徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜民初字第673号
原告洪念勋，无业。
委托代理人祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
被告中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司，住所地徐州市铜山区北京北路。
诉讼代表人姜广辉。
委托代理人刘杰。
被告中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。
法定代表人尹玉娥，该公司董事长。
委托代理人陈锐，北京市博儒律师事务所律师。
原告洪念勋诉被告中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司（以下简称中天银都徐州分公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月4日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告洪念勋及其委托代理人祁立民、被告中天银都公司的委托代理人陈锐均到庭参加诉讼，被告中天银都徐州分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告洪念勋诉称，2011年9月23日，原告和被告中天银都徐州分公司签订了工程内部施工协议一份，约定由原告承建被告承包的铜山区二堡社区拆迁安置楼，施工范围包括土建、水电，施工期限自2011年11月10日至2013年12月10日，同时约定开工日期由被告进场通知确定。合同签订后，被告收取原告款项415000元，而被告迟迟不通知原告进场施工，原告多次催促被告履行义务，被告总以各种理由推脱。原告要求被告返还原告给付的款项，被告竟然置之不理。综上，原告认为，被告作为专业建筑企业把其承包的工程发包给个人施工，双方签订的施工合同违反了《建筑法》等法律的强制性规定，应为无效合同。被告收取原告的款项应当足额返还，并支付相应的利息。而被告极不诚信，经原告多次催要，被告均不履行还款义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国公司法》等法律之规定，向法院提起诉讼，请求法院判决确认原被告双方签订的工程内部施工协议无效，二被告返还原告人民币415000元及利息，利息计算方法：以415000元为本金，自2011年10月15日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际付清为止。案件诉讼费用由被告承担。
被告中天银都徐州分公司辩称，1、原告诉请混乱，既有确认之诉，还有给付之诉，不应在同一诉讼中主张，只能选择其一而主张，否则与法院所归纳的案由相悖。原被告双方签订的施工协议属实，但是由于客观原因未能施工导致内部承包协议在实体上未能履行，被告在由法院确认原告的诉讼请求为有效的前提下如原告要求返还交纳的保证金被告同意，但原告并未交纳415000元保证金。2、由于该保证金的收取明确约定为无息，故原告主张的利息显然不当。3、原告的工程合伙人从被告处借资款项高达200万元应当从被告的保证金中扣减，相减后出现倒挂，故法院应当判决驳回原告对第一被告的诉讼请求。
被告中天银都公司辩称，1、被告并未依法设立被告中天银都徐州分公司，被告中天银都徐州分公司系他人提供虚假材料在徐州市工商局进行登记注册，其行为依法应为无效，由此形成第一被告的主体是非法无效主体。2、被告中天银都公司从未承接本案合同中提到的铜山区二堡社区相关工程项目，也从未授权任何单位或者个人以被告中天银都公司的名义就铜山区二堡社区相关工程项目实施任何行为，因此本案二被告虽然形式上有关联，实质上不存在任何关系。同时本案诉称的415000元被告中天银都徐州分公司陈述原告并未交纳，假设原告所说的交纳415000元的行为属实，那么被告中天银都公司并不知道，也未收取，该款与被告中天银都公司无关。该款项应当由实际收款人员返还并承担相应的利息。因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求或者裁定驳回原告对二被告的起诉。另外就原告的起诉情况来看，本案可能存在姜广辉采取虚构承包铜山区二堡社区项目的事实，但该项目实际不存在，并以此收取本案原告款项，其主观上已具有非法诈骗的故意，故本案姜广辉已涉嫌诈骗，因此建议将本案移交公安机关侦查处理。3、关于被告中天银都徐州分公司的主体问题，被告中天银都公司已经在2013年12月向徐州市泉山区人民法院提起行政诉讼，案件已经立案，请求法院中止对本案的审理，因本案涉及的主体资格不合法。被告从未与案外人姜广辉签订分公司经营协议，被告申请对协议上印章的真实性进行司法鉴定。
