安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄中法民二终字第00008号
上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：沈康明，董事长。
委托代理人：王良军。
委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山市鸿维房地产有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：惠小惠，董事长。
委托代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。
黄山市鸿维房地产有限公司（下称鸿维房地产公司）与浙江省长城建设集团股份有限公司（下称长城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省黄山市屯溪区人民法院于2011年10月25日作出（2009）屯民二初字第00175号民事判决，长城建设公司不服该判决，向本院提出上诉。本院审理后，于2012年5月2日以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。安徽省黄山市屯溪区人民法院另行组成合议庭对本案进行了重审，并于2012年10月24日作出了（2012）屯民二初字第00118号民事判决。宣判后，长城建设公司仍不服判决，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭进行了审理，上诉人长城建设公司的委托代理人唐春飞、王良军；被上诉人鸿维房地产公司的委托代理人程旭到庭参加诉讼。庭后，本院委托鉴定机构对长城建设公司已完工的工程量进行鉴定。2014年8月20日，万隆建设工程咨询集团有限公司向本院出具鉴定报告。2014年9月9日，本院第二次公开开庭进行了审理，上诉人长城建设公司的委托代理人唐春飞、王良军；被上诉人鸿维房地产公司的委托代理人程旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：鸿维房地产公司与长城建设公司于2008年6月16日签订一份建设工程施工合同，合同约定由长城建设公司承建位于黄口旅游度假区鸿威*东方丽景二期Ⅱ区高层住宅工程63#、65#、66#、69#共四幢房屋土建及安装工程，合同工期自2008年6月18日至2009年9月30日，共计470天，合同价款2300万元。工程款（进度款）支付的方式和时间约定为按形象进度付款±0.00以下工程完工后付至合同价的10%，6层主体浇筑完成后付至合同价的20%，12层主体浇筑完成后付至合同价的30%，主体封顶后付至合同价的50%，竣工验收付至合同价的80%，结算后付至结算价的95%。鸿维房地产公司与长城建设公司于2008年8月8日又签订了一份补充协议，补充协议约定了工程承包范围、鸿维房地产公司的分包工程、工程承包方式、合同包干总价的组成、确定与调整的原则、工程款的核实与支付等方面内容，其中合同包干总价变更为2388万元；鸿维房地产公司分包工程含桩基工程；合同工期自2008年6月18日至2009年10月30日共计536天；工程款的支付约定：地下室封顶后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的20%，6层楼面浇筑完成后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的30%，12层楼面浇筑完成后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的40%，主体全部封顶后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的50%，砌体全部完成后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的60%等。
鸿维房地产公司于2009年8月18日就长城建设公司已完成工程量及其造价向原审法院提出鉴定申请。原审法院于2009年10月3日委托安徽中信工程咨询有限责任公司对长城建设公司已完成部分的工程量及造价进行了鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司于2011年8月30日出具的鉴定意见为：鸿威*东方丽景项目二期Ⅱ区高层63#、65#、66#、69#工程结算造价为13612183元。鉴定意见的鉴定方法是按照补充协议约定的包干总价2388万元扣除施工现场未完成的合同内工程造价，然后分别计算设计变更、现场签证、甲供材料采管费、甲方分包工程配套费、现场自拌砼造价调整、扣除部分施工措施费等7部分对总价进行调整。截止2009年7月1日，长城建设公司施工的鸿威*东方丽景项目二期63#、65#、66#、69#高层主体结构工程已验收，并已经完成部分粉刷工程。
