甘肃省敦煌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0982刑初155号
公诉机关敦煌市人民检察院。
被告人熊某2，男。因涉嫌开设赌场罪，于2017年1月13日被酒泉市公安局七里镇分局刑事拘留，同年2月17日依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
辩护人姚志清，甘肃飞天律师事务所律师。
被告人马某，男。因涉嫌开设赌场罪，于2017年1月15日被酒泉市公安局七里镇分局刑事拘留，同年2月17日依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
被告人祁某，男，系酒泉市公安局七里镇分局协警。因涉嫌开设赌场罪，于2017年1月15日被酒泉市公安局七里镇分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
辩护人周广建，酒泉阳关律师事务所律师。
敦煌市人民检察院以敦检公诉刑诉（2017）134号起诉书，指控被告人熊某2、马某、祁某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。敦煌市人民检察院指派检察员李爱军出庭支持公诉；被告人熊某2及其辩护人姚志清、被告人马某、被告人祁某及其辩护人周广建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
敦煌市人民检察院指控，2016年4、5月份，被告人熊某2、祁某、马某三人商议由熊某2租房、装修及提供经营动漫城所需的证件，被告人祁某、马某负责提供游戏机后准备开设、经营动漫城。同年7月，被告人熊某2、祁某、马某三人合伙在敦煌市七里镇金山路原敦煌百货公司楼下，距青海油田第四小学西68.1米处的一门面房内摆放28台（独立操作单元）具有赌博性质的游戏机后开始经营欢乐谷动漫城。自2016年7月至2017年1月营业以来，欢乐谷动漫城共从店内营业款中支出人工工资、水电费等日常开支共计38000余元，熊某2、祁某、马某三人按照40%、30%、30%的比例分成，共获利10万余元，当场缴获赌资1486元。被告人熊某2、祁某、马某的行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人熊某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议并当庭自愿认罪。
辩护人姚志清对起诉书指控被告人熊某2的罪名无异议，辩称起诉书指控部分犯罪事实不清，一、被告人熊某2为开面包店租赁了房屋，后在三人商议开设动漫城时使用；二、证件是第三被告人祁某联系吴某1并拿来，被告人熊某2未参与；三、起诉书指控三人共获利10万余元无书面证据，无事实依据，不能作为本案获利具体数额认定；四、熊某2长期在花土沟上班，其父亲代其看店，未参与赌博机的购买、维修，在犯罪中属于从属地位，应认定为从犯；五、酒泉市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，鉴定人资质不符合要求、鉴定机构不符合上一级机构作出鉴定的要求，不能作为定案依据。本案动漫城放置4台主机，有28个接口，起诉书指控放置28台游戏机与事实不符。被告人熊某2如实供述案件事实，认罪态度好。犯罪场所虽设置在小学附近，但并未查处学生或学生家长，未影响到校园学生，请求对被告人判处三年以下有期徒刑。
被告人马某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议并当庭自愿认罪。
被告人祁某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议并当庭自愿认罪。
辩护人周广建对起诉书指控被告人祁某的罪名无异议，辩称动漫城开业不到五个月，指控获利10万余元证据欠缺，不能作为定案依据。当场缴获的赌资1486元有经营垫付款。被告人祁某因工作繁忙，很少参与动漫城的经营管理，在共同犯罪中属于从属、辅助地位，应认定为从犯。被告人祁某当庭自愿认罪、有悔罪表现，请求对其判处有期徒刑一年，并适用缓刑。
经审理查明，2016年4、5月份，被告人熊某2、祁某、马某三人商议由熊某2租房、装修及提供经营动漫城所需的证件，被告人祁某、马某负责提供游戏机后准备开设、经营动漫城。同年7月，被告人熊某2、祁某、马某三人合伙在敦煌市七里镇金山路原敦煌百货公司楼下，距青海油田第四小学西68.1米处的一门面房内摆放4组28个独立操作单元具有赌博性质的游戏机后开始经营欢乐谷动漫城。熊某2、祁某、马某三人按照40%、30%、30%的比例分成，2017年1月8日公安民警查封动漫城时当场缴获赌资1486元。
认定上述事实的证据如下：
1.物证：个人独资企业营业执照、娱乐经营许可证证实被告人祁某从吴某1处复印了营业执照及许可证后悬挂在店内开始营业；现金1486元证实公安民警对动漫城查封时当场缴获赌资1486元的事实；
2.受案登记表、立案决定书证实案件来源；
3.具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实经酒泉市公安局认定该动漫城中摆放4组28个独立操作单元具有赌博性质的游戏机的事实；
4.敦煌市文化体育和广播影视局出具的证明证实欢乐谷动漫城未进行备案的事实；
5.酒泉市公安局七里镇分局治安大队出具的情况说明证实欢乐谷动漫城未到七里镇分局登记备案，七里镇分局在首届敦煌文博会召开前进行安全大清查时，该动漫城房门锁闭，未找到经营业主及其从业人员，故无检查记录的事实；
