江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1027号
上诉人（原审原告）丛建军。
委托代理人杨龙辉，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州武进大众钢铁有限公司，住所地常州市武进经济开发区长虹西路280号。
法定代表人曹建华，该公司董事长。
委托代理人储成兴，江苏名友律师事务所律师。
上诉人丛建军因劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
丛建军诉称，本人与常州武进大众钢铁有限公司（以下简称大众公司）之间属劳动关系，本人已经在大众公司工作多年，大众公司违法解除劳动合同前，双方签署了无固定期限的劳动合同。2007年11月份，大众公司曾实施裁员计划，最终经区政府及有关部门协调，劳资双方达成调解方案。702名劳动者中，近400名劳动者选择与企业解除劳动合同的解决方案，300多名职工选择了第三种方案，也就是继续保留劳动关系，在建厂的过程，由企业按照原工资的70%的标准发放生活费；待新厂建成后，继续上班。但是，大众公司却刁难职工，逼迫职工与其解除劳动关系。2009年3月份，大众公司突然通知本人等300名职工，计划实施经济性裁员，但没有提供符合经济性裁减人员的规定的事实依据，没有召开职工大会或者职工代表大会，没有听取工会的意见，没有与职工或工会协商，没有提供有关生产经营状况的资料，包括劳动工资、财务、固定资产以及产品生产、供销等方面的情况和资料，没有裁员方案，裁员的经济补偿金没有到位等。在全体职工和工会明确表示不同意裁员的情况下，大众公司于2009年4月24日断然解除与本人等287名职工的劳动合同。综上，第一、大众公司解除劳动关系属于违法行为。大众公司实施经济性裁员完全没有法律依据和事实依据，不符合可以实施经济性裁员的条件。大众公司的裁员行为对本人等员工严重不负责任。特别是根据最新的调查得知，大众公司于2008年1月21日对拟建厂区的土地领取了国有土地使用权证，至2013年12月11日被国土部门依法收回，于同年12月19日办理注销登记，证明大众公司仅土地这项就不符合裁员的条件，既然有国有土地，又被政府收回，区政府协调处理时没有考虑尚有国有土地的因素。而且，即使其符合经济性裁员的条件，裁员的程序也是违法的，没有履行法定的义务。第二、2007年11月27日，本人与大众公司签订了《职工分流实施方案》，本人选择的是留职，但实施不到一年半，大众公司实施经济性裁员，解除劳动关系，是违约行为。第三、大众公司一次性裁员287人，占企业总人数的87%以上，情节恶劣，全国仅此一家。特向贵院提起诉讼，请求：1、判令支付本人劳动合同赔偿金102400元；2、给付本人违约金17499元；3、给付本人2009年4月份工资；4、本案的诉讼费用由大众公司承担。
大众公司辩称，1、我公司的经济性裁员符合法律规定，严格按劳动合同法第四十一条规定的程序及实体法进行裁员，因此无需向丛建军支付违法解除劳动合同赔偿金。2、我公司在本案中不存在违约情形，也无需支付违约金。3、我公司在2009年4月23日统一向全体职工发放了2009年4月份的工资。综上，请求法院依法驳回丛建军诉请。
原审法院经审理查明，丛建军为大众公司签订无固定期限劳动合同的职工。2007年8月大众公司经批准，在武进经发区进行异地建造新厂区，批文有效期为两年。批准后仅将拟建厂区的土地砌了围墙，未实际建设。2007年11月，大众公司鉴于钢铁行业市场形势的变化和自身企业生产、建设的状况，在武进区政府及劳动保障、外经等部门、公司领导、公司工会负责人及代理律师的共同参与和协调下，形成了《职工分流实施方案协调会议纪要》，确定三种分流方案，其中丛建军选择方案三，即：1、职工继续待岗；工资以原工资的70%计算（无奖金）；2、依据公司需要，征调职工参与建厂；3、在基准日，离法定退休年龄不足五年的，可选择留在大众公司，办理内部退养；4、职工上班期间公司提供班车。方案选定后，大众公司按方案向丛建军按月支付生活费至2009年4月。此后，大众公司因厂区建设问题处于停产状态，迟迟未能恢复生产。2009年2月20日，常州正则人和会计师事务所有限公司出具的审计报告，确认大众公司至2008年底亏损1250万余元。2009年3月大众公司鉴于国际经济危机的影响和企业经营重大亏损的风险，拟对公司在册职工进行裁员，2009年3月19日向企业职工发出了《企业现状及实施经济性裁员说明书》，告知了裁员的意向和裁员的理由。2009年4月15日员工的意见汇总反映，多数职工不同意裁员。同日，公司举行了与工会沟通说明会议。同年4月20日公司工会发出《关于配合企业经济裁员工作的意见》，要求公司提供经济性裁员的理由和法律法规依据。同日，公司向工会发送《企业现状及实施经济性裁员说明书》，告知了亏损1250万余元，且人事费用占亏损的60.22%等状况。