福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第862号
上诉人（原审被告）三明市梅列区宝丽金娱乐城，经营场所三明市梅列区梅岭新村**幢*层，个人经营，注册号350402600002654，经营者张富兰，女，1975年1月9日出生，汉族。
委托代理人谢跃华，福建万天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司。
法定代表人黄朝雄，经理。
委托代理人吴标书，男，三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司员工。
上诉人三明市梅列区宝丽金娱乐城（以下简称宝丽金娱乐城）因与被上诉人三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司（以下简称美联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2015）梅民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人宝丽金娱乐城的委托代理人谢跃华、被上诉人美联公司的委托代理人吴标书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月21日，美联公司、宝丽金娱乐城签订《中央空调施工合同书》（以下简称《施工合同》），双方约定：美联公司向宝丽金娱乐城提供三明市梅列区列东街69号（邮电公寓）一层、二层、八层、九层、十层中央空调的就位、安装、调试、保修，工程造价为人民币（下同）296000元；付款方式为：1、合同签订3日内，宝丽金娱乐城应支付给美联公司合同总造价30%工程款；2、工程室内隐蔽部分完工，宝丽金娱乐城应付给美联公司30%工程款；3、工程交付使用，宝丽金娱乐城应付给美联公司30%和增加项目的款项；4、工程交付宝丽金娱乐城使用12个月后的5日内支付10%；中央空调施工工程保修期为12个月，自本工程安装之日起计算；宝丽金娱乐城未按合同约定支付工程款的，应承担的违约责任：每日按合同总价款的3%向美联公司支付违约金。2012年11月3日，涉案工程开工。2012年12月20日，涉案工程的隐蔽工程完工。2013年3月，宝丽金娱乐城正式使用涉案工程的一、二楼。2013年6月4日，美联公司将涉案工程全部交付给宝丽金娱乐城。宝丽金娱乐城于2012年10月23日向美联公司支付工程款90000元，于2013年1月13日向美联公司支付工程款50000元，合计140000元。
针对宝丽金娱乐城已向美联公司支付工程款的数额的问题。原审法院认为，宝丽金娱乐城在（2014）梅民初字第50号案件中主张已支付的工程款为140000元，而在本案中却主张已支付的工程款为230000元，两者在金额上不符，且已生效的（2014）梅民初字第50号判决书对美联公司现金支付90000元的主张已不予支持，故宝丽金娱乐城提供的2012年10月22日《收款收据》，不足以证明宝丽金娱乐城向美联公司现金支付工程款90000元的事实，不予采信。美联公司提供的2012年10月19日《收款收据》、2013年1月13日《收款收据》，宝丽金娱乐城没有异议，予以采信，故认定宝丽金娱乐城已向美联公司支付工程款140000元。至于具体的付款时间，依已生效的（2014）梅民初字第50号判决书，确认宝丽金娱乐城转账支付美联公司工程款90000元的时间为2012年10月23日；美联公司、宝丽金娱乐城对工程款50000元的支付时间为2013年1月13日没有异议，予以确认。美联公司自述《美国麦克维尔空调中央空调协议》为假合同，说明该合同并未实际履行，其与本案没有关联性，不予采信。
针对涉案工程交付时间的问题。原审法院�为，美联公司提供的证据1显示建设单位项目负责人签字的时间为2012年12月17日，美联公司签字的时间为2012年12月20日，虽然双方签字的时间相隔三天，但并不影响其签字的效力，对该证据予以采信，故认定隐蔽工程已于2012年12月20日完工。美联公司、宝丽金娱乐城对《工程签证联系单》的真实性均没有异议，予以采信。《工程签证联系单》中美联公司虽主张“工程全面完工在2013年1月25日左右；中央空调正式使用在2013年3月10日左右”，但建设单位项目负责人注明“只有一二楼有完工，有在三月份正式使用，但至5月29号止，两个包间没冷风，风管噪音大，有待改”，该证据只能证明美联公司交付使用一、二楼的时间为2013年3月份，无法证明美联公司交付其他楼层的时间。《宝丽金麦克维尔空调更换水泵及水管改造通知函》的时间（2013年5月18日）在《工程签证联系单》�2013年5月29日）之前，也只能证明一、二楼工程交付使用的情况。美联公司提供的证据不足以证明其他楼层交付使用的时间，宝丽金娱乐城亦不清楚其他楼层交付使用的时间，而三明市梅列区宝丽金大酒店在工商登记的开业时间为2013年6月4日，即在此之前涉案工程就已全部交付宝丽金娱乐城，故认定美联公司交付其他楼层给宝丽金娱乐城的时间为2013年6月4日。
