湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1116号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷永，男，1990年4月9日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中肄业文化，农民，住湖南省湘潭县。因犯交通肇事罪，2008年8月被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案，于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人唐光明，湖南金州律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人谷永犯合同盗窃罪一案，于2016年9月22日作出（2016）湘0111刑初392号刑事判决。原审被告人谷永不服，提出上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，并通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。本院于2017年6月2日公开开庭审理本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员向平、周婷出庭履行职务，上诉人谷永及其辩护人唐光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月25日2时许，被告人谷永窜至湖南省长沙市雨花区黎托街道绿城桂花城小区C2栋1楼绿城物业服务集团有限公司湖南分公司，撬窗进入该公司财务室，被告人谷永撬开保险柜，盗得人民币32028.20元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、现场勘验检查笔录、被盗现场照片；2、绿城桂花城小区C2栋1楼绿城物业服务集团有限公司湖南公司财务室监控视频；3、绿城物业服务集团有限公司湖南公司物业管理专用发票复印件等书证；4、指认现场照片；5、被害单位代表陈某的陈述；6、被害单位代表刘某1的陈述；7、被告人谷永的供述；8、被告人谷永的辨认笔录；9、公安机关出具的情况说明；10、抓获经过材料；11、被告人谷永的身份及现实表现材料。
原审法院认为，被告人谷永以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条之规定，原审判决：一、被告人谷永犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人谷永退赔被害单位绿城物业服务集团有限公司湖南分公司经济损失款人民币32028.20元。
上诉人谷永及其辩护人上诉辩称：1、原审判决认定盗窃金额的证据不足。2、上诉人谷永系与他人共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
检察人员当庭提出原审判决认定上诉人谷永盗窃金额32028.2元的证据确实、充分，但上诉人谷永系与他人共同犯罪，且在没有充分证据证明上诉人谷永实施了盗窃主体行为的情况下，依据事实存疑有利被告原则，应认定其系从犯，建议本院依法改判。
经审理查明，2015年12月25日2时许，上诉人谷永伙同“李某”（身份情况不明）窜至长沙市雨花区黎托街道绿城桂花城小区C2栋1楼绿城物业服务集团有限公司湖南分公司，撬窗进入该公司财务室，随后撬开财务室保险柜，共同盗得人民币32028.2元。上诉人谷永分得赃款人民币2670元。
证明上述事实的证据有：
1、证人刘某1的证言：其系绿城物业服务集团有限公司湖南分公司物业项目经理。2015年12月25日上午8点半，其接到公司办公室工作人员刘某2的电话，称办公室财务室被保险柜被撬。之后其到现场查看，发现保险柜和财务室南面玻璃窗都被撬开，财务室监控录像中显示2015年12月25日2时24分有一男子在财务室内实施盗窃。
2、证人陈某的证言：其系绿城物业服务集团有限公司湖南分公长沙桂花城物业服务中心的财务。2015年12月25日其上班时发现财务室内保险柜被盗，监控摄像头也被人扭动。被盗现金共计32028.2元，包括员工活动费、物业费、停车费、水电费等。
3、指认现场照片，证明：绿城桂花城小区C2栋1楼绿城物业服务集团有限公司湖南公司财务室为盗窃现场。
4、绿城物业服务集团有限公司湖南公司物业管理专用发票复印件等书证（1P38-51），证明：被盗金额为32028.2元。
5、现场勘验检查笔录、被盗现场照片，证明：案发现场的状况。
6、绿城桂花城小区C2栋1楼绿城物业服务集团有限公司湖南公司财务室监控视频,证明：上诉人谷永于2015年12月25日凌晨进入财务室盗窃，在盗窃过程中，有人发出声音：“你站到那边去看一下。”
7、抓获经过，证明：上诉人谷永系被抓获归案。
8、上诉人谷永的户籍证明、现实表现材料及刑事附带民事判决书，证明：（1）上诉人谷永的刑事责任年龄和其他基本情况。（2）上诉人谷永因犯交通肇事罪，于2008年8月被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月。
9、上诉人谷永的供述：2015年12月25日凌晨2点左右，其与“李某”吃完夜宵后，一起来到绿城桂花城小区，由“李某”拿钢筋撬开物业办公室的窗户，两人从窗户爬了进去。后“李某”要其把墙上的摄像头调一下对着门的角落，其照做了。之后“李某”要其出去望风，由“李某”在里面用撬保险柜。其便从窗户爬了出去。过了一分多钟，“李某”也从窗户爬了出来，告知其一共偷了几千块钱，并分给其2670多元。
本院认为，上诉人谷永以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谷永在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人谷永及其辩护人上诉辩称：1、原审判决认定盗窃金额的证据不足。2、上诉人谷永系与他人共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。经查：1、物业管理专用发票、绿城物业公司费用报销单、员工活动经费记录本等书证与证人陈某、刘某1的证言能够相互印证，足以证明被盗现金金额为32028.2元；故上诉人谷永及其辩护人的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳，检察人员当庭提出原审判决认定上诉人谷永盗窃金额32028.2元的证据确实、充分的意见，本院予以支持。2、根据盗窃现场的监控视频资料，结合上诉人谷永的供述，可以证明盗窃现场还有第二人存在，上诉人谷永系与他人共同盗窃犯罪；上诉人谷永稳定地供述其系受“李某”指使实施盗窃，现有证据仅能证明其实施了转动摄像头和替“李某”望风的行为，依据事实存疑有利于被告的原则，可以认定上诉人谷永在共同盗窃犯罪中起次要用作，系从犯，对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。检察人员当庭提出的上诉人谷永系与他人共同盗窃犯罪且系从犯的意见，本院予以支持。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人谷永系与他人共同盗窃犯罪及系从犯不当，对其量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初392号刑事判决第一项中对上诉人谷永的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初392号刑事判决第一项中对上诉人谷永的量刑部分；
三、上诉人谷永犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元（限收到本判决之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年9月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年六月二日
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。