河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第191号
上诉人（原审原告）李建增，男。
委托代理人李小娜，广东德盈律师事务所律师。
委托代理人李建德，男，系上诉人李建增之弟。
上诉人（原审被告）吴太平，男。
委托代理人刘宪辉，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）于聚强（小名于孩），男。
委托代理人林静，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）党东岳，男。
委托代理人郜根利，男。
上诉人李建增、吴太平与被上诉人于聚强、党东岳提供劳务者受害责任纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年1月28日作出（2013）鲁民初字第54号民事判决。宣判后李建增与吴太平均不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2014年3月24日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月29日开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年2月28日，党东岳（甲方）与于聚强（乙方）签订施工协议书，协议约定：“甲方改建住宅楼一栋经双方协商，甲方同意，将工程包工包料交给乙方承包施工，……，1、工程为两层住宅门面楼建筑面积约200平方。按竣工后实际面积计算。……。10、工程在旧房改造过程中，一切因人为的意外事故上乙方承担责任。……。甲方：党东岳（签字）。乙方：于聚强（签字）。中人：何建昌。”协议签订后，该工程由吴太平具体负责施工。在施工过程中，由于需要内外粉刷，吴太平委托其女婿刘新运找人干此活。经与樊陆军协商，吴太平将该工程的内外粉刷以6元／平方米（工价）的价格交由原告、樊陆军、樊三军等人施工。2012年6月9日上午11点多，原告在干活过程中，向二楼递东西后走动的过程中，从二楼坠落在地，因伤势过重，被送至中平能化集团总医院治疗。住院日期为2012年6月9日至2012年7月11日，共住院33天，花去医疗费82063.25元。后经新型农村合作医疗补助27330.25元。2012年11月2日平顶山正平法医临床司法鉴定所作出平正平司鉴所（2012）临鉴353号鉴定意见书：李建增的伤残程度为八级。在审理过程中，被告吴太平申请重新鉴定，2013年6月4日委托平顶山和平法医临床司法鉴定所鉴定，经鉴定为八级伤残。花去鉴定费700元。
原审法院认为，原告与被告吴太平之间未签订书面合同，仅口头约定由原告及樊陆军、樊三军为被告吴太平承包的房屋粉刷工程进行具体施工，被告吴太平按约定的价格支付原告及樊陆军、樊三军等劳动报酬。原告及樊陆军、樊三军及其他人不是一个有组织的施工队，而是松散组合，樊陆军仅是牵头人，而不是负责人。被告吴太平提供施工材料及设备，因此原告与被告吴太平之间应认定为雇佣关系，吴太平为雇主，李建增为雇员。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但原告没有经过专业培训就从事建筑行业，且缺乏安全防护措施，可以适当减轻雇主的责任，因此酌情以吴太平承担70%、李建增承担30%的责任为宜。被告党东岳已将工程承包给了于聚强，于聚强又转包给了吴太平，因此党东岳、于聚强均不承担责任。公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、因误工减少的收入等，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。造成他人精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案原告因此次事故造成的损失有医疗费54943.07元（82273.32元-27330.25元），针对医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，因诉讼请求中要求赔偿的后续治疗费10000元尚未发生，本院不予支持；误工费2762.58元（2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年÷365天×134天（2012年6月9日到2012年11月2日（第一次鉴定日期）共计134天）】；护理费680.34元（2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年÷365天×33天×1人）；营养费330元（10元／天×33天）；住院伙食补助费990元（30元／天×住院33天），因原告的诉请为900元，故支持900元；伤残赔偿金45149.64元（2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年×20年×30%）；鉴定费700元；以上合计105465.63元。精神抚慰金本院酌定为15000元。根据各方的过错及责任划分，由被告吴太平赔偿原告各项损失88825.94元《（105465.63元×70%）＋15000元（精神抚慰金）》。原告李建增自行承担各项损失为31639.69元（105465.63元×30%）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴太平于本判决生效后十日内支付原告李建增医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计88825.94元。二、驳回李建增的其他诉讼请求。案件受理费4770元，由原告李建增负担1470元，被告吴太平负担3300元。
