上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第553号
上诉人（原审原告）徐卫泉。
委托代理人许德学，上海市华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京融金期汇投资顾问有限公司。
上诉人徐卫泉因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，签订日期为2012年4月11日的培训考核期合同记载：甲方为北京融金期汇投资顾问有限公司（以下简称融金公司）、乙方为徐卫泉；本合同于2012年4月12日生效，培训考核期为一周，至2012年4月17日终止，乙方应经过一周七天的培训考核期后，经考核录用另签订试用期劳动合同，乙方担任外卖送餐员工作。签订日期为2012年4月21日的劳动合同书记载：甲方为融金公司、乙方为徐卫泉；劳动合同起止日期为2012年4月21日至2013年4月20日，试用期为二个月；乙方担任外卖配送员；甲方安排乙方执行定时工时工作制；甲方次月15个工作日内支付乙方工资，月工资按工资分配水平在岗位（聘用）合同（协议）中约定，基本工资1，400元、餐饮补贴300元、通讯补贴100元、加班补贴200元；因乙方无法提供参与社会保险及其他保险福利待遇证明及文件，故乙方要求甲方每月补贴500元，由乙方自行支付相关的社保与其他保险福利，待公司在上海成立“美食快递网上海分公司”后，甲乙双方另行协商解决；奖金及业务销售提成另行制定；甲乙双方约定本合同增加以下内容：外卖配送员为一周休息一天，休息日由公司根据人员情况统一安排，上午10：00至晚上21：30为工作待命时间，无派单时可就近休息等；双方还就其他事项作了约定。培训考核期合同及劳动合同书落款处，甲方负责人处有黄文龙的签字。
2012年4月12日至5月7日期间，融金公司通过手机短信及电话安排徐卫泉工作。2012年5月1日11时，融金公司安排徐卫泉送餐。
2012年5月8日，融金公司先后向徐卫泉发送三条短信，“黄总说有餐厅投诉，让你给他打电话，今天起暂时先不要上班了”，“下午你来公司吧，前天你去《满记甜品》，与店里发生什么事情？？？餐厅反映问题到我们公司总部了”，“公司不管是什么原因的，都怪罪到我身上，并且说你的合同公司也不同意，也不肯盖章，你把未结算的日报表汇总发给我，明天下午3点钟来公司对账。”原审庭审中，徐卫泉表示2012年5月8日融金公司客服及负责人黄文龙发送上述短信给徐卫泉，徐卫泉当天下午至公司处，徐卫泉说如果解除要开书面通知，黄文龙当面说要徐卫泉回家去，把东西交出来，当日徐卫泉交接了部分东西。2012年5月9日起，融金公司未安排徐卫泉工作。
2013年4月8日，徐卫泉向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案相同的申诉请求。2013年7月22日，该仲裁委员会作出裁决：对徐卫泉的全部申诉请求均不予支持。徐卫泉不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令融金公司：1、支付2012年4月11日至2013年3月20日工资28，419.54元及100%赔偿金；2、补缴2012年4月11日至2013年3月20日社会保险费；3、支付一个月经济补偿金2，500元及100%赔偿金；4、支付2012年4月11日至5月8日延时加班工资2，133.62元及100%赔偿金；5、支付2012年4月11日至5月8日休息日加班工资663.79元及100%赔偿金；6、支付2012年5月1日法定节假日加班工资43.10元及100%赔偿金；7、支付垫付菜单费4，730.09元。
2014年2月21日，黄文龙至原审法院就事实作出陈述：其为融金公司招聘员工等，徐卫泉于2012年4月入职，融金公司未与徐卫泉签订培训考核期合同及劳动合同书。徐卫泉提供的培训考核期合同及劳动合同书系已签好字的格式文本，系徐卫泉私自拿走，手写部分由徐卫泉自行填写。徐卫泉系外卖配送员，工作时间为11：00至13：00、17：30至19：30，每天4小时，融金公司通过短信安排工作，没有短信时徐卫泉可以在家休息。徐卫泉的工作流程为：根据融金公司的通知去餐厅取餐、垫付餐费、送餐至客户处，从客户处收取餐费，徐卫泉每天收入大于支出，差额应每天与融金公司结算，然徐卫泉尚余餐费差额未结算，故融金公司未拖欠徐卫泉餐费。此后，融金公司处确有客户通过网上支付的形式付款，具体何时开始记不清楚了。2012年5月8日，有餐厅反映徐卫泉穿着不适当，故黄文龙电话通知徐卫泉双方劳动关系结束，当日至公司结清工资，并要求徐卫泉将优惠卡、送餐包、工作服等还给融金公司。徐卫泉答复次日下午至其他地方结账，黄文龙拒绝。此后，双方未有联系。
