重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05649号
上诉人（原审被告）重庆市茂田实业集团物业管理有限公司，住所地重庆市合川区南办处梨园路6号附1号。
法定代表人黄丽云，总经理。
委托代理人邱胜奎，该公司员工。
委托代理人杨小梅，该公司员工。
被上诉人（原审原告）黄雕，个体工商户，住重庆市合川区。
委托代理人蒋剑，重庆天元律师事务所律师。
上诉人重庆市茂田实业集团物业管理有限公司（以下简称茂田物业公司）与被上诉人黄雕物权保护纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年5月14日作出（2013）合法民初字第05532号民事判决。茂田物业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月25日、2015年2月5日对本案有关诉讼参与人进行了询问。上诉人茂田物业公司的委托代理人邱胜奎、杨小梅与被上诉人黄雕及其委托代理人蒋剑到庭参加了询问。本案现已审理终结。
黄雕在一审中诉称，黄雕于2012年5月9日承租了茂田物业公司管理的合川区梨园路88号茂田国际建博城商铺1幢甲单元2层10号-12号门市，用于经营地板、墙纸生意。在黄雕经营过程中，茂田物业公司分别于2012年7月、8月、2013年1月无故断电，导致黄雕无法经营。这三次断电因茂田物业公司及时改正其侵害行为，黄雕未追究损害赔偿责任。但从2013年4月ll日至今，茂田物业公司再次无故断电，导致黄雕无法营业，给黄雕造成经营损失563138.05元，租金损失26455元，员工工资损失82500元，库房损失2400元，宽带损失400元，共计674893.05元。在黄雕多次找茂田物业公司交涉无效的情况下，为维护自身合法权益，请依法判令茂田物业公司立即停止侵权损害，恢复供电；判令茂田物业公司赔偿黄雕经济损失共计674893.05元；一审案件诉讼费由茂田物业公司承担。
茂田物业公司在一审中辩称，茂田物业公司没有实施侵权行为。断电行为并不一定导致经营损失，断电不能限制租赁户的使用权。损失产生的计算，应该举示相应的证据。即使停了电，也应该采取必要措施避免损失的扩大，所以扩大部分的损失应该由黄雕自己承担。停电并不能导致其不能经营，光线亮堂，断电不足以导致关门，员工的工资损失与断电没有任何的必然联系。鉴定报告所称的停业损失不代表本案所要解决的停电损失。无论什么原因停电，黄雕都有义务防止损失的扩大，而不能放任停电事实的延续。综上，黄雕诉称的主张，依据的客观事实缺乏证据与法律支持，请一审法院驳回黄雕的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年2月26日，案外人向淑玉分别与案外人张利、熊林、向季云签订了房屋租赁合同。合同约定：张利、熊林、向季云分别将合川区梨园路88号“茂田国际建博城”1幢甲单元2层10号、11号、12号商铺租给向淑玉使用，租用期限自2011年4月1日起至2017年3月31日止。2012年3月19日，重庆市茂田实业集团有限公司与茂田物业公司签订了《茂田国际建博城前期物业服务合同》，合同约定，茂田物业公司对茂田国际建博城前期物业进行管理。2012年5月9日，黄雕与向淑玉签订了门市转让协议，协议约定：经原房主同意，向淑玉将位于合川区梨园路88号茂田国际建材城1幢甲单元2层10-12号商铺所租用的3间门市转让给黄雕。双方所签合同现定事项按原合同执行。合同到期后，黄雕直接与原房东签定续租合同。2013年4月11日，茂田物业公司因故关闭了黄雕租赁门市的照明用电。4月14日，黄雕分别向重庆市合川区公安局南津街派出所、重庆市合川区南津街上什字社区居委会反映茂田物业公司断电一事。2013年9月6日，黄雕向一审法院起诉，要求茂田物业公司赔偿上述损失。2013年9月27日，一审法院进行现场勘查，现场勘查的情况是：黄雕门市停业未经营，门市照明电闸在是在被告管理的电房，且处于关闭状态，在未开灯的情况下门市光线比较暗，为了减少损失，在征求了双方意见后，责令茂田物业公司当即开闸送电。到此为止，断电时间结束。