江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1669号
上诉人（原审原告）庄寅华，男，汉族，1962年12月13日生。
被上诉人（原审被告）南京市玄武人力资源服务有限责任公司，住所地南京市玄武区珠江路275-277号。
法定代表人刘亚明，该公司总经理。
委托代理人邵凯，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）南京东方企业（集团）有限公司出租汽车分公司，住所地南京市玄武区珠江路523号。
负责人金民生，该分公司董事。
委托代理人孙金清，江苏共盈律师事务所律师。
委托代理人崔国彪，江苏共盈律师事务所实习律师。
上诉人庄寅华因与被上诉人南京市玄武人力资源服务有限责任公司（以下简称玄武人力公司）、被上诉人南京东方企业（集团）有限公司出租汽车分公司（以下简称东方出租车公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2015年12月8日作出的（2015）玄民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人庄寅华，被上诉人玄武人力公司的委托代理人邵凯，被上诉人东方出租车公司的委托代理人孙金清、崔国彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，庄寅华与玄武人力公司签订两期劳动合同，与东方出租车公司签订两期出租汽车承包合同，最后一期承包合同到期日为2015年8月16日，劳动合同到期日与承包合同相同。庄寅华与东方出租车公司在承包合同中主要约定，承包期限为5年、营运方式为双班、庄寅华一次性缴付营运安全（服务）风险保证金20000元等。庄寅华与玄武人力公司在劳动合同中主要约定，玄武人力公司派遣庄寅华至东方出租车公司从事出租汽车驾驶员营运承包工作，庄寅华的劳动报酬按承包合同办理，玄武人力公司为庄寅华缴纳由企业承担的养老、工伤、生育、失业和医疗保险费，委托东方出租车公司为其代收个人须承担比例的金额，合同终止时间为庄寅华完成东方出租车公司承包合同工作任务时间。承包合同到期前，因涉及出租车行业车辆更新，东方出租车公司作为实际用工单位与庄寅华等劳动者协商续签承包合同及劳动合同事宜。庄寅华对东方出租车公司提供的更新车辆及承包期限有异议，认为降低了原劳动合同约定的工作条件，因而不同意续签，并于2015年8月16日填写东方出租汽车公司提供的“营运合同终止申请表”，写明合同正常到期，营运合同终止，领取20000元服务质量保证金后离职，于8月21日领取了玄武人力公司发放的社保终止缴纳通知。同年8月24日，庄寅华以玄武人力公司及东方出租车公司为被申请人，向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提起劳动争议仲裁，其请求同本案诉请。仲裁委员会经审查认为，庄寅华未提供证明与被申请人具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据，经释明后仍未予以补正，决定不予受理庄寅华的申请。庄寅华不服，遂诉至原审法院，请求判决玄武人力公司及东方出租车公司支付：1、2005年8月25日至2015年8月16日20000元服务质量保证金的10年利息10000元（按照年利率5%计算）；2、2005年8月25日至2015年8月16日高温费7400元；3、2005年8月25日至2015年8月16日有5000元滞留公司，要求返还5000元本金及5年利息；4、要求补缴住房公积金63360；5、2005年8月25日至2015年8月16日未休年休假工资3800元；6、支付经济补偿金44000元；7、2015年1月1日市政府取消每年每月10000元运营权有偿使用费，要求返还足额补偿7480元。
原审庭审中，各方当事人存在基于承包合同产生的争议和基于劳动合同产生的争议，因承包合同关系与劳动合同关系的法律性质不同，因基于承包合同产生的诉请不属于劳动争议案件审理范围，原审法院予以释明且未进行审理。基于劳动合同纠纷，庄寅华要求支付年休假工资和补缴住房公积金，因不属于劳动争议案件审理范围，原审法院亦予以释明且未进行审理。因此，各方当事人主要争议在于：1、东方出租车公司将原出租车进行更新和将营运期限由原承包合同中约定的60个月延长为70个月，是否属于降低原劳动合同约定的工作条件；2、首先，玄武人力公司及东方出租车公司是否应当支付庄寅华高温费。对于争议1、庄寅华认为，东方出租车公司提供的更新车型相对于原车型而言，空间变小，上座率降低，同时不能使用天然气作为动力，与使用汽油相比，营运成本增加，据此，东方出租车公司改变了原劳动合同约定的工作条件；其次，东方出租车公司将承包期限由原合同约定的60个月延长至70个月，致使车辆维修成本加大，也属于降低工作条件，以上两点导致无法续签合同，玄武人力公司及东方出租车公司应当支付经济补偿金，共计44000元。东方出租车公司认为，未续签承包合同和劳动合同的责任在庄寅华，承包合同到期后，庄寅华书面表示不同意续签，且车辆更新是由政府主导并提供方案，更新后的车辆为小排量汽车，节能环保低耗，没有增加营运成本，相反而是降低营运成本；对于延长承包期限，政府规定“若车辆使用年限达到5年且安全性能、环保性能、附属设施、车容车貌等符合相关规定，可申请适当延长使用期限，但延长的期限不超过1年”，所以没有降低原承包合同约定工作条件。