上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初2628号原告上海汇付数据服务有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人周晔，董事长。委托代理人严义明，上海严义明律师事务所律师。委托代理人司马炜娜，上海严义明律师事务所律师。被告李训美，女，1957年1月6日生，汉族，户籍地山东省烟台市。被告张成志，男，1958年8月15日生，汉族，户籍地山东省烟台市。被告张斌斌，男，1988年8月13日生，汉族，户籍地山东省烟台市。上述三被告共同委托代理人曲学松，山东西政律师事务所律师。原告上海汇付数据服务有限公司(以下简称“汇付公司”)诉被告李训美、张成志、张斌斌服务合同纠纷一案，本院于2016年1月15日受理后，依法适用普通程序，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人严义明、司马炜娜，被告张斌斌及三被告的共同委托代理人曲学松到庭参加诉讼。2016年6月16日本院第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人司马炜娜，被告张斌斌及三被告的共同委托代理人曲学松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇付公司诉称，原告系持有中国人民银行颁发的《支付业务许可证》、合法开展银行卡收单业务的企业。案外人烟台鲁通商务咨询有限公司(以下简称“鲁通公司”)系原告银行卡收单业务在山东的代理商。原告曾与鲁通公司签订《POS收单市场推广合作协议》，约定：鲁通公司推荐商户签约使用原告收单服务，原告向鲁通公司支付推广收益；鲁通公司协助商户向原告提交相关资料，保证所推荐商户是合法存续且从事合法商业活动的经营主体，并确认商户向原告提交材料的真实性；鲁通公司切实履行对所发展商户实地现访工作，确保商户主体及业务真实合法，监督按照收单协议合法规范地使用收单服务并履行义务。2014年1月10日，被告张斌斌向原告出具《个人连带责任保证书》，承诺对鲁通公司与原告所订立的所有合同项下全部义务承担连带责任。在原告与鲁通公司合作期间，鲁通公司为原告推荐了诸多商户，但商户实际发生了多笔退单，导致原告被银联和银行扣划了结算款2,971,497.97元(人民币，下同)。此外，银联还因鲁通公司推荐的商户违规使用MCC码，对原告实施追偿性清算，导致原告被银联直接扣划788,895.27元。经原告查询得知，鲁通公司成立于2012年3月9日，股东分别为被告李训美和张成志，各货币出资5万元。2015年3月17日鲁通公司召开股东会，同意公司注销，成立清算组。2015年6月9日被告李训美和张成志确认注销清算报告，剩余财产10万元，已按股东出资比例分配。原告认为，鲁通公司已注销，其未尽事宜应由股东即被告李训美和张成志依法承担，而被告张斌斌作为连带保证人也应承担相应责任，故诉至法院要求判令：1、被告李训美、张成志赔偿原告1,362,924.56元(银联追偿款788,895.27元，加上退单款1,311,663.34元，扣除利润分配款437,634.05元，扣除保证金30万元，最终得出1,362,924.56元)；2.判令被告张斌斌对上述赔偿款向原告承担连带责任。审理中，因一笔86,527.05元追偿款重复计算、一笔18,900.37元追偿款缺乏商户证据，原告当庭变更第一项诉讼请求为：被告李训美、张成志赔偿原告1,257,497.14元(银联追偿款683,467.85元，加上退单款1,311,663.34元，扣除分润款437,634.05元，扣除保证金30万元，最终得出1,257,497.14元)。被告李训美、张成志辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，由于原告没有依约向鲁通公司支付推广收益，导致鲁通公司资金极度困难，无法继续经营，于2015年3月成立清算组，并在《经济导报》上进行了公告，2015年6月12日出具清算报告、办理注销登记。现在原告将鲁通公司的两个股东列为被告并要求承担责任是没有依据的。第二，原告所称的损失应举证来证明。第三，即使原告所称的损失存在，也与两被告无关，被告所在的鲁通公司应当处于居间人的位置，即按照原告的要求向其推荐客户，由原告对客户进行审核，原告审核后认为符合要求，原告就与客户另行签订合同，据合同相对性原则，以及合同法424条关于居间合同居间人的规定，即使原告与客户之间产生了纠纷，也应当由原告与其客户双方之间进行解决，鲁通公司已经履行了作为居间人的义务，不应当承担赔偿责任。