贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑终字第99号
原公诉机关贵州省晴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月24日被刑事拘留，同年10月8日被释放，2013年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于晴隆县看守所。
原审被告人王某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月17日被取保候审，因涉嫌犯盗窃罪于同年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于晴隆县看守所。
贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人张某某犯盗窃罪，原审被告人王某某犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）晴刑初字第21号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠出庭履行职务，上诉人张某某、原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年9月23日14时许，被告人张某某在晴隆县莲城镇中心街邮政局门口扒窃被害人吴某人民币25.6元。张某某作案后即被公安辅警发现并扭送至派出所。所盗赃款已返还被害人。
（二）2013年2月17日10时20分，被告人王某某伙同黄某某（另案处理）在晴隆县莲城镇东街老畜牧局宿舍贩卖毒品，被晴隆县公安局禁毒大队当场查获，缴获毒品海洛因0.6克。
（三）2013年5月的一天11时许，被告人王某某窜至晴隆县莲城镇东街煤炭局对面某粮油店，将店内价值人民币112元的罗平菜籽油2桶盗走。销赃后获得赃款80元。
（四）2013年5月的一天中午，被告人王某某窜至晴隆县莲城镇东街灯塔旁某批发部，将店主堆放在店铺门口价值人民币48元的银鹭牌花生牛奶饮料2箱盗走。销赃后获赃款40元。
（五）2013年6月的一天12时许，被告人王某某窜至晴隆县莲城镇中心街某五金店内，从货架上盗走价值人民币190元的黑色半球牌触屏电磁炉1台。销赃后获赃款80元。
（六）2013年6月的一天17时许，被告人王某某窜至晴隆县莲城镇中心街某超市内，从超市烟酒柜上将价值人民币80元的红双喜牌香烟1条藏于其内衣下面，准备走出超市时被店员发现，并将王某某所盗香烟夺回，王某某当即逃离现场。
（七）2013年6月底的一天下午，被告人王某某窜至晴隆县莲城镇北环路某批发部内，盗走价值人民币253元的磨砂黄果树香烟3包、硬盒遵义香烟3包、软盒遵义香烟3包、玉溪香烟2包。
（八）2013年7月下旬的一天凌晨1时许，被告人王某某伙同彭某某（已死亡）驾驶贵EQ38**微型车窜至晴隆县莲城镇五里村黄庄组某修理场处，从停放在修理场内的一辆大货车燃油箱内盗走价值人民币850.8元的柴油100公斤。卖给陈某某获赃款600元，后共同分赃。
（九）2013年7月26日凌晨，被告人王某某伙同彭某某驾驶贵EQ38**微型车窜至晴隆县沙子镇沙子街上廖某某家门口处，将一辆解放牌货车燃油箱内价值人民币212.71元的柴油25公斤盗走并放在贵EQ38**的微型车上。当彭某某继续对廖某某家停放的另一辆货车油箱内柴油实施盗窃时，被廖某某等人发现，彭某某被抓获，王某某驾车逃走。
（十）2013年7月27日凌晨，被告人王某某、张某某驾驶贵EQ38**微型车窜至晴隆县莲城镇政府背后路边，将一辆白色货车油箱内柴油25公斤盗走。后二被告人继续驾车到晴隆县莲城镇安居小区往东环路方向路口处，将一辆停放在路边的货车油箱内柴油25公斤盗走。二被告人又驾车窜入安居小区内，将停放在路旁的一辆货车油箱内柴油25公斤盗走。当天上午，张某某、王某某将所盗柴油全部卖给吴某某，获赃款350元，二人分赃，张某某分得赃款100元。王某某、张某某所盗柴油共计价值人民币638.14元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币四千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。三、追缴被告人王某某犯罪所得1003元，被告人张某某犯罪所得100元，返还被害人。
宣判后，原审被告人张某某以“扒窃已经受到处罚；伙同王某某盗窃价值较少，情节轻微，应从轻或免除处罚”为由，提出上诉。
出庭检察员认为，上诉人张某某的扒窃行为在公安立案侦查后一审判决前并未受过处罚。但原判认定张某某伙同王某某共同盗窃柴油的事实证据欠缺，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明：原判认定上诉人张某某单独扒窃一次、伙同原审被告人王某某盗窃他人财物价值人民币638.14元；王某某单独或伙同他人盗窃七次，盗窃财物价值人民币1746.51，其中未遂一次，财物价值80元及贩卖毒品海洛因0.6克的事实清楚。据以认定事实的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理中，张某某、王某某均未提出新的证据，且对一审判决认定的事实和证据无异议，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，扒窃他人财物及伙同原审被告人王某某采用秘密手段窃取他人价值638.14元的财物；王某某以非法占有为目的，单独及伙同张某某等人采用秘密手段窃取他人财物八次，价值2384.64元，数额较大，张某某、王某某的行为均已构成盗窃罪；王某某违反国家禁毒法规，伙同他人贩卖毒品海洛因0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪，对张某某应依法惩处，对王某某应数罪并罚。在共同盗窃犯罪中，张某某、王某某均积极实施犯罪行为，均为主犯。王某某在盗窃隆祥超市过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对本次盗窃行为可以比照既遂犯从轻处罚；张某某、王某某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。张某某所提“实施的扒窃行为已受到处罚”的上诉理由，经查：张某某因扒窃于2012年9月24日被刑事拘留，同年10月8日因晴隆县人民检察院对张某某作出不予批准逮捕决定，晴隆县公安局对张某某予以释放。该次拘留措施是刑事强制措施，不是对张某某的扒窃行为进行处罚，且一审法院在对张某某计算刑期时已经将刑事拘留时间予以折抵。故该上诉理由不能成立，不予采纳。张某某所提“伙同王某某盗窃价值较少，情节轻微，应从轻或免除处罚”的上诉理由，经查：张某某伙同王某某盗窃财物价值虽未达到数额较大标准，但是张某某的扒窃行为已构成盗窃罪，原判综合其犯罪情节、悔罪表现，对张某某在法定刑幅度内量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见部分成立，对成立部分予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但判决继续追缴赃款的数额不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十四条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省晴隆县人民法院（2014）晴刑初字第21号刑事判决主文第一、二项。即被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币四千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2014）晴刑初字第21号刑事判决主文第三项。
三、继续向原审被告人王某某追缴犯罪所得赃款人民币1666.51元，发还被害人；向王某某及上诉人张某某追缴共同犯罪所得赃款638.14元，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙晓鹰
代理审判员 简 坤
代理审判员 蒋文禄
二〇一四年七月一日
书 记 员 夏玮健