江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0770号
上诉人（原审原告）苏通建设集团有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦A号楼13层。
法定代表人蔡国新，董事长。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通金坤机械设备有限公司，住所地海门市海门港北侧。
法定代表人管向东，董事长。
委托代理人陈思维，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）因与上诉人南通金坤机械设备有限公司（以下简称金坤公司）建设工程施工纠纷一案，不服海门市人民法院（2012）门民初字第0428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人苏通公司的委托代理人宋一鸣，上诉人金坤公司的法定代表人管向东及其委托代理人陈思维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月18日，南通三建工程总承包有限公司（以下简称总承包公司，甲方）与仇学岐（乙方）订立了“工程项目合作经营协议书”一份，约定双方合作经营南通泰森重型锻造有限公司（以下简称泰森公司）生产车间及食堂宿舍工程，以甲方集团公司（即江苏南通三建集团有限公司，以下简称南通三建）名义承建，乙方承包经营、自负盈亏。2007年2月28日，仇学岐又以相同模式与金坤公司订立了建设工程施工合同一份，合同签订双方分别为南通三建和金坤公司。合同约定：金坤公司将其钳工车间、精工车间、铸造车间、实验楼发包给南通三建施工；承包形式为双包；工程价为包死价398万元；如图纸变更引起的工程款在398万元中增减确定。施工期限自2007年3月15日起至2007年7月15日止共120天；工程款在每幢建筑正负零验收合格付10万元，全部封顶付120万元，全部竣工验收合格付80万元，全部工程款在竣工验收后两年内分四次付清，每半年付1／4；无故违约，延误工期每天罚款5000元，提前奖2000元；竣工验收合格后半月内完成并交付发包人；合同对其他权利义务也作了约定。该合同由南通华强电器有限公司（以下简称华强公司）为南通三建对合同的履行提供担保。
在履行合同过程中，因仇学岐缺少资金，工程由总承包公司施工管理。因金坤公司未能办好建房的相关手续，工程于2007年5月正式动工，未在合同约定的2007年7月15日完工。2007年10月30日，南通市海门工商行政管理局（以下简称海门工商局）接到举报，称仇学歧无照承建涉案工程，遂进行了调查，查明了仇学歧在未取得建筑企业资质证书和营业执照的情况下，挂靠总承包公司从事工程建筑的事实，并于2008年1月29日作出海工商案字（2008）67号行政处罚决定书，对仇学歧罚款3万元。
2008年3月12日，因工程仍未完工，金坤公司、总承包公司、仇学歧达成了会议纪要一份，内容为：在2008年3月17日前，由仇学歧负责组织施工人员，具体人数由仇学歧安排，不足部分由总承包公司协助解决，工程在5月30日竣工，工程竣工验收后在15天内结清（算）全部工程造价，结清（算）全部工程造价后5日内工程款付至工程总数的80%，2008年底前，除预留5%工程保修金外，结清全部工程款。保修期为竣工验收后1年，保修金在保修期满后10日内结清，任何一方违约由违约方支付违约金30万元给另一方。2008年7月15日，金坤公司在未进行竣工验收的情况下，使用了已完成的建筑物，后办理了相关手续。
从2007年3月5日起至2008年6月4日止，金坤公司分别向仇学岐、南通三建、总承包公司支付工程款共计3230326.55元（包括代付铝合金门窗款420797.50元）。期间，在2007年10月18日，金坤公司法定代表人管向东与工地负责人仇学歧订立了补充协议一份，主要内容为：“鉴于金坤公司厂房钢结构制作粗糙，经双方协商，同意贴补捌万元整，在乙方（施工方）工程总决算中扣除。”
苏通公司曾向一审法院起诉要求金坤公司支付工程款（后撤诉），并申请对增加和减少的工程量进行鉴定。一审法院在审理该案件中，委托了江苏爱德信工程项目管理有限公司（以下简称爱德信公司）进行鉴定。2012年3月1日，爱德信公司对金坤公司的钳工车间、精工车间、铸造车间、实验楼土建工程作出了工程造价司法鉴定报告书，该工程鉴定造价为6760289.99元，减少项目工程价为363930.39元，增加项目工程价为401928.57元。同时也作了部分说明：1、对于苏通公司提出的井点降水多增加造价13.2万元，因无现场监理及金坤公司确认，该费用未计入鉴定造价中。2、苏通公司提出的水电工程配合费6750元，因既无签证又无协议，该费用未计入鉴定造价中。3、铝合金按独立费245元／平方米计价，如按定额进行计价，则合计鉴定造价增加40396元。
