江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00576号
上诉人（原审原告）龚家海。
委托代理人谢文伟，北京大成（南京）律师事务所。
委托代理人刘笋，北京大成（南通）律师事务所。
被上诉人（原审被告）南通映美农业科技有限公司，住所地江苏省南通市港闸区幸福街道管园村7组。
法定代表人陈尚高，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）南通中泰投资管理有限公司，住所地江苏省南通市开发区广州路42号517室。
法定代表人陈尚高，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）上海韩园企业投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区吉林路60号712、716室。
法定代表人陶裕敏，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）陈尚高。
以上四位被上诉人共同委托代理人罗耀华，上海俱进律师事务所律师。
以上四位被上诉人共同委托代理人陈永青，上海俱进律师事务所律师。
上诉人龚家海与被上诉人南通映美农业科技有限公司（以下简称映美公司）、南通中泰投资管理有限公司（以下简称中泰公司）、上海韩园企业投资管理有限公司（以下简称韩园公司）、陈尚高承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人龚家海的委托代理人谢文伟、刘笋，被上诉人映美公司、中泰公司、韩园公司、陈尚高的共同委托代理人罗耀华、陈永青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月19日，映美公司向龚家海出具《收条》一份，载明收到龚家海现金284600元、支票45400元，合计33万元。2012年10月9日，冯文晗以映美公司的名义与龚家海签订《协议书》，约定映美公司将南通市港闸区幸福农业园基础实施工程发包给龚家海，由龚家海进行土地平整、渠沟开挖、道路施工，工程结算依据为按南通现有物价定额标准，双方协商定论；工程结算方式：龚家海完成土地平整、渠沟开挖甲方验收后一次性结清（土地平整每亩贰佰贰拾、渠沟开挖每立方米按贰拾元）施工期的工程款。11月10日，冯文晗以映美公司（甲方）的名义与龚家海（乙方）又签订《工程增加部分补充协议书》，约定甲方农业园区内超出部分工程由乙方负责施工。一、园区内的河道改造在原有的河道基础上清理修补，且修补的河坡的坡度为45度，长度以实际丈量数量为准。二、在平整过程中经甲方同意填平，整治的老沟渠，塘，坑等土方数量为39430.48方。三、结算方式：河道清理修补以每米壹百贰拾元为准。四、老沟渠，塘，坑道填平以每立方米贰拾元为准。五、结算时间甲方验收后一次性结清。11月15日，冯文晗以映美公司代表人的名义向龚家海出具《验收合格通知书》称，由龚家海负责施工的映美公司幸福农业园内基础设施于2012年10月10日施工（南通市港闸区万顷良田工程）的土地复耕平整、沟渠开挖，现由映美公司验收全部合格符合标准。监理人高跃华、监督人祝天兴在该通知书上签名。12月2日，冯文晗以映美公司代表人的名义向龚家海出具《南通市港闸区万顷良田改造工程验收结算凭证通知书》称，河沟开挖、小沟开挖、平整土地、河坡清理修补，园区内坑、塘、河填平开挖，田间土地深挖埋石块合计5604952.24元。
另查明，映美公司于2010年12月24日设立，注册资本2500万元。根据映美公司章程规定，其中，中泰公司出资1750万元，出资比例为70%，出资时间和出资额为2010年12月22日500万元，2012年12月22日1250万元；韩园公司出资750万元，出资比例为30%，出资时间和出资额为2012年12月22日750万元。2010年12月21日中泰公司（账号4336）汇入映美公司（账号5030）500万元投资款，2011年6月30日中泰公司上述账号汇入映美公司上述账号400万元。2011年5月10日，映美公司上述账号汇给韩园公司的股东朱小科（账号6010）450万元，映美公司（账号3218）分别于2012年5月15日、8月17日汇给韩园公司的股东朱小科（账号6220）50万元、40万元。2011年12月21日映美公司（账号5030）分11笔以转账支票的方式向韩园公司汇款500万元。2012年7月27日、2012年9月6日、2012年9月18日映美公司（账号3218）分3笔向韩园公司（账号3239）汇款100万元、6万元、44000元，计1104000元。
