福建省福州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）闽01行终159号
上诉人（一审原告）陈炜，男，1993年10月26日出生，汉族，住长乐市。
被上诉人（一审被告）福州市鼓楼区城市综合执法局，住所地福州市鼓楼区双下路37号凤湖新城一区5号楼架空层。
法定代表人肖建星，局长。
委托代理人陈武、王兴，福建合立律师事务所律师。
上诉人陈炜因诉福州市鼓楼区城市综合执法局城建行政强制一案，不服福州市鼓楼�人民法院（2015）鼓行初字第97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明：原告陈炜系福州市鼓楼区洪山镇西环北路80号山海观花园（山海观小区）B座208单元房屋所有权人。2015年1月14日，被告福州市鼓楼区城市综合执法局下属的洪山中队对原告作出《限期拆除违法建筑物通告》，主要内容为：原告房屋未经政府规划部门批准，擅自扩建建筑物，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，影响了城市规划的实施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，省委、省政府《关于开展“两违”综合治理专项行动的意见》以及《福州市“两违”综合治理专项行动工作方案》之�定，决定对违法建设的建筑物实施强制拆除，并通知原告于2015年1月15日下午6：00之前自行清空违法建筑物内存放的物品（撤离人员），逾期不清空违法建筑物物品或不自行拆除的，洪山中队将依规定予以处理，并强制拆除。2015年1月21日，被告福州市鼓楼区城市综合执法局下属的洪山中队对通告所涉及的设施实施了强制拆除。
一审法院认为，被告的《限期拆除违法建筑物通告》系对原告作出的，并对通告所涉设施实施了拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，原告是被诉行政行为的相对人，有权提起本案诉讼。被告主张原告无诉讼主体资格，不能成立。
城市综合执法局系福建省政府根据《行政处罚法》第十六条设置的具有城市公共事务管理执法职能的行政机关。根据《城乡�划法》第六十四条规定，福州市鼓楼区城市综合执法局对在“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾期不改正的，具有拆除的职权。其下属的洪山中队以洪山中队的名义作出的行政行为，由其承受，故福州市鼓楼区城市综合执法局是适格的被告。
《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，当事人不履行“行政决定”确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件，无此前提，不得实施行政强制执行，但本案无基础性的行政决定存在。而且，被告未依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告义务，给予原告陈述和申辩的权利，制作强制执行决定书及履行公告程序，即对《通告》所设的设施直接予以强制拆除，其行政强制行为程序违法。但被告所作出的《限期拆除违法建筑物通告》其内容为要求相对人自我纠正违法状态，并作为进一步作出处罚行为的准备，并未对相对人的利益造成直接影响，不具有可撤销内容。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在本案中，原告未提交证据证明被拆除的设施属于法律保护的合法权益，对于原告“责令被告采取补救措施，同时对已违法拆除的房屋设施予以恢复原状”的诉讼请求，不予支持。但原告“对违法拆除所产生的建筑垃圾予以清理”的请求合理，予以支持。
综上理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项以及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认被告福州市鼓楼区城市综合执法局于2015年1月21日强制拆除福州市鼓楼区洪山镇西环北路80号山海观花园（山海观小区）B座208单元平台上设施的行政行为违法；二、责令被告福州市鼓楼区城市综合执法局于本判决生效后三十日内对本次拆除产生的建筑垃圾予以清理�三、驳回原告陈炜的其他诉讼请求。
