浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2364号
上诉人（原审被告）：杭州二建建设有限公司。
法定代表人：李宝良。
委托代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔小甫。
委托代理人：单燕虹、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹰自达装饰材料有限公司。
法定代表人：应明友。
上诉人杭州二建建设有限公司（以下称二建公司）因与被上诉人孔小甫、鹰自达装饰材料有限公司（以下称鹰自达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第1877号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年7月3日，孔小甫与二建公司签订内部承包责任书一份，约定：二建公司将鹰自达公司办公楼、车间、宿舍及附属设施，指施工图总包范围内的所有工作，包括基础、土建、市政、水电安装、消防、装潢等工作，以包工、包料、包工期、包安全的形式发包给原告施工；工程造价暂定23000000元整；孔小甫同意在本工程范围内全垫资施工至工程完工；工期自开工之日起240天，孔小甫应在合同工期内如期完工；质量标准为一次性通过杭州市萧山区合格工程验收为标准；工程结算方法，按土建执行1994年《浙江省建筑工程预算定额》，取费标准按直接费加4%（不包括税金）。安装执行《2002浙江省建筑、安装定额》，取费标准为直接费下浮12%（包括税金）；付款方式，孔小甫垫资至该工程主体结顶，二建公司付总价的20%，工程完工后付至总价的30%，从工程开工之日起二十一个月内，二建公司将余下的工程款付至95%，5%留作保修费用，三年保修期满保修金一次付清。同时合同对保证金交纳等其他事项亦作了约定。同月6日，二建公司与鹰自达公司签订合同一份，约定鹰自达公司将其厂区工程，在施工图总包范围内的办公楼、车间、宿舍及附属设施工程，包括地基基础、土建、水电安装、装潢、消防、市政设施和场地绿化等所有工程，以包工包料的形式发包给二建公司施工；工期自开工之日起总工期为240日历天，二建公司应在合同期内如期完成，如由于鹰自达公司原因或图纸不齐、设计变更等造成工程延误的，工期相应顺延；质量标准为一次性验收合格；工程结算方式按1994《浙江省建筑工程预算定额》、《全统安装工程预算定额及浙江省单位估价表》，2000年《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》、2002年《浙江省建筑、安装、市政补充定额》；取费标准为直接费加16.5‰（含税金），其中水电安装按94定额直接费计算，材料补差只计税金，主要工程材料价格按当地信息价补差，并按主体工程开始施工后的前六个月的平均价作为决算依据。如当地无该材料信息价，则按杭州市材料信息副刊执行；安装材料按浙江省造价信息副刊执行。如当地均无上述材料价格时，则按双方签单作为结算依据。施工用水用电费用装表计量，由二建公司支付，结算按实际发生费用从工程款扣回。同时二建公司、鹰自达公司对其他相关的权利和义务亦作了明确。合同签订后，孔小甫于2009年9月28日开工，至2010年12月27日工程竣工，并于2011年1月10日竣工验收。工程竣工后，二建公司根据合同约定编制工程结算书并报鹰自达公司审核，鹰自达公司于2011年10月将工程决算书委托宁波市科翔工程项目管理有限公司（富阳分公司）审核，审定工程造价为22890623元。在工程施工及工程完工后，鹰自达公司直接支付孔小甫3843384.50元，其中包括工程检测费13000元。审理中，孔小甫认为除收到鹰自达公司直接支付的工程款外，收到二建公司的工程款为11900000元，而二建公司认为在施工过程中借给（或支付）孔小甫共14685352.84元（含二建公司主张的2011年3月18日二建公司支付钱宏水泥的100000元）。孔小甫与二建公司之间主张的付款金额不一致的款项，孔小甫对以下款项不认可，具体明细如下：1.2010年6月18日陈国琴经办的借款1000000元；2.2010年6月18日陈国琴经办的借款400000元；3.