山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民再终字第25号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛市水利工程建设开发总公司。住所地：山东省青岛市市南区东海西路**号，现住所地：青岛市崂山区东海东路73号石苑别墅小区。
法定代表人：臧永强，该公司总经理。
委托代理人：侯安清，山东新和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐玉亭。
委托代理人：隋显收，栖霞台农创业园法律服务所法律服务工作者。
一审被告：张海绪。
委托代理人：鲁贤辉，山东新和律师事务所律师。
一审被告：青岛市水利工程建设开发总公司胶州分公司。住所地：山东省青岛市胶州市南关丁家庄蔬菜市场。
负责人：龚凯，该公司经理。
再审申请人青岛市水利工程建设开发总公司（以下简称水建总公司）因与被申请人唐玉亭、一审被告青岛市水利工程建设开发总公司胶州分公司（以下简称水建胶州公司）、一审被告张海绪建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）烟民一终字第883号民事判决，向本院申请再审。2015年8月31日本院作出（2015）烟民申字第29号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人水建总公司的委托代理人侯安清、被申请人唐玉亭的委托代理人隋显收、一审被告张海绪的委托代理人鲁贤辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月2日原告唐玉亭诉至山东省栖霞市人民法院称，2010年被告水建总公司承包胶州湾产业基地基础设施土方工程。同年8月8日水建总公司下属的分支机构即被告水建胶州公司与唐玉亭签订合作协议，约定由唐玉亭为其承包的工程垫资200万元。工程结束后被告尚欠唐玉亭垫资款28万元未付，被告张海绪为此给唐玉亭出具欠条并约定违约金。唐玉亭多次索要该款，被告均以种种理由拒绝。原告唐玉亭起诉请求判令被告立即支付欠唐玉亭款28万元及到判决生效日的违约金并由被告承担本案的诉讼费用。
被告水建总公司、水建胶州公司辩称：唐玉亭与水建总公司、水建胶州公司没有借贷关系，向被告主张还款权利是主体错误；张海绪与于吉勇之外的其他人包括唐玉亭、孙国强，水建总公司、水建胶州公司与其没有任何权利义务关系；本案名为合作协议，实为借款协议，本案应按借款纠纷进行审理；假设水建总公司、水建胶州公司应当承担还款责任，也应按出借款项分别计算利息，25万元红利约定无效，于吉勇未能按照约定出借200万元，应承担违约责任。由此造成原材料价格上涨增加的成本，应当由于吉勇承担；鉴于于吉勇、孙国强作为出资人，并且孙国强、于吉勇一直向张海绪主张权利，请求依法追加于吉勇、孙国强作为第三人参与本案诉讼。
被告张海绪辩称：共借款216万余元，其中孙国强投了1129897元，于吉勇投了1036400元，我给唐玉亭打了108万的欠条，因为2011年4月28日下午1点半左右，在于吉勇家中唐玉亭抢走了工程合同，后来又强迫我打了108万欠条，后来孙国强报案，公安局出警后做了笔录，认为是经济纠纷。唐玉亭从来没借给我一分钱，我打给于吉勇140万，后来唐玉亭又到胶州去要钱，我两次给唐玉亭80万。
栖霞市人民法院一审审理查明，2010年8月8日被告水建胶州公司（甲方）与案外人于吉勇和原告唐玉亭（乙方）签订合作协议书，共同进行胶州湾产业基地基础设施土方工程（一标段）施工。约定甲方主要负责协调工程的运作和监督场地工程的质量及施工，乙方主要负责垫资。并同时约定由甲方办理其名称公司的手续，印章全部由乙方保管。关于资金的结算，由双方共同办理。协议还对其他事项进行了约定。后乙方陆续垫资。合同所涉工程完工后乙方资金未完全收回。后因唐玉亭索款，被告张海绪于2011年4月28日向唐玉亭出具欠条一张，内容为“今欠到唐玉亭胶州湾工程款壹佰另捌万元整”并同时约定在两个月内付清欠款，逾期按日千分之五计算违约金。后至2011年12月7日，张海绪分三次向唐玉亭还款80万元，余款28万元未还，致唐玉亭起诉，要求水建总公司、水建胶州公司、张海绪还款并承担违约金。