在合同履行过程中，鸿维房地产公司自2008年5月至2009年5月共计支付工程款1452.80万元，超付长城建设公司鸿威*东方丽景项目二期Ⅱ区63#、65#、66#、69#高层工程款915817元。长城建设公司于2009年7月15日向鸿维房地产公司发函，对鸿威*东方丽景项目二期工程进场测量事宜提出意见。鸿维房地产公司于2009年7月23日对此予以回复。鸿维房地产公司于2009年8月5日再次就鸿威*东方丽景项目二期高层工程测量事宜向长城建设公司发出催告函。之后双方未能就鸿威*东方丽景二期项目高层工程测量事宜达成一致意见。
黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00004号民事判决查明，在合同履行过程中，鸿维房地产公司与长城建设公司因工程施工管理及质量等问题产生纠纷。2009年6月29日，鸿维房地产公司以长城建设公司在履行建设工程施工合同及补充协议中，项目地下室和主体施工存在严重质量问题，且拒绝按照监理的指令予以整改、修复，同时屡屡出现违反上述合同及补充协议相关约定的行为等为由，向长城建设公司发出解除合同通知书。长城建设公司于2009年7月1日收函后，于次日回函提出鸿维房地产公司应尽快与其结清所有实际发生的工程款。在此前提下，愿意解除建设工程施工合同及补充协议。长城建设公司未在法定期间就合同解除效力问题向法院起诉。鸿维房地产公司在长城建设公司解除异议期未满的情况下，召集人员清场进驻工地。判决认定鸿维房地产公司与长城建设公司就鸿威*东方丽景项目二期Ⅱ区高层住宅工程63#、65#、66#、69#共四幢房屋的土建及安装工程签订的建设工程施工合同以及其后双方签订的补充协议，均真实合法有效，双方应按协议约定履行。长城建设公司不服黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00004号民事判决，向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
长城建设公司在案件审理过程中，提起反诉。原审法院于2012年6月21日以长城建设公司以同一诉讼请求提起反诉，属于重复起诉为由作出民事裁定，驳回长城建设公司的反诉。长城建设公司于2012年7月13日对该民事裁定提出上诉。黄山市中级人民法院于2012年9月26日作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
另查：鸿维房地产公司与长城建设公司于2008年1月10日签订了桩基工程施工协议，约定由长城建设公司承建鸿威*东方丽景项目二期Ⅱ区63#、65#、66#、69#共四幢高层住宅桩基工程。庭审中，鸿维房地产公司与长城建设公司均认为桩基工程与本案无关。
原审法院认为：鸿维房地产公司与长城建设公司就长城建设公司承建的鸿威*东方丽景二期Ⅱ区高层住宅63#、65#、66#、69#四幢房屋土建及安装工程所签订的建设工程施工合同及补充协议，已被黄山市中级人民法院和安徽省高级人民法院的生效判决认定为合法有效，应作为本案认定的依据，双方当事人亦应严格按照合同及补充协议的约定履行。本案争议的焦点之一：鉴定结论能否作为确定长城建设公司已完工工程量的依据问题。原审法院认为双方当事人在合同履行过程中因工程施工管理及质量等问题产生纠纷，在合同已不适宜继续履行的情况下，应按合同约定就长城建设公司实际已经完成的工程量进行结算。经依法委托，安徽中信工程咨询有限责任公司对此进行了鉴定，并出具了鉴定意见。其鉴定方法是依据合法有效的补充协议约定的计价方式计算工程造价。在上级人民法院未对建设工程施工合同与补充协议作出黑白合同认定的情形下，鉴定意见系合法的。在案件审理过程中也未发现鉴定意见存在鉴定程序严重违法、明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。黄山市建设工程标准定额站作为工程造价、标准定额的管理部门，其出具的估算情况专报不是人民法院委托作出的鉴定结论，不具有法律效力，且鸿维房地产公司对此也不予认可，估算情况专报不能作为双方工程款结算的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，长城建设公司对本院委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议，应提出证据证明鉴定结论有缺陷，但长城建设公司未能提供相关证据证明其抗辩意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十六条的规定，因长城建设公司没有足以反驳的相反证据和理由，依法认定鉴定意见有证明力，鉴定意见应作为确定长城建设公司已完工工程量的依据。长城建设公司的抗辩意见，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，不能成立。本案争议焦点之二：鸿维房地产公司是否存在超付工程款问题。原审法院认为截止2009年5月鸿维房地产公司已付工程款1452.80万元，并提交相关证据予以佐证，而长城建设公司认为鸿维房地产公司仅支付1430万元工程款，但未能在指定的期限内提交相关的证据，或举证证明鸿维房地产公司支付1452.80万元工程款中部分款项与本案无关，故可以确认鸿维房地产公司已付工程款为1452.80万元。