广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1468号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区莞太路糖酒大厦***层及附楼。
负责人：李军凯，该公司总经理。
委托代理人：杨建军，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陶腊梅，女。
委托代理人：李悦，广东冠杰律师事务所律师。
委托代理人：王鹏，广东维强律师事务所律师。
原审被告：李天云，男。
原审被告：东莞市清溪公共汽车有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇银山工业区。
法定代表人：殷亮明，该公司副经理。
委托代理人：朱秋华，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）因与被上诉人陶腊梅、原审被告李天云、东莞市清溪公共汽车有限公司（以下简称清溪公汽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民三初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年1月21日，陶腊梅向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、平安财险东莞公司、李天云、清溪公汽公司连带赔偿陶腊梅各项损失总计162640元，其中伤残赔偿金120907元、精神损失费20000元、住院伙食补助费2100元、护理费4632.5元（由女儿护理，参照2012年广东省零售批发行业收入标准40259元／年计算）、营养费5000元、交通费10000元，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，交强险与商业第三者责任保险一并处理。2、本案诉讼费用由平安财险东莞公司、李天云、清溪公汽公司承担。
原审法院经审理查明：2012年5月28日22时30分许，李天云驾驶粤Sxxx**号大型普通客车途经东莞市清溪镇肯德基对出路段时，停车落客后在没有关好车门的情况下起步行驶时致使陶腊梅（手抱案外人李浩轩）摔倒，由此造成陶腊梅、李浩轩受伤的交通事故。本次事故经东莞市公安局交通警察支队清溪大队认定，李天云负事故的全部责任，陶腊梅、李浩轩对事故不负责任。粤Sxxx**号大型普通客车的所有人为清溪公汽公司，清溪公汽公司确认李天云事发时在为其履行职务，陶腊梅对此予以认可。粤Sxxx**号大型普通客车在平安财险东莞公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、保险金额为500000元的商业第三者责任险（以下简称商业三者险）并已购买不计免赔、28座每座100000元的客运承运人责任险，事发时均在保险期限内。
事发时，陶腊梅58周岁，系农村居民户口。
事发后，陶腊梅被送往东莞市清溪医院治疗，后于2012年5月29日转至东莞市中医院住院治疗，住院43天后于2012年7月10日出院。陶腊梅确认治疗期间产生医疗费用全部由清溪公汽公司支付。东莞市中医院诊断证明书载明：“住院期间需陪护一人，出院后加强营养。全休半年。”
2013年1月25日，陶腊梅就其事故损失向原审法院提起诉讼，原审法院立案受理案号为（2013）东三法民三初字第294号，在该案中平安财险东莞公司对陶腊梅提供的由广东路通司法鉴定所2012年11月16日出具的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，原审法院依法予以准许。经双方协商一致，陶腊梅到广东康怡司法鉴定中心进行重新鉴定，广东康怡司法鉴定中心于2013年7月11日作出鉴定结论，评定陶腊梅伤情构成九级伤残。2013年10月29日，陶腊梅经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院裁定按撤诉处理。
陶腊梅提供户口本、居住证明、个体工商户营业执照、银行明细对账单，证明陶腊梅在事故前跟随女儿在东莞居住一年以上且其女儿有固定收入；提供出生医学证明，证明李惠英与叶永平是事实夫妻关系。清溪公汽公司、平安财险东莞公司对上述证据均没有异议。
陶腊梅提供的上述证据显示李惠英系陶腊梅的女儿，李惠英与叶永平生育了叶思涵，叶永平系东莞市清溪叶红服装店的登记经营者，李惠英在中国农业银行清溪支行金城储蓄所的银行账户自2011年6月至2012年12月，持续不定期有现金存款及支出情况；陶腊梅与李惠英、叶永平自2010年5月至2013年11月长期居住在东莞市清溪镇。
清溪公汽公司提供医疗费票据、护工费收据，证明其为陶腊梅垫付的医疗费用74927.8元及住院期间为陶腊梅雇请护工14天的费用915元。陶腊梅、平安财险东莞公司对上述证据均没有异议。
平安财险东莞公司提供交强险、商业三者险保险条款，证明本案陶腊梅属于车上人员。陶腊梅质证认为，对保险条款的真实性、合法性没有异议，对其关联性存在异议，本案中陶腊梅不属于上车，也不属于下车，而属于下车不及时，与地面摩擦碰撞而受伤；对其他证据没有异议。清溪公汽公司质证认为，交强险条款予以确认，对商业险条款不予以确认；在签订保险合同时，没有看到相关内容。
