上 海 开 维 喜 阀 门 集 团 有 限 公 司 与 新 疆 合 晶 能 源 科 技 有 限 公 司 买 卖 合 同 纠 纷 案 二 审 民 事 判 决
书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2014）新兵民二终字第00015号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海开维喜阀门集团有限公司。
法定代表人：卓育成，该公司董事长。
委托代理人：史培杰，上海市华荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆合晶能源科技有限公司。
法定代表人：罗立国，该公司董事长。
委托代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。
上诉人上海开维喜阀门集团有限公司（简称开维喜公司）因与被上诉人新疆合晶能源科技有限公司（简称合晶能源公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理该案后，依法组成由审判长刘霞、代理审判员苟振强、刘婷婷组成的合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人开维喜公司的委托代理人史育成，被上诉人合晶能源公司的委托代理人王东盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月24日，合晶能源公司向原审法院起诉开维喜公司，请求原审法院判令：一、确认双方球阀买卖合同已解除；二、开维喜公司返还货款920000元；三、开维喜公司支付违约金230000元；四、由开维喜公司负担案件诉讼费。”
开维喜公司在原审中答辩并反诉称：认可双方买卖合同已解除，同意返还预付款920000元，但要扣减合晶能源公司单方违约给其造成的损失。理由是：一、开维喜公司不存在根本违约行为。2013年6月27日，双方签订合同后，开维喜公司积极履行生产义务，采购了大量生产该批球阀的辅料。同年7月24日，双方才最后确定球阀的生产技术规格和要求。买卖合同中约定：“卖方逾期交货，并在收到买方违约通知后5天内仍不能完成交货的，买方有权单方解除逾期交货部分的合同。”按照该约定，被告在收到原告的违约通知后5天内仍不交货，原告才有权解除合同。合晶能源公司没有提供任何证据证明开维喜公司存在迟延履行合同致使合同目的不能实现的证据，因此，合晶能源公司单方解除合同的行为不符合法律规定，合晶能源公司构成根本违约。二、原告应当赔偿被告因其违法解除合同给被告造成的损失806194.50元。合同签订后，开维喜公司采购了大量用于生产该批球阀的辅料。价值462994.50元的辅料堆积在仓库无法处理，造成开维喜公司严重经济损失。另，根据核算，开维喜公司就该份合同的预期利益为343200元。
合晶能源公司针对开维喜公司的反诉答辩称：开维喜公司的反诉请求没有事实和法律依据，合晶能源公司没有违约行为，不存在赔偿其损失的问题。
原审法院经审理查明：2013年6月27日，原、被告签订《球阀一批采购合同书》，合同约定：买方合晶能源公司，卖方开维喜公司。产品名称：球阀629台，总金额2300000元（含17%增值税），规格型号详见合同附件清单。交货时间：合同生效后，卖方承诺于2013年8月25日前将全部设备送达买方仓库，如需卖方延迟发货以买方另行书面或邮件通知为准。交货地点：合晶能源公司仓库，仓库地点由买方通知，卸车由买方负责。逾期交付责任：卖方不能按合同规定期限或买方同意延长的期限内交付全部或部分设备，因其卖方的其他原因致使买方购买的产品未能调入使用的，买方有权按下列标准向卖方收取赔偿金：1、超过一天的（含一天），按日收取相当于合同总金额0.35%的赔偿金。经买方同意推迟交货期的，违约金自同意延期的期限届满日开始计算。延期交货赔偿金不超过合同总金额10%。2、卖方逾期交货，并在收到买方违约通知后5天内仍不能完成交货的，买方有权单方解除逾期交货部分的合同，停止向卖方继续付款，并在收回相应已付货款的基础上要求卖方承担违约责任并赔偿由此造成的损失。货款的支付：合同生效后七个工作日之内，买方向卖方支付合同总额40%的预付款；合同设备全部到货，经验收合格后，买方付合同总金额的20%的货款；设备安装调试完成或货到现场6个月内未出现质量问题，支付合同总额30%的货款；质保期满无质量问题，支付剩余10%的保修款。买方支付方式为银行承兑汇票。原、被告分别在合同上加盖印章。合同签订后，原告按约给被告支付了40%预付款即920000元，被告出具收据一张。