广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3111号
上诉人（原审原告）佛山市尚雅园林工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人陈锦灿。
委托代理人吴承铭，广东汇联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东瑞安房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人沈柱邦。
委托代理人黄慧湾，广东南岭律师事务所律师。
委托代理人杨莉，广东南岭律师事务所律师。
原审第三人邓铸华，男，1962年4月4日出生，住广东省佛山市南海区。
原审第三人李钊全，男，1962年7月12日出生，住广东省佛山市南海区。
上诉人佛山市尚雅园林工程有限公司（以下简称尚雅公司）因与被上诉人广东瑞安房地产开发有限公司（以下简称瑞安公司）、原审第三人邓铸华、李钊全建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回尚雅公司的诉讼请求。案件一审受理费22305.7元（尚雅公司已预交），由尚雅公司负担。
上诉人尚雅公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审无视瑞安公司与邓铸华串通虚假诉讼之事实。1.瑞安公司注册登记的法定代表人虽是沈柱邦，但实际控制人却是邓锡华，而邓锡华与邓铸华是同胞兄弟。一审无视邓锡华与邓铸华之间的特殊关系，以瑞安公司与邓铸华串通编造的“证据”作为认定事实的依据。2.邓铸华在原二审中已当庭承认，涉案工程之前从未接触园林景观工程施工。一审无视邓铸华根本不懂园林景观施工之事实，却将邓铸华认定为涉案工程的实际施工人。3.在本案诉讼过程中，瑞安公司虚构事实在反诉状中称“尚雅公司收取两笔预付款后一直未开工，后是瑞安公司自己请邓铸华施工的，与尚雅公司无关，要求尚雅公司返还预付款1551915元并支付违约金581968.13元”。当谎言被揭穿、反诉被驳回后，瑞安公司没有对反诉判决提出上诉。一审无视反诉被驳回已发生法律效力之事实，准许瑞安公司撤回反诉。
二、一审无视争议焦点，错误确定举证责任主体。本案工程涉诉部分工程已实际完工，这是不争的事实。尚雅公司与瑞安公司之间签有关于涉诉部分工程的施工合同，这也是不争的事实。尚雅公司与瑞安公司及邓铸华之间的讼争焦点是，已实际完工部分是否由邓铸华施工，这属合同关系的主体是否发生变更的争议。根据《民事诉讼证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，应由瑞安公司及邓铸华承担举证责任。而一审无视讼争焦点的性质，却错误地认为本案的讼争焦点是合同是否履行，从而将举证责任确定给尚雅公司承担。
三、一审无视法律和司法解释的规定，错误确定证据的证明力。1.《中华人民共和国合同法》第二百七十条明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，第十条第二款同时还规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。即便是挂靠的建设工程合同，作为实际施工人的挂靠方也应当与名义施工人的被挂靠方签订相关的书面挂靠合同，而本案邓铸华与尚雅公司之间从未签订任何书面合同。2.尚雅公司与瑞安公司签订的《园建景观工程施工合同》已经过佛山市禅城区地方税务局登记，且尚雅公司与瑞安公司对其真实性均无异议。而一审无视《民事诉讼证据规定》第七十七条第（二）项关于“经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，却以瑞安公司与邓铸华串通编造的“证据”否定前述《园建景观工程施工合同》的证明力。3.对于施工现场状况，尚雅公司已向法庭提供了现场照片及视频，一审既未对照片、视频进行现场比对，也未对照片、视频进行鉴定，一审判决否定照片、视频的真实性，有失公允。
