安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终265号
上诉人（原审被告）：林贻平，男，1972年11月27日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马鞍山市花山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区五亩山路北侧。
法定代表人：张有凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。
原审被告：福建省华福唐风房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松城街道育才新村85号。
法定代表人：魏爱芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
上诉人林贻平因与被上诉人马鞍山市花山建筑安装有限责任公司（以下简称花山建安公司）、原审被告福建省华福唐风房地产开发有限公司（以下简称华福唐风房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2015）当民一初字第00785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林贻平上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回花山建安公司的原审全部诉讼请求。事实与理由：1、其与花山建安公司于2014年7月24日签订的《协议》并没有得到华福唐风房地产公司的盖章确认，所以该《协议》并未发生法律效力，案涉工程施工合同是由华福唐风房地产公司与花山建安公司签订的，双方约定花山建安公司在提交完整有效的竣工资料后，三个月内进行决算、审计，才能得到决算价款95%的工程款，并且需要花山建安公司出具发票，现在显然不满足结算条件；2、其在《协议》上签字时明确注明仅以自己的资产做抵押担保，而没有表示愿意为偿还工程款承担连带保证责任，故其并不是我国担保法所规定的保证人，不应承担连带还款责任；3、其原审过程中在举证期限内提出了反诉，并且按时足额交纳了诉讼费，原审法院以未及时交纳诉讼费为由裁定按自动撤回反诉处理，明显不当；4、华福唐风房地产公司已经通过与花山建安公司签订债权转让协议，将工程款支付责任转移至当涂经济开发区管理委员会，不应当由华福唐风房地产公司支付工程款。
花山建安公司辩称，1、林贻平认为其签订的《协议》无效，主要理由是认为没有得到华福唐风房地产公司的认可，这与原审查明的事实不符，原审中，华福唐风房地产公司已经当庭表示，林贻平是案涉工程的项目经理，是工程的负责人，林贻平作为工程负责人有责任对案涉工程造价进行审核；2、林贻平提供了自己和家人的财产进行抵押，抵押是担保方式的一种，在担保方式不明确的情况下，应当认定是连带责任；3、至于反诉问题，这不属于本案二审审理的范围。
花山建安公司向原审法院提出诉讼请求：判令：1.华福唐风房地产公司与林贻平给付其剩余工程款人民币2166056.45元；2.华福唐风房地产公司与林贻平给付其逾期支付工程款的利息，并承担案件一切诉讼费用。
原审法院查明：2010年2月6日，花山建安公司与华福唐风房地产公司签订一份《建设工程施工合作协议书》，约定由花山建安公司承建华福唐风房地产公司建设的新桥工业城二组团6#-11#楼的土建、安装、装饰、室外等工程，采用包工包料方式，工程造价11968365元，工期240天。
2014年7月24日，上述工程施工现场的项目经理林贻平以华福唐风房地产公司的名义（作为甲方）与花山建安公司（作为乙方）签订一份协议，主要内容为：经双方协商确定甲方欠乙方总工程尾款人民币400万元，考虑双方合作的情谊，乙方在甲方确保六个月内付清所有欠款（甲方承诺自本日起三个月至2014年10月24日付所欠款的一半，余下欠款在三个月至2015年元月24日全部付清）的承诺后只要工程尾款人民币贰佰贰拾万元。若当涂县经济开发区管理委员会有代建二组团工程款剩余款，直接委托当涂县经济开发区管理委员会付款给乙方，所付款相应在商定总欠款内扣除。若到期不付清该尾款，乙方有权按总价肆佰万元重新追诉（林贻平个人及配偶和子女名下所有资产做抵押）所欠工程尾款，此款追索利息按三年起算，利率按银行贷款4倍计算。