广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）韶中法行终字第60号
上诉人（原审原告）：谭长春，男，1969年1月19日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，居民。
诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市城市管理行政执法局（以下简称：“韶关市城管局”）。
法定代表人：于永杰，局长。
诉讼代理人：陈晶，“韶关市城管局”法制科科员。
诉讼代理人：邱志军，广东众同信律师事务所律师。
上诉人谭长春因与“韶关市城管局”城市规划行政处罚纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法行初字第21号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
本院查明：2013年8月1日，韶关市工贸资产经营有限公司写了一份《协助查询函》，内容为：“韶关市城乡规划局：位于市十里亭原韶关众力发电设备有限公司（下称众力公司）职工宿舍区系国有划拨土地，土地使用权证号分别是韶府国用字（1990）第4402010XXXX和4402020XXXX号（后附复印件，注：由于历史原因，土地证的登记权属至今仍在广东省韶关发电设备厂名下未作变更）。现根据原众力公司职工举报，位于众力公司职工宿舍区西区8栋前土地上的一幢二层楼房及三排呈U型平方（占地面积约1000平方米，合计建筑面积约600平方米），属非法搭建的建筑物（后附实物照片复印件及韶关市国土资源技术中心提供的权属红线地形图复印件）。为遏止非法侵占国有土地行为，有效地保护国有资产，我公司已采取相关维权行动。为此，特请贵局协助查核上述地址搭建建筑物的规划报建情况，并请予尽快出具相关查核结果为盼。”
2013年8月6日，韶关市城乡规划局向“韶关市城管局”发了韶城规函（2013）574号《韶关市城乡规划局关于查处原韶关市众力发电设备有限公司宿舍区内违法建设行为的函》，内容为：“韶关市城市管理行政执法局：现将韶关市工贸资产经营有限公司反映原韶关众力发电设备有限公司职工宿舍区内违法搭建建筑物的资料转交贵局。请贵局予以查处，并将查处情况及时反馈我局。”
2013年9月2日，“韶关市城管局”勘察现场并制作了《现场勘验、检查笔录》，内容包括：“勘验、检查地点：浈江区十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前。时间：二0一三年九月二日九时三十分至十时三十七分止。案由：谭长春在十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前拥有的建筑物（面积513.55m2），未经规划主管部门办理报建手续。参加勘验、检查人（姓名、身份、单位、执法证号码）……事项及结果：市城乡规划局来文，称韶关市工贸资产经营有限公司（下称工贸公司）反映原众力发电设备有限公司（下称众力公司）宿舍区内违法搭建建筑物，请我局予以查处。接报后，执法人员前往现场进行了调查。经查，工贸公司反映的地点位于众力公司宿舍区西区八栋前，建筑物由一栋两层楼房和三排平房构成，三排平房以'U'字形布局，中间为空地。楼房坐北朝南，框架结构，经测量，建筑面积为133.05m2（11.9m×6m＋11.9m×6m-（2.5m×3.9m））。三排平房为砖瓦结构，其中平房B坐西朝东，建筑面积为124.8m2（20.8m×6m），平房C坐南朝北，建筑面积为75.9m2（12.4m＋15.2m）×5.5÷2，平方D坐东朝西，建筑面积为179.8m2（31m×5.8m），以上建筑物总面积为513.55m2。据工贸公司工作人员介绍，该建筑物的土地为国有划拨土地，土地上的建筑物原为黄开龙所建，2010年黄开龙将建筑物转卖给谭长春，现谭长春为建筑物的拥有者。”此外，“韶关市城管局”还拍摄了四张照片、绘制了一份含长、宽具体数字的《谭长春房屋现场示意图》。
2013年10月12日，“韶关市城管局”作出一份韶城管行执函（2013）54号《关于协助行政执法工作的函》，内容为：“韶关市城乡规划局：原韶关众力发电设备有限公司宿舍区内违法建设行为，我局已介入调查，该涉嫌违建物位于该公司宿舍区西区八栋前，为国有划拨土地，建筑面积约500平方米。该建筑物由黄开龙兴建，于2010年10月私自转让给谭长春。现房屋拥有人谭长春无法提供上述建筑物规划报建手续，为了下一步行政执法工作的顺利开展，现函请贵局协助确认上述建筑物规划报建情况，请于2013年10月18日前函复我局。”
2013年10月16日，韶关市城乡规划局作出韶城规函（2013）767《韶关市城乡规划局关于协助行政执法工作的复函》，内容为：“韶关市城市管理行政执法局：你局送来的《关于协助行政执法工作的函》（韶城管行执函（2013）54号）已收悉。经查，该处建设未在我局办理工程报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条的规定，其违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。请你局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条和《广东省城乡规划条例》第八十条的规定进行查处。”
