温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿执异初字第105号
原告：陈林年。
委托代理人：冯杰，湖南彭铎律师事务所律师。
被告：项友旺。
委托代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋芳。
原告陈林年诉被告项友旺、第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）案外人执行异议之诉一案于2014年12月19日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月26日公开开庭进行审理�原告陈林年的委托代理人冯杰，被告项友旺的委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼；第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陈林年诉称：项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷担保合同纠纷一案的审理过程中，温州市鹿城区人民法院依保全申请查封了香缇半岛××幢××、××、××室。现该案己进入执行程序。2014年5月20日，原告向鹿城区人民法院提出案外人执行异议。鹿城区人民法院作出（2014）温鹿执异字第162号执行裁定书，驳回原告的执行异议申请。原告认为该裁定结果缺乏事实及法律依据。一、原告为本案诉争房屋的实际权利人。2011年12月20日，第三人汇辰公司、湖南泰山工程有限公司、岳阳中林置业投资有限公司三方签订《调解协议书》一份，约定：汇辰公司以香缇半岛小区己建成的别墅抵偿湖南泰山工程�限公司的工程款，其中××幢××、××、××室别墅作价200万元抵偿给湖南泰山工程有限公司指定的接收人即案外人陈林年，该协议为全部合同当事人的真实意思表示，且以房抵债并未违反法律强制性规定，也未损害公共利益或第三人的合法权益。该协议真实、合法、有效，应当受到法律的保护。2012年1月16日，原告与第三人汇辰公司就本案争议标的物的买卖达成一致，双方签订了房屋买卖合同。后由汇辰公司办理了相关购房手续，由原告与汇辰公司在岳阳市房地产管理局的官网上网签《商品房买卖合同》，并由湖南泰山工程公司香缇半岛项目部向汇辰公司开出收到与争议房屋价值同价的工程款收据，汇辰公司于2012年1月17日向原告交付该房屋，原告对争议房屋实际占有至今。由于汇辰公司的过错未能办理该项目标的初始登记，导致原告购买的房屋至今未能办理产权证。二、被告对属于原告的财产申请执行不符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人己经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人己经支付了全部价款并实际占有，但未能办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。结合本案：原告已支付房屋全部价款；原告也己从汇辰公司接受该房屋，并实际占有至今；房屋未能办理产权证的原因在于第三人，原告没有任何过错。因此，被告申请对涉案财产进行执行，不符合以上法律规定。综上所述，执行裁定书驳回原告的案外人执行异议申请缺乏事实与法律依据。根据法律和司法解释的规定提�诉讼请求：1、确认原告为香缇半岛商品房××幢××、××、××室房屋的实际权利人；2、判令停止对上述房屋的执行；3、请求判令由被告承担本案全部诉讼费用。
为证明其诉讼主张，原告向本院提供了以下证据：
1、陈林年身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。
2、执行裁定书。证明涉案房屋被法院查封的事实。
3、岳阳市中级人民法院民事判决书。
4、2012年1月5日的由第三人出具的600万元收款收据复印件，该证据系第三人在岳阳中级人民法院诉讼时提交的证据。
5、付款明细复印件。证据来源同证据4。证明涉案房屋抵给原告的事实。
6、调解协议书复印件。
7、商品房买卖合同复印件。
证据3-7证明涉案房屋由原告陈林年所有，并己支付全部的价款。
