安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终365号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，汉族，1969年12月13日出生于安徽省蒙城县，中共党员，原任蒙城县楚村镇党委副书记、镇长，蒙城县第十六届人大代表（2014年5月29日被依法终止代表资格），住蒙城县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2016年5月29日被取保候审。现在居住地。
辩护人苏向祥，北京苏向祥律师事务所律师。
原审被告人魏某，男，汉族，1969年8月7日出生于安徽省蒙城县，退休职工，住蒙城县。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月30日被取保候审。现在居住地。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人卢某犯贪污罪、受贿罪，原审被告人魏某犯贪污罪一案，于2016年7月20日作出（2014）蒙刑初字第00458号刑事判决。宣判后，卢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2012年4月，蒙城县楚村镇党委研究决定由被告人魏某承建蒙城县楚村镇人民镇政府（以下简称楚村镇政府）房屋及附属设施维修建设工程，合同约定总造价为465000元。经审计，该工程审定金额为454451.47元。2012年6月、10月及2013年2月，被告人卢某与魏某合谋从楚村镇政府领取工程款635000元，其中35000元用于镇政府其他开支。卢某在明知房屋及维修工程款发票超过该工程合同总造价的情况下，仍签字审批支付工程款，并伙同魏某将多付的工程款占为己有，其中卢某得款70000元，魏某得款75548.53元。案发后，赃款已被全部被追回。据此认为，被告人卢某、魏某的行为均已构成贪污罪。其中，魏某在共同犯罪过程中系从犯，可以从轻处罚。对于卢某收受魏某6000元的行为，因法律变动而不作犯罪处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，以贪污罪判处被告人卢某有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人魏某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
卢某上诉提出：原判认定其和魏某合伙贪污145548.53与事实不符，魏某没有将多报销的150000元送给其，其交给魏某80000元系借款。原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告其无罪。
辩护人除同意卢某的上诉意见外，还提出：魏某当时承建楚村镇政府两个工程，楚村镇政府支付的工程款没有超过审计总额，卢某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2012年4月，蒙城县楚村镇党委研究决定由原审被告人魏某承建镇政府房屋及附属设施维修建设工程（简称为房屋及维修工程）。同年6月，魏某与楚村镇政府补签了总造价为465000元的房屋及维修工程承包合同。6月13日，上诉人卢某安排楚村镇党政办主任代某向蒙城县地税局立仓地税分局出具了开具335000元镇政府房屋及维修工程发票的介绍信。魏某持该介绍信及合同到该地税分局开具了335000元发票。经卢某签字同意后，楚村镇财政所支付给魏某335000元房屋及维修工程款，其中35000元由武某经手用于镇政府其它开支。
2012年10月，魏某又找到卢某要求继续支付房屋及维修工程款，卢某又安排代某向向蒙城县地税局立仓地税分局出具了开具200000元镇政府房屋及维修工程发票的介绍信。魏某持该介绍信及合同到该地税分局开具200000元发票。卢某、魏某均明知再报销200000元会超出合同约定的工程造价，仍然予以报销。该200000元到账后，魏某将其中的150000元送给卢某。
2013年2月，魏某认为虽然其已领取535000元，但实际只得到350000元，按照合同约定，楚村镇政府仍欠其10余万元工程款。魏某又找到卢某索要房屋及维修工程款，卢某以镇政府院内建厨房、餐厅等工程为由，再次安排代某向蒙城县地税局立仓地税分局出具开据100000元发票的介绍信，魏某持该介绍信及合同到该地税分局开具了100000元的发票，经卢某签字后，楚村镇财政所以房屋及维修工程款名义支付给魏某100000元。
2013年10月，魏某认为其给卢某150000元，承包的上述工程无利润，即以借款的名义向卢某索要部分款项。后卢某安排其妻子王某乙两次转给魏某80000元。
经审计，该工程审定金额为454451.47元，楚村镇政府多支出140548.53元，其中70000元被卢某占为己有，75548.53元被魏某占为己有。
另查明，上诉人卢某案发后退款100000元，原审被告人魏某退款180000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍信息、楚村镇委员会文件和干部任免审批表载明上诉人卢某的身份、任职及分管工作情况以及魏某的身份情况。
2、《房屋及修缮工程合同》、《竣工决算审计报告》、楚村镇政府财政所情况说明证明：楚村镇政府房屋及修缮工程合同约定造价为465000元，决算造价为454451.47元。楚村镇政府付给魏某355000元工程款中的35000元由武某经手用于镇政府其它开支。
