陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00150号
抗诉机关陕西省宜川县人民检察院。
原审被告人张某某，男，汉族，小学文化，农民，住宜川县丹州镇郭俭行政村*组**号。2014年10月24日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现取保候审。
辩护人王虎，陕西绿源律师事务所律师。
原审被告人冯某某，男，汉族，初中文化，农民，住宜川县丹州镇程落行政村*组**号。2014年10月24日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现取保候审。
辩护人尧百祥，陕西屹立律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，汉族，初中文化，农民，住宜川县丹州镇圪崂行政村虫坪塬村**号。2014年11月26日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于宜川县看守所。
原审被告人颜某某，男，汉族，初中文化，住宜川县雨露小区*单元***室。2014年12月3日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被逮捕。同年12月11日被宜川县公安局取保候审。2015年2月11日被宜川县人民法院取保候审。
陕西省宜川县人民法院审理陕西省宜川县人民检察院控被告人张某某、冯某某、王某某、颜某某犯盗掘古墓葬罪一案，于二0一五年五月二十一日作出（2015）宜川刑初字第00016号刑事判决。宜川县人民检察院提出抗诉，延安市人民检察院支持抗诉。本院本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派代理检察员杨志芳出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人王虎，原审被告人冯某某及其辩护人尧百祥，原审被告人王某某、颜某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3、4月份的一天，被告人王某某在其位于宜川县丹州镇虫坪塬村前坪苹果园内上化肥时，偶然发现其果园地里有被他人盗墓挖的盗洞。过了几天，王某某给被告人张某某说了发现盗洞的事，他二人来到王某某果园看了盗墓者挖下的盗洞后，张某某打电话联系被告人冯某某问冯某某挖不挖墓，冯某某同意挖墓。到了第三天上午张某某、王某某、冯某某三人拿着探杆到王某某的苹果树地里去探墓，他们探了三、四个小时，没有找到墓就回到县城了。后来冯某某联系了三个山西盗墓的人，山西那三个人来到宜川，到王某某的苹果树地里找了两天没探测到墓坑，那三个人就走了。山西的三个走了后，张某某和冯某某又拿着探杆到王某某地里探测墓坑，找到墓坑后，张某某和冯某某联系王某某，他们三人就开始挖，把墓坑挖了二三米深时，罗某某、张某、张某某三人来到王某某果园，也要挖墓，张某某等三人不愿意与罗某某等三人一同挖掘，就把挖开的坑埋了，他们三人在地里等到晚上3点钟左右，张某某给二毛（小名）打电话说找人负责看场照人，后二毛叫来被告人颜某某、马文锋到了王某某果园附近为张某某等三人照人。张某某、冯某某、王某某三人后在墓葬内挖出了两个陶罐和一个铜鼎，两个陶罐被丢弃在墓葬旁。颜某某到了被盗墓葬坑后将挖出的铜鼎拿走，给了张某某、冯某某、王某某每人两千元现金。经陕西考古研究院现场勘察认定宜川县虫坪塬村发掘的古墓系西周时期的古墓葬群，涉案被盗掘古墓系发掘古墓葬群中标号为M2的古墓，经三名考古专家现场勘察，结合虫坪塬地区古墓葬的情况，确定涉案被盗掘的古墓具有一定历史、艺术、科学价值。据此，原审法院认为，被告人张某某、冯某某、王某某盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯国家对古墓葬文物的管理制度，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人颜某某明知张某某等人盗掘古墓而为其负责照人，构成盗掘古墓葬的共犯。