广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第583号
上诉人（原审被告）汕头市建筑工程总公司，住所地广东省汕头市金平区，组织机构代码××。
法定代表人杨海文。
委托代理人叶忠明，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）珠海市南屏华信利建材经营部，住所地广东省珠海市，组织机构代码L2353585-2。
经营者曾健南，男，汉族，公民身份号码×××5119，住所地广东省陆丰市。
委托代理人孙国华，北京市中银（珠海）律师事务所。
原审第三人黄伟双，男，汉族，公民身份号码×××0734，住所地广东省汕头市龙湖区。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建筑公司）因与被上诉人珠海市南屏华信利建材经营部（以下简称华信利经营部）、原审第三人黄伟双买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2014）斗法民二初字第335判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月25日，华信利经营部（乙方）与汕头建筑公司（甲方）签订钢材购销合同，主要约定：甲方承建江南岸随园项目，所需各种规格钢材约1200吨。双方协定厂家进货，以合格为准。甲方货款未付清，不能同其他供应商购买钢材，否则乙方有权终止合同，甲方务必把所有欠款结清，并且按欠款的百分之五的金额作为违约金补偿给乙方。付款方式为乙方供货到工地，验收当天计起按送货单备注还款时间为准付清全款。若逾期支付货款，甲方自愿按每吨每天4元计算给乙方作为违约金。订购价格不含税金，如甲方需要发票加收6%税金。合同由甲乙方签名盖章后生效。汕头建筑公司在上述合同落款甲方单位处盖章，许少平在甲方单位委托代理人处签名，华信利经营部在乙方单位处盖章，曾健南在乙方单位法人代表处签名。
2014年6月29日至2015年1月25日期间，华信利经营部共分18次按许少平及黄伟双的要求运送钢材，其中16张送货单均显示收货单位为汕头建筑公司，地址为江南岸随园项目工地，有15张送货单的收货单位及经手人处均有工地人员黄拱辉的签名，编号为01590544的送货单收货单位及经手人处无人签名，但该送货单的右下侧有许少平的签名；编号为01588729的送货单显示收货单位为电白二建，地址为三灶东咀工地黄伟双，收货单位及经手人处有签名但无法辨识；编号为01590549的送货单显示收货单位为汕头建筑公司，地址为三灶镇金海岸东工地，收货单位及经手人处有签名但无法辨识。以上18张送货单中除编号为01590554、01588729、01590549、00446760的送货单外，其余14张送货单上均注明了具体的付款期限。华信利经营部依据上述18张送货单的内容对应制作了8份钢材结算单，均载明送货单位是华信利经营部，收货单位为汕头建筑公司珠海江南岸随园项目，许少平均在上述8份钢材结算单收货人处签名确认，其中2014年9月3日的钢材结算单上还加盖了“汕头市建筑工程总公司江南岸·随园项目资料专用章”。
后汕头建筑公司分别向华信利经营部出具了四张支票（一张中国工商银行支票，三张中国光大银行支票），付款期限均为自出票之日起十天，收款人均为“珠海市南屏华信利经营部”，出票人签章均为“珠海市汕建建筑工程有限公司财务专用章”，支票号码、出票日期、金额分别为NO42008581，2014年8月5日，562241元；NO00917151，2014年9月16日，1011098元；NO00917162，2014年11月20日，50万元；NO00917163，2014年12月20日，150万元。后因以上四张支票均为空头支票而无法承兑。2014年11月3日，第三人黄伟双向华信利经营部出具结算单，载明“汕头建筑工程总公司黄伟双因工程需要，在2014年11月3日向曾树汉借款人民币50万元，借款期限为2014年11月有20日前还清。超期付款月息按5%（百分之伍）计算至还清为止。至2014年12月18日未付，超期29天，利息为24166元，合计人民币524166元。签字生效”，第三人黄伟双在上述结算单借款人处签署“同意补两万元正黄伟双”并注明其身份证号码。
