湖北省宜都市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜都民初字第00137号
原告赵勇。
委托代理人张国成，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。
被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司，住所地宜都市陆城长江大道50号（雅斯国际广场三楼569号楼）。
法定代表人彭勇，该公司总经理。
委托代理人刘威，湖北西陵律师事务所律师。
原告赵勇诉被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2014年01月09日立案受理后，依法由审判员陈官权于2014年02月20日适用简易程序在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。原告赵勇及其委托代理人张国成，被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司的委托代理人刘威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告赵勇诉称：2013年7月10日，原告在被告处承包的水电安装施工现场，由于娱乐城工地负责人彭亮临时雇请原告安排从事水电外的空调冷凝水管的调试维修，因水管改道，由于不明墙体装修内的结构，在破开墙体时，墙内龙骨与锯齿相撞碰，导致破墙的锯齿断裂飞出击中原告右眼球。由于伤情严重，被送往武汉大学人民医院手术切除“右眼玻璃体、晶状体”，后出院诊断为“右眼球穿通伤、右眼外伤性白内障”。经宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所以（2013）临鉴字第245号法医司法鉴定意见书鉴定原告的伤残程度为八级。事故发生后，被告支付了医疗费，对其伤残赔偿协商未果。为此，为了维护合法权益，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。特诉请法院判令被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司赔偿原告因此造成的经济损失177937.51元。并承担本案诉讼费用。赔偿明细：1、医疗费5964.61元（不含被告已经支付的在武汉住院费用）；2、护理费1680元=21天×80元／天；3、住院伙食补助费1050元=21天×50元／天；4、误工费（2013年7月10日-2013年11月12日）15871元=122天×47484元／年÷365天／年；5、伤残补助金（8级伤残）125040元=20840元／年×20年×30%；6、法医鉴定费700元；7、交通费957元；8、被抚养人生活费33341.10元，其中父亲赵祥北（1950年11月7日出生）14953.65元=17年×5723元／年×30%÷2；母亲闫训朝（1950年12月26日出生）14953.65元=17年×5723元／年×30%÷2；儿子赵国强（1999年9月1日出生）抚养费6867.60元=4年×5723元／年×30%。以上合计187937.51元。减去在被告处借款10000元用于住院医疗费用共计177937.51元。
原告赵勇为支持其诉讼主张，提交了如下证据：
1、原告的居民身份证复印件1份，用于证明原告的身份信息及诉讼主体资格。
2、赵银、易桂花分别出具的书面证明各1份，用于证明原告受伤的经过及事因。
3、武汉大学人民医院的出院记录、出院证明3份，证明原告受伤事实及医院的诊断结果。
4、宜昌市夷陵医院法医鉴定所司法鉴定意见书1份，用于证明原告受伤后的误工时间计算依据及伤残等级为8级，同时还证明原告的右眼固定晶体已经摘除。
5、原告的特种作业操作证（作业类别：电工作业，准操项目：低压电工作业，证号：1××，有效期限：2012.03.07至2018.03.07）1份，用于证明原告具备相应特种作业资格证，也是计算误工损失的依据。
6、房屋转让协议及房屋产权证书、土地使用权证各1份，证明原告在宜昌市夷陵区小溪塔街办平云路购买了房屋，并居住于城镇，生活和消费均来源于城镇，是计算赔偿标准的依据。
