西藏自治区林芝市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏04民终51号上诉人（原审被告）：西藏成遂建筑劳务有限公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇中波转播站西侧，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘小兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯德成，男，1982年7月19日出生，汉族，户籍地四川省长宁县，外来务工人员，住四川省长宁县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：陈统超，四川省长宁县硐底法律服务所工作者。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇巴吉路国电大楼一层，统一社会信用代码×××。负责人：徐贺广。委托诉讼代理人：李炜，男，1989年1月21日出生，户籍地西藏自治区察隅县，系该公司理赔勘查员，公民身份号码×××。上诉人西藏成遂建筑劳务有限公司（以下简称”成遂劳务公司”）与被上诉人侯德成、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司（以下简称”太平洋保险林芝公司”）劳动合同纠纷一案，西藏自治区林芝市巴宜区人民法院于2017年11月9日作出（2017）藏0402民初37号民事判决。宣判后成遂劳务公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成遂劳务公司委托诉讼代理人陈柯材，被上诉人侯德成委托诉讼代理人陈统超，原审被告太平洋保险林芝公司委托诉讼代理人李炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人成遂劳务公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销林芝市巴宜区人民法院(20l7)藏0402民初37号民事判决；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实不清。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金这三项中多算了一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《西藏自治区实施办法第三十二条的规定，一次性伤残补助金是从工伤保险基金里面支付，并不是由用人单位支付。一次性伤残补助金工伤十级伤残为7个月，即一审法院多计算了35000.00余元。2、一审法院程序上错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（二）第六条的规定，劳动者因为工伤、职业病发生争议的，经仲裁以后，当事人依法向人民法院起诉，人民法院才受理。本案是因工伤发生争议，被上诉人侯德成没有经过仲裁，其申请仲裁已超过时限，劳动争议仲裁机构已不予受理，也就是说没有进入仲裁程序，在一审案卷材料里面有清楚记载，其没有经过仲裁直接起诉到法院，违背了法律规定，一审法院不应当受理。其次，从受理的时间看，2016年11月24日裁定不予受理，裁定不予受理后就应在15天内起诉，15天时间就应该在2017年1月9日满，而他起诉的时间是2017年2月9日，整整超了1个月。所以一审程序错误，应不予受理。再次，人身损害赔偿起算时间是一年，侯德成按人身损害起诉，还是超过了时间，他受伤的时间是2015年7月12日，而起诉的时间是2017年2月9日。所以请求二审法院依法撤销一审判决。被上诉人侯德成辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无错误，上诉人以诉讼时效为由上诉，无事实、无法律依据。理由是：1、仲裁时效为一年，是从当事人知道或应当知道其利益受到侵害时起算，本案时效应从2016年1月23日评残之日起，因为当事人是2015年7月17日出院，2015年10月20日委托华西医科大学进行评残，2016年1月23日评残结束，即应该从2016年1月23日起1年之内申请仲裁，而侯德成申请仲裁是在2016年8月28日，没有超过仲裁时效。同时林芝市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月24作出《不予受理通知书》，该《通知书》附注”因第1至5及第8项是不予受理的，申请人可在本通知书送达之日起15日内向人民法院起诉”，而侯德成是在2016年11月24日收到该通知书后，于2016年11月29日向人民法院起诉的，并没有超过15天的起诉时间。所以，我方起诉和仲裁均没有超过时效。2、一审时对方也没有主张时效的问题，并且明确说了相互进行过协商但未达成一致意见，并当庭承诺愿意按照规定进行赔偿，所以在一审的时候上诉人没有提出时效的问题，在二审上诉时提出不符合法律规定。