山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第161号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）惠祥东，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人张建国，山东康策律师事务所律师。
辩护人张维峰，山东中昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包金保，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
上诉人（原审被告人）刘震，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
山东省邹城市人民法院审理山东省邹城市人民检察院指控原审被告人秦鑫犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、敲诈勒索罪（中止审理），原审被告人包金保犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪，指控原审被告人惠祥东、刘震犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月3日作出（2013）邹刑初字第413-1号刑事判决。原审被告人包金保、惠祥东、刘震均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、关于贩卖毒品事实
2013年1月26日晚，被告人秦鑫、包金保、刘震、惠祥东预谋前往临沂购买毒品，由秦鑫具体分工，商定次日秦鑫、包金保、刘震三人先乘坐出租车去临沂，惠祥东准备好1.6万元资金，从邹城打款后再去临沂。次日凌晨，被告人秦鑫、包金保、刘震乘坐出租车前往临沂，于当日7时许到达崔建处。秦鑫安排包金保、刘震二人在客厅等候，其与崔建进入卧室交易，期间秦鑫安排包金保、刘震二人以吸食方式验证毒品纯度。后秦鑫安排包金保购买伊利酸奶一箱，将购买的毒品装入奶盒放至箱内，等待惠祥东赶至后，安排惠祥东将该箱奶放至其家中交由在其家中居住的仇某，并交待惠祥东告知仇某该奶箱不要乱动。惠祥东走后，被告人秦鑫、包金保、刘震离开崔建处前往姜某处吸食毒品，在离开姜某处时三被告人被公安机关抓获。惠祥东将携带装有冰毒的奶箱送至秦鑫家中后离开。当日19时许，仇某与秦鑫母亲王某携带装有毒品的奶盒外出，在秦鑫所住楼下被公安机关当场查获。经济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，收缴的毒品内含甲基苯丙胺，总重48.738克。
原判认定上述事实的证据：
1、被告人供述
（1）被告人惠祥东供述，证实2013年1月26日晚，秦鑫给电话邀其去了香港街包金保家中，当时有秦鑫、宝子、小颖和其四人，秦鑫说“咱们找辆车去临沂弄点冰毒去”，几人都同意了，秦鑫又具体分了工，让包金保第二天凌晨两点半到秦鑫家。说完后，秦鑫就领着其和小颖去了贵和附近接了包金保的朋友刘震到了秦鑫家里，秦鑫又分了工，第二天由他和包金保、刘震找一辆出租车先去临沂，让其第二天准备1.6万元钱（三天前秦鑫就给其打电话说过让其准备钱习冰毒，其把钱就准备好了。），然后买个手机坐车去临沂，分完工后就在秦鑫家住下了。1月27日早上七点半，秦鑫给其打电话让其往一个名崔剑的工商银行账户打款16400元，其便至邹城市百货大楼超市对过自动取款机取了现金，按照秦鑫提供短信打款。到了下午1点10分左右，其坐车到了临沂秦鑫指定的地点，包金保把其接到楼上，秦鑫安排其把一箱伊利牛奶送到他家中，并说别让家人乱动，里面有冰毒，接着又让刘震领其到了一辆出租车处，其乘这辆出租车回到邹城，下午5点左右到了秦鑫家，把牛奶放到客厅沙发旁边，并交待小颖别乱动。后来其就去网吧上网，在网吧被公安机关抓获。另供述其见过秦鑫将冰毒卖给过孟某，其还于2012年12月份一天晚上，其帮助秦鑫给魏震送过冰毒，收了魏震300元钱。
