福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1903号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区五一南路189号民防大楼12层。
代表人：陈绍真，总经理。
委托诉讼代理人：陈林，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑杰，男，1978年4月21日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈振美，福建紫阳律师事务所律师。
原审被告：长乐中通运输服务有限公司，住所地福建省长乐市朝阳中路398号。
法定代表人：谢敏生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢宇航，男，汉族，1990年11月28日出生，住长乐市，系公司员工。
上诉人太平财产保险有限公司福州中心支公司（以下简称太平福州支公司）因与被上诉人郑杰、原审被告长乐中通运输服务有限公司（以下简称长乐中通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
太平福州支公司上诉请求：1、依法撤销长乐市人民法院（2016）闽0182民初4027号民事判决第一项，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人和一审被告长乐中通运输有限公司承担。事实和理由：一审法院判决部分金额虚高。1.本案医疗费中非医保部分应由长乐中通公司承担。太平福州支公司向长乐中通公司明示和说明了所有保险条款，告知医疗费赔偿范围为医保范围。长乐中通公司阅读理解保险合同相关条款并盖章确认。郑杰在一审中并未举证其医疗行为属于应急性，法院主观臆断郑杰医疗行为属于应急没有任何事实依据，应该按合同约定由长乐中通公司承担。2.住院伙食补助费。应按福建省公务员出差补助伙食标准30元／天计算19天为570元。3.护理费。应按上一年度居民服务、修理和其他服务业46997元／年标准计算，每天为128元，19天为2432元。出院后护理71天没有依据。医嘱未载明出院后护理，鉴定机构作出的90天护理期不能作为护理期限依据。4.在郑杰没有提供相应的完税证明的情况下，应该按照3500元／月计算误工费，122天是14233元。5.残疾赔偿金。郑杰属于农村户口，应按2016年农村标准计算，其伤残为10级，应为13793×20×10%＝27586元。6.抚养费。郑杰受伤较轻，一审法院判决抚养费过高。
郑杰辩称，一、上诉人主张的“非医保不赔”没有事实与法律依据。1、太平福州支公司未对保险条款中免责条款予以明确提示、说明、解释，免除条款不发生效力。太平福州支公司仅履行提示的义务，未履行了“明确说明”的义务，也没有提供证据证明其已经对免责条款的内容作了明确说明。因此，该责任免除条款不发生效力。2、保险合同对“非医保费用不赔”约定不明，根据合同法关于格式条款的规定，太平福州支公司应承担不利后果。从交强险条款第十九条和商业险第十七条约定看，“非医保不赔”依据明显不足。因为前述两条款并没有明确“非医保费用不赔”和“国家基本医疗保险的标准”就是指“医保用药”，更没有明确告知郑杰。郑杰投保有不计免赔险种，通常认为万一发生保险事故，保险公司可以全赔。3、郑杰和中通公司均对于郑杰治疗用药范围，无法预知，也无法控制。抢救治疗病人，该用什么药物，不应考虑医保不医保问题，而应该以最有利于病人摆脱生命危险及身体康复为唯一考虑因素。即使太平福州支公司诉称的非医保用药存在，对于郑杰和中通公司而言，也是不可抗力因素，不可抗力乃是法定的免责事由。因此一审法院认定是正确的。4、太平福州支公司主张的“非医保用药不赔”没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条并没有将医疗费限定在医保用药范围内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”之规定，更是将“非医保用药不赔”直接否定。因此，上诉人“非医保用药不赔”的主张没有法律依据。二、一审法院认定的住院伙食补助费符合法律规定。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，参照闽财行[2007]25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条“出差人员的伙食补助费按出差自然(日历)天数实行定额包干，每人每天50元”标准计算。答辩人共住院19天，住院伙食补助费共计950元。三、一审法院认定的护理费符合法律规定。郑杰受伤后住院治疗19天，经鉴定护理天数为90天。四、一审法院对误工费的认定符合法律规定。郑杰自2012年10月11日开始经营长乐古槐百福如意商行，收入来源于茶叶批发、零售业务的事实，且提供了《个体工商户营业执照》为证，误工费计算标准应按照2015年度福建省批发和零售业在岗职工平均工资153.87元/天标准计算。五、一审法院对伤残赔偿金的认定符合法律规定。郑杰户籍地为“福建省长乐市××镇龙田村”，根据国家统计局“2015年统计用区划代码和城乡划分代码”数据显示龙田村城乡划分代码为“121”，为镇中心区。六、一审法院对被抚养人生活费的认定符合法律规定。郑杰受伤致残必然导致劳动能力部分丧失，抚养能力下降。综上所述，应驳回上诉，维持原判。
长乐中通公司述称支持郑杰的答辩意见。
