山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第25号
上诉人（原审被告）：山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤建工）。住所地：山东省桓台县起凤镇中心路8号楼。
法定代表人：张会亭，董事长。
委托代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁心成，农民。
委托代理人：黄立星，山东中齐律师事务所律师。
原审被告：田孝波，起凤建工项目经理。
上诉人起凤建工因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人起凤建工的委托代理人尹光玉，被上诉人丁心成及其委托代理人黄立星，原审被告田孝波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告丁心成与被告田孝波达成口头协议，自2010年10月起，由原告负责被告起凤建工承建的张店区颐丰花园D5#、D12#、D23#、D24#楼基础及车库防水工程。后于2011年2月24日被告田孝波代表被告起凤建工与原告签订书面《屋面防水工程合同》，对双方在该工程中的权利义务进行了详细约定。其中，承建方式和面积为按实际面积结算；质量要求与工程造价为潍坊宇虹-20℃4㎜厚42元／㎡，-20℃3㎜厚37元／㎡（聚酯胎防水卷材），严格施工规范施工确保原材料试验合格并提供市站检测报告确保质量达到优良；付款方式为24#楼基础完成付至80%、主体完成付至90%，D5#、D12#、D23#工程完成付至80%，验收合格付至90%；结算要求工程竣工验收合格付至90%，余款留5%的保修费，半年内全部付清。根据施工交底，4㎜厚按一道施工，3㎜厚按两道施工。原告于2011年3月30日完成对D5#、D12#、D23#楼屋面防水工程。2011年4月8日，原告丁心成出具《违约证明》，承诺”1、颐丰花园D5#、D12#、D23#楼防水工程负责人丁新成自愿把合同签订的第一层、第二层防水材料价格降低5元（伍元）；2、若D5#、D12#、D23#、24#楼及24#楼南侧车库后续防水工程不能按合同正常完成，视为自愿放弃合同的一切条款；3、其承包的所有防水工程均保修5年（五年），自竣工之日。”2011年4月12日双方对D5#、D12#、D23#楼屋面防水工程量进行了核算，该部分工程的合计价款为167075.83元。2011年12月，原告完成D24#楼基础及部分车库防水工程，后因施工材料质量问题双方发生争议，原告撤离施工现场。2012年1月8日，双方对D24#楼工程量进行核算，D24#4㎜厚工程总量为5100㎡，3㎜厚工程量为3900㎡。双方对3㎜厚工程面积计算方式及工程单价发生争议，原告起诉至法院，形成本诉。另查明，截至2013年2月28日，被告起凤建工已向原告付款390000.00元。庭审过程中，原告为证明其主张向法庭提交以下证据：1、屋面防水工程合同1份，证明原告为被告起凤建工承建涉案工程的事实以及对材料、单价、付款方式等事项进行约定；2、颐丰花园财政局、经贸委宿舍楼及地下车库防水附加层层数做法说明1份、防水技术交底2份，欲证明涉案防水工程的技术要求；3、防水材料检验检疫合格证明书4份、弹性体改性沥青防水卷材检测报告6份，欲证明防水工程的材料符合合同约定的品牌，质量合格；4、工程验收检验证明1份、结算报告1份，证明D5#、D12#、D23#的工程检验合格工程款已付清；5、工程量确认函及结算报告1份，欲证明涉案工程全部合格并交付使用，双方确定工程款共计669875.83元。经质证，被告对证据1的真实性没有异议，原审法院对该证据及双方就工程约定事项予以确认；对证据2技术交底的真实性无异议，但主张原告并未按此技术要求施工，对其他复印件不予质证；对证据3的真实性无异议；对证据4中原告添加内容不予以认可，其他无异议；对证据5打印部分无异议，但对原告对手写部分进行了涂改，与我方证据不符。经审查，对被告无异议的证据1、3原审法院予以确认，证据2中技术交底亦予以确认，可以作为定案依据。对证据4、5，虽原告进行过添加或涂改，但被告对其他内容予以认可，原审法院认为除原告添加及涂改的内容之外的内容可以作为定案依据。