四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川09刑终147号
原公诉机关四川省大英县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄德诚，男，1985年8月12日出生于四川省蓬溪县，汉族，高中文化，案发前系大英森港投资有限公司法定代表人，现住大英县蓬莱镇。因本案于2015年4月24日被取保候审。2016年4月10日经四川省大英县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于大英县看守所。
辩护人蒋安兵，北京德恒（成都）律师事务所律师。
四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人黄德诚犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月18日作出（2015）大英刑初字第192号刑事判决。原审被告人黄德诚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月4日、11月21日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派代理检察员韩建出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄德诚及其辩护人蒋安兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月7日，被告人黄德诚、蒋某某、周某注册成立大英森港投资有限公司（以下简称“森港公司”），出资比例为6:2:2，由黄德诚担任公司法定代表人、执行董事兼经理，周某为公司监事。2014年7月30日，周某退股。2014年11月7日，蒋某某退股。2013年5月左右，黄德诚在明知森港公司未经银监局批准、不具备吸收存款资质的情况下，仍以项目投资的名义向社会公开宣称，向社会不特定对象吸收资金，并承诺按0.5%-1.5%的月息还本付息。黄德诚吸收群众资金后，以5%的月息将资金借给刘某1，刘某1又将资金高息转借给倪某某。后倪某某经营失败，无法归还所借资金。2015年6月25日，四川中衡安信会计师事务所作出川中安会02N[2015]-085号专项审计报告，审计结果为，大英森港投资有限公司截止2015年6月10日尚未承兑单数为338笔，金额合计11837000元（其中：2014年7月30日前未承兑单数为51笔，金额合计2542000元；2014年11月7日前未承兑单数为207笔，金额合计7594000元）。涉及人数为260人。
另查明，2015年4月7日，大英县公安局经侦大队民警接到群众报案：大英森港投资有限公司在未经有关部门批准的情况下，以教育投资、支付利息的方式向社会不特定群众吸收存款，涉及200余人。大英县公安局于2015年4月10日对大英森港投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。经大英县公安局民警电话通知，黄德诚于同月23日到大英县公安局经侦大队接受讯问。
再查明，案发后，被告人黄德诚偿还集资参与人共计人民币106400元。
上述事实，有公诉机关出示并经当庭举证、质证、认证的证据证实。
书证
1.起诉意见书、受案登记表、受案回执、立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、现金缴款单、送达回执、移送起诉告知书，证实公安机关办案程序合法以及对犯罪嫌疑人采取强制措施的类型和时间。
2.犯罪嫌疑人基本情况表、户籍信息、到案经过、前科情况说明，证实黄德诚的基本身份信息以及到案经过。经查询，未发现黄德诚有违法犯罪前科记录。
3.大英森港投资有限公司群众报案统计表、大英森港投资有限公司群众报案登记表、借款凭证、集资参与人身份证复印件，证实经侦大队统计的集资参与人在森港公司存款情况。
4.森港公司利率表，证实森港公司对外承诺的借款金额、时间、月利息率、年利息率的具体规定。
5.协助查封通知书、房屋租赁协议，证实公安机关已查封黄德诚在大英首座的一套按揭房，金色贝贝幼儿园房产及一辆按揭宝马轿车。查封刘某1在达州的3套房产和乐至的房产。黄德诚将自己位于开元新城小区的房产租给了汪某某。
6.协助查询存款通知书、协助冻结财产通知书，证实公安机关依法将被告人黄德诚在各个银行的存款予以查询并冻结，共计人民币326497.86元。
7.银行查询记录、森港公司账户交易记录等证实黄德诚吸收公众存款，转款至刘某1账户的事实。
8.刘某1写给黄德诚的借条、中国银行汇款申请书、网银交易记录、工行汇款凭证，证实刘某1向被告人黄德诚出具借条，刘某1向黄德诚借款共计人民币3700万元。
9.倪某某写给刘某1的借条，证实倪某某向刘某1出具借条，共26次，倪某某向刘某1、刘某2父女借款共计人民币219500000元。
10.调取证据通知书、森港公司的工商查询资料，证实大英森港公司的基本情况以及经营范围。2014年1月21日，股东有黄德诚、周某、蒋某某，其中周某担任监事。2014年7月30日，周某退股并辞去监事职务，蒋某某任监事。2014年11月7日，蒋某某退股，但继续受聘为监事。
