陕西省神木县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）神刑初字第00550号
公诉机关神木县人民检察院。
被告人冯海明，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2016年3月29日本院决定逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人张晓伟，男，陕西正北律师事务所律师。
被告人艾某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
神木县人民检察院以神检诉刑诉（2015）第416号起诉书指控被告人冯海明、艾某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神木县人民检察院指派訾鹏、乔子轩出庭支持公诉，被告人冯海明及其辩护人张晓伟、被告人艾某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
神木县人民检察院指控：2014年5月至2014年6月，被告人冯海明先后四次给山西省岢岚县烟草专卖局工作人员高某某转账66.807万元（其中包含部分保证金），分四次共以51万余元的价格从山西省岢岚县烟草专卖局批发7000多条卷烟，并将批发的卷烟运回神木县每条加价1至2元销售，从中赚取差价。其中给店塔镇永华综合批发门市的李某乙销售猴王（金）卷烟200条，销售金额1万多元；给店塔镇家乐超市的薛某某销售猴王（金）卷烟400多条，销售好猫（磨砂猴王）200多条，销售金额3.8万多元；给店塔镇全能之家超市的白某某销售猴王（金）卷烟1500多条，好猫（磨砂猴王）1000多条，销售金额15万多元，给李某甲销售芙蓉王卷烟50多条，猴王（金）、好猫（磨砂猴王）卷烟数百条，销售金额3万多元，以上销售金额共22.8万元，违法所得1.5万余元。
2014年6月20日，被告人冯海明伙同艾某某二人将收购的2723条猴王（金），1236条好猫（磨砂猴王）卷烟装满各自驾驶的陕K415**吉利轿车、陕K532**五菱之光面包车后，运输至府谷县黄河二桥公安检查站时被民警查获，上述3959条卷烟价值25.975万元。
上述事实，有被告人冯海明、艾某某的供述，证人高某某、薛某某、李某甲、李某乙的证言，对冯海明手机通信内容的检查笔录，书证受案登记表，立案决定书，户籍信息，神木县烟草专卖局行政处罚决定书，委托鉴定书，陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，榆林市烟草专卖局证明等证据证实，故公诉机关认为被告人冯海明、艾某某的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人冯海明对公诉机关指控的罪名无异议，认为他虽然分四次给高某某支付了66.8万元的购烟款，但实际只购买了31.8万元的卷烟，其中他实际仅销售8.8万元卷烟，查获23万多元的卷烟，实际非法所得仅800多元，因此希望对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人冯海明的辩护人认为公诉机关指控被告人冯海明构成非法经营罪的罪名成立，指控被告人冯海明销售金额22.8万元，违法所得1.5万余元的事实不清，实际经营数额应为8至9万元，违法所得800多元；其次，指控的查获卷烟的事实，冯海明的购买、运输行为不构成犯罪，应由行政法规予以调整，因此被告人冯海明不属于非法经营罪中情节特别严重的犯罪行为，对被告人冯海明应从轻、减轻处罚。
