云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民一终字第535号
上诉人（原审原告）董周富，男，1963年5月8日生，汉族，农民。
委托代理人刘来生，川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）钱思，男，1982年2月4日生，汉族，退役军人。
委托代理人刘林峰，富民县罗免法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人董周富与被上诉人钱思民间借贷纠纷一案，云南省澄江县人民法院于2013年11月12日作出（2013）澄民一初字第383号民事判决，董周富不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人董周富及其委托代理人刘来生到庭参加了诉讼，被上诉人钱思经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审情况：
董周富诉称，2007年10月，钱思与其女儿董某开始�婚，2008年9月28日登记结婚。2008年9月，钱思以在部队转三级士官为由向其借款30000元，9月11日其根据钱思提供的“马某”户头，通过邮政汇款30000元给钱思。同年11月，钱思转为三级士官后，以要感谢相关人员为由向其借款5000元，同月19日其根据钱思提供的“马某”户头通过邮政汇款5000元给钱思。上述款项共计35000元，钱思一直没有偿还。2013年钱思和董某发生矛盾，董某与钱思说起借款时，钱思予以认可，2013年2月17日23点44分钱思发给董某的短信中认可收到借款35000元，有照片为证。同年7月13日晚，其劝钱思时，钱思仍然认可借款的事实，但没有明确偿还期限，有电话录音为证。同月15日，董某起诉离婚，庭审中双方均认可此债务系钱思的个人债务。综上，请求判令钱思偿还借款35000元，并承担自2008年11月20日至借款本金偿付完毕之日的5年期贷款利息。
钱思答辩称，其与董周富之间无借款关系，请求驳回董周富的诉讼请求。
原审法院认定，钱思曾系董周富的女婿，钱思与董周富的女儿董某于2008年9月28日登记结婚。董周富于2008年9月11日、2008年11月19日在中国邮政储蓄通过汇款的方式分别将人民币30000元、5000元打进卡号为622188xxxxxxx543262，户名为马某的账户，董周富称该账户信息系钱思向其提供。
原审法院审理认为，本案争议焦点是：双方当事人之间是否存在借贷关系？对董周富提交的二份中国邮政储蓄转账凭单，因钱思否认提供过“马某”的账户信息给董周富，且认为其没有收到过该款，董周富亦未提交其他有效证据予以佐证，故该证据与本案无关联性，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款规定“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（�）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项的规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”，视听资料能否作为证据使用，以合法手段取得为条件，本案中董周富私自制作的录音资料，采集手段未损害钱思的合法权益，亦未损害公共利益及其他人的利益，为合法取得，但录音中涉及该笔款项的内容仅有两句话语，且未对该笔款项的借贷关系作出明确认可，故对该证据不予采信。对于董周富提交的钱思发给其女儿的短信能否作为证据使用，原判认为，手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，�主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，一旦由发出方发出，即在接收方手机上有直观显示，其中发出方的手机号码及名称接收方可以任意编辑，本案中，董周富提供的手机短信显示发件人为钱思，并未显示具体手机号码，董周富亦未提交其他有效证据予以辅证该号码系钱思使用的电话号码，故对该证据不予采信。综上，双方当事人之间的借贷关系不成立，故对董周富的诉讼请求不予支持。据此，为保护合同当事人的合法权益，维护市场经济秩序的稳定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项之规定，判决：“驳回董周富的全部诉讼请求。”
