江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑终字第0086号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙方云，绰号“云云”、“小芳”。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）代冰，曾用名“戴文海”、“代文海”。因犯贩卖毒品罪，于1999年被广东省顺德市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千元，2008年9月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）徐莉莎。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈志学，江苏胜泰律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人孙方云、代冰、徐莉莎犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月19日作出（2014）泰海刑初字第45号刑事判决。原审被告人孙方云、代冰、徐莉莎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人孙方云、上诉人代冰、上诉人徐莉莎及其辩护人陈志学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年5月份，被告人代冰先后2次向被告人孙方云贩卖甲基苯丙胺（冰毒）35余克，其中运输甲基苯丙胺15克；被告人徐莉莎伙同谢某某（另案处理）向被告人孙方云贩卖甲基苯丙胺近20克；被告人孙方云先后3次贩卖甲基苯丙胺48克，其中运输甲基苯丙胺20余克。具体分述如下：
1、2013年5月初，被告人代冰在广东省珠海市，以人民币5000元的价格，向被告人孙方云贩卖甲基苯丙胺20余克，被告人孙方云将该批甲基苯丙胺藏于毛绒玩具中，通过顺丰快递邮寄至泰州市海陵区。其中17克甲基苯丙胺由被告人孙方云以约人民币4000元的价格贩卖给王某。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人王某的证言及辨认笔录，2013年5月上旬被告人孙方云询问是否需要帮其带点甲基苯丙胺，其表示同意，并按孙方云的要求，在农业银行通过柜员机一次性转了三、四千元至孙方云帐户，并且留下了泰州市海陵区某小区其弟弟家的住址为收货地点，后孙方云通过快递寄给其一只包裹。孙方云回泰州后与其一起在孙方云居住的油库宿舍打开包裹，里面是一只毛绒玩具，毒品是装在一个透明塑料袋里被缝在玩具里面，其从中拿走了10大几克，孙方云自己留了多少其没有注意。
（2）珠海顺丰速运有限公司提供的快递单，孙方云手机通话清单，扣押物品清单，深圳机场安全检查站不正常货物、邮件移交通知单，深圳市公安局机场分局《关于“5.07”运输毒品案线索的通报函》，孙方云农业银行卡交易明细单等书证，证实2013年5月上旬，被告人孙方云在珠海市向被告人代冰购得甲基苯丙胺20余克后，通过顺丰快递邮寄给王某，其中王某支付毒资约人民币4000元。
（3）被告人代冰的供述及辨认笔录，证实了2013年5月份，其应被告人孙方云的请求，以人民币250元每克的价格从“小红”处购得甲基苯丙胺20克，其到家后将20克甲基苯丙胺交给孙方云，孙方云从银行取款人民币5000元交给其。
（4）被告人孙方云的供述及辨认笔录，证明2013年4月下旬，其去珠海散心，知道那边甲基苯丙胺较便宜，于是联系了朋友王某，问是否需要帮他带些甲基苯丙胺。后王某汇了几千元其农业银行卡内，其自己也拿了几百元钱，共计带了五千元左右至珠海，向被告人代冰购买了约30克甲基苯丙胺，通过快递寄给了王某，后王某从中拿走17克或18克。
2、2013年5月中旬，被告人孙方云为向陈某贩卖甲基苯丙胺，遂与居住在广东省珠海市的谢某某（另案处理）电话联系，并收取陈某支付的毒资人民币5000元。后被告人孙方云经谢某某介绍，与被告人徐莉莎电话联系，向其提出购买甲基苯丙胺20克。期间，被告人孙方云通过银行汇款的方式将人民币4200元汇至谢某某银行账户内，谢某某将其中人民币1200元留作自用，将余款作为毒资交付给被告人徐莉莎，同时按孙方云指定的收货地址，将被告人徐莉莎交付的近20克甲基苯丙胺藏于毛绒玩具内，通过申通快递邮寄至泰州市海陵区某小区并由陈某收取。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人陈某的证言，证明被抓前一个多月的某日，其到孙方云位于油库宿舍的家中，给其五、六千元钱，让她帮其购买甲基苯丙胺，并留下了其位于某小区的住址为收货地址，并留下了手机联系号码。后过了几天，孙方云从珠海通过快递寄给其一个包裹，里面是一只毛绒玩具，玩具里塞了一袋重不到20克的甲基苯丙胺。
