新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）塔刑终字第70号
原公诉机关沙湾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛全龙，绰号：丛老五，男，1964年2月5日出生于新疆玛纳斯县，汉族，小学一年级文化程度，户籍所在地：新疆玛纳斯县包家店镇，农民，住新疆玛纳斯县包家店镇，2013年9月17日因涉嫌盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年10月24日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。
辩护人刘芳，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
原审被告人赛麦提·卡德，曾用名：赛麦提·哈德尔，男，1973年2月9日出生于新疆玛纳斯县，维吾尔族，文盲，户籍所在地：新疆玛纳斯县包家店镇，住玛纳斯县包家店镇，无固定工作，2013年9月17日因涉嫌盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年10月24日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕，2015年7月16日经沙湾县人民法院决定取保候审。
原审被告人阿斯汉·佧德尔，男，1969年2月8日出生于新疆玛纳斯县，维吾尔族，文盲，户籍所在地：新疆玛纳斯县包家店镇，住玛纳斯县包家店镇，个体，2010年6月9日因犯抢劫罪被玛纳斯县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元，2012年11月11日释放，2013年9月17日因涉嫌盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年10月24日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。
沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告人丛全龙犯盗窃罪，原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年8月12日作出（2014）沙刑初字第43号刑事判决。原审被告人丛全龙不服，提出上诉。本院于2014年11月14日以（2014）塔刑终字第65号刑事裁定，发回沙湾县人民法院重新审判。沙湾县人民法院于2015年4月8日作出（2014）沙刑初字第97号刑事判决。原审被告人丛全龙仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务，上诉人丛全龙及其辩护人刘芳，原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月8日，被告人丛全龙在沙湾县牛圈子牧场肖肯放牧区将被害人阿某某、托某某等人在此处放牧的46头牛盗走。后丛全龙便让被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔从玛纳斯县旱卡子滩玛纳斯河坝将盗来的牛全部赶至其玛纳斯县包家店镇家中，赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔从2013年9月8日至9月10日将牛赶至被告人丛全龙家中，在赶牛过程当中，丛全龙频繁与赛麦提·卡德电话联系。后阿斯汉·佧德尔在石河子市租了两辆蓝色大车，由丛全龙、赛麦提·卡德将46头牛以210000元的价格卖给乌鲁木齐市华凌畜牧基地屠宰场的艾某甲。经沙湾县价格认证中心鉴定，被盗牛价值311400元。案发后，公安机关追回被盗牛44头，并已发还失主。遂判决：一、被告人丛全龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80000元；二、被告人赛麦提·卡德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金30000元；三、被告人阿斯汉·佧德尔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金30000元；四、违法所得：被告人丛全龙现金2139元、赛麦提·卡德现金11242元、阿斯汉·佧德尔现金3599元，返还给被害人。
