广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第7259号
上诉人（原审被告）：李运平。
委托代理人：李和平，广东金粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张祥贵。
委托代理人：王正文，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：何志平，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志展。
委托代理人：谢薰娜，广东金本色律师事务所律师。
原审被告：广州市番禺品华楼御水湾酒楼。
投资人：许伟钊。
原审被告：许伟钊。
两原审被告共同委托代理人：郭菊峰。
上诉人李运平因与被上诉人张祥贵等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法楼民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审经审理查明：广州市番禺品华楼御水湾酒楼（以下简称御水湾酒楼）与陈志展在2014年7月20日达成口头协议，将其酒楼的钢结构改造工程发包给陈志展承包。同日御水湾酒楼与陈志展个人签定《施工安全责任协议》，约定（1）御水湾酒楼只提供施工场地不负责施工人员工资及其他一切相关事宜。（2）施工方在施工过程中必须做好安全措施，若因施工方安全措施不全或施工员工不按施工安全要求施工，而导致一切事故发生工伤赔偿，所有法律责任由施工方承担。（3）施工方必须按照御水湾酒楼的要求在经营场所内施工，员工入场后必须按御水湾酒楼规章制度作业，若偷盗御水湾酒楼财产，必须按照财产的价值一赔十处罚。（4）施工方施工人员入场必须向御水湾酒楼提供该员工真实个人资料信息备案并每天作出入登记。（5）施工方必须按照御水湾酒楼的要求，施工完工后并做好现场清理工作，清理用具由施工方负责提供。陈志展在组织施工期间，将铁棚改造项目（即搭建阁楼）以42000元转发包给李运平承包。随后，李运平邀请包括原告张祥贵在内的工人帮工（焊接铁棚），日工资按220元计算。2014年9月21日下午5：30分，原告高处作业时并未采取安全措施，在焊接工作过程中从脚手架上摔下来，身感不适。陈志展立即将原告送至番禺区石基人民医院再转至番禺中医院就诊治疗。医院诊断为腰1粉碎性骨折并不全瘫等多种疾病，住院治疗22天，从2014年9月21日至2014年10月13日止，医嘱休息3个月。原告支付医疗费764.40元，陈志展支付医疗费68109.24元，且另外支付6000元生活费给原告。经医院证明，原告的后续固定物拆除术费用约10000元左右。原告于2015年5月15日经中山大学法医鉴定中心鉴定，因伤致残等级相当于道路交通事故九级伤残，花去鉴定费1030元，事后，原告多次向被告追收赔偿款项未果，导致纠纷，诉至原审法院。
经查，李运平、陈志展不具备涉案工程的施工资质，原告张祥贵没有焊工资质。原告父亲张某甲，男，于1966年3月13日出生，母亲卢某甲，女，于1965年6月12日出生。原告父母亲育有两名子女，子是原告张祥贵，女是张某乙。原告张祥贵与妻子黄某育有一男一女，其中女名叫张某丙，于2008年1月13日出生，其子张某丁，于2010年3月7日出生。
另查，2014年11月19日，原告张祥贵诉广州市番禺区南村大展钢结构厂劳动争议，要求确认其与广州市番禺区南村大展钢结构厂存在劳动法律关系。广州市番禺区人事争议仲裁委员会查明：原告是由李运平聘请的，其于2014年9月14日与李运平之间形成雇佣法律关系。因此，广州市番禺区南村大展钢结构厂与原告之间不存在劳动法律关系。
