湖北省宜�市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鄂05行终60号上诉人（原审原告）周云超，男，1969年9月18日出生，土家族，住宜昌市。委托代理人严宏政，湖北七君律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）宜昌市城市管理综合执法局，住所地宜昌市西陵区西陵后路10号。法定代表人张毅，该局局长。委托代理人汪新家，宜昌高新技术开发区综合执法局副局长。特别授权代理。委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人周云超因诉被上诉人宜昌市城市管�综合执法局（以下简称市城管局）城市规划行政强制一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡行初字第00013号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人周云超及委托代理人严宏政，被上诉人市城管局分管负责人李大农及委托代理人汪新家、许湖云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：宜昌市城市管理综合执法局高新区分局（以下简称高新分局）是市城管局的派出机构，负责宜昌高新技术开发区辖区内的城市管理综合执法工作。2015年9月16日，高新分局执法人员汪鹏、梁明科在巡查时发现周云超在其居住的房屋进行钢架结构施工后，对现场进行了调查取证，拍摄了现场照片并制作《规划建设管理现场检查记录》，记录内容为“······，该阳光房框架尚未完成，玻璃未安装，楼梯钢架未完成”，周云超在该《记录》上签字。市城管局根据现场照片和现场检查记录，给周云超下达《责令停止违法建设决定书》（宜城执规停字（2015）第035号），认为周云超位于城东大道38号畔山林语38-1-301室未取得《建设工程规划许可证》进行阳光房建设，责令周云超自接到本决定书之日起，立即停止违法建设，并将该决定书送达给周云超。2015年9月28日，高新分局执法人员汪鹏、梁明科再次到周云超的施工处进行检查，发现周云超的楼梯钢架已经完成建设，遂拍照取证，提出“建议依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取行政强制措施拆除上述违法建设”的处理意见，层报其上级审批。高新分局相关负责人签署“同意”意见。2015年9月29日，市城管局作出宜城执停拆（2015）第026号《实施行政强制拆除措施决定书》，内容为：“依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，我局决定组织力量，于2015年9月29日强制拆除上述违法建设的建（构）筑物”。当日下午15时左右，高新分局执法人员汪鹏、梁明科到现场，当场向周云超送达该决定书，周云超拒收，该小区物业公司工作人员现场见证送达情况。送达后，市城管局即组织人员，对该建设中的钢结构进行了强制拆除，并制作《采取强制拆除措施现场笔录》，该小区物业公司工作人员现场见证拆除过程。周云超不服，向法院提起诉讼，请求法院依法确认市城管局作出的行政强制措施违法，由市城管局承担本案诉讼费用。原判认为：根据湖北省人民政府鄂政函（2003）6号《关于在宜昌市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《市人民政府办公室关于印发宜昌市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》以及《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》的规定，市城管局具有在宜昌市城区行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权和行政强制权，是本案的适格被告，同时有权对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为依法实施行政处罚。本案争议的焦点为：市城管局对周云超正在建设中的钢结构进行强制拆除是行政强制措施的实施行为还是行政强制执行行为，是否应当适用《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条的规定。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《民用建筑设计术语标准》（GB／T50504-2009）对建筑物的定义是：“用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所”。对构筑物的定义是：“为某种目的而建造的，人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施”。该标准未对“设施”进行定义，而是将其纳入构筑物范畴。