浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金磐刑初字第59号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人周文涛。因本案于2013年3月9日被磐安县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，2014年3月9日重新办理取保候审。
辩护人周闪电。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人周文涛犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派代理检察员黄海军出庭支持公诉。被告人周文涛及其辩护人周闪电到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐安县人民检察院指控：
一、非法吸收公众存款
2011年至2012年期间，被告人周文涛在没有实业经营的情况下从事为他人借款提供担保及高息转借业务。为筹集资金还款，其以资金周转、购摊位、装修等理由，通过口口相传及上门、电话联系等方式，以高息分别向陈某乙、傅某等人借款，所得款项均被其用于归还借款、支付高利，因资金链断裂无法归还而案发。被告人周文涛向傅某等30人借款1390.7万元，已支付利息589.596万元，已归还借款56.8万元。
二、集资诈骗
2012年11月至2012年12月间，被告人周文涛明知没有归还能力而虚构资金周转、购摊位、装修等理由，以高息分别向厉某某、郑某甲等人非法募集资金，款项均被其用于归还借款、支付高利，因资金链断裂无法归还而案发。被告人周文涛向厉某某等30人募集资金544.2万元，已支付利息49.69万元，已归还募集资金61万元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人的陈述、证人证言、被告人的供述、借条、汇款凭证、归案经过、户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人周文涛的行为已分别构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。提请法院依法判处。
被告人周文涛辩称，其对指控的事实没有意见，但对集资诈骗罪这个罪名有意见，其对借款一直有还款意向，应属非法吸收公众存款罪。请求从轻处罚。
被告人周文涛的辩护人的辩护意见：对起诉书指控被告人周文涛与60位被害人有过资金往来及其行为已构成非法吸收公众存款罪没有异议，但对某被告人的行为已构成集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪中的部分犯罪数额有异议。首先，被告人不构成集资诈骗罪，其行为应按非法吸收公众存款罪定罪量刑。起诉书将被告人在2012年11月和12月的集资行为定性为集资诈骗罪，认为不当，该行为与被告人之前的集资行为性质一样，被告人没有非法占有的故意，因而不能将一个相同连续的行为，单方面设立一个时间点，将被告人的主观故意前后割裂。其次，部分犯罪数额问题。洪某、陈某丙、郑某甲、胡某某、陈某甲、张某某、顾某某及义乌磐安商会预扣的利息应在计算被告人的犯罪数额时扣除；张某债权转让的10万元不应计算在犯罪数额中；袁某的本金应认定为285万元为宜。第三、以借条形式结算的问题。被告人多次向某个被害人借款，由于连续借款、还款，双方最后以被告人出具借条的形式进行结算，而借条中会包含本金和利息两部分，请法庭在确定被告人的犯罪数额时能充分考虑这个情节。第四、共同借款中款项由共同借款人实际使用问题。被告人与蔡某某共同向陈某乙借款35万元，款项由蔡利平所用。被告人和陈某甲共同向郑某乙借款10万元，由两人平分使用。第五、被告人有以下从轻情节：归还了胡某某14万元；被告人所借资金的用途是还本付息，没有用于挥霍和其他违法用途，主观恶性相对较轻，得到了部分被害人的谅解；有投案自首情节，在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现。综上，请求法庭以非法吸收公众存款罪对被告人定罪量刑并能从轻处罚。
经审理查明：一、非法吸收公众存款
2011年至2012年10月，被告人周文涛通过口口相传及上门、电话联系等方式，以资金周转、购摊位、建房、银行还贷、办山庄、购买房产等理由，以高息分别向傅某等30人借款1324.975万元，所得款项均被其用于归还借款、支付高利。截至案发，其已归还本金68.8万元，支付利息575.771万元。
二、集资诈骗