以上事实，有原告提供的《仲裁裁决书》、病历、出院记录、住院病历、医院发票、疾病诊断证明书、家庭关系证明、户口簿、《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》，劳动仲裁庭审笔录，被告陈志展提供的医院发票、《证明》，平安银行广州番禺支行卡，租住证明、证人证言，以及原审法院庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：御水湾酒楼与陈志展于2014年7月签订《施工安全责任协议》，将其酒楼的钢结构改造工程交由给陈志展承包，虽然双方并未签订承包书面合同，但双方之间构成事实承揽关系。由于陈志展并不具备工程施工资质，因此，御水湾酒楼存在选任不当之过错。陈志展承接御水湾酒楼后，将铁棚改造项目（即搭建阁楼）以42000元给不具备相应资质的李运平做，属分包性质，陈志展同样存在选任过错。李运平在接受分包项目后，邀请包括原告在内的工人帮工，日工资按220元计算。所以，李运平与原告的关系应为雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因自身过错致人身损害的应当减轻雇主的责任。综合本案事实，李运平应承担原告张祥贵人身损害70%的责任。原告张祥贵明知自己无焊工资质，仍接受李运平的雇佣，且高处作业时并未采取安全措施，显然存在过错，对自身的损害承担一定的责任，应承担总损害的30%之责任。御水湾酒楼、陈志展分别作为发包人、分包人，应与李运平承担连带赔偿责任。御水湾酒楼为个人独资企业，许伟钊作为投资人应当对企业债务承担连带责任。按照本案证据，原告张祥贵因受伤造成损失数额认定及应获得赔偿数额如下：（1）伤残赔偿金，根据原告的户籍资料显示，原告为农村户口，原告提供平安银行广州番禺支行卡，租住证明、有证据证明其经常居住地在城镇的，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。原告的经常居住地在广州番禺，也即四被扶养人的生活费应按照2013年广东省城镇居民人均消费性支出24105.6元／年计算。伤残赔偿金应按城镇居民标准计算为32598.70元／年×20年×20%=130394.80元。（2）被抚养人生活费，原告的父亲未满60周岁，母亲未满55周岁，两人的年龄尚未到法定退休年龄，其父母均在家务农，并没丧失劳动能力。所以，原告父母也不符合法律规定被抚养人生活费的赔偿范围。原告的子女均应按城镇居民标准计算24105.6元／年×11年×20%／2=26516.16元，24105.6元／年×13年×20%／2=31337.28元，合计57853.44元。（3）医疗费68873.64元。（4）误工费计算时间，医嘱全休3个月加住院22天计112天；误工费标准，原告没有固定收入，且原告没有提供收入证明，因此，原告的收入参照广东省2014年度建筑业职工的平均工资计算，41217元／年÷365／天×112天=12647.40元。（5）护理费，80元／天×22天=1760元。（6）住院伙食补助费22天×100元／天=2200元。（7）交通费酌定300元，多出部分不予支持。（8）后续治疗费10000元。（9）鉴定费1030元。（10）精神损害抚慰金九级伤残按当地经济情况定计赔13000元。以上（1）-（9）项共计285059.28元，被告连带承担70%的赔偿责任为199541.50元，加上第（10）项13000元精神损害抚慰金，扣减陈志展已付原告医疗费68109.24元和生活费6000元，被告应承担的赔偿数额共计为138432.26元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十三第、第十四条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告李运平于本判决生效之日起十日内赔偿原告张祥贵各项损失共计138432.26元；
二、被告陈志展、广州市番禺品华楼御水湾酒楼、许伟钊对被告李运平的赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告张祥贵的其余诉讼请求。
