四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第578号
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）旦巴达尔基，男，1983年7月17日出生于四川省阿坝县，藏族，文盲，住四川省阿坝县。2014年12月4日因涉嫌犯运输毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人马俊峰，男，1989年6月1日出生于四川省阿坝县，藏族，大专文化，住四川省阿坝县。2014年7月11日因犯贩卖毒品罪被四川省阿坝县人民法院判处有期徒刑八个月，同月27日刑满释放。2014年12月4日因涉嫌犯运输毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人马红波，男，1989年7月15日出生于四川省都江堰市，汉族，初中文化，住四川省都江堰市。2014年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人马俊峰、旦巴达尔基、马红波犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一五年六月二十六日作出（2015）高新刑初字第202号刑事判决。原审被告人旦巴达尔基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民法院判决认定，2014年11月，被告人旦巴达尔基、马俊峰为谋取非法利益，共谋从成都购买毒品甲基苯丙胺以运回马尔康贩卖，由旦巴达尔基出资，马俊峰负责联系购买。此后，被告人马俊峰将贩毒意图告诉在成都的被告人马红波，托马红波帮忙联系购买毒品。被告人马红波通过朋友程江联系到成都的贩毒人，并约定以6500元人民币（以下币种同）购买50克毒品甲基苯丙胺。同年12月2日晚，被告人旦巴达尔基驾驶自己的捷达牌汽车，搭载马俊峰从阿坝出发前往成都。次日早晨抵达成都，在都江堰市中兴镇与马红波、程江会合后一同前往毒品交易地崇州市一小区。与程江介绍的贩毒男子见面后，被告人旦巴达尔基按事前约定出资购得甲基苯丙胺约50克。当晚返程，23时许当车途经成灌高速成都收费站时遇公安人员检查，旦巴达尔基购买的放在汽车副驾位的47.96克甲基苯丙胺以及旦巴达尔基上衣口袋内的0.35克甲基苯丙胺均被查获。同月10日晚，被告人马红波在崇州市一网吧被抓获。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，到案经过，在逃人员信息登记表，犯罪线索材料转递函，户籍信息，搜查笔录，扣押物品清单，毒品称量笔录，物品及称量的照片，手机通话记录单，尿液提取笔录及现场检测报告书，车辆登记信息表，四川省阿坝县人民法院刑事判决书以及阿坝县看守所出所登记表，成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（理化）字（2014）19673号检验报告，证人杨某某的证言，被告人马俊峰、马红波、旦巴达尔基的供述及辨认笔录等。
成都高新技术产业开发区人民法院判决认为，被告人马俊峰、旦巴达尔基共同贩卖、运输毒品甲基苯丙胺48.31克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人马红波帮助他人贩卖毒品甲基苯丙胺48.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中，被告人旦巴达尔基提议并出资购买毒品，马俊峰积极联系毒品卖家并促成毒品交易，二人地位、作用相当，均为主犯；被告人马红波明知马俊峰、旦巴达尔基贩毒而居间介绍帮助购毒，起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人马俊峰系累犯和毒品再犯，应从重处罚。被告人马俊峰、马红波归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。据此，判决如下：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，被告人马俊峰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，被告人旦巴达尔基犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元；三、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，被告人马红波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对扣押在案的毒品甲基苯丙胺、川U＊＊＊**号捷达牌小轿车一辆、手机四部及现金5350元均予以没收。
宣判后，原审被告人旦巴达尔基不服，提出上诉。上诉称，其购毒目的是用于自己吸食，并非用于贩卖，不构成贩卖、运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪。原判量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原判决的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人旦巴达尔基及原审被告人马俊峰违反国家对毒品的管制规定，以贩卖为目的购买、运输毒品甲基苯丙胺48.31克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人马红波违反国家对毒品的管制规定，明知旦巴达尔基、马俊峰贩毒而帮忙联系购买甲基苯丙胺48.31克，其行为亦构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，上诉人旦巴达尔基出资购买毒品并提供车辆亲自驾车运输，原审被告人马俊峰联系毒品卖家并积极促成毒品交易，均起主要作用，系主犯；原审被告人马红波受马俊峰所托，帮马俊峰、旦巴达尔基联系购买毒品，起次要作用，系从犯。对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人马俊峰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对原审被告人马红波可予减轻处罚。
原公诉机关起诉指控旦巴达尔基、马俊峰贩卖、运输毒品和马红波贩卖毒品的事实以及三人犯贩卖毒品罪的罪名成立，应予支持，但指控旦巴达尔基、马俊峰的罪名不完整，应予纠正。理由是，刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪系选择性罪名，对同宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。
针对上诉人旦巴达尔基提出的购毒目的是用于自己吸食，并非用于贩卖，不构成贩卖、运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪的上诉辩解，本院经审查认为，1、根据在案证据及证明的案件事实足以认定上诉人旦巴达尔基是以贩卖为目的购买毒品。理由是，首先，上诉人旦巴达尔基资金困难，需借钱购毒，其伙同马俊峰从马尔康出发远赴成都大量购买和运输毒品，不应仅仅为了自己吸食，且旦巴达尔基在公安侦查阶段明确否认涉案毒品是自己的以及自己要吸毒的事实，在审判阶段发现前述辩解难以成立后又提出购毒目的不是用于贩卖而用于自己吸食，可见旦巴达尔基的供述和辩解不稳定，有避重就轻之嫌，不仅无证据支持，还有悖常理，依法不应采信。其次，在案证据原审被告人马俊峰的供述证实，马俊峰伙同旦巴达尔基为贩毒而从马尔康来成都并通过马红波帮忙购得毒品以及毒品在运往马尔康的途中被查获。马俊峰的供述稳定，且与原审被告人马红波的供述、马俊峰的手机短信、挡获经过、扣押物品清单、鉴定意见书印证，真实、可信，应作为定案的依据。上诉人旦巴达尔基以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。2、在案证据充分证实旦巴达尔基驾驶自己的汽车搭载马俊峰从成都运输毒品甲基苯丙胺48.31克前往马尔康以及途中被公安机关查获的事实。旦巴达尔基的前述行为已构成运输毒品罪。3、旦巴达尔基伙同他人贩卖、运输毒品甲基苯丙胺48.31克，归案后拒不如实供述自己的罪行，且系主犯，原判根据本案的具体情况在法定量刑幅度内判处其有期徒刑十四年，量刑适当。原判认定旦巴达尔基的行为构成贩卖、运输毒品罪正确，量刑亦适当。上诉人旦巴达尔基提出的上诉辩解意见及理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨中良
代理审判员 李万洪
代理审判员 徐贵勇
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 许 颖