湖北省黄梅县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄梅民初字第00178号
原告董蔡记。
委托代理人张凤球，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限：出庭诉讼，承认、放弃诉讼请求，参与调解及签收法律文书。
被告柳守富。
委托代理人张凡，江西丁强律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为上诉、反诉，代签法律文书。
被告黄万树。
原告董蔡记与被告柳守富、黄万树提供劳务者受害纠纷一案，本院2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告董蔡记及其委托代理人张凤球、被告柳守富及其委托代理人张凡、被告黄万树均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董蔡记诉称，被告柳守富从事混凝土浇注业，原告董蔡记自2011年3月至今受雇在他处务工。2014年9月4日上午9时，原告董蔡记在被告黄万树家施工时，由于水泥包倒塌，致原告董蔡记左踝部受伤，伤后原告董蔡记被送至黄梅县第三人民医院住院治疗，先后共住院37天，支付医疗费21360.50元。现原告董蔡记治疗已终结，伤残评定为十级。被告柳守富在支付原告董蔡记10000元医疗费后，对其他损失不予赔付，故原告董蔡记诉至法院，要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金等共计73201.55元。
被告柳守富辩称，1、被告柳守富与原告董蔡记之间是工友关系；2、原告董蔡记受伤系水泥包倒塌所致，应由水泥堆放者承担侵权责任；3、原告董蔡记对该事故发生存在过错，应承担主要责任；4、被告柳守富已垫付原告董蔡记医疗费11000元，请求予以返还。综上，要求驳回原告董蔡记诉讼请求。
被告黄万树辩称，原告董蔡记与被告柳守富应承担主要过错责任，原告董蔡记年过60岁仍从事有风险的工作，自身未尽到安全注意义务。
原告董蔡记为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据材料：
证据一、身份证、户口本。拟证明原告董蔡记的身份情况及户口性质。
证据二、诊断证明书、出院记录、患者费用清单。拟证明原告董蔡记受伤及住院治疗情况。
证据三、司法鉴定意见书。拟证明：1、原告董蔡记的伤残等级为10级；2、后期治疗费需10000元；3、误工损失日为150天，出院后营养期限为60日，出院后期护理期限为90日。
证据四、医疗费发票。拟证明原告董蔡记已支付医疗费21360.50元。
证据五、鉴定费发票。拟证明原告董蔡记已支付鉴定费1800元。
证据六、交通费发票。拟证明原告董蔡记住院期间支付交通费600元。
被告柳守富为支持其抗辩主张，向本院提供以下一组证据：
冯调贵、谭某、陶某、姚某证明各一份。拟证明四人与被告柳守富之间均属合伙关系，不是雇佣关系。
被告黄万树未向本院提供任何证据。
被告柳守富对原告董蔡记提供的证据质证意见如下：对原告董蔡记提供的证据三（司法鉴定书）鉴定结论有异议，保留提出重新鉴定的权利；对原告董蔡记提供的证据五（鉴定费）认为过高；对原告董蔡记提供的证据六（交通费）请法院酌定。对原告董蔡记提供的其他证据无异议。
原告董蔡记对被告柳守富提供的证据（证明）有异议，认为不是本人的真实意思表示，与事实不符，不能达到其证明目的。
被告黄万树对原告董蔡记、被告柳守富提供的证据均不予质证。
对原告董蔡记所提供的证据本院作如下认证：对上述被告柳守富无异议的证据，本院依法予以采信。对于上述有争议的证据，本院经审查认为，原告董蔡记提供的证据三（司法鉴定书），被告柳守富在指定期限内既未提出重新鉴定申请，亦未提供证据予以反驳，故本院对该证据的效力予以确认。对原告董蔡记提供的证据五（鉴定费），1800元有鉴定机构的税务发票，本院予以认可。对原告董蔡记提供的证据六（交通费），根据原告治疗时间、地点酌定为400元。
对被告柳守富提供的证据本院认为，被告柳守富提供的证人证言因证人谭某、陶某、姚某无正当理由未出庭接受质询，故不具有证明力。
经审理查明，本院查明如下事实：
被告黄万树因房屋需要浇注混凝土，经人介绍遂与长期从事浇注混凝土施工队的队长柳守富联系，由被告柳守富负责组织施工，并约定工钱按每平方米7元结算，由被告黄万树给每位工人发一包烟及提供中餐。2014年9月4日上午，被告柳守富便组织董蔡记、冯调贵、谭某、陶某、姚某等一行8人前往被告黄万树家进行混凝土浇注，施工设备搅拌机等工具均由被告柳守富提供。施工进行至9时许，因现场水泥包倒塌而轧伤原告董蔡记左下肢踝部。原告董蔡记受伤后被送至黄梅县第三人民医院住院治疗，先后共住院37天，花费医疗费21360.50元。出院诊断：1、左侧内踝骨折；2、左侧腓骨下段骨折；3、左踝关节半脱位内固定术后。原告董蔡记二次住院共37天，花费医疗费21360.50元。2014年11月12日原告董蔡记伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所评定为十级伤残，误工损失日为150天，护理时间为90天，营养时间为60日，后期治疗费10000元。原告董蔡记为此开支鉴定费1800元。
