河北省沽源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沽民初字第141号
原告赵顺洪，个体。
委托代理人尹建云。
委托代理人罗满沧，河北金源律师事务所律师。
被告任建飞。
委托代理人徐艳伟。
委托代理人崔文云，河北京张律师事务所律师。
原告赵顺洪诉被告任建飞合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告赵顺洪于2015年4月27日向本院提出审计申请，本院依法委托中介审计机构对原告申请审计的事项进行审计，中介审计机构于2015年9月出具了审计报告书。本院在审计报告依法送达双方当事人后，两次开庭进行了审理，原告赵顺洪及其委托代理人尹建云和罗满沧、被告任建飞及其委托代理人徐艳伟和崔文云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年12月2日，原被告共同以380万元价格买下了坐落于沽源县小河子乡东房子村的张家口中农牧业有限公司的全部资产。2013年2月1日，双方签订了《股份合作协议书》。协议约定，原告认股60%，被告认股40%，并以此比例给付出卖方价款（原告应付180万元，被告应付120万元）。经营过程中中投入的资金、利润或亏损均按出资比例分配。开始被告依约给付了自己应付的价款，但后来在经营过程中，被告不再按约定的比例投资，且只收利润。原告认为，被告不按约定缴纳出资，已违反双方的约定及相关法律规定，应当承担法律责任，被告私自从收购牛奶的厂家支取奶款，属私吞合伙财产，应予返还。请求法院判令：1、被告按约交付出资754196元；2、被告应交回拿公司款368014.6元；3、被告赔偿公司虚构交宏冠乳业公司奶款88760元的3倍，计266280元。
被告任建飞辩称，对原告诉求不予认可。1、对原告要求被告缴付出资的请求原告需举证证明，增加投资要双方共同商定，要对公司状况核查后以确定是否要增加出资；2、诉状中诉讼请求第二项变更为368014.6元，我方不清楚这是那笔钱，不存在在厂家私自收取奶款，故不存在交还问题。3、对要求被告赔偿公司虚构交宏冠乳业公司奶款88760元的3倍，计266280元。这个事实不存在，被告在经营期间依照协议交奶和收奶，不存在虚构的问题。4、原告在口头申请中更换法定代表人问题，双方并未变更股东事项，我方认为诉求不存在，被告在经营期间并未损害公司利益，是原告挤兑的行为使被告无法管理经营该公司。
原告依据审计报告中列明的双方无争议款项和有争议的款项，对其诉求说明如下：
原告总共投资3800069元，分为四部分：
第一部分原始投资180万元，被告予以认可。
第二部分2013年2月至5月31日之间的投资1318653.50元，这部分投资的证据在评估报告的第10页倒数第2行。其中在审计报告附件14里有14万元，是原告投资借给奶户购买草料的。在序号1（2014年2月原告投资36246元买饲料）、在序号17（原告投资买饲料137180元）、在序号（2014年3月原告投资买饲料55000元）、2014年6月原告入资261580元买饲料、2014年7月原告入资201408元买饲料、2014年8月原告给奶户发放奶款10万元、2014年8月原告入资184004.50元买饲料、2014年8月原告入资16000元借给奶户、2014年10月原告入资214635元给奶户发放奶款、2014年12月原告买水槽17600元以上合计1318653.50元。
第三部分2013年1月份投资114576这在审计报告的第3页。
第四部分原告转给被告的款项566840元，在审计报告的第8页，有原告的打款凭据和被告出具的收条，原告已经提交法庭。转给被告的款项566840元包括以下：2013年2月13日的转账凭证转款10万元、2013年3月3日的收条5万元、2013年3月1日的收条6万元、2013年5月24日的转账凭证转款7.5万元、2013年5月26日的收据10万元、银行明细对账单中有两笔2013年5月23日的转账6万元、2013年5月26日的转账7万元、2013年5月2日被告出具的收原告1万元、2013年9月15日银行明细对账单是4万元、购货收据1840元以上证明原告投资的566840元是通过被告进行出资的。
综上，原告总共投资3800069元，被告投资1276384.4元，双方共计投资5076453.4元，按照协议约定，被告应当出资占总投资的40%，即投资2030581.36元，但被告实际投资1276384.4，故被告应当补充投资754196元。
原告为支持其诉讼请求，举证如下：
1、银行转账单1张，证明原告确实出资17600元；2、银行对账单，证明原告收到的奶款金额；3、借款凭证，证明原告出资14万元部分资金流向；
2、鉴定报告（第二页第二大项的第一小项），证明被告拿走公司收入568578.70元；
