河南省陕县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑初字第121号
公诉机关陕县人民检察院。
被告人张鹏鹏，男，1984年7月19日出生。因涉嫌开设赌场犯罪于2014年1月8日被陕县公安局刑事拘留，同年2月15日被陕县公安局执行逮捕。现羁押于陕县看守所。
辩护人尹清政，河南仟问律师事务所律师。
辩护人丁金歌，河南仟问律师事务所律师。
陕县人民检察院以三陕检公诉刑诉（2014）103号起诉书指控被告人张鹏鹏犯开设赌场罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，陕县人民检察院指派检察员谢晖出庭支持公诉，被告人张鹏鹏及其辩护人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年6月至9月期间，被告人张鹏鹏在陕县大营镇辛店村，以每月600元的租金租用了高某某的门面房一间，以捕鱼机为赌具开设赌场。期间，被告人张鹏鹏非法获利35000余元和现代悦动牌轿车一辆。经价格鉴定：现代跃动牌轿车评估值为60000元。公诉机关认为，被告人张鹏鹏利用赌博机开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人张鹏鹏对指控的犯罪事实亦无异议。其的辩护人辩称刘某某支付输的赌资5000元的事实证据不足，不应认定；被告人自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚；被告人自愿认罪，在审查起诉阶段，被告人主动退缴违法所得现代悦动牌轿车一辆，可酌情从轻处罚。该案发生在2013年6月至9月份，根据从旧兼从轻原则和有利于被告人原则，不应适用2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布实施的关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见，认定被告人犯开设赌场罪，情节严重。
经审理查明：2013年6月至9月期间，被告人张鹏鹏在陕县大营镇辛店村，以每月600元的租金租用了高某某的一间门面房，以“捕鱼机”为赌具开设赌场。期间，被告人张鹏鹏违法所得35000余元和现代悦动牌轿车一辆。经价格鉴定：现代跃动牌轿车评估价值为60000元。
另查明：在审查起诉阶段，被告人张鹏鹏主动向公诉机关退缴违法所得现代悦动牌轿车一辆。
上述事实，被告人张鹏鹏在审理过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、扣押物品、文件清单及照片。证明：2014年1月21日在李某处扣押赌博用捕鱼机一台。
2、被告人户籍证明、无前科证明。证明：张鹏鹏犯罪时具有刑事责任能力，无犯罪前科。
3、公安机关证明。证明：张鹏鹏于2014年1月8到陕县公安局治安大队投案。但张鹏鹏到案后不如实供述自己的犯罪事实，拒不配合公安机关的调查。
4、公安机关情况说明。证明：陕县公安局治安大队对张鹏鹏案中依法扣押的“捕鱼机”进行技术勘查，勘查时发现该机器主要部件被损坏，无法查明数额及上分情况。
5、举报材料。证明：观音堂的一位农民，其孩子在陕县公路局上班，被陕县公路局的张鹏鹏拉下水，在侯某某等人在陕县城区开设的游戏机赌场内输掉30万元现金，他东拼西凑，给侯某某还了大部分现金，还给侯某某打了78000元欠条。侯某某等人天天上门讨债。
6、鉴定意见。证明：现代悦动轿车评估价值为60000元。
7、证人彭某的证言。证明：彭某先后去张鹏鹏用“捕鱼机”开设的赌场赌博十几次，每100元，给充10000分。侯某某在赌场负责收钱、上分、招呼参赌人员。经常有高某、刘某某去赌博。其先后共输了85000元，开始给了张鹏鹏20000元现金，剩余65000元打的是欠条，最后用自己的豫MP01**号现代悦动牌汽车抵顶剩余赌债。
8、证人刘某某的证言。证明：刘某某在陕县公路局工作，去张鹏鹏用“捕鱼机”开的赌场赌博四次，每100元，充10000分。输了12000元现金，又输了78000元，侯某某记在账上，给侯某某打了一张78000元的欠条。张鹏鹏和侯某某经常在赌场，侯某某负责记账、上分、收钱。侯某某、张鹏鹏向其讨要过赌债。赌博输钱，欠赌债的事给其父亲刘某甲说了。听彭某说他在电玩城输了七八万，最后用他的现代轿车押给了侯某某。
9、证人刘某甲的证言。证明：刘某甲从其儿子刘某某处得知，刘某某在张鹏鹏开的游戏厅赌博，输了90000元，给张鹏鹏了1万多现金，还欠七万多，给张鹏鹏打了一张欠条。
10、证人高某的证言。证明：高某去张鹏鹏的电玩城赌博约一二十次，有一台捕鱼机，侯某某是负责上分、收账、招呼参赌人员。开始输现金1000元，最后输有27000元，给张鹏鹏打了一张27000元的欠条，还赌债13400元，共计输14400元，剩余的赌债张鹏鹏说不要了。开始是和张鹏鹏合伙开赌场，干了半个月左右，退出了，张鹏鹏给其退了6000元钱。
