广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）百刑终字第271号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄驰翔（曾用名黄作水、黄如水），原田阳县百育镇四那村村民委员会主任、四那村绿江屯12组组长，住田阳县。因涉嫌犯贪污罪，2014年3月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
原审被告人黄某甲，原田阳县房屋拆迁管理办公室拆迁股股长、拆迁管理办公室信访股股长，住田阳县。因涉嫌犯贪污罪，2014年3月12日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理广西壮族自治区田阳县人民检察院指控原审被告人黄驰翔、黄某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年九月四日作出（2014）阳刑初字第90号刑事判决。原审被告人黄驰翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派代理检察员代春银、黄鹏出庭履行职务。上诉人黄驰翔、原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，为加快田阳县布洛陀敢壮山景区公路建设，2011年9月5日田阳县房屋拆迁管理办公室（以下简称拆迁办）成立了田阳县布洛陀敢壮山景区公路建设工作小组，负责协调解决景区道路建设的征地、房屋及附属物拆迁补偿工作，时任拆迁办拆迁股股长的被告人黄某甲为该工作小组成员之一。根据工作安排，由其负责田阳县百育镇四那村村委、四那村绿江屯12组的征地、拆迁补偿工作，时任四那村村民委主任兼绿江屯12组组长的被告人黄驰翔协助开展工作，征用土地的测绘工作由田阳县恒通服务有限公司（以下简称恒通公司）负责。2011年9月20日，恒通公司工作人员根据测量数据，在绘制征用土地地亩图时，误将权属为四那村村委的2.22亩农用地绘入四那村绿江屯12组地亩图中，被告人黄某甲在看到地亩图时发现有误但未提出，被告人黄驰翔在地亩图上签字确认时发现有误亦未提出。2011年12月30日，被告人黄驰翔代表四那村绿江屯12组与田阳县国土资源局签订了征收农用地36.762亩、补偿款共1，333，394.5元的征收土地协议书，征收面积和补偿款包括误绘入四那村绿江屯12组地亩图的2.22亩及其补偿款80，521.62元，被告人黄驰翔、黄某甲在该协议书上分别以法定代表人、经办人身份签字。2012年1月9日，田阳县土地储备交易中心将1，333，394.50元补偿款汇入由被告人黄驰翔保管的四那村绿江屯12组集体账户，账号为60×××88。被告人黄驰翔发现多出8万元左右的补偿款后，即告诉被告人黄某甲，并提出两人私分该款。当时被告人黄某甲让黄驰翔留下该款，后又同意分要该款。2012年1月18日，被告人黄驰翔将该补偿款80，521.62元及其二哥黄某乙应得的补偿款8，269.38元共88，791元，一并转账到黄某乙在田阳农村商业银行股份有限公司百育支行（以下简称百育支行）开户、账号为60×××95的个人存折里。自2012年1月21日起至5月11日止，被告人黄驰翔持黄某乙个人存折多次在百育支行将80，521.62的补偿款全部领出，并于2012年1月28日将其中20000元分给被告人黄某甲，剩下的60，521.62元由被告人黄驰翔用于个人开支。案发后，被告人黄驰翔已退出赃款60，521.62元，被告人黄某甲已退出赃款20，000元。
另查明，田阳县人民检察院在调查黄驰翔涉嫌犯罪案件时传唤黄驰翔来对账清账，后黄驰翔自动供述其在协助政府征地过程中，伙同黄某甲侵吞国家征地补偿款8万多元、其分2万元给黄某甲，剩下的款项由其侵吞的事实。黄驰翔供述当日，田阳县检察院通知黄某甲接受询问，黄某甲接到通知后到案即如实供述与黄驰翔共同侵吞该款的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、征收土地协议书证实，2011年12月30日，田阳县国土资源局与田阳县百育镇四那村绿江屯第12组签订征收土地协议，征收绿江屯第12组的下社、绿牙等集体农用地36.762亩，土地补偿费和安置补助费共1，333，394.50元，被告人黄弛翔作为绿江屯第12组的组长和四那村民委主任，被告人黄某甲作为田阳县国土资源局的经办人均在协议上签名。
2、记帐凭证、中国农业银行结算业务申请书及广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证证实，田阳县土地储备交易中心将土地补偿和安置补助款共1，333，394.50元转给四那村绿江屯第12组。
3、收据证实，四那村绿江屯第12组出具收据收到田阳县土地储备交易中心转来的土地补偿和安置补助款共1，333，394.50元。
4、土地承包合同及公证书证实，田阳县民政局与百育乡四那村公所（现为百育镇四那村民委）签订土地承包合同，承包地为“绿朝坡”，位于进新民公路左右两边，面积400亩；承包期限为70年，自1994年2月20日起至2064年2月20日止。该土地承包合同经过田阳县公证处公证。
