重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01820号
上诉人（原审原告）成都邦途科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路151号1栋1单元7楼2号。
法定代表人徐小芹，经理。
委托代理人阮国勇，四川金契律师事务所律师。
委托代理人罗军，四川金契律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆腾辉建设工程集团有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼街道办事处石院街197号。
法定代表人王敏，总经理。
委托代理人冯西博，西藏金思衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆腾辉建设工程集团有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市娘热路城北税务局三楼。组织机构代码：？78354968-0。
负责人涂超，经理。
委托代理人冯西博，西藏金思衡律师事务所律师。
原审第三人西藏自治区林芝地区教育局（体育局），住所地西藏自治区林芝地区林芝县八一镇建设路9号。
上诉人成都邦途科技有限公司（以下简称邦途公司）与被上诉人重庆腾辉建设工程集团有限公司（以下简称腾辉公司）、重庆腾辉建设工程集团有限公司西藏分公司（以下简称腾辉公司西藏分公司）、原审第三人西藏自治区林芝地区教育局（体育局）（以下简称林芝教育局）委托合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2013年3月4日作出（2012）潼法民初字第02107号民事判决。邦途公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2013年6月3日组织各方当事人进行了询问调查，邦途公司的委托代理人阮国勇，腾辉公司和腾辉公司西藏分公司的共同委托代理人冯西博均到庭参加了调查。审理中，各方当事人向本院申请一个月和解期，但因分歧过大未能达成和解协议。本案现已审理终结。
邦途公司在一审中诉称，我公司和林芝教育局于2010年12月27日签订了《西藏林芝地区校园安保系统视频监控工程安装合同》，合同约定工程总造价为人民币80万元，林芝教育局应于2011年3月31日之前付清全部工程款。我公司完成了合同约定的工程施工并经验收合格后，由于该工程属于广东援藏工程项目，工程款由广东援藏资金支付，其资金尚未到位，导致林芝教育局无法支付该工程款。后我公司与腾辉公司西藏分公司达成了代收工程款的口头协议，并征得了林芝教育局的同意。我公司委托腾辉公司西藏分公司代收该工程款80万元，并同意其提取工程款的百分之五（即4万元）作为劳务费。2012年3月30日，我公司向林芝教育局出具了转款委托函。2012年4月20日，西藏自治区林芝地区财政局向腾辉公司西藏分公司开出了80万元的中国建设银行转账支票，该工程款于当日从广东省第六批援藏工作队账户转至腾辉公司西藏分公司账户。2012年4月23日，腾辉公司西藏分公司向我公司转账支付了16万元代收工程款，扣除4万元劳务费外，至今尚有60万元代收工程款没有支付。我公司催收未果，遂提起诉讼，认为腾辉公司西藏分公司是由腾辉公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由腾辉公司承担。故请求判令腾辉公司、腾辉公司西藏分公司共同向我公司支付60万元代收工程款，并承担本案诉讼费。