第四，原告未按照约定向鲁通公司支付推广收益，30万保证金这个金额是对的，但鲁通公司应得的分润部分不止40余万元，关于这部分费用，两被告保留通过各种方式向原告追索的权利，不在本案中进行主张。综上，本案原告的诉请及理由，没有事实与法律依据，请求依法驳回。被告张斌斌辩称，不同意承担连带赔偿责任。之所以出现保证书是因为2014年1月鲁通公司要求原告给付推广收益费用，当时原告要求被告张彬彬在打印好的保证书上签字，签完字就可以付款。但事实证明这只是一个谎言和陷阱，签字后至今原告也没有支付任何费用。被告张彬彬在原告打印好的材料上签字的行为并非其真实意思表示，应当认定无效。其他意见同被告李训美、张成志的答辩意见。经审理查明，2013年3月20日原告与案外人鲁通公司签订《POS收单市场推广合作协议》，约定：原告为甲方、鲁通公司为乙方，鲁通公司负责为原告推荐客服签约使用原告的POS收单业务，协助原告进行POS收单业务的宣传介绍；原告按照本协议的约定及鲁通公司推荐客户产生的收单收益向鲁通公司支付推广收益；鲁通公司应当依照原告的要求向原告推荐客户，并协助客户向原告提交相关资料，保证客户是合法存续且从事合法商业活动的经营主体；在必要时，鲁通公司有义务协助原告和有关管理机构调查客户身份及经营情况；鲁通公司推荐的签约价格(不得低于最低签约价格)与结算价格之间的差价为鲁通公司推荐商户产生的推广收益；原告按照以下比例支付收单推广收益，月交易额2亿元以上、推广收益比例为90%；月交易额5000万以上不足2亿元、推广收益比例为80%；月交易额300万以上不足5000万、推广收益比例为70%；月交易额不足300万、推广收益比例为40%；月交易额指每一自然月鲁通公司推荐的商户收单总额(不含封顶商户交易额)，且应扣除当月提交退款交易的金额；鲁通公司所得推广收益将结算至原告为鲁通公司提供的钱管家账户中，鲁通公司自行提现至对公账户；鲁通公司应向原告缴纳保证金30万元；鲁通公司未按本协议约定履行其义务，出现违反上述条款之一的，原告有权终止本协议，并停止支付任何费用；同时原告有向鲁通公司追讨违约费用的权利；本协议期限为2013年2月25日至2014年2月24日。原告与鲁通公司均在本协议落款处加盖公章，鲁通公司授权代表张彬彬也签字确认。2014年4月24日，原告与鲁通公司续签《POS收单市场推广合作协议》，该协议补充约定：鲁通公司未能切实履行本协议的约定或其他与原告所签订的任何协议，鲁通公司应承担因此给原告、持卡人、发卡机构或原告商户造成的任何损失；鲁通公司切实履行对所发展商户实地现访工作，确保商户主体及业务真实合法、监督商户按照收单协议合法规范地使用收单服务并履行义务；协议终止后，鲁通公司无权要求原告支付任何费用；因鲁通公司原因，给原告或者原告客户、持卡人造成损失的，原告有权直接从应支付给鲁通公司的推广收益或上述保证金中直接扣除；如原告先行对原告商户或者持卡人进行赔付的，原告有权向鲁通公司进行追偿；本协议期限为2014年2月25日至2015年2月24日。原告与鲁通公司亦在本协议落款处加盖公章，鲁通公司授权代表张彬彬也签字确认。2014年4月29日，鲁通公司向原告出具《商户开拓承诺函》(以下简称《承诺函》)，承诺“1、严格按照人民银行《收单管理办法》的要求开拓业务，对所有我司开拓的商户进行现访考察及资质材料的核实……4、对于我司开拓的商户，由于各类风险行为给贵司带来的损失，由我司全额承担。”该《承诺函》有鲁通公司公章与被告张彬彬签字。另查明，2014年1月20日，被告张斌斌向原告签下《个人连带责任保证书》一份，承诺自愿为鲁通公司完全履行其与原告已订立的或即将订立的所有合同或承诺的全部义务向原告提供无限连带赔偿责任，保证范围：保证鲁通公司完全履行合同或承诺的全部义务，以及不履行或不完全履行合同或承诺而应向原告支付的费用、违约金、损害赔偿金及原告垫付的任何费用等；保证责任期间：自合同或承诺约定应履行义务之日起三年。再查明，鲁通公司成立于2012年3月9日，系有限责任公司，注册资本10万元，法定代表人为被告李训美，股东分别为被告李训美和张成志，各实缴货币出资5万元。2015年3月17日鲁通公司召开股东会，决议同意注销公司，并由被告李训美和张成志成立清算组。2015年3月20日，鲁通公司清算组在《经济导报》第12版刊登公告：鲁通公司经股东会决议，拟向公司登记机关申请注销登记，清算组已成立，请债权人自公告发布之日起45日内向本公司申报债权。但鲁通公司清算组未在成立之日起10日内书面通知原告。2015年6月9日，清算组出具清算报告，确认截止公司清算组成立时，公司共有资产10万元，负债总额0万元；公司的债权债务已全部清理完毕；公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务后剩余的资产为10万元；上述剩余资产已按全体股东出资比例分配。