广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）青行初字第58号
原告广州市盛通电梯有限公司。
法定代表人余明虎，总经理。
委托代理人杭祖兴，广西钰锦律师事务所律师。
被告南宁市人力资源和社会保障局。
法定代表人张自英，局长。
委托代理人黄庆然，该局工作人员。
委托代理人李婷婷，该局工作人员。
第三人陈怀美。
第三人周发英。
第三人李志群。
第三人的共同委托代理人张伟，江苏华庭律师事务所律师。
原告广州市盛通电梯有限公司不服被告南宁市人力资源和社会保障局作出的工伤行政确认一案，于2012年7月11日递交起诉状，经补正后，本院于2012年10月11日决定受理，并于2012年10月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年11月12日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人杭祖兴，被告的委托代理人黄庆然、李婷婷，第三人的共同委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南宁市人力资源和社会保障局于2012年2月27日对第三人陈怀美作出南人社工亡认字（2012）6号《认定工亡决定书》，该决定书认定的事实、适用的依据及主要内容如下：申请人：陈怀美；身份证号码：320481197210243024；职工姓名：李春林；性别：男；出生年月：1969年6月；身份证号码：320423196906033051；职业：工人；单位全称：广州市盛通电梯有限公司。事故时间：2010年11月5日；事故地点：南宁市。本局受理陈怀美提出对李春林的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实如下：2010年11月5日11时10分左右，李春林在南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城工地4号楼安装电梯时，多功能电动提升机钢丝绳脱落，导致李春林坠落受伤。后拨打120急救，因李春林伤势过重，经医院现场抢救无效死亡。死亡时间：2010年11月5日，死亡原因：血气胸。本局认为李春林2010年11月5日死亡符合《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工亡。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向南宁市人民政府或广西壮族自治区人力资源和社会保障厅提出行政复议，或者在3个月内向人民法院提起行政诉讼。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据、依据。
依据有：1、《工伤保险条例》；2、《工伤认定办法》；3、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法。
证据有：1、《工伤认定申请表》及工亡认定申请书，证明第三人陈怀美申请工伤认定的事实；2、陈怀美和李春林的身份证复印件及常住人口登记卡；3、企业法人营业执照和组织机构代码证；证据2、3，证明第三人和原告公司工伤认定主体资格符合法律规定；4、南宁急救医疗中心出诊病历和死亡情况登记表、遗体火化证明，证明2010年11月5日11时10分，李春林在原告承包的工地处坠落，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡原因诊断为血气胸；5、《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函（2011）18号），证明李春林与原告之间存在劳动关系，原告对2010年11月5日当日其施工人员李春林在工地发生坠落死亡事故负主要责任；6、班组内部承包责任书，证明原告与不具备用工主体资格的自然人李爱新签订了内部转包合同；7、《关于李春林死亡事故举证通知书》和签收的文件送达回证，证明被告告知原告举证权利和义务的事实；8、工伤认定异议书，证明原告否认李春林当日属于因工死亡；9、关于李春林工伤认定中止通知书，证明工伤认定出现中止事由；10、《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号）和签收的送达回证，证明被告作出李春林因工死亡认定结论并依法送达的事实。
经质证：原告对证据1-10的真实性没有异议，但对证据5的合法性有异议，认为该证据证明李春林与原告之间存在劳动关系不属实，李春林与原告属雇佣关系，但被告未对此进行调查即作出工伤认定不合法；第三人对被告提供的证据没有异议。
原告诉称：一、李春林的死亡不能认定为工伤事故，因为李春林不是原告的员工，与原告没有建立任何劳动关系，李春林只是工程承包人李爱新在承揽承包过程中雇佣的一名临时雇员。据了解，2010年11月5日上午约11：10分左右，李爱新（承包人责任人）接到同伴对讲机呼叫称4号楼电梯井有人坠落，李爱新赶到现场时见李春林躺卧在负一层轿厢平台顶部，立即组织现场工人下去施救，同时拨打120求救，把李春林抬到空地上等待救护人员到达，约30分钟左右120急救医生赶到工地进行现场急救，李春林因伤势过重抢救无效死亡。根据调查，该事故实属安装工人严重违章操作，导致惨剧发生。蒂森品牌的电梯安装工作在全国范围均采用有脚手架施工，禁止无脚手施工。在大嘉汇项目开始安装7、8、9栋楼时均采用规定的有脚手架施工，时隔不到10天左右，后面几栋楼施工时安装人员在李爱新监管不力的情况下，擅自采用不搭设脚手架而采用仅靠只有一根钢丝绳且没有任何保护的电动葫芦来上下提升平台施工，李爱新未能采取任何有效防护措施违规施工造成了严重后果。2010年9月22日，原告与李爱新签订了一份《班组内部承包责任书》，原告将大嘉汇东盟国际商贸港“大嘉汇东城”商住楼17台电梯的安装工程发包给李爱新。