山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1505号
上诉人（原审被告）青岛胶城建设集团有限公司，住所地：胶州市温州路248号。
法定代表人程永昌，该公司董事长。
委托代理人陈少军，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周维华。
委托代理人李明晖，山东颐平律师事务所律师。
原审被告青岛胶城建设集团临沂分公司沂河郡府工程项目部（以下简称胶建沂河郡府项目部）。
负责人杨伟民，该项目部经理。
上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶建集团）与被上诉人周维华建设工程合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月16日，被告胶建沂河郡府项目部负责人杨伟民（甲方）与原告周维华（乙方）签订《施工协议》，协议约定：由乙方为甲方承建的临沂市河东区沂河郡府项目做防水工程，每平方米单价85元。协议还对工程用料、施工面积、拨款方式、工期、保证金等事项进行了约定，同时双方约定违约责任：“如有一方违约按照工程总造价付给对方20%。”合同签订后，乙方开始施工并于同年11月25日按照合同约定向被告胶建沂河郡府项目部交纳防水工程施工保证金3万元，项目部负责人杨伟民给原告出具等额收条一张。防水工程竣工后，2012年3月29日经被告胶建沂河郡府项目部工作人员钟呈前验收，合格面积为244平方米；同年5月5日又验收合格面积8260平方米，并出具相应的验收清单，同年5月21日甲方工作人员张志民对两次验收情况予以确认。同年6月25日甲方钟呈前、张志民再验收合格防水工程施工面积1390平方米，三次验收合格总面积为9894平方米，防水工程款应为9894平方米×85元/平方米=840990元。2011年12月25日被告胶建沂河郡府项目部负责人杨伟民（甲方）与原告（乙方）再次签订《施工协议》，约定：由乙方为甲方承建的临沂市河东区沂河郡府项目做泡沫工程，每平方米单价20元。协议还对工程用料、施工面积、承包范围、拨款方式等事项进行了约定，同时还约定违约责任：“违约方按总造价20%付给对方”。合同签订后，原告按合同约定进行施工，工程竣工后，2012年5月21日经被告胶建沂河郡府项目部工作人员张志民、钟呈前验收合格面积为2605平方米，泡沫工程款应为2605平方米×20元/平方米=52100元。另查明，2012年4月8日，原告周维华收到被告胶建沂河郡府项目部补付工资12000元；同年4月28日，原告周维华借支被告胶建沂河郡府项目部防水材料预付款75000元；同年6月20日，原告周维华使用被告胶建沂河郡府项目部煤气一瓶价值100元；同年7月20日，原告周维华收到项目部负责人杨伟民退还保证金13300元；同年8月1日，原告周维华收到被告胶建沂河郡府项目部支付现金20000元；同年9月29日，原告周维华收到被告胶建集团代付被告胶建沂河郡府项目部防水工程人工费10000元；综上，原告周维华共收取被告胶建集团1万元、被告胶建沂河郡府项目部120400元，共计收取130400元。再查明，2011年11月27日，被告胶建沂河郡府项目部给原告周维华出具收条一张，收条载明：“今收到周维华材料款计5万元正（50000.00元），沂河郡府项目部、杨伟民、胶建沂河郡府项目部公章、担保人刘亮亮，2011年11月27日。”
原审法院认为，原告周维华与被告胶建沂河郡府项目部分别于2011年11月16日和同年12月25日签订的两份施工协议，系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告周维华按照合同约定按时完成防水和泡沫项目工程并经被告胶建沂河郡府项目部验收合格，事实清楚，证据充分，原告请求人民法院判令被告支付防水工程款及泡沫工程款的诉讼请求，依法予以支持。甲方杨伟民用被告胶建沂河郡府项目部的公章与原告签订两份施工协议并收取防水工程施工保证金及部分工程的材料款，应认定甲方杨伟民负责被告胶建沂河郡府项目部的业务工作。