广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法岭民一初字第293号
原告：东莞市德亮家具有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：谭德亮，该公司董事长。
委托代理人：伍星辉，该公司员工。
被告：余继明，男，汉族，1959年11月10日出生，住湖北省公安县。
委托代理人：汪丽荣，女，汉族，1978年9月15日出生，住河南省新县。
原告东莞市德亮家具有限公司（以下简称“德亮公司”）诉被告余继明劳动争议纠纷一案，本院于2013年7月29日受理后，依法由代理审判员罗艳艳适用简易程序独任审判，并于2013年9月3日公开开庭进行了审理。原告德亮公司的委托代理人伍星辉，被告余继明及其委托代理人汪丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德亮公司诉称：余继明于2012年4月27日入职德亮公司处任备料部锯工一职。2012年8月17日14时许，余继明在工作时不慎锯伤右食指，后德亮公司立即送余继明到大岭山人民医院治疗。该事故于2013年1月22日被东莞市社会保障局认定为工伤事故，于2013年4月18日被东莞市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残。余继明2012年4月实领工资为270元，2012年5月至8月实领工资分别为1838.6元、1862元、1744元、1393元，因为2012年8月份已上班162小时，应当依法认定为整月工资，且符合最低工资标准。故此，余继明受伤前平均工资为1709.4元，德亮公司应当按此标准支付余继明相关工伤保险。余继明于2012年8月29日出院，医院建议休息时间为一个月，但余继明自出院后一直没有来公司上班。余继明在德亮公司处是以8.6元／小时计薪，余继明在停工留薪期基本没劳动，不应计算加班工资，故一个月的停工留薪期工资应1410.4元（20.5天／月×8小时／天×8.6元／时）。为维护德亮公司的合法权益，现诉至法院，请求判令：1.依法确认德亮公司与余继明之间的劳动关系解除；2.德亮公司只应支付余继明一次性伤残补助金11965.8元、一次性伤残就业补助金6837.6元、一次性工伤医疗补助金1709.4元、停工留薪期工资1410.4元、劳动能力鉴定费446元；3.余继明承担本案的诉讼费用。
被告余继明辩称：余继明受伤前月平均工资应以仲裁时的查明的数额为准。2012年8月工作时间未满法定工作天数，不应计算在月平均工资的标准内。德亮公司所称的关于余继明停工留薪期的主张不属实，是德亮公司不配合评残。
经审理查明：
一、劳动者入职时间及任职职位：余继明于2012年4月27日入职德亮公司处，担任备料部锯工一职。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方没有签订劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：2012年8月17日，余继明在工作中受伤，被送往大岭山医院住院治疗，于2012年8月29日出院，医嘱全休一个月。2013年1月22日，该次受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤。2013年4月18日，余继明的伤情被东莞市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：德亮公司未为余继明办理工伤保险投保。
五、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：双方均确认余继明2012年4月应发工资为318元、2012年5月应发工资为2588.6元、2012年6月应发工资为2222元、2012年7月应发工资为2244元、2012年8月应发工资为1393元。德亮公司未制定完整的工资台账，只提交了一份工资单，工资单上载有每个月的总工作时数，但并未区分正常工作时间和加班时间，双方均确认余继明的工资时薪按照8.6元／小时计算，德亮公司明确同意按照1496元／月（8.6元／小时×8小时／天×21.75天／月）作为计算余继明停工留薪期工资的标准。德亮公司未发放停工留薪期工资给余继明。余继明受伤后未回到德亮公司上班。
六、解除劳动关系的原因及时间：德亮公司主张余继明医嘱休息期满后一直未回公司上班，严重影响了工厂的规章制度，遂于2012年12月27日作出公告，对余继明按自动离职处理。余继明则主张德亮公司的员工从未电话联系过其要求其上班，并认为公告是德亮公司单方制作。
七、劳动仲裁申诉请求：余继明向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉：要求德亮公司支付：1.一次性伤残补助金18200元；2.一次性工伤医疗补助金2600元；3.一次性伤残就业补助金10400元；4.工伤期间工资20800元；5.鉴定费446元；6.护理费1500元。
八、劳动仲裁裁决结果：1.由德亮公司支付余继明一次性伤残补助金16464元、一次性伤残就业补助金9408元及一次性工伤医疗补助金2352元；2.由德亮公司支付余继明工伤停工留薪期间工资19208元；3.由德亮公司支付余继明劳动能力鉴定费446元；4.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；5.驳回余继明的其他申诉请求。
以上事实，有原告德亮公司提供的仲裁裁决书及送达回证、身份证、入职履历、平安保险理赔单、保险合同、出院诊断证明书、公告、证明、工伤认定书、鉴定书、工资单、工资领取细单及双方当事人的陈述附卷为证。
本院认为：德亮公司与余继明之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间已建立了事实劳动关系，理应依法履行各自的权利义务，现双方对双方之间的事实劳动关系已解除的事实不持异议，本院予以确认。由于双方均未就仲裁裁决德亮公司向余继明支付劳动能力鉴定费446元提出异议，视为双方同意该项仲裁裁决结果，故德亮公司应向余继明支付劳动能力鉴定费446元。
本案的争议焦点是：一、余继明各项工资待遇的数额；二、余继明停工留薪期间及停工留薪期间工资的计算标准。
关于焦点一。受伤前的月平均工资应以应发工资计算，剔除出勤未满法定工作天数的2012年4月和8月，可计算出余继明受伤前月平均工资为2352元／月。由于德亮公司未为余继明参加工伤保险投保，导致余继明受工伤后无法享受工伤保险待遇，德亮公司对此存在过错，应支付相应的工伤待遇给余继明：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十七条第（一）项的规定，德亮公司应向余继明支付一次性伤残补助金16464元（2352元／月×7个月）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第三十四条第二款第（一）项的规定，德亮公司应向余继明支付一次性工伤医疗补助金差额2352元（2352元／月×1个月）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，德亮公司应向余继明支付一次性伤残就业补助金9408元（2352元／月×4个月）。
德亮公司关于上述工伤待遇的诉请中的超出部分，本院不予支持。
关于焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。余继明于2012年8月29日出院，医嘱全休一个月，但其于2013年4月18日才进行伤残等级评定，鉴于医嘱休息时间和评残时间相距过长，考虑到余继明的伤情仅被评定为十级伤残，按常理来说亦无需休息数月，故本院认定余继明停工留薪期应从其受伤之日即2012年8月17日起计至医嘱休息期满之日即2012年9月28日。而原工资福利待遇应指正常工作时间的待遇，不含加班费，因为双方均无法陈述工作期间具体的正常工作时间和加班时间，但双方均确认约定余继明的计薪标准为8.6元／小时，故本院酌定以1496元／月（8.6元／小时×8小时／天×21.75天／月）计算余继明的停工留薪期工资，故德亮公司应向余继明支付停工留薪期工资2120元（1496元／月÷31天×15天＋1496元／月÷30天×28天）。德亮公司该诉请中超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市德亮家具有限公司与被告余继明之间的事实劳动关系已解除；
二、限原告东莞市德亮家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告余继明支付劳动能力鉴定费446元；
三、限原告东莞市德亮家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告余继明支付一次性伤残补助金16464元、一次性工伤医疗补助金2352元、一次性伤残就业补助金9408元；
四、限原告东莞市德亮家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告余继明支付停工留薪期工资2120元；
五、驳回原告东莞市德亮家具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取受理费5元，由原告东莞市德亮家具有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 罗艳艳
二〇一三年九月十六日
书 记 员 李婉琪