福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第13号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许兆敬，男，1990年6月19日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，无固定职业，住连江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人刘大鸣、张东辉，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范体木，男，1990年5月27日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，厨师，住闽侯县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人吴思安、危倩，福建司安律师事务所律师、实习律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人许兆敬、范体木犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月25日作出（2013）榕刑初字第112号刑事判决。被告人许兆敬、范体木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院指派检察员石萍、代理检察员王德贤出庭履行职务。上诉人许兆敬及其辩护人刘大鸣、张东辉，上诉人范体木及其辩护人吴思安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月5日，被告人许兆敬指使被告人范体木驾车载其至福州市台江区万象城北侧停车场出口处，在车内许兆敬将187.97克甲基苯丙胺（俗称冰毒）卖给曾某某。次日，许兆敬驾车载范体木至台江区宝龙广场欲再次向曾某某贩卖毒品时被抓获，车内所藏甲基苯丙胺共计305.52克亦被缴获。
认定上述事实的证据有证人曾某某、林某某等人证言，提取笔录、扣押物品清单、照片，理化检验报告、毒品实物上缴收据、手机通话清单，被告人许兆敬、范体木供述等。
原判认为，被告人许兆敬、范体木违反国家禁毒法律法规，结伙贩卖甲基苯丙胺493.49克，其行为均已构成贩卖毒品罪。许兆敬在共同犯罪中其起主要作用，系主犯；范体木在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；范体木有悔罪表现，依法可以从轻处罚。据此依法判决：一、被告人许兆敬犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人范体木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人许兆敬扣押在案的用于犯罪的工具黑色诺基亚手机一部和黑色苹果手机一部均予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人许兆敬的上诉理由：对原判认定的事实不持异议，但2013年3月6日贩毒行为存在犯意引诱和犯罪未遂情节；愿意认罪悔罪，请求考虑其认罪态度，且具有以贩养吸情节，依法予以改判。
上诉人许兆敬辩护人的辩护意见：2013年3月6日贩毒行为存在犯意引诱情节；许兆敬具有以贩养吸情节；本案毒品未实际流入社会，社会危害性相对较小；二审期间许兆敬改变之前拒不认罪的态度，如实供述自己的犯罪事实，表示认罪悔罪，请求依法改判。
上诉人范体木的上诉理由：不能认定其明知并参与2013年3月5日许兆敬贩卖甲基苯丙胺187.97克；2013年3月6日贩毒属事中参与，系从犯；毒品未流入社会，没有造成实际危害；原判量刑偏重，请求依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
