江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第39号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司遂川支公司。
负责人冯国华，该支公司经理。
委托代理人王晗添，中国人寿财产保险股份有限公司吉安市中心支公司职员。
被上诉人（原审原告）肖秋生，男，1967年7月25日生，汉族。
被上诉人（原审原告）谢长娥，女，1968年3月23日生，汉族。
被上诉人（原审原告）肖友鹏，男，1997年11月17日生，汉族。
法定代理人肖渡华，系肖友鹏之父。
上列三被上诉人的委托代理人彭桂生，江西遂龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁遂平，男，1990年4月21日生，汉族。
委托代理人邝宪平，江西祥昀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭度生，男，1963年9月6日生，汉族。
原审被告中国人寿财产保险股份有限公司吉安市中心支公司。
负责人谢淑萍，该支公司总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遂川支公司（以下简称人寿财险遂川支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服遂川县人民法院（2013）遂民一初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，20l3年2月16日14时50分许，袁遂平驾驶赣D×××××普通轻型货车沿大广高速遂川引路从枚江往碧洲方向行驶至仁江路段，与同方向停在公路右侧由肖秋生驾驶的赣D×××××二轮摩托车（车载谢长娥、肖友鹏）相撞，致肖秋生、谢长娥、肖友鹏受伤，二车受损。交警部门认定，袁遂平负事故全部责任。肖秋生、谢长娥、肖友鹏受伤后分别住院治疗95天、9天和36天。2013年1O月8日，吉安济民司法医学鉴定所作出鉴定意见，肖秋生损伤构成一个伤残九级，一个伤残十级，后续治疗费8000元，出院后休息6个月，护理3个月；谢长娥出院后休息30天；肖友鹏损伤构成伤残十级。赣D×××××车已在人寿财险遂川支公司投保了交强险和第三者责任险。肖秋生的损失有：医疗及辅助器械费62918.96元，后续治疗费8000元，误工费28638.15元（39445元／年÷365天×265天），护理费14930.62元（31141元／年÷365天×175天），交通费酌定500元，营养费酌定500元，住院伙食补助费798元，残疾赔偿金32877.60元（7828元／年×20年×21％），被抚养人生活费1077.30元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2000元，共计162240.63元。谢长娥的损失有：医疗费7066.45元，误工费2245.O1元，护理费767.86元（31141元／年÷365天×9天），交通费110元，营养费酌定50元，住院伙食补助费50元，鉴定费500元，共计10793.32元。肖友鹏的损失有：医疗费48197.26元，护理费2072.32元，交通费酌定400元，营养费酌定2O0元，住院伙食补助费378元，残疾赔偿金15656元，精神损害抚慰金50OO元，鉴定费500元，共计72403.58元。
一审法院认为，袁遂平驾驶机动车在道路上行驶未保持安全车速确保安全，临危操作不当致肖秋生等三人受伤，交警部门认定其负事故全部责任，袁遂平对肖秋生等人应承担赔偿责任。袁遂平所驾车辆已投保交强险和第三者责任险，人寿财险遂川支公司在保险范围内负有赔偿义务。肖秋生的损失162240.63元，由人寿财险遂川支公司在交强险内赔偿医疗费、残疾赔偿金94023.67元（其中医疗费6000元），其余损失68216.96元，由人寿财险遂川支公司在第三者责任险内赔偿54413.57元（已减2000元鉴定费和免赔率），由袁遂平赔偿13803.39元，因袁遂平已垫付肖秋生61200元，因此人寿财险遂川支公司还应赔偿肖秋生101040.63元，返还袁遂平垫付款47396.61元。谢长娥的损失10793.32元，由人寿财险遂川支公司在交强险内赔偿1500元医疗费，其余损失9293.32元，由人寿财险遂川支公司在第三者责任险内赔偿7034.66元（已减500元鉴定费和免赔率），由袁遂平赔偿2258.66元，因袁遂平已垫付谢长娥5000元，因此人寿财险遂川支公司还应赔偿谢长娥5793.32元，同时返还袁遂平垫付款2741.34元。肖友鹏的损失72403.58元，人寿财险遂川支公司在交强险内赔偿肖友鹏14476.33元，其余损失57927.25元，由人寿财险遂川支公司在第三者责任险内赔偿19793.11元，由袁遂平赔偿38134.14元，因袁遂平已垫付肖友鹏51400元，人寿财险遂川支公司还应赔偿肖友鹏21003.58元，返还袁遂平垫付款13265.86元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、人寿财险遂川支公司赔偿肖秋生101040.63元，赔偿谢长娥5973.32元，赔偿肖友鹏21003.58元，返还袁遂平垫付款63403.81元，上述款项限判决生效后十日内付清。二、驳回肖秋生、谢长娥、肖友鹏的其他诉讼请求。案件受理费4125元，减半收取2062.50元，由袁遂平负担。
