江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民终字第31号
上诉人（原审被告）河北新华乾通线缆有限公司，住所地在河北省河间市故仙乡新华工业城。
法定代表人秦双成，该公司董事长。
委托代理人杨荣艳，河北沧狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏金思维软件有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区龙蟠路173号。
法定代表人刘海青，该公司董事长。
委托代理人辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。
委托代理人贾辰源，江苏永润律师事务所律师。
上诉人河北新华乾通线缆有限公司（以下简称新华乾通公司）因与被上诉人江苏金思维软件有限公司（以下简称金思维公司）技术合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄知民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华乾通公司的委托代理人杨荣艳，被上诉人金思维公司的委托代理人贾辰源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金思维公司一审诉称，2011年9月13日，金思维公司、新华乾通公司签订《技术开发合同书》一份，按照合同约定，金思维公司为新华乾通公司开发ERP项目，合同总金额为188000元。新华乾通公司支付了预付款后，金思维公司按约完成了该项目的第一阶段研发工作并于2011年12月29日通过验收。按照合同约定，新华乾通公司应当在第一阶段完成后五个工作日内支付75200元，但该款经金思维公司多次催要，新华乾通公司至今未付。故金思维公司诉请法院判令新华乾通公司：1、立即支付项目开发费75200元；2、支付违约金9400元。
新华乾通公司辩称：1、金思维公司、新华乾通公司订立的合同为技术转让合同，而并非技术开发合同；2、金思维公司采用欺诈手段将其现有技术成果与新华乾通公司签订研究开发合同，并骗取研究开发费用，因此涉案合同为违法或可撤销合同；3、金思维公司诉称完成的第一阶段软件内容与新华乾通公司共同拥有知识产权所有权，任何人未经双方的共同允许不得使用，而金思维公司却在2012年5月3日又与第三方郑州一方电气有限公司（以下简称一方公司）签订了技术开发合同，并使用了金思维公司与新华乾通公司共同开发的技术，说明金思维公司、新华乾通公司之间不存在技术开发合同，只是软件销售。综上，请求驳回金思维公司的诉请。
一审法院查明：
2011年9月13日，甲方新华乾通公司与乙方金思维公司签订《技术开发合同书》一份，约定：项目名称为“河北新华乾通线缆有限公司ERP项目”（以下简称ERP项目）；乙方为甲方开发的功能是应用平台、销售管理、采购管理、库存管理、生产计划、生产制造、质量管理、存货核算、成本核算，详见《附件一：项目功能清单》；该ERP项目分成两个阶段执行：第一阶段包括应用平台、销售管理、采购管理、库存管理、生产计划；第二阶段包括生产制造、质量管理、存货核算、成本核算；该ERP项目的项目工期为6个月，乙方收到项目预付款后第三个工作日作为项目开工日期。该ERP项目的项目费用总额为188000元，分项费用详见《附件二：项目费用清单》，第一阶段项目费用为人民币107000元，第二阶段项目费用为81000元。该ERP项目的项目费用支付方式如下：本合同生效后五个工作日内，甲方向乙方支付项目预付款，金额为项目费用总额的30%，计人民币56400元；第一阶完成后五个工作日内，甲方再向乙方支付项目费用总额的40%，计人民币75200元；第二阶段完成后五个工作日内，甲方再向乙方支付项目费用总额的25%，计人民币47000元；该ERP项目验收之日起，乙方对甲方的该项目提供为期6个月的免费维护期。免费维护期后的五个工作日内，甲方再向乙方支付项目费用的剩余部分，计人民币9400元。该ERP项目完成后，乙方向甲方提出项目验收申请，甲方以《附件一：项目功能清单》为标准组织项目验收。乙方应严格按照合同约定按期完成项目，如由于乙方原因造成乙方未能按期完成项目，乙方应提前以书面形式向甲方通告，在征得甲方同意的前提下可顺延，否则每延期完成一个工作日乙方按项目费用总额的0.5%向甲方支付违约赔偿金，该项违约赔偿金累计不超过本合同项目费用总额的5%；如甲方延期支付项目费用，每延期支付一个工作日，应按项目费用总额的0.5%向乙方支付违约赔偿金，该项违约赔偿金累计不超过本合同项目费用总额的5%等内容。
合同签订后，新华乾通公司已于2011年9月向金思维公司支付了合同约定的项目预付款56400元。
2011年12月30日，新华乾通公司向金思维公司出具验收报告一份，确认涉案的ERP项目已于2011年12月26日进入测试运行阶段；经认真评议，双方一致认为新华乾通公司ERP项目一阶段2011年12月29日通过验收，但新华乾通公司至今仍未按合同约定支付第一阶段费用75200元。
