广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳中法刑二终字第5号
原公诉机关广东省阳东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，汉族，1970年9月10日出生于广东省阳春市，大专文化，中共党员，阳春市公安局副主任科员（副科级），2010年1月至2013年7月任阳春市公安局潭水派出所所长。因本案于2014年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
广东省阳东县人民法院审理广东省阳东县人民检察院指控原审被告人谢某某犯贪污、受贿罪一案，于2014年12月3日作出（2014）阳东法刑初字第186号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。阳江市人民检察院代理检察员陈雁媛依法出庭履行职务，原审被告人谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
2012年2月至2012年12月期间，被告人谢某某在担任阳春市潭水镇派出所所长期间，利用职务之便，将其个人小汽车粤QY54**的更换轮胎、加油费用，开具发票回阳春市公安局报销。其中，更换轮胎发票2张共计5720元，加油发票26张共计7640元，被告人谢某某利用职务之便侵吞公款合计13360元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、阳春市公安局记账本及有关发票：证实谢某某签同意支出的更换轮胎发票2张共计5720元，加油发票26张共计7640元，这些费用在阳春市公安局报销记账。
2、记录本与报销发票数据对比表及记录本复印件：证实谢某某本人记录的其个人小车QY5423的更换轮胎、加油支出的费用与报销发票金额基本一致。
3、证人证言
（1）柯某某的证言（侦查卷二P62—P83）：我是潭水派出所的报帐员，在我负责潭水派出所报账期间，谢某某会将餐费等其他的发票拿回来给我写经手人，然后报销。由于有时发票比较多，我有时没有细看有没有加油的发票，但是谢某某也会开单位的车出去办案，也有可能加油的发票拿给我签经手人，然后报销。谢某某所长本人拿回来的发票，我签经手人后，他作为所领导签同意开支，我拿这些发票报销回来，将现金交给谢某某。经我仔细查看并统计，向我出示的记账凭证有2张更换轮胎发票供5720元，加油发票25张，共7340元，两项合计13060元，这些钱都支付给谢某某了。
（2）李某甲的证言：我现在经营管理阳春市春城汽车轮胎营业部。经我仔细看过发票的复印件，发票中4条轮胎的型号适用于东风本田思域、丰田卡罗拉，发票中的4条轮胎肯定是我更换的，但具体是谁更换我记不想来了。
（3）黎某某的证言：我是潭水派出所的刑事组民警，经我查看，这些发票是柯某某事后拿回来我签名的，我没有亲自参与更换轮胎，我无法确认当时是否更换了粤Q51**警车的4条轮胎，发票的签名是我签的。
（4）叶某某的证言：我在潭水派出所负责内勤工作。潭水派出所有三部警车，除了在外面工作需在当地加油外，一直都是在阳春市潭水镇宝源加油站加油，加油后由民警在宝源加油站的账本签名确认当次加油数量、金额。警车修理、更换轮胎一般是在春城金星汽修厂或在潭水飞腾汽车修理店，有时也会在春城交警中队往实验中学方向上不远路口边第一间轮胎店更换轮胎。修车或更换轮胎，有时当场结算拿发票回来报销，有时也会事后结算。
4、上诉人谢某某的供述与辩解：我在2010年开始任潭水派出所所长，期间我平时开警车外出办案、开会产生的加油费用，是用我的钱先垫付的，我拿发票回潭水派出所，我在发票背面书写“同意开支”，签上我的名字，叫所的报账员柯某某签他的名字作为经手人，并注明是谢某某办案加油费用，由柯某某拿发票到阳春市公安局报销，其报销拿回来的钱都给我了。潭水派出所一直维持有三辆汽车供民警使用，车辆如需大修，要在阳春市公安局指定汽车维修店修理，如需小修，不用在指定的汽车维修店修理，民警请示我后就可以开到不固定的维修店修理了，车辆如需更换轮胎，都是由柯某某开车去更换的，我没有开过潭水派出所的车辆去更换过轮胎。我笔记本上记载的加油费用、更换轮胎费用是我名下粤QY54**本田思域小车的加油、更换轮胎产生的，我用我自己的钱去支付。
