新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第23号
上诉人（一审原告）：周著平，男，汉，1966年8月28日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区哈密市。
委托代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：樊建新，该公司董事长。
委托代理人：蒋林，该公司副总经理。
上诉人周著平与被上诉人新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司（以下简称金轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民四初字第60号民事判决。本院以（2013）新民一终字第233号民事裁定发回重审。乌鲁木齐市中级人民法院又作出（2014）乌中民四初字第74号民事判决，周著平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人周著平及其委托代理人李晓龙，被上诉人金轮公司的委托代理人蒋林等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年4月9日，乌鲁木齐市城市规划管理局向惠恩公司就职工宿舍楼、食堂工程颁发《建设工程规划许可证》。2007年4月10日，惠恩公司取得乌鲁木齐市建设委员会颁发的《建筑工程施工许可证》载明：“建设单位为惠思公司，施工单位为金轮公司，项目经理为周著平”。同日，建设单位惠恩公司、监理单位新疆城乡建设工程项目管理有限公司（以下简称城乡建设项目管理公司）及施工单位金轮公司出具惠恩公司职工宿舍楼工程开工报告及职工食堂开工报告，载明工程项目负责人为周著平，金轮公司作为施工单位在报告中加盖公章。2007年7月25日，惠恩公司取得科研楼、生产车间工程的《建设工程规划许可证》。惠恩公司于2007年7月26日取得科研楼、生产车间工程的《建筑工程施工许可证》，载明施工单位为金轮公司，项目经理为周著平。2007年8月7日，惠恩公司职工宿舍楼工程经验收合格；2007年8月16日，惠恩公司科研楼主体部分经验收合格；2007年8月17日，惠恩公司职工食堂经验收合格。验收记录中金轮公司作为施工单位加盖公章，周著平作为项目经理签字确认。2007年3月至10月，周著平还对惠思公司科研楼、厂区及宿舍楼、职工食堂外给排水、热网、锅炉房、挡土墙及围墙等附属工程进行施工。
已生效的（2009）郑铁中刑初字第7号刑事判决书认定，姚国际利用职务之便，向陈应望支付2525.15万元，其中部分款项陈应望用于购买土地、注册公司和个人承包工程等个人使用。惠恩公司2006年12月、2007年1月三次转款以5383905.34元从乌鲁木齐市国地资源局购置乌鲁木齐市头屯河区苏州路西延65259.46平方米土地（本案争议工程所在土地）。陈应望参与共同贪污数额3117.15万元，实际得赃款赃物1639.17万元，已追缴陈应望赃款赃物共计1705.488万元（含赃物升值部分）。上述追缴的赃物为位于乌鲁木齐市头屯河区苏州路西延65259.46平方米价值1325万元的工业用地（原登记在惠恩公司名下）及价值380.1万元的地上建筑（职工食堂价值28.4万元，职工宿舍楼价值148.1万元，科研楼价值96.4万元，生产车间价值107.2万元）。现上述土地及地上建筑由郑州铁路运输中级法院发还给金轮公司，上述土地使用权已于2011年11月1日变更登记至金轮公司名下。
姚国际自2001年8月16日至2005年12月26日任金轮公司总经理，2005年12月27日之后任金轮公司技术员。2009年12月29日，姚国际被河南郑州铁路运输中级法院以贪污罪、受贿罪判处死刑，缓期二年执行；惠恩公司投资人陈苍惠的叔叔陈应望被该院以贪污罪被判处有期徒刑十三年。
一审法院认为，一、根据生效的（2009）郑铁中刑初字第7号刑事判决书，涉诉的原惠恩公司职工宿舍楼、职工食堂、科研楼、生产车间等建筑物经乌鲁木齐铁路公安局委托，由新疆维吾尔自治区价格认定局对上述房产的价值均进行了鉴定，最终认定上述房产的总价值为380.1万元，并将上述房产的价值计入在追缴赃款赃物的价值数额内，故上述房产已由生效的刑事判决书认定为赃物。郑州铁路运输中级法院依据刑事判决书将上述房产发还金轮公司属于赔偿受害人损失的行为，金轮公司依据郑州铁路运输中级法院的刑事判决书取得涉诉房产的所有权合法有据。二、周著平认为其与金轮公司之间存在挂靠关系，金轮公司应当向其给付涉诉工程的工程款。一审法院认为，庭审中金轮公司认可就涉诉工程其与周著平之间属于挂靠关系，结合周著平提交的施工资料中加盖的均为金轮公司的印章，对周著平认为双方就涉诉工程存在挂靠关系的主张予以确认。本案中，周著平与金轮公司未签订书面合同，周著平未提供相应证据以证明双方就挂靠关系的具体约定，亦未举证证实惠思公司已将工程款支付给了金轮公司，作为被挂靠单位的金轮公司在未收到发包方支付的工程款的情况下，不负有向挂靠人给付工程款的义务。周著平主张金轮公司向其支付工程款及利息无事实及法律依据，不予支持。三、金轮公司在本案审理过程中，向我院申请对周著平提供的施工资料中加盖的部分“新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司”印章的真伪进行鉴定。一审法院认为，在原一审审理过程中，金轮公司已认可施工资料中所加盖印章的真实性，现其又认为印章不真实而申请鉴定违反了禁止反言的基本法律原则，故对金轮公司的鉴定申请不予准许。一审法院遂判决：驳回周著平的诉讼请求。一审案件受理费30000元，由周著平负担。
