湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆门民一终字第00255号
上诉人（原审原告）：湖北瑞丰磷化有限公司。
法定代表人：彭从友，公司执行董事。
委托代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张金林。
委托代理人：周习荣，荆门市弘正法律服务所法律工作者。
上诉人湖北瑞丰磷化有限公司（以下简称瑞丰公司）因与上诉人张金林劳动争议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人瑞丰公司的委托代理人商应海，上诉人张金林及其委托代理人周习荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年9月15日，张金林到瑞丰公司上班，从事机修工作。2008年1月7日双方签订为期三年的劳动合同。合同期满后，双方又续签了2011年1月1日至2013年12月的三年劳动合同。2011年9月10日18时，张金林驾驶两轮摩托车在下班途中发生交通事故受伤致残。交警部门认定张金林负事故次要责任，另一肇事司机胡尚家承担主要责任。张金林受伤后，先后两次在荆门市第二人民医院住院治疗52天，开支医疗费42974.70元。2012年5月22日，钟祥市人民法院依法作出（2012）鄂钟祥胡民一初字第00119号民事判决，判决由胡尚家机动车投保的保险公司赔偿张金林经济损失97440.20元，其中：医疗费87894.7元（含营养费2000元、住院伙食补助费920元、后期治疗费42000元）、误工费9099.52元、护理费2703.03月、残疾赔偿金19361.36元（含被扶养人生活费2806.16元）、鉴定费1250元、交通费500元。2012年8月8日，钟祥市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定张金林受伤系工伤。2013年1月5日荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为张金林构成八级伤残，停工留薪期间为6个月。后张金林申请劳动仲裁，钟祥市劳动争议仲裁委员会于2013年4月26日作出裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、瑞丰公司支付张金林一次性伤残补助金20130元、一次性工伤医疗补助金25800元、一次性伤残就业补助金34400元；三、瑞丰公司支付张金林停工留薪期间工资10980元；四、瑞丰公司支付张金林住院期间伙食补助费780元、工伤病残鉴定费300元、住院期间医疗费50302.1元；五、瑞丰公司支付张金林经济补偿金14640元；六、瑞丰公司支付张金林养老保险金30100元；七、瑞丰公司支付上述费用时扣减交通事故赔偿金97440元。瑞丰公司不服仲裁裁决，遂起诉至原审法院，请求判令：1、在扣除交通事故赔偿款后由工伤保险基金向张金林支付37834.50元；2、瑞丰公司与张金林的劳动关系解除是张金林提出的，不应支付经济补偿金；3、本案诉讼费由张金林负担。
另查明，2010年荆门市统筹地区在岗职工月平均工资为1830元，2011年为2150元。瑞丰公司已为张金林缴纳2011年7月至2012年3月期间计9个月的养老保险费、医疗保险费和工伤保险费。
原审认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案张金林自2004年9月即在瑞丰公司从事机修工作，虽然未签订书面劳动合同，但从瑞丰公司提交的证据即瑞丰公司向张金林出具的收据可以确定双方在2004年至2008年即存在事实劳动关系。因此，双方劳动关系起始时间应为2004年9月。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项的规定，瑞丰公司对张金林因工受伤的事实无异议,因此,瑞丰公司应当按照《工伤保险条例》规定支付给张金林一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、经济补偿金等工伤待遇。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，……获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分”规定，张金林在交通事故获得的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、护理费、交通费、被扶养人生活费等，瑞丰公司不再支付。对一次性伤残补助金、停工留薪期间工资等由瑞丰公司补足差额。对一次性就业补助金、解除劳动合同经济补偿金等由瑞丰公司支付。对张金林应享受的养老保险金由瑞丰公司支付给张金林。综上所述，瑞丰公司应支付张金林一次性伤残补助金3574.80元、一次性就业补助金34400元、停工留薪期间工资1880.48元、解除劳动合同经济补偿金14640元，合计54495.28元。根据《湖北省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议处理中几个疑难问题的复函》第二项规定，按职工在本单位的工作年限，每满一年由用人单位发给职工相当于当地平均工资的养老保险金。张金林在瑞丰公司实际工作年限为101个月，扣除已缴纳9个月，欠缴92个月养老保险金30100元，应当由瑞丰公司支付给张金林。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、湖北瑞丰磷化有限公司与张金林之间的劳动关系解除；二、湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林一次性伤残补助金3574.80元、一次性就业补助金34400元、停工留薪期间工资1880.48元、解除劳动合同经济补偿金14640元，合计54495.28元；三、湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林养老保险金30100元。上述判项二、三项限该判决生效后十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，湖北瑞丰磷化有限公司负担。
