山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）单商重字第5号
抗诉机关山东省菏泽市人民检察院
申诉人（原审被告）童炳友，男，1957年7月8日出生，汉族。
委托代理人：张宏强，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：刘金瑞，山东君诚仁和律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）成武县环宇装饰安装有限公司。
法定代表人：王志国，经理。
委托代理人：杨继轩，成武兴成法律服务所法律工作者。
原审被告盐城市第三建设工程有限公司。
法定代表人：黄利海，董事长。
原审被告：郑华中，男，1957年8月18日出生，汉族，个体建筑业主。
申诉人童炳友与被申诉人成武县环宇装饰安装有限公司（以下简称环宇公司）、原审被告郑华中、盐城市第三建设工程有限公司（以下简称盐城公司）建设工程施工合同纠纷一案。该案本院于2010年2月4日作出（2009）单商初字第520号民事判决书，已经发生法律效力，童炳友不服向检察机关申诉。山东省菏泽市人民检察院于2011年1月28日以菏检民抗（2011）8号民事抗诉书向菏泽市中级人民法院提起抗诉，菏泽市中级人民法院于2011年2月25日以（2011）菏民抗字第8号民事裁定书指令本院再审。本院于2011年2月25日作出（2011）单商再初字第6号民事判决。被申诉人环宇公司不服，向菏泽市中级人民法院提起上诉。菏泽市中级人民法院于2012年11月13日作出（2012）菏民再终字第21号民事裁定，本案发回本院重审。
本院依法另行组成合议庭，于2013年4月2日、11月29日公开开庭进行了审理。申诉人的委托代理人张宏强、刘金瑞、被申诉人的法定代表人王志国、委托代理人杨继轩到庭参加了诉讼，菏泽市人民检察院指派检察员刘蕾、刘艳平出庭履行职务。原审被告盐城公司、郑华中经公告送达开庭传票，逾期后未到庭参加诉讼。本案按缺席审理，现已审理完毕。
被申诉人原审诉称，2009年5月13日与被告签订《钢结构工程协议书》，承建被告1.2.3号钢结构厂房。工程总造价207万元，现已将柱子、梁等安装完毕。被告尚欠工程款29.6万元及违约金18.6万元。请求一、解除双方签订的钢结构施工工程合同；二、被告支付工程款29.6万元及违约金18.6万元，诉讼费由被告承担。2009年12月5日变更诉讼请求，由原请求的两项48.5万元变更为781463.12万元（含3万元鉴定费）。
申诉人童炳友原审辩称，原告环宇公司所建钢结构工程有质量问题，不同意支付下欠工程款。
原审被告郑华中原审口头辩称，要求反诉原告因所建工程质量问题及拖延工期造成的损失。
原审查明：2009年5月13日，原告环宇公司（乙方）与被告童炳友（甲方）签订了《钢结构工程协议书》，按协议约定原告环宇公司为被告承建位于单县经济开发区伟创工业园1、2、3号钢结构厂房，协议第六条约定：“工程造价：按实际面积平米包干，每平米270元”，第七条约定：“工程款支付：预埋件预埋完毕付20%，柱子、檩条安装完毕付30%，余款钢结构全部完工7天内，经验收合格后45天内付到总款95%（如7天内不验收，视为甲方默认合格），其余保证金一年付清”。2009年6月23日，原告环宇公司（乙方）与被告童炳友（甲方）签订了《钢结构工程补充协议书》一份，补充协议第五条约定：“工程造价：贰佰零柒万元（207万元）按实际施工面积计算，每平米270元”，第六条约定：“工程款支付：预埋完毕付总工程款20%，柱子、梁安装完毕付总工程款20%，檩条安装完毕付总工程款10%。屋面板安装完毕付总工程款10%，余款钢结构全部完工7天内，经验收合格后45天内付到总款95%（如7天内不验收，视为甲方默认合格），其余保证金一年付清”，第十四条约定：“…。如一方违约，每迟延一天则支付对方违约金现金叁仟元正（3000元）”。协议签订后，原告环宇公司即组织了实际施工，至2009年5月底已完成了预埋件的安装，至2009年7月19日，将柱子、梁等安装完毕，又安装了部分檩条。期间被告童炳友共支付原告环宇公司工程款61万元。原告环宇公司以被告童炳友不按照合同的约定支付工程款，经多次催要未果为由，提请诉讼。诉讼中，原告环宇公司于2009年8月27日向本院申请追加郑华中为本案被告，同年12月5日向本院申请追加盐城市第三建设工程有限公司为本案被告，并于2009年12月5日申请变更诉讼请求，要求三被告支付工程款，违约金及经济损失共计751463.12元，鉴定费3万元由被告承担，并互负连带清偿义务。被告郑华中庭前口头称，要求反诉原告环宇公司所建钢结构工程质量问题及拖延工期造成的损失，但经本院告知，其未提交书面反诉状，亦未交纳反诉费。其提交了2009年7月30日的“关于终止合同的函”，但未提交其将该函向原告环宇公司发出的证据，原告环宇公司对此不予认可。