计算至2010年8月2日的利息232760元；4、计算至2010年8月5日的利息1440元；5、2010年8月5日陈国琴经办的借款100000元；6、2010年8月5日管理费（4600000的）575000元；7、2010年8月5日（4600000的）税金183540元；8、2010年8月20日利息（500000从8月17日至8月19日）750元；9、2010年9月17日备用金30000元；10、2010年11月4日陈国琴经办借款300000元；11、2011年1月26日泥工工资200000元；12、2011年1月28日管理费（2300000元的）287500元；13、2011年1月28日利息（2400000从2010年8月20日至2011年1月28日）193200元；14、2011年1月31日原告借款500000元；15、2012年1月28日利息（3894000元的利息）700920元；16、2012年1月28日管理费（5000000元的）625000元；17、2012年1月28日税金（7300000元的）291270元；18、2012年1月28日利息（330000元从2011年7月12日至2012年1月28日）利息33165元。19、2011年3月18日支付给杭州钱宏水泥制品有限公司的100000元。
另查明，孔小甫于2010年5月18日授权陈国琴负责向二建公司办理用于鹰自达工程的借款事宜。其授权范围内所行使的职权，孔小甫均予认可。同时又查明，二建公司因案涉工程工程款问题于2013年9月11日以审定工程总价22890623元为由，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求鹰自达公司支付工程款7240623元，审理中二建公司与鹰自达公司达成调解协议，由鹰自达公司支付二建公司工程款7240623元及利息。
孔小甫于2013年4月8日向法院提起诉讼，请求判令：1、二建公司支付工程款8974056.85元，鹰自达公司在欠付工程款范围内对该款承担责任；2、二建公司、鹰自达公司支付逾期付款的违约损失至实际付清日止（自2011年6月28日起，按月利率1.5%的标准，暂算至2013年3月28日止为2826827.91元）；3、诉讼费由二建公司、鹰自达公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是孔小甫与二建公司签订的内包合同效力及工程款是否应当支付的问题；二是二建公司提供的证据4中相关凭证的效力认定，二建公司主张的付款金额中，孔小甫有异议部分款项如何认定问题；三是鹰自达公司是否应承担民事责任问题。关于孔小甫与二建公司内包合同的效力及工程款是否应当支付问题，孔小甫非二建公司职工，双方签订的合同不符合建设工程内包合同的法律特征，应认定该合同为建设工程转包合同，而孔小甫又不具有建设工程的建筑资质，孔小甫与二建公司所签订的合同违反了法律强制性规定，合同应认定无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，孔小甫请求二建公司按合同约定支付工程款并无不当。关于孔小甫有异议部分款项的认定问题，在涉案工程施工过程中，孔小甫授权陈国琴负责向二建公司办理用于涉案工程的借款事宜，实际上陈国琴也实施借款行为，在工程施工中陈国琴向二建公司借款行为的后果应由孔小甫承担，借款利息的结算，应视为借款行为的延续，陈国琴的签字确认应当认定有效。至于陈国琴对税金及管理费的确认，虽不属孔小甫借款的授权范围，但从涉案工程的施工全过程中，孔小甫向二建公司借款、二建公司从鹰自达公司收回工程款后扣还借款，结算利息、税金、管理费是一个整体的结算过程，陈国琴在结算借款及利息过程中，确认税金及管理费是理所当然的事，陈国琴对税金及管理费的确认，亦应认定有效。为此孔小甫对二建公司提出付款（扣款）有异议部分，除2011年3月18日支付给杭州钱宏水泥制品有限公司的100000元以及认定2010年11月4日的300000元、2011年1月25日的200000元系退还孔小甫保证金外，其余孔小甫有异议部分的相关凭证予以确认。另2010年8月13日陆志军转帐给二建公司石颖的130000元应作为孔小甫支付给二建公司的往来款认定。至于鹰自达公司应承担的民事责任问题，鹰自达公司作为建设单位未付清二建公司涉案工程款，其应当在未付工程款范围内承担民事责任。在审理中，已确认涉案工程总价款为22890623元，确认二建公司已付孔小甫款项（包括扣利息及管理费）13955352.84元（14685352.84元－100000元－500000元－130000元），确认孔小甫从鹰自达公司领取工程款3830384.50元（3843384.50元－13000元）。为此二建公司尚应支付孔小甫工程款为5104885.66元。
