北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2417号
上诉人（原审原告）上海三杉工艺品有限公司，住所地上海市长宁区汇川路99号2202室。
法定代表人赵永玲，董事长。
委托代理人隆泉，上海京沪知识产权服务有限公司商标代理人。
委托代理人孟铭坤，上海京沪知识产权服务有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳，该商标评审委员会审查员。
上诉人上海三杉工艺品有限公司（简称三杉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1498号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2007年9月10日，三杉公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6268602号“夏氏琉璃”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第21类“陶瓷或玻璃标志牌，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，水晶工艺品，水晶（玻璃制品）”商品上。
2006年5月18日，夏炎向商标局提出第5357207号“夏氏琉璃”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于2009年9月27日获得初步审定并公告，指定使用在第21类“水晶（玻璃制品），玻璃瓶（容器），瓷、赤陶或玻璃小塑像，瓷、赤陶或玻璃半身雕像，瓷、赤陶或玻璃塑像，玻璃罐（坛），玻璃盒，陶瓷或玻璃标志牌”商品上。
1994年9月23日，香港金如实业公司向商标局提出第874928号“夏氏”商标（简称引证商标二）注册申请，并于1996年9月28日获准注册，核定使用在第21类“非贵重金属制厨房用具，非贵重金属制厨房容器，家用非电力搅拌机，非电力厨房用搅拌器，非贵重金属调味品瓶，调味品装置，桌用刀架，开瓶刀，勺子，非贵重金属餐具（刀，叉匙除外）”等商品上，专用权期限至2016年9月27日。
2009年6月25日，商标局作出ZC6268602BH1号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，故驳回了申请商标的注册申请。
三杉公司不服商标局的上述驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由为：申请商标为三杉公司独创，具有显著性，引证商标一是对申请商标的恶意抢注；申请商标与引证商标二未构成同一种或类似商品上的近似商标。综上，申请商标具有可注册性。
三杉公司向商标评审委员会提交了企业法人营业执照、夏永生对“夏氏琉璃及图”美术作品享有著作权的《著作权登记证》、夏永生与三杉公司就“夏氏琉璃”作品签订的《版权授权协议书》等证据。
2011年2月18日，三杉公司向商标评审委员会提交了《关于夏氏琉璃商标复审暂缓评审裁决的申请书》，其提出因对引证商标一已提出异议复审申请，故请求对本案暂缓审理，待引证商标一的异议复审案件结果作出后，再对本案作出处理。
此外，三杉公司向商标评审委员会提交了声明，表示删除申请商标指定使用在“非贵重金属制厨房容器”等类似商品上的注册申请，并办理商标变更手续。在《删除商品／服务项目申请书》中，三杉公司删除了申请商标指定使用在“玻璃瓶（容器），玻璃罐（坛），玻璃碗，彩色玻璃器皿，玻璃盒”商品上的注册申请。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第83820号关于第6268602号“夏氏琉璃”商标驳回复审决定（简称第83820号决定）。该决定认为：申请商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三杉公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。三杉公司关于恶意抢注的观点不是本案的审理范围。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案诉讼中，商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字（2014）第022328号《关于第5357207号“夏氏琉璃XIASHILIULI及图”商标异议复审裁定书》（简称第22328号裁定），裁定对本案中的引证商标一不予核准注册。现上述裁定正在等待应诉过程中。
北京市第一中级人民法院认为：在商标评审委员会作出第83820号决定时，针对引证商标一的异议复审程序尚未完成，引证商标一仍为在先有效商标。商标驳回复审程序系《商标法》中规定的特别程序，该程序并非典型意义上的行政复议。此外，《商标法》、《商标评审规则》等法律规范并未规定商标评审委员会应当等待其他案件的处理结果后才能作出驳回复审决定，商标评审委员会可以依据相关商标的具体状态作出审查决定。
申请商标与引证商标一在整体构成、文字和各个组成部分的表现形式上完全相同，构成相同商标；上述两商标指定使用的商品均为“陶瓷或玻璃标志牌”等相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的相同商标。商标评审委员会作出的第22328号裁定已对本案的引证商标一不予核准注册。但引证商标一的状态打印件显示，上述异议复审裁定现正处于等待应诉的状态，尚未发生法律效力。因此，直至本案审理终结时止，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成本案申请商标可以初步审定的在先权利障碍。
