江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00032号
上诉人（原审原告）浙江昱辉阳光能源江苏有限公司，住所地在江苏省宜兴经济开发区庆源大道（东）27号。
法定代表人李仙寿，该公司董事长。
委托代理人徐长明，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州捷力新能源材料有限公司，住所地在江苏省吴江市震泽镇工业开发区朱家浜。
法定代表人彭立群，该公司董事长。
委托代理人谢贤林，上海恒量律师事务所律师。
委托代理人潘霁云，上海恒量律师事务所律师。
上诉人浙江昱辉阳光能源江苏有限公司（以下简称昱辉公司）因与被上诉人苏州捷力新能源材料有限公司（以下简称捷力公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人昱辉公司的委托代理人徐长明，被上诉人捷力公司的委托代理人谢贤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱辉公司原审诉称：2013年6月4日，昱辉公司与捷力公司签订买卖合同，约定昱辉公司向捷力公司采购EVA膜，用于生产向第三方出口的太阳能电池组件。合同签订后，捷力公司分别于2013年9、10月批次向昱辉公司提供EVA膜，昱辉公司将EVA膜用于加工太阳能电池组件后销售给第三方。2013年10月30日，昱辉公司在进行生产返修时，发现捷力公司提供的EVA膜与玻璃剥离值偏低，存在严重的质量问题。试验分析表明该质量问题是捷力公司6月生产的部分EVA膜异常所致。昱辉公司为维护市场信誉，已将使用捷力公司的该批次EVA膜生产的太阳能电池组件全部召回。现请求判令：捷力公司赔偿昱辉公司损失39317649元及延期付款违约金50万元。原审中，昱辉公司变更诉讼请求为：捷力公司赔偿昱辉公司损失39317649元。
捷力公司原审辩称：捷力公司对生产的EVA膜均已进行抽检，并向昱辉公司提供出厂检验报告。昱辉公司在生产前依约在每批原材料进货时进行抽检，昱辉公司已认可抽检合格。昱辉公司提交的材料出库单表明2013年9月18日的捷力公司EVA膜合格退余量为829.5平方米，该随机退余的829.5平方米EVA膜质量合格。捷力公司委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧司法鉴定所）对昱辉公司退回的部分EVA膜进行鉴定，鉴定结论亦表明EVA膜质量合格。昱辉公司称捷力公司所供EVA膜存在质量问题无事实依据。综上，请求驳回昱辉公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年6月4日，昱辉公司与捷力公司签订买卖合同1份，约定：昱辉公司向捷力公司购买各种规格的EVA膜合计602571平方米，金额6929566.5元，交货地点为昱辉公司4号楼1楼。技术标准按JC－B9337－121018－0执行。买卖合同附件技术合同JC－B9337－121018－0对剥离率强度要求：与钢化玻璃、背板粘结特性好，层压固化后不能脱层，对钢化玻璃的剥离强度应大于40N／cm（180度剥离，测试时带背板一起测试），对背板的剥离强度应大于40N／cm（180度剥离）。剥离强度检验方法为，取长度约为30CM，宽度约为15CM的钢化玻璃1块，在其上层叠同样大小的EVA膜和背板，在其进行层压固化处理后放置12小时以上，将固化件用小刀进行裁割，将其割为1CM＊30CM的小条，分别手工将背板、EVA膜与玻璃分离2CM左右的一小段，并在其上抠洞，套在弹簧拉力机上。使用弹簧拉力机贴着拉离方向进行拉伸测试EVA膜与玻璃的剥离强度，用万能材料试验机测试EVA膜与背板的180度剥离强度，剥离强度采用抽样方案为每批原材料进货时进行一次。合同并对外观、尺寸、透光率及检验方法作了约定。
