广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第365号
上诉人（一审原告）柳州恒泰钢结构有限公司。住所地广西柳州市。
法定代表人王仲珠，该公司董事长。
委托代理人梁子强，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）郑州东风建筑工程有限公司。住所地河南省郑州市。
法定代表人陈书利，该公司董事长。
委托代理人张明云，广西君美律师事务所律师。
上诉人柳州恒泰钢结构有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林、代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人柳州恒泰钢结构有限公司的委托代理人梁子强，被上诉人郑州东风建筑工程有限公司的委托代理人张明云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年9月21日，被告郑州公司通过招投标取得国家物资储备综合仓库七三二处安全改造工程的承包施工，该工程位于广西兴安县溶江镇广西储备物资管理局七三二处。同日被告与广西储备物资管理局七三二处自愿签订协议书，该工程的合同价款为21824700元。被告郑州公司取得上述安全改造工程的施工任务后，将A1、A2、A3库钢结构工程分包给原告柳州公司施工。原告柳州公司于2004年8月2日成立，主要从事金属结构及其构件、钢结构安装服务等。2008年9月26日，原、被告双方自愿签订一份《钢结构工程承包合同书》（合同编号：2008-9-23），该合同的主要内容是：工程量：A1库4158平方米，A2库4158平方米（实际工程量以竣工结算为准）。施工范围及承包方式：乙方（原告）负责A1库未到场构件、天沟、下水管、屋面板的制作安装；A2库剩余屋架的吊装，未到场场构件、天沟、下水管、屋面板的制作安装（不包括土建、门窗、水电、原有构件的油漆、龙门吊滑线及防火涂料的施工）。按图施工包工包料，合同造价：以钢结构计价：A1库按168元／㎡，计人民币698544元；A2库按158元／㎡，计人民币656964元，合同造价为1355508元；由乙方包工包料施工。付款方式：合同签订后，甲方（被告）即付给乙方30％的预付款，约人民币406652元；在乙方将钢构件（除屋面板及保温棉外）、施工人员和设备到达甲方指定施工场地后十日内，甲方支付给乙方30％的进度款406652元；待乙方完成本工程的主体结构安装时（即等待屋面板及墙面板的安装时）。甲方支付给乙方30％的进度款406652元。上述工程完工验收结算后3个工作日内，甲方付足工程结算总造价97％，余下的3％工程款作为质量保证金在保修期限届满后支付（保修期为1年）。双方的责任：本工程由甲方提供图纸，乙方必须按图施工，若甲方需要改图纸时，双方协商更改。本项目竣工后，乙方书面向甲方提交竣工验收报告，甲方在收到通知书后，三个工作日内组织验收。验收合格后，双方在验收单上签字确认，若九个工作日内甲方无正当理由拒绝验收或甲方在没有验收的情况下使用，可视为甲方默认该项目合格可办理结算手续。违约责任：合同一经签订，甲、乙双方均信守条款，不得单方毁约，否则违约方按照违约天数支付每天千分之一的违约金。如实际损失超过违约金额的，则按照实际损失进行赔偿。该合同还对其他事项进行了约定。2008年10月21日，双方又签订了一份《钢结构工程承包合同书》（合同编号：2008-10-20），该合同的主要内容是：工程名称：A3轻型库房；工程量：5129.28平方米（实际工程量以竣工结算为准）。施工范围及承包方式：乙方负责钢结构部分的制作及安装（不包含防火涂料的施工）。合同造价：以钢结构计价：按365元／㎡，计人民币1872187元。由乙方按图包工包料。付款方式：本合同签订后，甲方即付给乙方30％的预付款，约人民币561656元；在乙方将钢构件、施工人员和设备到达甲方指定施工场地后三日内，甲方支付乙方30％的进度款，约人民币561656元。待乙方完成本工程的主体结构安装时（即等待屋面板及墙面板的安装时），甲方支付乙方工程进度款30％，约人民币561656元。上述工程完工验收结算后3个工作日内，甲方付足工程结算总造价97％，余下的3％工程款作为质量保证金在保修期限届满后支付（保修期为1年）。双方的责任与编号2008-9-23是一样的。本合同也对其他事项进行了约定。两份合同总造价为3227695元。合同签订后，原告按照合同的约定对其承建的工程进行施工，在施工过程中，发包方未提出异议。