大连市旅顺口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）旅刑初字第292号
公诉机关大连市旅顺口区人民检察院。
被告人李某某。因本案于2015年3月26日被取保候审。
辩护人刘舜，系辽宁方槊律师事务所律师。
大连市旅顺口区人民检察院以旅检公诉刑诉（2015）234号起诉书指控被告人李某某犯玩忽职守罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市旅顺口区人民检察院指派检察员高金光出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘舜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某某在担任大连市旅顺口区人力资源和社会保障局劳动关系科主任科员期间，于2012年6月参与并负责水师营街道龙河项目被拆迁企业职工安置补偿人数的认定与审核工作，在其履行认定与审核职工人数的职责过程中，没有按照旅顺口区政府出台的相关文件及旅顺口区人力资源与社会保障局内部出台关于该项工作的操作规程进行认定与审核，致使该拆迁区域内旅顺某某公司等8家被拆迁企业虚报职工人数254人，共计套取国家拆迁企业职工生活补助款1818，606.98元。公诉机关向法庭提交了相应证据，拟证明上述指控。
公诉机关认为，被告人李某某作为国家机关工作人员，在负责对被拆迁企业职工安置补偿人数的认定与审核工作中，不认真履行职责，造成国家经济损失人民币1818，606.98元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人李某某辩称：我认罪，在这项工作中，本人确实存在工作不认真、不仔细、不到位的一些玩忽职守行为，但当时动迁现场情况复杂，有好多企业在较早以前就动迁过，街道动迁办都力主给他们一些补偿，让他们尽快走人，在这样的情况下，我没有把握好一些政策的标准，甚至有些合同都没看。就造成的损失而言，因我本人对企业提供的合同没有办法核实其真伪，后检察机关通过侦查手段认为有些合同是假的，把这些损失都加到我的头上，认为情节特别严重，我本人不是很理解。在案发后我积极配合检察机关追回了绝大部分损失。希望法庭能依法从轻处罚。
被告人李某某辩护人的辩护意见是，被告人在审核认定动迁企业职工人数时，绝大多数都按照旅政发（2007）61号文件与劳社部（2005）12号文件的精神，认真查看了企业提供的劳动合同和工资明细，公诉机关指控其没有按照旅顺口区政府出台的相关文件及旅顺口区人力资源与社会保障局内部出台关于该项工作的操作规程进行认定与审核，辩护人认为区人社局《关于核定动迁企业职工的职能操作说明》、《旅顺口区占地动迁职工人数认定所需要的资料和审核程序》两份所谓的操作规程从形式到内容均不符合有效文件的要求，不能以此认定被告人没认真履行职责。由于被告人渎职行为实际造成损失的虚报人数应为12人，实际造成的损失为85，918.44元；被告人在案发后经司法机关传唤，能主动到司法机关陈述案情，配合司法机关办案，对案件的及时侦破起到了积极的作用，被告人的行为应认定为自首；案发至此，已挽回经济损失158万余元，该情节应作为酌情从轻处罚情节；作为被告人本人，从其参加工作直到本案案发前，政治素质过硬，工作认真踏实，兢兢业业，而且在本案中并不是从始至终存在不认真的情况，本案案发也不完全是其个人原因，也是为了配合政府机关加快拆迁工作的进行，促进旅顺口经济的发展。综上，请求法院对被告人从轻处罚，建议对其定罪免刑。
经审理查明，被告人李某某系大连市旅顺口区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）劳动关系科主任科员、劳动关系科下设的劳动关系协调办公室负责人。2012年6月4日，经区人社局时任局长丛某某、副局长汪某某等人会议决定，将龙河项目被拆迁企业职工安置补偿人数的审核与认定工作由社保科移交到劳动关系协调办公室，被告人自2012年6月始参与并负责该项工作。在其履行审核与认定动迁企业职工人数的职责期间，先后对包括＊＊能源建筑＊＊公司（以下简称“能源建筑”）、＊＊华伟建筑＊＊公司（以下简称“华伟建筑”）、＊＊鑫元宝＊＊（以下简称“鑫元宝”）、＊＊圣邦燃料＊＊（以下简称“圣邦燃料”）、＊＊盛宝＊＊厂（以下简称“盛宝汽修”）、＊＊隆起商贸＊＊（以下简称“隆起商贸”）、＊＊东麟机械＊＊（以下简称“东麟机械”）和＊＊诚鑫装饰＊＊公司（以下简称“诚鑫装饰”）在内的相关动迁企业进行了职工人数审核和认定，并在各核定表上签名，同时让其同事滕某某（另案处理）也在核定表上签名，加盖区人社局印章，交由＊＊街道动迁办审批发放。上述八家企业被认定总职工人数359人，按动迁方案确定的职工生活补助标准7159.87元／人计算，八家企业得到职工补偿款共计2570，393.33元。后经侦查机关侦查认为该八家动迁企业共虚报职工人数254人，套取国家补偿款共计1818，606.98元。
