新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌刑初字第167号
公诉机关乌苏市人民检察院。
被告人申维予，男，1970年4月11日出生于新疆奎屯市，汉族，住奎屯市。
辩护人陈劲、北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
辩护人董徽，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
乌苏市人民检察院以乌苏市检公诉刑诉(2015)75号起诉书指控被告人申维予犯销售伪劣产品罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭。2016年2月16日被告人申维予因故无法出庭，本院裁定中止审理。2016年7月14日，裁定恢复审理。公开开庭审理了本案。乌苏市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人申维予及辩护人陈劲、董徽到庭参加诉讼，现已审理终结。
乌苏市人民检察院指控：2012年10月至2013年4月期间，被告人申维予将无三证（产品合格证、质量检验合格报告书、生产许可证）的”三环牌”磷酸二胺和”宏福牌”磷酸二胺销售给乌苏市各乡场镇农资店，其中，销售给乌苏市九间楼乡潘某某农资店130吨”三环牌”磷酸二胺、5吨”宏福牌”磷酸二胺、销售金额共计361000元。销售给乌苏市百泉镇乌苏市某农资有限责任公司百泉经销部丁某某处10吨”三环牌”磷酸二胺、销售金额共计34000元。销售给乌苏市哈图布呼镇新疆农资集团某连锁责任有限公司乌苏分公司哈图布呼镇（直营二店）臧某某处”三环牌”磷酸二胺50吨、”宏福牌”磷酸二胺30吨，销售金额共计269000元。销售给车排子镇经营金牌农业科技有限公司某农资经销部的史某某”三环牌”二胺5吨、销售金额共计17000元。销售给乌苏市九间楼乡的周某某10吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计33500元。销售给乌苏市九间楼乡的徐某某90吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计301500元。销售给甘河子镇某农资经销部的曾某某40吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计134000元。销售给甘河子镇团结路XX号某农资经销部段某某20吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计58000元。2014年3月25日，被告人申维予被乌苏市公安局查获，依法扣押”三环牌”磷酸二胺1288袋，价格共计231840元。经农业部食品质量监督检验测试中心（石河子）鉴定：申维予销售的”三环牌”磷酸二胺与”宏福牌”磷酸二胺均不符合GB10205-2009《磷酸一胺、磷酸二胺》标准中传统法粒状磷酸二胺优等品指标的要求。公诉机关认定上述事实的证据有：户籍信息、抓获经过、提取笔录、扣押笔录、企业法人营业执照、进货说明、新疆奎屯市人民法院刑事判决书、申维予2013年案卷材料、奎屯市锦农农资有限公司2011年至2014年的接货记录、货运单据及相关凭证等书证，证人赵某某、胡某某、马某甲等人的证言、被害人潘某某、段某某、臧某某等人的陈述，被告人的供述和辩解，农业部食品质量监督检测中心检验报告、辨认笔录等证据。公诉机关认为：被告人申维予销售伪劣产品，销售金额共计127.5万元、库存1288袋”三环牌”磷酸二胺，价值共计231840元，数额特别巨大，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。同时，被告人申维予在缓刑考验期间又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，请人民法院对被告人申维予依法判处。
被告人申维予未答辩。
被告人申维予的辩护人辩称：被告人申维予的行为无罪。其理由为：1、销售化肥有无”三证”不是构成犯罪必备条件，公诉机关指控销售的化肥产品为伪劣产品缺乏证据。2、根据本案的鉴定意见涉案的化肥属于”不符合优等品指标的产品”，不属于构成犯罪要求达到的”伪且劣”条件。3、本案属于单位犯罪。4、涉案扣押的库存化肥1288袋不应当被指控。5、起诉书指控的销售数额事实不清。6、本案鉴定的取样数额不符合国家制定的磷酸二胺检验标准，其鉴定报告不具有合法性。
