广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）桂民申字第70号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：百色建筑安装工程总公司隆林分公司。
负责人：黄汉伟，公司经理。
委托代理人：刘贵明，男，1965年11月5日出生，汉族。
委托代理人：凌飞，广西隆葆春律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：隆林各族自治县环境卫生管理站。
法定代表人：郑天烈，站长。
委托代理人：陈兴用，广西金益律师事务所律师。
申请再审人百色建筑安装工程总公司隆林分公司（简称隆林建安公司）因与被申请人隆林各族自治县环境卫生管理站（简称隆林县环卫站）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2012）百中民二终字第48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
隆林建安公司申请再审称，一、本案一、二审法院认定刘贵明的保证内容约束申请人的事实缺乏证据证明。1、隆林县环卫站综合楼共5层，1至3层为申请人施工，4至5层为刘贵明个人施工。一、二审法院判决均混淆了两个不同的法律关系，将刘贵明拖延工期的责任交由申请人承担。2、假设刘贵明的保证内容是为申请人创设义务的行为，则属于其没有代理权或超越代理权的行为，申请人不追认，依法该保证的内容不能约束申清人。3、审理本案应适用特别法，即《中华人民共和国合同法》。二、刘贵明在其保证中承诺：“如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元”，而非二审法院认定的刘贵明承诺扣工程款至“提交竣工验收报告”或“实际竣工”之日。三、二审法院在判决文书中引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第（三）项的“竣工日期”应为实际竣工日期。四、《建设工程施工合同》第1.16条约定的“竣工日期”及刘贵明承诺的“完工”日期是2004年1月10日。被申请人后来盖章确认的《施工单位工程竣工报告》载明“竣工日期2004年元月10日”。这些档案形成了证据链，有力地证明了申请人与刘贵明施工的1至5楼全部竣工于2004年元月10日。五、二审法院认定2005年元月17日申请人才提交竣工验收报告也是错误的。如果2004年7月4日前申请人不提交竣工验收报告，被申请人怎能依据《建设工程施工合同》通用条款第33.2条的约定，给予确定和提出修改意见呢？六、3.5T自卸汽车运土方费用8399元，二审法院不予支持也是错误的。七、一、二审法院不判避雷工程款5000元给申请人属错判。鉴定机构以工程质量存在问题不进行该部分的鉴定，不给予计算此部分工程款。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定，发包方擅自使用未经竣工验收的工程后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。八、一、二审法院扣申请人7.2万元工程款违反民法的权利义务相一致的原则。假设申请人有义务履行刘贵明的保证，当事人约定的违约金过高，人民法院应当依职权进行调整。
经审查，一、二审判决认定事实清楚、证据充分。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：（一）刘贵明出具的《保证书》对申请人是否具有约束力？（二）刘贵明出具的《保证书》中的“完工”如何认定？（三）申请再审人主张的运土方费用8399元和避雷工程款5000元应否得到支持？
（一）关于刘贵明出具的《保证书》对申请人是否具有约束力问题。根据《建设工程施工合同》的约定，隆林县环卫站将其综合楼、车库等工程发包给隆林建安公司施工，竣工日期为2002年12月31日。在工程施工过程中，因隆林建安公司拖延工期，经隆林县环卫站催促，项目部经理刘贵明于2003年11月12日向隆林县环卫站出具保证书，内容为“为了保证环卫站办公楼早日交付使用，本工程要求在十一月三十一日交付使用，如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元，以此类推。”由此可见，刘贵明出具《保证书》的行为，既有施工管理的性质，也是为了更好地履行《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》“通用条款”第1.5条的约定：“项目经理，指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”刘贵明作为案涉工程的项目经理，为履行合同所做的单方承诺，没有超出其权限范围，故该《保证书》对于申请再审人百色建筑安装工程总公司隆林分公司具有约束力。
（二）关于刘贵明出具的《保证书》中的“完工”如何认定问题。刘贵明出具的《保证书》的内容为“为了保证环卫站办公楼早日交付使用，本工程要求在十一月三十一日交付使用，如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元，以此类推。”由此可见，该《保证书》的保证内容是“在十一月三十一日交付使用”，《保证书》中“完工”的涵义即上文的“交付使用”。申请再审人主张案涉工程“完工”的日期为2004年1月10日，但并未提供其在2004年1月10日已将案涉工程交付使用的证据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当以被申请人使用涉案工程的日期，即2004年8月1日为竣工日期为案涉工程交付使用的日期。
（三）关于申请再审人主张的运土方费用8399元和避雷工程款5000元应否得到支持问题。原审法院委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对申请再审人完成的工程量及造价进行鉴定，确认了申请再审人在施工中有变更、增加工程项目的事实。确定申请再审人完成的工程量及造价应以《工程造价鉴定报告》为准。《工程造价鉴定报告》认为：“在鉴定阶段原告未能提交相关资料证明土石方存在外运，以及外运多少千米，因此我鉴定单位将鉴定报告（征求意见稿）内涉及土石方外运的金额约9000.00元扣除出来。”本院认为隆林建安公司主张上述运土方费用应列入案涉工程造价中，但其没有提供完成此项工作的证据，被申请人隆林县环卫站对此亦不认可。故对于申请再审人的该项主张，本院不予支持。上述《工程造价鉴定报告》认为：“在2013年1月6日的现场勘察中核实屋面确实有防雷设施……而该处的水电安装具体包含有哪些项目、包括哪些工作内容等，在送达的鉴定材料中均未见到相关文字上的约定和说明，因此我鉴定单位对本项不做相关鉴定。”2004年10月6日隆林各族自治县气象局向刘贵民（明）下发《防雷设施整改通知书》，认定案涉工程的防雷设施“经隆林县避雷装置检测所2004年9月20日检测验收不合格”，并要求进行整改。本院认为申请再审人完成的防雷工程，经检测验收不合格，并由隆林各族自治县气象局向申请再审人的项目经理刘贵明下发了《防雷设施整改通知书》，申请再审人没有提供案涉防雷工程进行整改并经验收合格的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款之规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”故对于申请再审人主张该项避雷工程款，本院不予支持。
综上所述，申请再审人百色建筑安装工程总公司隆林分公司存在延期完工的行为，应承担违约责任；《保证书》是申请再审人的项目经理的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对申请人具有约束力；并且该《保证书》约定的违约金不属于《合同法》规定的“过分高于造成的损失”的情形，申请再审人主张“人民法院应依职权进行干预”，本院不予支持；申请再审人主张运土方费用8399元和避雷工程款5000元无事实和法律依据，本院不予支持。百色建筑安装工程总公司隆林分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十九条第二款之规定，裁定如下：
驳回百色建筑安装工程总公司隆林分公司的再审申请。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 柏树义
代理审判员 王一君
二〇一四年五月十四日
书 记 员 黄秋燕