天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第0039号
上诉人（原审原告）天津德仕达起重输送设备有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号3号楼815室。
法定代表人张学敏，董事长。
委托代理人袁萌，女，该公司职员。
委托代理人叶成立，天津津阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐广建，男，1983年2月22日出生，汉族。
委托代理人李杰，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人天津德仕达起重输送设备有限公司与被上诉人徐广建因劳动争议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年7月1日受理，于2014年11月14日作出（2014）滨功民初字第1763号民事判决。一审判决后，天津德仕达起重输送设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人天津德仕达起重输送设备有限公司的委托代理人袁萌、叶成立，被上诉人徐广建的委托代理人李杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告自2011年11月26日进入原告公司从事电器工程师工作。2012年4月1日，双方签订固定期限劳动合同，约定：合同期限自2012年4月1日至2013年3月31日，工种为电器工程师，标准工时工作制，正常工作期间月工资为3000元，公司每月10日以货币形式向员工支付工资，职工患职业病或者因公负伤的工资和工伤保险待遇按国家和本市的有关规定执行。2013年1月10日，被告在工作中摔伤。2013年1月16日，经认定，被告为工伤，停工留薪期自2013年1月10日至2013年9月9日。被告停工留薪期前12个月工资分别为：4485元、3905元、4391元、4141元、4141元、4141月、4329元、4062元、4266元、4423元、4261元、4119元。2014年2月11日，被告申请天津经济技术开发区劳动能力鉴定委员会对伤残等级进行鉴定，结论为九级伤残。
2013年11月6日，因工作调整事宜未能协商一致，原告与被告的劳动合同解除。同日，原告出具《解除劳动关系通知书》，被告签字确认收到此通知。自2012年11月至2013年10月，原告支付给被告的工资分别为4391元、3905元、4485元、4141元、4130元、3000元、3000元、1859元、1859元、1892元、3000元。
2014年6月20日，经被告申请，天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出开劳仲字（2014）第301号裁决书。原告不服，起诉至法院。
原告的诉讼请求：1、判决不予支付被告2013年防暑降温费464元；2、判决不予支付被告2013年5月至2013年11月6日期间的工资差额11214元；3、判决不予支付被告2013年年假工资1797.05元；4、判决不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金15634.33元；5、判决不予支付被告一次性伤残补助金27000元；6、判决不予支付被告一次性工伤医疗补助金15488元；7、判决被告承担诉讼费用。
被告辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉请，诉讼费由原告承担。
原审法院认为，根据《劳动合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定及司法解释，在劳动争议案件中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或者终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张，谁举证”的原则确定举证责任。
本案的第一个争议焦点系原告与被告解除劳动合同的行为是否合法。经原、被告共同确认，解除劳动合同的理由是被告不同意原告的工作调整。原告主张被告主动辞职，被告抗辩称系原告单方解除劳动合同。因此，原告应就被告主动辞职行为进行举证，其虽提供《解除劳动关系通知书》，其中列明原因是劳动者辞职，但原告并未提供被告书面或者口头申请辞职的其他证据，证明力较弱，难以采信。另外，对于工作岗位的调整，根据《劳动合同法》等法律法规的规定，用人单位调整劳动者工作岗位的，应当经劳动者同意。如调整工作岗位属于用人单位生产经营所必需和劳动者不能胜任原工作岗位的，且对劳动者的报酬及其劳动条件等未做不利变更的，劳动者应服从安排；用人单位在发生劳动争议时应就调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。本案中，原告在无法证明被告主动辞职的情况下亦无法就调整工作岗位的合理依据进行举证。综上，原告依法应就解除劳动合同的原因承担举证不能的法律后果。因此认定，原告与被告的解除劳动关系行为属于违法解除，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。因原告在2013年11月6日违法解除劳动关系并停止缴纳被告的社会保险，被告在2014年2月11日劳动能力鉴定结论（九级伤残）作出后无法自工伤保险基金中享受工伤保险待遇，因此，就被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原告应予以支付。原告上述诉请于法无据，不予支持。基于原、被告双方对仲裁裁决书计算的违法解除劳动合同赔偿金15634.33元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金15488元、一次性伤残就业补助金23232元的数额没有异议，予以确认。
本案第二个争议焦点系被告在停工留薪期工资发放标准问题。原告主张不予支付差额，认为已经按照基本工资支付被告，被告不予认可基本工资标准，认为应当按照前12个月的平均工资计算。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变。原工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。因此，原告按照被告基本工资标准支付停工留薪期间的工资不符合法律规定，根据被告在2013年1月10日前12个月的平均工资以及原告支付的2013年1月10日至2013年11月的工资情况，原告应当支付被告2013年1月10日至2013年11月的工资差额11214元。
关于2013年防暑降温费问题。该费用属法定支付内容，根据天津市2013年防暑降温费标准116元／月，发放时间为4个月（6、7、8、9月），原告应支付被告2013年防暑降温费464元。
关于2013年的5天年休假工资问题。原告主张不予支付，认为被告在工作满1年不满10年的前提下请病假累计2个月以上不再享受年假。被告抗辩认为，停工留薪是因工伤所致，并非《职工带薪年休假条例》第四条所规定的情形。根据相关法律法规，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。本案中，被告情况不属于《职工带薪年休假条例》第四条规定的情形，依法应当享有5天的休假休息权利。用人单位未安排职工休假的，应当在本年度内对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，原告应当支付被告2013年未休年假工资1797.05元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《职工带薪年休假实施条例》第二条，《职工带薪年休假实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告于本判决生效之日起十日内支付被告2013年防暑降温费464元；二、原告于本判决生效之日起十日内支付被告2013年5月至2013年11月6日期间工资差额11214元；三、原告于本判决生效之日起十日内支付被告2013年年假工资1797.05元；四、原告于本判决生效之日起十日内支付被告违法解除劳动合同赔偿金15634.33元；五、原告于本判决生效之日起十日内支付被告一次性伤残补助金27000元；六、原告于本判决生效之日起十日内支付被告一次性工伤医疗补助金15488元；七、原告于本判决生效之日起十日内支付被告一次性伤残就业补助金23232元；八、驳回原告的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告负担。
