江苏省泗阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泗刑初字第0299号
公诉机关江苏省泗阳县人民检察院。
被告人杨某，江西金牛医疗用品有限公司法人代表。2014年4月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留（未执行），同年4月25日被取保候审，2015年11月11日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人杨浩，江苏八面锋律师事务所律师。
被告人钟某甲，驾驶员。2014年4月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
辩护人陈亚，江苏致强律师事务所律师。
被告人吴某，农民。2014年6月27日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审，12月24日被监视居住，2015年11月11日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
江苏省泗阳县人民检察院以泗检诉刑诉（2015）297号起诉书指控被告人杨某、钟某甲犯生产、销售假药罪，被告人吴某犯销售假药罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。在审理过程中，本院根据泗阳县人民检察院的建议，于9月30日对该案延期审理，并于10月28日恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泗阳县人民检察院检察员林红霞出庭支持公诉，被告人杨某、钟某甲、吴某，辩护人杨浩、陈亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省泗阳县人民检察院指控：被告人杨某自2012年12月担任江西金牛医疗用品有限公司实际管理人以来，以生产、销售假药为目的，雇佣工人印制包装材料，并将药品原料、包装材料制成成品，以“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等名义进行包装、销售；被告人钟某甲明知他人生产、销售假药仍帮助运输。2013年以来，被告人杨某等人向被告人吴某等人销售涉案产品计3万余盒，销售金额2万余元。
被告人吴某在明知是假药的情况下，自2013年3月至6月间，仍购进“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等产品计2.6万余盒，计1.8万余元，并销售2万余盒，销售金额2万余元。2013年5月，泗阳县公安局民警在泗阳县众兴镇长春路41号被告人吴某处查获扣押涉案产品计5000余盒。
2014年4月23日，泗阳县公安局民警在江西省南昌市青山湖区“江西金牛医疗用品有限公司”现场查获并扣押“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等21类产品共计45万余盒，涉案金额17万余元。经鉴定，上述涉案21类产品均系假药。公诉机关为此提供相关证据，并据此认为，被告人杨某、钟某甲、吴某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究被告人杨某、钟某甲的刑事责任，以销售假药罪追究被告人吴某的刑事责任，且被告人杨某、钟某甲系共同犯罪，被告人杨某系主犯、被告人钟某甲系从犯。
被告人杨某、钟某甲对公诉机关指控没有提出异议。被告人吴某辩称：自己不知道是假药，不构成销售假药罪。
被告人杨某的辩护人提出的辩护意见：1.对公诉机关指控没有异议；2.被告人杨某系初犯、坦白。建议对其从轻处罚。
经审理查明，被告人杨某于2012年12月担任江西金牛医疗用品有限公司实际管理人，2014年3月13日担任该公司法人代表。自2012年12月份以来，被告人杨某以生产、销售假药为目的，雇佣工人印制包装材料，并将药品原料、包装材料制成成品，以“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等名义进行包装、销售；被告人钟某甲明知被告人杨某生产、销售假药仍帮助运输原料、包装材料及成品产品。2013年以来，被告人杨某等人向被告人吴某等人销售涉案产品共计3万余盒，销售金额2万余元。
被告人吴某在明知是假药的情况下，于2013年3月至6月间，仍从被告人杨某经营的江西金牛医疗用品有限公司购进“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等产品计2万余盒，共计1.8万余元。被告人吴某用喇叭对上述产品以药品名义进行宣传、销售，共计销售2万余盒，销售金额2万余元。2013年5月，泗阳县食品药品监督管理局在泗阳县众兴镇长春路41号被告人吴某处查获“雪莲百痛贴”“万通活络油”“万痛筋骨贴”“雪莲五毒百痛油”等产品共计5000余盒及宣传小喇叭一个。经泗阳县食品药品监督管理局认定，上述四种产品均按假药论。
另查明，2014年4月23日，泗阳县公安局民警在江西省南昌市青山湖区江西金牛医疗用品有限公司（下称金牛公司）现场查获并扣押“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等21类产品计45万余盒，涉案金额17万余元。经泗阳县食品药品监督管理局认定，上述涉案21类产品均按假药论。
上述事实，有下列证据证实：
1.搜查笔录、现场检查笔录，扣押清单、先行登记保存物品清单及照片等证据证实：2014年4月23日，民警对金牛公司生产地进行搜查，当场查获并扣押各类产品457150盒以及刨床机器、材料等。泗阳县食品药品监督管理局在吴某处查获“雪莲百痛贴”“万通活络油”“万痛筋骨贴”“雪莲五毒百痛油”产品5000余盒并予以保存，并扣押喇叭一个随案移送。上述产品包装上标明适用于消炎止痛、舒筋活络、活血化瘀、祛风散湿、跌打损伤、坐骨神经、骨质增生等人群以及类似内容。
2.企业信息，公司变更登记申请书，公司章程，证明，工商登记等证据证实，金牛公司成立于2008年7月29日以及公司股东及法人代表变更情况，2011年3月取得赣卫消字（2011）第0006号消毒产品卫生许可证等情况。
