江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第00119号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐兴会。
委托代理人：陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）戴云贵。
委托代理人：唐博，江苏苍梧律师事务所律师。
徐兴会因与戴云贵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2011）连民终字第1234号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年6月23日作出苏检民（行）监（2014）32000000045号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月5日作出（2014）苏民抗字第0039号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员郑文海、唐亚飞出庭。申诉人徐兴会的委托代理人陈蓉蓉、被申诉人戴云贵及其委托代理人唐博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月10日，一审原告徐兴会起诉至江苏省灌云县人民法院称，徐兴会与戴云贵及其他人共同签订建房协议书，双方对各自的权利义务及施工要求进行了明确的约定，工程竣工后戴云贵欠工程款至今未付，徐兴会多次找到戴云贵协商，均被拒绝。为此，特向法院起诉，请求判令戴云贵支付工程款52688元及利息2000元，并承担该案诉讼费用。
一审被告戴云贵辩称，按建房协议上约定的戴云贵房屋面积，工程款应为35420元，另加附属工程手工费2960元，扣除徐兴会未施工的二楼顶部浇制圈梁1232元（每平方米8元乘以154平方米，该部分由戴云贵找他人施工）及未施工的客厅水磨石手工费1050元（每平方米15元乘以70平方米），再扣除已付款项23000元，实际剩余款项为13098元。房屋工程质量存在问题，徐兴会应予以修复。
江苏省灌云县人民法院一审查明，2009年11月13日，徐兴会与戴云贵及案外人卞某、周某签订了协议书，由徐兴会为戴云贵建楼房，双方对单价及付款方式等进行了约定。徐兴会进行了相应的施工，戴云贵于2010年7月24日入住所建房屋。后徐兴会诉至法院，请求判令戴云贵给付工程款及利息。
一审庭审中，戴云贵陈述工程竣工后，在徐兴会儿子徐刚及案外人卞某、周某在场的情况下，就戴云贵及案外人卞某、周某所欠的工程款进行了结算，戴云贵欠徐兴会工程款计人民币14148元，徐兴会儿子书写了戴云贵及案外人的结算清单。针对戴云贵举证的徐兴会儿子在场所书写的结算清单及作出的陈述，徐兴会予以否认并同意为此进行测谎鉴定，但又拒不配合，致使鉴定无法进行。徐兴会拒不提供其儿子及儿媳妇的信息，致使一审法院无法进行事实的进一步核查。徐兴会、戴云贵双方还确认，徐兴会未做的水磨石费用计人民币1050元（按15元／平方米，共70平方米计算）。针对徐兴会所建房屋的瑕疵修复费用，徐兴会、戴云贵一致确认，扣除人民币1500元作为戴云贵维修房屋费用。
江苏省灌云县人民法院一审认为，戴云贵与不具有劳务作业资质的徐兴会订立的合同因违反法律的强制性规定而归于无效，但工程实际投入使用后，戴云贵依法仍应按照合同约定支付徐兴会工程款。针对戴云贵所举证的结算的证据，徐兴会提出的相反的证据不足以反驳其证明力。戴云贵欠徐兴会工程款计人民币14148元，扣除未做的水磨石费用计人民币1050元及工程瑕疵维修费用1500元，戴云贵尚欠徐兴会工程款计人民币11598元。戴云贵于2010年7月24日住进徐兴会为其所建的的房屋，即视为该工程实际交付之日，戴云贵依法应自2010年7月24日起，向徐兴会支付逾期付款利息。该院作出（2011）灌民初字第0152号民事判决：戴云贵于判决生效后十日内支付徐兴会工程款计人民币11598元及利息（以人民币11598元为本金，自2010年7月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息至判决确定的给付之日止）。一审案件受理费1170元、邮政费200元，总计1370元，由徐兴会负担920元，戴云贵负担450元。
徐兴会不服一审判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉称，徐兴会没有委托徐刚写结算清单，也没有委托徐刚与戴云贵及案外人结算工程款，一审以此为由剥夺了徐兴会应当享有的52688元的工程款及利息。一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，请求依法改判或发回重审。
