四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第160号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张春玉，女。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：成都门道苑房地产营销有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林街9号。
法定代表人：何家东，执行董事兼总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广元市晟裕房地产开发有限公司，住所地四川省旺苍县东河镇滨河路302号。
法定代表人：张斌，董事长。
委托代理人：陶伟，四川天称律师事务所律师。
申请再审人张春玉因与被申请人成都门道苑房地产营销有限公司（简称门道苑公司）、广元市晟裕房地产开发有限公司（简称晟裕公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第126号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月9日作出（2013）川民申字第1195号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张春玉、被申请人晟裕公司委托代理人陶伟到庭参加诉讼。被申请人门道苑公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年12月7日，一审原告门道苑公司起诉至广元市利州区人民法院，请求判令晟裕公司、张春玉依约支付其销售代理费585851元；支付方案设计、广告宣传、策划、销售准备、售房准备、售房部装饰装修设施设备等费用25万元；支付违约金20万元（包含迟延付款违约金）；本案诉讼费由晟裕公司、张春玉承担。
广元市利州区人民法院一审查明，2008年2月1日，张春玉（甲方）与门道苑公司（乙方）签订《房地产代理协议》约定：由乙方独家策划销售代理甲方物业荣山综合市场经营性用房、住房，销售房屋底价1楼营业用房3000元／平方米，2楼营业用房1800元／平方米，住房1200元／平方米；售房期限自协议签订之日起至交房后6个月内，销售任务为95％；房屋交易中乙方提取超出底价部分计算的房款作为代理费，代理费累计结算金额人民币40万元前时，在每月的5日前结算上月代理费，按照应付代理费的50％提取；在乙方已经提取代理费金额累计达到人民币40万元后，所销售房屋其余的代理费全部存入甲乙双方在银行开立的共管账户，在乙方完成双方约定的销售任务时一次性支付给乙方，每次代理费的领取通过领条的方式进行；乙方在领取超出底价部分代理费时，此费用的营业税由乙方负责，在领取时由甲方代扣；甲、乙双方自签订本协议之日起，本物业签订的一切房屋交易合同或协议均属于乙方业绩，并按照本协议约定计提代理费用；因甲方原因造成退房等，乙方将按照正常的代理费标准提取；甲方向乙方提供本物业销售所必需的相关批文及《商品房买卖合同》范本等，乙方负责处理销售现场客户事宜、负责签订《商品房买卖合同》或者协议、协助开发商及客户办理按揭贷款手续；双方中任何方未按本协议约定的责任执行，另一方均有权向对方索赔违约金20万元；若甲方未按时支付乙方代理费及其他费用，每推迟一天按照应支付金额的千分之一支付乙方违约金，若拖延时间超过1个月，乙方有权终止本协议，甲方需付清乙方应得的相关费用及本协议约定的违约金；由于甲方原因造成乙方不能按照双方约定的时间期限进行销售工作即乙方中途结束，则乙方有权收取本项目的方案有关设计、广告宣传、策划、销售准备、售房部装饰装修设施设备等费用计人民币25万元。
张春玉没有开发荣山综合市场商品房的资质，于2008年6月8日与有房地产开发资质的晟裕公司签订了联合开发荣山综合市场的协议。
