河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀03民终886号
上诉人（原审原告）：秦皇岛市第三建筑工程公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街***号。统一社会信用代码：91130300105256280B。
法定代表人：宋继良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁立志，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈立峰，河北正在律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玉龙，男，1980年3月16日出生，汉族，现住河北省青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：吕建波，青龙满族自治县东方法律服务所法律工作者。
上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称秦皇岛三建公司）因与被上诉人张玉龙工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦皇岛三建公司委托诉讼代理人袁立志、陈立峰，被上诉人张玉龙委托诉讼代理人吕建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦皇岛三建公司上诉请求：撤销一审判决，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人所受伤不构成工伤，不应按照工伤获得赔偿。上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系，在不构成劳动关系的情况下不可能构成工伤。即使双方构成劳动关系，被上诉人的伤也不构成工伤，因为被上诉人受伤不符合工伤认定的条件。被上诉人的伤不是工伤，也就谈不上按照《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》的规定计算各项费用和补助金。一审法院按照被上诉人构成工伤计算各项费用和补助，属于没有查清事实，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判上诉人不承担任何民事责任。二、被上诉人的月工资标准不能认定为3600元。被上诉人的日工资标准是120元，月工资不能按照每月30天计算。因为每月还有休息日。按照没有休息日计算的月工资是错误的。综上，原审法院认定事实错误，判决有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
张玉龙辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系及被上诉人所受伤为工伤均已由生效的法律文书所确认，被上诉人在给上诉人做工期间，周六、周日不休息，没有养老保险，所以被上诉人的月工资按照每天120元，每月30天计算合情合理。同时，被上诉人实际工资也是按照120元/天，按实际天数结算，并没有扣除休息日，所以一审法院认定被上诉人的月工资为3600元并无不当，请求二审法院维持一审判决。
秦皇岛三建公司向一审法院起诉请求：依法判决秦皇岛三建公司不向张玉龙支付青劳仲案字［2016］04号仲裁裁决书所裁决的一次性伤残补助金28710元、一次性工伤医疗补助金87348元、一次性伤残就业补助金34939.36元、停工留薪期工资31320元、护理费2300元、医疗费及检查费5749.58元、交通费2000元。
一审法院认定事实：秦皇岛三建公司承包了青龙满族自治县安子岭乡南寨大桥维修加固工程，并将部分工程分包给自然人周某。张玉龙经人介绍于2013年5月25日到该工地做工，工作内容是在桥面上看守桥孔处的钢丝绳，约定日工资为120元/天。2013年6月10日上午10时左右，张玉龙在桥面上做工时因交通事故受伤，肇事车辆逃逸。经张玉龙申请，2013年10月16日青龙仲裁委作出青劳人仲案（2013）24号劳动关系认定书，认定其与秦皇岛三建公司之间存在事实劳动关系。2015年5月4日青龙满族自治县人民法院作出（2015）青民初字第209号民事判决书，认为张玉龙与秦皇岛三建公司之间不存在事实劳动关系，但秦皇岛三建公司应承担用工主体责任，依法判决其与秦皇岛三建公司为承担张玉龙工伤保险责任的单位。2015年11月23日，秦皇岛市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字（2015）03004465号工伤认定决定书，认定张玉龙所受伤为工伤，其与秦皇岛三建公司就此先后提起诉讼和上诉，一审和二审法院对张玉龙的工伤认定结果均予以维持。2015年12月21日，张玉龙的伤经秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，停工留薪期为伤后12个月。秦皇岛三建公司不服申请再次鉴定，2016年3月31日，河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳鉴2016年013号再次鉴定结论书，鉴定张玉龙的伤为八级伤残，停工留薪期12个月，此鉴定结论为最终结论。张玉龙受伤后共住院治疗23天，周某支付了部分住院费，余下的医疗费5749.58元由张玉龙自行垫付，住院期间由张玉龙家属对其进行护理。秦皇岛三建公司已按120元/日的标准向张玉龙支付了自上班之日至受伤之日止的工资。经协调，秦皇岛三建公司已经向张玉龙先行支付了人民币5万元。此后，张玉龙向青龙仲裁委申请仲裁，请求其与秦皇岛三建公司给付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、伤残鉴定费、劳动能力鉴定费、后期医疗费、交通费、住宿费共计217998.94元。青龙仲裁委于2016年1月5日受理，于2016年10月16日作出青劳仲案字［2016］04号仲裁裁决书，裁决解除张玉龙与秦皇岛三建公司之间的工伤保险关系，秦皇岛三建公司给付张玉龙一次性伤残补助金28710元、一次性工伤医疗补助金87348.4元、一次性伤残就业补助金34939.36元、停工留薪期工资31320元、护理费2300元、伙食补助费460元、医疗费及检查费5749.58元、交通费2000元、劳动能力鉴定费600元，合计193427.34元，扣除秦皇岛三建公司已给付的50000元，计143427.34元。