福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民再终字第3号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）丁敏云，女，1974年5月16日出生，回族，福安市人，住福安市。
委托代理人龚纯辉，福建人文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）陈美清，女，1970年7月6日出生，汉族，福安市人，住福安市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）朱爱梅，女，1977年4月10日出生，汉族，福安市人，住福安市。共同委托代理人陶乔峰，福建君立律师事务所律师。
再审申请人丁敏云与被申请人陈美清、朱爱梅借款合同纠纷一案，原审福安市人民法院于2012年12月18日作出（2012）安民初字第1177号民事判决。被告陈美清、朱爱梅提起上诉，本院于2013年3月15日作出（2013）宁民终字第227号民事判决，已发生法律效力。丁敏云提出再审申请，福建省高级人民法院于2013年11月19日作出（2013）闽民申字第1183号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人丁敏云及其委托代理人龚纯辉，被申请人朱爱梅及其与陈美清的共同委托代理人陶乔峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：二被告系姐妹。2011年5月25日，原告丁敏云与被告陈美清、朱爱梅签订一份《借款合同》，约定由丁敏云在六个月内出借给陈美清207万元，该期间内连续发生的债权数额及借款期限以借条或收据为准。在约定的借款期限内不计利息，逾期还款按月利率2%标准计算利息。朱爱梅作为保证人，自愿为陈美清在2011年5月25日至同年11月24日期间向丁敏云所有借款提供担保，保证期间从第一笔债权形成开始至最终一笔债权履行期限届满后二年内。另约定，丁敏云为实现债权与担保权利而发生的相关费用均由二被告承担。福建国富律师事务所出具一份落款时间为2011年5月25日的《律师见证书》。陈美清出具三张《借条》，落款时间均为2011年5月25日，载明借款金额分别为36万元、57万元和114万元。保证人朱爱梅在三张《借条》上签名。目前，丁敏云持有该三张《借条》、《借款合同》及陈美清享有产权的坐落于福安市城北街道福新路房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。
一审认为：双方签订的《借款合同》合法有效。被告陈美清作为借款人，收取借款出具借条后，未按约定的期限偿还借款，其行为已构成违约，应承担相应责任。合同约定“逾期部分按2%利率计算利息”，与当前国家银行基本利率相比，未超过四倍的标准，应予保护。被告朱爱梅作为保证人为借款提供担保，应对被告陈美清结欠原告丁敏云的全部债务（包括利息）承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈美清于判决生效之日起七日内返还原告丁敏云借款207万元，并支付利息（从2011年11月27日起至本判决确定还款之日止按月利率2%的标准执行）。二、被告朱爱梅对被告陈美清结欠的上述借款本息承担连带保证责任。案件受理费24354元、保全费5000元，均由被告陈美清、朱爱梅共同负担。
二审查明的事实与一审一致。
二审认为：本案《借款合同》和《借条》仅是合同成立的依据，被上诉人丁敏云作为出借人，还应履行向借款人给付借款的义务。现被上诉人未能提供证据证实其已向二上诉人实际支付出借款项207万元，应承担举证不能的不利后果。故被上诉人丁敏云要求上诉人陈美清偿还借款本息、上诉人朱爱梅承担保证责任的主张，不予支持。上诉人的上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实不清，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销福安市法院（2012）安民初字第1177号民事判决；二、驳回被上诉人丁敏云的诉讼请求。一审案件受理费24354元，保全费5000元，二审案件受理费24354元，均由被上诉人丁敏云负担。
再审申请人丁敏云诉称：二审认定丁敏云无证据证实已履行借款给付义务的观点有误，应予以改判。理由如下：1、被申请人陈美清因生意资金周转需要向丁敏云借款207万元，该借款过程规范、完整、真实，意思表示不存在误解。借款合意、房产抵押、合同拟定等均经福建国富律师事务所律师的审查与见证。2、经律师见证的《借款合同》第一条第二项中明确约定，甲方（丁敏云）在2011年5月25日至同年11月24日期间内愿意最高额限度借给乙方（陈美清）207万元，针对该期间内连续发生的债权数额及借款期限以借条或收据为准。可见，双方已特别确认了实际借款金额及借款期限以陈美清出具的借条为准。3、丁敏云于2011年5月25日晚上11时许在家中将出借款114万元交给朱爱梅，于次日早上10时和下午5时在车内分别将出借款36万元和57万元交付给被申请人朱爱梅。借条与借款的交付属同步进行，一手交现金，一手交借条。陈美清和朱爱梅出具其签名、捺指印的三张《借条》，可证实陈美清分三次向丁敏云借到现金114万元、36万元和57万元及朱爱梅承担保证责任的事实。4、被申请人陈美清将其所有的坐落于福安市新华中路27-2号的房地产用于借款抵押担保，虽未办理抵押登记，但双方在《借款合同》中已作了抵押的约定，陈美清亦将该房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的原件交付给丁敏云。“两权证”是产权的重要凭据，如果陈美清未借款，其产权证原件不可能持续交存于丁敏云处，且至本案一审开庭前从未提出要取回“两权证”原件。5、二被申请人虽否认从丁敏云处收到借款，却未能提供任何相反证据予以反驳，对《借款合同》特别约定实际借款金额及期限以借条为准等事实，无法作出合理解释。6、二被申请人具有完全民事行为能力，且以经商为职业，应该知晓出具借条的法律责任以及将“两权证”交付用于民间抵押的后果。因此，被申请人抗辩未收到借款的主张不能成立。综上，原二审认定事实与适用法律均有误，请求再审改判。
