广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑提字第2号
抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
原审被告人谢永生，原荔浦县工业和信息化局党组书记、副局长。因本案于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现在广西壮族自治区中渡监狱服刑。
辩护人张凌学，广西中园律师事务所律师。
广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控被告人谢永生犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、挪用公款罪一案，广西壮族自治区荔浦县人民法院于2015年2月2日作出（2014）荔刑初字第155号刑事判决。该判决发生法律效力后，广西壮族自治区桂林市人民检察院于2015年6月19日作出桂市检刑抗（2015）8号刑事抗诉书，以原判错误认定谢永生的贪污罪行具有自首情节，适用法律错误，量刑明显不当为由，向本院提出抗诉。本院于2015年7月15日作出（2015）桂市刑抗字第4号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区桂林市人民检察院检察员甘桂明出庭履行职务，原审被告人谢永生及其辩护人张凌学到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
原判认定：一、玩忽职守事实
2005年至2012年，被告人谢永生任荔浦县印刷厂、荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂破产清算组组长期间，破产清算组内部管理混乱、职责不明，没有建立、执行基本的财务制度，致使破产清算组出纳梁某有机可乘，挪用荔浦县印刷厂破产清算组公款538678.1元，贪污荔浦县罐头食品厂破产清算组公款28933.8元，贪污和挪用荔浦县农机修造厂破产清算组公款1428074.35元（其中挪用1328310.65元、贪污99763.7元）。案发后，梁某退还47.05万元。
认定上述事实的证据有：
1.中共荔浦县委员会的任职文件、荔浦县人民政府的任职文件证实：谢永生于2002年1月担任中共荔浦县经济贸易局党组书记；2011年12月担任荔浦县工业和信息化局党组书记、副局长。
2.中共荔浦县委员会的文件、荔浦县人民政府的批复、荔浦县人民法院成立破产清算组的公告证实：荔浦县印刷厂、荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂依法破产并成立破产清算组，谢永生但任上述三个破产清算组的组长，梁某是破产清算组的成员。
3.荔浦县人民法院（2013）荔刑初字第176号刑事判决书证实：梁某因贪污、挪用荔浦县印刷厂、荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂破产清算组的公款被判处刑罚。
4.证人梁某的证言证实：其在荔浦县印刷厂、荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂破产清算组中担任出纳，谢永生任组长，清算组的出纳和会计工作都是其一个人做，清算组的公章由其保管，清算组组长对财务监督不力，对财务表报和资金收支台账不检查，让其有机可乘贪污、挪用清算组的资金。
5.证人莫某甲、何某的证言证实：他们是荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂破产清算组的成员，谢永生是组长，梁某是出纳，没有安排会计，清算组的财务管理工作由梁某一个人负责，清算组的工作都是由谢永生口头安排的。
6.证人杨某甲、徐某的证言证实：他们是荔浦县印刷厂、荔浦县罐头食品厂、荔浦县农机修造厂破产清算组的成员，谢永生是组长，梁某是出纳，负责三个清算组的财务管理，清算组没有安排会计，清算组的工作都是由谢永生口头安排的。
7.证人黄某的证言证实：其是荔浦县罐头食品厂破产清算组的成员，梁某是清算组的出纳兼会计。
8.桂林市人民检察院桂市检技鉴字（2013）第37号司法会计鉴定意见书证实：荔浦县农机修造厂破产清算组从2010年1月至2012年12月结余1328310.65元；荔浦县罐头食品厂破产清算组从2005年6月至2006年11月结余538678.1元。
9.被告人谢永生对上述事实予以供认。
二、受贿事实
2008年5月6日，荔浦县工业集中区管理委员会（以下简称管委会）成立，被告人谢永生任管委会办公室主任。2012年下半年，莫某乙向谢永生提出承办扬翔饲料厂的二期土地平整工程，谢永生表示同意。投标前，谢永生和管委会工作人员罗某与莫某乙商定工程单价为每立方米11元，莫某乙许诺将给予谢永生和罗某每立方米0.5元的好处费。之后，莫某乙与陆某挂靠江西宏鹰工程有限公司中标该工程。在施工中发现有石头，莫某乙、陆某向管委会提出提高工程单价的要求，谢永生同意后，双方以每立方米16元的工程单价签订了补充协议，莫某乙表示将拿出每立方米5元的利润与谢永生、罗某、陆某等人一起分配。工程结束后，莫某乙给予谢永生、罗某好处费12.4万元，谢永生和罗某各分得6.2万元。案发后，谢永生将所得的赃款全部退出。
认定上述事实的证据有：
1.土石方工程施工合同、补充协议证实：江西宏鹰工程有限公司与荔浦县工业集中区管理委员会签订合同的情况。