5、广西田阳农村商业银行活期储蓄存款存折证实，户名为黄某乙的存折，账号为60×××95。
6、广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证、广西农村信用社对公支票户存款明细帐（对帐单）及活期存款历史明细查询证实，2012年1月18日四那村绿江屯第12组将88，791元转给黄某乙。
7、广西农村信用社（合作银行）取款凭条证实，从账号为60×××95的存折里，黄某乙分别于2012年1月21日取出10，000元，于同月28日取出30，500元，于同年2月12日取出12，000元，于同月26日取出16，800元，于同年4月16日取出8，000元，于同年5月8日取出2，000元，于同月11日取出3，000元。
8、田阳县房屋拆迁管理办公室文件（阳拆办发（2011）9号）证实，为加快田阳县布洛陀敢壮山景区公路建设，田阳县房屋拆迁管理办公室于2011年9月5日成立田阳县布洛陀敢壮山景区公路建设工作小组，被告人黄某甲是工作小组的成员之一。工作职责和要求是：工作小组全面负责协调解决敢壮山景区道路建设的征地、房屋及附属物拆迁补偿问题，全面推进工程建设，保证项目按时按质完成建设任务。
9、当选证书证实，黄如水（黄驰翔）在2011年度村民代表换届选举中，当选四那村第六届村民代表，任期三年，以及在村民委员会换届选举中，当选四那村第六届村民委员会主任，任期三年。
10、参照公务员法管理单位工作人员登记表证实，黄某甲于1995年7月参加工作，2010年7月至2011年12月任田阳县房屋拆迁管理办公室综合股股长，现在工作单位及职务是该办公室科员。
11、田阳县房屋拆迁管理办公室文件（阳拆干字（2013）03号）证实，2013年12月11日田阳县房屋拆迁管理办公室任黄某甲为信访股股长。
12、中华人民共和国组织机构代码证证实，田阳县房屋拆迁管理办公室的机构类型为事业法人。
13、暂扣押款专用票据证实，2014年3月13日、14日黄某甲亲属代黄某甲退出20，000元，黄驰翔亲属代黄驰翔退出60，521.62元给田阳县人民检察院。
14、田阳县敢壮山景区二级公路建设用地地亩图（四那村委）、（四那村12组01和02）证实，（1）田阳县敢壮山景区二级公路建设用地地亩图（四那村12组01和02）列明地块号17、图班号216、面积1，479.75平方米共2.22亩的园地，土地权属为四那村12组，青苗权属为民政果场。（2）田阳县敢壮山景区二级公路建设用地地亩图（四那村委）没有列有地块号17，图班号216的土地。黄驰翔均在地亩图上书写“该地亩图与现场丈量面积相符”并签名。
15、司法会计鉴定书证实，2012年1月6日，田阳县土地储备交易中心从610101040011601账号转了1，333，394.50元敢壮山景区公路征地补偿费到田阳县百育镇四那村绿江屯12组的6090120103676288账号上。2012年1月18日，从百育镇四那村绿江屯12组的60×××88账号，转存88，791元敢壮山景区公路征地补偿费到“黄某乙”60×××95账号上。在转88，791元征地补偿费中，只有8，269.38元是黄某乙应该得的补偿费，其余的80，521.62元不是黄某乙应得的补偿款。“黄某乙”于2012年1月21日、2012年1月28日、2012年2月12日、2012年2月26日、2012年4月16日、2012年5月8日、2012年5月11日，分别在该账号取款10，000元、30，500元、12，000元、16，800元、8，000元、2，000元、3，000元。“黄某乙”取款合计金额为：82，300元。
16、文件检验鉴定书证实，送检的7份广西农村信用社（合作银行）取款凭条，客户签名栏所签的字迹，与黄某乙书写的笔迹样本不是同一，与嫌疑人黄驰翔书写的笔迹样本同一。
17、关于黄驰翔、黄某甲到案经过的情况说明证实，2014年2月18日，田阳县检察院收到黄驰翔侵吞国家征地补偿款的举报线索后，当日受理案件进行初查，经查举报失实。由于四那村绿江屯12组账目混乱，田阳县检察院传唤黄驰翔来对账，账目理清后，黄驰翔自动供述其在协助政府征地过程中，伙同黄某甲侵吞国家征地补偿款8万多元。其分2万元给黄某甲，剩下的款其侵吞。黄驰翔供述当日，田阳县检察院传唤询问黄某甲，黄某甲对其犯罪事实供认不讳。本案调查和侦查期间，黄驰翔、黄某甲能够配合查清事实，认罪态度好，有悔罪表现，主动退赃。
18、四那村村民委员会的证明证实，在百育至敢壮山景区二级公路的征地中，按照村委的具体工作及分工，黄驰翔具体负责百育镇四那村村委、四那村绿江屯片区的征地工作。
19、田阳县房屋拆迁管理办公室的证明证实，办公室工作人员黄某甲在百育至敢壮山景区二级公路的征地中，具体负责百育镇四那村村委、四那村绿江屯片区的征地工作。
20、证人覃某证实，其从2006年起在田阳县恒通公司工作，任技术员，主要的工作是跟征地工作人员到实地测量、绘图并汇总。征地补偿工作的流程是调查-测量-绘图-
汇总-制作协议书-签字-付款-
