福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第6649号
原告中天建设集团有限公司，企业住所地浙江省东阳市。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人朱志龙，福建臻晟律师事务所律师。
委托代理人闵永飞。
被告郑秋生，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人穆海燕、苏培芳，福建泉秀律师事务所律师。
第三人郑直，住福建省惠安县。
原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告郑秋生，第三人郑直劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理，依法由审判员林文晋适用简易程序，公开开庭进行审理。原告委托代理人朱志龙、被告委托代理人穆海燕及第三人郑直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中天公司诉称，原告承包有晋江市宝龙城市广场二号地块工程，并将其中的电气、给排水安装工程分包给第三人，原告已向第三人支付了超出工程进度600000余元的工程款，但因第三人没有组织足够的人手导致工期严重拖延，并于2014年7月3日停工，第三人因与原告之间的纠纷，待原有工人走散后再纠集被告等人冒充工人冒领工资，被告从未在本案工程中提供过事实劳务。晋江市劳动争议仲裁委员会仅以原告未能备置职工名册认定被告等人均为原告员工没有法律依据，被告等人作为权利主张者，主张其是员工身份的，应当由被告提供相关证据，原告没有备置职工名册不能直接认定被告系原告的员工，且晋江市劳动争议仲裁委员会据以认定的考勤登记表并未在仲裁庭审时出示并进行质证，该委以被告自行制作的工资单及该考勤登记表认定原告应当支付被告工资不符合法律规定。请求法院判决原告无须支付被告剩余工资24300元。
被告郑秋生辩称，被告郑秋生实际在本案工地上从事水电小工的工作，负责配合水电大工进行水电安装，在2014年2月16日至2014年6月期间被告共计出勤106.5日，第三人与被告约定的工资标准为每日220元，其中有每日伙食补贴30元，扣除被告已借支的2325元，被告尚有工资24300元。被告确在本案工地提供了事实劳务，原告仅凭其口述被告并非工地工人却未能提供员工名册，原告的主张没有事实依据不应支持。请求法院判决原告支付被告工资24300元。
第三人述称，同意被告的意见，被告的剩余工资24300元原告应当予以支付。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以确认：
原告于2011年7月18日承建晋江宝龙城市广场二号地块建设工程，并将该工程中的电气、给排水等安装工程发包给第三人。
本案争议焦点为被告是否有在晋江宝龙城市广场二号地块上为原告提供劳务，原告应否支付被告劳动报酬，劳动报酬数额应当如何确定。
关于本案争议焦点，原告中天公司认为，原告已将电气、给排水等安装工程发包给第三人，但是第三人没有依约向原告上报工人名单，原告均已按照工程进度拨付工程款给郑直，由郑直负责其所雇佣的员工，但许多工人反映没有领到工资，于是原告于2013年9月及10月期间要求第三人上报工资表，由原告直接向工人发放工资，但是第三人所上报的工资表含有水分，原告向工人发放了超过其实际应得数额的劳动报酬，而工人将该超出部分再支付给第三人，但原告受工期所限只能继续发放。此后，原告指派水电项目施工员简小兵定期拍摄第三人制作的考勤登记表的方式进行管理，以考察郑直班组的工作进度。按照原告每月所拍摄所得的考勤登记表中被告并不是郑直班组的员工，从没有在工地上提供过事实劳务，因此，原告不须向被告支付工资。