浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第213号
上诉人（原审被告）：金厦建设集团有限公司。
法定代表人：王梦展。
委托代理人：王振波。
被上诉人（原审原告）：孙汉兵。
委托代理人：沈杰。
委托代理人：汪政。
上诉人金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）为与被上诉人孙汉兵建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第98号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告孙汉兵在原审中起诉称，2011年11月16日，其与金厦公司双方签订了《协议书》，约定：由其承包金厦公司建设的梦展项目的模板工程，项目正负0以下单价为96元／平方米，项目正负0以上单价为110元／平方米。金厦公司梦展项目结顶后，经测算模板工程正负0以下共计15681平方米。正负0以上共计30481.10平方米，另加金厦公司出具联系单的工程款项为68813元，综上，金厦公司应付总工程款为4925910元。截止2012年4月29日金厦公司支付工程款3623433元，后经其催讨金厦公司于2013年2月4日向其支付工程款40万元，尚余902477元工程款未付，且未退还金厦公司履约保证金10万元。
综上，金厦公司的违约行为已严重损害其合法权益。现依据《民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求法院判令金厦公司向其退还履约保证金10万元；2、请求法院判令金厦公司向其支付工程承包款90.2477万元；3、请求法院判令金厦公司向其支付逾期付款利息70161.58元（按同期银行贷款利息标准，自2012年4月30日暂计算至2013年4月30日止，要求计算至实际履行完毕日止）；4、本案诉讼费用由金厦公司承担。
原审被告金厦公司在原审中答辩称，关于保证金10万元，其没有收到。孙汉兵诉请的工程款90万元及利息，没有依据，不能支付。工程款不确定，那么利息也不能确定。孙汉兵在施工期间，因无故停工等违规行为被项目部处以罚款应予扣除，另项目部为孙汉兵支付了材料费用123594元，以及其为木工班员工工伤垫付了3万余元医药费一并应予扣除。请法院对孙汉兵的诉请依法驳回。
原审法院审理查明，2011年10月16日，孙汉兵（乙方）与金厦公司设立的梦展花园项目部（甲方）签订《协议书》一份。协议书载明：一、承包范围：磐安梦展花园工程1#、2#、3#楼、地下室及商铺二层的结构工程所有的模板工程，其中包括施工图纸、工程变更、施工规范、施工方案内的所有工序及施工内容、本工种内现场标准化工作。二、承包价格：1、±0.000以下部分由87元／米2调整为96元／米2。2、±0.000以上部分96元／米2调整为110元／米2。3、1#、2#楼的技术转换层纳入建筑面积进行计算工程量以及2#楼的十二层和十四层技术挑高层一层按照一层半计算建筑面积单价为110元／米2。三、履约保证金10万元，在合同成立后乙方须向甲方交纳，作为信誉、质量、安全、工期及遵守项目管理的制度的履约保证金。根据项目管理奖罚规定，由施工管理人员实施处罚，有违约现象，双方在争议处理之时，甲方有权暂停支付工程款。履约保证金扣除合同执行期间所发生的扣罚金额之外其余金额在主体结构结顶主体结构中间验收合格后15日内凭收据无息返还。四、合同价款的调整：1、变更增减工程量，本合同单价不予调整。2、本工程范围内不产生任何零星点工，本工程外产生的零星点工须项目经理及现场管理人员签字确认后有效。3、零星点工大小工一律按80元／工日计算。五、付款方式：1、本工程不考虑预付款，基础±0.000完成后付完成工程量的75%，后续按单月完成工程量的75%付款，支付日期为每月15-20日。2、遮体结构封顶中间验收合格并经项目部核实实际施工面积后10天内付至总款的90%，余款在结构封顶并经相关部门主体结构中间验收合格后二个月内一次性付清。第六、七条甲、乙方责任中约定：甲方提供全套施工图纸（包括设计变更及联系单）、制作场地、垂直运输设备、电源接至二级配电箱。按实支付完成工程量的工程款，如甲方不能按合同按时付款造成乙方因进度款没及时到位而不能顺利施工的，责任由甲方负责…。乙方责任为所有本工程内的施工机具、材料。所有本工种内的辅材（铁丝、铁钉、双面胶、扇形卡、步步紧、螺帽等），机械保养及维修…。九、工期约定：每七天一层以上工期乙方在甲方保证材料、混凝土浇捣的前提下保证完成，如乙方不能完成每推迟一天罚款5000元。十一、安全文明标准：在施工过程中发生的小工伤由甲方负责保险公司理赔；理赔后的差价全部由乙方负责，超过一万元以上的工伤事故在保险公司理赔后的差价，由乙方承担60%，另40%甲方综合考虑后由甲方承担。十二、违约责任：由乙方原因影响工程进度、安全、质量或材料浪费或工人劳资纠纷及不遵守工地制度和法律法规所造成的一切后果、责任，都视为违约性质。项目部有权对此作出处罚或中途清退。