诉讼中，原告环宇公司于2009年8月28日向本院提出对其已完成的钢结构工程量进行评估的申请，本院及时进行了委托，2009年9月15日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：已完成部分的造价为：￥1145444.52元。原告环宇公司支付鉴定费30000元。被告童炳友对鉴定费30000元没有异议，但认为鉴定工程量的价值过高，应以原材料价格计算工程量，但其未提交相应的证据。被告童炳友、郑华中辩称，原告环宇公司所建钢结构有质量问题，于2009年8月28日提出质量鉴定申请及维修费用的评估申请，本院及时进行了委托，但二被告经本院司法鉴定技术科多次通知，其未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构未出具鉴定结论。由本院司法鉴定技术科出具的函为凭。原告环宇公司与被告童炳友认可，原告环宇公司在菏泽市某钢材销售处定作C型钢，支付定金10000元，后因停止施工，该合同未履行。原告环宇公司主张其定作C型钢损失30000元，仅提交了署名李某某于2009年9月12日出具的证明一份，被告童炳友对此提出了异议。
另查，原告环宇公司没有钢结构工程施工资质。被告童炳友与郑华中自认其二人系个人合伙关系，未签订书面合伙协议，称二人合伙在单县伟创工业园从发包方单县经济开发区承包212亩土地内的建筑。2006年6月，为了履行手续，二人将此工程挂靠在被告盐城公司名下，由被告盐城公司与单县经济开发区签订了承包合同，其二人于2009年6月11日与被告盐城公司签订了“安全生产协议书”及“目标责任书”。
诉讼中，原告环宇公司于2009年8月25日向本院提出财产保全申请，本院依法裁定将原告环宇公司在单县伟创工业园承揽安装的钢结构工程予以查封。
原审认为：关于被告童炳友、郑华中及被告盐城公司的主体资格问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。”本案中，原告环宇公司系实际施工人，被告童炳友、郑华中系个人合伙关系，既是借用人又是违法分包人，被告盐城公司是出借人，因此，被告童炳友、郑华中和盐城公司均具备本案诉讼被告诉讼主体资格。
从2009年6月11日被告童炳友、郑华中与被告盐城公司签订的“安全生产协议书”和“目标责任书”以及被告童炳友、郑华中的陈述可以看出，被告童炳友、郑华中与被告盐城公司之间是借用关系，被告童炳友、郑华中与原告环宇公司之间系建设工程施工分包合同关系。因被告童炳友、郑华中是没有资质的个人，其借用被告盐城公司的名义承包工程，又把承包的部分工程分包给没有资质的原告环宇公司，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。因此，2009年5月13日，原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及2009年6月23日原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程补充协议书》为无效合同。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第44条规定：“建筑施工企业转包，出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。”因此，对原告环宇公司要求被告童炳友、郑华中及盐城公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院应予以支持。因被告童炳友、郑华中没有施工资质，也没有认真审查原告环宇公司的施工资质，故被告对造成合同无效的过错应负主要责任；对此因原告环宇公司没有施工资质，也有一定的过错。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第43条规定：对于无效建筑工程承包合同的处理，“合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对于造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。”本案中，原告环宇公司已完成部分的工程造价经鉴定为1145444.52元，扣除被告已支付的61万元，下余535444.52元，被告应支付给原告环宇公司。对于造成的经济损失，原告环宇公司与被告童炳友认可，原告环宇公司在菏泽市某钢材销售处定作C型钢，支付定金10000元，后因停止施工，该合同未履行，故对原告环宇公司的该10000元损失应予以采信；根据过错程度原告环宇公司应自负其中2000元损失，其余8000元应由被告方承担。