辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00225号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建泉州市建丰机械有限公司。
法定代表人：庄永固，该公司总经理。
委托代理人：张富，男，1942年10月15日出生，汉族，辽宁省合同法研究会主任。
委托代理人：孙树文，男，1946年4月24日出生，汉族，辽宁省合同法研究会工作人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：凤城市建达建筑建材有限公司。
法定代表人：袁凤春，该公司总经理。
委托代理人：高光，凤城市草河经济管理区法律服务所法律工作者。
上诉人福建泉州市建丰机械有限公司与被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司买卖合同纠纷一案，凤城市人民法院于2014年4月10日作出（2012）凤民初字第02040号民事判决。上诉人福建泉州市建丰机械有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人福建泉州市建丰机械有限公司的委托代理人张富、孙树文，被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司的委托代理人高光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告、反诉被告）福建泉州市建丰机械有限公司在一审诉称：2011年6月3日，原、被告签订产品销售合同，原告将自家生产的QT6至15型自动水泥砌块成型机一台卖与被告，合同约定价款22万元，付款方式为货到需方所在地（凤城市）需方应支付30%货款，安装调试出第一板砖支付50%，生产运转2个月再支付10%，余款10%一年支付。如违约供方有权向需方追加总款额的日5%违约金。合同签订后，原告于2011年7月25日将机器发至被告所在地，被告当时给付合同约定30%货款，即66000元。同年9月，原告技术人员安装调试生产后被告本应支付给原告110000元，但被告只付给原告34000元。直至2012年3月底，原告派人前往讨账，被告于4月29日再次支付30000元，该机器经安装调试后生产至今，被告应按合同约定支付货款90%即198000元，但被告至今只给付130000元，尚欠68000元。鉴于被告的违约行为，原告对被告应支付的最后一笔款项22000元一并主张，要求被告给付货款90000元，并按货款的日万分之五承担违约金26400元。被告拖欠至今，经原告索要无果，故诉至法院请求被告给付货款90000元，违约金26400元。原告在诉讼中变更诉讼请求为违约金22524元（第一笔从2011年9月到2012年4月，本金76000元违约210天，违约金7980元；第二笔从2012年4月到2013年4月，本金46000元违约360天，违约金6624元；第三笔2011年12月到2013年3月，本金22000元违约450天，违约金3960元；第四笔2011年12月到2013年3月，本金22000元违约450天，违约金3960元）。上述款项合计112524元。
被上诉人（原审被告、反诉原告）凤城市建达建筑建材有限公司在一审辩称并反诉称：被告不给付货款，是因为原告销售的机械存在质量瑕疵，没有达到合同约定正常生产15秒至20秒出一板合格的砖，被告不能支付全部货款。原告于2012年年初将制砖机私自锁定，被告始终没有用该机器正常生产产品，违约方是原告而不是被告。在购买这台制砖机时，被告有两台制砖机生产空心砖，原告销售员蔡清照找到我厂，介绍其产品好，所以和原告达成产品销售合同。但签订合同后，原告并没有履行合同内容。原告诉称2001年7月25日将机器发到被告所在地，同年9月派技术人员组装机器。2012年4月，原告公司才派专业技术人员安装调试，录像那天才能生产，但也没有达到合同约定的标准，出砖质量部分不合格。被告的小型制砖机在签订合同后已经卖掉，所以2011年被告损失非常严重，再加上2012年原告将制砖机锁死，鉴定单位去现场鉴定都无法提供正常的生产状态，故被告提出反诉，要求原告继续履行合同，将QT6至15型自动水泥砌块成型机修好并达到合同约定的标准，原告赔偿没有按合同约定组成设备生产和私自锁机造成的损失302600元（从2011年6月28日至10月末、2012年6月至10月，请求7个月的损失，按产品说明书日产量11520块砖计算，每块砖0.25元）。