被告起凤建工向法庭提交以下证据：1、2011年4月12日的结算单1份，证明双方对D5#、D12#、D23#的工程已结算及结算值，同时证明原告在其证据材料中对文字进行了添加；2、2012年1月8日的结算单1份，证明双方对D24#楼及车库防水工程进行了结算确认及结算值，且原告认可了工程价款及罚款，同时证明原告伪造证据，对该证据文字进行了涂划删除；3、违约证明1份，证明原告认可使用劣质材料的事实，并认可对工程价款降低以及再有违约放弃合同条款，与证据2、3相互印证；4、2011年5月12日书面说明1份，证明原告认可在2011年5月11日使用不合格材料、再次违约的事实，结合证据2说明应当不再按照合同单价结算，与证据3相互印证；5、结算表格1份，证明原告对工程全部结算金额、已付数额、该次付款额、保修费等再次予以认可；6、山东振业建设项目管理有限公司的证明1份，证明原告没有全部完成D24#楼及车库防水工程，仅完成一部分；7、已付款单据11份，证明被告已经付款390000元的事实。经质证，原告对证据1无异议，原审法院予以确认；对证据2中打印部分认可，手写添加部分不予认可，对打印部分原审法院予以确认；对证据3、4，原告认可是其本人签字，但不能证明其违约的事实；对证据6、7、8均不予认可，但原告在庭审中认可并未完成D24#楼及车库的全部工程及被告已向其支付工程款390000.00元的事实，原审法院对该事实予以确认。
庭审中，因双方对D24#号楼3㎜厚3900㎡工程量的理解产生分歧，原告依法申请对涉案工程工程量进行司法鉴定，但在鉴定过程中原被告双方均未向鉴定部门提供工程图纸，司法鉴定无法进行，申请被依法退回。因此，根据双方提供的现有证据认定3㎜厚的工程量即为3900㎡。
原审法院认为，被告田孝波作为被告起凤建工的项目经理与原告丁心成签订建筑施工合同，被告起凤建工亦予以认可，因此该合同合法有效，合同双方均应按照约定全面履行义务。被告田孝波系职务行为，该合同产生的法律责任应由被告起凤建工承担。根据合同法的相关规定，在原告丁心成实际履行施工义务后，被告起凤建工应当按照约定及时支付工程款，且对欠付工程价款应当按照约定或者中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，因此，原告丁心成诉请被告起凤建工支付工程款并支付利息的诉求成立，予以支持，但数额应予调整。双方对D5#、D12#、D23#楼防水工程总价款均予以认可。双方争议的焦点在于D24#楼及车库工程单价是执行原合同约定，还是执行降价后的价格。原审法院认为，原告丁心成于2011年4月8日对D5#、D12#、D23#楼防水工程第一层、第二层防水材料自愿将价格降低5元，但对剩余工程价款双方并未作明确约定，因此，仍应当按照原合同约定的单价计算工程价款。因此，D24#楼及车库的工程总价款人民币358500.00元（42元／㎡＊5100㎡＋37元／㎡＊3900㎡）。综上，涉案工程总价款合计为525575.83元，根据双方约定质保金为工程价款的5%，即26279.00元。因双方约定合同质保期为5年，原告分别于2011年3月30日、2012年12月完成施工，工程尚未超过质保期，因此，原告要求被告返还质保金的诉讼请求，不予支持，原告丁心成可在质保期满后另行主张。被告起凤建工已向原告支付工程款390000.00元，应当予以扣除，因此，被告起凤建工应向原告丁心成支付的工程款数额为人民币109296.83元，并应以此数额为本金，按照同期银行贷款年利率6.65%向原告支付利息，原告诉请利息按照年利率6.15%支付18个月（原告所诉自2012年1月9日至2013年7月9日）计算，并未超过法律规定，予以支持。因此，被告起凤建工应向原告支付利息数额为10083.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告山东起凤建工股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁心成工程款人民币109296.83元，并支付自2012年1月9日至2013年7月9日期间的利息10083元（109296.83元＊6.15%／12＊18）。二、驳回原告丁心成的其他诉讼请求。案件受理费5824.00元、保全费2089.00元，由原告丁心成负担4748.00元，由被告山东起凤建工股份有限公司负担3165.00元。