原告环宇公司主张其定作C型钢损失30000元，仅提交了署名李某某的证明一份，未有其他证据相印证，故本院对此不予采信；对于原告环宇公司主张被告支付违约金18.6万元的诉讼请求，因双方签订的合同被确认为无效合同，其中关于违约金的约定亦应无效，故对原告环宇公司的该诉讼请求，本院不予支持。原告环宇公司在诉讼中支付鉴定费30000元，应由被告方承担。被告童炳友、郑华中辩称，原告环宇公司所建钢结构有质量问题，于2009年8月28日提出质量鉴定申请及维修费用的评估申请，但二被告经本院司法鉴定技术科多次通知，其未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构未出具鉴定结论，系其对自己诉讼权利的放弃。被告郑华中提交了2009年7月30日的“关于终止合同的函”，但未提交其将该函向原告环宇公司发出或送达的证据，原告环宇公司对此不予认可，故本院对此不予采信。
被告郑华中及被告盐城公司法定代表人黄利海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，据此缺席判决：一、原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》为无效合同；二、被告童炳友、郑华中及盐城公司于本判决生效后十日内支付给原告环宇公司工程款535444.52元及鉴定费30000元，赔偿原告环宇公司经济损失8000元，并互负连带清偿责任。三、驳回原告环宇公司要求三被告支付违约金186000的诉讼请求。案件受理费11614元，由原告负担2080元，下余9534元及保全费2930元，由三被告负担。（原告已垫付，待本判决生效后由被告支付原告）。
抗诉机关认为，本案判决认定事实的主要证据不足，适用法律有误。其主要理由为：（一）、环宇公司根据与童炳友签订的《钢结构工程协议》及《补充协议》关于工程价款的约定，诉称的工程款为21.8万元及C型钢款7.8万元，加上童炳友已支付的61万元，共计90.6万元，法院2009年8月28日制作的调解笔录中，童炳友认可环宇公司已完工价值761000元，环宇公司除认可该761000元外，亦认可螺丝费用不是20000元，应为25000元，抗风柱费用不是20000元，应为26000元，支付吊车费用是14500元，徐州考察出发费用30000元，交给菏泽C型钢定金10000元，支付中介人苗某某中介费30000元，即环宇公司认为因该工程所花销的全部费用为761000元＋95500元=856500元。法院应对双方所争议的事实进行核实以及是否应该得到支持予以确认，不应抛开双方认可的事实，把司法鉴定意见书鉴定的已完部分的造价等同于涉案的工程价值，是片面的、也是不客观、不科学的。（二）、本案涉案工程量双方所争议的事实只是螺丝费用是否应为25000元、抗风柱费用是否应为26000元，以及支付吊车费用14500元是否属实，至于考察费用、定金、中介费是否属实，是否涉案工程所必需，法院应予核实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”根据上述规定，人民法院应在现有证据的支持和双方当事人认可的情况下，对涉案工程价值进行确认；双方确实有争议的事实，在法院无法确认时，仅对有争议的事实进行鉴定。本案中，法院根据1998年10月30日通过并实施的山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，对涉案已完工程量的全部造价，委托鉴定机构予以鉴定，违背双方当事人关于合同价款约定和上位法的规定，增加了诉讼成本，也违反了公平、公正原则。
申诉人童炳友申诉称：第一、原审法院认定环宇公司所施工工程的造价为11454444.52元，认定事实严重错误；第二、原审法院以潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为依据，判决被告支付535444.52元，判决申请人对环宇公司对菏泽市某钢材公司定作C型钢的定金损失10000元承担80%，适用法律错误；第三、本案不应进行鉴定。原审法院在2009年8月28日进行过调解，可以确定环宇公司花费工程款的情况，我方主张依法在争议范围内解决，环宇公司应负举证责任。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书违法，不应采用。第四、请依法应驳回其过高的诉求。
被申诉人环宇公司再审辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分依法应予维持。
