宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第108号
抗诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
原审被告人刘德才，汉族，1965年11月22日出生于宁夏石嘴山市，初中文化，住所地石嘴山市惠农区，出租车司机。1983年9月7日因犯流氓罪被原石嘴山市郊区人民法院判处有期徒刑三年；1994年9月27日因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，1996年2月21日被释放；2000年8月3日因犯敲诈勒索罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年8月16日因犯盗窃罪被石嘴山市惠农区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2014年5月30日刑满释放。2014年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分�刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1988年2月12日出生于宁夏石嘴山市，初中文化，户籍地石嘴山市惠农区，住所地石嘴山市惠农区，个体司机。2014年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2015年8月6日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
辩护人王小军，宁夏塞北律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，汉族，1989年5月26日出生于宁夏石嘴山市，大专文化，住所地石嘴山市惠农区。2014年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被�嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2015年8月6日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某乙，男，汉族，1989年1月28日出生于宁夏石嘴山市，中专文化，住所地石嘴山市惠农区。2014年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2015年8月6日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
原审被告人房某某，男，汉族，1990年7月5日出生于安徽省濉溪县，小学文化，户籍地安徽省濉溪县，住所地宁夏石嘴山市惠农区，无职业。2014年10月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2015年8月6日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某乙，男，汉族，1991年7月25日出生于宁夏石嘴山市，大专文化，住所地宁夏石嘴山市惠农区。2014年10月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯故意伤害罪经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2015年8月6日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
原审被告人潘某某，男，汉族，1990年3月22日出生宁夏石嘴山市，大专文化，住所地石嘴山市惠农区，无职业。2014年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留（网上列逃），2015年3月25日被石嘴山市公安局惠农区分局执行拘留，同年3月27日被�嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。2015年5月13日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某丙，男，汉族，小学文化，1995年4月28日出生于河南省淮阳县，户籍地河南省淮阳县，住所地宁夏石嘴山市惠农区，无职业。2014年12月16日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年12月25日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。2015年5月13日被石嘴山市惠农区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙犯故意伤害罪一案，于2015年7月27日作出（2015）石惠刑初字第83号刑事判决。一审宣判后，石嘴山市惠农区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行审理。原审被告人刘德才及其辩护人王冰、刘某甲及其辩护人王小军、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙，石嘴山市人民检察院检察员何静均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月20日晚，被告人刘德才酒后到石嘴山市惠农区时代商贸城“嗨歌”酒吧将衣服遗忘在酒吧内，后刘德才到“嗨歌”酒吧找衣服时与被害人曹某某等人发生矛盾，被告人刘德才离开酒吧后找到被告人刘某甲，让刘某甲跟其去“酒街”办事。刘某甲以办点事为由纠集被告人张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙于2014年9月21日凌晨先后赶到“嗨歌”酒吧4包间内，被告人刘德才用啤酒瓶殴打曹某某头部，刘某甲、房某某、刘某乙、张某甲、张某乙一起上去对曹某某拳打脚踢，潘某某站在包间门口、张某丙拿着酒瓶在旁壮声势，以震慑对方，后上述被告人离开现场。经石嘴山市第一人民医院诊断，被害人曹某某外伤所致损伤为急性闭合性颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤、全身多处皮肤裂伤、应激性皮炎、肺部感染。经宁夏石嘴山市物证鉴定所及石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，被害人曹某某左侧颅骨凹陷骨折、左侧颞顶部硬膜外血肿、左侧顶枕叶脑挫裂伤均评定为重伤二级，肋骨骨折评定为轻伤二级，面部及背部损伤均评定为轻微伤，损伤综合评定为重伤二级。