上诉人（原审原告、反诉被告）福建泉州市建丰机械有限公司在一审针对该反诉辩称：一、被告反诉事实没有充分的依据。二、原合同的签订人是申强，反诉人应是申成国，身份不相符。三、原告起诉是购销合同，被告没有履行合同，合同约定的很清楚，货到付30%，进行调试安装付50%，正常运转生产顺利2个月后支付10%，剩余一年后支付10%。如有一方违反约定，一天罚5%违约金。因此，被告没按合同履行，应负违约责任。被告在2011年9月后就正常生产，2012年4月15日录像光碟显示机器运行正常。并且机器能修理好，把电控系统拿回原告处电脑重新输入程序。
一审法院经审理查明：2011年6月3日，原告泉州建丰公司（供方）与被告凤城建达公司（需方）签订产品销售合同，约定：需方购买供方的产品全自动砌块成型机一台（Q76－15型），价格22万元，发货时间25天。供方免费保修一年，但人为破坏、操作不当、自然灾害及正常损耗不在保修范围内。该设备应保证正常生产15秒至20秒出一板砖。交提货地点为凤城建达公司。结算方式和期限为货到需方所在地凤城市先付30%货款后卸车，安装调试出第一板砖在（再）付50%货款，正常运转顺利生产2个月在（再）支付10%货款，余款10%一年支付，以上条款支付款项应遵守，如未按规定，供方有权向需方追加以天计算总额5%的违约金。供方包安装调试并现场培训操作人员。原告代表蔡清照、被告代表申强在合同上签字。合同签订后，原告于2011年7月25日前将机器发至被告所在地，被告按合同约定支付66000元。同年9月，原告技术人员安装机器后被告支付原告34000元。2012年4月，原告公司蔡清照到被告处调试机器，并于4月24日录制当时机器运行的状况（原告提供该录像光碟，机器当时运行的状况为26秒出一板砖）。2012年4月29日，被告支付原告30000元，原告方代表蔡清照为被告出具收条一张，内容为兹收到凤城建达空心砖厂机器设备钱总共130000元，以前收条全部作废。2012年6月初，被告正在使用的砌块成型机自动锁死无法启动和正常使用。原告向被告提供的产品说明书没有机器可以自动锁机的说明和机器有锁机程序的特别标注记载，也没有机器出现锁机故障后如何解锁的说明，合同中也没有明确标注该机器出现这种特殊情况的说明。2012年6月13日，原告向被告邮寄信函一份，内容为：“关于贵单位砖机保养密码到期之事，经我司业务蔡清照汇报，公司批准提供密码给贵单位，但经多次拨打你电话，均无法联系到你，为了尽快查找密码，请将机械触摸屏上显示的日期，编号告知我司以便查找密码”。投递接收人为栾丽艳代收，栾丽艳非被告公司员工。2012年6月17日，原告又向被告邮寄信函，内容为：“我司于6月13日发函致贵单位，望能及时将机器角摸屏上日期转告我司，以便尽快查找并告知贵司解密。至今尚未接到贵单位任何回复，现我司再次告知请速给予配合，否则由此造成的一切损失将由贵单位自行承担。”投递收件人为栾立艳，非被告公司员工。本案在审理过程中，被告凤城建达公司申请对涉案机器进行鉴定，鉴定该机械是否正常生产15秒至20秒出一板砖，以确定该机械产品质量能否达标。一审法院于2012年10月26日通知原、被告双方当事人和鉴定机构人员到被告处，原告委派公司技术员吴天宝到现场参加鉴定。原告公司技术员在现场未能打开启动机器，并答复公司6月份因为机器有锁定程序，通过卫星定位锁定机器，还差通讯连接，操作台才能使用，还需要万能表测试线路。经找到万能表，技术员答复机器打开了，还差一个保险管和一条电脑线，需要更换。经询问这两个零件安装上后机器能否调试好，技术员答复有可能出现电脑程序丢失，电脑程序重新安装机器才能正常使用，辽宁和丹东地区没有固定技术员和业务员，机器出现故障后业户给公司打电话，公司再派人。原告在庭审中否认上述陈述，提出公司没有锁机器，是被告把电脑程序搞乱导致机器锁死，机器不存在卫星定位设备。被告提出机器是自己锁死，解不了，无法使用。2012年11月，由于本地区进入冬季阶段，机器进行鉴定影响鉴定效果，故一审法院通知原告于2013年4月10日前将鉴定标的物打开以便进行鉴定，并通知原、被告和鉴定机构人员于4月17日到鉴定现场（被告处）进行鉴定。原告接到一审法院通知后未到鉴定现场或派技术员到现场打开启动机器。