江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3251号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地在南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张敬成、张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程芬厚，女，1972年7月18日生，汉族。
委托代理人张骏、陈吉林，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱虹，女，1971年12月21日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）刘培建，男，1970年1月12日生，汉族。
委托代理人朱虹（刘培建妻子），1971年12月21日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人程芬厚、朱虹、刘培建机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月12日22时许，朱虹驾驶苏A×××××号小型轿车自西向东驶出阳光雅居小区大门时，遇程芬厚驾驶苏JD3C9**号电动自行车沿此非机动车道由南向北逆向行驶至此处，两车碰撞，造成程芬厚受伤及车辆受损的道路交通事故。此事故经交警七大队处理认定：朱虹与程芬厚承担此事故的同等责任。苏A×××××号小型轿车登记车主为刘培建，其为该车在平安保险江苏分公司投保了交强险及金额为30万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。朱虹与刘培建系夫妻关系。
事故发生后，程芬厚被送至江苏省中西医结合医院（以下简称中西医医院）进行治疗，并于2013年7月13日办理了入院治疗手续，同年8月2日出院，共住院20天。入院及出院诊断均为左肩胛骨骨折。出院医嘱：注意休息，加强营养，勿行剧烈活动，继续贴胸固定；门诊定期复查；不适随诊。出院后，程芬厚遵医嘱在中西医医院进行了多次复诊。为治疗因本起交通事故造成的损伤，程芬厚自行支付医疗费2256.8元，刘培建支付医疗费3403.2元（含急救费220元）、住院期间护理费1000元，合计4403.2元，平安保险江苏分公司在交强险医疗费项下支付10000元。
2014年2月12日，程芬厚委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于同年2月19日出具南医大司鉴所（2014）临鉴字第56号司法鉴定意见书，认为：1.程芬厚左上肢功能丧失10％以上构成十级伤残；2.程芬厚伤后误工期限以120日为宜，伤后90日需要他人护理并需补充营养。程芬厚为此支付鉴定费1560元。
另查明，程芬厚与南京君煌大酒店有限公司（以下简称君煌公司）签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限为2013年1月2日至2014年1月2日；程芬厚在君煌公司从事服务员工作；每月22日为君煌公司工资发放日，程芬厚的工资标准采用月薪制，为每月2500元-2900元。2013年7月13日，程芬厚向君煌公司递交辞职报告，称因身体原因无法在酒店继续工作，故提出辞职。2014年3月3日，君煌公司出具证明一份，内容为程芬厚系该单位员工，于2013年7月12日发生交通事故，自事故之日起至今一直未能回单位上班，故一直未给其发放工资（其月薪为人民币2900元）。君煌公司还出具了2013年1月至6月程芬厚的工资发放表，该表显示程芬厚的月工资在2900元-3000元间。程芬厚于2012年4月16日起租住于南京市栖霞区合班村278号，并于2013年4月27日迁入合班村356号。
程芬厚于2014年3月11日向法院起诉，在审理中要求朱虹、刘培建、平安保险江苏分公司赔偿其各项损失合计92976.93元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。程芬厚因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，各方对此亦无异议，故对此事故责任认定，法院依法予以确认。本起交通事故发生于机动车与非机动车间，本院结合事故认定书认定的事实和划分的责任，确定程芬厚自行承担40%的责任，朱虹承担60％的责任。本起交通事故发生于保险期间，平安保险江苏分公司作为苏A×××××号小型轿车的交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，平安保险江苏分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿。仍有不足部分，由原告程芬厚与被告朱虹按责分担。
关于平安保险江苏分公司提出扣除非医保范围内用药费的意见，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。平安保险江苏分公司既未提供证据证明其在承保涉案事故车辆时，已就其所提供的格式合同条款中涉及的相关免责条款向投保人履行了明确说明义务，也未提交非医保范围内药品及替代性药品的审核明细，故对平安保险江苏分公司所主张的非医保范围内用药不予赔付的免责意见，法院不予支持。
关于程芬厚的各项损失，法院认定如下：1、医疗费为15660元；2、住院伙食补助费，结合程芬厚住院天数20天，按18元／天的标准计算，支持360元；3、营养费，鉴定意见确定的期限90日，按15元／天的标准计算，支持1350元；4、护理费，程芬厚住院期间的护理费1000元有刘培建出具的票据证实，法院予以确认，程芬厚出院后，参照本地护工50元／天的标准予以确定，各方对鉴定意见确定的期限90日均无异议，故护理费确定为4500元（1000元＋50元／天×70天）；5、误工费，结合程芬厚提供的劳动合同书、误工证明、辞职报告、事故发生前6个月的工资清单等证据，经法院调查核实，可以确定程芬厚因本起交通事故产生误工的事实，且程芬厚事故发生前的月平均工资为2900元，各方对鉴定意见确定的误工期限120日均无异议，确定误工费为11600元；6、交通费酌情确定为300元；7、残疾赔偿金，根据程芬厚提供的暂住证、劳动合同书、误工证明、工资清单等证据，可以确定程芬厚的经常居住地及主要生活来源地均为城镇地区，故其主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，各方对于司法鉴定意见书确定的伤残等级（十级伤残）均无异议，因此，残疾赔偿金确定为65076元（32538元／年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金，结合程芬厚的受伤情况及过错程度，酌定精神损害抚慰金为3000元；9、鉴定费1560元；10、财产损失，酌情支持200元。综上，上述各项费用共计102046元（不含鉴定费1560元）。