浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1485号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江东城建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇梅溪路48号。
法定代表人：朱建敏，董事长。
委托诉讼代理人：郑陈川，男，系该公司经理。
委托诉讼代理人：侯宏斌，山西新国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临海市开泰置业有限公司，住所地：浙江省临海市大田街道奋进东街44号。
法定代表人：张振国，董事长。
委托诉讼代理人：叶建富，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：叶益林，浙江瓯泰律师事务所律师。
上诉人浙江东城建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年5月12日，原、被告签订建设工程施工合同，约定：原告将“临海开泰山水人家”1-20栋住宅楼土建工程发包给被告施工，合同工期总日历天数541（桩基工程日期另计）天，合同价款人民币38180000元，双方就合同的权利义务进行了约定。2007年7月，原告作为投标人将该工程在临海市招投标中心通过邀请招标方式进行招标，招标文件备案登记号为：建招备（2007）46号。后被告中标，原、被告于2007年9月3日签订建设工程施工合同，该份合同在临海市建设工程招标投标管理站进行了备案，合同约定：合同内容：土建工程；开工日期：以发包人开工通知为准，合同工期总日历天数250天；合同价款人民币43908700元，合同价款采用固定单价，可调总价方式确定；合同生效，承包人人员设备进场后，付该工程合同总金额的10%备料款；承包人收取备料款及每期工程款时应开具正式发票；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，合同中还约定了其他相应条款。2008年1月28日，讼争工程开工建设。2008年10月14日，临海市建设工程质量监督站对开泰山水人家住宅小区的钢筋（被告从台州市华大金属材料有限公司购进由江苏省江阴市长达钢铁有限公司生产）进行抽样检查，发现不合格钢筋用于3-13号楼工程中，要求被告停工整改。2008年11月21日，临海市建设规划局对被告在施工中使用不合格钢筋进行停业整改、罚款等行政处罚。小区部分购房户对14-20号楼工程质量存在怀疑，要求相关部门对此进行检测。2009年4月22日，原、被告及浙ＸＸ汇工程设计有限公司、浙江山水建设监理有限公司就上述检测问题形成会议纪要，由开发公司委托省建科院进行鉴定，此次鉴定费用由开发公司负担。后原告委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对小区14号楼工程质量进行检测鉴定，该公司于2009年6月9日出具安全性检测鉴定报告，鉴定结果为合格。2009年7月22日，临海市建设规划局与市信访局部分工作人员、部分购房户代表及原告就小区钢筋检测事宜形成会议纪要，检测加固等费用由原告支付。原告委托浙江大学对小区一期钢筋进行力学性能检测，该中心于2009年8月2日出具检测报告，结论为合格。为此，原告共支付了工程检测费用146000元。2009年8月9日，临海市建筑工程质量监督站就购房户代表反映小区14-20号楼工程质量问题的信访件发函给原告，要求原告立即组织设计、施工、监理等单位对该工程进行全面检查，在未作妥善处理前暂缓对小区14-20号楼主体中间结构验收。2009年11月2日，原、被告就讼争小区14号楼、15号楼、18号楼、19号楼主体工程中间验收后的工期情况进行协商订立相关补充协议。2009年11月20日，原、被告就讼争小区内墙、天棚刮白水泥单价，制作阳台栏杆、楼梯栏杆单价形成工程联系单。2010年2月1日，临海市建筑工程质量监督站发通知要求原、被告对讼争小区外墙饰面进行整改。