重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4072号
上诉人（原审被告）：重庆新华传媒有限公司，住所地重庆市渝中区民权路10号，统一社会信用代码91500000699268798T。
法定代表人:肖陵，董事长。
委托诉讼代理人：高保荣，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆华夏师资建设研究院，住所地重庆市南岸区学府大道9号学府锦园6-2-2，组织机构代码30516228-9。
法定代表人：夏丹。
委托诉讼代理人：白全军。
上诉人重庆新华传媒有限公司（以下简称新华传媒公司）因与被上诉人重庆华夏师资建设研究院（以下简称华夏研究院）股权转让纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第10776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华传媒公司的委托诉讼代理人高保荣、被上诉人华夏研究院的委托诉讼代理人白全军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新华传媒公司上诉请求：撤销原判，驳回华夏研究院的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人在本次股权转让交易中并没有违约，相反，被上诉人未参加竟拍则构成违约。双方2014年9月2日所签的《股权转让意向协议》，约定上诉人收到被上诉人支付的20万元诚意金后45日内，完成转让标的物相关评估、报批手续，在重庆联交所挂牌公告。由于国有股权转让需要遵循严格的审批和评估程序，存在诸多不可控的因素，上诉人虽然比合同约定的45天晚了一些(仅晚了一个多月的时间，并不是被上诉人在起诉状中诉称的截止2015年4月23日，才完成股权评估、申报审批、在联交所公告。4月23日是被告第二次挂牌出让的时间)，但这完全不影响被上诉人参与联交所的登记和竞拍。上诉人在联交所发布转让公告当天就电话告知了被上诉人，挂牌期内也多次询问过被上诉人，是否到联交所登记，被上诉人从未向上诉人提出、表示过因延迟挂牌而拒不参与竞拍的意思和想法。上诉人在协议约定的时间稍有延误的情况下，履行了股权评估、申报审批等义务，采取了补救措施，以实际行动继续履行了协议所约定的义务，因此不构成违约。同时，双方的协议中也并未约定上诉人迟延挂牌，被上诉人享有单方解除权而不履行相应义务的权利。所以，被上诉人仍应当根据协议约定履行己方义务。但被上诉人在上诉人挂牌之后，在协议仍然有效的情况下，却不在联交所登记参与竞拍，致使双方协议约定的转让行为最终无法实现，导致了此次股权转让流标，被告的行为构成了根本违约，应承担相应的违约责任。一审法院认定上诉人违约与事实不符、是错误的。2、上诉人与被上诉人之间此次的股权转让是75％的股权加220万元债权，这一交易方式被上诉人是非常清楚的。被上诉人在一审中为掩盖自己的违约行为，提出双方的协议存在“重大误解、显示公平、欺诈等可撤销情形”，一审法院一一给予驳回，认定协议有效，上诉人对一审判决的这一认定是接受的，但对一审判决认为上诉人第二次挂牌后已将股权转让出去，没有造成损失不能认可与接受。本次交易包含上诉人在目标公司的220万元债权，由于第一次挂牌后，被上诉人不参与登记和竟拍，已经形成事实上的违约。四个月后，上诉人重新寻找、选择交易对象，并对220万元的债权被迫降价打折处理，原本可以317.5万元完成的股权转让，最后以137.5万元的价格转让。上诉人遭受了180万元的重大损失，被上诉人的20万元违约金根本无法弥补上诉人的损失。一审判决却认为，被上诉人的违约金过分高于造成的损失应当予以调整，5000元的违约金过低，达不到惩罚恶意违约的目的。
