四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1509号
上诉人（原审原告）冯小林。
委托代理人张明秋。
被上诉人（原审被告）鲜其新。
原审第三人唐小辉。
上诉人冯小林因与被上诉人鲜其新、原审第三人唐小辉合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2014）营民初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、张志平组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人冯小林及其委托代理人张明秋、被上诉人鲜其新到庭参加诉讼。原审第三人唐小辉经本院依法送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论研究并作出决定，现已审理终结。
原审查明，鲜其新20**年3月30日将其开办的奇兴建材厂（2005年4月更名为黄渡页岩机砖厂）的承包经营权转让给何文峰，期限15年。2006年7月8日，何文峰又将砖厂承包经营权概括转让给冯小林。2008年3月3日，鲜其新与冯小林签订《合同转包变更协议书》，将鲜其新与何文峰签订的合同书并入该协议，同时约定不允许冯小林再次转包，如冯小林违约，鲜其新有权收回砖厂并要求冯小林赔偿损失10万元。2011年6月25日，冯小林委托唐小辉经营管理砖厂，委托书载明：“本人原与鲜其新签订的营山县黄渡砖厂承包合同，由于本人无能力、无精力经营，现委托蓬安县诸家乡唐小辉全权经营管理，在经营管理过程中出现的问题，由唐小辉负责处理和承担全部责任，冯小林不负任何责任”。冯小林称将上述情况电话告知给了鲜其新，鲜其新未表态。唐小辉经营后，冯小林未向唐小辉收取转让费用。2011年7月13日、25日，营山县法院代收唐小辉应支付给鲜其新的2011年下半年的承包款3万元、2万元共计5万元，用于清偿鲜其新欠唐光明的债务。2012年2月1日，鲜其新向唐小辉收取了2012年上半年的砖厂承包经营权租金4.6万元。2012年6月1日，鲜其新向唐小辉收取土地款1.8万元。
原审同时查明，唐小辉于2011年7月6日擅自将黄渡机砖厂变更为个人独资企业，其为法定代表人（负责人），唐小辉未告知鲜其新，冯小林亦不知情。黄渡机砖厂于2012年6月停产，年底又被工商机关注销登记（吊销营业执照）。
冯小林系蓬安县公安局民警，由于从事营利性活动，2008年12月4日、2014年1月2日先后被蓬安县公安局给予行政警告和记过处分。
2014年1月22日，冯小林向原审法院提起诉讼称，2008年3月5日，他与鲜其新签订了《合同转包变更协议书》，鲜其新将黄渡机砖厂的生产经营权转让给他，约定不允许转包给他人经营。经营中，双方发生纠纷，鲜其新便多次向市、县相关部门举报冯小林身为公务员从事营利性经营活动，致使冯小林受到蓬安县公安局的行政处分。后冯小林多次请求与鲜其新解除合同未果，迫于无奈，冯小林于2011年6月25日将砖厂转让给第三人唐小辉经营，唐小辉将砖厂变更登记为个人独资企业。鲜其新得知后，没有主张冯小林违约，反而在唐小辉处收取了每年的转让金。后唐小辉经营不善，出现亏损，于2012年6月停产。鲜其新在得知砖厂停产后，又多次催促冯小林继续履行协议，同时向冯小林所在单位举报冯小林，冯小林再次受到行政处分。鲜其新的行为造成冯小林极大的心理压力和经济损失，基于合同履行基础已经完全丧失，冯小林请求法院判令或调解解除合同。冯小林为支持其主张，提供了将砖厂转包给唐小辉的委托书、鲜其新向唐小辉收取承包费、冯小林因从事营利性活动被处理的文件等证据。
原审认为，冯小林与鲜其新签订的《合同转包变更协议书》依法成立，合法有效，应受法律保护。虽然冯小林在2011年6月25日将砖厂的承包经营权委托给唐小辉，但不影响冯小林与鲜其新签订的《合同转包变更协议书》的效力，冯小林请求解除与鲜其新签订的《合同转包变更协议书》的理由不成立。判决：驳回冯小林的诉讼请求。案件受理费300元，由冯小林负担。
冯小林上诉称：1、其本人在经营砖厂期间与鲜其新产生纠纷，鲜其新多次举报其违法进行营利性活动，致使其受到行政处分，双方签订的合同已缺乏履行基础。2、砖厂系唐小辉的独资企业，实际经营人也系唐小辉，其与鲜其新签订的合同，已无继续履行的基础。3、原审错误适用合同法，认定其与鲜其新签订的合同应当继续履行不当。4、其将承包合同转让给唐小辉，一审予以认定，其起诉解除合同的实质是他已与鲜其新签订的合同无关，应当确认他将合同转让给唐小辉的效力。请求撤销一审判决，依法改判。
鲜其新答辩称：1、冯小林与其签订的合同并未转让给唐小辉，唐小辉与冯小林属于委托关系，不是转让关系。唐小辉在接受委托管理过程中，将砖厂变更为个人独资企业，并作为法定代表人，只是为了帮助冯小林掩盖自己是公务员不能从事经营活动的事实，不影响冯小林与鲜其新签订合同的效力。2、其与冯小林之间的合同关系，与唐小辉无法律上的因果关系，唐小辉将砖厂更名到自己的名下，以及唐小辉如何经营，是否盈亏，与鲜其新无任何因果关系，不是冯小林解除合同的法定理由。3、冯小林无充分证据证明具备解除合同的条件，原审驳回冯小林的诉讼请求正确。4、冯小林已多年未按合同给付承包费，希望二审能够一并调处。请求驳回上诉，维持原判。
