广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第2266号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人谢须耕，男，1989年4月30日出生，汉族，福建省周宁县人，初中文化，住周宁县。
辩护人张晶，广东广和律师事务所律师。
被告人林雪权，男，1972年10月26日出生，汉族，广东省汕尾市人，初中文化，住汕尾市陆丰市。
辩护人王彪，广东诚博律师事务所律师。
辩护人尤武伟，广东贞祥律师事务所律师。
上述被告人因涉嫌犯制造毒品罪于2014年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2015〕2259号起诉书指控被告人谢须耕、林雪权犯制造毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员向莉出庭支持公诉。被告人谢须耕、林雪权及辩护人张晶、王彪、尤武伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月开始，被告人林雪权提供其租用的位于深圳市宝安区松岗街道创业五路尽头靠河堤旁的废品站用于制作毒品，由被告人谢须耕在废品站内一人为隐蔽起来的垃圾房内负责将苯甲酸乙酯、盐酸氢亚胺、氨水、活性炭、无水乙醇等制毒原材料制成冰毒等毒品，林雪权负责采购制毒器材、器具以及联系买家等事项。2014年12月5日晚22时许，民警查获该制毒窝点，现场抓获被告人谢须耕，现场缴获疑似K粉、冰毒等毒品及制毒工具、原材料一批。经鉴定，现场缴获的毒品中共有2958.72克疑似K粉检出氯胺酮，共有83.64克疑似冰毒检出甲基苯丙胺。当晚，民警在深圳市罗湖区嘉龙酒店606房抓获被告人林雪权。被告人谢须耕、林雪权的行为已构成制造毒品罪，请求依法判处。
被告人谢须耕承认犯制造毒品罪，对于指控制造氯胺酮的犯罪事实没有异议，但辩解称自己没有制造甲基苯丙胺，缴获的83.64克冰毒是阿勇帮自己买的；称自己是和林雪权合作化学机械设备以及化学试剂的生意，林雪权对于自己制造毒品是不知情的。
辩护人张晶的辩护意见是：1、现场没有缴获制作冰毒的原材料和器具，被告人谢须耕对于83.64克冰毒应当承担非法持有的罪责。2、现场缴获的2958.72克氯胺酮中有大部分是废料和废液，不应当全部计入被告人的犯罪数量，实际的成品及半成品的数量仅为790.71克。
被告人林雪权否认控罪，辩称自己和被告人谢须耕只是合作化工药品和药水的买卖生意，并没有参与制造毒品。
辩护人王彪的辩护意见是，本案指控被告人林雪权与谢须耕合作制造毒品的证据不足，被告人林雪权无罪。
辩护人尤武伟的辩护意见是，没有证据证明被告人林雪权自己对垃圾房私自进行了隐蔽性的改造，烧杯上提取到的林雪权的指纹不能证明被告人林雪权有参与制造毒品。被告人林雪权不构成制造毒品罪。
经审理查明，2013年12月开始，被告人林雪权提供其租用的位于深圳市宝安区松岗街道创业五路尽头靠河堤旁废品站用于制作毒品，由被告人谢须耕在废品站一人为隐蔽起来的垃圾房内负责将苯甲酸乙酯、盐酸氢亚胺、氨水、活性炭、无水乙醇等制毒原材料制成氯胺酮，林雪权负责采购制毒器材、器具等事项。2014年12月5日晚22时许，民警查获该制毒窝点，现场抓获被告人谢须耕，现场缴获疑似K粉、冰毒等毒品及真空泵、控湿电热套、电动搅拌器、电子秤、电磁炉、玻璃管、玻璃器皿等制毒工具、活性炭毒、氢氧化钠、氨水、无水乙醇等制毒原材料一批。经鉴定，现场缴获的849.52克白色、黄色固体粉末、晶体中检出氯胺酮、2109.2克白色及黑色液体中检出氯胺酮、83.64克白色固体及灰色固体中检出甲基苯丙胺。当晚，民警在深圳市罗湖区嘉龙酒店606房抓获被告人林雪权，扣押白色卡罗拉小轿车一辆（粤Ｂ×××××）。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人谢须耕、林雪权的供述、证人肖某的证言、证人李某的证言及辨认笔录、涉案毒品、制毒原材料、制毒工具的照片、抓获经过、被告人身份信息、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、疑似毒品收条等书证、物证材料、毒品鉴定意见及指纹对比鉴定意见书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等相关证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人谢须耕、林雪权制造毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控二名被告人犯制造毒品罪罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控二名被告人制造毒品甲基苯丙胺证据不足，二名被告人非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。
对于本案的争议焦点，本院评析如下：
一、被告人林雪权是否参与了制造毒品
被告人谢须耕在公安机关的第一次供述称制造K粉的密室是林总林雪权的，是2013年12月开始林总专门用来给自己制造毒品时使用的，自己从中提成，占百分之十。制毒的材料和器具大多是林雪权购买提供的。其在看守所以及庭审中称林雪权不知情，称第一次供述系因自己吸毒头晕乱说的，本院认为其翻供没有合理理由。
