贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第200号
上诉人（一审原告）：中山市张家边坚信汽车运输有限公司，住所地中山市火炬区。
法定代表人：杨锦辉，该公司总经理。
委托代理人：刘慧媛，广东中山策言律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贺州市市政管理局，住所地贺州市。
法定代表人：黄昌云，该局局长。
委托代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贺州市交通运输局，住所地贺州市贺州。
法定代表人：白锡标，该局局长。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
一审第三人：贺州市坚信公共汽车有限公司，住所地贺州市贺州。
法定代表人：陈振鹏。
上诉人中山市张家边坚信汽车运输有限公司（以下简称中山坚信公司）因与被上诉人贺州市市政管理局（以下简称贺州市市政局）、贺州市交通运输局（以下简称贺州市交通局）、一审第三人贺州市坚信公共汽车有限公司（以下简称贺州坚信公司）特许经营合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人中山坚信公司的法定代表人杨锦辉及其委托代理人刘慧媛，被上诉人贺州市市政局的委托代理人卢红平，被上诉人贺州市交通局的委托代理人欧海燕到庭参加诉讼。一审第三人贺州坚信公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年1月16日，贺州市人民政府授权被告贺州市市政局与原告中山坚信公司签订《贺州市城区城市公共汽车特许经营合同》。2009年1月23日，被告贺州市市政局（甲方）与原告中山坚信公司（乙方）签订《贺州市城区城市公共汽车特许经营合同》（以下简称《特许经营合同》）。合同约定：甲方取得特许经营期限八年，即从2009年2月10日至2017年2月9日；公交2路的经营区域是将军山至马峰，5路的经营区域是市政府至平桂社区；乙方通过自行购置或接受转让达到拥有并投入运力的公共客运汽车81标台车辆以上；乙方投入运营的公共汽车车辆、修理厂、配件等，所有权属于乙方所有；乙方经营期满后，由乙方自行处理，甲方不承担由此引起的连带责任；原益盛公司未达退休年龄且有工作能力的职工，乙方应根据个人特长和个人意愿安排就业；乙方应全员接收益业公司有合法手续的员工，并依法依规安置；乙方应按照要求妥善处理好原益业公司已卖承包线路；乙方在合同签订后的合理期限内，在贺州市工商管理部门注册登记成立“某某有限责任公司”，作为特许经营主体。2009年2月6日，贺州市坚信公共汽车有限公司成立，经营范围是城市公共汽车客运服务（有效期至2017年2月9日）。2009年5月15日，贺州坚信公司（甲方）与梁宇（乙方）签订《公交车过户合同》，约定：根据贺州市人民政府的要求，为配合贺州市市政管理局解决部分遗留问题，甲方同意由符合条件的部分原贺州市益盛公交有限公司（以下简称益盛公司）、贺州市益业公共汽车有限公司（以下简称益业公司）的承包公共汽车营运“将军山—沙田、市政府—平桂”两条路线；甲方安排乙方的车辆营运将军山至沙田公交路线；乙方承包的车辆过户到甲方名下后，经营权期限至2014年12月31日止；乙方必须交纳五千元作为乙方车辆安全生产的保证金，39辆共19.5万元。2011年3月15日，贺州坚信公司向贺州市人民政府作出《关于请求尽快签订﹤补充协议﹥的报告》，请求延长特许经营权。2011年8月19日，贺州市市政局向贺州市人民政府作出《关于对贺州市坚信公共汽车有限公司﹤关于同意签订延长城市公交车经营权补充协议的请示﹥的意见》，建议批准延长贺州坚信公司的城区公共汽车特许经营权至2020年2月9日。2012年12月26日，原告中山坚信公司将公司100%的股权转让给广西瑞通运输集团有限公司，并于2012年12月28日办理公司股权变更登记。诉讼中，原告申请对2路、5路线的经营利益进行司法鉴定，因被告对原告用于鉴定的检材即2路、5路线的运营统计表格未形成一致意见，最终未进行司法鉴定。原告遂变更诉讼请求，认为《特许经营合同》要求原告购置81辆车，因退出了2路和5路线的经营，存在32辆车闲置，每辆车20万元，主张被告赔偿损失640万元。另查明，2010年12月28日，贺州市机构编制委员会向市政局、交通局下发《关于将市城区公交管理所划归市交通运输局管理的通知》，同意将市城区公交管理所划归贺州交通局管理。
一审法院经审理认为，原告中山坚信公司与被告贺州市市政局签订的《贺州市城区城市公共汽车特许经营合同》是双方真实意思表示，合法有效。本案中：第一，合同签订时，原告对于公交2路、5路线已由原益盛、益业公司运行的事实是明知的。第二，合同9.1条约定原益盛公司未达退休年龄且有工作能力的职工，原告应根据个人特长和个人意愿安排就业；9.2条约定原告应全员接收益业公司有合法手续的员工，并依法依规安置；9.4条约定原告应按照要求妥善处理好原益业公司已卖承包线路。依照上述合同约定，对原益盛公司、益业公司的人员和运营线路的安置处理的合同义务应由原告承担。贺州坚信公司与梁宇签订《公交车过户合同》，将“将军山—沙田”线路让出经营，正是贺州坚信公司对《特许经营合同》妥善安置义务的履行。第三，虽然贺州坚信公司向贺州市人民政府提出签订延长特许经营权时间的报告，贺州市市政局也作出了《关于同意签订延长城市公交车经营权补充协议的请示》的意见，但该意见从形式上是发给贺州市人民政府的，内容上未对原告作出延长2路、5路线特许经营时间作出承诺，不形成合同的合意，也不构成合同的情势变更。第四，本案属特许经营合同纠纷，贺州坚信公司是公交线路的特许经营主体，有关特许经营合同的利益损失问题应由贺州坚信公司主张权利。即使同意延长许可经营的要约成立，要约人也应当是贺州坚信公司，而不是本案的原告中山坚信公司，原告不是该权利的主体。被告贺州市市政局不存在违反《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告中山坚信公司请求被告贺州市市政局赔偿直接经济损失640万元的主张，既无事实依据也无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中山坚信公司的诉讼请求。案件受理费56600元（原告已预交40900元），由原告负担。
上诉人中山坚信公司不服一审判决，上诉称：（一）一审判决适用法律错误。本案是政府对公用事业特许经营招投标后产生的行政赔偿案件，不应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。应当适用《中华人民共和国招标投标法》和《市政公用事业特许经营管理办法》作为裁判依据。本案案由不应定为“特许经营合同纠纷”，而应定为“行政赔偿纠纷”，诉讼费用只应收取5o元。（二）根据《中华人民共和国招标投标法》第5条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”和第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”之规定，被上诉人应当按照招标文件的内容与上诉人签订《特许经营合同》，不能订立与中标合同实质内容不一致的合同。被上诉人招标文件明确招标的是整个贺州市城区公共汽车客运特许经营权，上诉人交保证金中标之后，被上诉人才提出2路、5路存在的遗留问题。当时如果上诉人不妥协，损失会更大，后来经过与被上诉人交涉，被上诉人才提出了延长上诉人特许经营权的方案，但是被上诉人又未实质性审批。上诉人的损失是由于被上诉人一方违反诚实信用原则，违背招标文件所造成。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第29条“主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，被上诉人是过错方，应当赔偿上诉人的经营损失和实际损失，即2路线和5路线自2009年5月15日起至2014年12月31日期间配备的32辆新车的折旧损失。（三）本案招投标主体是上诉人，上诉人是《特许经营合同》的相对人，实际投资人和受损人均为上诉人，故上诉人是本案合同的权利主体。上诉人将股权转让给广西瑞通运输集团有限公司时已约定，股权转让以前政府应当给予2路线和5路线的利益受损赔偿金归上诉人承受，所以本案赔偿款与广西瑞通运输集团有限公司无关。综上，一审认定事实和适用法律错误，判决不公，请求二审撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人的车辆闲置损失640万元。
