北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6328号
上诉人（原审原告）北京白浪环境科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区车公庄西路20号。
法定代表人郑文辉，总经理。
委托代理人ＸＸＸ，男，1987年12月11日出生，北京白浪环境科技发展有限责任公司法务。
被上诉人（原审被告）肖作夏，男，1979年11月5日出生。
委托代理人曹彦文，北京市中治律师事务所律师。
委托代理人田凤素，北京市中治律师事务所律师。
上诉人北京白浪环境科技发展有限责任公司（以下简称白浪公司）因与被上诉人肖作夏劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第17122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
白浪公司在一审法院起诉称，肖作夏于2002年10月24日入职白浪公司，从事管理工作，每月工资为1800元左右，每月以现金形式签字领取。2014年1月，肖作夏利用职务工作之便，擅自要求张家口宝龙国际饭店有限公司把属于白浪公司的90000元工程款打入其个人帐户，严重侵犯了白浪公司的利益，违反了公司的规章制度，违反《劳动合同书》中的相关规定，白浪公司以此为由辞退肖作夏，属于合法解除劳动关系。现白浪公司不服仲裁裁决，请求法院判令白浪公司无需支付肖作夏：1、2014年1月1日至2014年1月28日期间的工资7662.84元；2、违法解除劳动关系赔偿金191666.67元；3、本案诉讼费用由肖作夏承担。
肖作夏在一审法院答辩称，肖作夏同意仲裁裁决结果，不同意白浪公司的诉讼请求。白浪公司违法与肖作夏解除劳动关系，应支付肖作夏违法解除劳动关系赔偿金等相关费用。
一审法院审理查明，肖作夏于2002年10月24日入职白浪公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年10月31日至2011年10月30日。该劳动合同中载明，“乙方（肖作夏）有下列情形之一的，甲方（白浪公司）可以随时解除合同，不需提前通知……严重违法公司制度或甲方《员工手册》、《保密制度》……”。2014年1月28日双方解除劳动关系，白浪公司支付肖作夏工资至2013年12月31日。
就工资支付情况一节。白浪公司主张肖作夏的月工资标准为1875元，并提交了有肖作夏签字的薪资表予以佐证。该薪资表上有肖作夏本人的签字；其中载明2013年1月至2013年12月期间，肖作夏在该薪资表上显示的工资在1563元至1894元不等。肖作夏认可该薪资表的真实性，但主张该薪资表显示的仅是其工资的一部分。肖作夏主张其月工资标准为12000元，为证明上述主张，肖作夏向法院提交了《通知》为准。该通知载明，“肖作夏在我公司担任总经理一职，月平均工资12000元，现因工资问题发生纠纷，我公司与你解除劳动合同，自接到本通知之日起，前来公司办理解除劳动合同事宜”，该通知下方落款处加盖有白浪公司的公章，日期为2014年1月28日。白浪公司否认该证明的真实性，并就其上加盖的公章及公章与打印文字形成时间的先后顺序申请进行公章鉴定。2014年11月11日，北京华夏物证鉴定中心作出华夏物鉴中心（2014）文检字第282号，鉴定意见为：1、检材上“北京白浪环境科技发展有限责任公司”印章印文与样本一（《内资企业法人年检报告书》2011年度上加盖的白浪公司公章）、样本三（白浪公司《营业执照》复印件上加盖的白浪公司公章）上“北京白浪环境科技发展有限责任公司”印章印文是同一枚印章盖印形成；2、检材上机制文字先形成，“北京白浪环境科技发展有限责任公司”印章印文后形成。白浪公司预交了鉴定费8000元。白浪公司认可鉴定结论的真实性，但仍不认可《通知》的真实性。另查，京海劳仲字（2014）第3199号裁决书中“经查”部分载明，“肖作夏主张其职务为总经理，双方约定年薪10万元，白浪公司每月通过现金方式分三次支付，若有差额年底补齐”；本委认为部分载明，“故本委对白浪公司的主张不予采信，继而采信肖作夏所持其年薪为10万元的主张……”。就2014年1月1日至2014年1月28日期间的工资，白浪公司同意按照该公司提交的工资表上的标准支付，肖作夏则当庭主张按照京海劳仲字（2014）第3199号裁决书中的标准支付。
