河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第118号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：新乡市旅游广告有限公司。住所地：新乡市。
法定代表人：王晓东。
委托代理人：贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南立鑫置业有限公司。住所地：新乡市。
法定代表人：芦伟。
委托代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
申请再审人新乡市旅游广告有限公司（简称旅游广告公司）因与被申请人河南立鑫置业有限公司（简称立鑫公司）广告合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第242号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月4日作出（2015）豫法立二民申字第00501号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人旅游广告公司的委托代理人贾宝贵，被申请人立鑫公司的委托代理人潘宏建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告旅游广告公司于2011年11月29日向新乡市牧野区人民法院起诉称，其与立鑫公司2008年1月16日签订《户外广告发布合同》约定，由其为立鑫公司发布平面广告，发布期限为2008年1月25日至2013年1月24日，广告费为每年85000元。其为立鑫公司加工制作发布广告至2011年8月，而立鑫公司仅支付一年的广告费，下欠广告费经多次催要未果。请求立鑫公司支付广告费219583元及违约金，并解除双方的广告发布合同。立鑫公司辩称，2009年旅游广告公司未向其出具占地协议及相关全部资质证书，其也未再要求旅游广告公司制作和发布户外广告，双方以不作为方式共同终止了广告发布合同。2009年1月至2011年8月旅游广告公司并没为其制作发布广告，旅游广告公司要求其支付此期间的费用无事实和法律依据。双方合同约定的付款条件均不成就，其不构成违约。请求驳回旅游广告公司诉讼请求。
新乡市牧野区人民法院一审查明，2008年1月16日，旅游广告公司与立鑫公司签订《户外广告发布合同》，合同第一、二、三、四、五条约定：根据立鑫公司的要求，在新乡市人民路行政服务中心西五楼顶，旅游广告公司为立鑫公司发布200平米的平面户外广告，期限为2008年1月25日至2013年1月24日，广告费每年85000元，五年共计425000元。立鑫公司在第一年合同期限的第12个月向旅游广告公司支付第二年广告发布费的50%作为定金，计42500元，以后每年立鑫公司均按上述方法支付旅游广告公司广告发布费；第八、九条约定了双方各自的权利和义务；第十一条约定合同变更应书面通知对方，变更的内容以双方共同确认的书面文件为准。合同约定的权利义务履行完毕且双方就续约未达成一致，合同终止；第十三条第二项约定除该合同约定外，任何一方不得擅自解除或终止合同，否则应支付给对方相当于合同总额20%的违约金。2008年1月16日，旅游广告公司向立鑫公司承诺，保证立鑫公司所使用户外广告牌的发布期限大于或等于双方签订合同约定的发布期限，如有违约，立鑫公司有权按照双方所签订合同中第十三条第二项规定执行。合同签订后，旅游广告公司按立鑫公司的要求发布广告至2011年8月22日，立鑫公司支付旅游广告公司第一年的广告费85000元，下欠广告费218438元。2011年8月24日，河南日诚律师事务所受旅游广告公司的委托向立鑫公司发出律师函，催要下欠广告费。
