浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初3876号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙******号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：锁鸿。被告：张梦婷。委托代理人：张宝华。被告：方超。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告张梦婷、方超合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，分别于2016年4月13日、2016年6月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人锁鸿，被告张梦婷及其委托代理人张宝华、被告方超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2015年1月11日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为被告方超。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××9797，被告保证此号码在本协议签字之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码156××××9797已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租金活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：一、解除原、被告于2015年1月11日签订的《零预存话费营销协议》；二、被告支付剩余入网月的最低消费9108元并支付违约金3600元。三、被告赔偿快递费损失20元。四、被告承担本案律师�理费3300元。五、被告方超对上述请求承担连带赔偿责任。第一次庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告赔偿手机价值5988元并支付违约金3600元。被告张梦婷辩称：一、原告的主体不适格。1、原告应当提交符合原告主体资格的身份证明材料。2、原告是从事手机批发、零售业务的企业，按合同有损失也是手机价值损失。3、原告应当提供取得《基础电信业务经营许可证》以证明自己要求被告支付剩余入网月最低消费额是符合其经营范围的。二、原告主张解除合同于法无据。原告没有在期限内及时履行催告义务，原告在合理的期限内不行使的，该权利消灭。三、原告第二项诉请于法无据。被告是受第三人龚智凌之骗而签订的协议，被告是隐名代理受托人，被告没有使用手机，合约手机、协议、交款凭据都是交给第三人龚智凌的。被告在签订协议的时候已经交付了1300元，原告故意隐瞒这一事实。原告是非法经营、合同无效。综上，原告设置的零预存话费营销协议格式合同，是不公平不合法的，既违背了行政法规强制性规定又违反了法律的规定，属无效合同。原告所谓的支付剩余入网月最低消费额等损失，既没有提供任何相应的依据予以证明，又没有主体诉请资格，请求驳回原告诉请。被告方超辩称：刚开始对于这个合同，我们完全不是自主的情况下签的，赔偿16000元没有足够的证据支持。联通公司有电话打来说要补交，后来我想补交已经交不进去了。关于第三人龚智凌应该出庭应诉的。原告就其诉讼主张举证如下：一、零预存话费营销协议书一份，以证明原、被告合同关系及权利义务的约定。二、律师函复印件、快递单各一份，以证明因被告违约原告通知解除合同及要�承担违约责任。三、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告的诉讼成本。四、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的电信号码消费情况及停机拆机时间。被告张梦婷质证：证据1真实性合法性均有异议，该协议书应龚智凌之骗所签订，不是被告真实意思表示，被告仅隐名代理受托人代龚智凌所签订，承担责任应当是第三人龚智凌。二、原告的实际损失应认定为手机价值，应扣除被告所交的1300元，还需折旧评估。三、入网费9108元，原告未提供证据证明损失依据，如果有该损失存在，主张权利的主体应该是中国联通公司义乌分公司，原告无资格来诉请。四、因原告超核准登记的违约行为，不但其主体不适格，而且是非法经营，违反相关电信条例。对证据2三性均有异议，函是停机5个月后形成，恰能原告违约，未能及�通知，不能就扩大的损失进行索赔。其形式要件实质内容不符合规定，也不能达到证明目的。对证据3律师代理费与诉请的费用不一致，应不予支持。证据4真实性合法性均有异议。合约机实际使用是1个月后就停机，不存在入网最低消费额。原告借助技术手段，随意办理违法协议。也没有及时履行通知义务。原告已在拆机后重新启用，由新的人重新使用，哪来的损失，其格式协议是霸王条款。该证据与本案无关，不能证明已经造成原告的损失，无法达到原告的证明目的。被告方超质证：质证意见与被告张梦婷一致。被告张梦婷为证明自己的主张，向本院提供证据如下：1、被告张梦婷身份证及户口薄（三页）各一份，证明被告主体资格及被告与委托人关系的事实。2、营业执照副本（复印件）及公司基本情�一份，证明原告经营范围，其未取得基础电信业务经营许可证，是非法经营的事实。3、龚智凌概要情况打印件一份（二页），证明第三人的主体资格的事实。4、报警记录打印件一份，证明被告张梦婷受骗之后曾经报警的事实。5、微信通讯记录打印件一份（八页），证明被告张梦婷受第三人龚智凌之骗的事实。6、POS交易凭条打印件一份，证明被告张梦婷交纳1300元给原告（虞志俊）的事实。7、2015金义刑初字第1654号判决书一份（四页），证明该同类案件被骗事实及原告只是手机损失的事实。第二次庭审时当庭提供证据：8、义乌市稠城派出所警员照片一张，证明被告报警接警人的事实。9、报警材料录入情况照片一张，证明被告报警受骗的事实。10、中国工商银行被告名下2015年1月23日在义乌通信市场A1-10个体户处消费1300元POS机的流水二份，证明被告购买手机的时候支付1300元的事实。原告质证：证据1无异议。证据2真实性无异议，对证明目的有异议。原告搞这次活动与被告所签订的合同没有超出经营范围，话费是由联通公司来收，原告只是推广联通的电话号码，以手机赠送的形式与被告签订合同。被告应最低消费24个月。