浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽知初字第26号
原告：安硕文教用品（上海）股份有限公司。
法定代表人：徐沛枫，该公司董事长。
委托代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。
被告：浙江鸿星文具有限公司。
法定代表人：叶明上，该公司总经理。
原告安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）为与被告浙江鸿星文具有限公司（以下简称鸿星公司）侵害作品复制权、发行权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，于2015年7月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员金红萍担任审判长，代理审判员王洁、人民陪审员吴明荣组成的合议庭。后因工作原因，人民陪审员变更由梁宇光担任。本院于2015年9月17日公开开庭审理本案，原告安硕公司的委托代理人沈琲、卢骏到庭参加诉讼，被告鸿星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并当庭宣判。
原告安硕公司起诉称：原告系国内知名的文具用品生产企业，生产销售的“MARCO马可”铅笔受到广大消费者的喜爱，经销范围遍布全国各大城市。2009年原告设计了新颖精美的铅笔外包装盒推向市场，受到消费者一致好评。近期原告产品销量下滑并接到消费者投诉产品质量问题，经查实发现淘宝网上出现了大量的仿冒侵权产品，仿冒产品与原告产品包装几乎相同，容易导致消费者的混淆。被告系“得智牌”1020型号铅笔侵权产品的生产企业，其侵权产品遍布各类文具批发市场，其仿冒行为侵犯了原告产品外包装设计著作权，并构成擅自使用知名商品外包装的不正当竞争行为，导致原告受到了重大经济损失并影响了原告的企业声誉。故，请求法院依法判令被告：1、停止侵害原告4218E铅笔外包装设计著作权（复制、发行权）及不正当竞争的行为；2、赔偿原告经济损失及合理费用共计150000元（其中合理费用为公证费2500元、律师费10000元、差旅费2000元）；3、在《浙江商报》登报道歉，消除影响；4、承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确其第1项诉讼请求中的不正当竞争行为是指擅自使用知名商品特有外包装的行为，并将第3项诉讼请求变更为判令被告“在《浙江商报》登报消除影响”。
被告鸿星公司书面答辩称：本案原、被告与（2014）浙丽知初字第33号案件相同，本案所涉被告生产的1020型号铅笔外包装，除外包装上额外附加“得智”商标外，与前案并无二致，本案所涉产品与前案涉案产品属于同一产品，外包装也是同一包装，两案争议的都是1020型号铅笔的外包装，因此并不存在两个不同的侵权产品或侵权行为，原告的起诉属于重复起诉，请求法院依法驳回起诉。
原告安硕公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、原告产品外包装（4218E）著作权登记证书；2、原告MARCO马可铅笔2009年产品目录；3、（2014）沪徐证经字第5914号公证书；证据1-3拟证明原告对涉案产品外包装享有著作权，主体适格。4、原告产品的《上海市著名商标证书》、《上海名牌证书》、《中国制笔协会荣誉证书》与推荐信、《中国轻工业联合会制笔企业十强证书》及原告工商内档；5、各大全国性网络店铺（亚马逊、当当网、京东商城、淘宝、天猫）销售原告产品的页面；6、原告2013年度企业所得税纳税凭证；7、原告产品2014年5、6两月部分销售订单15笔；8、原告全国经销商名录；证据4-8拟证明原告的涉案产品在市场上具有相当高的知名度，其外包装属于知名产品外包装。9、（2015）沪徐证经字第1622号公证书及封存实物，拟证明被告的侵权事实与不正当竞争事实。10、（2015）沪徐证经字第1622号公证费发票，拟证明本案合理费用之公证费支出。11、上海市物价局、上海市司法局关于发布《上海市律师服务收费政府指导价标准》的通知，拟证明合理费用之律师费支出。
被告鸿星公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼也未向本院提交证据，视为对其举证、质证权利的放弃。