2011年1月15日，原、被告就钢筋、水泥价格调整方式、部分工程量需要重新计算、部分工程量增加形成会议纪要。2011年5月23日，讼争工程竣工验收。因开泰山水人家小区延期交付，购房户向法院起诉要求原告支付逾期交房违约金，经法院判决并执行，原告共赔偿89位购房户人民币5224538.81元，期间，原告因不服一审判决提起上诉，预交上诉费152105元；经法院调解，原告共赔偿17位购房户人民币372820.49元。2012年1月13日，原、被告签订补充协议，约定：2012年1月13日原告支付给被告工程款2600000元，支付后双方约定待工程决算审计确认完成后，双方再一次性结算工程款。2012年10月8日，浙江广川工程咨询有限公司根据原告的委托，对本案讼争工程进行结算审核，作出台广川结[2011]351号工程造价咨询报告书，审定造价为人民币40672853元，原告在该报告书上盖章确认，被告未在该报告书盖章确认。另查明，原告共支付给被告工程款人民币43651000元，原告已收到被告开具的发票金额为39450000元；其中在2007年12月27日之前原告共支付给被告工程款人民币5000000元。根据被告的申请，该院委托台州市建工造价咨询有限公司对讼争工程总造价及施工工期进行鉴定，被告花费鉴定费336429元，该公司作出鉴定报告，结论为：临海开泰山水人家住宅小区工程竣工结算鉴定造价为人民币42156263元。根据被告的申请，该院委托浙江天易工程咨询有限公司对涉案工程应当扣除的工期期间（包括原告原因造成的工期延长期间、法定顺延的工期期间）、因原告原因造成的工程停窝工时间及由此造成的被告损失进行鉴定，被告支付鉴定费150000元，该公司作出鉴定报告，结论为：增加工程量及其他原因顺延工期为232天，实际施工天数为977天，被告延误工期为436天；停窝工时间为122天，原因为14＃-20＃楼购房户疑虑钢筋质量问题，被告损失为307074元。
原审法院审理认为，本案双方争议的焦点为：一、关于本案工程款结算以2007年9月3日的备案合同为依据，还是以当时、当地的工程市场价格按实结算的问题。原告与被告就本案讼争工程签订两份建设工程施工合同，其中一份是2007年9月3日签订经过备案的中标合同，另一份是2007年5月12日签订与中标合同价款不一致的合同。原、被告双方在招投标之前即签订了建设工程施工合同，明显违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，招投标之前、之后签订的合同均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。应当认为，该条文系对建设工程无效合同计价原则的规定，而并非双方对计价方式具有选择权。结合本案双方实际履行情况，参照双方签订的合同进行工程造价鉴定，符合法律规定。被告要求本案工程款以当时、当地的工程市场价格按实结算，不符合法律规定，该院不予支持。二、关于本案讼争工程款数额认定的问题。本案中，原告曾委托浙江广川工程咨询有限公司对本案讼争工程进行结算审核，浙江广川工程咨询有限公司作出台广川结[2011]351号工程造价咨询报告书，审定结论为人民币40672853元，但被告未在该报告书盖章确认，故该院对该报告书审定工程款不予确认。根据被告的申请，该院委托台州市建工造价咨询有限公司对讼争工程总造价进行鉴定，该公司作出鉴定报告，结论为：临海开泰山水人家住宅小区工程竣工结算鉴定造价为人民币42156263元；该份鉴定报告系该院委托有相关资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，原、被告虽有异议，但未提出有效证据予以反驳，且异议理由不充分，故该院对该份鉴定报告鉴定结算造价人民币42156263元予以确认。因原告已支付给被告工程款人民币43651000元，故被告应返还原告多付的工程款人民币1494737元。原告要求被告赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从起诉之日即2012年9月18日起算至判决确定履行之日止），符合法律规定，该院予以支持。