吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民二终字第87号
上诉人（原审被告）：广而告之合众国际广告有限公司。住所：广东省深圳市福田区。
法定代表人：程硕，该公司执行总经理。
委托代理人：曲洪波，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林金宝药业股份有限公司。住所：吉林省梅河口市。
法定代表人：王德恒，该公司经理。
委托代理人：杨跃文，该公司员工。
委托代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。
上诉人广而告之合众国际广告有限公司（以下简称广而告之公司）因与被上诉人吉林金宝药业股份有限公司（以下简称金宝药业公司）合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2013）通中民初字第132号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成由李靖担任审判长，代理审判员国伟杰、代理审判员季伟明参加评议的合议庭，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人广而告之公司的委托代理人曲洪波，被上诉人金宝药业公司委托代理人杨跃文、孙侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：金宝药业公司与广而告之公司于2013年2月1日签订CJQTL2013-01号《广而告之合众国际广告有限公司2013年广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》），约定由广而告之公司为金宝药业公司在CCTV1、CCTV2、CCTV3发布广告，播出日期暂定为2013年2月10日-2013年2月16日。双方选定的档期为《春节假日套》，约定由广而告之公司为金宝药业公司在CCTV3、CCTV1《春节七天乐》栏目中播出栏目广告，频次为21次，在CCTV2中为金宝药业公司播出时段广告，暴露频次不少于46次。合同价款为252万元（350万元打7.2折）。金宝药业公司支付了合同价款，广而告之公司为金宝药业公司在CCTV3《春节七天乐》栏目中播出广告，在CCTV2中为金宝药业公司播出时段广告。因2013年春节期间CCTV1未安排播出《春节七天乐》节目，故广而告之公司在CCTV1为金宝药业公司播出的为时段广告。金宝药业公司于2013年2月16日向广而告之公司发出《通知函》，认为广而告之公司在CCTV1播出的时段不是合同要求的栏目广告，是时段广告，CCTV3播出的不是《春节七天乐》插播广告，而是节目前的时段广告，要求终止合同，退回CCTV1、CCTV3的广告播出款项。广而告之公司于2013年3月4日向金宝药业公司发出《沟通函》，提出在收到金宝药业公司《通知函》后，广而告之公司对此次事件非常重视，并派员到金宝药业公司了解详细状况，在得到金宝药业公司具体意见后，一直在寻求解决方法，提出了具体的解决方案（赠送广告），并向金宝药业公司致歉。金宝药业公司不同意广而告之公司提出的解决方案，向法院提起诉讼，请求：解除双方签订的《广告发布合同》，广而告之公司返还全部广告费252万元并赔偿经济损失。
一审法院认为：双方签订《广告发布合同》后，广而告之公司已履行了大部分合同义务，在CCTV1、CCTV2、CCTV3为金宝药业公司播出广告，只是在履行合同的过程中，因2013年春节期间CCTV1未安排播出《春节七天乐》节目，故广而告之公司在CCTV1为金宝药业公司安排播出的是时段广告，广而告之公司履行合同义务存在瑕疵，但双方的广告发布合同并不存在应当解除的情形，广而告之公司应承担违约责任，向金宝药业公司返还相应广告费用。综合审查中央电视台价格表的项目及播出频次，《春节七天乐》项目在CCTV3播出频次14次（首播7次，首重播不少于14次），价款为158万元。《春节七天乐》项目在CCTV1、CCTV3播出频次21次，价款为228万元。可以推算出《春节七天乐》项目在CCTV1播出的频次应为7次，价款应为70万元。广而告之公司在CCTV1为金宝药业公司安排播出时段广告，频次为7次，该部分存在广告价值，因双方均未能举证证明广告价值具体数额，该院参照CCTV2时段广告价值，酌情认定广而告之公司为金宝药业公司在CCTV1播出的时段广告价值为14万元，故广而告之公司应当向金宝药业公司返还40.32万元【（70万元－14万元）×72%】。金宝药业公司要求广而告之公司赔偿损失，因未提供证据予以证实，对该部分请求，该院不予支持。判决：一、广而告之公司于判决生效后立即返还金宝药业公司广告费人民币40.32万元；二、驳回金宝药业公司其它诉讼请求。案件受理费26960元及保全费5000元，合计31960元，由金宝药业公司负担22107元，由广而告之公司负担9853元。
