江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第00356号
原告刘志祥，男，汉族。
委托代理人吴广成、陈德俸（特别授权），江苏法鼎律师事务所律师。
被告江苏龙光建设工程有限公司，住所地东台市范公南路88号。
法定代表人梅益龙，该公司董事长。
委托代理人杜珉珉（特别授权），江苏择善律师事务所律师。
委托代理人潘昌桂（特别授权），该公司副书记。
被告张磊，男，汉族。
被告黄建兴，男，汉族。
原告刘志祥与被告江苏龙光建设工程有限公司（以下简称龙光公司）、张磊、黄建兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，依法由审判员黄杰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘志祥及其委托代理人吴广成、陈德俸，被告龙光公司的委托代理人潘昌桂、杜珉珉，被告张磊、黄建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志祥诉称，2014年3月11日，原告在被告龙光公司承建的悦城华府14号楼施工，意外跌伤，后被送至大丰市人民医院医治。悦城华府14号楼是由被告龙光公司承建，龙光公司将工程转包给张磊承建，原告是由被告黄建新组织到工地干活，故请求判令被告赔偿原告误工费45000元，护理费7245.8元，伙食补助费153元，营养费1620元，伤残赔偿金72120.3元，交通费1000元，鉴定费2280元，精神抚慰金5500元，合计135099元，扣减被告已支付1万元后，被告再赔偿125099.1元；诉讼费用由被告承担。
被告龙光公司辩称，悦城华府5号楼和14号楼系我公司承建的，但我公司未转包和分包，我公司从未接到5号楼和14号楼有人员受伤的通知。我公司与原告无任何法律关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告张磊辩称，14号楼的模板工程是我承包龙光公司的工程，后我又分包给黄建兴施工，请求依法处理。
被告黄建兴辩称，我与原告均系张磊的雇工，与原告共同劳动，同工同酬，我不应承担责任。
经审理查明，大丰市万科房地产开发有限公司开发的大丰市悦城华府五期二标段（5#、6#、11#、14#楼及地下车库B、C、D区）工程的土建、安装工程由被告龙光公司中标建设。张磊通过龙光公司工程代表王惠平分包了悦城华府11#、14#楼以及地下车库D区工程中的模板工程，王惠平以龙光公司（甲方）的名义与张磊（乙方）签订了协议书，协议载明：“为了确保大丰市悦城华府11#、14#楼及地下车库D区工程顺利进行，保质保量按期交付使用，甲方将本工程模板工程分包给乙方施工，为明确双方职责，特制定如下协议：一、承包内容：本工程图纸及涉及变更中所有梁、柱、剪力墙、现浇板、二次结构的模板工程及外墙脚手架的搭设，承包方式为包工包料（制模、脚手所用材料均由乙方负责采购、租赁）；二、质量要求及标准：乙方在施工过程中必须按图纸和国家现行规范和强制性标准施工，工程质量必须达到合格标准，轴线、标高控制在5mm内，柱在立模前必须清理干净，板、梁、柱要确保无漏浆，保证柱梁表面光滑、平整，无缺棱掉角，无跑膜、胀膜现象，如有违反上述规定标准，根据损失大小进行赔偿和罚款，若发生不合格现象所有的材料、误工等各项费用均由乙方负责。若因模板原因造成的层高、板厚、板底平整度等缺陷引起的住户投诉，一切损失均由乙方负责。外墙脚手架钢管必须油漆，按照市文明工地要求搭设；三、结算方式：按建筑面积160元／平方米结算（空调搁板、飘窗、线条等不计算面积），完成＋0.00，付工程总价的15%；主体六层封顶，付工程总价的20%；主体验收合格，付工程总价的20%；2014年春节前，付至工程总价的70%，竣工交户后，付工程总价的15%，余款于竣工交户后一年结清。（本工程工程款由张磊报工资表，直接领取）”等内容，王惠平、张磊分别在甲方栏内和乙方栏内签名。
2013年12月20日张磊又将木工制作工程分包给了黄建兴班组，并签订了“木工制作工程分包合同书”，合同书载明：甲方张磊，乙方黄建兴，大丰市悦城华府三期工程14楼其木工工程实行分包，现由发包方根据本工程的施工图纸内容，由承包方自愿承包本工程中的木工工程的施工任务，为明确责任，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经双方共同一致同意就本工程所承包事项签订如下合同，供双方履行：一、承包单价：62元／平方米计算，建筑面积按设计图纸为准（不包括二次结构）。二、工程内容：按施工图纸（含设计变更）中的所有土木工程。在工程结束后扣件要拆离钢管，钢管分类堆放，木方长短分类堆放，整板出钉堆放整齐，经甲方验收合格方可。其中包括每层的钢管扣件、木方模板和外脚手上的水平钢管，一次性清理干净，如发现没有做到扣除当月的生活费。三、安全文明施工7、付款方式：每月每人生活费1500元-2000元，工程结束后，扣除总工程款的5%，剩余年底结清”等内容。张磊、黄建兴分别在甲方（发包方）栏内和乙方（承包方）栏内签名。合同签订后，黄建兴与原告刘志祥等十名施工人员一同进行了施工，黄建兴与工友同工同酬。2014年3月11日下午，原告刘志祥在14号楼3楼立模板时，不慎发生意外跌伤，后被送至大丰市人民医院，住院治疗18天，2014年3月28日出院，出院诊断：左侧多发性肋骨骨折，左侧锁骨远端骨折、左肺炎症或挫伤、左侧胸腔积液、T1右侧横突骨折，双侧鼻骨及左侧上颌骨额窦骨折。其医疗费通过医保结算，刘志祥个人实际支付医疗费671.42元。期间，被告张磊垫付人民币1万元，双方为赔偿事宜形成纠纷，原告刘志祥遂于2015年1月22日向本院提起诉讼。
