广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1937号
上诉人（原审原告）：李治学，男，汉族，住安徽省阜南县，公民身份号码为×××1513。
委托代理人：邱建辉，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：何春强，广东卓建律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：李陶青，男，汉族，住湖南省郴州市嘉禾县，公民身份号码为×××4238。
委托代理人：李杰，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：胡文学，广东大洲律师事务所律师。
上诉人李治学因与上诉人李陶青提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第186号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月22日，李治学向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.李陶青赔偿李治学第二次手术费8，000元，住院生活费3，250元（50元／天×65天），营养费2，000元，误工费12，660元（2，600元／月×139天＝12，047元，参与人员误工费7458.56元／年÷365天×10天×3人＝613元），护理费3，250元（50元／天×65天），残疾赔偿金120，907元（30，226.71元／年×20年×20%），残疾精神抚慰金10，000元，扶养费20，156元［22，396.35元／年×5年（女儿17岁，儿子14岁）×20%÷2＝11，198元；22，396.35元／年×8年（母亲72岁）×20%÷4人＝8，958元］，住宿费1，000元，交通费1，000元，评残费1，800元，合计184，023元；2.李陶青承担本案受理费。
原审法院经审理查明：2013年4月29日至2013年4月30日，李治学与案外人何某等四人受李陶青雇佣到位于东莞市大朗镇黎贝岭村的东莞市百大新能源股份有限公司（以下简称百大新公司）进行废铁回收装载工作。2013年4月30日下午5时许，李治学到铁皮棚顶上准备搬运废铁，在走向搬运点时，不慎从铁皮棚顶上的透明胶窗口摔落导致受伤。李治学受伤后被送往东莞市黄江医院住院治疗，至2013年7月4日出院。出院医嘱建议：1.出院后定期复查X线片，术后3个月佩带腰围下地活动，术后3－6个月内禁忌弯腰活动，不适专科门诊随诊；2.第二次手术取内固定费用约5，000元；3.全休90天。李治学住院期间的医疗费30，630.3元，已由李陶青全额支付。经李治学委托，广东岭南法医临床司法鉴定所参照GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准于2013年9月16日鉴定李治学为九级伤残。李治学支付鉴定费1，800元。2014年7月31日，李治学诉至东莞市第三人民法院，李陶青提出管辖权异议后，经本院终审裁定本案移送原审法院管辖，原审法院于2015年1月22日立案审理。
李治学主张根据李陶青的指派，其到现场搬运废铁，在搬运过程中，到铁皮棚顶帮何某、“小荣”等同事搬运废铁，在棚顶走向搬运点时从棚顶透明胶窗口处摔落。李陶青则主张案涉现场的废铁系由案外人廖托从百大新公司购买后转卖给李陶青，李陶青仅雇佣李治学等人到现场装载地面拆割好的废铁，李治学去铁皮棚顶拆割废铁，是因为廖托安排到现场拆割废铁的人手不足，“廖托的弟弟”便以帮忙拆割、拆卸完毕后买水给李治学喝为由请李治学到铁皮棚顶帮忙拆割废铁。李陶青以李治学与廖托存在无偿帮工且廖托系受益人、以百大新公司未尽安全提醒义务及未采取安全保障措施为由申请追加廖托、百大新公司为本案被告参加诉讼。李治学明确表示不同意李陶青的该项申请，认为李治学的工作系由李陶青指派，应由李陶青承担责任。
李陶青申请证人何某出庭作证，何某的陈述涉及以下几个方面：1.2013年4月30日下午，李陶青的儿子开车送何某、李治学、“肖某”、“钟某”到现场装运废铁，在地面废铁装运完毕后，“廖托的弟弟”以买水给其喝为由让何某帮忙把铁皮棚顶的废铁从棚顶上丢下来，何某经“廖托的弟弟”多次请求后才上棚顶帮忙，后“钟某”又上去与其一同将废铁从铁皮棚顶上扔下来，之后李治学同样经“廖托的弟弟”请求也跟着上了铁皮棚顶，但在铁皮棚顶上走动时从透明胶窗口处摔落下来。2.廖托多次售卖废铁给李陶青，何某多次去现场装载废铁，故认识廖托，但李治学受伤前何某并未见过廖托本人，至于“廖托的弟弟”，在回收现场多次见到，但不清楚到底是“廖托的弟弟”还是“廖托老婆的弟弟”。3.何某从5、6年前就开始在李陶青经营的废铁打包场上班，当时李治学已经在李陶青处上班，事发时何某的工资为1，800元，李治学的工资比何某高，但何某不清楚具体数额。