被告要求原告支付工程款人民币17731340元及赔偿利息损失，该院不予支持。三、关于原告要求被告赔偿延误工期的经济损失是否超过诉讼时效及是否合理的问题。1、关于原告要求被告赔偿延误工期的经济损失是否超过诉讼时效的问题。被告认为，从《建筑装饰装修分部工程验收记录》可以证明，被告所承包施工的“临海开泰山水人家住宅小区工程”，其14号楼至20号楼的桩基工程和土建工程已经在2009年12月22日经过原告、被告以及设计单位验收合格；1号楼至13号楼，已经在2010年8月9日经原、被告及设计单位三方验收合格，如果原告认为被告延误工期，请求赔偿损失，其诉讼时效应当在验收合格的第二日，也即2009年12月23日或2010年8月10日开始计算的两年内，而原告到2012年9月18日才提起诉讼，显然已超过两年诉讼时效。该院认为，2012年1月13日，原、被告签订补充协议，约定：2012年1月13日原告支付给被告工程款2600000元，支付后双方约定待工程决算审计确认完成后，双方再一次性结算工程款。从补充协议可以看出，原告于2012年1月13日仍在支付工程款，原告提起本案诉讼前，双方对工程款结算仍未达成一致意见。同时从原告提供的购房户起诉原告的生效法律判决可以反映出，购房户于2012年期间仍在提起诉讼，故原告于2012年9月18日起诉要求被告赔偿延误工期的经济损失，未超过两年诉讼时效。2、关于原告要求被告赔偿延误工期的经济损失是否合理的问题。原告主张因被告工程延误导致原告交房延期造成赔偿款10597768.9元，诉讼费用152105元，延误工期造成原告多支付员工工资809600元，原告垫付因被告建材质量不合格导致的检测鉴定费146000元。其中，原告交房延期赔偿款经该院生效法律文书确认的计5597359.30元，该院予以确认，其余赔偿款系原告自行与他人达成的赔偿协议，原告未提供充分证据证明赔偿协议的真实性、当事人身份，赔偿依据及标准是否合法，故该院对该部分赔偿款暂不作处理，如原告能提供充分证据，可另案主张。被告工期延误，原告请求被告承担违约责任，赔偿损失，应予支持，但原告交房延期除被告原因的延误工期外，还存在增加工程量及其他原因顺延工期等原因，故原告交房延期向购房户支付的赔偿款损失不能全部由被告承担，而是应按被告延误工期的天数占总延误工期天数的比例承担，即由被告赔偿3653366.25元〔5597359.30×436／（436+232）〕及利息损失；原告要求被告赔偿诉讼费用152105元，因该款项系原告产生的上诉费，该费用并不属必然发生的损失，且台州市中级人民法院生效判决已确定该费用由原告负担或部分购房户负担，故该院不予支持；原告要求被告赔偿延误工期造成原告多支付员工工资性支出809600元，因原告提供的工资表系原告自行制作，真实性无法确认，且其提供的单位职工社保缴纳清单亦未能证明原告员工的工资金额，原告对该项主张的举证尚不足以证明该事实，故该院不予支持；根据2009年4月22日双方达成的会议纪要，已明确检测鉴定费用由原告负担，现原告要求被告赔偿原告垫付因被告建材质量不合格导致的检测鉴定费146000元，该院不予支持。四、关于原告要求被告对支付的工程款开具税务发票是否合法的问题。该院认为，原、被告于2007年9月3日签订的建设工程施工合同中约定：承包人收取备料款及每期工程款时应开具正式发票。虽该合同无效，但被告已向原告开具39450000元工程款的发票，可见双方实际履行时亦遵照该约定执行，且开具发票是合同双方当事人履行合同的附随义务，原告要求被告开具未开工程款的发票，理由正当，符合法律规定，该院予以支持，原告已收到被告开具的发票金额为39450000元，原告应付工程款金额为42156263元，故原告要求被告为原告支付的工程款开具2706263元的正式税务发票，该院予以支持。五、被告要求原告赔偿停窝工损失是否符合法律规定。根据鉴定报告，被告停窝工损失为307074元，原因为14＃-20＃楼购房户疑虑钢筋质量问题，而其他停窝工损失无法确定。该院认为，被告施工的1＃-13＃楼发现存在严重的质量问题，行政监管部门对此作出责令停工、检查等处理，其余业主对14＃-20＃楼的施工质量亦存在怀疑而要求相关部门对此进行检测，故而导致整个工程停工，由此可见，停窝工的根本原因在于被告施工的1＃-13＃楼存在严重的质量问题，责任在于被告，现被告要求原告赔偿损失，该院不予支持。