湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑一终字第111号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文曦，无业。因犯贩卖毒品罪，于2011年1月12日被津市市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2013年1月29日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月26日被澧县公安局刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现押于澧县看守所。
辩护人陈湘，湖南津正律师事务所律师。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控被告人文曦犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年七月十日作出（2015）澧刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人文曦不服，向本院提出上诉。2015年7月27日，澧县人民法院将案卷移送本院，同年8月11日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理，于2015年8月17日通知常德市人民检察院阅卷。同年9月9日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2015年9月17日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员刘林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）文曦及其辩护人陈湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2014年9月至10月，被告人文曦在澧县、津市境内先后3次向吸毒人员张某、江某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）3粒约0.27克，甲基苯丙胺（冰毒）约0.8克。2014年12月24日，被告人文曦在津市市汽车站被公安干警抓获，当场从其身上查获红色药丸105粒重10.02克、白色晶体9.09克。经鉴定，查获的红色药丸、白色晶体均含甲基苯丙胺成分。被告人文曦共贩卖毒品20.18克。具体事实如下：
1、2014年9月的一天，被告人文曦在澧县湘北医院附近向吸毒人员张某贩卖甲基苯丙胺片剂1粒重0.09克，甲基苯丙胺约0.3克。
2、2014年9月的一天，被告人文曦在津市市大桥附近向吸毒人员江某贩卖甲基苯丙胺片剂1粒重0.09克，甲基苯丙胺约0.3克。
3、2014年10月的一天，被告人文曦在津市市大桥附近向吸毒人员江某贩卖甲基苯丙胺片剂1粒重0.09克，甲基苯丙胺约0.2克。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证明：
1、户籍信息，证明被告人文曦是具有刑事责任能力的中国公民。
2、案件揭发、抓获经过及办案说明，证明被告人文曦贩卖毒品的犯罪事实因叶某容留他人吸毒一案被揭发，被告人文曦于2014年12月24日被公安机关抓获归案的事实。
3、澧县公安局扣押物品、文件清单、收据，证明公安机关从被告人文曦身上收缴红色药丸105粒、白色晶体8包及吸毒工具的事实。
4、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2014）383号物证检验报告，证明从被告人文曦提包里收缴的红色药105粒重10.2克、收缴的白色晶体重9.09克，均含甲基苯丙胺成分。
5、尿样检测报告书，证明被告人文曦及吸毒人员张某、江某、毛某、叶某尿液检测毒品甲基安非他明反映呈阳性。
6、辨认笔录，证明吸毒人员张某、江某辩认出向其贩卖毒品的人即被告人文曦；被告人文曦辨认出向其购买毒品的张某、江某。
7、手机通话清单，证明案发时被告人文曦与吸毒人员张某、江某相互电话联系的事实。
8、湖南省津市市人民法院（2010）津法刑初字第52号刑事判决书、释放证明书，证明被告人文曦因犯贩卖毒品罪于2011年1月12日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2013年1月29日减刑释放的事实。
9、证人张某的证言，证明大约是2014年9月上旬的一天下午，他邀叶某去澧县湘北医院换疤子。到后，他打电话给文曦购买毒品，约定在该院前面交易。约一小时后，文曦开着一辆小车来到澧县湘北医院门口，他给文曦200元，文曦给他1粒麻古和约0.3克冰毒。
10、证人叶某的证言，证明2014年9月的一天下午，他陪张某到湘北医院换疤子，出发前，张某给文曦打电话购买毒品。约一小时后，文曦开着一辆小车来到湘北医院门口，张某给文曦200元，文曦给张某一包用白色塑料袋装的毒品，内有麻古一粒，冰毒约0.3克。他没有和文曦直接通电话，但张某经常用他的手机打电话，如果有通话记录，都是张某用他的手机打的电话。
