北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9925号
上诉人（原审原告、反诉被告）:孙青军，男，1980年5月29日出生。
委托诉讼代理人：毕晓旬，河南博音律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京恒聚化工集团有限责任公司。
法定代表人：郭文礼，董事长。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
上诉人北京恒聚化工集团有限责任公司（以下简称恒聚化工公司）、上诉人孙青军劳动争议一案，双方均不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初13406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恒聚化工公司的委托代理人冷友红，上诉人孙青军的委托诉讼代理人毕晓旬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙青军上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判恒聚化工公司支付孙青军违法解除劳动关系赔偿金151040元、2000年1月15日至2015年9月29日期间法定节假日加班工资62000元；本案诉讼费用由恒聚化工公司承担。事实和理由：一、孙青军2000年1月15日即入职，双方签订劳动合同2次以上，截止2015年9月30日连续工作满十年以上，故恒聚化工公司应当与孙青军签订无固定期限劳动合同。二、2015年8月25日，恒聚化工公司以书面形式正式通知孙青军终止劳动合同不符合法律规定，应当认定为违法终止，一审法院以双方未就劳动合同相关内容达成一致，2015年9月30日劳动合同到期后，孙青军未再提供劳动，恒聚化工公司未要求孙青军提供劳动为由视为双方协商一致解除劳动合同，判决支付经济补偿金不符合法律规定。三、孙青军长期在实际工作当中接受各种有毒有害气体，根据职业病防治法的有关规定，孙青军长期在实际工作当中接受各种有毒有害气体，根据职业病防治法的有关规定，恒聚化工公司在解除前未对孙青军进行离岗前的职业健康检查，其解除也不符合法律规定，当然是违法解除。四、恒聚化工公司提交的工资表和考勤记录不能对应，考勤表明确显示孙青军法定节假日存在长期加班情况，工资表虽然显示恒聚化工公司支付了综合加班费，但却不能证明是法定节假日的加班费，一审法院在计算法定节假日加班费时扣除综合加班费明显错误。
恒聚化工公司辩称：恒聚化工公司多次明确劳动合同终止日期，孙青军均没有异议，证明劳动合同存在终止日期，双方签订的是固定期限劳动合同；关于加班费，恒聚化工公司自成立之初计算加班费的方式都没有改变，员工对此亦予以认可，一审证据可以证明恒聚化工公司已经发放了加班工资，倒休一天也没有扣除工资，符合法律对于节假日加班的要求；一审提交的工资表、考勤表以及请假单足以证明个人方存在休息的情况，孙青军主张全年无休不符合实际情况。
恒聚化工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙青军的诉讼请求，支持恒聚化工公司的反诉请求；本案诉讼费用由孙青军承担。事实和理由：一、双方劳动关系终止系因孙青军单方原因，恒聚化工公司不应支付解除劳动关系补偿金。双方于2009年12月1日续订了劳动合同，合同未约定终止期限。在合同履行过程中，双方协商将终止期限确定为2015年9月30日。2015年9月28日双方谈话录音中，孙青军认可合同终止日期。在双方合同履行过程中，恒聚化工公司通过口头、信函等形式提示孙青军合同终止日期为2015年9月30日并建议双方续订劳动合同，多次向孙青军提及合同终止日期，孙青军一直予以认可。在孙青军未予理睬恒聚化工公司续订劳动合同的提议的情况下，恒聚化工公司于2015年9月8日向其发出《终止劳动合同通知书》。但孙青军随后向恒聚化工公司寄送了要求签订无固定期劳动合同的快递，恒聚化工公司表示同意并在合同到期前立即约孙青军协商签订合同。协商时，恒聚化工公司承诺下一个合同的待遇不低于前一个合同的标准，孙青军坚持要求加班工资不少于上一年水平。恒聚化工公司在面临减产、停产的情况下无法保证其要求，孙青军在其要求未得到满足的情况下不同意续签劳动合同，再未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的相应规定，恒聚化工公司不应向孙青军支付经济补偿金。二、孙青军在职期间，恒聚化工公司已向其支付了包括法定节假日在内的综合加班工资，恒聚化工公司提供的由孙青军本人签字的工资表足以证明。孙青军在恒聚化工公司工作十余年，对工资构成及发放形式始终认可，未提出异议。恒聚化工公司一审提供了考勤表、工资表及休假表等证据，证明孙青军部分法定节假日休假，存在法定节假日加班情况时，公司已经在当月支付其双倍工资并另安排相应天数调休，符合法律规定。一审法院判决恒聚化工公司再行向孙青军支付法定节假日加班工资错误。
