贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1235号
上诉人（原审被告）陈忠跃。
被上诉人（原审原告）罗友。
委托代理人郭洪权，男，1980年10月16日出生，汉族，系罗友之表弟。
原审第三人陈�亿。
原审第三人孙明会。
上诉人陈忠跃与被上诉人罗友、原审第三人陈忠亿、孙明会物权确认纠纷一案，贵州省开阳县人民法院于2013年11月20日作出（2013）息民初字第1058号民事判决，上诉人陈忠跃对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告罗友因与第三人陈忠亿、孙明会等有借贷纠纷于2010年10月26日诉至本院，在诉讼中经罗友申请并提供担保，本院对陈忠亿、孙明会的部分工资及二人所有的位于息烽县永靖镇人民路住房一套、位于息烽县南大街广建新苑13幢1层1-29号门面予以查封，查封期限为两年。经审理本院依法作出（2010）年息民初字第1016号民事判决书后，罗友、陈忠亿均不服此判决向贵州省贵阳市中级人民法院上诉，经贵州省贵阳市中级人民法院审理后作出（2011）筑民终字第1493�民事判决书，判决陈忠亿、孙明会于判决生效之日起十五日内归还所欠罗友借款80万元及利息（利息按中国人民银行同期、同类贷款利率的四倍计算，从2010年9月24日计算至本金付清为止），并支付违约金1.66万元，并由陈相卫、张在辉、息烽鑫玉龙洗浴中心对上述款项承担连带清偿责任。该判决生效后，陈忠亿、孙明会等人未履行还款义务，罗友于2011年12月28日向本院申请强制执行，本院于2012年6月11日作出（2012）息执字第52-2号执行裁定书裁定终结该案本次执行程序。2013年1月11日罗友向本院申请恢复执行，并要求用陈忠亿、孙明会所有位于息烽县南大街广建新苑13幢1层1-29号门面拍卖款清偿债务，本院审查后于2013年1月14日作出（2012）息执字第52-3号执行裁定书裁定拍卖陈忠亿、孙明会所有的位于息烽县永靖镇南大街广建新苑13幢1层1-29号门面。本案原告陈忠跃即向本�提出执行异议，认为本案争议门面已因陈忠亿、孙明会未偿还所欠其欠款而抵押、转让给自己，本院的拍卖公告侵犯了他的房产权利，要求法院撤销（2012）息执字第52-3号裁定书中对该门面的评估、拍卖执行，并返还该门面，本院于2013年8月20日作出（2013）息执异字第1号执行裁定书驳回了陈忠跃的异议。陈忠跃遂于2013年9月4日向法院提起诉讼，请求：1、确认位于息烽县永靖镇南大街广建新苑13幢1层1-29号门面房归原告所有；2、请求法院停止对该门面房的评估、拍卖执行，并归还该门面；3、本案诉讼费由被告承担。同时查明，原告陈忠跃与第三人陈忠亿系同胞兄弟，第三人陈忠亿与孙明会原系夫妻关系，双方于2010年11月26日签署离婚协议后，于同日在息烽县民政局办理了离婚登记。原告持有借条内容显示第三人陈忠亿因装修息烽鑫玉龙水会缺乏资金向原告陈忠跃借款60万元，该借条上显示出具时间为2009年6月30日，第三人陈忠亿、孙明会作为抵押人与原告陈忠跃签订了《借款抵押协议》，约定如陈忠亿在鑫玉龙水会开业后两个月内未还清款项本息，就以位于息烽县永靖镇南大街广建新苑13幢1层1-29号门面等房产作价60万元转让给陈忠跃，但双方签订该抵押协议后未到相关部门办理抵押登记手续。后因陈忠亿、孙明会未偿还借款，双方便依据《借款抵押协议》的约定将抵押房产（其中本案争议门面作价30万元）作价60万元抵偿给陈忠跃，但未到相关部门办理登记手续。另查明，陈忠亿用息烽县永靖镇南大街广建新苑13幢1层1-29号门面在息烽县农村信用合作联社办理了抵押贷款，贷款金额为12万元，截止到2013年10月9日尚欠5.2万元，该门面的还款账号一直是2129010001020101704106，户名为陈忠亿。