对于被告胶建集团辩称，已于2012年2月28日在临沂日报刊登公告，声明“对外发生业务以‘胶建集团’公章为准，任何项目部印章或其他印章无效，我公司在本项目中从未刻制任何项目部印章，被告胶建沂河郡府项目部的对外行为与我公司没有任何关系”，但被告胶建集团并未向业务往来单位说明该情况，而且公告时间迟于本案被告胶建沂河郡府项目部与原告签订两份施工协议的时间，原告现已经按约定完成工程项目并经验收合格，故其公告行为不影响两份施工协议的效力，同时被告胶建集团提交的原告周维华出具的预付款收条中就包括被告胶建集团代被告胶建沂河郡府项目部给付原告防水工程的人工费，可以认定被告胶建沂河郡府项目部负责被告胶建集团承建的锦绣外滩沂河郡府工程的业务，其代付行为是对被告胶建沂河郡府项目部履行合同行为的追认，故对其辩称，不予支持。由于被告胶建沂河郡府项目部是被告胶建集团的下设责任部门，不具备独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其行为所产生的法律后果应当由总承包单位被告胶建集团承担。关于被告胶建集团辩称不能充分证明防水工程和泡沫工程的验收人员钟呈前、张志民是我公司工作人员，法院认为2012年5月21日和6月25日验收人员钟呈前、张志民验收泡沫和防水工程合格后，被告胶建沂河郡府项目部负责人杨伟民于同年7月20日退还原告部分施工保证金，应认定为系被告胶建沂河郡府项目部对验收行为的追认，且被告胶建集团无相反证据证实其主张，故对被告的辩称不予采信。关于被告胶建集团辩称杨伟民和被告胶建沂河郡府项目部所欠工程款并没有原告周维华起诉那么多，并提交原告周维华出具收条原件6张，二被告共计付款130400元，原告对此予以认可，事实清楚，予以认定。关于被告胶建集团辩称被告胶建沂河郡府项目部已经支付泡沫工程款54500元，并提交决算单复印件1份，因工程决算单仅能证实泡沫工程项目从施工到交工验收合格后所发生的一切费用，被告胶建集团提交的该决算单为复印件且无相关联证据证实被告胶建沂河郡府项目部已经支付该泡沫工程款项，证据不足，对其辩称不予采信。关于被告胶建集团辩称原告提交的5万元材料款收条系被告沂河郡府项目部和杨伟民给原告出具，与其无关联不应由其偿还，因被告胶建沂河郡府项目部系被告胶建集团的下设责任部门，负责被告胶建集团承建的锦绣外滩沂河郡府工程的业务，被告胶建沂河郡府项目部收取材料款的行为所产生的法律后果应当由被告胶建集团承担，且被告胶建集团对已经向原告供给材料负有举证责任，但其未提供相关证据予以证明，故对其辩称不予支持。综上，对于防水工程款840990元，泡沫工程款52100元，原告交纳施工保证金3万元，被告胶建沂河郡府项目部收取材料款5万元，被告胶建集团和胶建沂河郡府项目部已经支付或退还130400元，共计欠款840990元+52100元+30000元+50000元-130400元=842690元，故原告要求被告胶建集团偿还工程款842690元和违约金的诉讼请求，应予以支持。被告胶建集团拒不支付剩余工程款构成违约，双方合同约定违约方按工程总造价的20%付给对方，该两项工程总造价为893090元，违约金即为178618元，根据法律规定明显过高，参照原告周维华的实际利息损失，又考虑到合同关于违约金的约定，以及法律有关违约金过高时，适当减少的法律规定，法院认定被告胶建集团应支付原告周维华违约金78618元。被告胶建沂河郡府项目部既不答辩又不在举证期限内提供证据，同时经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担可能对其不利的法律后果。据此，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款、《中国人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于适用中国人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告青岛胶城建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告周维华工程款842690元及违约金78618元。二、驳回原告周维华的其他诉讼请求。如果被告逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12730元，保全费5000元，由被告青岛胶城建设集团有限公司负担16726元，原告周维华负担1004元。