腾辉公司及其西藏分公司在一审中答辩称，腾辉公司西藏分公司是腾辉公司的分公司，该分公司依法设立，有自己的独立财产，独立在西藏开展建设工程项目，可以作为民事诉讼的当事人。邦途公司将收款事项委托给腾辉公司西藏分公司，腾辉公司并不知情。因此，对于腾辉公司承担责任的问题，可以通过执行程序解决，本案没必要将腾辉公司列为被告。腾辉公司西藏分公司和邦途公司无任何往来，之所以代其转款是受王军委托，王军是邦途公司该工程的负责人，和邦途公司是挂靠关系。根据邦途公司和林芝教育局签订的工程安装合同，为履行该合同王军与材料供应商签订的销售合同、劳务合同及相关票据和林芝教育局的证明等，均证明王军为邦途公司该工程的实际执行人，唯一代理人。该80万元工程款邦途公司完全可以要求林芝教育局转至自己账户，但却要求其将该笔款转账至腾辉公司西藏分公司项目部账户，委托腾辉公司西藏分公司代收。而且邦途公司也没与腾辉公司西藏分公司签订书面委托合同或者出具委托书，只是由王军与腾辉公司西藏分公司形成了口头委托关系，具体委托事项均由王军在负责办理，故腾辉公司西藏分公司有理由相信王军具有代理权，王军的行为构成表见代理。腾辉公司西藏分公司已按照王军的要求，转给邦途公司16万元代收工程款，其余64万元已分批以支付工资和材料费的名义全部转给王军，不存在返还邦途公司60万元代收工程款的问题。在该委托关系中，腾辉公司西藏分公司没有收取任何费用，属无偿委托合同关系，无故意或者重大过失行为。综上，请求法院依法驳回邦途公司的诉讼请求。
林芝教育局陈述，在本案所涉及的工程中，从投标、合同签订、工程的具体实施，工程款的拨付到工程的验收，结算及运行中的维护、维修等工作，邦途公司均由王军出面接洽并完成，王军与邦途公司之间应当是挂靠关系。我局已依据王军递交的邦途公司委托书的要求，将全部工程款支付到了邦途公司指定的腾辉公司西藏分公司账户，履行了合同义务。据此，我局与本案无任何直接法律关系，请法院秉公判决。
一审法院经审理查明：2010年12月27日，邦途公司与第三人林芝教育局签订了《西藏林芝地区校园安保系统视频监控工程安装合同》，由邦途公司承包林芝教育局各学校闭路监控系统的设备供应及安装和调试工程。工期从2010年12月29日至2011年2月30日，工程总造价为人民币80万元，林芝教育局应于2011年3月31日前付清全部工程款。后邦途公司按约完成了该工程的施工并经验收合格，该工程从合同的签订、施工及竣工验收等邦途公司均由王军负责，王军为邦途公司该工程的负责人。后由于林芝教育局未按照合同约定的期限履行付款义务，王军代表邦途公司与腾辉公司西藏分公司达成了代收工程款的口头协议，由腾辉公司西藏分公司代收该笔工程款80万元，并征得了林芝教育局的同意。2012年3月30日，邦途公司向林芝教育局出具委托函并由王军交给林芝教育局，告知该笔工程款委托腾辉公司西藏分公司林芝项目部代为收取，并注明了该项目部的账户名、开户行及账号。2012年4月20日，王军代表邦途公司申请交纳了税款，代开了发票。当日，林芝教育局通过林芝地区财政局从广东省第六批援藏工作队账户（该工程属广东省援藏工程项目）将该工程款80万元转付至腾辉公司西藏分公司林芝项目部账户。后腾辉公司西藏分公司按照邦途公司代表王军的要求，于2012年4月23日向邦途公司转账支付了16万元代收工程款，其余64万元王军以支付材料费、民工工资等为由领取。后邦途公司以腾辉公司西藏分公司至今尚有剩余代收工程款未支付为由提起诉讼，请求如诉称。
一审法院认为，邦途公司与林芝教育局签订了《西藏林芝地区校园安保系统视频监控工程安装合同》，由邦途公司承包林芝教育局各学校闭路监控系统的设备供应及安装和调试工程。该工程完工后，为收取工程款，该工程项目负责人王军代表邦途公司与腾辉公司西藏分公司进行协商并达成口头协议，委托其代其收取该工程款。腾辉公司西藏分公司接受委托并收取了林芝教育局转付的该工程款，故双方的委托合同关系成立。在该委托合同关系中，由于邦途公司向林芝教育局承包的该工程从签订合同、组织施工、竣工验收等均由王军负责，王军为该工程项目的负责人。而后又由王军代表邦途公司与腾辉公司西藏分公司及林芝教育局进行协商，委托腾辉公司西藏分公司代收该工程款。在达成口头协议后，邦途公司向林芝教育局出具了委托函，告知了其该工程款委托腾辉公司西藏分公司代收，并明确了代收金额、账户名、开户行及账号，但却未与腾辉公司西藏分公司签订书面委托合同或向其出具委托函，明确双方的委托及受托事务范围，也未向王军出具授权委托书，向腾辉公司西藏分公司告知王军的代理权限，明确王军只能联系协商委托事项，不能代收工程款，而具体委托事务均由王军在负责办理，故造成腾辉公司西藏分公司有理由相信王军具有完全代理权，包括代表邦途公司收取该工程款的权限，对此邦途公司具有过失。