分到村民。具体是先由征地工作组开展入户调查，后其公司技术员跟征地工作人员及村干、组干、村民一起实地调查测量确认权属和面积，技术员根据实地测量调查情况绘制图纸，把图纸和汇总表初稿拿给组长，让组长拿去给村民自己在汇总表初稿上的相应地块填写自己名字。然后技术员根据村民所填写的内容在图纸边上列汇总表，再由征地工作人员根据图纸和协议书到村里给村民小组长签字确认，确认图纸所画位置、汇总表所标权属和面积及协议书上的补偿金额，同时也交一份图纸给村民小组长。最后技术员把这些材料交到国土部门，由国土部门根据图纸、汇总表及协议书来支付征地补偿款。村民小组长则根据图纸上的汇总表将征地款分给各个村民。敢壮山景区二级公路的征地绘图工作是其负责，其先到实地测量，然后回来制图和汇总。四那村委和绿江屯10组、11组、12组地段的征地工作是田阳县房屋拆迁管理办公室负责。田阳县敢壮山景区二级公路建设用地地亩图（四那村12组）02图纸是其绘制的图纸之一，该图纸上图班号213、215、217的地块存在土地权属争议，是在路的右边，共有2.2亩，是绿江屯10组和11组对这三地块存在争议，绿江屯12组和村民委没有参与这地块的争议，其他的也没有争议。而216地块在路的左边，土地权属属于民政果场，这是没有争议的，青苗权属也属于民政果场。由于其画图时把组界（各小组之间的土地权属分界线）画错了，本应将组界画在c11-c26节点上的，却画在c18-c19节点上。这样就把本应属于民政果场（村委）的216地块归到12组去，标图时也根据组界将“17、四那12组”字样标在216地块上方。汇总表是根据图纸来填写的，图纸上所标有12组的地块全都汇总到表上，自然也将216地块的土地权属写为12组，但记得实地调查测量时该块土地上的青苗是民政果场，故在青苗权属上写为民政果场。总之是画图搞错了，接下来的其他方面也就跟着错，因为后面的所有环节都是根据图纸来做的。也就是图纸出错了，汇总表跟着错，协议书跟着错，国家征地补偿款也会跟着拨错。在实地调查和测量时，没有说将216地块的补偿款用来顶替争议地，也没有说216地块是争议地就将补偿款先放在没有争议的12组，过后再拿出来分给10组和11组的说法。造成把216地块画归12组主要是因为在绘制图纸时出错。为了能快点解决213、215、217这三地块的争议，征地工作人员要求其想办法从其他地方画给10组和11组各2.2亩，其说没有其他地可画了，就想反正旧公路和新公路的业主都是县交通局，就在旧公路分别画给10组和11组各2.2亩来代替图班号为213、215、217的争议地块。
21、证人黄某乙证实，其是四那村绿江屯12组的村民，黄驰翔是其三弟。账号60×××95，户名为黄某乙的广西农村信用社存款存折是其开户的存折。这本存折已用好多年，存折已经换了几本，平时卖甘蔗、西红柿等得的收入都存入这本存折里。2012年1月18日存进其存折的88，791元，其不知道是什么钱。8份取款凭条里的7份客户签名是黄驰翔帮其签的名字，其没有得领过这些钱。只有2012年4月2日的取款凭条是其签的名，领出的6，000元钱其用于建新房子。其很少看存折里到底有多少钱，平时是黄驰翔帮其打理存折里的钱。2012年其建新房用钱时就拿存折给黄驰翔，让他帮领钱来买建筑材料。
22、证人蒙某证实，四那村绿江屯有10组、11组、12组共3个小组，其是10组组长。百育至敢壮山二级公路从2011年11月至2012年3月征地，其小组那一片负责征地的人是黄某甲和一个姓何的主任。10组被征土地在设计图纸上被征地亩数与协议书上被征地亩数存在2.2亩差异的情况是，当时有一块放置垃圾的场地，因权属问题，10组与11组有纠纷，各自认为该垃圾场地的权属属于自组，造成征地工作做不下去。后征地小组召集10组、11组的代表协商，要求两组平分这块地的补偿费，但两组人都不同意，协商不下。过了十几天，拆迁办的工作人员拿协议书来找组里签字，并说2.2亩的争议地分给10组，叫组里不要闹，也不要把得多少钱说出去。后其把实际被征地得的补偿款发给群众，还剩下79，796元，其问工作人员这剩下的款是不是那块2.2亩争议地的补偿费，工作人员说是，确认后其就把这笔款分给群众。这块垃圾场地与12组没有纠纷，但在处理时，征地小组提出先把这块地的权属归入没有纠纷的12组，钱也先拨到12组账户，以使不耽误工程进度，等10组和11组的争议解决了，再把钱从12组的账户转出来。这个提议10组和11组都不同意。后来得补偿款后，其才知道10组和11组都得钱，至于征地小组有没有按这样的提法把钱存进12组的账户，其不清楚，也没有去问。
23、证人韦某证实，四那村绿江屯有3个小组，10组组长是蒙某，11组组长是其，12组组长是黄驰翔（原名黄如水），黄驰翔还是四那村村主任。绿江屯的征地是由县拆迁办负责。在征地过程中，从百育政府进去旧公路右边原来放垃圾和堆放甘蔗的地方，因权属问题，10组、11组、村委三方有争议，争议面积大概2亩左右。而四那村委发包给民政局的民政果场是在争议地的对面，是在旧公路的左边，这个民政果场的地块权属没有争议。征地中12组和10组、11组、民政果场都不存在争议。关于协议书上的征收亩数和图纸上不一致，多出2.2亩的情况是，刚开始村委说垃圾场和堆放甘蔗的地方是村委的地，10组和11组的人知道后，就出来说这地方是自组的，这样村委就退出争议。而10组和11组也无法分清彼此的界线在哪里，因此两个组又存在争议。后其带11组的五六个群众几次去找百育镇政府和县拆迁办，有一次县拆迁办的工作人员跟其等人说，同意把2亩左右的争议地全部划归11组，叫其等人回去后不要跟10组的人讲。到签协议时，其才知道多给11组2.2亩，全部的征地补偿款也打到11组的账户上。后其按图纸上列的把钱分到各户，剩下的2.2亩以及集体的部分征地款也按大家讨论的分给各户。过了一段时间，其才知道10组也得了2.2亩的争议地，并得了这部分的征地补偿款。也就是两个组都得了争议地和补偿款，至于这2.2亩地从哪里来其不管，也不知道工作人员怎么操作。
