山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第766号
上诉人（原审原告）肥城市通利达建安公司钢结构分公司。住所地肥城市新城办事处孙庄村。
负责人李怀华，经理。
委托代理人何明，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人孙远飞，男，1978年11月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）苏继国。
委托代理人侯代丽，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张以泉。
被上诉人（原审第三人）耿骞骞，农民。
上诉人肥城市通利达建安公司钢结构分公司（下称肥城通利达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肥城通利达公司的委托代理人何明、孙远飞，被上诉人苏继国的委托代理人侯代丽，被上诉人张以泉，被上诉人耿骞骞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月6日，被告张以泉与第三人耿骞骞签订了钢结构厂房委托定作安装协议。耿骞骞委托张以泉完成肥城市汶阳镇开发区1000万平方米石膏板生产车间的墙面板、屋面板及所有构件的制作、安装、运输。工程内容为：36米跨及16米跨厂房（车间），每跨6米，总长21米，建筑面积4320平方米。协议价款：每平方米400元，总价约172.8万元，工程计算时按实际工程量计算。自2008年9月1日开工，2008年11月30日竣工。付款方式为首付工程款70万元，钢架到位再付总造价的40万元，钢架安装完毕再付30万元，工程完工验收合格后，再付款10万元，工程余款在竣工满一年后，一个月内付清。
被告张以泉与耿骞骞签订上述安装协议后，张以泉将该工程转包给原告通利达公司，双方签订了《钢结构厂房委托定做安装协议》，但在合同中代表甲方签名的是苏继国、张以泉，乙方代表李怀华签名并加盖通利达公司公章。工程内容为：36米跨及16米跨厂房（车间），每跨6米，总长210米，建筑面积是手写数字的4518.8平方米；木工程包括墙面板、屋面板及所有构件的制作、安装、运输费用；协议价格：36米跨厂房每平方米410元，16米跨厂房每平方米280元，总价约1498244.8元（该数字是手写）。工程结算时按实际工程量计算；另外，又有工程造价手写内容的具体计算方式，共计是1498244.8元。自2008年5月25日至2009年5月4日止，被告分8次（其中，2008年10月13日和2008年11月19日是肥城宏扬实业公司的修缮公司转账支付给原告的分别是20万元和10万元，其余都是两被告经办支付给原告的）共计支付工程款795000元，原告亦认可被告已经支付工程款795000元。原告依据合同中约定的手写总价款1498244.8元减去已经支付的795000元，认为被告尚欠工程款703244.80元。第三人以及各被告一致认为支付方式不是按照合同约定，而是先付款再干活，付多少款就干多少活，对该主张，原告未予否认。第三人认为原告没有完工就撤出工地。两被告称第三人未及时付款，是原告没有完工就撤出工地，被告不欠原告工程款，原告不予认可。但庭审中原告未提交关于该承包工程完工、验收、交付以及结算的相关证据。对原告提交的照片，第三人及被告均认为不能证明是完工、交付的证据。
两被告辩称的涉案工程是其所在单位肥城宏扬公司承包，两被告是职务行为。《钢结构厂房委托定做安装协议》未加盖公章，原宏扬公司未追认，改制后的公司对该工程亦未追认。
