河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第245号
抗诉机关河北省宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1981年5月15日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，农民，住宁晋县。因涉嫌犯票据诈骗罪于2012年8月28日被取保候审，2014年3月6日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
辩护人马某某，河北民盾律师事务所律师。
河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人张某甲犯票据诈骗罪一案，于2014年8月25日作出（2014）宁刑初字第72号刑事判决。河北省宁晋县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武某某出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年11月3日，被告人张某甲与同案犯谷某某（已判刑）预谋诈骗，由张某甲携带谷某某购买的一张票号为3140005120790746，票面金额为50万元的伪造承兑汇票，找到宁晋县邱头村的马某甲。经马某甲介绍，以贴息0.4万元从宁晋县朱家庄村梁某某处换得一张票面金额为20万元、两张票面金额为15万元的小额承兑汇票。张某甲给马某甲好处费0.6万元。之后，谷某某将三张小额承兑汇票转让给白某某等人兑换了现金，谷某某将赃款用于偿还个人债务及日常开支。案发后，被告人张某甲退赔损失3.1万元，公安机关从马某甲处追回赃款0.6万元，均已发还被害人梁某某。本案审理期间，被告人张某甲的父亲张学彬代张某甲赔偿被害人梁某某经济损失10万元，梁某某不再要求张某甲赔偿其他损失，并对张某甲予以谅解。
认定上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的被告人张某甲、同案犯谷某某的供述，被害人梁某某的陈述，证人马某甲、白某某、王某的证言，辨认笔录及照片，银行承兑汇票复印件，银行承兑汇票审验鉴定表复印件及假币收缴凭证，宁晋县公安局发、破案经过，宁晋县公安局扣押、发还物品、文件清单，宁晋县人民法院（2013）宁刑初字第18号刑事判决书，谅解书等证据证实。
原审法院认为，被告人张某甲伙同他人以非法占有为目的，使用伪造的承兑汇票骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。本案中，被告人张某甲在骗取被害人梁某某50万元小额承兑汇票时，给付梁某某贴息费0.4万元，被告人张某甲实际骗取财物数额为49.6万元，依据相关法律规定，骗取财物数额50万元以上为数额特别巨大，据此，本案骗取数额应为巨大，故公诉机关认定为数额特别巨大，不予支持。辩护人马某某所提相关意见，予以采纳。被告人张某甲的辩护人马某某提出的被告人张某甲在本案中起次要的辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，同案犯谷某某购买了票面金额50万元的伪造承兑汇票后，让被告人张某甲帮忙找马某甲兑换真的小额承兑汇票，诈骗得逞后，谷某某将承兑汇票变现为现金后自己花用，张某甲没有分得赃款，据此，被告人张某甲在共同犯罪中起帮助作用，处于辅助地位，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚，辩护人马某某所提该辩护意见，予以采纳。被告人张某甲能如实供述犯罪事实，自愿认罪，赔偿了被害人部分损失，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚，公诉机关及辩护人马某某所提相关意见，予以采纳。为维护市场经济秩序，保护公民财产权利，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
河北省宁晋县人民检察院的抗诉理由及邢台市人民检察院的支持抗诉意见书所提，一、被告人张某甲在本案中虽然不是犯意的提出者，最终也没有分得赃款，但张某甲直接实施了票据诈骗的行为。宁晋县人民法院认定被告人张某甲系从犯，属于认定事实错误；二、被告人张某甲向被害人贴息0.4万元是为了顺利完成诈骗活动而支付的费用，不应从犯罪数额50万元中扣除。宁晋县人民法院认定张某甲诈骗数额49.6万元错误；三、票据诈骗数额50万以上，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。宁晋县人民法院对张某甲判决有期徒刑五年，量刑不当。
