浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙衢刑二终字第92号
原公诉机关浙江省常山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，中共党员，原常山县天马镇鲁里村会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押常山县看守所。
辩护人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
原审被告人毛某某，原常山县天马镇鲁里村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押常山县看守所。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人徐某某、毛某某犯贪污罪一案，于2014年10月9日作出（2014）衢常刑初字第112号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院于2014年10月28日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年至2013年期间，被告人毛某某担任原浙江省常山县天马镇鲁里村村民委员会主任，被告人徐某某担任原常山县天马镇鲁里村报账员、文书、会计。
2009年至2013年期间，常山县人民政府因项目建设需要多次向原常山县天马镇鲁里村征用土地。被告人毛某某、徐某某等人协助政府�行征地面积丈量、土地上附属物的清点和统计、土地征用补偿费（含青苗补偿费、地上附着物补偿费）的管理和发放等工作。被告人毛某某、徐某某在发放土地征用补偿费、青苗补偿费、地上附着物补偿费过程中，合谋以在发放清单上虚加农户征地面积、虚加青苗数目、虚加迁移坟穴数及冒充领取人签名等手段，共同贪污土地征用补偿费88586元，并予以私分。被告人徐某某还单独贪污土地征用补偿费23734元。具体如下：
一、2009年7月13日、12月16日、2010年1月29日，衢州市华夏专用汽车有限公司、原常山县天马镇人民政府先后代表常山县人民政府与鲁里村签订征地补偿协议，2010年9月14日，常山县工业发展有限责任公司又代表常山县人民政府与鲁里村签订征地补偿协议，除征收土地外，还将前述3份协议并入该协议，用于衢州市华夏专用汽车有限公司项目。上述4次土地�用总费用445288元、2908034元、84037元、1306538元在协议订立后的2009年8月26日、12月19日、2010年2月4日、9月17日分别汇入原常山县天马镇鲁里村民委员会账户，再根据原经丈量、清点并经公示的土地征用补偿费、青苗补偿费、地上附着物补偿费等费用发放给村民。
被告人徐某某和毛某某在发放土地征用补偿费、青苗补偿费、地上附着物补偿费等费用过程中，二人共同以在发放清单上虚构“徐某甲0.18亩，3726元”，“徐某乙，坟2穴，金额2400”，“洪某某，坟2穴，金额2400”，“徐某丁，坟2穴，金额2400”，“徐某丙，盛产10，金额800元”，“陈某有，面积0.85，金额22950元”，“陈某青，面积0.67，金额18090元”，“徐绍某，初产10，金额200元”，“徐某戊，初产10，金额200元”，“毛松某，初产25，金额500元”，“徐某己，初产50，金额1000元”，“汪某甲，初产25，金额500元”�方式非法占有土地征用补偿费55166元；通过将“徐某庚，盛产1株，金额80元”篡改为“徐某庚，盛产31株，金额2480元”，“徐某丁，初产1，金额20元”篡改为“初产26，金额520元”的方式贪污土地征用补偿款2900元。共贪污土地征用补偿费58066元。被告人徐某某还单独以在发放清单上虚构“汪某甲，初产25，金额1000元；徐某乙，初产15，金额600元；毛松某，初产25，金额1000元；徐某丙，初产10，金额400元；徐某丁，初产25，金额1000元”、“徐某甲面积0.18亩，金额1134元”和虚签“徐起某，1穴，1200元”和“徐绍某，1穴，1200元”的方式，贪污土地补偿费7534元。
二、2011年10月13日与2012年7月6日，常山县国土资源局代表常山县人民政府与鲁里村村委会签订征地补偿协议，征收鲁里村土地用于绿色产业集聚区项目。上述2次土地征用总费用2460806元、4817963元均在协议订立后的2011年10月25日、2012年8月10日汇入原常山县天马镇鲁里村民委员会账户，再根据原经丈量、清点并经公示的土地征用补偿款、青苗补偿费、地上附着物补偿费等费用发放给村民。
