陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑一终字第00035号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军，小名张小军，男，生于1972年10月30日，汉族，初中文化程度，原籍凤翔县横水镇，家住宝鸡市金台区，无业。2002年因吸毒被宝鸡市金台公安分局强戒六个月，2006年因盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年1月14日减刑释放，2011年7月16日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
上诉人（原审被告人）郭金祥，又名郭旦娃，男，生于1966年2月2日，汉族，初中文化程度，家住凤翔县城关镇，农民。2000年因犯贩卖毒品罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑二年，2002年5月30日减刑释放，2010年5月因吸毒被凤翔县公安局行政处罚并责令社区戒毒，2011年7月16日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年8月18日因涉嫌非法持有毒品罪被凤翔县人民检察院批准逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
原审被告人张永强，又名强强，男，生于1971年9月17日，汉族，粗识字，住凤翔县城关镇，农民。2009年5月因盗窃被宝鸡市公安局陈仓分局劳动教养一年三个月，2010年6月1日解教释放，2011年7月16日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人胡召强，男，生于1970年9月1日，汉族，初中文化程度，住凤翔县城关镇，农民。1995年因贩卖毒品罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑三年，1998年被释放，后因吸毒多次被公安机关行政处罚和强制戒毒，2011年9月21日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被凤翔县公安局取保候审。
原审被告人赵军祥，男，生于1978年3月26日，汉族，初中文化程度，住凤翔县南指挥镇，农民。2011年9月21日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被凤翔县公安局取保候审。
陕西省凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人张永强犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人张军犯运输毒品罪、盗窃罪，原审被告人郭金祥犯运输毒品罪，原审被告人胡召强、赵军祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二O一三年一月十八日作出（2012）凤翔刑初字第108号刑事判决。宣判后，原审被告人张军、郭金祥不服，分别提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取其上诉理由，以及听取其辩护人之辩护意见，认为基本事实清楚，故决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2011年7月上旬一天下午，被告人张永强在凤翔县城关镇南关村一组胡召强家给吸毒人员胡召强贩卖毒品海洛因一包，获利100元。2、2011年7月14日下午，被告人张永强经张军介绍欲从河南购买毒品海洛因，因张永强毒资不够，便联系吸毒人员郭金祥合资，当晚三人即驾驶租用的陕CG10**的黑色伊兰特轿车抵达河南。2011年7月15日22时20分许，张永强、张军、郭金祥三人购买到毒品海洛因返回宝鸡西宝北线马村路口时被民警当场抓获。现场从陕CG10**的黑色伊兰特轿车驾驶员座位下面查获分包装有两包毒品可疑物的白色塑料袋一包。其中一小包呈土黄色柱状的塑料包经称量净重29.75克。另一包呈白色粉末状的塑料包经称量净重60.0克。经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，净重29.75克的系海洛因，净重60.0克的检见烟酰胺（维生素B3成份），系辅料。3、2009年9月5日晚，张军在凤翔县雍康小区二区院中盗窃王红星停放在四号楼二单元楼梯口的黄色大阳牌踏板型摩托车一辆，价值2520元。后以500元卖给被告人胡召强。案发后该车追回还失主。4、2011年1月17日晚，张军窜至宝鸡市金台区中山路中山花园小区盗窃杨栋停放在三号楼二单元楼梯口的黑色欧派赛威型电动自行车一辆，价值2295元，后以1300元卖给被告人赵军祥，案发后该车被追回发还失主。5、2011年4月9日晚，张军窜至宝鸡市金台区陈仓园二区盗窃郑华锋停放在十五号楼三单元楼梯口的蓝白相间颜色新日牌简易型电动自行车一辆，价值1540元，后以650元卖给被告人。案发后该车被追回发还失主。