为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告营业执照、机构代码证，以证明原告身份情况及主体资格；2.被告身份证，以证明被告身份情况；3.劳动仲裁裁决书、送达回执，以证明本案经劳动仲裁裁决的经过；4.由原告拍摄的郑直班组考勤登记表、电线落地账、出库明细、电气设备安装工程造价表、由第三人制作的2013年9月、10月工资表，以证明被告并未实际为原告提供劳动的事实；5.录音资料，以证明被告在第三人的指使下存在弄虚作假、虚报工人及工资的情形。
被告郑秋生质证称，对原告所提供的证据一、二、三没有异议，劳动仲裁的裁决符合客观实际，合法、合理，应予以支持。对原告所提供的证据四中由原告拍摄的考勤登记表的真实性有异议，该照片内容仅仅反映了工地一号楼的出勤情况，实际上郑直班组分为两组人分别在一号楼和三号楼同时出工，由刘继淼对一号楼的考勤进行记录、由第三人本人对三号楼的考勤进行记录，被告是在三号楼的工地上班考勤；对2013年9月份、10月份的工资表没有异议，体现了工人工作的天数及工资发放情况，说明每个工人工资不固定，但其内容是2013年的工人工资情况，与本案没有关联；电线落地账、出库明细与本案没有关联；对福建人工费用表，真实性没有异议，但该表仅仅是个参考，工人工资应该按照市场行情决定，表格体现的应该是最低价格，与现有的经济发展程度不符合，且悬殊甚大，不能作为工资定价标准。对证据五的合法性有异议，原告委托代理人在与对话者对话时使用了很多的诱导性的语言诱导其他工人承认虚报工资与工人人数等子虚乌有的事实，但对话者均没有承认，录音当中的被告的陈述均体现被告曾经到原告工地上工作过，且对自己的工种、工作情况、具体与谁配合均做出陈述，证实其确有被原告拖欠工资；对于其中原告委托代理人与何冰洋关于林荣贤的录音，我们认为何冰洋的回答符合客观实际，2014年的2月到6月是郑直班组赶工期的时期，因此第三人额外聘请了被告等人上班，被告于2014年的3月份才来到工地上的，对工地并不熟悉，工人之间只知道相互之间的外号或者是姓氏很正常。
第三人郑直质证称，2013年9月份及10月份的工资与现在的工资不同，2014年的施工条件比较差，因此，2014年的工资比较高，这是合理的价格波动。其他的质证意见与被告一致。
被告郑秋生认为，被告受雇于第三人在原告所承包的工地从事水电大工工作为原告提供事实劳务，有第三人所制作的考勤登记表为据，原告未能提供职工花名册予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。为证明其主张，被告向本院提供如下证据：1.出勤登记表，以证明被告的出勤情况；2.工资结算单，以证明原告尚欠被告工资的情况。该两份证据均由第三人制作。
原告中天公司质证称，对被告所提供的考勤登记表中标注为1#楼的出勤登记表与原告提供的出勤登记表一致的部分无异议，被告所提供的标注为3#楼及汇总的出勤登记表没有原件，其真实性无法确定，被告也并未提供2014年2月份的考勤登记情况。工资单虽然来源于第三人，但该工资单上并没有第三人签字予以确认，因此该工资单不属于债权凭据，不具有向原告主张债权的法律效力，对其真实性不予认可。
第三人质证称，被告所提供的考勤登记表中标注为1#楼的考勤登记表由带班组长刘继淼负责登记、标注为3#楼的考勤登记表由第三人本人负责登记，因为3#楼考勤登记表中很多工人的名字使用的外号、别名，在进行劳动仲裁的时候，第三人就按照工人的实际姓名重新制作，原件已经销毁，汇总考勤登记表是第三人根据1#楼考勤登记表及3#楼考勤登记表汇总制作的。平时上工前由第三人及另一带班组长刘继淼或者林荣贤对工人进行调配，分成两组上工，但并不会有固定的分组，之所以1#楼与3#楼考勤登记表会出现重复考勤的情况是因为，有时候第三人或刘继淼在进行巡查时如果有发现别的员工来到自己负责的片区，就会给该名工人进行考勤。工资单也是由第三人制作，在平时的工作过程中，如果被告有向第三人借支生活费，第三人和被告均会自己记录，每个月的时候双方进行结算，该份工资单是第三人所作的汇总，平时记载及每个月所作的记录均已遗失。