由于鉴定标的物不能启动无法正常运行，鉴定人员答复无法鉴定。被告认为机器无法正常使用，提出反诉。2013年8月6日，被告申请对自动水泥砌块成型机在2011年6月28日至10月末、2012年6月至10月末期间的损失进行评估鉴定（分别按合同约定15秒至20秒、机器产品说明书、原告于2012年4月录像中机器生产运行状况）。丹东新时代资产评估事务所作出丹新评报字（2013）第24号评资产估报告，鉴定结论为按照合同约定15秒至20秒（取15秒），评估值为65.87万元；按机器产品说明书，周期20秒，评估值为43.17元；按原告于2012年4月录像中机器生产运行周期26秒，评估值为19.21万元。其中按周期20秒，平均每月利润为53968元。
一审法院确认的上述事实使用的证据有：产品销售合同、建丰砖机使用说明书、询问笔录、评估报告、函及当事人陈述。
一审法院认为：原告泉州建丰公司与被告凤城建达公司于2011年6月3日签订的产品销售合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予确认，双方应按合同约定履行相应的法律义务。关于被告反诉要求继续履行合同，将机器维修好达到合同约定标准的请求，因该机器运行使用时，原告自行录像显示机器是每26秒出一板砖，且目前尚在锁机无法启动状态，故该设备未能达到合同约定的标准，因此，对被告反诉要求继续履行合同及维修机器的请求，予以支持。关于原告请求被告支付货款9万元的问题，经审查，双方签订的产品销售合同中约定，在货到卸车和安装调试出第一板砖后，被告应先后支付30%和50%货款。至此期间，被告应支付货款总额的80%，即176000元，但被告已支付130000元，尚欠46000元，被告应予支付。剩余货款44000元，原告亦应依据合同约定，在保证机器正常运行达成合同标准的前提下，要求被告给付。综上，因原告交付给被告的机器不符合合同约定，被告在按货款给付进度支付款项46000元后，有权要求原告对机器进行维修。维修后的机器，经原、被告双方验收符合合同标准后，被告应一次性支付剩余货款44000元。原告拒绝维修的，被告有权不予支付剩余款项。关于原告提出合同的签订人是申强，反诉人是申成国，身份不相符的主张，经审查，签订产品销售合同的需方是凤城建达公司，而非自然人，申强是作为需方的代表在合同上签字，合同的相对方应为被告凤城建达公司，故该主张不成立。关于原、被告均提出对方先违约的问题，经审查，原告与被告签订产品销售合同，约定25日内将货送到被告处，但原告没有按合同约定在25日内即2011年6月28日前将机器运到被告处，而是在7月25日才将机器运到，同年9月才安装机器，故原告存在先行违约行为。被告使用机器后该机器未达到合同约定的标准即每15秒至20秒出一板砖，被告未按约定付款有合理理由。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求。经审查，涉案标的物全自动砌块成型机在2012年6月初即被锁死，原告虽然否认该机器没有卫星定位设备，但公司技术员在鉴定现场时陈述该机器有锁定程序，且原告提供给被告的产品说明书和合同中均没有说明机器有锁定程序或者解锁的相关记载和说明。原告技术员到鉴定现场也无法将机器启动正常使用，同时，原告自行录制的录像显示机器是每26秒出一板砖，故本案的标的物质量未达到合同约定的标准，原告属于先行违约，对原告要求支付违约金的诉讼请求不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿损失302600元的诉讼请求，2012年6月初，涉案标的物即锁机导致被告无法正常使用，原告仅以邮寄信函的方式让被告自行维修，双方合同明确约定机器保修期为一年，导致机器不能使用的责任在原告，故对被告的损失原告应承担赔偿责任。从2012年6月锁机时起至2012年10月鉴定时间第一次到鉴定现场，确定机器无法启动时止，该期间为被告合理损失期间，原告对被告因机器无法启动所造成的损失有明显过错，原告应赔偿被告5个月合理损失，每月利润为53968元，应为269840元。
