内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）内民一终字第192号
上诉人（原审被告）黑龙江省牡丹江林业工程公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人贾林东，该公司经理。
委托代理人宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。
委托代理人韩松，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）王福君，男，1956年11月4日出生，汉族，个体，现住黑龙江省尚志市。
委托代理人王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。
原审第三人张海峰，男，1956年12月9日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
原审第三人江苏苏辰公路工程有限公司（原名江苏东辰公路工程总公司），住所地江苏省苏州市吴中经济开发区。
法定代表人沙国江，该公司董事长。
委托代理人孙风成，江苏大业天平律师事务所律师。
原审第三人额尔古纳市人民政府，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人陈丽岩，代市长。
上诉人黑龙江省牡丹江林业工程公司（以下简称林业工程公司）因与被上诉人王福君，原审第三人张海峰、江苏苏辰公路工程有限公司（以下简称苏辰公司）、额尔古纳市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院于2009年7月14日作出（2007）呼民初字第40号民事判决，本院以原审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审。内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院又于2011年8月8日作出（2011）呼民初字第29号民事判决，林业工程公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人林业工程公司的委托代理人宋君铭、韩松，被上诉人王福君的委托代理人王殿毅，原审第三人张海峰的委托代理人施宪章，原审第三人苏辰公司的委托代理人孙风成，到庭参加诉讼。原审第三人额尔古纳市人民政府经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年6月24日，额尔古纳市人民政府通过招投标的方式与苏辰公司签订公路施工《合同协议书》。额尔古纳市人民政府将下吉宝沟至莫尔道嘎01合同段（即kl28＋000-kl46＋400）长18.4公里的公路修建工程发包给苏辰公司，合同约定工程总造价为1288万元。苏辰公司承包后又将该工程全部转包给林业工程公司。合同签订后，林业工程公司进行了施工。2004年3月12日，林业工程公司委派下属工程处与王福君签订了《劳务承包合同》，合同约定林业工程公司将k128＋000-k146＋400段内的全部路面面层、18.4公里的砂砾垫层、18.4公里的水稳层（包括外委6公里的砂砾及水稳层）承包给王福君施工，工程造价为7962200元。合同签订后，王福君于当年4月开始进场施工，9月24日全线竣工通车。在王福君施工的18.4公里砂砾垫层中，林业工程公司自行施工了8.26公里，王福君施工了10.14公里。该部分工程总造价为1342832元。另外，王福君合同外施工项目价款经鉴定为334812元。经该院组织双方对账，王福君从额尔古纳市交通局支取工程款2678582.38元，从林业工程公司支取工程款1925626.97元，从张海峰处支取工程款1737000元，支取机械设备租金30800元。林业工程公司主张额尔古纳市交通局账上的沥青运费35736.6元、支运保管费17841.2元、水泥款107400元、水泥运费295680元以及王福君在林业工程公司处支取水泥款50688元、水泥采购保管费41646.7元，应由王福君承担。另外，林业工程公司主张柴油款55万元、碎石款485200元，王福君应与张海峰对账后确认数额，但张海峰对此未提供相应证据，王福君认可收取碎石款246149元。经王福君和林业工程公司双方同意，质量评定费12458元、内页费15000元，由法院裁决各自承担的数额。工程税金689167.15元按照法院确定的王福君工程款总额以实际收取税率5.46％（税款总额689167.15元÷01标段工程总价款12626900元=0.0546）计算王福君应承担的数额。
另查明，原江苏东辰公路工程总公司于2005年7月13日更名为江苏苏辰公路工程有限公司。
王福君于2007年5月16日提起诉讼，请求：1、依法确认双方签订的《劳务承包合同》无效；2、依法确认王福君为该工程的实际施工人；3、依法判令林业工程公司给付劳务费1890902.66元。发回重审后，王福君的诉讼请求变更为：依法确认王福君为该工程的实际施工人，判令林业工程公司承担给付责任1890902.66元，张海峰、苏辰公司、额尔古纳市人民政府承担连带给付责任。
