安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00430号
上诉人（原审原告）：沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店。
负责人：孔士博，该店店长。
委托代理人：朱慧，上海通乾律师事务所律师。
委托代理人：武慧琳，上海通乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田永建，男，1979年11月14日生，汉族，原沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店员工，户籍地安徽省濉溪县，现住安徽省马鞍山市。
委托代理人：刘荣春，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店（下称沃尔玛公司）、上诉人田永建因劳动争议纠纷一案，均不服马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民一初字第00497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人田永建的委托代理人刘荣春、被上诉人沃尔玛公司的委托代理人朱慧、武慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃尔玛公司在原审中诉称：田永建系沃尔玛公司员工，2012年1月10日双方签订无固定期限劳动合同。在劳动合同履行期间，田永建拒不服从工作安排、拒不考勤打卡、拒收所有公司发送的文件、拒签公司对其作出的表现指导，且屡教不改。自2014年1月4日起，田永建未按规章制度请假就连续旷工，沃尔玛公司多次要求田永建按规章制度请假、提供医院证明、配合复诊，并告知其严重违反规章制度的后果，但田永建仍未予理会持续旷工。同时，田永建严重失职，未将过保质期等不符合标准的商品下架，多次导致顾客向公司索赔，沃尔玛公司因此受到严重的声誉损失和经济损失。由于田永建存在多项严重违反规章制度的行为，且严重失职给沃尔玛公司造成了严重损害，沃尔玛公司于2014年1月15日解除了与田永建的劳动合同。因沃尔玛公司系合法解除与田永建的劳动合同，故诉请判令沃尔玛公司无须向田永建支付违法解除劳动合同赔偿金86180元并由田永建承担本案诉讼费用。
原审查明：2002年11月29日，田永建与深圳沃尔玛珠江百货有限公司订立聘用兼职员工劳务协议。2004年1月15日，田永建与深圳沃尔玛珠江百货有限公司布吉大芬分店订立聘用合同。此后田永建连续在沃尔玛多个关联企业任职。2012年1月10日，田永建被调入沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店工作，双方签订无固定期限劳动合同，工作岗位为营运部门副总经理。2013年5月起田永建因病断断续续请假休息。2014年1月4日田永建在马鞍山市人民医院就诊，医院诊断其为腰肌劳损并建议休息两周，田永建于当日向其主管电话申请病假两周。2014年1月8日，沃尔玛公司以其管理层未同意田永建假期申请为由，通知田永建在当日下午由公司人员陪同进行诊断复查。2014年1月10日，沃尔玛公司向田永建发出告知书，告知田永建自告知书通知之日起其未出勤的时间公司将按照旷工处理。2014年1月15日，经通知工会后，沃尔玛公司向田永建出具解除劳动合同证明书，以田永建违反用人单位规章制度与严重失职为由解除劳动合同。田永建解除劳动合同前十二个月平均工资为2179.75元。双方因解除劳动合同赔偿问题协商未果，田永建遂向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃尔玛公司支付其违法解除劳动合同赔偿金136158.27元。该委员会于2014年3月25日作出仲裁裁决，裁令沃尔玛公司支付田永建违法解除劳动合同赔偿金86180元。
原审认为：一、关于沃尔玛公司解除其与田永建的劳动合同是否违法问题。田永建患病应当依法享受医疗期，沃尔玛公司不同意田永建2014年1月4日起的病假无合法理由。沃尔玛公司仅凭其2014年1月10日所发出的告知书就认定田永建自通知之日起的未出勤时间为旷工，依据不足。沃尔玛公司所提交的证据亦尚不足以证明田永建不服从工作安排、严重失职造成了公司的经济声誉损失。故沃尔玛公司解除与田永建的劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，应当支付田永建违法解除劳动合同赔偿金；二、关于田永建2013年1月份的工资数额问题，其工资之外的奖金属于对其上一年度的工作奖励，不应计算在田永建2013年1至12月的月平均工资之中。田永建系2004年1月15日与沃尔玛建立劳动关系，故沃尔玛公司应支付田永建违法解除劳动合同赔偿金为43595元（2179.75元／月×20个月）。据此原审，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年7月24日作出如下判决：沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店于本判决书生效之日起七日内一次性支付田永建违法解除劳动合同赔偿金为43595元。案件受理费5元（已减半收取），由沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店负担。
