甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）天刑二抗字第3号
抗诉机关（原公诉机关）张家川回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告）马成良，男，回族，生于1945年12月12日，甘肃省张家川县人，初中文化程度，中共党员，农民，住张家川。现任恭门镇古土村村文书。系恭门镇第十六届人大代表。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被张家川回族自治县人民检察院于2013年7月17日取保候审。同年10月22日被刑事拘留。同年11月4日被取保候审。
上诉人（原审被告）蒲斌强，男，汉族，生于1973年5月25日，甘肃省张家川县人，大专文化程度，中共党员，系该县恭门镇人民政府干部，住该县。因涉嫌挪用公款罪被张家川回族自治县人民检察院于2013年8月5日取保候审。同年10月23日被刑事拘留。同年11月7日被取保候审。
辩护人杨一飞，天水忠信律师事务所律师。
原审被告苏建荣，男，回族，生于1967年5月17日，甘肃省张家川县人，大专文化程度，中共党员，现任张家川回族自治县木河乡人大主席，住该县。系木河乡第十六届人大代表。因涉嫌挪用公款罪被张家川回族自治县人民检察院于2013年9月4日取保候审。
辩护人职素芬，天水忠信律师事务所律师。
张家川回族自治县人民法院审理张家川回族自治县人民检察院指控原审被告人马成良、蒲斌强、苏建荣贪污、挪用公款一案，于2014年4月25日作出（2014）张刑初字第10号刑事判决书。以被告人马成良犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。被告人蒲斌强犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人苏建荣无罪。宣判后，被告人马成良、蒲斌强不服，提出上诉，张家川回族自治县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭进行了审理。天水市检察院指派检察员王存代、辛琪出庭履行职务。上诉人马成良、蒲斌强及其辩护人杨一飞、原审被告人苏建荣及其辩护人职素芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年春，恭门镇政府给古土村下达9户危房改造项目，其中3户享受9000元补贴，6户享受4000元补贴，共计51000元。在上报表册时，被告人马成良没有按照申报程序对符合条件的农户进行评选，而是利用自己保留的灾后重建户的资料，将该村2008年实施过灾后重建的翟某某等3户报为享受9000元危房改造款的危房改造户，将马四某等6户报为享受4000元危房改造款的危房改造户。为了领款方便，被告人马成良将手中保管的以上9户的贷款专用折的帐户提供给了主管部门。2011年1月19日恭门信用社将这9户危房改造款，共计51000元，全部打入被告人马成良提供并保管的贷款专用折上。
2011年5月19日，恭门镇政府干部马某某因看病缺钱，找被告人马成良借钱。被告人马成良便将马哈某（马建某）名下9000元，马有某名下4000元，共计13000元的危房改造款借给马某某使用，并写有借条。2011年11月份，被告人马成良将翟某某名下9000元的危房改造款取出后一直由其管理到案发时，剩余29000元被告人陆续取出后存入信用社自己名下的存折内，后将7600余元用于该村开支。
以上，被告人马成良共挪用危房改造款13000元供他人使用，时间长达两年之久，挪用危房改造款9000元归自己管理，超过三个月未归还。
2009年夏天，恭门镇政府给古土村下达了52户灾后重建贷款指标，每户20000元，共计104万元。之后，被告人马成良便从实施了灾后重建的68农户中选了52户，上报了表卡册。后被告人马成良和被告人蒲斌强得知恭门信用社已将每户20000元的重建贷款按照上报的表卡册打入52户贷款专用折后，二人便找到恭门信用社负责古土村信贷业务的马金某说：“我们村上灾后重建户共实施了68户，但贷款名额只有52户，要是把贷款只发给这52户，其他16户会闹事，你将这52户重建贷款专用折交给我们，我们看着把68户都发到。”因7户有旧贷被信用社扣除，马金某便将每户20000元，共计90万元的45本专用存折交给了被告人马成良。拿到45本专用折后被告人马成良、蒲斌强商量，为了让村上实施了灾后重建的68户重建户都能享受到灾后重建贷款，同时为了督促未完成的尽快完成灾后重建工作，给灾后重建户按10000元或20000元的标准发放，而且是谁先修好给谁发放，同时制作了贷款及转让协议。