浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第291号
上诉人（原审原告）：安徽省根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：周松桂。
委托代理人：唐民松、肖鑫。
上诉人（原审被告）：平湖根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：郭永华。
委托代理人：孙培奉。
上诉人安徽省根源光大节能建材有限公司（以下简称安徽根源公司）因与上诉人平湖根源光大节能建材有限公司（以下简称平湖根源公司）合同纠纷一案，双方均不服平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第604号民事判决，于2014年5月14日向本院提起上诉，本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人安徽根源公司的委托代理人唐民松、肖鑫，上诉人平湖根源公司的法定代表人郭永华、委托代理人孙培奉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年4月9日，安徽根源公司与上海兴贸玉米发展有限公司（以下简称兴贸公司）签订《合作协议书》，约定投资设立平湖根源公司，注册资本5000万元，安徽根源公司出资1000万元，占20%，兴贸公司出资4000万元，占80%。兴贸公司协助筹集平湖根源公司发展所需要的资金，安徽根源公司负责向平湖根源公司有偿提供生产的全部技术以及后续升级技术。2011年4月19日，安徽根源公司与兴贸公司签署《平湖根源公司章程》。2011年6月15日，平湖根源公司通过股东会决议，将公司注册资本增至15000万元，增资部分安徽根源公司和兴贸公司按出资比例认缴，增资部分的出资期限为营业执照变更之日起两年内缴清。2012年1月3日，安徽根源公司与兴贸公司签订《补充协议书》，约定增加的10000万元注册资本分两次到位，于2012年3月前到位5000万元，2012年6月前到位5000万元。其中安徽根源公司认缴的增资2000万元，兴贸公司保证由其母公司借款给安徽根源公司，由安徽根源公司与兴贸公司母公司签署《借款合同》，兴贸公司负责将该借款在章程规定的时间内汇至安徽根源公司帐户，由安徽根源公司用于支付增加的注册资本。如借款不能及时到位，兴贸公司不得追究安徽根源公司的违约责任。截至2012年8月2日，平湖根源公司累计实收注册资本10000万元，尚有5000万元未到位，其中安徽根源公司尚欠注册资本1000万，兴贸公司尚欠注册资本4000万。兴贸公司保证其母公司提供给安徽根源公司的2000万元借款，尚有1000万元未到位。
2012年10月17日，安徽根源公司、平湖根源公司双方签订《协议书》一份，约定：平湖根源公司年产300万平方米项目设备于2012年12月份前必须全部到位，2012年12月12日正式投产；如因平湖根源公司股东之间资金的问题致年产300万平方米项目设备不能全部到位，不能按约定时间在2012年12月12日正式投产的，平湖根源公司自愿按每天15万元承担赔偿安徽根源公司经济损失（从2012年12月12日起至平湖根源公司正式投产开业止）；从2012年10月17日起至平湖根源公司正式投产期间，安徽根源公司除自身承接的工程外，不得对外向其他单位和个人销售安徽根源公司生产的外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分；平湖根源公司正式投产后安徽根源公司不再生产同类型内、外墙板材，只生产内、外墙板材扣件（含装饰线条）系列的配套产品并按市场优惠价专供平湖根源公司使用；自平湖根源公司正式投产后全部由平湖根源公司签订承接工程合同，安徽根源公司不再承接内、外墙工程项目；如安徽根源公司违反约定，安徽根源公司自愿按每天15万元承担赔偿平湖根源公司经济损失（从2012年10月17日起至平湖根源公司解散止）。
2013年3月15日，安徽根源公司向嘉兴市中级人民法院提起诉讼［（2013）浙嘉商初字第18号］，要求兴贸公司补缴注册资本4000万元，筹集平湖根源公司生产经营及发展所需资金等。在该案诉讼过程中，兴贸公司尚欠的4000万元出资已于2013年7月28日前缴清。但嘉兴市中级人民法院认为兴贸公司迟延出资，构成违约，判决兴贸公司支付平湖根源公司违约金1040万元，当事人对于嘉兴市中级人民法院上述判决均未提起上诉。
