浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1525号
上诉人（原审原告）蒋某甲。
委托代理人常建军。
委托代理人董姝丽。
被上诉人（原审被告）汪某甲。
委托代理人朱剑、刘飞艳。
上诉人蒋某甲因与被上诉人汪某甲离婚纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江九民初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，蒋某甲、汪某甲经人介绍相识，于2002年10月30日登记结婚。双方于2004年6月28日生有一女蒋某乙；2008年10月12日生有一子汪某乙。婚后双方因生活琐事发生矛盾影响夫妻感情，并与2014年7月正式分居。分居后，女儿蒋某乙跟随蒋某甲生活，儿子汪某乙每周周一、周三跟随汪某甲生活，其余时间跟随蒋某甲生活，其户籍现跟随汪某甲登记于杭州市江干区彭埠镇。另查明，蒋某甲于2008年实施双侧输卵管绝育手术。
蒋某甲一审诉讼请求：1、判令蒋某甲、汪某甲离婚；2、女儿蒋某乙及儿子汪某乙由蒋某甲抚养，由汪某甲每月承担抚养费3000元。
原审法院认为，蒋某甲诉请离婚，汪某甲表示同意，双方离婚的意思表示真实，应准予双方离婚。关于双方婚生子女抚养问题，该院认为，女儿蒋某乙自蒋某甲、汪某甲双方分居后一直随蒋某甲生活，其虽表示愿随汪某甲生活，但其亦表示对汪某甲并无好感，之所以如此选择是担心弟弟汪某乙跟随汪某甲生活会受苦。鉴于蒋某乙已近十一周岁，结合本案实际情况，该院认为蒋某乙跟随蒋某甲生活对其成长更为有利；但考虑到父母双方权利义务平等及双方的经济情况，蒋某甲要求抚养两个孩子的诉请并无足够理由，且儿子汪某乙自分居后每周两天跟随汪某甲生活，其户籍亦登记于汪某甲户籍所在地，故汪某乙跟随汪某甲生活并无不妥。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条的规定，判决：一、准予蒋某甲、汪某甲离婚。二、双方婚生女儿蒋某乙由蒋某甲负责抚养，婚生儿子汪某乙由汪某甲负责抚养，蒋某乙、汪某乙的抚养费分别由蒋某甲、汪某甲各自承担。按规定减半收取的案件受理费150元，由蒋某甲负担75元，汪某甲负担75元。由汪某甲负担的案件受理费75元，于判决生效后三日内向原审法院缴纳。
宣判后，蒋某甲不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认为“蒋某甲要求抚养两个孩子的诉请并无足够理由”，应属认定事实不清，适用法律错误。汪某乙、蒋某乙两孩子自出生以来一直随上诉人生活，一直由上诉人及其父母带大和照顾，对两个孩子的熟悉与了解不言而喻，在与孩子的交流、照顾、身心健康、成长等方面，两孩子与上诉人生活更为有利。而被上诉人对两孩子的生活和学习从来不管不问，跟孩子无沟通、无照顾、不了解。两者相比，显然上诉人更适合抚养两个孩子。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）款规定，对2周岁以上未成年的子女，父母双方均要求随其生活，一方有“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”情形，可优先考虑。再根据该意见第4条规定，父母抚养子女条件基本相同，孩子随外祖父母生活的情形，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。因此，两孩子由上诉人抚养有事实和法律依据，不存在原判决认为的无足够理由的情形。二、即便是双方各抚养一孩子，儿子汪某乙也应由上诉人抚养更为合适。1、女儿蒋某乙已表示愿意跟随被上诉人生活，原判决却对其意愿增加了自己的理解，歪曲了女儿蒋某乙自愿跟随父亲生活的意思表示，作出了错误的认定。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。因此，既然女儿蒋某乙已明确表示愿随被上诉人生活的意见，原判决在无相关证据和足够理由的情形下，不应作出对其意愿相反的理解和认定，理应优先考虑女儿蒋某乙由被上诉人抚养。2、上诉人于2008年实施双侧输卵管绝育手术，已无生育能力了。根据上述司法解释第3条第l款规定，可优先考虑。