广而告之公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回金宝药业原审诉讼请求。具体理由为：（一）原审认定事实错误。1.双方未在合同、排期表等中约定为金宝药业公司在CCTV1台《春节七天乐》节目中插播广告，且排期表体现出CCTV1台无《春节七天乐》节目，广而告之公司已通知金宝药业，其未提出异议；2.广而告之公司所发出的《沟通函》并未承认违约，该《沟通函》不能作为认定广而告之公司违约及应当承担违约责任的依据；3.《春节七天乐》和《春节假日套》不是相同的节目，结合前两项理由，广而告之公司已全部履行了合同义务，并未违约。（二）原审认定返还广告费数额有误。1.原审以《春节七天乐》的广告价值推断CCTV1台广告价值并无依据；2.原审以CCTV2台的广告价值作为广而告之公司返还标准并无依据，各个电视台广告价值不同，不具有可比性。
金宝药业公司二审答辩称：1.合同明确规定广告发布在CCTV1、CCTV2、CCTV3《春节七天乐》节目，而广而告之公司原审只提供了CCTV3书面证据材料，对于CCTV1、CCTV2仅提供了说明，而无书面证据加以证实；2.广而告之公司违反合同约定，未在《春节七天乐》节目播放广告，其主张双方变更了合同约定，并非事实，无证据支持；3.关于返还广告费的数额问题，原审按照广而告之公司提供的说明折算出广告价值，认定准确，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：金宝药业公司与广而告之公司签订的《广告发布合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，广而告之公司具有在CCTV1、CCTV2、CCTV3三个频道为金宝药业公司发布广告的义务，金宝药业公司原审主张广而告之公司在CCTV1、CCTV3两个频道发布广告的履约过程中均存在违约，并要求退还广告费、损失赔偿，原审判决仅认定广而告之公司在CCTV1台发布广告的履约行为存在瑕疵，并据此判令广而告之公司返还部分广告费，金宝药业公司对此并未上诉，故本院仅对广而告之公司在CCTV1台为金宝药业公司发布广告之履约行为是否存在违约及违约责任进行审理和评判。
根据《广告发布合同》中“广告发布时段CCTV1、2、3《春节七天乐》”、“2013年CCTV1、2、3《春节七天乐》总播出次数不少于67次”的约定，以及CCTV1台播出频次7次的约定，广而告之公司应为金宝药业公司在CCTV1台《春节七天乐》节目中插播广告频次7次，虽然广而告之公司主张其已在2013年2月6日向金宝药业公司提供了排期表，该排期表上明确对广告播放时的节目内容作出变更。但《广告发布合同》明确广告播放时的节目内容为《春节七天乐》，该节目之播放为金宝药业公司签订合同的基本条款，影响合同性质和价值。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，广而告之公司作为以电视广告业务为常业的单位，具有相对一般法人单位较强的业务素养和行业知识，应意识到投放节目的内容对于广告效应和广告价值有较大影响，其提出的变更节目内容的请求，应予特别说明，以使对方理解变更的节目内容及后果，并取得对方明确同意。广而告之公司单方面变更合同履行内容，未予特别说明，且未取得金宝药业公司明确同意，应视为双方合同并未发生变更。广而告之公司未依约履行义务，属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”规定的违约情形，构成合同违约，应承担相应的违约责任。
关于违约责任的问题。广而告之公司主张不应依据《春节七天乐》的广告价值推断CCTV1的广告价值，不应依据CCTV2的广告价值推断其违约责任，但如前所述，本案广而告之公司作为合同违约方及行业专业单位，负有举证责任，对于金宝药业公司的诉讼请求，其负有举证予以反驳的义务，广而告之公司未能提供CCTV1、CCTV2分别的广告价值。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广而告之公司反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，其不能证明己方事实主张，应承担不利后果，故对其该项主张，本院不予支持。原审判决经审查中央电视台价格表的项目及播出频次，推算出《春节七天乐》项目在CCTV1播出的频次应为7次，价款应为70万元，参照CCTV2时段广告价值，酌情认定广而告之公司为金宝药业公司在CCTV1播出的时段广告价值为14万元，并以上述两数作为基础计算广而告之公司应返还的广告费，该计算方式比较客观合理，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7348元，由广而告之合众国际广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 季伟明
二〇一四年十一月六日
书 记 员 李春玲