十条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、东洋油墨公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2008年至2014年年休假工资45080元；二、东洋油墨公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧违法终止劳动合同赔偿金差额61727元；三、东洋油墨公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2011年2月至12月未签订书面劳动合同双倍工资差额38511.75元；四、东洋油墨公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2015年1月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额5482元；五、东洋油墨公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2013年6-8月被扣工资306.55元；六、东洋油墨公司不予支付陈国钧2015年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额5482元；七、驳回东洋油墨公司和陈国钧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元、邮寄费80元，共计85元由东洋油墨公司负担。
上诉人东洋油墨公司、上诉人陈国钧均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
东洋油墨公司上诉称：一、原审认定事实错误。原审法院认定陈国钧于2002年12月入职东洋油墨公司，从事销售工作。但陈国钧所提供的照片并不能证明其在2002年12月已入职，并建立劳动关系。而东洋油墨公司给陈国钧缴纳的社会保险的起始时间为2003年9月。故东洋油墨公司与陈国钧建立劳动关系的日期应为2003年9月。二、原审适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。上述法条的适用前提条件是，劳动者和用人单位均达成一致，继续建立劳动关系，基于此前提，就书面劳动合同系采用固定期限或者无固定期限的相关情形的一种规定。本案中，东洋油墨公司与陈国钧的情形，不适用上述规定。东洋油墨公司决定不与陈国钧继续建立劳动关系，既然劳动关系不再继续，更何谈订立何种形式的书面合同。2、未休年休假工资不属于劳动报酬，而属于惩罚性的赔偿金。因此不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效规定。故陈国钧主张的未年休假工资的请求已过仲裁时效。3、2011年2月之前东洋油墨公司与陈国钧签订了两份劳动合同。而原审法院却以“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”为由，判决东洋油墨公司向陈国钧支付2011年2月至12月未签订书面劳动合同二倍工资差额显属错误。同时，因双方在2014年1月1日签订了一份一年期限的劳动合同，因此，在双方补签劳动合同之日，陈国钧就知道或应当知道其权利被侵害之时，此时应当起算劳动争议的仲裁时效，因此，陈国钧的该项请求已过诉讼时效。4、东洋油墨公司向陈国钧发出《终止劳动合同通知书》，陈国钧也于2014年12月31日收到该通知，那么双方2015年1月1日已解除劳动关系，在没有劳动关系的前提下，何来支付无固定劳动合同双倍工资之说呢？5、因陈国钧的工作原因，造成回款不及时，但在2014年6月、7月的工资已于2014年8月足额支付了，多扣个税306.55元，并非由东洋油墨公司收取的。因此，该扣税费不应由东洋油墨公司承担。请求：一、撤销原审判决；二、东洋油墨公司不需要向陈国钧支付年休假工资45080元；三、东洋油墨公司不需要向陈国钧支付违法终止劳动合同赔偿金差额61727元；四、东洋油墨公司不需要向陈国钧支付未签订书面劳动合同双倍工资差额38511.75元；五、东洋油墨公司不需要向陈国钧支付未签订无固定期限劳动合同工资差额5482元；六、东洋油墨公司不需要向陈国钧支付2013年6-8月份被扣工资税费306.55元；七、陈国钧承担本案的诉讼费。
陈国钧上诉称：2011年1月1日至2013年12月31日期间，东洋油墨公司未与陈国钧签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同，2014年1月1日至2014年12月31日期间，东洋油墨公司违反法律规定未与陈国钧订立无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，东洋油墨公司应向陈国钧支付2011年2月至2014年12月期间未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。请求：撤销原审判决第三项，改判东洋油墨公司向陈国钧支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期间劳动合同的二倍工资差额211829元。
本院查明：东洋油墨公司在原审审理过程中向原审法院提交的三份与陈国钧签订的劳动合同中，其中期限为2008年1月1日至2010年12月31日以及期限为2014年1月1日至2014年12月31日的两份劳动合同，均记载陈国钧入职时间为2002年。
陈国钧在原审庭审中自认2015年1月30日是其在东洋油墨公司的最后一个工作日。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于劳动关系起始时间的问题。东洋油墨公司认为，从该公司为陈国钧缴纳社会保险时间可知，双方建立劳动关系的时间应为2003年9月。本院对东洋油墨公司的上述主张不采信，理由为：东洋油墨公司为陈国钧缴纳社会保险的起始时间，只能证明东洋油墨公司于何时为陈国钧缴纳了社会保险，不能作为认定陈国钧入职时间的依据，且该时间与双方2008年和2014年所签订的劳动合同中，所记载的陈国钧入职时间存在差异，故本院对东洋油墨公司主张双方劳动关系自2003年9月才建立的主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。对于陈国钧的入职时间，东洋油墨公司负有举证责任，但东洋油墨公司未提交职工名册以及陈国钧的入职表来加以证实陈国钧的具体入职时间，东洋油墨公司应承担举证不能的不利后果。故原审法院采信陈国钧所主张的2002年12月双方建立劳动关系并无不当，本院依法予以确认。
