湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民再初字第00001号
再审申请人：山东天幕集团总公司（系原审被告山东天幕集团总公司当阳分公司开办单位，山东天幕集团总公司当阳分公司已于2014年12月9日被当阳市工商行政管理局注销），住所地山东省曲阜市林道路1号，组织机构代码70636366-3。
法定代表人：唐延俊，该公司董事长。
委托代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：荆门市万通实业有限公司（原荆门市万通投资有限公司），住所地湖北省荆门市东宝区子陵镇新桥村五组，组织机构代码70692728－9。
法定代表人：郭爱忠，该公司董事长。
委托代理人：胡运巧，该公司工作人员。
委托代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。
原审被告：当阳远大工程有限公司，住所地湖北省当阳市半月集镇窑枝公路十八公里处，组织机构代码55391164－8。
法定代表人：武乃兵，该公司总经理。
原审被告：武乃兵，男，1972年1月6日出生，汉族，住湖北省当阳市。
委托代理人：王亚东，山东华运律师事务所律师。
再审申请人山东天幕集团总公司（以下简称天幕集团总公司）因与被申请人荆门市万通实业有限公司（以下简称万通公司）、原审被告当阳远大工程有限公司（以下简称远大公司）、原审被告武乃兵买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）鄂荆门民二初字第00014号民事调解书，向本院申请再审。本院于2015年6月2日作出了（2015）鄂荆门民申字第00004号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天幕集团总公司的委托代理人孔令海，被申请人万通公司的委托代理人胡运巧、卢厚书，原审被告武乃兵的委托代理人王亚东到庭参加诉讼，原审被告远大公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，经本院主持调解，双方当事人达成了调解协议，协议约定远大公司、天幕集团总公司当阳分公司（以下简称当阳分公司）同意于2014年9月18日前一次性共同偿付万通公司钢材货款本息共计7334047元。案件受理费减半收取16819.5元由远大公司、当阳分公司共同负担。对上述协议本院制作了（2014）鄂荆门民二初字第00014号民事调解书予以确认。
天幕集团总公司不服该民事调解书，向本院申请再审称，1、民事调解书是武乃兵被胁迫的情况下签订的。2、民事调解书不是当阳分公司的真实意思表示。3、民事调解书的内容违法，利息和违约金过高。4、当阳分公司不应承担连带还款责任。请求法院撤销原民事调解书，驳回万通公司对当阳分公司的诉讼请求。再审中，其针对万通公司的诉请答辩称，1、万通公司主张的欠款金额与事实不符。其应当提供证据证明存在钢材买卖法律关系，且已提供了钢材。其主张的欠款中包含了违约金及利息，再计算利息和违约金不符合法律规定。利息和违约金约定标准过高，应当予以降低。2、万通公司起诉的货款中包含部分借款，借款与货款不是同一法律关系，法院不应一并受理。3、当阳分公司不应当承担连带还款责任。当阳分公司没有为远大公司提供担保，且就算提供了担保，担保已超过了法定期间或者担保无效，当阳分公司也无过错，不应承担担保责任或民事责任。
万通公司辩称，调解协议没有违反法律规定，民事调解书合法有效，原审并无不当。再审中，万通公司变更了诉讼请求，其向法院诉称，远大公司与万通公司签订了《钢材买卖合同》，合同签订后，远大公司向万通公司赊购钢材，价值为3730860.75元。远大公司收货后，不能按约定付款，经万通公司多次催款后，当阳分公司、武乃兵承诺，在远大公司不能按约定还款时，承诺代为还款和承担连带担保责任，时至今日，仍未还款。请求法院判决远大公司偿还钢材货款3730860.75元，并分别按月息2分支付违约金、月息3分支付利息损失从2011年10月1日起至实际履行之日止。当阳分公司与天幕集团总公司对远大公司所欠债务承担连带还款责任或担保合同无效导致的赔偿责任。
原审被告武乃兵辩称，调解协议的内容违反法律规定，利息和违约金过高。远大公司曾向万通公司支付了165万元，万通公司起诉欠款金额与实际不符。承诺书是在武乃兵被胁迫的情况下签字，根据通知书债权已经转移，并且已经成立。万通公司起诉的欠款里有60万元的借款，对大额借款万通公司应提交支付凭证，货款中包含借款，法院不应一并审理。