该院一审认为，《户外广告发布合同》系双方自愿签订，意思表示真实且不违反法律规定，对双方具有约束力，双方当事人均应自觉履行各自的义务。关于旅游广告公司发布广告的时间段如何确定问题，2008年1月16日合同签订后，立鑫公司分4次支付了2008年的广告费，由此可以看出双方的广告发布合同已经开始履行；旅游广告公司提供的照片具备证据的客观性、合法性，可以确认广告发布的时间至2011年8月22日，立鑫公司虽对该照片的真实性有异议，但未申请鉴定，也未提供相反证据予以证实，故对其抗辩主张不予采信；因此，自2009年1月25日至2011年8月22日期间的广告费根据发布时间计算应为218438元（938÷365天×85000元／年）。关于旅游广告公司主张的违约金问题，双方在合同中约定立鑫公司在第一年合同期间第12个月向旅游广告公司支付第二年广告费的50%作为定金，违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金上限的规定，该约定对双方不产生法律效力，故合同中双方对第二年广告费如何支付约定不明，旅游广告公司要求立鑫公司支付违约金不予支持。关于旅游广告公司主张的解除合同问题，2011年8月24日，旅游广告公司委托律师向立鑫公司发出律师函的事实，说明双方的合同尚未解除，此后，旅游广告公司也未向立鑫公司发出解除合同的通知，而旅游广告公司在2011年8月22日之后停止发布立鑫公司的广告，违反了旅游广告公司在2008年1月16日向立鑫公司作出的承诺，但立鑫公司在旅游广告公司催要广告费后仍不支付，导致双方的合同目的不能实现，故对旅游广告公司该项请求予以支持。新乡市牧野区人民法院于2014年2月17日作出（2012）牧民二初字第108号民事判决：一、解除旅游广告公司与立鑫公司签订的《户外广告发布合同》；二、立鑫公司于判决生效后七日内一次性支付旅游广告公司广告发布费218438元；三、驳回旅游广告公司的其他诉讼请求。如果立鑫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，财产保全费3000元，共计7500元由立鑫公司负担。
立鑫公司不服一审判决，以原审认定旅游广告公司发布广告至2011年8月22日错误，且旅游广告公司诉请已超诉讼时效为由，向新乡市中级人民法院提起上诉。旅游广告公司不服一审判决，以原审未支持其关于立鑫公司支付逾期付款违约金的诉请错误为由，向新乡市中级人民法院提起上诉。
新乡市中级人民法院二审查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明：双方当事人2008年1月16日签订的《户外广告发布合同》的履行时间为2008年1月25日至2009年1月24日。
该院二审认为，旅游广告公司与立鑫公司签订的《户外广告发布合同》为有效合同，双方均应按合同履行。关于双方当事人的履行情况，旅游广告公司提交了一张2011年8月22日的照片，用以证明该合同从2008年1月16日履行到2011年8月22日。立鑫公司虽称该照片系伪造，但是不能提交反证证明其主张，故应当认定该照片的真实性。但该照片仅能证明2011年8月22日当日涉案广告位置的广告画面情况，不能证明该日期之前涉案广告位置的广告发布情况。双方签订的《户外广告发布合同》第六条第5项约定，立鑫公司在第一年合同期限内第12个月向广告公司支付第二年广告发布费的50%作为定金，即42500元。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本案双方当事人约定的合同标的总额为425000元，定金42500元未超合同标的总额的20%，故该定金条款为有效条款。立鑫公司在涉案合同履行期内仅支付了第一年的广告费用，未按约定在2008年12月份向旅游广告公司支付定金，应当视为立鑫公司以实际行动表示不再继续履行涉案合同，而旅游广告公司亦不能提供证据证明其自2009年1月25日至2011年8月22日之间持续履行合同，应当认定涉案合同在2009年1月24日解除，故对旅游广告公司要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持，对旅游广告公司要求立鑫公司支付2009年1月25日至2011年8月22日广告费的诉讼请求因无事实依据不予支持。双方签订的《户外广告发布合同》第十三条第2项约定，任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付对方相当于合同总额20%即85000元的违约金。本案中，立鑫公司应当在2008年12月份支付定金42500元，用以履行第二年的广告发布合同，但是未履行该义务，立鑫公司构成违约。立鑫公司虽主张系与旅游广告公司协商解除了涉案广告发布合同，但未提交证据予以证明，故立鑫公司属于擅自解除或终止合同，旅游广告公司主张立鑫公司应当向其支付逾期付款违约金的诉讼请求虽不应当予以支持，但是依据双方合同，立鑫公司应当向广告公司支付85000元的违约金。