中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1706号
上诉人（原审原告）APBI控股有限责任公司，住所地美利坚合众国北卡罗来纳州新汉诺威县威名顿市第五北大街16号。
法定代表人约翰·阿莫夫，授权代表。
委托代理人杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人祁放，上海市方达（北京）律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人郭鹏鹏，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人孙志敞，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人北京普禄德医药科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区。
法定代表人王志岩，总经理。
委托代理人刘京莉，北京尚淳律师事务所律师。
委托代理人李巍，男，1977年5月5日出生，北京尚诚知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人APBI控股有限责任公司（简称APBI公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3245号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人APBI公司的委托代理人杨璞、祁放，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人郭鹏鹏、孙志敞，原审第三人北京普禄德医药科技有限公司（简称普禄德公司）的委托代理人刘京莉、李巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：APBI公司是专利号为00815313.2、名称为“利用快速起效的选择性5-羟色胺再摄取抑制剂来治疗性功能障碍的方法”的发明专利（简称本专利）的专利权人。
普禄德公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。
专利复审委员会经审查，于2012年12月27日作出第20149号无效宣告请求审查决定（简称第20149号无效决定），宣告本专利权全部无效。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2000年8月25日通过修正、2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》进行审理。
证据1公开了达泊西汀或其药用盐在生产用于治疗哺乳动物性功能障碍的药物中的应用，能够作为与本专利最接近的现有技术评价本专利的创造性。
本专利权利要求1与证据1的区别技术特征是：本专利权利要求1中是（S）构型达泊西汀，证据1中没有公开（S）构型达泊西汀；本专利权利要求1中的药物是口服固体剂型，证据1中没有公开口服固体剂型。证据2公开了达泊西汀的两种立体异构体或其药用盐，同时公开了达泊西汀盐具有抑制血清素的效果，并分别公开了达泊西汀盐的单位剂量为60mg和80mg的口服给药的固体剂型。证据2还显示药物可以为快速释放的剂型。故证据1和证据2均涉及达泊西汀或其立体异构体或其药用盐作为药物并用于治疗疾病中的用途，且证据2已经将此类药用化合物可以制成口服固体剂型及采用的给药剂量予以公开，因此，证据1和证据2的结合已经向本领域技术人员给出了技术启示。此外，本专利说明书没有提供实验数据证实（S）构型达泊西汀相比于R-
构型达泊西汀在治疗早泄方面具有意外效果，仅仅证实达泊西汀与空白组相比具有治疗早泄的效果，而这一效果由证据1是很容易预期的，而APBI公司认为本专利采用“需要时给药”及相对于其他SSRI具有较小副作用的效果，是由达泊西汀这一化合物本身的性质所带来的。因此，在证据1的基础上，本领域技术人员结合证据2得到本专利权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，本专利权利要求1不具备创造性。直接或间接引用本专利权利要求1的从属权利要求2-7所要求保护的技术方案也分别被证据1和证据2所公开，在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2-7相对于证据1和2的结合也不具备创造性。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会作出的第20149号无效决定。
