浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2784号
上诉人（原审被告）：夏鸿锋,男，1971年6月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱智炜，浙江德凡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中利建设集团有限公司，住所地嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号，现住所地嵊州市三江街道兴旺街288－20号。
法定代表人：张冬初，系公司董事长。
委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。
上诉人夏鸿锋因与被上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人夏鸿锋的委托诉讼代理人徐荐土、朱智炜，被上诉人中利公司的委托诉讼代理人徐林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏鸿锋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。（一）上诉人与被上诉人签订经营承包合同仅为办理进入临安市建筑施工备案所需，双方均无承包经营意思，上诉人仅为名义承包人，实际承包人为王海浪。（二）即使上诉人系实际承包人,原审法院对被上诉人垫付工程款的计算也存在重大错误。1.根据建设工程施工合同约定：工程总造价的5%作为质量保修金，由建设方在保修期满一年后的14天内支付50%，保修期满二年后的14天内支付40%，保修期满后的14天内支付5%，保修期满后的14天内结清。故仅质量保修金，建设方尚欠3606420.55元。上述工程款对外均为被上诉人名下债权，应当在垫付款中予以扣除。2.经核对被上诉人提交的证据，2013年2月4日发生的两笔汇款，收款人均为王海浪，金额分别为160万元和38万元，汇款人为上诉人与张冬初，汇款用途为借款。上述款项已被（2015）浙杭刑终字第63号刑事判决书认定为被上诉人与王海浪个人借款，也应当在垫付款中予以扣除。3.被上诉人在诉状中自认共收到建设方工程款合计74823652元，实际支出为77435782.11元。故即使一审对垫付款金额认定正确，两者相差仅200余万元。4.根据（2013）绍嵊商初字第462号民事判决，王海浪于2011年3月30日交付给被上诉人保证金150万元，该保证金应从垫付款中扣除。（三）一审未区分原实际施工人与后续施工人的责任。讼争工程施工由两部分组成。原由王海浪施工，在王海浪出逃后，后续工程由被上诉人完成，因此，即使上诉人与被上诉人之间的经营承包关系成立，在被上诉人接受后续工程后，上诉人与被上诉人间的经营承包关系终止。上诉人也仅应对王海浪施工过程中发生的亏损负责，而不应当对整体工程的亏损额承担责任。（四）被上诉人与建设方对工程款的结算错误，损害实际施工人的利益。王海浪在公安机关陈述，已经完成工程造价8500万元，但被上诉人接管工程后，完成王海浪未完工工程，与建设方结算工程量仅为7200余万元，对该结算结果，上诉人不予认可。二、一审审理存在重大瑕疵。民事诉讼法第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”认定本案事实的关键证据，即上诉人垫付工程款的财务凭证等相关财务资料原件，一审法院未在庭审中出示原件交由上诉人质证，至今，上诉人未看到原件。综上，一审程序存在重大瑕疵，事实认定错误；上诉人虽与被上诉人订立《经营承包合同》，但双方均无真实的承包意思，故该《经营承包协议》系无效协议。上诉人未参与讼争工程的承包经营，不应承担责任。
被上诉人中利公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的经营承包合同，条款齐备，且双方向当地监管部门办理备案登记，能够证明上诉人明确了承包临安区域的意思表示。本案争议问题是夏鸿锋承包了被上诉人下属的临安办事处，王海浪是属于上诉人经营承包了临安办事处之后在临安区域承包了伊顿庄园工程，王海浪是实际施工人，也就是说，上诉人相当于承包了公司经营，王海浪相当于该公司经营的车间主任，负责实际经营，王海浪实际也是与上诉人之间有长期合作关系，是上诉人请进来的。二、上诉人将承包经营的临安办事处交给王海浪施工管理，自己抽取0.7%的管理费，坐享其成，所以造成了管理上的疏忽。王海浪携款潜逃后上诉人知道却不管不问，其上诉状中还称被上诉人没有通知他，不是被上诉人没有通知，而是上诉人知道却不管不问，实际即使上诉人去管也管不了，所以上诉人的指责是毫无道理的。三、关于质量保修金，已经计算进去。