安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民三终字第00020号
上诉人（原审被告）：广州好日子食品有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：张贵忠，该公司总经理。
委托代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。
委托代理人：詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖市凯旋食品有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：杨帆，该公司总经理。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
委托代理人：丁姗，安徽吉和律师事务所律师。
原审被告：管福霞，女，1981年6月8日出生，汉族，系宣城市尔得惠超市业主，经营地址安徽省宣城市。
上诉人广州好日子食品有限公司（简称广州好日子公司）因与被上诉人芜湖市凯旋食品有限公司（简称芜湖凯旋公司）、原审被告管福霞侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2013年12月12日作出的（2013）合民三初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人广州好日子公司的委托代理人信义，被上诉人芜湖市凯旋公司的委托代理人潘娟、丁姗到庭参加了诉讼，原审被告管福霞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：芜湖凯旋公司于2007年1月8日向国家知识产权局申请了“包装袋（溜溜梅）”外观设计专利，国家知识产权局于2007年10月17日授予专利权，专利号为ZL200730000036.0。该项外观设计专利未限定色彩，专利产品外观视图显示，正方形平面上居中平铺着一个类似青梅果形状的图案，图案内正中突出“溜溜梅”三个字，图案右下角处是几颗小果子。专利文件通过主视图和后视图对专利产品外观设计予以展示。
2009年3月23日，芜湖凯旋公司向国家知识产权局分别申请了“包装袋（休闲装L）”和“包装袋（休闲装K）”两项外观设计专利，国家知识产权局于2009年12月23日授予专利权，专利号分别为ZL200930007827.5和ZL200930007828.X。该两项外观设计专利未限定色彩，专利文件通过主视图和后视图对专利产品外观设计予以展示。其中“包装袋（休闲装L）”专利外观视图显示，一个类似青梅果形状的图案，图案内正中突出“溜溜梅”三个字，图案下方有两颗果子配以动感水纹；“包装袋（休闲装K）”专利外观视图显示，一个类似青梅果形状的图案，图案内正中突出“溜溜梅”三个字，图案下方有两颗果子配以十多粒咖啡豆。
2010年11月23日，芜湖凯旋公司向国家知识产权局分别申请了“包装袋（休闲装01）”和“包装袋（休闲装02）”外观设计专利，国家知识产权局分别于2011年4月20日和2011年5月4日授予专利权，专利号分别为ZL201030631163.2和ZL201030631165.1。该两项外观设计专利限定色彩，专利文件通过主视图和后视图对专利产品外观设计予以展示。“包装袋（休闲装01）”专利产品外观视图显示，一个类似青梅果形状的图案，图案内正中突出溜溜梅三个字（呈白色），图案右下方有几颗小果子（呈绿色），图案上部即青梅果根部呈绿色，其他部分为蓝色；“包装袋（休闲装02）”专利产品外观视图显示，一个类似青梅果形状的图案，图案内正中突出“溜溜梅”三个字（呈白色），图案右下方有几颗小果子，整体图案呈青绿色。
芜湖凯旋公司对上述外观设计专利依法向国家知识产权局缴纳了专利年费。
2013年3月19日，芜湖凯旋公司与广州好日子公司就该院（2013）合民三初字第00003号案件达成如下和解协议：1、广州好日子公司自本协议签订之日起不再继续制作、印刷和使用现有“瘦瘦梅”产品外包装袋；2、芜湖凯旋公司主动放弃要求广州好日子公司赔偿的权利；3、广州好日子公司补偿芜湖凯旋公司因本案支出的各项费用共计人民币2万元并承担本案诉讼费用；4、芜湖凯旋公司在收到上述款项后5日内向合肥市中级人民法院申请撤回对本案的起诉；5、如广州好日子公司全面履行本协议，则芜湖凯旋公司不再以同样或类似事实和理由重新或另行向人民法院起诉，否则，芜湖凯旋公司将继续通过法律途径向广州好日子公司主张权利；6、本协议一式叁份，自双方代理人签字之日即生效，双方各执一份，法院留存一份。