戴云贵答辩称，徐兴会儿子徐刚与戴云贵结算写结算清单时徐兴会也在场，徐兴会当时说让他儿子写，一审时有证人出庭作证，足以证明上述事实。
江苏省连云港市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
江苏省连云港市中级人民法院二审另查明，2009年11月13日，徐兴会作为甲方与乙方卞某、戴云贵、周某签订协议书一份，约定，乙方责任：施工材料及时到位，望板自行负责；二楼浇制顶模板费自行负责；浇灌混凝土钢筋网工程费用由乙方付给甲方（12元每平方米），三楼加五块砖高工程费用（每间200元）做漏水槽全部费用（2000元保证40厘米）。工程款付给方式：主体完工付给全部工程款50%；工程款最终结算按每平方米115元，由乙方付给甲方。甲方责任：施工期安全方面一切责任由甲方负责。质量方面：内墙平整度不大于5毫米。如果质量出现问题一切由甲方负责。工期：到农历2010年3月30日完工，过期按每天1000元赔偿。协议签订后，徐兴会为三家施工建房。
后双方因工程款结算及支付问题发生争议，徐兴会提起诉讼。徐兴会二审中主张，依据协议计算的工程价款加施工中增加的挖大沟费、回填土费、多施工一套楼梯踏步、厨房及卫生间费、铺地板砖费、拖钢筋费、电费，工程总价款应为58388元。戴云贵称按协议约定，徐兴会应当负责工程的全部施工，挖大沟、回填土等项目全在协议范围内，工程总价款应为38380元，在徐兴会在场的情况下，由徐兴会的儿子徐刚出具的结算清单，是按协议约定进行结算的。
二审庭审中，徐兴会称，戴云贵未支付铺地板砖费用，又要求徐兴会进行水磨石施工，否则要扣工程款，双方发生争执后徐兴会停工不干，至今戴云贵未支付工程款。对于卞某、周某两家的工程款，徐兴会称，两家已经按协议支付了大部分工程款，每家尚欠2000元左右。戴云贵则称，已经按协议约定支付给徐兴会23000元工程款，徐兴会当时打了收条，徐刚书写的结算清单中已扣除了该23000元，戴云贵也将徐兴会之前出具的工程款收条还给了徐兴会。
二审审理期间，经徐兴会申请，徐兴会提供了其儿子徐刚于2011年12月14日书写的笔迹样本，江苏省连云港市中级人民法院委托南京东南司法鉴定中心对戴云贵提供的结算清单进行笔迹真伪鉴定。南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见为：据现有样本，倾向认定送检两张信签纸上的蓝色水笔字迹均不是徐刚所写。对于该鉴定意见，戴云贵认为徐兴会提供的徐刚字迹样本形成时间与结算清单形成时间相差二年，徐刚的书写习惯发生了变化，因此，该鉴定意见不能作为定案的依据。
江苏省连云港市中级人民法院二审认为，徐兴会为戴云贵建房，徐兴会不具有劳务作业资质，双方签订的协议无效，但戴云贵仍应按照协议约定向徐兴会支付工程款。徐兴会虽不具有建房资质，但从事建房多年，有一定的建房经验，作为实际施工人，对施工现场进行察看后，在签订协议时应当预见到有关施工项目与环节及相应的工程量，并作出相应的约定，从徐兴会为戴云贵所建房屋的结构来看，并未超出普通房屋的标准，因此，徐兴会超出协议约定计算工程款依据不足，不予支持。依照协议约定，房屋主体完工后，戴云贵支付工程款的50%，卞某、周某两家与戴云贵建房签订的是一份协议，卞某、周某按照协议支付了工程进度款，徐兴会因为戴云贵未付铺地板砖费用而弃工不干，而不是因为戴云贵未按协议支付工程款而弃工不干，此与常理明显不符。徐兴会提出戴云贵未支付工程款的理由不能成立，故不予采纳。江苏省连云港市中级人民法院作出（2011）连民终字第1234号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元，鉴定费3000元，合计4170元，由徐兴会负担。
徐兴会不服二审判决，向江苏省连云港市中级人民法院申请再审。江苏省连云港市中级人民法院作出（2013）连民申字第0070号民事裁定：驳回徐兴会的再审申请。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省连云港市中级人民法院（2011）连民终字第1234号民事判决认定戴云贵已与徐兴会、徐刚结算过工程款依据不足、属认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，徐兴会认为工程总价款为58388元，戴云贵并未支付过工程款。而戴云贵则认为经结算，工程总价款应为38380元，但辩称其已经向徐兴会支付过23000元，扣除有关费用后尚欠徐兴会工程款14148元。戴云贵为证明其主张提供了两份结算清单及卞某、周某的证人证言。