广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终275号
原公诉机关广东省茂名市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘迪生，男，于陕西省西安市，身份证号码：×××1211，汉族，中专文化，住青海省西宁市城东区。因犯制造毒品罪于2007年4月6日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金50000元，2011年9月11日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年6月17日被羁押，6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
指定辩护人李锋，广东海日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴亚强，绰号“三炮”，男，于广东省电白县，身份证号码：×××4839，汉族，初中文化，住茂名市电白区。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年6月17日被羁押，6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人宁向东，广东鸿基律师事务所律师。
广东省茂名市中级人民法院审理茂名市人民检察院指控原审被告人刘迪生、吴亚强犯制造毒品罪一案，于2015年7月20日作出（2015）茂中法刑一初字第9号刑事判决。宣判后，刘迪生、吴亚强均不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月至5月，李伟金向被告人刘迪生提议以3万元的报酬聘请刘迪生提供制毒技术为其制造毒品氯胺酮（俗称“k粉”），刘迪生表示同意。随后，刘迪生陪同李伟金到武汉等地帮李伟金鉴别制毒原料的质量，到茂名市某化玻仪器经营部购买制毒工具。在此期间，李伟金还找来被告人吴亚强等人参与制毒，并选定茂名市电白区霞洞镇某村唐亚松位于老屋山边的旧屋作为第一制毒点，同时租赁了茂名市茂南区双山六路某花园作为第二制毒点。计划在第一制毒点将制毒原料制成半成品，再将半成品运送到第二制毒点制成毒品氯胺酮。
2014年6月12日凌晨，李伟金开车带刘迪生到第一制毒点，由刘迪生指导“亚业”（另案处理）等人完成第一道制毒工序。随后，李伟金和刘迪生回到第二制毒点，伙同吴亚强在第二制毒点内开始大肆制造毒品氯胺酮。在制毒的过程中，李伟金和吴亚强还负责将第一制毒点制出的半成品运回第二制毒点。
6月17日，茂名市公安局民警破门进入第二制毒点实施抓捕，发现吴亚强正在将毒品丢出窗外，刘迪生在厨房将毒品倒进洗手盆冲走，民警立即将两人制服。而李伟金则在逃避抓捕时不慎从30楼掉落到地上，当场死亡。民警在3005房缴获白色晶体、片状物及制毒工具一批，在某花园6号楼二楼平台上缴获白色晶体一包，在一楼地上缴获白色晶体两包。随后，民警赶往第一制毒点，在屋内缴获黑色液体597.5公斤、透明液体272.8公斤、红色丸状物、白色晶体及制毒工具一批。
经鉴定，在第二制毒点缴获的检见氯胺酮成分的白色晶体净重分别为40克（含量86.7%）、44克（含量88.5%）、0.66克（含量88.1%）、6.73克（含量87.5%）、36克（含量88%）、18克（含88.3%）、0.67克（含量86.9%）、10.89克（含量87.6%）、0.2克（含量87.2%）、700克（含量85.2%）、800克（含量80.3%）、750克（含量85.9%）、1050克（含量87.9%），检见甲基苯丙胺成分的白色晶体和片状物净重为1.39克；在第一制毒点缴获的检见甲基苯丙胺成分的红色丸状物、白色晶体净重为0.87克，缴获的两种液体均检见氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有扣押清单、签认照片、现场勘验笔录、鉴定意见、公安机关出具的办案说明、证人证言、监控视频、通话记录、及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人刘迪生、吴亚强明知是毒品而故意非法使用化学方法予以加工、配制，数量特别巨大，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，应予认定。