原审诉讼中，经原审法院释明，徐卫泉表示如原审法院认定融金公司系违法解除劳动合同，请求依法判令融金公司支付赔偿金。
徐卫泉还向原审法院提供：短信记录（部分短信记录存储于手机中，徐卫泉当庭演示）、银联签购单及发票原件，证明其垫付菜单费。融金公司未发表质证意见。
原审法院认为，培训考核期合同及劳动合同书虽未加盖融金公司的公章，但两份合同上均有黄文龙签字，而融金公司向原审法院提供书面意见中确认黄文龙系为其招聘员工，徐卫泉是试用期，故原审法院认定培训考核期合同及劳动合同书为融金公司的意思表示，确认徐卫泉与融金公司于2012年4月12日起建立劳动关系。
徐卫泉主张融金公司于2012年5月8日通知其不要上班，在家待命，双方劳动合同当日并未解除，直至2013年3月20日，徐卫泉书面解除双方劳动合同。但徐卫泉庭审中自认2012年5月8日，其要求黄文龙出具书面解除通知，黄文龙要求其回家，并移交了部分工作物品，再结合融金公司于2012年5月8日发送给徐卫泉的短信内容，黄文龙陈述其当日明确告知徐卫泉双方劳动关系结束，具有一定的合理性，原审法院予以采信，确认融金公司于2012年5月8日解除双方劳动合同。徐卫泉主张双方劳动合同于2013年3月20日由其书面解除，原审法院不予采信。因融金公司未举证证明其解除双方劳动合同符合法律规定，故其系违法解除劳动合同，应支付徐卫泉赔偿金。黄文龙称劳动合同书系徐卫泉私自填写，但未提供相应依据，原审法院不予采信，故原审法院对该份劳动合同的内容予以确认。劳动合同约定，融金公司每月支付徐卫泉补贴500元，由徐卫泉自行缴纳社会保险费。该约定违反法律规定，故该补贴500元不能作为计算工资的基数。劳动合同另约定，徐卫泉每月加班补贴200元，但因徐卫泉已主张加班工资，故该加班补贴200元将在加班工资的诉讼请求中予以审查，不作为工资的计算基数。综上，根据劳动合同的约定，原审法院确认徐卫泉每月工资为基本工资1，400元、餐饮补贴300元、通讯补贴100元。故融金公司应支付徐卫泉违法解除劳动合同赔偿金1，800元。
因双方劳动关系于2012年4月12日起建立，于2012年5月8日解除，故融金公司应支付徐卫泉2012年4月12日至5月8日工资1，583.86元。徐卫泉主张2012年4月11日、5月9日起的工资及100%赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
劳动合同约定徐卫泉10：00至21：30为工作待命时间，无派单时可就近休息。黄文龙主张徐卫泉每天实际工作时间为4小时，但未提供相应依据，原审法院不予采信。结合徐卫泉的工作内容及待命时可以休息的情况，原审法院酌情扣除徐卫泉每天用餐和休息时间，认定徐卫泉实际每天工作时间不超过8小时。徐卫泉主张延时加班工资及100%赔偿金，依据不足，原审法院不予支持。因劳动合同另约定徐卫泉一周休息一天，故徐卫泉主张存在休息日加班，原审法院予以采信，融金公司应支付徐卫泉2012年4月12日至5月8日休息日加班工资662.07元。根据已查明的事实，2012年5月1日，融金公司安排徐卫泉工作，故徐卫泉主张2012年5月1日法定休假日加班，有事实依据，原审法院予以采信，徐卫泉主张该日加班工资43.10元，并无不当，原审法院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定足额支付劳动报酬的、安排加班不支付加班费的、解除劳动合同未依法支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准加付赔偿金。现徐卫泉未举证证明已向劳动行政部门主张，劳动行政部门责令融金公司限期支付工资、加班工资及经济补偿，融金公司逾期未支付的，故徐卫泉主张工资、加班工资及经济补偿的100%赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
徐卫泉另主张为融金公司垫付菜单费，并提供了短信记录、银联签购单及发票。融金公司未发表质证意见，视为放弃诉讼权利。因徐卫泉当庭演示了部分短信记录，并提供了银联签购单及发票的原件，原审法院对当庭演示的短信记录、银联签购及发票的真实性予以确认。但经原审法院核对，徐卫泉提供的银联签购单及发票的商户名称、收款单位、日期及金额不能与短信记录相对应，故该组证据不能证明徐卫泉有垫付菜单费的事实。徐卫泉主张垫付菜单费4，730.09元，依据不足，原审法院不予支持。
