广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦南民初字第1047号
原告广西信联置业有限公司
法定代表人陈楚，董事长。
委托代理人黄永坚。
委托代理人农丹蕾。
被告广西天和创展房地产开发有限公司。
法定代表人张君，总经理。
委托代理人黄财基。
第三人钦州市房地产综合开发公司。
法定代表人马自善，经理。
委托代理人吕业樑。
原告广西信联置业有限公司诉被告广西天和创展房地产开发有限公司、第三人钦州市房地产综合开发公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年4月10日立案受理后，依法适用简易程序进行于2015年5月20日公开开庭进行审理。由于案情较为复杂，转为适用普通程序组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行审理。原告委托代理人黄永坚、被告委托代理人黄财基、第三人委托代理人吕业樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告信联公司诉称，2008年12月2日，原告与第三人签订了一份《合作开发房地产合同书》，于2009年9月30日，双方又签订《合作开发房地产合同书补充协议》，于2009年10月13日，双方再次签订了《合作开发房地产合同书补充协议（二）》；约定联合开发广西钦州市南珠西大街第三人综合办公楼及周边房地产项目。后因被告取得位于钦州市南珠西大街南面与钦州市沙井大道交汇处地块的国有土地使用权，被告将原告与第三人合作开发的项目用地纳入被告整体开发范围内。为此，原告与被告及第三人于2011年12月30日签订一份《房屋置换协议》，于2012年3月13日，原告与被告又签订一份《协议书》；于同日被告向原告出具《欠条》一张。原、被告及第三人签订的《房屋置换协议》第三条第二款约定：由被告置换钦州市南珠西大街沙江路临街第壹层建筑面积为50平方米独立产权商铺壹间给原告。《房屋置换协议》第八条第三款约定：若因任何一方不履行本协议或者违约，对方可要求违约方继续履行本协议或解除协议。因此造成的一切损失由违约方承担（包括诉讼、律师费、差旅费、误工费等一切损失），并另支付违约金100万元。原告与被告签订的《协议书》约定，原告退出与第三人的合作，由被告进行整体开发，被告支付人民币400万元给原告，并置换面积为50平方米的商铺给原告。《协议书》第三条约定：乙方（被告）对甲方（原告）实行货币补偿加商铺补偿的补偿方式。付款方式如下：一、乙方在签订本协议后三个工作日内即2012年3月16日前支付人民币260万元给甲方；二、乙方取得项目《建设工程规划许可证》后十个工作日内支付140万元给甲方。如乙方在签订本协议后四个月内仍未取得《建设工程规划许可证》，则乙方在四个月到期即在2012年7月16日前支付140万元给甲方，如超期付款，甲方有权解除协议或按未付款总额每日千分之五计算收取乙方违约金直止付清款项为止。《协议书》第七条第二款约定：在协议生效期间乙方不能无故终止协议，否则视为乙方违约。如乙方违约，甲方可单方解除本协议并继续原与土地业主关于上述地块的所有合作，不退回乙方已支付款项，且甲方有权追偿由此带来的其他经济损失。《协议书》第七条第三款约定：在协议书生效期间，乙方未按约定时间支付第二笔款项人民币140万元时，视为乙方严重违约，甲方可单方恢复与土地业主关于上述地块的所有合作，不退回乙方支付款项，且甲方有权追偿由此带来的其他经济损失。《协议书》第十条第二款约定：在签订本协议后四个月内，如甲方没有收到乙方支付剩余人民币140万元及钦州市房地合开发公司退还甲方已付项目保证金100万元的，甲方有权解除本协议，因此造成的一切损失责任由乙方负担。被告向原告出具的《欠条》言明：广西天和创展房地产开发有限公司于2012年3月13日按协议要求已支付了补偿款人民币260万给广西信联置业有限公司，但仍有人民币140万元未支付，广西天和创展房地产开发有限公司承诺该未支付的款项140万元将在2012年7月13日前支付给给广西信联置业有限公司，否则按照双方签订的协议书要求：广西信联置业有限公司有权解除已签订协议并不退回已支付款项，且广西天和创展房地产开发有限公司须双倍赔偿由此带来的其他经济损失。上述协议签订后，原告已按合同约定履行义务。被告应支付给原告400万元，但被告只支付330万元，被告至今没有交付商铺给原告。