合晶能源公司称同年8月8日，其公司总经理徐某到开维喜公司实地调查，发现开维喜公司尚未准备生产球阀的材料，故确认开维喜公司无法在8月25日前履行供货义务。同年8月13日，合晶能源公司遂致函开维喜公司：“开维喜公司：2013年6月27日，我公司与贵公司签订合同，向贵公司采购球阀一批，合同交货时间为2013年8月25日，通过与贵公司的业务员（联系人：唐某某）联系，贵公司业务员不能确定交货时间。2013年8月8日，我公司总经理徐某到贵公司与贵公司副总经理顾某、销售经理卓某某、生产经理王某某进行沟通，确认无法按时交货，并且到现场实地调查，至今阀门的毛坯还未到达公司，根据阀门制造工期计算，贵公司全部阀门发货至我公司工程现场，交货时间至少延期到9月底，由于贵公司的疏忽，直接影响我公司安装，我公司全厂联动试车也将延期，导致今年不能试运行，给我公司造成不可估量的损失。由于贵公司不能如期交货，我公司召开紧急会议，会议决定从贵公司采购的全部阀门进行退货处理，并且要求贵公司一周内退还我公司已支付的合同预付款及赔偿我公司的工程损失费210000元，作为补偿。请贵公司收到此函后当日予以回函确认，否则视为同意我公司意见。”开维喜公司认可合晶能源公司总经理徐某曾于2013年8月初到开维喜公司，但称因对开维喜公司接待不满意，合晶能源公司遂提出解除合同。对函件的真实性予以认可，合晶能源公司在供货时间届满前提出解除合同，证明其违约在先。以上事实，由双方的陈述、《球阀一批采购合同书》、收据、《技术协议》、《函件》、《公证书》等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，双方自愿协商签订的《球阀一批采购合同书》有效。双方对该合同已解除没有异议。原审法院予以确认。
一、关于本诉部分。开维喜公司提供的与第三方签订的采购辅料合同及检验入库单反映，开维喜公司的辅料先后于2013年8月8日至22日入库，这与合晶能源公司所称其总经理于2013年8月8日前往开维喜公司实地调查发现开维喜公司尚未准备生产材料能够相互印证，且合晶能源公司在审理中陈述生产过程需要8-15天，因此，从时间上考量，合晶能源公司主张开维喜公司于2013年8月25日前无法完成供货义务的理由，予以采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务的，当事人可以解除合同。第九十六条规定：当事人一方按照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，合晶能源公司在实地调查后发现开维喜公司没有为履行合同作必要的准备，确认开维喜公司无法按约定的时间供货，为减少损失，遂书面通知开维喜公司解除合同，符合上述法律规定，开维喜公司主张合晶能源公司单方解除合同构成违约的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。开维喜公司同意返还合晶能源公司预付货款920000元，予以确认。关于合晶能源公司主张的230000元违约金一节，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因合晶能源公司未提供其实际损失的相应证据，根据上述规定，参照合晶能源公司预付货款的利息损失、索款损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定违约金100000元。
二、关于反诉部分。如上所述，合晶能源公司解除合同合法有据，开维喜公司主张合晶能源公司违约的理由不成立。且开维喜公司提供的与第三方的采购合同不能证明合同所涉及产品只用于本案球阀买卖合同，这些合同的履行情况及价款给付情况均没有证据证明，开维喜公司仅依据合同约定的价款主张实际损失证据不足，开维喜公司主张预期利益损失证据系其单方计算，不予认定。综上，开维喜公司的反诉理由不能成立，其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年4月3日作出（2013）兵八民二初字第84号民事判决：一、确认原、被告于2013年6月27日签订的球阀买卖合同已解除；二、被告上海开维喜阀门集团有限公司返还原告新疆合晶能源科技有限公司货款920000元；三、被告上海开维喜阀门集团有限公司给付原告新疆合晶能源科技有限公司违约金100000元；四、驳回被告上海开维喜阀门集团有限公司的全部反诉请求。以上款项合计1020000元，被告上海开维喜阀门集团有限公司于判决生效后三日内付清。