原审法院认为，本案双方争议焦点是，1、涉案工程是否竣工验收并交付，原告的诉求有无事实证据依据。原告主张涉案工程已经竣工验收交付，仅凭安装协议第一页手写体部分，无其他任何经各方认可的相关证据，庭审中，原告代理人孙远飞承认该手写部分内容是其计算并书写，虽然原告称该手写部分是在施工完毕后按照实际工程量计算结果，但对照协议前后内容，无法证明原告的主张，且该手写内容没有工程相关各方的签字确认，不能证明是各方真实意思一致的表达，原告主张不能成立；关于原告证明完工的5张照片，第三人耿骞骞认为是在原告撤出工地后其又找其他施工人完成的，不是原告完成，原告没有其他证据予以确认，原告的证人乔伟不能说清楚完工情况以及交付对象，承认是由原告开工资，且其证言前后矛盾，与原告有利害关系，对其证言不予采信。证人乔绪昌称只在工地工作几天，对于完工情况和交付对象不能明确说明，对该证言亦无法予以采信。故原告主张的涉案工程已经竣工验收交付，不予采信。原告主张的手写总价款1498244.8元是工程结算价格，第三人耿骞骞声称由于工程没有完工，其没有与任何人结算工程款；原告也没有证据证明该数额是与谁结算；另，该手写数额的协议文字表述为“总价约”、“工程结算时按照实际工程计算”，“工程造价”而不是“工程结算价款”，因此，该手写数额应是协议价格，而不是结算价格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告用协议价格作为计算诉求欠款的依据没有法律依据，不予支持。
2、关于被告已经支付的工程款，各方均已认可数额为795000元，第三人以及各被告一致认为支付方式不是按照合同约定，而是先付款后施工，付多少款就干多少活，对于该主张，原告没有予以否认。两被告认为由于第三人没有及时付款，原告没有完工就撤出工地，被告不欠原告工程款，第三人对此予以认可，原告不予认可。查明付款时间分别是2008年5月25日支付10000元、10月14日支付200000元、11月19日支付100000元、12月1日支付100000元；2009年2月20日支付1175000元、3月13日支付20000元、4月11日支付90000元、5月4日支付100000元，被告分8次共计支付795000元，付款时间与工程进度大体一致，每次的付款数额不等，可以印证被告的观点，对此予以支持。
3、关于被告主体资格问题。两被告认为涉案工程是其所在单位肥城宏扬实业公司承包的，两被告是职务行为，不是适格主体。两被告分别提交该公司的任命文件、单位原经理薛洪振的证明以及2008年10月14日、11月19日由宏扬公司财务转账的凭证。两被告辩称协议没有加盖公章是因为管理不严，又以原肥城宏扬实业公司不存在不能得到原公司的追认，改制后的现公司与该案没有关系不予确认；原审法院认为，如果不能得到公司的追认，合同主体的确定应以合同签字盖章为准，单位的任命文件与本案无关，薛洪振的证明属于证人证言，其不出庭不能作为有效证据，不予采信；8次付款凭证只有两份是出自肥城宏扬实业公司财务转账支付，其余都是两被告经手，不能有效证明涉案工程是公司行为，对其辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，判决如下：驳回原告肥城市通利达建安公司钢结构分公司的诉讼请求。案件受理费10840元由原告肥城市通利达建安公司钢结构分公司承担。
上诉人肥城通利达公司不服原审判决上诉称，一、一审法院案件定性错误。本案的性质为上诉人一方为被上诉人一方进行钢结构厂房施工建设，符合《合同法》及其他法律规定的建设工程施工合同纠纷的法律性质，一审法院将案件定性为承揽合同纠纷案件，定性错误。二、一审法院将耿骞骞列为第三人属于主体错列。一审通过审理查明了耿骞骞作为业主将1000平方米石膏板生产车间承包给了张以泉，张以泉与苏继国又转包给上诉人。所以耿骞骞作为业主是最终权利义务的承担者，与本案具有直接的利害关系，应作为本案被告并承担民事责任。三、应当认定上诉人按约完成了工程施工。结合上诉人提供的合同书，被上诉人一方的付款情况，上诉人提供的照片、证人证言以及没有本案以外的第三人主张工程权益，被上诉人一方也没有提供证据来证实有案外人进行施工。相关证据能够证实上诉人完成合同约定的施工工程。四、苏继国、张以泉作为合同相对人应当承担付款责任，耿骞骞在未付工程款的数额内对上诉人承担连带责任。综上理由，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或将案件再次发回重审。案件的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苏继国辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，耿骞骞不是该合同的相对人，不应作为被告，且在一审时是上诉人申请将耿骞骞列为第三人，如果上诉人要求耿骞骞为本案被告，应撤回本诉重新立案而不是上诉。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张以泉、耿骞骞的答辩意见均与被上诉人苏继国的答辩意见一致。
