四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0302刑初195号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人杨利波，男，1976年7月25日出生于四川省自贡市，汉族，大学本科文化，四川省某公司财务部副主任，原系自贡某公司总经理，家住自贡市大安区。2016年5月6日因涉嫌贪污罪被自贡市公安局大安分局刑事拘留，同年5月20日被取保候审。
辩护人葛达庆、四川品诚律师事务所律师。
自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2017）168号起诉书指控被告人杨利波犯职务侵占罪，于2017年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员邱琳、检察官助理葛秀钰出庭支持公诉，被告人杨利波及辩护人葛达庆到庭参加了诉讼。2017年8月23日报经本院审判委员会决定。现已审理终结。
自贡市自流井区人民检察院指控，2004年4月，四川省某公司以公司工资基金出资成立自贡某公司。被告人杨利波于2009年9月被任命为自贡某公司总经理。2011年12月左右，自贡某公司按注册资本2倍的价格溢价出让，溢价款收益由被告人杨利波保管。杨利波向时任该有限公司董事长王某甲请示，经王某乙决定将溢价款中的122余万元进行分配，被告人杨利波从中分得10万元。
指控证据有，依法扣押的赃款30万元；受案登记表、立案决定书、人口信息、任职文件、劳动合同书、会议纪要、结余工资发放汇总表、综合奖发放表、记账凭证、股权登记汇总表，营业执照，银行交易明细，公司登记，同案犯判决书等书证；证人王某甲、王某乙、程某某、邹某某、李某等人的证言；被告人杨利波的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人杨利波身为自贡某公司总经理，利用职务上的便利，伙同他人侵吞本公司资金数额巨大的单位资金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨利波是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条，第二十七条之规定。被告人杨利波是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定。
被告人杨利波对指控无异议，表示认罪。
辩护人葛达庆对公诉机关指控被告人杨利波的罪名无异议，但认为杨利波在本案中属被动犯罪，对其犯罪行为参与度不高，是从犯，犯罪情节轻微，仅对所分得的10万元负责；杨利波有自首情节，认罪态度好，积极退赃，且系初犯、偶犯，建议对杨利波免予刑事处罚。
经审理查明，2004年4月，四川省某公司（以下简称川盐自贡分公司）决定以公司历年来结余的工资基金用于成立新的股份公司。后川盐自贡分公司以发放综合奖的方式将结余工资基金6999847元分配到公司全体在职员工名下，并加上职工自行出资的2099894元，两项共计9099741元，于2004年4月23日成立了自贡某公司（以下简称恒鑫公司）。该公司股份由川盐自贡分公司全体在职员工集体持有，股份比例按照结余工资分配部分和个人认购部分确定。恒鑫公司成立后，公司领导班子任免以及公司重大事务由川盐自贡分公司党委和行政办公室研究决定。
2009年9月7日，川盐自贡分公司在职职工杨利波被安排到恒鑫公司任总经理。
2011年12月川盐自贡分公司领导办公室决定将恒鑫公司股本出让给邹某某，邹某某以1︰2比例收购恒鑫公司全部股本。在收购过程中，恒鑫公司原有股东中，有一部分因离职、退休等原因，退回了恒鑫公司股份。恒鑫公司按照1︰1的比例收购了上述股份，并将退股款130余万元挂账。邹某某在收购时对该部分股份仍按照1︰2的比例收购，支付金额260余万元。时任川盐自贡分公司总经理的王某乙（已诉）让邹某某将260余万元分成两笔支付并由杨利波经办。邹某某第一次交付现金133余万元，被告人杨利波将这133余万元转到了恒鑫公司账上，另外的133余万元邹某某于2011年12月6日转款58万元，和2012年1月9日转款753536元到杨利波个人的农业银行账户，两笔共计1333536元。款项到账后，杨利波将此事向王某乙请示，王某乙告知杨利波考虑过后再作决定。2012年2月8日，被告人杨利波按王某乙的指示，将其中122余万元本属于恒鑫公司股权转让溢价款取出，交由川盐自贡分公司企业发展部主任并兼任恒鑫公司董事长的王某甲（已判）进行处理。王某甲拿到钱后当场分给被告人杨利波10万元，王某甲分得30万元，分给张玲玲20万元，王某甲将剩余62余万元交给王某乙女友程某某。杨利波将分得的款项用于个人消费。案发后，杨利波向检察机关退缴10万元，同案人王某甲退缴30万元，张玲玲退缴20万元。
2016年5月5日，自贡市人民检察院电话通知被告人杨利波协助调查王某乙涉嫌贪污罪一案后前往检察院，并在接受询问时主动陈述从上述股权转让溢价款中分得10万元的经过情况。
上述事实，被告人杨利波在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证指定管辖决定书、立案决定书、拘留决定书、取保候审决定书等法律文书，人口信息、劳动合同书、任职文件及说明，到案说明，扣押决定书、扣押清单及缴款书，川盐自贡分公司会议纪要等内部文件、资金情况说明、结余工资发放汇总表及签领表、工资节余使用情况说明，恒鑫公司基本情况及营业执照、记账凭证，银行账户明细、存款凭条，股权转让款收条收据，本院（2016）川0302刑初368号刑事判决书，证人程某某，李某、邹某某的陈述，同案人王某甲、王某乙和被告人杨利波的供述和辩解等证据证明，足以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第十一条第一款“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”的规定，被告人杨利波身为恒鑫公司总经理，伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞公司资金122万元，数额巨大，并从中分得10万元，其行为已构成职务侵占罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关起诉指控成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之规定，本案属共同故意犯罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚”的规定，被告人杨利波受他人安排实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，被告人杨利波在接到侦查机关电话通知后到案，并在接受询问时主动交待了全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
案发后被告人杨利波退清所获赃款，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的规定，被告人杨利波符合上述条件，可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，本案犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。
关于辩护人认为杨利波属被动犯罪，仅对所分得的10万元负责，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，被告人杨利波受王某乙安排，将转让公司股权的溢价款130余万元违规存入私人账户进行保管，后受安排将其中122万元交由王某甲处理，并从中分得10万元归个人所有，与其他同案人非法占有公司资金的主观故意与客观行为相统一，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，且不属被动犯罪，应对共同侵占公司资金的行为负责，不符合免予刑事处罚的条件。故，此辩护意见与庭审查明的事实不符，此意见不予采纳。
辩护人的其余辩护意见，符合本案查明事实和法律规定，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨利波犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对本案被告人杨利波退缴的赃款十万元予以追缴。
如不服本判决，自接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞丽梅
审 判 员 安 利
人民陪审员 余德华
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 何 苗