24、证人黄某丙证实，其是四那村支书，黄驰翔是四那村主任，并兼绿江屯12组组长。百育至敢壮山二级公路是从2011年11月至2012年3月征地，负责这一片征地工作的小组是县拆迁办，其负责四那村那生屯的征地工作，黄驰翔负责绿江屯的征地工作。征地中，绿江屯10组和11组因一块放置垃圾的空地发生权属纠纷，这块空地是在往敢壮山方向公路的右边。而往敢壮山方向公路的左边地块是属于四那村委的集体土地，发包给民政局，签有土地承包合同，现在叫民政果场，这个地块不存在土地纠纷。
25、证人杨某甲证实，其是四那村那生屯村民，任四那村民委委员。百育至敢壮山二级公路是从2011年11月至2012年3月征地，征地工作具体是黄驰翔主任管理。征地期间，县拆迁办黄某甲等人经常到其村。征地补偿款的发放是小组有公共账号就打入小组账号，没有小组账号的就打入小组长个人账号，后由组长根据每户被征地的面积分款。
26、证人杨某乙证实，其是四那村峒忙屯人，任四那村民委委员。四那村支书是黄某丙，村主任是黄驰翔，兼绿江屯12组组长。村主任黄驰翔在村委的分工是负责村委会全面工作，并兼任调解委员会主任。这次协助征地工作组开展征地工作都是由黄驰翔和黄某丙负责，具体就是划线之后去做群众工作，然后签字，最后是实地丈量土地。在征地工作中，黄驰翔负责村委和绿江屯的征地，其负责峒忙屯1至4组的征地。往敢壮山景区公路左边民政果场的土地是民政局承包四那村委的土地，签订有土地承包合同，因此民政果场范围内的土地都是四那村委的地。
27、证人何某甲证实，其是四那村文书，四那村村主任是黄驰翔，兼绿江屯12组组长。百育至敢壮山二级公路大概从2011年到2012年征地，协助征地工作组开展征地工作是黄驰翔负责。民政局是跟村民委签订土地承包合同，没有跟其他村小组签订承包合同，也没有跟12组签订承包合同，所以现在所有民政果场范围内的土地都是村委的地。
28、证人农某证实，其在田阳县土地交易中心工作，任会计。中心的主要职能有土地储备和土地交易，土地储备包括筹款和兑付两个方面，筹集土地补偿款和土地报批费资金，然后将资金兑付给被征地农民和集体，以及上缴用地报批费用。在兑付土地征地补偿款时发现兑付对象错误的，中心的处理程序是：如果是重复领取，也就是发放对象拿一块地的协议书来领取两次土地征地补偿款的，中心就按程序把多发的征地补偿款收回来；如果是发放对象错误，即本来征地补偿款是发给甲方的，结果是发到乙方的账户，中心就会按程序把发放到乙方的征地补偿款先收回来，然后按照甲方的申请再发放给甲方；如果土地权属不确定，要先确定权属再发放。出现兑付错误的这些情况，其土地征地补偿款的性质不变，还是属于国家的款项。
29、证人何某乙证实，其在田阳县房屋拆迁管理办公室工作，任副主任。2011年底县里开始对建设敢壮山景区二级公路进行征地和拆迁，拆迁办和百育镇政府按段负责征地和拆迁。其和黄某甲、黄朝献分在一个组，主要负责四那村委、四那村绿江屯10、11、12组的征地工作。具体到现场参加征地是由黄某甲带队，黄朝献随同，还有交通局的技术人员和恒通公司的测量人员等，其负责协调。在征地工作中，绿江屯10组和11组因为绿江屯一块地的权属问题产生纠纷，征地工作开展不下去，其到过现场的，后来纠纷如何解决其不清楚。工作组只负责具体的工作，纠纷由县政府和百育镇政府解决。
30、被告人黄驰翔供述，（1）1996年5月开始其任百育镇四那村绿江屯12组组长，2011年8月开始任百育镇四那村主任。作为组长，主要工作职责是调解本组村民纠纷，组织本组各项基础建设，协助政府发放各种补偿款，协助政府处理征地等事项。作为村主任，工作职责是全村的民生及党建方面工作，配合完成政府下达的工作任务。绿江屯12组的账目由其全权管理。2011年之前门小组的资金都是存入其个人账户，2012年之后存进小组在信用社开设的账户里。（2）为了加快敢壮山的建设进度，县里决定修建一条从百育镇至敢壮山的二级公路，征地时间从2011年11月至2012年3月。县里负责征地工作的是县拆迁办及其人员黄某甲，其作为村主任和绿江屯12组组长，是四那村绿江屯片区的征地小组成员，工作职责是协助政府征地，具体是与村干、组干、村民、征地工作人员，测绘工作人员一起实地调查确认土地权属和面积，把测绘的图纸和汇总表拿去给村民填写自己的名字；作为组长在图纸和协议书上签字确认；作为组长根据图纸上的汇总表将征地款分给各个村民。（3）敢壮山二级公路征地工作结束后，县土地储备交易中心把绿江屯12组的征地补偿款133万多元打到其小组账户中，该账户由其保管，其就按户把征地补偿款转账给农户。