山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑二终字第21号
原公诉机关青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某。2011年4月1日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被拘留，同年4月15日被逮捕，2012年6月19日被取保候审。
辩护人刘正江、李春晓，山东齐海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某某。2011年5月26日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被取保候审。
辩护人吴金利、唐琳群，山东吴金利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）逄某某。2011年3月16日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同年4月15日因犯滥用职权罪、贪污罪、私分国有资产罪被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人李秋航、周冠栋，山东正航律师事务所律师。
青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人王某某犯滥用职权罪、受贿罪，指控被告人梁某某、逄某某犯滥用职权罪、贪污罪一案，于二○一二年六月十九日作出（2011）南刑初字第504号刑事判决。被告人王某某、梁某某、逄某某均提出上诉，我院以（2012）青刑二终字第138号刑事裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。青岛市市南区人民法院经重新审理，于二○一三年十二月九日作出（2013）南刑初字第86号刑事判决。宣判后，被告人王某某、梁某某、逄某某再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，并送青岛市人民检察院阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、贪污事实
2002年上半年，原青岛市粮食局下属国有企业青岛粮油进出口接运公司（以下简称接运公司）拟改制为有限责任公司，由该企业职工买断国有净资产。在企业资产申报评估期间，时任公司总经理和财务科长的被告人梁某某、逄某某故意以虚设债务的方式，隐匿改制前的公司利润476万元、粮食中转收入292万元、中央储备粮青岛直属库归还的代垫工资款102万元和以账外资金形式隐匿的小麦款68万元。被告人梁某某还通过隐瞒债权的方式，隐匿国有接运公司应收麻袋款44.8万元。负有申报义务的被告人梁某某、逄某某并未将上述资产申报评估，致使982.2万元国有资产被改制为股份制的接运有限公司接收、占有和使用。被告人梁某某应对以上982.8万元全额负责；被告人逄某某应对其中938万元负责。
被告人梁某某、逄某某隐匿上述国有资产后，经过评估，截止2001年12月31日，改制前该公司资产总额为4660.7万元，负债4122万元，净资产为538.7万元（含国有划拨土地使用权1637.1万元）。改制后的接运有限公司因接受原企业全部职工，根据政策可折抵568.86万元，扣除国有划拨土地使用权1637.1万元后，该公司在改制前国有净资产为-1667.26万元。
2002年7月9日，青岛市国有资产管理办公室下发文件，同意青岛市粮食局将接运公司国有净资产零字转让给该企业内部职工。同年7月12日，接运公司向被告人梁某某、逄某某等改制后的公司股东发出通知，确定股东出资额，接运公司改制就此基本完成。
改制后的公司由48名在职职工共同出资100万元注册成立。被告人梁某某出任董事长兼总经理，至案发时共占31%股份；被告人逄某某占2.4%股份。改制前隐匿的68万元小麦款被被告人梁某某、逄某某设为账外资金。被告人梁某某从中支取数十万元个人使用或对外贷款；被告人逄某某则从中支取14万元用于购买私家车辆。
2、滥用职权事实
1998年，接运公司在城阳棘洪滩国家粮食储备库建设过程中，垫付了本应由地方政府支付的征地款564万元。2001年，储备粮库被国家无偿上收。同期，接运公司根据青岛市人民政府《青岛市市属中小型国有工业企业产权出售试行意见》精神，由时任公司总经理的梁某某签发，向上级主管部门提出《关于拟将青岛粮油进出口接运公司国有资产出售的请示》，经同意后，又做出《关于处理青岛粮油进出口接运公司不良资产的报告》。2002年5月29日，国有资产管理部门组织人员对接运公司申报核销的21311130元核实，同意核销资产损失5555420元、调账处理的资产损失5640000元，账销案存，由青岛市粮食局负责清收资产7210200元。其中调账处理的资产损失即为代城阳区政府垫付的棘洪滩土地征地款564万元。
接运公司改制期间，被告人梁某某找到时任青岛市粮食局局长董＊＊，让其帮助向上级部门索要征地款。后该局先后于2002年8月7日和2002年9月7日向市财政部门打报告索要垫付的征地款。同期，被告人梁某某又找到时任青岛市发展计划委员会财贸流通处副处长亓＊＊，让其帮助解决拨付征地款的问题。后亓＊＊违规核准报请立项，并在核准立项及拨付补偿款过程中提供帮助，并先后收受被告人梁某某行贿款10万元及价值9.3万元的帕萨特轿车一辆。
2003年3月31日，青岛市财政局下达了《2003年第一批市财力投资项目资本建设支出预算的通知》。其中，拨付给青岛市粮食局征地费355万元。在被告人王某某的运作下，时任财务处长的王某某于2003年4月14日将款拨付给了改制后的接运有限公司。为此，被告人逄某某请示梁某某如何进行账目处理，经与王某某商量后，遂以粮食局与接运公司其他两笔款目相充顶。
案发后，被告人梁某某所在接运公司于2011年3月通过纪委退缴给青岛市粮食局355万元。
另查明，被告人梁某某得知青岛市纪委对涉案问题进行调查后，主动联系青岛市粮食局纪委部门要求向青岛市纪委交代有关问题。2011年3月15日，被告人梁某某被青岛市纪委约谈后，主动交代了其他贪污事实。次日，被告人逄某某被传唤到案后，如实交代了滥用职权和贪污的犯罪事实。案发后，被告人梁某某、逄某某所在接运公司向侦查机关退还贪污款共计616.48万元。
