浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1466号
上诉人（原审被告）：宁波宏远建设有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县丹东街道靖南街***号*楼。
法定代表人：裘陈敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨西普，男，1966年5月13日出生，汉族，钢筋工，住安徽省阜阳市颍东区。
委托诉讼代理人：何平，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人宁波宏远建设有限公司（�下简称宏远公司）因与被上诉人杨西普劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初11797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
宏远公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杨西普一审的诉讼请求。事实与理由：一、本案应是提供劳务者受害责任纠纷，不是劳动争议纠纷。宏远公司分包出去的工程是钢筋项目，此工程属于辅助工程，该事项不需要资质，并且宏远公司承包的工程是一层厂房。故宏远公司没有违法分包，也没有分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。其次，宏远公司没有招用杨西普，没有进行过管理，更没有向其发放过工资报酬，双方不存在劳动关系。二、宏远公司对鉴定结论有异议并在一审时提出过重新鉴定。首先，杨西普受到的伤害不应该参照工伤的有关规定处理，故鉴定机构依据工伤标准鉴定于法无据。其次，宏远公司对杨西普第5根肋骨骨折是认可的，而对相隔很长时间才出现的第4、6、7、8根肋骨骨折不予认可，该伤害并不是本案事故造成。
被上诉人杨西普辩称，请求驳回上诉，维持原判。
杨西普一审诉讼请求：宏远公司赔偿杨西普一次性伤残补助金33572元、一次性工伤医疗补助金9592元、一次性伤残就业补助金9592元、停工留薪期工资14388元、护理费4796元、住院伙食补助费及营养费1200元、鉴定费2400元、医疗费9063元，总计84603元。
一审法院认定事实：宏远公司承包了宁波三生电子科技有限公司新建厂房的修建工程，并将该工程中的钢筋项目分包给了不具备用工�体资格的案外人方群儒。杨西普经方群儒手下的工人张利彬介绍被方群儒招用，于2016年12月左右到上述工地做钢筋工的工作。2017年2月24日，杨西普在工作时不慎从架子上摔下，随即被送至宁波市第六医院住院治疗7天，出院医嘱载明3月内避免重体力活动，出院后杨西普又经多次门诊治疗，共花费医疗费9063元。2017年6月6日，杨西普伤情经宁波天童司法鉴定中心鉴定认为，杨西普工作时受伤致右侧第4-8肋骨骨折的致残等级鉴定为十级，并建议杨西普的误工期为90日、护理期为30日、营养期为30日。杨西普为此花费鉴定费2100元。2017年11月30日，杨西普向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委认为杨西普的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围，于同日作出不予受理的决定。
另查明，事故发生后宏远公司为杨西普�付医疗费3000元。
又查明，2016年浙江省在岗职工年平均工资为56385元，宁波市2017年度建筑业钢筋工的指导价位的平均值为46552元/年。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，宏远公司承包工程后，将其中的钢筋项目分包给了并不具备用工主体资格的案外人方群儒。宏远公司抗辩该工程系两层以下的厂房，分包工程的承包人无须用工资质，该抗辩于法无据，一审法院不予采纳。现杨西普在为宏远公司承包的工程施工时受伤，杨西普有权请求宏远�司参照工伤的有关规定进行赔偿。宏远公司对杨西普十级致残等级适用的鉴定标准有异议，认为不应按工伤标准进行鉴定，一审法院认为杨西普有权请求宏远公司参照工伤的有关规定进行赔偿，则鉴定机构根据工伤标准进行鉴定亦符合法律规定，一审法院对宏远公司的该异议不予采信。因杨西普构成工伤十级，且不再继续在宏远公司处提供劳务，故宏远公司应当参照工伤标准支付杨西普一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。