唐玉亭向法庭提交以下证据：证据1，合作协议书一份，以此来证明唐玉亭向水建胶州公司承揽的工程垫资情况，张海绪作为水建胶州公司的代表，在该协议上签字；证据2，水建胶州公司工作人员即张海绪向唐玉亭出具的欠条一张，证明水建胶州公司欠唐玉亭款108万的事实，及约定的违约金情况；证据3，收条一张，证实张海绪向唐玉亭偿还欠款80万元的事实；证据4，胶州市工商局、青岛市工商局出具的企业登记情况，证实水建胶州公司为水建总公司的分支机构，水建胶州公司无法人资格，其所产生的民事责任应当由水建总公司承担。
水建总公司和水建胶州公司对唐玉亭的证据提出以下意见：对证据1，唐玉亭的签名是在2011年4月28日之后签上的，我方不认可唐玉亭作为合作协议的乙方，唐玉亭没有权利向我方主张还款；对证据2，如果欠条属实，但其中的数额也没有事实依据，如果张海绪愿意个人承担，我方不反对，该欠条属于张海绪个人所写，与其无关。对证据3和证据4没有异议。
张海绪对唐玉亭证据提出以下意见：对证据1，对该合同的真实性没有异议，但里面的签字是唐玉亭后来签上的，并且乙方没有按照合同打款；对证据2的真实性没有异议，但是强迫我打的。对证据3和证据4，没有异议。
水建总公司和水建胶州公司向法庭提交以下证据：证据1，张海绪与孙国强的合作协议一份、孙国强出具的证明一份、张海绪工程借款明细一份，以此来证明唐玉亭与于吉勇、孙国强还有别的资金往来，张海绪可以以个人名义给唐玉亭书写欠条，与我公司无关。证据2，张海绪工程借款明细一份，证明于吉勇付给张海绪工程款1036400元。
唐玉亭对水建总公司及水建胶州公司的答辩和证据提出以下意见：关于水建总公司及水建胶州公司主张的唐玉亭在合作协议上签字是在2011年4月28日签的，其应当提供证据予以证实；张海绪强调欠条是在唐玉亭强迫的情况下出具的，应当提供证据予以证实，且从其日后还款80万元的事实来看，该欠条是张海绪自愿出具的；张海绪强调唐玉亭应一次性支付资金200万，合同中并未有这一约定，合同中所约定是根据甲方需求，乙方垫资，对此张海绪所主张的违约无从谈起；水建总公司及水建胶州公司主张欠条是张海绪的个人行为，是完全错误的，张海绪作为水建胶州公司的代表在合同协议上签字，且在欠条中明确写明是欠胶州湾工程款，因此张海绪出具欠条是履行职务行为，水建总公司及水建胶州公司应当承担还款责任；唐玉亭起诉依据是张海绪向其出具的欠条，本案事实清楚，无需追加第三人。对于水建总公司及水建胶州公司提交的证据1，唐玉亭认为这是一份独立的合作协议，与本案没有关联性，无法起到其所主张的证明作用。对证据2，唐玉亭认为是张海绪单方罗列的明细，并未得到相关当事人的确认，因此不具备证据效力。
水建总公司和水建胶州公司对唐玉亭的上述意见提出异议称：唐玉亭方不认可其的签名时间，我方申请对唐玉亭的签名时间进行鉴定。根据合作协议书相关条款的约定，既然甲方应当在9月10日前一次性偿还全部的资本金200万元及红利25万元，就不存在9月10日之后还陆续进行借款的行为。欠条的行为虽然有胶州湾工程款的名称，并不能证明张海绪可以代表水建胶州公司签署。唐玉亭以欠条进行起诉，那因何事所欠，其基础事实是否成立，应当提供证据，仅凭欠条本身不能证明张海绪欠款108万，并且唐玉亭在第一份证据中就证明其作为出资人，那么实际借款也与孙国强、于吉勇有关，所以本借条不足以作为主张权利的依据。
对于水建总公司及水建胶州公司提出的对唐玉亭签名时间进行鉴定的申请，唐玉亭认为毫无必要，因为无论唐玉亭的签名是何时，水建总公司及水建胶州公司均认可唐玉亭作为合同的乙方当事人这一事实，而且从水建总公司及水建胶州公司的工作人员即本案的张海绪向唐玉亭出具欠条并且还款这一事实，更充分证明其对唐玉亭合同当事人身份的认定。
