海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第1189号
原告海南生生百货商场。
法定代表人黄利，总经理。
委托代理人陈建平，海南方圆律师事务所律师。
委托代理人汤丽英，海南方圆律师事务所律师。
被告吴秋香。
委托代理人刘家强，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人陈慧，海南昌宇律师事务所律师。
原告海南生生百货商场与被告吴秋香劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李光平独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈建平、被告的委托代理人刘家强和陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、55号仲裁裁决裁定原告应向被告支付2012年2月至8月工资差额46461元，没有法律依据，应予以驳回。根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。为了调动劳动者的积极性，原告一直实行的是固定工资加绩效工资的浮动工资制度。工资多少主要是由绩效工资决定的。商场效益好工资就高，反之就会少一些。2012年经营情况不如往年，浮动绩效工资没有像往年增加那么多，才导致部分员工的劳动报酬跟上年度比减少了。事实是不仅2012年，其他年份每月工资都是浮动的，有高有低。被告在原告单位工作已10余年，对此工资制度是非常了解并实际接受没有异议的，本案仲裁时被告也没有提供固定工资被无理降低的任何有效证据。同时，被告与效益好、实发平均工资最高的2011年相比，认为原告无理降低了他的工资，也是不合理、不公平的，仲裁裁决支持被告的该项请求没有任何依据且没有相应的法律依据，应予驳回。二、55号仲裁裁决裁定原告需向被告支付被告被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元，没有事实及法律依据，依法应予驳回。原告一直为员工缴纳社保费用（含代扣代缴），不存在多扣个人费用的问题。人民币90元的问题可能是部分员工存在误会，生生百货在经营困难时有下调部分员工岗职工资人民币90元，那是根据外部经济环境和本身经营情况作出的正常调整，符合我国劳动法的有关规定。另外，被告诉请要求支付上述克扣90元的经济补偿金不属于劳动仲裁受理范围。依据《劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位存在拖欠劳动者报酬时，劳动行政部门责令用人单位支付的，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位支付赔偿金”。由上可知，责令用人单位支付赔偿金是行政主管部门的行政行为，不属于劳动仲裁审理范畴，况且本案中并不存在用人单位拖欠、克扣劳动者报酬，也不存在劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金的客观事实，55号裁决书的该项裁决没有事实和法律依据，依法应予驳回。三、55号仲裁裁决裁定原告需向被告支付未休年假工资报酬25368元没有事实及法律依据，原告不予认可，应当予以驳回。如果把未休年假工资作为劳动报酬处理，则未休年假工资性质应为加班报酬。那么本案中被告应就其未休年休假承担举证责任。本案被告在举证期限内没有提供证据证明其从未休年假，故应承担举证不能的不利后果。被告主张的所谓未休年假如果不作为劳动报酬处理，那么该项诉求就已超过了诉讼时效，不受法律保护。而原告提供的证据显示，2012年，被告按规定休了年休假的。再者，由于原告属于大型商场，每天均有对外营业，被告若要休年假，理应向原告提出申请，由原告核实后再安排，也是必经程序。但被告并没有向原告提出申请也没有证据证明其已向原告主张，而原告不安排休假的事实，因此，被告的行为已视为自己放弃休假的权利，与原告无关。因此，55号裁决支持被告的该项诉求没有事实及法律依据，依法应予驳回。四、55号仲裁裁决裁定原告需向被告支付经济补偿金34700元，没有事实和法律依据，原告不予认可。被告主动向原告提出解除劳动合同，因其所述解除劳动合同的理由不是事实，存在诸多误解，故原告不同意解除劳动合同，并多次口头、书面通知其正常上班，并告知如认为商场有不当之处可直接向商场或通过工会等途径协商解决。但被告无视商场规章制度，在双方没有达成解除劳动合同协议的情况下，擅离职守，严重失职，且多次参与并组织非法集会，煽动员工闹事，给原告的正常经营活动和良好声誉造成了极大的负面影响。原告对此并未追究其责任，仍然安排工作，但被告不听劝阻、解释，执意要解除劳动合同。无奈原告在被告旷工20余天后于2012年10月20日公告解除与被告的劳动关系。