审理中，应原告刘志祥的申请，本院委托盐城东方司法鉴定所对刘志祥的伤残程度、误工、营养、护理期限进行司法鉴定，2015年4月23日，盐城东方司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人刘志祥因意外事故损伤致五肋以上骨折畸形愈合构成人身损害十级××；肩关节功能丧失25%以上构成人身损害十级××；2、被鉴定人刘志祥本次损伤后的误工期为5个月，营养期为3个月，护理期为3个月（住院期间两人护理）。为此，原告支付鉴定费2280元。
上述事实，有当事人的陈述，中标通知书，建设工程施工合同，协议书，木工制作工程分包合同书、大丰市人民医院出院记录，疾病证明书，收条，盐城市东方司法鉴定所的司法鉴定意见书证据在卷证实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案的争议焦点为：一是关于谁是本案原告刘志祥的雇主；二是被告龙光公司应否承担事故赔偿责任；三是原告刘志祥应否承担事故责任。
一、关于谁是本案原告刘志祥的雇主。本案中，被告张磊通过王惠平承包了大丰市悦城华府11#、14#楼以及地下车库D区的模板工程，虽然张磊又将其中的14号楼的木工工程与黄建兴签订了木工制作工程分包合同，并采用包工形式进行施工，但是黄建兴与原告刘志祥等11名工友系一个班组，长期跟随张磊做工，黄建兴作为班组长，与刘志祥共同劳动，系同工同酬，因此不能认定黄建兴为雇主，黄建新、刘志祥等11名工友均与被告张磊存在雇佣关系，被告张磊系雇主，因此被告张磊应对刘志祥因事故造成的损失依法承担赔偿责任。
二、关于本案龙光公司应否承担事故责任的问题，龙光公司抗辩，与被告张磊不存在承包合同关系，王惠平也非公司的工作人员，否认刘志祥在其工程中劳动和受伤的事实。从现有的证据能够证实龙光公司是悦城华府五期二标段（5#、6#、11#、14#楼）等土建、安装工程的中标施工企业，张磊实际分包了该工程的11#、14#楼及地下车库D区工程中的模板工程，且黄建兴、刘志祥等人在14#楼立模板的施工过程中，刘志祥受伤。龙光工程不能提供14#楼的木工工程非张磊、黄建兴、刘志祥分包及施工的证据，也不能提供张磊、黄建兴、刘志祥恶意串通陷害龙光公司的证据，故应认定是龙光公司通过他人将部分工程分包给张磊的事实成立，在明知张磊不具有施工资质的情况下，还将工程分包，其应对原告刘志祥的损害承担连带赔偿责任。
三、关于原告刘志祥应否承担事故责任的问题，本院认为，原告刘志祥作为从事木工工作的施工人员，在施工过程中应具有安全防范意识，而在施工过程中未采取相应的安全措施，且在施工过程中未尽自身安全的注意义务，故应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，本院酌定20%为宜。
就原告刘志祥所主张的损失费用问题，××赔偿金72120.3元（34343元＊2.1），营养费1620元（90天＊18元），伙食补助费153元（17天＊9元），护理费7425.8元（69.4元＊90天＋69.4元＊17天），鉴定费2280元，精神抚慰金5500元应认定为合理费用。就原告刘志祥主张的误工费，并主张每天300元计算缺乏事实依据，其误工标准可参照江苏省2012年度土木工程建筑业职工平均工资44591元／计算即18325元（44591元÷365天＊150天），就原告刘志祥所主张的交通费问题，考虑原告受伤后往返治疗产生交通费的实际情况，本院酌定为300元，原告刘志祥受伤合理损失计为107724元，扣减原告刘志祥应当承担的20%的责任，被告张磊尚应赔偿86179元，扣减张磊已赔偿的10000元后，被告张磊仍应赔偿76179元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告张磊赔偿原告刘志祥各项损失合计人民币76179元；
二、被告龙光公司对被告张磊的上述赔偿义务承担连带责任；
三、驳回原告刘志祥其他诉讼请求。
义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2802元，减半收取1401元，由被告张磊负担852元，原告刘志祥负担549元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审判员 黄杰
二〇一五年六月三日
书记员 胥谨
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。