宣判后，上诉人丛全龙提出，本案能证实上诉人实施偷牛行为的核心证据就是手机信号基站点资料推断出上诉人到过犯罪现场以及上诉人的通话清单，但这些证据只能间接证实上诉人到过上述地点（一审时上诉人已经解释到肖肯牧区是去找木某某，通话记录也可以佐证），不能直接证实上诉人实施了盗窃犯罪；原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔系亲兄弟，其均供述是上诉人叫其去赶牛，但是任何人到偷牛现场都会发现，上诉人既要驾驶摩托车，又要驱赶40余头牛穿越几十米的玛纳斯河峡谷，一人根本不可能实现，侦查机关没有调取赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔二人的通话记录和通讯时的基站定位，无法确定二人供述的真实性，不能排除是其二人实施盗窃而嫁祸于上诉人，而且导致证据间相互矛盾，冤屈了上诉人，恳请二审法院查明案件事实依法改判。
辩护人刘芳辩称，公诉机关指控上诉人丛全龙犯盗窃罪的证据中，没有能够证实丛全龙实施盗窃行为的直接证据，无法证明使得这些牛脱离所有人、看管人控制的行为是丛全龙实施的。依据“疑罪从无”的法律原则，对上诉人丛全龙犯盗窃罪的指控不成立。
伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院二审出庭意见称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当驳回上诉维持原判。
经审理查明，2013年9月6日至10日期间，上诉人丛全龙与原审被告人赛麦提·卡德及阿斯汉·佧德尔频繁电话联系，原审被告人赛麦提·卡德和阿斯汉·佧德尔称系被上诉人丛全龙雇佣，将46头牛从玛纳斯县旱卡子滩乡玛纳斯河东岸的河坝里赶至玛纳斯县丛包家店镇丛全龙家中，在8日至10日赶牛过程当中，丛全龙频繁电话联系赛麦提·卡德和阿斯汉·佧德尔，并在途中出没。2013年9月10日，丛全龙与赛麦提·卡德将46头牛用阿斯汉·佧德尔找来的两辆大车拉至乌鲁木齐市华凌畜牧基地屠宰场，以210000元的价格卖给艾某甲，艾某甲给丛全龙付款60000元整，约定余款汇至丛全龙农村信用社尾号“8080”的银行卡中，因2013年9月16日至17日侦查机关传唤了三名原审被告人，并找到艾某甲调查，余款未付，其中两头牛因受伤被屠宰，其余44头牛经公安机关追回并已发还失主，经沙湾县价格认证中心鉴定，46头牛价值311400元。
另查，本案发回重审后，公安机关经补充侦查程序，与2015年3月31日调取了上诉人丛全龙尾号为8399的联通手机号码在2013年9月8日至10日期间与原审被告人赛麦提·卡德和阿斯汉·佧德尔通讯时各基站号地址，确定了丛全龙在此期间的活动轨迹，系在肖肯牧区东侧相邻的玛纳斯县旱卡子滩乡头渠村、石灰窑子村至包家店镇间频繁出没。沙湾县公安局称因移动公司只能调取近六个月的通话详单，不能提供基站号，没有调取原审被告人赛麦提·卡德和阿斯汉·佧德尔的通话记录和相应的基站号，但没有提供移动公司相关情况说明。
上述事实有以下证据予以证实：
1、书证
（1）通话记录及相关通话时基站号地址详单。
上诉人丛全龙尾号为“8399”手机号码的通话清单，证实2013年9月6日至10日牛被盗期间，三原审被告人相互频繁电话联系。