2013年5月2日，安徽根源公司向原审法院提起诉讼，认为因平湖根源公司股东间资金问题导致平湖根源公司至今未能正式投产，给其造成巨大经济损失，故酿成本案。
原审法院审理认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案争议的焦点主要包括：一、安徽根源公司与平湖根源公司于2012年10月17日签订《协议书》效力问题；二、是否系因为平湖根源公司股东之间资金问题致年产300万平方米项目设备不能按约全部到位，未正式投产；三、平湖根源公司是否应承担违约责任及责任范围问题。
针对争议焦点一，《协议书》的签约主体虽为安徽根源公司和平湖根源公司，但从平湖根源公司印章使用登记情况看，平湖根源公司另一股东兴贸公司系知晓《协议书》签订内容的。该《协议书》实际应为平湖根源公司两股东间真实意思表示，仅是约定兴贸公司责任由平湖根源公司承担，故由安徽根源公司和平湖根源公司签订《协议书》。综上，《协议书》系各方真实意思表示，也未发现有损害社会公共利益和案外人利益的情况，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
针对争议焦点二，平湖根源公司两股东之间分工为兴贸公司协助筹集平湖根源公司发展所需要的资金，安徽根源公司负责向平湖根源公司有偿提供生产的全部技术以及后续升级技术。平湖根源公司2012年9月10日董事会会议记录载明了安徽根源公司和兴贸公司分工情况及开业还需要设备、资金等情况，其中4#车间等锯片试机完成后还需采购2台裁切锯约700万元、办公室内墙装修急需采购装饰线条约200万元以及其他礼品、厂区环氧地坪材料、施工费等约100多万元，合计约1000多万元。从平湖根源公司提供的专项审计报告中账面财务数据看，平湖根源公司货币资金仅有470多万元，其中450多万元存于郭永华信用卡中，但银行贷款高达6000万元，应付账款近900万元，故该证据不足以证明平湖根源公司不存在资金问题，且兴贸公司存在迟延出资4000万元及至今未协调其母公司将1000元注册资本出借给安徽根源公司。在平湖根源公司未按约正式投产后，安徽根源公司致函兴贸公司，要求兴贸公司筹集资金，按约履行出资义务，保证平湖根源公司正常运转。虽然现有证据无法核实平湖根源公司达到年产300万平方米生产能力的经营规模所需要具体资金，但从平湖根源公司2012年9月10日董事会会议记录载明内容看，至少需要1000多万元用于购买设备等，而至今平湖根源公司未提供证据证明兴贸公司筹集到足够的资金并购买了平湖根源公司投产需要的2台裁切锯等设备。相反，安徽根源公司一直在督促兴贸公司筹集资金，尽快投产，故造成平湖根源公司未能在2012年12月12日正式投产原因是兴贸公司资金问题致年产300万元平方米项目设备不能全部到位。
针对争议焦点三，安徽根源公司和平湖根源公司在《协议书》中约定平湖根源公司承担违约责任条件已成就，应按约向安徽根源公司承担责任。但安徽根源公司在知晓违约情形后，应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，安徽根源公司在平湖根源公司不能投产后，应在合理期间采取措施减少损失，而不能放任损失的不断扩大，结合本案履行中实际情况，酌定合理期间为60天。故平湖根源公司应赔偿安徽根源公司经济损失900万元（15万元／天x60天）。合理期间后的损失，系安徽根源公司放任导致的扩大损失，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十九条第一款之规定，判决：一、平湖根源公司于判决生效后十日内赔偿安徽根源公司经济损失900万元；二、驳回安徽根源公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154300元，财产保全费5000元，合计诉讼费159300元，由安徽根源公司负担79500元，平湖根源公司负担79800元。
宣判后，安徽根源公司不服，向本院提起上诉称：首先，安徽根源公司在平湖根源公司违约后，积极采取措施避免损失扩大。其次，平湖根源公司违约后，恶意采取各种手段，阻止安徽根源公司采取合理措施防止损失扩大。最后，安徽根源公司与平湖根源公司之间签订的协议书约定的是固定额度损失赔偿，平湖根源公司也未提出调整。综上，原审判决酌定平湖根源公司按60天进行损害赔偿无事实及法律依据，请求二审撤销原判，改判支持安徽根源公司的全部诉讼请求。