5、被告人谢某某的身份证明及干部情况简介表：证实谢某某是国家工作人员的身份及任职情况。
（二）受贿罪
被告人谢某某在任阳春市潭水镇派出所所长期间，以买房为由，于2011年12月16日这一天同时向经营房屋出租、加油站的老板肖某某，向经营阳春市宝源宾馆、宝源加油站的老板黄某某各借款3万元，并向肖某某、黄某某二人承诺2011年年底归还借款。肖某某、黄某某两人同意。当天，被告人谢某某将自己的银行账户通过手机短信发给肖某某、黄某某。肖某某将此事告知其妻子赖某某，并于当天亲自通过存款的方式向被告人谢某某的银行账户存入了3万元。黄某某亦将此事告知其妻子湛某某，当天下午，湛某某通过转账的方式存3万元入被告人谢某某的银行账户。2012年春节过后，被告人谢某某未向肖某某、黄某某二人归还借款，在黄某某没有催还的情况下，于2012年1月8日主动向黄某某写下借据一张。截至案发时止，被告人谢某某仍未归还两笔借款给肖某某、黄某某。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、借据：证实被告人谢某某于2011年12月16日向黄某某借3万元后，于2012年1月8日主动向黄某某写下借据一张。
2、银行转账凭证，存、取款凭条：证实谢某某2011年12月16日向肖某某、黄某某各借款3万元，肖某某通过存款的方式、黄某某妻子湛某某通过转账方式各存入3万元到谢某某的银行账户。
3、被告人谢某某八个银行账号及其妻子刘文丽两个银行账号的存、取款记录：证实谢某某向肖某某、黄某某借款时谢某某本人及其妻子刘文丽的银行账户余额合计126275.15元（其中被告人谢某某88595.45元，刘文丽37679.7元）的事实；案发时（即2013年7月1日）被告人谢某某及其妻子刘文丽的银行账号余额合计为325418.44元（其中被告人谢某某314170.09元，刘文丽11248.35元）。
4、证人证言
（1）证人肖某某的证言：谢某某在潭水派出所做教导员时我就认识谢某某了。2011年（具体月份我不记得），当时谢某某打电话给我，说他弟弟在阳春买房不够钱，问我借3万元，并说年尾还给我。我当时答应了他，挂了电话后，谢某某将他银行账号通过手机短信发给我，我到我老婆赖某某处拿了3万元，并到潭水农业银行存入谢某某的银行账户。据我所知，谢某某向我借3万元的同时也还向黄某某借过3万元，谢某某还写了借据给黄某某。我当时心里还想，谢某某怎么会向这么多人借钱。我没有追过谢某某还钱，我存3万元入谢某某的银行账户的事情我老婆以及黄某某夫妇都清楚。谢某某向我借3万元的时候，他跟我说2012年春节前会把钱还给我。2012年春节前我在潭水宝源加油站老板黄某某的宝源饭店吃团年饭的时候，黄某某、谢某某等人也在一起吃饭，当时谢某某对我说现在暂时没有钱还给我，要在春节后才有钱还给我。团年饭过后到现在，谢某某没有向我提过还钱，我也没有追问过他还钱的事。我经营的出租屋在阳春市公安局是有备案的，我从2008年就开始经营这些出租屋，阳春市公安局潭水派出所民警就经常会来我这里例行检查这些出租屋，最近这段时间可能由于扫黄，潭水派出所经常会来我这里检查出租屋。阳春市公安局或潭水派出所会通知我去阳春市公安局或潭水派出所开会，主要是讲消防安全、黄赌毒等问题。潭水派出所直接来到我公司给租客办理暂住证外，我公司没有其他业务需要在潭水派出所办理，也没有与潭水派出所发生过经济上的往来。谢某某也没有入股到我的公司。我在潭水农业银行存入谢某某账户上的3万元确实是借款。
（2）赖某某的证言：2012年初的一天，我老公回来和我说，谢某某因为他弟弟买楼急需用钱，问借3万元。平时公司和家里的钱都是由我掌管，我老公需要用钱的时候就会向我要钱。这次谢某某借钱，我就把农村信用合作社的存折给了我老公，我老公取了3万元现金后在潭水镇农业银行存入谢某某的银行账户。