原告主张停窝工损失3320720元，但除鉴定报告确定的307074元，未提供证据证实存在其他停窝工损失，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告浙江东城建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告临海市开泰置业有限公司工程款人民币1494737元，并赔偿原告利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2012年9月18日起算至判决确定履行之日止）。二、被告浙江东城建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告临海市开泰置业有限公司经济损失人民币3653366.25元，并赔偿原告利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2012年9月18日起算至判决确定履行之日止）。三、被告浙江东城建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告临海市开泰置业有限公司开具工程款金额人民币2706263元的正式税务发票。四、驳回原告临海市开泰置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江东城建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费135099元，由原告临海市开泰置业有限公司负担87729元，被告浙江东城建筑工程有限公司负担47370元。反诉案件受理费80777元，由被告浙江东城建筑工程有限公司负担。鉴定费486429元（由被告浙江东城建筑工程有限公司预交），由原告临海市开泰置业有限公司负担60000元，被告浙江东城建筑工程有限公司负担426429元。
宣判后，浙江东城建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人主张其多支付工程款数百万元，既不符合情理，也不符合事实。被上诉人在订立合同以及诉讼过程中均存在欺诈行为，目的是为了转嫁经济损失，因此，其诉请应被依法驳回。首先，被上诉人利用上诉人在履行合同过程中的不利地位，采用欺诈的方式就同一工程先后与上诉人订立两份工程造价明显低于同时、同地工程成本造价的黑白建设工程施工合同（当时该地区的经适房打桩及土建成本价为900-1000元/平方米），造成双方合同利益严重失衡，使上诉人受到了巨大的经济损失。其次，被上诉人在欠付上诉人工程款达1000多万元的情况下恶意诉讼要求退还多付的工程款并赔偿损失。试问，作为建设方的被上诉人是按进度款的75%-85%支付工程款，怎么可能出现多付工程款的情况。最后，被上诉人在工程竣工验收交付使用、购房户起诉主张经济损失得到支持以及审计结算未完的情况下仍然向上诉人支付了300万元左右的工程款，显然被上诉人认可欠付上诉人工程款以及交房迟延与上诉人无关的事实。二、原审认定两份建设工程施工合同均为无效，却驳回了上诉人要求按当时、当地的市场价进行鉴定和据实结算的主张，存在自相矛盾。2007年5月12日，被上诉人在未进行公开招投标之前就与上诉人签订了一份建设工程施工合同，约定由上诉人以包工包料的形式承包临海开泰山水人家住宅小区施工图纸范围内的土建工程，工程质量标准为合格，合同价款约38180000元。之后，被上诉人为了满足建设工程招标备案的需要，在内定上诉人为中标人的前提下，通过招标的形式确定上诉人为中标人，双方于2007年9月3日签订了第二份建设工程施工合同，约定合同价款为43908700元。原审法院认定上述两份建设工程施工合同均为无效。根据有关建设市场信息显示，案涉工程当地、当时的成本造价应在900-1000元/平方米。但由于上述工程合同签订过程中，被上诉人并未进行预算，造成两份合同的工程造价均明显低于同时、同地工程成本造价，对上诉人构成欺诈并损害了国家利益。