江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终815号
上诉人（原审原告、被告）：史建贞，男，汉族，1972年6月28日生，住溧阳市。
上诉人（原审被告、原告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司，住所地溧阳市埭头集镇新安街，统一社会信用代码9132048173252108XN。
法定代表人：刘开锦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊存，江苏常明律师事务所实习律师。
上诉人史建贞、嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称嘉士伯公司）因劳动合同纠纷一案，均不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
史建贞上诉请求：撤销或改变原判决。事实和理由：一、本人是1992年高中毕业后通过招工方式进入嘉士伯公司（前身为溧阳啤酒厂）工作，并且被公司推荐应征入伍，退伍后回公司工作，担任公司的领导职务。嘉士伯公司的做法，不但有损本人的职业荣誉，也是对军人人格的侮辱，跟当前全社会的拥军氛围格格不入。二、本人是嘉士伯公司的工伤人员，工伤十级。根据《劳动合同法》第四十二条第二款规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。三、本人签订的是无固定期限劳动合同，即使是经济性裁员，仍应当优先留用。本人遵纪守规，不存在任何解除劳动合同的情形。四、本人是嘉士伯公司的工会委员，任期从2013年9月开始，嘉士伯公司作出错误决定时，本人尚在工会委员任期之中。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。嘉士伯公司盗用工会名义，知法违法对本人作出了错误决定。五、根据《劳动法》第八十八条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。嘉士伯公司是知法违法。六、根据《工会法》第十八条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。从该条规定看，对于工会人员的劳动合同有着严格的规定。嘉士伯公司作为大型企业，理应带头学法，自觉维护法律权威，维护工会人员的合法权益。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误。
针对史建贞提出的上诉意见，嘉士伯公司辩称：一、无论劳动合同是如何解除的，客观上已经不能履行。因为从2016年2月5日开始对史建贞进行调岗，其根本原因就是原有的岗位已经取消。现在已是2018年5月份，岗位不可能一直都空着，况且史建贞也已经不可能拥有原来的工作能力了。二、史建贞代理了多起其他当事人与嘉士伯公司的起诉或者申请劳动仲裁案件，这是存在根本利益冲突的，客观上导致劳动合同不能履行。三、史建贞本人的情况也发生了各种变化。据嘉士伯公司所知，从连续收到的判决书、调解书显示，史建贞现已从事新的工作，其拥有法律工作者证书，在溧阳市经济开发区法律服务所工作，客观上导致劳动合同不能履行。综上，史建贞的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。
嘉士伯公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判嘉士伯公司无需支付史建贞赔偿金；2.本案一、二审诉讼费用由史建贞承担。事实和理由：一审判决嘉士伯公司应支付史建贞28719.99元赔偿金，系认定事实错误，适用法律不当。2014年11月8日，嘉士伯公司与史建贞建立劳动关系，史建贞任售后服务一职。史建贞于2016年2月5日起连续旷工，经嘉士伯公司通知，一直未返回工作岗位。由于史建贞严重违反单位规章制度，嘉士伯公司在征求工会意见后解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……根据员工手册第六章工作纪律和纪律处分：4.即时无条件解除劳动合同中以下条款：4.1.1员工未经批准（包括但不限于员工未提交请假申请或未按照本手册的请假流程申请批准），连续30天（日历日）内累计旷工达3次以上；4.1.2在工作时间内非因公事而擅自离开岗位，30天内累计达3天的。综上所述，史建贞连续旷工，其行为已严重违反用人单位的规章制度，嘉士伯公司在已经履行了通知义务以及征求工会意见的前提下，依法解除劳动关系，双方劳动关系已于2016年2月19日终止，嘉士伯公司不需要支付经济补偿金或赔偿金。
针对嘉士伯公司提出的上诉意见，史建贞辩称：对嘉士伯公司的上诉意见，本人不予认可。一、2015年底嘉士伯公司的上线经理已经当面跟本人布置2016年之后的工作情况以及工作岗位，只是把原来的售后服务经理的名称改为售后服务主管。对于这一职务的任命，由当时的上线经理马允鹏通过2015年10月13日的邮件向本人传达，并且抄送当时负责销售的总经理张亦文，抄报本部门内勤戴菊华。二、一审中，本人鉴于工会委员的情况，变更了诉讼请求。工会法是保护劳动者的特别法，依据特别法优先的原则，本人应该继续履行劳动合同。