（3）黄某某的证言：在邱逢胜任潭水派出所所长的时候，我就已经认识谢某某了，他当时还是教导员。2011年12月的一天，谢某某打电话问我借3万元，他说2012春节的时候还给我，我答应借给他。谢某某就用手机发了个银行账号给我。我将这个账号交给我的妻子湛某某，叫她将钱汇给谢某某。谢某某没有写欠条给我。2012年春节过后，有一次谢某某来我宝源加油站加油，到我办公室聊天，说起那3万元的事情，谢某某说还没有钱还给我，随后谢某某写了一张3万元的欠条给我。我记得，当时欠条没有写明利息和还款期限。潭水派出所的公车在宝源加油站定点加油，派出所的民警也会例行巡查宾馆。我没有要求过谢某某为我办理事情，我与他只是正常的往来，我没有让他帮忙处理过违反原则的事。我在潭水镇经营宝源加油站、宾馆期间，有时派出所会叫我过去开会，除了治安管理方面，我与潭水派出所没有其他业务上的往来。谢某某向我借3万元后，有提过还钱给我，我没有追问过他还钱，平时大家会一起坐坐，3万元数额比较少，他说他有困难，急需用钱，我就按他的意思借了3万元给他周转。就算谢某某不是潭水派出所的所长，他有困难问我借钱，数额又不是很大，我都会借给他。
（4）湛某某的证言：2011年12月，潭水派出所所长谢某某曾经问我老公黄某某借3万元，我老公就叫我汇给谢某某，他给我一个谢某某的农行账号，下午我就将3万元划到谢某某的账户。这3万元是从我本人账户划过去的。当时银行汇钱的凭据我交给黄某某保管了。我汇钱给谢某某的那天，谢某某没有写借据给我或黄某某。过了一段时间，黄某某对我说谢某某写了张欠条。
（5）陈某某的证言：我是阳春市新达特种钢实业有限公司董事长。大约在2006年3、4月份，谢某某和潭水派出所所长冯胜来我公司走访，我对他们说新达公司刚成立，资金周转比较困难。谢某某问我是否需要借钱，我说需要。谢某某说他老婆刘文丽以及大舅刘文参做铜生意赚了点钱，可以借给我。过了十天左右，谢某某和刘文参一起去到我公司二楼的办公室，刘文参将20万元现金交给我，并说这20万元是他和刘文丽共同借给我的，我收到钱，就以我个人的名义写了一张借据给刘文参，上面写明我借到刘文参、刘文丽20万元，并写明年利润不超过15%的，按15%计利息，超过15%的，按实际利润计算。2006年至2009年这四年我是按每年25%左右的年利率（月利息大概是2分钱）计算利息的，2010年之后我是按每年20%左右的年利率（月利息大概是1.67分钱）计算利息的。2008年3月份，谢某某打电话给我问是否需要继续增加借款资金，我说需要。谢某某说可以再借20万元给我，我同意了。过了不久，谢某某又和刘文参一起到我公司，刘文参将20万现金交给了我，我按上次写借据的内容又写了一张借据交给刘文参。我每年都是在2、3月份叫我女儿陈才兰通过她个人的银行账户将每年的利息转账到谢某某的帐户，因为是谢某某带刘文参过来借钱给我的，谢某某和刘文参又是亲戚，所以我根据谢某某的要求将利息支付给谢某某。2013年的利息我到现在为止我还没有支付给谢某某。
（6）李某乙的证言：我现在经营阳春市三甲镇宏发不锈钢厂、阳春市亿利页岩砖厂。我认识谢某某有十多年了，从谢某某调往潭水派出所副所长开始认识。我与谢某某接触比较多，我曾向他借过两次钱，一次是2010年3、4月份，一次是2011年年底。2010年3、4月份我和谢某某一起吃饭时，我提出向他借20万元用作砖厂资金周转，当时谢某某说他舅仔刘文参有余钱，可以借给我。当时我们双方没有约定借款利息、还款期限。后来谢某某从他的银行账号转了20万元到我的农业银行账号，我收到这笔钱后写了书面借据给谢某某，借据上写明是借刘文参、刘文丽人民币20万元。到2011年年底，我和谢某某一起饮茶，谢某某问我资金周转情况怎样，他还可以借钱给我。我就再问谢某某了10万元。当时我同谢某某口头约定月利率是1.5分，一年支付一次利息。后来谢某某从他的银行账号通过银行转账的方式转了10万元给我，我收到钱后写了书面借据给谢某某，借据上写明是借到刘文参、刘文丽人民币10万元。我支付了两次利息，一次是2011年4、5月份，我支付了3万多元，另一次是在2012年4、5月份支付了9万多元，这9万多元包括预付下一年的利息。我至今仍未归还借款。
