广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终3098号上诉人（原审原告）：刘仕林，男，1956年8月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区。上诉人（原审原告）：刘定彪，男，1953年12月15日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：屈建国，广西和清律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：阮耀，广西和清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小明，男，1953年9月5日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。被上诉人（原审被告）：刘运喜，男，1956年1月17日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。委托诉讼代理人：韦良敏，广西至和律师事务所律师。上诉人刘仕林、刘定彪与被上诉人刘小明、刘运喜合伙纠纷一案，上诉人刘仕林和刘定彪不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2017）桂0221民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭于2017年8月1日公开开庭审理本案。上诉人刘仕林、刘定彪的共同委托诉讼代理人屈建国、阮耀，被上诉人刘小明、刘运喜及刘运喜的委托诉讼代理人韦良敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘仕林、刘定彪上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判解除2004年3月18日的《合伙合同》;二、一二审案件受理费由刘小明、刘运喜承担。事实和理由：一、本案合同虽为各方当事人签订,但并没有实际履行,也没有继续履行该合同的必要。因此,根据合同法的规定,该合同应当予以解除。二、合伙合同中明确约定,不能按时出资则视为该合伙人自愿退出合伙,那么既然退出合伙,该合伙协议自然也就没有履行的基础,合同自然应当解除。三、合同中约定,该合同应当向工商行政管理部门进行批准生效,而本案各方签订的本合同并没有报送工商行政管理部门批准,没有生效。不生效的合同自始至终没有法律效力,其也应当予以解除。因此，一审法院判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。被上诉人刘小明、刘运喜辩称，一审判决正确，请求驳回刘仕林、刘定彪的上诉请求。上诉人刘仕林、刘定彪向一审法院起诉请求：一、判令解除刘仕林、刘定彪和刘小明、刘运喜于2004年3月18日签订的《合伙合同》；二、本案的诉讼费用由刘小明、刘运喜承担。一审法院认定事实:2004年3月18日，刘仕林、刘定彪与刘小明、刘运喜四人共同签订了一份《合伙合同》，合同约定合伙期限从2004年3月18日起至2019年3月18日止。合同还约定了各合伙人出资金额、出资方式、出资期限、盈利分配及债务承担等内容，合伙人还一致同意推选刘仕林为合伙企业负责人。同年4月12日，以合伙人之一的原告刘仕林为法定代表人到柳江县工商行政管理局注册登记办理了企业法人营业执照。另查明，刘仕林、刘定彪与刘小明、刘运喜签订合伙合同后至2011年期间各合伙人按矿山的界线划分及租用土地的划分各自自主生产经营，但山场办证、土地租金、矿产的出让费、补偿费、使用费、环保测试费、水土流失费及地质灾害评估费等各项费用均由各合伙人分摊出资，然后由公司统一交给各收费部门或出租地个人，刘运喜或其妻子廖如秀均按公司的规定与其他合伙人一样缴纳了上述应交的费用。还查明，刘仕林、刘定彪于2017年1月10日单方写了一份解除合同通知书邮递刘运喜、刘小明，但刘小明、刘运喜未签收。刘仕林、刘定彪遂于2017年2月7日诉至法院，要求解除刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜签订的《合伙合同》。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案刘仕林、刘定彪与刘小明、刘运喜于2004年3月18日共同签订《合伙合同》，系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效。