因此，在该委托合同关系中，腾辉公司西藏分公司在收到该工程款后按照邦途公司代理人王军的要求，将代收的该80万元工程款通过转账支付给邦途公司16万元，其余64万元由其代理人王军以支付材料费、民工工资等为由领取，其行为已构成表见代理。故腾辉公司西藏分公司已履行了受托义务，不应再向邦途公司承担给付责任。另邦途公司认为在该委托合同关系中，其同意腾辉公司西藏分公司提取工程款的5%（即4万元）作为劳务费，但其代理人王军予以否认，且邦途公司也没有提供其他证据予以证明腾辉公司西藏分公司收取了劳务费，故该合同应属无偿委托合同。在该委托合同关系中，受托人腾辉公司西藏分公司无故意或重大过失行为，故也不应承担赔偿责任。综上，邦途公司的诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中国人民共和国合同法》第四十九条、第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回成都邦途科技有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由成都邦途科技有限公司负担。
一审判决宣判后，邦途公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求，本案一、二审诉讼费由腾辉公司承担。其主要理由如下：一、一审法院采信非法证据，包括：腾辉公司西藏分公司在一审中举示的“腾辉公司西藏分公司林芝项目部证明”，我公司对该证据的真实性、关联性、合法性均提出了异议，一审法院未核实该项目部是否存在，即使存在也因其不具有主体资格而应认定为非法的；王军的证言，因王军与腾辉公司西藏分公司曾存在挂靠关系，具有利害关系，故不应作为证人，而应作为共同被告或第三人，且不能排除王军出庭作伪证，恶意损害我公司利益，在没有其他证据证明的情况下，不能认定其领取的款项就是本案中的代收工程款；腾辉公司西藏分公司在一审中举示的“代转账凭证”是复印件，没有出示原件，不能作为证据采信，且上面没有王军领款的签字。二、一审判决认定事实不清，腾辉公司西藏分公司是否将64万元交付给王军，其没有举示银行转账凭证或王军的收条，一审判决仅依据王军的单方证言就认定王军领取了64万元属认定事实不清，且若该支付行为成立，将违反我国《会计法》和《企业会计准则》的规定，一审法院不应支持该违法行为。三、一审法院枉法裁判，表现在：一审法院在非法采信证据仍不能形成完整证据链的情况下，依然认定王军的行为构成表见代理，腾辉公司西藏分公司已经履行了付款义务；一审法院在腾辉公司西藏分公司没有提供合法有效证据的情况下，仅凭王军的片面之辞就认定本案属于无偿委托合同。四、一审法院遗漏诉讼参与人，属程序错误，因为如果本案一审判决正确，则应是为案外人王军设立了民事债务，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，王军应该依法参加本案诉讼。同时，我公司自愿申请撤回将林芝教育局列为本案第三人。
腾辉公司在二审中答辩称：一、王军的行为是否构成表见代理的问题，一审中邦途公司认可王军就是其项目经理，林芝教育局也认可王军和邦途公司之间的挂靠关系，邦途公司提交的证据中也都有王军的签字，当时王军向我们出示了邦途公司的《委托函》，也给我们看了他和林芝教育局签订的合同，上面有王军的签字，还有他完税和转款的凭证，因此我们有理由相信王军就是邦途公司的代理人，我们向王军付款的行为构成表见代理；二、王军确曾于2011年6月至11月挂靠我公司承建危房改造工程，但转款发生在2012年4月，那时我公司和王军之间已经没有任何关系了，只是因为熟识，王军才让我公司代为转款，我们之间没有什么利害关系；三、我公司根据王军的指令，将16万元挂靠费划转给了邦途公司，剩余的64万元已经支付给了王军，这已经在一审中通过一系列的证据表明王军已收到该款了，即便我公司违反《会计法》，也只是行政处罚的问题，民事行为并不一定就是合法行为，但我公司基于表见代理转款是合法的；四、我公司帮邦途公司收款是无偿的，没有故意和重大过失，不应该承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审查明法律事实与一审查明事实一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：腾辉公司、腾辉公司西藏分公司是否应支付邦途公司诉称的款项。