河南省新乡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）新中民二终字第304号
上诉人（原审被告）河南华禹黄河工程局，住所地河南省新乡市开发区振中路488号。
法定代表人王中辉，局长。
委托代理人（特别授权）谢荣华、张光军，河南国豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新乡市宏达混凝土有限公司，住所地河南省新乡市王村镇周村。
法定代表人冯利，董事长。
委托代理人（特别授权）冯跃春、平一方，河南正安律师事务所律师。
上诉人河南华禹黄河工程局（以下称华禹工程局）因与被上诉人新乡市宏达混凝土有限公司（以下称宏达公司）买卖合同纠纷一案，宏达公司于2014年6月26日向河南省新乡市牧野区人民法院提起诉讼，要求判令华禹工程局支付混凝土款267132.7元及利息。河南省新乡市牧野区人民法院于2015年5月5日作出（2014）牧民一初字第679号民事判决，华禹工程局不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人华禹工程局委托代理人谢荣华、张光军，被上诉人宏达公司委托代理人冯跃春、平一方到庭参加诉讼。
原审法院查明：2010年1月1日，华禹工程局与宏达公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定由宏达公司为华禹工程局承建的北港.绿城1#、4#住宅楼CFG桩基供应混凝土。《商品砼供需合同》中对供需双方、工程名称、商品砼结算价格、计量与结算方式、付款方式、争议及违约责任等进行了约定：“第一条：工程情况及购销要求……第四条付款方式：1、基本条款按本合同和港立公司大合同拨款比例付款……第六条双方责任……2、需方责任……（8）需方应按合同约定时间付款，若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货……”。合同生效后，宏达公司按合同要求将华禹工程局需要的混凝土送达到工地，整个工程共使用混凝土1651.46m3，合计金额467132.70元，截止2011年6月，华禹工程局已付砼款200000元，尚欠砼款267132.70元。该款经多次催要至今未付。
原审法院认为：华禹工程局欠宏达公司混凝土款有双方签订的商品混凝土购销合同及华禹工程局工作人员签字认可的对账单、混凝土发货单为证，宏达公司要求华禹工程局支付混凝土款267132.70元的诉讼请求应予以支持。宏达公司要求华禹工程局按照合同约定自起诉之日起按日5‰支付违约金，本案中华禹工程局迟延支付混凝土款给宏达公司造成了损失，理应赔偿，虽然双方对违约金作出了约定，但日5‰的违约金明显偏高，违约金应以所欠款项267132.70元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍支持自起诉之日即2014年7月7日起至本判决所确定的履行期限届满之日止较为合理。关于华禹工程局辩称从未承建北港.绿城1#、4#住宅楼工程的辩解意见，根据宏达公司提供的华禹工程局与新乡港立房地产开发有限公司签订的《地基基础工程施工合同》复印件显示，该合同落款处加盖有其单位印章，冉航作为华禹工程局方代表在合同上签字，该证据能够证明北港.绿城1#、4#住宅楼CFG桩工程是华禹工程局承建的，至于该份证据的原件，华禹工程局应该持有，华禹工程局对《地基基础工程施工合同》虽有异议，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应认定华禹工程局就是案涉工程的承包商，冉航为其单位工作人员。上述证据足以证明双方之间存在混凝土买卖合同关系，故对华禹工程局的上述辩解意见不予采纳。华禹工程局辩称宏达公司提供的证据1中的需方印章不是其单位的印章，因宏达公司提供的证据1中的印章和证据3中华禹工程局的印章相同，且根据河南司法警院司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明该证据1中的印章与华禹工程局提供的印章印文可能是同一枚印章盖印形成，而华禹工程局不能举出相反证据推翻该主张，宏达公司占据证据优势，故对华禹工程局提出的证据1中的印章不是其单位印章的异议不予支持。