青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二终字第49号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈威道。
上诉人（原审被告、反诉原告）晟元集团有限公司。
法定代表人应金良，该公司董事长。
委托代理人蒋仁华，青海恩泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）晟元集团有限公司青海分公司。
负责人沈刚，该公司经理。
委托代理人蒋仁华，青海恩泽律师事务所律师。
上诉人陈威道与上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、晟元集团有限公司青海分公司（以下简称晟元青海分公司）租赁合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2013月8月16日作出（2013）宁民二初字第32号民事判决。双方当事人均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。陈威道，晟元公司、晟元青海分公司的委托代理人蒋仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年3月16日，陈威道与晟元青海分公司签订塔机租赁协议，协议约定陈威道为晟元青海分公司提供一台烟台“海山牌”QTZ40/TC4708塔机，购买原值500000元。租赁期限暂按九个月计，从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止。塔机的租赁费为18000元/月，进出场费为29500元。租赁费于每月终了5日内支付，逾期未付租赁费的按每日3‰支付滞纳金和违约金。根据项目部实际情况，双方确认冬季报停天数，报停时间不超过90天。2009年8月3日，双方约定租赁的塔机经青海省特种设备检验所检验合格，陈威道向晟元青海分公司交付了塔机。2009年10月5日，陈威道与晟元青海分公司签订补充协议，约定为保证晟元青海分公司工程施工进度，2009年10月6日零时陈威道将塔机的管理权移交给晟元青海分公司，塔机司机由晟元青海分公司委派并管理，费用由陈威道承担，总费用为3200元/月，陈威道承担塔机的加高及加附着等费用600元，塔机责任司机为郝广福。晟元青海分公司自2009年9月16日至2010年7月9日共支付租赁费110800元。2009年7月30日支付进出场费29500元。后因塔机被晟元青海分公司拆除并未交付陈威道及陈威道主张剩余租赁费双方产生纠纷。
另查明：晟元青海分公司系晟元公司设立的分公司，依法领取了营业执照。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、租赁协议何时解除及陈威道主张的租赁费666000元、违约金60万元、仲裁费16733元能否得到支持。2、晟元青海分公司主张的塔机拆卸费2万元、保管费548400元、看管人员工资119350元、塔机转场运输费4600元能否得到支持。
（一）关于租赁协议何时解除及陈威道主张的租赁费666000元、违约金60万元、仲裁费16733元能否得到支持的问题。
原审认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的合同。租赁期限届满或租赁合同解除后承租人应将租赁物返还出租人，故陈威道主张返还完好完整塔机的诉讼请求应予以支持。关于陈威道主张的租赁费，陈威道认为租赁期限应从2009年8月3日计算至2013年3月31日，因晟元青海分公司至今未归还塔机，租赁费应一直计算至其返还塔机时。晟元青海分公司认为租赁期限应从2009年9月15日塔机调试合格后计算至2010年7月15日向陈威道发出通知时止。晟元青海分公司提交的向陈威道发通知的传真记录系其单方作出的，且无其他证据予以佐证，故对此不予认可。根据双方签订的租赁协议约定，租赁期限从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止，故租赁期限应从2009年8月3日塔机经检测合格开始计算。关于租赁合同的解除时间，因晟元青海分公司未提交其已将塔机拆除通知送达陈威道的有效证据，故应以陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁之日即2010年12月27日作为解除合同的截止日期较为合理。关于冬季报停的时间在双方的租赁协议中约定由双方确认，晟元青海分公司提交的由监理单位盖章确认的停工、复工报告可证明冬季报停时间为81天，虽晟元青海分公司未与陈威道进行确认存在瑕疵，但不影响冬季报停的事实，租赁期限应将81天的冬季报停时间扣除。故租赁费应为197879.99元（租赁期限为2009年8月3日至2010年12月27日，共计16个月零24天，减去冬休期81天，租赁数额为18000×2+16200+14200+14800×3+1479.99+14800×7=197879.99元），减去已支付的110800元，尚欠租赁费87079.99元未付。关于陈威道主张的违约金，因晟元青海分公司未按租赁协议支付租赁费，其应承担逾期支付租赁费的违约责任，违约金为171255.16元（2010年8月5日至2013年3月31日，共计955天×3‰×87079.99元=249484.17元）。晟元青海分公司系晟元公司设立的分公司，民事责任应由其二公司共同承担。关于陈威道主张的仲裁费用，因晟元青海分公司拖欠租赁费导致进行仲裁，陈威道已支付的仲裁费属于其实际损失，故应予支持。
