河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）濮中法刑一终字第00014号
原公诉机关濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，1971年2月14日出生，汉族，大专文化，中共党员。
辩护人马英杰，河南君洁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吉某某，男，1983年10月25日出生，汉族，大专文化。
辩护人王丽霞，河南君洁律师事务所律师。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人高某某、吉某某犯挪用公款罪一案，于2014年12月17日作出（2014）濮刑初字第237号刑事判决。原审被告人高某某、吉某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员陈辉、程元杰出庭履行职务，上诉人高某某及其辩护人马英杰、上诉人吉某某及其辩护人王丽霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人高某某任濮阳县鲁河镇财税所副所长，自2012年4月负责一事一议、计划生育、水利集资、社区建设财物工作。2013年5月15日，被告人高某某、吉某某预谋后，高某某私自将掌管的濮阳县农村信用合作联社城关信用社左某某账号中的30万元通过转账方式，由吉某某以月息二分的利率借给濮阳市百慧超市孟某某用于“今麦郎”进货使用。上述款中有12万元系高某某保管的鲁河镇公款。2013年6月20日通过转账方式，吉某某归还高某某139500元。案发后赃款已追回并发还事主。
2013年6月底某日，被告人高某某、吉某某预谋后，被告人高某某私自将左某某账号中的18万元及其保管的资金12万元，通过转账的方式由吉某某以月息二分的利率借给濮阳市杜某某用于“老村长”酒进货使用。上述款中有16万余元系高某某保管的鲁河镇公款。案发后，赃款追回发还事主。
认定上述事实主要有下列证据：被告人高某某、吉某某的供述，证人孟某某、郭某某、杜某某、宗某某等证言，濮阳县财政局文件及证明，鲁河镇人民政府情况说明，高某某交出账目和现金交接单，常某某、李某某、吉某某、栾某某的证明材料，存单、存款凭条、收款凭条，左某某账户、宗某某账户、高某某账户、吉某某账户、郭慧茹账户、孟某某账户、耿瑞芳账户明细，鲁河镇一事一议资金账户明细，扣押物品清单，收款笔录，发还笔录，案发经过，户籍证明等。
根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人高某某、被告人吉某某的行为均已构成挪用公款罪。该案系共同犯罪，吉某某在共同犯罪中系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，认定被告人高某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人吉某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
上诉人高某某上诉及其辩护人辩护提出：2012年吉某某偿还高某某的5.2万元本息，高某某均陆续用于鲁河镇财税所的日常工作支出；2013年5月初，吉某某两次向高某某所保管的宗某某账户转账5万元偿还高某某，挪用公款中包含该5万元；吉某某于2013年6月3日以无折存现方式存入左某某账户2万元，该2万元系偿还高某某的个人借款；2013年6月底所挪用30万元中包含高某某向许某某的个人借款87950元。以上款项均应从挪用公款数额中予以扣除。高某某有自首情节。请求改判。
上诉人吉某某上诉及其辩护人辩护提出：原判认定高某某、吉某某挪用公款28万余元事实不清、证据不足，吉某某没有与高某某共谋挪用公款。请求从轻处罚。
濮阳市人民检察院出庭检察员发表意见认为：本案犯罪事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，但犯罪数额计算有误。第一起犯罪中，高某某辩称自己将吉某某于2012年偿还的4.4万余元本息陆续用于鲁河镇财税所日常工作支出，现有证据不能证明该4.4万元系公款，根据有利于被告人原则，该款应予以扣除；第二起犯罪中，吉某某于2013年6月3日存入左某某账户中的2万元及高某某借许某某的87950元应予以扣除。二上诉人均不构成自首。建议依法改判。
本院经审理查明：被告人高某某任濮阳县鲁河镇财税所副所长期间，自2012年4月负责一事一议、计划生育、水利集资、社区建设等财物工作。2013年5月15日，被告人高某某、吉某某预谋后，高某某私自将掌管的濮阳县农村信用合作联社城关信用社左某某账号中的30万元通过转账方式，由吉某某以月息二分的利率借给濮阳市百慧超市孟某某用于“今麦郎”进货使用。上述款项中有12万元系高某某保管的鲁河镇公款。2013年6月20日吉某某通过转账方式归还高某某139500元。
2013年6月底某日，被告人高某某、吉某某预谋后，高某某私自将左某某账号中的18万元及其保管的资金12万元，通过转账的方式由吉某某以月息二分的利率借给濮阳市杜某某用于“老村长”酒进货使用。上述款项中有52550元系高某某保管的鲁河镇公款。案发后，赃款均追回发还事主。
