陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终132号
上诉人（原审被告）：李爱洛，女，1969年9月12日出生，汉族，农民，住陕西省洛南县石门镇太白岔村。
上诉人（原审被告）：马占仓，男，1966年3月7日出生，汉族，农民，住址同上。系李爱洛丈夫。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王婷，陕西彩虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶秀珍，女，1957年10月5日出生，汉族，农民，住陕西省洛南县石门镇太白岔村。
委托诉讼代理人：马博，男，1983年5月21日出生，汉族，住陕西省西安市未央区浐灞大道****号。系陶秀珍之子。
上诉人李爱洛、马占仓因与被上诉人陶秀珍健康权纠纷一案，不服洛南县人民法院(2017)陕1021民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李爱洛、马占仓上诉请求：一、依法撤销（2017）陕1021民初1078民事判决，重新作出公正判决。二、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决上诉人赔偿被上诉人70%的比例明显不当。本案的起因是被上诉人阻挡上诉人在村民组指定的地里修路引发纠纷，并向上诉人身上撒灰，继而扑过来厮打上诉人，抓住上诉人头发使劲撕扯，在双方撕扯过程中，被上诉人倒地碰到房角的石头受伤，主要责任应由被上诉人承担；公安机关处罚每人行政拘留5天，可以看出认定责任各半。二、被上诉人儿子雇请保姆的费用不应算作被上诉人的误工费，一审认定该费用明显不符合法律规定误工费计算办法。三、被上诉人受伤是头皮碰伤，不需要全天护理，其丈夫马玉田实际上也没有请假一个月护理被上诉人，一审依据被上诉人提供的虚假证言认定护理费6224元明显与事实不符。四、被上诉人头皮碰伤，住院一个月花费11532元明显超出外伤的治疗范围和数额。五、一审判决支付被上诉人1000元精神损害抚慰金于法无据。
陶秀珍辩称，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分，适用法律正确，判决合法合理公正，请二审予以维持。理由：一、一审判决上诉人承担70%责任比例合法合情合理，该比例划分适当。二、答辩人受伤前一直在西安履行保姆职责负责照看孙子的日常生活，也就是说如果不受伤住院，答辩人仍然能够劳动获取报酬，应该按照该行业收入标准计算误工费，一审判决认定的误工费合法合理。三、上诉人对答辩人实施伤害，造成急性颅脑损伤住院治疗需要护理，根据法律规定护理人员有工资的，应当按照其工资标准计算护理费。四、答辩人受伤住院治疗，上诉人应当承担医疗费、护理费、误工费等费用。上诉人认为答辩人在住院期间有治疗糖尿病等与外伤无关疾病的说法，一审已经查明该事实，上诉人该上诉理由没有事实和法律依据。五、一审判决上诉人支付答辩人1000元精神损害抚慰金，于法有据，合情合理。
陶秀珍向一审法院起诉请求：1、请判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、财产损失、精神损害抚慰金等共计34305.86元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月23日14时许，石门镇太白岔村二组村民李爱洛、马占仓夫妇在其门前村道下面地里倒石块准备修路，原告发现后以该地属自己所有为由不让二被告修路，双方因此发生争执。原告陶秀珍为阻挡二被告修路用柴灰向李爱乐、马占仓夫妇身上撒，继而李爱洛与陶秀珍互相抓住对方头发撕扯，在相互厮打的过程中，李爱洛将陶秀珍拽倒在地，致使陶秀珍受伤，原告陶秀珍于2016年2月23日16时被送到洛南县中医医院进行治疗，被诊断为：1、急性颅脑损伤，①头皮血肿、②头皮裂伤、③脑震荡；2、全身多处软组织损伤；3、腰I椎体陈旧性骨折；4、左肾囊肿；5、冠心病；6、Ⅱ型糖尿病。原告住院29天，于2016年3月22日出院，医疗花费10736.78元。原告在住院期间其丈夫马玉田在医院进行护理，马玉田系洛南县石门镇明德小学教师，在护理原告期间请同校两位老师代理其工作。本案发生后，洛南县公安局石门派出所在处理本案过程中委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所对陶秀珍的受伤情况进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陶秀珍头皮血肿、头皮裂伤1cm,损伤程度均构成轻微伤。另查明，原告陶秀珍受伤前一直在西安照看其孙子，在原告受伤后雇请保姆一名代其照看孙子。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人身体造成损失的，应当依法承担民事责任。原告陶秀珍与被告李爱洛、马占仓因修路占地发生争执，且互不相让，继而厮打，致原告受伤，被告李爱洛、马占仓应对原告的损失承担赔偿责任；原告遇事后不能采取正确的方式解决纠纷，亦有一定的过错，应减轻被告的赔偿责任。