江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2345号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地本市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）时曼华，育婴师。
委托代理人周云，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）范乐雅，销售员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人时曼华、范乐雅机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月18日9时，范乐雅驾驶苏C×××××小型普通客车行驶至徐州市六四一四工厂附近，遇时曼华驾驶电动自行车行驶该处时发生交通事故，致两车受损，时曼华受伤。经徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队道路交通事故认定书认定范乐雅承担该事故全部责任。时曼华受伤后即被送往徐州市第三人民医院救治。入院日期：2014年1月18日。出院日期：2014年4月18日；入院诊断：左踝部外伤，出院诊断：左踝部外伤、左胫腓骨下端骨挫伤、左踝关节腔积液。时曼华自己支付医疗费15962.6元。范乐雅为时曼华垫付急救及门诊医疗费1453.3元。
另查明，本案发生事故的苏C×××××车辆在平安保险公司投保了交强险和保险金额为500000元的商业第三者责任保险，并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。
本案在审理过程中，平安保险公司申请对时曼华本次交通事故受伤后的所需合理医疗费、合理住院天数、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、时曼华住院期间用药种类多数针对损伤及并发症是合理的，但利塞膦酸纳片、硫酸钙D3主要有改善骨质疏松作用，与本次损伤关系不大；血栓通注射液、红花黄色素注射液既可以用于损伤后活血化瘀又可以用于冠心病的治疗，因此使用上述这两种药物的合理性对本例外伤与自身疾病而言主次难分，可考虑为50%。2、根据送检病历记载，时曼华住院至2014年2月26日后临床已无特殊处理，之后已无继续住院的必要，如有左膝不适可以门诊处理。3、时曼华伤后误工期限为120日，护理期限为90日，营养期限为90日。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。本案中范乐雅驾驶机动车与时曼华发生交通事故，致时曼华受伤，电动车损坏，本起事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队道路交通事故认定书认定，范乐雅负此次事故的全部责任，肇事车辆已在平安保险公司投保交强险和商业三责险，因此，对于时曼华的损失首先应由平安保险公司承担，不足部分由范乐雅按责任承担。
关于时曼华因本次事故中所遭受的损失数额，1、时曼华主张的医疗费15962.6元，有事实依据，予以认定。至于平安保险公司关于应当按照保险合同的约定扣除非医保用药的抗辩意见，该项约定属于免除或者限缩保险人责任的条款，应当对投保人做特别提醒，但保险公司未能举证证明其尽到提醒投保人特别注意的义务。且时曼华受伤后如何用药，系医疗单位根据时曼华实际伤情确定，不受本案当事人的控制，保险公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明时曼华治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。对该项抗辩不予采信。对于平安保险公司提出时曼华在住院期间使用利塞膦酸纳片、硫酸钙D3与交通事故关系不大，对上述两种药品费用不予承担的意见，南京医科大学司法鉴定所鉴定意见认为上述两种药品与交通事故关系不大，但并没有排除使用上述药品的必要性，因此平安保险公司对上述两种药品费用不予承担的意见，不予支持。关于平安保险公司提出时曼华在住院期间使用血栓通注射液、红花黄色素注射液仅同意承担上述两种药品费用的50%的意见，南京医科大学司法鉴定所的观点，并没有排除使用上述两种药品治疗时曼华外伤的合理性和必要性，因此平安保险公司对上述两种药品费用仅承担50%的意见，不予支持。2、时曼华主张误工费20000元，时曼华没有提供足够的证据证明时曼华因此次交通事故造成的实际收入损失，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但考虑到时曼华受伤住院必然造成误工损失，根据时曼华提供的育婴师资格证书证据，各方当事人庭审中均表示同意参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算时曼华误工损失，即参照居民服务业的标准，结合时曼华住院天数及鉴定意见，确认时曼华的误工费为17028元（141.9元／天×120天）。3、时曼华主张护理费10800元，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，时曼华提交两份家政服务协议，以及家政护理服务发票，合计10800元，证明其支付护理人员的护理费情况，结合时曼华受伤情况以及鉴定意见，明确时曼华的护理费损失为10800元（120元／天×90天）。4、时曼华主张营养费1350元，参照本地一般营养标准，结合时曼华住院天数，确认时曼华的营养费为1350元（15元／天×90天）。5、时曼华主张住院伙食补助费1620元，参照当地的伙食补助标准，结合时曼华住院天数，确认时曼华的住院伙食补助费为1620元（18元／天×90天）。6、时曼华主张交通费200元，考虑到时曼华的伤情以及就诊的实际情况必然会产生交通费，结合时曼华的住院天数，酌定为200元。7、时曼华主张车损费500元、评估费50元，提交了车损评估委托书一份、徐州市价格认证中心车损评估鉴定书一份、鉴定清单一份、鉴定费收据一张，证明本次交通事故中时曼华的电动车损失，事实依据充分，确认时曼华的电动车损失500元。8、其他财产损失费660元（鞋子破损），时曼华提供的鞋子购买发票，不能证明损失金额就是购置金额，根据时曼华当庭出示的鞋子破损情况，本案鞋子尚可以修理穿用，时曼华也未能提供鞋子修理费用票据等其他能够证明鞋子损失数额的证据，酌定鞋子损失数额200元。关于时曼华主张电动车在停车场的停车费问题，依照举证责任，由于时曼华没有提供证据证明其停车费的具体数额，故暂不予处理，时曼华可待证据充分后另行主张。
