昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西法民初字第691号
原告：昆明荷汀餐饮管理有限公司。
住所：云南师范大学呈贡校区东区食堂。
法定代表人：龙梅。
委托代理人：张琳，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。
被告：昆明佩明经贸有限公司。
法定代表人：蒋仕松。
住所：昆明市西山区怡康温泉住宅新村A区*幢*单元*层***号。
委托代理人：周恩珍，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
原告昆明荷汀餐饮管理有限公司诉被告昆明佩明经贸有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告法定代表人龙梅及其委托代理人张林，被告法定代表人蒋仕松及其委托代理人周恩珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告昆明荷汀餐饮管理有限公司诉称：2013年8月20日，原、被告订立《承包协议》，约定原告将云南师范大学呈贡校区第三学生食堂三层整体发包给被告经营。承包期从2013年8月23日至2016年7月15日，被告每月按营业额的8%支付承包费，每月保底营业额为70万元，不足70万元的按70万元计提，超过70万元的部分按5%计提承包费。营业期内未经原告书面同意不得停止对学生饮食供应，否则原告有权解除合同。被告对经营档口的改造和装修须向原告申请并经原告书面审核同意，擅自改造的应当恢复原状，情节严重的，原告有权解除协议。协议订立后，原告按约将食堂三层交给被告经营，但被告未经原告同意对经营档口进行改造。更为严重的是，被告于2013年12月13日擅自停业至今，对学校师生的正常用餐造成严重影响，被告也明确表示不愿继续承包。故原告提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告订立的《承包协议》；二、由被告支付2013年11月、12月的承包费117523.88元；三、由被告将其承包的云南师范大学呈贡校区东区食堂三层交还原告，并将擅自改造的经营档口恢复原状；四、由被告支付自2013年12月31日起至归还云南师范大学呈贡校区东区食堂三层之日的承包费（按每月56000元计算）；五、由被告支付2013年11月1日至12月31日期间的水、电、煤气费138666.93元（水费4419.45元、电费105069.88元、煤气费29177.6元）；六、由被告支付违约金30万元；七、由被告承担本案诉讼费。
被告昆明佩明经贸有限公司辩称：《承包协议》履行过程中，被告为了利用闲置的食堂西区，向原告提交了增设经营档口的申请，之后在承包范围内新增了三个档口。由于原告阻止档口的使用，三个档口至今没有经营，没有造成不良影响。由于新增档口无法实际经营，原、被告陷入僵局。迫于无奈，被告于2013年12月10日申请停业，原告于2013年12月17日收取了食堂钥匙，盘点了食堂物品，接手食堂经营，被告没有擅自停业行为。承包协议约定，原告每半月向被告支付上半月的营业款，并扣除承包费、水、电、煤气费用。原告已经向被告出具了2013年11月的《月结算单》，原告尚未支付11月份的营业款。而原告于2013年12月17日接手食堂，也不应由被告承担12月份的水、电、煤气费。由于被告的行为不构成根本违约，协议不应解除。希望原告适当扣减被告的承包费用，延长承包年限，继续履行合同。
在本案庭审中，原告提交了下列证据：
1、委托书和授权委托书。证明原告享有本案所涉食堂的经营管理权。被告对证据无异议。
2、《承包协议》。证明原、被告订立承包协议及双方的权利义务。被告对证据真实性无异议。
3、被告擅自改造经营当口的照片、被告出具的《提前终止承包协议的函》、被告擅自停业照片4张。证明被告私自增加3个经营档口，造成严重安全隐患。之后被告表示不愿经营食堂，于2013年12月13日擅自停业的事实。被告对《提前终止承包协议的函》的真实性无异议，认为照片不能证明新增的档口存在安全隐患。被告于2013年12月14日停业，但照片本身不能证明这一事实。
4、2013年8月至12月的5张《月结算清单》、《水电缴费通知》、2013年8月至12月的水、电、煤气统计表。证明被告尚欠2013年8月至12月的水、电、煤气费用共计138666.93元。被告对2013年8月至11月的4张《月结算清单》真实性无异议，对2013年12月的《月结算清单》不予认可，对《水电缴费通知》和水、电、煤气统计表的真实性无异议。
