陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00263号
上诉人（原审被告）陕西广厦投资发展集团有限公司。
法定代表人朱晓军，执行董事。
委托代理人赵亮，陕西加盟律师事务所律师。
委托代理人余艳，陕西加盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汉中市泰祥建筑有限公司。
法定代表人孟天平，执行董事。
委托代理人许期烈，陕西兴振业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张长庆，男，生于1948年12月9日，汉族。
委托代理人黄保汉，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
原审被告汉中市泰祥建筑有限公司老君分公司。
负责人程本元，公司经理。
上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司、汉中市泰祥建筑有限公司因与被上诉人张长庆，原审被告汉中市泰祥建筑有限公司老君分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司的委托代理人赵亮、余艳，上诉人汉中市泰祥建筑有限公司的委托代理人许期烈，被上诉人张长庆及其委托代理人黄保汉，原审被告汉中市泰祥建筑有限公司老君分公司的负责人程本元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年5月25日，被告陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称为广厦公司）在开发汉中明珠城五期商住楼建设工程中，将其中的7#、11#、12#、13#商住楼发包给了被告汉中市泰祥建筑工程有限公司（以下简称泰祥建司），双方签订《建设工程施工合同》一份，其中合同约定7#楼造价为1056800元。2004年4月2日，广厦公司与被告汉中市泰祥建筑有限公司老君分公司（以下简称为老君分公司）签订《补充协议》一份，协议约定：同意老君分公司进入上述由广厦公司发包给泰祥建司的建筑工程投标。老君分公司中标后，作为甲方于2004年6月22日与作为乙方的原告签订了关于7#楼工程的《项目工程承包经济责任书》，双方约定：7#楼工程总造价为1056800元，乙方包工包料，自负盈亏，节约归己，超支自理，乙方按工程总造价的6.8%向甲方缴纳管理费，乙方还需按工程总造价的1.5%给老君分公司交纳安全保证金，工程施工期间发生工伤事故造成的经济损失，均由原告承担。另外，双方对工程款的支付方式也进行了约定。该承包责任书签订后在原告组织人工施工过程中，被告广厦公司又变更了7#楼施工设计方案，由地上六层变更为地上七层，并做了其他相关一些变更，原告按变更后的设计方案进行了施工，后因飞机飞行安全因素，由政府有关部门限其拆除了顶部第七层建筑，造成实际工程量已超出原定1056800元的预算工程造价。关于7#楼变更设计、施工等情况，本案当事人通过通知已告知有关各方并经确定。
2006年5月28日，原告承建的7#楼工程经原、被告各方当事人及有关部门共同参加验收合格并交付使用。2008年12月31日，原告依地下一层、地上七层建筑面积4203.02平方米为基数，核算7#楼工程总造价为1858662.37元，该造价经被告老君分公司确认并编制建筑工程结算书。2010年11月26日，被告广厦公司又委托陕西方信工程咨询有限公司对已竣工验收的7#楼工程按地下一层、地上七层建筑面积为4263.18平方米的工程量作出预算编制，确定原告承建的7#楼工程总造价为1775385.65元，虽然该工程造价金额低于被告老君分公司编制的工程造价，但原告表示愿意接受该工程造价预算编制。
