福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终1486号上诉人（原审原告）：黄飞呈，男，1990年5月10日出生，汉族，经商，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人林长青、林志，福建品义律师事务所律师，特别代理。上诉人（原审被告）：朱清辉（已故朱震龙之父），男，1957年7月10日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：朱爱金（已故朱震龙之母），女，1956年5月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：余水英（已故朱震龙之妻），女，1979年10月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：朱某1（已故朱震龙之子），男，2004年2月25日出生，汉族，学生，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：朱某2（已故朱震龙之女），女，2007年10月25日出生，汉族，学生，住所地福建省莆田市荔城区。法定代理人余水英（朱某1、朱某2之母），女，1979年10月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。上诉人黄飞呈因与上诉人朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄飞呈上诉请求：撤销原审判决，改判支持黄飞呈在原审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决黄飞呈对事故后果承担25%的责任系认定错误。交警大队已对事故责任作出认定，朱震龙承担事故的全部责任；朱震龙邀请黄飞呈饮酒，事故发生时，黄飞呈本人亦受到严重伤害，不知道发生了什么，不可能对朱震龙搭载上诉人进行劝阻。原审证人卓某的证言也证实当时黄飞呈意识不清，且其对黄飞呈的提问，黄飞呈均不知回答；朱震龙系成年人，理应知道酒后驾驶机动车会造成的危险结果。综上，朱震龙应承担全部责任。二、福建正泰司法鉴定中心的鉴定意见评定黄飞呈十二指肠球部溃疡穿孔与本起交通事故之间存在因果关系，即部分医疗费用确系用于治疗该部位而产生的，原审扣减1485.45元医疗费缺乏依据。三、原审认定误工天数45天不合理，且黄飞呈从事的系非农行业，以农、林、牧、渔业标准计算误工费是错误的。四、本案事故造成黄飞呈受伤，原审未支持黄飞呈精神损害抚慰金违背法律规定。五、黄飞呈的手机在事故中已被摔碎不能使用，虽未有正式发票，但提供的莆田苹果手机专卖店销货清单足以证明受损手机的价值，原审未予以支持手机损失费是错误的。朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈上诉请求：依法撤销原判，改判驳回黄飞呈对五上诉人的全部诉讼请求。一、五上诉人并非本案侵权主体，不是本案适格的被告。黄飞呈以五上诉人系死者的法定继承人要求五上诉人承担侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据。原审判决五上诉人在继承朱震龙遗产的范围内赔偿黄飞呈存在事实不清、证据不足、适用法律错误。原审未查明朱震龙是否留有遗产及遗产范围。根据“谁主张、谁举证”原则，黄飞呈对此有举证义务。且，朱震龙死后留下的非遗产而是治疗朱某2疾病欠下的巨额债务。二、五上诉人因朱震龙死亡所应获得的死亡赔偿金、丧葬费、处理事故的交通费和误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用依法不属于遗产范围，不能用于抵偿朱震龙对黄飞呈所负的侵权之债。根据《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而死亡赔偿金等是在受害人死后才产生的，其填补的是受害人近亲属因受害人死亡导致的生活资源的减少损失。最高院（2004）民一他字第26号答复明确了空难死亡赔偿金不宜认定为遗产，充分体现了死亡赔偿金不宜认定为遗产的价值取向。三、退一步讲，原审判决在赔偿项目、赔偿金额的认定上存在严重错误。原审错误的认定了与本案交通事故无关的医疗费。按照鉴定意见，应为27807.8元-（27807.8元-7427.23元）×80%=5561.56元。相对应的应当按20%扣除住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等。