被告人艾某某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明：2014年5月至2014年6月20日，被告人冯海明先后四次给山西省岢岚县烟草专卖局工作人员高某某共转账66.807万元（其中包含部分保证金），分四次跟高某某从岢岚县购得猴王（金）卷烟及好猫（磨砂猴王）卷烟，并将购得卷烟运回神木县以每条加价1至2元销售，从中赚取差价。被告人冯海明将运回神木县的卷烟，给店塔镇永华综合批发门市的李某乙销售猴王（金）卷烟200条，销售金额1万多元；给店塔镇家乐超市的薛某某销售猴王（金）卷烟400多条，好猫（磨砂猴王）200多条，销售金额3.8万多元；给店塔镇全能之家超市的白某某销售猴王（金）卷烟1500多条，好猫（磨砂猴王）1000多条，销售金额15万多元，给李某甲销售猴王（金）、好猫（磨砂猴王）卷烟数百条，销售金额3万多元，以上销售金额共22.8万余元，违法所得1.5万余元。2014年6月20日，被告人冯海明叫来被告人艾某某一同去岢岚县购买卷烟，被告人冯海明与高某某又购得2723条猴王（金），1236条好猫（磨砂猴王）卷烟，二人装满各自驾驶的陕K415**吉利轿车、陕K532**五菱之光面包车运输至府谷县黄河二桥公安检查站时被民警查获，上述3959条卷烟价值25.975万元。
另查明，冯海明曾于2009年因无证运输卷烟被行政处罚。
上述事实，经庭审举证、质证有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、榆林市烟草专卖局案件移送函、府谷县烟草专卖局案件移送函、举报记录表、府谷县烟草专卖局立案报告表。证实2014年6月21日因在府谷县公安检查站查获被告人冯海明、艾某某无证运输烟草专卖品，故立为刑事案件予以侦查。
2、被告人冯海明的供述，供认他要购买香烟，于是通过他人联系到烟草局叫刘经理（指高某某）的一个人，他共和刘经理购买了四次烟，第一次是2014年5月中下旬，他给刘经理打电话，让帮他收一些金猴王和磨砂猴王卷烟，并给户名为高某某的帐号打了13万多元。过了两三天，他到山西岢岚县指定地点，以金猴王每条49元、磨砂猴王每条88元，购买了700条金猴王、600条磨砂猴王，并将余下的5万元作为保证金下次买货时给付。5月下旬，他又给高某某的账户打了17万多元，到岢岚县指定地点买了1400多条烟，退了上次5万多保证金，又押了7万多作保证金。6月上旬，他给高某某账户打款17.9万元，又买了1200多条金猴王、650条磨砂猴王。6月17日他又打款17.9万元，他联系了艾某某给他帮忙去岢岚县拉烟，他和艾某某拉了3900条卷烟，退给他2万多元，当他们走到府谷时被查获。他将购买回来的金猴王以每条50至51元，磨砂猴王89元，给李某乙开办的永华综合批发门市，出售过200多条金猴王，销售1万多元；给薛某某购买的家家乐超市出售过400多条金猴王、200多条磨砂猴王，销售共计3.6万元左右；给白某某的全能之家超市出售1500多条、磨砂猴王1000多条，销售15万元左右；给李某甲出售金猴王、磨砂猴王几百条，销售3万多元，总共获利1.5万元左右。
被告人艾某某的供述。该艾供述2014年6月20日他遇到冯海明，冯海明说让帮他到山西拉烟，并愿给他400元报酬，过路费和油费都给他出，于是他们在忻保高速汇合，他开车跟着冯海明的车到了山西岢岚县。在岢岚县烟草局冯海明和一个叫刘经理的人说了几句话，便让他把车开到院子里，他们三人共同把库房里的金猴王和磨砂猴王装到他车上，冯海明又把他带到烟草局旁的一个小巷子里，他等了冯海明一会儿，然后他跟着冯海明原路返回，到府谷被检查站查获。
证人高某某的证言。该高证实他是山西省岢岚县烟草专卖的工作人员，因2013年县烟草销售市场低迷，为了完成销售任务，便给县外的一些单位和个人销售卷烟。他通过商户介绍认识了一个陕西姓冯的人，他没有告诉姓冯的人他的姓名，从2014年5月下旬开始他给姓冯的人出售香烟，第一次和他联系要金猴王和磨砂猴王卷烟，并给他账户里打了13万多元，他收集到金猴王香烟700多条、磨砂猴王600多条给了那人，余5万多元作为下次的定金没有退；第二次给他账户打17万多元，他收集了1400多条，将上次5万元退给他，又余7万元作为定金，第三次又给他账户打了17万多元，他又收集了1200多条金猴王，650多条磨砂猴王，将上次7万多元退了，余6万多又作为下次的定金；第四次，姓冯的又给他打了17万多，6月20日下午，那人和一个年轻小伙分别开一辆面包车和一辆小轿车到他单位取烟，共计取了3900多条香烟，他大约给那人卖过7300多条，总价50多万元。
证人白某某的证言。该白证实她和冯海明是2014年3月份认识的，冯海明给她送过十几次烟，有芙蓉王400条、金猴王1500条，给她出售价格是猴王每条54元，好猫每条88元。
证人薛某某的证言，该薛证实冯海明以金猴王每条53元，磨砂猴王每条88元的价格给他出售金猴王大约450多条、磨砂猴王约200多条。