原审被告郑华中未答辩。
原审被告盐城市第三建设工程有限公司未答辩。
本院再审中，申诉人提交2009年4月13日单县经济技术开发区管委会与盐城三建公司签订的补充协议书。被申诉人在原审中提供：1、《钢结构工程协议》及《补充协议》；2、2009年9月15日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，再审中未提供新证据。
再审查明的事实与原审查明的事实基本相一致。
本院再审认为：原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定立案受理。被申诉人环宇公司系实际施工人，申诉人童炳友、原审被告郑华中既是借用人又是违法分包人，原审被告盐城公司系出借人，因此，童炳友、郑华中和盐城公司作为原审被告，其诉讼主体资格适格。
本案的争议的焦点问题是：1、涉案工程是否需要进行工程造价鉴定？2、涉案螺丝、抗风柱以及支付吊车费用、考察费、中介费、定金是否属实，是否属涉案工程所必需？3、环宇公司2009年12月5日的变更诉求751463.12元应否得到支持（剩余工程款535444.52元、违约金18.6万元、支付钢材违约金3万元及鉴定费3万元）？责任应由谁承担。
关于焦点1：被申诉人与申诉人及原审被告因工程款产生纠纷后，于2009年7月30日停工，8月25日提起诉讼。本院受理后，为不影响申诉人的工程继续施工，9月28日根据被申诉人环宇公司对其已完成的钢结构工程进行评估的申请，本院次日进行委托，要求对“原告完成的钢结构工程量价值进行评估”。2009年9月15日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第096-B号司法鉴定意见书，鉴定意见为：已完部分的造价为：￥1145444.52元。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”这是对约定优先原则的立法肯定，也明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，……”。根据该条规定，在现有证据和申诉人、被申诉人认可的情况下，应对涉案工程价值进行确认；双方确实有争议的事实，而无法确认时，仅对有争议的事实进行鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，被申诉人环宇公司未按约定施工完毕，根据其申请，对其已完成的钢结构工程量价值进行评估，委托内容明确，与法不悖；而鉴定机构采用的计价依据是行业统一定额。在合同关系依法成立的情况下，只有申诉人与被申诉人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或价格条件约定不明，并无其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程鉴定的依据。因合同双方协议约定按照固定价结算，合同约定的价格条件应当是工程鉴定的基本依据。该鉴定结论脱离当事人的约定违背从约原则，且对无资质企业采用民用三级标准取费没有事实和法律依据，因此，（2009）建鉴字第096-B号司法鉴定意见书的鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据。
关于焦点2：依据“谁主张谁举证”证据原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包方同意其施工，但未签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他的证据确认实际发生的工程量”的规定。诉前对申诉人童炳友实际已经支付61万元工程款被申诉人无异议，本院予以确认。根据2009年8月28日的调解笔录中尚未支付的工程款项，当事人双方无异议的有：油漆3000元、C型钢7.8万元，计81000元应予确认；争执的工程款主要是螺丝费用，抗风柱费用，吊车费，考察费，中介费，利润，定金，工资。对螺丝费用被申诉人环宇公司认为25000元，申诉人童炳友认可20000元；抗风柱费用被申诉人环宇公司认为26000元，申诉人童炳友认可20000元；工资被申诉人环宇公司认为30000多元，申诉人童炳友认可30000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，……”。因此，对以上三项工程款费用计70000元，予以确认。