江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1964号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯华，女，汉族，1972年5月31日生，会计。
委托代理人郭美芳，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张申保，男，汉族，1980年1月12日生，无业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平保江苏分公司）因与被上诉人冯华、张申保机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯华在原审中诉称，2013年8月27日15时许，张申保驾车将其撞伤，故其于2014年8月13日诉至法院，要求法院判令张申保、保险公司赔偿医疗费33729.49元、住院伙食补助费144元、护理费9000元、误工费22500元、营养费1350元、交通费500元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2477元，合计209852.49元。本案诉讼费由对方承担。
张申保在原审中辩称，对交通事故的事实及责任认定无异议，事故车辆已投保，不同意承担非医保用药以及本案的诉讼费和鉴定费。
平保江苏分公司原审中辩称，对交通事故的事实及责任认定无异议。事故车辆已投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）20万元以及不计免赔险。事故发生在保险期间内。对鉴定意见书有异议，要求重新鉴定。对于超出交强险部分的医药费免赔15%。不承担本案诉讼费和鉴定费。
原审法院查明，2013年8月27日15时30分，张申保驾驶苏A×××××小型轿车在南京市北京西路宁海路口，右转时与骑电动车直行的冯华相撞，致冯华摔倒受伤，发生交通事故。南京市公安局交通管理局第五大队出具道路交通事故认定书，认定张申保承担此事故全部责任，冯华无责。事故当日，冯华至江苏省人民医院住院治疗，入、出院诊断：1、左肱骨外科颈骨折伴左肩关节脱位；2、左肱骨大结节撕脱骨折；3、左手环指近节指骨骨折；4、左眼部软组织水肿；5、全身多处软组织挫裂伤。进行了“左肩关节脱位手法复位＋肱骨近端骨折切开复位内固定术”。于同年9月3日出院。共计发生住院医疗费33729.49元（系张申保支付）。经冯华委托，南京金陵司法鉴定所于2014年7月29日出具司法鉴定意见书，认为冯华左上肢功能部分丧失构成九级伤残，误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。冯华支付鉴定费2477元。
另查明，苏A×××××小型轿车系张申保所有，该车已在平保江苏分公司投保交强险、商业三者险20万元以及不计免赔险。
审理中，平保江苏分公司对鉴定意见书提出异议，并提供了平安保险公司于鉴定日前在冯华居住地拍摄的手臂活动的照片，认为冯华提供的鉴定意见为单方委托，程序不合法，未通知保险公司到场；鉴定材料未经其质证；对鉴定机构测量数据准确性有异议，认为其复勘测量的冯华实际伤情与鉴定检测结果不一致，没有损伤基础，无法达到十级伤残。冯华质证认为，对照片真实性无异议，但不能反映保险公司所述的测量数据，照片上亦反映其受到他人推、拉、举的行为，不能反映真实状况，保险公司的判断过于主观；单方鉴定并不违法，且鉴定机构具有资质。
经平保江苏分公司申请，鉴定人出庭接受质询，并当庭解释当事人提出的本案鉴定依据、测量方法、活动度等问题，同时提出平保江苏分公司提供的照片未能反映肢体的角度，无法判断活动度丧失程度。经质证，双方当事人对鉴定人陈某提出异议。
冯华针对赔偿项目和金额，提供了出院记录、门诊病历、用药清单、南京博芯电子技术有限公司2013年6月-8月工资表、户口簿。经质证，张申保无异议；平保江苏分公司对医疗费无异议，对其它赔偿金额均有异议。
上述事实，有当事人提供的上述证据及交通事故认定书、当事人陈述等证据证明。
原审法院认为，张申保驾驶机动车与骑电动自行车的冯华发生交通事故并致冯华人身受伤属实，公安机关交通管理部门依职权作出交通事故认定书，确定张申保承担事故全部责任，冯华不承担此事故责任，事实清楚，依据充分，法院对此予以认定。根据张申保的违章行为对本次事故所起作用大小和在本事故中的过错程度，法院确定由张申保对冯华的损失承担100%的民事赔偿责任。因事故车辆已投保交强险、商业三者险，故首先由平保江苏分公司在保险范围内承担赔偿责任。超出保险范围的损失，由张申保赔偿。平保江苏分公司提出免赔部分医疗费的意见，张申保不同意，且缺乏依据，法院不予支持。
南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书，虽系冯华于诉前单方委托鉴定，但鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定人亦出庭接受了当事人质询，鉴定程序并无不当。且平保江苏分公司对冯华诉前委托的鉴定材料的真实性并未提出异议。平保江苏分公司虽对鉴定意见不认可，但未能提供科学有效的证据予以反驳。故法院对南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信。
