河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1084号
上诉人（原审原告）：石润娟，女，1984年10月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：许苗琴，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：河南中都置业有限公司。
法定代表人：都晓斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：李瑞，河南万基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：都晓斌。
委托诉讼代理人：李瑞，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志平，男，1967年3月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘建伟，河南万基律师事务所律师。
上诉人石润娟因与上诉人河南中都置业有限公司（以下简称中都公司）、都晓斌及被上诉人陈志平民间借贷纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第962号民事判决，于2016年2月22日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人石润娟的委托诉讼代理人许苗琴、上诉人中都公司的委托诉讼代理人李瑞、上诉人都晓斌及其委托诉讼代理人李瑞、被上诉人陈志平的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石润娟的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判陈志平偿还借款本金132万元及按132万元本金计算的利息（从2014年5月4日起至判决确定的付款之日按银行贷款利率四倍计算）；中都公司、都晓斌对陈志平改判后的第一项、第二项的付款义务承担连带清偿责任；2、案件一、二审诉讼费由陈志平、中都公司、都晓斌负担。事实与理由：1、原审对借款的本金及利息的计算认定事实不清。上诉人与被上诉人于2014年5月4日签订的借款、担保合同的本金数额是三方经过清算确认的数额，由借款合同、借据等组成，该合同的实际履行由转帐凭证、现金、以前借款的利息组成，并由借款人及担保人签署的确认收到款项的证实。该数额经过双方前期合同形式及多次签署的收到款项内容的书面确认。2014年7月29日，被上诉人陈志平出具还款承诺书再次证明款项已收到的事实。因此，被上诉人陈志平收到155万款项的事实由多项证据证实并经过多次确认，一审称上诉人对此举证不能，显属错误，因为现金支付无法证明，且能即时支付的小额现金仅有借款人出具确认收到的凭证是可以认定且符合常理的，前期借款产生利息并计入本金也是法律允许的。本案中被上诉人陈志平及担保人作为成年人在借据上签署了表明收到所借款项内容的收到凭证，及后来被上诉人陈志平的还款承诺书对收到款项的确认都是无法推翻的，这些认定事实的重要证据，原审都予以忽略。反而认定上诉人举证不能，显属认定事实不清。2、即使按实际转帐金额作为本金计算利息，也应从转帐日起算利息，不应该从第二次签订合同之日起算利息。利率至少应接同期银行贷款利率四倍计算，因为双方不仅约定有1.5%／月的利息，还约定有违约金，加起来超过同期银行贷款利率四倍，且重新结算本金时是以此计算的。3、本案前期借款利息应计入后期借款的本金。根据最高院《关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
中都公司、都晓斌共同辩称：1、石润娟提交的2014年5月4日签订的借款合同为复印件，不能作为本案的主要定案依据。石润娟未提交借款合同原件、真实的打款凭证，无法形成证据链，二答辩人作为担保人无法确认该笔交易是否实际履行。2、2014年5月4日签订的《借款合同》约定陈志平实际收到借款时合同生效，但石润娟并未实际支付合同项下的借款，故合同不生效。主合同未生效，担保合同亦不成立，担保人无需承担担保责任。3、2012年1月17目的《担保合同》系洛阳阳光房地产开发有限公司为蔡宗轩向石润娟借款提供担保，陈志平仅是作为洛阳阳光房地产开发有限公司的法定代表人在该担保合同上签字，属于职务行为。因此，该担保责任应由洛阳阳光房地产开发有限公司承担，与陈志平个人无关。一审法院无视法律规定及证据规则、法律推理逻辑，仅以“生活经验推定”两份涉案合同的性质系对石润娟、陈志平在此之前形成的债权、债务关系的确认，与事实严重不符，是法官的个人主观臆断、严重违反法律规定、证据规则，应当依法予以纠正。4、2014年5月4日借款合同是一份独立的借款合同，2012年1月17日石润娟与蔡宗轩、洛阳阳光房地产开发有限公司之间的债务不存在承继、确认、清算关系，根本不存在新合同是对之前债务确认之事。5、答辩人根本不知道陈志平与石润娟之间2014年之前还存在其他债权、债务，也从未承诺就陈志平之前的全部债务承担担保责任。