丛全龙的通话清单以及通话时基站号地址详单证实：丛全龙在2013年9月6日早上10时58分在玛纳斯县旱卡子滩乡，主叫赛麦提·卡德尾号为“0692”手机号码，通话时长1分45秒；自中午15时34分至晚上22时42分，两人又联系八次，其中丛全龙主叫赛麦提·卡德五次，被叫三次；丛全龙还于当日上午11时19分，与阿斯汉·佧德尔尾号为“8626”手机号码通话一次，时长38秒；9月7日下午19时07分主叫赛麦提·卡德尾号为“0692”手机号码一次，通话时长40秒；在9月8日下午16时至23时44分，与赛麦提·卡德尾号为“0692”手机号码通话六次，其中丛全龙主叫赛麦提·卡德五次，被叫一次；在9月8日与阿斯汉·佧德尔尾号为“8626”手机号码通话三次，其中丛全龙主叫两次，被叫一次；自9月9日凌晨零时许开始，与赛麦提·卡德尾号为“0692”手机号码通话九次，其中丛全龙主叫赛麦提·卡德七次，被叫两次；在9月9日与阿斯汉·佧德尔尾号为“8626”手机号码通话十次，其中丛全龙主叫七次，被叫三次；自9月10日凌晨零时许开始，与赛麦提·卡德尾号为“0692”手机号码通话六次，其中丛全龙主叫赛麦提·卡德五次，被叫一次；在9月10日与阿斯汉·佧德尔尾号为“8626”手机号码通话五次，其中丛全龙主叫一次，被叫四次。
基站号地址证实，丛全龙打电话的位置路线是玛纳斯县旱卡子滩工业园区、玛纳斯县包家店镇政府、玛纳斯县黑梁湾旅游山庄、玛纳斯县旱卡子滩工业园区、黑梁湾旅游山庄。
2、玛纳斯县公安局包家店派出所出具的出警经过，证实2013年9月9日16时56分，赛麦提·卡德赶着牛群与李方海的羊群相遇，双方发生厮打，派出所就打架的事情调解处理。
3、艾尔肯·艾山提供的手机存储联系人以及短信界面，证实存储的丛全龙女儿丛某某的电话号码，以及丛某某给其发送的丛全龙农村信用社尾号“8080”的卡号。
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实从艾某甲处扣押牛44头（大牛22头，小牛22头），均发还被害人，丛全龙处扣押现金2139元，赛麦提·卡德处扣押现金11242元，阿斯汉·佧德尔处扣押现金3599元。
5、被告人归案情况的说明，证实三原审被告人均被抓获归案。
6、常住人口信息表，证实丛全龙、赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔的基本信息。
7、刑事判决书，释放证明书，证实阿斯汉·佧德尔因犯抢劫罪于2010年6月9日被玛纳斯人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。2012年11月11日释放。
8、鉴定意见
涉案物品估价鉴定结论书，结论为：报案53头牛价值362900元，起诉书指控的46头牛，价值311400元。
9、现场辨认笔录及指认照片，证实经赛麦提·卡德指认，丛全龙让其赶牛的起点及赶牛路线和装牛上车的地点。
10、视听资料、手机录音，证实被告人丛全龙、赛麦提·卡德卖牛的部分过程。
11、证人证言
（1）证人艾某甲的证言，证实2013年9月12日，赛麦提·卡德和一个汉族卖给艾山江46头牛，有两头腰断了直接宰了，给了那个汉族6万元现金。
（2）证人艾某乙的证言，证实2013年9月11日左右，丛全龙和赛麦提·卡德一起到艾尔肯父亲艾山江的地方卖牛，丛全龙称因为自己老婆病了急需用钱所以将牛卖掉。双方谈好的价格是46头牛210000元，先给了丛全龙60000元现金，说好剩余的钱通过银行打过去。9月14日，丛全龙通过女儿丛某某的手机给艾尔肯发了丛全龙的银行卡号，之后丛全龙与2013年9月15日及16日打电话索要卖牛余款，有44头牛的特征都是山上的土牛。有两头牛在运输时挤坏宰掉了。
（3）证人丛某某的证言，证实2013年9月11日，丛全龙要用丛某某的卡汇入卖牛款，因为银行人多，没办成，14号给艾尔肯·艾山发了丛全龙农村信用社的卡号，丛全龙给艾尔肯·艾山打电话索要卖牛款的事实。
（4）证人木某某的证言，证实他不欠被告人丛全龙的钱，没有卖过石头，2013年9月6日丛全龙给其打电话是要找马鞍子及买公羊，那几天丛全龙骑摩托车到过他家的事实。
12、被害人陈述
（1）阿某某，（2）托某某
（3）托某某，（4）都某某
（5）夏某某，（6）乌某某
（7）沙某某，等七名失主证实，在肖肯放牧区的53头牛丢失以及牛的特征。
13、被告人供述与辩解