原审被告远大公司未到庭，未提出答辩意见。
再审中，被申请人万通公司向本院提交了如下证据：
第一组证据：组织机构代码、企业法人营业执照、法人代表身份证明，证明其身份情况。第二组证据：钢材买卖合同、欠款总额确认承诺书。第三组证据：2010年6月23日送货单、2010年6月29日送货单、2010年6月30日送货单、2010年7月1日送货单、2010年7月6日送货单、2010年7月8日送货单、2010年7月15日送货单、2010年8月5日送货单、2010年9月19日送货单、2010年9月25日送货单、2010年12月18日送货单、2010年12月23日代购床上用品送货单、2010年8月17日送货单、2011年10月10日送货单、2011年10月13日送货单。第二、三组证据拟证明远大公司欠万通公司款项。第四组证据：承诺书，证明当阳分公司应为诉争款项承担连带担保责任及远大公司欠万通公司款项。第五组证据：委托书、2014年5月24日通知、2014年6月19日通知、证人证言、远大公司工商登记资料一套、天幕集团总公司资质证明文件一套、当阳分公司工商登记资料一套，证明当阳分公司与远大公司混同。
对于第一组证据，武乃兵的代理人、天幕集团总公司质证认为，营业执照副本上的时间是2014年10月5日，而买卖合同发生在2010年，对第一组证据有疑问，希望法院核实。
对于第二组证据，武乃兵的代理人质证认为，对钢材买卖合同的真实性因武乃兵本人未到庭，对该证据的真实性无法确认。万通公司的发证时间是2014年12月，而钢材买卖合同的签订时间是2010年6月，签订单位也不是万通实业。合同附件订购材料上没有当事人的签名或者盖章，对合同附件真实性不发表意见。欠款总额确认承诺书中的数额即275万元与万通公司提交的钢材买卖合同、合同附件及送货单数额差距较大。
天幕集团总公司质证认为，合同附件中约定的计价单位不一致，因此该合同及附件不能确认本次钢材价款总额。该合同附件与天幕集团总公司无关，对其真实性无法确认。对于欠款总额确认承诺书，真实性无法确认。在欠款总额确认承诺书中显示的欠付款项是钢材货款、违约金、借款共计275万元。因为本案是买卖合同关系，275万元中的借款及违约金应当扣除，防止以违约金为基数重复计算违约金及利息。
对第三组证据，武乃兵的代理人质证认为：1、未听武乃兵本人提过远大公司有在收货单上签字的谭宝芝、裴汝炜、吴兆丽等员工。2、送货单上载明的货物与2010年6月26日钢材买卖合同附件不符。3、2010年12月23日送货单上载明是代购床上用品，与本案没有关联。4、对于2011年10月10日送货单、2011年10月13日送货单中的数额予以确认，但对其真实性无法确认。对2010年8月17日送货单，与原审法院调解时提交的证据不一致，对真实性提出异议，上面加盖的当阳分公司的印章不真实。
天幕集团总公司质证认为：1、送货单上未加盖远大公司印章，也不是远大公司法定代表人武乃兵签收。2、送货单上签收人的身份无法核实，且从6月到9月更换了数名人员在送货单上签字。3、送货单不能与2010年6月26日钢材买卖合同附件形成对应关系。该组证据也不能证明存在185000元违约金及55000元垫付运费款。4、对于2010年8月17日送货单的真实性有异议，该送货单上加盖了当阳分公司的印章，该印章并不存在。
对第四组证据，武乃兵的代理人质证认为，该承诺书是万通公司胁迫武乃兵签字，承诺书中也没有当阳分公司的印章。
天幕集团总公司质证认为，真实性有异议，不存在当阳分公司的印章，承诺书中加盖的当阳分公司的印章是虚假的。该承诺书欠款单位处有武乃兵的签字，但未加盖欠款单位远大公司的印章。因此，该承诺书不能证明万通公司与远大公司存在3354860.75元的债权债务。
对第五组证据，武乃兵的代理人、天幕集团总公司质证认为，对委托书及通知的真实性有异议，当阳分公司的印章系伪造。此外，两份通知能够证明万通公司对远大公司享有的债权已经消灭，远大公司用对三峡全通公司的债权抵付了欠万通公司的货款。对天幕集团总公司资质证明文件及远大公司资质证明文件真实性有异议，是复印件，关联性有异议，不能证明万通公司的观点。
再审申请人天幕集团总公司向法院提交了如下证据：
1、当阳市公安局治安大队出具的证明一份，证明当阳分公司没有申请刻制印章，也没有备案。2、湖北省襄阳公证处出具的公证书一份，证明当阳分公司未刻制过印章，加盖的印章是伪造的，武乃兵签订调解协议不是自愿的。
