山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第206号
上诉人（原审被告）青岛一源商砼有限公司。
法定代表人马令智，经理。
委托代理人徐仁旭，山东康元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玮，男，1986年1月1日生，汉族，居民。
委托代理人刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。
委托代理人陈海峰，山东港杰律师事务所律师。
上诉人青岛一源商砼有限公司（以下简称一源公司）因与被上诉人刘玮买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第1423号民事判决，于2014年2月26日向本院提起上诉，本院于2014年3月25日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、徐慧共同组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐仁旭，被上诉人的委托代理人刘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玮在一审中诉称，刘玮自2010年5月开始向一源公司供应水泥。截止到刘玮起诉之日，一源公司共拖欠刘玮水泥款2885690.19元。虽经多次催要，一源公司无正当理由拒不支付。为此，刘玮要求一源公司立即偿还货款2885690.19元。
一源公司在一审中未答辩。
原审查明，2010年5月8日，刘玮之父刘振喜与一源公司签订垫资协议，由刘玮之父刘振喜向一源公司供应水泥，协议约定垫资金额上限为300万元，合作期限为一年，自2010年6月1日至2011年4月30日止。由刘玮之父将货物运送到一源公司指定的地点，水泥数量以一源公司地磅数为结算数量。结算方式累计4个月或累计金额达到300万元为结算点。落地价格以山水水泥po42.5R散送到一源公司场内单价为每吨310元（含税价），如市场价格发生变化，以山水集团的价格为基准，双方按约履行了合同。2011年6月1日，双方又签订垫资协议，垫资金额上限仍为300万元。合作期限为一年，自2011年6月1日至2012年6月1日止。由刘玮之父将货物运送到一源公司指定的地点，水泥数量以一源公司地磅数为结算数量，合理磅差在国家标准范围内±3‰。结算方式累计4个月或累计金额达到300万元为结算点。一次性给付垫资款50%。落地价格以洋河水泥厂水泥出厂价加垫资费每吨15元、运费每吨14元，水泥价格为开发票价格。双方仍一直履行合同。2012年至2013年，双方虽未再签订垫资协议，但刘振喜之子即刘玮仍与一源公司按照原垫资协议履行，刘玮继续向一源公司供应水泥。截止到2012年11月12日，一源公司公司财务负责人马境泽于2012年11月12日向刘玮出具对账单：截止2012年10月31日一源商砼欠刘玮水泥款累计2738224元。后刘玮从2012年11月1日至2013年3月30日又向一源公司供水泥7071.77吨，每吨按照369元计算（水泥出厂价340元＋垫资费15元＋运费14元），欠款共计2609483.13元。2013年4月1日至2013年4月27日止，又向一源公司供水泥1867.54吨，每吨按照369元计算（水泥出厂价340元＋垫资费15元＋运费14元），计货款689122.26元。以上累计向一源公司供应水泥计款6036829.39元。一源公司在2012年11月12日后以承兑汇票的形式向刘玮付款3150000元，余款2886829.39元一直未付。刘玮只要求一源公司偿付所欠水泥款2885690.19元。