刘迪生曾因犯制造毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯制造毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，李伟金纠集刘迪生、吴亚强共同参与制毒，并出资、提供场地，指挥刘迪生、吴亚强参与犯罪行为，是二人的老板，其作用地位是主要的，是主犯，鉴于其在抗拒抓捕中已坠楼身亡，故不予追究其刑事责任。刘迪生、吴亚强共同参与制毒，刘迪生提供制毒技术，与李伟金一起购买制毒工具，并且参与3005室的制毒，制毒数量巨大，其在案中也起主要作用，是主犯。吴亚强帮李伟金开车，并且帮李伟金拉毒品，同时也参与3005室的制毒行为，其作用地位也比较重要，也是主犯。上述被告人应按照其所参与的，或者组织、指挥的全部犯罪处罚。综上各被告人的辩解及其辩护律师的辩护意见，根据各被告人的犯罪事实、性质和情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条、第五十六条、第五十七条、第二十五条、第二十六条之规定，认定刘迪生犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；吴亚强犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。
上诉人刘迪生上诉提出：在公安机关的供述是公安人员通过疲劳审讯，在自己精神有压力的情况下做出的，是非法取得的证据，应予排除；同仓证人郑某和林某所述情况是自己在仓里吹牛虚夸的结果，没有真实性；没有向李伟金提供过制毒技术，没有帮其鉴别原料、购买制毒工具，也没有参与制毒，原判认定事实证据不足。
上诉人刘迪生的辩护人辩护提出：1、刘迪生有罪供述的取得存在疲劳审讯、录音录像不完备、权利未得到全面保障等程序违法的情况。2、原判认定的毒品数量存疑。侦查机关未对第二现场查获的毒品重量进行现场称量，无法得到合理解释；第一现场查获的液体也因未经加工提纯不能直接认定为毒品数量。3、刘迪生只是向李伟金提供制毒技术方法，获得技术转让费，并未参与制造毒品获利的分红，是起辅助作用的从犯。4、原审对刘迪生与吴亚强量刑差距过大，对刘量刑过重。综上，请求二审查明事实，对刘迪生从轻处罚。
上诉人吴亚强上诉及其辩护人辩护提出：现有证据不能认定吴亚强有积极协助李伟金拉运毒品的事实，且吴亚强作为李伟金的司机，仅根据李伟金安排工作，在知道李伟金制造毒品后，也仅帮忙倒过酒精，并没有积极实施犯罪，原判认定吴亚强是主犯事实不清，证据不足；本案涉案毒品数量及现场提取的牙膏、拖鞋等物证都存在瑕疵。请求二审综合审核全案证据，认定吴亚强属从犯，对其从轻处罚。
经审理查明，2014年4月至5月，同案人李伟金（逃避抓捕时坠楼死亡）找上诉人刘迪生，以3万元报酬聘请刘迪生为其制造毒品氯胺酮（俗称“k粉”），随后，刘迪生陪同李伟金到武汉、河北、茂名等地帮李鉴别制毒原料的质量、购买制毒工具。期间，李伟金还找来上诉人吴亚强等人参与制毒，并选定茂名市电白区霞洞镇唐亚松位于老屋山边的旧屋作为第一制毒点，同时租赁了茂名市茂南区双山六路某花园6号楼3005房作为第二制毒点。在第一制毒点将制毒原料制成半成品后，由李伟金和吴亚强负责将半成品运送到第二制毒点制成氯胺酮。6月中旬，李伟金让刘迪生来茂名指导制毒，刘迪生到茂名并住在第二制毒点参与制毒。
2014年6月17日17时许，茂名市公安局民警破门进入第二制毒点实施抓捕，发现李伟金、吴亚强、刘迪生正丢弃、处理屋内毒品，李伟金、吴亚强将毒品丢出窗外，刘迪生在厨房将毒品倒进洗手盆冲走。民警将刘迪生、吴亚强制服，而李伟金则在逃避抓捕时不慎从30楼掉落到地上，当场死亡。
民警在第二制毒点3005房内缴获白色晶体、片状物及制毒工具一批。其中，检见氯胺酮成分的白色晶体净重分别为40克（含量86.7%）、44克（含量88.5%）、0.66克（含量88.1%）、6.73克（含量87.5%）、36克（含量88%）、18克（含88.3%）、0.67克（含量86.9%）、10.89克（含量87.6%）、0.2克（含量87.2%）、700克（含量85.2%）、800克（含量80.3%），共计1657.15克；检见甲基苯丙胺成分的白色晶体和片状物净重共计1.39克。
在第二制毒点所在的某花园6号楼二楼平台上缴获白色晶体一包，在一楼地面缴获白色晶体两包，均检见氯胺酮成分，净重分别为750克（含量85.9%）、1050克（含量87.9%），共计1800克。
随后，民警赶往第一制毒点，缴获黑色液体、透明液体、红色丸状物、白色晶体及制毒工具一批。其中，检见甲基苯丙胺成分的红色丸状物、白色晶体净重为0.87克；黑色液体597.5公斤、透明液体272.8公斤，均检出氯胺酮成分。
综上，共查获氯胺酮晶体3457.15克，甲基苯丙胺2.26克，液体870.3公斤。
认定上述事实的证据有：