万通公司质证认为，对第一份证据无异议。对第二份证据的证明目的有异议，该证据只能证明武乃兵签名及手印是真实的，不能证明武乃兵所陈述事实的真实性，不能证明武乃兵是在受胁迫的情况下签订的调解协议。
武乃兵对天幕集团总公司提交的两份证据均无异议。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
对万通公司提交的第一组证据，钢材买卖合同中的卖方是荆门市万通物资有限公司，后更名为荆门市万通投资有限公司，荆门市万通投资有限公司又于2014年12月5日更名为荆门市万通实业有限公司。再审中的荆门市万通实业有限公司即为钢材买卖合同中的荆门市万通物资有限公司。天幕集团总公司及武乃兵对该组证据的异议理由不能成立，对该组证据予以采信。
对万通公司提交的第二组证据，钢材买卖合同、欠款总额确认承诺书中有武乃兵的签名，并加盖了远大公司的印章，对该组证据予以采信。
对万通公司提交的第三组证据，天幕集团总公司及武乃兵认为送货单上未加盖远大公司印章、对送货单签收人的身份无法核实、送货单与合同附件无法形成对应关系。万通公司称，送货单是由远大公司工作人员签收，在实际交付货物时不是公司负责人直接签收并加盖公司印章，也不是完全以合同附件为准，而是根据远大公司的指令交付货物。本院认为，对送货单签收人的身份问题，已查明万通公司与远大公司存在钢材买卖关系，万通公司亦实际提供了钢材。此时，对送货单签收人身份有异议的，应由远大公司、武乃兵及天幕集团总公司承担举证责任。武乃兵、天幕集团总公司未提交证据支持其主张，故对该组证据的真实性予以确认。万通公司提交的第三组证据中共有十四份买卖钢材的送货单、一份代购床上用品的送货单。十四份买卖钢材的送货单中2010年8月17日送货单对应的货款万通公司自认不在欠款总额确认承诺书中，该送货单所对应的货款不在本案的诉讼范围内，对该送货单不予采信，对于其他十三份买卖钢材的送货单予以采信。其中2010年12月23日代购床上用品送货单，该送货单有远大公司股东周慧群的签名，对该证据予以采信。故对第三组证据除2010年8月17日送货单之外，其他均予以采信。
对万通公司提交的第四组证据承诺书中有武乃兵的签名，武乃兵称其是受胁迫在承诺书中签字没有证据证明，对该组证据予以采信。
对万通公司提交的第五组证据，该组证据并不能证明当阳分公司与远大公司混同，对该组证据不予采信。
对天幕集团总公司提交的第一份证据，双方当事人均无异议，对该证据予以采信。对第二份证据，公证书的真实性予以确认，但该证据并不能证明其证明目的，对该证据不予采信。
本案中万通公司主张的欠款由三部分构成，第一部分是2011年10月1日结算时欠款总额确认承诺书中的275万元，第二部分是2011年10月1日之后发生的两笔货款，分别是2011年10月10日欠款294490.35元、2011年10月13日欠款310370.40元。第三部分是2013年9月20日结算时遗漏的货款376000元。
对于第一部分欠款，万通公司称该欠款的构成为买卖钢材货款2358918.35元、代购床上用品151880元、垫付运费转借款55000元及违约金185000元。其中买卖钢材货款及代购床上用品货款有钢材买卖合同、送货单予以证明，在钢材买卖中卖方垫付运费符合一般常理，185000元违约金的计算标准符合国家法律规定，也未高于双方合同约定的标准。故本院认为，万通公司对2011年10月1日双方结算时确认的275万元欠款作出了合理的解释和说明，且提交了钢材买卖合同、欠款总额确认承诺书及送货单予以证明，故对该欠款予以认定。
对于第二部分欠款，有送货单及承诺书予以证明，对该欠款予以认定。
对于第三部分欠款，该欠款的依据是2010年8月9日合同附件。双方在2013年9月20日的承诺书中已经结算，万通公司称结算时遗漏了该笔货款仅凭2010年8月9日合同附件不足以证明，对该欠款不予认定。
武乃兵辩称远大公司实际欠款是215万元，通过银行承兑的方式已偿还150万元，现金方式偿还了16万元。在欠款中有60万元的借款，万通公司对大额借款的应当提交支付凭证，而万通公司并没有证据证明其提供了借款，欠款也存在利滚利及高额利息。本院认为，武乃兵对其主张未提交证据予以证明，故对武乃兵认为已还款166万元及存在高额利息或违约金的抗辩理由不予支持。天幕集团总公司及武乃兵认为代购床上用品及垫付运费转借款在本案中不应审理的问题，因代购床上用品欠款、垫付运费转借款是与钢材货款一并结算，并出具了一份欠款总额确认承诺书，故这两笔款项在本案中可以一并予以处理。