唐小辉未参加二审诉讼，未提供答辩意见。
二审中，冯小林提供了蓬安县公安局《关于我局民警冯小林的处分情况说明》，证明因鲜其新的举报，冯小林先后两次受到行政处分和被免除行政职务。
鲜其新提供了以下证据：1、2012年他向冯小林收承包款，冯小林叫他向冯小林的管理人员唐素平收钱的书面证据，拟证明2012年双方还在交往；2、因砖厂被盗，冯小林向他出具保证书保证报案。3、2012年7月11日，对于砖厂承包款，冯小林亲笔出具如何给付的证明。4、2012、2013年冯小林给他发短信的记录，内容是承包款如何给付。5、他与冯小林2011年-2013年通话录音U盘，拟证明他们因承包款的问题一直在联系。6、他向冯小林催收承包款项的通知及邮寄凭证；7、照片，证明现在的砖厂已经无法生产；8、砖厂丢失东西及损失明细；9、砖厂因欠税款，营山县国税局出具的责令整改通知书；10、工人申请解决砖厂问题的申请书。
二审查明，2014年7月14日，蓬安县公安局出具《关于我局民警冯小林的处分情况说明》，载明：2006年7月8日，冯小林承包经营营山县黄渡页岩机砖厂。在经营期间，冯小林与鲜其新发生纠纷，被举报至我局。2008年12月4日，冯小林因从事营利性活动，被我局给予行政警告处分一次。处分后，冯小林与鲜其新解除合同未果，2010年4月，我局对冯小林采取组织处理措施，免去其徐家派出所教导员职务，调整至东城派出所为民警。为不参与经营，冯小林于2011年6月将砖厂转包给唐小辉生产经营。2012年6月，砖厂因经营不善停产，唐小辉未按合同约定支付鲜其新承包费，鲜其新于2013年又将冯小林举报至我局。2014年1月2日，冯小林又因从事营利活动，被我局行政记过处分一次。
同时查明，2012年3月6日，鲜其新之子鲜强去砖厂收取2012年上半年租金，与砖厂人员发生纠纷，鲜强与唐小辉等在营山县骆市派出所调解下，达成调解协议。
一审中，冯小林主张，他与鲜其新之间的权利义务消灭，鲜其新与唐小辉形成新的权利义务关系。对此，唐小辉予以认可，并称在2011年冯小林就将合同概括性转让给他了，冯小林没有收取转让费。
二审中，鲜其新整理的通话记录载明，2011年6月26日，鲜其新给冯小林打电话，鲜其新称，唐小辉约鲜其新谈承包款的事，鲜其新质问冯小林为什么不去，并称没法与唐小辉谈得拢，还称唐小辉带人威胁他；冯小林说，要鲜其新跟唐小辉谈，他不管；鲜其新告知冯小林，无论冯小林经营还是不经营都应该去面对，冯小林不经营，也要到场把合同终止了，不能喊人威胁他。
2011年6月27日，鲜其新打给冯小林电话，鲜：……我（鲜其新）也同意你（冯小林）这个意见，你不做你就把合同拿过来，我们当面把合同终止了。冯小林：哼，哼。
二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，2008年3月3日，鲜其新与冯小林签订《合同转包变更协议书》，约定鲜其新将砖厂承包给冯小林经营。后来，双方发生纠纷，鲜其新举报冯小林违法经营，冯小林受到其所在工作单位蓬安县公安局给予的行政警告和免除行政职务处理。2011年6月25日，冯小林将砖厂委托给唐小辉经营。根据委托书载明的内容，唐小辉全权经营管理砖厂，对于经营管理过程中出现的问题，由唐小辉承担全部责任，冯小林不负任何责任。上述内容表明，委托书的性质为将砖厂转让给唐小辉经营。根据鲜其新在二审中提供的通话记录，冯小林已向鲜其新告知转让砖厂经营权的事实，并表示他不参与砖厂经营；同时，鲜其新在电话中同意冯小林不经营砖厂，并要求冯小林履行终止合同程序。但是，冯小林并未与鲜其新协商解除合同，说明冯小林当时并无完全脱离经营砖厂的意思；尽管鲜其新后来向唐小辉收取了砖厂的承包金，但是仅此尚不足以证明鲜其新与冯小林解除了经营合同。
冯小林身为公务员，从事营利性活动，违反公务员法的规定；由于鲜其新的举报，冯小林两次受到行政处分，并被免去行政职务。鲜其新一方面多次举报冯小林违法经营，另一方面要求冯小林继续履行合同，使冯小林陷入两难境地，冯小林依据承包经营合同所应当承担的义务是给付承包费用，但承包费用的给付是源于冯小林的经营行为，根据本案的实际情况，冯小林在法律上、事实上都无法履行合同，故其解除合同的请求应当予以支持。原审驳回冯小林关于解除合同的诉讼请求不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省营山县人民法院（2014）营民初字第429号民事判决；
二、解除鲜其新与冯小林2008年3月3日签订的《合同转包变更协议书》。
本案一审受理费300元，二审受理费600元，共计900元，由上诉人冯小林、被上诉人鲜其新各负担450元。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 张志平
二〇一四年十月二十二日
书记员 肖 逍