山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1362号
上诉人（原审被告）：招远市市政工程有限公司。住所地：招远市河西路***号。
法定代表人：郝万辉，该公司董事长。
委托代理人：温振邦。
委托代理人：陈安强。
被上诉人（原审原告）：胡克增，农民。
委托代理人：胡秀芹，女，1974年2月13日出生，汉族，居民。系胡克增女儿。
上诉人招远市市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人胡克增提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2013）招民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市政公司委托代理人温振邦、陈安强，被上诉人胡克增的委托代理人胡秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月，胡克增到市政公司的修路工地看管设备、机械等，工作时间为下午18时许至次日工地施工人员上班，与案外人徐德芳各负责看管一台摊铺机。2011年8月24日，市政公司在招远市罗峰路考家村玲珑路到国大路之间修南北方向的道路，修路时先修西半边，再修东半边。当日，西半边道路已修好，未封路，东半边道路因正在修建而被封路。晚9时许，胡克增在西半边已修好的道路上由西向东步行时，被刘福驾驶摩托车由北向南行驶时撞伤。2011年8月24日，招远市公安局交通警察大队做出事故认定书，认定刘福负事故主要责任，胡克增负事故次要责任。胡克增受伤后，被市政公司工作人员温天波及徐德芳送至招远市人民医院治疗。入院查体时肌力：右侧Ⅳ级，左侧Ⅴ级。出院诊断为：闭合性脑外伤（重）、硬膜外血肿（左）、脑内血肿（左）、蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、头皮血肿、头皮擦挫伤（右颞顶）。2011年8月24日至10月1日，胡克增在招远市人民医院住院治疗，花医疗费31586.47元，出院时由其女儿开车送回家。同年10月2日、10月10日、10月15日，胡克增三次在招远市人民医院做高压氧仓治疗，共花医疗费1120元。2011年10月31日至11月1日，胡克增由其女儿开车送至莱西后坐面包车到青岛大学医学院附属医院检查治疗，花医疗费719.87元，从青岛至招远的交通费每次51元。2012年1月18日，胡克增与刘福达成协议，刘福赔偿胡克增56000元，并已履行。2012年5月25日，胡克增第一次向原审法院提起诉讼，要求市政公司赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金等共计1万元。2012年6月21日，原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对胡克增的伤残程度、误工时间、护理情况进行司法鉴定，胡克增提供了包括CT片在内的鉴定材料。检验认为，胡克增右上肢肌力为0级，肌张力不高，右下肢肌力为2级，肌张力不高。2012年7月1日，烟台信恒翔司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-20０6》标准作出烟台信恒翔司鉴所（2012）临鉴字第634号鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡克增的颅脑损伤致遗留右侧肢体瘫构成二级伤残。2、建议误工时间6个月，住院期间二人陪护，出院后1人陪护1个月，司法鉴定人为王某甲和王某乙，胡克增花鉴定费1300元。原审庭审中，市政公司对该鉴定报告提出异议，称鉴定报告上讲胡克增右上肢肌力为0级，而病历上讲右上肢肌力为4级，经过治疗，胡克增的肌力应该上升而不应该下降，市政公司认为鉴定机构对胡克增肌力的测定是错误的，要求重新鉴定，并要求鉴定人出庭。原审法院通知鉴定人到庭接受质询，但鉴定人王某甲未到庭，王某乙到庭称，其未参与胡克增的活体检验，是由王某甲和办公室主任张金岩进行的检验，活体检验不是所有的鉴定人均参加，而是由一个鉴定人查看后回去讨论决定，其既是鉴定人又是复核人。2012年11月21日，胡克增申请撤回起诉，原审法院（2012）招民初字第1396民事裁定书裁定准许胡克增撤回起诉。2012年12月28日，胡克增再次提起诉讼，要求市政公司赔偿其各项经济损失5万元。2013年1月6日，胡克增以刘福为被告，以赔偿协议显失公平为由，向原审法院提起诉讼，要求撤销其与刘福签订的赔偿协议，本案中止审理。胡克增诉刘福一案审理中，刘福对胡克增的伤残程度提出异议，要求重新鉴定，鉴定时胡克增提供了包括CT片在内的鉴定材料。