黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑中刑一终字第29号
原公诉机关黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小军（别名马飞虎、马飞），男，汉族，1986年7月18日出生于黑龙江省黑河市，小学文化，无职业，住黑河市爱辉区通江路之路村二队。2007年7月10日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输法院判处有期徒刑八年，并处罚金3000元，2012年6月20日刑满释放。2014年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局铁路公安分局刑事拘留，同年5月31日被监视居住，同年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于黑河市看守所。
辩护人刘永娟，黑龙江剑桥律师事务所律师。
黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控原审被告人马小军犯非法持有毒品罪一案，于2015年8月31日作出（2015）爱刑初字第70号刑事判决。宣判后，原审被告人马小军不服，提出上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黑河市人民检察院指派代理检察员季学君出庭履行职务，上诉人马小军及辩护人刘永娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审黑河市爱辉区人民法院判决认定，2014年3月至同年4月间，被告人马小军与湖南省郴州市的朋友龙匡国（另案处理）数次电话联系，马小军并于同年3月20日与朋友陆国某一同从黑河市去湖南省郴州市与龙匡国见面，二人于当月25日返回黑河市，马小军在湖南省郴州市期间与龙匡国交谈过有关毒品事宜。2014年4月22日16时许，马小军与陆国某在黑河市爱辉区通江路附近的中国银行给龙匡国汇款人民币14500元，用于马小军通过龙匡国购买甲基苯丙胺（冰毒）。后马小军与陆国某于当月25日10时许在黑河市爱辉区“超人网吧”上网查询所购买的甲基苯丙胺邮包物流信息，马小军并带领陆国某在黑河市爱辉区兴华街“天天快递”公司附近察看，马小军称该公司是到货地点。4月28日7时许，马小军给陆国某打电话，让陆国某去快递公司取邮包被拒绝，随后马小军给陆国某发手机短信表示不满。当日8时许，马小军与朋友孙恩某（系吸毒人员）电话联系后见面，马小军让孙恩某找一名没有前科的人帮其去“天天快递”公司取邮包，孙恩某表示同意并让其朋友艾立某去“天天快递”公司取邮包。当日9时许，“天天快递”公司工作人员按照邮包上预留的收件人电话号码，给马小军打电话联系送邮包事宜，马小军称让他人代取邮包。当日10时许，艾立某来到“天天快递”公司取邮包，其给孙恩某打电话索要邮包预留的收件人电话号码后告诉“天天快递”公司的工作人员，并取得邮包，随后公安机关将艾立某当场抓获，并在邮包内的物品玩具娃娃内查获白色晶体约200克。后在马小军的要求下，孙恩某多次与艾立某电话联系变更交接邮包的地点。当日14时许，被告人马小军与孙恩某在黑河市爱辉区“新三特购物广场”附近找艾立某交接邮包时被公安机关抓获。经鉴定：公安机关在邮包内查获的三袋白色晶体净重共计187.29克，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有，证人陆国某、孙恩某、艾立某、邹立军、李丹、关莉莉、王海林的证言；被告人马小军的供述；公安机关出具的扣押物品、文件清单及照片；讯问马小军同步录像光盘及情况说明、马小军、陆国某乘车信息；公安机关在中国银行股份有限公司黑河分行、开发区支行调取银行卡持卡人信息、马小军与陆国某向银行卡存款信息及监控视频；公安机关在中国农业银行股份有限公司黑河新兴支行调取的马小军的借记卡账户交易明细；公安机关在黑河市超人网络服务有限责任公司调取的马小军上网浏览网页信息、监控视频及公安机关出具的马小军在“超人网吧”浏览网页情况说明；公安机关在黑河市宏发快递服务有限公司调取的“天天快递”560101690062号、550025121442号运单；公安机关出具的手机号码的通话记录单、关于手机号码的情况说明及公安机关调取的马小军手机通讯录、公安机关出具的孙恩某、艾立某手机通话详单；公安机关出具的抓捕经过、抓捕马小军情况说明、调取的马小军手机短信证明；昆明铁路运输法院（2007）昆铁刑初字第154号刑事判决书及云南省小龙潭监狱出具的释放证明；中国联合网络通信有限公司黑河市分公司调取的客户信息及公安机关出具的手机号码机主情况说明；公安机关出具的（黑）公（刑技）鉴（化）字（2014）118号检验报告；现场勘验检查笔录、现场方位图、平面图及照片；辨认笔录、户籍证明、常住人口详细信息。