广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1173号
上诉人（原审原告）：陈灵英，女，1968年7月30日出生，汉族，身份证住址：湖南省永兴县。
委托代理人：马志超，广东启源律师事务所律师。
委托代理人：李峻飞，广东启源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州新港路支行，住所地。
负责人：ＸＸ武，行长。
委托代理人：沈克非，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。
委托代理人：陈志钢，中国建设银行股份有限公司广州新港路支行职员。
上诉人陈灵英因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州新港路支行借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人是被上诉人的储蓄户，于2001年12月31日在被上诉人处开立账号为33×××34的通存通兑储蓄账户，并办理了卡号为62×××43的龙卡通（储蓄卡）。上诉人凭该卡多次办理业务，截止至2013年10月10日的账户余额为14×××66.78元。该卡在2013年10月25日1时20分40秒，在中国银行福州埔顶支行，发生转账业务，金额为14800元，并支出手续费50元。上诉人在当日11时54分19秒向中国建设银行股份有限公司广州西村支行提出挂失申请，并于当日12时3分向广州市公安局荔湾区分局西村派出所报案。上诉人因向被上诉人要求赔偿上述被转的14800元未果，遂诉至原审法院。
上诉人原审诉讼请求为：判令被上诉人赔偿上诉人存款损失人民币14850元（含手续费50元）及利息损失（以14850元为本金，按银行同期贷款利率从2013年10月26日计至实际清偿之日止，暂计至2014年3月31日利息损失为人民币359.78元。）；案件的诉讼费用由被上诉人承担。
原审法院认为，上诉人在被上诉人处开设储蓄账户，并取得被上诉人签发的存取款凭证储蓄存折及借记卡，故上诉人与被上诉人间的储蓄合同关系成立。在履行储蓄存款合同时，被上诉人有保障上诉人的储蓄存款安全的义务，具体表现在交易时，被上诉人有审核凭以发生交易的存折、借记卡真伪的义务，如果被上诉人没有尽到审核义务，对不真实的存折或借记卡视为真实存折或借记卡而发生交易，就需要承担责任；同时上诉人有妥善保管存折、借记卡、账户信息及交易密码的义务。根据现举证的情况，无法查清发生于2013年10月25日1时20分40秒的业务是否为真实的借记卡所发生，不能认定被上诉人在识别真伪的借记卡方面是否存在过错。上诉人向法院起诉，要求被上诉人赔偿损失，对此上诉人应当承担其应承担的举证责任，因上诉人未能完成其举证责任，法院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费90元，由上诉人负担。
上诉人陈灵英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定无法查清ATM机上的交易是否真实借记卡发生是错误的。本案的涉案借记卡于2013年10月25日被他人异地盗刷取款后，上诉人已及时找到该卡，并持卡前往中国建设银行股份有限公司西村支行办理挂失，随即前往广州市公安局荔湾区分局西村派出所报案，向民警出示银行短信及真实的借记卡，同时作了报警笔录，笔录中有详细的短信内容及真实银行卡情况等记录，证明案发时，真实的借记卡一直由身在广州的上诉人持有。上诉人在起诉时已申请原审法院调取该笔录，作为查明本案事实的依据。然而，原审法院在未调取笔录、查证相关事实的情况下，就认定无法查清ATM机的交易是否真实借记卡发生，是错误的。二、原审判决举证责任分配错误，被上诉人应对其主张承担举证责任。首先，上诉人在原审中已履行应承担的举证责任。上诉人在原审中提交了银行卡、报警回执等证据，同时申请法院调取报警笔录，以证明案发时，真实的借记卡一直由身在广州的上诉人持有，上诉人已对自身的主张完成举证责任。其次，原审法院对被上诉人所作主张，即上诉人委托第三人代为取款的主张，没有要求其承担应尽的举证责任，是导致本案作出错误判决的关键。因为，被上诉人作出的积极主张，应由其承担举证责任，也就是说，应由被上诉人举证证明是上诉人委托了第三人去福州取款，而不应由上诉人证明自己没有委托第三人取款，因为对上诉人而言，这是消极主张，无法举证，亦不应由其举证。因此，原审判决没有要求被上诉人对其主张承担举证责任是错误的。再者，上诉人的借记卡是在福州ATM机上被盗刷的，该被盗刷借记卡的银行应有他人使用伪造的借记卡取款的监控录像，所在银行的系统内亦应有详细的刷卡记录，这些录像和记录是认定被上诉人在识别真伪借记卡方面是否存在过错的关键证据。被上诉人与被盗刷银行卡的银行之间是银联系统内部的关系，二者是一种委托代理关系，相较于上诉人而言，被上诉人更易获取录像。对于一个有举证责任，也有举证能力的主体，原审法院不要求其承担举证责任，即作出事实无法查清的认定，是一种明显的错误，也是不认真履责的一种表现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，如果被上诉人不提供证据，就应承担举证不能的不利后果。综上，上诉请求：1．撤销原审判决，依法判令被上诉人赔偿上诉人银行存款及利息损失；2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中国建设银行股份有限公司广州新港路支行辩称，根据目前证据，无法认定存在伪卡交易的事实，原审判决认定事实不存在错误。在此前提下，被上诉人只是提出存在上诉人委托他人取款的可能性，被上诉人对此并不负有当然的举证责任。关于涉案交易的视频，因为涉案交易发生在福州的中国银行，中国银行与被上诉人为平等主体，无任何法律上的合同关系，所以不存在被上诉人比上诉人更容易获得录像的情况。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持。