上述事实有技术开发合同书、验收报告；新华乾通公司提交的付款凭证以及本院庭审笔录等证据证实。
一审法院认为：
金思维公司与新华乾通公司签订的技术开发合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，新华乾通公司按约支付了预付款56400元，金思维公司也按约进行了ERP项目的软件开发及系统安装工作，并完成了第一阶段的相应工作，但新华乾通公司在确认涉案的ERP项目一阶段已于2011年12月29日通过验收后，并未按约向金思维公司支付合同约定的第一阶段费用75200元，已构成违约。金思维公司有权依据合同约定，要求新华乾通公司支付第一阶段费用75200元，并要求其按约支付违约赔偿金。对金思维公司的诉讼请求，一审法院予以支持。新华乾通公司提出的原、被告订立的合同为技术转让合同，而并非技术开发合同；金思维公司采用欺诈手段将其现有技术成果与新华乾通公司签订研究开发合同，并骗取研究开发费用，因此涉案合同为违法或可撤销合同；金思维公司诉称完成的第一阶段软件内容与新华乾通公司共同拥有知识产权所有权，任何人未经双方的共同允许不得使用，而金思维公司却在2012年5月3日又与第三方一方公司签订了技术开发合同，并使用了金思维公司与新华乾通公司共同开发的技术，说明金思维公司与新华乾通公司之间不存在技术开发合同，只是软件销售的辩称意见。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“合同法第三百四十二条规定的‘技术转让合同’，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外”。由于本案所涉及的ERP系统需要针对新华乾通公司自身的业务流程而开发，属于尚待研究开发的技术成果，故不属于合同法所规定的技术转让合同。其次，涉案合同是由金思维公司为新华乾通公司开发的一套ERP系统，而ERP系统是指建立在信息基础上，对企业所拥有的人、财、物、信息、时间空间等综合资源进行综合平衡和优化管理，该系统是为企业决策层及员工提供信息化决策及信息处理的管理平台。针对不同的的公司，ERP系统中的业务和信息处理流程肯定会有所不同，不可能一个ERP系统可以适合任何公司。不同的ERP系统中功能主题的名称虽然可能会一样，但在具体实现中，针对不同公司的需求要做不同的开发，其实质是不一样的。本案所涉ERP系统需要金思维公司根据新华乾通公司特有的业务流程进行实际开发，而并非已经是成熟的技术成果。故新华乾通公司提出的金思维公司采用欺诈手段将其现有技术成果与新华乾通公司签订研究开发合同，并骗取研究开发费用的辩称意见，系认识上的错误，一审法院不予采信。第三，虽然涉案合同中约定了ERP系统的所有权归金思维公司与新华乾通公司双方共同所有的内容，但金思维公司与一方公司签订的技术开发合同和金思维公司与本案新华乾通公司签订的技术开发合同是分别针对两个公司的不同流程需求和具体应用而分别开发的，其实质内容和具体应用各不相同，其所开发的两套ERP系统也应是两个各自独立的技术成果，因此并不存在该份合同履行过程中使用涉案合同的技术与所有权的问题。对新华乾通公司的该辩称意见，一审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、第三百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、河北新华乾通线缆有限公司于本判决生效后十日内给付南京金思维软件有限公司项目费用75200元。二、河北新华乾通线缆有限公司支付南京金思维软件有限公司违约金9400元。一审案件受理费1915元，由河北新华乾通线缆有限公司承担。
新华乾通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案移送有管辖权的法院重新审理。其理由：一、一审法院程序违法。1、南京市玄武区人民法院对本案没有管辖权，无权对本案进行审理。本案上诉人与被上诉人争议的合同纠纷，经河北省高级人民法院裁定应由沧州市中级人民法院审理，虽然上诉人因证据问题暂时撤回诉讼，但不能改变对同一合同纠纷管辖法院的确定，被上诉人只能到沧州市中级人民法院起诉。2随意更改合议庭成员丧失了集体合议案件的作用。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人均认定双方签订的是技术开发合同，所以一审法院对合同性质定性错误。三、一审法院适用法律错误。由于一审法院没有从事实和当事人的主张审理本案，本应适用《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，错误地引用了关于买卖合同的规定，适用法律完全错误。四、一审法院判决超越职权和当事人的诉讼请求，所判非所诉。
金思维公司答辩意见：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