1、《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》证实：茂名市公安局于2013年12月16日接到群众报案，17日对李伟金等人制造毒品案立案侦查。2014年6月17日公安机关开展抓捕，并于当日17时许，采用强行破门方式进入第二制毒点实施抓捕的具体情况。抓捕中，特警破门首先进入现场，看见吴亚强正在将毒品丢出窗外，刘迪生在厨房将毒品倒到洗手盆冲走，并将手机丢在洗手盆里浸泡，立即将两人制服。抓捕过程中，吴亚强企图反抗，特警林明金果断向窗外鸣枪警告。在破门时，李伟金打开阳台的逃生窗钻出窗外企图逃跑，不慎从30楼掉落，当场死亡。公安人员在3005房及现场附近缴获毒品一批。随后，公安人员赶到茂名市电白县的现场，在屋内缴获黑色液体和过滤后的透明液体及制毒工具一批。
2、茂名市公安局《搜查证》、《搜查笔录》、《现场勘查笔录》、《扣押物品清单》、现场照片及签认笔录证实，公安机关对第一、第二制毒点进行搜查、勘查，并扣押相关物品。（1）在第一制毒点扣押：内装透明液体的白色塑料大桶6个，内装深色液体的白色密封塑料罐7个，内装黑色液体的红色塑料桶32个，内装透明液体的红色塑料桶2个；红色药丸2粒及少许透明晶体；恒温器、碳粉、胶管、塑料吸管、红色塑料空桶、玻璃分液漏斗等制毒工具若干件。（2）在第二制毒点及所在楼房附近扣押白色晶体状物若干、片状物、丸状物若干；白色泡沫箱一个；储物箱、电子称、恒温器、玻璃容器、试管、胶管、胶桶、ph试纸等制毒工具若干件。（3）在第一制毒点扣押手机4台；在第二制毒点扣押黑色背包2个（分别为刘迪生、李伟金所有），李伟金的手机5台，刘迪生的华为牌黑色双卡手机1台，吴亚强的手机2台、银行卡1张。
上诉人刘迪生对现场照片进行签认，确认3005房是第二制毒点；放在沙发上的一小包毒品是氯胺酮；房内的储物箱是小李（李伟金）和“三炮”（吴亚强）用来制毒的工具，内装正在结晶的毒品氯胺酮液体；烧杯里的是制毒过程中第二次结晶中的液体（k粉），玻璃棒是用来搅拌的；制毒工具包括饭勺、盆、烧杯、储物箱、恒温电热套、原料盐酸、酒精。同时指认了李伟金和吴亚强在3005房转移毒品时散落在地面的部分、倒掉的氯胺酮及半成品的残留物。另外还指认了自己使用的华为双卡手机（139××××5093、138××××9237）和黑色背包一个。
上诉人吴亚强签认了自己使用的139××××0463手机，辨认出第二制毒点客厅里的包是李伟金的。
证人徐某萍对第二制毒点的照片进行签认，确认在3005房扣押的相关器皿是李伟金、吴亚强、刘迪生做k粉时用的，其中电热器用来加热一些液体，烧杯是装液体放在电热器煮的，煮好后放入塑料盒里，胶桶用来装一些刺鼻的液体；提取的白色泡沫箱是2014年6月份一个晚上吴亚强从外面带回3005房的。同时辨认出李伟金的三台手机（137××××8881、137××××0277、139××××5271）。
3、称量笔录、称量录像、公安机关出具的办案说明证实，公安机关在对第一制毒点进行现场勘查提取相关液体时，技术人员根据液体颜色、容器分类，随机抽取了有代表性的三种液体进行检验。后为方便搬运，根据液体颜色分为黑色、透明两种分别装进可密封的胶罐中，运送到专门仓库保管。公安机关在刘迪生、吴亚强的见证下对上述液体进行称量，其中黑色液体597.5公斤、透明液体272.8公斤。
4、（茂）公（司）鉴（化）字（2014）358号《化验检验报告》证实，在第一制毒点扣押的红色塑料桶内黑色液体、白色塑料大桶内透明液体、白色密封罐内深色液体均检见氯胺酮成分。
5、（茂）公（司）鉴（化）字（2014）350号《化验检验报告》证实，在第一制毒点扣押的红色丸状物和白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重0.87克。
6、（茂）公（司）鉴（化）字（2014）349号《化验检验报告》证实，在某花园3005房（第二制毒点）扣押送检的白色晶体中第1、2、3、4、5、7、9、11、12、13、14号样本，均检见氯胺酮成分，净重分别为40克、44克、0.66克、6.73克、36克、18克、0.67克、10.89克、0.2克、700克、800克（合计1657.15克），含量分别为86.7%、88.5%、88.1%、87.5%、88%、88.3%、86.9%、87.6%、87.2%、85.2%、80.3%；送检的第10号和15号检见甲基苯丙胺成分，净重0.95克、0.44克（合计1.39克）。
7、（茂）公（司）鉴（化）字（2014）351号《化验检验报告》证实，在某花园六栋2楼平台缴获的白色晶体1袋、在某花园六栋1楼地面缴获的白色晶体2袋，均检见氯胺酮成分，净重分别为750克、1050克，含量分别为85.9%和87.9%；在第二制毒点提取的塑料储物箱3个，均检见氯胺酮成分。
