石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)长民二初字第152号 原告：倪志杰，男，1955年7月2l日出生，汉族，住石家庄 市长安区南村镇南杨庄村镇中街23号。 原告：王进财，男，出生，汉族，住石家庄市长安区。 二原告委托代理人：王全印，河北子辰律师事务所律师。 被告：徐树华，男，出生，汉族，住石家庄 市长安区南村镇中塔口村。 委托代理人：程保军，河北正大祥实律师事务所律师。 原告倪志杰、王进财诉被告徐树华合伙协议纠纷一案，本院受理后，于作出（2010）长民二初字第278号民事判决，被告不服提出上诉，河北省石家庄市中级人民法院于作出（2014）石民四终字第00853号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告倪志杰、王进财及委托代理人王全印，被告徐树华及委托代理人程保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二原告诉称，，原、被告三人签订了《合伙协议书》。《合伙协议书》约定三人合伙承担石黄高速公路黄骅南收费站和八里庄收费站的房建工程，并约定二原告按70%承担责任和利益，被告承担30%的责任和利益。但是在《合伙协议书》履行过程中，被告徐树华违反了“不得一人单独提款私存”的规定，用各种手段私自向建设方支款和向外人借款等共计7938513元。工程竣工后，为了实现合伙效益，原告多次要求与被告对账。被告于与二原告只把经被告徐树华手开支账对清。经被告手开支共计6327424元（有原、被告三方签字的手续为证）。但是，被告出于个人目的，拒绝对经被告手的收款账，致使原、被告无法按《合伙协议书》规定的分红比例，实现合伙经济效益。为维护二原告的合法权益，二原告请求法院判令被告徐树华给付二原告1127062.3元，并承担本案诉讼费用及其他相关费用。发回重审期间，二原告主张将其上述陈述中经被告手开支共计6327424元变更为5147994元，将诉讼请求变为请求法院判令被告徐树华给付二原告1322009.5元，并增加诉讼请求：依法判令被告返还二原告北京现代汽车一辆（价值8.8万元）。 被告辩称，两原告在起诉状及起诉时提交的证据中，显示经被告支取的工程款为7938513元，支出款项为6327424元（其中黄骅南收费站开支3446994元，八里庄收费站开支为2880430元）在原一审诉讼中经两原告和被告认真对账，查出并经三人认可，被告支出的款项中有743175元也是用于工程，另有158759.2元是永久性线路的工程款，除此之外，被告为工程贷款利息损失20万元，也应从工程款中扣除，以上合计1101934元，该数额与两原告主张的1127062.3元仅差25128元。2005年被告与两原告合伙承揽黄骅南和八里庄收费站工程后将八里庄收费站分包给了任建国施工，截止到2006年9月底任建国被总发包方强令退场时，被告作为项目部负责人直接经手支付给任建国工程款为146.3万元。任建国退场后，为确保顺利施工，被告不得不将任建国施工期间所欠的人工费及材料费予以支付，该笔款项为44万多元，另被告为完成后期工程的施工支付工程款97万多元，两项合计141万多元。两原告作为被告的合伙人，在与任建国一案的诉讼中的完全认可。从两原告本案发还后提交的证据看，主要是以任建国一案中中瑞鉴定中心出具的鉴定报告作为依据，只承认被告支付八里庄收费站的工程款为1701000元，而否认以前认可的数额及基本事实。综上，被告认为两原告的起诉既无事实根据也无法律依据，应对其诉求判决驳回。 原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据： 证据一、，原、被告三人签订的《合伙协议书》。证明原、被告三人，被告徐树华占30%的股份权，原告倪志杰、王进财占70%的股份权，支款时由二人或者三人共同支取，并交给倪志杰保管。 证据二、《石黄高速公路沧黄段房建二合同工程内部分包协议书》，时间是签订。证明原、被告三人挂靠在石家庄联建建筑工程有限公司，并分包了石黄高速工程项目。 证据三、《沧黄高速八里庄收费站工程承包合同书》。证明原、被告三人将前述合同工程项目中的八里庄收费站工程又分包给了任建国，合同签订时间。 证据四、徐树华工程收入开支表，证明被告徐树华共支取工程款项7938513元，上述数字在原一审中，徐树华认可。 证据五、民事调解书及鉴定报告，证明被告徐树华支付给任建国1701000元，鉴定报告第四项、第六项三笔款项可以证明被告支付任建国1701000元。 