河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第1248号
原告张安银，男，汉族，1961年4月23日出生，个体户。
被告祁新华，男，汉族，1963年10月5日出生，个体户。
原告张安银诉被告祁新华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张安银、被告祁新华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告在建材港东侧盖建三层住宅楼房一套，将建筑工程承包给原告施工（包工包料）。双方于2009年9月4日签订了建房协议书，按协议约定房屋面积以竣工后的实际建筑面积计算。工程价款为每平方米450元，定于一层楼建起付工程款五万元，三层楼屋面竣工时付款五万元，建筑施工全部完成经验收合格时付清全部工程款。协议签订后按照被告要求和提供的施工图纸，保质保量地如期完成了全部建房施工任务，建起了一套含地下室共四层的小楼房，包括楼梯帽，总共面积为442.3平方米，总价款为199035元，被告仅付给130000元，尚欠69035元未付，被告早已入住该楼房却迟迟不付下欠的工程款，我多次催要，被告总是以没钱为由推拖，而且在每次付工程款时总是拖延很久才付，严重违反了建房协议约定。原告为此提起诉讼，诉讼请求为：一、判令被告祁新华支付拖欠原告的建房工程款69035元，同时应支付违约金3000元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告辨称：一、原告没有按照双方约定按时保质、保量完成建房施工任务。原、被告双方于2009年9月4日签订建房协议第六条约定房屋的竣工时间为2009年12月8日，直到2010年7月初，原告所承建的房屋还没有竣工。被告为了能使该房屋建设工程尽快竣工，于2010年7月9日与原告又签订了房屋建设补充协议，该协议第二项约定的房屋建设竣工日期为2010年8月29日，同时补充协议第四项还约定：如乙方（张安银）不能按时交房，则每天按工程总造价的10%承担违约金。直到2010年10月28日原告撤离房屋建设工程现场，也未完成协议约定的施工工作量，工程未竣工。原告所施工建设的工程多处出现质量问题，如一楼西面墙的30公分以下、三楼东南墙整体渗水严重，二、三楼承重构造及梁倾斜等。二、被告已按前述两协议付清原告所建房屋工程量的工程款。在一楼屋面竣工后，被告在2009年11月24日、12月7日付给原告第一次建房款52224元，三楼屋面竣工后，被告又于2010年7月9日支付了原告第二次建房款50000元。原告诉称的建地下室的款，被告也于2009年10月16日付给原告30000元。至此，被告已按协议约定将原告所建的房屋款全部付清。三、原告诉称的拖欠的建房工程款69035元系协议约定的余款。2009年9月4日签订的建房协议约定施工完成验收合格后，被告支付余款，同时扣留总工程款的5%作为质量保证金，在六个月后若无质量问题，退还原告。原告没有按约定完成建房工作量，施工并未完工，被告未对该房进行验收，所以依约定被告没有付款的义务。四、被告没有违约行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。五、因原告建房以来严重违约，被告将追究其违约责任。直到2010年10月28日原告擅自撤离，约定的施工内容也未全部完成，给被告带来较大的经济损失。
经审理查明：原告张安银与被告祁新华于2009年9月4日签订建房协议，协议约定的主要内容为：被告将其位于信阳市羊山新区建材港东侧的一套三层楼房的建设工程承包给原告，原告包工包料，并负责自带机械设备、架材、模板等一切建房设备。工程量以房屋实际竣工建筑面积计算，每平方米单价450元。按图纸施工，要求做到墙面平直、砖头缝满浆、梁柱要求垂直平整、强度够、室内抹灰、水泥地平。原告保证本建房工程为合格工程。一楼屋面竣工后由被告付给原告工程款50000元，三层屋面竣工后再付给被告工程款50000元。施工完成并经被告验收合格后，被告支付原告余款，同时扣留总工程款的5%作为质量保证金，在六个月后若无质量问题，退还原告。工程定于2009年9月8日开工，2009年12月8日竣工，日历工期150天，下雨顺延。原告确保施工质量，如达不到工程合格要求，被告有权要求原告翻工，翻工所需工钱和材料由原告负责。合同签订后，原告进行施工，2009年11月24日被告支付原告工程款30000元，之后，原、被告双方经过协商，增建一层地下室，2009年10月16日被告支付原告建地下室工程款30000元，2009年12月7日被告支付原告建房工程所需钢材款22224元（充抵工程款）。2010年7月9日原、被告双方在原建房协议的基础上签订补充协议，协议约定：一、该工程房屋封顶后，被告支付原告现金50000元整；二、原告收到该款项后，必须2010年8月29日完成所有的施工内容（施工内容包括：室内外墙体粉刷、室内外地平、建大门口的砖砌台阶后院墙及门楼粉刷、女儿墙，水电安装完毕），交付被告使用。