广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第887号
上诉人（一审被告）：柳州市兴全房地产开发有限公司，
法定代表人：杜水养，
委托代理人：薛年良，
被上诉人（一审原告）：欧来生，
委托代理人：欧云超，
上诉人柳州市兴全房地产开发有限公司（以下简称兴全房开公司）因与被上诉人欧来生商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2014年11月5日公开审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人的委托代理人薛年良，被上诉人的委托代理人欧云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，座落于柳州市白云路西一巷12号鸿兴名园系由兴全房开公司开发建设。2009年1月1日，欧来生与兴全房开公司签订《商品房买卖合同》，约定：欧来生向兴全房开公司购买位于广西柳州市白云路西一巷12号鸿兴名园4幢1单元1层2号房屋一套，套内建筑面积为78.17平方米，房屋总价款为263580元；兴全房开公司应于2009年10月30日前向欧来生交付经验收合格的商品房，如遭遇不可抗力，且兴全房开公司在合同约定交房期前告知欧来生的，欧来生可据实予以延期；若逾期交房不超过120日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，兴全房开公司按日向欧来生支付已交付房价款万分之伍的违约金，合同继续履行；房屋达到交付使用条件后，兴全房开公司应书面通知欧来生办理房屋交接手续，双方进行验收交接时，兴全房开公司应当出示经验收合格的证明文件，并签署房屋交接单，所购房屋为住宅的，兴全房开公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，兴全房开公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，欧来生有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由兴全房开公司承担；兴全房开公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由兴全房开公司提供的资料报产权登记机关备案，如因兴全房开公司的责任，欧来生不能在规定期限内取得房地产权属证书的，兴全房开公司同意按已付房价款的1%向欧来生支付违约金；等等。合同附件四约定欧来生应于2009年1月1日前付清全部付款。2009年1月7日，欧来生向兴全房开公司支付购房款263580元，兴全房开公司出具一张《收款单》交欧来生收执。2009年11月22日，欧来生与柳州市升泰物业房屋有限责任公司签订《鸿兴名园前期物业服务协议》，委托该公司履行物业管理职能，欧来生依约缴纳了2009年12月至2010年12月期间的物业费。2012年6月29日，欧来生缴纳了购房契税3953.7元。兴全房开公司既未向欧来生出具《不动产销售发票》和《关于核准商品房初始登记的通知》，亦未配合欧来生办理前述房屋的房地产权属证书。现欧来生以兴全房开公司违约为由遂诉至该院，请求判令：1、兴全房开公司支付给欧来生逾期交房违约金3031.17元；2、兴全房开公司支付给欧来生因兴全房开公司的责任导致欧来生不能在规定期限内取得房地产权属证书的违约金26358元；3、兴全房开公司于判决生效之日起三日内向欧来生交付办理广西柳州市白云路西一巷12号鸿兴名园4幢1单元1层2号商品房的房地产权属转移登记所需的商品房买卖合同、不动产销售发票、关于核准商品房初始登记的通知等材料原件，并配合欧来生办理该商品房的房地产权属证书；4、本案的全部诉讼费用（包括：诉讼费、公告费、邮寄费、保全费等）由兴全房开公司承担。