被告亦按照合同的约定支付了工程进度款累计2924960元。2009年6月28日工程完工后，原告未书面向被告提交竣工验收报告，只是给被告出具了钢结构工程结算单，被告的职工郭XX在该结算单上注明：“经过与总公司确认后认可，暂时以上述数量计”。尔后被告与发包方对原告承建的施工项目进行了验收。工程验收后己交付给发包方使用，但被告尚欠原告工程款302735元（3227695元－2924960元）未支付，含质量保证金96836.85元。为此，原告诉至该院，请求法院依法判令被告支付原告剩余的工程款442735元。并判令被告按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金给原告。
一审法院审理认为：2007年9月21日，被告郑州公司通过招投标取得国家物资储备综合仓库七三二处安全改造工程后，将部分工程分包给原告。虽然被告与发包方签订的总承包合同中没有约定被告是否可以将部分工程分包，但原告进场施工后，发包方也未提出反对意见，应视为发方同意被告的分包行为。故被告将部分工程分包给原告，符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定。原告柳州公司与被告郑州公司于2008年9月25日、10月21日签订的《钢结构工程承包合同书》，是双方真实意思的表示。因此，原、被告双方所签订的《钢结构工程承包合同书》有效。有效合同对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。被告将原告承建的施工工程经验收交付给发包方使用后，应当在3个工作日内付足97％的工程款，由于原、被告双方对竣工日期及交付给发包方使用日期记不清，该院只能以被告收到原告的钢结构结算单的日期（2009年6月28日）为竣工之日，即2009年7月1日支付剩余的扣除质量保证金后的工程款205898.15元（302735元－96836.85元），但被告未支付。2009年6月28日，原告施工的工程完工后，被告应当按照合同的约定1年后，即2010年6月28日将质量保证金96836.85元退还给原告，但被告未退还给原告。被告的行为违反了双方所签订的《钢结构工程承包合同书》的约定。因此，原告要求被告及时支付剩余的工程款205898.15元并按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金给原告及退还质量保证金96836.85元的主张，证据充分，该院予以支持。关于原告要求被告支付增加的油漆工程价款140000元可否支持的问题。该院认为，原、被告双方在2008年9月25日签订的合同中约定，除原有构件的油漆工程外，其他构件的油漆工程均应当属于合同约定原告应当完成的任务。原告主张的油漆工程140000元是增加的，不是合同约定的原告应当完成的工程量，原告没有提供证据证明。因此，原告要求被告支付增加的油漆工程款140000元，该院不予支持。关于被告以原告未提供完整资料，工程款可否结算的问题。该院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据本案已查明的事实，原、被告双方在签订的《钢结构工程承包合同书》约定，钢结构计价：A1库按168元／㎡，计人民币698544元；A2库按158元／㎡，计人民币656964元，合同造价为1355508元；A3轻型库房；工程量：5129.28平方米（实际工程量以竣工结算为准）。合同造价：钢结构计价：按365元／㎡，计人民币1872187元。既使原告在其承建的施工工程完工后没有提供完整的结算资料，按照上述法律规定，被告也应当按照合同约定的造价结算工程价款给原告。因此，被告以原告在工程完工后未提交完整的结算资料为由，拒绝与原告结算属怠于结算一方，其抗辩理由不成立。关于从何时按多少数额计算违约利息损失的问题。该院认为，根据本案已查明的事实，原告交付工程的时间虽然无法确定，但原告在2009年6月28日向被告提交结算单的时间可以确认。根据公平原则，原告向被告提交结算单之日可视为工程交付之日。被告在收到原告的结算单后，若对结算单有异议，应当及时提出并与原告进行结算，但被告未提出异议也未与原告结算。若原告未提供完整的结算资料，被告可以责令原告提供，也可以按照合同约定的计算工程款的方法与原告结算工程款。因此，该院确认被告在收到原告的结算单之日为工程结算日。按照合同的约定，被告应当在结算后第3个工作日即2009年7月1日支付给原告97％的工程款，但被告未支付己构成违约，应承担违约责任。