河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终893号
上诉人（原审被告）：菏泽祥达制罐工贸有限公司，住所地菏泽市菏民公路东侧（何楼乡庙秦庄）。
法定代表人：柯志雄，总经理。
委托诉讼代理人：李启宽，男，菏泽祥达制罐工贸有限公司顾问。
被上诉人（原审原告）：河南省金牛足食品有限公司，住所地河南省叶县康庄大道。
法定代表人：王心玲，总经理。
委托诉讼代理人：侯晓远，河南大乘律师事务所律师。
上诉人菏泽祥达制罐工贸有限公司（以下简称祥达制罐公司）因与被上诉人河南省金牛足食品有限公司（以下简称金牛足公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
祥达制罐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金牛足公司的起诉或驳回其诉讼请求，祥达制罐公司不承担任何责任，一、二审诉讼费用、鉴定费由金牛足公司承担。事实和理由：祥达制罐公司生产的马口铁空罐产品质量合格，不存在任何违约行为。一、一审判决认定事实错误。1、2014年4月12日金牛足公司从祥达制罐公司购买的9677个15120型马口铁空罐，已经金牛足公司检验确认合格，并在检验单上签名加盖公章。该事实由金牛足公司一审中提供的检验合格单、产品出库单予以证实，一审应予认定。2、金牛足公司购买涉案马口铁空罐，根本没有签订产品购销合同，是口头协商交易，而一审判决却认定“双方签订的产品购销合同第二项约定：产品质量责任划分，在罐头保质期内，因空罐质量问题引起的损失由供方负责”，缺乏事实根据。3、一审法院送检的检材不是祥达制罐公司的产品。涉案产品属于普通通用产品，生产厂家很多，金牛足公司使用的马口铁空罐不完全是祥达制罐公司的产品。一审中祥达制罐公司对金牛足公司提交的罐头和空罐提出异议，当即表明不是祥达制罐公司生产的产品，而一审法院却偏听偏信，将其作为检材进行鉴定。因鉴定检材未征询祥达制罐公司的意见，未经法定程序合法确认，所以鉴定意见不具有证明力，不应作为证据使用。再者，金牛足公司送检的罐头盒中已使用的有5个、未使用的有3个，经鉴定只有3个已使用的罐头盒有问题，而未使用的均无质量问题，这充分说明祥达制罐公司生产的马口铁空罐不存在质量问题。即使装有食物的罐头涂层存在黑斑、鼓泡，也是因为罐内食物的二氧化硫、PH值、重金属蒸发残渣等含量超标所致，也与祥达制罐公司的空罐无任何因果关系。4、一审判决认定的罐头损失数量明显失实。金牛足公司在2016年6月24日庭审中称还有6000多罐没有销售，2016年11月28日庭审中又称“生产9427罐，剩250个”，金牛足公司提供的销售退货及赔偿明细中又称销售发货数量合计9117罐。金牛足公司对数量的陈述前后矛盾，祥达制罐公司一审中对其真实性、合法性提出异议，而一审法院却不予考虑。祥达制罐公司出售9677个空罐，价值25760.2元，一审判决却不顾事实及法律规定，判决祥达制罐公司赔偿损失396390.2元，严重显失公平、公正。二、一审法院审判程序不妥。1、一审法院于2016年6月24日对双方之间的买卖合同纠纷开庭审理时，金牛足公司明确表示不要求检测，庭审程序已全部完成，应依法判决。事隔数月，金牛足公司又对产品质量问题要求鉴定，并于2016年11月7日以产品生产者责任纠纷为由变更诉讼请求。对此，祥达制罐公司提出异议，认为其变更的事由不属于买卖合同纠纷，应另案审理，但一审法院不予采纳。2、金牛足公司购买马口铁空罐已两年多时间，一审法院依金牛足公司的意见确定检材，不告知祥达制罐公司，违背民事案件审判程序。3、苏州华碧微科检测技术有限公司没有对马口铁空罐质量进行鉴定的业务权限，其鉴定意见不产生证明效力。三、一审判决适用法律不当，判决祥达制罐公司赔偿损失396390.2元缺乏事实和法律依据。双方对涉案产品未签订产品购销合同，也未约定检验期间，金牛足公司接受货物后已对空罐产品质量进行了检验，并出具了检验结果合格单。时隔两年多，金牛足公司又以涉案产品质量不合格为由要求赔偿，已丧失主张的权利，应驳回其诉讼请求。合同法第一百五十七条规定“买受人收到标的物时，应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”，第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量不符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现标的物的数量或者质量符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理的期间内未通知或者标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。金牛足公司是2014年4月12日购买祥达制罐公司的产品，2016年5月12日提起诉讼，事隔两年多，已丧失其主张产品质量的权利，也超过诉讼时效的期间，应当驳回其诉讼请求。
