河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终426号
上诉人（原审被告）平顶山市康泰房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新华区体育路西30号院3号楼西单元2楼东户，统一社会信用代码：91410400715666447H。
法定代表人李艳兰，总经理。
委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张华冰，男，汉族，1972年1月25日出生，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人李朋起，河南通海律师事务所律师。
上诉人平顶山市康泰房地产开发有限公司(以下简称康泰公司）因与被上诉人张华冰房屋买卖合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2015)卫民初字第604号民事判决，提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康泰公司的委托诉讼代理人李振伟，被上诉人张华冰的委托诉讼代理人李朋起到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
康泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张华冰的起诉请求或将案件移送公安机关处理；2.诉讼费用全由张华冰负担。事实及理由：原审法院认定案外人刘广全与张华冰签订《房地产买卖契约》的行为构成表见代理，从而判定康泰公司返还张华冰购房款90000元，没有任何事实根据及法律依据，明显有失公正。首先，张华冰从未向康泰公司主张过任何权利，康泰公司也未收取张华冰分文购房款。在原审庭审过程中，无论是张华冰本人，还是证人，均陈述是向刘广全的支付的购房款，而且还是和这个叫刘广全的签订的房屋买卖契约，只不过是交款的地点不同一一人民商场后面的一个地下室内，抑或是二楼的一间办公室，但无一例外：在场人有刘广全、刘广全的妻子和儿子,却唯独没有康泰公司法定代表人或任何一名工作人员在场。这种情形对于张华冰这样具有完全民事行力能力的成年人来说，到一个没有悬挂康泰公司任何标识、营业证照的环境下进行购房，并签订相应手续，是有悖常理的，这说明张华冰明知与之签订所谓的《房地产买卖契约》的一方当事人不是康泰公司，而是案外人刘广全。康泰公司不否认曾交付过刘广全13本红色封皮的《房地产买卖契约》，但是13本买卖契约按照公司的管理制度已经填写买卖双方的名称，以及合同所涉标的物的具体位置及价格，唯独没有填写交付期限，其中就有一份签有“张华冰”三字《房地产买卖契约》，上面涉及房屋的成交价格是335600元整，但是该份《房地产买卖契约》的原件至今仍保留在案外人刘广全的手中，张华冰起诉时递交的《房地产买卖契约》根本不是康泰公司交付给案外人刘广全的红色封皮的《房地产买卖契约》，而是复印件，虽然加盖有显示“平顶山市康泰房地产开发有限公司”字样的红色印章，却与康泰公司一直启用的印章仅从肉眼就可以看出有明显的区别，显然是有人伪造的，而且《房地产买卖契约》涉及房屋的价款也由335600元降至319430元，直接损害了康泰公司的合法权益，为维护自身合法权益，康泰公司依法申请对本案所涉《房地产买卖契约》及收款收据上的印章申请鉴定，但由于张华冰的不配合而未能完成，根椐法律规定，张华冰应当承担不利的法律后果，足以确定张华冰也明知上面的印章是案外人刘广全私自所为，与康泰公司无关。但是一审法院却无视这一事实，仍旧将张华冰提交的无法确定真伪的《房地产买卖契约》涉及的权利义务强加给康泰公司显然是错误的于法无据。其次，刘广全的行为不构成表见代理，其与张华冰签订买卖契约，并收取张华冰购房款的行为对康泰公司没有约束力。因为根据他们的陈述缔结合同时案外人手中所持的不是空白加过章《房地产买卖契约》、收款收据，而是现场办公收款写收据加盖公章，如果张华冰出示的证据完全是真实的，那完全是康泰公司的公司行为，也就不存在什么表见代理。如果案外人向他们出示的空白加过章《房地产买卖契约》、收款收据，还需有证据证实被告与刘广全之间曾经存在过雇佣关系、或委托关系、或居间关系，但是张华冰并没有举出这样的证据；关键是张华冰出示的这些证据都是伪造的、不真实，涉嫌有犯罪行为。第三，本案涉嫌有犯罪行为，应依法移交公安机关予以处理。