湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终197号
抗诉机关湖北省咸丰县人民检察院。
原审被告人张义祥，男，1974年9月14日出生于湖北省京山县，汉族，初中文化程度，个体司机，户籍地湖北省京山县，住湖北省武汉市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月3日被咸丰县公安局执行逮捕。2017年10月2日被本院监视居住，期限三个月。
湖北省咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院提起公诉的原审被告人张义祥犯盗窃罪一案，于2017年9月11日作出（2017）鄂2826刑初111号刑事判决。宣判后，咸丰县人民检察院在法定期限内提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，原审被告人张义祥不上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月18日在本院一号法庭公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员邱宇、代理检察员张海啸出庭支持抗诉，原审被告人张义祥到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定,现已审理终结。
原审判决认定：2017年2月18日11时，被告人张义祥受陶某（已判刑）邀约，与张某（已判刑）、陶某二人驾驶鄂Ａ×××××黑色荣威轿车，行至恩施市施州大道金典大厦对面“好上好”便利店附近，由张某进入便利店假装购买香烟，陶某、张义祥在外等候，店员叶某按张某要求拿出4条黄鹤楼软珍香烟，张某趁叶某不备，将待付款的香烟进行调包，随后离开现场。经鉴定，被盗香烟价值人民币2120元。
另查明，被告人张义祥等人所盗香烟2120元已发还失主叶某。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，指定管辖决定书，全国人口基本信息，归案情况说明，羁押证明，扣押决定书及扣押清单，领款单，咸丰县价格认证中心价格认定结论书，刑事判决书，现场勘验笔录、现场方位图、指认笔录、辨认笔录及照片，视听资料，证人张某、陶某的证言，被害人叶某的陈述，被告人张义祥的供述与辩解等。被告张义祥在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为：被告人张义祥无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。案发后，被告人张义祥如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。公诉机关提出对被告人张义祥判处拘役的量刑建议符合法律规定，予以采纳。综合上述量刑情节，结合“宽严相济”的刑事司法政策，依法对被告人张义祥从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第六十七条第三款，第四十四条的规定，判决如下：被告人张义祥犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。
咸丰县人民检察院以原审判决否定原审被告人张义祥系从犯、全部退赃的量刑情节，属认定事实错误为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：原审判决书未载明原审被告人张义祥系从犯、具有全部退赃的从宽处罚情节，应予纠正。
原审被告人张义祥对原审判决无异议。
本院二审审理查明，原审判决认定原审被告人张义祥受被告人陶某（已判刑）邀约，于2017年2月18日11时与陶某、张某（已判刑）在恩施市施州大道金典大厦对面“好上好”便利店盗窃4条黄鹤楼软珍香烟（价值2120元）。案发后，被告人陶某、张某已退赔失主叶某人民币2120元的事实清楚，证据确实充分。
另查明，咸丰县公安局高乐山派出所于2017年7月28日扣押了原审被告人张义祥的现金人民币200元，并随案移送给咸丰县人民法院。
另查明的上述事实，有咸丰县公安局的扣押决定书、扣押清单、随案移送清单和咸丰县人民法院出具的湖北省罚没收入票据在卷佐证。
原审判决据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，依法予以确认。
本院认为，原审被告人张义祥受陶某邀约，与陶某、张某共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
在共同犯罪中，张义祥起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张义祥如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，亦可依法从轻处罚。抗诉机关提出原审判决书未载明原审被告人张义祥系从犯、具有全部退赃的从宽处罚情节，应予以纠正的抗诉意见。经审查，原审法院副卷中的量刑评议表载明，依据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的相关规定，原判已对张义祥系从犯减少了30%的基准刑，但在判决书中未予明确不妥，且原判也未引用从犯的法律条款不当；陶某、张某先行到案后，已全部退赔。张义祥到案后，在公安机关第一次接受讯问时，即表示愿意退赔其分得的现金200元，并已将200元缴纳给司法机关，应视为全部退赃，可从轻处罚，原判未认定张义祥具有全部退赃情节不当。抗诉意见成立，予以支持。鉴于陶某、张某已全部退赔被害人的损失，张义祥主动缴纳的赃款200元应依法予以没收。原判未对200元作出处理不当，也应一并纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十二条、第四十四条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，参照湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知》第一条的规定，判决如下：
一、撤销咸丰县人民法院（2017）鄂2826刑初111号刑事判决；
二、原审被告人张义祥犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元（拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月3日起至2017年10月2日止。罚金限本判决生效第2日起一个月内缴纳。）
三、扣押在案的赃款200元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 民
审 判 员 罗远彪
审 判 员 杨 红
二〇一七年十月二十三日
法官助理 黄薇薇
书 记 员 龚 玲
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。
四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位
五、湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》
第一条盗窃公私财物价值二千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”；国务院和省政府确定的贫困县（市）盗窃公私财物价值一千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。