新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和中民二终字第80号
上诉人（原审原告）艾麦尔*阿卜杜瓦柯，男，维吾尔族，1987年出生，现住址：墨玉县扎瓦乡。
委托代理人吉力力*依明，新疆喀尔万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程军伟，男，汉族，1986年出生，现住新疆墨玉县玉西开发区。
委托代理人李德宣，新疆玉山律师事务所律师。
上诉人艾麦尔*阿卜杜瓦柯因与被上诉人程军伟买卖合同纠纷上诉一案，不服墨玉县人民法院（2014）墨民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人艾麦尔*阿卜杜瓦柯及其委托代理人吉力力*依明、被上诉人程军伟及其委托代理人李德宣等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月18日原被告双发签订树苗种植合同，合同签订后，原告支付被告程军伟押金15000元，约定树苗全部拉到地里面后退还。原告根据合同约定拉来树苗并种植了一部分，价值70000元，被告程军伟支付了原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯70000元的费用，后因原告提供的树苗不符合合同约定，双方产生纠纷，终止了合同履行。
原审法院认为，对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据1证明树苗的数量、给被告方提供树苗的价格，双方之间对合同的权利义务，同时证明合同的押金是15000元的事实，经质证被告程军伟对该证据真实性无异议，本院予以认可。对原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯提供证据2，证明被告收押金15000元的事实，经质证被告程军伟对该证据无异议，本院予以认可。对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据3证明对现场实际种植树苗的数量，经过鉴定种植了35041株，其中青杨23337株，沙枣11704株，已种植完成35041株的事实，经质证被告程军伟对该证据不予认可，本院认为，公证书中已经明确记载了公证地点为合同履行的地点、树木数量，因此本院对此证据予以认定。对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据4证明剩余174959株的树苗由被告方做了处理，树苗干死是被告方的责任的事实，经质证被告程军伟对该证据真实性予以认可，但辩称视频不能证明对方提供的树苗大小、高矮，并且大部分已经死亡，同时不能证明我们对树苗进行了处理。本院认为，对视频资料反映的现场事实本院予以认定，但视频资料上并没有显示是被告方对树苗做了处理，因此，对原告证明被告对树苗做了处理的事实，本院不予认定。对被告的辩称予以支持。对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据5证明共从三个人手上购买树苗总共173400株的事实，经质证被告程军伟对该证人证言不予认可。本院认为证人是给原告提供树苗双方之间存在利害关系，因此对该证人证言本院不予认可。对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据6证明青杨179200株，沙枣61000株，我和阿不都热合曼、阿不都力米提三人进行数量清点，并且经过被告认可后种植的事实。经质证被告程军伟对该证人证言不予认可。本院认为，证人是原告雇佣到现场去清点拉来树苗的数量，与原告存在利害关系。本院对此证言不予认可。对原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯提供证据7证明树苗被埋的事实。经质证被告程军伟对该证人证言不予认可，并辩称证人不能证明是该公司的人把树苗掩埋的。本院认为证人证言不能证明树苗是被告掩埋的，因此对该证言本院不予认可。对原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯提供证据8证明树苗已经拿来，我要求被告地要尽快平掉的事实。经质证被告程军伟对该证人证言不予认可。本院对证人证实的树苗已经运到地里的事实予以认可，对证人证实的土地没有平整完的事实不予认可。对原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯提供证据9证明其是负责种植树苗，并且被告的地没有平整出来的事实。经质证被告程军伟对该证人证言不予认可，认为其说的不是事实。本院认为对证人证实的其是负责种植树苗的事实予以认可，但对其证实的土地没有平整完的事实不予认可。对原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯提供证据10证明证人在地里面工作三天，同时还种植了沙枣树的事实，经质证被告程军伟对该证人证言不予认可。