北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第1170号
上诉人（原审被告）�京电信通电信工程有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街32号B座301（2号楼）。
法定代表人林磊，经理。
委托代理人张辉，男，1986年12月14日出生。
委托代理人安彬，女，1985年5月29日出生。
上诉人（原审被告）被告北京宽带通电信技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路99号10号4幢101-4。
法定代表人张光剑，经理。
委托代理人高雅，女，1983年6月28日出生。
被上诉人（原审原告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208室。
法定代表人张若波，总经理。
委托代理人唐勇，北京市恒德律师事务所律师。
委托代理人艾华，北京市恒德律师事务所律师。
上诉人北京电信通电信工程有限公司、北京宽带通电信技术有限公司（简称电信通公司、宽带通公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（简称快乐阳光公司）因侵犯信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2015）海民（知）初字第9286号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月14日组织双方当事人进行了谈话。本案现已审理终结。
快乐阳光公司原审诉称：快乐阳光公司经授权取得了电视节目《快乐大本营》（20120218期）（简称涉案节目）的专有信息网络传播权。快乐阳光公司发现电信通公司、宽带通公司未经许可在共同经营的www.btte.com.cn网站上提供涉案节目在线播放服务。电信通公司、宽带通公司的行为侵犯了快乐阳光公司享有的合法权利。故请求法院判令电信通公司、宽带通公司赔偿快乐阳光公司经济损失1万元。
电信通公司、宽带通公司原审辩称：电信通公司、宽带通公司不存在侵权主观故意，亦不存在将涉案节目进行网络传播的客观条件，电信通公司、宽带通公司并未实施提供涉案节目的行为。涉案节目的实际播放地址为搜狐网，电信通公司、宽带通公司通过测试软件链接到搜狐网进行网站速度测试，在接到快乐阳光公司的起诉状后就断开了链接。依据《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，电信通公司、宽带通公司不应承担赔偿责任。据此，请求法院驳回快乐阳光公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
涉案节目片尾注明该节目信息网络传播权独家归属快乐阳光公司。2006年6月15日，湖南电视台出具《授权书》，将所属卫星频道的自有版权及经合法授权的电视节目内容和品牌资源（包括但不限于�影、电视剧、音乐、大型活动、综艺节目等）开发经营权，在下列领域内授权给快乐阳光公司独家经营：1.与互联网有关的权利，包括视音频播放、下载等，2.电信增值业务权利；3.与节目和品牌相关的实物产品开发。授权期限为十年，自2006年6月30日起至2016年6月30日止。2007年9月28日，湖南电视台出具《说明书》，再次明确2006年6月15日出具的《授权书》内容。
2010年1月25日，经湖南省人民政府决定，撤销湖南电视台等多家单位，组建湖南广播电视台。
2011年3月7日，湖南广播电视台出具《说明书》，表明以其名义申请办理著作权登记的《快乐大本营》等作品之独家信息网络传播权均由快乐阳光公司享有，期限自2006年6月30日至2016年6月30日。电信通公司、宽带通公司对快乐阳光公司享有涉案节目的独家信息网络传播权不持异议。
湖南广播电�台向湖南省版权局申请对2011年7月9日至2012年2月4日期间的28期《快乐大本营》节目进行作品登记，并于2012年3月19日取得《作品登记证书》。
2014年2月26日，快乐阳光公司申请北京市中信公证处对btte.com.cn网站在线播放相关电视节目的情况进行了证据保全：在浏览器地址栏中输入www.bj96007.com，进入“宽带通”网站，点击页面中“网络体验”，跳转进入“宽带通”btte.com.cn网站，点击“影视”栏目，页面中间出现奇艺网、搜狐网等四个选项，选择“搜狐网”，出现“搜狐视频”内容，搜索“快乐大本营”，出现众多与“快乐大本营”相关视频，点击“《快乐大本营》20120218”，可直接播放该节目，视频播放页面右上角显示“搜狐视频tv.sohu.com”，播放过程处于btte.com.cn网址下。电信通公司、宽带通公司认可对上述公证内容真实性，确认www.bj96007.com、www.btte.com.cn网�系电信通公司、宽带通公司共同经营，之所以能在线播放涉案节目，是其网站测试软件与搜狐网设置链接，www.bj96007.com网站带宽较小，无法存储涉案节目，涉案节目实际存储于搜狐公司服务器上。为此，电信通公司、宽带通公司提交了从电信通公司服务器中拷贝的截屏文件以及btte.com.cn网站截图文件，证明www.bj96007官网带宽测试中文件传输速度不到40MB／秒，btte.com.cn网站左下角显示视频网址链接地址。