（2）被告人包金保供述，证实2013年1月27日凌晨2时30分，秦鑫、包金保、刘震乘坐一辆捷达出租车到了临沂一家属院，一名叫建哥的男子把其三人带到12层一住户，进屋后建哥与秦鑫进了里屋，其与刘振在客厅等候。过了大约半小时，秦鑫让其和刘振进了里屋，让其二人尝试一下毒品纯度。其与刘振吸了几口说行。这时其看到床上放有很多袋装毒品。然后秦鑫让其与刘振回到客厅。过了一会，秦鑫出来打电话，说早晨8点多银行一开门把钱打过来。后秦鑫给其100元钱，让其下去买了一箱伊利酸奶和一盒红色盒子的伊利酸奶，秦鑫把那箱酸奶拆开，分发了六七盒，还问其把毒品放奶盒子里行不行，然后秦鑫在洗手间门口用剪刀沿奶盒缝隙将盒子一端划开，用卫生纸擦试盒子里面，拿着盒子进了里屋。过了一会他把那箱酸奶提了出来，在客厅里用胶带封上口。过了半小时，接货的人给打电话说到了，秦鑫又安排其下楼把那人（惠祥东）领上来。秦鑫把那箱重新封好的酸奶交给他，交代他把这箱酸奶送到秦鑫家里，交给一名仇某的女孩，说完这人提了奶就走了。此后其与秦鑫、刘振去了另外一个小区，在离开这个小区门口时被公安机关抓获。这次交易了多少毒品、花了多少钱，其与刘震都不清楚，都是秦鑫和建哥操作的。
（3）被告人刘震供述，证实2013年1月27日凌晨1时许，秦鑫和包金保给其打电话说去临沂，在秦鑫家里还有一名男青年和一名女孩。秦鑫让其跟拿东西去，其就知道去买毒品。秦鑫还给那名男青年说一早起来带着钱去临沂。凌晨3时许，秦鑫、包金保、刘震三人坐着出租车就去了临沂，一名叫“建哥”的男子将其三人带至一个小区。秦鑫让出租车在小区外面等候，其三人跟着建哥去了小区一栋楼房的12楼，进去后秦鑫让其和包金保在客厅等着，他和建哥进了一间卧室，进去后就把门关上了，其与包金宝就在客厅的沙发上躺着睡觉。过了一会，秦鑫出来让其与包金保到楼下的超市买了一箱伊利奶。大约到了中午1时许，有名男青年给秦鑫打电话说来送手机，到后其认出是在秦鑫家见到的那名男青年。他把手机给秦鑫后，也在客厅的沙发上坐着。过了一会，秦鑫就让这名男青年提着剩下的奶和出租车一起走了。后其与秦鑫、包金保也离开建哥家去了姜某家，在姜某家共同吸食了部分毒品，在离开姜某家时被公安机关抓获。另供述其在秦鑫购买过两次冰毒。
（4）被告人秦鑫供述承认去吸毒，否认贩毒的事实。
2、证人证言
（1）证人仇某证言，证实2013年1月27日下午秦鑫给其打电话，称稍候有人往家里送一箱奶，并叮嘱其不要乱动。后一名男青年来到秦鑫家中将一箱奶放到其床边。到下午天刚黑时，在秦鑫母亲安排下，其把该箱奶拆开，发现里面都是绿色的盒子，在第二层或是第三层找到一红色奶盒，然后拿着该奶盒跟随秦鑫母亲下楼，结果在楼下被便衣警察抓获。期间其晃了晃盒子感觉里面不是奶，可能装的就是秦鑫说的“烟”。另证实秦鑫在家中多次与他人一块吸毒，除了包金保和刘震外，秦鑫都收他们的钱。
（2）证人王某证言（秦鑫之母）证言，证实2013年1月27日下午约4时许，其儿子秦鑫的朋友惠祥东提着一箱绿色盒子的奶进入其家中，放至中间卧室。当时秦鑫的朋友仇某在其家里住着。当天下午6时许，其与仇某下楼后，公安民警在颖颖手里找到一个小盒子。
（3）证人姜某证言，证实其在济宁戒毒所认识了秦鑫。2013年1月27日下午，秦鑫给其说有人在追他，想在其那里躲几天。秦鑫到其住所后，让其买冰毒一块吸，其就电话联系崔建（尾号1111），买了两小包冰毒共400元，与秦鑫一块吸食了。另证实秦鑫告诉其，他通过临沭的胡传龙介绍，从“小建”和“小刘”那儿买过毒品。
（4）证人王某甲（出租司机）证言，证实2013年1月26日晚上10时许，秦鑫带着一个小女孩（仇某）和惠祥东，乘坐其出租车去买手机，还问其去临沂多少钱。因为时间太晚，没买成手机，秦鑫说明天让惠祥东买了送到临沂去，后来其就把秦鑫放到香港街附近。晚上11点左右，秦鑫给其打电话说凌晨2点半左右到二实小门口接他去临沂。第二天凌晨2点半，其在二实小门口等秦鑫，秦鑫和那个小女孩、惠祥东还有一个不认识的青年（刘震）就下来了，秦鑫拿了点钱给惠祥东，让他早上买了手机赶紧坐车去临沂，然后惠祥东和那个小女孩就回去了，其拉着秦鑫和那名男青年去香港街南头接了保子（包金保），去了临沂一个小区门口，秦鑫让其在车上等着，他们上了楼。9点左右又一块去吃的饭，回来后秦鑫继续让其在车上等候，并说惠祥东来了后再拉着他走。到了中午1点左右，保子给其打电话让其拉着惠祥东回去，惠祥东在西门等着，其就去西门找到惠祥东，当时他手里提着一箱伊利酸奶，其便拉着惠祥东回到邹城，惠祥东把酸奶送到秦鑫家中。
（5）证人尉某证言，证实其通过姜军多次购买冰毒，至于姜军联系谁其不清楚，印证惠祥东供述，惠祥东曾帮助秦鑫给尉某送过毒品；
（6）证人孟某证言，证实其与秦鑫等人一块吸毒，并多次从秦鑫手中购买冰毒，印证惠祥东供述，惠祥东曾见过秦鑫将冰毒卖给孟某；
