山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第511号
上诉人（原审原告）孙思芬。
被上诉人（原审被告）胡建红。
上诉人孙思芬因与被上诉人胡建红居间合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员盛新国担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年6月1日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人孙思芬、被上诉人胡建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙思芬在一审诉称：2013年9月29日，胡建红从孙思芬处收走1万元作为代孙思芬办理国庆节假期外出旅游的定金，并出具欠条一份。后胡建红未办成旅游事宜，但拒不退还定金，为此孙思芬请求依法判令：1、胡建红返还孙思芬定金1万元及利息300元；2、诉讼费用由胡建红承担。
胡建红在一审辩称：一、孙思芬所述与事实不符。2013年9月29日，孙思芬委托胡建红为其提供婚姻介绍服务，约定服务费为5万元，先支付定金1万元。后胡建红为孙思芬提供了服务，但孙思芬反悔并提出收回定金的要求。胡建红认为已经提供了服务，不应再返还定金。二、孙思芬以定金形式向胡建红支付的款项，是履行合同的担保。孙思芬违约在先，应适用定金罚则，无权主张返还定金。
原审法院查明和认定的基本事实是：一、2013年9月29日，孙思芬向胡建红支付款项1万元，胡建红出具收条，载明：收到定金1万元整。二、胡建红提交网页打印件一宗、照片一份及收条一份，证明孙思芬委托胡建红介绍外籍人士作为结婚对象，胡建红为孙思芬提供了相关服务，包括将孙思芬的信息发布在相关网站上、安排孙思芬与外籍男士见面并提供翻译服务等。网页打印件来自网址为Agency.Orientbrides.net的网站，孙思芬在该网站注册，孙思芬的照片、基本信息（教育程度、职业、出生日期、身份证号码、身高体重等）及联系方式等均发布在该网站上。照片系孙思芬与某外国男子的合影。收条的出具人为李恒宇，载明：“今收到胡建红人民币伍佰元整为孙思芬做口译”，时间为2013年9月25日。孙思芬对网页打印件及照片的真实性无异议，但主张自己不知道信息被发布到网上的事，照片系孙思芬去胡建红家玩时，应胡建红要求与该外国男子合拍了照片。孙思芬对收条的真实性不予认可，称不了解找翻译的事。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，否则应承担不利后果。本案中，孙思芬要求胡建红返还定金，首先应当对定金所担保的主合同关系承担举证责任。孙思芬称该1万元系胡建红为孙思芬代办十一国庆外出旅游所支付的定金，但孙思芬无法说清旅游的目的地，且支付定金的时间为2013年9月29日，距十一国庆假期仅有两天时间，孙思芬在未确定旅游目的地、未有任何前期准备工作的情况下向胡建红支付定金1万元，与常理不符。孙思芬的证据尚无法证明定金所担保的主合同关系，对于定金应否退还也就无从认定。孙思芬的诉讼请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回孙思芬的诉讼请求。案件受理费50元，由孙思芬自行负担。宣判后，孙思芬不服原审判决，向本院提起上诉。
孙思芬上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人受到欺骗所以向被上诉人支付1万元定金。被上诉人声称能够节省费用，口头约定由被上诉人作为中间人办理外出旅游事宜，所以上诉人支付定金，并按照被上诉人的要求提供了相片、基本信息，但是一直到一审开庭，上诉人才知道被上诉人将上述材料发布到征婚网站。上诉人在原审中已经说明旅游目的地系云南，而且两天时间足以办理旅游手续和进行准备。二、原审判决适用法律错误。上诉人支付定金是为了保证将来能够签订旅游合同，根据《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立合同担保的、给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收收定金的一方双倍返还定金。但是因为双方认识，所以上诉人保留要求被上诉人支付1倍定金的权利。原审判决认定上诉人应承担对定金所担保的主合同关系的举证责任是不正确的。双方只是口头约定办理旅游手续，未签订书面合同和约定具体条款，且被上诉人没有履行，定金所担保的主合同无效，被上诉人应当返还。综上请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡建红答辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人从未办理旅游服务合同，定金1万元是被上诉人为上诉人提供介绍婚姻服务的定金。约定服务费是5万元，先付1万元定金。被上诉人已经提供了服务，但是上诉人反悔要求收回定金。2、上诉人应按定金罚则承担违约责任。双方达成口头约定，实际上被上诉人已经提供服务，不仅一万元不应当返还，五万元也应当支付。本案是定金，不是上诉人在一审起诉的借款。根据法律规定，上诉人违约应按定金罚则承担违约责任，无论借款不成立还是适用定金罚则的，上诉人均无理。请求驳回其上诉，维持原判。
二审中，胡建红向法庭提交如下新证据。
1、一张手机照片，照片显示盖瑞科（被上诉人介绍给上诉人的外籍人士）从加拿大给被上诉人海伦路地址寄送礼物，但图片上面没有显示日期。盖瑞科拍图后发给了翻译，翻译转发给胡建红，是由于上诉人的英文不好，翻译让发给胡建红，让胡建红看一下地址是否正确。上诉人质证称，完全不知道这个事情，若被上诉人主张上诉人收到了该礼物，被上诉人可以提供邮局的记录。
本院认为，该证据无法证明上诉人是否收到礼物，对其真实性不能确认。
2、5张照片和一份会员资料（2页），证明涉案的外籍男士与上诉人是恋爱关系，与上诉人一审时提交的照片中的男士是同一位男士。上诉人质证称相片中的人是自己，但是这一天是大家集体出去玩，而且和这位男士没有恋爱关系。关于会员资料与其无关。
本院对该证据真实性予以确认。
3、申请证人张惠出庭作证证，张惠是被上诉人的会员，现在无业，被上诉人帮她找到了对象，已经见面。该证人证言证明上诉人与相片中的加拿大男士在办公室里见面、约会。上诉人质证称，不认识证人，也没见过她，除了到被上诉人家去玩看到过这位加拿大人之外，还有一起出去玩过，但是和加拿大人没有恋爱关系。
本院认为，该证据能够证明上诉人在被上诉人处同证据2中的加拿大男士见面。
二审经审理查明：2013年9月29日上诉人向被上诉人支付10000元，被上诉人出具收条一份，注明“今收到孙思芬定金壹万元正（10000.00元）收款人胡建红2013.9.29”。
二审另查明：上诉人曾在被上诉人处会见加拿大外籍男士。2013年9月20日、10月1日，上诉人同该男士拍照合影。上诉人的信息被登记在某婚恋网站上。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人收取的定金是否指向上诉人主张的旅游手续代办服务合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对上诉人支付给被上诉人的一万元，上诉人主张被上诉人承诺代办旅游合同手续所以收取定金；事后被上诉人并未履行该合同，所以要求返还定金。但是字条中没有注明定金指向的主合同系旅游手续代办服务合同，上诉人也未提交其他证据证明。综上，本院认为双方未成立旅游手续代办服务合同。上诉人未能证明定金合同担保的主合同关系，应当承担举证不能的法律后果，对于其以双方存在代办旅游合同的法律关系为由、要求返还定金10000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审法院事实查明清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙思芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 温 燕
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年七月十日
书 记 员 徐 慧
书 记 员 彭晓凤