山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德中刑二终字第42号
原公诉机关山东省临邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜大伟，男，满族，1981年11月5日出生，中专文化，打工，户籍地及住址均系辽宁省丹东市。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，现羁押于山东省临邑县看守所。
辩护人马桂琴、郑秀梅，山东德洲律师事务所律师。
山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院提起公诉的被告人姜大伟犯盗窃罪一案，于2014年9月26日作出（2014）临刑初字第71号刑事判决。宣判后，被告人姜大伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月份的一天，被告人姜大伟在未经被害人滕某甲明确许可的情况下，以非法占有为目的，通过爬楼道窗户的方式进入受害人滕某甲位于临邑县鑫都御景苑租住房内，将卧室立柜下面的20万元现金盗走，用于个人消费。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的证人证言、书证、辨认笔录及照片、现场勘验笔录、视听资料、被告人的供述与辩解等证据予以证明。
原审法院认为，被告人姜大伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人姜大伟自愿认罪，认罪态度较好，依法可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，以被告人姜大伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人姜大伟以“1、被害人滕某甲没有明确禁止其拿走剩余的20万元钱，认定其盗窃的证据只有被害人陈述与其供述，其当庭对在侦查机关供述予以否认，故认定其盗窃证据不足；2、本案无证据证实被害人不知道其取钱的行为；3、本案涉及的20万元钱款性质没有查清，其认为该20万元系被害人的非法所得；4、其主观恶性较轻，且被害人与其之间有经济纠纷、事情的根源系被害人的非法经营、违法活动，指使其取钱行贿，才引发本案后果，其有3个孩子，父母需要赡养，家庭十分贫困，一审判决对其量刑过重”为由提出上诉。
上诉人姜大伟的辩护人提出“1、本案认定姜大伟盗窃的证据只有被害人陈述与被告人供述，无其他证据印证，本案的录音光盘不排除录音被剪辑的情况，证据不足；2、姜大伟取钱的目的是为被害人滕某甲活动关系和保护钱财，其没有保管好的行为应定性侵占罪；3、本案涉案款项应当系经营所得，执法部门没有全部查清被害人的非法所得；4、姜大伟受被害人滕某甲委托取款的目的是活动关系，严格讲是找关系行贿，且姜大伟系初犯，无前科，主观恶性较轻，对社会危害不大，主动交待犯罪事实，事出有因，家庭困难等，对其应从轻处罚”的辩护理由。
经二审审理查明，上诉人姜大伟通过朋友介绍认识被害人滕某甲。2012年6月份的一天，上诉人姜大伟在未经被害人滕某甲许可的情况下，以非法占有为目的，通过爬楼道窗户的方式进入被害人滕某甲位于临邑县鑫都御景苑租住房内，将卧室立柜下面的20万元现金盗走，用于个人消费。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：
一、被害人陈述
滕某甲陈述，2008年其通过老乡董某认识的姜大伟，2011年其在齐河县开了一家电玩城，叫姜大伟过来帮忙。2012年3月份因其店里有赌博行为，姜大伟被拘留4天，出来后就不干了。2012年5月份，因媒体曝光其电玩城，其妻子谢某某、儿子滕甲被拘留，其怕事情闹大，就让其弟弟滕某乙送来30万元用于活动关系，这30万元放在临邑县鑫都御景苑小区租房处最西边的卧室衣柜底下，在衣柜内还有其妻子的女式包，包内有不到3万元的现金和2万元德百的购物卡。2012年5月24日其被抓获，其在看守所期间给姜大伟打电话，让姜大伟进入其租住房内将衣柜内的包和里面的钱、卡拿走，衣柜下的30万元只能拿走10万元，剩下的20万元不能动，其让姜大伟用这些钱和卡找朋友熟人活动关系，并让姜大伟联系其朋友一起去，到时候有个见证，姜大伟同意了。5月30日前后其再次联系姜大伟，姜大伟说把钱和包拿过来了，意思是拿了15万元，剩下的20万元没动，还说没联系上其朋友。到了6月十几号，其在劳教期间，见到妹夫陈某甲和儿子滕乙，让他们看看家里其存放的20万元，第二天他们告诉其没有了，后来陈某甲告诉了其弟弟滕某乙，滕某乙和姜大伟取得联系，姜大伟说等其出来再说，之后联系不上姜大伟。2013年4月18日其被释放，经多方查找，于2013年5月1日左右在沈阳找到姜大伟，姜大伟承认包和30万元被他分两次拿走。拿那20万元是因为姜大伟也收到公安局传票，他想花钱把自己的事情压下，但没钱，就又到其住处拿走了20万元，姜大伟称钱、卡用于找关系和吃喝、路费和赌博等都花光了。齐河县电玩城是其和方某某共同出资经营的，其没有拖欠姜大伟工资。