至于孔小甫要求二建公司、鹰自达公司支付逾期付款的违约损失，孔小甫于2009年9月28日开工，按孔小甫与二建公司的约定，工程款从工程开工之日起二十一个月内，二建公司将工程款付至95％，应付为21746091.85元，但实际尚有3960354.51元未付，为此该款应从2011年6月29日起由二建公司承担逾期付款的违约责任。其余1144531.15元，应作为工程质量保证金，按合同约定，应从2011年1月10日竣工验收之日起三年付清。因此其中的1144531.15元工程款二建公司应从2014年1月11日起承担逾期付款的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决：一、杭州二建建设有限公司在判决生效后十日内支付孔小甫工程款5104885.66元；二、杭州二建建设有限公司在判决生效后十日内按中国人民银行同期同类贷款利息支付孔小甫5104885.66元的逾期付款利息（其中3960354.51元的逾期付款利息从2011年6月29日起计算至判决确定的履行日止；其中1144531.15元从2014年1月11日起计算至判决确定的履行日止）；三、鹰自达装饰材料有限公司在未履行杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1585号民事调解书确定款项范围内对杭州二建建设有限公司应付孔小甫的款项承担责任；四、驳回孔小甫的其他诉讼请求。如杭州二建建设有限公司、鹰自达装饰材料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92605元，杭州二建建设有限公司负担47535元，孔小甫负担45070元。
宣判后，二建公司不服，向本院提出上诉称：一、一审认定“内部承包责任书”为建设工程转包合同法律关系定性错误，孔小甫与二建公司之间的关系系借用资质的挂靠关系而非转包合同性质关系。1、孔小甫一审提供的证据清单“内部承包责任书”的证明对象自认孔小甫借用二建公司资质承建案涉工程的事实，一审法院也认定其系借用资质。2、孔小甫一审提交的“内部承包责任书”签订时间是2009年7月3日，即先与二建公司协商确定了借用资质的法律关系，签订后，孔小甫再于2009年7月6日以二建公司的名义与鹰自达公司签订《工程施工总承包协议书》。从时间前后说明借用资质事实确凿无疑。3、孔小甫在起诉状自认“此后鹰自达公司为孔小甫代付安装款、钢构款合计375万元”。鹰自达公司在庭审中也出具证据证明已为孔小甫支付了该款项。一审法院查明后认定孔小甫直接从鹰自达公司处领取的工程款为3830384.50元。这说明孔小甫与鹰自达公司互相均清楚孔小甫是借用资质挂靠二建公司，自行可直接结算的事实。4、孔小甫在2011年1月30日给二建公司的承诺书也说明涉案工程的债权债务与二建公司无关，进一步说明本案的挂靠事实。因此，本案一审已经充分证明二建公司与孔小甫系借用资质的借用法律关系而非转包关系。一审认定涉案合同为建设工程转包合同明显不符事实，也不符合法律规定。二、一审确认“涉案工程总价款为22890623元，确认二建公司已付孔小甫款项（包括扣利息及管理费）13955352.84元（14685352.84元-100000元-500000元-130000元），确认孔小甫从鹰自达公司领取工程款3830384.50元（3843384.50元-13000元）。为此二建公司尚应支付孔小甫工程款为5104885.66元”计算有误。没有将孔小甫从鹰自达公司处领取的工程款中扣除管理费和税金和将付的工程款中扣除管理费和税金，也没有扣除二建公司派出管理人员的工资。