关于水建总公司及水建胶州公司所提出并提交证据1欲予以证实的本案所涉工程与案外人孙国强与张海绪所签合同涉及工程是一项工程的主张，唐玉亭认为不是一项工程，因为张海绪与孙国强所签的合作协议是张海绪以个人名义承揽的工程，并与孙国强签署的协议，而本案所涉合作协议书是水建胶州公司承揽的工程，并与唐玉亭及于吉勇签署，因此从合同上无法判定是一项工程，并且合作协议书中工程名称上注明是一标段，而合作协议上没有。
张海绪无证据向法庭提交。
栖霞市人民法院一审认为，本案双方诉争的焦点问题主要有以下六点：（一）关于水建总公司及水建胶州公司申请对唐玉亭签字时间进行鉴定及唐玉亭的合同相对人身份问题。不论唐玉亭的签字是何时书写，其合同一方当事人的地位均存在，有张海绪向唐玉亭出具的欠条和其后陆续还款的事实予以证实。况且，合同注明：本协议一式两份双方各执一份，现水建总公司及水建胶州公司未出具其手中所持有的合同原件却申请对唐玉亭手中的合同进行鉴定，不应准许。另外，在烟台市中级人民法院（2013）烟民辖终字第62号民事裁定书中也认定该事实，原文如下：“本院经审查认为：被上诉人（唐玉亭）以落款时间为2010年8月8日由原审被告与于吉勇及被上诉人签订的合作协议为依据主张权利，虽上诉人青岛市水利工程建设开发总公司对涉案的合作协议书唐玉亭的签字时间及合同的相对人身份提出异议，但从争议时间2011年4月28日上诉人方的张海绪给被上诉人出具欠条及之后付款80万元可以判断，被上诉人唐玉亭与涉案合作协议的权利义务有关联”，因此唐玉亭提交的证据1应予认定。（二）关于张海绪主张的其是受胁迫出具欠条的事实，因其未提供证据予以证实，故不予认定。且张海绪认可其在2011年4月28日向唐玉亭出具欠条后，又分别通过银行转账的方式分三笔向唐玉亭付款80万元的事实，从而能反映出张海绪自愿出具欠条并部分还款的事实。唐玉亭提交的证据2和证据3应予认定。（三）关于本案三被告的关系问题。在唐玉亭提供的证据1合作协议书中，清楚盖有水建胶州公司的印章并在同一位置有张海绪签名，应认定该合同系水建胶州公司所签，张海绪系其代理人，水建胶州公司作为合同一方当事人的身份可予认定。水建胶州公司无法人资格，故其相关行为应由水建总公司承担责任。据此可认定本案与三被告均有关。张海绪向唐玉亭出具欠条所载内容对水建总公司及水建胶州公司有约束力。唐玉亭提交的证据4应予认定。水建总公司及水建胶州公司提交的证据1和2并不能否定该事实。（四）关于本案的案由问题。在唐玉亭提交的证据1合作开发协议书中约定：唐玉亭方负责垫资并保管印章，在工程款的结算业务上，由双方共同办理，并进行核算，用于工程投资和周转。可以认定唐玉亭参与合同所涉事物的管理运行而不仅仅是出借资金，因此三被告所提出的本案应为借款合同纠纷的主张不能成立。（五）关于是否应追加第三人的问题。唐玉亭所据以起诉的是合作协议及其后的欠条，在其所诉请求不超出欠条所载数额的范围的前提下，唐玉亭享有独立排他的请求权，故三被告请求追加第三人的申请不应准许。（六）关于违约金的计算问题。按照欠条所载，并经唐玉亭和张海绪当庭一致认可的日千分之五的标准计算，违约金已达到1660800元（具体计算依据为：从2011年6月28日起至2011年12月7日张海绪还款80万元止，108万元产生的违约金为858600元。从2011年12月8起至2013年7月3日止，余款28万元产生的违约金为802200元。共计为1660800元）。唐玉亭请求按照该数额支付违约金，三被告对该数额不予认可。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为依据，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此违约金数额应按照唐玉亭主张的本金和违约金总额的30%计算为宜。综上所述，双方当事人之间签订的合作协议系有效协议，其后张海绪向唐玉亭出具的欠条亦为有效。张海绪系水建胶州公司的代理人，因此张海绪的行为应由水建胶州公司承担责任，而水建胶州公司并不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因此相关责任应由水建总公司承担。