另查明，欧长生曾以兴全房开公司怠于归还借款为由诉至柳州市中级人民法院，请求兴全房开公司向其归还借款本金7810000元并支付相应利息。经调解，该院于2009年4月28日作出（2009）柳市民一初字第5号民事调解书，确认：兴全房开公司应于2009年5月20日前支付给欧长生借款本息8600000元；如逾期支付，则由兴全房开公司按7810000元本金为基数自2008年7月29日起按照银行同期贷款年利率7.47%的四倍计算利息至还清本息为止。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否与（2009）柳市民一初字第5号案件相关？是否属于重复诉讼？2、欧来生与兴全房开公司之间是否存在合法有效的商品房预售合同关系？3、欧来生的诉讼请求能否得到该院支持？对争议焦点1，该院认为，（2009）柳市民一初字第5号案件所审理的是案外人欧长生与兴全房开公司之间的民间借贷关系，而本案系欧来生与兴全房开公司之间的商品房预售合同纠纷，二案属不同的法律关系，且主体也不同。因此，本案并不属于重复诉讼。对争议焦点2，该院认为，欧来生与兴全房开公司在平等自愿基础上签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。兴全房开公司辩解欧来生未向其交纳购房款，该院认为，兴全房开公司作为一个从事房地产开发建设及商品房预售的专业主体，应当知道向购房者出具购房《收款单》所引起的法律后果，故该院对兴全房开公司的这一抗辩不予采信。结合欧来生缴纳物业费及相关购房契税的事实，该院依法认定欧来生与兴全房开公司之间存在合法有效的商品房预售合同关系。对争议焦点3，该院认为，《商品房买卖合同》有效成立后，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。欧来生按合同约定向兴全房开公司付清购房款，已履行自己的义务，兴全房开公司未能按照合同约定的期限即2009年10月30日前交付房屋，属违约行为，故欧来生要求兴全房开公司支付逾期交房违约金的请求，合理合法，该院予以支持。关于交房时间，根据合同第十一条约定，兴全房开公司具有书面通知欧来生办理交房手续并签署房屋交接单的义务，现兴全房开公司未能提供有关交房手续，欧来生主张以其与柳州市升泰物业房屋有限责任公司签订《鸿兴名园前期物业服务协议》的时间即2009年11月22日为交房时间，合情合理，该院予以支持。从合同约定的交房之日起至实际交房之日止，兴全房开公司已逾期23天。因兴全房开公司未能提供符合合同约定可据实予以延期的相关证据，故该院确定兴全房开公司应向欧来生支付逾期交房违约金3031.17元（263580元×万分之五×23天）。根据合同第十五条约定，兴全房开公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由兴全房开公司提供的资料报产权登记机关备案。欧来生与兴全房开公司于2009年11月22日办理了交房手续，但兴全房开公司至今未向欧来生开具《不动产销售发票》以及《关于核准商品房初始登记的通知》，已超过合同约定的期限。兴全房开公司逾期备案导致欧来生不能在规定期限内取得房地产权属证书，是存在过错的。因此，兴全房开公司应支付给欧来生因兴全房开公司的责任导致欧来生不能在规定期限内取得房地产权属证书的违约金2635.8元（265380元×1%）。此外，兴全房开公司应向欧来生开具《不动产销售发票》以及《关于核准商品房初始登记的通知》，并配合欧来生办理讼争商品房的房地产权属证书。因欧来生持有《商品房买卖合同》的原件，故其要求兴全房开公司交付该合同的原件，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款之规定，判决：一、柳州市兴全房地产开发有限公司支付给欧来生逾期交付违约金人民币3031.17元；二、柳州市兴全房地产开发有限公司支付给欧来生因柳州市兴全房地产开发有限公司的责任导致欧来生不能在规定期限内取得房地产权属证书的违约金人民币2635.8元；三、柳州市兴全房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向欧来生交付办理位于广西柳州市白云路西一巷12号鸿兴名园4幢1单元1层2号商品房房地产权属登记所需的《不动产销售发票》和《关于核准商品房初始登记的通知》原件，并配合欧来生办理该商品房的房地产权属证书；四、驳回欧来生的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币635元（欧来生已预交），减半收取317.5元，由欧来生负担292.5元，柳州市兴全房地产开发有限公司负担25元。
