江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0821刑初75号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人刘某1，吉安恒隆纸制品有限公司原经理。因本案于2017年1月10日被吉安县人民检察院取保候审,2017年7月5日经本院决定逮捕，同年7月7日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人肖运平，江西庐陵律师事务所律师。
被告人洪某，吉安恒隆纸制品有限公司原出纳。因本案于2017年1月6日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
被告人刘某2，吉安恒隆纸制品有限公司原会计。因本案于2017年1月6日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2017）75号起诉书指控被告人刘某1犯贪污罪、受贿罪、被告人洪某、刘某2犯贪污罪，于2017年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张焕年出庭支持诉讼，被告人刘某1及其辩护人肖运平、被告人洪某、刘某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安县人民检察院指控：
贪污罪
2012年6月至2014年6月，被告人刘某1担任国有企业吉安恒隆纸制品有限公司（以下简称恒隆公司）经理。从2013年开始至2014年6月，刘某1与身为恒隆公司出纳的被告人洪某、身为恒隆公司会计的被告人刘某2商量决定私设小金库，陆续将公司卖废纸、废铁等废品的收人及虚增力资费、运费等收入放进小金库，存入洪某邮政储蓄银行的账户上。2014年农历春节前，刘某1向洪某、刘某2两人提出从小金库拿出9万元，每人分3万元，洪某和刘某2没有反对，每人分得3万元。2014年6月，刘某1向洪某、刘某2两人提出将小金库剩余的2.4万余元钱全部分掉，洪某、刘某2没有反对，每人分得8000元。
二、受贿罪
1、被告人刘某1担任恒隆公司经理后不久，向江西恒信包装有限责任公司（以下简称恒信公司）总经理夏某1提出采购纸张需要返点。为了能与恒隆公司继续保持业务往来，夏某1答应按照销售纸板每平方米0.06元返点给刘某1。2012年10月，返点比例提高到每平方米0.09元。2012年7月至2014年5月，刘某1共获得夏某1的回扣款是95074.80元。
2、被告人刘某1担任恒隆公司经理后不久，向吉安市巨峰纸品有限公司（以下简称巨峰公司）总经理戴某提出采购纸张需要返点。为了能与恒隆公司继续保持业务往来，戴某答应按照销售纸板的大张每张0.07元、小张每张0.06元的标准返点给刘某1。2012年10月，返点比例提高到大张每张0.09元、小张每张0.08元。2012年7月至2014年5月，刘某1共获得的回扣款是69718元。
立案前，被告人刘某1、洪某、刘某2主动交代了自己的犯罪行为。
案发后，被告人刘某1退赃20.545391万元，被告人洪某、刘某2各退赃3.8万元。
公诉机关指控上述事实，向法庭提交了常住人口信息，前科证明，归案情况说明，任职证明、任职文件，工商登记资料、营业执照及证明，扣押决定书及清单，套取力资、运费等情况表、增值税发票及工资表，账户交易明细，会计账目，企业信息、企业变更信息、恒信公司销售员工资表，江西国泰民爆集团股份有限公司企业变更信息，证人戴某、夏某1、何某1、郭某、陈某、何某2、何某3、杨某、王某的证言，被告人刘某1、洪某、刘某2的供述与辩解等证据予以证实。指控认为，被告人刘某1利用担任国有企业经理的职务便利，与他人合谋贪污公款11.4万元，同时在经济往来中违反国家规定，向他人索取回扣款16.47928万元，其行为已构成贪污罪和受贿罪；被告人洪某、刘某2分别利用担任国有企业出纳、会计的职务便利，与他人合谋贪污公款11.4万元，二被告人的行为已构成贪污罪，应依法追究三被告人的刑事责任。
被告人刘某1对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称自己不是国家工作人员。
辩护人肖运平对公诉机关指控被告人刘某1的犯罪事实不持异议。但认为被告人刘某1不构成贪污罪和受贿罪，其行为触犯的是《刑法》第271条和163条之规定，构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。理由是：1、被告人刘某1在企业改制前后均系企业职工身份，并不具有干部身份；2、被告人任职的吉安恒隆纸制品有限公司实为江西国泰民爆集体股份有限公司投资设立，而江西国泰民爆集体股份有限公司投资人成分，自然人持股约占20%，是一家国有资本控股公司，而非国有公司；3、被告人担任吉安恒隆纸制品有限公司经理，是由吉安国泰特种化工有限公司聘任，而吉安国泰特种化工有限公司是江西国泰民爆集体股份有限公司的全资子公司，也不是国有公司，故被告人接受的是非国有企业或公司的聘任，而不是国有企业或公司的委派。综上，被告人不具有国家工作人员身份。辩护人同时提出，被告人具有自首的法定从轻、减轻处罚情节和已全部退赃的酌情从轻处罚情节，请求法庭给予被告人较短刑期并宣告缓刑。