（2）珠海申通速运有限公司提供的快递单，手机通话清单，谢某某工商银行卡交易明细，证明被告人孙方云与被告人徐莉莎及谢某某之间在案发前后有过多次通话记录，谢某某按孙方云所留地址将该批毒品通过申通快递寄送给陈某，以及孙方云将人民币4200元存入谢某某账户，谢某某于当日取出人民币4100元。
（3）泰州市公安局海陵分局光盘一张，证明谢某某银行取款情况。
（4）同案犯谢某某的供述及辨认笔录，证明2013年5月份，其朋友孙方云打电话给其，让其帮忙买点甲基苯丙胺寄给她，并查点毒品的市场价格，其就让孙方云打电话给徐莉莎，期间，其问了徐莉莎甲基苯丙胺的价格并告知了孙方云。后孙方云打电话给其，称已与徐莉莎谈好了，并答应给其好处，让其帮忙寄毒品，其便答应了。次日，孙方云将4200元钱打至其工商银行卡上，其将其中人民币3000元作为毒资交付给徐莉莎。徐莉莎将毒品缝在了其买回的毛绒公仔玩具里，交予其寄给孙方云，后其按孙方云发送给其的地址，以快递形式将毒品寄出的情况。
（5）被告人孙方云的供述及辨认笔录，证明5月份某日，陈某在其家中给其人民币6000元，让其买20克甲基苯丙胺，其联系了珠海的朋友谢某某让她帮忙购买20克甲基苯丙胺，并表示要多打点钱给她买衣服，谢某某说明这次毒品是通过徐莉莎购买，并提供了徐莉莎的手机号，让其与徐莉莎联系。其与徐莉莎通了电话，确认了该批甲基苯丙胺的质量后，汇出人民币4200元至谢某某的银行卡内，说好这其中的1000元是留给谢某某的好处费，后又将收货地址发给了谢某某，让其将甲基苯丙胺直接寄给陈某。剩下的1800元陈某没有要，说是留给其买衣服穿的情况。
（6）被告人徐莉莎在侦查机关的供述和辩解及辨认笔录，被告人徐莉莎在其第一次供述中供认其受谢某某的请托，帮孙方云从“小斌”处购得甲基苯丙胺20克，送至谢某某居住地，谢某某出去取钱回来后交给其人民币3000元，其给付“小斌”人民币2600元，得400元好处费；第二次供述辩称其应谢某某男友的安排找“小斌”拿的甲基苯丙胺，因孙方云与谢某某熟识，谢某某与其交易不好赚钱，故谎称甲基苯丙胺是通过其所购买，其仅是按谢某某的安排与孙方云通了电话，谈了毒品的价格等，并且帮着从“小斌”处拿回了甲基苯丙胺，其他行为均未参与；第三次供述辩称系谢某某男友找“小斌”拿的甲基苯丙胺，其仅是按谢某某要求与孙方云通了电话，并且到谢某某家楼下从“小斌”手中接过甲基苯丙胺交给谢某某；被告人徐莉莎一审当庭辩称其从未见过孙方云，也未实际参与孙方云与谢某某之间的毒品交易，其仅是应谢某某的请托，回了个电话给孙方云，告知其甲基苯丙胺质量不错。
3、2013年5月中下旬，被告人代冰在广东省珠海市，以人民币3500元的价格向被告人孙方云贩卖甲基苯丙胺15克，并将该批甲基苯丙胺藏于毛绒玩具内，通过顺丰快递邮寄至泰州市海陵区，其中11克甲基苯丙胺由被告人孙方云以人民币3000元的价格贩卖给王某。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人王某的证言及辨认笔录，证实2013年5月下旬其给了孙方云人民币3000多元，让其帮忙购买甲基苯丙胺，并留下其泰州市海陵区某小区的住址为收货地址，同时留下了自己的手机号，后孙方云通过快递将藏有甲基苯丙胺的毛绒玩具寄给其，其从中拿走了10几克甲基苯丙胺，其余留给了孙方云的情况。
（2）珠海顺丰速运有限公司提供的快递单，深圳市公安局机场分局《关于“5.07”运输毒品案线索的通报函》，孙方云手机通话清单，扣押物品清单，乔某农业银行卡交易明细单，证实2013年5月下旬被告人孙方云先行汇入人民币3000元至被告人代冰妻子乔某农行卡帐户内，向被告人代冰购买甲基苯丙胺，后代冰按孙方云指定的地址和收件人将上述甲基苯丙胺藏于毛线玩具内，通过顺丰快递邮寄给王某的情况。
（3）泰州市公安局海陵分局光盘一张，证实乔某取款情况。
（4）被告人孙方云的供述及辨认笔录，证明5月下旬，其又与王某一起向代冰买过近20克甲基苯丙胺，王某给其3500元，代冰给其一张乔某的银行卡，其先通过其在珠海的农行卡转了3000元至乔某卡内，后又让其男友的小兄弟汇了500元到乔某卡中。代冰是通过顺丰快递将甲基苯丙胺寄给王某的，毒品藏于流氓兔毛线玩具内，其将毒品称了一下，不足20克，王某送给其7克，其余都由他拿走的情况。
（5）被告人代冰的供述及辨认笔录，证实了第一次卖甲基苯丙胺给孙方云后约二十天，孙方云又打电话给其，求其再帮忙买15克甲基苯丙胺，其推辞了一番后，碍于朋友面子答应了。孙方云与其通过电话后，往其妻乔某卡中汇入了3000元人民币，并在电话中答应事后将货款补足。后其到中珠大厦附近找“小红”，以250元的价格买了15克甲基苯丙胺。买好后其与孙方云通了电话，孙方云让其买个毛线玩具，将甲基苯丙胺装进去，通过顺丰快递寄给她，后其按照孙方云发送的地址、名字将上述毒品寄往泰州。后来孙方云又往乔某卡中打入700元人民币的情况。
案发后，被告人代冰、徐莉莎分别于2013年6月21日、22日在广州珠海市被抓获并羁押。同时，公安机关从被告人代冰处查获甲基苯丙胺0.3499克，从被告人徐莉莎处查获甲基苯丙胺3.9844克，并依法予以扣押。被告人孙方云、代冰归案后均如实供述了自己的犯罪事实，被告人代冰在其家人帮助下退出全部非法所得。