史建贞向一审法院起诉请求：1.请求确认嘉士伯公司解除劳动关系的行为是违法解除；2.嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴3390元；3.嘉士伯公司支付餐费补助款2775元；4.嘉士伯公司支付高温津贴640元；5.嘉士伯公司支付节日津贴400元；6.嘉士伯公司支付工资补偿款80048.37元；7.嘉士伯公司支付补偿年终奖18020.86元；8.嘉士伯公司支付赔偿金605241.22元；9.嘉士伯公司支付补偿工伤复发医疗费840.38元、交通费247元、医疗补助费94155.24元。
嘉士伯公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系2016年2月19日合法解除，嘉士伯公司无需支付史建贞赔偿金28669.98元；2.本案的诉讼费由嘉士伯公司承担。
一审法院认定事实：重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司（以下简称天目湖公司）系重庆啤酒（集团）资产管理有限公司（以下简称重庆啤酒公司）所属子公司，天目湖公司于2016年12月7日名称变更为嘉士伯公司。史建贞原系嘉士伯公司职工，嘉士伯公司未为其交纳工伤保险。2003年5月，史建贞在工作中受伤，经鉴定为工伤十级。2014年11月7日，由于重庆啤酒公司将100%的股权转让给嘉士伯啤酒厂香港有限公司，史建贞与嘉士伯公司协商一致，解除了劳动关系，双方认可史建贞的工作年限为13年，嘉士伯公司支付史建贞经济补偿金125645元。2014年12月10日，史建贞与嘉士伯公司签订劳动合同1份，载明：合同期限自2014年11月8日起至法定情形出现时即行终止，工种为售后服务经理，合同履行地为江苏，不定时工作制，实行基本工资（7618元）和绩效工资相结合的内部工资分配办法。2016年2月5日，嘉士伯公司相关人员与史建贞谈话，称因公司组织架构调整，要取消原销售服务部经理岗位，让史建贞自选从事车间工或保安岗位，公司帮其考虑保安岗位，谈话后就公示，相关待遇按新岗位调整。2016年2月5日，嘉士伯公司作出关于史建贞工作岗位调整的通知1份，载明：公司各单位:因公司组织架构调整，公司原销售服务部经理岗位取消，自2016年2月5日起，史建贞担任EHS部保安员，按保安岗位工资待遇执行。请各相关部门做好史建贞公物、工作移交及工作安排，特此通知。2016年2月18日，嘉士伯公司向工会发出致工会函1份，载明：公司将于2016年2月19日解除与史建贞的劳动关系，现根据相关规定，函告贵会。2016年2月18日，嘉士伯公司向史建贞出具并送达了关于史建贞旷工的处理通报1份，载明：史建贞自2月5日调整至保安岗位后，截止2月17日，已旷工3天，根据员工手册规定，员工未经批准，连续30天内累计旷工3次以上，即时无条件解除劳动合同，现对史建贞旷工处理如下：1.史建贞旷工行为严重违反公司的规章制度及工作纪律，自2016年2月19日起解除劳动合同。史建贞2015年2月至2016年1月应发工资分别为7846.27元、7846.27元、7846.27元、7846.27元、8006.27元、8006.27元、8006.27元、8206.27元、7846.27元、7846.27元、7846.27元、27731元，月平均工资为9573.33元。
2016年12月23日，史建贞向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认嘉士伯公司解除劳动关系的行为是违法解除并支付赔偿金605241.22元；2.嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴3390元；3.嘉士伯公司支付餐费补助款2775元；4.嘉士伯公司支付高温津贴640元；5.嘉士伯公司支付节日津贴400元；6.嘉士伯公司支付工资补偿款80048.37元；7.嘉士伯公司支付补偿年终奖18020.86元；8.嘉士伯公司支付补偿工伤复发医疗费840.38元、交通费247元；9.嘉士伯公司支付医疗补助费94155.24元。2017年3月20日，劳动仲裁委作出溧劳人仲案字[2017]第53号仲裁裁决书，裁决：一、嘉士伯公司支付赔偿金28669.98元；二、对史建贞的其他仲裁请求，不予支持。史建贞、嘉士伯公司均不服该仲裁裁决，诉至法院处理。
一审另查明，史建贞自2016年2月19日起作为周鑫、史保国、赵春伟、万春保、史海远、戴菊华的委托代理人参与到申请劳动仲裁或提起诉讼（一审、二审）嘉士伯公司的8起案件中。
