河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第469号
上诉人（原审被告）张洪恩，男，1948年9月13日出生。
委托代理人马永刚，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李明明，男，1985年10月13日出生。
委托代理人李聚山，男，1960年11月12日出生。
委托代理人张从民，河南成胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁山县日杂果品公司。
法定代表人买志保，经理。
委托代理人雷磊，鲁山县鲁阳法律服务所法律服务工作者。
原审被告张军立，男，1975年12月7日出生。
上诉人张洪恩与被上诉人李明明、鲁山县日杂果品公司，原审被告张军立产品责任纠纷一案，李明明诉请鲁山县人民法院判令：判令张洪恩、张军立、鲁山县日杂果品公司赔偿各项费用427506.31元，并互负连带赔偿责任�鲁山县人民法院于2015年4月15日作出（2014）鲁民初字第1191号民事判决后，张洪恩不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。张洪恩及其委托代理人马永刚，李明明及其委托代理人李聚山、张从民，鲁山县日杂果品公司法定代理人买志保及其委托代理人雷磊，张军立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月20日（农历10月25日），鲁山县梁洼镇保障村1组村民余文杰之父余中林在鲁山县顺城路东段张洪恩开办的土产日杂鞭炮专营店购买了河南航天烟花爆竹有限公司生产的“鸿运高照”烟花1个（2寸20发）及其他鞭炮若干，以备余中杰结婚用，其中“鸿运高照”烟花系张洪恩在鲁山县日杂果品公司批发购买。当晚，李明明等人在余文杰家东厢房上燃放“鸿运高照”烟花时，被炸伤面部，当即晕倒在地。李明明随即被送往鲁山县人民医院进行救治，因伤势严重于2011年11月21日被转至河南省人民医院抢救治疗，入院诊断为：颅面部外伤，右眼球破裂伤。李明明住院16天，花费医疗费10917.46元，扣除农合报销3296.11元后，李明明自费7621.35元。2011年12月27日，李明明到中国人民解放军防空兵指挥学院做右眼义眼植入术，花费8600元配戴了水晶义眼片。2012年4月27日平顶山市永正法医临床司法鉴定所对李明明伤情作出鉴定，鉴定意见：被鉴定人被鞭炮炸伤使（1）右眼失明且左眼视力为0.1。（2）两眼间及鼻眼部有2×2.5cm2色素沉着，其伤残程度分别为四级和十级，李明明为此支付鉴定费700元。2012年11月19日李明明到河南省人民医院进行鼻子整形手术，住院11天，花费16998.78元，经农合报销3499.69元后，李明明自费13499.09元。
另查明，1、2011年11月21日，生产厂家河南航天烟花�竹有限公司技术部出具了关于涉案烟花的鉴定报告，载明：“一、事故事由：鲁山县果品日杂有限公司出售我公司的20发鸿运高照，在11月20日晚发生燃放事故。二、事故分析：1、20发‘鸿运高照’产品在出厂之前全部检验合格，符合国家行业标准。2、经现场调查：无炸管、低炸现象，产品属于合格产品。3、现场调查燃放者无燃放常识，没有仔细阅读产品燃放说明和警示语，违规将绿色安全点火引线拔掉，违规直接点燃快引，导致事故的发生。三、事故鉴定结论：此事故属于严重违规燃放说明警示语提示操作，造成事故，不属于产品质量问题”。李明明对此持有异议。2、李明明于2010年1月9日开始在鲁山县城租房居住，于2010年6月2日在工商局办理了工商登记，登记字号为英伦沙宣，经营场所在鲁山县老城大街东段，经营范围及方式为美容美发，执照有效期自2010年6月2日至2013年6月2日。2010年6月30日，李明明认购河南银茂置业公司开发的位于鲁山县人民路与花园路交汇处东50米新时代星级花园21号楼1单元5层西北户住房一套。3、李明明与其妻牛跃兰于2008年1月28日婚生一子李政君，现在鲁山县鲁阳第一小学就读。4、李明明于2012年11月7日以义务帮工受害责任纠纷起诉余中林、余文杰，后李明明与余中林、余文杰因自行和解，李明明于2013年9月14日申请撤诉，本院依法作出裁定予以准许；事故发生至今余中林、余文杰共向李明明支付了医疗费30000元。5、2013年10月11日李明明以产品责任纠纷起诉河南航天烟花爆竹有限公司、鲁山县日杂果品公司、张洪恩、张军立、余文杰，因李明明在指定期限内未交纳诉讼费，原审法院于2014年5月4日依法作出裁定按撤诉处理。李明明于2014年5月16日提起本案诉讼。6、河南航天烟花爆竹有限公司的企业法人�业执照上显示该公司经营范围：爆竹类（限C级）、烟花类、喷花类……（凭有效许可证核准的范围及期限经营）。该公司生产的造成事故的20发鸿运高照组合烟花，产品级别为B级。2011年8月12日，新密市安全生产监督管理局下发了新密安监（2011）49号文件，责令新密市航天烟花爆竹有限公司停业整顿，并在停业整顿期间严禁一切生产经营活动。涉案的鸿运高照组合烟花生产时间为2011年10月18日。