原告的损失本院依法审核认定为：1、医疗费，按有效票据认定为10736.78元，被告李爱洛提出原告在住院期间有治疗糖尿病等与外伤无关疾病的辩称，经过本院与原告主治医生及科室主任的座谈，认为控制血糖是治疗原告颅脑损伤等外伤所必需的治疗措施，不存在住院期间治疗其他疾病的情况。因此对于被告的辩解观点本院不予采纳。原告提交的超出本院认定数额的医疗费票据因其均在出院后产生，且未附诊断证明、病历、药品清单等，不能证明该部分花费与治疗外伤有关，因此本院不予认定；2、误工费，原告住院前一直在西安负责照看孙子日常生活，因住院雇请保姆一名，在原告住院期间支付保姆工资5000元，因此原告的误工费认定为5000元；3、护理费，原告住院期间由其丈夫马玉田护理，马玉田请假期间用其工资雇请代教二人代其在校的工作，护理费应为马玉田实际减少的收入，即6224元；4、住院伙食补助费，按住院29天，每天30元计算为870元；5、营养费按住院29天，每天30元计算为870元；6.交通费，原告要求2415元，但根据原告当时的伤情等实际情况，对入院时的交通费400元予以认定，其余部分因不具备证据的合法性与关联性，本院不予认定；7、衣物损失费原告要求950元，因无充分证据证明，本院不予支持；8、住宿费原告主张1042元，因该费用系原告之子的住宿费用，与原告住院护理等没有直接关系，不予支持；9、鉴定费840元，属原告因受伤公安机关处理程序的必要支出费用，予以认定；10、精神损害抚慰金，本院根据原告的伤情酌情确定为1000元，原告要求2000元过高，本院不予满足。原告损失合计25940.78元。本院结合本案的实际情况及原、被告双方各自的过错程度，确定由被告李爱洛、马占仓互负连带责任赔偿原告损失的70%，即赔偿原告18158.55元，剩余30％由原告自负。在庭审中被告李爱洛提出自己也在本次争执中受伤，在赔偿原告损失时应抵减自己的医疗费1135.89元，因被告未提供相关证据，亦未提起反诉，故本院依法不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告李爱洛、马占仓在本判决生效之日起10日内共同赔偿原告陶秀珍各项损失25940.78元的70%即18158.55元；二、驳回原告陶秀珍的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原告陶秀珍负担150元，二被告负担350元。
本院二审期间，李爱洛、马占仓围绕上诉请求依法提交了证据：太白岔村村民委员会证明，用以证明上诉人修路用地不属于被上诉人的自留地，是村组集体留给该土地后面居住村民拓展道路用地，被上诉人阻挡上诉人修路存在重大过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶秀珍质证意见如下：诉争土地本来是被上诉人的自留地，被上诉人已经实际耕种了三十多年，因为修路被上诉人已经让出了一米宽的土地，由于村干部是上诉人的亲戚，对该证据被上诉人不认可。本院认为，该证据形式要件存在瑕疵，故不予采信。
陶秀珍围绕答辩意见依法提交了证据：张聪借记卡账户历史明细清单复印件，用以证明2016年6月6日被上诉人之子马博通过银行支付张聪保姆工资10000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李爱洛、马占仓质证意见如下：该证据不能证明支付的是保姆工资，同时马博雇请的保姆，不应由陶秀珍支付保姆工资。本院认为，因被上诉人未提交该证据的原件进行核对，对该证据不予采信。
本院为了查明事实，依照职权与洛南县石门镇中心校校长李安盈进行了座谈，形成了座谈笔录；依照职权调查了证人陈海民、赵菊梅、马玉田形成了调查笔录。本院组织当事人进行了质证。李爱洛、马占仓质证意见如下：对本院与李安盈的座谈笔录，认为李安盈陈述属实，该证据证实马玉田的工资没有因为请假而扣发；对本院调查证人陈海民、赵菊梅、马玉田的调查笔录，认为三位证人陈述是假的，赵菊梅三次陈述不一致，马玉田陈述不符合逻辑。陶秀珍质证意见如下：认为李安盈、陈海民、赵菊梅、马玉田的陈述属实。本院认为，双方当事人均认为李安盈陈述属实，对该座谈笔录，本院予以采信；上诉人认为陈海民、赵菊梅、马玉田陈述是假的，鉴于赵菊梅在其自述证言和一二审法院调查时陈述的代课报酬金额均不一致，且陈海民、赵菊梅代课时间不足一月，而马玉田向二人支付一个月的工资6224元有悖与常理，故对三份调查笔录中陈海民、赵菊梅、马玉田关于马玉田支付陈海民、赵菊梅代课报酬的陈述，本院不予采信。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有两点：
