广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1994号
上诉人（原审被告）：黎某，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。
被上诉人（原审原告）：周某娣，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。系死者禤某金的妻子。
被上诉人（原审原告）：禤某生，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。系死者禤某金的父亲。
被上诉人（原审原告）：禤某娣，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省英德市。系死者禤某金的长女。
被上诉人（原审原告）：禤某妹，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。系死者禤某金的女儿。
被上诉人（原审原告）：禤某文，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。系死者禤某金的儿子。
被上诉人（原审原告）：禤某花，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广西藤县。系死者禤某金的四女。
上述被上诉人共同委托代理人：禤某文，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。系本案被上诉人之一。
被上诉人（原审被告）：郭某兴，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。
被上诉人（原审被告）：禤某胜，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省阳山县。
上诉人黎某与被上诉人周某娣、禤某生、禤某娣、禤某妹、禤某文、禤某花、郭某兴、禤某胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：禤某生（1938年9月7日出生）是禤某金的父亲，生育了五个子女。周某娣（1962年12月23日出生）是禤某金的妻子，禤某娣、禤某妹、禤某文、禤某花是禤某金的子女（均已成年）。郭某兴是粤18—604**号拖拉机的所有人及驾驶员。
2015年2月2日15时许，黎某打电话给禤某胜，要求禤某胜为其找5个人去阳山县江英镇长富洞村委会扶沟山地边（小地名）砍5棵杉树并装车运回黎某位于江英镇的家门口。禤某胜随即电话通知了禤某金、邓某昌、梁某林、周某德等人，随后，禤某胜、禤某金、邓某昌、梁某林、周某德等五人在江英镇大桥村委会附近搭乘黎某驾驶的轻型普通货车（黎某个人所有）到了扶沟山地边（小地名）。在前往扶沟山地边的期间，黎某在车上问禤某胜是否需要拖拉机装运，禤某胜又通知郭某兴。郭某兴接电话后即驾驶其所有的粤18—604**号方向盘式拖拉机在当天16时许到达扶沟山地边（小地名），郭某兴将方向盘式拖拉机停在装载点后，禤某胜、禤某金、邓某昌、梁某林、周某德等开始装木材上车。17时许，郭某兴准备驾驶粤18—604**号方向盘式拖拉机转往下一个点装木材，郭某兴在未发现禤某金还在车上车厢的情况下开动了盘式拖拉机，造成还在车厢上的禤某金站立不稳从车上摔下受伤的交通事故。此事故经阳山县交警大队处理，作出阳公交认字【2015】第00041号《道路交通事故认定书》，认定由郭某兴承担此事故的全部责任，禤某金不承担此事故的责任。