一审中，上诉人还向法院提交了以下证据：1、河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第235号民事裁定书2份（管辖、撤诉）、2、河北省高级人民法院（2014）冀民三终字第13号民事裁定书，以证明本案技术合同纠纷应由河北省沧州市中级人民法院审理。被上诉人在一审庭审中发表质证意见如下：对于该组证据的真实性不持异议；但其认为该组证据显示所涉原、被告与本案不相同，原告的诉讼请求与本案也不同，河北省沧州市中级人民法院受理的（2013）沧民初字第235号合同纠纷一案与本案系各自独立的案件，该组证据与本案缺乏关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，但由于河北省沧州市中级人民法院受理的（2013）沧民初字第235号合同纠纷一案与本案原、被告不相同、当事人诉讼请求与本案不相同，且原告已撤回该案的起诉，河北省沧州市中级人民法院亦于2014年5月15日裁定准许原告河北新华乾通线缆有限公司撤回起诉，故以上证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
二审期间，上诉人提交了以下证据：1、金思维软件线缆行业管理信息化整体解决方案宣传册，以证明被上诉人与上诉人之间签订的《技术开发合同》所涉ERP项目为被上诉人成熟的技术成果；2、项目备忘，以证明被上诉人承诺向上诉人提供六套软件操作手册。被上诉人对证据1的真实性不持异议，但认为该宣传册为2014年1月印刷，不属于二审中的新证据。本院对该证据的真实性予以确认，上诉人与被上诉人所签合同为2011年9月，而上诉人提交的该宣传册首次印刷时间为2014年1月，由于涉案ERP项目软件形成时间不同，故现有证据不能证明该宣传册上所宣传的金思维ERP线缆行业版软件与本案所涉ERP项目软件为相同技术成果。故对该证据不予采信。被上诉人对证据2的真实性不持异议，但认为：其一，该证据形成时间为2011年9月9日，且一直由上诉人持有，因此该证据不属于法律规定的新证据；其二，该份项目备忘并没有经被上诉人盖章确认，所涉内容亦超出合同约定范围；该证据签名人为本公司销售人员，并非合同中明确约定的授权代表，其亦未经本公司授权，故其个人签名承诺的行为不能代表公司行为；因而该项目备忘承诺事项不能对被上诉人发生法律效力。本院采纳被上诉人的质证意见。
二审中，被上诉人未提交新证据。
上诉人除对上诉理由中提出的原审判决认定事实错误之处存有异议外，对原审判决查明的其余事实和认定的证据未提出实质性异议；被上诉人对原审法院查明的事实和所认定的证据均无异议。本院对双方当事人无异议部分的事实予以确认。
本院补充查明：
金思维公司与新华乾通公司签订的《技术开发合同》第十条风险责任的承担及争议的解决方式约定：……双方产生分歧，应本着友好合作的原则，协商解决。如不能达成一致意见，任何一方可向各自所在地人民法院起诉。
一审法院分别于2014年10月9日、11月24日两次组成合议庭公开开庭审理了本案，两次庭审合议庭组成人员有所变化，审判长依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，均向当事人双方宣布合议庭组成人员并告知双方当事人合议庭组成人员变更情况，原、被告双方均未对此提出异议，亦未提出回避申请。
本院另查明：
2012年5月，金思维公司与案外人一方公司签订了《郑州一方电气有限公司ERP项目技术开发合同书》（以下简称郑州一方合同书，含附件），双方就一方公司ERP项目的技术内容、方法、路线和要求作了具体约定。《郑州一方合同书》约定该项目费用总额为人民币288000元。同时双方还就各方当事人的义务及协作、技术服务事项、技术信息和经营信息保密事项、验收标准和方法、技术成果的归属、违约金或者损失赔偿的方式等内容进行了约定。经比对《郑州一方合同书》附件与新华乾通公司与金思维公司签订《技术开发合同书》附件，两合同附件上所列功能管理项目有诸多不同，如：销售管理模块不同，《郑州一方合同书》附件在销售管理项目中有投标和报价、销售分析的内容；两者采购管理模块不同，《郑州一方合同书》附件在采购管理项目中有采购询价维护、采购订单评审、采购订单变更、采购分析等内容；《郑州一方合同书》附件中有财务核算模块功能，新华乾通公司与金思维公司签订《技术开发合同书》附件中没有财务核算模块功能。
以上事实由被上诉人提交的《郑州一方合同书》及其附件、当事人双方庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为，上诉人新华乾通公司与被上诉人金思维软件公司双方所订立的《技术开发合同书》，从合同内容及双方责任与义务的约定、双方实际履行情况看，该协议符合我国《合同法》有关技术委托开发合同的特征，属技术委托开发合同。该合同的签订系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的规定，且无法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的情况，故该协议依法成立，具有法律效力。上诉人与被上诉人双方应在上述合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务。