证据六、被告徐树华在黄骅南工程中开支汇总表。证明被告徐树华在黄骅南工程中开支3446994元工程款，上述数据在原一审中被告徐树华认可。 证据七、《公函》（系复印件），石家庄联建发出。证明联建公司对财务进行监管，证明徐树华没有将款项用于工程。 证据八、联建公司给第二项目部下发的《通知》（系复印件）。证明财务支出需要原、被告三人同意，证明联建公司未经原告同意擅自支出给徐树华款项。 证据九、联建公司给建行发出的《公函》，证明联建公司对徐树华支取工程款没有用于工程建设行为的认可，在银行预留的徐树华手章变更为倪志杰手章。后在工程运作中银行并未按照规定，仍由徐树华手章支取。 证据十、《关于变更项目经理的公函》（系复印件），联建公司发给河北省道路开发中心。证明徐树华做项目经理过程中没有尽职尽责，所以徐树华不再是经理。 证据十一、《沧黄高速公路房建二合同支付遗留问题会议备忘录》（系复印件），证明二合同标段八里庄工程任建国撤出后，后续工程由五标段张秋民承包，不是被告徐树华。建筑款项的支付方式由高速管理处直接支付给张秋民，会议参加人员包括徐树华、高速公路管理局人员、联建公司人员、张秋民、二原告、任建国。 被告质证称，对原告一、二、三的证据均无异议。对原告第四项举证所证明的以被告名义经手的款项7938513元予以认可。对于原告提交的证据五调解书真实性没有异议，对于鉴定报告不予认可，我方在八里庄工程支付的款项2880430元，不是原告所述1701000元，对于此有三点说明：1、原告起诉状中认可经我方手开支6327424元中包括八里庄工程支付的款项2880430元；2、原、被告经过对帐三人均对上述数据进行了确认；3、我方也有相反的证据证实两原告对鉴定报告不予认可的相关事实。对证据六，证明黄骅南工程被告方支付工程款3446994元，该证据中也能证明经我方手支付其他工程款2880430元。对证据七到十，只有九是原件，其他是复印件，对只有复印件的，无法确定真实性，内容与本案无关，对原、被告之间的合伙纠纷不能起到证明作用。对证据十一只能证明是支付工程款的遗留问题，证明不了工程是张秋民做的，对内容没有异议，是我参加的，也有二原告。 被告为支持其答辩意见，提交了下列证据： 证据一、《关于任建国诉省道路开发中心、石家庄联建公司及其沧黄房建二合同项目部合同纠纷一案，双方协调结果的报告》。徐树华没参与，但对于其中的第一条第5项、第二条第3项共计支付任建国工程款2880430元认可。 证据二、1、原告倪志杰2011年7月份书写的情况说明；2、原告王进财和被告徐树华出具的任建国起诉案件的情况说明；3、2011年4月25日原、被告三人共同出具的针对鉴定报告的答疑书，这3份证据证明两个问题，原、被告对原告举证的鉴定报告均不予认可，原告倪志杰认可被告在任建国撤出工程后投入1417430元完成后期工程一事，这1417430元包含在2880430元中。4、任建国、联建公司一案上诉状及市中院（2012）石民四终字00145号民事裁定书，证明王进财作为联建公司的代理人对上述内容的认可，该上诉状的主要内容是不认可鉴定报告，被告徐树华完成了八里庄工程的后续工程支出工程款100余万元。5、2009年5月18日黄骅南开支汇总表，证明两个原告认可被告为八里庄工程支付工程款2880430元。6、2006年9月30日《关于房建二合同八里庄收费站剩余工程量移交分割的会议纪要》和沧黄高速公路总监理工程师办公室出具的《证明》一份；7、沧黄高速公路房建工程建设期间总监理工程师徐某的证明；8、时任八里庄收费站工程师何某的证明一份，以上三份证据证明任建国撤出工地以后被告完成后期工程的事实，这组证据在王进财作为项目部的代理人是完全认同的。9、被告徐树华完成后期工程支出的款项资料；10、任建国撤出工地后，被告支付任建国施工期间的外欠款项的证据，上两项证据证明被告徐树华完成后期工程支付工程款971156元，支付任建国施工期间的外欠款项449119元，这两组证据在任建国诉讼案中，原告认可，并以此证据与任建国进行抗辩，此两笔款项相加的数额是142万余元，与我方主张的1417430元相差了2845元。11、2014年4月17日联建公司出具的《证明》，证明在原一审诉讼期间，原、被告三人经过对账发现有743175元是用在工程上的，另外还有158759.2元是永久性线路的支付款项，原、被告三人对此均认可，都同意在被告支出款项中予以扣除。 原告质证称，对被告举证一的真实性没有异议。