浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬慈刑初字第1571号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人洪杨锋，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月20日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。
被告人谷立丰，农民。2009年11月因犯寻衅滋事罪被本院有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月15日被传唤到案，同月16日被慈溪市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人薛胜利，浙江金穗律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）1428号起诉书指控被告人洪杨锋、谷立丰犯非法经营罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员孙涛出庭支持公诉，被告人洪杨锋及其辩护人陆红霞、被告人谷立丰及其辩护人薛胜利到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
被告人谷立丰欠被告人洪杨锋巨额债务无力偿还。2014年年初，二人约定，由被告人洪杨锋出资人民币20万元并借用部分亲友身份证，由被告人谷立丰借用部分亲友身份证并负责申领销售点端机具（下称POS机），共同非法从事信用卡套现业务。2014年4月至2015年2月15日期间，被告人谷立丰使用他人身份证申领拉卡拉、付临门POS机共31台，在慈溪市观海卫镇卫东村彭家畈路等地，采用虚构交易、向持卡人支付现金等方式，共套取乐某、洪某乙、洪柯平等150余人持有的300余张信用卡卡内资金，非法经营数额达人民币3000万元以上。经查，POS机绑定的银某均由被告人洪杨锋控制。被告人洪杨锋非法获利人民币20万余元，被告人谷立丰非法获利人民币4万余元。
2015年2月15日，民警在慈溪市观海卫镇卫东村彭家畈路租房内抓获被告人谷立丰，现场查获POS机31台、信用卡322张，账本2册等物，均依法扣押。同年7月20日，被告人洪杨锋至慈溪市公安局观海卫中心派出所投案。二被告人到案后，均如实供述上述事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人洪杨锋、谷立丰违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人杨洪锋起主要作用，系主犯。被告人谷立丰起辅助作用，系从犯。被告人洪杨锋有自首情节，被告人谷立丰如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。
被告人洪杨锋对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
辩护人陆红霞对起诉书指控被告人洪杨锋的罪名无异议，其辩护，第一，从本案犯罪的形成、犯意的提出、具体犯罪的实施、犯罪所得的分配等方面分析，认定被告人洪杨锋为主犯不符合本案事实和法律规定。第二，被告人洪杨锋认罪态度好，有自首情节。第三，被告人洪杨锋系初犯、偶犯，无前科。第四，本案所涉的犯罪时间较短，二被告人的非法获利相对较少，故相比较于其他非法经营案件，其社会危害性相对较小。综上，请求法庭对被告人洪杨锋减轻处罚。
被告人谷立丰对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示自愿认罪。
辩护人薛胜利对起诉书指控的罪名无异议，就量刑情节辩护，第一，被告人谷立丰在共同犯罪中起次要作用，系从犯。第二，被告人谷立丰能如实供述自己的罪行，有坦白情节，有悔罪表现。第三，被告人谷立丰的社会危害性相对较小，其主观恶性也相对较小。本案的起意系被告人谷立丰为归还同案犯的欠款，其违法所得相对较少，仅是收取维持家庭生活的开销，故被告人谷立丰具有较强的可改造性。综上，请求法庭对被告人谷立丰减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人谷立丰欠被告人洪杨锋巨额债务无力偿还。2014年年初，被告人洪杨锋、谷立丰约定，由被告人洪杨锋出资人民币20万元并借用部分亲友身份证，由被告人谷立丰借用部分亲友身份证并负责申领销售点端机具（下称POS机），共同非法从事信用卡套现业务。2014年4月至2015年2月15日期间，被告人谷立丰使用他人身份证申领拉卡拉、付临门POS机共31台，在慈溪市观海卫镇卫东村彭家畈路等地，采用虚构交易、向持卡人支付现金等方式，共套取乐某、洪某乙、洪柯平等150余人持有的300余张信用卡卡内资金，非法经营数额达人民币3000万元以上。经查，POS机绑定的银某均由被告人洪杨锋控制。被告人洪杨锋非法获利人民币20万余元，被告人谷立丰非法获利人民币4万余元。
2015年2月15日，公安民警在慈溪市观海卫镇卫东村彭家畈路租房内抓获被告人谷立丰，现场查获POS机31台、信用卡322张、账本2册等物，并当场予以扣押。同年7月20日，被告人洪杨锋至慈溪市公安局观海卫中心派出所投案，二被告人到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被告人洪杨锋的供述，供认：2010年前后，谷立丰欠了其400万元钱跑了。2014年年初，谷立丰回来后，不好意思面对其，托人带话，说赚了钱还其。过了一段时间，谷立丰找其说，他想做POS机刷卡生意，让其提供20万元启动资金，谷立丰每个月拿3000元的生活费，再贴1500元汽油费，另外赚来的钱算谷立丰欠其的利息。其只管提供20万元资金，POS机申请、刷卡、联系客户等都由谷立丰操作。其每天早上通过网银转帐的方式给谷立丰的银某里打进20万元。帐每天结清，一天下来，如果钱没刷完，谷立丰把多余的钱打回其控制的帐号里，若钱不够，其再打钱给谷立丰。每只POS机绑定的银某都掌握在其手中。其打钱给谷立丰的银某，刚开始是余某的，后来是韩某的。POS机申请所用的身份证、银某，有些是其联系身边的亲戚、朋友，由谷立丰带着去银行办理。谷立丰在POS机上套现，分别收取0.4%至0.5%、1%不等的手续费。谷立丰弄了几台P**机，具体的其不清楚，套现了多少金额，谷立丰有一本帐记载的。