关于仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，东洋油墨公司与陈国钧于2010年12月31日劳动合同到期后，东洋油墨公司虽未及时与陈国钧续签劳动合同，但东洋油墨公司在2014年1月1日与陈国钧补签了一份一年期的固定劳动合同。此时，陈国钧就知道或者应当知道其权利被侵害，而陈国钧于2015年3月才向仲裁委员会提出申请，且陈国钧亦未提供仲裁时效有中止、中断的情形，故陈国钧主张的2011年2月至2013年12月期间的未签订劳动合同双倍工资差额的请求，因超过了仲裁时效期间，不应得到法律支持。原审法院判决东洋油墨公司向陈国钧支付2011年2月至12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额有所不当，本院依法予以纠正。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，用人单位拖欠劳动者劳动报酬的，劳动者在劳动关系存续期间均可以主张，如果双方劳动关系终止的，则可以在劳动关系终止之日起一年内提出。对于未休年休假的工资报酬是否适用该特别仲裁时效，本院认为应当予以适用，理由如下：《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该规定已经明确写明“年休假工资报酬”，那么对于劳动者在应休而未休年休假期间所付出的劳动，其获得的收入应当是劳动者的劳动报酬，应适用特别仲裁时效的规定。故陈国钧在终止劳动关系两个月后就主张了未休年休假工资，并未超过法律的仲裁时效期间。东洋油墨公司主张陈国钧的该项请求超过仲裁时效期间的上诉理由，本院不予采纳。
关于终止劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。从上述规定可知，在劳动者符合订立无固定期限劳动合同法定条件时，只要劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，双方之间的无固定期限劳动合同关系就已建立。本案中，陈国钧于2014年12月25日向东洋油墨公司明确提出要求签订无固定期劳动合同，且陈国钧符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，根据上述规定，在2014年12月31日双方签订的固定期限到期后，东洋油墨公司与陈国钧之间无固定期限劳动合同关系就已成立，而东洋油墨公司却以双方劳动合同已到期为由终止劳动关系，显属违法解除劳动合同，故原审法院判决支付解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院依法予以维持。
关于2014年1月至2015年1月期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”的规定，劳动者在符合与用人单位签订无固定期限劳动合同法定条件时，劳动者对于订立什么期限劳动合同享有选择权，如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者未表示反对，应当遵循双方的意思表示。由此可知，即便在劳动者符合签订无固定期限劳动合同时，只要是劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同亦符合法律规定。本案中，陈国钧对与东洋油墨公司签订的期限为2014年1月1日至2014年12月31日的固定劳动合同的真实性并无异议，且陈国钧未提供在签订该份劳动合同时要求签订无固定期限劳动合同，而单位明确表示拒绝的证据。故本院认定，陈国钧与东洋油墨公司签订该份固定劳动合同是双方协商一致签订，系双方真实意思表示。现陈国钧要求东洋油墨公司支付2014年1月至2014年12月期间，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求无法律依据，本院不予支持。同时，劳动合同到期后，对于续签劳动合同，应当给予用人单位一个月的宽限期。本案中，因东洋油墨公司在一个月宽限期内作出了与陈国钧终止劳动关系的意思表示，陈国钧亦在2015年1月22日收到东洋油墨公司的劳动关系终止通知，且自2015年1月30日后未向东洋油墨公司提供劳动，双方劳动关系实际在此时已终止，故原审法院判决东洋油墨公司向陈国钧支付2015年1月份未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额有所不当，本院依法予以纠正。
关于多扣的个税306.55元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得无故拖欠劳动者工资。劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条对于“无故拖欠”作出了排除性规定：“无故拖欠劳动者工资不包括：1、用人单位遇到非人力能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；2、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况来确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠”。本案中，东洋油墨公司以销售回款不及时为由扣发陈国钧2013年6月、7月4110元工资，显然不符合上述规定，由此导致陈国钧在2013年8月工资虚高，所产生多交的个人所得税应由东洋油墨公司承担，故原审法院判决东洋油墨公司向陈国钧支付该笔税费正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人东洋油墨公司的上诉理由部分成立，上诉人陈国钧的上诉理由不成立。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00901号民事判决第一、二、五、六项，即：一、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2008年至2014年年休假工资45080元；二、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧违法终止劳动合同赔偿金差额61727元；五、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2013年6-8月被扣工资306.55元；六、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司不予支付陈国钧2015年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额5482元；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00901号民事判决第三、四、七项，即：三、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2011年2月至12月未签订书面劳动合同双倍工资差额38511.75元；四、天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司于判决生效之日起十日内支付陈国钧2015年1月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额5482元；七、驳回天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司和陈国钧的其他诉讼请求。
三、驳回天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司的其他诉讼请求；
四、驳回陈国钧的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由天津东洋油墨有限公司武汉销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二〇一六年一月二十八日
书记员 卢宇驰