2.荔浦县委员会荔发（2008）23号文件证实：荔浦县工业集中区管理委员会成立后，谢永生任综合办公室主任。
3.荔浦县人民检察院出具的案件侦破过程证实：谢永生归案后主动供述了侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
4.证人陆某的证言证实：莫某乙打电话给其，讲有个土方工程能否挂靠公司自己做，其讲可以。在投标前，莫某乙与谢永生商量好工程单价为每立方米11元，谢永生与罗某要提取每立方米0.5元作为好处费。后来，其与莫某乙挂靠的江西宏鹰公司中标。施工中因出现石头，又以每立方米16元的价格签订了补充协议。莫某乙说工程利润由其、莫某乙、谢永生、罗某等5人一起分，其也同意。工程结束后，莫某乙按约定把钱给了谢永生和罗某。
5.证人莫某乙的证言证实：扬翔饲料厂到长水岭工业园区建厂需补充征地，蒲芦乡书记找其帮忙协助征地，其提出要承包土方工程。征地结束后，其与谢永生、罗某商量好挖土方的价格为11元每立方米，其给谢永生和罗某0.5元每立方米的好处费。之后，其找陆某挂靠的公司中标该工程。在施工中出现石头，工程量增加，其与谢永生协商提高价格到16元每立方米，并由陆某与管委会签订补充协议，其答应每立方米拿出5元的利润与谢永生、罗某等人分配。工程结算后，其两次给罗某、谢永生12.4万元。
6.证人罗某的证言证实：扬翔饲料厂补征地完成后，莫某乙要做土方工程，并找陆某负责投标，其与谢永生、莫某乙商定工程按11元每立方米计价，谢永生提出每立方米拿出0.5元给其和谢永生。在施工中出现了石头，莫某乙与管委会以16元每立方米签订补充协议，莫某乙提出每立方米拿出5元的利润与其、谢永生、陆某等人一起分。工程结算后，莫某乙分两次给其12.4万元，其与谢永生各分得6.2万元。
7.被告人谢永生对上述事实予以供认。
三、贪污事实
2007年，被告人谢永生与时任荔浦县经济贸易局（后更名为荔浦县工业和信息化局）局长毛某、市场股股长兼报账员梁某得知原荔浦县经济委员会（后更名为荔浦县经济贸易局）在中国建设银行桂林支行有656069.32元存款后，三人将该存款及利息共715705.99元取出，转存到荔浦县经贸局在中国工商银行荔柳支行的临时账户。2008年2月28日、5月16日、6月2日，梁某三次将46.5万元转到莫某丙经营的荔浦县智腾电脑经营部的银行账户，之后莫某丙将46.5万元转到梁某的私人银行账户中。后谢永生与毛某、梁某三人合谋将45万元公款共同私分，各分得15万元。2013年5月12日，谢永生以项目前期工作经费的名义将该款退还荔浦县工业和信息化局，并向其所在单位领导交代了贪污公款的情况。案发后，谢永生的亲属代其退出赃款10.4万元。
认定上述事实的证据有：
1.中国建设银行广西分行单位定期存款开户证实书、利息清单、支款凭证、印鉴卡片、定期一本通／存单账户明细证实：1999年1月11日，荔浦县经济委员会在中国建设银行桂林分行城北区办事处存款656069.32元，期限一年。2007年4月19日，梁某将该笔存款及利息59636.67元取出。
2.荔浦县经济贸易局的210328321900000856账户明细账证实：荔浦县经济委员会的定期存款及利息共715705.99元存入该账户的时间及存取情况。
3.转账支票和凭证证实：梁某分三次共转款46.5万元到智腾电脑经营部。
4.现金支票、交易对账单、开户凭条、存款凭条、账户明细查询证实：荔浦县智腾电脑经营部分三次共转款46.5万元到梁某的银行账户。
5.谢永生的253601100138154账户交易流水账、现金存款凭证证实：2013年5月12日，谢永生以项目前期工作经费的名义将15万元退还荔浦县工业和信息化局。
6.荔浦县人民法院（2013）荔刑初字第176号刑事判决书证实：该判决对梁某伙同谢永生、毛某贪污荔浦县经济贸易局公款45万元的事实予以认定。
7.证人梁某的证言证实：2007年，其与谢永生、毛某接到桂林建设银行的信函，得知荔浦县经委在该行有一笔存款后，三人于2007年4月19日到桂林将该笔存款及利息共71万余元转到荔浦县经济贸易局的临时账户。除20余万元用于帮单位购买小车和办公用品，余款46.5万元其按谢永生的要求，分三次转到莫某丙经营的智腾电脑经营部的银行账户，后莫某丙又转到其的银行账户。2008年，其与谢永生、毛某合谋并私分了45万元。
8.证人毛某的证言证实：2007年，荔浦县经贸局收到建设银行桂林支行寄来的一封信件，称荔浦县经贸局在该银行的账户中有一笔65万元的存款。后来谢永生和梁某到桂林将该笔存款转到荔浦县经济贸易局临时开设的账户里，除用于购买办公设备、用品外，余下45万多元。2009年，其与谢永生、梁某将该笔钱私分了。
9.证人莫某丙的证言证实：2008年，梁某转了三笔共46.5万元到其经营的智腾电脑经营部后，其又将这三笔钱转到梁某提供的账户。
10.被告人谢永生对上述事实予以供认。
四、挪用公款事实
2010年上半年，莫某丙（谢永生外甥）以资金周转困难为由向被告人谢永生借钱，谢永生答应帮借。随后，谢永生利用其担任破产清算组组长的职务之便，让清算组出纳梁某从破产清算组账户取款7万元借给莫某丙。2013年9月，谢永生又让梁某从破产清算组账户取款6万元借给莫某丙。案发后，谢永生将挪用的款项全部退出。
认定上述事实的证据有：
1.借条、退款的票据证实：2010年9月1日，莫某丙借到梁某13万元；2014年3月21日，莫某丙代谢永生退出赃款16.6万元。
2.户籍证明证实：谢永生的出生时间等基本身份情况。
3.证人梁某的证言证实：2010年，谢永生说他外甥莫某丙开厂需要资金周转，让其从企业破产改制清算组账户中借钱给莫某丙，其分二次借给莫某丙13万元。
