山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2480号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东明科新能源股份有限公司（原名称山东明科节能工程有限公司），住所地济南高新区舜华路2000号。
法定代表人苑晶，董事长。
委托代理人范作民，山东众英律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东显通安装有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人雷印峰，总经理。
委托代理人贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人山东明科新能源股份有限公司（以下简称山东明科公司）因与上诉人山东显通安装有限公司（以下简称山东显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年9月21日，原告山东明科公司（甲方）与被告山东显通公司（乙方）签订了《建筑、安装工程施工单项协议》，由被告为原告济南高新区（两河片区）生物质锅炉项目承建1台25t/h双锅筒纵置式往复炉排组装锅炉及1台20t/h备用双锅筒纵置式室燃蒸汽锅炉范围内的安装工程及配套电气、仪表安装工程。2012年9月26日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了《建筑、安装工程施工承包合同》，进一步明确了双方的权利义务，约定乙方具体承包范围为：锅炉厂家供货的全部设备和附件；除政府招标外由甲方采购的所有设备和附件；由政府招标采购设备的所有电气、仪表、电缆等附属设施安装；电气、仪表现场控制柜、按钮、开关、控制电缆等；原水管道、消防水管道、烟囱管道、汽水管道、阀门、风门、调节门、调试用的油类和药品、所有的电气电缆以及控制电缆、监控部分、保温材料、筑炉材料、烘炉材料等上述材料全部由乙方负责出资提供并符合图纸要求；烘炉人员由乙方提供；设备和材料场内卸车、运输、制作、安装、调试、分系统调试、整套启动调试、安全防护措施及现场文明施工（垃圾清理等）全过程。合同工期：2012年9月21日，竣工日期2012年11月4日，安装总日历天数为45日。工程价款：包死价130万元。工程款支付：乙方人员进场开始安装，甲方支付10%的预付款；锅炉具备砌筑条件支付进度款40%；单机试运完成并成功支付进度款20%；整体试运竣工验收合格后90日内支付全部工程款的25%；质量保证金为工程总价款的5%，一年保修期满无息返还。竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方应及时通知甲方组织竣工验收，对于竣工验收中甲方及监理提出的质量问题，乙方应按照甲方提出的工期、质量等要求，无条件尽快处理。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方擅自使用的，竣工日期为甲方擅自使用之日，但不免除乙方的质量保修责任。违约：乙方拖延工期的，每迟延一天，缴纳总工程款千分之六的违约金，以此类推。守约方可向违约方主张经济损失，经济损失包括直接经济损失和间接经济损失，间接经济损失包括可期待的利益损失、律师代理费、差旅费、调查费等。甲方迟延付款的，每延迟一天，支付应付工程款的万分之二滞纳金。乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由乙方承担责任的其他情况，给甲方造成直接或间接经济损失，或给甲方声誉造成严重影响的，甲方可以向乙方提出索赔，并有权在应付工程款中直接扣除经济损失。合同签订后，被告山东显通公司于2012年9月21日组织施工人员进场施工，由济南龙力热电开发有限公司进行项目监理。案涉工程施工过程中，监理单位就耐火砖无检测报告、存在严重质量问题、工期滞后、擅自隐蔽焊接、抓紧进行消缺工作等事宜向被告出具多份工作联系单。监理单位就被告施工材料不报验、使用耐火砖以次充好、施焊人员无证上岗等问题向原告出具了工作联系单。2012年12月18日，原、被告签订《补充协议》主要内容有：乙方承包本合同投标价153.9万元，优惠后合同价格为130万元。承包合同约定的包死价在锅炉竣工验收正常运行后委托第三方审计，工程量高于153.9万元的，按照153.9万元实际130万元记取工程款；工程量不足153.9万元的，按照实际工程量计算工程款，不足部分在乙方优惠下130万元的基础上减少乙方工程款。增加的部分（投标预算书工程量以外）按照定额取费。锅炉竣工验收正常运转后委托第三方进行审计。审计方式：去除153.9万元中的人工费、材料费、工程费等，新增项目按照2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目表》，人工费单价30元/工日，主材价按照设备进场当月的《山东省工程造价管理信息》（2012年）作为基准价格，按承包合同的优惠比例确定工程款。增加的款项暂定60万元，支付方式为电缆进场验收合格后支付10万元；工地用孔板、差压变送器全部进场验收合格后支付10万（元）；单机运行前1-3日支付10万元。监理及甲方签字认可后甲方付款。余款30万由前端补偿协议的日期开始与承包合同同步。
