重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02804号
上诉人（原审被告）：刘存菊。
委托代理人：吴文琼，重庆固德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢凌峰。
委托代理人：肖川，重庆法缘律师事务所律师。
上诉人刘存菊与被上诉人谢凌峰失业保险待遇损失纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年10月18日作出（2013）江法民初字第03208号民事判决，刘存菊不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日对本案进行了审理。上诉人刘存菊的委托代理人吴文琼，被上诉人谢凌峰的委托代理人肖川参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：刘存菊经营的百佳经营部于2013年4月8日经重庆市工商行政管理局江北区分局准许注销登记，注销登记前的经营地点为赛博数码广场三层。2013年3月15日，谢凌峰向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会逾期未作出是否立案的决定，于2013年3月22日作出《逾期未作出决定证明书》，谢凌峰由此向一审法院起诉，要求判令刘存菊向其支付失业保险待遇损失10584元（735元×1.2倍×12个月）。
一审庭审中，谢凌峰举示如下证据：1.赛博数码广场厂商员工识别证，载明“厂商百佳电脑”、“席位3FD03”、“姓名谢凌峰”等字样，并加盖“重庆赛博迈特数码广场有限公司江北分公司客服中？（此处字迹不清）”的公章。2.重庆农村商业银行账户交易详细打印件10张，均载明“对方户名刘存菊”，“交易账号62×××71＊＊＊＊＊0102”，“交易时间”分别为2012年4月1日、2012年5月1日、2012年6月2日、2012年7月1日、2012年8月4日、2012年9月5日、2012年10月4日、2012年11月3日、2013年1月2日、2013年2月8日，每张对应的“交易金额”分别为3257元、3000元、2097元、4126元、2644元、2644元、2575元、2640元、4800元、5050元。3.加盖银行公章的储蓄对账单两张，载明“卡号62×××02”，2012年3月2日网上银行转账3535元、2012年4月1日网上银行转账3257元、2012年5月1日网上银行转账3000元、2012年6月2日网上银行转账2097元、2012年7月1日网上银行转账4126元、2012年8月4日网上银行转账2644元、2012年9月5日网上银行转账2644元、2012年10月4日网上银行转账2575元、2012年11月3日网上银行转账2640元、2013年1月2日网上银行转账4800元、2013年2月8日网上银行转账5050元。谢凌峰拟证明其在百佳经营部从事电脑销售，谢凌峰与百佳经营部存在劳动关系，劳动关系存续期间自2012年2月1日至2013年2月14日，工作期间每月上旬刘存菊给谢凌峰发放上个月工资，劳动关系解除前12个月谢凌峰月平均工资为3014元。刘存菊认为员工识别证上加盖的不是百佳经营部的公章，并且员工识别证上照片处没有谢凌峰照片，文字部分是手写的，上面的“谢凌峰”亦不能证明是谢凌峰本人，“百佳电脑”也不是百佳经营部的名称，员工识别证上载明的时间是从2012年6月29日至2013年6月29日，而非谢凌峰陈述的2012年2月开始工作，不认可员工识别证的真实性。刘存菊认为重庆农村商业银行账户交易详细是打印件，无法核实其真实性，且谢凌峰不能证明交易详细上的“刘存菊”是一审被告本人。刘存菊认可加盖银行公章的储蓄对账单真实性，但上面仅载明谢凌峰银行账户发生了相关金额的交易，不能证明是刘存菊发放给谢凌峰的工资，不认可其关联性。
一审庭审中，谢凌峰陈述刘存菊未为其缴纳失业保险，2013年2月14日刘存菊以短信形式告知谢凌峰不用来上班系百佳经营部合法解除双方的劳动关系。刘存菊认为谢凌峰与百佳经营部不存在劳动关系，不认可谢凌峰上述陈述。
一审庭审中，谢凌峰举示加盖重庆市江北区华新街道野水沟社区居民委员会和重庆市江北区人民政府华新街道办事处公章的《证明》拟证明谢凌峰至今处于失业状态，刘存菊对证据真实性合法性有异议，并认为失业证明应由行政部门出具，街道办事处没有权力证明居民的失业状态，并且该案应该先经过行政前置程序。另查明，谢凌峰为非农业人口。
一审原告谢凌峰诉称：谢凌峰于2012年2月1日起到刘存菊经营的百佳经营部工作，从事电脑销售，工作地点为江北赛博数码广场内。工作期间百佳经营部与谢凌峰未签订书面劳动合同，亦未为谢凌峰办理任何社会保险。2013年2月14日，刘存菊以短信形式告知谢凌峰不用来上班了，提出解除与谢凌峰的劳动关系，且至今未支付2013年2月的工资。本案诉讼过程中，百佳经营部进行了注销登记，故谢凌峰变更被告为刘存菊。谢凌峰劳动合同解除前12个月的平均工资为3014元。现谢凌峰要求判令刘存菊向其支付失业保险待遇损失10584元（735元×1.2倍×12个月）。