（二）关于晟元青海分公司主张的塔机拆卸费2万元、保管费548400元、看管人员工资119350元、塔机转场运输费4600元能否得到支持的问题。
原审认为：晟元青海分公司称塔机使用完毕后与陈威道无法取得联系，才让郝广福拆除了塔机。郝广福作为晟元青海分公司聘用的塔吊司机拆除塔机的行为应认定为晟元青海分公司私自拆除塔机的行为，故对于晟元青海分公司主张的郝广福拆除塔机费用20000元不予支持。对于证人徐宇当庭证明在2010年7月已向陈威道送达拆除塔机的通知书，但因其未提交相关证据予以证实，且其与晟元青海分公司存在利害关系，对其证言不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，无法与陈威道取得联系后或陈威道接到通知后怠于行使自己权利时，可申请有关部门对塔机进行提存，或因塔机不适于提存而依法拍卖或变卖，提存所得的价款。陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁时，晟元青海分公司就应当将已拆除的塔机返还陈威道，而晟元青海分公司至今未将塔机返还，故此期间产生的保管费、人员工资及运输费均不予支持。
综上，原审法院认为，陈威道的部分诉讼请求成立，依法予以支持。晟元青海分公司的反诉请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、晟元集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内将烟台海山牌QTZ40/TC4708塔机一台完整完好的返还原告陈威道。二、晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费87079.99元，违约金249484.17元，仲裁费用16733元，合计353297.16元。本案本诉案件受理费20395元，由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司负担5643元，陈威道负担14752元。反诉案件受理费5362元由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司负担。
宣判后，陈威道、晟元集团有限公司、晟元青海分公司均不服，向本院提出上诉。
晟元集团有限公司、晟元青海分公司上诉称，一、本诉部分，租赁协议约定，租赁期暂按九个月计，从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止。租赁时间为塔机安装调试完毕2009年9月15日，终止为2010年7月20日，2010年7月15日我方向陈威道书面通知（传真），塔吊司机郝广福签收的给陈威道的书面通知、监理单位的工程联系单、塔机拆卸安全协议书、拆卸塔机费用支付凭证、证人证言证明陈威道于2010年9月到过施工现场，已知道其出租的塔机拆除。一审认为租赁期自2009年8月5日始至2010年12月27日止无事实依据。依此计算租赁费87079.99元及违约金249484.17元是错误的。关于仲裁费16733元，一审认为陈威道已支付的仲裁费属于其实际损失，该项判决既无当事人约定，也无法律规定。二、关于反诉部分，协议约定租赁合同的终止以承租人书面通知停租时止。我方施工完毕，以电话、传真通知陈威道租赁合同终止并拆除塔机，其置之不理。2010年12月27日申请仲裁时陈威道已明知，仍没有拉回塔机，我方在塔机进场时一次性付清全部进出场费，其不履行合同义务，应承担支付妥善保管三年的场地费、人员工资70余万元，一审此节认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，无法与陈威道取得联系后或陈威道接到通知后怠于行使自己权利时，可申请有关部门对塔机进行提存，属适用法律错误。故请求：撤销一审判决第二、三项；改判驳回诉讼请求，支持反诉请求；一、二审诉讼费由陈威道承担。
陈威道上诉称，1.一审法院应按诉求确定塔机价值，便于执行，一审应将价值45万元的塔机完好完整的归还上诉人，无法返还时就赔偿上诉人45万元，但一审法院对此没有任何提及，认定事实错误；2.参照租金标准其在一审诉求中主张了租金和损失66.6万元，但一审判决中只判决租金87079.99元，对损失578921元根本没有提及，认定事实错误；3.对方既不支付租赁费也不归还塔机已经造成严重违约，应承担违约金60万元。依据合同约定主张的违约金符合法律的规定，且晟元青海分公司对违约金没有向法院提出申请降低，根据“不告不理”一审法院依职权降低，适用法律错误，故请求：撤销一审判决第一、二项，改判返还以检测部门检测为准完好完整塔机，并确定塔机价值为45万元，无法返还时赔偿45万元损失；改判晟元青海分公司承担租金和损失66.6万元，承担违约金60万元，仲裁费16733元；本案一、二审的诉讼费用由晟元青海分公司承担。