再审查明本案的事实为，2010年6月26日，远大公司与万通公司签订一份《钢材买卖合同》，约定万通公司向远大公司供应钢材，远大公司收货后30日内付清货款。若30日内未付清购货全款，余款将按月息三分计算利息，直到付清为止。万通公司截止2010年12月18日共向远大公司供应了价值2358918.35元的钢材，远大公司未支付货款。2011年10月1日，双方进行了结算，将钢材货款、代购床上用品货款、垫付的运费及违约金汇总后，远大公司出具了一份欠款总额确认承诺书，承诺书中确认远大公司欠万通公司钢材货款、违约金及远大公司借万通公司的现金借款，共计275万元，包括但不限于以前任何合同、条据等全部作废，以本承诺书为准，子陵村孵化园项目的条据欠款及违约金另行结算，不在此确认欠款总额之中。远大公司还承诺，1、若逾期还款，每月按欠款总额的2%支付违约金，不足一月按一月计算，且自愿放弃以任何理由主张违约金过高。2、若逾期还款，自愿支付利息及损失至完全还清款项时止（利息及损失以月息三分计算）不足一月按一月计算，且自愿放弃以任何理由主张违约金过高。2011年10月1日结算后，万通公司又向远大公司供应了604860.75元的钢材。2013年9月20日，双方再次进行了结算，远大公司出具了一份承诺书，承诺书中确认远大公司欠万通公司货款3354860.75元，其中2011年10月1日欠款总额确认承诺书确定的金额为275万元，2011年10月10日发生业务欠款为294490.35元，2011年10月13日发生业务欠款310370.40元。上述款项已过还款期限，远大公司要求万通公司同意延迟还款或者用当阳分公司与万通公司发生业务的建设施工工程款直接抵扣。远大公司仍同意按2011年10月1日的承诺书中支付延迟还款的违约金和利息标准支付欠款金额的违约金和利息。后远大公司未支付欠款，万通公司向法院提起诉讼。
再审归纳本案的争议焦点为：1、原民事调解书是否应当撤销。2、本案中债务是否已经消灭。3、当阳分公司是否提供了担保。4、担保合同是否有效，担保合同无效后如何处理。5、利息和违约金是否过高，应如何调整。
关于原民事调解书是否应当撤销的问题。本院认为，原审中双方达成的调解协议是由远大公司、当阳分公司共同还款7334047元，调解协议确认了当阳分公司承担连带责任，而当阳分公司并未取得天幕集团总公司的授权。依据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，本案中的担保违反法律规定，因此，调解协议内容违法。天幕集团总公司要求撤销原民事调解书有理，予以支持。
关于本案中债务是否已经消灭的问题。武乃兵及天幕集团总公司认为，根据万通公司提交的两份通知，远大公司及当阳分公司已将其对三峡全通公司的债权转让给万通公司，用以抵付其对万通公司的欠款，本案的债务已经消灭。本院认为，远大公司及当阳分公司对三峡全通公司是否享有2000余万元的债权没有证据证明，仅凭两份通知不能认定债务消灭；债权转让的通知到达债务人时债权转让生效。万通公司称将该通知已邮寄到三峡全通公司，但该通知三峡全通公司是否收到没有证据证明。故对武乃兵及天幕集团认为债务已经消灭的主张不予支持。
关于当阳分公司是否提供了担保的问题，万通公司认为当阳分公司提供担保的依据是承诺书。天幕集团总公司认为承诺书中当阳分公司的印章是伪造的，武乃兵并未在担保人处签名或盖章，故当阳分公司未提供担保。本院认为，在承诺书中有明确的意思表示为当阳分公司承担连带担保责任，武乃兵是远大公司的法定代表人，也是当阳分公司的负责人，其在欠款单位处签名，就应当认为其同意提供担保。
关于本案中担保是否有效，担保无效后如何处理的问题。
本院认为，当阳分公司提供担保未获得天幕集团总公司的授权，依据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效…，当阳分公司提供的担保应当认定为无效。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，当阳分公司明知其没有书面授权，仍然向万通公司提供了担保，对担保无效存在过错，万通公司未认真审查当阳分公司提供担保是否具有书面授权，主观上亦存在过错，万通公司与当阳分公司应当各自承担相应的民事责任。而当阳分公司被天幕集团总公司注销，当阳分公司对担保无效的赔偿责任理应由天幕集团总公司承担；同时，依据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，天幕集团总公司对其开办的当阳分公司管理不善，对当阳分公司违法提供担保一事存在过错，应承担相应的赔偿责任。