清算组成员被告李训美和张成志在该清算报告上签字确认。同日，鲁通公司股东被告李训美和张成志在股东会确认意见书上签字确认：本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假；如有虚假，全体股东愿意承担一切法律责任。2015年6月12日，鲁通公司被注销。审理中，本院依职权向中国银联股份有限公司调查中国银联业务管理委员会秘书处对原告违反银联业务规则行为追究违约责任的事宜。中国银联股份有限公司于2016年5月9日出具情况说明一份，证明原告提交的《关于上海汇付数据服务有限公司银联卡收单业务违约情况的说明》属实，中国银联股份有限公司已实际扣划违约金共计788,895.27元，并随函附上违约商户名单。审理中，本院根据原告提供的鲁通公司推荐商户名单、以及原、被告各方陈述，确认该名单中，除序号“2”的商户(烟台市芝罘区弘景苑酒店)外，其余违约商户均为鲁通公司所推荐的商户。另，根据中国银联银行卡争议处理委员会办公室的出具的《调账凭证》显示，2014年1月16日、2014年1月17日、2014年5月22日，原告共有14笔交易(共计1,311,663.34元)因“4502”的原因(即交易未成功、已扣账)，被银联全部退单。审理中，本院根据卡号、商户号等信息、原告提供的鲁通公司推荐商户名单、以及原、被告各方陈述，确认上述退单商户均为鲁通公司所推荐的商户。审理中，本院经核对原、被告分别提交的鲁通公司分润明细(原告系作为证据提交、三被告系作为参考材料提交)，确认双方均认可2014年4月至2015年2月的分润款总计为545,792.90元。三被告表示从未收到过上述款项。原告表示2014年10月至2014年12月的分润款，在扣除银联追偿的86,527.05元后，剩余的21,631.76元已于2015年2月10日支付至鲁通公司在原告处开立的钱管家账户，并提供了原告以管理员身份登录的鲁通公司账户明细的页面截图。另，2014年4月至2014年9月、2015年1月至2015年2月的分润款共计437,634.05元，原告承认尚未支付。2015年12月18日，原告曾向本院起诉鲁通公司和被告张斌斌，诉请如本案。2016年1月13日，因发现鲁通公司已注销，原告向本院申请撤诉，待证据补充完毕后另行起诉。2016年1月15日，原告又诉至本院，即本案。审理中，三被告当庭提交一组鲁通公司与原告之间的往来邮件，证明其已履行合同义务，协助原告调查客户身份及经营情况。三被告还确认原告尚未返还鲁通公司已付的保证金30万元。以上事实，除双方当事人陈述外，另有《POS收单推广合作协议》、《商户开拓承诺函》、《个人连带责任担保书》、鲁通公司工商内档信息、《关于上海汇付数据服务有限公司银联卡收单业务违约情况的说明》、《关于向上海市公安局提供汇付数据收单业务违约情况的说明》、退单明细、鲁通公司发展的商户名单、退单原因码、烟台鲁通分润发放明细、鲁通公司钱管家账户明细的页面截图、八封往来邮件等证据证实，本院予以确认。本案其他证据或与本院认定的事实无关、或欠缺证据相印证，本院均不予采纳。本院认为，原与鲁通公司签订的《POS收单推广合作协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效，双方均应按约履行。现基于以上事实和证据，本院认为本案有以下焦点问题：一、关于三被告主体是否适格的问题1、本案是基于原告与被告李训美和张成志作为股东的鲁通公司之间签订的《POS收单推广合作协议》而产生的纠纷。被告李训美和张成志作为鲁通公司的股东，是否为适格被告是本案的争议焦点之一。对此，本院认为，根据公司法的规定，有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司经合法清算程序后注销的，其民事主体资格消灭，公司的债权人未获清偿的债权不再予以清偿；股东对公司的债务不再承担清偿责任。股东不是公司债务的承受主体，其并不当然就是公司债权人的被告，但如果被告股东未严格依法履行清算义务或是清算主体在公司注销登记后对遗留的债务承诺负责的，则作为公司清算主体的股东应承担清偿责任。被告李训美和张成志作为鲁通公司的股东，在鲁通公司清算时是否严格依法履行了清算义务是其应否承担公司债务的关键，也是本案被告是否适格的关键。根据公司法的规定，清算组在清算期间应行使通知、公告债权人，清理债权、债务等职权；清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告；债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。