2013年，被告人毛某某、徐某某在发放土地征用补偿款过程中，二人共同以在发放清单上虚构“徐笔某，耕地面积0.46，耕地补偿费12420元，青苗补偿费460元，合计12880元”；“徐某癸，耕地面积0.63亩，耕地补偿费17010元，青苗补偿费630元，合计17640元”的方式贪污土地征用补偿费30520元。被告人徐某某又单独将“樊某甲耕地面积1.089亩，耕地补偿费29403元”篡改为“樊某甲耕地面积1.689亩，耕地补偿费45603元”的方式贪污土地征用补偿款16200元。
2014年3月27日、29日，被告人徐某某、毛某某分别被常山县人民检察院反贪污贿赂局传唤归案，归案后如实供述了自己的罪行。被告人毛某某已退出全部赃款。
据此，原审均以贪污罪判处被告人徐某某有期徒刑十年，并处没收财产5万元；判处被告人毛某某有期徒刑六年，并处没收财产3万元；判令违法所得予以追缴并返还被害人。
上诉人徐某某及其辩护人上诉、辩护称，第一、徐某某不具有国家工作人员的身份，主观上也一直认为侵占的是村集体资金，客观上也是利用管理村集体资金的权利，没有侵占村民应得的补偿金，国家也未因此多支付补偿款；第二、因村里部分开支不能通过正当途径进行报销，徐某某和毛某某为了填平这些开支才产生套取资金的想法，对徐某某所垫付的春节期间购买购物卡送礼等村开支共计24830元不应认定为犯罪金额。原判认定事实及定性均错误，导致量刑不当。请求二审法院将本案发回重审或改判徐某某犯职务侵占罪并在五年有期徒刑以下量刑。
经审理查明，原判认定上诉人徐某某及原审被告人毛某某在发放土地征用补偿费、青苗补偿费、地上附着物补偿费等费用过程中，通过虚增被征地农户、征地面积、青苗数目、移坟穴数并冒充签名领取等手段，共同套取土地征用补偿款等共计88586元并予以私分，及徐某某采用上述手段单独套取23734元等事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某甲、汪某甲、徐某乙、洪某甲、徐某丙、徐某丁、陈某寿、陈某清、江某、徐某戊、徐某己、徐某庚、方某、钱某、蒋某、樊某甲、樊某乙、徐某辛、徐某壬、徐某癸、汪某乙、徐某子、徐某丑、何某、仇某、徐某寅、刘某、洪某乙、黄某等人证言，职责证明，建设用地项目呈报材料及审批文件，征地补偿协议，征地补偿费发放表、清单、鲁里村会计记账凭证、银行账单，鲁里村产业集聚区土地征用清单，归案经过，人民法院诉讼费专用票据，户籍信息，常山县公安局证明，徐某某及毛某某的供述等证据共同予以证实。本院予以确认。
关于认为原审认定犯罪金额错误的上诉及辩护意见，经查：第一，在案证人徐某子证言及两被告人供述证实，毛某某和徐某某春节期间购买购物卡送礼的行为并未经村组织其他成员的同意，且送礼行为本身亦无相应依据；第二，案发时相关土地征用补偿费等并未分配完毕，仍属公款，即便徐某某有集体开支不能报销，也不能从该款中私自套取。故认为应将开支冲抵其犯罪金额的上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采信。
本院认为，上诉人徐某某、原审被告人毛某某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理和发放过程中，利用职务上的便利，非法占用公共财物，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。关于认为应构成职务侵占罪的上诉及辩护意见，审理认为，贪污罪和职务侵占罪的主要区别在于行为人所利用的是协助政府从事管理公务之便利还是管理村务之便利。本案中，根据《全国人民代表大会常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，毛某某、徐某某在所在鲁里村土地被征用过程中，所负有的对土地征用补偿费用的管理职责属于协助政府从事公务范畴。该职责应在土地征用补偿费用等全部分配发放到位后才终止。故相关上诉及辩护意见与本院查明的事实相悖，与法律规定亦不相符，本院不予采纳。在共同犯罪中，徐某某、毛某某地位作用相当，不宜区分主从犯。徐某某、毛某某归案后如实供述自己的罪行，另毛某某已退出全部赃款，均予从轻处罚。原判根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，对二人所处刑罚并无不当。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和�刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人徐某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈 霏