宣判后，沃尔玛公司、田永建均不服，向本院提起上诉。
沃尔玛公司上诉称：1、田永建旷工是客观事实，原审认为沃尔玛公司认定田永建旷工依据不足错误，沃尔玛公司对此提供了电子邮件、告知书予以证明。2、原审认为沃尔玛公司认定田永建不服从工作安排依据不足错误。田永建不服从公司管理的行为已达十多次，沃尔玛公司为此提供了考勤记录、EMS邮寄凭证、工作表现指定予以证明。3、原审认为沃尔玛公司认定田永建严重失职造成公司损失依据不足错误。田永建在职期间未履行岗位职责，未按规定将不符合保质期、清洁卫生等规定的商品清理下架，导致顾客索赔，沃尔玛公司为此提供了顾客签署的赔偿协议书予以证明。
田永建辩称：原审及仲裁委认定沃尔玛公司违法解除劳动合同正确，请求驳回沃尔玛公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
田永建上诉称：原审错误认定田永建前十二个月的月平均工资为2179.75元，导致判决不当。1、马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会查明数额为4309元，原审认定2197.75元，但未说明如何认定。2、原审认定的数额低于沃尔玛公司的自认数额。沃尔玛公司在庭审中答辩自认的数额为3325.5元。3、原审认定的数额缺乏证据支持。沃尔玛公司对工资数额负有举证责任，但其未提供证据证明由田永建签字认可的2013年1至12月的工资表，应承担举证不能的不利后果；原审调取的实发工资账户明细不能反映田永建的应发工资数额。故原审认定事实错误，请求二审依法改判。
沃尔玛公司辨称：我公司解除劳动合同是合法的，不应当支付赔偿金；如应支付，则原审按田永建的银行明细计算正确。
二审中，田永建向本院提供了其2013年6月至2014年社会保险征缴记录，证明田永建的缴费基数，原审按田永建的银行明细数额作为应发工资数额错误。
沃尔玛公司未提供新的证据，其认为田永建所举证据已超过举证期限，且与本案不具关联性，因为赔偿金的计算依据是解除劳动合同前十二个月的月平均工资，而社会保险的缴费基数是依据上一年度的工资确定。
经合议庭评议，本院认为：田永建提供的社会保险缴费记录不能证明其解除劳动合同前十二个月的应发工资数额，不予认定。
二审查明的事实除与原审相同外，根据沃尔玛公司在一审中提供的工资表，另查明：田永建2013年1月至12月的应发工资分别为5924.66元、5915.19元、5913.90元、3467.81元、3185.22元、1844元、2038.50元、1552.12元、2997.52元、3463.62元、3938.50元、2266.08元，月平均工资为3542.26元。
本院认为：本案二审的争议焦点为沃尔玛公司应否向田永建支付违法解除劳动合同经济赔偿金，如应支付，数额应如何确定。法律规定企业职工患病依法享有医疗期。田永建提供的初诊病历记录证明其因病于2013年1月4日接受治疗，医疗机构经诊断，建议休息两周，田永建于当日向单位主管电话申请病假两周。沃尔玛公司不同意田永建的病假申请无合法理由，其以此认定田永建旷工8天并视为自动离职，没有法律依据。沃尔玛公司提供的证据亦不足以证明田永建不服从工作安排、严重失职给公司造成经济和声誉损失，故沃尔玛公司解除与田永建的劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，应当支付田永建违法解除劳动合同赔偿金。根据本案二审查明的事实，田永建解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3542.26元，其2004年1月15日与沃尔玛公司建立劳动关系，沃尔玛公司应支付田永建赔偿金的数额为70845.2元（月平均工资3542.26元×20年）。原审以田永建的实发工资数额为标准计算赔偿金不当，应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民一初字第00635号民事判决，即“沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店于本判决书生效之日起七日内一次性支付田永建违法解除劳动合同赔偿金为43595元”为：“沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店于本判决书生效之日起七日内一次性支付田永建违法解除劳动合同赔偿金为70845.2元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山花雨路分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
代理审判员 张茂进
代理审判员 方 芳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 丁 莉
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；