秦皇岛三建公司对仲裁裁决不服，依法向提起诉讼，请求判决其与秦皇岛三建公司不应按青龙仲裁委裁决的内容向张玉龙支付相关待遇。一审法院认为，张玉龙所受伤已被认定为工伤，并构成八级伤残，依法应享受相关工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案秦皇岛三建公司作为承担告张玉龙工伤保险责任的单位，因其未给张玉龙缴纳工伤保险，现张玉龙发生工伤，秦皇岛三建公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的项目和标准支付相关费用。一、《河北省工伤保险实施办法》第二十九条规定“工伤职工在工伤认定前的医疗费用由用人单位垫付，工伤认定后符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的，由经办机构予以报销”；《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第四条第（一）项规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费：统筹地区以内20元/天/人；统筹地区以外35元/天/人”。根据上述规定，并结合庭审质证，秦皇岛三建公司应给付张玉龙医疗费5749.58元、劳动能力鉴定费600元、伙食补助费460元（20元/天×23天）。关于交通费，结合张玉龙的伤情及庭审中双方的陈述，本院酌定为2000元。关于住院期间的护理费，张玉龙共住院23天，住院期间应由秦皇岛三建公司单位派人进行护理，在未护理的情况下应支付护理费。护理费的标准可参照秦皇岛三建公司单位上一年度职工月平均工资或本省上一年度在岗职工月平均工资计算。因张玉龙、秦皇岛三建公司在庭审中均未提供秦皇岛三建公司单位上一年度职工月平均工资的标准，故护理费的标准参照本省2012年度（张玉龙于2013年6月10日受伤）在岗职工月平均工资3295.16元（39542元÷12月）计算，为2526.32元（3295元÷30天×23天）。因张玉龙未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决护理费2300元的认可，故秦皇岛三建公司应支付张玉龙住院期间的护理费2300元。二、关于张玉龙本人工资的认定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，张玉龙的本人工资是指张玉龙受伤前（2013年6月10日受伤）12个月的平均月缴费工资。因张玉龙发生工伤时工作不满一年，不存在受伤前12个月平均月缴费工资。庭审中，张玉龙、秦皇岛三建公司均认可张玉龙的日工资为120元，且秦皇岛三建公司已按此标准向张玉龙支付了实际工作天数的工资，故对张玉龙的本人工资认定为3600元/月（120元×30天）。三、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。张玉龙的伤残等级为八级，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，计39600元（3600元／月×11月）。因张玉龙未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决一次性伤残补助金28710元的认可，故秦皇岛三建公司应支付张玉龙一次性伤残补助金28710元。《工伤保险条例》第三十七条第(二)项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月”。青龙仲裁委于2016年1月5日受理张玉龙的仲裁申请时，张玉龙在仲裁申请书中已提出解除劳动关系，依法应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2015年度河北省在岗职工平均月工资为4367.42元（52409元÷12月）。综上，秦皇岛三建公司应支付张玉龙一次性工伤医疗补助金为87348.4元（4367.42元/月×20月）、一次性伤残就业补助金为34939.36元（4367.42元/月×8月）。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。故张玉龙12个月的停工留薪工资为43200元（3600元／月×12月）。因张玉龙未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决停工留薪工资31320元的认可，故秦皇岛三建公司应支付张玉龙停工留薪工资31320元。四、因秦皇岛三建公司已向张玉龙先行支付了人民币5万元，依法应予扣除。一审法院判决：秦皇岛三建公司于本判决生效之日起十日内一次性向张玉龙给付医疗费5749.58元、劳动能力鉴定费600元、伙食补助费460元、交通费2000元、护理费2300元、一次性伤残补助金28710元、一次性工伤医疗补助金为87348.4元、一次性伤残就业补助金为34939.36元、停工留薪工资31320元，合计193427.34元，扣除秦皇岛三建公司已给付的50000元，秦皇岛三建公司再给付张玉龙143427.34元。
本院二审期间，被上诉人未提交新证据。上诉人围绕上诉请求，为证明被上诉人受伤地点不在涉案工程现场，不属于工伤，申请证人周某出庭作证，周某的证言为：“张玉龙是我招用的，在南寨大桥加固工程现场干活，工钱是120元一天，干活期间，张玉龙在隧道里出车祸了，受伤地点距离施工现场有70多米多远。”被上诉人质证认为：证人证言对被上诉人所受伤是否属于工伤已经没有证明力，工伤已经被生效的法律文书所确认，证人是该项工程的分包人之一，证实被上诉人的日工资为120元，已经结算了做工期间的工资。本院认为证人周某的证言与本案无关联性，不予认定。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，被上诉人所受伤为工伤且上诉人系承担其工伤保险责任的单位的事实均由已发生法律效力的文书所确认，故上诉人主张被上诉人所受伤不属于工伤，不应获得赔偿于法无据，其应按照《工伤保险条例》的有关规定向被上诉人支付各项工伤保险待遇。另，关于被上诉人的月工资数额问题，一审法院按照被上诉人在涉案工地工作期间的实发工资认定月工资数额为3600元并无不当，本院予以维持。
综上所述，秦皇岛三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 魏晓龙
代理审判员 桑华民
二〇一七年四月五日
代书 记员 韩佳颖