浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙舟刑终字第83号
原公诉机关舟山市定海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡飞立，舟山大川江海物流有限公司总经理。因本案于2014年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。
原审被告单位舟山大川江海物流有限公司，住所地舟山市经济开发区新港工业园区4号楼105-6室。
诉讼代表人沈志楠，舟山大川江海物流有限公司法定代表人。
原审被告人朱某，平湖市新大利运输有限公司法定代表人。因本案于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月22日变更为取保候审。现在居住处。
舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控被告单位舟山大川江海物流有限公司、被告人蔡飞立、朱某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年6月1日作出（2015）舟定刑初字第101号刑事判决。原审被告人蔡飞立不服，提出上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭对未上诉部分进行了书面审理，并于同年11月11日对上诉部分公开开庭进行了审理。舟山市人民检察院指派代理检察员叶佳出庭履行职务，上诉人蔡飞立及其辩护人邵汉军、阮方民到庭参加诉讼。本案经舟山市人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
原判认定，2013年1月至2014年4月，蔡飞立在经营管理舟山大川江海物流有限公司定海老塘山港口货物减载运输业务期间，为增加公司盈利，在朱某及孙振平等人介绍和帮助下，支付开票金额4.8%-6%的手续费，采用虚构业务流程、伪造运输合同、对公账户汇款、个人账户返流资金的方法，让上海翔力货运有限公司、江西省上栗县长仪船务有限公司为舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票共计133份，价税合计人民币12383208.09元，虚开的税款共计1227164.71元。具体如下：
1、2013年1月至2013年12月，舟山大川江海物流有限公司及蔡飞立经朱某介绍，让上海翔力货运有限公司为舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票共计106份，价税合计9884062.09元，虚开的税额共计979501.6元。其中，朱某介绍上海翔力货运有限公司为舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票共计8份，价税合计773111.28元，虚开的税额共计76614.65元。
2、2013年12月至2014年2月，舟山大川江海物流有限公司及蔡飞立在孙振平帮助下，让江西省上栗县长仪船务有限公司为舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票共计27份，价税合计2499146元，虚开的税额共计247663.11元。
上述虚开的增值税专用发票均已抵扣税款。
2014年6月3日至26日，蔡飞立因涉嫌行贿罪被指定居所监视居住期间，主动交代了司法机关尚未掌握的舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票的犯罪行为。
据此，一审法院以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位舟山大川江海物流有限公司罚金人民币四十万元；判处被告人蔡飞立有期徒刑四年六个月；判处被告人朱某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；责令被告单位舟山大川江海物流有限公司退缴违法抵扣的税款人民币一百二十二万七千一百六十四元七角一分。
蔡飞立上诉及其辩护人辩护称，1、蔡飞立有实际交易的减载业务，在偷税总额中应当扣除实际交易金额可用于抵扣的税额90余万元，实际偷税额仅为31万余元；2、蔡飞立检举多家公司虚开增值税专用发票，应当认定具有立功表现；3、本案在同案犯上海翔力货运有限公司已退出抵扣税款的情况下，原审仍然判决大川公司退缴122万余元税款，显属不当；4、蔡飞立具有自首、立功情节，请求二审适用缓刑。其辩护人还辩护称，蔡飞立为舟山的江海联运有过贡献，其偷税行为是因江海联运行业特殊的经营模式无法完全适应国家税制改革所致，请法院量刑时予以考虑。
二审出庭的检察员认为，一审法院认定蔡飞立虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。鉴于其有新查明的立功事实，建议二审依法判决。
