湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第165号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某（绰号史二毛），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2011年12月8日经湖南省辰溪县人民检察院批准逮捕，2015年8月12日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
辩护人刘俊麟，湖南永安和律师事务所律师。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人史某犯诈骗罪一案，于2015年11月24日作出（2015）辰刑初字第132号刑事判决，原审被告人史某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院认定：
1、2011年10月中旬的一天，被告人史某与刘功生、刘有辉相互邀约用假玉香炉去骗取他人钱财。随后刘功生持化名王文、刘有辉持化名肖怀军的假身份证窜至泸溪县白沙镇红土溪村向某家中，以买桂花树为由与向某认识，尔后假称他们认识的一个广东老板的外公曾将一些宝贝埋在该村的山上，现要到山上寻找，请向某帮忙带路，并承诺给向付工资，发奖金。二天后的晚上12时许，被告人史某假冒广东老板与刘功生、刘有辉在向某的带领下来到红土溪村一组狗子岩山上寻宝，几人挖了一阵后，由史某将向某引开，刘功生、刘有辉就将事先准备好的假玉香炉埋在挖宝的地方，之后，史又将向带到埋假玉香炉的地方，并当着向的面将假玉香炉从土里挖出。次日上午，史某以身上没带钱要回广东取120万元支付工资和奖金为由，提议把假玉香炉暂时放在向某家，而刘有辉假装不同意，史某便提出从向某处借钱，并承诺给付利息。向为了得到利息和奖金，便借给史某人民币25000元，得钱后，三人迅速逃离现场。
2、2011年10月中旬的一天，刘功生、刘有辉从泸溪县作案后，又分别持化名王文、肖怀军的假身份证窜至辰溪县辰阳镇军屯村唐某家，同样以买桂花树为由同唐认识，并假称在该村一带有一个原国民党团长埋的宝贝，该国民党团长的外甥是他们认识的一个广东老板，现广东老板要回来挖埋藏的宝贝，要唐某带路并承诺给唐发工资和奖金。10月20日1时许，被告人史某假冒广东老板与刘功生、刘有辉由唐某带路，来到军屯村面儿冲山，将一个由刘功生等人事先埋藏的假玉香炉挖出。当天8时许，史某以身上没带钱要回广东取120万元支付工资和奖金为由，提议把假玉香炉暂时放在唐某家，而刘有辉假装不同意，史某便提出从唐某处借钱，并承诺给付利息。唐为了得到利息及奖金，便借给史某人民币27000元。得钱后，三人迅速逃离现场。
被告人史某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
该院认定上述事实的证据有：物证照片，书证，证人证言，被害人陈述，勘验、辨认笔录，视听资料，被告人史某的供述与辩解等。
该院认为：被告人史某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取现金52000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人史某起主要作用，系主犯。被告人史某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款规定，判决：被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人史某及辩护人上诉提出：1、在本案中应是从犯，2、一贯表现良好，属于偶犯、初犯，3、自愿认罪，4、如实供述罪行，5、积极全部退赃；请求二审从轻改判。
本院经审理查明：一审判决认定上诉人史某诈骗他人财物的事实清楚，与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：
1、被害人向某、代某的陈述，证明2011年10月中旬的一天上午，向某、代某夫妇俩人在自家屋边修房子，自称王某（即刘功生）、肖某某（即刘有辉）的两个外地人向他们打听是否有桂花树买，聊天中这两人称有一个广东的有钱朋友外公曾在该村的山上埋有宝贝，提出要他们帮忙带路并支付工钱和奖金。他们给二人留了电话号码。二、三天后，这两人带着姓张的广东老板（即史某）到了村里。当晚12时许，向某带着三人来到红土溪村一组狗子岩山上寻宝，这三人给了向某一个谎称是探测器的东西，在山上寻宝的过程中这个探测器亮灯，姓张的老板就要他们在指定的地点开挖。几人挖了一阵后，广东老板叫他去旁边放哨，过了一会儿，几人继续挖就从土里面挖出一只玉香炉。次日上午，广东老板讲身上没带钱要回广东取120万元支付工资和奖金，要把假玉香炉暂时放在向某家，而肖某某不同意。大家商量决定广东老板先从向某处借钱付给肖某某，广东老板还承诺给向某支付利息，而假玉香炉暂时放在向家。之后向某便将用于修房的25000元借给了广东老板。但三人拿到钱走后无法联系的事实。
