广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗天法民四初字第1013号
原告：龙群英，女，1952年9月26日出生，身份证住址：广东省吴川市。
委托代理人：李运宏，身份证住址：广州市天河区。
被告：广东粤华房地产开发公司，住所地：广州市。
法定代表人：徐柏铭。
第三人：广州银行股份有限公司五羊支行，地址：广州市越秀区。
负责人：王静，行长。
委托代理人：陈炽斌、姜勇，均系该行职员。
原告龙群英诉被告广东粤华房地产开发公司（简称“粤华公司”）、第三人广州银行股份有限公司五羊支行（简称“五羊支行”）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙群英的委托代理人李运宏及第三人五羊支行委托代理人陈炽斌到庭参加了诉讼。被告粤华公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙群英诉称：坐落于广州市天河区白水塘43、44、45、46、49、50号第4层至8层是以被告名义投资开发的住宅商品房，被告已经房地产管理部门批准取得《商品房预售许可证》，以其名义预售“粤华苑”商品房。1996年8月28日，原告与被告签订《白水塘商住小区房屋认购合同》，合同对购买的房屋面积、房屋价款、交付时间、违约责任等均作出了明确约定。其中约定，原告向被告购买位于广州市天河区白水塘44号714房的房屋，建筑面积106.4平方米，购房价款391095元，并约定在1996年12月将经验收合格并符合合同约定的商品房交付给原告。附件二关于单位售价及付款方式的约定为，在签订合同的当日，原告向被告支付购房款的95%，剩下的5%购房款在房屋交付时支付。在签订合同的当日即1996年8月28日，原告按照合同的约定，已向被告支付讼争房屋购房款371540.25元，被告于当日开具收款收据予以确认。合同签订后，被告未依照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产管理法》的规定履行向房地产管理部门办理合同登记备案的义务，此后，被告于1998年8月将讼争房屋交付给原告使用至今，但被告在交付房屋至今尚未向原告提供讼争房屋已经竣工验收合格的证明，也尚未协助原告办理讼争房屋的房产证，讼争房屋所在小区已经纳入广州市解决历史遗留办理房地产证楼盘范围。2012年3月17日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室在《广州日报》第A7版公布了《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，公告确认已完善了包括天河区白水塘43-46、49、50号4-8层在内的历史遗留办证难商品房建设项目的办证前期手续，已具备办理房产证权证的条件。讼争房屋属于上述第十八批受理名单范围内。依据上述公布的信息，原告于2012年4月27日向广州市房地产交易登记中心申请对讼争房屋进行查档，广州市房地产交易登记中心在2012年4月27日出具《依申请公开信息复函》，该复函答复如下：讼争房屋未见办理合同备案。该项目未办理初始登记。有在建工程抵押登记情况，粤华苑自编1、2、3号第二期4-8层已抵押给广州市五羊城市信用社。原告的房屋竟被被告私自设定房屋抵押给第三人，此前原告毫不知情。原告于2012年4月24日向广东省工商行政管理局申请对被告的工商档案资料进行查档，其档案记载：被告因不按规定办理2000年度企业年检，于2002年4月22日被广东省行政管理局作出吊销营业执照的处罚决定。原告于2012年4月28日向广州市工商行政管理局申请对第三人的工商档案资料进行查档，其档案记载：1996年，广州市五羊城市信用社作为发起人之一将其经评估并确认后的净资产投入设立广州城市合作银行股份有限公司，广州城市合作银行股份有限公司于1996年9月11日经广州市工商行政管理局核准登记成立，之后更名为“广州市商业银行股份有限公司”，于2009年，再次更名为现用名称“广州银行股份有限公司”。原告认为：原告与被告于1996年8月28日签订的《房屋认购合同》具备国家建设部发布实施的《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。合同签订后原告已按照合同向被告支付购房款371540.25元。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第16条的规定，双方签订的合同为有效的商品房买卖合同，合同一经签订，即具有法律约束力，当事人双方应自觉履行。原告与被告签订的房屋认购合同虽然未办理登记备案手续，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第六条的规定，合同未办理备案登记手续并不影响合同的合法效力。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，讼争房屋于1998年8月转移原告占有，视为被告已将讼争房屋交付原告使用。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定《中华人民共和国合同法》”第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购房商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，原告在支付大部分购房款给被告后，享有优先于法定的工程价款请求权，同理，亦更享有优先于约定的抵押担保优先受偿权的权利。被告与第三人之间订立的抵押合同，仅在当事人之间产生效力，原告并不知情，就本案具体情况而言，第三人行使抵押权不能对抗善意的已合法购买讼争房屋的原告。原告自1998年8月居住讼争房屋至今，讼争房屋是原告及其家属生活所必需的居住房屋。为实现原、被告签订的合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，被告应涂销其在讼争房屋上设定的房屋抵押，消除权利限制，协助原告办证。现提起诉讼，请求法院判令：1、被告在30日内协助原告办理位于广州市天河区白水塘44号714房（自编号：天河区员村白水塘小区“粤华苑”第1幢714单元）房屋的房地产权证，并将房地产权证交付给原告；2、被告在15日内涂销在讼争房屋上设定的房屋抵押，消除权利限制；3、被告承担本案的诉讼费。
被告粤华公司未答辩。
第三人五羊支行述称：原告与被告之间没有签订正式的买卖合同，没有到房管局办理过户转移登记，讼争房屋一直在被告的名下，设立抵押时都没有交付使用，抵押权合法有效，我方完全没有任何过错，应当受法律保护。被告至今仍未还清我行的贷款，我行应享有优先受偿权，故我方不能撤销抵押权，要求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：广州市五羊城市信用社是第三人五羊支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。