次日，即2009年4月21日，工会再次向公司发送了《关于配合企业经济裁员工作的意见》，声明共有275名职工不同意裁员方案，占全部职工的79.25%，并且9名工会委员中有8名不同意裁员方案。主要理由是裁员的程序和依据不能依据《劳动合同法》，而应按照省劳动局苏劳计（1995）17号《企业经济性裁减人员的实施意见》（以下简称“省1995年意见”）的规定办理。公司认为工会提出的理由于法无据，没有采纳工会的上述意见，于同月22日向武进区劳动局报告了《裁员报告及实施方案》。同月24日大众公司出具《裁员实施方案公告》和《裁减人员名单公告》，共涉及职工287名，丛建军为其中之一。同日，大众公司用邮政特快专递（EMS）向丛建军等人发出《通知书》，告知于2009年4月27日至4月30日到公司办理解除劳动合同手续，另资薪统一结算至2009年4月30日。同年6月12日，丛建军等人以解除劳动合同违法为由，分别申请仲裁，要求大众公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金102400元、违约金17499元、提前裁员经济补偿金921元。丛建军在代理律师和公司相关人员等的协商下，达成先行领取根据公司2009年4月24日公告裁员方案标准的补偿金，最终金额由人民法院或仲裁机关最终裁决的意见，并于同年6月17日领取了解除合同经济补偿金40101.58元。2009年12月3日，常州市武进区劳动争议仲裁委员会经审理后，向丛建军发出武劳仲案字（2009）第486号裁决书，以经济性裁员应适用《劳动合同法》的规定，大众公司的裁员程序和理由并无不当，丛建军要求支付赔偿金及违约金缺乏法律依据，2009年4月份的工资已经支付为由，对丛建军的仲裁请求不予支持。包括丛建军在内的250余名职工不服仲裁，于2009年12月14日，起诉来院，要求判如所请。法院收取起诉材料后，鉴于本案涉及众多职工的特殊性，委托区人民调解委员会进行了多次的调解，除丛建军等7名职工外的其余被裁员的职工，达成了调解补偿协议，并且已履行完毕。丛建军等人仍坚持要通过诉讼解决争议。后丛建军等人推选先由王志伟提起诉讼，并视该案结果选择是否继续诉讼。此后法院受理了王志伟与大众公司的的劳动合同纠纷案件。经审理后，判决驳回了王志伟的诉讼请求。王志伟不服判决，向常州市中级人民法院提起了上诉，二审审理后依法驳回上诉，维持了一审判决。现丛建军变更了推选意见，坚持诉讼并要求判如所请。
原审诉讼中，丛建军要求大众公司提供聘请会计师事务所审计时公司的财务报表以印证公司当时的实际财务状况，但大众公司未能提供。
原审诉讼中，大众公司向法庭提供丛建军同事即另一案件的原告顾志华向常州市国土资源局武进分局申请公开大众公司的土地使用权证领取情况答复。常州市国土资源局武进分局于2014年2月26日作出书面答复，大众公司获得所在地国有土地使用权证的时间为2008年1月21日，2013年12月11日被国土部门依法收回，于同年12月19日办理土地使用权注销登记手续。
本案当事人对大众公司裁减人员的事实无争议，争议的焦点是大众公司裁减人员的操作程序和依据是否合法。关于裁减人员程序：丛建军坚持认为，应当按照原劳动部劳部发（1994）447号《企业经济性裁减人员规定》（以下简称“部447号规定”）、“省1995年意见”的规定办理。理由是虽然以后颁布了劳动合同法，但权威部门没有明确“部447号规定”、“省1995年意见”已经失效或作废，除非与新法有明显冲突才不适用。大众公司则认为，“部447号规定”是部门规章，“省1995年意见”是原省劳动局的文件，劳动合同法是新法，又是特别法，并且该法第四十一条对裁员的程序作了具体规定，应当适用劳动合同法。关于裁减人员的依据：丛建军认为，即使大众公司按照劳动合同法第四十一条第一款第（四）项的规定“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行”，这是一个兜底条款，何为客观经济情况发生了重大变化，应当由立法解释或司法解释作出规定，或者由劳动行政主管部门作出有效解释，在没有解释的情况下，适用情形不能由法院更不能由企业选择适用。大众公司则认为，2007年分流当时是建新厂，2008年国际上金融风暴特别是对钢铁行业冲击很大，大众公司对建厂期限进行推迟，一直到裁员，因为停产没有收入，新厂没有任何生产者，同时企业严重亏损，可以认定属于劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化，致使与丛建军的劳动合同无法履行。事实上新厂建设至今没有任何进展，所谓的厂区杂草丛生，连留守人员都没有。