可见，“违法建筑物、构筑物、设施”指的是建设行为已经完成，违法建筑物、构筑物、设施已经可以满足使用目的。此时违法行为不再继续，违法后果已经固定，如果对其进行强制拆除，则应当适用《行政强制法》第四十四条的规定。本案中，周云超尚未取得建设工程施工许可证的钢结构设施正在建设过程中，即周云超的违法建设行为已经开始着手但尚未结束，市城管局即依照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条的规定，下达《责令停止违法建设决定书》，要求周云超停止建设。后市城管局发现周云超继续建设，即周云超的违法行为还在继续，违法后果还在不断扩大，依照《城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制拆除措施，制止违法行为，降低后续执法成本，同时也减少了周云超的违法成本。市城管局的该行为符合《城乡规划法》的立法宗旨，同时也符合《行政强制法》第二条第二款关于行政强制措施的规定，是制止违法行为继续的行政强制措施的实施，应当适用《行政强制法》关于行政强制措施实施的程序性规定。周云超诉称市城管局的强制拆除行为属于行政强制执行行为，应当适用行政强制执行程序的意见，不予支持。周云超在自己所有的住房之外的区域进行构筑物的施工，依照《城乡规划法》第四十条的规定，应当办理《建设工程规划许可证》，周云超诉称其勿需办理该证的意见，不予支持。周云超以《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》第十一条的规定，认为市城管局认定周云超违反《城乡规划法》是超越职权的行政行为，系周云超对自己的违法行为与该条款的相关规定作出了不一致的比对。该《办法》第十一条第一款规定：“城市管理行政执法机关履行本办法第六条第二项规定职责，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，依法实施行政处�；对违反建设工程规划许可证的规定进行建设的行为实施处罚，事前应当提请城市规划行政主管部门进行认定并决定行政处罚种类后，下达行政处罚决定书并抄送市城市管理执法机关、市城市规划行政主管部门”。周云超系未取得建设规划许可证进行建设的行为，市城管局勿需事前提请有关部门进行认定，有权直接进行处罚。故周云超认为市城管局作出的行政行为超越职权的意见，不予支持。市城管局在实施强制拆除措施前，履行了报告程序并得到相关负责人的批准，由汪鹏、梁明科两名具有行政执法资格的人员实施，当场向周云超送达了宜城执停拆（2015）第026号《实施行政强制拆除措施决定书》，并制作《采取强制拆除措施现场笔录》。市城管局的强制拆除措施的执行符合《行政强制法》第十八条的规定。市城管局在强制拆除现场拍摄的照片显示周云超在拆除现场。故周云超辩称拆除时本人不在现场的意见，不予采信。综上，市城管局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周云超的诉讼请求。上诉人周云超上诉称：1、一审法院判决违反法定程序。上诉人在一审提交光盘一张，证明被上诉人在上诉人不在家的情况下，强行拆除雨棚行为违法，同时证明上诉人当时未进行雨棚施工。一审法院直到判决前，也未组织双方当事人对此证据进行质证；一审法院通知被上诉人提交的与高新分局之间隶属关系的文件，没有组织上诉人质证，但判决书认定高新分局属被上诉人的派出机构；上诉人向法院提交的证明被上诉人滥用职权的证据，一审法院未作评判；被上诉人在举证期限内及一审开庭时，并未提供湖北省人民政府鄂政函（2003）6号《关于在宜昌市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，上诉人未见到该份证明，也未组织举质证程序，一审法院却将该份证据作为被上诉人的执法依据载明于判决书中。2、一审法院判决认定事实错误。一审法院认定被上诉人给上诉人送达了《责令停止违法建设决定书》，并认定上诉人在被上诉人制作的《规划建设管理现场检查记录》上签字，该两份文件上“周云超”签字并非上诉人的亲笔签名；上诉人是进行雨棚更换施工，而不是进行阳光房建设；楼梯也不在被上诉人作出的《责令停止违法建设决定书》中所载明的“阳光房”范围。3、一审判决适用法律错误。一审法院依据《城乡规划法》第六十八条的规定，认定被�诉人的行为属行政强制措施，系适用法律错误，被上诉人的行为应属《行政强制法》规定的强制执行行为，应依据《行政强制法》的规定作出裁判。综上，请求二审法院依法判决撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡行初字第00013号行政判决，并依法判决确认被上诉人作出的行政强制执行行为违法，由被上诉人承担案件诉讼费用。被上诉人市城管局辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人在责令停工后有继续施工的行为，上诉人关于强制拆除当天未进行施工的意见，不影响上诉人在责令停工后有继续施工行为的认定；被上诉人提供的关于主体隶属关系的规范性文件，不是证据，不适用举质证程序；2、被上诉人的行为不是行政强制执行，而是行政强制措施。