浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1121号
上诉人（原审被告）：绍兴麦田广告有限公司。住所地：绍兴市上虞区东关街道彭家堰村。
法定代表人：张卫新，总经理。
委托代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上虞时代金科物业管理有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道市民大道。
法定代表人：顾雅芳，总经理。
委托代理人：高燕，浙江五洋联合律师事务所律师。
上诉人绍兴麦田广告有限公司（以下简称“麦田公司”）与被上诉人上虞时代金科物业管理有限公司（以下简称“金科公司”）租赁合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞东商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法由审判员王朝阳、彭丽莉，代理审判员ＸＸ斌组成合议庭于2014年12月2日对本案进行了公开开庭审理，上诉人麦田公司的委托代理人沈国标，被上诉人金科公司的委托代理人高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，上虞市国际时代广场置业有限公司系上虞国际时代广场的开发商，2009年5月18日，该公司与金科公司签订了《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》，约定该公司将其开发的上虞国际时代广场（坐落位置上虞市市民大道，东依凤鸣路，南面市民大道，西靠江扬路，占地面积近10万平方米，建筑面积近30万平方米）委托金科公司进行物业管理，委托管理服务事项包括房屋建筑主体共用部位的维修、养护和管理，包括：屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅；共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理等，委托管理期限暂定为六年，自2009年5月18日起至2015年5月17日止，合同期满或业主委员会成立与业主大会所聘的物业管理公司签订物业管理服务合同生效时，该合同自然终止；该合同还对双方的权利与义务、物业管理服务质量、物业管理服务费用、违约责任等进行了约定。《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》签订后，金科公司即对合同约定的上虞国际时代广场进行了物业管理。上虞国际时代广场自开发商将商品房交付给业主后，至今未成立业主大会，亦未成立业主管理委员会，一直由金科公司进行物业管理。2011年11月17日，双方签订《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》一份，该合同约定，金科公司将位于市民大道、国际时代广场2幢楼顶平台广告位租赁给麦田公司开发使用，租赁期限为5年，自2011年11月17日至2016年11月16日止，第一年租金为15万元，以后每年递增10%；支付方式为合同签订之日起，麦田公司支付定金5万元（作为履约保证金），租金按年一次付清，2011年在合同签订时支付，以后每年在11月6日前付清；在双方权利义务中约定，在该合同签订后，金科公司应在该合同生效后及时将麦田公司租赁的广告位提供给麦田公司，否则由此对麦田公司造成的损失一律由金科公司承担；金科公司提供给麦田公司的广告位所有权归属金科公司，在该合同期内广告位的开发使用权归麦田公司，麦田公司在租赁金科公司广告位上所建造的广告牌产权归麦田公司所有；该合同签订后，涉及到麦田公司自身广告的相关许可证（如：工商广告管理备案）、税务、知识产权、工事费、水、电、照明设施以及其他涉及到麦田公司自身广告位的一切费用均由麦田公司承担，相关的政府审批工作，金科公司概不负责；在违约责任和处理中约定，不按合同规定时间交付租赁金及其他费用，属麦田公司违约，应当负违约责任；麦田公司违约，金科公司有权收回麦田公司广告位并有权作任何形式处理，同时麦田公司所欠租金必须如数付清，因麦田公司违约给金科公司造成的损失由麦田公司负责赔偿，麦田公司交纳的保证金不予归还；同时约定，不管何种原因，合同未依法终止前麦田公司必须按时向金科公司交纳租赁金及其他应交费用。《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》签订后，金科公司已按约将国际时代广场2幢楼顶广告位提供给麦田公司使用，麦田公司亦按约向金科公司支付了定金5万元，付清了自2011年11月17日起至2013年11月16日止的广告位租金，但2013年11月17日以后的广告位租金经金科公司催讨，麦田公司拖延至今未付。同时查明，双方所争议的国际时代广场2幢楼顶平台广告位，系商业大厦楼顶平台，该商业大厦相关业主章荣夫于2008年8月6日与物业公司签订的《金科时代假日酒店（写字楼）前期物业管理服务协议》中约定，商业大厦广告牌由物业公司统一布设，其广告位的收益（除成本外）专项用于物业共用部位、共用设施设备的维修和养护，不得挪作他用。
