广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第126号
上诉人（原审被告）：冼健兵，男，汉族，1963年2月12日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：郭鹏，广东德赛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冯紫山，男，汉族，1964年5月29日生，住珠海市香洲区。
委托代理人：韩旭敏，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：缑燕燕，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人冼健兵与被上诉人冯紫山租赁合同纠纷一案，冼健兵不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民一初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1997年9月16日，冼健兵与珠海经济特区民安工贸公司（以下简称民安工贸公司）签订一份租赁合同书，约定民安工贸公司将包括珠海市柠溪大道豪晖花园2栋7号铺在内的商铺、车库出租给上诉人冼健兵，租赁期限为15年，从1997年11月1日至2012年10月31日。1999年，李琴英、冯紫山向豪晖房产公司购买了珠海市香洲新村豪晖花园2栋7号铺（后更改地址为：珠海市香洲区香洲兴柠街17号）。2006年5月25日，冯紫山与冼健兵签订一份租赁合同书（补充条款），约定：关于香洲柠溪路豪晖花园商铺1号至7号的相关租赁合同书，现由于以上香洲柠溪路豪晖花园7号商铺（新地址为：香洲柠溪路兴柠街17号）出售给冯紫山，以至发生出租人更换，承租人不变的情况，现经双方协商后特签订本租赁合同书（补充条款）。一、本租赁合同书（补充条款）作为之前签订的相关租赁合同书的补充内容，同具法律效力。如有相互争议条款时以本补充条款为准。二、租赁时间到2012年10月31日止。三、双方约定从2006年4月1日开始将原租赁合同书的商铺月租金单价递增4%作为月租金单价计算月租金。有关出租税金由冯紫山负责。从2007年11月1日起到2012年10月31日止按每平方米45元的月租金单价计算月租金，从2009年11月1日起月租金单价每年递增2元／平方米。如果遇到市场经济变化时双方可协商降低月租金。此后在履行合同过程中，冼健兵并未按租赁合同约定的金额缴纳租金，从2006年11月至2012年10月，一直按2419.14元的标准支付租金，冯紫山对此一直未提出异议。2012年7月，冯紫山通过代理律师向上诉人冼健兵发出律师函一份，主要内容为：目前，鉴于合同租赁期限已界期满，出租人（马志成、冯紫山、马志强、梁华根、李玉芳、冯发仅、李玉珍）一致商议不再与你续租，故此，特委托律师函告如下：请你在收到本律师函后，按时向出租人缴纳租金、水电费以及相关费用。于合同租赁期限届满后三日，即2012年11月3日，出租人将立即收回商铺。2012年6月，冼健兵未经冯紫山同意将涉案商铺转租给朱秀红，租期自2012年6月16日至2013年6月15日。2012年11月16日，冯紫山委托律师向朱秀红发出一份律师函，告知其自2012年11月后冼健兵无权转租，并要求其与冼健兵解除合同，与冯紫山重新补签合同。但朱秀红并未与冯紫山签订合同。冼健兵向冯紫山支付了2012年11月、12月期间占用商铺的费用共7310.6元。
冯紫山以冼健兵的行为损害其利益为由，诉至原审法院，请求法院判令：1、冼健兵腾退香洲兴柠街17号商铺，并按原状向冯紫山归还商铺；2、冼健兵支付2006年4月至2012年10月的租金差额共计人民币48342.56元（自2006年4月暂计至2012年10月，以实际判决日为准）；3、冼健兵支付利息共计人民币9024.54元（自2006年6月暂计至2012年10月，以实际判决日为准）；4、冼健兵支付2002年2月的租金2149.7元以及利息2270.49元（利息以2149.7为本金，按照9.825%计，自2002年2月暂计至2012年10月，以实际判决日为准）；5、冼健兵支付其占用商铺给冯紫山造成的损失26584元（66.46平方米，每平方米暂按80元计算，自2013年1月暂计至2013年5月，以实际判决日为准）；6、冼健兵支付其占用商铺给冯紫山造成的损失差额3323元［冼健兵支付2012年11月和12月期间的占用费为3655.30元，按照每平方米80元计算，冼健兵给冯紫山造成的损失差额为（80平方米＊66.46-3655.3）＊2=3323元］；7、冼健兵承担本案诉讼费用。