一审法院查明，孔小甫从鹰自达公司处领取工程款为3830384.5元。按照一审认定孔小甫与二建公司签订的挂靠《内部承包责任书》和《工程施工总承包协议书》中的结算条款和一审认定的管理费、税金计算方法可以得出：孔小甫直接从鹰自达公司处领取的3830384.50元工程款涉及的管理费为478798元、税金为152832元，应当予以扣除。实际结算的工程款应为2032531.66元而非5104885.66元（总结算价款：22890623元；其中：二建公司已支付孔小甫：13955352.84元；已计扣管理费11900000×12.5%=1487500元；已计扣税金：11900000×3.99%=474810元；尚应计扣：管理费（22890623-11900000）×12.5%=1373828元；税金（22890623-11900000）×3.99%=438526元；管理人员工资1238500元；小计：3050804元；应付余款：5104885.66-3072354=2054031.66元）。三、一审法院以“孔小甫于2009年9月28日开工，按孔小甫与二建公司的约定，工程款从工程开工之日起二十一个月内，二建公司将工程款付至95%，应付为21746091.85元，但实际尚有3960354.51元未付，为此该款应从2011年6月29日起由二建公司承担逾期付款的违约责任。其余1144531.15元，应作为工程质量保证金，按合同约定，应从2011年1月10日竣工验收之日起三年付清。因此其中的1144531.15元工程款二建公司应从2014年1月11日起承担逾期付款的违约责任”理由，判决二建公司按银行同期贷款利息支付孔小甫5104885.66元的逾期付款利息，无事实和法律依据。本案所涉法律关系系借用资质挂靠法律关系，整个项目由孔小甫承诺包工、包料、包工期、全垫资；按《内部承包责任书》第七条“上述阶段的付款均要根据建设方付甲方的时间同步”约定，结合一审查明的事实，鹰自达公司最后一次付款时间为2012年1月20日，二建公司收到鹰自达公司的工程款后即冲抵原借给孔小甫的款项，没有任何拖延克扣，二建公司收到鹰自达公司的工程款累计为1190万元，但是二建公司借款及支付给孔小甫的工程款已经达到13955352.84元。所以二建公司并没有在收到工程款后有违约故意拖欠孔小甫工程款的事实。而基于借用资质挂靠合同所产生的工程款欠付事项应当直接归属于孔小甫与鹰自达公司之间，孔小甫2011年1月30日的承诺书也做出了保证。因此，如有违约未付工程款也与二建公司无关。更何况孔小甫没有在合同约定的8个月内（240天）完成工期，而是拖延工期达15个月才完工。完工后没有向二建公司提交过竣工结算报告，也没有提交过决算审计报告，均是直接与鹰自达公司交接。直到本案诉讼的2013年9月，二建公司才看到一份没有盖章的复印件审计核定书稿，才知道工程款的结算数据。而这一数据也有待鹰自达公司确认。即本案所涉工程款数据在2013年9月前只有孔小甫与鹰自达公司之间清楚。二建公司一无所知。因此，一审判定让二建公司承担一个无结算报告，无决算审计报告，工程款总数不明确的工程款逾期支付责任，且自2011年6月29日开始计算，显然十分荒谬，也显失公平。四、一审法院认为“……但因涉案工程已经竣工验收合格，孔小甫请求二建公司按合同约定支付工程款并无不当……关于鹰自达公司应承担的民事责任问题，鹰自达公司作为建设单位未付清二建公司涉案工程款，其应当在未付工程款范围内承担民事责任”的理由并据此判决二建公司支付孔小甫工程款5104885.66元及银行同期同类贷款利息，鹰自达装饰材料有限公司在其未付范围内对二建公司应付孔小甫的款项承担支付责任的判定混淆了本案所涉的法律关系和事实，适用法律错误。按照本案孔小甫证据自认，结合一审现有证据可以证明本案是借用资质的挂靠合同关系。因此，应当按照最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，直接由鹰自达公司承担支付工程款的责任，与二建公司无直接关联。现有的司法判例所确定的工程款应当直接拘束于孔小甫与鹰自达公司。