江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第459号
上诉人（原审被告）江苏大裕泰工程技术有限公司，住所地江阴市滨江一村砂山路27号。
法定代表人申佳玮，该公司董事长。
委托代理人王凌，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋平。
委托代理人徐彩霞，江苏天旭律师事务所律师。
委托代理人徐萍芳，江苏天旭律师事务所律师。
上诉人江苏大裕泰工程技术有限公司（以下简称大裕泰公司）因与被上诉人蒋平劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第0583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋平原审诉称：2012年8月16日，其与大裕泰公司签订劳动合同，约定合同期限自2012年8月16日至2017年8月15日，年收入为6万元，如一方违约，应支付另一方违约金5万元。大裕泰公司自2013年9月后未发放任何工资，大裕泰公司显然已经构成违约。从2013年11月之后，其还是上班的，但是因为公司股东内部矛盾，公司就不正常打卡考勤了。其提供劳动至2014年3月12日，2014年3月13日，以书面形式向大裕泰公司提出解除劳动关系。在与公司多次交涉无果后，其提起劳动仲裁，江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2014年5月13日作出了终结仲裁活动的决定书。现根据劳动法等相关法律规定诉至法院，请求判令：1、支付2013年10月至2014年3月13日的工资27500元；2、支付违约金50000元；3、支付经济补偿金10000元。
大裕泰公司原审辩称：1、蒋平要求支付违约金无法律依据。合同中约定的违约金条款是无效条款，劳动合同不等于普通的民事合同，有关违约金额不是当事人可以自由约定的条款，用人单位的违约责任劳动合同法已经明确规定，劳动者违约也仅在少数几个特殊情况下用人单位才有可能追究其违约责任。退一步讲，要追究用人单位的违约责任，必须要在责任分清的基础上结合损失大小、客观情况等因素对原约定违约金金额进行调整并合理确定，而不是直接适用劳动合同中的违约金条款。2、2013年10月到2014年2月的工资，未付清部分，可以协商支付，但应付金额不是其主张的27500元。华某某是公司的原负责人，但由于经营不善，没能及时发放工资，在2013年10月底，11月初，就有劳动监察大队负责处理该事，当时，公司对2013年10月、11月工资数额进行了确认。公司员工从2013年11月份起，就没有到公司上班，故2013年11月之后的工资都是按照江阴最低工资标准发放，华某某自2013年11月份起，就离开公司，去向不明，至今未归。3、蒋平经公司通知上班后，未到公司上班，公司遂解除了劳动关系，故蒋平无权要求支付经济补偿金。
原审法院查明：从2012年8月16日开始，蒋平到大裕泰公司工作。双方签订劳动合同，约定：…一、合同期限2012年8月16日到2017年8月15日，二、年收入6万元。…八、违约责任：如合同一方违反以上合同之规定，除赔偿另一方的直接经济损失外还应给予对方50000元的违约金。2014年2月，蒋平与大裕泰公司解除了劳动合同。
2014年3月13日，蒋平向大裕泰公司邮寄了一份解除劳动合同的函告，该函告内容为：“由于你单位于2013年10月份起至今一直未向本人发放相关的工资福利待遇，现本人正式函告你单位，本人依据《劳动合同法》的相关规定，要求与你单位解除劳动合同关系…”大裕泰公司未签收该邮件。
大裕泰公司于2014年3月12日寄给蒋平一份通知书，载明自2014年2月7日以来，公司多次通知蒋平上班，现通知蒋平于2014年3月15日前上班以及逾期不到将解除合同的后果。该信于3月14日妥投。
2014年3月16日，大裕泰公司又邮寄给蒋平一份解除劳动合同通知书，以蒋平长期旷工，属于严重违反公司规章制度为由，解除与蒋平的劳动合同。该邮件于3月17日妥投。
2014年3月18日，蒋平向仲裁委申请仲裁，要求本案的请求。该委逾期未裁决。蒋平遂诉至法院。
同时查明：大裕泰公司以自然月为工资计算周期，并已支付蒋平至2013年9月为止的工资。经劳动监察部门协调，大裕泰公司制作了2013年10月份、11月份工资发放单，其中载明蒋平10月的实发工资金额4812.24元，11月份工资1480元。蒋平只在10月份的工资发放单上签字确认。后大裕泰公司未支付蒋平上述工资单上载明的工资。
到2013年10月为止，大裕泰公司对员工进行考勤，包括手工考勤和打卡考勤，11月开始，因为总经理华某某离开了公司，公司就不正常经营了，就没有考勤了。
对于非整月出勤的工资金额，双方协商一致的计算办法为：每月应发工资总额／26天＊该月出勤天数。
另查明：蒋平于2014年1月27日向公司的股东申某某借款5000元。审理中，大裕泰公司主张申某某系代公司支付给蒋平的工资，所以要求在本案中扣除，但蒋平表示与本案无关，不同意在本案中扣除。
大裕泰公司为证明公司员工2013年10月至2014年3月的工资发放情况，提供了公司2013年10月到2014年3月在职员工的工资发放单，其中2013年11月至2014年2月的员工应发工资金额均为1500元。大裕泰公司补充陈述上述工资都是于2014年4月、5月发放的，由新任总经理申佳玮签署，发放对象是公司的在职人员，当时蒋平等员工已经从公司离职，因此工资单上没有他们的名字。另外，从工资发放的金额上看，2013年10月份的工资是按照实际考勤的天数来计算工资的，2013年11月份到2014年2月份由于未正常出勤，都是按照最低工资标准每月1500元发放的。2014年3月起又是按照正常考勤发放工资。蒋平对真实性有异议，主张该工资单上2013年10月的在职员工人数与公司所提供的考勤记录以及之前在社保局提供的2013年10月的工资清单相矛盾，同时2013年10月份之后的工资单并没有能够表现出他的工资情况。