起凤建工不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院查明本案事实并依法改判。事实与理由如下：原审判决认定事实错误。原审法院对被上诉人多次使用伪劣材料的事实进行了忽略，致使被上诉人使用伪劣材料的行为不承担任何责任，违背了诚实信用原则。原审法院对D24#楼和车库的工程价款已经双方协商确定的事实不予认定，原审法院因被上诉人的不予认可就否认该证据的证明力，系适用证据规则错误。根据上诉人提供的证据，被上诉人与上诉人对剩余工程价款已经做出了明确约定，上诉人应当按照该约定向被上诉人支付工程价款。
被上诉人丁心成答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。事实与理由如下：上诉人上诉称被上诉人在施工过程中使用伪劣的施工材料，并提交了被上诉人署名的违约证明，但该违约证明系被上诉人在上诉人的胁迫利诱下出具的，不是真实的。上诉人提到被上诉人多次使用伪劣材料，但除上诉违约证明外，并无其他证据证明，且涉案工程已经验收合格，因此，上诉人的主张没有事实依据。
原审被告田孝波答辩称：同意上诉人的上诉请求及理由。
本院二审查明：涉案工程系上诉人起凤建工分包给被上诉人丁心成，被上诉人丁心成并无相应的施工资质。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有屋面防水工程合同、颐丰花园财政局、经贸委宿舍楼及地下车库防水附加层层数做法说明、防水技术交底、工程验收检验证明、结算报告、工程量确认函、2011年4月12日结算单、2012年1月8日结算单、违约证明、2011年5月12日书面说明、结算表、山东振业建设项目部管理有限公司证明、已付款单据及各方当事人当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，上诉人起凤建工将其承包的建设工程中的D5#楼、D12#楼、D23#楼屋面防水以及D24#楼基础及车库防水工程，以包工包料的方式分包给没有资质的被上诉人丁心成施工，违背了法律的禁止性规定，因此，上诉人起凤建工与被上诉人丁心成签订的《屋面防水工程合同》因违背法律禁止性规定而无效，原审法院认定为有效合同不当，本院予以纠正。
关于涉案工程款问题。按照相关法律规定，建设工程施工合同无效的，请求支付工程款的前提条件为建设工程经竣工验收合格或建设方擅自使用。根据查明的案件事实，被上诉人丁心成已经完成了D5#楼、D12#楼、D23#楼的全部工程量，以及D24#楼基础及部分车库防水工程。虽然本案已完工的工程没有完善的验收合格手续，D24#楼基础及车库防水工程被上诉人丁心成亦未完全施工完毕，但涉案工程已经投入使用，上诉人起凤建工亦已向被上诉人丁心成支付了部分工程款，故本院认定涉案工程已经符合付款条件，上诉人起凤建工应当按照被上诉人丁心成已经完成的工程量，按照双方的约定向被上诉人丁心成支付工程款。对于已经完成的D5#楼、D12#楼、D23#楼，上诉人起凤建工与被上诉人丁心成对工程量及工程款总价均无异议。本案争议的关键点为上诉人起凤建工应当按照何种单价标准向被上诉人丁心成支付D24#楼及其车库工程的工程款。上诉人起凤建工上诉称因为被上诉人丁心成使用伪劣材料，故应当按照降价后的价格予以计算，并提供了2011年4月8日被上诉人丁心成签字捺印的违约证明一份、2011年5月12日丁心成签字捺印的陈述使用伪劣材料的书面说明一份、2012年1月8日丁心成签字捺印的颐丰花园D24#楼及附属车库SBS防水工程量结算单一份以及2013年2月28日丁心成签字捺印的结算表格一份。对于2011年4月8日的违约证明，被上诉人丁心成不予认可，辩称系因受到胁迫利诱而出具，并为此申请证人丁某出庭予以作证，但证人丁某的证言表明其并未亲眼见证被上诉人丁心成出具违约证明的过程，受到胁迫利诱一事亦是听被上诉人丁心成所说，且其曾跟随被上诉人丁心成在涉案工地进行施工，与被上诉人丁心成具有利害关系，因此证人丁某的证人证言不能证明本案的有关事实，本院不予采信。被上诉人丁心成无证据证明2011年4月8日的违约证明系受到威胁利诱的情况下出具，此份违约证明应系其真实意思表示，本院对此予以采信。