就双方劳动关系解除情况一节。肖作夏主张双方劳动关系于2014年1月28日解除，系白浪公司违法与其解除劳动关系。白浪公司则主张双方系2014年2月7日解除劳动关系，解除理由是肖作夏将工程款打入其个人账户的行为违反了该公司的规章制度。为证明上述主张，白浪公司向法院提交了《关于辞退肖作夏的通知》（以下简称辞退通知）、通知、证明、收款证明等证据予以佐证。其中，辞退通知载明，“肖作夏……在2014年1月28日利用职务工作之便，将张家口龙盛集团宝龙商务会馆的工程款9万元私自打入个人账户，经查属实，严重违反公司规定，待时追究及刑事责任，特此将给予肖作夏于2014年2月6日辞退……”。通知登载于《京华时报》，其中载明，“肖作夏因你在公司期间违反国家劳动法与公司的规章制度，公司决定与你解除劳动合同，请你于通知之日起7日内办理相关手续”。证明系张家口宝龙国际饭店有限公司（以下简称宝龙公司）出具，其中载明，“白浪公司承包我司宝龙国际饭店洗浴水处理设备工程，肖作夏为白浪公司的项目经理，全面负责该项目的实施工作，此次我公司支付该项目9万元……汇入肖作夏指定的账户……”。《员工手册》中载明，“职工有下列情形之一的，企业可以解除劳动合同”……（3）严重违反劳动纪律或者企业依法制定并公示的工作制度的；（4）严重失职，营私舞弊，对企业利益造成重大损害的；（5）擅自非法侵占公司财产的……”。上述证据中，肖作夏仅认可证明的真实性，认可宝龙公司将9万元工程款打入其个人账户，并称其于2014年1月28日将其中5万元汇入了白浪公司法定代表人郑文辉的账户，另4万元系其在职期间的项目提成。肖作夏主张白浪公司法定代表人郑文辉曾同意支付其该4万元。为证明上述主张，肖作夏向法院提交了2014年1月28日与白浪公司员工范xx的谈话录音予以佐证，在该谈话录音中，肖作夏表示，“她答应的啊，答应给我的钱不该我啦，”，范xx表示，“你自己算好了吗”，范xx继而表示，“年后咱踏踏实实算，算账，该你的提成给你”。白浪公司认可范xx系该公司员工，但称因范xx已离职，故对该录音的真实性无从核实。另查，经法院当庭询问，白浪公司否认该公司有提成制度。
2014年3月11日，北京市公安局海淀分局羊坊店派出所（以下简称羊坊店派出所）受理了陈xx被职务侵占案。一审法院依职权向北京市西城区羊坊店派出所调取了该案的相关询问笔录。2014年3月11日，陈xx在询问中称，“2014年1月28日，……郑文辉给我打了电话，电话中她对我说肖作夏给她打电话说宝龙饭店已经将9万元工程进度款打给了肖作夏，且肖作夏说其中四万元是他应得的提成，剩余五万将会打给郑文辉的银行账号，……当天我就给肖作夏打电话，我对他说这个钱是公司的工程进度款，无论如何应先入到公司账上，……肖作夏对我说这4万元钱是他应得的，他不会给公司。后公司就委托我来报警了……”；就白浪公司是否有提成制度，陈xx称自其2013年12月接任总经理来，公司从未有过这种提成，亦不清楚是否有过给员工提成的先例；就肖作夏在宝龙饭店的工程项目中的职责，陈xx称肖作夏系该项目的授权代表人，负责工程项目的具体事务，包括工程材料采购、施工人员安排、施工具体细节以及工程款的追讨等。2014年3月14日，肖作夏在询问中表示，“2014年1月27日，河北省张家口宝龙国际饭店给我打电话，称他们已经给我的账户里打了9万元人民币的工程款。2014年1月28日，原公司法人郝xx的妻子郑文辉给我打电话时，我向她报告了这件事，并说要从9万元里把我4万元的提成（即上述若干项目未提的提成）扣除，把剩下的5万元钱打给她，她当时同意了。2014年1月28日我到了公司以后，给公司写了我拿了4万元钱的收条以及提成的明细，……我给她（郑文辉）汇完钱后，便给她打了电话告诉了她这件事。当天晚些时候，郑文辉给我打电话称这4万元是属于公司的，她不承认提成的事，我个人不能要这些钱，并让我把这些钱给公司，还说我已经被告公司解雇了。2014年1月29日，我……申请了仲裁……“。就该4万元提成款的明细，肖作夏在询问中称，包括西城区湖南大厦的项目提成7557.6元、四季青的檀香山项目提成400元、河北省张北洗浴中心的项目提成7600元、顺义区唐人马球项目提成7220元、天津市的瞰海项目提成1760元、内蒙古伊利项目提成11897.25元、河北省张家口宝龙国际饭店项目提成7200元，合计43634.85元；肖作夏称白浪公司有提成制度，其自2003年谈成第一个项目以来，所有的项目提成都拿了。就工资及提成的发放规律，肖作夏称，“我的工资分为五块，其中一块为公司法人直接向我发放，金额为每月4500元左右；第二、三块为公司财务向我发放，包括饭补、电话费、社保、差旅费等，金额为每月2400元左右……第四块我年底补齐我10万元年薪，由财务和法人共同向我发放；第五块为项目提成，由公司法人向我发放。这五块工资中，我领第一、二、三块工资时，需在三个账本上签字；第四块补齐年薪的一项是我给公司打收条；第五块提成这一块我以前是在账本上签字，自2011年左右开始，就不在账本上签字领取了，而是由我给公司打收条……”。2014年4月6日14时，郑文辉在询问中称，“肖作夏2014年1月已经被白浪公司解雇了”；就白浪公司是否有给项目负责人抽取项目款的提成，郑文辉表示其不清楚。2014年4月6日16时20分，郑文辉再次到羊坊店派出所称，“我刚才突然想起来，我老公郝xx临终时对我说过，公司确实有项目提成这回事，但是我老公还说肖作夏的提成已经全部给他了”；郑文辉称“我们给派出所提供的肖作夏领取年底薪金两万一千七百元的收条就是他领提成的收条，这两万一千七百元就是给他的提成”；就“为何领提成的收条要写成年底薪金”，郑文辉解释为“因为这是提成和员工年度表现奖金加到一起了，所以写成年底薪金”；就上述年底薪金中包括哪些项目提成和具体构成，郑文辉称其不清楚。