广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第504号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某斌，男。因本案于2011年9月10日被羁押，同年10月9日被取保候审，2012年5月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人张某，广东××律师事务所律师。
原审被告人张某池，男。因本案于2011年9月10日被羁押，同年10月18日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人莫某伟，男。因本案于2011年9月10日被羁押，同年10月9日被取保候审，2012年5月28日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人肖某辉，男。因本案于2011年9月10日被羁押，同年10月18日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人谭某捷，男。因本案于2011年9月10日被羁押，同年10月9日被取保候审，2012年5月28日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉、谭某捷犯职务侵占罪一案，于二〇一三年一月二十四日作出（2012）深龙法刑重字第20号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某斌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人黄某斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2011年9月10日11时许，深圳市通×股份有限公司向公安机关报案称：从公司监控录像中发现有人于每周六中午偷运公司的物料。接警后，民警于当日12时许，发现一辆货车（车牌粤B××）在保安员未登记的情况下进入工厂物料仓库，该公司四名员工往车上搬运原料和可回收边料。在装载完货物后司机准备驾车离开时，民警上前将被告人张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉及司机谭某捷现场抓获。经清点，货车上装有T-700型原料（ABS）23包、可回收边料76包（经鉴定上述物料共计价值人民币25401元）。经查，被告人张某池伙同杨某景（在逃，另案处理）、黄某斌、莫某伟、肖某辉利用职务上的便利，将公司的物料搬上谭某捷的货车偷运出厂。被告人谭某捷驾驶货车将赃物运往销赃地点予以销赃。从2011年8月份至9月份期间，上述被告人先后多次将公司的原料和可回收边料偷运出厂变卖牟利。根据报案单位的统计报表和现场盘存显示，鉴定共计损失价值人民币246091元。被告人黄某斌、莫某伟归案后，其家属各向报案单位退赃2万元，共计人民币4万元。
另查明，被告人黄某斌、莫某伟、谭某捷于2011年9月10日被羁押后，于同年10月9日被取保候审，后于2012年5月28日被逮捕收押。
上述事实，有经原审庭审质证德以下证据证实：
一、物证、书证
1、通×公司提供涉案员工情况证明、原材料及可回收料遗失统计表、销售合同、劳动合同。
2、通话清单。
3、取保候审决定书。
4、身份信息。
5、随案移交物品清单。
6、提取笔录、扣押发还物品清单。
7、抓获经过。
8、情况说明。
二、证人证言及辨认笔录
1、万某云（通×股份有限公司市场管理部科长，委托报案人）的证言：证实通过监控录像发现有两台货车（粤B××和粤B××）在前三个星期六早上11点30分左右进出过其公司，怀疑盗窃，于是报警。今天（2011年9月2日）和民警埋伏在工厂里面，发现粤B××进入其公司物料仓库，保安没有登记即让该车进入，4名员工往车上搬物料，搬完后民警将司机和4名员工控制。在货车上查获原料和可回收边料。车上物料合计价值26407.5元。公司对外来往车辆进出有严格制度规定。