因黄飞呈在2015年5月20日至2015年5月30日期间治疗了与本起交通事故无关的疾病，在其后继续休息，相应的20%相关费用应当裁减。四、黄飞呈明知朱震龙饮酒，却仍指使受害人危险、违章驾驶摩托车，监控显示，黄飞呈整个人趴在朱震龙身上，直接影响朱震龙的驾驶操作和判断，导致事故的发生。在事故发生后，黄飞呈既不报警、也不救助，肇事后逃逸、离开事故下场，致使受害人朱震龙错失黄金时间而丧命。其应对自身受伤结果和朱震龙的死亡后果负全部责任。五、福建正泰司法鉴定所鉴定意见不客观，鉴定人员拒不出庭接受质询，鉴定意见依法不应采信。该鉴定机构鉴定损伤参与度75%-90%缺乏客观依据。意见书中将黄飞呈的十二指肠溃疡归咎于三个原因，由该三个因素，无论如何也不可能推出损伤参与度（外伤应激因素）达75%-90%的鉴定意见。外伤应激因素特指严重的创伤，从黄飞呈的治疗来看，其外伤轻微，并不足以应激发生溃疡。激素副作用引发的溃疡必须是连续使用三个月以上。故而该鉴定分析和鉴定意见缺乏基本的医学常识。鉴定意见故意隐瞒黄飞呈的吸烟、嗜酒史对溃疡的影响，鉴定结论不客观。并无规定鉴定人出庭接受质询亦须申请人负担差旅费、住宿费、误工费等，鉴定人员负有出庭接受质询的义务，且其在接受鉴定业务时已经收取了鉴定费用4000元。故而，鉴定意见不客观、程序不合法，不应作为定案依据。针对黄飞呈的上诉请求，朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈辩称，五上诉人已做放弃继承朱震龙遗产的声明，应驳回黄飞呈对五上诉人的诉讼请求。针对朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈的上诉请求，黄飞呈辩称，一、本案交通事故认定书已经明确认定死者朱震龙负本案事故的全部责任，五上诉人作为死者的法定继承人在继承遗产范围内承担责任是继承法明确规定的，故而五上诉人是本案的适格诉讼主体。二、五上诉人称因为没有遗产所以不应当判决其承担责任缺乏法律依据。实际上本案不管朱震龙有无遗产以及五上诉人是否有继承遗产，这是执行程序中需要解决的问题，与本案判决无关。三、五上诉人上诉理由中关于死亡赔偿金等费用不属于遗产的范围的问题，与本案无关，且这些赔偿项目亦应属于死者的遗产。四、即使这些赔偿项目不属于遗产，也不排除死者朱震龙还有其他的遗产。五、关于赔偿项目的认定问题，按答辩人的上诉意见。六、关于司法鉴定意见书是否应采信的问题，本案作出司法鉴定意见的司法鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，该鉴定意见书应当予以采信。鉴定人员未出庭作证的原因是五上诉人没有垫付相关的费用，系客观因素导致，并非鉴定人员主观原因。鉴定人员出庭作证应当按关于鉴定人员出庭作证的法律规定。黄飞呈向一审法院起诉请求：朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈共同向其赔偿56352.8元。一审法院认定事实：2015年5月15日1时37分许，受害人朱震龙酒后驾驶无号牌普通二轮摩托车承载黄飞呈沿莆田市荔城区城港大道由市区往秀屿区方向行驶，途经荔城区时撞上机动车道与辅道隔离绿化带，造成黄飞呈受伤、朱震龙经抢救无效死亡及车辆损坏的交通事故。同年6月23日，莆田市公安局荔城分局交警大队作出莆公交认字[2015]第00152号《道路交通事故认定书》，认定朱震龙承担事故全部责任，黄飞呈无责任。事故发生后，黄飞呈前往莆田市第一医院进行治疗，共住院15天，于同年5月30日出院，经医院诊断为：1、十二指肠球部溃疡穿孔；2、左侧下颌髁状突骨折；3、左颌下皮肤挫裂伤；4、轻型闭合型颅脑损伤；5、全身多处软组织挫擦伤；6、右上肺肺气肿；7、左肝囊肿。出院医嘱：门诊随访，不适随诊；休息一个月。之后，黄飞呈因伤多次前往莆田市第一医院进行复诊，共计花去医疗费27807.8元。2016年2月5日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴[2015]临鉴字第1214号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、被鉴定人黄飞呈，因本起交通事故致口腔颌面部损伤，左下颌骨髁状突骨折，后在治疗过程中出现十二指肠球部溃疡穿孔并发肠穿孔与本起交通事故之间存在因果关系，外伤参与度为75%-90%；2、建议予以住院费用总额25738.84元中扣除2015年5月15日-2015年5月20日转科前的费用，即为用于治疗十二指肠球部溃疡穿孔手术修补及肝囊肿等疾病的实际费用。未发现用于治疗肝囊肿的诊疗费用。