2013年11月1日，“韶关市城管局”对谭长春进行了询问，制作了《询问笔录》，内容包括：“问：位于十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前建筑物（以下简称该建筑物）是否由你建设？何时建的？答：否，该建筑物是由黄开龙于1994年建设的。问：该建筑物你是何时通过什么方式取得房屋使用权？卖方有没提供相关资料手续？答：于2010年10月5日与黄开龙签订《房屋买卖协议书》。卖方只提供自建手续和使用水电手续，没有其他手续。问：该构筑物是否办理了规划报建手续，以及建筑施工许可证？有无房屋产权证？答：不知道是否办理规划报建手续、建筑施工许可证和房屋产权证。问：该建筑物建筑面积有多少？是什么结构？作何用途？答：大约六百平方米，一间两层楼房和三排平房。两层楼房是框架结构，三排平房是砖瓦。用途：工人住宿使用。问：该建筑物所有土地是否办理国有土地使用证？该地方土地是谁拥有？答：不知道是否办理国有土地使用证，不知道该地方土地是谁拥有的。问：你购买的该处建筑物，未经城市规划主管部门办理报建手续的违法行为，已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，你是否清楚？答：不清楚。问：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，我局将对上述建筑物违法建设的行为作出相应处罚，你有何异议？答：通过法律途径提出上诉。”
2013年11月12日，“韶关市城管局”发出一份韶城管行执函（2013）61号《关于协助行政工作的函》，内容为：“韶关市国土资源局：我局现对十里亭原韶关众力发电设备有限公司内违法建筑进行查处，建筑物位于该公司宿舍区西区八栋前，由一栋两层楼房和三排平房构成，占地面积约1000平方米，现为谭长春所有。谭长春无法提供上述建筑物的土地使用证件，为了行政执法工作的顺利开展，现函请贵局协助确认上述建筑物的土地权属登记情况。”
2013年11月22日，韶关市国土资源局作出韶国土资函（2013）283号《〈关于协助行政工作的函〉的复函》，内容为：“市城市管理行政执法局：《关于协助行政工作的函》［韶城管行执函（2013）61号］已收悉，根据你局提供的相关资料，经查，结果如下：1未见土地使用者为谭长春的土地登记资料。2根据你局提供的土地证复印件，查实证号为韶府国用字（1990）第4402020XXXX的土地使用单位为广东省韶关发电设备厂。四至范围见附图。”
2013年12月24日，“韶关市城管局”制作了韶城管行执预告字（2013）第0010号《行政处罚预先告知书》，内容为：“单位名称（姓名）：谭长春。地址：十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前。经查，你（单位）所实际拥有的位于十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前380.5m2平房和133.05m2二层楼房未经规划主管部门审批许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，拟对你（单位）上述违法（章）行为作如下行政处罚：限七日之内，自行拆除十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前上述所有违法建筑物。你（单位）对此处罚有异议，依法享有申辩、陈述的权利。当事人要求申辩、陈述的，须在接到本告知书之日起三日内以书面形式向我局提出申请，逾期视弃权处理。”
2013年12月26日，谭长春写了一份《行政处罚异议书》，内容为：“异议人：谭长春，男，汉族，1969年1月19日出生，住韶关市曲江区马坝镇东苑一巷东苑新村4栋301房。异议人因对韶关市城市管理行政执法局韶城管行执预告字（2013）第0010号行政处罚预先告知书拟对我所'实际拥有的位于十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前380.5m2平房和133.05m2二层楼房''限七日之内，自行拆除原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前上述所有违法建筑物'的行政处罚有异议，现依法提出异议如下：一、该建筑物建于1994年，该房屋包括发电设备厂职工生活区宿舍都没有办理产权登记和规划主管部门审批等相关手续，但是水电等手续都是发电设备厂办理的，也与破产前的发电设备厂对于房屋土地的使用等没有争议，发电设备厂也予以认可，因此才一直使用至今，属于历史遗留问题。二、该建筑物不是属于异议人谭长春所建，而是从黄开龙那里购买过来的，如果该房屋属于违法建筑物，异议人与黄开龙的协议无效，互相返还财产，房屋应当退还给黄开龙、房屋属于黄开龙所有，异议人无权自行拆除该房屋，行政处罚相对人应当是黄开龙。