福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第78号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人陈三元，男，1987年6月5日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人张彪，男，1989年11月28日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林龙美，福建秋生律师事务所律师。
被告人姚明福，男，1975年9月10日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人戴明忠、肖水福，福建嘉铠律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2013）978号起诉书指控被告人陈三元、张彪、姚明福犯诈骗罪，�2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人陈三元、张彪、姚明福及辩护人林龙美、戴明忠、肖水福均到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案于2014年3月24日延期审理至2014年4月24日恢复审理。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控：
2013年1月开始至1月17日下午，被告人陈三元分别伙同被告人姚明福、张彪在东莞、厦门等地多次为诈骗团伙取款。
2013年1月17日晚12时至18日凌晨2时许，被告人陈三元在谢银海（另案处理）的指使下，指使被告人姚明福、张彪，在明知是诈骗赃款的情况下，持诈骗团伙提供的多张中国银行银行卡，先后到中国银行集美支行、工商银行集美支行、建设银行集美支行、中国银行莲花支行的柜员机取走被害人沈某甲被骗款现金共计人民币23.41万元（以下币种均为人民币）。其中，被告人陈三元在工商银行取款2000元，在建设银行取款4万元，在中国银行莲花支行取款4.5万元，共计取款8.7万元。被告人姚明福在中行集美支行取款3.5万元。被告人张彪在工商银行取款5.8万元，在中国银行莲花支行取款5.41万元，共计取款11.21万元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了三被告人，宣读、出示了三被告人的庭前供述和辩解，被害人沈某甲的证言，绍兴市斯诺克服饰有限公司的企业法人营业执照、中国银行网上电子回单、银行账户交易明细、调取证据通知书、监控录像及录像截图、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、公安机关冻结存款通知书，三被告人辨认同案犯及取款地点的笔录、照片，公安机关出具的到案经过、被告人的户籍证明及强制措施法律文书等证据材料，认为三被告人以非法占有�目的，骗取他人财物共计23.41万元，数额巨大，均应以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。其中，被告人陈三元在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张彪、姚明福起次要、辅助作用，是从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款及第二十七条之规定，予以惩处。
被告人陈三元对指控的事实和罪名均不持异议。
被告人张彪对指控的事实和罪名不持异议，但辩称其只取了部分款项，只应对其所取部分金额负责。其辩护人提出：1、应以被告人张彪实际参与取款的金额11.21万元确定犯罪数额；2、被告人张彪属从犯，应当比照主犯予以减轻处罚；3、被告人张彪如实供述自己的罪行成立坦白，属于酌定减轻处罚情节；4、被告人张彪系初犯、偶犯，请求酌定减轻处罚；5、被告人张彪主观恶性和社会危�性较小，有悔罪表现，应不会再危害社会，建议法庭对其适用缓刑。
被告人姚明福辩称案发当晚其喝了很多酒，不清楚取钱过程和所取款项来源。其辩护人提出：1、在案证据无法确认诈骗团伙的存在，且被告人姚明福主观上不清楚所取款项是诈骗得来，其帮助取款的行为亦不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助，以共同犯罪论处”的规定，因此指控被告人姚明福犯诈骗罪的证据不足，应作出无罪判决：2、假设被告人姚明福的行为被认定为诈骗罪，三被告人的取钱行为相互独立，不能认定为共同犯罪，应以被告人姚明福的取款数额3.5万元认定犯罪数额；被告人姚明福是从犯、一向遵纪守�、表现良好，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，社会危害性小等，请求法庭对被告人姚明福免于刑事处罚。
经审理查明：