根据该责任书的约定，李爱新全权负责该项目经营，自负盈亏，并承担项目合同所确定的一切履约法律，李爱新所承包项目如有安全事故发生，后果由其自行承担；项目的保护及管理工作由李爱新全面负责，如有遗失或损坏由李爱新自行承担；项目实行过程中涉及的债权债务也由李爱新全面承担。承包责任书签订后，原告将相关工程款按照约定支付给李爱新。李爱新自行招来了施工的工人。死者李春林是李爱新为了该工程临时招来的雇员，是李爱新自己组成的一个施工队伍，李春林与原告没有建立任何劳动关系、法律关系，也没有与原告签订有任何劳动合同；李春林的佣金也不是原告发放的，而是由李爱新收到原告的承包工程款后，由李爱新向其发放。李爱新招来李春林作为一名临时技术安装雇员，没有通知原告，也没有交给原告备案。所有的雇员是李爱新进行管理和支付佣金。因此，李春林此次死亡事故，不属于工伤事故。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据该条法律的规定，假如李春林是原告的员工，与原告建立了劳动关系，而原告没有给其购买工伤保险，那么李春林可以认定为工伤事故，再向原告索赔。但是原告是广东省广州市番禺区的公司，在南宁市没有分支机构，也没有自己的工程队；本次工程原告承包后，分包给李爱新施工，李爱新自己在南宁市临时组建了工程队，临时雇佣了李春林作为一名临时技术安装雇员。由于李春林与原告没有建立劳动关系，所以本次事故不应被认定为工伤事故，不能适用《工伤保险条例》。而是应该适用《司法解释》第十一条的法律关系进行赔偿。也就是说，死者李春林的继承人应该按照《司法解释》第十一条的规定直接向人民法院起诉李爱新关于雇员在安全生产遭受人身损害的侵权诉讼，假如发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，才能要求原告承担连带责任。依此规定，原告也愿意为此承担连带责任，然后再找李爱新追索。因为雇佣侵权和工伤事故是两个不同的法律关系。［实际上也是如此，李春林家属已向广东省广州市番禺区人民法院提请人身损害赔偿纠纷案的民事诉讼，2011年12月30日，经广东省广州市番禺区人民法院作出2011号番法民一初字第1951号生效民事判决书确定该案属于人身损害赔偿纠纷，并已按照人身损害赔偿纠纷法律规定进行判决赔偿］但广西壮族自治区人力资源和社会保障厅在进行复议时却没有依法对该事实及法律关系查明清楚，仍作出（桂人社复决字（2012）15号）行政复议决定书，维持南宁市人力资源和社会保障局作出（南人社工亡认字（2012）6号）《认定工亡决定书》，认定本次事故属于工伤事故，这是错误的。况且在事故发生后，原告与死者家属也已经进行了赔偿协商，由于其要求赔付过高未能达成一致，经过协商公司和其家属签订了赔偿协议书，原告已经先垫付李春林家属15万元，待其家属提供相关资料经过审核后，双方再次商谈最终赔偿金额。假如依据上述事实及法律规定，李爱新与死者李春林存在是一种民事的承揽雇佣关系，原告与李春林之间不存在任何劳动关系。事故发生当日李春林的一些上下班安排、出勤和工作情况等一些相关证据应由雇主李爱新提供。
二、本案中，即使就算是认定工伤，也要经过劳动仲裁先确定双方是否存在劳动关系，才能进行认定是否属于工伤。但被告方却没有对这一法定程序进行很好的查明和适用。
三、本案在向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议时，已提交广东省广州市番禺区人民法院作出的（2011）番法民一初字第1951号生效的民事判决书，已确定该案属于人身损害赔偿纠纷，并已按照人身损害赔偿纠纷法律规定进行判决赔偿。但广西壮族自治区人力资源和社会保障厅在进行复议时仍作出（桂人社复决字（2012）第15号）行政复议决定书，维持南宁市人力资源和社会保障局作出（南人社工亡认字（2012）6号）《认定工亡决定书》，认定本次事故属于工伤事故，这是错误的。
综上所述，李春林的本次事故属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇员人身损害赔偿纠纷，不属于工伤事故，不应认定为工伤。第三人陈怀美等人系受害人李春林的法定第一继承人，与本案件审理结果有利害关系，依据法律规定应予列明。故此，原告向法院提起诉讼，请求依法撤销被告南宁市人力资源和社会保障局作出的（南人社工亡认字（2012）6号）《认定工亡决定书》，认定本案不属于工亡；本案的诉讼费用由被告承担。
原告提供了以下证据：1、南人社工亡认字（2012）6号《认定工亡决定书》，证明被告作出的工伤认定不属实，原告不服被告作出的工亡认定；2、广东省广州市番禺区人民法院（2011）番法民一初字第1951号《民事判决书》，证明本案原告在起诉前已向广州市番禺区人民法院起诉，本案应属人身损害赔偿，经番禺区人民法院作出判决后就不应再作工伤认定；3、班组内部承包责任书，证明原告的承包责任人李爱新在施工过程中临时雇佣李春林进行施工，工资由李爱新发放，李春林并未与原告存在劳动关系；4、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅行政复议办公室送达回证；5、桂人社复决字（2012）第15号《行政复议决定书》；证据4、5，证明原告不服被告作出的工亡认定，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅提起行政复议，复议机关维持被告的决定；6、企业法人营业执照，身份证及身份证明，证明原告主体资格；7、机构代码数据登记表，证明被告主体资格。
经质证：被告对证据1、4、5、6、7没有异议；对证据2、3的真实性没有异议，但对证明问题有异议，认为广州市番禺区人民法院作出的判决不影响本案的工伤认定，被告依法有权作出工伤认定。第三人同意被告的质证意见。
