辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第240号
上诉人（原审被告）：郑建峰，男。
委托代理人：林静，辽宁正良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连诚锐建筑工程有限公司。住所地普兰店市莲山镇水门村。
法定代表人：王毅，系该公司总经理。
委托代理人：朱瑞，辽宁瑾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈满仓，男。
委托代理人：高勇东，辽宁正然律师事务所律师。
委托代理人：王新玉，辽宁正然律师事务所律师。
原审被告：深圳中海建筑有限公司。住所地深圳市南山区科技园北区朗山二号路中建国际大厦*层。
负责人：田树臣，系该公司董事长。
委托代理人：狄锐，男，系该公司职员。
上诉人郑建峰、上诉人大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称陈锐公司）因与被上诉人陈满仓、原审被告深圳中海建筑有限公司（以下简称中海公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑建峰的委托代理人林静，上诉人诚锐公司的委托代理人朱瑞，被上诉人陈满仓及其委托代理人高勇东、王新玉，原审被告的委托代理人狄锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年8月1日，中海公司作为大连天地软件园黄泥川路北项目D14地块的总承包商，将该地块SO5塔楼地上、地下土建劳务工程分包给诚锐公司，并签订了《D14地块S05地下部分土建劳务分包工程施工合同》及《D14地块S05地上部分土建劳务分包工程施工合同》各一份，郑建峰作为诚锐公司的授权代表签署了该二份合同，并加盖诚锐公司印章。根据郑建峰与诚锐公司签订的《工程项目承包合同书》，郑建峰系诚锐公司的项目经理，承包项目为D14地块S04土建劳务分包工程及S05地下部分土建劳务分包工程；郑建峰在财务上独立核算、自负盈亏，须向诚锐公司独立缴纳税管费。2010年7月31日，陈满仓与郑建峰签订了《协议书》，将D14地块SO5塔楼地下一、二层，地上五层及局部六层的脚手架搭设与拆除工作交与陈满仓完成，并加盖了大连诚锐建筑工程有限公司大连天地软件园工程项目部的印章。虽然《协议书》载明的合同双方为诚锐公司及脚手架班组，但本协议的实际相对人为陈满仓及郑建峰。根据《协议书》，地下室一、二层的脚手架为一次性包干共计30万元整，按中海公司与诚锐公司合同拨款时间执行，责任方式为包工包料，但并未约定地上五层及局部六层的脚手架搭设与拆除的价款。另根据《协议书》第二条，分项工程完成期限自2010年8月20日至2010年11月2日，超过期限由甲方即诚锐公司负责陈满仓的材料租赁费用。完成上述工程后，陈满仓又完成了地上一至六层的脚手架搭设与拆除、搭设拆除四个室内高低跨承重架、地下一、二层及地上一至六层模板安装与拆除、风险支撑防护的工作。根据《项目承包确认书》（陈满仓提供的证据2），地上一至六层的脚手架搭设与拆除系郑建峰以105万元一次性包干给陈满仓，并有郑建峰现场的项目经理顾学建（身份证号××）的签字确认，具体施工日期为2011年3月1日至2011年11月5日。2010年10月20日，郑建峰项目经理戚克超签字确认SO5地下基坑C区西面、南面风险支撑防护的价款为5万元。2011年11月20日，郑建峰项目经理顾学建签字确认搭设拆除四个高低跨承重架的价款为19.698万元。2011年7月28、29日，陈满仓在工地抢险产生人工费合计0.72万元，均有项目经理顾学建的签字确认，郑建峰在庭审中亦予以认可。2011年1月10日，郑建峰项目经理戚克超签字确认了地下一、二层模板工程量为四万五千平方米，每平方米35元（陈满仓提供的证据7），总价款为157.5万元。根据《项目承包确认书》（陈满仓提供的证据8，有郑建峰项目经理顾学建签字确认），地上一层至六层的模板安装与拆除的工程量为十万贰仟平方米，每平方米人工费42元，总价款为428.4万元。上述各项工作价款合计762.6443万元，郑建峰已给付436.0601万元，尚欠陈满仓326.5842万元。陈满仓于2011年11月6日完成上述全部工作并撤出工地。因郑建峰对于陈满仓主张的工程量及单价不予认可，陈满仓向法院申请司法鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连正融工程造价咨询有限公司对大连天地软件园黄泥川路北项目SO5楼技术措施费工程价格进行了司法鉴定，并作出大连正融鉴字（2013）年0101号《司法鉴定报告》，鉴定结论：1.SO5楼一至六层外墙脚手架、室内高低跨承重架工程量及工程造价105万元＋19.698万元=124.698万元；2.