上诉人天津德仕达起重输送设备有限公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人支付2013年5月至2013年11月6日期间工资差额、2013年年假工资、违法解除劳动合同赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉请。事实和理由：被上诉人为上诉人公司的外派人员，如若在外工作，每月有外派补助，而被上诉人工伤以后，一直未参加外派工作，因此上诉人给付被上诉人基本工资完全符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，没有改变其工资福利，被上诉人向上诉人提出要求给付停工留薪期间工资差额的诉请不成立；被上诉人在2013年1月受伤，后停工留薪8个月，根据《职工带薪年休假条例》第二条以及第四条第三款的规定，被上诉人不能再主张2013年年假工资；上诉人并未与被上诉人违法解除劳动关系，因此没有理由支付违法解除劳动合同赔偿金；被上诉人在职期间，上诉人按照法律规定给被上诉人投保了工伤保险，按照《工伤保险条例》第23条的规定，上诉人和被上诉人都可以申请劳动能力鉴定，上诉人与被上诉人在2013年11月解除劳动关系，上诉人已没有义务申请进行劳动能力鉴定，而被上诉人因个人原因直到2014年2月才申请进行劳动能力鉴定，明显是被上诉人个人过失导致无法自工伤保险基金中享受工伤待遇，因此上诉人无需支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，此外，被上诉人的工伤发生在保险期间内，相应款项必然由劳动保险部门承担，一审判决上诉人承担是违反法律规定的。
被上诉人徐广建答辩要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人在停工留薪期应按被上诉人工伤前12个月的平均工资向被上诉人支付工伤待遇；病假和停工留薪期是两个概念，停工留薪不影响带薪年假；被上诉人虽然收到了上诉人发放的解除劳动合同通知书，但是被上诉人并未同意解除劳动关系，是上诉人强令被上诉人辞职；被上诉人要求进行劳动能力鉴定，上诉人不同意，因此被上诉人自行进行了劳动能力鉴定，因为上诉人违法解除劳动关系导致被上诉人无法享受社会保险基金支付的待遇，所以应由上诉人承担责任。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，2014年3月31日，被上诉人作为申请人，以上诉人为被申请人，向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求上诉人支付下列款项：1、2012年至2013年冬季取暖补贴520元、2013年防暑降温费464元；2、2013年5月至同年11月6日工资差额11214元；3、2013年年假工资1895元；4、违法解除劳动合同赔偿金16788元；5、一次性伤残补助金27000元；6、一次性工伤医疗补助金15488元；7、一次性伤残就业补助金23232元；8、2012年2月至同年12月在职期间休息日加班费4965元。该仲裁委员会于2014年6月20日作出开劳仲字（2014）第0301号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年防暑降温费464元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年5月至2013年11月6日期间工资差额11214元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年年假工资1797.05元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金15634.33元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金27000元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金15488元；七、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金23232元；八、驳回申请人的其他仲裁请求。
二审经审理查明的其他案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人主张其与被上诉人解除劳动关系并非违法解除，因此其不应支付违法解除劳动合同赔偿金。经查，涉案《解除劳动关系通知书》首部的主要内容为“根据国家有关法律、法规、规章的规定，决定于2013年11月6日与劳动者解除劳动关系。如有争议：可在法定仲裁时效内依法向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁”；劳动者签字部分的内容为“劳动者本人确认收到此通知”。据此，虽然被上诉人签字领取了《解除劳动关系通知书》，且该通知书中解除劳动关系原因记载为劳动者辞职，但是该通知书并不能证明解除劳动关系真实原因为被上诉人辞职，依据该通知书首部文意应系上诉人单方决定与被上诉人解除劳动关系，且被上诉人作为申请人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的事实亦可佐证双方对于解除劳动关系有争议，并未达成一致意见。《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。依前所述，上诉人作为用人单位应承担未能举证证明合法解除劳动关系的法律后果，故上诉人应给付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据此，上诉人主张，被上诉人在工伤以前每月领取外派补助，而在工伤以后，因一直未参加外派工作，其不应继续领取外派补助，上诉人仅需给付被上诉人基本工资的理由，法律依据不足，不能成立。上诉人应支付被上诉人2013年5月至2013年11月6日期间工资差额。
《职工带薪年休假实施条例》第四条规定职工不享受当年年休假的情形，本案被上诉人系因工伤停工留薪，被上诉人的情况不属于前述条例规定的职工不享受当年年休假的情形，故上诉人应给付被上诉人未休年假工资。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受下列待遇：㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为9个月的本人工资，……；㈡劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被上诉人经天津经济技术开发区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，依法应享受前述待遇。与此同时，因上诉人违法与被上诉人解除劳动关系，故对于因违法解除劳动关系而导致被上诉人无法得到的本应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应由上诉人予以支付。
此外，虽然上诉人不认可承担给付责任，但是对于原审判决认定的2013年5月至2013年11月6日期间工资差额、2013年年假工资、违法解除劳动合同赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的数额均没有异议，本院对各项给付数额予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津德仕达起重输送设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 韩 萍
代理审判员 李 敏
二〇一五年二月四日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 卢 山