原审法院认为，冯紫山与冼健兵签订的租赁合同书（补充条款），系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，因此是合法有效的。从2006年11月至2012年10月，冼健兵一直按2419.14元的标准支付租金，没有证据显示冯紫山对此提出过异议。结合双方在合同中的约定：如果遇到市场经济变化时双方可协商降低月租金。因此应当视为双方在合同履行过程中对租金数额达成新的合意。2012年7月冯紫山通过代理律师向冼健兵发出的律师函，该函系要求冼健兵缴纳租金、水电费等，并非要求冼健兵补交租金差额，进一步说明冯紫山对冼健兵交纳的租金数额并无异议。故冯紫山现在诉请冼健兵支付租金差额及利息，缺乏理由依据，原审法院不予支持。冯紫山撤回第4项诉讼请求，系其对自己民事诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以认可。
关于冼健兵是否将商铺交还冯紫山及应否支付占用商铺的使用费问题。冼健兵称已将商铺交还冯紫山，但未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，原审法院对冼健兵的说法不予采信。冼健兵应当将商铺交还给冯紫山。冯紫山要求冼健兵按原状归还商铺，因冯紫山未举证证实商铺原状是怎样的，故原审法院对其该请求不予支持。冼健兵在合同到期后继续占用冯紫山的商铺，应当支付使用费。冯紫山要求按每平方米80元的标准支付占用费，未能提供证据支持自己的主张，原审法院不予支持。原审法院认为冼健兵向冯紫山支付的2012年11月、12月期间的使用费3655.3元／月，可以作为此后计算使用费的标准。因此冼健兵应向冯紫山支付的商铺使用费为41670.42元（从2013年1月1日计至2013年12月12日，3655.3元／月×11个月＋3655.3元／月÷30天×12天=41670.42元）。冯紫山要求冼健兵支付占用商铺造成的损失差额3323元，缺乏理由依据，原审法院不予支持。
至于冼健兵称被冯紫山收取其租房保证金的问题，冼健兵对此并未提出反诉，原审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，原审法院判令：一、冼健兵将香洲柠溪路兴柠街17号商铺交还给冯紫山；二、冼健兵向冯紫山支付2013年1月1日至2013年12月12日期间的商铺使用费41670.42元；三、驳回冯紫山的其他诉讼请求。该判决第一、第二项，限冼健兵于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费11914元，由冯紫山负担1914元，冼健兵负担10000元。
冼健兵不服原审判决，依法提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，驳回该项诉讼请求。二、撤销原审判决第二项，驳回该项诉讼请求（即不需支付商铺使用费41670.42元）。三、冯紫山承担全部诉讼费。
理由如下：一、冯紫山已明确终止与冼健兵的租赁合同，并积极主动收回商铺，双方关系了结。2012年7月16日，冯紫山、马志成、马志强、梁华根、李玉芳、李玉珍、冯发仪共同委托律师，向冼健兵发送《律师函》，表明因合同租赁期限届满，不再与冼健兵续租，明确告知冼健兵于合同租赁期限届满后三日，即2012年11月3日，委托人将立即收回商铺……如逾期交铺，则上述委托人亦有权行使留置权，以维护其合法权益。之后，冼健兵多次与冯紫山等业主协商续租，但未果。
