四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终805号
上诉人（原审原告）四川科茂建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市泸县玄滩镇玄毗路，组织机构代码78910678-4。
法定代理人杜茂，总经理。
委托代理人张俊龙，男，1977年12月5日生，汉族，住四川省泸州市江阳区凤凰村巷。系该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）杜开均，男，1959年7月20日生，汉族，住四川省泸州市泸县玄滩镇。
委托代理人胡唯，四川大山律师事务所律师。
上诉人四川科茂建筑劳务有限公司（以下简称科茂公司）因与被上诉人杜开均劳动争议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张俊龙、被上诉人杜开均的委托代理人胡唯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杜开均于2013年3月底到科茂公司处从事泥工工作，系泥工班班头，按天计算工资（点工），工资200元/天—220元/天，工资由干活总天数和加班时间构成。2014年4月13日，杜开均在科茂公司位于泸州市龙马潭区科茂大厦九楼工地施工过程中，右手被电切割机割伤。杜开均在科茂公司处上班期间，科茂公司未为杜开均参加工伤保险。杜开均受伤后被送往泸州医学院附属中医医院住院15天出院。出院诊断：右肘关节电锯伤正中神经断裂肱动脉、肘正中静脉破裂、铅笔内侧皮神经断裂、肱二头肌肌内断裂。出院医嘱主要载明：1、院外继续口服药营养神经、活血化瘀消肿等治疗、2、在医师指导下患肢功能康复训练；3、出院后休息壹月，门诊随访半年，加强营养，休息期间需护理人员壹名；若术后3月患肢运动功能无明显改善，建议二期行肌腱转位重建，手术费用预计20000元。杜开均的住院医疗费由科茂公司垫付，杜开均垫付了鉴定费300元，检查费320元、门诊治疗费354.50元。2015年3月7日，杜开均之伤经泸州市人力资源和社会保障局作出的泸市人社工认[2015]5-19号认定工伤决定书，认定杜开均2014年4月13日所受伤害为工伤。2015年8月6日，泸州市劳动能力鉴定委员会作出泸市劳鉴2015年812号-5劳动能力鉴定结论书，认定杜开均的伤残情况构成七级，无生活自理障碍。科茂公司与杜开均就工伤保险待遇问题发生争议向泸县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因科茂公司提出未收到劳动能力鉴定结论书，要求再次鉴定，2015年10月21日，泸县劳动人事争议仲裁委员会向科茂公司送达开庭通知书，该通知书主要载明：因被申请单位要求重新鉴定已申请延期，至今本委未收到再次鉴定的受理通知书，故重新安排开庭时间为2015年11月3日下午3点钟。2015年11月13日，泸县劳动人事争议仲裁委作出泸劳仲裁字[2015]第100号裁决书：裁决科茂公司支付杜开均鉴定费、检查费、门诊治疗费354.50元，停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计226496.50元。该裁决书分别于2015年11月16日送达杜开均、于2015年11月20日送达给科茂公司。因科茂公司不服仲裁裁决，于2015年11月23日向一审法院提起诉讼。庭审中，科茂公司仅提供了杜开均从2014年1月至2014年4月的工资。以上事实，有杜开均身份证复印件、工资表、四川菲斯特司法鉴定所司法鉴定意见书、出院证明书、送达回证、工伤认定书、劳动能力鉴定意见书、开庭通知、调查笔录、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据在案佐证，并经查证属实，足以认定。
一审法院认为：杜开均在科茂公司处工作时受伤，科茂公司未为杜开均购买相应的工伤保险，故杜开均的工伤保险待遇应当由科茂公司按照《工伤保险条例》规定的项目和标准予以支付。对科茂公司提出的仲裁委员会缺席判决剥夺其仲裁权利理由，一审法院认为，仲裁委员会依法向科茂公司送达了开庭通知，科茂公司应当在规定的时间内到庭参加仲裁活动，科茂公司无故未到庭参加仲裁活动，其应对其消极的应诉行为承担相应的不利后果。对科茂公司提出要求对杜开均按医院要求进行二次手术，医治后再对伤残等级进行重新鉴定的请求，根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”；第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。本案中，杜开均于2014年4月受伤，经医院住院治疗办理出院后，于2015年8月6日才向泸州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。虽然出院医嘱建议杜开均根据术后患肢运动功能情况改善情况进行二期手术，但并未记明必须进行手术，因此杜开均申请劳动能力鉴定符合法律规定，也具有合理性。