李治学与陈东芳系夫妻关系，两人育有三个子女，长女李玲及次女李莉于事发时均已年满18周岁，长子李春彪出生于1998年11月23日，事发时14周岁5个月，需被扶养3年7个月。李治学的母亲朱占英出生于1938年6月3日，由李治学等四兄弟姐妹扶养，事发时年满75周岁，需被扶养5年。
李治学提供的伤残鉴定意见第2页倒数第2行载明“2013年05月30日被鉴定人李治学因车祸致伤腰部”、第4页倒数第7行载明“被鉴定人李治学因交通事故造成腰部损伤”，除此之外，鉴定意见载明的病历记录、影像资料等与李治学受伤后治疗的病历记录内容一致。李陶青以鉴定意见中所载受伤情况存在矛盾为由申请重新鉴定，李治学提出该内容属于鉴定机构的笔误，不同意重新鉴定。
原审法院认定上述事实的证据有：李治学提供的身份资料、亲属关系证明、诊断证明、病历资料、鉴定意见书、鉴定费发票，李陶青提供的证人证言、医疗费发票以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、李治学是否系在从事李陶青指派工作中受伤；二、李治学的损失情况。
关于焦点一。李治学、李陶青对双方之间存在雇佣关系没有异议，原审法院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。李陶青主张李治学系受“廖托的弟弟”请求而上去铁皮棚顶拆割废铁，但并未提供充分证据予以佐证。李陶青提供的证人何某的证言，由于何某与李陶青存在利害关系，证人陈述的内容又存在不合常理的地方，其证人证言可信度较低，原审法院难以采信，且即使如证人何某所述，李治学也并不是李陶青所主张的到铁皮棚顶帮忙拆割废铁，而只是到铁皮棚顶帮忙扔废铁到地面再进行装载，明显属于与履行职务有内在联系的行为，与装载废铁同属于完成李陶青指派工作的行为。因此，原审法院认定李治学系在从事李陶青所指派的雇佣活动中遭受人身损害，李陶青应对李治学的受伤承担赔偿责任。由于李治学系在从事雇佣活动中受伤，即使李陶青主张存在第三人应对李治学的受伤承担赔偿责任，李治学仍可直接请求李陶青承担赔偿责任，故李陶青提出追加廖托、百大新公司为本案被告的申请，原审法院不予准许。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李治学到铁皮棚顶作业时，对于作业环境中明显存在的可能导致其摔落受伤的透明胶窗口未予留意，其未谨慎查看作业环境的过错程度大于与李陶青作为雇主未尽安全管理、安全保障的过错程度，故原审法院酌情确定李治学对其自身的损失承担70%的责任，李陶青承担30%的责任。
关于焦点二。结合李治学的主张及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，李治学的损失情况为：
1.医疗费：30，630.3元。
2.后续治疗费：根据医嘱建议为5，000元。
3.住院伙食补助费：李治学住院65天，主张每天按50元计算，原审法院以其主张为准，为3，250元。
4.营养费：医嘱未提出该项建议，原审法院对此不予支持。
5.误工费：李治学在全休期内进行伤残等级评定，误工时间计算至伤残等级评定之日的前一天（2013年9月15日），即李治学的误工期间为139天。结合证人何某的证言中关于李治学工作年限及工资的情况，对李治学主张的工资2，600元，原审法院予以认定，即误工费为2，600元／月×139天／30＝12，046.67元。
6.护理费：医嘱未载明护理情况，原审法院不予支持。
7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：根据上述关于何某证人证言的理由（工作年限及工资情况），对李治学提出按城镇标准计算的主张，原审法院予以采信。另外，李治学提供的鉴定意见虽然载明的受伤原因与事实不相一致，但鉴定意见所依据的病历资料与李治学的诊疗过程一致，可以认定鉴定意见载明的受伤原因属于笔误，李陶青仅据此提出重新鉴定，依据不足，原审法院不予准许。李治学主张按30，226.71元／年的标准计算，原审法院以其主张为准，残疾赔偿金为：30，226.71元／年×20年×20%＝120，906.84元。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。李治学主张按22，396.35元／年的标准计算，原审法院以其主张为准。被扶养人生活费为：22，396.35元／年×（3／4×3＋13／24＋1／4）年×20%＝13，624.45元。
