湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00922号
上诉人（原审被告）：周坛子。
委托代理人：李智钧，湖北楚盾律师事务所律师。
委托代理人：罗晓庆，湖北楚盾律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈彦毕。
委托代理人：郑磊。
上诉人周坛子为与被上诉人陈彦毕侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00258号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人周坛子及其委托代理人李智钧、罗晓庆，被上诉人陈彦毕的委托代理人郑磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月15日上午，陈彦毕受周坛子的要约到武汉市江汉区嫩江路某某国际居住城某某苑工程搬运铁门的劳务。具体搬运铁门的劳务费用的价格商定、费用给付、分发由周坛子负责处理。事发当天，原由六人搬运铁门，中午时，周坛子调走两人到别处工地工作，剩余包括陈彦毕、周坛子两人在内的四人继续搬运铁门，搬运过程中陈彦毕站在货车边接铁门时，车上的一块铁门突然倒下将陈彦毕砸伤。本次劳务活动报酬共计1200元，由周坛子决定按六人各分配了200元。事发后，陈彦毕被送住武汉市第十一医院住院治疗，2013年12月7日出院，共计住院23天，出院诊断为，1、全身多处软组织挫伤；2、双侧多发肋骨骨折；3、牙＋1完全脱位；4、牙＋2嵌入性脱位并冠折；5、1＋牙震荡并冠折；6、脂肪肝？住院期间的医疗费13267.9元。出院后的其它医疗费203.6元。其中周坛子垫付相关费用6700元。2013年12月11日，陈彦毕委托湖北明鉴法医司法鉴定所对伤情进行了鉴定，该所于2013年12月16日出具了鄂明医鉴字（2013）第1530号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为，陈彦毕的伤残程度为十级；伤后误工时间为90日，护理时间为60日，后续治疗费预计在6000元或据实赔付。此后，陈彦毕、周坛子因赔偿事宜未能达成一致意见引起本案的诉讼。在庭审过程中，陈彦毕为证明自己的主张通知证人赵某某到庭作证并接受双方当事人的质询。证人赵某某证言陈述，由周坛子安排陈彦毕及证人赵某某在某某国际工地下货，货车上装运是铁门，上午是六个人工作，不到中午调走两人，剩余四人工作，包括赵某某、陈彦毕、周坛子及刘姓人员。车上有两人招呼发货，下面两人抬，因为走了两人，因搬货较累，周坛子与刘姓人员在车上发货、赵某某与陈彦毕在下面抬，搬货时陈彦毕刚走几步，车上铁门倒下来，赵某某托着门，还是将陈彦毕砸伤。事发后，周坛子打120将陈彦毕送往医院。另外证人赵某某还陈述，陈彦毕与赵某某不负责接活，周坛子负责接活，接到活后通知赵某某，由赵某某去组织人，但赵某某工钱与其他人是一样多，周坛子在原来的接活过程中从整个接的接活工钱中提成15%。事发的这次工钱是1200元，因为出事，六人才每人分了200元。一般工钱不是当时给付，均由周坛子给付，给几多就得几多。陈彦毕对证人的证言予以确认；周坛子认为，事故发生时这次工钱是每人拿一样的钱，不存在谁雇佣谁，之前证人与周坛子的合作关系与本案无关，三方之间是松散型的关系，有电话就通知，不是固定的劳动关系。另外，在本案受理之时，陈彦毕根据周坛子的陈述起诉了此次劳务项目的供货商及安装商系某某天明（北京）门业有限公司，发包人是肖某某，但陈彦毕、周坛子均不能提供某某天明（北京）门业有限公司、肖某某的准确身份信息，故陈彦毕的诉讼中撤回对某某天明（北京）门业有限公司、肖某某的起诉，只要求周坛子承担雇佣关系的赔偿责任。”
原审认为，本案的争议焦点，陈彦毕、周坛子之间的关系是雇佣关系，还是松散型的劳务合作关系。由周坛子承接本案所涉的劳务项目后，陈彦毕受周坛子的要约参与了搬运铁门的劳动活动，双方均无异议。但根据查明的事实，本次事故中，原为六人进行劳务活动，中午由周坛子调离两人，下午由包括陈彦毕、周坛子、证人在内的四人进行劳动活动，最后报酬分配上也是由周坛子决定按六人进行平均分发。故本案所涉劳务活动的承接、与发包人的劳务报酬协定、劳务人员的调配、劳务报酬收取、分配，周坛子处于支配管理地位；再结合证人赵某某证言中证实在以往，陈彦毕、周坛子劳务活动中，周坛子对整个劳动报酬中提成15%的交易习惯，法院认定陈彦毕、周坛子间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条等相关规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中陈彦毕作为长期从事搬运工作的人员，其自身的也有注意安全义务，故对此次事故陈彦毕也应承担相应的责任。