三、《中华人民共和国城乡规划法》已中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，自2008年1月1日起施行，而房屋建于1994年，根据《中华人民共和国立法法》第八十四条'法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外'和《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款'违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。'的规定，贵局的处罚已经超过法律规定的时效，也不能依据《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚。因此，贵局拟对我所作出的行政处罚与法律规定以及事实不符合，特此申辩，请贵局依法采纳为谢。”
2014年1月7日，“韶关市城管局”作出《对谭长春〈行政处罚异议书〉的回复》，内容为：“谭长春：你于2013年12月26日向我局递交的《行政处罚异议书》已收悉。对你所实际拥有的十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前380.5m2平房和133.05m2二层楼房作出的行政处罚意见，你提出了几点异议，现回复如下：一、上述建筑物属违法建设。韶关市城乡规划局已出具证明，你所实际拥有的上述建筑物未在该局办理工程报报建手续，属违法建筑物。你所称的发电设备厂以及供水供电等部门，不是我市城区规划报建审批部门，而且在你与黄开龙在2010年10月5日签订的房屋买卖协议书第二条已注明'乙方（谭长春）经实际察看，对甲方（黄开龙）出售的房屋做了充分了解，因历史留下的问题，该房产无地产证……'，显然，你对上述建筑物无合法手续的事实清楚。二、上述违法建筑物应依法拆除。你称该建筑物建于1994年，根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》规定，在城市规划区内新建、扩建或改建建筑物、构筑物必须向城市规划行政主管部门提出申请；严重影响城市规划的，限期拆除或没收违法建筑物。显然，上述建筑物未进行报建即已建设，已经违法，该建筑物应依法拆除或没收。2008年1月1日正式施行的《中华人民共和国城乡规划法》同样载明了，在城市规划区内进行建筑物等工程建设的，应当向城市人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，你所实际拥有的上述建筑物，是在国家出台相关法律后违规建设的，并经规划认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，应当依法予以拆除或没收，并处罚款。我局对你所作的行政处罚预先告知，只要求你自行拆除该违法建筑物，并未作出其他的罚款。如在履行完法律程序后，该建筑物仍未自行拆除的，我局将报告人民政府强制拆除。而你与黄开龙的合同买卖纠纷，建议你通过司法途径解决。三、对上述建筑物的处理合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上述建筑物未曾办理规划报建手续，违法状态仍在持续之中，所带来的影响仍然存在，我局对上述建筑物的处理符合《行政处罚法》的规定。综上所述，我局对你所提出的申辩意见不予采纳，将对你作出正式的行政处罚决定，请配合我局的行政执法工作。”
2014年1月7日，“韶关市城管局”作出韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》，内容为：“单位名称（姓名）：谭长春。地址：十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前。经查，你（单位）所实际拥有的位于十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前380.5m2平房和133.05m2二层楼房，未经市规划主管部门审批许可。有关证据：现场照片、书证。违反法律法规、规章、规定的条款（项）：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定给予以下行政处罚：限七日之内，自行拆除十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前上述所有违法建筑物……”。
谭长春对该行政处罚不服，向韶关市人民政府申请复议。2014年5月16日，韶关市人民政府作出韶府行复（2014）12号《行政复议决定书》，维持“韶关市城管局”2014年1月7日作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》。
2014年5月30日，谭长春向原审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销“韶关市城管局”韶城管行执字（2014）第008号《行政处罚决定》。二、由“韶关市城管局”承担本案诉讼费用。