2014年12月10日，珠海市汕建建筑工程有限公司委托珠海市中良房地产投资有限公司向华信利经营部支付钢筋款50万元。2014年12月19日，珠海市中良房地产投资有限公司通过广发网上银行向华信利经营部转账支付款项50万元，并写明用途为“代汕头建总付钢筋款”。2014年12月19日，第三人黄伟双向珠海市汕建建筑工程有限公司出具收据，确认上述50万元款项已向华信利经营部支付。华信利经营部在收到上述款项后，打印其交通银行入账电子凭证，第三人黄伟双在该入账电子凭证下方签署“此付款抵还借款（2014年11月3日曾树汉借款）黄伟双”。2015年1月13日，珠海市汕建建筑工程有限公司委托珠海市中良房地产投资有限公司向华信利经营部支付钢筋款50万元。2015年1月13日，珠海市中良房地产投资有限公司通过中国建设银行网上银行向原告华信利经营部转账支付款项50万元，并写明用途为“代汕头建总付钢筋款”。2015年1月13日，第三人黄伟双向珠海市汕建建筑工程有限公司出具收据，确认上述50万元款项已向华信利经营部支付。
2015年2月15日，汕头建筑公司向华信利经营部出具承诺书，确认截止2015年2月15日欠华信利经营部钢材款2954133元，大约1000吨钢材，按合同每天每吨4元计算违约金，并承诺于2015年3月1日至4月底分批还清所有款项，如再超期付款，按总金额每天千分之贰计算至付清为止。汕头建筑公司在承诺书下方确认欠款单位处盖章确认，江南岸随园项目部负责人黄伟双在承诺书下方欠款人处签名确认。2015年2月15日，华信利经营部出具钢材结算单，抬头注明工程名称为汕头建筑公司（珠海市江南岸随园项目），该结算单列明了2014年6月29日至2015年1月25日期间每批钢材的具体送货日期、数量、金额、违约天数、违约金及付款期限。并明确上述期间华信利经营部供应的钢材总吨数为1023.094吨，总货款为3538776元，汕头建筑公司8776元，至2015年2月8日止共计违约金375357元。汕头建筑公司应付款项为：2558776元（货款）＋375357元（违约金）＋2万元（借款利息）=2954133元。第三人黄伟双在该钢材结算单落款甲方处签名捺印。
2015年6月30日，华信利经营部出具钢材结算单，抬头注明工程名称为汕头建筑公司（珠海市江南岸随园项目），该结算单列明了2014年6月29日至2015年1月25日期间每批钢材的具体送货日期、数量、金额、违约天数、违约金及付款期限。并明确上述期间华信利经营部供应的钢材总吨数为1023.094吨，总货款为3538776元，汕头建筑公司已付货款为98万元，未付款项为2558776元，至2015年4月30日止共计违约金596111元。汕头建筑公司应付款项为：2558776元（货款）＋596111元（违约金）＋2万元（借款利息）=3555873.44元。第三人黄伟双在该钢材结算单落款甲方处签名捺印。
原审法院另查明，第三人黄伟双是汕头建筑公司承建的珠海江南岸随园项目部负责人，实际负责现场施工。珠海市汕建建筑工程有限公司是汕头建筑公司的全资子公司。
原审法院再查明，曾树汉是华信利经营部的员工，与华信利经营部的经营者曾健南是亲属关系。涉案50万元借款是由曾树汉的个人账户转账支付的。
原审法院认为，本案双方争议的焦点之一为华信利经营部、汕头建筑公司之间是否成立买卖合同关系，汕头建筑公司是否应承担付款责任。汕头建筑公司主张第三人黄伟双与汕头建筑公司之间是内部工程承包关系，涉案合同的实际履行人是第三人黄伟双，应由黄伟双承担付款义务。原审法院认为，《钢材购销合同》为双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，依法应受法律保护，故双方成立合法有效的买卖合同关系。涉案合同签订后华信利经营部已依约向汕头建筑公司所承建的江南岸随园工地供应了钢材，汕头建筑公司负有按约支付钢材款的义务，应承担相应的付款责任。对于汕头建筑公司与第三人黄伟双之间的内部工程承包关系，未对外公示及向第三方明示，不能对抗第三人，且与本案钢材买卖法律关系非同一法律关系，双方因内部工程承包而发生的纠纷由汕头建筑公司另循途径解决。
本案争议焦点之二在于许少平在涉案8份钢材结算单上收货人处签名的行为及第三人黄伟双与华信利经营部就钢材买卖结算对账的行为是否构成表见代理。原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成要件有三：第一，行为人在客观上具有代理权的表象；第二，行为人以被代理人名义为民事行为；第三，相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，首先，许少平代表汕头建筑公司签订涉案钢材购销合同，且2014年9月3日的钢材结算单上许少平还在收货人处加盖了“汕头市建筑工程总公司江南岸·随园项目资料专用章”，在客观上具备了代理权的表象；其次，无论是签订合同、接收货物，还是结算货款，许少平、黄伟双均是以汕头建筑公司的名义从事民事行为；再次，汕头建筑公司确认黄伟双实际负责案涉工程的现场施工，华信利经营部按许少平和黄伟双的指示将该工程建筑所需的钢材送至案涉工地，并将送货单交由工地施工人员签收，华信利经营部已尽到了合理注意义务，故应当认定华信利经营部善意且无过失地相信许少平、黄伟双有代理权。据此，许少平以汕头建筑公司的名义在涉案8份钢材结算单上收货人处签名的行为及第三人黄伟双以汕头建筑公司的名义与华信利经营部就钢材买卖结算对账的行为构成表见代理，相应的法律后果应由汕头建筑公司承担。