禤某金受伤后，先被送到阳山人医住院抢救一天，用去医疗费5289.10元。××证明书》写明：“2015年2月2日至2015年2月3日住院共壹天，陪人叁个，建议转上级医院进一步治疗。”后禤某金被转送至四二一医院住院治疗。禤某金从2015年2月3日入院至2015年5月11日出院共住院治疗96天，出院医嘱为：“1、出院后建议继续到当地医院ICU治疗；2、骨科随访。”四二一医院出具的《陪护证明》写明：××患者禤某金，男性，55岁，ID号：D01026765，患者于2015﹣02﹣03因：1、颈5椎体滑脱（Ⅲ°）；2、脊髓完全性损伤伴截瘫；3、颈7～胸2椎体压缩性骨折；4、颈3／4、4／5、6／7椎间盘突出；5、颈椎退行性改变；收入我科治疗，在我科住院期间有陪护在床边照顾（自带陪护），于2015﹣05﹣09出院，特此证明。”出院医嘱：“1、出院后建议继续到当地医院ICU治疗；2、骨科随访。”禤某金在四二一医院门诊急诊用去治疗费5006.90元，住院治疗费219945.82元，合计224952.72元。禤某金于2015年5月9日出院后死亡，并于2015年5月10日在阳山县殡仪馆火化。
在禤某金住院期间，因护理禤某金的需要，原审原告购买了护理垫、卷纸、爽身粉等用去79元，购买帆布床1张用去100元，购买瓶装水24支用去48元。
诉讼中，原审原告提供了各种单据如下：1、盖有印章且有起点站和终点站的车票25张，金额1417元；2、无印章且无起点站和终点站的车票3张，金额335元；3、2015年5月10日请车辆接禤某金回阳山的《收据》一张，金额1500元;4、2015年4月8日中国人民解放军四二一医院《资金往来结算票据》四张，金额1815元；5、禤某金在医院用餐的《收据》八张和欠餐款的单据一张，金额1014元；6、支付住宿费的《收据》三张，金额240元；7、支付火化费用《发票》三张，金额2495元。
事后，黎某已支付给原审原告29772元，原审原告对此予以确认。
另查明，阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月6日对黎某的《询问笔录》中有如下记载：“问：你为何到阳山县公安局交通警察大队接受询问？答：因我聘请装载工人和车辆到阳山县江英镇长富洞村委会一小地名为扶沟装沙树发生交通事故而到公安机关接受调查。问：谁是承包砍沙树的老板？答：是我。问：将你雇佣装载沙树工人的事情说说？答：2015年2月2日15时许（具体时间不记得），我拨打禤某胜的电话号码叫其帮我找5个人去江英镇长富洞村委会扶沟山边地砍5棵沙树并装载上车辆运回我于江英街的家门口。禤某胜说好，接着，我就开着我自己的轻型货车到了江英镇大桥村委会大华村路边接上禤某胜及禤某胜叫来的禤某金、阿荣、木德、秋林、共5名男士。然后，我们一行6人到了长富洞村委会扶沟山地边。在我车上的时候，我问禤某胜是否需要请一台拖拉机去运？禤某胜没有答我，接着，禤某胜就在我车上打电话给郭某兴叫其到长富洞村委会扶沟山地边运沙树，郭某兴当时就同意了。问：你是否和禤某胜等5人签订砍树和装载合同？答：没有，我只是口头上叫禤某胜等5人去帮我砍树和装载树。问：你如何和禤某胜等人计算砍树和装载费用？答：我只和禤某胜等人以每人每日100元作为砍树和装载的费用。”阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月13日对周某德的《询问笔录》中有如下记载：“问：禤某金是如何受伤？答：是在一辆方向盘拖拉机上摔下而受伤的。问：是什么时候的事情？答：是2015年2月2日下午17时30分左右。问：你当时和谁一起？答：我当时和禤某胜、禤某金、邓某昌、梁某林为木材老板黎某装载木材。问：你们装载木材是谁聘请的？答：我们平时干其他活都是由禤某胜带班的，这次装载木材是由黎某聘请，同样由禤某胜带班。问：工钱如何？答：我们跟禤某胜干活是每天每人100元人民币，这次装载木材也一样，过了几天我就直接在黎某手上领取了100元工钱。”阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月13日对梁某林的《询问笔录》中有如下记载：“问：当时有谁在场？答：黎某、郭某兴、禤某金、邓某昌、周某德、禤某胜在场。问：是谁聘请你做工的？答：是黎某聘请我做工的，由禤某胜召集我的。问：工资待遇如何？答：由黎某发给我每一天一百元作工资。”阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月13日对禤某胜的《询问笔录》中有如下记载：“问：你当时在什么地方？答：我是带班的，并正在现场装载木材。问：木材老板是谁？答：是黎某，他是江英镇坑边村委会石围村人。问：请你把事情的经过说一说？