安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）合民三终字第00028号
上诉人（原审被告）：合肥包河区情林网吧。
负责人：刘爱萍，经理。
委托代理人：芮长佳，男，汉族，1955年7月20日出生。
被上诉人（原审原告）：软星科技（上海）有限公司。
法定代表人：姚壮宪，总经理。
委托代理人：张胜，安徽百大律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ生，安徽百大律师事务所律师。
上诉人合肥包河区情林网吧（简称情林网吧）因与被上诉人软星科技（上海）有限公司（简称软星上海公司）侵害作品复制权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民三初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人情林网吧的委托代理人芮长佳，被上诉人软星上海公司的委托代理人张胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》单机游戏软件均由软星上海公司制作，软星上海公司就两款单机游戏软件在2003年6月12日和2007年2月5日分别取得《计算机软件著作权登记证书》，证书上均载明权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
2011年11月11日，安徽省合肥市中安公证处接受软星上海公司的申请，对软星上海公司的委托代理人汪玉妃在位于合肥市滨湖和园小区附近、天山路与紫云路交叉口东南角的门头标有“情林网吧”的网吧内，就相关电脑单机游戏操作播放画面的过程进行证据保全，并制作（2011）皖合中公证字第19870号《公证书》。该公证书反映通过在该网吧内随意选择一台空置电脑，进行如下操作：开启计算机后在该电脑桌面上新建名为“情林网吧”的word文档，双击桌面上的“游戏菜单”，再点击“单机游戏”，分别点击“仙剑奇侠传3”、“仙剑奇侠传4”图标，进入游戏后分别对操作界面和相关游戏界面进行拷屏。全部游戏结束后，点击电脑桌面右下角功能菜单图标，点击打开该菜单中“查看消费信息”。上述操作过程均将对应截图粘贴于文档内，登陆QQ，将上述文档发送到公证人员指定的QQ邮箱内。软星上海公司认为情林网吧的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。
另查明，软星上海公司提供公证费发票800元、律师费发票3000元、交通费票据200元来证明其维权费用。
软星上海公司在原审中的诉讼请求为：1、情林网吧赔偿因侵权使用《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》单机游戏软件给软星上海公司造成的经济损失6000元；2、情林网吧赔偿软星上海公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费等合理费用共计4000元。
原审法院认为：著作权人享有的复制权应受法律保护。依照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据的规定，结合本案中软星上海公司所提供的证据，可以确认软星上海公司享有《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》单机游戏软件的著作权。情林网吧未提供证据证明安徽省合肥市中安公证处的公证行为及制作公证书的过程违反法律规定，故针对涉案公证书真实性、合法性不予认可的辩称事由，该院不予采信。
情林网吧未取得软星上海公司许可，以经营为目的在其经营场所的电脑内复制《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》单机游戏软件，向公众提供使用且未支付报酬，侵犯了软星上海公司享有的复制权，依法应当承担相应的民事责任。软星上海公司诉请要求情林网吧就侵权使用单机游戏软件赔偿经济损失和合理费用的主张，具有事实和法律依据，该院予以支持。但对于赔偿数额，首先软星上海公司未能举证证明其因情林网吧侵权行为所导致的经济损失，也未能举证证明情林网吧因侵权行为所获得的违法所得，综合涉案单机游戏的知名度、情林网吧的主观过错、侵权行为的性质等情形，该院酌定情林网吧向软星上海公司赔偿2000元；其次，软星上海公司提供的费用票据不足以证明对应费用完全是因本案而发生，但其为制止侵权行为支出合理费用的情形属实，结合案情该院酌定此项费用为2000元，故上述赔偿数额共计4000元。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥包河区情林网吧于判决生效之日起十日内一次性向软星科技（上海）有限公司赔偿经济损失4000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；二、驳回软星科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取为25元，由软星科技（上海）有限公司负担5元，合肥包河区情林网吧负担20元。
情林网吧不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