被申请人陈美清、朱爱梅辩称：再审申请人丁敏云提供的所有证据仅能证实被申请人曾通过林若嵩向其提出借款的事实，并无证据证实其已将借款支付给被申请人。是否交付出借款，应由出借人举证。丁敏云要求被申请人提供未收到借款的证据，被申请人无法提供证据证明该不存在的事实。原二审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经再审查明，双方当事人对原一、二审查明的事实无异议，可予确认。另查明：1、丁敏良、丁敏温为福建省银象电器有限公司的股东，其中丁敏良为公司法定代表人，该二人均为丁敏云的胞兄；2、丁敏云诉林若嵩、龚虹夫妻民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月13日作出（2012）宁民初字第76号民事判决，已发生法律效力。该判决查明，2011年8月至2012年12月丁敏云共计向林若嵩提供借款1140万元，其中1129.6万元通过银行汇款或转账方式交付，只有12.4万元系现金给付。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：再审申请人丁敏云是否已向被申请人陈美清、朱爱梅实际支付借款207万元。对此，予以查明、分析并认定如下：
本院认为：再审申请人丁敏云主张其已向被申请人陈美清、朱爱梅给付借款207万元的依据不足。主要理由：1、根据《中国人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，以借款实际交付时生效，仅有借贷合同，若未交付借款，合同并未生效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。再审申请人丁敏云作为出借人，应负有举证证明其已向借款人给付出借款项的义务。丁敏云提供一份《借款合同》、三张《借条》及陈美清的房屋“两权证”原件，虽能证明其与被申请人陈美清、朱爱梅之间分别存在借款合同和担保合同关系，但不足以证明其已向陈美清、朱爱梅实际交付了《借款合同》约定及《借条》载明的借款207万元。丁敏云对交付讼争借款的事实仅有其本人陈述，并无相应证据证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能的不利后果。2、根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。（1）本案借款金额达207万元，丁敏云与陈美清、朱爱梅之间关系并不亲密，系通过案外人林若嵩中介联络借款，丁敏云称其提供借款系以现金方式交付给朱爱梅，朱爱梅于签订合同当晚11点独自一人前往其家中领取借款，且并未检验清点数额即提款，这种交易方式不符合日常生活常理。（2）根据本院（2012）宁民初字第76号民事判决查明的事实表明，在本案借款的同一时期，丁敏云向林若嵩提供大额借款均以银行转账汇款方式付款，而本案讼争的207万元借款却用现金付款，有违其日常交易习惯。（3）丁敏云称出借款项来源于其兄丁敏良处以现金方式获取，而丁敏良作为公司的法定代表人，出借大额现金却无公司的任何账目记录，不符合公司财务会计制度，除其兄妹自述外未能提供相应证据印证，缺少支付凭证。（4）丁敏云对朱爱梅以刘碧云名义向林若嵩借旧贷118万元中，本金仅为100万元，借款合同及借条中已将借期三个月内按月利率6%计算的利息18万元并入本金的事实并无异议。朱爱梅抗辩新贷207万元，分别为：①林若嵩为陈美清房屋解押取回“两权证”原件而出资36万元；②向林若嵩借旧贷118万元扣除已还4万元后剩余114万元；③前二笔款项计150万元按月利率6%计算的六个月利息54万元、另加林若嵩中介费3万元，合计57万元。该主张与朱爱梅分别向丁敏云出具36万元、114万元和57万元三张借条能相互印证。而丁敏云诉称其出借本金207万元在六个月内不计利息，逾期才按月利率2%计算，既为放贷牟利，却先予免息半年后才计息，该主张不符合常理。因此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项、第六十四条、第七十六条之规定，根据举证责任分配原则，结合本案借款过程、款项来源、交易习惯及日常生活经验法则等综合分析，可认定本案借款并未实际交付。
综上所述，本院认为：借款合同或借条仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。再审申请人丁敏云作为出借人对于借款的支付负有举证责任，但其仅提供《借款合同》、《借条》等证据，却未能提供已实际交付借款的相应证据，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（一）项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第九条第一款第（三）项、第六十四条、第七十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）宁民终字第227号民事判决。
原一审案件受理费24354元、保全费5000元；二审案件受理费24354元，均由再审申请人丁敏云负担。
本判决为终审判决。。
审 判 长 林本春
代理审判员 崔龙生
代理审判员 韦晓菁
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 叶成圆
附录：本案有关法律和司法解释
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判
...
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
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第九条下列事实，当事人无需举证证明：
...
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
...
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。