原判同时查明：被告人刘德才1983年9月7日因犯流氓罪被原石嘴山市郊区人民法院判处有期徒刑三年；1994年9月27日因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2000年8月3日因犯敲诈勒索罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年8月16日因犯盗窃罪被惠农区人民法院判处有�徒刑一年，并处罚金三千元，2014年5月30日刑满释放。
原判另查明：被告人刘某甲、房某某、刘某乙案发后主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。2015年7月1日，经惠农区人民法院主持调解被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙与被害人曹某某达成了民事赔偿协议，赔偿被害人全部经济损失共计40万元，其中被告人刘德才赔偿45000元，被告人刘某甲赔偿69000元，被告人张某甲、张某乙、刘某乙各赔偿58000元，被告人房某某赔偿57000元，被告人潘某某赔偿30000元，被告人张某丙赔偿25000元，且已履行完毕。被害人曹某某也书面出具了对八被告人伤害行为的谅解书。
上述事实，有原公诉机关及辩护人提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、常住人口详细信息、石嘴山市惠农区旅馆住宿登记薄，证人魏某、桑某某、曹某甲、张某丁、刘某丙、包某某、鲁某某、汪某某的证言，归案经过及情况说明、被害人曹某某的陈述，被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙的供述，宁夏石嘴山市物证鉴定所（宁石）公（刑）鉴（临床）字（2014）614号法医学人体损伤程度鉴定书、石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第026号法医临床学损伤程度司法鉴定书、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及视频、视频光盘、谅解书、收据。
原判认为，被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙无视国家法律，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。原公诉机关指控八被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。�案中，被告人刘德才挑起事端，持酒瓶殴打被害人头部，伤害意图明显，暴力行为表现积极，并直接造成被害人重伤的伤害结果，被告人刘某甲帮助刘德才纠集他人，并积极参与犯罪，实施伤害行为，其二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙在刘某甲纠集下先后到达案发现场，其中张某甲、张某乙、房某某、刘某乙对被害人实施了伤害行为，间接造成了被害人重伤的伤害结果，潘某某、张某丙虽未动手，但在现场壮声势，震慑对方，其六人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，按照其参与程度依法应当予以减轻处罚。被告人刘德才曾因犯罪被多次判刑教育，刑罚执行完毕后仍不思悔改，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被�人刘某甲、房某某、刘某乙案发后自动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人刘德才、张某甲、张某乙、潘某某、张某丙归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙归案后共同赔偿了被害人全部经济损失，并取得了被害人谅解，根据赔偿比例对各被告人酌情从轻处罚。
关于原公诉机关提出的建议法庭判处被告人刘某甲有期徒刑三年至五年，判处被告人张某甲、张某乙有期徒刑二年至三年六个月，判处被告人潘某某、张某丙有期徒刑一年至二年的量刑建议，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于被告人刘德才的辩护人提出的刘德才归案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪态度较好，已积极赔偿被害人经济损失并取得了谅解，建议法庭对被告人�德才从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳，对其提出的被害人在本案中也具有一定过错，可以对被告人从轻处罚的辩护意见，经查，本案并无直接证据证实被害人存在过错，该辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于被告人刘某甲的辩护人提出的被告人刘某甲系初犯、偶犯，具有自首情节，认罪、悔罪态度较好，归案后通过积极赔偿被害人经济损失取得了谅解，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲在本次犯罪中系从犯，主观恶性较小，归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，通过积极赔偿被害人经济损失取得了谅解，建议法庭对被告人张某甲从轻、减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于被告人张某乙的辩护人提出的被告人张某乙系初犯、偶犯，在本次共同犯罪中作用较小，系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，通过积极赔偿被害人经济损失取得了谅解，建议法庭对被告人张某乙减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于被告人房某某的辩护人提出的被告人房某某系初犯、偶犯，在本次共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，认罪悔罪态度较好，通过积极赔偿被害人经济损失取得了谅解，建议法庭对被告人房某某从轻、减轻处罚，适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于被告人刘某乙的辩护人提出的被告人刘某乙系初犯、偶犯，在本次共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，且具有自首情节，认罪悔罪态度较好，通过积极赔偿被害�经济损失取得了谅解，建议法庭对被告人刘某乙从轻、减轻处罚，适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳，对其提出的被告人刘某乙一贯表现良好，多次受到本单位表彰，对其可以酌情从轻处罚的辩护意见，因所获荣誉不属法定或酌定从轻处罚的情节，不予采纳，对其提交的证据荣誉证书亦不予认定。