同时为了留住驾驶员，东方出租车公司同意庄寅华车辆更新和承包期限提出的异议，但是庄寅华仍然不同意续签合同，故未续签合同的责任不在东方出租车公司，因此不同意支付经济补偿金。对于争议2、玄武人力公司与东方出租车公司均认为，《江苏省劳动合同条例》于2013年才实施，之前没有强制性法律规定应当发放高温费，庄寅华的部分诉讼请求超过诉讼时效；发放高温费和条件是“企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下”，而庄寅华不是从事露天工作，车内均有空调，庄寅华的情形不符合发放条件，不同意其诉请。庄寅华则认为，车内虽有空调，但空调费由庄寅华支付，被告应当支付高温费。对此，玄武人力公司及东方出租车公司认为，车内空调需使用燃油，应当计入庄寅华营运成本中，承包合同约定营运成本由庄寅华承担。
本案因玄武人力公司及东方出租车公司不同意调解，致调解无法进行。
以上事实由南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不（2015）403号不予受理通知书和原审法院庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，关于争议1、庄寅华与玄武人力公司签有劳动合同，存在劳动关系。在劳动合同存续期间，玄武人力公司将庄寅华派遣至东方出租车公司，东方出租车公司与庄寅华存在用工关系，庄寅华根据与东方出租车公司签订的承包合同从事出租车营运工作。由于劳动合同随着承包合同期满而期满，在承包合同到期后，庄寅华不愿意与东方出租车公司签订承包合同，致使劳动合同到期终止。庄寅华主张经济补偿金，劳动合同相对方或用工单位以法律规定的支付情形为前提，即东方出租车公司是否存在变更原劳动合同约定的工作条件，导致双方无法续签。劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，劳动合同期满，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，出租车车辆更新系由政府主导，行政主管部门提供相应方案，出租车公司在方案规定的范围内确定更新车辆，并非由东方出租车公司自主决定，由此可以确定东方出租车公司只要在行政主管部门提供的更新方案和规定的车辆使用年限内，均不构成降低原劳动合同约定的工作条件。因此，庄寅华主张经济补偿金，事实根据和法律依据均不足，原审法院不予支持。关于争议2，庄寅华系出租汽车驾驶员，首先不在露天工作，其次在气温超过35℃时驾驶室内有空调可以降温，虽然降温费用由庄寅华承担，但该费用应计入营运成本，且庄寅华此项请求中部分超过劳动争议仲裁时效期间，故庄寅华该请求亦因事实根据和法律依据不足，原审法院不予支持。因庄寅华基于承包合同提出的其他诉讼请求和要求补缴住房公积金及支付年休假工资，不属于劳动争议案件审理范围，原审法院不予涉理。据此，依照《中华人民共务劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、《江苏省劳动合同条例》第二十三条之规定，原审法院判决：驳回庄寅华的诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取5元，免收。
宣判后，上诉人庄寅华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）庄寅华与东方出租车公司签订的承包合同，实质上是约定双方的劳动权利与义务的劳动合同，该承包合同约定营运期限为60个月及车型，是双方的真实意思表示。东方出租车公司单方改变承包合同，将营运期限延长为70个月并更换车型，增加了庄寅华的营运、维修成本，严重影响了庄寅华的收入，从而降低了工作条件。其次，双方在承包合同中没有营运期限及车型的选择必须按照政府主管部门的所谓方案执行的特别约定。因此，原审法院认定东方出租车公司的单方更改营运期限及车型的行为不构成合同约定的工作条件的降低，没有法律依据。（二）原审庭审中，玄武人力公司提出，在庄寅华与东方出租车公司承包合同到期后，其仍为庄寅华缴纳社保，并且主张直到庭审都没有解除与庄寅华的劳动合同。但玄武人力公司没有支付庄寅华承包合同到期交车后，无工作期间的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第六十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条之规定，因玄武人力公司未支付庄寅华无工作期间的工资，已构成违法，庄寅华有权解除劳动合同并要求玄武人力公司支付经济补偿金。原审法院驳回庄寅华关于经济补偿金的诉请，实属事实认定不清。（三）根据安监总局安健（2012）81号防暑降温措施管理办法第十七条规定：劳动者从事高温作业的，依法享有岗位津贴。该条款明确降温费用是用人单位向劳动者支付的津贴收入，原审法院将高温费认定为营运成本，由庄寅华自己承担，与法律规定相悖。另，劳动争议仲裁时效为一年，本案所涉及承包合同到期日是2015年8月，庄寅华提起仲裁时间为2015年8月24日，没有超过一年时效。综上，请求二审法院撤销原审判决，1、确认与玄武人力公司或与东方出租车公司存在劳动关系。2、依法改判玄武人力公司、东方出租车公司支付经济补偿金44000元、高温费14400元。