2013年12月25日，黄雕向一审法院申请对茂田物业公司断电期间给黄雕经营门市造成的经营损失、员工工资损失、门面租金损失等进行评估。2014年2月10日，重庆百能保险公估有限公司司法鉴定中心《司法鉴定意见书》分析说明，经营损失分析：在2013年1月至2013年4月9日共计99天（折合3.3月）正常经营情况下，统计其经营签订销售合同金额1026585元，除去无对应进货成本核算项目，实际完成合同金额为793545元，其中进货成本436244.85元，其毛利为357000.15元，经加权平均法计算，扣除租金、水电费及人员工资后，其月均利润约为86868.80元。人员工资损失分析：在断电期间月均支付人员工资16217.14元。门面租金损失分析：在断电期间按月计算，应支付门面租金为5291元。检验结果：断电期间月均经营损失约为86868.80元；断电期间月均人员工资损失16217.14元，断电期间月均门面租金损失5291元。一审审理中还查明，黄雕系个体工商户，经营字号名称为，合川区满鑫装钸材料经营部，经营范围及方式：建材零售。
一审法院认为，茂田物业公司对黄雕经营的建材门市进行断电，有报警记录、录音证据及茂田物业公司的自认，证据确实充分，应当予以认定。茂田物业公司断电的时间，现有证据表明是从2013年4月11日至2013年9月27日止，共计169天。由于该电仅是黄雕门市的照明用电，所以茂田物业公司的断电行为并不必然造成黄雕门市的全面停业损失。但是，从现场勘查来看，黄雕门市在无照明电的情况下，虽可采用如增加光线或送货上门等多种经营方式，但光线较暗，对门市的经营会带来一定的影响。茂田物业公司的断电行为在客观上给黄雕经营带来不便并会造成一定的损失，同时也是黄雕门市停业的原因之一。因此，综合考虑黄雕经营损失的各种因素，将茂田物业公司的断电行为对黄雕的经营损失，其原因力定为35%较为符合本案客观实际。至于黄雕损失的计算，根据重庆百能保险公估有限公司司法鉴定中心司法鉴定意见书，黄雕门市月均经营损失约为86868.80元；月均人员工资损失16217.14元，月均门面租金损失5291元。茂田物业公司断电169天，黄雕门市停业，没有经营，员工没有工作，不应存在人员工资损失。但门面租金应当继续交纳，故门面租金损失应当存在。茂田物业公司断电169天，每月按30天计算，则茂田物业公司应当承担赔偿的经营损失和门面租金损失是（86868.80元﹢5291元）÷30（天）×169（天）×35%＝181708.41元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、茂田物业公司从一审判决生�之日起20日内赔偿黄雕因断电造成黄雕门市经营损失、门面租金损失共计181708.41元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回黄雕的其他诉讼请求。
一审案件受理费5274元，鉴定费7000元，合计12274元（黄雕已预交），由黄雕负担8592元，由茂田物业公司负担3682元，茂田物业公司负担之金额限于一审判决发生法律效力20日内迳付黄雕。
宣判后，茂田物业公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销（2013）合法民初字第05532号民事判决，驳回黄雕的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由黄雕承担。上诉事实及主要理由：1、一审中，司法鉴定机构出具的鉴定意见存在重大瑕疵，不应被采信。2、停电与停业之间并没有必然联系，停电并不会�致黄雕丧失对房屋的使用权，黄雕仍可从事经营活动，黄雕停止经营的行为与停电没有任何必然联系。3、即使产生了损失，黄雕也应采取合理手段防止损失的扩大，而直接关门绝不是合理的手段。因此，扩大部分的损失应由黄雕自行承担。4、一审判决在计算经营损失的同时，又单独计算了租金损失，而租金本属经营成本之一，在赔偿经营损失的同时，不能再赔偿租金损失。
