浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3522号
上诉人（原审被告）：杭州金茂商业管理有限公司。
法定代表人：刘斌。
上诉人（原审被告）：浙江金茂实业发展有限公司。
法定代表人：刘巧铭。
上述二被上诉人共同委托代理人：方文斌。
被上诉人（原审原告）：求美霞。
委托代理人：陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人杭州金茂商业管理有限公司（以下简称杭州金茂公司）、浙江金茂实业发展有限公司（以下简称浙江金茂公司）因与被上诉人求美霞合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月18日，求美霞与浙江金茂公司签订《商铺使用权租赁合同》一份，约定由求美霞承租浙江金茂公司位于杭州市德胜东路2777号的杭州红星美凯龙·金茂MALL商场1楼A区西1A-2015号商铺，商铺承租总价为468435元，当日求美霞支付238435元首付款，剩余价款230000元于合同签订之日起10日内办理按揭贷款。同日，求美霞与杭州金茂公司签订《委托租赁及管理合同》一份，委托杭州金茂公司全权租赁和管理上述商铺，委托期与租期一致，由杭州金茂公司按年限分阶段向求美霞支付租金收益，具体支付方式如下：第一阶段（2010年1月1日至2015年12月31日）采取固定收益方式，以商铺合同总价款为基数，第一年至第三年按收益率8%计算年总收益为37475元、第四年按收益率11%计算年总收益为51528元、第五年按收益率15%计算年总收益为70265元、第六年按收益率20%计算年总收益为93687元，每年6月30日支付上半年的租金收益，12月31日支付下半年的租金收益；第二阶段（2016年1月1日至2024年12月30日）采取租赁收益方式，杭州金茂公司将实际出租租金收益扣除10%服务费后全额支付给求美霞，租赁方式及价格按市场情况确定。该合同第六条第1款约定：杭州金茂公司逾期未能按约定支付租金收益的，每逾期一日，按应付金额的万分之五支付违约金。该合同第七条第1款约定：浙江金茂公司为杭州金茂公司的担保方，如杭州金茂公司未能按合同约定条款履行义务，由浙江金茂公司承担连带责任。合同签订当日，求美霞支付了首付款238435元，剩余款项230000元求美霞按约办妥了银行按揭贷款。2013年3月22日，求美霞与杭州金茂公司、浙江金茂公司签订《补充合同》一份，约定：原《商铺使用权租赁合同》及《委托租赁及管理合同》保持不变，但2013年、2014年、2015年的固定收益分别推迟到2016年、2017年、2018年发放；求美霞应收的2012年固定收益未支付部分，杭州金茂公司、浙江金茂公司分别于2013年10月30日和2014年6月30日各付50%；求美霞未偿还的按揭贷款由杭州金茂公司、浙江金茂公司在2013年6月30日前一次性代为归还；如果浙江金茂公司或杭州金茂公司不能履行协议的各项条款，求美霞有权选择按原合同执行，浙江金茂公司和杭州金茂公司必须无条件同意。截止2015年8月4日，求美霞已还清了案涉商铺的全部按揭贷款本息，杭州金茂公司、浙江金茂公司为求美霞偿还了银行按揭贷款135264元。2012年下半年及之后的租金收益杭州金茂公司至今未付。求美霞起诉至原审法院，要求判决：一、解除求美霞与杭州金茂公司签订的《委托租赁及管理合同》，解除求美霞与浙江金茂公司签订的《商铺使用权租赁合同》；二、杭州金茂公司退还求美霞商铺成交价款468435元及经济损失（经济损失自起诉之日起以468435元为基数按年利率24%的标准计算至实际履行之日止）；三、杭州金茂公司支付求美霞商铺租金收益234217.50元及逾期违约金39248元（逾期违约金暂计至2015年8月20日，要求计算至实际履行之日止）；四、杭州金茂公司支付求美霞违约金46843.50元；五、浙江金茂公司对第二、三、四项诉讼请求承担连带责任；六、杭州金茂公司、浙江金茂公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，求美霞与杭州金茂公司、浙江金茂公司签订的《商铺使用权租赁合同》、《委托租赁及管理合同》、《补充合同》，系其真实意思表示，对双方当事人均有约束力。