广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第524号
上诉人（一审被告）：余荣姣，女，现住平乐县。
委托代理人：卢盛喜，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈富记，男，现住平乐县。
被上诉人（一审被告）：陈长德，男，现住平乐县。
被上诉人（一审被告）：陈长才，男，现住平乐县。
上诉人余荣姣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第55号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人余荣姣及其委托代理人卢盛喜，被上诉人陈富记、被上诉人陈长才到庭参加诉讼。被上诉人陈长德经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告余荣姣（无工匠证）承建被告陈长德、陈长才的房屋，因做工的工人不够，被告余荣姣通过周桥石找人来做工。周桥石介绍原告陈富记（无工匠证）到工地做粉墙工作，按工日取酬。2013年6月18日原告陈富记在为被告陈长德的房屋粉墙时，需板凳才能完成，原告到楼下见有一张板凳，因板凳高了需锯矮，在被告陈长德房屋的一楼（当时正在装修）见有锯木头的手电锯，就拿来锯板凳，锯的过程中不慎被电锯锯伤左手拇指等处，原告及时被其他人送到平乐县人民医院住院治疗。经诊断：1、左侧拇指第一节开放性骨折；2、左拇指背伸肌腱断裂；3、右侧胫骨前肌肌腱断裂；4、左侧食指背伸肌腱断裂；5、左侧食指皮肤裂伤。2013年7月5日原告出院。出院注意其中事项，住院期间需陪人一名。原告住院用去医费人民币6269.44元（被告余荣姣支付2500元，在新农合报销3765.92元）。2013年7月6日至28日原告在村卫生所治疗，用去医疗费人民币580元。2013年9月20日和23日，原告到平乐县人民医院门诊治疗，用去医疗费104元。2013年11月3日平乐县人民医院出具疾病证明书，其中意见：全休2个月。2013年11月3日，原告经司法鉴定，左手功能丧失程度属Ⅸ级（九级）伤残。用去鉴定费人民币700元，交通费人民币200元。
另查明，被告余荣姣承建被告陈长德的房屋，双方于2012年9月24日签订了《施工合同》。合同其中约定：“包工包料；承包方式：乙方（被告余荣姣）包括砌砖，内外打灰，……。；质量要求：均按普通质量，甲方（被告陈长德）现场施工乙方（被告余荣姣）按甲方（被告陈长德）施工图样要求作事；责任方面：……，乙方（被告余荣姣）在施工中要做好安全工作。甲方（被告陈长德）不负任何责任。”被告余荣姣称购买了建筑工程施工人员意处伤害保险。但未提供证据佐证。
一审法院审理认为：原告陈富记经人介绍后到被告余荣姣承建的工地粉墙，提供的是劳动力，获取的是劳动力的价值（报酬）。原告陈富记与被告余荣姣之间形成了雇佣关系。在做工的过程中出现安全事故，雇工（原告）遭受人身损害，与雇主（被告）不重视安全生产有一定关系，余荣姣应依法承担一定的民事赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力人，知道和应当知道使用电锯的危险性，仍擅自使用他人的手电锯且不注意操作安全，最后由于疏忽大意直接造成自己受伤的损害结果的发生。原告的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任。被告余荣姣按被告陈长德的要求完成建房工作，交付工作成果并获取报酬的民事活动符合承揽关系的法律特征，被告余荣姣与被告陈长德之间系承揽合同法律关系。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”虽然被告陈长德选任无工匠资质的被告余荣姣为自己建房，但原告受伤与有无资质没有必然的因果关系。故被告陈长德对原告的损害不应承担民事赔偿责任。原告主张被告陈长才承担赔偿责任，无事实理由，本院不予支持。原告主张精神损害抚慰金5000元，由于原告的行为是损害后果发生的主要原因，承担主要责任。故原告的主张不符合法律规定，本院不予支持。原告主张营养费680元，因原告没有提供医疗机构的证明，不符合法律规定，本院不予支持。原告的损失，按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照广西区二○一三年度《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，医疗费3187.48元；误工费8213.4元（78天×105.3元／天）；护理费1260元（18天×70元／天）；交通费200元；住院伙食补助费720元（18天×40元／天）；残疾赔偿金24032元（20年×6008元／年×20%）；鉴定费700元。合计人民币38312.88元。综合本案案情，由原告自行承担60%的责任，被告余荣姣承担40%的赔偿责任较为适宜。被告余荣姣赔偿人民币15325.15元（含已支付的2500元）。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告余荣姣在本判决生效后5日内赔偿医疗费等费用共计人民币15325.15元（含已支付的2500元）给原告陈富记。二、驳回原告陈富记的其他诉讼请求。
