北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08817号
上诉人（原审被告）宜宾韩美整形美容门诊部，住所地四川省宜宾市南岸长江大道东段88号。
负责人李集新。
委托代理人何文，北京市景运律师事务所律师。
委托代理人何慧，天津杰森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林心如，女，1976年1月27日出生。
委托代理人饶进锋，北京庞标律师事务所律师。
上诉人宜宾韩美整形美容门诊部（以下简称宜宾韩美门诊部）因与被上诉人林心如肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第07891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾韩美门诊部之委托代理人何文、何慧，林心如之委托代理人饶进锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林心如于2015年1月诉至原审法院称：林心如发现宜宾韩美门诊部在网站www.ybhanmei.com的网页中擅自将林心如照片作为“《倾世皇妃》林心如被曝疑似变脸”、“宜宾妙桃丰胸假体一不小心爱上你？”、“治疗凹陷疤痕价格”、“乳房萎缩怎么办？”四篇文章的配图用于商业广告宣传，涉诉网站的显著位置标注有宜宾韩美门诊部的企业名称、咨询电话、联系地址、乘车路线等联系方式，商业性宣传十分明显。林心如系我国台湾知名演员，曾主演《还珠格格》、《情深深雨濛濛》、《美人心计》、《倾世皇妃》、《姐姐立正向前走》、《精忠岳飞》等多部影视作品；曾应邀出任温碧泉化妆品、好太太厨卫等品牌形象代言人，其肖像具有较高的商业代言价值。现宜宾韩美门诊部未经林心如允许擅自使用林心如照片用于商业性宣传，涉嫌侵犯林心如的肖像权。同时，根据宜宾韩美门诊部使用林心如照片的位置及涉诉文章内容，容易使公众对林心如产生误解，对林心如形象造成负面影响，宜宾韩美门诊部的行为涉嫌构成对林心如名誉权的侵犯。现林心如诉至法院，要求：1.宜宾韩美门诊部在全国公开发行的报纸上向林心如公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号以及判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm；2.宜宾韩美门诊部向林心如赔偿经济损失300000元、精神损害抚慰金50000元、维权成本4000元。
宜宾韩美门诊部辩称：林心如所述的网站确实是宜宾韩美门诊部运营的网站，但不同意林心如的诉讼请求。第一，经自查没有发现侵权页面，故不确定涉诉网站是否曾使用过涉诉照片。第二，林心如用以对比的图片来自百度图片，而百度图片来源于网络，不能保证真实性和唯一确定性。第三，涉诉文章明确载明“对于整形传闻，林心如公司经纪人张嘉仁表示，林心如最怕痛，连打针都怕，不可能整形，变美是因为勤保养的关系”，此内容应该是提升林心如的形象而不是造成负面影响及损害名誉。综上，不同意林心如的诉讼请求。
原审法院经审理查明：林心如系影视演员。
宜宾韩美门诊部系个人独资企业，经营范围为：医疗美容科、美容外科（不含全颜面皮肤磨削术）、美容皮肤科、麻醉科、医学检验科。
2014年3月14日，北京市方正公证处做出（2014）京方正内民证字第11872号《公证书》，证明：1.登陆网址为www.ybhanmei.com／×××／32165.html的网站进入相应页面，页面左上角标有“韩美整形美容家门口的整形医院”字样，页面设有整形、美容、无创、修复版块。该页面上载有题为“《倾世皇妃》林心如被曝疑似变脸”文章一篇，文章标题下方注明来源：宜宾韩美整形美容，点击：17，更新：20**年12月20日，文章中附有女性半身像配图一张，配图上印有“韩美整形美容”字样。