2013年6月2日，甲方韩园公司、乙方中泰公司、丙方龚家海、丁方冯文晗、戊方祝天兴签订了《协议书》，约定：一、甲方将持有的映美公司的30%股权转让给丁方及戊方，其中转让给丁方15%，转让给戊方15%。丁方戊方在本协议书之前的投入列出清单经股东会议认可，作为注册资本金投入，不足部分在2014年5月31日之前缴纳。二、乙方将持有的映美公司的70%股权转让给丙方，丙方以在映美公司项目内施工的工程款抵扣所占股份的注册资本金。三、自本协议生效之日起，映美公司的注册资本金变更为500万元，实到注册资本金500万元。甲方、乙方提交的财务报告作为该公司变更之前的实到注册资本金，计为4491555元。本协议书生效后办理变更手续时应由丙方、丁方、戊方委托有关部门办理验资手续，并提交工商部门备案。四、协议生效之日之前的债权由丁方享有，债务由丁方承担（龚家海工程款除外）。政府有关部门的农业补助，农业扶助金，工程施工受损的补偿由丁方收取，欠缴都市公司的土地租金由丁方缴纳。映美公司2011年10月13日与冯文晗签订的承包经营协议书即日起终止。五、丙方2012年1月19日缴纳的工程的质量保证金由韩园公司负责退还。六、甲方、乙方于2011年6月8日缴纳的50万元履约保证金由变更后的映美公司在三个月内（即2013年8月31日之前）退还给韩园公司。七、映美公司于2013年5月23日与陈百相（身份证号码）签订的协议书继续履行。八、丙方、丁方、戊方应于本协议书生效之日起五个工作日内至南通市工商行政部门办理变更手续。九、本协议经各方签字生效。本协议书生效后各方均不得违约，违约方承担违约赔偿责任。本协议书一式六份，甲、乙、丙、丁、戊方各持一份，交南通市工商行政部门备案一份。龚家海向原审法院提交了该《协议书》六份称，该份协议书由于无法实施，都同意作废，陈尚高将六份协议书全部交给了我，该协议书本应立即销毁，但因我与映美公司之间的工程款一直没有解决，为保障自身权益，特意保留了协议书，我出于无奈将该协议书作为证据出示，以证明我与映美公司之间的施工承包关系及拖欠工程款的事实，并不是说该协议书已经生效。被上诉人在一审中称有无撕毁要询问当事人；这份协议书没有成立，33万元和这个案件没有关联。冯文晗出庭作证时称，该协议六份全部在龚家海处，没有当场撕毁，龚家海也没有说过作废的事。龚家海说把协议给他，他现在就去办理。
又查明，都市公司与映美公司签订《土地租赁合同》，双方就江苏省南通市港闸区“万顷良田建设工程”项目范围内土地租赁事宜约定，都市公司将土地3922.66亩（以实际面积计租）、坑塘水面70.31亩出租给映美公司，租赁期限从2011年11月1日至2016年10月31日，都市公司负责在2011年6月底前明确租赁土地范围并交付映美公司管理，其中需复垦整理的土地由甲方负责复垦。都市公司将“万顷良田建设工程”项目区内主要的道路、灌溉水渠、排水沟、供电设施、泵站及绿化等公共基础设施建设到位，映美公司租赁区域内因项目需要需配套建设的水、电、路、渠、沟等设施由乙方负责。2011年9月15日，映美公司出具给港闸区农经局领导的《请示报告》中称：……（二）……在我们区域内的基础设施由我们负责实施：……（2）能更好地和施工方沟通，减轻政府的压力和工作量；（3）我们可以先行垫资实施。如果不抓紧实施基础配套设施建设，特别是灌溉排水系统的建设，明年初春雨季到来，对小麦生长将产生严重影响，后果不堪设想。因此，请尽快审批我们的方案。……（三）近期的工作安排。……3、按照送审的方案，11月份开始进行农田水利基础设施建设，尤其是灌溉排水系统要在明年春耕前完成。……。2012年9月22日，映美公司向港闸区农经局领导出具的《报告》称，……你们可以从附件中看到我们遭受的实际损失。该《报告》附件一由陈述人冯文晗签名，附件一中称，我是映美公司南通项目负责人……这部分土地近千亩，我们自行平整了将近一半……由于没有排水沟，我方自行开挖了100多条排水沟，花费人民币近37万元……。2012年12月28日，映美公司向都市公司发出的函件中称，……我们出于无奈，只好组织工程队伍重新进行平整和开挖了部分排水沟，现在工程队正讨要他们的工程款。这完全是你们应当承担的责任。……我们提出二条意见。（一）……已经实施的工程内容由审计部门审计，该由你们承担的部分由你们负责，该由我们承担的部分由企业承担。这个项目我们继续经营。（二）……可以协商终止协议，退还我们的押金，实施的工程由你们进行审计直接与工程队结账……。2013年，都市公司就其与映美公司之间的租赁合同纠纷向南通市仲裁委员会申请仲裁。
一审中，龚家海向原审法院提起诉讼请求依法判令：1、映美公司向龚家海支付工程款5604952.24元，并返还工程押金33万元；2、中泰公司、韩园公司在其未出资本息范围或在抽逃出资本息范围内对映美公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、陈尚高对中泰公司的补充赔偿责任承担连带责任；4、本案诉讼费用由映美公司、中泰公司、韩园公司、陈尚高承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.一审中是否应追加都市公司为本案被告？2.龚家海请求映美公司向其支付工程款以及返还工程押金是否应支持？3.龚家海请求中泰公司在未出资、抽逃出资本息，韩园公司在未出资本息范围内，对映美公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，以及请求陈尚高对中泰公司承担的该补充赔偿责任承担连带责任是否应该支持？
