河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第315号
上诉人（原审原告）张建英。
委托代理人朱海强，河北十力律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司武安支公司。
负责人穆慧君，该公司总经理。
委托代理人靳号亮，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）武安市七步沟风景区旅游开发有限公司。
法定代表人高起增，该公司经理。
委托代理人郭学军，河北泽林律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武安支公司、张建英与被上诉人武安市七步沟风景区旅游开发有限公司因健康权、身体权纠纷一案不服河北省武安市人民法院（2013）武民初字第538号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年2月1l日，原告到被告处武安市七步沟风景区划雪，上午11时许，原告和朋友相互搀扶向划雪场初级划道魔毯走去，走到魔毯附近时，正好前方有一游客向这边划来，原告躲闪时向右侧摔倒，导致髋关节扭伤。受伤后原告入住中国人民解放军二八五医院，经诊断原告右股骨颈骨折（头下型），后原告进行了“人工髋关节置换”手术，原告自2012年2月1l日住院至2012年2月29日共实际住院18天，支出医疗费55958.60元，门诊治疗费124.70元、冀中能源峰峰集团有限公司邯郸医院门诊治疗费75元、邯郸市中心医院治疗费50元，共计56208.30元。诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费数额、需要陪护人员的人数和时间及营养费用进行鉴定。受邯郸市中级人民法院委托，邯郸物证司法鉴定中心于2013年5月28日出具了邯物司（法医）鉴字（2013）第577号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张建英的伤残等级为柒级一处。2、张建英的股骨头更换年限为8年。3、张建英的营养期限为180日。4、张建英的护理期限为180日，护理人数为2人。鉴定费为2700元。河北省2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入20543元。原告为城镇居民，无业。原告张建英母亲张桂菊出生于1939年9月8日，原告有兄妹5人。2012年2月14日武安市旅游局出具（2012）武旅认字第003号游客旅游事故责任认定书，认定武安市七步沟划雪场试营业期间管理不到位，魔毯工作人员出离没有及时返回本岗位，对此事故负有一定的责任。游客张建英系初划雪者，不具备熟练的划雪技能和划雪安全常识，对划雪没有熟悉了解，对造成此次事故负有一定的责任。
2011年12月15日起至2012年12月14日止。被告武安市七步沟在中国人民财产保险股份有限公司投保风景名胜区责任保险，保险约定：总保费37500元、医疗费占50%，限额为25000元、医疗赔偿比例80%-100元、每次事故责任限额50万元、每人每次事故限额5万元、每人财产损失限额3000元、累计责任限额200万元，每次事故免赔额100元。2012年1月1日，被告七步沟风景区旅游开发有限公司向第三人中国人民财产保险有限公司修改保险责任项目：保费由37500元变更为43980元，保险金额由200万元变更为400万元：医疗费占50%，限额为50000元，医疗赔付比例80%-100元；每次事故每人财产损失限额5000元。虽未说明每次事故每人限额，但依原告承保条件推定，每人每次事故限定为10万元。保险公司已赔付原告张建英赔偿金27380.60元。
原审认为：本案争议的焦点是：原、被告之间是生命权、健康权、身体权纠纷还是旅游合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。故原告的选择权本院予以支持。原告遭受的人身损害被告及第三人是否应当赔偿，责任比例如何承担。原告到被告处旅游发生事故后，由武安市旅游局出具了旅游事故责任认定书，认为发生事故的原因是原告系初划雪者不具备熟练的划雪技能和划雪安全常识，对划雪没有熟悉了解，双方对事故原因均未提出异议。原告作为成年人，对划雪运动的危险性有一定的认知能力，对自己的划雪技能也应当有明确的判断。自己不具备熟练的划雪技能和足够的安全常识就进行划雪运动是造成本次事故的主要原因。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中被告已在划雪场设有初划雪者培训点并在明显位置安插了告知牌，已尽到了一定的安全保障和告知义务，但是事故发生时，被告的管理人员没有及时返还本岗位，没有对划雪活动进行统一的调配管理，致使原告在躲避对面划雪者的过程中摔倒，故被告旅游景区作为管理方应对本次事故承担次要责任。第三人辩称，本案的原告与第三人之间没有任何法律关系，原告将第三人列为本案的主体没有法律依据。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。被告投保了第三人的风景名胜区责任保险，故中国人民财产保险股份有限公司作为第三人应当在承保范围内承担赔偿责任。原告张建英的实际损失包括：1、医疗费：门诊治疗费249.70元、住院治疗费55958.60元，共计56208.30元。2、住院伙食补助费：原告张建英住院共18天，住院伙食补助费按财政部国家机关一般工作人员出差每天50元的补助标准计算为900元（50元／天×18天）。3、误工费：原告为城镇居民。参照河北省2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入20543元。