陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
陕01民终2504号
上诉人（原审被告）陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市新城科技产业园建工路9号长岭办公楼1-1号。
法定代表人张双拾，该公司总经理。
委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康际。
委托代理人甘军，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人郭鹏，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人陕西上和商业广场有限公司（以下简称上和公司）因与被上诉人康际租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第01966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
康际向原审法院诉称，2014年1月5日及2014年1月9日，康际、上和公司分别签订诚意入驻确认书一份，约定康际向上和公司缴纳共15000元诚意金，上和公司在半年内为康际安排商铺。2014年5月9日双方签订房屋租赁合同一份，约定由上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层B5103、B5104号的商铺出租给康际从事餐饮经营，租期自2014年7月1日至2024年6月30日，康际缴纳租金55833元和保证金24687元。上和公司负责按时提供商铺并按时供应水电、天然气等设施。合同签订后，康际向上和公司交纳了全部租金和保证金，但上和公司却不具备交房经营的条件，房屋亦无手续，天然气一直不通，康际的经营活动无法开展，合同目的根本无法达到。上和公司在与康际签订合同时明确承诺只有康际所在的上和商业广场的五层用来经营餐饮业务，其余楼层不会再设餐饮服务，但合同签订后，上和公司在该楼的一、二层均设有餐饮服务，对康际的经营活动带来巨大压力，损害了康际的利益。上和公司上述行为已严重违约，经与上和公司协商无效，故诉至法院，要求判令解除双方签订的房屋租赁合同；判令上和公司向康际返还租金55833元、保证金24687元；判令上和公司向康际返还入驻诚意金共15000元；判令上和公司向康际支付违约金24156元。
上和公司辩称，上和公司已经将商铺交付康际，康际没有装修且向上和公司提出解除合同申请，故康际系违约方，应由康际承担违约责任。
原审法院经审理查明，2014年1月5日，康际与上和公司签订诚意入驻确认书，申报经营餐饮类商品，该确认书约定自双方签字（盖章）、诚意金交付后生效。2014年1月9日，案外人康智代替康际以其名义与上和公司签订了诚意入驻确认书，申报经营餐饮类商品，并缴纳了诚意金10000元。2014年5月9日，双方签订房屋租赁合同，该合同约定上和公司将位于西安市公园南路9号上和商业广场五层B5103、B5104号、建筑面积共计217.7平方米的商铺出租给上和公司用于经营餐饮，租赁期自2014年7月1日至2024年6月30日，康际应向上和公司一次性缴纳第一年度租金65833元、房屋设施及履约保证金30687元。若一方违约应赔偿另一方当年租金的30%作为违约金。该合同签订后，康际即向上和公司缴纳了租金55833元、房屋设施及履约保证金24687元。2014年12月12日，康际向上和公司提出解除合同申请，该申请载明“本人因为原定商铺（合同已签）面积被缩小（消防设施切掉部分面积），原规划经营的项目全被打乱，故现在申请解除已签订合同，同时要求上和商业广场退还本人已交的所有款项费用。”2015年1月28日，上和公司召集包括康际在内的五楼餐饮商户开会时表示，截至开会当天，该商场五层的天然气及排风设备还未安装完毕，尚需时间进行施工。2015年2月2日，上和公司将本案所涉的B5103、B5104号商铺出租给案外人宋明，并签订了租赁合同。2015年3月，该商场天然气室外燃气管道工程竣工。庭审中，双方均认可双方的租赁合同解除日期为2015年2月2日。康际提交商场现状照片一份，显示一层存在餐饮服务区域，且商场的自动扶梯处于关闭状态。上和公司对该组照片的真实性没有异议，亦自认上和商业广场至今未开业，但不认可单方改变商场业态，认为上和商场属于综合性商场。另查明，2014年3月26日，西安市发展和改革委员会向上和公司颁发了重点建设项目绿卡，该绿卡载明，上和公司系上和商业广场项目的业主，总建筑面积约9.8万平方米，并对该广场所在的土地及建筑物具有20年的使用权。