一审法院判决：一、原告福建泉州市建丰机械有限公司与被告凤城市建达建筑建材有限公司于2011年6月3日签订的产品销售合同继续履行；二、被告凤城市建达建筑建材有限公司给付原告福建泉州市建丰机械有限公司货款46000，于本判决生效后30日内给付；三、原告福建泉州市建丰机械有限公司于本判决生效后30日内维修自动成砖机，保证机器达到产品销售合同约定的标准（每15－20秒出一板砖）；四、维修后机器经双方验收达到合同标准后，被告凤城市建达建筑建材有限公司一次性支付原告福建泉州市建丰机械有限公司剩余货款44000元；五、原告福建泉州市建丰机械有限公司拒绝维修或维修后机器经验收仍达不到合同标准的，被告凤城市建达建筑建材有限公司可以不予支付剩余货款44000元；六、被告福建泉州市建丰机械有限公司赔偿原告凤城市建达建筑建材有限公司损失269840元，于本判决生效后30日内给付；七、驳回原告福建泉州市建丰机械有限公司的其他诉讼请求；八、驳回原告凤城市建达建筑建材有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2600元，反诉案件受理费2970元，鉴定费用5500元，合计11070元。由福建泉州市建丰机械有限公司承担8670元，凤城市建达建筑建材有限公司承担2400元。
一审法院宣判后，上诉人福建泉州市建丰机械有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人设备款9万元及违约金26400元。其理由是：一、被上诉人应给付上诉人90%的货款，即198000元，被上诉人现给付上诉人130000元的货款，还应给付68000元货款。鉴于被上诉人违约行为，现要求被上诉人支付全部剩余货款90000元及违约金26400元。二、上诉人不存在延迟履行的违约行为，不应从合同签订日2011年6月3日计算发货期25天。三、上诉人不应赔偿被上诉人269840元的损失。涉案设备自动锁机的情况下，被上诉人未按照合同约定通知上诉人予以技术处理。被上诉人没有告知上诉人锁机事宜，而是自行维修，擅自拆卸，人为扩大损失。
被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉求。上诉人没有派人到被上诉人处安装调试，而是合同的销售人员带领被上诉人工人进行安装调试，并且当年没有调试成功。上诉人提供的格式合同中虽然有定金的称谓，但是并没有定金条款，该条款对合同没有效力。不能按照第一次收到货款作为定金约定，第一次付款30%是付货款而不是付定金。上诉人仍然存在违约行为，格式合同中的条款对本案是没有说服力的。本案实际是2012年4月上诉人才派技术人员到被上诉人处对该设备进行安装调试，在4月25日才安装成功，但是也没有达到合同约定的质量标准。
二审中，上诉人福建泉州市建丰机械有限公司提供了下列证据及被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司的质证意见为：
证据一、照片。证明：被上诉在机器锁机之后没有通知上诉人，擅自拆卸设备，导致程序丢失，产生的后果由被上诉人自行负责。
被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司的质证意见为：机器都是上诉人工作人员拆卸的，锁机后我们没有对机器做任何拆卸。
证据二、小型砌块成型机国家标准。证明：国家标准生产5至6块板砖时间≤25″。
被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司的质证意见为：双方签订合同时，上诉人没有提供国家标准，该证据无法证明上诉人的主张。
经庭审质证及合议庭评议，上诉人福建泉州市建丰机械有限公司提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审新证据，故对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实和使用的证据除与一审法院一致外，另查明：被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司在收到涉案设备并安装调试后，就涉案设备的质量未向上诉人福建泉州市建丰机械有限公司提出书面异议。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《产品销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应确认有效。合同生效后，双方均应按合同的约定享有权利和履行义务。