因此，被告单方解除与原告之间的劳动关系完全违法，已严重影响了原告的经营业务，损害了原告的合法权利。根据双方上述解除劳动合同的过程审查，解除与被告的劳动关系，无论是实体理由还是程序履行，原告都严格按国家法律及规章制度办理，没有违法行为或过错，因此没有向被告支付任何经济补偿金或赔偿金的义务。相反因被告存在过错，原告拥有依法追究其法律责任的权利。故55号裁决支持被告的该项诉求没有事实及法律依据，依法应予驳回。五、被告的仲裁请求已超过仲裁时效，依法理应予以驳回。被告以原告拖欠加班费、克扣工资等为理由，要求原告向其支付所谓克扣工资，并于2012年7月10日、7月25日至7月30日期间连续罢工。假设，被告的请求事实成立，被告从2012年7月10日就已开始知道其权利受到侵害，被告理应从2012年7月11日至2013年7月10日向海南省劳动人事争议仲裁为提起仲裁申请。其次，按照被告的说法，被告认为原告拖欠劳动报酬为由已于2012年9月6日正式向原告提出解除劳动关系的口头通知，被告从2012年9月7日就已开始知道其权利受到侵害，被告理应于2012年9月7日至2013年9月8日向劳动仲裁为提出仲裁。而在本案中，被告于2013年9月12日才提出仲裁，因此，无论从以上哪个时间段来计算时效，被告的仲裁请求均已超过一年的时效，其请求理应予以驳回。综上所述，本案被告的各项诉求均不成立，没有事实及法律依据，且多数诉求超过仲裁时效。相反因被告存在过错，原告保留依法追究其法律责任的权利。原告恳请贵院对原告的合法权益予以保护，为此，诉至法院，请求法院判令：1、确认原、被告双方自1998年5至2012年9月9日存在劳动关系；2、原告不应向被告支付工资差额46461元；3、原告不应向被告支付克扣工资1080元及25%的经济补偿金270元；4、原告不应向被告支付未休年休假工资报酬25368元；5、原告不应向被告支付经济补偿金34700元；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、被告作为员工，以原告行为违反相关法律规定为由提出解除双方之间的劳动关系，终止劳动关系，符合《劳动合同法》第38条之规定，其解除通知合法有效，原告应当支付被告经济补偿金。1、用人单位存在符合《劳动合同法》第38条规定之情形的，劳动者有权解除劳动合同。2、现有证据及另案裁决、判决、行政处罚决定书均可证明原告行为存在符合《劳动合同法》第38条规定的法定解除情形。3、被告依《劳动合同法》第38条规定，书面通知解除双方之间劳动合同，具有合法的法律效力，原告应向被告支付经济补偿金。二、原告在被告发出解除合同通知之后所制作的《通知》、《公告》等行为，不具有约束或变更双方劳动关系的法律效力。1、暂且不论被告等员工参加企业员工维权事件的合法与否，在被告提出书面解除合同通知时，原告并未给予被告任何严重违反企业劳动制度的处罚决定。2、原告《通知》所称被告威胁解除合同的说法显然是不具有法律常识。员工可以随时要求解除劳动合同，其法律后果之区别在于是否可以获得经济赔偿金。而企业无权限制员工行使解除合同的权利。3、原告在被告已经发出解除劳动合同的书面通知，办理工作交接近一个月后，以报纸公告的方式，以被告参加员工维权事件不合法、旷工为由开除被告，解除合同，显然不具有法律效力。三、双方劳动关系存续期间为1998年5月至2012年9月26日，被告提起劳动仲裁的时间未超过法定诉讼时效。1、被告入职时间为1998年5月，有押金条为证；离职时间为2012年9月26日，有工作交接单为证。2、本案劳动争议起算之日应以被告离职之日为准，被告提起劳动争议仲裁申请时未超过法定诉讼时效。四、原告应依法补足拖欠、克扣的被告工资等劳动报酬，并按法律支付经济赔偿金。1、原告应向被告补足2012年2月至8月的工资差额46461元。根据《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，原告应当足额发放被告的工资，不得无故拖欠和克扣被告的工资，被告2011年实发平均工资为10425.42元，原告自2012年2月起单方无理降低被告的工资，被告2012年2月至8月实发平均工资仅为3788.09元，原告应向被告补发差额工资（10425.42元／月-3788.09元／月）˟7个月=46461元。2、原告应向被告支付2008年至2011年底的未休年假经济补偿金25368元。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告自入职起，原告只有在2012年安排被告年休假，因此，原告在2008年至2011年未按法律规定安排原告年休假，应当以被告工资收入的300%向原告支付年休假补偿25368元{（4331元／月÷21.75×6天（234天÷365天×10天）＋5715元／月÷21.75×10天＋6890元／月÷21.75×10天＋10425元／月÷21.75×10天］×200%=25368元}。