凡中途清退按已完工工程量的70%支付，其余不再支付。协议同时对其他方面作了约定。协议签署前，孙汉兵于2010年5月21日将履约保证金10万元交付给金厦公司设立的梦展花园项目部负责人杜东华并组织人员进场施工。施工过程中，因图纸变更而增加项目、材料款以及部分点工等产生的费用，双方通过联系单的方式进行确认（联系单均有梦展花园项目部现场管理人员的签字认可），总费用为人民币67844元。梦展花园整体工程已于2012年12月28日通过验收。截止起诉之日，金厦公司已支付孙汉兵人民币4023433元（包括2013年2月4日所支付的40万元）。2013年10月28日，孙汉兵、金厦公司确认孙汉兵（木工班）的工程量如下：1、±0.000以下面积为15554m2，按96元／m2计算，工程款为人民币1493184元。2、±0.000以下面积为28479m2，按110元／m2计算，工程款为人民币3132690元。合计人民币4625874元。
另查明：1、梦展花园建设单位为磐安县金厦房地产开发有限公司，施工单位为金厦建设集团有限公司。2、在孙汉兵施工期间，金厦公司设立的梦展花园针对木工班的不同犯错情形开具了九份《罚款通知单》、一份《班组无故停工处理单》，总计人民币475700元。其中一份数额为500元的罚款通知单上没有开具时间，三份数额分别为1000元（时间2011年3月23日）、10万元（时间2011年10月7日）、15万元（时间2011年10月18日），针对木工班犯错行为的时间而受到处罚是在双方签订协议书（2011年10月16日）之前。此外，2011年11月8日开具的《班组无故停工处理单》与2011年11月7日开具的《罚款通知单》经比对发现：1、针对木工班无故停工的时间段、事项虽然一致，但所处罚的数额却存在差异，《罚款通知单》为10万元，《班组无故停工处理单》为20万元。
原审法院认为，一、孙汉兵、金厦公司双方签订的模板工程施工协议书系双方意思的真实表示，合法有效。双方对模板工程量业经确认，金厦公司应以双方确认的工程量和协议约定的单价计付工程款，数额为4625874元。扣除金厦公司已支付的人民币4023433元，尚应支付人民币602441元。上述款项因双方对逾期付款的违约金未约定计算方法，且诉前双方未经结算，故逾期付款的利息，应自孙汉兵起诉之日开始计付。二、联系单（图纸变更、增加工程量、零星点工等）工程量问题。金厦公司对由孙汉兵出具的联系单所记载的工程款项计人民币68813元予以否认，且认为联系单相关人员的签名非其工作人员，若有工程量的变更应经项目部经理本人签字才有效。本院认为，双方所签的协议书中有“本工程范围外产生的零星点工须经项目经理及现场管理人员签字确认后有效”以及“当月发生的相关事项，管理人员应在支付凭证上签署意见”等内容，而孙汉兵提交的联系单上均有现场管理人员的签字，故该款应列入工程款范围。三、关于履约保证金的问题。孙汉兵于2010年5月21日交付金厦公司10万元履约保证金，有收据为凭，足以认定。按照协议书约定，该款项应在主体结构结顶，主体结构中间验收合格后15日凭收据无息返还。因孙汉兵未提供主体结构的验收时间，且对逾期返还也未约定计息方法，故该款项的计息时间，本院确定自孙汉兵起诉日开始计付。四、金厦公司因孙汉兵施工过程中的违规行为作出的处罚问题。在施工过程中因孙汉兵无故停工、安全、造成其他班组误工等原因，金厦公司发出了多份《罚款通知单》以及一份《班组无故停工处理单》，对孙汉兵进行处罚。从金厦公司提交的证据材料分析，有多份罚单处罚的时间和所受处罚的行为系在协议书签订之前，其中2011年10月18日的《罚款通知单》，处罚孙汉兵无故停工的行为在2011年10月10日至10月16日，罚款数额为15万元，正好这一天是双方签约时间。另有一份2011年10月7日的《罚款通知单》，处罚孙汉兵无故停工的行为在2011年10月2日至10月6日，罚款数额为10万元。可是2011年10月8日的《班组无故停工处理单》，处罚孙汉兵无故停工的行为同样在2011年10月2日至10月6日，罚款数额却20万元。显然金厦公司在管理和处理问题上存在欠缺，处罚过于随意。故本院根据协议书：“由乙方原因影响工程进度、安全、质量或材料或工人劳资纠纷及不遵守工地制度和法律法规所造成的一切后果、责任，都视为违约性质。项目部有权对此作出处罚或中途清退”的约定。确认在双方签订协议之后，金厦公司对孙汉兵共计24600元的处罚，予以支持。五、关于逾期完工和垫付材料款、工伤医药费问题。金厦公司提出要求孙汉兵承担拖延工期的责任，但金厦公司既没有提供孙汉兵拖延工期的时间的证据予以证明，也未说明拖延工期的原因，且从金厦公司提交的2012年2月17日《金厦建设梦展花园项目一周进度计划》和2012年2月26日《三月进度计划表》，结合双方签订的协议中对工期的约定（最迟的2#楼封顶日期为2011年12月10日）分析，至少2012年3月份整个工程尚未完工，故金厦公司的该项抗辩意见，不予采纳。金厦公司虽然在庭审中提供了为孙汉兵垫付材料款123594元的数据，但没有提交证据予以证明，故对该笔款额，不予采信。