福建省人民检察院出庭检察员意见：原判定罪准确，审判程序合法。原判认定许兆敬贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分；许兆敬及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳；许兆敬贩毒数量大，又系主犯，原判无期徒刑量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。认定范体木2013年3月5日主观上明知并参与许兆敬贩卖毒品的证据不足，其对2013年3月6日查扣到案的许兆敬藏在烟盒内的毒品亦不知情，不应对此承担罪责，范体木及其辩护人的诉辩理由部分成立；范体木明知茶叶罐内装有毒品后仍参与交易，认定其贩卖该毒品的事实清楚，证据确实、充分；建议二审法院对范体木的贩毒数量予以纠正，但范体木贩毒数量大，原审法院已考虑其系从犯的情节，判处有期徒刑十二年量刑适当。
经审理查明，2013年3月4日晚8时许，上诉人许兆敬在福州市台江区向曾某某、林某某（均另案处理）提供甲基苯丙胺样品试吸，后约定曾某某向许兆敬购买甲基苯丙胺200克。次日晚9时许，许兆敬携带甲基苯丙胺，并指使上诉人范体木驾驶轿车载其至台江区万象城北侧停车场出口处，经电话联系曾某某后，许兆敬在车内将2包共计187.97克甲基苯丙胺卖给曾某某。经鉴定上述物品均含有甲基苯丙胺成分，含量分别为48.9%、49.2%。
2013年3月6日下午2时许，曾某某打电话给许兆敬要求购买甲基苯丙胺100克。当晚10时许，许兆敬驾驶轿车载范体木至台江区宝龙广场附近，指使范体木到一辆雷诺车上从一名男子处取回一个茶叶袋，后许兆敬告知范体木袋内茶叶罐里装有甲基苯丙胺。后二人驾车到万象城北侧停车场出口处路边，欲再次贩卖甲基苯丙胺给曾某某时被抓获，公安人员从车上烟盒内查扣甲基苯丙胺2包共计4.02克。被带回公安机关途中，范体木主动交代车后排座上茶叶袋中还有甲基苯丙胺，后公安人员从车后排座上茶叶袋中的茶叶罐内查扣甲基苯丙胺4包共计301.5克。经鉴定上述物品均含有甲基苯丙胺成分，含量为65.8%至70.3%不等。
认定上述事实的证据有：
1、证人曾某某证言及辨认笔录，证实2013年3月4日晚8时许，许兆敬到其暂住处，提供冰毒样品给其和林某某试吸。后在电话中其同意以每克170元价格向许兆敬购买冰毒200克。当晚10时许，其在小区门口一便利店处和许兆敬接头，当时许兆敬坐在轿车副驾驶位，另一名男子（即范体木）在开车。其上车坐在车后排，车在路上转圈，其和许兆敬交易冰毒，其交给许兆敬27000元并说剩下的钱以后再给，许兆敬交给其用红色塑料袋包装的冰毒，当时没有打开看。回到住处后，其将包装袋内的2包冰毒交给林某某藏在冰箱暗格中。3月6日凌晨其被抓获，上述冰毒亦被缴获，后其表示愿意配合公安机关抓获许兆敬，当日下午打电话向许兆敬求购100克冰毒，当晚10时许公安人员在万象城抓获意图与其交易毒品的许兆敬及另一名男子。经照片辨认确认许兆敬、林某某。
2、证人林某某证言及辨认笔录，证实2013年3月4日曾某某打电话叫许兆敬到暂住处，许兆敬来后拿冰毒给他们试吸。次日晚10时许，曾某某接完电话后出门，带回2包冰毒，说是花2万多元钱向许兆敬购买的，叫其藏到冰箱后面的暗格里，后被公安人员缴获。经照片辨认确认许兆敬、曾某某。
3、证人郭某某证言及辨认笔录，证实2013年3月5日其得知一名贩毒人员的手机号后向公安机关举报，次日配合公安人员抓获向其贩卖冰毒的林某某。经照片辨认确认林某某。
4、公安机关出具的提取笔录、扣押物品清单、称重照片，证实公安人员在许兆敬、范体木所驾驶的白色福特轿车方向盘左下方小储物箱内发现1盒蓝色七匹狼香烟，内装有2包白色塑料封口袋装的白色晶体状物品（编号为1、2号），1号含袋重1.29克，2号含袋重2.99克。在车上副驾驶座上查获黑色诺基亚手机和黑色苹果手机各1部，从范体木身上查获黑色苹果手机1部。在白色福特轿车后排座位上提取扣押到装有3盒茶叶罐的纸制手提袋，3盒茶叶罐内装有4包用白色塑料封口袋装的白色晶体状物品（编号为3、4、5、6号），3号含袋重50克，4号含袋重50克，5号含袋重102克，6号含袋中100克。
5、公安机关出具的提取笔录、扣押物品清单、照片，证实公安人员在曾某某、林某某租住处查扣到的曾某某向许兆敬购买的2包白色晶体状物品，净重187.97克。
6、手机通话清单，证实许兆敬、范体木、曾某某相互通话情况。
7、福州市公安局榕公刑技化（2013）第320号理化检验报告，证实公安人员从许兆敬、范体木处查扣的6包白色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成分。
8、福州市公安局榕公刑技化（2013）第305号理化检验报告，证实公安人员从曾某某、林某某处查扣的2包白色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成分。