对原告提供的上述证据，本院经审查认为：证据1-4真实合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据1能证明原告于2014年对“产品外包装-4218E”产品设计图作品进行著作权登记，登记证书上记载的作品首次发表时间为2009年；证据2产品手册与证据3新浪博客图片“马可2009产品目录三”展示了马可4218E铅笔的外包装，能清楚看到该外包装的正面设计及顶端的三角形挂钩，与作品登记证书中所载的马可4218E产品外包装的展示内容一致，在没有相反证据的情形下，证据2、3能证明原告于2009年通过新浪官方博客公开发布了一款4218E铅笔产品并进行相应的宣传，与证据1记载的作品首次发表时间2009年相互印证；证据4能证明原告及其产品获得的相关荣誉。证据5系原告自行打印的电脑页面截图，真实性无法确认；证据6与本案不具有关联性；证据7、8均系原告单方制作，无其他证据佐证，对证据5-8本院不予认定。证据9公证取证内容真实、程序合法，能证明原告代理人在公证人员监督之下购买被控侵权产品的事实，证据10系原告为本案公证支出的费用，对该两组证据本院予以认定。证据11虽不能证明原告为本案支出律师费的实际金额，但本案原告聘请律师为其委托代理人是事实，故对律师费支出本院将酌情予以考虑。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
原告安硕公司于2003年6月17日登记成立，系台港澳与境内合资的股份有限公司，注册资本8100万元，经营范围：生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料；销售自产产品；文教用品的批发、零售（限分支机构）、网上销售、进出口。被告鸿星公司成立于2000年6月5日，法定代表人叶明上，公司注册资本1000万元，经营范围为铅笔、竹木制品、文化用品制造、销售等。
根据上海市版权局沪作登字-2014-J-00192365号作品登记证书的记载，作品名称为“产品外包装-4218E”的产品设计图作品的作者为程晨，著作权人为安硕公司，作品首次发表时间为2009年6月1日，首次出版／制作日期为2009年6月1日，作品登记日期为2014年6月3日。该作品登记证书附图一幅，该附图整体底色为黑色，中间主体部分从左至右分为四块区域。第一块区域从上至下内容分别为“4218E-12CB”、“MARCO马可铅笔–品质·环保·安全的选择”。第二块区域的左边为一支已削头带橡皮的大红色铅笔，笔尖上方印有“MARCO马可铅笔”字样，其余部分以黑色为底色，上面布满深浅不一的红色、黄色、蓝色、绿色正方形小方块。块状图案上的内容布局从上至下分别为：其上部有一黄底云朵图案，图案里面有“无铅毒不含重金属等有害物质”字样；中部有一褐色长方形图案，图案里面有“高级书写铅笔12支HB”字样；下部有一蓝框白底的爆炸形图案，图案里面有“优质铅芯不易断折”字样；爆炸图案下方为一白线绘制的不规则形状图案；最下方有一只蓝色卷笔刀，卷笔刀下面有不规则红框黄底图案，图案上有“免费赠送卷笔刀”字样。第三块区域内容为一支已削头带橡皮的大红色铅笔。第四块区域上部有少许不连续的深浅不同的红色、蓝色正方形小方块，块状图案下方有“MARCO马可高级书写铅笔12支HB”的内容，其余部分内容为产品特点、制造商情况介绍及产品编号等。如将上述作品折成包装盒状，上述第一至第四区域的内容依次分别为包装盒的左侧、正面、右侧、背面。原告于2009年9月1日在新浪博客发表了“马可2009产品目录三”图片，图片中公布一款4218E铅笔产品，根据博客图片可知原告发布的该款4218E铅笔外包装为六面长方体构造，并展示了该外包装的正面及顶端的三角形挂钩。将博客图片展示的正面内容与上述4218E产品设计图作品中间主体部分第二块区域的内容相比，博客图片展示的产品外包装正面上部增加了“中国制笔协会推荐产品”字样及“考试专用电脑阅卷100%识别率”圆形标签，除此之外其他内容完全一致。原告生产的“马可牌木杆铅笔”于2011年被中国制笔协会评为“中国制笔名牌产品”；原告注册并使用在书写工具、绘画材料等商品上的“MARCO马可”商标于2012年1月被上海市工商局认定为上海市著名商标；原告的“马可MARCO”铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2010年度、2012年度上海名牌；在2010年度、2012年度、2013年度中国轻工业制笔行业十强企业综合评价活动中，原告经中国轻工业联合会和中国制笔协会综合评价，行业排名分别为第七、第七、第三，并获得其推荐；原告生产的MARCO马可牌铅笔被中国轻工业联合会授予2013年轻工竞争力优势品牌产品。