第三人郑直认为，被告确有为原告提供事实劳务，原告应当支付被告剩余工资。
经原告申请，本院准许证人简小兵、胡富华、任修全出庭作证。
证人简小兵作证称，证人自原告2011年承建本案工地之初就在本案工地上任职水电项目施工员，负责水电项目的总体情况。郑直班组总共有二十几个工人在工地上，但平时只有十几人固定出勤。在第三人所制作的考勤登记表中证人只知道刘继淼是带班组长、林贤铭是穿线大工、岑玉兵是小工、刘晓彬是小工、郑旭东是小工、刘伟是小工、曹东东是穿线大工、庄伟民也是小工。对其他人不清楚，工地上有很多人是只有外号不叫正名的，必须要见到人才知道是不是。工人的具体工资证人并不清楚，总包只负责按照和第三人的约定向第三人发放工程款，第三人向工人怎么发放工资和总包没有关系。
原告质证称，证人证言可以证明除了证人也证明了除了刘继淼、林贤铭、岑玉兵、刘晓彬、郑旭东、刘伟、曹东东、庄伟民、林文峰之外，考勤登记表上的其他人并没有在本案工地上提供劳动。
被告质证称，证人证言部分内容并不属实，证人自称为水电项目总负责人，却不清楚工人的工资、人数、工作步骤等具体情况，将大部分大工都认定为小工，对有些工人的名字更是不清楚，反映了证人对郑直班组的人员情况并不清楚的事实。
第三人质证称，同意被告的质证意见。
证人胡富华作证称，证人是于2013年10月23日起任工地水电项目的仓管，负责记录仓库的出料情况，平时就在仓库中起居生活。出库的材料中只记录电缆、电线这些材料，因为这些材料中含有铜线比较贵重容易被偷需要随时清点，其他的像开关、PVC线等不值钱不会有人偷，所以没有制作出库记录，原告所提供的出库记录都是由证人胡富华制作的。平时有来领过料的人证人都会留意，证人认识林贤铭、刘继淼、郑旭东、刘伟、曹东东、岑玉兵、林文洪、林春洪。刘继淼去年的时候就在工地上了，去年的时候刘继淼还是一个普通工人，今年是带班组长；证人是今年3月份的时候来工地上班，林贤铭在3月份之前就来工地了；林春洪2013年的时候有来工地上工作过，2014年是在5月份之后来工地的；刘伟是去年就来中天公司的；曹东东今年来中天公司。证人并没有到工地现场去看过，只对来领料的工人比较熟悉，郑旭东和刘伟是经常搭档一起来领料的，刘伟是配合郑旭东工作的小工。从每天来领料的情况是可以推算出当天工人的工作量情况，大概可以知道有多少工人工作。
原告质证称，证人长居仓库面对整个水电班组前来领料的工人，在与工人的聊天谈话中所获得的信息是真实、准确的，可以从每日的领料情况就可以推算出工人的工作情况。
被告质证称，证人只认识郑直班组的部分工人，不能据此认定其他工人并不存在，证人并不具备专业的水电施工知识，且证人仅仅记录了电线、电缆的出库量，对其他的管线、配件的出库并无明确记载，也不清楚工人之间是如何配合施工的，其所称可以从每日领料情况推算工人工作量、出勤人数的证言并不可信。郑旭东实际上是与林贤铭配合的，郑旭东在2013年的时候是小工，但2014年的时候是大工，证人的证言与事实不符。
第三人质证称，证人所记录的出库单中，之所以红绿蓝等电线并不是成比例领取的，是因为原告提供的工料不足，有的在配电时需要使用两条火线，但是原告仓库中没有相应的火线，工人只好领取一条零线自行做好标记使用。其他意见同被告质证意见。
