湖南省永州市冷水滩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永冷刑初字第192号
公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
被告人孙XX，男，1984年6月5日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，无业；因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月29日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，6月5日被逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人刘井杰，湖南济人律师事务所律师。
被告人谢XX，男，1987年2月8日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，无业；因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月29日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，6月5日被逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉（2014）199号起诉书指控被告人孙XX、谢XX犯贩卖毒品罪，于2014年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员高纯銮担任审判长，人民陪审员赵文复、艾向华组成的合议庭，于2014年10月21日、11月26日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员鲁莲虹担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员赵幼武出庭支持公诉，被告人孙XX及其辩护人刘井杰、被告人谢XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民检察院指控：
2014年4月份，孙XX在冷水滩区内多次贩卖毒品给周朵X、付祈X等人，共获利2060元，具体如下：
1、2014年4月5日，孙XX在东方财富酒店楼下贩卖20粒麻古（重0.9克）给付祁X，获利800元。
2、2014年4月7日，孙XX在东方财富酒店楼下贩卖10粒麻古（重0.95克）给付祁X，获利400元。
3、2014年4月27日，孙XX贩卖10粒麻古（重0.95克）给付祁X，获利400元。
4、2014年4月27日晚，孙XX在东方财富酒店贩卖10粒麻古（重0.95克）、1克冰毒给周朵X，获利460元。
周朵X在孙XX处购得麻古和冰毒后，拿回住处与其男友谢XX将麻古和冰毒分成小袋包装，然后由谢XX在冷水滩区内将冰毒和麻古多次贩卖给邓X、李胜X等人，共获利400元，具体如下：
1、2014年4月26日22时许，谢XX在永州市冷水滩区格林假日酒店贩卖200元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
2、2014年4月23日22时许，谢XX在其租住的房屋里贩卖100元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
3、2014年4月25日，谢XX在永州市冷水滩区猎狐网吧门口贩卖100元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
4、2014年4月28日凌晨4时许，谢XX在永州市冷水滩区新海洋网吧下面准备贩卖100元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给李胜X，两人在交易过程中被公安机关当场抓获。
2014年4月27日，公安机关将谢XX抓获，并从其身上搜出7粒麻古（0.66克）、0.5克冰毒，公安机关次日将孙XX抓获，从其身上搜出100粒麻古（9.5克）、14克冰毒。
永州市冷水滩区人民检察院以被告人孙XX、谢XX犯贩卖毒品罪，提请法庭依法判处。
被告人孙XX辩称自己没有贩卖过毒品，被告人谢XX提出自己只贩卖了二次毒品。被告人孙XX的辩护人刘井杰辩称，公诉机关指控被告人孙XX犯贩卖毒品罪的证据不充分，指控三次贩卖毒品给付祁X只有付祁X的证言证实，没有其他证据佐证；给周朵X的10粒麻古、1克冰毒只是代购，不为贩卖，不属赢利；公安机关在取证中存有违法，刑侦人员陶X在讯问被告人孙XX的同时又对证人付祁X进行了问话，还让证人付祁X对被告人孙XX进行了辨认，从时间上看，该刑侦人员同时在做三件事，显然取证不合法，该证据应以非法证据予以排除。
经审理查明：
一、被告人孙XX贩卖毒品的情况
1、2014年4月5日，被告人孙XX在永州市冷水滩区东方财富酒店楼下贩卖20粒麻古（重0.9克）给付祈X，获利800元。
2、2014年4月7日，被告人孙XX在永州市冷水滩区东方财富酒店楼下贩卖10粒麻古（重0.95克）给付祈X，获利400元。
3、2014年4月27日，被告人孙XX贩卖10粒麻古（重0.95克）给付祈X，获利400元。
4、2014年4月27日晚，被告人孙XX在永州市冷水滩区东方财富酒店贩卖10粒麻古（重0.95克），1克冰毒给周朵X，获利460元。
2014年4月28日，公安机关将孙XX抓获，从其身上搜出100粒麻古（9.5克）、14克冰毒。
