山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1199号
上诉人（原审原告）青岛金信地首饰有限公司。
法定代表人刘影华，总经理。
委托代理人罗宗华，山东瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡淑红。
委托代理人吕伟良，山东元衡律师事务所律师。
上诉人青岛金信地首饰有限公司（以下简称金信地公司）因与被上诉人胡淑红劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭，于2014年6月19日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人金信地公司的委托代理人罗宗华，被上诉人胡淑红的委托代理人吕伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金信地公司在一审中诉称，1、金信地公司与胡淑红签订了劳动合同，劳动合同期满，金信地公司不存在违法解除劳动合同的行为，无需支付赔偿金。胡淑红作为科长多次带领工人擅离生产车间，躲到仓库里聚众赌博，还引人围观，严重影响了金信地公司的生产经营活动。金信地公司多次警告批评，劳动合同期满后胡淑红辞工不想续签合同，金信地公司也不想续签，双方达成一致不再续签劳动合同。金信地公司提交的证据已经明确表明劳动合同自然到期，不存在违法解除的问题，因此金信地公司不应支付赔偿金。2、金信地公司已支付了带薪年休假工资，金信地公司提交的工资表中明确表明了150%和200%的工资，金信地公司在每一年的最后一个季度都会把带薪年休假的职工工资补贴在200%的加班工资中，因此不应支付带薪年休假工资。3、即使金信地公司要再一次支付带薪年休假工资，也应当按照剔除加班工资、通讯费等后的月平均工资计算。劳动合同及工资表上均载明胡淑红基本工资为1100元，且裁决书认定的带薪年休假的天数也是错误的。请求法院：1、判决金信地公司无需支付胡淑红赔偿金32997.05元、带薪年休假工资6675.27元。2、诉讼费由胡淑红承担。
胡淑红在一审中辩称，1、双方劳动合同并非自然到期，胡淑红也未辞职，金信地公司违法解除了与胡淑红的劳动合同，金信地公司应当支付赔偿金。2、金信地公司从未支付过带薪年休假工资。仲裁裁决正确，请求法院驳回金信地公司的诉讼请求。
原审法院查明，胡淑红于2011年5月19日到金信地公司工作，双方签订书面劳动合同。胡淑红工作期间的社会保险，金信地公司已缴纳。2013年9月18日，金信地公司解除与胡淑红的劳动合同。
胡淑红申请仲裁时称其解除劳动合同前12个月的平均工资为7000元，金信地公司称胡淑红解除劳动合同前12个月平均工资为6599.41元。
2013年9月18日，金信地公司以胡淑红个人申请解除劳动合同为由与胡淑红解除劳动合同。庭审中金信地公司提交一张由胡淑红填写的辞工申请书，该辞工申请书中写明入厂时间为2003.3.11，辞工申请时间为2013.9.18，辞工事由为因管理不当，公司辞退。而“确认”栏和“裁决”栏均为空白。胡淑红质证称其并非提出辞职，而是在2013年9月18日金信地公司给胡淑红下达警告书通知解除劳动合同后，金信地公司又要求胡淑红填写该表格。胡淑红在填写辞职事由中明确写明“因管理不当，公司辞退”表明是金信地公司辞退了胡淑红，而并非胡淑红主动自愿申请辞职。
2013年9月18日，金信地公司向胡淑红发出警告书，“胡淑红于2013年9月13日聚众打牌，严重触犯公司员工手册第九条第三项的规定，为严肃厂规及教育当事人，现对该当事人作出如下意见：书面警告一次、记过一次、解除劳动合同，当事人严重违反公司员工手册，现予以解除劳动合同，工资已全部结清，并且无任何纠纷”。
郭春环、董艳华、董延弟、柴秋花、黄克志、杨西英、王建建等7人分别作出书面检查，“9月13日下午3点，因车间没有订单而休息，9月11日通知当天发工资，所以没有回家，在仓库打牌。”其中郭春环在检查中写明“9月13日下午3点过后，理事说没活干让下班，因为要等工资，我和胡科长等人在仓库玩牌，因为我不知道下班之后在仓库玩牌违反纪律，造成不良影响。以后坚决不会在任何情况下犯同样错误。”胡淑红认为检查写明是9月13日下午3点，当天因公司没活，而部分职工为了领取一个月的工资才留在公司，并非工作时间，有的检查写明是下班后打牌。
胡淑红工作期间，金信地公司未安排其带薪休假。