2013年1月17日晚12时至18日凌晨2时许，被告人陈三元在接到电信诈骗分子的指令后，纠集并指使被告人姚明福、张彪共同持诈骗分子提供的多张中国银行银行卡，先后到中国银行集美支行、工商银行集美支行、集美区集源路祝强大药房门口建设银行的自动柜员机和中国银行莲花支行内的自动柜员机，取走被害单位绍兴市斯诺克服饰有限公司被骗款项共计23.41万元。其中，被告人陈三元在工商银行集美支行自动柜员机取款2000元，在建设银行集美区集源路祝强大药房门口自动柜员机取款4万元，在中国银行莲花支行自动柜员机取款4.5万元，共计取款8.7万元；被告人张彪在工商银行集美支行自动柜员机取款5.8万元，在中国银行莲花支行自动柜员机取款5.41�元，共计取款11.21万元；被告人姚明福在中国银行集美支行自动柜员机取款3.5万元。
2013年3月12日，公安人员在厦门市思明区文屏路61号之二201室抓获被告人陈三元、姚明福。同年4月16日20时许，公安人员在广东省东莞市塘厦镇清湖头社区庆祥网吧抓获被告人张彪。到案后，被告人陈三元、张彪如实供述了上述事实；公安人员从被告人陈三元处缴获了“苹果”牌iPhone5白色手机（号码为157××××1018）1部、“SAGA”牌白色手机（号码为152××××3355）1部、SIM卡（号码为134××××3233）1张；从被告人张彪处缴获了MORAL-i3手机（号码为152××××3608）1部；从被告人姚明福处缴获了“苹果”牌iphone4黑色手机（号码为159××××8568）1部、“LG”牌KX266型红色手机1部等。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人沈某甲的证言，反映其是绍兴市斯诺克服饰�限公司的老板。2013年1月17日，其公司员工收到短信提示“公司网银U盾要升级，升级的网址www.yhboc.com”等内容，其便叫员工转发至其电脑上并直接打开该链接，按上面的提示将网银U盾升级了。1月24日下午，其发现公司的中国银行账户（帐号为×××3001）上少了100万元，就查询了网银交易记录，其中在1月17日有一笔100万元汇给了吉安市吉州区凯威商贸有限公司的中国银行账户（账号为191717743617），其公司与这个公司从来没有业务联系，就发现被骗了。
2、企业法人营业执照、中国银行网上银行电子回单、调取证据通知书、中国银行莲花支行、集美支行自动柜员机监控录像及录像截图、银行账户交易明细等，反映2013年1月17日，绍兴市斯诺克服饰有限公司（账号为×××3001）向吉安市吉州区凯威商贸有限公司（账号为191717743617）转账人民币100万元，该款项随即分流至户名为杜鲤、邓施琴、雷测等多个银行账户内；2013年1月17日晚12时至18日凌晨2时许，三被告人先后持多张中国银行卡在中国银行集美支行、工商银行集美支行、中国银行莲花支行内的自动柜员机和集美区集源路祝强大药房门口建设银行自动柜员机上提取前述部分银行账户内款项共计人民币23.41万元。
3、辨认笔录及照片，反映三被告人互相辨认及辨认取款地点的情况。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，反映公安机关从三被告人处扣押的物品情况。
5、被告人陈三元的庭前及当庭供述，反映2013年1月10日左右，其认识一个男子叫“高个子”，他问其是否愿意帮他取款，可以拿好处费，其觉得有钱赚就答应了。2013年1月17日晚上快18日凌晨的时候，其和姚明福、张彪在厦门名仕至尊酒吧玩，“高个子”打电话给其，说有钱进账，会叫人拿银行卡给其，叫其去将钱取出来。�拿到银行卡后。把姚明福和张彪叫到酒吧门口，说去岛外取款，而后就打的带他们先后到集美区、思明区莲花路口的银行柜员机取款。在酒吧门口说要去取钱的时候，张彪问其取的是什么钱，其跟他们说是诈骗来的钱，张彪有问是谁骗的，怎么骗的，其就叫他不要问那么多没好处，还跟他说取这个钱可能会被抓，被抓了不要把其供出来，姚明福也在旁边，但他没说话。事后，其有分给他们好处费。
6、被告人张彪的庭前及当庭供述，反映2013年1月17日晚，其和陈三元、姚明福在厦门名仕至尊喝酒到快凌晨时，陈三元把其和姚明福叫到酒吧门口，让其二人一起去取款，其就问他这钱是怎么来的，他说是别人诈骗来的，帮他取款有可能被抓，叫其被抓时不要把他供出来，其还问他是帮谁取，他就叫其不要问那么多，知道多了没好处，当时姚明福也在旁边，但他一直没说�。后三人打的先后到集美区、思明区莲花路口等地的中国银行，建设银行，由陈三元拿多张银行卡给其二人取款，事后有分给其二人好处费。
7、被告人姚明福的庭前供述，反映2013年1月17日至18日凌晨，其和陈三元、张彪在厦门名仕至尊喝酒，陈三元把其和张彪叫去门口，让其和张彪一起去取款，然后三人就先后打的到集美区、思明区莲花路口的银行柜员机，由陈三元拿多张银行卡给其二人取款，取完后就把钱交给陈三元。陈三元有说过这钱是诈骗来的，其取款的时候也意识到这些钱肯定是诈骗来的赃款，事后陈三元还给了其好处费。
此外，公安机关出具的到案经过、三被告人的户籍证明及强制措施法律文书等，反映三被告人的到案情况、自然身份情况及被采取强制措施的时间、方式、事由等情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对本案的焦点�题，本院评判如下：