原审被告人张某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见所提，一、张某甲在本案中起次要的辅助作用，系从犯；二、张某甲贴息给被害人0.4万元，本案的诈骗数额应为49.6万元；三、张某甲自愿认罪，没有非法占有赃款，赔偿了被害人13.1万元，且得到被害人的谅解，应对被告人从轻或减轻处罚，建议对张某甲判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2011年11月3日，上诉人（原审被告人）张某甲受同案犯谷某某（已判刑）指使，携带谷某某购买的一张票号为3140005120790746，票面金额为50万元的伪造承兑汇票找到宁晋县邱头村的马某甲，让马某甲介绍兑换三张小额承兑汇票。经马某甲介绍，张某甲以0.4万元的价格从宁晋县朱家庄村梁某某处换得一张票面金额为20万元、两张票面金额为15万元的小额承兑汇票。张某甲支付马某甲好处费0.6万元。之后，谷某某将三张小额承兑汇票转让给白某某等人兑换了现金，将赃款用于偿还个人债务及日常开支。张某甲未分赃。案发后，张某甲退赔被害人损失3.1万元，公安机关从马某甲处追回赃款0.6万元，均已发还被害人梁某某。张某甲的父亲张学彬代张某甲赔偿被害人梁某某经济损失10万元，梁某某表示不再要求张某甲赔偿其他损失，并对张某甲予以谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、原审被告人张某甲供述，2011年11月，连襟谷某某让其以东汪村赵某某的名义，用一张假的50万元面额的承兑汇票去找平时介绍承兑汇票的邱头村的马某甲兑换真的承兑汇票，贴高息，再多给马某甲好处费。谷某某给其新电话卡让其与马某甲联系。后其开着谷某某的面包车拿着这张50万元的假汇票到马某甲家拉着马某甲到宁晋县朱家庄。其在车上等着，马某甲去兑换了两张15万元、一张20万元的真承兑汇票。兑换后，马某甲在一张纸条上写了50万元假承兑汇票的票号，其在上面签了赵某某的名字。马某甲不知道这张50万元的汇票是假的。马某甲说贴息0.56万元，好处费0.5万元，谷某某给其钱后，其给马某甲1.06万元。其将兑换的三张小额承兑汇票给了谷某某，谷某某没给其好处费。其愿出3.1万元弥补被害人的损失并同意父亲赔偿被害人损失。
2、同案犯谷某某供述，2011年11月，其从广州购买了一张50万元的假承兑汇票，让连襟张某甲开其的面包车找马某甲兑换了三张真的小额承兑汇票，一张20万元的、两张15万元的。其将一张20万元和一张15万元的承兑汇票给了衡水的白某某兑换了现金，另一张给谁记不清了。白某某通过网上转账将现金转到其或妻子的卡上，其用此钱还了自己借的账。张某甲说马某甲是从其他厂家拿的，其给了马某甲不是0.55万元就是0.65万元，具体数记不清了。
3、被害人梁某某陈述，2011年11月3日，马某甲拿着一张面额50万元的承兑汇票找到其公司，兑换了三张小额的承兑汇票，一张20万元的、两张15万元的，马某甲给其贴息费用0.4万元。后其在做生意时将这张50万元的承兑汇票给了山西永东化工股份有限公司，这家公司又给了山西乡宁县鑫宇世纪物流有限公司，该公司去银行贴现时被告知是伪造的承兑汇票。在马某甲给其这张50万元的假承兑汇票时，其复印了一张该汇票，并让马某甲和与马某甲做伴的赵某某在复印件上签了字。
4、证人马某甲证明，其平时收承兑，赚点利息差。2011年秋天，一个叫赵某某的人说因欠别人钱多，金额小，面额50万元不方便花，让其帮忙用一张50万元的承兑汇票兑换三张小额的承兑汇票。其在梁某某厂子里与梁某某兑换了一张20万元的、两张15万元的小额承兑汇票，给了梁某某贴息0.4万元。赵某某给了其0.6万元的好处费。赵某某和梁某某在一张写有汇票号的小纸条上都写了名字。
5、证人白某某证明，2011年11月，谷某某卖给其一张15万元的承兑汇票，票号记不清了。同年12月又卖给其一张票号为3100005120659113，票面金额为20万元的承兑汇票，两张汇票都是真的，两次都是正常贴息。其将现金有时通过网银转到赵青的农行账号上，有时给谷某某现金。
6、证人王某证明，2013年4月1日，其受梁某某委托，从宁晋县公安局代梁某某领取本案退赔款3.7万元。
7、辨认笔录及照片证明，经同案犯谷某某辨认，确认张某甲是给马某甲50万元假承兑汇票的人。