新乡市中级人民法院于2014年10月24日作出（2014）新中民二终字第242号民事判决：一、维持新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第108号民事判决书第一、三项；二、撤销新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第108号民事判决书第二项；三、立鑫公司于判决生效后十日内支付旅游广告公司违约金85000元。如果立鑫公司未按上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元，财产保全费3000元，二审案件受理费4889元，共计12389元，由立鑫公司负担4821元，旅游广告公司负担7568元。
旅游广告公司不服，向本院申请再审称，一审关于双方合同履行至2011年8月22日及立鑫公司欠付广告费218438元的认定正确。1、二审否定立鑫公司占用涉案广告位的时间错误。立鑫公司因合同取得涉案广告位使用权，如何使用广告位是立鑫公司的权利，其无权干涉。其按合同约定为立鑫公司发布广告至2011年8月22日，有当日广告保全证据照片为证。立鑫公司在广告发布期间未提任何异议和变更广告画面的通知样稿。该照片显示的广告内容是对立鑫公司整体项目的烘托宣传，没有时间性，立鑫公司认为其他广告位与该照片内容相同的广告已更换不可能独留此处不更换的观点不能成立，其他广告位的情况与本案无关。2、二审认定“该照片仅能证明2011年8月22日当日涉案广告位置的广告画面情况，不能证明该日期之前广告位置的广告发布情况”，违反举证责任分配原则。双方并未约定其在合同履行期内每日每月拍摄广告画面的义务，其举出2011年8月22日照片可以证明合同履行至当日，立鑫公司认可照片真实性，但否认证明方向，应举出相应的反驳证据。且从立鑫公司二审提供的在涉案广告位拍摄的照片可看出，该广告位下面的小广告位无内容发布，而其提供2011年8月22日照片显示该小广告位发布有案外人的广告，因其是从2010年1月为案外人新乡亚鑫汽车贸易公司发布广告的，由此说明2011年8月22日照片对应的广告至少在2010年1月之前就已为立鑫公司发布，并持续到2011年8月22日。3、二审认定双方签订的《户外广告发布合同》在2009年1月24日解除错误。双方约定合同变更应书面通知对方，《中华人民共和国合同法》亦规定主张合同解除的，应通知对方，且双方2010年另签有其他地段的广告合同，提前终止时依约办理有书面手续，而其在本案起诉前，并未收到立鑫公司解除或终止合同履行的书面通知。故请求维持一审关于立鑫公司支付其218434元广告费的判决。此外，因立鑫公司迟延支付广告费构成违约，还应判决立鑫公司向其支付违约金，从2011年8月30日起以218434元为基数按每日千分之一计算至付清之日。
立鑫公司辩称，二审认定双方签订的合同在2009年1月24日解除，并据此判决驳回旅游广告公司的诉讼请求正确，应予维持。1、旅游广告公司提供的照片不能证明双方合同履行至2011年8月22日。旅游广告公司未合理解释立鑫公司未拖欠双方2010年签订的其他地段广告合同广告费，在双方合作良好的情况下为何唯独拖欠涉案广告费；2011年8月22日照片中的广告画面为1期楼盘宣传内容，1期楼盘于2009年已基本销售完毕，2期也已开盘，其不可能再为1期楼盘宣传；2期楼盘开盘后，其与旅游广告公司签订其他地段广告合同，广告内容随之变化，旅游广告公司称2011年8月22日照片对应广告系用于整体项目的烘托宣传与事实不符，也不符合逻辑。2、旅游广告公司所举照片为孤证。根据合同约定，旅游广告公司应每年免费为立鑫公司更换广告画面一次，但旅游广告公司并未提供相应证据。旅游广告公司发布广告的方式是旧画布不拆除，新画布覆盖其上。在旅游广告公司认可双方合同解除的2011年8月22日之后，即2014年，因大风吹落外面画布露出里面为立鑫公司发布广告的旧画布，城管部门以此通知其维护，其拍到涉案广告位上仍为其开发楼盘广告的照片，印证了旅游广告公司在该广告位发布广告的方式。故仅凭2011年8月22日的一张照片不能说明旅游广告公司一直履行合同至该日。3、旅游广告公司主张其拖欠广告费构成违约缺乏依据。与之相反，旅游广告公司未按合同约定提交涉案广告位相应审批手续、未按合同约定为其免费制作安装广告画面，存在违约。事实上双方已于2009年1月24日口头协商解除了合同。故对旅游广告公司的再审请求应予驳回。
