湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民再25号
上诉人（一审原告）：刘红艳，女。
委托诉讼代理人：韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）：襄阳市瑞旺金属材料有限公司（以下简称瑞旺公司）。住所地：襄阳市襄州区光彩大市场********号。
法定代表人：张晓瑞，瑞旺公司经理。
委托诉讼代理人：董旭光，男，瑞旺公司业务经理。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：吴世春，湖北思扬律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审第三人：孙长生，男，现下落不明。
上诉人刘红艳与被上诉人瑞旺公司买卖合同纠纷一案，刘红艳不服襄阳市襄州区人民法院（2012）鄂襄州民三初字第00272号民事判决，提起上诉。本院于2013年9月21日作出（2013）鄂襄阳中民四终字第00262号民事判决，撤销了原一审判决，判决瑞旺公司向刘红艳返还货款138224元。判决生效后，瑞旺公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年3月24日作出（2014）鄂民申字第00211号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后认为原一、二审判决认定事实不清、程序违法，于2014年9月15日作出（2014）鄂襄阳中民再字第00026号民事裁定，撤销了原一、二审判决，发回襄阳市襄州区人民法院重审。该院重审期间，依法追加孙长生为本案第三人。审理后于2015年7月24日作出（2014）鄂襄州民三初字第00506号民事判决。刘红艳不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘红艳及其委托诉讼代理人韩雪平、被上诉人瑞旺公司的委托诉讼代理人董旭光、吴世春到庭参加诉讼，原审第三人孙长生经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红艳上诉称：（一）一审法院重审本案的依据系依湖北省高级人民法院枉法作出的裁定而生。本案先经襄阳市中级人民法院作出终审判决后，被上诉人瑞旺公司向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院在未依法向上诉人刘红艳发送再审申请书副本及相关法律文书的情况下，直接发送（2014）鄂民申字第00211号民事裁定书，裁定再审本案，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零三条规定的程序。襄阳市中级人民法院依据上述枉法裁定再审本案，裁定将该案发回一审法院重审。故一审法院重审该案的依据是依湖北省高级人民法院作出的裁定而生，一审法院的判决必定也是不合法的。（二）一审认定上诉人与孙长生合伙购买钢材不符合事实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，被上诉人瑞旺公司主张上诉人刘红艳与孙长生系合伙关系，但未举证证明上诉人刘红艳与孙长生之间存在书面合伙协议。被上诉人瑞旺公司欲证明其主张而申请出庭的证人，均是被上诉人瑞旺公司的职工或者有经营往来的关系户，存在利害关系；而且所作的陈述要么不涉及该证明事项，要么是以“看到他（她）们一起……”、“听说、认为或估计他（她）们合伙”等，臆断或猜测性陈述，也没有其他证据相印证，依法不具有证明效力。被上诉人制作或提供的孙长生、刘继胜音像资料或书面证言，因证人无法定特别情形又未按法定程序经法院准许，未出庭作证而依法不能采信。一审将孙长生列为第三人，但孙长生从未参与到案件的诉讼中。因此，一审法院违反证据规定，采信依法不应采信的证言或音像资料，在没有任何书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情况下，直接认定上诉人刘红艳与孙长生系合伙购买钢材，明显不符合法律规定，依法应予纠正。