河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1040号
上诉人（原审原告）：雷全伍，男，土家族。
委托代理人：李克钰，河南国银律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：杨山得，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：华通路桥集团有限公司。
法定代表人：王国瑞，董事长。
委托代理人：邱学金，河南正润律师事务所律师，特别授权。
上诉人雷全伍因与被上诉人杨山得、华通路桥集团有限公司（以下简称华通公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2013）新民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷全伍的委托代理人李克钰，被上诉人华通公司的委托代理人邱学金到庭参加诉讼。被上诉人杨山得经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：被告华通公司将连霍高速洛三段改扩建工程TJ-02合同段中的部分工程即梁板预制桥梁工程交给杨山得，后杨山得雇佣原告雷全伍到该工程位于新安县境内的标段处工作。被告华通公司提交的第二组证据2012年6月的安全技术交底记录显示：工程名称为连霍高速洛三段改扩建工程，施工单位为华通路桥集团有限公司，施工时间为2012年6月26日；桩号为梁场；工程项目为后张法预应力张拉；交底人为王友三；接收人为杨山得；驻地办监理和技术负责人为王成林，交底时间为2012年6月26日，交底人员签认表第7号为杨山得，工种为负责人，交底人员签认表第8号为雷全伍，工种为模板工。杨山得陈述每月有其负责给雷全伍发放工资，每月具体工资数额不等，大概每月2000多元。
2012年7月14日，雷全伍在工作过程中左眼受伤，事故发生后雷全伍被杨山得送往洛阳市中心医院治疗，经诊断为1、左眼球破裂伤；2、左眼眶内壁骨折；3、左眼上睑裂伤；4、左眼晶状体脱位；2013年8月29日，洛阳市中心医院眼科病房医师王永淑出具证明一份显示：本院患者雷全伍，因左眼球外伤在我院先后两次住院，第一次住院时间为2012年7月14日至2012年8月14日；第二次住院时间为2012年12月10日至2012年12月24日，住院期间二级护理，陪护一人次，并加盖了洛阳市中心医院眼科病房的印章。洛阳市中心医院的出院记录显示：1、继续妥左氧氟沙星眼水、贝复舒眼水应用；3、定期复诊；每周三复诊；雷全伍花费医疗费11890.96元，杨山得垫付给雷全伍13890.96元。2012年12月10日至2012年12月24日，原告雷全伍到洛阳市中心医院住院治疗，花费医疗费1653.04元；2013年5月31日，雷全伍做检查，花费检查费471元；在审理过程中，原告雷全伍申请伤残鉴定，该院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对雷全伍伤残等级进行了鉴定，该所于2013年6月20日作出了洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第255号鉴定意见书，认定雷全伍的伤残等级为七级。
另查明，原告雷全伍系农业户口，湖南省石门县所街乡寨坪村出具证明显示：雷全伍父亲为雷思友，母亲为覃道香；有一个弟弟为雷全敦，雷全伍有两个女儿，雷雪玲和雷渊渊。
原审认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中被告杨山得系雇主，雇佣雷全伍在工地上干活，每月给雷全伍发放工资，二人之间系雇佣关系，雇员在从事雇佣工作过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任，但是原告雷全伍作为完全民事行为能力人，未尽到相应的安全防范义务和注意义务，自身存在过错，依法应当承担一部分责任，具体以30％为宜，由被告杨山得承担70％。被告华通公司将部分梁板预制施工工程转包给没有相关工程承包和施工资质以及劳务作业法定资质的杨山得个人，其行为存在过错，故华通公司依法应当与被告杨山得承担连带赔偿责任；关于原告的总损失：1、关于医疗费，原告雷全伍提交的医疗费票据为14015元，对该数额予以认定；对于其他药费102元，因未提交医院的外购药证明，且购药票据和发票显示的销售单位不一致，故不予采信；2、关于误工费，原告雷全伍主张其每月工资为3500元，但是未提交相关证据，被告杨山得辩称雷全伍的工资不固定，平均每月2000多元，也未提交相关证据，参照河南省2012年建筑行业的在岗职工年平均工资29054元计算，从受伤之日计算至定残前一日即2013年6月19日，共计340天，误工费为27064元；3、关于被扶养人生活费，原告雷全伍并未提交雷思友和覃道香丧失劳动能力的证明和没有其它经济收入的证明，原告依法应当承担举证不能的责任，故对该项请求不予支持。