江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1978号上诉人（原审被告）：罗国星，男，1969年1月2日出生，汉族，务农，住德安县。上诉人（原审被告）：罗国点，男，1976年7月12日出生，汉族，务农，住德安县。两上诉人共同委托诉讼代理人：宋俊华，德安县城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付大华，男，1943年8月20日出生，汉族，农民，住德安县。委托诉讼代理人：张绍荣，江西博阳律师事务所律师。上诉人罗国星、罗国点因与被上诉人付大华债务转移合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2017）赣0426民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗国星、罗国点的上诉请求：1、依法撤销（2017）赣0426民初535号民事判决，驳回被上诉人付大华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决中擅自变更案由，属于程序违法。按照被上诉人在原审立案提交诉讼状的诉讼请求及事实与理由，原审法院立案庭将本案的案由定为债务转移纠纷，但原审法院在判决书中又将案由定为追偿权纠纷，而在庭审中原审未就案由的变更向双方进行释明，才能保证上诉人针对追偿权纠纷在庭审中进行辩论等权利，违反了民事诉讼法的程序正当原则。上诉人与被上诉人之间不存在保证之债，因此原审法院将本案案由改为追偿权纠纷显然不当。二、本案涉案标的违法，不具有请求偿还的权利。上诉人的父亲罗华钦骗取被上诉人的12.2万元钱款后既没有用于家庭开支，也没有用于上诉人，而是全部用于赌博输掉了，这在刑事案件中均有记录，同时上诉人的父亲也因此被判刑入狱作为代价，同时根据相关法律规定，违法所得只能没收，不得清偿。综上，请求二审法院予以改判或者发回重审。被上诉人付大华辩称，1、上诉人认为一审判决改变案由，使得其没有充分进行辩论发表意见的观点并不属实，一审庭审中，上诉人就发表了四点意见，不会因为案由变更使其发表的观点偏移，改变案由后，上诉人在上诉状中也没有就本案的实质问题做出新的观点阐述，因此案由的改变并未影响上诉人充分行使自己的答辩和辩论权利；2、针对上诉状中称本案涉案标的违法的说法是不能成立的，作为行使侵权人的儿子两上诉人自愿赔偿被上诉人并不违反法律规定，且双方已经达成还款协议，取得了被上诉人的谅解，而这一谅解在上诉人的父亲刑事案件的量刑上也予以了从轻判处，只因上诉人父亲诈骗金额巨大，不可能免于刑事处罚，因此上诉人达到目的后拒不偿还双方协议约定的代为赔偿的义务，这一理由是不能成立的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。付大华向一审法院起诉请求：1.依法判令罗国星、罗国点按照还款协议连带为其父亲罗华钦偿还债务122000元；2.从约定偿付之日起按银行利率支付滞纳金至清结之日止。一审法院认定事实：两被告罗国星、罗国点的父亲罗华钦以办出租车指标为由从2009年8月至2012年3月，先后骗取原告付大华人民币12.8万元用于赌博，无法退还，两被告罗国星、罗国点为争取其父亲免予刑事处罚，于2012年9月17日与原告达成了《还款协议书》，由两被告从2012年起，每年12月偿还原告2万元，分六年还清，取得了原告的谅解。罗华钦因诈骗数额巨大，无法免除刑事处罚，被德安县人民法院以（2012）德刑初第92号生效刑事判决书判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。一审法院认为，因罗华钦诈骗数额巨大，取得受害人谅解，亦不能免除刑事处罚，但是获得了从轻处罚的情节，犯罪嫌疑人是否受到刑事处罚，并非由当事人协商决定，《还款协议书》中并没有约定“罗华钦受到刑事处罚即免除两被告的还款责任”，故法院对被告辩称其父亲被判刑，已经以刑代过，未达到谅解目的的意见不予采纳。对于被告答辩称原告动机不纯被诈骗，自身存在过错，可以免除被告父亲一定的责任，罗华钦亦未与原告确认损失数额，要求重新确认原告的损失，法院认为，原告与被告签订的《还款协议书》及生效的刑事判决书中对原告因罗华钦诈骗行为导致的损失数额已经确定，且《还款协议书》不违反本案当事人的真实意思表示，故法院对被告的该辩称意见不予采纳。