重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00338号
上诉人（原审被告）：重庆正久置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路27号29-4号。
法定代表人：周生乾，该公司总经理。
委托代理人：周健，重庆渝汇律师事务所律师。
委托代理人：孙志为，重庆渝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市中大建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号。
法定代表人：栗汉堂，该公司总经理。
委托代理人：陈震，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆正久置业有限公司（以下简称正久置业公司）因与被上诉人重庆市中大建设集团有限公司（以下简称中大建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正久置业公司委托代理人周健，中大建设公司委托代理人陈震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月10日，正久置业公司向中大建设公司出具《不可撤销承诺书》一份，承诺书内容为：“我司拟建贵州省遵义市遵义县南白镇“民禾天地”项目，经多方考察、比较、评价和协商，现决定由贵司中标承建该项目并出具中标通知书，我方现作以下承诺：1.我司保证在2010年12月底以前完善贵司承建“民禾天地”项目进场前的施工合同和所有施工手续，并保证其能在2011年1月12日之前进场施工作业；2.若我司不能保证贵司承建该项目或按时进场施工，我司愿按该项目建设总金额1.2亿元的20%赔偿贵公司的损失。”同日，正久置业公司（甲方）与中大建设公司（乙方）签订《遵义县南白镇“民禾天地”项目承包施工协议书》（以下简称《施工协议书》）。《施工协议书》约定：一、本工程建筑面积约12万平方米；四、工程工期：2.开工时间的特别约定，甲方务必在2010年12月20日前办理完相关开工手续和乙方进场条件的准备工作，2011年1月12日必须开工建设，乙方按时进场，否则甲方承担违约责任；七、资金组织与拨付：1.签订合同时乙方给甲方提供商业贷款资金人民币壹仟伍佰万元整（15000000.00元），甲方用该项目国有土地使用权证及甲方的建设项目作为抵押，并在国土局办理相关抵押手续，甲方按月息2.1%计算利息付给乙方，每月结清当月利息，最迟合同生效后三至六个月内甲方全部退还给乙方，如甲方到期不能按时归还全部壹仟伍佰万元贷款，则甲方用该项目抵押给乙方，房屋价格按同期市场销售起价每平方米优惠20%计算；十三、违约责任：1.甲乙双方任何一方违约致合同终止或解除，违约方支付违约金额伍佰万元整给守约方；十四、其它事项：1.……本合同壹式肆份，甲、乙双方各执贰份，经双方签字盖章，乙方借款给甲方1500万元后此《施工协议书》生效，在结清工程价款后自动失效。同年11月9日至11日，中大建设公司建设部总经理郑道红先后分三次支付正久置业公司及其法人王正芳1500万元（其中通过中国农业银行涪陵区支行转账支付正久置业公司900万元、通过银行卡转账支付王正芳500万元、另王正芳向郑道红出具收款100万元的收条一张）。合同签订后，中大建设公司于2011年1月6日向正久置业公司发出《关于“民禾天地”项目进场施工的函》，函件内容为：“我公司于2010年11月10日与贵公司签订遵义县南白镇民和天地项目承包施工协议，根据协议约定：贵公司务必在2010年12月20日前办理完相关手续和我公司进场条件的准备工作，2011年元月12日前必须保证我公司能进场施工作业。现约定的进场开工时间将至，我公司已将前期工作准备就绪，望贵公司尽快做好正常施工的准备工作，以便我司能按时进场施工作业。”2011年1月10日，正久置业公司的法人王正芳在该函件上批注：“因特殊原因及其他问题暂时推迟到春节后20号左右。”2011年3月7日，正久置业公司致函中大建设公司，函件内容为：“重庆市中大建设郑道红总经理，衷心感谢贵司郑总对我司的大力帮助和支持。由于我司开发建设的正久民禾天地项目受拆迁因素的严重影响，久久不能动工。为了不使贵我双方在项目上受到较大的经济损失。我司决定，想办法在2011年4月15日前归还郑道红及贵司的借款，另外安排贵司承担我司在遵义市区开发项目（正久•国会山，建筑面积约10万平方米），切望贵司理解、支持，并帮助我司建设好国会山项目。此项目待规划审批通过后，我司函告贵司并办理相关入场事宜等。再次感谢，并多多支持！”事后，正久置业公司归还了中大建设公司出借的全部资金。
2011年4月19日，正久置业公司与贵州省冶金建设公司签订《建设工程施工合同》，将“民禾天地”一期工程发包给贵州省冶金建设公司承建，并在遵义县住房和城乡建设局办理了施工备案手续。双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程总面积为63576.01平方米，工程造价暂定为3000万元。
