广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1281号
上诉人（原审原告）：叶福连，女，1951年4月4日出生，汉族，住广东省新丰县。
上诉人（原审原告）：余国成，男，1964年7月2日出生，汉族，住广东省新丰县。
上诉人（原审原告）：温汝球，男，1959年7月22日出生，汉族，住广东省新丰县。
上诉人（原审原告）：龙运球，女，1966年7月4日出生，汉族，住广东省新丰县。
以上上诉人共同委托诉讼代理人：王冬梅，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新丰县瑞祥房地产开发有限公司。
法定代表人：李建旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余帅文，广东至简律师事务所律师。
上诉人叶福连、余国成、温汝球、龙运球因与被上诉人新丰县瑞祥房地产开发有限公司（以下简称瑞祥公司）相邻关系纠纷一案，不服新丰市人民法院（2015）韶新法马民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人叶福连、余国成、温汝球、龙运球及其委托诉讼代理人王冬梅、被上诉人瑞祥公司及其委托诉讼代理人余帅文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶福连、余国成、温汝球、龙运球上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费全部由瑞祥公司负担。事实及理由：一、一审判决认定“瑞祥公司已取得了该土地的使用权，其拆除围墙，填埋水沟的行为是自行处分的行为，并未对叶福连、余国成、温汝球、龙运球造成侵权”完全是在选择性采纳证据的情况下认定，显失公正。1、一审法院选择性采纳证据，以所谓规划面积代替购买的使用面积，而认定瑞祥公司购买的面积包括了涉案争议通道，从而认定瑞祥公司的拆除围墙、填埋水沟的行为是自行处分的行为。首先，瑞祥公司的《国有土地使用证》【新府国用（2013）第330320012号】记载“使用权面积1258.5㎡”，该证所附的宗地图也只是注明1258.5㎡，该证是新丰县国土资源局颁发的，是确认土地使用面积的最有权威部门。其次，叶福连、余国成、温汝球、龙运球从新丰县国土资源局复印的《委托书》和《新丰县土地交易所国有土地使用权及采矿权出让会议纪要》、《国有土地使用权公开网上交易公告》等证据，都很清楚地证明新丰县公共资产管理中心委托新丰县国土资源局进行公开出让交易、新丰县国土资源局委托新丰县土地交易所进行公开出让交易、新丰县土地交易所在网上公开挂牌出让的马头镇供销社地块面积是l258.5㎡。再次，一审法院采纳《国有建设用地使用权出让合同》的第十三条，却无视该合同中更为重要的第四条、第八条。《国有建设用地使用权出让合同》的第四条“本合同项下出让宗地编号为440233—2013-000004，宗地总面积大写壹仟贰佰伍拾捌点伍平方米（小写1258.50平方米），其中出让宗地面积为大写壹仟贰佰伍拾捌点伍平方米（小写l258.50平方米）”；第八条“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写叁佰贰拾肆万伍仟元（小写3245000元），每平方米人民币大写贰仟伍佰柒拾捌点肆陆元（小写2578.46元）”。瑞祥公司购买的土地使用权只有1258.5平方米，这明显并不包含涉案通道。合同的第十三条提到3158.3平方米是在其他土地利用要求里，是指“容积率为3.3按规划面积3158.3平方米计算”，这一条款根本没有明确瑞祥公司购买使用面积是3158.3平方米。根据叶福连、余国成、温汝球、龙运球向新丰县国土资源局查证马头供销社的《国有土地使用证》可以证明马头镇供销社经过三次出售土地，截止2012年11月30日的使用面积是2954.73㎡，也就是说，马头供销社本来就没有3158.3㎡的土地面积。叶福连、余国成、温汝球、龙运球合法取得的土地使用权证和房产证里都明确标明有2.2米通道和水沟的存在，新丰县住房和城乡规划建设局在进行规划时不可能把公共通道划归商业开发使用。
