广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第475号
上诉人（原审原告）：汪泽义，男，汉族，住江西省赣州市，公民身份号码×××3650。
委托代理人：赖福庆，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市三嘉鞋业有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：洪嘉聪，该公司总经理。
委托代理人：何涛，中山市民众镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人汪泽义因与被上诉人中山市三嘉鞋业有限公司（以下简称三嘉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民五初字第34号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1994年2月，汪泽义到中山市三乡镇三嘉鞋厂（以下简称三嘉鞋厂）工作。2009年10月15日，汪泽义与三嘉鞋厂续签劳动合同。2012年1月，三嘉公司登记成立。2014年9月15日，三嘉公司发出公告称：本公司计划于近日搬迁新地址，新地址为三乡镇平南工业区金宏路26号，也位于三乡镇，搬迁后本公司主体不变，员工的福利待遇一律不变，按原劳动合同执行，且员工的工龄不受影响。当日下午1时30分左右，包括汪泽义在内的厂内大部分工人集体到中山市三乡镇综治信访维稳中心上访，以三嘉公司原厂房已卖掉，另租厂房面积不到原厂房1／10，员工不愿随厂搬迁为由，请相关政府部门解决经济补偿、补交住房公积金，按现有工资足额补交社保金，补发历年年休假加班费。16日、17日，汪泽义及其他工人继续集体到维稳中心上访。9月16日，三嘉公司发出2份公告。第一份公告除重申15日的公告内容外，对上访工人提出的关于公积金、年休假、加班费、未足额购买社保等相关问题作相应处理，并称：对于9月15日、16日无故离开工作岗位的员工，你们的行为已严重影响到公司的正常生产营运，希望你们即日内回到工作岗位正常上班，否则由此引起的相关法律后果由你们自己承担。第二份公告称：致下列员工（包括汪泽义）在内，你们从2014年9月15日下午至今一直未回厂上班，你们的行为已严重影响到公司的正常生产营运，公司希望你们即日内回到工作岗位正常上班，否则将以相关厂规办理，且由此引起的相关法律后果由你们自己承担。相关厂规如下：1.迟到或早退越过30分钟直至上班正常刷卡时以整小时计算为不假旷工；2.连续旷工3天以上或一个月累计满5天者可视为自动离职处理。在劳动争议调解委员会调解期间，三嘉公司亦要求汪泽义等工人复工，汪泽义等不同意，没有复工。2014年9月19日，三嘉公司发出公告称：致下列员工（包括汪泽义）：你们从2014年9月15日、16日、17日、18日至今不假旷工未上班，你们的行为已经严重影响到公司的正常营运并对公司造成重大损害，公司针对上述员工因严重违反厂规厂纪连续旷工3天与累计旷工满5天视为自动离职。并以上述人员因连续旷工与累计旷工的行为对公司造成重大损害向上述人员解除劳动合同。2014年9月28日，包括汪泽义在内的43人向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月1日，中山市劳动争议仲裁委员会作出逾期未裁决证明［中劳仲案字（2014）3865号］。2014年12月25日汪泽义提起诉讼，请求原审法院判令三嘉公司向汪泽义支付：1.所拖欠的2014年9月份工资计人民币3281元；2.2012年度未休带薪年休假工资4338.87元、2013年度未休带薪年休假工资5131.43元和2014年度未休带薪年休假工资4939.26元；3.违法解除劳动合同的赔偿金计人民币188000.40元。审理过程中，汪泽义以三嘉公司已支付其2014年9月工资为由，撤回第1项诉讼请求。
