广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第484号
上诉人（原审第五被告）：惠州市东江物业开发有限公司。
委托代理人：谢松富，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。
委托代理人：史根洪、陈建安，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：周方洁。
被上诉人（原审第二被告）：周锦坤。
被上诉人（原审第三被告）：雷树生。
上诉人惠州市东江物业开发有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行、周方洁、周锦坤、雷树生金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年3月23日，中国建设银行股份有限公司惠州市分行向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与被告一、二、三签订的编号为440710015-014-XXXXXX3号的《个人商业用房借款合同》；2、被告一、二、三、四共同偿还原告440710015-014-XXXXXX3号《个人商业用房借款合同》贷款本金人民币1569846元及利息26306.42元（贷款利息暂计算至2014年12月21日，以后继续计算至本息还清之日止）；3、解除原告与被告一、二、三签订的编号为440710015-014-XXXXXX4号的《个人商业用房借款合同》；4、被告一、二、三、四共同偿还原告440710015-014-XXXXXX4号《个人商业用房借款合同》贷款本金人民币1569846元及利息27966.37元（贷款利息暂计算至2014年12月21日，以后继续计算至本息还清之日止）；5、解除原告与被告一、二、三签订的编号为440710015-014-XXXXXX5号的《个人商业用房借款合同》；6、被告一、二、三、四共同偿还原告440710015-014-XXXXXX5号《个人商业用房借款合同》贷款本金人民币1645918元及利息29321.57元（贷款利息暂计算至2014年12月21日，以后继续计算至本息还清之日止）；7、被告一、二、三、四共同偿还原告为追索上述贷款本息而支付的律师费160000元；8、被告五对上述贷款本息及原告支付的律师费160000元承担连带清偿责任；原告对被告一、被告三为全面履行上述三份合同义务所提供抵押的相对应房产享有优先受偿权；本案的诉讼费、公告费、保全费等相关费用由五被告共同承担。主要的事实和理由是：被告一、二、三因购房于2010年9月向原告申请商业用房贷款，经审查原告认为被告符合贷款的条件，同年9月30日原告与被告一、二、三签订了三份合同编号分别为440710015-014-XXXXXX3号、440710015-014-XXXXXX4号、440710015-014-XXXXXX5号的《个人住房（商业用房）借款合同》，三份合同合计贷款本金6920000元，贷款期限均为10年，均约定分120期偿还。根据合同的约定，贷款用途用于购买位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号、xx号、xx号房产。同时，被告一、三将上述三处房产均抵押给原告用作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。被告四是被告三配偶，贷款发生在夫妻关系存续期间，是夫妻共同债务，应承担连带清偿责任。另被告五为贷款提供连带责任保证。原告依合同约定于2010年10月8日发放了上述贷款本金，并按合同约定直接支付到被告五账户。起初被告也依合同约定开始按月偿还贷款。但从2014年12月开始，被告一、二、三没再按时履行还本付息义务，至2014年12月21日，被告拖欠原告本金4785610元及利息83594.36元未还。经原告的工作人员多次催讨，仍然以各种理由推托。原告认为，原被告签订合同后，原告履行了发放贷款义务，但被告一、二、三、四，未能依约还本付息，属严重违约。另外，根据合同的约定，原告为追索此笔贷款而发生的诉讼费、律师费、公告费等费用，由被告一、二、三、四承担，被告五对合同本金、利息、实现债权费用承担连带责任。为维护原告的合法权益，现依据《合同法》、《担保法》等相关规定，特提起诉讼。
原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行向本院提交的证据有：原告的营业执照和组织机构代码证，五被告营业执照、身份证及结婚证，第一、二、三被告与原告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440710015-014-XXXXXX3、440710015-014-XXXXXX4、440710015-014-XXXXXX5），三份个人贷款支付凭证，《广东省商品房买卖合同》，《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，房地产预告登记证明。