文章尾部注有提示“倘若您想了解更多关于这方面的相关信息，您可以拨打免费咨询热线：0831-8888899或者咨询在线医生，韩美专家将给出专业的意见并为您提供最优质的即时服务”。文章下方设有在线咨询和在线预约按钮。2.登陆网址为www.ybhanmei.com／×××／77389.html的网站进入相应页面，页面左上角标有“韩美整形美容家门口的整形医院”字样，页面设有整形、美容、无创、修复版块。该页面上载有题为“宜宾妙桃丰胸假体一不小心爱上你？”文章一篇，文章标题下方注明来源：宜宾韩美整形美容，点击：4，更新：20**年10月23日，文章中附有女性半身像配图一张。文章尾部留有美丽热线：0831-8888899，QQ咨询：422418800。文章下方设有在线咨询和在线预约按钮。3.登陆网址为www.ybhanmei.com／AoXianXingBaHen／38332.html的网站进入相应页面，页面左上角标有“韩美整形美容家门口的整形医院”字样，页面设有整形、美容、无创、修复版块。该页面上载有题为“治疗凹陷疤痕价格”文章一篇，文章标题下方注明来源：宜宾韩美整形美容，点击：34，更新：20**年3月24日，文章中附有女性半身像配图一张。文章尾部留有美丽热线：0831-8888899，QQ咨询：422418800。文章下方设有在线咨询和在线预约按钮。4.在网址为www.ybhanmei.com／AoXianXingBaHen／38332.html的网站搜索栏中输入“乳房萎缩怎么办”并进入相应页面，页面左上角标有“韩美整形美容家门口的整形医院”字样，页面设有整形、美容、无创、修复版块。该页面上载有题为“乳房萎缩怎么办？”文章一篇，文章标题下方注明来源：宜宾韩美整形美容，点击：85，更新：20**年10月26日，文章中附有女性半身像配图一张。文章尾部留有美丽热线：0831-8888899，QQ咨询：422418800。文章下方设有在线咨询和在线预约按钮。页面上设有悬浮窗口，内容为“韩美整形3月女人节女王的美丽哲学”，该窗口内设有马上咨询和稍后询问按钮。5.点击“马上咨询”进入相应页面，显示“您好，您已接通医生网络咨询服务。医生在线咨询时间：每天9：00至24：00（节假日不休）。宜宾韩美地址：宜宾市南岸长江大道东段88号（卫星观察站斜对面），电话0831-888****……”。6.点击“关于韩美”进入相应页面，页面内容系对“宜宾韩美整形美容门诊部”的介绍。7.点击“联系我们”进入相应页面，页面上载有联系方式、来院路线及区域地图。上述页面底部均注明“宜宾韩美整形美容门诊部热线：0831-8888899”，同时留有医院地址和来院路线。宜宾韩美门诊部表示涉诉网站是外包的，且涉诉文章现已不存在，故无法确定公证内容的真实性。
庭审中，林心如提交百度照片，用以证明宜宾韩美门诊部侵权行为使用的照片为林心如本人，林心如是本案适格主体。宜宾韩美门诊部表示该证据来源于网络，无法确认真实性和唯一性。
林心如提交个人档案，用以证明林心如在演艺领域具有很高的知名度，其肖像具有很高的商业代言价值。宜宾韩美门诊部对该证据的真实性不予认可，表示来源于网络，任何人均可进行编辑。
林心如提交其与广州市×化妆品有限公司签订的《合同书》及对《合同书》的《公证书》，表示根据该合同，林心如的广告代言费为两年300万元，加班拍摄酬劳为4万元／时，从而证明林心如的肖像具有巨大的商业价值。宜宾韩美门诊部对该证据的真实性和关联性不予认可，表示无法确认合同是否真实存在并实际履行，且代言费与本案不具有可比性。
林心如提交公证费发票，用以证明其进行公证支出公证费1000元。宜宾韩美门诊部对该证据的真实性不持异议，但表示发票数额与林心如诉请的数额不一致。
经询，宜宾韩美门诊部表示其无法提供涉诉照片的来源。
另查，域名为www.ybhanmei.com网站名称为韩美整形美容，网站主办单位为宜宾韩美门诊部。
原审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