另查明，1、被告黄万树此次共购进水泥100包，由水泥供货商分别码放12个墩另4包，每墩8包，码放整齐后交付黄万树验收。2、被告柳守富等8人为被告黄万树家共浇注混凝土270个平方米，后按每平方米8元计算，工钱当即支付。被告柳守富因提供施工机械设备，故其劳动收入与其他工人按惯例分配，即被告柳守富得40%，其他人共得60%。3、原告董蔡记为农村户口。4、原告董蔡记受伤后，被告柳守富已垫付医疗费11000元。5、被告柳守富施工队未取得浇注混凝土方面的资质。5、经本院向原告董蔡记、被告柳守富行使释明权，告知原、被告双方是否申请其他合伙人参与诉讼，原告董蔡记认为其无权要求其他人参与诉讼而放弃申请，被告柳守富亦未在规定的期限内申请其他合伙人参与诉讼。
本院认为，被告柳守富等8人为被告黄万树浇注混凝土，双方形成的是一种个人之间的劳务关系，提供劳务一方为被告柳守富等8人，接受劳务一方为被告黄万树。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被告柳守富自行组织人员并以自己的设备和技术进行施工作业，向被告黄万树提供劳动成果，被告黄万树按合同约定向其支付工程款，双方形成的是承揽关系，被告黄万树系定作人，被告柳守富施工队等8人系共同承揽人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十条之规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告黄万树作为定作人选任不具有施工资质的工程队施工，存在选任过失，故应承担相应的赔偿责任。被告柳守富等8人的施工队未尽到安全保障义务，造成原告董蔡记损害，亦应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，本院认为被告黄万树应承担20%的赔偿责任，被告柳守富等8人的施工队应承担80%的赔偿责任。被告柳守富组织原告董蔡记等8人施工，彼此间共同劳动，且劳动所得按固定比例分配，各成员间形成的是个人合伙关系，被告柳守富仅为合伙组织的负责人。依据《《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。被告柳守富作为合伙组织的负责人在施工过程中由其提供设备，组织人员进行施工和管理，合伙人按惯例40%归被告柳守富所有，60%归其余合伙人平均所有，故由被告柳守富等8人的施工队应承担80%的赔偿责任中的40%赔偿责任由被告柳守富个人承担，由原告董蔡记等7人平均承担下剩的60%赔偿责任。因原告董蔡记经本院行使释明权告知其申请其他合伙人参与诉讼，而原告董蔡记放弃，故其余6位合伙人应承担的赔偿责任视为原告董蔡记自动放弃。综上，原告董蔡记基于雇佣关系要求被告柳守富承担雇主责任，与事实不符，本院不予支持。被告柳守富作为合伙组织的负责人，要求其承担其他合伙人的赔偿责任，于法无据，故本院亦不予支持。被告柳守富辩称原告董蔡记受伤系水泥包倒塌所致，要求水泥包堆放者承担侵权责任，因被告柳守富未提供相关证据证实水泥包堆放者存在过错，故本院对该抗辩主张不予支持。被告柳守富、黄万树均辩称原告董蔡记在施工过程中自身未尽到安全注意义务，应承担主要过错责任，因其未提供证据证实原告董蔡记对损害的发生有过错，故本院对该主张亦不予支持。依据法律规定，原告董蔡记诉请的应予赔偿的项目及金额确定如下：医疗费21360.50元，误工费9737元（23693元／年÷365×150天），护理费6413元（26008元／年÷365×90天），住院伙食补助费1850元【50元／天×（29＋8）天】，营养费1200元（酌定），后续治疗费10000元，伤残赔偿金15073.90元（8867元／年×（20-3）年×10%】，鉴定费1800元，交通费400元（酌定），精神抚慰金3000元以上合计70834.40元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（2014年度）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告柳守富赔偿原告董蔡记损失11667.01元（70834.40元×80%×40%-11000元）。
二、由被告黄万树赔偿原告董蔡记损失14166.88元（70834.40元×20%）。
上述金钱给付义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告董蔡记的其他诉讼请求。
本案受理费1764元，由原告董蔡记负担882元，由被告柳守富负担882元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交案件上诉费（用邮政汇款方式汇到黄冈市中级人民法院立案庭）。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理，本判决即为生效判决。
审 判 长 冯松山
审 判 员 杨维兵
人民陪审员 刘先锋
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 陈 桦