当大部分农户的征地补偿款发完后，其发现剩下8万多元（后知道是80，521.62元）的征地补偿款，其就打电话给黄某甲说怎么多出钱来，是不是10组和11组争议的钱没有划过去。黄某甲说没有吧，10组和11组的纠纷已经解决清楚了。其说多出钱来是真的。黄某甲就说让其压下来拿去当劳务费。其说拿那么多劳务费心里发毛。黄某甲就说如果认为多，就拿一点给兄弟。过了一段时间，其又打电话给黄某甲说要拿钱过去给他，黄某甲说不急。其说怎么不急，放在其这里心里毛毛的，要明天把钱给他，黄某甲同意了。后来黄某甲叫其先把钱从小组账户转出来到其他账户，再从其他账户把钱领出来。于是其把80，521.62元的国家征地补偿款连同其二哥黄某乙得的征地补偿款共88，000多元转到黄某乙的账户上。过了一段时间，其打电话给黄某甲说要拿钱上去给他，黄某甲说过几天再说，其说现在很害怕，今天就拿上去给他，黄某甲同意了。于是其从黄某乙的账户里领出3万多元，开车到县城与黄某甲见面。在县城百汇超市外面路口，其上黄某甲的车后递给他3万元，黄某甲说不要那么多，只要2万元就可以了，说完丢回给其1万元。其没说什么拿回1万元下车就走了，其余的60，521.62元其拿去支付种植甘蔗的费用。（4）在征用绿江屯原来停放甘蔗的一块场地时，经测量有2.2亩。这块地的权属属于四那村委，四那村委发包给县民政局，成立民政果场，可是绿江屯10组和11组的村民侵占这块地种甘蔗，民政果场也阻止不了，之后不了了之，再后来什么都不种变成空地。政府就在空地上放置垃圾，变成垃圾场，由于10组和11组的村民都曾经在这块地上种植甘蔗，所以都认为土地的权属是各自的，由此产生纠纷。（5）地亩图四那村10组01图和地亩图四那村11组03图是为解决两个组的争议而用路的面积各补偿10组和11组2.2亩地的图纸。这两份图纸画的征地原来都是路，路是旧路不用征地，但为了尽快解决争议才用路的面积来补偿给两个组。地亩图四那村12组02图是12组的征地汇总图，图中左下方的216图班号就是误划给12组，但属于村委的2.22亩地块。而图班号为217、218、215、213是绿江屯10组和11组的争议地，图班号为216的地块是没有争议的，权属是四那村委，因为工作人员的失误才把2.22亩地划给绿江屯12组。216号地块和争议的213、215、217、218地块是没有联系的。（6）当黄某甲拿图纸给其确认签字时，其发现有一块权属为四那村委的地被设计人员划归绿江屯12组，亩数有2.22亩，其以为是10组和11组争议地先放在12组，到时候会划出去。后来其打电话给黄某甲，他说10组和11组的争议地已经解决了，其才知道这块地是多划给12组的，也就是多划给12组2.22亩的补偿款，其发现216号地块错画给12组时没有提出来，是因为其一直把216地块和10组、11组的纠纷地搞混，因为216地块有2.22亩，正好在10组和11组争议地（2.2亩）的对面，地块的面积太接近，两块地只隔着一条公路，加上当时调解纠纷时，曾有人提出先把争议地的补偿款放在没有争议的12组以便不误工程，等纠纷解决了再划拨给有权属的小组的意见，所以在办案人员找其问话时，由于心情紧张，两块地面积太接近，时间也久，其就一直回答216地块也是纠纷地，拨下来的是2.2亩地的征地补偿款。直到办案人员给其看了图纸后，才知道国家是按照216号地块2.22亩的征地补偿款共80，521.62元拨给绿江屯12组，其实这笔钱应拨给四那村委。（7）按正常的程序，发现村委的2.22亩土地误划给绿江屯12组后，12组应当及时通知县里，并将该土地的补偿款上缴给县里，由县里按正常程序重新拨给四那村委，但由于其的贪念，没有通知县里，而是在发现有8万多元的征地款及对照图纸知道是误将四那村委的2.22亩土地划给12组后，就与黄某甲分了这笔钱。当时其打电话给黄某甲问怎么处理时，黄某甲叫其压下来做工作经费，但最后两人还是分了这笔钱。（8）（庭审中黄驰翔供述）在发现多出来的征地补偿款后，其打电话给黄某甲，并提出私分这笔钱。
31、被告人黄某甲供述，（1）其从2010年8月开始在田阳县房屋拆迁管理办公室工作，主要工作职责是负责征地拆迁工作，就征地拆迁问题与群众谈价，签订补偿协议等。2011年8月左右，田阳县敢壮山景区公路项目启动，这个项目的征地补偿工作分两个地段，四那村那生、那床、地段由百育政府负责，绿江屯、四那村委、六联村由其单位负责。其负责绿江屯10组、11组、12组、四那村委的征地工作，任组长。而四那村主任，同时也是绿江屯12组组长的黄驰翔负责配合及协助征地小组开展征地补偿工作，他的主要工作职责是代表四那村委确认村委被征到的面积及组织12组被征地的群众指认地界，确认面积，清点青苗，代表四那村委及12组签订协议，管理四那村委及绿江屯12组征地补偿款及发放等。（2）2011年底，其在拿征地图纸和协议书下去给各组组长签订时，注意到征用绿江屯12组的土地汇总图纸上有一块2.22亩的地在图纸上的权属标注是民政果场，但实际这块地权属是四那村委，应该归到四那村委的征地面积去才对，却误归到12组的征地面积去。当时其知道这个图纸是错误的，但由于时间紧迫，上面要求在年底前一定要完成各自负责的征地工作，而绿江屯12组组长黄驰翔同时也是四那村村主任，其就认为这块2.22亩的征地补偿款先划拨到12组关系也不大，过后再从12组拨到四那村委就可以了，所以没有拿图纸去重新更正，而是直接按图纸上所列的亩数与12组签协议。当时只想赶紧签字，拨款下去，把地征下来后好开工，也没有跟黄驰翔说这个事情。