张某池是物控科配料大班长，负责配料、破料及物流组管理；黄某斌是物控科配料班长，负责配料房管理、原材料领用及配发；莫某伟是物控科物流组组长，负责可回收料和废料的搬运；肖某辉物控科物流组物流员，负责搬运可回收料和废料。徐武松是保安队长，属于保安公司；杨某景是公司维修普通员工。公司根据2011年8月1日至9月10日统计报表和现场盘存数据统计，共被盗物品总价值255326元（提供具体详单）。黄某斌和莫某伟各向公司退赃2万元，共计4万元（提供退赃收据）。辨认出被告人张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉系其公司员工，被告人谭某捷系案发当天来拉赃物的司机。
2、徐某（通×股份有限公司值班保安）的证言：证实案发当天一男子开一辆小货车来公司大门，司机告诉其来公司拿施工工具，其没有登记就让车开进厂然后其打电话问队长徐武松，队长问其是不是车牌为粤B××，其说是他就让其放行。后万某云问其该车进来做什么其告诉她是拿施工工具的，但发现该车实际上是装公司物料。
三、被告人的供述及辩解
1、被告人张某池在公安机关的讯问笔录中说明了自己的职务职责。没有权利擅自处理废料和原材料。共同作案有其、黄某斌、莫某伟、肖某辉、杨某景、一个司机和一个保安员。共盗窃五次。今天是杨某景打电话给其问准备好没有，因之前偷过所以知道他的意思，其说可以。当时莫某伟、黄某斌也在一起。废料已整理好，黄某斌让肖某辉去配料房拿24包原料，肖某辉就用叉车把原料堆放在废料旁边。11点50分许杨某景叫过来的车开进来了，是蓝色五十铃小货车，其和黄某斌、莫某伟、肖某辉四人开始装车，司机没有帮忙。装好后车刚刚启动就被抓。车上有24包原料和1.2吨废料。第一次盗窃的两天前即8月13日，杨某景问其能不能偷点废料卖然后分钱，其同意。杨某景说他会安排车辆进厂和销赃，其负责收集废料、安排装车即可。然后其和黄某斌、莫某伟说偷公司废料去卖，他们也同意一起干。8月13日，杨某景打电话问其废料准备好没，其说准备好了，当天他安排了一辆蓝色五十铃人货车进厂，其、黄某斌、莫某伟三人装车，肖某辉看到也过来帮忙。司机就是被抓的司机。大概偷了2吨废料。当天下午，杨某景打电话告知其东西卖了，在光雅园他给其4000元。其给黄某斌、莫某伟每人1200，剩下其自己1600。没有分钱给肖某辉。第二次是8月20日，过程和第一次差不多，没看清司机，肖某辉也帮忙了。偷了大约2吨废料，杨某景给4300元，其给黄某斌、莫某伟每人1200，没给肖某辉钱。第三次是8月27日，同样过程。杨某景给4200元，其给黄某斌、莫某伟每人1200，没给肖某辉钱。第四次是9月3日，过程同前。杨某景给4500元，其给黄某斌、莫某伟每人1300，给肖某辉200，说是给他的烟钱，没跟他说什么，他也没问。肖某辉应该不怎么清楚其们在偷东西。不知道货车司机是否清楚其们偷东西，猜测他可能知道一点，因为外来车辆没那么容易从厂里拉东西出去。不记得每次是不是同一名司机，被抓的司机最少见过2次。
其没叫过肖某辉，但是第四次其们偷废料时他没说什么就帮搬废料上车，其给他200元买烟抽，他应该明白什么意思。前4次都是偷1.8吨左右的废料。
辨认出黄某斌、莫某伟和自己偷东西。肖某辉帮其们装车，其们没有告诉他是在偷东西。
2、被告人谭某捷在公安机关的讯问笔录中称粤B××是其用来跑营运的车。8月13日其在路边招揽生意，一名男子问其拉不拉活，说是2、3吨重的塑料，谈好运输费250元。于是该男子带路把其带到通×厂侧门，该男子讲了电话后保安人员将厂门打开其将车停到该男子指定地点，他说不用其下车。他们就在装货。装好后其就将车开走。该男子将其带到观澜一个村子里的仓库，仓库老板称该男子杨哥，仓库人员卸货后，杨哥和其一同离开并给其300元，在坂田一个路口，杨哥留下其的电话下了车。8月第三个周六，其接到杨哥电话让其自己到通×厂拉货，酬劳不变，并告诉其已和保安打好招呼，在其去的途中杨哥打电话告诉其不用过去了，其就回家了。8月第四个周六，其又接到杨哥电话让其到通×厂拉货，因为杨哥将其车牌告知保安，保安看到其的车就给放行了。其没下车，有人装货。后其开车离开在阳光湾畔超市和杨哥碰头，他叫其把车开到上次的仓库，仓库搬运工卸货，杨哥下车和老板接触，后其和杨哥离开，杨哥给其300元车费。9月3日、9月10日其均是接到杨哥电话进厂拉货。9月10日其准备开车走时被抓。不清楚杨哥真实姓名。共成功拉货4次。装货有时是4人，有时是5人，但今天被抓的4人均是每次装货的人。