浙江省绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0603民初7179号
原告（反诉被告）：无锡启通服饰有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区春晖西路15号。
法定代表人：欧阳向华。
委托诉讼代理人：朱娜娜，江苏仁勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王武，江苏仁勤律师事务所律师。
被告（反诉原告）：绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道路南村4幢二层201A室。
法定代表人：洪经伟。
委托诉讼代理人：竺育祥，浙江明显律师事务所律师。
原告无锡启通服饰有限公司（以下简称启通公司）诉被告绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司（以下简称鸿赞公司）买卖合同纠纷一案。本院于2017年8月11日受理。本案依法适用简易程序，由审判员范晟独任审理。在答辩期内，被告鸿赞公司提起反诉，本院经审查后决定立案受理，并与本案合并审理，于2017年9月11日、11月6日二次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员范晟担任审判长，与人民陪审员董松根、俞海青组成合议庭，并于2017年12月5日第三次公开开庭进行了审理。原告启通公司的委托诉讼代理人朱娜娜，被告鸿赞公司的法定代表人洪经伟及其委托诉讼代理人竺育祥到庭参加全部诉讼，原告启通公司的法定代表人欧阳向华到庭参加第一次诉讼。本案现已审理终结。
原告启通公司诉称，原、被告于2017年6月2日签订一份面料订购合同，交货时间为2017年6月25日。6月8日，被告收到原告提供的刮样，但与合同要求的颜色、花型差异太大。原告成衣交期紧张，一直催促被告尽快完善，但被告不重视此事。原告于2017年6月28日收到大货匹样，并于7月3日送去检测公司检测，经检测不符合合同要求，被告承诺尽快处理不合格事项。7月4日，原告将合同定金支付给被告，7月16日，被告将大货做好，原告于7月17日提取部分大货，准备送去检测。7月18日，原告要求被告以原告名义至检测公司检测，检测结果显示面料的抗起毛起球性不合格。被告未解决面料质量问题，还要求原告带款提货，并不符合合同约定。同时，合同约定的大货交货期为2017年6月25日，被告制作的面料一直不符合标准导致其无法按期交货，还要求原告带款提货。2017年7月21日，原告发函解除合同，根据合同约定，被告应承担逾期交货扣除货款1%的违约金，故起诉要求：1、判令被告返还定金94192元；2、判令被告支付逾期交货违约金131869元，自2017年6月26日计算至2017年7月24日。
被告鸿赞公司答辩并反诉称:1、原、被告于2017年6月2日签订了五份合同，而非原告主张的一份，五份合同约定的定金金额为267680元，但被告至交货期满仍未支付定金，于2017年7月6日才支付定金94192元；2、原告迟延支付定金，又于2017年7月21日直接解除合同，属于违法解除；3、原告未给予被告交付货物的合理准备期；4、被告要求原告带款提货系因原告未按期支付定金，商业信誉丧失；5、违约金计算条款系格式条款。原告的上述违约行为造成被告损失，故反诉要求：1、确认原告于2017年7月21日解除合同违法并无权要求被告退还定金94192元；2、判令原告继续履行原、被告于2017年6月2日签订的编号为QTQS20170602的面料订购合同。诉讼过程中，被告明确仅要求继续履行QTQS20170602的面料订购合同中款号为A1FA74183的布匹，款号为A1FA74198项不要求履行。
针对被告鸿赞公司的反诉主张，原告辩称认为：被告未按期交付货物，且存在质量问题，原告可以解除合同。同时，因被告违反合同约定，要求原告带款提货，后期原告已找其他公司制作布匹，讼争合同实际已不能继续履行。
原告启通公司为证明自己的诉讼主张，向本院递交了下列证据：
1、面料订购合同1份（QTQS20170602），用以证明原被告之间存在买卖合同关系，以及对产品质量、金额、交货时间进行约定的事实；
2、色样确认单1份，用以证明被告提供的刮样不符合合同约定的事实；
3、检测报告3份，用以证明被告所做的面料不符合合同约定的事实；
4、通知函1份（邮件打印件），用以证明存在被告要求原告带货提款违约行为的事实；
5、律师函及快递面单各1份，用以证明QTQS20170602面料购销合同已于2017年7月24日解除的事实；
6、微信聊天记录1份（打印件），用以证明定金支付时间双方是协商好的，原告并未拖欠定金的事实；
7、快递面单和物流信息各1份，用以证明原告于被告处提取的货物已返还给被告的事实；
8、产品购销合同1份，用以证明宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司（以下简称太平鸟公司）与原告签订成衣合同的事实。