第一次庭审中，史建贞撤回要求嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴3390元、餐费补助款2775元、高温津贴640元、节日津贴400元、工资补偿款80048.37元、补偿年终奖18020.86元、赔偿金605241.22元、工伤复发医疗费840.38元、交通费247元、医疗补助费94155.24元的诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.请求确认嘉士伯公司解除劳动关系的行为是违法解除；2.继续履行2014年12月10日签订的无固定期限劳动合同；3.嘉士伯公司按工资9807.84（7846.27+7846.27*25%）元/月标准赔偿史建贞仲裁、诉讼期间的工资损失。第二次庭审中，法院对史建贞进行释明，告知其如果无法继续履行劳动合同是否同意要求嘉士伯公司支付赔偿金，史建贞表示同意。
一审法院认为，根据《劳动合同法》第八十七条的相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，嘉士伯公司虽于2016年2月5日与史建贞进行了谈话，明确因公司组织架构调整的客观原因，与史建贞之间的劳动合同无法继续履行，并称欲与史建贞协商，安排其从事车间工或保安的岗位。但史建贞原劳动合同约定岗位为售后服务经理，基本工资为7618元/月，现调整其到车间或保安岗位工作，也未明确约定职务和工资标准；且虽称欲与史建贞协商，却在谈话当天就通知史建贞担任保安员工作，工资按保安岗位待遇执行，后按照史建贞旷工违反规章制度为由解除了双方之间的劳动关系，明显违反公平原则和诚实信用原则，故嘉士伯公司单方解除与史建贞之间劳动合同的行为应认定为违法解除。根据相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，嘉士伯公司于2016年2月违法解除与史建贞的劳动合同，史建贞于2016年12月申请仲裁要求支付赔偿金。因嘉士伯公司及史建贞均对仲裁裁决不服，诉至法院处理。史建贞在第一次庭审中当庭变更诉讼请求，将要求嘉士伯公司支付赔偿金调整为要求继续履行劳动合同，并按工资9807.84元/月标准要求嘉士伯公司赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失。关于嘉士伯公司与史建贞之间的劳动合同是否可以继续履行，鉴于劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财产关系性质的社会关系，这就决定了劳动合同的履行要满足一定的基本条件，在基本条件缺失的情况下继续履行很难强制实施。基于劳动关系的特殊性，劳动法规定劳动者要求继续履行劳动合同的，但劳动合同已经不能继续履行的，则无须继续履行，用人单位应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。劳动关系人身隶属性的特征决定了法院不得不考虑在用人单位与劳动者丧失基本互信，双方矛盾难以调和时，“强行”判决继续履行劳动合同的裁判效果问题，上述判决一方面难以执行，另一方面也会激化双方的矛盾，从而无法实现保护劳动者权益的目的。本案中，史建贞离开嘉士伯公司后，以委托代理人身份参与到多起仲裁、诉讼嘉士伯公司案件中，该种代理行为不利于今后在劳动合同履行过程中相互信任、相互协作、相互理解氛围的形成，不利于双方以后构建和发展和谐稳定的劳动关系，且嘉士伯公司在诉讼中也提出了不予继续履行合同的抗辩，可以认定为明显不具备继续履行劳动合同的条件，无继续履行的客观基础。另外，史建贞在嘉士伯公司于2016年2月作出解除劳动关系10个月后提起仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，未表达继续与嘉士伯公司继续履行合同的愿望，而于2017年9月第一次庭审中主张继续履行劳动合同并按工资9807.84元/月标准要求嘉士伯公司赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失，在此期间，史建贞向其他单位进行了多次应聘，但未成功。综上，史建贞提出继续履行劳动合同并要求嘉士伯工资支付仲裁、诉讼期间工资损失的主张，法院不予支持。经法院释明，史建贞同意在无法继续履行劳动合同情况下要求嘉士伯公司支付赔偿金，故法院继续处理。依据相关规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于史建贞的工作年限，因其与嘉士伯公司于2014年11月解除了原先的劳动关系、收取了嘉士伯公司支付的经济补偿金并与该公司重新签订了劳动合同，故2014年11月7日前的工作时间不应计入现阶段史建贞与嘉士伯公司之间履行新的劳动合同的工作年限中。史建贞称嘉士伯公司于2016年2月19日解除与其之间劳动关系后，其仍为单位工作至2016年12月底，但并未提供证据证明这一事实，对此不予认可。因此，史建贞的工作年限应自2014年11月8日起计算至2016年2月19日，为1年3个月。故嘉士伯公司应支付史建贞违法解除劳动合同的赔偿金为28719.99元（9573.33元/月×1.5个月×2倍）。关于嘉士伯公司辩称史建贞要求继续履行合同不宜在本案处理的意见：根据相关规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应合并审理，如属独立的劳动争议，应告知当事人向仲裁部门申请仲裁。