本院认为，该规定的立法宗旨是为了在清算过程中最充分地保护债权人的利益，其意系指清算组应当对其明知的债权人采用书面通知的形式，对于其无法确定的债权人采用书面通知的形式，通知债权人申报债权。从信息的传递与接收的角度而言，由于书面通知比公告通知使债权人更直接、更方便、更经济地获取通知的信息，因而它对债权人来说更为稳妥、适当。因此，清算义务人应首先采用书面的形式通知债权人。其次，从该规定所采用的“并”字的用词来看，书面通知和公告通知处于并列的地位。由此可见，书面和公告两种通知针对的是不同类型债权人，不能相互替代。本案中，鲁通公司的清算行为发生在2015年3月至6月间，而2013年2月至2015年2月鲁通公司一直与原告有业务往来，双方互负债权债务，且至本案诉讼期间仍有多笔金额未有结算。由此可见，鲁通公司清算组应当完全清楚鲁通公司与原告之间存在着债权债务关系，鲁通公司清算组应当以一个善良管理人的标准合理地采用书面通知的形式通知原告申报债权，并同时催讨原告所欠鲁通公司的债务。但鲁通公司的清算报告表明，清算组未尽到严格依法履行清算的义务。故作为清算组成员暨公司股东的被告李训美和张成志，应承担对原告债权的清偿责任。被告李训美和张成志是本案适格被告。另外，被告李训美和张成志在股东会确认意见书中也承诺“清算报告如有虚假，全体股东愿意承担一切法律责任”，故从这个角度而言，被告李训美和张成志亦是本案适格被告。被告李训美和张成志关于两人已尽清算义务、非适格被告的抗辩理由不成立，本院不予采信。2、被告张彬彬当庭自认曾签署过《个人连带责任担保书》，但辩称该签字违背自己真实意思表示，系原告诱骗其“签字后才能发放分润款”才签下的。对此本院认为，凭借现有证据无法认定被告张彬彬所说属实，故不予采信。因被告张彬彬系具有完全民事行为能力的成年人，故其应对有自己签字的担保书承担相应民事责任，即对因鲁通公司的不履行或不完全履行合同或承诺而应向原告支付的费用、违约金、损害赔偿金及原告垫付的任何费用向原告提供无限连带赔偿责任。故，被告张彬彬亦是本案适格被告。二、关于鲁通公司是否应承担赔偿责任及赔偿数额的认定本院认为，根据中国银联股份有限公司出具的说明，已足以证明原告因商户违约被实际扣划违约金(即银联追偿款)788,895.27元。审理中，原告自愿减去18,900.37元，系其自行处分民事权利，与法不悖，本院予以确认。对三被告提交的八封往来邮件，本院无法从内容中看出鲁通公司已对全部其推荐的商户履行了实地现访义务，故对三被告关于“已履行合同义务，协助原告调查客户身份及经营情况”的辩称，本院不予采纳。鲁通公司已违反《POS收单推广合作协议》和《商户开拓承诺函》的约定，应按照《商户开拓承诺函》的承诺向原告承担全部赔偿责任。因原告将86,527.05元追偿款另行计算至分润款中结算，故本院确认鲁通公司应支付原告的银联追偿款为683,467.85元。审理中，原、被告均确认原告应返还鲁通公司的保证金为30万元。另，银联退单款1,311,663.34元，本院亦予以确认。关于分润款，《POS收单推广合作协议》已约定原告将分润款转入鲁通公司钱管家账户即视为支付，故本院确认原告已支付鲁通公司2014年10月、11月、12月的分润款共计21,631.76元(已扣除86,527.05元银联追偿款)，应支付的2014年4月至9月、2015年1月、2月的分润款共计437,634.05元。据此，鲁通公司应支付原告的赔偿共计1,257,497.14元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告李训美、张成志应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇付数据服务有限公司赔偿款1,257,497.14元；二、被告张斌斌对本判决第一项确定的债务承担连带保证责任；被告张斌斌承担连带保证责任后，有权向被告李训美、张成志追偿。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36,883元，由三被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 霞代理审判员  殷唯青人民陪审员  陆新星二〇一六年六月二十二日书 记 员  万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。……三、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条……公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。四、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。