7、鲁山县工商行政管理局于2011年6月11日核准的鲁山县日杂果品公司的经营范围为：日用杂品、……烟花类（C、D）、爆竹类（C）……，经营期限为2007年2月2日至2015年12月31日。8、张洪恩在鲁山县顺城路东段路南开办的土产日杂鞭炮专营店，工商登记上显示的经营范围及方式为：鞭炮零售…。张洪恩提供的2011年的烟花爆竹经营（零售）许可证上许可经营范围没有填写任何内容�其提供的2012年的烟花爆竹经营（零售）许可证上许可经营范围为烟花爆竹C、D类。9、张军立系张洪恩之子，在该鞭炮专营店帮忙，提供劳务。10、鲁山县安监局民爆股工作人员对本案事故发生时在场人员琚晓永的询问笔录及在场人员郭海洋的出庭证言，均证实当时李明明半蹲着点燃烟花后，烟花立即就爆炸了。11、河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元/年，河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元/年，河南省2013年度城镇居民人均生活消费性支出14821.98元/年。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”。李明明被河南航天烟花爆竹有限公司生产的、鲁山县日杂果品公司批发的、张洪恩销售的鸿运高照组合烟花致伤的事实，原审法院予以确认。依照上述法律规定，李明明作为被侵权人有权以产品销售者鲁山县日杂果品公司与张洪恩为被告提起诉讼，即鲁山县日杂果品公司与张洪恩均为本案的适格被告。《中华人民共和国产品质量法》第四十五条规定“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间二年”，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”。李明明于2011年11月20日晚受损害，于2013年10月11日以产品责任纠纷起诉河南航天烟花爆竹有限公司，系保护其民事权利的具体行为，诉讼时效依法中断，该案于2014年5月4日依法裁定按撤诉处理后，李明明请求保护其民事权利的诉讼时效应从2014年5月4日重新计算。李明明于2014年5月16日再次以产品责任纠纷提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效。《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定：“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人均不得生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”；第十一条规定：“生产烟花爆竹的企业，应当按照安全生产许可证核定的产品种类进行生产，生产工序和生产作业应当执行有关国家标准和行业标准”。河南航天烟花爆竹有限公司生产的涉案鸿运高照组合烟花属B级，而该公司并未取得B级《烟花爆竹安全生产许可证》，且河南省新密市安监局于2011年8月12日下发件责令河南航天烟花爆竹有限公司从即日起停业整顿，停业整顿期间停止一切生产经营活动的情况，但河南航天烟花爆竹有限公司仍在2011年10月18日违法生产涉案鸿运高照组合烟花。《烟花爆竹安全管理条例》第二十条第二款规定：“从事烟花爆竹批发的企业、零售经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹”，鲁山县日杂果品公司、张洪恩持有的《烟花爆竹经营许可证》核准经营的烟花类仅为C、D两个种类，没有B类产品，违法批发、销售B类烟花产品，销售河南航天烟花爆竹有限公司非法生产的烟花产品，导致李明明人身遭受伤害的严重后果，鲁山县日杂果品公司、张洪恩依法应对李明明的损失承担民事赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，依此规定，鲁山县日杂果品公司和张�恩应依法对李明明承担连带赔偿责任。张洪恩在鲁山县顺城路东段路南经营的土产日杂鞭炮专营店工商登记的经营者姓名为张洪恩，实际经营者也为张洪恩，李明明以张军立为被告诉求其承担销售者责任，张军立予以否认，李明明无相关证据证实其主张事实存在，故对此请求不予支持。张洪恩辩称涉案烟花在事故后由生产厂家技术部检验为合格产品，因该烟花属生产厂家违规生产，且生产厂家自己的鉴定结论与本案被告存在直接利害关系，不足以证明该鉴定结论具有客观性、真实性，故对此鉴定结论，不予采信。原审法院依法推定涉案烟花存在缺陷。张洪恩辩称李明明系酒后燃放烟花，但提供的证据不足以证明该事实，对该辩解意见，不予采信。张洪恩辩称李明明未阅读燃放说明致使自己被炸伤，如烟花存在隐性缺陷，即使李明明阅读燃放说明也不必然避免其被�伤的后果，因此对此辩解意见亦不予采信。关于李明明的经济损失数额，根据相关法律法规、司法解释，结合实际情况确认如下：①医疗费21120.44元。②护理费2148.24元（河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元/年÷365天×1人×住院天数27天）。李明明诉求1782.63元，按李明明的诉求算。