黄雕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，茂田物业公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，茂田物业公司向本院提交以下证据：1、经营业态管理协议及房屋租赁合同，证明黄雕违反协议内容导致产生停电争议；2、值班记录和民事调解书，证明一审判决认定的停电起止时间有误；3、商场其他经营同类产品商户的销售营业额统计表，证明重庆百能保险公估有限公司作出的鉴定结论不符合商场经营现状；4、现场照片，证明商铺采用的是落地式玻璃，在停电的情况下也可以进行经营，停电并不是导致黄雕停业的直接原因。黄雕对上述证据质证后认为，对经营业态管理协议、民事调解书的真实性无异议，但不能达到茂田公司意欲证明的目的。除此之外，对其余证据的真实性均不予认可。本院认为，因双方均对经营业态管理协议、民事调解书无异议，对此证据的真实性予以认可，但不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，故不予采信。其余证据因无法核实或为单方制作，故对其真实性不予认可。
同时，茂田物业公司在二审审理中，以重庆百能保险公估有限公司出具的鉴定意见存在诸如未对鉴定资料进行确认、作为鉴定资料的合同缺乏真实性且无履行依据、以偏概全的计�营业状况、鉴定人员未出庭接受质询等错误为由，向本院提出重新鉴定申请。本院在审核重庆百能保险公估有限公司所鉴定的证据材料及分析说明后，认为茂田物业公司申请重新鉴定的理由充分、合理，同意了茂田物业公司要求重新鉴定的申请，并按相关鉴定要求，委托民太安财产保险公估有限公司重庆分公司对黄雕所经营门面的停业损失进行鉴定。而后，该鉴定单位作出民司监（2014）保监字第3号司法鉴定意见书，认为：黄雕提供的销售合同中，一部分销售合同客户方（甲方）签名为“杨老师”、“罗姐”、“刘姐”等违反常理，另一部分销售合同无合同签署日期，且进货单（厂家销售出库单）和销售合同无银行帐或现金日记账佐证，仅有的进货单和销售合同之间各有一半无对应，故对黄雕提供的销售合同不予采信。而在鉴定单位查勘中要求黄雕提供2015年5月入�茂田国际建博城至2013年4月11日关门停业期间所承租门面的经营账务和单据，但黄雕自始至终未能提供。同时，结合黄雕在断电排除后仍未恢复经营，以及茂田国际建博城处于初期市场培育未成熟时期，部分商户经营不善关门停业以及尚未出租的商铺比例等，鉴定单位不支持黄雕所经营门面停业存在利润损失、人员工资损失；停业期间的固定成本支出为门面租金支出RMB29805.97元。产生鉴定费5400元，由茂田物业公司垫付。茂田物业公司对该鉴定意见书质证后表示无异议。黄雕对该鉴定意见书质证后认为，鉴定机构没有资格对合同效力作出裁判，其作出的鉴定结论有悖常识和交易惯例，是不负责任的表现。该鉴定结论缺乏科学性，不应当被采信，对该鉴定结论有异议。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一审审理时，当事人所提交的报警记录、录音证据、茂田物业公司的自述及一审法院现场勘查记录等，足以证明从2013年4月11日至2013年9月27日期间茂田物业公司对黄雕所经营的门面实施了断电行为。茂田物业公司虽对其断电行为予以否认，但并未提供充分、有效的证据予以反驳。而其二审中提交的民事调解书，虽载明黄雕与门面权利人于2013年8月22日解除房屋租赁关系，但并非立即腾退，而是在2014年4月30日前腾退房屋。因此，2014年4月30日前，黄雕仍是门面的合法占有者，并不能达到茂田物业公司意欲推翻断电期间为2013年4月11日至2013年9月27日的目的。故一审判决认定断电期间为2013年4月11日至2013年9月27日，共计169天，有理有据，并无不当。
经一审法院现场勘查，黄雕所经营的门面在没有照明电的情况下，虽可采用如增加光线或送货上门等多种经营方式，但较暗的光线，势必会给经营造成�定的影响。因此，茂田物业公司的断电行为应当属于黄雕所经营门面停业的原因之一。一审法院综合考虑各方面因素，认定茂田物业公司应对黄雕的合理损失承担35%的责任，合情合理，并无不当。