宣判后，瑞丰公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、原审认定瑞丰公司与张金林的劳动关系形成的时间有误。双方的劳动关系成立的时间应为2008年1月1日，原审中瑞丰公司提交的劳动合同书可以证明，而原审却认定双方劳动关系成立的时间为2004年9月15日，工作年限为101个月。2、原审认定瑞丰公司为张金林缴纳社会养老保险时间前后矛盾。瑞丰公司从2008年开始给张金林缴纳社会养老保险，直至2012年12月31日止。原审采信了瑞丰公司提交的证据，即瑞丰公司为张金林缴纳社保的时间为2008年1月至2012年12月31日的企业养老保险缴款书的证明效力，但是却只认定瑞丰公司为张金林缴纳了9个月的社会养老保险。3、原审判决瑞丰公司支付张金林解除合同经济补偿金无依据。解除劳动合同是张金林在劳动仲裁机构提出来的，并非瑞丰公司的要求。张金林身体受伤治愈后，瑞丰公司安排其上班，是张金林不愿意上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不符合由瑞丰公司支付解除劳动合同经济补偿金的情形。二、原审适用法律错误。1、判决瑞丰公司支付养老保险金适用法律错误。原审根据《湖北省劳动仲裁委员会关于劳动争议处理中的几个疑难问题的复函》第二项的规定判决瑞丰公司支付张金林社会养老保险金属于适用法律错误，该复函既不是法律、行政法规，也不是部门规章，不能作为裁判依据。即便瑞丰公司应该支付张金林养老保险金，该笔费用也只能交到社会保障部门，也不能直接支付给张金林。另外，张金林从未向瑞丰公司主张过2008年以前的养老保险金，到现在进行主张，已超过诉讼时效。2、对张金林已在交通事故中获取的赔偿应实行全额扣减。在交通事故赔偿案件中，肇事司机胡尚家和保险公司已赔偿张金林损失97440.20元，根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的规定，应当扣除该笔款项，剩余的部分由瑞丰公司补足差额，而原审并未直接扣减。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。
张金林答辩称，1、关于双方劳动关系成立的时间。瑞丰公司在2005年11月11日收取了张金林押金1000元，双方形成了事实劳动关系，并不是如瑞丰公司所述直到2008年双方签订劳动合同时才成立劳动关系。2、关于养老保险金的缴纳。瑞丰公司只缴纳了部分，并不是足额缴纳。3、关于瑞丰公司应否支付张金林经济补偿金的问题。在原审中已经陈述的很清楚了，并不是张金林不愿意上班，而是瑞丰公司并未落实张金林的工伤保险待遇。
张金林上诉称，1、原审在计算张金林的经济损失时漏判了其应得的一次性工伤医疗补助金25800元。2、原审对一次性伤残补助金、停工留薪期的工资、解除劳动关系经济补偿金的计算有误。请求二审予以改判，驳回瑞丰公司的上诉请求。
瑞丰公司答辩称，劳动仲裁裁决后，瑞丰公司不服提起了诉讼，而张金林并未向法院起诉，说明其服从仲裁裁决，现张金林要求提高计算标准缺乏法律依据，要求驳回张金林的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩意见，二审争议的事实焦点为：双方当事人劳动关系的成立时间。
关于双方劳动关系成立的时间。原审认定双方劳动关系成立的时间为2004年9月14日，瑞丰公司不予认可，认为应从2008年双方签订劳动合同时开始起算，张金林认为原审查明的这一事实是属实的，理由是双方曾在2005年和2007年签订过劳动合同，但是瑞丰公司未提交，瑞丰公司在2005年11月11日向张金林出具了安全押金的收据，当时张金林已在瑞丰公司工作了一年，双方实际自2004年9月14日就形成了事实劳动关系。
本院认为，张金林在原审提交的瑞丰公司在2005年11月11日出具的张金林安全押金1000元的收据，该证据为原件，且有瑞丰公司财务签章，可以证明双方劳动关系成立的时间，对该证据的证明效力应予确认。故本院确认双方劳动关系成立的时间为2005年11月11日。原审认定双方劳动关系成立的时间为2004年9月14日，仅有张金林本人陈述，无其他证据证实，本院予以纠正。
原审查明的其他事实二审予以确认。
本案争议的法律焦点为：一、瑞丰公司是否应支付张金林经济补偿金。二、原审法院确认的张金林各项保险待遇是否正确。
本院认为，一、关于瑞丰公司是否应支付张金林经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。以及第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。上述两条法律规定，说明劳动者依法解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。而《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动者被鉴定为七至十级伤残的，劳动者可以解除劳动合同，享受相应的工伤待遇。本案中，张金林因工受伤被鉴定为八级伤残，故张金林可以依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定提出解除劳动合同，瑞丰公司亦应支付经济补偿金。但由于二审对双方劳动关系存续的时间重新进行了认定，即自2005年11月建立劳动关系起至2013年4月张金林申请解除劳动关系止，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，瑞丰公司应支付张金林经济补偿金16125元（2150元/月×7.5个月）。
二、关于原审法院确认的张金林各项保险待遇是否正确。
1、关于养老保险金是否应支付给张金林本人的问题。