证人李某甲的证言，该李证实2014年5月底，冯海明以金猴王每条54元，磨砂猴王每条88元的价格给他出售金猴王大约2200多条、磨砂猴王约600多条。
证人李某乙的证言，该李证实从2013年11月份开始，他从冯海明处购买香烟，冯海明以金猴王每条52元的价格给他出售金猴王大约200多条。
委托鉴定书、鉴别检验报告。证实经陕西省烟草质量监督检测站检验，查获的冯海明、艾某某车上所装载的金猴王及好猫（磨砂猴王）均为真品卷烟。
榆林市烟草专卖局证明。证实冯海明、艾某某从未在榆林市辖区内办理过烟草专卖零售许可证。
陕西省烟草专卖局关于印发2014年上半年卷烟价格目录的通知及榆林市烟草公司府谷分公司涉案物品核价表。证实2014年上半年陕西省好猫（猴王磨砂）每条价格为88元，零售价为100元；猴王（金）每条批发价格45元，零售价格为50元。查获的猴王（金）2723条以单价50元，价值为136150元，好猫（磨砂猴王）1236条以单价100元，价值为123600元。
扣押卷烟照片。证实查获冯海明、艾某某时，二人车内装有猴王（金）2723条，好猫（磨砂猴王）1236条。
检查笔录及手机短信照片。证实冯海明与高某某交易卷烟的联系情况。
高某某的账户流水及转账原始票复印件，证实被告人冯海明分四次给其转账66.807万元的事实。
神木县烟草专卖局行政处罚决定书。证实冯海明曾于2009年因无证运输卷烟被行政处罚过。
户籍证明。证实被告人冯海明、艾某某的出生日期。
上述证据，能相互印证部分，予以采信。
本院认为，被告人冯海明、艾某某违反国家烟草专卖法规，未经许可非法买卖卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人冯海明及辩护人辩称非法经营数额应在25万元以下认定，属于情节严重的辩护意见。经查，根据被告人冯海明与证人高某某、白某某等证人的证言及给高某某的打款记录，能相互印证证实冯海明给白某某等人多次出售卷烟达20余万元，且冯海明又另行购买25.975万元卷烟的事实，虽然冯海明及高某某在侦查过程中有翻供供述仅出售29万余元卷烟，但其供述取得了卷烟数量与其购买金额不符，且两人在购烟情节也供述相矛盾，该供述不能认定，故被告人冯海明未销售22万余元卷烟，销售金额与查获金额应以25万元以下情节认定的意见不予采纳。被告人冯海明、艾某某在未出售前便被查获，应属犯罪未遂，故具有法定可以从轻或减轻处罚之情节。在共同犯罪中，被告人冯海明积极实施犯罪行为属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人艾某某帮助运输起辅助作为，应属从犯，具有法定应当从轻或减轻处罚之情节。鉴于被告人冯海明、艾某某能当庭认罪，且冯海明的犯罪金额中大部分属于查获，未流入社会，造成危害后果，根据二人的犯罪情节，决定对被告人冯海明、艾某某减轻处罚。经神木县司法局对被告人艾某某进行社会调查评估，认为对被告人艾某某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，具备社区矫正条件，故决定对被告人艾某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯海明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押的31天予以折抵刑期，即从2016年3月29日起至2020年2月27日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人艾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金10000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
三、对查获的2723条猴王（金），1236条好猫（磨砂猴王）卷烟予以没收，上缴国库（该烟存放于府谷烟草专卖局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 丽
审 判 员 杜 鹏
代理审判员 刘 艳
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 温爱云