对被告辩称原告与被告之间的债务转移不符合法律规定，法院认为，立案时法院以债务转移纠纷立案有欠妥当，应以追偿权纠纷立案。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十三条第二款之规定，对承担民事责任的公民，构成犯罪的，对公民应当依法追究刑事责任。附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。原告因罗华钦诈骗行为导致的损失，罗华钦被依法追究刑事责任后，仍可要求罗华钦赔偿损失。因两被告与原告签订《还款协议书》自愿代为其父亲罗华钦赔偿原告损失，符合法律规定，被法院准许后，两被告应当按照《还款协议书》履行义务，故法院对被告辩称本案的债权转移不符合法律规定，罗华钦未于《还款协议书》上签名确认，《还款协议书》无效的意见不予采纳。对被告辩称本案诉讼时效已超出，法院认为双方约定的最后一期还款时间为2017年12月，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第174条规定，对调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。故对被告辩称诉讼时效已超过，不承担义务的意见不予采纳。现双方约定的还款时间已经超过四期，并且超过总数额的三分之二，被告罗国星、罗国点均明确拒绝履行代为支付因其父亲罗华钦诈骗行为导致原告122000元损失的义务，应当承担继续履行的义务。故法院对原告要求被告罗国星、罗国点共同代为其父亲罗华钦偿还债务122000元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付从约定偿付之日起按银行利率支付滞纳金至清结之日止的诉讼请求，双方于《还款协议书》中没有约定，且无法律依据，法院依法驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第174条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十三条第二款之规定，判决：一、被告罗国星、罗国点于本判决生效之日起十五日内共同向原告付大华支付欠款122000元。二、驳回原告付大华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被告罗国星、罗国点负担。本院二审期间，上诉人申请两名证人出庭作证，证明目的：在签订还款协议书时，两上诉人与被上诉人当时在派出所协议还了钱罗华钦就不追究刑事责任，坐了牢就不用还钱。被上诉人质证认为，还款协议书是在德安县公安局刑侦大队的工作人员组织调解下达成的，刑侦公安人员对诈骗12万数额巨大的刑事案件是不会说还了钱就不追究刑事责任的，还款协议上根本也没有相关的表述，如果当时公安机关的工作人员说过坐牢就不用还钱，也应当由公安机关经办人员出具这一证据。现在两上诉人想推翻这个还款协议，仅凭两个证人的解释来推翻白纸黑字是完全不充分的，因此上诉人举证的证明目的不能成立。本院认为，上述证人证言并不属于二审新证据，且并不足以否定《还款协议书》的合法有效性，故本院不予采信。二审期间，被上诉人未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。据此，一审法院根据查明的事实，将立案案由变更为追偿权纠纷并无不当，且庭审已充分保障了诉辩双方的诉讼权利，上诉人称一审程序违法不能成立，本院不予采信。上诉人称与被上诉人签订《还款协议书》的目的是使其父亲罗华钦免受刑事追究，本院认为，上诉人的父亲罗华钦触犯我国刑法，且诈骗金额巨大，应当承担刑事责任，正是因为其家属的积极赔偿，与被上诉人签订了《还款协议书》取得被上诉人的谅解才从而减轻刑罚。现上诉人主张《还款协议书》并非其真实意思表示，但《还款协议书》并未注明上诉人还款则其父亲罗华钦免受刑事处罚的表述，上诉人的主张证据不足，于法无据，不应采纳。综上所述，上诉人罗国星、罗国点的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由上诉人罗国星、罗国点承担。本判决为终审判决。审 判 长 叶常青审 判 员 刘 欣审 判 员 郑敏红二〇一八年一月二十二日法官助理 王 鑫书 记 员 明 珠