原审法院认为：汪泽义、三嘉公司形成劳动合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位应当保证职工享受年休假，三嘉公司未安排汪泽义休年休假，应支付汪泽义带薪年休假工资，故对汪泽义要求三嘉公司支付带薪年休假工资的请求予以支持。汪泽义主张其进入三嘉公司处工作的时间为1994年2月，称三嘉公司提交的工资签收单上的“薪-94／02”即表示汪泽义的入厂日期为1994年2月。三嘉公司对其提交的工资签收单上的该“薪-94／02”没有合理解释。与汪泽义一同起诉三嘉公司的共43件案件中，有35人提供了厂牌，各人厂牌显示的入厂时间均与各自工资签收单上的该内容完全吻合，三嘉公司给43人中的贺洪兵、张卫龙、李小珍、黄彩平、姜迟玉、黄榴英、李福会、汪泽义、汪泽长9人出具的工作证明中的工作时间亦存在与各人工资签收单上该内容吻合的情形，故对汪泽义主张的到三嘉公司处工作的时间1994年2月予以认定，依此计算，汪泽义到三嘉公司处工作20年。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。汪泽义到三嘉公司处工作20年，2012年年休假为10天，2013年年休假为15天，2014年年休假10天（上班8.5个月÷12个月／年×15天／年，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），分别按其2012年、2013年、2014年平均工资2816元、3131元、2729元计算，三嘉公司应支付汪泽义2012年带薪年休假工资2589元（2816元／月÷21.75天／月×10天×200%）、2013年带薪年休假工资4319元（3131元／月÷21.75天／月×15天×200%）、2014年带薪年休假工资2509元（2729元／月÷21.75天／月×10天×200%）。三嘉公司提供的证据不足以证实其包括“连续旷工3天以上或一个月累计满5天者可视为自动离职处理”在内的规章制度经过民主程序并公示告知，但三嘉公司在催促汪泽义上班的公告中，已告知汪泽义该规章制度。在三嘉公司公告告知该规章制度后，汪泽义仍拒不上班，应视为汪泽义自动离职，不应认定三嘉公司违法解除劳动合同，对汪泽义要求判令三嘉公司因此计付违法解除劳动合同的经济补偿金的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款之规定，原审判决：一、三嘉公司应支付汪泽义2012年带薪年休假工资2589元、2013年带薪年休假工资4319元、2014年带薪年休假工资2509元，合计9417元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回汪泽义的其他诉讼请求。案件受理费10元，由三嘉公司负担。
上诉人汪泽义不服原审判决，向本院上诉称：我于1994年2月15日入职三嘉公司，在违法解除劳动合同的前12个月的应发月平均工资为4476.20元。一、三嘉公司解除与我的劳动合同没有理据，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。1.三嘉公司对我作出解除劳动合同的制度未经民主程序且未经公示，依法不能作为管理根据。根据有关法律、指导意见等，规章制度未经民主程序也未经公示告知的，不能作为处理员工的管理根据。本案中，三嘉公司解除劳动合同的所谓根据“连续旷工3天以上或者一个月累计满5天者可视为自动离职处理”之制度，显然未经民主程序，也未公示告知我。原审判决已确认三嘉公司所举证据不足以证明其方规章制度经过民主程序并公示，却以三嘉公司在公告通知时已一并负有解除条款为依据，认定三嘉公司已公告公示整个规章制度，具有规章公示效力，显然是误解。故三嘉公司解除劳动合同依据的规章制度，不能作为管理根据。2.三嘉公司系以所谓的连续旷工3天与累计旷工5天视为自动离职，并且因前述情形给三嘉公司造成重大损害为由，作出解除劳动合同决定的，并非作出视为自动离职的处理决定。原审判决认定我视为自动离职，明显与三嘉公司的决定不符，与我一直在三嘉公司处、并未离职的事实不符，故原审判决作出的自动离职而非违法解除的事实认定有误。3.我并无所谓的连续旷工三天或者累计旷工五天的事实，也不存在严重失职给三嘉公司造成严重损害的事实。三嘉公司解除劳动合同毫无事实根据。（1）我系因三嘉公司未经协商而突然提出搬迁，于2014年9月15日下午与公司几乎全体员工到维稳中心投诉维权，后又回到公司的，之后三天也未连续旷工，系在公司待岗。2）三嘉公司并未实际回复全体员工的维权事项，也无公告，故原审判决对此认定事实有误。（3）即使按照原审认定的三嘉公司于2014年9月16日公告回复全体员工的投诉事项及经催告回厂上班，但从公正、公平、合理的原则，亦应就公告回复权益及催告后的有关天数作出旷工与否的认定，故三嘉公司的所谓旷工3天没有事实根据，原审判决事实认定有误。由于三嘉公司未经协商而突然搬迁且无任何权益保障措施，我等员工到有关机构投诉维权，属于正当行使权益。