山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1828号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司。
负责人：王格平，总经理。
委托代理人：翟红海，山西近道律师事务所，律师。
被上诉人（原审原告）：冯长龙，现住古县。
委托代理人：王海明，山西岳南律师事务所，律师。
被上诉人（原审被告）：李闯，现住朔州市。
委托代理人：李波（被上诉人李闯堂兄），住古县。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称”安盛公司”）与被上诉人冯长龙、李闯机动车交通事故责任纠纷一案，原经山西省古县人民法院作出（2016）晋1025民初279号民事判决书，上诉人安盛公司不服，向本院提起上诉，我院经审理后作出（2016）晋10民终1917号民事裁定书，将本案发回重审。该院经审理后作出（2017）晋1025民初111号民事判决。上诉人安盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安盛公司委托代理人翟红海，被上诉人冯长龙委托代理人王海明，被上诉人李闯委托代理人李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年7月24日7时35分许，原告冯长龙驾驶二轮摩托车在前往山西××县煤业（许昌金地管道安装有限公司）上班途中，在323线古县白素村路段与被告李闯驾驶的×××号车发生碰撞，造成原告冯长龙受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。古县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》认定，被告李闯负事故全部责任，原告冯长龙无责任。事故发生后，原告住院手术治疗167天。古县公安局交警大队委托山西平阳司法鉴定中心鉴定，2016年3月11日，该中心出具鉴定意见书，经评定，原告冯长龙为四级伤残、部分护理依赖。被告李闯的×××号车在被告安盛公司投有交强险、第三者责任保险各一份，两份保险限额为622000元，事故发生在保险期内。另查明，2016年6月13日，原告冯长龙与被告李闯就超出保险赔偿的部分达成协议：保险公司的赔偿款归原告冯长龙所有，原告冯长龙从被告李闯垫付的100565.26元中给被告李闯退还37000元，诉讼费由原告承担。
本院二审查明与上述查明一致。另原审审理中还查明，在被上诉人冯长龙提供的入院记录诊断结果为：1、闭合性颅脑损伤。2、广泛脑挫裂伤。3、枕骨骨折。4、头部软组织挫裂伤。在出院记录的”出院情况”中，载明”查体：智力障碍”。出院医嘱载有”注意休息，合理饮食”。
还查明，原审审理时，山西平阳司法鉴定中心于2017年3月6日给古县人民法院出具（2017）平阳司法鉴定中心复第01号复函，复函指出：1、山西平阳司法鉴定中心现核准开具的项目有法医临床鉴定，法医精神病鉴定；2、该中心具有进行道路交通事故伤残认定的资质；3、冯长龙所受损伤为脑外伤综合症属于神经外科的范畴，在道路交通事故中受伤归《道路交通事故损伤人员伤残认定》GB18667-2002标准调整，不属于法医精神病鉴定范畴，该中心的二鉴定人员分别为神经外科主任及主检法医师，具有相关鉴定资质；4、该中心对冯长龙鉴定所依据的标准并未采用”植物状态”所涉标准，故没有”植物状态”一说。
还查明，原审审理时，被上诉人冯长龙提供了其配偶刘玉莲（1966年9月16日出生）患有脑梗塞及高血压3级（极高危组）的诊断证明，据此主张冯长龙的被抚养人生活费。对此，上诉人安盛公司认为应提供由劳动能力鉴定部门出具的刘玉莲丧失劳动能力的鉴定结论才能认定。
山西省古县人法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。被告李闯违法驾驶致原告冯长龙受伤，被告李闯具有过错，《道路交通事故认定书》认定被告李闯负事故全部责任，因此，被告李闯应赔偿原告冯长龙的合理、合法损失。被告李闯的×××号车在被告安盛公司投有保险，事故发生在保险期间内，其应承担的部分赔偿责任由被告安盛公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿621500元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。2016年6月13日，原告冯长龙与被告李闯达成的原告冯长龙退还被告李闯37000元、冯长龙承担诉讼费的协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院不持异议。