2013年9月29日，胡淑红向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金信地公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金154000元、经济补偿金77000元、未签订劳动合同的双倍工资77000元、未休年休假工资14482元。该仲裁委经审理，于2013年11月19日作出即劳人仲案字（2013）第323号裁决书，裁决：1、金信地公司支付胡淑红赔偿金32997.05元、带薪年休假工资6675.27元。2、驳回胡淑红的其他仲裁请求。金信地公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，双方劳动合同中虽然约定合同到期时间为2013年9月18日，金信地公司称劳动合同期满后，胡淑红辞工不想续签合同，金信地公司也不想续签，故双方达成一致不再续签劳动合同，但金信地公司却在2013年9月18日向胡淑红发出警告书，因胡淑红严重违反公司员工手册，予以解除劳动合同。结合金信地公司提交的胡淑红辞工申请书，胡淑红在该表格中写明辞工事由“因管理不当，公司辞退”，由此可以说明并非双方达成一致不再续签劳动合同，只是金信地公司单方解除与胡淑红的劳动合同。而金信地公司并未提交其员工手册中有职工打牌即可解除劳动合同的规定，即应认定金信地公司解除与胡淑红的劳动合同，没有法律依据，属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”胡淑红自2011年5月19日至2013年9月18日在金信地公司工作2年零4个月，金信地公司应支付胡淑红违法解除劳动合同赔偿金32997.05元（6599.41元×2.5个月×2倍）。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”金信地公司称已支付了带薪年休假工资，在每一年的最后一个季度都会把未休年假的职工工资补贴在200%的加班工资中。而根据金信地公司提交的胡淑红2012年10月至12月工资表，虽有200%工资列项，但在2013年2月至7月的工资表中，亦有200%的工资列项。因此无法确认金信地公司是将未休年休假工资补贴在每年最后一个季度200%的加班工资中。金信地公司再未提交已支付胡淑红带薪年休假工资的相关证据，应承担举证不能的不利后果。胡淑红工作期间，金信地公司未安排其带薪休假。胡淑红应自2012年5月19日起开始享受带薪年休假，至2012年12月31日，胡淑红在金信地公司工作227天，应享受带薪年休假工资天数为3天（227天÷365天×5天），胡淑红2013年1月1日至8月19日在金信地公司工作233天，应享受带薪年休假为3天（233天÷365天×5天=3.2天）。因此金信地公司应支付胡淑红带薪年休假工资3614.05元（6599.41元÷21.75天×6天×200%）。胡淑红未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，判决：一、驳回金信地公司的诉讼请求。二、金信地公司支付胡淑红违法解除劳动合同赔偿金32997.05元。三、金信地公司支付胡淑红2012年5月19日至2013年8月19日的带薪年休假工资3641.05元。上述二至三项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金信地公司负担。
宣判后，金信地公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人金信地公司上诉称，1、一审判决认定事实错误，金信地公司与胡淑红签订了劳动合同，劳动合同自然到期，胡淑红于劳动合同期满向公司递交辞工申请书，表示不续签劳动合同，金信地公司不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在任何违法行为，无需支付赔偿金。胡淑红作为科长多次带领工人擅离工作岗位，躲到仓库里聚众赌博，还引人围观。胡淑红的行为严重违反劳动者职业道德和职业纪律，严重影响金信地公司的生产经营活动，金信地公司多次警告批评。劳动合同期满后，胡淑红辞工并递交书面申请书，不想续签合同，双方达成一致不再续签劳动合同。金信地公司提交的证据已经明确表明劳动合同系自然到期。如果是金信地公司单方面不续签劳动合同，那么胡淑红也不可能提交书面的辞工申请。胡淑红提交了辞工申请书，金信地公司表示同意并依法出具了解除通知书并办理了相关手续，因此，金信地公司不存在违法解除的问题，不应支付赔偿金。2、一审判决适用法律错误，认定的平均工资错误。首先，金信地公司已经支付了带薪年休假工资，在金信地公司提交的工资表中已经明确表明了150%-200%的工资，金信地公司在每年的最后一个季度都会把未休年假的职工工资补贴在200%的加班工资中，因此不应支付带薪年休假工资。其次，即使金信地公司要再一次支付带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，职工包括实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，计算未休年假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资、清凉饮料费、通讯费、特殊工种营养补贴、大小夜班补贴、差旅费等后的月平均工资。金信地公司与胡淑红的劳动合同以及工资表上均载明基本工资为1100元，因此胡淑红的月平均工资应是1100元，一审判决认定的胡淑红的工资数额错误，其他的伙食费、取暖费等并不能认定为是胡淑红的工资。请求二审法院撤销原审判决，依法改判金信地公司无需支付胡淑红赔偿金32997.05元、带薪年休假工资3641.05元，诉讼费由胡淑红负担。