合同签订后，捷力公司陆续向昱辉公司供货。昱辉公司用EVA膜用于加工太阳能电池组件。2013年10月26日，昱辉公司向捷力公司退回EVA膜3卷，合计355.5平方米。2013年10月30日，昱辉公司发现生产的太阳能电池组件出现EVA膜与玻璃剥离值偏低，进行了玻璃与EVA膜剥离力异常分析排查。排查后，昱辉公司认为质量问题为捷力公司于2013年6月21日至24日生产，并于2013年8、9、10月向昱辉公司提供的EVA膜批次性能异常。原审中，昱辉公司认可在每次收货入库时，已进行抽样检查，检验结果合格。
2013年11月4日、22日，双方就出现的质量问题进行会议交流，昱辉公司认为出现太阳能电池组件电池质量问题的原因是捷力公司6月提供的EVA膜性能异常所致；捷力公司则认为昱辉公司的调查报告论据不足，要求共同开展试验排查原因；双方未能达成一致意见。
2013年11月8日，昱辉公司向捷力公司发出对外交涉函，函称：因捷力公司提供的前述批次EVA膜存在质量问题，给昱辉公司造成重大损失，要求捷力公司按售价将问题组件全数购回，并承担由此产生的运费、税费等其他损失，合计39317649元。捷力公司在接函后进行自我排查，认为：EVA膜与玻璃脱层受到EVA膜、玻璃被污染、层压机温度异常、裁切机辊筒被污染、背板异常、玻璃异常、EVA膜开封后未及时使用、层压工艺参数不匹配、工作环境等较多因素影响。昱辉公司所称存在质量问题的EVA膜是捷力公司在2013年6月21日至24日完成生产，且于8、9、10三个月完成交货的小规格EVA膜，但捷力公司在6、8月生产的常规规格EVA膜，两种规格生产原料、配方均一致，在昱辉公司的使用中未出现异常。排除昱辉公司层压机、工艺参数因素，唯一不同的是所用玻璃属不同规格、批次。昱辉公司所称的异常批次6月生产的线检测记录及其他出货记录反映，剥离强度测试结果均满足约定的标准要求，捷力公司对昱辉公司换货退回的355.5平方米EVA膜经重新取样测试，结果为剥离强度合格，造成太阳能电池组件质量异常的原因是昱辉公司使用的玻璃不良。
原审中，上海恒量保险公估有限公司委托华碧司法鉴定所进行技术鉴定，鉴定内容为：捷力公司认为系昱辉公司退回的3卷EVA膜与玻璃的剥离强度是否符合编号为JC－B9337－121018－0的技术合同、《捷力J－GP－F62E／J_GP-F52EEVA膜技术要求（临时文件）》及原因分析等。同时申请上海市长宁公证处对鉴定样品的送检过程进行了公证。华碧司法鉴定所出具技术鉴定意见书1份，结论为：检材EVA膜与玻璃的剥离强度符合编号JC－B9337－121018－0技术合同、《捷力J－GP－F62E／J_GP-F52EEVA膜技术要求（临时文件）》约定标准。昱辉公司认为该鉴定意见为捷力公司单方委托形成，无法证明是用昱辉公司退回的EVA膜进行的鉴定，对该鉴定意见不予认可。
原审中，昱辉公司申请对案涉EVA膜的剥离强度是否符合合同约定及不符合约定的原因进行鉴定，并提供已制成成品的太阳能电池组件作为检材。原审法院委托江苏省产品质量监督检验研究院（以下简称质量检验研究院）进行鉴定。鉴定中，质量检验研究院向原审法院发函称，因双方当事人约定的技术合同等缺少必要的测试环境要求（如实验室的温度、湿度等），且规定用弹簧拉力机测试剥离强度，是手工操作，测试结果很不准确，不能受理该鉴定委托。原审法院遂召集双方当事人明确相关要求，且函告质量检验研究院。质量检验研究院再次发函称：按GB／T2790－1995标准5.2条的要求，EVA膜的制造方要推荐被粘试片的胶接方法，要提供制作粘试片的钢化玻璃、背板等。2014年6月16日，质量检验研究院发函明确告知原审法院，如EVA膜已被使用制成其他产品的组件，则无法进行剥离强度的试验，不能受理该鉴定委托。
昱辉公司再次向原审法院提出鉴定申请，请求重新委托第三方鉴定机构进行鉴定，并提出国家太阳能光伏产品质量监督检验中心（以下简称光伏产品质检中心）可做相关鉴定。原审法院遂至光伏产品质检中心进行咨询，该中心答复：一般情况下，EVA膜用于加工太阳能电池组件后，EVA膜的质量鉴定，需提供未制成组件的同一批次EVA膜，还需提供未经使用的同批次背板、玻璃，如没有前述同批次的材料，即使能够鉴定EVA膜的剥离强度，也无法确定是由EVA膜质量问题引起。故仅有太阳能电池组件是无法对EVA膜进行质量鉴定的。昱辉公司称，生产过程中未对存在质量问题的太阳能电池组件同批次背板、玻璃、EVA膜进行封样保存。此外，双方在原审中一致确认EVA膜的质保期为6个月。