本案受理费3069元，由被告李运平负担1023元，被告陈志展负担1023元、广州市番禺品华楼御水湾酒楼、许伟钊负担1023元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人李运平不服，向本院提起上诉称：李运平原本是帮陈志展工地干活领工资，2014年8月20日下午曾在工地受伤入院治疗，费用由陈志展支付。8月22日，陈志展工地带班管理人员阿某（音）叫工友康某帮忙找人做事，后来张祥贵打电话给康某问有没有事情做，康某告诉他有事做，张祥贵才来陈志展酒店工地做工。张祥贵在仲裁庭审中明确李运平只是介绍其到陈志展工地干活，李运平也是做工的，按220元一天计算，陈志展每天计发的工资是220元，张祥贵收到的工钱也是220元一天。张祥贵提起的劳动争议仲裁未列李运平为当事人，李运平没有参加程序，没有陈述辩说的机会。因此法院应当独立查明相关事实作出客观的判决。另外，李运平代领的只是几个熟悉的工友的工钱，陈志展处有代领的工资表单，熟悉的工友往往互相介绍推荐去干活，互帮性强，在一审中，陈志展的二位证人也明确表示他们是与张祥贵等人一起干活的，均是陈志展雇请的，工钱是陈志展发的。一审认定陈志展将铁棚改造项目以42000元给李运平做属于分包性质是完全错误的，错误地将李运平推为第一直接责任人，偏袒了陈志展。因此，上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回张祥贵对李运平的诉讼请求。
被上诉人张祥贵辩称服从原审判决，不同意李运平的上诉请求。
被上诉人陈志展辩称李运平与张祥贵之间的关系已经有生效的法律文书进行确认。仲裁时三位证人也证明分包项目由李运平介绍、工资由李运平支付，所以李运平与陈志展属于分包关系，李运平应当承担直接及连带赔偿责任，因此不同意李运平的上诉请求。
原审被告御水湾酒楼、许伟钊共同辩称同意原审判决，坚持一审意见。
本院经审理查明：陈志展是广州市番禺区南村大展钢结构厂经营者。2014年11月19日，张祥贵以陈志展经营的广州市番禺区南村大展钢结构厂为被申请人向广州市番禺区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与广州市番禺区南村大展钢结构厂存在劳动法律关系。2014年12月26日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案字（2014）第4606号裁决，驳回张祥贵的仲裁请求。该裁决理由认为张祥贵是由李某某（即本案李运平）聘请的，其于2014年9月14日与李运平之间形成雇佣法律关系。各仲裁当事人均没有在法定期限内对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已发生法律效力。李运平没有被通知参与该案仲裁程序。
张祥贵于2015年1月29日向原审法院提起本案诉讼，请求判令李运平赔偿其各项损失，陈志展及御水湾酒楼、许伟钊承担连带赔偿责任。在案件审理过程中，各方当事人对于张祥贵在御水湾酒楼工地提供劳务时受伤的事实并无异议。
本院经查明：张祥贵因本案受伤后，由陈志展送院治疗，治疗费用由陈志展垫付，其中部分由林某甲（即阿某）经手支付。陈志展确认林某甲是其在涉案工地的管理人员。
对于原审查明的事实，除有关张祥贵与李运平及陈志展等各当事人之间的法律关系的相关事实外，经审查属实，各方均无异议，本院予以确认。
对于张祥贵与李运平及陈志展等各当事人之间的法律关系及相关事实，各方主张和陈述不一。
张祥贵的主张与陈述在仲裁与诉讼阶段有所不同：在前述仲裁过程中，张祥贵陈述是被申请人委托李运平找人，其由李运平介绍到被申请人工地。李运平不是包工头，也是做工的，工资都是按220元一天计算。在本案一审期间，张祥贵诉称其通过李运平的介绍和雇请，到陈志展承接的工地工作，约定报酬是每天220元，工钱通过李运平向陈志展领取。二审期间，张祥贵陈述在涉案工地做事主要听陈志展及一个叫阿某的人指挥和安排工作，有时候李运平也会安排工作。