原审诉讼中，快乐阳光公司表示在本案侵权公证保全时其未就涉案节目授予他人独家信息网络传播权，且对电信通公司、宽带通公司提交的截屏文件不认可真实性。电信通公司、宽带通公司承认与搜狐公司之间不存在合作关系。对于为何在网站“视频”栏目设置四个视频网站选项，电信通公司、宽带通公司表示系用于其网站的速度测试。
另外，电信�公司、宽带通公司表示其收到诉状后断开了与搜狐网的链接，快乐阳光公司确认涉案网站已不存在涉案节目。
上述事实，有快乐阳光公司提交的涉案节目光盘、《授权书》、《说明书》、《作品登记证书》、（2014）京中信内经证字第902号公证书，电信通公司、宽带通公司提交的截屏文件及原审法院庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。
原审法院认为：
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，根据涉案节目中的署名情况，结合湖南广播电视台出具的《说明书》、《授权书》、《作品登记证书》等证据，原审法院确认快乐阳光公司取得了涉案节目的专有信息网络传播权，电信通公司、宽带通公司对此亦不持异议。
现有证据表明，电信通公司、宽带通公司未经快乐阳光公司许可，即在其共同经营的btte.com.cn网站提供涉案节目的在线播放服务，使用户可在个人选定的时间和地点获得该节目，侵犯了快乐阳光公司享有的专有信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。虽然电信通公司、宽带通公司辩称涉案节目实际存储于搜狐公司，其仅因网站的速度测试而与搜狐视频网站设置链接，但缺乏证据证明其网站速度测试的情形客观存在，也无充分理由解释为何网站速度测试需要持续如此之久以及其btte.com.cn网站视频栏目下仅设置四个视频网站选项，且涉案节目播放过程中未出现网址跳转情况，同时，快乐阳光公司不认可电信通公司、宽带通公司的辩称。综合以上情节，原审法院认为电信通公司、宽带通公司难以否认btte.com.cn网站实际提供涉案节目的事实，对电信通公司、宽带通公司否认侵权的上述辩称不予采信。
电信通公司、宽带通公司应对侵权行为承担相应�法律责任。关于赔偿经济损失的具体数额，鉴于双方均未提交证据证明快乐阳光公司的实际损失或电信通公司、宽带通公司的违法所得，原审法院考虑涉案节目知名度、侵权行为持续时间、电信通公司、宽带通公司的主观过错等情节酌情确定，对快乐阳光公司的赔偿主张不予全额支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，原审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，电信通公司、宽带通公司共同赔偿快乐阳光公司经济损失二千元；二、驳回快乐阳光公司的其他诉讼请求。
上诉人电信通公司、宽带通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案节目的播放网址为搜狐网，并非btte.com.cn网站，原审法院认定涉案节目系由btte.com.cn网站播放，该认定有误。具体理由如下：其一，从上诉人提交的证据可以看出，上诉人并不具备提供在线播放服务的流媒体服务器资源、存储资源和宽带资源的客观条件，上诉人服务器上不可能存放影视源文件并进行在线播放服务。其二，在涉案节目的播放过程中，用户首先要选择“搜狐网”、然后在“搜狐视频”中搜索“快乐大本营”才可以获得该视频，而在节目播放过程中，网站左下角显示的视频网址均为搜狐网网址，且在视频播放页面右上角显示“搜狐视频tv．sohu．com”。以上情形足以说明涉案节目实际播放网址为搜狐网。上诉人设置跳转至搜狐网时为不变址跳转，这种提供技术服务的方式不能改变实际上由搜狐网提供视频的客观事实。综上，原审法院认定上诉人提供了涉案节目视频的播放行为，该认定有误。二、因涉案节目实际由搜狐网提供，上诉人仅仅是提供跳转技术服务，所以上诉人行为并未直接侵犯被上诉人信息�络传播权。在此基础上，因被上诉人并未提供任何证据证明搜狐网存在直接侵权行为，故现有证据不能认定上诉人构成帮助侵权行为。三、上诉人在接到起诉状后，即第一时间将设置跳转断开。被上诉人无充分证据证明其所遭受的经济损失及上诉人的违法所得，原审判决上诉人赔偿损失，缺乏法律依据。综上，原审判决认定有误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人快乐阳光公司服从原审判决，并请求维持原判。
