青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第52号
上诉人（原审原告）：金升军，男，汉族。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青海分公司。
负责人：梁晓东，该公司总经理。
委托代理人：王小刚，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：杨长宁，男，汉族。
上诉人金升军、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称平保青海分公司）因与被上诉人杨长宁机动车交通事故责任纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第732号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人金升军、平保青海分公司的委托代理人王小刚、被上诉人杨长宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月27日21时30分，杨长宁驾驶青AT-3517号出租车，与金升军驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，致金升军受伤，两车受损。西宁市公安局交警支队事故处理大队于2012年10月27日作出2012第40161号《道路交通事故认定书》认定，金升军与杨长宁承担事故的同等责任。金升军伤情经西宁市第二人民医院住院治疗，诊断为”左股骨髁上粉碎性骨折、左锁骨肩峰端骨折”。西宁市第二人民医院对金升军进行了”左股骨骨折切开复位内固定术”，术后骨折已愈合但内固定物钢板、螺丝钉滞留在伤处15个月。为此，金升军于2013年4月1日向原审法院提起诉讼，经（2013）北民一初字第240号民事判决书判决平保青海分公司在交强险责任限额内赔付金升军医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、摩托车损失共计76208元；杨长宁赔偿金升军医药费、后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费计59102元的一半29551元。2014年5月16日金升军根据医嘱，为手术取出滞留物再次住院，进行了”骨折内固定物取出术”，至2014年5月31日治愈出院，出院医嘱及注意事项为出院后进行扶拐三月；膝关节功能锻炼；不适随诊。金升军系青海汇通旅游酒店有限公司厨师，月工资5200元。根据医院要求金升军在住院期间需护理人员一名，陪护人韩玉秀（金升军妻子）系青海汇通旅游酒店有限公司后厨部员工，月工资4800元。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵权人对其侵权行为承担赔偿责任的大小应当以其侵权行为造成的实际财产损失的大小为依据。就本案实际情况，平保青海分公司虽然经过第一次诉讼已经向金升军支付了误工费以及残疾赔偿金，但前一次误工费以及残疾赔偿金并不包括本次诉讼中因误工给金升军造成的实际损失。金升军定残后二次住院期间病休所造成的误工损失，无疑也是侵权人侵权行为给金升军造成的财产损失。肇事的青AT-3517号出租车投保的交强险保险期限内发生交通事故，平保青海分公司按照全部赔偿的基本原则在交强险赔偿限额范围内，有义务向金升军理赔误工费及陪护费。但因金升军的出院医嘱及注意事项为出院后进行扶拐三月；膝关节功能锻炼；不适随诊，并非建休三个月。金升军出院后是否应当护理，未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，金升军主张的过高部分，不予支持。故金升军主张的误工费应按住院期间15天计算（5200元÷30天X15天=2600元）。护理费按15天一人计算（4800元÷30天X15天=2400元）。因平保青海分公司在该强险范围内经第一次赔偿后，尚有余额足以赔偿本次支持的赔偿额，故杨长宁对本次诉讼不再赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：1、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在交强险责任限额内赔付金升军误工费2600元、护理费2400元，共计5000元，限判决生效后十日内履行；2、杨长宁不再予以赔偿。案件受理费376元，由金升军承担294元，由杨长宁承担82元。
宣判后，金升军与平保青海分公司均不服判决，向本院提起上诉，金升军上诉认为，原判以“扶拐三月”并非“建休三月”为由，没有支持其误工费、护理费，无事实及法律依据，请求撤销原判，依法改判平保青海分公司赔偿金升军误工费18195元、护理费4830元。平保青海分公司上诉认为，原判判定其在交强险责任限额内赔付金升军误工费系适用法律错误，根据前次判决，金升军的误工费已计算至定残日的前一天，并已赔付了残疾赔偿金，金升军主张二次治疗的误工费无法律依据，故请求撤销原判中对误工费的判项，对金升军主张的误工费不予支持。被上诉人杨长宁口头辩称，请求驳回上诉维持原判。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年10月30日，西宁市第二人民医院医务科出具证明，证明金升军左股骨骨折术后建议休息三月，扶拐避免发生二次骨折。
本院认为，原判依据金升军提交的工资表，确认金升军的工资为5200元，平保青海分公司虽对此数额有异议，但未提交反驳证据，且原审法院在（2013）北民一初字第240号民事判决中已查明并确认金升军与青海汇通旅游酒店有限公司签有三年《劳动合同》，月工资5000元，故原判确认的金升军工资数额并无不当，本院予以维持。平保青海分公司认为其不应承担误工费的赔付责任。但正如原判所阐明的平保青海分公司在之前诉讼中向金升军支付了误工费以及残疾赔偿金，并不包括金升军定残后二次住院期间及出院后病休所造成的误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，适用的前提是“受害人因伤致残持续误工”，此时受害人的误工损失，实际上就是受害人丧失或部分丧失劳动能力造成的损失，与定残后残疾赔偿金的赔偿内容是一致的。但残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失。而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。故平保青海分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。金升军在二审中提交证据，进一步证明二次手术后医院出具的医嘱中“扶拐三月”即为“建休三月”，平保青海分公司虽提出异议，但未提交反驳证据，故根据医院的证明，金升军请求加判误工费的上诉理由成立，平保青海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿金升军误工费18200元（5200元×3.5个月），现金升军主张赔偿18195元，应予准许。金升军未向本庭提交出院后需要护理的证据，故其有关护理费加判的上诉没有依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，对金升军主张的护理费的处理正确，有关误工费的数额，因金升军提交新证据，本院依法改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第732号民事判决第二项；
二、变更西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第732号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司青海分公司于本判决送达之日起十日内给付金升军误工费18195元、护理费2400元，合计20595元”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费376元，由金升军负担294元，杨长宁负担82元；二审案件受理费376元，由中国平安财产保险股份有限公司青海分公司负担。金升军预交的二审案件受理费376元退还本人。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 闻 宁
审判员 左志萍
二〇一五年二月十三日
书记员 岳文伟
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。