郑杰向一审法院起诉请求：1.判令长乐中通公司、太平福州支公司共同赔偿郑杰损失160484.43元；2.判令太平福州支公司对上述各项损失在交强险及商业三者险限额范围内先行承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险限额中先行赔偿），不足部分由长乐中通公司承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年5月9日14时40分，长乐中通公司雇员潘建团驾驶闽Ａ×××××中型客车，沿融鹤线由江田镇往鹤上镇北山村方向行驶，与郑杰驾驶的闽Ａ×××××小型客车，由北山村往江田镇方向行驶，途经鹤上镇湖山路口时，因双方车辆均未靠道路右侧行驶，交车时闽Ａ×××××小型客车未能及时采取避让措施，导致两车发生碰撞，造成郑杰受伤，两车不同程度受损的交通事故。长乐市公安局交通警察大队对本起交通事故作出了道路交通事故认定书，认定潘建团、郑杰共负事故同等责任。事故发生后，郑杰即被送至长乐市医院门诊治疗，当日转院至福州市第二医院住院治疗19天，期间共支出医疗费42484.21元。2016年9月9日，福建省行健司法鉴定所鉴定，郑杰因道路交通事故左下肢丧失功能21%，属X级（十级）伤残；郑杰误工期180日、护理期90日、营养期90日。郑杰为此支付司法鉴定费1500元。经查，闽Ａ×××××中型客车的所有人为长乐中通公司，在太平福州支公司投保交强险和商业第三者责任险（1000000元）、车辆损失险、基本险不计免赔率特约（适用于车辆损失险和商业第三者责任险）。长乐中通公司已垫付30000元。
一审法院认为，郑杰损失如下：医疗费认定42484.21元，营养费酌情认可2000元，住院伙食补助费950元（50元/天×19天），护理费11588.3元（46997元/年÷365天×90天），误工费18772.14元（153.87元/年×122天），交通费酌情认定300元，残疾赔偿金66550元（33275元/年×20年×10%），精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费28224元（长女郑心培于2005年5月2日出生，抚养费：23520元/年×7年×10%÷2＝8232元，次女郑心冉于2015年5月12日出生，抚养费：23520元/年×17年×10%÷2＝19992元），鉴定费1500元，车辆损失修复费用18000元、拖车费560元。由于郑杰的医疗费用是医生根据其伤情和医疗行为的应急性而产生的，确有必要，保险公司应予以承担。综上所述，郑杰主张的损失总额有195928.65元可以得到支持，由太平福州支公司在交强险责任范围内赔偿122000元，在商业第三者责任险范围内按责任比例50%赔偿36964.33元。长乐中通公司已向郑杰垫付的30000元，由于长乐中通公司未主张返还，故其可向太平福州支公司另行主张。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、太平财产保险有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内向郑杰支付赔偿款共计128964.33元；二、驳回郑杰的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人太平福州支公司提出其不应赔偿被上诉人郑杰的非医保费用的理由，郑杰因本起交通事故受伤后住院治疗，由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，其用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类及剂量已不属于其控制范围，从保护受害人身体健康权、生命权的角度出发，保险公司不应通过合同对用药范围予以限制，“非医保不赔”的约定免除了其依法应承担的义务，加重了投保人、被保险人的责任，排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，因此根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该“非医保不赔”的约定无效。关于太平福州支公司提出住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人抚养费的赔偿过高的理由，经查，关于住院伙食补助费，一审法院认定每天50元的标准属合理范围；关于护理期，郑杰因本事故骨折造成十级伤残，出院后的护理是必要的，“伤筯动骨一百天”，护理期按评定的90日是合理的；关于残疾赔偿金赔偿标准，郑杰户籍地在长乐市××镇龙田村，根据2016年国家统计局城乡分类代码，古槐镇龙田村代码为“121”，为镇中心区，一审法院以城镇标准计算是正确的；关于误工费，郑杰从事个体经营，非工资收入，无需提供完税证明，一审法院按照批发和零售业平均工资标准计算合理；关于被抚养人抚养费，本次事故造成郑杰十级伤残，必然导致劳动能力部分丧失，抚养能力下降，赔偿该项是依法有据的。
综上所述，太平福州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费571元，由上诉人太平财产保险有限公司福州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年五月二十六日
法官助理 陈 青
书 记 员 林歆滢
附注：本裁判文书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。