华夏研究院辩称，上诉人在上诉状上提到，时间晚了一个多月才挂牌，时间晚了也是违约。双方签订的协议约定先借220万元之后才可以参加投标，而对其他的竞标者没有该项规定，显示公平。上诉人第二次已经挂牌成功拍卖，并没有造成任何损失。
华夏研究院向一审法院起诉请求：一、撤销双方于2014年9月2日签订的股权转让意向协议；二、新华传媒公司返还诚意金人民币20万元；三、如果人民法院不能支持前述两项诉讼请求，因本案双方约定的违约金过高，为此请求人民法院对违约金人民币20万元予以调整，判决返还扣除守约方的实际损失额后的诚意金。
一审法院认定事实：2014年9月2日，华夏研究院与新华传媒公司签订了《股权转让意向协议》。协议约定：新华传媒公司有意出让其持有的经界公司75%的股权，华夏研究院有意购买其持有的重庆经界传媒发展有限公司（以下简称经界公司）75%的股权，双方本着平等自愿、诚实信用原则就股权转让事宜达成如下意向：鉴于经界公司欠新华传媒公司220万元借款，为防止股权转让时国有资产流失，本次股权转让的先决条件是华夏研究院借资220万元给经界公司，由经界公司归还欠新华传媒公司的220万元借款；新华传媒公司持有的经界公司的股权，必须依法在法定的交易场所并以法律要求的方式进行转让；双方议定股权转让价格为，华夏研究院以不低于97.5万元（挂牌价）收购新华传媒公司持有的经界公司75%的股权，最终成交价以产权交易所公开竞价结果为准，双方约定，如果最终竞价超过130万元，则华夏研究院可选择放弃，新华传媒公司应当在7个工作日内退还华夏研究院预先支付的20万元诚意金；新华传媒公司收到华夏研究院支付的20万元诚意金后45日内，完成转让标的物的相关评估、报批手续，在重庆联合产权交易所发布经界公司股权转让公告，华夏研究院作为意向受让方应参与产权交易所征集意向方登记，接受产权交易所的资格审查，并以产权交易所确认的交易方式参与股权转让活动；通过公开竞价，华夏研究院取得转让的股权后10日内，华夏研究院筹资220万元转到新华传媒公司指定账户，由此完成经界公司对新华传媒公司的借款清欠，双方正式签订股权转让协议，如未按期还清新华传媒公司220万元借款，则不签订正式股权转让协议，本次股权转让自动失效，华夏研究院预先支付的20万元诚意金不退还；新华传媒公司、华夏研究院双方股权转让正式协议签订后5日内，华夏研究院向新华传媒公司支付全部股权转让金，华夏研究院预先支付的20万元诚意金可在应支付的股权转让金总额中扣减；如果华夏研究院之外的第三方取得新华传媒公司转让的经界公司的股权，则新华传媒公司在7个工作日内无息退还华夏研究院预先支付的20万元诚意金；股权转让款结清后，经界公司、华夏研究院双方共同完成公司股权变更工商登记手续，完成工商变更登记后40个工作日内，新华传媒公司配合华夏研究院将《商业故事》杂志主管单位变更到华夏研究院确认的机构。该协议十二条约定，华夏研究院违反本协议规定，在新华传媒公司发布股权转让公告后未在指定期限内向产权交易所办理意向登记，或者不参加产权交易所组织的本公司的股权交易活动，导致经界公司本次股权转让不能实现的，该诚意金将作为违约金赔偿给新华传媒公司；相应的，新华传媒公司未办理本次股权转让报批及挂牌手续，致转让的股权未能在联交所交易的，应退还新华传媒公司支付的20万元诚意金，并另行赔付新华传媒公司20万元。因不可抗力（政策因素）原因，致使本次股权转让无法实施的，新华传媒公司只退还华夏研究院预先支付的20万元诚意金，不承担其它赔偿责任。协议还约定了其他事项。
协议签订后，华夏研究院于2014年9月3日向新华传媒公司支付了20万元诚意金。新华传媒公司随即进行相关股权评估、报批手续，并于2014年12月23日在重庆联合产权交易所发布了转让经界公司75%股权及220万元债权的转让公告，挂牌价格317.5万元。但华夏研究院未向产权交易所办理意向登记，也未参加产权交易所组织的该次股权交易活动，经界公司该次股权转让未能实现。为此新华传媒公司与华夏研究院发生争议，华夏研究院要求新华传媒公司全额退还20万元诚意金，新华传媒公司以华夏研究院违约为由拒绝，华夏研究院遂提起本案诉讼。
