福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终110号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，1990年4月11日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住仙游县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现羁押于仙游县看守所。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人郑某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月31日作出（2015）仙刑初字第739号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月31日2时许，同案犯傅某甲（已判刑）与被害人许某等人在仙游县鲤城街道“天下无双城”三楼KTV因喝酒发生争执，被害人许某用酒杯中的酒泼到同案犯傅某甲的脸上，后双方被人劝止。2时50分许，同案犯傅某甲为报复泄愤，纠集被告人郑某甲和同案犯张某甲、傅某、严某某、傅某乙、苏某某、陈某甲、陈某、郑某乙（均已判刑）、郑某丙、傅某丙（均另案处理）等共二十余人手持砍刀、组合刀等工具，乘四辆轿车和闽B×××××号面包车窜到位于鲤南镇被害人许某经营的店铺，将店内一部电脑、一个酒架、一张桌子、两扇玻璃门等物品用镀锌管等工具随意砸坏，并打伤被害人许某。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
现场照片，证实现场玻璃门、电脑桌、电脑、茶几、葡萄酒等物品被砸情况。
（二）书证
1、户籍证明，证实被告人郑某甲的主体身份。
2、违法犯罪经历查询情况表、人员涉案情况详细查询结果、申请书、治安案件调解申请书、治安案件调解记录、治安调解协议书及收据，证实公安机关查询被告人郑某甲的违法犯罪经历情况。
3、到案经过，证实被告人郑某甲于2015年2月17日被抓获归案的过程。
4、手机通知明细，证实案发前后被告人郑某甲的手机通话情况。
5、本院（2014）仙刑初字第730号刑事附带民事判决书、（2014）仙刑初字第732号刑事附带民事判决书、（2014）仙刑初字第742号刑事附带民事判决书，证实同案犯傅某甲、张某甲、严某某、王某某、傅某、苏某某、傅某乙、陈某甲、郑某乙、陈某被定罪判刑等情况。
（三）证人证言
1、傅某丁的证言，证实2014年1月30日晚，其和傅某甲、张某甲、许某等人在天下无双城三楼喝酒时，许某把酒泼到傅某甲脸上，二人发生争执，其让许某先离开，后傅某甲和许某通电话时争吵，傅某甲纠集许多人持镀锌管和刀砸了许某在鲤南的茶叶店店面，许某也被他们打伤，在其劝说下傅某甲和张某甲等人离开。
2、王某某的证言，证实2014年1月31日2时左右，其到“一明”茶叶店看到“一明”左手拳用纸包扎，店内的电脑、玻璃门及酒杯等物被人砸。其和傅某戊、周某、“阿卢”等十来人乘车到“星座名庄”，砸了该店的卷帘门等物，离开后车开到赖店镇镇政府前时被一伙二十来人追上，双方持械互殴。
3、黄某某的证言，证实2014年1月31日凌晨，其接到傅某戊电话后前往鲤南镇许某经营的茶叶店，看到店内的电脑、沙发桌、桌子、门玻璃及摆酒柜被砸，许某及他两个朋友受伤，听傅某戊说是被赖店镇“安建志”及所纠集的人砍砸的。之后其在傅某戊纠集下和周某、王某某等人砸了赖店镇一家店铺的门，又与一伙人发生械斗。
