山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2879号
上诉人（原审被告）于升志。
委托代理人付海波，山东北峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张正光。
委托代理人付海波，山东北峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙建平。
委托代理人杨茂双，系平度市仁兆镇西仁兆村民委员会推荐的委托代理人。
原审被告平度市胜海通用机械厂。
负责人张正光，厂长。
委托代理人付海波，山东北峰律师事务所律师。
上诉人于升志、张正光因与被上诉人孙建平、原审被告平度市胜海通用机械厂（以下简称“胜海通用机械厂”）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1026号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，与代理审判员王楷、甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人于升志、张正光、原审被告胜海通用机械厂的委托代理人傅海波，被上诉人孙建平的委托代理人杨茂双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建平在一审中诉称：于升志系胜海通用机械厂的实际负责人，孙建平系胜海通用机械厂的职工。2011年5月15日上午8时许孙建平在工作过程中不慎被车床三角带挤伤右手指，被送往平度市人民医院治疗。2012年5月15日经平度市人力资源和社会保障局认定系工伤，2012年12月28日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成伤残十级，2013年7月19日平度市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书。该裁决书生效后，孙建平申请人民法院强制执行，2014年12月30日平度市人民法院作出裁定，不予执行。现请求于升志、张正光、胜海通用机械厂：1、支付2011年5月份上半月的工资1500元；2、支付一次性伤残补助金21000元；3、支付一次性医疗补助金12468元；4、支付一次性就业补助金24936元；5、支付停工留薪期工资12000元；给付公告费1000元。合计72904元
胜海通用机械厂在一审中辩称：双方之间不存在劳动关系，请求依法驳回孙建平对胜海通用机械厂的诉讼请求。
于升志在一审中辩称：于升志与胜海通用机械厂之间没有法律关系，请求依法驳回对于升志的诉讼请求。
张正光在一审中辩称：张正光与孙建平根本就不认识，双方之间无劳动关系，请求依法驳回对张正光的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年7月11日孙建平向平度市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2012年5月15日作出青平人社伤认决字（2011）第0328号工伤认定决定书，认定孙建平于2011年5月15日在工作时间和工作场所内发生的右手中指伤害符合工伤认定范围，依法确认为工伤。该认定结论因无法通过直接和邮寄方式送达胜海通用机械厂，该机关于2012年6月30日通过《大众日报》公告送达。2012年3月9日平度市劳动争议仲裁委员会作出平劳仲案字（2011）第404号仲裁裁决书，裁决孙建平于2011年2月19日至2011年5月15日受伤时与胜海通用机械厂之间存在劳动关系。2012年12月28日青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字（2012）第007406号平度劳动能力鉴定结论通知书，该鉴定结论确认：孙建平劳动功能障碍程度为伤残十级，生活自理障碍程度为无护理依赖。该鉴定结论通知书于2013年3月2日通过邮寄方式送达给胜海通用机械厂，单位拒收。2013年3月28日孙建平向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年7月19日该委作出平劳人仲案字（2013）第86号裁决书。该裁定书生效后，孙建平申请强制执行，原审法院在执行过程中经调取工商登记查明，胜海通用机械厂的设立人为张正光，并非于升志，据此于2014年12月30日作出（2014）平执字第83号执行裁定书，裁定对平度市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月19日作出的平劳人仲案字（2013）第86号裁决，不予执行。孙建平于2015年1月29日向原审法院提起民事诉讼。