四、瑞安公司及邓铸华主张“涉案工程是邓铸华挂靠尚雅公司施工的”，与事实不符。1.假使涉案工程是由邓铸华挂靠尚雅公司施工的，邓铸华与尚雅公司之间就应当签有挂靠合同。可事实上，邓铸华与尚雅公司之间并不存在任何挂靠合同关系。2.假使涉案工程是由邓铸华挂靠尚雅公司施工的，尚雅公司就不负合同履行责任。可事实上，在尚雅公司与瑞安公司签订的施工合同中，明确指定由尚雅公司的项目经理王镇初是施工方驻工地代表，负责合同的履行。3.假使涉案工程是由邓铸华挂靠尚雅公司施工的，工程施工就与尚雅公司并无实际关系。可事实上，瑞安公司将工程全套施工资料（包括：园建、给排水、电气、绿化等全部工程的CAD施工图以及工程量清单）都交予尚雅公司。4.假使涉案工程是由邓铸华挂靠尚雅公司施工的，就应当由邓铸华与实际施工人陈运来签订施工合同。可事实上，却是以尚雅公司的名义与实际施工人陈运来签订施工合同，与实际施工人陈运来的《完工结算书》原件也在尚雅公司财务记账。5.假使涉案工程是由邓铸华挂靠尚雅公司施工的，该工程的全部经济责任就应当由邓铸华自行承担，与尚雅公司无关。那为何支付工程费用的相关凭证（包括：人工费用、材料费用等）却要在尚雅公司财务记账。6．假使尚雅公司没有参与涉案工程的施工，那就不可能编制出与涉案工程实际相符的《已完成实际工程量清单计价表》。可事实上，尚雅公司在先提供的《已完成实际工程量清单计价表》与瑞安公司在后提供的《已完成实际工程量清单》完全一致，包括变更增加的工程量以及工程量清单编制顺序都完全一致，充分证明了瑞安公司在后向法庭提交的《已完成实际工程量清单》就是根据先前尚雅公司向其报送的《已完成实际工程量清单计价表》制作的。
据此上诉请求：一、撤销原重审判决；二、改判如下：1.确认尚雅公司与瑞安公司双方于2011年5月16日签订的《园建景观工程施工合同》已经解除；2.瑞安公司向尚雅公司支付所欠工程款1579245元；3.瑞安公司赔偿尚雅公司因延迟付款所造成的可得利息损失（利息以欠款本金1579245元从2011年8月18日起按年利率6.65％计至还清欠款之日止，暂计至2013年4月30日止，利息为l78677元）；三、本案全部诉讼费用由瑞安公司和邓铸华负担。
被上诉人瑞安公司答辩称：一、尚雅公司没有证据证明其实际履行《佛山市园建景观工程施工合同》，应承担举证不能的不利后果。《民事诉讼证据规则》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，涉案合同是否履行以及履行情况的举证责任在尚雅公司。然而尚雅公司在本案中仅能提供一份施工合同原件及两次工程款发票原件以及施工图纸的电子文档，未能提供涉案工程的施工图纸原件，也未能提供任何涉及工程进度及工程变更的监理签证或其他材料。其主张王镇初是其派驻工地的代表，也未能提供涉案工程施工中任何由王镇初签名的材料。显然，其主张已实际履行合同没有任何有力的证据，应当承担举证不能的法律后果。
二、涉案工程由邓铸华实际施工、瑞安公司已向实际施工人付清工程款，原审法院认定事实清楚。1．涉案工程由邓铸华挂靠尚雅公司施工的事实清楚。（1）我国合同法并未规定挂靠须采用书面形式签订合同，邓铸华向尚雅公司支付管理费并承担工程款发票的税金且尚雅公司将瑞安公司支付的第一、第二笔工程款转给邓铸华的事实足以说明邓铸华与尚雅公司之间是挂靠关系。（2）尚雅公司主张其持有涉案工程全套资料（包括：园建、给排水、电气、绿化等全部工程的CAD施工图以及工程量清单），但事实上其向法院提交所谓的施工图纸为打印件，工程量清单也无瑞安公司的盖章确认。尚雅公司作为一个有园林施工资质的正规公司，在未收到瑞安公司确认无误的施工图纸原件的情况下即进场施工是完全不符合常理的，也不符合建筑行业的行业规则。（3）尚雅公司主张其与陈运来签订合同，但其并未在与陈运来的《瑞安花园园建施工合同》上签章，也从未向陈运来支付过任何工程款。从瑞安公司提交的一系列银行单据可知，陈运来的工程款全部由邓铸华支付。陈运来本人也确认涉案工程由邓铸华实际施工，工程款全部由邓铸华支付。（4）尚雅公司主张其持有工程费用的相关凭证并在其公司记帐，但其提交的记账凭证完全不符合会计记账的合法形式。