河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民终字第124号
上诉人（原审原告）王惠娟，女。
委托代理人谢少刚，河南国俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司。
代表人王正国，该公司总经理。
委托代理人陈玉杰，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）李红岭，男。
被上诉人（原审被告）张巧娜，女。
二被上诉人的委托代理人张岩磊，河南首位律师事务所律师。
原审原告张超，男。
上诉人王惠娟、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称太平洋财险平顶山公司）与被上诉人李红岭、张巧娜、原审原告张超机动车交通事故责任纠纷一案，王惠娟、张超于2014年6月16日向河南省叶县人民法院起诉，请求：判令李红岭、张巧娜、太平洋财险平顶山公司连带赔偿各项损失共计420000元；2、诉讼费由李红岭、张巧娜、太平洋财险平顶山公司承担。庭审中王惠娟、张超变更诉讼请求数额为317115.35元。河南省叶县人民法院审理后于2014年11月17日作出（2014）叶民初字第945号民事判决，王惠娟、太平洋财险平顶山公司均不服判决，提出上诉。河南省叶县人民法院于2015年2月2日将此案移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人王惠娟的委托代理人谢少刚，上诉人太平洋财险平顶山公司的委托代理人陈玉杰，被上诉人李红岭、张巧娜的委托代理人张岩磊，原审原告张超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月29日22时许，李红岭驾驶豫DZV0**号小型普通客车沿叶县健康路由西向东行驶至铁路桥西段时，与相向行驶张超驾驶的电动车相撞，造成张超及电动车乘坐人王惠娟受伤的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队出具的叶公交认字（2012）第164号道路交通事故认定书认定，李红岭负此事故的全部责任，张超、王惠娟无责任。
事故发生后，王惠娟于2012年5月30日被送至中平能化医疗集团总医院治疗。经诊断为1、左侧股骨颈、股骨头粉碎性骨折并髋关节脱位；2、左侧股骨远端粉碎性骨折（关节内骨折）；3、左侧前后交叉韧带断裂、内外侧副韧带断裂；4、左膝关节髋间棘骨折；5、头部、面部皮肤挫裂伤；6、左小腿大面积皮肤脱套伤；7、左膝关节、左肘部多处开放性外伤；8、头外伤，脑挫伤；9、右肺挫伤；10、失血性休克。2012年8月17日出院，住院80天，支付医疗费92534.93元。其中长期医嘱单载明为一级护理。2013年4月20日，王惠娟在郑州大学第一附属医院治疗，主要诊断为面部及左下肢外伤后增生性瘀斑，2013年5月16日出院，住院26天，支付医疗费27834.04元。其中长期医嘱单载明为二级护理。2014年7月20日，王惠娟在平煤神马医疗集团总医院治疗，主要诊断为1、左侧股骨骨颈、股骨头陈旧性骨折；2、左侧股骨头坏死、股骨颈短缩；3、左侧股骨远端陈旧骨折；4、左侧膝关节韧带重建术后；5、代偿性脊柱侧弯、骨盆倾斜、左下肢短缩。2014年8月5日出院，住院16天，支付医疗费12302.34元。其中长期医嘱单载明为二级护理。出院证载明：出院期间陪护一人，根据股骨头坏死情况约半年后行关节置换手术。期间支付检查费3269.12元，外购药品支付1800元。
豫DZV0**号车所有人为张巧娜，并在太平洋财险平顶山公司投保有交强险和保险金额为20万元的第三责任保险。投保时间为2012年4月27日至2013年4月26日。王惠娟在事故发生前在浙ＸＸ海药业股份有限公司工作，月平均工资2352.39元。事故发生后，王惠娟支付交通施救费800元。李红岭在事故发生后为王惠娟垫付50000元。王惠娟在事故发生后先予执行了太平洋财险平顶山公司款40000元。
原审认为，李红岭驾驶的豫DZV0**号车与张超驾驶的电动车相撞，造成王惠娟受伤的交通事故，叶县公安交警大队做出的交通事故认定书认定李红岭负此事故的全部责任，王惠娟、张超无责任。该认定书应作为确定双方民事责任的依据。豫DZV0**车所有人为张巧娜，并在太平洋财险平顶山公司投保有交强险和第三责任保险，故对于该车造成的损失，应由太平洋财险平顶山公司在投保保险范围内承担赔偿责任。太平洋财险平顶山公司认为发生交通事故时李红岭系醉酒驾驶，但根据叶县公安交通警察大队出具的事故认定书认定，李红岭系因违反道交法第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定负事故的全部责任。事故认定书是交警部门根据交通事故现场图、现场勘查笔录、事故现场照片、当事人陈述等做出的具有法律效力的认定书，该认定书中并未载明李红岭酒驾，因此太平洋财险平顶山公司的辩称理由不能成立。关于王惠娟出院后的陪护时间问题，结合第三次住院后出院证的载明情况及王惠娟的病情，酌定王惠娟出院后的陪护时间为6个月。