2014年5月20日，陕西省公安厅消防局下发了陕公消审（2014）第131号意见书，该意见书载明上和公司改扩建的上和商业广场工程项目的建设消防技术标准审核合格。该工程竣工后，应申请消防验收。2014年8月10日，上和公司与西安秦华天然气有限公司委托的设计人陕西博浩燃气应用科技有限公司签订了该商场的天然气管道技改工程的建设工程设计合同，上和公司当庭称本次设计系针对商户用气量增加所进行的增压扩容设计。2015年3月，该商场天然气室外燃气管道施工竣工。2014年11月19日，该局下发了陕公消验字（2014）第187号意见书，该意见书载明上和商业广场建设工程地上五层，属于多层公共建筑，经审查资料及现场检查测试，该工程消防验收合格；该商业广场尚未装修，装修时另行申报消防审核、验收，验收合格后方可投入使用；该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报消防设计审核和消防验收；该广场属于公众聚集场所，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。
原审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，经双方协商一致，可以解除合同。康际向上和公司提出解除合同申请后，上和公司未对康际的申请提出异议，且于收到康际的申请后，将本案涉诉房屋重新对外出租，双方之间的房屋租赁合同已经双方合意解除，故康际请求解除合同无据，依法不予支持。因双方均认可该租赁合同自2015年2月2日已经解除，且该商场的天然气管道于2015年3月竣工，即在双方合同解除前，作为经营餐饮的必备设施尚未具备，故康际对该商铺无法使用，且上和公司当庭表示对康际所主张的违约金的计算依据予以认可，故康际请求上和公司返还租金、房屋设施及履约保证金并承担违约责任，有事实和法律依据，依法予以支持。唯康际计算违约金的基数应为其所缴纳的租金为准，依法予以调整。康际所主张的诚意金15000元，因康际没有出具相应的交款票据，故康际此主张证据不足，但上和公司认可收到了康际的诚意金10000元，依法予以认定。因康际所缴纳的诚意金已转为租金，故康际请求返还的诚意金，依法应计入租金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告陕西上和商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还原告康际租金65833元、房屋设施及履约保证金24687元并支付原告康际违约金19750元。二、驳回原告康际其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2794元，由原告康际承担210元，由被告陕西上和商业广场有限公司承担2854元(此款原告已预付,被告随上述钱款一并支付原告)。
宣判后，上和公司不服上述判决，向本院提起上诉称，康际向原审法院自认其要求法院解除其与上和公司之间合同的理由是天然气以及通风设备没有安装到位，导致其无法经营，但该责任归于康际自己怠于申报自己的天然气用量，以及场所的平面设计图纸，导致秦华公司未能及时安装，原审法院判决上和公司承担该责任不公；康际称自己的商铺没有接通天然气就无法开业，而天然气开通与否并不是开业的必然条件，康际为了减少自己的损失，不愿意开业装修，提起诉讼要求解除合同，明显构成违约，请求二审法院依法撤销原判，发回原审法院重审，并由康际承担诉讼费用。
康际辩称，其不同意上和公司的诉请。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，康际与上和公司签订租赁合同之后，由于上和公司实际交付商铺的面积与合同约定的面积之间出现差距，康际向上和公司提出申请要求解除合同，上和公司于2015年2月2日将该商铺重新出租，且截止合同解除之前，涉案商铺仍不具备开展餐饮经营的条件，故上和公司应当退还康际交纳的商铺租金55833元、履约保证金24687元以及计入租金部分的诚意金10000元，并承担违约责任，原审法院认定正确。考虑到康际实际交纳的租金数目应当为65833元，原审法院按照双方合同约定，判令上和公司支付康际违约金24156元，亦无不当。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2794元，陕西上和商业广场有限公司已预交，由陕西上和商业广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 师 婷
代理审判员 同江龙
二〇一六年五月十六日
书 记 员 刘家圳