公诉机关指控四被告人犯盗掘古墓葬罪罪名成立。被告人张某某、冯某某、王某某在共同犯罪中组织、实施盗掘行为，起主要作用，属主犯；被告人颜某某在共同犯罪过程中，负责照人，起次要作用，属从犯，应从轻处罚。四被告人到案后，均如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。公诉机关指控涉案墓葬为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，有陕西省考古研究院关于宜川县虫坪塬墓地勘探工作报告、宜川县公安局及宜川县广电中心委托三名长期从事文物鉴定专家意见。以上证据系省文物管理部门、市级文物专家对涉案墓葬进行勘察后，综合涉案地区墓葬群情况作出的结论，该证据真实、合法，与案件具有关联性。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。以被告人冯某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。以被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。以被告人颜某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年，并处罚金10000元。
抗诉机关宜川县检察院提出，四被告人所盗古墓经鉴定为西周时期古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。被告人张某某、冯某某、王某某对古墓葬实施探测、盗挖行为，造成古墓葬不同程度的破坏。且盗得文物，所盗铜鼎由颜某某收藏，颜拒不交代铜鼎去向，造成文物至今未追回。宜川县人民法院对四被告人量刑适用《刑法》第三百二十八条情节较轻不当，应对四被告人量刑适用本罪一般情节，法定刑在三年以上十年以下。延安市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人颜某某负责照人，所盗铜鼎由颜某某拿走，付给其他三被告人钱款，其行为与其他三名被告的作用相当，不分主次，认定其为从犯不当。
被告人张某某辩护人认为本案鉴定意见中鉴定人专业能力及资质无从考证，古墓葬是否有价值不能认定，鉴定意见不可采信，本案认定被告人犯盗掘古墓葬罪缺乏主要定罪证据。
被告人冯某某的辩护人认为鉴定主体及鉴定人的资质欠缺，实物有丢失，现场属古墓群，无法认定为东周古墓葬。原审被告人王某某、颜某某未作辩解。
经审理查明，原审判决认定被告人张某某、冯某某、王某某、颜某某犯盗掘古墓葬罪的事实是清楚、正确的，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明，2013年9月9日，宜川县公安局刑警队接群众举报称，2013年8月份宜川县丹州镇虫坪塬村古墓被盗，要求查处。经过现场勘查，被盗墓葬位于宜川县虫坪塬村南200米的果园内，发现盗洞11处，分布较散，地表处可见陶片。
2、到案经过证明，宜川县公安局民警在2014年10月24日晚上10时许，在宜川县丹州镇郭俭村将被告人张某某抓获；2014年10月25日上午10时许，在宜川县丹州镇程落行政村将被告人冯某某抓获；2014年11月3日对被告人王某某上网追逃，王某某于2014年11月25日18时36分，被洛川东派出所民警在延安火车站黄土情大酒店附近抓获；2014年11月21日对被告人颜某某上网追逃，颜某某于2014年11月26日19时许，被西延铁路公安处民警在宜川县星光水晶酒店抓获。
3、户籍证明证实，被告人张某某1986年5月11日出生；被告人冯某某1978年4月27日出生；被告人王某某1985年3月7日出生；被告人颜某某1978年7月26日出生。