宣判后，李建增与吴太平均不服，提起上诉
李建增上诉称：一、关于责任承担主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第l款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第11条第3款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中上诉人受雇于被上诉人吴太平从事建房工作。依据国家法律规定，承接建筑工程施工工作的主体必须是取得相关资质的企业。而本案的发包人（即被上诉人党东岳）将工程发包给没有任何资质和安全生产条件的分包人（即被上诉人于聚强），分包人又将工程交给同样缺乏资质的个人雇主（即被上诉人吴太平），发包人与分包人均具有明显的过错，依法应承担连带赔偿责任。原审判决党东岳与于聚强不承担责任是适用法律的严重错误。二、相关赔偿数额计算错误。1、医疗费。上诉人已经提供了相关票据，证实了医疗费的实际数额，虽然有一部分医疗费用在农村合作医疗机构进行了报销，但这属于另一个法律关系，不能因此减免被上诉人的赔偿责任；2、误工费。根据法律规定，误工费应当计算至定残日前一天，本案中第一次伤残鉴定是单方委托的，由于被上诉人不认可而重新鉴定，因此，第一份伤残鉴定是没有法律效力的，应当以第二次伤残鉴定做出时间2013年7月15日来确定误工费计算时间。同时，上诉人常年从事建筑业，应当按照建筑业2012年全省平均工资21851元来计算。原审法院对误工时间和计算标准均有错误；3、护理费。上诉人住院33天，出院医嘱需卧床休息一个月，护理期限至少应为63天，同时还应参照服务业平均工资计算护理费；4、残疾赔偿金。本案中上诉人虽然是农村户口，但是，其长期居住在鲁山县城关镇从事建筑业，其收入也来源于城镇，其生活、消费均在城镇，因此，按照法律规定，本案的残疾赔偿金应该采用城镇居民人均可支配收入的标准来计算。原审依据农村标准计算赔偿数额没有事实与法律依据。三、责任划分问题。雇员受害责任，采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就应当承担赔偿责任，而无需问雇员是否存在过错。原审法院在被上诉人没有提供任何证据证实上诉人有过错的情况下，判令上诉人承担30％的责任，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
吴太平上诉称：一、一审程序违法。一审期间，上诉人申请法院追加樊陆军作为本案的被告参加诉讼，但一审法院没有追加，反而让樊陆军作为证人出庭作证。二、一审认定事实错误。上诉人将承包的民房改建工程的内外粉刷工作以每平方6元的价格承包给樊陆军，双方是工程承揽关系，工程款由上诉人直接支付给樊陆军，樊陆军向被上诉人李建增等其他人发工资，被上诉人李建增系樊陆军的雇员，发生事故应当由樊陆军承担责任。被上诉人李建增是在翻越两米高的平台时自己摔伤的，不是安全措施不到位导致被上诉人受伤。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人于聚强答辩称：根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”我们不应承担连带责任。
被上诉人党东岳答辩称：我们将民宅承包给了于聚强，双方是承揽关系。樊陆军承包了粉刷工程，他们之间的关系与我们无关。李建增是翻墙中掉下来的，不是安全施工造成的事故。民宅建设不适用安全施工条例。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，1、上诉人李建增居住在鲁山县鲁阳办事处贺楼村257号，属于鲁山县城区；2、李建增长期从事建筑业劳动；3、于聚强在承包房屋施工工程后，将工程分包给了吴太平，于聚强供料，吴太平负责施工设备、人员和具体施工。其他事实与一审认定事实相一致。
本院认为，从查明事实看，案外人樊陆军与被上诉人李建增等人，均以提供劳务来获得报酬，樊陆军与李建增并非雇佣关系，樊陆军是提供劳务一方的领工人员，也是按照自己的劳务来获取报酬的劳动者。而吴太平则是接受樊陆军、李建增的劳务并支付报酬的一方，因此，樊陆军并非本案的必要诉讼参加人，一审法院未追加其作为当事人参加诉讼，并不违反相关法律规定。
《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建的建筑活动，不适用本法。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”由此可见，对于农村自建低层（两层以下）住宅，不要求发包人及承包人具备相应资质，本案所建房屋为两层住宅门面房，因此发包人党东岳、转包人于聚强无需承担连带责任。