（一）关于争议焦点1，一审中是否应追加都市公司为本案被告？
根据2012年冯文晗以映美公司的名义与龚家海签订的《协议书》与《工程增加部分补充协议书》，本案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的建设工程项目，因本案工程不属于《建筑法》规定的建筑活动和《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，没有法律规定施工本案工程需要建筑企业施工资质或者劳务作业法定资质，一审被告以本案工程应该招标和龚家海以个人名义施工为由认为上述两份协议无效本院不予采纳。上述两份协议内容为劳务承包合同，属于《最高人民法院民事案件案由规定》规定的承揽合同纠纷。而映美公司与都市公司之间是土地租赁关系，与本案承揽合同纠纷，两者不是同一个法律关系，都市公司不是必须共同参加诉讼的当事人，一审被告要求追加都市公司参加诉讼原审法院不予支持。
（二）关于争议焦点2，即龚家海要求映美公司向其支付工程款以及返还工程押金是否应支持？
龚家海主张2013年6月2日其与韩园公司、中泰公司、冯文晗、祝天兴签订的《协议书》未生效并已作废，但是冯文晗出庭作证否认该协议作废之事，韩园公司、中泰公司庭审中称没有证据证明该协议已经失效，龚家海也没有提供祝天兴对这份协议的意见，故原审法院难以认定上述《协议书》已经作废。上述《协议书》已经协议各方签名或者盖章，应认定该协议成立并生效。关于龚家海要求映美公司向其支付工程款5604952.24元的问题。2012年冯文晗以映美公司的名义与龚家海签订的《协议书》与《工程增加部分补充协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。就冯文晗的身份，映美公司在2012年9月22日向港闸区农经局领导出具的《报告》中对冯文晗自称是映美公司南通项目负责人没有否认，在2012年12月28日向都市公司发出的函件中承认其组织工程队伍平整和开挖排水沟，在证据交换中承认冯文晗为其工作人员，因此，应认定冯文晗以映美公司名义实施的行为对映美公司有效。根据冯文晗在2012年12月2日出具的《南通市港闸区万顷良田改造工程验收结算凭证通知书》，应认定龚家海对映美公司的工程款为5604952.24元。但是，根据上述2013年6月2日《协议书》第二条约定，中泰公司持有的映美公司的70%股权转让给龚家海，龚家海以在映美公司项目内施工的工程款抵扣所占股份的注册资本金，则龚家海对映美公司享有的工程款5604952.24元，按照上述约定应抵扣龚家海所占映美公司的注册资本金。至于龚家海认为即使上述协议书生效，扣除350万元（500万元70%）债权转为股权部分，映美公司仍拖欠其工程款2104952.24元（5604952.24元-350万元）的主张，原审法院认为，虽然上述《协议书》第三条约定自本协议生效之日起，映美公司的注册资本金变更为500万元，但是该注册资本变更未在公司登记机关办理变更登记，不能认定映美公司的注册资本金2500万元已变更为500万元，龚家海又拒绝就其受让的股权进行估价鉴定，因此，龚家海该主张原审法院也难以支持。综上，龚家海要求映美公司向其支付工程款5604952.24元原审法院不予支持。当事人之间就股权转让事宜可按《协议书》的约定依法另行处理。
2012年1月19日，映美公司收到龚家海33万元，按照上述2013年6月2日《协议书》第五条约定应由韩园公司负责退还，但是龚家海并没有基于该《协议书》向韩园公司主张权利，原审法院尊重其选择，不予判决韩园公司向龚家海退还上述33万元。但庭审中映美公司表示愿意偿还上述33万元系处分自己的民事权利，于法不悖，原审法院照准。
（三）关于争议焦点3，即龚家海请求中泰公司在未出资、抽逃出资本息，韩园公司在未出资本息范围内，对映美公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，以及请求陈尚高对中泰公司承担的该补充赔偿责任承担连带责任是否应该支持？
按照映美公司章程，中泰公司出资额为1750万元，应于2010年12月22日向映美公司缴纳出资500万元，应于2012年12月22日缴纳出资1250万元。从映美公司与中泰公司的往来款来看，中泰公司于2010年12月21日汇给映美公司500万元，于2011年6月30日汇给映美公司400万元，显然中泰公司还有850万元未按期履行出资义务。韩园公司应于2012年12月22日缴纳出资750万元，从映美公司与韩园公司的往来款来看，韩园公司没有按期缴纳全部出资义务。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，中泰公司与韩园公司应分别在未出资本息范围内对映美公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。龚家海称中泰公司抽逃出资，但其提供的证据不足，难以认定，因此龚家海关于中泰公司在抽逃出资本息范围内对映美公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，陈尚高对此承担连带责任的理由原审法院不予支持。