上述事实，原审被告人张永强、张军、郭金祥、胡召强、赵军祥在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张永强、张军、郭金祥、胡召强、赵军祥向公安机关供述；失主王红星、郑华锋、杨栋陈述及发还被盗摩托车、电动自行车领取物品清单；证人王小娟、赵海妮等证言；宝鸡市公安局司法鉴定中心毒品检验报告、凤翔县公安局发还被盗物品清单、凤翔县公安局禁毒大队称量笔录、千阳县法院（2006）千刑初字第36号刑事判决书、陕西省黄陵监狱刑罚执行科释放证明书、凤翔县公安局禁毒大队情况说明材料以及户籍证明，辨认笔录，拍照照片等等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人张永强、张军之行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人郭金祥之行为已构成运输毒品罪，被告人张军又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，被告人胡召强、赵军祥明知所购车辆是犯罪所得仍予以购买，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人张军属累犯，应从重处罚，庭审中各被告人均能如实供述犯罪事实，认罪态度尚好，可酌情从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十四条、第三百一十二条、第五十九条、第六十五条、第六十九条之规定，以犯贩卖、运输毒品罪判处被告人张永强有期徒刑九年，并处罚金10000元；以犯贩卖、运输毒品罪判处被告人张军有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元，以犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，合并有期徒刑十年，并处罚金13000元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金13000元。以犯运输毒品罪判处被告人郭金祥有期徒刑八年，并处罚金5000元；以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处被告人胡召强罚金3000元；以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处被告人赵军祥罚金2000元；作案工具手机三部，依法没收，存做案证。
原审被告人张军上诉提出，一审判决对他量刑过重。他在本案中起居间介绍作用，属从犯；他并不知张永强贩毒之事，他未索要报酬，所购买毒品未流向社会造成危害。要求二审从轻判处。
原审被告人郭金祥上诉提出：一审判决认定事实不清，他与张永强系各自出资购买毒品，不是合资购买；一审判决定性不准，他的行为系非法持有毒品，并非运输毒品，一审判决量刑过重。其辩护人（二审中）发表辩护意见认为，郭金祥的行为应构成非法持有毒品罪，并不构成运输毒品罪；本案属发还重审案件，但一审判决违反上诉不加刑的法定原则，要求二审依法纠正。
经二审审理查明，原审判决所认定的原审被告人张永强于2011年7月上旬的一天下午在凤翔县城关镇南关村一组胡召强家中向胡召强贩卖100元钱毒品海洛因一包的事实，原审被告人张永强与原审被告人郭金祥分别出资并经原审被告人张军居间介绍租车于2011年7月14日下午从凤翔出发去河南省购买毒品，后于2011年7月15日22时20分许在凤翔县城关镇西宝北线马村路口被抓获，当场查获毒品海洛因29.7克的事实，原审被告人张军分别于2009年9月5日晚在凤翔县雍康小区二区院中盗窃王红星一辆大阳牌踏板摩托车（价值2520元）后以500元钱卖给原审被告人胡召强、于2011年1月17日晚在宝鸡市金台区中山路中山花园小区盗窃杨栋一辆欧派赛威型电动自行车（价值2295元）后以1300元钱卖给原审被告人赵军祥、于2011年4月9日晚在宝鸡市金台区陈仓园二区盗窃郑华锋一辆新日牌简易型电动自行车（价值1540元）后以650元钱卖给原审被告人胡召强的事实，以及原审被告人胡召强、赵军祥明知所欲购买车辆是犯罪所得仍予以收购，以及上述所被盗车辆案发后均被公安机关追回并发还失主的事实均清楚正确。