2009年11月份至2010年2月份，被告人马成良、蒲斌强通过45本专用折先后从恭门信用社取出90万元，并按照之前商定的方案发放了60户，共计66万元，二人将此贷款发放方案和实施情况，向被告人苏建荣做了汇报，并得到了被告人苏建荣的认可，灾后重建贷款发放结束后，还剩余240000元（含马少某贷款10000元）。2010年的2月份的一天，被告人蒲斌强给马成良说：“我家里有急事，需借用灾后重建贷款”，被告人马成良同意后，二被告人用4本专用折在恭门信用社取出灾后重建贷款80000元，被告人蒲斌强拿到80000元后在清水县购房使用。接着，被告人马成良、蒲斌强取出剩余120000元贷款，被告人蒲斌强将120000元贷款及取款后的45本折子全部交由被告人马成良保管，被告人蒲斌强给被告人马成良补写了一张借古土村灾后重建贷款80000元的借条。之后被告人马成良两次给恭门镇政府干部马凤某借灾后重建贷款20000元，给恭门镇古土村小学教师马某借灾后重建贷款20000元。给二儿子马少某借灾后重建贷款10000元，给三儿子马某明修建房屋使用灾后重建贷款20000元。给二儿子马少某借灾后重建贷款50000元。2012年农历10月份马少某将50000元灾后重建贷款归还给被告人马成良。2012年农历10月28日被告人马成良又将50000元灾后重建贷款借给古土村二组村民马保某跑运输使用。案发后，被告人马成良将被告人苏建荣归还的30000元归还王某（又叫王沙某）、马明某、马儿不某名下各10000元。2013年7月份被告人马成良归还自己使用马少某名下灾后重建贷款10000元。
上述事实有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据：
1、举报信及任职说明证实了案件来源和三被告人的任职情况。
2、2009年古土村危房改造户资料、甘肃灾区农村居民住房重建维修审批表证实，周某某、马哈某、翟某某等9人系危房改造户。
3、恭门镇2009年危旧房改造资金落实到户花名册、发放明细证实，周某某、马哈某、翟某某享受9000元的危房改造款。马四某等享受4000元的危房改造款的事实。
4、取款凭条复印件证实，马成良于2011年5月19日在户名为马哈某的存折上取款9000元，在户名为马有某的存折上取款4000元。
5、检察机关提取的存折复印件证实，周某某、马哈某、翟某某、马四某、马国某、马志某、马有某、马某华、马世某9人的存折由马成良保管。
6、灾后重建贷款相关文件复印件证实，灾后重建贷款的来源、实施范围、资金筹措办法、信用保障、贷款审批发放程序和本息收缴等情况。
7、存折复印件证实，马贵某、马小某等农户为灾后重建贷款户，每户贷款20000元。
8、取款凭条复印件证实，马成良、蒲斌强2人从恭门信用社自2009年10月26日至2010年2月7日共取出灾后重建贷款900000元。
9、贷款及转贷协议证实，恭门镇古土村以村委会的名义将45户灾后重建贷款每户10000元至20000元不等的金额，转贷660000元。
10、还款凭证复印件证实，马成良于2013年7月8日归还马某辉名下灾后重建贷款10000元及利息；2013年7月15日归还王沙某、马儿不某、马明某名下灾后重建贷款各10000元及利息。
11、恭门镇政府代为还款复印件证实，恭门镇政府于2013年9月6日归还了灾后重建贷款200000元及利息11832.58元。
12、证人周某某、马哈某、翟玉成、马四某、马国某、马志某、马有某、马某华、马世某的证言证实，自己是灾后重建户，但不是危房改造户，未领过危房改造款。
13、证人马金福的证言证实，我给古土村办理灾后重建贷款52户，每户贷款20000元，恭门信用社将这些灾后重建贷款分别打在了52户灾后重建贷款户的贷款专用存折上，后马成良在我处统一领取贷款存折45本，并写了领条，52户灾后重建贷款户中因7户有旧贷，我按规定将7户旧贷归还后，将贷款专用折发放给了这7户人。
14、证人马某辉的证言证实，我的灾后重建贷款为20000元，但马成良只给了我10000元，之后，重建贷款10000元已被归还了。
15、证人马某某证言证实，我因看病需要钱，便向马成良借钱13000元。过了一个月左右，该款已于2012年6月26日归还马成良。
16、证人马凤某、马某、马保平、马少宏的证言证实，马成良给其分别出借过20000元、20000元、50000元及10000元，以及经侦查机关追缴归还本金及利息的事实。