被告提交了下列证据：
1、《承包协议》。证明原、被告订立的《承包协议》合法有效。原告对证据真实性无异议。
2、装修和线路整改申请3份。证明被告向原告申请新增3个经营档口。原告表示没有收到申请，不予认可。
3、2013年12月10日的《申请》、收条、盘点表。证明被告被迫停业前送交了停业申请，原告于2013年12月17日收取了被告经营场所的所有钥匙，并对食堂物品进行了盘点。原告对证据真实性无异议，认可被告移交场地的事实。
4、《申请》、信函。证明被告向学校领导反映情况。原告表示没有收到《申请》和信函。
5、银行账户明细单、水电煤气统计表（复印件）、月结算清单。证明原告已经收取了2013年11月的水、电、煤气费，且尚未支付11月的营业款。原告对月结算清单的真实性无异议，认为水电煤气统计表是复印件，不予认可。认为原告没有实际扣除2013年11月、12月的承包费和水、电、煤气费。
6、《昆明星月明珠餐饮管理有限公司饮食经营联营协议》、补充协议、承诺书、委托书（均为复印件）。证明被告和昆明星月明珠餐饮管理有限公司曾就本案食堂订立过承包协议，该食堂内的装修、设施均由昆明星月明珠餐饮管理有限公司出资兴建，昆明星月明珠餐饮管理有限公司拖欠经营商户款项。原告认为上述证据和本案无关，不予质证。
7、被告申请证人ＸＸ昆出庭作证。ＸＸ昆陈述，其是食堂的经营户，其新增的档口没有占有消防通道，没有实际营业，学校也没有要求拆除档口。2013年12月十几号，食堂停业，之后开了几天又停业至今，但经营性档口一直营业。2013年11月以后的营业款是学校支付的。被告对证人证言无异议。原告认为证人证言可以证明被告违约的事实，且证人也不清楚新增档口对食堂带来的安全隐患。
本院认为：原告证据1、2、证据3中《提前终止承包协议的函》、证据4中2013年8月至11月的4张《月结算清单》、《水电缴费通知》、水、电、煤气统计表，被告证据1、证据3、证据5中的月结算清单、证据7，双方对真实性无争议，本院予以确认。原、被告对被告新增3个经营档口但未营业，被告于2013年12月停止学生食堂供餐的事实无争议，对原告证据3中照片的真实性予以确认。原告证据4中，2013年12月的《月结算清单》是被告停止学生食堂供餐后形成，未经被告确认。但2013年12月的营业款668587.69元由原告控制，这一对原告不利的事实本院予以确认。被告证据2、4，没有送交原告的记录，原告也否认收到，本院不予确认。被告证据5中的银行账户明细单是原件，真实性予以确认。水电煤气统计表是复印件，且水、电、煤气用量的数据不完整、时间不连贯，本案中不予确认。被告证据6是被告和昆明星月明珠餐饮管理有限公司之间的协议和相应证据材料。其中2013年12月18日的委托书中虽有被告委托原告代为偿还各经营户2013年4月至6月期间经营款和抵押金的内容，但该委托书仅有被告工作人员和经营商户的签字，原告并未签字或盖章，不能证明原告同意代被告偿还相应款项的事实。该组证据与本案缺乏关联性，本案中不予确认。
原告陈述，2013年8月至10月，《月结算清单》中记载的水、电、煤气费已经扣除，但由于原告工作人员疏忽，8月至10月期间的用电量没有计算电流互感器的系数，致使漏算了49945.09元的电费。而2013年11月、12月的水、电、煤气费用，原告并未从营业款中扣除。由于被告对原告出具的2013年8至12月的水、电、煤气统计表真实性无异议，统计表中记载2013年8月至10月，漏算的电费为49945.09元，对此本院予以确认。
原告陈述，由于被告商户2013年11月、12月的营业款由原告代为支付，因此2013年11月、12月的承包费117523.88元没有实际扣除。从《承包协议》的约定和《月结算清单》的内容看，被告和被告商户的营业款由云南师范大学财务部门结算后，扣除被告的承包费、水、电、煤气费用后，由原告将营业款支付到被告指定账号。2013年11月的《月结算清单》中，被告2013年11月的营业额是810477.62元，扣除承包费和水、电煤气费及已经支付的40万元营业款后，原告还应支付被告323930.18元营业款。被告提交的银行账户明细单记载，除2013年11月20日支付给被告40万元营业款外，被告于2013年12月18日收到10万元，12月19日收到4万元。被告2013年11月的营业款，原告并未足额支付。虽然被告认可原告代被告向被告商户支付2013年11月、12月的营业款，但代为付款的具体数额没有证据证明，被告2013年11月份剩余的营业款以及12月的营业款是否全额支付给被告商户尚不确定。因此原告认为被告2013年11月、12月的承包费和水、电、煤气费并未实际扣除的主张缺乏证据证明，本案中不予确认。
