浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第54号
原告绍兴景明置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区金柯桥大道1388号万国中心A座19018室。
法定代表人吴炜。
委托代理人（特别授权代理）姜斯海。
委托代理人（特别授权代理）杨波。
被告绍兴市建筑业管理局，住所地绍兴市越城区铁甲营3号建管局大楼。
法定代表人林抒。
出庭副职负责人董学强，男，该局副。
委托代理人（特别授权代理）严洪祥。
委托代理人（特别授权代理）钱国奇。
原告绍兴景明置业有限公司与被告绍兴市建筑业管理局建筑工程行政处罚一案，于2015年4月14日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。原告绍兴景明置业有限公司委托代理人姜斯海，被告绍兴市建筑业管理局副职负责人董学强及委托代理人严洪祥、钱国奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月20日，被告绍兴市建筑业管理局作出绍建管罚（2014）第23号行政处罚决定，认为绍兴景明置业有限公司于2014年6月中旬开始，在未申领施工许可证和工程质量监督手续的情况下，擅自指令施工单位进行桩基础施工，并将桩基础工程肢解发包，其行为违反了《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条和《建设工程质量管理条例》第七条、第十三条的规定，依据《建筑工程施工许可管理办法》第十条、第十三条和《建设工程质量管理条例》第五十五条、第五十七条的规定，对绍兴景明置业有限公司作出罚款6234000元的行政处罚。
被告绍兴市建筑业管理局在举证期限内向法院提供并在庭审中出示的证据、依据：
1、《绍兴曦之湖花园项目一标桩基工程施工承包合同》和《绍兴曦之湖花园项目二标桩基工程施工承包合同》各一份，证明原告作为业主单位将桩基工程分别肢解发包给浙ＸＸ伟岩土集团有限公司和浙江有色建设工程有限公司的违法事实；
2、试打桩记录、管桩施工记录、钻孔桩施工记录等、付款凭证及易红年、陈强、娄伟民、周四海询问笔录（附身份证复印件、法定代表人授权书等），证明原告在未申领建筑施工许可证和工程质量监督手续情况下，擅自指令施工单位进行南氵娄底A03地块（曦之湖花园）桩基施工的违法事实，也印证肢解发包的事实；
3、《建设工程施工合同》一份，证明原告作为业主单位与浙江舜江建设集团有限公司签订南氵娄底A03地块（曦之湖花园）工程施工总承包合同，对工程承包范围作了约定，该合同总价款为415612476元，总承包单位是浙江舜江建设集团有限公司，可以印证肢解发包的事实；
4、承诺书和建筑工程施工许可证各一份，证明申领建筑工程施工许可证前原告虽作出承诺，但事实上向许可机关隐瞒肢解发包和违法打桩的事实；
5、责令停止违法通知书及送达回证各一份，证明被告发出停止违法行为通知并送达当事人的事实；
6、立案登记表（查处函告单）一组、调查终结报告、案件集体讨论记录、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚告知书回复、绍兴市人民政府行政复议决定书、处罚决定书及送达回证，证明行政行为程序合法；
7、《建设工程质量管理条例》第七条、第十三条、第五十五条、五十七条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第十三条，《建设工程分类标准》的公告第1580号，建设部关于适用《建设工程质量管理条例》第五十八条有关问题的复函（建发函（2006）23号），关于对绍市建管（2014）137号的复函（函建字（2014）869号），《绍兴人民政府关于规范自由裁量权若干规定》第十一条第三项，系被诉行政行为的法律依据和规范性文件依据。
原告绍兴景明置业有限公司诉称，一、决定书有关事实认定不清。决定书认定桩基工程独立发包为“肢解发包”，缺乏事实和法律依据。根据《建筑业企业资质管理规定》，取得专业承包资质的企业可以承接建设单位依法发包的专业工程，故原告将桩基工程依法直接发包给桩基专业承包企业独立承包，无法律障碍。二、决定书忽略了原告违法行为情节轻微的情节。三、决定书适用法律错误，严重违背过罚相当原则。本案无证施工的桩基工程，其罚款计算基数理应按违法施工的桩基合同价款，而不是按项目总包合同价款。同时按《行政处罚法》的规定，行政处罚应当按“过罚相当”原则。对于原告轻微的违法行为，给予原告6234000元的罚款，明显不当。请求法院判令撤销被告绍兴市建筑业管理局绍建管罚（2014）第23号《行政处罚决定书》。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