对被告举证二证据目录卷宗真实性没有异议，对证据1的质证意见：卷宗中有这个材料，对证据材料的真实性不认可，当时倪志杰的行为是站在徐树华的角度书写的证明，这种行为可能是一种代理行为，不是自己的真实意思表示；被告出示证据想证明原告对司法鉴定不认可，虽然倪志杰在材料中对司法鉴定提出了意见，但不能否决司法鉴定的真实性，即便有这个证据，也不能证明原告对司法鉴定不认可；第二个想证明的内容，不能证明该内容，任建国确实有撤出工地的事实，撤出后由五标段的张秋民施工，工程费用由高速公路管理局直接给付张秋民，141万余元是张秋民直接从高速公路管理局领取的，徐树华所支付的工程款总额7938513元不包含这部分款项，所以被告举出证据1、2、3、4与本案的双方诉讼标的没有关联性。对证据2卷宗中有该证据，对证据签字没有异议，对内容真实性有异议同证据1。对证据3出具的主体是联建公司，不是本案原告，所以答疑书本身的内容与本案事实不相符，不能作为认定本案的事实依据；今天审理的是八里庄工程徐树华支付的款项及徐树华支付给任建国的款项；张秋民是八里庄工程任建国不干之后接替他的。对证据4上诉状有异议，是复印件，应提供原件，没有原件不认可，上诉人是联建公司，但不是原告的真实意思表示，被告以上诉状不能证明被告的证明目的；对裁定书的真实性合法性没有异议，裁定书内容不能证明被告的证明目的。对证据5真实性没有异议，是原告举证，从证据内容不能证明被告主张被告在八里庄工程支出了288万余元，原、被告三人没有认同；徐树华给我们报账八里庄工程开支288万，实际开支没有这么多，288万元需要任建国确认。对证据6质证意见，真实性没有异议，证据6与被告提供的证据的证明目的没有关联性，高速公路二合同会议备忘录，说明张秋民施工款项直接划到了五标段，没有经过徐树华，证明张秋民对二标段八里庄后续工程进行了施工并且支取了相应的款项。对证据7、8证人证言，认为证人陈述的内容不属实；证人徐某陈述的内容，是不真实的，徐某是总监公司的监理员，徐某说八里庄的后期工程的金额100万元不属实，八里庄全部工程量390万元不准确；证人何某是监理公司的监理员，同对徐某证言的意见。对证据9的质证意见，对证据9内容的真实性有异议，从原告提供的证据9来看，90%都是白条，谁书写的都不确定，没有关联性，该部分后续工程款项由张秋民施工，被告没有支付该部分款项，没有发票，所以被告提供的证据不能证明其证明目的；原、被告三人口头约定发生费用三天内报账，但徐树华都没有按时报账。对证据10真实性有异议，没有发票，没有任建国签字，任建国款项已经调解结案，结案后涉及的费用是不存在的，与本案没有关联性；结案前的应当由任建国支付。对证据11联建公司出具的真实性有异议，没有法定代表人签字，联建公司不清楚原、被告三人之间的关系，证明上记载的计算方式也是错误的，743175元不应从被告支取的工程款中扣除，联建公司出具的证明徐树华手中的款项是不成立的。 经审理查明，1、原、被告三人合伙承包的案涉工程，由石家庄联建建筑工程有限公司从河北道路开发中心处承包而来，后石家庄联建建筑工程有限公司将案涉工程转包给原、被告三人承建，并于签订了《石黄高速公路沧黄段房建二合同工程内部分包协议书》，原、被告三人并成立石家庄联建建筑公司沧黄房建工程二合同项目经理部组织施工。，原、被告三人签订《合伙协议书》，约定原、被告三人合伙经营管理石黄高速公路，沧-黄段第FJ02合同：黄骅南收费站及八里庄收费站的施工建设；协议并约定被告徐树华占30%的股份权，承担30%的经济责任和利益，最终结算后分红利总额的30%，如发生工人伤、亡事故和其他经济损失，因红利额不足抵补损失额时，徐树华应从自己财产中拿出款钱补足总损失额的30%；倪志杰、王进财二人承担70%的责任和利益，最终结算后分红利总额的70%，如发生工人伤、亡事故和其他经济损失，因红利额不足抵补损失额时，倪志杰、王进财应从自己财产中拿出款钱补足总损失额的70%；徐树华为本项目部经理，王进财担任项目部副经理，倪志杰为项目部工程总指挥。2、，原、被告三人成立的项目经理部与任建国签订了《沧黄高速八里庄收费站工程承包合同书》，约定项目经理部将其承揽的八里庄收费站工程承包给任建国进行施工，包工包料，工期自至。3、施工过程中，被告徐树华支取工程款及各项费用共计7938513元。，原、被告三人核对被告徐树华在黄骅南工程的开支情况，并出具一份《徐树华黄骅南开支汇总表》，记载被告徐树华在黄骅南工程施工中总开支共计3446994元，以及徐树华给任建国工程款2880430元，共计6327424元；原、被告三人均在开支汇总表上签名确认。4、本案诉讼中，原、被告三人均认可应从徐树华支款中扣除为工程项目部支出的费用743175元和永久性线路款158759.2元。