张华冰出示的买卖契约、收款条上加盖的印章与康泰公司备案且一直使用的印章不是一枚印章，二者存在明显的差异，不仅字体上有细微的差异而且印章上使用的编码差别更大，本案张华冰提交的证据显示的印章编码，即阿拉们数字之间间距明显大于康泰公司备案并使用的印章，这显然是有人在使为造康泰公司公司名称的印章，如果这是张华冰明知的行为，其有和刘广全串通诈骗康泰公司财产的嫌疑，如果不知情，那就是刘广全伪造康泰公司公司印章，冒用康泰公司公司名义对张华冰实施诈骗，涉嫌的是犯罪行为，法院应依法移交公安机关查处。康泰公司依法申请对本案所涉《房地产买卖契约》及收款收据上的印章申请鉴定，但由于张华冰的不配合而未能完成，对此一审法院依法应当案件移送至公安机关处理较为合适，而不是径行作出判决。
张华冰辩称，一、关于事实部分。康泰公司的法定代表人李艳兰与刘广全是姑表亲戚，同时刘广全是康泰公司前期项目的建筑商。因康泰公司拖欠了刘广全施工款，经协商，康泰公司交给刘广全加盖了公司印章的13套售房合同空白正本和收款收据，售房款冲抵拖欠刘广全的施工款。刘广全以康泰公司名义出售了13套房屋并收取了相应售房款后，以更换合同为名，收回了部分售房合同。康泰公司自认确实向刘广全交付过13本合同相应收据。二、关于鉴定问题。一审时，康泰公司申请对合同上印章真实性进行鉴定，双方对相应检材进行了商定，在一审法院主持下还签订了协商鉴定笔录，张华冰方依约提供了约定检材，康泰公司反悔，导致鉴定不成。双方对鉴定终止没有异议，康泰公司作为鉴定申请人，应自行承担鉴定终止的法律后果。三、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。张华冰有理由相信刘广全是代表康泰公司出售房屋的，现诉争房屋至今没有开发建设，也没取得商品房预售许可等法律手续，当属无效。在一审判决作出之前，康泰公司认可刘广全的表见代理行为，愿意与张华冰和解，同意退回张华冰交付的购房款，但在双方签订调解书前又突然不同意和解，导致判决。康泰公司上诉主张刘广全涉嫌诈骗，完全没有事实根据，真实目的是拖延诉讼，以达到将本案拖到项目开工为目的。
张华冰向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2010年5月26日签订地房地产买卖契约无效；2.判令康泰公司限期返还张华冰已付款和利息共计115200元；3.本案诉讼费用由康泰公司负担。
一审法院认定事实：康泰公司预在卫东区××楝树小区××区（人民商场北）建设高层住宅，康泰公司将预建住宅十三套盖有其印章的房产契约交付案外人刘广全。2010年5月26日，案外人刘广全以康泰公司名义与张华冰签订《房地产买卖契约》，内容为：“立契约人甲方（卖方）：平顶山市康泰房地产开发有限公司乙方（买方）：张华冰由于甲方已收到乙方预付的购房定金人民币（大写），双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守。一、甲方自愿将坐落在卫东区××）黄楝树小区五区高层第8层北A户的房地产（房屋建筑面积93.95平方米，土地使用面积93.95平方米）出售给乙方，该房地产的基本情况已载于本契约附件一。乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分了解，愿意购买该房地产。二、甲乙双方议定的上述房地产成交价格为人民币（大写）叁拾壹万玖仟肆佰元，￥319430元。乙方于2010年5月26日前次付清给甲方，购房定金将在最后壹次付款时冲抵。付款方式：预付九万元三、双方同意于2012年10月30日由甲方将上述房地产正式交付给乙方。房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。……十、本契约一式贰份，甲乙双方各执壹份。契约副本份，送房地产交易管理所（处）。十一、双方约定的其他事项：甲方（签章）：平顶山市康泰房地产开发有限公司（印章）法定代表人：地址：委托代理人：刘广全（印章）乙方（签章）：张华冰联系电话：2010年5月26日”。2010年5月26日，张华冰向刘广全交付购房款90000元，刘广全向张华冰出具收据一份，内容为：“收据张华冰购康泰房地产公司开发的黄楝树小区高层楼住房一套面积100平方左右，予付九万元￥90000元系付注：按交款日期付利息，到开工之日按定期支付收款人刘广全印（印章）”。
2010年8月5日，案外人刘广全向康泰公司出具借条一份，内容为：“今借到现金（大写）肆佰叁拾陆万玖仟柒佰陆拾元整。（4369760元）刘广全（签章）2010.8.5