经审理查明，一、2007年4月26日，以居民焦某某、胡某某、李某某为挂名股东注册成立了奎屯锦农农资有限公司（以下简称锦农公司）,由焦某某任法定代表人。经营范围：种子、农药、化肥零售。由被告人申维予任公司总经理是公司直接负责的主管人员，职员赵某某负责销售。2012年8月14日-16日，在新疆农博会上，被告人申维予结识一名自称为”张军强”的经销商，2013年3月，被告人申维予从张军强处订购云南云天化国际化工股份有限公司生产的”三环”牌磷酸二胺。自2013年3月21日-2013年10月8日止，锦农公司先后七次从奎屯火车站接收复合肥料，共计约400余吨。期间，被告人申维予发现收到的货物可能属于劣质产品。
上述事实有如下证据证实：（1）、奎屯锦农农资有限公司企业法人营业执照。（2）、证人胡某某的证言：申维予找到我提出用我母亲焦某某的退休证注册锦农公司有优惠政策，我就同意了。在工商注册时我和我母亲以股东名义出资，我母亲的法人代表只是挂名，申维予负责锦农公司的全盘工作。赵某某是锦农公司的推销员、负责推销农资。（3）、证人赵某某证言：锦农公司法人代表是焦某某，公司总经理是申维予，焦某某基本不管锦农公司的运营，她只是挂个名，全盘工作都是申维予负责。我负责乌苏市甘河子镇、哈图布呼镇、古尔图镇、九间楼乡、石桥乡及车排子镇的农资销售。（4）、被告人申维予的供述：锦农公司的法人是焦某某、总经理是我，法人代表焦某某基本上不管锦农公司的运营，她就是挂个名，公司的全盘工作就是由我负责。赵某某负责乌苏市甘河子镇、哈图布呼镇、古尔图镇、九间楼乡、石桥乡及车排子镇的农资销售。2011年夏天，我和张某甲参加农业博览会，在一个展位上认识了张军强，名片上他是云南云天化公司业务经理，主要销售”三环”牌磷酸二胺，2012年2月份，张军强在电话上给我推销磷酸二胺我俩达成口头协议。到了3月中旬，张军强说货到了让我到奎屯火车站接货，我到了后见了张军强并接货。9月份，我在验货时发现这批60吨”三环”牌磷酸二胺有可能是不合格产品，这次验货时他没有提供”三证”，我知道这是不合格二胺还是决定要了，由于外观上没有大的差别，其次他的二胺价格上有优势，按照2730元/吨价格付的款，然后通过赵某某以3400元/吨价格销售给九间楼乡的潘某某。从2012年从张军强处共计购买大概300多吨”三环”牌磷酸二胺，因为时间太久，我从张军强处购买了多少”三环”牌及”宏福”牌磷酸二胺我确实记不清楚了，我从张军强处购买的二胺都是赵某某销售出去的，可以按赵某某销售的数量为准。（5）、第12届中国新疆国际农业博览会参观邀请函、”张军强”名片。(6)、证人张某甲的证言：2012年7月左右，我和申维予到自治区参加农博会，在农博会上我和申维予认识一个叫张军强的业务员，他说他那有”三环牌”磷酸二胺、还有重钙、普钙。2013年2月左右，张军强给我打电话向我推销二胺，我就将此事告诉了申维予，后来听说申维予从张军强处订货了。大概到了2013年3月，申维予让我和他到奎屯火车站货场和张军强接货。（7）、公安机关调取的货票及锦农公司出具的提货证明。
二、锦农公司销售涉案化肥的事实：
1、2012年10月30日-11月17日期间,锦农公司业务员赵某某先后四次给乌苏市九间楼乡潘某某销售”三环”牌磷酸二胺50吨、”宏福”牌磷酸二胺5吨、单价3400元/吨、价值187000元，其中”三环”牌磷酸二胺价值170000元。2013年3月25日-2013年9月6日期间，先后三次给潘某某销售”三环”牌磷酸二胺80吨、价值241000元。其中”三环”牌磷酸二胺价值411000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：申维予说我们销售”三环”牌二胺，他说厂家有三证，但是我没有见过三证。潘某某前期四次在我公司订购50吨”三环”牌二胺、5吨”宏福”牌二胺，第一次是2012年10月30日，销售给潘某某15吨，11月5日、销售10吨，11月7日、销售20吨，11月17日、销售10吨，每吨均为3400元。后来在2013年3月25日，我销售给潘某某”三环”牌二胺20吨、每吨3350元，8月31日销售给他30吨、每吨2900元，9月6日销售给他30吨、每吨2900元。（2）、赵某某销售货物笔记本的清单载明：10月30日磷酸二胺（三环）10吨×3400=34000、磷酸二胺（宏福）5吨×3400=17000、11月5日磷酸二胺10吨×3400=34000、11月7日磷酸二胺20吨×3400=68000、11月17日磷酸二胺10吨×3400=34000。2013年3月25日磷酸二胺（三环）20吨×3350=67000、8月31日磷酸二胺（颗三环）30吨×2900=87000、9月6日磷酸二胺（三环）30吨×2900=87000、