陈志平辩称：1、2012年1月17目的《担保合同》系洛阳阳光房地产开发有限公司为蔡宗轩向石润娟借款提供担保，陈志平仅是作为洛阳阳光房地产开发有限公司的法定代表人在该担保合同上签字，属于职务行为。因此，该担保责任应由洛阳阳光房地产开发有限公司承担，与陈志平个人无关。2、2012年1月17日石润娟向张春秋账户转入的30万元，没有蔡宗轩本人的指定收款函，仅有石润娟本人打款备注，不产生对外法律效力。3、2014年5月4日石润娟、陈志平、中都置业公司、都晓斌签订的《借款合同》是独立的，与2012年1月17日石润娟与蔡宗轩、洛阳阳光房地产开发有限公司之间的债务不存在承继、确认、清算关系。4、2014年5月4日石润娟、陈志平、中部置业公司、都晓斌签订的《借款合同》既未生效，也未实际履行。陈志平与石润娟签订该合同后，石润娟未按照合同约定支付借款本金。5、2014年7月29日陈志平出具还款承诺是因为石润娟在签订合同后一直为支付相应款项，陈志平为实际取得借款的目的才在石润娟的要求下，出具了该还款承诺。但在陈志平出具还款承诺后，石润娟仍未支付合同项下的任何本金。
中都公司与都晓斌的共同上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回石润娟的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由石润娟负担。事实与理由：一、一审法院仅依据2014午5月4日签订的借款合同复印件作为主要定案依据，认定基本事实不清，适用法律错误。上述人认为2014年5月4日签订的借款合同复印件不能作为本案定案依据。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，向法院提交证据原件是被上诉人石润娟的法定义务，否则应当承担举证不利造成的败诉后果。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，复印件不能单独作为案件的依据。上诉人对石润娟在本案中提交的复印件的真实性不予认可。3、石润娟在一审审理过程中，提供的证人证言及录音文件存在严重暇疵，不能证明涉案合同原件被他人抢走，更不能证明其提交的复印件与原件一致。本案中，石润娟诉求的金额巨大，若真的发生合同被抢案件，依情理其定会立刻向公安机关报案，但本案中其却未提交任何己经报案的证据材料，这严重违背情理。4、陈志平现被羁押在太原看守所，无法对该证据进行核对，对法院查清当时借款的实际情况更是不利。因此，法院应当更加谨慎认真审查石润娟提供的证据，才能调查清楚本案的案件事实。但是本案石润娟无法提供借款合同、借据原件，又无真实有效的证据能形成证据链，石润娟理应承担举证不利的后果。5、一审法院仅以陈志平2014年7月29日出具的还款承诺书中的借款时间、数额与2014年5月4日《借款合同》一致，就推定借款合同复印件客观真实，与事实不符，是法官主观推定，以偏概全的做法。二、2014年5月4日签订的《借款合同》约定出借人实际出借款项时合同生效，但石润娟并未实际出借款项，故合同不生效。主合同未生效，担保合同亦未成立，担保人无需承担担保责任。三、一审法院无视法律规定及证据规则、法律推理逻辑，仅以“生活经验推定”两份涉案合同的性质系对石润娟、陈志平在此之前形成的债权、债务关系的确认，与事实严重不符，是法官的个人主观臆断、严重违反法律规定、证据规则，应当依法予以撤销。四、一审法院对2014年5月4日借款合同的效力及与2012年1月17日石润娟与蔡宗轩间关系的认定证据不足，适用法律错误，因此上诉人作为担保人无需偿还石润娟借款本金32万及相应利息，一审法院的判决应当依法予以撤销。五、上诉人根本不知道陈志平与石润娟之间2014年之前还存在其他债权、债务，也从未承诺就陈志平之前的全部债务承担担保责任。六、因石润娟未按照2014年5月4日借款合同约定支付相应借款，该借款合同未生效，其中关于律师费的约定亦朱生效，陈志平及上诉人不应当支付该律师费，原一审法院的判决应当予以撤销。
石润娟辩称：本案在一审中答辩人的证据齐全，所举证据有借款合同、借据、转帐凭证等，且中都公司、都晓斌在一审及上诉状与答辩状中均对借款合同的真实性及承诺书的真实性予以认可，只是他们的解释理由说不通。一审中，答辩人所举的转帐凭证等款项来源与借款合同本金基本吻合，本案的借款合同的款项实际支付有陈志平及中都公司的确认凭证，以及后来的还款承诺书，都予以印证。民间借贷款项的支付，可以在合同前，也可以在合同后。本案中既然对方承认收到款项，必定有它的来源，答辩人对该款项的来源进行了充分的证实和说明，因此，一审法院应按照答辩人提供的合同中的借款数额进行判决。