庭审过程中，孙建平还提供以下证据：1、平度市工商行政管理局个体登记信息查询结果一份，字号名称为“平度市胜海通用机械厂”，负责人张正光，联系电话138××××3779，开业日期2009年5月8日，经营截止日2013年5月7日；2、平度市工商行政管理局私营企业登记信息查询结果一份，企业名称青岛胜海达机械有限公司，法定代表人于升志，营业期限自2013年6月24日至2043年6月20日；3、于升志的名片一份，单位名称为青岛市胜海模板制造有限公司；4、2011年和2012年青岛胜海通用机械厂印制的宣传挂历两份，其中有“总经理于升志祝大家新年愉快、合家欢乐，电话138××××3779”字样；5、2011年12月21日《大众日报》一份，第一版与第十二版的版缝中，刊登了平度市劳动争议仲裁委员会给胜海通用机械厂，送达确认劳动关系纠纷一案的申请书、应诉通知书、开庭通知、举证通知等法律文书的公告。6、2011年6月14日孙建平与于升志谈话音像资料及笔录一份，在该录音中于升志说：“老孙我给你治疗，你在我这里干活，这就是看你干的不错，我才给你治疗，如果你吊儿郎当，我能给你治疗吗？”；“不必要拿这事做文章，反正就是磕着了，还用三天两头上我家，医疗费我给你负担，你租车，谁叫你租车的？”。7、通用定额发票5份，金额500元，公告费凭证。8、2013年4月16日平度市劳动人事争议仲裁委员会特快专递凭证一份，邮寄内容为应诉通知书、申请书副本、举证通知书、出庭通知书，改退批条注明退回的原因是拒收。孙建平提供上述证据，证明以下事项：1、胜海通用机械厂的实际经营者是于升志；2、劳动仲裁过程中，孙建平支付公告费500元。
于升志、张正光、胜海通用机械厂对上述证据的质证意见：1、对证据1、证据2的真实性无异议，胜海通用机械厂与青岛胜海达机械有限公司系两个独立的企业，机械厂的负责人为张正光。2、对证据3、证据4的真实性无异议，挂历及个体登记信息中的电话号码确系于升志的电话号码，系于升志帮助张正光办理业务留下的，不能据此认定于升志系胜海通用机械厂的实际经营者，另外，挂历、名片只是为了作广告承揽业务，不具有确定实际经营者的作用。3、对证据5、证据7、证据8的真实性无异议，在公告送达期间，胜海通用机械厂正常营业，仲裁委采用公告送达的方式不当，对胜海通用机械厂不发生法律效力，由此产生的公告费不应当由我方负担。4、对于证据6，于升志的委托代理人认为，音像资料中的声音可能是于升志的声音，但是，该音像证据可能存在被剪切编辑的可能，申请对该证据的原创性和完整性进行鉴定；庭审过程中原审法院责令于升志的委托代理人通知于升志本人到庭核实该证据，于升志仍然拒绝到庭质证。
庭审过程中，孙建平主张其在胜海通用机械厂工作期间，胜海通用机械厂没有给孙建平投保工伤保险；孙建平的月平均工资为3000元，胜海通用机械厂每月制作工资表，以现金的形式发放，工资表中有孙建平的签字；孙建平受伤后，尚有2011年5月份上半月的工资没有发放。胜海通用机械厂、于升志、张正光抗辩称，双方之间不存在劳动关系，无需给孙建平投保。原审法院责令胜海通用机械厂提供发放工资的凭证，胜海通用机械厂在法院指定的期限内没有提供。
原审法院认为，2012年5月15日平度市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书、2012年3月9日平度市劳动争议仲裁委员会作出的第404号仲裁裁决书及2012年12月28日青岛市劳动能力鉴定委员会作出的第007406号劳动能力鉴定结论通知书，尽管胜海通用机械厂主张没有收到上述裁判文书，但是，在作出上述裁判文书的部门没有撤销该裁判文书前，法院予以采信。对于孙建平提供的其与于升志之间的谈话录音，于升志本人拒绝到庭质证，于升志的委托代理人认为可能是于升志的声音，法院认定该证据中的声音即是于升志的；至于于升志认为该音像证据可能存在被剪切编辑的可能，并申请对该证据的原创性和完整性进行鉴定的主张，原审法院认为，于升志对于其上述主张，未能提供任何相应的证据，因此，于升志申请鉴定的主张，不予支持。综合分析孙建平与于升志之间的谈话内容，可以认定：一、孙建平与胜海通用机械厂之间存在劳动关系；二、于升志系胜海通用机械厂的实际经营者。