在原告向被告泰祥建司及老君分公司催要工程款过程中，老君分公司将广厦公司支付的7#楼工程款904663.10元支付给了原告，但仍有工程款870772.55元一直未得到支付。2011年12月27日，在原告多方催要工程款的情况下，被告泰祥公司及其老君分公司共同给原告出具授权委托书一份，授权原告到被告广厦公司办理7#楼工程款结算事宜，出据授权委托书，同时要求原告给其出具承诺书一份。原告向广厦公司催要工程款过程中，广厦公司提出自己与原告无合同关系，拒绝直接向原告支付工程款，而被告泰祥公司及其老君分公司又以原告向其出具的承诺书系债务转移协议，其所欠原告工程款之债务已经由原告承诺让被告广厦公司负担，自己不再对原告负有给付工程款义务为由拒绝向原告支付下欠的工程款。原告遂诉至法院，要求三被告支付下欠的工程款870722.50元。
原审法院认为：被告广厦公司与被告泰祥公司及其老君分公司之间分别签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》真实、合法、有效，合同当事人均应按约履行。被告老君分公司在与被告广厦公司签订补充协议后，又将其中的7#商住楼通过内部承包的形式整体承包给不具备建筑企业资质的原告张长庆个人并签订《项目工程承包经济责任书》，从该《项目工程承包经济责任书》中约定的内容来看，被告泰祥公司及其老君分公司从被告广厦公司获得7#楼工程后并未自己进行施工，而是将工程整体再次转包给原告张长庆，从中获取管理等费用，故违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定。结合原告与被告泰祥公司及其老君分公司均无实际的隶属关系和劳动关系的事实，可以认定被告老君分公司与原告之间关于7#商住楼签订的《项目工程承包经济责任书》名为建筑工程内部承包合同，实属建筑工程整体转包合同，故双方签订的该《项目工程承包经济责任书》应为无效合同。
原告承建的7#商住楼工程竣工后经验收合格并交付使用，原告有权向被告老君分公司要求支付下欠的工程款870722.55元，因被告老君分公司系被告泰祥公司下属的领取营业执照不具法人资格的分公司，根据《中华人民共种国公司法》第十四条第一款之规定，其民事责任应由被告泰祥公司承担。被告广厦公司作为本案所涉7#楼工程的发包方，与作为实际施工人的原告之间虽不存在合同关系，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其不但应对作为合同相对人的被告泰祥公司及其老君分公司负有履行义务，而且应在泰祥公司及其老君分公司未向原告支付工程款范围内承担责任。原告要求被告广厦公司对未付工程款承担给付责任，予以支持。被告泰祥公司及其老君分公司提出原告向其出具的承诺书系债务转移协议，该未付工程款经原告同意已转移给被告广厦公司承担，泰祥公司和老君分公司不负有给付工程款义务，且主张预算的1775385.65元工程总造价中包含有被告广厦公司提供给原告的材料折价款，该材料折价款应当从应付款中扣除。因作为实际施工人的原告在其承建的7#楼工程竣工验收合格后，一直向被告方讨要工程款未果，且在承诺书中并没有明确同意放弃对泰祥公司及其老君分公司主张债权的意思表示，故该抗辩理由不能成立。对于垫付材料款的问题，在审理过程中被告广厦公司并未对此提出事实和主张，同时被告泰祥建司及其老君分公司始终未能提交证据证明广厦公司给原告垫付材料款的情况，故其抗辩意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条第（五）项、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，遂判决：一、被告汉中市泰祥建筑有限公司于判决生效后二十日内向原告张长庆给付下欠的建筑工程款870722.50元。二、被告广厦投资发展集团有限公司对被告汉中市泰祥建筑有限公司应当向原告张长庆给付的工程款870722.50元承担连带给付责任。三、驳回原告张长庆的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，由被告陕西广厦投资发展集团有限公司及汉中市泰祥建筑有限公司负担。