本院认为，首先，根据邦途公司和腾辉公司西藏分公司的陈述以及邦途公司向案外人林芝教育局出具的委托函可知，邦途公司与腾辉公司西藏分公司之间存在口头委托合同关系，该委托合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，腾辉公司西藏分公司应当将因前述委托合同关系而获得的财产转交给邦途公司，腾辉公司西藏分公司在二审中对此亦予以认可，但提出其将款项交付给邦途公司代理人王军的行为构成表见代理，即应视为已向邦途公司履行了交付义务。对此本院进一步认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，主观上须相对人为善意且无过失，客观上须具有相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。本案中，腾辉公司西藏分公司在二审中陈述，王军代表邦途公司与其商谈委托事宜的时候，出示了有王军签字的《西藏林芝地区校园安保系统视频监控工程安装合同》、竣工验收手续、完税证明和邦途公司向林芝教育局开具的《委托函》，因此腾辉公司西藏分公司认为有理由相信王军就是邦途公司该项目的负责人、实际施工人，也有权代为收取相应款项。但是，其一，腾辉公司西藏分公司所看到的《西藏林芝地区校园安保系统视频监控工程安装合同》、竣工验收手续和完税证明仅系王军在该工程项目施工事宜中的相关手续，并非与委托收款事宜相关的材料，不足以使善意第三人产生王军具有代为收取该工程款权限的表象，即不具备构成表见代理的客观依据；其二，腾辉公司西藏分公司抗辩认为构成表见代理，而表见代理的前提在于行为人无代理权，即腾辉公司西藏分公司是知道王军应无代理权的，其在一审中也陈述了该事实，然而其在看到邦途公司出具的《委托函》后，并未尽商主体的审慎注意义务，向邦途公司征询王军是否获得了该公司的授权以及相应的权限，且按常理，如王军具有代为收取该款项的授权，则收款人邦途公司无需再另行委托他人收款，而仅需直接要求付款人付至王军的银行账户即可，腾辉公司西藏分公司由于自己的疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人而交付，明显存在过失，不具备构成表见代理的主观要件。因此，腾辉公司西藏分公司在本案中不成立表见代理，其向王军付款的行为对邦途公司不产生法律效力，其仍负有向邦途公司交付因委托而获得的该笔款项的义务。再次，邦途公司在一审中认可双方曾存在支付4万元劳务费的约定，该约定符合《中华人民共和国合同法》第四百零五条关于委托人向受托人支付报酬的规定，且有利于相对方，因此，本院对邦途公司的该自认予以确认。因此，腾辉公司西藏分公司应支付邦途公司诉称的工程款60万元。最后，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，腾辉公司西藏分公司系腾辉公司依法设立的分公司，其应承担的民事责任应由腾辉公司承担，即腾辉公司应支付邦途公司诉称的工程款60万元。腾辉公司已实际交付给王军的款项，可另案起诉解决。综上，邦途公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
另，关于一审法院是否漏列主体的问题。本院认为，本案系邦途公司诉请要求腾辉公司与腾辉公司西藏分公司交付代收的工程款，人民法院根据“不告不理”原则仅对该诉请进行审理，并无不当。如邦途公司认为王军应对其诉请承担相应责任，可另案起诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第02107号民事判决；
二、被上诉人重庆腾辉建设工程集团有限公司在收到本判决送达后七日内向上诉人成都邦途科技有限公司支付代为收取的工程款60万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，均由被上诉人重庆腾辉建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 彭海波
二〇一三年八月二日
书 记 员 汪 骞