再查，为规范全区的动迁补偿工作，大连市旅顺口区人民政府于2007年7月下发了关于印发《旅顺口区城市房屋拆迁管理办法》的通知即旅政发（2007）61号文件，该文件第53条明确规定依据劳动管理部门确认的劳动合同核定动迁企业职工人数。在此之前，原旅顺口区劳动和社会保障局社保科曾于2006年8月制定了一份《旅顺口区占地动迁职工人数认定所需要的资料和审核程序》（以下简称《审核程序》），规定核定企业职工人数时除了要有连续三年的劳动合同外，还要有企业职工原始工资名册、营业执照等资料。这份《审核程序》既未经相关领导签批，又未以文件的形式下发，更未在被告人接手该工作时移交给被告人据此执行。被告人接手该工作之后，在审核企业职工人数的过程中，想进一步规范这项工作，起草了一份《关于核定动迁企业职工的职能操作说明》（以下简称《操作说明》），该《操作说明》规定，核定企业职工人数时，不能只依据劳动合同人数，同时要求被动迁企业提供工资明细、职工人员名单、用工备案人数、缴纳社会保险情况等。但这份《操作说明》没有落款日期、没有加盖单位印章，同样没有经领导签批，更没形成文件予以下发执行。被告人及其他工作人员在对前述八家企业进行职工人数核定时，按照旅政发（2007）61号文件精神，要求各企业提供营业执照、劳动合同及工资明细表等材料，并到现场实地察看了营业执照、经营范围、经营场所及企业规模等情况，认真审核了“华伟建筑”、“圣邦燃料”、“盛宝汽修”、“东麟机械”和“诚鑫装饰”五家企业上报人员的全部劳动合同及工资明细表，核定该五家企业职工人数共195人，后经侦查机关确认其中虚报人数共119人，五家企业套取国家补偿款合计852，024.53元。“能源建筑”、“鑫元宝”及“隆起商贸”三家企业未向被告人提供劳动合同，只提供了职工工资明细表，被告人在未查看该三家企业职工劳动合同的情况下，仅凭工资明细表就对其职工人数予以核定，核定该三家企业职工人数共164人，后侦查机关认定其中虚报人数135人，该三家企业套取国家补偿款合计966，582.45元。
另查，前述八家企业在动迁前为职工缴纳社会保险的人数、公诉机关确认的企业实有人数、虚报人数及案发后截止目前各企业退款数分别如下：“能源建筑”缴纳社会保险5人，公诉机关确认的实有人数5人、虚报人数103人，退款数737，466.61元；“华伟建筑”缴纳社会保险4-5人，公诉机关确认的实有人数17人、虚报人数71人，退款数508，350.77元；“鑫元宝”缴纳社会保险0人，公诉机关确认的实有人数17人、虚报人数13人，退款数93，078.31元；“圣邦燃料”缴纳社会保险3人，公诉机关确认的实有人数16人、虚报人数9人，退款数64，438.83元；“盛宝汽修”缴纳社会保险23人，公诉机关确认的实有人数10人、虚报人数13人，退款数0元；“隆起商贸”缴纳社会保险7人，公诉机关确认的实有人数7人、虚报人数19人，退款数0元；“东麟机械”缴纳社会保险0人，公诉机关确认的实有人数13人、虚报人数3人，退款数21，479.61元；“诚鑫装饰”缴纳社会保险1人，公诉机关确认的实有人数20人、虚报人数23人，退款数164，677.01元。本案审理期间，被告人李某某和滕某某（另案处理）共同将“隆起商贸”套取的136，037.53元这部分经济损失已自行挽回。
上述事实有案件来源、到案经过、户籍及公务员任职证明、扣押物品清单、水师营街道动迁企业职工补偿明细表、情况说明、关于印发《旅顺口区城市房屋拆迁管理办法》的通知即旅政发（2007）61号文件复印件、《旅顺口区占地动迁职工人数认定所需要的资料和审核程序》、《关于核定动迁企业职工的职能操作说明》以及涉案被动迁企业职工人数的核定表、工资明细表、职工缴纳社会保险凭证复印件等书证；证人张某某、汪某某、滕某某、姜某某等人的证言笔录；被告人李某某的供述与辩解；同步讯问录音录像光盘；被告人挽回经济损失的缴款凭证等证据予以证明，足以认定。