关于被告人潘某某、张某丙提出的已认识到了自己的错误，希望法庭对其从轻处罚，适用缓刑的辩解意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款第三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款之规定，判决：一、被告人刘德才犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人刘某甲�故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。三、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。四、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。五、被告人房某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年六个月。六、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年六个月。七、被告人潘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。八、被告人张某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
一审宣判后，石嘴山市惠农区人民检察院以原判认定事实清楚、证据确实充分，但对被告人刘德才重罪轻判，量刑明显不当，对被告人刘某甲适用缓刑，属于适用法律错误为由向本院提出抗诉，理由是：一、被告人刘德才酒后仅因认为被害人骂他，便告�被告人刘某甲，刘某甲遂纠集其他6名被告人到达案发现场，在有妇女、儿童在场的公共场所，刘德才持酒瓶对被害人头部及其他部位进行击打，刘某甲对被害人拳打脚踢，致使被害人身体三处重伤二级、一处轻伤二级、一处轻微伤的严重后果，刘德才、刘某甲犯罪手段残忍、犯罪情节恶劣，危害后果严重，应从重处罚。二、被告人刘德才有前科劣迹，且系累犯，又系主犯，同时因被害人伤情主要由刘德才殴打造成，亦应从重处罚。三、被告人刘德才、刘某甲仅因琐事便纠集多人在公共场所持械伤人，均系本案主犯，一审判决对被告人刘德才量刑不当，对被告人刘某甲适用缓刑不符合《刑法》第七十二条中“情节较轻”的规定。
出庭检察人员认为，原审被告人刘德才、刘某甲犯罪手段残忍、犯罪情节恶劣，危害后果严重，二人均系主犯，应从重处罚。刘德才有前科劣迹，且系累犯，原判对其重罪轻判，量刑不当。对刘某甲适用缓刑，属于适用法律错误。支持惠农区人民检察院的抗诉，请二审法院予以改判。
原审被告人刘德才认为原判对其量刑偏重，但服从原审判决。
原审被告人刘德才的辩护人王冰的辩护意见是：1、原审判决对被告人刘德才的量刑适当，不属于重罪轻判，抗诉书认为刘德才犯罪情节恶劣，危害后果严重，但原判对该情节已经做出认定和判决，且起诉书和原审判决书没有认定被害人曹某某朋友对刘德才进行劝阻及刘德才在有妇女儿童在场的公共场所进行殴打的事实。2、刘德才系累犯、有前科劣迹及主犯的情节，原审判决也已经进行了认定，判决结果也予以体现。3、抗诉书没有充分考虑刘德才认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解的从轻因素。一审判决量刑正确，抗诉机关的抗诉理由不�成立，请求维持原判。
原审被告人刘某甲认为原判对其适用缓刑适当，请求维持原判。
原审被告人刘某甲的辩护人王小军的辩护意见是：1、抗诉机关提出的本案犯罪情节恶劣、危害后果严重，不是故意伤害罪法定的从重处罚条件。2、原判对刘某甲适用缓刑是综合考虑刘某甲有自首情节、筹措医疗费积极抢救被害人；积极赔偿、取得谅解、系初犯偶犯且被害人损伤主要是刘德才所为；刘某甲主观恶性小、符合社区矫正条件等因素做出的，原审判决正确。抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求维持原判。
原审被告人张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙均认为原审判决正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，出庭检察人员及各原审被告人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审认定一致，应予以确认。
�院认为，本案原审被告人刘德才、刘某甲、张某甲、张某乙、房某某、刘某乙、潘某某、张某丙因琐事故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，且属共同犯罪，原判认定事实清楚，定罪准确，证据确实、充分。关于抗诉机关的抗诉理由中，认为被告人刘德才犯罪情节恶劣、危害后果严重，有前科劣迹，系累犯，又系主犯，原判对其判处有期徒刑三年十个月，属于重罪轻判，量刑明显不当的理由。经查，原审被告人刘德才因琐事纠集他人共同殴打被害人，造成被害人重伤的犯罪后果，上述事实抗诉机关与原审被告人刘德才均无异议。刘德才虽系主犯、累犯，被害人重伤后果的主要实施者，但刘德才事前未与其他被告人进行预谋，也未准备犯罪工具，在案发前只纠集了原审被告人刘某甲一人，在案发现场也未指使其他被告人对被害人进行殴打�因被害人伤情系重伤二级，原判量刑时，根据被害人的伤情程度，并结合被告人刘德才能够如实供述、全部赔偿被害人经济损失并取得谅解，及刘德才系刑罚执行完毕不满一年的累犯等量刑情节，对刘德才做出罪刑相适应的判决，原判量刑适当。关于抗诉机关认为原审被告人刘某甲系主犯、纠集他人在公共场所殴打被害人，犯罪情节恶劣，原判对其适用缓刑，系适用法律错误的抗诉理由。经查，被告人刘某甲与被告人刘德才系亲戚关系，案发当晚刘某甲给孩子办满月酒席，与刘德才事先并无通谋，由于刘德才的纠集而参与到本案中，刘某甲纠集其他被告人时未明确表示去帮刘德才打架，在案发现场未指使其他被告人对被害人进行殴打，亦没有直接致成被害人重伤后果，在本案中应属于罪责相对较轻的主犯；其在案发后有自首情节，积极赔偿被害人经济损失，在各被告人中赔偿数额最多，悔罪态度积极主动，主观恶性、犯罪情节相对较轻，原判对其适用缓刑符合法律规定。本案经原审法院多次做调解工作，各被告人积极进行赔偿，悔罪态度明显，被害人对各被告人表示完全谅解，双方当事人矛盾得以化解，充分体现了宽严相济的刑事政策。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，抗诉机关的抗诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王丽娟
审判员 吕晓芳
审判员 王 华
二〇一五年十一月十八日
书记员 张 峰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼�》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。