辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00753号
上诉人（原审原告）：大连开建工程建设有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西六路9号-4。
法定代表人：吴黎，该公司董事长。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：谷源玲，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会，住所地大连市甘井子区辛寨子街道大辛寨子村。
法定代表人：徐国友，该村委会主任。
委托代理人：郭刚、赵通，辽宁壹品律师事务所律师。
原审第三人：徐俊，男。
原审原告大连开建工程建设有限公司（以下简称开建公司）与原审被告大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会（以下简称辛寨子村民委员会）及原审第三人徐俊建设工程施工合同纠纷一案，开建公司不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第5466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人开建公司的委托代理人于传治、谷源玲，被上诉人辛寨子村民委员会的委托代理人赵通到庭参加诉讼。原审第三人徐俊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
原审原告开建公司诉称：原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的大辛市场街社区活动中心工程，合同价款3，438，939元。合同采用固定价格。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务。2012年9月底前述工程全部竣工并交付使用。自工程施工开始，被告一直逾期支付工程款，截至2012年7月10日，被告共向原告支付工程款1，800，000元，尚欠工程款1，638，939元。经原告多次催要，被告拒不支付。请求法院依法判令被告立即向原告支付尚欠的工程款1，638，939元及利息（自2012年10月1日起，至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率计算）。
原审被告辛寨子村民委员会辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、因原告所主张的整个项目原告从未进行任何现场实际施工，而实际施工人是徐俊，案涉工程是徐俊在现场设立项目部实际进行了施工，并全面代表原告与被告处理施工过程中的具体事宜。二、原告按工程进度领取工程款的方式为：徐俊申报工程进度，被告代表查验后，由原告开具收据，徐俊持收据领取工程款。本案中徐俊作为原告经办人在被告处领取工程款明细如下：2012年7月20日领取1，800，000元，2012年8月30日领取400，000元，2012年9月14日领取600，000元，2012年10月20日领取300，000元，2012年11月14日领取150，000元，以上合计3，250，000元，押付合同约定5%质保金171，950元，仅欠16，989元。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人徐俊述称：关于本案工程款，原告开了200多万元的发票，被告给了180多万元的工程款，剩下的我都不管了，就是第一笔款我帮着协调的。其余我提供给被告的盖有原告开建公司公章的收款收据是我自己复印出来的、是我自己开的收据，公章是我扫描的。并不是原告开建公司开具的收据。我从被告处领款以原告名义领取，领的都是配套工程款的钱，因为我感觉到并认为支付给原告的点（可能是指管理费等）比较低。被告都是按收据的数额给的款额。
一审法院经审理作出如下判决：一、被告大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会于判决生效之日起十日内向原告大连开建工程建设有限公司支付工程款16，992元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19，550元，其他诉讼费用50元，合计19，600元（原告已预付），由原告承担19，375元，被告承担225元，被告承担部分与上述款项一并支付。
开建公司上诉的理由及请求是：一、一审判决认定事实存在多处错误，且逻辑混乱，自相矛盾。1、一审判决在辛寨子村民委员会没有提供证据予以佐证的情况下就直接采信辛寨子村民委员会对自己有利的陈述作为定案依据。2、一审判决在原告诉称部分认定“徐俊参与本工程施工、领取工程款，与本案有重大利害关系”的引述完全歪曲事实，上诉人从未有过这样的诉称。3、一审判决关于徐俊于2012年8月17日、9月13日、9月27日领取40万元、60万元、30万元工程款的认定与事实不符，实际上这三笔工程款均是徐俊的财务人员张秀姿从辛寨子村民委员会领走的。二、第三人徐俊领取工程款的行为不构成表见代理。（一）辛寨子村民委员会一直主张徐俊为实际施工人而非开建公司的代理人。（二）徐俊的行为也不符合表见代理的构成要件。1、徐俊领取工程款的行为不足以让辛寨子村民委员会相信徐俊为其代理人。第一，徐俊只是案涉工程的介绍人，开建公司从未委托其代为领取任何工程款。第二，开建公司与辛寨子村民委员会之间结算的方式都是由开建公司先开具发票再支付工程款，且发票上明确记载了工程项目名称及具体数额。第三，开建公司开具发票后领取的款项均进入其账户。第四，开建公司每次都是用正规发票领出对应项目的工程款，从未有收款收据领款的情况。第五，徐俊提供伪造的“收款收据”和没有任何领款手续所领取的工程款与开建公司主张的工程款无关。徐俊承揽了辛寨子村民委员会其他工程，其自认有本人及财务人员张秀姿签字的领取工程款的记录都是领取其他工程的款项，并自认“收款收据”是其自己伪造的，且该收据上未标明是领取案涉的工程款。2、辛寨子村民委员会支付给徐俊工程款的行为不是善意的。第一，辛寨子村民委员会始终认为徐俊是实际施工人非开建公司的代理人。第二，辛寨子村民委员会未尽付款审查义务。根据国家财务制度要求，以支票方式付款，应将开建公司写为收款人，并确保款项转入开建公司的财务账户。在得知款项为徐俊取走而非存入开建公司的账户后，应第一时间通知开建公司，而非一再付款给徐俊个人。第三，开建公司从未用收款收据领取过工程款。三、一审判决关于扣除保修金的认定，无事实及法律依据。辛寨子村民委员会没有开发资质导致合同无效。开建公司有权请求参照合同约定支付工程款。而保修金是关于支付方式的规定，该条款因合同无效而无效。四、一审法院不对案涉收款收据上“财务专用印章”的真伪性进行鉴定，也未依法对开建公司进行释明，属程序违法。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持开建公司一审诉讼请求或发回重审。
辛寨子村民委员会二审答辩认为：不同意开建公司的上诉请求。一、关于徐俊是否构成表见代理。1、徐俊找来开建公司与辛寨子村民委员会签订合同；2、徐俊在现场组织施工，与辛寨子村民委员会在现场接洽的一直是徐俊。实际上徐俊是挂靠开建公司，向其交纳管理费。尽管开建公司坚称是自己施工，却无法提供施工图纸、签证单、材料和人工的财务凭证。当然这是徐俊与开建公司的内部关系，徐俊在现场施工，当然代表了开建公司。二、即使案涉合同无效，只要工程合格，应参照合同执行，这当然包括保修金，因为保修金是工程后期维护费用，是领取工程款的对等义务的履约保证，作为权利义务对等，任何法律原则和规则都不可能解释出开建公司可领取工程款而不需押付保修金。
徐俊二审既未出庭亦未提交书面答辩意见。
本院认为，本案争议的焦点为徐俊是否为实际施工人的问题。开建公司认为徐俊仅为案涉工程的介绍人，并未实际参与工程的施工，无权代表其领取工程款项；辛寨子村委会则认为徐俊为案涉工程的实际施工人，向其支付即等同于向开建公司支付工程款。而徐俊在一审庭审时称其并非案涉工程的实际施工人，徐俊通过在其私自开具的收据上扫描开建公司的印章的形式从辛寨子村委会领取的工程款，并未交给开建公司。一审法院对此未予查明，一审判决存在事实不清。故将本案发回重审，以查明徐俊是否为案涉工程的实际施工人，若徐俊非案涉工程的实际施工人，应考虑其变造收款收据的行为是否涉嫌刑事犯罪。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第5466号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费19，550元（上诉人预交），退回上诉人大连开建工程建设有限公司。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 阁成宝
代理审判员 周燕雁
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 夏丽娜