原告于2013年4月26日开始使用涉案锅炉。2013年5月21日，原、被告及监理单位三方参加对案涉锅炉安装工程最终问题进行了汇总，记载了部分阀门需要更换、改装或调校。2013年5月29日，被告对原告案涉项目工程消缺通知函回复，主要内容有：被告对2013年5月21日三方验收最终意见甚是关注，有关缺陷问题即日起已安排处理。未停炉不能消除问题，被告在2013年5月26日停炉前即已安排相关技术人员到项目现场，待原告停炉配合消除缺陷和办理竣工交接事宜。被告委派负责人：滑道斌。2013年9月6日，被告对原告的通知函回函载明“贵司（2013）明科通字第3号提出的SZW25-1、25-M锅炉炉墙裂缝及漏烟问题，请贵司安排自行处理，所产生费用在本工程款中扣除，我方予以承认”。原告在锅炉使用过程中发现部分质量问题，被告未能及时维修。2013年10月25日，原告（甲方）与淄博科铭耐火材料有限公司就25T/H低压生物质锅炉炉膛顶部前、左、右炉墙修补维修签订了包工包料的《施工合同》，原告已分别向淄博科铭耐火材料有限公司支付维修款20520元、94500元，共计115020元。对案涉锅炉的阀门存在问题，原告自行购买的更换了93个阀门，支出33383元。但在原告催促被告履行维保义务的函件中未对阀门的数量、规格进行确认。庭审中原告陈述因被告锅炉质量原因不得不停炉累计已向济南东盛热电有限公司赔付645105.61元。原告提交了2013年4月27日与济南东盛热电有限公司签订的确认函，载明“山东明科在2013年5月1日前具备40T连续供热能力。自2013年5月1日起，若山东明科供热无法满足协议约定的用热单位的用热需求，东盛热电继续启用原有水煤浆锅炉，因此产生的亏损由山东明科承担，亏损额按东盛热电青啤水煤浆锅炉出口实际供气量，以每吨蒸汽69元计算；该费用在后期东盛热电与山东明科结算用热款时予以扣除，当月不足抵扣部分顺延次月扣除。”2013年4月至2014年1月原告向济南东盛热电有限公司共计赔偿645105.61元。
庭审中，原告山东明科公司以被告山东显通公司逾期交工向被告主张违约金，被告抗辩在《补充协议》及双方往来的联系单中实际已顺延，但未提交证据证明。庭审中被告请求降低逾期交工违约金数额。被告对原告主张的质量问题及经济损失不予认可，提交了《散装锅炉安装监督检验报告》GA(S)2013-0006，《散装锅炉安装监督检验报告》GA(S)2013-0007，证明涉案工程符合国家质量认证。原告抗辩该检验报告仅能说明对锅炉承压部件进行了检测，该报告并非依据原、被告合同约定的《GB50273-2009工业锅炉安装工程施工及验收规范》的标准检验，对承压部件以外的设施安装是否符合质量标准不能起到证明作用。
诉讼过程中，原告山东明科公司申请对案涉锅炉质量缺陷进行消缺、修复产生的费用、因锅炉质量问题给原告造成的损失进行鉴定，济南市中级人民法院技术室经咨询鉴定单位向原审法院回复案涉工程不具备鉴定条件，不予委托鉴定。庭审中被告提交了单方制作的结算书，造价总计2888040.97元。原告对该结算书金额不予认可。被告提交了2013年12月12日结算书送达回执单以证明向原告提交竣工结算文件的情况，但该回执单上未加盖原告公章。被告陈述该回执单收件人处签名的徐有兵系原告工作人员。原告抗辩未收到该结算书，被告不能陈述结算书送交时间及徐有兵所任职务。被告向原告主张逾期付款违约金，原告抗辩不具备付款条件数额过高不予认可。庭审中被告申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。原审法院向原、被告释明对原、被告双方合同中约定的施工内容为包死固定价，应对协议书增加的部分进行鉴定。原、被告均请求对被告施工的全部工程造价进行鉴定，原审法院依法准许。济南市中级人民法院委托山东国润工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，鉴定结论为案涉工程济南高新区（两河片区）生物质锅炉项目安装工程的工程造价为2176407.37元。鉴定单位的鉴定依据为：《建筑、安装工程施工承包合同》及补充协议、《民法通则》、《合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、2003《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目表》、施工图纸、《山东省工程造价管理信息》、济南市市场价格、工程实物。原、被告对该造价金额均提出了异议，但未提交证据证明。庭审中原、被告均认可案涉工程原告已向被告支付工程款1328000元。