各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院补充查明如下事实：
在涉案节目加载过程中，视频播放页面左下角显示有“http：／／tv.sohu.com／upload／……”（见附图1）。加载结束后，会显示“完成”字样（见附图2）。此外，被诉视频的播放过程均在“影视”栏目页面下进行。
上述事实有被上诉人原审提交的公证书在案佐证。
本院认为，本案涉及以下审理焦点：
被诉行为是否属于信息网络传播行为，该行为是否构成直接侵权行为。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络�务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。
依据上述规定，判断被诉行为是否属于信息网络传播行为，取决于涉案内容是否存储于上诉人的服务器中。因涉案内容的整体播放过程均是在上诉人网站页面中，该外在表现形式可以初步证明涉案内容系由上诉人提供，故上诉人如主张其仅提供链接服务，应承担相应举证责任，或对现有显示页面予以合理解释。
上诉人虽主张其并不具备提供在线播放服务的流媒体服务器资源、存储资源和宽带资源的客观条件，但因相关证据均来源于上诉人，在无其他证据佐证的情况下，本院对上述证据的真实性无法确认。此外，虽然公证过程显示，涉案视频的获得首先需要点击涉案网站相应页面中的“搜狐网”图标，然后在所进入的页面中点击“搜狐视频”图标，再搜索“快乐大本营”才可以获得该视频，且�播放页面右上角显示有“搜狐视频tv．sohu．com”，但上述标注均与涉案内容是否存储于搜狐网站均并无必然联系，因此，仅依据上述标注不能证明涉案内容并未存储于上诉人网站。
尽管如此，由公证书中显示的播放过程可以看出，虽然整个过程并未进入搜狐网，但在视频播放页面左下角短暂显示有“http：／／tv.sohu.com／upload／……”等字样，在涉案节目加载完成后，取而代之为“完成”字样。因该显示内容通常系视频播放过程中，浏览器对播放视频所存储网址的自动显示，设链网站较难对其进行更改，故在无相反证据的情况下，依据这一显示内容，本院合理认为涉案内容系存储于搜狐网站，而非上诉人网站。
综上，上诉人认为涉案内容并未存储于上诉人网站，其仅提供的是链接服务的主张成立。相应地，其认为被诉行为并未构成直接侵权行为�主张亦成立，本院予以支持。原审法院认为上诉人实施的系信息网络传播行为，其行为构成直接侵权行为的认定有误，本院依法予以纠正。
被诉行为是否构成共同侵权行为。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”第三十六条规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”
本案中，上诉人提供的链接服务虽并不构成直接侵犯信息网络传播权的行为，但因其客观上对于被链接网站内容的传播起到了帮助作用，故依据上述规定，该行为将可能构成共同侵权行为。结合上述法律规定以及共同侵权制度相关法理，本院认为判断该行为是否构成共同侵权行为，应考虑如下因素：
1、被链接网站实施的信息网络传播行为是否构成直接侵权行为。
本案中，因被上诉人明确表示其并未许可任何网站对于涉案节目进行信息网络传播，而上诉人并未提交相反证据，故基于在案证据，本院认定被链接网站中对于涉案节目的传播系未经许可的传播行为，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。
2、上诉人是否“明知”或“应知”被链接网站提供的内容未经权利人许可。
依据上述法律规定，搜索链接服务提供者等网络服务提供者承担共同侵权责任的主观要件为“明知或应知”。其中，“明知”是指网络服务提供者明确知晓其所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权。“应知”则是指网络服务提供者虽不明确知晓所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权，但依据现有证据足合理推知其应当知晓被链接网站的传播行为属于未经权利人许可进行的传播行为。
本案中，因被上诉人并未向上诉人发送侵权通知，亦无其他证据证明上诉人存在主观明知的情形，因此，本案中尚无法认定上诉人存在主观明知的情形。在此情况下，本案的认定关键在于上诉人是否存在主观应知的情形。在考虑如下因素的情况下，本院对此持肯定态度。
其一，上诉人客观上具有“接触”到涉案节目或与之相关信息的可能性。
因搜索、链接服务者主观过错的认定系以其对被链接网站直接侵权行为的主观认知为基础，而通常而言，只有在接触到被链接网站中相关内容的情况下，其才可能对于该内容是否构成侵权具有认知，故认定搜索链接服务者具有主观过错的前提条件应为，其客观上对于被链接内容或相关信息具有接触的可能性。