针对安徽根源公司的上诉，平湖根源公司答辩称：首先，安徽根源公司提交的2012年10月17日形成的协议书是其单方伪造的，属于非法、无效合同。其次，安徽根源公司没有任何证据证明平湖根源公司不能在2012年12月12日正式开业导致其经济损失。再次，涉案协议书严重侵害了平湖根源公司的利益，应当被认定为无效。复次，从安徽根源公司上诉的事实和理由分析，安徽根源公司诉请的经济损失属于投资损失，应当明确经济损失的诉求范围。最后，安徽根源公司不具备生产外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列的生产设备及生产能力，其利用伪造的合同牟取非法利益，涉嫌合同诈骗，本案应移送公安机关侦查。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
平湖根源公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，安徽根源公司与平湖根源公司于2012年10月17日签订的协议书是伪造的，且非法无效。其次，“年产300万平方米项目设备不能全部到位”与“不能按约定时间在2012年12月12日正式投产”是两个概念，原审混淆两个概念是错误的。再次，平湖根源公司不能按约定正式投产的原因是安徽根源公司失信造成的。最后，安徽根源公司早在2012年12月25日已经确定无法参与平湖根源公司的经营管理，平湖根源公司不可能再与其产生关联交易，安徽根源公司也未因平湖根源公司不具备相应生产能力而遭受任何经济损失，因此原审判决平湖根源公司赔偿安徽根源公司900万元没有事实依据。综上，请求二审撤销原审判决第一判项。
针对平湖根源公司的上诉，安徽根源公司答辩称：首先，双方于2012年10月17日签订的协议书，合法有效。其次，平湖根源公司因生产设备不能依约全部到位，不能按约投产，这都是由于平湖根源公司自身原因造成。最后，原审法院对损失的判决过低，应当支持安徽根源公司的原审诉讼请求。综上，请求二审撤销原判，改判支持安徽根源公司的全部诉讼请求。
在二审中，安徽根源公司向本院提供如下证据：
1.2012年12月17日函件一份。用以证明在平湖根源公司不能于2012年12月12日依约投产后，安徽根源公司立即采取自力救济措施，发函要求兴贸公司按照《补充协议书》约定及时、足额缴纳注册资金和借款，并筹集公司经营资金，保证平湖根源公司正常运转。
2.关于召开平湖根源公司股东会议通知、关于增加股东会议题的通知、平湖根源公司股东会会议记录各1份。用以证明2013年4月16日，平湖根源公司召开股东会，兴贸公司欲将其持有的平湖根源公司股份转让，安徽根源公司知晓后，书面通知并临时增加了相关议题，以防止损失扩大，兴贸公司对新增加的议题视而不见。
3.平湖市独山港区开发建设管理委员会出具的《情况说明》1份。用以证明在平湖根源公司生产经营处于瘫痪的情况下，安徽根源公司积极引进投资者，防止损失扩大。
4.民事起诉状、（2014）嘉平商初字第485号案件受理及缴款通知书各1份。用以证明为了防止平湖根源公司因生产瘫痪而造成损失扩大，安徽根源公司向平湖市人民法院起诉，要求解散平湖根源公司。
5.2013年1月15日《通知》1份。用以证明2012年12月12日，平湖根源公司无法依约投产后，不仅不积极筹资购买设备，反而开除公司员工，恶意拖延投产。
平湖根源公司质证认为：对安徽根源公司提交的证据1、2、4、5的真实性没有异议，对四组证据与本案的关联性有异议。对安徽根源公司提交的证据3，平湖根源公司认为安徽根源公司是否引进投资者，其并不知晓，且与本案无关。
平湖根源公司为证明其主张，向本院提供安庆市迎江区人民法院应诉通知书、民事起诉状、联系函、建设工程造价咨询合同、送达回执各一份，其中建设工程造价咨询合同、送达回执系复印件。平湖根源公司提供上述证据，用以证明案外人安徽中信工程咨询有限责任公司向安庆市迎江区人民法院起诉平湖根源公司的（2014）迎民一初字第255号案件中，所涉合同有平湖根源公司的公章及周松桂的签字，反映周松桂掌握了平湖根源公司的公章。
安徽根源公司质证认为：对平湖根源公司提交的安庆市迎江区人民法院应诉通知书、民事起诉状、联系函的真实性没有异议，但是认为其反映的案件与本案没有关联性。对建设工程造价咨询合同、送达回执的真实性有异议，且认为与本案无关。