4、周某的证言，证实2014年1月31日2时许，其得知鲤南镇许某经营的茶叶店被人砸后就到该店，看到傅某戊、王某某等人在那，店内的玻璃、电脑、茶几等物品被砸，许某去医院治疗，在傅某戊纠集下其和傅某戊、黄某某、王某某一伙人砸了赖店一家店的卷帘门，后在赖店镇镇政府前与一伙人发生械斗。
5、刘某某的证言，证实2014年1月31日1时许，其驾驶杨某某的闽C×××××白色锐志轿车到天下娱乐城三楼和许某、“安建志”、“红塔山”等人一起喝酒，许某将杯中的啤酒泼到“安建志”脸上，二人发生争执，在其等人劝阻下争执平息。2时30分许“阿伟”向其借走上述轿车，同日4时许“阿伟”将车开到其家门口还给其并让其将他载到鲤南镇新城宾馆附近。
6、杨某某的证言，证实2014年1月31日凌晨2时到3时之间约半小时刘某某向其拿闽C×××××号轿车的车钥匙离开。事后发现上述车后备箱内有一把自制的组合刀。
7、张某某的证言，证实2014年1月30日晚“馒头”说他要去“天下无双城”，将近12时许“馒头”回家。
8、傅某戌的证言，证实2014年1月31日凌晨，郑某甲告诉其傅某甲刚才在赖店镇镇政府门前砸车被赖店派出所抓获，后其和郑某甲、傅某庚一起到赖店派出所直到天快亮才离开。
9、傅某庚的证言，证实2014年1月31日凌晨其得知其弟傅某甲在赖店镇镇政府门前与人打架后就到楼下看到郑某甲驾车停在其家门前就告知他此事，当时傅某戌也在郑某甲车上，其和郑某甲、傅某戌三人到赖店派出所，当时傅某甲等人已被抓到该派出所，其三人等了一段时间便回去，后郑某甲驾车离开。
（四）被害人陈述
许某述称，2014年1月31日1时许，其和傅某甲、“安塔山”、傅某丁、“馒头”等人在“天下娱乐城”喝酒，其与傅某甲发生口角就将酒杯内的酒泼向傅某甲，二人要动手打架，被傅某丁等人劝止，其先离开回到鲤南镇其经营的二坎店面的酒行，后傅某甲打电话说他要过来，约五分钟后傅某甲、“安塔山”等二十多人手持组合刀进入其店内，持工具砸其店的玻璃门、电脑、电脑桌、葡萄酒和酒架等物，“安塔山”等三人还持组合刀砍伤其手部，傅某丁等人拉劝后对方离开。事后其认为财物损失不多、伤情不重，就想不追究他们的责任，也提出不做相关鉴定。
（五）同案犯的供述与辩解
1、傅某甲的供述，证实2014年1月31日，其与许某、张某甲、“安狗鹏”等人在“天下”KTV喝酒过程中，许某将酒杯中的酒泼到其脸上，其当场要和他发生肢体冲突，被在场的傅某丁劝止。许某先行离开，其打电话告知傅某丙、郑某甲等人此事，后郑某甲、陈某等人到该KTV与其汇合，不久其和张某甲一伙人分乘几部车到鲤南镇自来水公司对面的公路上汇合，然后其打电话给许某，二人在电话中争吵，他说他在悦华酒店后面的茶叶店中叫其过去，其组织四部轿车及一部面包车坐满一伙共二三十人到许某店前带上事先准备好的砍刀，其和同行的严某某、郑某丙、陈某、陈某甲、苏某某等人用砍刀砸了该店内的玻璃门、电脑、办公桌、玻璃等物品并砍伤许某等人，当时傅某丁在场劝阻，之后其发现自己经营的“星座名庄”店门被傅某戊等人砸，遂纠集仍在学生街的其一伙人追赶砸店的人，追到赖店镇镇政府前时双方约二十多人持械斗殴。
2、张某甲的供述，证实2014年1月31日2时许，正和其、傅某甲等人在“天下娱乐城”三楼喝酒的许某把酒杯内的酒往傅某甲脸上泼，二人要打起来，被其等人劝止，许某先离开，傅某甲很生气遂纠集其和傅某一伙十来个人驾驶四部轿车及一部面包车窜至鲤南许某的茶叶店，砸了该店的玻璃门、办公桌、电脑，许某的手掌被砍一刀，之后撤回赖店，后傅某戊纠集十余人砸了傅某甲经营的“星座名庄”的卷帘门，其一伙十几人追赶对方，双方二十多人手持自制的刀互砍。
