福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终461号
上诉人（一审原告）福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。
法定代表人陈伟。
委托代理人郑学平，国浩律师（福州）事务所律师。
委托代理人唐加峰，福建闽润律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘云贤，男，汉族，1962年8月24日出生，住福建省闽侯县。
被上诉人（一审被告）张寿旺，男，汉族，1973年6月7日出生，住福建省永泰县。
二被上诉人共同委托代理人李延海、杨文兵，福州凯峰律师事务所律师。
上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称“来宝公司”）因与被上诉人刘云贤、张寿旺建设工程合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告来宝公司请求判令：1、刘云贤、张寿旺连带向来宝公司返还款项1817894.58元人民币及支付至偿付款支付之日止的利息（自2012年8月20日开始计付，利息按银行同期贷款利率计算，暂计至起诉时为25万元）；2、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费由刘云贤、张寿旺连带承担。
一审法院认定：2011年6月25日，来宝公司与刘云贤、张寿旺签订一份《协议书》，约定来宝公司将闽侯县城新区经济适用住房配建廉租房二期工程承包给刘云贤、张寿旺施工；承包方式为包工包机械不包料即来宝公司除提供建筑施工材料、水、电源外，其它施工用的一切设备（不含人货电梯、塔吊）、设施由刘云贤、张寿旺自行负责解决；1#、2#楼按每平方米建筑面积93元包干，3#、5#楼按每平方米建筑面积97元包干；建筑面积计算方法以施工图纸显示的建筑面积作为结算依据；施工至地下室顶板结束时付进度款70%，上部按月进度付80%，工程竣工验收后再付足97%，余款3%待竣工验收二年内付清。工程施工后，来宝公司先后已支付刘云贤、张寿旺工程款2545000元以及工人工资1160364.5元，以上款项合计3705364.5元。审理过程中，来宝公司主张刘云贤、张寿旺在诉争房工程未完工的情况下退场，来宝公司只好聘请另外班组进场施工，并完成诉争房工程。来宝公司于2012年8月28日向闽侯县房地产开发公司、福州市建筑设计院（监理公司）作出《关于确定泥水项目承包人刘云贤、张寿旺已完成和未完成工程量的报告》，内容有“刘云贤、张寿旺二人所承包的泥水项目工程总工程量包干的总人工费为305万元，现已完成的工程量为总工程量的75%”等，闽侯县房地产开发公司、福州市建筑设计院（监理公司）在该报告上签署“情况属实”并盖章，来宝公司依据该报告主张应认定刘云贤、张寿旺完成的工程量为合同约定工程量的75%，并申请撤回刘云贤、张寿旺完成工程量鉴定申请。刘云贤、张寿旺对《关于确定泥水项目承包人刘云贤、张寿旺已完成和未完成工程量的报告》提出异议，认为该报告系来宝公司单方作出，刘云贤、张寿旺是根据来宝公司的安排进行施工，刘云贤、张寿旺实际完成的工程量多于双方约定的工程量。另查明，2013年7月25日，闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房1#-5#楼已通过竣工验收并已交付业主使用。来宝公司与刘云贤、张寿旺至今未对刘云贤、张寿旺在本案的讼争工程中所完成的工程量进行结算。现来宝公司以在施工过程中向刘云贤、张寿旺支付的上述款项3705364.5元多于来宝公司实际应向刘云贤、张寿旺支付的工程款等为由诉至法院。
一审法院认为：来宝公司与刘云贤、张寿旺签订的《协议书》约定来宝公司将闽侯县城新区经济使用住房配建廉租房二期工程承包给刘云贤、张寿旺施工，承包方式为包工包机械不包料，故该协议属于建设工程施工合同。由于刘云贤、张寿旺无相关资质，因此来宝公司与刘云贤、张寿旺签订的《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。因讼争工程已通过相关部门竣工验收并已交付业主使用，来宝公司与刘云贤、张寿旺应参照协议约定对工程款进行结算。来宝公司主张根据《关于确定泥水项目承包人刘云贤、张寿旺已完成和未完成工程量的报告》可以确认本案刘云贤、张寿旺完成的工程量为合同约定的75%，因该报告系来宝公司单方面作出，且福州市建筑设计院、闽侯县房地产开发公司在来宝公司未提供刘云贤、张寿旺具体施工量的测绘数据等相关凭证的情况下，对该报告所记载的刘云贤、张寿旺完成的工程量进行确认，缺乏事实依据，刘云贤、张寿旺对该证据亦不予认可，故对该证据不予认定。来宝公司与刘云贤、张寿旺至今未对刘云贤、张寿旺实际完成的工程量进行结算，经一审法院释明后，来宝公司在庭审中撤回对本案中刘云贤、张寿旺实际完成的工程量鉴定申请，致使法院无法认定刘云贤、张寿旺实际完成的工程量，应由来宝公司承担举证不能的法律后果，故来宝公司主张其向刘云贤、张寿旺支付的款项超出了实际的工程款并要求判令刘云贤、张寿旺连带返还款项1817894.58元人民币及支付至偿付之日止的利息无依据，不予支持。