二、即使退一万步来说，涉案通道属于瑞祥公司的规划面积之内，叶福连、余国成、温汝球、龙运球与瑞祥公司的纠纷系基于毗邻地理位置产生的不动产相邻权纠纷，基于法定的相邻权，从平衡双方当事人利益的角度出发，作为开发商业用途的瑞祥公司一方也应当提供必要的便利、负有容忍叶福连、余国成、温汝球、龙运球通行的义务。1、根据不动产利用的先后关系，作为开发商业用途的瑞祥公司是后来获得相邻土地使用权的一方，更具有容忍义务。叶福连、余国成、温汝球、龙运球在2001年4月18日经新丰县人民法院公开拍卖而购置新丰县马头镇新马南街27、29、31、33号房产，上述房产更是早在1958年建成，原是骑楼式房子，房子的前后面都是骑楼，故房产证上的附图里才明确标注一、二层公共走道2.2米，也就是说2.2米宽的公共通道已经存在并由该处住户使用56年了。叶福连、余国成、温汝球、龙运球购买公共通道北面的房产之后，一直也在使用这条公共通道；后来叶福连、余国成、温汝球、龙运球依据马头镇政府的要求重建时保留了该公共通道，至今仍在使用通行，特别是对一些将一楼铺面外租经营的业主，该公共通道更是出入必经通道。瑞祥公司应该尊重历史遗留下来的公共通道，不能擅自改变公共通道的用途和性质。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第l01条规定：对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。2、基于生存权的优先性，瑞祥公司对保留涉案通道更应有容忍义务。况且根据规划要求，瑞祥公司需按规划红线图在四周均自留6米宽以上通道，而叶福连、余国成、温汝球、龙运球的墙体与瑞祥公司建筑最近的距离按照红线图所示，到叶福连家的距离是8.8米，也就是说规划局当时提出自留6米宽通道时就没有包括2.2米宽的涉案通道在内。该涉案通道本来就是留作市政道路或绿化等功能，如果保留该公共通道的现状也并不影响开发商对土地的规划使用功能。3、叶福连、余国成、温汝球、龙运球提出的“立即停止侵害、排除妨害、恢复原状”的诉讼请求明确具体，还陈述了详实的事实和理由，并举证证明了涉案消防通道和水沟的历史客观形成和存在事实，理应得到支持。
瑞祥公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持一审判决。一、叶福连、余国成、温汝球、龙运球现在所有的涉案房屋均属于未经合法报建许可的违法建筑，并未取得合法的房地产权证，叶福连、余国成、温汝球、龙运球以违法建筑作为基础主张相邻通行权，没有任何事实和法律依据。根据叶福连、余国成、温汝球、龙运球在一审诉讼过程中所提供的该四处房产原有的房产证和国有土地使用证等材料显示，叶福连、余国成、温汝球、龙运球对涉案骑楼式建筑原有的2.2米宽的通道所在土地均不享有所有权或使用权。叶福连、余国成、温汝球、龙运球于2014年3月份将骑楼式房屋拆除，并于同年4月份开始重建新式的楼房，重建新式的楼房时并没有按合法程序向有关主管部门申请报建，在未经合法许可的情况，违法建起现有的涉案违章房屋。在一审诉讼过程中，一审法院根据叶福连、余国成、温汝球、龙运球的申请依法向新丰县住房和城乡规划建设局调查取证，新丰县住房和城乡规划建设局在《关于广东省新丰县人民法院调查复函》中明确注明：“l、叶福连、余国成、温汝球、龙运球四户楼房未经过我局同意报建。叶福连、余国成、温汝球、龙运球楼房的南面即与新丰县瑞祥房地产开发有限公司相邻的地方，经国土提供的原供销社红线图显示2.2米的通道属供销社用地，没有供叶福连、余国成、温汝球、龙运球使用的相关手续。2、叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面地块属于供销社拍卖用地，经国土提供的拍卖红线图显示2.2米的通道属拍卖的总用地范围内，现属瑞祥房地产开发有限公司留出的消防通道。尊重历史事实，南边原留有2.2米通道，叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面规划可开窗，因用地属供销社拍卖用地不主张开门，向新马南街可开门。3、……”综上所述，叶福连、余国成、温汝球、龙运球现有的涉案房屋均属于未经合法报建许可的违法建筑，并未取得合法的房地产权证，叶福连、余国成、温汝球、龙运球以非法的违法建筑作为基础主张相邻通行权，没有任何事实和法律依据。二、瑞祥公司已合法取得涉案土地的使用权、建设工程规划许可以及建设用地规划许可，并不存在叶福连、余国成、温汝球、龙运球所说的“公共通道”，瑞祥公司拆墙等行为均是对涉案土地使用权的合法行使，并无损害到叶福连、余国成、温汝球、龙运球的合法权益。2013年5月16日，瑞祥公司通过政府公开拍卖，取得位于马头镇府前路以南原马头供销中心社用地，同年9月10日办理了土地使用证。