董周富不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人和董某谈婚系媒人杨某某介绍。2008年6月8日，被上诉人及其母亲在上诉人家过端午节，被上诉人以在部队转三级士官为由，向上诉人借款30000元。同年9月11日，上诉人和杨某某、董某通过邮政汇款30000元到被上诉人提供的以马某名义开设的银行账户中，后被上诉人电话告知上诉人已经收到。同年11月，被上诉人转为三级士官后以要感谢相关人员为由，再次打电话向上诉人借款5000元，同月19日上诉人和杨某某、董某一起去汇款，后被上诉人电话告知上诉人已经收到。当时被上诉人在部队服役，没有身份证，无法在银行开户。因被上诉人曾与马某关系亲密，故用马某的身份证办理过银行卡及电话卡，并一直在使用，被上诉人曾于2007年保证与马某断绝来往，董某与被上诉人才开始谈婚，但被上诉人一直使用以马某身份证办理的银行卡和电话卡至今。2013年7月13日，被上诉人与上诉人谈话中明确承认了借款35000元的事实，上诉人对谈话内容进行了录音，一审对被上诉人亲口承认过的借款事实不予认可明显错误。综上，请求撤销原判，改判被上诉人偿还借款35000元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2008年11月20日至借款本金偿付完毕之日的利息。
钱思答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，董周富向本院提出财产保全申请，要求对钱思在江川县民政局的一次性自谋职业补偿金36500元予以冻结并提供了相应的担保。
董周富向本院提交了3组证据：1、两份邮政储蓄存折，一份户名为钱思，一份户名为马某（账号607388xxxxxx147658），证明钱思在元谋当兵期间没有身份证，钱思是用马某的身份证开立账户，直到其办理了身份证后才开立了自己的账户，上诉人汇款的账号与户名为马某的存折是同一账户。2、2010年马某跟钱思过28岁生日的照片，是马某与董某QQ聊天时马某发给董某的，证明马某与钱思的关系。3、钱思使用的手机号159xxxx****的收款收据，户名是马某，证明钱思一直在使用以马某身份证办理的手机号和银行卡。
钱思质证称，第1组证据中其的存折是结婚后办给董某使用的，马某的存折其没有见过，不知道董周富如何取得。第2组证据两张照片模糊不清，不能确认上面的人是否是其。第3组证据的号码159xxxx****是其使用，其去移动公司营业厅办理时跟移动公司的人说其没有身份证，营业厅的人随意拿了个号码给其，并随意注册了一个身份证号，其去交电话费时打出来的收据上是姓马。
董周富申请证人杨某某出庭作证，证明双方当事人之间的关系，马某账号的来历及董周富付款的经过。杨某某陈述，其与董周富是朋友关系，钱思的母亲是其堂姐，钱思与董某谈婚是其介绍的。2008年端午节时，钱思的母亲到董某家过节，钱思提出要转士官向董周富借钱。同年9月的一天早上，董周富喊其一起去银行汇款，到了银行钱思打电话给董周富，其站在旁边能听得见是钱思的声音，钱思说了账号，董周富记下来后汇了3万元，其还帮着数过钱，其只知道账号是钱思跟董周富说的，不知道是不是马某的。同年11月，其听董某的母亲说钱思打电话给董周富说要请人吃饭，还要借5000元，后来董周富叫其一起去汇款，当时是董某办理的汇款，钱是董周富拿出来的。钱思与董某离婚纠纷案开庭后，其还打电话给钱思的母亲说过这笔借款，钱思的母亲说借过就是借过会赔的。
经质证，钱思认可杨某某是其姨妈，但不认可杨某某的陈述，钱思认为杨某某与董周富家是十多年的好朋友，与董周富的关系非常好，董周富让其来作证很简单，其没有向董周富借过35000元，也没有跟董周富说过什么账号，如果要汇款，汇到哪个账号应该是事先说好的，杨某某陈述在银行当场打电话说账号不符合常理，杨某某与其母亲多年没有见面，因介绍其与董某认识，在其结婚前杨某某与其母亲经常来往，大部份时间都是说其与董某结婚的事，后来杨某某与其母亲也不经常来往，其与董某离婚时，其母亲没有跟其说过杨某某打过电话。