唐玉亭诉请偿还欠款本金的诉讼请求依法予以支持，唐玉亭诉请按照约定承担违约金的诉讼请求依法予以部分支持。三被告所辩依法不予支持。栖霞市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、第一百零八条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2013年7月3日作出（2012）栖民一初字第2118号民事判决：一、青岛市水利工程建设开发总公司于本判决生效后十日内向唐玉亭偿还欠款280000元并承担违约金582240元。二、驳回唐玉亭对青岛市水利工程建设开发总公司胶州分公司的诉讼请求。三、驳回唐玉亭对张海绪的诉讼请求。四、驳回唐玉亭的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元，减半后由青岛市水利工程建设开发总公司承担5300元，由唐玉亭承担1000元。诉讼保全费2770元，由青岛市水利工程建设开发总公司承担。
上诉人水建总公司不服一审判决，向本院提出上诉称，（一）一审判决认定事实不清。1、一审被告水建胶州公司与被上诉人唐玉亭之间不存在合作关系，唐玉亭在合作协议书上的签字是其在2011年4月28日之后补签的，唐玉亭不是合作协议书的一方当事人。2、水建胶州公司与唐玉亭之间不存在资金往来关系，本案所涉及的资金全部由张海绪个人向孙国强、于吉勇二人所借，唐玉亭未向水建胶州公司出借款项，孙国强已经将其全部的债权转给了于吉勇和唐玉亭。张海绪向唐玉亭付款，是依据原出借人孙国强的转让行为所致。3、张海绪给唐玉亭书写欠条是其个人行为，与水建胶州公司无关。即使把张海绪的个人借款视为水建胶州公司的借款，水建胶州公司收到孙国强的借款是1129897元，收到于吉勇的借款是1036400元，两者合计为2166297元，水建胶州公司还给于吉勇1400000元，剩余本金为766297元，加上所谓250000元红利，最多未偿还1016297元，不存在欠款1080000元的事实。另外，张海绪向孙国强还款58000元，还唐玉亭800000元，实际欠款为158297元。上述资金的借与还，有银行资金明细和收到条为证。一审判决认定欠付本金280000元无事实依据。4、违约金按日千分之五计算没有依据。第一、欠条上的违约金约定不确定；第二、在未经水建胶州公司授权情况下，张海绪无权代表水建胶州公司，其行为与水建胶州公司无关，水建胶州公司对张海绪在法庭上的行为不负任何责任。5、在欠款事由认定上，采取双重标准。6、唐玉亭对胶州分公司的债权主张，是通过孙国强的债权转让而来，但一审判决否认是借贷关系，认定系合作关系，则孙国强的转让在未征得水建胶州公司同意，该债权转让无效，即唐玉亭无权向水建胶州公司主张权利。7、本案资金出借人是孙国强和于吉勇，为查清实际欠款数额以及合作协议书履行情况，应当追加孙国强和于吉勇为本案第三人参加诉讼。8、一审判决引用烟台市中级人民法院（2013）烟民辖终字第62号民事裁定书认定证据错误，上诉人水建总公司不认可该裁定书，即使唐玉亭和合作协议的权利义务有关联，也得不出唐玉亭的签字时间为2010年8月8日。9、合作协议名为合作，实为借贷，应按照协议内容确定合同性质。若为合作，无论盈亏连本带利全部收回的约定无效；若为借贷，则约定的利息（红利）也超过了同期贷款利率四倍，超过部分亦应无效。（二）一审判决适用法律错误。1、水建胶州公司作为依法设立的法人分支机构，但一审判决以其不具有法人资格为由，直接判决水建总公司承担民事责任错误。2、一审计算违约金依据错误。作为资金出借方未及时足额提供资金已经构成违约，且本金已经全部收回，可得的预期利益也已收回，但法庭未予以考虑欠妥。3、上诉人水建总公司申请对唐玉亭签名的时间进行鉴定能否得到准许，与水建总公司是否提交合同原件没有关联，法庭不准许鉴定的理由于法相悖。（三）一审法院未审查欠条内容的真实性，违背审理民间借贷案件的法律规定，同时对本案一审诉讼费用的承担存在故意偏袒行为。请求依法撤销一审判决，改判上诉人水建总公司不向唐玉亭偿还欠款280000元，并不承担违约金582240元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人唐玉亭承担。