证据3有异议，不符合证据的形式实质要件，与本案无关。没提供原件关联性、合法性均有异议。证据4真实性有异议。被告没提交原件已供核实，关联性有异议，无本案无关，合法性有异议，没有达到证据的形式实质要件。证据5三性均有异议，没有办法核实这个微信证据的真实性，整篇都无关于原告字样，也没看到两被告的名字，只有龚智凌一个人的名字，达不到证明目的。证据6真实性有异议，被告没有提供原件供核实；关联性有异议，这个数额是否打到原告的账号上也不清楚，收款方是虞志俊，合法性有异议，没有达到证据的形式实质要件。证据7真实性无异议，请求法庭核实；关联性有异议，与本案无关。证据8我觉得这个照片是偷拍的，没有经过对方同意，对合法性有异议；仅凭这张照片，与本案也无关联性。证据9其内容没有办法看清楚，不符合证据的形式和要求，真实性有异议；合法性、关联性均有异议。证据10关联性有异议，因为这个账户是虞志俊个人的，不是原告，虞志俊也不是原告的员工，真实性、合法性无异议。被告方超：认可证据，无意见。被告方超未提交证据。本院认证：对原告提供的证据1，被告虽然对真实性、合法性有异议，认为合同系受龚智凌所骗所签订，并不是被告的真实意思表示，但是没有否认合同不是被告本人签的，故对营销协议的真实性予以确认，能够证明双方的合同关系。对原告提供的证据2，被告对证据三性均有异议，认为函是停机后5个月形成的，原告违约，未及时通知，但是没有否认没有收到，因此能够证明原告就本案曾发函给被告，并花费邮费20元的事实。对证据3，被告认为律师代理费与诉请不一致，应不予支持，本院认为，该证据真实性予以确认，能够证明原告为本案诉讼花费律师代理费2500元。对证据4、被告对证据三性均有异议，但未提供证据予以反驳，结合本院其他相同案件，本院对证据三性予以确认。对被告提供的证据1，原告无异议，三性予以确认。证据2原告对真实性无异议，本院认为双方签订的是营销协议，原告主张是手机损失，该份证据无法证明原告存在非法经营的情况。对证据3、4、5，首先，三份证据均为打印件，且原告对�实性均有异议，上述证据无法达到被告的证明目的，证明效力不予确认。对被告提供的证据6、10，原告认为虞志俊不是其员工，pos机也是虞志俊个人所有，交易场所显示是义乌通信市场，也不是原告店里，本院认为被告未提供证据证明虞志俊与原告的关联性，且该1300元的交易时间为2015年1月23日，双方签订合同的时间为2015年1月11日，这与被告陈述的签订协议时就交付了1300元的预付款不一致，故证明效力不予确认。对证据7，真实性无异议，与本案无关。对证据8、9，只能证明被告曾就本案向公安报案，公安未立案，无法达到被告的证明目的。经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月11日，原告与被告张梦婷签订�零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356979066291654），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为156××××9797，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告方超作为担保人在上述协议中签字确认，承诺对本协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告领取了苹果6手机一�和号码156××××9797一个，并预存了话费400元。涉案号码仅在网1个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，原、被告签订的零预存话费营销协议书系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认该协议有效。双方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告应自签订协议之日起其使用的156××××9797号码在网不低于24个月，但被告的该手机号码已于2015年2月4日处于停机状态，并于2015年6月4日被拆机，被告的行为已构成违约，依约原告有权解除双方签订的协议书。对于原告主张赔偿手机损失5988元，本院认为，被告已经使用手机1个月，原告因此已经获得�分利益，该部分利益应当扣减，实际损失为5738.5元（5988元*23/24）。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。具体到本案，被告张梦婷辩称对违约金有异议并要求调整违约金，依法本院调整为1721.55元（5738.5元*30%）。原告依约要求被告张梦婷支付其为实现债权而支付的律师代理费、邮政快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对其超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告方超系上述债务的担保人，依法应承担连带清偿责任。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告辩解合法有理部分，本院予以采信。依照《中华�民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告张梦婷、方超于2015年1月11日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告张梦婷于本判决生效后十日内赔偿原告义乌市掌中数码产品有限公司手机损失5738.5元及支付违约金1721.55元，共计7460.05元。三、被告张梦婷于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元。四、被告方超对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司�其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担40元，由被告张梦婷、方超负担60元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969990***********03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  陆笑笑人民陪审员  刘剑军人民陪审员  黄 超二〇一六年八月二十五日书 记 员  郑玲燕