2012年1月份，在签完协议书并拨款到位后，有一天黄驰翔打电话给其说12组的征地多出来2.22亩，多7万多元征地补偿费，只有其两人知道，拿出来分吧。其当时觉得数目太大，叫他拿到村委去做村委经费，他却说先放在他那里过后再说。过了一段时间，大约是2012年2月中下旬，其打电话给黄驰翔，问那笔钱处理没有，是否已拿去做村委经费。他说钱还在他手上，其就说既是这样，分2万元给其吧。黄驰翔说过几天就拿给其。几天后，黄驰翔打电话给其，说要拿钱上来，问其在哪里，其说在县城百汇超市旁边。不久黄驰翔开他的面包车来到，他下车后坐进其车内，拿出3扎现金共3万元交给其，其见3万元太多，就拿1扎共1万元丢回给他，并说要2万得了，黄驰翔收下其丢回的1万元后就下车走了。（3）绿江屯12组账户上多出的这笔征地补偿款，黄驰翔当时应该知道如何多出来。因为图纸上具体给哪个农户多少补偿，给集体多少补偿都列得很清楚。黄驰翔发放完农户补偿款后剩下这8万多元图纸上明确写的是民政果场，在12组的征地地亩图上这块地的图班号是216，标注的是民政果场，民政果场只是承包经营，地块的权属是属于四那村委，黄驰翔作为村主任，应该知道图班号为216的民政果场地块的权属是四那村委，而该地块的补偿款也属于四那村委。（4）在征地过程中，征地小组征到一块2.2亩甘蔗停放场地时，绿江屯10组和11组都认为该场地的权属属于各自的，于是产生争议。两个小组各不相让，还有群众来阻工。于是县里成立调解小组去调解，后来如何解决不清楚，直到其去恒通公司要图纸时才知道这块争议地的解决方案是每个组给2.2亩，即绘图时并没有在争议地上划面积给10组和11组，而是直接撇开争议地，分别在10组、11组征地范围的旧公路上各划2.2亩地的面积给10组和11组，以平息两组的纠纷，使工程顺利开工。（5）图班号216的地块与10组、11组发生纠纷的地块没有联系，该地块的权属属于四那村委是没有争议的，只是由于绘图工作人员的失误才把这2.22亩地划给绿江屯12组。（6）发现216号地的征地补偿款错划给12组后，按正常程序应该让12组把钱转回到国土局账户，再由国土局重新调查，将这块地单独列面积后再与四那村委重新签订协议，然后再把补偿款支付给四那村委。
32、居民身份证和户籍证明证实，被告人黄驰翔出生于1974年8月14日，被告人黄某甲出生于1974年1月23日，以及两被告人的其他身份情况。
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，足以认定。
关于被告人黄驰翔提出的辩解意见。经查，被告人黄驰翔曾供述，在黄某甲拿图纸给其确认签字时，其发现有一块面积2.22亩，权属为四那村委的地被设计人员划归绿江屯12组。其发完农户的征地补偿款后发现还有8万多元征地补偿款，就打电话给黄某甲说怎么多出钱来。被告人黄某甲供述，黄驰翔作为村主任和绿江屯12组组长，要在征地图纸上签字确认。12组账户多出的征地补偿款，他应该知道如何多出来，因为图纸上标注的地块号是民政果场，权属属于四那村委，补偿款也应属于四那村委。签完协议拨款到位后，有一天黄驰翔打电话给其说多出2.22亩地的补偿款。四那村委和绿江屯12组的地亩图证实，黄驰翔曾审核过图纸，而图班号216的地块权属标注错误。以上证据相互印证，可以证实，在地亩图出来交由村组干签字时，或者在黄驰翔发完12组农户补偿款时，黄驰翔应当知道图班号为216，面积为2.22亩的四那村委土地误绘入绿江屯12组，因而绿江屯12组多出来的征地补偿款应是四那村委的征地补偿款，并且其发现多出来补偿款后就通知了黄某甲。因此被告人黄驰翔提出的辩解意见，无事实依据，不能成立。
关于被告人黄驰翔及其辩护人提出黄驰翔的行为构成职务侵占罪的辩护意见。经查，村民小组是村民委员会以下的农村基层组织。村民小组长是由村民选举产生，代表村民小组处理各项事务的人员，属于农村基层组织人员。其工作职责不仅是处理本组的事务，还负有完成政府下达任务的职责。本案中，田阳县敢壮山景区二级公路建设用地征地工作是政府实施的一项工作，该征地工作涉及四那村委及其12组，黄驰翔作为村主任和12组组长，负有配合和协助政府做征地工作的职责。征地中，被告人黄驰翔组织群众给征地小组指认地界，确认面积，签订协议等，在土地补偿款拨付到集体账户后，又负责进行管理和发放。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，被告人黄驰翔协助政府征地小组从事征地工作，属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件。本案中的地亩图、证人证言及被告人供述，均证实地块号17、图班号216、面积2.22亩的地块与绿江屯10组、11组的争议地（面积2.2亩）没有联系，是不同的两块地，其权属属于四那村委，该地块的补偿款80，521.62元亦属于四那村委，只是由于绘图人员的错误，才错划给绿江屯12组，从而将补偿款错误拨给绿江屯12组。