江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终315号
上诉人（原审原告）喻胜莲，无业。
上诉人（原审原告）唐素红，无业。
两上诉人共同委托代理人任重、陈言，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方正齐，个体户。
委托代理人张亚，江苏张亚律师事务所律师。
委托代理人陈天文，江苏张亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江苏大家置业有限公司，住所地江苏省洪泽县。
法定代表人孙慧荣，该公司总经理。
委托代理人王洪淮，该公司员工。
上诉人喻胜莲、唐素红与被上诉人方正齐、江苏大家置业有限公司（以下简称大家置业）案外人执行异议纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2015年12月4日作出（2015）泽民初字第01608号民事判决。喻胜莲、唐素红不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月22日公开开庭进行了审理。喻胜莲及喻胜莲、唐素红的共同委托代理人任重和陈言、方正齐的委托代理人张亚、大家置业的委托代理人王洪淮到庭参加诉讼。本案现已审结。
喻胜莲、唐素红一审诉称：2008年12月10日，喻胜莲与大家置业签订《商铺认购权合同书》，约定大家置业将其所有的位于洪泽县盛世华庭小区D12号房产出售给两原告，单价为每平方米5957.45元，合计210000元，房款一次性付清。合同签订当日，喻胜莲付清所有购房款210000元，大家置业向喻胜莲出具收据。大家置业于2010年8月30日将位于洪泽县盛世华庭的B-1商铺交付给两原告使用至今，但一直未与两原告签订正式的房产买卖合同，也未协助、配合两原告办理产权变更备案登记以及为原告协助办理房、地产权证。两原告收房后，喻胜莲曾将该商铺租赁给大家置业，于2011年6月18日租赁给案外人陈素云经营使用并收取了房屋租金，其中2011年6月18日签订的租赁合同经过原告喻胜莲与案外人陈素云的续签，租赁期限已至2020年6月19日。两原告认为其完全符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条规定的情形，故洪泽县人民法院根据《异议复议规定》第29条规定于2015年9月1日送达的（2015）泽执异字第15号执行裁定书适用法律错误。现原告诉至一审法院，请求一审法院判决立即停止（2014）泽民初字第1834号民事裁定对两原告购买的位于洪泽县盛世华庭小区21号B1房产的强制执行并解除对该房产的查封，判决确认位于洪泽县盛世华庭小区21号B1的房产归两原告所有，大家置业立即协助配合两原告办理该房屋的房、地产权证，两被告承担本案的诉讼费。
方正齐一审辩称：1、原告所称购买房屋的房号按照认购合同约定应为盛世华庭D12号房而非查封的B1号房；2、原告与大家置业并没有签订合法有效的商品房买卖合同；3、即使已签订有效的商品房合同但原告所购买的房屋系商业用房并非用于居住。故请求一审法院依法驳回原告的诉求。
大家置业一审辩称：1、2010年8月30日，大家置业与原告签订了《商铺认购权合同书》，该协议对房屋的面积、价格等进行约定，尽管没有签订正式的销售合同，但已具备了合同的基本要件。后我方将房屋交付给原告，房号是盛世华庭B-1号房，原来是金湖测绘公司定的房号是D12，实际是一套房；2、房屋未签订合同是因为原告与我方对房屋面积没有最后确认，双方有异议，实际面积比图纸面积多了1个多平方；3、被告愿意配合原告办理房屋产权证书，原告应按照实际面积补交房款9720元。
一审法院经审理查明，两原告系夫妻关系。2008年12月10日，喻胜莲与大家置业签订《商铺认购权合同书》，约定大家置业将其所有的位于洪泽县盛世华庭商业房房号为D12的房产出售给原告，单价为每平方米5957.45元，合计210000元，房款一次性付清。合同签订当日，喻胜莲一次性付款210000元，大家置业向喻胜莲出具收据1张。后大家置业将位于洪泽县盛世华庭的B-1房屋交付给两原告，但双方未签订正式的商品房买卖合同，也未办理产权变更备案登记。喻胜莲与大家置业签订的《商铺认购权合同书》约定的位于洪泽县盛世××商品房房××房屋与本院查封的盛世华庭的B-1房屋实际是一套房。喻胜莲曾将上述房屋租赁给大家置业，后于2011年6月18日租赁给案外人陈素云，于2013年6月19又续签合同，租赁期限约定至2020年6月19日。
一审法院另查明，方正齐因与大家置业建筑工程施工合同纠纷一案向一审法院申请财产保全，一审法院于2014年11月11日作出（2014）泽民初字第1834号民事裁定书，裁定查封本案涉案商铺。该案于2014年12月8日调解结案，大家置业所欠方正齐工程款147158元应于2015年6月10日还清。履行期限届满后，大家置业没有履行，方正齐于2015年6月11日申请强制执行。一审法院立案后，两原告提出异议，一审法院于2015年8月21日作出（2015）泽执异字第15号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告不服该裁定，引起诉讼。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，涉案商铺属于不动产，其产权变更应通过依法登记，原告虽与大家置业签订《商铺认购权合同书》，交付了房款并使用，但双方未办理产权登记手续，该房屋的物权未发生变更。根据《异议复议规定》第29条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1、在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该异议规定特指“房地产开发企业”名下的商品房，原告与房地产开发企业大家置业签订合同并支付价款，由于所购房屋系商铺并出租，未用于居住，不符合上述法律规定，故裁定驳回其执行异议并无不当。原告主张应适用《异议复议规定》第28条，该条款是对登记在“被执行人”名下的不动产提出异议，是指一般房屋产权人，而非房地产开发企业。故对原告要求停止涉案房产强制执行并解除查封的诉讼请求不予支持。因涉案房产系大家置业开发建设，又被查封，故对原告要求判决确认涉案房产归其所有及大家置业协助办理房、地产权证的主张亦不予支持。综上，判决如下：驳回原告喻胜莲、唐素红的诉讼请求。案件受理费4450元，由原告喻胜莲、唐素红负担。