原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、到案情况、情况说明、缴款收据，协助查询存款通知书及明细，鉴定报告，政府机关文件，任职材料，户籍信息，企业改制请示、批复、通知、报告、人员信息等材料，企业信息，企业产权登记表及转让合同，青岛市粮食局结算中心的相关材料，涉案账目明细、询证函及凭证，资产评估说明、报告、明细表，职工安置账目及明细，公司营业执照、公司章程，个人工作笔记本，职工花名册，年度会计报表、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人王某某作为国家机关工作人员，违法履行职责，致使公共财产险受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪，依法应予处罚；被告人梁某某为实现不法目的，唆使具有相应职权的国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，是滥用职权罪的共犯，依法应以滥用职权罪定罪处罚；被告人逄某某协助梁某某实施以上滥用职权的行为，是梁某某滥用职权的共犯，依法应以滥用职权罪定罪处罚，但系从犯，且犯罪情节较轻，不需要判处刑罚。被告人梁某某作为国有公司的总经理，为达到非法占有的目的，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中隐瞒债权、虚设债务，从而隐匿国有资产，转为本人持有股份的改制后公司所有，其行为已构成贪污罪，依法应予数罪并罚；被告人逄某某协助梁某某实施以上隐匿国有资产的行为，依法亦应以贪污罪定罪处罚，但系从犯，依法可以减轻处罚。在滥用职权的共同犯罪中，被告人王某某、梁某某、系主犯。在贪污的共同犯罪中，被告人梁某某系主犯。被告人梁某某系自首，依法可以从轻处罚。被告人逄某某对其犯罪行为如实坦白，依法可以从轻处罚。被告人梁某某、逄某某案发后积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十七条、第三百八十三条的规定，以滥用职权罪判处被告人王某某有期徒刑三年，缓刑五年；以贪污罪判处被告人梁某某有期徒刑十年，以滥用职权罪判处其有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年；以贪污罪判处被告人逄某某有期徒刑五年，以滥用职权罪免予刑事处罚，数罪并罚决定执行有期徒刑五年。
上诉人王某某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见是：上诉人无征地款支出审批权，只是执行领导指示，不具有滥用职权的主观故意，且市粮食局将征地款355万元拨付接运公司属于归还欠款，该款已被追回，没有造成国家财产损失，不构成滥用职权罪。
上诉人梁某某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见是：青岛市中级人民法院发回重审后，认定其自首，检察院没有补充起诉新的犯罪事实，一审判决加重其滥用职权罪量刑不当；上诉人向粮食局索要的是合法债务，粮食局向政府要回征地补偿款并还给接运公司是正当的还债行为，且上诉人与国家机关工作人员不存在共同犯罪故意，不构成滥用职权罪；上诉人在公司改制过程中隐匿的资产不是国有资产，改制企业以负资产转让，隐匿行为构成对象不能犯未遂，接运公司改制完成后享受政府土地入资减债政策属新的法律事实与本案无关；重审认定上诉人隐匿接运公司与港务局业务往来利润292万元和青岛第一粮库44.5万元麻袋款错误，隐匿总数额应为646万元；重审认定其从68万元账外资金中支取数十万元个人使用或对外贷款、逄某某从中支取14万元用于购买私家车辆证据不足；改制后公司股东占改制前公司人数的多数，如果隐匿资产系国有资产，也应定私分国有资产罪。
上诉人逄某某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见是：改制公司无国有资本，且其在整个改制过程中只是按领导指示行事，不构成犯罪；原审认定上诉人应对隐匿资产938万元负责是错误的，其中青岛第三粮库68万元小麦款是企业改制后的收入，大港公司292万元粮食中转款改制时业务收入尚未确定，476万元公司利润账目是前任会计人员所作；如上诉人行为构成犯罪，因改制后公司股东占改制前公司多数职工，应定私分国有资产罪；上诉人系自首。
青岛市人民检察院的书面审理意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，但本案经青岛市中级人民法院发回重审后，在市南区人民检察院没有补充起诉的情况下，市南区人民法院认定梁某某构成滥用职权罪改判原有期徒刑二年为有期徒刑三年，违反了刑诉法第二百二十六条规定，应予以更正。被告人王某某、逄某某量刑并无不当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
关于上诉人王某某及其辩护人所提上诉人无征地款支出审批权，只是执行领导指示，不具有滥用职权的主观故意，且市粮食局将征地款355万元拨付接运公司属于归还欠款，该款已被追回，没有造成国家财产损失，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人王某某作为国家行政机关财务部门负责人，明知国有接运公司涉案征地补偿款在改制期间已被调账处理，再向改制后接运公司拨付该款项已无合法依据，仍安排人员将款项拨付接运公司，并授意他人虚作账目，致使355万元国有专项资金被非法侵占。以上行为符合滥用职权罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提青岛市中级人民法院发回重审后，认定其自首，检察院没有补充起诉新的犯罪事实，一审判决加重其滥用职权罪量刑不当的上诉理由、辩护意见，青岛市人民检察院亦提出相同意见，本院认为，本案发回重审后，在青岛市市南区人民检察院没有补充起诉的情况下，原判加重上诉人梁某某滥用职权罪处罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑原则之规定，应予纠正。