杭州市拱墅区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭拱行初字第57号
原告蒋金瑞。
委托代理人蒋建花。特别授权代理。
被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处，住所地浙江省杭州市拱墅区康桥路xx号。
负责人吴永军。
委托代理人叶劲松。一般授权代理。
原告蒋金瑞（以下简称原告）不服被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处（以下简称被告）所属的“三改一拆”领导小组办公室于2013年9月7日作出的（2013）0039号《拆除违法建（构）筑物通知书》（以下简称《通知书》），向本院提起诉讼，经补正材料，本院于2014年9月29日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理，原告及委托代理人蒋建花，被告的委托代理人叶劲松到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
被告所属的“三改一拆”领导小组办公室于2013年9月7日作出编号为（2013）0039号《通知书》，该通知书主要载明：“蒋金瑞户：为坚决贯彻落实省、市“三改一拆”决策部署，对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年9月10日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年9月9日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（村镇建设科）提出，同时提交相关房屋产权资料。否则不停止强制执行。”
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
证据1.告知书，证明2011年3月28日被告在实地调查过程中，要求原告限期提供建房审批及相关房屋权属证书等资料。
证据2.关于要求确认违法建筑性质的函附丈量图纸，证明2011年4月1日，经被告对原告占地、房屋实地丈量，就超出审批面积的房屋属性报送相关部门确权。
证据3.违法建筑情况调查附建房审批表，证明2011年4月6日，经区国土部门调查核实，原告超占土地81平方米、超建房屋325平方米，视为违法建筑。
证据4.联系函，证明2011年4月6日区拆违法办向区国土局发函要求对原告无审批资料的325平方米房屋属性予以确认。
证据5.反馈意见，证明2011年4月7日，区国土局就原告无审批资料的325平方米房屋确认为违法建筑。
证据6.限期拆除违法建筑决定，证明2011年4月8日，被告、区国土局向原告送达了限期拆除违法建筑的决定。
证据7.拆除违法建（构）筑决定通知书，证明2013年9月7日，被告再次向原告及各承租户张贴、送达了限期拆除违法建筑的通知书。
证据8.告知送达的照片。
法律依据：1、《土地管理法》第76条、《行政强制法》第44条、《浙江“三改一拆”行政违法建筑处理实施意见的通知》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第5条、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作意见（杭政办函（2005）176号）》。
原告诉称，2013年9月17日，被告杭州市拱墅区康桥街道“三改一拆”工作领导小组将一张《拆除违法建筑物通知书》贴出来，内容为：要求原告将批建以外的建筑物在2013年9月10日以前自行拆除，逾期将由拆违办组织强行拆除，在原告还未陈述理由之前，就趁原告不在家将原告的小房子（200平方米左右）及围墙强行拆除。原告房屋受《中华人民共和国物权法》的保护，即使属于违法建筑被告也必须按照《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序进行，依法行政，被告在没有保障原告法定权利的情况下直接将原告房屋强行拆除严重违法，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起诉讼，请求：1、判决被告作出的《拆除违法建筑物通知书》（编号：（2013）0039号）具体行政行为违法。2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
证据1.信息公开告知书，原告房屋所在地因建设需要征收为国有土地，证明被告没有资格对原告的房屋作出违章建筑的认定。
证据2.户口薄，证明原告已经分户的情况。
证据3.照片2张，证明房子原来在的，后来被偷拆了。