用于记帐的单据仅是购买文具、餐饮消费等小额单据且仅有2011年5至7月的单据，与尚雅公司所主张的其于2011年5月开工至2012年5月l7日撤场的时间也不相吻合。（5）尚雅公司主张其于2012年5月l7日撤场，且在其撤场前涉案工程尚未完工并提供自称是拍摄于2012年5月17日及2013年4月ll日的照片作为证据。事实上，由瑞安公司提交的工程竣工验收表以及监理单位出具的《证明》可知，涉案工程早在2012年3月l4日即完成竣工验收。由此可见，尚雅公司根本没有参与过涉案工程的施工，其所谓的瑞安公司不能交付施工场地的说法根本就是无中生有。（6）尚雅公司主张其在先提供的陈运来施工队《工程量清单计价表》与瑞安公司在后提交的《工程量清单计价表》完全一致，但上述《工程量清单计价表》的原件由邓铸华持有，足以说明邓铸华是实际施工人。（7）尚雅公司主张其是涉案工程的实际施工人，但其却将第一笔工程款775957.5元交付给了由邓铸华及李钊全实际控制使用的佛山市南海冠安消防器材商行账户中，第二笔工程款775957.5元则是在缴纳税费30107.15元及扣除瑞安花园园建管理费、代交国税42910.45元、两期工程质保金共35147元后的余额667793.05元通过尚雅公司的总经理麦连家转至邓铸华的账户。也就是说，尚雅公司主张其是涉案工程的实际施工人，但涉案工程的进度款其却仅收取少量管理费后即全部转给邓铸华，明显不符合常理。（8）尚雅公司主张其在2011年8月23日将667793.05元转到邓铸华账户是委托邓铸华代为支付陈运来班组的施工费。但款项667793.05是如何计算出来的，为什么该数额恰好与第二笔进度款扣除管理费、质保金及缴纳税费后的余额相吻合尚雅公司在一审庭审中陈述，其在2011年8月初已与邓铸华闹僵，所以邓铸华未向其交付2011年7月以后的会计凭证，在此情形下，尚雅公司何以还将数额巨大的款项交付到邓铸华手上此外，载明陈运来施工队工程款数额的《工程量清单计价表》于2011年l2月6日才出具，为何尚雅公司在2011年8月时已经能将工程款精确到小数点后两位的款项转至邓铸华账户对上述问题，尚雅公司均不能做出合理解释。显然，本案唯一的解释就是尚雅公司根本未参与过涉案工程的施工，涉案工程是由邓铸华实际施工的，对于该事实，除前述证据外，瑞安公司还提供了监理公司证明、陈运来证明以及邓铸华支付工人工资、购买材料及缴税凭证等作为证据，足以证明。2.瑞安公司已向实际施工人邓铸华付清所有工程款，不需要再向尚雅公司支付任何款项。涉案工程经瑞安公司、监理公司及实际施工人邓铸华进行竣工验收后，经结算确定涉案工程总工程款为3047729.76元，其中第一笔及第二笔进度款各775957.5元由瑞安公司交付给尚雅公司后，尚雅公司转交给了实际施工人邓铸华。第三笔进度款500000元由瑞安公司于2012年8月22日支付。2012年l0月8日瑞安公司向实际施工人邓铸华支付了工程款843428.27元。2013年11月6日，在合同约定的工程质保期满后，瑞安公司向实际施工人邓铸华支付了涉讼工程的质保金152386.49元。至此，瑞安公司已向实际施工人付清工程款，无需再向尚雅公司支付任何款项。
三、尚雅公司主张瑞安公司虚假诉讼没有任何依据。首先，尚雅公司主张邓锡华是瑞安公司的实际控制人没有依据。邓锡华既不是瑞安公司的股东，也不是瑞安公司的法定代表人，瑞安公司是由香港新建业投资公司与华邦公司合资设立，其中香港新建业投资公司占90％的股权比例，华邦公司仅占l0％。邓锡华虽是华邦公司的股东，但这并不足以使其成为瑞安公司的实际控制人。瑞安公司作为一家管理规范的合资公司，邓锡华虽受聘于瑞安公司担任总经理一职，但其并不能实际支配公司行为。尚雅公司主张邓锡华是瑞安公司的实际控制人没有任何依据。其次，邓锡华与邓铸华的关系并不影响本案实际施工人的认定。本案一审中，瑞安公司已经提供大量证据证明涉案工程由邓铸华实际施工完成，尚雅公司对上述证据存有异议但未能提供任何证据来推翻。显然，瑞安公司公司总经理邓锡华与邓铸华的兄弟关系并不影响本案实际施工人的认定。再次，本案诉讼是由尚雅公司提起的虚假诉讼。尚雅公司因其作为被挂靠人掌握了少量涉案工程的材料后妄图侵吞涉案工程的工程款，进而提起虚假诉讼。在瑞安公司提供了大量证据揭示真相后，尚雅公司面对瑞安公司提交的证据无法自圆其说，于是以邓铸华与瑞安公司公司总经理之间的私人关系诬赖瑞安公司虚假诉讼。因此，尚雅公司才是无中生有的虚假诉讼。