二、证人证言
1、滕乙（被害人滕某甲的长子）证实，2012年5月份的一天，姜大伟打电话说其父亲滕某甲因开游戏厅的事被公安局抓了，让其来山东跟他一块跑跑关系，其将这一情况告诉其三叔滕某乙，后其按姜大伟的安排来到济南但联系不到姜大伟，一星期后姜大伟用新的手机号跟其联系，其把姜大伟的新手机号告诉滕某乙后就再也没联系过姜大伟。
2、滕某乙（住被害人滕某甲的弟弟）证实，2012年5月份，其大侄子滕乙打电话说滕某甲因为游戏厅的事情被拘留，并说是姜大伟告诉他的，其与姜大伟联系后，姜大伟称滕某甲让他帮忙跑关系，争取把人（滕某甲、谢某某、滕甲）办出来，还让其告知滕乙到济南汇合。滕乙到济南后联系不上姜大伟，其也联系不上姜大伟，一星期后姜大伟用新手机号给其打电话称还差3万元钱就可以把其侄子滕甲办出来，让其转款3万元，因为其之前没有见过姜大伟，只同意见到人后给姜大伟钱，其多次询问事情办的怎么样了，姜大伟一直找借口推脱。后其通过朋友让滕乙和其妹夫陈某甲到劳教所见到滕某甲，滕某甲说让姜大伟拿过15万元帮忙跑关系，当时家里共有35万元，剩余的20万元告诉姜大伟千万不要动，滕乙和其妹夫来到滕某甲的住处发现钱不见了，就断定是姜大伟拿走了。其再与姜大伟联系时，姜大伟一直避开钱的话题，还说等滕某甲出来后再说，之后再也联系不上姜大伟。
3、证人兰某某（上诉人姜大伟的母亲）证实，2012年5月份，姜大伟从山东回到家，过了几天接到老板（姓滕）电话后赶到德州，八九天后他回家带回来一部手机、一部摄像机、一块手表和一枚戒指，并说是用老板的“票”买的，还说这些“票”只能在一个地方用。2013年四五月份，姜大伟的老板去其家要了姜大伟的联系方式，跟姜大伟联系后就去找姜大伟了，不清楚具体什么事情。
三、书证
1、户籍证明证实，上诉人姜大伟出生于1981年11月5日等基本情况。
2、沈阳市公安局铁西分局兴工派出所出具抓捕经过证实，2014年3月1日该所民警在沈阳市铁西区重工南街128号将涉嫌盗窃的网上逃犯姜大伟抓获。
3、临邑县公安局刑事警察大队出具证明证实，2014年3月1日，姜大伟被沈阳市公安局铁西分局兴工派出所抓获，当日由兴工派出所对姜大伟执行刑事拘留，后该队办案民警赶赴沈阳，于2014年3月5日晚将姜大伟押解回山东省临邑县公安局，并于3月6日送押至临邑县看守所。
4、滕某乙的陈述书证实，滕某甲被盗案中涉及的30万元，系滕某甲于2012年5月份从其处的借款。
5、调取证据清单、发还清单及照片6张证实，2014年3月7日，临邑县公安局刑事警察大队从兰某某处调取戒指、摄像机、手机、手表各一个，同年4月9日，将该宗物品全部发还滕某甲。
6、德州市劳动教养决定书三份证实，滕某甲、谢某某、滕甲因经营赌博游戏机于2012年6月1日分别被德州市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月、一年、一年。
7、被害人滕某甲的儿子滕乙、妹夫陈某甲出具的书面陈述书证实，2012年6月14日左右，滕乙、陈某甲按照滕某甲所说放钱的位置在鑫都御景苑11号楼2单元6楼西户未找到20万元现金。
四、勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录及照片
（1）被告人姜大伟辨认作案地点的笔录及照片证实，其实施盗窃的地点位于滕某甲租住的临邑县鑫都御景园。
（2）滕某甲辨认姜大伟的笔录及照片证实，滕某甲辨认出姜大伟系偷拿其20万元的人。
2、现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片证实，现场位于临邑县城区鑫都御景苑滕某甲家，且该户厨房北门玻璃西侧下方靠近门把手处有一三角形破洞，门口附近有碎玻璃，西数第一间卧室内有一木质双门衣橱。
五、上诉人供述和辩解
