江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏06刑终107号
原公诉机关江苏省海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪四华，男，1956年6月26日生，汉族，小学文化，个体工商户，住江苏省海安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人张健，江苏海晨律师事务所律师。
江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人缪四华犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年3月10日作出（2016）苏0621刑初179号刑事判决。原审被告人缪四华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
（一）合同诈骗
被告人缪四华谎称在海安县××镇××村××组仲某2责任田上投资兴建海安华能建材经营部项目工程，于2015年8月26日与刘某签订土建（内部）工程承包协议，约定将该工程交由刘某包工包料承建。被告人缪四华从中骗取刘某工程保证金人民币10万元。
（二）诈骗
被告人缪四华谎称能够购买低价的钢材，于2015年10月13日骗得刘某人民币5万元。
2015年12月18日被害人刘某向公安机关报案，2016年1月7日公安机关对被告人缪四华上网追逃，1月22日公安机关在××县将被告人缪四华抓获归案。
原审法院认为，被告人缪四华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和诈骗罪。被告人缪四华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，认定被告人缪四华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人缪四华退赔被害人刘某损失人民币十五万元。
上诉人缪四华的上诉理由：1.其没有收到刘某10万元工程保证金，不构成合同诈骗罪。2.其曾向刘某借款5万元购买钢材，后归还了2.4万元，尚欠2.6万元属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见：1.一审判决认定缪四华犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，尚不能排除一切合理怀疑。2.缪四华诈骗数额应认定为2.6万元。3.缪四华无前科劣迹，曾因交通事故留有残疾，一审量刑过重，建议二审减轻处罚并适用缓刑。
二审经审理查明的事实与一审相同。认定上述事实的证据有：
1.被害人刘某的陈述及书证土建（内部）工程承包协议书证明：其听朋友经某讲缪四华要建厂房，其与缪四华联系，缪四华告诉其在西场租了一个地方，准备建两幢四层楼房，项目名称是丁所西建材经销部，一楼建个加气站，还有北京总公司的授权委托书。缪四华还称其有很强的经济实力，有两个码头，在海安、南通都有房子，还有几千吨的煤炭，并将营业执照给其看，其信以为真。2015年8月26日缪四华与其签订了土建（内部）工程承包协议，合同约定由其承建该工程，并要给缪四华工程保证金10万元。合同签订之后，缪四华带其去看工地，其又将土建工程分包给徐某1、王某等人。缪四华问其要工程保证金，9月28日徐某1给其10万元，其于当天将该款给缪四华作为工程保证金。但缪四华没有打收条给其，还称已经在合同上明确了，无须再打收条。其追着缪四华何时开工时，缪四华称还在跑手续，过了国庆节再开工。过了国庆节，缪四华又告诉其南通消防队队长到省里面开会，等他回来才能办手续，后来缪四华又称总公司的手续已经办好，南通消防队队长承认要报到省里批。缪四华以各种理由骗其，把时间往后拖。2015年10月12日，其和缪四华、徐某1、王某等人吃饭，缪四华对其讲现在钢材便宜，其有办法买到便宜的钢材，叫其出点钱，由他去进钢材留在工地上用，其相信了，次日其向缪四华的银行账户中打入5万元，但到现在缪四华也未给其钢材。