上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决；依法改判由泰祥建筑公司向张长庆支付所欠工程尾款795535.35元；并由被上诉人承担诉讼费用。其事实与理由：一、原审适用法律错误。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款内对施工人承担责任。而根据合同，本案中的工程款上诉人已经足额向泰祥建筑有限公司支付，因此上诉人不应承担工程款的给付义务。二、原审判决所依的证据存在重大瑕疵。原审根据陕西方信工程咨询有限公司所做的工程造价预算编制而认定的工程预算款为1775385.65元，而实际该咨询公司做的编制预算应为1700198.45元。三、原审事实认定不清。在原审泰祥建筑公司提出上诉人广厦公司提供给张长庆7#楼建筑材料若干，该材料的折价款应从应付工程款中扣除，而原审未当庭查明，损害了上诉人广厦公司的权利。综上，请二审支持诉讼请求。
上诉人汉中市泰祥建筑有限公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审；并由张长庆、广厦公司承担全部诉讼费用。其事实与理由：一、原审程序违法。上诉人广厦公司在原审未出庭应诉，但判决书写有其答辩意见。二、原审存在事实不清，证据不足的问题。1、工程造价是依据陕西方信工程咨询有限公司的预算书认定的，上诉人认为该预算书的真实性、客观性、合法性存疑。该造价没有经三方签字盖章，共同委托。且实际施工人张长庆与发包方广厦公司未进行决算，又不向上诉人提供施工资料。2、欠款数据不对，即使按照上述预算工程造价认可，对我方为张长庆垫付的工人工资3万余元及管理费3万余元，共计71631.11元，未予减除。如广厦公司所说存在未扣减材料款属实，那么应当减除后方为应再向施工人支付的数额。三、原审适用法律错误。1、张长庆属于内部承包，因此合同并非无效。2、本案责任主体应当是广厦公司，其应当在未付工程款内直接承担责任。3、原审判决我方承担责任无法律依据。因广厦公司支付给我方的工程款，我方已经全部支付给了施工人；其次张长庆出具的“承诺书”，已经形成债权转让协议，故其应当直接找广厦公司。综上，请求二审依法裁判。
被上诉人张长庆答辩称：一、针对上诉人广厦公司的答辩。1、原审适用法律正确。实际施工人在合同约定之外施工，工程量发生了变化，这些均有证据，各方均认可，上诉人广厦公司仅支付了合同内的造价，但对变更增加部分的工程款未支付，因此应当对此承担责任。2、答辩人是实际施工人，所承建的明珠商城7#楼早在2006年5月28日竣工验收合格并交付使用，但多年来广厦公司一直不给正式结算，期间2008年答辩人核算工程造价为1858662.37元，该造价经泰祥公司老君分公司认可，但广厦公司不认可。后广厦公司自行委托陕西方信工程咨询有限公司作出了1775385.65元的工程造价预算编制，为了解决问题，答辩人予以接受。后广厦公司再次单方委托陕西方信工程咨询有限公司再做出一份170万的工程造价编制，广厦公司提的证据不对，因证据均是其提交的，故属于自己推翻自己，毫无诚信，答辩人不接受。3、广厦公司提出的垫付材料款，其在原审未提供证据，二审提供不属于新证据。客观事实是，垫付的材料款，在已付的90余万工程款中已经包含，该支付的90万元工程款中，仅有少部分是现金，剩余部分是给了施工人两套房作为抵款；并且对垫付的材料款，每当收到广厦公司的材料时，均打了货款的现金收条，广厦公司精明的很，不可能用了他材料，还不给你扣减，一般是把材料送来，就直接让我方在条据上签字，然后给施工人算做现金支付。
二、针对上诉人汉中市泰祥建筑有限公司的答辩。1、原审判决程序合法，判决正确。在原审开庭时，审判长当庭宣布广厦公司经传票传唤无正当理由，拒不到庭，并宣读了广厦公司的答辩状，期间还电话联系了广厦公司，等待后该公司仍不到庭，才进行缺席审理。其属恶意长期拖欠工程款不给。2、工程实际造价经答辩人与泰祥公司预算为185万余元，但因广厦公司未参与，答辩人实在无奈才接受广厦公司自行委托的编制预算工程款177万余元。对泰祥公司上诉说帮答辩人支付民工工资及应收取管理费共计71631.11元，是事实我认可，在支付全部工程款的尾款时，同意扣减掉该数额。3、依据法律规定，泰祥公司与广厦公司均应当对欠付工程款承担法律责任。综上，请求二审维持原判。
