天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民四终字第733号
上诉人（原审原告）刘东燕。
被上诉人（原审被告）天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。
法定代表人王平，该院院长。
委托代理人张倩。
委托代理人余文华。
上诉人刘东燕因医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2011）西民四初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘东燕，被上诉人天津市肿瘤医院的委托代理人张倩、余文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告系医患关系。2010年7月27日，原告因左乳头溢液到被告处就诊。2010年8月3日入住被告处，入院诊断为：“左乳溢液，原因待查：1、左乳腺导管内乳头状瘤？”2010年8月6日在局麻下切除左乳病变导管，并送快速冰冻。2010年8月9日出院，出院医嘱：“到期拆线，复查随诊。”第一次住院共计6天，自费医疗费4330.25元。2010年8月3日、4日两日床号为：G11。术后原告感觉不适，到被告处及天津中医药大学第一附属医院、天津市第一中心医院、天津市南开区华苑医院、天津市泰达医院门诊就诊，花费医疗费共计34226.50元。原告于2011年2月7日因发现切口旁肿物第二次入住被告处，床号：33床，初步诊断为左乳炎症。经专家会诊及相关检查后，院方建议B超引导下粗针吸活检，原告表示拒绝，并自行外院治疗。原告第二次住院至一审辩论终结前未办理正式结算手续，缴纳住院押金16000元。根据被告所提交的病程记录记载，2011年2月23日查房记录为“患者自行外出就诊，一般情况不详。……病人仍拒绝归院，……”。2011年3月29日33床使用者为翟明霞，但在被告提交的住院病历中记载“今日顾林科主任医师查房示：病人未在。”在该日住院费用清单中包括日常床位费、取暖费、诊查费和器材费、治疗费等共计180.10元，而原告离院期间每日挂床费为50.50元，故对于非因原告挂床而产生的费用共计129.60元被告应予返还。原审庭审中，经原告申请，原审法院委托天津市天意物证司法鉴定所对被告所提交的病历中“顾林”的签名进行笔迹鉴定，因顾林主任多次未按通知到鉴定机关留下检材样本，故该鉴定所将本鉴定退回原审法院。后原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与原告损害后果的因果关系进行鉴定，原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，但该鉴定所不予受理本案。后原审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2013年7月3日出具司法鉴定意见书，分析说明“……前述已充分说明天津市肿瘤医院对刘东燕因左乳溢液三个月，在临床上没有确诊，没有手术指征的情况下而盲目手术，之后五个月左乳切口旁出现5.0＊3.0cm肿物，二次住院后阶段小结认为左乳炎症性病变可能性大（未确诊），因而存在一定过错。……”鉴定意见为：“天津市肿瘤医院在对刘东燕诊疗过程中存在医疗过错，该过错与目前损害后果之间存在部分因果关系，建议参与度以D级（理论系数50%）为宜。”鉴定费8000元由原告垫付。后原告对该鉴定结论不认可，申请鉴定人员出庭接受询问，该鉴定中心出具书面回复函。原告对该回复函仍不认可，申请鉴定人员出庭接受询问，该鉴定中心王凯法医出庭就原、被告提出的问题接受询问。刘东燕原审诉讼请求：1、医疗费55606元（4330.25元＋16000元＋35276.48元，计算至2013年7月31日）、误工费25544元（9848元＋7848元＋7848元，2010／2011学年课时费4848元、班主任费3000元、稿费2000元；2011／2012年度和2012／2013年度参照2010／2011年度课时费和班主任费）、护理费1006元（143.80元／天／人＊7天＊1人，第一次住院护理7天，按照2010年职工日平均工资143.80元）、住院伙食补助费19300元（6天＊50元／天＋380天＊50元／天，第一次住院从2010年8月3日至8月9日共计6天，第二次住院从2011年2月7日至2012年2月22日，共计380天）、营养费21180元（181天＊30元／天＋525天＊30元／天，第一次住院出院后2010年8月9日至2011年2月7日共计181天，第二次出院后2012年2月23日至2013年8月1日，共计525天）、交通费500元、精神损害抚慰金1000元；2、本案鉴定费及诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告刘东燕因病到被告处就医，双方已形成医患关系。