11、证人姚某的证言。证明：张鹏鹏开设的电玩城开始是棋牌室，后来他又拉了一台“捕鱼机”，供外边的人赌博。开的电玩城在陕州绿城（英丽KTV东边500米左右）的门面房（一间出租房里），离其开的保时捷洗车行不远，没有事的时候就去他的电玩城里坐坐，看到里面有人打捕鱼机赌博。赌场工作人员是张鹏鹏和侯某某。张鹏鹏上班时侯某某负责。见过交通局的彭某、高某常去赌博。赌场不干后，张鹏鹏雇人将捕鱼机拉到快速通道民生液化气站后边，猪场的烂房子里。张鹏鹏被拘留后，李某问过其捕鱼机放那了，就告诉他了。这台捕鱼机是李某的，张鹏鹏因为开设赌场的事被拘留后，李某怕牵扯到他，就主动到公安局说明情况，并打听捕鱼机的去处，他想把捕鱼机主动交到公安机关。平时，其和张鹏鹏、李某关系非常好。张鹏鹏在租来的房子放了赌博机供人赌博，被拘留后将赌博机藏匿在快速通道的民生液化气站后边的房子里。
12、证人李某的证言。证明：其通过姚某认识张鹏鹏，张鹏鹏在陕县城区保时捷洗车行东边一出租屋内开设赌场，赌场内放置一台捕鱼机。捕鱼机是李某提供给张鹏鹏的，李某没有入股。李某雇一辆三轮车和装卸工，让姚某将捕鱼机拉到公安局。
13、证人高某某的证言。证明：高某某将其位于辛店村保时捷洗车行东边500至600米左右的一间门面房，以每月600元出租，租期半年，共交3600元租金，1000元押金，租给张鹏鹏。当时签有协议。
14、证人安某某的证言。证明：张鹏鹏的妻子安某某不知道张鹏鹏开设赌场，没有见过豫MP01**黑色现代悦动牌汽车。
15、侯某甲的证言。证明：其通过侯某某认识张鹏鹏，张鹏鹏在陕县辛店村英丽KTV东500米处的出租房内开电玩城，用一台捕鱼机供人赌博。侯某某在电玩城负责记账、收账。2013年的一天下午，张鹏鹏和侯某甲一起到陕县温塘都市经典休闲会所楼底下向张鹏鹏单位的一个人要赌债。2013年9月初的一天，看见张鹏鹏给他同事彭某要赌债，彭某用他一辆现代悦动牌轿车顶给张鹏鹏了。
16、侯某某供述和辩解。证明：2013年6月份至9月底，张鹏鹏在陕县辛店小区的一间门面房开电玩城供人赌博，侯某某在赌场帮忙上分、退分、收账、记账、打扫卫生。张鹏鹏不在时，招呼参赌人员参与赌博。参赌人员交100元，就给充10000分，至少每次充100元，赢了以分数按比例退钱。经常到电玩城里玩的有陕县交通局的高某、刘某某、彭某三人。赌场里的盈利从账面上算二十万左右，但有一多半还是欠账。彭某输了85000元，开始给张鹏鹏还了20000元赌债，还欠65000元没有还，2013年9月初一天，侯某某和张鹏鹏、侯某甲在电玩城，彭某就将他的现代悦动牌汽车顶剩余的赌债了，当时，张鹏鹏叫彭某写了一个车辆转让协议，上面的内容写道：彭某自愿将现代悦动牌汽车转让给侯某某，侯某某和彭某在协议上各自签上名字。高某输了两万多，打的是欠条，他给了张鹏鹏一万多元。刘某某输了八万多元，经过侯某某手给有5000元左右，还欠78000元，刘某某给其打了个欠条。张鹏鹏说每月给侯某某2000元，但至今都没有给其发工资。
17、被告人张鹏鹏的供述与辩解。证明：张鹏鹏在陕县交通局养护股工作。2013年6月至8月底，在辛店村保时捷洗车行一排东边租一姓高的门面房一间，每月租金600元，购买一台捕鱼机，高某用他家麻将桌，在这间房里开设赌场，开始是和本单位高某一起开的，7月底，高某退出，给高某退6000元钱。每100元给上10万分，输了钱就没了，赢了按比例退钱。2013年7月份，在赌场，彭某向其借6万元，并打了欠条，2013年8月份，彭某将一辆现代悦动轿车顶账给张鹏鹏。2013年9月份赌场不干了，厂家将捕鱼机拉走，麻将桌坏了，卖给收破烂了。平时有交通局的高某、彭某在玩。
本院认为，被告人张鹏鹏以营利为目的，用赌博机开设赌场，从中渔利，情节严重，被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人自愿认罪，在审查起诉阶段，被告人主动退缴违法所得现代悦动轿车一辆，可酌情从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。辩护人提出刘某某支付输的赌资5000元的事实证据不足，不应认定的辩护意见，因有参赌人员刘某某及侯某某的证言证实，该辩护意见本院不予采纳；提出被告人有自首情节的辩护意见，与本案查明的事实不相符，该辩护意见本院不予采纳；提出该案发生在2013年6月至9月份，根据从旧兼从轻和有利于被告人原则，不应适用2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布实施的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，认定被告人犯开设赌场罪，情节严重的辩护意见，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故该辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张鹏鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月8日起，至2017年7月7日止。罚金限判决生效后一个月内一次缴纳。）
二、追缴在案的违法所得现代悦动轿车一辆和一台“捕鱼”机，予以没收，上缴国库。
三、继续追缴涉案赃款35000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩建东
审 判 员 王鹏燕
人民陪审员 吉洪云
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 孟 轲