3、楚村镇政府用印说明、楚村镇政府说明，开具工程款发票介绍信、财务账目、记账凭证、发票及银行交易明细证明：楚村镇政府以镇政府房屋修缮工程为由向蒙城县地税局立仓地税分局三次出具开具共计635000元发票的介绍信，经卢某签字确认，楚村镇政府三次支付魏某房屋及修缮工程款635000元。
4、暂予保管物品登记表载明卢某案发后退回赃款100000元，魏某退回赃款180000元。
5、证人武某的证言：2012年，魏某承建楚村镇政府房屋修缮工程，该工程合同约定价格为465000元。魏某三次从楚村镇报账635000元，其中35000元系魏某替镇里垫付赔偿群众树木、自来水管道及镇里购买空调、VCD、彩电、窗帘等费用。楚村镇党委会研究决定，对于工程款，要按工程承包合同约定的价格进行支付，不能超过合同约定的价格支付工程款，应该以最后结算审计为准；对于大额的工程款支付前，镇长应当先和镇党委书记通气，而且还要上党委会研究。
6、证人李某甲的证言：2007年7月至2013年3月，其任楚村镇财政所所长。楚村镇财务账目显示魏某用同一份合同分别于2012年、2013年三次从楚村镇政府报账635000元。
7、证人代某的证言、情况说明、会议记录证明：其系楚村镇党政办主任。2012年6月13日、10月13日，2013年2月4日，卢某安排其以镇政府房屋修缮为由向地税局出具开具开发票的介绍信。
8、证人曹某的证言：其于2012年2月担任楚村镇党委书记。其刚到楚村任职时镇党委会研究决定，对于工程款，要按工程承包合同约定的价格进行支付，不能超过合同约定的价格，最后结算以审计为准；对于大额的工程款支付前，镇长应当先和其通气，而且还要上党委会研究。在楚村镇政府第一次支付魏某335000之后，其才知道此事，其在会上批评卢某不遵守财经制度。之后，卢某向其汇报房屋及修缮工程的明细及相关情况，其告诫卢某支付工程款一定不能超过合同价款，且结算以审计为准。新建桥梁工程的工程款至今没有支付。2013年至2014年初，魏某多次到镇政府索要新建桥梁工程款。
9、证人李某乙、王某甲的证言：镇党委会研究决定，工程款要按工程承包合同约定的价格进行支付，不能超过合同约定的价格，最后结算以审计为准；大额的工程款支付前，镇长应当先和党委书记通气，而且还要上党委会研究。
10、证人王某乙的证言：2013年9月30日，其丈夫卢某安排其通过银行转款给魏某80000元。
11、原审被告人魏某供述：2012年4月，其承包楚村镇政府房屋及修缮工程。同年6月，其找卢某要求镇政府支付维修工程款，卢某安排武某与其补签了维修工程合同，价款为465000元。后卢某安排相关人员开具发票并支付335000元，其得款300000元。2012年10月，其再次找卢某要求镇政府支付维修房屋工程款，卢某主动同意支付200000元。其找卢某签发票时，卢某说再支付200000元就超过合同价款，让其报账后拿10几万给他用，他再想办法把账抹平。其领取200000元工程款后给卢某150000元。2013年春节前，其再次找到卢某要求支付10余万元的工程款，卢某再次同意支付100000元。以上3次报账600000元，均是以楚村镇政府房屋及修缮的名义开的发票。其后来认为给卢某150000元太多了，于2013年10月份以欠工人工资为由找到卢某借钱，卢某安排他妻子王某乙给其80000元，其没出任何手续，也不准备还钱，卢某和王某乙也从来没有催要过该款。
12、上诉人卢某供述：2012年4月，魏某承包楚村镇政府房屋及修缮工程。2012年6月，工程基本结束，魏某要工程款，其安排武某和魏某补签了工程合同，约定工程造价为465000元。后其安排相关人员开具发票并支付给魏某335000元（其中35000元是代镇里垫付的）。2012年10月，魏某第二次要工程款，经其同意，镇政府支付200000元。2013年2月，魏某第三次要工程款，经其同意，镇政府再次支付魏某100000元工程款。2013年10月，魏某向其要钢构大棚的余款和餐饮费用，由于镇里没钱，其安排妻子王某乙给魏某80000元。
对卢某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原审被告人魏某的供述及银行记录能够证实魏某在领取200000元工程款后，从银行取出149900元，补足150000元后于2012年11月份送给卢某；卢某和魏某的供述、证人王某乙的证言及银行记录能够证实2013年10月1日卢某转款给魏某80000元；魏某的供述证实双方没有借贷关系，故对卢某上诉认为魏某没有将多报销的150000元送给其，其交给魏某80000元系借款的上诉理由不予采纳。魏某在从事楚村镇房屋修缮工程的同时，虽然也承建了楚村镇的桥梁工程，但楚村镇政府支付的600000元均以房屋修缮款名义支付，魏某收到600000元后仍在向楚村镇政府索要桥梁工程款，且卢某为帮助魏某领取到桥梁工程款，安排相关人员补办桥梁招投标手续，故对辩护人辩称魏某从楚村镇政府领取的600000元包含桥梁工程款的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人卢某利用职务之便，伙同原审被告人魏某采取骗取手段，贪污公共财物数额较大，其行为均已构成贪污罪。魏某在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判未对卢某、魏某违法所得的财物作出处理，显属不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、卢某贪污所得赃款70000元、魏某贪污所得赃款75548.53元依法返还蒙城县楚村镇人民政府。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一六年十一月八日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。