5、被告人谢某某的供述与辩解：我曾向肖某某、黄某某各借了3万元。2002年我花了3万元在阳春市河西三马村买了一块地，2011年下半年，我想卖了这块地筹钱买商品房。黄某某和肖某某都是经营旅业、加油站的，2003年9月份，邱逢胜调到潭水派出所任所长之后，我通过邱逢胜开始认识肖某某、黄某某二人。2004年开始，肖某某、黄某某每年都会跟潭水派出所民警家属一起吃团年饭。我、邱逢胜、肖某某、黄某某四人是死党，彼此是很好的朋友。因为我和肖某某、黄某某是很好的朋友，我就打电话给他们问他们各借了3万元，当时我跟他们说我是用来买房付定金，年底会还。肖某某、黄某某对我说可以，我就将我的银行账号通过短信发到他们的手机。后来，肖某某、黄某某就各存3万元入我的潭水农业银行账号。因为我和肖某某、黄某某比较熟，向他们借款的时候，都没有约定利息。农历2011年年底至2012年春节前，我到黄某某经营的潭水宝源加油站的办公室聊天，我对黄某某说我现在还没有钱还给他，迟点再还，黄某某说迟点无所谓，于是我就主动写了一张借据给黄某某。2013年春节前后，我和肖某某、黄某某、徐耀卓等人一起在悦华大酒店的酒吧包间里聚会时，我对肖某某说“兄弟对不起了，现在还没有钱还给你”，肖某某对我说，迟点也无所谓，没有钱你就先用着。于是我主动写了一张借据给肖某某。2013年春节期间，我也对黄某某说过暂时没有钱还给他。我和朱六是朋友，在我向肖某某、黄某某各借3万元的同一天，我打电话给朱六，问他借3万元给我买房付定金和首期款，2011年底还回给他，朱六说可以，于是我将我的银行账号通过手机短信发给朱六，后来，朱六将3万元存入我潭水农信社或农业银行的账号。2011年底，我没有买到房子，我就还了3万元给朱六。我本来想卖地凑钱买商品房的，我父亲、妻子刘文丽以及我的朋友对我说卖地买房不划算，所以我后来我没有卖掉地。
原判认为，被告人谢某某利用职务之便，骗取公款共13360元用于个人使用，其行为已构成贪污罪。被告人谢某某利用担任潭水派出所所长职务之便，以借为名向与潭水派出所有管理关系的肖某某、黄某某各索贿3万元，其行为已构成受贿罪。被告人谢某某归案后能如实供述贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人谢某某所犯数罪，依法应予并罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：
被告人谢某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月。总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年。
上诉人谢某某上诉提出：上诉人与肖某某、黄某某两人是真实的民事借款关系，在借款事前后，上诉人与出借人不存在任何公务上的利害关系，出借人也没有事情需要上诉人办理或向上诉人提出请托事务。原审判决认定上诉人向肖某某、黄某某两人借款是“以借为名”的索贿行为是错误的，上诉人不构成受贿罪。为此，请求二审法院撤销原审对其受贿罪的判决，依法仅对其贪污罪作出判决。
阳江市人民检察院出庭意见认为：1、原审判决认定上诉人犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持该部分的判决。2、对于原审判决认定上诉人犯受贿罪部分，由合议庭根据在案的证据，依法作出裁判。
经审理查明：2012年2月至2012年12月期间，上诉人谢某某个人小汽车（粤QY54**）更换轮胎费用5720元、加油的费用7640元，开具发票，利用其担任阳春市潭水镇派出所所长职务的便利，将这些费用拿回阳春市公安局报销，侵吞公款合计13360元。
认定上述事实的证据是原审判决采纳的证据。
