黑尤江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第8号
上诉人（原审原告）陈玉龙，男，1971年9月29日生，汉族，工人。
被上诉人（原审被告）黄风廷，男，1953年10月9日生，汉族，农民。
委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
上诉人陈玉龙因与被上诉人黄风廷财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2013）尚民一初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：陈玉龙、黄风廷居住在尚志市元宝镇新发村。陈玉龙在哈绥公路187公里处的山上用铁丝围了面积约5平方公里的山林养牛。2013年6月29日，黄风廷烧荒时将陈玉龙的牛围栏烧毁，其中有5头牛跑到黄风廷地里。围栏内找回26头，共找回31头，其中陈玉龙为蒋某某代养10头。双方在村长秦洪平的主持下，签订赔偿协议，协议约定：1、黄风廷负责找回27头牛；2、如果牛丢失由黄风廷负责；3、如果牛群损害庄稼由黄风廷负责；4、如果牛群被人为损坏由黄风廷负责。双方对赔偿问题，协商未果。
陈玉龙诉称：2013年6月29日，黄风廷烧荒将其牛围栏烧毁，造成牛丢失。共有32头牛，跑到陈玉龙地里5头牛，剩余27头牛走失。后双方找到村主任秦洪平签订协议书，双方并约定：1、黄风廷负责找回27头牛；2、如果牛丢失由黄风廷赔偿；3、如果牛群损害庄稼由黄风廷赔偿；4、如果牛群被人为损坏由黄风廷赔偿。后来找回26头牛，1头母牛未能找到，黄风廷同意赔偿3000元，陈玉龙不同意。故诉至法院要求黄风廷赔偿600公斤以上，七岁以下，身体健康的大母牛一头（或折合人民币18，000元）、牛围栏修理费2000元。
黄风廷辩称：陈玉龙自有22头牛，给他人代养9头牛，实际围栏内共有31头牛。陈玉龙在起诉状中书写22头牛，后修改成27头。双方在秦洪平处达成的协议存在重大误解，该协议是可以变更的协议，因为达成协议时牛并没有找到，该协议是在没有丢牛的情况下达成的协议，是附条件的民事行为。被烧围栏已经修复。
原审判决认为：双方对下列事实持有异议：一、买牛事实是否存在。陈玉龙提供的证据三、四虽然证明陈玉龙买牛，但因董大山、张某某没有出庭作证，该牛没有牛照，且黄风廷不予认可，故无法认定买牛事实的存在。二、实有牛的数量。证人蒋某某、梁某某、柴某某证实陈玉龙牛群进栏前是23头，其予以认可；证人赵某某、王某某证实春天种地时，陈玉龙有21头牛，其也予以认可；陈玉龙陈述今年他养的牛产了5头牛犊，进栏前产3头，进栏后产2头。无论怎样计算，加上为蒋某某代养的10头牛，牛栏中应有牛的数量都与陈玉龙起诉状中提出的32头牛不符，故无法认定陈玉龙实有牛的数量，无法确认牛是否走失。三、围栏修复费用。黄风廷已将烧毁的围栏修复，陈玉龙认为黄风廷修复围栏质量不合格，但对被烧毁围栏的数量和修复费用未提供证据，故无法确认修复围栏所需费用。四、双方达成的赔偿协议的效力。该赔偿协议属附条件民事行为，只有在牛群受到损失的情况下，协议发生效力。在无法确定陈玉龙围栏内黄牛数量，就无法确定黄牛是否走失的情况下，该协议对赔偿的约定未发生法律效力。综上，陈玉龙要求黄风廷赔偿走失黄牛损失和修复被烧毁围栏的维修费用，提供的证据无法证明损害事实发生及具体损失金额。陈玉龙的主张证据不足，其诉讼请求依法不予支持。据此判决：驳回陈玉龙的诉讼请求。案件受理费300元，由陈玉龙负担。
宣判后，陈玉龙不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。陈玉龙在林场共圈养32头牛。2013年6月26日左右，黄风廷因烧荒将牛围栏烧毁损坏近200米，陈玉龙在现场找到5头牛，27头牛去向不明，后双方协商黄风廷承认烧毁围栏的事实，并在新发村村委会主任秦洪平主持下达成协议，约定由黄风廷负责找回走失的27头牛，不能找回或给他人造成损失均由黄风廷负担。2013年7月3日，黄风廷共找回26头牛，经确认丢失1头牛，因该牛是在2012年7月4日以9500元价格购买董大山的，该牛丢失时已接近产期，按当时市值18，000元，故应由黄风廷承担赔偿责任。请求二审撤销原审判决，判令黄风廷赔偿损失18，000元，由黄风廷修复烧毁围栏。