3、证人郇福祥出庭作证的证人证言及宏冠乳业票据三张，证明被告有刻意违规虚假行为，以证人证言中的数据为准，3倍赔付，以173418元为准，其余部分放弃；
4、鉴定报告（第二页第二大项的第一小项），证明被告拿走公司收入568578.70元；
5、高峰的对账明细单，证明被告从日常经营收入中借给高峰的33000元和6400元，不是从566840元借给高峰的。鉴定报告中也有记载。
6、借款凭证5、6、7，证明被告的证人闫某所证明的借款是和原告借的。
7、资金发展协议，证明公司借出款项是按照1.5分计算的。
8、对账明细单1张，证明原告借给被告165424元。
9、奶牛场项目补充协议1份，证明原告的所有行为都是从公司利益出发的。
10、原告对账单10页，证明原告转给被告的款项。
11、借款凭证1张，证明原告2013年2月13日在中农牧业，可以直接借给奶户钱，不需要被告转借。
12、提交鉴定费发票1张，证明原告垫付鉴定费用40000元。
被告对原告所举证据质证如下：
1、原告提供的证据1不能证明原告出资到中农牧业；
2、被告对第二份证据不发表意见；
3、证人郇福祥拉的奶是否是中农生产的奶不能确定，次数、吨数都不确定；
4、应以调整后的余额为准，原告的主张的金额是怎么算出，原告拿走50多万，被告拿走17万元，如果被告返还，那原告的50多万元是否应该返还，且被告依据审计报告只拿走17万元多。
5、对证据5，该款项已经还给原告；
6、对证据6，证据是复印件，不予认可，该组证据和被告提供的证人证言可能是一笔钱，但从被告处拿走的钱，还的时候还给了原告，且出具的欠条也是给原告出具的。
7、对证据7，资金发展协议不完整，还有一部分是口头协议，经营过程中，前6个月是买草料是免利息的。
8、对证据8，款项已经还给原告。
9、证据9与本案没有关联性。
10、证据10，证明不了原告主张的事实。
11、对证据11借款凭证，该证据是复印件，这是3万元和10万无关。
12、对鉴定票据的真实性无异议，但鉴定报告没有经被告确认，故对鉴定报告不予认可。
被告举证如下：
1、霍树林、杨万义、杨海林书面证明1份，证明原告转给被告的2013年2月的10万元（审计报告第8页），该10万元被告转借给杨万义2万元、杨海林4万元、霍树林4万元。上述3人已经归还原告该10万元。
2、原告给被告所转款项其中还有228226.40元经被告之手借给奶户，具体金额及人名详见之前庭审笔录，证人已经出庭作证证实，且奶户已经把钱及利息全部还给原告。（具体金额及明细详见审计报告第8页第二项）
3、票据12页，证明2013年3月至2014年10月被告任建飞出资108085元，且不包括在审计报告里面，情况如下：2013年3月16日被告出资草款90300元、装卸费1200元，2013年5月9日退牛粪100元，2013年6月17日建材运费5080元，2013年6月29日墙砖2205元，2013年7月13日汽油200元，2013年10月5日砂石料4990元，2013年11月23日汽油200元，2014年3月至6月宴请费1200元，2014年汽油200元，2014年5月6日水泵560元，2014年10月监控器费1850元。
4、收奶明细单一张，证明原告第三项诉讼请求提供的证人出庭证言和中农牧业无关，奶量和时间都对不上。
5、提交鉴定人出庭费用票据一张，主张被告垫付鉴定人出庭费用800元。
原告对被告举证，质证如下：
1、对第一项书面证明不予认可，理由是2013年2月13日，证明原告当日在中农牧业养殖场并且和奶户发生借贷关系，奶户借款都是通过原告借出，没有必要通过被告向奶户转借。
2、对第二份证据也不予认可，理由是被告找证人做的假证。如高峰是2013年8月到中农牧业，但被告提交的证据显示是2013年5月借给高峰的，此款是被告从日常经营收入中借给高峰的，不是从566840元借给高峰的；如33000元6400元在2014年2月16日在双方签字的对账明细中已经体现；原告没有收取高峰的还款，鉴定报告第5页记录中农牧业收回高峰的借款75200元，此款记录到公司的收入中，75200元包括高峰借从被告处支取的55200元和2014年从原告处支取的20000元。（详见原告提交法庭的书面质证意见）。
3、对被告提交的票据12页并证明2013年3月至2014年10月被告任建飞出资108085元，我方只认可2014年10月监控器费1850元。其余均不予认可，且这部分款项均在中农牧业每月的明细张账中，2013年3月16日被告出资草款90300元不是一次，应该是几笔共计的款项。
4、对收奶明细单不予认可，没有公司的章，不能证明是伊利公司的。
5、对证据5无异议。