关于上诉人主张被上诉人给付剩余货款90000元的问题。根据双方合同的约定，“货到卸车和安装调试出第一板砖”，被上诉人应支付给上诉人涉案设备总价款22万元的80%货款。被上诉人支付剩余20%货款的前提条件为设备“正常运转顺利生产2个月”，又根据双方约定的正常生产的标准为：“该设备应保证正常生产15秒至20秒出一板砖”。现上诉人未提供证据证明，涉案设备已达到“15秒至20秒出一板砖”的标准。因此，上诉人要求被上诉人给付全部剩余货款90000元的条件尚未成就。涉案设备只达到了给付80%货款的条件，即176000元，被上诉人已给付上诉人130000元，还应给付46000元。故上诉人主张被上诉人给付90000元货款的主张，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人给付26400元违约金的问题。根据双方合同约定，被上诉人应在25天内发货。对此，在双方未对发货的起始时间进行特别约定的情况下，应从合同签订之日即2011年6月3日计算25天，上诉人应在2011年6月28日前将设备运至被上诉人处。上诉人实际将涉案设备运至被上诉人处的时间为2011年7月25日，上诉人存在先行违约行为，进而导致被上诉人未按约定给付上诉人货款。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人是否应赔偿被上诉人269840元损失的问题。本院认为，上诉人向被上诉人提供的涉案设备，其质量未达到正常生产的标准，违反了合同的约定，造成了被上诉人经营的损失，被上诉人具有过错，应承担相应的责任。同时，上诉人认为被上诉人供应的设备有质量问题，应自安装调试设备后及时以书面形式向被上诉人提出。上诉人于2011年7月25日将标的物交付给被上诉人并于2012年4月安装调试完毕，被上诉人在收到并安装调试该标的物后，应及时检验该标的物的质量是否达到合同约定的标准，并应及时提出书面质量异议。而被上诉人未举证证明其在收到标的物后，向上诉人提出过书面异议。被上诉人怠于履行检验和通知的义务，致使涉案产品未及时得到修理或更换，亦违反了合同约定，被上诉人亦存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。因此，双方对于被上诉人经营的损失，均有过错，应当各自承担相应的责任。本院酌情调整双方各承担被上诉人损失的50%，即上诉人应赔偿被上诉人134920元，余款由被上诉人自行承担。故对上诉人请求不应赔偿被上诉人269840元损失的主张，本院部分予以支持。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张和请求具有事实及法律依据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持凤城市人民法院（2012）凤民初字第02040号民事判决第一、二、三、四、五、七项；
二、变更凤城市人民法院（2012）凤民初字第02040号民事判决第六项：“反诉被告福建泉州市建丰机械有限公司赔偿反诉原告凤城市建达建筑建材有限公司损失269840元，于本判决生效后30日内给付”为“上诉人福建泉州市建丰机械有限公司于本判决生效后30日内赔偿被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司损失134920元”；
三、驳回被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人福建泉州市建丰机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2600元，反诉案件受理费2970元，鉴定费用5500元，合计11070元。由上诉人福建泉州市建丰机械有限公司承担5672元，被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司承担5398元。二审案件受理费4310元，由上诉人福建泉州市建丰机械有限公司和被上诉人凤城市建达建筑建材有限公司各承担2155元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 潆
代理审判员 张峻峰
代理审判员 孔亮亮
二〇一四年九月四日
书 记 员 于东霞