对于2012年1月8日丁心成签字捺印的颐丰花园D24#楼及附属车库SBS防水工程量结算单，被上诉人丁心成亦不予认可。但在庭审过程中，其不能提供该份结算单的原件，其提交的复印件与上诉人起凤建工提交的原件内容不一致。对此，被上诉人丁心成辩称其签字时该份结算单上并无表格下方手写的三行内容，其手中的复印件系从上诉人起凤建工处取得，其在取得的当时才发现有该三行手写内容，该三行内容系其自行划去，其提交的复印件备注栏中的内容亦系其自己添加。对此，本院认为，被上诉人丁心成主张其在该结算单上签字时并无表格下方手写的三行字，但其未能按照法律规定提交该份结算单的原件与之相互印证，亦不能提供其对该结算单据复印件的修改系得到上诉人起凤建工的认可或同意后修改的相关证据，故其应当承担举证不能的不利后果，对其此项抗辩理由，本院不予采信。上诉人起凤建工提交的2012年1月8日丁心成签字捺印的颐丰花园D24#楼及附属车库SBS防水工程量结算单符合证据规定，真实有效，本院予以采信。对于2011年5月12日丁心成签字捺印的陈述使用伪劣材料的书面说明以及2013年2月28日丁心成签字捺印的结算表格，虽然丁心成对上述证据的内容不予认可，但其并未提供证据予以推翻上述证据的内容，且其认可签字均系其本人所签，故对该两份证据，本院亦予以采信。因此，综合上述4份证据的内容，可以形成完整的证据链条，足以证明被上诉人丁心成在施工涉案的D24#楼及附属车库防水工程时，使用了伪劣材料，并与上诉人起凤建工就涉案D24#楼及附属车库防水工程的工程款计算单价、工程量以及罚款等达成了一致意见。因此，D24#楼及附属车库防水工程总价款应为286200.00（37.00元／㎡＊5100㎡＋25.00元／㎡＊3900㎡）。
虽然双方当事人签订的《屋面防水工程合同》无效，但涉案工程尚未过质保期，在未过质保期的情况下预扣一定的质保金符合建设工程施工合同的性质以及行业惯例，故本案质保金应当参照上诉人起凤建工与被上诉人丁心成签订的《屋面防水工程合同》中对质保金的约定予以处理，即预扣工程款的5%即22663.80元作为质保金。综上，涉案工程款总价款合计为453275.83元，扣除双方约定的D24#楼及附属车库防水工程的罚款5000.00元、质保金22663.80元以及上诉人起凤建工已经支付的390000.00元，上诉人还应向被上诉人支付工程款35612.00元。因此，上诉人起凤建工要求改判其向被上诉人丁心成支付工程款35612.00元的上诉理由，本院予以支持。
因上诉人起凤建工未及时向被上诉人支付工程款，其应当向被上诉人支付欠付工程款的利息，被上诉人丁心成要求上诉人按照年利率6.15%，自2012年1月9日至2013年7月9日向其支付利息符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1820号民事判决第二项。即”二、驳回原告丁心成的其他诉讼请求。”
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1820号民事判决第一为：上诉人山东起凤建工股份有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人丁心成支付工程款35612.00元，利息3285.21元（35612.00元＊6.15%／12＊18）。
三、驳回被上诉人丁心成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费5824.00元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司负担774.00元，由被上诉人丁心成负担5050.00元。保全费2089.00元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司公司负担。二审案件受理费1894.00元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司负担774.00元，由被上诉人丁心成负担1120.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 张婷娟
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王敬波