地下室模板工程量47936㎡，单价35元／㎡，鉴定价格167.776万元；3.地上一至六层模板工程量102000㎡，单价42元／㎡，鉴定价格428.4万元；4.鉴定总价720.874万元。其中鉴定结论第三项高于陈满仓的诉讼请求，陈满仓仍按照其诉讼请求的157.5万元主张地下室模板价款。根据诚锐公司与中海公司之间的分包合同，SO5地下土建分包工程应于2010年12月20日竣工，地上土建分包工程应于2011年6月7日竣工。截至庭审终结，案涉工程尚未竣工验收，亦未交付使用。截止2013年10月20日，中海公司尚欠诚锐公司工程款共计283.4511万元（已扣除水电费及保证金）。另查，戚克超与顾学建均系郑建峰的项目经理。
原审法院认为，脚手架的搭设与拆除、模板的安装与拆除等陈满仓所完成的工作项目，均不涉及工程主体结构（钢筋、水泥等），仅是在建楼盘周边辅助性的工作，故陈满仓与郑建峰签订的《协议书》不是建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条第一款之规定，陈满仓按照郑建峰的要求完成工作并交付工作成果，双方之间签订的《协议书》为承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。《协议书》系陈满仓与郑建峰真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。诚锐公司认为《协议书》无效的答辩意见没有事实及法律依据，不予采纳。关于诚锐公司是否应当承担连带责任的问题，根据郑建峰与诚锐公司签订的《工程项目承包合同书》，郑建峰为S05地下部分土建劳务分包工程的项目经理，可见诚锐公司对郑建峰以其名义对外签订合同的行为是知晓的（诚锐公司与中海公司的两份合同均是郑建峰签字），该行为也是在诚锐公司授权之下进行的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，故诚锐公司以其对陈满仓与郑建峰签订的《协议书》不知情为由主张不应承担连带责任的答辩意见不能成立。《工程项目承包合同书》中约定了郑建峰系独立核算、自负盈亏，并且须向诚锐公司独立缴纳税管费，可见双方内部之间实际上是挂靠关系（郑建峰对此予以认可），对外则产生代理的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为属违法行为，另根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，代理事项或代理行为违法的，由代理人和被代理人负连带责任，故诚锐公司与郑建峰应当承担连带责任，陈满仓要求诚锐公司承担连带责任的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。由于陈满仓诉讼请求所主张的款项属于案涉工程欠付工程款的一部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，陈满仓要求中海公司在欠付诚锐公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，有事实及法律依据且被告中海公司认可，予以支持。关于被告郑建峰欠付款的数额，原审法院认为，陈满仓向法庭提供的证据1、2、3-8与《司法鉴定报告》相互佐证，可以形成完整的证据链条，予以采信。即案涉工程总价格为：30万元（陈满仓证据1且郑建峰认可）＋105万元（陈满仓证据2及《司法鉴定报告》）＋5万元（陈满仓证据4）＋19.698万元（陈满仓证据5及《司法鉴定报告》）＋0.72万元（陈满仓证据6且被告郑建峰认可）＋157.5万元（陈满仓证据7及《司法鉴定报告》）＋428.4万元（陈满仓证据8及《司法鉴定报告》）=746.318万元。郑建峰认可证据2、4、5、7、8中涉及的工作项目系由陈满仓完成，但对价款不予认可。原审法院认为，顾学建、戚克超系郑建峰授权的项目经理，其二人签署的《项目承包确认书》等对郑建峰具有法律约束力，且郑建峰所认可的陈满仓证据6涉及的人工费也是顾学建签字确认的，足以证明顾学建是代表报告郑建峰履行职务行为，故对郑建峰的该项质证意见不予采纳。另外，郑建峰称双方未确定价款陈满仓就先完成了工程项目的说法不符合行业惯例，其也没有证据证明该主张，对该项质证意见本院亦不予采纳。原审法院认为，《司法鉴定报告》程序合法，依据充分，说理详细，郑建峰、诚锐公司关于《司法鉴定报告》的质证意见不予采纳。