2015年1月16日，华福唐风房地产公司（作为甲方）与花山建安公司（作为乙方）签订债权债务转让协议书，约定：“因乙方承包建设了甲方发包的关于当涂县新桥安置房二组团6-11#楼工程，经结算，甲方尚欠乙方工程款200万元，因当涂县经济开发区管理委员会欠甲方房屋汇款600多万元。现双方经协商达成如下协议：一、甲方欠乙方的工程款200万元，转由当涂县经济开发区管理委员会偿还给乙方。二、甲方保证当涂县经济开发区管理委员会的债权是真实的。三、乙方同意接受由当涂县经济开发区管理委员会偿还债务。四、由甲方负责通知当涂县经济开发区管理委员会。五、本协议自双方盖章之日起生效。”此后，华福唐风房地产公司将上述债权债务转让协议送交给当涂县经济开发区管理委员会。2014年7月24日至2015年1月16日期间，花山建安公司出具共计75万元的收条给林贻平。当涂县经济开发区管理委员会分别于2015年2月10日、2015年3月31日给付花山建安公司40万元和933943.55元。
原审另查明，当涂县经济开发区管理委员会于2015年1月13日作出《关于要求对账的函》致华福唐风房地产公司，主要内容为：华福唐风房地产公司承建新桥安置第二组团建设工程，尚欠工程款6449778.1元（其中1116929.1元已开票未支付，已扣税，尚有5332849元未开工程款发票），另应代扣高估冒算审计费201083元。
马鞍山市太白建筑安装有限责任公司（以下简称太白建安公司）诉华福唐风房地产公司建设工程合同纠纷一案，经马鞍山市中级人民法院调解，双方达成调解协议：华福唐风房地产公司支付太白建安公司工程款435万元，由华福唐风房地产公司于调解书生效后十日内向当涂县经济开发区管理委员会出具委托付款函，委托当涂县经济开发区管理委员会从所欠付华福唐风房地产公司工程款中直接支付给太白建安公司435万元。2015年1月27日，马鞍山市中级人民法院作出（2015）马执字第00061号执行裁定书，裁定提取被执行人华福唐风房地产公司在当涂县经济开发区管理委员会的安置房工程款4427311元。
林贻平系华福唐风房地产公司在新桥工业城二组团6#-11#楼的项目经理，案涉工程的相关协调事宜及工程款支付均由林贻平与花山建安公司协调。
原审法院认为，本案双方当事人的主要争议为：一、2014年7月24日《协议》的效力问题。首先，林贻平系华福唐风房地产公司派驻在新桥工业园二组团6#-11#楼工程的项目经理，工程的相关协调事宜及工程款支付均由林贻平与花山建安公司协调，花山建安公司有理由相信林贻平系代表华福唐风房地产公司与其对账并确定尚欠的工程尾款；其次，2014年7月24日之后，华福唐风房地产公司根据林贻平的要求给付了花山建安公司75万元，且原审第一次庭审时，林贻平与华福唐风房地产公司陈述，2015年1月16日债权债务转让协议中所确定的尚欠工程款200万元是基于2014年7月24日的《协议》确定，显然，华福唐风房地产公司在2015年1月16日对2014年7月24日的《协议》的效力进行了追认并部分履行。综上，2014年7月24日的《协议》具有法律效力，对华福唐风房地产公司、花山建安公司均具有约束力。林贻平承诺以其及配偶与子女名下所有资产做抵押，因未明确抵押物的名称，未办理抵押登记手续，也未征求其配偶与子女的同意而单方所作的承诺，故不应认定设定了抵押担保，但从林贻平当时的意思表示及原审庭审时的陈述，可以认定林贻平为2014年7月24日《协议》所确定的债的给付自愿承担保证担保责任。因未约定保证担保的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，林贻平应当承担连带保证担保责任。二、2015年1月16日债权债务转让协议的效力问题。该协议由花山建安公司与华福唐风房地产公司一致盖章确认，系双方真实意思表示，应属有效。双方约定由当涂县经济开发区管理委员会代付工程款200万元，但双方签订协议时当涂县经济开发区管理委员会实欠华福唐风房地产公司的钱款不足以支付200万元，故华福唐风房地产公司仍需向花山建安公司承担清偿责任。三、2014年7月24日《协议》与2015年1月16日债权债务转让协议的适用问题。