综上所述，被告已经构成根本性违约，为此提起诉讼请求法院判决解除原告与被告及第三人于2011年12月30日签订的《房屋置换协议》及原告与被告于2012年3月13日签订的《协议书》；判决确认原告与第三人于2008年12月2日签订的《合作开发房地产协议书》及2009年9月30日签订的《合作开发房地产补充协议》、2009年10月13日签订的《合作开发房地产合同补充协议（二）》合法有效，由原告与第三人按协议继续履行；判决被告已支付给原告的项目330万元归原告所有，原告不予退还；判决被告支付原告违约金人民币100万元；判决被告向原告支付律师费14.2万元；本案诉讼诉讼费用由被告承担。
被告辩称：原告的诉讼请求第1、2项和第3、4、5项是自相矛盾的。1、原、被告双方签订的《协议书》和补充协议是合法有效，合同应该继续履行。原告诉请要求解除双方签订的《协议书》不符合法律规定，因为合同有效，双方应当继续履行，是双方意思表示一致的结果。被告在协议履行中，虽然说违反了合同约定的付款时间，但是协议约定的支付款项已经基本支付完毕，余下的款项被告愿意继续支付。根据合同法规定，双方合同已经大部分履行不构成根本性违约，达不到解除合同的实际要件，因此对于原告提出的诉讼请求第1、2、4项予以驳回，同意原告诉讼请求的第3项；2、原告诉请被告支付100万元违约金过高，双方协议约定如果没有按照协议付款，每天按照千分之五支付违约金是违反国家规定的，应该按照银行同期贷款利率支付原告违约金；3、关于诉请第6项，因为协议的律师费是按照诉请数额计算，本案被告仅仅拖欠原告款项有80万元，因此原告诉请被告支付律师费没有法律依据。
第三人陈述称，原、被告签订的协议书是合法有效，第三人履行了义务，不同意解除第1、2项诉讼请求；对第3项诉请，原告没有按照合同履行，也没有履行能力，才将合同权利义务转给被告，但被告也违约没有履行合同义务，因此原被告都没有能力履行合同义务，所以原告请求第三人继续履行诉讼请求第3项的合同，理由不成立。其他诉讼请求和第三人无关。
经审理查明，2008年11月28日，第三人经其主管部门钦州市国有资产管理委员会同意，将位于广西钦州市南珠西大街与沙江路口交汇处第三人的综合办公楼及土地用于开发房地产项目。2008年12月2日，第三人与原告签订《合作开发房地产合同书》一份，2009年9月30日，原告与第三人又签订《合作开发房地产合同书补充协议》一份，2009年10月13日，原告与第三人再次签订了《合作开发房地产合同书补充协议（二）》；约定以第三人为名联合开发位于广西钦州市南珠西大街与沙江路口交汇处第三人综合办公楼及周边房地产项目即《盛世国际公寓》。该项目经钦州市建规委会同钦州市国土局、市政局、消防支队、交警支队以及设计单位业主等进行项目评审后，同意第三人开发该房地产项目，钦州市住房和城乡建设委员会于2011年2月22日通过报纸公示该项目。嗣后，原告与第三人组织人员进行设计、勘查，并对项目用地上原有楼房进行了拆除。后因被告取得位于钦州市南珠西大街南面与钦州市沙井大道交汇处地块的国有土地使用权，钦州市建规委重新将原告与第三人合作开发的项目用地纳入被告整体开发的《天创国都》范围内。为此，原告与被告及第三人于2011年12月30日签订《房屋置换协议》一份，2012年3月13日，原告与被告签订《协议书》一份；约定原告将其与第三人签订的合同权利义务转让给被告，由被告补偿原告因拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等投入费用400万元及置换钦州市南珠西大街沙江路临街第壹层建筑面积为50平方米独立产权商铺壹间给原告。合同签订后，被告依约按时在合同签订时支付了260万元及立写欠条140万元《欠条》给原告。余款140万元由于被告没有按时支付给原告，经原告多次追讨后，被告于2012年8月支付50万元、2014年1月份支付10万元后，至今只付款320万元，尚欠80万元未付。