孙建平与胜海通用机械厂之间存在劳动关系，孙建平在胜海通用机械厂工作期间发放工资的凭证应当由胜海通用机械厂掌握管理，在胜海通用机械厂拒绝提供的情况下，应当承担不利的后果，原审法院采信孙建平主张的工资数额，即每月工资3000元。胜海通用机械厂无证据证明，已经将2011年5月份上半月的工资发放给孙建平，因此，孙建平要求胜海通用机械厂支付2011年5月份上半月的工资1500元的请求，原审法院予以支持。
孙建平在提供劳动的过程中受到伤害的事实，业经政府有关部门确认，并经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，由于胜海通用机械厂未给孙建平缴纳工伤保险费，因此，孙建平根据相关法律法规要求胜海通用机械厂支付相关工伤待遇的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款之规定，胜海通用机械厂应当支付孙建平一次性伤残补助金21000元（3000元／月×7个月）。根据鲁政发（2011）25号《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款，青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字（2011）143号）第十五条的规定，青岛市2012年度在岗职工的月平均工资数额为3117元，胜海通用机械厂应当支付孙建平一次性医疗补助金，计算4个月，共计12468元；胜海通用机械厂应当支付孙建平一次性就业补助金，计算8个月，共计24936元。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为4个月，胜海通用机械厂支付孙建平停工留薪期工资12000元（3000元×4）。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。胜海通用机械厂系个体工商户，由张正光个人经营，经营期限已经届满，因此，胜海通用机械厂的债务应当由张正光承担。于升志作为胜海通用机械厂的实际经营者，应当与张正光共同承担给付义务。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款，《工伤保险条例》第三十五条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，《青岛市企业工资支付规定》第二十条、第三十七条，《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字（2011）143号）第十五条之规定，判决：张正光、于升志共同支付孙建平2011年5月份上半月的工资1500元；二、张正光、于升志共同支付孙建平一次性伤残补助金21000元；三、张正光、于升志共同支付孙建平一次性医疗补助金12468元；四、张正光、于升志共同支付孙建平一次性就业补助金24936元；五、张正光、于升志共同支付孙建平停工留薪期工资12000元；六、张正光、于升志共同支付孙建平公告费500元。上述各项，共计72404元。于判决生效后10日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄送达费120元，共计130元，由张正光、于升志共同负担。
宣判后，于升志、张正光均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人于升志上诉称：一、原审认定于升志是胜海通用机械厂的实际经营者的唯一证据，就是孙建平提供的谈话录音，但是该录音的全部内容根本证明不了于升志对胜海通用机械厂存在实际掌握或实际经营，也证明不了孙建平是在胜海通用机械厂工作期间受伤，原审采信该证据是断章取义、主观臆断，原审未经严格审查就认定于升志是胜海通用机械厂的实际经营者错误，应予纠正；二、原审在认定孙建平的工资数额上，想当然的采信孙建平的主张，无事实及证据证实，属主观臆断，应予改判。对停工留薪期工资的确定，应适用2010年青岛市在岗职工的月平均工资，而不是适用2012年的，也应纠正。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回孙建平的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由孙建平承担。