原审法院认为，按照《劳动合同法》第四十一条规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，确认的证据证实，大众公司提前三十日向职工发出了《企业现状及实施经济性裁员说明书》，告知了裁减人员的意向和裁减人员的理由，并对职工的意见进行了汇总分析。同时在规定的时限内，听取了工会的意见，并对工会提出的意见及时进行了答复。在此基础上，按规定将裁减人员方案向劳动行政部门书面报告，故大众公司裁减人员的程序并无不当。因此，对丛建军认为大众公司裁减人员程序违法的意见，法院不予采纳。关于大众公司实施经济性裁员是否合法的问题，造成客观经济情况发生重大变化的原因是复杂的，客观经济情况发生重大变化的形式也是多样的，虽然对客观经济情况发生重大变化的情形无列举式的规定，但大众公司在丛建军选择分流方案三之后，因异地建厂一直处于停产歇业状态，根据审计报告反映在作出裁减人员说明前的2008年，全年亏损达1250余万元，且时值国际经济危机致使公司无法及时恢复生产，故根据现有的法律规定认定大众公司实施经济性裁员的事实违法依据不足。现大众公司已支付了经济补偿金40101.58元，故丛建军要求大众公司支付经济性赔偿金缺乏事实依据和法律依据。由于大众公司在丛建军分流后，按分流方案三的约定，向丛建军按月支付了原工资的70%的生活费，至2009年4月30日丛建军与大众公司的劳动合同已经解除，丛建军要求大众公司支付余下的21个月工资缺乏合同依据，也不符合法律规定的约定违约金情形。对丛建军要求大众公司给付违约金的请求，法院不能予以支持。关于4月份的工资：丛建军当庭确认2009年4月23日领取了一个月的工资，但认为这是2009年3月份的工资。理由是企业发放工资的形式应该与接收前的新加坡人管理时的工资发放形式一致，所以本月拿的上一个月的工资。大众公司则认为，丛建军于当月底所领即为4月份的工资。原审法院认为，在丛建军自认2009年4月23日领取了一个月的工资，大众公司向丛建军等人发送解除劳动合同通知书上明确载明“资薪统一结算至2009年4月30日”，故丛建军要求大众公司再支付2009年4月份工资缺乏事实根据，法院对此请求难以支持。法院鉴于与丛建军主张相同的职工人数较多，组织多次调解，多数职工与原用人单位达成了调解协议，并且已经履行完毕。但丛建军仍坚持自己的主张，认为协调方案是企业和政府对员工严重不负责任，因双方分歧明显，调解未成。由于大众公司解除劳动合同的行为，客观上对丛建军的再就业、家庭生活乃至精神压力等方面带来了诸多负面的影响，法院深表同情，但法不容情，法院应当依法判决。为此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回丛建军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丛建军负担。
上诉人丛建军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用简易程序，易之过极，以至庭审中不征询上诉人有无补充意见，几欲闭庭；对被上诉人的法定举证部分刻意回避，对上诉人所依照的法规条款不予采纳，采纳被上诉人错误适用的法律条款，避重就轻，有天平倾向行为，违背司法宗旨。二、被上诉人单方面违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。上诉人属于无固定期合同制员工，又是无过错方，被上诉人实施经济性裁员实体违法，没有法律依据，不符合《劳动合同法》第四十一条规定。另外，根据《劳动合同法》第四十二条第五、六项规定，本案不应适用《劳动合同法》第四十一条。据此，被上诉人应按照《劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人支付赔偿金及违约金。被上诉人滥用《劳动合同法》第四十一条，明显违约，应承担相应责任，依据双方签订的劳动合同的约定，被上诉人也应支付赔偿金及违约金。三、企业裁员，前提需合法。1、依照《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人声称裁员依据及程序合法，却未提供证据，而原审法院根据被上诉人的单方陈述和说明就认定其已经尽到举证义务。2、无论《劳动合同法》第四十一条文字内容有多少，本案上诉人适用该法第四十二条规定将其一概推翻。无论被上诉人裁员程序合法与否，都将面临《劳动合同法》第八十七条规定的责任、风险。任何一个人都无权否定《劳动合同法》第四十二条的合法性，否则就是谤法、藐视国法。该法为白话文，只要稍有点语文常识者，一目了然。3、《劳动合同法》第四十一条似一面镜子里有种种现象，告诉人们唯符合条件可以裁员，然而第四十二条明确告知只要符合六种情形之一，第四十一条则瘫痪无力，尤如文官劝之不听，武官第八十七条将惩罚之，如此而已。然一审法院却不支持上诉人的合理合法的依据请求，导致枉判。四、被上诉人应当支付违约金包括误工损失费。1、如上所述，被上诉人违法解除劳动合同，侵害上诉人的合法权益，且上诉人系弱势群体，无奈自2007年开始被上诉人实施变相裁员，至2009年4月被被上诉人实际经济性裁员以来，给生活各方面带来无法比拟的负面影响，尤其工作方面，不敢与其他用人单位签约，错过了最佳签约机遇。