（1）被告人丛全龙2013年9月18日在沙湾县看守所的供述，证实2013年9月12日中午2点左右，赛麦提到丛全龙家找其帮忙装牛并一起拉到乌鲁木齐卖，赛麦提说给丛全龙1000元钱，阿斯汉找来两辆车，将45头牛装车后就往乌鲁木齐走，到华凌市场，艾山江儿子领着六七个人都是屠宰工，牛卸车后，赛麦提和艾山江给了驾驶员车费，谈牛的价格时，赛麦提让丛全龙说牛是丛全龙的，因为都是维族人不好谈价钱，赛麦提说好价让丛全龙直接说，最后说好21万。后面取钱的时候艾山江儿子取不上，丛全龙就用女儿工行卡打钱，女儿来后和艾山江一起到银行拿钱，后艾山江儿子又说能取上5万元钱，就回来了。艾山江儿子把钱塞到丛全龙袖子里说其衣服大拿上安全，剩下的钱赛麦提说已经说好了不用管，两人就坐车回家，因赛麦提没有车钱，丛全龙给了其300元钱，赛麦提要5万元时，丛全龙说你没有啥装钱的，赛麦提让丛全龙将钱带走，第二天扣除了2000元钱后剩下的给了赛麦提。赛麦提打电话说他没有银行卡，丛全龙让其女儿给艾山江的儿子打电话把卡号告诉他，把钱打到卡上，称认识买牛的人是艾山江，并称和阿斯汉不经常联系。
2013年10月11日在沙湾县看守所的供述，证实赛麦提到其家找他帮忙卖牛，9月11日之前赛麦提连续给他打了两三天的电话让去卖牛，阿斯汉也打了两回。卖完牛两三天，赛麦提到丛全龙房子说他没有卡，让帮忙把丛全龙的卡号给收牛的人发过去，丛全龙让其女儿丛某某把卡号发给了艾山江的儿子，赛麦提用自己的电话跟买牛的人联系，丛全龙没有用丛某某或者自己的电话和收牛的人联系，后又说赛麦提让丛全龙给艾山江的儿子打电话问卡号对不对，丛全龙用自己的电话给艾山江儿子打了电话。
2013年10月24日在沙湾县看守所的供述：2013年9月11日2时许，我去包家店镇买菜，回来的路上赛麦提喊我，我问他干嘛呢，他说他刚从派出所录口供回来，他说他在黑家湾放牛跟别人打架了，我说你打啥架呢，他说别人把他的牛抓住要钱呢，他就和别人打起来了，派出所已经处理了，我就回家了，一个小时以后赛麦提又到我家里来找我，让我给他装一下牛，说给我1000块钱，我说你才过来一年哪来的这么多牛，赛麦提说这些牛都是他买下的我不用担心，派出所已经处理过了，他说牛弄好了给我打电话然后他就走了，第二天中午4点钟左右，赛麦提给我打电话让我和他一起把牛赶到我的院子里，因为我的院子里有个装牛的槽子，5点多来了两辆单桥车，一辆红色的一辆蓝色的，当时总共八个人，我们一起把牛装到两辆车上，我数了一下一共有45头牛，然后我们就坐车从312国道去乌鲁木齐了，11点钟到乌鲁木齐市华凌市场屠宰场，赛麦提去把买牛的四个人叫过来了，他们就把牛给卸下来了，我当时站在旁边没有卸牛，然后赛麦提和买牛的人就给司机把车钱付了，我们就吃饭去了，吃完饭我问赛麦提·卡德这个事情咋弄呢，我晚上要回去呢，他给我说你先住下明天弄完以后我们一起回，我们就去屠宰场里面住下了，第二天早上天刚亮，那个买牛的和他老爹就过来了，因为牛都太瘦了所以他们要买活的，就和赛麦提重新谈价钱，赛麦提给我说他们都是维族不好说价格我帮他说下，我问赛麦提多少钱卖，他给我说22万元左右卖就行了，最后我和那个买牛的人商量到21万，我就问赛麦提牛卖不卖，他说卖掉，然后他们把牛拉到哪里去了我就不知道了，下午他们给钱的时候要用银行卡，我就说工行的卡行不行，那个买牛的说可以呢，我就给我女儿打了个电话让她把银行卡带过来，我女儿来了以后就和那个买牛的儿子一块去银行转账，一会买牛的他儿子打电话说不用转账了，他把钱取上了，我就让我女儿上班去了，然后他们给了五万块钱现金，我问赛麦提剩下的钱咋办，他说剩下的你不用管我来处理，最后那个买牛的让他儿子把我们送到车站，我们打了个车就回去了。
2015年3月23日在沙湾县看守所的供述：我没有参与偷牛，我就是给赛买提帮个忙，要报酬。到肖肯牧区是要账，因为居住在哪里的木某某欠我的4500元。
（2）被告人赛麦提·卡德的供述与辩解
