陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终448号
上诉人（原审被告）：余汶锜，男，生于1974年4月12日，住西乡县城。
上诉人（原审被告）：马秀娟，女，生于1983年8月14日，住西乡县城。
二上诉人共同委托诉讼代理人：谢涛，陕西朝扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢贤兴，男，生于1977年9月8日，住西乡县城。
上诉人余汶锜、马秀娟因与被上诉人谢贤兴民间借贷纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院(2016)陕0724民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余汶锜、马秀娟及二上诉人的共同委托诉讼代理人谢涛，被上诉人谢贤兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余汶锜、马秀娟的上诉请求：请求依法改判由上诉人偿还借款本息351600元或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人余汶锜分别通过马强、胡彪各转账给被上诉人5万元，一审法院对上诉人出示的银行转账凭证不予认定错误，因此二上诉人一共偿还被上诉人共计115万元，并非一审判决认定的90万元；此外，本案双方当事人并未对逾期还款约定利息，按照最高人民法院民间借贷司法解释的相关规定，对逾期利息没有约定的，应当按借期内利息计算，但以不超过年利率24%为限。按照此规定，上诉人截至2016年9月19日欠被上诉人本息合计351600元，而不是法院认定的633760元。
被上诉人谢贤兴针对上诉人余汶锜、马秀娟的上诉辩称：上诉人虽然主张通过马强、胡彪共偿还给被上诉人10万元，但除了一份转账凭证外，并未提供其他证据予以佐证，一审法院对此未予认定是正确的；2012年12月10日二上诉人向被上诉人借款后，于2013年偿还了50万元，这50万元必然包括本金和利息，上诉人却错误认为只是偿还本金，明显与事实和法律规定不符。此外，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此一审法院按照上述规定计算利息及逾期利息并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告谢贤兴向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金650000元及利息164739.6元（利息计算至2016年9月19日，利息计264739.6元，扣除已偿还100000元利息），共计814739.6元。
一审法院认定，2012年12月，因需资金周转，经朋友李兴平介绍，被告余汶锜与原告谢贤兴相识并向其提出借款。当月10日，余汶锜向原告出具借条一张载明：“今借到谢贤兴现金壹佰零伍万元正，￥1050000.00元。（期为一个月2012年12月10日至2013年1月9日）逾期不还按银行利息的3-5倍。借款人余汶锜。2012年12月10日”。李兴平以担保人在该借条上进行了签名。原告实际向余汶锜交付了1000000元。此后余汶锜于2013年3月向原告偿还了500000元，2013年4月至2015年4月期间，余汶锜分多次共计向原告偿还了300000元。2015年4月19日，经原告与余汶锜协商，就尚未归还的余额由余汶锜、马秀娟共同向原告出具借条一张载明：“今借到谢贤兴现金：陆拾伍万元正，￥650000.00元，借款人：余汶锜、马秀娟，2015年4月19日。”2016年3月30日，经原告与余汶锜交涉，余汶锜向原告出具承诺书载明：“我欠谢贤兴现金在2016年4月底前还壹半，剩余的在2016年5月份全部还清。剩余先按照壹拾万利息结算，在四月份还第一笔款的时再协商利息。承诺人：余汶锜。”2016年6月5日，余汶锜向原告转账支付了100000元。后因二被告未向原告偿还其余款项，原告即提起本案诉讼。