关于责任划分比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李建增作为成年人且常年从事建筑业的劳动者，对危险应当有一定的预见和规避能力，对事故的发生存在一定的过错，一审法院认定其承担30%的责任，与过错程度相符，本院予以支持。党东岳与于聚强虽不承担连带责任，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”党东岳作为房主，在进行工程发包时应当选任具备较强施工能力的承包人，并对施工活动进行必要监督，而党东岳选任于聚强承包房屋建设工程时未对建设活动进行合理监督，因此，对于事故的发生应承担10%的责任。被上诉人于聚强在承包房屋建设工程后，将工程的劳务部分转包给了没有施工资质的吴太平，同时对于吴太平的施工活动不予监督管理，应承担20%的责任。吴太平在接受李建增等人的劳务时，没有提供安全、合理的工作条件以及对危险的警示提醒，对事故的发生应承担40%的责任。
关于赔偿费用的计算。医疗费是依法对受害人因受到损害而支付的医疗费用的补偿，上诉人李建增所支出的医疗费在农合已经进行了报销补偿，再要求二次补偿，违反了立法本意，一审将已报销部分予以扣除，符合法律规定。关于误工费，根据本院从查明事实，上诉人李建增确系从事建筑行业劳动，因此应当按照建筑业平均工资计算误工损失，但对其要求计算至第二次定残日的请求，由于在诉讼中对鉴定进行重现鉴定，证实了第一次鉴定的正确性，说明其在第一次鉴定时已经构成了伤残，采信的还是第一次鉴定的意见，因此，还应当计算至第一次定残之日，原审对于误工费的计算标准不当，但计算天数正确。关于护理费，上诉人李建增并未提供其住院期间雇人进行护理的证据，在出院医嘱中仅要求静养，并没有护理要求，因此，其主张出院后一个月期的护理期间及按照服务业标准计算护理费的请求，本院不予支持。关于残疾赔偿金，上诉人虽为农村户籍，但其生活在鲁山县城区，应当按照城镇标准来计算费用。综上，原审认定的医疗费54943.07元（82273.32元-27330.25元）；护理费680.34元（2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年÷365天×33天×1人）；营养费330元（10元／天×33天）；住院伙食补助费900元（30元／天×住院33天，因上诉人的诉请为900元，故支持900元）；鉴定费700元，精神抚慰金15000元，计算正确，本院予以支持，但是，误工费应按着建筑业标准计算为误工费8022元【建筑业2012年全省平均工资21851元／年÷365天×134天（2012年6月9日到2012年11月2日（第一次鉴定日期）共计134天）】；伤残赔偿金109168.8元（2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年×20年×30%=122655.72元，按上诉人的诉请为109168.8元】，以上合计为189744.21元。根据过错比例，吴太平应承担的各项赔偿数额为77897.68元（174744.21元×40%＋8000元（精神抚慰金）】；于聚强应承担的各项赔偿数额为38948.84元（174744.21元×20%＋4000元（精神抚慰金）】；党东岳应承担的各项赔偿数额为20474.42元（174744.21元×10%＋3000元（精神抚慰金）】李建增应自行承担的数额为52423.26元（174744.21元×30%）。
综上所述，上诉人吴太平的上诉理由不能成立，上诉人李建增的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第54号民事判决第二项，即“二、驳回李建增的其他诉讼请求”。
二、撤销鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第54号民事判决第一项：“一、被告吴太平于本判决生效后十日内支付原告李建增医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计88825.94元。”
三、吴太平于本判决生效后十日内支付李建增医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计77897.68元。
四、于聚强于本判决生效后十日内支付李建增医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计38948.84元。
五、党东岳于本判决生效后十日内支付李建增医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计20474.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4770元，李建增870元，吴太平负担2200元，于聚强负担1100元，党东岳负担600元；二审案件受理费5483元，由李建增负担1644.9元，吴太平负担2193.2元，于聚强承担1096.6元，党东岳负担548.3元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 万军涛
审判员 郭国会
二〇一四年九月十五日
书记员 邢晓风