（三）原审法院依职权追加孙长生为第三人错误。依据合同相对性原则，上诉人购买钢材，被上诉人瑞旺公司依法应向上诉人刘红艳履行交付义务，而被上诉人瑞旺公司向孙长生交付货物要么是与孙长生另有合同关系，要么属于履行对象错误。对本案的诉讼标的，孙长生既没有独立的请求权，案件处理结果同他也没有法律上的利害关系，一审法院依职权追加孙长生为第三人明显错误。同时一审法院未在判决书中将孙长生列为第三人，但在案件陈述中将孙长生陈述为第三人，明显存在矛盾。综上，请求二审人民法院撤销一审判决；改判支持上诉人刘红艳的一审诉讼请求。
瑞旺公司辩称：（一）买卖合同已经履行完毕，被上诉人瑞旺公司没有义务返还钢材款。上诉人刘红艳与孙长生是2012年5月8日购买钢材的共同买受人。被上诉人瑞旺公司履行了交付货物义务，买卖合同已经履行完毕。（二）退一步讲，即使孙长生不是共同买受人，被上诉人瑞旺公司也因孙长生的表见代理行为而向上诉人履行了交付货物义务，买卖合同履行完毕。（三）再退一步讲，即使孙长生不是共同买受人，被上诉人瑞旺公司也因孙长生的无权代理行为而向上诉人刘红艳履行了交付货物义务，买卖合同履行完毕。（四）程序方面，上诉人刘红艳要求被上诉人返还钢材款无法律依据。
第三人孙长生经本院公告送达开庭传票，未出庭述称亦未提供书面意见
刘红艳向一审法院起诉请求：2012年5月8日，原、被告就购买钢材达成一致意见，原告遂在被告住所地通过两次刷卡，将谈定的货款182700元转入被告账户。付款当日，被告称货物不全，等货到后再交货。后被告于2012年5月11日、15日分别退款7160元、37316元。时隔多日，原告未收到货，经向被告询问，被告公司经理董旭光称货早已发了，但未说明将货发给了谁。后经多次向被告催要，被告均以已发货、是否收到与其无关为由拒绝交货。故请求依法判令：1、被告返还原告所付钢材款138224元，并从2012年5月8日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月28日，原告刘红艳和第三人孙长生来到被告瑞旺公司，经与被告业务人员商谈一致后共同购买了价值83780元的钢材，被告按其二人要求开具了91405元金额的送货单。随后原告刘红艳通过刷卡方式将应付货款转到被告账户上，并与第三人孙长生一起接收该批钢材后销售给襄州区石桥镇刘继胜建房用。同年5月8日，原告刘红艳又与第三人孙长生一起到被告瑞旺公司洽谈所需购买的钢材型号、数量、价款等事项，最后口头商定由被告提供各型号钢材价值182700元。随即，原告刘红艳用其丈夫王红兵的建行卡（账号：4367422672020016924）及其本人的建行卡（账号：5316930120077850）分两次在被告办公室内所设银行卡机上向被告转帐付款82200元、100500元，共计182700元。因当天货不齐全，二人当天没有提货。次日，第三人孙长生来到被告处，提走了本案讼争钢材价值175540元，被告按其要求开具了金额为192156元的送货单。2012年5月11日，因被告交付的钢材价值不足原告转账支付的货款金额，便委托案外人韩功献通过其账户向王红兵的建行卡（账号：4367422672020016924）转款7160元；同年5月15日，因收到退货，被告再次通过其法定代表人张晓瑞的银行账户向上述王红兵的账户退款37316元。此后，原告刘红艳与第三人孙长生因合伙购买钢材事宜发生纠纷，原告刘红艳曾请求被告公司负责人董旭光一起到公安机关报案，但未得到公安部门的处理。2012年7月16日晚，原告刘红艳与被告公司负责人董旭光通电话并录音，录音内容为原告陈述其购买讼争钢材的经过，并请求董旭光配合再到派出所报案，董旭光表示同意，原告刘红艳称次日和董旭光联系报案事宜。2012年7月27日，原告以其诉称理由诉至本院。