经审理，对于原审法院查明的事实，除上诉人认为原审法院漏查其向广州市公安局荔湾区分局西村派出所报案的笔录内容外，对于其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，本院依职权向广州市公安局荔湾区分局西村派出所调取了上诉人于2013年10月25日向该所报案并接受询问时所作的笔录。在该笔录中，上诉人陈述称，当日上午9时30许，其在家起床看手机短信，发现其尾号为4034的建行账户在当天凌晨1时20分被提款14850元；该卡一直放在家里的柜子里，没人动过，其收到信息才从柜子里把卡拿出来；该卡没有开通网上银行，近期其也没有使用过该卡。上诉人与被上诉人均对该笔录内容予以确认。
另，二审庭询中，被上诉人确认上诉人在向中国建设银行股份有限公司广州西村支行申请挂失，以及向广州市公安局荔湾区分局西村派出所报案时均持有真实的银行卡。
本院认为，因双方当事人对于双方存在合法有效的储蓄合同关系无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、涉案交易是否为伪卡交易；二、被上诉人应否向上诉人承担赔偿责任及具体的赔偿数额。
关于争议焦点一。根据本案查明事实可知，涉案ATM转账交易发生时间为2013年10月25日1时20分，地点为中国银行福州埔顶支行，转账金额加上手续费接近卡内的全部金额；上诉人发现涉案交易后即持真实的银行卡于当日上午向中国建设银行股份有限公司广州西村支行申请挂失，以及向广州市公安局荔湾区分局西村派出所报案并接受询问。被上诉人辩称存在上诉人委托他人代为取款的可能性，被上诉人对其该辩称理应提供相应证据予以证明。现被上诉人未能提供发生涉案ATM转账交易时的视频资料，应承担举证不能的责任。在综合分析上述事实后，本院认为，可以推定涉案交易属于伪卡交易，上诉人的卡内存款系他人使用伪卡实施盗取。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二。被上诉人作为专业金融机构，对上诉人的银行卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。被上诉人核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成上诉人存款损失，依照合同法第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被上诉人应当承担违约责任。
银行卡交易需具备两条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，进行涉案交易的人能够正确输入上诉人的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明上诉人设定的密码已经泄露，上诉人不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故上诉人对密码泄露导致的损失应当承担责任。上诉人要求被上诉人全额赔偿存款损失，理由不成立，本院不予支持。上诉人的银行卡账户被他人使用伪卡交易14850元，是由被上诉人未能识别伪卡和上诉人密码泄露两方面因素共同导致，被上诉人应对未能识别伪卡承担主要责任，即70%的责任，上诉人应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任，故被上诉人应赔偿10395元（14850元×70%）给上诉人，并按照银行活期存款利率向上诉人支付利息。上诉人要求被上诉人按照银行同期贷款利率向其支付利息，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，在适用法律和实体处理上亦存在不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持。上诉人的上诉理由部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第492号民事判决；
二、被上诉人中国建设银行股份有限公司广州新港路支行于本判决生效之日起十日内向上诉人陈灵英赔偿10395元，并按照中国人民银行活期存款利率，自2013年10月26日起至实际清偿之日止向上诉人陈灵英计付利息；
三、驳回上诉人陈灵英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费90元，由上诉人陈灵英负担27元，由被上诉人中国建设银行股份有限公司广州新港路支行负担63元；二审案件受理费180元，由上诉人陈灵英负担54元，由被上诉人中国建设银行股份有限公司广州新港路支行负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年九月十日
书 记 员 谢春晖