平安财险东莞公司提供的交强险条款约定“交强险合同中的受害人不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”，商业险保险条款释义部分约定，“车上人员指发生意外事故的瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员。”
原审法院认定上述事实的证据有：身份证、驾驶证复印件、行驶证复印件、企业营业执照复印件、道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、客运承运人责任险保险单、病历、诊断证明书、出院记录、DR检查报告单、居住证明、个体工商户营业执照、银行明细对账单、司法鉴定意见书、出生医学证明、户口本、医疗费票据、护工费票据、保险条款及一审开庭笔录等。
原审法院认为：李天云经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。本案是机动车交通事故责任纠纷。交警部门的事故责任认定，双方对此均没有异议，李天云负事故的全部责任，原审法院予以采信。本案的争议焦点系平安财险东莞公司是否需要承担第三者责任强制险责任。
《机动车交通事故责任保险条例》第三条规定，机动车交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。这里的责任保险又称第三者责任保险，第三者是指“本车人员与被保险人以外的受害人”。而机动车第三者责任险条款一般均约定“第三者”是指除投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员以外的，因保险的车辆发生意外遭受人身伤亡或财产损失的人。判断保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于“第三者”，必须以发生事故这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车外即为“第三者”。机动车作为交通工具，任何人均不可能永久置身于机动车之上，故机动车所涉及的“第三者”和“车上人员”均是在特定时空条件下的临时身份，在一定时空条件下身份可以发生转变，如果发生事故时，已经置身于保险车辆之外，则属于“第三者”。陶腊梅在本案中是下车过程中因来不及下车，而李天云在未关好车门的情况下发动车辆，致使陶腊梅摔倒在地受伤，发生事故时陶腊梅已经在保险车辆粤Sxxx**号大型普通客车之外，即发生意外损伤时其已不属于车上人员，所以本案中，对于保险车辆粤Sxxx**号大型普通客车而言，陶腊梅属于《机动车交通事故责任保险条例》中规定的“第三者”。至于平安财险东莞公司提出的商业保险条款释义部分关于“车上人员是指发生意外事故的瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员。”这一约定，此为平安财险东莞公司与清溪公汽公司之间的合同约定，此约定并不能排除上述《机动车交通事故责任保险条例》的规定。因此本案中，平安财险东莞公司以此约定主张陶腊梅为车上人员，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。粤Sxxx**号大型普通客车已在平安财险东莞公司处投保了交强险和商业三者险，因此，平安财险东莞公司应当在交强险的责任限额内先承担赔偿责任，对于超出交强险限额部分的事故损失按事故责任依商业三者险保险合同约定承担。
陶腊梅诉赔事故损失合法有据，原审法院予以支持，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，其因事故造成的事故损失应按法定标准计算如下：
1、住院伙食补助费：陶腊梅住院43天，现其诉请住院伙食补助费2100元，未超出法定标准，原审法院予以支持。
2、营养费：陶腊梅诉请营养费，并提供相应医嘱佐证，结合陶腊梅的伤情，原审法院酌情支持营养费1500元。
3、护理费：陶腊梅住院43天，医院医嘱住院期间陪护1人，现其主张护理人员为其女儿李惠英，比较合理，原审法院予以采信。陶腊梅提供了个体工商户营业执照、银行明细对账单、出生医学证明等证据主张李惠英的护理费用参照2012年的广东省零售批发行业收入标准计算为4632.5元，合理有据，原审法院予以支持。但是清溪公汽公司提供了护工收据证明其已支付护工费用915元，而陶腊梅提供的证据显示其住院期间只需1名陪护人员，故清溪公汽公司已支付的915元应在陶腊梅主张的1名陪护人员的费用中予以扣除，即本案中原审法院支持陶腊梅的护理费3717.5元。
4、残疾赔偿金：事发时陶腊梅58周岁，系农业户口居民，其伤情构成九级伤残，现其诉请残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，并提供了个体工商户营业执照、银行明细对账单、居住证明等证据证明其跟随其女儿在东莞居住满一年以上且其女儿有固定收入。平安财险东莞公司、清溪公汽公司对上述证据未提出异议，故其诉请的残疾赔偿金计算为30226.71元／年×20年×20%＝120906.84元。