金牛足公司辩称，一、金牛足公司提供的供货合同、产品出库单、检验报告及马口铁空罐生产行业规则，可以证明涉案马口铁空罐是祥达制罐公司的产品。二、祥达制罐公司所称的本案已超过诉讼时效的理由不符合法律规定。根据民法通则第一百三十七条规定，金牛足公司于2015年8月25日首次使用涉案空罐生产了罐装食品，等到市场反馈出产品质量存在问题时已经是2016年春节前后，因此金牛足公司的诉讼请求不超过诉讼时效。三、祥达制罐公司所称的产品已经金牛足公司接收，视为产品合格的理由不正确。对涉案产品质量的测试是祥达制罐公司进行的，金牛足公司没有鉴定产品质量的能力和条件，而是根据双方多年的合作，金牛足公司相信了其产品不存在任何问题。四、一审判决认定的罐头损失数量并无不当。金牛足公司实行代理销售制，代理商定制产品后，金牛足公司将产品发放给代理商，代理商的销售数量是据实的销售数量。金牛足公司存在代理商先付款后提货的销售规则，庭审中所称的6000多罐没有销售是因为产品出现问题后，该部分产品被代理商予以封存，由金牛足公司对该部分产品予以销毁。祥达制罐公司的关于罐头数量问题提出的理由不成立。五、一审审理程序合法。金牛足公司起诉后，代理商才向金牛足公司提出索赔，同时双方开始谈判。随后金牛足公司进行大量赔偿，该赔偿行为系因同一事实发生的持续性侵害后果，因此金牛足公司变更诉讼请求并无不妥。鉴定机构是在一审法院的主持下选定的，并无违法之处，其鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。本案存在法律竞合现象，祥达制罐公司的行为违反了合同法的约定，也违反侵权责任法和产品质量法的规定，造成了金牛足公司损失，金牛足公司有权选择适用什么样的法律关系主张自己的权利。综上，祥达制罐公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
金牛足公司向一审法院起诉请求：判令祥达制罐公司赔偿金牛足公司因使用不合格罐头盒而造成的产品不能销售的经济损失185400元及金牛足公司向消费者赔付的1000元。一审诉讼中，金牛足公司变更诉讼请求为：判令祥达制罐公司依法赔偿金牛足公司购买空罐的货款25160.2元、已经销售货物产品质量损失195220元、退货部分产品质量损失185400元、货运费30000元、鉴定费53200元，共计488980.2元。
一审法院认定事实：祥达制罐公司与金牛足公司有多年的买卖业务。金牛足公司主要经营罐头、牛羊及禽类屠宰加工等业务，祥达制罐公司是专业制罐公司，金牛足公司购买祥达制罐公司生产的空罐生产、包装“左手鸡、右手鸭”等罐头食品。2014年4月12日金牛足公司购买祥达制罐公司于2013年12月1日至2014年3月11日生产的15120型空罐9677个，单价2.6元/个，总价款25160.2元。金牛足公司使用该批次空罐于2015年8月25日、26日生产包装左手鸡罐头9117罐，包装上注明保质期为24个月。每箱装6罐，该产品在销售过程中，消费者反映罐头盒上有斑点，防腐涂料脱落，不敢食用，要求金牛足公司赔偿、退货。金牛足公司即向祥达制罐公司反映、协商赔偿，但未达成赔偿意向。
针对金牛足公司使用祥达制罐公司的空罐生产的罐头食品罐头盒内壁生锈、涂层脱落的现象，是金牛足公司的食品有质量问题或是祥达制罐公司销售给金牛足公司的该批次空罐存在质量问题，审理中金牛足公司于2016年6月29日委托平顶山市质量技术监督检验测试中心对其2015年8月26日生产的该批次罐头进行质量检验，结论为所检项目符合Q\\\HJS0025S-2013《鸡块罐头》标准要求。金牛足公司于2016年7月6日委托上海微谱化工技术服务有限公司对已生产的左手鸡罐头进行失效分析，其报告结论为：马口铁罐生锈原因为镀Sn层厚度不均，镀层与基体结合不够紧密，导致气孔或水汽的渗入，在CI和S等离子的诱发下，在基体表面形成腐蚀源向外拓展延伸，逐渐穿破有机涂层，再进行横向扩散。一审法院于2016年8月18日，委托苏州华碧微科检测技术有限公司对左手鸡罐头盒防腐涂料脱落、生锈原因进行鉴定，鉴定意见为：涉案规格为1000g已使用的包装罐头涂层存在黑斑、鼓泡等现象，其镀锡板表面存在伤痕、凹坑等缺陷，破坏了涂层的连续性和致密性，导致涂层在使用过程中沿表面缺陷部位产生鼓泡和腐蚀。针对该意见，一审法院就造成该质量问题的原因是罐头盒本身存在质量问题或是使用不当造成的问题向鉴定部门咨询，苏州华碧微科检测技术有限公司回复意见是:涉案1000g包装罐头出现的黑斑与鼓泡是包装罐头本身的镀锡板存在伤痕及凹坑所导致的，未发现存在使用不当的物证特征。金牛足公司支付鉴定费53200元。