另查，被告山东显通公司法人营业执照的经营范围包括：机电设备安装工程、化工石油设备管道安装工程、钢结构工程、管道工程、房屋建筑工程、锅炉安装工程、市政工程、天然气、燃气工程，防腐保温、消防设施工程。
又查，原告山东明科公司为本次诉讼支付律师代理费105000元；被告山东显通公司为本次诉讼支付律师代理费64000元。原、被告均提交了委托代理合同及发票。
原审法院认为：原告山东明科公司与被告山东显通公司签订的《建筑、安装工程施工单项协议》、《建筑、安装工程施工承包合同》、《补充协议》对施工内容、价款结算方式、工程质量标准、违约责任的承担等双方的权利义务约定的具体明确，是当事人之间真实意思表示，不违反法律强制性规定，被告具备案涉锅炉安装施工的相应资质，该合同为有效合同。双方应严格履行该合同的权利义务。
一、关于本诉请求。关于原告山东明科公司向被告山东显通公司主张的逾期交工违约金，双方合同约定工期自2012年9月21日至2012年11月4日共计45天。被告虽抗辩于2013年12月12日向原告提交结算书，但原告不予认可，被告不能陈述原告接受其结算书的时间及人员身份。原、被告确认原告于2013年4月26日将案涉工程投入使用，故可视为案涉工程于2013年4月26日交付。故被告共逾期交工164天。庭审中被告抗辩逾期交工违约金数额过高请求降低，原审法院根据本案案情可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，以原告向被告应付工程款（848407.37元下文阐述）为计算基数自2012年11月5日至2013年4月26日按中国人民银行同期贷款利率基础上逾期罚息利率标准计算164天。关于原告主张的经济损失，原告申请对案涉锅炉消缺及质量问题造成的损失进行鉴定，因该锅炉已投入使用，鉴定单位回复不具备鉴定条件。但原、被告签订的《建筑、安装工程施工承包合同》中对损失承担有相关约定。在2013年5月原告将案涉锅炉投入使用不久原、被告及监理对案涉锅炉存在的炉墙裂缝、漏烟等问题已确认，被告亦在2013年9月6日的函件中对施工中的相关问题由原告自行处理后扣除其相关工程款。因此原告有证据证实被告安装的案涉锅炉存在一定的质量问题。故原告向被告主张依与淄博科铭耐火材料有限公司就案涉锅炉签订的维修合同实际支付的维修款115020元有事实及法律依据，应予支持。原告主张的因案涉锅炉停炉维修中断供气向济南东盛热电有限公司赔偿共计645105.61元与案涉锅炉存在质量问题有必然的因果关系，原告能够提供济南东盛热电有限公司月扣款明细，故对原告主张的该损失原审法院予以支持。关于原告主张的其更换阀门支出的33383元，因案涉锅炉原告委托的维修公司采取的是包工包料的承包方式，原告主张的阀门款系其自行支出，且在原告催促被告履行维保义务的函件中未对阀门的数量、规格进行确认，故原审法院对原告主张的支出的阀门款33383元不予支持。综上，被告应向原告赔偿损失为115020元+645105.61元计760125.61元。关于原告主张的律师代理费105000元，原、被告合同中有相关约定，原告提交了代理合同及发票予以证明，原审法院应予支持。
二、关于反诉请求。案涉工程原告山东明科公司已经投入使用，原告应向被告山东显通公司支付相应工程价款。案涉工程双方在合同内已约定了包死价，但被告申请对全部施工工程量进行鉴定，经原审法院释明原、被告均同意对被告实际施工的工程量进行鉴定不违反法律规定。济南市中级人民法院委托的鉴定部门对被告实际施工的工程量鉴定的工程造价2176407.37元系专业部门出具的鉴定意见，鉴定依据包含了双方签订的合同内容，具有专业性、客观性，原审法院应予采信。原、被告确认原告已向被告支付工程款1328000元，原告应向被告支付案涉工程余款2176407.37元-1328000元=848407.37元。故被告向原告主张支付工程款848407.37元有事实及法律依据，应予支持。关于被告主张的逾期付款违约金，原告抗辩不具备付款条件数额过高不予认可，但原告已将案涉锅炉于2013年4月26日投入使用，故亦可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定以原告应付工程款848407.37元为基数自2013年4月26日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率基础上逾期罚息利率标准计算。