关于张冬初与王海浪之间的借款问题，张冬初本身就是法定代表人，钱放在公用卡上作为公司支出是符合常理的。被上诉人在起诉状中写的是一共能够且已经收到7400余万元，一审认定事实部分认为收到5600余万元是将临安办事处的汇进汇出的钱没有计算进去。王海浪携款潜逃以后，公司只能派人接收，采取补救措施，如王海浪携款潜逃之后，按照经营承包合同，被上诉人不去管理，上诉人也没办法管，发包方仍要被上诉人承担责任，所以如没有被上诉人管理上诉人所要承担的责任会更大。四、关于结算问题，被上诉人派过人员几十次与审计公司、发包方结算，且7200余万元已经考虑到被上诉人的诚意，工程逾期也没有让我们赔偿，7200余万元工程造价是被上诉人通过多方努力获得的结果，上诉人没有权利以及资格来指责我们。财务资料原件每次开庭都带来的，一审法官也问过上诉人要不要看，上诉人自已说由法庭审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
中利公司向一审法院起诉请求：要求判令夏鸿锋归还中利公司垫付款24661669.87元，并支付该款自2014年1月1日起至本案生效判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（至2015年6月30日止为28万元）。庭审中，中利公司变更诉讼请求为：判令夏鸿锋归还中利公司垫付款24649229.82元，并支付该款自2014年1月1日起至本案生效判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（至2015年6月30日止为28万元）。
一审法院认定事实：2011年初，王海浪打算承包临安伊顿庄园，因其无施工资质，提出由具有资质的夏鸿锋出面承包该工程。2011年3月22日，中利公司（甲方）与夏鸿锋（乙方）签订经营承包合同1份，约定：甲方决定将临安区域由乙方承包经营。1、承包性质：甲方同意乙方所承包的工程实行经济独立核算，甲方按责、权、利综合形式承包给乙方，乙方在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归乙方所有，亏损部分由乙方自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。2、承包期限：时间为2011年4月1日至2014年3月31日止……7、违约责任：（3）由于乙方管理不善，发生重大工程质量、安全事故或严重违纪行为，其费用均由乙方负责……8、甲乙双方发生争议，如达成仲裁协议的，向约定的仲裁委员会申请仲裁，未达成仲裁协议的，则向甲方所在地人民法院起诉。2011年3月21日，中利公司与圣豪房地产公司签订建设工程施工合同1份，约定由中利公司承建圣豪房地产公司的伊顿庄园工程。该工程的实际施工人为王海浪。夏鸿锋陈述称当时中利公司方口头承诺给予夏鸿锋工程款0.7%的费用作为佣金。
2013年2月4日，因王海浪未能及时支付该工程的工资，经劳动执法部门召集，由圣豪房地产公司支付900万元，中利公司自筹200万元，共计1100万元用于支付工人工资、工程款等费用。同年2月5日，王海浪在支付415万元款项后，将679万元转移后逃匿，并将该笔资金用于偿还个人债务等。案发后，经一审、二审，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑终字第63号判决：王海浪犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元。王海浪逃匿后，伊顿庄园工程由中利公司接手继续建造。2013年9月底，伊顿庄园工程通过验收。经审核，该工程造价为72128411元。中利公司共收到款项56063185.24元，为该工程共支出77435782.11元，中利公司退回民工工资保证金100万元，则垫付民工工资、工程款等共计20372596.87元。
另查明，2010年为承建位于杭州湾上虞工业园区的浙江康利新型建材有限公司厂房工程，夏鸿锋与中利公司签订经营承包合同1份，约定：将上虞区域由夏鸿锋承包经营，承包时间为2010年6月1日至2013年5月31日止；夏鸿锋在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分由夏鸿锋所有，亏损部分由夏鸿锋自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由夏鸿锋享受和承担。该工程的实际施工人为王海浪。当时约定王海浪向中利公司上交工程款的7%，其中1%是给夏鸿锋的佣金，其余6%是给公司的管理费。