另查明，总承包公司系南通三建等单位共同出资设立的独立法人企业，与南通三建为关联企业，总承包公司现已更名为苏通公司。
原审认为，本案合同的缔约方虽为南通三建和金坤公司，但仇学歧与总承包公司订立的“工程项目合作经营协议书”反映了仇学歧个人以南通三建名义承接工程，由仇学歧承包经营、自负盈亏，实际进行施工的也是仇学歧个人，海门工商局为此曾对其进行了处罚。后在履行合同过程中，仇学歧因缺少资金无以为继，才由总承包公司接手施工。这一过程表明，实际施工人由当初的仇学歧个人已变更为总承包公司即本案苏通公司，这从金坤公司后期的付款情况以及仇学歧本人出具的情况说明等也可以印证。所以，仇学歧借用南通三建的名义与金坤公司订立的建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，属无效合同。无效合同自始无效，即便苏通公司继仇学歧之后实际履行合同进行施工，也并不能改变合同的效力。
苏通公司作为实际施工人，有权主张工程款。因合同中采用包死价（固定价）所约定的398万元工程款与审定的实际工程价款相较过低，据此结算有失公平。但按鉴定部门定额计算得出的鉴定造价6760289.99元来确定工程款也有失偏颇。从衡平双方利益出发，考虑到当时建筑业中对于承接工程一般均约定一定的下浮率之交易习惯，对工程价款酌情予以调整，在鉴定造价的基础上下浮20%，则总工程款确定为5408232元（6760289.99元×80%）。
对于井点降水费用和水电配合费，苏通公司无证据，法院不予支持；铝合金门窗款已由金坤公司代为支付，该款应从工程款中扣除，但苏通公司主张由其施工应计算施工费用40396元的主张，也缺乏依据，不能支持。对于2007年10月18日管向东与仇学歧订立补充协议中所约定的因质量问题减扣8万元，予以确认，该款从应付工程款中扣减。
综上，案涉工程价款为5408232元，扣除金坤公司已付的工程款3230326.55元（包括代付铝合金门窗款420797.50元），扣减仇学歧签字认可的8万元，金坤公司尚应支付给苏通公司工程款2097905.45元。
对于苏通公司主张的利息诉请，因金坤公司在建设该项目时相关的建设手续尚未齐全，这是造成工程不能按约开工的原因之一。但从苏通公司在2007年5月底进场施工开始，按工程进度也应在120天内即在2007年9月底完工，即使因工程的变更可作适当的延期，苏通公司显然在2008年3月12日仍未完工，因而才出现双方形成的会议纪要。金坤公司在工程未进行竣工验收的情况下使用了该工程，应视为苏通公司已交付了工程。双方在2008年3月12日协商达成的会议纪要是对原合同的补充，应按纪要的约定履行。苏通公司主张的利息起算时间应自会议纪要中约定的付款时间计算，即从2009年1月1日起以1827493.85元（扣除270411.6元保修金）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息至2010年1月10日，从2010年1月11日起以2097905.45元为基数按上述标准计算利息至判决确定履行之日止。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、金坤公司支付苏通公司工程款2097905.45元；二、金坤公司偿付苏通公司逾期付款利息损失（2009年1月1日起以1827493.85元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算利息至2010年1月10日，从2010年1月11日起以2097905.45元为基数按上述标准计算利息至本判决确定履行之日止）；三、驳回苏通公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由金坤公司负担23583元，其余由苏通公司负担。
宣判后，上诉人苏通公司与金坤公司均不服原审判决，向本院提起上诉。苏通公司上诉称，金坤公司未提出要求下浮工程款的抗辩，也未有证据证明承接工程有约定下浮及下浮20%的交易习惯，一审法院以鉴定造价下浮20%确定工程款没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，改判金坤公司增加支付工程款1352058元。