一审法院认为，原、被告对双方于2012年12月10日形成借贷关系并于2015年4月19日进行结算后由被告方就未偿还余额出具650000元借条的事实均无异议，应当予以确认。双方的争议焦点在于被告现尚欠原告借款本息应如何计算。双方一致认可借款时曾约定月息5分，该约定与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定相悖，应按年利率24%计算利息。双方一致认可被告最迟于2013年3月向原告偿还了50万元，可认定当月被告除偿还了利息外还偿还了部分本金。因双方对归还50万元具体日期无法确认，应根据借贷关系形成的时间按2013年3月10日计算，据此可计算出截止2013年3月10日被告已归还的利息为60000元（1000000元×24%×3个月/12个月），当日被告归还的本金金额为440000元（500000元-60000元）。即到2013年3月10日，被告尚有本金560000元（1000000元-440000元）未归还。自2013年3月10日至2016年9月19日期间，按本金560000元计算，被告应偿还的借款本息金额合计应为1033760元（560000元+560000元×24%/年×3.5年+560000元×24%×9天/360天）。扣除双方一致认可除2013年3月被告偿还的500000元外，被告还偿还了400000元的金额，被告还应向原告偿还的借款本息金额为633760元（1033760元-400000元）。原告要求被告按2015年4月19日的借条金额归还本金并支付相应利息的诉讼请求与事实不符，亦与法律规定相悖，应按法院审定后的金额由被告偿还本息。被告主张其先后共计向原告偿还了1050000元，原告只认可其偿还了900000元，被告未提交充分证据证明其主张，故应按双方相一致的陈述予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：由被告余汶锜、马秀娟共同向原告谢贤兴偿还借款本息共计633760元。案件受理费11950元，减半收取5975元，由原告谢贤兴负担1975元，被告余汶锜、马秀娟共同负担4000元。
二审中，二上诉人申请了马强和胡述正二位证人出庭作证，证明上诉人余汶锜曾通过马强、胡述正二人分别向被上诉人谢贤兴还款各5万元。被上诉人谢贤兴质证后对马强转账5万元的事实认可，但认为马强所汇的5万元还的是余汶锜向其借的另外一笔15万中的部分；被上诉人谢贤兴对胡述正证言的质证意见为：胡述正曾说过要转账，但被上诉人实际并未收到5万元转款。
本院对马强、胡述正证言的认证意见为：被上诉人谢贤兴在一审中对马强向其转账5万元的事实认可，但认为该款项系马强偿还的其本人向被上诉人借款10万元中的部分。在二审庭审中，马强提交了一份其在中国工商银行向谢贤兴转款10万元的转账凭证和该笔转账的明细清单，经双方当事人核实，可以认定上诉人在一审时提交的马强在陕西信合5万元的转账汇款与马强本人向谢贤兴归还的借款10万元并非同一笔款项；被上诉人谢贤兴又辩称马强归还的5万元还的是余汶锜另一笔15万元的借款，但其并未提供余汶锜除本案纠纷外还向其借款15万元的证据，且一审时被上诉人谢贤兴陈述其与二上诉人之间除了本案争议的款项外，并无其他借款纠纷，因此证人马强在二审庭审中的陈述以及其提供的材料与上诉人一审提供的马强向谢贤兴汇款5万元的汇款凭证形成了完整的证据链条，本院对上诉人一审中提交的马强向谢贤兴汇款5万元的转账汇款凭证以及马强在二审中的证言予以采信。但因胡述正在二审庭审中陈述余汶锜确实曾委托他向谢贤兴还款，但其并未直接经手还款这一事实，是否已转账记不清楚，二上诉人也并未提供胡述正向谢贤兴还款的证据材料，本院对胡述正的证言不予采信。
根据二审中证据的采信情况，二审查明，上诉人余汶锜曾委托马强向被上诉人谢贤兴通过陕西信合转账汇款5万元。对原审查明的其他基本案件事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二上诉人上诉主张已经偿还被上诉人谢贤兴共计115万元，经过二审庭审中证人的陈述说明并结合本案的证据材料分析，上诉人余汶锜委托马强向被上诉人谢贤兴还款5万元的事实可以认定，故应当从应偿还的借款本息总额中予以扣减，上诉人的该部分上诉理由成立，应当予以支持；但除一审认定的90万元以及马强代为还款的5万元有证据予以证实外，二上诉人并未提供其他证据证明还向被上诉人谢贤兴还款20万元的事实，应当承担举证不能的法律后果，故二上诉人的其他上诉请求不能成立，依法不予支持。综上，原审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省西乡县人民法院(2017)陕0724民初1400号民事判决；
二、由余汶锜、马秀娟共同于本判决生效之日起30日内向谢贤兴偿还借款本息共计583760元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5975元，由余汶锜、马秀娟承担4000元，由谢贤兴承担1975元。二审案件受理费5532元，由余汶锜、马秀娟承担4149元，由谢贤兴承担1383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一七年六月三十日
书 记 员 潘鹏云