8、（茂）公（司）鉴（化）字（2014）352号《化验检验报告》证实，在第二制毒点缴获的白色泡沫箱一个，检见氯胺酮成分。
9、《现场检测报告书》证实，刘迪生和吴亚强尿检冰毒呈阳性。
10、第二制毒点所在的某花园监控视频1张证实，2014年6月13日李伟金搬一个纸盒搭电梯上30楼；6月14日吴亚强提红色袋离开；6月16日吴亚强搬一个白色泡沫箱搭电梯上30楼；6月17日一楼通道有透明塑料袋包装的疑似毒品掉下两包，随后李伟金掉下，栏杆掉下。
某花园物业服务处出具说明：因小区监控摄像机数量多，需由多台主机进行控制和记录，各主机系统时间不一定同步，致使各主机记录的视频上显示的时间可能不一致。
11、《房屋租赁合同》证实，李伟金租用某花园6栋3005房，租赁期为2014年6月1日至2015年5月31日。
12、电子证据检查工作记录、从扣押的刘迪生手机上提取的照片及刘迪生手机资料光盘1张，证实：在洗手盘查获的刘迪生华为手机内存卡上提取到透明晶体的照片若干张，苯丙胺的合成（中枢神经兴奋药）、安非他命不同的合成路线等文章。
13、《调取证据通知书》、视频监控、李伟金及刘迪生乘坐飞机记录，证实：刘迪生在2014-4-1217：55-19：09乘坐中国南方航空公司飞机从广州飞往武汉天河，2014-4-1321：15-23：45乘坐中国国际航空公司飞机从邯郸飞往广州；李伟金在2014-4-1221：50-23：35乘坐中国南方航空公司飞机从广州飞往武汉天河，2014-4-1321：15-23：45乘坐中国南方航空公司飞机从邯郸飞往广州。
14、通话记录证实：（1）李伟金（号码137××××8881）与梁某文（138××××3287）在2014-5-20通话5次。（2）李伟金（号码137××××0277，户名寥东茗）与梁某文（138××××3287）在2014-6-10短信一次；李伟金与梁某文分别在5-11、5-12、6-10、6-11、6-12、6-15皆有多次通话。（3）李伟金与刘迪生、吴亚强三人相互间的通话情况。其中李伟金与刘迪生的通话地显示刘迪生5月多次在茂名与李伟金通话。
15、抓捕民警林某、黄某证实：在第二制毒点抓捕中，林明金率先从破拆开的洞口钻入3005房内，发现吴亚强和李伟金正在阳台边将一袋袋白色粉末往窗外扔。刘迪生在厨房将一些白色粉末倒进洗手盆里冲掉。见林明金冲入房间后，李伟金打开阳台防盗网企图逃跑，林明金和另一名队员冲上去准备制止李伟金毁灭证据和逃跑，这时剩下的两名嫌疑人冲上前阻挠，吴亚强更是上前抓住林明金的右臂，企图抢夺林手上的枪支。林明金果断向窗外鸣枪警告，并大喊：“警察，不准动！”嫌疑人听到枪声后停止反抗并被制服。
16、证人徐某萍的证言：茂名市双山六路某花园6号楼3005房是2014年6月1日我男朋友李伟金和我一起去租的。从6月13日起，我每天都去3005房，一般都是买三份快餐上去，期间还在3005房做过三次饭。我怀疑李伟金他们在制造毒品。有两天晚上在3005房见到李伟金和“老野”（刘迪生）、“山炮”（吴亚强）三人在厨房内用烧杯煮白色液体，散发出刺鼻的气味，煮完后变成白色粉末状物质。我曾问过李伟金煮出来的白色粉末物质是什么东西，李伟金跟我讲是“k粉”你信不信，我说我所见过的“k粉”不是这样的，李伟金就叫我不要理那么多事，知道太多对我没好处。我见过他们三人将这些白色粉末放入烧杯里加入一些刺鼻的液体，再用玻璃棒搅拌，再放入加热的炉里加热，加热完后还要放入塑料储物箱结晶，在加热时会发出很刺鼻的气味，他们一般都是晚上再加热的。有时我还见到在厨房门口地上有透明的塑料箱装着白色粉末，房内还有些不同形状的器具。
案发大约5、6天前的下午16时左右，我正在3005房煮饭时见到“山炮”扛一个纸盒箱进来，纸盒箱的长、宽、高约为40cm、30cm、20cm，然后把纸箱放在客厅靠近厨房的洗衣机旁边，当时我和李伟金、“老野”都在，“三炮”在大厅处将泡沫箱打开，上面放着几扎荔枝，荔枝下铺一层衣服，衣服下放着用透明塑料袋包着的两大包白色粉末，他们后来拿这些来制毒。我不知道是什么，也不知道有多重。两2天后的一天晚上23许，李伟金也带一个稍小一点的纸盒回来，同样把纸盒箱放在客厅靠近厨房的洗衣机旁边。6月15日晚上半夜，我见到“山炮”又带一个比之前他带回的纸盒箱稍长一点的纸盒箱回来，把纸盒箱放在客厅。
李伟金用我的身份证开过手机卡，号码为139××××5217。137××××0277是李伟金叫我用我姐妹廖某茗的身份证开的。李伟金的手机号有：137××××0277，139××××5271，137××××8881，135××××6731，“山炮”的手机号：139××××0463。