③住院伙食补助费810（河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天×住院天数27天）。④营养费270（10元/天×住院天数27天）。⑤误工费9695.59元（河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元/年÷365天×李明明受伤住院时间计算至定残日前一天计158天）。⑥残疾赔偿金（河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元/年×20年×伤残系数72%）322531.63元。李明明诉求262005.12元，按李明明的诉求算。⑦伤残鉴定费700元。⑧被扶养人生活费74702.78元（河南省2013年�城镇居民人均生活消费性支出14821.98元/年×14年÷2人×伤残系数72%），李明明诉求62175.81元，按李明明的诉求算，该项费用计入伤残赔偿金。⑨精神损害抚慰金40000元，李明明诉因其伤残确给本人及亲属造成身心伤害，应当给予抚慰与救济，李明明诉求41000元过高，酌定40000元为宜。⑩残疾辅助器具费8600元，以实际发生的费用计算该项损失，其他费用李明明可待费用实际发生后另行起诉。以上费用共计407159.59元。扣除案外人余中林、余文杰已支付的30000元，李明明下余损失为377159.59元。李明明过高诉求部分，证据不力，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经审判委员会研究，原审判决：一、张洪恩与鲁山县日杂果品公司于本判决生效后十日内共同赔偿李明明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等费用共计377159.59元，并互负连带赔偿责任。二、驳回李明明的其他诉讼请求。案件受理费7710元，由李明明承担710元，张洪恩与鲁山县日杂果品公司各承担3500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张洪恩上诉请求：撤销原审判决，依法改判张洪恩不承担责任或者发回重审。事实与理由是：一、原审认定事实不清。关于李明明受伤的过程，证人琚晓永证言前后矛盾，郭海洋不在现场，二人证言不足以采信。二、张洪恩对本案的发生没有任何过错。上诉人多年经营烟花爆竹零售，2011年烟花爆竹经营许可证上许可范围没有写任何内容，说明发证机关对张洪恩经营烟花爆竹的种类没有限制。因此张洪恩没有过错。三、李明明过错明显，但原审法院未予处理，显失公平。
李明明答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
鲁山县日杂果品公司答辩称，原审法院违反法定程序，鲁山县日杂果品公司原法定代表人卢东洲于2013年8月13日被鲁山县供销社免去了鲁山县日杂果品公司经理职务，任命买志保为经理。2013年10月30日在工商机关办理了变更登记手续。该案原审法院在2014年8月14日送达应诉通知书、开庭传票，2015年4月22日送达判决书等法律文书时，均送达给卢东洲家人，由卢东洲家人代收，鲁山县日杂果品公司法定代表人及其他工作人员均不知此案，原审法院的送达行为，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，剥夺了鲁山县日杂果品公司陈述辩论的权利，应当发回重审。另外，原审法院认定李明明被炸伤的鸿运高照是张洪恩从鲁山县日杂果品公司购买，没有事实依据。张洪恩将鸿运高照销售给余文杰，双方之间构成了销售者与消费者的关系，而李明明与张洪恩之间没有法律关系，李明明不具有诉讼主体资格，应当驳回李明明的诉讼请求。
张军立答辩称同意张洪恩的意见。
本院查明，鲁山县工商行政管理局出具的企业基本信息显示，鲁山县日杂果品公司于2013年10月30日将法定代表人由卢东洲变更为买志保。原审法院在2014年8月13日邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票，受送达人为卢东洲，签收人为卢静，标注为家人。原审法院在2015年4月21日邮寄送达判决书等法律文书时，受送达人为卢东洲，签收人为卢东方，标注为哥。
本院认为，鲁山县日杂果品公司为法人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，人民法院对其送达诉讼文书时，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。本案中，鲁山县人民法院在送达诉讼文书时，违反了该项规定，致使鲁山县日杂果品公司无法行使其法定的举证、质证、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第1191号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重审。
二审案件受理费6955元，退回张洪恩。
审判长 张 小 青
审判员 崔 志 刚
审判员 李 勇
二〇一五年八月十九日
书记员 马海芳附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。