上诉人兴全房开公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，作出的判决错误，应予撤销。1、被上诉人提交2009年1月1日《商品房买卖合同》并陈述其一次性付购房款现金263580元不属实。实际上，被上诉人没有履行交付购房款的义务，违约在先。被上诉人以案外人即被上诉人的胞兄欧长生（系上诉人的合作投资人）所执《欠条》（2008年4月24日上诉人法定代表人杜水养董事长手写，内容为“兹欠欧长生鸿兴名园第一期3#楼施工利润叁拾万元整（含2.5万进退场费）……），要求购买上诉人的一套房屋。该3#楼于2008年4月11日开工，欧长生的施工队并没有实际施工，仅进场几天做施工前的准备工作，就与上诉人董事长杜水养的亲戚发生激烈的斗殴事件，双方无法继续合作。经董事长杜水养与案外人欧长生协商，欧长生退伙，收回投资款及收益，停止3#楼施工。如果欧长生施工3#楼，预期可得利润30万元（含进退场费2.5万元）。被上诉人欧来生和案外人欧长生没有实际施工建设鸿兴名园3#楼，不应当获得施工利润30万元。2、案外人欧长生是上诉人的投资合作人之一。2003年4月11日至2006年9月1日，欧长生在市白云路西一巷12号橡胶塑料厂项目（即鸿兴名园）共投入资金373万元，至2008年4月24日退出合作，按合伙入股约定，以实际投资额月利率2％计算收益，欧长生收回投资额及收益781万元。被上诉人以借条形式予以确认，该款包括3#楼应得的利润，因此上诉人系重复计算3#楼的利润给了案外人欧长生。3、被上诉人提交的证据，表面上与上诉人形成商品房买卖合同关系。被上诉人和案外人欧长生从接受房屋至今5年多，一直不敢面对上诉人杜董事长，也不敢对房屋装修使用。如此长时间的过去，以为上诉人的董事长杜水养已经忘记该笔账目，遂向法院起诉，要求开具售房发票，协助办理产权手续，被上诉人的行为，是错误的。若被上诉人当时交了购房款，其应当在期限内要求上诉人开具正式购房发票。所以一审法院认定事实不清，被上诉人没有实际交付购房款，违约在先，其诉请不应得到法院的支持，请依法驳回其诉讼请求，撤销一审判决。二、一审法院适用审理程序不当，违反“一事不再理”原则，同时应由简易程序转为普通程序审理。1、2009年3月19日，案外人欧长生以上诉人的董事长杜水养手写的《借条》提起诉讼，柳州市中级人民法院立案受理并作出（2009）柳市民一初字第5号《民事调解书》，上诉人给付860万元调解结案。上诉人实际给付案外人欧长生919.5万元。而被上诉人欧来生在一审法院起诉本案的诉请，实际上是（2009）柳市民一初字第5号案件中很小的部分（即鸿兴名园3#楼的利润）。案外人欧长生从2003年4月11日注入第一笔投资款100万元起，直到2006年9月1日，投入6笔款合计373万元。2008年4月24日，案外人欧长生退出合作，按合作协议约定，收益按月利率2％计算，欧长生收回投资款和所得收益合计781万元，包括鸿兴名园第一期1、2、3#楼，第二期4、5、6、7#楼等一、二期全部利润，以上诉人出具借条形式表示，最终实际给付案外人欧长生919.5万元。由于疏忽，上诉人没有扣除3#楼的利润，重复计算给案外人欧长生了。2、在柳州市白云路西一巷12号橡胶塑料厂项目（即鸿兴名园）所有人都知道，被上诉人欧来生与案外人欧长生是同胞兄弟，这是众所周知的。该二人出于种种原因的考虑，2009年1月7日，欧来生拿着胞兄欧长生《欠条》，找到上诉人财务人员，要求购房开具房款《收款单》，当日被上诉人没有交付任何款项给上诉人。由于受到2008年全球金融危机的影响，上诉人的董事长杜水养同意了被上诉人的购房请求，通知相关人员给予办理手续，暂时交房给被上诉人。3、一审庭审中，被上诉人说当时是现金交付。上诉人有相反证据证明被上诉人未付购房款，故被上诉人应提供交付263580元现金的证据。如此大额的现金交易，被上诉人应提供银行取款的凭证，把购房款现金交给谁等证据予以证明。2009年1月7日，上诉人当天没有现金263580元款项进账。4、2009年1月7日，杜水养董事长出具《欠条》欠欧来生人民币36420元，2009年3月18日欧长生签名备注此款已还清。该款与购房款相加恰好是30万元。上诉人在一审提交的该份证据，足以证明被上诉人2009年1月7日没有交付购房款。从这份证据也可以证明，欧来生与欧长生两人的兄弟关系。