本院在中介审计机构出具审计报告后，依法向原被告送达了审计报告书。原告对该审计报告无异议。被告称该审计报告在出具前未经其确认，申请鉴定人出庭，要求鉴定人提供被告对审计报告确认的书面材料。本院依法通知鉴定人出庭，鉴定人对被告要求说明的问题答复称，鉴定人就审计的账目明细给被告发了电子邮件，被告对明细进行了修改，并把修改后的账目回复了鉴定人，后被告又亲自去鉴定人处核实过一次，对个别账目又进行了一次确认。在出具报告之前，鉴定人电话通知被告，但被告没有接电话，后给被告发短信通知让其限期看报告并回复意见，逾期视为其同意审计报告并无异议。但被告一直没有回复，鉴定人最后出具了审计报告。被告针对鉴定人的答复，承认收到了鉴定人发的电子邮件和告知短信。
经审理查明，2012年12月2日，原被告双方共同以380万元人民币（以下币种同）价格购买案外人张家口中农牧业有限公司（以下称中农牧业公司）的全部资产，随后，原被告双方开始经营该公司。2013年2月1日，双方签订了《股份合作协议书》。协议约定“……双方购买的中农牧业公司380万元资产，原告出资60%占股份百分之六十，享有其中60%责权利。被告出资40%占股份百分之四十。享有其中40%责权利。在经营过程中投入的资金、利润或亏损均按出资比例分配……”。2013年3月3日，原被告双方又签订《中农牧业有限责任公司经营资金发展协议》，双方在该协议中约定“……特注：与养牛户签订的借款协议无论是赵顺洪、任建飞都是公司行为，只是由当事人的关系到外筹借来的资金再借养牛户，养牛户按期按时还给当事人……”。截止本案起诉之日，愿被告双方已给付中农牧业公司300万元购买款，其中原告赵顺洪出资180万元，被告任建飞出资120万元。2014年2月，被告任建飞不再管理中农牧业公司的日常经营，该公司日常经营由原告赵顺洪接管。2014年9月，案外人刘溪平担任中农牧业公司出纳负责公司日常收入支出。截止2015年5月31日，中农牧业公司审核调整后货币资金余额为881052.74元，全部为现金，其中：原告赵顺洪531537.01元，被告任建飞173219.10元，案外人刘溪平176296.63元。审核调整后负债总额为990961.00元，分别为应付原告赵顺洪垫资款114576.6元、被告任建飞垫资款76384.4元、应付原中农牧业公司购买款800000元。未分配利润余额为-210712.26元。
另查明，2013年2月至2013年9月，被告任建飞收到原告赵顺洪往来款395000元，被告将此款中的328226.4元分别转借给案外人霍树林、闫某奶户，余款66773.6元（395000-328226.4=66773.6）仍在任建飞手中。后奶户闫喜福、霍树林等人将经被告任建飞之手借的款项直接共向原告赵顺洪偿还了328226.4元。2015年5月份，被告任建飞自行收取8位奶户料款共计54546元。
本院认为，原被告双方虽共同出资购买中农牧业公司，但并未到工商部门办理股东变更登记手续，且双方实际经营了中农牧业公司，故双方已形成事实上的合伙关系，自2012年12月始，中农牧业公司事实上已属于双方共同出资的合伙企业。因此，原被告之间签订的《股份合作协议书》及《中农牧业有限责任公司经营资金发展协议》属有效协议，对双方均具有约束力。庭审中，双方对以下事实无异议：原被告共同以380万元买下了中农牧业公司的全部财产，原告按认股60%的比例出资180万元，被告按认股40%的比例出资120万元，双方共计出资300万元已交付中农牧业公司原出资人。对上述事实本院予以确认。本案在审理过程中，原被告双方共同指定中介鉴定机构对中农牧业公司2013年1月1日至2015年5月31日的会计账目进行了审计。原告对审计报告无异议。被告对审计报告书虽有异议，但鉴定人出庭答复称在出具报告书之前将审计报告书电子版发送被告邮箱，并短信通知其回复意见，其未予回复。被告也承认收到了电子版审计报告书和通知短信，故应认定被告的异议理由不能成立，且被告也未提出审计报告书所列事项审计不准确的其它证据，因此，审计报告书应当作为中农牧业公司与原被告双方账目往来及原被告之间债权债务关系的认定依据。故对审计报告书中列明的双方无异议事项予以确认，对审计报告书中列明的双方有异议事项，依据双方举证情况予以认定。现针对原告的三项诉讼请求分述如下。
（一）关于原告要求被告按约交付出资754196元问题。
本案案由应为合伙纠纷。当事人应当准确区分“垫资”和“出资”的含义。依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，“出资”是指合伙人入资到合伙企业的货币或其它实物等财产，该财产属于合伙企业所有的财产。“垫资”应理解为合伙人在合伙企业经营过程中暂时垫付后又取回的财产。本案原被告各自出资180万元、120万元购买中农牧业公司，该出资比例符合协议约定，认定被告已出资到位。审计报告书第3页列明“……应付赵顺洪垫资款114576.6元、任建飞垫资款76384.4元……”，该款项属于双方的垫资，且原被告就该款的垫资比例为6：4。审计报告书第10页第7部分第（1）项列明的1318653.50元应属于原告的垫资，且报告书列明该款项已归还原告，故此款不应计为原告的出资，原告也不应以此来核算双方的出资比例。综合以上事实，认定原告的此项诉求无事实依据，不予支持。