答：2015年2月2日15时许，黎某驾驶一辆轻型普通货车在江英镇大桥搭我、禤某金、邓某昌、梁某林、周某德前往大坪村委会沉洞村一地名叫步沟的地方砍伐树木，约16时，郭某兴驾驶一辆方向盘式拖拉机到来，并把车倒在田地山边的泥坎处方便装载木材，随后，我们五人开始各自背木材上车装载，临近天黑时，梁某林、周某德开始削树枝，我和禤某金及邓某昌就负责装载剩下的木材，约17时多差几根木材装完就可以到旁边再装其它的了，这时，刚好是禤某金背木材上车还没下来，……。”阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月6日对郭某兴的《询问笔录》中有如下记载：“问：你将事故的经过详细说说？答：……。问：在场有哪些人？答：我、黎某、禤某胜、禤某金、梁某林、邓某昌、周某德共七人。问：请说说黎某等人的关系？答：黎某是老板，我是黎某聘请的货运司机，我负责出动车辆并驾驶，禤某胜等人也是黎某聘请的装载工人，由禤某胜担任装载带班，禤某金、梁某林、邓某昌、周某德均是装载工人。”阳山县公安局交警大队阳城中队在2015年2月6日对邓某昌的《询问笔录》中有如下记载:“问：是谁叫你去装载沙树的？答：是我带班的禤某胜叫我去的。问：你们一共去了多少人去砍树和装载树？答：一共有5个人，分别是禤某胜、禤某金、梁某林、周某德以及我。问：你知否是谁叫郭某兴开方向盘式拖拉机去运木材？答：我不清楚。问：木材老板是谁？答：是黎某。”
本案在原审过程中，因存在两种法律关系竞合，原审法院已就本案的法律关系向原审原告方作出释明，其亦明确表示本案选择以提供劳务者责任纠纷为案由进行处理。
原审法院审理认为：本案的争议焦点：1、本案是属于机动车道路交通事故责任纠纷还是属于提供劳务者受害责任纠纷；2、死者禤某金与黎某之间是否形成雇佣关系；3、郭某兴与黎某是何种法律关系；4、本案由谁承担赔偿责任。
对于本案是属于机动车道路交通事故责任纠纷，还是属于提供劳务者受害责任纠纷的问题。虽然阳山县交警大队对此事故处理后作出了《道路交通事故认定书》，认定郭某兴承担此事故的全部责任，但是，由于禤某金是黎某雇请装裁树木的雇员，其装载树木是从事雇佣活动的行为，禤某金在从事雇佣活动过程中受伤经抢救无效死亡，其亲属有权选择以机动车交通事故责任纠纷或以提供劳务者受害责任纠纷为案由向原审法院提出起诉，而原审原告方已明确表示在本案中选择提供劳务者受害责任纠纷处理，所以，本案应以提供劳务者受害责任纠纷为案由并根据相关法律规定进行审理。
根据双方提供的证据和阳山县公安局交警大队阳城中队在处理此事故过程中对黎某、周某德、梁某林、郭某兴、邓某昌、禤某胜调查后制作的《询问笔录》记录的内容，可以确认周某德、梁某林、邓某昌、禤某胜、禤某金等5人是黎某临时雇请为黎某本人砍杉树并装车的劳务人员，郭某兴是为黎某运输木材的。黎某支付给周某德、梁某林、邓某昌、禤某胜、禤某金等5人的工资均按每人每日100元计算（周某德已在砍树后几天在黎某处领取了100元的工资），所以，禤某金、周某德、梁某林、邓某昌、禤某胜与黎某之间已形成雇佣关系。
对黎某提出事故发生时郭某兴所运载的木材是不是禤某胜的问题。虽然黎某提供了《证明》一张和《借条》一张，以证明事故发生时郭某兴装运的木材是禤某胜购买的，但是，由于禤某胜对黎某提供的《证明》和《借条》不予认可，而该《证明》和《借条》也不能直接证明禤某金发生事故时方向盘式拖拉机装载的树木就是禤某胜的，而且，《证明》的证明人李土培也没有出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，黎某有责任提供充分的证据证明其主张，但是，由于黎某供的证据不能证明其主张，黎某应对此承担不利后果，原审法院结合阳山县公安局交警大队阳城中队在处理此事故中对黎某、周某德、梁某林、郭某兴、邓某昌、禤某胜所制作的《询问笔录》中记录的内容，确认黎某是郭某兴所运载树木的所有人，是周某德、梁某林、邓某昌、禤某胜和禤某金等临时劳务人员的雇主。