9、福州市公安局榕公刑技化（2013）第475号理化检验报告，证实公安人员从曾某某、林某某住处冰箱后面暗格中查扣到许兆敬贩卖给曾某某的2包白色晶体状物品中甲基苯丙胺含量分别为49.2%、48.9%。
10、福州市公安局榕公刑技化（2013）第508号理化检验报告，证实公安人员在抓获许兆敬、范体木时当场查扣的6包白色晶体状物品中甲基苯丙胺含量分别为69.6%、65.8%、70.3%、69.7%、69.0%、67.7%。
11、福建省毒品实物上缴收据及理化检验报告，证实公安人员从许兆敬、范体木所驾驶的白色福特轿车内查扣冰毒305.52克，从曾某某、林某某处查扣到从许兆敬处购买的冰毒187.97克。涉案毒品已上缴福州市晋安区禁毒委员会办公室。
12、福州市公安局晋安分局出具的现场检测报告书，证实许兆敬尿样经检测呈冰毒阳性，范体木呈阴性。
13、上诉人许兆敬供述及辨认笔录，2013年3月初其雇范体木帮忙开车，许诺每月工资5000元。3月4日晚，曾某某打电话叫其到他暂住处，其拿冰毒给曾某某和林某某试吸，后其和曾某某在电话中约定曾某某向其购买200克冰毒。3月5日晚，其接到曾某某电话后，叫范体木开车载其到曾某某住处附近后打电话给曾某某，曾某某上车坐后排座，其坐在副驾驶座，并叫范体木开车在附近兜圈。曾某某将购毒款交给其说先拿27000元，剩下的钱以后再给，其将红色塑料袋包装的冰毒交给曾某某，曾某某离开后其给范体木2000元钱。3月6日中午，曾某某打电话向其购买100克冰毒，当晚10时许其和范体木到福州万象城附近，其叫范体木到一辆雷诺车上向“小鬼”取回纸质茶叶袋包装的冰毒，开车到万象城北侧停车场出口处路边，其打电话给曾某某，后公安人员冲过来将其和范体木抓获。公安人员在其和范体木驾驶的轿车方向盘下方的小储物箱内的蓝色七匹狼香烟盒内查到2小包冰毒。被带到公安机关后，公安人员在车后排座上搜出茶叶袋，内装有3盒圆形铁罐，罐内查出4大包冰毒。另供述轿车是其哥哥的。并经照片辨认确认范体木、曾某某、林某某。
14、上诉人范体木供述及辨认笔录，许兆敬曾是其做厨师时的师傅，2013年3月1日许兆敬叫其帮忙开车，许诺每月5000元报酬。3月5日晚9时许，许兆敬叫其开车到福州市宝龙广场附近，从一辆棕色雷诺车上下来一名男子，和许兆敬一起坐在车后排座，该男子离开后，许兆敬拿着一个红色塑料袋包装的物品回到副驾驶座。当晚10时许，许兆敬指挥其开车到万象城停车场出口处对面便利店门口，曾某某上车坐到车后排座，许兆敬叫其开车，曾某某对许兆敬说先给27000元，剩下的以后再给，随后许兆敬把那包红色塑料袋包装的物品交给曾某某。其开车转几圈后，许兆敬叫其送曾某某回去，后许兆敬问其有没有钱用，其说没有，许兆敬就说先给其2000元。其认为许兆敬卖的是违禁品，但不清楚是什么违禁品。3月6日下午2时许，由许兆敬开车，在车上许兆敬多次接打电话，晚10时许许兆敬将车开到宝龙广场北侧马路边，叫其到3月5日见过的同一辆棕色雷诺车上向同一名男子取回一个纸质茶叶袋，放在车后排座上。后许兆敬就打电话，并叫其打开茶叶袋，其看见里面有三盒茶叶铁罐，打开发现里面是密封的，许兆敬告诉其茶叶罐内是冰毒。其知道是冰毒后，明白是犯罪，心里有一点害怕，但考虑跟着许兆敬能挣到钱，就决定跟着许兆敬做。许兆敬将车开到万象城停车出口处附近时被抓获，公安人员在轿车方向盘下方的储物箱内搜出1包蓝色七匹狼香烟，香烟盒内装有2小包用白色封口袋装的冰毒。在公安人员带其和许兆敬回公安机关路上，其告诉公安人员在车后排座上茶叶袋中的茶叶罐里还有冰毒，后公安人员从茶叶罐里搜出4包冰毒。经照片辨认确认许兆敬、曾某某。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，且各证据之间能够相互印证，可作为本案定案证据，本院予以确认。