本院认为，本案控辩双方争议的焦点问题有二：其一，被告人李某某对案涉八家企业进行职工人数核定时，是每个核定工作行为在客观方面均表现为不认真履行职责，共同构成玩忽职守罪，还是部分行为构成玩忽职守罪、部分行为属工作失误？其二，被告人因玩忽职守，致使国家遭受的经济损失应确定为多少？针对第一个焦点问题，本院认为，刑法意义上对玩忽职守罪与工作失误的区分是划清罪与非罪的界限。玩忽职守罪与工作失误在客观上都可能给公共财产、国家和人民利益造成一定的损失，二者的区别主要在于对待职责的心理态度。玩忽职守罪是违反职责义务，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，而工作失误者并没有违反其职责义务，有时甚至是认真地履行了职责，只是由于客观条件的限制或变化致使判断失误，结果造成了损失。本案中，被告人的职责义务范围应由旅政发（2007）61号文件界定，而不是由《审核程序》或《操作说明》来界定。理由是，旅政发（2007）61号文件是旅顺口区人民政府下发的、对全区城市房屋拆迁工作具有普遍指导意义的合法有效文件，而《审核程序》、《操作说明》都是由原旅顺口区劳动和社会保障局社保科或区人社局劳动关系协调办公室内部制订的工作规程，且《审核程序》既未经相关领导签批，又未以文件的形式下发，更未在被告人接手该工作时移交给被告人据此执行。《操作说明》没有落款日期、无领导签批或盖章，更未形成文件予以下发落实。显然，从二者的效力来看，前者合法有效，后者无效或未生效。既然被告人的职责义务范围由旅政发（2007）61号文件界定，那么被告人依据旅政发（2007）61号文件的规定，对“华伟建筑”、“圣邦燃料”、“盛宝汽修”、“东麟机械”和“诚鑫装饰”五家企业逐一审核了上报人员的全部劳动合同及工资明细表，到现场查看了经营场所、企业规模，说明被告人没有违反其职责义务，甚至认真履行了职责。至于后来经侦查机关确认该五家企业虚报人数共119人，致使国家遭受经济损失852，024.53元，是因为受客观条件限制，被告人无法甄别合同的真伪而导致判断失误。被告人的该节行为应属工作失误，不能定其玩忽职守罪。关于被告人审核“能源建筑”、“鑫元宝”及“隆起商贸”三家企业的履职行为，被告人在未查看该三家企业职工劳动合同的情况下，仅凭工资明细表就对其职工人数予以核定，明显违反了旅政发（2007）61号文件规定的职责义务，属不认真履行职责，造成该三家企业套取国家补偿款合计966，582.45元的严重后果，对此被告人难咎其责，其该节行为构成玩忽职守罪。针对第二个焦点问题，公诉机关指控被告人因玩忽职守给国家造成的经济损失为1818，606.98元，依据是案涉八家企业共虚报职工人数254人，套取了国家补偿款1818，606.98元。本院认为，从审理查明的八家企业分别有无劳动合同和缴纳社会保险的情况来看，侦查机关确定的虚报人数，既不是按旅政发（2007）61号文件规定的劳动合同也不是依据《操作说明》按缴纳保险人数进行查实的，而是通过侦查手段让造假虚报的企业相关人员自己承认后加以确认的。该数据虽具有一定的客观性，但如前所述，被告人对其中部分行为是依据旅政发（2007）61号文件规定履行了职责的，因其工作失误而造成的损失部分不能计入被告人因玩忽职守造成的损失之内。故确定被告人因玩忽职守，致使国家遭受的经济损失为966，582.45元。综上，本院认为，被告人李某某作为国家机关工作人员，在负责对案涉八家被动迁企业中的三家企业职工安置补偿人数进行审核与认定的工作中，不认真履行职责，致使国家遭受经济损失人民币966，582.45元，核其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名和部分犯罪事实成立，应予支持，指控的其他犯罪事实于法无据，不予采信。鉴于被告人到案后如实供述自己的罪行，所造成的经济损失已全部挽回，犯罪较轻，真诚悔罪，对被告人可免予刑事处罚。对被告人辩护人合理的辩护意见予以采纳。案涉企业在侦查阶段主动退还的虚报冒领的款项以及被告人李某某和滕某某（另案处理）在诉讼阶段自行挽回的经济损失，原本属于国家合法财产，应当及时返还，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第八条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、将案涉企业虚报冒领并在侦查阶段主动退还的款项共计人民币1589，491.14元、被告人李某某和滕某某（另案处理）共同自行挽回的大连隆起商贸有限公司所造成的损失人民币136，037.53元，依法予以返还上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑庆国
人民陪审员 李东晔
人民陪审员 王艳华
二〇一五年十二月二日
书 记 员 高 琳
附：《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
第八条第三款渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。