四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南中法民终字第1780号
上诉人（原审原告）四川丰慧农业科技开发有限公司。
法定代表人庞明忠，公司董事长。
委托代理人甘勇，四川和睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西充县丰盛综合市场有限公司。
法定代表人任大明，公司董事长。
委托代理人杜成清，公司职工。
委托代理人李亚辉，四川果城律师事务所律师。
第三人西充县人民政府。
法定代表人任明，县长。
委托代理人杜冲，西充县人民政府法制办公室主任，系特别授权。
上诉人四川丰慧农业科技开发有限公司（下称丰慧公司）因与西充县丰盛综合市场有限公司（下称丰盛公司）土地使用权、经营权转让合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2012）西充民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月11日，丰慧公司与丰盛公司签订了《联合开发鹤鸣市场房地产项目协议书》（下称《联合开发协议》），第一条约定：丰慧公司将其拥有的鹤鸣市场及土地使用权和该市场经营权为出资份额与丰盛公司联合开发房地产项目，丰慧公司投资的土地类型为出让和商住用地，手续双方共同向政府部门汇报。开发房地产费、税由丰盛公司承担。丰慧公司以鹤鸣市场现有全部土地6亩左右（以原划拨土地面积为准）土地使用权为限出资。第四条约定：丰盛公司以400万元买断丰慧公司拥有的鹤鸣市场土地使用权和市场经营权，双方办完产权移交和市场关闭后，房产开发经营权由丰盛公司自主规划、自主建设、经营、独立核算、自负盈亏,丰慧公司不具有联合开发的任何权利利润分配。丰慧公司必须按政府有关职能部门签发的市场关闭文件执行，并以丰慧公司名义发布市场关闭公告，丰慧公司在2007年3月15日12时前关闭市场，并按丰盛公司要求拆除建筑物。丰盛公司在电视公告次日付丰慧公司现金50万元；电视公告之日起三日后，丰盛公司将丰慧公司在银行的贷款200万元转给丰盛公司，并在20日内办理完毕，逾期未办完手续，由丰盛公司承担贷款本金和利息；丰盛公司在2007年3月10日向丰慧公司支付50万元，丰盛公司在做好施工围墙且无任何纠纷后10日内向丰慧公司支付50万元；余款50万元在合同生效后两年内付清，未按期付款，丰盛承担未付清余款20％的违约金。第五条约定：如一方违约，支付另一方总价款20％的违约金。协议签订后，西充县规划和建设局于2007年1月18日向丰慧公司发出了《关于关闭鹤鸣市场的通知》。2007年1月24日，丰盛公司与西充县人民政府签订《协议书》，约定由西充县人民政府委托丰盛公司处理与西充县物贸有限责任公司就西充县鹤鸣市场的土地使用权转让及终止鹤鸣市场经营权等相关事宜，总价款为400万元，400万元的价款由丰盛公司代为垫付，由西充县人民政府在本协议订立之日起六个月以内予以支付完毕，逾期应承担10％的违约（金）及赔偿损失；在丰盛公司与丰慧公司订立的协议生效后三个月内由西充县人民政府组织拍卖该宗土地，拍卖价款高出400万元部分归西充县人民政府所有，不足400万元由西充县人民政府给丰盛公司补足400万元，拍卖不成功也应由西充县人民政府支付丰盛公司现金400万元。2007年1月25日，丰慧公司在西充县广播电视台发布了关闭鹤鸣市场的公告，丰盛公司于次日向丰慧公司支付了现金50万元，于2007年3月8日向丰慧公司支付了现金50万元，于2007年7月27日向丰慧公司支付了现金7万元。丰慧公司按约将鹤鸣市场进行了关闭，并拆除了鹤鸣市场建筑物。2007年3月20日，丰慧公司、丰盛公司与西充县人民政府签订《关于物贸有限责任公司借贷农行200万元本息的补充协议》，约定：严格执行丰慧公司、丰盛公司双方签订的协议内容，丰慧公司所欠农行贷款200万元资金利息由丰盛公司按原协议直接到农行结算，丰慧公司欠农行本金200万元由西充县人民政府担保负责，在拍卖鹤鸣市场时将其收益首先支付农行贷款200万元。2007年3月21日，丰盛公司代丰慧公司偿还农行贷款利息12,252.50元。