在该询问笔录的下方载明“以上材料已向该人宣读，该人拒绝签字”；询问笔录下方有民警柳x和民警芦x的签名。2014年4月1日，梁xx在询问笔录中表示，其原系白浪公司的股东之一，后因身体原因，已于2012年在白浪公司撤资；其称肖作夏在2008年左右一直在白浪公司担任公司副经理，“主管工程业务的洽谈，工程合同的签订以及工程施工的组织等”；就肖作夏领取提成的情况，梁xx称，“领取过，公司规定业务人员谈下的业务签合同后，按工程款金额的百分之四支付谈下业务的业务人员作为提成。肖作夏作为公司负责工程的副经理，2008年后公司大部分的业务都是肖作夏谈下来的，因此经常会从公司领取这类提成”；就肖作夏主张提成的几个项目，梁xx称，除了顺义区唐人马球这个项目其不清楚外，剩下的这些项目都是肖作夏谈下来的；梁xx在询问中称，“由于白浪公司业务方面只有肖作夏一个骨干人员，因此白浪公司对肖作夏谈下的业务，基本上只要对方付款达百分之六、七十，公司便会给肖作夏提成。因此这些项目肖作夏都是领过一部分提成的，但是由于这些项目的工程尾款都未结清，因此还有一部分提成是肖作夏没领的”。另查，陈xx向羊坊店派出所提交了肖作夏的工资表和收条。其中，工资表显示2013年12月18日，肖作夏签字领取了“4500＋300”元；2014年1月25日，肖作夏签字领取了6875.2元。收条显示，2014年1月25日，肖作夏收到年底薪金21700元。2014年4月9日，北京市公安局海淀分局作出京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书，其中载明，“陈xx：你（单位）于2014年3月11日提出控告的陈xx被职务侵占案，我局经审查认为此案没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案”。
肖作夏以要求白浪公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、工资、未续签劳动合同二倍工资差额等为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决如下：1、白浪公司支付肖作夏2014年1月1日至2014年1月28日期间工资7662.84元；2、白浪公司支付肖作夏违法解除劳动合同经济赔偿金191666.67元；3、驳回肖作夏的其他申请请求。白浪公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2014）第3199号裁决书、华夏物鉴中心（2014）文检字第282号、询问笔录、京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定，白浪公司作为用人单位，对肖作夏的工资支付情况负有举证证明。现白浪公司虽主张肖作夏的工资标准为1875元，并提交了有肖作夏签字的薪资表予以佐证。但肖作夏主张该薪资表显示的仅是其工资的一部分。肖作夏的上述主张，与其在羊坊店派出所的陈述，以及白浪公司向羊坊店派出所提交的肖作夏的工资表能够相互佐证，证实肖作夏的工资远高于白浪公司主张的1875元。故法院对白浪公司主张的肖作夏的工资标准依法不予采信。肖作夏当庭主张其月工资标准为12000元，其该主张虽有加盖白浪公司公章的《通知》予以佐证，且经鉴定上述公章的真实性可以确认，但该主张与肖作夏在羊坊店派出所询问中的陈述以及仲裁阶段的陈述并不吻合，而肖作夏亦未对此作出合理解释，加之肖作夏未就京海劳仲字（2014）第3199号裁决书向法院起诉，法院依法采信其在仲裁阶段的主张，认定其工资标准为年薪10万元。现双方当事人均认可白浪公司未支付肖作夏2014年1月1日至2014年1月28日期间的工资，经法院核算京海劳仲字（2014）第3199号裁决书中裁定的标准并未超过法定数额，法院对此不持异议，予以确认。白浪公司应支付肖作夏2014年1月1日至2014年1月28日期间的工资7662.84元。
就解除劳动合同一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现双方当事人均认可系白浪公司与肖作夏解除劳动关系，故白浪公司应就该解除行为的合法性承担举证责任。白浪公司主张系因肖作夏将工程款打入其个人账户的行为违反了该公司的规章制度，故与肖作夏解除劳动关系。现双方当事人均认可宝龙公司将工程款9万元打入肖作夏的个人账户，而肖作夏将其中的5万元打入了白浪公司法定代表人郑文辉的账户，另有4万元，肖作夏主张系其应得的提成。就此，首先，就肖作夏通过个人账户收取宝龙公司工程款的行为。白浪公司提交的规章制度中并未禁止项目经理通过其个人账户收取工程款；加之肖作夏系该项目的项目经理，其又在收到工程款后除扣除其主张的提成之外，将余款全部返还公司，故白浪公司仅以肖作夏通过个人账户收取工程款的行为与肖作夏解除劳动关系，缺乏事实和法律依据。其次，就肖作夏所称其将余下的4万元工程款作为提成收取的行为。