被申诉人环宇公司称徐州考察出发费用30000元，交给菏泽C型钢定金10000元，此两项费用被申诉人虽未提供证据，但申诉人均认可该事实，对造成此两项损失，申诉人明知自己不具备建筑活动主体资格仍以他人名义承揽工程，且未严格审查环宇公司的施工资质，自身存有过错；被申诉人明知自己没有施工资质仍与申诉人违法签订钢结构工程协议书，亦有一定过错；对此产生的损失双方应承担各自应负的责任。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被申诉人该两项损失计40000元，因双方均有过错，酌情认定申诉人赔偿被申诉人损失20000元。以上为申诉人及原审被告尚应支付被申诉人的工程款共计171000元。另被申诉人称支付吊车费用14500元，申诉人童炳友对该事实未否认，但表示需与原审被告郑华中协商，因被申诉人未提交证据，本院无法予以确认，如有证据可另行主张权利；支付中介人苗某某中介费30000元无事实和法律依据，本院不予支持；其他诉求因无证据，本院不予确认。
关于焦点3：被申诉人环宇公司，并不具有钢结构施工资质，其承揽工程并施工的行为，违反了法律的强制性规定，故申诉人、被申诉人签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》是无效合同。该合同无效，双方均有过错。该合同虽然因为被申诉人无相应的施工资质而无效，但被申诉人已经依据该合同完成了部分建筑工程，根据建筑物的固有特性以及公平合理原则，申诉人应当向被申诉人支付合理工程款。根据双方当事人的约定，工程价款应该按照固定价方式结算，现当事人双方争执的工程款主要是螺丝费用，抗风柱费用，吊车费，考察费，中介费，利润，定金，应在该争议范围内确定工程款的合理数额。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被申诉人环宇公司在2009年12月5日变更诉求的依据是鉴定结论，据此请求申诉人支付工程款535444.52元、违约金18.6万元、钢材违约金3万元及鉴定费30000元。该诉求不是因为工程量或工程项目的增加，而是依据鉴定结果增加诉讼请求；且该鉴定结论因违背从约原则和法律规定，不能被采信。因此，对被申诉人的部分诉求因缺乏事实根据和法律依据，且无其他证据相印证，本院不予支持；因本案在合同履行中产生纠纷导致该案进行鉴定双方均有责任，对被申诉人环宇公司在诉讼中支付的鉴定费30000元应由双方分摊；对违约金18.6万元及钢材违约金3万元，因合同无效而不受法律保护。原审对本案当事人诉争的工程款单纯依赖鉴定结论作为认定案件事实的依据不当，再审应予纠正。现确认应由申诉人支付的工程款为171000元；申诉人称在本案再审前（执行期间）已经支付15万元，可由申诉人提供相应证据，在实际履行中予以冲减。
原审被告郑华中及原审被告盐城公司法定代表人黄利海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分，依法应予以缺席判决。
综上，原审判决对工程款的认定因鉴定结论不具有合法性而失去依据。抗诉机关的抗诉意见基本观点成立。本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百二十条、第一百三十条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：
一、维持本院（2009）单商初字第520号民事判决的第一项和第三项；即：“原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》为无效合同”、“驳回原告环宇公司要求三被告支付违约金186000的诉讼请求。”
二、撤销本院（2009）单商初字第520号民事判决的第二项；即“被告童炳友、郑华中及盐城公司于本判决生效后十日内支付给原告环宇公司工程款535444.52元及鉴定费30000元，赔偿原告环宇公司经济损失8000元，并互负连带清偿责任。”改判为：“申诉人童炳友、原审被告郑华中及盐城公司于本判决生效后十日内支付给被申诉人环宇公司工程款（包括损失）171000元、鉴定费15000元，共计人民币186000元（如有证据可在实际履行中冲减）。并互负连带清偿责任。”
三、驳回被申诉人环宇公司的其他诉讼请求。
案件受理费11614元，由被申诉人环宇公司负担7894元，其余3720元、保全费2930元由申诉人及原审被告负担（原审原告已垫付，待本判决生效后由原审被告支付原审原告）。
重申查明的事实与原审和再审查明的事实基本相一致。
重申中，双方除在原审和再审中提交的证据外，申诉人未再提交新的证据，被申诉人提交了16份收据。证明被申诉人为该工程实际支付834119元。2013年4月5日被申诉人申请对已完工程量占总工程量百分比进行鉴定，本院技术科经摇号方式确定济宁科元工程造价咨询有限公司为鉴定机构。同年8月28日出具济科工鉴字（2013）087号鉴定报告，结论为“已完工程量占全部工程量的55.585﹪”。