4.证人莫某丙的证言证实：2010年，其向舅舅谢永生借过二次钱，共13万元，谢永生讲钱是向梁某借的，其一直未归还。
5.被告人谢永生对上述事实予以供认。
原判认为，被告人谢永生身为国家机关工作人员，玩忽职守，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；谢永生身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪；谢永生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；谢永生身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。谢永生一人犯数罪，应数罪并罚。在共同受贿犯罪中，谢永生起主要作用，是主犯。谢永生主动供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行及向有关部门和领导交代了贪污罪行，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第二款的规定，视为自首，可以从轻或者减轻处罚。谢永生到案后，如实供述了玩忽职守、挪用公款的犯罪事实，可以从轻处罚。谢永生退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条、第四十七条之规定，作出判决：一、被告人谢永生犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年三个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十年十个月；二、被告人谢永生退还受贿所得的赃款六万二千元及挪用的赃款十三万元，予以没收，上缴国库；三、责令被告人谢永生与同案人毛某、梁某等人共同退赔贪污的赃款四十五万元给被害单位荔浦县工信局。
桂林市人民检察院抗诉认为，原判错误认定原审被告人谢永生的贪污罪行具有自首情节，且适用法律错误，量刑明显不当。理由：一、谢永生找杨某乙是汇报工作，不是投案，谢永生不具备主动投案行为；谢永生在办案机关对其讯问时，交代了办案机关已掌握的贪污犯罪事实，不构成自首。二、原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对谢永生减轻处罚，属适用法律错误，且量刑明显不当。
原审被告人谢永生对原判认定的事实无异议。其辩护人提出，原判对谢永生贪污犯罪事实和具有自首情节的认定正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，建议维持原判。
经再审查明，原审被告人谢永生贪污、受贿、玩忽职守、挪用公款的事实、证据与原审相同，本案证据经原审庭审质证、查证属实，本院予以确认。
关于原审被告人谢永生的贪污罪行是否具有自首情节的问题。经查，证人杨某乙证实谢永生未向其投案，也未向其交代退出的15万元钱款的性质；谢永生归案后如实供述的贪污罪行是办案机关已掌握的犯罪事实，依法不构成自首。故辩护人提出原判认定谢永生成立自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谢永生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；谢永生利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；谢永生玩忽职守，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；谢永生利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为还构成挪用公款罪，依法应予惩处。谢永生一人犯数罪，应数罪并罚。在共同受贿犯罪中，谢永生与同案犯罗某的作用相当，不宜区分主、从犯。在共同贪污犯罪中，谢永生与同案犯毛某、梁某的作用相当，不宜区分主、从犯。谢永生到案后，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；其如实供述了玩忽职守、挪用公款、贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。谢永生退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定谢永生的贪污罪行具有自首情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对其减轻处罚错误，本院予以纠正。桂林市人民检察院提出原判认定谢永生的贪污罪行具有自首情节和适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪的数额、量刑做了修改，谢永生贪污数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判对谢永生的量刑在修改后的贪污罪的法定量刑幅度范围内，且量刑适当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第141号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文曙光
审 判 员 廖 军
代理审判员 皮艳红
二〇一六年三月二日
书 记 员 蒙佩娜