原审法院认为：昱辉公司与捷力公司签订的买卖合同及附件技术合同等，系双方当事人真实意思表示，合法有效。买卖合同附件技术合同JC－B9337－121018－0约定EVA膜剥离强度采用抽样方案为每批原材料进货时进行一次。昱辉公司亦确认捷力公司每批EVA膜供货入库时，其已进行抽样检查，检验结果为合格。现昱辉公司认为捷力公司6月生产的EVA膜剥离强度不符合约定，应由其承担举证责任。昱辉公司虽就案涉EVA膜的质量问题进行分析检验，但前述检验为其单方进行，仅凭该证据不能证明系捷力公司提供的EVA膜存在质量问题。原审法院依据昱辉公司的申请委托质量检验研究院对已制成太阳能电池组件中的EVA膜质量问题进行鉴定，该研究院回复因EVA膜已被使用制成其他产品的组件，故无法进行剥离强度的试验，该鉴定委托不能受理。原审法院至昱辉公司提供的具有相应资质的光伏产品质检中心就相关鉴定问题进行咨询，该中心亦答复仅有太阳能电池组件无法对EVA膜进行质量鉴定，如需鉴定需提供未经使用的与案涉EVA膜同批次的EVA膜及用于生产作为检材的太阳能电池组件的同批次背板、玻璃。本案中，昱辉公司认为存在质量问题的EVA膜是捷力公司于2013年6月生产，故即使能够提供与案涉EVA膜同批次的EVA膜，该EVA膜也已超过质保期，鉴定的结果也不具有科学性。且昱辉公司表示生产过程中未对用于生产存在质量问题的太阳能电池组件的背板、玻璃进行封样保存，即昱辉公司无法提供同批次的背板及玻璃。综上，对案涉EVA膜进行质量鉴定的条件已不具备，昱辉公司应承担举证不能的法律后果。因昱辉公司要求捷力公司赔偿损失的前提事实无证据证明，故对昱辉公司的诉请，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回昱辉公司的诉讼请求。一审案件受理费240888元，诉讼保全费5000元，合计245888元，由昱辉公司负担。
昱辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定对案涉EVA膜进行质量鉴定的条件已不具备，与事实不符。1、昱辉公司在原审中提交的浙江省机电产品质量检测所于2014年9月2日出具的回函、普德光伏技术（苏州）有限公司于2014年7月30日出具的鉴定报告，均证明对案涉EVA膜进行质量鉴定可行。2、原审法院采信的光伏产品质检中心工作人员的回复仅为证人证言，其证明效力低于前述回函及鉴定报告。3、质量检验研究院于2014年6月16日的回复未说明无法进行鉴定的理由，该函不能排除其他鉴定机构的鉴定。况且依据光伏行业的惯例，EVA膜产品封装后连同组件的质保期应为25年，EVA膜制成太阳能电池组件后剥离强度的要求、检测方法、技术标准既有约定，亦有相关的国家标准及行业标准。4、质量检验研究院的回函与光伏产品质检中心工作人员的谈话笔录存在明显矛盾，回函称无法鉴定，谈话笔录称可以鉴定，仅对原因无法分析。原审法院未启动鉴定程序致本案事实不清，认定举证责任由昱辉公司承担更有失公平。二、双方签订的质量保证协议书第四章“责任与赔偿”部分第21款约定，捷力公司承担的质量责任分为4个阶段，现处于第3个阶段。昱辉公司将组件产品发往国外，在发现存在严重的质量问题后召回产品，捷力公司应依约在25年质保期内承担质量保证责任。原审判决认为验收合格即代表产品合格不符合前述约定，质量不合格应以鉴定结论作为判断标准。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持昱辉公司的原审诉讼请求。本案诉讼费由捷力公司负担。