（3）、证人潘某某的证言：2012年10月12日左右，我给赵某某联系购买”三环”牌二胺，她说有”三证”。2012年11月6日，赵某某跟我联系给我发货，送货20吨。11月8日赵某某安排给我送了两车”三环”牌二胺的货。11月17日，赵某某又安排送了一车”三环”牌二胺。2013年2月，赵某某安排送了”三环”牌二胺，具体车辆记不清了。3月中旬，赵某某又送了一车”三环”牌二胺，赵某某的公司送货在85吨至90吨之间。2012年到2013年春播前，我收货大概是90吨、价格为每吨3400元。2013年8月以后，我与赵某某联系，她告诉我她与申总说好了按2900元/吨给我，2013年8月31日，赵某某的公司给我送货30吨，9月5日，送货30吨。共计收货约150吨左右。我问锦农公司及赵某某索要过”三证”，他们说给我带来，但始终都没有给我。
2、2012年11月1日、赵某某销售给乌苏市百泉镇经营户丁道敏处10吨”三环”牌磷酸二胺、销售金额共计34000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2012年11月1日我销售给百泉某队的丁某某13吨”三环”牌磷酸二胺。赵某某的销售本中载明：2012年11月1日、磷酸二胺10吨×3400=34000。（2）、丁某某的证言：我记得在2012年年底或2013年年初，赵某某给我销售10几吨”三环”牌二胺，价格在3300元-3400元之间，我将这些货部分销售给农户部分自己种地用了。
3、2012年11月5日-2013年3月30日期间，赵某某先后三次销售给乌苏市哈图布呼镇新疆农资集团某连锁责任有限公司乌苏分公司哈图布呼镇（直营二店）臧某某处”三环”牌磷酸二胺50吨、”宏福牌”磷酸二胺30吨，销售金额共计269000元。其中”三环”牌磷酸二胺价值168500元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2012年我销售给臧某某”三环”牌二胺20吨，2013年3月28日，销售给臧某某30吨”三环”牌二胺，2013年3月30日销售给臧某某30吨”宏福”牌磷酸二胺。赵某某的销售本中载明：2012年11月5日、磷酸二胺（三环）20吨×3400=68000。3月28日、磷酸二胺（三环）30吨×3400=100500。3月30日、磷酸二胺（宏福）30吨×3400=100500。（2）、证人臧某某证言：2012年12月、赵某某安排车辆将30吨”三环”牌二胺送到哈图布呼镇、每吨价格约为3300或3350元，我把这些货以每袋185元或190元销售出去。2013年4月，我媳妇从赵某某处订购35吨”三环”牌二胺，过了两天赵某某发来一车”三环”牌二胺。2013年4月，我给赵某某打电话要从她那订购”宏福”二胺，第二天赵某某安排一辆半挂车送了35吨宏福二胺。我与赵某某熟悉没有向她要”三证”。
4、2012年11月23日，赵某某销售给车排子镇经营金牌农业科技有限公司某农资经销部的史某某”三环牌”磷酸二胺5吨、销售金额共计17000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2012年11月5日我销售给车排子的史某某8.65吨”三环牌”二胺、价值29410元。赵某某的销售本中载明：2012年11月23日、磷酸二胺5吨×3400=17000。（2）、证人史某某的证言：大概是2012年，我向赵某某订购”三环牌”二胺，她报价每吨3000多元，过了几天，赵某某就给我发货了，赵某某没有给我开具任何票据，我没有向她要”三证”，她也没有主动提供。
5、2013年3月13日，赵某某销售给乌苏市九间楼周某某10吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计33500元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2013年3月13日销售给九间楼周某某10吨三环牌二胺，每吨3350元，价值33500元。赵某某的销售本中载明：3月13日、磷酸二胺10吨×3350=33500。（2）、证人周某某的证言：2013年3月，我给赵某某联系订购”三环”牌二胺10吨，她提出每吨3350元，我同意，后来赵某某用小翻斗车给我送了10吨的货，我没有向她索要”三证”。
6、2013年3月19日-3月24日期间，赵某某先后三次销售给乌苏市九间楼乡的徐某某70吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计224000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2013年3月19日销售给皇宫的徐某某30吨”三环牌”磷酸二胺。3月22日先后两次销售给徐某某60吨，每吨3350元，价值134000元。赵某某的销售本中载明：2013年3月19日磷酸二胺（三环）30吨×3350=100500、2013年3月22日磷酸二胺（三环）30吨×3350=100500、3月24日磷酸二胺（三环）30吨×3350=100500。（2）、证人徐某某的证言：2013年3月，我先后四次向赵某某订购”三环”牌磷酸二胺，共计70吨，每吨按照3200元进的货。我没有向赵某某索要”三证”，她也没有给我提供。