时效是要双方当事人认可确认，人民法院不会主动审查时效问题。根据以上两点，侯德成在本案中的诉讼时效未过。二、赔偿数额合理合法，一审法院是严格按照相关法律、法规和标准进行计算的结果，即根据2012年西藏自治区人民政府第15次常务会议通过，2012年9月13日西藏自治区人民政府第113号令公布，自2012年11月1日起施行的《工伤保险条例办法》执行。另外，上诉人提出多算了7个月，7个月不应由单位承担，应由工伤保险基金支付，但上诉人并未给被上诉人侯德成购买工伤保险，所以这个责任应由上诉人自行承担。因此上诉人的上诉请求、理由均不充分，请求依法驳回其上诉请求，一、二审的诉讼费用由上诉人承担。原审被告太平洋保险林芝公司辩称，因为上诉人购买的是意外伤害险，所以我方只认可人身意外伤残鉴定，不认可工伤伤残鉴定，但属于保险范围内的责任愿意承担理赔。侯德成向一审法院的诉讼请求：1.解除侯德成与成遂劳务公司劳动合同关系；2.成遂劳务公司赔偿侯德成医疗费、误工费、护理费、伤残费用、交通费等共计146213.78元；3.本案诉讼费由成遂劳务公司承担。事实和理由：2015年7月12日，侯德成在成遂劳务公司工地做工时左眼受伤，后经四川大学华西医院治疗出院，诊断为左眼角膜穿透伤。医疗终结后，由成遂劳务公司委托四川华西医学鉴定中心对侯德成左眼进行伤残鉴定，评定为十级伤残。根据西藏自治区2015年度职工工资标准规定：十级伤残应享受一次性残疾赔偿金7个月、一次性医疗补助金5个月、一次性就业补助金7个月，2015年度职工工资标准为5100.00元。同时，由侯德成申请，经林芝市人力资源和社会保障局林人社工伤〔2016〕26号《认定工伤决定书》，认定侯德成为工伤。事后，侯德成多次请求成遂劳务公司赔偿，双方经多次协商未果，侯德成于2016年8月28日申请劳动仲裁，2016年11月29日收到仲裁委员会不予受理通知书。根据当事人的特殊情况和治疗、评残、追偿损失的整个过程，交通食宿费至少按三次计算，往返一次不低于5000.00元，15000.00元系在合理范围内。现依法向法院提起诉讼。一审法院认定的事实：侯德成与成遂劳务公司签订《劳务用工合同》，合同期限自2015年3月18日至2016年6月1日止。2015年7月12日，侯德成在施工过程中发生意外，致其左眼受伤。2015年7月13日，侯德成前往四川大学华西医院住院治疗，2015年7月17日出院。2015年10月20日，成遂劳务公司申请对侯德成的伤情进行司法鉴定，2016年1月23日，经四川华西法医学鉴定中心鉴定，侯德成左眼构成十级伤残。2016年6月6日，侯德成向林芝市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年8月5日，林芝市人力资源和社会保障局认定侯德成为工伤。后侯德成、成遂劳务公司一直因赔偿问题协商不成，诉至法院请求判决。一审法院认为：侯德成、成遂劳务公司、太平洋保险林芝公司三方争议的焦点为：关于侯德成应获得的赔偿数额问题，对此该院予以分析、查明并认定如下。1.关于医疗费的问题，侯德成向该院提交的四川省医疗卫生单位门诊票据、侗济医院收费收据、西藏林芝地区人民医院收费票据、四川大学华西医院处方笺、发票联、收据，可以证实医疗所花费用为7369.08元，对此该院予以支持；2.关于误工费的问题，侯德成自2015年7月12日受伤后至评残之日前一天为2016年1月22日，因侯德成、成遂劳务公司均未提交证据证实侯德成的具体工资标准，因此参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为68059.00元/年，即每天68059.00元/年÷365天=186.46元/天，共195天，误工费为186.46元/天×195天=36359.70元，对此该院予以支持；3.关于护理费的问题，侯德成主张住院4天的护理费240.00元，已经在医院治疗中得到了护理并已计费，不应单独再行计算护理费，对于该项主张，该院不予支持；4.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共96900.00元的问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项的规定，十级伤残为6个月的本人工资计算，一次性工伤医疗补助金计算5个月，伤残就业补助金计算7个月，2015年全区上年度在岗职工月平均工资为5100.00元/月，则三项合计应为（6个月+5个月+7个月）×5100.00元/月=91800.00元，对此该院部分予以支持；5.关于鉴定费1000.00元的问题，该项属于侯德成受伤鉴定产生的实际费用，且有鉴定机构出具的相关票据，对此该院予以支持；6.关于交通、食宿费的问题，侯德成向该院提交的相关票据中，部分票据的证据形式不符合规定，该院依法不予采信该部分证据，对于符合规定且实际产生的部份为6266.50元，该院予以支持。综上，侯德成与成遂劳务公司签订的《劳务用工合同》已于2016年6月1日到期解除。