证人任修全作证称，证人是在郑直班组离场之后，于2014年7月7日来到本案工地担任水电项目的现场施工员。证人接手后的工地上工人有50多人，全部都是大工，福建省省内的工人，小工工价是每日120元、中工工价是每日160元、大工工价是每日220元，外省来的工人每天还需要加价30元，带班组长工资为每日250元，证人本人的月工资2013年是8000元、2014年是9000元，施工员的工资标准是行业内的标准。接手之后主要完成的是排水、供电等工作及郑直班组遗留下来的一些销项。两个大工每天可以穿天花板灯线1000米、穿墙上插座线大概每天1800米至2000米。在工地上并没有自己设置食堂。
原告质证称，证人是郑直班组离场之后接手的工地水电项目施工员，证人证言可以证明全国范围内小工、中工、大工的工资价格，带班组长也是按天计算工资。证人也证明了穿线工人每天的工作量，第三人所上报的工作量远远超出了实际工作量。
被告质证称，证人所陈述的工人工资标准及工作的工作量只是证人自己的理解，与本案事实并不相符，工人的工资情况要根据实际的施工情况及工作量综合予以确定。证人直至2014年7月7日才进场工作，对郑直班组的工作情况并不清楚，其证言与本案不具有关联性。
第三人质证称，同意被告的质证意见。
经被告申请，本院准许证人林华成出庭佐证。
证人林华成作证称，证人在第三人承包本案工程后与第三人合伙，作为郑直班组的主管，对郑直班组的工作情况了解较为全面，工人的招聘、工资的发放都由证人经手，因为原告并没有要求招工的时候需要工人递交简历，所以招工时并没有留简历，也没有向原告报备。在施工过程中，原告方经常出现备料不足导致工人停工的情况，但是在停工的状况下工人的工资也是继续计算应当发放的。证人招聘了尚炳顺来拉电缆，工程量是20000米左右，尚炳顺自己带了5、6个工人；林小平当时是其他工地上的带班组长，为了赶工期以每日320元的高薪从其他工地上挖过来的，包作所有室内的插座、线盒安装，林小平做了大概1个月，工资大概16000元，当时怕林小平一个人做不来，就委托林小平招了四个帮工，四个帮工的月薪为6400元，从2014年4月份做到2014年7月份，再算林小平工资的时候就把这四个帮工的工资也算到林小平的工资里了。
原告质证称，证人与第三人之间属于隐名合伙，与本案之间存在利害关系，且证人有旁听庭审，其证言不应当予以采纳。
被告质证称，证人虽与本案具有利害关系，但不影响证人证言的客观性，从法院所调取的原告公司会议记录中可见，证人均是作为接收工人的负责人，证人作为郑直班组的总管，对工地的工人招聘情况、工资约定是知情的，证人证言应当予以采信。
第三人质证称，证人证言属实，应当予以采信。第三人把配电箱、内胆、灯头、插座等安装交由林小平作、把卫生间的排水交给尚炳顺作、把清洞工作分包给郅灿申作、把室内割线槽交给黄远彬。第三人直接雇请的其他工人负责配管、强电管、弱电管接到开关盒，安装开关插座底盒，卫生间等电费焊接，避雷针焊接，洞口清理，一部分裙楼的维修，肖像，强弱电安装，平面桥架安装，公共区域的线、插座、分线盒安装，公共部分给水管道、配电箱、电表箱、弱电箱的安装。
为查明本案事实，本院向晋江市劳动争议仲裁委员会调取原告与第三人签订的安装班承包协议书、晋江市劳动争议仲裁委员会向林荣贤所作调查笔录、本案劳动争议于2014年7月31日仲裁庭审的庭审笔录、第三人于劳动仲裁审理过程中提交的原告制作的会议记录。
原告质证称，对本院调取的证据的真实性没有异议。但林荣贤并不知道其自己的工资数额，因此在调查笔录中并没有正面回答劳动部门原告结欠其的工资数额；第三人在仲裁审理过程中所提供的会议记录中有林华成签名的部分的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性；对劳动仲裁的庭审笔录的真实性没有异议，在庭审笔录中被告对原告所提供的考勤登记表的真实性没有异议，只是认为存在所谓的3#楼的考勤表，但是被告并没有提供考勤登记表。