合同相对人应按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更和解除合同，刘仕林、刘定彪于2017年1月10日单方向刘小明、刘运喜发出解除合同通知书，刘小明、刘运喜未收到且在庭审中也明确表示不同意解除，解除合同通知书的行为系刘仕林、刘定彪单方面的行为，并不是合同其他相对人商量一致的结果。合伙人没有履行出资义务或者只履行部分出资义务，应该承担的是违约责任，而不是解除合同的法定事由，合伙合同并未约定不履行出资义务将解除合伙合同，且合伙合同未到期，亦未出现法定解除的事由。因此，刘仕林、刘定彪要求解除合伙合同的诉请，证据不足，理由不充分，该院依法不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回刘仕林、刘定彪要求解除与刘小明、刘运喜于2004年3月18日签订的《合伙合同》的诉讼请求。二审期间，上诉人刘仕林、刘定彪针对一审法院查明的事实，提出的异议为：1、一审法院认定刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜签订《合伙合同》后至2011年期间各合伙人按矿山的界限划分及租用土地是错误的，刘运喜并不是公司的股东也不是公司的合伙人，而是以挂靠内部股东刘仕林的身份行使相应的权利。2、一审法院认定刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人于同年4月12日以合伙人之一的刘仕林为法定代表人去工商部门办理了企业法人营业执照是错误的，混淆了涉案的《合伙合同》与设立柳州市金钱山土石方工程有限公司之间的关系。刘仕林注册柳州市金钱山土石方工程有限公司是代表柳州市金钱山土石方工程有限公司的股东即刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生进行注册的，与《合伙合同》没有任何关联，并不是履行《合伙合同》项下的义务。3、一审法院认定关于山场办证、土地租金等费用由各伙人分摊，再由公司统一交给各收费部门或出租地个人是错误的，上述费用并非按照公司规定统一交纳给各收费部门或者出租个人，而是由各缴费人达成的默契交纳各自应当承担的开采资源部分对应产生的费用。刘仕林和刘定彪提供下列证据：1、2004年4月1日《关于设立柳州市金钱山土石方工程有限公司的申请报告》，拟证明柳州市金钱山土石方工程有限公司的股东并不包括刘运喜；2、刘小明和刘仕林于2005年2月18日的结算单，拟证明柳州市金钱山土石方工程有限公司在成立之后是由各股东独自经营，也包括有股东之间进行内部合伙的情况；3、刘仕林与刘小明于2005年5月12日签订的《分伙经营协议书》，拟证明该协议书约定两位股东决定对双方经营的事项进行划分并独立运作，并按比例缴纳相关费用；4、2005年11月5日刘小明与刘华安签订的《合伙建新窑协议书》，拟证明刘小明作为公司股东在获得相应份额的矿山开采经营权后，将自己的份额拿出与刘华安进行合伙合作；5、2015年9月18日刘仕林与刘小明签订的《解除合同书》，拟证明刘仕林与刘小明解除二人在2005年5月12日签订的《分伙经营协议书》，并对双方需要承担的合同义务缴纳的费用进行约定，说明即使是各股东之间也存在相互之间的合作，公司并非以一个整体的方式运营；6、柳州市金钱山土石方工程有限公司采矿区域的划分图，拟证明公司的股东对于采矿区域的划分，其中刘运喜所开采的区域是与刘定彪结合在一起，以刘定彪的名义进行矿产的开采。被上诉人刘小明和刘运喜对一审查明事实没有异议，亦未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘小明对上诉人刘仕林、刘定彪提交的证据1的真实性不予认可，称其未签过该份《关于设立柳州市金钱山土石方工程有限公司的申请报告》；对证据2至5的真实性予以认可；对证据6的真实性认可，但没有画图分割。被上诉人刘运喜对上诉人刘仕林、刘定彪提交的证据1真实性不认可，且若材料真实，说明刘仕林违约，未将刘运喜添加在申请书中；对证据2与刘运喜是否是柳州市金钱山土石方工程有限公司股东没有关联；对证据3至5的真实性予以认可，但证据3的内容恰证实《合同书》是有效的，刘运喜是柳州市金钱山土石方工程有限公司的股东；对证据4的真实予以认可。经质证，本院认为，上诉人刘仕林、刘定彪提交的证据1有原件与之核对，本院对其真实性予以认定；证据2至5均有原件与之核对，且签订方刘小明亦予以认可，故本院对其真实性予以认定；证据6因刘小明和刘运喜均认可其真实性，故本院对其真实性予以认定。针对上诉人刘仕林、刘定彪对一审查明事实提出的异议，本院认为，由于刘仕林、刘定彪对一审查明事实提出异议的部分均涉及到本案的争议焦点即刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜是否履行涉案的《合伙合同》，若履行，是如何履行的？因此，本院将在下文中予以详细阐述。