北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1429号
上诉人（原审原告）汤文枫。
委托代理人周光中，温州市智信商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人汤文枫因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第573号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标（见下图）由汤文枫于2010年5月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为8323627，指定使用商品为第18类1801、1802、1804、1805、1807群组：（动物）皮、钱包、手提包、皮箱或皮纸板箱、伞、家具用皮缘饰、皮制系带、手杖、宠物服装、香肠肠衣。
引证商标二（见下图）于1999年10月18日提出注册申请，经核准注册商标专用权期限至2021年4月13日，商标注册号为1552591，核定使用的商品为第18类1801、1803群组：仿皮革、兽皮。
引证商标三（见下图）于2004年6月8日提出注册申请，经核准注册商标专用权期限至2017年12月13日，商标注册号为4108375，核定使用的商品为第18类：钱包、手提包、旅行包（箱）、书包、小皮革、衣箱、购物袋、公文箱、皮带（非服饰用）、皮箱或皮纸板箱、伞、人造革箱、帆布箱。
申请商标引证商标二引证商标三
针对申请商标，商标局发出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。理由是：申请商标与类似商品上在先注册的第8254291号”SAPSUCKER”（译为”啄木鸟”）商标（简称引证商标一）、引证商标三近似。
汤文枫就该《商标驳回通知书》向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，理由为：申请商标与引证商标一、二、三在含义、整体外观等方面区别明显，不会使相关公众产生混淆误认；申请商标经过长期持续宣传和使用已具有较高的知名度。
商标评审委员会针对汤文枫的复审申请作出商评字（2013）第73101号《关于第8323627号”耶纳诺啄木鸟”商标驳回复审决定书》（简称第73101号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：尚无证据表明申请商标的使用会产生不良社会影响，申请商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所规定的情形。申请商标与引证商标一整体尚可区分，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标主要认读部分”啄木鸟”与引证商标二、三的显著识别汉字”啄木鸟”相同，申请商标与两引证商标构成近似。申请商标指定使用的（动物）皮、钱包、手提包、皮箱或皮纸板箱、伞五项商品与引证商标二核定使用的仿皮革商品、引证商标三核定使用的钱包等商品属于同一种或类似商品。申请商标与两引证商标共同使用在上述商品上易导致产源误认、混淆，己构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余商品与引证商标二、三核定使用的商品不类似，申请商标在这些商品上的注册申请与引证商标二、三未构成使用在类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定如下：申请商标在指定使用的（动物）皮、钱包、手提包、皮箱或皮纸板箱、伞五项商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。
汤文枫不服第73101号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第73101号决定，并判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
在原审庭审中，汤文枫明确表示对申请商标被驳回部分商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由中文”耶纳诺啄木鸟”构成，引证商标二由汉字”啄木鸟”及含有英文”tucano”、拼音”ZHUOMUNIAO”的圆环图形构成，引证商标三由中文”啄木鸟”、英文”tucano”及啄木鸟图形构成。图文组合商标及中英文商标中，中文部分一般为商标的显著识别部分，因此引证商标二、三的显著识别部分均为中文”啄木鸟”。申请商标”耶纳诺啄木鸟”完整包含引证商标二、三的显著部分，故应认定申请商标与引证商标二、三构成近似商标。申请商标与引证商标二、三指定使用在同一种或类似商品上，容易使消费者产生混淆，从而对商品的来源产生误认。汤文枫所提交的证据均为与申请商标相同的在第25类商品或获得注册商标的使用证据，未提交充分证据证明申请商标在其指定使用的第18类”手提包”等商品上，经使用已经获得足以与引证商标二、三相区分的显著性，故对汤文枫关于申请商标经使用已可与引证商标相区分的主张，不予支持。综上，申请商标与引证商标二、三已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第73101号决定。
汤文枫不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第73101号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：申请商标与引证商标二、三在整体外观、读音、含义等方面区别明显，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标是由汤文枫已经注册的”YANANO”商标音译而来，与两件引证商标能够显著区分。申请商标在”鞋”等商品上使用、宣传多年，已建立较高的市场声誉并形成相关公众群体，且申请商标指定使用的”钱包、手提包”在现实中与”鞋”等商品关联性很大，申请商标在”鞋”上的知名度，有助于相关公众将申请商标与引证商标相区分。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书、第73101号决定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，汤文枫补充提交了下列证据：1、啄木鸟鞋业有限公司的纳税证明和纳税（费）证明；2、温州市鹿城区统计局出具的《关于企业统计数据认证的函》；3、商标使用许可合同；4、浙江奇伟鞋业有限公司的纳税（费）证明；5、浙江奇伟鞋业有限公司自行出具的产量和销售额证明。
商标评审委员会对上述证据未发表质证意见。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，申请商标为”耶纳诺啄木鸟”汉字商标，引证商标二系由”啄木鸟”汉字、呈圆环状排列的字母”TUCANOZHUOMUNIAO”及其外面的圆环图形组合而成的图文组合商标，引证商标三系由”啄木鸟”汉字、”TUCANO”字母及图形组合而成的图文组合商标。作为含有字母的图文组合商标而言，其中的汉字”啄木鸟”作为其呼叫构成其主要识别部分。申请商标中完整包含了引证商标二、三中的主要识别部分”啄木鸟”汉字，且所增加的”耶纳诺”三字也未使申请商标形成足以和引证商标二、三相区分的其他含义。当申请商标与引证商标二、三同时使用在相同或类似商品上时，相关公众在隔离观察的情况下，施以一般注意力难以将其区分开来，容易产生混淆误认的后果。因此，商标评审委员会和原审法院认定申请商标与两件引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标是正确的。汤文枫虽然提供了申请商标在第25类商品”鞋”上的使用证据，但仍不足以证明申请商标经过长期宣传使用在第18类”手提包、钱包”等商品上已经形成较高的市场声誉、形成相关公众群体，并能够与引证商标二、三相区分。至于汤文枫向本院补充提交的证据，首先不是商标评审委员会作出第73101号决定的依据，其次除商标使用许可合同外，其余证据均未显示申请商标，也未显示所使用的商品系申请商标指定使用的”手提包、钱包”等，故上述证据亦不足以证明申请商标经长期使用已经形成较高的市场声誉、形成相关公众群体，并能够与引证商标二、三相区分。申请商标中的”耶纳诺”是否来自汤文枫已注册外文商标的翻译，与判断申请商标与引证商标二、三是否构成近似无关，且汤文枫在已经获准注册其他商标的情况下，延伸注册申请商标应依法合理避让他人在先获准注册的商标。因此，汤文枫的上诉理由，依据不足，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由汤文枫负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