被上诉人应支付上诉人违约金及损失费（常州最低生活保障每月500元，计算60个月）。2、《劳动合同法》第二十五条规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该条规定只是对约定由劳动者承担违约金的情形作了禁止，并没有禁止或限制用人单位承担违约责任。因此，被上诉人在约定的建厂期间单方解除劳动合同，违反会议纪要和分流方案的约定及双方签订的无固定期合同有关约定，应当承担违约责任。3、本案原审法院之前一直不受理，也不出具裁定书，给当事人一个明确的说法，保障当事人的起诉权利。直至大众公司获得的国有土地使用权被收回后方予立案，对上诉人的身心皆是挫损。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，被上诉人支付上诉人误工损失费30000元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大众公司答辩称，被上诉人二审的答辩意见与原审答辩意见一致，另外，同类的案件有7个，中院已对其中两案作出终审判决，结果是驳回上诉，维持原判。所以，被上诉人认为本案的原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。上诉人对被上诉人提供的常州正则人和会计师事务所有限公司出具的审计报告提出异议，认为该报告系单方审计形成，且未将账簿等原始凭证提交工会或者职工代表大会进行审查。上诉人还提出其没有推选王志伟提起诉讼。另外，上诉人放弃要求被上诉人支付2009年4月工资的诉讼请求。上诉人对于原审查明的其他事实无异议，被上诉人对于原审查明的事实均无异议。
本院认为，一、关于大众公司进行经济性裁员是否合法的问题。1、大众公司裁员是否满足经济性裁员的实体性条件。2009年4月24日，大众公司发出裁员实施方案，主要内容为：解除劳动合同关系之法律依据：公司因老厂设备陈旧，无法获利，故予以出售，并进行异地重建。但在国际金融风暴的冲击影响下，造成建厂的时程延期，公司无工作岗位可代职工履行合同，故依《劳动合同法》第四十一条第四项：其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，据此进行经济性裁员。由于《劳动合同法》并未对何种情形属于“其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形进行明确的详细规定，因此，当劳动者认为企业的经济性裁员不合法依法提起劳动仲裁和诉讼时，应当由仲裁机关或人民法院根据相关事实予以认定。本院认为，原审法院根据大众公司的实际经营情况、建厂情况、亏损情况及国际经济形势等综合分析认定大众公司的客观情况发生了重大变化并无不当，本院予以确认。2、大众公司裁员是否满足经济性裁员的程序性条件。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，经济性裁员必须满足的法定条件，即（一）用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况；（二）听取工会或者职工的意见；（三）裁减人员方案经向劳动行政部门报告。大众公司在裁员过程中已经履行了上述程序性义务。《企业经济性裁减人员规定》和《江苏省劳动局关于印发﹤企业经济性裁减人员的实施意见﹥的通知》中规定裁员程序问题因《劳动合同法》作了明确的规定而不再适用。综上，大众公司实行经济性裁员符合法律规定，上诉人关于要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于大众公司是否应当向上诉人支付违约金的问题。大众公司经济性裁员合法，已经向上诉人支付了经济补偿金，且上诉人与大众公司的劳动关系已经解除，不存在违约金的问题。因此，上诉人主张违约金的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形。该条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）项规定的情形需同时满足“在本单位连续工作满十五年”、“且距法定退休年龄不足五年”两个条件，即必须二者兼备才属于此种情形，而非满足其一即可。大众公司进行经济性裁员时，上诉人距退休年龄超过五年，故上诉人以其属于该条第（五）项规定的劳动者为由主张大众公司与其解除劳动合同违法，不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丛建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年七月三十日
书 记 员 浦 萍