裁判文书拟稿纸
签发：审核：校对：拟稿：
浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第769号
上诉人（原审被告）某甲公司（以下简称某甲公司），住所地上海市虹口区霍山路201号1幢318室。
法定代表人周某。
委托代理人（特别授权代理）刁某。
被上诉人（原审原告）某乙集团有限公司（以下简称某乙集团有限公司），住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇宁泰路27号江宁大厦1幢16-17层。
法定代表人王甲。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
原审被告某丙公司（以下简称某丙公司），住所地浙江省上虞市百官街道峰山南路575号。
法定代表人王丙。
原审被告某丁公司（以下简称某丁公司），住所地上海市闵行区平阳路258号。
法定代表人刘某。
上述两原审被告之共同委托代理人（特别授权代理）严某某。
上诉人某甲公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托代理人刁某，被上诉人某乙集团有限公司的委托代理人王乙，原审被告某丁公司和某丙公司的委托代理人严某某到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年11月9日，原告某乙集团有限公司与被告某丁公司、被告某甲公司签订《上虞市汽车北站及商业综合体项目工程总承包合同》一份，发包人为上虞市汽车北站及商业综合体项目公司（筹），该项目公司由某丁公司和某某丰乙公司共同出资注册成立，上虞市汽车北站及商业综合体项目工程由原告进行总承包。合同约定工程价款暂定7亿元，最终结算以经甲方审核双方同意的竣工实际结算价为准；合同双方确认，本合同及本合同约定的其它文件组成部分中的各项约定都是通过法定招标过程形成的合法成果，不存在与招标文件和中标人投标文件实质性内容不一致的条款。如果存在任何此类不一致的条款，也不是合同双方真实意思表示，对合同双方不构成任何合同或法律约束力。合同双方也不存在且也不会签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或合同。如果存在或签订背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是合同双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何合同或法律约束力；本合同双方约定经各方法定代表人或委托代理人签字且加盖法人公章后生效。合同第41条约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人应向发包人缴纳履约保证金2000万元人民币。本协议签订后7个工作日内支付200万元，规划审批结束支付500万元，办理招投标手续支付300万元，中标通知书收到7个工作日内支付1000万元。承包人可以以支票、转账、电汇等方式缴纳履约保证金。该履约保证金在工程开工后完成5000万元产值时无息退1000万元给乙方，开工后累计完成1亿元产值时再无息退1000万元。双方约定该工程分二个阶段开始施工，汽车北站项目最迟于2012年3月1日前进场施工，商业综合体最迟于2012年8月1日前进场施工。如果本工程不能如期开工，发包人应退还2000万元履约保证金给乙方。合同同时约定上虞市汽车北站及商业综合体项目公司是由某丁公司和某某丰乙公司共同出资注册的项目公司，某丁公司和某某丰乙公司作为上虞市汽车北站及商业综合体项目公司的担保方。双方并就其他合同权利义务事项进行了约定。同日，被告某丁公司和被告某甲公司共同出具声明一份：由于上虞市汽车北站及商业综合体项目公司（以下简称项目公司）正在筹建中，诸多相关还有待完善，因此以下两点需要声明：1、合同中涉及需要盖项目公司公章的，一律等到项目公司成立后办理；2、银行账号使用某丁公司的账号。账户：某丁公司；开户行：中国银行上海市闵行支行；账号：×××1001。待项目公司成立后，再使用项目公司的银行账号。特此声明。2011年11月14日，原告按照合同及声明的约定，向被告某丁公司账号汇款200万元作为履约保证金。2011年12月5日某丙公司成立，并在《上虞市汽车北站及商业综合体项目工程总承包合同》中发包人栏及合同其他地方加盖公章。另查明，某丙公司并非被告某丁公司和被告某甲公司共同出资注册成立。被告某丁公司和被告某甲公司最终并未共同出资注册成立上虞市汽车北站及商业综合体项目公司，亦未能最终取得项目地块。原告没能按合同约定进场施工，其按合同约定向被告某丁公司汇入的200万元履约保证金亦未得返还，故成讼。
原审法院审理认为，原告与被告某丁公司、被告某甲公司签订《上虞市汽车北站及商业综合体项目工程总承包合同》时，作为合同发包方的上虞市汽车北站及商业综合体项目公司尚某某立，最终亦未能按照招投标程序取得项目地块。涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条，该类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工等必须进行招标程序，故原、被告签订的《上虞市汽车北站及商业综合体项目工程总承包合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中作为合同一方的原告已经按合同约定履行了缴纳保证金的义务，但被告某丁公司和被告某甲公司并没有按合同约定共同出资成立项目公司，故在项目公司最终未成立的情况下，被告某丁公司和被告某甲公司应作为本合同的履约主体。