且科茂公司未在法律规定的期限内申请重新鉴定，同时法律也没有规定司法鉴定机构可以对工伤职工进行劳动能力鉴定，故一审法院对科茂公司的要求重新鉴定的请求不予支持。对科茂公司提出的依法计算杜开均停工留薪工资待遇的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。科茂公司主张按照行业标准计算杜开均的工资，杜开均主张按照6000元/月计算工资。一审法院认为，杜开均的工资应当按照杜开均因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资予以计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，因杜开均的工资表由科茂公司保存，现双方对科茂公司工资标准发生争议时，科茂公司仅提供部分工资表，虽然科茂公司对杜开均6000元/月的工资持有异议，但其在一审法院释明后仍不提供杜开均受伤前12个月的工资记录，应当承担相应举证不能的法律后果。同时一审法院结合与杜开均相同工种的人员以及建筑行业的岗位工资情况，一审法院酌情认定杜开均的月工资标准为6000元/月。对于停工留薪期限，杜开均受伤住院15天，住院医嘱载明休息一月，因此一审法院对杜开均停工留薪的期限确认为45日。对杜开均的工伤保险待遇项目，一审法院确定如下：1、鉴定费300元、检查费320元、门诊治疗费354.50元。2、住院伙食补助费150元（15天×10元/天）。3、一次性医疗补助金34270元（3427元/月×10个月）4、一次性伤残就业补助金89102元（3427元/月×26个月）。5、一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月）6、停工留薪期间工资9000元（6000元/月÷30日/月×45日）。以上工伤保险待遇项目，合计211496.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，第三十六条第二款，《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、杜开均因工伤致七级伤残应享受工伤保险待遇共计211496.50元，由四川科茂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付。二、驳回四川科茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
宣判后，上诉人科茂公司不服该判决，向本院提起上诉，其上诉的事实和理由为：原判的鉴定等级明显偏高，应按保险公司鉴定的9级伤残赔偿；杜开均属计时点工，受天气、工地实际情况、材料原因、自身原因等影响，一审认定的月工资6000元过高，请求参照泸州市建筑业行业行规计算。综上，请求二审法院进行相应改判。
被上诉人杜开均辩称，一审采信泸州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论是正确的，保险公司的鉴定标准未适用劳动能力鉴定的有关标准、不应采信；一审认定的月工资标准是正确合理的，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，按《工伤保险条例》有关劳动能力鉴定的规定，劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定，劳动能力鉴定由省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，泸州市劳动能力鉴定委员会作出泸市劳鉴2015年812号-5劳动能力鉴定结论书，认定杜开均的伤残情况构成七级，无生活自理障碍。在规定的时间内，科茂公司未向四川省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，一审法院采信泸市劳鉴2015年812号-5劳动能力鉴定结论书并无不当。上诉人科茂公司主张采信司法鉴定意见书确定的伤残等级，该鉴定意见书是根据《人身保险伤残评定标准》、由司法鉴定所作出，不符合《工伤保险条例》有关劳动能力鉴定的规定，该上诉主张无法律依据，本院不予支持。另就上诉人科茂公司主张的一审法院认定被上诉人杜开均月工资为6000元过高，本院认为，因上诉人科茂公司认可被上诉人杜开均2013年4月即在该公司上班，直至2014年4月发生工伤事故时，已有一年时间，该段时间内被上诉人杜开均作为上诉人公司员工、上诉人应当对杜开均的工资收入情况承担举证责任，一审法院已将该举证责任向上诉人科茂公司进行了释明，其仍未完整提交杜开均的工资表，应承担不利后果，一审法院酌情认定杜开均的月工资标准为6000元/月并无不当，上诉人的该主张不能成立。
综上，上诉人科茂公司的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川科茂建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 李 霞
二〇一六年六月十二日
书 记 员 赵连芝