1、情林网吧开业以来，一直在核定经营范围内依法经营，没有超范围经营和违法经营。2、2011年7月，网民上网时，均能搜索到软星上海公司的游戏《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》。3、软星上海公司提供的公证书证据，记载的公证过程系依据软星上海公司的单方申请而私自进行，如软星上海公司委托代理人私自进入情林网吧，用自己事先设计好的电脑软件程序，点击游戏菜单获得自己所需要的游戏画面，进行截屏并保存等。故该公证书证据的取得不具有合法性。4、根据法律规定，侵权行为认定与赔偿存在前置条件，即应事先告知，软星上海公司没有事先告知。5、情林网吧不是涉案游戏软件的制作人和复制人。情林网吧购买软件服务器时，服务器内已经预先安装了涉案游戏软件。该服务器由上海网众软件公司生产，情林网吧通过合肥云泰公司购买，并由合肥云泰公司负责软件安装和日常维护。情林网吧未实施涉案游戏软件的复制行为，更不存在经营目的。原审法庭调查环节中，通过双方举证质证，对此节事实已查明。6、软星上海公司提供的公证书没有记载是否对电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且技术上确实存在可预先在网吧电脑中故意设置目标网页的可能性，故该公证书不能作为证据使用。7、法院应在审查公证书是否具备合法性的基础上决定能否作为证据。8、涉案游戏软件《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》是2003年发行的单机游戏，市场价69元，游戏发行时间及价值均不能证明情林网吧存在故意侵权行为。9、网民在网吧上网每小时仅一元，多以聊天、浏览网页、看影视片为主，《仙剑奇侠传三》、《仙剑奇侠传四》游戏几年前就已经不为网民使用，缺乏市场价值，不存在网吧向公众传播一说。原审法院判赔4000元，缺乏依据。综上，原判认定事实不清，证据不足，判决情林网吧构成侵权并承担赔偿损失等民事责任，没有事实和法律依据。情林网吧请求撤销原审判决，改判驳回软星上海公司的诉讼请求。
软星上海公司请求二审维持原审判决。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点可归纳为：一、（2011）皖合中公证字第19870号《公证书》能否作为证据使用；二、情林网吧是否侵害了软星上海公司对涉案游戏软件拥有的著作权；三、若情林网吧构成侵权，原审判决确定的4000元赔偿金额是否适当。
一、（2011）皖合中公证字第19870号《公证书》能否作为证据使用。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。因此本案所涉公证过程中公证人员没有将公证事项告知涉嫌侵权当事人，并不影响该公证书的合法性。根据公证书的记载，本次公证是在网吧内随意选择电脑实施，不可能对网吧的电脑预先进行设置；涉案软件是单机游戏软件，用户使用时不需要登陆互联网，不存在预先设置目标网页的情形，且情林网吧亦自认涉案游戏软件是预先安装在网吧服务器内；公证过程中未在网吧电脑内安装任何软件程序。此外，情林网吧不属于《中华人民共和国侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》中规定的网络服务提供者，不涉及所谓事先通知或警告程序问题。故本院认为，（2011）皖合中公证字第19870号《公证书》记载的公证程序合法，内容客观真实，能够作为证据使用。
二、情林网吧是否侵害了软星上海公司对涉案游戏软件拥有的著作权。
根据（2011）皖合中公证字第19870号《公证书》的记载，情林网吧的电脑内存在涉案游戏软件，该事实表明此前存在对涉案游戏软件的安装复制行为。该复制行为并未获得权利人软星上海公司的许可。情林网吧作为网吧电脑的所有人、管理人以及复制行为的受益人，以营利为目的向公众提供侵权软件的使用，也未支付报酬，侵犯了软星上海公司对涉案游戏软件享有的著作权。
三、原审判决确定的4000元赔偿金额是否适当。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，著作权侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因双方均没有提供证据证明因侵权行为所致损失或获利情况，原审法院根据涉案游戏软件的知名度、情林网吧的主观过错、侵权行为的性质和情节等因素，并考虑软星上海公司为维权支付的合理开支，酌定情林网吧向软星上海公司赔偿经济损失4000元，符合法律的规定和同类案件的酌情裁量尺度，并无不当。
综上，情林网吧的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人合肥包河区情林网吧负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱治能
审判员 张宏强
审判员 汪 寒
二〇一三年七月二十五日
书记员 徐基亮
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判
决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的
判决、裁定。