江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04925号
上诉人（原审原告）常熟华联科创有限公司，住所地常熟市虞山镇方浜工业集中区虞浜路2号。
法定代表人朱建明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）谭建国。
上诉人常熟华联科创有限公司因与被上诉人谭建国劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00462号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谭建国于1979年5月进入国营常熟色织四厂工作，于1994年11月1日与国营常熟色织四厂签订无固定期限劳动合同。
2000年12月23日，常熟色织集团有限公司作出《关于我公司发起组建三个子公司同步实行工资量化配股的申请》（常色集（2000）第42号），内容为：“市公投公司：为贯彻落实党的十五大精神，深化企业改革，加快建立与社会主义经济体制相适应的现代企业制度，根据常熟市委、市政府（1997）89号文件《关于进一步加快市属工业企业产权制度改革的意见》，结合本企业实际情况，我公司在改制规范实施的同时发起组建三个子公司，特向上级要求同步实行工资量化配股。现将有关情况报告和子公司工资量化配股总额申请如下：一、我公司在改制规范实施的同时发起组建三个子公司，即：常熟华联色织有限公司、常熟新虞色织有限公司、常熟华新浆纱有限公司。企业各子公司股权设置如下：1、常熟华联色织有限公司拟设股本总额为244.30万元，折349万股，其中：常熟色织有限公司法人参股……常熟色织有限公司工会社团法人参股……朱建明等三位自然人入股70万元……”该文件报送常熟市市属工业公有资产经营投资总公司、常熟市经济委员会等部门。
2001年2月8日，常熟市经济委员会作出《关于同意常熟色织有限公司改制规范的批复》［常经综（2001）10号］，内容为：“常熟色织有限公司：你公司报来的《常熟色织有限公司改制申请》收悉。根据常熟市委、市政府常发（1996）50号和（1997）89号文件精神，经审核研究，现批复如下：一、同意你公司改制规范实施方案。改制规范后的企业类型为有限责任公司，其名称不变仍为常熟色织有限公司。原下属企业及分支机构随同一并改制。原常熟色织有限公司于一九九九年六月七日登记设立，其股东分别为常熟市市属工业公有资产经营投资总公司、国营常熟色织三厂和常熟色织四厂。在这次改制规范中，国营常熟色织三厂和常熟色织四厂的资产、负债和所有者权益总额，已全部并入常熟色织有限公司一并改制，在改制规范后，应分别注销该二家企业……”
2004年11月25日，常熟市经济体制改革办公室、常熟市经济贸易委员会、常熟市劳动和社会保障局共同出具《关于常熟色织有限公司（色三、色四）部分职工要求身份置换等问题的答复意见》，内容为：“2004年11月15日以来，常熟色织有限公司（色三、色四）部分职工先后到本市和苏州市政府集访，要求解决身份置换等问题，对职工提出的问题，经研究，现提出如下答复意见：一、关于市属工业改制企业的职工身份置换问题……二、关于职工身份性质问题：常熟色织有限公司（色三、色四）在改制时的在册正式职工，不论在常熟色织有限公司，还是在华联公司、新虞公司或华新公司，其原有身份性质一致。鉴于目前部分职工与常熟色织有限公司（色三、色四）和华联公司、新虞公司或华新公司共同签订有固定期限的劳动合同，以及单独与常熟色织有限公司（色三、色四）签订无固定期限劳动合同的，根据有关规定应依法规范，由常熟色织有限公司或华联公司、新虞公司和华新公司分别与上述职工延续签订劳动合同，期限不短于原合同期限。今后本市有已改制市属工业企业职工身份置换政策时，上述职工将同等享有政策规定的待遇。三、在目前情况下，根据市委、市政府常发（2003）30号文件有关精神，今后由于企业的原因，造成企业与职工解除劳动合同，终止劳动关系的，职工离开企业时，安置费（补偿费）按有关规定应如数支付给职工本人。由于职工本人的原因而解除劳动合同，终止劳动关系的，职工在离开企业时，则按劳动部（1996）354号文件有关规定处理，不再支付安置费，但可参照协商解除劳动合同的办法支付其经济补偿金，最多不超过12个月的本人工资水平。四、职工不论在何种组织形式的企业工作，其工资、社会保险待遇，本着谁用工、谁负责的原则，按有关规定认真落实；企业应当依法规范劳动管理行为，劳动和社会保障等部门要加强督查，切实维护职工的合法权益……”
常熟华联科创有限公司分别于2015年1月8日、2015年1月15日，同时以张贴和邮寄的方式向谭建国送达了解除劳动合同通知，内容为：“谭建国：鉴于公司现状，本公司暂拟减员方式调整生产经营。根据你的情况，公司决定解除与你的劳动关系，请你在接到本通知或公示本通知之日起三天内到公司财务部办理退工手续。本通知书自2015年1月8日（15日）起生效。”
原审法院另查明：根据工商登记材料，常熟华联色织有限公司于2001年4月5日设立，于2014年11月27日变更为常熟华联科创有限公司。
原审法院又查明：2015年3月16日，常熟华联科创有限公司的法定代表人朱建明报警称公司财务被职务侵占。在公安机关对朱建明所作询问笔录中朱建明表示，其在2015年3月份到常熟华联科创有限公司的仓库和车间内进行查看，发现缺失了很多机器配件，这个车间从2014年12月份就停工了，平时是李卫平负责看管和维护的，缺失的物品是李卫平伙同章建青、胡根发、陈国平、魏金祺、谭建国等人卖掉的。