姜大伟在侦查机关供述，2009年其通过前老板董某认识的滕某甲，2011年秋天滕某甲让其来齐河县游戏厅当经理，工资3000元左右，还口头承诺给其一部分干股，其没有书面股权证明。2012年二三月份，其因游戏厅有赌博行为被齐河县公安局拘留，被取保候审后其去了临沂市岳父家，后来听说滕某甲一家被抓了，其就回老家了。2012年5月份的一天，滕某甲给其打电话让其去他临邑县的家里，找个修锁的撬门，并告诉其床旁边立柜下有30万元，还有他妻子的一个包，包内有现金、购物卡和银行卡以及一个账本，让其拿走手提包及包内物品，还让其拿走30万元中的10万元，钱和卡用于打点关系，滕某甲让其千万不要动剩下的20万元，当时滕某甲想用这20万元准备交罚款。后滕某甲又打了一次电话，说这些钱没人知道，只信任其，因为当时其没钱，也没有工作，听到后动心了。其到临邑后通过爬楼道窗户来到滕某甲家阳台，其拧豁了护栏门鼻，把玻璃的一角敲碎了一个洞，打开厨房门后进入滕某甲的家中，其从西边卧室大床旁边的立柜里找到手提包，包内有十几张银行卡、至少1万多元的现金、十来张额度2000元的德百购物卡、几个账本等物品，其又在立柜下面找到30万元，其拿走10万现金及手提包和包内物品，离开时其还抱走一台黑色联想牌笔记本电脑。其拿到东西后来德州的游戏厅赌博，总共输了七八万元，其还用德百购物卡买了一部黑色苹果4S手机、一部黑色索尼摄像机、一块手表和一枚黄金戒指，玩了几天其回老家了。期间滕某甲的弟弟给其联系，因其当时输钱了还想骗他弟弟钱，就说还差3万元能把滕甲办出去，他弟弟说见着人再给钱，没有上当。其回到家又接到滕某甲一个电话说已经判刑了，问20万元拿没拿，其说没有，听滕某甲口气不相信，心想既然不相信不如把20万元拿着，再说房子没人住，20万元没了还是赖其身上，过了几天其回到临邑县，在没有经过滕某甲同意的情况下，还是用上次方式进入滕某甲家中，将20万元拿走。这20万元其赌博输了十来万元，余下的钱其在老家花了。其回到老家不久，滕某甲的弟弟给其打电话，他们已经知道其拿走30余万元的事情，其感觉像在录音，就不提钱的事，说等滕某甲出来跟滕某甲说，后其换了电话号码。2013年四五月分，滕某甲通过其母亲找到其，其承认把30余万元都拿走了，因为这些钱其都花了，也没给他办事，其就编了些故事，骗他们说为把滕甲办出来花了五六万元，还说其也被公安局发传票了，花了9万元才摆平，其在外躲着住宿、吃饭等花了十来万元，赌博输了七八万元，剩下的跑关系、请吃饭花了，其实没有这些事情。
六、视听资料
滕某甲、谢某某与上诉人姜大伟的谈话录音证实，上诉人姜大伟在未经滕某甲的允许下私自进入滕某甲的家中将20万元现金拿走。
关于上诉人姜大伟及其辩护人提出的“1、本案认定姜大伟盗窃的证据只有被害人陈述与被告人供述，无其他证据印证，本案的录音光盘不排除录音被剪辑的情况，证据不足；2、本案无证据证实被害人不知道其取钱的行为；3、姜大伟取钱的目的是为被害人滕某甲活动关系和保护钱财，其没有保管好的行为应定性侵占罪”的上诉理由与辩护意见，经查，被害人滕某甲陈述、证人滕某乙等人的证言以及滕乙、陈某甲出具的陈述书、录音等证据能够证实，上诉人姜大伟在被害人滕某甲明确告知其不要拿本案涉案的20万元的情况下，私自窃取该款，且其在侦查机关供认不讳，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜大伟及其辩护人提出的“本案涉及的20万元钱款性质没有查清，其认为该20万元系被害人的非法所得”的上诉理由与辩护意见，经查，被害人滕某甲的陈述、证人滕某乙的证言能给证实该20万元系滕某乙借给滕某甲的钱款，上诉人及其辩护人所提观点无证据证实，且钱款性质不影响对上诉人行为的定性，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜大伟及其辩护人提出“姜大伟受被害人滕某甲委托取款的目的是活动关系，严格讲是找关系行贿，且姜大伟系初犯，无前科，主观恶性较轻，对社会危害不大，主动交待犯罪事实，事出有因，家庭困难等，对其应从轻处罚”的上诉理由与辩护意见，经查，被害人滕某甲并未让上诉人姜大伟拿涉案的20万元，上诉人姜大伟盗窃20万元，并将钱款用于赌博等活动，其主观恶性及社会危害性较大，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姜大伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，且数额巨大。上诉人姜大伟及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯世联
审判员 蔡学英
审判员 孙文成
二〇一四年十二月十八日
书记员 徐瑞虎