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，有关部门可以采取查封施工现场、强制拆除等措施；责令停工不是行政处罚，是责令改正的具体表现形式，被上诉人的强制拆除行为是一个单独的行政强制措施，而不是对责令停工决定的强制执行；上诉人对《行政强制法》与《城乡规划法》的关系问题存在认识错误，被上诉人是适用《城乡规划法》作出的行政强制措施，不适用《行政强制法》有关强制执行的规定。3、建设阳光房应当办理《建设工程规划许可证》，上诉人称建设阳光房不需办理《建设工程规划许可证》没有任何法律依据。综上，被上诉人实施强制拆除的行政强制措施，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，处理程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点主要有三个方面：1、关于市城管局是否具有本案执法主体资格问题；2、关于市城管局拆除周云超阳光房的行政行为是行政强制措施还是行政强制执行的问题；3、关于市城管局拆除周云超在建阳光房的行政强制行为程序是否合法的问题。关于市城管局是否具有本案执法主体资格问题。《行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”本案中，根据湖北省人民政府鄂政函（2003）6号《关于在宜昌市开展相对集中行政处罚权工作的批复》�《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》、宜昌市人民政府办公室宜府办发（2010）70号《市人民政府办公室关于印发宜昌市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等相关规定，湖北省人民政府批复宜昌市可以开展相对集中行政处罚权工作，对市城管局的执法职责进行了明确，市城管局具有强制拆除责令停止建设后继续建设部分的建筑物或设施的行政强制权。高新区分局作为市城管局的派出机构，具体负责宜昌高新区区域内的城市管理行政执法工作，其以市城管局名义作出的行政行为，应由市城管局承担相应的法律责任。故市城管局在本案中具有执法主体资格。关于市城管局拆除周云超在建阳光房的行政强制行为是行政强制措施还是行政强制执行的问题。《城乡规划法》第二条第一款规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”上述规定表明，《城乡规划法》所规范的是违建行为尚未结束，违法行为仍在继续，违法后果还在扩大的进行中的建设活动。当事人接到责令停止建设决定后，仍不停止建设的，相关部门可以采取强制拆除等“措施”，因此本案强制拆除行为应当属于行政强制措施。周云超认为市城管局强制拆除行为属于行政强制执行行为，应适用《行政强制法》四十四条的规定，该条文是针对违法行为不再继续，违法后果已经固定，客观上已形成存量建筑物、构筑物、设施的情形，进行强制拆除的相关规定，并不适用于本案。本案中，市城管局经过调查取证，确认周云超在未取得《建设工程规划许可证》的情形下，进行阳光房建设，且在市城管局送达了《责令停止违法建设决定书》之后，继续违法进行建设，遂依照《城乡规划法》第六十八条的规定，向周云超作出了《实施行政强制拆除措施决定书》，并依法予以强制拆除，市城管局实施该行政强制措施并无不当，周云超关于市城管局适用法律错误的意见不予支持。关于市城管局拆除周云超在建阳光房的行政强制行为程序是否合法的问题。经审查，市城管局拆除周云超在建阳光房的行政强制措施符合《行政强制法》关于行政强制措施的相关程序性规定。周云超提出《规划建设管理现场检查记录》和《责令停止违法建设决定书》�达回证中“周云超”的签字非其亲笔签名，在二审中申请对“周云超”的签字进行鉴定。本院认为，周云超在一审质证程序中，对于市城管局提交的上述两份证据均表示无异议，但在二审中提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，对其申请不予同意。综上，市城管局强制拆除周云超阳光房的行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，周云超的上诉理由不能成立，一审判决驳回周云超的诉讼请求正确，应予维持。关于周云超提出一审法院程序违法的问题，经审查，一审法院虽然存在一定程序瑕疵，但案件事实认定和处理结论并无不当，故其撤销一审判决的请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元，由上诉人周云超负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 波审 判 员  胡振元代理审判员  周铁金二〇一六年五月二十七日书 记 员  吴岱芸