一审另查明：原一审期间，被告方找到第三人孙长生进行了录像，该视频资料显示，孙长生称与刘红艳系合伙买卖诉争钢材，本次预计赚取1万余元；退款系孙长生电话通知被告打款至指定账户；钢材是孙长生清点后由刘红艳拉走的。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘红艳向法院提供了银行卡交易明细及录音资料，用以证明已向被告支付钢材款但未收到货物。被告瑞旺公司认可付款事实但主张第三人孙长生与原告刘红艳为诉争钢材的共同买受人，其已履行了交付义务，并举出了多位证人证言、送货单据、银行卡明细及录音录像资料等证据证实。被告陈述与其提供的证据所证明的事实相互吻合，且能形成完整的证据链，能够证实原告刘红艳与第三人孙长生分别于2012年4月28日、5月8日一起来到被告处共同与被告业务人员洽谈购买钢材事宜，均是由原告刘红艳用其持有的银行卡向被告支付货款的事实。前一次交易中原告刘红艳、第三人孙长生共同接收了所购钢材并转售给他人赚取差价，法院确认其二人在此次交易中的合伙关系；2012年5月8日，原告刘红艳、第三人孙长生采取同样的交易方式，由二人就所需钢材的型号、数量、价款等与被告口头协商一致，双方订立了口头买卖钢材的合同，该合同合法有效。第三人孙长生于次日提货，同上次一样要求被告开具了金额超出实际付款额的单据，之后的退款被告也是应孙长生的要求返还至原告刘红艳所持有的银行卡上。纵观孙长生的以上行为，可以合理排除其主观恶意骗取货物的可能性，反而印证了二人仍同前次交易一样，共同购买钢材用于谋利，而非原告所主张的自用。原告刘红艳提供的证据仅能表明其系诉争钢材的付款人，而不能否定第三人孙长生同为本次钢材买卖的买受方。另外，根据原二审庭审中针对审判员询问“何时刘主张未收到货”，原告刘红艳回答“隔了一个星期，没收到货，我打电话问董经理”，因付款当日被告未开具销货单据，原告也没有明确送货地址，既然刘红艳否认知晓孙长生提货一事，此时其不去被告处提货而是打电话询问怎么没收到货显然不符合常理。原告不仅没有举证证实其对被告交付诉争钢材的行为提出了异议，反而多次请求被告一起到公安部门解决给其作证。可以看出，被告瑞旺公司提供证据的证明力明显大于原告刘红艳提供证据的证明力，能够形成证据优势，法院予以确认。综上，原告刘红艳、第三人孙长生系合伙购买讼争钢材，被告将货物交付第三人孙长生并无不当，对于原告刘红艳认为被告瑞旺公司向第三人孙长生交货属履行对象错误的主张，法院不予采信。故原告要求被告返还钢材款无事实和法律依据，法院不予支持，依法应驳回其诉讼请求。第三人孙长生现下落不明，经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘红艳的诉讼请求。一审案件受理费3060元，财产保全费1245元，二审案件受理费3064元，均由原告刘红艳负担。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如果在2012年5月8日，刘红艳与瑞旺公司就购买钢材达成一致意见，刘红艳遂在瑞旺公司通过两次刷卡，将谈定的货款182700元转入瑞旺公司账户，而当天没有交货，那么依照众所周知的交易习惯，刘红艳手中必定握有提货单或欠条之类的证据，但在本案的诉讼中，刘红艳均未提供相应证据，与常理相悖。相反，有证据证明能够证实刘红艳与第三人孙长生分别于2012年4月28日、5月8日一起来到瑞旺公司，共同与该公司业务人员洽谈购买钢材事宜，均是由刘红艳用其持有的银行卡向瑞旺公司支付货款的事实。前一次交易中刘红艳、孙长生共同接收了所购钢材，后一次交易后还先后有两笔货款退回刘红艳持有的银行卡，说明后一次交易钱货两清后完成了该笔买卖合同。刘红艳起诉证据不足，一审驳回其诉讼请求正确。其上诉请求改判支持其一审诉讼请求的理由不能成立。刘红艳上诉称湖北省高级人民法院在未依法向其送达再审申请书副本及相关法律文书的情况下，直接下发（2014）鄂民申字第00211号民事裁定书，裁定再审本案，违反法定程序等因不属于本院审查范围，本院不予审理。一审法院为查明案件事实，重审期间依职权追加与本案有利害关系的人孙长生为第三人并无不当。其称追加孙长生为第三人错误的上诉理由不能成立，综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州民三初字第00506号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王明兰
审判员 王 进
二〇一六年八月十七日
书记员 李 庆