对员工正常投诉，而三嘉公司尚未给予明确回复的维权期间，根据公正公平合理原则，不应作为旷工处理。即使按原审认定，三嘉公司于2014年9月16日有公告回复且催告回厂，但从公正合理原则，只有我等在收到三嘉公司于2014年9月16日的回复意见及回厂催告的公告事宜之后，若再不回厂，才可视为旷工；据此，也只有9月17日、18日两天存在旷工，不存在3天旷工或累计5天旷工的事实。二、按照我的工资标准，三嘉公司应支付我2012年度未休带薪年休假工资4338.87元、2013年度未休带薪年休假工资5131.43元和2014年度未休带薪年休假工资4939.26元，原审判决有误，应予纠正。特提起上诉，请求判决：1.撤销原审判决；2.三嘉公司向汪泽义支付2012年度未休带薪年休假工资4338.87元、2013年度未休带薪年休假工资5131.43元和2014年度未休带薪年休假工资4939.26元；3.三嘉公司向汪泽义支付违法解除劳动合同的赔偿金计人民币188000.40元。
被上诉人三嘉公司辩称：关于经济赔偿金问题，汪泽义等人在2014年9月15日起以我方搬迁厂址为由开始罢工，经过我方劝说及协调其一直拒绝回到工作岗位上班，其罢工行为一直持续到2014年9月19日。我方认为汪泽义如与我方存在争议，可以通过员工代表，以合法合理途径处理，而汪泽义等人的集体罢工行为违反了我方规章制度，给我方造成巨大经济损失。因我方员工总数只有一百零几人，参与罢工就有九十多人，罢工期间完全无法进行加工，只能将订单发放给其他公司进行代加工。综上，汪泽义请求经济赔偿金没有事实及法律依据。
本院经审理查明：2014年9月15日下午1时左右，包括汪泽义在内的工人们是去中山市三乡镇大布村委会反映情况，而非去中山市三乡镇综治信访维稳中心上访。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院又查明：汪泽义上诉称其2014年9月16日至18日均在三嘉公司待岗，后在本院审理过程中其确认自己于2014年9月16、17日在三乡镇综治信访维稳中心上访，2014年9月18日在中山市市政府信访办上访；又称在三乡镇综治信访维稳中心上访期间，三嘉公司法定代表人洪嘉聪也到场协商，并承诺上访期间不算旷工。依汪泽义申请，本院向三乡镇综治信访维稳中心调取了汪泽义等人上访期间的录像。录像显示：2014年9月16日向汪泽义等人宣读了催告汪泽义等人回去上班的公告；2014年9月17日洪嘉聪表示如汪泽义等人次日回去上班则之前上访不算旷工，如次日还不回去上班则按规章制度处理。
本院再查明：本院审理期间，汪泽义明确表示对原审判决的带薪年休假工资数额并无异议。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，双方争议焦点有二：首先，关于经济赔偿金问题。2014年9月15日下午至9月18日，汪泽义等人因搬迁及其他待遇问题分别去村委会、镇信访部门、市信访部门反映情况及上访，未实际上班。2014年9月16日，三嘉公司公告催促汪泽义等人回去上班，并说明连续旷工三天以上可视为自动离职处理，该公告已向汪泽义等人宣读。因汪泽义上访期间确未上班，又未履行请假手续，且公告已经告知汪泽义旷工三天以上可以视为自动离职，而汪泽义仍未回去上班，故三嘉公司解除与汪泽义的劳动合同，并不属于违法解除劳动合同。汪泽义称三嘉公司在三乡镇维稳中心协商期间曾承诺上访期间不算旷工，但经查，三嘉公司该承诺的前提条件是汪泽义等劳动者次日返厂上班，由于汪泽义等人次日继续上访，故该承诺的条件未成就。汪泽义又称其去有关机构投诉维权，属正当行使权益，不应作为旷工处理。但是，其作为劳动者，应遵守劳动规章制度，在上班期间外出投诉维权，亦应履行相应的请假手续，否则仍应以旷工论处。故此，对于汪泽义关于上访期间不算旷工的主张，本院不予采信。汪泽义请求三嘉公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无事实及法律依据，本院不予支持。
其次，关于带薪年休假工资。汪泽义二审期间已明确表示对于原审判决的带薪年休假工资数额并无异议，故对其上诉请求，本院不予支持。
综上，汪泽义上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪泽义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 胡楚锋
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