以上确定时曼华支出的各项费用，其中医药费15962.6元、住院伙食补助费1620元、营养费1350元，合计18932.6元，平安保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿时曼华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计18932.6元中的10000元，不足部分医疗费、住院伙食补助费、营养费合计8932.6元，由平安保险公司依商业保险合同在商业三者险中予以赔偿。时曼华的误工费17028元、护理费10800元、交通费200元、财产损失费500元＋200元=700元，应当由平安保险公司在交强险项下予以赔偿。综上，平安保险公司应当在交强险范围内支付时曼华各项费用共计38728元。平安保险公司应当依商业保险合同在商业三者险中支付时曼华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计8932.6元。综上遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后七日之内赔偿时曼华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、财产损失费合计47660.6元。二、驳回时曼华的其他诉讼请求。案件受理费400元、诉前保全费1020元、评估费50元，合计1470元由范乐雅负担；鉴定费2420元、差旅费889.9元，合计3309.9元由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
上诉人平安财险徐州支公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、原审审理中，根据法院释明上诉人申请对时曼华用药合理性进行鉴定，鉴定结论为：利塞磷酸钠片、硫酸钙D3与本次损伤关系不大；血栓通注射液、红花黄素素注射液用药的合理性可考虑50%。”原审法院并未根据该鉴定结论排除上述用药相应费用，判决错误。2、上诉人与本案的被保险人之间的商业三者险明确约定，上诉人不承担非医保用药，该约定不违反法律的规定，是当事人的真实意思表示，原审法院不应判决上诉人承担非医保用药费用。3、根据鉴定结论，时曼华合理的住院期间为40天，而时曼华实际住院90天，原审法院不应支持时曼华无需住院的50天的床位费用和住院伙食费。4、涉案鉴定费的产生是用于区分时曼华的非关联用药以及确定其合理的住院期限而产生的，鉴定结论也证实了时曼华诉请存在不合理之处，故鉴定费最终不应由上诉人承担。另，原审法院判决的护理费标准过高，其中2400元护理费票据显示为服务费，该部分损失为间接损失，不属于上诉人赔偿责任，且不属于护理费范畴，一审法院一并按照护理费判决依据不足。综上，请求二审法院给予公正判决。
被上诉人时曼华答辩称：1、鉴定结论没有认定争议用药与伤情完全无关，只要有关联性用药就不是错误的，上诉人时曼华对医院的用药没有选择权，侵权人应对实际医疗费损失进行赔偿。2、非医保用药问题，是保险人与被保险人之间的约定，与时曼华无关。3、住院期间应以事实为准，时曼华系遵照医嘱住院、出院，每人体质不同，同一病情恢复时间也不尽相同，应以医院出具的病案材料为准。4、关于鉴定费，由于鉴定结论为排除用药关联性，所以鉴定费不应由时曼华承担。5、关于护理费，该费用是时曼华因护理需要的实际支出，应当予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人范乐雅答辩称：被上诉人购买了保险，发生事故产生的医药费就应由保险公司承担，对上诉人其他上诉主张不发表意见。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、本案医药费、护理费、住院天数应如何认定；二、上诉人关于不承担非医保费用的主张能否成立；三、鉴定费及与鉴定相关的费用应否由上诉人承担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于本案医药费、住院天数、护理费应如何认定的问题。关于医药费。时曼华是因本次交通事故受伤住院，住院期间其对医院用药无从选择，而鉴定机构关于“利塞磷酸钠片、硫酸钙D3与本次损伤关系不大；血栓通注射液、红花黄素素注射液用药的合理性对本例外伤与自身疾病而言主次难分”的鉴定意见，并未排除上述用药与本次交通事故的关联性，鉴定意见表明，该部分用药费用与本次交通事故存在侵权责任法上的因果关系，应当予以认定。关于住院天数。因个体存在差异，病情恢复亦因人而异，是否需要住院及住院时间长短的问题，应遵照医嘱，上诉人没有充分证据证明时曼华无需住院90天，本案应以时曼华实际住院天数予以认定。关于护理费。本案中，时曼华因交通事故受伤住院，住院期间自2014年1月18日至2014年4月18日，在此期间，时曼华需要护理，且其提供了实际支出护理费的凭据，该护理费用亦未超出合理范围，原审法院参考鉴定意见，对时曼华实际支出的护理费用予以支持，并无不当。
二、上诉人关于扣除非医保用药费用的主张能否成立的问题。时曼华受伤住院治疗，其无从选择和决定用何种药物，其因事故伤害产生的医疗费用依法应得到赔偿。保险合同中关于上诉人不承担非医保用药费用的条款系免除保险人责任的条款，上诉人未提供证据证明，其已经就该条款的概念、内容及法律后果向投保人明确说明，故上诉人关于应扣除非医保用药费用的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于鉴定费及与鉴定相关的费用应否由上诉人承担的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，鉴定系上诉人提起，该鉴定意见并未被法院采用，上诉人在原审中系败诉方，故其应承担鉴定费用。
综上，上诉人平安财险徐州支公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年八月七日
书 记 员 薛淑淑