山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第161号
上诉人（原审原告）：潍坊京九防水工程集团有限公司。住所地：山东省寿光市台砂工业园。
法定代表人：郑德华，董事长。
委托代理人：赵文良，男，1975年9月6日出生，汉族。
委托代理人：唐传法，山东真谛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司。住所地：济宁市市中区建设南路**号。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托代理人：左光，男，1970年10月21日出生，汉族。
委托代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。
上诉人潍坊京九防水工程集团有限公司（以下简称京九公司）、山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第3119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年8月26日，潍坊京九防水工程集团有限公司济宁分公司（以下简称京九济宁分公司）与山东宁建建设集团有限公司第二分公司（以下简称宁建二分公司）签订了华滕小区防水工程协议一份。合同约定由京九济宁分公司对滕州华滕小区8#、11#、13#、14#楼防水工程进行施工，合同还约定了工期、质量标准、付款方式，在付款方式上明确约定验收合格后一个月内付完成工程量95％的工程款，留5％的质量保证金，一年无质量问题，质保金一次性付清。2010年6月15日，京九济宁分公司与宁建二分公司签订工程协议书一份，合同约定由京九济宁分公司对滕州华滕小区卫生间、阳台防水工程进行施工，合同还约定了工期、质量标准（约定卫生间防水五年）、付款方式，在付款方式上明确约定竣工后一个月内付完成工程量的95％的工程款，留5％的质量保证金，质保期满，余款一次性付清。2010年6月15日，京九济宁分公司与宁建二分公司签订工程协议书一份，合同约定由京九济宁分公司对滕州华滕小区车库工程进行施工，合同还约定了工期、质量标准（约定车库防水五年）、付款方式，在付款方式上明确约定竣工后一个月内付完成工程量的95％的工程款，留5％的质量保证金，质保期满，余款一次性付清。
上述合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2008年11月11日被告对华滕小区8#、11#、13#、14#楼基础底板防水层工程价款进行结算，确认工程价款为210062.14元，原告无异议，但被告未支付该工程款。2009年4月5日原、被告对8#、11#、13#、14#楼地下室外墙防水层进行了结算确认工程价款169267.66元，被告未支付该工程款。2010年8月25日原、被告对8#、11#、13#、14#楼屋面防水层工程价款进行了结算，确认工程价款435695.08元，被告已给付原告工程款13566元，被告下欠工程款300035.08元未付。2011年4月5日原、被告确认8#、11#、13#、14#厨房防水层、卫生间及阳台防水层工程价款为810648.4元，被告已给付原告工程款118440元，被告下欠工程款692208.4元未付。2011年4月5日原、被告对4#、5#地下车库防水层工程价款进行了结算，确认工程价款857028.8元，被告已给付原告工程492306元，被告下欠工程款364722.8元。
庭审中，原、被告共同确认，被告实际支付给原告的工程款总额为1690000元。以上总计工程款为2482702.08元，已付款1690000元，下欠工程款792702.08元，扣除5％质保金124135.10元，现欠工程款为66856元。
另查明，原告于2002年4月23日登记成立，其经营范围含承揽防水工程施工，经营期限至2032年4月23日。原告于2006年2月21日在济宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局曾登记设立了潍坊京九防水工程集团有限公司济宁分公司，由原告于2011年7月27日申请注销。山东宁建建设集团有限公司第二分公司系被告的分支机构。袁河来、李成民及李明星为被告的工作人员。
原审法院认为，原、被告所设立的分支机构均不具备法人资格，其权利义务应由设立单位承担，双方所订立的三份建设工程分包合同是双方意思的真实表示。因2008年8月26日签订的华滕小区防水工程协议所约定质保期为一年，违反《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定的质保期为五年的法定期限，该部分约定无效。但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，结合本案合同的其他约定不违反法律规定，为有效合同。原、被告相继签订的其他两份合同并不违反法律、法规及社会公共利益，均属有效合同。被告辩称施工单位不具备施工资质，合同无效，无事实依据，不予采信。原告按照合同约定，完成了施工。因华滕小区第8#、11#、13#、14#工程均已经竣工验收，第8#、11#、13#、14#工程防水工程不存在质量问题，被告本应按合同约定支付给原告工程款。因4栋楼防水工程，在不同时间进行的质检，对于原告主张4栋楼工程款及利息的请求，以2012年10月15日最后一次质检报告的时间为准，被告应于2012年11月15日前向原告支付95％的工程款及利息损失。原告施工的4号、5号地下车库已于2013年1月交付被告并正式启用，故被告应2013年2月1日前向原告支付95％的车库工程款及利息损失。被告辩称地下车库防水工程质量不合格，拒付工程款，并且原告的工程款已超付，但未提供相关证据证明，不予采信。对被告反诉原告返还已超付工程款，被告亦未缴纳反诉费，对此不予处理。被告申请工程质量鉴定，因工程已交付并使用，对此申请不予准许。