2007年12月27日丰慧公司向西充县人民政府书面请求将原鹤鸣市场的土地性质由划拨转变为出让过户给丰盛公司，县政府法定代表人于2008年2月3日在该报告书上签署意见为“经集体研究，同意将原鹤鸣市场用地由划拨转为出让，但需实行收支两条线，各算各的帐，否则，将承担违法责任。2009年3月30日西充县政府十四届第30次《县政府常务会议纪要》第四项载明：一是县政府合理免责，依法行使抵销权，由财政局在土地出让金中支付物贸公司42.6165万元予以了断，并由财政承担2008年11月至2009年3月期间物贸公司欠农行贷款（200万元）的利息。二是县政府立即收回鹤鸣路市场的土地使用权，面向社会公开拍卖或者注入国有资产经营管理公司，由国土局、财政局负责办理。三是物贸公司与丰盛市场的其他经济纠纷自行通过司法途径解决。2009年5月11日丰慧公司收到西充县财政局（用途为出让金解决物贸公司经费和贷款利息）拨付的鹤鸣市场土地款2,993,420.00元（本金293万元，利息2008年11月至2009年3月利息63,420.00元）。同日，丰慧公司将鹤鸣市场的土地使用证交西充县国土局。2009年5月13日，丰慧公司偿还农行贷款本金200万元，利息495,251.42元，并于次日偿还该帐户利息5,264.39元，利息合计500,515.81元。
2009年6月19日四川省西充县物贸有限责任公司被登记注销，丰慧公司吸收合并四川省西充县物贸有限责任公司，原四川省西充县物贸有限责任公司的债权债务由丰慧公司承担。
丰慧公司向法院提起诉讼称，2007年1月11日丰慧公司与丰盛公司签订了《联合开发协议》，丰慧公司按合同约定履行了义务，但丰盛公司经多次催促仍不履行，请求1、由丰盛公司支付93万元直至款清的资金利息133,920.00元；2、由丰盛公司赔偿丰慧公司银行贷款200万元的利息及罚息500,515.81元；3、由丰盛公司支付违约金58.6万元。
丰盛公司辩称，双方均无房地产开发资质，合同应当无效，丰盛公司不应支付丰慧公司任何款项。
西充县人民政府辩称，不应当追加政府为第三人，政府已不欠丰盛公司款项，丰盛公司的主张不合理、不合法。政府不应当承担任何责任。
原审法院认为：丰慧公司、丰盛公司签订的《联合开发协议》中，约定丰慧公司将其拥有的鹤鸣市场土地使用权和该市场经营权为出资份额与丰盛公司联合开发房地产，丰盛公司以400万元买断丰慧公司拥有的鹤鸣市场土地使用权和市场经营权，双方办完产权转移和市场关闭后，丰慧公司不享有房地产开发中的权利和义务，由此可以看出，双方签订的协议的性质实质非房地产联合开发合同，而是土地使用权和市场经营权转让性质的合同。由于早在2005年政府即决定要搬迁鹤鸣市场（在2005年5月30日县国土局对园林路一段农贸市场国有土地使用权拍卖成交确认书上有明确的记载），而西充县建设局在2007年1月18日又发出全面关闭鹤鸣市场的通知，故鹤鸣市场的经营权事实上已不复存在，因此，双方签订的协议的性质实质上是鹤鸣市场国有划拨土地使用权转让合同。2007年12月27日丰慧公司向西充县人民政府书面提出将原鹤鸣市场的土地性质由划拨转变为出让并过户给丰盛公司的请求，虽县政府法定代表人于2008年2月3日在报告书上签署意见“经集体研究，同意将原鹤鸣市场用地由划拨转为出让，但需实行收支两条线，各算各的帐，否则，将承担违法责任”，但丰慧公司并未在请示签批后及时到国土部门办理土地使用权性质的变更手续。2009年3月30日西充县政府十四届第30次《县政府常务会议纪要》决定收回鹤鸣路市场的土地使用权，面向社会公开拍卖或者注入国有资产经营管理公司，属政府撤回了对该宗划拨土地同意转让的审批，故该宗土地的转让，未最终获得有批准权的人民政府的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，应属无效，故丰慧公司基于《联合开发协议》请求丰盛公司履行相关合同债务的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条之规定，判决：驳回四川丰慧农业科技开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19,500.00元，由四川丰慧农业科技开发有限公司承担。
宣判后，上诉人丰慧公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决，改判支持丰慧公司在一审的诉讼请求，即1、由丰盛公司支付93万元直至款清的资金利息133,920.00元；2、由丰盛公司赔偿丰慧公司银行贷款200万元的利息及罚息500,515.81元；3、由丰盛公司支付违约金58.6万元。事实与理由：一、丰慧公司与丰盛公司签订的《联合开发协议》合法有效。1、合同没有违反法律、法规的规定，并得到了西充县人民政府的同意。丰盛公司于2007年1月24日与西充县人民政府签订的《协议书》约定“西充县人民政府委托丰盛公司处理西充县物贸有限公司鹤鸣市场的土地使用权，并在丰盛公司与丰慧公司订立协议生效后三个月内由西充县人民政府组织拍卖该宗土地。”2007年3月20日丰慧公司与丰盛公司签订的《关于物贸有限责任公司借款农行200万元本息的补充协议》约定“严格执行丰盛公司与西充县物贸有限公司原签订的《联合开发协议》，物贸公司所欠农行贷款200万元的资金利息由丰盛公司按原协议及时直接到农行结算。”