上诉人喻胜莲、唐素红不服一审判决，向本院提起上诉称：本案应当适用《异议复议规定》第28条规定。具体理由为：1、上诉人与大家置业签订的是《商铺认购权合同书》，可见，上诉人不是《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者，其购买涉案商铺的目的是出租或自身营利而非居住；2、上诉人已经全额支付购房款，且已经实际占有使用多年；3、涉案商铺系被执行人
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大家置业名下；4、上诉人未办理产权登记的原因系大家置业要求上诉人缴纳《商铺认购权合同书》之外的“面积差款”并不配合上诉人登记，而非上诉人原因。综上，请求二审法院判令：撤销原审判决，依法改判，支持上诉人一、二审的全部诉请；判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人方正齐辩称：上诉人与大家置业仅签订认购协议书，未订立合法有效的买卖合同，故该要件不符《异议复议规定》第28条规定的情形。且上诉人之所以未能办理过户登记，上诉人本身具有一定的过错，过错表现为：上诉人未能与大家置业订立买卖合同，且就面积补差款未达成一致。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人大家置业辩称：1、涉案商铺大家置业销售在先，上诉人购房已经交清房款并实际占有了该房屋，涉案商铺因为大家置业和政府之间的诉讼关系导致未能及时办理产权证；2、涉案商铺未签订正式的购房合同是因为当时大家置业和上诉人就涉案商铺实际面积存有异议；3、《商铺认购权合同书》对房屋买卖的实质性问题均进行了约定，合同合法有效；4、大家置业愿意配合上诉人办理涉案商铺的产权证，且该房屋也具备了办理产权登记的条件。
经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，大家置业于2009年9月4日取得涉案商铺的预售许可证。2010年8月30日喻胜莲、唐素红与大家置业签订过一份房屋租赁协议，上诉人已经用该协议中约定的租金8160元抵付涉案商铺的面积差额款。
上述另查明事实有（2015）泽民初字第01608号民事判决书、商品房预售许可证、情况说明、房屋租赁协议、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是法律适用问题，即是适用《异议复议规定》第28条还是29条。
本院认为，在执行程序对不动产受让人进行优先保护的法理依据是买受人物权期待权应予以保护，即对于签订合同的买受人，在已经履行合同全部或部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。物权期待权从性质上虽然仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人即然已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价，预期物权也确定无疑地会变动到其名下。我国对物权期待权的保护始见于2002年的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。随着立法的不断完善，2005年最高人民法院的《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结规定》第十七条将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。本案中，喻胜莲、唐素红虽未就涉案商铺办理过户手续取得所有权，但其已经缴纳了全部购房款且已经实际占有多年，故作为普通的社会大众，上诉人有充分的理由相信涉案商铺的归属将来无疑也会变动在其名下，故喻胜莲、唐素红对于涉案商铺的物权期待权属于法律保护的范围。
关于《异议复议规定》第28条和29条的适用问题。本院认为，第28条和第29条的立法精神是一致的，都是保护不动产买受人的物权期待权，但其内涵和外延有所不同，即第28条的外延大，内涵小；第29条与之相反。主要体现在：一是第28条是针对不动产登记在被执行人名下，第29条是不动产登记在房地产开发企业名下；二是第28条是泛指不动产，第29条是指房地产开发企业名下的商品房；三是第28条适用条件更为严格，即买受人已支付全部价款或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行以及非因买受人自身原因未办理过户登记，第29条只要买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十即可。可见，第29条是在第28条的基础上针对买受人的居住权进一步做了立法保护。生活实践中，买受人在房地产开发企业处所购的商品房类型一般包含商铺、自住、商住两用三种情况。如果全部不加区分地适用第29条，则对买受人所购商品房为商铺的情况难以保护，因为买受人所购商品房不是用于居住，这有悖立法本意和社会大众朴素的理解。因此，结合第28条和第29条的关系，本院认为，买受人所购商品房为商铺的情况在第29条无法对此作出评价时，应当适用第28条予以考量，故本案应当适用《异议复议规定》第28条。