经审理，本院确认下列事实：2013年7月26日，原告经云南师范大学资产经营有限公司授权，享有云南师范大学呈贡主校区第三学生食堂三、四层的经营管理权。2013年8月20日，原、被告订立《承包协议》，约定原告将云南师范大学呈贡校区第三学生食堂第三层学生综合餐厅发包给被告经营。承包期从2013年8月23日至2016年7月15日，被告每月按营业额的8%支付承包费，每月保底营业额为70万元，不足70万元的按70万元计提，超过70万元的部分按5%计提承包费。原告根据云南师范大学财务部门结算方式，原则上每半月向被告支付上半月的营业款，该款直接由原告汇入被告指定的账号。被告必须通过协议约定的刷卡机销售菜品，不得以收取现金或其他方式获取收入。营业期内未经原告书面同意不得停止对学生饮食供应，否则原告有权解除合同。被告对经营档口的改造和装修须向原告申请并经原告书面审核同意，擅自改造的应当恢复原状，情节严重的，原告有权解除协议。如一方违约，需支付对方30万元违约金并赔偿经济损失。被告承包的学生综合餐厅包括学生食堂和若干经营性档口，被告于2013年8月26日开始经营。被告经营过程中，于2013年9月底至国庆假期期间在食堂内新增了3个经营档口的，但没有实际经营。2013年11月29日，被告向原告递交了《提前终止承包协议的函》，提出提前终止承包协议。2013年12月10日，被告由向原告提交《申请》，申请停业。2013年12月14日，被告停止学生食堂供餐。2013年12月17日，原、被告进行盘点，被告将食堂全部钥匙和食堂物品移交给原告，但其他的经营性档口仍在继续营业。
被告经营期间，原、被告就2013年8月26日至11月30日期间的账目进行了结算。其中2013年8月至10月的3份《月结算清单》中记载的承包费和水、电、煤气费，原告已经从当月的营业款中扣除。2013年12月6日，原、被告就2013年11月的账目制作了《月结算清单》。清单载明，2013年11月的营业额为810477.62元，扣除当月承包费61523.88元、水、电、煤气费25023.56元、已经支付的上半月营业款40万元后，原告应当支付被告营业款3323930.18元。被告于2013年12月18日收到营业款10万元，12月19日收到营业款4万元。而原告制作的2013年12月份的《月结算清单》中记载，2013年12月的营业额为668587.69元。原告代被告向被告商户支付过2013年11月、12月的营业款。
另，原告漏算了2013年8月至10月期间的电费49945.09元。
本院认为：原告经云南师范大学资产经营有限公司授权，享有云南师范大学呈贡主校区第三学生食堂三、四层的经营管理权。原告和被告订立《承包协议》是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告认为，被告私自增设经营档口，擅自停业，严重违反合同，请求解除《承包协议》。被告认为，新增档口没有造成实际损失，原告也默认了被告停业的行为，被告没有根本性违约，请求在适当减少承包费、延长承包期的基础上继续履行《承包协议》。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告于2013年9月底新增3个经营档口而未经原告书面审核同意，无论是否实际经营，这一行为本身违反了《承包协议》的约定。被告作为综合餐厅的承包经营者，为学生食堂供餐是其主要合同义务。《承包协议》约定，营业期内未经原告书面同意不得停止对学生饮食供应，否则原告有权解除合同。被告两次向原告申请停业，并于2013年12月14日停止学生食堂供餐。被告停止供餐在前，原告接收食堂在后，原告接收食堂不能证明已经同意被告停业。被告停止学生食堂供餐，既是不履行合同主要义务的严重违约行为，也符合《承包协议》约定的合同解除条件，因此对原告解除《承包协议》的诉讼请求予以支持。原告要求被告将其承包的云南师范大学呈贡校区东区食堂三层交还原告，并将擅自改造的经营档口恢复原状。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，根据合同性质，当事人可以要求恢复原状。庭审中被告表示愿意拆除增设的3个经营档口，对原告要求将新增档口恢复原状的诉讼请求予以支持。2013年12月17日，被告将食堂全部钥匙和食堂物品移交给原告，原告要求被告将食堂第三层交还原告缺乏事实基础，本院不予支持。