上诉人张正光上诉称：一、胜海通用机械厂的存续期间是2009年5月8日至2013年5月7日，存续期间一直正常营业，张正光也没有离开本市，在此期间，工伤认定书、仲裁裁决书均未直接或通过邮寄方式向胜海通用机械厂送达，而是采取了公告送达的方式，致使胜海通用机械厂和张正光至今没有收到工伤认定书和仲裁裁决书，导致胜海通用机械厂和张正光无从获取合理的法律救济，因此工伤认定和仲裁裁决对胜海通用机械厂和张正光不发生法律效力，原审法院也以（2014）平执字第83号执行裁定书裁定不予执行仲裁裁决，在工伤认定和仲裁裁决对胜海通用机械厂和张正光不发生法律效力的情况下，孙建平无权向原审法院起诉，原审却做出实体判决，实属错误，应予纠正。二、张正光作为胜海通用机械厂的负责人，一直从事企业经营，但却不认识孙建平，孙建平对此也不否认，但原审法院对此不加理会，认定孙建平是我厂的员工，属主观臆断，应予纠正。原审在认定孙建平的工资数额上，想当然的采信孙建平的主张，无事实及证据证实，属主观臆断，应予改判。对停工留薪期工资的确定，应适用2010年青岛市在岗职工的月平均工资，而不是适用2012年的，也应纠正。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回孙建平的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由孙建平承担。
被上诉人孙建平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，孙建平提供的证据真实有效，劳动仲裁在调查过程中都被胜海通用机械厂拒之门外，请求驳回于升志、张正光的上诉，维持原判。
二审中，孙建平提交原审法院在执行仲裁裁决过程中所做的执行笔录，该笔录显示本案二上诉人的代理律师傅海波已经答应向孙建平支付一定的赔偿款，后双方未调解成功，说明孙建平与二上诉人负责的胜海通用机械厂存在劳动关系。二被上诉人质证称，对该笔录的真实性无异议，但该笔录不属于新证据且已被（2014）平执字第83号执行裁定书否定，在执行过程中和解不应视为对事实的认可。
二审庭审中，孙建平主张于升志是胜海通用机械厂的实际老板，张正光是于升志的连襟，仅是顶名，现胜海通用机械厂已经更名为胜海达通用机械有限公司，负责人仍然是于升志。二上诉人则称，张正光是胜海通用机械厂的法定代表人也是设立人，于升志与张正光是亲戚关系，受张正光的委托管理过胜海通用机械厂。胜海通用机械厂是个体工商户，而胜海达通用机械有限公司是有限责任公司，二者之间没有关系。胜海通用机械厂已于2013年5月7日注销。
另查明，平劳人仲案字（2013）第86号裁决书裁决第一项为：孙建平与胜海通用机械厂之间劳动关系于2013年3月28日解除。
二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，孙建平提交的其与于升志的电话录音中，于升志认可孙建平在其处干活，于升志的代理人称该录音资料中的声音可能是于升志的，其虽辩解该录音资料存在被剪辑的可能，但在原审法院责令于升志到庭核实该录音证据时，于升志拒不到庭，原审对该录音证据予以采信并无不当。孙建平提交的胜海通用机械厂的《个体登记信息查询结果》显示胜海通用机械厂的负责人是张正光，提交的胜海通用机械厂印制的宣传挂历印有“总经理于升志”字样，于升志、张正光均认可该两份证据的真实性，并认可宣传挂历及个体登记信息中的电话号码是于升志本人的，结合张正光与于升志系亲属关系的事实，本院认定胜海通用机械厂登记的经营者系张正光、实际经营人系于升志、孙建平受伤时与胜海通用机械厂存在劳动关系的事实存在高度可能性，依法应当认定该事实存在。本案在劳动仲裁阶段，劳动仲裁部门向胜海通用机械厂邮寄送达相关文书，在胜海通用机械厂拒收的情况下，劳动仲裁部门采用公告方式送达，符合法律规定，张正光所称的公告送达仲裁文书对其和胜海通用机械厂不发生法律效力的上诉理由于法无据，本院不予支持。双方劳动关系于2013年3月28日解除，原审以上年度即2012年度在岗职工的月平均工资数额计算孙建平的相关工伤待遇，于法有据，二上诉人所称的应以2010年度在岗职工的月平均工资数额计算孙建平的相关工伤待遇，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人于升志、张正光的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人于升志负担10元，由上诉人张正光负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年二月十五日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 魏 威