以及西充县政府的法定代表人在《请求将原鹤鸣市场的土地性质由划拨转变为出让过户给牙盛公司报告》上的签署意见均证明西充县人民政府同意丰慧公司与丰盛公司签订的合同，同意丰慧公司将鹤鸣市场的土地使用权转让给丰盛公司。同时证明丰盛公司又将鹤鸣市场的土地使用权转让给了西充县人民政府。二、一审法院错误认定西充县人民政府以2009年3月30日《县政府常务会议纪要》收回了鹤鸣市场的土地使用权，丰慧公司转让土地使用权给丰盛公司最终未能得到政府的同意。一则《县政府常务会议纪要》只是政府的内部文件，并不对外公开，对丰慧公司与丰盛公司均无约束力；二是丰盛公司2007年1月24日与西充县人民政府签订的《协议书》也证明丰盛公司又将土地转让给了西充县人民政府。三、《联合开发协议》合法有效，合同当事人应当按照约定履行义务。因丰盛公司未按照约定时间履行付款义务，致使丰慧公司的资金利息受到损失，丰盛公司应当赔偿，并按照合同约定承担违约责任。综上，请求二审法院支付丰慧公司的上诉请求。
被上诉人丰盛公司答辩：一、《联合开发协议》不是双方真实意思表示。1、交易标的虚假或不存在。该协议约定的交易标的为国有土地使用权和市场经营权，协议约定的土地性质为出让、商住用地，但实际土地性质为划拨用地；市场经营权作为交易标的，根据政府协议前后的行为表明，市场早就要关闭，协议本身也约定关闭市场，也即市场经营权名义上是协议标的，但并非双方真实的交易标的，最终目的是消灭市场经营权而非转让经营权。2、协议基本属性或宗旨虚假。丰慧公司按协议享受固定收益400万元，不承担任何风险或超额利润，也不参与开发行为，双方签订的协议并非联合开发，而是土地使用权转让协议。二、《联合开发协议》违反法律规定。1、丰慧公司将划拨土地使用权擅自转让，触犯了土地管理法和行政许可法的规定。2、西充县县长的批示并非具体行政行为，并非政府行政许可或决定。3、同意土地变性并非已经变性，即使政府同意将土地由划拨转为出让，若未办理转为出让用地的相关手续，若未补交巨额出让金并进行变更登记，政府不可能为双方交易而无偿将土地变性。4、2009年3月30日，西充县人民政府已将涉案土地使用权收回，案涉土地使用权双方均无法归属于协议中任何一方。三、合同无效，丰慧公司依据合同请求被上诉人丰盛公司履行义务失去前提和基础，法院应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院维持原审判决。
第三人西充县人民政府答辩：1、政府同意丰慧公司将鹤鸣市场的土地转让给丰盛公司，丰慧公司与丰盛公司签订的合同有效。2、丰盛公司与政府2007年1月24日签订的《协议书》又将鹤鸣市场的土地转让给了政府，政府已付清400万元，政府应是土地实际使用权人。政府基于2007年1月24日签订的《协议书》以《县政府常务会议纪要》收回鹤鸣市场的土地。
本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，丰慧公司2007年3月拆除了鹤鸣市场内的建筑物，未建围墙。丰盛公司认可按照约定围墙应由本公司修建，称转让土地的四至界线不明，截止目前未建围墙。
审理中，西充县人民政府表示政府同意丰慧公司将鹤鸣市场的土地转让给丰盛公司。
西充县人民政府对诉争土地已以《会议纪要》的形式收回，政府称虽以《会议纪要》的形式收回，其收回的依据系与丰盛公司2007年1月24日的《协议书》，其收回土地的行为系民事法律行为，丰慧公司认可政府收回土地的行为系民事法律行为，丰盛公司认为政府以《会议纪要》的形式收回土地，系行政法律行为。
丰慧公司提供其支付利息的2009年5月13日偿还200万元借款的利息495,251.42元中含有罚息22,260.00元，利率为7.30055‰。二审诉讼中，丰慧公司放弃向丰盛公司主张利息500,515.81元中罚息22,260.00元的请求。
本院认为：丰慧公司与丰盛公司2007年1月11日签订《联合开发协议》约定丰慧公司将鹤鸣市场内的土地使用权转让给丰盛公司，合同虽注明土地使用权为出让和商住用地，但双方认可土地实际为划拨用地，故《联合开发协议》须经政府同意转让方符合法律规定，合法有效，否则，《联合开发协议》无效。丰盛公司签订《联合开发协议》后，于2007年1月24日又将案涉土地以400万元的价格转让给西充县人民政府，政府有偿收回案涉土地的目的系对案涉土地统一实行招、拍、挂，而作为对案涉划拨土地有批准出让权的西充县人民政府有偿收回案涉土地使用权，不再需要相关部门的批准，此时，《联合开发协议》约定的土地因丰盛公司购买后转让给政府，进而《联合开发协议》也无须再经政府同意方能履行，且现丰慧公司与丰盛公司及西充县人民政府各方的权利及合同目的均已实现，《联合开发协议》合法有效。
