广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第96号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包忠文，男，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2014年4月8日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人陈昌野，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
辩护人窦雍岗，广东广信君达律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人包忠文犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月28日作出（2014）穗中法刑一初字第353号刑事判决。宣判后，原审被告人包忠文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及提讯上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结.
原判认定，在押人员黎某光向公安机关揭发检举被告人包忠文涉嫌贩卖毒品犯罪。2014年4月8日，在公安人员的控制下，黎某光通过电话联系被告人包忠文，商定由被告人包忠文以每公斤人民币40000元的价格向同案人黎某光贩卖毒品甲基苯丙胺5公斤。同日22时许，黎某光与被告人包忠文约定，由黎新光的女朋友李某某到广州市白云区鹤边村后圆街＊＊号被告人包忠文租住处进行交易，在被告人包忠文与李某某一起下楼时被公安人员抓获。公安人员当场在被告人包忠文身上及其租住的广州市白云区鹤边村后圆街＊＊房查获含甲基苯丙胺成分的晶体、粉末、糊状物及药片共1139.17克。
原判认定上述事实，有黎某光等证人的证言，化验检验报告及现场检测报告书，缴获的毒品、吸毒工具及搜查笔录、现场照片，扣押物品清单，通话清单，到案经过，被告人包忠文的户籍资料及其供述等证据。
原判认为，被告人包忠文贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人包忠文犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人包忠文已经着手实施贩卖毒品犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据被告人包忠文的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合本案的实际案情，依据《中华人民共和国刑法》第条三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十一条、第六十四条的规定，作出以下判决：
一、被告人包忠文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
二、扣押的毒品一批及吸毒工具1个均予以没收、销毁。扣押的电热炉2个及手机2部均予以没收。
上诉人包忠文上诉及其辩护人提出：1、公安机关通过摆布证人黎某光诱使包忠文贩毒，所取得的证据应予排除。2、包忠文的亲笔供词系其在被长时间询问神智不清时作出，不具备真实性。3、本案未发生真实毒品交易。4、出租屋内查获的毒品非包忠文所有，黎某光女友等人均使用和出入该出租屋。综上，现有证据不足以证实上诉人的行为构成贩卖毒品罪。请求二审改判包忠文无罪。
经审理查明，2014年4月8日，黎某光向公安机关检举上诉人包忠文涉嫌贩卖毒品犯罪后，电话联系包忠文购买5公斤甲基苯丙胺，约定每公斤40000元，由黎某光女友李某嫦代其出面，在广州市白云区鹤边村后圆街包忠文租住处交易。当日22时许，李某嫦与包忠文在前述约定的交易地点会面，一起离开时被当场抓获。公安人员当场在包忠文身上及前述出租屋内查获甲基苯丙胺晶体、粉末、糊状物及药片共1139.17克（其中200.23克甲基苯丙胺粉末含量为0.4%）。
以上事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、公安机关出具的受案登记表、侦查报告、立案决定书、情况说明及到案经过，证实：在押人员黎新光向广州市公安局海珠区分局禁毒大队检举称，有一绰号叫“阿包”的男子贩卖毒品，联系电话为136××××2525、189××××3522。该队经侦查，“阿包”的真实姓名为包忠文，广州市白云区人，有贩卖毒品重大嫌疑。2014年4月8日15时许，该队向海珠区公安分局汇报，分局决定同意在控制下交易。由民警摆布在押人员黎某光向包忠文购买毒品冰毒5公斤，交易价格为每公斤4万元。双方开始约定在黎新光位于广州市荔湾区德星路洗家巷＊＊号的住地交易。包忠文以上家货主不愿送货为由，改在上诉人包忠文的租住处，由于同案人黎某光是在押人员无法前往，黎某光提出由其女朋友李某嫦前去交易并获包忠文同意。21时许，禁毒大队摆布李某嫦在一便衣民警陪同下去到白云区鹤边村后圆街见到上诉人包忠文，按之前约定李某嫦与上诉人包忠文上鹤边村后圆街＊＊房查验毒品。后李某嫦与包忠文一起下楼，22时许民警抓获上诉人包忠文，随即用上诉人包忠文身上的锁钥打开其住处广州市白云区鹤边村后圆街＊＊房，当场在上诉人包忠文随身物品中及其租住的302房中查获毒品一批。
