重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第00284号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻德勇，男，1985年11月24日出生，公民身份号码5002221985********，汉族，初中文化，某某纸业（重庆）有限公司热电分厂放渣组工人（原输煤组副操手），住重庆市綦江区东溪镇竹园9组。2012年12月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，2013年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现押于重庆市江津区看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，2012年12月28日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被刑事拘留，2013年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现押于重庆市江津区看守所。
辩护人王之军，重庆政远律师事务所律师。
原审被告人雷某，男，2012年12月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，2013年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2014年5月5日被重庆市江津区人民法院决定监视居住一个月。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人喻德勇、雷某、王某甲犯职务侵占罪一案，于2014年5月5日作出（2013）津法刑初字第00746号刑事判决。原审被告人喻德勇、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）喻德勇、王某甲及其辩护人王之军到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，2012年6月至2012年11月，被告人王某甲挂靠四川省合江县某甲商贸有限公司（以下简称某甲公司）向某某纸业（重庆）有限公司（以下简称某某纸业）供煤。2012年9月22日至2012年12月31日，被告人王某甲以四川省合江县某乙商贸有限公司（以下简称某乙公司）向某某纸业供煤。2011年5月至2012年11月19日，被告人喻德勇担任某某纸业热电分厂输煤组副操，负责协助当值输煤主操对设备的程控、就地的起停操作、煤炭计量和卸载、巡检输煤设备的运行情况。2011年12月至2012年12月23日，被告人雷某担任某某纸业热电分厂输煤组主操，负责当值热电部输煤专业设备的程控、就地的起停操作、码头、铁路来煤时负责计量以及卸煤工作。
被告人王某甲挂靠某甲公司和以某乙公司名义向某某纸业供煤过程中，利用喻德勇、雷某负责输煤设备计量和输煤设备巡检、监控职务上的便利，要求二被告人在某某纸业二号皮带秤处以加“铁砖”的方式虚增煤炭重量，并给予喻德勇、雷某好处费。截止2012年12月23日，被告人喻德勇、雷某等人在为王某甲挂靠的某甲公司以及某乙公司虚增煤炭重量后，先后11次通过转帐、现存和现金方式从王某甲处得到人民币共计336600元，其中雷某分得14200元，喻德勇分得314900元。具体事实如下：
2012年6月至11月，被告人喻德勇借用其朋友钟某某、罗某甲的中国农业银行的银行卡收取被告人王某甲给予的好处费311600元。其中：用罗某甲的银行卡收取2次共计60000元，分别为9月25日由被告人王某甲委托王某乙转存30000元，次日由王某甲现存30000元；用钟某某的银行卡收取7次共计251600元，分别为6月7日由王某甲转存28800元，6月22日由王某甲转存48800元，7月24日由王某甲现存30000元，8月8日由王某甲转存51000元，9月25日由王某甲委托王某乙转存50000元，10月10日由王某甲转存28000元，11月12日由王某甲委托赵利现存、转存15000元（现存2400元、8500元、转存4100元）。该期间王某甲以某甲公司和某乙公司名义送的煤炭卸货时，喻德勇均找其班组主操丁某某，由喻德勇亲自操作放置“铁砖”，丁某某发现皮带电子秤计量显示异常时不停止设备，也不加以阻止和举报，喻德勇从王某甲处得到钱后，共分给丁某某6000元。
2012年11月19日，喻德勇被调离输煤岗位，不再具有职务之便，丁某某辞职，喻德勇找到输煤组丁班主操雷某，商量在二号皮带秤处加“铁砖”帮煤炭供应商增加煤炭重量，并将二号皮带秤处的“铁砖”及放置位置画图交给雷某，雷某表示同意。
2012年12月6日，王某甲以某乙公司名义送的煤炭到达某某纸业码头开始卸煤时，雷某到二号皮带秤处放置“铁砖”。第二天，喻德勇、雷某到江津城区一茶楼，王某甲将15000元现金交给喻德勇和雷某，雷某分得10000元，喻德勇分得5000元。
2012年12月12日，王某甲以某乙公司名义送的煤炭到达某某纸业码头开始卸煤时，雷某安排张某甲在卸煤时将“铁砖”放在二号皮带秤承载器上。当天晚上喻德勇、雷某二人到江津旅馆住宿，第二天早上雷某与王某甲联系，并在江津城区一茶楼见面，王某甲将10000元现金交给雷某，雷某取得钱后，分给喻德勇4300元、张某甲1000元、张某乙500元、自得4200元。