一审宣判后，开维喜公司不服，提出上诉。其认为，原审法院作出的（2013）兵八民二初字第84号判决，认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人不存在根本违约的情形，被上诉人行使合同解除权没有事实和法律的依据。第一，被上诉人提前解除合同的行为，违反双方合同约定。被上诉人行使合同的单方解除权不符合合同约定，构成违约。第二，被上诉人无证据证明上诉人不能按时完成交货义务而构成根本违约。第三，根据双方之间的往来邮件显示，直至2013年7月24日关于争议球阀的生产技术规格才最终得以确定。其次，上诉人在原审中提交的证据足以证明因合同解除而造成的预期利益损失为343200元。故请求：一、依法撤销（2013）兵八民二初字第84号民事判决第三项、第四项；二、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人因合同解除所造成的预期利益损失343200元；三、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人合晶能源公司答辩称：上诉人开维喜公司的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。第一，本案《球阀一批采购合同书》签订的同时就附有图纸和技术协议，对球阀的规格、型号等都做了详细说明，上诉人主张的到2013年7月24日才确定规格的事实不存在。第二，上诉人自己都认可，生产周期为8至15天，根据上诉人的举证看，上诉人在8月8日还没有将生产球阀的原材料准备好，再加上运输时间，8月25日是无法按时交货的。第三，上诉人没有举证证实其可以按时履行合同义务，对解除合同也未提出异议，上诉人在本案中构成根本违约。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院除对原审法院查明“2013年8月8日，合晶能源公司总经理徐某到开维喜公司现场实地调查，发现开维喜公司尚未准备生产球阀材料，合晶能源确认对方无法在8月25日前履行供货义务”的事实不予确认外，对原审法院查明的其他事实均予以确认。
本院二审另查明，2013年7月16日至7月24日，开维喜公司与合晶能源公司通过电子邮件的方式对球阀的技术规格、型号等进行了再次沟通，最终确定的时间为7月24日。合晶能源公司使用的电子邮箱为：xjhjcg@163.com，开维喜公司使用的邮箱为：175230695@qq.com。xjhjcg@163.com规定在《球阀一批采购合同书》合晶能源使用的邮箱中。以上事实由（2013）沪东证经字22157号公证书及光盘、《球阀一批采购合同书》所证实。
围绕上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、上诉人开维喜公司在本案中是否构成根本违约；如果构成，应如何承担责任；二、上诉人开维喜公司要求合晶能源公司赔偿预期利益损失343200元的请求有无事实和法律依据。现分析认定如下：
一、上诉人开维喜公司在本案中是否构成根本违约；如果构成，应如何承担责任。
所谓根本违约，是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使合同目的不能实现的情形。第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，合晶能源公司对开维喜公司不能履行供货义务的事实承担举证责任。诉讼中，合晶能源公司并未对此进行举证。第二，开维喜公司已举证证实，《球阀一批采购合同书》、《球阀技术协议书》签订后，2013年7月16日至7月24日，开维喜公司与合晶能源公司通过电子邮件对生产球阀的技术规格、型号等再次进行了协商，最终双方确定的时间为7月24日。双方往来电子邮件的内容表明，开维喜公司在合同签订后积极主动地为生产球阀做了准备。第三，按照双方签订的《球阀一批采购合同书》，合同中的2.7条第2项“卖方逾期交货，并在收到买方的违约通知后5天内仍不能完成交货的，买方有权单方解除逾期交货部分的合同，停止向卖方继续付款，并在收回相应已付货款的基础上要求卖方承担违约责任并赔偿由此造成的一切损失；未解除部分合同卖方仍应继续履行。”的约定，合晶能源公司只有在开维喜公司逾期交货并且开维喜公司收到合晶能源公司发出的违约通知书5天内仍不能交货的情形下，方能解除逾期交货部分的合同，即双方在合同中对行使合同解除权进行了约定。结合本案，合晶能源公司已于2013年8月13日向开维喜公司发函要求解除合同，此时距离双方约定的交货日期尚有12天。合晶能源公司认为其在本案中行使的是法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条对当事人行使法定解除权的规定，本案中无证据证实存在以下情形：1、开维喜公司在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行供货义务；2、开维喜公司迟延履行供货义务，经合晶能源公司催告后在合理期限内仍未履行；3、开维喜公司有违约行为致使双方签订的合同目的不能实现。