海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海中法知刑终字第2号
抗诉机关海口市美兰区人民检察院。
原审被告人曾斌。
辩护人段浩，海南富安律师事务所律师。
海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人曾斌犯销售假药罪一案，于2014年12月25日作出（2014）美刑初字第552号刑事判决。宣判后，海口市美兰区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨冰、陈政出庭支持抗诉，原审被告人曾斌及辩护人段浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人曾斌系海口市美兰区南宝路7-1号海口美兰巧拉贝孕婴童用品商行的经营者，药品销售不在其核准经营的范围之内。2013年7月中旬，曾斌到广东省深圳市旅游时购买了一千余元的保婴丹、精制猴枣散等药品，并将药品带回海口放在海口美兰巧拉贝孕婴童用品商行进行销售。2013年8月28日9时40分许，公安机关对该商行进行查处，当场查获香港版保婴丹2盒、衍生牌精制猴枣散2盒、位元堂牌猴枣除痰散3盒、乌青膏4盒、乐信牌湿疹膏5支、曼秀雷敦牌薄荷膏6盒、法国牌双飞人药水7瓶、鹰標牌3ML装德国风油精2瓶、鹰標牌6ML装德国风油精10瓶。经海口市食品药品监督管理局认定，查获的保婴丹、精制猴枣散、猴枣除痰散、湿疹膏、双飞人药水等五种药品（共计19盒／瓶）为未经批准进口的药品，按假药论处；曼秀雷敦牌薄荷膏、乌青膏、德国风油精没有标示“功能主治”、“适应症”等药品特征，无法确定为药品范畴。
上述事实，被告人曾斌在一审开庭审理过程中亦无异议，并有被告人曾斌的供述，证人窦某某的证言，到案经过，扣押物品清单及照片，现场照片、现场方位图，个体户机读档案登记资料，海口市食品药品监督管理局出具的《关于出具曾斌销售假药案有关资料的复函》，人口信息基本项查询单等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人曾斌销售未经批准进口的药品19盒／瓶，数量较少，且没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的规定、2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”的规定，曾斌的行为不构成犯罪，依法应宣告曾斌无罪。曾斌及其辩护人有关曾斌的行为不应认为是犯罪的意见，该院予以采纳。经该院审判委员会讨论并做出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决：一、被告人曾斌无罪；二、扣押在案的香港版保婴丹2盒、衍生牌精制猴枣散2盒、位元堂牌猴枣除痰散3盒、乌青膏4盒、乐信牌湿疹膏5支、曼秀雷敦牌薄荷膏6盒、法国牌双飞人药水7瓶、鹰標牌3ML装德国风油精2瓶、鹰標牌6ML装德国风油精10瓶予以没收。
宣判后，被告人曾斌服判。
海口市美兰区人民检察院提起抗诉称：
一、被告人曾斌销售的假药以婴幼儿、儿童为主要使用对象，其犯罪情节不属“显著轻微”。根据海口美兰巧拉贝孕婴童商行的个体工商户机读档案登记资料，该商行是以孕妇、婴幼儿及儿童为主要服务对象，经营的产品也围绕这几类人群需求为主，故曾斌将依法认定为假药的保婴丹、精制猴枣散、猴枣除痰散等婴幼儿内服药放在该商行进行公开销售，其主要的使用对象就是婴幼儿、儿童。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，“生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象”是应当酌情从重处罚情形之一。故曾斌向婴幼儿为主要销售对象销售假药，应当酌情从重处罚，不属“情节显著轻微”。
二、被告人曾斌无药品销售资质而非法经营药品，也不能认定为“情节显著轻微”。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定，开办药品零售企业，须取得《药品经营许可证》，且须具有经过资格认定的药学技术人员等条件，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。曾斌未取得《药品经营许可证》，也不具有药学知识，在经营预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、妇婴用品等零售店内销售假药，其犯罪情节不能认定为“显著轻微”。
三、销售假药种类、数量较多，不符合《解释》中所述“少量”的情况。曾斌销售假药的种类有5种，共19盒／瓶，不属“少量”。
四、销售的假药多为有治疗作用的内服药，如保婴丹、精制猴枣散、猴枣除痰散均是婴幼儿内服药品。如果使用不当对身体健康将产生不确定的危险性，不能认定为“危害不大”。药品作为一种特殊的商品，与使用者的生命、健康息息相关，使用假药，轻者会贻误治疗，重者会危及生命安全，特别是婴幼儿使用假药，可能导致发育迟缓、智商下降，危害极大。
综上所述，被告人曾斌未取得药品经营许可证，明知是假药而销售，且是向婴幼儿为主要销售对象销售假药，种类、数量较多，应当酌情从重处罚，不属情节显著轻微危害不大的情形，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，涉嫌销售假药罪。海口市美兰区人民法院判决曾斌无罪，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
海口市人民检察院出庭检察员认为海口市美兰区人民检察院抗诉正确，应予以支持。请求二审法院依法改判。
原审被告人曾斌对一审判决无意见，称其店铺不是以经营药品为主；其的药品在香港是正常销售，且没有顾客来投诉；根据新的司法解释，其销售数量非常小，一审判决正确。曾斌的辩护人提出的辩护意见为：1.曾斌主观恶性极小，对涉案药品并不明知是假药。2.曾斌销售药品的数量很小，获利金额也很少。曾斌销售带回的常用药品的营业额只有500余元，盈利仅为100余元，销售数量、销售金额、获利金额较少。其目的并不是为了销售牟利，多半是受亲友所托无偿带给他们的。3.曾斌销售的药品都是百姓家里的常用药，并不是处方药。而且这些药在国外或港澳台都有批准和销售的文号，只是没有进口许可。曾斌销售药品行为，犯罪情节显著轻微，没有实际造成人身损害的严重后果，不符合销售假药罪的构成要件，不应认为是犯罪。检察院不能以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》第一条第一项“生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或危重病人为主要使用对象”来认定曾斌的犯罪情节不属显著轻微。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判认定原审被告人曾斌销售假药的事实清楚，有经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，曾斌及其辩护人、出庭检察员均未提出新的证据，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的规定，原审被告人曾斌销售假药数量为19盒（瓶），其销售假药数量应属少量，原审法院对此认定正确，符合法律规定，抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
对抗诉机关提出原审被告人曾斌未取得药品经营许可证，明知是假药而销售，且销售假药种类、数量较多，不属情节显著轻微、危害不大的情形的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，曾斌所销售未经批准进口的药品虽认定为假药，但现有证据未证实有造成他人伤害后果或者延误诊治的情形，故抗诉机关上述抗诉意见没有事实依据，不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖端明
审判员 陈立夫
审判员 何 芳
二〇一五年十月二十五日
书记员 韩 莉