王惠娟的损失有：1、医疗费137740.43元；2、护理费第一次住院期间为12730.3元（上一年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年÷365天×80天×2人），第二、三次住院期间及出院后的护理费为17663.29元（上一年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年÷365天×222天）；3、误工费9566.39元（月工资2352.39元／月÷30天×122天）；4、住院伙食补助费3660元（30元／天×122天）；5、营养费1220元（10元／天×122天）；6、交通费，酌定为2000元；7、电车施救费800元，以上共计185380.41元，扣除李红岭垫付的50000元、保险公司先予执行的40000元，剩余的95380.41元应由太平洋财险平顶山公司予以赔偿。李红岭垫付的50000元，由太平洋财险平顶山公司直接支付给李红岭。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，原审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司赔偿王惠娟各项损失共计95380.41元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司支付李红岭垫付款50000元；以上一、二项于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回王惠娟、张超的其他诉讼请求。案件受理费6057元，由中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担3541元，王惠娟、张超负担2516元。
王惠娟不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判支持王惠娟对误工费、护理费的诉讼请求共计123040.06元；一、二审诉讼费由李红岭、张巧娜、太平洋财险平顶山公司承担。事实与理由：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王惠娟伤情严重，原审仅支持住院期间的误工费不当，请求支持误工费至原审开庭前一日即2014年10月15日。2、王惠娟应当是住院期间二人护理，出院后一人护理，护理时间请求至原审开庭前一日即2014年10月15日。原审中王惠娟提供了护理人员王素叶、梁瑞霞的收入证明、扣发工资证明，应当以此为准计算上述护理人员的护理费。
太平洋财险平顶山公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：改判减少太平洋财险平顶山公司赔偿数额37661.19元；一、二审诉讼费由王惠娟、李红岭、张巧娜承担。事实与理由：1、王惠娟的医疗费137740.43元包含有非医保用药，且太平洋财险平顶山公司对王惠娟第二次住院的合理性、必要性有异议。应扣除10%的非医保用药13774元。2、王惠娟第三次出院证显示需院后一人护理，但未明确护理时间，原审支持6个月护理费明显不当。不应支持院后护理费14320.8元。3、根据病历记载王惠娟为学生，不应计算误工费，原审支持王惠娟误工费9566.39元不当。4、根据保险合同的约定，太平洋财险平顶山公司不应承担诉讼费3541元。
李红岭、张巧娜针对王惠娟的上诉答辩称：1、原审支持王惠娟出院后的护理费6个月明显不当，应扣除原审支持的院后6个月的护理费；2、王惠娟未提供证据证实因事故致残，关于误工费的计算不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定；3、对王惠娟的两名护理人员的工资数额及停发情况有异议，无法证明该两人对王惠娟进行了护理；4、李红岭共计垫付60000元，其中10000元的收到条丢失，也应由太平洋财险平顶山公司予以返还。请求驳回王惠娟的上诉请求。
李红岭、张巧娜针对太平洋财险平顶山公司的上诉答辩称，关于非医保用药及误工费由法院依法裁决，诉讼费等合理费用均应由太平洋财险平顶山公司承担。
王惠娟针对太平洋财险平顶山公司的上诉答辩称：1、根据法律规定，因道路交通事故给受害人造成的损失由保险公司予以赔偿，法律并未规定非医保用药不应赔偿；2、根据王惠娟的伤情及相关病历记载显示王惠娟在住院及出院期间均需两人或一人护理，原审支持的护理费不是过高，而是过低；3、王惠娟系大学毕业生，发生事故时正在浙江某企业工作，应当计算误工费。
太平洋财险平顶山公司针对王惠娟的上诉答辩称，原审支持出院后6个月护理费明显不当，不应支持出院后护理费；王惠娟系学生，不应支持误工费。
张超针对王惠娟、太平洋财险平顶山公司的上诉述称，请求支持王惠娟的上诉请求，驳回太平洋财险平顶山公司的上诉请求。
本院经审理查明的证据、事实与原审查明的证据、事实相一致。另查明：1、平煤神马医疗集团总医院2014年8月5日的王惠娟出院证显示：⑴加强营养，合理饮食，促进钉孔愈合；⑷、如有不适，及时复查，出院期间陪护1人。2、郑州大学第一附属医院对王惠娟进行面部瘢痕整复等手术后，出院记录显示：“患者恢复可，要求出院”。3、2011年7月14日王惠娟与浙ＸＸ海药业股份有限公司签订《劳动合同书》一份，合同期限3年，自2011年7月14日起至2014年7月13日止。
