广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4648号
上诉人（原审被告）：广东能达高等级公路维护有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路389号2001房。
法定代表人:陈克鸿，董事长。
委托诉讼代理人:刘振，广东政霖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕长明，男，汉族，1986年12月6日出生，身份证住址四川省邻水县。
委托代理人：乐玉慧，广东鸿园律师事务所律师。
原审被告：阳江市长盛建设工程有限公司，住所地广东省阳江市江城区石湾北路汇金大厦907房。
法定代表人：冯锦湖。
上诉人广东能达高等级公路维护有限公司（以下简称能达公司）因与被上诉人吕长明及原审被告阳江市长盛建设工程有限公司（以下简称长盛公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13511号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人能达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吕长明的全部诉讼请求。2、吕长明承担诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定能达公司与吕长明之间存在雇佣关系错误。能达公司与吕长明之间不存在任何承揽、雇佣等法律关系：清运工作由能达公司项目部合作的工头月某承揽后，月某叫其朋友、老乡吕长明前去搬运，能达公司与吕长明之间无任何法律关系。即使吕长明与项目部形成了法律关系也只能是承揽关系，理由如下：一、双方不存在控制、支配和从属关系；一审时我方提交证据《事故经过》，吕长明口述，其妻子代写“施工员交代挖掘机师傅将水泥块两车拉车后离开了施工现场……现场无人监管……”，可见双方不存在控制、支配和从属关系。二、不存在一方为另一方提供劳动工具或设备，承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任；吕长明是自带工具车辆去工地拉水泥块。三、工作费用按照500元／车／次计，属按工作结果付费而非定期或按天给付报酬。四、本案属一次性提供工作成果而非持续性提供劳务；吕长明将工地上指定的水泥块运走后任务即告终止。吕长明也自认“平时是哪里有活儿就去哪儿，没活干就在家玩”（见一审庭审笔录）。五是吕长明所提供的劳动是其独立的活动，而不是构成能达公司的业务或者经营活动的组成部分。综上，即使法院认定吕长明与能达公司形成了某种法律关系也只能是承揽关系，本案具有明显的承揽关系特征而不具备雇佣关系的性质。2、原审法院认定能达公司与钩机师傅之间存在雇佣关系错误。钩机师傅是月某施工队的，并非是能达公司员工或雇佣的工人。3、原审法院认定能达公司承担80%责任错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因本案属承揽人在完成工作过程中被第三人造成损害的情形，但能达公司没有任何过错，且吕长明既非能达公司的员工或雇员，侵权行为人亦非能达公司员工或雇员，原审法院适用法律错误。
被上诉人吕长明针对能达公司的上诉答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、能达公司以吕长明之间存在的就是典型的雇佣关系，雇佣关系与承揽关系之间是有区别的，雇佣关系是提供劳务的合同以完成一定的劳动为标的，雇主为其支付劳动报酬；承揽合同是有交付工作成果，其标的是特定的、特殊的按照承揽人的要求完成的成果，一般是市场上部门直接获得的标的。本案中吕长明是在能达公司所在的管理区域完成能达公司指定的劳动是典型的雇佣合同。能达公司是直接雇佣吕长明，本案中月某并不是施工队，其也是个人，而且月某在本次的雇佣活动中其没有参与。吕长明直接受能达公司的雇佣来完成该次的劳务。能达公司没有提供任何其与月某之间的承揽合同，或者其他的承包合同。根据举证原则能达公司不能证明月某承包了或者承揽了该次劳务内容，也就无从说起吕长明是受月某的雇佣，至于钩机师傅也是在能达公司所在管理区域现场劳作的人员，能达公司同样没有提供其与钩机师傅之间的承揽合同或者承包合同。即使他们之间存在承揽关系或者承包关系，那么也不影响吕长明是在能达公司所在区域按照能达公司的指示完成劳务过程中受伤的事实。根此，能达公司应该承担吕长明的所有损失。三、能达公司在事故发生后曾向其购买的保险公司申请理赔，理赔的险种是员工意外责任险。能达公司在申请理赔的材料上也承认吕长明是其员工，一审时原审被告的说法是受能达公司的委托来进行理赔事情。所以能达公司与吕长明之间存在雇佣关系。
原审被告长盛公司未到庭，亦未发表答辩意见。
