杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧民初字第4243号
原告唐智慧。
委托代理人傅黄阳。
委托代理人刘晋辉。
被告浙江申盛建筑工程有限公司。
法定代表人陈国江。
委托代理人陈洁涛。
委托代理人徐锋。
被告许军良。
第三人顾根云。
原告唐智慧诉被告浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）、许军良建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月31日立案受理后，依法由审判员祝令河适用简易程序于同年9月16日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于同年10月16日转为普通程序，由审判员祝令河，与人民陪审员陈营治、郑林兔组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。因本案处理结果与顾根云有法律上的利害关系，本院于2013年10月30日追加顾根云作为第三人参加本案诉讼，因顾根云下落不明，本院依法公告送达。唐智慧委托代理人刘晋辉，申盛公司委托代理人徐锋到庭参加诉讼。唐智慧到庭参加了第二次庭审。许军良、顾根云经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐智慧诉称：浙江红景房地产有限公司（以下简称红景公司）将位于萧山区通惠北路振宁路口的红景园建设项目工程发包给申盛公司施工。2010年7月，申盛公司将该项目的电气安装工程分包给唐智慧施工，2010年7月27日，唐智慧按申盛公司副总许军良的要求，向申盛公司支付了2000000元保证金。2012年8月31日，红景园项目通过竣工验收，原告负责的电气工程也通过了各方的验收。同年11月14日，两被告从红景公司退回保证金，当原告向两被告要求退还保证金时，两被告对电气工程分包给原告的事实予以否认，以未收过原告保证金为由拒绝返还。现诉请判令：一、申盛公司返还保证金2000000元并支付利息损失90581元（自2012年11月14日起暂算至2013年7月23日），以上共计人民币2090581元；二、许军良对14×××00元保证金及利息承担共同返还责任；三、本案诉讼费由两被告承担。
被告申盛公司辩称：申盛公司将案涉工程内部承包给顾根云施工，申盛公司未以任何形式将工程转包、分包给唐智慧施工，双方不存在合同关系。即使唐智慧实际施工了案涉工程的电气安装部分，也系从顾根云处转包，与申盛公司无合同关系。申盛公司未从唐智慧处收取任何款项。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.银行汇票、存款明细对帐单、汇款申请书、结算收费凭证、上海市闵行区起凡五金机电经营部（以下简称起凡经营部）证明各一份，欲证明申盛公司收到唐智慧保证金600000元的事实。2.转帐记录、业务收费凭证、建设银行的查询单各一份，欲证明许军良与申盛公司收取唐智慧保证金14×××00元的事实。3.唐智慧与申盛公司法定代表人陈国江的通话录音一份，欲证明申盛公司收取唐智慧保证金的事实。4.承诺书、工程竣工验收报告各一份，欲证明双方存在合同关系，承诺书明确了电气安装部分由唐智慧施工，对工程款的结算、工程税费、配合管理费的结算都作出了约定。工程竣工验收报告明确了电气安装部分是由唐智慧施工。5.竣工验收记录，欲证明案涉工程于2012年8月31日通过验收的事实。6.浙江省统一收款收据一份，欲证明申盛公司从红景公司退还保证金5000000元的事实。7.要求分开决算工程款的函一份，欲证明案涉工程的电气安装部分由唐智慧施工的事实。8.浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单、浙江省农村合作金融机构业务回单各一份，欲证明唐智慧与申盛公司之间工程款结算的事实。9.浙江萧山恒发线路设备厂证明及银行承兑汇票、晋城市佳超铸业有限公司驻杭州办事处证明及银行承兑汇票各一份，欲证明唐智慧与申盛公司结算工程款的事实。10.浙江省统一收款收据一份，申盛公司去红景公司领取前面举证的两张汇票的收据。11.通话录音一份，系许军良与唐智慧的通话录音，欲证明许军良收到唐智慧14×××00元，许军良已经将该14×××00元支付申盛公司，许军良出借个人帐号给申盛公司使用的事实。
上述证据，经申盛公司质证，本院认证如下：
