上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民二（商）初字第2523号
原告上海明述金属材料有限公司，住所地上海市金山区海丰路65号2089室。
法定代表人黄研，董事长。
委托代理人陈学彬，上海国年律师事务所律师。
委托代理人张茜，上海国年律师事务所律师。
被告江苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。
法定代表人张卫民，董事长。
委托代理人周德稳，男，该公司员工。
被告连云港汇泽房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市某县经济开发区孙滕路（东侧）。
法定代表人方振东，总经理。
委托代理人王运河，江苏省某县东王集法律服务所工作。
原告上海明述金属材料有限公司（以下简称“明述材料公司”）诉被告江苏中苑建设集团有限公司（以下简称“中苑建设公司”）、被告连云港汇泽房地产开发有限公司（以下简称“汇泽房地产公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审理。答辩期内，被告汇泽房地产公司提出管辖权异议，认为本案应移送江苏省连云港市某县人民法院处理。后本院出具裁定书，裁定驳回被告某房地产公司的异议。汇泽房地产公司不服上述裁定书，上诉于上海市第一中级人民法院。2013年12月12日，上海市第一中级人民法院出具（2013）沪一中民四（商）终字第2191号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年1月9日、3月7日，本院先后两次公开开庭进行了审理。原告明述材料公司的委托代理人陈学彬，被告中苑建设公司的委托代理人两次开庭均到庭参加诉讼。被告汇泽房地产公司的法定代表人方振东及其委托代理人王运河参加了本案的第二次庭审，第一次庭审其经本院合法传唤，无正当理由，汇泽房地产公司拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海明述金属材料有限公司诉称：江苏中苑建设集团有限公司连云港分公司（以下简称“中苑建设连云港分公司”）系被告中苑建设公司设立的分公司。2011年11月13日，明述材料公司与中苑建设连云港分公司签订《钢材购销合同》。合同约定供货数量、价格、付款方式、违约责任等内容。合同签订之后原告按约履行供货义务。至今，原告合计供货768.424吨，合计价款人民币3，536，193元（以下币种同）。2013年2月7日，原告与两被告签订协议书，确认欠付款金额是3，580，000元。需要说明的是，中苑建设连云港分公司至协议签订之日实际付款852，000元，但该款项偿付的是被告至2013年5月7日的利息，且至该时间，被告还欠43，807元利息未付。因该协议事实并未履行，被告也未支付任何款项，故原告在催讨未着的情况下向法院起诉。另，被告汇泽房地产公司在原告与中苑建设连云港分公司签订的合同及协议中均作为担保方签字确认，因此汇泽房地产公司应当承担相应的保证责任。为此，原告请求法院判令：一、被告中苑建设公司偿付原告3，580，000元（其中货款3，536，193元、利息43，807元）；二、被告中苑建设公司偿付原告购货不足的补偿款423，999元（3，000吨减去768.424吨，乘以每吨190元）；三、被告中苑建设公司偿付原告逾期付款违约金（以3，580，000元为基数，自2013年5月8日计算至实际清偿日，按照日千分之一计算）；四、被告中苑建设公司偿付原告律师费35，800元；五、被告汇泽房地产公司对上述一、二、三、四项承担连带清偿责任。
审理中，原告明述材料公司明确，若法院在认定原告与两被告于2013年2月7日签订的协议未履行的同时，认为被告已经偿付的852，000元不宜作为利息抵扣，则原告明述材料公司的备用请求为：一、被告中苑建设公司偿付原告货款2，784，193元（货款总额3，536，193元。减去已付款852，000元，此处原告计算错误，实际应为2，684，193元）；二、被告中苑建设公司偿付原告购货不足的补偿款423，999元（3，000吨减去768.424吨，乘以每吨190元）；三、被告中苑建设公司偿付原告逾期付款违约金（计算至2013年5月7日的垫资利息及违约金为1，097，729.47元；以3，580，000元为基数，自2013年5月8日计算至实际清偿日，按照日千分之一计算）；四、被告中苑建设公司偿付原告律师费35，800元；五、被告汇泽房地产公司对上述一、二、三、四项承担连带清偿责任。
被告江苏中苑建设集团有限公司辩称：中苑建设连云港分公司确实由其设立，该分公司也确与原告签订了钢材购销合同书，原告也确实履行了钢材的供货义务，对于原告主张的供货吨位及金额，被告不持异议。但是，被告认为原告已于2013年2月与其及被告汇泽房地产公司签订协议书，约定以汇泽房地产公司名下的房屋抵销欠款。因此，在两被告结账时，同样将该款项扣除，即将该款项转移至汇泽房地产公司名下。基于此，被告中苑建设公司与原告之间已不存在债权、债务，故被告要求驳回原告的全部诉讼请求。