（7）证人宋某证言，证实2012年10月份以来，其先后两次从秦鑫手中购买冰毒供其与孟某吸食；
3、书证：
（1）公安机关办案说明，证实崔剑（崔建）户籍信息未找到，崔剑现在逃；
（2）扣押物品清单、照片，证实涉案毒品被查获的事实；
（3）物证检验报告，证实查获的涉毒品均检出甲基苯丙胺成份；
（4）现场检测报告、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实被告人秦鑫、包金保、刘震吸毒的事实及孟某、宋瑞松等人因吸毒被行政处罚的事实。
二、关于非法拘禁事实
2012年12月1日，被害人李某电话联系被告人秦鑫，让秦鑫带人去泰安帮他人索要债务，并许诺事后给予报酬。次日，被告人秦鑫邀集包金保、宝东等人赶至泰安。李某因故未安排秦鑫等人去要账，秦鑫仍向李某索要报酬，李某未付。当日午饭后，被告人秦鑫、包金保等人将李某从泰安带至邹城市唐村镇甸园大酒店房间内，对李某进行殴打，强迫李某写下6000元的欠条，并将李某的奥德赛轿车扣押，直到次日凌晨四时才让李某离开。经邹城市公安局法医鉴定，李某的伤情为轻微伤。
原判认定上述事实的证据：
（1）书证：借条，内容为：“今李某欠保东6000元，将银白色奥德赛（车牌号鲁H×××××）空手续报废车一辆抵押给保东。欠款人李某，2012年12月2号”；发还物品文件清单，证实公安机关将涉案奥德赛轿车发还李某；办案说明，证实涉案人员海龙、宝东查不到具体姓名和住址，现在逃；
（2）邹城市公安局公（邹）伤鉴（临床）字（2012）1632号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某损伤构成轻微伤；
（3）辩认笔录，证实仇某辩认出包金保系参与在唐村甸园大酒店敲诈勒索李某的犯罪嫌疑人；
（4）证人刘某证言，证实2012年12月12日下午3时许，其在七中西一胡同口发现其丈夫李某的鲁H×××××奥德赛轿车。因此前其李某说被人敲诈了6000元，并把车开走，其便打电话报警，把这辆拖到刑警队的事实；
（5）证人马某证言：证实2012年12月2日晚8时许，秦鑫和几名男青年开一辆银白色奥德赛轿车到电厂家属院找其，还有一名男四十多岁的中年男子，其给他们在电厂北面的甸园宾馆开了一个房间。在房间闲聊时，得知这名中年男子带秦鑫他们去泰安帮忙，秦鑫向他要钱，这人说没钱。后来其便离开。第二天上午，秦鑫给其说把寻方给揍了，揍的不厉害，让对方打了个条，并扣了他的车；
（6）证人仇某证言，证实2012年12月2日晚在甸园大酒店一房间内，见到秦鑫等人和一名四十多岁的男子，秦鑫给这名男子要钱，让他给秦鑫一个弟弟打欠条；
（7）被害人李某陈述，证实2012年12月1日秦鑫带三个小青年到泰安找其玩，次日吃完午饭后一块回邹城。到邹城后，秦鑫让其开车拉着他们到了邹县电厂家属院，秦鑫又喊了马超、海龙等四五名男青年，将其带到唐村甸园大酒店一楼13号房间。在房间内这些人变着法子给其要钱，还轮流动手打其，秦鑫还用火机烧其头发。其鼻子被打破。后秦鑫让其打了一张六千元的借条，到3号凌晨4时许，其说给他们借钱去，秦鑫把其车扣下，才让其离开。
（8）被告人秦鑫供述，证实2012年12月份一天，李某打电话让其找人去泰安帮他哥哥要账，并承诺事成后给每人一千余元钱。第二天其就喊了张国良、宝东、包金保一块去了泰安。到后李某接了其几人，李某的哥哥也没带几人去要账，也没给钱，其几人就带着李某回来了。宝东等人给其要报酬，其没钱，李某也说没钱，其便找马超借钱，马超没借给其钱，给其在甸园酒店开了个房间，让其与李某在酒店交涉。在房间内宝东和包金保就把李某打了，并让李某打了个6000元钱的欠条，为了怕李某逃跑，把李某的奥德赛轿车也扣了。后来宝东让其开着李某的车，并把李某打的欠条给其，委托其给李某要钱。大约过了一星期，其把车停在七中附近时，被公安局开走。
（9）被告人包金保供述，证实2012年12月1日下午，秦鑫喊其去泰安打架，同去的还有张国良、宝东等人。到泰安找到李某，李某安排吃饭完后带着几人去打架，途中又说暂时不用去了，几人就住在了泰安。次日下午几人向李某要钱，李某带几人去找主家，主家说钱已经给李某了。几人便开车回邹城，其在车上睡着了，醒来时已到唐村镇路西一家宾馆，屋里有十来人，秦鑫他们在向李某要钱。后来秦鑫让李某把车留下，并且让他打了一张6000元的欠条。