被上诉人唐玉亭答辩称，（一）唐玉亭系本案所涉合同的一方当事人，上诉人水建总公司主张合同上唐玉亭的名字是后加无证据证实，且从张海绪之后向唐玉亭出具108万元欠条并偿还80万元款项的行为更能印证唐玉亭在合同中的身份和地位。因此，唐玉亭的诉讼主体资格成立。（二）唐玉亭认为一审判定的违约金并非过高而是过低。该违约金的约定是双方协商的结果，是真实意思表示，同时兼顾双方利益，对双方均产生约束力，只要当事人的意思表示不违反法律强制性规定及公序良俗就应得到支持，应充分尊重当事人意思自治。因水建总公司恶意拖欠，无视诚信，其主观过错明显，因此一审判决其承担违约金总额的30%并不为过。（三）孙国强、于吉勇是否参加本案诉讼并不影响唐玉亭与水建总公司等之间的权利义务关系，因此该二人没有参加本案诉讼的必要。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告水建胶州公司答辩意见同上诉人水建总公司上诉意见。
一审被告张海绪答辩称，（一）1、一审判决认定事实不清。张海绪与唐玉亭之间不存在合作关系，唐玉亭在合作协议上的签字是其在2011年4月28日之后补签的，唐玉亭不是合作协议书的一方当事人。2、本案所涉全部资金均由张海绪向孙国强、于吉勇所借，向唐玉亭出具欠条是在被胁迫下出具，是个人行为，与水建胶州公司无关。根本不存在欠款108万元的事实，108万元欠条是唐玉亭逼迫张海绪所写。张海绪还给孙国强58000元，还给唐玉亭80万元，至唐玉亭起诉前实际欠款为158297元，因此一审判决认定欠本金28万元无事实依据。3、违约金按日千分之五没有事实依据，欠条上的违约金约定不确定，唐玉亭逼迫写上违约金，张海绪随意划上了那些符号，张海绪的本意是不想承担违约金。4、本案应依法追加孙国强、于吉勇作为第三人参加诉讼才能查清案件事实。一审判决认为唐玉亭的诉请不超过欠条载明数额范围而不予追加，完全是断章取义，隔断了本案的整体。若把合作协议书作为基础事实来认定实际欠款数额，借款与还款的数额相减，实际的欠款数额就非常明确。（二）一审判决适用法律错误。1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金的计算实际损失是基础，唐玉亭并未向法庭提供实际损失的证据，一审判决错误的把违约金当做实际损失的一部分，明显适用法律错误。因为若违约金就是实际损失，则无论数额多少，对方都应当予以赔偿，不应当予以减少；若违约金不是实际损失，在计算实际损失时，就不应把违约金当作实际损失的一部分。2、作为资金出借方未及时足额提供资金，根据合作协议已经构成严重违约，原审未予考虑；由于出借资金未及时足额到位，导致原材料价格上涨，给张海绪造成的损失应当由出借方承担。出借方在本案中其本金已经全部收回，可得预期利益已经收回近半，原审也未予考虑，违背公平和诚信原则。请求查明事实，维护张海绪合法权益。
本院二审审理查明，2010年7月2日一审被告张海绪与案外人孙国强就胶州湾产业基地基础设施土方工程签订合作协议，约定孙国强以现金方式投资人民币200万元，用于工程施工。孙国强因资金不足，联系到案外人于吉勇，后形成了涉案的2010年8月8日合作协议书。2011年4月28日，因投资款结算事宜，张海绪、唐玉亭、于吉勇及孙国强等四人在桃村镇于吉勇家中协商对账，期间孙国强因其本人的投资款问题发生争执，遂报警要求民警协助处理。栖霞市公安局桃村派出所民警出警后以孙国强、于吉勇、唐玉亭之间为经济纠纷，告知其到法院解决。后，张海绪向唐玉亭出具了本案所涉欠条。自张海绪2011年4月28日出具欠条至唐玉亭2012年11月2日在一审法院起诉之前，张海绪未对欠条提出异议，期间还偿还唐玉亭80万元工程款。