APBI公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：1、证据1不可以作为与本专利最为接近的现有技术评价本专利的创造性。（1）证据1关于达泊西汀治疗性功能障碍及近千种疾病的描述不正确。（2）证据1未能公开达泊西汀或其药用盐在生产用于哺乳动物性功能障碍的药物中的应用。2、本专利相对于证据1及证据2的结合具备创造性。请求撤销一审判决；撤销第20149号无效决定中关于宣告本专利权无效的决定；由专利复审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
在二审庭审过程中，APBI公司另提出专利复审委员会和一审法院未对本专利权利要求3和本专利权利要求10进行审查即作出了本专利权利要求3和10不具备创造性的认定。
专利复审委员会、普禄德公司服从一审判决。
经审理查明：本专利是名称为“利用快速起效的选择性5-羟色胺再摄取抑制剂来治疗性功能障碍的方法”的发明专利，申请日是2000年8月22日，于2005年10月12日由国家知识产权局专利局公告授权，专利号是00815313.2，专利权人是APBI公司。该专利授权公告时的权利要求共10项。
普禄德公司于2012年5月23日向专利复审委员会提出了宣告本专利权无效的请求，并同时提交了三份证据，其中：
证据1是第ZA9300694A号南非专利，其中文译文第1段第1行、第2段第1-8行、第3段1-3行显示该证据公开了一种物质或组合物在治疗疾病的方法中的用途，所述物质或组合物包括达泊西汀或其盐、达泊西汀分离的立体异构体或其盐，所述方法包括向人类施用所述物质或组合物，所述疾病包括早泄、性功能障碍。同时，证据1还记载有实施其技术方案所获得的效果，即“射精的延时发生，获得非常优异的结果，其中射精的发生是在插入、主动的性交插入和在多种体位插入后3至4分钟”。证据1的中文译文包括证据1外文内容的第9页权利要求1第1－2行；第16页第2段；第16页倒数第2行至第17页第4行。
证据2是第CN88102018A号中国发明专利申请公开说明书，其中的权利要求书和说明书记载了达泊西汀的两种立体异构体或其药用盐，同时公开了达泊西汀盐具有抑制血清素的效果，并分别公开了达泊西汀盐的单位剂量为60mg和80mg的口服给药的固体剂型。证据2还显示药物可以为快速释放的剂型。
APBI公司针对上述无效宣告请求于2012年7月27日提交了意见陈述书。同时提交了修改的本专利权利要求书全文替换页，其修改后的权利要求是：
“1、达泊西汀或其可药用盐在生产用于治疗或控制哺乳动物性功能障碍的药物中的应用，其中所述药物是口服固体剂型。
2、权利要求1的应用，其中所述哺乳动物为男人。
3、权利要求1或2的应用，其中所述性功能障碍选自早泄、射精延迟、性要求低下、性厌恶或性高潮受压抑。
4、权利要求3的应用，其中所述性功能障碍为早泄。
5、权利要求1-4的任一应用，其中所述药物是适合每次给药提供大约0.001mg-350mg达泊西汀的剂型。
6、权利要求1-4的任一应用，其中所述药物是适合每次给药提供大约0.01mg-2OOmg达泊西汀的剂型。
7、权利要求1-4的任一应用，其中所述药物是适合每次给药提供大约0.lmg-120mg达泊西汀的剂型。
8、达泊西汀或其可药用盐在生产用于治疗或控制哺乳动物性功能障碍的药物中的应用，其中所述药物是适合每次给药提供大约0.lmg-120mg达泊西汀的剂型，其中所述药物是快速释放的制剂。
9、权利要求8的应用，其中所述哺乳动物为男人。
10、权利要求8或9的应用，其中所述性功能障碍选自早泄、射精延迟、性要求低下、性厌恶或性高潮受压抑。
11、权利要求8或9的应用，其中所述性功能障碍选自早泄、射精延迟、性要求低下、性厌恶或性高潮受压抑。”
专利复审委员会就普禄德公司针对本专利提出的无效宣告请求于2012年8月24日举行口头审理。