以上事实，被告人孙方云、代冰、徐莉莎在一审开庭审理过程中亦无异议，且有泰州市公安局物证鉴定所出具的《理化检验报告》，扣押物品清单，抓获经过，情况说明，刑事判决书，释放证明书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人孙方云、代冰贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人徐莉莎贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应予处罚。被告人徐莉莎伙同他人，在毒品交易过程中，有积极实行行为，依法应当以贩卖毒品罪的主犯追究其刑事责任。被告人代冰曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人孙方云、代冰归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法均予以从轻处罚。被告人代冰退出其非法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三百五十六条，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，认定被告人孙方云犯贩卖、运输毒品罪，判处其有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；认定被告人代冰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万五千元；认定被告人徐莉莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；被告人代冰所退毒资人民币八千五百元予以没收；追缴被告人孙方云所得毒资人民币一万二千元并予以没收；追缴被告人徐莉莎所得毒资人民币三千元；作案工具兔形毛绒玩具一只予以没收。
上诉人孙方云上诉称：其如实供述犯罪事实，自愿认罪，原审判决量刑偏重，请求二审改判。
上诉人代冰上诉称：其如实供述犯罪事实，自愿认罪，退还全部赃款，罪行小于孙方云，原审判决量刑偏重，请求二审改判。
上诉人徐莉莎上诉称：其未参与贩卖毒品，原审判决认定事实不清，证据不足；其在侦查阶段曾受过刑讯逼供，有罪供述应予排除，其行为不构成贩卖毒品罪。
其辩护人提出：认定徐莉莎参与贩卖毒品的证据相互矛盾，徐莉莎的供述取得不能完全排除非法取得可能，徐莉莎仅根据谢某某要求与孙方云通过电话，不能认定其有贩卖毒品的故意和行为，其行为不构成贩卖毒品罪。
二审经审理查明：
2013年5月份，上诉人代冰先后2次向上诉人孙方云贩卖甲基苯丙胺（冰毒）35余克，其中运输甲基苯丙胺15克；谢某某（另案处理）伙同上诉人徐莉莎向上诉人孙方云贩卖甲基苯丙胺近20克；上诉人孙方云先后3次贩卖甲基苯丙胺48克，其中运输甲基苯丙胺20余克。具体分述如下：
1、2013年5月初，上诉人代冰在广东省珠海市，以人民币5000元的价格，向上诉人孙方云贩卖甲基苯丙胺20余克，上诉人孙方云将该批甲基苯丙胺藏于毛绒玩具中，通过顺丰快递邮寄至泰州市海陵区。其中17克甲基苯丙胺由上诉人孙方云以约人民币4000元的价格贩卖给王某。
以上事实有经庭审举证、质证的证人证言、书证、上诉人孙方云、代冰的供述及辨认笔录等证据予以证实，上述证据均具有合法性、关联性和客观性，证据之间能相互印证，上诉人孙方云、代冰对此节事实亦无异议，本院予以确认。
2、2013年5月中旬，上诉人孙方云为向陈某贩卖甲基苯丙胺，遂与居住在广东省珠海市的谢某某（另案处理）电话联系，并收取陈某支付的毒资人民币5000元。后上诉人孙方云经谢某某介绍，与上诉人徐莉莎电话联系，商谈毒品的买卖事宜。期间，上诉人孙方云通过银行汇款的方式将人民币4200元汇至谢某某银行账户内，谢某某将其中人民币1200元留作自用。后经上诉人徐丽莎协助，将购得的毒品交付于谢某某，谢某某按孙方云指定的收货地址，通过申通快递将近20克甲基苯丙胺邮寄至泰州市海陵区某小区并由陈某收取。
以上事实有经庭审举证、质证的证人证言、书证、视听资料、同案犯谢某某的供述、上诉人孙方云、徐莉莎的供述及辨认笔录等证据予以证实，上述证据均具有合法性、关联性和客观性，证据之间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人徐莉莎及其辩护人所持“徐莉莎在侦查阶段所作的供述系非法取得，不具有合法性”之上诉理由及辩护意见，经查，徐莉莎供认侦查人员在历次讯问时未对其使用暴力等非法手段，仅辩称在抓捕时受到暴力强制，同步视频监控录像、入所体格检查、影像报告单亦证实侦查机关依法对其进行讯问及其入所时身体正常，徐莉莎所作供述笔录经本人签名确认，其供述的讯问主体适格，制作程序合法，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人徐莉莎及其辩护人所持“认定徐莉莎贩卖毒品的证据相互矛盾，徐莉莎只要按照谢某某的要求与孙方云进行电话联系，没有贩卖毒品的故意和行为”的上诉理由及辩护意见，经查，徐莉莎在明知孙方云向谢某某购买毒品的情况下，应谢某某之托，与孙方云电话联系，商谈毒品买卖事宜，并协助将购得的毒品交付给谢某某，上述事实有上诉人孙方云、同案人谢某某的供述、手机通话清单等证据证实，其在侦查、审判过程中亦有供认，足以证明其参与毒品贩卖的事实，部分证据间虽有细节上的差异，但就上述基本事实能够相互印证，超出部分存疑未作认定，该上诉理由及辩护意见本院亦不予采纳。
