上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奉民二（商）初字第2298号
原告夏燕华。
委托代理人钱国峰，上海敬贤律师事务所律师。
被告上海凌海国际旅行社有限公司。
法定代表人陈伯清，总经理。
委托代理人陈恳，男，上海凌海国际旅行社有限公司工作。
被告绍兴浙风旅行社有限公司。
法定代表人楼文华，总经理。
委托代理人蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。
被告浙江天目山旅游建设有限公司。
法定代表人刘忠明，董事长。
委托代理人王慕刚，男，浙江天目山旅游建设有限公司工作。
委托代理人汪东鸣，浙江楷立律师事务所律师。
原告夏燕华与被告上海凌海国际旅行社有限公司（以下简称“凌海公司”）、绍兴浙风旅行社有限公司（以下简称“浙风公司”）、浙江天目山旅游建设有限公司（以下简称“天目山公司”）旅游合同纠纷一案，本院于2013年8月26日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2013年10月8日，根据被告凌海公司的申请，本院依法追加被告浙风公司、天目山公司为本案共同被告。后本院于2013年10月29日公开开庭进行审理。2013年12月1日，本院裁定本案转入普通程序，并于2014年2月19日公开开庭进行审理。2014年4月14日，本案经本院院长批准，延长审理期限90天。原告夏燕华及其委托代理人钱国峰、被告凌海公司委托代理人陈恳、被告浙风公司委托代理人蒋萍两次庭审均到庭参加诉讼；被告天目山公司委托代理人王慕刚第一次庭审到庭参加诉讼；被告天目山公司委托代理人汪东鸣第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏燕华诉称，2011年8月7日，原告与被告凌海公司签订国内旅游合同，双方就游程、旅游费用、违约责任等进行约定。2011年8月21日，原告在浙江天目山景区跟随导游游玩时，被告知可自行前往“仙人顶”参观，但未告知路况（无台阶的乱石路，易发生事故），也无任何安全提醒及警示，致使原告不慎摔伤。后经司法鉴定，原告伤势被鉴定为：可予以伤后休息五个月，营养二个月，护理二个月。原告向三被告主张权利未果，遂诉讼来院，请求判令：三被告连带赔偿原告医疗费人民币3，113.29元（以下币种同）（实际为9，913.29元，已付6，800元）、住院伙食补助费200元、误工费24，000元、营养费2，400元、护理费3，874元、交通费1，000元、鉴定费800元、律师费5，000元，合计40，387.29元。庭审中，原告明确系基于违约责任向三被告主张权利，并明确原告与被告凌海公司存在旅游合同关系，与被告浙风公司、天目山公司存在事实旅游合同关系。
原告夏燕华对其诉称向法庭提供以下证据：
1、国内旅游合同一份，旨在证明原告与被告凌海公司之间存在旅游合同关系的事实；
2、证人证言二份及证人金某某、鲁某某出庭作证，旨在证明事发经过及景区安全警示标志的设置情况等；
3、病历、医疗费发票、费用清单及出院小结一组，旨在证明原告的伤情、治疗情况以及治疗费用；
4、劳动合同及误工损失证明各一份，旨在证明原告的误工损失；
5、鉴定报告一份，旨在证明原告伤情鉴定情况；
6、出团任务单，旨在证明证人鲁某某的身份情况；
7、工资条二份，旨在证明原告的误工费损失；
8、律师费发票一份，旨在证明原告的律师费损失；
9、司法鉴定协议书一份，旨在证明原告申请伤残鉴定所支付的鉴定费用。
被告凌海公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告凌海公司已经履行了旅游合同的义务，即委托被告浙风公司组织旅游行程；事故发生后，原告已垫付医疗费及车费1，000元（原告诉请中的1，000元交通费系被告凌海公司支付，而非原告支付），垫付的医疗费原告已经返还，对车费1，000元，原告尚未返还，被告凌海公司要求其返还。
被告凌海公司对其辩称向法庭提供如下证据：
1、用车记录明细一份，旨在证明被告凌海公司为原告垫付交通费1，000元的事实；
