吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终739号上诉人（原审被告）：四平大禹房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市铁西区。法定代表人：王卫宁，董事长。委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦殿富，男，汉族，住公主岭市。委托诉讼代理人：苏军，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。原审第三人：长春新星宇建筑安装有限责任公司。住所：吉林省长春市绿园区。法定代表人：王福章，总经理。委托诉讼代理人：王东东，该公司职工。上诉人四平大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2015）四西民二重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大禹公司的委托诉讼代理人霍岩平，被上诉人秦殿富的委托诉讼代理人苏军，原审第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）的委托诉讼代理人王东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大禹公司上诉请求：依法撤销（2015）四西民二重字第6号民事判决第一项、第三项；在查清事实基础之上改判上诉人不负有对被上诉人秦殿富支付工程款的义务；诉讼费用由被上诉人秦殿富承担。事实和理由：（2015）四西民二重字第6号民事判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果违反法律的规定。一、重审判决认定上诉人与被上诉人秦殿富之间系事实承包关系，秦殿富是实际施工人，这一事实认定错误。1、上诉人与原审第三人新星宇公司存在大禹加州湾1号楼部分施工项目的工程发包合同，与秦殿富个人并不存在任何工程发包关系。2、秦殿富作为承包人新星宇公司派出的工作人员，在工程项目组织机构表中体现均为新星宇公司的派出人员，这只是秦殿富受新星宇公司委派完成新星宇公司项目部的管理任务，并不能产生秦殿富为实际施工人的法律结果。3、整个工程款的支付都是由上诉人与新星宇公司进行结算，我们没与秦殿富进行过直接的结算。二、重审判决适用法律错误。1、首先秦殿富的实际施工人身份上诉人不认可，一审判决认为秦殿富是实际施工人，并且认定第三人分公司与原告签订的合同无效，而建筑法规定施工人必须具备资质，因施工人没有资质，建筑合同必然无效。合同无效，则不能按照有效合同来认定合同权利和义务。2、一审判决结果第一项是依据有效合同而形成的，而有效合同的主体是上诉人与新星宇公司，与秦殿富无关。3、如果秦殿富是靠挂，则只能在发包人剩余工程款范围内主张靠挂人的权利，而不能主张承包人的权利。综上，本案一审适用法律即存在错误，其判决结果又在法律适用上相互矛盾。三、重审认定上诉人对被上诉人秦殿富支付278577元及利息，认定事实和适用法律均存在错误。1、上诉人与秦殿富之间没有直接的合同关系，双方根本没有约定工程款的计算方法及支付方式，而且上诉人支付的工程款均是新星宇公司接受，秦殿富没有任何合同依据证明与上诉人之间存在建筑合同事实，更无法证明双方的计价依据及结算方式。2、上诉人与承包人新星宇公司双方同时认可是按照上诉人与承包人的合同采取上诉人一方内部审计的结果作为计价依据，如对结果不服，再委托第三方进行终审。因此，这一约定对工程的发包方和承包方具有法律效力。3、原审出现的吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的咨询报告，没有嘉源公司的盖章确认，而且该报告并非最终审核报告，而是在初审时按照发包方和承包方的约定，由发包方委托嘉源公司作的初审报告，该报告形成后还要经过复审和终审才能产生计价的效力。一审法院将初审报告作为终身报告来看待，认定事实错误。4、如果秦殿富是实际施工人，则因其没有建筑资质所对应的施工合同无效。如果无效，则按规定只计成本，不计算利润，一审一方面认定其是无资格施工，另一方面又按照有效的合同计算工程款，显然适用法律错误。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，转包的实际施工人对转包工程的施工只在发包人欠款范围内发包人才承担责任。本案整个工程计价还没有结束，正在报审过程中。综上，一审对本案基本事实的认定完全错误，适用法律错误，判决结果不公，适用法律存在重大矛盾，侵害了上诉人的合法权益，也侵害了原审第三人的合法权益。为维护合法权益，故依法提出上述诉讼请求。秦殿富辩称，一、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人是涉案工程项目施工的实际施工人。二、吉林省嘉源工程咨询有限公司受被答辩人委托经审核作出的涉案工程项目《工程结算咨询》具有法律约束力，2819234元的审定值就是涉案工程项目的工程结算终审造价。三、经核对答辩人已收到工程等款项2392015元，被答辩人尚欠工程款事实清楚，其应承担给付尚欠工程款及承担违约民事责任。