四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第264号
上诉人（原审被告）四川康辉国际旅行社有限公司。住所地：成都市锦江区天仙桥北路*号。
法定代表人周小丁，董事长。
委托代理人雷梦苏，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨梅。
委托代理人白东旭。
委托代理人贾仕发，四川凡高律师事务所律师。
上诉人四川康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）因与被上诉人杨梅旅游服务合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人康辉旅行社委托代理人雷梦苏，被上诉人杨梅的委托代理人白东旭、贾仕发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月27日，白东旭代表原告等3名旅游者（该3名旅游者为亲属关系）与被告签订了一份合同编号为0971794《四川省国内旅游合同》，该合同约定，白东旭、原告、白颖莹参加被告组织的旅游团，旅游路线为昆明、大理、丽江纯玩双卧7日游，行程天数7天6夜，出发日期2012年8月6日，结束日期2012年8月12日；交通工具为火车、汽车；旅游费用1300元／人；被告未按合同标准提供交通、住宿、餐饮等相关服务或者未经原告等3人同意调整旅游行程，给原告等3人造成损失的，责任由被告承担；由于第三方侵害等不可归责于被告的原因导致原告等3人人身、财产权益受到损害的，被告不承担赔偿责任，但应履行协助义务，避免原告等3人人身、财产权益损失扩大；因交通意外造成原告等3人人身伤害及财产损失，按《道路交通法》处理，由责任方及其保险公司赔偿。合同签订后，原告等3人按约足额交纳了旅游费用。
2012年8月6日，原告等3人从成都出发开始旅行，被告租用云AC65**号中型普通客车并指派导游陪同旅游者旅行。云AC65**号客车的车主为昆明海棠旅行社有限责任公司，驾驶员为匡显明。2012年8月12日，匡显明驾驶云AC65**号客车，沿杭瑞高速公路由楚雄往昆明方向行驶，10时20分许，匡显明驾车沿中间车道行驶至杭瑞高速公路K2292＋00M处的安丰营立交时，在采取避让措施过程中，所驾车驶入右侧车道与董汝林驾驶的由加速车道驶入右侧车道的云A803**号车左后侧相撞，造成云AC65**号车上乘车人杨梅受轻伤、多名乘车人受轻微伤、两车不同程度受损的伤人道路交通事故。2012年10月10日，云南省公安厅交通警察总队高速公路交巡警支队昆楚大队作出云公交巡昆楚认字（2012）038号《道路交通事故认定书》，认定匡显明驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆且未按照操作规范安全驾驶，是造成此事故的全部原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”及第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，认定匡显明承担此事故的全部责任，董汝林、原告在此事故中无责任。
原告受伤当天即被送往中国人民解放军昆明总医院住院治疗，于2012年10月17日出院。出院当日，中国人民解放军昆明总医院出具《出院证》，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、至当地医院继续住院行肌力训练等康复治疗；3、定期复查头颅CT，了解颅脑损伤愈合情况；4、定期复查X片了解右手尺桡骨骨折愈合情况，视愈合情况适时去除右前臂石膏托；5、不适随诊。出院当日，中国人民解放军昆明总医院出具一份《陪护证明》，主要内容为原告住院天数66天，患者住院期间需专人陪护。原告于2012年10月19日在成都长江医院住院治疗，于2012年11月16日出院。出院当日，成都长江医院出具一份《出院病情证明书》，出院医嘱及建议：继续做康复治疗，不适门诊随访。原告于2013年2月20日在四川省骨科医院住院治疗，于2013年3月21日出院。出院当日，四川省骨科医院出具一份《出院证明书》，出院医嘱及建议：1、遵医嘱加强左肩关节主动功能训练；2、加强左肩关节肌力训练；3、避免左肩关节剧烈甩动；4、建议门诊继续治疗；5、左肩关节保暖；6、门诊随诊。2013年4月1日，四川华西法医学鉴定中心接受原告、白东旭的委托，对原告的伤残等级进行鉴定。同年4月15日，四川华西法医学鉴定中心作出法医学鉴定书，鉴定结论为：原告左臂丛神经损伤后遗肢体功能障碍为九级伤残，面部瘢痕为十级伤残，右桡骨骨折后遗肢体功能障碍为十级伤残。2013年5月10日，四川华西法医学鉴定中心对原告是否患有精神障碍及其伤残等级进行评定，其结论为原告患有脑外伤所致精神障碍，其伤残等级评定为八级。2013年6月6日，成都蓉城司法鉴定中心对原告进行护理时间鉴定，其结论为原告的护理时间需160日为宜。原告共支付鉴定费4210元（含照相费60元）。