原告主张按日利率9.6％计算欠付工程款利息损失没有依据，应以中国人民银行同期同类贷款基本利率计算。对于原告主张违约金的诉讼请求，在《工程协议书》中并未约定，对该主张不予支持。原告主张在质保修期后给付5％的质量保证金，由于保修期未过五年的法定期限，原告在本案中主张5％的保修金缺乏根据，不予支持，原告可待保修期满后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东宁建建设集团有限公司给付原告潍坊京九防水工程集团有限公司工程款668567元；二、被告山东宁建建设集团有限公司赔偿原告潍坊京九防水工程集团有限公司利息损失（欠付4栋楼工程款的利息损失为：以346695.64元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基本利率从2012年11月15日起计算至判决确定履行之日止。欠付车库工程款的利息损失为：以321871.36元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基本利率从2013年3月1日起计算至判决确定履行之日止）；三、驳回原告潍坊京九防水工程集团有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13910元、诉讼保全费5000元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担。
上诉人宁建公司不服一审判决，上诉称：一、在一审答辩期内即向法庭提交了书面的反诉状及质量鉴定申请书，并且在庭审过程中也多次主张进行工程质量鉴定并提出反诉，但一审法院对上诉人的请求置之不理，对于反诉不予立案。一审法院的做法违反法定程序。一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，调取的被上诉人工商登记信息及物业公司证明显然不属于上述证据，一审法院取证行为违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定山东宁建建设集团有限公司第二分公司与潍坊京九防水工程集团有限公司济宁分公司签订的防水工程施工合同有效是错误的。上诉人在一审中提交了潍坊京九防水工程集团有限公司济宁分公司的工商信息，明确注明潍坊京九防水工程集团有限公司济宁分公司不具有防水工程施工资质，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。上诉人在一审中提交了车库照片及发包人出具的维修通知书，并申请工程质量鉴定，用以证明被上诉人济宁分公司施工的车库防水工程质量不合格，同时提交了支付工程款的凭证和双方结算凭证，证明已实际超付工程款。一审法院认定上诉人未出示证据证明上述主张是错误的。三、一审法院不予准许工程质量鉴定的判决缺乏法律依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条进行判决是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
上诉人京九公司答辩称：一、答辩人在一审中提交了4栋楼的竣工验收报告，宁建公司予以认可，说明答辩人施工的4栋楼的防水工程质量是合格的。4号、5号地下车库已经交付使用的情况下，质检部门、监理部门、开发公司均没有提出质量问题。宁建公司提出质量问题是在答辩人起诉后提出的，目的是不付或迟延给付工程款，其违反诚实信用原则的行为，不应支持。二、宁建公司的反诉不符合民事诉讼法的相关规定，不享有车库防水工程质量的鉴定申请资格。三、答辩人具有相应的施工资质。请求驳回上诉人宁建公司的上诉请求。
上诉人京九公司不服一审判决，上诉称：上诉人施工的4栋楼已于2010年10月30日全部完工，上诉人主张从2010年10月30日起计算4栋楼的利息损失有相应依据。双方签订的《劳务结算单》明确记载车库于2011年4月5日前全面完工，因此，上诉人主张从2011年4月6日计算车库利息损失有事实根据。请求二审法院依法变更原审判决第二项中的利息损失的起算时间。
上诉人宁建公司答辩称：宁建公司已将四栋楼的工程款全部支付完毕，不存在利息问题。对车库方面的工程款，根据合同约定，宁建公司不应当京九公司支付工程款及利息。请求驳回上诉人京九公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：因京九济宁分公司已于2006年取得分公司的营业执照，具备公司承揽有效资质范围内的业务，其与宁建二分公司就华滕小区防水工程订立的三份建设工程分包合同，除2008年8月26日的协议约定的质保期违反了《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定的五年的法定期限，该部分约定无效外，其他约定不违反法律规定，应为有效合同。宁建公司在一审中提交的京九济宁分公司于2011年7月27日已被注销的工商登记材料，主张京九济宁分公司不具有防水工程施工资质。因涉案防水工程已于2011年4月5日前施工完毕且进行了工程价款结算，而京九济宁分公司于2011年7月27日被注销，故宁建公司关于京九济宁分公司不具备施工资质，所签合同应为无效的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。宁建公司在一审中提交了车库照片及发包人出具的维修通知书，证明京九济宁分公司施工的车库防水工程质量不合格，并申请工程质量鉴定。本院认为，宁建公司作为分包主体应当对工程质量负有监督验收的权利和义务，其所主张的工程质量问题应属对于本诉的反驳而非反诉请求，如工程存在质量问题，宁建公司在施工过程中应当向京九公司提出，并按合同要求通知其修缮或重做。因涉案防水工程已经结算并实际交付使用，宁建公司并未提出工程验收不合格的直接证据，其在一审中申请对工程质量鉴定，因属于宁建公司举证范畴，并非属于通过司法鉴定程序解决的证据效力问题，故原审未予采信该主张，并未违反法定程序。原审根据双方已经确认的工程价款，扣除已经给付的工程款和质保金，认定宁建公司尚欠京九公司工程款668567元，事实清楚，证据充分，并无不当。原审依据合同约定和工程交付情况确定的工程款利息起算时间，亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13910元，由上诉人潍坊京九防水工程集团有限公司负担2200元，山东宁建建设集团有限公司负担11710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年六月二十日
书 记 员 吴 凡