广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第45号
上诉人（原审原告）深圳市中显微电子有限公司，住所地深圳市盐田区。
法定代表人周卫华，该公司总经理。
委托代理人蓝跃鹏，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王小英，户籍地址按四川省营山县，现住深圳市龙岗区。
委托代理人刘金，上海旭灿（深圳）律师事务所律师。
委托代理人周柔蘅，上海旭灿（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人深圳市中显微电子有限公司因与被上诉人王小英劳动报酬纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院作出的（2014）深盐法民一劳初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。
本院认为，上诉人深圳市中显微电子有限公司与被上诉人王小英存在劳动合同关系，受相关的劳动法律法规约束。
关于拖欠加班工资的认定问题。深圳市中显微电子有限公司上诉主张不存在深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出的“深劳人仲案（2014）1697号”仲裁裁决认定的，拖欠王小英加班工资的故意和事实。经核查，2014年4月11日，王小英申请劳动仲裁，要求公司支付拖欠加班工资。2014年6月5日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案（2014）1697号仲裁裁决，认定王小英2012年4月至2014年3月期间每月休息日加班2天，深圳市中显微电子有限公司没有支付王小英加班工资，裁决深圳市中显微电子有限公司向王小英支付2012年4月至2014年3月期间的加班工资9714.04元、支付律师费18.32元。该仲裁裁决已生效。深圳市中显微电子有限公司于2014年7月29日向王小英支付了上述裁决款项。本院认为根据已生效的仲裁裁决书认定的事实可以确定截止在王小英离职后提起劳动仲裁申请至劳动仲裁结束期间，深圳市中显微电子有限公司存在拖欠王小英加班工资的事实，虽然深圳市中显微电子有限公司之后已经支付清结，但并不因之后的支付行为而否定之前对存在拖欠王小英加班工资的客观事实的认定，原审法院依法认定深圳市中显微电子有限公司存在拖欠拖欠王小英加班工资并因此而承担相应的责任没有违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确定。
关于解除劳动合同经济补偿金认定问题。深圳市中显微电子有限公司上诉主张：1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将劳动报酬和加班费并列的表述，加班工资并不是劳动报酬，二者不是同一个概念。劳动者有权依据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项单方面解除劳动合同的情形，仅适用于用人单位未及时足额支付劳动报酬，而不适用于用人单位未及时足额支付加班工资。在劳动合同法意义上，公司没有拖欠王小英的劳动报酬。王小英无权依据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项单方面解除劳动合同，更无权据此要求公司支付经济补偿金。2、即便王小英被迫解除劳动合同的理由成立，公司应付王小英的经济补偿金标准，也应以深圳市盐田区人民法院作出的（2014）深盐法民一劳初字第116号民事判决确定的王小英与公司解除劳动合同之日一一2014年8月14日前l2个月的月平均工资为准。王小英2014午8月14日前l2个月的每月工资为（自2013年8月15日起至2014年8月．l4、曰止）：其中：2013年8月15日至2013年8月31日工资为2060元，2013年9月至2014年7月每月工资分别为：4162元、3817元、4294元、4291元、5167元、2416元、2442元、2442元、l920元、2096元、582元，2014年8月1日至2013午8月14日工资为0元，累计共35689元，加上该期间的加班工资2663元，合计38352元。平均月工资为3196元。3、由于公司不存在“拒不支付”的情况，对于劳动合同法实施前（2008年1月1日）的经济补偿，应不予计算，即计算经济补偿的年限应为6年8个月，即便上诉人在本上诉状中提出的第一项和第二项上诉理由不成立，公司应向王小英支付的经济补偿金，也应是20774元（3196元×6．5）。本院认为：1、根据中华人民共和国国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第九条“加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。”【国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围问题的解释】第一条“关于工资总额的计算。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。”据此，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条虽然将劳动报酬和加班费进行了并列的表述，但均属于《关于工资总额组成的规定》所规范的劳动报酬的范畴，且该条款明确规定的是支付赔偿金，而非支付经济补偿金。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）支持王小英的是关于支付经济补偿金的诉求，并非赔偿金诉求。深圳市中显微电子有限公司该主张对《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的理解不正确，且对王小英关于支付经济补偿金的诉求理解错误，本院不予支持。2、根据上述的认定，深圳市中显微电子有限公司存在拖欠王小英加班工资的客观事实，构成《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第（一）规范的法定情形。3、对于解除劳动合同关系的时间认定。经核查，王小英在2014年7月1日至23日请事假回老家，7月1日申请劳动仲裁，要求解除劳动合同并要求深圳市中显微电子有限公司支付经济补偿金等；7月24日至30日上午，王小英仍在深圳市中显微电子有限公司工作，7月30日下午王小英请假参加仲裁庭审后没有再上班。2014年8月14日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案（2014）2783号仲裁裁决，裁决深圳市中显微电子有限公司与王小英的劳动合同自该裁决作出之日起解除。双方对该项裁决均没有起诉，视为无异议。原审法院确定双方于2014年8月14日解除劳动合同关系正确。4、对于工作年限的认定。经核查，王小英于2005年6月8日2014年入职深圳市中显微电子有限公司，2014年8月14日被仲裁裁决认定离职，工作年限共9年2个月。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资补偿的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资补偿外，还需加发相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，本院认为按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需要支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。原审法院按照王小英工作年限共9年2个月进行核算正确。5、对于离职前十二个月平均工资的认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”经核查，王小英工资基本情况如下：2014年1月前实行计件工资，每月定额产量为36400件，单价为0.035元；2013年1月至2014年1月期间，王小英每月工资数额为4000元至6000元。2014年2月后实行计时工资，2月至5月王小英每月工资均为2690元，6月和7月的工资分别为2720元、582元（王小英在7月份上班仅5.5天）。本院认为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算劳动者的离职前十二个月平均工资应当以劳动者每月基本全勤的满月应发工资进行统计核算。深圳市中显微电子有限公司以王小英没有出勤或出勤率较低的月份统计核算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因此，2013年7月至2014年6月期间，深圳市中显微电子有限公司应付王小英的工资总额为45568元，而根据已生效的深劳人仲案（2014）1697号仲裁裁决确认2013年7月至2014年3月深圳市中显微电子有限公司应付王小英的加班工资总额为3275.14元，即王小英在解除劳动合同前12个月平均工资为4070.26元［（45568＋3275.14）÷12］，原审判决对此认定正确。综上，本院认为深圳市中显微电子有限公司上诉请求不予支付或重新核算解除劳动合同经济补偿金金额的理由理据不成立，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人深圳市中显微电子有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市中显微电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 许 炎 兴
审判员 陈 雅 娟
二〇一五年三月三日
书记员 刘锦锦（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。