安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00415号
上诉人（一审被告）：马某，女，1985年8月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：解俊杰，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某甲，男，1982年5月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人马某因与被上诉人刘某甲离婚纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年6月5日作出的（2014）宿埇民一初字第02897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员杨俊举组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托代理人解俊杰，被上诉人刘某甲及其委托代理人池亚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘某甲一审诉称：刘某甲与马某恋爱后，××××年××月××日，刘某甲与马某在宿州市埇桥区民政局登记结婚，婚后，刘某甲与马某生育一子刘某乙。由于刘某甲与马某婚前缺乏了解性格不合，婚后未建立夫妻感情，刘某甲与马某经常为生活琐事争吵不休，导致夫妻感情破裂，无法继续共同生活，马某曾向一审法院提起离婚诉讼，后撤回起诉。现双方无法和好。刘某甲提起离婚诉讼，要求与马某离婚，婚生子刘某乙由刘某甲抚养，马某每月支付抚养费400元，并依法分割夫妻共同财产。
马某一审辩称：同意与刘某甲离婚，婚生子刘某乙由马某抚养，刘某甲每月支付抚养费400元，刘某甲要求分割房屋无事实和法律依据，马某的嫁妆归马某所有。由于刘某甲对马某实施家庭暴力行为，刘某甲为过错方，刘某甲应向马某赔偿损失100000元，并给马某经济帮助人民币100000元，马某的承包地，由马某继续承包经营。
一审查明：2005年7月31日，刘某甲与马某经人介绍建立恋爱关系，××××年××月××日，刘某甲与马某在宿州市埇桥区民政局办理结婚登记手续，××××年××月××日，刘某甲与马某生育一子刘某乙，现随刘某甲生活。××××年××月××日，刘某甲与马某共同按揭购买房屋一套，价值250096元，现由马某在该房屋居住，马某结婚时的嫁妆均存放在该房屋内。××××年××月××日，刘某甲与马某向宿州市南方置业投资开发有限公司支付购房款89096元，刘某甲与被告马某对剩余购房款计161000元，在中国农业银行宿州市城中支行（以下简称宿州市农业银行城中支行）以按揭贷款的形式支付购房款。刘某甲、马某与宿州市南方置业投资开发有限公司签订《个人购房担保借款合同》后，宿州市农业银行城中支行为刘某甲与马某提供剩余按揭购房款161000元，并支付给宿州市南方置业投资开发有限公司，宿州市南方置业投资开发有限公司向双方出具销售不动产统一发票以证明收取双方全部购房款251182元。在日常生活中，刘某甲与马某经常为家庭事务发生纠纷，导致刘某甲与马某夫妻感情不和，2013年4月，刘某甲与马某分居生活至今。2013年5月2日，马某以与刘某甲夫妻感情确已破裂为由，向一审法院提起诉讼，要求与刘某甲离婚。在审理过程中，因马某未按规定预交相关共同财产评估费，2013年12月5日，一审法院作出（2013）宿埇民一初字第02681号民事裁定“本案按马某自动撤诉处理”后，刘某甲与马某仍继续分居生活，互不履行夫妻义务，导致刘某甲与马某夫妻感情确已破裂。为此，刘某甲向一审法院提起诉讼，要求与马某离婚，婚生子刘某乙由刘某甲抚养，马某向刘某甲支付抚养费400元／月，并依法分割夫妻共同财产。
一审法院另查明：宿州市农业银行城中支行为实现对刘某甲与马某的债权，依法通过法定程序对刘某甲与马某所购买房屋一套予以拍卖。
本案争议焦点：1、刘某甲是否对马某实施家庭暴力及马某要求刘某甲承担赔偿损失100000元的责任有无依据；2、马某是否存在生活困难，刘某甲应否向马某承担经济帮助100000元的责任；3、刘某甲与马某有无个人财产；4、刘某甲与马某所有的共同财产房屋一套如何分割。