在该房产的开发中，张春玉与门道苑公司又于2008年11月2日签订《补充协议》，约定“一楼营业房底价调整为3300元／平方米，二楼营业房调整为1950元／平方米，住房调整为1300元／平方米。在本补充协议签订前售出房屋的代理费结算按照以前约定的底价执行。因为销售底价提高，造成销售难度提高，则取消代理协议中关于40万元结算金额限制，在结算额达到40万元前，每套房屋按月全额结算，在结算额达到40万元后，每套房屋按月结算，按照结算额的50％结算。每套房屋按照销售回款进度进行结算。若本协议与前期签订的代理协议内容不一致时，以本协议内容为准。”2008年12月18日，晟裕公司书面授权张春玉代理开发荣山综合市场项目相关事宜。
因张春玉与门道苑公司签订上述《房地产代理协议》及《补充协议》，门道苑公司在荣山镇成立了售房部，对张春玉、晟裕公司联合开发的荣山综合市场商品房进行代售，并制作房屋模型、张贴广告进行了售房宣传。在该商品房的销售合同中，出卖人系晟裕公司，张春玉作为委托代理人盖章。截止2009年11月5日，门道苑公司代售房产售出的27套房屋代理费633108.54元无争议，只是张春玉与晟裕公司认为门道苑公司未履行合同约定的相关责任，故不应提取27套房屋的上述代理费。
张春玉于2009年4月7日支付门道苑公司代理费84431元，2009年7月3日支付门道苑公司代理费3万元，2009年9月5日支付门道苑公司代理费5万元，合计164431元。在门道苑公司应收的代理费中应扣除给张春玉的代扣税费46196元。此外，已售房屋的商品房买卖合同均系晟裕公司与买受人签订，张春玉作为晟裕公司的委托代理人在合同中盖章。
本案争议焦点为：1.蒲清荣所购两间房屋建筑面积26.06平方米，成交价格3975元／平方米，因其所购门面中有下水管道，蒲清荣未找到门道苑公司解决，导致蒲清荣阻工，之后蒲清荣以经济困难为由已向张春玉申请退房，是否应结算代理费；2.张丕军所购1间门面、1间住宅，销售时间是2008年3月11日，2009年6月6日备案，代理费结算底价是按备案之前的价格还是按备案之后的价格，即按协议调整之前的价格还是按调整之后的价格结算；3.张春玉提出其与门道苑公司签订代售商品房合同之前自己已出售7套房（含王仕海、刘珍萍、刘兰平的房屋），而且在门道苑公司参与该房销售之前买方已将第一笔房款40万元支付到自己账户上，在与门道苑公司结算第一次房屋代理费84431元时也未计入门道苑公司提成的代理费中，从而证明门道苑公司当时认可这7套房屋不提成代理费，但门道苑公司对此不予认可，其主张当时未提成是因有争议而约定待最后结算时再协商，对此问题该如何认定。
广元市利州区人民法院一审认为，晟裕公司、张春玉协议联合开发荣山综合市场，虽然系张春玉与门道苑公司签订《房地产代理协议》及《补充协议》，但所出售的房产仍是由晟裕公司与买售人签订商品房买卖合同，张春玉作为委托代理人在合同中盖章，可见，张春玉的代理行为系晟裕公司的公司行为，张春玉与门道苑公司签订的协议应视为公司认可的协议并已实际履行，故《房地产代理协议》及《补充协议》合法有效，双方均应按协议约定履行合同义务。依据合同及售房情况核实确认晟裕公司应按约向门道苑公司履行27套无争议的已代售房屋的代理费633108.54元。合同中没有约定不支付代理费的情况，张春玉所辩称不应支付门道苑公司代理费的理由不成立。张丕军所购房屋应当按2009年6月6日房管部门备案的时间，即补充合同调整的售房底价给门道苑公司结算代理费16065.36元。因门道苑公司未及时解决售房中的客户事宜致蒲清荣退房，故该房屋不应提成代理费。
综上，门道苑公司应提取代理费649173.90元（含633108.54元＋16065.36元），扣减已付代理费164431元及应承担的代扣税费46196元外，门道苑公司还应提成代理费438546.90元。
关于王仕海、刘珍萍、刘兰平所购的7套房屋是否应提成代理费的问题。因该7套房屋系前期售出的房屋，在第一次结算代理费中除这7套房屋未结算代理费外，已结算的代理费为84431元，故张春玉辩称的双方已达成7套房屋不应提成代理费的理由成立。门道苑公司称前期这7套房屋未结算的原因系双方口头约定最终结算后再协商，但没有相关证据，其主张的应提代理费缺乏依据，不予支持。