3、傅某的供述，证实2014年1月31日1时许，其到“天下娱乐城”三楼喝酒时听说傅某甲和“益明”之前因为喝酒发生纠纷，2时许，在傅某甲的纠集下其和张某甲一伙人到鲤南自来水公司与傅某甲纠集的其他人汇合后，在傅某甲带领下一起乘坐五部车（其中一部是鲤城街道的人所开的在泉州上牌的白色丰田锐志车）前往悦华酒店后面一家新开的茶叶店，十几个人下车手持砍刀到该店内砸东西，之后得知傅某甲的“星座名庄”被人砸，其一伙人驾车追赶，双方互殴。
4、严某某的供述，证实2014年1月31日郑某乙接到一个电话说“赖店有事”，就带其接上陈某甲，陈某甲带上三把组合刀，三人到傅某丙经营的茶叶店后坐上傅某丙驾驶的闽B×××××号面包车到鲤城街道龙宫建设银行门口的街巷边，其看到傅某甲、张某甲、傅某丁、傅某乙、陈某、郑某甲、苏某某、郑某丙、傅某等十几人在那，后其一伙人乘车前往鲤南镇自来水公司前公路边汇合后前往鲤南“路易卡丹酒庄”，砸了该店店面玻璃，殴打该店的人，当时傅某甲、张某甲、傅某乙、郑某乙、郑某丙、苏某某、陈某甲、陈某、傅某丙等人手持组合刀砸该店玻璃门，郑某乙还砸电脑，之后由于傅某甲经营的“星座名庄”卷帘门被人砸了，其一伙人就去追赶对方，追到赖店镇镇政府门口时双方持械对打。
5、傅某乙的供述，证实2014年1月31日2时许，其在“天下娱乐城”楼下看到傅某甲、郑某甲、陈某、傅某、傅某丙、张某甲等十几人在对面建设银行前公路边，傅某甲称他们与别人吵架叫其一起去打架，其答应后在傅某甲纠集下与他们乘车到鲤南镇自来水公司前的公路边汇合，后其一伙二十多人在傅某甲带领下带上工具乘坐四部轿车和一部面包车到“金泰来”酒店边的一家茶叶店前，带上工具下车，傅某丙、郑某丙、陈某、张某甲、郑某甲等人手持组合刀砸该店玻璃门和电脑，傅某丁劝阻，听说有人报警，傅某甲让其等人离开，后傅某甲经营的“星座名庄”被人砸，其一伙人追赶到赖店镇政府门前时，双方下车持械对打。事后听说是傅某甲在“天下娱乐城”喝酒时与人争吵引发的。
6、苏某某的供述，证实2014年1月31日2时左右，其在“天下娱乐城”对面银行门口见到傅某甲、郑某甲、陈某、傅某、张某甲等五六人在一起，傅某甲对他们说他无故被人用酒泼到脸，后傅某丙、郑某乙、郑某丙、严某某、“小气丁”、傅某乙等人到场，其一伙二十多人按傅某甲的安排到鲤南自来水公司前的公路边汇合后乘坐四部轿车和一部面包车在傅某甲的带领下到“金泰来”酒店边的一家茶叶店前，大家带上工具下车，走在其之前的人与对方开打，有人用组合刀砸该店玻璃，傅某丙、郑某丙、陈某、张某甲、郑某甲等人手持组合刀砸该店玻璃门及电脑等物，其用组合刀砍电脑桌，傅某丁劝阻。听说有人报警，傅某甲让其一伙人回去，后听说有人在砸傅某甲经营的“星座名庄”，其一伙人追赶，双方在赖店镇镇政府前持工具斗殴。
7、陈某甲的供述，证实2014年1月31日2时左右，其带上三把组合刀随严某某和郑某乙坐上傅某丙驾驶的面包车，郑某乙说傅某甲在“天下娱乐城”与人争吵，其等人接上郑某丙后到“天下娱乐城”前建设银行前的路边，苏某某、傅某甲、张某甲、傅某、郑某甲、傅某乙等人在那，后其一伙人到鲤南镇自来水公司前的公路边等齐，其听到有人在说要打架，其一伙二十多人在傅某甲带领下各自带上工具乘坐四部轿车和一部面包车到“金泰来”酒店边的一家茶叶店前，带上工具下车挤进该店，郑某丙、苏某某、严某某等人手持组合刀砸该店玻璃门及电脑等物，有人劝阻。后有人砸傅某甲的店，其一伙人追赶对方，双方在赖店镇镇政府前持械斗殴。
