呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00877号
上诉人（原审原告）郭明亮，男，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市。
法定代表人宫志敏，任该公司董事长。
委托代理人李勇，男，现住呼和浩特市玉泉区。
被上诉人（原审被告）宋飞启，现住内蒙古。
上诉人郭明亮因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）、宋飞启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人郭明亮的委托代理人张英，被上诉人宋飞启、被上诉人国基建设公司的委托代理人李勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月8日，宋飞启雇佣郭明亮，在其承包的内蒙古农业大学新校区外管网施工工地做杂工，双方未签订劳动合同，约定日工资200元。2014年4月15日，郭明亮违反工作规定，从拉料车上掉落，被送入中国人民武装警察部队内蒙古总队医院，医院诊断为：腰椎骨折，医院治疗48天，花医疗费18741.60元，由郭明亮自付4600元，其余由宋飞启支付。2014年10月9日，呼市新城区中山法律服务所委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行了伤残等级鉴定，2014年10月11日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第1751号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：郭明亮腰3椎体压缩性骨折，为九级伤残。
原审法院另查明：2015年3月10日，宋飞启要求重新鉴定。该院于2015年3月20日，委托内蒙古医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，2015年4月2日，内蒙古医科大学司法鉴定中心作出内医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第111号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人郭明亮脊柱损伤评定为九级伤残。在郭明亮治疗期间，宋飞启给付郭明亮生活费4800元，其中1800元郭明亮购买了矫正器。2015年1月28日，郭明亮向该院起诉，要求判决国基建设、宋飞启赔偿医疗费4600元、护理费6720元、住院伙食补助费1920元、营养费1920元、误工费18774元、伤残赔偿金101988元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费76996元、伤残鉴定费800元，合计219718元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭明亮在雇佣活动中，没有按规定操作，违反安全生产规定，造成身体损害，其应当承担主要责任，即70％的责任；宋飞启是雇佣方，应当承担次要责任，即30%的责任。郭明亮在雇佣活动中没有与宋飞启签订劳动合同，其请求误工费，不予支持。郭明亮要求被扶养人生活费，因其未提供被扶养人丧失劳动能力的相关证据，该院不予支持。伤残赔偿金应当以上一年度城镇居民人均可支配收入乘以20年再乘以20%来计算；护理费的计算应当以上一年度居民服务和其他服务业的标准除以365天再乘以实际住院天数。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋飞启于本判决生效后十五日内赔偿郭明亮医疗费4600元、护理费4396.80元（33434元÷365天×48天）、住院伙食补助费1920元、伤残赔偿金92600元（23150元×20年×20%），合计103516.80元，宋飞启实际赔偿郭明亮34855.04元［（103516.80元×30%＋6000精神抚慰金＋800元鉴定费）－3000元］；二、国基建设集团有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回郭明亮其他诉讼请求。案件受理费2298元（郭明亮已预交），由宋飞启负担365元，由郭明亮负担1931元。
郭明亮不服一审判决向本院提起上诉称，1、一审判决认定郭明亮自身承担70%的责任是错误的；2、一审判决未支持郭明亮的误工费、被扶养人生活费属适用法律不当；3、适用赔偿标准不对。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
国基建设公司辩称，1、郭明亮在工作中受伤，本身存在违反劳动纪律和规章制度；2、郭明亮的妻子超过退休年龄，本身也没有工作，身体不好、有病…都不能成为受伤害者要求养老终身的全部理由；3、郭明亮的工作不属于从事危险作业范畴；4、国基建设公司与宋飞启是劳务分包关系，宋飞启与郭明亮属雇佣关系。请求二审法院维持原审判决。
宋飞启辩称，郭明亮乘坐的是拉料车，不让拉人，宋飞启曾强调多次，所有人员都步行走，不让坐车。车刚起步，郭明亮就掉下来了。故请求二审法院维持原审判决。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、原审判决认定郭明亮自身承担70%的赔偿责任是否有事实及法律依据；2、原审判决未支持郭明亮的误工费、被扶养人生活费是否有事实及法律依据；3、原审判决认定的赔偿标准是否恰当；