瑞祥公司与新丰县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、新丰县住房和城乡规划建设局出具的《关于马头供销社土地拍卖的规划设计条件告知书》、《关于马头供销社土地拍卖的规划条件补遗告知书》以及《建设用地规划许可证》等材料，均表明：该拍卖用地的总用地面积为3158.3㎡，可建建筑面积为l258.5㎡，该地块容积率为3.3，界址及可建用地范围详见“用地规划红线图”。根据用地规划红线图显示，叶福连、余国成、温汝球、龙运球所说的2.2米“公共通道”属于拍卖范围，已由瑞祥公司合法取得使用权。既然瑞祥公司已合法取得涉案土地使用权，拆墙和填埋水沟的行为均是瑞祥公司对土地使用权的合法行使，并没有对叶福连、余国成、温汝球、龙运球的合法权益造成损害。三、叶福连、余国成、温汝球、龙运球以未经报建的违法建筑主张相邻通行权不满足法定条件，并且通道并非叶福连、余国成、温汝球、龙运球必须使用的通道。根据《中华人民共和国物权法》第八十七条规定“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”叶福连、余国成、温汝球、龙运球已在向其楼房的北面即新马南街开有正门出入，假如瑞祥公司日后对该公共通道进行填埋及加高并不会影响叶福连、余国成、温汝球、龙运球的出入。涉案通道并非叶福连、余国成、温汝球、龙运球必须使用的通道，通道系与叶福连、余国成、温汝球、龙运球私建的后门相邻，而非正门，叶福连、余国成、温汝球、龙运球从正门进出更为方便。原骑楼通道的使用权不仅已属于瑞祥公司，而且其位置正对着瑞祥公司所建商品房的正门，叶福连、余国成、温汝球、龙运球再从此进出对双方均不方便。瑞祥公司的房屋建设工作先于叶福连、余国成、温汝球、龙运球，而且根据规划，涉案的通道现属瑞祥公司留出的消防通道，如瑞祥公司不按规划建设，瑞祥公司所开发建设的项目将无法通过验收，由此所造成的损失及影响将是无法衡量的。而且，瑞祥公司按规划合法地进行施工建设，也并不会侵害叶福连、余国成、温汝球、龙运球合法权益。
叶福连、余国成、温汝球、龙运球向一审法院起诉请求：1、瑞祥公司立即停止侵害、排除妨害并恢复原有围墙和排水沟的原状；2、本案的诉讼费由瑞祥公司负担。
一审法院认定事实：2001年，叶福连、余国成、温汝球、龙运球经新丰县人民法院公开拍卖分别购置了位于新丰县马头镇新南街27、29、31、33号房产，该房产属于骑楼式建筑，前后各有一条公共通道。2001年5月16日，叶福连、余国成、温汝球、龙运球办理房产证，房产四至中“南自墙水沟”，自墙至水沟有一条2.2米的公共通道，南面与瑞祥公司相邻。2013年1月14日，叶福连、余国成、温汝球、龙运球办理了房屋的土地使用证。后叶福连、余国成、温汝球、龙运球将骑楼式房子拆除，并建成新式的楼房，但建房时未到相关部门完善报建手续。2013年5月16日，瑞祥公司通过政府公开拍卖，取得位于马头镇府前路以南原马头供销中心社用地，用于房地产开发，同年9月10日办理了土地使用证。在瑞祥公司与新丰县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》中，第十三条约定“其他土地利用要求：本地快属已预留了市政用地的单体建筑，容积率为3.3按规划面积3158.3平方米计算”。对于该用地的规划设计条件，新丰县住房和城乡规划建设局曾在2012年3月19日发文新丰县国土局，在该文中的第2条注明“①该拍卖用地的总面积为3158.3㎡；②可建建筑面积为1258.5㎡；③用地规划红线四周均为私人建筑物…。界址及可建用地范围详见用地规划红线图所示”。根据该用地规划红线图显示，与叶福连、余国成、温汝球、龙运球相邻的地方是到叶福连、余国成、温汝球、龙运球建筑物的墙体，并没有叶福连、余国成、温汝球、龙运球所称的公共通道。
一审法院认为，叶福连、余国成、温汝球、龙运球主张该公共通道属历史形成的，是叶福连、余国成、温汝球、龙运球出入的必经通道，且原来的房产证中也表明与瑞祥公司相邻的地方有一条公共通道。而瑞祥公司则向该院提供证据，以证实其在政府公开拍卖时已取得了包括该公共通道在内地块的土地使用权。故，本案纠纷虽为排除妨害，但争议的焦点实质上涉及到土地权属的争议。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款之规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。为此，叶福连、余国成、温汝球、龙运球、瑞祥公司应向有关行政机关申请解决，不能直接提起民事诉讼。裁定：驳回叶福连、余国成、温汝球、龙运球的起诉。案件受理费100元，退回给叶福连、余国成、温汝球、龙运球。