根据《补充合同》的约定，杭州金茂公司、浙江金茂公司若不能履行《补充合同》的各项条款，则求美霞有权选择按原合同执行。补充合同签订后，杭州金茂公司、浙江金茂公司仅代求美霞偿还了案涉商铺的部分按揭贷款，且2012年下半年的租金收益，杭州金茂公司、浙江金茂公司至今未向求美霞支付。杭州金茂公司、浙江金茂公司未能按约履行合同义务，故求美霞有权选择执行原合同。现杭州金茂公司未按约支付租金收益，故根据《委托租赁及管理合同》约定，杭州金茂公司应承担相应违约责任，浙江金茂公司则应按约承担连带责任。求美霞要求解除《商铺使用权租赁合同》及《委托租赁及管理合同》、退还商铺实际成交价款的诉讼请求，符合合同约定，原审法院予以支持。关于求美霞要求支付到期租金收益的诉讼请求，因原审法院已支持了求美霞要求解除案涉两份合同的诉请，故租金收益应当计算至合同解除之日止，杭州金茂公司到期应支付的租金收益为187374元（暂计至2015年6月30日），而杭州金茂公司、浙江金茂公司已为求美霞偿还银行按揭贷款135264元，双方互负到期债务，且债务标的相同，现杭州金茂公司、浙江金茂公司主张抵销，且求美霞表示无异议，二者相抵后浙江金茂公司、杭州金茂公司仍应支付求美霞剩余租金收益。关于求美霞要求杭州金茂公司、浙江金茂公司支付商铺合同实际成交总价款468435元10%违约金的诉讼请求，亦符合合同约定，原审法院予以支持。关于求美霞要求浙江金茂公司、杭州金茂公司支付租金收益逾期违约金的诉讼请求，杭州金茂公司、浙江金茂公司认为求美霞主张的逾期违约金数额过高，请求调减，原审法院认为杭州金茂公司、浙江金茂公司理由正当，应予采纳，根据本案实际情况，酌定以年利率6.00%上浮30%为标准计算逾期违约金。关于求美霞要求杭州金茂公司、浙江金茂公司支付经济损失的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、求美霞与浙江金茂实业发展有限公司于2009年10月18日签订的《商铺使用权租赁合同》、与杭州金茂商业管理有限公司和浙江金茂实业发展有限公司于2009年10月18日签订的《委托租赁及管理合同》于判决生效之日解除；二、杭州金茂商业管理有限公司于判决生效后十日内退还求美霞商铺实际成交价款468435元并支付违约金46843.50元；三、杭州金茂商业管理有限公司于判决生效后十日内支付求美霞租金收益52110元（暂计至2015年6月30日，2015年7月1日至判决生效之日的租金收益按约另行计算）；四、杭州金茂商业管理有限公司于判决生效后十日内支付求美霞逾期违约金16787.18元（暂计至2015年8月20日，自2015年8月21日起以52110元为本金按年利率7.8%计算至实际履行之日止）；五、浙江金茂实业发展有限公司对上述第二、三、四项承担连带责任；六、驳回求美霞的其他诉讼请求。案件受理费11295元，减半收取5647.50元，由杭州金茂商业管理有限公司、浙江金茂实业发展有限公司负担。
宣判后，杭州金茂公司、浙江金茂公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定求美霞可以选择按原合同执行，是欠妥的。杭州金茂公司、浙江金茂公司已经按约履行《补充合同》主要条款，已经履行绝大多数合同义务，根据民法鼓励交易原则，理应适用《补充合同》。1、杭州金茂公司、浙江金茂公司已经代还剩余按揭款的79%，区区剩余21%未偿还，也是情有可原的：一方面，杭州金茂公司、浙江金茂公司账户被原审法院全部冻结，无收入，无法支付相应款项；另一方面，政府要求广大业主一碗水端平，以免引起不公导致的混乱，暂缓支付，待市场平稳，一同解决。由于经济下行、德胜高架建设、周边设施设备的完善、政策行为等不可抗力，不可归责于杭州金茂公司、浙江金茂公司，也因此得到求美霞的谅解，双方达成《补充合同》。现未付款项数额不多，影响较小，不会影响整个合同的执行，希望法院从大局出发，全盘考虑，执行《补充合同》。2、假设求美霞有权放弃《补充合同》，但其并未告知，导致杭州金茂公司、浙江金茂公司一直按照《补充合同》履行。现求美霞向法院主张的是原合同，杭州金茂公司、浙江金茂公司已经履行部分就成损失了，原审法院支持求美霞是欠妥的。