河北省滦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0223刑初101号
公诉机关河北省滦县人民检察院。
被告人马福贵，中共党员，农民。2016年1月11日因涉嫌合同诈骗罪被滦县公安局刑事拘留，同年1月25日经滦县人民检察院批准逮捕，同日由滦县公安局执行逮捕。现羁押于滦县看守所。
辩护人陈建仲，河北陈建仲律师事务所律师。
辩护人妟晓光，同上。
河北省滦县人民检察院以滦县院公诉刑诉（2016）97号起诉书指控被告人马福贵犯诈骗罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滦县人民检察院指派检察员毕小军出庭支持公诉，被告人马福贵及辩护人陈建仲、妟晓光到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省滦县人民检察院指控，2008年1月15日，身为唐山市吉祥天骄物资经销处法定代表人的马福贵，为偿还他人债务，与滦县王店子镇小高庄村高某乙达成口头协议，约定双方各出一半资金，合伙向河北前进钢铁集团有限公司发烧结矿（又称高碱），利某均分，由高某乙负责发货，马福贵负责接货和结算。协议达成后，被告人马福贵让高某乙先垫款发货，高某乙于2008年1月18日至2008年1月20日，先后购进烧结矿15车1726.05吨，总价款173.7308万元，全部按被告人马福贵的要求发往河北前进钢铁集团有限公司。被告人马福贵于2008年2月3日结算货款100万元（承兑汇票），于2008年2月2日结算货款147.12704万元（银行转账），共由河北前进钢铁集团有限公司结算货款247.12704万元，将其中的216万元用于归还自己之前债务，其余用于支付其他开支，被告人马福贵失去联系。2008年4月21日，被告人马福贵接受公安机关讯问时退还赃款50万元。
河北省滦县人民检察院认为，被告人马福贵以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人马福贵辩解称，业务本身属实，我没有虚构事实，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是，1、被告人没有采用虚构事实、隐瞒真相和欺骗手段诈骗高某乙。2、证据存疑，所得出的结论不具有排他性，事实不清。
经审理查明，2008年1月，唐山市吉祥天骄物资经销处法定代表人马福贵，为偿还他人债务，与滦县王店子镇小高庄村高某乙达成口头协议，约定双方各出一半资金，合伙以唐山市吉祥天骄物资经销处的名义向河北前进钢铁集团有限公司发烧结矿（又称高碱），利某均分，由高某乙负责组织货源，马福贵负责接货和结算。协议达成后，被告人马福贵让高某乙先垫款发货，高某乙于2008年1月18日至2008年1月20日，出资173.73096万元，购进烧结矿15车1726.05吨，由被告人马福贵发往河北前进钢铁集团有限公司。被告人马福贵于2008年2月3日由河北前进钢铁集团有限公司结算货款100万元（承兑汇票），直接交给了张某，用于结算之前欠张某的铁精粉货款，于2008年2月22日由河北前进钢铁集团有限公司结算货款147.12704万元（银行转账），分两笔转给了张某各60万元和56万元，共计116万元，同样用于结算之前欠张某的铁精粉货款，其余用于支付其他开支。被告人马福贵销售烧结矿过程中支付税款28.430544万元，支付运费11.13777万元，实际利某为33.827766万元。2008年2月底前后，被告人马福贵与高某乙失去联系。
2008年4月21日，被告人马福贵接受公安机关询问时退还赃款50万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人马福贵供述：2008年的时候，我与高某乙在他的厂子里达成口头协议，合伙以我的公司唐山市吉祥天骄物资经销处（以下简称经销处）的名义向河北前进钢铁集团有限公司（以下简称前进钢铁集团）发送烧结矿（高碱），双方出资均摊，利某均分。
达成协议后，因为我公司和我手里都没有钱，我让高某乙先垫款发烧结矿，高某乙自己出资173.7308万元共发了两次15车1726.05吨烧结矿。我收到货后，全部发送到前进钢铁集团。
