浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1540号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人方庚，原系苍南县农商银行龙港第二支行沿江分理处综合客户经理。因本案于2015年2月10日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林上幸，浙江瓯鼎律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）1296号起诉书指控被告人方庚犯职务侵占罪、诈骗罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，被告人方庚及其辩护人林上幸到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、职务侵占罪
2013年4月至2014年10月，被告人方庚系苍南县农商银行龙港第二支行沿江分理处综合客户经理，有审批发放10万元小额贷款的权限。2014年6月至10月期间，被告人方庚为冒充被害人的名义办理贷款，先以借记卡办理业务考核为由，欺骗被害人蔡某、陈某丙等12人办理借记卡，并将办出的借记卡提供给自己使用。之后被告人方庚伪造借款合同、保证借款合同，冒用被害人蔡某、陈某丙等12人的名义向银行贷款，并利用自己能审批发放10万元小额贷款的职务便利，先后从银行套取贷款120万元。案发后，苍南县农商银行龙港第二支行的员工代为偿还120万元。
二、诈骗罪
2014年10月29日至10月31日，被告人方庚在严重负债且明知自己没有偿还能力的情况下，采用借款形式，骗取被害人陈某丁人民币45万元后即离开苍南无法联系。案发后，被告人方庚拒不交代资金的实际用途和去向。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料，并据此认为，被告人方庚无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条之规定，应当以职务侵占罪和诈骗罪追究其刑事责任，并予以数罪并罚。但被告人方庚归案后如实供述职务侵占的犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告人方庚以职务侵占罪判处有期徒刑八年至十年、以诈骗罪判处有期徒刑八年至十年。
被告人方庚对起诉书指控的职务侵占犯罪事实无异议，对起诉书指控的诈骗事实有异议，辩称其没有非法占有的故意，其和陈某丁之间经济来往频繁，陈某丁明知其借款系用于赌博，其因担心不良贷款被总行查出才离开苍南，其还有房产等资产，没有严重负债无力偿还，其不构成诈骗罪。其辩护人辩称：1.关于职务侵占罪部分，被告人方庚没有想不还款，只是暂时挪用资金，被告人方庚虚构贷款合同等形式获取银行贷款，更符合骗取贷款罪的构成要件，应定骗取贷款罪。2.关于诈骗罪部分。被告人方庚在陈某丁面前没有隐瞒真相虚构事实，被害人陈某丁明知被告人借款用于赌博仍高利放贷，故公诉机关指控诈骗事实不清，证据不足，被告人方庚不构成诈骗罪。综上，被告人方庚系误入赌球歧途，现认罪态度诚恳，请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
一、职务侵占事实
2013年4月至2014年10月，被告人方庚担任苍南县农商银行龙港第二支行沿江分理处综合客户经理，具有审批发放10万元以下（含）小额贷款的权限。2014年6月至10月期间，被告人方庚以借记卡办理业务考核为由，欺骗被害人蔡某、陈某丙等12人办理借记卡，并将办出的借记卡留给自己使用。之后被告人方庚伪造借款合同、保证借款合同，冒用被害人蔡某、陈某丙等12人的名义向银行贷款，并利用其审批发放10万元小额贷款的职务便利，先后从苍南县农商银行套取贷款120万元。具体事实如下：
1.2014年6月13日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人杨某甲的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
2.2014年6月16日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人林某甲的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
3.2014年7月1日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人杨某丙的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
4.2014年7月7日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人王某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
5.2014年7月11日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人林某乙的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
6.2014年7月21日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人陈某丙的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
7.2014年8月19日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人蔡某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
8.2014年8月25日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人刘某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
9.2014年8月25日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人宋某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
10.2014年9月1日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人许某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