本院对事实予以认可。对被告程军伟提供证据1证明证明种植数量和标准、价格的事实。经质证原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯对该证据真实性无异议。本院予以认可。对被告程军伟提供证据2证明第一由于对方的原因，无法将树苗种到地里；第二树苗不符合合同规定的事实。经质证原告艾麦尔.阿卜杜瓦柯对该证据不予认可，并辩称电话录音不真实，不能证明我们不能按时植树，完成任务，电话没通过对方许可，不可作为证据，我们不认可电话录音。本院对该证据予以认可，对原告的辩称本院不予支持。对被告程军伟提供证据3证明原告提供的树苗不符合约定的事实，经质证原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯对该证据不予认可，辩称不是我们土地上种植的树苗。本院认为该组照片拍摄地点无法确定，无法确定是本案争议地块，因此对该组照片证明的事实本院不予认可。对被告程军伟提供证据4证明原告提供的树苗不符合合同约定的事实。经质证原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯对该证人证言不予认可。对该证人证言本院予以认可。对被告程军伟提供证据5证明土地平整工作，2013年2月底完成的事实。经质证原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯对该证人证言不予认可。本院认为证人武永权属于在玉龙红枣农业科技有限公司从事土地平整工作，工资系玉龙红枣农业科技有限公司发放，与被告程军伟没有任何利害关系，且证实的平整的地与原、被告双方签订合同中约定的种植地点就是玉龙红枣农业科技有限公司的地相同，两者之间相互印证，本院予以认可。对被告程军伟提供证据6证明原告提供的树苗不合格，被告要拉树苗的人更换，他们不愿意而发生冲突的事实。经质证原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯对该证人证言不予认可。本院认为，在庭审查明中董占伟是玉龙红枣农业科技有限公司的管理人员，并不是原告的合伙人，原告的合伙人叫阿卜杜喀迪尔*约麦尔，在庭审中，原告的合伙人叫阿卜杜喀迪尔*约麦尔也承认在种植树苗过程中发生冲突。因此本院对此证明发生冲突的事实予以认可。本院依职权通知原、被告双方到现场调查，原、被告双方都到现场并在笔录上签字，调查的情况如下：原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯在合同约定的种植地点种了一部分树苗，现场只见种植的青杨苗，沙枣苗几乎不可见。种植的一部分青杨树苗当中其中一部分被修剪过，修剪过的树苗顶点离地面高度20厘米到60厘米不等。经双方同意随机对青杨苗进行了直径抽查，抽查的结果为直径合格率为50%。合同约定的种植地点土地，现场去看时土地已经平整完毕。本院认为根据审理查明的事实、原被告向法院提供的证明对方违约的证据以及现场勘察笔录一份，询问笔录一份可以证明被告种植树苗的土地已经平整完毕，原告主张发生纠纷的原因是被告没有把种植树苗的土地平整好的意见不成立。根据“谁主张谁举证”原则，原告主张自己提供的树苗合格的意见因没有提供足够的证据来证明，因此本院不予认可。在本案中，因原告已经按合同约定履行了部分种植义务，被告程军伟在合同履行过程中也已经支付了70000元，本院认为，被告程军伟认为原告已经种植的树苗不合格，但又支付了原告70000元的费用，那就视为其已经认可70000元的合同履行费用。因此本院对此费用予以支持。针对原告为保证合同的履行向被告程军伟支付的15000元保证金，因原告已经将树苗完全运输到种植地点，因此根据双方签订的合同第七条约定乙方把树苗完全运输到种植地点后，甲方退还乙方保证金之规定，被告理应退还原告保证金15000元。另外针对原告请求被告承担违约责任及赔偿损失的请求，因原告提供的被告违约的证据不足，本院对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告程军伟于本判决生效之日起十日内退还原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯保证金15000元。二、驳回原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯的其他诉讼请求。案件受理费8425元，由原告艾麦尔*阿卜杜瓦柯承担8125元，被告程军伟承担300元，重审案件受理费免交。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决送达后，上诉人艾麦尔*阿卜杜瓦柯不服提起上诉。上诉人艾麦尔*阿卜杜瓦柯上诉称，我与程军伟于2013年3月18日签订树苗种植合同。