原告冯长龙因本起交通事故遭受的经济损失如下：1、医疗费81692.26元。原告主张87065.26元，本院采信被告的辩解，支持81692.26元[87065.26元－5373元(原告治疗乙肝的费用)]。2、误工费11201元。原告请求按照农、林、牧、渔业标准赔偿误工费，但未提供其系城镇单位从业人员在岗职工的证据，对其请求不予支持。应按2015年居民人均可支配收入计算，即17854元/年÷365天×229天=11201元。3、住院期间的护理费25877元。原告住院期间由儿子冯亮护理，冯亮是山西森润铸造焦公司职工，月平均工资3400元，每天平均工资113元，误工费应为113元×229天=25877元。4、伤残鉴定后的护理费用369330元。36933元（2015年山西省居民服务、修理和其他服务业标准）×20年×50%（部分护理依赖）=369330元。5、交通费600元。结合原告的伤情及治疗情况，本院酌定600元。6、住院伙食补助费8100元。50元/天×162天=8100元。被告安盛公司提出原告主张的该项请求中有治疗乙肝的费用，本院酌情扣除5天。7、营养费3340元。原告请求标准过高，每日宜按20元计算，应为20元/天×167天=3340元。8、残疾赔偿金249956元。应按2015年山西省居民人均可支配收入17854元计算20年，即17854元/年×20年×70%=249956元。被告安盛公司对2016年3月2日，古县公安局交警大队委托山西平阳司法鉴定中心鉴定，原告为四级伤残、部分护理依赖的鉴定意见有异议，提出原告申请鉴定时没有通知保险公司到场；山西平阳司法鉴定中心不具有交通事故受伤人员伤残鉴定的资质，出具鉴定意见的两名鉴定人没有精神鉴定资质。基于以上两点保险公司申请重新鉴定。本院认为，经调查原告进行鉴定时被告李闯的诉讼代理人李波在场，不属原告单方委托鉴定；山西平阳司法鉴定中心虽不具有交通事故受伤人员伤残鉴定的资质，但具有人身伤害鉴定资质，人身伤害鉴定的范围中包含交通事故受伤人员伤残鉴定；原告的伤情是智力缺损，而非精神上有疾病，故鉴定人员具有相应鉴定资质。对被告安盛公司要求重新鉴定的申请，不予准许。9、被扶养人生活费33245元。原告有两个子女，配偶刘玉莲患有脑梗塞、高血压3级（极高危组）丧失劳动能力。应计算为7124年×70%×20年÷3=33245元。10、精神损害抚慰金35000元。原告主张精神损害抚慰金50000元，根据精神损害抚慰金的有关法律规定，结合原告的伤情、伤残等级，本院酌情支持35000元。11、摩托车损失1500元。原告主张摩托车损失2000元，结合摩托车毁坏程度，本院酌情认定1500元。12、鉴定费2000元。以上合计821841.26元。综上所述，被告李闯应承担的部分赔偿责任621500元，由被告安盛公司在保险限额内赔偿；超出保险限额部分，原告冯长龙与被告李闯达成协议，由被告李闯承担63565.26元，退还37000元给被告李闯的协议不违反法律规定，依法应予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内，给付原告冯长龙医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、护理费等共计621500元（款交法院转付）。二、原告冯长龙于本判决生效之日起十日内返还被告李闯37000元（款交法院转付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11591元，原告冯长龙自愿承担。
判后，上诉人安盛公司不服，向本院提起上诉称：1、对被上诉人冯长龙进行伤残等级及护理依赖鉴定的人员没有精神类的鉴定资质，而智力缺损与精神障碍均属于精神类残疾，对该情形的伤残评定应当由精神科专门知识的医师与法医进行评定，并递交了重新鉴定申请书，原审法院未通知上诉人不准许重新鉴定，也不通知鉴定人出庭作证，直接采信该鉴定意见，实属违法。2、原审法院确认的被上诉人的部分经济损失错误。因被上诉人冯长龙的鉴定意见错误，一审法院确认的其残疾赔偿金和定残后的护理费用当然错误。被上诉人冯长龙实际住院167天，原审法院却计算了229天，多计算62天。因被上诉人冯长龙未提供医疗机构出具的需加强营养的意见，其主张的营养费不应支持。被上诉人冯长龙之妻刘玉莲的被抚养人生活费不应计算。综上所述，原审法院审判程序违法，认定事实错误，判决结果错误。请求二审法院查明事实，正确适用法律。