对证据1，申盛公司对证据1的真实性无异议，但认为该证据只证明申盛公司收到过银行汇票，并不能证明是唐智慧所支付。证明是证人证言，根据证据规则的规定，证人应出庭作证。银行汇票系案涉工程的实际承包人顾根云支付给申盛公司，申盛公司也向顾根云开具了收据，并非唐智慧支付申盛公司。本院对申盛公司收到起凡经营部汇入600000元款项予以采信。
对证据2，申盛公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据只表明唐智慧向许军良汇款14×××00元的事实，并不能证明唐智慧是向申盛公司支付保证金，不能证明唐智慧主张的证明目的，不能证明许军良向公司汇款14×××00元即为唐智慧支付的款项。本院认为，唐智慧于2010年7月27日汇入许军良账户14×××00元，申盛公司也从许军良处收到保证金14×××00元，并于2010年7月27日开具给顾根云保证金收据14×××00元，本院对上述事实予以确认。
对证据3，申盛公司对该证据的真实性不予认可，而认为从内容看，陈国江不认可唐智慧支付过保证金，明确表示“这个事情你得找老顾谈”，该通话记录不能证明原告所主张的证明目的。本院认为，申盛公司对该证据的真实性不认可，本院无法确认视听资料的真实性，该证据内容也不能证明原告的证明目的，对该证据不予采信。
对证据4，申盛公司对该组证据的真实性无异议，但认为承诺书仅就工程款结算事宜由唐智慧出具给申盛公司，不能证明双方存在工程转包、分包关系。2013年1月21日系农历年底，因顾根云无法联系，农民工到申盛公司处催要工资，申盛公司与唐智慧之间无合同关系，申盛公司无法向唐智慧支付工程款，所以唐智慧给申盛公司出具了承诺书，要求安装工程部分的工程款由唐智慧与红景公司进行结算，当时为了应付农民工与材料商催讨款项才出具的承诺书。本院对该承诺书予以采信。
对证据5，申盛公司对该证据的真实性无异议，但认为该份竣工验收记录针对每个子单位进行验收，并未看到安装工程部分验收。整体竣工验收以按照备案的时间为准，该证据不能证明该工程系2012年8月31日通过竣工验收。本院对该证据的真实性予以采信。
对证据6，申盛公司认为该证据系复印件，对真实性、关联性不予认可。本院认为，该证据与本案无关。
对证据7，申盛公司认为系复印件，对真实性不予认可，申盛公司也未加盖印章，即使属实，申盛公司委托唐智慧去红景公司结算工程款，也应该有相应的委托手续复印件。本院认为，该证据系复印件，且与本案关联性不足，本院不予采信。
对证据8，申盛公司对该证据的真实性无异议，但认为仅为双方的汇款记录，无法证明该款项的真实用途，不能证明该几笔款项用途为结算工程款，即使是用于工程款的结算，与本案也无关联性。本院认为该证据与本案无关联性。
对证据9，申盛公司认为，证明属于证人证言，根据规定，证人无正当理由未到庭作证的，不能证明其证言的真实性，且银行承兑汇票也不能证明款项用途为结算工程款。本院认为，该组证据与本案关联性不足，不予采信。
对证据10，申盛公司认为，该证据系复印件，真实性无法确认，该收据与本案没有关联性。本院认为，该组证据与本案关联性不足，不予采信。
对证据11，申盛公司对该证据的真实性不予认可，认为即使该通话记录属实，许军良也未明确该款系唐智慧的工程保证金，而反问“这个钱好像是老顾打过来的吧”，“事情应该与老顾谈”，许军良认为唐智慧与顾根云之间存在分包关系，许军良及申盛公司与唐智慧不存在合同关系，因此无法证明唐智慧主张的证明目的。本院认为，申盛公司对该证据的真实性不认可，本院无法确认视听资料的真实性，该证据内容也不能证明原告的证明目的，对该证据不予采信。
申盛公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：工程施工内部分包协议书、顾根云身份证复印件各一份，欲证明申盛公司将红景园工程项目内部承包给顾根云施工，并就工程承包范围、工程款的结算等内容进行约定，唐智慧与申盛公司之间不存在工程的转包、分包合同关系。唐智慧质证认为，该证据系复印件，真实性无法认定，顾根云的签字无法认定，顾根云与申盛公司存在利害关系，经济上存在诸多纠纷，该合同仅有申盛公司的单方骑缝章，顾根云的签字只有最后一页，合同落款是2011年8月15日，而工程开始时间在2010年，唐智慧支付保证金也是在2010年，不能证明案涉工程系顾根云分包给唐智慧的。该证据系申盛公司单方制作，不符合证据形式，不能作为证据使用。如案涉工程系承包给顾根云施工，工程款应与顾根云结算。该合同约定保证金是800000元，而不是2000000元，支付方式是工程款中扣除，而非现金缴入。