另，董周富申请本院调取以下证据：1、查询以马某名义办理的手机号码159xxxx****的登记情况及该号码2013年2月17日23时44秒发短信给董某的记录；2、向元谋县邮政局查询以马某名义开设的账户情况及开户人情况，该账号自2008年9月至12月期间的取款凭证、取款人情况。本院依董周富申请向中国移动玉溪分公司调取了两份说明，向元谋县邮政局调取了一份回执、六份取款凭单复印件。中国移动玉溪分公司的两份说明载�：因话费清单及短信清单只能保留最近6个月，故2013年2月17日的短信清单提供不了。号码159xxxx****的客户姓名为马某，建档时间为2007年3月31日。号码131xxxx****的客户姓名为钱思，建档时间为2012年12月26日，注销时间为2013年10月15日。元谋县邮政局的回执载明：账号607388xxxxxx147658（董周富二审提交的第1组证据中户名为马某的存折）与卡号622188xxxxxxx543262（董周富汇款的户名为马某的卡号）是同一个活期账户，该储户于2007年2月28日在元谋县龙川街营业所开户，于2008年9月至12月在元谋县邮政局所辖柜台办理取款业务共计陆笔，附取款凭单复印件陆份。取款凭单复印件载明：卡号622188xxxxxxx543262的储蓄卡于2008年9月12日、2008年11月20日分别取款30000元、5000元，落款处签名均为“马某”。
董周富对上述证据均无异议，并主张取款凭单上“马某”的名字系钱思所签。钱思质证称，�中国移动玉溪分公司出具的两份说明均无异议，159xxxx****是其在元谋办理的手机号，当时其没有身份证，是营业厅的人随意注册了一个身份证号。对元谋县邮政局的回执及取款凭单，其不清楚情况，也不清楚董周富家与马某之间有什么来往。因钱思不认可取款凭单上“马某”的名字系其所签，董周富申请对取款凭单上手工填写的部分是否是钱思所写进行笔迹鉴定。本院审查后对其申请予以准许，由本院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心进行了鉴定，董周富预交鉴定费2000元。鉴定中，董周富应玉溪明镜司法鉴定中心的要求提交了八组材料作为笔迹鉴定的检材：1、皮面记事本一本；2、信封两个；3、彩面记事本一本；4、入党申请书一份；5、《思想政治教育笔记本》一本；6、空情记录本一页；7、个人物品清单一页；8、个人清单一页。经质证，除入党申请书外，钱�认可其余材料都是其写的，记不清入党申请书是其写的还是其战友代写。玉溪明镜司法鉴定中心于2014年6月3日作出玉明司鉴中心（2014）文鉴字第19号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款日期为“2008年9月12日”和“2008年11月20日”的《储蓄取款凭单》中手写部分是钱思的笔迹。
经质证，董周富对鉴定意见无异议。钱思不予认可，理由是作为检材的一审卷宗中没有钱思的亲笔签名，皮面记事本一本、《思想政治教育笔记本》一本、彩面记事本一本钱思未确认属其亲笔所书，当时也没有说明用于鉴定，钱思在鉴定中心写过自己的笔迹作为采样，但采样没有作为鉴定依据，鉴定书中没有采样的字体或字样，且取款凭单只能证明钱思替马某签名，不能证明款项是钱思取走。
本院对上诉人董周富提交和申请法院调取的证据及鉴定意见书综合评判如下：
对于董周富提交的第1组证据，钱思对户名为钱思的存折没有异议，本院对该证据予以认定。钱思虽不认可见过户名为马某的存折，但结合本院向元谋县邮政局调取的回函审查，本院认定户名为马某、账号为607388xxxxxx147658的存折与董周富汇款35000元的卡号622188xxxxxxx543262是同一个活期账户。对于董周富提交的第2组证据，因照片模糊，且钱思不认可上面的人是其，故本院对该证据不予确认。对于董周富提交的第3组证据，钱思称其使用的手机号码159xxxx****是移动公司的人随意注册的身份证号，该辩解理由与常理不符，结合本院向中国移动玉溪分公司调取的说明审查，本院认定钱思使用的手机号码159xxxx****是2007年3月31日用马某身份证开户。