上诉人陈炜不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人下属福州市鼓楼区城市管理综合行政执法大队洪山中队（以下简称洪山中队）于2015年1月14日向上诉人作出《限期拆除违法建筑物通告》（以下简称通告）之行政行为在主体、程序、内容上均违法，并已对上诉人利益造成直接影响，该行政行为依法应确认违法并予以撤销。原审判决没有确认通告本身的违法性及给予撤销，存在不当。二、原审法院违法分配举证责任，在被上诉人无法证明行政行为合法性的情况下，反而将案涉房屋设施是否合法的举证责任强加至上诉人一方，据此作出的原审判决明显不公。三、原审法院对于本案诸多重要事实认定存在严重错误。1、被上诉人有权依法拆除违法建筑，但是无权认定建筑是否为违法建筑。违法建筑认定权属于城乡规划主管部门。2、对于有争议的栏杆、防盗网上附着上诉人合法财产，但是却遭被上诉人违法损毁，对于被上诉人侵犯公民合法财产这一重要事实，原审法院未能正确认定。（1）对于案涉栏杆、防盗网是否属于合法建筑物，认定权应属于城乡规划主管部门，而不能任凭被上诉人既当“运动员”，又当“裁判员”。（2）有争议的栏杆、防盗网上含有上诉人合法财产，但却遭被上诉人违法损毁，对于被上诉人侵犯公民合法财产这一重要事实原审法院未能正确认定。四、房屋设施若不恢复原状，上诉人及相邻住户的人身和财产安全将时刻遭受威胁。另外，一审中上诉人请求确认违法的是被上诉人的两个行为，一是发通告的行为，二是强制拆除行为，而一审判决仅确认强制拆除行为违法，却对发通告的�为是否违法不置可否，一审法院遗漏判决。一审判决在已认定被上诉人的强制拆除行为违法的情况下，又驳回上诉人要求恢复原状的诉请，属前后矛盾。一审判决已经认为上诉人能够提供证据证明被拆除的房屋设施合法，之后又认为上诉人不能证明房屋设施的合法性，属前后矛盾。隔断墙明显体现在规划图纸中，属于上诉人的合法产权范围，对此被上诉人应依法恢复原状。请求：1、撤销一审判决第（三）项；2、确认被上诉人下属福州市鼓楼区城市综合管理行政执法大队洪山中队于2015年1月14日向被上诉人作出的《限期拆除违法建筑物通告》行政行为违法并予以撤销；3、判令被上诉人对其已违法拆除的上诉人房屋设施［即设置于福州市鼓楼区洪山镇西环北路80号山海观花园（山海观小区）B#楼208单元阳台之上的隔断墙、栏杆、防盗网］予以恢复原状；4、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局未向本院提交书面答辩，但在本院调查时称，1、上诉人的上诉状中始终贯穿的是被上诉人不是认定违法建设的单位，在一审时针对证据2已经释明（2012）299号实施意见，意见中明确被上诉人可以直接立案查处。2、被上诉人拆除公共平台上的违章建筑，不属于上诉人产权建筑的范围，上诉人的诉讼主体资格不适格。请求：驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人向一审法院提起诉讼的诉讼请求为：“1、请求判决确认被告下属福州市鼓楼区城市管理综合行政执法大队洪山中队于2015年1月14日向原告作出的《限期拆除违法建筑物通告》的行政行为违法并予以撤销；2、请求判决确认被告下属福州市鼓楼区城市管理综合行政执法大队�山中队于2015年1月21日对原告房屋［福州市鼓楼区洪山镇西环北路80号山海观花园（山海观小区）B#楼208单元］设施（设置于阳台之上的隔断墙、栏杆、防盗网）实施的强制拆除行为违法，并判决责令被告采取补救措施，对违法拆除所产生的建筑垃圾予以清理，同时对已违法拆除的房屋设施予以恢复原状。”被上诉人下属福州市鼓楼区城市管理综合行政执法大队洪山中队对上诉人作出的《限期拆除违法建筑物通告》，认定上诉人未经批准，擅自扩建建筑物，决定对违法建设的建筑物实施强制拆除等内容，对上诉人的权利义务产生实际影响，上诉人对该通告提起诉讼，属于人民法院受案范围。一审法院关于《限期拆除违法建筑物通告》未对相对人的利益造成直接影响，不具有可撤销内容的认定，明显错误。同时，强制拆除是一种事实行为，与被诉《通告》�不同的行政行为，应分别立案，进行审理。一审未分别立案进行审理，显属不当。另，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”一审法院对上诉人提起的行政赔偿请求，未予分别立案，亦属不当。综上，一审判决认定事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第97号行政判决；
二、本案发回鼓楼区人民法院重审。
审 判 长 曾 莹
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 蔡陈飞
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 曾 媛
附：本裁定适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。