二、原审法院判决杭州金茂公司、浙江金茂公司退还求美霞实际成交价468435元，是欠妥的。求美霞贷款承租案涉商铺，其自身实际出资仅为333255.47元，其余款项系杭州金茂公司、浙江金茂公司代付，既然退还实际成交款，理应仅退还实际出资部分即333255.47元。三、原审判决杭州金茂公司、浙江金茂公司支付租金收益52110元，是欠妥的。1、求美霞仅出资部分本金，却能享受百分之百的权利，显失公平。理应按实际出资计算收益率，虽然合同没有详细标明，但这是投资惯例，根据实际投入产生孳息。2、求美霞不能将杭州金茂公司、浙江金茂公司代为支付的按揭款作为自身本钱，要求收取相应的收益。3、双方当事人的均为血汗钱，应享受同等待遇。故求美霞于2009年支付一半的商铺款，则固定租金收益理应按一半计算，后续求美霞自己缴纳按揭款的，则固定租金收益也按比例上浮。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回求美霞的一审诉讼请求。
被上诉人求美霞在二审诉讼过程中未提交书面答辩状，其口头辩称：杭州金茂公司、浙江金茂公司并未依据《补充合同》第三、四条的约定履行其义务，应当承担相应的违约责任。杭州金茂公司、浙江金茂公司所谓的银行账户被冻结、政府行政原因等理由，均是其自身经营不善所导致，并非不可抗力。关于德胜高架的建设，本身属于商业风险，不能归责于求美霞。关于求美霞选择原合同是否需要告知的问题，各合同本身并不存在严格意义上的告知条款，且求美霞起诉时并未将《补充合同》提交，而在诉讼过程中已经明确告知要解除该《补充合同》。至于杭州金茂公司、浙江金茂公司提出的要优先适用《补充合同》的依据并不充分。求美霞交付给杭州金茂公司、浙江金茂公司的商铺转让款包括首付款和银行按揭款，该两种款项均系求美霞合法所得，因此求美霞的实际成交金额应为一审法院所认定的数额，原审法院关于租金收益的数额认定也是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求依法驳回杭州金茂公司、浙江金茂公司的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于双方争议的《补充合同》是否应当优先适用的问题，根据审理查明，杭州金茂公司、浙江金茂公司未履行《补充合同》第三条约定的支付求美霞2012年固定收益及未全额付清第四条约定的求美霞未偿还的银行按揭款的事实是清楚的，而根据《补充合同》第九条的约定，在此种情况下，求美霞有权选择按原合同执行。原审法院依据上述查明的事实及《补充合同》约定内容，依据原合同条款认定杭州金茂公司、浙江金茂公司存在违约行为，并判决解除双方之间签订的《商铺使用权租赁合同》及《委托租赁及管理合同》，具有事实和合同依据。杭州金茂公司、浙江金茂公司提出的其已经履行绝大部分《补充合同》义务，案涉合同的履行涉及其他诸多因素，要求优先履行《补充合同》的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于杭州金茂公司、浙江金茂公司提出的合同解除后返还的转让款本金应扣除杭州金茂公司、浙江金茂公司代付部分以及固定收益应按求美霞实际出资额度按比例计算的上诉理由，本院经审查后认为，求美霞与银行签订的按揭抵押贷款合同在本案起诉前已经履行完毕，该按揭抵押贷款合同的履行利益应归属于求美霞，而杭州金茂公司、浙江金茂公司代付部分按揭款的行为首先是基于双方《补充合同》的约定由杭州金茂公司、浙江金茂公司自愿支付，其次杭州金茂公司、浙江金茂公司在诉讼过程中主张抵扣该部分款项，且原审法院亦将该代付按揭贷款部分从杭州金茂公司、浙江金茂公司应支付求美霞的固定收益中予以了抵扣，杭州金茂公司、浙江金茂公司的权益并未受损，故杭州金茂公司、浙江金茂公司要求按扣除其代付按揭款部分后的剩余款项予以返还，依据不足，本院不予支持。同理，杭州金茂公司、浙江金茂公司要求按照求美霞实际出资比例计算固定收益的上诉理由，亦依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11295元，由上诉人杭州金茂商业管理有限公司、浙江金茂实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 姚丽萍