3、2013年5月中下旬，上诉人代冰在广东省珠海市，以人民币3500元的价格向上诉人孙方云贩卖甲基苯丙胺15克，并将该批甲基苯丙胺藏于毛绒玩具内，通过顺丰快递邮寄至泰州市海陵区，其中11克甲基苯丙胺由上诉人孙方云以人民币3000元的价格贩卖给王某。
以上事实有经庭审举证、质证的证人证言、书证、视听资料、上诉人孙方云、代冰的供述及辨认笔录等证据予以证实，上述证据均具有合法性、关联性和客观性，证据之间能相互印证，上诉人孙方云、代冰对此亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙方云、代冰贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人徐莉莎贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应予处罚。上诉人代冰曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人徐莉莎伙同他人共同贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人孙方云、代冰归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法均予以从轻处罚。上诉人代冰退出其非法所得，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人徐莉莎及其辩护人所持“徐莉莎不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护意见，经查，徐莉莎明知孙方云向谢某某购买毒品，仍帮助商谈毒品买卖事宜并帮助完成毒品交付行为，其行为已构成贩卖毒品罪，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人孙方云、代冰所持“原审判决量刑偏重”之上诉理由，经查，上诉人孙方云一月之中先后3次贩卖甲基苯丙胺48克、上诉人代冰一月之中先后2次贩卖毒品卖甲基苯丙胺（冰毒）35克，且系毒品累犯、再犯，原审法院综合本案的毒品犯罪事实和情节，对其所作判决量刑适当，并不偏重，该上诉理由本院不予采纳。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定上诉人徐莉莎为从犯不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十七条，第三百五十六条，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第45号刑事判决主文的第一项和第二项，即被告人孙方云犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；被告人代冰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万五千元。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第45号刑事判决主文的第三项和第四项，即被告人徐莉莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；被告人代冰所退毒资人民币八千五百元予以没收；追缴被告人孙方云所得毒资人民币一万二千元并予以没收；追缴被告人徐莉莎所得毒资人民币三千元；作案工具兔形毛绒玩具一只予以没收。
三、上诉人（原审被告人）徐莉莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
四、上诉人（原审被告人）代冰所退毒资人民币八千五百元予以没收；追缴上诉人（原审被告人）孙方云所得毒资人民币一万二千元并予以没收；作案工具兔形毛绒玩具一只予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 周军生
审 判 员 李志霞
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一四年九月十一日
书 记 员 丁 楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。