撤销行政许可告知书及决定书，证明被告已另案撤销了其2014年10月17日颁发的行政许可证，后原告已重新申办，故有关隐瞒的事实已经另案处理，原告也不认可其存在采取隐瞒欺骗手段办理行政许可证的行为。
被告绍兴市建筑业管理局辩称，2014年6月10日，原告分别与浙ＸＸ伟岩土集团有限公司和浙江有色建设工程有限公司签订桩基施工合同，合同价款分别为14965644元和17169399元。其中浙ＸＸ伟岩土集团有限公司负责的工程已于2014年9月完工，浙江有色建设工程有限公司截止2014年8月23日已完成500多颗钻孔灌注桩和1000余颗方桩施工。上述桩基工程施工时未依法申领施工许可证。2014年10月13日，原告与浙江舜江建设集团有限公司签订南氵娄底A03地块（曦之湖花园）工程施工总承包合同，建筑面积274689平方米，合同价款415612476元。2014年10月17日，基于原告书面承诺在取得施工许可证前没有进行工程桩基施工，其向原告颁发了施工许可证。故被告依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第十条和第十三条及《建设工程质量管理条例》第七条、第十三条、第五十五条、第五十七条的规定对原告作出6234000元的罚款，事实清楚，法律适用正确。由于原告在办理施工许可证时存在以隐瞒先行施工的事实骗取施工许可证的行为，情节较为恶劣，不符合《行政处罚法》规定的可以从轻或减轻的法定情节，故其作出的决定量罚得当，程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
原告提供的证据，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。经审查，该组证据可以证明被告对原告以欺骗手段取得建筑工程施工许可证的行为已另处作出处理，2014年10月17日颁发的施工许可证已被撤销的事实。
被告提交的证据1，原告对真实性没有异议，但认为不能证明肢解发包的证明目的。经审查，该组证据可以证明原告将曦之湖花园工程桩基项目发包给浙ＸＸ伟岩土集团有限公司（合同价款14965644元）及浙江有色建设工程有限公司（合同价款17169399元）的事实。被告证据2，原告对真实性无异议，但认为不能证明肢解发包的事实，同时询问笔录在2014年11月3日、11月5日形成，而2014年10月17日原告已经取得了施工许可证，故证据可以证明原告存在及时补办施工许可证的情节；另外，被告查处时桩基工程未完成施工，支付的施工费用仅仅是500余万元，与总项目价款没有关联。经审查，该组证据可以证明施工单位在未取得施工许可证的情况下实施桩基施工的事实。被告证据3，原告对真实性无异议，但认为不能证明肢解发包的事实，且总承包单位并未实施违法行为，不能按总项目合同价款为基数处罚。经审查，结合原告庭审中的陈述可以证明，曦之湖花园项目的总承包方为浙江舜江建设集团有限公司，项目合同价款为415612476元，总承包项目含桩基工程。被告证据4，原告对真实性没有异议，但认为与本案无关。经审查，结合原告提供的证据，可以证明原告以欺骗手段取得建筑工程施工许可证的行为已另案作出处理，故证据不能作为认定原告违法行为的情节。被告证据5，原告对真实性没有异议，但认为责令停止违法行为通知书作出时，原告的施工许可证已经取得。经审查，该组证据可以证明，被告于2014年11月3日作出责令停止违法行为的通知并送达原告。证据6，原告无异议，可以证明行政行为程序合法，并已经行政复议的事实。证据7，系法律法规及其他文件。其中《建筑工程施工许可管理办法》、《建设工程质量管理条例》系违法行为发生时有效的行政法规和部门规章，可以适用；《建设工程分类标准》系国家标准，可以适用；《绍兴人民政府关于规范自由裁量权若干规定》系规范性文件，相关条款未发现与现行法律法规相冲突的情形，可以适用；其他内部函件不能作为行政行为的法律依据。
根据上述采信的证据及各方当事人在庭审中的一致陈述，本院确认以下事实：
2014年6月10日，原告绍兴景明置业有限公司分别与浙ＸＸ伟岩土集团有限公司和浙江有色建设工程有限公司签订桩基工程施工承包合同，将绍兴曦之湖花园桩基项目一标、二标工程分别发包给浙ＸＸ伟岩土集团有限公司（合同价款14965644元）及浙江有色建设工程有限公司（合同价款17169399元）。合同签订后，两公司即进场施工。2014年9月，浙ＸＸ伟岩土集团有限公司负责的一标工程已完工退场。浙江有色建设工程有限公司截止2014年8月23日已完成500多颗钻孔灌注桩和1000余颗方桩施工。两公司在对上述桩基工程进场施工时，原告均未依法取得建筑工程施工许可证。