被上诉人东方出租车公司辩称：（一）确认与玄武人力公司或与东方出租车公司存在劳动关系问题。此请求系庄寅华二审新增加的诉讼请求，违反了民诉法的规定，不同意在二审中审理。（二）经济补偿金问题。新的承包合同都是按照政府规定执行的，从劳动者的待遇综合来看，不仅没有降低，反而是上升的。（三）高温费问题。根据安监总局规定的发放高温费的条件是室外露天工作，温度不能降到33度以下的，而出租车驾驶员不属于该条件，车内温度可以降到33度以下，有相应的空调，故不符合国家规定的应当享有高温费的范畴。综上，庄寅华的上诉请求，缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人庄寅华的上诉请求。
被上诉人玄武人力公司辩称：（一）上诉人庄寅华与玄武人力公司签订的劳动合同明确约定，出租车驾驶员的劳动是以运营承包合同体现的，承包合同作为劳动合同的附件，政府发文要求如此。庄寅华主张承包合同即为劳动合同缺乏事实和法律依据的。（二）承包合同第二条规定，即承包的标的符合本市客运管理部门要求且运营手续齐全的出租汽车。南京市交通运输局文件宁交客管（2015）364号《南京市出租汽车2015-2017年更新方案》规定了南京市出租企业车辆配制标准的规定，但每一个出租车驾驶员心目中理想的车型都不尽相同，如果出租车公司选择的不是自己的理想车型，就认为其降低了原劳动合同的条件，就认为应该承担不续签的法律后果，这是与立法本意相悖的。（三）庄寅华的请求事项自相矛盾，先是否认与玄武人力公司存在劳动关系，后又要求玄武人力公司支付无工作期间的工资报酬。庄寅华的承包合同和劳动合同均期满终止，并不是未到期被退回的。出租车行业属于特殊工作性质的行业，不是露天作业，夏天也有车载空调，可以将温度降低到33度以下，故其不符合享受高温津贴享受的条件。其他答辩意见同东方出租车公司的意见。综上所述，庄寅华的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回庄寅华的上诉请求。
二审审理中，上诉人庄寅华对原审法院查明的“东方出租车公司以召开大会的方式将车辆更新、承包期限告知劳动者”这一节事实持有异议，庄寅华认为东方出租车公司没有召开会议。上诉人庄寅华对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人玄武人力公司、东方出租车公司对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的当事人各方无异议的事实予以确认。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。
二审另查明，庄寅华在“营运合同终止申请”中载明，“因合同到期，又因本人身体不适合继续接新一轮车合同，不再续签。”
以上事实有营运合同终止申请及当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点：1、两被上诉人是否需要向上诉人支付高温费；2、两被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金。
关于第一个争议焦点，即两被上诉人是否需要向上诉人支付高温费。本院认为，按照卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》的要求，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。庄寅华从事出租车驾驶员工作，车内设有空调，其不符合高温费发放的情形，庄寅华主张高温费，没有依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即两被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。出租车行业作为城市综合交通运输体系的重要组成部分，具有一定的公益性和服务性，政府对出租车行业实行行政管理是不可避免的。通过更新车型及确定营运期限是南京市政府的管理手段之一。从这个角度看，承包合同中的出租车车型及营运期限，不完全属于出租车公司和司机约定的范畴。在本案承包合同到期、政府主导出租车更新时，东方出租车公司提出续订的承包合同中关于更新车辆及营运期限的内容，均符合政府相关部门的要求，应视为东方出租车公司维持原劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同，且庄寅华在“营运合同终止申请”上注明的意见为“因合同到期，又因本人身体不适合继续接新一轮车合同，不再续签。”庄寅华没有证据证明东方出租车公司更新车型及营运期限超过政府规定的标准，且庄寅华因自身原因不再续签下期合同，故原审法院认定庄寅华要求终止劳动合同经济补偿金缺乏依据，并无不当，本院予以维持。
庄寅华关于确认其与玄武人力公司或与东方出租车公司存在劳动关系的请求，该请求系庄寅华在二审中新增加的诉讼请求，因该请求未经仲裁前置程序，东方出租车公司亦不同意在二审中进行审理，故对其该项请求，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年五月十八日
书 记 员 莫欣欣