另查明：2013年12月23日，本院作出（2013）韶中法民一终字第331号民事判决，在“本院经审理查明”一节的内容为：“1999年9月20日，本院作出（1999）韶中法经破字第4-1号民事裁定书，宣告广东康立通用电气集团公司（包括广东省韶关康立空调设备厂、广东省韶关发电设备厂、广东康立通用电气集团公司电气控制设备厂、广东三维通用机器有限公司、韶关市万实特机设备制造厂五家企业）破产还债。该集团公司破产后，依照国发（1994）59号文件精神，将广东省韶关发电设备厂职工生活区［包括所占土地使用权，土地证号分别是国府用字（1990）第4402010XXXX、4402020XX**号］及福利性设施不计入破产财产，也未作处置。原广东省韶关发电设备厂生活区的相关房屋、福利性设施以及所占国有划拨土地使用权仍然属于国有资产。广东省韶关发电设备厂破产后，生活区的相关房屋、福利性设施以及所占国有划拨土地交由韶关众力发电设备有限公司代管。2003年12月1日，韶关市人民政府办公室作出韶府办（2003）191号文件《关于韶关众力发电设备有限公司整体转让有关问题的处理意见》，其中第五条规定，韶关众力发电设备有限公司未纳入房改的职工住房，其符合出售条件并且原住户愿意购买的，可按评估价出售给住户，其不符合出售条件或者符合出售条件但原住户不愿意购买的，可出租给原住户。住房的出售所得和住房的出租收入转入市企业转制资金专户。韶关众力发电设备有限公司的生活区和产权仍属国有资产（含土地使用权），暂移交市工业资产经营有限公司管理。2008年4月，工贸公司登记成立。同年5月，韶关市国有资产监督管理委员会下发韶国资（2008）34号文，明确由工贸公司接管上述生活区以及所占国有划拨土地。工贸公司接管期间，发现韶关众力发电设备有限公司的西区宿舍八栋前的土地上建有二层楼房和平房，系由谭长春管理使用。2011年11月18日，工贸公司派员到谭长春处了解该楼房及平房搭建的有关事宜。谭长春向工贸公司提供了其与黄开龙于2010年10月5日签订的《房屋买卖协议书》及黄开龙收款18万元的收据。该房屋买卖协议书约定：甲方（黄开龙）自愿将其名下位于十里亭原众力发电设备有限公司家属西区八栋前面处建的二层楼及院内自建的平房和众力公司西区1-9栋604房转让出售给乙方。（注：所建二层楼及院内自建平房土地为划拨地），（1-9栋604房为厂里分的家属房，有使用权）；甲乙双方协定上述房产的成交价为人民币：壹拾捌万元整；若遇政府或其他行为需拆迁时，有关补偿等一切相关事宜，均由乙方自行处理，甲方不再负责和干预。工贸公司认为谭长春管理使用的二层楼房及平房属于非法搭建，要求谭长春予以拆除并恢复土地原状，未果。”在“原审法院认为”一节的内容为：“工贸公司以谭长春在其管理的土地上非法搭建了二层楼房和平房，请求法院判令谭长春立即拆除该楼房、平房并恢复侵占土地的原状。根据查明的事实，工贸公司诉请拆除的楼房及平房系1994年冬由黄开龙所建，谭长春是通过购买取得该楼房及平房。对于当时黄开龙为何能够自建二层楼房及平房，按现有证据应该是经原单位同意或默认同意，不然是无法建设的。现工贸公司请求拆除的二层楼房及平房是否为非法建筑物，是否应该拆除。如果黄开龙当时已取得建设规划许可，工贸公司的请求显然没有法律依据，应当驳回。如果黄开龙当时未取得建设规划许可，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。即是否为违章建筑应先由政府进行确定并处理，工贸公司的请求应由政府有关部门进行处理。即使按黄开龙自建楼房时的城市规划法第三十九条的规定，在城市规划区内，未取得建设用地规范许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。工贸公司的诉求也应由政府处理。黄开龙经公告送达应诉通知及开庭传票没有到庭参加诉讼，并不影响原审法院依据法庭上查明的事实及现有证据作出判决。综上，工贸公司诉求所依据的事实，未能提供证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2012年11月15日作出（2012）韶浈法民一初字第21号民事判决：驳回韶关市工贸资产经营有限公司的诉讼请求……”在“本院认为”一节的内容为：“本案系恢复原状纠纷，为一般的侵权法律关系。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：工贸公司要求谭长春拆除涉案房屋的请求是否可以获得支持。涉案的房屋在1994年就已经由黄开龙兴建，原土地使用权人广东省韶关发电设备厂以及后来接管该土地的韶关众力发电设备有限公司均未提出异议，且后来还同意涉案房屋使用人安装电表等，可视为原土地使用权人同意或默许黄开龙在涉案土地上建房，建房的建筑材料也是通过合法的途径予以取得。因此，从建筑物本身而言，该建筑具有一定的合法性，黄开龙因此取得该涉案房屋的居住和使用权，后通过转让的方式，将涉案房屋转让给谭长春。由于涉案土地使用权在2008年才转移至工贸公司，即涉案房屋设立在前，工贸公司取得涉案土地使用权在后。如工贸公司要清拆涉案房屋，必须会导涉案房屋灭失，因此，在私法范围内考量涉案房屋的合法性时，应当考虑历史原因。现涉案房屋未被政府确认为违章建筑之前，工贸公司请求对涉案房屋进行拆除，显然不妥。故原审法院认为应当相关行政主管部门进行处理前置，并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。工贸公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”