鉴于本案不是非法转包和分包关系，所以本案不适用最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的有关“实际施工人、转包人、违法分包人、发包人之间”诉讼主体事项和“鹰自达公司作为建设单位应当在未付工程款范围内承担民事责任”的规定情形。退一步讲，按照二建公司与孔小甫签订的《内部承包责任书》第七条“上述阶段的付款均要根据建设方付甲方的时间同步”的约定，即使需要二建公司承担责任的，也应按照合同的约定，在二建公司收到鹰自达公司支付的工程款后再支付给孔小甫。五、判决二建公司支付孔小甫工程款将导致严重的不公。一审已经查明，在本案诉讼期间，二建公司在2013年9月对鹰自达提起了诉讼，这是二建公司代为诉讼，为保护孔小甫采取的一种紧急避险行为。2013年8月底，本案诉讼期间，二建公司发现鹰自达公司案涉的全部厂房和资产已经被法院查封并登报拍卖抵债，且离拍卖日只有5天，而孔小甫没有采取任何保全措施。二建公司为了孔小甫的利益，立即向杭州市萧山区人民法院执行局提出异议，认为在工程款未结清的情况下法院必须停止拍卖；在派人无法阻止拍卖的境况下，二建公司采取紧急避险，立即代为向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼。后因该拍卖成交，考虑到判决周期较长，故二建公司按照孔小甫的部分材料和数据与鹰自达公司达成7240623元工程款及利息的调解书，调解后二建公司立即向杭州市萧山区人民法院申请执行，但至今可分配的金额只有27万元款项。按照合同法第五十八条“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在本案所涉工程款无法取得、合同无效、巨额的损失存在的情况下，该损失应当由借用资质的孔小甫承担，至少是二建公司与孔小甫各自承担50%才显合理。所以一审法院在查明本案所涉工程被拍卖，分配金额只有27万元的情况下，仍让二建公司承担本案所涉全部工程款明显不公，将会导致二建公司国有资产严重流失。综上，一审判决法律关系混淆，认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公，损害了国有资产。请求撤销原判，依法改判驳回孔小甫对二建公司的诉讼请求并由孔小甫承担诉讼费。
被上诉人孔小甫辩称：一、一审认定认定《内部承包责任书》为建设工程转包合同法律关系定性正确。本案不存在孔小甫借用二建公司资质，并且通过挂靠形式承接案涉工程的事实。二建公司与鹰自达公司订立的《工程施工总承包协议书》，证实该协议签订过程与孔小甫无关，结合孔小甫与二建公司订立的《内部承包责任书》，该两份合同订立的时间先后并不足以证明借用资质事实的存在。从该两份合同的条款内容可知，二建公司与鹰自达公司之间存在直接的工程款结算权利义务，孔小甫并无自行与鹰自达公司直接结算的权利，而建设施工所需的建筑材料、构配件及工程设备的采购以及劳务均由孔小甫个人实施，二建公司作为工程的承包单位，却有权向孔小甫收取高额费用。在合同实际履行过程中，孔小甫从二建公司取得的工程款，也是鹰自达公司所付部分扣除二建公司获利部分的差额，表明二建公司对孔小甫负有工程款支付义务。与鹰自达公司进行工程最终决算时，也是二建公司通过诉讼方式向鹰自达主张权利，该诉讼行为孔小甫根本不知情，二建公司却自辩是“代为诉讼，为保护孔小甫的一种紧急避险行为”，纯属无稽之谈，可有相应的授权委托书？更何况二建公司起诉时本案诉讼已经发生，两个案件的诉讼请求，相对于鹰自达公司存在重叠的部分，孔要求鹰自达承担支付责任，该部分，二建公司在诉讼请求中已经包含，因此，两个案件分案处理，主体不同，是两个不同的法律关系。至于孔小甫在2011年1月30日出具的承诺书关于涉案工程的债权债务与二建公司无关，也是基于双方订立《内部承包责任书》第三条关于“包工、包料、包工期、包安全，在本工程范围内全垫资施工至工程完工的约定”，与孔小甫作为实际施工人的义务相吻合。因此，本案中二建公司与孔小甫的合同关系是典型的建设工程转包关系，二建公司以自身优势承揽工程后，却不组织施工，而是将工程转包给孔小甫从中非法获利，因此，根本不符合借用资质的法律特征，一审认定为转包合同完全正确。二、一审判决确认“二建公司尚应支付孔小甫工程款为5104885.66元”的计算无误。