被告辩称：被告作出的《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号）事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。2011年3月28日，第三人向被告递交工伤认定申请表，申请认定其丈夫李春林为因工死亡，被告依法受理后查明：2010年11月5日11时10分左右，李春林在原告承包的南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城工地4号楼安装电梯时，由于多功能电动提升机钢丝绳脱落，导致李春林坠落受伤，后经120急救，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡原因诊断为血气胸。被告于2011年4月1日通过特快专递向原告送达《关于李春林死亡事故举证责任通知书》，原告于2011年5月9日作出《工伤认定申请异议书》。以上事实有第三人的工伤认定申请材料、原告的企业法人营业执照、《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城工地4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函（2011）18号）、南宁急救医疗中心出诊病历和死亡情况登记表等证据为证。李春林2010年11月5日死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，且不存在该《条例》第十六条规定不得认定为工伤或视同工伤的三种情形之一。据此，被告于2012年2月27日作出的《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号），认定李春林2010年11月5日死亡为因工死亡。被告作出《认定工亡决定书》的具体行政行为，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。
二、原告提出的诉讼请求没有法律依据。（一）原告以其与第三人“无劳动关系”为理由，请求撤销被告作出的“南人社工亡认字（2012）6号工亡决定书”，其理由不成立。1、《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城工地4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函（2011）18号）已经确认李春林与原告之间存在劳动关系，并查明了事故原因：由于原告存在不认真履行安全职责，施工措施不当，管理不善，采用存在安全隐患没有任何安全保护措施的无井架安装方式等情形，造成其施工人员李春林发生伤亡事故。原告对该事故负主要责任，并给予相应的行政处罚。2、针对部分建筑施工企业用工行为很不规范的现状，为了保护劳动者、特别是农民工的合法权益，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四点明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然原告与包工头李爱新签订了《电梯安装班组内部承包责任书》，由李爱新负责招聘工人李春林，但由于李爱新是自然人，不具备用工主体资格，当发生工伤事故时，由具备用工主体资格的发包方（即原告）承担责任是符合法律规定的，原告以工程是发包给李爱新，故原告与李春林不存在劳动关系，不需承担用工主体责任的理由是不成立的。（二）原告认为该案已进行人身损害赔偿诉讼并作出判决，社保行政部门不能再受理和作出工伤认定的理由不成立。根据《工伤保险条例》第五条规定，被告具有对所管辖范围内的用人单位和职工个人依法提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤认定决定的主体资格和法定职权。因此，对于第三人依法提出的工伤认定申请，被告依职权受理并作出工伤认定决定是符合法律规定的。至于第三人以就本案的民事赔偿向侵权人主张权利，不影响第三人提起工伤认定申请的权利和被告作出认定的行政行为。
综上所述，被告作出的《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号）事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，原告提出的诉讼请求和理由不成立，提请人民法院予以维持。
第三人述称：同意被告的答辩意见。另外认为：第一、原告是在广州登记注册、经营的企业，依据广东省《工伤保险条例》第三十五条：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险条例”的规定，即使李春林不是原告公司直接雇佣的员工，本次安全事故仍然属于工伤事故，原告应承担工伤保险责任；第二、广州市番禺区人民法院作出的民事判决是赔偿问题，是民事案件，而本案是行政案件，是否认定工伤属于行政机关的职责范围，这与其民事赔偿要求无关。原告的行为触犯了《刑法》第134、135条的规定，依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，本次安全事故造成一人死亡，应予立案追究，同时依据《民事诉讼法》的相关规定，如果在民事诉讼中发现有涉嫌刑事方面的，应予移送公安机关立案。
第三人没有证据提供。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原、被告提供的证据真实、合法，且与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据。