经混杂照片辨认，徐某萍辨认出同案人李伟金、“山炮”是上诉人吴亚强、“老野”是上诉人刘迪生；指认了第二制毒点的制毒工具以及扣押的李伟金使用的四部手机；指认第二制毒点扣押的白色泡沫箱是案发前的一个晚上“山炮”从外面带回3005房的那个箱子。
17、证人徐某娴、梁某甲的证言：2014年6月17日下午廖晓明打电话给徐某娴说，他打阿业的电话关机，可能出事了。叫徐某娴去找徐某萍，看看她知道什么事没有。于是徐某娴打徐某萍的电话，但没人接，徐某娴就和梁某甲去某花园3005房找徐某萍。之前二人会去3005房玩，后来从李伟金等人的交谈中知道有个叫“老野”的朋友住进去了，就不让徐、梁过去玩了。廖晓明说的“他们出事了”，“他们”是指李伟金、徐某萍、“亚叶”、“三炮”、“大弟”、“叶老大”，他们经常一起玩。大家经常一起在百老汇酒吧喝酒，和他们喝酒时还经常看见他们喝毒品“开心水”或吸“k粉”。
18、证人李某（3005房房东）的证言：茂名市双山六路某花园6栋3005房是我名字登记的。我于2014年5月30日在该房内与租客签合同，当时我才正式看见他的身份证名字叫李伟金。他当时说租来和女朋友一起住。
19、证人梁某文的证言：我在茂名市红旗南路跃进街90-1栋开了间某化玻仪器经营部，主要经营玻璃仪器、实验器材等。固定电话：222×××8。李伟金2014年4月份来过两三次，5月份来过三次，最后一次是6月10日。因为他买材料不需要单据，所以没单据记录他买了什么器材。我记得在4月他在我这买了几支红水温度计，5000ml、3000ml、2000ml、1000ml烧杯各一个，12cm三角漏斗2个，30cm玻璃有几支，2000ml电热套一个，梨形分液漏斗一个。5月买过电热套3000ml的4个，21cm三角漏斗2个，梨形分液漏斗4个。6月9日他打我手机，叫我订3000ml电热套2个，5000ml烧杯6个（一箱6个），到6月10日他又发信息给我，要订多3000ml电热套2个，订多一箱5000ml烧杯。6月12日我打电话告诉他货到了。在6月12日当晚约19时多，他到我店提货，除上面物品外还在我店买了60cm红水温度计2支，三口烧瓶1个，直冷却管1支，粗玻璃搅拌棒2支，玻璃标准塞2个，软胶管3米，白胶塞4个。我手机还储存有他发来的订货信息。
2014年5月，李伟金与一个高高瘦瘦，年纪比较大，约有50多岁，讲普通话的外省男子去过我的店，我记得当时那个年纪大的男子用普通话跟李伟金说还要订些漏斗。
梁某文辨认出在第二制毒点3005房内查获的电热套3000ml、分液漏斗5000ml、烧杯5000ml是李伟金在他店里购买的同类商品；指认了自己使用的手机（138××××3287），手机通某中137××××8881的号码是李伟金曾与自己联系过的号码，手机里的信息是李伟金（＋86137××××0277）发送的，内容是“再订多二个三千加热套，六个五千烧杯，一共四个加热套，十个烧杯”（显示时间2014-6-1023：57）。另外，梁某文辨认出和李伟金一起来过店里的男子是上诉人刘迪生。
20、证人唐亚松的证言：唐某航是我儿子，茂名市电白霞洞镇正凤园23号是我的旧屋地址。公安2014年6月17日去搜查我旧屋才听家里人打电话告诉我，当时我在广州打工。
唐亚松签认了第一现场的照片，确认相关器材工具是从自己旧屋电白霞洞正凤园23号搜出的物品，确认现场是自己的旧屋。
21、证人唐某航的证言：茂名市电白霞洞镇正凤园23号是我家旧屋地址。今年春节前几天，我堂哥唐建洪找我要旧屋钥匙，说要带女朋友去住几天，于是我把钥匙给他。我见过附近村的一个叫“三炮”的，还有附近村的一个青年人去过。我不知道“三炮”他们在我旧屋做什么，后来我就去广州打工了。
经混杂照片辨认，唐某航辨认“三炮”就是上诉人吴亚强，李伟金是和“三炮”一起去过旧屋的人。
22、证人郑某的证言：我在被逮捕前住市一看北12仓，2014年6月18日刘迪生进来后向我们说他什么毒品都会制造，他是因制造毒品被抓来的，他在仓内教别人制造毒品，我看见刘迪生主要教林某和张恒，并将制造毒品的方法用了几个晚上写出来给林某和张恒。刘迪生说出去之后要与他们合伙制毒，赚一两千万是很容易的。
刘迪生还说他以前在深圳制造毒品判过刑，现在认识的电白人都是在劳改场认识的，这次和电白人合伙制毒，在公安冲进房间抓他们时，他们丢了很多毒品出去，也用水冲走了很多，并有一同伙爬窗出去时掉下楼摔死了。如果公安不是这样破门进来，会现场抓到他们很多毒品，在公安局破门这几分钟，他们已销毁了大部分毒品。他还说有几个同伙都还没抓到。
经混杂照片辨认，郑某辨认出上诉人刘迪生。