原审法院认为本案的争议焦点是：1、双方的劳动合同如何解除，大裕泰公司依法是否需要向蒋平支付经济补偿金。2、大裕泰公司应当支付蒋平2013年10月至2014年3月的工资金额。3、蒋平主张的违约金50000元是否应当支持。
原审法院认为：一、关于双方的劳动合同如何解除，大裕泰公司依法是否需要向蒋平支付经济补偿金的问题。本案中，双方的劳动关系因大裕泰公司单方作出解除决定而解除，故双方的劳动合同于2014年3月17日解除。因大裕泰公司未提供据以解除劳动合同的规章制度，其解除劳动合同不符合法律规定，故对蒋平要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求予以支持。根据蒋平的工作年限及其在大裕泰公司的工资标准，经济补偿金计算为10000元（5000元／月＊2个月）。
二、关于大裕泰公司应当支付蒋平2013年10月至2014年3月的工资金额的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
关于蒋平2013年10月的工资，因大裕泰公司在工资单上载明的实发工资金额是4812.24元，故大裕泰公司应当支付2013年10月的工资4812.24元。
关于2013年11月至2014年2月的工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，劳动监察部门协调下大裕泰制作的2013年11月的工资单上确定的应发工资金额为最低工资标准，可以证明该月公司并未正常经营，蒋平也陈述自该月起至他离职时为止公司不正常经营，考勤也不进行了，再结合该公司自2013年10月的工资一直拖欠不付和2014年3月12日寄发上班通知的情况，对大裕泰公司主张的自2013年11月至2014年2月公司未正常经营、蒋平在2014年3月未到公司上班的主张予以采信，故对大裕泰公司提供的2013年10月至2014年2月份的工资发放单予以确认。故大裕泰公司按照1500元／月发放2013年11月至2014年2月的应发工资不违反法律规定，该院予以确认。2014年3月14日，蒋平才收到大裕泰公司的限期上班通知书，大裕泰公司尽管主张自2014年2月初一直通知蒋平上班，但未提供证据证明，故应当认定蒋平在2014年3月未上班的原因系大裕泰公司不正常经营，故大裕泰公司应当按2013年11月至2014年2月期间的工资标准支付蒋平工资，故该月工资计算为750元（1500元／26天＊13天）。
申某某尽管是大裕泰公司的股东，但蒋平借款5000元系向其个人所借，蒋平不同意在本案中扣除，故该笔借款不应当在本案中扣除。综上，大裕泰公司应当支付蒋平工资11562.24元。（4812.24元＋1500元／月＊4个月＋750元）
三、关于蒋平主张的违约金50000元是否应当支持的问题。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方在劳动合同中明确约定了工资标准，而且对于用人单位约定违约金劳动法上并无禁止性规定，故该违约金条款对大裕泰公司具有约束力。大裕泰公司关于违约金条款约定无效的主张无事实依据，该院不予支持。但是大裕泰公司一直按合同约定的工资标准支付蒋平工资至2013年10月，此后因公司不正常经营，故工资金额有所变更，但工资标准不违反法律规定，故大裕泰公司并不存在违约情况，蒋平要求支付违约金的主张无事实依据，该院不予支持。据此，该院判决：一、江苏大裕泰工程技术有限公司支付蒋平工资11562.24元、经济补偿金10000元，上述款项合计21562.24元，由江苏大裕泰工程技术有限公司于判决发生法律效力后十日内支付给蒋平。二、驳回蒋平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏大裕泰工程技术有限公司负担。
大裕泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：蒋平违反劳动合同的规定，大裕泰公司有权单方解除劳动合同，原审法院以大裕泰公司未提供解除劳动合同的规章制度为由，认为解除劳动合同不符合法律规定是片面的，请求二审法院依法改判。
蒋平答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，除原审法院查明的“2014年2月，蒋平与大裕泰公司解除了劳动合同”的事实不实之外，其余均予确认。
本院认为，用人单位单方解除劳动合同关系应符合法律规定的实体条件和程序要求。即使用人单位单方解除合同的行为符合法定情形，用人单位也应在法律规定的程序要求内履行手续，实体和程序均合法才是合法解除。大裕泰公司在解除与蒋平的劳动合同时缺乏蒋平自2014年2月7日到同年3月16日，长期旷工的事实依据，又未能提供经民主程序产生的公司规章制度，应当认定大裕泰公司与蒋平单方劳动合同系违法解除。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大裕泰公司的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大裕泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 顾骊恺