申诉人对上述证据质证后认为，16份单据都不属于新证据，且都是收据，不能证明其观点，不具有法律效力。相反证明了鉴定时缺乏事实依据。对济科工鉴字（2013）087号鉴定报告质证意见为：1、本次鉴定程序不合法，此次鉴定应委托上级法院的鉴定机构，接受委托的鉴定机构的资质条件，应高于原委托的司法鉴定机构；2、鉴定引用的材料不合法。作为鉴定机构，应结合图纸和工程签单对现场勘验，而鉴定机构仍然采用第一次司法鉴定机构所进行的勘验记录。下达现场勘验通知书是鉴定机构的义务，但鉴定单位未向童炳友下达通知书，致使对工程量的计算有误；3、本次鉴定人员不具有鉴定资格。本鉴定报告的主审是一名造价员，不是经过注册的造价师，明显不合法；4、鉴定内容不合法，本案属未完工工程，工程款的计算，应用合同总价款扣减现行工程定额标准计算出的未完工程的造价，而不是本案鉴定报告中的对完工工程进行鉴定；5、此工程因无图纸要求，不能按工程类别划分、取费。只能按实际施工的当时市场价值计算。综上，济宁科元工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不能作为定案的依据。
上述事实由当事人陈述、工商登记信息资料、《钢结构工程协议书》、《钢结构工程补充协议书》、司法鉴定意见书、“安全生产协议书”、“目标责任书”、两次鉴定报告、原审及再审笔录等随卷，且已经开庭质证及合议庭审查，足以认定。
本院认为，一、原审和再审认定被申诉人环宇公司系实际施工人，申诉人童炳友、原审被告郑华中既是资质借用人又是工程违法分包人，原审被告盐城公司系资质出借人，作为本案原、被告，诉讼主体适格及因被申诉人环宇公司没有建筑施工企业资质而承包工程，违背了法律强制性规定，双方签订的《钢结构工程协议书》、《钢结构工程补充协议书》为无效合同。双方均未提出异议，对此，本院对以上事实予以确认。二、本案争执焦点是：1、本案是否需要鉴定？2、原审对已完工程造价作出的鉴定结论及重审对已完工程量占总工程量百分比作出的鉴定结论能否作为本案定案的依据？3、被申诉人申请申诉人支付工程款751463.12元是否应予支持？
关于焦点一。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该司法解释指的是当事人总价包干计价方式。在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，除合同另有约定的外，应以合同约定的包干价计算工程款。否则不能进行工程造价鉴定。但对当事人采取总包干价计价方式而工程未完工的，如何确定已完工程的价款，对此，司法解释未作出规定。2008年10月30日山东省高级人民法院发布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条规定：“合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对于造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额”。该条规定较好的弥补了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所没有涉及到的问题。且山东省高级人民法院《意见》并未宣布失效，同时，与最高人民法院司法解释并不相冲突。如不进行鉴定，在双方所举证据都不能支持其各自观点的情况下，法院将没有判决依据。为此，本案需进行鉴定。
关于焦点二。
山东省高级人民法院《意见》虽然规定允许应对未完工程价进行鉴定，但鉴定不能脱离当事人约定的总包价，否则违背当事人自治原则。所谓总包价？重审合议庭认为，就是双方当事人在合同中约定包含各类风险在内的工程价款总额。总包价在约定的风险范围内合同价款不再作调整。如果当事人因工程款结算发生争议，则合同约定的总价款，就是认定工程价款的依据。就本案而言，被申诉人承包申诉人厂房建设工程，双方约定了总包价。其间因故发生矛盾，致使工程不能继续进行，由此因工程款结算发生争议。如何确定已完工程的价款，是解决该纠纷的关键。合议庭认为，要想计算出已完工程价款，首先要计算出已完工程量。而已完工程量的计算不是依任何一方当事人凭空想象，更不属法官自由裁量权范围。只有通过鉴定、评估或审计来确定。原审鉴定依据行业统一定额作为计价条件，对无资质企业的环宇公司采用民用三级标准取费，脱离合同约定，违背了当事人意思自治原则。显然（2009）建鉴字第096-B司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据。