浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第502号
上诉人（原审原告）：贺闪。
委托代理人：汪占魁。
委托代理人：周彬。
被上诉人（原审被告）：温岭市芃贝婴幼儿教育培训中心。
经营者：张欣。
委托代理人：王舒扬。
委托代理人（特别授权代理）：金晶。
上诉人贺闪因劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人周彬、被上诉人的委托代理金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告贺闪于2012年10月1日与被告芃贝中心签订了一份期限从2012年10月1日起至2016年3月30日止的聘用合同，约定被告芃贝中心聘用并任命原告贺闪为运营总监，负责经营管理被告芃贝中心拥有的金宝贝椒江中心和金宝贝温岭中心，原告贺闪报酬为：两家中心月总业绩250000元以下，被告芃贝中心给予原告贺闪保底工资15000元／月；两家中心月总业绩250000元以上500000元以下，被告芃贝中心给予原告贺闪保底工资30000元／月；两家中心月总业绩500000元以上，被告芃贝中心给予原告贺闪10%的业绩提成；两家中心月总业绩1000000元以上，被告芃贝中心给予原告贺闪12%的业绩提成；原告贺闪的吃住行，实报实销，由被告芃贝中心负担。该合同第七条违约责任约定：未经双方协商，任何一方均不得单方终止本合同，如一方单方终止合同，应向对方偿付违约金200000元。合同签订后，原告贺闪依约到被告处履行运营总监职责，对金宝贝椒江中心和金宝贝温岭中心进行了经营管理，在被告芃贝中心工作期间曾入住被告芃贝中心为其支付房租的台州经济开发区壹玖捌贰主题时尚宾馆。被告芃贝中心向原告贺闪支付了2012年10月工资15000元和2012年11月工资15000元。原告贺闪从2012年12月起未到被告芃贝中心上班。被告芃贝中心未为原告贺闪缴纳过社会保险费。从2011年8月至2012年11月，原告贺闪的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险费均由杭州新智教育咨询有限公司缴纳。原告贺闪于2013年10月12日向仲裁委申请仲裁，要求解除原、被告签订的聘任合同，被告芃贝中心向原告贺闪支付工资45000元、经济补偿金7500元、违约金200000元等。仲裁委于2013年11月25日作出仲裁裁决，原告贺闪不服仲裁裁决，在法定期限内向该院起诉。
原审法院审理认为：原告贺闪当庭增加诉讼请求，被告芃贝中心同意，该院予以准许。原告贺闪要求解除双方签订的聘任合同，被告芃贝中心同意解除，对该请求该院予以支持。关于原告贺闪要求被告芃贝中心支付的2012年12月至2013年1月工资45000元的诉讼请求，因该期间原告贺闪未在被告芃贝中心工作，对该请求该院不予支持。鉴于原告贺闪在被告芃贝中心工作期间，其社会保险费已由其他单位缴纳，原告贺闪作为劳动者的权利已得到落实，被告芃贝中心无需重复为原告贺闪缴纳社会保险费，故原告贺闪以被告芃贝中心未及时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险费为由要求被告芃贝中心支付经济补偿7500元缺乏依据，该院不予支持。至于原告贺闪要求的违约金200000元，因聘任合同约定“未经双方协商，任何一方均不得单方终止本合同，如一方单方终止合同，应向对方偿付违约金人民币200000元”，原告贺闪未能证明被告芃贝中心存在单方终止聘任合同的违约行为，对该请求该院亦不予支持。综上，原告贺闪诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告贺闪与被告温岭市芃贝婴幼儿教育培训中心于2012年10月1日签订的聘任合同；二、驳回原告贺闪的其他诉讼请求。
案件受理费5元（减半收取，原告贺闪已预付），由原告贺闪负担4元，被告温岭市芃贝婴幼儿教育培训中心负担1元。
宣判后，贺闪不服，向本院提起上诉称：第一、1、被上诉人未对上诉人于2012年起不在该公司工作尽到举证责任，应当承担举证不能的责任。2、椒江区劳动仲裁委未经双方当事人的申请，违反了法定程序，自行调查收集的笔录是非法证据，不能作为本案认定事实的合法证据来使用。3、椒江区劳动仲裁委所作的笔录所调查的对象是被上诉人的在职员工，与被上诉人之间显然有明显的利害关系，而且这个调查行为是发生在仲裁庭开庭后，他在开庭时无法证明贺闪离职的情况下再去调查的。这些证人也没有经过开庭时双方的质证，该证据在事实上也不能作为认定关键事实的证据。综上三点，上诉人认为一审认定的事实没有事实和法律依据，原审认定事实错误，应当纠正。第二、关于违约金的问题。本案双方在聘用合同中约定的违约金，是基于这种特殊的劳动合同关系，贺闪并不需要每一天都在被上诉人处工作，其相关的工资收入与该被上诉人单位的业绩是一个直接的挂钩关系，其行为即制订的方针、计划等都有一个延后性，她往往是在今后的几个月甚至是几年中才有体现，所以双方才约定了违约的责任。