原审认为，该案争议焦点：一是王福君与林业工程公司之间签订《劳务承包合同》的性质和效力；二是王福君施工工程价款的认定及王福君支取工程款的数额；三是欠付工程款应由谁承担给付义务。
针对王福君与林业工程公司签订《劳务承包合同》的性质和效力问题。从合同内容看，该协议符合工程转包性质，且由林业工程公司下属工程处和王福君借用赤峰鑫昊路桥公司的名义所签订，王福君实际上是没有施工资质的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应认定该《劳务承包合同》无效。同时，由于王福君不是林业工程公司人员，该合同不具有内部承包合同性质。
针对王福君施工工程款的认定及支取工程款的数额问题。《劳务承包合同》约定合同价款为7962200元，其中8.26公里砂砾垫层由林业工程公司施工，应从该部分总价款l342832元中予以扣除，由于此部分工程量的价款已无法通过鉴定来认定，该院根据每公里平均单价计算，林业工程公司施工部分的价款为602814．8元（1342832元÷l8.4公里×8.26公里），王福君合同内工程量总价款为7359385.2元（7962200元-602814.8元）。合同外工程量价款经鉴定为334812元，王福君施工的合同内外总价款为7694197.2元，另外林业工程公司欠付王福君合同外运费420924.23元。王福君施工工程总价款为8115121.43元。关于林业工程公司提出王福君应承担沥青运费35376.6元、支运保管费17841.2元、水泥运费295680元以及在林业工程公司支取水泥款50688元、水泥采购保管费41646.7元，由于双方在合同中未明确约定该费用应由谁承担，且林业工程公司在支付上述费用后未经双方共同结算认可，故不予认定。水泥款107400元，王福君在该院组织庭前证据交换时明确表示认可额尔古纳市交通局账上的水泥款，而该笔款项即在其中，因此该笔水泥款应认定为王福君收取的工程款。林业工程公司主张王福君应承担柴油款55万元及碎石款485200元，由于双方未经共同结算认可，张海峰对此也未提供相应证据，无法确定王福君实际用量及价款，该院只对王福君认可的碎石款246149元予以认定。质量评定费12458元、内页费15000元，共计27458元，由王福君承担60％，即16474.8元。另外，王福君从额尔古纳市交通局支取工程款2678582.38元，从林业工程公司支取工程款1925626．97元，从张海峰处支取工程款l737000元，支取机械设备租金30800元。王福君应承担税款443085.63元（王福君施工总价款8115121.43元×5.46％税率），王福君共计已支取工程款7185118.78元，王福君还应支取工程款930002.65元（8115121.43元-7185118.78元）。
关于欠付工程款应由谁承担给付义务的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王福君作为实际施工人有权向工程转包方林业工程公司索要工程款。张海峰作为苏辰公司承包诉争工程的负责人，其行为后果由苏辰公司承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，苏辰公司应在欠付林业工程公司工程价款范围内对王福君承担给付责任，额尔古纳市人民政府应在欠付苏辰公司工程价款范围内对王福君承担给付责任。
综上，王福君的诉讼请求部分成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、林业工程公司于判决生效后十日内给付王福君工程款930002.65元；二、苏辰公司在欠付林业工程公司工程价款范围内对王福君承担给付责任；三、额尔古纳市人民政府在欠付苏辰公司工程价款范围内对王福君承担给付责任；四、驳回王福君其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19464.5元，由王福君负担9732.25元，林业工程公司负担9732.25元；鉴定费18000元，由林业工程公司负担。
上诉人林业工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回王福君的诉讼请求；一、二审诉讼费由王福君承担。主要理由：（一）原审判决认定双方签订的《劳务承包合同》无效，适用法律错误。（二）原审判决认定事实错误：一是应当比照合同约定给付林业工程公司12％的管理费；二是王福君施工的合同内路面工程量有变更，造价应核减371052.08元；三是大宗材料水泥、沥青的运费分别为296886元和35376.6元，应由王福君承担；四是水泥、沥青的采购保管费分别为41646.7元和17841.2元，应由王福君承担；五是50688元水泥款是王福君在一审中自认的，应为已付工程款；六是额尔古纳市交通局账面体现碎石款与王福君认可主张相差24万余元，该款不应由林业工程公司承担；七是三笔柴油款55万元，账面体现由张海峰支付，不应由林业工程公司承担；八是鉴定结论中涉及的合同外工程334812元，其中包边土属路面工程的附属工作不计算造价，不应由林业工程公司承担。