为此，原告认为被告违反《房层置换协议》第八条第三款约定：若因任何一方不履行本协议或者违约，则对方可要求违约方继续履行本协议或解除协议。因此造成的一切损失由违约方承担（包括诉讼、律师费、差旅费、误工费等一切损失），并另支付违约金100万元。《协议书》第三条约定：…如乙方在签订本协议后四个月内仍未取得《建设工程规划许可证》，则乙方在四个月到期即在2012年7月16日前支付140万元给甲方，如超期付款，甲方有权解除协议或按未付款总额每日千分之五计算收取乙方违约金直止付清款项为止。《协议书》第七条第二款约定：在协议生效期间乙方不能无故终止协议，否则视为乙方违约。如乙方违约，甲方可单方解除本协议并继续原与土地业主关于上述地块的所有合作，不退回乙方已支付款项，且甲方有权追偿由此带来的其他经济损失。《协议书》第七条第三款约定：在协议书生效期间，乙方未按约定时间支付第二笔款项人民币140万元时，视为乙方严重违约，甲方可单方恢复与土地业主关于上述地块的所有合作，不退回乙方支付款项，且甲方有权追偿由此带来的其他经济损失。《协议书》第十条第二款约定：在签订本协议后四个月内，如甲方没有收到乙方支付剩余人民币140万元及钦州市房地合开发公司退还甲方已付项目保证金100万元的，甲方有权解除本协议，因此造成的一切损失责任由乙方负担。再者，被告向原告出具的《欠条》言明：广西天和创展房地产开发有限公司于2012年3月13日按协议要求已支付了补偿款人民币260万给广西信联置业有限公司，但仍有人民币140万元未支付，广西天和创展房地产开发有限公司承诺该未支付的款项140万元将在2012年7月13日前支付给给广西信联置业有限公司，否则按照双方签订的协议书要处理：广西信联置业有限公司有权解除已签订协议并不退回已支付款项，且广西天和创展房地产开发有限公司须双倍赔偿由此带来的其他经济损失。原告遂向本院提起诉要求予以解决。
另查明，本案所涉土地2007年10月得国有土地使用证，土地使用者为原告钦州市房地产综合开发公司，使用权类型为划拨。现本案所涉土地已规划在被告开发的天创国都房地产项目的总平范围内。原告用于置换的土地上原有十层综综合楼在本案合签订前已拆除。原告交付给被告的土地，被告至本案辩论终结前都没有开发建设使用。
再查明，本案在诉讼过程中，针对本案涉案土地使用权转让的法律效力问题，在本院依法释明后，原告和第三人均认为合同有效，被告认为土地使用权转让因涉及国有划拨土地使用权转让未经批准而无效。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述及提供的房屋置换协议、国有土地使用证等证据在案予以证实。
本院认为：一、关于原告、被告和第三人于2011年12月30日所签订的《房屋置换协议》、及原、被告于2012年3月13日签订的《协议书》是否有效的问题。
原告与第三人主张上述文书皆为有效，被告则辩称上述文书皆为无效。被告辩称无效的主要理由是：其一，《房屋置换协议》中所涉土地为划拨用地，第三人以此作为房屋置换，应经有关部门批准。而事实上，《房屋置换协议》未经有批准权的人民政府批准，故依法应属于无效。其二，《房屋置换协议》约定的第三人提供的土地中，还有部分属于已经对外出售给其他人的商品房土地使用权，对该部分用地，第三人是无权处分。其三、鉴于房屋置换协议》无效，基于该协议所签订的《协议书》皆归于无效。对此，本院认为，从《房屋置换协议》的主要内容看，双方权利义务关系的主要内容是，由钦州市房地产综合开发公司提供位于钦州市南珠西大街南面与钦州市沙井大道交汇处约3.8亩（土地证号：钦国用（2007）第A13**号）的土地使用权给被告开发建设房地产项目，钦州市房地产综合开发公司所得利益是被告在项目建成后，将取得建筑面积为3500平方米的房屋和16个标准产权的地下一层车位；信联公司取得位于钦州市南珠西大街沙江路口即原办公楼同等位置的临街商铺壹间（建筑面积为50平方米）及被告补偿信联公司就该土地拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等工作投入的相关费用人民币400万元。鉴于《房屋置换协议》中约定由钦州市房地产综合开发公司提供给被告使用的土地来源于划拨，故双方虽名义上为合作建房，实质是欲建立划拨土地使用权转让关系。我国法律确规定划拨土地使用的转让应当经有关部门批准。而本案中，为履行上述协议内容，钦州市房地产综合开发公司经其上级主管部门钦州市国有资产管理局同意后，与信联公司签订了《合作开发房地产协议书》、《合作开发房地产补充协议书》、《合作开发房地产补充协议书（二）》，在本案涉案土地建设开发房地产，该房地产开发建设项目规划经钦州市国土局、钦州市住建委等职能部门综合评审后于2011年11月11日经钦州市住房和城乡建设委员会批准予以公示，同意作为房地产项目进行开发建设。