另有综合证据：（1）住院病历，证实被告人秦鑫2007年曾因精神病住院治疗；（2）山东安康医院精神疾病司法鉴定所2012年1月5日司法鉴定意见书，证实被告人秦鑫作案时（非法买卖枪支）及目前无精神病性障碍，在本案中有完全刑事责任能力；（3）抓获证明，证实四被告人均系被公安机关抓获归案；（4）邹城市人民法院（2002）邹刑初字第118号刑事判决书，证实被告人秦鑫的犯罪前科情况；（5）户籍证明，证实被告人年龄等基本情况。
原审法院审理认为，被告人惠祥东伙同他人违反毒品管理制度，以出售为目的向他人购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人刘震、包金保明知秦鑫从事贩卖毒品犯罪活动，仍帮助其购买，其行为构成贩卖毒品共同犯罪；被告人包金保伙同他人非法限制他人人身自由，并有殴打情节，其行为构成非法拘禁罪。被告人包金保身犯数罪，应予并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人惠祥东参与预谋、提供购毒资金并运输毒品，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人包金保、刘震起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。在非法拘禁共同犯罪中，被告人包金保伙同他人共同实施非法拘禁行为，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。综合各被告人犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百三十八条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人惠祥东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；以被告人包金保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人刘震犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）惠祥东上诉称：其在贩卖毒品案中起帮助或协助作用，应定为从犯，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
上诉人（原审被告人）包金保上诉称：一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）刘震上诉称：其没有贩卖毒品的目的和行为，其不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）惠祥东伙同他人违反毒品管理制度，以出售为目的向他人购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）刘震、包金保明知秦鑫从事贩卖毒品犯罪活动，仍帮助其购买，其行为构成贩卖毒品共同犯罪，刘震提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，不予采纳；被告人包金保伙同他人非法限制他人人身自由，并有殴打情节，其行为构成非法拘禁罪。被告人包金保身犯数罪，应予并罚，一审根据其犯罪的性质、情节对其量刑并无不当，包金保提出一审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人惠祥东参与预谋、提供购毒资金并运输毒品，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人包金保、刘震起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。在非法拘禁共同犯罪中，被告人包金保伙同他人共同实施非法拘禁行为，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。关于惠祥东及其辩护人提出惠祥东在贩卖毒品中系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在贩卖毒品的过程中，惠祥东积极准备毒资并积极参与运送毒品，在整个贩卖毒品过程中起主要作用，对其应以共同犯罪的主犯论处，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一四年七月三日
书记员 王亚楠