再查明：2007年9月28日，广东省人民政府发出粤府函（2007）192号《关于韶关市开展城市管理综合行政执法工作的通知》，内容为：“韶关市人民政府、省政府有关部门、直属机构：为进一步深化行政管理体制改革，大力推进我省综合行政执法试点工作，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）、《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》（国办发（2002）56号）和《关于印发〈广东省综合行政执法试点方案〉的通知》（粤府办（2005）9号）精神，省人民政府同意在韶关市开展城市管理综合行政执法工作，现就有关事项通知如下：一、同意整合韶关市市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、建设等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，统一由韶关市城市管理综合执法局承担。二、韶关市城市管理综合执法局的具体职能是……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能……”2010年9月13日，韶关市机构编制委员会办公室出具一份《关于韶关市城市管理行政执法局名称变更的证明》，内容为：“按照全省综合行政执行改革精神，我市于2008年撤销韶关市城市建设监察大队，设立韶关市城市管理综合执法局。2009年市政府机构改革时，按省的批复，将韶关市城市管理综合执法局更名为韶关市城市管理行政执法局。”
在原审法院审理期间，“韶关市城管局”向原审法院提供了1990年9月韶关市规划设计室制作的《韶关市市区总体规划图1991-2000》，该地图显示，涉案房屋以及原韶关市发电设备厂的位置被规划为工业用地。
案经原审法院审理后认为：“韶关市城管局”于2014年1月7月作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案建筑物没有办理建设工程规划许可证，且违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，“韶关市城管局”依照上述法律规定作出《行政处罚决定书》，限谭长春七日之内自行拆除位于韶关市浈江区十里亭镇原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前380.5平方米平房和133.05平方米二层楼房的具体行政行为符合法律规定，依法应予维持。至于谭长春提出的有关问题，经查不能成立：一、谭长春提出涉案房屋是黄开龙所建，其不是行政处罚相对人。但谭长春明知涉案房屋没有报建手续，没有房屋产权证，仍以18万元的价格向黄开龙购买该房屋并管理和使用至今，其为涉案房屋的实际占有人，“韶关市城管局”对谭长春实施处罚合法，故谭长春的该主张不予采纳。二、谭长春提出，“韶关市城管局”对谭长春作出处罚已经超过法定时效，程序违法。但涉案房屋为违法建筑，其违法状态一直持续至今，“韶关市城管局”对谭长春作出处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条有关：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从行为终了之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，谭长春的该主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持“韶关市城管局”2014年1月7日作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》。
上诉人谭长春不服原审法院判决上诉称：一、韶关市中级人民法院的（2013）韶中法民一终字第331号民事判决承认了涉案房屋的合法性。该民事判决原文表述为：“涉案的十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前280.5m2平房和133.05m2二层楼房在1994年就已经由黄开龙兴建，原土地使用权人广东省韶关发电设备厂以及后来接管该土地的韶关众力发电设备有限公司均未提出异议，且后来还同意涉案房屋使用人安装电表等，可视为原土地使用人同意或者默许黄开龙在涉案土地上建房，建房的建筑材料也是通过合法的途径予以取得，因此，从建筑物本身而言，该建筑具有一定的合法性”，该房屋也因此才一直使用至今，属于历史遗留问题。二、涉案的该地块为棚户改造区。从2014年起，我市将争取用约两年时间对市区共约6000户住户的棚户区进行改造，新建安置房总建筑面积约42万平方米，投入资金约11亿元，计划2014年下半年开工建设第一批工程，根据部署，市区棚户区改造拟选址在浈江区十里亭的韶铸集团、众力机械厂地块及黄金村田螺冲地块。涉案的该地块为棚户改造区，以前并不属于城市规划范围内，周围的房子也都没有任何手续，若按照违章建筑处理，则显然不合法。