被告人洪某、刘某2对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，但辩称自己不是国家工作人员。
经审理查明：2012年8月6日起，江西国泰民爆集团股份有限公司投资人（股权）为梁某1出资200万元，占1.21%；江西省军工资产经营有限公司出资9540万元，占57.54%；江西钨业集团有限公司出资2040万元，占12.3%；江西鑫安化工有限责任公司出资2900万元，占17.49%；梁某2出资400万元，占2.41%；熊某等63人出资1500万元，占9.05%，江西国泰民爆集团股份有限公司属国有资本控股公司。2013年4月25日，江西国泰民爆集团股份有限公司子公司江西吉安国泰特种化工有限责任公司通过收购集体所有制企业江西机械化工厂劳动服务公司资产，成立吉安恒隆纸制品有限责任公司。2013年10月16日，经江西省国防科工办同意，江西吉安国泰特种化工有限公司将持有的吉安恒隆纸制品有限责任公司100%的股权以协议的方式直接转让给江西国泰民爆集团股份有限公司另一子公司江西恒合投资发展有限公司。被告人刘某1于2012年6月20日经江西机械化工厂厂长办公会研究决定，任江西机械化工厂生活服务公司经理，于2013年4月24日经江西吉安国泰特种化工有限责任公司总经理办公会研究决定，被聘任为吉安恒隆纸制品有限责任公司经理、法定代表人；被告人洪某2005年至2013年8月任江西机械化工厂劳动服务公司出纳，2013年9月起任吉安恒隆纸制品有限责任公司出纳；被告人刘某2于2011年8月至2013年8月任江西机械化工厂劳动服务公司会计，2013年9月起任吉安恒隆纸制品有限责任公司会计。
债务侵占罪的事实
被告人刘某1于2012年6月至2014年6月先后担任江西机械化工厂劳动服务公司经理和吉安恒隆纸制品有限责任公司经理期间，从2013年开始与公司出纳被告人洪某、公司会计被告人刘某2商量决定私设小金库，后陆续将公司卖废纸、废铁等废品的收人及虚增力资费、运费等收入放进小金库，存入洪某邮政储蓄银行的账户上。2014年农历春节前，刘某1向洪某、刘某2两人提出从小金库拿出9万元平分，洪某和刘某2没有反对，每人分得3万元。2014年6月，刘某1向洪某、刘某2两人提出将小金库剩余的2.4万余元钱全部分掉，洪某、刘某2没有反对，每人分得8000元。
二、非国家工作人员受贿罪的事实
1、被告人刘某1于2012年6月担任江西机械化工厂劳动服务公司经理（2013年4月25日更名为吉安恒隆纸制品有限责任公司）后二个月左右，向江西恒信包装有限责任公司总经理夏某1提出采购纸板需要提成。为了能与刘某1所在公司继续保持业务往来，夏某1答应按照销售纸板每平方米0.06元给刘某1提成。2012年10月，提成比例提高到每平方米0.09元。2012年7月至2014年5月，刘某1共收受夏某1回扣款95074.80元。
2、被告人刘某1担任上述二公司经理后不久，向吉安市巨峰纸品有限公司法人代表戴某提出，采购纸板需要给他个人一些报酬、回扣。为了能与刘某1所在公司继续保持业务往来，戴某答应根据销售纸板按大张每张0.07元、小张每张0.06元的标准给刘某1回扣。2012年10月，回扣比例提高到大张每张0.09元、小张每张0.08元。2012年7月至2014年5月，刘某1共收受戴某回扣款69718元。
综上，被告人刘某1共收受回扣款164792.80元。
侦查人员于2016年11月30日和2016年12月2日分别电话通知刘某1、洪某、刘某2到吉安县检察院接受调查，三被告人均主动交代了犯罪事实。
案发后，被告人刘某1退赃款205453.91元，被告人洪某、刘某2各退赃款38000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、常住人口信息，证实三被告人的身份信息等基本情况。
2、前科证明，证实三被告人均无违法犯罪记录。
3、归案情况说明，证实侦查人员于2016年11月30日和2016年12月2日分别电话通知刘某1、洪某、刘某2到吉安县检察院接受调查，三被告人均主动交代了犯罪事实。
4、任职证明、任职文件，证实被告人刘某1于2012年6月20日经江西机械化工厂厂长办公会研究决定任江西机械化工厂劳动服务公司经理，于2013年4月24日经吉安国泰特种化工有限责任公司总经理办公会研究决定，被聘任为吉安恒隆纸制品有限责任公司经理、法定代表人，江西机械化工厂劳动服务公司于2013年9月更名为吉安恒隆纸制品有限责任公司；被告人洪某2005年至2013年8月任江西机械化工厂劳动服务公司出纳，2013年9月任吉安恒隆纸制品有限责任公司出纳；被告人刘某2于2011年8月至2013年8月任江西机械化工厂劳动服务公司会计，2013年9月任吉安恒隆纸制品有限责任公司会计。