一审另查明，2015年4月23日，新华传媒公司再次在重庆联合产权交易所发布了转让经界公司75%股权及40万元债权的转让公告，挂牌价格137.5万元。挂牌期间，重庆中职联文化传媒有限公司和李某通过重庆市联合产权交易所，成功竞价中标该转让的股权及债权。其后重庆中职联文化传媒有限公司和李某与新华传媒公司办理了相关转让手续，2015年8月19日，重庆中职联文化传媒有限公司和李某经工商变更登记成为经界公司股东，其中李某持有20%股权、重庆中职联文化传媒有限公司持有80%股权。
一审中，为证明因华夏研究院违约导致第二次挂牌的实际损失，新华传媒公司举示了2015年4月20日重庆联合产权交易所集团股份有限公司开具的2000元挂牌费发票。对发票的真实性华夏研究院没有异议，但认为无法证明此2000元挂牌费就是涉案股权转让的挂牌费用。
一审法院认为，本案的争议焦点为《股权转让意向协议》是否存在可撤销情形的问题，以及诚意金的性质及应否退还的问题。关于《股权转让意向协议》是否存在可撤销情形的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。华夏研究院将该条规定全部情形都罗列为撤销理由，对此分别予以评述：《股权转让意向协议》是否显示公平的问题。1、协议约定为防止股权转让时国有资产流失，本次股权转让的先决条件是华夏研究院借资220万元给经界公司，由经界公司归还欠新华传媒公司的220万元借款。代偿借款后的220万元债权也一并转让，变为华夏研究院对经界公司享有220万元借款债权。该约定系双方自愿，华夏研究院出借220万元后也享有了对价债权，并无显失公平情形。2、协议约定的诚意金，应为履约保证金，且对双方违约均作了赔偿对方20万元的惩罚性约定，也无显示公平的情形。3、《股权转让意向协议》系先签订的意向性约定，而在重庆联合产权交易所交易，是为了满足协议明确约定的条件即：“华夏研究院持有的经界公司的股权，必须依法在法定的交易场所并以法律要求的方式进行转让”。《股权转让意向协议》与其后在重庆联合产权交易所发布的转让公告内容并无要求必须一致，华夏研究院以此为显示公平的理由也没有依据。
关于《股权转让意向协议》是否存在欺诈的问题。华夏研究院在签订《股权转让意向协议》时应当对经界公司经营状况有所了解，华夏研究院并未举示证据证实新华传媒公司对其故意隐瞒或者虚构事实进行欺诈。关于华夏研究院提出的经界公司净资产评估为负值、以及负债总计评估值、股权评估值（转让标的对应评估值）的问题。一审法院认为：股权转让价格的形成是一个复杂的商业博弈过程，其中包含的因素太多，可能与交易方的交易动机、风险偏好、商业眼光、标的物的潜在价值、商业前景等多个方面相关。在华夏研究院放弃后，新华传媒公司再次发布转让公告，并以相同的股权挂牌价成交，亦可说明股权转让价格并不仅参考评估估值。华夏研究院以评估估值来否定双方协商确定的股权转让价格，并以此为受到欺诈理由是不能成立的。关于“商业故事”杂志，《股权转让意向协议》约定了在股权转让完成后变更主管单位。华夏研究院并未举证证明新华传媒公司不能履约，华夏研究院所称的休刊、被撤销风险等也均未举示证据证实，不予采信。总之，华夏研究院并未举示证据证实新华传媒公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使华夏研究院在违背真实意思的情况下订立《股权转让意向协议》，故其主张本院不予采纳。