经二审查明，一审查明事实除对刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜是否履行《合伙合同》部分需要在下文详细阐述外，其余部分事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜于2004年3月18日签订的《合伙合同》中约定：第二条，合伙经营项目和范围：本合伙企业名称为柳州市金钱山土石方工程有限公司采石场，地点为柳江县拉堡镇黄岭村金钱山、梳子山。主要经营范围内为：石灰石开采、生产石灰、石碴、片石销售等。……第四条：出资额、出资方式、出资期限及约束。合伙人刘仕林出资贰拾万元，合伙人刘定彪出资贰拾万元，合伙人刘小明出资贰拾万元，合伙人刘运喜出资贰拾万元。出资期限为2004年6月30日，各合伙人出资的二十万到位，存入合伙人设置的银行账户，统一管理。各合伙人须按照出资时间安排按时出资，如果不能按出资时间履行出资，则视该合伙人为自愿退出合伙，并且其前期投入的资金必须在本合伙企业成立18个月后退与本人，并不能享受银行利息。……第十四条：本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效，并开始营业。……2004年4月1日，刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生四人形成《柳州市金钱山土石方工程有限公司第一届第一次股东会议纪要》通过《柳州市金钱山土石方工程有限公司章程》，该章程中约定成立柳州市金钱山土石方工程有限公司，公司住所为柳州柳江县。公司股东为刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生，四人的出资额及比例分别为刘仕林出资35万元，占注册资本的70%，刘定彪出资5万元，占注册资本的10%，赖锦生出资5万元，占注册资本的10%，刘小明出资5万元，占注册资本的10%。上述会议纪要和公司章程均在工商行政部门进行了备案，同年4月12日，柳州市金钱山土石方工程有限公司成立。2004年7月18日，刘仕林、刘定彪作为甲方，刘小明、刘运喜作为乙方，共同签订《合同书》，内容大概为：双方决定将柳州市金钱山土石方工程有限公司的梳子山矿山划分为两个股份进行开采，时间从2004年4月12日至国家有关部门停止对梳子山矿山开采为止，并达成如下协议：1、矿山的界线划分及租用土地的划分：乙方矿山从赖锦生在租用的黄岭村16队村民刘明安承包地与方汉龙的承包地之间所筑的一道石头墙，由乙方开采、管理、经营石料生产，办石灰窑及加工销售。土地的租用面积以矿山的划分标准划分，长由北向南88米，租金由乙方按柳州市金钱山土石方工程有限公司租用合同中所订条款2年后由乙方续付，到合同期满为止。甲方矿山从88米处开始往南，由甲方开采、管理，经营石料生产，办石灰窑及加工销售。土地的租金由甲方按柳州市金钱山土石方工程有限公司租用合同中的所订条款由甲方给付。任何一方不得越线开采和土地的使用，不得干涉对方生产。2、甲乙双方按划定的界线，分别进行采矿生产，管理及销售，各方自负盈亏。双方根据各自的矿山生产情况各自进行投资，产权各自所有，双方互不干涉。……6、合同签订生效时，乙方付给甲方捌万元正，甲方承诺从2004年4月12日至2006年4月12日止，两年内柳州市金钱山土石方工程有限公司所有证照的一切相关费用和乙方分割后所租用的土地租费2年内由甲方承担。乙方不另交纳任何费用。……8、柳州市金钱山土石方工程有限公司的证照、公章、印章由甲方保管。甲方保管的证照、公章、印章所发生的一切业务往来，债权、债务和一切相关事务（含贷款、货款、欠款、抵押等），其责任，费用由甲方负责承担，与乙方无关。……13、双方在矿山开采，经营期间，共同享有柳州市金钱山土石方工程有限公司的同等待遇。但验资报告中的注资本，各股东共同出资设立的款额50万元与本合同无关。乙方不承担其费用……本院认为，综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：2004年3月18日的《合伙合同》是否已经生效，刘仕林、刘定彪主张解除该份合同是否合理有据？关于上述争议焦点，首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，本案中，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜于2004年3月18日签订的《合伙合同》第十四条约定即是各方对该份合同生效与否所作的限制性条件，该合同生效的条件是报经工商行政管理机关批准。但从已查明的事实反映，柳州市金钱山土石方工程有限公司的成立是依据刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生四人形成的《柳州市金钱山土石方工程有限公司第一届第一次股东会议纪要》以及在工商行政部门备案登记的《柳州市金钱山土石方工程有限公司章程》，2014年3月18日的《合伙合同》至今并没有向工商行政管理机关报批或者备案。