江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2551号
上诉人（原审原告）陈学生，男，汉族，1955年10月20日生。
委托代理人陈敏华，男。
上诉人（原审被告）浙江贝利建设有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇淳中路6号。
负责人张卫新，浙江贝利建设有限公司南京分公司经理。
委托代理人刘玉枝、瞿菲菲，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江花园建设集团有限公司南京分公司（以下简称花园公司），住所地江苏省南京市浦口区江浦街道珠泉路。
负责人张海刚，浙江花园建设集团有限公司南京分公司经理。
委托代理人吴叶，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人陈学生与上诉人浙江贝利建设有限公司南京分公司（以下简称贝利公司）、上诉人浙江花园建设集团有限公司南京分公司（以下简称花园公司）追索劳动报酬纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年3月30日作出（2014）浦民初字第724号民事判决。宣判后，陈学生、贝利公司和花园公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人陈学生及其委托代理人陈敏华、上诉人贝利公司的委托代理人刘玉枝、上诉人花园公司的委托代理人吴叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，扬州市金轮星城二期18#楼工程由贝利公司承建。2012年12月19日江苏省住房和城乡建设厅苏建质安（2012）689号“省住房城乡建设厅关于2012年全省四季度建筑施工安全专项整治检查情况的通报”中反映，扬州市金轮星城二期18#楼工程的项目经理为张世清（张四清）。2013年2月26日，陈学生因张四清的邀请并经负责人张卫新同意到贝利公司工作，年薪为10万元。陈学生在贝利公司为其京华城A6地块审阅图纸，编制施工方案至2013年5月底。后又根据贝利公司的安排和要求在位于扬州江阳中路以南、维扬路以东的金轮星城18号楼负责扫尾工作至10月底。2013年11月1日，陈学生根据贝利公司的安排被派往南京市浦口区雅居乐滨江花园G40地块9号楼以及11号楼从事技术负责工作至2014年1月25日。雅居乐滨江花园工程由花园公司承建。张艮根为该项目的项目经理。此间，贝利公司发放陈学生生活费20000元。2013年12月陈学生因生活需要向贝利公司借款1500元。陈学生于2014年2月27日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年3月7日以宁浦劳人仲案（2014）290号仲裁决定书决定，对陈学生诉贝利公司工资、加班工资、二倍工资给付争议一案，依法终止审查。
另查明，2014年1月20日花园公司支付赵学财款项10万元，2014年1月24日赵学财分别支付张四清、王雷、潘小金款项213705元、36810元、40530元，2014年1月25日赵学财分别支付陈学生、张艮根款项71792元、86170元。
上述事实，有陈学生提交的张四清通话录音、2013年南京雅居乐花园项目部元月份工资发放表、雅居乐滨江花园G40地块通讯录、农业银行工资卡入账记录、分包零工签证单、施工日记、工作情况说明、一周施工情况汇报表、工地例会会议纪要、表扬名单，贝利公司提交的职工花名册、工资发放表、证明、贝利集团2012年1月至12月工资单，花园公司提交的项目管理机构，原审法院调取的中国农业银行股份有限公司南京浦口支行出具的转账明细及当事人的当庭陈述在卷证实。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因陈学生与贝利公司、花园公司之间未签订劳动合同，确定其与贝利公司、花园公司是否存在劳动关系，应根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，从以下三方面考虑：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。贝利公司庭审中认可扬州市金轮星城二期18#楼工程为其承建的工程，其提交的证据不足以反驳陈学生提交的用以证明其在贝利公司工作的证据，应承担举证不能的法律后果。花园公司认可雅居乐滨江花园工程由其公司承建，陈学生提交的“一周施工情况汇报表”、“工地例会会议纪要”均反映陈学生在雅居乐滨江花园工程工作过。且2014年1月20日花园公司支付赵学财款项10万元，2014年1月24日赵学财分别支付张四清、王雷、潘小金款项213705元、36810元、40530元，2014年1月25日赵学财分别支付陈学生、张艮根款项71792元、86170元。对此转账记录贝利公司、花园公司均未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，故贝利公司、花园公司在经营中管理混同。因陈学生2014年2月27日申请仲裁，则陈学生与贝利公司的劳动关系于此日解除。关于陈学生主张的：贝利公司、花园公司承担向陈学生支付2013年度拖欠的劳动报酬56708元（150000元-93292元）的连带责任。原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。由陈学生提交的张四清通话录音反映陈学生年薪为100000元，对此贝利公司不予认可，但未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。陈学生主张其以生活费及借款名义向贝利公司、花园公司先后领取93292元（20000元＋1500元＋71792元），故贝利公司还需支付工资差额6708元（100000元-93292元）。因贝利公司、花园公司在经营中管理混同，故花园公司对此应承担连带责任。2、贝利公司、花园公司承担支付陈学生二倍工资137500元（150000元÷12个月×11个月）的连带责任。原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因贝利公司未提交证据证明与陈学生签订劳动合同，应承担举证不能的法律后果，因贝利公司已支付陈学生一倍工资，故还需支付陈学生二倍工资差额为91667元（100000元÷12个月×11个月）。