黄风廷辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。陈玉龙上诉主张与原审开庭证人证明内容不一致。陈玉龙提供证据证明在董大山处购买黄牛，但经过当庭询问，陈玉龙承认该证据是诉讼前几天补写的。陈玉龙主张损失，但未提供牛的相关所有权的证据，也未提供牛出生的年份及待产的证据。黄风廷已修复烧坏围栏，陈玉龙主张修复费2000元，证据不足。综上，陈玉龙上诉主张不能成立。
二审审理期间，陈玉龙向本院举示证据一，证人朱某某出庭作证。意在证明牛围栏烧坏后，找回5头牛，共丢27头牛，找回26头牛。朱某某在陈玉龙处寄养9头牛。证据二，证人董某某出庭作证。意在证明陈玉龙花费9500元向其购买花牛一头。证据三，证人张某某出庭作证。意在证明当时陪陈玉龙购买两大两小共4头牛。证据四，蔡宝群出庭作证。意在证明2013年5月份，去陈玉龙处购买牛，其数过陈玉龙共养23头牛。证据五，证人高某某出庭作证，意在证明2013年5月8日，到陈玉龙处购买牛，当时牛场共有23头牛，因要买三、四头好牛，所以当时没有购买。
黄风廷的质证意见：五个证人的证言与原审证明相互矛盾，与事实不符，不予质证。
本院认证意见为：陈玉龙举示的证据一朱风龙所证明内容与原审证人蒋某某所证明的内容相互矛盾，该证据不具有法律效力，本院不予采信。对证据二证人董某某所证明的内容因与陈玉龙在原审举示收款人为董大山的收据内容一致，但卖牛人不是同一人，故该证据本院不予采信。对证据三证人张某某的证明内容不明确，故该证据本院不予采信。对证据四、五，证人蔡宝群、高某某证明的事实，不足以证明陈玉龙的主张，故该证据本院不予采信。
黄风廷未向本院举示新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述规定，陈玉龙请求赔偿丢失牛的损失，应当就丢失牛的数量及价值承担举证责任。关于丢失牛的数量如何认定问题。陈玉龙主张共养32头牛，其中自家有23头牛，替他人代养9头牛。因证人蒋某某在原审证明自家有10头牛由陈玉龙代养，陈玉龙共有23头牛。证人朱某某在二审证明其有9头牛由陈玉龙代养。因二证人所证明由陈玉龙代养牛的头数不一致，证明内容相互矛盾，故无法确定陈玉龙替他人代养牛的头数。虽然原审证人蒋某某、梁某某、蔡杰及二审证人蔡宝群、高某某均证明陈玉龙自己有23头牛，但陈玉龙对原审证人赵某某证实2013年4月份陈玉龙有21牛亦表示认可，结合证据审查，陈玉龙主张其有23头牛，证据不足。在牛的实际数量不能确定的情况下，陈玉龙、黄风廷在赔偿协议中关于丢失27头牛并赔偿损失的约定，对双方不产生约束力。故无法认定陈玉龙丢失牛的数量。关于损失价值的问题。虽然证人董某某证明陈玉龙花费9500元购牛的事实，但陈玉龙未能举示充分的证据证明丢失的哪头牛，且未举示证据证明丢失牛的状态及市场价格，陈玉龙主张赔偿损失18，000元，证据不足，本院不予支持。
关于陈玉龙主张赔偿修复围栏费2000元的问题。因陈玉龙对围栏被烧毁后黄风廷已进行修复的事实无异议，故可以认定黄风廷已经履行修复义务。现陈玉龙以黄风廷修复围栏未使用钢丝为由主张维修费2000元，但其未举示证据证明重新修复围栏的必要性及产生维修费用的合理性，其该项主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人陈玉龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
审 判 员 赵晓波
代理审判员 贾玉娜
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 李 晶