2012年12月27日，专利复审委员会作出第20149号无效决定，宣告本专利权全部无效。专利复审委员会认为：证据l已经公开了达泊西汀或其药用盐在生产用于治疗哺乳动物性功能障碍的药物中的应用。由于APBI公司将达泊西汀限定为（S）构型达泊西汀，因此将权利要求1与证据1相比较，其区别技术特征是：权利要求1中是（S）构型达泊西汀，证据1中没有公开（S）构型达泊西汀；权利要求1中的药物是口服固体剂型，证据1中没有公开口服固体剂型。基于上述区别特征，本专利实际解决的技术问题是制备含有所属达泊西汀异构体的制剂。达泊西汀只有一个手性中心，即只有两个立体异构体，并且证据1中已经公开了达泊西汀立体异构体或其盐也能治疗早泄，因此本领域技术人员很容易选择具体的立体构型治疗同样的疾病。
基于如同上述权利要求1和证据1的区别特征和解决的技术问题的理由，证据2在证据1申请日之前已经披露此类药用化合物可以制成口服固体剂型并采用上述给药剂量，而证据2与证据1均涉及达泊西汀或其立体异构体或其药用盐作为药物并用于治疗疾病中的用途，证据1和2整体上给出了引入上述区别特征以解决所述技术问题的技术启示。此外，本专利说明书中并没有提供实验数据证实（S）构型达泊西汀相比于R-
构型达泊西汀在治疗早泄方面具有意外效果，本专利中仅证实达泊西汀与空白组相比具有治疗早泄的效果，而这一效果由证据1是很容易预期的，所以本专利不具有预料不到的技术效果。因此，在证据1的基础上，本领域技术人员结合证据2显而易见的能够得到权利要求1请求保护的技术方案。所以，权利要求1相比于证据1和证据2的结合也不具备创造性。在此基础上，从属权利要求2-7相比于证据1和证据2的结合也不具有创造性。
将独立权利要求8与证据1相比较，其区别特征在于：权利要求8中是（S）构型达泊西汀，证据1中没有公开（S）构型达泊西汀；权利要求8中的药物是快速释放剂型，证据1中没有公开此剂型；权利要求8中限定了给药剂量，证据1中没有对此作出限定。证据2公开了达泊西汀两种立体异构体或其药用盐、将达泊西汀制成快速释放剂型、单位剂量为60mg和80mg的口服给药的固体剂型。然而，将药物制成快速释放剂型并调整药物含量是本领域技术人员在制备药物制剂时最为常规的技术手段，属于本领域的惯常选择。此外，本专利说明书中并没有提供实验数据证实S-
构型达泊西汀相比于R-
构型达泊西汀在治疗早泄方面具有意外效果，本专利中仅证实所述达泊西汀与空白组相比具有治疗早泄的效果，而这一效果由证据1是很容易预期的，所以本专利不具有预料不到的技术效果。因此，在证据1的基础上，本领域技术人员结合证据2显而易见的能够得到权利要求8请求保护的技术方案。所以，权利要求8相比于证据1和证据2的结合不具备创造性。在此基础上，从属权利要求9-11相比于证据1和证据2的结合也不具有创造性。
基于上述理由，专利复审委员会作出第20149号无效决定。
APBI公司不服第20149号无效决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在二审诉讼程序中，APBI公司提交了对证据1全部内容的中文译文等证据。
以上事实，有本专利的专利文件、第20149号无效决定、证据1、证据2、当事人提交的其他证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
对比文件所公开的最接近的现有技术应是与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。引用对比文件公开的现有技术判断发明专利的创造性等时，应当以对比文件公开的现有技术内容为准。该现有技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。
APBI公司、专利复审委员会对普禄德公司提交的证据1的中文译文均无异议。根据证据1的中文译文，证据1公开了包括达泊西汀或其盐、达泊西汀分离的异构体或其盐在内的物质或组合物在治疗疾病的方法中的用途。达泊西汀或其盐、达泊西汀分离的异构体或其盐可以用于治疗早泄、性功能障碍等疾病。虽然APBI公司主张证据1中公开的技术方案中含有治疗多种疾病的物质或组合物在治疗中的用途，因此，不能作为与本专利最接近的现有技术。但证据1公开的达泊西汀治疗早泄的技术方案中，公开了早泄的定义以及其获得的效果，即“射精的延时发生，获得非常优异的结果，其中射精的发生是在插入、主动的性交插入和在多种体位插入后3至4分钟”，本领域技术人员根据证据1公开的技术方案，有理由相信证据1公开的上述内容属于一个完整的技术方案。虽然证据1还公开了利用达泊西汀治疗其他疾病的技术方案，但上述技术方案与利用达泊西汀治疗早泄的技术方案不属于同一个技术方案，或者称为并列的技术方案。因此，本领域技术人员在阅读证据1根据的利用达泊西汀治疗早泄的技术方案后，可以得出证据1公开的上述内容是一个完整的技术方案。故证据1可以作为记载与本专利最接近的现有技术的对比文件予以使用。