2、被害人唐某、刘某的陈述，证明2011年10月中旬的一天，自称王文（即刘功生）、肖某某（即刘有辉）的两个外地人向他们打听是否有桂花树买，并要他们夫妇帮忙寻找。后双方交换了电话号码。两天后，王某、肖某某俩人又找到唐某，喝酒聊天时王某说认识的一个广东老板的外公是原国民党团长，以前在他们村附近山上埋了宝贝，现广东老板要回来挖宝贝，要他带路，找到了宝贝给奖金，没找到每天给付200元工资。10月19日下午，王某、肖某某带来一个自称张晓清的广东老板（即史某）。当晚12时许，唐某带三人在军屯村面儿冲山上挖出玉香炉。广东老板以身上没带钱要回广东取120万元钱支付工资和奖金为由，提出把玉香炉暂时放在唐家，而肖某某假装不同意，广东老板便向他们夫妇借钱，并承诺支付百分之十的利息，唐便从银行支取20000元加上家中的7000元现金一起借给广东老板。但三人拿到钱走后无法联系的事实。
3、共同作案人刘功生、刘有辉的供述，证明2011年10月期间，他们伙同上诉人史某先后在泸溪县白沙镇红土溪村、辰溪县辰阳镇军屯村以买桂花树为由与受害人向某、唐某认识并骗取了受害人的信任，尔后谎称一个广东老板的外公曾在该地埋有宝贝，请受害人带路寻宝并承诺给受害人开工资，发奖金。随后他们与冒充广东老板的史某在受害人的带领下来到上述地点，将事先埋藏的假玉香炉挖出。随后史某以没带钱要回广东取现金支付工资和资金为由，提出把假玉香炉暂时放在受害人家中，而刘有辉假装不同意，史某便提出向受害人借钱并承诺给付利息，骗取向某、唐某两人现金共计52000元。
4、证人胡某的证言，证明2011年10月中旬，唐某带了二个外地人来他家声称买桂花树，双方没有谈妥。约十天后，唐某告诉他被这两个及另一个外地人以上山挖宝为由骗走20000余元。
5、辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，证明上诉人史某通过对混合照片的辨认，准确指认刘功生、刘有辉系2011年10月伙同自己实施诈骗的作案人；同案犯刘功生、刘有辉通过对混合照片的辨认，准确指认史某系2011年10月伙同自己实施诈骗的作案人；被害人唐某、刘某、向某、代某通过对混合照片的辨认，准确指认史某、刘功生、刘有辉系2011年10月对自己实施诈骗的作案人；证人胡某通过对混合照片的辨认，准确指认刘功生、刘有辉系2011年10月期间到他家中声称买桂花树的人。
6、现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片以及上诉人史某指认现场照片，证明上诉人史某诈骗案发现场的方位、概貌等相关事实。
7、辰溪县公安局提取笔录、扣押物品清单以及同案犯刘功生、刘有辉，被害人向某指认照片，证明办案民警分别从被害人唐某、向某处将上诉人史某等人用于诈骗的假玉香炉予以提取扣押；对同案犯刘功生持有的化名王文、刘有辉持有的化名肖怀军的假身份证等物品依法予以提取扣押。
8、辰溪县公安局安坪派出所出具的报警案件登记表及受案登记表，证明上诉人史某诈骗一案的受案及立案情况。
9、到案经过，证明上诉人史某被抓获归案的经过。
10、户籍证明，证明上诉人史某的出生年龄、住址等身份情况。
11、湖南省辰溪县人民法院（2012）辰刑初字第23号刑事判决书，证明同案犯刘功生、刘有辉因本案于2012年3月11日被辰溪县人民法院以诈骗罪分别判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
12、上诉人史某的供述和辩解，与上述证据证明的基本事实和主要情节一致。
13、视听资料，证明辰溪县公安局民警对上诉人史某进行讯问时制作了同步录音录像，上诉人神情自然，供述清晰，排除刑讯逼供的可能。
本院认为：上诉人史某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物现金52000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人史某起主要作用，系主犯。上诉人史某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
史某上诉及辩护人辩护提出其应是从犯，经查，上诉人史某事前参与共谋，并按照分工假冒广东老板，积极与同案人刘功生及刘有辉相互配合，骗取被害人巨某财物，其在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。史某上诉及辩护人辩护提出其积极退赃，经查并无证据证明，本院不予采纳。史某上诉及辩护人辩护提出史某系偶犯、初犯，一贯表现良好，且自愿认罪，如实供述罪行，经查均能成立，一审判决已予认定并在量刑时充分考虑上述量刑情节予以从轻处罚。史某要求二审从轻改判的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 欧晓林
代理审判员 向杉杉
二０一六年一月十五日
书 记 员 蒋艳群