2、保险公司结算清单一份、收条二份及划款凭证二份，旨在证明医疗费应扣除理赔的和统筹支付的费用，保险公司已经理赔完毕的事实；
3、委托经营情况证明一份，旨在证明被告凌海公司已经履行完毕委托的义务；
4、说明六份，旨在证明被告浙风公司与被告天目山公司就原告受伤事宜进行谈判，但被告天目山公司不予理睬的事实；
5、录音光盘及书面材料一组，旨在证明原告承认被告凌海公司垫付交通费1，000元的事实。
被告浙风公司辩称，原告要求被告浙风公司承担责任无法律和事实依据。原告通过旅行社购买门票进行旅游，发生损害，应当由被告天目山公司承担责任；被告浙风公司已经尽到警示义务，原告本身具有民事行为能力，其自身有安全注意义务。
被告浙风公司对其辩称向法庭提供浙江天目山景区特殊协议一份，旨在证明被告浙风公司带队到天目山景区旅游时，景区的导游系由被告天目山公司提供的事实。
被告天目山公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告天目山公司之间不存在合同关系，故被告天目山公司不应承担违约责任；原告与被告凌海公司存在合同关系，应由被告凌海公司承担违约责任，被告凌海公司承担责任后，才应涉及到被告天目山公司与相关旅行社之间责任的处理；被告天目山公司已经尽到安全警示义务，已经设置警示牌，现场导游也已经进行提醒义务。
被告天目山公司对其辩称向法庭提供照片十张，旨在证明天目山景区内警示牌甚至非常完备，而且景区的总览图对主游线路进行了明确标示。
经当庭质证，原告与三被告对相对方提供的证据发表了各自的质证意见，具体内容如下：
对原告提供的证据1，被告凌海公司对真实性无异议，被告浙风公司、天目山公司对真实性不清楚；对证据2，被告凌海公司无异议，被告浙风公司、天目山公司认为两位证人的身份无法确认，且陈述有矛盾，不能全部采信；对证据3，被告凌海公司对真实性无异议，被告浙风公司对真实性无异议，关联性由法院判断，且统筹支付部分不应作为其损失，被告天目山公司认为真实性及关联性由法院判断；对证据4，三被告对真实性均不予认可；对证据5，三被告对真实性均无异议，但被告天目山公司对关联性不予认可；对证据6，被告凌海公司对真实性无异议，被告浙风公司、天目山公司对真实性无法确认；对证据7，三被告对真实性不予认可；对证据8，被告凌海公司对真实性、关联性均无异议，被告浙风公司认为真实性由法院认定，对关联性不予认可，被告天目山公司对真实性认可，但对关联性不认可；对证据9，三被告对真实性不认可，认为没有原告的付款凭证。
对被告凌海公司提供的证据1，原告对真实性无异议，并明确原告确实未支付该部分车费，被告浙风公司、天目山公司认为真实性由法院确认；对证据2，原告对真实性无异议，保险公司确实已经理赔6，815.61元，被告浙风公司、天目山公司认为真实性由法院确认；对证据3，原告对真实性不认可，被告浙风公司认为真实性由法院确定，被告天目山公司认为真实性由法院确定，对关联性不认可；对证据4，原告对真实性不认可，但对用车的事实予以确认，被告浙风公司对真实性不清楚，被告天目山公司对真实性不认可；对证据5，原告对真实性予以确认，被告浙风公司、天目山公司对该证据不清楚，由法院确定。
被告浙风公司提供的证据，原告对真实性不清楚，被告凌海公司对真实性没有异议，被告天目山公司对真实性无法确定，待提交原件后，由法院核实。
被告天目山公司提供的证据，原告对真实性不认可，被告凌海公司对真实性不清楚，被告浙风公司对真实性无异议。
结合原告及三被告的质证意见，本院对证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1、3、5，因被告凌海公司对该组证据的真实性无异议，被告浙风公司、天目山公司对证据3、5的真实性亦无异议，故本院对上述证据予以采纳；对证据2，本院对有其他证据佐证的内容，予以采纳，对其余内容不予采纳；对证据4、7，因该两组证据可以相互印证，故本院予以采纳；对证据6，因被告凌海公司对真实性无异议，故本院予以采纳；对证据8，因被告凌海公司对真实性无异议，故本院对该证据予以采纳；对证据9，因该证据与原告提供的证据5可以相互印证，故本院对该证据予以采纳。