在本案评审阶段，三杉公司向商标评审委员会提交了《删除商品／服务项目申请书》，删除了申请商标指定使用在“玻璃瓶（容器）、玻璃罐（坛）、玻璃碗、彩色玻璃器皿、玻璃盒”商品上的注册申请。引证商标二指定使用的“非贵重金属制厨房用具、勺子”等商品均属于厨房用品，与申请商标保留的“陶瓷或玻璃标志牌”等商品在功能、用途上差别较大，且不属于《类似商品和服务区分表》中所划定的类似商品，因此申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品未构成相同或类似商品。申请商标与引证商标二共存于不相同或不类似的商品上，不会引起相关公众的混淆误认。第83820号决定忽略了三杉公司在评审阶段已经放弃申请商标指定使用在“玻璃瓶（容器）”等商品上的注册申请的情况，仍作出申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上近似商标的认定，属于认定事实错误。
引证商标一的商标档案显示，该商标指定使用的“彩色玻璃器皿、玻璃碗”商品属于待删商品，而该商标指定使用的其他商品与引证商标指定使用的商品并非类似商品。因此，引证商标一与引证商标二系共存于非相同或类似的商品上，该事实不能说明本案申请商标与引证商标二不相近似。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第83820号决定。
三杉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第83820号决定。主要理由为：一、申请商标是三杉公司长期使用的商标，具有一定的知名度和商业价值。引证商标一是以不正当手段恶意抢先注册三杉公司在先使用并有一定影响的商标，商标评审委员会已经裁定引证商标一不予核准注册。商标评审委员会不顾三杉公司暂缓审理的要求，片面追求快速结案，不符合相关程序要求，也不合理，应当予以纠正。二、申请商标与引证商标二不构成近似商标，原审判决对此予以认可并纠正了商标评审委员会的错误。三、商标评审委员会以申请商标与引证商标一、二近似为驳回理由，缺乏合理根据。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，有申请商标及各引证商标的商标档案、商标局ZC6268602BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第83820号决定和第22328号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，商标评审委员会第22328号裁定已进入行政诉讼程序，该裁定目前尚未发生法律效力。
以上事实，有引证商标一状态查询打印件、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第83820号决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标指定使用的“陶瓷或玻璃标志牌，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，水晶工艺品，水晶（玻璃制品）”商品，与引证商标一指定使用的“水晶（玻璃制品），玻璃瓶（容器），瓷、赤陶或玻璃小塑像，瓷、赤陶或玻璃半身雕像，瓷、赤陶或玻璃塑像，玻璃罐（坛），玻璃盒，陶瓷或玻璃标志牌”商品已构成同一种或者类似商品。申请商标与引证商标一均由中文“夏氏琉璃”、字母“XIASHILIULI”及图形组合而成，二者在视觉上基本无差异，属于相同商标。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或者类似商品上的相同商标，其申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。虽然商标评审委员会在第22328号裁定中裁定引证商标一不予核准注册，但该裁定尚未发生法律效力，引证商标一仍是申请商标申请注册的在先权利障碍，故原审判决和第83820号决定的相关认定并无不当，本院予以维持。三杉公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三杉公司向商标评审委员会提交了《删除商品／服务项目申请书》，删除了申请商标指定使用在“玻璃瓶（容器）、玻璃罐（坛）、玻璃碗、彩色玻璃器皿、玻璃盒”商品上的注册申请。而引证商标二指定使用的“非贵重金属制厨房用具，非贵重金属制厨房容器，家用非电力搅拌机，非电力厨房用搅拌器，非贵重金属调味品瓶，调味品装置，桌用刀架，开瓶刀，勺子，非贵重金属餐具（刀，叉匙除外）”等商品，与申请商标指定使用的“陶瓷或玻璃标志牌”等商品在功能、用途上差别较大，未构成相同或类似商品。申请商标与引证商标二共存于不相同或不类似的商品上，不会引起相关公众的混淆误认。原审判决对第83820号决定的相关错误予以纠正正确，本院予以维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”2001年10月27日修改的《商标法》，并未就商标评审委员会中止案件审理作出规定，因此，商标评审委员会在未支持三杉公司暂缓本案审理请求的情况下，作出第83820号决定虽然不尽合理，但并未违反法律的相关规定。三杉公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。三杉公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海三杉工艺品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