综上，龚家海的部分诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百三十二条之规定，原审法院判决：
一、映美公司给付龚家海33万元；二、中泰公司在未出资850万元及利息范围内（利息计算，以850万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率，自2012年12月23日起直至付清），韩园公司在未出资750万元及利息范围内（利息计算方式：以750万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率，自2012年12月23日起直至付清），对映美公司上述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回龚家海的其他诉讼请求。上述具有给付内容的义务，于判决发生法律效力之日起15日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57445元，由映美公司、中泰公司以及韩园公司共同负担3194元，其余由龚家海自负。
宣判后，龚家海不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、2013年6月2日的协议书签订过程的事实可以证明该协议书签订后即作废，所有的协议书原件都由龚家海持有也可以证明该协议已作废；2、映美公司已经无任何资产，其公司股权没有任何价值。3、中泰公司在其实际出资后存在抽逃出资的情形，如不追究中泰公司抽逃出资的责任，上诉人将无法实现合法债权；4、一审法院超过审理期限，适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律条文错误；5、另一审判决支持33万元，而未判决从收款之日起的利息亦属不当。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，由四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
四被上诉人共同答辩称，1、四被上诉人对一审的判决认定的工程款数额有不同的意见，但认为协议书的意见还是有效的。2、工商处罚决定书我们从未收到过，2013年6月2日的协议没有被撤销过，而且约定由上诉人到工商局办理变更登记，没有变更登记的责任是上诉人。3、中泰公司存在抽逃资金的行为是不存在的，中泰公司确实在映美公司帐上存入了存款。综上，上诉人提出的上诉理由不成立，请求驳回龚家海的上诉请求。
二审中上诉人龚家海提供南通工商行政管理局（2013）381号行政处罚书一份。证明映美公司在2013年6月30日前未接受2012年度检验，此后放弃听证的权利，最终被工商行政管理局作出吊销营业执照的处罚，在2013年6月2日涉案协议签署前后，映美公司已经没有正常经营，在此情况下，证明上诉人之所以签署协议主要是为了映美公司当时名下的租赁土地使用权利。被上诉人质证认为，对行政处罚的真实性未核实，被上诉人已经将股权转让，没有办理工商年检导致被吊销营业执照，上诉人也有责任。二审中被上诉人陈述将2013年6月2日协议所有原件交给龚家海系由其去办理股权变更工商备案登记手续。二审查明，南通仲裁委员会于2013年3月19日就南通市港闸区都市现代农业发展有限公司与映美公司土地租赁纠纷作出（2014）通仲裁字第43号裁决书，该裁决书载明冯文晗为映美公司职员。二审法院查明的其他事实与原审法院一致。
经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、上诉人龚家海主张映美公司支付工程款5604952.24元理由是否成立？2、本案中中泰公司、韩园公司、陈尚高的责任应当如何认定？
1、关于上诉人龚家海主张映美公司支付工程款5604952.24元理由是否成立的问题。
