广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑一终字第185号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨义汉，男，1980年11月2日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，中专文化，居民，住玉林市玉州。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年10月18日被玉林市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月6日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年1月11日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人杨义汉犯非法持有毒品罪一案，于二○一四年七月二十五日作出（2014）玉区法刑初字第322号刑事判决。原审被告人杨义汉不服，提出上诉。本院于2014年9月26日立案，同年10月11日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于2014年11月7日查阅完毕。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人杨义汉及其辩护人徐建海到庭参加诉讼。期间，根据检察机关需要补充侦查的建议，并经本院同意，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2014年1月初的一天凌晨，被告人杨义汉在玉林市玉州区某公园某KTV门口附近从一名绰号叫“阿三”的男子处购买了一批毒品后，将该批毒品存放在玉林市某宾馆＊＊＊号房内。2014年1月11日8时许，民警在玉林市某宾馆＊＊＊号房内抓获了被告人杨义汉，并在房间内缴获毒品可疑物一批。缴获毒品具体如下：大麻毒品可疑物1包，净重0.28克；麻古毒品可疑物1包，净重0.04克；外用“宝马”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物2瓶，净重40.57克；外用“品味人生”字样红色塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物10包，净重15.97克；外用绿色塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物7包，净重11.54克；氯胺酮可疑物1包，净重15.81克；外用有“玫瑰王”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物3瓶，净重50.8克；外用“法国原装进口”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物1瓶，净重15.25克；冰毒可疑物16包，净重14.83克；外用“铁观音”字样塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物3包（其中蓝色2包、棕色1包），净重5.92克。经检验，从上述缴获的大麻毒品可疑物中检出甲基苯丙胺和氯胺酮；从麻古毒品可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因和氯胺酮；从外用“宝马”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物、外用“品味人生”字样红色塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物、外用绿色塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物、外用有“玫瑰王”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物、外用“法国原装进口”字样玻璃瓶封装的“神仙水”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺、氯胺酮和3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）；从氯胺酮可疑物中检出氯胺酮；从冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺；从外用“铁观音”字样塑料袋包装的“奶茶”毒品可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮和异丙嗪。
原判另查明，被告人杨义汉因犯贩卖毒品罪，于2007年10月18日被玉林市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月6日刑满释放。
原判认定上述事实，有受案登记表，抓获经过，证人梁某某、李某某证言，指认现场和缴获毒品、称量毒品照片，提取笔录，扣押物品、文件清单，毒品收缴收条，玉林市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，刑事判决书、释放证明书以及被告人杨义汉的供述等证据。
原审法院认为，被告人杨义汉违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法持有，其行为已触犯了刑律，构成了非法持有毒品罪。被告人杨义汉因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。杨义汉归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：被告人杨义汉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金二万元。
杨义汉上诉提出，其持有的毒品属混合型毒品，原判以含量最少的甲基苯丙胺确定毒品种类是错误的，致量刑过重。请求二审法院查明事实，改判为更轻的刑罚。杨义汉的辩护人提出的辩护意见是：涉案毒品“神仙水”、“奶茶”是新型混合型毒品，成份含量不明，应从有利于上诉人的原则确定毒品类型，而不应确定为甲基苯丙胺，原判量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能互相印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人杨义汉及其辩护人均没有提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨义汉违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法持有，其行为已触犯了刑律，构成了非法持有毒品罪。杨义汉因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。杨义汉归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。杨义汉及其辩护人提出涉案毒品为新型混合型毒品，各种成份含量不明，应从有利于上诉人的原则确定毒品类型，不应确定为甲基苯丙胺。本院认为，刑法规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。对于混合型毒品，含有海洛因、甲基苯丙胺的一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类。杨义汉持有的混合型毒品，经鉴定含有甲基苯丙胺，原判确定其种类为甲基苯丙胺并无不当。杨义汉及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。杨义汉及其辩护人提出原判量刑过重。经核查，杨义汉非法持有的毒品主要是“神仙水”、“奶茶”等液态混合型毒品，数量为150多克，成份除甲基苯丙胺外，还含有氯胺酮、咖啡因、异丙嗪等毒性小于甲基苯丙胺的毒品。虽不能确定甲基苯丙胺的含量为极低，但在量刑时应予考虑。刑法规定，非法持有甲基苯丙胺50克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。综合本案的具体案情，原审判处杨义汉有期徒刑十五年，确属过重。杨义汉及其辩护人上述上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟量刑过重，本院予以纠正，依法改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法刑初字第322号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨义汉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月11日起至2027年1月10日止。罚金限在判决生效的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭泉清
代理审判员 黄 河
代理审判员 梁 凤
二〇一五年三月四日
书 记 员 明美彤