青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民二终字第176号
上诉人（原审原告）：青海同鑫化工有限公司。
法定代表人：许慧杰，系该公司董事长。
委托代理人：禅静安，青海致琨律师事务所律师。
委托代理人：张倩，青海致琨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州长城综合机械厂。
法定代表人：马登山，系该机械厂厂长。
委托代理人：黄天德，甘肃秉民律师事务所律师。
上诉人青海同鑫化工有限公司（以下简称同鑫公司）与被上诉人兰州长城综合机械厂（以下简称长城机械厂）买卖合同纠纷一案，同鑫公司于2014年1月15日向青海省湟中县人民法院提起诉讼。请求1、长城机械厂返还已支付的预付款300000元；2、长城机械厂支付误期赔偿费90104元；3、本案诉讼费由长城机械厂承担。该院于2014年3月28日作出（2014）湟民二初字第5号民事判决，宣判后，同鑫公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人同鑫公司的委托代理人禅静安、张倩，被上诉人长城机械厂的法定代表人马登山及委托代理人黄天德到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月7日，原、被告签订了《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目非标压力容器采购合同》，合同对合同范围、价款、合同效力等28项权利义务作了明确约定，其中“合同总价款为3515880元”，合同履行期限“工期时间为3个月”；付款方式为“合同签订后甲方预付全部货款的30%为预付款，待所有部件制作完成后付货款的30%；待全部设备抵达现场且检验合格的30天后付货款的30%”；合同终止条件为“在买方对卖方违约而采取的任何补救措施不受影响的情况下，买方可向卖方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同：（1）如果卖方未能在合同规定的限期或买方根据合同条款第19.2条的规定同意延长的期限内提供部分或全部货物；（2）如果卖方未能履行合同规定的其他义务”；违约责任为：“除合同第23条规定的情况外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货，买方应在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，每延误一天，买方扣除卖方设备总价的1%，直至交货或提供服务为止。误期赔偿费的最高限额为合同价格的10%。一旦达到误期赔偿费的最高限额，买方有权根据合同条款第22条的规定终止合同”。2012年9月21日原告向被告支付了预付款300000元。后原告变更了合同约定的设备范围，合同价款相应地由3515880元变更为901040元，2013年8月17日被告予以确认。2013年8月24日原告前往被告所在地协商设备制作进度时，双方补充签订了《关于设备制作进度协议》，约定“2台精馏塔制作完成时间为9月12日，9月13日发货，剩下设备9月30日前到达青海同鑫化工有限公司现场”。原告在未按合同约定支付第二笔货款的情况下，于2013年10月20日、同年12月6日发出催货函、2013年12月20日发出限期履行通知，要求被告履行发货义务，2014年1月20日发出解除合同通知。
一审法院认为：原、被告签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，且生效条件成就，合同已生效，原告对合同条款中设备范围、合同价款进行变更，被告对此合同条款变更内容予以确认；视为双方对原合同协商变更达成一致，双方应按合同约定履行义务。原告按合同约定预付全部货款的30%之后，于2013年8月24日双方达成《关于设备制作进度协议》，主合同约定的“待所有部件制作完成后付货款的30%”的条件成就，但原告一直未付此30%货款。原告违约在先，被告依法享有合同履行抗辩权，有权拒绝其相应的履行请求；原告依照合同约定条款单方提出合同的解除，按照民法权利义务对等的原则，违约一方在消除其违约状态之前无权催告相对方履行义务，相对方享有先履行抗辩权；所以原告没有解除合同的权利，故原告依合同条款行使的解除权无效，合同应继续履行。故对原告要求被告返还预付款，并赔偿误期费的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：驳回原告同鑫公司的诉讼请求。案件受理费7152元，减半收取3576元由原告同鑫公司负担。
宣判后，同鑫公司不服提起上诉，理由为：一审判决认定事实错误。长城机械厂并未主张其已制作完成所有部件，且无任何证据证明其已将所有部件制作完成。主合同约定的“待所有部件制作完成后付货款30%”的条件不能成就。一审法院无视双方认可的事实，判决错误。原判适用《中华人民共和国合同法》第六十七条作为判案的依据，实属适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判长城机械厂退还我公司预付款300000元并支付误期赔偿费90104元。
被上诉人兰州长城综合机械厂口头辩称：1、双方签订的合同是加工承揽纠纷，不是买卖合同纠纷；2、双方建立的合同至今仍有效，同鑫公司只支付了预付款；3、变更的合同，双方没有价款的约定。4、基于同鑫公司单方面变更合同，造成我厂损失；5、同鑫公司主张返还300000元不成立，合同未解除。6、解除合同没有法律依据；7、同鑫公司诉求没有法律依据，我厂没有违约，也没有给同鑫公司造成损失，不存在赔偿；8、原审法律适用法律得当。