我公司于2008年1月31日和2008年2月22日分别结算了货款100万元（承兑汇票）和147.12704万元（前进钢铁集团打到我公司账户）（共计1716.16吨，每吨1440元，共计247.12704万元）。
我们结算的货款247.12704万元，除去我公司交的28.430544万元税款和我公司支付的11.13777万元运费，及因货物运输途中掉称扣回0.9万元，实际利某为34.727926万元。运费没有票据。我公司的账目几经搬家也没有了。
高某乙发往前进钢铁集团烧结矿的业务没有入我公司的账。
货款结算回来后，我都还了欠张某的铁精粉货款了，没给高某乙。
因为联系前进钢铁集团烧结矿的买卖是张某的关系，所以是张某以我公司的名义与前进钢铁集团签订的购销合同，货款也是张某经手结算的。张某帮我联系这笔业务，是因为张某和他朋友卖给我的铁精粉被我发给董子志的烧结厂了，张某一直找我催要货款，董子志没给我结算呢，张某看到董子志的厂子有很多烧结矿，就提出他联系把董子志的烧结矿卖给前进钢铁集团，用作结算他的铁精粉款，但是我不能让董子志往前进钢铁集团发烧结矿，所以我就找到高某乙给前进钢铁集团发的货。
货款结算回来后，我没有告诉高某乙。我给高某乙的联系电话138××××1227关机了，我给不了高某乙钱，也不敢面对他，他找不到我。
我的公司唐山市吉祥天骄物资经销处是以我个人名义注册的个人独资企业，实际还有李某和刘某两个合伙人，会计是马某。
2、被害人高某乙陈述：我与马福贵是高中同学。（其陈述与马福贵口头约定内容及发烧结矿情况与马福贵相同）。我们约定由我组织货源发货，经销处负责接货和结算。我自2008年1月18日至20日自己出资共购买高碱1726.05吨，总价款173.73096万元，由马福贵发往前进钢铁集团。20日我发完货后，打电话向马福贵要他公司应出的一半资金，马福贵说他们没有钱，我就不再发货了。
现在（2008年3月31日）经销处也没有了，我从2008年2月27日就找不到马福贵了，打电话他一直关机。
给前进钢铁集团的增值税发票都是马福贵办的。
听高某甲说马福贵找过高某甲发烧结矿，马福贵也说过之前找过高某甲。马福贵和我谈业务时刘某没参与。
3、证人李某证言：我自2007年9月份左右和马福贵的经销处合伙做钢材生意，对与高某乙合伙发烧结矿的情况我不清楚。2008年2月25日左右，高某乙到我们公司找马福贵，找不到，和我问马福贵的去向。3月份我又与高某乙通过两次电话，但均不知马福贵的去向。马福贵以前使用的号码是138××××1227。
4、证人刘某证言：因为马福贵欠我货款，我经常找他要货款，我和他熟悉。后来他做高碱生意，我就给他帮忙，他给我开工资。2008年1月左右，张某带着马福贵和我去了前进钢铁集团签订的高碱购销合同，张某签的字，供货方是经销处。合同签订后，马福贵说老家有很多高碱，就带我去找高某乙，高碱是高某乙发往前进钢铁集团的，马福贵没有出资，运费是马福贵出的。第一笔货款是我和张某从前进钢铁集团结算的100万元承兑汇票，回来后我就交给经销处会计马某了。第二笔我没去。
当时经销处和马福贵都没有钱，马福贵还欠了不少外债。其他的我不清楚。
5、证人张某证言：2007年7月份，马福贵和我说他在丰南董子志的唐山市强烈合金锯片厂（烧结厂）有股，他管供销，让我以经销处的名义给董子志的烧结厂供应铁精粉，我给马福贵的经销处供应铁精粉，马福贵全部发往董子志的烧结厂，欠我货款一直没给我。为了能让马福贵尽快给我结算，就帮马福贵联系了前进钢铁集团，再由董子志烧结厂将烧结矿取样送前进钢铁集团化验合格后，马福贵的经销处与前进钢铁集团签订了烧结矿购销合同，为了能够及时掌握烧结矿的回款情况，合同上是我签的字，盖的经销处的章。
第一次是我和刘某于2008年1月31日结算的100万元承兑汇票，直接给我了，算马福贵给我的铁精粉货款。第二次是我自己结算的现金，打到了经销处账户上147.12704万元，马福贵又于2月份分两笔打到我账上116万元，一笔是56万元，一笔是60万元。以前不知道上述两笔货款是怎么回事，我以为是丰南董子志结算的货款呢，最近我才知道上述两笔货款是高某乙的。
6、证人王某证言：我之前经营滦县元胜物资经销处，公安机关出示的滦县元胜物资经销处的收据是当时我公司开出的，是高某乙与马福贵合伙往霸州（指前进钢铁集团）发的高碱，是高某乙从我公司购买高碱的收据，高某乙应该是现金结算的。
