福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第533号
上诉人（原审被告）胡希静（曾用名“胡静”），女，1957年8月18日出生，汉族，居民，住仙游县。
被上诉人（原审原告）陈声旺，男，1976年8月7日出生，汉族，农民，住长乐市。
被上诉人（原审被告）陈荣华，男，1980年4月29日出生，汉族，居民，住仙游县。
被上诉人（原审被告）张思忠，男，1966年9月6日出生，汉族，居民，住仙游县。
被上诉人（原审被告）吴一峰，男，1956年5月12日出生，汉族，居民，住仙游县。
被上诉人（原审被告）张益力，男，1955年1月6日出生，汉族，居民，住仙游县，也系被上诉人吴一峰特别授权的委托代理人。
上诉人胡希静因与被上诉人陈声旺、陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰合同纠纷一案，不服仙游县人民法院（2013）仙民初字第2578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问上诉人胡希静、被上诉人张益力、吴一峰（被上诉人陈声旺、陈荣华、张思忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭接受询问），对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静于2012年11月14日签订《合伙承租经营新酒楼协议书》，于2012年11月15日签订《补充协议》，约定陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰合伙筹办经营“天福大酒店”（原“国立大酒店”，后改为“海威大酒店”，地点在仙游县鲤城街道会园路，未办理营业执照），胡希静可于2013年3月30日确定是否合伙参股。2012年11月23日，陈声旺（乙方）与陈荣华（甲方）签订《承包厨房协议书》，双方就“海威大酒店”中餐厨房的承包期限、承包工资、双方责任、违约责任等具体事宜作了明确约定，其主要内容是：1、乙方指派陈信铭任行政总厨，负责具体管理工作；乙方组织安排有一定技术级别职称和熟练操作技能厨师担任厨房内各技术岗位工作，并负责编制人员的工资，具体厨房所有人员编制27人的人事权、工资发放及劳务责任等归乙方；乙方必须每月推广5道新菜为甲方创造经济效益。2、甲方于每月15日前支付给乙方上个月承包工资10万元（人民币，下同）；承包期限自2012年12月20日至2013年3月30日止，期满后乙方有承包优先权；3、如需解除合同，一方应提早一个月以书面形式向另一方提出，以便工作安排，否则一方应赔偿给另一方一个月的工资损失，无故拖欠工资视为违约。合同签订后，陈声旺即陆续招聘厨房人员22人，其中12人具有厨师、中式烹调师职业技能鉴定合格证书，方某某、林某某两人未满16周岁，另有3人未满18周岁，于2013年1月1日正式进驻海威大酒店上班，并由陈某某负责考勤及开业前的员工培训指导，由陈荣华等发放给陈声旺招聘的厨房人员17-21人不等的2013年1月份每人每天伙食补贴15元。2013年1月31日，海威大酒店正式开业。陈荣华等依约发放给陈声旺2012年12月20日至2012年12月31日的补贴工资1.5万元及2013年1月1日至2013年1月31日第一个月的工资10万元。2013年2月28日当晚，陈荣华通过电话通知陈声旺，以股东内部矛盾很大，难以再继续合作经营，决定停业整顿为由，要求陈声旺及其管理的厨房员工自2013年3月1日起不要上班。陈声旺以陈荣华等未支付2013年2月份的厨房承包工资10万元及应赔偿一个月的工资损失10万元为由，于2013年3月15日向仙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仙游县劳动争议仲裁委员会于2013年3月18日作出仙劳仲案（2013）047号《不予受理通知书》，以陈声旺与海威大酒店系厨房承包关系，不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理，并告知应向法院起诉。陈声旺因此于2013年3月21日诉至法院请求处理。另查，2013年5月8日，陈荣华与张思忠、张益力、吴一峰签订《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》，约定胡希静的股份由承包中标者收购。2013年7月31日，仙游县人民法院作出（2013）仙民初字第3500号民事判决书，判决陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰应支付给林某某货款15251元，并互负连带偿还责任。陈声旺诉请法院判令：陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静立即支付给陈声旺2013年2月份的厨房承包工资10万元，赔偿陈声旺一个月的工资损失10万元。