社会保险费的补缴与否，不属于人民法院受理范围，故徐卫泉关于社会保险费的诉讼请求，原审法院不予处理。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、北京融金期汇投资顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付徐卫泉违法解除劳动合同赔偿金1，800元；二、北京融金期汇投资顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付徐卫泉2012年4月12日至5月8日工资1，583.86元；三、北京融金期汇投资顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付徐卫泉2012年4月12日至5月8日休息日加班工资662.07元；四、北京融金期汇投资顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付徐卫泉2012年5月1日法定休假日加班工资43.10元；五、驳回徐卫泉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。公告费260元，由北京融金期汇投资顾问有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人徐卫泉不服，向本院提出上诉称：1：上诉人每月领取的500元社保补贴和200元加班补贴都属工资性质，应纳入工资计算基数。且黄文龙在原审法院所做询问笔录中也曾认可上诉人的工资标准是2，500元，并同意按2，500元支付上诉人工资。2、上诉人已向劳动行政部门举报过被上诉人，但劳动行政部门告诉上诉人未查到该单位，所以没有处理结果。原审认定上诉人未提供证据证明上诉人与单位之间的劳动争议经劳动行政部门处理，不符合事实。3、在原审庭审中，上诉人已向原审法院提供了短信记录、银联签购单及发票证明了上诉人垫付款项的事实。被上诉人对上述证据不发表质证意见，应当承担不利后果。同时被上诉人也自认，确有客户通过网上支付的形式付款，由此也可佐证上诉人垫付菜单费的事实。原审法院未支持上诉人主张的垫付菜单费，认定有误。4、由于上诉人所从事行业的特殊性，在被上诉人未派单期间，上诉人也处于随时待命状态，故应当计入工作时间，上诉人每天工作时间大大超过8小时，被上诉人应当支付上诉人延时加班工资，原审法院认定上诉人实际工作时间不足8小时的理由不能成立。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、五项，依法改判被上诉人支付：1、2012年4月12日至同年5月8日的工资2，500元及100%的赔偿金；2、违法解除劳动合同赔偿金2，500元；3、2012年4月12日至同年5月8日的延时加班工资2，133.62元及100%的赔偿金2，133.62元；4、2012年4月12日至同年5月8日休息日加班工资的100%赔偿金662.07元；5、2012年4月12日至同年5月8日的法定节假日加班工资的100%赔偿金43.10元；6、垫付菜单费4，730.09元。
被上诉人融金公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
在二审审理中，上诉人徐卫泉对于其垫付菜单费的情况陈述如下：被上诉人通过短信方式派单给上诉人，上诉人到相关饭店取餐，并先行垫付费用，垫付方式有时是付现金，有时刷银行卡，付现金给饭店时，上诉人要求饭店出具收据或开发票，刷银行卡时上诉人会保留POS机签购单，其主张的垫付菜单费就是根据其手中的发票和POS机签购单统计的。上诉人从饭店取餐后再向客户送餐，因为有部分客户已通过支付宝等网上支付方式向被上诉人支付了钱款，上诉人送菜时客户就不会再付钱给上诉人，故上诉人认为被上诉人应当将该些钱款返还给上诉人，如果客户是通过网上支付的话，在上诉人收到的被上诉人发的短信中就会注明“只收打包费”的内容。对于其在原审时提供的短信记录及发票，由于上诉人只保留了部分短信与发票，如只有短信无发票，或只有发票无短信，导致无法对应，但上诉人认为并不影响实际垫付的事实，故应当得到法院支持。
经本院与上诉人核对其提供的短信记录与发票（签购单），上诉人共整理了24笔交易记录，其中有18笔上诉人称短信记录因其更换手机及不小心删除等原因现已无法提供手机中原始记录，有4笔现仍保存在手机中的原始短信记录（上诉人当场演示）可与发票（签购单）对应，另2笔系根据被上诉人客服派单给上诉人的电话录音来与发票（签购单）的对应。经本院核查，有短信记录的4笔（分别是第1、8、9、16笔），其中第1笔为2012年5月6日在“禾绿寿司”刷卡150元，对应的短信记录显示被上诉人要求上诉人“只需收取10元跨区费和打包费即可”；第8笔为2012年5月6日在“天辣餐厅”刷卡90元，对应的短信记录未显示“只收打包费”的内容；第9笔为2012年5月3日在“谷乐滋意式屋”刷卡86元，对应的短信记录显示“此单只收取打包费即可”；第16笔为2012年5月7日在“上海大饭堂的发票”145元，对应的短信记录未显示“只收打包费”的内容。在另2笔的电话录音（分别是第5、22笔）中，均未反映出被上诉人客服要求上诉人“只收打包费”等内容。上诉人所提供的上述短信记录中的部分餐厅名称与发票（签购单）上的餐厅名称无法吻合，但时间上基本能够吻合，短信中要求上诉人向客户收取餐费的金额也与发票（签购单）上的金额并不完全相符，一般向客户收取餐费的金额要大于发票（签购单）上的金额数元，上诉人对此解释为其向客户收取餐费的金额肯定大于从餐馆取餐的金额，这样公司才能够盈利，所以会存在价差。
