湖北省大悟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂大悟刑初字第00113号
公诉机关大悟县人民检察院。
被告人汪某甲。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月30日被大悟县人民检察院刑事拘留，2014年1月7日被大悟县人民检察院决定取保候审。
辩护人李忠明，湖北扶轮律师事务所律师。
辩护人王志明，湖北东之风律师事务所律师。
大悟县人民检察院以悟检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人汪某甲犯贪污罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院于当日决定受理，并依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。大悟县人民检察院指派检察员钟艳出庭支持公诉，被告人汪某甲及其辩护人李忠明、王志明到庭参加诉讼。现已审理终结。
大悟县人民检察院指控，被告人汪某甲在任大悟县城关镇双河村副主任兼计生专干期间，分别于2009年12月和2010年5月16日，将领取的计划生育社会抚养费返还款共计36000元，采取不入账的手段将该款占为己有。
2011年，被告人汪某甲在任大悟县经济开发区双河村副主任兼计生专干期间，将领取的计划生育社会抚养费返还款21000元，采取不入账的手段将该款占为己有。
案发后，被告人汪某甲退还赃款57000元。
公诉机关就指控的事实向法庭提交了下列证据：1、相关书证；2、证人施某、汪某乙等人的证言；3、被告人汪某甲的供述与辩解；4、视听资料。
公诉机关认为，被告人汪某甲身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务之便贪污公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人汪某甲辩称，钱是我领了，没有入账。在未担任村委会主任时就在村里做事，村的也欠我的工程款等欠款，村书记同意将该款不入账直接作抵欠款，是否犯罪，我不清楚，请法庭公正判决。其辩护人李忠明、王志明提出的辩护意见是：1、被告人涉嫌的罪名值得商榷，应认定为职务侵占罪；2、被告人犯罪数额应当扣除个人所得奖励5%，计9500元；3、应当认定被告人有自首情节；4、被告人已全额退款；5、建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，2009年至2010年，被告人汪某甲任大悟县城关镇双河村村民委员会副主任兼计生专干。
2009年、2010年大悟县城关镇根据《悟政办发（2007）29号》、《悟计生领发（2009）1号》文件精神，在全镇集中开展对违法生育和社会抚养费征收“两清一治”专项活动，并下发城办发（2009）2号、（2010）2号文件，该文件的主要内容为：一、清理内容；二、实施办法，社会抚养费征收任务分解到村、社区；领导干部、驻村干部落实包保责任，坚决落实兑现奖励，实行定期督办通报；三、奖励措施：1、完成任务与村、社区年终评先相结合；2、实行经济奖励，对完成任务的25%奖励给村、社区，5%奖励给班子成员、驻村干部、村、社区干部。
2009年至2010年，被告人汪某甲所在的大悟县城关镇双河村将征收计划生育社会抚养费120000元上交城关镇镇政府，城关镇按照文件的规定奖励双河村30000元，奖励给班子成员个人6000元，被告人汪某甲将所有奖金领取后未到村里入账，占为己有。
2011年，被告人汪某甲所在村划归大悟县经济开发区管辖，该村当年完成征收计划生育社会抚养费70000元，上交开发区管委会后，该开发区参照城关镇委城办发（2010）2号文件规定，奖励双河村17500元，奖励班子成员个人3500元，被告人汪某甲将该奖金领取后未到村里入账，将该款占为己有。
另查明，被告人汪某甲在案发后已退款给侦查机关57000元。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人汪某甲的户籍信息。证实被告人汪某甲的出生时间及家庭住址。
2、被告人汪某甲主体身份证明。①大悟县民政局提供的大悟县农村干部基本情况统计表。证实了被告人汪某甲任城关镇双河村村委会委员、计生专干、团支部书记。②大悟县经济开发区双河村村民委员会出具的证明。证实被告人汪某甲的身份信息及被告人汪某甲于2008年任双河村村委会副主任、计生专干，主管计划生育工作，2011年10月至今任双河村村委会主任，主管财务、行政工作。③大悟县经济开发区工委提供的2011年10月24日关于刘湾等村第九次村党支部委员会组成人员的批复。证实了被告人汪某甲任双河村党支部副书记。
3、被告人汪某甲亲笔书写的悔过书、认错书。证实被告人汪某甲因不懂法，领取公款未入账，深深后悔；被告人汪某甲于2009年至2011年领取计划生育社会抚养费返还款未入账，将此款抵作被告人汪某甲为村里修复路坎时村里所欠的工程款；被告人汪某甲希望法院从轻处理。
4、计划生育社会抚养费征收及奖励标准的相关书证。证实了2009年、2010年度计划生育社会抚养费清理、实施方法及奖惩措施：①2009年3月中共城关镇委办公室关于全镇集中开展对违纪违法生育和社会抚养费征收“两清一治”专项活动的通知，城办发（2009）2号文件。证实了对于完成任务的村，按照征收任务的25%奖励给村，5%奖励给班子成员、驻村干部、村、社区干部；②大悟县城关镇人民政府办公室出具的证明。证实了2009年度、2010年度，城关镇人民政府根据文件规定，对协助城关镇人民政府完成计划生育社会抚养费征收任务的村、社区予以奖励，奖励标准为完成征收任务的30%，该奖励款用于村、社区的计划生育专项工作经费。