23、证人林某的证言：6月份我和刘迪生关押在市一看北12仓。刘迪生说他在市区一住宅区的住宅内制毒，当时警察破门而入时，他和阿金将大量制出的毒品k粉丢出窗外、用水冲走。他为了同窗人对他好些，曾经说过要怎样制k粉，但说的很简单，并且说要学会制毒要等我们学到大学才学得会。他简单写了他的联系方式给我，那纸我在调仓时就全部撕毁了。
经混杂照片辨认，林某辨认出上诉人刘迪生。
24、上诉人刘迪生的供述：2014年大概4月份，我通过朋友“阿迪”、“阿琴”认识李伟金，李伟金知道我会制氯胺酮，就联系我，然后我们讲好他以30000元人民币购买我制氯胺酮的技术，我告诉他制氯胺酮需要的原料，由他联系原料。4月份李伟金带我坐飞机去过武汉和河北等地帮他检验过制氯胺酮主料盐酸羟亚胺的质量好坏，到地点后他联系好别人拿来原料，我闻过味道再用火烧就能分辨出原料的好坏。制毒需要用什么工具也是我告诉他的。6月11日，李伟金联系我说制毒品氯胺酮的原料有了，叫我过来。我就从湛江坐班车到茂名，当晚李伟金安排我住茂名市富豪酒店819房。次日（12日）凌晨他开车带我去农村的制毒点，到后我见到那里已在制毒了。那里有两三个人，有一个叫“阿业”，他们有什么制毒过程的问题就问我。他们在农村制毒点生产出半成品后再运到某花园6号楼3005室用盐酸来结晶做最后一步。12日下午李伟金开车接我到某的3005房住。
制造氯胺酮分两道工序，分别在两个工场进行，是李伟金安排的，一个是电白区霞洞镇农村工场，一个是某花园6栋3005房，第一道工序先把原料苯甲酸乙酯加水和烧碱加热乳化成固体，第二道工序是把第一道工序固化物加入酒精和盐酸浸泡，八至十二个小时后，固化物转为氯胺酮结晶体，把结晶体分离出来。电白霞洞工场第一道工序制作半成品固化物后，由李伟金和“三炮”把固化物运到华厦3005房，在3005房内由李伟金和“三炮”负责操作对固化物进行后期加工，我帮他们解决技术上的问题。“三炮”在制毒的过程中，运过半成品来第二制毒点，在第二制毒点他也参与制造毒品氯胺酮。我之所以将技术卖给他后还继续住在3005室这么久，一是要帮他们解决问题，二是李伟金他们要确认制出的氯胺酮能卖出去赚钱才肯付钱给我让我走。
6月17日公安破门而入时我被砸门的声音惊醒，到客厅时听见卫生间和厨房有很大的水声，小李和“三炮”在卫生间和厨房处理现场，把阳台存有盐酸和酒精浸泡的固化物的四个储物箱倒掉（箱里已经有氯胺酮的结晶体物）。在我住的房间放的单肩挎包是我的。李伟金给过三颗麻果给我，我放在包里。在大厅上放的一袋白色晶体和红色丸状物是李伟金他们的，是冰毒和麻果，我们在3005房吸食用的。
经混杂照片辨认，刘迪生辨认出李伟金、“三炮”是上诉人吴亚强。同时指认，监控照片中搬着白色泡沫箱的是吴亚强，泡沫箱中装的是固化物（半成品）；李伟金在2014年6月13日凌晨从乡下第一制毒点将毒品半成品搬回3005房继续加工；2014年6月14日拿着红色袋子的是吴亚强。
25、《茂名市公安局刑拘人员体检表》、《入所体检表》、《健康检查笔录》、《新收押人员一周身体状况跟踪检查记录》、公安机关出具《办案说明》，证实：刘迪生右裸关节稍红肿，痛，可独立行走，是在茂名市某花园6号楼3005房对其进行抓捕时扭伤的。
26、上诉人吴亚强的供述：我的花名“三炮”。2014年6月17日下午约5时许，我在某花园小区6号楼3005房看电视，突然听到有人敲门，很快就听到撞门的声音，当时李伟金也在房间内，他听到撞门的声音立即对我说：“快走！”同时李伟金和刘迪生好像拿了什么东西往窗外扔去，具体我不是看得很清楚，接着李伟金往大厅阳台防盗网上的安全门爬出去逃走，我还来不及逃走就被公安冲进来将我抓获。我在逃跑过程中将靠近阳台位置的一盆装有白色的液体踢倒。3005房里只有一桶这样的白色盆装液体，白色盆装的液体是制造出来的“k粉”半成品，另外还有一盘类似大小的黄色凝结状物质，也是制造出来的“k粉”半成品。那些白色透明盒子用来完成制造毒品“k粉”最后一道工序，用于凝固“k粉”。
约6月初，李伟金在茂名市某花园小区6号楼租了3005房，6月13日李伟金打电话给我说叫了个制毒师傅来，叫我和他一起到茂名接该名师傅，后来我和李伟金接到该师傅并到某花园3005房入住。6月14日李伟金带一包白色的粉末到3005房，我们三人就在3005房里开始研制毒品“k粉”。李伟金将带来的白色粉末交给叫来的师傅“老刘”（刘迪生），当时“老刘”往玻璃量杯里装入3000毫升粉末，接着叫我往量杯里倒入约3000毫升的酒精，李伟金用玻璃棒将量杯里的粉末和酒精搅拌，搅拌后李伟金拿量杯放去电热炉上煮，在煮的过程中，“老刘”用玻璃棒一边在搅拌，直至煮酒精蒸发剩下2000毫升的同时量杯里的粉末溶解了就停火，之后就将量杯里的液体倒出白色透明塑料盒里进行凝固，约10个小时就能凝固出成品“k粉”，大概的制毒过程就是这样。等到凝固好后李伟金卖给他的客户，但是具体卖给谁，以及什么价格卖我就不知道了，李伟金从来都没和我讲过。所有研制毒品的工具都是李伟金自己去购买的。
