湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民一终字第68号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司张家界分行。
负责人邹涛，行长。
委托代理人朱金华，男。
委托代理人吴三锋，男。
被上诉人（原审原告）田胜华，男。
委托代理人卢良永，湖南风云律师事务所律师。
原审第三人张家界市福利制衣厂。
法定代表人唐会田，厂长。
上诉人中国农业银行股份有限公司张家界分行（以下简称张家界农行）因与被上诉人田胜华、原审第三人张家界市福利制衣厂抵押权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二○一四年二月二十五日作出的（2014）张定民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成由审判员田洪山担任审判长，代理审判员张晓、盖景阳参加的合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人张家界农行的委托代理人朱金华、吴三锋，被上诉人田胜华的委托代理人卢良永到庭参加诉讼。原审第三人张家界福利制衣厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2000年7月12日，第三人张家界市福利制衣厂向张家界农行营业部贷款28万元，双方签订了一份借款合同，合同约定借款金额为28万元，借款期限为三年。田国祥以其坐落于张家界市永定区凤湾居委会禾家山79号房屋（房产证号为张家界房权证永定字第0077**号）一栋为张家界市福利制衣厂的借款提供抵押担保，为此，张家界农行营业部与田国祥及张家界市福利制衣厂分别签订了《抵押合同》和《房地产抵押契约》，并在张家界市房地产管理局办理了抵押登记。2003年7月10日，张家界市福利制衣厂与张家界农行营业部签订了《借款展期协议》，将原约定的借款到期日2003年7月11日展期到2004年7月11日，并由田胜华另行提供抵押担保，为此，张家界农行营业部与田胜华于2003年7月8日签订了一份《抵押合同》，主要内容为：1、抵押人担保的主债权为人民币贰拾捌万元整；2、抵押人同意以位于张家界市永定区永定办事处教场居委会保健巷（房产证号为张家界房权证永定字第0234**号、土地使用证号为大国用（94）字第0039号国有土地使用证）的房屋一栋作价40万元提供抵押。当天，原、被告及第三人在张家界市房地产管理局办理了抵押登记手续，张家界农行营业部取得了张房永定抵他字第05257号他项权证。借款到期后，第三人张家界市福利制衣厂仅偿还了6万元，下欠22万元本金及利息一直未偿还。2005年9月2日，张家界农行向张家界市福利制衣厂送达了债务逾期催收通知书，向张家界市福利制衣厂催收34万元的债务（2003年11月30日到期的尚欠本金12万元，2004年7月11日到期的尚欠本金22万元），张家界市福利制衣厂对送达的债务逾期催收通知书进行了签收。2005年底，张家界市福利制衣厂搬离原租赁地后下落不明。此后，张家界农行一直未向抵押人田胜华主张抵押权。2011年10月13日，张家界农行在《湖南日报》发布了债权催收清单，在该债权催收清单上，序号第18号债务人名称为张家界市福利制衣厂，本金金额为34万元，担保人为田国祥、樊生群、满家才。2013年11月11日，张家界农行又在《湖南日报》上发布了债权催收清单，序号第11号债务人名称为张家界市福利制衣厂，本金金额34万元，担保人为田国祥、樊生群、满家才。2013年10月，原告田胜华提起诉讼，要求依法确认被告张家界农行的抵押权已消灭，并要求被告张家界农行退回抵押的房屋所有权证和国有土地使用证。
另查明，张家界市福利制衣厂成立于1998年11月5日，登记的企业住所为张家界市凤湾北门幼儿园内，法定代表人唐会田，企业经济性质为集体所有制，主管部门为张家界市残疾人联合会。2006年2月18日，因张家界市福利制衣厂未按时年检，被张家界市工商行政管理局依法吊销营业执照。
本案在一审审理过程中，被告张家界农行虽在答辩中要求判令原告履行担保义务，但并未在规定的时间内提出反诉。
原判认为：第三人张家界市福利制衣厂于2003年7月10日向张家界农行营业部贷款28万元时，原告田胜华以自己的房产为第三人张家界市福利制衣厂提供28万元的抵押担保，并办理抵押登记手续的事实客观存在。贷款到期后，第三人张家界市福利制衣厂仅偿还部分贷款，下欠贷款本金22万元一直未偿还，此后被告张家界农行在2005年9月向张家界市福利制衣厂主张过权利，导致诉讼时效中断，故原告田胜华的担保诉讼时效应从2005年9月开始起届满两年；在张家界农行于2005年9月向张家界市福利制衣厂进行债务催收后，第三人张家界市福利制衣厂并未向被告张家界农行偿还贷款本息，被告张家界农行应当在贷款催收之日起届满两年内向第三人张家界市福利制衣厂主张权利，在第三人张家界市福利制衣厂不履行债务时，被告张家界农行有权在诉讼时效期间内就原告田胜华的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿其抵押担保的28万元贷款本息。但被告张家界农行在2005年9月向第三人张家界市福利制衣厂送达债务催收通知书后，没有证据证实向第三人张家界市福利制衣厂催收过本案原告田胜华抵押担保的该笔贷款，也没有向借款担保人田胜华主张过权利，从贷款到期至今已有九年多时间。