合同约定，我为新疆玉龙红枣农业科技有限公司开发的土地上提供和种植青杨160000株，沙枣苗50000株，程军伟支付每株青杨3元，每株沙枣苗1元。程军伟负责土地平整灌溉，我先给押金20000元，把树苗运输到达土地上时程军伟返回押金，青杨和沙枣苗3月24日在20天内种植完成，程军伟应支付总计530000元整。我按合同要求将210000株树苗运到土地。一部分树苗种植完成，程军伟给了70000元，剩余的174959株树苗因程军伟未按合同要求在20天内准备树苗种植土地的平整灌溉，致使树苗种植期限已过无法完成种植，另多运了23900株树苗，总计198859株被程军伟埋掉，逃避责任。以上事实在一审开庭审理中完全证明，但一审却未认定案件事实及加以证明的证人证词，一审没有任何依据不认定证人证词违反法律规定，同时程军伟提供的证人和他有利害关系，其证词不能作为定案的依据。因其提供证人参与了新疆玉龙红枣农业科技有限公司的红枣地平整，未参与与本案有关的树苗种植地平整，其证词与本案没有关联性。我方运来的198859株树苗被程军伟运走并现场掩埋的事实有证人亲眼所见可以证实，而这些198859株树苗被运走前有证据证明已运送到指定的种植土地上，且树苗质量符合条件，因此程军伟的行为是在合同履行过程中发生的，属违反合同行为，也可以说明合同我们已履行完毕，现程军伟认为树苗不合格没有依据，已种植完的树苗因其管理不善，造成一部分树苗死亡，一部分被动物破坏，一审在审理时按其虚假陈述在双方当事人未提出申请，未同意的情况下去现场进行调查，并将管理不善导致树苗死亡、遭破坏的责任推到我身上作出不当判决，与事实不符，请二审撤销原判，支持我的原诉请求。
被上诉人程军伟辩称，上诉人的上诉无事实根据和理由，其提供的树苗不符合合同约定，同时没有人进行种植也就是无人干活，造成合同无法履行，并不是上诉人所说树苗被埋而无法履行，一审起诉时，树苗在玉龙红枣农业科技有限公司的地里放着，因此上诉人所述不是事实，树苗被毁属侵权之诉，与本案不是同一法律关系应另案起诉，至于树苗被谁所埋与程军伟无关，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，有当事人在二审陈述及一审提供证据在案佐证。
双方当事人对一审提供证据仍坚持一审证明的问题及质证意见，二审没有补充说明的意见，经审核原审对于证据的认定符合相关法律规定，本院予以确认。
二审上诉人提供与阿不都沙德尔.亚森、亚森.库尔班两人于2013年3月20日、21日签订的17万株树苗买卖合同，证明其从他人手中购买17万株树苗事实。
被上诉人质证，1、该证据不是新证据，是2013年3月20日、21日形成，在一审已经存在但并未向法庭出示，根据最高院证据规则的相关规定，二审提交的证据是二审新发现证据，因此此证据不符合证据规则的规定，不应采纳。2、此证据无法确定其真实性。3、不能证明对方的目的，无法证明运送到种植土地上的树苗是17万株。
合议庭经审查认证，该证据只能证明上诉人与案外人存在树苗买卖关系，不能证明与本案争议事实的关系且不符合证据规则的相关规定，不予采纳。
上诉人提供证人肉孜买买提.沙地尔出庭作证证人证言，证明上诉人为了履行与被上诉人的合同，买了5万棵沙枣苗，被上诉人没有按要求将地平整好。
被上诉人质证，1、该证据不是新证据，一审其未出庭。2、证人陈述其与上诉人签订过种植合同，其并未提交，对证人证明买或种沙枣苗的事实存在疑问。3、如双方确实存在买卖或种植沙枣苗（劳务）的关系，但上诉人至今未给其付买卖款或劳务费，说明双方存在债权债务关系，此证言不能作为证据使用。4、其证言并不能证明我方土地没有平整好的事实。
合议庭经审查认证，该证言证明上诉人与证人存在债权债务关系，对其所要证实的被上诉人一方土地没有平整好的证词不予采信。
除上述证据外双方均未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点为：是谁的责任导致合同无法履行？一审法院根据双方提供证据逐一进行分析认定，符合法律规定，足以证明被上诉人已履行合同约定义务，没有证据证明被上诉人未按合同约定平整好土地，而一审法院依职权通知双方到现场调查，双方均到场并在笔录上签字确认的现场勘察笔录，及询问笔录并未违反法律规定，足以证明上诉人的上诉是因被上诉人没有将土地平整灌溉好，致使树苗种植期限已过无法完成种植，导致合同无法履行的理由不能成立，同时可以认定上诉人履行合同不符合约定，是因上诉人的责任导致合同无法履行，对其上诉称已种植完的树苗因被上诉人管理不善，造成一部分树苗死亡，一部分被动物破坏的上诉没有证据予以支持，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由上诉人艾麦尔*阿卜杜瓦柯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 军 琴
审 判 员 买买提明.买苏木
代理审判员 王 喆
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈 建 兵