江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00016号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李特利，原南通明德重工有限公司采购部业务员，住山东省青岛市市北区，户籍地山东省平度市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。2014年12月17日经南通市通州区人民法院决定被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人王利勇，北京金标律师事务所律师。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人李特利犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月17日作出（2014）通刑二初字第0276号刑事判决。原审被告人李特利不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员邵峰出庭履行职务。上诉人李特利及其辩护人王利勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2011年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，在负责南通明德重工有限公司签订船舶设备买卖合同、船舶设备制作安装工程承揽合同的供应商选择、合同竞标和履行、货款支付等过程中，为部分供应商谋取利益或收取回扣，非法索取、收受邵某、任某、李某甲等人所送钱款合计人民币201491元和硬中华香烟2条（无法核价）。具体事实如下：
一、2011年至2012年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为江苏省泰兴市金标美船舶机械制造有限公司业务员邵某与南通明德重工有限公司签订船舶设备买卖合同、船舶设备制作安装工程承揽合同的供应商选择、合同竞标和履行等过程中谋取利益，先后3次收受邵某所送现金共计人民币65000元。其中：
1.2011年下半年的一天，被告人李特利在南通市一湘菜馆内收受邵某所送现金人民币5000元；
2.2012年1月的一天，被告人李特利在其办公楼下收受邵某所送现金人民币10000元；
3.2012年3月27日，被告人李特利收受邵某帐外暗中所送回扣人民币50000元，并让邵某将该款直接汇至供应商任某账户，借给任某使用。
二、2011年至2012年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为浙江省舟山市普陀区博宏船舶服务有限公司业务员任某与南通明德重工有限公司签订船舶设备买卖合同的供应商选择、合同竞标、货款支付等过程中谋取利益，先后2次收受任某所送汇款共计人民币22000元。其中：
1.2011年12月12日，被告人李特利收取任某汇款人民币20000元；
2.2012年1月21日，被告人李特利收取任某汇款人民币2000元。
三、2011年至2012年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为江苏省太仓市兰燕甲板敷料涂料有限公司经理李某甲向南通明德重工有限公司催要货款的过程中谋取利益。2012年春节前的一天，在李某甲的车内收受李某甲所送现金人民币5000元。
四、2011年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为江苏国风通风设备有限公司业务员蒋某与南通明德重工有限公司签订船舶设备制作安装工程承揽合同的供应商选择、合同竞标和履行等过程中谋取利益，先后13次安排蒋某为其购买机票（价值人民币10600元）、安排蒋某为其购买林宥嘉广州演唱会入场卷1张（价值人民币691元），共计收受财物价值人民币11291元。
五、2011年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为安徽省芜湖科尔船舶配件制造有限公司负责人李某乙向南通明德重工有限公司催要货款的过程中谋取利益，先后2次收受李某乙所送汇款、现金共计人民币21000元。其中：
1.2011年11月3日，被告人李特利以需要借款为由要求李某乙汇款人民币20000元至其同学吴振委账户；
2.2013年春节前的一天，被告人李特利在南通市通州区平潮镇一饭店内收受李某乙所送现金人民币1000元。
六、2012年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为南通市百翔物资有限公司负责人王某甲与南通明德重工有限公司签订船舶材料买卖合同的供应商选择、合同竞标和履行等过程中谋取利益，收受王某甲帐外暗中所送回扣人民币40000元。
七、2012年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为江苏省靖江市海鸿塑胶科技有限公司业务员王某乙向南通明德重工有限公司催要货款和工程款的过程中谋取利益，先后3次索取、收受王某乙所送财物共计价值人民币23000元和硬中华香烟2条（无法核价）。其中：
1.2012年春节前的一天，被告人李特利在其办公室外收受王某乙所送现金人民币2000元；
2.2013年春节前的一天，被告人李特利在其宿舍收受王某乙所送现金人民币1000元、硬中华香烟2条；
3.2013年春节前的一天，被告人李特利以购车需要借款为由要求王某乙汇款人民币20000元至其同学李元元账户。
八、2012年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为南通茂丰工贸有限公司负责人吴某与南通明德重工有限公司签订船舶设备买卖合同的供应商选择、合同竞标和履行、货款支付等过程中谋取利益，先后3次收受吴某帐外暗中所送回扣现金共计人民币6400元。其中：
1.2012年上半年的一天，被告人李特利在其办公楼下收受吴某帐外暗中所送回扣人民币2000元；
2.2013年3月的一天，被告人李特利在其办公室收受吴某帐外暗中所送回扣人民币3000元；
3.2013年4月的一天，被告人李特利在其办公室收受吴卫峰帐外暗中所送回扣人民币1400元。
九、2012年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为南通苏通船务工程管理有限公司业务员刘某与南通明德重工有限公司签订船舶设备买卖合同、船舶设备制作安装工程承揽合同的供应商选择、合同竞标和履行等过程中谋取利益。2013年2月5日，收受刘某所送汇款人民币2800元。
十、2012年至2013年期间，被告人李特利利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为河南远航船务工程有限公司项目经理韩某与南通明德重工有限公司签订船舶设备制作安装工程承揽合同的供应商选择、合同竞标和履行等过程中谋取利益。2013年3月的一天，在如皋市一饭店内，收受韩某所送现金人民币5000元。
2013年6月18日，被告人李特利被南通市通州区公安局抓获归案。在法院审理阶段，被告人李特利退出赃款人民币20000元，暂存于南通市通州区人民法院财政专户。
原审法院认为：被告人李特利身为公司的工作人员，利用职务上的便利，收受、索取他人贿赂，为他人谋取利益，在经济往来中，收受他人回扣，归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十四条之规定，认定被告人李特利犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币五万元；对被告人李特利退出的赃款人民币20000元予以没收，上缴国库；继续向被告人李特利追缴赃款人民币181491元予以没收，上缴国库。