7、证人甘和宝证言：其证实于2008年经营滦县河新庄烧结厂着，经其辨认公安机关出示的高某乙购买高碱的收条，证实高某乙购买过高碱。
8、证人马某证言：其证实2008年在经销处盯了一段时间财务，2008年初马福贵把高某乙组织的烧结矿发给前进钢铁集团，结算的货款没给高某乙，马福贵让其转给了张某，有承兑汇票和农行汇款。经销处欠了很多账，高某乙的烧结矿生意做完后公司基本解散了。
9、证人高某甲证言：证实马福贵曾找其买烧结矿，被其拒绝，没几天马福贵从高某乙那拉的货。
10、收据、收条、过磅单复印件证实：高某乙分别于2008年1月18日至20日购买烧结矿（高碱）1726.05吨，向滦县元胜物资经销处付款53.13996万元、63.597万元及向滦县河新庄烧结厂付款56.994万元，付购买烧结矿款总计173.73096万元。
11、2008年1月31日河北前进钢铁集团有限公司烧结矿结算单复印件：烧结矿1716.16吨，金额247.12704万元。
12、付款申请领取登记表（2008年1月31日）、收据（2008年2月21日）、承兑汇票（2008年2月3日）、转账类名细（2008年2月22日）证实：张某经手领取货款247.12704万元手续。
14、支取大额现金申请表、银行明细：马福贵给张某转账情况及马福贵银行卡情况。
15、委托书、借条、还款协议书、购销合同、收条：证实马福贵欠张某货款。
16、个人独资企业年检报告书、个人独资企业变更登记申请表等：证实马福贵个人独资企业唐山市吉祥天骄物资经销处的来源和经营状况。
17、扣押物品清单、发还物品清单：滦县公安局于2008年4月21日扣押马福贵人民币50万元，已发还给高某乙。
18、办案说明：经多次查找，未找到丰南稻地烧结厂及董子志。
19、抓获经过：被告人马福贵于2016年1月11日在天津市滨海新区被抓获归案。
20、户籍证明信：证实被告人马福贵身份。
本院认为，被告人马福贵与被害人高某乙口头约定合伙向河北前进钢铁集团有限公司销售烧结矿，双方共同投资，利某均分，由高某乙负责货源，马福贵负责接货和结算，但协议达成后，被告人马福贵又让高某乙先垫款发货，被害人高某乙单独出资173.73096万元购买烧结矿，由被告人马福贵发往河北前进钢铁集团有限公司，被告人马福贵将货款结算回来后，并未告诉被害人高某乙，而是在短时间内将其中的二百余万元偿还了自己的债务，未给付被害人高某乙出资和利某，以上事实充分说明，被告人马福贵以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取了被害人高某乙173.73096万元的烧结矿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。河北省滦县人民检察院指控被告人马福贵犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人马福贵部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。被告人马福贵及辩护人的辩护意见，因无事实及法律依据不予采纳。被告人马福贵诈骗被害人高某乙173.73096万元应予退赔，被告人马福贵所获利某33.827766万元，属违法所得，应予追缴。为保护公私财物所有权不受侵犯，维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马福贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十一个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月11日起至2027年12月10日止）。
二、追缴被告人马福贵违法所得33.827766万元。
三、被告人马福贵退赔给被害人高树东人民币123.73096万元。
上述款项，于本判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李连地
代理审判员 张雨亭
人民陪审员 王淑萍
二〇一六年九月十三日
书 记 员 宋学文