关于结算依据，因双方在《商品混凝土购销合同》中明确约定“需方应按合同约定时间付款，若不能按合同约定付款，则所有砼不再享受本合同的优惠价，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货”，故对宏达公司主张按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算商砼款，应予以支持；关于诉讼时效，因双方在《商品混凝土购销合同》中约定付款方式以港立公司大合同拨款比例付款，但华禹工程局一直未向宏达公司履行附随义务，即未提供大合同，导致宏达公司无法明确付款时间，应视为对付款方式约定不明，故宏达公司依法可以随时主张权利。宏达公司在诉讼时效内曾提起诉讼产生诉讼时效中断的事由，故对华禹工程局提出的本案已超出诉讼时效期间的抗辩理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、华禹工程局于本判决生效后十日内支付宏达公司混凝土款267132.70元并支付违约金（违约金以267132.70元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算自起诉之日即2014年7月7日起至本判决所确定的履行期限届满之日止）；二、驳回宏达公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，鉴定费2000元，由华禹工程局负担。
上诉人华禹工程局不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人从未承建北港、绿城1#、4#住宅楼工程，被上诉人提供的证据不能证明与上诉人之间存在买卖合同法律关系及拖欠货款的事实。被上诉人在一审中提供的商品混凝土购销合同及地基基础工程施工合同中加盖的印章不是上诉人公司的印章，上诉人早在2006年就已经注销了没有编码的印章而启用了新的印章，且本案的鉴定结论仅是可能是同一枚印章形成，并不明确具体。对账单中并没有加盖上诉人的印章，其中签字的冉航不是上诉人的工作人员，上诉人也未委托其签订并履行合同。另外在混凝土发货单中签字的人员均不是上诉人的工作人员，上诉人也没有向被上诉人支付过工程款20万元，因此，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宏达公司答辩称：上诉人与被上诉人之间存在混凝土买卖合同关系，被上诉人提供的地基基础工程施工合同与商品混凝土购销合同中加盖的上诉人印章一致，均有冉航的签字，且经鉴定，两枚印章与上诉人提供的印章印文可能是一枚印章盖印形成，而上诉人不能举出相反证据推翻被上诉人的主张，故被上诉人占证据优势，由此可以认定冉航为上诉人的工作人员，上诉人应依法承担双方合同约定的付款义务。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2015年7月12日，华禹工程局综合部部长赵立卿向新乡市公安局南环路分局报案，称2010年元月份，冉航冒用其单位名义并私刻其单位印章与宏达公司签订合同，涉嫌诈骗，该局于2015年7月13日出具立案决定书，决定对该案进行立案侦查。
本院认为：宏达公司在一审中提供的地基基础工程施工合同与商品混凝土购销合同中虽然加盖了华禹工程局的印章，其中前者还有冉航的签字，但华禹工程局对所加盖的印章不予认可，并否认冉航为其单位的工作人员，虽然经过鉴定，但鉴定部门出具的鉴定结论为“可能是同一枚印章盖印形成”，该结论不是确定性结论，不能由此认定该印章即为华禹工程局的印章、涉案工程系华禹工程局承建、冉航为华禹工程局的工作人员等相关事实。另外，宏达公司在一审中提供的混凝土发货单中没有加盖华禹工程局的印章，其中签字人员的身份不明确，华禹工程局对此也不予认可，故在缺乏其他有效证据印证的情况下，宏达公司提供的上述证据不足以证明其与华禹工程局之间存在明确的买卖合同法律关系。鉴于华禹工程局已就冉航冒用其单位名义私刻印章并对外签订合同一事向公安部门报案，公安部门也已立案侦查，对本案上述关键事实需要结合该刑事案件侦查情况进一步调查核实。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第679号民事判决；
二、本案发回河南省新乡市牧野区人民法院重新审理。
上诉人河南华禹黄河工程局预交的二审案件受理费5307元予以退还。
审判长 王 抗
审判员 张金帅
审判员 韩国华
二〇一五年九月十日
书记员 王 薇