一审法院判决：驳回福建省来宝建设工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费23343元，由来宝公司负担。
上诉人来宝公司上诉称：1、一审法院适用法律错误。根据《福建省高院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答﹥》第2条“……劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。”本案上诉人与被上诉人之间签订《协议书》约定“包干包机械不包料”属于典型劳务分包，因此该《协议书》并不为法律禁止，属于有效合同。2、一审法院查明部分事实、证据认定有误。当时两被上诉人因拖欠工人工资等事由潜逃，上诉人只好与业主即闽侯县房地产开发公司以及监理公司即福州市建筑设计院共同确认，《关于确定泥水项目承包人刘云贤、张寿旺已完成和未完成工程量的报告》所涉及的工程量是有事实根据的。且被上诉人系在闽侯县人民政府及劳动部门面前签署《泥水班组工程款支付情况》，在该组证据材料中明确各班组及工人施工部位及已完成工程量，并详细计算各班组完成工程款金额等。而且张寿旺自己签署的内容也明确了按照80%支付工程款，因此讼争案件工程量完成75%有事实依据。诉讼中，被上诉人称其不认可上诉人主张的75%，违背了“禁止反言”。一审法院以上诉人撤销工程量鉴定申请为由，认定被上诉人完成的工程量无法确认是错误的，应给予纠正。3、即使按照一审法院认定的100%付款义务，上诉人也多付给被上诉人60万余元。
上诉人来宝公司请求：撤销一审判决；改判支持上诉人全部诉讼请求或者发回重审；由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人刘云贤、张寿旺答辩称：1、一审法院适用法律正确。两被上诉人是普通百姓，无任何资质，其无法完成这么大的工程项目，该分包协议无效。2、一审法院认定事实正确。一个工程项目必须双方当事人进行确认结算或委托有资质的部门进行评估。双方当事人争议的工程项目早已交付使用，故工程已经100%完工并且在履行过程中有增加变更工程量。根据当时的状况，国家对工程造价及劳务项目的员工工资有进行调价，评估内容应当纳入工资调价部分并应在当时委托评估，现在已无法进行评估。争议双方进行评估的资料已经被开发商收走，双方的证据材料也均为上诉人材料，现在进行评估没有任何意义。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。
二审中，上诉人来宝公司补充提交以下证明资料：1、闽侯县劳动保障监察大队询问笔录，拟证明张寿旺本人承认工程仅完成90%左右及其本人为发放工资义务人并欠付工人工资；2、支付情况、身份证复印件、承诺书以及工资单，拟证明被上诉人对于已完成工程量、欠款工程款等情况确认；3、决算书、施工清单、付款凭证及报销单，拟证明涉案工程因被上诉人原因未完成，上诉人就未完成工程另行雇佣他人进行后续施工。
被上诉人刘云贤、张寿旺质证认为，对于证明资料1张寿旺本人不认可该份笔录，且当时包工头被带走后工人还在继续施工。证明资料2真实性无异议，但并非确认完成的是80%的工程量，而是按照合同价80%支付工人工资，剩余20%扣在转包人手上，但上诉人违反约定全额支付工人工资。另外每个班组都有一份承诺书，写明工程已全部结束且明确表示若未完工领了款项愿承担10倍罚款，可进一步说明被上诉人已完成全部工程。证明资料3真实性、合法性有异议，没有被上诉人签字，承诺书中的工人是否与被上诉人同一批工人无法排除，该证据也不属于新证据。
经审查，被上诉人对证明资料1、2的形式真实性无异议，该证明资料具备客观性、关联性、合法性特征，可作为认定本案事实的依据。证明资料3均有原件核对，且决算书、承诺书、施工清单、付款凭证、报销单等内容上相互印证，本院亦予以采信。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，被上诉人张寿旺于2012年8月17日在闽侯县劳动保障监察大队所作的询问笔录中陈述，工程已完成90%左右。