被告人赛麦提·卡德的五次供述证实：2013年9月10号左右，丛全龙给赛麦提打电话让帮忙赶一下牛，赶回来给5000元钱，并将赛麦提拉到玛纳斯山里，丛全龙告诉其河坝里面的牛都是自己的，其扫一眼，有二三十头，赛麦提称自己赶不了，丛全龙回去找人，赛麦提一人在河坝里面等，天快黑时，丛全龙让赛麦提先把牛往下赶，赛麦提把河坝里的牛往一块拢的时候大概有二十多头，往下赶的时候，又有其它的牛也跟到赶的牛群里了，其也一块赶下来，顺着河坝往下走，丛全龙将阿斯汉喊来一起赶牛，丛全龙一起赶了一段路后就走了，期间丛全龙给赛麦提和阿斯汉送馕和水，赛麦提和阿斯汉赶牛到黑梁湾村的玉米地时，与赶羊的人发生争执，赛麦提被派出所的人带走解决事情，后赛麦提回家了。丛全龙给其打电话问在哪，赛麦提和阿斯汉都回家了，牛扔在了黑梁湾村玉米地里，丛全龙和赛麦提一起去找牛，后将牛赶到焦炭厂，后将牛赶到丛全龙家的后院，阿斯汉找来两辆卡车，将牛装车，丛全龙让赛麦提联系屠宰场的人，两人将两车牛拉到乌鲁木齐屠宰场。第二天将牛以21万元的价格卖给了艾山江，给了丛全龙6万元的现金，剩下的钱后面打到卡里面，丛全龙用自己的衣服包上钱后二人回去。在赶牛的途中，丛全龙不断给赛麦提打电话，赛麦提怀疑丛全龙的牛是偷来的，赛麦提称牧民晚上不赶牛，害怕牛丢。
（3）被告人供述与辩解：
被告人阿斯汉·佧德尔的四次供述证实：2013年9月的一天下午，丛全龙给其打电话说在山上买了牛让帮忙赶牛，阿斯汉到了丛全龙说的发电厂附近后，丛全龙和赛麦提赶着很多牛已经到发电厂附近，丛全龙让赛麦提和阿斯汉将牛赶到包家店的房子里，到了黑梁湾村时，赛麦提和一个赶羊的人打起来，后来被警察带走了，阿斯汉把牛赶到山上后也回家了。第二天阿斯汉又被叫到高速路旁边的化肥石料厂，丛全龙让阿斯汉去找车拉牛，阿斯汉在石河子找了两辆卡车将牛装到车上，丛全龙和赛麦提到乌鲁木齐卖牛去了，阿斯汉就回家了。阿斯汗供述称其怀疑牛是丛全龙偷来的。与赛麦提供述的找车装牛及卖牛的过程基本一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）丛全龙作为经常出没牧区的贩卖牲畜者，熟知牧区牲畜在一定范围自由吃草的放养方式，也明知河滩内无人看管的牛也并非无主物，仍指使原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔将玛纳斯县旱卡子滩乡附近河滩内几十头牛赶走，让阿斯汉·佧德尔从石河子市雇来两辆车，又与赛麦提·卡德一起将牛拉至乌鲁木齐市出售，得六万元赃款，其行为构成盗窃罪。原审被告人赛麦提·卡德与阿斯汉·佧德尔应上诉人丛全龙支付报酬帮忙赶牛之约，参与赶牛，因是连夜赶牛，又大小牛通卖，其均已怀疑所赶的牛不是丛全龙的，其明知是犯罪所得仍予以转移，行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为上诉人丛全龙虽辩称没有参与盗窃，是原审被告人赛麦提·卡德雇其帮忙卖牛才见到涉案数十头牛，但其于2013年9月6日至10日牛失窃期间与原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔不分昼夜频繁电话联系且未作出合理解释，其通话记录详单基站号所反映出通话时的具体位置，证实其在案发时间段频繁活动于玛纳斯县旱卡子滩乡至包家店镇范围，即赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔二人徒步赶牛区域；原审被告人赛麦提·卡德与阿斯汉·佧德尔均供述先后接到丛全龙的电话，以支付报酬作为条件要求其帮忙赶牛，且多次供述一致，也清楚地说明了整个赶牛的过程以及2013年9月8日至10日频繁与丛全龙通电话的原因，而丛全龙供述频繁通电话的原因是家中有几只羊生病需要处理，其辩解有悖常理且不能合理解释，故应采信原审被告人赛麦提·卡德、阿斯汉·佧德尔二人受雇于丛全龙赶牛的供述；而且上诉人丛全龙与赛麦提·卡德一起去乌鲁木齐市销赃，出面协商价格，收取六万元赃款，又让其女儿丛某某将银行卡号发给购牛人以便收取卖牛余款，并给买牛人打电话催要余款，上诉人丛全龙上述销赃并占有赃款的行为，亦可证实丛全龙系“牛主人”，赛麦提·卡德和阿斯汉·佧德尔为其运输、销售牛；一审法院根据以上事实及证据综合认定上诉人丛全龙实施盗窃亦适当；故对上诉人丛全龙关于指控其犯盗窃罪证据不足的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 岩
审 判 员 胡尔曼
代理审判员 孔国庆
二〇一五年九月二日
书 记 员 孙 茜
塔城地区中级人民法院
法律文书附页
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。