宣判后，上诉人胶建集团不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并驳回周维华对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、一审错误认定胶建沂河郡府项目部为上诉人的下设责任部门。首先，一审判决以上诉人公告时未通知被上诉人、公告时间迟于施工协议时间、上诉人代项目部支付款项为由，认定项目部为上诉人的下设部门与事实不符。事实情况是，上诉人为防止发生纠纷，立即于2012年2月28日发布公告，该公告时间当然晚于私刻公章用于签订施工协议的签订时间。在施工中，上诉人是代项目部向被上诉人支付款项，如属下设部门，则款项应是直接支付。其次，被上诉人对项目部与上诉人的关系依法负有举证责任。最后，上诉人对于私刻项目部印章的犯罪行为，已向公安局机关报案，且已立案侦查。故请求法院中止审理本案。二、一审认定工程款数额及支付期限错误。首先，一审判决无证据证明杨伟民为上诉人的工作人员，更无证据证明杨伟民系胶建沂河郡府项目部的项目经理。一审认定钟呈前、张志民为上诉人工作显然错误。二人签订的验收单及拖欠工程款的行为均与上诉人无关。其次，2012年3月29日防水面积为244平方米，已包括在2012年5月5日的8260平方米防水面积中。再次，依据2011年11月16日防水工程施工协议书，一审认定被上诉人已施工的防水面积为9894平方米、泡沫工程为2605平方米。目前也不到支付全部工程款的条件，且整个工程到现在尚未全部竣工。最后，一审认定泡沫板工程款54500元未支付错误。2012年7月20日泡沫板工程决算书上部分载明泡沫板工程款54500元，其落款明确记明付款方、收款方，证明该款已付清。该证明系决算书与收款合并。三、一审认定违约金错误。首先，涉案的两份施工协议无效。该两份合同均为建设工程专项施工合同，依据建筑法施工人需具有施工资质，而本案施工人系自然人，显然合同无效，故不适用违约金条款。其次，违约金78618元明显过高。一审判决无任何依据。被上诉人未提供证据证明其损失。且目前也不到拨付全部工程款时间，故上诉人认为一审判决的违约金数额过高。四、对于一审判决的材料费50000元，因被上诉人属于包工包料施工，该材料费应属于被上诉人自行负担，无需由上诉人重复支付。
被上诉人周维华答辩服判，一、胶建沂河郡府项目部负责人与被上诉人签订合同的行为属于职务行为，该合同责任由上诉人承担。至于杨伟民是否构成犯罪与本案无关，本案亦不应中止审理。对于上诉人提出的50000元的材料费问题，杨伟民以单位名义要求向我方提供材料，并收取50000元材料款加盖胶建沂河郡府项目部的公章，但事后并未提供材料，所以该材料款应由上诉人承担。二、胶建沂河郡府项目部系上诉人的下设部门，该部门对外签订的合同应由上诉人承担责任。上诉人系沂河郡府项目的承建方，该项目部对外签订的合同上加盖项目部印章，合同签订人、结算单签字人是项目部的管理人员，在合同、结算单上签字行为系职务行为，合同相对方有理由相信和其签订合同、结算的是总承包公司。且上诉人的代付行为是对项目部履行合同行为的追认。三、一审认定工程款数额及支付期限是正确的。2012年3月9日验收的防水面积与2012年5月验收的防水面积应当共同存在。不能仅凭一个“总”字就认定二者存在包含关系。四、上诉人存在构成先期违约，应承担违约金责任。一审判决违约金数额过低，应认定为178618元。
二审期间，上诉人胶建集团提交证据一、河东区公安局的立案决定书一份，请求法院对本案中止审理；证据二、2013年4月3日一份结算明细表是一个叫袁建芳的防水施工人员，在涉案工程所施工的SBS防水业务，施工单价每平方米42元，主张被上诉人同杨伟民所签订的施工合同约定的单价85元存在重大差别，对此上诉人有合理的理由怀疑该合同的合法性与真实性；证据三、临沂市恒大建设工程监理处于2013年6月16日出具的书面资料两份，主张被上诉人周维华施工的防水工程出现质量问题，需要重新维修施工，该部分费用应从被上诉人应得工程款中扣除；证据四、2013年6月16日在监理处工作人员的指导下被上诉人及有关施工人员对本涉案的防水工程出现质量问题现场查看的照片一宗，主张本涉案工程存在质量问题；证据五、本涉案工程中其它防水施工队伍所施工的合同一份，该合同现在河东区公安分局未及时提取到，证明问题同证据一；证据六、劳务分包合同一份、收条、收据四份，主张上诉人将涉案工程分包给天友公司，该合同明确说明了杨伟民非上诉人工作人员，天友劳务公司在涉案工程中是独立的责任主体。
被上诉人质证认为，证据一、立案决定书没有原件，不予质证。杨伟民与上诉人是内部管理有关系，与被上诉人间签订的协议是合法有效的，应当由上诉人承担相应责任。证据二、明细表的真实性的异议，对于价格是否是42还是85应由合同约定。证据三、关于维修问题，我方与上诉人间已经过验收合格，不存在质量问题。证据四、质证意见同证三。证据五、照片显示漏水的地点是由上诉人其它施工造成的，不属于质量问题，我方无义务承担责任。证据六、无需看原件，因该证据与本案无关联性。
