昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昌中刑终字第27号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，又名杨某，男，汉族，1988年8月25日出生，小学文化程度，无业，2012年10月7日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留，2013年6月20日因犯盗窃罪被昌吉市人民法院判处有期徒刑一年又五个月，并处罚金10000元。现在昌吉市看守所服刑。
上诉人（原审被告人）安某，男，回族，1994年9月10日出生，小学文化程度，无业。2013年6月20日因犯盗窃罪被昌吉市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元，2013年7月5日刑满释放。2013年7月5日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留。同年7月16日被依法逮捕，2014年2月4日被昌吉市人民法院取保候审。
原审被告人马某，男，回族，1992年10月5日出生，小学文化程度，无固定职业。2013年6月20日因犯盗窃罪被昌吉市人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金6000元。2013年6月28日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局取保候审。2013年12月27日被昌吉市人民法院取保候审。
原审被告人尹某某，男，汉族，1968年10月21日出生，小学文化程度，个体工商户。2013年6月20日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被昌吉市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2013年6月27日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被昌吉市公安局取保候审。2013年12月27日被昌吉市人民法院取保候审。
昌吉市人民法院审理的昌吉市人民检察院指控被告人杨某某、安某、马某犯盗窃罪，被告人尹某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年1月9日作出（2014）昌刑初字第20号刑事判决。被告人杨某某、安某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院助理检察员白璐、张勇出庭履行职务，上诉人杨某某、安某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月27日中午，被告人杨某某伙同安某，乘坐马某驾驶的新BT83**号出租车，到乌鲁木齐市头屯河区金坛街，进入49号“东东”商店，盗走被害人陈某某堆放在商店内的南京香烟3条、硬黄山香烟5条、七匹狼香烟2条、哈德门香烟5条、黄金叶香烟3条、白沙香烟9条、硬芙蓉王香烟1条、娇子香烟8条、红云香烟4条、紫云香烟10条、软红河香烟2条、蓝雪莲香烟5条、硬红梅香烟2条、软红塔山香烟2条、硬红塔山香烟2条、软玉溪香烟4条、软兰州香烟2条、硬兰州香烟4条、硬中华香烟1条，经鉴定，总价值5888元。当日，被告人尹某某明知是盗窃而来的香烟予以收购。另查明，2012年10月5日，被告人安某到乌鲁木齐市公安局钢城公安分局钢南派出所投案自首。2012年12月22日被告人尹某某到昌吉市公安局宁边路派出所投案自首。案发后，尹某某向被害人退赔5860元。
根据以上事实，原审法院认定被告人杨某某、安某、马某的行为构成盗窃罪的共同犯罪。被告人尹某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人杨某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决；被告人马某、尹某某在缓刑考验期限内还有其他罪没有判决，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元，前罪因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又五个月，并处罚金10000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年又十个月，并处罚金14000元；二、被告人安某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元；三、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月又十五天，并处罚金4000元。撤销（2013）昌刑初字第188号刑事判决书中被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金6000元的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已缴纳3000元）；四、被告人尹某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金5000元。撤销（2013）昌刑初字第188号刑事判决书中被告人尹某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）。
上诉人杨某某上诉称，2013年6月20日其因盗窃罪被昌吉市人民法院判处刑罚，该判决虽未涉及本案事实，但其从未隐瞒本案事实，且前次判决中认定的盗窃数额错误，本案再次对其处以刑罚属于重复处罚，其不应再承担刑事责任，请求二审法院依法改判。
上诉人安某上诉称，本案犯罪事实其在2012年公安机关侦办（2013）昌刑初字第188号案件时已经作了供述，因此本案属于漏诉，且与前罪属于同种犯罪，应与前罪合并执行刑罚，不应两次处罚，且昌吉市人民法院（2013）昌刑初字第188号刑事判决中认定其犯有盗窃罪的犯罪数额有误，请求二审法院撤销一审判决与前罪合并执行刑罚。
昌吉州人民检察院认为，本案事实清楚，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杨某某、安某与原审被告人马某共同盗窃他人财物5888元及原审被告人尹某某明知是犯罪所得而予以收购，价值5888元的事实正确。
上述事实有经原审庭审举证、质证，查证属实的接受证据材料清单、订货单、四被告人的户籍信息查询单（4份）；涉案物品估价鉴定结论书；被害人陈某某的陈述、报案材料；被告人杨某某、安某、马某、尹某某的供述；昌吉市公安局扣押、发还清单；昌吉市人民法院（2013）昌刑初字第188号刑事判决书、释放通知书、刑满释放证明书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某、安某与原审被告人马某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密窃取的手段共同盗窃他人财物，价值5888元，数额较大，三人的行为已构成盗窃罪的共同犯罪。原审定性正确。上诉人杨某某有坦白情节、上诉人安某有自首情节，原审对二人已依法予以从轻处罚。因已生效的（2013）昌刑初字第188号刑事判决书中认定上诉人杨某某、安某盗窃事实中并不包含本案犯罪事实，公诉机关亦未对该部分犯罪事实提起公诉。原审根据公诉机关对漏诉事实的指控依法进行审理并对上诉人杨某某及安某该部分犯罪事实作出判决符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由于上诉人杨某某的刑罚尚未执行完毕，原审将前后两个判决所判处的刑罚合并，实行并罚，决定执行的刑罚并无不当。根据侦查卷中拘留证上显示的时间，上诉人安某刑事拘留的时间为2013年7月5日，同日，上诉人安某前罪已经执行完毕，因此，上诉人杨某某认为本案属于重复处罚，其不应再承担刑事责任；上诉人安某认为本案属于漏诉，且与前罪属于同种犯罪，应与前罪合并执行刑罚，不应两次处罚的意见于法无据。上诉人杨某某、安某对生效的（2013）昌刑初字第188号刑事判决书中认定的盗窃数额提出的异议，不属于本案的审查范围，故二上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审被告人尹某某明知是犯罪所得而予以收购，价值5888元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审定性正确。原审根据原审被告人马某、尹某某的犯罪性质、情节，并充分考虑原审被告人马某有坦白、原审被告人尹某某有自首、积极退赔等法定、酌定情节，对二人依法作出的量刑适当，且与前罪并罚正确，本院予以确认。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 马 健
代理审判员 刘艳蓉
二〇一四年四月一日
书 记 员 陈传红