广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第157号
上诉人（原审被告）：宋文生，男，1968年3月19日出生，汉族，现住清远市。
委托代理人：黄连禧，广东康邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成国辉，男，1968年12月1日出生，汉族，住湖南省宁远县。
被上诉人（原审原告）：成春红，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖南省宁远县。
上述两被上诉人共同委托代理人：李青松，湖南舜国律师事务所律师。
上诉人宋文生因与被上诉人成国辉、成春红合伙协议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第2348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
成国辉、成春红向原审法院提起诉讼，请求法院判令宋文生立即支付合伙欠款及违约金共计800000元给成国辉、成春红并承担本案诉讼费。主要事实和理由是：2011年11月8日，成国辉、成春红与宋文生合伙分包到湖南省衡南第五建筑工程有限公司清远分公司总承包的狮子湖高尔夫花园二期住宅C区别墅第三标段项目工程的劳务施工。同年11月11日，成国辉、成春红、宋文生达成书面合伙协议，盈亏共同承担，利润分成按1：1：1的比例同等分享。2011年11月19日，为便于管理和施工，三方自愿达成协议，1、此工程全部交由甲方（宋文生）一人全权负责该工程的施工管理、结算等一切与此工程有关的所有业务，工程利润甲方盈亏自负，与乙、丙（成国辉、成春红）无关；2、甲方在一个月期满后，付给乙、丙方利润叁拾万元整，合同签订后，甲方付给乙、丙方拾万元整，一个月后（二日内）甲方再一次性付给乙、丙方本金及利润肆拾万元，延期按日罚金（违约金）2000元整。此协议一式两份，从签订之日起生效，以前签订的合伙协议作废。三方不得毁约，如一方违约罚款拾万元。之后，宋文生违反约定借故推拖给付，至今已逾6个月。期间成国辉、成春红多次向被告催付，宋文生以工程款未结算无现金、工作繁忙为由不予支付。
宋文生答辩称：协议书关于答辩人向成国辉、成春红支付利润80万元的条款无效，成国辉、成春红的诉讼请求应当予以驳回。1、共同出资、共同经营、共担风险是合伙法律关系特征，从《湖南省衡南第五建筑工程公司清远分公司清远狮子湖高尔夫花园二期C区工程劳务分包合同》及合伙协议证实答辩人与成国辉、成春红之间共同出资、共享利润、共担风险的方式共同承接清远狮子湖高尔夫花园二期C区工程房屋11栋土建工程，答辩人与成国辉、成春红存在合伙投资的共同意思表示。2011年11月19日，答辩人与成国辉、成春红共同签订的协议书确定成国辉、成春红退出合伙，由答辩人负责施工、管理、结算等一切与以上工程有关的所有业务，利润和亏损与成国辉、成春红无关。从2011年11月19日起，成国辉、成春红收取固定利润80万元的条款，属于保底条款。成国辉、成春红既不出资，也不参与管理和共担风险，内容与合同法确定的公平原则及权利义务一致原则相悖。无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性等层面看，答辩人与成国辉、成春红在协议中约定的成国辉、成春红既不出资，也不参与管理和共担风险，固定收取利润的条款无效。2、协议中关于固定收取利润的条款违背了民事行为应当遵循公平、等价有偿原则。协议所确定的权利义务不对等，同时损害了合伙体债权人的利益，不利于规范市场风险。所以，禁止收取固定利润的条款也是对他人、国家利益的保护，不属于协议双方可以意思自治的范围。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2011年11月11日，成国辉、成春红及宋文生共同签订合伙协议，约定三人在广东清远市狮子湖地域合伙投资承接高尔夫花园二期房屋共11栋土建工程；首期投资成国辉投入200000元，成国红投入100000元，宋文生投入400000元，上款三天内必须到大家认可的帐户，中途如需资金继续投入，大家按1：1：1同等的比例筹集到共同帐户共同管理；关于利润分成，大家本着平等、友好的原则，有难同当，有福同享精神，即亏、盈大家共同承担，按比例1：1：1同等分享。合伙协议还就三方的其他权利义务作出约定。2011年11月19日，宋文生作为甲方，成国辉作为乙方，成国红作为丙方的三方再次签订一份协议书。协议内容为，甲、乙、丙方在清远市狮子湖高尔夫球场花园C区工程合伙承包劳务合同工程中，根据实际情况及需要，分工合作，三方一致同意并决定达成如下协议：一、此工程现全部交由甲方宋文生一人全权负责该工程施工中的施工管理、结算等一切与此工程有关的所有业务，工程利润、甲方盈亏自负与其他两方无关；二、甲方在一个月期满后，共付给乙方、丙方利润叁拾万元。其中，乙方另借给甲方贰拾万元正（此款由乙方派人在工地监督使用，凭实物到工地分期分批开支）。合同签订后，甲方付给乙方、丙方壹拾万元正，一个月后（二日内）甲方再一次性付给乙方及丙方本金及利润肆拾万元，延期按日罚金贰仟元正；三、此协议签订七日内，甲方必须铁工、模工及其它班组正常施工，否则乙方、丙方有权终止协议，取消甲方在此工程承包资格，有权自己组织队伍进场，乙方派驻的人员的工资及生活费用由甲方负责；四、此协议一式两份，从签订之日起生效，此前签订的合伙协议作废。三方不得悔约，违约罚款壹拾万元正。在协议书尾部，成国辉、成春红与宋文生三人签名捺印。