2013年3月27日，芜湖凯旋公司向安徽省宣城市敬亭公证处申请证据保全公证。该处公证员与公证人员对芜湖凯旋公司的委托代理人在位于宣城市宣州区叠嶂东路铁道宾馆附近标有“宣城尔得惠超市”字样的商铺购买八袋标有“广州好日子瘦瘦梅”字样的食品的过程进行了监督，同时对所购买的上述商品进行封存并拍摄照片24张。该公证处针对上述保全行为出具（2013）皖宣敬公证字第572号公证书。
2013年5月20日，芜湖凯旋公司向山东省济南市泉城公证处申请证据保全公证。该处公证员与公证人员对芜湖凯旋公司的委托代理人在位于山东省济南市长途汽车站东门北侧的“世纪华联超市”购买了包装上标有“广州好日子食品瘦瘦梅杨梅”、“广州好日子食品瘦瘦梅乌梅”字样的商品各一包的过程进行监督，同时对所购买的上述商品进行封存，共拍摄照片9张。该公证处针对上述保全行为出具（2013）济泉城证经字第9409号公证书。
2013年5月23日，芜湖凯旋公司向河北省石家庄市国信公证处申请证据保全公证。该处公证员与公证人员对芜湖凯旋公司的委托代理人在位于石家庄市南三条建国食品城西院B区128号门市购买“瘦瘦梅”（雪梅、乌梅、清梅、话梅、杨梅各一袋）共五袋的过程进行了监督，对所购买的上述商品进行封存并拍摄照片两张。该公证处针对上述保全行为出具（2013）冀石国证经字第934号公证书。
此后，芜湖凯旋公司在山东省青岛市及安徽省铜陵市购买到部分被控侵权商品。
庭审中，芜湖凯旋公司进一步明确指控涉案产品瘦瘦梅中的雪梅包装侵犯的是其专利“休闲装01”；涉案产品瘦瘦梅中的清梅包装侵犯其专利“休闲装02”；涉案产品瘦瘦梅中的话梅包装侵犯其专利“包装袋（溜溜梅）”；涉案产品瘦瘦梅中的乌梅包装侵犯其专利”休闲装K”；涉案产品瘦瘦梅中的杨梅包装侵犯其专利“休闲装L”。将上述实物分别与对应专利进行比对，相同之处主要表现为：均为青梅果形状的图案，图案正中均突出“溜溜梅”或“瘦瘦梅”三个字，图案右下方均有几颗小果子；不同之处在于：图案下方的小果子略有差别，图案颜色略有不同。
芜湖凯旋公司指控的侵权产品中除（2013）济泉城证经字第9409号公证书项下的产品生产日期在双方和解协议之后，其他产品生产日期均在双方和解协议之前。
芜湖凯旋公司在本案中支出律师费20000元、公证费及其他合理费用2512元。
芜湖凯旋公司认为广州好日子公司仍然在继续使用侵犯其外观设计专利的产品外包装袋，显然违反了双方签订的和解协议，侵害了其合法专利权，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、广州好日子公司立即停止对其专利的侵权行为，并停止制造、销售侵权产品，销毁全部侵权包装袋及其印刷模板；管福霞停止销售由广州好日子公司制造的侵权产品；2、广州好日子公司与管福霞赔偿其经济损失人民币10万元；3、广州好日子公司承担其调查、制止侵权的合理费用22512.27元；4、广州好日子公司与管福霞共同承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：芜湖凯旋公司系“包装袋（溜溜梅）”、“包装袋（休闲装01）”、“包装袋（休闲装02）”、“包装袋（休闲装K）”、“包装袋（休闲装L）”五项外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该五项专利权受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，在外观设计专利侵权诉讼中，判断被控侵权产品是否构成侵权的前提是看被控侵权产品与专利产品是否属于同类，不作跨类判断。本案中被控侵权产品与专利产品显属同类产品，可以进行是否构成专利侵权的判断比较。
广州好日子公司生产、销售的瘦瘦梅系列产品，与芜湖凯旋公司专利文件中视图比对，两者均呈现如下外观特征：整体呈青梅果形状的图案，图案正中突出“溜溜梅”或“瘦瘦梅”三个字，图案下方有几颗小果子。
