北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京刑终120号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉单位(原审被告单位)北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心，住所地北京市朝阳区崔各庄乡奶西村，法定代表人梁宝君。
诉讼代表人张海云，北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心人事主管。
上诉人（原审被告人）梁宝君（曾用名：王军），男，43岁（1973年1月2日出生）；2004年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2006年7月21日被假释，2007年9月2日假释考验期满；因涉嫌犯行贿罪于2014年8月20日被羁押，同年8月21日被指定居所监视居住，同年11月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张弢。
辩护人刘龙。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心、原审被告人梁宝君犯单位行贿罪、原审被告人梁宝君犯诈骗罪一案，于二О一六年五月十三日作出（2015）三中刑初字第00985号刑事判决。宣判后，原审被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心、原审被告人梁宝君不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院依法指派检察员孙华出庭履行职务。上诉单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心诉讼代表人张海云、上诉人梁宝君及其辩护人张弢、刘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
2008年至2009年间，被告人梁宝君在被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心（以下简称“星光老人中心”）拆迁期间，采取向评估公司提供虚假的合同、发票及收据的方式，骗取拆迁补偿款共计人民币2827980.23元；期间，被告人梁宝君作为星光老人中心的法定代表人，为谋取不正当利益，请托北京市朝阳区孙河乡党委书记纪×（另案处理）在星光老人中心拆迁过程中提供帮助,为此,梁宝君给予纪×共计人民币150万元。
2014年8月19日，侦查员电话通知梁宝君到案接受调查，梁宝君于次日自动投案。
在本院审理期间，被告人梁宝君的亲属代梁宝君向本院退缴违法所得人民币2827980.23元，现扣押在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人纪×、雷×1、刘×、雷×2、李×、张×1、张×2、张×3、赵×的证言、北京农商银行朝阳支行天译分理处提供的交易对手查询单、北京农商银行转账支票存根复印件、北京农商银行转账支票影印件、北京市商业企业专用发票复印件、付款凭证复印件、北京市朝阳区国家税务局出具的鉴别发票、星光老人中心提供的账簿复印件、北京华正房地产土地评估有限公司提供的北京勇刚园艺中心合同书、收据、北京市商业企业专用发票、北京市朝阳区国家税务局出具的鉴别发票证明等、北京华正房地产土地评估有限公司出具的北京市房屋估价结果通知单、关于星光老人中心假山估价方法的说明、北京华正房地产土地评估有限公司提供的北京市建设工程概算定额、房屋条件登记表、中共北京市朝阳区孙河乡纪律检查委员会提供的来广营北路（孙河段）拆迁评估通知单等、中共北京市朝阳区孙河乡纪律检查委员会提供的协议书、树木估价结果通知单、来广营北路拆除补偿费参照标准、北京市建筑业专用发票、收据、北京勇刚园艺中心合同书、来广营北路（孙河段）拆迁评估通知单、记账凭证、收据、转账凭证等、北京市朝阳区人民检察院侦查员出具的侦破经过、梁宝君到案经过、工作记录、北京市人民检察院反贪污贿赂局线索转办决定、北京市朝阳区人民检察院立案决定书、传唤证、北京市人民检察院指定居所监视居住决定书、北京市人民检察院第三分院逮捕决定书、北京市公安局朝阳分局逮捕证等、中共北京市朝阳区委组织部提供的干部任免审批表、公务员登记表、干部履历表、组织机构代码证等、事业单位法人证书、北京市养老服务机构执业许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、北京市公安局崔各庄派出所出具的户籍信息、北京市朝阳区人民检察院提供的北京市朝阳区人民法院和北京市第二中级人民法院刑事判决书、北京市监狱管理局提供的假释证明、北京市朝阳区检察院反贪污贿赂局侦查员出具的工作记录、北京市人民法院案款收据以及被告人梁宝君的供述。
一审法院认为，被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心及作为该单位直接负责的主管人员被告人梁宝君，为获取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，依法均应予惩处；被告人梁宝君还以非法占有为目的，提供虚假的合同、发票及收据，骗取拆迁补偿款，且数额特别巨大，其行为又已构成诈骗罪，属于行贿人谋取不正当利益构成犯罪，依法应与其所犯单位行贿罪实行数罪并罚。北京市人民检察院第三分院指控被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心及被告人梁宝君犯单位行贿罪、补充指控梁宝君犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。