关于成国辉、成春红、宋文生于2011年11月19日签订的协议第二条如何理解。成国辉、成春红表示，该条的意思是，宋文生在签订协议书后一个月内支付成国辉、成春红退伙利润30万元。此外，由成国辉、成春红借20万元给宋文生。虽然协议约定20万元由成国辉、成春红借给宋文生，但实际是由成国辉、成春红共同出借，以上利润加借款共计50万元。在签订协议时，宋文生应付给成国辉、成春红10万元，该10万元直接充抵20万元中的借款。充抵以后，宋文生尚需向成国辉、成春红支付利润及借款40万元，该款宋文生应于签订协议后一个月后两日内支付。如果延期支付，则按每日2000元计付违约金。关于80万元如何构成，成国辉、成春红称包括本金、利润50万元及违约金30万元。关于本金及利润50万元，成国辉、成春红称包括退伙利润30万元及借款20万元。其中20万元借款包括充抵的10万元利润，另宋文生向成国辉、成春红借款7万元，余下3万元，在成国辉、成春红前期投资垫付款44386元、垫付中介费6万元合计104386元中抵扣。此外，成国辉、成春红还为宋文生垫付派驻人员工资、生活开支费用26945元。以上宋文生应支付的利润及借款、相关费用之和为501331元，成国辉、成春红只主张50万元。关于违约金30万元。成国辉、成春红称，根据协议书第二条，宋文生应每日支付违约金2000元，自约定的付款之日2011年12月21日起计，成国辉、成春红本案中只主张计至2012年7月20日，共计7个月的违约金42万元。另根据协议书第四条，宋文生应支付违约金10万元。在签订协议书后，宋文生支付了违约金7万元，减去宋文生支付的7万元，上述违约金合计45万元，成国辉、成春红只主张30万元。
为证明垫付相关款项的事实，成国辉、成春红提交了领条、收款收据，以狮子湖工地开支记录，用以证明前期垫付44386元以垫付派驻人员工资、生活开支费用26945元的事实。宋文生质证时，除对其中一张金额为3200元领条真实性没有异议外，对其他证据都不予认可。成国辉、成春红提交了一份收条，用以证明为承揽狮子湖工程垫付中介费6万元的事实。该收条由名为陈洋海的人出具，内容为收到成国辉老板在清远市狮子湖工程的介绍费用6万元。宋文生质证时对该收条亦不予认可。成国辉、成春红还提交了一份借条，用以证明宋文生借款7万元的事实。借条由宋文生出具，注明借到成春红现金7万元。宋文生对该借条予以认可，但表示已于2012年1月21日偿还了4万元，于2012年2月28日偿还了3万元，该7万元欠款已清偿完毕。成国辉、成春红对宋文生向其支付7万元的事实没有异议，但认为7万元不是用于清偿欠款，而是用于支付违约金。
另查明，庭审时，成国辉、成春红、宋文生均表示已不存在合伙关系。对于成国辉、成春红主张的违约金，宋文生认为超过法律规定的标准。对于2011年11月19日协议书第二条约定的费用如何支付时，宋文生表示，协议书约定利润30万元，成国辉、成春红另向宋文生出借20万元。宋文生应支付40万元，其中30万元是利润，在签订协议书时应支付10万元。在签订第一份合伙协议时，成国辉、成春红实际投入3万元，7万元的欠款是通过银行转账的，当时没收回欠条。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。成国辉、成春红与宋文生之间的合伙事实，有合伙协议及协议书为凭，予以确认。2011年11月19日的协议书，约定了由宋文生一人全权负责施工事宜，工程利润、盈亏与成国辉、成春红无关，宋文生向成国辉、成春红支付利润30万元，成国辉、成春红另借给宋文生20万元。庭审时，原、被告均表示已不存在合伙关系。以上事实，表明该协议书实际就是成国辉、成春红和宋文生之间终止合伙关系的协议。该协议是成国辉、成春红与宋文生的真实意思表示，对双方具有约束力，协议书约定的利润并不属于固定收取利润的条款，对宋成国辩称该协议违背合伙的法律特征，属于固定收取利润的条款而无效的观点，不予采纳。成国辉、成春红与宋文生之间终止合伙关系时的权利义务，应依该协议书确定。
根据协议书，宋文生应付给成国辉、成春红利润30万元，其中，成国辉、成春红另借给宋文生20万元。成国辉、成春红提交了领条、收款收据、狮子湖工地开支记录、收条、借条等证据，用以证明20万元的借款构成情况。庭审时，对于成国辉、成春红主张20万元借款构成包括抵扣的10万元利润、此后发生的7万元借款，以及垫付的费用的事实，宋文生表示在签订协议书时应支付10万元，在签订第一份协议时成国辉、成春红投入3万元，7万元欠款已通过银行转账返还，但未及时收回欠条。宋文生的上述意见，与成国辉、成春红主张的20万元借款构成相吻合。虽然宋文生质证时对借款构成的相关证据不予认可，但协议书上注明的“乙方另借给甲方贰拾万元”字样，即表明已对借款事宜进行了确认。宋文生须向成国辉、成春红支付利润30万元，另借款20万元，合计50万元。对于以上50万元款项，协议书明确约定宋文生于协议书签订时支付10万元，一个月后（二日内）再一次性付给40万元。庭审时，成国辉、成春红表示20万元借款构成中，有10万元直接用签订协议书时须支付的10万元充抵的，故宋文生实际须支付的款项为40万元，庭审时，宋文生也表示按协议书第二条约定应支付40万元。以上协议书载明的40万元款项，宋文生有义务按协议书约定的期限支给付成国辉、成春红。对于应支付的上述款项，宋文生已清偿7万元。成国辉、成春红称7万元是用于支付违约金，但未就此项主张举证证实，故该7万元应当视为支付利润和欠款本金。