7、户口登记簿、原告父母户籍所在地村委会及当地公安派出所出具的证明及原告妻子因意外事故死亡的户口注销证明各1份，证明被抚养人与原告的关系及被抚养人生活费的计算依据；同时证明原告父母共生育两个子女，长子赵勇，次子赵银；还证明原告的妻子易桂花于2014年1月9日因意外事故死亡，造成原告之子赵国强的抚养就由原告一人承担的事实。
8、武汉大学医疗费收据4张、法医鉴定费发票1张，用于证明原告第二次在武汉大学人民医院住院及在宜昌市夷陵医院门诊共花去的医疗费用5964.61元，支付司法鉴定费700元。
9、交通费票据30张，用于证明原告为治疗支出的交通费损失857元。
10、被告企业信息登记，证明被告的主体资格。
被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司辩称：1、原、被告之间是承揽合同关系，不是劳务关系。是签订了承包合同的，且约定了承包价款及工程量。人身损害赔偿法第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或者自身造成的损害不应当承担赔偿后果。2、即便被告要承担赔偿责任，也应当考虑原告的过错行为。原告在施工过程中，施工的工具不符合安全规定，在操作过程中未采取任何安全防护措施，其本身存在重大过错。3、针对原告主张的各项损失的标准问题，误工费不应按照电力行业标准，应该按建筑业行业标准33670元／年计算；伤残等级有异议，原告是出院后一个星期内进行伤残鉴定，不符合鉴定程序，11月4日出院，且出院小结明确要求进行复诊，但原告在11月11日即进行鉴定，另原告选择的鉴定机构是其单方面选定的。4、被告在原告受伤后已经垫付医疗费用20550.07元，另垫付其他费用13362.17元。被告作为定做人，不应当承担承揽人受伤的责任，原告起诉请求没有事实和依据，请求法院驳回。
对原告赵勇提交的证据，被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司质证后认为：对于证据1无异议。证据2形式要件不合法，两位证人一个是原告弟弟，一个是原告妻子，且证人未出庭作证，合法性有异议。证据3、4真实性无异议，但对鉴定时间有异议，不是伤情稳定后进行鉴定，不符合鉴定规则，对伤残等级有异议，要求重新鉴定。证据5真实性及证明目的无异议。证据6房屋转让协议、房产证、土地证的真实性无异议，但不能证明原告居住在城镇且其收入来源于城镇，应该提供城镇居民社保的缴费证明等。证据7真实性及证明目的无异议。证据8对武汉大学医院的票据1张无异议；对夷陵医院及二医院的票据3张真实性均无异议，但对其关联性有异议，认为需要提供住院病历佐证。法医司法鉴定费无异议。证据9、10无异议。
被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司为支持其抗辩理由，提交了如下证据：
1、承包合同1份，证明原、被告之间是承揽合同关系。在签订合同之后增加了空调调试等工程量，因此原告因水电安装及空调调试受伤应视为承包合同的工程附项。
2、支付原告住院的医疗费发票2张金额20550.07元，另支付其他费用13362.17元的借条（包含原告提出的借支10000元），证明被告已经预付的款项。
对被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司提交的证据，原告赵勇质证后认为：证据1真实性无异议。对于签订合同的时间有异议，合同显示签订时间是2012年11月28日，但实际签定时间是2013年9月25日，当时原告住院回来要求被告结算工程尾款时，被告提出不签合同不给办结尾款，这样原告才在合同上签字的。但是，合同约定是按照建筑面积计算工程款。空调调试是被告在合同以外增加的工程量，被告按点工180元／天支付工钱，根本不是按合同约定的计费方式。发生事故以后，被告公司的水电安装及增补的空调调试也是原告找人按点工计费方式做完的。证据2的票据无异议。
