广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第1160号
上诉人（原审原告）：张海燕，男，汉族，1966年4月23日出生，身份证住址：重庆市万州区。
委托代理人：杨家睦，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：谢星阳，广东广大律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州市金马国际旅行社有限公司，住所：。
法定代表人：陈全明，经理。
委托代理人：吴秀荣，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人张海燕因与被上诉人广州市金马国际旅行社有限公司（以下简称金马旅行社）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第226号民事判决，向本院提起上�。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、关于张海燕的权利来源及其法律状态事实。
经我国家工商行政管理总局商标局核准，第4820714号“聚龙湾”文字商标，注册人为“张海燕512201660423081”，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、保健、理疗、公共卫生浴、美容院、按摩、宠物饲养、芳香疗法、园艺，注册有效期限为2009年7月7日至2019年7月6日。
根据张海燕的陈述以及其提交的第4820714号商标的详细信息网页打印件，第4820714号“聚龙湾”商标的申请注册日期为2005年8月5日。张海燕确认前述“聚龙湾”商标不属驰名商标。根据重庆市万州区公安局钟鼓楼派出所于2013年4月7日出具的《证明》，512201660423081为本案张海燕原身份证号码。
二、关于涉案被控侵权行为的事实。
案外人东新（佛冈）温泉开发有限公司（以下简称东新公司）与金马旅行社签订编号003合同，双方就“聚龙湾天然温泉度假村”的住房的类型和价格，温泉的类型、项目和价格，餐饮的价格，以及会议室的类型和价格等进行了详细约定，协议期限为2012年10月1日起至2013年9月30日，并约定金马旅行社在合作期内需大力宣传与推广东新公司景区，把东新公司作为主推合作伙伴，金马旅行社通过分布全省的多家网络成员的推广，或户外推广主题，相关主流媒体广告，流动广告，专题说明会及其他推广等不同形式，为东新公司做同步的宣传。
金马旅行社在2012年1月10日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“聚龙湾温泉”旅游广告，其具体内容包括“贺岁纳福迎新年，盛世风情聚龙湾”及“国家AAAA景区，家门口的五星温泉”等，并配有酒�外景图片。
金马旅行社在2012年1月17日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“清远聚龙湾温泉”旅游广告，其具体内容包括“贺岁纳福迎新年，盛世风情聚龙湾”及“家门口的五星温泉”等，并配有酒店外景图片。
金马旅行社在2012年2月7日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“清远聚龙湾温泉”旅游广告，并配有酒店外景图片。
金马旅行社在2012年2月21日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“清远聚龙湾”旅游广告，其具体内容包括“家门口的五星温泉”等，并配有酒店外景图片。
金马旅行社在2012年3月20日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“清远聚龙湾”旅游广告，其具体内容包括“清远漂流景区联合聚龙湾温泉双享泡开漂节”等，并配有酒店外景图片。
金马旅行社在2012年11月27日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“聚龙湾天然温泉度假村”旅游广告，并配有酒店外景图片。