5、大悟县经济开发区社会事务局出具的证明。证实2011年、2012年度大悟县经济开发区管委会比照城关镇计划生育工作会议精神，对完成征收任务的村、社区按照征收总额的30%返还到村、社区用于计划生育专项工作经费。
6、大悟县城关镇计生办出具的证明。证实双河村2009年、2010年均完成计划生育社会抚养费征收任务60000元，大悟县城关镇人民政府均奖励双河村计划生育专项经费18000元。
7、大悟县经济开发区管委会计划生育办公室出具的证明。证实双河村2011年、2012年均完成计划生育社会抚养费征收任务70000元，大悟县经济开发区管委会均奖励双河村计划生育专项经费21000元。
8、大悟县城关镇计划生育办公室、大悟县人口和计划生育局、双河村村委会出具的双河村2009年至2012年收取社会抚养费票据复印件。证实了2009年至2012年社会抚养费收取明细名单等相关情况。
9、大悟县城关镇村级会计委托代理服务中心、大悟县财政局经济开发区分局农村财务代理中心查账证明。证实了双河村2009年至2013年12月计划生育社会抚养费返还款没有入帐的情况。
10、大悟县财政局经济开发区分局出具的财务证明、现金交款单和预算拨款凭证复印件。证实了2013年12月双河村计划生育社会抚养费返还款入账两笔，共计78000元。分别为2013年12月18日入账60000元和2013年12月25日入账18000元。
11、大悟县城关镇计生办、大悟县经济开发区管委会计生办出具的双河村2009年至2011年社会抚养费征收人员明细单及收费总额。证实了双河村2009年度、2010年度计划生育抚养费均征收60000元，2011年度为70000元。
12、大悟县城关镇计划生育办公室、大悟县经济开发区管委会提供的被告人汪某甲领取社会抚养费返还款明细。证实2009年至2011年度被告人汪某甲共领取计划生育社会抚养费返还款为57000元。
13、双河村村委会出具的修复路坎费用发票一张及合同一份。证实双河村双河店至汪家河修复路坎的费用已在村财务上报销。
14、大悟县城关镇村级会计委托代理服务中心出具的2009年至2012年财务账册。证实双河村自2009年至2012年度无计划生育社会抚养费的返还款入村财务账。
15、双河村2009年至2013年计划生育费用报销发票复印件。证实双河村2009年至2013年用于计划生育工作的专项经费已在村财务上报销。
二、证人证言。
1、证人施某（大悟县经济开发区双河村副书记兼出纳）的证言。证实2009年至2011年征收计划生育社会抚养费奖励款是由被告人汪某甲领取，未交给施某，是否入账不清楚。同时证实村里没有商量说修坎子的钱由奖励款相抵的事实。
2、证人汪某乙（大悟县经济开发区双河村书记）的证言。证实2009年至2011年被告人汪某甲在任该村副主任和计生专干期间，共领取征收计划生育社会抚养费奖励款57000元没有交给汪某乙，村里也未研究将该款不入村里的帐。同时汪某乙作为村书记曾要求被告人汪某甲将该款先入账。另证实村里没有研究也没有谁表态将该款抵被告人汪某甲修坎子垫付款的事实。
3、证人汪某丙（大悟县经济开发区双河村副主任）的证言。证实2009年至2011年征收计划生育社会抚养费由被告人汪某甲负责，村里没有研究将该款不入账的事实。
4、证人张某甲（大悟县经济开发区双河村报账员）的证言。证实张某甲在任职期间没有征收计划生育社会抚养费奖励款入账的事实。
5、证人冷某（大悟县经济开发区管委会计生办主任）的证言。证实2011年征收计划生育社会抚养费奖励款21000元是由被告人汪某甲领取的事实。同时证实该款应作为专款专用的事实。
6、证人余某（大悟县城关镇计生办主任）的证言。证实2009年至2010年双河村应得征收计划生育社会抚养费奖励款36000元是由被告人汪某甲领取的，按规定要上村里的财务账，不知道被告人汪某甲是否入了账的事实。同时证实该款应作为专款专用的事实。
7、证人陶某（大悟县城关镇计生办报账员）的证言。证实2009年至2010年双河村应得征收计划生育社会抚养费奖励款36000元，没有截留的情况，其中2010年被告人汪某甲先行垫付过19500元，后全部退还了的事实。同时证实该奖励款除个人应奖励5%以外，余款应作为专项资金使用的事实。
8、证人刘某（大悟县城关镇计生办副主任）的证言。证实2009年至2010年双河村应得征收计划生育社会抚养费奖励款36000元，是由被告人汪某甲领取的，除完成任务后个人应奖励5%外，余款应作为计划生育专项经费的事实。
9、证人甘某（大悟县财政局开发区分局总预算会计）的证言。证实该分局于2013年4月份成立，双河村出纳施某分别于2013年12月18日、25日将78000元入了分局账的事实。
10、证人张某乙、易某、汪某丁、汪某戊（大悟县双河村村民）的证言。均证实缴纳了计划生育社会抚养费，是由被告人汪某甲开具的正规发票的事实。
11、证人程某（大悟县人民政府副县长）的证言。证实征收计划生育社会抚养费奖励款应入村级财务账，然后按规定使用的事实。
三、视听资料。
四、被告人汪某甲的供述与辩解。证实被告人汪某甲在2009年至2011年任大悟县城关镇双河村村民委员会副主任兼计生专干期间，所领取的计划生育社会抚养费奖励款未入村里财务账的事实。
被告人汪某甲的辩护人李忠明、王志明向法庭提交了“被告人汪某甲在2009年修村里部分路的坎子，工程造价13593.23元，证实是由被告人组织修的”等相关书证；证人汪某乙、汪某丙、汪某己的证人证言。证实修路是村里安排的。
