辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第956号
上诉人（原审原告）：张宽永，男，汉族，无职业，住址：沈阳市苏家屯区。
委托代理人：赵长彦，系辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷冬生，男，汉族，无职业，住址：辽宁省灯塔市。
委托代理人：王欣欣，系辽宁杜金珏律师事务所律师。
原审第三人：蒋金良，男，汉族，退休工人，住址：沈阳市苏家屯区。
上诉人张宽永因与被上诉人谷冬生、原审第三人蒋金良抵押合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
张宽永在原审诉称：2010年4月，我、被告与案外人张贵生达成口头协议，主要内容是：三方合作销售水泥，被告负责提供货源，我和张贵生负责销售。被告付给我销售水泥提成款。被告借给我16.5万元，我用被告给付的提成款归还被告借款，并用位于沈阳市苏家屯区小格镇回迁房（94栋2-4-3号，面积64.79平方米）作抵押。被告承诺2011年11月末，我偿还25.5万元（包括我过去欠被告的水泥款9万元）时，归还上述房产（包括房屋产权）。该协议签订后被告付给我16.5万元，我将上述房产的动迁手续给了被告。2010年6月7日，在被告的一再要求下，为了使被告放心，我又将上述房产过户给被告作为抵押担保。同年6月22日，我与被告签订协议约定，我用上述房产为被告借给我的25.5万元（包括被告已付的16.5万元和我过去欠的水泥款9万元）做抵押担保，双方再次确认，我将上述房产过户给被告是为了抵押担保而不是转让产权。该协议签订后，被告提供少量水泥后就不再提供水泥，2011年10月，我欲归还被告25.5万元，向被告索要上述房产时，被告违反约定，无理要求我按五分利支付25.5万元的利息后才肯将上述房产过户给我，且至今未将上述房产退还，因被告已将房屋出售给第三人。故我诉至法院，请求法院判令被告向我支付房屋差价款15万元，诉讼费用由被告承担。
谷冬生在原审辩称，我与原告于2010年6月22日签订的协议约定：如甲方（原告）违约，此协议自动作废，房子归我所有。现由于原告违约，至今未偿还我欠款及违约金，并且房子已经更名过户到我名下，故不同意原告的诉讼请求。
第三人蒋金良诉称，我的房子和我儿子蒋纪新调换了，没有更改房证，所有事情都是我儿子办的，我不清楚。
原审法院审理查明：原告于2007年10月从第三人处购买了涉案房屋回迁前的动迁号，但尚未办理产权变更手续。原、被告与案外人张贵生于2010年口头约定三人合作销售水泥3年，每年销售1万吨，由被告提供货源，原告与张贵生负责销售。每销售一吨水泥，被告给付原告水泥提成款10元。同时原告向被告借款16.5万元，并约定该款用被告给付的提成款予以归还，该欠款发生前，原告尚欠被告水泥款9万元。2010年6月22日原告与被告签订协议书，约定原告自愿将其购买的蒋金良名下的位于苏家屯区小格镇94栋2-4-3号，面积64.79平方米的回迁房即本案争议房屋抵押给被告，合计人民币25.5万元，当年年底偿还8万至10万元，第二年11月末全部还清，当年7月先付被告一万元，原告方可入住，否则被告方有权将此房租给他人，在此房抵押期间，如被告用此房贷款，利息由原告付，被告无权将此房买卖。如甲方（原告）违约，此协议作废。后经原告同意，产权人蒋金良将该房屋过户给被告。事后，原告未按约定还款，被告于2010年9月20日将涉案房屋过户到王会富名下。现原告诉至法院，要求判令被告给付房屋差价款人民币15万元，诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：本案原告是因为向被告借款16.5万元及欠9万元货款未付，才将其购买第三人蒋金良的房屋抵押给了被告，并于2010年6月22日与被告签订了抵押合同，且在合同中明确约定：当年7月先还1万元，当年年底偿还8万元至10万元，2011年11月末全部还清，如甲方违约，此协议自动作废。此后双方还请求第三人蒋金良配合办理了房屋更名手续，将房屋更名至被告名下。虽然双方办理更名过户手续是一种流质行为，不能得到法律保护，但是原告以房抵押的意识表示真实，该抵押合同应认定合法有效。现原告未能偿还借款、欠款，系违约行为，应承担违约责任。审理中，原告明确表示不同意给违约金，认为系被告违约。被告要求给付借款、欠款及违约金，也是符合法律规定的。故被告在原告违约的情况下有权行使抵押权。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3，300元，由原告承担。
宣判后，张宽永不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还沈阳市苏家屯区香杨路94号243（苏家屯区小路镇回迁房94栋2-4-3号）房的现值与25.5万元的差价款15万元；由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：1、原审判决错误认定本案法律关系。本案存在三个法律关系，系复合之诉牵连之诉，原审法将三个法律关系割裂开，将案由认定为抵押合同关系是错误的。2、原审判决认定事实错误。原审判决没有认定三方口头协议是错误的；原审判决没有认定被上诉人违约是错误的。原审判决认定上诉人未能偿还借款、欠款系违约行为是错误的。3、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人谷冬生辩称：原审法院确定本案法律关系为抵押合同纠纷正确，张宽永要求我方返还房屋或返房屋的拆价款所阐述的理由和提供证据协议书的内容都是因为由于抵押而形成的，符合抵押合同的形式要件，原审法院定性准确，上诉人所述存在三方的民间借贷关系与其原审诉求相矛盾，与本案缺乏关联性。只要张宽永能够还清欠款本金和利息，我们同意返还房屋。原审法院认定本案事实客观、定性准确、适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。
原审第三人蒋金良诉称：本案与我无关，不发表意见。
本院经审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
上述事实，有张宽永提供的《协议书》及双方当事人庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经一、二审法院开庭质证和审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：张宽永提起本案诉讼，要求谷东生给付其房屋差价款15万元，但是，张宽永是因为向谷东生借款16.5万及欠9万元货款未付，才将其在第三人蒋金良处购买的房屋抵押给了谷东生，并于2010年6月22日与谷东生签订了抵押合同，且在合同中明确约定：当年7月先还1万元，当年年底偿还8万至10万元，2011年11月末全部还清。此后，双方还请求第三人蒋金良配合办理了房屋更名手续，将房屋更名至谷东生名下。现张宽永未能按上述协议的约定偿还谷东生16.5万的借款和9万元的货款，谷东生有权依上述协议，行使抵押权。
虽然，在一、二审法院审理中，张宽永同意向谷东生偿还欠款，但是因双方对所应偿还利息的数额没有达成一致意见，因此，在此情况下，法院不能直接判决房屋归谷东生所有，由谷东生给付张宽永差价款。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。张宽永提出的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，300元，由上诉人张宽永负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 原宏斌
审判员 鞠安成
二〇一五年八月十四日
书记员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。