上述事实有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.有证人吸毒人员付祁X的证言证实，他于2014年4月5日、7日、27日分别从被告人孙XX处购买毒品麻古和冰毒的情况，询问时间为2014年4月28日18时48分至2014年4月28日19时11分，侦查人员为杨X，记录人陶X；2.证人周朵X的证言证实，她在4月中旬向孙XX拿了5粒麻古，花了200元，还于4月27日从孙XX处购买了10粒毒品麻古及1克冰毒；3.出具的扣押物品、文件清单及称重记录、刑事照片证实2014年4月28日从被告人孙XX处扣押100粒麻古，重9.5克，一包冰毒，重14克；4.出具的永州市公安司法鉴定中心物证检验报告检验出从被告人谢XX处搜缴红色检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从白色检材中检出甲基苯丙胺成分；出具的永州市公安司法鉴定中心物证检验报告检验出从被告人谢XX处搜缴的毒品中检出海洛因成份；5.出具的辨认笔录证实被告人孙XX贩卖了毒品麻古和冰毒给付祁X、周朵X，其中对付祁X所作的辨认笔录时间为2014年4月28日20时6分至2014年4月28日20时16分，侦查人员为杨X，记录人陶X；6.出具的户籍证明及抓获经过证实被告人孙XX的出生情况，犯罪时已成年并被抓获归案；8.出具的同步录音录像视听资料及被告人孙XX的供述证实，被告人孙XX贩卖了毒品给付祁X、周朵X的事实，其中第二次讯问时间为2014年4月28日18时27分至20时29分，侦查人员为陶X，记录人陈臻源。
二、被告人谢XX贩卖毒品的情况
1、2014年4月23日22时许，被告人谢XX在其租住的房屋里贩卖100元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
2、2014年4月25日，被告人谢XX在永州市冷水滩区猎狐网吧门口贩卖100元钱的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
2014年4月27日，公安机关将谢XX抓获，并从其身上搜出7粒麻古（0.66克）、0.5克冰毒。
上述事实有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.有证人吸毒人员邓X的证言证实，他于2014年4月23日、25日分别从被告人谢XX处购买100元的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克），4月16日向谢XX购买了200元麻古和冰毒，27日到谢XX租住的房间再购买时，见有警察在，警察还要他先不要走，一起被带至派出所；2.同案人周朵X的证言证实，她与谢XX系男女朋友关系，一般由她去向孙XX购买毒品麻古及冰毒，然后再由谢XX贩卖给其他吸毒人员，她在4月中旬向孙XX拿了5粒麻古花了200元，还于4月27日从孙XX处购买了10粒麻古及1克冰毒；3.出具的扣押物品、文件清单及称重记录、刑事照片证实2014年4月27日从被告人谢XX处扣押麻古7粒（重0.66克）、冰毒一袋（重0.5克）；4.出具的永州市公安司法鉴定中心物证检验报告检验出从被告人谢XX处搜缴红色检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从白色检材中检出甲基苯丙胺成分；5.出具的辨认笔录证实被告人谢XX贩卖了麻古和冰毒给邓X；6.出具的户籍证明及抓获经过证实被告人谢XX的出生情况，犯罪时已成年并被抓获归案；7.出具的同步录音录像视听资料及被告人谢XX的供述证实，被告人谢XX贩卖过麻古和冰毒给吸毒人员邓X，当庭供述于2014年4月23日、26日分别贩卖100元的麻古（重0.19克）、冰毒（重0.35克）给邓X。
本院认为，被告人孙XX贩卖毒品麻古0.95克、冰毒1克，从其身上搜出麻古9.5克、冰毒14克，公安机关在侦查当中同一办案人员陶X在同一时间既参与了对被告人谢XX的讯问，又参与了对证人付祁X的询问，还组织了证人付祁X对被告人孙XX的辨认，显然在侦查当中没有依照法定程序收集证据，执法当中存有取证不合法，应当以非法证据予以排除。因此被告人孙XX贩卖毒品的事实不予确认，其搜出的毒品构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人孙XX犯贩卖毒品罪的公诉意见，本院不予支持。被告人孙XX及其辩护人刘井杰对此提出的辩护意见，本院予以确认。被告人谢XX贩卖毒品麻古0.38克、贩卖冰毒0.7克，从其身上搜出麻古0.66克、冰毒0.5克，其行为构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢XX犯贩卖毒品罪的公诉意见，本院予以确认。但公诉机关指控被告人谢XX3次贩卖麻古和冰毒给邓X、1次贩卖麻古和冰毒给李胜X的犯罪事实，有证据证实的只有2014年4月23日和25日的2次指控，其余2014年6月26日的贩卖没有证人邓X的证言证实，邓X只供述2014年4月16日向被告人谢XX购买200元毒品，但均没有被告人谢XX的供述佐证，也没有其他证据印证，因此本院对这一指控不予认定；起诉书还指控被告人谢XX于2014年4月28日贩卖麻古和冰毒给李胜X，起诉书上却认定被告人谢XX在2014年4月27日被公安机关抓获归案，28日显然没有作案时间，故本院对公诉机关的这一指控亦不予认定。被告人谢XX提出没有贩卖4次毒品的辩护意见，本院予以采纳。被告人谢XX被搜出的毒品系贩卖未遂，依法可予以从轻处罚。
综上所述，被告人孙XX构成非法持有毒品罪、被告人谢XX构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分。其中被告人孙XX、谢XX认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本院对被告人孙XX依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人谢XX依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人孙XX犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人谢XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高纯銮
人民陪审员 赵文复
人民陪审员 艾向华
二〇一四年十一月二十六日
代理书记员 鲁莲虹
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。