人寿财险遂川支公司不服一审判决，提出上诉，请求核减肖秋生等三人经济损失51279.89元，其中非医保用药费用22223.24元、残疾赔偿金15656元、误工费13400.65元。其理由主要是：一、人寿财险遂川支公司在一审庭审时已提出应依据保险合同约定扣除非医保用药的答辩，一审未核减肖秋生等三人的非医保用药费用不当；二、肖秋生的右肱骨骨折不能构成九级伤残，人寿财险遂川支公司已在一审庭审中对肖秋生的伤残等级提出异议并要求重新鉴定，且在庭后补交了重新鉴定申请书，但一审法院未组织重新鉴定，按九级伤残计算肖秋生的残疾赔偿金错误；三、一审参照城镇在岗职工平均工资标准计算肖秋生的误工费证据不充分，且一审对肖秋生的残疾赔偿金适用的是农村居民标准，该两项赔偿项目适用的标准相互矛盾，肖秋生的误工费亦应参照农村居民标准计算。
肖秋生、谢长娥、肖友鹏答辩称，一、人寿财险遂川支公司超过上诉期限上诉，应驳回上诉；二、扣除非医保用药的约定是保险公司的霸王条款，有违公平原则，肖秋生等人不是保险合同的当事人，该约定不能对抗肖秋生等人；三、虽然人寿财险遂川支公司在一审庭审中针对肖秋生的伤残等级提出异议，但其未在法庭指定的期限内提交书面申请并交纳鉴定费，应视为其放弃申请重新鉴定的权利；四、肖秋生属于失地农民，家住遂川县工业园区，几年来一直在园区务工，工资为基本工资加计件工资，肖秋生的实际收入高于行业平均工资，但由于不能提供近三年的工资收入证明，一审参照在岗职工年平均工资计算其误工费并无不当；五、一审按农村居民标准计算肖秋生的残疾赔偿金不当，应按城镇居民标准计算，酌定的营养费、交通费也偏低。
袁遂平答辩称，一、保险合同中关于非医保用药不赔偿的条款属于免责条款，保险人对此条款未尽到明确说明义务，该条款无效；二、选择用药决定权在医疗机构，与受害者无关；三、人寿财险遂川支公司未向法院书面申请对非医保用药进行鉴定；四、吉安济民司法医学鉴定所的鉴定意见客观、真实，肖秋生右肱骨骨折构成九级伤残，无需重新鉴定；五、一审参照在岗职工年平均工资标准计算肖秋生的误工费并无不当。
郭度生、中国人寿财产保险股份有限公司吉安市中心支公司均未答辩。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：人寿财险遂川支公司的上诉是否已过上诉期？一审对本案医疗费及肖秋生的残疾赔偿金、误工费的认定是否有误？
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于本案是否已过上诉期问题。经审查，人寿财险遂川支公司于2013年11月21日签收一审法院邮寄送达的判决书之后，于2013年12月5日向本院递交上诉状并在本院指定的七日期限内交纳了上诉费，其上诉并未超过上诉期。
关于本案医疗费及肖秋生的残疾赔偿金认定问题。虽然人寿财险遂川支公司在一审庭审中对肖秋生、谢长娥、肖友鹏的非医保用药及肖秋生的九级伤残提出异议，但其未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请及缴纳鉴定费用，视为其放弃了上述异议和鉴定的权利。据此，一审法院对人寿财险遂川支公司的异议不予采信并根据本案现有证据对肖秋生等三人的医疗费及肖秋生的残疾赔偿金加以认定，并无不当。人寿财险遂川支公司关于核减非医保用药费用和肖秋生的残疾赔偿金计算错误的上诉意见，因缺乏相应证据证明，本院不予采纳。
关于肖秋生的误工费认定问题。肖秋生在遂川县工业园区务工，其劳动收入为基本工资加计件工资，因其工资收入不固定，且不能提供近三年的平均收入证明，一审参照在岗职工年均工资计算其误工费，合法有据。人寿财险遂川支公司上诉提出肖秋生的误工费应参照农村居民年收入标准计算的理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1082元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遂川支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨思铭
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一四年四月一日
书 记 员 陈利国