对于本院向元谋县邮政局调取的取款凭单，双方对真实性均未提出异议，本院予以认定。
对于鉴定意见书，钱思提出作为检材的一审卷宗中没有钱思的�笔签名，皮面记事本一本、《思想政治教育笔记本》一本、彩面记事本一本钱思未确认属其亲笔所书，且当时也没有说明用于鉴定。经审查，一审卷宗中法院对钱思作的询问笔录上有钱思的亲笔签名。二审本院在将皮面记事本一本、《思想政治教育笔记本》一本、彩面记事本一本等交给钱思质证时，已明确告知是董周富应鉴定机构的要求作为笔迹鉴定的检材提交，除入党申请书外钱思均认可是其笔迹，故钱思的该项主张不能成立。另，钱思主张取款凭单只能证明其替马某签名，不能证明款项是其取走。经审查，钱思于2014年3月14日在本院询问中陈述其与马某是QQ网友，只是在QQ上聊过，从来没有见过面。同月21日，本院告知钱思，董周富提出鉴定申请后，钱思又陈述大概2006年或2007年见过马某，2008年1、2月在元谋见过马某，其没有拿马某的银行卡取过钱，但记不清是�跟马某到银行取过钱，记不清是否帮马某填过取款单。因钱思的陈述前后矛盾，且其陈述的在元谋见过马某的时间与取款时间不符，故钱思的该项主张亦不能成立。综上，钱思对鉴定意见提出的异议均不能成立，而董周富对鉴定意见无异议，故本院对鉴定意见予以认定。
对于杨某某的证人证言，钱思主张杨某某与董周富系朋友关系，故对证人证言不予认可，而钱思亦认可杨某某与其系亲戚关系，故其该项主张不能成立。综合全案证据审查，杨某某陈述董周富向钱思交付借款35000元的方式是汇款，董周富一审提交的两份转账凭单显示其向马某账户汇款35000元；杨某某陈述董周富汇款的账户是钱思提供的，鉴定意见显示取款凭单上手写部分系钱思的笔迹；董周富汇款的户名为马某，董周富提交的第3组证据及中国移动玉溪分公司的说明显示钱思使用的手机号码159xxxx****用户名也为马某。综上，杨某某的证言与其他证据相印证，故本院对其证言予以采信。
经二审审理，双方对原判认定的案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，董周富分别于2008年9月11日、2008年11月19日汇至马某账户的30000元及5000元均于汇款次日在元谋县邮政局所辖柜台取出，取款凭单中手写部分是钱思的笔迹。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董周富主张钱思两次向其借款共计35000元，其通过钱思提供的马某账户向钱思交付了借款，故要求钱思偿还借款本金及利息。钱思辩称其未向董周富借过35000元，也未提供过马某账户。经审查，现双方对于董周富将35000元汇入马某账户的事实均无异议，结合证人杨某某的陈述及鉴定意见审查，杨某某证明董周富向钱思提供的借款35000元是汇款至钱思提供的账户，鉴定意见证明取款凭单上手写的部分均为钱思的笔迹，上述证据形成证据锁链，能够证明董周富分两次将35000元汇至马某账户后，钱思从该账户取走款项的事实，故本院认定董周富与钱思之间存在借款关系。双方对借款期限没有约定，故董周富要求钱思返还借款35000元的主张能够成立，�院予以支持。关于董周富主张的借款利息，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”董周富未提交证据证明双方之间约定过利息或还款期，故对该项主张不予支持。综上，原判认定事实错误，应予改判。上诉人的上诉主张部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省澄江县人民法院（2013）澄民一初字�383号民事判决；
二、由钱思于本判决生效后三日内向董周富偿还借款35000元；
三、驳回董周富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费338元，二审案件受理费675元，鉴定费2000元，均由钱思负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
代理审判员 吴析咛
代理审判员 吴晓琳
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 白子益