该错拨的80，521.62元补偿款不属于绿江屯12组，虽是属于四那村委的补偿款，但尚没有拨给四那村委，该补偿款的性质还是国家所有的土地补偿款，即公款。被告人黄驰翔伙同黄某甲侵吞该款，侵犯的客体是公共财产的所有权，符合贪污罪的客体要件。被告人黄驰翔作为村主任及绿江屯12组组长，在协助政府征地过程中，利用其村组干的职务之便，在管理和发放土地补偿款工作中，明知是国家征地补偿款，仍伙同被告人黄某甲实施了侵吞补偿款80，521.62元的行为，其中被告人黄驰翔分得60，521.62元，被告人黄某甲分得2万元，两被告人的行为具备了贪污罪的客观要件和主观要件。综上应以贪污罪追究两被告人的刑事责任，因此被告人黄驰翔及其辩护人提出黄驰翔构成职务侵占罪的辩护意见不能成立。
关于被告人黄某甲的辩护人提出黄某甲有自首情节的辩护意见。经查，本案的证据证实，被告人黄驰翔被田阳县人民检察院调查后交代其与黄某甲侵占国家征地补偿款的事实，后田阳县检察院通知黄某甲接受询问，在接受询问时，黄某甲如实交代了贪污行为。根据刑法关于自首的规定，即自首必须具备自动投案和如实供述罪行两个要件。被告人黄某甲是在检察机关调查黄驰翔获知其有贪污罪行，即被掌握了犯罪事实的情况下，被检察机关通知去接受询问的，虽其是自己到达指定的地点接受询问，但不符合有关办理职务犯罪案件中有关认定自首意见中犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案，是自动投案的规定，故被告人黄某甲的行为不属于自动投案，所以辩护人提出的自首意见不能成立。
关于公诉机关指控被告人黄某甲在共同犯罪中是共同主犯的意见。根据刑法规定，主犯或从犯是基于共同犯罪中各参与人的作用来确定的，起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。本案中，征地补偿款80，521.62元错拨到绿江屯12组账户后，是被告人黄驰翔掌控该款，在其告知黄某甲12组多出该款时，是其提出两人侵吞该款的犯意。在被告人黄某甲同意后，被告人黄驰翔即将该款从12组的账户上转到其二哥黄某乙的账户，然后又从黄某乙的账户领出该款，分2万元给被告人黄某甲，余款其拿来自用。因此，从被告人黄驰翔管理该款后提出侵吞的犯意，然后对补偿款进行转移和取出现金，最后到分赃给同伙，被告人黄驰翔在整个共同贪污犯罪中具有决定权，也是积极、具体的实施者，在共同犯罪中起主要作用，应是本案主犯。而被告人黄某甲在被告人黄驰翔的提议下同意侵吞该款，并参与分到了被告人黄驰翔给的2万元，其在共同犯罪中起从属、次要的作用，应是本案的从犯。据此公诉机关指控被告人黄某甲是共同主犯的意见，无事实依据，指控不成立。
原判认为，作为农村基层组织人员的被告人黄驰翔，伙同政府征地人员被告人黄某甲，在征地拆迁补偿工作中，利用职务上的便利，共同侵吞国家征地补偿款80，521.62元，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪。公诉机关指控两被告人犯罪的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人黄驰翔起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某甲起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人黄某甲在共同犯罪中是共同主犯有误，应予以纠正。两被告人在案发后如实供述罪行，对于定案证据的收集有重要作用，应从轻处罚。两被告人认罪态度好，犯罪后退出全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人黄驰翔提出的辩解意见及与其辩护人提出其行为构成职务侵占罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人黄某甲的辩护人提出黄某甲有自首情节的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳；而提出黄某甲是本案从犯的辩护意见，有事实和法律依据，应予以采纳。两被告人共同贪污数额超过5万元，达8万多元，依据刑法规定应在五年以上有期徒刑量刑，且两被告人侵吞的是国家征地补偿款，造成的社会影响较大，不属主观恶性小，社会危害性小的情形，故两辩护人提出的该方面辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人黄驰翔的犯罪行为，不符合刑法规定适用缓刑的条件，故其辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人黄某甲的犯罪行为，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，故其辩护人提出对其免于刑事处罚的辩护意见，不予采纳。但鉴于被告人黄某甲在本案中参与犯罪的事实，所起作用，其犯罪情节较轻，到案后如实供述罪行并退赃，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区亦无重大不良影响，决定对被告人黄某甲适用缓刑。为严肃国法，维护公共财产的所有权及职务行为的廉洁性，惩治刑事犯罪分子，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节及危害社会的程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人黄驰翔犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人黄驰翔、黄某甲退出的国家征地补偿款共80，521.62元，待本案判决发生法律效力后，由田阳县人民检察院上缴国库。