房屋竣工后，按楼房主体面积实际测量计算，按原合同的价格及质量要求等内容计价。三、原告交付完工时，必须由被告签字验收合格，在验收单上双方签字认可，验收单一式两份。四、如原告不能按时交房，则每天按工程总价的10%的逾期违约金赔偿被告。五、原告承建的该工程中所使用的电线和插座等物品的质量和规格标准，必须是被告认可的，否则拆除更换为被告认可产品。同日，被告支付原告建房工程款50000元。至此，被告支付原告工程款合计132224元。如按图纸设计的总工程量计算，被告已支付的工程款与总工程款的差额为69035元。原、被告双方在合同中虽然约定了竣工验收的程序和方法，但未具体实施。原告称其已按图纸保质保量地完成了施工内容，被告称原告未竣工即撤离了工地，未完成约定的工程量，且已完成的工程存在严重的质量问题。
针对本案争议焦点，在第一次庭审后，本院组织双方当事人进行了现场勘察，对局部现场进行了拍照，并进行第二次庭审，对现场勘察证据及其他证据进行了质证。现场勘察查明：墙体有开裂现象、二至三楼之间承重构造件与所支撑的梁有一定的倾斜度、屋面及墙面渗水、地下室渗水严重、积水较深、不能使用。对勘察证据，原告辨称防水工程（包括屋面防水和地下室防水）不在原合同施工范围内、是另做的，被告辩称防水工程应包含在原合同施工范围内。
关于本案事实，除当事人陈述外，原、被告双方分别另提交如下证据：A组证据：原、被告双方于2009年9月4日签订的《建房协议书》原件1份及复印件、于2010年7月9日签订的《房屋建设补充协议》原件1份及复印件，B组证据：本案争议房屋的施工图纸，C组证据：原告提交的由杨全友、吕光辉、余麦收、程玉良出具的书面证言，D组证据：张家亮出具的钢材收条及钢材抵扣的工程款收据、原告张安银出具的工程款收条3张，E组证据：信阳市羊山新区南京路街道办事处出具的证明原件1张，F组证据：被告提交的张华喜、董安文、孙正明分别出具的书面证言及张华喜、董安文当庭作证陈述，G组证据：被告提交的施工现场照片18张，H组证据：被告提交的本案争议房屋施工现场刻录光盘1张，I组证据：被告与朱光强、彭勇、李恩伦签订的建筑工程施工协议及工程款收条，J组证据：本院对本案争议房屋现场堪察所拍摄的照片18张。
本院认为：一、对证据的审核、认定：A、B、D组证据，原、被告双方无异议，本院予以采信；J组证据为本院依法收集，且经当庭出示、质证，可以作为定案的证据；原告提交的C组证据和被告提交的I组证据因没有提供证人的身份证明、证人依法未出庭作证且没有其他证据与之相互印证，本院均不予采信；虽然被告提交的F、G、H各组证据单独不能达到其证明目的，但是F、G、H组之间可以相互印证，且与本院收集的J组证据相佐证，本院予以采信；被告提交的E组证据无出具单位负责人签字、无出具日期，具有重大瑕疵，本院不予采信。二、关于本案举证责任如何分配，举证不能的不利法律后果由谁承担的问题。（一）“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼证据规则的基本原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据原、被告双方签订的《建房协议书》第一条、《房屋建设补充协议》第二条的约定，原、被告双方据以结算工程款的工程量是按房屋竣工后实际测量的施工面积计算，而不是直接按照施工图纸所注明的建筑面积计算，施工图纸中所注明的工程量并不能等同于实际施工的工程量。根据上述法律规定和已查明的法律事实，原、被告双方对据以结算工程款的工程量（原告实际完成的工程量）存在争议，原告对存在未付款工程量的事实负有举证责任。从本案举证情况看，原告所举证据不能证明其实际完成的工程量减去被告已付款的工程量后、仍存在未付款的工程量，被告所举证据则可以证明存在原告未按图纸注明的工程量完成施工任务、即撤出工地的可能性，两者比较，被告就这一事实的证明力方面，具有一定的证据优势。（二）根据建筑设计、施工一般规范，建筑施工图纸一般应包含地基与基础分部、建筑层面分部等，地下防水属地基与基础分部的范畴，屋面防水属建筑层面分部的范畴，如无约定或约定不明确，按建筑设计、施工行业惯例，地下防水与屋面防水应当属于一般建筑设计、施工的内容。以此来看，原告至少没有按合同约定完成防水工程的施工义务。综合上述（一）、（二）项分析、认定，原告所举证据不足以证明按合同约定价格和其已实际完成的工程量计算得出的应付工程款金额、减去被告已支付的工程款金额后、被告仍欠其工程款的事实，应承担举证不能的不利法律后果。原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
驳回原告张安银的全部诉讼请求。
本案受理费1600元，由原告张安银负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 易艳玲
审判员 李艳平
审判员 刘书强
二〇一四年四月二十三日
书记员 蒋 荟