后来缪四华约在2015年11月21日开工，当天其和徐某1、王某等人到工地，后中午在饭店一起吃饭，徐某1问缪四华“工程到底能不能干，若不能干就退钱，你收老刘的15万元都是我们几个人出的”。缪四华说“我只收了老刘15万元，其他的钱不曾拿，我只对这15万元负责”。2015年12月6日，其和缪四华、徐某1在海安商校门口，徐某1将他们之间签订的分包合同拿出来，徐某1对缪四华讲“如果你收了老刘10万元的工程保证金，你就在合同上签字担保，如果你不曾拿该保证金，就不要签字，这个钱，我找老刘要。”缪四华称这个钱他拿了，并在分包合同担保一栏签了字。当天缪四华还要与其签个补充协议，其就按缪四华的说法，拟了一份补充协议，到了2015年12月18日，其发现缪四华在补充协议结尾处自己加注“订金凭银行转账为证生效”，缪四华收了其10万元工程保证金想赖账，其就报警。
2.证人徐某1的证言证明：2015年9月初，刘某告诉其在丁所西边接了一个工程，要建两幢四层楼房，他将土建工程包给其做。后来其还到该地看了一下，缪四华、刘某也在场，缪四华叫人整平场地。后经其介绍，仲木匠、王某又与刘某签订了木工和水电工的分包协议，仲木匠、王某分别缴给刘某5万元、2.8万元工程保证金，其与刘某于2015年9月28日签订了分包协议，并向刘某缴纳了10万元的工程保证金。后刘某叫其安排人员10月6日进场施工，在10月5日下午其与刘某联系时，刘某称缪四华说南通消防队的队长要去开会，消防手续暂时办不下来。后缪四华在电话中告诉其消防手续比较复杂，需要到省里批，还要到北京总公司办个授权委托书。后来其又问缪四华，除了消防手续未办好之外，其他手续有无都办好，缪四华称都已办好，只差城东镇政府盖个章，还让其马上施工。刘某通知2015年11月21日开工，当天中午其和刘某、缪四华等人在饭店内，其问缪四华“这个工程手续有无到手，能不能干，如果不能干就退钱，你收老刘的15万元是我们几个人出的”。缪四华称“我只收了老刘15万元，如果不弄，我会把钱全部退给你们”。后来其又对缪四华讲“如果你收了刘某10万元的保证金，你就在合同上作为担保人签字”。缪四华称他收到10万元保证金，所以在其与刘某签订的分包协议上作为担保人签了字。至于刘某给缪四华的5万元钢材款，是缪四华称到南通买便宜点的钢材，叫刘某也出些钱。刘某同意出5万元，第二天刘某和其在招商银行内将5万元打到缪四华的账户上。
3.证人仲某1的证言及书证建筑工程内部承包合同证明：2015年9月份，徐某1告诉其在丁所西边接了一个工程，总包的刘某将其中的木工项目分包给其做，其与刘某签订了建筑工程内部承包合同，并向刘某先后缴纳了5万元的保证金，工程的发包方是缪四华，缪四华曾对其讲过找人办相关建房手续。2015年11月21日，刘某约其以及徐某1等人到现场开工，被该地的主家仲某2拦下来称“这是我的地方还不曾谈好，开什么工啊？”缪四华讲“钱是给了，只是不曾给全。”两人争吵起来，其感觉到受骗了，因为土地的事情还未谈下来，怎么可能去办建房的手续呢。
4.证人王某的证言及书证建筑工程内部承包施工合同、收条证明：2015年9月22日其与刘某签订了建筑工程内部承包施工合同，由其承建工程的水电、消防部分，其给了刘某2.8万元的工程保证金。该工程的总发包方是缪四华，缪四华曾在他们一起吃饭时说过，该工程的相关手续基本上办好，就差镇政府盖章。另外，其还问缪四华有无帮刘某买钢材，缪四华称买了240吨钢材放在南通的仓库内。他们之所以相信缪四华，是因为缪四华曾对他们讲自己在老坝港、沿口有两个码头，在南通、海安都买了房子，在徐州仓库还有几千吨煤炭，是大老板。后来工地迟迟不能开工，其就到当地村里找村干部了解情况，发现根本没有人去办理该土地的建房手续，缪四华一直在骗他们。
5.证人仲某2的证言及书证用地租赁协议证明：其家有一块责任田，缪四华向其租用此地，口头约定租金每年3万元，但缪四华一直未给该款，后来缪四华带了个姓刘的人来看地，到了11月份，缪四华带了姓刘的等几个人到其家责任田处，其问缪四华干什么？缪四华称开工，其称“我的土地，我怎么不晓得”。缪四华没有跟其说过建什么工程，只是说堆放建材。这份用地租赁协议是在2015年12月份签的。