就黄雕因茂田物业公司的断电行为所遭受的具体损失以及一、二审鉴定意见应否采信的问题，评析如下：1、营业损失。黄雕为证明其营业损失，举示了销售合同18份、销售出库单20张。在黄雕举示的18份销售合同中，其中有5份合同是与合川区富凯装饰设计工程部签订的，但没有具体的合同签订时间，也没有具体的合同履行时间，在没有其他有效证据佐证的情况下，无法确认该5份合同的形成期间。另13份销售合同，合同的甲方（客户方）签名多为“二哥房子”、“杨老师”、“罗女士”、“李姐”、“王总”等名字不确定的自然人，不符合有关合同订立的法律规定，亦无法确定合同的真实性。而举示的销售出库单，真实性无法核实，且为商品生产厂家的出库单，并非黄雕向顾客履行合同义务的单据。就销售合同的履行情况，黄雕既未举示其交付货物予客户的证据，也未举示客户依合同履行付款义务的证据。因此，黄雕所举示的这18份销售合同是否真实、是否实际履行，现有证据无法证明，不能据此作为计算营业损失的有效证据。同时，在黄雕举示的劳动用工合同书中约定，工人的劳动报酬包括两部分，即基本工资和业绩提成，而在黄雕举示的2013年1月至9月的工资表中，所有员工的绩效工资一栏均为空格。而业绩提成按通常理解应与营业额相关联，但在黄雕自行提供的工资表中却未能正常反映其可能存在的销售状况。此外，黄雕也没有举示税收交纳凭证，证明其具体的销售情况。而一审判决所采信的鉴定意见书，因一审鉴定机构就营�损失进行鉴定时，依据的鉴定材料仅为黄雕举示的18份销售合同和20张出库单，但该销售合同与出库单的真实性、关联性、合理性均存在瑕疵，所以该鉴定意见书所作出的有关月均经营损失的鉴定结论，不应作为定案依据。因此，在黄雕未能举示充分、有效证据证明其月均经营损失的情况下，根据证据规则的相关规定，应承担举证不能的法律后果。故对黄雕要求的经营损失，本院不予支持。2、人员工资损失。门面停业后，虽没有经营，但不代表停止向员工支付工资。黄雕已经举示了劳动用工合同书及2013年1月至9月工资发放表，在茂田物业公司没有举示任何证据予以反驳的情况下，可以认定黄雕在停业期间仍向其员工发放工资，存在人员工资损失。经计算，停业期间月均人员工资损失合计16217.14元，共有6名工人，每人月均工资损失为2702.85元，此金额未超过2013年重庆�城镇私营单位批发和零售业就业人员年平均工资。因此，本院认定黄雕在断电期间的月均人员工资损失为16217.14元。而重新鉴定的鉴定结论认为只存在门面租金损失，与事实和现有证据不符，不予采信。3、门面租金损失。门面租金不会因为断电而无需交纳，因此，门面租金损失应当承担，黄雕要求门面租金损失，合情合理，本院予以支持，确认断电期间月均门面租金损失为5291元。综上，黄雕因茂田物业公司的断电行为所遭受的损失为121162.52元{（16217.14元＋5291元）÷30天×169天}，茂田物业公司承担35%的赔偿责任即42406.88元（121162.52元×35%）。
综上，上诉人重庆市茂田实业集团物业管理有限公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求，本院予以支持。本案因出现新的证据而依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2013）合法民初字第05532号民事判决第二项；
二、变更重庆市合川区人民法院（2013）合法民初字第05532号民事判决第一项为：重庆市茂田实业集团物业管理有限公司从本判决生效之日起二十日内赔偿黄雕人员工资损失、门面租金损失共计42406.88元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回黄雕的其他诉讼请求。
一审案件受理费5274元（黄雕已预交），由黄雕负担3428.1元，重庆市茂田实业集团物业管理有限公司负担1845.9元，限重庆市茂田实业集团物业管理有限公司在赔付上述标的款时一并径付黄雕；一审鉴定费7000元，由黄雕承担。二审案件受理费2723.25元，由重庆市茂田实业集团物业管理有限公司负担953.14�，黄雕承担1770.11元；重新鉴定鉴定费5400元，由重庆市茂田实业集团物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 倪 旻
代理审判员 李 娅
二〇一五年四月十六日
书 记 员 白耀妮