针对宝丽金娱乐城是否违约及违约金的计算方式的问题。原审法院认为，涉案工程未经过竣工验收，宝丽金娱乐城就擅自使用，使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张工程存在质量问题，不予支持。美联公司、宝丽金娱乐城签订的《施工合同》合同约定：工程室内隐蔽部分完工，宝丽金娱乐城应付给美联公司30%工程款；工程交付使用，宝丽金娱乐城应付给美联公司30%和增加项目的款项。�案工程隐蔽部分已于2012年12月20日完工，宝丽金娱乐城应依约向美联公司支付30%的工程款，即88800元。宝丽金娱乐城仅于2012年10月23日支付其中的1200元（90000元-第一笔工程款296000元×30%），于2013年1月13日支付其中的50000元，未全额支付该笔工程款，已构成违约，应从2012年12月20日起向美联公司支付违约金（以88800元-1200元=87600元为基数，从2012年12月20日起计算至2013年1月12日；以87600元-50000元=37600元为基数，从2013年1月13日起计算至本判决确定的付款之日止）。涉案工程已于2013年6月4日交付使用，宝丽金娱乐城应依约向美联公司支付30%的工程款，即88800元。宝丽金娱乐城未依约向美联公司支付该笔工程款，已构成违约，应从2013年6月4日起向美联公司支付违约金（以88800元为基数，从2013年6月4日起计算至本判决确定的付款之日止）。美联公司、宝丽金娱乐城约定的�约金（每日按合同总价款的3%计算）过高，法院予以调整，应按照银行同期贷款利率的四倍计算。美联公司要求宝丽金娱乐城支付逾期付款损失的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院认为，美联公司的经营范围包括制冷设备、机电设备安装及维护，美联公司就中央空调的就位、安装、调试、保修与宝丽金娱乐城签订《施工合同》，未违反法律规定。双方签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行合同。宝丽金娱乐城未依约履行付款义务，应承担相应的民事责任，故美联公司要求宝丽金娱乐城支付工程款（不含保证金）126400元（合同总价款296000元×90%-140000元）并支付违约金的诉讼请求，予以支持；违约金的计算方式以法院确定的计算方式为准。美联公司要求宝丽金娱乐城支付逾期付款�失、律师费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。因宝丽金娱乐城为个体工商户，由张富兰个人经营，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，宝丽金娱乐城的民事责任应由经营者张富兰承担。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告三明市梅列区宝丽金娱乐城应于本判决生效之日起三日内向原告三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司支付工程款126400元（三明市梅列区宝丽金娱乐城的付款责任由经营者张富兰承担）；二、被告三明市梅列区宝丽金娱乐城应于本判决生效之日起三日内向原告三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司支付违约金（三明市梅列区宝丽金娱乐城的付款责任由经营者张富兰承担，该违约金按银行同期贷款利率四倍计算，以87600元为基数，从2012年12月20日起计算至2013年1月12日；以37600元为基数，从2013年1月13日起计算至本判决确定的付款之日止；以88800元为基数，从2013年6月4日起计算至本判决确定的付款之日止）；三、驳回原告三明市梅列区美联制冷设备技术服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元，由原告三明市�列区美联制冷设备技术服务有限公司负担58元，被告三明市梅列区宝丽金娱乐城负担4470元（三明市梅列区宝丽金娱乐城的责任由张富兰承担）。