陈志展在仲裁及本案一、二审期间均陈述其承接了御水湾酒楼的钢结构工程，并将铁棚改造工程发包给李运平做，工程造价按每人220元一天计算。二审期间，陈志展陈述涉案工程已支付42000元工程款给李运平，具体计算方式是按照人工进行分包，按发生的实际天数计算，具体人数天数由李运平说了算，其中也包含了李运平的工资。本院指令陈志展提交与李运平结算工程款的收据、签收凭证等资料，陈志展没有在指定期间内提交。
李运平未参加仲裁，在本案诉讼期间陈述张祥贵并非由李运平介绍和雇请，而是由康某介绍到陈志展承接的工地做事，李运平本人是陈志展委托的管理人员，负责招工，对相熟的工人代领代付工资，工资按照天数计算，每人每天220元，并不存在工程款的结算过程，且总计代领的工资也只有两万元左右，具体数额陈志展处有签收凭证。
御水湾酒楼及许伟钊均未参加仲裁，在诉讼期间一直主张其将酒店铁棚改造工程承包给陈志展经营的广州市番禺区南村大展钢结构厂施工，由施工方对施工安全负责，与张祥贵、李运平都没有法律关系，不应承担赔偿责任。
另查明，仲裁期间，证人刘某乙、卢某乙、曾某出庭作证。刘某乙陈述其由张祥贵介绍到御水湾铁棚改造工作，由老李发放工资，老李从陈志展的钢结构厂领工资。卢某乙陈述其由李运平介绍到御水湾工地工作，工资由李运平发放，李运平住在陈志展的钢结构厂。曾某陈述其在御水湾铁棚改造工程工作，具体由老李发放工资，老李从老板陈志展手上拿，在工地经常见到陈志展，陈志展上架看图纸告诉工人如何做，但平常工作由老李安排。
本案一审期间，证人林某甲、林某乙出庭作证。林某甲陈述和张祥贵、李运平在一起工作，陈志展是老板，工资是220元一天，李运平也是给陈志展打工的，工资都是陈志展给钱。林某乙陈述是陈志展叫其到工地工作，工资220元一天，由老板陈志展发放。
本院二审审理期间，李运平补充提交医疗门诊病历一份及康某书写的证明一份，拟证实李运平在陈志展工地受伤的事实及李运平在工地中的受雇人身份。经本院准许，证人康某在二审出庭作证。康某陈述，其与李运平是老乡，老乡之间互相介绍工程，其到涉案工地是由李运平介绍。但张祥贵在涉案工地工作，是先打电话给康某，由康某问阿某还要不要人，阿某说需要就叫张祥贵去做。工资按每天220元计算，由老板陈志展发放，由李运平代为领取。平时工作听阿某指挥，有时也听李运平指挥。李运平代为领取工资的大概有四五个人，工资都是一样。李运平曾经在涉案工地受伤，入院治疗费用由阿某支付。
张祥贵质证认为病历与本案无关，康某证明内容不能确定是否全部属实，但确实8月23日跟康某打过电话问有无事情做，也不知道工程是否为李运平承包。
陈志展对病历真实性予以确认，但认为无法证明受伤原因，证人证明内容不予确认。
御水湾酒楼、许伟钊对病历及证明的真实性均不予确认，并认为其与张祥贵、李运平没有任何关系。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是张祥贵在涉案工地提供劳务是受谁雇佣、张祥贵受伤的赔偿责任应如何承担。
关于雇佣关系主体的认定。综合考察本案及相关仲裁案件中各方当事人及证人的陈述和证据情况，本院认定张祥贵在涉案工地提供劳务是受陈志展的雇佣聘请，陈志展是雇佣关系中接受劳务一方的雇主。理由如下：第一，御水湾酒楼将钢结构工程发包给陈志展承包，有双方签订的《施工安全责任协议》为证，双方明确约定酒楼不负责施工人员工资及其他一切相关事宜。因此御水湾酒楼及其投资人许伟钊不是施工人员的雇主。第二，根据相关仲裁及本案一二审期间庭审调查情况，陈志展承接涉案酒楼工程后，在该工地施工的人员包括李运平、张祥贵及证人林某甲、康某、刘某乙、卢某乙、曾某等人。上述施工人员仅有部分从李运平处领取工资，但均陈述过工地老板是陈志展，且有多名施工人员陈述工作时受陈志展及其带班人员林某甲指挥管理。林某甲作证时明确陈述李运平与其一样都是帮陈志展打工。陈志展虽主张将酒楼工程中的铁棚改造工程分包给李运平，但其既不能提供书面的承包合同或证实口头约定的存在，也未能提供与李运平结算的单据，其主张的李运平分包的工程范围及工程款数额及计算方法均无法查实。