检验认为，胡克增颅脑损伤经临床保守治疗后，遗留右侧肢体瘫痪后遗症（右上肢肌力2级，右下肢肌力4级），2013年6月5日，山东衡信司法鉴定所比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见书，鉴定胡克增因道路交通事故致颅脑损伤，遗留右侧肢体偏瘫后遗症，构成道路交通事故四级伤残。2013年8月20日，（2013）招民初字第283号民事判决书以胡克增与刘福达成的赔偿协议显失公平为由，判决撤销2012年1月18日胡克增与刘福达成的赔偿协议。后刘福提起上诉，2013年11月7日，烟台市中级人民法院作出（2013）烟民四终字第1531号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2013年12月4日，本案恢复审理。原审审理中，胡克增要求对是否需要长期护理及护理程度进行司法鉴定。市政公司则对烟台信恒翔司鉴所（2012）临鉴字第634号鉴定意见书提出异议，要求对胡克增的伤残等级进行重新鉴定，并对衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见书提出异议，称鉴定时市政公司未参与鉴定，无法确定其合法性，两次鉴定结论存在严重矛盾，鉴定结论相差很大，要求对胡克增伤残程度重新进行司法鉴定，但市政公司认可烟台信恒翔司鉴所（2012）临鉴字第634号鉴定意见书中关于误工时间和护理时间的鉴定意见。胡克增同意按衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见书鉴定的四级伤残的意见，但要求对是否需要长期护理及护理程度进行鉴定。原审法院委托青岛青大司法鉴定所对胡克增的伤残等级重新进行鉴定，对胡克增是否需长期护理及护理程度进行鉴定。但因胡克增提交的影像片损坏，无法辨认，青岛青大司法鉴定所以鉴定材料不全，难以作出科学、公正的鉴定意见为由退回委托。
原审审理中，胡克增增加诉讼请求，要求市政公司按四级伤残赔偿胡克增误工费、护理费等共计195350.34元，其中医疗费33426.34元、误工费5310元（按2013年度农村居民人均纯收入每年10620元÷12月×6个月）、护理费5400元、住院伙食补助费234元、残疾赔偿金148680元、司法鉴定费1300元、交通费1000元。胡克增主张其在市政公司处看管工地，每日工资40元，月工资1200元，市政公司则主张月工资500元左右，但双方均未提交证据予以证实。
（2012）招民初字第1396号案件中，原审法院调查证人胡乃实、徐德芳。胡乃实称，其与胡克增系同村村民，其组织几个人在市政公司施工，发生事故当日下午6时，市政公司施工员刘军电话联系，让其通知胡克增及徐德芳到工地看管摊铺机。徐德芳称，其与胡克增系同村村民，一起在市政公司看管工地，发生事故时市政公司工人在工地铺沥青，其看管工地的时间为下午6时至次日市政公司工人到达工地。
原审法院依据双方当事人的陈述、招远市人民医院的门诊病历、出院记录、专用票据、青岛市通用门诊病历、青医附院门诊收费专用票据、交通事故认定书、协议书、鉴定意见书、另案判决书、卷宗材料等认定上述事实。
原审法院认为，胡克增受市政公司雇佣在市政公司施工的工地看管设备，2011年8月24日晚9时许，胡克增在市政公司施工的封闭路段外围路段行走时被刘福驾驶的摩托车撞伤，事实清楚，证据充分，本案的焦点是胡克增受伤是否是在工作时间、工作地点、因工作原因受伤。法院认为，根据证人胡乃实、徐德芳的证人证言可证实，胡克增的工作时间是下午6时许至次日市政公司施工人员到达工地时，而胡克增受伤的时间是在晚9时许，应当认定为工作时间受伤。胡克增的工作职责是看管工地的设备，其在工地外围进行看管巡视，是其在职责范围内进行的活动，即使市政公司施工人员未撤离工地，也应认定胡克增的受伤是在工作地点因工作原因所致，故对于胡克增合理的经济损失，市政公司依法应当予以赔偿。
本案的另一个焦点问题是胡克增的伤残等级问题。烟台信恒翔司法鉴定所（2012）临鉴字第634号鉴定意见书系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-20０6》标准作出的，在进行活体检验过程中，鉴定人王某乙未参与胡克增的活体检验，而是由王某甲和办公室主任张金岩进行的检验，市政公司要求鉴定人到庭接受质询，鉴定人王某甲未到庭接受质询，市政公司对该鉴定意见书的伤残等级提出重新鉴定，法院依法予以准许。但在重新鉴定的过程中，因胡克增保管不善致影像片损坏，无法鉴定。衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见书是胡克增与刘福撤销权纠纷一案中经法院委托所做，是在本案审理过程中，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的，在胡克增的伤残等级无法重新鉴定的情况下，胡克增同意由市政公司按该鉴定意见书鉴定的四级伤残进行赔偿，结合本案的实际情况，法院认为，由市政公司参照该鉴定意见书的鉴定意见进行赔偿并无不妥。胡克增要求按农村居民人均纯收入10620元计算伤残赔偿金及误工费，依法予以准许。