本案中，根据林心如提交的证据及林心如的身份材料可知，宜宾韩美门诊部在涉诉文章中使用的四张照片即为林心如的照片，虽宜宾韩美门诊部对此不予认可，但并未就此进行举证，且不能提供涉诉照片的来源，故法院对其抗辩不予采纳。宜宾韩美门诊部未经林心如同意擅自使用了林心如的照片，且从涉诉网站排版设置、涉诉文章标题、内容等可以看出，涉诉网站系对宜宾韩美门诊部整形美容项目的宣传和推广，具有营利目的，故宜宾韩美门诊部的行为构成对林心如肖像权的侵犯。
涉诉网站主要宣传宜宾韩美门诊部的整形美容项目，宜宾韩美门诊部在涉诉网站上的题为“《倾世皇妃》林心如被曝疑似变脸”、“宜宾妙桃丰胸假体一不小心爱上你？”、“治疗凹陷疤痕价格”、“乳房萎缩怎么办？”四篇文章中使用林心如照片的行为容易使受众误以为林心如曾接受过相应的治疗修复，结合林心如所从事的演艺职业来看，这种误解足以导致社会公众对林心如的评价降低，宜宾韩美门诊部的行为已构成对林心如名誉权的侵犯。
根据法律规定，公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现林心如要求宜宾韩美门诊部赔礼道歉于法有据，但宜宾韩美门诊部承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，法院将综合考虑宜宾韩美门诊部使用林心如照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，虽林心如提交了《合同书》以证明其肖像的商业价值，但宜宾韩美门诊部并未在涉诉文章中注明林心如系其代言人，使用方式亦不足以让公众误以为林心如系宜宾韩美门诊部相关项目的代言人，故不能完全比照《合同书》的代言费来确定林心如的经济损失，但考虑到林心如作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，宜宾韩美门诊部擅自使用林心如照片势必会对林心如造成一定损失，故法院将根据宜宾韩美门诊部使用照片情况及林心如的知名度等对林心如的该项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，法院将依据宜宾韩美门诊部的过错程度、文章的内容及造成的影响等酌情确定具体数额。
关于维权成本，因侵权行为发生在互联网中，林心如采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故法院认定维权成本为1000元。据此，原审法院于2015年5月21日判决如下：一、宜宾韩美整形美容门诊部于判决生效后七日内，在网址为www.ybhanmei.com的网站首页中登载致歉声明，向林心如赔礼道歉，登载期间为七日，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，登载日期为七日，刊登费用由宜宾韩美整形美容门诊部负担；二、宜宾韩美整形美容门诊部于判决生效后七日内赔偿林心如经济损失八万元、精神损害抚慰金二万元、维权成本一千元；三、驳回林心如的其他诉讼请求。
宣判后，宜宾韩美门诊部上诉至本院称：涉案图片是否是林心如本人的肖像，应由林心如进行举证，否则无法证明侵害其肖像权；即使使用了林心如的照片，也并未对其名誉权构成侵害，林心如作为公众人物应负有一定的容忍义务；林心如并未证明具体损失数额，不应予以支持，且精神损害抚慰金的数额过高，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。林心如同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院在此予以确认。
以上事实，有双方当事人陈述、（2014）京方正内民证字第11872号《公证书》、《合同书》及发票等证据材料，在案佐证。
本院认为：围绕双方当事人的诉辩理由，本案的争点有三：一是宜宾韩美门诊部在网页上使用照片的行为是否构成对林心如肖像权的侵害；二是如果构成肖像权侵权，宜宾韩美门诊部的行为是否侵害林心如的名誉权；三是原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，即是否构成肖像权侵权的认定问题。本院认为宜宾韩美门诊部在网页上所使用的图片系林心如的肖像，该行为显然具有盈利目的，构成肖像权侵权。