三、主体不适格。该建筑物不属于谭长春所建，而是从黄开龙处购买，该事实在韶关市中级人民法院的（2013）韶中法民一终字第331号民事判决中已经得到确认。如果该房屋属于违法建筑物，则谭长春与黄开龙的协议无效，互相返还财产，房屋应当退还给黄开龙，房屋属于黄开龙所有，谭长春无权自行拆除该房屋，行政处罚相对人应当是黄开龙。四、适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》是2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行，而本案房屋建于1994年，根据《中华人民共和国立法法》第八十四条有关：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”的规定，以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款有关：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律法规另有规定的除外。”的规定，“韶关市城管局”的处罚已经超过了法律规定的时效，不能依据《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，“韶关市城管局”适用法律错误。上诉请求：一、撤销原判。二、撤销“韶关市城管局”韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》。三、由“韶关市城管局”承担本案诉讼费用。
被上诉人“韶关市城管局”答辩则认为：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。二、谭长春的上诉理由不能成立，依法不予支持。（一）韶关市中级人民法院的（2013）韶中法民一终字第331号民事判决认定的“建房的建筑材料也是通过合法的途径予以取得，因此，从建筑物而言，该建筑具有一定的合法性”，是从私法的角度以建筑材料为中心作出的认定，不是从行政法的角度作出的认定，根据该判决书有关“原审法院认为应当（由）相关行政主管部门进行处理前置，并无不妥，本院予以维持”的理由，我局根据事实和法律对谭长春作出责令其限期拆除违法建筑物的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确。（二）谭长春所谓的“如果该房屋属于违法建筑物，则原告与黄开龙的协议无效，互相返还财产，房屋应当退还给黄开龙”是另一个法律关系，而所谓的“协议无效”“房屋应当退还给黄开龙”谭长春在我局作出行政处罚决定前并没有提供由人民法院或者仲裁机构作出的生效法律文书予以证明。相关事实证明，谭长春是本案违法建筑物的实际拥有人和控制人，其延续违法建筑物违法事实状态的行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定的“违反行政管理秩序的行为”。因此，依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，我局对谭长春作出责令其限期拆除违法建筑物的行政处罚决定符合法律规定。（三）本案建筑物虽是1994年所建，但无论根据1990年4月1日起施行的《城市规划法》规定，还是依照2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》规定，本案建筑物属于违法建筑物的法律性质并没有因为法律的修订而改变。由于本案违法建筑物，其违法事实状态至今仍然存在。因此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款有关：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，以及中华人民共和国城乡和住房建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条有关“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施”的规定，我局对谭长春作出责令其限期拆除违法建筑物的行政处罚不存在时效问题。综上，请求二审法院维持原判。
本院认为：“韶关市城管局”于2014年1月7日作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》适用法律错误。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”明确了对于无法采取改正措施消除影响的违法建筑，给予行政处罚的种类是“限期拆除”而没有“限期自行拆除”的罚项。本案“韶关市城管局”作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》，所作出的“决定”为：“给予以下行政处罚：限七日之内，自行拆除十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前上述所有违法建筑物。”