金马旅行社分别在2012年12月4日、11日、18日、25日《广州日报》“游天下”栏目刊登了标名为“金马国旅”的旅游广告，其中包括“清远聚龙湾天然温泉度假村”旅游广告，并配有酒店外景图片。
金马旅行社派发的标名为“金马国旅”宣传单1正面载有“聚龙湾天然温泉度假村”旅游广告，并配有酒店外景图片；反面载有“佛冈聚龙湾温泉”旅游广告。金马旅行社派发的标名为“金马国旅”宣传单2反面载有“清远聚龙湾天然温泉度假村”旅游广告，并配有酒店外景图片�
金马旅行社称上述旅游广告指向的旅游目的地均为东新公司开办的位于清远的“聚龙湾天然温泉度假村”，所配酒店外景图片均为该度假村的实景图片。张海燕同意金马旅行社的陈述。
在金马旅行社经营的网站（www.jinmalvyou.com）上，在“首页”的“限时抢购”栏目下，以及“省内旅游”栏目下的“温泉”分类中，均登载有“清远佛冈聚龙湾温泉自由人二天”旅游项目。
2012年12月16日、2012年12月31日，杨家睦等2人（为甲方）与金马旅行社（为乙方）先后签订编号分别为201209077745、201201100700《广州市国内旅游组团合同》，约定甲方自愿参加乙方组织的旅行团旅游，初定出团线路为“清远聚龙湾温泉二天（详见行程附件）”，报名人数为2人，旅游费用分别为299元／人、329元／人，总价分别为618元、678元。合同签订后，金马旅行社分别出具单号为3120121216012、3120121231003《出团通知书》，通知“清远佛冈聚龙湾温泉自由人二天”的集合时间与地点等。在金马旅行社派发的“金马国旅行程单”上载明“佛冈聚龙湾温泉自由人二天：D1：早上指定地点集中出发，乘车沿京珠高速，前往清远佛冈聚龙湾天然温泉度假村，午餐自理，自由浸泡温泉，晚餐自理，安排入酒店！D2：早餐后于聚龙湾温泉度假村内继续自由浸泡温泉，12：00退房后午餐自理，约14：15集中返程广州”以及有关住宿、用餐、交通、门票和保险的标准等。
三、其它查明事实。
1、金马旅行社为成立于2004年12月17日的有限责任公司，注册资本为40万元，经营范围为国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务、代办订飞机票、火车票手续、代订酒店客房，属旅行社行业。
2、东新公司为成立于2002年7月22日的有限责任公司�住所地位于佛冈县汤塘镇聚龙湾天然温泉度假村内，经营范围为温泉开发及配套服务、旅业、饮食等。
2002年7月5日，佛冈县发展计划局作出佛计（2002）79号《关于汤塘聚龙湾天然温泉度假村立项的批复》，主要内容为同意东新公司的汤塘聚龙湾天然温泉度假村立项建设，该项目位于汤塘镇汤塘村。
2002年8月5日，东新公司与广州市花都区建筑设计院签订《建设工程设计合同（一）》，约定东新公司委托广州市花都区建筑设计院承担“聚龙湾天然温泉度假村”工程设计。
2002年8月6日，东新公司与广东省地质物探工程勘察院签订《工程勘察合同》，将其拟建场地工程勘察任务委托给广东省地质物探工程勘察院承担，工程名称为“聚龙湾天然温泉度假村”，工程地点位于“广东佛岗县汤塘镇聚龙湾天然温泉度假村”。广东省地质物探工程勘察院于2002年11月8日作出《佛冈聚龙湾天然温泉度假村别墅、宿舍楼、铺面场地岩土工程勘察报告》，于2003年10月12日出具《广东省佛冈聚龙湾天然温泉度假村2#、3#、4#、5#铺面场地轻型（N10）动力触探试验报告》。
2009年5月3日，东新公司向佛冈县人民政府作《关于证明聚龙湾天然温泉度假村是东新公司下属产品品牌的报告》，佛冈县人民政府、佛冈县旅游事业局、佛冈县对外贸易经济合作局均在该报告上分别加盖印章并注明“情况属实”。
3、2003年4月15日、2003年5月9日、2003年7月28日、2004年4月2日、2004年3月17日、2005年2月28日的《清远日报》，刊登了有关位于汤塘镇的聚龙湾温泉度假村（区）或聚龙湾旅游度假项目的介绍文章。2003年4月的《中外建筑》杂志（总第四十八期）刊登了“聚龙湾天然温泉度假村设计”一文，该文详细介绍了位于汤塘镇的聚龙湾天然温泉度假村的工程概况和设计。