一次性伤残补助金应以杨西普工资作为基数，现杨西普与宏远公司均未提供任何证据证明杨西普的工资收入情况，一审法院参照宁波市2017年度建筑业钢筋工的指导价位的平均值46552元/年作为计算杨西普工资情况的标准，即本项为27155.33元（46552元/年÷12个月×7个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资为基数进行计算，现杨西普主张该两项均按4796元/月标准计算缺乏法律依据，一审法院按2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为9397.50元（56385元/年÷12个月×2个月）。关于停工留薪期间工资，结合杨西普出院医嘱、就诊情况、受伤部位、致残等级、实际休息等情况，杨西普主张90日的停工留薪期符合法律规定，宏远公司对此虽有异议，但未提供反驳证据，一审法院不予采信。一审法院参照2017年度建筑业钢筋工的指导价位的平均值46552元/年计算杨西普工资，即杨西普停工留薪期工资为11638元（46552元/年÷12个月×3个月）。关于医疗费杨西普提供了金额为9063元的医疗费票据，宏远公司对其中治疗杨西普第4、6、7、8根肋骨骨折的费用有异议，认为根据病历记载，杨西普事故发生时仅是第5根肋骨骨折，其他肋骨骨折是过了很久拍片才有的，明显与事故无关。一审法院认为，宁波天童司法鉴定中心于2017年6月6日作出的司法鉴定意见书中载明：考虑到杨西普受伤当时肋骨断端无明显移位，不易被影像学检测发现，后期骨折端移位，肋骨断端出现变化，通过CT检查得以明确，根据医院诊断及该中心检验所见，确认杨西普右侧第4-8肋骨骨折由本次事故引起。即鉴定机构已对杨西普肋骨检查出现的变化做了明确解释，该鉴定意见系有专业资质的鉴定机构作出，宏远公司对此虽有异议，但未提供任何反驳证据，一审法院未予采信，故，对杨西普主张的医疗费9063元予以支持。杨西普主张护理费，但未提交护理费票据等证据证明其住院期间的护理费支出，故�审法院参照上一年度宁波全社会在岗职工平均工资确定其住院护理费为1176元（168元/天×7天），杨西普出院后仅需部分护理，故一审法院按照50元/天的标准确定其出院后护理费为1150元（50元/天×23天），合计2326元。关于伙食补助费、营养费，杨西普住院7天，其主张伙食补助费1200元过高，本案按20元/天标准计算伙食补助费为140元，杨西普主张的营养费不符合《工伤保险条例》的有关规定，一审法院未予支持。关于鉴定费2400元，系杨西普为主张自身权利而支出的必要费用，应予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审法院作出判决：一、宁波宏远建设有限公司向杨西普支付医疗费9063元、一次性伤残补助金27155.33元、一次性工伤医疗补助金9397.50元、一次性伤残就业补助金9397.50元、停工留薪期工资11638元、护理费2326元、住院�食补助费140元、鉴定费2400元，共计71517.33元，扣除宁波宏远建设有限公司已支付的3000元，宁波宏远建设有限公司尚需支付杨西普68517.33元，该款由宁波宏远建设有限公司在判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨西普的其他诉讼请求。本案系劳动争议案件，免收案件受理费。
二审中，当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，上诉人宏远公司承包工程后，将涉案工程的钢筋项目分包给不具备用工主体资格的案外人方群儒，方群儒招用的被上诉人杨西普在涉案工地受伤，杨西普要求承包人宏远公司参照工伤有关规定赔偿于法有据。宏远公司认为钢筋项目属于辅助工程，不需要用工主体资质，该抗辩缺乏法律依据，本院不予采信。虽然宏远公司没有招用杨西普，也没有向其发放劳动报酬，但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，具备用工主体资格的承包人与受害者之间是否成立劳动关系，并不影响用工主体责任的承担。宏远公司还主张鉴定结论不应采信，4、6、7、8根肋骨不是本案的事故造成。对此问题，宁波天童司法鉴定中心根据医院诊断及检验所见也做出了合理明确解释，上诉人并没有提供足以反驳的证据，一审法院未予支持，并无不当。该案系劳动者要求参照工伤进行赔偿，鉴定机构依据工伤标准进行鉴定亦符合法律规定。
综上所述，宏远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 孙长虎
审判员 周 娜
审判员 樊瑞娟
二〇一八年四月二十八日
书记员 桂红艳
?PAGE?6?
?PAGE?1?