被上诉人王福君未作书面答辩。二审庭审中，王福君答辩称，（一）涉案工程经过转包、分包，该合同已违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。（二）关于事实部分：一是因为合同无效，所以管理费不应从工程款中扣除；二是合同内工程量变更减少造价的问题我方不认可，有核减部分就应有核增部分，合同是包死价，应按照合同约定的工程造价计算；三是水泥、沥青运费及采购费等费用不能确定是用在我方施工项目上，我方进场施工时水泥已在现场，不存在水泥运费和采购费，沥青运费和采购费均没有实际发生，经双方协商沥青、水泥单价已经包括运费及采购费用；四是50688元水泥款是我方从额尔古纳市交通局领取进行调运的，所以该笔费用已经计算在额尔古纳市交通局的费用之内，不应再次核减；五是我方有碎石数量明细账，证明只收到246149元碎石，至于额尔古纳市交通局账面碎石数额与我方无关，额尔古纳市交通局也不和王福君施工队直接结算，仅凭账目并不能确定碎石全部由我方使用；六是我方和林业工程公司已经将柴油款结算清楚，因为整个工程并非王福君施工队一家施工，故这三笔柴油款和我方无关；七是合同外工程造价334812元，应由林业工程公司承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人张海峰未作书面陈述。二审庭审中，张海峰陈述称，林业工程公司违反与苏辰公司签订施工合同中不得将工程转包的约定，将工程转包给王福君已经构成违约。王福君按照合同约定施工，虽然没有施工资质，但工程已经验收合格，应当给付王福君尚欠工程款。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
原审第三人苏辰公司未作书面陈述。二审庭审中，苏辰公司陈述称，林业工程公司与王福君之间发生的施工合同关系我公司不清楚，原审判决苏辰公司承担连带责任，没有法律依据，请求二审法院依法裁判。
二审审理查明，王福君施工的合同内工程是路面工程，双方约定的合同价款7962200元是路面工程的中标价，包括垫层1342832元，基层3226564元，面层3392810元。除垫层由林业工程公司施工8.26公里外，其余路面工程全部由王福君施工。呼伦贝尔市交通局呼交发（2007）213号《关于室韦口至莫尔道嘎公路工程设计变更工程预算的批复》，证明由于工程设计发生变更，该标段的工程费用发生变化，部分路面工程由水泥砼路面变更为沥青路面，面层核减工程费371052.08元，故王福君施工的面层工程价款应为3021757.2元（3392810元-371052.8元）。在原二审庭审中，额尔古纳市人民政府的代理人认为，因设计变更路面工程费用减少，仅施工路面工程应当核减371052.8元。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉理由和答辩、陈述意见，并经各方当事人同意确定本案的争议焦点为：（一）林业工程公司与王福君签订《劳务承包合同》的效力问题；（二）林业工程公司应否给付王福君工程款930002.65元的问题，包括以下内容：一是林业工程公司应否扣除工程总造价12%管理费的问题；二是合同内工程设计变更减少造价371052.08元应否核减的问题；三是水泥、沥青的运输费用分别为296886元和35376.6元，应否由王福君承担的问题；四是水泥、沥青的采购保管费分别为41646.7元和17841.2元，应否由王福君承担的问题；五是50688元的水泥款应否核减的问题；六是碎石款应否由林业工程公司承担的问题；七是三笔柴油款55万元应否由王福君承担的问题；八是鉴定结论中涉及的合同外工程334812元应否由林业工程公司给付王福君的问题。
（一）关于林业工程公司与王福君签订《劳务承包合同》的效力问题。
涉案工程是由国家投资的三级公路工程，额尔古纳市人民政府通过招投标的方式与苏辰公司签订公路施工《合同协议书》。苏辰公司承包后又将该工程全部转包给林业工程公司，双方签订《劳务承包合同》。林业工程公司进行部分施工后，又与王福君签订《劳务承包合同》，将大部分工程承包给没有施工资质的王福君。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，涉案工程存在违法转包和非法分包以及实际施工人不具备施工资质的事实，违反相关法律规定，双方签订的《劳务承包合同》是无效合同。林业工程公司上诉称其是实际施工人及《劳务承包合同》有效的理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
（二）关于林业工程公司应否给付王福君工程款930002.65元的问题。
关于林业工程公司应否扣除工程总造价12%管理费的问题。本案合同因涉及违法转包、分包而无效，林业工程公司主张依据合同约定从工程款中直接扣除12%管理费，属于以管理费名目收取违法所得的行为，故林业工程公司上诉提出扣除管理费的抗辩主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于合同内工程设计变更减少造价371052.08元应否核减的问题。呼伦贝尔市交通局呼交发（2007）213号《关于室韦口至莫尔道嘎公路工程设计变更工程预算的批复》证明由于工程设计发生变更，该标段的工程费用发生变化，部分路面工程由水泥砼路面变更为沥青路面，面层核减工程费371052.08元。因涉案合同无效，合同内工程设计发生变更，双方当事人未向人民法院提出鉴定申请，故工程造价应以业主审定的为准。王福君施工的合同内工程是路面工程，双方约定的合同价款7962200元是路面工程的中标价，包括垫层1342832元、基层3226564元、面层3392810元。除垫层由林业工程公司施工8.26公里外，其余路面工程全部由王福君施工，故王福君施工的面层工程价款应核减工程费371052.08元。王福君提出工程费用有核减部分就应有核增部分，因未能提交合同内工程费用核增的相应证据，且在原二审庭审中，额尔古纳市人民政府的代理人认为，因设计变更路面工程费用减少，仅施工路面工程应当核减371052.8元，故王福君核增工程费的主张，本院不予采信。林业工程公司上诉提出核减合同内工程设计变更减少造价371052.08元，本院应予支持。