2、广州市公安局海珠区分局出具的穗公海搜字（2014）345搜查证及搜查笔录，证实：公安人员在上诉人包忠文随身携带的小挎包内发现白色晶体3小包，红色粉末1小包，浅黄色块状物1小包；在上诉人包忠文身上查获手机二部，分别是“酷派”牌一部，号码为189××××3522，“Lv”牌一部，号码为136××××2525。在广州市白云区鹤边村后圆街一巷＊＊房的衣柜顶黑色行李箱内发现白色粉末l袋，白色晶体1包，红色粉末2小瓶（玻璃瓶装在红色烟盒内），红色粉末l盒，灰色粉末1瓶，红色粉末1瓶，白色晶体1小包，红色片剂1小包，黑色块状物1小包，在房间床头柜下发现白色晶体1瓶，黄色液体2瓶（塑料瓶装），在厅发现电热炉2个，吸毒工具1个（自制）。
3、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）1259号化验检验报告，证实：2014年4月8日公安机关在广州市白云区鹤边村后圆街＊＊房楼下抓获上诉人包忠文，在其随身物品中及其租住的302房中查获可疑物品一批，编号为1-14送检，进行常见毒品定性定量分析，检验结果：1号检材白色晶体3包，净重0.95克，检出甲基苯丙胺成分。2号检材红色粉末1包，净重1.29克，检出甲基苯丙胺成分。3号检材浅黄色晶体1包，净重0.36克，检出甲基苯丙胺成分。7号检材红色粉末1盒，净重200.23克，检出甲基苯内胺成分，含量为0.4%。9号检材红色糊状物l瓶，净重427.26克，检出甲基苯丙胺成分。11号检材红色药片1包，净重9.08克，检出甲基苯丙胺成分。14号检材黄色液体2瓶，净重500.O克，检出甲基苯丙胺成分。其余检材未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、大麻酚、四氢大麻酚、氯胺酮、海洛因、可卡因成分。
4、广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的穗公海（赤）（2014）0137号现场检测报告书，证实上诉人包忠文的尿液经现场检测，结果：氯胺酮、冰毒呈阳性，吗啡、摇头丸、大麻呈阴性。
5、通话清单及机主查询资料，证实：上诉人包忠文持有号码为189××××3522的手机，以上诉人包忠文的身份证登记使用。该号码的手机在2014年4月8日与黎某光持有的号码为180××××4677的手机有多次通话记录，其中：号码为180××××4677的手机在4月8日分别于11时31分10秒、12时2分22秒、14时36分52秒、15时18分36秒、19分1秒、19分22秒、54分35秒、16时22分50秒、17时7分、18时21分54分、19时1分34秒、19时51分32秒、19时54分35秒共13次主叫号码为1892232352的手机；号码为189××××3522的手机在4月8日分别于13时17分56秒、19时24分56秒、44分2秒共三次主叫号码为180××××4677的手机。
6、证人黎某光的证言：我在2014年4月8日向公安机关反映，有一个叫“阿包”（包忠文）的中年男子是贩卖毒品的，我愿意配合公安机关抓获“阿包”。“阿包”，男，年约42岁，中等身材偏瘦，身高约1.65米，广州市人，住在白云区新市萧岗附近，联系电话是136××××2525、189××××3522。“阿包”主要贩卖冰毒，他的供货量比较大，每次都有五条左右，即五公斤。不清楚“阿包”的冰毒货源是从哪里来的。公安机关接到我反映情况后，办理了我外出协助办案手续，协助公安机关抓获“阿包”。我用号码为180××××4677的手机拨打“阿包”号码为189××××3522的手机，商量好要购买五公斤冰毒，每公斤4万元左右，并叫他送货到我原来德星路冼家巷租住处，后来“阿包”说已经帮我找到货，但货主不肯过来，需要我过去鹤南村交易，我就叫我女朋友李某嫦过去和“阿包”交易，之后由李某嫦配合公安机关抓获“阿包”。“阿包”联系的上家货主是谁我不清楚。“阿包”叫我“友哥”。