4、被告人张某某供述证实，2013年3月份的一天下午，王某某在南关碰见他，说在自家苹果树地理干活时，见有人挖下盗墓的洞，让他到村里去看一下。第二天上午10点钟左右，他和王某某到了王某某苹果树地里，见有两个被人盗过墓的洞，洞口上盖一些苹果树枝，洞口边的土上留有一些铜锈和朱砂。他两个看完后来到县城，他给冯某某打电话说王某某苹果地里有墓，都有人盗墓挖下盗洞了，看冯某某挖不，冯某某说挖里。到了第三天上午，他和王某某，冯某某三个拿着他捡下的探杆到王某某的苹果树地里去探墓，他们探了三、四个小时，没有找到墓就回到县城了。后来他问冯某某有没有能认识盗墓的人，冯某某后联系了三个山西盗墓的人，那三个人第四天上午来到宜川，到王某某的苹果树地里找了两天没找到墓坑，那三个人就走了。他们走了后，他和冯某某又拿着探杆到王某某地里找墓坑，找到墓坑后，他们联系到王某某，王某某在他家里拿了铁锨、绳子、编织袋子到地里来，他们三个就开始挖，到了下午5点钟左右，挖了有三四米深，张某、罗某某、张某某也到地里来见他们三个在挖，也要挖，他们看挖不成就把挖好的坑埋了。他们在地里照到晚上3点钟左右，他给交里乡的二毛（小名）打电话说他在虫坪塬找到一个墓坑有人干扰着不让挖，看能不能找到人把人挡住。过了有半个小时，二毛、颜某某还有一个他不认的，他们三个来在村口，把人挡住。他和冯某某、王某某三个在地里挖，他们三个挖出两个陶罐还有一个铜鼎，就把颜某某他们三个叫到地里，他们把两个陶罐丢到地里没拿，就拿了一个铜鼎，后来颜某某把铜鼎拿去了，颜某某给了他、和王某某、冯某某每人二千元，后来听说公安局抓他们就跑到新疆打工了。他盗墓用的探杆他丢到苹果树地里，后来不知道哪里去了，作案用的铁锨和绳子王某某拿回家了。
5、被告人王某某的供述证实，2013年3、4月份，他在自己果园里上化肥，把一袋化肥放在一堆杂草堆上，化肥一下掉了下去，他看了一下是盗墓挖的盗洞。过了几天，他给张某某说起了这事，张某某说上去看一下。第二天，他和张某某到他的苹果地里，看了盗墓挖下的坑后回到县城。张某某打电话联系了冯某某，张某某问冯某某挖不挖墓，冯某某说挖哩。第三天上午，他们三人就到他的果园里，拿着冯某某的探杆，在果园地里探了几个小时，没有探到墓，他们就回到县城。冯某某联系了山西有三个人盗墓盗的好手，山西那三个人答应过来一起挖墓。第四天上午10点钟左右，山西那三个人来到宜川，到他的苹果树地里找了两天没找到墓坑，山西他们三个就走了。过了几天，他和张某某、冯某某三个又到他的果园里发现一个墓，他们三个买了一把铁锨，在张某某家里拿了绳子和编制袋子到他地里，他们三个就在探到墓的地方开始挖，挖了有二三米深时，罗某某、张某、张某某三个也到地里来见他们三个在挖，也要挖。罗某某他们三个在，他们三个看挖不成，就将挖好的坑给埋了，在地里照到晚上3点钟左右，张某某给交里乡的二毛（小名）打电话说他们在虫坪塬找到一个墓坑，能不能找到人把他们挡住让他们三个挖，过了有半个小时二毛、颜某某还有一个他不认的，二毛他们三个来在村口照人，他和张某某、冯某某们三个在地里挖，他们三个挖出两个陶罐还有一个铜鼎，他们把两个陶罐丢到地里没拿，颜某某把铜鼎拿走了。过了几天，张某某给了他2000元，说是颜某某给的，听张某某说颜某某给了冯某某200元，因为冯某某欠颜某某的钱，张某某说颜某某给了他2000元。他们挖墓用的探杆是冯某某的，铁锨是他们三个在南门口五金门市上买的，绳子、编织袋子都是在张某某家里拿的。编织袋子、铁锨等都扔了，探杆记不清了哪里去了。
6、被告人冯某某供述证实，2013年3月份，张某某给他打电话说在宜川县虫坪塬村王某某地里发现有墓，有人盗墓挖下盗洞，问他一块挖不挖，他就说挖哩。到了第二天上午，他和张某某、王某某三个拿着盗墓用的探杆去王某某的地里去探墓，他们三个在王某某的地里探了3、4个小时，没有找到墓他们三个就回到宜川城。回来后他联系了山西有三个盗墓的，他给山西的那三个人说了后，山西的那三个人就答应过来一起挖墓，山西的那三个人来宜川后挖了两天，没挖到东西，然后山西的那三个人就走了。