一审法院认为：男女双方经登记结婚后即为合法夫妻关系，依法应予以保护。刘某甲与马某经登记结婚后即为合法夫妻，应受法律保护。在日常生活中，刘某甲与马某常为家庭生活琐事发生矛盾，导致刘某甲与马某夫妻感情不和。2013年4月，刘某甲与马某开始分居生活，马某即提起离婚诉讼，按撤诉处理后，刘某甲与马某仍互不履行夫妻义务，双方仍未能和好，可以认定刘某甲与马某夫妻感情确已破裂。现刘某甲提起诉讼，要求与马某离婚，在诉讼中，马某自愿同意与刘某甲离婚，不违反法律法规的规定，予以准许。现婚生子刘某乙随刘某甲生活，为了孩子健康成长和不改变孩子生活环境，婚生子刘某乙以随刘某甲生活为宜，马某应承担相应的抚养费。在诉讼中，刘某甲未提交证据佐证马某每月固定收入数额，可以参照《安徽省2013年国民经济和社会发展公报》发布的相关数据确定刘某乙抚养费数额。结合本案具体情况和刘某甲与马某生活状况，马某承担婚生子刘某乙抚养费400元／月为宜。在诉讼中，马某对刘某甲实施家庭暴力的事实，未提交充分的证据予以佐证，为此，马某抗辩要求刘某甲赔偿损失100000元的理由，不能成立，不予采纳。由于宿州市农业银行城中支行为实现对刘某甲与马某的债权，依法经过拍卖程序，对刘某甲与马某以按揭贷款形式购买的房屋予以拍卖，待宿州市农业银行城中支行拍卖实现债权后，刘某甲与马某对共同所有的剩余购房款，可以另案处理，在本案中不予处理。因马某对其嫁妆存在的事实，未提供证据予以证明。为此，在本案中对马某个人财产，不予处理，待有证据证明存在个人财产，可另案处理。离婚时，一方生活困难的，另一方应从其住房等个人财产给予适当帮助。马某对其生活困难的事实，未提交证据予以佐证。马某在抗辩中要求刘某甲给付经济帮助100000元的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十七条、第三十八条之规定，判决：一、准许刘某甲与马某离婚；二、婚生子刘某乙随刘某甲生活，马某于2014年7月始于每月20日前向刘某甲支付刘某乙抚养费400元／月；三、马某享有探视刘某乙的权利，刘某甲负有协助马某行使探视权的义务；四、刘某甲与马某各自随身物品归各自所有。案件受理费100元，由刘某甲负担。
马某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实不清。一审未查明和确认刘某甲对马某实施家庭暴力的事实，马某一审提供了部分证据，而一审却未予认定不当；一审认定婚生子刘某乙随刘某甲及其家人在农村生活错误，马某提供的刘某乙就学接送卡、疫苗接种卡及证人证言能证明刘某乙曾随马某家生活，且在城市生活、学习，有利于刘某乙的成长，一审错误的认定刘某乙原在刘某甲家生活，为不改变其生活习惯为由判决刘某甲抚养不当；另一审对马某的嫁妆及随身物品存放地点认定错误。马某的嫁妆及大部分生活用品在刘某甲家中，并非存放在涉案房屋中。2、一审适用法律错误。一审以双方未及时还贷致银行拍卖涉案房屋为由不予分割，违反了照顾无过错方及妇女的义务及法律规定，一审应及时委托相关部门评估、拍卖，才能减少诉累，节约诉讼成本；况马某离婚后无房居住，依法应由刘某甲给予一定经济帮助，一审未予支持不当；双方在购买涉案房屋时，从马某父母处借款90000元，该款属双方共同债务，应由双方共同偿还，一审未予判决不当。请求二审法院依法改判刘某乙有马某抚养、双方共同负担90000元债务、依法分割涉案房屋、刘某甲赔偿马某100000元。
刘某甲二审答辩称：1、马某没有能力抚养婚生子刘某乙，且刘某乙也一直由刘某甲及其家人实际抚养，对于抚养费数额，一审判决适当；2、同意以合理方式处理涉案房产；3、马某要求刘某甲赔偿100000元，没有任事实和法律依据，马某一审仅提供其表姐的证言，称刘某甲在马某父母家居住时，对马某进行殴打，不符合基本事实。况刘某甲一直在外打工，很少回家，马某要求赔偿的请求不应支持。另购买涉案房屋的款项是刘某甲给付的购房押金，并非借马某父母的款项。
二审期间，马某向本院新提交宿州市天乐幼儿园、新星幼儿园及宿州市埇桥区三里湾街道办事处纺织路社区居委会证明各一份，以证明2011年9月至2013年4月间刘某乙由马某父母帮助照顾。
刘某甲对上述证据不持异议。
本院对上述证据认证意见为：刘某甲对刘某乙2011年9月至2013年4月由马某父母帮助照顾的事实不持异议，本案予以认定。
本院经二审查明：除一审认定马某现在清华苑房屋内居住及马某结婚时陪嫁的嫁妆存放在该房屋内外，其他基本事实属实。
本院另查明：马某现随其父母居住在宿州市某小区，涉案房屋马某、刘某甲尚未居住。马某婚前陪嫁物品现在刘某甲家中。刘某乙2011年9月至2013年4月由马某父母帮助照顾。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、马某、刘某甲的婚生子刘某乙随谁生活适当，抚养费应如何负担；2、马某请求分割涉案房屋能否支持；3、马某主张的双方存在90000元共同债务应如何处理；4、马某请求刘某甲给予100000元的理由能否支持。
（一）关于马某、刘某甲的婚生子刘某乙随谁生活适当，抚养费应如何负担的问题