关于郭某兴与黎某是何种法律关系问题，根据本案查明的事实，虽然郭某兴是禤某胜电话告知去运载木材的，但实际上是为黎某运输木材。黎某与郭某兴约定要求郭某兴将木材运到指定地点，费用按车计算。黎某与郭某兴之间不是劳务关系，而是运输合同关系。郭某兴是属于雇佣关系以外的第三人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……。”由于禤某金是黎某雇请的临时劳务人员，禤某金是在黎某组织下从事装载杉木的雇佣活动中，由于郭某兴交通肇事致其受伤后因医治无效死亡的，所以，黎某、郭某兴应承担本案的赔偿责任。
关于护理天数问题。原审原告提供的《阳山县人民医院疾病证明书》证明，禤某金在阳山县人民医院住院1天陪人护理3人，应计护理天数为3天，而中国人民解放军四二一医院出具的《陪护证明》只证明禤某金住院期间由其家属护理，但没有说明有多少护理人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，应确认禤某金在中国人民解放军四二一医院住院期间的护理人员为1人，计护理天数为96天，全部护理天数为99天。
关于原审原告支付的餐费、陪人床费、殡仪馆火化费、购买帆布床费和购买瓶装水支出的费用问题。因原审法院核实的原审原告损失中已计算了住院伙食补助费、护理费、陪人住宿费和丧葬费等费用，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目中没有餐费、陪人床费、殡仪馆火化费、购买帆布床费和购买瓶装水支出的费用等赔偿项目，原审原告要求计算的该部分赔偿项目已属于重复计算，原审法院对原审原告的该部分请求不予支持。
关于营养费问题。虽然禤某金受伤严重，但治疗期间没有营养费用的支出，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审原告的该项主张理由不充分，原审法院不予支持。
对于原审原告主张的交通费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原审法院根据禤某金就医需要及禤某金在中国人民解放军四二一医院出院后原审原告需请车载禤某金回阳山县的实际情况，酌情支持交通费2000元。
根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原审法院核实原审原告损失的项目和金额分别为：1、医疗费230241.82元(其中，阳山县人民医院治疗费5289.10元；解放军四二一医院住院费224952.72元)；2、住院伙食补助费9700元（100元／天×97天＝9700元）；3、护理费12753.10元（47019元／年÷365天／年×99天＝12753.10元）；4、误工费6546.04元（24632元／年÷365天／年×97天＝6546.04元。24632元／年是国有同行业中农业的人均年收入）；5、被扶养人生活费8343.50元（8343.50元／年×5年÷5人＝8343.50元。因被扶养人禤某生已76岁，扶养年限按5年计算）；6、交通费2000元（酌情支持）；7、陪人住宿费290元（按原审原告的请求）；8、购买护理垫、卷纸、爽身粉等必要用品费79元；9、死亡赔偿金233386元（11669.30元／年×20年＝233386元）；10、丧葬费29672.50元（59345元／年÷12个月／年×6个月＝29672.50元）；11、精神损害抚慰金50000元；12、办理丧葬事宜的误工费607.36元（24632元／年÷365天／年×3天×3人＝607.36元）。以上十二项合计583619.32元。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于黎某、郭某兴没有提供证据证明禤某金对其自己的损害存在过错，黎某、郭某兴应承担不利的法律后果，所以，黎某、郭某兴应对原审原告的全部损失583619.32元承担全部赔偿责任。扣除黎某已支付的29772元，黎某、郭某兴实际尚应支付赔偿款553847.32元给原审原告。
禤某胜经原审法院传票传唤不到庭参加诉讼，原审法院依法对本案进行缺席审理和判决。
据此，原审法院于2016年5月30日作出（2016）粤1823民初172号民事判决：一、黎某、郭某兴应在判决发生法律效力后十天内，支付赔偿款553847.32元给原审原告。二、黎某承担赔偿责任后，可以向郭某兴追偿。三、驳回原审原告的其他诉讼请求。一审案件受理费9338元由黎某、郭某兴负担。