二、冯紫山与转承租人就续租商铺协商未果，实际承租人撤走，商铺空置。2012年11月16日，冯紫山再次委托律师发送《律师函》，明确告知商铺至2012年10月31日到期，朱秀红从冼健兵处转租的商铺超过原租赁期限的合同部分无效，不受法律保护。同日，冯紫山又委托律师向朱秀红发送《律师函》，要求朱秀红与冯紫山重新签订租赁合同。因朱秀红不想再继续红营“红日棋牌室”，遂未与冯紫山签订合同，并于2012年12月31日撤离商铺。冼健兵向冯紫山交租金的最后时间也是到2012年12月31日止。此后，冼健兵未再占用该商铺，一直空置，冯紫山等商铺业主则委托中介进行公开出售。在冼健兵所承租的该批商铺中，其他业主如梁华根在2012年11月1日直接接管了商铺，马志成于2012年11月1日直接接管了商铺。冯紫山则因朱秀红不愿意再续租，故无法象梁华根和马志成一样有现成的租金收，遂捏造事实说冼健兵继续占用冯紫山的商铺，十分荒诞，不符合日常生活常理。
三、租赁终止后冼健兵并未占用该商铺，无合同后责任义务。从2009年6月10日冼健兵将本商铺转租给朱秀红后，遂不再占有该商铺，改由朱秀红占有。2012年12月31日，朱秀红撤离商铺，该商铺便无其他人占有，商铺则自然回归到业主冯紫山的权利支配之下。冯紫山明确终止合同收回商铺不再续租的情况下，冼健兵不再具有任何保管与看护的责任，也不妨碍冯紫山对商铺任何处分权的行使，因此冯紫山主张移交商铺及商铺使用费，属无理诉讼。
四、原审判决违背证据规则，显失公平。按谁主张谁举证的原则，冯紫山认为冼健兵占用商铺，应当举证证明冼健兵占用商铺的事实，一审法院却免除冯紫山的举证责任，无理为冼健兵设置举证义务，显失公平。占有作为事实行为，在冼健兵没有占有商铺的情况下其无法举证证明没有占有的事实。冯紫山主动终止合同，赶走承租户朱秀红，冼健兵更无法证实已将商铺交还给冯紫山。冯紫山亦无证据证明冼健兵占用商铺。
五、冯紫山违背合同法的减损原则，损失应完全自负。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，双方租赁关系在2012年12月31日因朱秀红撤走而已经终止的情况下，一审法院判决冼健兵支付2013年1月1日至2013年12月12日期间的商铺使用费41670.42元，显失公平。
冯紫山于二审辩称，原审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回冼健兵的全部上诉请求，维持原审判决。
冼健兵从合同期满后一直拒绝交还商铺的钥匙及办理相关的交接手续，导致商铺一直搁置至今，原审判决冼健兵交还商铺，事实认定清楚，证据确凿充分。
首先，根据租赁合同的约定，冼健兵应于2012年10月31日合同期满后向冯紫山交还商铺，包括归还商铺钥匙、办理交接手续等，然而冼健兵至今仍然拒绝归还商铺钥匙，更是对冯紫山避而不见，从而导致商铺空置到2014年1月15日。其次，冼健兵主张其将商铺转租给朱秀红后，其便不再占有该商铺，而是由朱秀红实际占有，这没有任何事实及法律依据。冼健兵未经冯紫山同意擅自将商铺转租给朱秀红，而且转租的期限超出了冯紫山与冼健兵签订的租赁合同的期限，根据《合同法》第二百二十四条的规定，冯紫山可以解除合同。因此，冯紫山于2012年11月16日委托律师发函给朱秀红和冼健兵，要求双方尽快解除合同，并腾退商铺，冼健兵与朱秀红对此置之不理。2013年8月9日，冯紫山委托律师找到朱秀红并做了证人证言笔录，朱秀红证实其与冼健兵的租赁合同约定2012年6月16号到期，实际在2013年的5月7号搬出涉案商铺，故此，冼健兵主张其不再占有该商铺而是改为朱秀红占有该商铺没有任何事实及法律依据。基于合同的相对性，冼健兵负有向冯紫山交还商铺的义务。即便在朱秀红于2013年5月27日撤出该商铺后一直至今，冼健兵仍拒绝交还商铺钥匙及办理交接手续，冼健兵存在拒不交铺的故意。再次，冼健兵作为承租人，负有在租赁合同到期后交还商铺的义务，其主张其已交还商铺，因承担举证责任。冼健兵主张由冯紫山举证证明未交还商铺，明显不符合证据规则，违背常理。
二、2012年10月31日到2013年5月27日期间，朱秀红基于其与冼健兵的合同关系实际使用涉案商铺，并向冼健兵支付了租金，而冼健兵除向冯紫山支付了2012年11月1日至2012年12月31日的两个月租金外，在2013年1月至12月占用商铺期间未支付任何租金给冯紫山。在朱秀红撤出商铺后，直到一审判决作出，冯紫山又多次催促冼健兵归还商铺钥匙及办理交接手续，但冼健兵置之不理。为了避免损失扩大，冯紫山于原审法院作出判决后即2014年1月15日，委托律师向冼健兵发出收铺通知书，告知冼健兵如拒不交铺并支付租金等相关费用，冯紫山将于2014年1月16日自行收回商铺，但冼健兵拒收该邮件。冼健兵拒绝交还商铺的行为直接导致商铺无法正常继续出租，给冯紫山造成了巨大的经济损失，原审法院判决冼健兵支付2013年1月1日至12月12日期间的商铺使用费，事实清楚，证据充分，合情合理。