夫妻离婚后子女的抚养，应按照有利于子女身心健康的原则予以确定。本案中，刘某乙出生后随马某、刘某甲在刘某甲家中生活三年，虽2011年9月至2013年4月间刘某乙曾由马某父母在宿州市城区帮助照顾一段时间，但之后刘某乙又随刘某甲及其父母生活，为不改变刘某乙的生活环境及不影响其健康成长，一审判决刘某乙由刘某甲抚养并无不当，马某请求抚养刘某乙不予支持。至于刘某乙的抚养费应如何负担，依据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十比例给付。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”的规定，因马某无固定的收入，结合二审期间刘某甲本人的意愿、马某的负担能力、本地的生活水平及子女的实际需要，本院裁量自2014年7月起至刘某乙年满18周岁止，由马某每月负担刘某乙200元抚养费为宜，于每月20日前一次性支付。
（二）关于马某请求分割涉案房屋能否支持的问题
座落在清华苑房屋，系马某、刘某甲于××××年结婚后购买并登记在其二人名下，该房产应为马某、刘某甲夫妻存续期间的共同财产。马某虽上诉请求分割该房产，因双方自2013年5月份发生纠纷后未及时偿还按揭贷款，在该房产被抵押权人宿州市农业银行城中支行依法启动拍卖程序的情况下，现涉案房屋的残值无法确认，一审告知双方另行处理并无不当。马某请求二审分割涉案房产的请求，本院亦无法支持，双方可待拍卖程序终结后，对剩余的共同财产依法分割。
（三）关于马某主张的双方存在90000元共同债务应如何处理的问题
马某主张其与刘某甲购房时向马某父母借款90000元，刘某甲对此不予认可，如债权人有证据证明上述债务属马某、刘某甲的共同债务，可另行处理。马某请求本院一并处理，本院不予支持。
（四）关于马某请求刘某甲给予100000元的理由能否支持的问题
《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”，第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。本案中，马某主张其因离婚导致生活困难及婚姻存续期间刘某甲对其实施家庭暴力，请求给予100000元款项。对此，本院认为，马某虽没有固定的工作，但其自述现在外务工每天有80元的收入，该收入足以供其维持基本的生活需求，况一、二审期间其亦没有提供生活困难的有效证据，故，其请求给予经济帮助没有事实及法律依据。另，马某与刘某甲婚后因家庭琐事发生过纠纷，在沟通、交流不畅时，双方存在着吵打的现象，因本案是刘某甲以夫妻感情破裂为由提起的离婚诉讼，并非因马某所主张的“家庭暴力”而引发，在马某提供的证据不足以证明刘某甲是因“家庭暴力”而引发离婚诉讼的情况下，其以此为由请求刘某甲给予损害赔偿，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实属实，但认定马某现在涉案房屋中居住及马某的嫁妆存放在该屋内，依据不足；虽马某、刘某甲庭审时均同意离婚，但双方并非协议离婚，一审适用《中华人民共和国婚姻法》第三十一条不当，应适用该法第三十二条的规定判决马某、刘某甲离婚；另，二审结合刘某甲的意愿及马某的抚养能力及其子女目前的实际需要，将马某负担的抚养费变更为每月200元为宜。马某的其他上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第02987号民事判决第一、三、四项即“一、准许刘某甲与马某离婚；三、马某享有探视刘振豪的权利，刘某甲负有协助马某行使探视权的义务；四、刘某甲与马某各自随身物品归各自所有”；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第02987号民事判决第二项“婚生子刘振豪随刘某甲生活，马某于2014年7月始于每月20日前向刘某甲支付刘振豪抚养费400元／月”为“婚生子刘振豪随刘某甲生活，马某于2014年7月始于每月20日前向刘某甲支付刘振豪抚养费200元，至刘振豪年满18周岁止”。
二审案件受理费200元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理审判员 杨俊举
二〇一四年九月五日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚；
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满2年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。