辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第34号
上诉人（原审原告）：马震宇。
委托代理人：张荣君，辽宁××律师事务所律师。
委托代理人：郭君璇，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司大连分公司。
负责人：李伟，该××公司总经理。
委托代理人：孙华琛，辽宁××律师事务所律师。
原审原告马震宇与原审被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称中华联合财险大连分公司）劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2013年12月10日作出（2013）沙民初字第2804号民事判决，马震宇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人马震宇及其委托代理人郭君璇、被上诉人中华联合财险大连分公司的委托代理人孙华琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马震宇一审诉称：原告于2004年8月1日到被告处在外勤岗位工作。双方多次签订固定期限劳动合同，最后一次续签劳动合同期限自2011年8月1日至2014年7月31日。原告平均每月工资8874.28元。2013年1月4日，被告向原告邮寄送达《关于办理解除劳动合同手续的通知书》，解除双方劳动关系。被告的行为违反法律规定且未支付原告未休年休假工资，故请求法院判令：1、被告支付2004年8月1日至2013年1月4日违法解除劳动合同赔偿150862.76元；2、被告支付2008年1月1日至2013年1月4日未休年休假工资30600.97元。
中华联合财险大连分公司一审辩称：原告自2013年3月至4月旷工33天，严重违反单位规章制度，违反了双方劳动合同的约定，2013年4月被告与其解除劳动合同，符合法律规定；原告主张的未休年休假工资的诉讼请求超过一年时效，且原告旷工时间长达33天，已经超过了休假时间，因此不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2004年8月1日原告马震宇到被告中华联合财险大连分公司处从事外勤岗位展业工作，双方签订劳动合同，后经续签劳动合同，合同期限延长至2014年7月31日。2011年8月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《中华联合财产保险股份有限公司大连分公司劳动合同补充协议》，该协议第四条约定，乙方有连续旷工2天，或全年累计旷工7天等严重违反公司规章制度的情形，甲方无须提前通知，将给予开除处理并解除与其的劳动合同关系。2013年1月4日，被告向原告下发《关于办理解除劳动合手续的通知书》，内容为：“马震宇同志：请你接到该通知书后，务必在5个工作日内到公司办理解除劳动合同的相关手续，否则由此产生的不利后果由本人承担。”2013年1月，被告为包括原告在内职工采集指纹用于日常工作考勤记录，2013年1月至2月，原告在上午7：50分至9：01分有连续打卡考勤记录。2013年3月至4月，原告无打卡考勤记录，缺勤共计33天。2013年4月18日，被告下发《关于给予马震宇开除处理的通报》，内容为：因被告2013年3月1日至4月17日，连续旷工33天，严重违反公司劳动纪律，按照公司管理及劳动合同补充协议第四条规定，公司决定给予原告开除处理，解除其劳动合同。2013年4月19日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》。2013年1月至4月被告为原告支付工资并缴纳社会保险，2013年1月4日至2013年4月18日期间原被告未办理离职交接手续。另查，2012年原告平均工资每月8472.42元，原告每年应享有带薪年休假5天。原告于2013年5月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告2004年8月1日-2013年1月4日违法解除劳动合同赔偿金150862．76元；2、被告支付原告2008年1月1日至2013年1月4日应休未休年假工资30600.97元。该仲裁委员会于2013年7月30日做出裁决：1、自本裁决书生效之日起10日内，被告向支付原告2012年度带薪年休假工资4080元；2、驳回原告的其他仲裁请求。
一审法院认为：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”原告在被告处工作期间，未依法享受2012年带薪年休假待遇，被告应当向原告支付带薪年休假工资，结合原告2012年享有带薪年休假天数5天，因此被告应当支付2012年带薪年休假工资3895.37元（8472.42元／月÷21.75＊5天＊200％）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”原告主张的2008年1月至2011年12月期间带薪年休假工资，应当自其知道或者应当知道之日起一年主张其权利，原告自2013年5月9日向仲裁委提出带薪年休假的主张，且无时效中止、中断的相关证据，因此该项主张已经超过一年的时效，故对于原告主张2008年1月至2011年12月期间带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原、被告在平等自愿基础上建立劳动合同关系并签订劳动合同，符合法律规定。依法订立的劳动合同具有约束力，原被告应当履行劳动合同约定的义务。2011年8月1日，双方签订《劳动合同补充协议》作为《劳动合同书》的附件与《劳动合同书》具有同等法律效力。在该份《劳动合同补充协议》中，约定了多次旷工，被告有权单方解除劳动合同的情形。2013年1月至4月期间，原告在合同期内缺勤达33天之多，故被告以此解除与原告的劳动合同关系符合双方有关履行劳动合同的约定，亦不违反法律的规定，因此原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告以2013年1月4日，被告下发解除劳动合同通知，双方已经解除劳动合同的诉请理由主张违法解除劳动合同赔偿金一节，2013年1月4日，被告下发的通知书中明确写明：原告需在5个工作日内到公司办理解除劳动合同的手续。但在2013年1月4日至4月18日期间，原被告始终未办理离职交接手续，且原告也同意由被告为其采集考勤机指纹，在2013年1月至2月期间，原告有连续上班打卡记录，被告也为原告支付了2013年1月至4月工资及社会保险，由此看出，尽管被告下发了通知，但双方均以各自行为继续履行原劳动合同，因此不能认定2013年1月4日双方解除劳动合同关系，而是在2013年4月19日，被告向原告出具解除劳动合同证明书时，双方劳动关系解除，故对于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，据此判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司给付原告马震宇2012年带薪年休假工资3895.37元；二、驳回原告马震宇其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担5元，被告负担5元。