本院认为，2012年5月29日22时许，李红岭驾驶豫DZV0**号小型普通客车沿叶县健康路由西向东行驶至铁路桥西段时，与相向行驶张超驾驶的电动车相撞，造成张超及电动车乘坐人王惠娟受伤、两车有损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队出具的叶公交认字（2012）第164号道路交通事故认定书认定，李红岭负此事故的全部责任，张超、王惠娟无责任。对于以上案件事实及事故责任认定，各方当事人均未提出足以否定该认定书的事实和证据，该道路交通事故认定书可以作为认定各方当事人事故责任的依据。
李红岭系肇事车辆豫DZV0**号小型普通客车的驾驶人，在发生交通事故时系借用张巧娜的车辆，现无证据证实张巧娜对该交通事故造成的损害的发生有过错，根据相关法律规定，对于王惠娟、张超因事故造成的损失由全部事故责任人李红岭承担赔偿责任。因豫DZV0**号小型普通客车在太平洋财险平顶山公司投保了交强险及商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于王惠娟医疗费的认定。区分医保用药是国家基本医疗保险限定药品使用范围的措施，目的是为了控制医疗保险药品费用的支出，但本案中肇事车辆投保的是交强险及商业三者险，区别于国家基本医疗保险。如按照国家基本医疗保险的标准理赔，则损害了被保险人的权利。故太平洋财险平顶山公司上诉认为王惠娟的医疗费用中应扣除10%的非医保用药的理由不能成立，本院不予支持。
关于王惠娟误工费的认定。1、王惠娟自2011年7月到浙ＸＸ海药业股份有限公司工作，签订了劳动合同书，并有该公司发放工资及停发工资的证明，太平洋财险平顶山公司上诉称王惠娟系学生，不应计算误工费的理由不能成立，本院不予支持。2、王惠娟因本案交通事故于2012年5月30日被送至中平能化医疗集团总医院治疗，2012年8月17日出院，住院80天。因面部及左下肢外伤后增生性瘢痕于2013年4月20日到郑州大学第一附属医院治疗，2013年5月16日出院。王惠娟在郑州大学第一附属医院进行面部瘢痕整复等手术后，出院记录显示患者恢复可，要求出院。2014年7月20日，王惠娟在平煤神马医疗集团总医院治疗仅是进行内固定取出术。王惠娟上诉请求支持误工费至原审庭审前一日与误工事实不符。但因王惠娟伤情较重，且面部增生瘢痕，其在2012年5月30日至2013年5月16日未外出工作，导致误工损失符合本案实际，上述期间共计351天，加上王惠娟第三次手术住院时间16天，王惠娟的误工时间共计367天。误工费为28777.57元（月工资2352.39元／月÷30天×367天）。原审仅计算王惠娟三次住院期间的误工费不妥，本院予以纠正。
关于王惠娟护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。1、二审庭审中王惠娟同意参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资29041元／年计算护理人员的护理费，本院予以确认。2、王惠娟出院后护理费的认定，该起交通事故造成王惠娟多次受伤，损害较重，事故发生后进行了多次手术，2014年8月5日平煤神马医疗集团总医院出院证亦记载王惠娟出院期间陪护1人，结合以上事实，原审支持王惠娟出院后6个月的护理费符合王惠娟的伤情实际，并无不当，本院予以支持。3、王惠娟在三次住院期间及2014年8月5日出院证均有医疗机构关于护理人员人数的明确意见，原审已予支持。现王惠娟上诉请求支持护理费至原审庭审前一日无医疗机构或者鉴定机构的明确意见，本院对此上诉理由不予采纳。
综上，本案中王惠娟因本次事故产生的损失有：1、医疗费137740.43元、2、护理费30393.59元、3、误工费28777.57元、4、住院伙食补助费3660元、5、营养费1220元、6、交通费2000元、7、电车施救费800元，共计204591.59元，扣除李红岭垫付的50000元，太平洋财险平顶山公司先予执行的40000元，下余的114591.59元由太平洋财险平顶山公司予以赔偿。因王惠娟尚未评残，其在二审庭审中称原审判决太平洋财险平顶山公司支付李红岭垫付的50000元超出审理范围的意见成立，本院予以采纳。诉讼费的负担由人民法院根据当事人的胜败诉情况决定。综上，原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、撤销河南省叶县人民法院（2014）叶民初字第945号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十日内赔偿王惠娟各项损失共计114591.59元；
三、驳回王惠娟、张超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6057元，由张超、王惠娟负担2180元，中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担3877元；二审案件受理费3502元，由王惠娟负担2330元，中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担1172元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 杜军伟
审判员 赵红燕
二〇一五年四月二十三日
书记员 杨延琼