内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第128号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院。
原审被告人李某某，男，出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，汉族，大学文化，捕前住莫力达瓦达斡尔族自治旗。2014年3月5日因涉嫌犯贪污罪被莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院取保候审，6月10日被执行逮捕，同年8月29日由莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院取保候审。
辩护人唐宇萍，内蒙古纳文律师事务所律师。
内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院审理内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于2014年8月25日作出（2014）莫刑初字第97号刑事判决。原审被告人李某某在法定期限内没有提出上诉。莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院于2014年9月10日以（2014）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院于2014年10月22日作出呼检公支刑抗（2014）15号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人唐宇萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2008年至2012年，被告人李某某在任莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）某管理站船检办主任、办公室主任期间，利用职务之便，以虚构渔船的办法，骗取国家发放的2艘渔船渔业用油补贴款14笔，其中以王某甲名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船从2008年至2012年间共骗取渔业用油补贴款7笔，合计25207.82元。以王某乙名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船从2008年至2012年间共骗取渔业用油补贴款7笔，合计25207.82元。以上2艘渔船14笔渔业用油补贴款共计50415.64元，其中2011年下半年的油补是杜某某同鄂某某送到被告人李某某家中的，已扣除了李某某名下的渔船每艘船捕捞许可证费1500元、船检费500元、保险费100元、培训费100元等费用，一条船共2200元，李某某名下两艘船共扣除4400元。被告人李某某实际得到渔业用油补贴款人民币46015.64元。案发后，被告人李某某退缴了全部赃款。
原审法院认为，被告人李某某在担任莫旗某管理站船检员、办公室主任期间，利用职务上的便利，从2008年到2012年，以虚构渔船的方式骗取燃油补助款14笔，共计金额46015.64元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款第（二）项、第（三）项、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见认为，一审法院认定原审被告人李某某贪污渔业用油补贴款46015.64元属于认定事实错误，其所交的捕捞许可证等费用4400元不应扣除，亦应计算入犯罪总数额中，其贪污总额应为50415.64元，且李某某虽然退缴全部赃款，但并无法定从轻、减轻处罚情节，一审法院对其适用缓刑属于适用法律错误，量刑畸轻。
经审理查明，原审被告人李某某在担任莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）某管理站船检办主任、办公室主任期间，利用职务之便，假借其表侄王某甲与王某乙的名字上报虚假渔船蒙渔EXXXX号与虚假渔船蒙渔EXXXX号，分别于2008年、2009年、2011年、2012年骗取国家渔业船舶燃油补贴款14笔，共计46015.64元。其中2008年、2009年、2011年上半年、2012年的12笔渔业船舶燃油补贴款共计38742.76元系原审被告人李某某在补发明细表上代王某甲、王某乙签字领取，2011年下半年2笔渔业船舶燃油补贴款系莫旗某管理站副站长杜某某（另案处理）与验船办公室主任鄂某某（另案处理）送到原审被告人李某某家中，但已扣除了虚报的2艘渔船船捕捞许可证费、船检费、保险费、培训费共计4400元，其实际获得7272.88元，之后李某某在明细表上领取人处补签了王某甲与王某乙的名字。综上，原审被告人李某某实际获得渔业船舶燃油补贴款共计46015.64元。案发后，原审被告人李某某退缴了全部赃款。
证明上述事实的证据有：
1、线索登记表、案件来源，证实莫旗人民检察院反贪局在查办杜某某贪污一案过程中，杜某某向莫旗人民检察院揭发检举李某某有贪污国家船舶燃油补助款的事实。
2、《呼伦贝尔市渔业用油补贴办法》、《2009年上半年呼伦贝尔市渔业用油补贴办法》，证实呼伦贝尔市渔业用油补贴的原则、办法及补贴资金分配等事实。
3、莫旗水产站2008年至2012年记账凭证及船舶燃油补贴发放表，证实2008年至2012年被告人李某某在担任莫旗某管理站船检员、办公室主任期间，利用虚构蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX两艘渔船的方式，非法获取燃油补助款共14笔，共计金额46015.64元
4、李某某户籍证明，证实李某某出生于于1965年2月9日，实施犯罪行为时具有完全刑事责任年龄。
5、莫旗渔政渔港监督管理站证明，莫机编发（1997）41号文件，在职人员花名册及关于渔政渔港监督管理站职能分工文件，证实李某某案发时为国家工作人员，符合贪污罪的主体身份。
6、证人杜某某证言，证实每年油补发放制表和发放现金都是李某某负责，我负责审核，我审核完之后站长沃某某签字后发放。蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX这两艘船都是李某某的，油补也都是他领的。2011年下半年的油补款是2012年我和鄂某某开车到李洪家所在的映山红小区送给他的。当时鄂某某打电话给他，他下楼领了7000多元。
7、证人王某乙证言证实，李某某是我表叔，我和他没有经济往来。我家以前有一艘15马力的船，2010年左右卖了。李某某向我借过两回身份证，一回说是用我名办个船手续，另一回说是办油补卡，我都借给他了。莫旗水产站2008年到2012年相关记账凭证中王某乙名下的蒙渔EXXXX这艘船，合计有7笔渔业船舶燃油补助款，签名处的“王某乙”，都不是我签的，钱我也没领过，李某某也没给过我钱。王某甲是我弟弟，他没有渔船，这两年他一直在天津打工。
8、证人王某甲证言证实，李某某是我表叔，我和他没有经济往来。我没有渔船，我哥王某乙告诉我说李某某用我名字办了一个渔船手续，以前我不知道这个事。莫旗水产站2008年到2012年相关记账凭证中王某甲名下的蒙渔EXXXX这艘船合计有7笔渔业船舶燃油补助款，签名处的“王某甲”，都不是我签的，钱我也没领过。李某某也没给过我钱，他也没和我说过渔船燃油补助的事。
9、证人鄂某某证言证实，王某甲和王某乙都是李某某的亲属，二人名下的蒙渔EXXXX与蒙渔EXXXX两艘船的船舶燃油补助款都是李某某领的。自发油补以来我都没见过王某甲和王某乙来我单位领过油补款，因此我判断这两艘船就是李某某的。2011年下半年这两艘船的油补是我和杜某某开车到映山红楼下给的李某某，其余每次都是我打电话给他，他在单位领的。
10、证人高某证言证实，我从2003年开始任莫旗渔政渔港监督站报账员。我们单位是独立核算单位，每年单位有4.2万元的经费，每年市里还在禁渔期间拨给我们鱼苗专项补助款5万元。我从财政支出的燃油补助款，我全部都给负责船检的李某某和杜某某了，单位没有留过。
11、被告人李某某供述及同步讯问录音录像，证实我于1980年到莫旗水产站工作至今。2006年6月至2013年任船检员，2013年至今任办公室主任。大约是2008年，我和副站长杜某某说我家里挺困难，给我填两艘船领点油补吧。杜某某同意了，我就以我表侄王某甲和王某乙的名字落了两艘船，从2008年到2012年这两艘船的油补都是我领的。这两套手续的船号是蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX，其实没有船，就是为了领油补。
12、收据二张，证实案发后李某某退缴全部赃款。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某某身为国家工作人员，利用职务便利，以虚构渔船的方式骗取国家渔业船舶燃油补贴款46015.64元，其行为构成贪污罪。原审被告人李某某实际控制贪污款数额46015.64元，而贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，因此贪污数额应当以非法占有的实际数额确定，故对抗诉机关提出“认定李某某贪污数额错误”的抗诉意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘富宇
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。