被告项友旺辩称：原告根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定提出异议申请，其主张不能成立，主要理由如下：一、根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，涉案房屋仍属于汇辰公司的财产，鹿城法院的查封符合法律规定。二、原告未提供其支付涉案房屋购房款的确切证据。根据《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》以及本案所涉《商品房买卖合同》的规定，预购人应直接将预售款存入商品房预售监管银行专用账户。但在本案中，原告并无证据证明其支付了购房款，更没有证据证明其按规定将购房款存入监管账户。换句话说，即使原告提供证据证明自己曾向被执行人支付了一定的款项，如果该款项不是购房款，或者该�项没有按规定存入预售款监管专用账户的，就不能认定该款项就是涉案房屋的购房款。因此，原告关于已经支付购房款的主张，显然不能成立。三、原告未对涉案房屋进行实际占有，涉案房屋本身也不具备交付使用的条件。温州百家房地产土地评估有限公司受鹿城区人民法院委托，于2013年6月22日对涉案房屋进行现场调查，明确原告所谓的涉案房屋，仍处于空置状态。因此仅仅这一点，足以证明原告所谓的已经“实际占有”是不成立的。另，涉案的房屋至今尚未经过竣工验收合格，本身不具备交付条件。四、退一步来讲，即使原告按照《商品房买卖合同》支付了购房款，而且实际占有了涉案房屋。原告对于“涉案房屋未办理过户登记手续”也存在过错。根据《城市房地产开发经营管理条例》中规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土�使用权变更和房屋所有权登记手续。根据《房屋登记办法》的规定，因房屋买卖、互换、赠与、继承、受遗赠、房屋分割、合并等原因，致使其权属发生转移的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请转移登记。但在本案中，原告至今未向土地和房屋管理部门提出房屋所有权转移登记申请，亦未办理预告登记，故原告对此负有过错。且原告不能以涉案房屋未办理初始登记为由，主张自己对“涉案房屋未办理过户登记手续”不存在过错。因为，原告至少可以通过起诉的形式，要求被执行人办理过户登记手续。五、即使原告确实向被执行人购买涉案房屋，原告也无权提出本案的执行异议。根据《商品房买卖合同》第16条约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理。即买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.01%赔偿买受人损失。可见，《商品房买卖合同》对于因出卖人原因不能办理权属证书，如何处理已经有明确的约定，即作退房处理。既然是退房，则原告对涉案房屋并没有主张物权的权利，仅仅对被执行人享有普通的债权。换句话说，原告无权从物权的角度并基于买受人的身份提出本案的执行异议。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其诉讼主张，被告项友旺向本院提供了以下证据：
1、回复函，证明截止2014年6月24日，涉案房屋尚未办理竣工验收手续，不符合交付条件。
2、现场调查记录，证明涉案房产处于空置的状态。
3、最高院（2014）民提字第104号民事判决书，证明原告的证据3已经被依法撤销。同时证明调解协议书不具有法律约束力。
第三人汇辰公司未作答辩，亦未向本院提供证据。
经庭审质证，被告项友旺对原告陈林年提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据3、4、5、6、7的真实性均有异议，认为原告未提供上述证据的原件，请求由法院对该五组证据的真实性予以认定。另，对证据3的关联性有异议，其认为该证据己被最高院生效判决撤销，故无法证明原告的待证事实。对证据4、5，被告除对其真实性有异议外，对该两组证据的证明对象也存有异议，证据4、5所依据的是2011年12月20日的《调解协议书》，但根据《调解协议书》第八条内容，该《调解协议书》本身并未生效，故不能反映原告己实际付款。且证据4、5在形式上无任何个人或公司盖章，更加不能证明原告已经实际付款。对证据6的三性均有异议：1、根据《调解协议书》第八条内容，该《调解协议书》未生效。故，根据《调解协议书》所产生的房屋抵债行为也未生效，且原告未实际付款。2、根据最高院判决书的认定，该《调解协议书》也不具有法律约束力。对证据7的三性均有异议：1、该合同并非网签版本，网签版本上有网址。2、该合同第九页显示的买卖双方一栏没有签字，不符合《合同法》的规定，应当认定该合同未成立，更谈不上生效的问题，故该证据不能证明原告与第三人之间的房屋买卖关系。
原告陈林年对被告项友旺提供的证据1的真实性没有异议。对证据2的合法性有异议，认为该证据虽然显示系受鹿城区人民法院的委托，但未附委托手续，故认为不具有法律效力。另，涉案房屋空置不代表第三人未向原告交付涉案房屋。对证据3的真实性没有异议，但对该证据的关联性有异议，认为与本案不存在关联性。
结合原�被告的质证意见，本院依法对当事人提供的证据认定如下：
一、原告提供的证据1、2能够证明待证事实，且符合有效证据的条件，本院予以认定。