2012年11月至同年12月期间，被告人周文涛明知没有归还能力而虚构资金周转、经营摊位、建房、做生意、银行还贷等理由，以3分、9分甚至24分的高息分别向厉某某等30人募集资金536.8万元，所得款项用于归还借款、支付高利。截至案发，其已归还本金61万元，支付利息42.29万元，造成433.51万元集资款无能力归还。
2013年3月9日，被告人周文涛向磐安县公安局经侦大队投案，并如实供述其犯罪事实。同时，已退出违法所得30万元。
证明上述事实的证据有被害人傅某、陈某乙、厉某某、郑某甲等人的证言，关于周文涛非法吸收公众存款案债权登记的通告，通知，笔记本5本，周文涛借款经过情况、情况说明、借条、汇款凭证、2013年度金义商初字第2781号原告胡某某诉被告张某某、周某某保证合同纠纷民事卷宗、产权证明、退休待遇证明、扣押清单、说明，自首证明、归案经过、户籍证明、被告人周文涛的供述及立案审查流程管理表等。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，且能相互印证，本院予以确认。
针对被告人周文涛及其辩护人所提辩解及辩护意见，经查，（1）被告人周文涛向公众吸收存款的时间跨度长，涉案人数多，而在2012年11月之后，借款尤其频繁，所承诺的利息达到24分，完全超出其归还能力，被告人明知自己没有归还能力仍向公众大量募集资金，其非法占有的目的明确。被告人周文涛及其辩护人所提仍有偿还能力，并无非法占有目的，不构成非法集资罪的辩解和辩护意见，不能成立。（2）被害人陈某乙的陈述及其所出具的借条证明，向陈某乙所借的35万元借条中，只有被告人周文涛的签名，借款人一栏中并没有其他人签名，且陈某乙的陈述中也未提及蔡某某是共同借款人，故现有证据不能认定此借款为共同借款。辩护人所提向陈某乙借的35万元应为共同借款的辩护意见，不能成立。（3）被告人与被害人在最后结算时，所出具的借条中是否包含利息及利息数额为多少，本案并无相关证据证明。辩护人所提应从借条中剔除利息后再确定犯罪数额的辩护意见，不能成立。（4）从汇款凭证和义乌市人民法院2013年度金义商初字第2781号原告胡某某诉被告周文香、张玉田庭审笔录证明，七张银行业务回单中有一张2万元不是汇给胡某某，且胡某某的代理人对周文涛已支付12万元也表示认可。故辩护人所提通过转账还给胡某某14万元的意见，不能成立。（5）被告人周文涛虽取得16位被害人的谅解，但其并未向该16位被害人实际退还所吸收的资金，故辩护人所提供的谅解书与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院认为，被告人周文涛违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；又在2012年11月以后明知没有归还能力而以虚构资金周转、购摊位、装修等理由，高息向他人非法募集资金，数额特别巨大，其行为已分别构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人周文涛一人犯数罪，应数罪并罚。被告人周文涛自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其已退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。经查，被告人周文涛的供述与被害人洪某、陈某丙等人的陈述证明，起诉书中有部分被害人的借款预扣了利息，其中义乌磐安商会6000元、洪某1250元、陈某丙5000元、郑某甲9000元、胡美花2000元、陈某某20000元、张某某36000元、顾某某2000元；被告人周文涛的供述与被害人张某的陈述证明，2012年9月5日被告人周文涛与张某的借款系债务转让，非周文涛直接向张某借款；被告人周文涛的供述与被害人郑某乙的陈述、证人陈某甲的证言及借条证明，2012年3月29日的10万元系周文涛与陈某甲共同向郑某乙所借，且款项二人平分；被害人袁某的陈述中提到经结算后，周文涛实际向其借款是285万元。故辩护人所提预扣的利息应在犯罪数额中扣除、向张某债务转让的10万元不应计入犯罪数额、与陈某甲一起向郑某乙所借的10万元应为共同借款、袁某借款本金应为285万元的辩护意见，本院予以采纳。被告人周文涛及其辩护人关于系投案自首、请求从轻处罚的辩解和辩护意见，本院予以采纳；其余的辩解和辩护意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2026年6月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）
二、扣押在案的违法所得返还被害人；其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈爱娟
人民陪审员 厉益平
人民陪审员 马胜大
二〇一四年六月十八日
代书 记员 林柳娟