宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁02刑终8号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某某，男，汉族，1961年5月25日出生于宁夏石嘴山市惠农区，大专文化，住所地宁夏石嘴山市惠农区。
诉讼代理人张某某，女，1961年7月21日出生，系白某某的妻子。特别授权代理。
诉讼代理人白某甲，男，1985年4月8日出生，系白某某的儿子。特别授权代理。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，汉族，1989年7月8日出生于宁夏石嘴山市惠农区，高中文化，户籍地宁夏石嘴山市惠农区。2015年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人葛涛，宁夏塞北律师事务所律师。
原审被告人候某某，男，汉族，1976年9月13日出生于宁夏石嘴山市惠农区，初中文化，户籍地宁夏石嘴山市惠农区。2015年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。同年9月16日被惠农区人民法院院决定继续取保候审。
原审被告人蔡某某，男，汉族，1962年7月27日出生于宁夏石嘴山市惠农区，初中文化，户籍地宁夏石嘴山市惠农区。2015年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。同年9月16日被惠农区人民法院决定继续取保候审。
辩护人黄建农，宁夏塞北律师事务所律师。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人蔡某、候某某、蔡某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人白某某提起附带民事诉讼一案，于2015年12月30日作出（2015）石惠刑初字第148号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审附带民事诉讼原告人白某某、原审被告人蔡某均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理，石嘴山市人民检察院指派检察员何静出庭履行职务，上诉人白某某及其诉讼代理人张某某，白某甲，上诉人蔡某及其辩护人葛涛、原审被告人候某某、蔡某某及其辩护人黄建农均到庭参加诉讼。本案审理过程中，经本院主持调解，上诉人白某某与上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某就附事民事赔偿部分达成调解协议，本院以（2016）宁02刑终8号刑事附带民事调解书予以确认。现已审理终结。
原判认定，2015年5月9日8时许，在石嘴山市荣华缘冶金有限责任公司厂区内，被告人蔡某某与被害人白某某因工作问题发生口角后相互推搡，白某某向蔡某某面部击打一拳，蔡某某捡起一根钢管追打白某某。在追打过程中，被告人候某某上前勒住白某某脖子，蔡某某持钢管击打白某某身体。白某某挣脱后捡起一块石头扔向蔡某某，蔡某某将手中的钢管扔向白某某。白某某捡起钢管跑回办公楼并报警，蔡某某与候某某向办公楼走时报警。被告人蔡某赶到现场与蔡某某、候某某一同到办公楼内找白某某，白某某手持钢管从办公室出来，与蔡某发生谩骂、厮打，蔡某夺过钢管击打白某某身体，蔡某某亦上前踢打白某某，致使白某某身体多处受伤。经鉴定，白某某左尺骨中段粉碎性骨折评定为轻伤一级；右侧第10、11肋骨两处骨折、左侧肩胛骨骨折、腰2椎体双侧横突骨折、左桡骨骨折均评定为轻伤二级；体表挫伤评定为轻微伤。2015年11月11日、12月25日，被告人蔡某、候某某、蔡某某预付被害人白某某经济损失10万元。
原判同时查明，2015年5月9日，白某某在宁夏第五人民医院石嘴山中心医院就诊，经诊断：1.急性闭合性颅脑损伤；2.左尺骨中段骨折伴下尺桡关节脱位；3.左肩胛骨骨折；4.右10、11肋骨骨折；5.腰2椎体双侧横突骨折；6.右上臂开放伤；7.右手小指末节指骨撕脱骨折。当日住院至同年6月3日出院，住院25天，住院期间陪护一人，出院后医嘱建议休息、加强营养、定期复查、门诊随诊；白某某支付住院及门诊费合计47379.06元；支付交通费330元。同年9月17日，宁夏泰和司法鉴定中心鉴定白某某人身损害误工期为135天、护理期为45天、营养期为75天。白某某支付鉴定费1300元；白某某系石嘴山市荣华缘冶金有限责任公司职工，月工资4680元；2015年宁夏居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资为38280元。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证；2、受理案件登记表；3、常住人口详细信息；4、证人张国合证言；5、被害人白某某陈述；6、被告人蔡某供述；7、被告人候某某供述；8、被告人蔡某某供述；9、宁夏石嘴山市公安局物证鉴定所（宁石）公（刑）鉴（临床）字（2015）237号《法医学人体损伤程度鉴定书》；10、辨认现场笔录及照相；11、抓获经过及情况说明；12、案发当日公安机关出警民警执法记录仪视听资料、情况说明；13、宁夏第五人民医院石嘴山市中心医院住院病案、疾病诊断证明书、出院证及出院证小结；14、住院医疗费及门诊医疗费票据；15、石嘴山市荣华缘冶金有限责任公司出具白某某工资证明、工资明细；16、交通费票据59张；17、宁夏泰和司法鉴定中心（宁）泰和司鉴中心（2015）鉴（临床）字第0101号《司法鉴定意见书》；18、鉴定费收据。
原判认为，被告人蔡某、候某某、蔡某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人蔡某、候某某、蔡某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案系一般共同犯罪，被告人蔡某、候某某、蔡某某均实施故意伤害行为，在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯，但被告人蔡某、蔡某某与候某某相比较，实施的犯罪行为相对恶劣，量刑时应当予以区分。被告人蔡某、候某某明知被告人蔡某某已报警，在现场等候，归案后如实供述其犯罪事实，被告人蔡某某主动报警，并如实供述其犯罪事实，均可认定为自首，依法从轻处罚。被告人蔡某、蔡某某持械致使被害人白某某身体一处轻伤一级、四处轻伤二级，酌情从重处罚。被告人蔡某、候某某、蔡某某自愿并主动赔偿被害人白某某物质损失，酌情从轻处罚。本案中，被害人白某某先击打被告人蔡某某面部，致伤被告人蔡某某，酌情对被告人蔡某某从轻处罚。被害人白某某，诉讼代理人黄建军关于白某某未击打被告人蔡某某的辩解、辩论意见，不予采纳。被告人蔡某在被告人蔡某某与被害人白某某相互殴打的行为结束后再次殴打白某某，其主观恶性较深，人身危险性较大，不适用缓刑，辩护人葛涛关于对被告人蔡某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。原公诉机关对三被告人判处有期徒刑一年至二年的量刑建议，符合本案事实及法律规定，予以采纳。