梁宝君曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释期满之日起五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。对于梁宝君的辩护人所提梁宝君不构成累犯的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。鉴于被告人梁宝君的亲属代为退缴全部涉案赃款，且梁宝君当庭对公诉机关指控其所犯单位行贿罪自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法对其予以从轻处罚。在案扣押之钱款一并处理。故判决：一、被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人梁宝君犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。三、扣押在案的梁宝君亲属代为退缴的违法所得人民币二百八十二万七千九百八十元二角三分予以没收，上缴国库。
星光老人中心的上诉理由为：对构成单位行贿罪和涉案证据均没有异议，希望对星光老人中心法定代表人梁宝君最大程度的减轻处罚。请求二审法院依法改判。
梁宝君的上诉理由为：其不构成诈骗罪，涉案言词类证据与现存书证有重大矛盾。第一次评估的整体被拆迁物价值超过人民币1600万元（以下币种均为人民币），而政府仅仅支付了1580万元，被害人法益没有受到侵害。一审法院对本案的事实认定及法律适用均存在错误，请求二审法院依法纠正，维护其合法权益。梁宝君的辩护人的辩护意见为：梁宝君不构成诈骗罪。现有证据不能证明梁宝君存在虚构事实的行为，无法证实孙河乡政府存在错误认识，孙河乡政府在拆迁过程中也没有财物损失。证明梁宝君犯诈骗罪的证据不具客观性、唯一性，不能形成证据链，原审法院不单纯在于认定诈骗数额上存在错误，而是基础事实定性错误。一审判决认定梁宝君构成诈骗罪，并科以十年以上重刑，对梁宝君不公平。请二审法院公正判决。
北京市人民检察院的出庭意见为：一审判决认定上诉单位星光老人中心、上诉人梁宝君犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；一审法院认定梁宝君犯诈骗罪定性准确，程序合法，但犯罪数额应为1027719.98元。请二审法院依法公正处理。
一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实并确认。在本院审理期间，北京市人民检察院再次向时任武装部长参与负责来广营北路拆迁工程的雷×1调取证言；从孙河乡政府档案室调取了当年来广营拆迁办出具的《关于拆除星光老人康复服务福利中心院墙及假山等建筑物的情况说明》等新证据，以证明拆迁补偿金额并非完全按照评估结果来确定，还需要拆迁双方进行协商，最终确定双方均可接受的补偿金额，在第一次评估中，星光老人中心院墙、假山及其附属设施评估价格为2972280余元，该价格经过实物评估，真实有效。在梁宝君提交虚假合同、发票等材料后，拆迁公司将星光老人中心假山等基础设施评估结果增至为580万元。在通过正常协商的过程后，最终将假山等基础设施补偿金额确定为400万元，而随后梁宝君又向刘×、纪×提出能否再增加补偿金额时，经过二人同意，确定再增加80万元。一审判决简单地将两次评估结果的差值认定为诈骗数额，没有充分考虑在整体拆迁过程中评估后双方存在着协商等过程，星光老人中心并非直接依据第二次评估价格获得补偿款的，所以直接以评估差值计算诈骗数额无法准确反映涉案诈骗事实。梁宝君所犯诈骗罪的数额应认定为1027719.98元。本院对一审法院判决书所列部分证据依法予以确认，对北京市人民检察院提交的新证据亦予以确认。
根据上述事实和证据，本院对北京市人民检察院所提出庭意见、上诉单位星光老人中心、上诉人梁宝君及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
一、上诉单位星光老人中心、上诉人梁宝君及其辩护人对一审法院所认定的“梁宝君作为星光老人中心的法定代表人，为谋取不正当利益，请托北京市朝阳区孙河乡党委书记纪×在星光老人中心拆迁过程中提供帮助，为此，梁宝君给予纪×共计人民币150万元”的事实以及所判处刑罚均没有提出异议。北京市人民检察院出庭意见认为，上诉单位星光老人中心、上诉人梁宝君构成单位行贿罪正确，且量刑适当。本院认为，上诉单位星光老人中心及作为该单位直接负责的主管人员上诉人梁宝君，为获取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为均已构成单位行贿罪，且情节严重，依法均应予惩处。本院对北京市人民检察院的出庭意见予以采纳。
二、本案控辩双方争议焦点在于上诉人梁宝君是否构成诈骗罪。经查，在案张×1、张×3、张×2等人的证言、梁宝君提供的北京勇刚园艺中心合同书、假山款票据、发票等证据证实，2007年年初，北京勇刚园艺中心在星光老人中心院内建造假山，工程总价为44万元。张×1证实其与对方签订过空白合同，但没有填写金额，具体内容为对方填写；星光老人中心姓毛的人曾经向其索要过几张盖好北京勇刚园艺中心的收据和发票，内容均为对方填写。张×3、张×2二人均明确表示并未与星光老人中心签订过合同、未向其提供收据和发票。上述证人证言、书证就假山工程的建造时间、造价以及合同票据等相关问题可以相互印证，梁宝君本人亦曾供述系星光老人中心员工在合同、收据和发票上填写的具体金额，后提交给评估公司。在案的北京市华正房地产评估有限公司出具的房屋估价结果通知单、北京市建设工程概算定额、房屋条件登记表等评估文件、树木估价结果通知单、来广营北路拆除补偿费参照标准、北京市建筑业专用发票、收据、来广营北路（孙河段）拆迁评估通知单、记账凭证、收据、转账证明等、《关于拆除星光老人康复服务福利中心院墙及假山等建筑物的情况说明》等书证能够证实，2008年至2009年间，在孙河乡道路拆迁过程中，评估公司对星光老人中心涉及拆迁的林地、院墙、假山以及其他附属设施进行初步评估后，确定林地价格1336万余元，假山及其附属设施297.2280万余元，两项合计1633万余元。