5、工商登记资料、营业执照、关于成立收购工作领导小组通知、江西省国防科工办批复及证明，证实江西机械化工厂劳动服务公司类型为集体所有制，吉安恒隆纸制品有限责任公司类型为有限责任公司。2013年4月25日，江西吉安国泰特种化工有限责任公司通过收购江西机械化工厂劳动服务公司资产，成立吉安恒隆纸制品有限责任公司。2013年10月16日江西省国防科工办批复：同意将江西国泰民爆集团股份有限公司子公司江西吉安国泰特种化工有限公司持有的吉安恒隆纸制品有限责任公司100%的股权以协议的方式直接转让给江西国泰民爆集团股份有限公司子公司江西恒合投资发展有限公司。
6、扣押决定书、扣押财物清单，证实检察机关扣押被告人刘某1、洪某、刘某2违法犯罪所得款分别为205453.91元、38000元、38000元。
7、套取力资、运费等情况表、增值税发票及工资表，证实被告人通过虚增力资费、运费等收入充填私设小金库情况。
8、账户交易明细，证实被告人私设小金库的资金以被告人洪某的名义分别存入中国邮政储蓄银行的两个账户（账号分别为：60×××82、62×××24）及资金流出的情况。
9、会计账目、增值税发票、银行交易明细，证实江西机械化工厂劳动服务公司、恒隆公司分别与江西恒信包装有限责任公司和吉安市巨峰纸品有限公司购销纸板的数量、金额及通过银行转账的情况。
10、企业信息、企业变更信息、江西恒信包装有限责任公司销售员工资表，证实戴某为吉安市巨峰纸品有限公司法人代表，夏某1为江西恒信包装有限责任公司总经理及恒信公司通过虚报销售人员工资用作回扣款的情况。
11、江西国泰民爆集团股份有限公司企业变更信息，证实该公司2012年8月6日投资人（股权）变更为梁某1出资200万元，占1.21%；江西省军工资产经营有限公司出资9540万元，占57.54%；江西钨业集团有限公司出资2040万元，占12.3%；江西鑫安化工有限责任公司出资2900万元，占17.49%；梁某2出资400万元，占2.41%；熊某等63人出资1500万元，占9.05%。
12、证人戴某的证言，证实2002年注册成立吉安市巨峰纸品有限公司至今其担任法人代表，公司从事纸品制造，2010年开始供纸板给恒隆公司（2013年9月之前公司名称为江西机械化工厂劳动服务公司）。2012年5、6月刘某1担任公司经理不久打电话给其，说纸板方面给他个人一些报酬、回扣，其测算之后同意按照纸板的大小给他回扣，即0.85平米的纸板给0.09元回扣、1.06左右平米的纸板给0.12元的回扣。其根据开出的增值税发票来计算回扣款，每次增值税发票给了恒隆公司，恒隆公司就会打钱给其，其再根据发票上面的尺寸、数量来支付回扣款，每次货款到账之后其拿出现金给刘某1，有时是刘某1来其公司后给他，有时是约在外面给他，有时也会在他办公室给他，一般都会及时给他，偶尔会两笔货款到了再一起给他，回扣款的来源是其公司卖废品的收人，没有做账。根据统计数据，其给刘某1的回扣款是88383.57元。因为刘某1是恒隆公司的经理，他主动向其要回扣，其也想要继续做他的业务，所以才给他回扣款。
13、证人夏某1的证言，证实2003年其和他人合伙成立江西恒信包装有限责任公司，2011年5月至2016年6月其担任公司法人代表、总经理，公司主要经营纸板、纸箱，公司从2005年左右一直与恒隆公司有业务往来，2012年6、7月份刘某1担任经理后一两个月之内还是按正常业务关系做业务，两个月左右之后，有一次在刘某1办公室，他提出要按每平米0.1元给他提成，之后从2012年9、10月份开始，基本上是按每平米0.1元提成给他，但这些回扣款都是在其开发票到恒隆公司，恒隆公司付款给其之后，其才按这个比例拿现金给他，其每次开的一张发票的大约在1万元至10万元之间，然后算出具体的业务量，再折算出要给多少回扣款给刘某1，一般情况下其每次收到货款后都会及时将钱给他，有时没时间过去也会收到两次货款再给钱的情况，这些回扣款其基本上都是在刘某1的办公室给他的，一般会拿信封包好，这样返点一直持续到2014年3、4月份。给刘某1的回扣款基本上都是其个人先垫资，回公司要会计放到销售费用上处理。其根据数据计算出给刘某1的回扣款是115773.7074元。因为刘某1是恒隆公司的经理，他主动向其要回扣，所以为了继续接他公司的业务才给他回扣款。
14、证人何某1的证言，证实其带了10个人为江西机械化工厂劳动服务公司（恒隆公司）做搬运工，一般公司是一个月跟我们结一次账，其每次领力资费并在工资发放表上签字时都会核对总金额。其辨认检察机关工作人员出示的2013年8月份这张发放表的签名不是自己签的，2013年11月份这张不像是自己签的，还有一张没有时间的发放表上的签名也不太像是自己签的。
15、证人郭某的证言，证实检察机关工作人员出示的2013年6月江西机械化工厂劳动服务公司工资发放表自己名下的这笔1170元的力资费，如果是陈某签的字其就得了这笔钱，如果不是陈某签的字，其就没有得到这笔钱。