经庭审举证、质证，对于原告提交的证据1，被告无异议，本院予以采信。对证据2的证明力被告持有异议，认为证明人系原告之妻、胞弟，但被告不否认证据的证明内容，并且与原告陈述的事实相吻合，本院予以采信。对证据3、4、5的真实性，被告无异议，但认为鉴定时间和伤残等级有异议，不是伤情稳定后的鉴定，不符合鉴定规则，要求重新鉴定。因被告没有在规定的举证期间内提供有效的、能够证明原告的伤势不构成八级伤残的证据材料；且原告在受伤的第四个月后进行鉴定，不违反坚定时限的相关规定，对被告认为鉴定时间不符合鉴定规则的质证意见本院不予采信；对其要求重新鉴定的请求，本院不予准许。对证据6、7的真实性被告无异议.但认为不能证明原告居住在城镇且其收入来源于城镇，应提供城镇居民社保的缴费证明等的质证意见与事实不符，原告夫妻于2010年11月以来居住在夷陵区小溪塔街办平云路购买的房屋里，并且从2012年以来在被告处做水电安装工作，从时间、生活来源均能证明原告长期在城镇居住、工作和生活。对证据8的夷陵医院及二医院的票据被告认为与本案没有关联性的质证意见不实事求是，原告因眼睛受伤需住院检查、治疗与本案有着密切的关联性。对证据9、10被告无异议，本院予以采信。原告赵勇对被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司提交的证据1的真实性无异议，但在承包合同上签名，是与被告办理工程尾款结算时所签，原告的行为是对之前承包合同的一种追认，本院对该证据予以采信。证据2原告对其住院期间由被告支付相关费用的票据无异议，本院予以采信。
经审理查明：2012年11月，原告赵勇与被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司口头协商约定，原告为被告公司进行包房水电安装，37间包房计工程价款75000元。在进行水电安装工程期间，2013年7月10日，被告处的施工负责人彭亮、肖松菲、陈志刚等人临时安排原告从事水电安装以外的空调冷凝水水管调试维修。当天上午10点左右，因水管改道需经过已装好的墙体，原告在用角磨机割开墙体时，因不明墙体内的装修结构，且未按角磨机安全操作规程的要求佩戴防护镜，角磨机的锯齿锯到墙体内的龙骨，导致锯齿断裂飞出击中原告右眼球。原告当即被送往宜都市第一人民医院手术取出右眼中的锯齿。后原告因伤势严重需转院，于当天下午6点多钟由被告公司的会计谭某与原告的妻子易桂花、胞弟赵银租乘的土汽车连夜护送到武汉大学人民医院诊治行“右眼玻璃体切除＋晶状体切除术”，住院治疗15天，住院期间花去的医疗费用被告已经支付。2013年7月26日出院诊断为：右眼球穿通伤，右眼外伤性白内障。2013年9月25日，原告到被告公司要求结算工程尾款时与被告就包房水电安装工程补签了《承包合同》。当天，原告还在包房换位置、空调换位置、空调冷凝水水管调试维修等用工的工程量、工时的计价结算单上签字，该结算单载明，原告以及其他用工人员均按180元／天结算工钱。2013年10月29日，原告因“右眼硅油填充术后四月余”第二次到武汉大学人民医院行角膜拆线术，住院治疗6天，出院诊断为：右眼硅油眼。原告就其损伤程度委托了宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所于2013年11月12日向委托人赵勇出具了一份宜昌夷陵法医司鉴所（2013）临鉴字第245号《法医司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人赵勇其伤残程度评定为八级（Ⅷ级）。
同时查明：原告赵勇的父亲赵祥北，1950年11月7日生，身份证号××；母亲闫训朝，1950年12月26日生，身份证号××，二老婚生两子，长子赵勇，次子赵银。原告与妻子易桂花婚后生育一子赵国强，1999年9月1日生。原告妻子易桂花因其他事故于2014年1月9日死亡。
另查明：原告赵勇与妻子易桂花于2010年11月8日在宜昌市夷凌区小溪塔街办平云路购买任宜军的房屋一套，建筑面积105.06平方米，办理了房屋产权证书和土地使用权证，登记时间2010年12月2日。