综上所述，本案涉案工程是由邓铸华实际施工完成，与尚雅公司没有任何关系，瑞安公司已向实际施工人付清工程款，尚雅公司主张瑞安公司向其支付工程款没有任何依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回尚雅公司的上诉请求。
原审第三人邓铸华陈述称，尚雅公司没有任何证据证明其实际完成的工程量。
原审第三人李钊全在二审期间没有发表意见。
上诉人尚雅公司在二审期间向本院提交证据如下：瑞安公司及华邦公司的企业登记资料各一份，以证明邓锡华实际控制了瑞安公司。被上诉人瑞安公司质证认为，对其真实性没有异议，但该两份证据只能证明邓锡华是瑞安公司的小股东的一个股东，并不能证明邓锡华能实际控制瑞安公司，邓锡华是瑞安公司的总经理，只是行使总经理的职权。本院对上述证据作如下认定：该证据只能反映邓锡华在瑞安公司任职，并不能证明邓锡华可实际控制瑞安公司，故本院对其证明力不予采信。
被上诉人瑞安公司、原审第三人邓铸华、李钊全在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点在于尚雅公司要求瑞安公司支付余下工程款的请求能否成立的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”经审查，虽然尚雅公司与瑞安公司签订了《佛山市园建景观工程施工合同》，但首先，从案涉工程款的支付情况来看，尚雅公司收到第一笔775957.5元款项支票后，即将该支票交付给佛山市南海冠安消防器材商行，而佛山市南海冠安消防器材商行的取款人印鉴为邓铸华，即该笔工程款实际收取方为邓铸华。尚雅公司收取第二笔775957.5元款项后，其总经理麦连家即向邓铸华转款667793.05元，而该金额与第二笔工程款775957.5元扣除邓铸华持有的税收转账专用完税证（金额为30107.15元）、收取管理费、代交国税（金额为42910.45元）、质保金（合共35147元）后的数额基本相符，尚雅公司对此未能作合理解释。其次，从合同的实际履行情况分析，尚雅公司提供的材料购买凭证仅是2011年7月份之前，即尚雅公司支付第二笔进度款之前，尚雅公司并不能提供其后的相关施工情况证明，而根据查明的事实，案涉工程的人工及机械部分工程实际是交由陈运来施工队完成。根据陈运来出具的证明、监理公司出具的证明均反映案涉工程实际是由邓铸华组织进行施工。综合前述分析，瑞安公司、邓铸华提供的证据的证明力大于尚雅公司提供的证据的证明力，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，原审法院确认邓铸华为实际施工人正确，本院予以维持。本案中，尚雅公司与瑞安公司确认案涉工程的结算金额为3047730元，而根据瑞安公司的举证，其已向尚雅公司及邓铸华支付了上述全部工程款（775957.5元＋775957.5元＋500000元＋843428.27元＋152386.49元），因此，尚雅公司再主张瑞安公司支付工程款及利息没有依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。由于案涉工程已竣工验收并交付使用，故合同实际已履行完毕，尚雅公司要求确认其与瑞安公司所签订的合同已经解除没有依据，本院不予支持。至于尚雅公司、邓铸华之间的权利义务关系，可由其双方根据实际情况另行主张。此外，尚雅公司上诉主张瑞安公司与邓铸华串通进行虚假诉讼没有依据，本院不予支持。
综上，尚雅公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费20621.29元，由上诉人佛山市尚雅园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年一月十五日
书 记 员 莫志恒