针对朱建明反映的情况，常熟市公安局向李卫平进行了调查，李卫平表示，其于1988年开始到国营常熟市色织厂上班至1999年，1999年之后，国营常熟市色织厂转制为常熟市华联色织有限公司，其依然在这个公司上班至今。2014年12月底的时候，公司南面的车间出租给了食品厂使用，当时虽然车间里的设备已经被老板卖掉了，但里面还堆放着很多的零件和设备。后来老板朱建明找到其和薛典春，让二人找点人去把该车间清理一下。于是其和薛典春找来了魏金祺、康林、章建青等工人将一些旧零件收集好后商量当废铁卖掉一起吃个饭，其不同意，但是薛典春表示不要紧的，如果出了事情由其负责。这些旧零件共计卖了1000元。其中吃饭消费掉了530元，还有470元由其保管。
常熟市公安局还向薛典春进行了调查，薛典春表示，其于2004年9月进入常熟市华联色织有限公司工作。2014年12月底的时候，公司南面的车间出租给食品厂使用，当时虽然车间里的设备已经被老板卖掉了，但里面还堆放着很多的零件和设备。后来老板朱建明找到其和李卫平，让二人找点人去把该车间清理一下。于是其和李卫平找来了魏金祺、康林、章建青等工人将一些旧零件收集好，由于其看到大家整理车间干活很卖力，一点好处也不给的话自己心里过不去，于是提出将这些旧零件当废品卖掉，如果出了事情由其负责，共计卖了1000元，钱由李卫平保管。之后在一家饭店吃饭消费了四五百元，剩余的钱还在李卫平手中。
原审法院再查明：2015年1月16日，谭建国、魏金祺向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求常熟华联科创有限公司支付谭建国36个月的补偿工资71712元，支付魏金祺36个月的补偿工资79113元以及二人2014年11月至2015年1月份的工资5400元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：除2005年4月外，1992年10月至2005年6月期间，常熟色织有限公司为谭建国、魏金祺正常缴纳社会保险。2005年4月以及2005年7月至2014年12月期间，常熟华联科创有限公司为谭建国、魏金祺正常缴纳社会保险。2005年4月，谭建国、魏金祺的社会保险由常熟色织有限公司以“本地转出”“本地转入”方式转由常熟华联科创有限公司缴纳。根据上述社保缴纳事实，同时考虑办理险种变动的方式和时间，再结合常色集（2000）第42号文件、常经综（2001）10号文件和《关于常熟色织有限公司（色三、色四）部分职工要求身份置换等问题的答复意见》的内容反映的国营常熟色织三厂、四厂与常熟色织有限公司、常熟色织集团有限公司、常熟华联色织有限公司相互间的关系，认定谭建国、魏金祺于1979年进入常熟国营色织四厂，后经企业合并、转制、新设、变更等，最终与常熟华联科创有限公司直接建立劳动关系，在此过程中劳动关系主体的变更均非谭建国、魏金祺的原因，故在计算谭建国、魏金祺的解除劳动合同经济补偿金时，应当将1979年开始的工作年限合并计入补偿年限。2015年1月15日，常熟华联科创有限公司再次以经营状况不佳裁员为由通知解除与谭建国、魏金祺的劳动合同，应支付相应的经济补偿金。其中谭建国的平均工资为1875.24元／月，魏金祺的平均工资为2184.61元／月，故常熟华联科创有限公司应支付谭建国经济补偿金68446.26元（1875.24＊36.5），支付魏金祺经济补偿金79738.27元（2184.61＊36.5），魏金祺仅要求支付经济补偿金79113元，对此予以确认。据此，常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月12日出具常劳人仲案字（2015）第171号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人常熟华联科创有限公司支付申请人2014年11月至2015年1月的工资共计8164.58元，分别为谭建国4082.29元，魏金祺4082.29元。二、被申请人常熟华联科创有限公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金共计147559.26元，其中谭建国68446.26元，魏金祺79113元。常熟华联科创有限公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉。
原审审理中，双方一致确认，对于仲裁裁决书明确的第一项仲裁结果双方无异议，愿意按照仲裁裁决书予以履行。对于仲裁裁决书明确的第二项仲裁结果，常熟华联科创有限公司表示对于经济补偿金的计算基数无异议，但是谭建国的工作年限应该从常熟华联科创有限公司成立之日起计算，之前谭建国的工作情况与常熟华联科创有限公司无关。谭建国对于仲裁裁决书明确的第二项仲裁结果无异议，表示其从1979年5月进入国营常熟色织四厂工作，担任机修工。一直到大概2001年，国营常熟色织四厂与色织三厂合并为常熟色织集团公司，后来国营常熟色织四厂转制为常熟华联科创有限公司，期间工作、工资、工龄都是连续的，并无中断，直到2015年1月，常熟华联科创有限公司单方解除与其的劳动关系。谭建国在常熟华联科创有限公司一直工作到2015年1月底。谭建国同意按照36个月计算相应的经济补偿金。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、常色集（2000）第42号文件、常经综（2001）10号文件、解除劳动合同通知、询问笔录以及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审原告常熟华联科创有限公司的诉讼请求为：常熟华联科创有限公司基于谭建国的违法行为与其解除劳动关系，符合劳动合同法规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，无需支付经济补偿金。