第五被告惠州市东江物业开发有限公司一审答辩称：本案共3个贷款合同。第一份合同编号440710015-014-XXXXXX3号贷款本金227万元是事实，贷款后按揭偿还的款项均由被告五偿还的，而不是第一、二、三被告偿还的，房屋买卖签订合同后的使用权是被告五使用的，被告五已向银行偿还了60万元左右，具体数额需要我方和原告银行对账，本案的事实上的贷款人事实上是第五被告，房屋的所有权和使用权事实上也是第五被告，那么我方愿意偿还银行原告所剩下的贷款本金及利息。但房屋由我方来处置，处置以后款项不够银行的本息的话，我方会补足，有多余应返还给我方，具体余款有多少，请原告方提供详细的明细表，由我方核对。我方希望和原告银行达成调解，我方请求法院向第一、二、三被告调查真正的贷款人及还款人情况。第五被告2014年9月16日开始没有偿还本息，是由于我方经营状况造成的。第二份合同编号440710015-014-XXXXXX4号贷款本金227万元是事实，贷款后按揭偿还的款项均由第五被告偿还的，而不是第一、二、三、四被告偿还的，房屋买卖签订合同后的使用权是第五被告使用的，被告五已向银行偿还了60万元左右，具体数额需要我方和原告银行对账，本案的事实上的贷款人事实上是第五被告，房屋的所有权和使用权事实上也是被告五，那么我方愿意偿还银行原告所剩下的贷款本金及利息。但房屋由我方来处置，处置以后款项不够银行的本息的话，我方会补足，有多余应返还给我方，具体余款有多少，请原告方提供详细的明细表，由我方核对。我方希望和原告银行达成调解，我方请求法院向第一、二、三被告调查真正的贷款人及还款人情况。第五被告2014年9月16日开始没有偿还本息，是由于我方经营状况造成的。第三份合同编号440710015-014-XXXXXX5号贷款本金238万元是事实，贷款后按揭偿还的款项均由被告五偿还的，而不是第一、二、三被告偿还的，房屋买卖签订合同后的使用权是第五被告使用的，第五被告已向银行偿还了70万元左右，具体数额需要我方和原告银行对账，本案的事实上的贷款人事实上是第五被告，房屋的所有权和使用权事实上也是第五被告，那么我方愿意偿还银行原告所剩下的贷款本金及利息。但房屋由我方来处置，处置以后款项不够银行的本息的话，我方会补足，有多余应返还给我方，具体余款有多少，请原告方提供详细的明细表，由我方核对。我方希望和原告银行达成调解，我方请求法院向第一、二、三被告调查真正的贷款人及还款人情况。第五被告2014年9月16日开始没有偿还本息，是由于我方经营状况造成的。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行是经批准注册成立的金融机构，从事经营存款、贷款等经银行业监督管理机构批准的其他业务。
2010年9月30日，原告与第一、二、三被告签订了编号440710015-014-XXXXXX3、440710015-014-XXXXXX4、440710015-014-XXXXXX5的《个人住房（商业用房）借款合同》（下称借款合同），合同约定原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行签订合同后分别发放人民币227万元、227万元、238万元给第一、二、三被告，分别用于购置惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层xx号、xx号、xx号房，借款利率为浮动利率，在基准利率水平上上浮10%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。本借款合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。该合同借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。第一、三被告将上述三房产抵押给原告用作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。2009年8月26日，第五被告与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，对第一、二、三被告在原告处的上述借款提供连带责任保证。
借款合同在借款人义务中规定了应承担律师服务等费用。最高额保证合同保证范围中也包括律师服务费等费用。
经申请人中国建设银行股份有限公司惠州市分行申请，本院作出(2015)惠城法小保字第283-1号《民事裁定书》，裁定查封：1、查封被申请人周方洁、雷树生名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层xx号、xx号、xx号房（查封期限为三年，详见协助执行通知书）。申请人中国建设银行股份有限公司惠州市分行以其出具《担保函》为其财产保全申请提供担保。
经原告催讨，第一、二、三被告仍未全面履行合同约定的还本付息义务，截至2014年12月21日，共计拖欠本金4785610元未偿还。2015年2月15日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
因第四被告唐秋玲确已过世，原告向本院申请撤回对第四被告唐秋玲的起诉。
以上事实，原、被告的诉讼主体资格证明、《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）最高额保证合同》、《广东省商品房买卖合同》、房地产预告登记证明、借款凭证、对账单、唐秋玲的死亡证明及庭审笔录等在卷佐证。
原审裁判理由和结果
原审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。原告与被告方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）最高额保证合同》，是合同双方的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法成立且有效。依法成立且生效的合同，对合同各方均具有约束力，各合同方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。