被告辩称，一、案涉房屋系原告未经批准建造的违法建筑，已经由拱墅国土分局核查确认并限期自行拆除。原告所在拱墅区康桥街道蒋家浜社区蒋家门xx号，在2003年7月，经拱墅区人民政府批地建房，集体土地建房占地94平方米（三层），建筑面积282平方米。但经被告2011年3月28日实地丈量，原告实际占地175平方米、建筑面积607平方米，超出用地面积81平方米、建筑面积325平方米，原告未在规定期限内提供相关审批证明资料，2011年4月7日被杭州市国土资源局拱墅分局依法确认为违法建筑。2011年4月8日，由拱墅国土分局、被告向原告送达了《限期拆除违法建筑决定》（编号：拱限拆字（2011）1003号），责成原告在2011年4月18日前自行拆除。此后，原告既未在法定限期内对上述决定提起行政复议和行政诉讼，也未在要求的期限内自行拆除违法建筑，该决定具体行政行为已依法生效。二、被告于2013年9月向原告送达的《拆除违法建筑物通知书》是依据《限期拆除违法建筑决定》的后续催告行为，并无不当。鉴于原告未在规定的期限内自行拆除违法建筑，各方工作无效，根据省、市人民政府“三改一拆”的要求和所在地城市建设的需要，被告于2013年9月7日，向原告送达了《拆除违法建筑物通知书》，责成原告限期自行拆除违法建筑，该等行为是依据2011年《限期拆除违法建筑决定》而作出的再次责成原告自行拆除、逾期将采取强制拆除前的行政催告行为，符合《行政强制法》的相关规定。综上所述，被告作出的《拆除违法建筑物通知书》行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。原告诉请确认该行政违法无相关事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉请。
庭审质证时，原被告对证据发表如下质证意见：
原告对被告的证据1关联性、真实性、合法性均不予认可；不是为了调查违章建筑的材料，因此无关联；原告从来没有收到过；被告调查的法律依据没有，是法律授权还是现在委托依据不明，故无权调查。证据2关联性、真实性、合法性均不予认可；这份函是属于行政机关滥用职权的行为，杭政函（2005）176号文件规定了国土资源局、规划局、城管执法部门的职责，而原告蒋家门xx号所涉土地由于撤村建居，已于2010年3月18日已经征为国有，因此被告所发的函是不合法的；被告不是法定的具有测量资质的测绘机构，测量不具有法律效力，丈量图纸也不合法而且送往没有法定授权的机构认定，违法事实存在。证据3与证据2一样，是行政机关滥用职权的行为，不合法；建房报告也不能证明当事人的房屋是违法的，原告家是有历史遗留问题的，在2003年7月前，老房子的权属是蒋香泉、蒋金瑞、王梅女、蒋建忠、蒋建花五人共同所有，2003年7月后改建的房屋权属是蒋金瑞、蒋香泉、王梅女、蒋一狄四人所有，蒋建花、蒋建忠并没有放弃建房的权利，只是因为当时的经济条件，只能建了几间小房屋来居住，但对宅基地的使用权是坚决不会放弃的。原告是在2005年6月2日分户，一户是蒋金瑞（户主）、蒋香泉、王梅女、蒋建忠、沈金凤、蒋一狄，另一户是蒋建花（户主）、王彬涛、王志良。根据浙政办发（2014）46号文件精神，对历史遗留未经批准但符合“一户一宅”和规定使用面积的农村宅基地，在符合土地利用总体规划等相关规划和政策处理到位的前提下，可补办用地审批手续；因此，蒋建花户（目前街道认为是在蒋金瑞名下）的房屋变成违章建筑，是康桥街道办事处的不作为造成的，政府违法也要承担责任。证据4、5，对证据的关联性、真实性予以认可，合法性不予以认可；拆违办不具有行政主体资格，区国土局更没有认定违法建筑的职能。证据6，关联性和真实性予以认可，合法性不予以认可；是拱墅区国土局滥用职权的行为，原告从来没有看到过，见证人应出庭作证，并且出示其身份证明；没有告知原告应有的诉权，违反《行政处罚法》第39条第五款规定。证据7，关联性、真实性予以认可，对合法性不予以认可；主体不合法，被告及拱墅区国土资源局均没有认定违法建筑物的法定职权，违章建筑认定应该按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定由规划部门认定，而且违反《中华人民共和国行政强制法》的规定没有告知原告诉权，该通知书违法。证据8，原告不知道的，是后来看到撕下来的。
被告对原告提交的证据1真实性无异议，关联性有异议，人民政府批准征收从集体土地转为国有土地，是有补偿问题的，这个时间点前的相关情况适用土地法；对集体土地上是否违法，由哪个部门进行认定杭州市有规定作出说明的，是不矛盾的。证据2分户和建房是两个不同的事项，是不同部门办理的，建房是国土部，办理户口是公安部门，不同职能部门办理的，即使是分户也不代表可以建房；分户情况来看，是非农业户，宅基地建房是农业户，非农业户是否能在宅基地上建房还要和相关法律法规一致，从现在的证据来看，和本案没有关系；2003年名单上也是没有2户的情况。证据3，是附房，无意见。
原告对被告适用的法律有异议，认为应当适用：1、《土地管理法》第62、77条，农村村民一户一宅规定；2、《行政强制法》第37第4款、38、44、53条，被告没有公告，没有依法拆除，是偷拆的，被告没有拆除的权力，拆除前的一系列手续也没有看到；3、《浙江“三改一拆”行政违法建筑处理实施意见的通知》，一般人的理解是广义，认定违法的是由市县公告公布，第3条规定，违法建筑的处理有明确分类，具体可以实施是有规定的，第2条，对正在建筑的房屋可以强制停止，2003年的房子是没有规定要拆除。强制拆除的程序也有规定，要公告，要依法拆除，要有关单位配合才能拆除。《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》是1999年颁布的，已经没有法律效力。不能适用。《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作意见（杭政办函（2005）176号）》，更加说明第4项已经没有法律效力；要适用的是2014年73号文《妥善处理宅基地的历史遗留问题》，要切实维护人民群众的利益。