上诉人新华乾通公司上诉理由不能成立。理由如下：
（一）一审判决的审判程序合法：1、管辖权问题。合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。新华乾通公司与金思维公司在双方所签合同中约定了争议解决方式，双方当事人对管辖条款的约定应视为选择了原告住所地人民法院，且双方的约定亦不违反级别管辖和专属管辖的规定，合法有效。双方中的任何一方作为原告起诉时，其住所地人民法院均有管辖权。上诉人虽曾在本案诉讼发生前在其住所地起诉被上诉人，但该案已因上诉人撤回起诉而审结。本案双方若因涉案合同关系再生纠纷，并无法律规定只能由前案的受理法院管辖，而排除其他同样有管辖权的人民法院的管辖。现被上诉人在其住所地起诉被上诉人，符合法律规定及双方合同的约定，本案一审法院对本案亦有管辖权。并且，上诉人新华乾通公司在一审答辩期内亦未对管辖权提出异议，应视为其认可本案一审法院对本案具有管辖权。2、一审审理期间的合议庭组成人员不一致问题。一审主审法官已依法当庭宣告当事人应享有的包括申请回避等诉讼权利、告知合议庭组成人员及人员变更情况，并询问双方当事人是否申请回避，上述行为充分保障了当事人的诉讼权利。而上诉人均表示不申请合议庭组成人员回避，且至今未能提出可能影响本案公正审理的情形和相关合理的理由。故合议庭组成人员的变更并不影响对本案的公正审理。综上，一审法院的审判程序合法。
（二）一审判决查明的案件事实清楚。1、上诉人认为一审法院错误认定上诉人与被上诉人间签订的《技术开发合同书》性质。本院认为上诉人与被上诉人签订的《技术开发合同书》，从合同名称、内容及双方责任与义务的约定、双方实际履行情况看，该协议符合我国《合同法》有关技术委托开发合同的特征，一审法院认定该合同为技术开发合同并无不当。2、上诉人认为被上诉人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或就同一研究开发标的先后与两个或者两个经上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用。对此，本院认为，首先上诉人未提供证据证明被上诉人采取了欺诈手段或非正当手段与其签订合同；其次，上诉人亦未提交证据证明本案所涉ERP系统为现有技术成果，虽上诉人在一审中提交证据证明被上诉人与案外人一方公司签订了名称相同的《技术开发合同书》。据现有证据可知，ERP线缆行业软件系统是建立在信息基础上，对企业拥有的人、财、物、信息等资源进行综合平衡及线缆行业业务流程优化的管理软件，该软件系统是为企业决策层及员工提供信息化决策及信息处理的管理平台。该系统需针对客户不同的需求进行开发。涉案ERP系统并非现有技术成果，该系统是根据上诉人新华乾通公司的需求、其特有业务流程开发而成。金思维公司与案外人一方公司签订的《郑州一方合同书》与本案上诉人新华乾通公司签订的《技术开发合同》，两者合同名称虽然相同，但客户不同、客户的需求不同、具体应用程序不同，两合同所涉ERP系统为各自独立的技术成果。上诉人新华乾通公司在二审中虽提交金思维软件线缆行业管理信息化整体解决方案宣传册，以证明涉案ERP系统为现有技术成果，但该证据未被法院采信。上诉人认为被上诉人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或就同一研究开发标的先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的上诉理由不能成立。故一审法院依据现有证据，认定本案事实亦无不当。
（三）一审判决适用法律正确。上诉人认为本案应适用《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。该条款的具体内容为：当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。而上诉人并无证据证明被上诉人采取欺诈手段与他人签订合同，亦不能证明涉案ERP系统为现有技术成果，本案事实并不符合该条款规定的情形，上诉人认为本案应适用该条款的上诉理由缺乏事实依据。故一审法院针对原告诉讼请求，适用《合同法》第八条、第一百零七条、第三百三十一条之规定作出判决亦无不当。
综上，上诉人新华乾通公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1915元，由上诉人新华乾通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 叶波平
代理审判员 龚 震
二〇一五年五月十五日
书 记 员 俞梦霏