一源公司于第二次开庭时称向刘玮对账后已付刘玮款2738224元，付山水水泥670776元。以上总计付款3409000元，并提交的收款收据及收条复印件。由于刘玮对由刘玮、刘振喜签字的收据的复印件认可，对吴刚的不认可。一源公司提交的刘玮收款的收款收据、收条总额为325万元，而刘玮认可的收到一源公司付款3150000元，应认定一源公司实际向刘玮付款325万元。一源公司主张向吴刚所付的款项，由于刘玮不认可，一源公司也未向法庭提交证据证实该款系刘玮所收，故一源公司应对该项主张承担举证不能的后果。另外，一源公司提交刘玮2012年度社会保险个人权益记录单，以此证明一源公司在向刘玮出具对账单后，刘玮在青岛山水创新水泥有限公司（以下简称山水水泥公司）缴纳的保险，刘玮是山水水泥公司的销售经理。一源公司称在向刘玮出具对账单后是与山水水泥公司发生的业务关系。刘玮对此不予认可。
又查明，向刘玮出具对账单中的马境泽系一源公司的财务负责人。刘玮提交的入库单中签名之一的解琳系一源公司的工作人员。刘玮提交的过磅单均系一源公司出具的统一形式的过磅单。
原审认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，虽然在2010年至2012年期间，刘玮之父刘振喜与一源公司签订了垫资协议，而在2012年至2013年期间未再签订该垫资协议，但实际由刘振喜之子即刘玮仍按照原垫资协议履行合同：即刘玮向一源公司供水泥，一源公司向刘玮偿付货款，是双方成立了事实上的合同，是双方真实的意思表示，其效力应予以确认。对依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘玮为一源公司提供水泥，一源公司应当按双方的约定履行付款的义务，但一源公司没有按照合同的约定履行付款义务，违反了合同的相关约定，应承担相应的付款责任。本案中，一源公司出具的对账单中虽然没有加盖一源公司公司的公章，但签字人马境泽系一源公司公司的财务负责人，且在对账单中明确写明系青岛一源商砼有限公司出具的，应认定该对账单的出具行为系一源公司行为。刘玮提交的入库单中签名之一的解琳系一源公司的工作人员，其他入库单的签字虽不能证明是一源公司公司职员所签，但该入库单的形式与由一源公司职工解琳签名的入库单的形式完全吻合，且与刘玮之父刘振喜与一源公司签订的垫资协议、山水水泥公司出具的订货单的记录相互印证，形成了一个完整的证据链条，可以认定该行为是一源公司的公司行为。刘玮提交的过磅单上写明“一源商砼有限公司过磅单”且也与刘玮之父刘振喜与一源公司签订的垫资协议、青岛山水创新水泥有限公司出具的订货单记录相互印证，形成了一个完整的证据链条，可以认定该行为也是一源公司的公司行为。因此，对刘玮要求一源公司偿付货款的诉讼请求，应予以支持。2012年10月31日一源公司欠刘玮水泥款累计2738224元。后刘玮从2012年11月1日至2013年3月30日又向一源公司供水泥7071.77吨，每吨按照369元计算（水泥出厂价340元＋垫资费15元＋运费14元），欠款共计2609483.13元。2013年4月1日至2013年4月27日止，又向一源公司供水泥1867.54吨，每吨按照369元计算（水泥出厂价340元＋垫资费15元＋运费14元），计货款689122.26元。以上累计刘玮向一源公司供应水泥计款6036829.39元。一源公司在2012年11月12日后以承兑汇票的形式向刘玮付款3250000元，余款2786829.39元一源公司应当偿付给刘玮。一源公司称在向刘玮出具对账单后双方就不发生业务了，以后的业务是与山水水泥发生的并提交2012年度社会保险个人权益记录单以此证明刘玮是山水水泥的销售人员，所发生的业务是与山水水泥发生的业务证据不充分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：青岛一源商砼有限公司偿付刘玮货款2786829.39元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29886元，由刘玮负担1200元，一源公司负担28686元。保全费5000元，由一源公司负担。宣判后，一源公司不服上诉至本院。