如果根据上述两份合同进行结算必然造成双方之间的利益严重失衡，因此，两份合同均不能作为工程款的结算依据，而应以当时、当地工程市场价格据实结算工程款，这样才能保证双方的利益平衡，符合公平原则。原审法院委托的司法鉴定确定案涉工程的造价42156263元，低于双方第二份建设工程施工合同的约定总价43908700元，在建设单位压低总价、没有重大减少变更的情况下出现如此结果，显然不符合事实，亦不符情理。三、鉴定机构的鉴定程序违法且鉴定意见有失公平，不应作为定案依据。首先，台州市建工造价咨询有限公司出具的鉴定意见认定的工程造价为715元/平方米远低于当时当地的市场成本价格，被上诉人与上诉人在合同约定的工程款远远低于实际所发生的费用。因此，该鉴定意见明显偏袒被上诉人一方，程序上亦有欠缺，应当重新鉴定。其次，在上诉人与被上诉人签订的两份合同被认定无效的情况下，台州市建工造价咨询有限公司却依据该无效的合同进行工程造价司法鉴定，显属错误。再次，台州市建工造价咨询有限公司、浙江天易工程咨询有限公司均无《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》，无权出具司法鉴定报告。另外，浙江天易工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》上仅有两人签章，不符合相关法律规定。且浙江天易工程咨询有限公司明知上诉人的承包范围为土建工程，而土建工程早已完工并验收合格，但该公司超出法院的委托鉴定事项“因被上诉人原因造成的延误和损失”，擅自增加了《总体工期延误说明》，对因上诉人原因造成延误的工期作了详细阐述。原审对这样一份鉴定意见仍然予以采纳，有失公允。四、上诉人承包的工程范围仅为土建主体工程且早已完工，被上诉人主张的延期交房损失系由自己原因造成。在工程施工过程中，因被上诉人的原因造成工期延误包括未按照合同约定及时支付工程款、外包的工程（铝合金门窗、水电安装等）未完工、工程量变更增加（层高增高、天棚、内墙面刮白、外墙面花岗岩湿挂变更为真石漆）、外包配套工程延误（小区绿化、道路、围墙、排污、排水等工程）以及规划、消防、环保、室内空气检测等验收延误。上诉人唯一的迟延在于钢筋质量问题，但该质量问题并未造成工期延误，也不必然造成交房迟延。迟延交房的根本原因在于被上诉人分包工程迟延且被上诉人没有及时通知交房。上诉人承包的范围仅为土建主体工程，该部分工程虽然由于被上诉人的种种原因而有所延迟，但14#-20#于2009年8月顺利完工，1#-13#于2010年10月顺利完工。上诉人于工程完工后及时向被上诉人提出了工程竣工验收申请，并提交竣工验收报告。但被上诉人以外包工程未完工为由拒绝对上诉人工程进行验收，导致上诉人工程验收迟延长达一年之久。从被上诉人与购房户约定的交房时间分别为2009年12月31日和2010年12月31日可以看出，被上诉人建设的住宅系分两期开发，故被上诉人诉请的工期迟延与实际不符，其刻意捏造事实缩短了上诉人的工期，加大了上诉人的工期责任。五、原审法院未支持上诉人关于工程款与停窝工损失的主张，显属错误。被上诉人在上诉人完成工程后一直拖欠工程款，长达数年之久。经上诉人多次催讨仍未完全支付，目前被上诉人尚欠上诉人工程款17731340元，并给上诉人造成停窝工损失4178720元。原审法院委托的司法鉴定未对上述两项予以认定，原审以其他停窝工损失无法确定为由不予认定，明显属于举证责任分配有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