被上诉人冯长龙答辩称，一、山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可以作为定案依据。1、从答辩人冯长龙的住院病历（古县人民医院的出院记录）可以看出：查体智力障碍，答辩人在古县医院住院时间较长，医生根据实际情况做出了结论。而鉴定机构山西平阳司法鉴定中心依据客观情况的，在鉴定机构做鉴定时，答辩人在临汾市第三人民医院住院治疗，做鉴定时答辩人答非所问，出去找不回病房而且询问了住院部医生，当时被上诉人代理人李波也在场。鉴定人是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002中4.4.1.a条”中度智利缺失（智商49以下）或精神障碍，日常生活能力严重受限，间或需要帮助”的条文对答辩人进行鉴定，答辩人所受损伤为脑外伤综合症，是在上班途中发生交通事故引起的伤害，属于神经外科的范畴，不属于法院精神病鉴定的范畴。2、鉴定机构具有相应的资质，一审法院根据发回重审意见及上诉人重新鉴定申请，一审法院前往鉴定中心查看了其资质，鉴定中心出具了复函说明了情况，经调查鉴定机构具有相应的资质。3、诉讼期间，上诉人和被上诉人李闯方均到过答辩人家中看到了答辩人的实际情况病情确实严重。4、答辩人鉴定是第三方古县交警队委托而非答辩人单方委托且被上诉人李闯方在场，鉴定意见是客观的。故一审法院判决依据的鉴定意见书是客观事实的反映，能够作为定案依据。因一审法院经调查认为鉴定机构有鉴定资质，认为鉴定人没有必要出庭，故程序合法。二、答辩人的部分经济损失是客观存在的。1、答辩人计算鉴定前的误工费计算至伤残鉴定前一天为229天，这是依据答辩人的病情为四级且有法律依据《最高院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》。2、营养费是必须的，是根据答辩人的实际情况提出的且要求赔偿的时间仅为住院期间。3、被抚养人生活费也是必要的，答辩人的妻子为高危病人，随时可能发生危险，丧失劳动能力，答辩人已提供医院的诊断证明，依法应予以赔偿。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李闯答辩称，在冯长龙出院后，因赔偿没有标准，交警队委托平阳司法鉴定，我方陪同一起做的鉴定，结果为四级，部分护理依赖，在一审开庭前达成协议，垫付医药费10万左右，冯长龙再退还我方37000元，达成调解协议，超出保险范围后的调解，同冯长龙的意见一致，对鉴定意见书结论认可，我方陪同去的。故要求驳回上诉，维持原判。
本院认为，公民的人身权利及财产权利受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。本案中，双方主要争议的焦点是（一）、鉴定意见书的证据效力如何认定；（二）、各项赔偿费用的认定是否适当。对于争议焦点（一）、本院认为，本案所涉鉴定意见书系由古县公安局交警大队委托鉴定机构进行的，且被上诉人李闯也陪同鉴定，故该鉴定意见书并非被上诉人冯长龙单方进行，该鉴定程序符合法律规定。另对于鉴定机构及鉴定人员的资质问题，原审审理时，原审法院工作人员也前往鉴定机构查看了相应资质，且该鉴定机构也针对本案所涉问题出具了书面回复，对相应问题作出了专业解释，现上诉人安盛公司对鉴定机构及鉴定人员的资质持有异议，但并未提供相应反驳证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及，即：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本案中上诉人安盛公司依法应负担举证不能的法律后果。本院对该鉴定意见书的证明效力予以认定。对于争议焦点（二），1、残疾赔偿金和定残后的护理费。原审依据鉴定意见书对该两项费用予以认定并无不当，本院不持异议。2、误工时间的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，即：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，故原审法院误工时间计算至定残日前一天符合法律规定；3、营养费。原审鉴于被上诉人冯长龙的实际伤情酌情认定20元/日的营养费符合法律规定应予支持；4、被抚养人生活费。审理中，被上诉人冯长龙对该主张提供了其配偶刘心莲（1966年9月16日出生）患有脑梗塞及高血压3级（极高危组）的诊断证明，原审据此认定该被抚养人生活费本院不持异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10015元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一七年十月二十六日
书记员吴临娜