因证人徐某某与赵某某的证言不一致，综合后采信徐某某的证言。
7、2013年3月25日、4月15日，赵某某先后两次销售给甘河子镇某农资经销部的曾某某40吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计134000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2013年我销售给甘河子某农资店40吨”三环牌”磷酸二胺，每吨3350元，价值134000元。赵某某的销售本中载明：2013年3月25日磷酸二胺（三环）30吨×3350=100500、4月15日磷酸二胺（三环）10吨×3350=33500。（2）、证人曾某某的证言：2012年12月，我通过电话联系到赵某某，她说有三环牌磷酸二胺，每吨3450元，我订购了30吨。2013年3月，赵某某用一辆大车将30吨二胺发了过来。10天后，我又向赵某某订了10吨二胺，她就将货发了过来。我没有向她要三证，她也没有主动提供。
8、2013年11月8日。赵某某销售给甘河子镇团结路XX号某农资经销部段某某20吨”三环牌”磷酸二胺，销售金额共计58000元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、证人赵某某的证言：2013年我销售甘河子的段某某20吨三环牌二胺，每吨2900元，价值58000元。赵某某的销售本中载明：11月8日磷酸二胺（三环）20吨×2900=60900、已付58000.证人段某某证言：2013年11月底或12月初、赵某某电话给我推销三环牌二胺、价格为每吨2900元。我同意要货，过了几天，赵某某找车将货送到我处。
三、2014年1月21日-4月10日期间，众多农民或经销商以从潘某某、奎屯锦农农资公司所购的”三环”牌磷酸二胺为伪劣产品为由向乌苏市公安局报案。2014年3月14日，公安机关立案。同年3月24、25日先后依法传唤涉案人员赵某某、被告人申维予。同时，被告人申维予指派马某某找车将存放于奎屯市天北新区加气站南侧100米处锦农公司仓库的涉案”三环牌”磷酸二铵转移，3月25日晚乌苏市公安局民警将拟驶出仓库的两辆货车扣押，经清点两辆货车拉运的”三环牌”磷酸二铵共计1288袋、价值186760元（按照销售给段某某每吨2900元计算）。公安机关在办案过程中扣押涉案财物443260元、退还各受害人440418元。
上述事实，有如下证据证实：（1）、乌苏市公安局出具的受案登记表、立案决定书。（2）、证人杨某某2014年1月22日的证言：2013年9月，我从潘某某处订购了60袋”三环”牌磷酸二胺，12月份我看到假化肥的鉴别方法，我就把买来的二胺试试，结果发现没有任何症状，所以我就掏钱到石河子质量与计量检测所做了化验，结论4%的氮，其他元素含量为零，是假化肥，所以我到公安机关报案。（3）潘某某的证言：2014年1月初，从我处赊购三环牌磷酸二胺的村民朱某某、杨某某到我家告诉我，他俩将从我处购买的化肥拿到石河子化验了，结果是4%的氮，其他没有任何化学元素含量。我咨询律师后到公安局报案。（4）、证人马某甲的证言：2014年3月24日18时左右，申维予给我打电话让我的两辆车到奎屯市天北新区加气站附近申维予的仓库装运”三环”牌磷酸二胺，后来我驾驶一辆车我雇佣的驾驶员王某某驾驶一辆车去了，我身体不舒服就让我弟弟马某乙开车装货，两辆车共装了1288袋”三环”牌磷酸二胺。（5）、石河子质量与计量检测所针对杨某某委托出具的检测报告、总氮含量4%、未检出有效磷含量。（6）、乌苏市人民检察院出具的说明一份。
四、被告人申维予经营的锦农公司给用户销售的”三环”牌磷酸二胺是黄色50公斤塑料编织袋包装，载明是优等品（传统法）、总养分（氮+五氧化二磷）≥64%、云南云天化国际化工股份有限公司生产。2014年3月7日，石河子质量与计量检测所对乌苏市公安局提供的二份”三环”牌磷酸二胺样品（从潘某某、张某乙处提取）作出检验报告：该样品经检验，所检项目不符合GB10205-2009《磷酸一胺、磷酸二胺》标准中传统法粒状磷酸二胺优等品指标的要求。报告书载明：样品总氮分别为3.55%、4.34%。有效磷（以五氧化二磷计）为0.05%、0.04%、均为不合格。而云南云天化国际化工股份有限公司实际生产的”三环”牌磷酸二胺按照昆明市产品质量技术监督检验所的鉴定报告为：氮含量≥18%、五氧化二磷≥46%为合格产品。
上述事实，有农业部食品质量监督检验检测中心（石河子）出具的W14089号、14090号检验报告、昆明市产品质量技术监督检验所（2012）KJ1163号检验报告予以证实。
