浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1557号
上诉人（原审被告）：杭州美林房地产开发有限公司。
法定代表人：杨正龙。
委托代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢锋。
委托代理人：韦正强，浙江航向律师事务所律师。
上诉人杭州美林房地产开发有限公司（以下简称美林公司）因与被上诉人谢锋商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月27日，谢锋与美林公司签订《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定谢锋向美林公司购买位于五常街道华元美林公寓24幢2单元501室的商品房，该商品房建筑面积共88.94平方米，其中，套内建筑面积72.38平方米，应分摊的共有建筑面积16.56平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米16356.95元，房屋总价1454787元。合同第六条面积确认和面积差异处理中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择【√建筑面积】【×套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。《补充协议书》对合同第六条的补充中规定：“1、该商品房的合同约定面积系按现行房产测量规范及有关补充文件预测所得，在该商品房交付前，如因政府的相关房产测量规范、文件调整导致合同约定面积与产权登记面积产生差异的，不视为出卖人违约，也不适用本条款之面积差异处理方式，而按产权登记面积据实结算房屋价款。2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。……”。《补充协议书》中关于广告、楼书等宣传资料的约定中规定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准”。
《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》签订后，谢锋按约交纳了全部购房款。案涉商品房竣工后，经测绘，由于将该商品房电梯前室至入户门之间的空间调整计入分摊共有面积，故实际测得的建筑面积共88.91平方米，套内建筑面积为68.11平方米，应分摊的共有建筑面积为20.80平方米。2014年6月15日，谢锋与美林公司办理房屋交接手续，并签订《商品房交接书》，双方对房屋实测建筑面积88.91平方米以及房屋总价款1454296元谢锋支付完毕予以确认。另查明，美林公司在商品房开发过程中，在相关媒体宣传推广时曾有得房率达80%以上的表述。案涉房屋所有权证书登记确认在谢锋名下的时间为2015年2月17日。2015年12月8日，谢锋诉至原审法院，请求判令：1.美林公司赔偿损失69844.18元。2.诉讼费用由美林公司承担。
原审法院认为：本案谢锋与美林公司双方在《浙江省商品房买卖合同》中约定：“该商品房建筑面积共88.94平方米，其中，套内建筑面积72.38平方米，应分摊的共有建筑面积16.56平方米。”虽然该合同中双方没有对“得房率”直接作出约定，但从上述合同条款中的相关数据完全可以计算出所购买房屋的套内面积、公摊面积与建筑面积之间的比例，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例，也就是通常所讲的“得房率”。同时，由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能与产权面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积由差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国相关法律法规所采用的通常条款。这些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，美林公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实基本符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但是该房屋套内面积与建筑面积之间的比例与合同中体现处的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应当具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标缺失较为重视，并在一定程度上影响购房者的意愿。这一点从美林公司在销售中得房率高作为该楼盘的其中一项优势进行宣传也得到印证。现由于美林公司向谢锋所交付房屋的套内面积与该房屋按合同约定套内面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理范围，故美林公司已构成违约，对谢锋要求美林公司赔偿相应损失的请求予以支持。对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及美林公司的过错程度等因素，以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定美林公司赔偿谢锋的损失为21000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、美林公司赔偿谢锋损失21000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回谢锋的其他诉讼请求。如果美林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1546元，减半收取773元，由美林公司负担220元，于判决生效后七日内交纳至原审法院，由谢锋负担553元。