3.银行交易记录等证据证实：被告人吴某等人转款至被告人杨某等人账户的情况。
4.苏州市食品药品检验所关于万通活络油等21批样品检验结果的函、泗阳县食品药品监督管理局认定意见等证据证实：从金牛公司查获的21批样品标识主要成分与鉴定成分不一致。从金牛公司查获的21种产品和从被告人吴某查获的四种产品“在包装、标签、说明书中含有功能主治、治疗功能或者药用疗效等”情形，属于药品管理范畴，因系未经批准而生产、销售，均应当按照假药论。
5.证人钟某乙证言证实：2012年开始，儿媳杨某接手管理金牛公司，厂里生产假药。自己于2014年3月左右到杨某厂里帮忙，厂里生产“百莲百痛贴”、“万通活络油”等产品情况。
6.证人姜某、李某甲、邓某、李某乙、霍某、钟某丙、邓某、郭宏彩等人证言证实：其曾在金牛公司上班，该公司生产膏药，杨某负责管理。证人钟某丁、杨文聪等人证言证实：从杨某处购买膏药的情况。杨文聪证言还证实，杨某告诉自己出了一种新药“五毒追风贴”让自己试试。
7.被告人钟某甲证言证实：自己在金牛公司上班，2012年后杨某在厂里正常负责管理，该厂生产膏药，自己将半成品膏药运至包装厂进行包装，膏药包装名字不一样，但里面膏药都一样，包装好后自己将膏药运到车站，通过物流发送买家。
8.被告人杨某供述证实：2009年时，公公钟光明和他人成立金牛公司，自己听到钟光明担心膏药出事，后来钟光明和他人分开，因为钟光明不懂生产膏药，便从他人处购买半成品用于生产。2011年自己开始到厂里帮忙，因为没有生产批号和营业证，不敢生产膏药，后想办法办理生产的卫生许可证。2012年底，自己接手管理工厂，厂里生产膏药，膏药的名字有“万痛筋骨贴”、“藏御风湿骨痛贴”、“风湿骨贴痛”、“五毒追风贴”、“雪莲百痛贴”等，每种膏药的成分一样，都是热溶胶、胶里加冰片和樟脑及中药泡出来的油，只是包装不一样，膏药包装上注明的成分与实际不符，自己知道生产膏药无正规的生产许可证，生产日期、包装成分说明及生产批号是瞎编的，自己知道是假药。
9.被告人吴某在侦查机关供述：2014年3、4月份，自己发现市面有一种叫“雪莲百痛贴”的产品，自己便联系厂家购买，所购产品卖掉之后又从该厂购买其他产品，自己共购买“雪莲百痛贴”“万痛筋骨贴”、“万通活络油”、“雪莲五毒百痛油”等产品共计1.8万余元，通过银行卡转账给“杨雪峰”、“杨某”的账户，已经卖掉一万多元的货，剩四千余元的货。自己拿到货后放在报刊亭或者逢集时销售，购买价为每盒约8角，销售价为每盒约1.5元。其还供述，自己无药品经营许可证，认为所购产品是保健品，批准文号为赣卫消证字（2011）第0006号，药品是药字号，自己将产品当药品宣传、出售，出售时用喇叭按照产品标明的功效宣传，宣传内容为“一种好膏药，哪里痛贴哪里，腰痛、腿痛、跌打损伤、四肢麻木、骨刺关节炎贴过效果好”等。
10.户籍信息、归案情况说明等证据证实：被告人归案情况及相关人员身份等情况。
上述证据，经过庭审举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认。被告人吴某辩称，自己不知道是假药，其行为不构成销售假药罪。经查，被告人吴某供述其无药品经营许可证，知道药品是药字号，认为所购买产品系保健品，使用消字号，但产品上标明治疗功效等内容，其在出售时以药品进行宣传、销售，并对产品的功效进行宣传；检查笔录，先行保存物品清单及照片，认定意见书等证据证实，食品药品监督管理局从被告人吴某处扣押产品“在包装、标签、说明书中含有功能主治、治疗功能或者药用疗效等”内容，符合药品法定特征，属于药品管理范畴，应认定为药品，因系未经依法批准而生产、销售，应当按照假药论；被告人杨某供述及相关证人证言亦证实被告人吴某从金牛公司所购买产品系假药等情况。上述证据，形成证据锁链，足以证实被告人吴某明知其无药品经营许可证，所购产品非使用“药”字号，但产品包装上含有治疗功能等内容，其在出售时亦以药品进行宣传、销售，并使用喇叭对功效进行宣传，故可以认定其主观上明知是假药而予以销售。其辩解不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人杨某违反药品管理规定，明知是假药仍予以生产、销售，被告人钟某甲明知被告人杨某生产、销售假药仍帮助运输，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人吴某违反药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人杨某、钟某甲犯生产、销售假药罪；被告人吴某犯销售假药罪，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨某、钟某甲共同故意犯罪，系共同犯罪，其中被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人钟某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨某、钟某甲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。适用缓刑对被告人钟某甲所在社区无重大不良影响。故对被告人钟某甲从轻处罚并适用缓刑。被告人杨某的辩护人提出被告人杨某系坦白，且系初犯的辩护意见，经查属实，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万六千元。
被告人吴某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元。
被告人钟某甲犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人杨某、吴某违法所得上交国库；没收扣押在案的涉案假药予以销毁、没收扣押在案的作案工具刨床机器及材料等；没收作案工具喇叭一个。
（扣押机关于判决生效后依法处理扣押在案物品。违法所得与判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 菁
人民陪审员 郑宗伦
人民陪审员 徐 柏
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 杨露露
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