合同签订后，原告依约向第一、二、三被告发放贷款共计737万元（第一笔借款为227万元、第二笔借款为227万元、第三笔借款为283万元），第一、二、三被告应依约履行偿还各笔借款本息。现第一、二、三被告仍有借款本金1569846元、1569846元、1645918元以及自2014年9月15日起的利息逾期未还，第一、二、三被告应按合同逾期偿还本息的约定承担还本付息及相应的违约责任。第一、二、三被告自2014年9月15日起起没有按时还本付息，还应按合同约定的罚息利率支付罚息、复利。另，第一、二、三被告的违约行为，已致使原告不能实现合同目的，根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”之第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，对原告诉请解除原告与被告一、二、三签订的《个人商业用房借款合同》(编号：440710015-014-XXXXXX3、440710015-014-XXXXXX4、440710015-014-XXXXXX5)之诉讼请求，本院予以支持。
第一被告周方洁、第三被告雷树生自愿以其位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层xx号、xx号、xx号房为其在原告处借款作为借款抵押物并办理了预购商品房抵押权预告登记手续，是合法有效的抵押，故原告要求对第一、三被告提供的抵押房地产所有权在处置时享有优先受偿权，理据充分，本院予以支持。
第五被告惠州市东江物业开发有限公司是第一、二、三被告借款的担保人，由于第一、二、三被告未依合同约定偿还原告所欠借款本息，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”规定，及原告、第五被告签订的《最高额保证合同》第七条第二款“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张。也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议”的约定，第五被告应对第一被告所欠原告借款本息承担连带责任，故原告要求对第五被告对第一、二、三被告的债务承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。
原告请求律师费用160000元，原、被告在合同中约定原告催收贷款产生的律师费等费用由被告负担，原告亦已提供支付律师费发票等证据以证明律师费已实际产生，本院对原告要求被告支付律师费的诉讼请求，予以支持。
第一被告周方洁、第二被告周锦坤、第三被告雷树生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：（一）解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与第一被告周方洁、第二被告周锦坤、第三被告雷树生于2010年9月30日签订的三份《个人商业用房借款合同》(编号分别为：440710015-014-XXXXXX3、440710015-014-XXXXXX4、440710015-014-XXXXXX5)。（二）第一被告周方洁、第二被告周锦坤、第三被告雷树生应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款人民币4785610元和利息、复利、罚息（利息、复利、罚息以本金4785610元为基数，自2014年9月15日起按合同的约定，计至本金还清之日止）及律师费人民币160000元。（三）原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行在处置第一周方洁、第三被告雷树生名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层01号房、惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层XX号房、惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层XX号房时，对其价款享有优先受偿权。（四）第五被告惠州市东江物业开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。（五）驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47004元、保全费5000元，共计52004元（原告已预交），由第一被告周方洁、第二被告周锦坤、第三被告雷树生负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，惠州市东江物业开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、本案诉讼费由被上诉人负担。主要的事实和理由是：1、原告依据《广东省房地产预告登记证明》办理的预购商品房抵押登记依法应该被确认为无效抵押，为此，原告的抵押贷款行为属于无效民事行为。原审认定本案诉争的基本事实抵押贷款行为合法有效，但是，原告提供证据证明，本案抵押登记系原告使用房地产预告登记证明办理的抵押贷款登记，这种房地产预告登记并不是商品房产权登记，更不是抵押贷款人的房地产权证明，其法律设定的权利是极为有限的，依照物权法第二十条规定：房地产“预告登记后，债权消灭或者自能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”原告提供的证据证明：本案第一被告、第二被告、第三被告在贷款实现后完全具备产权登记的条件，但是涉案的当事人在从2011年10月放贷后至2014年12月，都没有及时依法办理产权登记，这种情况，不但导致抵押登记实质性物权不存在，其抵押登记的形式预告权利也同时不存在。因此，其抵押登记无论在实质上或者形式上均无效，本案依法应该确认当事人的民事行为无效。如果本案抵押登记行为无效，原告请求律师代理等项费用赔偿也就没有法律依据。