2006年11月，聚龙湾天然温泉度假村获得2006广东国际旅游文化节组委会授予的“最佳天然园林式温泉”荣誉。2007年1月31日，广东聚龙湾天然温泉度假村获得2006年度“中国温泉度假村十佳影响力品牌”荣誉。2008年10月25日，清远市聚龙湾天然温泉度假村经广东省旅游景区质量等级评定机构初评并推荐，全国旅游景区质量等级评定委员会评定为国家AAAA级旅游景区。2009年12月19日，聚龙湾天然温泉度假村出品的“银羚绕飞凤”在“佛冈县首届名厨烹饪大赛暨十大名菜评选活动”中，获得佛冈县人民政府授予的“佛冈十大名菜”称号。2010年3月，中共清远市委、清远市人民政府授予佛冈聚龙湾天然温泉度假村“清远市文明单位”荣誉称号。2010年9月，聚龙湾天然温泉度假村获得广东省旅游局颁发的2010年广东省职业技能大赛�“广东中旅杯”导游人员职业技能大赛突出贡献奖。2012年12月，聚龙湾天然温泉度假村获得清远市旅游协会授予的“诚信优质服务明星企业”荣誉。
2009年11月23日、2010年10月25日、2011年11月7日、2011年12月26日的《羊城晚报》，以及2010年12月6日、2010年12月13日、2011年11月21日的《信息时报》，刊登了有关位于清远市佛冈县的“聚龙湾温泉”推介文章。
原审法院认为：根据我国家工商行政管理总局商标局核发的第4820714号《商标注册证》，张海燕在核定的第44类服务项目中享有“聚龙湾”文字商标的专用权，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，张海燕对上述注册商标享有的商标专用权应当受到法律保护。
本案争议的焦点在于金马旅行社刊登有关“聚龙湾”旅游广告，以及与东新公司合作，组织游客前往“聚龙湾天然温泉度假村”�游的行为是否构成对张海燕商标专用权的侵害。对于上述争议焦点，原审法院根据审理查明的事实，并综合张海燕、金马旅行社双方的诉辩意见，作出以下评析：
第一、2002年7月5日，佛冈县发展计划局批准同意位于汤塘镇汤塘村的“聚龙湾天然温泉度假村”立项建设，随后，东新公司委托相关勘察和设计部门对“聚龙湾天然温泉度假村”工程进行勘察和设计；从2003年开始，清远日报等媒体对“聚龙湾天然温泉度假村”的开发进行宣传报道；“聚龙湾天然温泉度假村”在营业期间进行了广泛宣传，并获得“国家AAAA级旅游景区”、“中国温泉度假村十佳影响力品牌”等荣誉。结合佛冈县人民政府、佛冈县旅游事业局、佛冈县对外贸易经济合作局证明“聚龙湾天然温泉度假村”是东新公司下属产品品牌，以及东新公司住所地位于佛冈县汤塘镇聚龙湾天然温泉�假村内的事实，构成严密的证据链，足可认定，位于清远市佛冈县汤塘镇的“聚龙湾天然温泉度假村”是由东新公司设立、经营，“聚龙湾天然温泉度假村”是在张海燕“聚龙湾”文字商标申请注册前就已经客观存在的旅游地点。
第二、东新公司是“聚龙湾天然温泉度假村”旅游服务内容的提供者，金马旅行社作为经营旅游业务的公司，在其旅游广告中使用“聚龙湾天然温泉度假村”或“清远聚龙湾（温泉）”等文字是对其提供的旅游服务项目地点的客观表述和介绍，其中“聚龙湾”文字是对其提供的旅游服务项目的实施地的合理使用，并非作为其提供旅游服务的商标使用。加之，金马旅行社在广告的显著位置标明了“金马国旅”，即金马旅行社实际上是以“金马国旅”的名义对外经营，因此，公众在阅读这些广告或根据这些广告选择接受金马旅行社的�游服务时，都不可能将此项服务的提供者误认为本案张海燕；且金马旅行社刊登的“聚龙湾”温泉旅游广告中，配有“聚龙湾天然温泉度假村”的实景图片，明确标明“聚龙湾”温泉所在地位于清远，即指向的旅游目的地明确为东新公司开设的位于清远的“聚龙湾天然温泉度假村”，不会引起相关公众的误认或混淆。
第三、张海燕拥有的“聚龙湾”注册商标系服务商标，核准的服务范围包括按摩（医疗）、保健、理疗、公共卫生浴、美容院、按摩、宠物饲养、芳香疗法、园艺。金马旅行社作为旅行社，在其经营的“聚龙湾”温泉旅游项目中使用“聚龙湾”文字所推广的是其提供的包括交通、住宿、用餐等的“聚龙湾天然温泉度假村”旅游安排服务，该旅游服务项目并未落入张海燕注册商标核准的服务类别范围。
第四、如前所述，东新公司设立�营的“聚龙湾天然温泉度假村”是一个客观存在的旅游目的地，鉴于旅游目的地以何种名义或称谓进行经营，作为提供旅游安排服务的金马旅行社并无决定权，故无论东新公司是否侵犯张海燕享有的注册商标专用权，金马旅行社与东新公司合作，组织游客前往“聚龙湾天然温泉度假村”旅游的行为，不存在过错，不构成侵权。
