山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第332号
上诉人（原审被告）邵中禹，男，1967年8月18日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人李春雨，山东宇鹏律师事务所律师。
委托代理人梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏德银，男，1969年5月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人苏雅婷（系苏德银之女），1991年5月9日出生，汉族，中国平安保险公司济南分公司员工，住济南市。
上诉人邵中禹与被上诉人苏德银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民园初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，邵中禹承包青州市银座佳驿酒店的部分装修工程，苏德银经人介绍于2013年8月份开始为邵中禹做装修工程中的木工活，邵中禹按每日190元的标准支付劳动报酬。2013年10月26日，苏德银在施工过程中，因案外人移动脚手架，导致其自脚手架摔落受伤。受伤后，苏德银于当日至青州市人民医院诊治，后于次日至济南市第四人民医院进行治疗，经诊断，苏德银伤情为腰椎骨折、肋骨骨折及全身多处软组织挫伤。为此，苏德银在济南市第四人民医院住院治疗，住院时间为2013年10月27日至2013年11月19日。诉讼中，苏德银就其伤残等级、误工时间、护理时间和人数、营养期限、后续治疗费等事项申请司法鉴定，原审法院依法委托鉴定机构予以鉴定。后山东海右司法鉴定所就上述鉴定事项出具山东海右司鉴（2014）临鉴字第l35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级十级伤残；2、误工时间120天：3、护理人数、时间为2人护理60天，l人护理30天；4、后续治疗费1000元；5、营养期限60天。经庭审质证，双方当事人对上述鉴定意见均无异议。就因伤所致各项费用，苏德银如下主张：1、医疗费l4006.39元：依据山东省医院收费票据（共计13张）金额计算。2、误工费22800元。依据鉴定意见误工时间为120天，按邵中禹向苏德银支付的日工资标准190元计算。3、护理费l2000元。依据鉴定意见2人护理60天，l人护理30天，按济南市城镇居民人均可支配收入80元／天为护理费标准计算。4、住院伙食补助费690元。住院时间为23天，按每天30元的标准计算。5、营养费l800元。依据鉴定意见营养期限为60天，按济南市城镇居民人均消费性支出（17112元÷365天）的60%计算。6、交通费2000元。依据交通费单据1宗计算。7、后续治疗费l000元，依据鉴定意见主张。8、残疾赔偿金56528元。依据鉴定意见为十级伤残，按济南市城镇居民人均可支配收入（28264元×20年）的l0％计算。9、精神损害抚慰金3000元。苏德银自行酌情主张。经庭审质证，邵中禹对上述费用的计算金额及依据发表意见如下：1、对医疗费单据中2013年12月1日历下康诺诊所出具的160元的收据因非正式发票且无相应的诊断证明，故不予认可，对2013年10月27日山东省交通医院出具的150元的收据不予认可。对其他单据的真实性、关联性及金额无异议。2、对误工费的计算标准、金额，后续治疗费的金额均无异议。3、护理费、残疾赔偿金的计算应按农村居民标准计算，营养费应按农村居民人均生活消费支出的40%计算。4、对住院伙食补助费的计算标准无异议，但认为住院天数过长。5、交通费、精神损害抚慰金请求法院依法裁决。另查明，l、苏德银户籍登记地为济南市，职业为粮农。其在2006年至2008年期间因工作在济南市区办理暂住证，济南市天桥区泺口街道办事处李庄社区居民委员会于2014年7月14日为其出具《证明》，证明苏德银及家人于2006年3月至今在该社区租住。2、诉讼中，双方对苏德银因伤就医产生的交通费用达成一致意见，均认可为l000元，苏德银自愿放弃多主张的部分。
原审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，邵中禹承包酒