对被告凌海公司提供的证据1、2、5，因原告对其真实性无异议，故本院予以采纳；对证据3，因该组证据与本案无直接关联，故本院不予采纳；对证据4，对其中有其他证据予以佐证的内容予以采纳，对其余内容不予采纳。
对被告浙风公司提供的证据，因被告浙风公司已向本院提供证据的原件，故本院对该证据予以采纳。
对被告天目山公司提供的证据，因本院无法核实该组证据所显示内容的具体时间，且无其他证据相互佐证，故本院对该组证据不予采纳。
基于上述有效证据，根据原告与三被告的陈述，本院确认如下法律事实：
2011年8月7日，原告与被告凌海公司签订国内旅游合同一份，约定由被告凌海公司向原告提供旅游服务，组团方式为委托组团（被委托方为被告浙风公司），景点名称为天目山、八百里风情岛，出发日期为2011年8月20日，原告应缴纳旅游费用为1，192元，并约定被告凌海公司应按本合同约定的标准提供服务，对在旅游过程中可能危及原告人身、财产安全的情况，被告凌海公司应事先说明或者明确警示，并采取防止危害发生的措施。
2011年8月21日，原告在被告浙风公司组织下至浙江天目山景区（经营管理方系被告天目山公司）旅游，在景区内原告等由被告天目山公司的导游带领游玩，原告在游玩景区内“仙人顶”景观时，崴到左脚，致左外踝骨折及三角韧带损伤。在游玩“仙人顶”景观前，被告天目山公司的导游并未告知原告前往该景观的路况较差，易发生事故，亦未向原告作任何的安全提醒及警示。
经本院委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残及“三期”进行鉴定，鉴定意见为：原告旅游游玩时摔倒受伤致左外踝骨折并三角韧带损伤目前情况未达伤残等级，伤后可予以休息五个月，营养二个月，护理二个月。原告因受伤共计花费医疗费25，136.56元，门诊费用1，724.50元，合计26，861.06元，其中，统筹支付16，947.77元，保险已理赔6，815.61元，原告自行支付3，097.68元。此外，原告已支付鉴定费800元及律师费5，000元。
另查明，原告受伤期间每月工资为3，000元。被告凌海公司代原告垫付交通费1，000元。
又查明，被告浙风公司与被告天目山公司存在景区特殊协议，双方对参观天目山景区的价格等进行约定，并明确在景区内游玩时，由被告天目山公司提供导游。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷规定》）第一条的规定，旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。而本案系旅游合同纠纷，故本院应首先确认涉案各当事人在该旅游纠纷中的身份。本案中，原告与被告凌海公司签订书面旅游合同，由被告凌海公司为原告提供旅游服务，故原告系旅游者，被告凌海公司系旅游经营者。被告凌海公司与被告浙风公司存在委托合同关系，由被告浙风公司协助被告凌海公司完成旅游服务，故被告浙风公司应属于旅游辅助服务者。被告浙风公司组织原告等去被告天目山公司所经营景区旅游时，被告天目山公司根据其与被告浙风公司之间的协议安排原告等旅游，故被告天目山公司应是被告浙风公司的旅游辅助服务者。
关于被告天目山公司是否存在违反义务的行为，因原告在被告天目山公司所经营的天目山景区旅游，故根据《旅游纠纷规定》第七条第一款及第八条第一款的规定，被告天目山公司对原告的人身及财产安全负有安全保障义务，对可能危及原告人身、财产安全的旅游项目负有告知和警示义务。而被告天目山公司认为其已经履行了相应的安全保障义务以及告知、警示义务。对此，本院认为，被告天目山公司应当提供相关证据加以证明，但被告天目山公司提供的照片并不能充分说明其已经履行了安全保障、警示和告知义务，加之原告向本院提供的证人证言能够说明，被告天目山公司的导游并未告知原告通往“仙人顶”的路途情况，亦未进行安全提醒，故本院对被告天目山公司的上述观点不予采纳。因原告在天目山景区旅游时，已经44岁有余，被告天目山公司的导游既未告知原告通往“仙人顶”景观的路途具有一定的危险性，亦未向原告作任何警示或安全提醒，被告天目山公司亦未提供充分证据证明其已履行了相应的告知、警示及安全保障义务，故本院认定，对原告受伤事故的发生，被告天目山公司违反了相应的法定义务，具有不可推卸的责任。