上诉人宝丽金娱乐城不服三明市梅列区人民法院的上述判决，提起上诉称：一、被上诉人只履行了空调安装就位，没有进行必要的调试和保修，也没有提供技术资料和培训技术人员，故被上诉人未完全履行合同，且原审法院认定以上诉人的开业时间为被上诉人交付的时间，纯属主观推测，开业时间与被上诉人交付时间没有必然的关联性。上诉人在一审诉讼过程中，申请人民法院对空调安装质量问题进行鉴定，原审法院以上诉人实际使用为由给予拒绝，一审法院以此为理由拒绝上诉人的正当权利，其行为严重的侵害了上诉人的合法权益。第二、因原审法院不认可9万元现金为购买空调的价款，该9万元应是空调安装的�程款。原审法院不认定该笔款项为已支付的工程款不客观。第三、原审法院认定上诉人违约，没有事实依据。综上所述，请求二审法院判令依法撤销（2015）梅民初字第150号民事判决，驳回被上诉人的诉求；判令被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人美联公司答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉意见，维持原判，二审诉讼费用由上诉人承担。
经二审审理查明，上诉人宝丽金娱乐城对原判认定的“2013年6月4日，原告将涉案工程全部交付给被告。”提出异议，并认为原审法院查明的事实遗漏“上诉人已经现金支付9万元工程款”的事实。上诉人对原审法院认定的其他事实没有异议，被上诉人对原审法院认定的事实无异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人美联公司与上诉人宝丽金娱乐城签订的《施工�同》系双方当事人的真实意思表示，也无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行。本案空调安装工程项目为三明市宝丽金大酒店，涉及的楼层为一层、二层、八层、九层、十层的中央空调安装，双方对一、二层空调安装的交付时间没有异议，对其他楼层交付的时间发生争议，但因双方未对空调安装进行验收，双方当事人在一审、二审期间又无证据证明三明市宝丽金大酒店开业时间，故原审法院依职权调取三明市宝丽金大酒店的工商登记，确认宝丽金大酒店开业时间2013年6月4日，为美联公司交付其他楼层给宝丽金娱乐城的时间并无不当。由于上诉人对宝丽金大酒店已开业未予以否认，因涉案工程未经过竣工验收，可以认定宝丽金娱乐城擅自使用，使用后又以工程存在质量问题拒绝履行付款义务，但又没有提供证据证明美联公司的安装工�存在质量问题，故原审法院作出宝丽金娱乐城支付尚欠工程款的判决正确，本院予以确认。关于宝丽金娱乐城已向美联公司支付工程款的数额的问题。宝丽金娱乐城陈述其已支付了230000元的工程款，其中转账140000元，现金支付90000元，并提供了美联公司出具的收款收据三张。美联公司认可转账的工程款140000元，否认收到现金90000元，其出具该收款收据是为了配合宝丽金娱乐城虚假作账。对于现金支付的90000元工程款，宝丽金娱乐城只提供收款收据予以证明，未提供取款凭证等其他证据予以佐证，而双方当事人签订的施工合同约定，工程款的支付方式亦为转账，美联公司出具的收款收据内容也体现该款系转账，与宝丽金娱乐城陈述不一致，故原判未认定该笔款项并无不当，且对宝丽金娱乐城应支付违约金的计算合理，本院予以确认。综上，宝丽金娱乐城应支付尚欠工程款126400元及其违约金，因宝丽金娱乐城为个体工商户，由张富兰个人经营，宝丽金娱乐城的民事责任依法应由经营者张富兰承担。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宝丽金娱乐城的上诉主张均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4528元，由上诉人三明市梅列区宝丽金娱乐城负担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 方 丽 萍
代理审判员 沈 珺 莹
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 陈艳红（代）
本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法�
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。