关于上诉人的物权期待权是否符合第《异议复议规定》第28条保护的构成要件。首先，涉案《商铺认购权合同书》能否认定为“合法有效的书面买卖合同”。本院认为，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式、（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期……（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，喻胜莲、唐素红与大家置业于2008年12月10日签订了《商铺认购权合同书》，系双方真实意思表示，且其中约定了涉案商铺坐落的位置、面积、价款、付款方式、违约责任等事宜。买受人喻胜莲、唐素红也于2008年12月10日全额支付购房款，同时大家置业也将涉案商铺交付给了喻胜莲、唐素红，这表明喻胜莲、唐素红和大家置业已经履行了《商铺认购权合同书》的主要义务。故涉案的《商铺认购权合同书》应当认定为合法有效的书面买卖合同，对被上诉人方正齐的辩称不予支持。
其次，涉案不动产上诉人是否在人民法院查封之前已合法占有。本案中，上诉人曾将涉案商铺租赁给大家置业，后于2011年6月18日租赁给案外人陈素云，于2013年6月19又续签合同，租赁期限约定至2020年6月19日。洪泽县人民法院于2014年11月11日才作出（2014）泽民初字第1834号民事裁定，查封涉案商铺。故上诉人在人民法院查封前已经合法占有。
再次，本案是否符合“已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的要件。本案中，买受人喻胜莲、唐素红和出卖人大家置业一致认可喻胜莲、唐素红于2008年12月10日全额支付购房款210000元。故上诉人符合该要件要求。
最后，上诉人自身对涉案不动产未办理过户登记是否存在过错。本案中，上诉人和大家置业认为涉案商铺之所以没有办理登记手续，是因为双方对涉案商铺面积有异议而未办理登记。2009年9月4日大家置业取得涉案商铺的预售许可证。2010年8月30日，喻胜莲、唐素红与大家置业签订房屋租赁协议，将涉案商铺租赁给大家置业，约定租金8160元，租赁期限为2010年8月21日到2011年5月20日。2016年2月24日，大家置业出具书面情况说明证实，喻胜莲、唐素红已经通过将涉案商铺出租给大家置业的方式将房租8160元冲抵面积差价款。本院认为，实践中，能够归责买受人的原因，可以分为三种情况：一是对他人权利障碍的忽略，如不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致无法登记；二是对政策限制的忽略，如明知是限购房，在不符合条件的情况下仍然购买导致无法登记；三是消极不行使登记权利，如为了避税而故意不办理登记。而本案并未涉及上述情形。同时，喻胜莲、唐素红已经支付了全部购房款，且已经实际占用多年，喻胜莲、唐素红也于2010年通过租金的方式冲抵了购房差价，并多次要求大家置业为其办理登记，大家置业对此也予以认可。作为一般的社会大众，上诉人已经尽其所能，至于是否必须通过诉讼手段进行维权。本院认为，普通的民事主体，不可将其视为法律人那样，对其要求过高，况且通过诉讼手段，再到执行，这一本身就需要一定的时间要求，不能满足对买受人物权期待权的保护要求。故喻胜莲、唐素红在未办理登记过程中没有过错，对方正齐的辩称不予支持。
综上所述，上诉人喻胜莲、唐素红主张本案适用《异议复议规定》第28条规定的上诉请求成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。故终止江苏省洪泽县人民法院（2014）泽民初字第1834号民事裁定对涉案商铺的强制执行。
关于上诉人请求法院判决确认涉案商铺归其所有，大家置业立即协助配合其告办理该房屋的房、地产权证的诉请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。结合上文阐述，涉案商铺应当归上诉人所有。关于上诉人要求大家置业立即协助配合其告办理该房屋的房、地产权证的诉请。本院认为，本案解决的执行异议纠纷，上诉人的该项诉请不属于本案理涉范围，故不予支持。
综上，上诉人的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条规定、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题﹥的解释》第五条规定、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01608号民事判决；
二、洪泽县盛世华庭小区21号B1房产属于上诉人喻胜莲、唐素红所有；
三、终止对洪泽县盛世华庭小区21号B1房产的执行。
一审案件受理费4450元，二审案件受理费4450元，合计8900元，由被上诉人江苏大家置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
审 判 员 王百川
代理审判员 孙志丹
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 崔 立
附法条依据：
最高人民法院
关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定
第二十八条在金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条在金钱债权中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
最高人民法院
关于人民法院执行中查封、扣押、冻结规定
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
最高人民法院
关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
第五条商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
最高人民法院、国土资源部、建设部
关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门
协助执行若干问题的通知
第十五条下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
最高人民法院
关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。