本案的争议焦点之三在于编号为01590544、01588729、01590549的送货单上的对应的3笔货款项是否应予扣减。汕头建筑公司主张编号为01590544、01588729、01590549的送货单上的钢材未送至涉案江南岸随园工地，相应货款应予以扣除。华信利经营部对此予以否认，主张上述3张送货单的钢材均已送至涉案江南岸随园工地。原审法院认为，华信利经营部依据全部送货单对应制作的8份钢材结算单上均标明收货单位为“汕头市建筑工程总公司江南岸·随园项目”，许少平也均在收货人处签名确认，上述3张送货单的内容均包含于该8份钢材结算单中，且在2015年2月15日的钢材对账单上也均有体现，故上述3张送货单对应的货款不应予以扣减，原审法院认定华信利经营部向汕头建筑公司供应的钢材总吨数为1023.094吨，总货款为3538776元。
本案的争议焦点之四在于第三人黄伟双与华信利经营部将借款与钢材买卖一并对账结算并予以抵扣是否构成表见代理。原审法院认为，涉案钢材购销合同并未约定汕头建筑公司因工程需要可向华信利经营部或曾树汉借款，亦无证据证实汕头建筑公司有授权黄伟双对外借款，故黄伟双向曾树汉的借款并非基于涉案合同或授权而产生，系黄伟双与曾树汉另行达成的借款的意思表示，应属黄伟双的个人借款行为，华信利经营部在明知涉案合同未约定借款，又未审核黄伟双有无授权的情况下，仍与黄伟双将借款与钢材买卖一并对账结算并予以抵扣，不属于善意无过失的第三人，故该行为不构成表见代理，应属无权代理行为。
本案的争议焦点之五在于汕头建筑公司出具承诺书的行为是否构成追认。原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，本案中，2015年2月15日黄伟双将其向曾树汉的借款50万元、借款利息2万元与涉案钢材买卖一并与华信利经营部进行对账结算，并将珠海市中良房地产投资有限公司于2014年12月19日代汕头建筑公司向华信利经营部转账支付的50万元钢筋款抵扣50万元借款，双方确认截止2015年2月15日汕头建筑公司应付款项为：2558776元（货款）＋375357元（违约金）＋2万元（借款利息）=2954133元。同日，汕头建筑公司出具承诺书确认截止2015年2月15日尚欠华信利经营部钢材款2954133元，该金额与上述对账单中确定的应付款项金额一致，故汕头建筑公司出具承诺书的行为应视为对第三人黄伟双与华信利经营部2015年2月15日对账行为及对账结果的追认，该对账行为及对账结果对汕头建筑公司发生效力。
综上，汕头建筑公司应向华信利经营部支付尚欠钢材款2558776元、借款利息2万元，现华信利经营部只要求汕头建筑公司支付货款2558776元，减少了相对方的支付义务，属于对自己权利的处分，予以准许。关于违约金是否应当调整及如何计算违约金的问题。经审查，华信利经营部提供的2015年6月30日的钢材结算单中关于违约金的计算标准及方法符合双方在涉案合同及承诺书中的约定。汕头建筑公司主张违约金过高，请求予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”的规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原审法院认为，华信利经营部未举证证实其因汕头建筑公司违约所造成的实际损失及可获得的预期利益，亦未就违约金约定的合理性提供证据予以证明。本案汕头建筑公司出具的承诺书是基于2015年2月15日的对账结果而形成，该承诺书中的欠款金额中已包含违约金，以该欠款金额为基数再计算违约金，应属重复计算违约金，且按每日每吨4元及2‰每日的标准计算违约金显然过高。结合本案中汕头建筑公司逾期付款的时间较长及钢材行业经营资金占用量大、华信利经营部在欠款期间的资金占用损失等因素，酌定汕头建筑公司汕头建筑公司向华信利经营部支付的违约金应以不超过767632.80元（2558776元×30%=767632.80元）的标准为限，更能体现《中华人民共和国合同法》规定的公平和诚实信用原则，对于超过部分的违约金，予以调整。