叶福连、余国成、温汝球、龙运球不服上述裁定，上诉至本院，本院于2016年2月25日作出（2016）粤02民终311号民事裁定，本院认为“叶福连等四人位于新丰县马头镇新马南街27、29、31、33号房屋与瑞祥公司取得的坐落于新丰县马头镇的建设用地（宗地编号440233-2013-000004）相邻。叶福连等四人以瑞祥公司填埋相邻处的排水沟、推翻公共走道围墙，侵犯其通行权为由提起本案诉讼，即本案是因相邻关系而引起排除妨害纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，属于人民法院受理民事诉讼的范围和原审法院管辖。根据叶福连等四人起诉的事实、理由和请求及原审庭审笔录可以确定，其对瑞祥公司取得涉案土地使用权并无异议。因此，原审法院认定本案争议的焦点实质上涉及到土地权属的争议与事实不符，认定本案应向有关行政机关申请解决，不能直接提起民事诉讼而作出的驳回起诉裁定不当”，裁定：一、撤销广东省新丰县人民法院（2015）韶新法马民初字第107号民事裁定；二、指令广东省新丰县人民法院对本案进行审理。
一审法院再次审理查明：根据新丰县住房和城乡规划建设局出具的调查复函：1、叶福连、余国成、温汝球、龙运球四户楼房未经过我局同意报建。叶福连、余国成、温汝球、龙运球楼房的南面即与瑞祥公司相邻的地方，经国土提供的原供销社红线图显示2.2米的通道属供销社用地，没有供叶福连、余国成、温汝球、龙运球使用的相关手续；2、叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面地块属供销社拍卖用地，经国土提供的拍卖红线图显示2.2米的通道属拍卖的总用地范围内，现属瑞祥公司留出的消防通道。尊重历史事实，南边原留有2.2米通道，叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面规划可开窗，因用地属供销社拍卖用地不主张开门，向新马南街可开门。
一审法院再次审理后认为，排除妨害是指针对妨碍物权行使的行为或者事实状态而采取的一种保护措施，是物权保护的重要方法。结合新丰县住房和城乡规划建设局提供的红线图及给该院的复函中可看出，瑞祥公司已取得了包括叶福连、余国成、温汝球、龙运球所称公共通道在内的土地使用权，叶福连、余国成、温汝球、龙运球已对该通道不享有物权，故，叶福连、余国成、温汝球、龙运球与瑞祥公司之间的纠纷属于相邻通行纠纷，而不是排除妨害纠纷，为此，本案案由更正为相邻通行纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案争议的焦点是叶福连、余国成、温汝球、龙运球所称涉案通道的使用权归谁使用，瑞祥公司拆除围墙及填埋水沟的行为是否构成侵权，是否影响了叶福连、余国成、温汝球、龙运球的通行。叶福连、余国成、温汝球、龙运球起诉称该涉案通道是历史形成的，应归叶福连、余国成、温汝球、龙运球使用，但其向该院提供的证据并不足以证明该通道的使用权属于叶福连、余国成、温汝球、龙运球。反而从瑞祥公司提供的证据及法院调取的证据来综合分析，瑞祥公司经政府公开拍卖所得的总用地面积为3158.3㎡，另外，根据新丰县国土资源局提供的瑞祥公司用地规划红线图显示，与叶福连、余国成、温汝球、龙运球相邻的地方是到叶福连、余国成、温汝球、龙运球建筑物的墙体，由此可见，叶福连、余国成、温汝球、龙运球所称的公共通道已被拍卖归瑞祥公司使用。从新丰县住房和城乡规划建设局的调查复函第2点也写明了“叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面地块属供销社拍卖用地，经国土提供的拍卖红线图显示2.2米的通道属拍卖的总用地范围内，现属瑞祥房地产开发有限公司留出的消防通道。尊重历史事实，南边原留有2.2米通道，叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面规划可开窗，因用地属供销社拍卖用地不主张开门，向新马南街可开门”。该局是新丰县土地规划的主管部门，原属马头供销社的用地经拍卖后，该局完全有权利对该地块重新进行规划。由此可见，该涉案通道已经拍卖归瑞祥公司使用。至于叶福连、余国成、温汝球、龙运球的通行问题，叶福连、余国成、温汝球、龙运球将原使用的骑楼式建筑物拆除并建成新楼房，原骑楼遗留的公共通道已不存在了，虽然其在南面开有小门，但该门并非为叶福连、余国成、温汝球、龙运球出入房屋的唯一通道。