本院对原告、被告提供的证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。
经审理查明，2013年9月7日，被告所属“三改一拆”领导小组办公室作出《通知书》，上载明：“蒋金瑞户：为坚决贯彻落实省、市“三改一拆”决策部署，对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年9月10日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年9月9日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（村镇建设科）提出，同时提交相关房屋产权资料。否则不停止强制执行。同日，因原告家中无人，被告将该《通知书》张贴在原告房屋大门旁墙上。2013年9月12日，原告的围墙及附房被拆除。
另查明，2011年3月28日，被告曾与杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称国土拱墅分局）联合向原告发出告知书，告知原告“为了进一步调查了解你户（康桥街道蒋家浜社区蒋家门xx号）的建房情况，于2011年3月31日前将建房审批及相关的房屋权属证书等有关资料提交到康桥街道办事处……”。并将告知书张贴在原告房屋大门上。2011年4月1日，被告向杭州市拱墅区行政执法局、拆违办、国土拱墅分局发出《关于要求确认违法建筑性质的函》，蒋金瑞户超出用地面积和建筑面积无审批资料的建筑面积325平方米拟按违法建筑性质拆除，协助予以确认。同月6日拱墅区拆违办发函至国土拱墅分局要求协助予以确认蒋金瑞户在康桥街道蒋家浜社区蒋家门xx号搭建的建筑物面积325平方米，其无法提供相关合法产权证书是否是违法建筑。国土拱墅分局经实地踏勘并调取蒋金瑞户村（居）民建房用地申请表，于4月7日反馈意见：“经查，1、康桥街道蒋家浜社区蒋家门xx号，户主蒋金瑞，2011年3月28日经康桥街道拆违办实地丈量，该户建筑面积175平方米，建筑总面积607平方米。2、蒋金瑞户2003年7月经拱墅区人民政府批地建房，集体土地建房占地面积94平方米（3层），建筑面积282平方米。批准用途：住宅，批准文号：土（私）字（2003）第1362号。其余超占用地面积81平方米，建筑面积325平方米，我局无审批资料，该户也未在规定时间内提供相关证明资料，视作违法建筑处理。”。4月8日，被告与国土拱墅分局联合作出拱限拆字（2011）1003号《限期拆除违法建筑决定》，上载明：“蒋金瑞户，经查，你户在康桥街道蒋家浜社区蒋家门93号建造的建筑物，计建筑面积为325平方米，属于违法建筑。……责令你户在2011年4月18日前自行拆除上述违法建筑，逾期未自行拆除的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户自负。”该决定于同日留置送达给了原告。
本院认为，案涉《通知书》针对原告（户）作出，上仅载明要求蒋金瑞户对批建以外的建（构）筑物自行拆除，没有载明认定违法建筑的相关事实和依据，未对超出合法建筑面积部分的建筑物面积、具体范围加以明确，属认定事实不清。如案涉《通知书》是依据《限期拆除违法建筑决定》作出的后续催告行为，同样《限期拆除违法建筑决定》也未对超出合法建筑面积部分的建筑物具体范围等加以明确。且两者作出相隔二年多时间，从依法行政的合理性或合法性来说，被告在两年后作出的催告行为时，也应对相关事实再进行核实，并在《通知书》上予以明确。因此，被告作出的《通知书》应属于认定事实不清。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条的规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋、建筑物和其他设施。本案中，相关行政机关是对原告非法占用土地行为进行查处，故查处并作出处罚的主体应是本区土地行政主管部门即国土拱墅分局。之前被告与国土拱墅分局共同作出《限期拆除违法建筑决定》，如作为后续催告行为的《通知书》，理应也由被告与国土拱墅分局共同作出，现由被告所属“三改一拆”领导小组办公室单独作出，于法无据。
《通知书》系被告对蒋金瑞户的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。被告作出《通知书》前并未保障原告上述权利。即使《通知书》作为后续催告行为，被告与国土局拱墅分局共同作出《限期拆除违法建筑决定》前，虽向原告发出告知书，但并未明确告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及当事人依法享有的权利；故本案中，被告在作出案涉具体行政行为前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序。
综上，被告作出的《通知书》认定事实不清、程序违法。原告要求确认该《通知书》违法，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处“三改一拆”领导小组办公室作出的（2013）第0039号《拆除违法建（构）筑物通知书》违法。
案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 于 雷
审 判 员 沈 晟
人民陪审员 胡亦安
二〇一四年十二月十二日
代书 记员 章文洁