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，原、被告双方签订的《房地产抵押契约》虽然是合法的，但被告张家界农行未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，依照相关法律规定，担保物权因期间届满而消灭，可见，被告张家界农行对原告田胜华的抵押物享有的抵押权已经消灭，因此，原告田胜华要求依法确认被告张家界农行抵押权消灭，并由被告张家界农行返还原告抵押物的房屋两证的诉讼请求，理由正当，符合相关法律规定，对此予以支持；被告张家界农行辩称本案未过诉讼时效，在债务人下落不明后，在《湖南日报》进行了两次公告催收，最后一次催收日期为2013年11月11日，因此，该债权诉讼时效到期日为2015年11月10日，因被告张家界农行的两次公告催收中，均没有担保人田胜华的名字，无法确认其公告催收的债权中，包含了原告田胜华为张家界市福利制衣厂抵押担保的贷款，故张家界农行的辩称没有事实依据，不予采纳。被告张家界农行虽在答辩中有反诉的意思表示，但并未在规定的时间内明确提出反诉请求，视为已放弃反诉请求。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司张家界分行对原告田胜华于2003年7月8日与原中国农业银行张家界市分行营业部签订的《抵押合同》中的抵押物享有的抵押权消灭；二、被告中国农业银行股份有限公司张家界分行返还原告田胜华抵押的房屋所有权证和土地使用证（房屋所有权证号：房产证号为张家界房权证永定字第0234**号、土地使用证号为大国用（94）字第0039号国有土地使用证），并定于本判决生效后三日内履行完毕。案件受理费4600元，公告费620元，共计5220元，由被告中国农业银行股份有限公司张家界分行负担2000元，第三人张家界市福利制衣厂负担3220元。
上诉人张家界农行不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审未采信张家界农行提交的债务催收公告错误，张家界农行两次在《湖南日报》对张家界市福利制衣厂进行了催收，催收范围包括本案抵押所涉的债务；2、张家界农行于2013年11月11日在《湖南日报》上对张家界市福利制衣厂进行了债务催收，债权未过诉讼时效，张家界农行可在诉讼时效内或诉讼时效结束后两年内行使担保物权。请求二审法院：1、依法撤销原判；2、依法驳回被上诉人田胜华的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人田胜华辩称：1、上诉人提交的在《湖南日报》刊登的两次催收公告中的担保人和本金余额均与本案事实不符，说明上诉人没有对被上诉人主张权利，故原审未采信张家界农行提交的债务催收公告正确。2、本案担保的债权诉讼时效至2007年9月2日结束，上诉人于2011年10月13日、2013年11月11日在《湖南日报》上公告催收债务，已超过诉讼时效。上诉人依法享有的抵押权因抵押权的存续期间届满而归于消灭。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人张家界市福利制衣厂未出庭陈述意见，亦未提交新的证据。
上诉人张家界农行与被上诉人田胜华在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人张家界农行与被上诉人田胜华在平等、自愿的基础上签订《抵押合同》，约定由田胜华将其所有的房屋作为张家界农行对原审第三人张家界市福利制衣厂享有的债权的担保，并办理了抵押登记。抵押权自登记时即已设立。张家界市福利制衣厂在债务履行期限2004年7月1日到期后，仅偿还了部分债务。虽然张家界农行曾于2005年9月2日就未受清偿的债务向张家界市福利制衣厂进行了催收，产生主债权诉讼时效中断的效力，诉讼时效应当计算至2007年9月2日。但张家界市福利制衣厂在经催收后并未履行债务，亦不存在诉讼时效应当中止或中断的其他情形。虽然原审在对张家界农行提交的证据进行认证时，认为其提交的两份债务催收通知与本案的处理不具有关联性而不予采信，但对该两份债务催收通知能够证明的催收事实进行了确认。根据该两份催收通知的内容，张家界农行此后分别于2011年10月13日、2013年11月11日通过刊登公告的形式向张家界市福利制衣厂催收债务，但不论该两次催收的债务是否包括本案抵押所涉的主债权，都可以认定该主债权在公告催收前已超过二年的诉讼时效期间。张家界农行作为抵押权人，在主债权未受全部清偿的情况下，有权依照法律规定以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，张家界农行至迟应当于2009年9月2日向田胜华主张抵押权。但张家界农行在法定期限内并未通过协议或诉讼等方式向抵押人田胜华主张权利，张家界农行已因其自身原因丧失了请求人民法院实现其抵押权的权利。因此，张家界农行认为主债权未过诉讼时效，抵押权仍然存在，其可在诉讼时效内或诉讼时效结束后两年内行使担保物权的主张不符合法律规定，本院不予支持。
本案所涉抵押权设立于《中华人民共和国物权法》实施之前，主债权的诉讼时效期间亦于该法实施前届满。因此，原审适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定属适用法律不当，本院予以纠正。
综上，上诉人张家界农行的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，处理恰当，适用法律部分不当但不影响本案的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，公告费560元，共计5160元，由上诉人中国农业银行股份有限公司张家界分行负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 田洪山
代理审判员 张 晓
代理审判员 盖景阳
二〇一四年八月四日
书 记 员 向思丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。