本院二审另查明，一审期间，一审被告张海绪对欠条中载明违约金标准为按日千分之五计算的约定无异议。水建总公司对唐玉亭诉请的违约金数额不认可，但未向法庭提出调减请求。
本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，本案上诉人水建总公司及一审被告水建胶州公司、张海绪主张2010年8月8日的合作协议书上乙方处唐玉亭的签名系唐玉亭事后补签以及张海绪出具给唐玉亭的欠条系受唐玉亭胁迫所为，无事实根据，亦无证据佐证，对其该主张本院不予采信。2010年8月8日合作协议书中合作一方为水建胶州公司并加盖有公章，张海绪亦签字，因此张海绪的行为系职务行为，其行为的法律后果应由单位承担。2011年4月28日张海绪给唐玉亭出具欠条，并已实际向唐玉亭支付了欠条中大部分工程款，现又以欠款数额与实际不符为由抗辩，证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审期间，针对唐玉亭诉请的1660800元逾期付款违约金数额，上诉人水建总公司及一审被告水建胶州公司、张海绪不认可，但并未依法要求法庭予以调减。一审法院结合本案合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，兼顾公平、诚信原则对违约金予以衡量确定，公平合理。上诉人水建总公司的其他上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，于2014年3月6日作出（2013）烟民一终字第883号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人青岛市水利工程建设开发总公司负担。
青岛市水利工程建设开发总公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审被告张海绪个人为唐玉亭书写欠条，是其个人行为，与水建胶州公司无关，假使将该个人借款视为水建胶州公司的借款，依银行出具的资金明细和收条至起诉前也只欠158297元，一、二审判决认定欠本金28万元无事实依据。2.违约金按日千分之五计算没有事实依据。欠条上的违约金是不明确的，在未经水建胶州公司授权的情况下，作为独立被告的张海绪在诉讼中无权代表水建胶州公司，其行为与水建胶州公司无关。3.依据最高人民法院司法解释规定，衡量违约金过高的首要条件应当以实际损失为基础，唐玉亭在一、二审诉讼中并未提供实际损失的证据，一、二审判决计算的违约金是典型的适用法律错误，将本金计入计算违约金基数的逻辑也是错误的。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。水建胶州公司与唐玉亭之间不存在合作关系，唐玉亭在合作协议上签字是在2011年4月28日之后补签的。（三）当事人因客观原因不能自行收集的审理案件主要证据，申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。一、二审诉讼中，水建总公司与张海绪均要求法庭向栖霞市公安局调取欠条出具时的胁迫情况等事实，但未得到法庭准许。水建总公司申请对唐玉亭签名时间进行鉴定也未得到法庭准许，其不准许鉴定的理由与法相悖。（四）原判决适用法律确有错误。1.水建胶州公司与唐玉亭之间不存在资金往来关系，本案所涉资金全部由张海绪向孙国强、于吉勇所借，孙国强将其全部债权转让给了于吉勇和唐玉亭，因此张海绪向唐玉亭付款是依据原出借人孙国强的转让行为所致。2.在欠款事由认定上采取双重标准，对于唐玉亭来讲，一方面认可合作协议书是欠款的基础事实，另一方面对于欠款内容的真实性来讲，事实上又否认合作协议书的实际履行作为基础事实。对于唐玉亭来讲，在判决水建总公司承担责任上，认可合作协议书是基础事实，另一方面在认定欠款数额上否认合作协议书的履行作为欠条的基础事实。3.唐玉亭对水建胶州公司的债权主张，是通过孙国强的债权转让得来的，而一、二审判决又不认可是借贷关系，而是认可合作关系，那么孙国强的转让在未征得水建胶州公司的同意前，该转让是无效的，唐玉亭无权向水建胶州公司主张权利。