一方面，2014年7月24日《协议》确认工程尾款为400万元，如半年内支付了220万元，则视为结清工程尾款，并就违约责任进行了约定，2015年1月16日的债权债务转让协议恰在2014年7月24日《协议》成立后的半年内签订;另一方面，2015年1月16日的债权债务转让协议仅约定工程款200万元由当涂县经济开发区管理委员会支付，并未重新约定给付时间及违约责任，而且华福唐风房地产公司在原审第一次庭审时认可此协议是基于2014年7月24日的《协议》确定，后又陈述在2014年7月24日至2015年1月16日期间按林贻平要求支付了75万元工程款，林贻平又要求返还55万元，故签订2015年1月16日债权债务转让协议的目的只是为了实现2014年7月24日《协议》确定的权利义务，而非更替2014年7月24日的《协议》，两份协议具有连续性和同一性。在2015年1月16日的债权债务转让协议不能完全履行的情况下，应按2014年7月24日《协议》的约定履行。事实上，因华福唐风房地产公司在2015年1月16日对当涂县经济开发区管理委员会所享有的可支配债权不足200万元，花山建安公司仅收到133万余元款项，2015年1月16日的债权债务转让协议未能得到完全地履行，因此，应以2014年7月24日的《协议》为裁判依据。四、华福唐风房地产公司尚应给付的工程款金额。2014年7月24日的《协议》约定，华福唐风房地产公司尚欠花山建安公司工程尾款为400万元，若半年内付至220万元，则视为结清工程款，否则需给付400万元，并按银行贷款利率的四倍计付三年期利息，而2014年7月24日至今，花山建安公司仅收到工程款2083943.55元（其中包含华福唐风房地产公司、林贻平陈述的已付款75万元及当涂县经济开发区管理委员会给付的1333943.55元），不足220万元，故根据2014年7月24日的《协议》，华福唐风房地产公司尚需给付1916056.45元。双方所约定的逾期付款利息实为违约责任，华福唐风房地产公司虽未直接提出调整违约金，但已否认2014年7月24日《协议》的效力，故对违约金计付标准予以调整，参照民间借贷中关于逾期付款利率的规定，调整为按年利率6%计算。鉴于花山建安公司已收到208万余元款项，计算违约金的基础应为实际欠款1916056.45元，即违约金为344890.16元。2014年7月24日《协议》约定的付款期限为半年，故逾期付款利息应自给付期届满的次日即2015年1月25日起算。鉴于截至2015年4月华福唐风房地产公司尚欠190万余元款项，故花山建安公司主张以190万元为基数计付逾期利息与法不悖，应予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第五十一条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、华福唐风房地产公司于判决生效之日起十日内给付花山建安公司所欠工程尾款1916056.45元、违约金344890.16元，合计2260946.61元，并按年利率6%，以190万元为基数计付自2015年1月25日至判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、林贻平承担连带清偿义务。案件受理费45168.45元，花山建安公司负担20342.45元，华福唐风房地产公司、林贻平负担24826元。
二审过程中，林贻平向本院提交了以下四组证据：1、（2015）马执字第00061号执行裁定书复印件一份，用以证明2015年1月16日，当涂县经济开发区管理委员会尚欠其工程款600多万元，故2015年1月16日华福唐风房地产公司与花山建安公司签订的债权债务转让协议合法有效，且具有可执行性，马鞍山市中级人民法院是在2015年1月27日才作出裁定的，从当涂县经济开发区管理委员会提取华福唐风房地产公司的442万元工程款，晚于华福唐风房地产公司与花山建安公司签订债权债务转让协议的时间，因此责任在于当涂县经济开发区管理委员会一方；2、（2015）当诉保字第00013号执行裁定书以及协助执行通知书复印件各一份，用以证明华福唐风房地产公司名下还有其他可供执行的财产，其在当涂县经济开发区管理委员会的工程款并非唯一财产，马鞍山市中级人民法院执行该工程款不是华福唐风公司可以预见的；3、（2015）当民一初字第00785号受理案件通知书及汇款申请书复印件各一份，用以证明2015年10月9日，原审法院通知受理其在原审中提出的反诉，其在2015年10月16日交纳反诉费，未超过法定的交费时间；4、关于申报工程结算的通知及函等复印件三份，用以证明案涉工程已于2011年1月交付使用，花山建安公司未及时呈报工程决算材料，视为放弃相关权利。