2016年3月1日，福建正泰司法鉴定中心作出《黄飞呈一案的补充说明函》，指出用于治疗十二指肠球部溃疡穿孔手术修补及肝囊肿等疾病的实际费用为2015年5月15日-2015年5月20日的住院每日清单费用总额。2016年4月7日，莆田市第一医院出具黄飞呈自2015年5月15日-2015年5月20日每日清单（汇总），合计金额为7427.23元。朱清辉支付鉴定费4000元。一审法院认为，受害人朱震龙酒后驾驶无号牌二轮摩托车承载黄飞呈途经肇事路段时，未确保安全行驶，致车辆撞上隔离绿化带，造成黄飞呈受伤、朱震龙经抢救无效死亡的交通事故。原审法院核定黄飞呈的经济损失为：医疗费26322.35元+营养费2600元+住院伙食补助费225元+交通费300元+误工费4328.1元+护理费1442.7元=35218.15元。黄飞呈作为完全民事行为能力人，明知朱震龙酒后驾车违反法律规定且存在高度危险的情况下，不但未进行劝阻，还主动搭乘，对可能发生的风险持放任态度，主观上存在过错。莆田市公安局荔城分局交警大队虽认定受害人朱震龙负事故全部责任，因黄飞呈在本起事故中对损害结果的发生存在过错，根据过失相抵的原则，核定黄飞呈在本起事故中对损害结果的发生承担25%的责任。故朱震龙在本起事故中对黄飞呈的损失应承担75%的赔偿责任，即35218.15元×75%=26413.61元。朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈作为受害人朱震龙的法定继承人，依法应在其继承的遗产范围内对黄飞呈的上述损失承担连带赔偿责任。朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈辩称其诉讼主体不适格的抗辩理由，于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱某2应在判决生效之日起10日内在继承受害人朱震龙遗产的范围内赔偿黄飞呈因本起交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计人民币26413.61元；二、驳回黄飞呈的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币414元，减半收取人民币207元，由朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱某2负担人民币97元，由黄飞呈负担人民币110元。鉴定费人民币4000元，由朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱某2负担人民币3200元，由黄飞呈负担人民币800元。本院二审期间，朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈提交了声明书一份，欲证明朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈放弃继承朱震龙的遗产，但因死亡赔偿金等不属于遗产范围，不放弃因朱震龙死亡而取得的死亡赔偿金等，故而五上诉人不应承担本案赔偿责任。黄飞呈质证认为，除了朱清辉外的其他继承人并未到庭，该份声明是否系其他四人的真实意思表示由法庭依法审查。本案继承在一审起诉前就已发生，现五上诉人为逃避责任放弃继承，应认定放弃无效。本院审查认为，上述声明的真实性、合法性可以确认朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈对原审查明黄飞呈的住院治疗和本案鉴定意见书有异议，其主张交通事故不会导致十二指肠溃疡穿孔。本院审查认为，黄飞呈的住院治疗情况有医疗机构出具的病案资料为据，真实性可以认定。福建正泰司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，本案司法鉴定意见书系该鉴定机构有资质的鉴定人员依据黄飞呈的伤情和医疗治疗的病案资料作出，鉴定程序合法、鉴定意见结论依据客观。福建正泰司法鉴定中心鉴定人员出庭作证应属证人出庭作证，五上诉人虽申请鉴定人员出庭接受质询，但在收到《鉴定人员出庭收费说明书》后，未在指定的期限内预交鉴定人员出庭作证发生的交通、住宿、就餐等必要费用，故鉴定人员未出庭作证系客观原因所致，而非主观上拒不出庭作证。五上诉人主张鉴定人员拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的依据，缺乏客观依据，不予采纳。综上，五上诉人未能提供足以推翻该份鉴定意见的相反证据，该份鉴定意见书应当作为定案依据。