黄驰翔提出上诉称，一、其行为应定为职务侵占罪。理由是，一、其侵占的8万多元是从绿江屯12村民小组的账号上转走的，是属于村集体的钱，该款项是村民小组应得的征地补偿款，由村民小组管理、掌控处分，不是国家的财产。二、其不符合贪污罪的主体资格，也不具备贪污罪客观方面的犯罪构成要件。其虽然负有组织群众协助政府征地的职责，代表四那村委与政府签订征地协议，但没有其他具体的协助工作，更没有协助政府发放征地补偿款。其侵占8万多元时，并不知道该款为何出现在小组的账户上，只是见多出那么多的钱才蒙生侵占的想法。需要说明的是，国家征地款是直接打到村小组的账号上，然后经过村民大会决定，才能发给村民，因此不存在其在协助政府发放征地补偿款时利用职务之便侵吞公款的说法。二、根据检察机关提供的到案经过说明，证实其被群众举报有侵占国家土地补偿款的事实，后检察机关经初查认为举报失实，随后其在配合检察机关调查十二组账目过程中，主动交待了本案的事实，因此，其有自首情节。其在案发后退出了全部赃款，认罪态度好，属于初犯、偶犯，社会危害性小，请求二审依法判处三年有期徒刑，并适用缓刑。
百色市人民检察院检察员认为，一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分，上诉人在本案中有自首情节，请二审依法作出判处。
经二审审理查明的事实和一审一致，关于认定本案事实的证据，一审已在庭审中进行举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。
关于上诉人黄驰翔提出的上诉理由，经查，一、关于涉案的80，521.62元属于四那村委土地补偿款的事实，有证人覃某证言、原审被告人黄某甲、上诉人黄驰翔在侦查阶段的供述予以证实。黄驰翔提出该款项属于四那村绿江屯12组的辩解没有事实依据，本院不予采纳。二、根据全国人大常委会《关于<；中华人民共和国刑法>；第九十三条第二款的解释》的规定，黄驰翔身为四那村委主任兼十二组组长，其在协助政府从事土地征收的过程中，属于依法从事公务的人员。在土地补偿款未发放到单位或个人手上之前，保管该笔款项是其职责所在。黄驰翔侵占的80，521.62元是原本属于四那村委的土地补偿款，因工作人员在测量过程中存在失误才被汇到四那村十二组的账户上，该款在被发放到四那村委之前，其性质仍然属于公共财产。黄驰翔利用从事公务的职务便利，侵吞公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件。因此，黄驰翔提出其行为不构成贪污罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、黄驰翔因群众举报配合侦查机关调查，后证实该举报失实。侦查机关为了查清相关账目再次要求黄驰翔配合，黄驰翔在配合调查过程中主动交待了本起犯罪事实，而后侦查机关才予以立案。该情形符合自首的条件，应当认定黄驰翔有自首情节。黄驰翔提出的该辩解有事实依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人黄驰翔作为农村基层组织人员，在协助政府从事征地拆迁补偿工作中，利用职务上的便利，伙同原审被告人黄某甲，共同侵吞国家征地补偿款80，521.62元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，黄驰翔提出犯意，积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。虽然黄驰翔有自首情节，但其在接受第一次询问时没有立即交待全部犯罪事实，而是在第二次询问时才交待，认罪态度不明显，因此，对黄驰翔不宜适用减轻处罚，一审已根据犯罪数额等各种情节在法定最低幅度内对黄驰翔从轻处罚，其提出请求减轻并宣告缓刑的辩解，不符合法律规定，本院不予采纳。鉴于黄某甲在本案中参与犯罪的事实，所起作用，其犯罪情节较轻，到案后如实供述罪行并退赃，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区亦无重大不良影响，本院决定对黄某甲适用缓刑。原判定性准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 卢 荣 旗
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 许 丽 华