北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第863号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）杭州千岛湖妙品食品有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇鼓山大道268号。
法定代表人龚显月，董事长。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）保定妙士乳业有限公司，住所地河北省保定市新保满路989号。
法定代表人王增水，总经理。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘云佳，女，北京恒都知识产权代理有限公司职员。
原审第三人毛屹岭，女，1972年5月28日出生。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人杭州千岛湖妙品食品有限公司（简称千岛湖妙品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第189号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人千岛湖妙品公司及原审第三人毛屹岭共同的委托代理人张涵、陈晓玲，被上诉人保定妙士乳业有限公司（简称保定妙士公司）的委托代理人王华、刘云佳到庭参加了诉讼。上诉人商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3484614号”妙品”商标（简称被异议商标）由毛屹岭于2003年3月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第32类果汁等商品上。2011年3月24日，经商标局核准，该商标被转让给千岛湖妙品公司。被异议商标被初步审定公告后，北京妙士乳业有限公司（简称北京妙士公司）向商标局提出异议申请。经审查，商标局作出（2008）商标异字第07340号异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。北京妙士公司不服，于2008年11月10日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交了其在先申请注册的第1124875号”妙士及图”商标（简称引证商标一）、第1430121号”妙士一品”商标（简称引证商标二）。2010年3月22日，商标评审委员会作出商评字（2010）第06142号关于第3484614号”妙品”商标异议复审裁定（简称第6142号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。保定妙士公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一、二的首字均为”妙”，且被异议商标”妙品”与引证商标二”妙士一品”的首、尾文字均相同。因此，上述商标整体区别较小，不易区分，易使相关公众产生被异议商标与引证商标一、二属于系列商标或存在一定联系的认知，从而导致混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。同时，被异议商标指定使用的果汁、水（饮料）等商品与引证商标一核定使用的果汁、豆奶等商品，引证商标二核定使用的果汁、汽水、无酒精果汁等商品在功能、用途、销售场所和对象等因素上相同或相近，在《类似商品和服务区分表》中亦属于相同或类似群组，构成相同或类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。第6142号裁定的相关认定错误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第6142号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出复审裁定。
商标评审委员会及千岛湖妙品公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销一审判决，维持第6142号裁定。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
千岛湖妙品公司请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由是：被异议商标具有非常强的显著性和较高的知名度，同时被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫方式、含义等方面区别明显，不构成近似商标。
毛屹岭未提起上诉，但表示同意千岛湖妙品公司的上诉意见。
保定妙士公司服从一审判决。
经审理查明，被异议商标（详见本判决书附图）由毛屹岭于2003年3月13日向商标局提出注册申请，并于2004年4月28日被初步审定公告，其指定使用在国际分类第32类商品：果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；可乐；啤酒；无酒精饮料；豆奶；乳酸饮料（果制品、非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料制剂。2011年3月24日，经商标局核准，该商标被转让给千岛湖妙品公司。
被异议商标被初步审定公告后，北京妙士公司针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局经过审查作出（2008）商标异字第07340号异议裁定。该裁定认定：被异议商标”妙品”与北京妙士公司于类似商品上在先注册的”妙士”等商标未构成近似商标。北京妙士公司称毛屹岭抄袭、摹仿其在先注册商标证据不足。商标局裁定对被异议商标予以核准注册。
引证商标一（详见本判决书附图）由北京妙士公司于1996年10月29日向商标局提出注册申请并于1997年11月7日被核准注册，其核定使用在国际分类第32类商品：无酒精饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；乳清饮料；果汁饮料；矿泉水（饮料）；固体饮料；可乐；茶饮料；果汁；豆奶。该商标专用权期限截止到2017年11月6日。经商标局核准，该商标于2010年7月15日被转让给保定妙士公司。
引证商标二（详见本判决书附图）由北京妙士公司于1999年1月14日向商标局提出注册申请并于2000年8月7日被核准注册，其核定使用在国际分类第32类商品：无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；水（饮料）；水果饮料（不含酒精）；可乐；汽水；乳清饮料；果汁；啤酒；饮料制剂。该商标专用权期限截止到2020年8月6日。2010年7月15日，经商标局核准，该商标被转让给保定妙士公司。
