山东省威海市文登区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威文刑初字第262号
公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
被告人黄某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。
辩护人孙贻辉，山东联志律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民检察院以威文检公刑诉（2014）315号起诉书指控被告人黄某甲犯非法经营罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市文登区人民检察院指派检察员刘春双、代理检察员孙小东出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人孙贻辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省威海市文登区人民检察院指控，自2013年10月至2014年4月，被告人黄某甲以盈利为目的，违反国家烟草专卖管理法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营额达168700余元。案发后，在该被告人家中当场查获尚未销售的假冒伪劣中华牌卷烟40条，价值17000元。公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读、出示了被告人供述和辩解、证人证言、物证、书证、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人黄某甲非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄某甲对指控的罪名无异议，辩称非法经营数额为五六万元，并非168700余元。其辩护人提出除了以上相同的辩护意见外，另提出在其家中查获尚未销售的假烟价值应为6480元而非17000元，其自愿认罪，建议对其从轻处罚。
经审理查明，自2013年10月至2014年4月，被告人黄某甲以盈利为目的，违反国家烟草专卖管理法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为57072元。案发后，在该被告人家中当场查获尚未销售的假冒伪劣中华牌卷烟40条，价值6480元。
上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：
1、证人王某甲的证言证实，2014年3月，他在淘宝网“诚意合作3688”店铺分5次购买100条硬盒中华烟，每条160元，共支付16000元。他卖给韩某78条，韩某拿着其中的一条去检验，告诉他是假的，他联系对方，对方同意退货，第5次那22条中华烟（2条是送给他的）到文登后他没有接到货直接又返回去了。1月，他在淘宝网上从黄某乙那个店铺购买了11条软中华烟，花了1650元。
2、证人荣某的证言证实，2013年12月份，她使用曹某的淘宝账号在淘宝网上“烨铟唯一”的店铺购买过软盒中华烟（每条200多元）、硬盒中华烟（每条180元左右）、芙蓉王（每条100元左右），每种烟具体买了多少条她不记得了，硬盒中华最多一次能买20多条中华烟。她共买三四十条烟，能有6000元左右的香烟。网店的网页上显示“中华景色相框（硬盒礼品包装正檀香木）”字样。
3、证人谭某的证言证实，从2013年12月开始，她在淘宝网上从“星星相惜66”、“烨铟唯一”的店铺购买过香烟，网店上标有“中华、景色相框”等字，其实就是卖烟的。如果她的客户想要香烟，她让店主直接发香烟到客户给的地址，客户通过支付宝把钱给她之后，她再把钱通过支付宝打给店主。网店内有中华、玉溪、芙蓉王等牌子的香烟，中华烟的进价是200元左右，玉溪烟的进价是100元左右，芙蓉王的进价是100元左右。她大约购买200条左右的香烟，总价值有30000元左右。
4、证人景某的证言证实，2013年8、9月份，他通过他姐姐蔡某的淘宝账号在淘宝网上“实惠商行2014”的店铺购买一条软盒中华，一条硬盒中华，共花费370元；2014年4月12日，他还从上述店铺购买过一条软盒中华烟，价值180元，对方告诉他是假烟。
5、证人宋某的证言证实，2014年4月11日，她在淘宝网上“实惠商行2014”的店铺购买一条硬中华、一条芙蓉王香烟，共花费380元，烟和平时买的香烟比起来味道比较重。
6、证人戴某的证言证实，2014年2月7日，他在淘宝网上“烨铟唯一”的店铺购买过3条软中华香烟，共花费524元。158××××9237电话号码是他在使用的。
7、证人覃某的证言证实，2014年1月22日、3月4日，他在淘宝网上“烨铟唯一”的店铺购买过3条中华香烟，共花费468元，他知道是假烟。购买第一条烟是以每条168元购买，后面是以每条150元购买的。店铺上写的“中华景色相框（软盒礼品包装，正檀香木）精品相框”。
8、证人张某甲的证言证实，2014年3月28日，他在淘宝网上一家网店购买了一两条硬中华烟，收到烟后一个星期左右，他又从该网店买了一条软中华烟，硬中华每条180元，软中华每条220元。结合淘宝网上的电子数据，可以认定交易金额为180元。
9、证人张某乙的证言证实，2014年1月底，他在淘宝网上一家网店购买了2条硬中华烟，每条180元，共花费360元。他觉得香烟是假的。
10、证人刘某的证言证实，2014年2月下旬和3月下旬，他在淘宝网上一家“唯一”网店购买了4条硬中华烟，烟花费960元，算上邮费共花了983元。
11、常住人口基本信息证实，被告人黄某甲的身份情况，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
12、抓获经过证明证实，被告人黄某甲系被抓获归案，不具有自首情节。
13、搜查证、搜查笔录、扣押清单、随案移送清单证实，公安机关在被告人黄某甲家中搜查并扣押4条软中华、36条硬中华香烟。结合证人证言、被告人供述，上述40条香烟价值6480元。
14、案件移送函证实，案件由来系文登市烟草专卖局移送给公安机关。
15、陆丰市烟草专卖局出具的证明证实，被告人黄某甲未办理过烟草专卖零售许可证。
16、物证照片证实，在被告人黄某甲家中被查获的香烟及部分涉案网店页面情况。
17、山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，在被告人黄某甲家中被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
18、电子数据、情况说明证实，淘宝网上以真实姓名黄广护、王荣玉、李赛绿、黄某甲注册的4家店铺自2014年2月至4月的交易情况。
19、被告人黄某甲供述，他在网上共开了4个网店，网店“诚意合作3688”是用他父亲黄某乙的名字注册，网店“实惠商行2014”是用他母亲王某乙的名字注册，网店“星星相惜66”是用他的名字注册，网店“烨铟唯一”是用他妻子李某的名字注册。他从网上及本地批发市场购买假烟，通过在淘宝网开的4家网店向外卖。他分5次卖给王某甲硬盒中华烟100条，王某甲支付16000元，后来王某甲说烟是假的，要求退款，他认为王某甲本身就知道是假的，他没有退款给王某甲。2013年底开始，杭州一个女的“阿敏”从他的店铺“烨铟唯一”买烟，他卖给“阿敏”的有出口硬盒中华（每条卖价210-238元不等）、出口硬盒玉溪（每条卖价110元）、出口硬盒芙蓉王（每条卖价140元），“阿敏”少则买一两条，最多也就十条左右，这个女的买烟的最大特点是让他把烟发到不同的地方，她每隔两三天就买一次烟，然后让他通过圆通物流发到全国各地去。他卖给“阿敏”烟价值应该在4万元左右。他卖的软中华每条150元到180元不等，硬中华在140元左右，玉溪在90元左右，芙蓉王100元左右，出口中华烟220元左右。他通过4个网店卖假烟最少能有6万元左右，能挣一万七八千至二万元。
本院认为，被告人黄某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营伪劣卷烟，情节严重，其行为同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持，指控数额不当，予以更正。被告人黄某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出的其非法经营数额为五六万元，并非168700余元及在其家中查获尚未销售的假烟价值应为6480元而非17000元的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2014年10月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于丽丽
人民陪审员 徐 玉
人民陪审员 毕建义
二〇一四年十月十五日
书 记 员 侯美琴