从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法对上述特征进行判断，被控侵权产品的五款包装外观与涉案五项专利的上述特征足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，两者应认定为相近似。二者局部存在的细微差别不能改变整体图案的视觉效果，故被控侵权产品五款包装外观与涉案五项专利外观设计相似，被控侵权产品落入了芜湖凯旋公司专利权的保护范围。根据查明的事实，广州好日子公司实施被诉侵权行为的时间有的在其与芜湖凯旋公司达成和解协议时间之后，因此该侵权行为对于和解协议而言，不属于相同行为，故芜湖凯旋公司提起本案诉讼对于广州好日子公司而言，不属于重复诉讼。
广州好日子公司未经许可以营利为目的生产、销售了分别落入芜湖凯旋公司五项专利保护范围的五种产品，侵犯了芜湖凯旋公司的专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于芜湖凯旋公司要求广州好日子公司销毁侵权产品及印刷模板的诉讼请求，因没有相应证据予以证明，同时判决广州好日子公司停止侵权行为即实现了该项请求的目的，故对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿损失数额，酌情考虑到广州好日子公司侵权的性质、情节和芜湖凯旋公司因制止侵权支出的费用，酌定广州好日子公司赔偿芜湖凯旋公司经济损失及合理支出人民币80000元。
管福霞的行为与广州好日子公司的生产、销售行为无关，不应对广州好日子公司的侵权行为承担连带责任，其销售产品的来源已经查明，故不承担赔偿责任，但应停止侵权。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、广州好日子公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯芜湖凯旋公司“包装袋（溜溜梅）”、“包装袋（休闲装01）”、“包装袋（休闲装02）”、“包装袋（休闲装K）”、“包装袋（休闲装L）”外观设计专利权产品的行为；二、广州好日子公司于判决生效之日起十五日内赔偿芜湖凯旋公司经济损失及合理支出人民币80000元；三、管福霞于判决生效之日起停止销售侵犯芜湖凯旋公司“包装袋（溜溜梅）”、“包装袋（休闲装01）”、“包装袋（休闲装02）”、“包装袋（休闲装K）”、“包装袋（休闲装L）”外观设计专利权产品的行为；四、驳回芜湖凯旋公司的其他诉讼请求。如广州好日子公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由广州好日子公司承担2000元，芜湖凯旋公司承担750元。
广州好日子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、芜湖凯旋公司起诉没有具体的诉讼请求和事实理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件，依法应驳回其起诉。芜湖凯旋公司主张其“瘦瘦梅”杨梅、乌梅、雪梅、清梅、话梅，“溜溜枣”产品侵害其专利，但对具体侵害哪一项专利无法说明，原审法院仅作笼统认定，事实不清，适用法律错误。二、芜湖凯旋公司在后申请涉案四项外观设计专利与其在先申请的ZL200730000036.0外观设计专利，除了包装袋上产品名称不一样外，其余设计完全一致，违反了《中华人民共和国专利法》第二十三条有关规定，不属于新设计，依法不应当予以保护。三、其产品包装袋设计与芜湖凯旋公司的涉案外观设计专利都是参考了韩恒杰在先申请的专利号为ZL200630185246.7外观设计专利的设计要素，不属于新设计，其产品包装袋设计不构成侵权。四、芜湖凯旋公司向法院举证的侵权产品来源不明，其真实性不予认可，全是假冒其公司的产品，不应由其承担侵权责任。五、原审判决其赔偿芜湖凯旋公司8万元，无事实和法律依据，不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回芜湖凯旋公司对其的全部诉讼请求。
芜湖凯旋公司在庭审中辩称：一、其提起诉讼有具体的诉讼请求、事实和理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。二、其在后的五个外观设计专利属于国家专利局审查的范围，既然已经合法取得国家专利，就应当受到法律保护。三、广州好日子公司认为其专利不属于新设计，向国家专利复审委员会请求确认专利无效，现国家专利复审委员会已经对其无效请求予以驳回，维持了专利有效。四、依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，广州好日子公司侵权故意明显，侵犯了其多项专利权，原审判决赔偿8万元适中。五、其公司在原审中提供的证据材料，均经过公证合法来源，广州好日子未举证侵权产品是他人假冒，应承担侵权责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