被告人谢须耕在庭审中称有和林雪权合作化学试剂的生意，但其在公安机关的多次供述中均未提及有合作化学试剂生意，只提到过自己和林雪权一起做过废品生意，称林雪权给自己收购一些废铁机器，卖出后自己占10%的分红。被告人林雪权在公安机关的供述称自己没有和谢须耕合作作过生意，只是口头有谈过想一起合作化学原料，但没有实际作过，其在庭审中又辩解称和谢须耕合作化学试剂和器材生意差不多有一年，并有成功卖出过。两名被告人关于有无合作生意以及合作何种生意的供述前后矛盾，彼此之间的供述亦不一致，庭审中二人也不能提供能够证实确有合作化学试剂生意的相关证据对其辩解予以印证，被告人林雪权的妻子亦证言称林雪权和谢须耕之间没有生意往来。对于二名被告人的以上辩解，本院不予采信。
被告人谢须耕称自从自己租了废品站的房间后林雪权都没有进来过，被告人林雪权称自己有进去过，将一些一包包的白色粉末拿出来看了下，其它东西都没有碰。然而经公安机关进行现场勘查证实，在垃圾房内缴获的一个玻璃器皿外壁上提取的指纹与被告人林雪权左手中指指纹认定同一。被告人谢须耕、林雪权的辩解均与审理查明的事实不符。
经现场勘查，涉案的垃圾房在外观上进行了掩盖，外墙都贴上了瓷砖，门做的很隐蔽跟外墙一样贴上了瓷砖，和正常的房屋外观有明显区别。被告人谢须耕在公安机关供述称这是间密室，是林雪权提供给自己制造毒品所用的，证人肖某的证言证实，该间用瓷砖粘住外表的平房是废品站的老板自己搭建的，当时听说村委是不给其搭建的，废品站里面的设施都是老板自己建的，当时那里是一片空地，长满了杂草。以上证据证实被告人林雪权搭建制毒的垃圾房并将外观进行伪装的犯罪事实。
综上，被告人谢须耕在公安机关的供述明确指认被告人林雪权提供密室给自己制造毒品的犯罪事实，二名被告人不能提供证据证实二人确有合作化学试剂的生意，且二人彼此之间的辩解相互矛盾不能吻合印证，被告人谢须耕的翻供亦没有合理理由。谢须耕称自己都是晚上来垃圾房制毒，而林雪权晚上一般都住在废品站里离垃圾房不远的车厢里，其对于垃圾房里的动静应当能够感知，林雪权作为废品站的主人，将垃圾房的外观进行了改造以遮人耳目，在制毒容器上提取到的指纹证实其确有出入垃圾房，二名被告人的供述亦证实林雪权有帮助谢须耕购买过制毒原料苯甲酸乙酯，本院认为以上证据能够形成完整的证据链条，证实被告人林雪权主观上明知被告人谢须耕在垃圾房内制造毒品并参与其中，被告人林雪权与谢须耕构成制造毒品罪的共犯。被告人林雪权关于自己不知道谢须耕制造毒品的辩解以及辩护人王彪、尤武伟关于被告人林雪权无罪的辩护意见，本院不予采纳。
二、能否认定二名被告人制造了冰毒甲基苯丙胺
在涉案垃圾房里缴获的活性炭、氢氧化钠、氨水、无水乙醇等均为制作K粉氯胺酮的原材料，现场缴获的真空泵、控湿电热套等亦是制造氯胺酮所需的工具，虽然现场缴获有制造甲基苯丙胺所需的麻黄碱，但缴获的数量仅为9.34克，且现场未缴获制造冰毒所需的乙醚等其他原材料以及所必需的冷凝、结晶、提纯设备，本院认为公诉机关指控现场缴获的83.64克成品甲基苯丙胺系被告人谢须耕、林雪权所制造的证据不足，对于该83.64克甲基苯丙胺应当以非法持有毒品罪进行认定。辩护人张晶的第一点辩护意见有理，本院予以采纳。涉案甲基苯丙胺系在垃圾房内缴获，没有证据证实甲基苯丙胺系被告人谢须耕个人所有，被告人林雪权应当对其物业内缴获的毒品承担非法持有的共同罪责。
三、关于制造氯胺酮数量的认定
现场缴获的毒品中有849.52克氯胺酮是在白色、黄色固体粉末、晶体中检出，另外的2109.2克是在白色及黑色液体中检出，被告人谢须耕辩解称白色和黑色液体均是废液。
根据相关规定，在制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工成成品、半成品的废液废料则不应计入制造毒品的数量，对于废料废液的认定，可以根据毒品成分的含量、外观形态进行分析判断。在本案中，公安机关仅就装在容器中的白色、黑色液体进行了外观拍照和称重，对于液体的具体形态、液体缴获时处于制毒过程中的何种步骤均未进行进一步的证据固定，且未能对液体中的毒品含量作出检测，不能排除所缴获的液体系废液的可能。根据有利于被告人的原则，本院依法采信被告人谢须耕的相关辩解，对于该2109.2克液体不认定为制毒数量。辩护人张晶的第二条辩护意见，本院予以采纳。
被告人谢须耕、林雪权共同制造毒品氯胺酮849.52克，应当处以七年以上有期徒刑；被告人谢须耕、林雪权非法持有毒品甲基苯丙胺83.64克，应当处七年以上有期徒刑。二名被告人犯数罪，应当实行并罚。结合二名被告人的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告人谢须耕犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2014年12月5日起至2028年12月4日止，罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）；
二、被告人林雪权犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2014年12月5日起至2028年12月4日止，罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）；
三、缴获的制毒工具真空泵1台、控湿电热套1台、电动搅拌器1台、玻璃器皿4个、玻璃管4支、纸箱3个、电子称1台、电磁炉1台、依法予以没收。缴获的毒品氯胺酮2958.72克、甲基苯丙胺83.64克、活性碳素1包、氢氧化钠（片）1瓶、氨水1瓶、无水乙醇1瓶由公安机关依法予以销毁。扣押的白色卡罗拉小轿车一辆（粤Ｂ×××××），由公安机关发还车主。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 何 彦
人民陪审员 麦 兆 安
人民陪审员 陈 文 伦
二〇一六年六月八日
书 记 员 彭 琰
书 记 员 刘锦城（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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