关于《股权转让意向协议》是否存在重大误解的问题，华夏研究院又重复提出了“商业故事”杂志，对此前已评述部分不再赘述，关于经营范围是一致还是不同，并非标的物的品种、质量、规格等发生错误认识，不符合构成重大误解的情形。综上，一审法院认为：股权投资总是与风险相伴，股权价格并无公允值可以确定，本案《股权转让意向协议》不存在显示公平、欺诈等可撤销情形，故华夏研究院罗列各种理由请求撤销《股权转让意向协议》缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于新华传媒公司违约的问题。本案中新华传媒公司确有迟延发布转让公告的违约行为，除此以外并无其他违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。华夏研究院可要求新华传媒公司承担迟延发布转让公告的违约责任，但在本案中，华夏研究院并未举示因新华传媒公司违约行为造成损失的证据，也未提出相应的诉讼请求。
关于20万元“诚意金”的问题。约定诚意金的主要目的是为了保证双方按约履行，在双方按约履行的情况下具有预付款的性质。同时，诚意金还有担保合同履行的违约金性质。如任何一方违约不进行股权转让，应以诚意金为标准向对方承担违约责任。鉴于本案并不存在合同撤销的情形，华夏研究院未按约向产权交易所办理意向登记，参加产权交易所组织的股权交易活动，导致经界公司本次股权转让不能实现，按约定应将诚意金作为违约金赔偿给新华传媒公司。华夏研究院又认为，该约定的违约金过高于新华传媒公司实际损失，并请求对违约金予以调整，即新华传媒公司并无实际损失，故应全部退还诚意金。对此一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，本院认为20万元诚意金作为违约金确实高于新华传媒公司实际损失，应当予以调整。本案新华传媒公司并未举示充分证据证明其损失，但新华传媒公司为股权转让事宜，发布转让公告等所做前期准备工作，必然产生相应费用和时间、人力成本等，即为新华传媒公司的实际损失。综合本案的情况，参考双方当事人的违约情况，根据公平原则，一色法院酌定违约金为5000元较为适当，扣除5000元违约金后，余款19.5万元新华传媒公司应当退还给华夏研究院。故对华夏研究院在19.5万元范围内的退还请求，予以支持，对超出此范围的请求不予支持。判决：一、新华传媒公司在该判决生效后立即退还华夏研究院19.5万元；二、驳回华夏研究院的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由新华传媒公司承担3300元，由华夏研究院承担1000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是：1、新华传媒公司是否存在违约行为。2、一审主张的违约金是否过低。
关于新华传媒公司是违约的问题。双方协议约定，新华传媒公司在收到华夏研究院支付的20万元诚意金后45日内，应当完成转让标的物的相关评估、报批手续，在重庆联合产权交易所发布经界公司股权转让公告。根据查明的事实，新华传媒公司并未在约定的期限内发布转让公告，对此事实新华传媒公司也予以确认，因此，新华传媒公司已经违反双方的约定，构成违约。
对于违约金的标准问题。依据查明的事实，新华传媒公司发布了股权转让公告后，华夏研究院未按约向产权交易所办理意向登记，参加产权交易所组织的股权交易活动，导致经界公司股权转让未能实现，华夏研究院也构成违约，按约定应将诚意金作为违约金赔偿给新华传媒公司。华夏研究院一审认为，该约定的违约金过高于新华传媒公司实际损失，请求对违约金予以调整。对于因华夏研究院的违约给新华传媒公司造成的损失问题，新华传媒公司仅举示了第二次的挂牌费2000元，其余并未举示充分证据证明其损失，因此一审依据本案是实际酌情主张了违约金5000元。本院认为，因为新华传媒公司只举示了2000元的发票，并未举示其他证据证明因为华夏研究院的违约给其造成损失的大小，考虑到新华传媒公司自己也有违约行为，也应当承担相应的违约责任，故一审法院综合全案酌情主张5000元违约金并无不当，本院予以确认。
综上所述，新华传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由重庆新华传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 母雪桥