6.证人徐某2（海安县城东镇爱凌村支部书记）的证言证明：爱凌村仲某2家门前的土地是仲某2的责任田，到目前为止，其村没有接到关于该土地的规划建设方面的报告，也没有听说要在该块土地上建厂房或加气站等建设项目。在农村土地上建设项目必须要有城建规划部门的规划许可，如果将农村用地变为工业用地必须要有规划部门进行规划，国土部门进行审批，建管部门出具施工许可证等等，如果没有这些手续，其村有权予以制止。在2015年11月份的时候，有个中年男子到村办公室咨询该处地方能否建厂房，村办公室明确答复没有相关手续不可以建厂房。
7.证人秦某（系上诉人缪四华之妻）的证言证明：缪四华经营华能建材经营部半年就亏掉了，后来不再经营，缪四华也没有弄其他什么项目。其家的资产状况只有李堡镇堡河村的房子，在海安、南通没有买过房子，缪四华以前做过煤炭生意，但是亏掉了，就不再经营煤炭。这几年缪四华也没有多少钱给其。
8.证人徐某3的证言及书证协议书等证明：2015年11月底、12月初仲某2约其到他家遇见缪四华，缪四华称准备在仲某2的责任田上建厂房，请其帮忙打听需要哪些手续，后来其打听得知此地不许建厂房，只能搭建钢结构的临时设施，其将该情况告诉了缪四华，缪四华提出愿意出10万元请其帮忙，但缪四华没有出该款。缪四华在找刘某、徐某1做这个工程时，缪四华说这个工程的相关手续都已经办好，并约好了开工日期。其曾听到刘某问缪四华“我给了钱你，你办的什么东西？”缪四华说：“我买了200多吨钢材，放在南通仓库。”
9.证人经某的证言证明：其在农行工作，缪四华曾在该行办理过信用卡。2015年7、8月份，缪四华对其讲有个厂房要建，需要找工程队施工，其知道刘某是做工程的，遂将刘某介绍给缪四华，后来他们就联系了。到了2015年年底，其听刘某讲缪四华根本没有什么工程，还骗了他15万元。缪四华、刘某没有对其说过用这个工程借贷款的事情。缪四华银行信用记录不是太好。
10.书证海安县公安局电子证据检查笔录、情况说明，视听资料缪四华与刘某的手机通话录音证明：缪四华曾对刘某讲过其已经遇到南通消防队的队长，他们要将此事报到省总队审批，其会把该事办好的，其还有北京天然气厂的授权委托书等。在缪四华与刘某通话录音中，缪四华承认收了刘某15万元。
11.书证海安县公安局扣押、发还物品清单、补充协议等证明：海安县公安局从缪四华处扣押了补充协议等。2015年12月6日，由刘某起草，甲方缪四华与乙方刘某签订了一份补充协议，内容为：关于丁西华能经营建材项目部，经政府部门手续审批完整后，协议合同所订为准，如甲方政府手续办不到，协议合同自动废除，所收定金如数退回。缪四华又在该补充协议后添上“注（订金凭银行转帐为证生效）。”
12.书证刘某提供的缪四华的房屋产权证明以及海安华能建材经营部工商登记信息、缪四华的个人信用报告等证明：缪四华在××镇××村××组××号有一幢二层楼房等。
13.书证海安经济技术开发区建设局出具的证明等证明：截止2015年12月29日，海安华能建材经营部未申办过任何新建工程规划许可，该局亦未批准过该单位任何新建工程项目。
14.书证银行交易明细表、个人存取款凭条、农商行丁所支行提供的借款借据和收贷收息凭证等证明：2015年10月13日，刘某向缪四华的银行账户打入现金5万元，后被缪四华陆续支取。2015年10月26日，缪四华以借新还旧的方式，贷款3.5万元用于归还到期贷款本息4.5万余元。
15.公安机关出具的抓获经过、发破案经过，证明上诉人缪四华系被抓获归案。
