四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第14号
上诉人（原审被告）张存勇
委托代理人杨帆，四川品贤律师事务所律师。
委托代理人尹强，营山县方圆法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）营山县广顺运业有限责任公司。
法定代表人龙涌泉，经理。
委托代理人杨帆，四川品贤律师事务所律师。
委托代理人尹强，营山县方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）钟建华
被上诉人（原审原告）苟光辉
委托代理人蔡刚
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司营山支公司。
负责人罗杰，经理。
委托代理人饶磊，四川品贤律师事务所律师。
委托代理人陈涛
原审被告李强
上诉人张存勇、营山县广顺运业有限责任公司（以下简称广顺公司）因与被上诉人钟建华、苟光辉、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司（以下简称保险公司）以及原审被告李强机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月18日，李强驾驶川R443**号重型货车从营山县住蓬安县城方向行驶，在遇相对方向来车避让中，该车右侧与在道路右侧由钟建华驾驶的无号牌两轮轻便摩托车相挂，造成搭乘摩托车的苟榕倒地后头部被川R443**号车右后轮碾压当场死亡、驾驶人钟建华受伤和车辆受损的道路交通事故。经蓬安县公安局交通警察大队认定，李强承担此事故主要责任，钟建华承担此事故次要责任，苟榕不承担事故责任。
伤后钟建华被送至蓬安县人民医院住院治疗，诊断为：多处挫伤、抑郁症。住院90天后于2014年6月16日出院。住院治疗期间共产生医疗费15，544.61元，在南充精神卫生中心治疗共产生医疗费2，002.6元。
同时查明，死者苟榕系钟建华、苟光辉之女，城镇居民户口。2014年1月至事发，钟建华在蓬安县兆元物业管理服务有限公司工作，月平均工资1，850元。
另查明，川R443**号车的实际所有人为张存勇，挂靠于广顺公司经营，李强系张存勇聘请的驾驶员。2013年5月17日，广顺公司为该车投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额1，000，000元，并投保了不计免赔，保险期间从2013年5月20日至2014年5月19日。其中商业第三者责任保险条款第二十六条第二款约定：“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负事故主要责任的，事故责任比例为70%……。”。
还查明，事故发生后张存勇和广顺公司共同支付了丧葬费18，980元、医疗费15，000元，并支付车检费2，800元。
原审认为：蓬安县公安局交通警察大队责任认定客观、公正，各方当事人均无异议，予以采信。由于川R443**号车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，对于本次事故造成的损失，保险公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任。对超过交强险限额部分，根据交通事故参与各方当事人的过错行为与形成本次交通事故的原因力大小，酌情认定由张存勇承担80%的赔偿责任，广顺公司承担连带责任，其余20%由原告方自行承担。由于川R443**号车投保了商业第三者责任险，且商业第三者责任险保险条款约定未明确确定事故责任比例而由被保险车辆一方承担事故主要责任的，保险公司赔付比例为70%，故对于应由张存勇承担的80%的赔偿责任由保险公司替代赔偿70%，张存勇承担赔偿10%。李强系张存勇聘请的驾驶员，驾驶车辆系职务行为，故李强在本案中不承担赔偿责任。
一、因苟榕死亡而造成的损失：
1、死亡赔偿金、苟榕系城镇居民户口，死亡赔偿金应为22，368×20=447，360元。2、丧葬费、丧葬费为六个月四川省就业人员平均工资，为41，795÷2=20，897.5元。3、精神损害抚慰金50，000元，予以认定。4、处理丧葬事宜交通费，酌情认定交通费1，000元。5、处理丧葬事宜误工费，按照三人每人误工十天并参照四川省就业人员平均工资计算误工费，为41，795÷365×3×10=3，435元。6、住宿费认定500元。合计：523，192.5元。
二、因钟建华受伤而造成的损失：
1、医疗费，钟建华住院期间共产生医疗费17，547.21元，有医疗机构的医疗费票据，予以认定。对上述医疗费酌情按15%计算自费药品，自费药品金额为17，547.21×15%=2，632元。2、营养费，钟建华住院期间为90天，营养费1，000元予以认定。3、住院期间伙食补助费计算1，800元。4、交通费认定500元。5、护理费，参照四川省2013年就业人员平均工资计算护理费，为41，795÷365×90=10，306元。6、误工费为1，850×3=5，550元。合计：36，703.21元。