吕长明一审诉讼请求：1、能达公司赔偿医疗费8550.5元、住院伙食补助费7900元、营养费3950元、护理费11850元、残疾补偿金139028.8元、鉴定费2500元、误工费55738.22元、后续医疗费12000元、租床费480元、康复辅助具费2500元、精神损害抚慰金20000元、交通费5000元、被扶养人生活费57336.59元，以上合计326834.11元；2、长盛公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、诉讼费由两被告承担。
一审法院查明事实：吕长明与案外人月某系老乡、朋友关系，经案外人月某介绍，2015年8月16日11点20分左右，吕长明驾驶自有的鄂Ｌ×××××号孖担车到能达公司在深山高速公路西段坑梓收费站出口广场处运输水泥废渣，费用按照500元/车/次计，在废渣装填时，吕长明听从能达公司项目工程部钩机师傅指示爬到车斗处查看废渣是否装满，此时由于钩机师傅在倾倒水泥废渣时钩机漏斗不慎碰倒吕长明，导致吕长明从车上摔下造成受伤。事故发生后，吕长明被送往惠州第六人民医院住院治疗6天；2015年8月22日转院至佛山市中医院住院治疗60天；2015年10月28日再次到佛山市中医院住院治疗5天；2015年11月9日再次转入惠州第六人民医院住院治疗8天。以上总计住院79天。吕长明住院期间共计花费医疗费140471元，其中吕长明自行支付8550.5元，能达公司垫付161920.5元。最后一次的出院诊断为：右上肢多发骨折术后关节功能障碍。出院医嘱为：出院后继续治疗，医院随诊。住院期间陪护一人。2016年6月4日，经广东中法法医临床司法鉴定所鉴定，作出中法司鉴所[2016]临鉴字第06007号《广东中法法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、吕长明右肘关节后脱位并尺桡骨近端粉碎性骨折内固定术后遗留右上肢功能障碍，构成九级伤残。2、预计吕长明行右尺桡骨骨折内固定物拆除术,后续医疗费（包括影像学检查费、麻醉费、手术费、床位费等）需12000元，吕长明支付了鉴定费2500元。
吕长明为农村户籍，有兄弟姐妹四人，父亲吕某，事故发生之时未满60周岁；母亲余某，事故发生之时已满58周岁；吕长明与其配偶熊某有一子吕某1，事故发生之时已满5周岁。另据惠州市公安局惠阳区分局石桥派出所开具的《证明》显示：吕长明自2011年9月15日起在惠阳区淡水XXX号居住至今。
2015年10月20日吕长明与能达公司签订《关于吕长明受伤相关事宜处理情况的协议》，协议在载明吕长明的受伤经过、医疗费的支付情况后，双方约定：1、保险赔付抵扣能达公司垫付的157920.5元；2、吕长明将报保险所需的住院资料等原件提交给能达公司；3、吕长明出院后康复治疗费按法院裁定定责后，按责任划分判定承担相关费用。2015年11月25日，平安养老保险向吕长明作了保险事故询问笔录，吕长明自称为长盛公司员工，……。庭审中，吕长明陈述其在惠州开孖担车，车属自己所有。但截至一审辩论终结前，两被告确认人身意外商业团体保险医疗费尚未赔付到位。
一审法院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷案件，属侵权责任纠纷案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”本案，首先，吕长明受雇为能达公司工程项目部运载水泥废渣；其次，报酬为按500元/车/次计；最后，事故发生后，能达公司垫付医疗费等费用。上述事实足以证实能达公司与吕长明之间存在雇佣关系。吕长明在履行职务过程中不慎摔伤，能达公司作为雇主应当承担赔偿责任。吕长明诉请能达公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。又，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据庭审查明的事实，吕长明按钩机师傅指示到车斗上查看废渣装填情况时未尽到审慎注意义务，对事故发生存在一定的过失，应当适当减轻能达公司的赔偿责任。结合各方当事人的过错程度，一审法院酌定吕长明自担20%的责任，能达公司承担80%的责任。长盛公司与吕长明无任何法律关系，其对事故的发生不存在过错，吕长明主张长盛公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