关于上诉人许兆敬及其辩护人诉辩称2013年3月6日贩毒行为存在犯意引诱的理由，经查，许兆敬事先以每月5000元工资雇请范体木为其开车贩卖毒品，在提供甲基苯丙胺试吸后于2013年3月5日已贩卖187.97克给曾某某，其贩卖毒品的主观意图明显，不存在本没有贩毒意图而是在曾某某诱惑和促成下形成犯意的情形，不能认定为犯意引诱。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人许兆敬上诉称2013年3月6日贩毒属犯罪未遂的理由，经查，许兆敬出于贩卖目的向上家购得甲基苯丙胺，在贩卖给他人过程中被抓获，不能认定为犯罪未遂。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人许兆敬及其辩护人诉辩称具有以贩养吸情节的理由，经查，许兆敬购买了大量毒品用于贩卖牟利，不能认定其具有以贩养吸情节。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人范体木及其辩护人诉辩称不能认定其明知并参与2013年3月5日许兆敬贩卖甲基苯丙胺187.97克的理由，经查，曾某某和许兆敬均供述交易前他们在电话中已谈好毒品数量和价格，当日由范体木驾车，在车上交易时许兆敬交给曾某某用红色塑料袋包装的甲基苯丙胺，但没有提及毒品并打开塑料袋查验毒品；范体木在侦查阶段供述其开车时看到许兆敬和曾某某交易过程，许兆敬叫其开车转圈，事后给其2000元钱，其由此判断许兆敬是在交易违禁品，但不清楚是什么违禁品。另查，许兆敬和范体木均否认许兆敬将贩毒和自己吸毒的事告诉范体木。综上，在案证据只能证实该起中范体木驾车载许兆敬和曾某某交易的行为，交易结束后其判断二人是在交易违禁品，但无法就此推定范体木明知许兆敬贩卖毒品给曾某某。该诉辩理由成立，予以采纳。出庭检察员提出认定该起范体木主观上明知并参与许兆敬贩卖毒品证据不足的出庭意见成立，本院予以支持。
关于上诉人范体木及其辩护人诉辩称2013年3月6日贩毒属事中参与的理由，经查，范体木在2013年3月5日判断许兆敬是在交易违禁品，到3月6日许兆敬指使其到雷诺车上取回茶叶袋后，就告知范体木袋内茶叶罐里装有甲基苯丙胺，二人前往交易被抓获带回公安机关途中，范体木主动向公安人员交代车后排座上茶叶袋中有甲基苯丙胺，其事中参与并不影响贩卖毒品罪的成立。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于出庭检察员提出范体木对2013年3月6日查扣到案的许兆敬藏在烟盒内的毒品亦不知情，不应对此承担罪责的出庭意见。经查，许兆敬供述该冰毒系其买来用于自己吸食，范体木始终否认知道许兆敬有吸毒并在车上藏有该毒品，结合该毒品所藏位置在轿车方向盘左下方小储物箱里的烟盒内，认定范体木知情的证据不足。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人许兆敬、范体木违反国家禁毒法律法规贩卖毒品，其中许兆敬参与贩卖甲基苯丙胺493.49克，范体木参与贩卖甲基苯丙胺301.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定许兆敬参与贩卖甲基苯丙胺493.49克及范体木参与贩卖甲基苯丙胺301.5克的事实清楚，证据确实、充分，但认定范体木明知并参与贩卖甲基苯丙胺191.99克的证据不足，出庭检察员关于对范体木的贩毒数量予以纠正的意见成立，本院予以支持。许兆敬在侦查阶段及一审庭审中拒不交代贩毒事实，二审庭审中虽表示认罪悔罪，但其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且贩卖毒品数量大，不足以从轻处罚。范体木受许兆敬指使参与贩毒，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可予以减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。原判对许兆敬量刑适当，但对范体木量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人许兆敬的上诉，维持福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第112号刑事判决的第一项、第三项，即对被告人许兆敬的定罪量刑及对作案工具的处理部分。
二、撤销福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第112号刑事判决的第二项，即对被告人范体木的量刑部分。
三、上诉人范体木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月8日起至2021年3月7日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵家玲
代理审判员 詹昌裕
代理审判员 江爱响
二〇一四年五月七日
书 记 员 方 昌