2015年3月18日，原告委托代理人卢骏向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，卢骏在淘宝网店铺名称显示为“源锦办公小三班生活馆”的店铺在线订购了货品名称为“学生文具得智1020红杆木头铅笔HB学生高级书写铅笔带橡皮头”的铅笔2盒及其他几款铅笔。卢骏对其购买过程所显示的网页页面进行了截图并打印。2015年3月19日，公证人员前往上海市徐汇区永嘉路718弄乙，现场收取了代理人订购的上述货物（中通快递单号：718791284394）。收取快递后公证员核对包裹，对所购物品进行拍照并予以封存后交由代理人带回留存，上海市徐汇公证处为此出具（2015）沪徐证经字第1622号公证书。
庭审中，在确认公证保全项下实物封存完好后，本院对封存实物进行拆封。经原告当庭确认，封存实物中的两盒红色六棱木杆铅笔（一盒12支装）为本案被控侵权产品。该被控侵权产品整体以黑色为底色，外包装顶部三角形挂钩处有“S1020-12”字样，正面布满颜色深浅不一的黄色、红色、蓝色小圆点，圆点状图案上的内容布局从上至下分别为：其上部有一黄底云朵图案，图案里面有“无铅毒”字样；中部有一红色长方形图案，图案里面有“高级书写铅笔12支HB”字样；下部有一红框黄底的爆炸形图案，图案里面有“不易断芯”字样；爆炸图案下方为一不规则镂空；最下方有一只蓝色卷笔刀，卷笔刀下面有不规则红框黄底图案，图案上有“免费赠送卷笔刀”字样。包装正面及背面上部均有“HP鸿星®DDZHI得智®”字样，背面中部为产品特点介绍，下部显示生产商为“浙江鸿星文具有限公司”。将被控侵权产品的外包装与涉案4218E产品设计图作品相比，除将“MARCO马可”注册商标、产品编号“4218E-12CB”、产品特点介绍、产品制造商“安硕文教用品（上海）有限公司”等内容进行替换，将黑底上的方块形状替换成圆点形状，将爆炸形图案的颜色及里面文字略有改动之外，其他的图案形状、组合、编排、色彩分布过渡以及图案上文字的颜色、字体、内容等均与涉案作品对应部分内容基本一致。
另查明，2015年5月8日，本院作出（2014）浙丽知初字第33号民事判决，判决确定被告立即停止对原告所享有“产品外包装-4218E”产品设计图作品著作权的侵害及不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失。该判决现已生效，判决所涉被控侵权产品为“H&；X鸿星1020-2B高级书写铅笔”外包装，与原告4218E产品设计图作品区别在于被告将其商标、产品型号、产品特点等内容替换了原告的上述内容，用圆点状替换了原告的方块状。
安硕公司为本案支出公证费2500元。
本院认为，本案案由原为侵害作品复制权、发行权纠纷，庭审中原告明确被告的行为既构成著作权侵权，也构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为，根据已查明的事实及所涉法律关系，本案案由应变更为侵害作品复制权、发行权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。
第一，被告的行为是否构成对原告作品著作权的侵害。我国的著作权登记实行自愿登记原则，作品登记主要作用在于证明权利的归属。在没有相反证据的情形下，上海市版权局作品登记证书能证明安硕公司系涉案“产品外包装-4218E”产品设计图作品的著作权人，其对涉案作品享有的相关著作权依法受法律保护。原告于2009年通过新浪博客公开发表了4218E铅笔外包装，该产品外包装正面内容采用了上述4218E产品设计图作品主体部分第二块区域的内容，只是博客图片展示的包装在正面上方增加“中国制笔协会推荐产品”字样及“考试专用电脑阅卷100%识别率”圆形标签，但上述增加的文字性描述对包装正面的整体设计并无实质影响。虽原告未能提供其2009年博客发表的4218E产品外包装的背面内容，但涉案4218E产品设计图作品的主要设计在其正面，在消费中进行展示时一般均以正面面向消费者，背面内容的细微调整并不影响涉案作品的整体设计。故本院认为，原告于2009年通过新浪博客这一公众平台已将涉案4218E产品设计图作品进行了发表，并将该作品用在其生产的4218E书写铅笔的外包装盒上进行了宣传与推广。
涉案4218E产品设计图作品形成的外包装，主要设计在其六面体结构的正面部分及顶端的三角形挂钩，将其与被控侵权产品相比较，相同之处在于：两者均为六面长方体构造，顶端均有三角形挂钩，挂钩上端印有产品型号，正面部分图案形状、组合、编排、色彩分布过渡以及图案上文字的颜色、字体、内容等基本相同，右侧面均为一支红色带橡皮的削头铅笔图案。不同之处在于：被告将其商标及包装背面的产品型号、产品特点等内容替换了原告的上述内容，用圆点状替换了原告的方块状，将爆炸形图案颜色及里面的文字略加改动。被控侵权产品上使用的图片仅部分细节与原告享有著作权的作品不同，但整体构图、色彩使用、矢量元素图案等均与原告作品中相应部分相同或近似，总体上属于对原告享有著作权的作品的“再现”。