8、郑某乙的供述，证实2014年1月31日0时许其和严某某按傅某丙的要求去载陈某甲及工具后坐上傅某丙的闽B×××××号面包车，又接上郑某丙等人前往“天下娱乐城”前面，其看到傅某甲、张某甲、郑某甲、陈某、傅某乙等人在那交谈，有人喊说一起到鲤南镇打架，其一伙人乘车到鲤南镇自来水公司前的公路上汇合后，其乘坐郑某甲驾驶的轿车，傅某甲带领他纠集的这二三十人带上工具到一家店持工具砸店内东西，其和苏某某持工具砸电脑及玻璃门，陈某、傅某甲、张某甲、郑某丙、傅某乙也有持工具砸店，听说有人报警，傅某甲让撤离，后傅某甲的店被人砸，其一伙人在赖店镇镇政府前追上对方，其一方有人持工具追赶人。
9、陈某的供述，证实2014年1月31日凌晨，其和郑某甲在“天下娱乐城”遇到张某甲、傅某丁、傅某甲等人，张某甲叫其和郑某甲跟着他们到该娱乐城对面的银行门口，傅某丙等人驾驶面包车过来，傅某甲告诉郑某甲、傅某、张某甲等人说他无故在KTV喝酒时被人用酒泼脸仍不甘心，郑某乙、郑某丙、严某某、“小气丁”、傅某乙等人也到场，其一伙人在傅某甲纠集下到鲤南镇自来水公司前的公路边等齐后在傅某甲的带领下带上工具到“金泰来”酒店旁的一家茶叶店内，其和傅某丙、郑某丙、苏某某、张某甲、郑某甲等人持组合刀砸该店的玻璃门及电脑等物，听说有人报警，傅某甲让撤离。因傅某甲经营的“星座名庄”被人砸，其等人追上砸店的人，双方持械互殴。
（六）被告人供述和辩解
郑某甲在侦查期间供述，其于2015年2月17日在自家被公安机关抓获，2014年1月31日凌晨，其和陈某接到张某甲电话通知后到“天下娱乐城”，得知傅某甲与人发生纠纷，后应张某甲、傅某乙的要求其驾驶向刘某某借来的闽C×××××轿车到鲤南镇自来水公司路口，看到傅某甲、傅某丁、张某甲、郑某丙、陈某等人站在路边，傅某乙驾驶其借来的闽C×××××轿车，其坐上由傅某丙驾驶的闽B×××××号面包车，该车上还有傅某、苏某某、郑某乙、陈某等人，在傅某甲的带领下到“金泰来”酒店边的一家茶叶店前，其一伙人带上手中工具下车砸该店的玻璃门、电脑、电脑桌等物，其也开始砸店内物品，经傅某丁拉劝，听说有人报警，傅某甲让其等人回去，其就驾驶闽C×××××轿车跟在傅某甲轿车后和他们一起到赖店镇广播电视站门前，当时傅某甲、张某甲、傅某、傅某丙、陈某、郑某乙等十几人在场，后其继续驾车到鲤城街道刘某某家将车还给刘某某。事后听说傅某甲因为在“天下娱乐城”喝酒时脸被经营上述茶叶店的人用酒泼才纠集人去砸该店。其与刘某某、傅某甲、张某甲、傅某、陈某、郑某乙、傅某乙、严某某、苏某某、陈某甲等人没有任何纠纷、恩怨。
（七）辨认笔录
辨认笔录，证实黄某某辨认出傅某戊，刘某某、严某某分别辨认出被告人郑某甲，严某某辨认出陈某、郑某丙、林敏、郑某乙、苏某某、傅某乙、傅某丙、陈某甲等人。
被告人郑某甲辩解其只是站在许某店门前，没持械也没进店打砸，不是积极参加者及辩护人ＸＸ晃辩护被告人郑某甲没有持械和打砸行为，只是一般参与者的意见。经查，同案犯傅某乙、苏某某、陈某均供述案发时被告人郑某甲伙同傅某丙、郑某丙、陈某、张某甲等人持组合刀砸玻璃门和电脑，被告人郑某甲在侦查期间亦供述其一伙人带上手中工具下车砸该店的玻璃门且其也有砸店内物品，故可以认定被告人郑某甲在案发时有持械且参与砸店门及店内物品，上述辩解、辩护意见不能成立，不予采信。
关于本案被告人郑某甲行为的定性问题。经查，被害人许某用酒杯中的酒泼到同案犯傅某甲的脸上引起争执被人劝止后，同案犯傅某甲为报复泄愤纠集被告人郑某甲等人持械窜到被害人许某经营的店铺随意砸坏店内物品并打伤被害人许某，现有证据仅能证实在此过程中傅某甲为报复泄愤纠集被告人郑某甲等人持械实施上述打砸行为，而不能证实在此过程中被害人许某有纠集他人及与傅某甲一方互殴的故意和行为，故被告人郑某甲的行为不符合聚众斗殴的构成要件，而符合寻衅滋事的构成要件，应定性为寻衅滋事。辩护人ＸＸ晃辩护在被害人许某的店铺发生的打砸行为并不是聚众斗殴的意见予以采纳。