4.为查清实际欠款数额以及合作协议书履行情况，应当追加孙国强和于吉勇为第三人参加诉讼，在一审审理中孙国强也曾向法院提出要求参加诉讼，但未被准许。5.一审法院引用烟台市中级人民法院（2013）烟民辖终字第62号民事裁定书而认定一审证据1是错误的，水建总公司不认可该裁定，即使唐玉亭与合作协议的权利义务有关联，也得不出唐玉亭的签字时间在2010年8月8日。6.合作协议书名为合作实为借贷，依照最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）的规定，应按实际内容确定合同性质。若如一、二审法院认定的是合作，对于无论是否盈亏，连本带利全部收回的约定也是无效的。若认定为借贷合同，则约定的利息（红利）也超过了银行同期贷款利率的四倍，超过部分也是无效的。（五）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。从本案认定事实和适用法律看，一、二审法官非常严重的偏向唐玉亭一方；从不审查欠条内容真实性上看，违背最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定；从诉讼费收取上看，一、二审法院故意偏袒当地的唐玉亭；对于当事人要求调取唐玉亭威胁于吉勇、张海绪、孙国强等人强迫签署转让协议和欠条的行为，一、二审法院均未予调取，严重违反民事诉讼法的规定。综上所述，请求撤销原一、二审判决，以事实为依据，以法律为准绳，公平判决，维护再审申请人水建总公司的合法权利。
被申请人唐玉亭答辩称，（一）张海绪作为再审申请人水建总公司下属单位水建胶州公司的业务代表在合作协议书上签字，其后张海绪出具欠条也是基于该协议约定的工程完工并进行结算后出具的，张海绪系履行职务行为，其法律后果应由水建总公司承担。（二）张海绪出具欠条是相关人员均在场并经对账之后作出的，且欠条记载的大部分款额已经偿还，该欠条应予认定。张海绪称该欠条是在受胁迫的情况下出具的，但未提供任何证据。（三）张海绪在欠条上承诺的逾期还款违约金，与其在本工程中所获收益相比并不高。请求驳回再审申请人水建总公司的再审申请。
一审被告张海绪述称，本案所涉资金均由张海绪向孙国强、于吉勇所借，唐玉亭在合作协议书上签字是之后补签。张海绪被胁迫向唐玉亭出具欠条，原判决认定的本金和违约金均是错误的。应追加孙国强、于吉勇为本案第三人查清事实。出借方未及时足额提供资金构成违约，应赔偿张海绪的损失。
本院再审经审理查明的事实与原审查明事实一致。另在再审审理中再审申请人水建总公司提交了张海绪代表水建胶州公司与孙国强于2010年8月1日签订的合作协议书、孙国强与于吉勇于2010年8月1日签订的合同协议书、张海绪代表水建胶州公司与于吉勇、孙国强于2010年8月8日签订的合作协议书，用以证明协议均为同一项目青岛胶州湾产业基地基础设施土石方工程，资金出借方由孙国强变为于吉勇和孙国强二人，垫资行为属于借贷行为，唐玉亭并不是合作协议当事人。被申请人唐玉亭质证称，申请人水建总公司提交的三份合作协议书与本案诉争标的无关，只是其在一审审理中提交的张海绪与孙国强于2010年7月2日签订的合作协议的补充。
再审庭审中关于张海绪向唐玉亭还款80万元，双方当事人均认可具体还款时间和还款数额为：2011年7月20日分3万元、27万元两次还款计30万元，2011年12月7日还款计50万元。
再审申请人水建总公司庭后提交其于2015年5月在注册地工商登记机关依法注销水建胶州公司的情况说明。
本院再审认为，2010年8月8日甲方水建胶州公司与乙方于吉勇、唐玉亭签订合作协议书，约定共同施工胶州湾产业基地基础设施土方工程，张海绪代表水建胶州公司在该合作协议书上签名。2011年4月28日张海绪出具给唐玉亭108万元欠条，后还款80万元。唐玉亭起诉请求水建总公司、水建胶州公司、张海绪支付欠款28万元及逾期付款违约金。均事实清楚。