11.2014年9月17日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人李某的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
12.2014年10月8日，被告人方庚利用其担任客户经理审批发放10万元小额贷款的职务便利，冒用被害人郭某用的名义，伪造借款合同，骗取银行资金10万元。
案发后，苍南县农商银行龙港第二支行的员工代为偿还120万元。
上述事实，被告人方庚在开庭审理过程中均无异议，且有被害人蔡某、陈某丙、郭某用、李某、林某乙、林某甲、刘某、宋某、王某、许某、杨某丙、杨某甲的陈述，证人杨某乙、陈某甲、陈某乙、赵某的证言，银行交易明细、中国工商银行回单、农商银行个人账户综合业务申请书、单位证明、劳动合同书、工资表、营业执照、法定身份证明书、机构代码证、借款借据、业务申请书、取款凭证、收贷收息凭证、辨认笔录等证据证实，足以认定。
二、诈骗事实
2014年10月29日至10月31日，被告人方庚在严重负债且明知自己没有偿还能力的情况下，采用借款的形式，骗取被害人陈某丁人民币45万元用于赌博后即离开苍南无法联系。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被害人陈某丁的陈述，证实其与方庚系同学关系，期间有到方庚处办理过贷款，也曾在方庚要求下，在同学或他人在方庚处贷款到期无法还款时，帮助还款从中赚取部分利息。2014年10月29日的前一二天，方庚又打电话让其帮忙垫资还贷，于是其在10月29日至31日期间分别转了四笔款项合计45万元到方庚提供的杨某甲农行账户，之后方庚就失去联系，至今该45万元款项未归还的事实。
2.证人杨某甲的证言，证实2014年2月10日，方庚让其去农行办理一张银行卡，办理该卡的签名是其签的，但具体农行卡密码等都是方庚设置，该卡一直是方庚在使用。直到2014年11月，其才知道方庚使用其农行卡频繁转账的事实。
3.被告人方庚在侦查阶段及庭审中供述，供认2014年6月至10月期间，其利用职务便利冒用他人名义套取的信贷资金120万元用于个人赌球输掉后，又于2014年10月29日至31日期间，向陈某丁借款45万元用于赌球，该款项陈某丁系转账到其指定的杨某甲农行账户，期间得知上级银行要来单位查账，觉得自己的行为违反了相关规定，且上述款项已被其赌球输掉无法偿还，于是便离开苍南。被告人方庚另供述其购置平阳县鳌江镇江日檀香园1601室房产，该房产于2010年或2011年按揭购买，总价176万元，首付50万元，另有单位股金15万元等财产可用于还债。
4.农业银行交易明细，证实涉案45万元的转入情况及该转入款项均在当日被多次以消费形式转走的事实。
另有人口信息，证实被告人方庚的身份情况；归案经过，证实被告人方庚系被抓获归案的事实。
归纳本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于被告人方庚在起诉书指控第一节中行为的定性问题。骗取贷款罪与职务侵占罪相比较，主观方面要求行为人不具有非法占有的目的，在犯罪主体无特殊要求；而职务侵占罪的犯罪主体为本单位工作人员，主观上具有非法占有的目的。对照本案，被告人方庚身为银行工作人员，利用自己负责审批发放10万元小额贷款的职务便利，多次冒用他人名义，伪造借款签名提供虚假信贷资料骗取本单位信贷资金合计120万元，用于赌球等个人挥霍，涉案款项至今未归还，足以说明其具有非法占有单位财物的主观故意，故其行为不符合骗取贷款罪的构成要件，而符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。辩护人认为被告人方庚的行为构成骗取贷款罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。
二、关于被告人方庚在起诉书指控第二节中行为的定性问题。经查，根据在案证据，可证实被告人方庚在明知自己利用职务便利侵占单位120万元信贷资金无法偿还的情况下，仍隐瞒个人经济状况，虽其辩解还有房产及单位股金等资产，但从其资产价值看，远不足以偿还侵占的单位资金，在此情况下仍虚构资金用途，骗取被害人陈某丁45万元巨额资金用于个人赌博挥霍，之后离开苍南逃避至外地，至今未还款，足以认定被告人方庚有非法占有的故意，其行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。被告人方庚及其辩护人就此所提辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人方庚无视国法，身为银行工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人方庚一人犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人方庚侵占单位资金120万元，虽已由被害单位苍南农商银行龙港第二支行的员工代为偿还，但该代偿行为主要是基于维护银行声誉，降低负面影响方面的考虑，与被告人及其家属的退赃行为有本质区别，故不得作为本案的从轻情节。被告人方庚归案后如实供述职务侵占犯罪事实，故对其职务侵占罪部分予以从轻处罚。鉴于被告人方庚名下尚有财产可供执行，故对其犯诈骗罪可酌情从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议对被告人方庚以职务侵占罪判处有期徒刑八年至十年的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳；但以诈骗罪判处有期徒刑八年至十年的量刑建议偏重，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方庚犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币5万元，罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2027年2月9日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人方庚于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币45万元，返还被害人陈国济。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 丁良波
二〇一六年一月十九日
代书 记员 陈明明
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者有拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。