原告基于被告某丁公司和被告某甲公司共同出具的声明而汇款至指定的账户但其最终未能按约进场施工，故被告某丁公司和被告某甲公司应当对200万履约保证金某担共同偿还责任。关于被告某丙公司是否应承担责任的问题，原审法院认为对此需对被告某丙公司在合同中盖章并由法定代表人严某某签字的行为进行界定。被告某丙公司在合同第5页发包人栏及合同第6页专用条款、第27页补充条款处均加盖了公章，说明其对合同条款及合同权利义务是清楚的，被告某丙公司在合同上盖章时其应当知道合同约定的项目公司尚某某立，自己也不是由被告某丁公司和被告某甲公司共同出资成立的项目公司，在明知自己并不是适格发包人地位的情况下，仍然在合同发包人栏加盖公章，应当认定其盖章行为是一种债务加入，即被告某丙公司自愿与被告某丁公司和被告某甲公司共同承担合同债务。故原告要求被告某丙公司承担还款责任的诉请，理由正当，予以支持。关于原告主张的利息问题，因合同中对此未作约定，不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告某丁公司、被告某甲公司、被告某丙公司应共同偿还原告某乙集团有限公司履约保证金2000000元，限三被告于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告某乙集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，合计27800元，由三被告负担。
上诉人某甲公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、某乙集团有限公司汇给某丁公司的200万元保证金去向不明，如果200万元在某丙公司，则其应返还该不当得利。2、合同文本（包括正本二份和副本十份）去向未查明导致各方责任无法判断。3、某乙集团有限公司未能按合同约定进场施工的原因未查明。二、原审法院法律适用错误。1、总承包合同没有成立，不存在是否生效问题。2、合同未成立，不存在履约保证金。因此，该200万元实质不是履约保证金，而是不当得利，应由取得不当得利的人返还。3、合同不成立的后果是缔约过失责任，赔偿责任需要根据行为人的过错加以确定。4、某丙公司应某某担缔约过失的损害赔偿责任，而不是债的加入。5、某丁公司如未将该200万元给某丙公司，则应承担返还不当得利责任；如果已给某丙公司，则某丙公司应在某丁公司不能返还的情况下承担缔约过失的赔偿责任。6、原审法院认定上诉人应作为本合同的履约主体缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人某乙集团有限公司答辩称：一、总承包合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属有效。原审法院以涉案工程属于法定招投标项目为由认定合同无效欠妥。二、某乙集团有限公司已按约支付保证金，但某丁公司和某某丰乙公司未按约定发起设立项目公司，原审法院将发起人作为履约主体判令其承担返还责任并无不当。三、某丁公司和某丙公司于2011年11月9日出具的声明载明：1、合同中涉及需要盖项目公司公章的，一律等到项目公司成立后办理；2、银行账号使用某丁公司账号。待项目成立后，使用项目公司的银行账号。某乙集团有限公司依该声明将200万元履约保证金支付给某丁公司。现由于项目公司未能设立，某甲公司和某某景浩公司作为合同应某某担共同返还责任。某丙公司成立之后在总承包合同发包人处盖章，说明其对合同内容是清楚明知的，表明其愿意与某丁公司、某甲公司承担共同返还责任。四、某甲公司应自己承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告某丁公司和某丙公司陈述称：总承包合同是各方当事人真实意思表示，予以认可。但某丙公司成立于合同签订之后，且不是依据合同成立的项目公司，不应成为本案债务人。200万元履约保证金应当由某丁公司和某某丰乙公司承担返还义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案工程即上虞市汽车北站及商业综合体项目工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项所规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，其勘察、设计、施工等必须经招标程序，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定认定《上虞市汽车北站及商业综合体项目工程总承包合同》无效并无不当，故某乙集团有限公司依据某甲公司和某某景浩公司出具的声明而汇入某丁公司银行账户的履约保证金200万元，应由合同相对方即某甲公司和某某景浩公司承担共同返还责任。某甲公司提出的200万元实质为不当得利故应由取得人返还的主张与《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定不符，本院不予支持。某丙公司明知自己并非合同当事人但仍然在合同发包人栏处加盖公章，原审法院以其行为构成债务加入为由判令其承担共同还款责任亦无不当。至于200万元履约保证金返还后的内部分担问题以及合同无效后的各方责任问题，相关当事人可另行寻求救济，本案不予涉及。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 陈赛赛