将本专利权利要求1与证据1相比较，其区别技术特征在于：本专利权利要求1记载的是（S）构型达泊西汀，证据1未公开（S）构型达泊西汀；本专利权利要求1记载的药物是口服固体剂型，证据1未公开口服固体剂型。证据2公开了达泊西汀的两种立体异构体或其药用盐，其中还公开了达泊西汀盐具有抑制血清素的效果，并公开了达泊西汀盐的单位剂量为60mg和80mg的口服给药的固体剂型。证据2公开了药物可以为快速释放的剂型。以本领域技术人员的知识水平，在阅读证据1和证据2后，可以得出证据1和证据2均涉及达泊西汀或其立体异构体或其药用盐作为药物并用于治疗疾病中的用途，且证据2已经将此类药用化合物可以制成口服固体剂型及采用的给药剂量予以公开的结论。基于此结论，证据1和证据2的结合已经给出了本领域技术人员相应的技术启示。
本专利说明书没有记载实验数据用以证实（S）构型达泊西汀相比于R-
构型达泊西汀在治疗早泄方面具有意外效果，本专利仅证实达泊西汀与空白组相比具有治疗早泄的效果，以本领域技术人员的知识水平，上述效果通过证据1公开的技术方案是可以预期的。此外，APBI公司主张本专利采用“需要时给药”及相对于其他SSRI具有较小副作用效果，而本领域技术人员知晓该效果是由达泊西汀这一化合物本身的性质所带来的。因此，以证据1公开的技术方案为最接近的现有技术，结合证据2公开的技术方案，本领域技术人员得到本专利权利要求1记载的技术方案不需要创造性劳动，本专利权利要求1不具备创造性。鉴于本专利权利要求1不具备创造性，直接或间接引用本专利权利要求1的从属权利要求2-7记载的技术方案也分别被证据1和证据2所公开，在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，从属于其的本专利权利要求2-7相对于证据1和2的结合也不具备创造性。
将本专利权利要求8与证据1相比较，区别特征在于：本专利权利要求8记载的是（S）构型达泊西汀，证据1未公开（S）构型达泊西汀；本专利权利要求8记载的药物是快速释放剂型，证据1未公开此剂型；本专利权利要求8中限定了给药剂量，证据1未对此作出限定。基于与本专利权利要求1相同的理由，本专利说明书未提供实验数据证实（S）构型达泊西汀相比于R-
构型达泊西汀在治疗早泄方面具有意外效果，仅仅证实达泊西汀与空白组相比具有治疗早泄的效果，该效果本领域技术人员通过阅读证据1是可以预期的，同时，将药物制成快速释放剂型并调整药物含量是本领域技术人员在制备药物制剂时的常规技术手段。因此，以证据1公开的技术方案为最接近的现有技术，结合证据2公开的技术方案，本领域技术人员得到本专利权利要求8记载的技术方案不需要付出创造性劳动，本专利权利要求8不具备创造性。鉴于本专利权利要求1不具备创造性，其从属的本专利权利要求9-11要求保护的技术方案为证据1、2所公开，在本专利权利要求8不具备创造性的情况下，其从属的权利要求9-11相对于证据1和2的结合也不具备创造性。
本专利权利要求1记载的是治疗或控制哺乳动物性功能障碍的药物中的应用。本专利权利要求3记载的是：其中所述性功能障碍选自早泄、射精延迟、性要求低下、性厌恶或性高潮受压抑。因此，本专利所称性功能障碍包括早泄、射精延迟、性要求低下、性厌恶或性高潮受压抑。本专利权利要求3是对本专利权利要求1所记载的性功能障碍的具体限定，因此，专利复审委员会在第20149号无效决定中关于“权利要求3－4进一步限定了疾病类型是早泄等”的记载，可以认定为对本专利权利要求3的创造性进行了评价。基于同样理由，专利复审委员会在第20149号无效决定中对本专利权利要求10的创造性也进行了评价。故APBI公司对专利复审委员会存在漏审的理由不能成立。
综上，APBI公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由APBI控股有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由APBI控股有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