首先，宜宾韩美门诊部主张涉案图片是否是林心如本人的肖像，应由林心如进行举证，否则无法证明侵害其肖像权。就此问题，本院认为，肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。从肖像的本质属性分析，肖像认定的重要标准即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性。本案中，宜宾韩美门诊部在网页上所使用的四张照片均系正面脸部近照，所呈现的自然人形象清晰可辨，足以使看到该图片的不特定第三人将其与林心如的外部形象相联系，进而识别为林心如的肖像，且配图的相关标题及文字亦写有“《倾世皇妃》林心如被爆疑似变脸”等内容，应当认定宜宾韩美门诊部使用了林心如的肖像。
其次，肖像权作为一种人格权，系绝对权。肖像权人有权以任何合法方式公开并使用自己的肖像，借此获得财产利益或精神利益。对于具有较高知名度的演员、体育明星等，其肖像等人格标识往往具有更大的经济价值。未经同意擅自使用其肖像，实际上侵害的不仅仅是其精神利益，更主要的是商业利益。本案中，林心如作为知名演员，其肖像必然具有一定的经济价值，宜宾韩美门诊部在涉案网站上擅自使用其照片作为美容整形等诊疗项目文字介绍的配图，显然具有通过利用其肖像权的商业化财产价值，增加自己产品或服务的市场认可度和影响力的目的，进而获利，已经构成肖像权侵权。
关于争议焦点二，即侵害名誉权的认定问题。本院认为，宜宾韩美门诊部将林心如的照片用于整形美容宣传的行为，在一定程度上构成对林心如名誉权的侵害。该争议焦点主要涉及两个子问题：一是林心如的名誉是否受到损害，二是作为公众人物容忍义务的判断标准。
第一，宜宾韩美门诊部在网页上使用林心如的照片是否对林心如的名誉造成损害。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”一般而言，一个人之所以要保持较好的名誉，主要原因是希望得到社会（与其存在或者可能存在联系的他人）给予其良好的评价，并因为这一评价而得到精神上的愉悦和安宁。因此，与一般侵权不同，构成名誉侵权除了要求行为人有侵害他人名誉的行为、主观上有过错，还要求侵害他人名誉的事实为第三人所知悉，且侵害他人名誉的行为造成被侵害人社会评价降低。
本案中，从宜宾韩美门诊部所做宣传的内容和方式分析，均对林心如的名誉权构成一定程度的侵害。首先，从网页宣传内容看，宜宾韩美门诊部将林心如的照片用于治疗乳房萎缩、凹陷疤痕、假体隆胸等多项整形手术处理的相关内容介绍，从受众的认知心理和贴近社会一般人的价值判断标准考虑，这种宣传不可避免的会使他人对照片中的自然人是否进行美容整形产生一定联想。虽然宜宾韩美门诊部主张其在2011年12月20日更新的网页，标题为《倾世皇妃》林心如被爆疑似变脸中写明“林心如公司经纪人表示林心如最怕痛，不可能整形”等内容，并未侵害林心如的名誉权，但从该网页其他内容的语境、受众对该网页内容的认知心理等进行分析，结合其他三张照片的用途和文字说明，均可证实宜宾韩美门诊部所用林心如之照片并非旨在进行客观陈述，而是为达到宣传整形美容业务之目的。在一定程度上对林心如的名誉权构成损害。其次，从传播方式上看，相较于传统的宣传方式，互联网信息传播速度快，作用范围广，社会影响大，方式更多样，一旦发生侵权行为，维权和治理更具难度，同时在传播方式上具有不可逆转性，即任何人在浏览网页时，都可以将网上资料复制、保存，并可以无限制的转载，很难彻底消除影响，给被侵权人带来的不良社会评价也更大。本案中，宜宾韩美门诊部通过其主办的网站“韩美整形美容”对其经营的业务进行宣传，分别于2011年10月、2011年12月、2012年3月、2013年10月更新网页，选取林心如的四张照片用于整形美容等内容的宣传配图，网页登载时间较长，均存在一定数量的点击率，虽然宜宾韩美门诊部主张点击率不高，影响不大，但足以认定其网页内容已经由不特定数量的第三人知悉，给受害人的社会评价造成一定影响。