9、玫瑰花大货样1份，用以证明至2017年7月14日太平鸟公司才对印花进行确认的事实；
10、微信聊天记录打印件4份（补充证据6），用以证明原、被告除玫瑰花以外的4份购销合同已经合意解除以及原告向被告告知大货质量不合格，被告承诺于7月15日供货的事实；
11、公司信息打印件一份，用以证明原告已移出失信人员名单的事实。
针对原告提交的证据，被告质证认为：证据1，真实性无异议，但系格式合同，对定金支付时间及违约责任承担都不合理；证据2，真实性不能确认；证据3，真实性、关联性均有异议；证据4，真实性无异议，但原告曾表示考虑被告带款提货的要求，后却未给予被告准备时间要求被告发货；证据5，真实性无异议，7月24日收到，但不同意解除合同返还定金；证据6，真实性无异议，可以证明原告迟延支付定金的事实；证据7，收到；证据8，系原告与案外人签订，真实性不能确认；证据9，不能确认货样系被告发送，也不能确认太平鸟公司于7月14日确认货样；证据10，真实性无异议，但未同意解除其余合同；证据11，真实性难以确认。
被告鸿赞公司向本院下列证据材料：
12、付款通知单打印件1份，用以证明原告方人员承诺于2017年6月7日支付定金267680元以及曾签订五份合同的事实；
13、微信聊天记录1份，用以证明被告多次要求原告支付定金以及原告已确认样布的事实；
14、样衣确认单打印件1份，用以证明原告已经对被告的样布进行了确认的事实；
15、承诺书1份，用以证明2017年7月17日，原告从被告处提走的780米布，并承诺有质量问题由原告负担的事实；
16、全国企业信息查询打印单1份，用以证明原告公司于2017年7月6日，已经被列入经营异常名单的事实；
17、检测报告2份，用以证明被告准备的货物不存在质量问题的事实。
18、购销合同5份，用以证明原、被告签订购销合同5份的事实；
19、2017年7月19日通知函1份，用以证明原告于2017年7月19日发函被告，要求7月19日交货以及被告备货完成的事实；
20、2017年7月20日告知函1份，用以证明原告拖延支付定金，被列入经营异常名单，并只履行五份合同中的一份合同，履行能力存在问题，故被告发函要求带款提货的事实；
21、2017年7月21日律师函1份，用以证明原告委托律师发函通知被告解除合同的事实。
针对被告提交的证据，原告质证认为：证据12，真实性无异议，合同并未约定定金付款时间，且仅系申请单，并未经原告公司审核；证据13、14，真实性无异议；证据15，真实性无异议，但承担责任不是公司的意思，出具收条是因为被告拒不发货；证据16，真实性无异议，但被列入经营异常的原因是未及时申报年度报表，且已于2017年7月移出；证据17，真实性难以确认；证据18，真实性无异议；证据19、20、21，无异议。
结合原、被告的举证及质证意见，本院认为，证据1、4、5、6、7、10-16、19、20、21，其来源合法，记载内容客观真实，且与本案事实相关联，可以作为认定本案事实的依据，并依法确认其证明力；证据2、3、8、9、17，未经原、被告确认一致，真实性及关联性均难以确认，不作为认定本案事实的依据；证据18，对其真实性予以确认，但除QTQS20170602面料购销合同外，其余合同非本案讼争交易，其履行情况在本案中不作审查。
综上，本院对本案事实作如下认定：2017年6月2日，原、被告签订QTQS20170602面料购销合同一份，合同单价27元/米，合同金额470961元。合同约定交货期为2017年6月25日，支付合同金额20%的定金，余款货到对账60日付清，逾期交货每日支付合同金额1%的违约金，超过五日原告有权解除合同。合同还对货物品名、质量等进行了约定。同日，原、被告还另行签订了四份面料购销合同。合同签订后，被告向原告催要定金，原告方人员表示于2017年6月7日已向公司申请支付五份合同项下定金。其后，原告承诺于7月3日支付定金，后于7月4日支付定金94192元。7月6日，被告承诺于7月15日前交货，原告要求于7月12日前交货。7月17日，原告方人员向被告提布780米，并承诺“有问题自己承担”。后，原告发函要求被告于7月19日发货，被告则要求原告带款提货。7月24日，被告收到原告解除QTQS20170602面料购销合同通知。7月31日，原告通过物流向被告返还提取的布匹。
本院认为，本案讼争焦点在于：1、原告是否存在违约行为；2、被告是否存在违约行为；3、讼争合同是否可以解除；4、如可解除，被告是否应承担违约责任；5、原告已提取货物的处理。
针对第一个争议焦点。本院认为，原、被告于2017年6月2日签订合同，并约定定金金额，虽未明确定金支付日期，但合同约定的交货日期为6月25日，原告至少应在合同交货期前支付定金，但原告并未及时支付。同时，通过微信聊天记录，原告方表示已于6月7日申请支付定金，经被告催要后，最终承诺于7月3日支付，但实际支付日期为7月4日。故原告在定金支付过程中存在违约行为。