原告在以上三医院共计住院123天，产生的住院医疗费均由云南众海国际旅行社有限公司支付。原告支付了门诊医疗费1082.3元。云南众海国际旅行社有限公司支付了原告在中国人民解放军昆明总医院的护理费6700元，被告支付了原告在成都长江医院住院期间的护理费2900元。云南众海国际旅行社有限公司支付原告生活费4150元。云南众海国际旅行社有限公司为原告购买营养品、生活用品支出4850元。同时，原告亲属在云南昆明照顾原告所产生的住宿费已由云南众海国际旅行社有限公司支付，原告受伤后，原告及其丈夫、女儿从昆明回成都的交通费已由被告支付。原告因此次交通事故受伤，其回成都治疗产生了一定的交通费。
2013年6月18日，成都市公安局龙泉驿区分局十陵派出所出具一份《亲属关系证明》，主要内容为杨传胜系原告之父，朱继美系原告之母，杨传胜、朱继美两人由ＸＸ、ＸＸ及原告三人共同赡养。杨传胜系成都天兴仪表（集团）有限公司退休人员，朱继美系成都市兴原工业有限公司退休人员，两人均购买了社保，每月均有养老金。
原审判决认定上述事实所以依据的证据有：原告提交的原告的身份证、被告的营业执照、《四川省国内旅游合同》及缴纳旅游费收条、《道路交通事故认定书》、交通费票据、鉴定费票据、四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书、成都蓉城司法鉴定中心司法鉴定意见书、门诊医疗费票据及门诊病历、成都市公安局龙泉驿区分局十陵派出所出具的《亲属关系证明》、中国人民解放军昆明总医院《出院证》及《陪护证明》、成都长江医院《出院病情证明书》、四川省骨科医院《出院证明书》；被告提交的云南众海国际旅行社有限公司为原告支付的生活费收条、住宿费收据、护理费收条、生活用品和营养品收据、住宿费收据，本院调取的杨传胜、朱继美两人的社保信息，以及原、被告在庭审中的陈述在案为证。
原审判决认为，原告与被告签订的《四川省国内旅游合同》是被告提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，原告与被告签订的《四川省国内旅游合同》中“因交通意外造成原告等3人人身伤害及财产损失，按《道路交通法》处理，由责任方及其保险公司赔偿”的约定无效，《四川省国内旅游合同》中的其余条款符合法律、行政法规规定。原告依据《四川省国内旅游合同》提起违约之诉，该合同的相对方是原、被告双方，云南众海国际旅行社有限公司、匡显明、中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司、中国人民财产保险股份有限公司开元支公司不是《四川省国内旅游合同》中的相对方，不是必须共同进行旅游合同诉讼的当事人，故被告申请追加云南众海国际旅行社有限公司、匡显明、中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司、中国人民财产保险股份有限公司开元支公司为本案第三人不予准许。
原告报名参加了被告组织的旅游团，交纳了旅游费，原、被告间形成了旅游合同关系。被告作为旅游经营者应当按照合同约定向原告提供优质、安全的旅游服务，原告作为消费者，有权要求被告提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。由于被告为原告安排乘坐的云AC65**号客车司机违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”及第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，发生交通事故，且驾驶人匡显明负此次事故的全部责任。原告因此次交通事故受到人身伤害，被告没有举证证明自己有免责事由，故认定被告没有尽到保障原告人身安全的义务。在本案中，存在违约与侵权的责任竞合，原告选择了违约之诉，故被告应当对原告承担违约责任，赔偿原告因此受到的损失。1、关于医疗费。