本案中，由查明事实可知，上诉人对于被链接内容进行了编辑整理，并进行了分类�涉案节目系在“影视”栏目下进行的播放。因这一栏目设置通常是人工编辑的结果，而上诉人在人工编辑过程中，必然会接触到被编辑整理的内容，据此，上诉人对于涉案节目或与之相关的信息均具有接触的可能性，其应知晓被链接的内容中存在涉案节目。
其二，上诉人对于被链接网站中涉案节目是否构成侵权具有认知能力。
因现有网络环境中同时存在合法传播及非法传播的内容，故搜索、链接服务提供者知晓被链接网站中存在涉案节目，并不足以认定其知晓被链接内容系非法传播内容，还应考虑的是其对于涉案节目构成侵权是否具有认知能力。如搜索链接服务提供者对此具有认知能力，则可认定其主观具有过错。对于认知能力的确定在很大程度上取决于具体的“链接方式”及“被链接内容的性质”。
就链接方式而言，相对于被动的全网搜索链接服务提供行为，主动的定向链接服务行为（即提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站）提供者应负有更高的注意义务。这一注意义务的具体内容，在相当程度上受到被链接内容性质的影响。如果被链接内容是影视类作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。这一了解渠道包括多种方式，包括向权利人、集体管理组织或被链接网站询问，以及从公开网络信息中查询等等。如果提供者尽到上述了解义务，则即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，仍应认定其主观不具有过错。
之所以作此认定，系考虑到主动定向链接中，链接提供者进行的选择、编排或整理等系基于网络用户的用户体验考虑而主动设置，这一作法�方面会为网络用户提供更具有针对性的指引，使得搜索、链接网站具有更大的用户粘性，并进而带来更多的经济利益，另一方面亦会在被链接网站的行为构成侵权的情况下，为权利人造成更大的损害。而上述情形对于被动全网链接显然均不存在，在此情况下，如认定主动定向链接提供者与被动全网链接提供者具有相同的认知义务，显然有失公平。
对于被链接内容而言，影视类作品与其他类型的作品有所不同，权利人虽亦会授权网站予以传播，但此类内容的权利人数量并不多，且被授权的正版网站的数量通常较为有限，因此即便要求主动定向链接服务提供者应对于上述作品的正版网站有所认知，并尽量做到仅提供针对正版网站的链接，亦不会为其带来过重的负担。反之，如果不对其赋予这一义务，则很可能出现的情形是，即便主动定向链接服务提供者知道�链接内容并非合法传播，但因其对这一情形并无了解的义务，因此，其仍会主张主观并不知道。但这一情形显然会使得著作权人利益客观上受到损害，但却无法获得保护。据此，对于主动定向链接提供者赋予上述义务较为合理。
本案中，由查明事实可知看出，上诉人对被链接内容进行了编辑整理，且针对被整理编辑内容仅提供具体指向有限几家网站的链接，因此，上诉人提供的是主动定向链接服务，而非被动全网搜索链接服务。鉴于此，上诉人对于被链接内容是否属于合法传播的行为，应负有较高的注意义务。因被链接内容属于影视作品，上诉人在提供主动定向链接的情况下，应对被链接内容是否属于合法授权的内容有所了解。在现有证据无法证明上诉人实施了上述行为的情况下，本院合理认定其上诉人未尽到其应有的认知义务。
综上，鉴于�诉人知晓被链接网站中存在涉案节目，且其对于该内容是否为合法传播具有认知义务，因此，在涉案节目系未经被上诉人许可而传播的情况下，上诉人应对此有所认知，但其却仍然提供涉案节目的链接服务，其主观状态属于应知，因此，被诉行为构成共同侵权行为。上诉人认为其行为未构成共同侵权的主张不能成立，本院不予支持。
原审判决有关赔偿数额的认定是否有误。
本案中，上诉人虽在原审诉讼中已断开与被链接网站的链接，但在断开链接之前其对于涉案节目提供链接服务的行为已对被上诉人造成损害。在并无证据证明上诉人的违法所得以及被上诉人的实际损失的情况下，原审法院在考虑涉案节目的知名度、侵权行为持续时间、上诉人主观过错等因素的情况下，对赔偿数额予以酌定并无不当，本院依法予以维持。上诉人的相关上诉理由�能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由虽部分成立，但对于案件结论并无影响，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元，由北京电信通电信工程有限公司、北京宽带通电信技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由北京电信通电信工程有限公司负担五十元（已交纳）、北京宽带通电信技术有限公司负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮 松 艳
审 判 员 彭 文 毅
审 判 员 何 暄
二〇一五年九月三十日
法官助理 穆 颖
书 记 员 邢芮书记员李益晨