该处罚决定仅有一个罚项，没有强制拆除的罚项，且属于自设的一个罚项，与法律规定的“限期拆除”罚项不符，导致行政处罚生效后无法强制执行，此其一；其二，限期自行拆除，属于《中华人民共和国行政强制法》规定行政机关强制执行程序中的概念。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条有关：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定及第三十五条有关：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……”规定，第三十七条有关：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”的规定，第四十四条有关：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，行政机关实施强制执行时，应当催告当事人自行履行行政处罚决定义务，期限自行拆除。涉及对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，行政机关在行政处罚后至行政强制拆除前，应当公告限期当事人自行拆除违法建筑物。
至于谭长春上诉提出的涉案的该地块以前并不属于城市规划范围内周围的房子也都没有任何手续等，经查，不能成立。一、如“本院查明”一节所述，韶关市城乡规划局的韶城规函（2013）767号《韶关市城乡规划局关于协助行政执法工作的复函》明确了涉案房屋未在该局办理工程报建手续，“韶关市城管局”提供的1990年9月韶关市规划设计室制作的《韶关市市区总体规划图1991-2000》，该地图显示，涉案房屋以及原韶关市发电设备厂的位置被规划为工业用地，即在城乡规划区范围之内。二、本院的（2013）韶中法民一终字第331号民事判决并未确认房屋的合法性，仅认为：“涉案的十里亭原众力发电设备有限公司宿舍区西区八栋前280.5m2平房和133.05m2二层楼房在1994年就已经由黄开龙兴建，原土地使用权人广东省韶关发电设备厂以及后来接管该土地的韶关众力发电设备有限公司均未提出异议，且后来还同意涉案房屋使用人安装电表等，可视为原土地使用人同意或者默许黄开龙在涉案土地上建房，建房的建筑材料也是通过合法的途径予以取得，因此，从建筑物本身而言，该建筑具有一定的合法性”即建筑材料具有合法。该民事判决有关：“由于涉案土地使用权在2008年才转移至工贸公司，即涉案房屋设立在前，工贸公司取得涉案土地使用权在后，如工贸公司要清拆涉案房屋，必须会导涉案房屋灭失，因此，在私法范围内考量涉案房屋的合法性时，应当考虑历史原因。现涉案房屋未被政府确认为违章建筑之前，工贸公司请求对涉案房屋进行拆除，显然不妥。故原审法院认为应当相关行政主管部门进行处理前置，并无不妥，本院予以维持。”的论述，没有认定涉案房屋的合法性，反而明确了由政府确认违章建筑的程序。而且，土地使用权人默认他人建房，并不能否定行政机关代表国家对违法建筑进行处理。三、相关证据材料证明，谭长春是涉案房屋的实际占有人。虽然，该建筑物不属于谭长春所建，而是从黄开龙处购买，但在谭长春与黄开龙的协议未被法定机关确认为无效之前，如果行政机关作出“限期拆除”涉案违法建筑物的行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。四、涉案房屋建于1994年，根据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条有关：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”的规定，可以确认涉案房屋建设时已属违法建筑物。不仅如此，该建筑被谭长春等人使用至今，违法行为亦连续至今。可见，“韶关市城管局”引用《中华人民共和国城乡规划法》对谭长春进行处罚符合《中华人民共和国立法法》的规定。由于涉案房屋的违法状态继续至今，仍未终了；故“韶关市城管局”作出行政处罚，没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条有关：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定。
综上所述，“韶关市城管局”作出的具体行政行为，适用法律、法规错误，应当撤销重作；原判适用法律也存在错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目，第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院2014年7月17日作出的（2014）韶武法行初字第21号行政判决。
二、撤销“韶关市城管局”2014年1月7日作出的韶城管行执决字（2014）第008号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
三、限“韶关市城管局”于本判决生效之日六十日内重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元由“韶关市城管局”负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一四年十月二十日
书记员 李羿盟