8.住宿费：李治学事发后并未到外市治疗，原审法院不予支持。
9.交通费：以就医治疗实际发生的费用为依据，原审法院酌情确定为500元。
10.鉴定费：以发票为准，为1，800元。
11.精神损害抚慰金：结合李治学的伤残等级及其自身责任等因素，原审法院酌情确定为8，000元。
上述损失项目除精神损害抚慰金外，合计187，758.26元，李陶青承担30%的赔偿责任，为56，327.48元，含精神损害抚慰金共64，327.48元。扣除李陶青已经支付的医疗费30，630.3元，李陶青尚应支付33，697.18元。对李治学超过上述金额的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于二Ο一五年四月十六日判决：一、限李陶青于判决发生法律效力之日起三日内赔33，697.18元给李治学。二、驳回李治学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1，990元，由李治学负担1，669元，由李陶青负担321元。
李治学不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，造成误判。原审法院查明，李治学与李陶青之间存在雇佣关系，李陶青系雇主，2013年4月30日下午，李治学受李陶青指派在大朗镇到铁皮棚顶帮忙扔废铁到地而再进行装载，属于履行职务行为即属于完成李陶青指派的工作职务行为。原审法院认定，李治学系在从事李陶青所指派的雇用活动中遭受人身损害，李陶青应对李治学的受伤承担赔偿责任。但原审法院认为，李治学在到铁皮棚顶作业时，对于作业环境中明显存在的可能导致其摔落受伤的透明窗口未予留意承担70%的责任明显不公平，李陶青作为雇主，未对有危险性工作场所采取任何的防范措施，也不安排人在现场指挥，存在着明显过错。因为李治学等人在高空操作搬运钢铁，李陶青未配备安全带，还让李治学等人在高空操作明显责任重大及明显过错，故李陶青应承担李治学100%的赔偿责任。为此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八至二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十九条、《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条的规定，原审法院查明事实清楚，但引用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，并予以改判。据此，李治学请求本院：1、撤销原审判决第一项，并依法予以改判李陶青赔偿李治学第二次手术费8000元、住院生活费3250元、营养费2000元、误工费12660元、护理费3250元、残疾赔偿金120907元、精神抚慰金10000元、抚养费20156元、住宿费1000元、交通费1000元、评残费1800元，以上合计184023元。2、一、二审诉讼费用由李陶青承担。
李陶青针对李治学的上诉，口头答辩称：李治学上诉的法律依据不充分，李治学受伤非职务行为导致，与李陶青无关，应当由廖托、百大新公司和李治学三方共同承担责任。
李陶青亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）李治学受伤属于为他人无偿帮工而遭受人身损害，应由被帮工人承担赔偿责任。李陶青从事的是废旧钢铁收购工作，事发地点的废旧钢铁属于百大新公司，该公司将废旧锅炉卖给廖托，廖托又转卖给李陶青，廖托与李陶青约定的是由廖托安排人员自行拆割废旧钢铁，李陶青不负责拆割，而只负责装载廖托已经拆割下来的废旧钢铁。事发当天，李陶青仅仅是安排李治学到事发现场转载地面上已经拆割好的废铁，而并没有要求李治学到房顶自行拆割，故而李陶青的员工没有配备拆割工具。李治学到房顶拆割废旧钢铁的原因，是因为地面上已经拆割好的废铁都已装上了车，但有一部分废铁还在二楼上没有拆割下来，廖托当时安排的工人只有两人（其中之一为廖托的弟弟），因人手不够，廖托的弟弟便叫李治学到楼顶帮忙拆割，并向其承诺拆割完毕后给其买水喝，因此李治学才上到楼顶，因其自身不小心而从铁皮瓦上摔落受伤。