另，被上诉人提交生效判决临沂市中级人民法院（2013）临商终字第470号判决书一份，主张虽然470号案件与本案事由不同，但判决上诉人仍对以杨伟民为项目经理的胶建沂河郡府项目部的行为承担还款责任。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
上述事实，主要根据施工协议、验收明细单、收条、原、被告陈述及法庭调查的事实而认定的，相关证据均已记录在卷。
本院认为，关于上诉人可否作为工程款承担主体问题。本院认为，上诉人在2012年2月28日通过报纸发布公告，声明“对外发生业务以‘胶建集团’公章为准，任何项目部印章或其他印章无效，我公司在本项目中从未刻制任何项目部印章，被告胶建沂河郡府项目部的对外行为与我公司没有任何关系”，却仍然于2012年9月29日代原审被告胶建沂河郡府项目部向周维华支付工程款，且不能对该代付行为作出合理解释。被上诉人周维华与原审被告胶建沂河郡府项目部自2011年11月16日签订第一份施工协议后，杨伟民又以原审被告胶建沂河郡府项目部的名义向周维华出具了5万元收款条，周维华则多次收到该项目部支付的工程款。被上诉人周维华据此有理由相信与其发生业务的相对人是上诉人及其下设的沂河郡府项目部。同时，上诉人向本院提供的相关证据亦不足以证明被上诉人周维华与原审被告胶建沂河郡府项目部存在恶意串通情形。上诉人对我院已生效判决（2013）临商终字第470号判决书中的胶建沂河郡府项目部主体资格亦未提出异议。故原审认定上诉人代付工程款的行为系上诉人对原审被告胶建沂河郡府项目部履行合同行为的追认正确，本院予以确认。在未经法定机关确认胶建沂河郡府项目部系杨伟民虚设、该项目部公章系杨伟民伪造情况下，依现有证据，上诉人不能举证说明原审被告胶建沂河郡府项目部系独立于上诉人的企业法人，或原审被告胶建沂河郡府项目部的活动已超出上诉人的授权范围，故原审被告胶建沂河郡府项目部作为上诉人的下属部门，其意志代表上诉人的意志，项目部和上诉人的内部约定不能对抗善意第三人即被上诉人周维华。被上诉人周维华按照合同约定按时完成防水和泡沫项目工程并经上诉人方的工作人员验收合格，周维华要求上诉人支付防水及泡沫工程款的诉讼请求理由正当，应予支持。
关于2012年3月29日验收的防水面积244平方米是否包含在2012年5月5日验收的8260平方米防水面积中的问题。本院认为，钟呈前、张志民系涉案防水工程的发包方代表，分别于2012年3月29日、同年5月5日、同年6月25日对防水工程面积作了三次验收签字。该三份验收单均已注明具体的施工位置、面积、作业项目，经审查上述施工位置和施工项目不存在重合，施工面积亦不相同，故原审将该三份验收单项下记载的面积总和作为被上诉人施工合格的总面积并无不当，本院予以确认。
关于上诉人是否已经支付泡沫板工程款54500元问题。上诉人提供了荣盛-
胶建集团公司沂河郡府项目部泡沫板工程决算单复印件一份，以此主张其已向被上诉人支付了该54500元泡沫工程款。该决算单系复印件，且从该复印件记载内容并不能必然推出该笔款项已由被上诉人签收，在被上诉人出具的收款条中亦无该笔款项的记载。原审据此认定上诉人并未向被上诉人支付过该笔款项正确，本院予以确认。
关于被上诉人周维华已支付的材料款5万元是否在工程款之外另行支付问题。本院认为，原审被告胶建沂河郡府项目部出具了收取被上诉人周维华材料款5万元的的收条，依前所述，原审被告胶建沂河郡府项目部的收款行为后果应当由上诉人承担，上诉人对该批材料是否已交付未有证据证明，原审认定由上诉人向周维华返还该材料款并无不当，本院予以确认。
关于一审认定违约金78618元是否合理问题。按照双方合同约定违约方按工程总造价的20%付给对方，两项工程总造价为893090元，违约金为178618元。原审根据有关法律规定违约金数额明显过高，应适当减少的法律规定，并参照周维华的实际利息损失，酌情支持上诉人胶建集团支付被上诉人周维华违约金78618元恰当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12730元，由上诉人青岛胶城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
审 判 员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 贺宏勇