临海市开泰置业有限公司答辩称：一、一审法院根据上诉人的申请，委托台州市建工造价咨询有限公司和浙江天易工程咨询有限公司对涉案工程总造价及施工工期、应当扣除的工期期间、因被上诉人原因造成的工程停工时间及由此造成的上诉人损失进行鉴定。一审法院依法委托有相关资质的鉴定机构鉴定，鉴定程序合法，采纳鉴定结果确定工程造价，合乎公平。庭审中，根据上诉人的申请，一审法院通知台州市建工造价咨询有限公司鉴定人朱宏伟、杨丹出庭作证。对于台州市建工造价咨询有限公司和浙江天易工程咨询有限公司出具的两份鉴定报告，被上诉人认为两家鉴定机构系一审法院按照法定程序委托，且该两家鉴定机构与被上诉人、上诉人均没有利害关系，其鉴定是完全按照法律及相关行业规定进行的，鉴定结果相对客观、公正。上诉人诉称“鉴定机构以两份被一审法院认定无效的《建设工程施工合同》为依据作出，其鉴定结论必然是错误的。”被上诉人认为其说法不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于无效合同的结算定价原则，鉴定机构参照双方签订的两份合同对工程造价进行鉴定符合法律规定。上诉人认为鉴定机构出具的《总体工期延误说明》超出委托范围，系对被上诉人的偏袒，该说法不符合实际。鉴定机构出具的《总体工期延误说明》与一审法院委托的“应当扣除的工期期间、因原告原因造成的工程停工时间以及由此造成的被告损失进行鉴定”的要求有关。该份说明可以帮助一审法院查清案件事实，从而作出客观、公正的判决。因此，一审法院对于两份鉴定报告合理结论的采纳，完全符合法律规定。二、被上诉人人多付上诉人工程款事实清楚，证据确实充分。本案双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》均是双方真实的意思表示。对于两份合同的权利义务内容，上诉人均是知晓并且自愿接受的，并不存在上诉人所称的欺诈行为。虽然一审法院认定两份合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定而归于无效。但是工程已经竣工验收，对其产生的工程款应当按照实际产生的费用进行结算。根据一审法院委托的台州市建工造价咨询有限公司作出的鉴定结果，可以确定临海开泰山水人家住宅小区工程的造价为人民币42156263元。一审庭审中，上诉人对于被上诉人已支付工程款4365100元的事实予以认可。根据鉴定机构鉴定的工程造价，清楚地体现出被上诉人向上诉人支付的工程款超出了该工程的实际造价，超出的金额为1494737元，按照法律规定，上诉人应当将该笔工程款返还被上诉人。因此，一审法院判令上诉人返还被上诉人工程款人民币1494737元，事实认定清楚，证据确实充分。三、上诉人对于延期交房负有责任，应当向被上诉人赔偿延误工期的经济损失。首先，上诉人以“被上诉人在工程竣工验收交付使用后、购房户起诉主张经济损失判决下达之后、审计结算之前仍然向上诉人支付了300万左右的工程款”为由，撇清自身逾期交房的责任，显然是不合理、不切实际的。被上诉人事后之所以向上诉人支付了260万，是因为工程竣工验收合格后，上诉人以不提供竣工验收备案资料相威胁，且多次组织人员到被上诉人及其股东工作单位、住宅讨要，被上诉人鉴于工程不备案产权无法登记，为避免更大的损失，以及抱着息事宁人的态度，无奈之下于2012年1月13日，与上诉人达成协议：约定付出260万元工程款以取得上诉人的备案资料。因此，被上诉人在工程竣工验收交付使用后、购房户起诉主张经济损失判决下达之后、审计结算之前仍然向上诉人支付了260万元左右的工程款的行为完全符合常理。上诉人乘人之危要求被上诉人支付260万元工程款，并不能作为认可上诉人与逾期交房无关的理由。其次，上诉人诉称工程延误是被上诉人未按照合同约定及时支付工程款造成的理由不成立。根据上诉人申请，原审法院委托浙江天易工程咨询有限公司对讼争工程的工期进行了鉴定，鉴定机构提供的《因工程款不到位导致工期延误说明》结论为：“综上所述，甲方（即被上诉人）并未逾期支付工程进度款，从汇款记录看，甲方曾多次提前支付进度款，应不存在因甲方工程备料款不到位而影响施工进度。”因此，被上诉人并不存在拖欠上诉人工程款的行为，上诉人陈述的理由完全不符合事实。再者，上诉人称“工程延误的原因还有外包的工程（铝合金门窗、水电安装等）未完工；工程量变更增加；外包配套工程（小区绿化、道路、围墙、排污、排水等工程）延误；规划、消防、环保、室内空气检测等验收延误。”被上诉人认为是有失偏颇的。根据当时双方的约定，铝合金门窗、水电安装、小区绿化、道路、围墙、排污、排水等工程虽然不是由上诉人承建，上诉人在承建过程中应当需要履行的义务包括建筑土建主体、附属设施、保证承包建设工程经验收合格、将资料归档等。