7、证人李某嫦的证言：2014年4月8日下午三、四点钟左右，我接到男朋友黎某光电话，叫我到德星路冼家巷＊＊号开门等他。不久黎某光被几名便衣民警带着回来，黎某光说要检举揭发“阿包”的贩毒行为，并约“阿包”过来德星路冼家巷＊＊号交易。但“阿包”很狡猾，不肯过来，要黎某光过去，但黎某光是在押人员，于是要我配合公安机关开展工作。黎某光用号码为180××××4677的手机拨打“阿包”号码为189××××3522的手机，告诉“阿包”由于有其他事要办没空过去，叫我过去找“阿包”，“阿包”答应了。黎某光当时跟“阿某甲”商议购买五公斤冰毒，每公斤价格4万元左右。当晚9时许，我与禁毒大队长一起来乘坐出租车到白云区鹤边村附近，“阿包”出来带我和队长到鹤边村后圆街＊＊号。队长按我们约定的借故不上楼，我一人跟着“阿包”来到302房，进去后“阿包”从随身挂着的挎包里拿出一小包透明塑料袋装着的“猪肉”（毒品）给我试，我就问他不是试“大版”吗，他说上家见到钱后才送货过来，试这个版和货是一致的。“阿包”说货主不放心，要一定看到钱后，才分两批，第一次2公斤，第二次3公斤送过来。“阿包”问我钱呢，我就说钱不够，我和买主要到银行取钱，并叫他联系他的上家把货送过来，他说好。于是我下楼准备将消息传给队长，没想到“阿包”跟着我下楼。公安机关原来是布置我先上去侦察一下，如有货（指5公斤冰毒）就与“阿包”一起下来，如没有我就自己一个人下来。但我紧张忘记了，“阿包”没有货我也和他下来了，结果公安人员以为有货，我们一来到楼下，“阿包”就被埋伏的公安人员抓获了。我在“阿包”的租住地，只试了他提供的冰毒版，他在挎包里还拿出几包用塑料袋装的冰毒，我没有去试，我在“阿包”的出租屋逗留了约十分钟左右。我通过黎某光认识“阿包”一年左右，在冼家巷见过“阿包”有4、5次，每次他都是送“台布”（即海洛因）过来给黎某光，每次约有五十克左右。以前“阿包”是跟他老板“波子”一起贩毒的。
证人李某嫦辨认出上诉人包忠文就是叫“阿包”的男子。
8、证人曹某的证言：我是鹤边社后圆街＊＊号的屋主，该楼一共有五层，我大约是十年前将该楼302房租给了一个叫“包仔”的男子，我收到别人寄给他的信件，上面写的收件人是包中文。有时会见到他的朋友或弟弟上来住。他的联系电话是18****＊2500、136＊＊＊＊****。这段时间都不见其他人住，只有“包仔”住。我有该房的钥匙，不清楚他有否再配多钥匙。
证人曹某辨认出上诉人包忠文就是叫“包仔”的男子。
9、上诉人包忠文的供述：2014年4月8日上午11时许，我接到以前认识的朋友“友哥”（黎某光）打来的电话，问我可不可以找到毒品来源，他急需货交给别人，说要五公斤冰毒，我想赚点差价，答应帮他问问。我问了几个朋友才找到一个上家，这个上家我也不认识。后来“友哥”打电话问我有没筹到货，让我把货送给他。我说上家不肯来，后来“友哥”又说他急要货，叫他老婆带着钱来和我交易，后来又说买家也一起过来。在21时许，“友哥”老婆（证人李某嫦）和一个中年男子过来，我在黄石西路鹤边村公交站接“友哥”的老婆和买家，在我房间楼下，买家说不上去，我和“友哥”的老婆上到我的租住地，“友哥”的老婆问我上家为什么没来，我骗她说上家在附近，上家要见到钱才肯交货。“友哥”的老婆说买家不够钱要到银行取钱，叫我去找货主拿货，买家取完钱再回到我租住地交易。我就和“友哥”的老婆下楼，刚到楼下就有公安人员上前表明身份将我抓住，并将我带上我租住的鹤边村后圆街＊＊房搜查。公安人员在我身上搜出的毒品是“友哥”的老婆给我试的。在我租住的房间里搜出的其他可疑物品，我不知道是谁的。我租住的房间除了我，还有“光头佬”、“赶鸡鹏”有钥匙，是谁放在房内的我不清楚。我以前的老板叫“阿波”，我做过他司机，“阿波”是做毒品生意的，他和“友哥”交易过毒品，但我没有参与。
包忠文指认案发地点，指认自其身上查获的毒品系其本人的，并指认其中三小包白色晶体状甲基苯丙胺0.95克系证人李某嫦给的，指认自其租住的房间内查获的毒品系其朋友而非其本人所有，指认号码189××××3522、136××××2525的两部手机系其所有。
10、户籍材料，证实上诉人包忠文的基本身份情况。
对于上诉人包忠文上诉理由及其辩护人意见，经查：1、本案虽有特情介入，但合法取得的证据仍可采纳。2、本案包忠文与黎某光的毒品交易虽未缴获毒品实物，但包忠文本人多次稳定供述及证人黎某光等证言、通信记录等证据彼此印证，证实包忠文已就毒品交易的数量、价格、地点等关键细节与买方达成一致，包忠文不仅有贩卖毒品的犯意，且已积极寻找上家着手实施。包忠文及其辩护人所提其他意见，原判均已作评判，本院予以认可。综上，上诉人包忠文的上诉理由及其辩护人意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人包忠文贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。其已着手实施贩卖毒品犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人包忠文的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄子奇
代理审判员 连辉海
代理审判员 傅惟惟
二〇一五年三月三十日
书 记 员 陈超娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。