店装修工程，苏德银在一段时间内为邵中禹从事该装修工程中的木工工作，邵中禹按每日l90元的标准支付劳务报酬，双方之间的关系符合雇佣关系的特征和要件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，苏德银在从事雇佣活动中遭受损害，据上述法律规定，其请求雇主邵中禹对其损害造成的损失承担赔偿责任，于法有据，原审法院予以支持。邵中禹抗辩苏德银系因案外人原因遭受伤害，但该抗辩不影响邵中禹作为雇主应当承担的赔偿责任，如确系雇佣关系外的第三人造成苏德银受伤，邵中禹可在赔偿后依法向第三人予以追偿。苏德银提交的暂住证、济南市，能够证实苏德银长期在济南市居住且主要收入来源地亦为城市，故苏德银主张的各项费用的计算标准应按城镇居民标准计算，邵中禹抗辩应按农村居民标准计算，与苏德银的实际生活环境及收入来源不符，原审法院不予支持。苏德银主张的各项费用数额，其中：l、医疗费l4006.39元，邵中禹对2013年12月1日历下康诺诊所出具的l60元的收据及2013年10月27日山东省交通医院出具的150元的收据不予认可，苏德银亦未提交其在历下康诺诊所和山东省交通医院治疗的相关病历和诊断证明，故对该两份收据中的金额310元，原审法院不予支持。对扣除该310元后的其他医疗费用13696.39元，邵中禹无异议，原审法院予以支持。2、误工费22800元、后续治疗费1000元，邵中禹对其金额计算无异议，原审法院予以支持。3、护理费l2000元，苏德银主张的护理时间、人数有鉴定意见为证，80元每人每天的计算标准合理，原审法院予以支持。4、住院伙食补助费690元，苏德银住院时间23天有病案为证，30元每天的计算标准合理，原审法院予以支持。5、营养费l800元，苏德银伤后营养期限60天有鉴定意见为证，计算标准苏德银主张每日营养费按城镇居民每日人均收入（17112元÷365天）的60％的比例计算，但邵中禹主张比例过高，认为应按40％的比例计算。鉴于苏德银未提交营养费实际花销的相关证据，故原审法院酌定按邵中禹主张的40％的比例计算，金额为ll25元，对此金额原审法院予以支持。6、残疾赔偿金56528元，苏德银构成十级伤残，按2014年公布的山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，数额正确，原审法院予以支持。7、交通费l000元，双方均予认可，原审法院予以支持。8、精神损害赔偿金3000元，因苏德银所受伤害尚不足以对其造成严重的精神损害后果，故对其该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，邵中禹作为雇主，对作为其雇员的苏德银在从事雇佣活动过程中所受伤害，应向苏德银赔偿各项费用如上。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、邵中禹赔偿苏德银医疗费13696.39元。二、邵中禹赔偿苏德银误工费22800元。三、邵中禹赔偿苏德银护理费12000元。四、邵中禹赔偿苏德银住院伙食补助费690元。五、邵中禹赔偿苏德银营养费1125元。六、邵中禹赔偿苏德银交通费1000元。七、邵中禹赔偿苏德银残疾赔偿金56528元。八、邵中禹赔偿苏德银后续治疗费1000元。上述一至八项费用，邵中禹于判决生效之日起10日内付清。九、驳回苏德银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2513元，由邵中禹负担。
上诉人邵中禹不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任无法律依据，请求二审发回重审或驳回苏德银的诉讼请求。1、苏德银受伤系因案外人的侵权行为所致，并非一审法院认定的“苏德银在从事雇佣活动中遭受伤害”，一审并未查清具体事实及原因，应当认定案外人的侵权事实及责任。2、本案的焦点之一，也即事实及受伤原因。事发时苏德银与案外人段义学因个人原因发生争吵，继而引发段义学故意摇晃推动脚手架导致苏德银摔落。从苏德银与案外人开始争吵之时作为一个时间结点，这一刻起苏德银所从事的行为早已超出了雇佣活动之外，也明显不符合雇佣的概念。也就是说，第一，摔下脚手架之前苏德银和案外人一直争吵，并未从事雇佣活动。第二，苏德银和案外人争吵是导火索，直接引起段义学采用摇晃脚手架来报复的行为，这是苏德银受伤的直接原因。第三，苏德银是木工，应该认真操作作业，吵架的行为明显不属于法律所规定的雇佣活动，一审法院认定有误。所以，在本案事实的认定方面，一审认定事实错误。二、因本案伤害事故系案外人直接侵权所致，一审法院遗漏了关键当事人，严重违反法定程序，应裁定撤销原判，发回重审。三、一审法院适用法律错误，本案中，苏德银并不属于在从事雇佣活动中受伤，不能适用《最高院关于审理人身损害赔偿若干问题的的解释》第十一条第一款的规定。第十一条的立法原意就是为了分清雇主和雇员的责任，且适用前提必须是从事雇佣活动中。本案中适用第十一条第一款的前提应该首先是苏德银是在从事雇佣活动中受伤或者因履行职务受伤，然而事故发生的经过和原因都证明了苏德银已脱离了雇佣活动，因吵架和案外人的侵权所致，对于这种情况，上诉人不应承担责任，故一审法院适用法律错误。四、退一步讲，根据新法优于旧法的法理原则，上位法优先于下位法之规定，也应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人对损害发生并无过错，上诉人不应承担损害赔偿责任。五、一审法院认定赔偿标准有误，不应按照城镇居民标准计算苏德银的各项费用，应当按照农村居民标准来进行计算。经审理查明，苏德银户籍地为济南市，职业为粮农。苏德银的证据不足以证明其符合城镇居民适用标准的情形。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判或发回重审。