对吕长明因事故产生的各项损失，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金78978.5元。吕长明主张残疾赔偿金按城镇居民标准结合九级伤残计，但其提供的居住证明只能证实其在城镇居住满一年以上但无证据证实其有稳定收入且收入主要来源于城镇，故按农村居民标准计，则残疾赔偿金为53441.6元（13360.4元/年×20年×20%）。被抚养人生活费25536.9元，其中，母亲余某11103元（11103元/年×20年×20%÷4人）、儿子吕某114433.9元（11103元/年×13年×20%÷2人）。2、医疗费152471元。其中，吕长明与能达公司确认住院医疗费140471元。后续治疗费12000元，据鉴定结论认定。3、护理费11850元。吕长明住院79天，期间陪护一人，其主张护理费150元/天未超过按照2016年度广东省人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资62987元/年的标准换算后的数额，予以核准。4、住院伙食补助费7900元。按住院79天每天100元计。5、租床费480元。凭佛山市中医院的住院陪护床租用收据计。6、残疾辅助器具费2500元。按《康复辅助技术服务知情同意书》载明的数额计。7、误工费55738.22元。吕长明四次住院共计79天且期间均有医嘱休息，于2015年11月18日最后一次住院治疗后出院，医嘱出院后继续治疗、随诊。吕长明定残日为2016年6月4日，故误工期应当计算至定残日前一天，共计292天，吕长明未提交证据证实其事故发生前有相对稳定的收入，故按照2016年度广东省人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的道路运输业年平均工资72179元/年计，则误工费为57743.2元（72179元/年÷365天×292天）。吕长明主张误工费55738.22元，未超过上述核定之数，属对自身权利的有效处分，予以支持。8、营养费3950元。综合吕长明伤情、住院天数等情况，酌情全额支持。9、交通费4000元。吕长明主张交通费5000元，但提交的交通费票据不足，结合其多次往返惠州、佛山住院治疗的情况，酌情支持4000元。10、精神损害抚慰金20000元。按吕长明九级伤残计。11、鉴定费2500元。有鉴定费发票为据。以上各项合计340367.72元。吕长明诉请超出部分，不予支持。按照前述认定的责任比例，吕长明应当自行承担68073.54元（340367.72元×20%），能达公司应当承担272294.18元（340367.72元×80%），扣减其已垫付的医疗费140471元，则能达公司最终应赔偿吕长明131823.18元（273898.16元-140471元）。基于上述事实及认定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、能达公司于判决生效之日起十日内赔偿吕长明131823.18元。二、驳回吕长明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3101元，由吕长明承担1601元，能达公司承担1500元。
本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权、身体权、健康权纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。本案中，根据双方当事人的陈述，吕长明自己提供车辆，按照能达公司的指派，为其运载水泥废渣，能达公司按照500元/车/次向吕长明提供报酬，双方当事人之间成立承揽法律关系，应当以此确定双方之间的权利义务关系。
吕长明未对一审判决提出上诉，视为对该判决结果的认可。根据双方当事人对案件事实的陈述，可以认定吕长明是因钩机司机操作不当，将其从运土车上碰落而受伤的，故钩机司机是本案的直接侵权人，应当承担直接的侵权责任。事故发生后，本案双方当事人均不能提供钩机及其司机的具体信息。
关于钩机与能达公司的关系，本院认为：首先，涉案区域位于高速公路，四周均有护栏或收费站口封闭。能达公司对于吕长明来讲，是涉案工作的定作方，同时也是涉案高速公路工地的施工方，涉案事故发生后，其应当提供钩机及其司机的信息，便于吕长明确定真正的责任人，但其并未履行该义务；其次，涉案钩机位于四周封闭的高速公路区域，如果没有能达公司的许可，该钩机是无法离开涉案区域的，但截至本案诉讼发生时，已经无法查找到钩机的下落。结合上述两点，本院认定涉案钩机属能达公司所有，钩机司机在涉案事故发生时属于履行职务的行为，其行为的后果应当由能达公司承担。
《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，吕长明按钩机师傅指示到车斗上查看废渣装填情况时未尽到审慎注意义务，对事故发生存在一定的过失，应当适当减轻能达公司的赔偿责任。一审法院结合当事人的过错程度，酌定吕长明自担20%的责任，能达公司承担80%的责任，责任划分适当，应予维持。
综上，上诉人广东能达高等级公路维护有限公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6202元，由上诉人广东能达高等级公路维护有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 卫 峰
代理审判员 郑 寒 江
二〇一七年九月五日
书 记 员 黎国玲（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。