安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终4101号上诉人（原审被告）：安徽省警钟消防安全工程有限公司，住所地安徽省合肥市濉溪路19号，统一社会信用代码91340100149170817M（1-2）。法定代表人：夏家松，董事长。委托诉讼代理人:汪永红，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭明放，男，1971年4月22日出生，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：徐春雷，安徽征宇律师事务所律师。原审被告：郝士健，男，1965年6月5日出生，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人安徽省警钟消防安全工程有限公司（以下简称警钟公司)因与被上诉人郭明放、原审被告郝士健建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。警钟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭明放的一审诉讼请求或者发回重审。事实理由：1、郭明放工作量存在争议，警钟公司与郭明放之间对于郭明放工作量进行过确认，分为有争议部分与无争议部分，应当按照无争议部分结算工程款。2、郭明放提供的《工程结算审定书》将有争议的工作量纳入结算工程款，对于警钟公司不公。3、郭明放没有完成其举证责任，其应举证证明无争议部分工作量工程款具体数额，一审法院采纳郭明放提交的《工程结算审定书》作出判决，系认定事实错误，适用法律错误。郭明放辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、对于警钟公司提出的工程量有争议部分和无争议部分实际是不存在的，只是警钟公司对郭明放的一种刁难。一审已经查明，最后一笔付款时间是2008年5月，工程通过验收在同月，警钟公司不可能存在另行找其他人再施工的情况。2、《工程结算审定书》是一审法院委托进行审计的，符合法定程序，符合事实，警钟公司在本案一审中提出重新鉴定的申请，但又撤回了，视为对该《工程结算审定书》的认可。3、郭明放在一审中已充分完成了举证责任，对施工事实、工程价款均举证证明。警钟公司的上诉理由均不能成立。郝士健述称，关于郭明放的实际工程量，应当以双方签字盖手印的工程量清单作为确认依据。郭明放向一审法院起诉请求：1、判令警钟公司清偿所欠人工费304996.81元及延期付款利息损失(自2008年5月25日起按银行贷款利息计算)；2、判令警钟公司承担郭明放为追偿欠款已交诉讼费2185元、造价评估费10000元和本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年10月13日，警钟公司(甲方)与郭明放(乙方)签订了《工程承包协议书》，约定：由乙方承包完成合肥市温莎杰座1#-5#楼(5-29层)消防自动报警安装工程；本协议根据《全国统一安装定额安徽省2000年估价表》人工费上浮30%计算；按实际工程量计算；执行甲方与业主方所签合同的相关条款；付款方式：甲方应按照乙方每月施工完成进度款的80%支付，工程竣工后付至95%，工程竣工验收后付清。同日，警钟公司(甲方)与郭明放(乙方)签订了《工程承包协议书》一份，由乙方承包完成合肥市香格里拉三期地下室及1#2#3#消防自动报警安装工程。具体内容与前一份协议内容一致。协议签订后，郭明放按约定组织人员进行施工；郝士健支付郭明放工程款45000元、工资7000元。2009年1月16日，郭明放与警钟公司对郭明放实际完成的涉案工程量进行了登记，郝士健对其中大部分设备安装予以认可，对部分设备安装双方存在争议。温莎杰座1#-5#楼(5-29层)消防自动报警安装工程，于2008年5月13日，经合肥市公安消防支队验收合格。香格里拉三期地下室及1#2#3#消防自动报警安装工程，于2008年5月13日，经合肥市公安消防支队验收合格。后因警钟公司未能按约定支付工程款，郭明放于2011年月曾诉讼至一审法院，要求警钟公司及郝士健支付工程款。该案在审理中，郭明放向法院申请对涉案工程量及工程造价进行评估，瑶海区人民法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对其申请事项进行鉴定。该公司于2011年6月21日作出《工程结算审定书》，确定估价对象香格里拉三期的工程造价为240028.83元；温莎杰座的工程造价为126967.98元。郭明放支付评估费10000元。后郭明放向一审法院申请撤诉，该院予以准许。郭明放于2013年7月5日再次诉讼至原审法院，提出诉请。一审另查：郭明放提供上述《工程结算审定书》证明其完成的工程量和工程造价，警钟公司及郝士健提出异议，向一审法院提出司法鉴定申请，要求对双方于2009年1月16日、1月19日确认后无争议的工程量进行评估。该院委托安徽天瑞工程咨询有限公司对其申请事项进行鉴定。后因警钟公司及郝士健未能在限期内交纳鉴定费用，放弃该鉴定申请。警钟公司主张对于双方存在争议的工程，郭明放未完成，警钟公司另行组织他人安装调试，并支付工资，但未能举证证实。警钟公司系涉案工程的承包人，郝士健与警钟公司系内部承包关系。一审法院认为，警钟公司系涉案工程的承包人，郝士健与警钟公司系内部承包关系。郭明放与郝士健之间签订的《工程承包协议书》，约定将涉案消防自动报警安装工程分包给郭明放，系双方真实意思表示，合法有效，双方之间形成建设工程分包合同关系。在合同履行中，郭明放按约定对涉案工程进行了施工，警钟公司也按进度支付部分工程款。郭明放主张其完成的工程价为366996.81元，已经举证证实。警钟公司、郝士健提出异议，认为未完成施工的部分应扣除，未能举证证实，故不予采信。警钟公司已付52000元，故尚欠工程款304996.81元。郭明放要求警钟公司按银行同期贷款利率标准支付利息损失，符合协议约定及法律规定，应予支持。利息自2011年6月21日起算，计算至本判决确认给付之日止。郭明放主张鉴定10000元，因双方未对工程价款进行决算，应由双方各半承担。郭明放要求警钟公司承担为追偿欠款已交诉讼费，缺乏法律依据，故不予支持。因警钟公司、郝士健系内部承包关系，郝士健的行为系职务行为，依法应由警钟公司对郝士健的行为承担民事责任，郝士健不承担责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、安徽省警钟消防安全工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付拖欠郭明放工程款304996.81元、鉴定费5000元，计30996.81元；并支付利息(以304996.81元为基数，按银行同期银行贷款利率标准计算，自2011年6月21日起，计算至本判决确认给付之日止)；二、驳回郭明放的其他诉讼请求。案件受理费6060元，其他诉讼费用100元，合计人民币6160元，由安徽省警钟消防安全工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为郭明放施工的工程量及工程价款如何确定的问题。本案双方当事人曾于2009年1月对郭明放施工的工程量进行确认，形成“有争议部分”与“无争议部分”。警钟公司在有“有争议部分”清单上分别注明“以上11项内容待现场核实再做处理”、“以上待调认后在（再）认可，设备线路未调试”。但此后警钟公司未再与郭明放就有争议施工内容进行核实。警钟公司在本案诉讼中称郭明放未完成全部工程，剩余工程内容由公司完成，但对此未提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。故本案警钟公司应就其关于郭明放未完成约定的工程量的主张承担举证不能的法律后果。关于案涉工程价款，郭明放曾于另案申请人民法院委托鉴定，鉴定机构依法出具鉴定意见，即本案郭明放据以主张的《工程结算审定书》。该《工程结算审定书》在本案中经过质证，虽然警钟公司不同意该鉴定意见的内容，同时申请对案涉工程价款重新鉴定，但其最终撤回申请，表明放弃举证权利，故应承担举证不能的法律后果。《工程结算审定书》依法可以作为本案定案依据。综上，警钟公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5545元，由安徽省警钟消防安全工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆建群代理审判员  方玮韡代理审判员  余海兰二〇一六年十月八日书 记 员  朱 敏附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；