2013年4月3日，正久置业公司将法定代表人由王正芳变更为周生乾。
中大建设公司诉称：正久置业公司向中大建设公司出具《不可撤销承诺书》，并且双方签订了《施工协议书》后，中大建设公司为该项目的进场施工进行了精心的施工组织并安排了施工队伍，准备了资金，但正久置业公司并未将该工程项目交予中大建设公司进行施工，给中大建设公司造成了损失。现起诉请求正久置业公司按照出具的不可撤销承诺书赔偿损失2400万元。一审审理中，中大建设公司提出，仅要求正久置业公司在500万元范围内承担损失赔偿责任。
一审法院认为，合法的民事权益依法受法律保护。正久置业公司在发包建设工程项目过程中向中大建设公司出具《不可撤销承诺书》，承诺由中大建设公司承建其发包的建设工程项目，并对中大建设公司不能承建该建设工程项目自愿承担损失赔偿责任。此后，双方又签订《施工协议书》，明确双方在工程建设过程中的权利、义务，《不可撤销承诺书》、《施工协议书》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。嗣后，因正久置业公司未按其出具的《不可撤销承诺书》和双方签订的《施工协议书》约定将工程交由中大建设公司承建，中大建设公司要求正久置业公司按照承诺承担赔偿损失的责任，不违反法律的禁止性规定，该理由正当，予以支持。鉴于中大建设公司自愿表示仅要求正久置业公司承担500万元的损失赔偿责任，属于对自己权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款（七）项规定，判决：正久置业公司在本判决生效后30日内赔偿中大建设公司500万元。案件受理费161800元，财产保全费5000元，合计166800元，由中大建设公司负担115000元，正久置业公司负担51800元。
正久置业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回中大建设公司的诉讼请求。事实和理由为：一、《施工协议书》、《不可撤销承诺书》名为施工合同，实为借款担保，为规避法律，取得企业法人之间资金拆借的高息，属于合同法五十二条“以合法形式掩盖非法目的的合同”，应当无效。一审判决认为《施工协议书》、《不可撤销承诺书》有效错误。1.《施工协议书》签订时间为2010年11月20日，中大建设公司擅自改为2010年11月10日；2.2010年3月重庆海悦天成资产管理有限公司入股正久置业公司，成为正久置业公司的控股股东和实际管理人并保管公章，《施工协议书》上的公章不是重庆海悦天成资产管理有限公司所盖，系伪造。且在《施工协议书》上签名的王正芳是小股东，所有借款均为其个人所用，因此本案属于合同法第52条第2、3项的情形，是恶意串通损害第三方利益、国家利益和社会公共利益；3.《施工协议书》第七条关于资金组织和拨付，第十四条关于合同生效条件的约定，都说明《施工协议书》的核心是1500万元人民币的借贷，违约责任也是按借款模式书写的；4.《施工协议书》签订的时间与约定的办好开工手续及开工的时间间隔短，与常规不符；5.《施工协议书》约定了中标的程序和要件，但没有进行招投标、没在主管部门登记备案；6.《不可撤销承诺书》按建设总额1.2亿的20%计算损失，而根据正久置业公司与贵州省冶金建设公司签订并备案的合同中估算的合同价款仅为6000万，因此《不可撤销承诺书》实质也为满足借款的高息而作出；二、即使法院认定《施工协议书》有效，由于附了生效条件，中大建设公司实际只支付了1400万元，有100万元只有收条，没有转账等支付依据，且有500万元进的王正芳私人账户。没有达到生效要件要求的支付1500万元；三、一审适用法律错误、程序存在问题。一审依据的民法通则第106条第1款、第134条第1款第7项是赔偿损失，而中大建设公司的诉求是没有实施该工程的损失，但中大建设公司没有出示任何损失的证据。双方签订《施工协议书》就是为借款，不会为施工该工程做任何准备，而中大建设公司在一审开庭中承认借款已经还清。即使一审不是基于损失而是基于违约金，中大建设公司出借1500万元，就要收取500万元的违约金，也属于约定违约金过高，一审法院未按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条之规定对正久置业公司进行释明也违反了程序。
中大建设公司答辩称：1.2010年的《不可撤销承诺书》和《施工协议书》上既有正久置业公司的公章又有法定代表人签字，正久置业公司变更法定代表人是在2013年，且王正芳仍是该公司的实际控制人，股权转让给重庆海悦天成资产管理有限公司是正久置业公司融资担保的一种形式；2.双方施工协议书的原件一致，不存在伪造；3.《施工协议书》中约定的借款是正久置业公司提出的将工程交给中大建设公司施工的条件；4.贵州省冶金建设公司施工的工程只是正久置业公司整个工程的一部分；5.一审已查清，涉案项目不需要经过招投标；6.建筑行业的毛利在20%多，双方按20%约定损失并无不当；7.关于进场施工，双方有函件往来，进行了协商。是贵州省冶金建设公司提供了更优厚的条件，所以正久置业公司拒绝将工程交给中大公司施工。