综上，根据我国商标法有关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的服务为限，金马旅行社刊登有关“聚龙湾”旅游广告，以及与东新公司合作，组织游客前往“聚龙湾天然温泉度假村”旅游的行为，不属于商标法规定的侵犯他人注册商标专用权的行为，依法不构成对张海燕享有的“聚龙湾”文字注册商标专用权的侵害。张海燕要求金马旅行社停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，理据不足，原审法院依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条以及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回张海燕的全部诉讼请求。本案受理费4300元，由张海燕负担。
张海燕不服原审判决，上诉称：1、原审法院认为聚龙湾天然温泉度假村是在我方“聚龙湾”商标申请注册前已经客观存在的旅游景点的观点是错误的。根据金马旅行社一审提交的证据，聚龙湾天然温泉度假村是在2006年9月22日开业，晚于我方“聚龙湾”商标申请注册日。2、原审法院适用法律错误，导致认定侵权方式错误。我方起诉金马旅行社侵权，主要法律依据是商标法第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”和商标法实施条例第二条“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标”。而原审法院适用的却是商标法第五十二条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”。3、东新公司在提供“温泉疗养”服务时使用了“聚龙湾”或者“聚龙湾温泉”或者“聚龙湾天然温泉度假村”商标标识的行为，侵犯了我方的商标权。4、金马旅行社销售东新公司的侵权服务，也构成商标侵权。金马旅行社与东新公司签订有《经销协议》，约定销售和推广东新公司的“聚龙湾温泉浸泡”服务，而且也根据销售协议履行了销售义务，获得了销售利润。同时，我方已经于2012年11月22日发函警告金马旅行社，要求其停止侵权，但金马旅行社仍然继续宣传和推销东新公司的温泉服务，主观上有恶意。5、原审法院认为金马旅行社在《广州日报》广告上使用“清远聚龙湾（温泉）”、“聚龙湾天然温泉度假村”等文字是对旅游目的地的说明，不会产生混淆的�点是错误的。我方认为，金马旅行社的广告行为，是在销售东新公司的温泉浸泡服务，根本不是仅仅对旅游目的地的说明。6、原审法院认为金马旅行社在旅游服务中使用“聚龙湾”商标，不属于在第44类温泉疗养而属于在第39类旅游服务中使用的观点也是错误的。因为消费者在参加金马旅行社组织的旅游团前往聚龙湾天然温泉度假村浸泡温泉过程中，享受了两个服务，一个是以金马旅行社名义提供的组团旅游服务，一个是东新公司提供的温泉浸泡服务。7、原审法院认为无论东新公司是否侵权，金马旅行社的行为均不存在过错，不构成侵权的观点是错误的。我方认为，如果金马旅行社销售的服务是侵权服务，其也构成侵权。如果其明知该服务侵权仍继续销售，除承担停止侵权责任外，还应承担赔偿损失的责任。综上，请求二审法院改判支持我方全部诉讼请求。
金马旅行社答辩称：1、虽然东新公司在2006年才开始正式对外营业，但在此日期前早就在牌坊等物体上使用了“聚龙湾天然温泉度假村”商标，聚龙湾天然温泉度假村因而也是一个实际存在的旅游景点。在2006年前，作为建筑物的“聚龙湾天然温泉度假村”早已存在。同时，从2003年到2006年期间，“聚龙湾天然温泉度假村”品牌已通过《清远日报》等媒体广泛宣传，成为清远著名的温泉旅游品牌。2、商标法、商标法实施条例、最高人民法院的司法解释均没有把“销售侵犯他人注册商标权的服务”作为一种商标侵权行为。服务是由服务提供者销售的，作为旅行社，我方的作用是组织人员旅游，我方无法自己销售应该由他人提供的服务项目。3、东新公司提供的浸泡温泉服务与张海燕主张的第44类中的矿泉疗养存在相当大的区别。浸泡温泉主要是为了娱乐、休闲、放松�而矿泉疗养是治疗疾病等卫生行为。另外，东新公司在第35类推销（替他人）、第41类安排和组织会议、体育野营服务、第43类餐厅、饭店、会议室出租等项目上均申请了自己的注册商标“聚龙湾天然温泉度假村及图”。同时，该公司在泡温泉服务的建筑物门口以及建筑物上没有任何“聚龙湾”字样或“聚龙湾天然温泉度假村”字样。