现上诉人将工程分割，来规避责任，显然与事实不符。最后，涉案工程延误的主要原因是上诉人违反约定，使用劣质钢筋，导致上诉人施工的1#-13#楼存在严重质量问题，行政监管部门对此作出责令停工、检查等处理，14#-20#楼业主对其所在楼房的施工质量亦存在怀疑而要求相关部门对此进行检测，故而使整个工程停工。这一事实一审法院已经查清，上诉人也予以认可。显然，上诉人对于被上诉人延期交房负有主要责任，应当赔偿被上诉人因延期交房所遭受的经济损失。一审法院根据鉴定结果以及行政监管部门出具的文件，在查清案件事实的情况下，公正、客观地认定交房延期的原因除上诉人延误工期外，还存在增加工程量及其他原因顺延工期等原因，从而判令上诉人按责任比例向被上诉人承担赔偿责任，显然合情合理。四、上诉人主张的工程款、停工损失的请求事实不清，证据不足，一审法院不予支持是正确的。上诉人主张被上诉人尚欠其17731340元，但是却不能提供合理的证据予以证明。并且从工程造价的鉴定结果以及被上诉人实际已经支付给上诉人的工程款可以看出，工程款已经由被上诉人向上诉人支付完毕，而且还多付了1494737元。上诉人的主张纯属主观臆造，子虚乌有。上诉人的停工损失完全是其自己不按照约定和法律规定，使用劣质钢筋，被相关部门查处、勒令整体建筑工程停工造成的。该事实鉴定机构出具的鉴定报告、行政监管部门出具的文件均可以证明。上诉人应当就其过错承担相关损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方当事人争议的焦点在于以下四个方面：一、关于涉案工程价款的结算依据。根据本案已查明的事实，2007年5月12日，上诉人浙江东城建筑工程有限公司与被上诉人临海市开泰置业有限公司签订一份建设工程施工合同。后被上诉人又以招投标的形式与上诉人签订第二份建设工程施工合同（以下简称备案施工合同），该份合同的签订时间为2007年9月3日，并于临海市建设工程招标投标管理站进行了备案。上述事实表明，在涉案工程招标前，上诉人与被上诉人已就涉案工程由上诉人承建达成合意，前一份建设工程施工合同属于未经招投标所签订的合同。案涉工程的招标投标行为因双方提前磋商并签订建设工程施工合同而违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标结果应属无效。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，上述两份建设工程施工合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应当结合双方的实际履行情况以符合当事人真实意思表示的建设工程施工合同作为本案的结算依据。现上诉人主张以当时、当地的工程市场价格按实结算，明显缺乏事实与法律依据。上诉人在本案一审提出以当时、当地的工程市场价格对案涉工程造价进行司法鉴定，原审对上诉人的该项鉴定申请未予准许，并无不当。二、关于被上诉人因案涉工程工期延误所遭受的经济损失的责任认定问题。原审法院在本案一审中根据当事人的申请对案涉工程的工期延误情况依法委托浙江天易工程咨询有限公司进行司法鉴定，浙江天易工程咨询有限公司于2016年2月22日出具天易咨询〔2016〕74号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书对工期延误的情况提供了四种方案供法院参考决定，原审法院综合考虑本案具体情况采纳了方案一关于工期延误情况的相关认定，并据此认定双方的责任。因此，关于被上诉人因案涉工程工期延误所遭受的经济损失的责任认定问题实际上包括以下两个争议：1.案涉工程总工期应当如何认定。上诉人认为案涉工程分为两期进行施工，应该根据两期工程的开工时间与完工时间分别计算工期。且上诉人主张其承包的工程范围仅为土建工程，应当以主体工程的分部验收时间2010年8月9日作为计算工期的结束节点。本院认为，无论是双方于2007年5月12日签订的建设工程施工合同，还是2007年9月3日签订备案施工合同，均是将1#-20#楼作为一个整体工程进行发包。上诉人亦无法提供充分有效的证据证明双方另行约定了案涉工程分两期进行施工，因此，上诉人关于案涉工程的工期应当分两期分别计算的主张缺乏相应依据，本院不予采纳。