被告对原告主张的门诊医疗费1082.3元中的287元提出异议，原审法院认为，对其中268元的检查费用因系鉴定所需，故对该部分检查费用，原审法院予以确认；对其中19元的四川省骨科医院的票据，因原告仅提交了医疗费发票，未提交相应的病历予以证明，故原审法院对原告主张的门诊医疗费其中19元的诉讼请求不予支持。综上，医疗费用为1063.3元。2、关于住院伙食补助费及营养费。原告主张住院伙食补助费38.6元／天×123天=4750元，被告提出异议。原审法院认为，原告主张按每天38.6元计算，标准过高，以每天20元的标准计算为宜，故原告的住院伙食补助费为20元／天×123天=2460元。营养费原告主张2850元，被告提出异议。原审法认为，本次旅游中发生的交通事故给原告造成了伤残，身体造成了伤害。故原告主张营养费符合法律规定，但营养费赔偿的金额本院参考原告的伤情及出院医嘱，确定为20元／天×123天=2460元。3、关于残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金按2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元×20年×36%=146210.4元，被告对伤残赔偿系数提出异议。原审法院根据原告的伤残等级确定原告的伤残赔偿系数为34%，故原告的残疾赔偿金应为138087.6元（20307元／年×20年×34%）。残疾赔偿金还包括被抚养人生活费，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算；被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告主张杨传胜的生活费为15050×5年÷3×36%=9030元，朱继美的生活费为15050×5年÷3×36%=9030元。被告对被抚养人生活费提出异议。原审法院认为，原告未提交有效证据证明杨传胜、朱继美无生活来源，原审法院到成都市社保局调取了杨传胜、朱继美的社保信息，杨传胜、朱继美两人均系退休人员，每月有养老金，故原告主张杨传胜、朱继美生活费的诉讼请求，原审法院不予支持。4、关于交通费。原告请求判令赔偿交通费6840元。原审法院认为，交通费应根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。在本案中，原告受伤后其本人及其丈夫、女儿从昆明回成都的交通费，属合理必要支出，已由云南众海国际旅行社有限公司支付。关于原告主张的回成都治疗、检查、鉴定所支出的交通费用，原审法院认为该金额过高，酌情认定300元。另原告主张了数人探望原告产生的交通费，原审法院认为原告家人探望原告产生的交通费属合理支出，但应以2人计算为宜，原审法院已支持了原告的丈夫和女儿的交通费。5、关于鉴定费。原告受伤后，委托四川华西法医学鉴定中心、成都蓉城司法鉴定中心进行伤残等级评定，四川华西法医学鉴定中心、成都蓉城司法鉴定中心向原告出具的发票上载明鉴定费为4150元，另原告因鉴定支付了照相费60元。被告对照相费60元提出了异议，原审法院认为鉴定机构进行鉴定前均要求被鉴定人必须照相，该费用是合理必要支出，故原告请求赔偿鉴定费4210元（含照相费60元），原审法院予以支持。6、关于误工费。原告主张误工费按100元／天计算231天（至委托鉴定肢体定残日前一天即2013年3月31日）合计26800元，被告提出异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均的工资计算”的规定，因原告未提交其最近三年的平均收入状况及其在何单位工作的证明，故原审法院对原告的误工费参照2012年度四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资23664元／年予以计算。因原告于2012年8月12日受伤住院治疗，2013年4月1日，四川华西法医学鉴定中心接受委托对原告的伤残等级进行鉴定，故原告的误工时间为231天。故原告的误工费为14976.39元（231天（误工时间）×23664÷365天）。7、关于护理费。原告主张护理费100元／天×160天=16000元，被告对原告主张的护理费计算天数无异议，但对护理费计算标准提出异议，根据《解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审法院认为，原告主张的护理费标准过高，护理费标准适当裁减为80元／天，原告经鉴定护理时间为160天，故护理费为12800元（80元／天×160天）。