关于被告天目山公司违反义务的行为是否能认定为被告凌海公司违约的问题，本院认为，根据《旅游纠纷规定》第十五条的规定，签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。依据该条规定，被告浙风公司未能尽旅游合同义务而导致原告受到损害的，原告有权要求被告凌海公司赔偿，故被告浙风公司违反义务的行为应当视为被告凌海公司对原告的违约行为。关于被告浙风公司是否存在违反义务行为的问题，因被告浙风公司与被告天目山公司存在合同关系，且至浙江天目山景区的行程已经预先指定，被告浙风公司应对于游览活动的景点选择负责，故被告天目山公司违反义务的行为应可归责于被告浙风公司。综上，因被告天目山公司违反义务的行为可归责于被告浙风公司，而被告浙风公司违反义务的行为又可视为被告凌海公司的违约行为，故被告天目山公司违反义务的行为应当视为被告凌海公司的违约行为。被告凌海公司对原告受伤的事实虽存在违约行为，但原告自身亦是完全民事行为能力人，其对山路的曲折难行应当有明显的认知，而由于其未尽到一定的注意义务，不慎扭伤左脚，主观上，其对事故的发生亦具有一定的过错，故考虑到被告天目山公司未尽法定义务的情形以及原告自身的因素，本院酌情认定，被告凌海公司对原告受伤的事故承担35%的责任。
关于被告凌海公司垫付交通费的认定，因原告对出车记录没有异议，且明确原告支付车辆使用的费用，而车辆的所有人及相关驾驶人员已经证实被告凌海公司已经支付1，000元租车费，故本院对被告凌海公司已垫付1，000元交通费的事实予以确认。
关于原告的损失问题，本院认定如下：医疗费损失为3，097.68元、误工费损失为15，000元（误工期5个月，每月工资为3，000元）、营养费2，400元（每日营养费本院酌定为40元，计算两个月）、护理费3，600元（每日护理费本院酌定为60元，计算两个月）、住院伙食补助费200元（每日20元，计算10天）、鉴定费800元、律师费5，000元，合计30，097.68元。因被告凌海公司代原告垫付交通费1，000元，被告凌海公司应承担其中的35%，故被告凌海公司应赔偿原告损失为9，884.19元。关于原告要求被告浙风公司、天目山公司承担赔偿责任的问题，因原告与被告浙风公司、天目山公司并不存在合同关系，故原告上述请求缺乏依据，本院不予支持。庭审结束后，原告向本院申请变更诉讼请求，在医疗费数额上增加1，735.76元，对此，本院认为，原告变更诉讼请求已经超出举证期限，本院不予准许，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、第十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海凌海国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏燕华损失9，884.19元；
二、驳回原告夏燕华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费809元，由原告夏燕华负担611元、被告上海凌海国际旅行社有限公司198元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中
级人民法院。
审 判 长 戴劲松
代理审判员 高 磊
人民陪审员 任新海
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张 裕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
……
第八条旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
……
第十五条签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
……