关于原告主张的承包费、水、电、煤气费用。《承包协议》约定，被告每月按营业额的8%支付承包费，每月保底营业额为70万元，不足70万元的按70万元计提。2013年11月的承包费为61523.88元。2013年12月，被告虽然没有经营满一个月，但按照《承包协议》中保底承包费的约定，被告2013年12月的承包费仍为56000元。2013年11月、12月的承包费合计为117523.88元。从《承包协议》的约定和原、被告的交易方式看，原告从被告当月的营业款中扣除承包费和实际发生的水、电、煤气费，再将剩余营业款支付给被告。被告2013年11月的营业款总额是810477.62元。原告认可的2013年12月的营业款为668587.69元，二者合计金额为1479065.31元。被告于2013年11月20日收到2013年11月上半月的营业款40万元，于2013年12月18日收到营业款10万元，12月19日收到营业款4万元，共计54万元，剩余的营业款仍由原告控制。原告虽然向被告的商户支付过2013年11月、12月的营业款，代被告履行债务。但原告没有提交代为付款的证据，具体付款金额不明，被告的营业款是否全部支付给被告商户，是否还有剩余并不确定。而原告要求被告支付2013年11月、12月的承包费117523.88元，水、电、煤气费88721.84元的事实基础是原告没有实际扣除上述费用。原告这一主张在本案中并未得到证明，原告应承担举证不能的不利诉讼后果，上述请求本院不予支持。原告主张被告支付2013年8月至10月期间漏算的电费49945.09元。原告已经将2013年8月至10月期间《月结算清单》中载明的承包费和水、电、煤气费用扣除，这一期间漏算的电费49945.09元应由被告另行支付原告。原告主张被告支付2013年12月31日至被告归还食堂之日的承包费用。被告于2013年12月17日向原告移交了食堂。《承包协议》解除的情况下，《承包协议》应当于2014年1月1日终止履行。而原告庭审中也表示不再主张2013年12月以后的承包费。因此对原告要求被告支付2013年12月31日起至被告归还食堂之日止的承包费用的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告的违约金请求。《承包协议》约定，一方违约的，应当支付对方30万元的违约金。被告认为其没有违约，如果需要支付违约金只愿意支付1万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《承包协议》履行期间，被告存在私自增设经营档口、擅自停止学生食堂供餐两个违约行为。但违约金的主要功能是弥补非违约方的实际损失。被告增设的经营档口并未实际营业，被告停止供餐后，云南师范大学也于2014年1月进入寒假假期。在原告没有提交其实际损失证据的情况下，考虑合同的具体履行情况，以一个月的承包费为基准，酌情判处由被告支付原告违约金60000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告昆明荷汀餐饮管理有限公司和被告昆明佩明经贸有限公司于2013年8月20日签订的《承包协议》。
二、由被告昆明佩明经贸有限公司于判决生效后二十日内将云南师范大学呈贡校区东区食堂三层增设的3个经营性档口拆除，恢复原状后交还原告昆明荷汀餐饮管理有限公司。
三、由被告昆明佩明经贸有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明荷汀餐饮管理有限公司2013年8月至10月期间漏算的电费49945.09元。
四、由被告昆明佩明经贸有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明荷汀餐饮管理有限公司违约金60000元。
五、驳回原告昆明荷汀餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9362元（原告已预交），由原告承担7000元，被告承担2362元，于判决生效后十日内支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。
审 判 长 武 云
人民陪审员 郭一入
人民陪审员 张爱华
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 黄 迪