芜湖凯旋公司在二审提交了一份证据：即国家知识产权局专利复审委员会的决定书，证明国家知识产权局专利复审委员会已经驳回了广州好日子公司的无效申请，维持涉案专利权有效。广州好日子公司对该份证据的真实性没有异议，但认为其2014年4月14日才收到该决定，故其尚未生效，不能作为定案依据。
本院经审查认为：双方当事人对该证据的真实性、合法性无异议，对其真实性、合法性予以认定。一项有效专利在其有效期内受法律保护，该决定生效时间不影响对本案的实体处理。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：广州好日子公司于2013年8月14日向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利“包装袋（溜溜梅）”提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会已于2014年3月27日作出决定，维持该涉案专利权有效。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、芜湖凯旋公司起诉是否符合民事诉讼法的相关规定；二、广州好日子公司是否实施了侵犯涉案专利权的行为；三、如广州好日子公司构成侵权，其民事责任应如何承担。
关于焦点一。芜湖凯旋公司为维护其合法的外观设计专利权免受广州好日子公司的侵害向法院提起诉讼，其与本案有直接利害关系，被告明确为广州好日子公司，有具体的诉讼请求、事实和理由，即其认为广州好日子公司“瘦瘦梅”系列产品侵害了其外观设计专利权，且在原审庭审中，芜湖凯旋公司明确了被控侵权产品侵犯了其具体外观设计专利权，故芜湖凯旋公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审法院立案受理符合法律规定。
关于焦点二。芜湖凯旋公司享有的“包装袋（溜溜梅）”、“包装袋（休闲装01）”、“包装袋（休闲装02）”、“包装袋（休闲装K）”、“包装袋（休闲装L）”五项外观设计专利权，系被国家知识产权局依法授予，仍在专利有效期内，故任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。虽然芜湖凯旋公司的该五项专利存在高度近似，但确系被国家知识产权局分别授予了专利权，都应予以保护。广州好日子公司提出芜湖凯旋公司的涉案外观设计专利参考了韩恒杰在先申请的专利号为ZL200630185246.7外观设计专利的设计要素，不属于新设计，因涉案专利已经被国家知识产权局授权，故此问题不属于法院审查范畴，且广州好日公司虽申请确认涉案专利无效，但国家知识产权局专利复审委员会已作出决定，维持该涉案专利权有效，故涉案外观设计专利应受法律保护。广州好日子公司在本案诉讼前，曾与芜湖凯旋公司就涉案专利侵权问题达成过和解协议，但其在和解协议达成后，仍然制作、印刷和使用“瘦瘦梅”产品外包装袋（济泉城证经字第9409号公证书项下的产品生产日期在双方和解协议之后），侵权故意明显。广州好日子公司辩称涉案侵权产品不是其生产，均是他人假冒其产品，但未提供证据证明，其未经许可以营利为目的生产、销售了落入芜湖凯旋公司专利保护范围的产品，侵犯了芜湖凯旋公司的专利权。
关于焦点三。因广州好日子公司侵犯了芜湖凯旋公司的专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案因各方均未提供赔偿数额的证据，故原审法院适用法定赔偿原则，综合考虑广州好日子公司侵权行为的性质、情节和芜湖凯旋公司专利权的类型以及为制止侵权行为而支出的合理开支，酌情确定赔偿8万元并无不当。
综上，广州好日子公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人广州好日子食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶恒河
代理审判员 郑 霞
代理审判员 马士鹏
二〇一四年六月二十日
书 记 员 胡四海
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。