捷力公司二审辩称：1、原审法院委托鉴定及复核工作程序合法，内容已穷尽所有××点，二审法院无必要再行委托鉴定。2、昱辉公司未能举证证明EVA膜存在质量缺陷的基础事实，其在原审中提交的普德光伏技术（苏州）有限公司的测试报告及浙江省机电产品质量检测所的回函均无证明力。3、捷力公司在原审中提交的出厂检验报告、材料出库单及华碧司法鉴定所出具的鉴定报告等证据已充分证明案涉EVA膜质量合格。昱辉公司作为专业的组件生产方，经过两轮严格的质量检测，已确认案涉EVA膜质量合格。即使此后组件交给第三方产生质量问题，亦可能系由玻璃、背板、包装、仓储、运输、安装等其他原因引起。4、质量检验研究院和光伏产品质检中心的结论一致，即仅有太阳能电池组件无法进行EVA膜质量鉴定。质量检验研究院回函要求满足指定条件方可鉴定，其中第二项是需提供被粘试片的钢化玻璃和背板，但昱辉公司未在EVA膜的6个月质保期内提供该材料，故昱辉公司应承担不利后果。5、捷力公司于2013年11月要求昱辉公司联合检验但被拒绝，故不得已单方委托鉴定机构对案涉EVA膜进行质量鉴定，并委托上海市长宁公证处对取样、送检、鉴定过程进行公证，鉴定结论已认定案涉EVA膜质量合格。昱辉公司未在2013年12月24日前封存案涉EVA膜、背板、玻璃，其存在过错。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回昱辉公司的上诉，维持原判决。
双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
1、昱辉公司在原审中提交该公司2013年9月18日的材料出库单1份，其上载明：捷力公司EVA膜合格退余829.5平方米。
2、双方当事人于2012年10月24日签订《昱辉公司质量保证协议书（2012版）》1份，协议第四章“责任与赔偿”部分第21款载明协议规定的赔偿按以下说明进行：（1）昱辉公司厂内检查赔偿。昱辉公司对捷力公司提供的物品检查后发现有不良品产生，对此不良品的赔偿。（2）昱辉公司厂内生产线的赔偿。昱辉公司对捷力公司提供的物品检查后，在昱辉公司从组装到出货期间发现不良品，对此不良品组合或总成件的赔偿。（3）昱辉公司客户处的赔偿。昱辉公司将该物品出货后（≤25年）在昱辉公司客户处发现有不良品及不良品所造成的后果，对此损失的赔偿。（4）市场赔偿。该物品在经过昱辉公司客户装配后（≤25年）成为商品时，在市场上发现不良品及不良品所造成的后果，对此损失的赔偿。
二审中：
1、双方当事人确认EVA膜起到粘合剂的作用，运用层压工艺使其由固态转化为液态，用于粘合组件中的电池片及背板、玻璃。
2、对于质量保证协议书第21款第3、4项约定的损失赔偿，如何确定检验方法以排他性地证明组件中的EVA膜存在质量问题。昱辉公司称：（1）约定的质保期分为4个阶段。EVA膜的质保期为6个月，EVA膜样品的保存只在第1、2阶段才有意义，EVA膜被制成组件后的质保期为25年，故样品保存对第3、4阶段并无意义。EVA膜原样一经抽检合格，昱辉公司即不再保存。（2）捷力公司所称的6个月质保期是指EVA膜需在出厂后6个月内使用完毕，与约定质保期无关。因光伏产业为新兴产业，质保期无国家标准，主要由当事人约定。3、2013年12月，昱辉公司申请原审法院对案涉太阳能电池组件进行查封，已保留大量的鉴定样本，太阳能电池组件的四周是由EVA膜与玻璃层压在一起，无电池片夹在中间，完全可在组件四周取到合格的检材。捷力公司则称：（1）组件质量问题的成因不少于10个因素。从原材料来讲，包括EVA膜、电池片、玻璃、背板；从生产工艺来讲，包括4种原材料是否受到污染，层压机的温度是否正常，层压工艺的参数是否匹配，工作环境如车间的温度、湿度是否适当等，此外还受仓储、运输、安装等因素的影响。昱辉公司不能证明EVA膜的质量存在问题，亦不能排他性地证明无其他成因。（2）成因鉴定的举证责任及检材的提供责任均在昱辉公司。案涉EVA膜的质保期截至2013年12月23日，昱辉公司在立案时并未申请封存组件或原材料，直至2014年2月17日才申请封存组件，这进一步说明其未在质保期内履行举证义务。（3）质量保证协议书的前述条款为格式条款，合同文本的提供方为昱辉公司，捷力公司对此无磋商余地，该格式条款不具有法律效力。EVA膜的质保期为出厂后的6个月，条款中约定的25年是昱辉公司对其客户承诺的组件质保期。EVA膜被使用从固态转为液态后，卖方的合同义务已完成，而昱辉公司向客户承诺的太阳能电池组件的25年质保期并无国际或国内标准，仅是当事人的预期。