上诉人李特利的上诉理由：一、原判决认定其犯受贿罪的犯罪事实均不能成立：（1）认定其收受邵某1.5万元及收受吴某0.64万元原判决定性不当，上诉人未利用职务之便为该二人所在公司谋取利益；（2）认定上诉人收受李某乙2万元、收受任某2万元及收受王某乙2万元应为借款性质；（3）上诉人收受王某甲4万元不是事实；（4）原判决认定上诉人收受邵某5万元有误，该笔钱款汇至任某账户，上诉人未实际取得钱款；（5）上诉人在春节期间所收钱款均为人情往来。二、原判量刑过重，上诉人是初犯，请求法院对其改判后适用缓刑。
上诉人李特利的辩护人对原判决认定上诉人李特利收受邵某5万元及任光良2万元构成非国家工作人员受贿罪无异议，但认为：（1）上诉人收受邵某1.5万元、收受李某甲0.5万元、收受李某乙0.1万元及收受王某乙0.3万元均应认定为赠与性质；（2）原判决认定的第四节及八至十节以受贿定性不当，因上诉人未利用职权为他人谋利；（3）原判决认定上诉人收受王某甲4万元证据不足。建议二审法院依法改判。
出庭检察员提出原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，上诉人李特利及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
经审理查明：原判决认定上诉人李特利于2011年至2013年期间，利用担任南通明德重工有限公司采购部业务员的职务之便，为部分供应商谋取利益，非法3次收受邵某所送65000元、2次收受任某所送22000元、收受李某甲所送5000元、收受蒋某所送财物11291元、收受李某乙所送1000元、收受王某甲所送回扣40000元、2次收受王某乙所送财物3000元、3次收受吴某所送回扣6400元、收受刘某所送2800元、收受韩某所送5000元，合计人民币161491元和硬中华香烟2条（无法核价）的事实清楚，所依证据有上诉人李特利的供述和辩解，证人邵某、任某、李某甲、蒋某、李某乙、王某甲、王某乙、吴某、刘某、韩某、尹某等人的证言，书证上诉人李特利与明德重工有限公司的劳动合同书、工资表等任职证明、涉案公司与明德重工有限公司签订的合同及附件、证人蒋某为被告人李特利所购买机票的购买记录、上诉人李特利的日记等，南通市通州区公安局制作的搜查笔录、扣押清单，出具的发破案经过等材料。以上证据均经庭审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人李特利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院查证并评判如下：
1．对于上诉人李特利及其辩护人认为上诉人未利用职务之便为他人谋利的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人李特利作为南通明德重工有限公司采购部业务员，具有选择合格供应商参加公司竞标、安排公司付款计划、办理付款申请等职权，为案涉各供应商在承接业务及领取货款等方面谋取了利益。各供应商也正因上诉人李特利具有以上职务之便向上诉人行贿，故上诉人及其辩护人称上诉人李特利未利用职务之便，为他人谋利的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.对于上诉人李特利及其辩护人认为上诉人在春节期间收受钱款均为人情往来或赠与性质的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人李特利与各污点行贿证人是因业务关系而交往，各行贿证人代表供应商送钱给上诉人是基于上诉人的职权，无赠与之基础及人情往来之事实，故上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。
3.对于上诉人李特利认为原判第二节第1笔认定其收受任某2万元为借款性质的上诉理由，经查：供证双方在侦查阶段对任某送给上诉人2万元的事因均有行受贿的合意，表明上诉人收受该款时已呈既遂状态，且事后任某在向上诉人借款时，双方对该2万元的性质变更为借款未有新的约定，现上诉人及其辩护人仅以借款在后即主张上诉人已归还该2万元，继而推定该2万元的性质为借款的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人李特利及其辩护人认为原判第五节第1笔认定上诉人收受李某乙2万元及第七节第3笔认定上诉人向王某乙索取2万元均为借款的上诉理由及辩护意见，经查：原公诉机关未向法庭举证上诉人李特利与李某乙、王某乙就该两笔钱款性质达成行受贿合意的证据，且侦查机关未对该两笔钱款的去向调查相关证人，故原判决认定该4万元为贿赂款性质的事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人及其辩护人请求二审剔除该两笔的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
5.对于上诉人李特利请求对其适用缓刑以及上诉人的辩护人认为上诉人是初犯，原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：虽然上诉人李特利本次是初次犯罪，但“初犯”并非法定的必须从轻处罚的量刑情节。原审结合上诉人多次受贿、主观动机、归案后仅退出少量赃款等情节，所判处的刑罚依法有据；上诉人受贿数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的法定条件，故上诉人李特利及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李特利身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人李特利于归案后退出赃款人民币20000元，可酌情从轻处罚。鉴于原判决认定的部分事实有误，本院予以纠正，对原判量刑予以调整。出庭检察员所提大部分检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0276号刑事判决书第一项中对上诉人李特利的定罪部分及附加刑部分，即：“被告人李特利犯非国家工作人员受贿罪”、“并处没收财产人民币五万元”。
二、撤销南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0276号刑事判决书第一项中对上诉人李特利量刑的主刑部分及第二项的内容，即：“判处有期徒刑五年三个月”、“对被告人李特利退出的赃款人民币20000元，予以没收，上缴国库；继续向被告人李特利追缴赃款人民币181491元，予以没收，上缴国库。”
三、上诉人李特利犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2019年11月8日止﹤已扣除之前刑事拘留的38天﹥；没收财产人民币五万元于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、对上诉人李特利已退出赃款人民币20000元，予以没收，未退出赃款人民币141491元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 郭 庆 茂
审判员 何忠林代理审判员黄静波
二〇一五年四月七日
书记员 马 章 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。