原审法院认为，陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静合伙承租经营海威大酒店，对合伙的债务承担连带责任，胡希静辩解其不是海威大酒店的合伙股东及本案的适格被告，证据及理由不足，法院不予支持。合伙经营期间，陈声旺与陈荣华于2012年11月23日签订的《承包厨房协议书》，当事人主体适格、意思表示真实，没有违反法律、行政法规之强制性规定，合法有效。在陈荣华单方通知陈声旺负责聘用的人员自2013年3月1日起不要上班后，双方至今未继续履行《承包厨房协议书》，故双方于2012年11月23日签订的《承包厨房协议书》已实际解除。合同履行期间，陈声旺未按约定提供一定技术级别职称和熟练操作技能厨师等厨房人员27人担任厨房内各技术岗位工作及每月推广5道新菜为甲方创造经济效益，并负责编制厨房所有人员的工资，未全部履行《承包厨房协议书》第一条第二项、第三项的约定，构成违约，确实会给陈荣华等的经营管理及经济效益造成损失，陈声旺应当承担违约赔偿责任；陈荣华等至今未支付给陈声旺2013年2月份的厨房员工工资，以及未提早一个月以书面形式向陈声旺提出解除合同，违背《承包厨房协议书》第二条、第三条的约定，也构成违约，也会给陈声旺为解决雇佣员工的去留问题造成损失，陈荣华等应当承担违约赔偿责任。甲方（陈荣华等）、乙方（陈声旺）均未按《承包厨房协议书》的约定全部履行自己的义务，违反《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案双方应各自承担相应的责任，从本案实际情况看，双方上述违反合同的责任大抵相当，可以互不赔偿因自己违约责任造成的损失。陈荣华等尚拖欠陈声旺2013年2月份的厨房承包工资10万元未支付，应承担支付拖欠工资的民事责任。因陈声旺未按协议约定提供厨房人员，履行合同义务存在瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，陈荣华等请求按陈声旺提供的出勤人员名单发放工资是合理的。但陈荣华等在庭审中同意支付给陈声旺2013年2月份的厨房承包工资人民币3万元过低，明显不合理，不予支持，法院予以酌情调整为人民币8.5万元，即陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静应支付给原告拖欠的厨房承包工资人民币8.5万元。综上，陈声旺诉求的合理部分法院予以支持，不合理部分法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第六十条、第一百二十条、第一百一十一条、第一百零七条、第一百零八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静应于本判决生效之日起十日内支付给原告陈声旺自二○一三年二月一日起至二月二十八日止的厨房承包工资八万五千元；二、陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静对上述债务互负连带偿还责任。三、驳回陈声旺的其他诉讼请求。陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千三百元，由陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰、胡希静负担一千八百五十元，陈声旺负担二千四百五十元。
一审宣判后，胡希静不服，向本院提起上诉。
上诉人胡希静上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈声旺对上诉人的诉讼请求，即应由被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰共同连带支付给被上诉人陈声旺厨房承包工资85000元。事实与理由：上诉人并不是“海威大酒店”的合伙人，不是本案的适格被告。1、上诉人与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰于2012年11月14日签订的《合伙承租经营新酒楼协议书》仅是一份合伙承租酒楼的意向协议，上诉人是否入伙也是待定的，海威大酒店的实际合伙人在2013年3月30日之后才能确定。2、根据上述《合伙承租经营新酒楼协议书》第七条及上诉人与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰于2012年11月15日签订的《补充协议》，上诉人在2013年3月30日之前是向海威大酒店借款注资，该酒店实际经营到2013年2月29日即停止营业，当时上诉人就明确表示不按资入股而要求还款。3、海威大酒店的实际经营者所签订的其他协议书（包括被上诉人张思忠、张益力、吴一峰与被上诉人陈荣华于2013年5月8日所签订的《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》和《承包海威大酒店标书》、林德云与被上诉人张思忠、陈荣华、张益力、吴一峰于2013年10月9日所签订的《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》）中也能体现上诉人不是该酒店的合伙人；仙游县人民法院（2013）仙民初字第3500号民事判决也认定被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰是海威大酒店的合伙人，并排除上诉人是海威大酒店的合伙人。
被上诉人陈荣华、张益力、吴一峰辩称，上诉人胡希静与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰具有合伙经营酒楼的真实意思表示。1、上诉人依约履行了出资义务，也实际参与了海威大酒店的经营管理和决策；2、上诉人提及的被上诉人张思忠、张益力、吴一峰与被上诉人陈荣华于2013年5月8日所签订的《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》和《承包海威大酒店标书》事实上未履行，该组协议书还明确了当时上诉人仍是海威大酒店的合伙人；3、2013年10月9日所签订的《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》并非事实；4、仙游县人民法院（2013）仙民初字第3500号民事判决所认定的合伙债务，是基于被上诉人陈荣华、张益力、吴一峰、张思忠出具给债权人林某某的货款结算领款单且债权人林某某仅起诉被上诉人陈荣华、张益力、吴一峰、张思忠，上诉人不能依此免除自己的合伙责任。