第二，林心如作为公众人物应否对使用其照片负有一定限度的容忍义务。庭审中，宜宾韩美门诊部主张林心如系明星，必然受到社会更多的关注，网站为了满足公众需求，会张贴一些明星照片，对此明星应负有一定的容忍义务，而不应作为获得高额利益的方式。就此问题，本院认为，作为公众人物，在享有公众及媒体关注、广告收入等公共资源的同时，也理应成为受众知情权、公民和媒体的批评监督权所直接指向的对象，其在名誉权的形式上需要有所谦抑，对媒体在行使正当舆论监督的过程中可能造成的轻微损害予以容忍与理解，这也是基于公众人物的特殊身份所作出的一种让步。但上述容忍义务主要限定于新闻媒体报道方面，对于不涉及公共利益及社会公众生活的领域，公众人物作为民事主体中的自然人，理应享有一般民事主体所享有的全部民事权利。本案中，宜宾韩美门诊部的网站上使用林心如的照片并非为公众利益，而是旨在提高自己服务产品的知名度和认可度，其以林心如系公众人物为由提出抗辩，本院不予采信。
关于争议焦点三，即原审所判赔偿数额是否适当。该问题主要涉及两个子问题：一是损失数额的确定，二是精神损害抚慰金的确定。
第一，关于经济损失数额的确定问题。宜宾韩美门诊部称原审法院判决经济损失8万元没有依据，属于滥用自由裁量权。就此问题，本院认为，侵害肖像权和名誉权的行为，不仅会使被侵权人的精神受到损害，还可能导致其经济利益受损，往往还可能给侵权人带来经济利益，因此，在计算赔偿损失的具体数额时，法院不仅要考虑被侵权人的具体损失情况，也要考虑侵权人的营利性因素。而较之传统名誉侵权行为而言，网络侵权案件中，网络信息传播范围之广、社会影响之大使被侵权人根本无法控制侵权信息的浏览率、复制率、下载率和链接率，无法预测侵权信息的传播范围最终会达到什么广度，危害后果难以估计，危害程度难以控制，给被侵权人带来的不良社会评价和精神伤害也会更大更深。在此情况下，被侵权人往往也很难收集证据证明自己所受经济损害的具体数额。本案中，考虑到林心如作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，宜宾韩美门诊部擅自使用林心如照片必然给其造成一定损失，原审法院根据照片使用时间及数量、侵权信息公开程度、网站点击率、影响力等对林心如的该项请求酌情予以支持是适当的，本院予以维持。
第二，关于精神损害抚慰金数额的认定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，因侵权致人精神损害，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。并且，需要强调指出的是，金钱赔偿并不是给精神损害“明码标价”，精神损害与金钱赔偿之间不存在商品货币领域中等价交换的对应关系。本案中，宜宾韩美门诊部未经林心如允许即使用其照片用于美容整形内容的业务宣传，在侵害林心如名誉权的同时亦对其精神造成伤害，存在主观过错，如仅判决其赔礼道歉并赔偿经济损失，不足以达到消除侵权及对受害人精神抚慰之目的，因此，原审法院结合当地社会的经济发展水平，考虑社会公众认可程度及侵权人的过错程度等因素，确定赔偿数额是妥当的，本院予以维持。
综上，宜宾韩美门诊部提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费935元，由林心如负担632元（已交纳），由宜宾韩美整形美容门诊部负担303元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；二审案件受理费605元，由宜宾韩美整形美容门诊部负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 夏
代理审判员 林 存 义
代理审判员 陈 亢 睿
二〇一五年八月十三日
书 记 员 鲁燕萍书记员陈萌