本院认为，映美公司在2012年9月22日向南通市港闸区农经局领导出具的《报告》中对冯文晗自称是映美公司南通项目负责人，在2012年12月28日向都市公司发出的函件中承认其组织工程队伍平整和开挖排水沟，在一审证据交换中承认冯文晗为其工作人员，且二审中被上诉人提供的（2014）通仲裁字第43号裁决书载明冯文晗为映美公司职员，原审法院认定冯文晗以映美公司名义实施的行为对映美公司有效并无不当。结合冯文晗在2012年12月2日出具的《南通市港闸区万顷良田改造工程验收结算凭证通知书》，原审法院认定龚家海对映美公司的工程款为5604952.24元，对此工程款数额被上诉人在二审中虽然提出异议，但其未提供有效证据予以证实，且未提出上诉，因此本院对其主张不予支持。关于2013年6月2日协议书效力如何认定的问题。本院认为，该份《协议书》是各方当事人的真实意思表示，且各方约定经签字生效，并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此应当认定该份《协议书》合法有效。龚家海主张其收回六份协议原件的行为可以表明各方同意作废，被上诉人主张将协议书所有原件交给龚家海系由其去办理股权变更工商备案登记手续，对此本院认为被上诉人的主张明显存在不合理之处且与该《协议书》的约定不符。从办理工商备案登记手续而言显然并不需要六份原件，且该《协议书》第九条约定来看，各方只是约定交由工商行政部门备案一份。此外，该《协议书》第三条约定“本协议书生效后办理变更手续时应由丙方、丁方、戊方委托有关部门办理验资手续，并提交工商部门备案”、第五条约定“丙方2012年1月19日缴纳的工程的质量保证金由韩园公司负责退还”，第八条约定“丙方、丁方、戊方应于本协议书生效之日起五个工作日内至南通市工商行政部门办理变更手续”，第九条约定“本协议书一式六份，甲、乙、丙、丁、戊方各持一份，交南通市工商行政部门备案一份”，被上诉人在一、二审中未举证证明协议各方存在实际履行该《协议书》的行为。此外，如依据该《协议书》第二条的约定，龚家海的工程款债权已经通过股权转让的方式清结，该事实对于被上诉人抗辩龚家海的诉讼请求是充分的，但被上诉人在2013年11月18日的一审庭审中亦并未作出抗辩，且对股权转让事宜并未提及。综上，本院认为，被上诉人主张龚家海收回《协议书》原件是为了办理工商备案手续依据不足，鉴于被上诉人也未能举证各方存在实际履行《协议书》的行为，龚家海收回六份《协议书》原件的行为应当认定为该《协议书》事实上已经解除。原审法院认定各方就股权转让事宜按《协议书》的约定另行处理不当，本院予以纠正。对于龚家海上诉主张映美公司支付支付工程款5604952.24元的主张，本院予以支持。
2、关于本案中中泰公司、韩园公司、陈尚高的责任应当如何认定的问题。
本院认为，原审法院根据查明的事实，认定按照映美公司章程，中泰公司还有850万元未按期履行出资义务。韩园公司应于2012年12月22日缴纳出资750万元，从映美公司与韩园公司的往来款来看，韩园公司没有按期缴纳全部出资义务。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，中泰公司与韩园公司应分别在未出资本息范围内对映美公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对于上述认定，上诉人在二审中未提出异议，本院予以维持。对于上诉人主张中泰公司在其实际出资后存在抽逃出资的情形，但其未提供有效证据予以证明，因此其现有证据不足以证明其主张，对其主张本院不予支持。对于上诉人陈尚高对于中泰公司抽逃出资承担连带责任，因未提供有效证据予以证明，对其主张本院不予支持。对于上诉人主张33万元工程押金利息的问题，因其在一审中未主张相应利息，对其主张本院二审不予理涉。
综上，上诉人关于映美公司支付工程款5604952.24元的理由成立，对其该项主张本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00089号民事判决第一项为：南通映美农业科技有限公司于本判决生效后十五日内给付龚家海工程款5604952.24元，返还工程款押金33万元；
二、维持江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00089号民事判决第二项，即南通中泰投资管理有限公司在未出资850万元及利息范围内（利息计算，以850万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率，自2012年12月23日起直至付清），上海韩园企业投资管理有限公司在未出资750万元及利息范围内（利息计算方式：以750万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率，自2012年12月23日起直至付清），对南通映美农业科技有限公司上述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
三、驳回龚家海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57445元，由南通映美农业科技有限公司、南通中泰投资管理有限公司以及上海韩园企业投资管理有限公司共同负担50000元，由龚家海负担7445元。二审案件受理费51034元，由南通映美农业科技有限公司、南通中泰投资管理有限公司以及上海韩园企业投资管理有限公司共同负担50000元，由龚家海负担1034元
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 秦岸东
代理审判员 陈 丽
二〇一六年三月二日
书 记 员 朱亚萍