关于金牛足公司该批次左手鸡罐头销售、退货赔偿情况为：1、2015年9月26日销售给西安市莲湖区诚业食品经营部300箱，单价180元，2016年8月7日赔偿该营业部退货款及货款一倍损失共计50400元，退货966罐；2、2015年9月24日销售给甘肃亿立工贸有限公司200箱，单价180元，2016年8月6日赔偿该公司退货款及货款一倍损失共计27360元，退货748罐；3、2015年10月10日销售给西宁城北宏源食品经营部200箱，单价180元，2016年8月5日赔偿该经营部退货款及货款一倍损失共计28800元，退货724罐；4、2015年9月16日销售给银川市兴庆区乔宏彦调料商行415箱，单价180元，2016年8月3日赔偿该商行退货款及货款一倍损失共计31320元，退货1974罐；5、2015年9月26日销售给河南马立克进出口贸易有限公司200箱，单价180元，2016年8月1日赔偿该商行退货款及货款一倍损失共计33120元，退货651罐；6、2015年9月20日销售给太原市杏花岭区品臻坊副食经销部200箱，单价180元，2016年8月2日赔偿该商行退货款及货款一倍损失共计23220元，退货817罐。7、2016年4月20日销售给叶县彩云副食一提，金额152元。以上金牛足公司的产品共计销售（300箱+200箱+200箱+415箱+200箱+200箱+1箱）x6=9096罐，退货5880罐，故金牛足公司已生产的该批次左手鸡罐头未出售及库损数为9117-9096=21罐。
一审法院认为，金牛足公司购买使用祥达制罐公司生产的15120型空罐包装生产左手鸡食品罐头，在金牛足公司食品保质期内发现罐头盒内壁生锈、防腐涂料脱落，致使产品不能食用，被销售商退货。造成罐体生锈、涂料脱落的原因，是金牛足公司生产食品不合格或是使用不当造成，或是祥达制罐公司的空罐有质量问题，是本案确定赔偿责任的依据。参照平顶山市质量技术监督检验测试中心对金牛足公司生产食品的质量认定和上海微谱化工技术服务有限公司对左手鸡罐头进行的失效分析，可以确认金牛足公司所生产的罐头食品符合质量要求，而祥达制罐公司所生产的空罐生锈原因为镀Sn层厚度不均，镀层与基体结合不够紧密，导致气孔或水汽的渗入。苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定意见也认定“其镀锡板表面存在伤痕、凹坑等缺陷，破坏了涂层的连续性和致密性”，并明确说明“未发现存在使用不当的物证特征”。以上有关鉴定报告排除了金牛足公司所生产食品有质量问题和使用不当的情形，结合鉴定意见，可以认定祥达制罐公司销售给金牛足公司的该批次空罐存在质量问题。双方签订的产品购销合同第二项约定:“产品质量责任划分：在罐头保质期内，因空罐质量问题引起造成的损失由供方负责。”现因祥达制罐公司所供空罐有质量问题，其应按合同约定承担违约责任，故金牛足公司因使用祥达制罐公司的空罐生产罐头食品所造成的损失应由祥达制罐公司承担。依据金牛足公司出示的赔偿证据，祥达制罐公司应赔偿的损失有：1、购买空罐9677个成本价25160.2元；2、销售出去的产品被退货并赔偿损失194220元；3、退货和未出售的产品损失价值5880×30+21×30=177010元。金牛足公司主张的其他损失，因未提供证据证实，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决:一、菏泽祥达制罐工贸有限公司于判决生效后十日内赔偿河南省金牛足食品有限公司损失396390.2元；二、驳回河南省金牛足食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8621元，鉴定费53200元，由金牛足公司负担1375元，祥达制罐公司负担60446元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明：1、祥达制罐公司与金牛足公司于2015年12月12日、2016年4月9日签订的产品购销合同第二条关于产品质量责任划分均约定:“在罐头保质期内，因空罐质量问题引起造成的损失由供方负责，如因需方内容物不符合部颁标准或需方保管、使用不当引起的产品质量问题由需方承担，以有权威检测部门检测结果为准。”