一审被告刘存菊辩称：谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部不存在劳动关系。谢凌峰的诉讼主体错误，应该向百佳经营部的经营场所赛博数码公司主张诉讼请求。谢凌峰没有证据刘存菊给其给其造成失业损失。本案未经过行政前置程序。刘存菊和百佳经营部未收到仲裁申请书，本案未经过仲裁前置程序。驳回谢凌峰全部诉讼请求。
一审法院认为，《民法通则》第二十九条的规定，“个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。本案中，刘存菊经营的百佳经营部已依法进行了注销登记，故应由刘存菊承担百佳经营部注销登记前产生的债务。
关于本案是否经过劳动仲裁前置的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。本案中，谢凌峰因重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定而向本院起诉，符合上述规定。刘存菊关于未经仲裁前置程序的抗辩观点与事实不符，本院不予采纳。
关于谢凌峰与百佳经营部是否存在劳动关系的问题，谢凌峰举示的重庆农村商业银行交易详细上载明“对方户名刘存菊”，与被告姓名相同。谢凌峰举示的储蓄对账单与重庆农村商业银行账户交易详细上载明的2012年4月至2013年2月的交易时间和交易金额均一一对应，储蓄对账单载明的卡号亦与交易详细载明的交易账号基本一致，且刘存菊认可储蓄对账单的真实性，故本院认定储蓄对账单上载明为“网上银行转账”对应的交易即刘存菊每月上旬发放给谢凌峰上月的工资。此外，谢凌峰举示的员工识别证上还载明“厂商百佳电脑”、“姓名谢凌峰”，“百佳电脑”与百佳经营部全称“江北区百佳电脑经营部”名称基本一致，“谢凌峰”即一审原告姓名。由此，一审法院认定谢凌峰与百佳经营部存在劳动关系。至于刘存菊关于谢凌峰应向赛博数码公司主张诉讼权利的辩解，本院认为双方证据以及陈述均未表明谢凌峰与赛博数码公司之间存在劳动关系，故对刘存菊该辩解一审法院不予采纳。
关于谢凌峰与刘存菊的劳动关系存续期间，谢凌峰陈述其2012年2月1日进入百佳经营部工作，2013年2月14日刘存菊单方通知谢凌峰解除劳动关系后，刘存菊合法解除了与谢凌峰的劳动关系，由此，双方劳动关系存续期间为2012年2月1日至2013年2月14日。因本案刘存菊负有举证证明谢凌峰工作年限及其是合法解除与谢凌峰劳动关系的义务，而刘存菊未举证证明谢凌峰与百佳经营部劳动关系的起止时间及谢凌峰与百佳经营部劳动关系解除的原因，故本院采纳谢凌峰的陈述，确认谢凌峰与百佳经营部劳动关系的存续期间为2012年2月1日至2013年2月14日；且谢凌峰与百佳经营部的劳动关系系百佳经营部提出并与谢凌峰协商一致解除。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条规定，“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇……（四）失业……”《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”第六十条规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免……”《失业保险条例》第二条规定，城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的……《重庆市失业保险条例》第四十四条第二款规定，非因本人意愿中断就业的职工是指……依法终止劳动关系或由用人单位提出解除劳动关系以及符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二项、第三项规定，与用人单位解除劳动关系的职工……谢凌峰与百佳经营部的劳动关系系百佳经营部提出并与谢凌峰协商一致解除，即非因谢凌峰本人意愿中断就业。谢凌峰与刘存菊劳动关系的存续期间为2012年2月1日至2013年2月14日，满一年不足两年。若刘存菊依法为谢凌峰缴纳失业保险，谢凌峰在劳动关系解除后重新就业前即可享受失业保险待遇损失，且刘存菊对其已经依法为谢凌峰缴纳失业保险负有举证责任，但刘存菊未举示证据证明已依法为谢凌峰缴纳了失业保险，故刘存菊应赔偿谢凌峰失业保险待遇损失。
《重庆市失业保险条例》第二十条规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的……因刘存菊未就自己提出的谢凌峰已经重新就业的主张举示证据予以证明，且本案中谢凌峰举示加盖重庆市江北区华新街道野水沟社区居民委员会和重庆市江北区人民政府华新街道办事处公章的《证明》证明谢凌峰至今处于失业状态，故刘存菊提出谢凌峰重新就业辩解本院不予采纳。
《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。谢凌峰与刘存菊2013年2月14日解除劳动关系距今已经超过3个月，由此，刘存菊应支付谢凌峰失业保险待遇损失2646元（3个月×735元／月×120%），谢凌峰超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。2014年10月18日重庆市江北区区人民法院作出一审判决：一、刘存菊于本判决生效之日起五日内支付谢凌峰失业保险待遇损失2646元。二、驳回谢凌峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由刘存菊负担，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