宣判后，黎某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，予以改判，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的上诉请求。上诉理由：一、死者禤某金在发生事故时是为被上诉人禤某胜工作，不应由上诉人担赔偿责任。出事当天，约下午17点40分，上诉人的木材已经运输完毕，下班后，禤某胜提出要郭某兴接着运输其向李土培购买的5棵杉树，运到江英板厂加工。因而，上诉人认为，死者禤某金在发生事故时不是为上诉人工作，而是为禤某胜加班装运其向李土培购买杉树。因此，在提供劳务的问题上，死者禤某金在发生事故时的接受劳务一方并非是上诉人，而是被上诉人禤某胜，禤某胜理应有责任。二、本案应由郭某兴承担责任。我国《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。根据阳山县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》认定，本案事故是郭某兴违反相关交通法规定而引起的，应承担事故的全部责任。即本案的损害是因上诉人以外的第三人郭某兴造成的，应依上述法律规定由实际侵权人郭某兴承担。为此，请求二审法院撤销上诉人承担赔偿后，予以向郭某兴追偿，对有责任人，资金落实到人，早日解决。
原审原告答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。二、一审、二审诉讼费用由上诉人负担。
郭某兴答辩称：除一审的答辩意见外补充如下：原审原告只选择提供劳务者纠纷，在本案中，对答辩人的责任应不告不理。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应承担雇主赔偿责任的问题。
上诉人上诉认为事故发生时郭某兴装运的木材是禤某胜购买的，并为证明其主张向法院提供案外人李土培出具的《证明》和禤某胜书写的《借条》予以佐证，拟证明事故发生时郭某兴装运的木材是禤某胜所购买，受害人与禤某胜形成劳务关系。从上述证据的内容看，虽然可以初步证明禤某胜向上诉人借款购买5条杉木的事实，但《借条》显示的借款金额仅是购买5条杉木所需的价款，并未包含装载该杉木的劳务费，且无其他证据可证明上诉人或禤某胜已就装载5条杉木的劳务费与受害人及其他提供劳务人员达成合意，由禤某胜承担装载该批杉木的劳务费。劳务关系的形成首先应当有双方建立提供劳务和接受劳务的合意，并由一方提供劳务，接受劳务一方支付约定的报酬。故上诉人提供的上述证据所反映的事实，尚不足以证明受害人与禤某胜形成劳务关系。根据本案证据显示，公安机关对上诉人进行的调查中，上诉人承认聘请装载工人和车辆到事发地扶沟装载杉木时发生交通事故，并承认其是雇主，由其本人支付禤某胜等人的劳动报酬。其他提供劳务人员周某德、梁某林、郭某兴、邓某昌、禤某胜也在公安机关所制作的《询问笔录》中记录中，一致认为上诉人是郭某兴所运载树木的所有人，是周某德、梁某林、邓某昌、禤某胜和禤某金等临时劳务人员的雇主。综上，上诉人此节主张证据不足、理由不充分，本院不予采信。
本案在一审诉讼中，原审法院已就本案的法律关系向原审原告作出释明，原审原告对此明确表示本案选择以提供劳务者责任纠纷为案由进行处理。因此，本案应当按照提供劳务者受害责任纠纷进行审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，上诉人作为受害人的雇主，应承担民事赔偿责任。
综上所述,上诉人黎某的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9338元，由上诉人黎某负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 张廷青
审判员 刘永戈
二〇一六年十二月八日
书记员 李慧玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。