被告连云港汇泽房地产有限公司辩称：2013年2月7日，原告与两被告签订协议书，确认以汇泽房地产公司的九套房屋冲抵原告的货款及利息（合计3，580，000元），同日原告与汇泽房地产公司签订认购书。协议及认购书签订之后，原告未按照约定提供购房手续，导致九套房屋的手续至今未办妥。因此，原告无权再以合同为依据要求两被告承担货款的支付义务或者承担保证责任。故此，被告要求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：中苑建设连云港分公司于2006年3月10日由中苑建设公司申请设立，分公司登记的负责人为吴明才。
2011年11月13日，明述材料公司作为供方，中苑建设连云港分公司作为需方签订《钢材买卖合同》（合同编号20111113，以下简称“合同”）。合同约定：工程名称及地点是某孙滕路1号项目（某东方家园）。因工地需要，自2011年11月13日至2012年11月13日不定时多次向甲方采购钢材，总量约3，300吨以上。需方总量不能低于3，000吨，差于吨数需方按照190元补给供方。合同第十条约定：供方为需方垫资600吨钢材按月息一分五计息（送货日开始计息），供方为需方供足600吨钢材后需方在七个工作日内付清600吨钢材款，如有逾期按照日千分之一计息……。合同第十二条就担保范围约定：由担保方在本合同项下发生的所有货款承担连带责任，担保期限为合同期满或者终止之后两年之内。合同落款处，明述材料公司及中苑连云港分公司分别在甲方（供货方）、乙方（需货方）处盖章。汇泽房地产公司则在乙方担保方栏内盖章确认。
合同签订之后，明述材料公司于2011年11月14日至2012年4月12日期间，合计供应各类钢材768.424吨，价款金额3，536，193元。2011年11月29日、2012年4月13日、2012年6月15日、2012年6月19日、2012年9月19日、2012年9月17日，明述材料公司分别收款412，000元、200，000元、120，000元、60，000元、40，000元、20，000元，合计852，000元。
2013年2月7日，汇泽房地产公司作为甲方，明述材料公司作为乙方，中苑建设连云港分公司作为丙方签订《协议书》。协议约定：截止本协议签订之日，丙方共拖欠乙方货款3，580，000元，现因丙方无法按钢材买卖合同约定及时向乙方支付货款，达成协议如下：1、甲方同意将其开发的位于某县孙腾路1号东方家园23号楼1101（90.65平方）、1102（76.65平方）、1103（76.65平方）、1104（90.65平方）、1202（76.65平方）、1203（76.65平方）、1204（90.65平方）、1604（90.65平方）、1703（197.77平方）共九套商品房（合计866.97平方）冲抵丙方所欠乙方的货款及利息，乙方同意将此房屋的产权做作到周某或周某指定的人名下，甲方应负责为乙方办理变更手续，费用由甲方负责；2、若丙方在2013年5月7日前，以现金方式足额向乙方偿还上述货款合计3，580，000元，则本协议自动失效……7、甲乙双方于2013年2月7日签订的《东方家园商品房认购书》作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。协议落款处同样由汇泽房地产公司、明述材料公司、中苑建设连云港分公司盖章确认。同日，汇泽房地产公司就协议确定的房屋，分别与周某签订《东方家园商品房认购书》。认购书第二条约定在签订认购书后的五日内乙方（周某）携协议前来售楼处签订《商品房买卖合同》。嗣后，汇泽房地产公司就上述房屋未能取得预售许可证书，双方并未签订上述买卖合同，房屋更未转移至周某名下，
以上事实，由原告明述材料公司提供的合同、协议书、销售清单，被告汇泽房地产公司提供的认购书，双方当事人的陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为：明述材料公司与中苑建设连云港分公司就钢材的买卖，所签订的《钢材购销合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同所涉内容也未违反法律法规的强制性规定，合同当事人均应恪守履行。因此，在原告按约履行钢材的送货义务之后，钢材的买受方理应按照约定履行付款义务。本案中，虽然合同的买受方盖章为中苑建设连云港分公司，但是因该分公司并非独立法人，不能独立承担民事责任，因此依据公司法的相关规定，本案中被告中苑建设公司作为分公司的开办单位，相应责任应由其承担。现本案中，被告就原告已送货的总吨位数为768.424吨，价款金额3，536，193元不持有异议，本院予以确认。
本案中，双方的争议主要在于：2013年2月7日，在原告与两被告签订协议书且至今未办理房产变更登记的情况下，或者说，协议虽然约定以房抵债，在房屋尚未取得权属证书的情况下，原告是否可以主张钢材款。本院认为，2013年2月7日双方确实就截止至2013年的钢材欠款及违约金进行了总结算（结算总价为3，580，000元），并约定上述款项以被告汇泽房地产公司名下的九套房屋进行折抵，为此双方签订认购书。但是，依据协议内容，其将签订正式的商品房买卖合同，并最终将房屋转移登记至案外人名下作为协议成立的条件。而根据审理查明的内容，现房屋所属土地尚抵押于案外人，且土地存有司法限制措施，被告汇泽房地产公司也尚未就上述房屋取得预售许可证书。因此，在签订商品房屋买卖合同的前提条件并不具备的前提下，更无转移登记权属证书一说。故此，本案的协议书实际并未履行，且未履行的责任不能归咎于原告。综上，原告在本案中仍主张钢材款，并无不当。