针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，国基建设作为发包方将工程交与无相应施工资质的宋飞启进行施工，应对郭明亮的损害承担连带赔偿责任；宋飞启作为雇主，本无相应施工资质，却雇佣郭明亮为其劳务，对于郭明亮的损害应承担主要赔偿责任，即60%的责任；郭明亮作为成年人，在宋飞启承包的内蒙古农业大学新校区外管网施工工地劳务时，因安全生产意识模糊，违反劳动纪律、规章制度，从不能乘坐人的拉料车上掉落，对其损害自身也应承担40%的责任。原审判决对该项的认定有误，本院予以纠正。
针对第二个争议焦点，被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条即“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。…”的规定，本案中，郭明亮认为其妻郭林林属于被扶养人，但未提供相应的证据予以证明其妻已丧失劳动能力。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条即“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，郭明亮无固定收入又未提供最近三年的平均收入状况，故应比照“2014年度内蒙古居民服务和其他服务业36953元标准来计算”，郭明亮于2014年4月15日在中国人民武装警察部队内蒙古总队医院住院。2014年10月11日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出了呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第1751号司法鉴定意见书。2015年3月10日，宋飞启要求重新鉴定，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2015年4月2日作出内医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第111号司法鉴定意见书。最终鉴定结论出具日为2015年4月2日，故误工时间为352天，其误工费为36953元／年÷365天×352天=35636元，因郭明亮所诉请的误工费为18774元，故应按诉请的予以支持。原审判决对该项的认定有误，本院予以纠正。
针对第三个争议焦点，郭明亮的损害发生在2014年4月15日，原审法院法庭辩论终结前是在2015年的5月6日。故郭明亮的赔偿标准应当适用“2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准”。故原审判决对该项的认定有误，本院予以纠正。
一审判决未支持郭明亮的营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。郭明亮住院48天，故营养费为1920元（48天×40元）
护理费，参照“2014年度居民服务业和其他服务业36953元计算”故郭明亮的护理费为4859元（36953元÷365天×48天）。
残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条即“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，本案中，郭明亮在本次损害中评定为九级伤残。根据郭明亮所提供的“居住证明”，可认定损害发生时，其居住地为城镇。故应比照“2014年度自治区上一年度城镇居民人均可支配收入25497元计算。故郭明亮的残疾赔偿金为101988元（25497元×20年×20%）。
郭明亮因本次损害所产生的费用为：医疗费4600元、误工费18774元、住院伙食补助费1920元、营养费1920元、护理费4859元、伤残赔偿金101988元、精神抚慰金6000元、鉴定费800元，以上共计140861元。宋飞启应当赔付郭明亮140861元的60%即84516.60元。宋飞启在住院期间垫付3000元应当予以核减，宋飞启最终赔付郭明亮81516.60元。
综上所述，郭明亮的上诉理由部分成立，上诉请求部分支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第513号民事判决的第二项、第三项，即“二、国基建设集团有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回郭明亮其他诉讼请求。”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第513号民事判决的第一项，即“宋飞启于本判决生效后十五日内赔偿郭明亮医疗费4600元、护理费4396.80元（33434元÷365天×48天）、住院伙食补助费1920元、伤残赔偿金92600元（23150元×20年×20%），合计103516.80元，宋飞启实际赔偿郭明亮34855.04元［（103516.80元×30%＋6000精神抚慰金＋800元鉴定费）－3000元］”；
三、改判为“宋飞启赔偿郭明亮医疗费等共计81516.60元，于本判决生效后十日内赔付。”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6894元，由上诉人郭明亮负担4336元，被上诉人宋飞启、国基建设集团有限公司负担2558元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 鄂晓红
代理审判员 韩东妹
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘常欣