戴云贵及证人都称结算清单系徐兴会的儿子徐刚所写，但戴云贵提供的结算清单并无徐刚及徐兴会的签字，且二审法院委托南京东南司法鉴定中心鉴定后，鉴定结论为倾向认定结算清单笔迹不是徐刚所写，故该结算清单不应予以采信。证人卞某、周某与徐兴会同样因盖房问题存在纠纷，属本案利害关系人，且其关于结算清单系徐刚所写的证言与鉴定结论亦明显不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项的规定，鉴定结论证明力一般大于证人证言。因此，戴云贵提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的后果。江苏省连云港市中级人民法院没有采信鉴定结论而仅采信了与鉴定结论明显不符的证人证言，认定戴云贵已支付了23000元，仅欠徐兴会工程款14148元明显依据不足。该院（2011）连民终字第1234号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中徐兴会称，其诉讼请求在一审诉讼请求基础上有所减少，具体为：根据协议计算的工程款为38420元（房屋每平方米115元×308平方米＋屋面半层加高砖头每间200元×4间＋瓦面每间200元×4间＋大檐880元＋内檐每间130元×4间＝38420元），后增加工程款14020元（前沿挖大沟3057.6元＋多建造一套楼梯踏步、卫生间及厨房计5000元＋贴地板砖2452.8元＋回填土2310元＋拉钢筋200元＋电费120元＋人工费880元＝14020元），合计52440元。二审判决后戴云贵已支付11598元，现尚欠40842元。其他意见同检察院抗诉意见。
戴云贵辩称，徐兴会就其所主张的新增工程未提供证据证明，故其关于增加14020元工程款的主张不能成立。双方已结算过工程款，结算清单是真实的，戴云贵在诉讼之前已向徐兴会支付23000元。1.戴云贵等三家签订的是同一份协议，三家房屋同时施工，另两家按协议约定支付了工程进度款，戴云贵亦按约支付工程款符合情理。徐兴会一、二审中称因戴云贵未支付铺地板砖的二、三千元手工费而停工，如仅因该几千元未支付徐兴会就停工，则戴云贵家房屋主体工程完工后戴云贵不按约付款，徐兴不可能会同意继续施工的。工程基本竣工后，徐兴会、徐兴会儿子徐刚、戴云贵、卞某、周洪五人就三家的工程款进行了结算，徐刚书写了三份结算清单，一审审理中卞某、周某已出庭证明上述事实。2.鉴定机构在鉴定意见中已明确说明由于本案的送检样本字迹仅为案后实验样本，根据笔迹鉴定规范宜做倾向性意见，故鉴定意见为不确定的结论。徐刚书写样本时亦存在故意改变书写习惯的很大可能。因此，该鉴定意见不能作为定案依据。一、二审法院认定事实清楚，判决正确。请求维持二审判决，驳回徐兴会的申诉请求。
本院再审查明事实与二审法院查明的事实相同。
本院再审另查明，一审审理过程中，戴云贵向法院提交了两份结算清单，其中一份结算清单内容为“代六11×14＝154×2＝308×115＝3542035420＋2960＝38380元154×8＝123238380－1232＝37148元37148－23000＝14148”，戴云贵主张该结算清单由徐兴会之子徐刚亲笔书写，当时徐兴会、卞某、周某、戴云贵均在场，以证明其与徐兴会的工程款已经结算，当时尚欠的工程款仅为14148元。
徐兴会在二审法院于2011年12月9日组织的听证中陈述：“我儿子有没有写我不知道”，又说：“（儿子）29岁了，但是他们是怎么骗他写的我不知道。”在二审法院2013年2月22日组织的谈话中陈述，铺地板砖每平方米手工费12元，要另外计算。再审审理中徐兴会于2014年11月28日向本院提交书面意见，确认：1.三家盖的房屋是连体共山墙。2.另两家有做地板砖，已付地板砖手工费，没做水磨石。3.一审不提供儿子通讯信息原因系认为本案与儿子无关。4.戴云贵新增加的一套楼梯踏步、厨房、卫生间系在协议约定的房屋面积之内，但原约定一户只做一套，施工过程中戴云贵要求增加一套，故应增加工程款5000元。5.徐兴会与另两家的工程款已结清，另两家没有增加工程量。另两家房屋面积记不清了。6.戴云贵所述双方单独约定项目工程款为2960元的构成正确，但戴云贵遗漏挖大沟和回填土夯实、上车等1万多元的增加费用。
上述事实，有双方当事人的陈述、徐兴会2014年11月28日的书面意见等证实。
根据检察机关的抗诉理由和双方当事人在再审中的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：戴云贵与徐兴会应该如何结算工程价款。该争议焦点包含两个问题：徐兴会增加工程款的主张是否成立；双方是否已进行过结算，戴云贵有无支付23000元。
