浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭桐刑初字第178号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人马兴昭，农民。因本案于2013年12月16日被桐庐县公安局刑事拘留，2014年1月22日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人李双余，浙江李双余律师事务所律师。
被告人黄某，农民。因本案于2013年12月16日被桐庐县公安局刑事拘留，2014年1月3日被桐庐县公安局取保候审。
浙江省桐庐县人民检察院以桐检公诉刑诉（2014）1119号起诉书指控被告人马兴昭、黄某犯非法经营罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派代理检察员戴志洋出庭支持公诉，被告人马兴昭及其辩护人李双余、被告人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：2012年10月至2013年11月间，被告人马兴昭、黄某结伙，由被告人马兴昭在淘宝网上利用“飞翔天使1158”、“马超8854”、“丽都时尚886”、“tb60780434”、“tb5078531_11”五家淘宝店铺联系买家，由被告人黄某负责帮助被告人马兴昭包装卷烟包裹，多次销售卷烟，共计价值人民币50余万元。
2013年12月15日，公安机关抓获被告人马兴昭、黄某，并扣押卷烟230余条。
针对上述指控，公诉人当庭出举了证人证言，被告人供述和辩解，搜查、扣押、检查、辨认等笔录，鉴定意见，视听资料、电子数据，书证等证据。据此认为，被告人马兴昭、黄某的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人黄某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人马兴昭、黄某对公诉机关的指控无异议。
被告人马兴昭的辩护人提出被告人马兴昭归案后能如实供述自己的罪行，所扣押卷烟尚未销售，系初犯，请求对被告人马兴昭从轻处罚。
经审理查明：被告人马兴昭、黄某系夫妻，共同租住在广州市白云区三元里大街二十巷5号出租房。2012年6月份开始，被告人马兴昭在淘宝网先后开设了五家淘宝网店销售卷烟，阿里旺旺账号分别为“飞翔天使1158”、“马超8854”、“丽都时尚886”、“tb60780434”、“tb5078531_11”，其中“飞翔天使1158”、“马超8854”分别以黄某和马兴昭的身份信息注册，其余三家均是马兴昭以他人身份信息注册。2012年10月至2013年11月间，由被告人马兴昭在上述五家淘宝店铺联系买家，由被告人黄某负责帮助被告人马兴昭包装卷烟包裹，多次销售真品卷烟或假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币50余万元。2013年12月15日，公安机关抓获被告人马兴昭、黄某，并扣押卷烟230.2条。在本案审理阶段被告人马兴昭、黄某向本院退缴赃款共计人民币三万元。
认定上述事实有公诉人当庭出举的下列证据予以证明：
1、证人周彤的证言、QQ聊天记录及淘宝订单信息，证明2013年10月30日晚，周彤通过淘宝网进入名为“金叶烟标城”的淘宝网店。周彤通过QQ和对方联系，以170元／条的价格购买中华牌卷烟四条，卖家通过QQ发给周彤一个链接，周彤进入链接后看到是一家“新天河城”的淘宝网店，里面卖的是卡西欧手表，周彤问怎么是卖手表，卖家说只要拍下就行，会修改价格的。周彤支付了680元，购买了四条软中华。卖家的阿里旺旺账号为“飞翔天使1158”，真实姓名叫黄某。2013年11月3日，周彤在桐庐县城南街道迎春南路666号收到申通快递寄送的卷烟，后送给朋友，朋友拆开抽后发现是假烟。
2、证人李福庆的证言及租赁合同，证明其系广州市白云区三元里大街二十巷5号出租房的房东，该出租房六楼其出租给马兴昭一家人租住的事实。
3、证人刘奇玉的证言，证明2013年10月份前，其在中通快递公司任业务员。广州市白云区三元里大街二十巷5号六楼其收取过几次快件，一般都是一名男子将快递交给其，偶尔也有女子将快递交给其。辨认笔录证明经证人刘奇玉辨认被告人马兴昭系其笔录中所指经常寄送快递的男子，被告人黄某系其笔录中所指曾寄送快递的女子。