被上诉人贺州市市政局答辩称：（一）本案属于民事纠纷而不是行政赔偿案件。《中华人民共和国赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。行政赔偿责任的构成必须具备三方面条件，第一，行政侵权行为，包括三个要素：1．实施行政侵权行为的人必须是国家行政机关的公务员或其他被授权或受委托行使国家行政管理职能的人员；2．行政侵权行为必须是执行行政职务的行为；3．行政侵权行为必须是违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的行为。第二，损害事实，即当事人的合法权益受到了行政侵权行为的客观损害。第三，侵权行为与损害事实之间有因果关系。本案引发纠纷的原因是2009年1月23日签订的《特许经营合同》，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。贺州市市政局虽然是行政机关，但不是以实施行政执法的行政职权身份而是以民事主体身份与上诉人签订《特许经营合同》的。合同是双方经过招投标程序之后在平等自愿，协商一致基础上签订的，被上诉人并没有强加意志给上诉人。该《特许经营合同》没有违反《招标投标法》第46条的规定，也不存在违反法律强制性规定情形，是合法、有效的民事合同。上诉人提出本案应属行政赔偿纠纷是错误的。（二）贺州市市政局在履行合同过程中没有过错，不需要承担违约责任。首先，上诉人在取得2路、5路公交路线经营权时已明确在合同中约定愿意处理该二条公交路线的历史遗留问题，即解决该公交路线的历史遗留问题是上诉人应当承担的经营成本的一部分，如同其他公交线路一样需要支付经营成本，例如履行支付员工工资、社保费用等法定义务或购买公交车辆等。同时贺州坚信公司与梁宇签订的《公交车过户合同》中关于对遗留问题的约定也属于上诉人行使经营管理的行为，是对其自己民事权利的处分，所以2路、5路公交路线一直是上诉人以贺州坚信公司名义进行了实质性的管理。其次，上诉人应承担履行《特许经营合同》产生的法律后果。《特许经营合同》约定“在益业公司、益盛公司自愿的前提下，乙方应按资产评估价格接收益盛、益业公司的所有资产”，上诉人既然接受了益盛、益业公司的所有资产就应该承担2路、5路公交路线的义务和风险。第三，贺州市市政局在履行《特许经营合同》过程中诚实守信，没有过错或任何违约行为。贺州市市政局没有向上诉人承诺过要延长特许经营权期限。贺州市市政局于2011年8月19日向贺州市人民政府反映公交路线的请示是履行行政管理职权向上级领导机关反映情况的请示汇报，不是以民事主体身份向上诉人作出的意思表示，更不是向上诉人作出承诺，该请示汇报对上诉人不产生任何民事法律效力。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第八条的规定，特许经营权必须经过招投标程序，贺州市市政局只有在获得贺州市人民政府授权的情况下，才有权依法定程序延长特许经营权，所以贺州市市政局不可能未经法定程序就提出特许经营权的延长方案。因此，上诉人认为贺州市市政局违反诚实信用原则和招投标文件是没有事实和法律依据的。（三）上诉人不是本案适格的诉讼主体。1、上诉人于2o09年2月16日成立贺州坚信公司，具体经营管理2路、5路公交路线，贺州坚信公司是《特许经营合同》约定的经营主体。贺州坚信公司是独立法人，本案的适格主体应当是贺州坚信公司，上诉人与本案没有利害关系，不是适格的诉讼主体。2、上诉人与广西瑞通运输集团有限公司的约定不能对抗法律规定，贺州坚信公司是依法独立享有民事权利和承担义务的独立法人，本案诉讼主体应是贺州坚信公司。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人贺州市交通局答辩称：1、贺州市交通局不是本案适格的被告，贺州市交通局不是特许经营合同的相对人，只是按照行政管理权属的划分近年才接管贺州市的城市交通。上诉人中山坚信公司主张的赔偿与贺州市交通局无关。2、上诉人认为本案应属“行政赔偿纠纷”，而根据我国行政诉讼法的相关规定，上诉人应当提起的是行政诉讼而非民事诉讼。3、上诉人不是贺州市城区城市公共汽车特许经营的合法主体，本案第三人贺州坚信公司才是经营主体，一审中，贺州坚信公司已经明确表示其不会提出对“将军山-