孙青军辩称：不同意恒聚化工公司的主张。虽然合同约定的不低于最低工资，但实际上双方以实际行为对合同进行了变更，发放的工资标准远高于最低工资，而且恒聚化工公司长期以来通过违法拆分工资结构的形式，违法安排员工长期加班，全年无休息日，严重不符合法律规定，这种方式本身是在恶意降低劳动者的劳动报酬，因此个人要求与上年度平均工资收入签订合同符合法律规定。法定节假日加班，根据法律的有关规定，并不允许单位通过安排所谓倒休的方式来进行调整，如果安排了员工法定节假日加班，必须依法额外支付300%的工资，法定节假日本身就是带薪的，恒聚化工公司主张工资表当中有所谓的综合加班费包括法定节假日加班费没有任何的证据可以证明，也不能够作出合理的解释，计算都是错误的，因此不同意恒聚化工公司上诉请求，应当依法予以驳回。恒聚化工公司系违法解除劳动关系，在孙青军提供的视听资料中，恒聚化工公司人力资源总监承认劳动合同更没有填写劳动合同期限的事实，起始及截止日期系恒聚化工公司为应付检查而私下篡改添加，其一审提供的劳动合同系伪造。根据孙青军在恒聚化工公司工作的年限已经远远超过10年以上的情况，双方已经形成了事实上的劳动关系，不存在合同到期终止的事由。在孙青军劳动合同到期的前提下，恒聚化工公司没有及时提出续约，孙青军与恒聚化工公司已经构成了十年以上的劳动关系，双方对劳动条件未达成一致时可以继续协商，不能以此作为公司可以强制违法解除劳动关系的因素和条件。当恒聚化工公司阻止孙青军进入工作场所的时候，其系以实际行为违法解除劳动关系；关于加班工资，孙青军全年无休，实行二十四小时倒班制，恒聚化工公司提供的签到表及工资表数据矛盾，不能对应其陈述观点。孙青军要求支付节假日工资有理有据。孙青军全年无休是事实，恒聚化工公司一审虽然提供了孙青军亲笔签名的相关文件，但是并没有提供其进行休息的证据。劳动者工作五年以上有十天带薪年休假，但是恒聚化工公司全部给予抵消，孙青军实际没有任何休息日，也没有三倍工资支付的情况。一审判决确定的加班工资与孙青军实际加班天数及劳动程度严重不符，应支持孙青军的一审诉请。孙青军作为底层员工在担任养家糊口责任的同时，不会主动提出解除劳动合同，恒聚化工公司在长达十多年的劳动关系存续期间也没有提出违法解约，当恒聚化工公司提出的时候，孙青军肯定会提出异议。
孙青军向一审法院起诉请求：判令恒聚化工公司支付1.违法解除劳动关系赔偿金151040元；2.2000年1月15日至2015年9月29日期间法定节假日加班工资62000元；3.2000年1月至2009年9月期间未缴纳失业保险损失赔偿金8904元；4.2000年1月至2009年12月未缴纳养老保险损失赔偿金18000元。诉讼费用由恒聚化工公司承担。
恒聚化工公司向一审法院提起反诉请求：判令恒聚化工公司无需支付孙青军2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5913.11元；诉讼费用由孙青军承担。
一审法院认定事实：孙青军系农业户籍，于2000年1月15日入职恒聚化工处工作。在职期间，恒聚化工自2010年1月起为孙青军缴纳养老保险、自2012年9月起为孙青军缴纳失业保险。孙青军与恒聚化工订立有《劳动合同书》（固定期限），其上约定该合同于2010年1月1日生效，孙青军的岗位为操作工，执行综合工时制度，月工资按不低于北京市最低工资标准执行；合同还详细约定了其他事项。双方在签订上述合同时未明确约定该合同的终止日期。2015年9月8日，恒聚化工向孙青军邮寄了《终止劳动合同通知书》，其上载明双方签订的劳动合同于2015年9月30日到期，公司在劳动合同到期前一个月多次催促你本人续签劳动合同，但你本人至今不愿与公司续签劳动合同，根据《劳动合同法》其个人劳动合同于2015年9月30日终止。2015年9月23日，孙青军向恒聚化工邮寄了《签订无固定期限劳动合同的请求》，后恒聚化工于2015年9月28日当面告知孙青军同意与其订立无固定期限劳动合同书，但双方因对劳动报酬未能协商一致而未能订立无固定期限劳动合同书。双方均认可孙青军的离职时间为2015年9月底。经核实，孙青军离职前12个月的应得月均工资为5079.13元，剔除加班费后的应得月均工资为3183.84元。
2015年11月，孙青军向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求恒聚化工1.确认2000年1月15日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2.支付违法终止劳动关系赔偿金151040元；3.支付2000年1月15日至2015年9月28日期间302天法定节假日加班工资62000元；4.支付2000年1月至2010年9月期间未缴纳失业保险损失赔偿金8904元；5.支付2000年1月至2009年12月期间未缴纳养老保险损失赔偿金18000元。后仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第0170号裁决书，裁决1.确认孙青军于2000年1月15日至2015年9月29日期间与恒聚化工存在劳动关系；2.恒聚化工支付孙青军2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5913.11元；3.驳回孙青军的其他仲裁请求。裁决作出后，孙青军与恒聚化工均认可裁决结果的第1项，不服其他项，分别诉至一审法院。
