新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第120号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吐拉江·托乎地，男，维吾尔族，1967年9月27日出生，住新疆库尔勒市。
委托代理人：张丽，新疆阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆冠农天府房地产开发有限公司。住所地：新疆库尔勒市。
法定代表人：范爱军，该公司总经理。
委托代理人：董春兴，新疆梨城律师事务所律师。
委托代理人：肖刚，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人吐拉江·托乎地与新疆冠农天府房地产开发有限公司（以下简称冠农公司）追偿权纠纷一案，不服新疆巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院2014年2月13日作出的（2013）巴民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吐拉江·托乎地、委托代理人张丽，被上诉人冠农公司的委托代理人董春兴、肖刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年11月12日，经轮台县人民政府批准吐拉江·托乎地（反诉原告）取得位于轮台县文化路与314国道三岔路以北904.92平方米土地的综合开发权。2005年3月23日吐拉江与库尔勒汇源房地产开发公司《联建协议》。2005年5月16日通过招标，吐拉江与新疆库尔勒福星建筑建材有限公司签订《建设工程施工合同》，将吐拉江综合楼工程发包给新疆库尔勒福星建筑建材有限公司后开始施工，并约定工程款是306万元，工程项目负责人龚富贵。在施工中，由于新疆库尔勒福星建筑建材有限公司项目负责人龚富贵、张广海、维城缺少资金，向案外人李贵杰、杨英、严家祥等三人借200万元，并由吐拉江提供担保。由于借款未能按约定归还，2005年底，李贵杰、杨英、严家祥等三人以吐拉江和新疆库尔勒福星建筑建材有限公司为被告向法院提起诉讼。2006年1月20日，经原审法院主持调解，吐拉江与案外人李贵杰，杨英，严加祥等人自愿和解并签订协议，约定：案外人李贵杰，杨英，严加祥等三人向吐拉江名下的吐拉江综合楼的承建单位项目负责人龚富贵等人借的200万元作为李贵杰，杨英，严加祥等人的投资款和吐拉江一起建立了吐拉江综合楼的合作开发的合伙关系，并约定以确定双方的投资额核定股份比例，双方各自收回投资后再分配利润等权利义务。但双方并没有按本协议约定进行合作，在没有确定双方的投资额，核定股份比例的情况下就继续投资投入，致使双方的产权不能分割，但合伙关系继续存在。2006年4月6日，本案原、被双方签订诉争的《联合合作开发协议书》，协议约定：双方综合开发位于轮台县文化路与314国道三岔路以北的面积为904.92平方米土地。冠农公司负责综合楼的开发手续，后期建设工程、楼房的销售、按揭贷款的事宜。吐拉江·托乎地名下的“吐拉江综合楼”的相关手续转到冠农公司名下，但综合楼仍由冠农公司所有。不经冠农公司允许，就不能擅自售房。如违约，违约方向对方付违约金20万元。冠农公司有权收取房款的1%作为固定利润，并负责办理售房相关手续，不享受其他任何权利等。在此期间，冠农公司、吐拉江·托乎地与部分客户发生纠纷，经轮台县人民法院调解，原、被告与客户自愿达成协议，约定：冠农公司、吐拉江·托乎地于2008年8月20日及9月30日之前退还客户预购款和其他费用合计157469.76元。对此，轮台县人民法院作出了（2008）轮民初字第863和864号民事调解书，在调解书规定的期限内，冠农公司履行了全部退还义务，但吐拉江至今未履行。故冠农公司根据双方签订的《联合合作开发协议书》约定，要求吐拉江给其返还已退还给预购人的购房款及其他费用合计157468.76元，并向法院提起诉讼。在庭审中，吐拉江·托乎地认为，冠农公司给李贵杰办理售房手续的行为，违反了双方签订的《联合合作开发协议书》，给其造成巨大的损失，向法院提起反诉，要求判令冠农公司赔偿3992423.4元（即：12套楼房的市场价为3949892.10元，违约金20万元，合计4149892.10元中扣除本诉请求157468.76元）。
原审法院认为，依法生效的裁判文书，涉案各方理应执行。冠农公司在履行已生效的轮台县人民法院（2008）轮民初字第863号和第864号民事调解书以后，根据以上两份调解书及双方签订的《联合合作开发协议书》约定，要求吐拉江·托乎地偿还冠农公司157468.76元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。