二审庭审中，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为:1.陈威道主张的租赁合同的期限、租赁费、违约金、仲裁费各项诉讼请求是否成立；2.晟元青海分公司主张的塔机拆卸费、保管费、人员工资、运输费的各项请求是否成立。
1.陈威道主张的租赁合同的期限、租赁费、违约金、仲裁费各项诉讼请求是否成立。
本院认为，双方当事人签订的租赁合同合法有效，应全面履行，租赁合同约定塔机的租赁费为18000元/月，租赁期限暂按九个月计，从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止。承租方不再使用此设备时，需提前30天通知出租方办理书面手续，作为租赁日期的结束。晟元青海分公司支付进出场费29500元后，陈威道将租赁物检测合格的塔机于2009年8月3日交付承租人晟元青海分公司，使用完毕，晟元青海分公司未按合同约定，提前30天以书面通知陈威道停租时间，应承担支付租赁费及违约金的责任。根据本案实际，租赁合同的起始时间为2009年8月3日，停租时间应以陈威道认可2010年10月初塔机已经被拆除来确定，即2010年10月3日较为合理，扣除81天的冬季报停时间，故租赁费应为174440元（租赁期限为2009年8月3日至2010年10月3日，共计13个月零9天，减去冬休期81天，租赁数额为18000×2+16200+14200+14800×3+4439.97+14800×4=174439.97元），减去已支付的110800元，尚欠租赁费63639.97元未付。
关于违约金，租赁合同约定租赁费于每月终了5日内支付，逾期未付租赁费的按每日3‰支付滞纳金和违约金。陈威道在2010年10月3日认可塔机已经被拆除，直到2012年9月24日向晟元青海分公司发出催款函，要求晟元青海分公司归还塔机及支付违约金，导致塔机至今由晟元青海分公司保管，其怠于行使自己的权利。对陈威道主张的违约金数额，因其未提交证明实际损失的有效证据，晟元青海分公司在二审中提出约定的违约金过高，请求二审法院予以调整，一审法院以当事人约定的违约金，判令晟元青海分公司承担逾期付款违约金249484.17元，明显过高，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。晟元青海分公司要求调整违约金过高的理由，于法有据，本院予以采纳。结合本案实际，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，从公平原则，综合考虑晟元青海分公司未支付租赁费的数额、其过错程度以及陈威道的实际损失，对陈威道主张的违约金应按人民银行同期贷款利率的三倍计算较为合理，据此，晟元青海分公司拖欠租赁费期间（2009年8月3日起计算至2013年2月28日止）应支付陈威道迟延付款违约金42833元（63639.97×6.41%÷12×42×3=42833元）。
关于陈威道主张的损失，因其怠于行使自己收回塔机的权利，在未提交证明实际损失的有效证据的情况下，造成的损失应由其自行承担。对于仲裁费，租赁合同中对租赁费的承担，双方无约定，故租赁费亦应自行承担，原审对此节认定有误，应予纠正。陈威道主张的上诉请求，不予支持。
2．晟元公司主张的塔机拆卸费、保管费、人员工资、运输费的各项请求是否成立。
本院认为，根据租赁合同约定，从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止。承租方不再使用此设备时，需提前30天通知出租方，办理书面手续，作为租赁日期的结束。晟元青海分公司将塔机使用完毕后，未按照合同约定以书面形式通知陈威道，作为租赁日期的结束，且将塔机自行拆除，未交付陈威道，故对于晟元青海分公司主张的拆除塔机费用塔机拆卸费、保管费、人员工资、运输费的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对租赁费及违约金的计算有误，予以纠正。晟元集团有限公司、晟元青海分公司的部分上诉理由予以支持，陈威道的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第32号民事判决第一、三项；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第32号民事判决第二项为晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费63639.97元，并支付违约金42833元。
一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费25757元由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司承担19158元，陈威道承担6599元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴 蓓
审判员 黄 斌
审判员 杨旭东
二〇一四年一月八日
书记员 刘江静