庭审中，孙青军主张其在恒聚化工处连续工作满10年，恒聚化工应当与孙青军订立无固定期限劳动合同，但恒聚化工未与孙青军订立无固定期限劳动合同而与孙青军终止劳动合同，系违法终止劳动合同。恒聚化工对此不予认可，主张恒聚化工在同意维持原劳动合同约定的条件与孙青军签订无固定期限劳动合同的情况下，孙青军在双方劳动合同书约定的到期日即2015年9月30日前未能同意恒聚化工提出的签订劳动合同的条件，视为其不同意续订劳动合同，恒聚化工系合法终止双方之间的劳动关系。
与此同时，孙青军主张其所有的法定节假日均存在加班的情形，恒聚化工未支付其法定节假日加班工资，恒聚化工对此不予认可，称孙青军在职期间的所有法定节假日加班费均已按月足额发放。为证明其主张，恒聚化工提供了有孙青军签字确认的2013年9月至2015年9月工资发放签名表原件（载明恒聚化工按月发放孙青军数额不等的综合加班费）、考勤表原件（载明孙青军在休息日及法定节假日加班的总天数）、休假表原件（载明恒聚化工的调休情况），同时向法庭解释说明了法定节假日加班费的计算方式，经当庭核对，恒聚化工以北京市最低工资为基数，按照150%的标准发放了孙青军法定节假日加班工资。孙青军对上述证据的真实性予以认可，但不认可恒聚化工的主张，但其未能提供任何证据予以反驳。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据查明的事实，孙青军与恒聚化工均认可双方在2000年1月15日至2015年9月29日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议，故一审法院依法确认孙青军与恒聚化工在2000年1月15日至2015年9月29日期间存在劳动关系。
关于恒聚化工的行为是否构成违法终止劳动合同一节，一审法院认为，孙青军与恒聚化工签订的《劳动合同书》未明确约定合同期限，在该合同履行的过程中，孙青军以其满足订立无固定期限劳动合同的条件为由提出与恒聚化工订立无固定期限劳动合同，恒聚化工亦同意订立无固定期限劳动合同，现双方在协商的过程中，未就无固定期限劳动合同的相关内容达成一致意见，其后孙青军不再为恒聚化工实际提供劳动，恒聚化工亦不再要求孙青军继续上班，综合孙青军与恒聚化工均认可双方的劳动关系已经解除的事实，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系，恒聚化工应当支付孙青军解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系解除的事实而产生，具有不可分性，故一审法院对此一并作出处理。
关于恒聚化工是否支付孙青军法定节假日加班工资一节，一审法院认为，第一，关于加班费支付情况的举证责任的分配，根据《北京市工资支付规定》的第十三条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间适用谁主张谁举证的规则。本案中，因孙青军于2015年11月申请劳动仲裁，在恒聚化工公司已经提供2013年9月至2015年9月的工资表、考勤表的情况下，孙青军应当就2013年9月之前恒聚化工未支付其法定节假日加班工资的主张提供证据，现孙青军未就此提供任何证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任，故对孙青军要求恒聚化工支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班费支付的情况，应当由用人单位承担举证责任。第二，关于法定节假日加班天数的确定，现孙青军主张所有法定节假日均加班，恒聚化工公司对此予以否认，但恒聚化工公司提供的考勤表仅有个别节假日显示放假，且放假天数与出勤总天数存在不能核对一致的情况，出勤天数亦无法区分休息日上班及法定节假日上班的情况，恒聚化工公司应当承担举证不能的法律责任，故一审法院综合孙青军的主张、考勤表的显示综合确认孙青军在2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班的天数，恒聚化工公司应当按照300%的标准向孙青军支付上述期间的法定节假日加班工资。第三，关于法定节假日加班费的计算基数的确定，现孙青军与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，考虑到工资发放签名表中显示孙青军的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故一审法院确定应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数，对恒聚化工公司主张的以北京市最低工资标准作为计算加班费的基数，依据不足，一审法院不予采信。