五、2011年9月23日，被告人申维予因销售不合格化肥被奎屯市工商行政管理局给予行政处罚。2013年9月5日因犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）被奎屯市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币200000元（已缴纳20000元）。
上述事实，有奎屯市人民法院（2013）奎刑初字第86号刑事判决书予以证实。
上述证据均经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人申维予作为锦农公司直接负责的主管人员在经营活动中销售主要成分含量明显低于合格标准的产品。指派公司工作人员以劣质的”三环”牌磷酸二胺冒充优等品向周边经销商和农户销售，销售金额合计价值为人民币1114000元。并有价值186760元”三环牌”磷酸二铵共计1288袋尚未销售即被查获，被告人申维予的行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人申维予销售”宏福”牌磷酸二胺的行为亦构成销售伪劣产品罪，但公诉机关对涉案的”宏福”牌磷酸二胺质量是否存在以次充好未能向法庭提交充足的证据，对此项指控本院不予支持。辩护人辩称：”销售化肥有无”三证”不是构成犯罪必备条件，指控销售的化肥产品为伪劣产品缺乏证据。鉴定意见中涉案的化肥属于”不符合优等品指标的产品”不属于犯罪构成所要求伪且劣的条件”。根据部门规章的规定”农资经营者应当查验供货商的经营资格、验明产品合格证明和产品标识，并向供货商索要质量检验报告原件”,作为农资经营者的被告人申维予验证索票是其法定的责任。同时又据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对”以次充好”的解释为：”以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次的行为”.本案被告人申维予将明显达不到合格标准的产品冒充优等品销售，其行为符合”以次充好”的行为且产品属于”伪且劣”的标准。因此，对辩护人的此辩护意见不予采纳。辩护人辩称：”本案鉴定的取样数额不符合国家制定的磷酸二胺检验标准，其鉴定报告不具有合法性”。对此辩护人提供了相关质检部门对于生产产品抽检的检验规范程序，而在《公安机关办理刑事案件程序规定》中对于检材的提取并无具体规定，从本案被告人的供述、证人证言及其他证据证实，被告人申维予经营公司所销售的”三环牌”磷酸二铵具有整体性、一致性等特点，检测报告能够客观反映涉案产品质量，该检测报告具有证据效力。对辩护人的此辩护意见本院不予采纳。辩护人辩称：”涉案扣押的库存化肥1288袋不应当被指控”。根据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项”伪劣产品尚未销售，货值达到生产、销售伪劣产品罪规定的销售金额三倍以上的，按犯罪（未遂）定罪处罚”的规定，公诉机关対此事实的指控并无不当，对辩护人的此辩护意见不予采纳。2011年，被告人申维予因销售伪劣化肥被工商行政管理处罚。之后，被告人申维予继续实施生产、销售伪劣化肥行为，2013年，公安机关侦查、人民法院审理其生产、销售伪劣产品犯罪以及在判决生效之后缓刑服刑期间，被告人申维予仍在持续不间断组织人员销售伪劣农资，被告人申维予主观上具有肆无忌惮、无所敬畏、无所顾忌的特点、恶性较深，应依法严惩。被告人申维予在缓刑考验期间仍未停止实施犯罪，应当依法撤销缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第六十一条、第五十二条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定，判决如下：
一、被告人申维予犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80万元。撤销奎屯市人民法院（2013）奎刑初字第86号刑事判决书有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币20万元（已缴纳20000元）的缓刑判决，与本次判决有期徒刑八年、并处罚金人民币80万元合并，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币100万（已缴纳20000元）。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后五日内缴纳）
二、随案移交的案件款2842元，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 吴兴华
人民陪审员 姚胜文
人民陪审员 图尔生
二〇一六年八月十九日
书 记 员 马春梅