平安保险江苏分公司在交强险医疗费用限额内赔偿程芬厚医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在伤残赔偿限额内赔偿程芬厚护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计元84476元；在财产损失赔偿限额内赔偿程芬厚衣物损失200元。超出交强险医疗费用限额的部分合计7370元，由程芬厚自行承担2948元（7370元×40%），朱虹承担4422元（7370元×60%）。朱虹承担的4422元由平安保险江苏分公司在商业三者险限额内予以赔付。刘培建为程芬厚垫付的医疗费、住院期间护理费合计4403.2元，由平安保险江苏分公司在赔付给程芬厚的款项中予以扣除并直接代为返还刘培建。综上，扣除平安保险江苏分公司已支付的医疗费10000元，平安保险江苏分公司应赔偿程芬厚各项损失合计84694.8元。鉴于朱虹及刘培建在本案中所应负的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即平安保险江苏分公司全额代为赔付，故法院对朱虹及刘培建在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起10日内赔偿程芬厚各项损失合计84694.8元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起10日内返还刘培建垫付款4403.2元；三、驳回程芬厚对朱虹及刘培建的诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由为：1、关于误工费，程芬厚提供的劳动合同加盖发票专用章，明显虚假，其也未提供证据证明其误工情况，现有证据不能证明其每月误工损失为2900元，根据《江苏省工资条例》的规定，即使被上诉人劳动关系真实，用人单位在劳动者合理的劳动期限内不能全额扣发工资，必须保留必要的生活费；2、关于残疾赔偿金，根据程芬厚的户口性质应当按照农村标准计算，一审按照城镇标准计算其残疾赔偿金，没有事实和法律依据；3、一审法院认定医疗费时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药，上诉人在承保时已经向投保人尽到明确的说明义务，且扣除非医保用药的约定也非免责条款，故非医保用药部分应由侵权人承担。
被上诉人程芬厚答辩称，1、一审法院综合劳动合同书、误工证明、工资清单等证据，认定误工费的计算标准为2900元有事实和法律依据；2、我方一审提供了暂住证，证明程芬厚事故发生前一年已经在南京持续居住生活，其主要收入也来源于城镇，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。
被上诉人朱虹和刘培建答辩称，1、一审认定的2900元每月的误工费计算标准过高，应按照南京服务行业的一般标准计算误工费；2、我方不同意负担非医保用药部分的费用，购买保险是由4s店代办的，保险公司没有向我们告知非医保用药不予赔偿的规定。
二审中，各方当事人一致认可按照2500元／月的标准计算程芬厚的误工费。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险及商业三者险保单、中西医医院门诊病历、出院记录、疾病诊断证明书、中西医医院医疗费票据、住院病人费用明细账、君煌公司营业执照、劳动合同书、误工证明、工资清单、辞职报告、暂住证、南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据，刘培建提交的程芬厚的医疗费票据、护理费票据、收条、结婚证以及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、程芬厚的误工费应按何标准进行计算；二、原审法院按照城镇居民标准计算程芬厚的残疾赔偿金是否适当；三、平安保险江苏分公司主张依据商业三者险条款的约定扣减程芬厚医疗费损失中的非医保用药支出的主张能否得到支持。
关于争议焦点一，即程芬厚的误工费应按何标准进行计算的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，各方当事人在二审中一致认可按照2500元／月标准计算程芬厚的误工费，本院予以准许。根据程芬厚的误工期限120日，原审法院认定程芬厚的误工费为11600元，本院依法调整为10000元，由平安保险江苏分公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿。
关于争议焦点二，即原审法院按照城镇居民标准计算程芬厚的残疾赔偿金是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据程芬厚提供的暂住证、劳动合同书、误工证明、工资清单等证据，原审法院按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。上诉人平安保险江苏分公司主张应按照农村居民标准计算程芬厚的残疾赔偿金，但其不能提供证据证明程芬厚在案涉事故发生前以纯农业收入为主要生活来源，亦未能提供有效证据反驳程芬厚提供的暂住证等证据。故上诉人平安保险江苏分公司此项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，即平安保险江苏分公司主张依据商业三者险条款的约定扣减程芬厚医疗费损失中的非医保用药支出的主张能否得到支持的问题。平安保险江苏分公司应就其主张提出证据证明程芬厚的医疗费中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但平安保险江苏分公司未能提供。关于商业三者险条款中保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险江苏分公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明。故平安保险江苏分公司该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。但当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，各方当事人在二审中一致认可的误工费计算标准，本院予以准许，本院据此将程芬厚的误工费由原审法院认定的11600元调整为10000元，平安保险江苏分公司应向程芬厚支付的赔偿款数额相应由原审法院认定的84694.8元调整为83094.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第611号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第611号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内赔偿程芬厚各项损失合计83094.8元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费772元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 张 燕
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李任飞