刘存菊不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第03208号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院错误的认定了双方存在劳动关系。一审法院仅凭一份对账单上的户名是“刘存菊”便认定谢凌峰与刘存菊存在劳动关系是错误的。刘存菊在一审中提出诸多疑点，员工识别证上载明的厂商系百佳电脑，但上诉人的个体工商户登记的是江北区百佳电脑经营部，这与百佳电脑是两个不同的主体，且谢凌峰这三个字明显有被涂改过。二、一审法院错误的计算了双倍工资差额的起至时间。一审法院仅凭谢凌峰的陈述便认定谢凌峰于2012年2月1日起在刘存菊经营的百佳经营部处工作，将举证责任归于刘存菊。由于双方并无劳动关系，确无法举出谢凌峰的工作年限，一审法院草率的认定了这一事实，以致错误将双倍工资差额从2012年3月1日起算，属事实认定不清。三、一审法院仅凭盖有重庆市江北区华新街道野水沟社区居委会和重庆市江北区人民政府华新街道办事处公章的《证明》便认定谢凌峰至今处于失业状态，就判决由刘存菊承担3个月的失业保险待遇损失是错误的。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢凌峰答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。
二审审理中，双方当事人对双方是否存在劳动关系争议较大，刘存菊认可每月曾向谢凌峰付款，但坚持认为这是谢凌峰每月向刘存菊的借款；而谢凌峰则认为这些付款均系刘存菊向谢凌峰支付的每月工资。但双方对失业保险待遇损失2646元的金额计算并无争议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部是否存在劳动关系的问题。谢凌峰举示的重庆农村商业银行交易详细上载明“对方户名刘存菊”，与刘存菊姓名相同；且刘存菊认可每月向谢凌峰付款的的事实，但称这是谢凌峰每月找刘存菊借的钱，但并未举证证明刘存菊与谢凌峰另外还存在其他的经济关系或者社会关系。结合谢凌峰举示的员工识别证上还载明“厂商百佳电脑”、“姓名谢凌峰”，综合刘存菊每月向谢凌峰支付现金事实，能够认定谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部存在劳动关系。至于刘存菊关于其每月向谢凌峰支付的款项系谢凌峰每月向其借款的辩解，由于刘存菊并未举示其与谢凌峰还存在其他经济关系或者社会关系的证据，本院认定银行储蓄对账单上载明为“网上银行转账”对应的交易即刘存菊每月发放给谢凌峰的上月工资。
关于谢凌峰与刘存菊的劳动关系存续期间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”如前所述，本院已经认定谢凌峰与刘存菊存在劳动关系，则劳动关系的存续期间、劳动关系的解除时间、原因及谢凌峰的工资标准，均应由刘存菊承担举证责任。因刘存菊负有举证证明谢凌峰劳动关系存续期间及解除谢凌峰劳动关系时间的义务，但却未举示相关证据，故本院采信谢凌峰的陈述，确认谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部劳动关系的存续期间为2012年2月1日至2013年2月14日。
关于失业保险待遇损失是否应当支付及金额的问题。如前所述，本院已经认定谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部存在劳动关系，则劳动关系的解除时间、原因，均应由刘存菊承担举证责任。但刘存菊并未举示相关证据，应当承担举证不能的法律后果。本院采信谢凌峰的陈述，认定系刘存菊提出解除劳动合同，故，刘存菊解除与谢凌峰的劳动合同系非因谢凌峰本人意愿中断就业的情形，符合《失业保险条例》第十四条第二款、《重庆市失业保险条例》第四十四条第二款的规定。现已查明刘存菊经营的百佳经营部并未为谢凌峰缴纳失业保险，故刘存菊应赔偿谢凌峰失业保险待遇损失。至于谢凌峰是否处于失业状态，有重庆市江北区华新街道野水沟社区居民委员会和重庆市江北区人民政府华新街道办事处公章的《证明》，能够证明谢凌峰至今处于失业状态；刘存菊称谢凌峰已经重新就业，但并未举示谢凌峰已经重新就业的证据，故刘存菊的上诉理由不能成立。
谢凌峰与刘存菊经营的百佳经营部的劳动关系的存续期间为2012年2月1日至2013年2月14日，满一年不足两年。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。谢凌峰与刘存菊2013年2月14日解除劳动关系距今已经超过3个月，由此，一审法院计算的刘存菊应支付谢凌峰失业保险待遇损失2646元（3个月×735元／月×120%），并无不当。
综上，刘存菊的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘存菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 左 琴