北京妙士公司不服商标局作出的商标异议裁定，于2008年11月10日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：引证商标一、二由该公司独创，具有新颖性和显著特征，被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面近似，被异议商标指定使用的果汁等商品与引证商标核定使用的商品属于密切关联的商品，两者的共同使用易导致消费者的混淆和误认。”妙士”经过北京妙士公司的长期使用和大量的广告宣传，具有了极高的社会知名度和商业价值，毛屹岭注册申请被异议商标的行为构成了对该公司著名商标的模仿和抄袭，是一种不正当竞争行为，违反诚实信用原则，侵犯了该公司的在先权利。综上，依据《商标法》第十三条第二款、第二十八条之规定，北京妙士公司请求对被异议商标不予核准注册。
北京妙士公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、北京妙士公司对于该公司及产品的自我介绍。
2、北京妙士公司”妙”系列商标的注册列表。
3、北京妙士公司获得的”中国食品安全放心品牌”的荣誉证书。
4、注册在牛奶、牛奶制品等商品上的”妙士及图”商标获得的2004、2007年度北京市著名商标证书（北京市工商行政管理局2005年3月1日、2008年6月颁发）；引证商标一获得的2004-2007年度北京市著名商标证书（北京市工商行政管理局颁发）；北京妙士公司获得的”全国政协十届会议饮料”、”全国食品安全百佳先进单位”、”2005年度守信企业”等证书。
5、”妙士”乳业户外广告牌照片；北京妙士公司获得第46届国际小姐全球总决赛唯一指定乳品荣誉的相关资料；北京妙士公司参加2007年展会照片。
6、北京妙士公司的广告宣传发票。
在评审阶段，毛屹岭未在规定期限内向商标评审委员会陈述答辩意见，也未提交任何证据。
2010年3月22日，商标评审委员会作出第6142号裁定，认定：根据北京妙士公司的评审理由、援引的法律依据及查明的事实，本案焦点问题可归纳为：被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成《商标法》第二十八条规定的”使用在同一种或类似商品上的近似商标”之情形。本案中，被异议商标”妙品”与两件引证商标”妙士”、”妙士一品”在文字构成、呼叫及含义方面均差别明显，可以明确区分。鉴于被异议商标与两件引证商标标识之间的差别，即使被异议商标与上述两件引证商标共存于果汁、可乐等商品上，一般也不会导致消费者对商品来源造成混淆和误认。因此，被异议商标与两件引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标，且本案证据表明引证商标的知名度形成于被异议商标注册申请日之后，北京妙士公司关于被异议商标的注册申请构成对引证商标抄袭、摹仿，损害北京妙士公司及消费者权益的主张，缺乏事实依据。
综上所述，北京妙士公司所提异议复审理由不成立。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在一审法院审理本案过程中，保定妙士公司补充提交了以下证据：1、保定妙士公司注册的”妙”系列商标的详细信息；2、被异议商标由毛屹岭转让给千岛湖妙品公司的转让公告；3、千岛湖妙品公司相关信息的网页打印件。
在本院审理本案过程中，千岛湖妙品公司、毛屹岭及保定妙士公司对被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品予以认可。同时，千岛湖妙品公司补充提交”妙品”经销合同及相应发票、”妙品”广告合同及相应发票、”妙品”部分销售广告及发票、”妙品”所获荣誉证书、关于”妙品”的媒体报道、浙江省饮料工业协会的《证明函》、科技合作协议、展会照片、企业荣誉牌匾照片等证据，用以证明被异议商标经过使用、宣传，不会与引证商标一、二构成近似。保定妙士公司对上述证据不予认可。
上述事实，有第6142号裁定、被异议商标和引证商标一、二的商标档案、北京妙士公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关材料、保定妙士公司及千岛湖妙品公司在行政诉讼中补充提交的相关材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标具有标示商品或服务来源的基本功能，当诉争商标与他人在先商标在市场流动领域中足以使相关公众对来源产生混淆、误认时，二者应判定为近似商标。关于商标近似性的判断，既要从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面进行考量，通过整体观察与对比主要部分的方法，而且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
千岛湖妙品公司、毛屹岭及保定妙士公司对被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品予以认可，经审查并无不当，本院予以确认。
本案中，被异议商标由汉字”妙品”构成，引证商标一由”妙士及图”构成，引证商标二由汉字”妙士一品”构成。根据我国相关公众的认读习惯，引证商标一的汉字”妙士”为其显著识别部分。虽然被异议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫及含义方面存在一定差异，但是由于被异议商标与引证商标一、二首字均为”妙”，且被异议商标”妙品”与引证商标二”妙士一品”的首、尾文字均相同。因此，按照我国相关公众对文字的普遍理解能力，被异议商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上，相关公众会认为彼此的商品来源于同一主体或存在特定联系，进而造成混淆、误认。虽然千岛湖妙品公司在行政程序中提交了被异议商标使用、宣传等方面的证据，但是除了相关销售发票显示了被异议商标外，多数证据并未显示被异议商标，故并不足以证明被异议商标经过使用、宣传已经能够与引证商标一、二相区分，不会造成相关公众的混淆、误认。因此，一审判决认为被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条并无不当。商标评审委员会及千岛湖妙品公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会及千岛湖妙品公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由杭州千岛湖妙品食品有限公司负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 李小英