因此，成遂劳务公司应当向侯德成共计支付赔偿费142795.28元。7.关于太平洋保险林芝公司责任承担的问题，应当按照成遂劳务公司在太平洋保险林芝公司投保的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险的额度范围内予以赔付。综上所述，该院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，因雇主在太平洋保险林芝公司投保，则太平洋保险林芝公司应当按照投保范围给予理赔。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条第三款之规定，判决：一、被告西藏成遂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告侯德成支付医疗费7369.08元，误工费36359.70元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金91800.00元，鉴定费1000.00元，交通、食宿费6266.50元，以上共计142795.28元；二、被告太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司于本判决生效之日起十日内向被告西藏成遂建筑劳务有限公司在投保额度范围内予以理赔；三、驳回原告侯德成的其他诉讼请求。二审中，上诉人成遂劳务公司、被上诉人侯德成、原审被告太平洋保险林芝公司均未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实基本一致。本院予以确认。本院另查明：侯德成与成遂劳务公司签订《劳务用工合同》后，成遂劳务公司未按照《工伤保险条例》第二条、第十条之规定为侯德成购买工伤保险，仅于2015年4月23日向太平洋保险林芝公司投保了起止时间为2015年4月24日至2016年4月24日共计230人的”工程施工人员团体人身意外伤害保险”，该保险约定综合保障金为600000.00元/人，意外伤害医疗保险50000.00元/人，每次意外医疗门、急诊限额500元。在工伤鉴定前、鉴定过程中至二审期间均未进行意外伤害伤残鉴定。本院再查明，侯德成2015年7月17日出院后除于2015年10月21日在四川大学华西医院进行了”左眼角膜拆线”手术外，一直遵照医嘱进行定期检查，直至2016年1月23日形成工伤伤残鉴定意见后未再进行定期检查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于一审法院程序是否合法的问题。经审查，一审中成遂劳务公司及太平洋保险林芝公司并未提出诉讼时效抗辩，且二审中无新的证据能够证明侯德成的请求权已过诉讼时效期间。故，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，对上诉人成遂劳务公司以侯德成的请求权已过诉讼时效期间为由，主张一审法院受理本案程序错误的上诉理由，本院不予支持。2、关于赔偿责任范围的问题。首先，成遂劳务公司于2015年10月20日委托四川华西法医学鉴定中心参照职工工伤伤残标准对侯德成进行工伤伤残鉴定，四川华西法医学鉴定中心于2016年1月23日出具了《法医学鉴定意见书》，成遂劳务公司对”侯德成左眼角膜穿通伤术后愈合属十级伤残”之鉴定意见未持异议；其次，成遂劳务公司未在法定期限按法定程序对林芝市人力资源和社会保障局林人社工伤〔2016〕26号《认定工伤决定书》提出异议，表明其对侯德成遭受事故伤害属于工伤的认可；再次，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、《西藏自治区实施办法》第二十五条第三项、第三十二条第一款、第三款之规定，职工因工作遭受事故伤害，应享受工伤医疗待遇，但因成遂公司在与侯德成签订《劳务用工合同》后，未按规定为职工侯德成购买工伤保险，故，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条第三款的规定确定赔偿责任范围。据此，本案的赔偿范围包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，鉴于一审中侯德成起诉时未就住院伙食补助费提起诉讼，且当事人对一审法院就医疗费、误工费、护理费、交通费、食宿费、鉴定费的认定、参照依据、计算标准、计算结果均无异议，也未就此提出上诉，且经本院审查，上述费用中交通费、食宿费、误工费均系因伤进行治疗所产生的费用，再经本院核算，一审法院对医疗费、误工费、护理费、交通费、食宿费、鉴定费计算准确、无差错，本院予以确认。上诉人成遂劳务公司所主张的工伤十级仅赔付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法无据，本院不予支持，且其主张一次性工伤医疗补助金按5个月计算、一次性伤残就业补助金按7个月计算，一审法院多计算了7个月的一次性伤残补助金，该主张系上诉人成遂劳务公司对一审法院按6个月计算一次性伤残补助金的纠正，对上诉人成遂劳务公司二审中不利于己方的自认行为，本院予以确认，即应按一次性工伤医疗补助金5个月、一次性伤残就业补助金7个月、一次性伤残补助金7个月共计19个月进行计算。