（二）关于原告要求被告交回拿取公司款368014.6元问题。
审计报告书第2页列明“……货币资金审核调整后余额为881052.74元，全部为现金，其中：赵顺洪531537.01元，任建飞173219.1元……”，据此可以认定公司所有的款项173219.1元在被告任建飞手中。该报告书第8页列明双方有争议的事项“任建飞收到赵顺洪往来款账面记录为566840元，……任建飞支付奶户借款328226.4元……”，双方对此争议款项在庭审中又进行了核对、示证和质证，被告对收到原告的共计39.5万元无异议（2013年2月13日的转账凭证转款10万元、2013年3月3日的收条5万元、2013年3月1日的收条6万元、2013年5月24日的转账凭证转款7.5万元、2013年5月2日被告出具的收原告1万元、2013年5月26日的收据10万元），对10万元的收据有异议，认为包括2013年5月26日的转账7万元和2013年5月21日转账的3万元。原告承认被告将收到的395000元中的328226.4元转借奶户，后奶户将328226.4元直接还给了原告。本院认为，原告提交的证据6不能证明以下事项：1、2013年9月被告收到原告40000元；2、2013年8月被告收到原告70000元；3、2013年5月被告收到原告60000元；4、结余的1840元在被告手中。依据上述证据，双方也均不能证明被告为原告所打的2013年5月26日欠条是否包括原告为被告在同日的银行转款70000元（双方对此可另诉解决）。因此，应认定被告收到原告395000元，除被告借给奶户（后奶户已还原告）的款项外，余款66773.6元（395000－328226.4=66773.6）应当视为原告的出资，现应为双方合伙企业
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中农牧业公司的财产。被告不能说明余款66773.6元的去向，据此可以认定该款仍在被告任建飞手中。审计报告书中列明的“2015年5月份，被告任建飞自行收取8户奶户料款共计54546元”也应属于中农牧业公司所有的财产。被告提交票据12页，证明2013年3月至2014年10月被告任建飞出资108085元。本院认为，被告应当在中介审计机构审计公司账目时提交其经营时支出的款项凭证，但其在审计期间并未提交，且原告对该证据也不予认可，因此，本院被告的上述证据不予采信。被告申请出庭的六位证人（奶户）不能清楚表达其与原告或被告借款的准确时间，且事实上奶户分别与原被告产生过多次借贷关系，故本院对上述证人证言不予采信，对被告该抗辩理由也不予支持。
综合以上事实，应认定中农牧业公司所有的款项294538.7元（173219.1元＋66773.6元＋54546元=294538.7元）在被告手中，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”、第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产……”之规定，被告应当将上述款项返还中农牧业公司。至于原告是否应当返还其手中持有的公司现金货币，因被告未提反诉，本院对此不作处理，双方可另案解决。
（三）关于原告要求被告赔偿公司虚构交宏冠乳业公司奶款计266280元问题。
本院认为，证人郇福祥及原告所举的3张宏冠乳业票据不能直接证明被告虚构交公司奶款的事实，且原告也没有其他证据补充证明，因此认定原告此项诉求与事实无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第二十条、第二十一条第一款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告任建飞于本判决生效之日起十日内一次性返还张家口中农牧业有限公司294538.7元；
二、驳回原告赵顺洪的其它诉讼请求。
案件受理费10188元由原告负担6795元，被告负担3392元。
鉴定费用40000元及鉴定人出庭费用800元由被告任建飞负担。因原告赵顺洪垫付40000元鉴定费用，被告任建飞应按本判决第一项确定的时间向原告赵顺洪支付40000元鉴定费用。
被执行人未按判决、裁定和其他文法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人为按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。
审 判 长 袁成海
审 判 员 刘建国
人民陪审员 张秀丽
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 ＸＸ元