被上诉人胡淑红答辩称，胡淑红应自2011年5月19日开始享受带薪年休假，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，金信地公司与胡淑红签订了期限自2011年5月19日起至2013年9月18日止的书面劳动合同。二审中，金信地公司与胡淑红均同意以胡淑红2012年7月至2013年6月期间的月平均工资作为计算胡淑红带薪年休假工资的标准，金信地公司主张该工资数额应扣除加班工资、伙食费、工种补贴、学历补贴、保健费、职务津贴。根据双方当事人均无异议的工资发放记录，胡淑红2012年7月至2013年6月期间（金信地公司未提交2013年1月份、5月份工资表）扣除加班工资后的月工资分别为：4870元，4870元，4870元，6220.13元，6186.52元，6219.58元，6193.4元，6247.93元，6154.64元，6314.41元，月平均工资为5814.66元。
本院查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1、金信地公司是否系违法解除与胡淑红的劳动合同；2、金信地公司应否支付胡淑红未休年休假工资及未休年休假工资数额如何确定。
关于解除劳动合同的问题。根据本院查明的事实，2013年9月18日，金信地公司以警告书的形式单方解除与胡淑红的劳动合同。金信地公司对此称胡淑红系在劳动合同期满主动辞职，并提交辞工申请书为据，因辞工申请书中胡淑红书写的辞工事由为“因管理不当，公司辞退”，即并非胡淑红个人申请辞职，故本院对金信地公司的该上诉理由不予采信。金信地公司单方解除劳动合同的理由为胡淑红聚众打牌，其提出解除合同时尚在双方劳动合同履行期间，故金信地公司作为用人单位应就其解除劳动合同的合法性承担举证责任。金信地公司在本案审理中并未提交有效证据证明胡淑红存在聚众打牌的行为，也未提交其解除劳动合同所依据的单位规章制度，故其应承担举证不能的法律后果。原审法院认定金信地公司系违法解除劳动合同并判令其支付胡淑红赔偿金，并无不当，本院予以确认。
关于未休年休假工资问题。金信地公司作为用人单位未安排胡淑红休带薪年休假，则其应依法按胡淑红日工资收入的300%支付胡淑红未休年休假工资报酬。金信地公司上诉称其工资表中每年最后一个季度的200%加班工资包含了未休年休假工资，胡淑红对此不予认可，金信地公司未提交其他证据予以佐证，本院对金信地公司的该上诉理由不予采信。双方当事人均同意以胡淑红2012年7月至2013年6月期间的月平均工资作为计算胡淑红带薪年休假工资的月工资标准，金信地公司主张应扣除加班工资、伙食费、工种补贴、学历补贴、保健费、职务津贴，以胡淑红该期间的基本工资作为计算标准。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，作为未休年休假工资计算标准的月工资是指职工剔除加班工资后的月平均工资，故本院对金信地公司的该上诉主张不予支持，金信地公司应按胡淑红扣除加班工资的月平均工资为标准支付胡淑红未休年休假工资。金信地公司已支付了胡淑红正常工作期间的工资，故金信地公司还应支付胡淑红带薪年休假工资3208.09元（5814.66元÷21.75天×6天×200%）。
综上，金信地公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第16号民事判决第一、二项；
二、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第16号民事判决第三项为：上诉人青岛金信地首饰有限公司支付被上诉人胡淑红未休年休假工资3208.09元；
三、驳回被上诉人胡淑红的其他请求。
上述应付款项，上诉人青岛金信地首饰有限公司应于本判决生效后10日内支付被上诉人胡淑红。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人青岛金信地首饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年八月二十日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 于国英