但是需要指出的是，在协议未能实际履行的情况下，原告不宜将被告偿付的852，000元作为先行偿付的利息予以扣除。因此，依据2011年11月13日的合同内容，被告中苑建设公司结欠的钢材款金额应为2，684，193元。以下部分，本院即以合同为基础围绕原告的备用请求及两被告的辩解意见，分别予以阐述。
一、关于被告中苑建设公司应否承担供货不足的补偿款问题。
依据合同第二条的约定，中苑建设连云港分公司应当向原告购回3，000吨以上，然而合同履行至今其仅要求原告供货768.424吨，远未达合同约定的吨位数，因此原告要求被告承担违约责任，并无不当。但是考虑到该违约金的实质，仍然是违约方就其逾期行为，对于守约方损失的补偿，故本院综合本案的相关情况，对于每吨的补偿款由190元调整为120元，因此被告中苑建设公司应承担的购货不足补偿款为267，789.12元。
二、关于被告中苑建设公司如何承担垫资利息及逾期付款违约金。
在被告违反合同约定，未按时履行货款支付义务的前提下，原告追究被告相应的逾期付款违约责任，并无不当。原告的主张，包含两部分，一部分为垫资的利息，另一部分为垫资满600吨之后的逾期付款违约金。其中，就利息部分原告依据合同约定，按照月息百分之一点五计算，在合理范围之内，本院予以准许。而逾期付款违约金部分，同样考虑到违约金的实质，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，结合原告的实际损失情况，结合合同及协议的实际履行情况，将原告主张的逾期付款违约金调整由每日千分之一调整为每日万分之七。经核算，计算至2013年5月7日的垫资利息及违约金合计为775，282.48元。
三、被告汇泽中苑公司是否应当承担律师费损失的问题。
双方所签合同对于律师费的承担作了明确约定，故原告现依据律师费的实际支出情况要求被告赔偿，并无不当。
四、本案中，被告汇泽房地产公司如何承担保证责任。
根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，本案被告汇泽房地产公司应当按照合同的约定，对中苑建设公司在本合同中应履行的货款承担保证责任。故原告要求被告承担货款以外的保证责任，无合同与法律依据，亦不属于担保合同的范围，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告江苏中苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海明述金属材料有限公司货款人民币2，684，193元；
二、被告江苏中苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海明述金属材料有限公司购货不足的补偿款人民币267，789.12元；
三、被告江苏中苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海明述金属材料有限公司垫资利息人民币22，906.09元及逾期付款违约金（截止2013年5月7日为人民币752，376.39元；自2013年5月8日计算至实际清偿日，以人民币2，684，193元为基数，按照日万分之七计算）；
四、被告江苏中苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海明述金属材料有限公司律师费人民币35，800元；
五、被告连云港汇泽房地产开发有限公司对被告江苏中苑建设集团有限公司上述第一项债务，承担连带清偿责任。
六、被告连云港汇泽房地产开发有限公司对被告江苏中苑建设集团有限公司的债务承担连带清偿责任后，有权向被告江苏中苑建设集团有限公司追偿。
如果负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币39，244元，减半收取人民币19，622元，财产保全申请费人民币5，000元，合计诉讼费人民币24，622元，由原告上海明述金属材料有限公司负担人民币1，494元（已付），由被告江苏中苑建设集团有限公司、被告连云港汇泽房地产开发有限公司共同负担人民币23，128元（于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 丁 伟
二〇一四年三月十七日
书记员 顾凌之
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁就够予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
三、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
五、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。