二、原告提供的证据3、4、5、6、7不能证明涉案房屋属于原告陈林年所有，也不能证明陈林年已经支付全部房款。证据3与本案不存在关联性，本院不作认定。证据6调解协议书经最高人民法院（2014）民提字第104号终审民事判决认定对当事人不具有法律约束力，证据6不能证明待证事实。证据7商品房买卖合同，因无买卖双方签字，本院不予以认定。证据4、5在无其它证据佐证的情况下，无法证明原告陈林年已经支付购房款。
三、被告项友旺提供的证据1能够证明涉案房屋尚未办理竣工验收手续。被告项友旺提供的证据2、3能够证明待证事实，且符合有效证据的条件，本院予以认定。
经审理，本院查明事实如下：
2011年12月20�，汇辰公司（甲方）与湖南泰山工程有限公司（乙方）、岳阳中林置业投资有限公司（丙方），三方签订《调解协议书》一份，该协议第4.2.1条约定：房屋抵偿工程款方式：除土地使用权抵偿的500万以外的工程款，以香缇半岛己建成的别墅抵偿，其中为第××幢××号作价280万元／套，第××幢××号作价270万元／套，5套房作价200万元／套，具体房号：第××幢××号和××号，第××幢××号，第××幢××号和××号，共计7套，用于抵偿工程款，由甲方直接办理至乙方项目负责人陈林年指定人员名下或丙方名下，乙方予以认可。在办理完房屋过户手续后，乙方项目部应开出收到房屋同等价值的工程款收据给甲方。另外甲方负责将白洪光、蒋芳、董明钏、胡庆义在本协议签订后10日内与乙方签订附条件的商品房买卖合同。工程款具体数额以审计机关的审计结果为准，甲方己付工�款多于审计结果，多余部分工程款由乙方退还给甲方，甲方己付工程款少于审计结果，少于部分工程款由甲方补足。《调解协议书》第8条约定调解协议经甲乙丙三方签字，岳阳市中级人民法院认定后生效，由岳阳市中级人民法院制作调解书。
2014年10月9日，最高人民法院作出的（2014）民提字第104号终审民事判决，该判决书认定汇辰公司与湖南泰山工程有限公司、岳阳中林置业投资有限公司三方签订上述《调解协议书》未按照三方当事人的约定经岳阳市中级人民法院确认并制作调解书，该《调解协议书》对当事人不具有法律约束力。
在项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，本院于2013年3月29日作出民事裁定书，于2013年7月5日作出协助执行通知书，查封了涉案房产。现该案已进入执行程序。诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。�告向本院提出执行异议。本院于2014年11月19日作出（2014）温鹿执异字第162号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告不服该裁定，遂起诉。
另查明，岳阳市建设工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函中载明了涉案房屋尚未办理竣工验收及备案手续。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉案房屋尚未办理所有权变更手续，不发生物权变动效力，原告陈林年并非涉案房屋的所有权人。根据原告陈林年的陈述及其提供的证据，可以反映原告与第三人汇辰公司并不存在买卖涉案房屋的意思表示。原告主张涉案房屋所有权系根据第三人汇辰公司、湖南泰山工程有限公司、岳阳中林置业投资有限公司签订的《调解协议书》约定抵债给原告，但该《调解协议书》己被最高人民法院作出的（2014）民提字第104号终审民事判决认定不具有法律约束力。即使本案当事人存在以房抵工程款的协议，涉案房屋己被人民法院查封，以房抵工程款的协议既未实际履行完毕，又无法继续履行。原告并未取得涉案房屋所有权。综上，原告陈林年主张涉案房屋为其所有没有法律依据，本院不予支持。对于被执行人名下的不动产，人民法院可以作为被执行人的财产进行执行。原告认为其系不动产买受人，提出异议并主张对标的物停止执行的，应满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同和已合法占有该不动产、已按照约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件。本案中，原告陈林年与第三人汇辰公司既未签订书面的房屋买卖协议，又无证据表明原告己合法占有不动产和己依约支付房款，故原告并不具备排除人民法院执行涉案房屋的条件。原告主张停止对涉案房屋的执行无事实和法律依据，本院不予支持。另，第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：
驳回原告陈林年的诉讼请求。
案件受理费22080元，由原告陈林年负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副�，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 叶 珺
审 判 员 姜云福
人民陪审员 郑黎萍
二〇一五年七月一日
书 记 员 李 力