因被告人蔡某、候某某、蔡某某的犯罪行为造成被害人白某某人身损害，应当赔偿白某某医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。白某某主张医疗费47379.06元、交通费330元，符合本案客观事实及法律规定，予以支持；白某某主张误工费43951元，其误工期限依据宁夏第五人民医院石嘴山市中心医院休假建议书，自2015年5月9日至同年12月13日计算。经查，白某某仅提交休假建议书，而未提交医疗部门相关诊断证明、病历等证据佐证，不能证实白某某出院后所休假期均与被告人的伤害行为有关联性和必要性。但白某某提交宁夏泰和司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中关于人身损害误工期135天、护理期45天、营养期75天的鉴定意见，符合本案事实和法律规定，予以采信。白某某误工135天，月工资4680元，误工费为21060元；白某某主张护理费4785元、营养费7500元，其中护理期限和赔偿标准均符合上述鉴定意见中的护理期限和2015年度宁夏关于人身损害赔偿费用计算标准，均予以支持；白某某主张鉴定费1300元中包含伤残程度鉴定费和人身损害“三期”鉴定费，酌情支持鉴定费为650元；白某某主张残疾赔偿金153681元和二次手术费30000元，因残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼案件赔偿范畴，二次手术亦尚未实际发生，均不予支持。综上，支持白某某的物质损失合计81704.06元。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第三十六条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款第二款之规定，判决：一、被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人候某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；三、被告人蔡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月；四、随案移送作案工具钢管一根，依法予以没收。五、被告人蔡某、候某某、蔡某某赔偿附带民事诉讼原告人白某某医疗费47379.06元、误工费21060元、护理费4785元、营养费7500元、交通费330元、鉴定费650元，合计81704.06元，于判决生效后五日内付清；六、驳回附带民事诉讼原告人白某某的其它诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人蔡某不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：依法撤销原判第一项，对其从轻处罚并对其适用缓刑。上诉理由是：1、上诉人蔡某具有自首情节、无前科，系初犯；2、上诉人蔡某及其家属在案发后主动向法院预交了10万元赔偿款，有悔罪表现；3、被害人对本案的发生有一定过错。
上诉人蔡某的辩护人葛涛的辩护意见与上诉人蔡某的上诉理由一致，且辩护人认为二审期间上诉人蔡某与被害人达成调解协议并取得被害人的谅解，应对上诉人适用缓刑。
原审被告人候某某、蔡某某对一审判决无异议。
原审被告人蔡某某的辩护人黄建农的辩护意见是：对原判认定的事实和证据无异议，蔡某某系初犯、认罪态度好，原判量刑适当，请二审法院维持原判。
出庭检察人员的出庭意见是：原判认定上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，上诉人蔡某的上诉理由不能成立。二审期间，鉴于双方已达成赔偿协议并取得被害人的谅解，建议二审法院根据该情节依法判处。
二审审理期间，上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某提交调解协议、谅解书各一份，证实上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某与被害人白某某就附带民事部分达成赔偿协议，并取得了白某某的谅解。
上述证据经质证后能够证明上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某的主张，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审同时查明，2015年11月11日、12月25日，原审被告人蔡某某向惠农区人民法院预交赔偿款10万元；2016年3月16日，上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某与上诉人白某某达成调解协议，上诉人白某某对上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某表示谅解并出具谅解书。
本院认为，上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原判认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人蔡某上诉称其具有自首情节、无前科，系初犯；其家属在案发后主动向法院预交了10万元赔偿款，有悔罪表现；被害人对本案的发生有一定过错，请二审法院对其从轻处罚的上诉理由，经查，原判对上诉人蔡某量刑时已充分考虑了蔡某所具有的上述法定或酌定从轻情节，原判量刑适当，该上诉理由不能成立。因在二审审理期间，上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某与上诉人白某某达成调解协议，白某某对上诉人蔡某、原审被告人候某某、蔡某某表示谅解，二审根据上诉人蔡某的犯罪情节、悔罪表现及从化解双方当事人矛盾的角度考虑，对上诉人蔡某可适用缓刑，上诉人蔡某关于请求对其适用缓刑的上诉理由能够成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，因二审期间出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠刑初字第148号刑事附带民事判决第（二）、（三）、（四）项，即（二）被告人候某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；（三）被告人蔡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月；（四）随案移送作案工具钢管一根，依法予以没收；
二、撤销石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠刑初字第148号刑事附带民事判决书第（一）、（五）、（六）项，即（一）被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；（五）被告人蔡某、候某某、蔡某某赔偿附带民事诉讼原告人白某某医疗费47379.06元、误工费21060元、护理费4785元、营养费7500元、交通费330元、鉴定费650元，合计81704.06元，于判决生效后五日内付清；（六）驳回附带民事诉讼原告人白某某的其它诉讼请求；
三、上诉人（原审被告人）蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 王丽娟
审判员 吕晓芳
审判员 王 华
二〇一六年三月二十一日
书记员 张 峰
附：本案适用的法律条文
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条?第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。