一审法院认为，本案争议的焦点在于夏鸿锋是否需要承担返还垫付款项的责任。主要从以下几个方面分析。关于经营承包合同的效力。夏鸿锋提出该经营承包合同系中利公司方欺诈所得，但并未提供相应的证据予以证明。另外，虽然夏鸿锋在质证时对于中利公司提供的有关上虞分公司的证据材料的真实性不予认可，但夏鸿锋承认其曾因上虞康利公司的工程与中利公司签订区域经营承包合同，同时结合法院调取的夏鸿锋与王海浪的笔录，对于在上虞康利公司的工程建造中，由夏鸿锋出面与中利公司签订经营承包合同、王海浪为实际施工人、夏鸿锋提供资质收取佣金的运作模式予以确认。反观本案，其运作模式与上虞康利工程如出一辙，夏鸿锋对于由其出面签订经营承包合同应承担的收益与风险应当有所预见，故对于其所称的被欺诈的辩称不予采信，该经营承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。经营承包合同对于双方的权利与义务作了明确约定：“甲方同意乙方所承包的工程实行经济独立核算，甲方按责、权、利综合形式承包给乙方，乙方在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归乙方所有，亏损部分由乙方自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。”故，在中利公司垫付相关工资与工程款项后，夏鸿锋应当按约承担相应返还垫付款的责任。至于经营承包合同签约的时间在建设工程合同签约之前、约定的承包期限在建设工程合同签约之后，中利公司所作的具体工程开工时间未明确、行业习惯等解释具有合理性，该院予以采信。关于夏鸿锋与王海浪间的关系。经刑事判决书认定，王海浪系伊顿庄园工程实际施工人。但就合同相对性而言，与中利公司签订合同的相对方是夏鸿锋，承包者为夏鸿锋。中利公司根据经营承包合同来主张权利并无不妥。另外，夏鸿锋方虽然未拿到口头承诺的佣金，但若工程顺利进行，则其应当能够拿到该部分款项；从权利义务相一致原则来看，夏鸿锋在享有权利的同时，应当承担合同的风险与义务。夏鸿锋不能以其与王海浪间的关系来对抗中利公司方。对于实际施工人王海浪，夏鸿锋在完成返还垫付款项的义务后，可以向其追偿。关于管辖。夏鸿锋提出本案因由工程所在地专属管辖，该院不具有管辖权。该院经审查认为，本案的性质为企业承包经营合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷；另外，在双方签订的经营承包合同中也约定“甲乙双方发生争议，如达成仲裁协议的，向约定的仲裁委员会申请仲裁，未达成仲裁协议的，则向甲方所在地人民法院起诉”，故该院具有管辖权。综上，该院认为中利公司与夏鸿锋间的经营承包合同关系依法成立，夏鸿锋应当返还中利公司的垫付款项。对于中利公司主张的利息损失，系合理诉求，但其起算时间不妥当，应以最后一笔垫付款的支付时间即2015年2月16日为计算起点。故对于中利公司合理部分的诉讼请求，依法予以支持；对于超过合理部分的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、夏鸿锋支付给中利公司垫付工程款、民工工资等20372596.87元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效后十日内付清。二、驳回中利公司的其余诉讼请求。案件受理费179108元，财产保全费5000元，合计人民币184108元，由中利公司负担60000元，由夏鸿锋负担124108元。
上诉人在二审中向本院提交：证据1.（2013）绍嵊商初字第462号判决书一份，证明讼争工程交纳了保证金300万元的事实；2.（2014）杭临刑初字第680号、（2015）浙杭刑终字第63号判决书各一份，证明在（2015）浙杭刑终字第63号第11页中法院认为部分表明，2013年中利公司汇款200万元为王海浪借款的事实。被上诉人对上述证据质证认为，证据一真实性无异议，其中150万元是公司出的，还有150万是王海浪的，都已经计算进去了；证据二判决书明确的是王海浪不能及时支付工资，由政府协调，圣豪公司拿出900万元、中利公司拿出200万元作为借给王海浪用于支付民工工资和工程款，最后仍要在工程款中扣除的。本院经审查后认为，被上诉人在一审中亦提交了该三份判决书，且对生效判决书确认的事实双方并无争议，本院予以确认。
被上诉人在二审中没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明，被上诉人在二审中确认统计的垫付款中已经扣减由王海浪缴纳的质量保修金100万元和民工工资保证金100万元，现同意扣除王海浪交纳的剩余50万元质量保修金。
本院认为，本案二审中的争议焦点在于：一、经营承包合同的效力问题；二、垫付款的数额问题；三、一审审理程序是否存在瑕疵。