陈志平述称：1、2014年5月4日的132万元借款合同是一份独立的合同，石润娟应当支付132万元，但其没有履行该支付义务，所以答辩人不应当承担偿还132万元的义务，中都公司、都晓斌也不应承担担保责任。2、2012年1月17日借款合同的债权人是石润娟，债务人是蔡宗轩，答辩人是阳光房地产开发公司，合同金额是60万元，一审法院将该份合同的款项转接到2015年5月份合同，属于认定事实错误。3、原审法院依靠生活经验推定案件事实是错误的，这种推定是也许、可能、大概，不是依据证据。
石润娟向一审法院起诉请求：1、判令陈志平偿还石润娟借款132万元及从2014年6月4日起至实际还款之日止的利息（暂计至2014年8月3日为95040元）；2、中都公司、都晓斌连带偿还上述借款本金及利息；3、由陈志平、中都公司、都晓斌负担案件诉讼费、律师费、保全费、拍卖费。
一审法院认定事实：2012年1月17日石润娟与蔡宗轩签订借款担保合同一份，约定蔡宗轩向石润娟借款60万元，借款期限自2012年1月17日至2012年4月16日，利率15‰。同日陈志平与石润娟签订担保合同一份，约定陈志平为蔡宗轩的该笔借款担保，担保期限自借款合同到期之日起两年，并约定律师费的承担等内容。石润娟于当日分别向张春秋账户转入30万元，向蔡宗轩账户转入2万元，并注明该两笔款项的用途是蔡宗轩个人60万元贷款。2014年5月4日，石润娟与陈志平、中都置业、都晓斌签订借款合同（复印件）一份，中都置业、都晓斌作为担保人在该借款合同上签字、盖章。合同约定：借款金额132万元，借款期限自2014年5月4日至2014年8月3日，月利率24‰；中都置业、都晓斌作为连带担保责任人承担向石润娟连带清偿债务的责任，且其自愿承担此前陈志平在石润娟方的所有借款及担保责任；石润娟为实现债权的全部费用由陈志平、中都置业、都晓斌承担，发生的（包括但不限于）拍卖费、律师费和诉讼的所有相关费用由债务人承担。2014年7月29日，陈志平向石润娟出具还款承诺书一份，载明：“关于我陈志平2014年由都晓斌和中都置业有限公司担保分批向石润娟借款共计柒佰零三万壹仟元整（共4笔借款合同：2014年5月4日132万，2014年6月6日265.1万，2014年6月27日151万，2014年6月27日155万）不能按时偿还。现承诺：确保于2014年12月底前还款贰佰万元整，剩余借款在2015年12月底前全部还清”。因陈志平未按期偿还借款，中都置业、都晓斌也未履行保证责任，石润娟诉至该院。庭审后陈志平向本院提交落款时间为2015年6月17日的情况说明一份，其认可与石润娟签订的借款合同，但认为签订合同后，石润娟并未向其支付借款，其在2014年之前向石润娟借过款，具体数额记不清楚，需双方对账确认。一审法院另查明：石润娟诉陈志平、都晓斌、中都置业借款担保合同纠纷（2014）老民初字第962、963、1016、1002号四起案件，石润娟与河南大鑫律师事务所签订委托代理协议一份，河南大鑫律师事务所指派许苗琴律师为石润娟的代理人，律师代理费用共计5万元。一审法院认为：关于石润娟、陈志平、中都公司、都晓彬于2014年5月4日签订的借款合同（复印件）能否作为本案定案依据及其性质的问题。虽然石润娟开庭时提交的借款合同为复印件，但有证据证明该份借款合同的原件被他人所控制，石润娟未能提交借款合同的原件，并非其主观故意，其系客观不能，同时结合石润娟所提交的陈志平出具的还款承诺书及情况说明，该两份证据的第三笔借款时间及数额与本案复印件中的借款时间和数额相一致，且陈志平并不否认该借款合同的真实性，故该院根据本案的其他证据及有关事实，推定该借款合同（复印件）客观真实，可以作为本案定案的依据。保证人为借款人提供连带责任保证，借款人可以起诉担保人，陈志平为蔡宗轩的借款提供连带保证，石润娟可以向陈志平主张还款。陈志平于2014年5月4日与石润娟签订借款合同，石润娟并未实际向陈志平支付借款，故该院根据生活经验推定，该借款合同的性质系对转让价、陈志平在此之前对陈志平担保的债权、债务关系的确认。关于借款本金的问题。石润娟、陈志平于2014年5月4日签订的借款合同中约定借款本金为132万元，但石润娟所举证据只能证明其向蔡宗轩支付的借款本金数额为32万元，其余部分借款，因石润娟举证不能，该院不予支持。综上，陈志平应当偿还石润娟的借款的本金为32万，利息自2012年1月17日至2014年5月3日，按照合同约定的月息15‰计算，2014年5月4日以后的利息，因双方约定的月利率24‰超出了法律的限制性规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。石润娟主张的律师费5万元，符合合同约定，该院予以支持，但鉴于石润娟、陈志平在该院另有三起同类案件，石润娟认可律师费按案件数量均分，故该案的律师费为1.25万元。中都置业、都晓斌作为连带责任保证人应当对陈志平的上述还款付息义务及律师费承担连带清偿责任。