李伟金制造毒品原料的粉末是从电白霞洞镇李伟金租的“阿行”的房屋处带到3005房的。李伟金租“阿行”的房屋主要是用来存放和生产毒品原料的，那个地方比较偏僻不容易被人发现。“阿行”叫唐海航（唐亚松的儿子）。我被抓前几天，李伟金打电话叫我去到电白霞洞高田村委会路边，帮他带箱荔枝去某花园3005房。后我将这箱东西带回3005房，箱内装的是制毒原料。
我跟李伟金是朋友关系，自小懂事就认识李伟金。2014年5月份开始李伟金叫我帮他开车，后来他叫我帮忙学来制毒，没讲到有什么具体报酬，只是有时候我没钱了就问他拿几百块来花。在3005房大厅饭桌上搜出的一袋白色晶体和红色药丸颗粒是冰毒和麻果，是李伟金拿来的，我们三人用来吸食的。我的手机短号是660463，李伟金的短号是668881、660277。
经混杂照片辨认，吴亚强辨认出上诉人刘迪生、李伟金。同时签认了第二制毒点提取的白色泡沫箱的照片，确认是李伟金叫自己在6月15日晚从第一制毒点带回到第二制毒点的泡沫箱；签认了自己在电梯手提红色塑料袋的照片，确认是要去羊角加油站交给李伟金；签认了自己使用的139××××0463的手机。
27、审讯录像光盘，反映公安机关在茂名市第一看守所对刘迪生、吴亚强进行审讯的情况，其中部分录像没有声音。
28、茂名市第一看守所出具《证明》，由于该所设备配置原因，个别审讯室只有录像，没有录音设备。且因监控机器故障，无法提供2014年9月15日在该所提审室的监控录像。
29、户籍资料，证实刘迪生、吴亚强二人的身份情况。
30、（2007）深罗法刑初字第446号《刑事判决书》、《释放证明书》，证实：刘迪生2007年因制造毒品罪（氯胺酮）被判处有期徒刑八年，2011年9月11日刑满释放。
31、电白区霞洞镇派出所出具证明，证实李伟金已死亡。
综合上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见，归纳本案争议焦点并分析评判如下：
一、关于是否存在非法获取刘迪生供述的问题。
刘迪生及其辩护人提出公安机关疲劳审讯，但根据被告人的讯问笔录和同步录像，刘迪生在进入茂名市第一看守所后的讯问均符合法定程序和要求，其中刘迪生曾作出2次有罪供述。虽部分同步录像存在没有声音，但茂名市第一看守所针对该问题出具书面说明“系所内设备配置原因”，能予以合理解释，上述被告人供述的取得具有合法性。可以排除公安机关刑讯逼供的可能。
二、关于涉案毒品的提取及数量认定问题。
1、第一制毒点提取的液体。上述液体提取过程确存在一定的程序瑕疵，如抽样提取、混合称量，但针对上述问题公安机关作出说明“技术人员根据现场情况及液体颜色、容器分类，抽取有代表性的进行检验。为方便搬运，根据颜色分装进大桶中，运送至专门仓库保管”，后称量过程有称量录像、笔录予以反映。上述补正基本可反映液体提取称量的全过程，对提取液体的重量可予以认定。该部分液体中均检见氯胺酮成分，根据相关法律规定，应当认定为毒品数量，但因未作相关含量鉴定，量刑时予以综合考虑。
2、在第二制毒现场提取的毒品（包括3005房内及在二楼平台、一楼地上提取的毒品）未进行现场称量的问题。上述毒品未现场称量确存在瑕疵，但结合现场勘查记录、被告人签认的现场照片、扣押物品清单和鉴定材料反映的情况，上述毒品的提取过程明确，来源清晰，鉴定结论中对上述毒品的称量、鉴定具有合法性，可予认定。
3、第二制毒点二楼平台及一楼地面提取的3包白色晶体。虽刘迪生、吴亚强对上述物品都拒绝签认，但根据现场勘查、扣押物品清单、鉴定委托书，上述物品是在犯罪现场依法扣押、提取、送检；监控录像反映“抓捕过程中一楼通道有透明塑料袋包装的疑似毒品掉下两包，随后李伟金掉下，栏杆掉下”；抓捕民警证实当时犯罪嫌疑人有扔疑似毒品的行为；吴亚强本人有供述看到同案人好像有扔东西的情况，刘迪生的同仓犯人亦证实听刘说抓捕时有扔毒品。因此，上述毒品可计入毒品犯罪数量。
综上，涉案毒品数量共计氯胺酮3457.15克、甲基苯丙胺2.26克，液体870.3公斤。
三、关于在第一制毒点提取的痕迹物证、第二制毒点提取的拖鞋一双及相关鉴定问题。上述物证的提取不符合物证提取的程序规定，相关鉴定结论本院不作为本案证据使用。
四、关于刘迪生是否犯罪及在共同犯罪中的地位、作用问题。