随后他和张某某拿着探杆去王某某地里挖墓，找到墓坑后，他们联系王某某，王某某在他家里拿了铁锨、绳子、尼龙袋子到地里来，他们三个就开始挖，挖了三、四米深的时候，张某、罗某某、张某某三个也到地里来，也要挖.张某他们要合伙一起挖，他和张某某三个觉得不行，就将挖好的三、四米深的坑填埋了，他们在地里照到凌晨3点钟左右，张某某打了一个电话，叫来二毛、颜某某还有一个人。二毛他们三个来到村口，把人挡住。他们三个在地里挖出两个陶罐还有一个铜鼎，把两个陶罐丢到地里没拿，只拿了一个铜鼎回，颜某某后来把铜鼎拿去了，给他和王某某、张某某每人2000元钱，他欠颜某某的钱，颜某某只给了他200元饭钱。后面听说公安局的人抓盗墓的，他就再没有去过。
7、被告人颜某某供述证实，2013年3月份的一天凌晨2时左右，二毛给他打电话说张某某在虫坪塬村挖坑（盗墓）呢，有人捣乱，让他上去帮忙给照人，他说能行。停了会二毛和马文峰到了他家大门口，他出去开车把他俩拉着就去了虫坪塬村口，二毛到盗墓的地里去了，他和马文峰坐在车上照人。过了3、4个小时天亮了，二毛给他打电话说挖下东西了，他开着车下去看见在路边的一块苹果地里挖了一个洞，他们挖出来一个陶罐和一个铜鼎，他准备把这铜鼎收藏，后来他给了张某某、王某某、冯某某每人2000元钱。他把铜鼎放到车后备箱里准备拿到外边清洗，过了一段时间他发现后备箱里的铜鼎被人偷走了。他和马文峰、二毛是中途被叫去照人的，张某某、王某某、冯某某盗墓之前怎么商量的他不清楚。
8、证人王某甲、王某乙证言证实，他是宜川县丹州镇虫平塬村村民。2013年开春后，他在苹果园干活时发现地里有一些盗墓时探杆探下的探眼，他看了一下王军兴的果园也有探眼，他果园上面王某某的果园有一个盗墓挖下的盗洞和一些探眼。
9、陕西省考古研究院关于宜川县虫坪塬墓地勘探工作报告、现场勘验照片、关于被盗掘墓葬的鉴定意见、专家身份证明、宜川县公安局出具情况说明、宜川县文体广电局出具情况说明证明，涉案被盗古墓葬系陕西省考古研究院勘探发现标号为M2的古墓，宜川县公安局、宜川县文体广电局委托三名专家对涉案宜川县丹州镇虫坪塬村被盗墓葬进行勘察，经现场勘验，经三名考古的专家对涉案墓葬现场勘察，确定涉案墓葬系西周时期古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
10、现场指认照片、辨认笔录证实，被告人冯某某、张某某对盗墓现场宜川县虫坪塬村一果园进行了辨认。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某、冯某某、王某某、颜某某未经国家文化主管部门批准私自盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。宜川县人民检察院提出四被告人对古墓葬实施探测、盗挖行为，造成古墓葬不同程度的破坏。且盗得文物，所盗铜鼎由颜某某收藏，颜拒不交代铜鼎去向，造成文物至今未追回。宜川县人民法院对四被告人量刑适用《刑法》第三百二十八条情节较轻不当，应对四被告人量刑适用本罪一般情节，法定刑在三年以上十年以下的抗诉意见，经查，现有证据证实原审被告人张某某、冯某某、王某某、颜某某盗掘古墓仅此一座。该墓葬没有保护措施，在被告人王某某家果园内，且有陈旧盗洞，出土的陶罐和鱼形铜饰件经鉴定为一般文物。且该墓葬尚未被评定为县级以上文物保护单位。文物专家对该墓葬的历史、艺术、科学价值鉴定结论为具有一定价值。综合以上情节原审法院在对四被告人量刑时，充分考虑了该墓葬的现状、地理位置及各被告人的犯罪情节。依法对各被告人作出了适当的判决，认为各被告人在本案作案过程中以及造成的危害上情节较轻并无不当。故对该抗诉意见不予支持。延安市人民检察院提出被告人颜某某应认定为主犯的意见，经查，被告人张某某、冯某某、王某某组织、实施盗掘行为，颜某某负责照人，原审判决据各被告人在盗掘行为中所划分的主从犯适当。原审被告人张某某、冯某某的辩护人所提辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯守岐
审判员 黄延峰
审判员 刘文杰
二〇一五年十一月十三日
书记员 王 镇