5、案外人欧长生与本案有法律上的利害关系，开庭前举证期限内，上诉人申请案外人欧长生作为第三人参加诉讼，以便进一步查明案情，还原事实真相。但一审法院没有准许，仍然坚持以简易程序审理并作出判决，上诉人认为一审法院的程序违法，作出的判决错误，应予以撤销。同时请二审法院通知案外人欧长生作为第三人参加本案诉讼，以便查清案件事实，依法作出公正的裁判。三、希望二审法院向税务机关提出司法建议，追缴欧长生、欧来生投资鸿兴名园项目373万元应得投资回报5465000元应缴纳的的企业所得税以及个人所得税983700元共计153.02万元。综上所述，一审法院认定事实不清，程序不当，作出的判决错误。被上诉人违约在先，没有交付购房款，至今也没有交付房款，故上诉人请求二审法院：一、撤销（2014）鱼民初（一）字第889号《民事判决书》；二、解除上诉人与被上诉人签订的（编号：GF—2000—0171）《商品房买卖合同》；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人欧来生答辩称，首先，上诉人的上诉请求第二项不成立，上诉请求应该属于一审的反诉内容，对方没有提出反诉，其上诉请求并不在本案审理范围。而且既然上诉人要求解除合同，就说明双方存在合法有效的合同关系，况且现在没有出现解除合同的情况，因此其要求解除双方之间的合同没有依据。其次，上诉人陈述事实和理由不成立，其陈述的都是上诉人与案外人欧长生的债权债务关系，与本案没有关系。上诉人的上诉理由中第一、二点陈述的内容相矛盾，在第一点中陈述30万元是3#楼施工利润收入，但在第二点中陈述是投资收入。而且这并不存在重复计算的问题，30万元按其上诉状所言是上诉人的法定代表人杜水养与案外人欧长生协商应当支付的款项，也应该合法，受法律保护。再次，本案不属于一事不再理原则，因为其与（2009）柳市民初字第5号的当事人不同，案由不同，不是同一个案件。最后，上诉人的第三点上诉理由与本案无关，欧来生不是鸿兴名园投资者，其主张与欧来生没有关系，欧长生与对方的债权债务关系已经通过法院解决完毕，与本案无关。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的“2009年1月7日，欧来生向兴全房开公司支付购房款263580元”不是事实，其认为欧来生没有交付购房款。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人在二审期间提交了以下证据：
一、《柳州市兴全房地产开发有限公司聘用人员登记表》一份（原件核对无异后提交复印件）、李海毅的证人证言一份（原件核对无异后提交复印件），证明2009年1月7日上诉人没有收到被上诉人的购房款263580元。
二、欧来生、欧长生户籍证明（原件核对无异后提交复印件），证明该二人是亲兄弟关系。
被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据一不予认可，首先，该证人没有出庭，证据缺乏证明效力。第二，对于《柳州市兴全房地产开发有限公司聘用人员登记表》不认可，这是对方单方面制作的，是否存在劳动关系应当以是否交了社会保险来确定。第三，该证人证言是上诉人自己制作的说明，相当于上诉人自己的陈述，内容不是真实的。被上诉人对上诉人提交的证据二即户籍证明的真实性没有意见，但对其证明目的不认可，该组证据并不能体现欧来生与欧长生是兄弟关系，即使该二人是兄弟关系，两人都是完全民事行为能力人，各自对自己的民事行为负责，承担责任享受权利，欧长生的行为与本案无关。
被上诉人在二审期间没有提交新证据。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人提交的证据一因无证人李海毅出庭接受双方当事人的质证询问，对其真实性本院不予确认。上诉人提交的证据二中并未载明欧来生与欧长生之间的身份关系，而被上诉人欧来生本人在二审中亦未到庭予以说明，本院难以通过该证据直接认定欧来生与欧长生之间是否为兄弟关系，因此本院对该组证据亦不予采信。