鉴定意见确认截止2009年7月1日长城建设公司施工的鸿威*东方丽景项目二期63#、65#、66#、69#高层工程主体结构工程已验收，并已完成部分粉刷工程，该事实黄山市建设工程标准定额站也予以证实，长城建设公司对此亦予以认可。从以上施工工程状况来看，可以确认长城建设公司实际施工的工程的砌体未能全部完成，按建设工程施工合同与补充协议中有关工程款支付的约定“砌体全部完成后，鸿维房地产公司在十五天内支付工程款至合同总价的60%”，而此时鸿维房地产公司已支付至合同总价的60.84%（1452.80／2388），且长城建设公司也未提供证据证明鸿维房地产公司的付款进度与其施工的工程量不吻合，故可以确认鸿维房地产公司已按建设工程施工合同与补充协议的约定履行了付款义务。鉴定意见确认鸿威*东方丽景二期Ⅱ区高层63#、65#、66#、69#楼工程施工结算的造价为13612183元，而鸿维房地产公司已支付长城建设公司工程款为1452.80万元，故鸿维房地产公司超付工程款915817元。本案中鸿维房地产公司仅要求长城建设公司返还748646元工程款，该行为是其在法律规定的范围内对自己民事权利的处分。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条、第一百二十八条之规定，判决：长城建设公司自本判决生效后十日内返还鸿维房地产公司超付的工程款748646元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11286元，鉴定费100000元，共计111286元，由长城建设公司承担，因案件受理费和鉴定费鸿维房地产公司均已预交，长城建设公司给付以上款项时一并给付鸿维房地产公司案件受理费和鉴定费共计111286元。
长城建设公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、鸿维房地产公司不存在超付工程款问题，原审判决认定鸿维房地产公司超付工程款是基于安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定意见，该鉴定意见以补充协议作为鉴定依据，而补充协议是无效的。鉴定机构不能代替法院对合同效力问题作出认定。此外，由于鸿维房地产公司非法侵占我公司的工地，导致我公司无法提供鉴定材料，鉴定机构采信的数据是鸿维房地产公司单方提供的，未完工工程量也是倒推出来的，鉴定意见不能作为定案依据。在鸿维房地产公司已付款中，有20万元为封顶奖，不应计算在已付的工程款中。二、原审法院程序违法。我公司就本案讼争的项目中鸿维房地产公司拖欠工程款，已向黄山市中级人民法院提起诉讼，本案应当中止审理或提交黄山市中级人民法院合并审理。
二审庭审中，长城建设公司提交了一份地盘通知复印件及一份回复函复印件，地盘通知的落款时间为2009年6月10日、内容为鸿维房地产公司要求长城建设公司在2009年6月12日前开始对东方丽景项目二期高层地下室裂缝予以处理，否则，将扣除已支付给长城建设公司的封顶奖。回复函的落款时间为2009年7月6日，其第二条第四款第一项载明：由于长城建设公司施工的地下室混凝土存在质量问题且拒绝处理，鸿维房地产公司决定取消已支付的20万元封顶奖。二审庭审中，长城建设公司委托代理人王良军认为其被限制人身自由共计3次23天，并提交了黄山市公安局屯溪分局二份行政处罚决定书复印件、一份拘留通知书复印件、一份逮捕通知书复印件、一份取保候审决定书复印件、黄山市看守所的一份释放证明书复印件用以证明鉴定期间长城建设公司工地的相关工作人员被限制人身自由，无法提供鉴定材料。长城建设公司还提交了（2009）屯民一初字第803号民事判决书复印件、（2010）黄中法民一终字第00089号民事判决书复印件及一组自拍照片的复印件，证明2009年7月3日，鸿维房地产公司强行接管了长城建设公司的工地，导致长城建设公司鉴定时无法提供相关资料。
本院就已付款问题所查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院另查明：鸿威*东方丽景项目二期高层住宅主体工程招标文件反映，鸿威*东方丽景项目二期工程由4栋18层高层住宅组成，工程承包范围为：机械工业部深圳设计研究院设计的该项目施工图中所包含的所有建安工程。工程造价承包方式为：采用合同承包范围内费率包干，投标方中标费率即为合同包干费率，结算时不予调整。安徽省建设工程施工招标投标中标通知书反映：鸿威*东方丽景项目二期高层住宅主体工程，由长城建设公司中标，中标的价款为建筑工程21.6%、安装工程76.73%。从2008年6月16日鸿维房地产公司与长城建设公司签订的建设工程施工合同（中标的备案合同）第六条“合同价款与支付”条款的内容反映，本案所涉工程采用可调价格合同，该工程主体工程综合费率为21.6%、安装工程综合费率为76.73%。
在本院委托万隆建设工程咨询集团有限公司鉴定期间，鸿维房地产公司、长城建设公司在东方丽景二期工程造价鉴定现场勘查记录中确认：备案合同已明确的，按备案合同执行，备案合同不明确的，可按补充协议条款执行。