原审判决认定上诉人谢某某利用职务之便向肖某某、黄某某各索贿3万元，证据不足，罪名不成立。理由如下：1、上诉人谢某某与肖某某、黄某某是朋友关系，上诉人谢某某向肖某某、黄某某各借3万元是正常的民间借贷关系，根据本案的证据，具体分析如下：（1）上诉人谢某某供述向肖某某、黄某某借款时说是用于买房，肖某某证实也是买房，两者基本能相印证。可见，上诉人谢某某借款有正当的事由。（2）上诉人谢某某向肖某某、黄某某借款，有归还的意思表示。从肖某某、黄某某的陈述可知，上诉人谢某某向他们借款的时候，曾明确表示2011年年底会还，肖某某证实在2012年春节前与黄某某、谢某某等人一起吃团年饭的时候，上诉人谢某某也向肖某某、黄某某二人表示过暂时没有钱还，要过段时间再还。2012年1月8日，在黄某某没有提出要求的情况下，上诉人谢某某主动向黄某某写下一张借据。直至2013年春节期间，上诉人谢某某供述在与肖某某、黄某某二人吃团年饭时还曾向二人表示暂时没有钱归还。可见，上诉人谢某某没有只借不还的主观心态。（3）上诉人谢某某向肖某某、黄某某借款具有公开性。上诉人谢某某向肖某某、黄某某借款时都说明了借款的用途，肖某某、黄某某二人的妻子也都知晓上诉人谢某某向他们借款的事情，并且是通过存款、转账这样公开的方法向上诉人谢某某的银行账户各存入了3万元。（4）肖某某、黄某某两人借钱给上诉人谢某某时的心态都是自愿的，并非出于无奈。肖某某、黄某某两人陈述与谢某某，大家都认识，谢某某有困难问借钱，数额又不是很大，就借给他。对于上诉人谢某某未归还借款，肖某某、黄某某均表示无所谓，觉得借款金额较小，所以都没有主动向谢某某催还借款。（5）上诉人谢某某于2011年12月向肖某某、黄某某借钱，至案发时隔一年多时间，并不是长时间拖欠而造成肖某某、黄某某二人无法回收借款。2、上诉人谢某某没有利用职务之便为肖某某、黄某某谋取利益。上诉人谢某某与肖某某、黄某某是朋友关系，肖某某、黄某某虽然是经营旅业、加油站，但肖某某、黄某某并没有事情请托谢某某，借款时也没有要求上诉人谢某某帮忙办事的主观心态和客观行为。上诉人谢某某任潭水镇派出所所长期间，派出所民民警对潭水镇的旅业、加油站进行的常规检查，并没有违反相关的规定，也没有相关证据显示上诉人谢某某在向肖某某、黄某某借款后利用职权对肖某某、黄某某经营的旅业、加油站放松了检查。综上分析，上诉人谢某某与肖某某、黄某某之间的借款是正常的借贷关系，并非是上诉人谢某某利用职务上的便利，以借为名向肖某某、黄某某索取财物，原审判决认定上诉人谢某某利用其与肖某某、黄某某经营的出租屋、旅店、加油站有行政上的管理关系，以借为名向肖某某、黄某某二人索贿的证据不足，上诉人不构成受贿罪。上诉人上诉称其与肖某某、黄某某两人是真实的民事借款关系，不是“以借为名”的索贿行为，不构成受贿罪的理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谢某某利用职务之便，骗取公款共13360元用于个人使用，其行为已构成贪污罪。上诉人谢某某归案后能如实供述贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人谢某某贪污的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。原判认定上诉人谢某某以借款为名向肖某某和黄某某索取财物的证据不足，上诉人谢某某不构成受贿罪，上诉人谢某某的上诉意见，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持阳东县人民法院（2014）阳东法刑初字第186号刑事判决对上诉人谢某某犯贪污罪的定罪量刑部分。
二、撤销阳东县人民法院（2014）阳东法刑初字第186号刑事判决对上诉人谢某某犯受贿罪的定罪量刑部分。
三、上诉人谢某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2015年9月13日止。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 佘世韬
陈贵连