福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第292号
上诉人（原审被告）林有财，男，1959年2月27日出生，汉族。
委托代理人薛文，福建向高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐学军，男，1968年4月20日出生，汉族。
委托代理人陈强、沈宏杰，福建志昂律师事务所律师。
上诉人林有财因与被上诉人徐学军演出合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第2734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告徐学军系安徽省安庆市黄梅戏剧团的组织者。2011年11月27日，原告徐学军与被告林有财签订一份演出协议，协议主要内容如下：原告组织不少于30人的演员为被告联系的业务提供演出服务，被告为原告配备客、货车及演出所需的服装、道具等演出设备，并按每月74900元的标准支付演员工资、按每月6000元的标准支付剧团的伙食费、按每年1800元的标准支付照明费，并报销剧团演员每年一次探亲假的单程路费（原、被告在庭审中同意以每位演员200元的标准计算探亲费用）。合同约定的履行期限为农历2011年11月10日至农历2012年10月10日，实际履行的期限是2011年11月27日至2013年5月2日。原、被告签订协议后的前两个月，双方按协议约定履行了权利义务，此后，原告继续为被告联系的业务提供演出服务至2013年5月2日止，但在组织演出时存在演员人数未达30人的情况。2013年5月22日，原告以被告未按演出协议支付演出价款为由，向原审法院诉请被告支付剩余演出价款。
原审法院认为，原、被告对被告是否已支付全部演出价款存在争议，原审法院分析、认定如下：原告徐学军主张原告根据协议为被告提供演出服务17个月，被告除前2个月正常支付演出价款外，其余15个月的演出价款未按协议准时支付。在原告演出期间，被告曾授权原告收取部分演出款，收取的演出款部分交给被告，部分由原告留存用于抵扣被告按协议应当支付的费用，该部分留存的款项共计1086003元，原告都出具了收条给被告用于对账。扣除上述款项，被告尚欠原告演出价款共计135747元。原告提供了证据A5《收款收据》，证明原告已领取演出款人民币1086003元。对原告提供的证据A5《收款收据》，被告质证后对其真实性提出异议，认为上述《收款收据》是原告单方出具的票据，被告既未收到、也未予以认可，无法证实原告收到演出款的确切数额，原告可能多收少报演出款。原审法院认为，证据A5系原告单方出具的非正式票据，被告对其真实性提出异议，无法证明被告曾接受上述票据，故原审法院不予认定。被告林有财主张，根据协议约定，“戏主”支付的演出款应由被告收取，原告在未经被告授权的情况下，擅自收取演出款、自收自支并不及时与原告结算的行为违反协议及财务规则，造成被告无法确认实际收取演出款的具体数额，甚至可能原告收取的演出款已经超过其应当领取的演出价款，故原告诉请被告支付演出价款没有依据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中被告对其是否按照约定全额履行支付演出价款的义务负有举证责任，但被告未提供相关证据证明其主张，仅以原告擅自代领演出款导致无法确认收款金额进行抗辩，不足以免除其举证责任。理由如下：被告主张根据《协议书》可以推定演出款应归被告所有，原告对此未提出异议，原审法院予以认定；但原告能否代被告领取演出款，《协议书》中未曾明确约定，亦无相关强制性法律予以规范，被告主张原告代收演出款的行为属于违约、违规行为，原审法院不采纳。本案中原告虽未提供直接证据证明被告曾明确授权原告代领演出款，但根据原告领取演出款时间长达17个月，被告在完全知情且有能力阻止原告领取演出款（被告系剧团演出业务的联系人，完全可以与相对人约定演出款收款人的人选，且被告妻子及剧团驾驶员也曾实际领取过演出款）的情况下却未采取实际措施、放任原告领取的事实，原审法院推定被告默认原告代收演出款的行为，故被告不得以此为由免除其支付报酬的举证责任。综上，原审法院对原告自认收取的1086003元的演出价款予以确认，被告未举证证明其向原告支付过其余演出价款，应由其承担举证不利的法律后果，认定被告未支付其余演出价款。