原审法院审理认为，双方在平等协商基础上签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》，意思表示真实，内容合法，系有效合同，双方应依约定履行。金科公司根据与上虞市国际时代广场置业有限公司签订的《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》，对上虞国际时代广场的物业进行管理，系依约履行《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》约定的义务，其行为符合《物业管理条例》第二十一条关于“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，同时也符合《中华人民共和国物权法》第八十一条关于“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”的规定，其行为合法。在本案中，由于上虞国际时代广场尚未成立业主大会、业主委员会，且《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》约定的委托管理期限暂定为六年，自2009年5月18日起至2015年5月17日止，现期限尚未届满，金科公司为全体业主的利益，经征得相关业主的同意，将国际时代广场2幢楼顶广告位租赁给麦田公司，符合《物业管理条例》第五十五条关于“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续”的规定，其行为并无不当。麦田公司认为金科公司未经国际时代广场全体业主同意，无权将国际时代广场2幢楼顶广告位租赁给麦田公司的抗辩理由，根据章荣夫于2008年8月6日与物业公司签订的《金科时代假日酒店（写字楼）前期物业管理服务协议》中约定，商业大厦广告牌由物业公司统一布设，其广告位的收益（除成本外）专项用于物业共用部位、共用设施设备的维修和养护，不得挪作他用，故金科公司将国际时代广场2幢楼顶平台广告位出租给麦田公司的行为，已经征得了相关业主的同意及授权；根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”及第十二条关于“因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理”的规定，上虞市国际时代广场置业有限公司与金科公司签订的《前期物业管理服务合同（国际时代广场）》，约定上虞国际时代广场委托金科公司进行物业管理，委托管理服务事项包括房屋建筑主体共用部位的维修、养护和管理，包括双方所争议的国际时代广场2幢楼顶广告位，《金科时代假日酒店（写字楼）前期物业管理服务协议》中亦明确，商业大厦广告牌由物业公司统一布设，其广告位的收益（除成本外）专项用于物业共用部位、共用设施设备的维修和养护，不得挪作他用，故麦田公司抗辩主张与法律规定不符，亦与双方签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》的约定不合，该院不予采信。在《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》第五条第2项中“甲方提供给乙方的广告位所有权归属甲方”的约定不当，金科公司提供给麦田公司的国际时代广场2幢楼顶广告位不属于金科公司，而属于国际时代广场2幢相关的业主共同所有，但并不影响金科公司征得相关业主同意和授权，行使要求麦田公司支付广告位租金的权利。金科公司要求解除与麦田公司签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》的诉讼请求，根据该租赁合同书约定，麦田公司违约，金科公司有权收回麦田公司广告位并有权作任何形式处理，结合本案中，麦田公司经金科公司催告，至今仍未交纳广告位租金，其行为已构成违约，符合租赁合同书约定的金科公司行使合同解除权的条件，此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条关于“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，金科公司亦可以行使合同解除权，对于金科公司要求解除与麦田公司签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》的诉讼请求，该院予以支持。由于双方签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》解除，麦田公司应当立即拆除广告及广告位相应的设施设备，并恢复原状。在《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》中，双方约定了定金条款，在合同实际履行过程中，麦田公司亦支付了定金5万元，麦田公司认为即使在租赁合同有效的前提下该5万元定金也应抵充租金，金科公司则认为因麦田公司违约，该5万元定金金科公司有权没收，该院认为，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，本案中，麦田公司不履行支付租金的合同义务，对于其主张5万元定金应抵充租金的辩解，该院不予采信。根据《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》关于“第一年租金为15万元，以后每年递增10%”的约定，自2013年11月17日起，广告位年租金为181500元，每月租金为15125元，麦田公司对租金的计算标准亦无异议，对于金科公司要求麦田公司支付自2013年11月17日起至实际解除合同之日止按每月15125元计算的租金的诉讼请求，该院予以支持。