被上诉人陈声旺、张思忠未向本院提供答辩意见。
本院在二审审理过程中，上诉人胡希静、被上诉人张益力、吴一峰对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，上诉人胡希静向本院提供其与被上诉人张思忠、陈荣华于2013年8月10日签订的还款协议一份，欲证明上诉人不是仙游海威大酒店的合伙人，且仙游海威大酒店的合伙人愿意偿还上诉人的借款。
被上诉人张益力、吴一峰质证认为，对该证据的真实性有异议，被上诉人张益力、吴一峰既没有向上诉人借款也没有在该协议书上面签字，故该协议系陈荣华、张思忠的个人行为。
被上诉人张益力、吴一峰向本院提供以下证据：
证据一，2013年2月28日海威大酒店股东会议决议，欲证明上诉人胡希静是该酒店的股东。
证据二，两份收款收据，欲证明海威大酒店收取了上诉人的合伙投资款。
证据三，存款明细表，欲证明上诉人将368500元合伙投资款汇入海威大酒店出纳郑某某的账户。
上诉人胡希静质证认为，对被上诉人张益力、吴一峰提供的证据的真实性没有异议，但上诉人是借款给海威大酒店，并不是向该酒店汇入合伙投资款。
本院审查认为，经核实，对上诉人提供的证据的真实性予以确认；上诉人对被上诉人提供的证据的真实性均无异议，予以确认。
根据本案的诉辩情况，归纳本案争议焦点为：上诉人是否海威大酒店的合伙人？对此，本院予以分析认定如下：
上诉人胡希静认为，其未入伙参与经营海威大酒店，也没有以该酒店合伙人的身份参与决策；其向海威大酒店注资系借款给该酒店的实际合伙人，其本人并非海威大酒店的合伙人。
被上诉人陈荣华、张益力、吴一峰认为，合伙承租酒店系上诉人与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰的真实意思表示，上诉人依约履行了出资义务，也以合伙人身份参与经营酒店及参与酒店的决策，故上诉人应当就本案讼争的厨房承包工资85000元承担连带偿还责任。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰于2012年11月14日签订一份《合伙承租经营新酒楼协议书》，但该协议第七条约定：“丁方（胡希静）注资36万元，按款项或实物到公司户头时间为准，按月息2.5分计算利息到3月30日，之后由丁方自行决定是否由酒楼还其本息或按资入股。若丁方要撤资退股，必须一次性予以解决”；2012年11月15日上诉人与被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰又签订一份《补充协议》，其内容为：“一、关于丁方（胡希静）注资条款如下表述比较完整：丁方注资人民币36万元，到2013年3月30日时丁方自行决定获利方式，若是一次性还本付息，则按资金实际在酒楼使用的时间以月息2.5%计算；若是参股，则与其他股东一样分红；参与分红后若要退股，按其资金未参与分红的实际时间以月息2分计息并一次性还本付息。二、酒楼正式开业前，若需增加投资款，除丁方外，其他各方务必按股份比例及时增资，否则，应承担违约责任。”上述条款明确在2013年3月30日之前上诉人的注资系借款，按月息2.5%计算；在3月30日之后上诉人有权选择该款项是由海威大酒店还款付息还是上诉人按资入伙。2013年2月28日该酒店因管理问题停止营业；2013年5月8日被上诉人张思忠、张益力、吴一峰与被上诉人陈荣华签订《仙游海威大酒店承包经营合同协议书》中也明确写明“如果承包者中标后，负责收购胡希静股份，处理好胡希静的投资款项，胡希静利息承包前由酒店股东共同承担支付，承包后，承包者承担胡希静股份的一切经济、法律责任，与其他股东无任何关系”；且在林某某诉本案被上诉人张思忠、陈荣华、张益力、吴一峰买卖合同纠纷一案中，仙游县人民法院（2013）仙民初字第3500号民事判决也认定海威大酒店的合伙人为被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰四人。被上诉人主张上诉人胡希静系海威大酒店的合伙人，但既未能举证证实上诉人在2013年3月30日前有参与分红或参股；同时因海威大酒店在2013年3月30日前停止营业，如果上诉人胡希静在此情况下选择的是投资入股而非要求还款付息，也有悖于日常生活经验法则，故上诉人主张其不是海威大酒店合伙人的理由成立，应予以支持。
综上，本院认为，原判认定事实基本清楚，但对上诉人的注资行为定性错误并导致判决错误，应予纠正；上诉人的上诉理由能够成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持仙游县人民法院（2013）仙民初字第2578号民事判决第三项；
二、撤销仙游县人民法院（2013）仙民初字第2578号民事判决第一、二项；
三、被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人陈声旺自二○一三年二月一日至二月二十八日止的厨房承包工资人民币八万五千元；
四、被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰对上述债务互负连带偿还责任。
如果被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币1850元，由被上诉人陈荣华、张思忠、张益力、吴一峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力勇
代理审判员 郑荔琼
代理审判员 林容萍
二〇一四年六月六日
书 记 员 吴嵚崟
附：本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……