二建公司将涉案建设工程项目，全部转包给孔小甫施工，违反了法律的禁止性规定，原审法院认定双方当事人签订的《内部承包责任书》无效，完全正确。对此，二建公司也无异议，因此，二建公司和孔小甫约定的结算条款，与二建公司与鹰自达公司结算条款之间存在的差额，实质是二建公司转包的非法获利额，又以孔小甫并未认可的案外人陈国琴以确认管理费和税金的方式掩人而目，并不具有法律约束力，一审不将鹰自达公司给付的工程款以及二建公司应付的工程款中扣除所谓的管理费和税金，无论从合同效力以及未经孔小甫确认的角度讲，并无不当。至于二建公司补充的关于管理人员工资1238500元，该事实二建公司在原审中根本没有提及，没有提供相关的证据，事实上，二建公司根本没有履行相应的管理职责。而且，他的说法和借用资质仅仅是借用其营业执照，这是自相矛盾的。因此，二建公司不能自圆其说。三、一审判决二建公司向孔小甫支付逾期付款利息具有充分的事实和法律依据。由于孔小甫与二建公司订立的《内部承包责任书》系无效的转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，案涉工程已经验收合格，因此，二建公司作为转包合同的发包人，负有向孔小甫支付工程款的责任和义务。根据《内部承包责任书》第七条约定，“从工程开工之日起二十一个月内，二建公司将余下的工程款付至95%，5%留作保修费用，保修期三年，三年期满保修金一次付清。”孔小甫于2009年9月28日开工，2011年1月10日竣工并验收合格，此后，孔将工程决算书交由二建公司，并由二建公司盖章确认，该材料现在已经由城建档案馆存档，原审判决书第5页，对该过程有所表述，因此，二建公司称孔小甫“完工后没有向其提交过竣工结算报告，也没有提交过决算审计报告”，“工程款数据只有孔小甫与鹰自达公司之间清楚，二建公司一无所知”属于不负责任的信口开河，二建公司盖章确认并交城建档案馆存档的决算审计报告，足以证实二建公司陈述的不诚信。因此，根据约定，二建公司应在2011年6月29日前付工程款21746091.85元，但至今尚有3960354.51元未支付。其余1144531.15元作为工程质量保证金应当从2011年1月10日起三年内付清，而二建公司以“付款均要根据建设方付甲方的时间同步”为由，抗辩违约与己无关，简直可笑之至，因为二建公司与鹰自达公司的结算约定对孔小甫并无约束力。至于二建公司称孔小甫2011年1月30日的承诺书作出保证的主张，完全是二建公司的肆意曲解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同款贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，一审判决二建公司按中国人民银行发布的同期同款贷款利率支付逾期付款利息（工程款3960354.51元的利息从2011年6月29日起计算，工程质量保证金1144531.15元从2014年1月11日起计算），事实依据和法律依据足够充分，何来荒谬和不公？四、一审法院判决二建公司支付工程款及银行同期同类贷款利息，鹰自达公司在其未付范围内对二建公司应付的款项承担支付责任，事实清楚，适用法律正确。二建公司始终不能证明本案存在着借用资质的法律关系，现有证据足以证明原审认定二建公司违法转包的事实清楚，符合本案的客观真实，在现有法律规定和司法解释条件下，本案适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判令二建公司向孔小甫支付工程款及逾期利息，鹰自达公司在欠付范围内承担支付责任，是唯一正确的、公平的选择，二建公司无权因为向鹰自达公司主张工程款的请求没有全部实现，而免除对孔小甫的付款义务，否则，就是对孔小甫的不公平和不公正。综上，原审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鹰自达公司未提交书面答辩。