万隆建设工程咨询集团有限公司出具的鉴定报告反映：鉴定结果由两部分构成，一、东方丽景二期（除桩基以外的）工程造价为13016987.95元；二、双方有争议的工程造价为1518107.81元。对此，万隆建设工程咨询集团有限公司鉴定人员出庭接受了询问。对于第一部分的工程造价，鉴定人确认是根据鸿维房地产公司提出的形象进度确定的，对于第二部分有争议工程造价中的1462775.54元，是长城建设公司对形象进度的描述超出鸿维房地产公司提出的形象进度部分的工程量。另外55332.27元工程造价差异，是园桥、景观亭项目的工程量，该部分工程系长城建设公司依据鸿维房地产公司委托施工函施工。此外，万隆建设工程咨询集团有限公司确认因中标合同没有关于甲供材料的约定，对这部分工程量的计算是按补充协议确定的。
对于该份鉴定报告，鸿维房地产公司质证认为：报告第一部分中有17745元的工程量没有签证联系单，有76528.17元的水泥没有实际用量依据，其他部分基本予以认可。第二部分中园桥、景观亭项目不应计算在本案的工程量中，差异工程量没有任何可供法院审查核实的计量依据。长城建设公司质证认为：一、鉴定意见有两个结论，对其真实性、客观性有异议。鉴定意见的形成基础是双方当事人的描述，工程量的多少不能据此确定；二、对鉴定的基础材料，鉴定机构没有审查，缺乏真实性；三、鉴定依据应以中标合同为主；四、本案应以另一起其主张支付工程款的案件的审理结果为依据，建议本案中止审理。
本院认为：本案双方争议的是已付工程款的数额和已完工工程的造价问题。
关于已付工程款的数额问题。相关的付款凭据证实鸿维房地产公司已付工程款为1452.80万元。对此。长城建设公司认为其中有20万是封顶奖，但未能提出充分证据证明其观点，故已付工程款的数额应确定为1452.80万元。
关于已完工的工程造价问题。原审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见的计价依据是补充协议中约定的固定总价条款。该条款对中标通知书及中标的备案合同约定的可调总价的计价方式作出了实质性的改变，违反了《中华人民共和国招标投标法》和最高人民法院相关司法解释的规定，故该份鉴定报告不能作为定案依据。本院二审期间委托万隆建设工程咨询集团有限公司所作的鉴定，采用了中标的备案合同中约定的可调总价的计价方式进行计价，同时，依据双方当事人共同确认的鉴定原则实施鉴定，即备案合同已明确的，按备案合同执行，备案合同不明确的，可按补充协议条款执行。其计价方式、计量依据合法有效，应当作为确定本案所涉工程造价的依据。
长城建设公司认为鉴定依据应以中标合同为主的意见与双方当事人一致确认的计量原则相悖，本院不予采信。鉴定意见第一部分确定的工程造价为13016987.95元，对此，鸿维房地产公司虽提出了异议，但鉴定是在其提出的形象进度基础上进行的，其未能提出充分证据予以反驳，本院予以认定。园桥和景观亭项目不在鸿维房地产公司提出诉请的工程范围内，鸿维房地产公司认为该项目不应计入本案工程量的观点成立，本院予以采信，就该项工程价款，双方可以另行解决。由于双方当事人未能提供完整的原始资料，致使鉴定机构难以对长城建设公司实际完成的工程量予以准确计量，造成了双方当事人所主张的工程造价存在1462775.54元的差异，双方当事人均对此负有责任。就该部分的造价争议，本院酌情按争议工程量造价1462775.54元的50%确定。故长城建设公司已完工的工程造价可确定为13748375.72元。鸿维房地产公司超付工程款779624.28元。鉴于鸿维房地产公司的诉请仅要求支付超付工程款748646元，其诉讼请求本院予以支持。原审法院认定工程造价的依据和数额错误，应予纠正。但判决结果并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11286元，由浙江省长城建设集团股份有限公司负担；一审鉴定费10万元，由黄山市鸿维房地产有限公司、浙江省长城建设集团股份有限公司各负担5万元。鉴于一审案件受理费、鉴定费由黄山市鸿维房地产有限公司预交，浙江省长城建设集团股份有限公司所应承担的部分由其在本判决生效后十日内直接给付黄山市鸿维房地产有限公司。二审案件受理费11286元，由浙江省长城建设集团股份有限公司负担。二审鉴定费15万元由黄山市鸿维房地产有限公司、浙江省长城建设集团股份有限公司各负担7.5万元。鉴于二审鉴定费已由浙江省长城建设集团股份有限公司预交5万元，浙江省长城建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内直接给万隆建设工程咨询集团有限公司2.5万元，黄山市鸿维房地产有限公司在本判决生效后十日内直接给万隆建设工程咨询集团有限公司7.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 林 丹
审判员 郑 卫 东
审判员 戴 东 辉
二〇一四年九月二十二日
书记员 宋乾平（代）
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。