再审申请人水建总公司主张水建胶州公司与唐玉亭之间不存在合作关系，唐玉亭在合作协议上签字是在2011年4月28日之后补签的，申请人申请对唐玉亭签名时间进行鉴定并申请人民法院向栖霞市公安局调取张海绪出具欠条时受胁迫的情况。但从事实上看，张海绪向唐玉亭出具了胶州湾工程款欠条，张海绪在出具欠条后支付欠条上所载大部分款项，应认定唐玉亭系合作协议当事人，从后期付款情况看张海绪出具欠条时也无受胁迫的充分理由，因此再审申请人水建总公司该主张不能成立，本院不予采纳。再审申请人水建总公司另主张张海绪为唐玉亭书写欠条是其个人行为，与水建胶州公司无关，原判决认定欠款本金28万元无事实根据。但因2010年8月8日合作协议书的甲方主体系水建胶州公司，张海绪代表该公司签名，张海绪就该工程出具欠条的行为系履行职务行为，水建总公司提交的银行资金明细和收条亦不足以否定欠条的效力，因此，再审申请人水建总公司此主张亦不成立，本院不予支持。
再审申请人水建总公司主张本案所涉资金全部由张海绪向孙国强、于吉勇所借，孙国强将其全部债权转让给了于吉勇和唐玉亭，因此张海绪向唐玉亭付款是依据原出借人孙国强的转让行为所致，为查清实际欠款数额以及合作协议书履行情况，应当追加孙国强和于吉勇为第三人参加诉讼。在再审审理中水建总公司又提交了有孙国强参与的三份合作协议书，本院审查认为该三份合作协议书与本案诉争合作协议书及欠条不具有证据关联性，不予采纳。唐玉亭持合作协议书和欠条向债务人主张权利，水建总公司请求追加孙国强和于吉勇为第三人参加诉讼，没有法律依据，本院亦不予采纳。
再审申请人水建总公司主张衡量违约金过高的首要条件应当以实际损失为基础，唐玉亭在原审诉讼中并未提供实际损失的证据，原判决将本金计入计算违约金基数系逻辑错误，违约金计算适用法律错误。本院认为，在张海绪给唐玉亭出具的欠条中约定逾期付款按日千分之五计付违约金，在原审审理中唐玉亭未提供充分证据证实因水建总公司、张海绪未按期付款给其造成具体的实际损失数额，水建总公司、张海绪虽未主张调整违约金数额，但从平衡当事人之间的利益关系、公平公正地处理纠纷考虑，根据民法公平原则和诚实信用原则，应参照其时生效的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，确定水建总公司应承担的逾期付款违约金数额。其中30万元的逾期（自2011年6月28日至同年7月20日）付款违约金4541.59元，50万元的逾期（自2011年6月28日至同年12月7日）付款违约金47678.90元，28万元的逾期（自2011年6月28日至2013年7月3日）付款违约金143938.41元。原判决对逾期付款违约金的计算方式错误，计付违约金数额过高，本院再审予以改判。再审申请人水建总公司的其他再审请求和理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，本院再审认为，原判决认定事实基本清楚，但对违约金计付适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）烟民一终字第883号民事判决和山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第2118号民事判决。
二、再审申请人青岛市水利工程建设开发总公司于本判决生效后十日内偿还被申请人唐玉亭工程欠款28万元并支付逾期付款违约金196158.90元。
三、驳回被申请人唐玉亭的其他诉讼请求。
如果再审申请人青岛市水利工程建设开发总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6300元、二审案件受理费12600元，由青岛市水利工程建设开发总公司承担16600元，由唐玉亭承担2300元。诉讼保全费2770元，由青岛市水利工程建设开发总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉昌
审 判 员 白月辉
代理审判员 刘光星
二〇一五年十二月十日
书 记 员 姜曼莉