扣除已支付的7万元，宋文生尚需向支付利润及欠款33万元。宋文生未依协议书约定的期限支付利润及欠款，应支付违约金。对于成国辉、成春红主张的违约金30万元，宋文生提出明显过高。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾相关情况衡量并作出裁决。本案中，成国辉、成春红未能举证证明实际损失，依法酌情对违约金进行调整，该违约金可按银行同期贷款利率的四倍计付，其中自2011年12月21日至2012年1月21日，按40万元计算，自2012年1月22日起至2012年2月28日，按36万元计算，自2012年2月29日起，以33万元为基数计至本判决指定的履行期限届满之日止。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2012年10月19日作出（2012）清城法民初字第2348号民事判决：一、被告宋文生于本判决生效之日起10日内向原告成国辉、成春红支付利润、欠款共33万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，其中从2011年12月21日至2012年1月21日按40万元计算，从2012年1月22日至2012年2月28日按36万元计算，自2012年2月29日起，以33万元为基数计至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告成国辉、成春红的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
宋文生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审法院认定上诉人与被上诉人在2011年11月19日签订的《协议书》有效，进而要求上诉人向被上诉人支付30万元的利润及违约金的判决，是完全错误的，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人均无资质承建工程，上诉人与被上诉人所签订的《合伙协议》、《协议书》属于无效合同。《协议书》指向的利润条款违反《合伙企业法》第三十二条的强制性规定，违反了合伙经营基本原则，属于无效条款。上诉人与被上诉人没有对合伙期间的债权债务进行清算，支付利润的条件未成就。被上诉人不参与经营管理，不承担风险，就收取固定利润，违背了公平等价有偿原则。无效条款自始无效，违约金及滞纳金条款当然无效。二、原审法院不顾大量的客观事实和证据，严重违反程序认定上诉人向被上诉人借款10万元，属于严重认定事实错误之行为。被上诉人没有履行《协议书》约定的借款义务。被上诉人没有证据显示其借款10万元给上诉人，更没有借款20万元给上诉人。超过举证期限提交的借条也仅为7万元，这一借款被上诉人承认上诉人已通过银行转账归还，而且这一借条不属于《协议书》约定的借款项目。原审法院以超过举证期限的证据作为认定案件事实的行为，违反了法定程序。
成国辉、成春红答辩称：上诉人的上诉理由不成立。虽然原审法院没有完全支持被上诉人的诉讼请求，但认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人宋文生的上诉请求进行审理。
宋文生、成国辉、成春红三人合伙承接工程的事实，有三人签名的《合伙协议》为证，三人也确认合伙经营了一段时间，对三人合伙的事实，本院予以确认。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。宋文生、成国辉、成春红于2011年11月19日签订的《协议书》，约定了终止合伙等事宜。该《协议书》系三人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，当属有效，对三人均具有约束力，三人均应按照《协议书》的约定履行各自的义务。该《协议书》是合伙人对合伙财产的依法处理，在《协议书》中三人对终止合伙关系时的权利义务、利润分成等事项协商一致。签订该协议书后，成国辉、成春红按约定退出了合伙事务，所有业务均由宋文生负责。宋文生也应按约定向成国辉、成春红支付相关的款项。至于款项数额问题。按《协议书》的约定，宋文生须向成春红、成国辉支付利润300000元，另成春红、成国辉借给宋文生200000元。200000元借款中，70000元是现金借款，有借条为证，30000元是为宋文生垫付的费用，有开支记录、收条为证，余款100000元，成春红、成国辉表示是用利润充抵。故宋文生实际需向成春红、成国辉支付利润200000元、还款200000元。宋文生已清偿70000元借款，还需向成春红、成国辉支付利润及欠款合共330000元。原审法院判决宋文生向成春红、成国辉支付330000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由宋文生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一三年七月十日
书 记 员 汤有金
本案适用的法律法规及司法解释条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判改革问题的若干规定》
第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第三十六条：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。