应理解为“因上诉人无再生育能力，故对其已生育的孩子抚养权作出优先的选择，而另一方因还存在可再生育情形，故不作优先考虑”。因此，法院理应征求上诉人的意见，如双方各抚养一孩子的选择意见，作出优先考虑。而上诉人考虑到儿子汪某乙尚小，又一直随上诉人生活和照顾，儿子随上诉人生活对其成长更为有利，因此，儿子汪某乙应优先由上诉人抚养更为合适。3、儿子汪某乙自上诉人与被上诉人分居后，每周仅两天随被上诉人生活，一周间隔的一、两天生活怎么能比得上多年在一起生活的母亲对孩子的了解与熟悉，而且一周另五天仍然是随上诉人生活的。因此，上诉人对汪某乙的照顾比起被上诉人会更好、更有利于孩子的健康成长，至于户籍登记于被上诉人名下，并不影响上诉人抚养孩子的情形。综上，请求二审法院依法撤销原审判决中第二项，改判婚生子汪某乙、婚生女蒋某乙由上诉人抚养，或儿子汪某乙由上诉人抚养。
被上诉人汪某甲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、两个孩子各由上诉人、被上诉人抚养一人，儿子由父亲抚养、女儿由母亲抚养，有利于孩子的性格、成长教育。况且儿子的户口现在被上诉人处，系非农户口，儿子今年9月已面临入学，由其父亲抚养有利于其入学，且有利于培养其独立自主的精神和阳刚的性格。由于女儿的生理、心理原因，由母亲抚养更为合适。二、被上诉人现每周有2天与儿子一起生活，被上诉人在工作繁忙的情况下还参与儿子幼儿院的亲子活动和家长会，儿子与被上诉人的关系现融洽、良好。儿子由被上诉人抚养，被上诉人已充分考虑并安排了今后抚养、教育的问题。首先，被上诉人与其父亲一起居住，被上诉人父亲具体一定的文化，被上诉人工作繁忙，儿子可以由爷爷接送和辅导。其次，被上诉人有工作收入和房租收入，在经济上没有任何的问题。三、一审经历了二次开庭和调解，法官亲自与女儿沟通，女儿真实愿望是希望与母亲一起生活，一审判决也是综合考虑了案情而作出的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人蒋某甲二审中向本院提交蒋某乙给二审法院的信件1份，欲证明蒋某乙的真实意愿是与被上诉人汪某甲一起生活。
被上诉人汪某甲未提供新的证据。对上诉人蒋某甲二审提交的证据质证认为，女儿与母亲一起生活，且才11岁，其自主认知能力和生活经验不足，其信件的内容不排除受到他人干扰。本院认为，对于双方婚生女蒋某乙的抚养权问题，原审法院已征询其意见，上诉人蒋某甲二审提交的该信件，不符合证据的形式要件，其证据效力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：蒋某甲与汪某甲在二审中对于原审法院判决双方离婚未持争议。根据双方婚姻关系之现状，应认为夫妻感情确已破裂，原审法院判决准予双方离婚，对此，本院亦予认同。本案二审争议焦点在于子女抚养问题。对于子女抚养权，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定抚养权的归属。蒋某甲与汪某甲婚后生育了女儿蒋某乙和儿子汪某乙。双方分居期间，女儿蒋某乙随蒋某甲生活，儿子汪某乙每周周一、周三跟随汪某甲生活。原审中，鉴于蒋某乙已满十周岁，原审法院依法就抚养权问题向其征询意见，蒋某乙虽表示愿意随父亲汪某甲生活，但其也表示之所以选择跟随汪某甲生活是担心弟弟汪某乙随汪某甲生活会受苦。原审法院综合考虑本案的实际情况，判决蒋某乙由蒋某甲负责抚养，汪某乙由汪某甲负责抚养，并无不当。上诉人蒋某甲提出原审判决女儿蒋某乙由蒋某甲抚养，违背了蒋某乙的意愿，并要求本院征求女儿蒋某乙意见等上诉理由及请求，本院不予采信。蒋某甲与汪某甲在抚养条件、抚养能力方面基本相当，蒋某甲要求抚养两个孩子的诉请缺乏事实及法律依据，且从汪某甲目前的生活状态而言，并未对其抚养教育儿子汪某乙构成实质性妨碍。蒋某甲也无有效证据证明汪某甲存在不适宜抚养儿子汪某乙的法定情形。上诉人蒋某甲提出由其抚养儿子汪某乙、女儿蒋某乙或儿子汪某乙由其抚养的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由蒋某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年六月十日
书 记 员 潘晓玲