在原审审理中，黄文龙还向原审法院陈述：在徐卫泉工作那段时间，不存在客户通过其他方式支付给公司（餐费），都是徐卫泉现金结算的。
本院认为：关于500元社保补贴及200元加班补贴是否应当纳入工资计算基数。根据劳动法第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。此系法律强制性规定，社保基金实行社会统筹，不允许用人单位和劳动者私下约定用人单位以折现方式向劳动者直接支付应缴纳的社保费。故上诉人与被上诉人关于被上诉人支付上诉人社保补贴500元，由上诉人自行缴纳社保费的约定因违反法律强制性规定，应属无效。该500元社保补贴不应纳入工资计算基数。关于加班补贴，性质属加班工资，亦不应纳入劳动者正常工作时间内的工资计算基数。
关于是否可认定上诉人存在平时延时加班，根据双方的陈述，被上诉人未派单时，上诉人可以在家休息待命，故原审法院考虑到上诉人工作的特殊性，认定上诉人每天工作时间不超过8小时，未支持上诉人主张的平时延时加班工资，并无不当。
关于上诉人主张的工资及加班工资的100%赔偿金，劳动合同法第八十五条已作了明确规定，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付工资、加班工资及经济补偿，用人单位仍逾期不支付的情况下，劳动者的该项请求才能得到法院支持。本案中，上诉人虽曾向劳动行政部门投诉，但劳动行政部门均未对被上诉人作出过责令限期支付工资、加班工资的具体行政行为，故上诉人的该项主张缺乏依据，原审法院未予支持是正确的。
关于垫付菜单费（餐费）。上诉人根据被上诉人的指令向餐厅取餐并垫付了餐费，在向客户送餐后，存在两种结算方式，一种是客户将餐费以现金方式交给上诉人，再由上诉人与被上诉人结算，另一种是客户已通过网上支付的方式将餐费直接支付给了被上诉人。鉴于原审时黄文龙对于在上诉人工作期间客户通过网上支付方式支付餐费的事实并不认可，且称上诉人尚余餐费差额未与被上诉人结算。故本院只能以上诉人所称的被上诉人发给其的短信中是否有“只收打包费”的内容来判断该笔餐费客户是否已在网上支付给了被上诉人。鉴于日常生活中，餐厅对外挂出的字号与实际经营者名称不完全一致的情况普遍存在，故虽然上诉人提供的短信中的部分餐厅名称与发票（签购单）上的单位名称并不一致，但因时间上基本能够吻合，故本院对于两者之间的对应关系予以确认。同时，上诉人对于为何短信中被上诉人要求其向客户收取餐费的金额与发票（签购单）上的金额会存在价差的解释也符合常理，本院对此亦予采信。
经与上诉人核对其提供的短信（录音）及发票（签购单），目前只有两笔金额有证据证明短信与发票（签购单）形成了对应关系，且短信中反映出被上诉人要求上诉人“只收打包费”的内容。其余各笔，或因上诉人无法提供短信原始记录，或因未能反映被上诉人要求上诉人“只收打包费”，故均不足以证明客户已通过网上支付的方式将餐费直接支付给了被上诉人。上诉人认为即使只有短信无发票，或只有发票无短信，导致无法对应，亦不影响其实际垫付事实的观点，本院难以采纳。
综上所述，上诉人主张的第1至第5项上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张的垫付菜单费，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第651号民事判决主文第一至第四项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第651号民事判决主文第五项；
三、被上诉人北京融金期汇投资顾问有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人徐卫泉垫付菜单费236元；
四、驳回上诉人徐卫泉的其余上诉请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由被上诉人北京融金期汇投资顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 杜建泉
代理审判员 周 寅
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……