经审理查明，本案工程不需要经过招投标。
二审中，郑道红出具书面材料说明，其于2010年11月11日支付给正久置业公司及2010年11月9日、10日支付给正久置业公司法定代表人王正芳的款项共计1500万元，系中大建设公司根据《施工协议书》约定并按正久置业公司的安排，支付的借款。
另查明，正久置业公司陈述，其已在2011年5月13日前，将《施工协议书》约定的所有借款归还中大建设公司，并支付了2011年2月13日至2011年5月13日的借款利息94.5万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案争议的焦点问题是：中大建设公司是否有权依据《不可撤销承诺书》和《施工协议书》请求正久置业公司赔偿500万元。
本院认为，正久置业公司向中大建设公司出具了《不可撤销承诺书》，承诺由中大建设公司承建其发包的建设工程项目，若不能保证贵司承建该项目或按时进场施工，愿按该项目建设总金额1.2亿元的20%赔偿损失。此后，双方签订的《施工协议书》约定，任何一方违约致合同终止或解除，违约方支付违约金额伍佰万元整给守约方。《不可撤销承诺书》、《施工协议书》合法有效，正久置业公司未将工程交由中大建设公司承建，应按《不可撤销承诺书》和《施工协议书》的约定承担责任。
《不可撤销承诺书》、《施工协议书》出具及签署后，中大建设公司向正久置业公司发出函件，说明自己前期工作准备就绪，正久置业公司亦作出回应，因此，中大建设公司未能实际承接工程并无过错。根据《不可撤销承诺书》、《施工协议书》的记载可知，中大建设公司对承接工程的利润预期大致以建设总金额1.2亿元为基数。但由于中大建设公司并未实际进场施工，其实际投入及可得利益损失亦与已实际进场施工情况下不同。在中大建设公司未举示实际损失具体证据的情况下，一审判决正久置业公司赔偿中大建设公司500万元过高，应予调整，酌定正久置业公司赔偿中大建设公司200万元兼顾了合同履行情况，更符合公平和诚实信用原则。
关于正久置业公司提出《不可撤销承诺书》、《施工协议书》的真实性问题。由于该两份文件均有时任法定代表人王正芳的签字，正久置业公司没有举示任何证据证明中大建设公司知晓或应当知晓王正芳签署该两份文件超越其权限。因此，正久置业公司在认可王正芳签字属实的情况下，要求对该文件上的公司印章进行鉴定，并否认该两份文件的真实性有违客观事实。
关于正久置业公司提出《不可撤销承诺书》、《施工协议书》名为施工实为借款的问题。首先，涉案工程客观存在，《不可撤销承诺书》和《施工协议书》出具及签署后，中大建设公司向正久置业公司发出函件，说明自己前期工作准备就绪，要求对方做好准备，以便能按时进场施工。这表明，除《施工协议书》外，中大建设公司还通过函件作出了施工的意思表示。而正久置业公司时任法定代表人王正芳在中大建设公司来函上作了推迟进场的批注，未否定中大建设公司施工的意思表示。其次，虽然正久置业公司对《施工协议书》的签署时间提出异议，在法庭明确询问的情况下，未举示自己持有的《施工协议书》或提供其他证据予以证明。由于《施工协议书》签订时间与办好开工手续的时间如何间隔，是否对涉案工程招投标、如何招投标均由正久置业公司控制，即使正久置业公司对这些事项处理不当，也不能以此为由否定中大建设公司施工涉案工程的意思。再次，《施工协议书》虽然对中大建设公司向正久置业公司借款进行了专门约定，但亦对承包范围、计费标准、工期、责任、付款、保修等进行了约定，正久置业公司以合同中有借款约定就否定双方之间施工的约定，没有法律依据。
关于正久置业公司提出中大建设公司未按《施工协议书》履行借款义务，《施工协议书》未生效问题。虽然中大建设公司支付给正久置业公司的款项有部分支付给王正芳，但也有部分直接支付到正久置业公司帐户，借款资金虽然均来源于郑道红个人，但郑道红在二审期间出具说明，这些款项是中大建设公司根据《施工协议书》的约定，并按照正久置业公司安排而支付的借款。因此，正久置业公司认为这些借款是私人借款的理由不成立。另，除了转帐记录和收条外，正久置业公司在二审举示的证据表明其归还中大建设公司利息94.5万元是按1500万元本金计算的。正久置业公司认为，中大建设公司未按约足额支付借款，《施工协议书》未生效的理由亦不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00169号民事判决；
二、重庆正久置业有限公司在本判决生效后30日内赔偿重庆市中大建设集团有限公司200万元。
三、驳回重庆市中大建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费161800元，财产保全费5000元，合计166800元，由重庆市中大建设集团有限公司负担116800元，重庆正久置业有限公司负担50000元。二审案件受理费46800元，重庆市中大建设集团有限公司负担26800元，重庆正久置业有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一四年十月十七日
书 记 员 张永川