16.上诉人缪四华的供述与辩解，证明：其设立的华能建材经营部经营范围是砂石、砖瓦购销，没有雇佣人员，也没有固定的经营住所。2015年4、5月份，其租了城东镇爱凌村一户姓仲的人家自留地，准备建个大经营部，但没有取得兴建经营部工程的相关手续，其与刘某签订土建工程承包协议时还没有取得相关建房的手续，其曾向刘某借了5万元去买钢材，后来钢材未买，余款被其还了贷款及个人消费。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人缪四华提出“没有收取刘某10万元工程保证金”的上诉理由及辩护人认为原审认定的合同诈骗事实不清的辩护意见，经查：（1）被害人刘某陈述，其与缪四华签订土建工程承包协议后，于2015年9月28日按照合同约定交给缪四华现金10万元工程保证金，该款来源于当天徐某1交给其的分包工程保证金现金10万元。被害人刘某的该陈述得到证人徐某1证言的印证，证明案涉10万元工程保证金的来源事实清楚。（2）被害人刘某陈述，其交给缪四华10万元工程保证金后，缪四华称已在合同上明确了保证金条款，无须打收条。2015年11月21日，其与缪四华、徐某1等人吃饭时，缪四华当众承认收了其15万元（包括5万元钢材款）；2015年12月6日，缪四华当着其和徐某1的面，再次承认收了其10万元工程保证金，并在其与徐某1分包合同的10万元工程保证金项下作为担保人签字。被害人刘某的该陈述得到证人徐某1的证言、书证分包工程合同、视听资料手机通话录音的印证，证明缪四华在不同场合当众承认并以签字担保的形式承认收取了刘某10万元。（3）上诉人缪四华出具的被害人刘某书写的补充协议尾处“订金凭银行转账为证生效”字句，系上诉人缪四华在当众承认收取被害人10万元后自行添加，未得到被害人刘某的认可，且与查明的该10万元工程保证金已以现金形式给付的事实相矛盾，证明上诉人缪四华在补充协议上自行添加字句以掩盖其非法占有10万元的事实。综上，上诉人缪四华收取被害人刘某10万元工程保证金后，虽未出具收条等凭据，但被害人陈述、证人证言及相关书证、视听资料等证据能够证明上诉人缪四华收取了被害人刘某10万元工程保证金的事实。故上诉人缪四华提出没有收取刘某10万元及辩护人认为原审认定的合同诈骗事实不清的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人缪四华提出“不构成诈骗罪，属于民间借贷纠纷”的上诉理由，经查：上诉人缪四华谎称“能够买到低价钢材”、“买了200多吨钢材放在南通仓库内”，骗取被害人刘某钱款的事实，不仅有被害人刘某的陈述，且有在场证人徐某1、王某、徐某3的证言、书证银行交易明细表等证据证实，上诉人缪四华虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故上诉人缪四华认为其不构成诈骗、属于民间借贷纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人缪四华诈骗数额是5万元还是2.6万元的问题。经查：上诉人缪四华辩称收取被害人刘某5万元钢材款后已归还了2.4万元，然其辩解无证据证实，本院不予采信。故上诉人缪四华该上诉理由，本院不予采纳。
关于一审量刑是否过重的问题。经查：上诉人缪四华合同诈骗数额巨大，诈骗数额较大，按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条之规定，对其所犯合同诈骗罪应处三年以上十年有期徒刑，并处罚金，对其所犯诈骗罪应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审根据犯罪情节等，对上诉人缪四华所犯合同诈骗罪判处起点刑有期徒刑三年，并处罚金二万元，对其所犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元，量刑恰当。辩护人认为减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人缪四华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人缪四华以非法占有为目的，谎称能购买到低价钢材，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人缪四华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年六月三十日
书记员 张全印