第四，关于恒聚化工公司主张已经足额支付法定节假日加班费的辩解意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定系强制性规定，不属于用人单位自主调整变更的范围，故应当按照工资基数的百分之三百计算工资报酬，故对恒聚化工公司主张其已经安排调休且调休不扣工资、基本工资中已经包含一倍的法定节假日工资的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。关于恒聚化工公司主张其已经以北京市最低工资标准为基数支付了孙青军150%的法定节假日加班费的主张，因其能够向法庭解释其综合加班费的计算方式，且孙青军对该工资发放签名表予以签字确认，故对恒聚化工公司的该主张一审法院予以采信，在计算法定节假日加班费时予以扣除。
关于孙青军主张的未缴纳养老及失业保险损失赔偿金，因恒聚化工公司在孙青军主张的期间内确未为其缴纳养老及失业保险，且孙青军系农业户籍，在孙青军与恒聚化工公司双方已经解除劳动关系的前提下，恒聚化工公司应当支付相应的未缴纳养老及失业保险损失赔偿金，具体数额由一审法院予以核算，故对孙青军要求恒聚化工公司支付其未缴纳养老及失业保险损失赔偿金的合理部分，一审法院予以支持，对于其过高的诉请，依据不足，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.确认孙青军与恒聚化工公司在2000年1月15日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付孙青军解除劳动关系经济补偿金共计人民币81266.1元；3.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付孙青军2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班工资共计人民币7670.11元；4.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付孙青军2000年1月至2009年12月期间的未缴纳养老保险损失赔偿金人民币12890.16元；5.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付孙青军2000年1月至2009年9月期间的未缴纳失业保险损失赔偿金人民币8622元；6.驳回孙青军的其他诉讼请求；7.驳回恒聚化工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于解除劳动关系一节，根据一审已经查明的事实，虽然恒聚化工公司向孙青军邮寄了解除劳动合同通知书，但后孙青军提出签订无固定期劳动合同，恒聚化工公司亦对此表示同意。至此，双方就劳动关系存续这一事实均无异议。但在双方就无固定期劳动合同相关条款的协商未能达成一致意见后，孙青军不再向恒聚化工公司实际提供劳动，恒聚化工公司亦不再要求孙青军继续上班。故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，恒聚化工公司应向孙青军支付解除劳动关系经济补偿金。
关于法定节假日加班工资一节，因用人单位仅负有保存两年内工资支付记录的法定义务，故孙青军应就其主张的2013年9月之前恒聚化工公司未支付其法定节假日工资的情况承担举证责任并承担举证不能的不利后果，故一审法院对孙青军要求恒聚化工公司支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张不予支持并无不当。关于孙青军主张的2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班情况，应由恒聚化工公司承担举证不能的不利后果。恒聚化工公司主张其已经安排孙青军调休且不扣工资，基本工资中已经包含一倍法定节假日工资的主张缺乏法律依据，本院不予采信。考虑到孙青军与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，结合工资发放签名表中显示孙青军的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故本院认为应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数综上，一审法院关于法定节假日加班费的核算并无不当，本院予以确认。
综上所述，恒聚化工公司、孙青军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京恒聚化工集团有限责任公司负担10元（已交纳），由孙青军负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 石 煜
代理审判员 李 冉
二〇一六年十月十八日
书 记 员 赵婷婷
书 记 员 刘 慧
书 记 员 刘 衍