再查，上诉人将后续工程交由其他班组施工，并为此支出相应费用。
本院认为：无论工程分包还是劳务分包，均属建筑施工范畴，必须在资质许可的范围内从事施工活动。被上诉人刘云贤、张寿旺未取得相应资质，不具备承接讼争工程的主体条件，其与上诉人来宝公司签订的《协议书》因违反法律、法规强制性规定而无效。一审法院对此认定正确，来宝公司关于《协议书》合法有效的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。因讼争工程已竣工验收合格并交付使用，双方应参照协议约定对工程款进行结算。
现有证据表明，上诉人已向被上诉人支付2545000元工程款及对外垫付1160364.50元劳动报酬，上诉人主张存在超付情形并要求被上诉人返还1817894.58元款项，则其应就被上诉人实际完成的工程量进行举证。
上诉人提交的《关于确定泥水项目承包人刘云贤、张寿旺已完成和未完成工程量的报告》虽有业主及监理单位签章确认，但报告中关于“现已完成的工程量为总工程量的75%”的内容系其单方表述，被上诉人不予认可，亦无现场测量数据等予以佐证，故不具有客观性。而被上诉人张寿旺在班组工程款支付情况中备注的“按工程量总价80%支付”，从文义上也仅能理解为其要求按各班组完成量的80%支付工人工资，无法得出上诉人所称被上诉人自认完成讼争工程总量的80%这一结论。因此，无论按协议工程量的75%抑或80%计算被上诉人应得工程款，均缺乏充分的事实依据。
但本院同时也注意到，被上诉人张寿旺于2012年8月17日在闽侯县劳动保障监察大队所作的询问笔录中自述，工程量仅完成90%左右。被上诉人庭审中对此予以否认，称此后工人继续施工，工程百分百完工并且履行过程中还增加变更了工程量，然而其至今未提供任何证明其工程施工情况的相关证据。各班组在劳动监察部门领取工资时所作“我们已结清来宝工地经济适用房二期配建廉租房项目I标段工资款，若工程量未完工，先领钱属冒领，追究法律责任，并按所领金额10倍罚款”之承诺，仅是对工程款支付情况表中统计的各班组工程量真实性进行承诺，亦不足以证明被上诉人已完成全部项目施工。相反，由上诉人二审补充证据3决算书、施工清单、付款凭证、报销单及承诺书可见，另有其他班组参与了讼争工程项目泥水、门缝修补、地面卫生清理等工作，虽无书面协议，但上述资料相互印证，形成完整证据锁链，上诉人关于被上诉人中途撤场、仅完成部分协议工程量的陈述客观可信，被上诉人关于其已全部完工、甚至上诉人还欠其工程款的陈述缺乏证据支持，本院不予采信。
因讼争《协议书》约定采用包干价，在总价款明确且其他班组完成量亦有据可查的情况下，被上诉人应得工程价款可直接计算得出，上诉人撤回鉴定申请并不影响案件事实的认定。上诉人二审证据3中五份《决算单》合计金额591994元，项目名称与讼争工程一致，有各方签字并附有详细单据，应认定为上诉人向其他班组支付的工程价款，另有部分零散单据无法体现与讼争工程之关联性，本院不予认定。扣减前述款项，被上诉人应得工程价款为3054841.63-591994=2462847.63元，现工程竣工验收已满两年，上述款项付款条件全部成就。上诉人已付工程款及垫付劳动报酬共计3705364.50元，则超付金额为3705364.50-2462847.63=1242516.87元。被上诉人应向上诉人偿还上述款项，并按银行同期贷款利率计付利息，因双方此前未结算，故利息从被上诉人起诉之日（2014年9月10日）起计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2755号民事判决；
二、被上诉人刘云贤、张寿旺应于本判决生效之日起十日内返还上诉人福建省来宝建设工程有限公司1242516.87元款项，并按银行同期贷款利率计付从2014年9月10日起至款项还清之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各23343元，均由上诉人来宝公司负担5600元，被上诉人刘云贤、张寿旺负担17743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 王燕燕
代理审判员 魏 昀
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 蔡思婷
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