综合上述事实认定，原审法院认为，原告徐学军与被告林有财签订的演出合同，系双方真实意思表示，合法有效，两被告均应当按照约定履行权利义务，现原、被告确认原告从2011年11月27日至2013年5月2日期间为被告提供演出服务，且双方均同意该期限以17个月为计算标准，根据合同约定，被告应当向原告支付的演出价款应为（74900＋6000＋1800÷12）×17＋200×30=1383850元，扣除被告前两个月已经支付的162100元及原告自认收到的1086003元演出价款，按照合同约定被告还应向原告支付的演出价款为135747元；原告在提供演出服务的过程中，存在演出人数未达到30人的情况，属于瑕疵履行，虽然原、被告未对此约定违约责任，被告也未举证证明原告的违约行为造成其损失，但按照《中华人民共和国合同法》的规定，被告因原告瑕疵履行可以合理选择要求减少价款或报酬；鉴于合同已经履行完毕，被告未能确认原告瑕疵履行的次数及程度，原审法院对被告还应支付的演出价款予以酌减，酌定被告还应向原告支付演出价款100000元，对原告提出的利息请求，原审法院亦不予支持。被告主张原告应赔偿由其妻子不上台而造成的损失，但其提供的证据不足以证明该损失存在，且协议中亦未明确约定演出的参演人员，被告该主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决：一、被告林有财应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐学军支付演出价款人民币100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币3064元，由原告徐学军负担764元，被告林有财负担2300元。
宣判后，原审被告林有财不服，向本院提起上诉。
上诉人林有财上诉称：1、被上诉人在一审庭审中确认除头两个月外其他月份的演员没有达到约定的演出人数，构成了违约，计算时应扣除未到人数的工资、伙食、车旅费等费用。但原审法院未予扣除，直接按照被上诉人完全履行合同的情况来计算应支付的演出款，是错误的。2、被上诉人一审中提供的收款收据并非正式税务发票，且系被上诉人单方自行制作，未得到上诉人的确认，不具有客观真实性，也没有体现被上诉人主张的收取1086003元的数额。民事诉讼中的自认，应是一方当事人对另一方当事人主张的事实的承认，而非对自己主张事实的承认。被上诉人主张已收取1086003元演出款，尚需证据证明或经上诉人自认。在证据不足且没有得到上诉人自认的情况下，原审法院认定被上诉人自认已收取演出款1086003元，错误理解了自认的内涵。3、根据谁主张谁举证原则，被上诉人应对其主张的演出应收钱款及已收钱款的事实举证证明，但被上诉人提供的证据不足以证明该事实，应承担举证不能的责任。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人徐学军答辩称：原审判决正确，应予以维持。
经审理查明，根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院确认一审认定主要事实清楚。
本院认为，上诉人林有财与被上诉人徐学军签订的诉争《协议书》系双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，上诉人应按照协议约定向被上诉人支付工资、伙食、照明和路费等演出报酬。虽然被上诉人在实际履行过程中，存在未达到30人演出人数的情况，但双方并未就此作出约定，上诉人也未举证证明被上诉人这一瑕疵履行足以构成根本违约，且《协议书》亦已履行终止，因此，上诉人可以合理选择要求被上诉人承担减少演出价款的违约责任。剧团除正式演出外，仍需日常排练，上诉人主张按演出时未达人数扣除相关费用，亦不合理，本院不予采纳；原审法院酌情减少上诉人所应支付的演出价款，并无不当，应予以维持。关于被上诉人所主张的上诉人已向其支付1086003元演出款（已扣除前两个月的演出款162100元），虽然被上诉人对这一事实的主张并非对对方当事人所主张的不利于自己的事实的承认，不构成法律规定的自认，被上诉人提供的证据也不足以证明上诉人的付款情况，但上诉人向被上诉人支付演出款的情况，应由负有履行义务的上诉人承担举证责任。本案中，上诉人并未举证证明其付款情况，原审法院根据被上诉人作出的不利于自己的陈述，计算上诉人还应支付的演出价款，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人林有财的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人林有财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 李文颖
代理审判员 庄彩虹
二〇一四年三月七日
书 记 员 龚 蓉