关于门道苑公司主张的支付方案设计、广告宣传、策划、销售准备、售房部装饰装修设施设备等25万元及违约金20万元问题。因门道苑公司所举证据不足以证明本项目已支付以上费用25万元，且双方均有违约行为，即门道苑公司未及时处理销售现场客户事宜，晟裕公司未按约结算代理费，导致发生争议不能继续履行合同的责任在于合同双方，故对门道苑公司的此项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，广元市利州区人民法院于2010年10月20日作出（2010）广利州民初字第1号民事判决：一、晟裕公司在本判决生效后十日内支付门道苑公司售房代理费438546.90元；二、驳回门道苑公司的其他诉讼请求。案件受理费12159元，门道苑公司负担5471.55元，晟裕公司负担6687.45元。
门道苑公司不服一审判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉称：1.晟裕公司、张春玉应承担连带责任。荣山综合市场项目系晟裕公司、张春玉联合开发，该项目产生的债务应由联合开发各方承担连带责任。2.计算对于张丕军所购房屋应提代理费的标准不符合代理协议的约定。张丕军于2008年3月11日交付的购房款，门道苑公司应得代理费29072元，而不应按《补充协议》的标准计算为16065.36元。3.王仕海、刘珍萍、刘兰平等所购7套房屋应按协议约定的标准计提代理费111198元。4.一审无视合同约定，不支持门道苑公司主张的方案设计等25万元费用，否定了门道苑公司付出的艰辛劳动和实际投入。5.一审不支持门道苑公司主张的违约金20万元无事实依据。6.一审判决认定代扣税费有误。一审判决认定代扣税费46196元，但按代理费649173.90元、税率5.8%计算，应为37652元。故请求：依代理协议判决晟裕公司、张春玉连带支付少计的营销代理费13006.64元＋111198元=124204.64；连带赔偿方案设计、广告宣传、策划、售房部装饰装修设施设备等费用25万元，连带支付违约金20万元；由晟裕公司、张春玉承担本案诉讼费。
晟裕公司不服一审判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉称：1.一审法院对本案焦点归纳不当。本案争议焦点是代理协议是否得到履行，从而确定晟裕公司是否应当向门道苑公司支付代理费及代理费的金额问题。门道苑公司并没有积极履行合同义务却要求高额回报。销售代理计划及目标文件是房地产销售代理公司的基本操作程序之一，代理协议中均未明确约定门道苑公司的该项义务，没有计划及目标任务如何确定履行、违约状况，如何进行考核？一审法庭调查证据显示，门道苑公司在签订合同后仅以开店等客的方式开展业务，并未做宣传工作，多数时间也没待在销售部，更谈不上跟踪服务，客户签订合同涉及的任何事情均被推给张春玉。2009年11月前销售的商品房面积共有2346.18m2，销售金额5075072元（其中张春玉本人销售面积1344.3m2，销售金额2674431元），其中2009年5月门道苑公司代理销售业绩为零。2.一审法院认为《房地产代理协议》中没有约定不支付代理费的情况应属错误。3.一审法院对双方当事人的证据没有进行全面平衡就加以认定违背了法律相关规定，程序不合法。请求驳回门道苑公司的诉请，一、二审诉讼费由门道苑公司承担。
被上诉人张春玉答辩称：1.晟裕公司与张春玉是否应承担连带责任，不是本案的核心，当事人之间有内部开发协议，授权开发协议对外是否产生效力。2.张春玉在开发荣山综合市场以前就已售出未提成的7套房屋，7套房屋房款40余万元也是购房户直接打到其个人帐上，与门道苑公司无关，2009年4月7日第一次与门道苑公司结算代理费84431元就表明双方认可不包括这7套房屋。3.门道苑公司消极履行合同，其所主张的宣传、广告、制作费25万元并无证据证实，其要求支付违约金20万元缺乏事实及法律依据，且门道苑公司未提供销售目标计划，违约责任在门道苑公司。
四川省广元市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
四川省广元市中级人民法院二审认为，门道苑公司与张春玉2008年2月1日、11月2日先后签订的《房地产代理协议》和《补充协议》成立，协议中所载明的权利、义务系当事人真实意思表示，协议合法有效。对于晟裕公司与张春玉于2008年6月8日签订《联合开发协议》、联合开发土地面积为2040m2的荣山综合市场和2008年12月18日晟裕公司书面授权张春玉代理开发荣山综合市场项目相关事宜的事实，当事人均没有异议。晟裕公司与张春玉虽签订有《联合开发协议》，但晟裕公司又书面授权张春玉具体实施，该项目所产生的债务应由联合开发各方承担连带责任。