3、原告应向被告支付克扣工资9450元及经济赔偿金2362元。原告自2004年起每月无故克扣劳动者90元的工资的事实已经过生效的劳动争议仲裁裁决的确认，同时在本案的仲裁阶段，原告也承认了该事实的存在（见本案劳动争议仲裁裁决书第5页倒数第8行），原告应当向被告返还该克扣的工资9450元（105个月×90元／月=9450元）。另，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿方法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此，原告还应当向被告支付25%的经济补偿金2362元。4、原告应向被告支付经济补偿金37786元。被告依据《劳动合同法》第三十八条的规定依法与原告解除劳动关系后，根据《劳动合同法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，原告应当向被告支付经济补偿。按照《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿”之规定，原告应向被告支付的经济补偿为37786元（4331元＋5715元＋6890元＋10425元＋10425元=37786元）。综上所述。原告存在未与被告订立合法的劳动合同，未足额支付被告的工资以及未按被告的实际工资数额为被告购买的社会保险等违法情形，被告已依约解除与原告的劳动关系，原告应当向被告支付各项被告应得的费用。
经审理查明，原告生生百货的企业类型为其他有限责任公司分公司。被告吴秋香于1998年5月入职到原告处工作，原告提交的《年休假申请表》中载明，同时原告提交了两份劳动合同书，一份的起止期限为2007年10月20日至2010年12月31日，另一份是2012年1月1日签订的无固定期限劳动合同，两份合同中，被告的工作岗位均为服装部。2012年7月10日和7月30日至2012年8月5日，包括被告在内的部分生生百货员工因改制、降低工资，未足额缴纳社会保险及年休假等问题停工，在生生百货商场和大门前静坐，并实施了拉横幅、发传单等行为。在此期间，原告分别于2012年7月31日、8月1日在生生百货商场及大门前发布公告，要求员工正常上班，坚守岗位。被告在8月1日公告未回到岗位正常工作的名单中。同年9月26日，被告以原告未依法足额缴纳社保、未支付加班工资、未支付年休假工资报酬等为由，书面提出与原告解除劳动合同。同年9月28日，原告向被告等四人发出通知，要求被告坚守工作岗位，否则按自动离职处理。同年10月20日，原告在海南日报发布公告，鉴于被告等三人的失职、违规行为及2012年10月5日起擅自离岗未回，解除与被告的劳动合同关系。被告因与原告发出劳动争议纠纷，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、确认原告与被告1998年5月至2012年9月26日存在劳动关系；2、原告应向被告支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额114680元；3、原告应向被告支付2012年2月至8月工资差额46461元；4、原告应退还2004年起每月扣减的工资90元，合计12600元及25%的经济补偿金3150元；5、原告向被告支付加班工资253325元（含平时、双休日及法定节假日加班）；6、原告向被告支付未休年休假补偿47805元；7、原告向被告支付经济补偿金156381元及赔偿金156381元；8、原告自1994年起按被告实发工资数额补缴社会保险费。该委员会于2014年3月12日作出琼劳人仲裁字（2014）第55号仲裁裁决书：一、确认原告与被告自1998年5月至2012年9月26日存在劳动关系；二、原告向被告支付2012年2月至10月工资差额46461元；三、原告向被告支付被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元；四、原告向被告支付未休年休假工资报酬25368元；五、原告向被告支付经济补偿金34700元；六、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，遂向本院提起诉讼。
另查，在生生百货保卫部2004年度工资分配方案和商场各部在岗职工工资表复印件，工资分配方案中规定“参加社会保险的人员，每月扣减90元；不参加社会保险的人员则不扣减”。原告与被告签订的劳动合同中，未对被告的工资数额进行约定，被告2008年的平均工资为4330.88元／月、2009年为5714.66元／月、2010年为6890.08元／月、2011年为10425.42元、2012年1月至2012年8月为3788.09元。原告未提供被告入职后的工资发放表。经庭审质证，原告认为工资分配方案等均为复印件，对证据的真实性不予认可。