冯紫山二审期间向本院提交如下证据：1.《致函》，证明冯紫山为了避免损失继续扩大，于2014年1月15日已经收回商铺。2.《收铺通知书》与EMS邮寄单，证明冯紫山于2014年1月15日要求冼健兵交还商铺，但是冼健兵拒收邮件。
本院依职权调取如下证据：本院于2014年4月16日对朱秀红进行询问的笔录。
上列证据，经双方质证，本院审查认为，冯紫山提交的证据及本院依职权调取的证据来源合法，内容真实且与本案有关联和起到证明案件事实的作用，故本院予以认定。
本院经审理查明，2014年1月15日，冯紫山向冼健兵邮寄《收铺通知书》，要求冼健兵于2014年1月16日前将涉案商铺交回冯紫山并结清租金。冼健兵拒收该邮件。之后，冯紫山遂自行收回该商铺。
冼健兵在原审中提交了一份由朱秀红出具的收条，该收条载明“已结清所有费用，已收回押金，2012.12.30铺位交回。”
冯紫山在原审中提交了一份朱秀红出具的证人证言笔录，朱秀红在该笔录中述称其于2013年5月27日从冼健兵的商铺里搬离，合同实际是在2013年6月16日到期。
2014年4月16日，本院对朱秀红进行询问，朱秀红述称，其从腾步公司承租了豪晖花园7号商铺，租期三年，最后到期时间是2013年6月16日，但实际使用至2013年5月27日就交回了商铺，租金仅计算至2013年5月16日。本院向朱秀红出示冼健兵在本案中提交的收条，朱秀红表示该收条是其在2013年5月27日交还商铺后的一两天向腾步公司的财务人员出具，但该收条中“2012.12.30铺位交回”并非其本人书写，当时收条中并无该内容。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，由于冯紫山对原审判决未提出上诉，应视为服从原审判决。根据冼健兵的上诉事实及理由，本案争议的焦点在于：冼健兵应否履行交还商铺的义务以及应支付的占用期间的占用费的数额。
冼健兵上诉主张其与冯紫山终止租赁合同后，冯紫山已主动收回商铺，并且实际承租人朱秀红搬走后，其未占用商铺，即无交还商铺及支付占用费的义务。对此本院认为，首先，冯紫山与冼健兵签订的租赁合同期限届满，双方未达成新的租赁协议，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。……”的规定，冼健兵应当交还商铺。正如出租人与承租人签订租赁合同后需履行向承租人交付租赁物的义务，承租人在租赁期限届满后亦负有交还租赁物的义务，所谓交还，理应存在交付主体及交付对象，而非承租人离场即视为交还，冼健兵未提供任何证据证明其向冯紫山交回商铺，因此原审法院判令冼健兵向冯紫山交还商铺并无不当。但鉴于冯紫山于二审期间已自行收回商铺，因此冼健兵无需再向冯紫山履行交付商铺的义务。其次，关于占用费，冼健兵主张朱秀红于2012年12月30日离场后即未再占用涉案商铺，对此，经本院向朱秀红询问，朱秀红陈述其于2013年5月27日离场，实际支付租金至2013年5月16日，因此冼健兵主张其于2013年1月起即未占用涉案商铺不属实。即便朱秀红搬离涉案商铺后商铺空置，由于直至原审判决作出时冼健兵仍未向冯紫山交还商铺，即商铺未移转占有，且在租赁合同期限届满后，冼健兵按3655.30元／月的标准向冯紫山支付了2013年11月、12月的占用费，因此原审法院判决冼健兵按3655.30元／月的标准支付2013年1月1日至原审判决作出之日即2013年12月12日期间的占用费，处理正确，本院予以维持。
综上所述，冼健兵上诉无理，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审期间发生新的事实，故本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1817号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1817号民事判决第一、三项；
三、驳回冯紫山的其他诉讼请求。
四、驳回冼健兵的上诉请求。
二审案件受理费人民币10000元，由上诉人冼健兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 王 芳
代理审判员 牟宏微
二〇一四年五月十四日
书 记 员 黄小珊