二审争议焦点：原审法院未予鉴定是否妥当。
本院认为：
一、应认定对EVA膜进行鉴定的条件已不具备。
1、原审法院依据昱辉公司的鉴定申请向质量检验研究院送检，在送检被退回后，再次依据昱辉公司的申请，向昱辉公司提供的鉴定机构光伏产品质检中心征询意见。前述两家鉴定机构的意见一致、能相互印证，即如EVA膜已被使用制成其他产品的组件，仅有太阳能电池组件无法进行EVA膜剥离强度的试验。光伏产品质检中心则进一步明确只有提供未制成组件的同批次EVA膜原样、太阳能电池组件的同批次背板及玻璃一并作为检材，才可进行鉴定。但昱辉公司答复前述检材均无法提供，在缺乏同批次EVA膜原样及同批次背板、玻璃的情形下，应认定系基于昱辉公司的原因而无法对太阳能电池组件质量问题进行成因鉴定。
2、双方当事人已确认EVA膜的质保期为6个月，超过质保期的EVA膜，其质量、性能必然发生变化，因此在质保期经过之后再对成因进行鉴定，结论也不具有可靠性。
综上，应认定昱辉公司在原审中提交的普德光伏技术（苏州）有限公司于2014年7月30日提交的鉴定报告，不具有证明效力。对昱辉公司在二审中再次提出由其他第三方鉴定机构进行质量鉴定的申请，亦不予采纳。
二、昱辉公司诉请主张捷力公司所供的EVA膜存在质量问题，但未能提交充分证据予以证明。
1、依据合同约定，对EVA膜剥离强度的检验采用抽样方案，在每批原材料进货时进行检验，而昱辉公司在每批次EVA膜到货后，已经抽检确认EVA膜质量合格。
2、昱辉公司作为专业的太阳能电池组件生产厂家，依据其在质量争议磋商时向捷力公司出具的调查报告及其在诉讼中的主张，该公司具备通过单方实验分析检验确认EVA膜剥离强度的技术能力。但昱辉公司在EVA膜到货后、使用制成组件前未对EVA膜与钢化玻璃、背板的剥离强度进行测试，亦未在此期间内就剥离强度的质量问题主张拒收后续货物或要求换货、退货。直至2013年9月18日，昱辉公司在其材料出库单上仍备注“合格退余”，确认捷力公司所供EVA膜的质量合格。
3、双方当事人于2013年11月就EVA膜质量问题进行磋商之时，因对EVA膜的质量检测方法及结论未能达成一致意见，故拟进行联合检验，但最终亦未能就联合送检达成一致。在此情形下，捷力公司将2013年6月23日、24日生产的同批次EVA膜于2013年12月20日自行送检，经华碧司法鉴定所鉴定作出质量合格的鉴定结论。昱辉公司在未能联合检验，亦不认可捷力公司单方送检结论的情形下，作为专业生产厂家，应在合理期限内及时保存同批次EVA膜原样及背板、玻璃等以备提交第三方机构鉴定。昱辉公司怠于履行产品检验义务，亦未能提交合格检材致无法鉴定，相应举证不能的不利后果应由其自行负担。
三、关于质量保证协议约定的25年质保期的问题。
双方当事人在二审中已确认EVA膜的使用过程系经层压工艺将其由固态层压为液态，起到粘合固定太阳能电池组件的作用，而该25年应为太阳能电池组件的使用期限。基于太阳能电池组件成品的质量会受到生产工艺、运输及客户使用不当等多方面因素的影响，因此不应将成品质保期等同于EVA膜的质保期。在成品出现质量问题后即直接推定得出EVA膜存在质量问题的唯一结论，欠缺事实依据。
综上，昱辉公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费240888元，由昱辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一五年三月六日
书 记 员 费 行
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。