原、被告双方在合同中约定以每天千分之一计算违约金，确实过高，现原告要求被告按照中国人民银行规定的同期、同类贷款利率计算违约损失，自2009年7月1日起按数额205898.15元计算违约金至全部工程款付清之日止，符合《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定，应予以支持。保修期限届满后，3％的保证金96836.85元被告应当退还给原告，并非应当支付的工程款。因此，原告要求被告支付质量保证金的违约损失，其理由不正当，该院不予支持。关于被告抗辩称原告擅自变更施工设计，工程存在质量问题，给被告造成巨大损失，该损失可否从原告的工程价款中扣除的问题。该院认为，A3库整体屋架是否比原设计高出0.5米，被告必须提供相关鉴定结论加以证明。在该案中，被告未提供。原告承建的A1、A2、A3库钢结构施工工程竣工后，被告己交付给发包方使用，上述工程是否存在渗漏及被大风掀翻，被告没有提供相关部门的鉴定结论来加以证明，仅凭广西储备物质管理局七三二处于2013年7月10日出具的证明，不足以证明原告施工的A1、A2、A3库钢结构工程存在质量问题。且被告未提出反诉，可另行处理，该院在该案中不予考虑。综上所述，案经该院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条第一款第（二）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告郑州东风建筑工程有限公司支付给原告柳州恒泰钢结构有限公司工程款205898.15元；二、被告郑州东风建筑工程有限公司退还原告柳州恒泰钢结构有限公司质量保证金96836.85元；三、被告郑州东风建筑工程有限公司支付给原告柳州恒泰钢结构有限公司逾期付款利息损失（利息自2009年7月1日起以205898.15元为基数按中国人民银行同期、同类贷款利率计算至付清工程款时止）；四、驳回原告柳州恒泰钢结构有限公司的其他诉讼请求。该案收案件受理费7941元，原告负担1471元，被告负担5470元。
上诉人柳州恒泰钢结构有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决支持了上诉人的绝大部分诉讼请求，仅对上诉人提出的增加油漆部分的工程量没有确认，一审对该部分事实的认定是错误的。上诉人主张的增加油漆部分的工程款，并非一审法院认定的属于双方签订《钢结构工程承包合同书》约定范围的施工内容；上诉人在一审提交的A3库结算单据，有被上诉人现场工作人员郭某签字，确认了上诉人增加的工程量部分；上诉人提交的工程维修书，也可以证明油漆部分属于合同以外的增加工程部分，被上诉人对上诉人送达的工程结算书所记载的结算数据，被上诉人没有提出任何异议。一审判决没有认定这一事实，并驳回上诉人对这一部分的起诉是错误的，请求二审法院依法查清事实，依法判令被上诉人向上诉人支付增加的油漆工程款140000元，并以该140000为基数，依照人民银行同期贷款利率的标准从2009年7月1日起计算违约金支付给上诉人。
被上诉人郑州东风建筑工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
归纳本案争议的焦点为：上诉人柳州恒泰钢结构有限公司主张被上诉人郑州东风建筑工程有限公司支付增加的油漆工程款14万是否有依据，是否应当支付。
本院认为：上诉人柳州恒泰钢结构有限公司主张被上诉人郑州东风建筑工程有限公司支付增加的油漆工程款14万，提供的主要依据是钢结构工程结算单，被上诉人的职工郭某在该结算单上注明：“经过与总公司确认后认可，暂时以上述数量计”。郭某只是被上诉人施工现场的管理人员，且该结算单最终并没有获得被上诉方的签证确认。根据双方签订的《钢结构工程承包合同书》第五条第二款约定，在工程完工验收结算后3个工作日内，被上诉人付足工程结算总造价的97%，因此，被上诉人支付工程款的前提是工程必须经过结算。而双方又在合同第一条约定实际工程量以竣工结算为准，据此，被上诉人所支付的工程款应当根据实际工程量计算，而不能依据合同暂定工程量计。从A3库钢结构报价表中可以看出，该合同报价中已包含有油漆工程，上诉人提出的这14万油漆工程款是如何产生、如何计算出来的不得而知，也未有任何证据能够证实。上诉人应当承担举证不能的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3100元，由上诉人柳州恒泰钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年八月五日
书 记 员 杨炜玮