以上事实有《劳动合同书》、公告、公证书、通知、特快专递回函、解除劳动关系通知书、年休假申请书、工资表、加班记录等证据和当事人的陈述以及庭审笔录在卷为凭，足以认定。
本院认为，原告是依法注册成立的有限责任公司分公司，具备合法用工的主体资格。一、关于仲裁裁决“确认原告与被1998年5月至2012年9月26日存在劳动关系”的问题。原、被告双方对于被告的入职起算时间为1998年5月没有异议，但原告主张劳动关系截止时间应为2012年9月9日，但未能提供相关的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，原、被告之间的劳动关系存续期间应确认为自1998年5月至2012年9月26日止；
二、关于仲裁裁决“原告支付被告2012年2月至2012年8月工资差额46461元”的问题。首先原、被告间并未对被告的薪酬作出固定的约定。其次，原告作为商业性经营企业，按照企业自身的经营状况、绩效，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，是企业自主的经营和管理的权利。2012年度，由于自身的经营效益下降，原告下调了员工的工资，是在员工的浮动绩效工资范围进行了调整，未违反法律的规定，故原告不应向被告支付工资差额46461元；
三、关于仲裁裁决“原告支付被告被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元”的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，减少劳动报酬的举证责任由用人单位负担，原告未提被告的工资发放表，应承担举证不能的不利后果。被告等劳动者与原告的劳动争议系列案件中，仅有2004年度保卫部工资的分配方案复印件，未提供其他年度的分配方案。故原告应向被告支付2004年度的“缴纳社会保险”为由克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元。
四、关于仲裁裁决“原告支付被告未休年休假工资报酬25368元”的问题。被告1998年5月入职原告处工作，截止2008年1月1日已超过10年。按照《职工带薪休假条例》的规定，被告从2008年起每年可享有年休假10天。原告仅提供了被告2012年的年休假申请表，未提供2008年至2011年安排被告年休假的证据，因此原告应按照职工工资收入的300%支付年休假工资报酬，因原告已正常向被告发放工资，故只需加发200%的工资。对于被告的工资的认定，原告未提供工资发放表，其应承担举证不能的不利后果。依照被告主张的月工资收入为依据进行计算，原告应支付被告未安排年休假工资报酬25368元。
五、关于仲裁裁决“原告支付被告经济补偿金34700元”的问题。关键在审查原告与被告的劳动关系解除是否合法有效，是否应向被告支付经济补偿金。第一，被告对2012年7月10日和7月30日至8月5日与生生百货部分员工因改制、降低工资、未足额缴纳社保及年休假等问题停工，在生生百货商场和大门前静坐，并实施了拉横幅、发传单等行为的事实无异议。被告与原告因工资等发生劳动争议，可以通过相关部门维护自身权益，被告的上述行为明显属严重违反用人单位规章制度，给用人单位造成重大损失的情形。原告解除与被告的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。且被告是在原告解除劳动关系前，主动向原告申请解除劳动合同。因此，原、被告之间劳动关系的解除未违反法律规定。故原告无须向被告支付经济补偿金34700元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第六条、《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：
一、原告海南生生百货商场与被告吴秋香自1998年5月至2012年9月26日存在劳动关系；
二、原告海南生生百货商场在本判决生效之日起三日内向原告吴秋香支付年休假工资报酬25368元、克扣的工资1080元及经济补偿金270元；
三、原告海南生生百货商场无须向被告吴秋香支付2012年2月至8月的工资差额46461元、经济补偿金34700元；
四、驳回原告海南生生百货商场的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序减半收取案件受理费5元，由原告海南生生百货商场负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至海南省海口市中级人民法院。
审判员 李光平
二〇一四年十二月十九日
书记员 林一苗