1996年8月28日，原、被告签订《房屋认购合同书》，约定：乙方（认购方，即原告，下同）现向甲方（预售方，即被告，下同）认购座落于广州市天河区员村白水塘小区1幢7楼714单元（现门牌号为天河区员村白水塘44号714房，简称“案涉房屋”）、715单元（现门牌号为天河区员村白水塘44号715房，简称“715房”），该单位建筑面积分别为106.4、65.7平方米平方米；甲乙双方设定的上述房产成交价格分别为391095元、236344元，合计627439元；双方同意以列在本合同附录二的该单位售价及付款方式付款，交款日期及付款方式乙方必须严格遵守；双方同意由甲方将上述房屋约于1996年4月（准确时间于签订房屋买卖契约时确定）交付给乙方；房屋移交给乙方时，甲方应将该单位产权及其建筑物范围内的公用建筑及设施使用权一并转移给乙方；如因办理手续延误，契证不能同时移交乙方时，甲方有责任向有关部门催办，直至各种契证移交到乙方为止；甲方保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的实际经济损失，甲方负责赔偿；该单位须按照合法设计单位的建筑图纸（包括甲方有权更改部份）完成该单位的全部建筑工程，并须经广州市建筑工程质量检验部门检验合格后方可交付使用；签订本认购合同后，乙方按本合同规定期限内向甲方缴交楼款（包括附录四费用及违约滞纳金等）后，甲方应给乙方开具收款凭证或发票（包括由甲方开具的房屋主体部分价款及与甲方合作投资商开具的间隔装修等价款的凭证或发票）；乙方付清楼价款后双方（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及向国土部门办理领取房屋所有权证和国家土地使用证等有关手续；在此之前，双方应签署正式的房屋买卖契约，以便办理手续；双方并需依照广州市有关部门之收费规定，各自负责其应缴费用；本合同自双方签订之日起生效；如发生纠纷时，双方应本着友好精神协商解决，协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决；本合同的全部附录均为本合同的组成部分，每份均具有同等法律效力；等条款。上述合同的附录二“该单位售价及付款方式”约定：该单位售价为627439元，签合同当天支付95%，余下5%待交楼时交足。
1996年8月28日，被告开具了向原告收取案涉房屋及715房的购房款合计596067元的《预收款凭证》。该凭证的右上角注明“现金”字样。
1996年10月3日，第三人与被告签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定被告向第三人借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，被告以广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。
1998年8月6日，广州市房管部门向被告核发了粤华苑1-3幢的商品房预售许可证（预售证号：960025），该预售证未注明抵押及限制出售情况。
2002年4月22日，被告被工商行政管理部门吊销营业执照。
2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》，提醒相关项目的小业主，如果符合《转发市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》解决范围，请尽快明晰权责，提供身份证、经备案的购房合同、拆迁补偿协议、缴清房款证明等办证资料到市房地产交易登记中心申请房屋产权登记，以便早日拿到房地产证；该公告同时附《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，其中包括粤华苑（第二、三期：自编1、2、3、4、5号），预售证号为19960025、19970071，建设单位名称为粤华公司，可办证地址为天河区白水塘43、44、45、46、49、50号4-8层。另，《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》同时备注“已查封、已办在建工程抵押、直管公房、公建配套设施部分的除外”。
本案中原告称被告于1998年8月将讼争房屋交付给其使用至今，对此原告提供有线电视初装费发票一张（载明开票日期1998年12月22日，顾客姓名龙群英，地址为案涉房屋）、有线电视维护费发票一张（显示开票日期2011年10月12日，付款方龙群英、地址为案涉房屋）予以证明。为此，本院就案涉房屋的实际使用情况进行核实。经现场核查，原告持有案涉房屋的钥匙，是案涉房屋的实际控制人。
原告另提供广州市房地产档案馆2013年11月12日出具的原告及其配偶李世超（均非广州户籍，身份证号××）的《个人名下房地产登记情况查询证明》，上述证明显示原告及其配偶在广州无房地产情况记录。
另查明，因被告未能依约偿还贷款本息，第三人曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：被告归还借款本金800万元及利息，被告以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持第三人的诉讼请求。被告不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤华公司以其座落在广州市员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向五羊支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤华公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤华公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人五羊支行，也严重侵害了购房人的利益，粤华公司应对此承担责任。上述已被粤华公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的权益与五羊支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人五羊支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，本院不予支持。但对粤华公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对五羊支行与粤华公司该部分抵押，应确认为有效。五羊支行有权依法处理粤华公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案五羊支行与粤华公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤华公司在本判决送达之日起偿还800万元及相应的利息给五羊支行，五羊支行享有对粤华公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权。二、驳回五羊支行的其它诉讼请求。