就是基于本案工作的特殊性，为了防止被上诉人在上诉人完成了整个运营策划等工作做了后效益产生前违约，用人单位向劳动者支付违约金，这个约定并没有被禁止。原审对于该违约责任的效力并没有否认，上诉人也是同意的。但原审认为上诉人方没有提供证据证明被上诉人方有单方解除合同的行为，因此驳回了上诉人的请求，上诉人认为是错误的。双方在履行合同过程中，劳动合同的解除分三种情况，在本案中双方没有合意解除，劳动者也未提出单方解除的请求，显而异见，被上诉人违约解除了双方的合同，主要的方式是停止向上诉人支付工资的方式，包括删除上诉人的联系方式，把上诉人拖入黑名单，上诉人认为原审认定事实错误，应当认定被上诉人违约，并向上诉人支付违约金。第三、上诉人在入职被上诉人之前的单位缴纳社会保险至2012年11月，此后至上诉人离职即2012年12月至2013年1月的社会保险被上诉人应当为上诉人缴纳，但被上诉人未给上诉人办理缴纳，应当承担补缴责任。请求二审法院撤销台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3194号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
温岭市芃贝婴幼儿教育培训中心答辩称：一、椒江区劳动人事争议仲裁委员会制作的调查笔录依法有效。首先，椒江区劳动人事争议仲裁委员会为了查证事实，可以主动依职权收集证据，制作调查笔录，这是符合法律规定的，不存在代替被上诉人取证的行为。其二，调查对象虽是被上诉人的员工，但与本案没有直接的关系，无论哪方胜诉，调查对象都无法获利。二、上诉人未履行劳动合同确定的义务，被上诉人无须向上诉人支付工资，工资的实质是劳动报酬，在上诉人没有履行劳动义务的情况下，其无权在被上诉人处获得任何报酬。被上诉人提供的证据与调查笔录都证实了上诉人在2012年12月后未到被上诉人处上班。三、被上诉人无须支付违约金。上诉人擅自离职，给被上诉人造成了巨大的损失，且被上诉人已经支付了上诉人10月份和11月份的劳动报酬，被上诉人不存在任何的过错。违约金是双方对等的，对双方违约时都是适用的。劳动法规定不得设置违约金，故该条款对上诉人不适用，相应的对被上诉人也不适用，不然显失公平。因此，被上诉人无须支付原告经济补偿金和违约金。四、被上诉人无须交纳社会保险费用。上诉人至2012年11月止，他的社会保险一直在杭州的公司交纳，上诉人到被上诉人处工作时未办理相关的手续，是上诉人自愿自行交纳社保，上诉人也未提供依据证明被上诉人拒绝交纳，而且重复交纳也没有意义，因上，被上诉人无须交纳该费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2012年10月1日签订的《聘用合同》第七条违约责任“未经双方协商，任何一方均不得单方终止本合同，如一方单方终止合同，应向对方偿付违约金人民币贰拾万元。”的约定，因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定，应认定该条款无效。故该违约责任约定对双方不具有法律效力。《聘用合同》的其他条款的约定均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应确认为合法有效，双方当事人应严格按约去履行。上诉人于2012年10月1日至同年11月底在被上诉人处工作，被上诉人按约支付了上诉人两个月工资，对此，双方当事人均没有异议。现双方争执的焦点是上诉人自2012年12月开始至2013年1月底止是否还在被上诉人处工作。上诉人称2012年12月开始至2013年1月底止自己还在被上诉人处工作。经审查，上诉人对这一主张的事实，不能提供其在这段时间内在被上诉人处工作的工作记录、住宿登记（上诉人于2012年11月29日前由被上诉人安排在台州经济开发区壹玖捌贰主题时尚宾馆）等证据来证实。故上诉人主张的这一事实，本院不予认定。据此，上诉人据以上述主张的事实要求被上诉人支付这两个月的工资45000元，本院也不予支持。关于缴纳社会保险之事，上诉人在被上诉人处工作时，被上诉人虽未为上诉人缴纳社保，但上诉人该段时间内的社保，经查，已由其他单位为其缴纳。现上诉人主张被上诉人补缴其该段时间内的社保费用，原审法院认为，上诉人的这一主张未经劳动仲裁前置程序，裁定驳回上诉人这一主张的起诉是得当的。至于上诉人认为被上诉人单方解除劳动关系，对此，上诉人不能提供依据来证实，且上诉人在原审庭审时增加了诉讼请求，要求与被上诉人解除签订的聘用合同，这也说明了被上诉人不存在单方解除劳动关系的行为。综上，上诉人主张要求被上诉人支付经济补偿金也是缺乏事实和法律依据的。原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贺闪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
审 判 员 牟伟玲
二〇一四年九月十日
代书记员 沈红霞