8、银行承兑汇票复印件，银行承兑汇票审验鉴定表复印件及假币收缴凭证证明，梁某某提供的票号为3140005120790746，票面金额为50万元的承兑汇票系伪造汇票，该汇票已被银行收缴。经原审被告人张某甲、同案犯谷某某、证人马某甲辨认，均确认该汇票即是谷某某兑换给梁某某的假承兑汇票。梁某某提供的票号为3030005120755645，票面金额为15万元的承兑汇票，白某某提供的票号为3130005120816449，票面金额为15万元的承兑汇票和票号为3100005120659113，票面金额为20万元的承兑汇票，是从梁某某处兑换的三张小额承兑汇票。
9、宁晋县公安局扣押、发还物品、文件清单证实，宁晋县公安局于2012年8月23日从马某甲处扣押现金0.6万元，同年8月28日从张某甲处扣押现金3.1万元。2013年4月1日，王某代被害人梁某某将以上扣押款共计3.7万元从公安机关领取。
10、河北省宁晋县人民法院（2013）宁刑初字第18号刑事判决书证实，同案犯谷某某犯票据诈骗罪、合同诈骗罪于2013年4月16日被河北省宁晋县人民法院判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元的相关情况。
11、谅解书证实，张某甲的家属向梁某某赔礼道歉，并赔偿梁某某经济损失10万元，梁某某不再要求张某甲赔偿其他损失，并对张某甲的行为予以谅解。
上述证据，本院予以确认。
关于河北省宁晋县人民检察院及邢台市人民检察院所提，被告人张某甲向被害人贴息0.4万元是为了顺利完成诈骗活动而支付的费用，不应从犯罪数额50万元中扣除的抗诉理由及支持抗诉意见；关于原审被告人张某甲及其辩护人所提，本案的诈骗数额应为49.6万元的上诉理由及辩护意见。
经查，原审被告人张某甲并未将伪造的承兑汇票兑换现金，而是兑换成三张小额的承兑汇票，支付给被害人的0.4万元不是贴息款，而是为顺利进行票据诈骗行为支付给被害人的费用。根据最高人民法院《审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。因此，该0.4万元不应从犯罪数额50万元中扣除。对河北省宁晋县人民检察院所提该抗诉理由，本院予以支持。对原审被告人张某甲及其辩护人所提该辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲伙同他人，使用伪造的承兑汇票骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪。关于河北省宁晋县人民检察院及邢台市人民检察院所提，被告人张某甲在本案中虽然不是犯意的提出者，最终也没有分得赃款，但张某甲直接实施了票据诈骗的行为。宁晋县人民法院认定被告人张某甲系从犯错误的抗诉理由；关于原审被告人张某甲及其辩护人所提，张某甲在本案中起次要的辅助作用，系从犯辩护意见。经查，根据我国刑法的相关规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。行为人在共同犯罪中所起作用的大小是区分主从犯的主要标准。本案中，同案犯谷某某购买伪造的50万元承兑汇票后，指使原审被告人张某甲进行票据诈骗，并为张某甲提供车辆、手机卡及经常介绍承兑汇票兑换的马某甲的联系方式。张某甲与马某甲联系后，由马某甲从被害人处兑换三张小额承兑汇票。诈骗成功后，张某甲亦未分赃。原审被告人张某甲在本案中所起作用明显小于同案犯谷某某，因此张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对宁晋县人民检察院所提该抗诉理由，本院不予支持。对原审被告人张某甲及其辩护人所提该辩护意见，本院予以支持。
关于河北省宁晋县人民检察院及邢台市人民检察院所提，票据诈骗数额50万以上，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。宁晋县人民法院对张某甲判决有期徒刑五年，量刑不当的抗诉理由。经查，本案中，原审被告人张某甲的犯罪数额虽为50万元，但宁晋县人民检察院所提票据诈骗数额50万以上，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑抗诉理由无法律依据。对宁晋县人民检察院所提的该抗诉理由，本院不予支持。关于原审被告人张某甲及其辩护人所提，张某甲自愿认罪，没有非法占有赃款，赔偿了被害人13.1万元损失，且得到被害人的谅解，应从轻或减轻处罚，建议判处张某甲三年以下有期徒刑的辩护意见。经查，原审被告人张某甲具有从犯、自愿认罪、赔偿被害人损失、取得被害人谅解等量刑情节，原审法院已依法对上述量刑情节予以认定并对原审被告人张某甲从轻处罚，量刑并无不当。对该辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
维持河北省宁晋县人民法院（2014）宁刑初字第72号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 樊 博