5、精神损害抚慰金：本次事故造成陶腊梅九级伤残，对其身体已经造成不可恢复性的创伤，陶腊梅为此遭受较大精神痛苦，平安财险东莞公司、清溪公汽公司应给予赔偿，结合陶腊梅的伤残结果以及平安财险东莞公司、清溪公汽公司的赔偿能力，原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。
6、交通费：根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，原审法院酌情支持交通费1200元。
其上费用合计139424.34元，其中3600元属于交强险医疗费用赔偿限额，135824.34元属于交强险死亡伤残赔偿限额。上述费用由平安财险东莞公司在交强险赔偿限额内赔偿113600元。超出交强险限额部分的损失25824.34元由平安财险东莞公司在商业三者险限额内赔付。李天云、清溪公汽公司在本案中无需对陶腊梅承担赔偿责任。对于陶腊梅超出上述计算标准的请求，原审法院依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于二○一四年四月十四日判决：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿陶腊梅139424.34元；二、驳回陶腊梅对李天云、东莞市清溪公共汽车有限公司的诉讼请求；三、驳回陶腊梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费1776元（陶腊梅已预交），由陶腊梅负担232元，平安财险东莞公司负担1544元。
平安财险东莞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审按第三者判决不合理。1、本案交通事故认定书认定陶腊梅在事故发生时为肇事车辆粤Sxxx**号大客车的乘客，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2012）19号第二十七条的规定，交通事故认定书是划分道路交通事故责任的主要依据，除非有相反证据在诉讼中推翻，而本案中无证据推翻该认定。2、依据最高人民法院民一庭编写的《民事审判指导与参考》关于“被保险车辆中的车上人员能否转化为机动车第三者责任强制保险中的第三者”的指导性案例中，最高人民法院民一庭的倾向性意见是当被保险车辆发生交通事故时，如本车人员脱离了被保险车辆，不能视其为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，不应将其作为机动车第三者责任强制限额的赔偿对象。（二）原审按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足。一审期间陶腊梅向原审法院提交了东莞市清溪叶红服装店的营业执照、税务登记证及居住证明等材料，但该材料上均显示该店的法定代表人（负责人）为叶永平，并非陶腊梅。（三）肇事车辆未投保商业第三者责任险不计免赔，商业险部分需按条款加扣免赔。肇事车辆粤Sxxx**号大客车在平安财险东莞公司投保了交强险、商业第三者责任险500000元及客运承运人责任险100000元／座×28座，肇事车辆负事故的全部责任，一审庭审期间平安财险东莞公司已向原审法院提交了相关条款，原审判决平安财险东莞公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，但原审法院在未查明肇事车辆承保情况下，判决平安财险东莞公司承担全部责任明显不当。据此，平安财险东莞公司请求本院对原审判决依法改判，残疾赔偿金应按农村标准计算，精神损害抚慰金不属于平安财险东莞公司的赔偿范围，不服金额共计88735.48元。
被上诉人陶腊梅口头答辩称：1、原审判决已经明确载明发生事故时陶腊梅已在车外，不属于车内人员，陶腊梅属于机动车交通事故的第三者。2、陶腊梅提供的证据足以证明其在东莞居住满一年以上且有固定收入，平安财险东莞公司对陶腊梅提供的证据有异议，但没有提起反诉，也没有提供足以推翻的证据，故其理由没有依据。3、车辆商业险的相关条款是保险公司和投保人的约定，与陶腊梅无关，陶腊梅不应受该约定的约束。
原审被告清溪公汽公司口头答辩称：其认可陶腊梅属于第三者，承认没有购买不计免赔。清溪公汽公司购买了客运承运人责任险、交强险、商业三者险。
原审被告李天云没有到庭参加法庭调查，亦没有在法定期限内提交书面答辩意见。
本院经审理查明，二审法庭调查时，平安财险东莞公司主张肇事车辆粤Sxxx**号大客车未投保商业三者险不计免赔，需按条款扣减免赔金额。平安财险东莞公司提交的《机动车保险条款》（2009版）第一部分第一章商业第三者责任保险之赔偿处理第十三条约定：“根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔率：在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%……”。对此，清溪公汽公司没有意见，其确认没有投保不计免赔，并提交机动车辆保险单，该单显示仅投保了商业三者险500000元，没有投保不计免赔。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院逐次分析如下：