而重审中，当事人申请对已完工程量占总工程量百分比进行鉴定，鉴定机构依据工程形象进度工程量、图纸工程量、建筑面积等作出了鉴定结论。虽然申诉人提出五方面的质疑，但综合其观点，其核心是鉴定机构的主体资格和鉴定人的鉴定资质问题，此问题属技术方面的问题，但可确定的是济宁科元工程造价咨询有限公司既然能进入法院鉴定数据库，就应具备鉴定主体资格。至于造价员是否具备鉴定资格？对此问题向中院进行了请示，中院经请示省高院答复，完全具备鉴定资格。因此，申诉人的质证意见不能成立，合议庭不予采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”。由此认定济科工鉴字（2013）087号鉴定报告为有效证据，可作为本案定案的依据。
关于焦点三。
被申诉人原审变更后的诉讼请求为751463.12元，其中工程款535444.52元、违约金186000元、支付钢材违约金30000元。济科工鉴字（2013）087号鉴定结论，被申诉人已完工程量占总工程量的55.585﹪，本案总工程造价2070000元，已完工程的造价为1150609元（2070000×55.585﹪），扣减申诉人已支付被申诉人的610000元，申诉人应支付被申诉人工程款540609元（1150609-610000）。因被申诉人只请求工程款535444.52元，其余视为放弃权利。关于被申诉人原审主张的180000元违约金问题，本院认为，因双方签订的合同被确认无效，其合同约定的违约金亦应无效，对此项请求本院不予支持。关于被申诉人主张的10000元和30000为申诉人建设工程定作C型钢，因停工造成合同不能履行而支付的定金损失问题。本院认为，对在菏泽某建材销售处定作C型钢支付定金10000元，申诉人予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因造成合同无效双方均有过错，故损失应由双方承担，以各自承担5000元为宜。对为定作C型钢而支付的30000元定金，根据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因被申诉人只提供了署名李某某的一份证明，该证明不能与其他证据相互印证，且申诉人不予认可，故本院不予采信。
综上，被申诉人主张的部分诉讼请求，依法有据，本院予以支持。申诉人应支付被申诉人工程款535444.52元、损失5000元，共计540444.52元。
另关于两次鉴定费的承担问题。本院认为，原审作出的鉴定所支付的30000元，因该鉴定不被本院所采纳，其费用应由申请人承担，即被申诉人承担；重审作出的鉴定能反映案件事实情况，已被本院确人为有效证据，由此所支付的30000元鉴定费，应有申诉人承担。
原审被告郑华中及原审被告盐城公司，经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利作出的处分，本案依法应予以缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、参照山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条之规定，拟判决如下：
一、维持本院（2009）单商初字第520号民事判决书第一项，即：原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》为无效合同；第三项，驳回原告环宇公司要求三被告支付违约金186000元的诉讼请求；
二、撤销本院（2009）单商初字第520号民事判决书第二项，即：被告童炳友、郑华中、盐城公司于本判决生效后十日内支付原告环宇公司工程款535444.52元及鉴定费30000元，赔偿原告环宇公司经济损失8000元，并互负连带责任。改判为：申诉人童炳友、原审被告郑华中、盐城市第三建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给被申诉人成武县环宇装饰安装有限公司工程款535444.52元，赔偿经济损失5000元，共计540444.52元，并互负连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11614元，由被申诉人成武县环宇装饰安装有限公司负担2410元及原审鉴定费30000元，申诉人童炳友、原审被告郑华忠、盐城市第三建设工程有限公司负担9204元及保全费2930元、重审鉴定费30000元。（申诉人及原审被告负担部分被申诉人已垫付，待本判决生效后由申诉人及二原审被告一并支付被申诉人）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 朱加法
审判员 刘 霞
审判员 齐慧慧
二〇一四年一月九日
书记员 朱文静