本案的争议焦点为：一、黄飞呈应否对本案损害结果自负责任及若需自负责任，原审认定其自负的责任比例是否恰当；二、原审支持的医疗费、误工费是否正确及除了医疗费外的其它项目赔偿金额是否应当按20%扣除；三、本案应否支持精神损害抚慰金、手机损失费；四、朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈应否承担本案赔偿责任。本院认为，关于第一个争议焦点，本案交通事故系单方事故，事故的发生系朱震龙酒后、未佩戴安全头盔、未安全驾驶所致，交警据此认定在本案交通事故中，朱震龙负全部责任，并无不当。与黄飞呈自身对其损害后果是否有过错，并非同一概念。诚然，黄飞呈的受伤系因交通事故所致，但其明知朱震龙酒后意识不比常人，驾车不仅有违法律禁止性规定且从常理上判断具有高度危险性，不但未进行劝阻反而主动搭乘，对可能发生的不利后果持放任态度。换言之，黄飞呈若拒绝搭乘，其自身的损害后果就不会发生。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依据该过失相抵原则，结合本案实际情况，原审法院酌定黄飞呈自负25%的责任并无不当。关于第二个争议焦点，关于医疗费问题：原审法院根据本案司法鉴定意见书，酌情认定黄飞呈十二指肠球部溃疡穿孔与本案交通事故间外伤参与度为80%并无不当，并据该份司法鉴定见书，结合黄飞呈的病案资料，扣减与本案无关的医疗费为1485.45元，计算方法并无不当，核算金额正确。关于误工费问题：原审法院根据黄飞呈病情结合医嘱建议，核定其误工天数为45天，原审法院对其误工期核定恰当。因黄飞呈未提供收入证明等证实其实际误工损失，原审按农、林、牧、渔业标准计算其误工费合理有据。原审法院对误工费的认定正确，本院予以采纳。关于除了医疗费外的其它项目赔偿金额是否应当按20%扣除问题。本案交通事故造成黄飞呈伤口腔颌面部损伤，左下颌骨髁状突骨折等多处外伤，其虽亦有治疗十二指肠球部溃疡穿孔并发肠穿孔，但后者损伤亦于本案交通事故存在因果关系，现对黄飞呈治疗十二指肠球部溃疡穿孔的医疗费已按关联度核定。而其包括交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费在内的其他项目费用，原审已按照实际情况酌定，五上诉人主张上述项目金额按照20%核减缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本案交通事故虽给黄飞呈造成损害后果，但黄飞呈对自身的损害后果负有一定责任，且其未能提供证据证实本案交通事故给其造成的损伤程度即提供伤情或伤残鉴定，现其主张精神损害抚慰金缺乏依据。另，其提供的手机销货清单非正式票据，亦无法体现与本案事故存在关联性，原审对此认定正确，不应支持其手机损失费。故而，原审认定的黄飞呈因本案交通事故可获得的赔偿款共计26413.61元正确，本院予以支持。关于第四个争议焦点，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。从死亡赔偿金的性质来看，死亡赔偿金是受害人死亡后赔偿义务人支付受害人近亲属或法定继承人的财产损失，而遗产是在公民死亡前就已存在的属于公民的合法财产，死亡赔偿金在公民死亡前并不存在，其并不属于公民的个人财产。死亡赔偿金不符合遗产的构成要件，其并不属于公民的遗留财产。针对遗产，公民可以在生前立遗嘱予以处理，但是公民在生前无法立遗嘱处理自己的死亡赔偿金。故而，死亡赔偿金作为加害人赔偿给受害方近亲属的物质性补偿，不应属于遗产，更不能用来偿还受害人生前所欠债务或者税收。因朱震龙死亡，五上诉人是否能获得包括死亡赔偿金在内的赔偿款不属于本案审理范围，即使五上诉人将来某包括死亡赔偿金在内的赔偿款，该赔偿款也不应作为遗产清偿死者生前所负债务。现五上诉人已明确表示放弃朱震龙的遗产，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”的规定，朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈对因朱震龙侵权而致的朱震龙应当承担的侵权之债可不负赔偿责任。综上所述，朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第3651号民事判决；二、驳回上诉人黄飞呈对上诉人朱清辉、朱爱金、余水英、朱某1、朱玟浈的诉讼请求。二审案件受理费350元，由上诉人黄飞呈负担；一审案件受理费及鉴定费按原判执行。本判决为终审判决。审 判 长  易胜晖代理审判员  邱园园代理审判员  林艳艳二〇一六年九月十九日书 记 员  傅 敏附：本案相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；