后因被告主导的开创国都房地产建设项目规划与钦州市房地产综合开发公司和信联公司合作建设的房地产项目在用地上重置，经钦州市住房和城乡建设委员会批准被告的建设规划许可方案来看，钦州市房地产综合开发公司和信联公司将已取得批准的建设项目纳入被告建设的房地产项目中，系经过钦州市人民政府相关部门同意的。虽然原告、被告和第三人签订的《房屋置换协议》事实在上系从钦州市房地产综合开发公司和信联公司签订的合同中转变过来的，鉴于钦州市房地产综合开发公司和信联公司签订的合同已经取得相关部门的批准，因此在上述情况下原告、被告和第三人签订的《房屋置换协议》，应视为已经依法履行了批准手续。依照《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立合同可以按照补偿性质的合同处理”之规定，《房屋置换协议》应视为补偿性质之合同。从前文所述来看，双方约定的内容未违反法律的强制性规定，且是各方当事人的真实意思表示，应属于有效。因此被告辩称《房屋置换协议》未经有批准权的人民政府批准与事实不符，据此主张《房屋置换协议》、《协议书》无效与法相悖，本院不予采纳。双方应按协议约定各自履行义务。鉴于至今为止，被告只付给信联公司320万元，并没有按合同完全履行义务，对此被告已构成违约。信联公司据此根据双方签订的《协议书》约定选择要求解除2011年12月30日所签订的《房屋置换协议》及2012年3月13日签订的《协议书》，合法有理，本院予以支持。
二、对于原告要求继续履行与第三人签订的合同，由于原、被告与第三人签订《房屋置换协议》时，已明确终止第三人与原告的合同，虽然原告与被告签订的协议中约定，如被告违约致使合同解除，原告可继续履行原合同，但该约定并不是第三人的意思表示，而且现在第三人明确不同意按原合同继续履行合同，因此，原告该请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、对于原告主张其收取被告的320万元归其所有，不予退还的请求。由于该款性质实际系被告对原告为履行与第三人合作开发建设《盛世国际公寓》房地产项目时因拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等所投入费用的补偿，因此被告支付了该款给原告后，事实上取得原告在与第三人合作开发房地产时所享有的权利义务，现原告根据双方合同约定，主张该款归其所有，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。
四、对于原告主张被告应支付违约金100万元及律师费14.2万元的诉讼请求。首先，违约金是指合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱，具有惩罚性与补偿性的性质。虽然原告、被告与第三人签订的《房屋置换协议》中有此约定，原告虽然为合同的一方当事人，但在该合同中，原告所负义务只是将之前与第三人合作开发的资料交付给被告，根据权利义务相对应原则，该约定实际上是被告与第三人为履行合同而约定，并不是针对原告而立。再者，原、被告之间在签订《房屋置换协议》后签订的《协议书》实际系对原、被告之间在《房屋置换协议》的权利义务的补充，该合同中约定的违约责任除了违约金为按逾期付款的日千分之五计算之外，还有被告所交的款项不予退还等。因此原告根据《房屋置换协议》约定要求被告支付100万元违约金和律师费，不符合合同约定和法律规定，因此本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告广西信联置业有限公司与被告广西天和创展房地产开发有限公司及第三人钦州市房地产综合开发公司于2011年12月30日签订的《房屋置换协议》及原告广西信联置业有限公司与被告广西天和创展房地产开发有限公司于2012年3月13日签订的《协议书》；
二、被告广西天和创展房地产开发有限公司支付给原告广西信联置业有限公司的补偿款320万元归原告所有；
三、驳回原告广西信联置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币42436元，由被告广西天和创展房地产开发有限公司承担32785元，原告广西信联置业有限公司承担9651元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审 判 长 何 锋
人民陪审员 黄锦政
人民陪审员 罗 能
二〇一五年十二月二日
书 记 员 刘郎岑