4、我方一审已经提交证据证明东新公司的聚龙湾天然温泉度假村获得了大量的奖项，充分证明我方使用“清远聚龙湾”字样不会引起相关公众的混淆，不会侵占张海燕的市场。5、聚龙湾天然温泉度假村是一个客观存在的景点、地名，我方使用“清远聚龙湾”字样的行为是合理使用地名、他人注册商标、字号的行为。综上，请求驳回张海燕的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：金马旅行社刊登涉案广告及组织游客前往该度假村旅游是否构成商标侵权。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）第二条，商品商标的规定适用于服务商标。本案中，张海燕主张，东新公司提供的浸泡温泉服务是侵犯其“聚龙湾”注册商标的服务，金马旅行社刊登涉案广告及组织游客前往聚龙湾天然温泉度假村旅游，属于销售该侵权服务的行为，故也构成商标侵权。据此本院认为，张海燕欲证明金马旅行社侵权，应当证明以下两点：一是东新公司构成侵权，其提供的浸泡温泉服务是侵权服务；二是金马旅行社销售了该浸泡温泉的服务。这两点缺一不可。如果张海燕不能证明第二点，无论东新公司是否构成侵权，其主张即不能成立。
关于金马旅行社是否销售了浸泡温泉服务的问题。《中华人民共和国旅游法》第二条规定，在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的旅游、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。第五十七条规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。第一百一十一条规定，旅游经营者，是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐服务的经营者。包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务�法人或者自然人。根据上述法律规定，旅行社与游客之间成立旅游服务合同关系。在双方签订包价旅游合同的情况下，旅行社提供的旅游服务是一种包括行程安排、住宿、餐饮、娱乐等的综合性服务，参照《类似商品和服务区分表》，应认定为第39类旅游安排。本案中，根据金马旅行社与张海燕委托代理人杨家睦签订的《广州市国内旅游组团合同》及金马国旅行程单，金马旅行社主要承担预先安排行程，提供或通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮（早餐）、浸泡温泉、门票、保险等服务的义务；杨家睦主要承担了支付旅游费用的义务。故双方成立的包价旅游合同关系。本院认为，张海燕主张金马旅行社销售了浸泡温泉的服务，缺乏充分依据，理由如下：1、金马旅行社与游客之间是旅游服务合同关系，金马旅行社主要承担向游客提供行程安排、住宿、餐饮、娱乐等综合性服务的义务。这与购销合同中出卖人主要承担将标的物所有权转移给买受人的义务明显不同。故旅游服务合同构成独立的一类合同，与购销合同不同。张海燕主张金马旅行社提供的旅游服务中包含浸泡温泉故金马旅行社销售了浸泡温泉服务的观点，没有认清旅游服务合同的性质，实际上将旅游服务合同与购销合同混淆，显然缺乏充分依据。2、金马旅行社在向包括东新公司在内的履行辅助人签订合同后，并没有将相关服务凭证转售给游客，由游客自行前往接受服务，而是在整个旅游过程中一直发挥重要的组织、安排作用。3、金马旅行社向游客提供其旅游服务时，只有该旅游服务的总体定价，并没有浸泡温泉服务的单独定价。4、如果张海燕主张的逻辑成立，由于金马旅行社销售的旅游服务包括多项服务内容，其存在因该多项服务内容分别侵犯他人注册商标而被多次起诉的可能，旅行社的经营活动将面临巨大的商标侵权诉讼风险，这显然不利于整个旅游行业的发展。所以，张海燕关于金马旅行社销售浸泡温泉服务的主张不能成立，其不能证明金马旅行社构成商标侵权。
综上，张海燕的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人张海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 彭 盎
审判员 邓永军
二〇一四年八月十八日
书记员 林煜媛