根据当事人的诉辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：1、双方合同实际履行期间是从2008年1月25日至2009年1月24日还是至2011年8月22日；2、合同解除后双方责任如何承担。
本院再审查明，1、立鑫公司再审时提交在涉案广告位发布的其楼盘广告照片一张，主张系2014年拍摄，证明旅游广告公司在涉案广告位发布广告方式为新画布覆盖旧画布。旅游广告公司质证称，照片未显示时间，不能证明立鑫公司主张。旅游广告公司二审提交了其于2014年在涉案广告位发布公益广告的照片一张。将立鑫公司再审提交的照片与旅游广告公司提交的2011年8月22日照片及2014年公益广告照片相比对，立鑫公司再审提交的照片周围环境与2014年公益广告照片周围环境一致，涉案广告位左侧广告牌内容相同，右侧楼房均粉刷为黄色并安装数台空调悬挂红色条幅，而2011年8月22日照片右侧楼房为未粉刷和未安装空调。2、旅游广告公司与立鑫公司于2010年1月14日签订在“北干道与和平路交汇处东北角健民药房楼顶”广告位发布广告的合同，从立鑫公司二审提交的照片看，该广告位发布的广告内容为“理想城2期盛大开盘”，旅游广告公司质证称与本案合同履行无关。3、涉案合同第九条第9项约定，在广告发布期内，旅游广告公司有义务进行画面维护，并保证广告画面整洁美观。旅游广告公司再审庭审中称，其是小公司未保存相应证据，且在合同履行期间未出现需维护的情况。再审查明的其他事实与二审一致。
本院再审认为，旅游广告公司与立鑫公司于2008年1月16日签订的《户外广告发布合同》是双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同履行相应义务。在实际履行中，双方对2008年1月25日至2009年1月24日期间的履行没有争议，但对于其后是否继续履行存在分歧。立鑫公司主张双方经口头协商于2009年1月24日终止履行合同，而旅游广告公司以2011年8月22日照片为据主张双方继续履行合同至当日。双方对2011年8月22日照片内容无异议，该画面所对应的广告指向立鑫公司所开发楼盘1期宣传。旅游广告公司称该广告是对立鑫公司整体项目的烘托宣传，且立鑫公司并未要求更换。立鑫公司主张2009年1期楼盘已基本售完，不可能再为此宣传至2011年；且2009年2期楼盘将要开盘，其他广告位也已更换为2期广告，不可能独留此处1期广告画面。从2010年1月14日立鑫公司与旅游广告公司签订的其他广告位发布广告的情形看，发布的也是立鑫公司2期楼盘的宣传广告，立鑫公司的主张较之旅游广告公司更为符合房地产广告发布的一般情形。另根据常识及双方关于旅游广告公司有义务进行画面维护的约定，广告载体为喷绘画布一般不能承受两年左右时间的风吹、日晒、雨淋及冬夏温差变化而不破损，旅游广告公司称此广告发布期间未出现需维护的情形不尽符合常理及双方合同约定。此外根据立鑫公司再审所举照片，虽不能确定具体拍摄时间，但经比对照片内参照物的变化，可判定该照片的拍摄时间晚于2011年8月22日，故不排除立鑫公司主张的旅游广告公司发布广告的方式为以新画布覆盖旧画布的可能性。且从双方合同约定的付款方式来看，广告费的支付为每年一结算，立鑫公司2008年12月份未再依约支付下一年的广告定金，其后亦未支付任何费用，旅游广告公司称至2011年一直正常为立鑫公司发布广告，却长达两个多结算年度未催告立鑫公司履行支付广告费义务，不尽符合常理。故，结合双方陈述及相关证据综合分析，旅游广告公司主张涉案合同一直持续履行至2011年8月22日缺乏依据，二审认定至2009年1月24日立鑫公司以其行为终止了合同履行并无不当。立鑫公司虽称双方系口头协商解除了合同，但未提供证据证明，二审认定其未在2008年12月份支付下一年广告定金，属擅自解除或终止合同，并依双方合同约定判令立鑫公司承担相应的违约责任亦无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第242号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
代理审判员 邹新哲
代理审判员 张 伟
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王 萌