金坤公司答辩称，一审法院依照鉴定价下浮20%确定工程造价没有依据，本案应当按照双方约定的工程造价结算工程款。
金坤公司上诉称，仇学歧与苏通公司的合作内容不涉及金坤公司的工程，苏通公司本身的资质完全能够承接金坤公司工程，无需借用南通三建资质。南通三建将承包的金坤公司工程交由其协作单位苏通公司施工，不影响金坤公司与南通三建的合同主体关系，更不影响合同效力。苏通公司没有证据证明其是涉案工程的实际施工人，不是本案的适格原告，本案的原告应当是南通三建；即便存在实际施工人，实际施工人也应当是被工商部门认定和处罚的仇学歧。本案系有效合同，应当按照合同约定的包死价结算；即便合同无效，也应当按照施工方实际投入的人工、材料成本价结算工程款。一审法院按照定额审定价结算，完全背离国家合同无效处理方式的立法原意。按照合同，余欠工程款应当在竣工验收合格后付清，但施工方至今未提交竣工验收报告，不应当支付余欠工程款；如金坤公司确应支付剩余工程款的，也应当自余欠工程款确定之日即法院判决之日起计算利息。原审判决事实不清，判决不公。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
针对金坤公司的上诉，苏通公司答辩称，仇学歧借用南通三建的名义与金坤公司签订合同，违反法律规定，该合同无效。仇学歧在施工过程中因资金紧缺没有继续施工，工程的大量工作由苏通公司完成，且南通三建也明确由苏通公司主张权利，故苏通公司是适格的原告。苏通公司与金坤公司多次纪要、信函，明确苏通公司完成后期的施工，苏通公司是实际施工人。根据鉴定，工程变更量占原投标工程量的19.24%，大大高于10%的变更量，属于法律上的重大变更，原固定价不再适用本工程，所以本案工程应当按实计算，苏通公司主张的利息有事实和法律依据，应予支持。
二审中，金坤公司向本院提交了下列证据：
1、总承包公司的工商登记资料，证明其民事权利资格在2008年7月8日领取营业执照后才具有，但此时案涉工程已经全部完成；
2、南通三建2008年2月1日给金坤公司的承诺书，证明系南通三建与金坤公司发生业务往来，仇学岐是承包人而非挂靠人；
3、南通三建2008年4月15日与金坤公司签订的协议书，证明2008年3月12日会议纪要之后仍是南通三建与金坤公司发生的合同关系，仇学岐是内部施工，与苏通公司无关；
4、仇学岐2009年4月20日给金坤公司的函告，证明2008年3月12日会议纪要后由仇学岐组织施工，与苏通公司无关。
苏通公司经质证认为，证据1可以证实总承包公司从2003年6月20日即开始经营，2008年7月8日换发新的营业执照；对证据2承诺书的真实性没有异议，但仇学岐是借用南通三建名义与金坤公司签订了施工合同；对证据3南通三建与金坤公司协议的真实性没有异议，对证据4仇学岐函告的真实性有异议。
本院经审查认为，苏通公司对金坤公司所提供证据1、2、3的真实性不持异议，本院予以确认；对证据4仇学岐的函告，因其未提供原件，且苏通公司不予认可，本院对该证据的真实性难以认定。
本院经审理，对一审法院查明的案件的基本事实予以认定。
本院另查明，在海门工商局海工商案字（2008）67号行政处罚决定书中，除认定仇学岐系挂靠总承包公司从事工程建筑外，还认定仇学岐擅自承建的工程包括泰森公司及金坤公司的厂房车间工程建筑，工程合计总造价1297万元。在案涉工程施工过程中，金坤公司曾于2008年3月24日、4月3日、4月15日、4月16日、5月13日、6月4日向总承包公司支付案涉工程款项，总承包公司亦向金坤公司出具了相应收据。
2010年1月13日，南通三建出具“说明”一份，该说明载明：“2007年2月28日，江苏南通三建工程总承包有限公司下属仇学岐施工队以我公司名义与南通金坤机械设备有限公司订立了《建设工程施工合同》，全部工程由江苏南通三建工程总承包有限公司实际承包施工，工程施工中产生的债权和债务均由江苏南通三建工程总承包有限公司享有和承担。”
二审过程中，金坤公司陈述，案涉工程未领取施工许可证，案涉房屋通过先鉴定为危房，然后修补合格后再领取的房屋产权证。
根据一审判决及当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、案涉工程的合同效力该如何认定；2、苏通公司是否享有主张工程款的权利；3、案涉工程的工程款该如何确定；4、苏通公司主张的利息损失该如何确定。