2012年12月23日，被告人喻德勇、雷某等人在实施上述操作时，被某某纸业公司人员巡查发现。被告人雷某于2012年12月24日主动到江津区公安局经侦支队投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人喻德勇于2012年12月25日主动到江津区公安局经侦支队投案。被告人王某甲于2012年12月28日经江津区公安局经侦支队传唤归案。
另查明，某乙公司由三名自然人股东组成，罗某乙（法定代表人，占股5%）、王某丙（占股50%）、王某甲（占股45%），系私营企业。
认定上述事实的证据有：煤炭管理相关岗位人员职责及岗位说明书、员工履历表、劳动合同及补充协议、岗位变动情况及人事调动申请审批表、户籍资料等，某某纸业营业执照、某甲公司、某乙公司工商登记资料，煤炭供需合同、结算单、送货结算明细、付款明细，交易明细表及农行对账单，证人丁某某、马某某、张某甲等的证言，被告人喻德勇、雷某、王某甲的供述，办案说明、到案经过等。
重庆市江津区人民法院认为，被告人喻德勇、雷某身为某某纸业工作人员，利用职务上的便利，在为煤炭供应商卸煤时在计量上弄虚作假，为他人谋取利益并非法收受他人财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，其中，被告人喻德勇犯罪金额达336600元，数额巨大，被告人雷某犯罪金额25000元，数额较大；被告人王某甲在向某某纸业供煤时，要求某某纸业工作人员在煤炭计量上弄虚作假并给予其财物，谋取不正当利益，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人雷某案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚并适用缓刑。被告人喻德勇、雷某至今尚未退出赃款，其违法所得应继续追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人喻德勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人雷某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。三、被告人王某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币伍万元。四、被告人喻德勇的违法所得人民币314900元、被告人雷某的违法所得人民币14200元，予以追缴，上交国库。
原审被告人喻德勇上诉提出，他只收了王某甲好处费95000元，另外的241600元是借款应予扣除。应在五年以下有期徒刑范围内定罪量刑。他的辩解是针对职务侵占罪的事实予以否认，不能因此否定自首的事实，一审法院不予认定自首情节错误，请求二审法院依法判决。
原审被告人王某甲上诉提出，他只送给喻德勇95000元好处费，另外20万余元是借款应予扣除。他是为单位利益才送钱给喻德勇，应认定为单位行贿，95000元没有达到单位行贿的立案标准。另外他在二审中有检举他人犯罪行为的立功情节，请求二审法院依法判决。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。
重庆市人民检察院第五分院认为，上诉人喻德勇在侦查阶段八次供述均承认其收受王某甲好处费三十多万元，之后喻德勇辩解其中只有九万多元是好处费而其余均是借款，但并无相应证据予以证明，其妻也证实喻德勇并未向他人借款，且喻德勇、王某甲在借款具体事由、时间等细节方面模糊不清。喻德勇翻供称仅受贿9.5万元，没有如实供述自己的罪行，依法不能认定喻德勇为自首。上诉人王某甲以某甲公司名义向某某纸业公司供煤时，王某甲是以个人身份挂靠某甲公司经营，其经营收益归个人所有，并非公司行为。某甲公司与某乙公司同时向某某纸业供煤时，由于行贿款由王某甲自行支付，并不能区分出以某乙公司名义行贿的金额，因此也应认定是王某甲的个人行为，但一审判决在量刑时对此情形予以酌情考虑。王某甲在以某乙公司名义向某某纸业公司供煤期间的行为可视为公司行为，一审判决并未将该部分行贿金额25000元计入王某甲的犯罪金额。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。至于王某甲在二审期间有检举他人犯罪的立功行为，经查证属实，请法院依法判决。
经二审审理查明上诉人喻德勇、原审被告人雷某犯非国家工作人员受贿罪及上诉人王某甲犯对非国家工作人员行贿罪的事实、证据与一审相同。在本院审理中，上诉人喻德勇、王某甲及其辩护人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
另查明，王某甲在二审期间揭发他人犯罪行为，经查证属实。该事实有经二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：查证回执证明、情况说明、会议记录、检举书、受案登记表、立案决定书、讯问笔录、被害人的陈述、辨认现场笔录、价格鉴定结论书、重庆市江津区人民法院（2014）津法刑初第549号刑事判决书等。