11.四川日报网站上刊登的四川省工商行政管理局中国银行业监督管理委员会四川监管局中国证券监督管理会四川监管局公告，证实2014年8月6日，工商局、银监局、证监会发布联合公告，投（融）资理财信息咨询类公司属于中介服务类企业，不属于金融机构或准金融机构，不具备对公众开展投资理财业务的牌照和资质，不能建立资金池，不能从事证券投资咨询业务、投资理财业务、私募投资等金融业务。
12.情况说明、讯问笔录，证实本院退回公安机关补充侦查森港公司利息支付情况说明以及对黄德诚财产核实情况。
13.解除查封申请书、请示、解除《商品房买卖合同》协议、解除查封通知书、解除查封清单、进账单，证实被告人黄德诚将其“大英首座”的住房与开发公司解除合同，将退还的购房款
148439.69元存入其工商银行帐户，该账户已被公安机关查封。
14.偿还吸收资金确认表，证实公安机关对被告人周某提供的收据进行核实的情况。
（二）证人证言
1.蒋某某证实，公司成立的基本情况，他所缴纳的注册资本是黄德诚帮忙转给他的，2014年11月将股权转让给黄德诚。介绍公司向群众吸收存款的情况、员工的职责以及公司的宣传内容。不清楚吸收的存款具体用于做什么，资金操作方面全部都是由黄德诚在负责。他没有参与公司的管理。黄德诚借了3700万元给刘某1，这里面可能有大英森港公司吸收的存款，有他的772万元。这772万元其中向陈某某1借了745万元，剩下的27万元是他自己的。
2.徐某证实，她是公司的员工，公司法人代表和经理都是黄德诚，实际管理者也是黄德诚，资金往来也是黄德诚在安排。介绍公司的基本情况，以及她在公司工作的主要内容是管理一些流水账、接待客户、收取存款、返还利息。
3.谭某某证实，她是大英森港投资有限公司的工作人员。介绍公司的基本情况，主要工作内容是负责接待前来投资的客户，做宣传解释工作，通过员工的口头宣传。
4.冷某证实，他是大英森港投资有限公司的业务员，他的工作内容是负责开具借款凭证，负责排班、做文件等工作，并介绍公司的宣传方式、内容。
5.陈某证实，他是大英森港公司的一名员工，在公司主要是负责接待投资客户。大英森港公司的管理者是黄德诚，这些资金使用都是黄德诚在负责。
6.刘某1证实，她向周某借款7000万元，向黄德诚借款3700万元，共计欠他们二人10700万，承诺以高额月息支付利息，后将钱借给倪某某。倪某某在2014年10月向她停息，因无钱支付本息，所以她于11月份开始给周某和黄德诚停息。因为钱都借给倪某某了，所以也无法向周某和黄德诚支付本息。
7.倪某某证实，因为她经营的企业发展中流动资金不足，所以找刘某1借钱的目的就是为了发展自己企业。目前还欠刘某1的借款是2亿元左右，分别用于偿还企业债务花了1亿元左右，其他的钱用于企业的装修、购买车辆、偿还利息和自己的日常开支等。她以企业发展缺少资金的名义向刘某1借款，并承诺按所借资金的1.5％至6％的月息向刘某1支付资金利息，按月通过银行转账的方式向刘某1支付资金利息。
8.汪某某证实，大英县金色贝贝幼儿园最开始登记成立时，法人代表是黄德诚。现在的法人代表和实际经营者都是他，2015年3月30日，大英县金色贝贝幼儿园的法人代表由黄德诚变更为他。之前他准备开设幼儿园，后来黄德诚加入，大英县金色贝贝幼儿园总共投入了700多万元，黄德诚总共投入300多万元，2013年9月，金色贝贝幼儿园就正式招生开学，2014年9月份黄德诚退出金色贝贝幼儿园。他给黄德诚400多万元钱，是黄德诚将大英县金色贝贝幼儿园房产转让给他，但是黄德诚用金色贝贝幼儿园的房产向银行贷了300多万元，所以至今没有将产权转让给他，后来他就让黄德诚把金色贝贝幼儿园的房产租赁给他，由他来负责经营大英县金色贝贝幼儿园。
9.陈某某2、陈某某3等21人证实他们都在森港公司存入了数额不等的现金，森港公司至今尚未归还本金。
（三）被告人供述
黄德诚供述大英森港投资有限公司的成立情况以及股东情况。2014年7月周某退股，2014年11月蒋某某退股，由蒋某某担任监事职位。森港公司投资项目的资金来源一部分是公司的自有资金，大约有400、500万，还有一部分是公司以向群众投资付息的方式吸收的资金。森港公司向群众吸收了大约有200多户人，共计1100余万元。大约是2013年5月开始向群众吸收资金的，在向群众吸收资金之前，三人在口头上一起商量过，周某和蒋某某当时同意了他的意见。森港公司以投资教育、高利息向群众宣传融资，并介绍公司员工的工作内容。吸收的这些存款一是用于购买金色贝贝幼儿园的房产及他个人的资金周转，二是借了一部分给乐至县的刘某1，他总共借了3700万元给刘某1。森港公司向群众吸收的资金借给刘某1，公司没有做账，因为公司都是他一个人说了算。
（四）鉴定意见
鉴定意见通知书、四川中衡安信会计师事务所专项审计报告、会计师事务所营业执照、执业证书、鉴定聘请书，证实经审计，大英森港投资有限公司截止2015年6月10日尚未承兑单数为338笔，金额合计11837000元（其中：2014年7月30日前未承兑单数为51笔，金额合计2542000元；2014年11月7日前未承兑单数为207笔，金额合计7594000元）。公安机关依法将该鉴定意见告知黄德诚等人。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1.搜查证、搜查笔录、搜查照片，证实公安机关依法对森港公司进行了搜查，扣押电脑硬盘6个、所有存款人员名单8页、每月领利息人员名单30页。
2.电子证物检查笔录、光盘2张，证实公安机关对扣押在案的6个电脑硬盘进行了检查。