黑河市爱辉区人民法院认为，被告人马小军在侦查、审查起诉环节及庭审中的供述及辩解存在反复，但马小军对案件主要事实的辩解均与在案其它证据相矛盾，而马小军在公安机关、检察机关对其手机号码的使用及其与陆国某去湖南省郴州市找龙匡国、在银行汇款并同去网吧上网、龙匡国给其邮寄邮包后其让孙恩某帮忙找人取邮包等案件主要事实的部分供述内容能够与在案其它证据相互印证，在法庭调查阶段，公诉机关为证明马小军的供述具有自愿性和合法性，在庭审中出示了相应的证据，能够证实公安机关、检察机关的办案人员对马小军的讯问过程合法，且在法庭调查阶段已合理排除马小军在检察机关的供述系受他人影响的可能，并经过当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，具有真实性，故马小军在公安机关及检察机关供述的部分内容可以采信。证人陆国某、孙恩某的数份证言虽前后存在矛盾之处，但该瑕疵可以合理排除，其二人所证明的主要事实均能与在案其它证据相互印证，故陆国某、孙恩某证言中的部分瑕疵不影响其证据效力，属于有效证据，可以采信。对于马小军的刑事判决书及释放证明，除能够证明马小军曾因犯运输毒品罪被判处刑罚的事实外，亦可作为品格证据予以采信。综上，公诉机关提供的上述证据均经法庭当庭质证，证据来源合法，证据的相关内容相互印证，并与本案具有关联性，均具有证据效力，本院予以认定并采信，作为本案定案的根据。对于被告人马小军及其辩护人提出的马小军没有购买、邮寄毒品的行为，涉案毒品不在马小军的控制之下，起诉书认定马小军非法持有毒品的事实不清、证据不足，且不能排除毒品系他人所有的可能性的辩解理由及辩护意见，经查：经庭审举证、质证，证人陆国某、孙恩某、艾立某的证言能够相互印证证实马小军采取邮寄的方式，通过龙匡国以14500元的价格购买到甲基苯丙胺180余克，并委托他人代取邮包的事实经过，包括马小军前去湖南省郴州市与龙匡国商谈有关毒品事宜、在黑河市将毒资汇款给龙匡国、上网查询装有甲基苯丙胺的邮包物流信息等犯罪预备行为及在马小军的指挥、控制下，马小军、孙恩某、艾立某三人在黑河市区内辗转多个地点交接邮包的细节过程，其三人陈述的主要内容均可与证人李丹、邹立军、关莉莉等人的证言、马小军在公安机关、检察机关的供述及相关物证、书证、视频资料、辨认笔录等证据相互印证，形成完整、排他的证据链条，足以认定马小军通过物流寄递的方式接收所购买的毒品的事实，且马小军及其辩护人所提供的相关证据线索或证据（手机销售卡片）不能对抗现有公诉证据所形成证据链条的完整性与排他性。而对于非法持有毒品的表现方式，持有不要求物理上的握有，本案装有甲基苯丙胺的邮包于2014年4月28日到达黑河市“天天快递”公司后，马小军便与“天天快递”公司工作人员电话联系取邮包事宜，孙恩某在其要求下与艾立某多次电话联系取邮包及交接邮包事宜，上述过程均在马小军的安排、控制之下，该邮包在此时间段内由马小军所支配，直至其被公安机关抓获，即马小军认识到装有甲基苯丙胺邮包的存在，并能够对之进行管理和支配，属于非法持有毒品。综上，马小军的行为已符合非法持有毒品罪的构成要件，故马小军及其辩护人提出的该项辩解理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。对于被告人马小军的辩护人提出的起诉书对涉案毒品成分及含量的认定不够准确的辩护意见，经查：本案公安机关针对涉案毒品所作出的鉴定意见形式要件完备，鉴定意见的内容明确，能够证实涉案毒品含有甲基苯丙胺成分，且毒品纯度的高低不影响对其非法持有毒品数量的认定，故马小军的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马小军明知是毒品而非法持有的行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人马小军犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人马小军曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，（毒品再犯的法条已经引用）对其应当从重处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定，被告人马小军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元。