2、原审被告五提出证据证明被告一、被告二、第三被告在抵押贷款时是上诉人为其代缴纳的贷款本金和利息，并且存在贷款还款数量与原告起诉数量存在异议，但是原审法院认为系另外一个法律关系，没有进行核对和质证，导致本案基本事实认定不清楚。3、被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生在向上诉人购买房屋时，没有支付任何款项。向银行偿还贷款的本金和利息均由上诉人及其法定代表人刘卜齐偿还的，被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生均没有向银行支付任何贷款的本金和利息。因此，购买的房屋实际所有人应为上诉人及其法定代表人刘卜齐。上诉人愿意向银行偿还所欠的贷款和利息，但抵押的房屋应该由上诉人及其刘卜齐处置。该银行贷款实际上假按揭的贷款。
中国建设银行股份有限公司惠州市分行二审答辩称：1、被上诉人以相关的借款人进行抵押登记，该抵押登记是合法有效的。因为，目前来说，本案所涉及的房产未办出房产证，因此，本案的抵押预告登记是符合物权法和担保法的相关规定，是合法有效的。2、针对上诉人提出的还款的金额有异议，经一审法庭进行质证，这些金额所欠的贷款本金及还款金额是真实的。上诉人也未提交与被上诉人在一审法庭已提交的相关的贷款本息的数额不一致的证据。因此，本案的所欠的贷款本息是真实、合法、有效的。3、上诉人所说本案所涉及的借款是由上诉人提供，这一点跟本案无关。这是上诉人与本案中的借款人之间的另外的债权债务法律关系。与本案的按揭借款关系无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生二审法定期间未提供书面答辩意见，经本院合法传唤亦未到庭参加诉讼。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系金融借款合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人惠州市东江物业开发有限公司应否对借款本金、利息和实现债权的费用承担连带责任的问题。
首先，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生共同签署了《个人住房借款合同》。该合同系双方真实意思表示、内容合法，且已经依法成立并生效，故对双方均有约束力。现被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生仍有借款本金1569846元、1569846元、1645918元以及自2014年9月15日起的利息逾期未还，该行为已构成违约，其应按合同逾期偿还本息的约定承担还本付息及相应的违约责任，自2014年9月15日起没有按时还本付息，还应按合同约定的罚息利率支付罚息、复利。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，判决解除借款合同，符合事实和法律规定，本院予以支持。
其次，上诉人惠州市东江物业开发有限公司上诉主张《广东省房地产预告登记证明》并非合法有效的抵押，本案的抵押法律关系不能成立。被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与借款人被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生在订立借款合同时，借款人自愿将位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7号楼1层xx号、xx号、xx号房作为借款抵押物，并办理了预购商品房抵押权预告登记。本院认为，《广东省房地产预告登记证明》载明了所涉房产办理预告登记和抵押权预告登记事项，虽然目前涉案房产尚未办出不动产所有权属证明，但是根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，因此抵押权预告登记有效，本案的抵押法律关系成立。故，上诉人的上诉主张缺乏事实依据和法律支撑，本院不予支持。
最后，根据上诉人惠州市东江物业开发有限公司签署的《最高额保证合同》，其是上述借款人的担保人，对所涉债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及《最高额保证合同》第七条(二)款的约定，被上诉人周方洁、周锦坤、雷树生逾期未清偿借款本金和利息，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行有权请求惠州市东江物业开发有限公司在其保证范围内承担连带还款义务。上诉人惠州市东江物业开发有限公司的上诉主张不成立，本院不予支持。被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行请求借款人和保证人承担因主张权利的律师费等费用属于合同约定事项，有事实依据，本院予以支持。上诉人惠州市东江物业开发有限公司应对借款本金、利息和实现债权的费用承担连带责任。此外，关于上诉人对本案借款的本金和利息的数额有异议，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行提交了借款凭证、对账单予以证明，但上诉人未提交证据予以反驳，故上诉人的异议缺乏证据支持而不能成立，本院依法对上诉人的该主张不予采信。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费47004元，由上诉人惠州市东江物业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月五日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。