4、证人陈剑锋、陈钟良、郑依都、张楠、贾晨光、顾路明、刘一赫、刘朝志、高文龙、赫洋、宋艳军、王金喷、罗仁钦、刘春丽、姜云鹏、孙爱军、陈雷、徐会君、李杰锋、高磊、杨进、韦荣军、叶树泽、栾洪昌、韩宪周、王霖、贾鹏、吴冬、臧锦城、粟晓明、赵云涛、曾成的证言，分别证明通过淘宝网交易平台，向阿里旺旺账户分别为“飞翔天使1158”、“马超8854”、“丽都时尚886”、“tb60780434”、“tb5078531_11”淘宝卖家采用支付宝等结算方式，以购买手表、邮票、烟灰缸、烟标等名义，购买“中华”、“红双喜”、“芙蓉王”等品牌卷烟。其中部分证人还证明从上述卖家所购买的卷烟系假冒卷烟。淘宝交易记录信息佐证部分证人以购买手表、邮票、烟灰缸、烟标等名义，从“飞翔天使1158”、“马超8854”、“丽都时尚886”、“tb60780434”、“tb5078531_11”的淘宝卖家购买卷烟的事实。
5、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及卷烟鉴别检验报告，证明公安民警于2013年12月15日在广州市白云区三元里大街二十巷5号六楼租房抓获被告人马兴昭、黄某，同时对该住处进行搜查后扣押快递详情单十七份、居民身份证二张（身份信息分别为唐艳群、刘红妹）、银行卡一张、手机三部、U盘两只、U盾一只、电脑主机箱三只、各式卷烟230.2条。经鉴定，公安机关从该租房内扣押的230.2条卷烟中126条为真品卷烟，其余为假冒注册商标的伪劣卷烟。
6、电子证物检查笔录及电脑硬盘存储数据，证明公安民警对从被告人马兴昭、黄某租房内扣押的三台台式计算机的硬盘进行相关电子数据的检查，三块硬盘中均发现被告人在淘宝网上销售卷烟的相关阿里旺旺、QQ等聊天记录。
7、广东省广州市烟草专卖局及浙江省桐庐县烟草专卖局出具的证明，证明被告人马兴昭、黄某在网络虚拟店铺销售卷烟属非法经营行为。
8、“飞翔天使1158”、“马超8854”、“丽都时尚886”、“tb60780434”、“tb5078531_11”阿里旺旺账号的注册信息、交易记录，证明分别通过上述阿里旺旺账号交易物品的具体时间、金额、买家信息等。其中“飞翔天使1158”以被告人黄某的身份信息注册、“马超8854”以被告人马兴昭的身份信息注册、“丽都时尚886”以洪欢的身份信息注册、“tb60780434”以刘红妹的身份信息注册、“tb5078531_11”以唐艳群的身份信息注册。银行账户交易明细清单佐证上述淘宝账号交易金额。
9、户籍证明及人口信息，证明被告人马兴昭、黄某的身份情况。
10、被告人马兴昭、黄某对上述通过淘宝网店销售卷烟的事实当庭供认。
本院票据，证明被告人马兴昭、黄某向本院退缴赃款的事实。
上述证据经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人马兴昭、黄某，未经许可，结伙通过网络销售卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人马兴昭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人马兴昭、黄某归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，且能积极退缴部分赃款，对两被告人依法予以从轻处罚。对辩护人所提对被告人马兴昭从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马兴昭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月16日起至2019年6月15日止）。
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人马兴昭、黄某向本院退缴违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。
四、继续追缴两被告人违法所得，上缴国库。
五、扣押在案供犯罪所用电脑主机、手机、U盘及各类卷烟，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 刚
人民陪审员 徐国干
人民陪审员 从 众
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈亚平