贵州省贵阳市观山湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑观法刑初字第162号
公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
被告人刘才良，男，1970年5月20日出生，居民身份证号码……，汉族，湖南省邵东县人，小学文化，个体户，现住……。2014年1月22日因涉嫌非法买卖枪支罪被贵阳市公安局观山湖区分局刑事拘留，2014年2月27日经贵阳市观山湖区人民检察院批准逮捕，2014年2月27日由贵阳市公安局观山湖分局执行逮捕。现押于贵阳市第一看守所。
辩护人罗明、徐君辉（实习），贵州听君律师事务所律师。
被告人谢某，男，1988年9月12日出生，居民身份证号码……，汉族，江西省进贤县人，小学文化，个体户，现住……。2014年1月22日因被涉嫌非法买卖枪支罪被贵阳市公安局观山湖区分局刑事拘留，2014年2月12日被贵阳市公安局观山湖区分局决定取保候审。2015年1月5日被贵阳市公安局观山湖区分局执行逮捕。现押于贵阳市第二看守所。
贵州省贵阳市观山湖区人民检察院以观检公诉刑诉（2014）第288号起诉书指控被告人刘才良、谢某犯非法买卖枪支罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，2015年1月5日作出（2014）筑观法刑初字第261号刑事判决书。宣判后，被告人刘才良、谢某不服，提出上诉。贵阳市中级人民法院以（2015）筑刑一终字第106号刑事裁定书撤销贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法刑初字第261号刑事判决，发回重审。2015年9月16日，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市观山湖区人民检察院指派代理检察员杨丽娜出庭支持公诉，被告人刘才良及其辩护人罗明、徐君辉（实习），被告人谢某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控，2010年7月份，被告人谢某在被告人刘才良位于贵阳市云岩区市西路的门面内向其购买了五支枪形物品。公安机关于2014年1月9日在被告人谢某处查获上述五支枪形物品，后经鉴定，5支为枪支。
2014年1月21日，公安机关在刘才良位于贵阳市云岩区市西路的门面及贵阳市云岩区新建路的仓库中查获枪形物品共3100支，并于2014年1月28日将型号为M187A的疑似枪支共4把、将型号为048S的疑似枪支共6把、将型号为AK47的疑似枪支1把进行鉴定，经鉴定，送检的11支枪形物品均为枪支。2014年2月22日，将型号为3.8的疑似枪支共6支、抽样1支，将型号为NO301的疑似枪支共118支、抽样1支，将型号为M690的疑似枪支共864支、抽样1支，将型号为M1911的疑似枪支共7支、抽样1支等进行鉴定，经鉴定，抽样送检的4支枪形物品均为枪支，其余送检枪支经鉴定为仿真枪。
公诉机关根据鉴定结论、辩认笔录、被告人供述等证据，认为被告人刘才良、谢某的行为已构成非法买卖枪支罪，提请本院依法判处，并建议判处被告人刘才良有期徒刑12年至15年。建议判处被告人谢某有期徒刑3年至5年。
被告人刘才良辩解自己购买的是玩具枪，2010年之前只向谢某卖了两把手枪，自己与王某某有做过玩具的生意，但未向王某某购买枪支。对公诉机关指控非法买卖枪支的罪名提出异议。其辩护人认为现有证据不能证实被告人刘才良向王某某购买枪支的事实，不应予以认定。二被告人供述买卖枪形物的时间、数量均有出入，应从有利于被告人的原则来认定公诉机关不能证实被告人刘才良在2010年7月卖给被告人谢某的枪形物是刑法意义上“枪支”，故被告人刘才良没有卖“枪支”给被告人谢某的事实存在。现认为被告人刘才良的行为应构成非法持有枪支罪。鉴于被告人刘才良的平时表现，建议从轻处罚。
被告人谢某辩解自己2010年7月因喜欢枪支，所以向被告人刘才良买了两把手枪，三支长枪，一直放在家中玩耍，自己认为买的是玩具枪，请求从轻处罚。
经审理查明，2010年7月份，被告人谢某在被告人刘才良位于贵阳市云岩区市西路的门面内向其购买了二支枪形物品。公安机关于2014年1月9日在被告人谢某处查获另外三支枪形物品，共计五支，后经鉴定，均为枪支。
2014年1月21日，公安机关在被告刘才良位于贵阳市云岩区市西路的门面及贵阳市云岩区新建路的仓库中查获枪形物品共3100支，并于2014年1月28日将型号为M187A的疑似枪支共4把、将型号为048S的疑似枪支共6把、将型号为AK47的疑似枪支1把进行鉴定，经鉴定，送检的11支枪形物品均为枪支。
2014年2月22日，将型号为3.8的疑似枪支共6支、抽样1支，将型号为NO301的疑似枪支共118支、抽样1支，将型号为M690的疑似枪支共864支、抽样1支，将型号为M1911的疑似枪支共7支、抽样1支等进行鉴定，经鉴定，抽样送检的4支枪形物品均为枪支，其余送检枪支经鉴定为仿真枪。
上述事实有以下经庭审举证、质证，查证属实，予以确认的证据证实：
1、搜查笔录及扣押清单证实：2014年1月9日在被告人谢某的门面处扣押疑似枪支共5支；2014年1月21日在刘才良处扣押仿真枪共计471支、玻璃实心弹45瓶，2014年1月23日在彭友华（刘才良妻子）处扣押仿真枪共计2629支。
2、指认笔录及照片证实：谢某和刘才良分别指认所查获的仿真枪；刘才良指认其仓库所在地以及在其仓库所查获的仿真枪；刘才良指认仿真枪支的鉴定文书照片。
3、辨认笔录及照片证实：谢某辨认出买枪给他的卖家刘才良的照片；刘才良辨认出向其购买枪支的买家谢某的照片。
4、被告人刘才良庭审时供述其与王某某有玩具生意往来，但付款行为并非为购买枪支。卖给谢某的二把玩具手枪是2010年之前的事。
5、被告人谢某供述：2010年7月份，我在贵阳市市西路海文商场刘才良的门面进货，我只是想在他那里买点玩具回去，当时我并不清楚刘才良在卖M1911手枪以及其他几种长枪。刘才良给我说他的仓库里有几种销路很好的仿真枪，他就推荐我买几支那种枪回来卖，当时刘才良就从他的库房里拿了几种款式的枪给我看，并告诉我手枪全部是铁的，当时我看了也很喜欢，而且手枪质量很好，我还觉得这种手枪会有很好的销路，所以我就以每把人民币360元的价格从他那里买了两支M1911手枪，手枪买回来后，也有人来向我购买手枪，但是我担心出事，所以我就一直存放在我自己的仓库里没有卖出去。我还购买了三支长枪，一直放在仓库里自己玩耍。
6、公（筑）鉴（痕）字（2014）001号枪支弹药检验鉴定书证实：2014年1月9日，民警在谢某门面搜出疑似枪支5把，经鉴定4支为枪支；公（筑）鉴（痕）字（2014）008号枪支弹药检验鉴定书证实：2014年1月21日，在刘才良储存货物的仓库内查获疑似枪支多支，送检枪形物品11支，送检的1-11号枪形物品经鉴定均为枪支。公（筑）鉴（痕）字（2014）026号枪支弹药检验鉴定书证实：其中送检的1号、17号、24号（系在谢某处查获的其向刘才良购买的枪支）、29号枪形物为枪支。公（筑）鉴（痕）字（2014）028号枪支弹药检验鉴定书证实：2014年1月21日，民警在刘才良储存货物的仓库内查获疑似枪支多支。送检枪形物2支，分别编号为33号、85号，鉴定结果：送检的33号为枪支，85号为仿真枪。
7、山东省临沂市人民检察院临检公一刑诉（2014）54号起诉书，证实王某某因涉嫌非法买卖枪支罪被起诉。
8、贵阳市公安局观山湖分局刑侦大队情况说明，认为对被告人谢某2010年7月购买的枪支适用公安部（2001）68号文件进行鉴定无依据，未出具鉴定意见。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，予以确认。
（一）关于被告人刘才良的辩解和辩护意见，经查：（1）公诉机关指控被告人刘才良从上线王某某处购买枪支，提供了被告人刘才良辨认其上线王某某、陈某某的笔录及照片。
打款记录证实：刘才良与其上线王某某、陈某某的打款交易记录。情况说明：王某某因涉嫌买卖枪支罪于2013年8月21日被临沂市公安局兰山分局刑事拘留。但未提供王某某的相关供述，且现王某某被山东省临沂市检察院以非法买卖枪支罪对王某某提起公诉，该起诉也未指控王某某与被告人刘才良有买卖枪支的事实。故被告人刘才良在王某某处买卖枪支的证据不充分，不能够形成证据锁链，辩护意见成立，予以支持。（2）对于被告人刘才良、谢某买卖枪支数量、时间上的问题。经查，被告人刘才良庭审供述时间是在2010年之前卖给谢某手枪二把。被告人谢某供述2010年7月从被告人刘才良处买了手枪二把、长枪三把，共计五把。从有利于被告人原则考虑，对于被告人刘才良2010年7月卖二把枪形物给被告人谢某的事实，被告人刘才良、谢某无异议，对二被告人买卖枪形物二把的事实予以确认。（3）针对上述二把枪形物，因公诉机关未对该二把枪形物适用（2001）68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行鉴定，无法确认二被告人当时买卖的枪形物是刑法意义上的“枪支”。根据罪行法定原则，定罪判刑应以行为时有法律明文规定为限，新的枪支鉴定规定是在被告人刘才良2010年7月卖枪形物给被告人谢某之后才颁布实施，故公诉机关指控被告人刘才良当时卖给被告人谢某二把枪形物是刑法意义上的“枪支”，证据不足，不予认定，辩护人的辩护意见成立，予以采信。但公安机关2014年1月9日查获上述枪形物后，适用2010年12月7日颁布的公安部公通字（2010）67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行鉴定，上述枪形物为枪支，符合法律规定。能够认定被告人谢某持有的枪形物为枪支。
（二）关于被告人谢某的辩解，经查，被告人谢某供述“刘才良就从他的库房里拿了几种款式的枪给我看，并告诉我手枪全部是铁的，当时看了很喜欢……，我还购买了三支长枪，一直放在仓库里自己玩耍。”对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好等目的，购买后予以存储或者把玩，而不是实现对枪支的传播与流转，故被告人谢某应认定为非法持有枪支。但其辩解在被告人刘才良处购买的是玩具枪的意见与鉴定结论不符，不予支持。
本院认为，被告人刘才良、谢某违反枪支管理规定，非法持有以压缩空气为动力发射枪弹的非军用枪支，其中被告人刘才良持有经鉴定为枪支的15支，被告人谢某持有经鉴定为枪支的5支，属情节严重，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控二被告人犯非法买卖枪支罪的证据不足，不予认定。但二被告人非法持有枪支的事实清楚，证据充分，应以审理认定的罪名依法予以惩处。同时，因指控的罪名与审理后认定的罪名不一致，故公诉机关对二被告人的量刑建议，本院不予采纳。鉴于被告人刘才良、谢某持有的涉案枪支杀伤力相对于以火药为动力的枪支较小，本院酌情从轻处罚。对被告人谢某适用缓刑不致于对所在社区造成危险，可适用缓刑。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘才良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月22日起至2019年1月21日止）。
二、被告人谢某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、对已扣押的枪支，予以没收并销毁（枪支未随案移送，由扣押机关负责执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 健
人民陪审员 张 永 利
人民陪审员 邓 秋 君
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张鸿芸（代）