再查明，1998年10月12日，刘勇作为原告，以粤华公司为第一被告、粤华公司第五开发部为第二被告，向本院提起诉讼［案号：（1998）天法民初字第1017号］，诉称：1998年2月28日我与第二被告签订认购合同，购买粤华苑3幢503、504房，总房款693719元，签约后我共支付购房款462487.6元，并装修入住。后我发现粤华公司将粤华苑1、2、3幢4-8层房屋抵押给广州城市合作银行五羊支行（简称“五羊支行”），而我购买的房屋正属抵押房屋之列。两被告明知法律的禁止性规定仍出售抵押房屋，我认为双方认购合同应为无效。现起诉要求确认该合同无效，两被告返还购房款及利息，并赔偿装修房屋费用等。一审审理中本院追加第二被告负责人李世雄为共同被告参加诉讼。1999年10月26日，本院作出（1998）天民初字第1017号民事判决，认定粤华公司第五开发部将粤华公司已抵押房屋出售给原告刘勇的买卖行为无效，判令：原告与粤华公司第五开发部签订的认购合同无效；粤华公司第五开发部负责人李世雄返还原告刘勇购房款及装修款合计623787.6元，粤华公司对上述债务不足部分负清偿责任；原告刘勇将所购503、504房腾空交回粤华公司第五开发部等。一审判决后李世雄不服上诉，广州市中级人民法院于2000年11月28日裁定该案中止诉讼，2004年7月13日对该案恢复审理。2004年7月29日广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房终字第2517号民事判决书，终审认定：粤华公司第五开发部以粤华公司名义与原告刘勇签订的房屋认购合同是双方的真实意思表示，虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但现已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权。换言之，五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，因此使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。因情况发生变化，原告刘勇要求确认房屋认购合同无效的理由不成立，故终审判决撤销一审判决，驳回原告刘勇的诉讼请求。
本院认为：关于原、被告签订的《房屋认购合同书》的合同效力问题。首先，已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，即原告购买涉案房屋的合法权益受法律保护。其次，根据此前与原告有类似情形的案外人刘勇起诉被告粤华公司等的（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，广州市中级人民法院终审认定虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，换言之五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。基于以上两点，本院同样认定原、被告签订的《房屋认购合同书》合法有效。但应当指出，合同中关于“如发生纠纷时，双方应本着友好精神协商解决，协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决”的条款，实际上是双方当事人约定在发生争议时既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条的规定和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条的规定，上述仲裁条款无效，本院依法有权受理原告的起诉。被告虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。
关于原告要求涂销涉案房屋抵押登记的诉请。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决及广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，在购房消费者的权益与第三人享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护优先保护消费者的购房权益。粤法经一上字第354号民事判决明确将由被告粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出第三人基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，即第三人的财产抵押权对作为实际购房人的原告不具有法律效力。同时，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，涉案房屋虽已抵押给第三人，但根据上述批复规定，原告作为实际购房人已向被告支付了绝大部分购房款，因此第三人的抵押权不具有对抗原告就案涉房屋享有的请求权的效力，原告要求涂销设定在案涉房屋上的抵押权，消除权利限制，合法有据，本院予以支持。
关于原告要求被告为其办理涉案房屋的房产证的诉请。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，涉案房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，虽《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》注明已办在建工程抵押的除外，但原告购房发生在前，在建工程抵押发生在后，且案涉房屋经广东省高级人民法院生效判决认定应剔除出第三人的抵押权优先受偿范围，原告等购房者的购房权益受法律保护。基于以上情况，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致的无法办证问题。被告作为涉案房屋的出售人负有向作为买受人的原告交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。关于涉案房屋权属证书的办理问题，原、被告双方约定“乙方付清楼价款后双方（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及向国土部门办理领取房屋所有权证和国家土地使用证等有关手续”，合同签订后原告已付绝大部分购房款，被告也交付房屋给原告使用至今，但一直未为原告办理涉案房产产权证，现原告要求被告为其办理涉案房屋的房产证，理据充分，本院予以支持。
被告经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法可作缺席判决。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起15日内，被告广东粤华房地产开发公司、第三人广州银行股份有限公司五羊支行涂销广州市天河区员村白水塘小区1幢7楼714单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号714房）的抵押权登记，消除权利障碍。
二、自本判决发生法律效力之日起30日内，被告广东粤华房地产开发公司协同原告龙群英到房地产管理部门办理广州市天河区员村白水塘小区1幢7楼714单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号714房）的房地产过户手续。
本案受理费200元及公告费750元，合计950元，由被告广东粤华房地产开发公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 李新程
人民陪审员 崔 萍
人民陪审员 张黛乔
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 何靖文
梁雅芝
判决书已于2014年月日送达（32）