上诉人余荣姣不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人在施工过程中，已充分尽到安全管理义务，对各种设备进行严格管理。被上诉人陈富记是私自借用他人的工具造成的损害，对损害其具有重大的过错，其应承担80%的责任。被上诉人陈富记在新农合已报销了3765元医疗费，在赔偿金额中应扣除。上诉人与被上诉人陈长才、陈才德签订的《施工合同》不是承担合同关系，属房屋建筑施工合同，在施工过程中造成的损害，被上诉人陈长才、陈才德应承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应适用《侵权责任法》第三十五条规定处理。请求撤销（2014）平民初字第55号民事判决，改判为上诉人与被上诉人陈长才、陈才德连带赔偿被上诉人陈富记各项损失7025元。
被上诉人陈富记答辩称：一审判决不公平，其是上诉人通过周桥石叫来帮上诉人做工的，上诉人应对其合同损失承担赔偿责任。
被上诉人陈长才辩称：事情已发生，要求我们承担责任，我们也愿承担，该判多少就给多少。
被上诉人陈长德未到庭，亦未提交书面答辩意见。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议。但上诉人认为一审遗漏了被上诉人陈富记拿电锯时，陈长德房间的工人告诉他电锯坏了不能用的事实。上诉人对此陈述未能提交相关证据证明存在该事实。被上诉人陈富记亦当庭否认有该事实的存在。故本院对一审判决所查明的事实予以确认。
综合上诉人与被上诉人的理由，本案双方的争议焦点为：1、上诉人余荣姣所承担的损害赔偿责任是否与其应承担的民事责任相符。2、被上诉人陈长才、陈长德是否承担连带责任。
本院经开庭审理另查明：造成被上诉人陈富记损失：1、左侧拇指第一节开放性骨折；2、左拇指背伸肌腱断裂；3、右侧胫骨前肌肌腱断裂；4、左侧食指背伸肌腱断裂；5、左侧食指皮肤裂伤的工具为小型手提式打磨切割机上加装锯片面改装成的电锯。
本院认为：上诉人余荣姣所从事的行业为建筑业，对建筑施工中雇主应为雇员提供适于的安全劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。从本案发生损害的劳动条件和工作环境的情况看，上诉人余荣姣并未提供专业的脚手架给被上诉人陈富记施工，施工工地亦没有架设脚手架，而是用普通的长凳代替脚手架。而被上诉人陈富记的损害与上诉人余荣姣所提供的劳动条件和工作环境有着直接的关联。因此，上诉人余荣姣作为雇主应对雇员被上诉人陈富记在从事雇用活动中遭受的人身损害承担过错责任。被上诉人陈富记作为一个成年人，对施工危险应有一定的判断力，其擅自向他人借用由小型手提式打磨切割机加装锯片面改装成的电锯进行切割长凳的凳脚时，应该清楚用这种改装的电锯是非专业电锯，在使用时是不安全的。但被上诉人陈富记主观上自信其能安全使用该电锯，最终导致其受损害。故，对损害结果的发生被上诉人陈富记存在重大过错。一审法院根据查明的事实认定双方所存在的过错正确，但在适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条处理本案时，确有适用法律不当之处。本案上诉人余荣姣并不存在对被上诉人陈富记的侵权。而是因上诉人余荣姣作为雇主未能提供完善的劳动条件给雇员，雇员利用雇主提供的劳动条件完成所委托的事务时造成雇员的人身损害，雇员有权请求雇主赔偿的法定请求权，由雇员对雇主提出的损害赔偿。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理。一审法院根据双方的过错责任决定由上诉人余荣姣承担40%的过错赔偿责任与被上诉人余荣姣在本案中的对损害形成的过错责任程度是一致的。上诉人余荣姣认为其承担的赔偿比例过高的理由不成立，本院不予支持。
根据双方在一审所举证的证据，上诉人余荣姣与被上诉人陈长德签订有《施工合同》，该合同的主要内容是由余荣姣承建被上诉人陈长才、陈长德的楼房建设施工。故，被上诉人陈长才、陈长德与上诉人余荣姣之间的法律关系为建筑承包合同中的发包人与承包人的承发包关系。一审判决将上诉人余荣姣与被上诉人陈长才、陈长德之间的法律关系认定为承揽合同有误，本院予以纠正。由于余荣姣无建筑资质证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人陈长才、陈长德应对上诉人余荣姣损害赔偿承担连带赔偿责任。由于被上诉人陈长才、陈长德作为发包人是基于将工程发包给未取得建筑资质证的上诉人余荣姣承包而承担的连带责任，故被上诉人陈长才、陈长德在承担连带给付责任义务后，有权就承担连带给付责任部分向上诉人余荣姣进行追偿。
被上诉人陈富记因在雇用活动中所受损害的医疗费用已由新农合给予了报销3765.92元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”规定精神，对已报销的新农合医疗费的追偿主体是新农合基金的管理部门。但这并不影响被上诉人陈富记向上诉人余荣姣主张权力。上诉人余荣姣承担赔偿责任后，亦可将本案的赔偿情况通知上诉人陈富记所在的新农合基金的管理部门或者由一审人民法院向上诉人陈富记所在的新农合基金的管理部门通知本案的诉讼情况，支持新农合基金的管理部门行使追偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第55号民事判决第一项；
二、撤销维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第55号民事判决第二项；
三、被上诉人陈长才、陈长德对上诉人余荣姣的上述赔偿义务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人陈富记的其他诉讼请求。
一审案件受理费1087元，由上诉人余荣姣负担400元，被上诉人陈富记负担687元。二审案件受理费50元，由上诉人余荣姣负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 伍解红