原审法院认为，危房改造款是国家无偿拨付给灾区的救灾款项；灾后重建贷款是国家的一项惠民政策，贷款农户享受省财政三年贴息，该款项均应专款专用，不得挪作他用，其性质属公款。但被告人马成良无视国法，身为农村基层组织人员，利用担任村干部的便利条件，将该危房改造款22000元、灾后重建贷款200000元，共计222000元挪作他用，其中163000元借给他人使用，50000元借给他人进行营利性活动，9000元的危房改造款一直由其管理达三个月以上；被告人蒲斌强身为驻村干部，伙同被告人马成良利用灾后重建贷款发放工作的便利条件，挪用灾后重建贷款80000元归自己使用，二被告人的行为确已构成挪用公款罪，被告人马成良将此9000元从取出后便一直由其保管，时间长达二十个月之久，应认定为其挪用公款的数额。公诉机关指控被告人苏建荣犯挪用公款罪，被告人苏建荣当庭辩解，自己借的是被告人马成良私人的钱，马成良的当庭辩解证实了苏建荣的辩解理由，且有书证借条予以印证，故公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项和全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决被告人马成良犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。被告人蒲斌强犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人苏建荣无罪。
张家川回族自治县人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人马成良主观上没有非法占有9000元危房改造款的故意，不构成贪污罪，属认定事实和适用法律的错误。认定被告人苏建荣无罪属定性错误，错判。本案借款时间、取款时间均与三被告人在侦查阶段的供述能够相互印证，马成良在账务上以借条的方式记载属苏建荣借到古土村公投公司贷款20000元的凭条的书证与三被告人的供述吻合，原审法院忽视了本案的基本事实和证据，请依法改判。
马成良上诉理由：9000元危房改造款定性为上诉人挪用公款是不成立的，公诉机关将此资金以贪污罪起诉，在罪名不成立的情况下又认定挪用公款有强加罪名之嫌，量刑过重，应改判上诉人适用缓刑，上诉人挪用公款不存在营利活动或牟取一定的利益，属为了救济或者帮助他人的日常生活开支急需所用，社会负面影响小，请求二审法院依法改判。
蒲斌强上诉理由：本案借款属使用时承担利息、必须归还的救灾贷款，救灾贷款不是救灾款，该笔借款不是挪用公款罪中所涉及的公有款项，不能构成挪用公款罪必须具备的客体要件，恳请二审法院宣告上诉人无罪。
辩护人辩护意见和以上上诉观点相同。
经二审审理查明：2009年春，恭门镇政府给古土村下达9户危房改造项目。在上报表册时，被告人马成良利用自己保留的灾后重建户的资料，将该村实施过灾后重建的翟某某和马四某等9户报为享受9000元和4000元不等标准上报。2011年1月19日恭门信用社将这9户危房改造款，共计51000元打入被告人马成良提供并保管的贷款专用折上。嗣后，恭门镇政府干部马某某因看病缺钱，向被告人马成良借钱。马成良便将13000元的危房改造款借给马某某使用。2011年11月份，被告人马成良将翟某某名下9000元的危房改造款取出后一直由其管理到案发时，后上缴至侦查机关张家川县检察院。
2009年夏天，恭门镇政府给古土村下达了52户灾后重建贷款指标，每户20000元，共计104万元。古土村信贷业务的马金福扣除了7户旧贷，被告人马成良、蒲斌强商量为了督促未完成的灾后重建工作，给灾后重建户按10000元或20000元的标准发放重建户，共发放了60户，共计66万元，还剩余240000元。被告人蒲斌强向被告人马成良借重建贷款80000元。2010年8月至2012年期间被告人马成良分别给马凤某、马某、马少宏、马少明、马保平出借重建贷款以及2013年7月案发后，被告人马成良归还王兔（又叫王沙某）、马明某、马儿不某名下各10000元。马某辉名下灾后重建贷款10000元的数额与一审查明事实相同。
以上，侦查机关从马成良、蒲斌强、苏建荣、马凤某、马某处追回涉案款项合计20万元、利息11832.58元已返还给恭门镇政府，并从马成良处追缴了危房改造款22000元暂扣于张家川回族自治县人民检察院。
认定上述事实的证据和一审认定事实的证据相同。针对一、二审开庭所查明的事实，对抗诉意见及上诉理由分析如下：