原审认定事实清楚，证据充分应予维持。四、被答辩人上诉请求及所依据的事实与理由悖逆本案事实，与法相悖应予驳回。新星宇公司述称，款项应直接支付我公司账户内。秦殿富向一审法院起诉请求：2010年9月15日，原告借用第三人施工资质，承建被告开发的大禹加州湾一期1#楼部分施工项目。2012年4月10日，该工程竣工验收及结算，被告拖欠原告工程款计549234元。被告除先期以其所开发的商品房抵顶拖欠工程款270657元外，剩余278577元工程款至今未予给付。前述被告以其开发商品房抵顶原告部分工程款的协议系原、被告于2012年2月22日订立，具体内容为：被告与原告就位于大禹加州湾一期L2号楼1001号住宅订立《商品房买卖合同》，同意用其拖欠工程款中的270657元抵付原告购房款。该合同履行过程中，原告如约定向被告提交收取该270657元工程款发票，用以抵顶原告的购房款。被告不履行合同义务擅自将该房屋另卖他人，导致该《商品房买卖合同》目的无法实现。原告认为，被告不按约定给付拖欠的工程款已构成违约，应承担继续履行的违约责任；订立《商品房买卖（以房抵债）合同》后，又在合同履行期间将该商品房出售给他人，该合同依法应予解除，被告并应承担相应的违约责任。为此特向法院提起诉讼，请求依法保护原告的合法权益。一审法院认定事实：被告大禹公司将其开发的四平大禹·加州湾一期A1-A4、E1-E6、C1-C14、D1-D3、D10、D11、G1、G2及1#、2#办公楼发包给第三人新星宇公司承建，后于2010年9月10日，被告大禹公司作为甲方与乙方第三人新星宇公司（徐世东项目部）就四平大禹·加州湾一期1#办公楼签订补充协议，对于该1#办公楼建筑面积、承包范围工期、合同价款支付、变更及双方权利义务等作出具体约定，徐世东作为第三人项目经理（乙方）执行合同及补充协议权利义务，其中对工程造价审核程序约定：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审。徐世东任第三人长春市隆宇分公司负责人。2010年9月10日，第三人长春隆宇分公司作为甲方与乙方秦殿富签订工程承包合同书，约定由秦殿富负责承建四平大禹.加州湾一期1#办公楼，具体按照该份承包合同及双方有关工程的商洽、变更等书面补充协议或文件及甲方与建设单位签订的补充协议、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程预算书、工程例会、会议纪要等执行。原告秦殿富施工的四平大禹.加州湾1#办公楼工程竣工经验收合格后,被告大禹公司委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司审核该工程造价，经审核，1#办公楼工程造价为2819234元，被告大禹公司已经给原告拨款2392015元。被告大禹公司按照大禹集团两极审核程序自行审核的秦殿富承建的1#办公楼工程款为2203012.56元。一审法院认为，被告大禹公司应给付原告工程款278,577元及利息。原告秦殿富作为实际施工人承建了被告大禹公司开发的四平大禹·加州湾一期1#办公楼工程，原告提供的工程承包合同书及工程项目组织机构表能够证明秦殿富为涉案工程实际施工人，被告大禹公司与第三人新星宇公司之间存在建设工程合同关系，其中涉案的1#办公楼系被告与第三人长春市隆宇分公司通过补充协议具体约定，同日第三人长春市隆宇分公司负责人徐世东与原告秦殿富签订工程承包合同，秦殿富具体承建涉案工程，被告辩称秦殿富不是实际施工人，其未能提供证据证明其辩解，被告的辩解本院不予支持。徐世东作为第三人设立的分公司负责人分别同被告大禹公司及原告秦殿富签订合同，其民事责任应当由所属公司第三人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，第三人分公司与原告秦殿富签订的工程承包合同因秦殿富借用有资质的建筑施工企业名义而无效。原、被告双方提供的补充协议前23页内容完全相同，被告提供的补充协议多出4页工程质量保修协议书，按照补充协议约定：11.1工程造价审核程序为工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行计算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审；17.1工程得到竣工验收证明书后，乙方向甲方递交竣工结算报告，需提交完整的结算资料，结算资料符合甲方审核要求后，在双方无争议的情况下，三个月内甲方审核完毕。被告委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的工程造价结算报告书中工程造价为￥2819234元，被告大禹集团公司不同意该工程造价结论，需再次审核，认为根据大禹集团项目审核制度规定实行二级审核制。本院认为，被告与大禹集团公司是依法分别设立的独立法人，其项目管理制度是被告集团内部制度，对本案原告不产生法律效力，且根据原、被告及第三人三方共同遵照的补充协议约定的审核制度，工程造价终审应当由造价咨询部门出具，不应当由大禹集团自行审核确定工程造价。对于被告认为不欠原告工程款的观点，因其未提供不欠工程款的有效证据予以证明，故对被告的观点本院不予支持。