本院认为，1999年1月1日实施的《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何个人和单位不得挪用。该条规定了用人单位和个人应按时足额向社会保险经办机构缴纳社会保险费用。但是，《湖北省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议处理中几个疑难问题的复函》规定，企业中原“集体工”、“临时工”、“当地合同工”若属于农业户口，其用人单位又未参加养老保险统筹，暂可以比照鄂政发[1995]111号文件的有关规定办理：即按该职工在本单位的工作年限每满1年由用人单位发给职工相当于两个月当地职工平均工资的养老补偿金，一次付清。张金林从2005年11月至2013年4月在瑞丰公司工作，原审瑞丰公司提交的证据A4瑞丰公司为职工办理的基本养老保险费（企业）税收通用缴款书，说明瑞丰公司已缴纳张金林2008年1月1日至2012年3月31日期间的养老保险费，欠缴2005年11月至2007年12月及2012年4月至2013年4月期间的养老保险。上述欠缴的养老保险费，参照《湖北省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议处理中几个疑难问题的复函》规定，由瑞丰公司按3年计6个月的工资标准发给张金林养老保险补偿金12900元（2150元×6个月）。
2、关于张金林诉称其一次性伤残补助金及停工留薪期的工资标准计算错误的问题。
本院认为，一次性伤残补助金的计算，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。张金林认为其本人的工资为2459.3元，是系受伤前三个月的平均工资，而不是受伤前12个月的平均缴费工资。张金林于2011年9月受伤，2012年8月被认定为工伤，原判参照2010年度统筹地区企业在岗职工月平均工资1830元计算其一次性伤残补助金不当，应参照2011年度统筹地区企业在岗职工月平均工资2150元计算其一次性伤残补助金，故张金林的一次性伤残补助金为23650元（2150元×11个月）。虽然仲裁裁决是按1830元的标准计算的，张金林亦未提起诉讼，但仲裁裁决因一方当事人起诉后，不再具有法律效力，人民法院应对全案进行审查。故本院对张金林该项待遇的计算标准予以纠正。
停工留薪期的工资计算，《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张金林的停工留薪期为6个月，参照2011年度统筹地区企业在岗职工月平均工资2150元计算，其停工留薪期的工资为12900元（2150元×6个月）。原审计算其停工留薪期的工资为1880.48元错误，本院予以纠正。
3、关于张金林诉称原判遗漏一次性医疗补助金25800元的问题。
本院认为，张金林伤残八级，且申请解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，张金林可享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇，但原审仅支持了其一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金工伤项目，漏判了其应享受的一次性医疗补助金工伤待遇项目，二审予以补正。关于一次性医疗补助金的计算标准，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条的规定，应为统筹地区上年度职工月平均工资12个月的标准，计算为25800元（2150元×12个月）。
综上，张金林的工伤待遇为：一次性伤残补助金20130元、一次性工伤医疗补助金25800元、一次性伤残就业补助金34400元、停工留薪期的工资12900元、住院伙食费780元、工伤伤残鉴定费300元、住院期间的医疗费50302.10元，合计144612.10元。二审庭审中，双方均同意采取用所获工伤保险待遇减去交通事故所获赔偿，剩余部分由用人单位补差的方式解决此纠纷，则瑞丰公司应支付张金林工伤待遇补差47171.90元（工伤保险待遇144612.10元-交通事故所获赔偿额97440.20）。另外，瑞丰公司支付张金林经济补偿金16125元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00077号民事判决的第一项，即湖北省瑞丰磷化有限公司与张金林之间的劳动关系解除；
二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00077号民事判决的第二项、第三项，即“湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林一次性伤残补助金3574.80元、一次性就业补助金34400元、停工留薪期间工资1880.48元、解除劳动合同经济补偿金14640元，合计54495.28元”、“湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林养老保险金30100元”；
三、湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林解除劳动合同经济补偿金16125元；
四、湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林工伤待遇补差47171.90元；
五、湖北瑞丰磷化有限公司支付张金林养老保险补偿金12900元；
六、驳回湖北瑞丰磷化有限公司的其他诉讼请求及上诉请求；
七、驳回张金林的其他上诉请求。
上述第三、四、五项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由湖北瑞丰磷化有限公司负担。二审案件受理费20元，由湖北瑞丰磷化有限公司负担10元，张金林负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
审 判 员 李 伟
代理审判员 唐倩倩
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 龙金亚