16、证人陈某的证言，证实其当时在江西机械化工厂一车间上班，其没有帮郭某领过2013年6月江西机械化工厂劳动服务公司工资发放表上这笔1170元的力资工资，上面的签名不是自己签的。
17、证人何某2的证言，证实检察机关工作人员出示的江西机械化工厂劳动服务公司工资发放表中的有两张署有自己的名字，不是自己签的。这些发放表其没有看过，我们搬运后领工资都是在一本材料纸上签名，签名后就直接领工资。
18、证人何某3的证言，证实检察机关工作人员出示的江西机械化工厂劳动服务公司工资发放表中的有三张署有自己的名字，不是自己签的，这些发放表其没有看过，刘某1担任江西机械化工厂劳动服务公司经理后，其没有再帮他们公司搬运货物了，怎么可能他们公司会发力资费给其。
19、证人杨某的证言，证实检察机关工作人员出示的署有自己名字的江西机械化工厂劳动服务公司工资发放表4张，其中何某4347.7元、何恭生2284.8元、杨某162.2元、陈文华1540.8元都不是自己签的名。
20、证人王某的证言，证实其一直在江西机械化工厂劳动服务公司收废品，平均每年收十几吨的废品，一般过完磅后就直接交现金给洪某或徐丽，公司有时会开张收据给其，有时连收据也不会开。
21、被告人刘某1的供述与辩解，供述了其担任公司经理后私设小金库，并分别于2014年春节前和2014年6月与被告人洪某、刘某2私分公司小金库款共11.4万元的事实，也供述了其担任公司经理后，收受江西恒信包装有限责任公司总经理夏某1回扣款9万多元，收受吉安市巨峰纸品有限公司法人代表戴某回扣款6万多元的事实，但辩称是夏某1和戴某主动提出给其回扣。
22、被告人洪某、刘某2的供述与辩解，二被告人均供述了三人私分公司小金库款共计11.4万元的事实。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某1、洪某、刘某2先后任职的江西机械化工厂劳动服务公司和吉安恒隆纸制品有限公司均不是国有公司；公诉机关提交的证据显示，被告人刘某1是由江西机械化工厂厂长办公会研究决定任江西机械化工厂劳动服务公司经理，经吉安国泰特种化工有限责任公司总经理办公会研究决定，被聘任为吉安恒隆纸制品有限责任公司经理，由此证明被告人刘某1并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，也不是经企业的上级或者本级党委、党政联席会议决定，代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作，故被告人刘某1不具有国家工作人员的身份；公诉机关未提交被告人洪某、刘某2任职途径的证据，也不能证明二被告人具有国家工作人员的身份。故被告人刘某1、洪某、刘某2不符合贪污罪构成要件中的主体资格，被告人刘某1也不符合受贿罪构成要件中的主体资格。公诉机关指控被告人刘某1、洪某、刘某2犯贪污罪、被告人刘某1犯受贿罪，适用法律不当，指控罪名不成立。被告人刘某1、洪某、刘某2利用公司工作人员职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人刘某1在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。鉴于三被告人在侦察机关立案侦查前能如实供述自己的罪行且当庭认罪，可认定三被告人为自首，依法均可从轻处罚；三被告人均已全部退赃，也可酌情从轻处罚。被告人刘某1、洪某、刘某2关于自己不是国家工作人员的辩护意见和辩护人关于被告人刘某1的行为不构成贪污罪和受贿罪，而构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，及被告人具有自首、全部退赃的法定和酌定从轻处罚情节的辩护意见与事实和法律规定相符，予以采纳。鉴于被告人刘某1具有索取贿赂情节，不宜适用缓刑，故辩护人提出对被告人刘某1适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。结合被告人洪某、刘某2的犯罪情节、悔罪表现等，对二被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2018年11月6日止。）
二、被告人洪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、被告人刘某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 肖红星
人民陪审员 李鑫祥
人民陪审员 肖红梅
二〇一七年七月五日
书 记 员 肖 强
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第二款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。