误工时间从受伤之日计算至定残之日前一天，误工费为26002.4元（56元／天×462天）。4、护理费：护理费原告提供了由大董中介出具的证明护理费为每月2200元，结合司法鉴定中心出具的鉴定意见张建英由二人护理，护理期限为180日，护理费为26400元（2200元／月×180日×2人）。5、交通费：原告张建英主张的交通费，被告均不予认可，本院结合原告的就医地点伤残评定情况酌定为500元。6、残疾赔偿金：原告张建英为城镇居民，其主张的残疾赔偿金，参照上年度城镇居民人均年纯收入20543元标准计算，为164344元（20543元／年x20年×40%）。7、精神损害抚慰金：因本次事故造成了原告伤残，给其正常生活带来很大影响，确给其造成了一定的精神痛苦，本院结合原告的伤残程度、本次事故的责任及本地的人均生活水平，酌定精神损害抚慰金为10000元。8、营养费：结合邯郸市物证司法鉴定中心出具的营养期限180日，按每天10元计算为1800元（180日×10元）。9、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，上一年度城镇人均消费性支出为12531元。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，原告母亲为74岁，计算为6年。原告有其他兄妹5人，原告的伤残等级为7级。被扶养人生活费为6014.88元（12531元x6年／5人×40%）。上述各项费用共计为292169.58元。上述费用原告张建英应承担60%的责任、被告被告武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担40%的责任，所承担的金额为116867.83元。由第三人在承保范围内承担赔偿责任，不足部分由被告承担。原告的医疗费为56208.30元，根据参保约定医疗费占50%，限额为50000元，医疗赔付比例80%-100元，原告的医疗费计算为44866.64元。因此次事故未造成原告财产损失，故应从投保的限额内扣除5000元。原告的其他费用第三人在4.5万元承保范围内承担赔偿责任。故第三人在投保范围内应承担医疗费44866.64元、其他费用45000元。在第三人承担上述投保金额外，余款27001.20元应由被告承担。原告要求被告给付后续治疗费21万元，因该费用未实际发生且不能确定每次治疗所产生费用的数额，原告可待该费用发生后另行主张权利。除上述费用以外，原告张建英主张的其他损失，因证据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的意见》第三条、第五条之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司武安市支公司在承保范围内赔偿原告医疗费44866.64元；（含已付的27380.60元）二、第三人中国人民财产保险股份有限公司武安市支公司在承保范围内赔偿原告住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费45000元；三、被告武安市七步沟风景区旅游开发有限公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费，共计27001.19元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司武安支公司和张建英不服原审判决，向本院提起上诉，中国人民财产保险股份有限公司武安支公司上诉理由是：1、一审判决没有将一审被告所应当承担医疗费的责任系数考虑在本案中，医疗费用承担的正确计算方式为56208.30×40%×80%-100元=17886.66元。2、上诉人赔偿责任限额为10万元，本案没有财产损失，应当扣除5000元。
张建英上诉称：1、根据一审庭审调查的情况以及客观事实，张建英人身受到伤害，是因为被上诉人试营业期间管理不到位，魔毯工作人员出离没有及时返回本岗位，是完全由于被上诉人的过错造成的，被上诉人应当承担全部责任。2、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武安支公司应当按照变更后的保险合同在保险限额内依法承担保险责任。一审法院认定“虽未说明每次事故每人限额，但依原告承保条件推定，每人每次事故限定为10万元”的事实是错误的，根据变更后的保险合同，每次事故限额为100万元。3、一审法院少认定医疗费用164元，有票据。4、营养费一审按每天10元计算过低。4、应当支持后续治疗费。5、上诉人张建英伤残等级为七级一处，一审判决精神抚慰金10000元过少。6、一审判决交通费过少。7、直接财产损失辅助器材1036元没有支持是错误的。
被上诉人武安市七步沟风景区旅游开发有限公司二审答辩称：本案案由应定旅游合同，根据旅游合同，不应审理间接损失精神抚慰金。据张建英自己所述受伤经过，被上诉人没有责任。
二审查明，张建英所提医疗费一审少计算164元，对此费用中国人民财产保险股份有限公司武安支公司予以认可。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人张建英上诉提出精神抚慰金过少的问题，上诉人张建英经邯郸物证司法鉴定中心鉴定为七级伤残，根据该伤残情况，原审认定精神抚慰金10000元并无不当。关于营养费，原审法院根据张建英伤情，酌情认定每天10元并无不当。关于交通费，原审结合张建英的就医地点酌情认定500元并无不当。关于辅助器材费用，因张建英没有提交医疗机构证明，原审未予支持并无不当。关于后续治疗费，根据张建英的伤残鉴定，其股骨头更换年限为8年，但8年后更换股骨头费用具体数额并不确定，且该费用也并未实际发生，上诉人可待该费用发生后另行主张。关于张建英上诉提出应根据变更后的保险合同，按每次事故限额为100万元赔偿。