同时查明，2014年10月13日，原告与浙江舜江建设集团有限公司签订建设工程施工合同，将南氵娄底A03地块建设项目（曦之湖花园）建筑面积274689.38平方米的工程发包，合同价款415612476元。双方明确该合同为总承包合同，合同项目含桩基工程。
另查明，2014年10月17日，被告向原告颁发了编号为330602201404250101的建筑工程施工许可证，该许可证载明，工程名称为南氵娄底A03地块（曦之湖花园）房地产开发项目，施工单位为浙江舜江建设集团有限公司。该许可证已于2014年11月18日被被告以欺骗取得为由撤销，后原告重新申领了许可证。
还查明，被告作出行政处罚后，原告向绍兴市人民政府提起行政复议，复议机关维持了原行政行为。
本院认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”第十条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”同时《建设工程质量管理办法》第四条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”故被告作为建设行政主管部门具有对管辖区域内的申领施工许可证和肢解发包行为行使行政管理的职权。对于双方当事人争议的事实确认如下：
一、原告是否具有肢解发包的违法行为。本案原告开发的曦之湖花园房地产项目经招投标后确认的总承包单位为浙江舜江建设集团有限公司，总承包合同同时包含桩基工程项目，但原告在与总承包商签订承包合同前，将桩基施工项目单独分解出来，发包给其他单位承建，但在签订总承包合同时又未给予剔除，故不能视为独立发包，符合肢解发包的特征，被告认定该行为为肢解发包行为，并无不当。
二、对于原告未领取施工许可证进行处罚的基数是按总承包合同还是按桩基施工合同价款计算。从原告的行为看，其未领取施工许可证进场施工的事实清楚，虽然违法行为本身从桩基施工开始，但其未领取许可证的违法后果系是整个项目工程未领取许可证开工，且从原告申领的施工许可证印证，原告申请许可的施工单位是浙江舜江建设集团有限公司，而不是直接实施桩基施工的单位，故被告以原告与浙江舜江建设集团有限公司签订的合同价款为基数确定罚款数额，符合法律规定。
三、行政行为过罚是否适当。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”故条例本身已明确只要实施了未取得施工许可证的违法行为，无论其实施的进度如何，均属于应当处罚的范畴。原告虽然配合行政机关查处违法行为，也未造成危害后果，但在行政机关对其违法行为查处时，其领取的施工许可证已被撤销，故不能视为其违法行为已及时纠正，故本案不具有法定从轻或减轻情节，被告在处罚幅度内，按总合同价款基数的1.5%的比例计算罚款金额，量罚适当。
四、被告以吸收合并方式对原告两个违法行为作出处罚是否适当。本案原告有两个违法行为，即未领取许可证施工和肢解发包，两个违法行为之间不属于轻行为依附重行为的情形，依照法律规定应当分别处罚，合并执行。鉴于行政诉讼法规定人民法院不得加重原告的义务，且肢解发包行为依据法律规定系处以合同价款的0.5%至1%，而本案肢解合同总价款为32135043元，依法处罚的幅度在160675元至321350元之间，故对于本案已作出的罚款6234000元而言，属于较小金额，可以作为处罚幅度一并考虑，但被告应当加以说明，故被告未对肢解发包行为单独作出处罚并说明，存在不当，予以指正。
五、被告是否适用失效的法律法规。被告作出行政处罚时适用了2001年7月4日施行的修正后的《建筑工程施工许可管理办法》，该办法的失效时间为2014年10月25日。虽然被告查处原告违法行为时，该办法确已失效，但原告的违法行为发生在该办法有效施行期间，适用违法行为发生时有效的法律法规，符合法律规定。
综上，被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法，量罚适当，不具有依法可撤销的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴景明置业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告绍兴景明置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 王建国
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 胡晓梅
二〇一五年六月一日
书 记 员 胡 萍
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。