对太平洋保险林芝公司主张按承保范围进行赔偿的答辩意见，本院予以支持。3、关于责任承担的问题。侯德成在劳动合同期限内，因工作遭受事故伤害，并经林芝市人力资源和社会保障局认定为工伤，作为用工单位的成遂劳务公司理应根据工伤伤残等级鉴定结果，并按照《工伤保险条例》、《西藏自治区实施办法》规定之程序和赔偿范围履行自身义务，但因作为用人单位的成遂劳务公司未按规定为职工购买工伤保险，仅购买了工程施工人员团体人身意外伤害保险，结合劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》的规定，成遂劳务公司应承担未为职工购买工伤保险的不利后果，且不能因购买了人身意外伤害保险而免除职工因工作遭受事故伤害的全部工伤赔偿责任。再根据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残等级的答复》﹝（2013）他8复函﹞”......若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”之意见，保险公司应依据人身损害伤残评定标准所做出的鉴定意见在保险责任范围、限额内予以赔付，即应承担医疗费、护理费、交通费、食宿费、误工费的赔偿责任，但因侯德成在一审起诉时仅主张赔偿各项费用合计146213.78元，与本院核算后主张的总金额147895.28元相比少了1681.50元，经审查，侯德成向一审法院起诉时在总金额中对交通、食宿费进行了误算，此系侯德成对该部分诉权的放弃，本院予以确认，故，应在交通、食宿费用中予以扣除，即侯德成实际主张的交通、食宿费为6266.50－1681.50=4585.00（元）。综上，成遂劳务公司应承担侯德成因工伤产生的：1.鉴定费1000.00元；2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金（7个月+5个月+7个月）×5100.00元/月=96900.00元），共计97900.00元。太平洋保险林芝公司应承担属于人身意外伤害保险范围、限额内的1.医疗费（包括护理费）7369.08元；2.误工费36359.70元；3.交通、食宿费4585.00元，共计48313.78元。本院认为，公民的生命健康权依法应予保护。本案系劳动合同纠纷，侯德成作为成遂劳务公司的职工，在合同期限内因工作事故受伤，被认定为工伤，同时经鉴定为工伤十级伤残，但作为用人单位的成遂劳务公司并未按照法律、法规确定的义务为侯德成购买工伤保险，故，在《工伤保险条例》和《西藏自治区实施办法》的基础上，结合”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，成遂劳务公司系本案的赔偿义务人，基于成遂劳务公司在太平洋保险林芝公司购买了工程施工人员团体人身意外伤害保险，且事故发生在保险期限内，应由保险公司在人身意外伤害保险责任限额内承担赔偿责任，超过限额和责任范围外的损失按工伤保险的有关规定，由成遂劳务公司负担。综上所述，本院认为，成遂劳务公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、《西藏自治区实施办法》第二十五条第三项、第三十二条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条第三款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初37号民事判决；二、变更为上诉人西藏成遂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人侯德成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金96900.00元，鉴定费1000.00元，以上共计97900.00元；三、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人侯德成支付医疗费（包括护理费）7369.08元、误工费36359.70元、交通、食宿费4585.00元，以上共计48313.78元。一审案件受理费3224.28元，由西藏成遂建筑劳务有限公司负担2158.98元，由中国太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司负担1065.30元。二审案件受理费3156.00元，由西藏成遂建筑劳务有限公司负担2113.26元，由中国太平洋财产保险股份有限公司林芝中心支公司负担1042.74元。本判决为终审判决。审 判 长  巴 桑审 判 员  王明有审 判 员  孙丹华二〇一八年二月一日法官助理  黄国基书 记 员  赵俊风