上述总损失合计559，895.71元。应首先由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10，000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110，000元，下余439，895.71元，由保险公司在商业第三者责任险保险金额内赔偿306，085元，由张存勇与广顺公司连带赔偿45，832元，其余部分由原告自行承担。对于张存勇和广顺公司已支付的垫付的丧葬费、医疗费33，980元在履行时予以扣减。对于张存勇和广顺公司支付的车辆检验费2，800元系在处理交通事故过程中为查明交通事故成因而产生的费用，与本案无关，本案不予处理。据此，判决如下：一、保险公司在本判决书生效之日起二十日内在交强险及商业第三者责任险保险金额内赔偿钟建华、苟光辉人民币426，085元。二、张存勇、广顺公司在本判决书生效之日起二十日内连带赔偿钟建华、苟光辉人民币45，832元，对于张存勇、广顺公司已垫付的33，980元在履行时予以扣减。三、驳回钟建华、苟光辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，400元，由钟建华、苟光辉承担1，880元，由张存勇承担7，520元。
张存勇、广顺公司上诉称，上诉人所有的川R443**号货车与钟建华所有的摩托车均是机动车，一审确定上诉人承担80%的责任错误。保险公司对免除其责任的条款没有向上诉人送达，更未向上诉人明确告知和说明，即使上诉人应当承担80%的责任，该责任也应当由保险公司全部承担。请求二审法院依法改判由保险公司承担本案全部赔偿责任。
钟建华、苟光辉、保险公司、李强均未提供书面答辩状。
二审中，保险公司向本院提供了如下证据：
一、川R443**号车的机动车交通事故责任强制保险单、和商业保险单。证明保险公司在保险单的重要提示栏内向投保人对保险条款的内容和免责条款进行了提示。
二、特别告知书（附单证签收表）。证明保险公司对保险合同中的责任免除条款向投保人进行了明确的解释和说明，并且广顺公司盖章确认。
经质证，张存勇与广顺公司对机动车交通事故责任强制保险单和商业保险单以及特别告知书上公司盖章属实。但称保险公司未将商业三者险条款以及特别告知书送达给广顺公司，也未将免责条款进行解释和说明。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对本次交通事故的事故认定均无异议，一审法院根据案件事实，当事人过错程度以及原因力大小确定张存勇承担80%的责任，钟建华承担20%的责任不违反法律规定，本院予以确认。
根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”、第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确的说明，未作出提示或明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险公司对免责条款应当尽到合理提示及明确说明的义务，本案中，保险公司的商业第三者责任保险条款第二十六条第二款虽然约定：“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负事故主要责任的，事故责任比例为70%……。”但该保险条款的印刷，除字体作了适当加深外，与其他条款的字体大小相同，没有采用加大字体或使用特别的印刷格式等方式加以突出予以明确区分，其特别告知书虽然有广顺公司的签章，但该特别告知书中没有对第二十六条第二款进行明确说明和解释。为此，保险公司对于其免责条款没有达到法律规定的足以引起投保人注意的要求，不能认为保险公司就免责条款向投保人作了有效的提示，保险公司对张存勇承担的80%的责任应当在商业第三者险限额内替代赔偿。
综上，一审认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第1907号民事判决第（三）项，即“三、驳回钟建华、苟光辉的其他诉讼请求。”
二、撤销四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第1907号民事判决第（一）、（二）项，即“一、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在本判决书生效之日起二十日内在交强险及商业第三者责任险保险金额内赔偿钟建华、苟光辉人民币426，085元。二、张存勇、营山县广顺运业有限责任公司在本判决书生效之日起二十日内连带赔偿钟建华、苟光辉人民币45，832元，对于张存勇、营山县广顺运业有限责任公司已垫付的33，980元在履行时予以扣减。”
三、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在本判决书生效之日起二十日内在交强险及商业第三者责任险保险金额内赔偿钟建华、苟光辉人民币469，811元。
四、张存勇、营山县广顺运业有限责任公司在本判决书生效之日起二十日内连带赔偿钟建华、苟光辉人民币2，105.6元。
五、本判决第（三）、（四）项与张存勇、营山县广顺运业有限责任公司已垫付的33，980元结算品迭后，实际由中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在本判决书生效之日起二十日内在交强险及商业第三者责任险保险金额内赔偿钟建华、苟光辉人民币437，936.6元。中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在本判决书生效之日起二十日内给付张存勇、营山县广顺运业有限责任公司理赔款31，874.4元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9，400元，由钟建华、苟光辉承担1，880元，由张存勇承担7，520元。二审案件受理费945元由张存勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一五年一月四日
书记员 王娟娟