被上诉人孔小甫、鹰自达公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人二建公司向本院提交了备案表、汇总表，欲证明在孔小甫借用资质施工期间，受孔小甫的邀请，我们派出了4名工作人员协助管理，支付了相应的工资。经质证，被上诉人孔小甫认为该组证据不属二审新证据，因为2009年证据已经形成，且在一审就可以取得，故不属二审新证据。至于证据，汇总表上的盖章仅有二建公司自己的单方盖章，备案表是复印件，因此，对真实性均不予认可。至于备案表证据关联性，也不予认可，不能证明二建公司所要证明的证明对象，不能证明所谓的聘请人员的具体情况，只能说明在出具报告的时候，是符合条件的。汇总表是手写的，不能证明所谓的工资是哪三个人构成，是符合构成，基数如何出来，双方的劳动合同二建公司也未提供。即使如二建公司所说的，有管理人员的事实，恰恰证明了二建公司与孔小甫之间是内部承包关系，而不是挂靠的关系。二建公司提交证据的待证事实，一审从未提及，没有作为一审的审理焦点加以审理，在二审提出，已经超出了一审的范围。关于备案条件，二建公司本身对外是施工主体，备档是二建公司制作，我们与其的转包关系是私下的关系，对外并不公示，这些文件是符合二建公司作为承包单位应有的资料，这些资料不足以证明二建公司对孔在履行合同过程中承担了相应的管理义务，或者说发生了相应的管理费，所以，我们对其待证事实不能认可。被上诉人鹰自达公司未发表意见。本院认为孔小甫所施工的范围是按二建公司与鹰自达公司所签订的合同实施，而孔小甫与二建公司签订的是《内部承包责任书》，对外的主体当然应是二建公司，而二建公司提交的备案表和汇总表并不能证明受孔小甫的邀请，二建公司派4名工作人员协助管理，支付了相应的工资的事实，故对二建公司所提交的证据本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，2009年7月3日，孔小甫与二建公司签订的《内部承包责任书》，由于孔小甫既不是二建公司的员工，又不具有建设工程的建筑资质，因此，双方签订的《内部承包责任书》违反了法律的强制性规定，应属无效。孔小甫在一审审理期间虽自认系借用二建公司资质承建案涉工程，但由于二建公司已向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求鹰自达公司支付工程款，且已与鹰自达公司达成了调解协议。且孔小甫与二建公司签订的《内部承包责任书》也不符合建设工程内包合同的法律特征，故原审法院认定孔小甫与二建公司签订的《内部承包责任书》为建设工程转包合同并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审法院对孔小甫要求二建公司按合同约定支付工程款的请求予以支持具有法律和事实依据。孔小甫与二建公司签订的《内部承包责任书》第六条工程结算方法约定：“本工程商定土建执行1994年《浙江省建筑工程预算定额》，取费标准按直接费加4%（不包括税金），安装执行《2002浙江省建筑、安装定额》，取费标准为直接费下浮12%（包括税金）。”而孔小甫和二建公司对涉案工程总价款为22890623元均无异议，故在扣除二建公司已付孔小甫13955352.84元和孔小甫从鹰自达公司领取工程款3830384.50元后，原审法院判决二建公司支付孔小甫工程款5104885.66元并无不当，同时根据孔小甫与二建公司签订的《内部承包责任书》第七条第2项约定，工程款从工程开工之日起二十一个月内，二建公司将工程款付至95%。因此，原审法院判决二建公司逾期付款部分3960354.51元从2011年6月29日起计算、1144531.15元从2014年1月11日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利息支付孔小甫逾期付款利息亦并无不当。鹰自达公司作为建设单位未付清二建公司涉案工程款，应在未履行杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1585号民事调解书确定款项范围内对杭州二建建设有限公司应付孔小甫的款项承担责任正确。综上，二建公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47535元，由杭州二建建设有限公司负担（杭州二建建设有限公司已预交二审案件受理费92605元，应退还45070元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年一月四日
书 记 员 项 琳