本院认为，上诉人喻德勇、原审被告人雷某身为某某纸业工作人员，利用职务上的便利，在为煤炭供应商卸煤时在计量上弄虚作假，为他人谋取利益并非法收受他人财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，其中，喻德勇犯罪金额达336600元，数额巨大，雷某犯罪金额25000元，数额较大。上诉人王某甲在向某某纸业供煤时，要求某某纸业工作人员在煤炭计量上弄虚作假并给予其财物，谋取不正当利益，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。雷某案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚并适用缓刑。喻德勇、雷某的违法所得应继续追缴，上缴国库。关于喻德勇、王某甲及其辩护人提出只有95000元是好处费，其余20万余元是借款应予扣除的上诉理由及辩护意见，经查，本案行贿人王某甲一直只承认311600元中通过他人划款的95000元是好处费，自己划款的216600元是借款，没有送给过雷某25000元现金。受贿人喻德勇在侦查阶段对8次有罪供述亦作了翻供。本案是因雷某等人在传送带过秤处放“铁砖”虚增煤炭重量被某某纸业公司发现后，雷某、喻德勇主动到公安机关投案并作了供述，公安机关再收集的证人证言和银行交易记录等证据，系先供后证，更具客观性。认定喻德勇、雷某等人为供煤商王某甲虚增煤炭重量的证据有喻德勇的有罪供述、雷某的稳定供述、证人丁某某、张某甲、马某某的证言证实。认定喻德勇、雷某等人按虚增重量的一定比例通过银行划款或现金方式收取王某甲付给的好处费，并分给丁某某、张某甲、马某某的证据有喻德勇的有罪供述、雷某的稳定供述、证人丁某某、张某甲、马某某、罗某甲、钟某某的证言、银行卡交易明细对账单等证实。每笔划款金额不都是整数与喻德勇、雷某供述中王某甲提出按虚增煤炭重量的比例来给好处费相吻合。划款时间与喻德勇、雷某供述的虚增煤炭的时间段（2012年6月至12月）相吻合。王某甲辩称其中20多万元是借款，但王某甲把钱划到喻德勇指定的他人银行卡上不符合常理，通常情况下，没有借条而将钱划到借款人指定银行卡上，如借款人否认，出借人就有不能证明借款关系存在的风险。喻德勇翻供称因妻子出了车祸而借钱，但喻德勇之妻罗某某称她因车祸住院时喻德勇没有拿钱出来，喻德勇没有借钱。也就是说喻德勇翻供理由与其妻证言相互矛盾。喻德勇翻供称20多万元借款，一边借一边用现金在还，只剩3万元左右没有还。但喻德勇对如何还钱、哪儿来的钱去还均称不记得了，不能作出合理解释。王某甲送给雷某现金25000元，有雷某的供述、喻德勇的有罪供述、雷某的辨认笔录（辨认出了王某甲）相互印证。综上，原判认定王某甲通过划款送给喻德勇31万余元好处费、通过支付现金方式送给雷某25000元的证据确实、充分。本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于喻德勇提出应认定自首的上诉理由。经查，喻德勇虽自动投案并如实供述自己的罪行，但后又翻供，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定不能认定为自首。故对该上诉理由不予采纳。关于王某甲及其辩护人提出没有送现金25000元给雷某和喻德勇的上诉理由及辩护意见。经查，雷某、喻德勇为王某甲虚增供煤重量后收受王某甲送的现金共计25000元，有雷某的稳定供述和喻德勇的有罪供述相互印证，足以认定。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于王某甲及其辩护人提出应认定系单位行贿的上诉理由及辩护意见。经查，王某甲以某甲公司名义向某某纸业供煤时，王某甲是以个人身份挂靠某甲公司经营，其经营收益归个人所有，并非公司行为。2012年9月至11月，某甲公司与某乙公司同时向某某纸业供煤时，由于行贿款由王某甲自行支付，并不能区分出以某乙公司名义行贿的金额，因此也应认定是王某甲的个人行为，但一审判决在量刑时对此情形予以了酌情考虑。王某甲在以某乙公司名义向某某纸业供煤期间的行为可视为公司行为，一审判决并未将该部分行贿金额25000元计入王某甲的犯罪金额。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见成立。鉴于王某甲在二审期间揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2013）津法刑初字第00746号刑事判决第（一）、（二）、（四）项，即被告人喻德勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月。被告人雷某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。被告人喻德勇的违法所得人民币314900元、被告人雷某的违法所得人民币14200元，予以追缴，上交国库。
二、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法刑初字第00746号刑事判决第（三）项，即被告人王某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币伍万元。
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月28日起至2014年12月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢俊莲
审 判 员 蒋学武
代理审判员 余 勇
二〇一四年八月十五日
书 记 员 于 渝