原判认为，原告陈忠跃与第三人陈忠亿、孙明会签订的抵押协议约定陈忠亿、孙明会未偿还借款时，即用本案争议门面作价30万元抵偿转让给陈忠跃的抵押条款违反了法律规定，是无效条款；且该门面房又系不动产，根据法律规定，用城市房地产等建筑物抵押的，抵押权自办理抵押登记时设立，而本案的抵押人和抵押权人并未到相关部门办理抵押登记，故原告主张其现已依据抵押协议取得房屋所有权的意见没有法律依据，理由不成立。且现该门面房在房管部门登记的所有人仍是陈忠亿，对于不动产的转让即使转让合同生效的情况下没有依法办理过户登记，也不发生物权变动。原告出示息烽县农村信用合作联社出具的情况说明及四份存、取款回执单用以证明该门面房的银行贷款从2010年2月起都是由其偿还，但偿还按揭贷款的存款账户显示偿还按揭贷款的人依旧是购房人陈忠亿，并非原告陈忠跃，该情况说明的内容不客观、不真实，不予采信。为此，本院依法作出裁定将该商业用房拍卖执行并无不当，故原告的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”、第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”、第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…”、第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产�债权人所有。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：驳回原告陈忠跃的诉讼请求。本案案件受理费5860元，减半收取2930元（缓交），由原告陈忠跃承担。
一审宣判后，上诉人陈忠跃不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审违反法定程序，原判在事实认定不清的情况下提前作出判决，应当撤销；2、陈忠亿因无�归还上诉人的欠款将争议房屋抵押折价卖给上诉人，房屋一直由上诉人经营管理，房屋的按揭贷款也一直由上诉人归还，虽然该房屋没有办理抵押登记，但上诉人事实上已经享有房屋的所有权和占有权，原判认定事实错误；3、本案应当适用最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。综上，请求二审依法支持上诉人的一审诉请，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人罗友答辩称：陈忠跃曾因此事向法院提起过执行异议被驳回，且我认为仅凭信用社出具的证明不能证明该门面房的所有权，法律也规定应以门面备案登记情况作为确认门面权属的依据。原告也不能证明本案争议门面的贷款是由其偿还，原告与第三人之间的买卖合同关系是不成立的，故上诉人的上诉理由不成立，法院应予以驳回。
原审第三人陈忠亿经法院合法传�，未到庭进行答辩。
原审第三人孙明会经法院合法传唤，未到庭进行答辩。
二审中，上诉人陈忠跃提交贵阳农村商业银行和贵州农信（商业银行）的回单28张，拟证明争议房屋的按揭贷款从2010年2月开始一直由上诉人归还。被上诉人罗友认为最早一笔贷款还款是2013年9月19日，该时间晚于被上诉人申请法院执行争议房屋的时间，而且该证据也不足以证明贷款系上诉人归还。其余事实与一审查明事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、借条、借款抵押协议、购房借款合同、存款回单、取款回单、还款计划、存折复印件、离婚协议、离婚证、执行裁定书、民事判决书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中上诉人陈忠跃与原审第三人陈忠亿、孙明会于2009年6月30日签订了一份《借款抵押协议》，约定陈忠亿、孙明会向陈忠跃借款60万元，到期未偿还借款时即以本案争议房屋作价30万元转让给陈忠跃，但并未办理抵押登记，抵押权并未生效，故上诉人认为其已依据该抵押协议取得房屋所有权的主张不符合法律规定，本院不予支持。上诉人主张其从2010年开始就控制了争议房屋，且一直由其偿还该房屋的银行按揭贷款，但从一、二审上诉人提交的银行回单等证据来看，偿还按揭贷款的银行账户仍然系陈忠亿，且银行回单的还款时间也与上诉人陈忠跃主张的不一致，上诉人的该项主张不符合客观事实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审认定并无不当，本院依法维持原判。上诉人陈忠跃�有证据证明其与原审第三人陈忠亿、孙明会之间存在借贷关系，可另行主张。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5860元，由上诉人陈忠跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 田 勇
代理审判员 邱翠雪
二〇一四年十一月三日
书 记 员 石 敏