辩护人出示收据、借款合同、还款计划和承诺书、还款协议书、谅解书，证实被告人在案发后对部分客户还款，有债权250万元，正在积极追回用于退还客户，作出还款计划和承诺，并与部分集资参与人达成延期还款计划承诺协议书，承诺二至三年内还清所有款项，取得部分客户谅解。经质证，公诉人认为退款及还款协议在核实真实性的基础上认定，对于被告人的债权予以认定。经审查，对于其出示的收据由公安机关核实有18人收到共计106400元。
原审判决认为，被告人黄德诚违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，成立森港公司之后，明知森港公司未经有关部门批准，仍以项目投资的名义向社会公开宣传，向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。黄德诚在案发后，未被采取强制措施之前到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人提出被告人吸收资金有部分是向其亲朋好友借的，不应当纳入非法吸收资金金额范围内，金额应当认定为883万元，请求判处缓刑，因被告人明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任，仍应当认定为向社会公众吸收资金，结合黄德诚犯罪情况以及对社会的危害程度，对其辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄德诚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，限本判决生效后10日内缴纳；二、由被告人黄德诚在本判决生效后30日内向集资参与人返还非法所得，查封、扣押、冻结的财物及其孳息依法处理，返还集资参与人。
宣判后，原审被告人黄德诚不服，提出上诉称：1.原判所认定非法吸收的资金中有部分是向亲友借的，应该予以扣除；2.其认罪悔罪，请求二审法院对其适用缓刑，早日回归社会后积极想法弥补受害人的损失。
其辩护人提出上诉人黄德诚具有悔罪表现，建议对其适用缓刑回归社会，以便尽快挽回受害人的损失。
出庭履行职务的检察人员认为，原判事实清楚，证据确实充分。鉴于上诉人黄德诚积极弥补受害人的损失，具有悔罪表现，可以对其适用缓刑，减轻社会危害。
二审经审理查明的事实、认定的证据与一审审理查明的事实、认定的证据一致，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）黄德诚在一审审理期间于2016年8月15日、16日返还受害人集资款309420元；2016年11月17日黄德诚主动通过其亲属蒋海龙向一审法院交纳其非法吸收资金200000元并与所有受害人签订了谅解书及还款承诺书。
上述事实有上诉人黄德诚及其辩护人提供的以下证据予以证实：
缴款凭证，证实黄德诚通过其亲属蒋海龙代为退还的集资款人民币20万元；
偿还受害人集资款的花名册，证实2016年8月15日、16日偿还受害人集资款人民币30.942万元的事实；
谅解书及还款承诺书，证实本案所有受害人均希望黄德诚早日归还所欠集资款，对其犯罪行为表示谅解及黄德诚具体的还款时间计划。
以上证据经庭审举证、质证，能够证实上诉人黄德诚返还部分集资款及获得受害人谅解，出庭的检察人员对该证据亦无异议，本院予以确认，作为上诉人认罪、悔罪的依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄德诚违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，成立森港公司，未经有关部门批准向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发后，黄德诚主动到公安机关如实供述，系自首。上诉人黄德诚提出所吸收资金中有部分是向其亲朋好友借的，不应当纳入非法吸收资金的范围，经查，上诉人黄德诚在非法吸收公众存款的过程中均是以同样的方式对外宣传，并承诺按0.5%-1.5%的月息还本付息，并没有与其所称亲朋好友成立正常的借贷关系。其非法吸收公众存款的事实有受害人的陈述及交款收据予以证实，因此该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。黄德诚及其辩护人另提出黄德诚有认罪、悔罪表现并积极想法挽回受害人的损失，请求适用缓刑的意见与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。据此，综合上诉人黄德诚的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省大英县人民法院（2015）大英刑初字第192号刑事判决的第二项，即二、由被告人黄德诚在本判决生效后30日内向集资参与人返还非法所得，查封、扣押、冻结的财物及其孳息依法处理，返还集资参与人；
二、撤销四川省大英县人民法院（2015）大英刑初字第192号刑事判决第一项，即一、被告人黄德诚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）黄德诚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 王 静
审判员 谢 超
二〇一六年十一月二十一日
书记员 赵清锐