对于第一个争议焦点，本院认为，双方签订的经营承包合同有效。具体理由如下：一、上诉人对经营承包合同的真实性并无异议，但认为该经营承包合同系为备案所需，并无承包的真实意思，但该抗辩并无相应依据支持，在并无证据推翻书面依据的情况下，一审认定经营承包合同的效力符合法律规定。虽签订建设工程施工合同的时间早于经营承包合同，但这并不影响被上诉人将临安办事处交由上诉人负责后，将原在临安地区承接的工程交付给上诉人具体管理，建设工程施工合同与经营承包合同并不相悖。二、从承包合同约定的内容来看，中利公司将临安办事处承包给夏鸿锋；在人员管理上，承包期内夏鸿锋应达到具备要求的工程技术、财务管理人员，支付工作人员工资。本案经营承包合同履行过程中，从企业内部管理来看，讼争工程款部分经由临安办事处账户出入资金，部分经由中利公司账户，临安办事处作为中利公司的下属部门，夏鸿锋作为临安办事处的负责人，双方根据经营承包合同明确双方权利义务；从企业对外活动来看，夏鸿锋作为临安办事处负责人，其在管理和承接临安地区工程中代表的就是中利公司，其是作为中利公司的员工在履行职务，中利公司通过临安办事处以及委派项目经理等方式，对公司在临安地区的工程仍履行了其作为建筑施工单位的职责。三、夏鸿锋作为中利公司临安办事处负责人与中利公司签订经营承包协议，通过承包临安办事处的方式代表中利公司履行职责，并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之情形。双方当事人签订的企业承包经营合同不违反法律规定，不存在合同法有关合同无效之情形，应属有效。夏鸿峰有关此项的理由于法无据，不予支持。
对于第二个争议焦点，垫付款的数额问题。1.质量保修金300万元中有150万元系王海浪个人出资，该部分款项，被上诉人在计算时已经扣除100万元，尚有50万元，二审中被上诉人确认发包人已经退还，故该部分应当予以扣除。2.（2015）浙杭刑终字第63号刑事判决书中对借款用途明确为支付讼争工程所需，故该部分应当认定为中利公司为讼争工程垫付的款项。3.被上诉人在起诉时是以总收到款项与总支出款项之间的差额为凭主张权利，在庭审中变更了诉请，提交的证据7也是中利公司的总收到款项与中利公司的总支出款项，两者之间的差距在于汇入项目部款项及项目部支出的款项，该部分因王海浪涉嫌刑事犯罪，一审亦向王海浪作了笔录，要求其陈述相关事实，但王海浪拒不配合。且从刑事判决情况看，王海浪逃离后，项目部账户上不可能留有结余。从另一方面说，讼争工程系中利公司临安办事处负责，对讼争工程实际施工人王海浪的管理也应由夏鸿锋负责，夏鸿锋认为项目部账户有结余，应承担相应的举证责任。4.讼争工程在主体工程完工后，因实际施工人王海浪涉嫌刑事犯罪，中利公司作为承建方继续工程的善后工作，系履行承建方的职责。现中利公司起诉夏鸿锋，依据的是双方之间的企业承包经营合同，就夏鸿锋在承包中利公司临安办事处期间的业绩进行结算，故夏鸿锋仍应就其在承包临安办事处期间的整体盈亏承担责任。5.讼争工程经第三方核算总造价为72128411元，夏鸿锋对此持有异议，认为王海浪在公安机关中陈述，其已完成工程造价的8500万元，此系王海浪的单方陈述，并无相应依据佐证，且建筑施工合同中亦载明工程总造价为70000000元，与第三方核算结果相符，上诉人的该项上诉理由并无事实依据支持，本院不予采信。
对于第三个争议焦点，上诉人认为原审未出示被上诉人垫付工程款的财务凭证原件，经查阅原审庭审笔录，夏鸿锋在庭审中明确陈述因其并未参与讼争工程，对证据不知情，原件与复印件的核对由法院审核。因此，原审在庭审中已就证据原件的审核征求上诉人意见，并未剥夺上诉人核对证据的权利，二审中上诉人亦未要求重新核对证据原件，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本案因被上诉人在二审中对垫付款数额予以重新确认，致使一审认定部分事实有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决第二项；
二、变更浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决第一项为“夏鸿锋支付给中利建设集团有限公司垫付工程款、民工工资等19872596.87元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效后十日内付清。”；
三、驳回中利建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费179108元，财产保全费5000元，合计184108元，由中利建设集团有限公司负担60000元，由夏鸿锋负担124108元；二审案件受理费143663元，由中利建设集团有限公司负担27898元，由夏鸿锋负担115765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一六年十月十七日
书 记 员 曹颖颖