李陶青认为，李治学受伤明显属于为他人无偿帮工而遭受人身损害，应当由被帮工人也就是廖托承担赔偿责任。李陶青在一审时也追加廖托为被告参与诉讼，以查明事实真相，但未被原审法院采纳。（二）李陶青虽为李治学雇主，但对于李治学本次事故受伤并无任何责任，本次事故应由李治学、廖托、百大新公司共同承担责任。1、李治学帮廖托拆割废旧锅炉，已超出了其工作职责范围。在给廖托及其弟弟帮忙时，未告知李陶青是否同意，尤其是在廖托弟弟叫其帮忙并买水时，就盲目听从其指挥，在没有采取任何必要安全措施且明知楼顶铁皮明胶瓦并不牢固而贸然到楼顶进行作业，自身存在重大过错。2、李治学受伤并非在接受李陶青工作安排时受伤，其受伤的原因已经超出了李陶青指派工作任务范围之外，其无偿为廖托进行帮工而受伤，廖托及其弟弟作为受益人，应对李治学承担赔偿责任。3、该锅炉的所有人为百大新公司，拆卸现场在百大新公司的集中供热站，现场也有百大新公司人员在场，但该司未采取必要的安全保障措施，也未对拆卸人员的资质进行审查，存在严重过错，应当承担相应赔偿责任。（三）原审时李陶青在答辩期内为查明案情，依法向原审法院申请追加廖托、百大新公司为被告参与诉讼，但原审法院未予追加，遗漏必要的诉讼参与人，原审法院程序不当。据此，李陶青请求本院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
李治学针对李陶青的上诉，口头答辩称：与李治学的上诉意见一致。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
二审中，李陶青提交一份由李治学妻子陈东芳签名的收据，以证明李治学受伤后李陶青于2013年5月、6月除医疗费外还垫付了一些其他费用。李治学确认其妻子陈东芳收到2000元，并同意在本案的赔偿款中扣除2000元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
李陶青主张李治学帮案外人廖托拆割废旧锅炉而受伤，李治学的损失应由李治学、廖托及百大新公司共同承担责任。首先，李治学主张根据李陶青的指派到现场搬运废铁，在搬运过程中，到铁皮棚顶帮何某等同事搬运废铁，在棚顶走向搬运点时从棚顶透明胶窗口处摔落。其次，从何某的证言来看，李治学也并不是到铁皮棚顶帮忙拆割废铁，而只是到铁皮棚顶把废铁扔下来。故李陶青主张李治学帮案外人拆割废旧锅炉，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。李陶青安排李治学等人到现场装载废铁，李治学到铁皮棚顶帮忙将已拆割好的废铁扔下地面再进行装载，明显属于与履行职务有内在联系的行为，原审法院认定李治学系在从事李陶青指派的雇佣活动中遭受人身损害，李陶青应对李治学的受伤承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。因李治学在从事雇佣活动中受伤，即使存在第三人应对李治学的受伤承担赔偿责任，李治学仍可直接请求李陶青承担赔偿责任，原审法院不追加廖托、百大新公司为本案被告并无不当。
对于责任划分的问题，考虑到李陶青未明确指派李治学到铁皮棚顶扔废铁，李治学到铁皮棚顶作业时未谨慎查看作业环境，其未尽注意义务的过错程度明显大于李陶青未尽安全管理、保障的过错程度，原审法院酌情确定李治学对其自身的损失承担70%的责任，李陶青承担30%的责任，较为合理，本院予以维持。对于李治学的各项损失，原审法院认定准确，本院一并予以维持。
综上所述，上诉人李治学、上诉人李陶青上诉理由均不成立，本院不予支持。李治学在二审中确认收到李陶青20**元并同意在本案赔偿款中扣减，即李陶青实际仍需赔偿李治学31697.18元（33697.18元－2000元）。因李陶青在原审过程中未主张垫付了上述2000元，致使原审判决未能查明该情况，且双方在二审对应在赔偿款中扣减该2000元没有异议，故本院对原审判决不予改判，李陶青按上述金额实际履行即可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
李治学上诉部分二审案件受理费3307元，由李治学负担（已预交）。李陶青上诉部分二审案件受理费642元，由李陶青负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……