本院二审中还查明，原审被告人张永强贩卖、运输毒品海洛因共计10.125克，其中10克系被查获；原审被告人张军贩卖、运输毒品海洛因10克，均被查获；原审被告人郭金祥非法持有毒品海洛因19.7克，均被查获。
认定上述事实的证据有：
（一）贩卖、运输毒品及非法持有毒品犯罪相关证据
1、公安机关禁毒部门之称量笔录证实，公安机关于2011年7月15日22时20分许在凤翔县城关镇马村路口抓获贩卖、运输毒品犯罪嫌疑人张永强、郭金祥、张军，当场从郭金祥驾驶的车牌号为陕CG10**黑色北京现代伊兰特小轿车驾驶员座位下查获三人从河南省漯河市购买的用蓝色绳子捆绑扎口的白色塑料袋包裹的柱状以及粉末状毒品可疑物壹包（内包有三根土黄色柱状毒品可疑物、一包粉末状毒品可疑物），经称量净重89.75克。
2、毒品检验报告证实，经检验，所送检的土黄色柱状毒品可疑物净重29.7克，检出毒品海洛因成份。所送检白色粉末状毒品可疑物净重60.0克，检出烟酰胺（维生素B3）成份。
3、原审被告人张永强供述证实，2011年7月上旬的一天下午，胡召强经与他电话联系后他前往胡召强家中向胡召强卖了一包100元钱的用白纸包装的毒品海洛因。2011年7月15日上午，他出资5000元、郭余祥出资11500元经由张军联系介绍好后他们自河南省漯河市一男子处购得毒品海洛因30克，上线毒贩还送给他们60克毒品辅料。之后他们驾车返回，车行至西宝北线凤翔县城关镇马村路口时被公安民警抓获，毒品及毒品辅料被查获，并供称毒品买回来后准备按他10克毒品、20克辅料，郭金祥20克毒品40克辅料进行分配，他所买回的毒品准备掺点辅料贩卖挣钱，郭金祥买的毒品他不知道干什么用。他和郭金祥说好准备给张军500元钱感谢费。
4、原审被告人张军供述证实，2011年7月15日，经他介绍联系后张永强、郭金祥出资自河南省漯河一男子处共购得毒品海洛因30克，上线并送了60克料子，毒品海洛因每克550元钱，张永强出资5000元买10克（少付500元），郭金祥出资11500元买20克（多付500元），他只负责给张永强、郭金祥联系、介绍上线，至于这俩人买毒品想干啥他不是很清楚，但是这俩人都吸毒，肯定会卖一部分再吸一部分维持生活；事成后肯定会感谢他，要不给点钱，要不免费给点毒品，这是这一行的规矩。
5、原审被告人郭金祥供述证实，经张军联系介绍上线，他和张永强分别出资于2011年7月15日上午至河南省漯河市从一男子处购得毒品海洛因30克，并送给他们60克料子，毒品单价是每克550元，他出资11500元，买20克（多付500元），张永强出资5000元买的10克（少付500元），他和张永强准备将毒品安全带回凤翔后分，他分的20克毒品及料子是想供自己吸食哩，张永强本来就卖哩，肯定会吸食一部分卖一部分。
6、吸毒人员胡召强证言证实，2011年7月6日，他经与张永强电话联系后张永强来到他家，向他卖了100元钱毒品海洛因一包（用白纸包装），他将毒品吸食。
7、涉毒人员尿样提取笔录及吸毒检测报告书证实，公安机关于2011年7月15日分别对原审被告人张永强、郭金祥进行吸毒与否现场检验，于2011年7月16日对原审被告人张军进行吸毒与否现场检测，三人尿样检测结果均呈阳性。
8、票据证实，抓获张永强、张军、郭金祥时从其所驾陕CG10**黑色北京现代伊兰特轿车中查获车辆通行费票据五张、车辆加油费票据二张，时间均为2011年7月15日；其中通行费票据中二张为陕西省高速公路车辆通行费票据，另三张为河南省车辆通行费票据，加油费票据为在河南省境内加油站加油时所开具。
9、毒品收缴收据证实，本案中所查获之毒品海洛因29.7克，毒品辅料烟酰胺60克均已收缴至宝鸡市公安局禁毒工作支队。
（二）盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪相关证据
1、原审被告人张军供述，①2009年9月初的一天，他在凤翔县雍康小区（西区）闲转时，在四号楼二单元楼梯口看见一辆大阳牌黄色48型踏板摩托车，当时已是晚上七、八点了，他看周围没有人，就将该车盗走，逃离现场，在宝鸡骑了两个多月后，以500元卖给凤翔县南大街胡召强了。②2011年1月的一天晚上，具体日子记不清了，他窜到宝鸡市金台区中山路中山花园小区，看见三号楼二单元楼下，停放一辆欧派黑色赛威型电动自行车，就将该车盗走，逃离现场，后于2011年3月中旬将该车骑到凤翔县南指挥镇以1300元卖给了赵军祥。③2011年4月份的一天晚上，他到宝鸡市金台区跃进路陈仓园二区闲转，在该小区15号楼3单元楼梯口见停放一辆新日牌蓝白相间的电动自行车，他见四下无人，就直接将该车盗走逃离现场，第二天将该车以650元卖给了胡召强。