对此次事故的过错责任法院认为按6：4的比例为宜，即周坛子承担60%的赔偿责任，陈彦毕自行承担40%的责任损失。对于陈彦毕在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中法院确定的赔偿项目及金额为：1医疗费13471.5元，按实际医疗费票据计算。2、后期治疗费6000元，以法医鉴定的意见计付。3、疾残赔偿金45812元，按2014年度入均可支配收入每年22906元，伤残等级十级，20年计算。4、护理费4275.28元，按2014年度居民服务业的在岗职工人均年收入26008元，鉴定意见护理天数60天计。5、住院期间的伙食补助费346元，按每天15元，共计23天。6、误工费2167.3元，按2014年度居民服务业的在岗职工人均年收入26008元，从事发2013年11月15日至定残前一日止2013年12月15日，共计1个月，7、交通费，根据陈彦毕的住院天数等因素计算，法院酌情计付300元。8、鉴定费1000元，按实际支出计算。以上1-8项共计73372.08元，由周坛子方承担60%的赔偿责任即44023.25元，剩余部分由陈彦毕自行承担，对于周坛子先期垫付6700元，相应予以扣减。对于陈彦毕要求周坛子给付精神损害抚慰金1500元的诉讼请求，结合陈彦毕受伤的成因及受伤害的程度等因素，法院予以支持。周坛子如认为本次事故是第三人造成陈彦毕损害的，周坛子承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定；判决：一、周坛子于判决生效之日起五日内向陈彦毕赔偿44023.25元，扣除已垫付的6700元，实际给付37323.25元；二、周坛子于判决生效之日起五日内向陈彦毕给付精神损害抚慰金1500元；三、驳回陈彦毕的其他诉讼请求。
如果周坛子未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费270元，邮寄费138元，共计408元，由陈彦毕负担163元，周坛子负担245元（该款陈彦毕已垫付，由周坛子负担部分于判决生效之曰起五日内给付陈彦毕）。
宣判后，周坛子不服，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人和被上诉人间形成雇佣关系，系认定事实不清。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。在本案中，上诉人是受肖某某雇佣从事货物搬运工作，并按照肖某某的要求，上诉人又邀约了被上诉人等一共6个人来共同工作，本次搬运劳动报酬为1200元，6个人平均分配，每人200元。在这次雇佣劳动中，肖某某是雇主，上诉人和被上诉人等6个人都是肖某某的雇员，搬运的铁门是肖某某所有的，劳动报酬也是肖某某发放的。上诉人和被上诉人之间是工友关系，而不是雇佣关系，因此上诉人不应承担雇主赔偿责任。请求驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
陈彦毕辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有证据证实，请求维持原判。
二审期间，周坛子申请证人刘某某出庭作证，拟证明，周坛子打电话叫其6人一起去搬门，中途周坛子叫走了两人，后只有周坛子、赵某、陈彦毕及自己在下门，四人做事，我和周在车上，陈与赵在车下接门，当时累了，老周叫我们互相换一下，我们在下面接了门准备放下，他们上面就出事了，门压倒了陈彦毕。每次周坛子从每个人工钱中提10元。经质证，陈彦毕称周坛子有活就通知老赵，老赵就将其叫去，每次周坛子从工钱中提15％。本院对以上陈述予以采信。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，周坛子的证人亦证实，周坛子每次召集其做事，从中提成10元，据此，陈彦毕、周坛子间形成雇佣关系。现周坛子上诉认为其不是雇主，实际雇主应是肖某某，但其又无充分证据予以证实其陈述的事实，故周坛子上诉认为双方是工友，而非雇佣关系的上诉理由不能成立，其请求驳回陈彦毕诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540元，由周坛子负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十二月三十日
书记员 王歆旺