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提上诉人向粮食局索要的是合法债务，粮食局向政府要回征地补偿款并还给接运公司是正当的还债行为，且上诉人与国家机关工作人员不存在共同犯罪故意，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人梁某某作为改制后私有公司负责人，积极运作、唆使国家机关工作人员违反规定将政府专项基建资金归其公司占有，符合滥用职权罪共犯要件。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提上诉人在公司改制过程中隐匿的资产不是国有资产，改制企业以负资产转让，隐匿行为构成对象不能犯未遂、接运公司改制完成后享受政府土地入资减债政策属新的法律事实与本案无关及上诉人逄某某及其辩护人所提改制公司无国有资本，且其在整个改制过程中只是按领导指示行事，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益的总称。改制前接运公司属国有企业，其一切财产和财产权利均属国家所有。上诉人逄某某在改制过程中就多笔国有接运公司利润及债权是否纳入评估经请示上诉人梁某某后实施隐匿不报的行为侵害了国有资产所有权。另，虽接运公司改制时资产评估为负值，但该评估结果包括国有土地使用费用。接运公司在改制完成后，依据青岛市政府国企改制土地增资意见，经市发改委同意用国有土地抵补了接运公司净资产负值，充分证明上诉人梁某某与逄某某隐匿国有资产并被改制后公司占有的事实。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提重审认定上诉人隐匿接运公司与港务局业务往来利润292万元和青岛第一粮库44.5万元麻袋款错误，隐匿总数额应为646万元及上诉人逄某某及其辩护人所提大港公司292万元粮食中转款改制时业务收入尚未确定的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、被告人供述等证据证实，二上诉人对接运公司与港务局业务往来存在利润是明知的，在国有接运公司改制过程中不与港务局核对相关账目以确定双方债权债务，存在隐匿公司利润的故意，事实上造成了292万国有资产被隐匿归改制后公司所有的后果。在案证人证言、被告人供述亦证实改制期间上诉人梁某某对接运公司与青岛第一粮库的44.5万元麻袋款业务是明知的，虽该笔业务实际结算发生在改制之后，但不影响上诉人隐匿行为的认定。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提重审认定其从68万元账外资金中支取数十万元个人使用或对外贷款、逄某某从中支取14万元用于购买私家车辆证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、被告人供述等足以认定上述事实，且上述行为系上诉人隐匿该部分国有资产后的行为。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某某及其辩护人所提改制后公司股东占改制前公司人数的多数，如果隐匿资产系国有资产，也应定私分国有资产罪及上诉人逄某某及其辩护人所提如上诉人行为构成犯罪，因改制后公司股东占改制前公司多数职工，应定私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见，经查，“职工花名册”、“企业产权转让合同”、“职工安置补偿协议”、“公司章程”、接运公司文件、粮食局会议记录等均证实，改制后接运公司中持股股东人数不足改制前公司实际在职职工人数一半，依法对直接负责人员应以贪污罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人逄某某及其辩护人所提原审认定上诉人应对隐匿资产938万元负责是错误的，其中青岛第三粮库68万元小麦款是企业改制后的收入，476万元公司利润账目是前任会计人员所作的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、被告人供述证实，青岛第三粮库68万元小麦款系在国有接运公司改制过程中收回的债权，经上诉人梁某某授意，上诉人逄某某将访笔款项存入账外账中；476万元公司利润账目虽系前任会计人员所作，但在改制过程中，上诉人梁某某与逄某某在明知该笔款项系企业利润的情况下，未申报评估，应对隐匿行为承担相应法律责任。上述事实与相关证人证言相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人逄某某及其辩护人所提上诉人系自首的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据青岛市纪委的证明、发破案经过及被告人供述证实，上诉人系在有关机关已掌握其主要犯罪事实，经传唤到案后如实供述，原审认定上诉人构成坦白，依法从轻处罚正确。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）王某某、梁某某、逄某某犯滥用职权罪、上诉人（原审被告人）梁某某、逄某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第86号刑事判决中对上诉人王某某、逄某某的定罪量刑部分、上诉人梁某某定罪及贪污罪的量刑部分，即被告人王某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人逄某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯滥用职权罪，免予刑事处罚，数罪并罚决定执行有期徒刑五年；被告人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
二、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第86号刑事判决中对上诉人梁某某犯滥用职权罪的量刑部分，即犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 韩振兴
代理审判员 安 诚
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李光军