原审被告汉中市泰祥建筑有限公司老君分公司答辩称：首先，基本同意汉中市泰祥建筑有限公司的意见。其次，包括本案7#楼在内的共计五期工程，广厦公司至今未给决算，当初约定每平米预扣19元的材料款，但因为至今没有给决算，因此我方与广厦之间实际上未算账扣减。而已经给张长庆支付的904663.10元，数额各方均是认可的，其中并非全部支付的现金，包含有两套房屋折抵价，以及少量的钢材等材料款在内，我方与张长庆给付账目是清楚的。对广厦公司提出的42万元垫付材料款，基本上是广厦公司在施工中直接给张长庆提供的材料，因此我方也不清楚具体情况，如果的确用了材料，应该以签字单据为准算账，给予支付或扣减。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于本案的工程造价问题。本案7#楼在实际施工中存在工程量变更、增加的情形，对此各方均无异议。在工程完工并竣工验收合格投入使用后，施工人张长庆提出结算书，经泰祥公司老君分公司计算认可工程总造价为185万余元，但因广厦公司不认可，故工程一直未能决算。在此情况下，上诉人广厦公司自行委托陕西方信工程咨询有限公司对已竣工验收的7#楼于2010年11月26日作出预算编制，预算工程总造价为1775385.65元，施工人张长庆表示为解决问题，接受该工程造价。故该工程总造价，取得了双方的一致认可，具有合同效力，原审据此予以认可是正确的。二审庭审中，广厦公司再次出示一份陕西方信工程咨询有限公司于2011年3月16日的编制预算，预算工程造价为1700198.45元，认为应该以此计算，张长庆以不属于新证据表示异议，同时不认可该造价数额。故新出示的造价预算不能作为本案造价标准，本院对广厦公司的该项上述请求，不予支持。
二、关于本案的材料垫付款问题。二审中广厦公司提出给张长庆供材料的“实物出库单”、“材料用量汇总表”等证据，用以证明共计材料货款428590.52元。因在原审庭审时广厦公司无正当理由，拒不到庭，现其他各方当事人均表示其不属于“新证据”而持有异议，实际施工人张长庆对广厦公司提供的材料数量、价格均提出异议，且不认可未扣减材料款。经原审查明，施工人张长庆所签的“工程合同”中明确约定为“包工包料”；在实际施工中，张长庆部分材料系自行在他处购买，部分材料如瓷砖、PVC管材等确系广厦公司向其供货。根据以上情形，双方有关材料款争议中的材料、实物供应行为，属于买卖法律关系范畴。故鉴于上述证据材料不属于“新证据”，且当事人在二审中未能核对一致，本院无法采信。广厦公司可根据供货单据等证据，另行主张。
三、关于二上诉人提出的原审法律适用及合同效力认定不当问题。本案工程广厦公司支付了合同内造价属实，但对变更、增加工程的造价并未支付，因此应当在该范围内负有责任。对张长庆签订的《项目工程承包经济责任书》，原审已查明属建筑工程整体转包，故应为无效合同，因此原审以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，确定各方的权利、义务关系，也无不当。对上诉人泰祥公司提出张长庆提供了自己去找广厦公司讨要工程款的“承诺书”，因此自己便无责任的主张，因该“承诺书”并没有明确放弃权利，因此原审认定并无不当，该上诉理由亦不能成立。另，上诉人泰祥公司提出帮张长庆垫付工人工资36123.4元连同管理费在内共计71631.11元没有冲抵，二审庭审中张长庆表示认可，并同意在履行全部工程款的尾款时予以扣减，因此可由双方在履行时直接扣减，本院不持异议。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处正确。上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司和汉中市泰祥建筑有限公司的上诉理由不能成立，请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00820号民事判决第一、二、三项。
二、对汉中市泰祥建筑有限公司帮张长庆垫付的各种款项共计71631.11元，在履行时由汉中市泰祥建筑有限公司从张长庆应得的工程款中予以扣减。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费3280元，由陕西广厦投资发展集团有限公司负担1680元，由汉中市泰祥建筑有限公司负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李俊霞
代理审判员 曹建祥
二〇一四年五月六日
书 记 员 张龙朋