保安就不一定每次都是相同的人。拉货重量每次都介乎2.5—2.8吨之间，每次运输费都是400元。在8月第四个周六，其和杨哥去观澜仓库卖货时，听到仓库老板和杨哥的对话，就知道杨哥是偷拉厂里的货物出来卖赚钱，再加上每次进厂拉货都不用登记车辆，也没有出货单之类就明白货物来路了。每次去通×厂只和杨哥联系。杨哥让其拉货只讲拉的塑料和报酬，没有讲货物来路。而且其问过，杨哥说是正规货物，没有问题，让其放心。没有和装货的工人接触过，杨哥都安排好。不承认对门卫保安员说是拿施工工具。说是拉货的。对方问其是谁叫拉货，其就打电话给杨哥，杨哥打电话给保安队长，保安队长后来过来了对门卫保安说其可以进去。辨认出张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉是装货的男子。
3、被告人黄某斌在公安机关的讯问笔录中称2011年7月15日，张某池找到其说让其帮他搬运生产料和废料上车，其他不用其管，会分钱给其。因为家庭困难，其就同意了。明知道他是要其帮忙偷车间的生产料和废料。后来到周六中午，张某池让其搬货，有生产材料、生产废料，搬货的有其、张某池、肖某辉和莫某伟。当天下午其分了1200元。之后其们4人每周六中午都会在公司偷生产材料和生产废料。每次是肖某辉、莫某伟先用车间的叉车把生产材料、废料运到盖料箱房，然后其们才一起搬上车。至今其们4人共偷了8次。每次其都分了1200元，一般其们一次偷一人货车，有时张某池也会叫2辆货车进来拉货。和公司签订劳动合同。第9次实施犯罪时被当场抓获。第一次问话说肖某辉参与所有盗窃说错了。前三次好像肖某辉没有参加，只有其和张某池、莫某伟参加了。后面的肖某辉都参加了。
在公安机关的第三份讯问笔录中称共偷了5次废料，每次偷1.2吨。张某池对原料和废料都有配用权。肖某辉从一开始就参与了，一直到最后一次，他每次都在。其每次分1200左右。肖某辉5次都参与了，可能是张某池叫他过来帮忙，也可能他自己过来帮忙，因为他是新人。其听张某池说给肖某辉分钱了，如果是他一开始是主动帮忙，后面都是张某池打电话叫他过来搬货，他应该知道。如果是正常装货会用公司车，公司车车门上都印有“通×”标志。辨认出其余同伙及司机。
4、被告人莫某伟在公安机关的讯问笔录中称共偷了8次，都是周六偷，其中有一次没偷成。大班长张某池安排其和肖某辉搬货。前两次张某池安排其一人装车，其有点怀疑。第三次其搬货后张某池给其500元，其就知道张某池和黄某斌偷厂里的废料出去卖。第四次及以后每次张某池安排其和肖某辉一起干。张某池共给其2000元左右。其听张某池说上周六给肖某辉200元。肖某辉应该不清楚是偷东西。开始几次是一部车，后来这几次又是一部车。
在公安机关的第三份讯问笔录中称只偷了五次，之前说8次是因为将3次正常运货到坪山的车次也当成偷东西了。就是1名司机也是被抓的司机。第一次偷是8月中，以后每次都是周六。肖某辉从头到尾都参与了，一共偷了5次。
公司正常装货一般在每周一、三、五，很少周六搬货。正常搬货张某池和黄某斌不会亲自搬货，他俩是组长，且正常装货会用有公司标志的小货车。肖某辉参加了后面的2、3次，前面的没有参加。没有和肖某辉他们私下谈论偷物料的事。其不清楚肖某辉是否清楚物料是偷的。辨认出其余同伙及司机。
5、被告人肖某辉在公安机关的讯问笔录中称7月27日其开始上班，8月6日中午，张某池、黄某斌、莫某伟来拉货，其以为是拉货到坪地分厂，他们是其领导，其新来的看他们在搬东西就帮忙。以后每到周六他们都搬货，其也每次帮忙，共参与6次。9月3日那次张某池事后给其200元，其就想到他们是偷厂里东西出去卖。因之前都帮了，所以被抓的9月10日还是在帮忙。每次都是拉货2车，今天是1车。每车大约2500斤。拉货的车大小和今天的车差不多，是不是一辆车不清楚。只有9月10日拉了23袋成品，其余拉的都是废品。辨认出其余同伙及司机。
四、现场勘查记录及照片。
五、鉴定结论。
涉案财物价格鉴定书：（现场缴获）575公斤塑胶原料价值人民币10638元；1554公斤塑胶再生料价值人民币14763元，共价值人民币25401元。
涉案财物价格鉴定书：（根据统计报表和现场盘存从8月1日至案发）9100公斤塑胶原料价值人民币160258元；9035公斤塑胶再生料价值人民币85833元，共价值人民币246091元。