陈志展主张已经支付42000元给李运平，结算方法是按每人每天220元，总人工数由李运平说了算，这明显与通常的工程承包结算方法不符，且李运平本人也不予确认。陈志展主张其与李运平之间是劳务分包，但陈志展本身并无工程承包的资质，李运平也无劳务分包资质，且陈志展并未提供证据证实李运平在涉案工程中可以获得超出其劳动所得的经营性利润。因此，本院对陈志展将部分工程分包给李运平的主张不予采信。第三，张祥贵、李运平及相关证人均陈述在涉案工地工作的工资是按照每天220元计算，陈志展也确认工程款按每人每天220元计算，各方均未提供证据证实李运平从涉案工程中实际获得了超出该工资标准的利润。因此，李运平主张其并非承包工程，而是在给陈志展打工过程中受其委托进行部分管理并对部分人员代领代发工资，本院予以采信。本院认定李运平不属于涉案工程的分包人，与由其代领工资的张祥贵等人不存在雇佣关系。陈志展作为涉案工程的承接者，负责向御水湾酒楼提交工程成果并获得工程款项，是张祥贵等施工人员所提供劳务的直接受益人。因此应认定张祥贵提供劳务的对方当事人是陈志展。张祥贵由谁介绍到工地及由谁代领代发工资均不影响雇佣关系主体的认定。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗番劳人仲案字（2014）第4606号仲裁裁决虽已发生法律效力，但李运平没有参加仲裁过程，没有机会陈述相关事实，该仲裁裁决认定张祥贵是由李运平雇请的相关事实并不当然对李运平产生拘束力。根据本案诉讼期间的证据及法院查明情况，没有证据证实李运平在本案中属于分包人，根据涉案工程的发包及受益情况，张祥贵提供劳务的对方当事人应是陈志展。原审判决简单地以仲裁裁决的认定为依据认定张祥贵与李运平为雇佣关系，与事实不符，本院予以纠正。
关于张祥贵受伤的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张祥贵在涉案工地提供劳务的过程中受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。陈志展作为接受劳务的雇主，应对张祥贵的损害承担直接赔偿责任。李运平并非雇主，没有证据证实其从张祥贵的劳务中受益，无需对张祥贵的损害承担赔偿责任。原审认定由李运平承担直接赔偿责任有误，本院予以纠正。原审认定张祥贵在高处作业时未采取安全措施，存在过错，应自行承担30%的责任，张祥贵对此没有提出上诉，本院予以确认。原审认定御水湾酒楼将工程发包给陈志展，御水湾酒楼及投资人许伟钊作为发包人应承担连带赔偿责任，御水湾酒楼及许伟钊对此也没有提出上诉，本院亦予以确认。原审认定的张祥贵的各项损失数额经查证属实，各方均无异议，本院予以确认。
综上所述，原审判决对雇佣关系主体的事实认定错误，导致处理结果失当，本院予以纠正。李运平上诉主张其不是雇主，不应承担赔偿责任有理，本院予以采纳，对其上诉请求予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法楼民初字第97号民事判决第三项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法楼民初字第97号民事判决第一项为：陈志展于本判决生效之日起十日内赔偿张祥贵各项损失共计138432.26元；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法楼民初字第97号民事判决第二项为：广州市番禺品华楼御水湾酒楼、许伟钊对陈志展的赔偿义务承担连带赔偿责任。
一审案件受理费6816元，由张祥贵负担3747元，由陈志展、广州市番禺品华楼御水湾酒楼及许伟钊共同负担3069元。
二审案件受理费3069元由陈志展负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓娟闰
审 判 员 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
二〇一六年二月十九日
书 记 员 孙 帅
沈豪彦