但因被告、云南众海国际旅行社有限公司已支付了96天的护理费9600元，但其应按80元／天的标准支付，超标准支付部分应由被告自行承担。故原告主张的护理费应扣除此期间的护理费，扣除后的护理费为5120元。8、住宿费。原告主张其亲属看望原告所产生的住宿费750元，被告提出异议。原审法院认为，原告亲属产生的住宿费不属于《解释》中的赔偿范围，故对原告主张住宿费750元不予支持。9、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金20000元，被告提出异议。因本案系违约之诉，故原告主张精神损害抚慰金20000元，原审法院不予支持。10、后续医疗费。原告主张后续医疗费为10000元，被告提出异议。原审法院认为，因原告未提交有效证据证明其必然产生后续医疗费，仅是原告自己估计的费用，故原告在本案中请求的后续医疗费可待实际发生后另行主张。11、财产损失。原告主张财产损失2700元，被告提出异议。原审法院认为，因原告未向本院提交有效证据证明其财产损失，故对原告主张财产损失2700元的诉讼请求不予支持。上述各项费用合计168677.29元，即是原告因被告违约受到的损失，应由被告予以赔偿。扣除云南众海国际旅行社有限公司为原告垫付的生活费4150元，被告还应向原告赔偿164527.29元。被告辩称其已履行合同义务，不应承担赔偿责任的答辩理由不能成立，不予采纳。
关于云南众海国际旅行社有限公司支付原告的住院医疗费、住宿费及购买生活用品和营养品是此次旅游发生交通事故确实产生了的费用，但因系云南众海国际旅行社有限公司支付，即不属于原告受到的损失，故不属于本案处理的范畴，被告要求对以上费用在本案中一并解决不予准许。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第四十一条之规定，判决被告四川康辉国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起起十日内支付原告杨梅赔偿金164527.29元；驳回原告杨梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1536元，由被告四川康辉国际旅行社有限公司负担1036元，由原告杨梅负担500元。
宣判后，原审被告康辉旅行社不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人杨梅的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：根据双方之间签订的合同第八条的约定，出现交通事故后应当根据《道路交通安全法》相关规定处理，杨梅应当按照侵权方式主张救济或履行赔偿；本案中应当扣除交强险无责赔偿限额11000元；原审认定的误工时间有误，应当认定为185天。
被上诉人杨梅答辩称，案涉合同相关条款排除了康辉旅行社的主要义务，限制了杨梅的主要权利，依法应认定为无效；在发生违约和侵权竞合时，杨梅有权选择违约之诉；杨梅在原审中主张的误工日期有法可依。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审一致。双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院认为，杨梅与康辉旅行社之间基于《四川省国内旅游合同》形成了旅游服务合同，杨梅有权基于该合同主张自己的权利。康辉旅行社在《四川省国内旅游合同》中以格式合同的形式排除了杨梅依据该合同向康辉旅行社主张权违约责任的权利，原审判决认定相关条款无效正确，康辉旅行社提出杨梅应当按照侵权方式主张救济或履行赔偿、不应追究康辉旅行社违约责任的上诉理由不能成立。同理，康辉旅行社主张应当扣除交强险无责赔偿限额11000元的上诉理由亦不能成立。原审判决认定的误工时间符合杨梅在交通事故后治疗、鉴定的客观实际，未违反法律法规的规定，并无不当。康辉旅行社提出误工时间应当认定为185天的计算缺乏法律和事实依据，其上诉理由不能成立。综上，康辉旅行社的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1222元由上诉人康辉旅行社负担。本案一审诉讼费负担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 寅
审 判 员 余 杨
代理审判员 毛 星
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 谈光丽