上诉人青岛一源商砼有限公司上诉称，一、被上诉人诉讼主体错误，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系。上诉人与刘振喜于2010年签订垫资协议，由刘振喜垫资为上诉人供应水泥。2012年10月31日，刘振喜垫资不足300万元，要求上诉人付款，并停止供应水泥。2012年11月12日刘振喜儿子及被上诉人对账，确定欠款2738224元，上诉人与刘振喜解除了合同，之后上诉人分期还清了欠款。自2012年11月，上诉人直接从山水水泥公司购进水泥。因被上诉人是山水水泥公司销售负责人，故上诉人购买的水泥手续由被上诉人签署。被上诉人持山水水泥公司的过磅单主张权利，其主体不适格。被上诉人与刘振喜系父子关系，但均是独立主体，被上诉人以上诉人欠其父亲的货款而以自己名义提起诉讼，无主体资格。二、吴刚是被上诉人雇佣的司机，其代收的货款行为应予以认可。2012年吴刚为上诉人送货，代被上诉人收取了货款，并交给了被上诉人。三、上诉人购买山水水泥公司的水泥，并无垫资费及运费约定，一审继续计算垫资费及运费缺乏证据。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘玮辩称，一、上诉人的上诉理由与事实不符。被上诉人与刘振喜是父子关系，其经营采用家庭经营，刘振喜是受被上诉人雇佣并联系业务。刘振喜曾在胶州法院以自己名义向上诉人主张权利，上诉人对欠款事实无异议，但承认只欠被上诉人的货款，并主张由被上诉人主张权利，胶州法院要求刘振喜撤诉。上诉人于2012年11月12日与被上诉人对账后出具欠条，被上诉人继续向上诉人供应水泥，实际上是双方按垫资协议继续履行。原审判决认定被上诉人有主体资格正确。二、上诉人主张吴刚收取了货款没有证据证明。吴刚曾为被上诉人干过驾驶员，但吴刚与上诉人之间的债权、债务关系与被上诉人无关。三、关于垫资和运费问题。双方之前的合同实际履行，之后继续履行原垫资协议，因此，上诉人应向被上诉人支付垫资费和运费。请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人提交有吴刚签字的收到9000元支票的收条一份，证明被上诉人于2012年12月17日收到上诉人9000元货款，与上诉人在一审提交的吴刚签收的15万元承兑汇票，共计15.9万元。被上诉人认为吴刚收款与本案无关，但承认吴刚曾是被上诉人雇佣的司机。
上诉人另提交山水水泥公司出具的证明：被上诉人经办上诉人支付水泥货款时间及金额分别为：2012年12月15日5万元承兑汇票，票号：30400051／21028392；2012年12月17日支票9000元，票号：10509430／02110379；2012年12月18日承兑汇票10万元，票号：31000051／21825792。被上诉人对该证明的真实性没有异议。
被上诉人申请其父亲刘振喜到庭作证称：因被上诉人在山水水泥公司推销水泥，推销水泥时由业务员先行垫款，购买山水水泥公司的销售卡后提货；刘振喜代表被上诉人与上诉人签订垫资协议，并同意被上诉人向上诉人主张权利；刘振喜曾以自己名义在胶州法院起诉过上诉人，后撤诉，由被上诉人向上诉人主张权利。上诉人以刘振喜与被上诉人系父子关系，存在利害关系为由，不认可刘振喜的证言。
上诉人申请吴刚到庭作证称：吴刚曾是被上诉人聘请的司机，在为被上诉人运输水泥期间，上诉人分别于2012年12月15日、17日、18日，给两张承兑汇票、一张支票，共计金额15.9万元，吴刚为上诉人出具了收条，确认上诉人在一审提交的三份收条上“吴刚”签字的真实性；吴刚收到三份票据后交给了被上诉人；吴刚收到的两张承兑汇票号码分别为：2012年12月15日5万元承兑汇票，票号：30400051／21028392；2012年12月18日承兑汇票10万元，票号：31000051／21825792。被上诉人认为，吴刚的证言不能证明上诉人支付给被上诉人15.9万元。
本院认为，被上诉人雇佣的司机吴刚的证言与山水水泥公司出具的证明内容相符，且被上诉人对该证明的真实性无异议，本院对上诉人提交的证据予以采信。上诉人虽对刘振喜证言以存在利害关系为由，但因其系与上诉人经营行为的参与者，其证言内容与对账单记载的事实相符，本院对刘振喜的证言予以采信。
二审经审理查明，上诉人认可被上诉人是山水水泥公司的销售人员，该公司规定由销售人员负责催收货款。上诉人承认，被上诉人起诉本案时，山水水泥公司知悉本案诉讼。