本院经二审审理查明，二审中被上诉人耿骞骞自认其接收涉案工程时，顶子已经做完了，没打螺丝，整个框架基本起来了，跨梁安装了，有顶子。所有门窗是其自己安装的，并自行找人进行了后期维修。被上诉人张以泉自认在其与上诉人肥城通利达公司所签合同中手写部分是双方签订合同时根据图纸细算的。
本院经二审审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题有三个，一是原审对本案法律关系的定性是否正确；二是原审将耿骞骞列为本案第三人是否正确；三是对上诉人通利达公司施工的涉案工程的工程量和工程价款应如何确定，三被上诉人就本案应否承担付款责任。
关于本案法律关系的定性问题。上诉人肥城通利达公司据以主张本案权利的基础是其与被上诉人苏继国、张以泉于2008年签订的《钢结构厂房委托定做安装协议》，上诉人肥城通利达公司实际施工该安装协议项下工程而主张工程款，符合建设工程施工合同法律关系特征，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。原审对本案案由界定不准确，本院予以纠正。
关于被上诉人耿骞骞诉讼地位确列问题。因上诉人肥城通利达公司在原一审时对耿骞骞并未提出具体的诉讼请求，耿骞骞系原审法院依法追加的与案件处理结果有利害关系的第三人，故原审对耿骞骞诉讼地位的确列是正确的，对上诉人肥城通利达公司关于错列诉讼主体的主张，本院不予支持。
关于上诉人通利达公司施工的涉案工程的工程量和工程价款应如何确定，三被上诉人就本案应否承担付款责任的问题。二审中，被上诉人耿骞骞自认在其接收涉案工程时，顶子已经做完了，没打螺丝，整个框架基本起来了，跨梁安装了，有顶子。且被上诉人苏继国、张以泉及耿骞骞均未就其另行安排他人施工的工程项目、工程量举证证实，故本院认定上诉人通利达公司已经按照合同约定，完成施工内容。因涉案工程已经拆除，无法对工程量进行现场确认，上诉人肥城通利达公司要求按照合同约定的工程量和工程价款计1498244.8元确认其工程款数额，是适当的，本院予以支持；被上诉人张以泉虽对该手写部分不予认可，但其在本案二审中自认该手写部分的工程数额和工程价款是根据图纸计算的，因此本院认定上诉人肥城通利达公司已完成合同约定的工程施工内容，故对被上诉人张以泉的辩称，本院不予支持。原审认定上诉人肥城通利达公司对涉案工程未完工、交付不当，本院予以纠正。因对被上诉人苏继国、张以泉已支付工程款795000元这一事实上诉人肥城通利达公司予以认可，则两被上诉人苏继国、张以泉欠付上诉人肥城通利达公司工程款703244.8元，应予支付。至于上诉人肥城通利达公司就本案所主张的违约金问题，因双方合同中并未明确约定，且上诉人肥城通利达公司在原审及本案二审期间，亦未提供相应计算方式，对该主张本院不予支持。因上诉人肥城通利达公司在原审时未对第三人耿骞骞提出诉讼请求，其上诉要求其在欠付工程款的数额内承担责任，本院不予支持。两被上诉人苏继国、张以泉若认为被上诉人耿骞骞未履行支付工程款的义务，可另案向其主张权利。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2014）肥商重字第2号民事判决；
二、被上诉人苏继国、张以泉于本判决生效后十日内支付上诉人肥城市通利达建安公司钢结构分公司工程款703244.8元。
三、驳回上诉人肥城市通利达建安公司钢结构分公司原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10840元，二审案件受理费10840元，由两被上诉人苏继国、张以泉均担。该费用已由上诉人肥城市通利达建安公司钢结构分公司预交，待执行本判决时一并过付。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年十二月八日
书记员 高学茹