3、贝利公司、花园公司承担向陈学生支付2013年度加班工资49315元（410.9585×48天×200%＋410.9585×8天×300%）的连带责任。原审法院认为，对于与企业约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，不予支持。陈学生与贝利公司约定年薪为100000元，故对其主张加班工资诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十条第一款第八十二条第一款，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款的规定，原审法院判决：一、陈学生与贝利公司的劳动关系于2014年2月27日解除。二、贝利公司于判决生效后十日内给付陈学生工资差额6708元，花园公司对此承担连带赔偿责任。三、贝利公司于判决生效后十日内给付陈学生二倍工资差额91667元。四、驳回陈学生的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈学生上诉称：其一、我与张四清的通话录音可以证明我的年薪为15万元，而不是10万元，原审判决认定我的年薪为10万元是错误的，故对于工资差额及未签书面劳动合同双倍工资的计算也是错误的。其二、贝利公司与花园公司之间有合作关系，双方经营混同，我到花园公司工作即是被贝利公司派过去的，故花园公司对双倍工资给付亦应承担连带责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判贝利公司与花园公司：支付工资差额56708元及未签订书面劳动合同双倍工资137500元。
针对陈学生的上诉，贝利公司答辩称：我公司与陈学生之间没有劳动关系，为此，请求二审法院驳回上诉人陈学生的上诉请求。
针对陈学生的上诉，花园公司答辩称：我公司与陈学生之间没有劳动关系，为此，请求二审法院驳回上诉人陈学生的上诉请求。
贝利公司上诉称：其一、陈学生提供的证据不足以证明双方之间存在事实劳动关系。首先，陈学生提供的与张四清的电话录音，因张四清本人未出庭作证，故真实性无法得到确认，同时，由于张四清本人的身份亦不确定，故该证据在本案中没有任何证明力。其次，陈学生提供的2012年12月19日江苏省住房和城乡建设厅苏建质安（2012）689号“省住房城乡建设厅关于2012年全省四季度建筑施工安全专项整治检查情况的通报”系网络打印件，真实性无法得到确认。再其次，我公司提供的证据可以证明张四清不是我公司的项目经理。其二、我公司与花园公司系两个相互独立的法律主体，互相之间亦无合作关系，原审法院认定双方之间经营混同缺乏依据。综上，原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回陈学生对我公司的诉讼请求。
花园公司上诉称：其一，陈学生提供的“一周施工情况汇报表”、“工地例会会议纪要”均为复印件，无法与原件核对，故该两份证据的真实性无法得到确认，从而，原审法院认定陈学生与我公司之间存在法律关系缺乏依据。其二、我公司通过银行汇款给赵学财、赵学财汇款给陈学生，该汇款行为并不能得出陈学生系受贝利公司指派来我公司工作的结论，也不能据此就认定我公司与贝利公司之间经营混乱、主体混同。综上，原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回陈学生对我公司的诉讼请求。
针对贝利公司、花园公司的上诉，陈学生答辩称：其一、我提供的证据能证明我与贝利公司、花园公司之间存在事实劳动关系，双方约定的年薪为15万元，我已实际向两公司提供劳动，而两公司未能按约支付劳动报酬；同时，两公司之间存在合作关系，双方经营混同。为此，请求二审法院驳回贝利公司、花园公司的上诉请求。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、贝利公司与陈学生之间是否存在事实劳动关系；二、陈学生的工资标准；三、贝利公司、花园公司之间是否存在主体混同情形。
关于争议焦点一，陈学生提供的江苏省住房城乡建设厅关于2012年全省四季度建筑施工安全专项整治检查情况的通报能证明张四清系贝利公司项目经理、而陈学生提供的与张四清通话录音能证明陈学生在贝利公司和花园公司承建的工地均工作过，陈学生提供的2013年南京雅居乐花园项目部元月份工资发放表、雅居乐滨江花园G40地块通讯录、农业银行工资卡入账记录、分包零工签证单、施工日记、工作情况说明、一周施工情况汇报表、工地例会会议纪要、表扬名单等证据与上述两份证据能形成印证关系，佐证了陈学生与贝利公司之间建立了事实劳动关系，本院对此予以确认。贝利公司虽否认与陈学生之间存在劳动关系，但其并不能提供充分的证据以推翻陈学生所提供的证据，故贝利公司所作出的其与陈学生不存在事实劳动关系的上诉主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，陈学生提供的电话录音证据反映张四清对于陈学生所主张的年薪15万元并未明确给予肯定回答，同时，张四清也无权代表贝利公司确定陈学生的工资。原审法院根据陈学生的工资实际发放情况，并综合考虑电话录音证据酌定陈学生的年薪为10万元并无不当，陈学生作出的其年薪为15万元的主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。陈学生基于年薪15万元而作出的137500元双倍工资上诉请求因缺乏事实依据，亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三、鉴于陈学生先后在贝利公司、花园公司工作及工资实际由花园公司发放的情况，原审法院据此判决贝利公司、花园公司连带支付陈学生工资并无不当，本院对花园公司作出的其不应对支付陈学生工资承担连带责任的上诉主张不予支持。而双倍工资系惩罚性法律责任，该责任的产生系因贝利公司不与陈学生签订书面劳动合同所致，花园公司对此并无过错，陈学生虽主张贝利公司、花园公司主体混同，但对此并不能提供相应证据，故其要求贝利公司、花园公司对双倍工资亦承担连带责任的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一五年七月十三日
书记员 顾 欢