故原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明：2012年8月7日，同鑫公司作为买方（甲方）与卖方（乙方）长城机械厂签订《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目非标压力容器采购合同》，合同对合同范围、价款、合同效力等28项权利义务作了明确约定，其中合同约定总价款为3515880元；工期时间为3个月；第3条价款支付约定：合同签订后甲方预付全部货款的30%为预付款，待所有部件制作完成后付货款的30%；待全部设备抵达现场且检验合格的30天后付货款的30%；待安装、调试结束360天后，如无质量问题，付合同总价的10%；第16条通知约定：买方可以在任何时候以书面向卖方发出通知，在合同范围内变更下述一项或几项，卖方以书面形式确认发送到买方指定地址，此通知与合同具有同等效力：（1）本合同项下提供的货物是专为买方制造时，变更图纸、设计或规格；（2）运输或包装的方法；（3）交货地点或交货时间；（4）卖方提供的服务。如果上述变更使卖方履行合同义务的费用或时间增加或减少，将对合同价或交货时间或两者进行公平的调整，同时相应修改合同。卖方根据本条进行调整的要求必须在收到买方的通知后三十天内提出并须征得买方同意。第20条误期赔偿费约定：除合同第23条规定的情况外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货，买方应在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，每延误一天，买方扣除卖方设备总价的1%，直至交货或提供服务为止。误期赔偿费的最高限额为合同价格的10%。一旦达到误期赔偿费的最高限额，买方有权根据合同条款第22条的规定终止合同。第22条违约终止合同约定：在买方对卖方违约而采取的任何补救措施不受影响的情况下，买方可向卖方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同：（1）如果卖方未能在合同规定的限期或买方根据合同条款第19.2条的规定同意延长的期限内提供部分或全部货物；（2）如果卖方未能履行合同规定的其他义务等等。2012年9月21日，同鑫公司向长城机械厂支付了预付款300000元。2013年8月17日，双方以传真确认函的形式变更了合同范围、供货数量及价款，合同价款由原合同的3515880元变更为901040元，长城机械厂予以确认，在该确认函中明确：此为变更后设备加工清单，原合同清单作废。后同鑫公司于2013年8月24日前往长城机械厂所在地协商设备制作进度时，双方补充签订了《关于设备制作进度协议》，约定“2台精馏塔制作完成时间为9月12日，9月13日发货，剩下设备9月30日前到达同鑫公司现场……同鑫公司在第二批设备确认合格后按合同要求付款30%后，长城机械厂发货”。后长城机械厂未按进度协议时间发货，第二批设备也未由同鑫公司确认合格。同鑫公司于2013年10月20日、同年12月6日发出催货函要求长城机械厂供货，2013年12月20日再次发出限期履行通知，限长城机械厂于2013年12月31日前履行交付设备义务，否则按照合同约定单方解除合同。2014年1月20日，同鑫公司发出解除合同通知。
二审审理中，长城机械厂当庭提交由同鑫公司技术人员郭建宝于2012年10月15日、2013年9月4日分别签字的两份图纸、图纸设计费收据及所生产设备的照片。经法庭限期同鑫公司通知其工作人员郭建宝到庭进行调查，在限期内未能到庭。同鑫公司对于图纸设计费收据经质证予以认可，对照片认为不能确定系其要求生产的产品。
本院认为：根据双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：双方签订的合同性质；同鑫公司的上诉请求是否成立。关于双方签订的合同性质，同鑫公司认为系买卖合同关系，长城机械厂认为系加工承揽合同关系。从双方签订的合同内容分析，双方订立的系《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目非标压力容器采购合同》，所涉标的物虽为非标压力容器，但内容中多次明确双方系买方和卖方，且加工承揽合同最显著的一个特征是定作人对承揽人的工作有监督检查权，即由定作人控制整个加工的过程，对此双方无合同约定，且在实际履行中同鑫公司也非控制长城机械厂生产过程，因此本案确定双方的法律关系为买卖合同关系为宜。关于同鑫公司的上诉请求是否成立，双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，长城机械厂已提供了蓝图，合同已生效。在履行过程中，双方又以2013年8月17日的确认函的形式对该合同进行了变更，原合同清单作废。2013年8月24日达成《关于设备制作进度协议》，约定了交货时间及第二批设备在确认后付款。根据双方签订合同16条约定内容，合同变更通知与合同具有同等效力，长城机械厂就价款或交货时间进行调整必须在收到同鑫公司的通知后三十天内提出并须征得同意。现双方以确认函及进度协议对原合同进行了变更及补充。长城机械厂未按进度协议时间发货，第二批设备也未由同鑫公司确认合格。经同鑫公司多次催促履行合同，已给长城机械厂充分合理的时间，长城机械厂始终未能供货，已属根本性违约。同鑫公司持兰州长城综合机械厂未将所有部件制作完成及一审判决认定事实和适用法律错误的上诉理由成立，应予支持。长城机械厂审理中主张需等待签订新的合同，在履行中，其并未书面提出要求，不符合合同约定，不予采信。同鑫公司于2013年12月20日发函解除合同，长城机械厂对于合同解除亦未提出异议，合同已经解除。长城机械厂应当返还同鑫公司预付款300000元，并按照合同的约定适当赔偿损失，考虑到合同整体履行及变更的具体情况，酌情赔偿损失30034.67元。原判认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省湟中县人民法院（2014）湟民二初字第5号民事判决；
二、兰州长城综合机械厂于本判决生效后十日内返还青海同鑫化工有限公司预付款300000元；
三、兰州长城综合机械厂于本判决生效后十日内给付青海同鑫化工有限公司误期赔偿费30034.67元。
一审案件受理费3576元及二审案件受理费7152元由兰州长城综合机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 强文静
审判员 赵 亮
审判员 杨朝晖
二〇一四年七月二十二日
书记员 苗 艳
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；