宣判后，美林公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为讼争房屋已约定“得房率”且“得房率明显降低”，属认定事实错误。1.《商品房买卖合同》并未约定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》及《补充协议书》全文中均未出现“得房率”三字，更未约定“得房率”发生误差如何处理，谢锋主张的“得房率”没有合同依据。2.根据《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，并无法确定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》第四条约定了讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，原审法院据此认为通过相关数据完全可以计算出“得房率”。但《商品房买卖合同》以及《补充协议书》中均明确约定了，讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积均为预测面积，均可能与产权登记面积发生差异，并已经明确约定了差异处理办法。无论是“除数”——套内建筑面积，还是“被除数”——建筑面积，都是变量，那么又如何能够计算“商”——“得房率”呢？3.原审法院并未依据证据认定事实，而是根据主观推断计算出讼争房屋“得房率”；假如按照原审法院认定事实的方式来确定讼争房屋的“得房率”，那么不但导致《商品房买卖合同》无法履行，反而有悖房地产市场交易的基本惯例，扰乱房地产市场秩序。原审法院计算出的“得房率”，将直接导致所有预售商品房的最终房价款无法确定，所有《商品房买卖合同》的履行都将陷入争议导致无法履行。按照原审法院认定，那么，所有商品房要先按合同约定的建筑面积确定最终房价款，再按照所谓的“得房率”高低情况确定是赔偿损失还是返还房款，至此，市场的基本秩序和规则被完全打破，彻底扰乱了房地产市场。
二、原审法院认定美林公司的行为构成违约进而酌情确定美林公司赔偿损失，明显缺乏依据、适用法律错误。1.《商品房买卖合同》已经明确约定了面积差异处理办法，美林公司交付的房屋虽然存在面积差异，但按照《商品房买卖合同》约定的面积差异处理办法执行即可，美林公司并不构成违约；谢锋不按合同约定执行，反而提出有悖合同的主张，谢锋的行为才构成违约。（1）美林公司和谢锋在《商品房买卖合同》第六条已经做出明确选择，即选择“建筑面积”、不选择“套内建筑面积”作为计价方式，双方在“建筑面积”一栏打“√”，在“套内建筑面积”一栏打“×”。（2）《补充协议书》第四条第2款明确约定，按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。由此可见，美林公司和谢锋在订立《商品房买卖合同》时已经达成一致约定，只按照建筑面积确定房价并进行面积补差，套内建筑面积的增加和减少均不再进行差异处理。谢锋对套内建筑面积可能发生误差，且发生差异后不再进行差异处理是明知的、可预见的。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十一条规定，双方当事人应当在合同中约定建筑面积、套内建筑面积发生误差时的处理方式，美林公司和谢锋在《商品房买卖合同》及《补充协议书》中关于面积差异的相关约定合法有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。2.原审法院酌情确定谢锋的损失，明显缺乏依据。一方面，谢锋在订立《商品房买卖合同》时即已明知其对套内建筑面积可能发生误差，且其对套内建筑面积的增加或减少不享有相应的财产权利；另一方面，美林公司交付的讼争房屋无论在户型、结构、空间尺寸、朝向、功能等方面均与《商品房买卖合同》约定一致，并未给谢锋造成任何损失。但谢锋却置合同约定于不顾，提出无理主张。原审法院在没有任何依据的情况下，确定了谢锋的损失并判令美林公司承担赔偿责任，缺乏依据。3.美林公司和谢锋已经按照约定对房价款及房屋面积补差进行了处理，《商品房买卖合同》已经履行完毕，谢锋无权另行主张赔偿责任。美林公司和谢锋已签署了《商品房交接书》，对讼争房屋的房价款、面积差异处理等进行了核对和确认，并补差了相应房款，开具了相应发票。作为出卖方，美林公司已经向谢锋交付了房屋，作为买受人，谢锋也向美林公司支付了全部房款，双方在《商品房买卖合同》项下的主要权利义务已经履行完毕且无异议。谢锋单方推翻原有的约定，其主张既无合同依据也不受法律保护。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判驳回谢锋一审诉讼请求。2.谢锋承担一、二审诉讼费用。
被上诉人谢锋答辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人于2012年5月27日签订的《浙江省商品房买卖合同》约定的房屋套内建筑面积为72.38，但是上诉人交付给被上诉人的房产登记套内建筑面积为68.11，比合同约定少了4.27平方米。得房率是一个基本常识概念，一个普通人通过简单计算即可得出。对于一个建筑面积只有88.94平方米小户型家庭住房来讲本案得房率明显降低，被上诉人交付给上诉人的商品房存在严重的瑕疵，属重大违约。二、一审判决适用法律正确。上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同纠纷》及《补充协议》均未约定得房率发生误差时如何处理，一审法院依据合同法及日常生活经验法则特别是被上诉作为消费者涉案商品房确实存在套内建筑面积严重减少的事实，再结合本案房产套内建筑面积的差额、合同约定的房产单价合同的性质、实际履行情况及被上诉人的过错程度等因素进行判决，一审法院适用法律正确。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予以维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：美林公司与谢锋签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同虽然没有对“得房率”这一概念直接作出约定，美林公司也未在商品房销售过程中将“得房率”作为优势进行宣传，但按照该合同第三条可以计算得出案涉房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例，该比例即“得房率”对购房者决定是否购买小户型商品房产生重要影响。美林公司最终实际交付的房屋在建筑面积上基本符合合同约定的标准，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例存在较大差距。原审法院考虑到这一差距明显超出了合理的范围，酌情判美林公司赔偿谢锋损失21000元，尚属合理。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由杭州美林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年三月二十九日
书记员 何英杰