因此，该《合伙合同》的生效条件未成就，《合伙合同》未生效。其次，2014年3月18日《合伙合同》的内容是成立合伙企业“柳州市金钱山土石方工程有限公司采石场”，合伙人为刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人，合伙出资须在2004年6月30日之前到位。而《柳州市金钱山土石方工程有限公司章程》的内容是成立柳州市金钱山土石方工程有限公司，股东为刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生四人。换而言之，涉案的《合伙合同》与柳州市金钱山土石方工程有限公司成立时所依据的公司章程不仅在合同签订的主体、设立企业的名称、出资人、出资比例上不一样，而且两份协议的性质也完全不同。《合伙合同》是刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人作为合伙人的内部约定，而《柳州市金钱山土石方工程有限公司章程》是柳州市金钱山土石方工程有限公司为规范公司机构和运行的规范性文件。由于《合伙合同》的签订主体与柳州市金钱山土石方工程有限公司设立时的股东不一致，不能证实该《合伙合同》是柳州市金钱山土石方工程有限公司设立时的股东刘仕林、刘定彪、刘小明、赖锦生四人所达成的发起人协议，因此，从协议签订的主体、内容及性质上分析，2014年3月18日的《合伙合同》亦与柳州市金钱山土石方工程有限公司的设立无关。再次，《合伙合同》签订后至今，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人均未按照约定支付出资额20万元，彼此之间亦没有向对方主张支付该笔款项，足以说明刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜对《合伙合同》未生效和未履行的情况是清楚知晓的，且该四人亦没有积极督促各方按照《合伙合同》的约定履行合同义务。相反，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人又于2004年7月18日签订《合同书》，约定四人按照矿山界线划分开采、经营，该《合同书》并未提及2014年3月18日的《合伙合同》的权利义务，同时，在《合同书》中还特别注明柳州市金钱山土石方工程有限公司的注册资本与刘运喜无关。也就是说，刘运喜虽然在这之后仍以“柳州市金钱山土石方工程有限公司股东身份”参加过两三次的股东会议，但其不仅没有柳州市金钱山土石方工程有限公司为其发放的股东名册，也不是柳州市金钱山土石方工程有限公司在工商登记上的股东，刘运喜实际是在履行2004年7月18日的《合同书》项下的权利义务，该《合同书》的实质是柳州市金钱山土石方工程有限公司设立后，柳州市金钱山土石方工程有限公司的内部分包经营，刘运喜行使权利的来源并非是基于2014年3月18日的《合伙合同》或是《柳州市金钱山土石方工程有限公司章程》，因此，刘运喜认为柳州市金钱山土石方工程有限公司已设立，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人按矿山的界线划分及租用土地的划分，各自进行自主生产经营是对《合伙合同》的实际履行的观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，2014年3月18日签订的《合伙合同》因合同约定的生效条件未成就，合同并未生效，而《合同书》与《合伙合同》亦不具有承接关系，是各自独立的合同，刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人不仅没有按照该《合伙合同》的约定履行各自的出资义务，亦没有依据该份《合伙合同》的内容进行其各自对矿山的开采、经营，其四人对矿山划界开采、经营的权利来源于2004年7月18日签订的《合同书》，因此，2014年3月18日的《合伙合同》未生效，未生效的合同对合同当事人各方均没有约束力，亦不存在解除合同的必要，因此，刘仕林和刘定彪提出要求解除该《合伙合同》缺乏事实和法律上的意义。综上所述，由于2014年3月18日的《合伙合同》未生效，该合同对刘仕林、刘定彪、刘小明、刘运喜四人没有法律上的约束力，未生效的合同无需解除；一审判决结果正确，本院予以维持。依照中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人刘仕林和刘定彪已预交），由被上诉人刘小明和刘运喜负担。本判决为终审判决。审判长  李婷婷审判员  温清华审判员  余 深二〇一七年十二月十七日书记员  樊翔谋