4、关于伤残赔偿金，原告雷全伍的伤残等级为七级，原告雷全伍系农村户口，参照受诉法院所在地即河南省2012年农村居民可支配收入7524.94元计算，伤残赔偿金为60199.52元；5、关于精神损害抚慰金，根据侵权所造成的后果、受害人的过错程度，结合法院所在地的平均经济状况，酌定为20000元；6、关于住院伙食补助费，按照每天20元计算，原告雷全伍两次住院共计45天，总计为900元；7、关于护理费，原告雷全伍提交的医院陪护证明显示需要一人陪护，原告主张的陪护人系雷渊渊，东莞市创富毛绒玩具有限公司出具的证明一份，但是该证明并未显示雷渊渊因请事假陪护其父亲而停发工资，不能证明雷渊渊因陪护误工而产生实际损失，故对原告雷全伍的该项主张不予支持；8、关于交通费，依法应当是受害人雷全伍及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，有关凭证应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合；原告雷全伍就医地点在河南省洛阳市，故原告主张其它城市的交通票据与就医无关，没有法律和事实依据，不予支持，根据原告雷全伍就医的实际地点、时间、次数、人数，酌定为300元；9、关于营养费，原告雷全伍提交的相关病例上并没有显示需加强营养，故对营养费不予支持；以上总损失数额为122478.52元，由原告雷全伍自行承担30％即36743.56元，被告杨山得承担70％的赔偿责任即85734.96元，但被告杨山得已经赔偿13890.96元，还应当赔偿71844元，对该赔偿数额被告华通公司依法应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决如下：一、限被告杨山得在本判决生效后五日内赔偿原告雷全伍71844元；二、被告华通路桥集团有限公司对以上赔偿数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告雷全伍的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费1200元，由原告雷全伍承担400元，被告杨山得和被告华通路桥集团有限公司共同承担800元。
雷全伍上诉称：一、被上诉人杨山得作为雇主没有劳动用工资格，没有施工劳务资质，对于上诉人的人身损害结果，原审法院判令上诉人承担30％的责任份额，明显偏袒被上诉人；二、原审判决认定的误工费、精神抚慰金、住院伙食补助费、交通费等标准明显过低，而被扶养人生活费、护理费和营养费的完全不予支持损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审：1、依法改判，支持上诉人原审诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
杨山得答辩称：雷全伍受伤时答辩人还没有和华通公司签合同，是在2013年元月15号签的合同，答辩人也没有资质。让答辩人承担主要责任不正确，应当是连带责任，华通公司应当承担主要责任；雷全伍当时是平地作业，是他自己不注意，自己也有责任；雷全伍住院中没有陪护，他自已可以自理，平时吃住还是在工地上，没有产生护理费。
华通公司答辩称：一、雷全伍是和杨山得形成的劳务雇佣关系，答辩人与杨山得是工程承包关系，因此，对雷全伍的伤害，答辩人不应承担连带责任；二、雷全伍作为成年人，在施工中违反安全规范，未尽到自我保护的措施，因此一审判决雷全伍承担30%的过错责任并无不当；三、一审判决的数额符合法律规定。请求驳回雷全伍对答辩人的上诉。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。另查明：雷全伍父亲雷思有，1937年5月20日生。母亲覃道香，1942年7月2日生。雷思有、覃道香共有子女两人。雷全伍有两个女儿，均已成年。
本院认为：本案中，雷全伍在从事雇佣活动中受伤，雇主杨山得应对雷全伍由此受到的损害承担赔偿责任。华通公司将工程交给没有相应资质的杨山得施工，按照法律规定，华通公司应当与杨山得对雷全伍的损害承担连带赔偿责任。原审根据本案的实际情况，认定雷全伍对自身损害的发生也有一定过错，予以相应减轻侵权人的责任，判决杨山得对雷全伍的损害承担70％的赔偿责任符合法律规定，并无明显不当，本院予以维持；关于雷全伍上诉所称原审判决对被扶养人生活费、护理费和营养费不予支持不当问题，雷全伍因伤住院治疗并构成残疾，其被扶养人生活费、护理费和营养费合理部分应予支持。在一审法庭辩论终结时，雷全伍父亲雷思有已76周岁，母亲覃道香已有71岁，均已符合给付被扶养人生活费的条件。原审判决以雷全伍未提交其父母丧失劳动能力和没有其它经济收入的证明为由对被抚养人生活费不予支持不当，本院予以纠正。雷思有的被抚养人生活费应认定为7524.94元（7524.94元×5年÷2人×40％）。覃道香的被抚养人生活费应认定为13544.89元（7524.94元×9年÷2人×40％）。雷全伍住院治疗45天，根据其伤情，住院期间的营养费也应予以支持，可认定为450元（45天×10元）。雷全伍称住院期间均系其女儿雷渊渊夫妇进行护理，但与其所提交的雷渊渊夫妇往来洛阳车票所记载的时间不尽吻合，且也未提交相关证据证明因护理而减少收入，故原审判决对雷全伍相关护理费的诉讼请求不予支持并无不当。原审判决其他赔偿数额认定无误，本院予以维持。综上，原审判决对被抚养人生活费、营养费不予认定有误，本院予以相应纠正。雷全伍各项损失数额为143998.35元（122478.52元＋7524.94元＋13544.89元＋450元），杨山得承担70％的赔偿责任即100798.85元，杨山得已赔偿13890.96元，还应当赔偿86907.89元，华通公司对此承担连带赔偿责任。综上，雷全伍部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新安县人民法院（2013）新民初字第289号民事判决第二、三项。
二、变更河南省新安县人民法院（2013）新民初字第289号民事判决第一项为杨山得于本判决生效后五日内赔偿雷全伍各项损失共计86907.89元。
若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持。二审案件受理费1200元，由雷全伍承担600元，杨山得和华通路桥集团有限公司共同承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 ：周朝晖
审判员 ：邢玉玲
审判员 ：杨元卿
二〇一四年七月三十一日
书记员 ：张丽梅