2.被告人谷立丰的供述，供认：其欠洪杨锋很多钱。2013年年底前，其从外地回到家里，洪杨锋向其讨要欠款，其说自己没有行业，想做POS机刷卡赚点小钱过日子，因为其比较内行POS机刷卡，而且POS机申请也比较宽松。洪杨锋说要弄的话，由他出资金，其具体操作。洪杨锋每个月给其3000元钱，再补贴1500元的汽油费和午餐费，赚来的钱都归洪杨锋。这样，洪杨锋先期投资了20万元，把钱存到了洪杨锋家具店员工韩某名下的两张银某里，用于其在经营POS机刷卡时给他人的信用卡里还钱，还款后其再用已还款的他人信用卡在POS机上套现。其操作的每个POS机绑定的银某及网银U盘都在洪杨锋手里，银行回款过来的钱也都在洪杨锋手里，其是接触不到资金的。其每天记帐、结帐，每天赚的钱划到洪杨锋掌握的帐号里，每天帐号里转出去的钱用不完，其也划到洪杨锋掌握的帐号里。其是从2014年3月或4月开始经营POS机刷卡，其叫来了一部分人办理了POS机绑定的银某，这些人有胡文意、岑永长、余某、唐某、张洪涛、岑蝶君、吴海亚等人，其用这些人的身份证向拉卡拉、付临门公司申请POS机。POS机的申请费用是洪杨锋提供的，申请手续是其办的。在上述期间，其非法获利4万余元，洪杨锋非法获利20万余元。
3.证人唐某、余某、张某、韩某、洪某甲的证言，证明：2014年过年前后至2015年1月，谷立丰陆续向其等人借用身份证，到银行办了银某，具体干什么用不清楚。其等人名下无任何经济实体。
4.证人唐某、余某、张某、韩某、洪某甲的身份证、银某、个体工商户营业执照，证明：被告人谷立丰以证人唐某、余某、张某、韩某、洪某甲的名义申请了虚拟的经济实体POS机业务。
5.证人柳某的证言及相关银某、POS机套现明细、身份证、个体工商户营业执照，证明：2014年6月或7月，谷立丰借用其的身份证，到银行办理了银某，并以其的名义申请了虚拟的经济实体POS机业务。其名下无经济实体。2014年11月起，其在被告人谷立丰处刷卡套现，具体套现多少其记不清了，谷立丰有帐记着的。
6.证人胡某、乐某、叶某、沈某、洪某乙、洪某丙的证言、银某及套现明细，证明：2014年5月至案发，其等人在谷立丰处多次用信用卡套现及套现金额。
7.搜查笔录、扣押清单及照片、发还清单，证明：2015年2月15日下午，公安民警对位于慈溪市观海卫镇卫东村彭家畈路11号的租房进行搜查，发现有31台P**机、322张信用卡、账本2册等物，当场予以扣押，并将部分银某发还给相关人员。
8.POS机申请开户资料、POS机清单、刷卡金额表、银行交易记录，证明：被告人谷立丰使用他人身份证向拉卡拉或付临门公司申领POS机。向拉卡拉公司申领的POS机交易额为人民币286万余元；向付临门公司申领的POS机交易额为人民币3017万余元。
9.帐本，证明：被告人谷立丰手记的帐本反映，自2014年11月18日至2015年2月15日，POS机套现金额为人民币1722万余元。
10.刑事判决书，证明：被告人谷立丰的前科情况。
11.抓获经过、到案经过，证明：2015年2月15日，被告人谷立丰被抓获的经过情况；2015年7月20日上午，被告人洪杨锋向公安机关投案。
12.身份证明，证明：被告人洪杨锋、谷立丰的身份情况。
本院认为，被告人洪杨锋、谷立丰违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。综合考察被告人洪杨锋、谷立丰在本起共同犯罪中的参与程度和对造成的危害程度所起的作用，本案不宜区分主从犯。辩护人陆红霞认为本案不能区分主从犯的辩护意见，予以采纳；辩护人薛胜利有关被告人谷立丰系从犯的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人洪杨锋有自首情节，依法减轻处罚。辩护人陆红霞请求对被告人洪杨锋减轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。被告人谷立丰到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人薜胜利请求对被告人谷立丰从轻处罚的相关合理辩护意见，予以采纳。被告人洪杨锋、谷立丰的违法所得，予以追缴；供犯罪所用的工具，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人洪杨锋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2020年1月19日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人谷立丰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月15日起至2020年2月14日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人洪杨锋的违法所得人民币二十万元、被告人谷立丰的违法所得人民币四万元，继续予以追缴，上缴国库。供犯罪所用的POS机三十一台（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 褚 忠 华
二〇一五年十一月十日
书 记 员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。