上诉人马震宇的上诉请求为：要求二审法院“撤销原判，依法改判或发回重审”。理由为：一、本案双方劳动合同解除的时间应为2013年1月4日，而非同年4月19日，一审法院未全面细致审核证据，导致认定事实错误。1、《通知》内容语义明确；2、无论法律规定还是实践中，出具《解除劳动合同证明书》的日期并非解除劳动合同的时间，本案中亦是如此。二、上诉人不存在旷工等严重违反单位规章制度的事实，相反，系被上诉人单位违法解除劳动合同。原判对此节事实认定错误。1、双方已于2013年1月4日解除了劳动合同，后续双方协商补偿方案未果，不代表劳动合同关系的继续；2、自被上诉人单位于2013年1月4日通知解除劳动合同后，其所在部门解散，直接领导离开，双方未变更之前的劳动合同，更未达成新的劳动合同，谈不上旷工一说；3、劳动关系的存在需要劳动合同或实施劳动关系存在为证，而非推理。本案一审法院在没有上述证据情况下推定2013年1月4日之后存在劳动关系，导致错判。首先，被上诉人实施的打卡制度并不适用上诉人本人；其次，并不能因为被上诉人单位单方继续为其缴纳社会保险且支付不足百元的工资，继而推定劳动关系的存在。三、一审法院认定其主张部分带薪年休假工资超过诉讼时效系适用法律错误。四、被上诉人单位未依法履行通知工会的法定义务，应当支付其违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人中华联合财险大连分公司的答辩意见为：原判认定事实清楚，证据确凿，要求驳回上诉人上诉，维持原判。具体答辩意见同原审答辩意见。另，被上诉人单位依法履行了通知工会的法定义务，不存在违法解除情形。
本院经审理查明：一审认定事实属实。
本院补充查明：2012年11月6日，大连市总工会组织建设部批复同意接收被上诉人单位为大连市总工会直属基层工会，工会组织隶属于大连市金融工会。2013年1月21日，大连市金融工会同意被上诉人单位工会第一次会员代表大会选举结果。2013年4月10日，被上诉人单位通知其工会，以自3月1日起连续旷工1个多月为由，开除被上诉人马震宇。2013年4月15日，被上诉人单位工会函复同意开除上诉人马震宇。上诉人马震宇对此不予认可。
被上诉人单位在二审期间提供了《关于接收中华联合财产保险股份有限公司大连分公司工会为大连市总工会直属基层工会的批复》、《关于中华联合财产保险股份有限公司大连分公司工会第一次会员代表大会选举结果的批复》、《关于给予马震宇开除处理的函》、《关于给予马震宇开除处理的回复函》，上述证据已经二审庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案双方当事人争议的焦点之一为双方劳动合同的解除时间为2013年1月4日还是同年的4月19日。本院认为双方劳动合同的解除时间为2013年4月19日而非同年的1月4日。理由如下：1、被上诉人单位下发的通知书中明确写明：上诉人马震宇须在5个工作日内到公司办理解除劳动合同的手续。但在2013年1月4日至4月18日期间，双方始终未办理离职交接等手续；2、上诉人马震宇在其认为2014年1月4日解除劳动关系之后仍然同意由被上诉人单位为其采集考勤机指纹，明显不符合常理；3、在2013年1月至2月期间，上诉人马震宇有连续上班打卡记录。假如如上诉人马震宇所述到单位系办理协商解除劳动合同一事，那么其没必要连续按时上班打卡；4、被上诉人单位为上诉人马震宇支付了2013年1月至4月工资及社会保险。综上，可以看出，尽管被上诉人单位下发了通知，但双方均以各自行为继续履行了原劳动合同，因此不能认定2013年1月4日双方解除劳动合同关系，而是在2013年4月19日，被上诉人单位向上诉人马震宇出具解除劳动合同证明书时，双方劳动关系解除。
本案双方当事人争议的焦点之二为被上诉人解除与上诉人马震宇的劳动合同是否合法。双方依法签订的劳动合同及其补充协议合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应依约履行。在劳动合同补充协议中，约定了员工多次旷工，被上诉人有权单方解除劳动合同的情形。2013年1月至4月期间，上诉人马震宇在合同期内缺勤达33天之多，故被上诉人以此解除与上诉人马震宇的劳动合同关系符合双方有关履行劳动合同的约定，亦不违反法律的规定，因此原判认定被上诉人于2013年4月19日系合法解除与上诉人马震宇的劳动合同并驳回了上诉人马震宇主张被上诉人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无不当。关于上诉人马震宇主张被上诉人单位未依法履行通知工会的法定义务，应当支付其违法解除劳动合同赔偿金一节。因为经过法庭调查，被上诉人单位的工会组织系依法成立，并依法选举工会成员，被上诉人单位亦依法履行了通知工会的法定程序，因此上诉人马震宇的该项上诉请求本院不予支持。
本案双方当事人争议的焦点之三为被上诉人是否应向上诉人马震宇支付2008年1月1日至2011年12月期间的带薪年休假工资。因为职工带薪年休假属于职工依法享受的福利待遇，因带薪年休假发生劳动人事争议申请仲裁的时效期间为一年。因此上诉人马震宇主张的上述期间的带薪年休假工资已经超过了劳动争议申请仲裁的一年时效，且无中止、中断的法定情形，故原判未支持上诉人马震宇主张的该时间段的带薪年休假工资亦无不妥。综上，上诉人马震宇的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实和法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人马震宇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 王迎春
代理审判员 梁 爽
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 李 玲