辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00136号
上诉人（原审被告）：盖鑫鑫。
委托代理人：刘永效，北京培仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊同平。
委托代理人：伊兆玲，女，1982年9月17日生，汉族，无职业。
原审被告：大连安鑫房地产代理有限公司，住所地大连市西岗区民权街109号。
法定代表人：刘建国，该公司总经理。
委托代理人：陈述，辽宁智锐律师事务所律师。
原审被告：盖泽芳。
原审原告伊同平与原审被告盖鑫鑫、盖泽芳、大连安鑫房地产代理有限公司（以下简称“安鑫房地产”）房屋买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年11月11日作出（2014）甘审民初字第98号民事判决，盖鑫鑫不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告伊同平在一审中诉称：2013年3月12日，原告伊同平通过中介方被告安鑫房地产购买了被告盖泽芳名下位于大连市甘井子区泉水D2区13号楼2单元5层2号、建筑面积为43.65平方米的房屋，房屋价格为555000元。原告伊同平与被告安鑫房地产、被告盖鑫鑫签订了房地产买卖合同，被告盖泽芳未到场，在被告安鑫房地产未审核被告盖鑫鑫是否有权出售房屋的情形下，被告盖鑫鑫持房产证原件代被告盖泽芳签署了合同。合同约定，定金20000元，如买方未能履行合同条款导致本合同终止或无法履行，则已付定金支付给卖方作为违约赔偿，卖方有权再将该房屋转让于任何人；如卖方未能履行合同条款导致本合同终止或无法履行，则卖方须双倍返还定金给买方。同时合同约定，本合同签订当日卖方本人未到场，由其代理人盖鑫鑫代签，买方认同如因卖方不履行本合同，则由代理人盖鑫鑫承担违约赔偿责任。原告在合同签订当日按约交付定金20000元和居间报酬8000元，但被告盖鑫鑫和被告盖泽芳却反悔拒绝履行合同，被告安鑫房地产多次协调未果。故请求法院依法判令：1、判令被告共同双倍返还定金40000元，其中被告安鑫房地产返还20000元，被告盖鑫鑫返还20000元；2、判令被告安鑫房地产退还已付中介费8000元；3、诉讼费由被告承担。
原审被告安鑫房地产在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。1、关于涉案合同的效力，根据合同法解释三，当事人一方以出卖人在缔约时对标的没有处分权主张合同无效的，人民法院不予支持。本案虽然产生了导致房屋无法过户的情形，但是合同本身的效力是有效的，不因被告盖鑫鑫没有代理权而使合同归于无效。2、关于返还定金，被告安鑫房地产没有异议。由于合同中已经约定无法过户时盖鑫鑫承担违约责任，而中介方仅对定金负有保管义务。3、对于原告要求退还中介费的诉讼请求，被告安鑫房地产认为居间合同中居间方为合同双方提供订立合同的机会，本案中双方已经签订合同，且被告安鑫房地产向原告如实汇报了房屋的买卖情况，居间方已经合理履行了自身的义务，收取中介费符合法律规定，不应予以返还。
原审被告盖鑫鑫、盖泽芳在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。1、关于涉案合同的效力，被告盖鑫鑫在签订合同当时没有取得被告盖泽芳的授权，且被告盖鑫鑫没有任何证据足以使原告相信其有代理权，因此被告盖鑫鑫的代签行为系无权代理，在被告盖泽芳不予以追认的情况下，涉案合同应为无效合同。2、被告盖鑫鑫不承担缔约过失责任。原告明知被告盖鑫鑫不是真正的房主，没有经过盖泽芳的同意以盖泽芳的名义擅自出售房屋，仍然签订房屋买卖合同，被告盖鑫鑫未隐瞒重要事实，亦没有虚构真相，其行为不满足合同法第42条中缔约过失责任的规定。3、原告的损失应由被告安鑫房地产承担责任。被告安鑫房地产作为专业的房地产代理机构，在交易过程中没有尽到注意义务，未审查被告盖鑫鑫签订房屋买卖合同的主体资格和合法性、有效性，亦未要求被告盖鑫鑫提供任何证件及涉及交易的资料，其一味追求交易的数量而忽视交易合法性，原告的损失应由其承担。
一审法院审理查明：2013年3月12日，原告与被告盖鑫鑫通过居间方被告安鑫房地产签订了《房屋买卖合同》，合同编号为2014314，合同中约定买卖双方通过居间方出售及购买位于大连市甘井子区泉水D2区13号楼2单元5层2号、建筑面积为43.15平方米的房屋，约定价款为555000元，约定定金20000元，由居间方代卖方无息保管定金，于买卖双方交接房款时冲抵房款。如买方未能履行本合同条款导致本合同终止或无法履行，则已付定金支付给卖方作为违约赔偿，卖方有权再将该房屋转让给第三人。如卖方未能履行合同条款导致本合同终止或无法履行，则卖方须双倍返还定金给买方。合同第十条为手写条款，约定：本合同签订当日卖方本人未到场，由其代理人盖鑫鑫代签，买方认同如因卖方不履行本合同，则由其代理人盖鑫鑫承担违约赔偿责任。该合同落款处买方签字为伊同平，卖方签字为盖鑫鑫（代盖泽芳签）。合同签订当日，原告伊同平向被告安鑫房地产交付了居间报酬8000元和定金20000元，被告安鑫房地产出具了相应的专用收据。另查，涉案房屋系在被告盖泽芳名下，被告盖鑫鑫在签订合同时未取得被告盖泽芳的授权，合同签订后亦未取得被告盖泽芳的追认。再查，原告交付至被告安鑫房地产的定金及居间报酬现均在被告安鑫房地产处。还查，被告盖鑫鑫与被告盖泽芳系兄妹关系。