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定结论作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。根据天津市津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告对原告的诊疗过程中存在过错，与原告目前的后果之间存在部分因果关系，医疗过错参与度为D级，理论系数值为50%。考虑原告目前的损害后果、被告的诊疗过错及被告诊疗过错与原告损害后果的因果关系，原审法院酌情认定被告承担50%的赔偿责任。对于原告的诉讼请求，原审法院做如下评判：1、医疗费，鉴于原告第一次住院及部分门诊费用医保已经报销，对于报销部分原审法院不予支持，对于治疗原发病部分的医疗费，如被告有异议，应当提交证据予以区分，但被告并未提交证据证明，故原告第一次住院期间发生的医保未报销的费用被告应按照50%比例予以赔偿2165.13元；对于原告第二次住院费用，截至2011年2月22日原告产生住院费共计5338.15元，被告应按照50%比例予以赔偿2669.01元。原告于2011年2月22日之后产生的挂床费，因系原告自行离院导致，被告对此并无过错，不应予以赔偿；关于原告所发生的门诊费用，鉴于天津市津实司法鉴定中心的分析意见中明确了院方在原告临床上没有确诊，没有手术指征的情况下而盲目手术，故原告在门诊期间所发生的费用与被告的过错诊疗行为有一定因果关系，被告应按照50%比例予以赔偿17113.25元。关于被告2011年3月29日收取的案外人翟明霞的治疗费等费用共计129.60元，被告应予返还原告。故本案中对于医疗费被告共应赔偿2165.13元＋2669.01元＋17113.25元＋129.60元=22076.99元。关于原告第二次住院期间未缴纳住院费，原、被告可另案解决；2、误工费，根据天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书，分析说明中“……这说明没有手术指征情况下而盲目手术。因此本例在治疗上不需要手术治疗，而采取随诊观察治疗为宜，医方在选择手术方面欠研究，存在一定过错。”故原告在第一次住院的误工期间应从手术当日开始计算，共计3天，出院后原审法院酌情支持1个月误工期间；第二次住院，原、被告均认可原告长期离院挂床的事实，根据被告提交的原告第二次住院病历病程记录中记载：“2011年2月23日9：00顾林科主任查房记录患者自行外出就诊，……已多次电话通知病人归院，……病人仍拒绝归院……”。故原告第二次实际住院应计算至2011年2月22日，共计16天。关于误工费标准，应参考本市上一年度教育行业在岗职工平均工资78898元计算，共计78898元／365天＊49天=10591.79元，被告应按照50%比例予以赔偿5295.90元；3、护理费，原告第一次住院期间同上所述共计3天确需护理，出院后原审法院酌情支持护理期15天。原告第二次住院期间同上所述共计16天，故对于护理费原审法院予以支持共计34天。因原告并未提交护理费相关证明，故应参考本市上一年度居民服务业在岗职工平均工资25149元计算，共计25149元／365天＊34天=2342.65元，被告应按照50%比例予以赔偿1171.33元；4、住院伙食补助费，原告两次住院期间同上所述共计19天，每天按照50元计算，共计950元，被告应按照50%比例予以赔偿475元；5、营养费，考虑原告情况，确需营养，原审法院酌情支持3000元，被告应按照50%比例予以赔偿1500元；6、交通费，结合原告就医次数，医院与住址的距离等因素，原审法院酌情支持400元，被告应按照50%比例予以赔偿200元；7、鉴定费，实际支出且与本案有关，被告应按照50%比例予以赔偿4000元；8、精神损害抚慰金，原告目前没有事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕医疗费22076.99元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕误工费5295.90元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕护理费1171.33元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕住院伙食补助费475元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕营养费1500元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕交通费200元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告刘东燕鉴定费4000元；八、驳回原告刘东燕要求被告天津市肿瘤医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2763元，由原告刘东燕负担1984元，被告天津市肿瘤医院负担779元。出庭费300元，由原告刘东燕负担。”