同时涉案工程已经竣工并验收合格，不存在质量问题，因此，被告应当给付原告所欠工程款427219元（2819234元-2392015元=427219元），原告请求被告支付拖欠工程款278577元，在427219元范围内，本院予以保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”。被告在工程竣工结算后一直拖欠原告工程价款，故原告请求判令被告立即给付原告工程款278577元利息的诉请应予支持。第三人新星宇公司与原告无纠纷，原告亦未对其提出请求，因此第三人新星宇公司在本案中不承担责任。涉案商品房买卖合同不成立，被告不承担违约责任。原告提交的建筑业统一发票：编号0022395、新星宇公司统一收据只能证明原、被告及第三人之间的帐务往来，不能证明上述帐务往来是抵房款，同时原告提供的录音中被告公司财务人员承认收到抵楼发票，但收到抵楼发票只能证明抵楼一事存在，不能证明商品房买卖合同是否成立并生效。因此原告请求第二项本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四平大禹房地产开发有限公司于判决生效之日给付原告秦殿富工程款278577元及利息，利息损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年4月10日起计算至实际给付时止。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司不承担责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大禹公司将其开发的四平大禹·加州湾一期A1-A4、E1-E6、C1-C14、D1-D3、D10、D11、G1、G2及1#、2#办公楼发包给第三人新星宇公司承建。2010年9月10日的《补充协议书》上加盖印章印文为“四平大禹房地产开发有限公司”和“长春新星宇建筑安装有限责任公司长春市隆宇分公司”，乙方法定代表人处签名为“阚学芬”，委托代理人处签名为“徐世东”，双方就四平大禹·加州湾一期1#办公楼建筑面积、承包范围工期、合同价款支付、变更及双方权利义务等作出具体约定，徐世东作为第三人项目经理（乙方）执行合同及补充协议权利义务，其中对工程造价审核程序约定：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审。合同价款确定原则：以预算加签证的方式确定工程总造价，按2009年吉林省建筑工程计价定额、建设工程费用定额（相关专业）计价，……。徐世东任长春新星宇建筑安装有限责任公司长春市隆宇分公司负责人。2010年9月10日的《工程承包合同书》约定由秦殿富负责承建四平大禹·加州湾一期1#办公楼工程，具体按照该份承包合同及双方有关工程的商洽、变更等书面补充协议或文件及甲方与建设单位签订的补充协议、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程预算书、工程例会、会议纪要等执行。合同总价款：按2009年定额计算，具体结算办法依据甲方与建设单位签订的补充协议执行。并约定了管理费上缴的办法。该合同甲方处签有“徐世东”的名字，并加盖印章印文为“徐世东”。四平大禹·加州湾1#办公楼工程已竣工。被上诉人已经实际拨付工程款2392015元。本院认为，根据秦殿富提供的《工程承包合同书》、《工程项目组织管理机构》表、《拨款明细》能够证明秦殿富为四平大禹·加州湾一期1#办公楼工程的实际施工人。因秦殿富未取得建设施工企业资质，故建设工程施工合同无效。被上诉人提交的吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的咨询报告为复印件，上诉人在庭审时说明了该复印件的证据来源，并申请在上诉人处调取原件未果，故该复印件没有原件相印证。但结合上诉人举证的对该结算书中存在问题的解析说明等证据，能够证明吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司确已出具了咨询报告书。吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的咨询报告书，上诉人不提供原件，故应以此为依据确定工程价款。2010年9月10日的《补充协议书》写明对工程造价审核程序约定：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审。上诉人诉称吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的是初审报告，该报告形成后还要经过复审和终审才能产生计价的效力，但未能举证证明其主张。涉案工程已经竣工验收，应当按照合同约定支付工程价款。综上所述，大禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5479元，由上诉人四平大禹房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭贵林审判员  魏玉国审判员  崔巍巍二〇一六年九月二十三日书记员  郝一凝