理由为：第一，当事人是否到场参加摇号不影响确定鉴定机构过程的公开、公正、合法。鉴定机构是通过摇号机随机选定，全程录像，整个过程系公开进行，任何单位和个人都不能左右摇号结果，因此郑建峰和诚锐公司未到场参加摇号并不属于鉴定程序违法，更不会影响鉴定结论的公正性。且鉴定时郑建峰到场并且签字了，并没有侵犯其知情权，说明鉴定程序合法有效。第二，郑建峰和诚锐公司未提供相反证据反驳该鉴定结论。鉴定所需材料系陈满仓单方提供的原因为郑建峰拒绝提供图纸等相关材料（鉴定报告中有记载），郑建峰和诚锐公司以此作为否定鉴定结论的理由不能成立。第三，鉴定机构综合分析了《协议书》、《项目承包确认书》、《补充协议》及《现场签证单》中约定的价格，并与《建设工程工程量清单计价规范》及市场价格进行比较，从而认定约定的价格各规格法有效，该认定系依法独立作出，合法有效。综上，陈满仓完成的各项工作的总价款为746.318万元。关于延期租金是否应当给付的问题，根据《协议书》第二条第一项，超过2010年11月2日则由诚锐公司负责陈满仓的租赁费用，因本协议的实际相对人为郑建峰，在郑建峰没有证据证明其没有违约的情况下，应当承担举证不能的法律后果。郑建峰称陈满仓逾期日期计算错误，因案涉工程逾期5个月，陈满仓仅要求2个月的租金损失，是否计算错误对于租金的计算并不发生影响，对于郑建峰的该项答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，郑建峰应向陈满仓支付两个月的租金损失16.3263万元。关于郑建峰已付款的数额问题，郑建峰主张其已支付陈满仓571.0709万元，但其向法庭提供的证据系其单方形成，既没有陈满仓的签字确认，也没有银行相应的转账记录，故对于郑建峰提供的该份证据不予采信，仅对陈满仓认可的436.0601万元予以采信。综上，郑建峰尚欠陈满仓326.5842万元【746.318万元（总价款）＋16.3263万元（租金损失）-436.0601万元（郑建峰已支付款项）】。偿还该款的责任主体系郑建峰，诚锐公司与郑建峰承担连带责任，中海公司在欠付诚锐公司工程款范围内直接向陈满仓进行偿还。关于郑建峰是否应当支付利息的问题，郑建峰认为陈满仓所完成的工程尚未验收、决算，无法计算应付款项，更不能确定应付款时间，因此郑建峰不存在违约行为，不应支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条及《协议书》第八条，郑建峰负有验收工作成果的义务。现郑建峰迟迟未履行该项义务，已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。另根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，当事人对支付报酬的期限没有约定的，应当在交付工作成果时支付。本案陈满仓完成工作、撤出工地的时间系2011年11月6日，由于郑建峰怠于履行验收义务，其应当于2011年11月6日向陈满仓支付报酬。郑建峰没有按时向陈满仓支付报酬，使陈满仓产生了相应的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，郑建峰应当自2011年11月6日始至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向陈满仓支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告郑建峰于本判决生效后十日内支付原告陈满仓人民币326.5842万元，并自2011年11月6日始至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告陈满仓支付利息，被告大连诚锐建筑工程有限公司与被告郑建峰承担连带责任；二、被告深圳中海公司在欠付被告大连诚锐建筑工程有限公司工程款283.4511万元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32927元，其他诉讼费100元，保全费8020元，鉴定费215300元，合计256347元，由被告郑建峰负担（此款原告已预交，被告在执行时一并给付原告）。
一审宣判后，上诉人郑建峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院发回重审或依法将原判第一项中欠款金额更改为199万元，利息自起诉之日起算。其上诉理由主要有三点：第一，一审司法鉴定程序违法；第二，一审将合同性质认定错误，导致法律适用错误；第三，一审对案涉工程量认定有误，利息计算的起始日有误。