从本案证据显示，门道苑公司与张春玉于2008年2月1日签订《房地产代理协议》后，2009年2月18日张春玉与他人签订《房屋租赁合同》作为经营性用房，即由门道苑公司成立荣山综合市场售房部开展工作。期间，张春玉前期售出王仕海、刘珍萍、刘兰平7套房屋，7套房屋的首付款40万元于2007年，即荣山综合市场未开发前直接由购房户打到张春玉个人帐户，对此事实一审法院已经查清。在2009年4月7日门道苑公司与张春玉第一次结算代理费时，张春玉支付门道苑公司代理费84431元，门道苑公司法定代表人何家东向其出据收条，无证据证实双方有口头约定需最终结算的事实，故一审认定对于这7套房屋门道苑公司不能提取代理费符合客观事实，应予确认。
关于销售给购房户张丕军的2套房屋应提取代理费的标准问题。该购房户于2008年3月交首付款，2009年6月签订商品房买卖合同并同时备案登记。按照门道苑公司与张春玉2008年11月2日签订的《补充协议》中“在本补充协议签订前售出的房屋的代理费结算，按照以前约定的底价执行”的约定，这2套（间）房屋应提取的销售代理费应为29072元，一审法院少计算销售代理费13006.64元，应予纠正。
本案中，门道苑公司与张春玉在履行《房地产代理协议》及《补充协议》期间，虽在协议中未明确门道苑公司给张春玉提交销售代理计划及目标文件，但按照双方当事人2008年2月1日签订的《房地产代理协议》第六部分“乙方的责任义务”中第7条“协助开发商及客户办理按揭贷款手续”，双方约定的仅是协助，不是必须，张春玉在履行协议中未按双方所约定的“在每月的5日前结算上月代理费”，其过错责任明显，故门道苑公司要求支付违约金20万元，应予支持。
关于门道苑公司上诉所主张的因支付广告、宣传、策划等费用和无形的智力投入要求赔偿25万元的问题。因门道苑公司在一、二审中均未提供证据证明已支付25万元的事实，对该项诉讼请求不予支持。一审法院对代扣税费计算有误，应予纠正。
综上，门道苑公司上诉主张的计算张丕军所购房屋应提代理费的标准不符合代理协议的约定、一审判决认定代扣税费有误以及要求张春玉承担连带责任、赔偿违约金的上诉理由成立，其余诉讼请求应予驳回。晟裕公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予改判。四川省广元市中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）广民终字第126号民事判决：一、撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1号民事判决；二、晟裕公司在本判决签收后三十日内支付门道苑公司销售代理费662180.54元，扣减已支付代理费164431元以及应承担的代扣税费38406.50元外，晟裕公司还应支付门道苑公司销售代理费459343元及资金利息（从起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算），张春玉承担连带责任；三、晟裕公司赔偿门道苑公司违约金20万元，张春玉承担连带责任，限本判决签收后三十日内付清。二审案件受理费17420元，由门道苑公司负担5420元，由晟裕公司、张春玉负担12000元。一审案件受理费按一审确定比例负担。
张春玉申请再审称，双方当事人在合同中并未约定资金利息，门道苑公司在一审起诉时亦未提出利息请求，二审判决支付资金利息无依据；门道苑公司也存在违约行为，本案争议金额仅为40万余元，违约金高达20万元，与法律规定不符；二审判决对代理费认定有误，门道苑公司共计销售27套房屋，合同价款为3484691元，实际收款2170312元，其余1314369元房款均由张春玉自己收取，是门道苑公司单方解除合同后的销售行为，收取这些房款与门道苑公司无关，不应计算代理费。请求撤销原判，依法改判。