《联合开发协议》合法有效，合同当事人应当按照协议内容履行义务。转让款400万元，按照时间顺序共分五次履行完毕，丰盛公司除按照约定时间支付第一笔、第三笔各50万元计100万元外，其余款项均未在约定时间支付，构成违约。《联合开发协议》约定丰盛公司未按照约定时间将丰慧公司在银行的贷款200万元手续办到丰盛公司名下，由丰盛公司承担200万元的贷款本金和利息。最后一笔转让款50万元应在合同生效后两年内付清，未按期付款，由丰盛公司承担未付清余款50万元20%的违约金。另《联合开发协议》第五条约定“如一方违约，支付另一方总价款20%的违约金”。丰盛公司未按照约定时间支付第二、四、五笔转让款，如按照第四条、第五条约定应由丰盛公司承担200万元迟延支付期间的利息损失和合同总价款20%的违约责任，即共计100多万元。因合同约定的违约金过高，丰慧公司未提供其损失的证据，故丰慧公司的损失也即为利息损失，对丰盛公司未按照约定时间支付第二、四、五笔转让款的违约责任，酌定确定由丰盛公司分段支付这三笔款项的资金利息。
按照《联合开发协议》约定，丰盛公司应在2007年2月28日将丰慧公司在银行的200万元贷款转到丰盛公司名下，但丰慧公司于2009年5月11日方收到200万元，经计算，2007年2月28日至2009年5月11日期间的利息322,535.74元（200万元×7.30055‰×26个月零13天＝322,535.74），应由丰盛公司按照约定承担给付责任。
《联合开发协议》第四条约定“丰慧公司在2007年3月15日12时前将市场内水、电、气切断、进出口大门封闭，并按丰盛公司要请求拆除地面建筑物及构筑物，在丰盛公司做好施工围墙且无任何纠纷后10日内，丰盛公司向丰慧公司支付50万元”。丰慧公司在2007年3月便拆除了地面建筑物及构筑物，丰盛公司截止二审开庭仍未做围墙，其主张土地四至界线不明，未做围墙的辩解不成立，因丰盛公司2007年7月27日向丰慧公司支付了7万元，合同又约定由丰盛公司做围墙，不做围墙的原因或责任在丰盛公司，丰盛公司2007年7月27日已向丰慧公司支付7万元，应当认定此时间为丰盛公司应当支付做好围墙后10日内支付50万元的时间，因丰盛公司仅支付7万元，对43万元应当以此时间开始计算利息，即丰盛公司承担43万元从2007年7月27日至2009年5月11日期间的资金利息。
《联合开发协议》第四条约定“最后一笔转让款50万元应在合同生效后两年内付清”，《联合开发协议》第六条约定由合同双方签字生效，签字时间为2007年1月11日，即《联合开发协议》的生效时间为2007年1月11日。按照约定，丰盛公司支付的时间应为2009年1月10日，但丰慧公司收到此款时间为2009年5月11日，即丰盛公司应承担最后一笔转让款50万元2009年1月10日至2009年5月11日期间的资金利息。
《联合开发协议》既约定了逾期支付款项利息的承担方式，同时也约定了未按期付清余款，由丰盛公司向丰慧公司按未付清部份的20%支付违约金，因丰盛公司赔偿丰慧公司利息损失后，丰慧公司的损失便得到弥补，对丰慧公司请求丰盛公司按《联合开发协议》约定支付未按期付款293万元违约金58.6万元的诉讼请求，法院不予支持，由丰盛公司酌情承担3万元以体现违约金的处罚性。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十条关于“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原审判决、裁定认定事实不清或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省西充县人民法院（2012）西充民初字第54号民事判决；
二、由西充县丰盛综合市场有限公司在本判决生效后二十日内赔偿四川丰慧农业科技开发有限公司利息损失322,535.74元，并从2009年5月12日起至付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率支付利息。
由西充县丰盛综合市场有限公司按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准承担迟延履行协议93万元中43万元从2007年7月27日至2009年5月11日止、50万元从2009年1月11日至2009年5月11日止期间的利息。
由西充县丰盛综合市场有限公司在本判决生效后二十日内支付四川丰慧农业科技开发有限公司违约金30,000.00元。
五、驳回丰慧公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元，19,500.00元，二审案件受理费19,500.00元，均由西充县丰盛综合市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 唐晓兰
代理审判员 石 炜
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 彭 宣