关于被告主张的律师代理费64000元，原、被告合同中有相关约定，被告提交了代理合同及发票予以证明，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十三条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告山东省显通安装有限公司本判决生效之日起十日内以848407.37元为基数自2012年11月5日至2013年4月26日按中国人民银行同期贷款利率基础上逾期罚息利率标准向原告山东明科节能工程有限公司支付逾期交工违约金。二、被告山东省显通安装有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东明科节能工程有限公司支付经济损失760125.61元。三、被告山东省显通安装有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东明科节能工程有限公司支付律师代理费105000元。四、驳回原告山东明科节能工程有限公司的其他诉讼请求。五、原告山东明科节能工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告山东省显通安装有限公司支付工程余款848407.37元。六、原告山东明科节能工程有限公司以848407.37元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率基础上逾期罚息利率标准向被告山东省显通安装有限公司支付逾期付款违约金，自2013年4月26日起计算至本判决生效之日止。七、原告山东明科节能工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告山东省显通安装有限公司支付律师代理费64000元。八、驳回被告山东省显通安装有限公司的其他反诉请求。案件受理费26782元，由原告山东明科节能工程有限公司负担14331元，由被告山东省显通安装有限公司负担12451元；反诉案件受理费9804元，由原告山东明科节能工程有限公司负担6462元，由被告山东省显通安装有限公司负担3342元。
上诉人山东明科公司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。一、一审判决山东显通公司以848407.37元为基数按银行同期贷款利率基础上逾期罚息利率标准向山东明科公司支付违约金错误。1.双方签订的《建筑、安装工程施工承包合同》通用条款第28.3款约定“乙方拖延工期的，每迟延一天，缴纳总工程款千分之六的违约金，以此类推。”根据合同约定，山东显通公司应承担的逾期交工违约金应为174×6‰×130万元＝1357200元。2.工程开工日期为2012年9月21日，竣工日期为2012年11月4日，双方确认锅炉使用的日期是2013年4月26日，即按此时间计算山东显通公司逾期交工应为174天。3.即使是山东显通公司提出了违约金数额过高请求降低，一审法院也应依法酌情降低，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定判令违约金错误。4.合同中约定的违约金如果过高可以调整，但过高认定的标准是超过损失的30%才可认定过高，一审判决一方面判决山东明科公司因山东显通公司造成的损失76万元，并且判决山东显通公司予以赔偿，另一方面又不按照超过30%作为基数是错误的，此款应按约定从工程款中予以扣付。即使山东明科公司违约付款，也应当按照日息万分之二支付违约金。二、山东显通公司应依法赔偿山东明科公司经济损失1035488.61元。一审法院认定涉案锅炉存在质量问题是正确的。但更换阀门33383元并非是淄博科铭耐火材料有限公司修复过程中产生而是山东明科公司与山东显通公司协商后自行更换的，因此该33383元应予支持；山东明科公司委托淄博科铭耐火材料有限公司对部分锅炉安装工程进行修复，前后支出的相关费用是357000元。因停炉维修向济南东盛热电有限公司赔偿645105.61元，上述累计经济损失1035488.61元均应予支持。三、山东显通公司反诉请求的工程款、逾期付款违约金及律师费均不应予以支持。1.一审法院对国润价咨字（2014）第007号鉴定报告予以认定是错误的。2012年9月21日签订的承包合同明确约定了本工程包死价为130万元，承包范围约定的非常明确。但山东显通公司却违背诚实信用原则，在施工过程中以撤场相要挟，要求增加工程款。因涉案锅炉安装工程是政府工程的一部分，政府对竣工工期要求紧迫，在无奈情况下双方签订《补充协议》。《补充协议》第二条再次明确约定了“承包合同约定的包死价在锅炉竣工验收正常运行后委托第三方审计，工程量高于153.9万元的，按照153.9万元实际130万元计取工程款；工程量不足153.9万元的，按照实际工程量计算工程款，不足部分在乙方优惠下130万元的基础上减少工程款。”根据承包合同、补充协议及举证规则，山东显通公司主张山东明科公司支付工程款应对超出包死价部分的新增工程量及包死价部分工程量分别鉴定，对包死价部分鉴定后“工程量高于153.9万元的，按照153.9万元实际130万元计取工程款；工程量不足153.9万元的，按照实际工程量计算工程款，不足部分在乙方优惠下130万元的基础上减少工程款。”