经本院开庭审理，查明的证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，经本院审核，予以确认。另，上诉人高某某在二审期间向本院提交了鲁河镇党委书记翟仲有出具的一份证明。
关于上诉人高某某上诉及其辩护人辩护提出，2012年吉某某偿还高某某的5.2万元本息，高某某均陆续用于鲁河镇财税所的日常工作支出，上述5.2万元应从挪用公款数额中扣除的意见。经查，2012年5月至10月期间，虽然高某某账户以无折存现方式或由吉某某账户转账收到5.2万元，但均汇入高某某个人账户，而2013年5月15日高某某系通过左某某账户向外借款，其挪用公款犯罪与此5.2万元款项无关，即使高某某将该5.2万元用于鲁河镇工作支出，也应通过正常报销等方式解决，不应从挪用公款数额中扣除。关于上诉人高某某上诉及其辩护人辩护提出，2013年5月初吉某某两次向高某某所保管的宗某某账户转账5万元偿还高某某，高某某将该款取出后借给了杜某某，该5万元应从挪用公款数额中扣除的意见。经查，高某某、吉某某有亲戚关系，二人经济往来比较密切，且高某某两次向外借款均是通过左某某账户，高某某在侦查机关供称其除从左某某账户支取18万元外另外所拿12万元系公款，并未提及包含该5万元，故该5万元应系高某某、吉某某之间的个人经济往来，不应从挪用公款数额中扣除。关于上诉人高某某上诉及其辩护人辩护提出高某某构成自首的意见。经查，濮阳县人民检察院反贪局于2013年11月11日出具的案发经过证实，濮阳县人民检察院反贪局接到匿名举报电话后，11月6日经主管副检察长批准进行了初查，初查期间调取了高某某的银行账户明细、存取款凭证等相关证据，11月7日高某某被依法通知到检察院接受询问，高某某到案后对其犯罪事实供认不讳。翟仲有出具的证明也证实高某某系柳屯检察室通知其说明一事一议情况后，才去濮阳县检察院说明情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故高某某的行为不构成自首。综上，上诉人高某某上诉及其辩护人辩护所提上述理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高某某上诉及其辩护人辩护提出，吉某某于2013年6月3日以无折存现方式存入左某某账户2万元，该2万元系偿还高某某的个人借款，后被借给杜某某；2013年6月底高某某借给杜某某的30万元中还包含高某某向许某某的个人借款87950元，以上款项均应从挪用公款数额中予以扣除的意见。经查，左某某账户于2013年6月3日以无折存现方式存入2万元，于2013年6月20日由郭慧茹账户转账139500元，左某某账户于2013年6月27日取现18万元后，仅余7千余元，且6月3日至27日期间没有其它取现或转账，该2万元不能排除系高某某个人资金被其对外出借，故应从挪用公款数额中予以扣除。另，许某某证言证明2013年6、7月份自己向高某某要工程款时，高某某提出暂时借用，许某某表示同意，该87950元已由公款性质转化为高某某欠许某某的个人款项，亦应从挪用公款数额中予以扣除。故上诉人高某某上诉及其辩护人辩护所提上述理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人吉某某上诉及其辩护人辩护提出，吉某某没有与高某某共谋挪用公款的意见。经查，该意见与高某某、吉某某在侦查阶段的供述，孟某某、杜某某等证人的证言，郭慧茹、高某某、左某某等人的账户明细等证据不符，不能成立，本院不予支持。
濮阳市人民检察院出庭检察员认为，第二起犯罪中，吉某某于2013年6月3日存入左某某账户中的2万元及高某某借许某某的87950元应予以扣除，该意见成立，本院予以采纳。另，出庭检察员认为，第一起犯罪中，高某某辩称自己将吉某某于2012年偿还自己的4万余元本息陆续用于鲁河镇财税所日常工作支出，现有证据不能证明该4万余元系公款，根据有利于被告人原则，应予以扣除，该意见不能成立，本院不予支持，理由前已述及。
本院认为，上诉人高某某身为国家工作人员，上诉人吉某某和高某某共同预谋，利用高某某职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。该案系共同犯罪，上诉人吉某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定挪用公款数额有误，量刑不当，应予以纠正。上诉人高某某上诉及其辩护人的辩护意见、上诉人吉某某上诉及其辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销濮阳县人民法院（2014）濮刑初字第237号刑事判决。
二、上诉人高某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日）
三、上诉人吉某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年又六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审 判 长 于明杰
代理审判员 郭树杰
代理审判员 张 瑛
二〇一五年四月二十日
书 记 员 徐玉洁