根据《中华人民共和国物权法》第八十七条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”叶福连、余国成、温汝球、龙运球已在向其楼房的北面即面向新马南街开有门出入，假如瑞祥公司日后对该公共通道进行填埋及加高并不会影响叶福连、余国成、温汝球、龙运球的出入。为此，叶福连、余国成、温汝球、龙运球主张的相邻通行不符合该法关于“因通行等必须利用其土地的”的情形。因此，瑞祥公司的抗辩意见，合理合法，该院予以采纳。至于叶福连、余国成、温汝球、龙运球起诉称瑞祥公司实施了侵权行为，应该停止侵权、排除妨碍，恢复通道原状，如上所述，瑞祥公司已取得了该土地的使用权，其拆除围墙，填埋水沟的行为是自行处分的行为，并未对叶福连、余国成、温汝球、龙运球造成侵权，故叶福连、余国成、温汝球、龙运球起诉的理由及证据均不充分，该院不予支持。一审法院判决：驳回叶福连、余国成、温汝球、龙运球的诉讼请求，案件受理费100元，由叶福连、余国成、温汝球、龙运球负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。叶福连、余国成、温汝球、龙运球提交《新丰县瑞祥房地产开发有限公司宗地面积的情况说明》，拟证实瑞祥公司向新丰县国土资源局购买的土地面积是1258.5㎡。瑞祥公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，瑞祥公司通过拍卖得到的总用地面积是3158.3㎡。瑞祥公司提交《建设用地规划许可证》，拟证实瑞祥公司经过拍卖得到的总用地面积是3158.3㎡，包括了涉案的通道。叶福连、余国成、温汝球、龙运球对上述证据的质证意见为：对该证据真实性没有异议，3158.3㎡是引用了规划告知书的内容，表述存在问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对于当事人二审期间所提交证据的真实性、合法性予以确认。本案争议焦点并不涉及涉案土地权属问题，且新丰县住房和城乡规划建设局出具的调查复函明确涉案通道属拍卖的总用地范围内，现属瑞祥公司留出的消防通道，故本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案系相邻关系纠纷，因叶福连、余国成、温汝球、龙运球一审期间的诉讼请求为“瑞祥公司立即停止侵害、排除妨害并恢复原有围墙和排水沟的原状”，叶福连、余国成、温汝球、龙运球的诉求中不仅包含相邻通行问题，亦包含相邻关系中的其他权益问题，一审法院将本案案由定性为相邻通行纠纷不当，本院予以纠正。根据叶福连、余国成、温汝球、龙运球在二审中的上诉意见，本案争议焦点为：瑞祥公司应否停止侵害、排除妨害并恢复原有围墙和排水沟的原状。
根据审理查明的事实，新丰县住房和城乡规划建设局出具的调查复函内容为“1、叶福连、余国成、温汝球、龙运球四户楼房未经过我局同意报建。叶福连、余国成、温汝球、龙运球楼房的南面即与瑞祥公司相邻的地方，经国土提供的原供销社红线图显示2.2米的通道属供销社用地，没有供叶福连、余国成、温汝球、龙运球使用的相关手续；2、叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面地块属供销社拍卖用地，经国土提供的拍卖红线图显示2.2米的通道属拍卖的总用地范围内，现属瑞祥公司留出的消防通道。尊重历史事实，南边原留有2.2米通道，叶福连、余国成、温汝球、龙运球南面规划可开窗，因用地属供销社拍卖用地不主张开门，向新马南街可开门。”故瑞祥公司通过政府公开拍卖取得的原马头供销中心社用地范围已经包含本案争议通道，瑞祥公司已取得涉案土地的使用权。
至于叶福连、余国成、温汝球、龙运球主张的通行问题，因叶福连、余国成、温汝球、龙运球已将原有的骑楼式建筑物拆除，原骑楼遗留的公共通道已不存在，叶福连、余国成、温汝球、龙运球已在房屋的另一侧即新马南街开门出入，故其通行并未受到影响。因瑞祥公司不存在侵害叶福连、余国成、温汝球、龙运球土地使用权及通行权的行为，叶福连、余国成、温汝球、龙运球主张瑞祥公司停止侵害、排除妨害并恢复原有围墙和排水沟的原状理据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，叶福连、余国成、温汝球、龙运球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由叶福连、余国成、温汝球、龙运球负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年十月八日
书 记 员 胡仕忠