1、刘迪生参与犯罪的事实清楚，证据确实、充分。理由如下：（1）刘迪生在看守所先后做过2次有罪供述，对与李伟金结识、联络、帮忙挑选制毒原料与工具、作为制毒师傅前往茂名指导两个制毒点的制毒工序等细节均作了详细完整的供述，公安机关取得上述被告人供述来源合法。（2）在案调取的相关证据与刘迪生的有罪供述相互印证。首先，证人徐某萍、上诉人吴亚强明确指认刘迪生在3005房内共同制造毒品，吴亚强指证刘迪生是制毒师傅；其次，乘坐飞机记录及相关视频监控反映刘迪生、李伟金在2014年4月12日晚先后从广州飞往武汉天河，4月13日二人乘坐同一趟飞机从邯郸飞往广州，证人梁某文指认刘迪生是在2014年5月和李伟金一起来过其店里购买东西的男子，通话记录亦证实5月份刘迪生的多次通话地都在茂名，上述证据都与刘迪生供述自己4、5月份帮助李伟金准备制毒原料、工具的细节相吻合；第三，第一制毒点、第二制毒点的现场勘验情况及扣押的制毒工具、半成品、成品，与刘迪生供述的制毒工序安排等情节相吻合，刘迪生对第二制毒点扣押的相关物品均进行了指认确认；最后，刘迪生的同仓犯人郑某、林某证实刘迪生向同仓犯人讲自己此次参与制毒及被抓捕当时的情节与刘迪生的供述、抓获经过、抓捕民警的证言相互吻合。（3）刘迪生从入所后第4次供述开始翻供，但其前后的无罪辩解在细节上不一致，有明显的推卸罪责、在证据面前转变说法的情况，如对案发前是否来过茂名？何时来过茂名？是否去过电白制毒点？与李伟金共同前往邯郸、武汉的情况等情节的供述前后均不一致，亦没有证据证实，可见其翻供不可信。综上，现有证据能够形成较完整的证据链，认定刘迪生与李伟金约定向李提供制毒技术，先后陪李伟金购买制毒原料、工具，并到茂名制毒点指导制毒工序至被抓获的事实。
2、刘迪生在共同犯罪中的地位、作用及量刑。刘迪生虽与李伟金约定由自己提供制毒技术和方法并收取技术转让费用，但在明知李伟金实施制毒行为的过程中，仍积极协助其鉴别原料、购买工具，并亲自到制毒点指导制毒工序，其行为已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，刘迪生负责制毒技术指导，并积极参与关键的第二步制毒工序，行为积极主动，作为制毒师傅作用重要，系主犯。刘迪生此前因毒品犯罪被判刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。本案现场缴获高含量的氯胺酮数量巨大，原判综合考虑涉案毒品数量、刘迪生犯罪的危害程度、从重处罚等情节，判处其死刑，缓期二年执行，罚当其罪，量刑适当，现再要求从轻处罚，据理不足。
五、关于吴亚强在共同犯罪中的作用、地位问题。
1、现有证据足以认定吴亚强在共同制毒过程中协助李伟金将第一制毒点的半成品运到第二制毒点，并在第二制毒点进行成品加工。理由如下：（1）证人徐某萍证实吴亚强在第二制毒点共同制造毒品并指证吴亚强曾三次从外面带箱子回来，其中有一次看到箱子里有两大包白色粉末被他们用来制毒；（2）同案人刘迪生明确指证，吴亚强负责和老板李伟金把半成品运回3005房并进行后期加工；（3）监控录像反映2014年6月16日吴亚强搬一个白色泡沫箱乘坐电梯上30楼，徐某萍、刘迪生对监控照片进行指认，徐某萍辨认出现场提取的泡沫箱就是吴亚强搬来装有白色粉末的箱子，且经鉴定，该箱检出氯胺酮成分。吴亚强及其辩护人对其没有协助实施相关行为的辩解没有事实依据。
2、吴亚强虽然作为李伟金的司机听从李伟金的指挥，但在具体实施犯罪过程中，积极参与了半成品运输、成品加工的过程，行为积极主动，系主犯。原判综合考虑其地位、作用相对李伟金、刘迪生要轻，从轻判处其有期徒刑十五年，量刑适当。
本院认为，上诉人刘迪生、吴亚强明知是毒品而故意非法使用化学方法予以加工、配制，数量大，其行为均构成制造毒品罪。在共同犯罪中，李伟金纠集刘迪生、吴亚强共同制毒，是二人的老板，其作用地位最为主要，鉴于李伟金在抗拒抓捕过程中坠楼身亡，不予追究其刑事责任；刘迪生提供制毒技术，协助李伟金购买制毒工具、原料，并到制毒现场指导制毒工序，积极参与制毒，起主要作用，是主犯；吴亚强作为李伟金的司机，协助李伟金制毒，帮助李伟金将半成品运往第二制毒点进行成品加工，行为积极主动，亦是主犯。刘迪生曾因犯制造毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯制造毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘迪生、吴亚强上诉及辩护人辩护所提关于本案部分取证存在瑕疵的意见，予以采纳，本院已对证据的采信予以综合评判；关于定罪量刑的意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定并为核准以制造毒品罪判处上诉人刘迪生死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 万远福
代理审判员 尹 宁
代理审判员 王 雪
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 郑振彬