经审理查明，2011年6月27日，被告中天银都公司设立被告中天银都徐州分公司。2011年9月23日，原告洪念勋（乙方）与被告中天银都徐州分公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，合同包括工程责任保证书及工程内部承包施工协议，该协议约定：一、工程概况：工程名称：铜山区二堡社区拆迁安置楼。工程地点：铜山区二堡。工程内容：按图纸施工，包工包料。承包范围：土建、水电。开工日期：2011年11月10日，竣工日期：2013年12月10日。开工日期以甲方进场通知书为准。二、合同价款：金额：约肆仟伍佰肆拾陆万元（一栋价格）共两栋。三、质量标准：1、本工程质量达到合格……四、管理费及税金和保证金……4、本工程乙方应缴纳甲方每栋楼协议保证金-
万元。以财务收据为准，退还时间根据工程进度、形象认定退还。（注：建设方第一次拨付工程款后，乙方已完成工程的人工工资发放清单经甲方确认后，甲方退还乙方缴纳的50%协议保证金，工程竣工验收合格后无息全额退还保证金）。此外该协议还对协议双方的权利义务、工程款支付方式、违约责任等作了约定。原告洪念勋及被告中天银都徐州分公司在该协议上均签字。
2011年9月21日，被告中天银都徐州分公司收取原告15000元预算费并给原告出具收据一张，该收据上载明“正常开工，此款不退”；2011年9月23日，被告中天银都徐州分公司收取原告60000元并给原告出具收据一张，收据载明“协议定金，此款按协议约定退还（无息）”；2011年9月28日，被告中天银都徐州分公司收取原告90000元并给原告出具收据一张，收据载明“协议定金，此款按协议约定退还（无息）”；2011年10月15日，被告中天银都徐州分公司收取原告200000元并给原告出具收据一张，收据载明“合同定金，按协议约定退款（无息）”。
另查明，2014年4月10日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉商初字第1637号民事判决书，就案外人颜廷勇诉二被告及徐州利阳投资发展有限公司买卖合同进行判决，该文书认定“中天公司原名为天津瑞锦宏基工程有限公司，原法定代表人为林钦云。2011年6月21日，中天公司（甲方）与中天徐州分公司（乙方）负责人姜广辉签订分公司承包经营协议，约定乙方有权按照甲方营业执照和资质证书上核准的全部经营范围以甲方的名义从事经营活动……工商登记资料显示，2011年6月22日，中天公司向工商登记机关申请分公司设立登记，2011年6月27日中天徐州银都分公司经核准登记设立。”后法院判决被告承担给付颜廷勇货款及违约金。案件上诉后，徐州市中级人民法院予以维持。被告中天银都公司申请再审，但案件尚未立案；2012年1月，案外人徐州乾瑞物资贸易有限公司将二被告、林钦云、尹玉娥、林建丹诉至徐州市中级人民法院，要求上述主体就被告中天银都徐州分公司从其处购买货物拖欠货款承担还款责任。2012年4月11日，徐州乾瑞物资贸易有限公司撤回对被告中天银都徐州分公司的起诉，其余被告以调解方式同意支付货款。被告中天银都公司抗辩就该调解书也申请再审，但目前仍无结论。
还查明，被告中天银都公司就徐州市工商局设立被告中天银都徐州分公司行政行为已经提起行政诉讼，案件尚未有结论。被告中天银都公司现任法定代表人为尹玉娥，其与林钦云系夫妻关系。
以上事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、收据四份、民事判决书一份、民事调解书一份、工商登记资料等证据为证，本院予以确认。
根据原告陈述及被告抗辩，本案的争议焦点为：一、二被告之间法律关系如何认定及案件应否中止审理；二、原告与被告中天银都徐州分公司签订承包协议效力如何认定；三、原告要求返还款项的数额及返还主体如何认定。
本院认为，一、关于二被告之间的法律关系认定及案件应否中止审理的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。关于被告中天银都徐州分公司是否是被告中天银都公司所设立，该事实已经过徐州市泉山区人民法院的生效裁判所认定，被告中天银都公司虽陈述已经申请再审，但目前案件也未立案，其抗辩理由本院不予采纳。同时，在徐州市中级人民法院的民事调解书中，被告中天银都公司在明知买卖协议系被告中天银都徐州分公司签订的情况下，仍然愿意以自己的财产对债务进行偿还，可以认定其对设立被告中天银都徐州分公司是明知的且愿意承担分公司的责任。被告中天银都公司抗辩调解时受到胁迫并无相应证据证明，此外其陈述就该调解书也申请再审也无相应立案手续等材料。在上述文书均为生效裁判文书的情况下，本院认定被告中天银都徐州分公司系被告中天银都公司设立。