11、证人江某的证言，证明2014年11月上旬的一天，朋友告诉他津市一个叫“靓仔”的年轻人有麻古和冰毒，并且把“靓仔”的电话号码（182××××1525）告诉他。2014年11月上旬的一天下午，他在澧县豪盛国际二期自己家中打电话向“靓仔”购买毒品，约定在津市大桥北边交易，他开着自己的红色广州本田歌诗图车到达津市大桥下面，一个长得比较漂亮的年轻人从一巷子走过来，他给对方400元，对方给他4粒麻古和约1克冰毒。买到毒品后，他开车到澧县兰江闸大堤上，自制吸毒工具吸食了；他第二次向“靓仔”购买毒品大约是2014年11月上旬的一天下午，同样是在澧县豪盛国际二期自己家中打电话给“靓仔”，约定在津市大桥下面交易，他开自己的红色本田车到那里，花400元买得4粒麻古和约1克冰毒，后一人开车到澧县兰江闸河堤上吸食了。
12、证人毛某的证言，证明她与文曦2014年春节建立恋爱关系，2014年11月一天在文曦租屋里与文曦的朋友吸过毒，2014年12月24日在文曦的朋友“猫哥”家里与文曦一起吸过毒。2014年12月24日下午，她和文曦准备乘车去长沙，文曦在津市汽车北站被公安机关抓获，当场从文曦的提包里查获了麻古和冰毒及吸毒工具。
13、被告人文曦的供述和辩解：2010年他因贩卖毒品被判刑以前，在津市一歌舞厅认识了张某，2010年以前张某向他买过毒品。2014年下半年的一天晚上（具体时间记不清了），张某打电话要买200元的麻古和冰毒，约定在澧县汽车东站对面交易，他就向曾腾买了100元的毒品开自己中华牌灰色小车（湘J×××××）到那里，他给张某一个内装1粒麻古和约0.3冰毒的白色塑料袋，张某拿了以后说“赊起”，至今没给钱。2014年下半年的一天晚上，他在津市接到一个陌生人的电话，要买200元的麻古和冰毒，约定在津市大桥下面交易。他花100元向曾腾买了1粒麻古和约0.3克冰毒，打的到约定地点，那人开一辆红色广州本田车，好像是越野型的，那人给他200元，他把从曾腾那里买来的毒品给了那人。大约过了一星期左右，那人又打电话要买毒品，约定在津市“好润佳”超市旁交易，他就花100元找曾腾买了一粒麻古和约0.2克冰毒，200元卖给那人，那人开一辆红色广州本田车来的。2014年12月17日晚上，他打曾腾的电话，说手里没钱用了，要曾腾帮忙搞点东西，曾腾答应了，要他到津市“元和宫”移民小区澧水大堤边。他打的到那里，曾腾给他一个黑色小包，里面有5包麻古和8小包冰毒，他没有问有多少，曾腾还另外给了他3粒麻古，用一个小铁盒装着，曾腾要他给3000元。他找曾腾要麻古和冰毒，是打算有人买就卖，没人买就自己吸食。2014年12月24日，他和女朋友毛某准备乘车去长沙，在津市汽车北站被澧县公安局抓获，曾腾给他的麻古和冰毒被当场收缴。
原审法院认为，被告人文曦违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。鉴于被收缴的毒品系被告人文曦贩卖毒品数额的大部分，此部分毒品尚未流入社会，对被告人文曦可酌情从轻处罚。被告人文曦因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人文曦因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人文曦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元。
上诉人（原审被告人）文曦上诉及其辩护人提出：1、原审认定贩卖毒品的证据不足，其不构成贩卖毒品罪；2、2014年12月24日被抓获时从身上收缴的毒品应认定为非法持有。
湖南省常德市人民检察院出庭履职检察员认为，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人文曦违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍多次向他人贩卖，其行为构成了贩卖毒品罪。原审被告人文曦在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人文曦系毒品再犯，依法应从重处罚。
上诉人文曦上诉及其辩护人提出，原审认定贩卖毒品的证据不足，其不构成贩卖毒品罪。经查，原审被告人文曦在侦查阶段对三次贩卖的事实供认不讳，该供述与吸毒人员张某、江某的证言能够相互印证，且有辨认笔录、手机通话详单佐证，足以认定。故上述上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人文曦上诉及其辩护人提出，2014年12月24日被抓获时从身上收缴的毒品不应认定为贩卖的数量，而应为非法持有。经查，参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，公安民警在其身上查获的19.11克毒品应认定为贩卖的数量。故上述上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱建明
审判员 钟 玲
审判员 李 丹
二〇一五年十月八日
书记员 郑 凡
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。