由于梁宝君对假山一项的评估价格提出异议，并向负责拆迁工作的纪×等人提出假山评估价格过低，在纪×提出有书面材料可提交时，梁宝君将上述建设假山的虚假合同、发票、收据等材料交给评估公司。纪×接受梁宝君的请托，指令评估公司按照梁宝君提交的上述材料对假山及其附属部分进行第二次评估。评估公司未对星光老人中心所提供的合同、发票、收据进行实际调查和审核，便推翻了第一次经过实地测量的评估结论，更改假山及其附属设施的价格为580万元。依照拆迁的具体规程，孙河乡政府与被拆迁单位星光老人中心就树木林地进行协商，最终确定林地补偿金额1100万元，在随后的协商中确定假山及其附属设施补偿金额为400万元。孙河乡政府因拆除星光老人中心树木林地及院内的假山等地上物，共向星光老人中心支付补偿款人民币1580万元，且所有补偿款项均已支付给星光老人中心。本院认为，根据上述在案证据，足以认定梁宝君提供虚假的合同、收据、发票，进而导致评估公司提高了星光老人中心假山的评估价格，最终乡政府与星光老人中心在签订的补偿协议中，星光老人中心因假山评估价格的变化而多获取1027719.98元的补偿款。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。梁宝君作为自然人符合刑法中诈骗罪一般主体的规定，其行为已构成诈骗罪。故北京市人民检察院关于梁宝君构成诈骗罪以及关于涉案诈骗金额认定的意见，本院予以采纳。
三、关于一审法院对梁宝君所犯诈骗罪的量刑是否适当的问题，法庭认为，上诉人梁宝君所犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑。但是，在对上诉人量刑时，除了考虑诈骗的具体金额外，还应综合全案的具体情况，以及上诉人的主观恶性大小和行为的社会危害性，实事求是地进行全面考量，客观、公正地予以量刑。由于本案中涉及的诈骗行为发生在国家修路征地的拆迁活动中，拆迁公司与被拆迁人之间有着截然不同的利益诉求，拆迁公司希望在可预估的资金投入内尽快实现拆迁目的，而被拆迁人则希望尽可能多地获取补偿，当拆迁公司与被拆迁人无法达成协议，就要经过复杂而漫长的法律程序，才能实现拆迁目的，由此而付出的经济、时间等代价也是无法估量的。本案中，星光老人中心实际获得1580万元补偿金，包含双方依照各自的利益诉求进行协商的因素。其中，作为星光老人中心法定代表人的梁宝君实施了提供虚假合同等书面材料的欺诈行为，拆迁公司依照纪×的指令，在未进行核实的情况下就推翻假山的实物评估，重新作出评估结论。但在随后的协商中，星光老人中心对林地、假山、院墙及其附属物的评估价格均作出让步，最终所获得的补偿款并未高过拆迁公司预估价格，因此，梁宝君的诈骗行为所造成的社会危害性较小；另外，一审审理期间，梁宝君家属代梁宝君向法院退缴全部违法所得已扣押在案。综合上述情节，对梁宝君所犯诈骗罪可认定为情节严重，考虑其家属积极退款弥补经济损失，对梁宝君的量刑予以改判。对于上诉人梁宝君及辩护人所提部分上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为，上诉单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心及作为该单位直接负责的主管人员上诉人梁宝君，为获取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，依法均应予惩处。上诉人梁宝君还以非法占有为目的，提供虚假的合同、发票及收据，骗取拆迁补偿款，且数额特别巨大，其行为又已构成诈骗罪，依法应与其所犯单位行贿罪并罚。一审法院根据上诉单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心、上诉人梁宝君犯单位行贿罪的事实、性质以及所具有从重从轻情节，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。一审判决对上诉人梁宝君所犯诈骗罪定罪准确，但鉴于上诉人梁宝君所犯诈骗罪的事实及具体情节，一审判决量刑不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十一条、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心及梁宝君的上诉，维持北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第00985号刑事判决主文第一项，即：一、被告单位北京市朝阳区星光老人康复服务福利中心犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元。
二、撤销北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第00985号刑事判决主文第二、三项，即：二、被告人梁宝君犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；三、扣押在案的梁宝君亲属代为退缴的违法所得人民币二百八十二万七千九百八十元二角三分予以没收，上缴国库。
三、上诉人梁宝君犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日；即自2014年11月6日起至2018年3月27日止）。
四、扣押在案的梁宝君亲属代为退缴的违法所得人民币二百八十二万七千九百八十元二角三分中一百四十二万七千七百一十九元九角八分作为违法所得及罚金予以没收，上缴国库。其余部分发还上诉人梁宝君及亲属。
本判决为终审判决。
审判长 闫 颖
审判员 张久良
审判员 黄肖娟
二〇一六年十二月十四日
书记员 于 楠