第三人黄伟双经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法进行了缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、汕头市建筑工程总公司于判决生效之日起十日内支付给珠海市南屏华信利建材经营部钢材款2558776元；二、汕头市建筑工程总公司于判决生效之日起十日内向珠海市南屏华信利建材经营部支付违约金767632.80元。汕头市建筑工程总公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35248元，由珠海南屏华信利建材经营部负担2276元，由汕头市建筑工程总公司负担32972元。
汕头建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院认为许少平及黄伟双构成表见代理，认定事实错误，适用法律不当。被上诉人并非善意第三人，主观上并不具备善意。被上诉人知晓黄伟双是包工头而非被上诉人员工。并且被上诉人知道黄伟双除对涉案工程进行施工外，同时还对挂靠在其他建筑公司对其他工程进行施工，为此被上诉人还向其送过钢材，因此被上诉人并非善意第三人，许少平、黄伟双对被上诉人并不构成表见代理。二、原审认定编号为01588729、01590544、01590549的送货单不应扣减，认定事实错误。编号为01588729的送货单上面显示收货单位为电白二建，地址为三灶工地黄伟双，编号为01590549的送货单，地址为三灶镇金海岸大道东工地，该两份送货单上显示收货人均与其他14张送货单上的签收人黄拱辉，收货人不同。根据工程施工惯例，对货物签收的人员均必须是同一人，但被上诉人提交的送货单不仅收货单位不同，工地地址不同、连收货人都不一样，明显违背常理。该两份送货单恰好说明被上诉人对黄伟双、许少平是包工头这一事实是知晓的，且被上诉人与黄伟双串通，将不属于上诉人名义承建的电白二建位于三灶工地的钢材款，作为江南岸随园钢材款要求上诉人承担，属于恶意串通损害了上诉人的合法权益，依法无效，应当将两份送货单进行扣减。三、原审认定上诉人出具承诺书构成追认，认定事实错误，适用法律不当。2015年2月15日黄伟双与被上诉人的钢材结算单上诉人并未见过，更未在上面盖章确认，该份结算单是黄伟双与被上诉人恶意串通损害上诉人利益所做，属于无效结算。该份钢材结算单上不仅把其他工地所用的钢材计算到江南按随园工地所用钢材上面，更漏记了上诉人2014年12月10日委托业主单位向被上诉人的还款50万元，此外还将黄伟双个人借款利息2万元计算在内。种种证据表明该份钢材结算单属于被上诉人与黄伟双恶意串通，损害上诉人合法权益，依法无效。承诺书并不构成对黄伟双的追认，承诺书是由黄伟双作为实际欠款人作出，上诉人仅是作为被挂靠人予以确认。且承诺书明确显示拖欠的是钢材款。四、关于上诉人2014年12月10日委托业主单位向被上诉人还款50万元的性质，上诉人与被上诉人签订的是买卖合同，而非借款合同，上诉人提交的付款委托函、电子回单、收款收据明确显示了该笔款项是支付钢材款，付款委托函是上诉人向业主单位中良公司出具的，上面明确显示由中两良公司代上诉人支付钢材款50万元，而中良公司电子回单上明确用途为代汕头建总支付钢材款，最后，黄伟双向上诉人提交的收据上直接显示工程款而非借款，以上证据证明上诉人向被上诉人支付的是钢材款。五、黄伟双通过不正当途径使用上诉人公章与被上诉人签订买卖合同，上诉人不予认可，黄伟双与被上诉人之间的实际交易与上诉人无关，一审在未查明事实的情况下，判决上诉人承担责任不正确。
华信利经营部答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
二审中，汕头建筑公司陈述其在公安机关备案的一枚印章供总公司自行使用，总公司另刻制一枚印章供珠海地区使用，但涉案钢材购销合同和承诺书所盖的印章不是其公司允许在珠海地区使用的印章，故请求对上述文书印章的真伪进行司法鉴定。
经核，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，汕头建筑公司提供的鉴定样材是其自行刻制的印章且没有在公安机关备案，而且其自述存在多枚印章同时使用的情况，故该印章既不具有唯一性也无法确认真实性，不能作为鉴定的样材，也无法据此得出涉案文件使用的印章为某人私自刻制使用的判断，为此，本院对汕头建筑公司的鉴定申请不予准许。
原审法院根据查明的涉案钢材购销合同和承诺书的内容、结合黄伟双身份和汕头建筑公司曾经付过款并委托分公司开出支票等情节认定华信立建材经营部与汕头建筑公司成立买卖合同关系正确，判令汕头建筑公司支付钢材款和违约金并无不当，本院予以维持。
原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33411元由汕头市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 孔祥凤