陈志平、中都置业、都晓斌主张该案涉嫌非法集资，应移送公安机关的抗辩意见，因没有证据，该院不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条、第一百零五条、第一百零八条、一百一十一条之规定，判决：一、陈志平于本判决生效之日起十日内偿还石润娟借款本金32万元及利息（自2012年1月17日至2014年5月3日按月息15‰计算、自2014年5月4日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、陈志平于本判决生效之日起十日内支付石润娟律师费1.25万元；三、中都公司、都晓斌对陈志平的上述第一项及第二项的付款义务承担连带清偿责任；四、中都公司、都晓斌承担清偿责任后有权向陈志平追偿；五、驳回石润娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17535元、保全费2500元，公告费300元，合计20335元，由石润娟负担11955元，由陈志平、中都公司、都晓斌负担8380元。
二审中，石润娟提交其在工商银行2012年3月11日至2012年4月20日的流水明细，用以说明其在2012年4月17日取现金25万元交给陈志平，本案涉案的132万元是由借款本金85万元与2012年4月16日至2014年5月4日的利息47万元组成，关于借款利率标准是石润娟与陈志平协商的。陈志平对该份证据质证后认为，2012年4月17日石润娟取出的25万元现金陈志平没有收到，因为没有借条或者借款合同证明石润娟实际交付该款。2012年1月17日的60万元借款合同，陈志平就不是当事人，该60万元转嫁给陈志平不真实，因此说2014年5月4日借款合同就没有实际履行。石润娟说的47万元利息，是其随意计算的，没有依据。中都公司、都晓斌对上述证据质证后认为，对银行流水真实性没有异议，但无法证实2012年1月17日的60万元借款合同与2014年5月4日的借款合同之间存在承继关系。2014年5月4日合同约定的是陈志平实际收到借款生效，但石润娟未实际出借该款项，该份借款合同不生效，担保合同也就不生效。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：2014年5月4日中都公司、都晓彬与石润娟、陈志平签订借款合同的目的，是为陈志平向石润娟借款132万元进行担保。但后来由于石润娟没有向陈志平履行出借款项的义务，该份借款合同已经被销毁，在中都公司、都晓彬与石润娟、陈志平之间已不产生法律效力。因此，石润娟再持该份借款合同的复印件向法院起诉中都公司与都晓彬，要求其对陈志平借款承担连带清偿责任，就丧失了事实依据。而一审法院仅凭陈志平单方书写的承诺书，就推断借款合同对各方仍产生法律约束力，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。因此，中都公司、都晓彬上诉请求撤销一审判决中要求其对陈志平借款承担担保责任的请求符合法律规定，本院予以支持。对于陈志平的欠款数额，其与石润娟经对账后，于2014年7月29日向石润娟出具承诺书，承诺向石润娟偿还借款，这是其对借石润娟款项数额确认的真实意思表示，该承诺书合法有效，一审法院在陈志平与石润娟已经清算的情况下，又重新对双方借款数额进行计算，违背客观事实，本院依法予以纠正，并确认陈志平拖欠石润娟的借款数额为132万元。石润娟上诉请求本院予以支持。
综上所述，石润娟、河南中都置业有限公司、都晓斌的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一款、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项的规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第962号民事判决第二项；
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第962号民事判决第三、四、五项；
三、变更洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第962号民事判决第一项为：被告陈志平于本判决生效之日起十日内偿还原告石润娟借款本金132万元及利息（自2012年1月17日至2014年5月3日按月息15‰计算、自2014年5月4日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）
四、驳回石润娟的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17535元、保全费2500元、公告费300元，共计20335，由陈志平负担；二审案件受理费6288元，由陈志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春峰
审 判 员 周艺军
代理审判员 甄开辉
二〇一六年九月三十日
书 记 员 张艳君