至于工期的计算节点之认定，根据上述建设工程合同相关条款，工期的计算应以发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，交齐施工技术及质保资料，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止。且上诉人作为案涉工程的总承包人，在主体工程的分部验收之后，其承包范围内的土建工程相关合同义务并未就此履行完毕，也仍需继续对案涉工程进行施工。因此，上诉人主张以主体工程的分部验收时间作为计算工期结束的节点，显然缺乏事实与法律依据。故原审法院据此认定以案涉工程的竣工验收之日作为总工期的结束节点，并采纳浙江天易工程咨询有限公司司法鉴定意见书对案涉工程工期鉴定的方案一关于总体工期为1262天的认定意见，当属妥适。2.关于可顺延工期的认定。可顺延工期主要包括因发包人原因所导致的工期延误以及不可抗力等客观因素导致的工期延误，即不可归责于承包人的原因所导致的工期延误。根据双方签订的建设工程施工合同相关条款约定，该部分的工期延误，经工程师确认，可予相应顺延。上诉人上诉认为案涉工程存在业主肢解分包，且由于业主指定分包的第三方的原因造成工期延误，主张该部分工期延误的责任应当由被上诉人承担。本院认为，根据证据规则，上诉人应当就其事实主张承担举证证明责任，即证明案涉工程存在业主肢解分包以及由于业主指定分包的第三方原因造成工期延误的事实。从现有的证据来看，虽然上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的承包范围为土建工程，但最终将工程整体提交竣工验收的施工主体系上诉人，这一事实显然与上诉人的主张相悖。即使本案存在业主肢解分包的情形，作为土建工程的承包人亦未提供充分有效的证据证明系土建工程以外的其他附属工程项目的施工进度造成了工期延误。故本院对上诉人的上述相关主张不予采信。综上所述，浙江天易工程咨询有限公司司法鉴定意见书关于案涉工程工期鉴定的方案一更加符合合同约定与双方履约的实际情况，原审予以采纳，并按照上诉人与被上诉人各自延误的工期天数确定责任比例，亦无不当。三、关于上诉人主张的停窝工损失是否应予支持的问题。原审法院在本案审理过程中根据当事人的申请依法委托浙江天易工程咨询有限公司对因被上诉人原因造成上诉人停窝工的经济损失进行司法鉴定，浙江天易工程咨询有限公司出具的相关司法鉴定意见认定因购房户怀疑14#-20#楼钢筋质量问题对上诉人造成的停工损失为307074元。本院认为，考虑到案涉工程的钢筋质量问题系上诉人原因造成，则由此额外增加的检测、加固、验收等措施致工期延误所产生的停工损失，不应归责于被上诉人。故上述307074元的停工损失不属于因被上诉人原因导致上诉人的停窝工损失。故原审驳回上诉人关于停窝工损失的主张，合法有据。四、关于本案鉴定程序是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条之规定，当事人有权就查明事实的专门性问题向人民法院申请司法鉴定，法院应当根据案件审理的需要对其中与待证事实相关联的事项依法定程序委托司法鉴定机构进行鉴定。本案双方当事人就案涉工程的造价结算、工期延误责任以及上诉人的停窝工损失责任等事项存在争议，原审法院根据当事人的申请依法委托台州市建工造价咨询有限公司、浙江天易工程咨询有限公司对上述相关事项进行司法鉴定，台州市建工造价咨询有限公司、浙江天易工程咨询有限公司亦依照原审法院的委托事项与要求作出了相应司法鉴定意见，两份司法鉴定意见经一审庭审质证，上诉人未能提供足够证据否定其证明效力，且该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，故原审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215876元，由上诉人浙江东城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一七年五月十八日
代书 记员 郭巧燕