一审法院审理认为：本案系房屋买卖合同纠纷，争议焦点有三，一为涉案房屋买卖合同的效力问题，二为在合同无法履行的情况下应由谁承当赔偿责任的问题，三为被告安鑫房地产是否应当退还中介费的问题。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，被告盖鑫鑫以被告盖泽芳的名义与原告伊同平签订房屋买卖合同的行为应属无权代理。在合同签订前及签订过程中被告盖鑫鑫均没有取得被告盖泽芳的授权，在合同签订后，被告盖泽芳亦明确表示对盖鑫鑫的代理行为不予追认。盖鑫鑫在既无事前授权，又无事后追认的情况下签订房地产买卖合同的行为，应视为无权代理行为。案涉合同中所有约定和调整原告伊同平与被告盖泽芳之间权利义务的条款均为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告伊同平交至被告安鑫地产的定金2万元，应由安鑫地产予以返还。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，该合同中原告伊同平与被告盖泽芳之间的权利义务关系无效系因被告盖鑫鑫的无权代理行为，但因该合同第十条手写条款系直接约定合同不能履行的情况下由被告盖鑫鑫承担相应的违约赔偿责任，该条款系直接调整原告伊同平与被告盖鑫鑫之间的权利义务关系，无须经过被告盖泽芳的追认，故该条款之于原告伊同平与被告盖鑫鑫之间应为有效。被告盖鑫鑫应承担的违约赔偿责任应比照合同中的约定予以承担，即双倍返还定金，故对于原告要求被告盖鑫鑫承担赔偿20000元的主张，予以支持。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人为促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，被告安鑫房地产作为居间人，为原告伊同平与被告盖鑫鑫提供了一个房屋交易的平台，但由于被告盖鑫鑫既未取得房主盖泽芳的授权又未取得盖泽芳的追认，从而使得原告伊同平与被告盖鑫鑫签订的房屋买卖合同归于无效，不能正常履行。原告伊同平与被告盖鑫鑫虽然签订了房屋买卖合同，但该合同无法履行，被告安鑫房地产作为居间方并未实际促成原告伊同平与被告盖鑫鑫之间房屋买卖行为的成立，其居间行为并未完成，不得要求原告支付居间报酬。故对于原告要求被告安鑫房地产返还居间费用的请求，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条、第四百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连安鑫房地产代理有限公司返还原告伊同平定金20000元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连安鑫房地产代理有限公司返还原告伊同平居间报酬8000元；三、自判决发生法律效力之日起十日内，被告盖鑫鑫赔偿原告伊同平20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1000元，其他诉讼费50元，合计人民币1050元（原告已预付），由被告盖鑫鑫承担，自判决生效之日起十日内给付原告。
宣判后，盖鑫鑫不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第三项，依法改判。其上诉理由为：在合同无效的情形下，原审法院却在区分同一合同的部分条款有效部分条款无效的问题，有悖于合同法立法精神本意。对于本案合同是无效合同，而非部分有效，部分无效，除解决争议方法的条款效力有效外，其余皆属无效，自始没有法律约束力。原审法院却依然适用原合同关于违约责任的条款，是属于适用法律错误。
被上诉人伊同平、原审被告安鑫房地产表示服从原审判决。
原审被告盖泽芳未到庭，也未提交书面意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，定金罚则是违约责任的承担方式之一，而承担违约责任是在合同有效的前提下才适用的。本案中，上诉人盖鑫鑫系无权代理，盖泽芳事后又不予追认，盖鑫鑫与伊同平以及安鑫房地产签订的《房屋买卖合同》为无效合同，一审对案涉合同效力的认定正确。对于合同无效后的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人盖鑫鑫应当向被上诉人伊同平承担返还财产、赔偿损失的责任，而不是适用定金罚则，双倍返还定金，显然，一审在合同无效法律后果上适用法律错误，对此本院予以纠正。由于，被上诉人伊同平在一审中并没有变更诉讼请求要求赔偿其损失，因此，二审中不宜直接予以判决。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第98号民事判决第一、二项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第98号民事判决第三项；
三、驳回伊同平的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元（伊同平已预交），由盖鑫鑫负担550元，伊同平负担500元；二审案件受理费1000元（上诉人盖鑫鑫已预付），由伊同平负担500元，盖鑫鑫负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 丁大勇
代理审判员 刘冬艳
二〇一五年三月十一日
书 记 员 耿 艳