上诉人诚锐公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人陈满仓对上诉人诚锐公司的诉讼请求。其上诉理由主要有三点：第一，郑建峰与陈满仓的合同关系与上诉人诚锐公司无关，一审判上诉人诚锐公司对欠款承担连带责任无法律依据；第二，一审司法鉴定程序违法；第三，一审认定案由有误。
被上诉人陈满仓答辩称不同意二上诉人的上诉请求及理由，请求维持原审判决。
原审被告深圳中海建筑有限公司答辩称同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于合同性质与法律适用一节。首先，因合同内容与合同目的系判断合同性质的关键。建设工程施工合同主要涉及建筑物本身的施工，合同标的巨大，而建设工程中的承揽合同则标的一般较小，工作内容依附于建筑物而非本身或为完成建筑施工而提供服务。本案中，郑建峰与陈满仓的数份协议内容全部是脚手架与模板的搭拆工作，系为建筑物主结构工程提供的辅助服务，因此原审法院将郑建峰与陈满仓的协议定性为承揽合同并无不妥。其次，郑建峰与陈满仓的协议纠纷应主要适用承揽合同的相关规定，但因案涉协议又是建设工程中的承揽合同，与建设工程存在关联关系，因此在合同法关于承揽合同一章中无明确规定的情况下，也可以参照建设工程相关法律法规作出裁判。故对于上诉人郑建峰关于合同性质以及法律适用的抗辩，本院不予支持。
关于诚锐公司是否承担责任一节。本院认为，案涉多项承揽协议均系郑建峰与陈满仓双方达成，诚锐公司自始未加盖过公章，亦未曾向陈满仓直接结算付款。根据合同相对性原则，诚锐公司不应对郑建峰拖欠陈满仓款项负有给付责任。另外，郑建峰与陈满仓的数份承揽协议均系双方真实意思表示，内容合法，且已履行，数份承揽协议均有效，原审法院认定郑建峰系违法代理诚锐公司与陈满仓订立协议从而判令诚锐公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。
关于案涉欠款利息起算日问题。本院认为，案涉数份承揽协议未就款项给付时间作明确约定，亦未约定利息的计算方式，则陈满仓起诉主张欠款时郑建峰即应当给付，其不予给付的不作为已构成对案涉欠款的不法占有，理应按不当得利自陈满仓起诉日开始计息。故原审法院将案涉欠款自2011年11月6日（陈满仓完工并撤出工地的时间）起算利息不妥，本院予以纠正为自2012年5月7日（陈满仓起诉之日）始至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算案涉欠款利息。
关于司法鉴定程序是否违法一节。本院认同原审法院关于摇号选取鉴定机构的过程公开、合法，不影响鉴定结论公正性的观点。郑建峰已在鉴定笔录上签字，其知情权并未被侵犯；诚锐公司对鉴定报告在原审时未提出任何异议。故二上诉人关于鉴定程序违法的上诉理由，本院均不予支持。
综上，上诉人郑建峰与上诉人诚锐公司的上诉请求，部分有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1135号民事判决第二项；
变更大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1135号民事判决第一项为，上诉人郑建峰于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈满仓支付人民币326.5842万元及利息（利息自2012年5月7日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
驳回被上诉人陈满仓其他诉讼请求；
驳回上诉人郑建峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二白五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32927元，其他诉讼费100元，保全费8020元，鉴定费215300元，二审案件受理费65854元，合计322201元，由上诉人郑建峰负担282927元（其中被上诉人陈满仓已预交的部分款项250000元，由上诉人郑建峰于本判决前述确定的履行期间一并向被上诉人陈满仓给付），由被上诉人陈满仓负担39247元（其中上诉人大连诚锐建筑工程有限公司已预交的二审案件受理费32927元，由被上诉人陈满仓于本判决生效之日起十日内向其支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 任延光
审 判 员 吕风波
代理审判员 崔耀天
二〇一四年五月三十日
书 记 员 黄月妍