本院再审认为，徐兴会为戴云贵进行房屋建设施工，因徐兴会不具有相应的资质，双方于2009年11月13日签订的协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然协议无效，但徐兴会建造的房屋已由戴云贵入住、使用，故戴云贵应参照双方协议约定向徐兴会支付相应的工程价款。
关于增加工程款问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对涉案房屋按面积计算价款35420元，单独约定项目价款2960元没有争议，双方争议的是在此之外，是否还有挖大沟费、回填土费、增加一套楼梯踏步、卫生间及厨房费、铺地砖费、拖钢筋费、电费、人工费等合计14020元。根据上述法律规定，徐兴会应当承担相应的举证责任。本院再审认为，徐兴会认可在签订协议前去现场进行了察看，故其对涉案房屋建造是否需要挖大沟并回填土应有所了解，但协议中双方并未对此进行约定，一、二审及本院再审中，其亦未提供证据证明上述项目属于增加工程。协议中并未明确约定涉案房屋需建楼梯踏步、卫生间、厨房的套数，徐兴会关于协议约定只做一套后施工中又增加一套的主张没有证据证明。徐兴会还主张铺地板砖不属于协议范围内项目，属于新增项目，其同样无证据证明。相反，结合徐兴会关于另两家协议外没有增加工程量而另两家有做地板砖的陈述，反可认定铺地板砖在协议约定的施工范围内。徐兴会施工中所用电，电费应由徐兴会支付。至于拖钢筋费、人工费等徐兴会亦无证据证明。况且徐兴会有一定建房经验，其签订协议前去施工现场进行了查看，故签订协议时应当预见到有关施工项目与环节以及相应的工程量，并作出相应的约定。徐兴会为戴云贵所建房屋亦没有超出普通房屋标准。综上，徐兴会关于在双方无争议价款外还应增加14020元工程款的主张依据不足，本院不予支持。
关于戴云贵是否已经支付了23000元款项的问题。本院再审认为，双方已结算过工程款，戴云贵已支付徐兴会23000元。理由如下：1.虽然二审审理过程中对结算清单是否为徐刚所写进行了笔迹鉴定，但该鉴定依据的实验样本系徐刚在结算清单形成两年后双方已诉讼情况下所书写，鉴定机构因上述原因在鉴定意见书中明确说明其所作的是倾向性意见。由于该鉴定意见是一种不确定的意见，故不具有当然的排他性。因此，鉴定意见不能单独作为确定工程款有无结算的依据，必须结合其他的事实及证据加以综合判断。2.戴云贵不仅提交了自家的结算清单还提交了一起建房的卞某家的结算清单，周某和卞某均在一审审理中出庭作证，证明三份结算清单系徐兴会、徐兴会儿子徐刚及戴云贵、卞某、周某均在场情况下，对三家房屋工程款结算后由徐兴会儿子徐刚所书写。卞某还陈述其与戴云贵家一样此前支付了23000元。两人的证言是互相吻合的。卞某和周某只是戴云贵的邻居，没有证据证明这两人与徐兴会结算工程款时发生了争议。徐兴会在再审审理中也陈述其与卞某、周某家已结算完毕，两家未增加工程量，两家工程款已付清。因此，本案并无证据证明两名证人与本案存在利害关系。结算清单内容与戴云贵等三人与徐兴会的协议内容以及施工情况基本上也是吻合的。依照协议约定，房屋主体完工后支付全部工程款50%。写结算清单时工程已基本完工，结算清单所载戴云贵已支付23000元的内容与协议约定相一致。此外，徐兴会二审中陈述因戴云贵未支付铺地板砖费用而不愿再进行水磨石施工，其并未提出系因戴云贵不按协议约定付50%工程款而停工不干。3.以下事实亦可佐证双方已结算过工程款，戴云贵已支付23000元。一审庭审中就结算清单等问题双方均同意测谎，但徐兴会后又拒不配合，致使鉴定未能进行。徐兴会拒不提供儿子、媳妇联系方式，导致一审法院无法进行事实的进一步核查。徐兴会二审审理中申请对结算清单进行笔迹鉴定，戴云贵在一审判决已认定结算清单真实情况下，未犹豫即同意此鉴定。一、二审法院及本院在审理中均询问徐兴会如何与另两家结算工程款的，以核查证人证言的真实性，但徐兴会始终不明确回答该问题，再审中其所作答复是另两家工程款已结清，没有增加工程量。徐兴会在二审法院组织的听证中曾陈述，其不清楚儿子徐刚有无写结算清单，后又称他们怎么骗其儿子写的其不知道。双方上述言行可佐证戴云贵已支付23000元这一事实。综合以上三点理由，本院认定，证人关于结算清单的证言是真实的，可予以采信。本案中，证人证言、协议等证据结合其他事实足以证明双方达成了结算清单，戴云贵已支付工程款23000元，故徐兴会关于戴云贵未支付该23000元的主张，本院不予支持。
综上，检察机关的抗诉意见及徐兴会的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省连云港市中级人民法院（2011）连民终字第1234号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 陈 皓
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 朱亚萍