被告质证称，对本院调取的证据没有异议，虽然原告与第三人约定由第三人负责劳动力配置，但原告也应当配备员工名册、进行考勤，原告没有进行配备的不利后果应当由原告自行负担。对调查笔录的真实性没有异议，林荣贤当时是代表整个郑直班组的员工向劳动部门进行陈述的，因此林荣贤所陈述的是全部36名工人的工资情况。对庭审笔录真实性没有意见，其客观、清楚地记录了原被告双方对本案劳动报酬是否发放的情况，庭审笔录体现了作为用工主体的直接责任方，原告并没有提供相应证据证据对本案诉争工人工资已发放的情况。对会议记录真实性无异议，可以证明在2013年9月至12月期间，郑直班组工人人数不足，无法达到原告要求的施工目的，所以原告又另行聘请其他若干名水电工施工，从侧面印证了在2014年春节后郑直班组为了加快水电施工进度，又聘请了30几名工人进行施工。
第三人质证称，对本院调取的证据没有异议，当时为了赶工期，把六个月的工期压缩至四个月，造成班组人手不足，因此需要涨工资。
本院认为，根据住房和城乡建设部发布的《城镇给水排水构筑物及管道工程施工质量验收规范》之规定“从事给排水管道工程的施工单位应具备相应的施工资质，施工人员应具备相应的资格”，可见城镇建筑的给、排水工程受建设工程的强制性标准约束，故其属于《中华人民共和国建筑法》调整的建筑活动，原告向业主承包建筑工程后，将包括给排水工程在内的建筑工程分包给没有建筑资质的第三人个人，若第三人对外招用劳动者的，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，原告应对第三人所招用的劳动者承担用工主体责任，本案即应按照劳动争议纠纷的诉讼规则进行审理。被告系以主张其为原告提供事实劳动而要求原告承担用工主体责任并支付劳动报酬，被告应就其主张承担初步的举证责任，因被告系以劳动者身份主张该项权利，考虑劳动者在劳动争议关系中在取证、证据保存等方面存在权利不足，因此劳动者仅需提供诸如工作牌、工资发放记录、考勤记录等初步证据予以证明，而原告作为用工主体应就此提供依法应向劳动部门报备的员工名册等证据予以反驳，用人单位备考员工名册目的在于保护为其提供劳动的劳动者的合法权益，同时也为保护用人单位的合法权益，并非没有备考员工名册的用人单位任何人都有权主张与其存在劳动合同关系，仍必须承担基本的举证责任。就本案而言，被告所提供用以证明其为原告提供事实劳动的证据为出勤登记表及工资单两者，其中出勤登记表系由第三人提供，该出勤登记表自2014年2月16日起至2014年6月30日止，按月记录，第三人以在右上角标注“1#楼”（以下简称一号楼考勤表）及“3#楼及地下维修”（以下简称三号楼考勤表）予以区分，但本院认为该“3#楼及地下维修”考勤登记表不应予以认定，其理由如下：1.一号楼考勤表系在2014年3月至2014年6月期间逐日登记，是随着整个工地工程进展而逐步形成，具有证据的客观性，而第三人自认三号楼考勤表原件已被第三人销毁，该三号楼考勤表如何形成不可查，原始是否存在三号楼考勤表及三号楼考勤表是否随着工程的进展形成无法认定；2.从两张考勤表所记载的出勤情况来看，三号楼考勤表中所考勤的30人始终会在三号楼工作，其中刘继淼、林贤铭、郑恒进、岑玉兵、林振龙、刘小斌、刘榕平、郑旭东、刘伟、曹东东、蔡嘉兴、林春洪、林顺明、庄伟民、林文洪如果在一号楼没有出勤，就会在三号楼出勤，保持几乎全勤的出勤，但在一号楼却存在着每月都有人员外流的情况，且即便存在人员外流，郑直班组既不会抽调三号楼人员参与一号楼工作，也不会安排一号楼的其他人员加班，与两考勤登记表所体现的出工情况不符，第三人对一号楼中出现外流情况的人员自始至终不参加三号楼工作、及刘继淼、林贤铭、郑恒进、岑玉兵、林振龙、刘小斌、刘榕平、郑旭东、刘伟、曹东东、蔡嘉兴、林春洪、林顺明、庄伟民、林文洪以外的人自始至终不参加一号楼工作的情况无法作出合理解释，此与第三人所称在调配两幢楼人员时不会进行固定搭配的说法不符；3.