六、视听资料：监控录像。
七、被告人谭某捷的辩护人提交被告人谭某捷的行驶证复印件和道路运输证复印件各一份、深圳市国海发贸易有限公司出具的证明一份、通×公司门口的照片两张。
原审认为，被告人张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉、谭某捷利用职务便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张某池、黄某斌辩称被害单位深圳市通×股份有限公司所报损失总值过高，经查，因本案大部分赃物暂无法追回，无法以实物鉴定赃物的价值，人民币246091元的损失总值是深圳市龙岗区价格认证中心根据被害单位提交的统计报表和现场盘存等材料而鉴定的结果，仅作为本案量刑的参考依据，被告人张某池、黄某斌对该估值有异议但无法提供证据支持，对该辩解不予采纳。在职务侵占的共同犯罪中，被告人肖某辉和谭某捷未参与事前预谋，在犯罪过程中起辅助作用，分赃明显少于其他同案犯，系从犯，对被告人肖某辉和谭某捷依法从轻处罚。被告人黄某斌、莫某伟归案后，其家属各向报案单位退赃2万元，予以从轻处罚。鉴于被告人张某池、黄某斌、莫某伟、肖某辉、谭某捷归案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人肖某辉、谭某捷主观恶性较小，有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对居住社区亦没有重大不良影响，故决定对被告人肖某辉、谭某捷适用缓刑。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
一、被告人张某池犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。
二、被告人黄某斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
三、被告人莫某伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
四、被告人肖某辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
五、被告人谭某捷犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
六、随案移送的作案车辆一部（含车钥匙），依法予以没收处理。
原审宣判后，黄某斌向本院提出上诉，认为原审量刑过重，请求从轻处罚。其及辩护人的意见如下：1、被告人黄某斌与同伙没有窃取单位的原料，原审认定犯罪数额为246091元没有事实和法律依据，应当认定为85833元；2、黄某斌在犯罪过程中起次要作用，是从犯；3、黄某斌是初犯、认罪态度较好，积极退赃，社会危害性小。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人黄某斌、原审被告人张某池、莫某伟、肖某辉、谭某捷利用职务便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。
本案共同犯罪中，上诉人黄某斌多次、积极参与具体作案，其称起次要作用、系从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人称此前未曾窃取单位原料、原审认定犯罪数额有误的意见，经查，上诉人与同案人肖某辉归案后均曾供述多次盗窃公司原料、与被害单位出具的《统计表》所载明的上诉人等作案期间原材料及可回收料均有遗失的情况能相互印证，更有案发当天上诉人等窃取原料和废料被当场抓获的事实佐证，可证实该项上诉理由与事实不符，故本院不予采纳。原审综合考虑本案事实、上诉人等的认罪态度、退赔等情节，对上诉人等分别予以从轻、减轻处罚，所作量刑适当，上诉人据此要求再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，法律适用正确，量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许瑞韩
代理审判员 谢 安
二〇一三年七月十日
书 记 员 胡 伟