金科公司主张麦田公司应自合同解除之日起至广告位恢复原状之日止按租赁合同约定的每月15125元标准赔偿损失，该院认为，双方签订的租赁合同书约定了定金5万元作为履约保证金，该定金在性质上属于违约定金，而违约定金以定金担保合同义务之履行，违约时以定金赔偿债权人损失，本案中，麦田公司交付的5万元定金具有对金科公司的损失进行填补的作用，且金科公司亦未充分举证证明麦田公司违约给其造成的损失超过定金数额，故对于上述金科公司要求麦田公司赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。金科公司收取的广告位租金，应当依照《金科时代假日酒店（写字楼）前期物业管理服务协议》中约定，其广告位的收益（除成本外）专项用于物业共用部位、共用设施设备的维修和养护，或者在扣除合理成本之后的收益，应当用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途，不得挪作他用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除金科公司与麦田公司于2011年11月17日签订的《国际时代广场2幢楼顶广告位租赁合同书》；二、麦田公司应于判决生效之日起十日内将国际时代广场2幢楼顶广告位上的广告及相应设施设备予以拆除，并恢复原状；三、麦田公司应支付金科公司自2013年11月17日起至判决生效之日止按每月15125元标准计算的租金，限麦田公司于判决生效之日起十日内付清；四、驳回金科公司的其他诉讼请求。
上诉人麦田公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、讼争广告位所在楼顶平台不属于金科公司所有，而是属于该幢楼全体业主所有，金科公司的诉讼请求无法律依据。1，上虞市国际时代广场置业有限公司与麦田公司签订的《前期物业管理服务合同》并没有明确将本案所涉及的建筑物列入其中。2，退一步讲，上虞国际时代广场置业有限公司将相关房产出售后，对本案所涉广告位就不再享有处置权，而应当由该幢楼的全体业主进行处置。金科公司不能依据其与上虞市国际时代广场置业有限公司签订的合同处分业主的财产。3，一审法院未查明本案所涉小区是否成立业主大会或业主委员会的事实。4，金科公司虽与章荣夫签订了《金科时代广场假日酒店（写字楼）前期物业管理服务协议》，只是取得了部分业主的同意，金科公司仍无权对上述楼顶平台进行处分。二、双方签订《租赁合同书》的前提是金科公司对该楼顶平台广告位具有所有权，但该楼顶平台实际属于全体业主所有，金科公司出租广告位的行为对麦田公司而言属于无权处分的无效行为或重大误解的可撤销法律行为。双方对租金作出如此高的约定，是基于该广告位属于金科公司所有的事实，如果金科公司对该广告位不具有所有权，双方就失去了合同的基础及确定租金的前提。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回金科公司的诉讼请求，本案一二审诉讼费用由金科公司负担。
被上诉人金科公司辩称：金科公司是开发商选定的物业管理服务企业。该小区目前没有成立业主委员会，所以金科公司是唯一的物业管理者。金科公司处分楼顶广告位征得了相关业主的同意，金科公司与全体业主签订的物业服务协议中对广告位的问题有明确约定。麦田公司主张金科公司无权处分是不能成立的。一审判决认定事实清楚，麦田公司的上诉请求不能成立。
二审中，被上诉人金科公司提供以下证据：前期物业管理服务合同六份，证明金科公司经过业主授权出租广告位的事实。
上诉人麦田公司发表质证意见认为：该证据中关于广告牌设置和权益并没有明确的约定，即使该服务合同真实，也不能达到金科公司的证明目的。
本院经认证对其真实性予以认定。
经审理，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，麦田公司对于双方租赁合同的效力问题认识较为模糊，一审中主张合同无效，二审中认为合同属于“无权处分的无效行为或重大误解的可撤销法律行为”。本院认为，金科公司与麦田公司作为有缔约能力的主体，其签订的租赁合同系双方真实意思表示，合同内容并无合同法第五十二条规定的无效之情形。本案所涉楼顶平台虽属于小区业主共有，但从目前证据来看不存在金科公司、麦田公司恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的事实。首先，金科公司提供了部分前期物业管理服务协议，初步证明其得到业主授权统一布设广告牌及进行收益的事实；其次，麦田公司在诉讼中主张其并不知晓广告位占用的楼顶平台广告位不属于金科公司所有的事实，即双方之间无恶意串通的情况；最后，从目前证据来看，并无第三人主张双方合同行为侵害其合法权利。综上，麦田公司主张合同无效，缺乏依据，本院不予采信。
麦田公司主张因重大误解，故合同可撤销，即其误认为金科公司有权处分讼争楼顶广告位。首先，初步证据证明金科公司得到了业主的授权，其次，麦田公司在2013年11月之前就已知晓该事实，至今已经超过除斥期间，但其并未提起诉讼撤销合同。对其该主张本院也不予采信。
综上，讼争合同合法有效，双方均应依约履行。金科公司已经按约履行其义务，而麦田公司自2013年11月17日起拒付租费显系违约，应当承担相应的违约责任。麦田公司经金科公司催告，仍未支付尚欠的租费，金科公司有权解除合同，并要求麦田公司恢复原状，付清租费。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3528元，由上诉人绍兴麦田广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 张 娟