本院到山水水泥公司了解本案业务系被上诉人业务或是该公司业务，该公司未予答复。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否为本案适格的权利主体；二、如何确定被上诉人销售水泥的价格；三、上诉人欠款金额如何确定。
关于第一个焦点问题。本院认为，被上诉人是本案适格的权利主体，可以向上诉人主张权利：一、双方当事人于2012年11月12日对账时，该对账单明确载明系上诉人欠被上诉人水泥款。即上诉人承认被上诉人是水泥款的债权人，被上诉人是本案适格的权利主体。二、刘振喜与被上诉人系父子关系，刘振喜到庭确认其代表被上诉人与上诉人签订垫资协议，同意被上诉人对上诉人提起诉讼。虽然两份垫资协议的卖方当事人签名为刘振喜，但合同实际相对人为被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据被上诉人提交的对账单及上诉人明知被上诉人系山水水泥公司销售人员这一事实可知，上诉人明知被上诉人是垫资协议的实际相对人。被上诉人有权根据对账单及垫资协议向上诉人主张权利。三、山水水泥公司不是本案适格的权利主体。首先，山水水泥公司明知本案的诉讼事实，但未向一、二审法院提出异议及主张权利。上诉人承认曾告知山水水泥公司本案诉讼事实，该公司为上诉人出具付款证明，本院到山水水泥公司调查本案业务时，并未得到该公司的任何答复。以上事实证明，山水水泥公司明知本案诉讼而没有主张权利，默认了被上诉人提起本案诉讼的权利。四、被上诉人提交的大量过磅单并没有注明系山水水泥公司的业务，被上诉人持有这些权利凭证原件即可证明被上诉人系权利人，有权向上诉人主张权利。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。故即使被上诉人没有提交垫资协议，被上诉人仍是买卖合同的相对人，可以向上诉人主张权利。
关于第二个焦点问题。本院认为，2011年6月1日的垫资协议约定合作期限虽为2011年6月1日至2012年6月1日，但该协议期限届满后，双方当事人仍继续履行。因被上诉人给上诉人送货后，上诉人并未即时清结，始终长期拖欠货款，构成了被上诉人长期为上诉人垫资的事实，原垫资协议对双方当事人仍具有约束力。根据2011年6月1日的垫资协议约定，水泥价格以出厂价加垫资费15元／吨，运费14元／吨，水泥价格为开发票价格。被上诉人提交的出厂发票价格为340元／吨。因此，被上诉人销售给上诉人的水泥价格为369元／吨。原审判决对价格的认定正确，即被上诉人共向上诉人供货6036829.39元，本院予以确认。
关于第三个焦点问题。本院认为，二审期间，上诉人提交新证据证明其将15.9万元的票据交付给被上诉人雇佣的司机吴刚，吴刚将15.9万元的票据交付给被上诉人，被上诉人再将该15.9万元的票据交付给山水水泥公司。以上事实证明被上诉人收到上诉人15.9万元货款。即上诉人共向被上诉人付款340.9万元（15.9万元＋325万元）。
综上，被上诉人是本案适格的权利主张，可以向上诉人主张权利，因上诉人提交新证据证明除一审判决认定的货款外，另外支付了15.9万元，上诉人实欠被上诉人货款2627829.39元（6036829.39元-3409000元）。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。因上诉人提交新证据，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第1423号民事判决为：上诉人青岛一源商砼有限公司于判决生效之日起十日内偿付被上诉人刘玮货款2627829.39元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费58572元，上诉人负担53338元，被上诉人负担5234元；保全费5000元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
审 判 员 曲 波
代理审判员 徐 慧
二〇一四年五月十五日
书 记 员 彭晓凤