被告辩称本案所涉其生产的1020型号铅笔所使用的外包装与（2014）浙丽知初字第33号案件被控侵权产品1020型号铅笔外包装，区别仅在于本案产品外包装上附加“得智”商标，二者属同一产品外包装，原告的起诉属于重复起诉。本院认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。前后两案当事人及所涉法律关系相同，但将两案的被控侵权产品相比较，存在以下区别：前案产品外包装左侧面、正面上部、背面上部及底部显示的产品标识为“H&；X鸿星®”，本案产品外包装对应位置显示的产品标识为“HP鸿星®DDZHI得智®”；前案产品外包装正面中部爆炸形图案内有“优质铅芯不易折断”字样，本案产品外包装对应的文字为“不易断芯”；前案产品外包装背面上部有颜色深浅不一红色、蓝色圆点状排列组成的“HX”图案，本案产品外包装对应位置没有前述图案。由此可见，前后两案虽被控侵权产品型号均为1020，但两案所涉产品外包装在面向消费者的醒目位置明显标有不同的产品标识，两案所涉被控侵权产品并不相同，因此而产生的侵权行为亦不相同。现原告非基于同一法律事实提起本案之诉，不构成重复诉讼，对被告的上述辩称本院不予支持。被告生产的“S1020HP鸿星®DDZHI得智®高级书写铅笔”外包装上使用了原告享有著作权的作品，并将该包装的产品进行销售，构成著作权法意义上的复制及发行行为。被告未经原告许可，复制并发行原告享有著作权的作品，构成对原告作品著作权的侵害。
第二，被告的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。本案中原告提供了其2010年度、2012年度获颁的上海市著名商标证书及上海名牌证书等荣誉证书，而上述荣誉认定的前提是该商标的实际使用及产品符合一定的年限要求，在相关公众中有较高知名度，还要综合考虑使用该商标的商品的市场信誉、销售额、消费者满意度、市场占有率等因素，原告获得上述荣誉足以认定其生产的“MARCO马可”铅笔为知名商品，原告的“MARCO马可”牌4218E高级书写铅笔的外包装具有显著性，具有区分商品来源的作用，属于原告4218E高级书写铅笔知名商品特有的外包装。原、被告同系铅笔产品的生产商，被告在相同的铅笔产品上使用与原告视觉上基本无差别的近似包装，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成和原告知名商品相混淆的后果，故被告的行为构成擅自使用与他人知名商品近似包装的不正当竞争行为。
第三，如被告侵权成立，原告的各项诉请及赔偿数额是否合理。因被告在其生产的产品上使用的外包装与原告“产品外包装-4218E”作品高度相似，既侵害原告涉案作品的著作权，同时构成擅自使用他人知名商品近似包装的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于原告要求被告登报消除影响的诉讼请求，原告未举证被告的行为对其商誉造成了不良影响，对其该项诉讼请求本院不予支持。针对原告要求赔偿经济损失的诉讼请求，原告未能举证证明被告侵权行为对其造成的损失以及被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度，被告侵权行为的情节、时间、主观过错程度等情况，酌情确定相应的赔偿金额。至于原告因制止侵权行为的合理支出，根据合理性、必要性原则予以酌情确认。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告浙江鸿星文具有限公司立即停止对原告安硕文教用品（上海）股份有限公司所享有“产品外包装-4218E”产品设计图作品著作权的侵害及不正当竞争行为。
二、被告浙江鸿星文具有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告安硕文教用品（上海）股份有限公司经济损失30000元（包括原告为维权所支出的合理费用）。
三、驳回原告安硕文教用品（上海）股份有限公司的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，由原告安硕文教用品（上海）股份有限公司负担1360元，由被告浙江鸿星文具有限公司负担2040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费3400元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇农行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001）。
审 判 长 金红萍
代理审判员 王 洁
人民陪审员 梁宇光
二〇一五年九月十七日
代书 记员 王 芳