2、金牛足公司于2015年9月24日销售给甘肃亿立工贸有限公司左手鸡罐头200箱，于2016年8月6日与该公司签订赔偿协议，而赔偿款收据上盖的印章是甘肃币得工贸有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，金牛足公司提供的双方于2015年12月12日和2016年4月9日签订的产品购销合同对于产品质量责任划分问题明确约定“在罐头保质期内，因空罐质量问题引起造成的损失由供方负责，如因需方内容物不符合部颁标准或需方保管、使用不当引起的产品质量问题由需方承担，以有权威检测部门检测结果为准”，根据该两份合同相同的约定可以看出，上述关于产品质量责任划分问题的约定是双方在长期业务往来中的交易习惯。因此，虽然双方对本案涉案空罐没有签订书面的产品购销合同，但根据双方长期业务往来中的交易习惯，本案因涉案空罐的产品质量问题引发的责任承担问题仍应适用上述合同的约定进行处理，一审判决引用该约定处理本案较为公平公正，本院予以确认。祥达制罐公司上诉所称金牛足公司在收货时已对涉案空罐产品检验并确认合格的理由，不足以抗辩本案涉案空罐在使用过程中出现质量问题的情形。苏州华碧微科检测技术有限公司作出的鉴定意见认为涉案规格为1000g已使用的包装罐头“镀锡板表面存在伤痕、凹坑等缺陷，破坏了涂层的连续性和致密性，导致涂层在使用过程中沿表面缺陷部位产生鼓泡和腐蚀”。并在函件中进一步答复“涉案1000g包装罐头出现的黑斑与鼓泡是包装罐头本身的镀锡板存在伤痕及凹坑所导致的，未发现存在使用不当的物证特征”。该鉴定意见明确了涉案罐头出现黑斑、鼓泡等现象是罐体本身存在的问题造成的，并排除了使用不当的情形，由此可以认定涉案空罐本身存在质量问题，祥达制罐公司作为供货方构成违约行为，应当承担赔偿责任。祥达制罐公司上诉所称鉴定机构不具有对马口铁空罐质量进行鉴定的业务权限的理由不成立。关于祥达制罐公司二审中提出对涉案罐头内容物的二氧化硫、PH值、重金属蒸发残渣等含量是否超标进行鉴定的申请，本院认为，前述鉴定意见已确认涉案罐头未发现使用不当的物证特征，即已排除了金牛足公司存在使用不当的情形，再对涉案罐头内容物进行鉴定已没有必要，故本院对其鉴定申请不予准许。关于祥达制罐公司上诉所称鉴定的检材不是其公司的产品、一审程序违法的上诉理由，经查，一审中祥达制罐公司对法院提取的检材提出异议后，一审法院已告知其到场重新提取检材，但祥达制罐公司并未到场。一审法院在庭审中出示了提取检材的笔录和照片，组织双方进行了质证，程序上并不存在严重的违法之处，故祥达制罐公司该项上诉理由不成立。关于金牛足公司的损失数额认定问题，因本案系因产品质量问题引发的纠纷，金牛足公司作为罐头生产厂家，因其所使用的罐体本身的质量问题造成罐头不能食用被经销商退回和不能继续销售，必然会给其造成损失，经销商退回的产品、金牛足公司赔偿给经销商的退货款等均属于金牛足公司的直接损失，应予以认定，但金牛足公司赔偿给经销商货款一倍的损失并无充分依据，本院不予认定。金牛足公司提供的针对甘肃亿立工贸有限公司的赔偿协议、销货清单与收款收据上的印章并非同一公司的印章，无法印证其赔偿该27360元的真实性，故本院对该笔赔偿款不予认定。综上，应从一审判决认定的损失数额中扣除110790元，即祥达制罐公司应当赔偿金牛足公司各项损失共计285600.2元。关于祥达制罐公司上诉所称金牛足公司购买涉案产品至起诉已有两年多，已丧失主张的权利的理由，根据以上所述，“在罐头保质期内因空罐质量问题引起造成的损失由供方负责”系双方业务往来中的交易习惯，本案涉案包装罐头系2015年8月进行生产包装，保质期为24个月，涉案产品是在包装罐头保质期内出现质量问题，金牛足公司亦是在罐头保质期内主张权利，符合常理和双方的交易习惯，故祥达制罐公司的该项上诉理由不成立。金牛足公司在一审中申请对涉案产品进行鉴定并变更诉讼请求后，一审法院组织了庭审，双方当事人进行了充分陈述、质证和辩论，一审审理程序并无不妥。
综上所述，祥达制罐公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初1198号民事判决第二项即“驳回河南省金牛足食品有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初1198号第一项为“菏泽祥达制罐工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南省金牛足食品有限公司损失285600.2元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8621元，由河南省金牛足食品有限公司负担3621元，菏泽祥达制罐工贸有限公司负担5000元，鉴定费53200元由菏泽祥达制罐工贸有限公司负担；二审案件受理费7246元，由河南省金牛足食品有限公司负担2029元，菏泽祥达制罐工贸有限公司负担5217元。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一七年四月二十六日
书记员 李晓岩