至于上诉人对一审查明事实的异议，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，2009年1月7日上诉人又向被上诉人出具盖有其财务公章的263580元《收款单》，之后上诉人又将房屋交付给被上诉人，从一系列上诉人的行为可以反映被上诉人已经履行交付房款的义务，否则按照一般的交易习惯，上诉人在没有获得房款的情况下不会作出上述行为，故上诉人的事实异议不能成立，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应当认定为有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在被上诉人欧来生已经完成了交付购房款义务之后，上诉人有义务按照合同约定在2009年10月30日前交付诉争房屋，并在该房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人（即被上诉人）提供的资料报产权登记机关备案。
在上诉人未能举证证实其已经按照《商品房买卖合同》第十一条约定“书面通知买受人（即被上诉人）办理交付手续”的情况下，被上诉人主张以其与柳州市升泰物业服务有限责任公司签订《鸿兴名园前期物业服务协议》的时间（即2009年11月22日）作为交房时间，该事实主张合情合理，本院予以确认。因此上诉人逾期交房的时间为23天（2009年10月30日至2009年11月22日），其应向被上诉人支付逾期交房违约金3031.17元（263580元×万分之五×23天）。同时，上诉人应当在2009年11月22日后360日内，将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权登记机关备案，然而至今上诉人仍未向被上诉人开具《不动产销售发票》以及《关于核准商品房初始登记的通知》，已经超过《商品房买卖合同》第十五条约定的期限。上诉人逾期备案导致被上诉人不能在规定期限内取得房地产权属证书，其存在过错，应承担逾期备案的违约金2635.8元（263580元×1%），并应当承担继续履行《商品房买卖合同》约定的向被上诉人出具《不动产销售发票》和《关于核准商品房初始登记的通知》。
上诉人主张被上诉人并未实际交付诉争房屋的购房款，其认为被上诉人出具购房款的《收款单》以及交付诉争房屋是因为上诉人与案外人欧长生存在经济纠纷，上诉人的董事长杜水养于2008年4月24日出具了一张欠付“鸿兴名园第一期3#楼施工利润30万元”的欠条给欧长生，欧长生将该欠条交给欧来生用于支付本案诉争房屋的购房款，但实际上欧长生并未实际施工该楼房，不应当获得该30万元的施工利润，而且在上诉人与欧长生之间的（2009）柳市民一初字第5号案件中已经将该款项计算在内，本案属于重复计算了该工程利润。一审判决违反了“一事不再理”原则，也遗漏了欧长生这一关键当事人，仍然以简易程序开庭审理本案，有违法定程序。对此本院认为，上诉人与案外人欧长生之间的纠纷与本案不属于同一法律关系，被上诉人与欧长生之间并无法律上的直接联系，上诉人与欧长生如何解决二者之间的纠纷并不影响本案中被上诉人权利义务的行使。上诉人为被上诉人出具的购房款的《收款单》并交付诉争房屋给被上诉人，说明其已经认可被上诉人完成了交款义务，况且经本院询问该《收款单》系根据上诉人董事长杜水养指示而出具的，上诉人并无充足证据证实出具《收款单》并非其真实意思表示。上诉人与案外人欧长生之间的纠纷不能否认该《收款单》系真实有效的，上诉人应当对自己出具《收款单》的行为负责。因此本案并未违反“一事不再理”原则，一审法院没有将欧长生追加为本案当事人并无不当。上诉人关于一审存在程序违法的观点不能成立，本院不予采纳。
上诉人还要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，但其并未在一审期间提出反诉，且被上诉人亦未同意解除该合同，本案中也未出现合同解除的法定事由，因此本院对上诉人的该项诉请不予支持。至于上诉人要求税务机关追缴欧长生、欧来生企业所得税和个人所得税的问题，因该项诉请与本案并非同一法律关系，也非民事案件的受理范围，本院在本案中不作处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费635元（上诉人柳州市兴全房地产开发有限公司已预交），由上诉人柳州市兴全房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一四年十一月七日
代书 记员 卓柳宾