京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书已经认定陈xx代表白浪公司控告肖作夏职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖作夏收取该4万元的行为并不构成职务侵占。又，白浪公司当庭否认该公司存在提成制度，但其该陈述与该公司法定代表人在羊坊店派出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊坊店派出所提交的收条相互矛盾，而白浪公司对此前后矛盾的陈述未向法院作出合理解释。鉴此，法院依法采信肖作夏所持白浪公司有提成制度的主张。进而，肖作夏主张其应收取的4万元提成款。而梁xx与范xx的证人证言均佐证了白浪公司确实尚有部分提成款未支付给肖作夏。白浪公司作为用人单位，应就已足额支付肖作夏提成工资承担举证责任，现该公司对此不予认可，应承担举证不能的不利后果。故法院依法采信肖作夏所持白浪公司应支付其提成款4万元的主张。综上，肖作夏收取该4万元既不违反规制度亦未损害白浪公司的利益，白浪公司与肖作夏解除劳动关系的行为，缺乏事实和法律依据，系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，白浪公司应支付肖作夏解除劳动合同经济赔偿金191666.67元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京白浪环境科技发展有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付肖作夏二Ｏ一四年一月一日至二Ｏ一四年一月二十八日期间的工资七千六百六十二元八角四分；二、北京白浪环境科技发展有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付肖作夏违法解除劳动合同经济赔偿金十九万一千六百六十六元六角七分。
白浪公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，依法改判无需支付肖作夏违法解除劳动关系的经济赔偿金191666.67元。上诉理由是：2014年1月，肖作夏利用职务工作之便，擅自要求张家口宝龙国际饭店有限公司把属于白浪公司的9万元工程款打入其个人帐户，经过白浪公司多次催要，肖作夏返还了5万元，还有4万元一直未返还，肖作夏的行为严重侵犯了白浪公司的利益，违反了公司的规章制度，违反《劳动合同书》、《劳动合同法》的相关规定，白浪公司以此为由辞退肖作夏，完全具备事实及法律依据。
肖作夏同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。白浪公司主张系因肖作夏将工程款打入其个人账户的行为违反了该公司的规章制度，故与肖作夏解除劳动关系。但是，肖作夏作为该项目的项目经理，其在收到工程款后除扣除其主张的提成之外，将余款全部返还公司，况且，白浪公司提交的规章制度中并未禁止项目经理通过其个人账户收取工程款；故白浪公司仅以肖作夏通过个人账户收取工程款的行为与肖作夏解除劳动关系，缺乏事实和法律依据。
就肖作夏所称将4万元工程款作为提成收取的行为。首先，公安机关不予立案通知书已经认定陈xx代表白浪公司控告肖作夏职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖作夏收取该4万元的行为并不构成职务侵占。其次，白浪公司虽然否认该公司存在提成制度，但该公司法定代表人在羊坊店派出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊坊店派出所提交的收条均与其否认该公司存在提成制度相矛盾，而白浪公司对此未作出合理解释。因此，本院采信肖作夏所持白浪公司有提成制度的主张。白浪公司作为用人单位，应就已足额支付肖作夏提成工资承担举证责任，现该公司未提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上，肖作夏收取该4万元既不违反规章制度，亦未损害白浪公司的利益，白浪公司与肖作夏解除劳动关系的行为，缺乏事实和法律依据，系违法解除，应向肖作夏支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。白浪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
白浪公司同意原判第一项，本院不持异议。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费八千元，由北京白浪环境科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
一审案件受理费十元，由北京白浪环境科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京白浪环境科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 刘俊霞
审判员 姜保平
二〇一五年八月二十日
书记员 苑要楠