在审理过程中，康泰公司对张华冰提供的契约和收据的印章有异议，申请鉴定真伪。在鉴定时，双方协商同意使用张华冰的契约原件及张华冰的收据印章进行鉴定，后康泰公司认可张华冰提供的契约印章系康泰公司加盖的印章，要求针对另案其他人各自的契约及收据印章进行鉴定，张华冰不同意，因此该院无法委托鉴定，该院对外委托机构退回该鉴定，双方均无异议。另查明，刘广全系康泰公司法定代表人李艳兰的表弟。
一审法院认为，出卖人在未取得商品房预售许可情况下与买受人订立的房地产买卖合同，若在起诉时仍未能取得商品房预售许可，应当认定该合同无效，买受人请求返还已付购房款及利息应当予以支持。本案中，康泰公司将预开发的黄楝树项目中的13套房屋的房产契约交由案外人刘广全代售，案外人刘广全向康泰公司出具借款借据，所收房款由其暂用，案外人刘广全将房屋出售给张华冰，并签订房产买卖契约，收取预付款90000元。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”案外人刘广全向张华冰出售房屋，张华冰有理由相信出售的房屋系康泰公司委托刘广全对外出售，因此案外人刘广全的行为与康泰公司之间形成表见代理关系，案外人刘广全的出售房屋的行为，代表康泰公司。因出售的房屋现并未开发建设，亦未取得商品房预售许可等相关手续，与张华冰签订的房地产买卖合同应属无效，张华冰要求确认该房屋买卖合同无效退还已付房款的请求，予以支持。张华冰要求康泰公司支付所交预付旁款的利息，应从主张之日按照中国人民银行同期贷款利率向张华冰支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、张华冰与平顶山市康泰房地产开发有限公司2010年5月26日签订的《房地产买卖契约》无效；二、平顶山市康泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还张华冰90000元及利息。（利息自2015年5月6日起，按照中国人民银行同期贷款计算至清偿完毕之日止）。案件受理费2604元，由平顶山市康泰房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，康泰公司于2017年2月9日提交了对张华冰持有的房产买卖契约及收款收据上的印章进行鉴定。康泰公司在本院书面告知期间没有向有关有权机关对其认为涉嫌违法行为人进行举报或者控告。除此外，其他事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，康泰公司对案外人刘广全于2010年8月5日给其出具的借条真实性没有异议。该借条明确载明，刘广全买卖本案所涉房屋系代为康泰公司销售，且售房款归刘广全暂用。康泰公司也自认其向刘广全提供了加盖有该公司印章的13套房屋买卖契约和相应收款收据，且对刘广全代售诉争房屋的行为亦是预先知道且为明知，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，认定张华冰有理由相信刘广全有权代理康泰公司预售诉争房屋的权利，认定刘广全该代售诉争房屋的行为与康泰公司之间构成表见代理关系并判令康泰公司返还张华冰购房款90000元，并无不当。二审中，康泰公司向本院提出对张华冰持有的房产买卖契约及收款收据上的公司印章进行鉴定的申请。因在一审中，双方均同意使用张华冰的契约原件及其他人的收据印章进行鉴定，后康泰公司又不同意该约定，要求针对其他人的契约及收据印章进行鉴定，张华冰不同意。一审法院对外委托机构退回该鉴定，双方对此均无异议，现康泰公司二审再次提请重新鉴定没有事实和法律根据，本院不予支持。康泰公司上诉称本案涉嫌犯罪行为，应依法移交公安机关处理。因本院认为本案无违法犯罪事实存在，康泰公司亦没有提供证据证明其对本案涉嫌违法行为已向公安机关控告或举报，该机关已立案处理等证据，故康泰公司该上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，康泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2225.73元，由平顶山市康泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小青
审 判 员 王光辉
代理审判员 李华亮
二〇一七年三月二日
书 记 员 王 伟
中华人民共和国合同法
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。