故华联科创公司不应该支付魏金祺解除劳动合同经济补偿金68446.26元。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。谭建国于1979年5月进入国营常熟色织四厂工作，后经企业合并、改制、新设、变更等原因，最终直接与常熟华联科创有限公司直接建立劳动关系，在此过程中，劳动关系主体变更均非谭建国原因，而谭建国的工作一直是连续的，故谭建国在常熟华联科创有限公司的工作年限应从1979年5月开始计算。2015年1月8日和1月15日，常熟华联科创有限公司两次通知解除与谭建国的劳动合同。根据法律规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同，现常熟华联科创有限公司并未提供证据证明其解除与谭建国的劳动合同符合法律规定的单方解除事由，常熟华联科创有限公司认为系因谭建国盗卖公司财物才解除与谭建国的劳动关系，未提供相应的证据，对该意见不予采纳。程序上，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，听取工会意见，并应给予劳动者申辩的权利。现常熟华联科创有限公司并未提供证据证明其事先将理由通知工会，亦未给予谭建国申辩的权利。故常熟华联科创有限公司解除与谭建国的劳动合同无法律依据，现谭建国要求常熟华联科创有限公司支付经济补偿金合法有据，予以支持。庭审中，双方一致确认谭建国的工资为1875.24元／月，予以确认，可以作为计算谭建国经济补偿金的依据，结合谭建国的工作年限，谭建国主张计算36个月的经济补偿金在法律范围内，故谭建国的经济补偿金为67508.64（1875.24×36）元。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定判决：1、常熟华联科创有限公司支付谭建国2014年11月至2015年1月的工资4082.29元，于该判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。2、常熟华联科创有限公司支付谭建国经济补偿金67508.64元，于该判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。3、驳告常熟华联科创有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由常熟华联科创有限公司负担。
原审原告常熟华联科创有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：谭建国系其员工，2015年1月初谭建国伙同其他十余人私自盗卖公司财物，在获得赃款后共同消费。谭建国的行为已经严重违反了单位的规章制度，影响了单位的管理秩序。上诉人得知此事后，根据谭建国的上述实际情况，又鉴于公司的经营状况，决定解除与谭建国的劳动关系，并于2015年1月8日发送相应通知给谭建国。上诉人基于谭建国的违法行为与谭建国解除劳动关系，符合劳动合同法规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，无需支付经济补偿金。上诉人公司设立的时间是2001年4月，在设立之前不能认定为谭建国的工作年限，即使应当支付经济补偿金，也不能超过12年。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回谭建国的原审诉请。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应该按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，常熟华联科创有限公司分别于2015年1月8日和1月15日，均以“暂拟减员方式调整生产经营”为由两次通知谭建国解除劳动合同，常熟华联科创有限公司的该解除方式及内容不符合法律规定，且未就解除事宜履行告知工会的义务，解除程序不合法。即使如常熟华联科创有限公司所述谭建国伙同他人私自盗卖公司财物，严重违反了单位的规章制度，影响了单位的管理秩序之情形，但该情形也是常熟华联科创有限公司法定代表人朱建明于2015年3月才发现，常熟华联科创有限公司不能以事后收集发现的证据来证明先前解除行为的合法性，其解除谭建国的劳动合同，属违法解除，应当向谭建国支付赔偿金。本案中，谭建国仅主张经济补偿金系其放弃部分权利，应予准许。关于谭建国的工作年限，本院认为，谭建国于1979年5月开始为国营常熟色织四厂提供劳动，在谭建国持续工作中，该企业经合并、改制、新设、变更等情形，最终与常熟华联科创有限公司建立劳动关系，且劳动关系主体变更均非谭建国的原因，故原审法院认定谭建国在常熟华联科创有限公司的工作年限应从1979年5月开始计算，并无不当。因谭建国在离职前的工资未超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，不符合支付经济补偿金最高年限不超过12年的情形。
综上，上诉人常熟华联科创有限公司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常熟华联科创有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
（）二○一五年十二月八日
书 记 员 包 芳