1、关于被告人姚明福涉案行为的定性问题。经查，首先，被告人姚明福庭前的多份供述均稳定供认陈三元告诉过其这些钱是诈骗所得，其也认识到取的是诈骗赃款，且这种认识系在其决定参与取款活动时即已明确，该供述亦得到被告人陈三元、张彪供述的印证，足以认定被告人姚明福的主观故意，故其当庭翻供，提出“不清楚取钱过程和所取款项来源”的辩解与在案证据相悖，且不符常理，不足采信。其次，证人沈某甲的证言与企业法人营业执照、中国银行网上银行电子回单、银行账户交易明细等书证相互印证，证实被害单位绍兴市斯诺克服饰有限公司被电信诈骗分子以发送短信、升级网银的虚假手段骗取款项的事实，三被告人虽未直接参与诈骗行为，但在明知上线是诈骗人员的情况下，仍在凌晨时分持多张他人名下银行卡前往不同银行柜员机取款，这些款项的来源通过银行账户交易明细可以明确就是被害单位被骗取的部分款项，因此，三被告人关于主观犯意和客观行为的供述可以进一步印证前述诈骗事实，形成完整的证据链。第三，被告人姚明福明知他人实施诈骗犯罪而为其领取诈骗款，在主观上与诈骗犯罪实施人形成了非法占有他人财物的共同故意，客观上帮助诈骗犯罪实施人最终实现对被害人财物的占有，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体用法律若干问题的解释》第7条规定“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”的立法含义和精神，应以诈骗罪定罪处罚。综上，被告人姚明福及其辩护人的相关辩解和辩护意见与查明的事实不符，且于法无据，依法不予采纳。
2、关于被告人张彪和姚明福犯罪数额的认定问题。经查，本案中，被告人张彪和姚明福在被告人陈三元的纠集和指使下一起前往银行提取诈骗款项，使用的银行卡由被告人陈三元随机分配，所取款项亦交由被告人陈三元统一保管并上交，三被告人的行为是基于同一犯罪故意下的共同犯罪行为，应对所产生的犯罪结果共同承担责任，故三被告人应承担的犯罪数额是三人所取款的总额，而非各被告人经手领取的金额，被告人及辩护人的相应意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈三元、张彪、姚明福明知他人实施诈骗犯罪，而为其领取、转移赃款等，涉案金额达人民币23.41万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。三被告人参与的系通过发送短信、拨打电话或者利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施的诈骗行为，应酌情从重处罚。但鉴于被告人陈三元在共同犯罪中起主要作用，系主犯，到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可予从轻处罚；被告人张彪在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可予从轻处罚，但因其所参与的诈骗行为社会危害性较大，故其辩护人关于减轻处罚并建议适用缓刑的意见，不予采纳；被告人姚明福在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可予从轻处罚，但因其所参与的诈骗行为不属于情节轻微，且社会危害性较大，故其辩护人关于免除处罚的意见，不予采纳。另，应责令被告人共同退赔被害单位的经济损失，作案工具予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及�六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈三元犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2018年1月11日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人张彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2016年4月15日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、被告人姚明福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2016年6月11日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
四、被告人陈三元、张彪、姚明福应共同退赔被害单位绍兴市斯诺克服饰有限公司经济损失人民币234100元。
五、在案的作案工具“苹果”牌iPhone5白色手机（号码为1575074****）1部、“SAGA”牌白色手机（号码为1526040****）1部、SIM卡（号码为1345926****）1张、MORAL-i3手机（号码为1527373****）1部、“苹果”牌iphone4黑色手机（号码为1596022****）1部及“LG”牌KX266型红色手机1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
代理审判员 ＸＸ燕
人民陪审员 廖静巧
二〇一四年五月十二日
书 记 员 许友滨
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物�数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。