关于案涉工程合同效力该如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金坤公司就其厂房等建筑物的施工需要，与南通三建签订了施工合同。该合同虽系金坤公司与南通三建签订，但根据现有证据，可以认定该合同系仇学岐挂靠苏通公司以南通三建的名义与金坤公司签订。主要理由如下：1、在案涉建设工程合同签订之前，即存在苏通公司与仇学岐合作以南通三建名义承接工程的约定，仇学岐亦以南通三建代理人的身份参与金坤公司建设工程合同的签订，符合上述其与苏通公司的约定模式；2、仇学岐挂靠苏通公司从事金坤公司工程施工的行为已经得到了工商行政管理部门的认定与处罚，能够认定仇学岐挂靠施工的事实；3、在施工过程中，承、发包各方为解决工程中的问题进行了专门磋商，并形成2008年3月12日的会议纪要，但该会议纪要中，仅有作为业主方的泰森公司、金坤公司与作为施工方的苏通公司和仇学岐参与，并无金坤公司所认为的工程承包人南通三建的参与，说明金坤公司认可的施工方亦为苏通公司与仇学岐；4、在工程款的支付上，金坤公司除支付给合同载明的南通三建外，还支付给了仇学岐以及苏通公司，但其并未举证证明支付给苏通公司工程款是得到了其认为的合同相对方南通三建的确认，说明金坤公司认可苏通公司系工程权利人；5、南通三建亦已经出具说明，证明仇学岐以其名义签订合同，苏通公司是实际施工人。综上，仇学岐以南通三建的名义承接工程、挂靠苏通公司从事工程施工的事实存在，且在施工过程中，苏通公司直接作为施工人对金坤公司的工程进行了承继，金坤公司亦明知苏通公司直接施工的事实，故案涉建设工程施工合同系仇学岐挂靠苏通公司，借用南通三建的名义与金坤公司签订，该行为违反了我国法律禁止借用资质的规定，应当认定该合同无效。
关于苏通公司是否享有主张工程款权利的问题。根据查明的事实，苏通公司与仇学岐签订有工程合作协议，且在金坤公司工程的施工过程中，苏通公司与仇学岐、金坤公司形成了会议纪要，并对工程进行了实际的施工，系案涉工程的实际施工人，故苏通公司有权就工程款向发包人金坤公司进行主张。
关于案涉工程款该如何确定的问题。《中华人民共和国合同法规定》，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，以南通三建名义与金坤公司签订的建设工程施工合同无效，实际施工人的劳动和建筑材料等已经物化为建筑物并为金坤公司所接受，已经不能返还给施工人，故金坤公司应折价补偿施工人的相应损失。因案涉建设工程施工合同无效，原合同有关工程价款的约定亦为无效，且案涉工程未经过竣工验收即被发包人金坤公司使用，故本案不宜按照或者参照原合同约定的工程包死价（固定价）结算工程款。但鉴于施工人的实际损失需要予以补偿，故本案工程款应当按施工人的实际投入进行结算为宜，该结算方式较之固定价或者定额价而言，均不明显损害某一方利益，亦为公平合理。又因不同当事人对工程施工的经营模式、机械设备使用、人员管理等方式的不同，其实际投入的成本难以形成一个统一标准，一审法院以现有定额标准为基础，考虑到利益平衡以及建设工程领域通常存在的下浮惯例，按比例酌情考虑施工人的实际投入，并无明显不妥。金坤公司与苏通公司虽对此提出异议，但均未提供足以否定的证据，故本院不予支持。
关于苏通公司主张的利息损失问题。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案案涉建设工程施工合同无效，当事人在此基础上于2008年3月12日签订的补充协议亦无效，故有关付款期限的约定不再适用，建设工程交付之日视为付款时间。金坤公司已经于2008年7月15日使用建筑物，视为其对该建筑物的接受与认可，故其应当自2008年7月16日起承担苏通公司相应的利息损失。虽然本案工程款数额系在诉讼过程中通过鉴定并由法院酌情认定，但该工程价值在金坤公司接受工程时即已存在，金坤公司占有和使用了案涉工程，但未按工程价值向苏通公司支付工程款，客观上自其接受工程之日起即占用了苏通公司应得工程款，造成苏通公司利息损失，故要求其自接受工程之日起支付应付工程款的相应利息并无不当。金坤公司认为应当自法院判决之日起计算利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决利息部分虽表述不准，但未加重金坤公司的负担，且苏通公司未对该部分内容提出上诉，故本院对于该利息部分内容不再调整。
综上所述，苏通公司与金坤公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34622元，由苏通公司承担16968元，金坤公司负担17654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一四年九月二日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。