本院认为：公民的生命权、健康权受法律保护，原告赵勇有权就其因提供劳务受害所遭受的损失向雇主主张赔偿权利。现原、被告双方对原告在从事空调冷凝水水管调试维修过程的操作中右眼受伤的事实均无异议，本院予以确认。原告在武汉大学人民医院住院治疗的医疗费20550.07元被告已经支付，原告在本案中未主张。原告主张其在宜昌二医院及夷陵医院检查治疗自付医疗费用的票据金额计5964.61元，被告辩称该费用支出与本案没有关联性，但该费用是原告在“右眼玻璃体切除＋晶状体切除术”后，拆线手术之前因眼睛疼痛发痒进行检查治疗支出的费用，应予支持。对原告损失中的住院伙食补助费的计算，应参照行政事业单位出差人员20元／天伙食补助予以支持。原告住院期间护理费的赔付标准，应依据居民服务业64.72元／天（23624元／年÷365天）。原告夫妻于2010年11月以来居住在夷陵区小溪塔街办平云路购买的房屋里，并长期在外从事水电安装工作，不仅居住在城镇且其收入来源于城镇，原告要求其伤残赔偿金的赔偿标准按城镇人口对待的请求符合法律规定，本院予以支持；被告认为与原告之间是承揽合同关系，不是劳务关系。双方签订了承包合同，且约定了承包价款及工程量。从被告提供的“宜都市凯乐KTV水电安装施工承包合同”的承包范围和内容上看与原告从事的空调冷凝水水管调试维修用角磨机割开墙体时受伤，明显属承包合同以外增加的工作量，并且以180元／天的点工方式支付工钱，符合人身损害赔偿关于雇佣关系的构成要件，以劳务合同纠纷立案审理并无不当。被告认为即便要承担赔偿责任，也应当考虑原告的过错行为的辩论意见本院予以采纳。角磨机是用来打磨的，安装上锯片、切割片后，具有切割功能。由于角磨机钻速高，使用锯片、切割片时不能用力加压，不宜切割超过20mm的硬质材料，否则一旦卡死会造成锯片碎裂飞溅、原告在未了解墙体内结构的情况下，盲目使用角磨机切割，操作中未按角磨机安全操作规程佩戴防护镜，存在重大过失，本院酌情认定其自负40%的责任；被告作为雇主享受其提供的劳务收益同时承担60%的责任。被告辩称的原告误工费不应按照电力行业标准，应该按建筑业行业标准33670元／年计算的辩解意见，因其符合行业分类常理，本院予以采纳。被告认为原告的伤残鉴定不符合鉴定程序，要求对原告的伤残等级重新鉴定的请求，因未向本院提供足以改变鉴定意见的书面证据材料，本院不予支持。对原告在向被告提供劳务受害实际遭受损失金额的计算标准，应参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》进行计算，赔偿明细：1、医疗费票据4张，金额5964.61元；2、护理费（住院21天）21天×64.72元／天=1359.12元；3、住院伙食补助（住院21天）21天×20元／天=420元；4、误工损失（受伤之日2013年7月10日至定残前一日2013年11月11日计124天，原告请求122天，）122天×92.25元／天=11254.50元；5、伤残赔偿金（八级、赔偿系数30%，）20840元／年×20年×30%=125040元；6、法医鉴定费700元；7、交通费（票据30张）857元；8、被扶养人生活费36054.90元：（父亲赵祥北，1950年11月7日出生，补17年，按农村人口标准5723元／年×17年×30%÷2=14593.65元；母亲闫训朝，1950年12月26日出生补17年，按农村人口5723元／年×17年×30%÷2=14593.65元；儿子赵国强，1999年9月1日出生，补4年，原告主张按农村人口5723元／年×4年×30%=6867.60元）；以上八项合计181650.13元，加上被告已经支付的医疗费20550.07元，共计202200.20元。被告按责任比例60%赔偿原告赵勇的损失为121320.12元，冲减原告在被告处的借支及被告向原告支付的其它费用计13362.17元和已经支付的医疗费20550.07元，被告还应赔偿原告损失87407.88元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵勇损失87407.88元；
二、驳回原告赵勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费972元，因适用简易程序减半收取486元，由被告宜都市凯乐文化娱乐有限公司负担292元，原告赵勇负担194元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状三份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 陈官权
二〇一四年三月十二日
书记员 周 芳