浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙刑一终字第46号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐一丰。因本案于2011年12月6日被刑事拘留，2012年1月12日被逮捕。现押浙江省兰溪市看守所。
上诉人（原审被告人）罗孔高。因本案于2011年12月6日被刑事拘留，2012年1月12日被逮捕。现押浙江省兰溪市看守所。
上诉人（原审被告人）罗建平。因本案于2011年12月6日被取保候审，2012年2月8日被逮捕。现押浙江省兰溪市看守所。
辩护人叶建渊、高帆。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人徐一丰、罗孔高、罗建平犯盗窃罪和生产、销售伪劣产品罪一案，于2012年11月23日作出（2011）浙金刑二初字第31号刑事判决。徐一丰、罗孔高、罗建平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年3月间，被告人徐一丰、罗孔高与吴世华（另案处理）经商议决定合伙经营废钢铁冶炼生意，后由徐一丰以应光祥的假身份租用浙江省兰溪市兰江街道华伦造纸有限公司的场地和配电建设了简易冶炼工场；从2009年4月起采用国家明令淘汰的中频炉熔炼废钢铁工艺无证生产、销售地条钢，并先后聘请了被告人罗建平及叶崇良（另案处理）参与具体管理工作；2010年10月，周明东（另案处理）入股并负责管理。2009年4月至2010年11月，为降低生产成本，吴世华、徐一丰及周明东先后直接或指使罗建平、叶崇良等人采用短路分流华伦造纸有限公司总电表及冶炼工场分电表计量用电等方法盗用电力；罗孔高于2009年10月获悉窃电事宜后未提出异议，仍然积极参与窃电生产、销售地条钢。
2009年4月至2010年11月，三被告人及其同伙的盗窃行为造成华伦造纸有限公司总电表少计兰溪市供电局输送电量6362871.667千瓦时，价值人民币3773561.084元；冶炼工场分电表少计通过华伦造纸有限公司总电表转送的电量2537463.3千瓦时，价值人民币1498204.3元，用于生产地条钢共计3280.4吨，价值人民币11871880.2元。其中，被告人徐一丰2009年4月开始参与窃电共造成总电表被少计电量6362871.667千瓦时，价值人民币3773561.084元；实际占有窃取的电量2537463.3千瓦时，价值人民币1498204.3元，用于生产地条钢共计3280.4吨，价值人民币11871880.2元。被告人罗孔高2009年4月开始参与生产地条钢共计3280.4吨，价值人民币11871880.2元；2009年10月开始参与窃电，共造成总电表被少计电量4916920千瓦时，价值人民币2938008.52元；实际占有窃取电量1908415.09千瓦时，价值人民币1136770.53元。被告人罗建平2009年5月开始参与窃电共造成总电表被少计电量6154991.67千瓦时，价值人民币3656112.52元；实际占有窃取电量2444317.95千瓦时，价值人民币1445962.06元，用于生产地条钢共计3159.98吨，价值人民币11513028.6元。
原审根据上述事实及法律规定，作出如下判决：（1）被告人徐一丰犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人罗孔高犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）被告人罗建平犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十三万元。（4）违法所得继续予以追缴，退赔给被害人。（5）扣押在案的钢坯16250千克、中频炉一只、模具55只、铁渣一堆，由扣押单位予以没收。三被告人上诉及罗建平的辩护人均提出，原判认定的窃电量及其金额、生产和销售地条钢的数量及其价值不当；生产销售地条钢并不构成犯罪。徐一丰还提出，其工厂除地条钢外还生产过其他浇铸产品如皮带盘、模具钢等，原审将其产品都认定为地条钢，明显不当；其没有直接参与偷电，仅是一个受益人；要求二审改判。罗孔高还提出，其等曾向华伦造纸有限公司交纳了七十多万元的电费，该部分电费应予扣减；其在案中不是策划者、教唆者、实施者，只是明知而不反对，在案中的地位作用最小；要求二审改判。罗建平还提出，其在徐一丰等人的工厂从事杂务事务，并不参与地条钢的生产，其所实施的看门望风等行为系为偷电而不是为生产地条钢；其受指使而实施偷电行为，但未从偷电中直接受益，在盗窃中仅起到次要、辅助作用，系盗窃的从犯；要求二审从轻改判。