公诉机关提出“其提交的证据与本案所审理的犯罪事实及罪名没有关联性”的质证意见，本院予以采纳。故对辩护人李忠明、王志明提交的相关书证及证人证言，本院不予采信。
本案在审理过程中，本院委托大悟县综治委社区矫正帮教安置工作领导小组办公室对被告人进行审前社会调查，该领导小组办公室经调查，认为被告人汪某甲表现良好，无违法犯罪记录，此次涉嫌犯罪为法律意识淡薄，犯罪后确有悔罪表现，建议对被告人适用非监禁刑。
公诉机关认为，被告人汪某甲贪污数额57000元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项和湖北省高级人民法院《关于贪污、受贿等七种犯罪的量刑指导意见（试行）》，不应适用缓刑。
本案审理中，控、辩双方围绕本案的定性、数额的认定及是否具有自首情节等问题发表了不同意见，现就控、辩双方争议焦点分别评判如下：
一、关于本案的定性。
公诉机关认为，被告人汪某甲身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务之便贪污公款，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任，理由是计划生育社会抚养费属于国有财产。
辩护人认为，被告人的行为应认定为职务侵占罪，其理由是一、被告人不是贪污罪的适格主体；二、侵犯的财产属双河村集体所有。
本院认为，贪污罪，是指国家工作人员利用职务便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，被告人汪某甲所在的村在协助政府征收计划生育社会抚养费后，将征收的款项全额上交上级政府，其协助人民政府从事行政管理工作已完结，领取政府奖励资金的行为，不属于该解释规定协助人民政府从事行政管理工作的范围，故被告人不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。不是贪污罪的适格主体。故辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为己有，数额较大的行为。首先该财产是政府依照文件规定奖励给村、社区及个人的，从奖金发出之日，该财产的所有权就发生了转移，奖励给村、社区的部分，应属于村、社区集体所有，其次，被告人身为村副主任，利用职务便利将领取的款项，未入村集体账户，占为己有，其行为构成职务侵占罪。故辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
二、关于数额的认定。
公诉机关认为，应以被告人领取的所有款项共计57000元来定罪量刑。
辩护人认为，犯罪数额应为47500元，剩余的9500元是政府奖励给个人的，应予以扣除。
本院认为，职务侵占罪客观方面表现为利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，本案中，政府文件明确规定了奖励资金的分配是村、社区25%、村干部个人5%，奖励个人部分不属于双河村集体所有，故该部分应予扣除，被告人的犯罪数额为47500元。故辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
三、关于自首的问题。
公诉机关认为，被告人汪某甲在侦查机关已掌握了其犯罪事实，在前期询问时，拒不供述犯罪事实，在强制措施后才如实供述其犯罪事实，故不构成自首。
辩护人认为，被告人汪某甲是在侦查机关尚未掌握其犯罪事实时，就主动如实交代其领取款项未入账的事实，应认定为自首。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，自首是指犯罪以后主动投案，如实供述自己罪行的行为，自首的成立需具备两个条件，即主动投案和如实供述自己的罪行。关于被告人汪某甲是否属于自首的问题。经查，被告人汪某甲被他人举报后，侦查机关初查阶段于2013年12月9日对其初次询问时，并没有如实供述自己的罪行，而是侦查机关在调查了相关证人、查证属实，于2013年12月30日决定立案后，被告人汪某甲才如实供述了犯罪事实。因此，被告人汪某甲不构成自首。故对辩护人关于被告人汪某甲系自首的辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪某甲身为村基层组织人员，明知上级政府奖励给村的款项，采取不入账的方式，占为己有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不成立，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人汪某甲当庭认罪，且全额退赃，依法酌定从轻处罚。根据被告人汪某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。本院为了保护集体财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
被告人汪某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人汪某甲回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴国华
审 判 员 毛光荣
代理审判员 刘建桥
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 李久玲
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；