花山建安公司质证认为：首先，林贻平二审中所提交的证据不属于新的证据，根据法律规定，其可以不提出任何质证意见，但为了查明相关事实，对部分内容进行质证：1、对于第1、2两组证据的真实性、合法性不持异议，但是并不能达到林贻平的证明目的，华福唐风房地产公司及林贻平与其签订债权债务转让协议之时，应当对债权的真实性负责，马鞍山市中级人民法院对华福唐风房地产公司的财产进行执行有法律依据，其无法依据债权债务转让协议从当涂县经济开发区管理委员会处取得200万元款项的责任应当由华福唐风房地产公司与林贻平承担；2、关于第3组证据的内容其不予质证，对于原审法院为何对林贻平提出的反诉按照自动撤诉处理，其不清楚；3、第4组证据与本案缺乏关联性，2015年元旦，双方已经就工程款的数额以及还款时间达成了新的协议，协议中并未提及竣工验收的问题。
对于林贻平二审中提交的证据，本院认证如下：1、对于第1组证据，因2015年1月5日，本院已经裁定要求当涂县经济开发区管理委员会暂停支付华福唐风房地产公司440万元工程款，并于2015年1月27日裁定提取华福唐风房地产公司在当涂县经济开发区管理委员会的工程款4427311元，虽然当涂县经济开发区管理委员会于2015年1月13日发函给华福唐风房地产公司，确认尚欠工程款6449778.1元，但同时，当涂县经济开发区管理委员会要求代扣高估冒算审计费201083元，这样，无论是扣除本院要求暂停支付的440万元工程款，还是扣除本院之后提取的4427311元工程款，余下的工程款也不足200万元，双方2015年1月16日签订的债权债务转让协议不能履行的责任不在于当涂县经济开发区管理委员会，故该组证据不作为定案依据；对于第2组证据，因与本案不具有关联性，不作为定案依据；对于第3组证据，因汇款申请书中的汇款人系他人，并非林贻平，不能达到其证明目的，故不作为定案依据；对于第4组证据，因双方对工程款所欠余款已经进行了确认，该组证据与本案不具有关联性，不作为定案依据。
二审查明的案件基本事实与原审一致。
另查明，2015年1月5日，本院向当涂县经济开发区管理委员会下发协助执行通知书，要求当涂县经济开发区管理委员会暂停支付华福唐风房地产公司440万元工程款。
本院认为，本案的争议焦点为：林贻平应否承担向花山建安公司支付工程款的责任。1、关于2014年7月24日林贻平以华福唐风房地产公司名义与花山建安公司签订的《协议》的效力问题。林贻平虽上诉称，该《协议》华福唐风房地产公司没有盖章，不具有法律效力，该《协议》有效的基础是案涉工程结算完毕、工程款数额确定，但是该《协议》中明确约定，经双方协商确定，尚欠花山建安公司总工程尾款人民币400万元，而且在该《协议》签订后，华福唐风房地产公司又与花山建安公司于2015年1月16日签订债权债务转让协议，约定由当涂县经济开发区管理委员会支付该400万元欠款中的200万元，之后，当涂县经济开发区管理委员会也向花山建安公司履行了部分支付工程款的义务，华福唐风房地产公司的上述行为，表明其对该《协议》的效力进行了追认；2、关于林贻平应否承担连带支付工程款的问题。林贻平在2014年7月24日签订的《协议》中明确注明，以林贻平个人及配偶和子女名下的所有资产做抵押，虽然林贻平因为对其配偶及子女的财产不具有处分权，也没有办理相关抵押手续，该约定对于林贻平的配偶及子女不具有约束力，但原审根据林贻平当时的意思表示及在原审庭审中的陈述，认定林贻平为2014年7月24日《协议》所确定的债务自愿承担保证担保责任，并无不妥。3、关于林贻平在原审中是否按时交纳了反诉费的问题。因林贻平二审提交的汇款申请书，不能充分证明林贻平在原审中按时交纳了反诉费，故原审法院以林贻平未及时交纳诉讼费为由，裁定按自动撤回反诉处理，并无不当。综上，林贻平的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45168元，由林贻平负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 周永龙
二〇一七年四月十九日
书记员 倪清怡
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。