2、原审被告人胡召强供述，2009年11月份的一天晚上，张军到他家说现在手上有一辆黄色摩托车，问他要不要，说600元钱，后来他给了500元与张军成交。他知道车是偷的，他以前也听别人说过张军专门偷车哩，再说张军卖给他的车价钱比市场价要低的多，车也没有任何手续，肯定是贼赃。2011年4月中旬一天，张军给他打电话说把车给他弄下了，因他之前给张军说过他的一个朋友要买一辆电动自行车，贼赃的也可以，要价格便宜，质量还要好，他接张军电话后，就乘班车在宝鸡烟厂桥头下了车，过了有二十分钟，张军骑车接上他到张军租住的房子，将一辆新日蓝白相间的电动车以650元卖给他，张军当时就说车是弄下（指偷下）的，张军吸毒需要钱，因此就偷车卖钱维持自己吸毒及日常开销。张军卖给他的两辆车价钱比市场价要低的多，车也没有任何手续，肯定是贼赃。
3、原审被告人赵军祥供述，2011年3月中旬一天，张军给他打电话说手里有个车让他估个价，张军骑着一辆黑色欧派电动自行车在路边等他，他到后问张军车是从哪来的，张军说车是自己从宝鸡弄下（指偷下）的，没有什么问题，他就说再便宜一点卖给他算了。张军说他要是要就给1300元算了，他当时身上没带钱就说钱他随后给，张军也没有多说就将车交给他，过了两、三天张军在村口找他，他将1300元交给了张军，这辆电动自行车放在他家自用，这个车当时张军给他说清楚是偷下的，加之他修车能看清电动自行车的车锁是撬开的，锁眼旁边都被撬烂了。
4、证人王红星证实，他是凤翔县竞存中学教师，住凤翔县雍康小区二区4号楼2单元3楼东户，2009年9月5日，他停放在楼口的一辆黄色大阳牌踏板摩托车被贼偷走了，2011年9月22日破案后，从公安机关将该车领回。
5、证人郑华锋证实，他系宝鸡市金台区东风路派出所民警，住宝鸡市金台区陈仓园二区15号楼三单元，2011年4月9日晚下班回家，将自己的一辆新日派电动自行车停在楼梯口，后来发现电动自行车被盗。2011年9月22日破案后他从公安机关将该车领回。
6、证人杨栋证实，他是宝鸡市高新区国税局干部，住宝鸡市金台区中山路中山花园三号楼，2011年1月17日晚，他下班回家后，把自己的一辆黑色欧派赛威型电动车停放在楼口，第二天发现车被盗。2011年9月22日破案后，他从公安机关将该车领回。
7、现场指认笔录及指认照片证实，犯罪嫌疑人张军于2011年8月29日对其三次盗窃摩托车及电动自行车的具体地点均进行了指认确认。
8、辨认笔录及照片证实，犯罪嫌疑人胡召强、赵军祥分别于2011年7月18日、7月20日，经分别对十张不同男子照片进行辨认后，均确认其中的张军即是分别向他们销售赃物电动车或摩托车的人。
9、价格鉴定结论证实，经凤翔县价格认证中心对本案被盗车辆进行价格鉴定，结论为：大阳牌踏板型摩托车价格2520元，黑色赛威型欧派电动自行车价格2295元，蓝白相间新日牌电动车价格1540元。
10、扣押物品清单、追赃时涉案物品照片、发还物品清单分别证实，公安机关对涉案被盗车辆进行追赃后予以扣押，并在确认失主后均予以发还的事实。
（三）本案的综合证据
1、刑事判决书及释放证明书证实，原审被告人张军于2006年9月因犯盗窃罪被陕西省千阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期为自2006年4月7日起至2009年10月6日，于2009年1月14日减刑释放。
2、刑事判决书及释放证明证实，原审被告人郭金祥于2000年10月因犯贩卖毒品罪被陕西省凤翔县人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2000年7月7日起至2002年7月6日止，于2002年5月30日减刑释放。
3、户籍证明，证实了本案五名原审被告人的年龄、身份情况，其均系完全刑事责任年龄人。
以上证据经原审法院公开开庭举证、质证，其来源合法有效，内容确实充分，且相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张永强明知是毒品而向他人非法销售，并以贩卖为目的而购买并运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人张军明知他人进行贩卖毒品犯罪活动而为其居间介绍，并参与毒品运输活动，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人郭金祥明知是毒品而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人张军又以非法占有目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为又构成盗窃罪；原审被告人胡召强、赵军祥明知是偷盗犯罪所得车辆仍予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人张永强与原审被告人张军系贩卖、运输毒品的共同犯罪，二人分工配合，作用均重要，行为均积极，不区分主从，均为主犯，但考虑到张永强在其中作用较大，对此在量刑时应有所区别。