至于施工期间，孙汉兵的工人发生意外事故，金厦公司为此垫付了3万余元费用，金厦公司也无证据证明，无法采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、金厦建设有限公司与判决生效后十日内支付孙汉兵人民币746654元（已扣除按约罚款的24600元）。并按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计付违约金（其中工程款人民币646654元自2013年10月28日开始；履约保证金人民币100000元自2012年5月1日开始）至本判决确定的履行之日止。二、驳回孙汉兵其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7227元（已减半收取），由孙汉兵负担1232元，金厦建设有限公司负担5995元。限于该判决生效后七日内缴纳。
宣判后，金厦公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，扣除金厦公司为孙汉兵垫付的款项、罚款等，其已不拖欠孙汉兵任何款项，依法应驳回孙汉兵的诉讼请求。1、一审认定金厦公司已支付工程款为4023433元错误，其提供的证据及双方的陈述均能证明其已支付4723433元。2、因孙汉兵逾期完工达两个月，一审法院仅认可罚款金额为24600元错误。孙汉兵逾期完工事实清楚，根据《协议书》约定每逾期完工一天罚款5000元，仅按60天计算应罚款30万元，且其已提供了罚款30万元的罚单，事实与证据相符合，故一审认定罚款24600元错误。3、孙汉兵在施工期间，购买螺杆、螺帽等材料系其垫付的，共计123549元，虽部分证据欠缺，但孙汉兵认可该垫款事实，其自认可作为定案依据。4、其垫付了孙汉兵雇佣的工人治疗费3万余元，该事实已审查清楚并得到孙汉兵的认可。根据协议，孙汉兵在施工期间的事故由其自行承担，其风险属于承揽合同内的风险，故该款项应由孙汉兵自行承担，应从工程款中扣除。二、一审中金厦公司要求孙汉兵提供收到工程款的发票，但一审判决未做处理，二审其再次要求孙汉兵提供工程款发票。综上，扣除金厦公司的垫付款、医药费、逾期完工的罚款以及一审少认定的已支付的7万元，其已不拖欠孙汉兵任何款项，故诉请：1、依法撤销原审判决，驳回孙汉兵的诉讼请求；2、本案诉讼费由孙汉兵承担。
孙汉兵答辩称，2011年11月16日，金厦公司与孙汉兵签订的协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，应当予以保护。该协议书约定由孙汉兵承包涉案工程，并对工程款支付方式进行了约定。一审中双方当事人对该协议书的效力均无异议，故对该协议书的效力应予以确认。一审中金厦公司、孙汉兵已对施工面积、增加工程量予以核对和确认，故一审对工程量总款、已付工程款、未付工程款、履约保证金的数额，罚款金额的认定正确。孙汉兵认为不存在金厦公司替其垫付材料款和垫付医疗费的事实。协议书中没有约定其有义务向对方开具发票，开具发票并非支付工程款的前提条件，本案中金厦公司并没有提出要求孙汉兵开具发票的诉讼请求。请求二审法院依法维持一审判决，驳回金厦公司的上诉请求。
二审中，金厦公司未向本院提交新的证据。孙汉兵向本院出具金厦·梦展花园项目部联系电话一份，证明增加工程量的工程联系单上签名的均系金厦公司项目部工作人员的事实。金厦公司对该证据三性均有异议，认为加盖的项目部技术资料专用章真实性有异议，联系单上人员均不是其项目部的工作人员，不能达到其证明目的。本院认为，该联系单加盖金厦公司项目部技术资料专用章，金厦公司虽有异议但无证据支持，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金厦公司上诉称原审对已付工程款认定错误，孙汉兵主张金厦公司已付工程款为4023433元，金厦公司称已支付4723433元，但未能提交证据证明，原审以孙汉兵自认的4023433元作为认定已付工程款，并无不当。金厦公司称其替孙汉兵垫付材料款123549元、工伤医药费3万余元，但均未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，孙汉兵对此均不予认可，原审未予认定并无不当。金厦公司上诉称孙汉兵逾期60天应罚款30万元，根据原审中金厦公司提供的工程进度计划表，并不能证明涉案工程的整个进度及其存在工期延误60天的事实，而其出具的《罚款通知单》、《班组无故停工处理单》，既存在处罚时间在协议书签订之前，又存在对同一时间段同一行为多次处罚且金额不一致的情形，故原审根据涉案工程的工期及违反约定行为的实际情况确认罚款数额，并无不当。金厦公司要求孙汉兵开具工程款发票，但并未以此作为拒付工程款的理由，其在原审中并未提起反诉，其可以另行主张。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11256元，由上诉人金厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年三月二十四日
代书 记员 王 璐