一审宣判后，上诉人刘东燕不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人全部原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、上诉人的医疗费应按原审诉讼请求全额予以支持，2011年2月22日以后的住院费未实际发生，应全额返还；2、本案一审程序中的鉴定人员没有权利对病历的真伪发表意见，杨艳芳为实习医师，没有医师资质，其参与医疗行为不合法。刘东燕在上诉状中认为原审法院认定的门诊医药费34226.50元有误，但其在二审审理期间表示原审法院对上述数额的计算并无错误。
被上诉人天津市肿瘤医院辩称，不同意上诉人刘东燕的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：杨艳芳在进行涉案手术时具有职业资格证，其医疗行为是在上级医师的指导下进行的正常诊疗行为。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人刘东燕主张原审程序中天津市津实司法鉴定中心没有资格对其2010年8月3日住院病历首页及2010年8月4日的病程记录上主任医师“顾林”的签字的真伪发表意见的问题，在原审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行的医疗过错参与度及因果关系的鉴定程序中，上诉人刘东燕已将上述问题向鉴定单位进行表述，原审法院向鉴定单位出具的书面认证意见已认定病历中上述两份文件不能作为鉴定依据，而鉴定单位依据原审法院的上述意见并结合病历中其他资料认定病历记载的瑕疵对上诉人的治疗记载没有原则性影响，该意见是对病历记载的瑕疵与被上诉人治疗记载之间的关系的论证，属于医学专业性问题，并未超出鉴定范围，因此上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人刘东燕主张其住院医师杨艳芳为实习医师，不具有医师资质的问题，按照卫生管理部分的相关规定，实习医师有权在上级医师的指导下参与医疗行为并填写病历，且天津市津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见并未认定杨艳芳参与涉诉医疗行为存在不当，因此上诉人的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于上诉人刘东燕第二次住院费用数额的问题，根据刘东燕2011年2月23日的查房记录及涉案相关病历，刘东燕自2011年2月23日起并未在被上诉人处实际住院治疗，而2011年3月29日原刘东燕病床的使用者为翟明霞，可以推定被上诉人在上诉人未实际住院期间并未保留其床位。上诉人自2011年2月23日起并未享受被上诉人的医疗服务，因此被上诉人不应收取上诉人自该日起的住院费用。刘东燕第二次住院费用中，2011年2月22日前已发生的住院费用为5338.15元，原审法院将其计算在刘东燕医疗费总额中并无不当，而刘东燕预交押金为16000元，扣除实际发生的5338.15元，剩余的10661.85元被上诉人应当全额予以返还。综上，刘东燕实际发生的医疗费为：第一次住院费4330.25元＋第二次住院期间实际发生的住院费5338.15元＋门诊医疗费34226.50元=43894.9元。被上诉人应负担其中的50%，即21947.45元，被上诉人还应返还刘东燕剩余医药费押金10661.85元，因此被上诉人应给付上诉人医药费共计5338.15元＋10661.85元=32609.3元。
综上所述，本院对原审判决认定医药费部分依法予以调整，原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2011）西民四初字第1241号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2011）西民四初字第1241号民事判决第一项；
三、被上诉人天津市肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘东燕医疗费人民币32609.3元；
四、驳回上诉人刘东燕其他诉讼请求；
五、驳回上诉人刘东燕其他上诉请求。
如果被上诉人天津市肿瘤医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2763元，由上诉人刘东燕负担1934元，由被上诉人天津市肿瘤医院负担829元，出庭费300元，由上诉人刘东燕负担；二审案件受理费2466元，由上诉人刘东燕负担2158元，由被上诉人天津市肿瘤医院负担308元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 陈亚洁
代理审判员 李宝罡
二〇一四年一月二十日
书 记 员 刘建奇
速 录 员 辛 璐