针对第二个争议焦点。被告至少存在以下两项违约行为。1、不能按期交货的违约行为。根据微信记录，被告曾承诺于2017年7月15日前交货，但根据被告当庭陈述，7月17日原告向其强行提货时的货物尚不符合合同要求，且目前仅完成QTQS20170602面料购销合同中第一项货物的备货。即无论原告是否同意带款提货，被告均不能在其承诺的时间内向原告交付符合合同数量及质量要求的货物。2、拒不履行交货义务。被告认为，原告未按约支付定金，丧失商业信誉，且被列入经营异常名单，故被告行使不安抗辩权，要求原告带款提货。对此，被告应提供确切证据证明原告存在经营状况恶化，丧失商业信誉，转移财产、抽逃资金以逃避债务或有丧失、可能丧失履行债务能力的其他情形。但被告提交的企业信息虽记载原告被列入经营异常名单，但原因记载为未报送2016年年度报告，且已于2017年7月21日移出。不足以反映原告存在上述情形。同时，原告虽未及时支付定金，存在违约行为，但原告最终已履行交付定金的义务，被告亦予以收取，接受原告履行，合同得以继续履行，亦不属于可中止履行之情形。故被告不得行使中止履行之权利。需要指出的是，不安抗辩权给予的是中止履行的权利，而非变更合同的权利，即使原告存在不能履行债务等情形，被告亦只能中止履行或要求原告提供担保，而不能变更合同。现被告要求原告带款提货，既不属于中止履行，也不属于要求原告提供担保，而系变更合同约定的付款条件，合同需经当事人协议一致方可变更，被告要求原告带款提货系对不安抗辩权的不当行使。
针对第三个争议焦点。当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同。根据合同约定，逾期交货五日，原告可解除合同。现因被告未备齐货物及变更交货条件等原因，至今未交付货物，原告有权解除合同，合同自解除合同通知到达被告时解除。
针对第四个争议焦点。本院认为，根据微信内容，被告承诺于7月15日前交货，根据原告发送的通知函内容，原告再次给予被告宽限期，要求被告于7月19日交货。被告于7月24日收到原告解除合同通知，据此，迟延履行交货的区间应为7月16日至7月24日，即9日。根据合同约定，交货期为6月25日，据此，原告至少于交货前支付定金，原告实际于7月4日支付，迟延支付定金的区间为6月26日至7月4日，即8日。现原、被告在合同履行的过程中，均存在违约行为，且违约程度相近，结合合同的履行情况、合同性质，本院对原告要求被告承担违约责任，支付违约金的诉讼请求不予支持。
根据担保法第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据原告的诉讼请求，系要求被告支付违约金，经庭审释明，原告亦明确在本案中不适用定金罚则，而要求按合同约定计算违约金，故在对原告要求被告支付违约金不予支持的情况下，对是否适用定金罚则不作审查。
针对第五个争议焦点。2017年7月17日，原告方人员倪元兴出具收条一份，确认提布780米，并承诺“有问题自己承担”。本院认为，倪元兴系原告公司员工，又经办讼争业务，其有权处理讼争合同履行过程中的事务，出具收条并作出承诺未超过其权限范围，被告亦是在认可其有权代表原告的情况下由其提取货物，应保障被告信赖利益，故倪元兴出具的收条对原告有约束力。原告自行提取了部分货物，故该部分货物应视为讼争合同的已履行部分，又因原告承诺承担提取货物的责任，故合同解除后，该部分货物及货款无需各自返还，该货款应在被告返还定金时相应扣除。根据原、被告确认一致的金额为21060元。至于原告已将该布重新交付给被告，可另行向被告主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十六条、第一百二十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司应返还给原告（反诉被告）无锡启通服饰有限公司定金73132元，款限本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告（反诉被告）无锡启通服饰有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司的反诉诉讼请求。
如果被告绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4691元，由原告无锡启通服饰有限公司负担3063元，被告绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司负担1628元，被告应负担部分限本判决生效后十日内向本院缴纳；反诉案件受理费减半收取40元，由被告绍兴市柯桥鸿赞纺织品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4731元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 范 晟
人民陪审员 董松根
人民陪审员 俞海青
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 赵梦盼
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。