二原告并述称，被告徐树华支款7938513元应该减去黄骅南的工程开支3446994元，再减去被告支付任建国的开支1701000元，再减去当时施工过程当中三人都认可的费用743175元，再减去当时遗漏的永久性线路款158759.2元，总共剩余利润1888584.8元，剩余利润再乘以70%就是二原告的诉讼请求。5、原、被告均认可任建国于撤场。根据被告举证《关于房建二合同八里庄收费站剩余工程量移交分割的会议纪要》和沧黄高速公路总监理工程师办公室出具的《证明》的内容，可以证明剩余工程由二合同经理部徐树华与五合同张秋民共同完成，二合同负责所有房号剩余工程，五合同负责室外厂区道路管线工程。 另查明，2010年任建国以河北道路开发中心、石家庄联建建筑工程有限公司、石家庄联建建筑工程有限公司沧黄房建二合同项目经理部及河北省石黄高速公路管理处为被告起诉至本院，要求被告给付其工程款964875元及质保金20万元。在该案审理过程中，法院委托河北中瑞司法会计鉴定中心对任建国与项目部之间的账目进行了审计，并出具一份《司法会计鉴定报告》，认定任建国收到八里庄工程款1463000元，徐树华支付维修费45000元，联建公司冯杰支付维修费120345元，法院执行钢模租赁费166531.83元，徐树华代还任建国借款193000元，任建国应上缴税金和管理费575303.16元。本院于作出(2010)长民初字第827号民事判决书，判决石家庄联建建筑工程有限公司于判决生效后给付任建国工程款1404428.01元。收到判决后，石家庄联建建筑公司沧黄房建工程二合同项目经理部上诉至石家庄市中级人民法院。石家庄市中级人民法院裁定发回重审后，本院另行组成合议庭进行了审理，并于作出(2012)长民初字第1319号民事调解书，调解书中记载“石家庄联建建筑工程有限公司、石家庄联建建筑公司沧黄房建工程二合同项目经理部于一次性给付任建国工程款70万元；八里庄工程一切债权债务与任建国无关”。调解协议达成后，该笔70万元款项从石家庄联建建筑工程有限公司扣留的项目部工程款中支付完毕。二原告认可鉴定报告中记载徐树华向任建国支付的工程款1463000元及维修费45000元、代还借款193000元，共计1701000元。 以上事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，原、被告三人签订的合伙协议系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，各方应当按约分配盈余、承担责任。本案争议焦点为案涉工程施工中被告徐树华已支取工程款的盈余。根据原、被告举证、质证及陈述意见，可以认定原、被告三人确认无争议事实为被告徐树华支取工程款等款项共计7938513元，其中黄骅南工程支出3446994元，施工过程中三人都认可的费用应扣减743175元，永久性线路款应扣减158759.2元，故本院对此予以确认。原、被告存在争议的事实为，二原告依据前述鉴定报告，认为被告徐树华支付任建国款项共计1701000元；被告依据原、被告三人签名确认的《徐树华黄骅南开支汇总表》，证明徐树华支付任建国款项合计2880430元。关于争议的事实认定，本院认为二原告所依据的鉴定报告虽在另案诉讼期间作出，但最终并未作为认定案件事实的依据，且二原告在另案审理期间对鉴定报告均提出异议，故该份鉴定报告不能作为本案认定事实的依据；被告所依据的《徐树华黄骅南开支汇总表》中明确载明黄骅南支付3446994元，徐树华支付任建国款2880430元，合计支付6327424元；另二原告提起本案诉讼时在民事起诉状中对徐树华支付共计6327424元予以认可，故本院对原、被告的对账行为予以认定。据此，就案涉工程被告徐树华持有的工程款盈余为709154.8元。按照原、被告合伙协议约定，被告应当将70%的盈余给付二原告。因二原告未就返还车辆的诉讼请求提交相应证据，故本院不予支持。 基此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第四十六条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告徐树华于本判决生效之日起十日内给付原告倪志杰、王进财合伙盈余款496408.36元。 二、驳回原告倪志杰、王进财其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17490元，由二原告负担8744元，由被告徐树华负担8746元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  杨 雷 审 判 员  田 熠 人民陪审员  崔亚杰 二○ 书记员程李雯