6.证人焦某的证言证实正在动漫城狮子机游戏机上玩，公安民警进来将动漫城查封，事发第二天马某要求其谎称是动漫城的负责人、担任领班，去公安局顶包的事实；证人赵某的证言证实因熊某2长期在花土沟上班，其公公在动漫城中帮忙；因想开蛋糕店租赁了房屋，后来没开成，房屋被用来开设动漫城的事实；证人熊某2的证言证实因熊某2在花土沟上班，到店里顶替熊某2上班，负责结算每天的营业款；证人曹某的证言证实介绍祁某到吴某1处找证件的事实；证人吴某2的证言证实在动漫城游戏机上玩时公安民警将动漫城查封的事实；证人王某1的证言证实在欢乐谷动漫城中做服务员，负责收银上币的事实；证人孟某、雷某、刘某、王某2的证言证实不清楚欢乐谷动漫城营业状况的事实；证人张某的证言证实在2016年3月份将房屋租赁给熊某2，开业时间是7、8月份的事实；证人陈某的证言证实在动漫城中做服务员，负责买卖游戏币、帮忙投币的事实；证人吴某1的证言证实2016年3、4月时，祁某将开动漫城所需的营业执照和娱乐经营许可证借走的事实；
7.被告人熊某2供述与辩解证实2016年3月初为开面包店租赁了房屋，后和祁某、马某商量开设动漫城，通过其三姨夫曹某找了证件，并对房屋进行了装修，马某、祁某提供游戏机，获得40%的比例分成，动漫城营业后获利4、5万元，知道游戏机具有赌博功能的事实；被告人祁某的供述与辩解证实与熊某2、马某商议开设动漫城，由其负责提供部分游戏机、找证件、熊某2负责租房和装修、马某提供游戏机及设备的调试维修，获得30%的比例分成，营业后获利2、3万元，提供了2个鱼机、2个狮子机；被告人马某的供述与辩解证实与熊某2、祁某商议开设动漫城，开业后提供了1个小鱼机、4台狮子机，动漫城中共有28台机位，平时与熊某2一起看店，负责游戏机的调试维修，获得30%的比例分成，营业后获利2、3万元的事实；
8.检查笔录、扣押清单证实公安民警对动漫城现场进行检查并对12台狮子机、2台捕鱼机、3台废弃的游戏机予以扣押的事实；
9.房屋租赁合同证实被告人熊某2于2016年3月23日与许秀萍签订了房屋租赁合同的事实；
10.个人独资企业登记（备案）申请书、甘肃省娱乐场所经营许可审批（变更）表、内资企业基本信息证实敦煌市欢乐谷动漫城原法人为林宝倩，于2016年10月17日变更为ＸＸ，经营场所原为七里镇大庆路4号，后变更为敦煌市阳关西路速8酒店一楼门面房的事实；
11.现场照片、现场方位平面示意图证实动漫城内部概貌及距离青海油田第四小学大门68.1米的事实；
12.吴某1提供的娱乐经营许可证照片证实与悬挂在三被告人经营的动漫城中的许可证内容一致的事实。
本院认为，被告人熊某2、祁某、马某合伙利用具有赌博性质的游戏机经营动漫城牟利，其行为已构成开设赌场罪。本案中动漫城的经营场所设置在距离青海油田第四小学西68.1米处，店中摆放4组28个独立操作单元的游戏机，属情节严重。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分，指控成立。被告人熊某2提议开设动漫城，并负责房屋的租赁、装修，通过中间人找到开设赌场所需的证件，由被告人祁某联系证件持有人并复印、悬挂在动漫城内，马某、祁某提供游戏机，马某负责游戏机的调试维修，与熊某2的父亲、祁某轮流看店。三被告人的行为构成共同犯罪，在共同犯罪中地位、作用相当，均为主犯。三被告人当庭自愿认罪、认罪态度好，均可酌情从轻处罚。起诉书指控自2016年7月至2017年1月营业以来，欢乐谷动漫城共从店内营业款中支出人工工资、水电费等日常开支共计38000余元，熊某2、祁某、马某三人共获利10万余元，因指控数额不确定，且证据不足，法庭不予认定。
被告人熊某2的辩护人关于起诉书指控三人共获利10万余元无书面证据，无事实依据，不能作为本案获利具体数额认定；如实供述案件事实，认罪态度好的辩护意见成立，法庭予以采信。关于酒泉市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，鉴定人资质不符合要求、鉴定机构不符合上一级机构作出鉴定的要求，不能作为定案依据；动漫城放置4台主机，有28个接口，起诉书指控放置28台游戏机与事实不符的辩护意见，该认定书为酒泉市公安局依法作出，法庭应当予以确认，且根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安局关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条：”可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”的规定，该辩护意见，法庭不予采信。其他辩护意见，与审理查明的事实不符，法庭不予采信。被告人祁某的辩护人关于起诉书指控三被告人获利10万余元证据欠缺，不能作为定案依据；祁某当庭自愿认罪、有悔罪表现的辩护意见，法庭予以采信。其他辩护意见，与审理查明事实不符，法庭不予采信。
依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第七十二条、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人熊某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
三、被告人祁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
四、赌博用具游戏机，由扣押机关负责处理；现金1486元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 褚生虎
人民陪审员 张志成
人民陪审员 胡鸣珍
二〇一七年六月九日
书 记 员 王海燕