关于本案危房改造款9000元的认定，经查，据马成良供述交代，其将9000元危房改造款从翟某某的账户上取出后，准备缴纳本村合作医疗款，因故未缴纳，后便一直由其保管，至案发时该款保管在镇政府给村委会配置的文件柜中，后被办案人员从该柜中追回。但侦查机关一审庭审后出具的扣押经过说明记载“我局于2013年7月18日依法从犯罪嫌疑人马成良处追回赃款9000元，此笔系犯罪嫌疑人马成良拿到我局，我局办案人员依法扣押并出具了扣押物品清单。”以及侦查机关立案前提取的2009年9户危房改造户未发放9户共计51000元的村务账目，该笔款项马成良作为村务账目“其他收入”入账记载，且侦查机关二审期间对账务补充说明，“我局于2013年7月28日对恭门镇古土村文书马成良保管的有关账务进行了复印，复印的账务系我局立案之前马成良记载，并非我局立案侦查期间记载，亦非我局办案人员授意记载，51000元为2009年危房改造项目款，并非2008年收入。”因此，被告人马成良在案发前将51000元的危房改造款已经作为村务的其他收入做账，主观上并没有非法占有的故意，且该账目中另有7600元用于正常的村务支出。现有证据不能证明马成良将9000元用于个人开支进行贪污，且于案发时将该款被追缴至办案机关。故原审法院认定被告人马成良没有非法占有该款项的理由成立，被告人马成良将9000元取出后便一直由其保管，时间长达二十个月之久，符合挪用公款罪的构成特征和本案实际。故抗诉机关提出马成良将此款取出后用于其日常生活开支，认定其贪污行为的事实和理由证据单一，其抗诉理由不能成立。
关于本案借款40000元的认定，经查：被告人马成良在侦查机关取保候审、公诉阶段、以及被拘留期间和一、二审庭审中供述交代出现反复多次翻供。被告人蒲斌强在取保候审期间和公诉阶段之后供词亦出现反复，但翻供后直至二审阶段的供词基本一致，即对于马成良、苏建荣之间借款40000元重建贷款的事情不知道，自己没有参与借款。被告人苏建荣被询问期间和侦查机关采取强制措施后交代有一定的差距，借款情节与马成良交代前后不同，一审庭审中交代他借的是马成良私人款，不是重建贷款，蒲斌强不知道借款事实。从以上三被告人在侦诉阶段供述分析，被告人各自的证言前后不一，三被告人证言之间存在差异，证词并没有完全固定，且仅凭被告人口供认定事实，亦无其他证据予以印证和支持，证据单一。一、二审庭审中被告人苏建荣辩解，自己借的是被告人马成良私人的钱，马成良的当庭辩解亦证实了苏建荣的辩解理由，至于马成良供述出借40000元时，苏建荣给其出具了借条，但之后归还了20000元，原借条已被苏建荣抽回，故原借条所记载的内容已无法查实，苏建荣对马成良的剩余欠款出具了借马成良现金20000元借条，该客观书证和以上二人庭审供述相印证，至于抗诉机关提出被告人马成良在村务中记载的苏建荣借灾后重建款的借条证实，经核实，该借条侦查机关复制于马成良保管的古土村的账务，属马成良案发后办案机关为完善村账务督促马成良所写，并非苏建荣本人书写的借款条据，二审庭审中马成良辩解该借条是为了推卸责任，案发后自己补写的，苏建荣庭审中不予认可，故该借条不能证实被告人苏建荣借款时主观明知是系古土村的重建贷款。另外，本案苏建荣虽系恭门镇副镇长，负责古土村的分片领导，但没有涉及到具体的业务指导和管理，而挪用公款罪规定的利用职务便利是指行为人必须利用了本人职务范围内，管理、使用公款所形成的方便条件才能符合本罪要件，该案重建贷款资金从恭门镇信用社直接打到农户名下，由驻村干部和村主任控制和发放并具体落实到户，其向被告人马成良借款并没有利用职务上的便利或者指使行为，不符合挪用公款罪的构成要件。综上，抗诉机关所提抗诉理由不能成立，不予支持，该40000元不应计入被告人马成良、蒲斌强挪用公款的数额。
关于蒲斌强上诉理由及其辩护人辩解理由认为，该笔借款不是挪用公款罪中所涉及的公有款项，经查，本案资金的来源省政府与国家开发银行签订的开发性金融合作协议，由省工业交通投资公司向国家开发银行贷款，省工业交通投资公司作为省级融资平台，在受灾农户住房重建项目中，既是代建主体，也是贷款主体，贷款农户是项目实施的直接受益者和贷款本息的最终偿还人，贷款农户享受省财政三年贴息，从第四年起归还贷款本息。该笔重建贷款于2009年发放，三年后付息，三年内由政府贴息，款项由政府担保，已于三年后的2012年开始归还，该笔款项系属于公款范畴，故上诉人蒲斌强所持该笔借款不是挪用公款罪中所涉及的公有款项的理由不能成立，故其上诉理由及其辩护人的辩解理由不予支持，应予驳回。
本院认为：上诉人马成良无视国法，身为农村基层组织人员，利用担任恭门镇古土村村干部的便利条件，将恭门镇古土村村民的危房改造款22000元、灾后重建贷款200000元，共计222000元挪作他用，其中9000元的危房改造款一直由其管理达三个月以上；被告人蒲斌强身为恭门镇古土村驻村干部，伙同被告人马成良利用古土村灾后重建贷款发放工作的便利条件，挪用灾后重建贷款80000元归自己使用，二被告人的行为确已构成挪用公款罪，上诉人马成良称一审量刑过重，请求从轻处理的理由，经查，上诉人马成良案发后退赔了全部赃款及利息，已作为从轻理由原审法院予以从轻考虑，故该理由不能成立。原判认定二上诉人犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 程芳玲