关于陶腊梅相对案涉粤Sxxx**号大客车是“第三者”还是“车上人员”的问题。首先，平安财险东莞公司主张交警部门出具的道路交通事故认定书中已认定陶腊梅为案涉大客车的乘客，即为“车上人员”。根据道路交通事故认定书中关于“交通事故基本事实”的记载，交警部门只是描述交通事故发生时陶腊梅乘坐案涉大客车的事实，而不是对陶腊梅在交通事故保险合同中属于何种身份地位进行界定。因此，本院对平安财险东莞公司的此主张不予支持。其次，判断因保险车辆发生交通事故而受害的人属于“第三者”，还是属于“车上人员”，一般情况下应以该受害人在事故发生当时这一特定时间是否身处保险车辆之内为依据。“车上人员”与“第三者”仅仅是临时的、相对的身份，可因特定的时空条件的变化而发生变化。具体到本案，陶腊梅在交通事故发生前虽系案涉大客车上的乘客，但在交通事故发生时陶腊梅因案涉大客车在其未来得及下车、未关好车门的情况下起步行驶，致使陶腊梅从车上摔下倒地受伤，即发生意外损伤瞬间陶腊梅处于案涉大客车之外，已不属于该车的车上人员，故原审法院认定陶腊梅相对案涉大客车属“第三者”正确。平安财险东莞公司认为原审法院按第三者判决不合理，该主张缺乏依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的认定标准问题。在本案原审诉讼中，陶腊梅提交了户口本、居住证明，证明陶腊梅在事故前跟随女儿李慧英在东莞居住一年以上；提交了经营者为叶永平的个体工商户营业执照、李惠英的银行明细对账单、叶思涵的出生医学证明，证明李惠英与叶永平是事实夫妻关系，在东莞市从事个体经营，有固定收入。经审查，陶腊梅事发时58岁，其提交的上述证据相互印证，足以证明陶腊梅在事发前已跟随女儿李惠英在东莞市居住生活一年以上，且李慧英的主要收入来源地为东莞市，故原审法院按城镇居民标准计算陶腊梅的残疾赔偿金正确，本院予以维持。
关于案涉粤Sxxx**号大客车是否有投保商业三者险不计免赔的问题。二审时，平安财险东莞公司主张案涉大客车未投保不计免赔，清溪公汽公司对此予以确认，并有机动车辆保险单佐证，据此本院对平安财险东莞公司的主张予以支持。依照清溪公汽公司与平安财险东莞公司签订的保险合同《机动车保险条款》约定，平安财险东莞公司对陶腊梅超出交强险限额部分的损失25824.34元免赔20%，即免赔25824.34元×20%=5164.87元。平安财险东莞公司应在商业三者险范围内赔付陶腊梅25824.34元-5164.87元=20659.47元。原审判决未查明案涉大客车未投保不计免赔的事实，导致认定平安财险东莞公司的赔偿数额有误，本院对此予以纠正。
据此，平安财险东莞公司应赔付陶腊梅113600元（交强险限额内赔偿数额）＋20659.47元（商业三者险限额内赔偿数额）=134259.47元。由于李天云负事故的全部责任，平安财险东莞公司免赔部分的数额5164.87元应由李天云承担，鉴于李天云事发时在履行清溪公汽公司的职务行为，李天云的赔偿责任应由清溪公汽公司承担，故清溪公汽公司应赔付陶腊梅5164.87元，李天云无需对陶腊梅承担赔偿责任。
综上所述，平安财险东莞公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定案涉大客车投保的情况有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照上述援引法律法规及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民三初字303号民事判决第二、三项。
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民三初字303号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿陶腊梅134259.47元”。
三、东莞市清溪公共汽车有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿陶腊梅5164.87元。
四、驳回陶腊梅对李天云的诉讼请求。
五、驳回陶腊梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1776元（陶腊梅已预交），由陶腊梅负担254元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1466元，东莞市清溪公共汽车有限公司负担56元。二审案件受理费2018元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1901元，东莞市清溪公共汽车有限公司负担117元。中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司已预交2018元，由东莞市清溪公共汽车有限公司向中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司迳付117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 李瑞峰
二〇一四年十二月二日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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