对于吐拉江·托乎地的反诉请求：首先，双方诉争的12套房的合伙纠纷，原审法院（2008）巴民一初字第53号民事判决书就驳回了原、被告双方的诉讼请求。双方均不服向本院提起上诉，本院以双方合伙经营账目不清为由，驳回上诉，维持原判。因此，该12套楼房的合伙纠纷至今未能解决。在他们的合伙纠纷解决之前，无法认定冠农公司之行为是否属于违约或给吐拉江·托乎地造成经济损失；其次，涉案12套楼房的售房款也不是冠农公司收取，而是吐拉江·托乎地的合伙人李贵杰收走的，且吐拉江·托乎地认可其与李贵杰之间的合伙关系；故吐拉江·托乎地在其合伙账目未能算清之前提出赔偿涉案12套楼房售房款的反诉请求事实不清，证据不足，本院不予支持。若吐拉江·托乎地对涉案的12套楼房款有异议，应待合伙经管账目结算后，另行起诉。吐拉江·托乎地提出“其与李贵杰之间的纠纷系合伙纠纷而本案是合同纠纷，这两个案件并不是同一个法律关系”的主张，不能成立，应予驳回。遂判决：一、被告吐拉江·托乎地向原告新疆冠农天府房地产开发有限公司支付157468.76元预售房款及其他费用。二、驳回被告吐拉江·托乎地的反诉请求。
上诉人吐拉江·托乎地不服一审判决上诉称：1、依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。2、支持上诉人原审的反诉请求或依法撤销原审判决、发回重审。主要理由如下：李贵杰与吐拉江·托乎地前期曾是合作关系，而在综合楼的售楼过程中，李贵杰作为冠农房产公司的分公司经理，代表冠农房产公司销售房屋，其代表冠农房产公司的利益，其售房行为是履行职务行为。并且，李贵杰与冠农房产公司乘吐拉江·托乎地外出之机，利用轮台分公司的名义擅自销售吐拉江·托乎地所有的综合楼房屋12套，并收取了售房款。而原审判决认为：“涉案12套楼房的售房款也不是本案被上诉人收取，而是上诉人的合伙人李贵杰收走的，上诉人的合伙账目未能清算之前提出被上诉赔偿涉案12套楼房的售房款的反诉请求事实不清，证据不足，若对售房款有异议，应待合伙经营账目结算后，另行起诉。”该认定事实错误。李贵杰是以何身份销售房屋、收取房屋款的，均有工商档案、售房合同及收款收据等证据证实。李贵杰与吐拉江·托乎地合伙关系是在冠农房产公司与吐拉江·托乎地签订协议之前便终止了。所以，李贵杰依职务行为擅自销售吐拉江·托乎地的房屋，并收取售房款的行为系冠农房产公司轮台县分公司的行为。根据我国法律规定，分公司的行为所产生的法律后果全部由设立该分公司的公司承担。所以，该行为所造成的法律责任应由冠农房产公司承担。
冠农公司口头答辩称：上诉人上诉理由不能成立。原审庭审时上诉人对于863、864号调解书上的款项已经予以认可；上诉人的反诉部分也均不能成立。
本院另查明：原审庭审中，吐拉江·托乎地认可冠农公司向法庭出示的轮台县人民法院（2008）轮民初字第863号和第864号民事调解书的款项157468.76元已由冠农公司替吐拉江·托乎地垫付。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于本诉。冠农公司以其代替吐拉江·托乎地履行了轮台县人民法院（2008）轮民初字第863号和第864号民事调解书所涉款项157468.76元为由，主张吐拉江·托乎地返还该款。根据冠农公司的诉讼主张其提起的是追偿权之诉。因此本案案由应按照冠农公司的本诉请求定性为追偿权纠纷，一审法院定性为合同纠纷不当，应予纠正。2006年4月6日双方当事人签订《联合合作开发协议书》后，因冠农公司、托拉江·托乎地与部分客户发生纠纷，经轮台县人民法院调解，本案的双方当事人与客户自愿达成调解协议约定：冠农公司、吐拉江·托乎地于2008年8月20日及9月30日之前退还客户预购款和其他费用合计157469.76元。对此，轮台县人民法院作出了（2008）轮民初字第863号和864号民事调解书，在调解书约定期限内，冠农公司向客户退还了房款。原审庭审中，吐拉江·托乎地认可冠农公司替其垫付了轮台县人民法院（2008）轮民初字第863号和第864号民事调解书所涉款项157468.76元。故根据以上两份调解书及吐拉江·托乎地的自认，一审判决吐拉江·托乎地向冠农公司支付157468.76元正确，本院予以维持。
二、关于反诉。冠农公司的本诉是基于两份调解书提出的追偿权之诉，而吐拉江·托乎地依照2006年4月6日双方签订的《联合合作开发协议书》，以冠农公司擅自售房构成违约为由，主张违约责任，其提出的是合作开发房地产合同纠纷，与本诉追偿权纠纷并非同一法律关系，不具有牵连性，依法不得在本案中提起此反诉，对其反诉的起诉应予驳回。因此吐拉江·托乎地应另案起诉。一审判决驳回吐拉江·托乎地反诉请求，属适用法律错误，导致程序错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字36号民事判决第一项，即：吐拉江·托乎地向新疆冠农天府房地产开发有限公司支付157468.76元预售房款及其他费用；
撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字36号民事判决第二项，即：驳回吐拉江·托乎地的反诉请求；
驳回吐拉江·托乎地的反诉起诉。
一审案件本诉费3449.38元，由上诉人吐拉江·托乎地负担，反诉受理费19999.57元退回上诉人吐拉江·托乎地；二审案件受理费43448.52元，吐拉江·托乎地已交纳21000元，本院予以减免交纳22448.52元，其中本诉费3449.38元由上诉人吐拉江·托乎地负担，反诉费17550.62元退回诉人吐拉江·托乎地；鉴定费20000元按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 热 依 拉
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 美 丽 班