罗建平的辩护人还提出：罗建平受雇佣从事杂务并未参与地条钢的生产，故罗建平在主观和客观方面均不符合生产、销售伪劣产品罪的构成条件；罗建平系盗窃从犯，应减轻处罚；即使罗建平的行为同时构成两罪，也构成刑法上的想像竞合犯，应以一重罪处罚，不应并罚；要求发回重审或对罗建平减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定被告人徐一丰、罗孔高、罗建平盗窃和生产、销售伪劣产品的事实，有毕小军、单卡迪、卢德洪、丁银花、许元妹、金孔瑞、罗孔斋、徐万永、富永进、李钦旺、罗孔平、罗孔设、罗建新、周祖元、叶龙、叶友、姚军等人的证言及相关辨认笔录，作案同伙吴世华、叶崇良、周明东的供述及辨认笔录，承租协议，华伦造纸有限公司收款收据、银行凭证、电费计算单、过磅单，兰溪市供电局电子数据提取报告书，中国电力企业联合会司法鉴定中心司法鉴定意见书、兰溪市质量技术监督局证明、金华市价格认证中心价格鉴定结论书、金华市质量技术监督检测院鉴定报告和检定证书、浙江省电力试验研究院检定证书、兰溪市供电局和华伦造纸有限公司出具的情况说明，兰溪市质量技术监督局、工商行政管理局行政处罚资料，公安机关现场勘查笔录、扣押被告人用于偷电作案工具黄色电线两根及用于生产地条钢的中频炉一只、模具55只等物证，侦查实验笔录等证据证实。三被告人亦有供述在案，所用能相互印证并与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护意见，经查：（1）本案所涉及的华伦造纸有限公司总电表少计电量及价值，经具有法定鉴定资质的中国电力企业联合会司法鉴定中心鉴定，该鉴定程序合法、依据客观真实、方法科学，其结论亦与被告人供述等其他证据反映的情况相符，依法应予以确认。（2）被告人为掩饰其盗用电力的行为，采用了分别使华伦造纸有限公司总电表及其冶炼工场的分电表少计电量的盗窃方法，而从其冶炼工场的能耗可知其实际偷占的电量客观上小于华伦造纸有限公司总电表被少计的电量；但由于被告人及同伙销毁原始账本等行为，致使被告人的冶炼工场实际偷占电量难以简单查明；原审根据被告人冶炼工场的能耗和生产、偷电情况结合相关客观记录和鉴定，核算出其偷占电量、电费及据此生产的地条钢产量及其价值，该系列数额与被告人及其同伙相应的供述和其他在案证据反映的情况相符，能够客观反映被告人及其同伙的罪行，依法应予确认。（3）徐一丰等人系按二部制向华伦造纸有限公司交纳电费，其已缴电费的绝大部分系与实际用电量无关的电容费，其余少部分系根据其工场分电表计量的电度电费；而目前本案所认定的电费则完全系被少计的电度电费，两者相加才是被告人等实际应缴电费，故原审未将被告人等已缴电费予以扣减，得当。（4）徐一丰等人以废钢为原料，使用国家三令五申淘汰的生产工艺生产的地条钢，系国家明令淘汰的劣质产品，原判以生产、销售伪劣产品罪定性并无不当；另，地条钢系根据其原料来源、生产工艺等确认，并非以其外形和用途认定，故不论被告人等是否还生产过皮带盘、模具钢，均不影响本案该罪的定性。（5）徐一丰与同伙共谋并指使罗建平等人偷电，罗孔高明知同伙偷电仍积极参与，均系本案盗窃犯罪的主要责任者。（6）罗建平虽系受雇佣的工作人员，但其直接实施了本案主要的偷电行为并长期为冶炼工场生产、销售地条钢提供帮助，故其行为完全符合生产、销售伪劣产品罪的构成条件，同时亦不属本案盗窃犯罪的从犯。（7）本案被告人等盗窃电力虽是为了生产地条钢，但此系明显独立的两个行为，同时其盗窃电力的行为还造成了无关单位电量被巨额少计的严重后果，并不符合牵连犯罪择一罪处罚的特征。综上，三被告人及罗建平的辩护人就此对原判所提异议，均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采信。
本院认为，被告人徐一丰、罗孔高、罗建平以非法占有为目的，秘密窃取电力资源，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人徐一丰、罗孔高、罗建平还生产、销售国家明令淘汰的产品，销售金额达二百万元以上，其行为又均构成生产、销售伪劣产品罪；三被告人均一人犯二罪，依法应予并罚。在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，被告人徐一丰、罗孔高起主要作用系，主犯，被告人罗建平起次要作用，系从犯，对罗建平该部分犯罪依法可予减轻处罚。被告人罗建平自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，同时考虑到其仅系受雇佣人员并未在本案犯罪中直接受益，主观恶性相对较小，对其依法可予减轻处罚。被告人罗建平上诉及其辩护人要求减轻处罚的理由成立，予以采纳；但被告人徐一丰、罗孔高上诉要求改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪正确。审判程序合法。但对被告人罗建平的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金刑二初字第31号刑事判决中，对被告人罗建平的量刑部分，维持原判的其余部分；
二、被告人罗建平犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑七年，罚金人民币三万元并罚；决定执行有期徒刑九年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月8日起至2021年2月7日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国锋
代理审判员 王玉岳
代理审判员 候天柱
二〇一三年三月十九日
书 记 员 林慧丹