被申请人晟裕公司答辩称，二审判决存在错误：二审判决支付利息超出原审诉讼请求；门道苑公司不能提交履行合同销售房屋的证据，无法证明和评判其履约情况，而一审中证人出庭作证证明门道苑公司消极履行合同义务，按揭贷款手续应由信用社办理，但是信用社工作人员根本不认识门道苑公司的工作人员，也说明门道苑公司消极履约；二审判决应支付的违约金数额过高；在合同解除之后张春玉收取的代理费与门道苑公司无关。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：二审法院判令向门道苑公司支付销售代理费459343元的利息是否超出诉讼请求范围；二审判决认定的违约金是否过高；二审判决认定代理费是否有误。
关于二审法院判令向门道苑公司支付销售代理费459343元的利息是否超出诉讼请求范围的问题。门道苑公司一审诉讼请求为判令晟裕公司、张春玉依约支付其销售代理费585851元；支付方案设计、广告宣传、策划、销售准备、售房准备、售房部装饰装修设施设备等费用25万元；支付违约金20万元（包含迟延付款违约金）；本案诉讼费由晟裕公司、张春玉承担。可见，门道苑公司并未请求对代理费支付利息，二审法院判令晟裕公司、张春玉支付门道苑公司销售代理费459343元的利息超出诉讼请求范围，应予纠正。
关于二审判决认定的违约金是否过高的问题。本案一、二审中张春玉主张门道苑公司违约，自己并未违约，门道苑公司应当支付违约金，并未明确提出《房地产代理协议》中约定的违约金过高、法院应予调整的请求，本院再审中虽主张违约金过高、法院应予调整，但并没有提供充足证据证明违约金金额过分高于违约给门道苑公司造成的损失，因此，张春玉提出的该项主张应当不予支持。
关于二审判决认定代理费是否有误的问题。由于张春玉与门道苑公司于2008年2月1日签订的《房地产代理协议》约定代理费提取标准为“在房屋交易价格中，乙方（门道苑公司）提取超出底价部分计算的房款作为代理费”，尽管双方于2008年11月2日签订《补充协议》对销售底价、代理费结算支付进度进行了重新约定，但并无证据证明双方对原代理费提取标准也进行了变更，且2010年9月13日一审法院调查笔录载明张春玉对门道苑公司销售的27套房屋的应提代理费按照总房款计算并无异议，故张春玉提出的由门道苑公司销售的27套房屋的合同价款中1314369元系其自行收取，与门道苑公司无关，不应计算代理费的主张不应予以支持。
综上，二审判决认定事实部分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第126号民事判决第一项、第三项，即“撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1号民事判决”、“广元市晟裕房地产开发有限公司赔偿成都门道苑房地产营销有限公司违约金20万元，张春玉承担连带责任，限本判决签收后三十日内付清”；
二、变更四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第126号民事判决第二项“广元市晟裕房地产开发有限公司在本判决签收后三十日内支付成都门道苑房地产营销有限公司销售代理费662180.54元，扣减已支付代理费164431元以及应承担的代扣税费38406.50元外，广元市晟裕房地产开发有限公司还应支付成都门道苑房地产营销有限公司销售代理费459343元及资金利息（从起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算），张春玉承担连带责任”为：“广元市晟裕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付成都门道苑房地产营销有限公司销售代理费459343元，张春玉承担连带责任”。
一审案件受理费12159元，由成都门道苑房地产营销有限公司负担5471.55元，由广元市晟裕房地产开发有限公司负担6687.45元。二审案件受理费17420元，由成都门道苑房地产营销有限公司负担7420元，由广元市晟裕房地产开发有限公司、张春玉负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 何 雪
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张文涛