被告中天银都公司还抗辩已经就被告中天银都徐州分公司的设立问题提起行政诉讼并申请本院中止审理此案以待行政审判结果。本院认为，行政诉讼审判的内容为行政机关具体行政行为的合法性，也即对徐州市工商行政管理局核准设立被告中天银都徐州分公司主体资格的合法性进行认定，案件裁判结果与被告中天银都公司应否就被告中天银都徐州分公司民事行为承担责任是两个概念。换言之，即使工商部门行政行为确定违法，并不必然免除被告中天银都公司的民事责任。退一步讲，即使当时工商登记手续不是被告中天银都公司法人尹玉娥签字，在徐州市中级人民法院处理相关案件时，在明知合同是被告中天银都徐州分公司所签订的情况下，被告中天银都公司也愿意承担民事责任，该意思表示也系其愿意承担民事责任的体现。故对被告中天银都公司申请中止审理本案的请求不予准许。对于被告中天银都公司申请鉴定与姜广辉达成承包协议上公章的申请，因生效裁判文书已经认定了该协议的真实性，故对该鉴定申请本院亦不予准许。
二、原告与被告中天银都徐州分公司签订承包协议效力认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告中天银都徐州分公司将建设工程的土建及水电工程分包给原告洪念勋，双方签订的内部承包施工协议应属无效。故对原告要求确认其与被告中天银都徐州分公司协议无效的诉讼请求本院予以支持。
三、关于原告要求返还款项数额及返还主体的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。庭审中，根据原告提供的证据，本院认定其共计向被告中天银都徐州分公司支付款项365000元。原告陈述还有一张票据尚未找到，因被告中天银都徐州分公司提出异议，原告应进一步提供证据证明自己的主张，其可在证据充足后另行诉讼。被告抗辩金额为15000元的收据是预算费不应当返还，其余收据载明均是无息，也不应当支付利息。本院认为，被告出具的收据上虽然载明有不退还及无息字样，但应是在被告按照合同约定履行义务的情况下原告愿意接受其约束力，在该合同未实际履行情况下，原告对于所缴纳的款项有权主张损失，其按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息有法律依据，但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效的，双方对于损失的发生都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同签订时，双方对于分包的内容均应系明知，对于合同无效双方均有过错，本院认定双方各自承担50%的过错，故对于原告主张的损失，被告应当承担50%的赔偿责任。
关于案件的责任承担主体，且不论设立分公司手续是否系被告中天银都公司法人所经手，原告洪念勋在进行经济活动中其谨慎审查义务不应无限扩大，让原告核实徐州市工商局核准设立被告中天银都徐州分公司的真假及被告中天银都公司是否设立分公司会过分加重原告的负担，也不利于市场经济活动的开展，况且被告中天银都公司住所地在天津市，原告更无法核实分公司设立的真假。因此原告在进行经济活动时完全有理由相信被告中天银都徐州分公司所为民事法律行为代表了被告中天银都公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故本院认定原告与被告中天银都徐州分公司的法律行为约束被告中天银都公司。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对原告要求被告中天银都公司承担责任的诉讼请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告洪念勋与被告中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司于2011年9月23日签订的内部承包施工协议无效；
二、被告中天银都（天津）建设工程有限公司返还原告洪念勋款项365000元并支付利息的50%（利息计算方法：以365000元为本金，自2011年10月15日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的给付期限止），于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告洪念勋其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8830元，由二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 陈 琪
人民陪审员 金生贵
人民陪审员 秦厚民
二〇一四年九月一日
书 记 员 李 莉