被上诉人苏德银答辩称，事发时我在脚手架上给顶子打胶，往上粘板子，我觉得脚手架一动，一晃我就掉下来了。上诉人的上诉不符合实情。认可一审法院判决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中上诉人邵中禹申请证人卢某、刘某出庭作证。卢某出庭作证称，当时邵中禹到济南出差，他委托我照看工地，帮着弄饭，我下午刷碗的时候听着外面吵闹，说外面打架了，我到了外面看到苏德银坐在地上，我问他怎么回事，他骂姓段的说把他推下来，我问他为什么推他，他说姓段的闲他打胶太多了，两人发生口角，就把他推下来了，我说谁推谁负责，姓段的就打120了，苏德银到了青州人民医院去了，医院说颈椎有裂痕，要回家疗养，我就回到工地，到了工地一个来小时苏德银也回到工地了。姓段的晚上照顾他，给他买水果、鸡蛋。第二天苏德银说屁股疼，姓段的又打的120把他送到青州医院，到了医院也没说什么，就说回家疗养。刘某出庭作证称，我出庭作证是想证明姓苏的和姓段的打架的问题，他们在外面干活，我在里面干活，我出去买烟，在回来的路上，因为隔着马路看不清楚，我看到一个人在上面，一个人在下面晃架子，由于过马路的人太多我也没看清楚，当我过完马路上面的那个人就摔下来了，姓苏和姓段的全名我不知道。苏德银质证称证人证言是虚假的，要求两个证人承担法律责任。
二审中，上诉人邵中禹及被上诉人苏德银均认可苏德银是木工，主要工作是做吊顶、做隔断墙。
以上事实由二审庭审笔录在案为凭。
本院认为，邵中禹承包酒店的装修工程，苏德银在该装修工程中从事木工工作，邵中禹向其支付劳务报酬，据此可以认定邵中禹与苏德银之间形成了劳务关系。苏德银是在登上脚手架做吊顶过程中自脚手架上摔落，应认定为提供劳务的过程中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院认为，提供劳务方工作的时间、地点由接受劳务方指定，为接受劳务方的利益服务，受接受劳务方的指示，因此接受劳务方有义务提供必要的设备或采取一定的措施保障提供劳务者在工作时的安全。但邵中禹作为接受劳务方并未举证证明其已采取了相应的措施来保障苏德银在借助脚手架登高从事木工工作过程中的人身安全，因此，邵中禹对本次事故的发生应承担主要责任。苏德银作为具有完全民事行为能力的成年人，在利用脚手架登高作业时，应当意识到危险的存在并对自身安全予以谨慎注意，采取一定的措施防止事故的发生，但苏德银并未采取一定的措施来保障自身安全，故苏德银对本次事故的发生亦应承担一定的责任。综上，结合双方的过错程度，本院认定邵中禹应承担80%的责任，苏德银应承担20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，邵中禹在提供劳务过程中受伤，要求接受劳务方邵中禹承担赔偿责任于法有据，邵中禹关于原审法院遗漏了侵权第三人，邵中禹不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于苏德银的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准赔偿的问题。一审中苏德银提供了济南市天桥区泺口街道办事处李庄社区居民委员会开具的证明及暂住证证明其自2006年起在天桥区李庄社区居住的事实，且发生事故时苏德银是在从事木工工作，故原审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入计算苏德银的残疾赔偿金并无不当。
根据本院确定的上述责任比例，邵中禹应赔偿苏德银的各项损失数额为医疗费10957.11元（13696.39×80%），误工费18240元（22800×80%），护理费9600元（12000×80%），住院伙食补助费552元（690×80%），营养费900元（1125×80%），交通费800元（1000×80%），残疾赔偿金45222.4元（56528×80%），后续治疗费800元（1000×80%）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2014）天民园初字第383号民事判决。
二、上诉人邵中禹于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人苏德银医疗费10957.11元，误工费18240元，护理费9600元，住院伙食补助费552元，营养费900元，交通费800元，残疾赔偿金45222.4元，后续治疗费800元。
三、驳回被上诉人苏德银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2513元，由上诉人邵中禹负担1922元，由被上诉人苏德银负担591元；二审案件受理费2513元，亦按上述比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年七月二日
书 记 员 杨 燕