关于水泥运输费296886元和沥青运输费35376.6元以及水泥采购保管费41646.7元、沥青采购保管费17841.2元，应否由王福君承担的问题。大宗材料是业主指定厂家，由承包人调运到施工现场，王福君进入工地前大部分材料已经在施工现场，在这些费用已经发生之后，林业工程公司与王福君签订《劳务承包合同》，因合同中并未约定水泥、沥青的运费及采购保管费由王福君承担，只是约定了合同价款，且林业工程公司提供支出各项费用的票据及其所做的账目中，没有王福君的签字认可，故原审法院以双方当事人对该笔费用约定不明且未经双方共同结算认可为由，不予支持林业工程公司要求王福君承担大宗材料运输费及保管费的抗辩主张并无不当。
关于50688元水泥款应否核减的问题。林业工程公司认为是其拿出50688元现金买的水泥交给王福君使用，王福君在支取费用明细中自认存在该笔费用。王福君认为自己所列支取费用明细，并不都是从林业工程公司支取的材料款，该笔费用是额尔古纳市交通局提供的水泥，已经计算在额尔古纳市交通局支取的款项中。因林业工程公司不能提交王福君给其出具收到水泥的相应收据，仅以王福君的支取费用明细认定王福君是从林业工程公司支取50688元水泥款，证据不足，本院不予支持。
关于碎石款应否由林业工程公司承担的问题。林业工程公司上诉称额尔古纳市交通局支款项目上的碎石款是由张海峰领取，碎石是王福君施工队用的，林业工程公司施工的桥涵工程没有使用碎石，故碎石款应该在张海峰和王福君之间结算，不应与林业工程公司结算。对此，王福君及张海峰均不认可，因王福君与张海峰之间没有工程承包合同关系，且林业工程公司未能提交王福君实际使用碎石数量及价款的结算凭据，故原审法院只对王福君认可的碎石款246149元予以认定，并无不当，本院对林业工程公司主张原审判决错将碎石项目计算在林业工程公司的上诉理由不予支持。
关于三笔柴油款55万元应否由王福君承担的问题。王福君从林业工程公司支取现金及柴油款合计1925626.97元，经双方在原审中对账认可。林业工程公司认为还有三笔柴油款是张海峰领取的，应由王福君承担。王福君认为其与林业工程公司已经将柴油款结清，林业工程公司又提出三笔55万元柴油款与其无关。因王福君与张海峰之间不存在承包合同关系，且林业工程公司不能提交已经结算之外的柴油是由王福君使用的相应证据，故林业工程公司以三笔柴油款由张海峰支取不当为由要求王福君承担的理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定结论中涉及的合同外工程334812元应否由林业工程公司给付王福君的问题。林业工程公司上诉认为鉴定结论中涉及合同外工程，其中包边土属路面工程的附属工作不计算造价。对此，鉴定机构于2011年7月20日已作出答复，王福君施工的路面工程不含包边土，包边土属于土方工程。故本院对原审鉴定的合同外工程造价334812元应予采信。
根据以上分析，林业工程公司尚欠王福君的工程款为558950.57元（930002.65元-371052.08元）。
（三）关于原审法院适用法律问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审法院判决额尔古纳市人民政府作为发包人应在欠付苏辰公司工程价款范围内对王福君承担给付责任；苏辰公司在欠付林业工程公司工程价款范围内对王福君承担给付责任。虽然苏辰公司在二审庭审中抗辩原审判决苏辰公司承担责任没有法律依据，请求二审法院依法裁判，但苏辰公司没有提出上诉，本院不予审查。
综上，原审判决认定部分事实有误，依法应予改判。上诉人林业工程公司的上诉请求其合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民初字第29号民事判决的第二项、第三项、第四项；
二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民初字第29号民事判决的第一项；
三、黑龙江省牡丹江林业工程公司于判决生效后十日内给付王福君工程款558950.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19464.5元，二审案件受理费13100.25元，共计32564.75元，由王福君负担19464.5元，黑龙江省牡丹江林业工程公司负担13100.25元；鉴定费18000元由黑龙江省牡丹江林业工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 常 青
代理审判员 宝音图
二〇一二年三月二十八日
书 记 员 严 肃