一、一审判决认定双方当事人的民事责任是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，根据查明的事实“陶秀珍为阻挡李爱洛、马占仓修路用柴灰向二人身上撒，继而李爱洛与陶秀珍互相抓住对方头发撕扯，在相互厮打的过程中，李爱洛将陶秀珍拽倒在地，致使陶秀珍受伤”，上诉人李爱洛将被上诉人拽倒在地致使被上诉人受伤，上诉人李爱洛有过错，其应承担相应的民事赔偿责任，但是被上诉人在双方因修路发生争执后，采用向上诉人身上撒柴灰的方式明显不当，其对损害的发生也有过错，一审判决据此认定上诉人李爱洛承担70%的民事赔偿责任、被上诉人承担30%的民事责任并无不当。但是一审没有查明上诉人马占仓对被上诉人实施了侵权行为，也没有查明被上诉人受伤与上诉人马占仓之间存在因果关系，依据《侵权责任法》第八条判决上诉人马占仓共同承担70%的民事赔偿责任不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉理由部分成立。
二、一审判决认定的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金是否正确。
关于医疗费的问题。上诉人上诉主张被上诉人头皮碰伤，住院一个月花费11532元明显超出外伤的治疗范围和数额。本案一审中，二上诉人认为被上诉人住院期间的医疗费有治疗糖尿病等与外伤无关疾病的情形，一审法院为此与被上诉人的主治大夫及科室主任进行了座谈，经过核查被上诉人住院期间医疗费10736.78元，没有与治疗外伤无关的其他疾病的情形；二审中，上诉人也未提供新证据证实其该上诉主张，故一审判决认定被上诉人陶秀珍医疗费10736.78元是正确的，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”该条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均工资收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人上诉主张被上诉人儿子雇请保姆的费用不应算作被上诉人的误工费，一审认定该费用明显不符合法律规定误工费计算办法。本院认为，被上诉人主张误工费，其受伤前没有固定收入，也没有提供证据证明最近三年的平均收入状况，结合当地经济发展水平和一般工值，本院酌定每天100元，故被上诉人的误工费应确定为100元/天×29天=2900元，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于护理费的问题。上诉人上诉主张被上诉人是头皮碰伤，不需要全天护理，其丈夫马玉田实际上也没有请假一个月护理被上诉人，一审依据被上诉人提供的虚假证言认定护理费6224元明显与事实不符。本院审查认为，根据李安盈的陈述，洛南县中小学教师请事假一个月以内对工资没有影响，本案中马玉田工资事实上也没有因为请假而扣发，被上诉人主张马玉田因请假支付陈海民、赵菊梅代课报酬6224元，工资收入事实上减少，鉴于赵菊梅在其自述证言和一二审法院调查时陈述的代课报酬金额均不一致，且陈海民、赵菊梅代课时间不足一月，而马玉田向二人支付一个月的工资6224元有悖与常理，一审判决对护理费认定错误，本院予以纠正，参照当地一般护理人员报酬，本院酌定每天80元，故被上诉人的护理费应确定为80元/天×29天=2320元，其余部分不予支持。
关于鉴定费的问题。被上诉人主张鉴定费840元，因该鉴定费是公安机关在处理本案纠纷时，对陶秀珍损伤程度进行鉴定，陶秀珍损伤程度经鉴定均为轻微伤，故该鉴定费不应列入本案的民事赔偿范围，一审判决认定该鉴定费错误，本院予以纠正。
关于精神损害抚慰金的问题。上诉人上诉主张一审判决支付被上诉人1000元精神损害抚慰金与法无据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，本案中被上诉人伤情未构成伤残，受伤部位没有在面部，且被上诉人对损害的发生有过错，故一审判决认定精神损害抚慰金1000元不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。
二审中，双方当事人对一审判决认定的住院伙食补助费870元、营养费870元、交通费400元没有表示异议，本院予以确认。综上，被上诉人陶秀珍的损失为：1、医疗费10736.78元，2、误工费2900元，3、护理费2320元，4、住院伙食补助费870元，5、营养费870元，6、交通费400元，共计18096.78元。
综上所述，李爱洛、马占仓的上诉理由部分成立，一审判决存在部分事实认定有误，适用法律不当的问题，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持洛南县人民法院(2017)陕1021民初1078号民事判决第二项；撤销洛南县人民法院(2017)陕1021民初1078号民事判决第一项。
二、由上诉人李爱洛在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人陶秀珍各项损失18096.78元的70%即12667.75元，其余部分由被上诉人陶秀珍自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由被上诉人陶秀珍负担150元，上诉人李爱洛负担350元；二审案件受理费300元，由上诉人李爱洛负担200元，被上诉人陶秀珍负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 王金新
二〇一八年五月八日
书记员 王文双