依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中担保合同无效，万通公司与天幕集团总公司、当阳分公司均存在过错，天幕集团总公司应承担远大公司对万通公司债务不能清偿部分二分之一的赔偿责任。
关于利息和违约金是否过高，应如何调整的问题。利息和违约金均是违反合同给对方造成损失的赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案欠款中已包含了合同履行后可以获得的利益即钢材利润，远大公司未按合同约定支付货款或偿还借款，其给万通公司造成的损失能够预见的是货款或借款的利息损失。双方约定违约金按月息二分、利息按月息三分，合计则为月息五分。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，违约金月息二分，利息损失月息三分，合计月息五分即年利率60%已超过了法律允许的借款利率上限，因此，损害赔偿合计按月息五分计超出了订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，武乃兵及天幕集团总公司要求对利息和违约金予以调整符合法律规定，应予支持。违约金按月息二分计已是民间借贷法律允许的利率上限，其已足以弥补因违反合同给万通公司造成的损失。故本院认为损害赔偿的范围以月息二分计较为适宜，对万通公司要求按月息二分支付违约金的诉请予以支持，按月息三分支付利息的诉请不予支持。
远大公司欠万通公司货款及借款共计3169860.75元。其中代购床上用品欠款及垫付运费的借款，因双方在钢材买卖合同中对此部分欠款未约定违约金及利息，故该部分欠款远大公司不应支付利息或违约金；双方第一次结算时远大公司应偿还买卖钢材货款2358918.35元，还款期限为2011年12月30日，截止至2013年9月19日远大公司应支付的违约金为185000元＋2358918.35元×628天×24%÷365=974071.7元。2013年9月19日以后，远大公司应以2963779.1元为基数，按月利率2%支付违约金至欠款付清之日止。
综上所述，双方当事人达成的民事调解协议违反法律规定，原民事调解书应当予以撤销。依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百四十四条、第二百零七条之规定，经合议庭评议，并报请本院审委会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）鄂荆门民二初字第00014号民事调解书；
二、当阳远大工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还荆门市万通实业有限公司欠款3169860.75元。
三、当阳远大工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付荆门市万通实业有限公司截止至2013年9月19日违约金974071.7元，并从2013年9月20日起，以2963779.1元为本金，按月利率2%支付违约金至欠款付清之日止；
四、对本判决第二项、第三项判定的款项，山东天幕集团总公司承担当阳远大工程有限公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任；
五、驳回荆门市万通实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33639元由荆门市万通实业有限公司负担10000元，当阳远大工程有限公司负担23639元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款之规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省财政厅非税收入财政专户，开户银行：中国农业银行湖北分行武汉东湖支行，账号：17×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张青云
审 判 员 李 欢
代理审判员 王强宸
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 曾 靖