原审被告人张军系累犯，依法应从重处罚；原审被告人郭金祥系毒品再犯，依法应从重处罚。公安侦查阶段及审判阶段本案中所有五名原审被告人均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，均可依法从轻处罚。对于原审被告人张军上诉所提他在本案中起居间介绍作用，属从犯，他并不知道张永强贩毒之事的上诉理由，经查，张军在其中起居间介绍作用属实，但其所起作用重要，其行为积极，并非本案从犯；关于张军并不知道张永强贩毒之事的上诉理由与查明事实不符，有原审被告人郭金祥、张军在公安侦查阶段之供述在案证实，故上述上诉理由不能成立，不予采纳。关于张军所提一审判决对他量刑过重，所购买毒品未流向社会，造成危害，及他未索要报酬之上诉理由，经查，原审被告人张军所参与购买毒品确未流入社会，其也未索要报酬，关于量刑问题，考虑到张军在与张永强、郭金祥共同犯罪中的作用及地位，一审判决对其判处有期徒刑八年六个月，量刑有重，应予纠正。故其该项上诉理由成立，应予采纳。关于原审被告人郭金祥上诉所称他与张永强系各自出资购买毒品、他系非法持有毒品，而并非运输毒品，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，根据相关司法解释之规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，其被查获毒品数量较大，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。据此，本案中原审被告人郭金祥做为吸毒者，在出资购买毒品并在将所购毒品进行运输过程中被查获，在没有证据证实其进行其他毒品犯罪的情形下，依照上述司法解释之规定，应认定为非法持有毒品罪。并依该罪之法定刑进行相应处罚，一审判决将其行为认定为运输毒品罪进行处罚不当，应予纠正。原审被告人郭金祥之辩护人之相同辩护意见，经查成立，予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律有误，且量刑不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持陕西省凤翔县人民法院（2012）凤翔刑初字第108号刑事判决第一项中对被告人张永强、胡召强、赵军祥的定罪及量刑部分及第二项，即“被告人张永强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元”“被告人胡召强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金3000元；”“被告人赵军祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金2000元。”“二、作案工具手机三部，依法没收，存做案证”。
二、撤销陕西省凤翔县人民法院（2012）凤翔刑初字第108号刑事判决第一项中对被告人张军、郭金祥的定罪及量刑部分，即“被告人张军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；合并有期徒刑十年，并处罚金13000元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金13000元”“被告人郭金祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。”
三、上诉人（原审被告人）张军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金13000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一一年七月十六日起至二O一九年七月十五日止）。
上诉人（原审被告人）郭金祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一一年七月十六日起至二O一三年六月十五日止）。
本判决为终审判决。
审判长 齐国胜
审判员 李少华
审判员 洪 军
二〇一三年四月十五日
书记员 魏建利