所以，合同内容与保证金的金额、缴纳方式、时间上，都不相吻合。本院认为，该证据内容真实、合法，且与本案关联，本院予以采信。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：红景公司将位于萧山区通惠北路振宁路口的红景园建设项目工程发包给申盛公司施工，申盛公司将该工程转包给顾根云施工，并于2011年7月23日补签了工程施工内部分包协议，该协议约定：“乙方（顾根云）向甲方（申盛公司）上交保证金。甲方在工程进度款中预扣保证金。甲方有权将保证金作为乙方违约金予以扣除。保证金在无违约情况下工程竣工结算一周内归还。”2010年7月27日，申盛公司收到起凡经营部汇入600000元，并开具给顾根云保证金收据，唐智慧于该日汇入许军良账户14×××00元，申盛公司也从许军良处收到保证金14×××00元，并于该日开具给顾根云保证金收据。顾根云系案涉工程的承包人，唐智慧系案涉工程的电气安装部分的施工人，案涉工程于2012年8月31日通过竣工验收。2013年1月21日，为向红景公司结算工程款，唐智慧向申盛公司出具承诺书一份，申盛公司在该承诺书上盖章，该承诺书内容上有：“红景园项目安装工程由本人（指唐智慧）组织相关人员施工，现本人承诺由本人独立与红景园房地产开发有限公司结算红景园项目安装工程的工程款，有关红景园项目安装工程的所有事项包括但不限于工程款结算、工人工资发放、材料款结算等均由本人负责与相关人员结算支付，本人保证相关人员不再就上述事项另行向贵司（指申盛公司）主张相应权利。同时，红景园房地产公司将安装工程的工程款支付至贵司后，同意贵司扣除合计13%的工程税费和配合管理费，本人向贵司提供相应金额的税务发票后贵司将剩余款项支付给我。”
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议如下：一、唐智慧是否系建设工程合同当事人。唐智慧主张与申盛公司之间有口头建设工程承包协议，申盛公司对此不予认可，唐智慧未能举证证明双方存在口头合同关系。根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，因此，即便唐智慧未能举证证明双方存在口头合同关系，本院也认为双方不存在工程承包合同关系，唐智慧并非工程承包合同当事人。二、唐智慧是否系保证金的权利人。唐智慧在与申盛公司之间无书面建设工程承包合同，款项亦非直接从自己账户转入申盛公司账户的情况下，即支付保证金2000000元，却未收取保证金收据，显然不符常理。唐智慧未能举证证明保证金系以自己名义支付，本院无法确认唐智慧系保证金的权利人。三、唐智慧是否系实际施工人。从工程施工看，唐智慧完成了案涉工程的电气安装部分，是实际施工人，从唐智慧出具申盛公司盖章认可的承诺书看，该承诺书内容有：“红景园房地产公司将安装工程的工程款支付至贵司（指申盛公司）后，同意贵司扣除合计13%的工程税费和配合管理费，本人（指唐智慧）向贵司提供相应金额的税务发票后贵司将剩余款项支付给我。”该承诺书载明申盛公司向唐智慧收取管理费，支付工程款等内容，上述内容表明，申盛公司于2013年1月21日起认可双方存在工程施工关系，唐智慧系实际施工人，享有就电气安装工程部分向申盛公司请求工程款的权利，但该承诺书内容并未涉及保证金事宜，不能显示唐智慧系工程承包合同的当事人以及保证金的权利人。
综合本案事实来看，申盛公司将案涉工程承包给顾根云施工，与顾根云签订了工程承包合同关系，且将保证金收据出具给顾根云，顾根云应为保证金的权利人，可由顾根云向申盛公司主张保证金。唐智慧施工的电气安装部分应从顾根云处承包而来，保证金也应以顾根云名义支付，唐智慧可与顾根云处理保证金纠纷。
综上，唐智慧未提供保证金收据，其他证据亦不能形成完整的证据链，不能证明自己系工程承包合同的当事人，不能证明自己系保证金的权利人，对唐智慧的诉讼请求，本院不予支持。许军良、顾根云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回唐智慧的全部诉讼请求。
案件受理费23524元，财产保全申请费5000元，共计28524元，由唐智慧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费23524元。在上诉期满后的次日起七日内仍未支付的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 祝 令 河
人民陪审员 陈 营 治
人民陪审员 郑林兔二○一四年四月二十二日
书 记 员 陈 燕