周著平不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判支付工程欠款260万元和利息30万元；2、金轮公司承担诉讼费用。主要理由如下：第一、涉案工程发包人是惠恩公司，承包人是金轮公司，项目经理是我，我是实际施工人。第二、我与金轮公司之间无论是转包关系还是挂靠关系，金轮公司都应当向我支付工程款；金轮公司因生效刑事判决取得涉案工程所有权，不能成为其不支付工程款的理由。第三、惠恩公司已经没有财产和付款能力，所有的财产已经作为赃物整体返还给金轮公司。一审法院以金轮公司未从惠恩公司收取工程款为由，认定金轮公司不负有支付工程款义务，违背本案基本事实，导致我追索工程款不能实现的极不公平后果。
针对周著平的上诉请求和理由，金轮公司书面答辩称：第一、一审判决并未否定周著平是涉案工程的实际施工人，根据鉴定结论可以得出涉案工程造价260万元的结论。第二、我公司与惠恩公司没有签订合同，也没有发生款项往来，姚国际指派周著平施工是个人行为，与我公司无关。第三、如果我公司与周著平存在挂靠关系，周著平应当交纳管理费。第四、惠恩公司应当参加诉讼，以便查明案件事实。第五、我公司是基于生效刑事判决取得涉案工程，无义务支付工程价款。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、周著平在一审、二审时一再陈述“我当时按照实际发生数额上报的，施工花费256万元，停工后雇人看工地花费4万元，共计260万元；比鉴定的房屋价值272.9万元少”。2、金轮公司在一审、二审时均表示“我公司作为受害单位，鉴定看到过，260万元无异议，差不多是这个数”。3、2015年4月1日，证人马爱云出庭接受质询，证实“我是姚国际指派到周著平项目部的，是我拿资料到公司盖的章，盖章时我在旁边，至于公章的真假，我无法辨别”。4、二审时，周著平提交两份涉案《建设工程施工合同》，发包人是惠恩公司，承包人是金轮公司，项目经理是周著平。5、关于管理费，周著平认可“以结算价为基础，按照6%-8%计算；大工程5%，小工程8%，涉案工程应当比5%高一点”。6、一审起诉状记载：“周著平请求支付利息30万元，自2008年1月至2013年5月，按照月息4.875‰计付”。
本院认为，综合周著平的上诉请求和理由、金轮公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：（一）周著平与金轮公司之间是否存在挂靠关系；（二）金轮公司应当如何向周著平承担给付工程款和利息的责任。
一、关于周著平与金轮公司之间是否存在挂靠关系的问题。
周著平提交了惠恩公司与金轮公司签订的《建设工程施工合同》、涉案工程的开工报告、施工图纸、竣工验收记录、支付人工费和材料费的单据等证据。本院认为，虽然周著平未与金轮公司签订书面协议；但是，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条【书面合同与合同成立】“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，以上周著平所举证据足以证明金轮公司与周著平之间形成挂靠关系，只是双方当事人之间的权利义务由于缺乏书面约定而有待进一步补证。因此，一审法院以“周著平未提供相应证据以证明双方就挂靠关系的具体约定，亦未举证证实惠恩公司已将工程款支付给了金轮公司为由”，认定“作为被挂靠单位的金轮公司在未收到发包方支付的工程款的情况，不负有向挂靠人给付工程款的义务”于法无据；亦违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，故一审判决不支持周著平的诉讼请求是错误的，应当予以纠正。综上，金轮公司作为转包人应当与实际施工人周著平就涉案工程价款进行结算。
二、关于金轮公司应当如何向周著平承担给付工程款和利息责任的问题。
双方当事人对于“涉案工程造价260万元”和“金轮公司未向周著平支付工程款”两项基本事实不持异议，本院予以确认。鉴于周著平认可自2000年开始在金轮公司挂靠、承揽工程，并且交纳管理费“以结算价为基础，按照6%-8%计算；大工程5%，小工程8%，涉案工程应当比5%高一点”，构成民事诉讼上的当事人自认，虽然没有书面约定予以确认，亦应作为进行涉案工程价款结算时考虑的因素，故本院酌定涉案工程管理费按照6%扣除，周著平应得工程价款为244.4万元（260万元×94%）。周著平请求支付利息30万元（自2008年1月至2013年5月，按照月息4.875‰计付），依照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本院依法判决“金轮公司支付周著平工程欠款利息（以244.4万元为基数，自2008年1月1日至2013年5月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付），以周著平请求的30万元为限”。
综上所述，一审判决虽然认定事实清楚，但是适用法律不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第74号民事判决；
二、新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司支付周著平工程欠款244.4万元；
三、新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司支付周著平工程欠款244.4万元的利息（以244.4万元为基数，自2008年1月1日至2013年5月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付），以周著平请求的30万元为限；
四、驳回周著平的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3万元、二审上诉费3万元，共计6万元（周著平已预交），由上诉人周著平负担3227.59元，由被上诉人新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司负担56772.41元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 刚
二〇一五年六月十七日
书 记 员 张 佳