第四，合晶能源公司是以开维喜公司无法于2013年8月25日交货为由解除了与开维喜公司的合同，之后其与第三方签订了供应球阀的合同。开维喜公司在诉讼中要求合晶能源公司提供其与第三方签订的合同，以此证明第三方于8月25日之前完成了向合晶能源公司的供货。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，本院要求合晶能源公司提交以上证据材料，合晶能源公司在规定的时间内未向法院提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，合晶能源公司应当就与第三方签订的合同、履行情况的相关证据提交本院，合晶能源公司对此负有举证义务，由于其怠于履行举证义务，故其此项主张，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，合晶能源公司主张开维喜公司无法完成供货义务，构成根本违约的事实不成立，原审法院认定的开维喜公司于2013年8月25日前无法完成供货构成根本违约事实不清，证据不足，本院予以纠正。
《球阀一批采购合同书》解除后，合晶能源公司以《球阀一批采购合同书》中的2.7.（1）条款“延期交货赔偿金不超过合同总金额10%”，主张违约金230000元。本院认为，《球阀一批采购合同书》中规定的违约金是在合同已实际履行，且开维喜公司有迟延供货的情形下适用。而本案合晶能源公司发出解除合同通知的时间是在双方约定的供货日期之前，开维喜公司不存在迟延供货的情形。因此，合晶能源公司以该合同条款为依据主张违约金230000元与《球阀一批采购合同书》的约定不符。原审法院参照合晶能源公司预付货款的利息损失、索款损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定违约金100000元缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。因开维喜公司在本案中不构成违约，其要求撤销原审判决第三项向合晶能源公司支付100000元违约金的上诉请求成立，本院予以支持。
（二）上诉人开维喜公司要求合晶能源公司赔偿预期利益损失343200元的请求有无事实和法律依据。
本院认为，上诉人开维喜公司未能提供充分的证据证明其主张的预期利益损失343200元的事实成立，原审法院未予支持其预期利益损失的处理恰当，本院予以维持。
综上，双方当事人对2013年6月27日签订的《球阀一批采购合同书》已解除没有异议。原审认定合同已经解除符合法律规定，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，合晶能源公司对开维喜公司构成根本违约负有举证义务，因合晶能源公司未能证实其主张，故开维喜公司在本案中并未构成根本违约，合晶能源公司要求开维喜公司承担违约责任证据不足，开维喜公司的该项上诉请求成立。本案原审法院认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民二初字第84号民事判决第一、第二、第四项，即“确认原、被告于2013年6月27日签订的球阀买卖合同已解除；被告上海开维喜阀门集团有限公司返还原告新疆合晶能源科技有限公司货款920000元；驳回被告上海开维喜阀门集团有限公司的全部反诉请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民二初字第84号民事判决第三项，即“被告上海开维喜阀门集团有限公司给付原告新疆合晶能源科技有限公司违约金100000元”。
上诉人上海开维喜阀门集团有限公司应于判决生效后三日内将以上款项付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费15150元，保全费5000元，合计20150元（合晶能源已预交）由上诉人上海开维喜阀门集团有限公司负担；反诉受理费11862元（开维喜公司已预交），由上诉人上海开维喜阀门集团有限公司负担。二审案件受理费7948元（开维喜公司已预交），由上诉人上海开维喜阀门集团有限公司负担6358.40元，被上诉人新疆合晶能源科技有限公司负担1589.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
代理审判员 苟振强
代理审判员 刘婷婷
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 田晓玲