广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂11刑终33号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张艳吟，男，1969年3月5日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月17日被贺州市公安局刑事拘留，同年1月24日被逮捕，2017年3月7日被该局取保候审。2017年8月7日经贺州市八步区人民法院决定逮捕，现羁押于贺州市看守所。
辩护人黄少剑，广东法制盛邦律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人张艳吟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月25日作出（2017）桂1102刑初560号刑事判决。原审被告人张艳吟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员伍玉珊、检察官助理梁军出庭履行职务，上诉人张艳吟及其辩护人黄少剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月8日早上，被害人潘某1在网上发现有个叫“国信证券”的代炒股网站后，她联系了该网站，在对方的指示下于2015年4月8日、4月9日先后四次向户名“海河”的建设银行账号62×××47汇入所谓的“入会费”、“内盘资金”、“拉伸资金”、“验证资金”等共186000元。在潘某1于2015年4月9日汇完最后一笔“验证资金”后，潘某1再也联系不到对方，发现被骗，遂报警。经查，潘某1汇入款的账户为一级诈骗账户，汇入该账户的资金已进入多个诈骗二级银行账户，被告人张艳吟于同日在异地银行持多个诈骗账户银行卡进行取现共计154300元。2017年1月16日，公安民警在厦门市集美区内将张艳吟抓获。案发后，张艳吟积极退赔了被害人潘某1经济损失186000元。
认定上述事实的证据有，被害人潘某1的报案陈述，潘某1的建设银行账号62×××57的交易明细，建设银行账号62×××47、农业银行账号62×××75、62×××77、62×××70、62×××70、62×××72、62×××72、62×××71、62×××78、62×××76、62×××72、62×××76、62×××74的开户信息、交易明细，张艳吟取款的视频，贺州市公安局出具的暂时扣留（或冻结）财物专用收据，扣押物品清单，发还物品清单，国信证券股份有限公司出具的说明，厦门市公安局侨英派出所出具的到案经过，户籍证明，贺州市公安局刑事侦查支队出具的情况说明，张艳吟的供述等。
原判认为，被告人张艳吟明知是犯罪所得的赃款仍予以转移及以其他方法掩饰、隐瞒，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张艳吟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张艳吟案发后积极退赔被害人全部经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决被告人张艳吟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人张艳吟提出，其是初犯且退赔了被害人的损失，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
辩护人黄少剑提出，认定张艳吟掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应当以张艳吟本人所得的非法利益为准，原判量刑过重，建议对上诉人判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
出庭检察员认为，原判认定原审被告人张艳吟犯掩饰隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
出庭检察员同时向本院出示了一组证据，即中国农业银行司法查询控制系统个人账户活期交易明细导出表（二页），内容是户名杨某卡号62×××77的农业银行卡交易明细，户名蔡某卡号62×××70的农业银行卡交易明细，户名黄某2卡号62×××72的农业银行卡交易明细，户名吴永和卡号62×××70的农业银行卡交易明细，户名徐某卡号62×××70农业银行卡交易明细，该组证据经过举证质证，上列银行卡的交易明细与视频资料显示张艳吟在ATM机取款时间、金额、次数相吻合，能够证实案件事实，与本案有关联性，证据来源、取证均合法，本院作为定案的根据。
经审理查明，2015年4月8日早上，被害人潘某1在网上发现一个叫“国信证券”的代炒股网站后，即与该网站联系，在对方的指示下，潘某1于2015年4月8日以“开户费”、“内盘资金”的名义先后两次从其建设银行账户向户名为“海河”的建设银行账号62×××47汇入人民币共6000元，当日，“海河”通过转账返还潘某1资金人民币5265元。次日，潘某1又在对方的指示下，分三次汇入“海河”在建设银行的上述账户人民币共185000元。潘某1汇入最后一笔资金后，因联系不上对方，发觉被骗，遂报警。经公安机关侦查发现，户名为“海河”的账号62×××47的账户为一级诈骗账户，潘某1汇入该账户的资金人民币共185735元，在4月9日已分别转账汇入户名曹某润卡号62×××12、户名姚连某号62×××75、户名黄信兵卡号62×××01、户名黄某1卡号62×××77、户名韦立波卡号62×××76、户名蔡某卡号62×××70、户名杨某卡号62×××77、户名吴永和卡号62×××70、户名黄某2卡号62×××72、户名徐某卡号62×××70的十张银行卡内，同日，上诉人张艳吟在厦门市多个银行网点的ATM机上持户名为曹某润、黄某1、韦立波、蔡某、杨某、吴永和、黄某2、徐某的8张银行卡提取现金共计人民币150380元。2017年1月16日，张艳吟被抓获。案发后，张艳吟家属退赔了被害人潘某1经济损失186000元。
上述事实有经过一审质证的证据以及二审质证的中国农业银行司法查询控制系统个人账户活期交易明细导出表等证据予以证实。
原判采用了农业银行账号62×××75、62×××72、62×××72、62×××71、62×××78、62×××76、62×××74的开户信息、交易明细作为本案的定案根据，二审经审查，发现这些证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案根据，本院依法予以纠正，不予采用。
本院认为，上诉人张艳吟明知银行卡内的资金是犯罪所得而予以提取转移，其行为确已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判认定原审被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据充分。辩护人提出，上诉人张艳吟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额应当以张艳吟的非法获利为准，本院认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，上诉人明知银行卡项下资金系犯罪所得，却以提取现金并转移的方法掩饰、隐瞒，其犯罪数额就是其掩饰、隐瞒犯罪所得价值，本案中，就是上诉人在ATM机上提取转移的赃款数额，而不是张艳吟所得的非法利益，因此，辩护人的此项辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出上诉人是初犯且赔偿了被害人的损失，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑，经查，根据张艳吟的犯罪事实、犯罪性质，应当判处其三年以上七年以下有期徒刑，原审根据张艳吟的犯罪情节，给予其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，量刑并无不当，因此，上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于能否宣告上诉人缓刑的问题，经查，根据上诉人张艳吟的犯罪事实，其犯罪情节属于严重，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于宣告缓刑的规定，因此本院不予对其宣告缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄伟高
审判员 龙凤鸣
审判员 宁 可
二〇一八年四月十五日
书记员 陈 清