浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1988号
上诉人（原审被告）郑守国。
委托代理人潘建云，浙江训和律师事务所律师。
委托代理人王轩，浙江训和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）毛海娣。
委托代理人方令航。
被上诉人（原审被告）金华市金迅电梯工程有限公司，住所地浙江省金华市婺江东路望门楼西三楼。
法定代表人李成，总经理。
上诉人郑守国为与被上诉人毛海娣、金华市金迅电梯工程有限公司（以下简称金迅电梯公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告毛海娣起诉称，2014年9月17日，被告郑守国驾驶浙G×××××号普通二轮摩托车沿金华市宾虹路自西向东行驶，行至宾虹路欧景名城路段时，与前方行走的原告毛海娣发生碰撞，造成毛海娣受伤、车辆损坏的交通事故。事故经交警部门认定，郑守国负事故主要责任，毛海娣负事故次要责任。原告经住院治疗，花去医疗费若干，后原告的伤经司法鉴定所鉴定构成九级伤残。现原告诉至本院，要求：1.被告赔偿原告各项损失204943.68元；2.诉讼费由被告承担。
原审被告郑守国答辩称，1.被告郑守国系因执行工作任务造成他人损害，应由用人单位即被告金迅电梯公司承担赔偿责任。本案中，被告郑守国系被告金华市金迅电梯工程有限公司的员工，案发时被告郑守国从永康修完电梯后回到金华并赶至江北银泰天地商场修电梯。因此，被告郑守国系因执行被告金迅电梯工程有限公司指派的工作任务而造成原告毛海娣受伤，根据《侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，应由被告金华市金迅电梯工程有限公司承担赔偿责任。2.被告郑守国对具体赔偿项目金额有异议，具体在质证及法庭辩论阶段发表意见；3.原告对本案交通事故存在过错，应承担相应责任；4.原告存在××，应承担相应费用。
原审被告金迅电梯公司答辩称：本案与我公司无关，我公司不承担任何责任，事故当天我公司没有派郑守国去修电梯，本案原告的医疗费不合理，存在××用药，应由其自行承担。没有证据证明被告郑守国事故当天系履行职务行为。
原审法院认定，原告的诉称与查明的事实一致。被告郑守国驾驶的浙G×××××号普通二轮摩托车未投保保险。事故后伤者毛海娣在金华广福医院住院治疗76天，共花医药费78867.81元。被告郑守国垫付5000元。原告的伤经鉴定，构成九级伤残，护理时间120天，营养时间90天。经被告郑守国申请，本院委托金华天鉴司法鉴定所鉴定：本次事故对原告损伤的参与度为75%，原告的医疗费用部分不合理（共计23844.92元）。原告系城镇居民，事故发生时已满60周岁。郑守国系被告金迅电梯公司员工，从事电梯维修工作，其事故时并非履行职务行为。
原审法院认为，交警部门对本案事故责任认定准确，予以确认。郑守国驾驶未投保交强险的摩托车发生事故，并负事故主要责任，故其应在交强险范围内承担赔付责任，不足部分由郑守国承担80%。电梯维修行业因其职业特殊性，当其维保电梯有故障等情况时需及时上门维修，无严格的上下班时间。被告郑守国称事故发生时其系从永康邮电局维修电梯回金华后，前往金华江北银泰维修电梯的路上，并提供交警队笔录及证人证言予以佐证。但交警队笔录的来源为郑守国的个人陈述，两名证人对郑守国回金华后的行程也并不清楚，另根据法院依法调取的相关证据记载及常理判断，事故发生当日江北银泰货梯并不存在需紧急维修的情况，所称电话联系仅是为要求郑守国在次日晚撤柜时到场，以保障货梯正常运行。故对被告郑守国辩称其系履行职务行为的事实不予认定，本案应由被告郑守国自行承担赔偿责任。原告医药费中不理部分应予以扣除。对被告称应在原告的损害结果中扣除其××的参与度不予认可。原告的伤残等级及护理、营养时间参照鉴定意见书确定。定残时原告已年满68周岁，故残疾赔偿金的年限计算12年。护理费按照住院期间150元／天，非住院期间132元／天计算，营养费按照63元／天计算，交通费按照住院期间及门诊次数20元／天计算。精神损害抚慰金过高，调整为4800元。对原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持。原告的合理损失为：医药费55022.89元、营养费5670元，住院伙食补助费2280元，残疾赔偿金96943.20元，护理费17208元，交通费1540元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金4800元，合计185504.09元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条等规定，判决：一、被告郑守国赔付原告毛海娣因交通事故造成的医疗费等各项损失共计172403.27元（其中交强险120000元），扣除已垫付的5000元，余款167403.27元于本判决生效之日起7日内给付。二、驳回原告毛海娣的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费712元（原告已预交，已减半收取），鉴定费2280元（被告郑守国已预付），由被告郑守国负担。