原审认为，被告人郑某甲伙同同案犯持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。系共同犯罪。被告人郑某甲系被同案犯傅某甲纠集参与，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人ＸＸ晃建议对被告人郑某甲判处缓刑或免予刑事处罚的量刑意见无理，不予采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的规定，作出判决：被告人郑某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
上诉人郑某甲上诉理由：其参与本案是事出有因，且只是一般参与者，作用轻微，原判量刑过重。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，原审法院（2014）仙刑初字第730、732.742号刑事附带民事判决书和本院（2015）莆刑终字第74、75、114号刑事附带民事判决书，对本案的同案犯傅某甲、张某甲、严某某、傅某、苏某某、傅某乙、陈某甲、郑某乙、陈某（均参与了当晚的聚众斗殴、打砸两部汽车的犯罪过程），分别以聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪予以定罪量刑。
本院认为，原公诉机关起诉书指控上诉人郑某甲受他人纠集伙同同案犯打砸许某店铺物品的犯罪事实与其指控的聚众斗殴罪名，并不相符；原判认定“被告人郑某甲在案发时有持械且参与砸店门及店内物品”的事实，与“被告人郑某甲伙同同案人持凶器随意殴打他人，情节恶劣”的罪状表述，不能对应；原判认定本案“系共同犯罪，被告人郑某甲系被同案犯傅某甲纠集参与，起次要作用，是从犯”，而生效判决对本案的主犯、其他同案犯确定的罪名是聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，原判对共同犯罪中的从犯单独确定其不同的罪名是不能成立的。因为在共同犯罪中可以只有主犯，但认定有从犯则必有主犯。上诉人郑某甲系被同案犯傅某甲纠集参与，伙同同案犯持械砸损许某店门及店内物品及打人的行为，更符合故意毁坏财物罪的共同犯罪的构成要件，其行为已构成故意毁坏财物罪，且系从犯，予以从轻处罚。原判定罪、量刑均不当，予以改判。上诉人郑某甲以其参与本案是事出有因，且只是一般参与者，作用轻微，原判量刑过重的上诉理由，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院（2015）仙刑初字第739号刑事判决，即被告人郑某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；
二、上诉人郑某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月17日起至2016年3月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈寿统
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年三月八日
书记员 郑 妤
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。