根据武安市七步沟风景区旅游开发有限公司在中国人民财产保险股份有限公司投保风景名胜区责任保险合同，保险约定：总保费37500元、医疗费占50%，限额为25000元、医疗赔偿比例80%-100元、每次事故责任限额50万元、每人每次事故限额5万元、每人财产损失限额3000元、累计责任限额200万元，每次事故免赔额100元。2012年1月1日，七步沟风景区旅游开发有限公司向中国人民财产保险有限公司修改保险责任项目：保费由37500元变更为43980元，保险金额由200万元变更为400万元：医疗费占50%，限额为50000元，医疗赔付比例80%-100元；每次事故每人财产损失限额5000元。虽未说明每次事故每人限额，但原审法院依据承保条件推定，每人每次事故限定为10万元并无不当。故上诉人张建英上述理由不能成立，本院不予支持。关于张建英上诉提出医疗费少计算164元，中国人民财产保险股份有限公司武安支公司对该费用予以认可，且上诉人张建英在一审提交了票据，本院予以确认。即张建英费用共计：1、医疗费56372.3元。2、住院伙食补助费900元。3、误工费26002.4元4、护理费26400元。5、交通费500元。6、残疾赔偿金164344元。7、精神损害抚慰金10000元。8、营养费1800元。9、被扶养人生活费为6014.88元。上述各项费用共计为292333.58元。关于张建英上诉提出应由被上诉人武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担全部责任的理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。且武安市旅游局出具（2012）武旅认字第003号游客旅游事故责任认定书，认定武安市七步沟划雪场试营业期间管理不到位，魔毯工作人员出离没有及时返回本岗位，对此事故负有一定的责任。划雪运动具有一定的危险性，武安市七步沟风景区旅游开发有限公司在试营业期间更应注意安全保障义务，但其管理不到位，造成张建英人身损害，应承担事故的主要责任，以承担80%的责任为宜，所承担的金额为292333.58×80%=233866.86元。因武安市七步沟风景区旅游开发有限公司在中国人民财产保险股份有限公司武安支公司投保了风景名胜区责任保险，中国人民财产保险股份有限公司武安支公司应当在承保范围内承担赔偿责任，不足部分由武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担。张建英的医疗费用为56372.3元，根据参保约定医疗费占50%，限额为50000元，医疗赔付比例80%-100元，张建英的医疗费计算为44997.84元。因此次事故未造成张建英财产损失，故应从投保的限额内扣除5000元。张建英的其他费用中国人民财产保险股份有限公司武安支公司在4.5万元承保范围内承担赔偿责任。故中国人民财产保险股份有限公司武安支公司在投保范围内应承担医疗费44997.84元、其他费用45000元。在中国人民财产保险股份有限公司武安支公司承担上述投保金额外，余款143869元应由武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担。
关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司武安支公司上诉提出没有将武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担医疗费的责任系数考虑在本案中及没有扣除财产损失5000元的理由，经查明，原审将武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担医疗费的责任系数已计算在内，且已经将财产损失5000元扣除。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司武安支公司上诉理由不能成立。本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2013）武民初字第538号民事判决第二项：即中国人民财产保险股份有限公司武安市支公司在承保范围内赔偿张建英住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费45000元；
二、维持河北省武安市人民法院（2013）武民初字第538号民事判决第四项：即驳回原告其他诉讼请求。
三、变更河北省武安市人民法院（2013）武民初字第538号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司武安市支公司在承保范围内赔偿张建英医疗费44997.84元；（含已付的27380.60元）。
四、变更河北省武安市人民法院（2013）武民初字第538号民事判决第三项为武安市七步沟风景区旅游开发有限公司赔偿张建英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费，共计143869元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7360元，由张建英承担2700元，案件受理费4660元、鉴定费2700元由武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担；二审案件受理费，中国人民财产保险股份有限公司武安支公司所交475元，由中国人民财产保险股份有限公司武安支公司承担；张建英所交6010元，由武安市七步沟风景区旅游开发有限公司承担3010元，张建英承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运才
代理审判员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张翠英