一审宣判后，原审被告郑守国不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、一审法院有关事故发生时郑守国并非履行职务行为的认定与实际不符。1、郑守国系金讯电梯公司员工。2、郑守国系从永康修完电梯后回到金华正赶至江北银泰天地修电梯。3、一审法院依职权调取的交接班情况记录影印件、电梯维修记录影印件并不足以认定事故发生当天及次日银泰天地的电梯维修情况。该两份证据形成时间及内容反映时间并非2014年9月17日，该时间点问题一审法院亦认可并无法证实。根据该两份证据显示，9月17日江北银泰却与上诉人联系过，记录维修单内容不可能将全部通话内容予以记载。即使该两份证据能够认定案发当日江北银泰并非需要紧急维修仅需次日晚上到场保障运行，上诉人作为维修人员在大活动开展之前提前去检修也系履行职务行为。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院未判令被上诉人毛海娣承担责任，系适用法律错误。本案交通事故并不足以导致毛海娣的现有损伤后果，根据司法鉴定结论，本次交通事故的损伤参与度为75%。根据侵权责任法第二十六条的规定，应由毛海娣承担25%的责任。（二）一审法院混合交强险分项各项赔偿限额，系适用法律错误。对此，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《中国保监会关于调整交强险责任限额的公告》第二条、《最高人民法院关于在道路交通事故损害赔偿纠纷案件中机动车交通事故责任强制保险中的分项限额能够突破的请示的答复》均有规定，因此，上诉人郑守国因未投保交强险而应承担赔偿责任的各分项限额不得混同。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
上诉人在庭审中补充，一审法院存在程序违法，根据民讼法第64条第二款的规定以及最高院关于民事诉讼证据的若干规定第15、16条的相关规定，人民法院调查收集证据应依照当事人的申请或者依照职权进行，人民法院依职权调取证据依上述三条款规定，应于实体争议无关的程序事项才有权进行依照职权调取，一审法院未经双方当事人申请，依职权调取其实体争议相关的实体事项，违反上述三条款规定，存在程序违法。程序违法调取的证据不应采信认定相应事实。
被上诉人毛海娣答辩称，一、对一审判决的伤残赔偿金有异议，赔偿金应是40393×13年×20%=105021.8元；二、精神抚慰金1万元。
被上诉人金迅电梯公司答辩称，本公司支持一审法院判决，对上诉人的一些说法我们不给予认可，其没有任何证据说明其是在履行职务。
二审中，上诉人郑守国提供收条一份，证明2014年9月18日，被上诉人毛海娣方收到医疗费5500元的事实，证明一审判决中扣除已经垫付的5000元应为5500元。被上诉人毛海娣对该证据的真实性没有异议，但5000元是医疗费，其他的500元是郑守国给的红包。金讯电梯公司对证据真实性没有异议，其他没有意见。本院对该证据真实性予以认定，但郑守国在一审中自认已垫付金额为5000元，故对其证明目的不予认可。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人郑守国并无充分证据证明2014年9月17日18时40分许发生事故时其系前往金华江北银泰天地维修电梯，且原审法院依职权调取的金华江北银泰天地交接班记录也证实在事故发生当天该商场并不存在需要维修的情况，仅是电话通知维修人员于次日晚撤柜时到场保障运行的事实，故原审法院作出郑守国并非履行职务行为的认定并无不当。原审法院已经扣除了毛海娣支出的不合理部分医疗费用，上诉人现仍主张按照鉴定结论中的损伤参与度判处毛海娣承担25%的责任缺乏依据。郑守国未投保交强险，且毛海娣的医疗费用、伤残赔偿数额均已超出交强险分项责任限额，故原审法院先根据交强险赔偿限额确定郑守国按照交强险赔偿120000元并在扣除该金额的基础上按80%的事故责任确定剩余部分赔偿金额并无不当。原审法院依职权调取的证据，已经双方当事人质证，在程序上并不存在明显不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人郑守国的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1424元，由上诉人郑守国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一六年二月二十三日
代书记员 汤玉婷
代书记员 盛 菲