原告虽未向劳动部门报备员工名册，但根据第三人陈述及证人林华成的证言，第三人招用工人后并不主动向原告进行报备，原告在此情形下采取以给考勤表拍照的方式对第三人招用工人的情况进行监督，原告所拍摄的考勤表与被告所提供的一号楼考勤表中如3月份考勤表右下角存在缺损、4月份考勤表中林海盛20日考勤处存在污迹，其全部考勤的内容也完全一致，可以认定原告所拍摄的考勤表即为被告所提供的一号楼考勤表，在原告随着工程施工进度逐月拍摄的过程中均可见该考勤表上并无“1#楼”的标注，可见该“1#楼”的标注属于事后添加，不是在工程进展过程中形成，不具有客观真实性，可见第三人班组在施工过程中实际并未区分所谓的一号楼施工、三号楼施工。被告所提供的考勤登记表虽以纸质形式表现，但该考勤登记表上的内容作为在施工过程中随着施工进度而增添、变化用以反映每日考勤情况的证据，不仅应具有书面证据的属性，也应当同时具有物证的客观性属性，被告所提供的三号楼考勤表没有原件，无法反映其客观真实性，且其上记载与具有原件的一号楼考勤表相比无法反映用工的同一性，因此，本院认为该三号楼考勤表不具有证明效力，一号楼考勤表具有与工程进度一同发展、增添、变化的客观性，可以认定原告所提供的考勤表也即被告所提供的一号楼考勤表反映的是郑直班组的真实出勤记录。被告所提供的工资单系由第三人根据三号楼考勤表综合制作，其出勤数据并不真实，且该工资单由第三人在本案争议发生后制作，第三人称其相关原件均已销毁，无法用以核对该工资单的客观真实性，对该工资单本院不予认定。被告未能提供初步证据以反映其确有在2014年2月至2014年6月期间为原告提供事实劳动，应当承担举证不能的不利后果，被告关于原告应承担用工主体责任按照第三人所制作的工资单支付劳动报酬的主张，本院不予支持。
经庭审举证、质证及本院认证，除双方无争议事实外，对本案的其他主要事实认定如下；
第三人班组在本案工程施工过程中设置考勤登记表进行考勤，原告每月对第三人班组所记录的考勤登记表以拍照形式备考。被告并没有在本案工地上为原告提供事实劳动。
综上所述，本院认为，被告主张其通过第三人招用，事实为原告提供劳动，但其所引以为据的三号楼考勤表是由第三人在本案争议发生后另行制作，没有原件予以核对，无法反映该表随工程施工进度而变化的情况，对该三号楼考勤表本院不予采纳，而第三人制作的工资单也是在本案争议发生后另行制作无原件予以核对，且是以不具有客观真实性的三号楼考勤表为依据制作，第三人也称已销毁在工程施工过程中所形成的借支记录，对该工资单本院不予认定，因此，被告未能提供初步证据以证明其为原告提供了事实劳动；基于建筑工地人员流动频繁的实际，在第三人未向原告提供用工情况下，原告以逐月拍摄考勤登记表的形式对第三人的用工情况进行监督，虽原告未能就此制作员工名册报备劳动部门，但该考勤表与原告所提供的一号楼考勤表一致，且是跟随工程施工进程形成，具有客观真实性，且在施工过程中该考勤表上并无“1#楼”的标注，可见该考勤表即为第三人班组的全部人员考勤登记表，该考勤表能够客观反映第三人班组的实际招用工人的情况；被告并未于该考勤登记表中进行考勤，因此，可以认定被告并未实际在本案工地中为原告提供事实劳动，被告主张原告应当承担用工主体责任向其支付劳动报酬没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
原告中天建设集团有限公司不须支付被告郑秋生劳动报酬24300元。
本案受理费10元，因适用简易程序结案依法减半收取5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一四年十一月二十五日
书记员 黄钟越
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。