本院认证认为：安徽根源公司提交的证据1、2、4、5，平湖根源公司对其真实性并无异议，本院对其真实性予以认定，对于其与本案的关联性，本院将在说理部分予以论述。安徽根源公司提交的证据3为平湖市独山港区开发建设管理委员会出具，其性质属于证人证言，证人并未到庭参加诉讼，对其真实性尚无法认定，对于其反映内容与本案的关联性，本院将在说理部分予以论述。
平湖根源公司提交的证据，均为安庆市迎江区人民法院立案受理的（2014）迎民一初字第255号案件的材料，该案与本案的关联性，平湖根源公司并未提供证据证明，故对该组证据，本院不予认定。
平湖根源公司在二审中，向本院提出申请，请求本院调查安徽根源公司是否具有外墙扣件及内墙装饰线条的生产设备及生产能力，并请求本院调取安徽根源公司2012年度、2013年度上缴税款情况的材料，用于确定安徽根源公司生产能力及营业收入减少的情况。对该申请，本院认为，安徽根源公司主要基于其与平湖根源公司于2012年10月17日订立的协议书来主张本案权利，平湖根源公司申请调查的内容，与该协议书是否有效及安徽根源公司是否能因此追究平湖根源公司相应的违约责任，并无必然联系，故对该申请，本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系合同纠纷，二审主要争议焦点为平湖根源公司与安徽根源公司于2012年10月17日签署的协议书的真实性以及效力问题。安徽根源公司称，该协议书为双方真实意思表示，平湖根源公司未能按期实现协议书约定的生产目标，故应依协议书约定承担违约责任。平湖根源公司则认为，该协议书系安徽根源公司利用掌握平湖根源公司合同章和公章的便利，单方伪造的。就此，本院认为，首先，协议书上有安徽根源公司与平湖根源公司的合同专用章，平湖根源公司并未否认合同专用章的真实性，亦未提供证据证明安徽根源公司盗用平湖根源公司合同专用章的情况存在，因此，对该协议书的形式真实性本院予以认定。其次，依据公司法的立法精神及规定，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，包括对公司经营面临的风险所应承担的责任。安徽根源公司系平湖根源公司的股东，其与平湖根源公司之间订立的协议书，是股东与公司之间订立的合同。协议书第一条约定，平湖根源公司保证2012年12月前，年产300万平方米项目设备必须全部到位，2012年12月12日正式投产，若平湖根源公司无法按时实现上述目标，需向其股东安徽根源公司承担相应的赔偿责任。这一约定，使安徽根源公司在平湖根源公司面临经营不善的情况时，可以从平湖根源公司处获得补偿，该补偿的实质是安徽根源公司所取得的固定收益，该收益脱离了平湖根源公司的经营业绩，使得安徽根源公司作为股东本应对平湖根源公司的经营承担的风险被不合理的降低或免除，损害了平湖根源公司的利益。再者，根据公司法的规定，股东分配利润需满足一定的条件，公司当年的税后利润，在弥补亏损，提取法定公积金，并选择性提取任意公积金后，方可进行利润分配，协议书就平湖根源公司需承担违约责任的约定，使得安徽根源公司作为股东，规避了公司法对于利润分配的限制性规定，而取得固定回报，该行为同时也会损害公司债权人的利益。因此，协议书第一条关于平湖根源公司承担违约责任的约定，属于安徽根源公司滥用股东权利损害公司、公司债权人利益的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百六十七条的规定，该项约定应认定为无效。由于该项约定无效，安徽根源公司要求平湖根源公司承担相应的赔偿责任，无法律依据，其诉讼请求应予驳回。至于兴贸公司所提的请求准许其参加本案诉讼的申请，本院认为，其在原审中并未提出相关申请，且安徽根源公司主要是依据协议书要求平湖根源公司承担责任，兴贸公司虽为平湖根源公司大股东，但是平湖根源公司为责任自担的独立法律主体，因此，对兴贸公司的申请，本院不予准许。
综上，原判认定事实清楚，但对于协议的效力认定错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第604号民事判决；
二、驳回安徽省根源光大节能建材有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费154300元，财产保全费5000元，合计159300元，由安徽省根源光大节能建材有限公司负担；二审案件受理费102800元，由安徽省根源光大节能建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马蕾
代理审判员 王浩
代理审判员 陈蓉
二〇一四年八月七日
书 记 员 吴宵