经审理查明，原判认定被告单位舟山大川江海物流有限公司、被告人蔡飞立、朱某虚开增值税专用发票的事实，被告单位及二被告人在原审开庭审理过程中均无异议，且有证人韩某甲、周某、沈志楠、陈某甲、丁某甲、丁某乙、洪某、陈某乙、夏某、黄某甲、李某、韩某乙、缪某、郑某、林某、姜某、陶某、徐某、黄某乙、扣押清单及发票、增值税纳税申报表及附列资料、资金返流明细、银行卡交易明细、对账明细、货物运输合同、领付款凭证、航次统计表及结算单、记账凭证、大额支付系统专用凭证、股东谅解协议、税务登记证、企业法人营业执照、企业信息查询结果单、纳税人调查确认表、税务登记证、业务承包合同、调度数据单、二程船舶靠泊计划清单、记账凭证及附件、抓获经过及情况说明、税务稽查线索移送函、户籍证明等证据予以证实。
二审另查明，上诉人蔡飞立在一审判决后检举揭发他人盗窃犯罪事实经查证属实，有立功表现。本案所涉税款1227164.71元，由开票方上海翔力货运有限公司实际经营者韩某甲在另案中退出979501.6元，蔡飞立二审期间又代为退出123831.56元。上述事实有定海区看守所出具的狱侦线索传递单，查证反馈单，小沙边防派出所出具的情况说明，询问笔录，讯问笔录，起诉意见书，起诉书，判决书，缴款凭证等证据证实，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于蔡飞立上诉及其辩护人辩护意见，经查，1、被告单位舟山大川江海物流有限公司在与上海翔力货运有限公司、江西省上栗县长仪船务有限公司无实际业务往来的情况下，让二公司为其开具增值税专用发票，属典型的虚开增值税专用发票犯罪。虚开增值税专用发票罪对偷逃税款数额的认定是明确的，蔡飞立及其辩护人要求扣除舟山大川江海物流有限公司与其他船只实际发生的减载业务应缴纳的税额，不符合法律对虚开增值税专用发票罪中偷逃税款数额认定的规定，该意见不予采纳；2、上诉人蔡飞立所检举的他人盗窃犯罪事实，已查证属实，可认定其有立功情节。至于蔡飞立检举其他公司涉嫌虚开增值税专用发票的事实，公安机关出具情况说明该案尚处于调查取证阶段，未查证属实，尚不能构成立功。3、本案税款122万余元为舟山大川江海物流有限公司实际非法抵扣，被告单位系退缴税款的当然义务人，一审判令其退缴税款并无不当。法律明确规定因犯罪所得的一切财物，均应予以追缴或者责令退赔，故韩某甲在另案中退出的税款，并不能当然免除被告单位非法抵扣税款的退缴责任。但蔡飞立为被告单位的实质股东，其二审期间代被告单位所退的税款可在被告单位应退税款中予以扣除；4、二审期间蔡飞立有立功及退出部分税款等情节，可以从轻处罚，但其已查明的虚开税款就达122万余元，一审判处有期徒刑四年六个月已对其作了较大幅度的从宽处罚，其不属于犯罪情节较轻，故上诉要求适用缓刑的请求不予采纳。
本院认为，被告单位舟山大川江海物流有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗共计122万余元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人蔡飞立作为被告单位直接负责实施上述行为的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。被告人朱某介绍他人为舟山大川江海物流有限公司虚开增值税专用发票，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪，属共同犯罪。舟山大川江海物流有限公司、蔡飞立在共同犯罪中起主要作用，是主犯。朱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。蔡飞立在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻处罚。朱某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于蔡飞立在二审期间有立功及退出税款等情节，可以在一审量刑的基础上从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2015）舟定刑初字第101号刑事判决的第一项、第三项，即对被告单位舟山大川江海物流有限公司、被告人朱某的定罪量刑部分；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定刑初字第101号刑事判决的第二项、第四项，即对被告人蔡飞立的量刑和被告单位舟山大川江海物流有限公司退缴税款部分；
三、上诉人（原审被告人）蔡飞立犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年六月二十六日起至二○一七年十二月二十五日止）。
四、被告单位舟山大川江海物流有限公司未退出的违法抵扣的税款一百一十万三千三百三十三元一角五分，责令退缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 徐 琼
审 判 员 王奇红
二〇一五年十二月九日
代书记员 陈 昶