胡克增的交通费应根据胡克增实际就诊的次数按实际花费进行确认，胡克增到青岛大学医学院附属医院治疗，按每人每次51元，按1人陪护计算4次，共计204元。烟台信恒翔司法鉴定所（2012）临鉴字第634号鉴定意见书的所花鉴定费1300元，以胡克增、市政公司各负担650元为宜。综上，胡克增合理的经济损失为：医疗费33426.34元、误工费5310元（10620元／年÷12月×6月）、护理费3922元［37元×（38天／天×2人＋30天）］、住院伙食补助费234元（6元／天×39天）、残疾赔偿金148680元（10620元／年×20年×70%）、交通费208元、司法鉴定费650元，共计192430.34元。但应扣除刘福已赔偿的56000元，市政公司需再赔偿胡克增136430.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原审法院于2014年7月21日判决：招远市市政工程有限公司于判决生效后10日内赔偿胡克增医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等经济损失共计136430.34元。如果招远市市政工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4207元，由胡克增负担1179元，招远市市政工程有限公司负担3028元。
宣判后，上诉人市政公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人在被上诉人的交通事故中没有任何过错，不应当承担责任。双方之间不属于劳动关系，而是雇佣关系，不适用工伤赔偿的责任规定，而是适用过错原则。被上诉人发生交通事故非上班期间，也不是在工作区域内。根据公安交警部门的认定，被上诉人在交通事故中负次要责任，该责任不应当由上诉人承担。原审判决关于损失的计算没有合法的司法鉴定依据。衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见书因没有上诉人参与，不能作为定案的依据。在重新鉴定过程中，因被上诉人一方的故意或过失，导致原影像片损坏，无法作出鉴定结论。被上诉人的伤残等级鉴定是依据其现在的身体状况作出的，完全可以重新拍片进行鉴定。原审判决以无法重新鉴定为由，依据原衡信司鉴中心的鉴定意见作出损失认定，明显不成立，损害了上诉人的合法权利。被上诉人的伤残等级不可能构成四级，应当为八级。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡克增辩称，事故发生在上班时间和工作地点，有证人证明。司法鉴定系法院委托作的鉴定，可以参照司法鉴定意见书。请求维持原判。
本院审理过程中，上诉人市政公司提交了影像资料及光盘一张，以此证明被上诉人身体状况良好、思维清楚，活动自如，生活能够自理，只有右上肢活动受限，因此，不符合四级伤残的表现特征，应当进行重新鉴定。其中有5张截图可以证明被上诉人发生事故时不在工作现场。提交胡乃实书面证言一份，证明被上诉人的工作区域是在施工封闭区域以内。对此，被上诉人胡克增委托代理人称，对施工范围照片中的具体情况不清楚，生活照片反映的内容，是为了哄被上诉人开心，胡乃实与被上诉人是交替班。
本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，一、从本案的事实看，被上诉人胡克增受上诉人市政公司雇佣在市政公司施工的工地看管设备、机械，工作时间为下午18时许至次日工地施工人员上班，2011年8月24日晚9时许，胡克增在市政公司施工的封闭路段外围路段行走时被刘福驾驶的摩托车撞伤，原审法院认定胡克增为工作时间受伤、即使市政公司施工人员未撤离工地，也应认定胡克增的受伤是在工作地点因工作原因所致，并无不当。据此，对于胡克增合理的经济损失，市政公司应当予以赔偿。二、关于胡克增的伤残等级问题。在原审审理中，上诉人市政公司提出对胡克增的伤残等级重新鉴定，在重新鉴定的过程中，因胡克增保管不善致影像片损坏，无法鉴定。青岛青大司法鉴定所以鉴定材料不全，难以作出科学、公正的鉴定意见为由退回委托。在胡克增的伤残等级无法重新鉴定的情况下，原审法院参照胡克增与刘福撤销权纠纷一案中，经法院委托山东衡信司法鉴定中心所作出的衡信司鉴中心（2013）临鉴字第319号司法鉴定意见胡克增因道路交通事故构成四级伤残而计算胡克增的相关损失，有据可依，并无不妥。胡克增在从事雇佣活动中受到伤害，请求市政公司承担相应赔偿责任，于法有据，应予支持。上诉人市政公司之上诉主张，证据不足，理由不充分。其请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4207元，由上诉人招远市市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一四年十一月十四日
书记员 姜永鑫