沙田、市政府-
平桂”这两条公交路线2009年5月至2014年12月31日期间的经营损失索赔主张。因此，上诉人中山坚信公司没有提起诉讼的权利。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。上诉人中山坚信公司的上诉主张没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人贺州坚信公司未到庭参加诉讼亦未提交书面的陈述意见。
综合诉辩各方的意见，结合上诉人、被上诉人对案件事实的陈述，本院认为，一审认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，本案当事人的争议焦点是：1、本案应属行政赔偿诉讼纠纷还是民事赔偿纠纷？2、上诉人中山坚信公司请求被上诉人赔偿公交车辆闲置损失640万元的理据是否充分？（一）上诉人中山坚信公司于2009年1月23日与被上诉人贺州市市政局签订的《特许经营合同》是双方当事人在自愿平等、协商一致的基础上签订的，协议没有违反法律的禁止性规定，属有效合同。上诉人基于与贺州市市政局存在履行合同争议而提出了民事赔偿诉讼，并认为贺州市市政局在履行合同中存在违约行为导致上诉人的利益受损，而不是因为贺州市市政局的具体行政侵权行为导致上诉人的权利受损而要求行政赔偿，故本案应属民事纠纷。上诉人提出本案纠纷属于行政诉讼的主张，理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人中山坚信公司提出的车辆损失赔偿是否合法有据、应否予以支持的问题。中山坚信公司与贺州市市政局签订《特许经营合同》前已明知公交2路、5路线路原先是由益盛、益业公司运营的事实，在《特许经营合同》中也已明确约定上诉人应负责妥善安置原有职工的再就业以及部分退休职工的社会保险费用等，此外还要妥善处理原益业公司已发包的线路以及在益盛、益业公司自愿的前提下有偿接收益盛、益业公司的资产，等等。此后，由于贺州坚信公司（中山坚信公司的子公司）没有能够依《特许经营合同》的约定合面履行合同义务，益盛、益业公司也不愿意退出2路、5路线的经营，经各方协调，贺州坚信公司同意将2路、5路公交线路让出由原经营方继续经营。贺州坚信公司让出该二条公交线路的经营不排除是该公司自身对经营风险进行评估后作出的经营策略调整，故由此所产生的后果理应由贺州坚信公司自负，而不能归咎于贺州市市政局。况且，贺州坚信公司在放弃2路、5路公交线路直接经营的同时也节省了一定的投资成本并收取了相关管理费用。虽然上诉人中山坚信公司可以依照其与广西瑞通运输集团有限公司的股权转让合同约定代位主张贺州坚信公司在《特许经营合同》中享有的合同权利，但是在没有证据表明贺州市市政局存在违约行为的情况下，中山坚信公司的诉讼主张依据不足，理由不能成立，一审判决驳回其诉请并无不当，本院予以维持。关于贺州坚信公司曾向贺州市人民政府提出过要求延长特许经营权期限的申请报告以及贺州市市政局也曾作出《关于同意签订延长城市公交车经营权补充协议的请示》的意见报请贺州市人民政府审查的行为能否认定贺州市市政局已实际同意延长贺州坚信公司的特许经营权期限问题。本院认为，贺州市市政局作出的《关于同意签订延长城市公交车经营权补充协议的请示》不是对延长2路、5路线的特许经营期限已经作出了承诺，也不构成合同的补充条款，上诉人中山坚信公司据此主张赔偿其特许经营权损失，理由不能成立。据此，上诉人中山坚信公司提出要求被上诉人赔偿车辆损失费640万元的上诉主张，缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理并无不当。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56600元，由上诉人中山市张家边坚信汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 张 金