宣判后，被告人马小军不服，以一审判决认定上诉人犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误。上诉人不认可对邮包的所有权，邮包的控制权也没有掌握在上诉人手里，认定上诉人持有毒品的证据不足；上诉人与龙匡国通话记录无法证明通话内容是毒品交易；陆国某证实上诉人给其14500元和一个银行卡号让其汇款没有其他证据证实，并且这14500元也不能证实是来源于上诉人2014年4月8日、22日取款；在黑河市超人网络服务有限公司调取的网络浏览信息不能证实是上诉人浏览的天天快递物流信息，故应撤销一审判决，判定上诉人无罪为由提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护外，认为一审判决认定上诉人购买毒品证据不足，证明上诉人给龙匡国汇款只有陆国某单方的陈述，不能排除陆国某是毒品购买者，应撤销一审判决，判定上诉人无罪。
黑河市人民检察院出庭履行职务检察员认为，一审法院刑事判决书认定马小军犯非法持有毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉理由不能成立，应当依法维持原判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）马小军非法持有毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分。
上述事实除原审法院庭审质证、认证的证据，还有二审庭审时出庭履行职务检察员向法庭提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、公安机关出具的情况说明材料证实，2014年4月25日14时许，陆国某在孙吴县涉嫌张伟贩卖毒品案被公安机关抓获，到当月28日，一直由黑河市公安局铁路分局民警专人监控在孙吴县公安局、铁路公安局及旅店等地。当月27日19时许，陆国某在民警监控下，在黑河市龙源路黑龙大厦一旅店附近与马小军单独见面，二人商量包裹取送事宜后陆国某返回铁路公安分局。
2、证人陆国某证言证实，2014年4月22日我和马小军银行汇款时，我第一次汇进一部分钱，打印了一张回执单，随后ATM机把一些没识别的人民币退出来，这时马小军进来又拿出一些新钱，然后向我要之前他给我的那张写有银行卡号的纸，他自己汇了一部分钱。ATM机退出的钱和回执单在我手上拿着，等马小军汇完钱后他收起1张ATM打出来的回执单，之后我把那些没有识别的钱和汇款回执单给了马小军。4月25日上午马小军找我上网，让我看他邮单的物流信息。当日14时左右，我在孙吴县因涉嫌张伟贩卖毒品案被公安机关带到孙吴县公安办案区。27日晚上我在公安机关监控下与马小军会面，是马小军联系我跟我见面，在龙源路华夏宴席旁边一家旅店附近我上马小军开的黑色凯美瑞车，马小军说邮包明天到，让我去取邮包，他跟我交待完我就下车了。
本院认为，上诉人（原审被告人）马小军明知是毒品而非法持有的行为已构成非法持有毒品罪，马小军曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，对其应从重处罚。证人孙恩某证实“马小军从手机中取出一张手机卡（SIM卡）掰断后扔掉，并称该手机卡是用于与快递公司联系取邮包使用的，现已取到邮包，此卡就没用了，马小军当日曾用此卡给天天快递公司的工作人员打电话，此情节亦能得到天天快递工作人员的佐证，足以证明马小军通过电话已经对该邮包进行管理和支配。证人陆国某证言证实马小军明知邮到的包裹内存放毒品，证人孙恩某证实将从马小军处得知的毒品邮包物品特征、收件人姓名和手机号码告诉艾立某，艾立某根据孙恩某提供的信息取得邮包。上诉人马小军非法持有毒品犯罪从知道毒品邮包到达黑河市到委托他人代取邮包整个过程，有证人陆国某、孙恩某、艾立某的证言相互印证，三人证实的主要内容均与证人李丹、邹立军、关莉莉等人的证言、书证、视频资料、辨认笔录等证据相互印证，具有唯一性和排他性，且马小军在检察机关有关本案犯罪事实、情节的供述亦与上述证据能够吻合，该供述是检察机关通过合法途径取得，且经过一审质证、认证，具有证据效力，能够形成完整证据链条。故上诉人马小军及辩护人所提一审判决认定上诉人犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误，应撤销一审判决，判定上诉人马小军无罪的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王兆江
审判员 李 阳
审判员 胡 巍
二〇一五年十一月二十五日
书记员 贾丽颖