本案中，史建贞仲裁时主张赔偿金，诉讼中将赔偿金变更为主张继续履行合同，该两项主张是基于同一事实即嘉士伯公司违法解除劳动合同这一事实而产生，具有不可分性，故史建贞诉讼中主张继续履行合同，可以在本案中处理。诉讼中，史建贞撤回要求嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴、餐费补助款、高温津贴、节日津贴、工资补偿款、补偿年终奖、工伤复发医疗费、交通费、医疗补助费的诉讼请求，法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉士伯公司于判决生效之日起10日内支付史建贞赔偿金28719.99元；二、驳回史建贞的其他诉讼请求；三、驳回嘉士伯公司的诉讼请求。案件受理费20元，由嘉士伯公司、史建贞各自负担10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，嘉士伯公司对于一审判决查明的事实无异议；史建贞提出如下异议：1.“2016年2月18日，嘉士伯公司向工会发出致工会函1份”，认为其本人系工会委员，从未收到过该致工会函；2.“法院对史建贞进行释明，告知其如果无法继续履行劳动合同是否同意要求嘉士伯公司支付赔偿金，史建贞表示同意”，认为其是在假设性提问情况下作出的表示。此外，史建贞对其他查明的事实没有异议。
二审中，嘉士伯公司未提供新的证据。史建贞向本院提供：1.2015年10月13日电子邮件打印件1份，证明从2016年开始其岗位由售后服务经理变为售后主管，但工资级别、工作性质不变；2.2016年3月1日与张亦文部分通话录音记录1份，证明分管副总张总认可是违法解除劳动合同的事实；3.2016年5月6日电子邮件打印件1份，证明其本人要求履行劳动合同以及与分管裁员的总经理姜涛进行汇报、沟通的情况，希望姜涛把公司的错误决定改正过来；4.2015年12月1日嘉士伯公司组织变化公告1份，证明当时分管裁员的总经理是姜涛，负责销售系统的副总经理是张亦文；5.2016年3月1日与张亦文通话截图1份，证明其与张亦文的沟通是真实存在的；6.士兵退出现役证复印件1份，证明其是嘉士伯公司的前身推荐入伍后返回公司的事实，希望公司为退伍军人营造良好的拥军氛围。经质证，嘉士伯公司认为：1.上述证据在劳动争议发生之前就已形成，根据举证规则，应当在一审举证期限内提供。上述证据在劳动仲裁时都已提供过，不能算是新证据，对其合法性不予认可；2.上述证据与本案争议没有关联性，史建贞劳动合同中约定的岗位与劳动关系的解除是没有关联的，而且即便其跟张亦文有过沟通，也与劳动关系的处理没有关系。因为公司关于人事调动问题都是由人事部处理的，其他部门或人员与本案无关，也没有权力处理该问题；3.士兵退出现役证与本案没有关系，如果违反公司规章制度，不管是退伍军人还是工会人员，公司都是可以解除劳动合同的；4.上述证据都是复印件，对其真实性无法确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：嘉士伯公司与史建贞解除劳动合同是否违法；劳动合同是否应当继续履行。一、关于嘉士伯公司与史建贞解除劳动合同是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，嘉士伯公司在未能与史建贞就工作岗位、劳动报酬等相关事项协商一致的情况下，单方变更劳动合同内容，将史建贞调整至保安岗位并执行该岗位的工资待遇，不符合法律规定。嘉士伯公司以史建贞旷工，违反公司规章制度为由，于2016年2月18日作出处理通报，决定自2016年2月19日起解除与史建贞的劳动合同。嘉士伯公司事先曾向公司工会发函，将解除劳动合同的理由通知了工会，工会在该函件签收栏目加盖了印章，未填写意见。嘉士伯公司单方解除与史建贞的劳动合同确实有违公平原则和诚实信用原则，该解除行为应认定为违法。二、关于劳动合同是否应当继续履行的问题。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，首先，史建贞的原工作岗位已撤消，足以构成劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。其次，劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，现嘉士伯公司明确表示不同意继续履行劳动合同，合同难以具备继续履行以及建设和谐稳定劳动关系的前提条件。并且史建贞现已在其他单位从事法律服务工作。因此，继续履行劳动合同缺乏可执行性，劳动合同实际已不能继续履行。经法院释明后，史建贞同意在无法继续履行劳动合同情况下要求嘉士伯公司支付赔偿金。故一审法院据此确定由嘉士伯公司向史建贞支付赔偿金并无不当。综上，史建贞、嘉士伯公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由史建贞、嘉士伯公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 沈超彦
审判员 顾 洋
二〇一八年五月二十一日
书记员 浦 萍