经审理查明：原告是具有电梯安装资质的公司。蒂森电梯有限公司承包广西南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城商住楼电梯安装工程后，将大嘉汇·东城商住楼17台电梯安装工程分包给原告。2010年9月22日，原告与李爱新签订《班组内部承包责任书》，约定由李爱新实行内部承包管理，完成大嘉汇·东城商住楼17台电梯的安装项目，原告对李爱新承包过程中的安全及质量过程控制实行监督。2010年11月5日上午11时10分左右，由李爱新招用的电梯安装人员李春林在大嘉汇·东城4号楼作业过程中，因多功能电动提升机钢丝绳脱落造成轿厢坠落，导致李春林坠落受伤，后经120急救，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡推断为“血气胸”。事故发生后，经南宁市人民政府组成事故调查组进行调查，在“关于大嘉汇东城4号楼11.5电梯施工事故结案的通知”中，认定事故的责任为：原告负主要责任，现场管理施工负责人李爱新负次要责任。2011年3月28日，第三人陈怀美向被告提交工伤认定申请，请求认定李春林为工伤，被告受理后于同年4月1日作出《关于李春林死亡事故举证通知书》并送达原告，同年5月9日，原告向被告提交《工伤认定异议书》，认为李春林的死亡事故属于雇员人身损害赔偿侵权纠纷，不属于工伤事故，不应认定为工伤。2012年2月27日，被告作出《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号），认定李春林为工亡。原告不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议。2012年6月19日，广西壮族自治区人力资源和社会保障局作出桂人社复决字（2012）第15号《行政复议决定书》，维持被告作出的决定。原告不服，向本院提起诉讼，并提出了前述的诉讼请求，被告则答辩如前，第三人亦陈述如前。
另查明，李春林的第一顺序继承人有妻子陈怀美，儿子李志群、母亲周发英。
还查明，第三人陈怀美、李志群、周发英在向被告申请工伤认定期间向广东省广州市番禹区人民法院提起民事诉讼，请求原告、蒂森电梯有限公司及李爱新对李春林的死亡给予人身损害赔偿，广东省广州市番禹区人民法院已作出由原告、李爱新共同赔偿第三人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费用的判决。
本院认为：被告作为南宁市劳动保障行政主管部门，负责本行政区域内的工伤保险管理工作，具有对其管辖范围内的用人单位和个人提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤行政确认的主体资格和法定职权。
本案的争议焦点在于李春林与原告是否存在劳动关系，其死亡是否属于工亡。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十三条规定“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。”本案中，作为具备用工主体资格的原告，将电梯安装工程项目通过班组内部承包的形式转给不具备用工主体资格的自然人李爱新，李春林作为李爱新雇佣的员工发生事故死亡，依照上述规定，工伤保险责任应由发包方即原告承担。原告关于李春林不是其员工，双方没有建立劳动关系，李春林只是工程承包人李爱新在承包过程中雇佣的一名临时雇员，其死亡不属于工伤事故的理由不成立，本院不予支持。
本案中，对于2010年11月5日11时10分左右，李春林在原告承包的南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城4号楼作业过程中，因多功能电动提升机钢丝绳脱落造成轿厢坠落，导致李春林坠落，经现场抢救无效死亡的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。李春林是在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到的事故伤害，其死亡情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”规定，被告据此作出《认定工亡决定书》（南人社工亡认字（2012）6号），认定李春林为工亡事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。
关于原告认为第三人已按照人身损害赔偿纠纷的法律规定得到了法院的判决赔偿，但被告仍认定本次事故属于工伤事故，不符合法律规定的主张。本院认为，工伤事故认定请求权与人身损害赔偿请求权均是原告的合法权利，工伤事故认定请求权是基于《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》等行政性质的法规而享有的权利；人身损害赔偿请求权是基于侵权行为致人损害而获得的损害赔偿请求权，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》等民事法律规定，两种请求权分属不同性质的法律规定，法律没有禁止同时行使两种权利的规定，因此，原告的主张于法无据，本院不予采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告南宁市人力资源和社会保障局于2012年2月27日对第三人陈怀美作出的南人社工亡认字（2012）6号《认定工亡决定书》的具体行政行为。
案件受理费50元，由原告广州市盛通电梯有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处；账号：010201011887017。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 田波
审判员 农瑛
审判员 滕莹
二〇一二年十一月二十日
书记员 罗婕
附法律条文：
第五条第二款县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条第（一）项人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法
第三十三条用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。