关于冯华主张的损失，根据双方举证质证意见，法院认定医疗费33729.49元、住院伙食补助费144元、营养费1350元、护理费6300元、交通费300元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、误工费16269元。综上，冯华损失合计198244.49元。由平保江苏分公司在交强险和商业三者险限额内直接赔偿冯华。
据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿冯华道路交通事故损失人民币198244.49元（张申保先行垫付医疗费33729.49元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在上述赔偿款中予以扣除，并将该款直接返还张申保）；二、驳回冯华的其他诉讼请求。本案受理费1449元、鉴定费2477元、鉴定人出庭费600元，合计4526元，由张申保承担3926元，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司承担600元（冯华已预交3926元，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司返还张申保垫付款33729.49元时，直接扣除3926元，并将该款给付冯华）。
宣判后，平保江苏分公司不服，向本院提起上诉称，1、鉴定机构认定冯华的伤残等级过高。该鉴定系单方鉴定，送检材料未经其公司质证，鉴定时亦未通知其公司到场，剥夺了其公司的权利。鉴定前，其公司对冯华进行查勘，按当时的测量结果无法达到十级伤残，对鉴定机构出具的测量数据真实性和准确性不予认可。据此，原审法院按九级伤残确定的精神损害抚慰金数额过高，对冯华误工期、护理期和营养期的认定均过长。2、原审法院在认定医疗费时未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药费用认定错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人冯华辩称，原审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。1、法律上并不禁止单方委托鉴定，其送鉴定机构的检材在一审中也经保险公司质证，未对真实性提出异议，鉴定结论是合理合法的。保险公司向法庭提供的一组照片不仅不人道，而且事实上也无法与其向法庭提交的鉴定意见相比较，因为，南京金陵司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定检查手段客观合理，而照片上对其检查不仅不客观，而且也无法看出其功能受限。2、关于非医保用药费用，其认为保险公司的上诉理由不能成立，一审时保险公司并没有向法庭提交相应的依据。即使保险公司依据保险条款，但该条款也属于免责条款，根据保险法相关规定，保险公司应当向法庭提供证据证明已履行了特别提醒和充分告知的义务，否则无效。其因事故受伤到医院就诊，无权要求医院选择用何种药品。此外，无论是道路交通安全法，还是侵权责任法均没有将人身损害医疗费的赔偿范围限定在医保范围之内，故请求二审法院驳回保险公司的上诉。
被上诉人张申保辩称，其同意冯华的意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、原审法院按鉴定意见定案是否妥当。2、平保江苏分公司主张应扣除非医保用药费用部分的赔偿是否有法律依据。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审中，冯华受伤治疗后，其委托南京金陵司法鉴定所对其伤残进行鉴定，其向鉴定机构提交的相关检材在鉴定之前虽未经平保江苏分公司的质证，但在庭审中冯华已向法院提交了鉴定所涉及的相关检材，平保江苏分公司并未对该相关检材的真实性提出异议，故鉴定机构系依据真实检材作出的鉴定结论。平保江苏分公司在一审中向法院提交了其单方对冯华查勘的照片，但该照片并非是医学专业或鉴定机构人员按一定规则查勘所形成，且鉴定人员在一审中也出庭接受质询，就平保江苏分公司该鉴定中的有关问题作出了合理的解释，故该上述照片尚不足以否定或推翻鉴定机构的结论。同时，南京金陵司法鉴定所系具备相应资质的鉴定机构，相关的鉴定人员亦具备鉴定的资质，平保江苏分公司主张重新鉴定依据不足，原审法院采信该鉴定结论，并按该鉴定结论确认精神损害抚慰金的赔偿数额，以及误工期、护理期与营养期并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平保江苏分公司主张按该条款的约定，对冯华医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平保江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平保江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于冯华医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
综上，平保江苏分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人平保江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年四月十日
书 记 员 苏 娟