对超出包死价部分的新增工程量则应按照承包合同“通用条款”第六条第22.1.3.8款的约定向鉴定部门提供现场签证。但国润价咨字（2014）第007号鉴定报告并未区分包死价部分及超出包死价部分的新增部分；鉴定所依据的施工图纸是山东显通公司单方提供的，一审法院并未组织质证；工程实物勘验也未经山东明科公司参与确认；鉴定报告中甚至包含现场根本不存在的实物和项目，山东明科公司对此也提出了异议，但一审法院置上述事实于不顾，对鉴定内容与山东显通公司主张及与承包合同、补充协议不符的鉴定报告书予以认定是错误的。2.山东明科公司不存在任何违约行为，一审判令山东明科公司实际向山东显通公司承担逾期付款违约金及律师费错误。请求：1、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第67号民事判决第一、二、四、五、六、七项并依法改判支持山东明科公司的诉讼请求，驳回山东显通公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由山东显通公司承担。
山东显通公司答辩称：一审法院认定自2013年4月26日开始计算逾期付款违约金、向山东显通公司支付律师费64000元事实清楚，适用法律正确。山东明科公司的上诉理由均不成立。具体事实和理由如下：一、山东显通公司不存在违约的情形，不应向山东明科公司支付违约金，因此不存在适用违约金条款的情形。二、山东明科公司提前使用涉案工程，其主张的质量缺陷责任和损失均不应得到支持。三、山东明科公司欠付工程款事实清楚，其未足额支付工程款应承担违约责任，并承担本案山东显通公司因此而支付的律师费用。根据双方签订《建筑、安装工程施工单项协议》、《建筑、安装工程施工承包合同》及《补充协议》，工程量已经发生了变更，山东明科公司称工程系包死价是与双方签订的补充协议是相违背的，一审法院通过鉴定确认山东明科公司欠付工程款的事实，其应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定逾期付款违约金自2013年4月26日开始起算是正确的。综上所述,山东明科公司对山东显通公司的诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回。
上诉人山东显通公司不服一审判决上诉称：一、山东显通公司不存在逾期交工的问题，一审法院认定其逾期交工164天，属事实认定不清。1.涉案工程施工过程中双方签订补充协议对工程量进行了变更，工期已经发生实质变更。2.山东明科公司未按时提供图纸，工期应当予以顺延。本案涉案工程图纸系边施工边出图纸，2012年11月27日东盛热电生物质锅炉项目会议纪要014中明确载明，截止该会议纪要出具的时间，山东明科公司尚未将工程图纸完全交给山东显通公司，因此山东显通公司无法在没有图纸的情况下施工，工期应当予以顺延。3.山东明科公司提供的图纸与原报价清单差异巨大，因此双方签订了补充协议。4.一审庭审中，山东显通公司与山东明科公司向法庭提交的证据均能够印证2012年11月4日的竣工日期已经发生变更。二、一审法院判令山东显通公司承担山东明科公司115020元经济损失，属事实认定不清。1.本案工程在山东明科公司自始使用时为合格工程。2013年4月26日济南市锅炉压力容器检验研究所对涉案工程进行了监督检验并出具了监督检验报告，报告中对涉案工程的安装工程质量及锅炉中管道、阀门、自控、炉墙、连接等工程工序、工程材料进行了验收，上述工序、材料、安装质量等均得到了济南市锅炉压力容器检验研究所的认可，并在监督检验报告中对于锅炉的安装、阀门、炉墙等工程出具合格证明。2.涉案工程所发生的质量缺陷系由山东明科公司提前使用所致，其不得就已经提前使用的建设工程向山东显通公司主张质量缺陷责任。事实上2013年4月26日山东明科公司擅自使用未竣工验收的涉案工程。山东明科公司提前使用涉案工程不得向山东显通公司主张质量缺陷责任，故山东显通公司不应承担115020元维修款项。三、一审法院判令山东显通公司承担山东明科公司赔偿济南东盛热电有限公司645105.61元，属事实认定错误。本案中山东显通公司施工的仅仅是安装工程，其不是影响锅炉产量的唯一因素，影响锅炉产量的因素还包括锅炉的本身的构造、部件的质量、燃料的好坏、排烟情况及供水的质量，这些都与锅炉的产能有着密不可分的关系。四、一审法院对本案涉案工程价款认定不清。国润价咨字（2014）第007号鉴定报告对工程价款做出了2176407.37元的鉴定结论，山东显通公司在法定期限内向鉴定机构及法院提出了异议，2014年12月30日国润公司做出答复，其中对于室外埋地工业水管道安装做出说明称该工程现场存在，其无法核实工程量，山东显通公司申请此部分的造价是44858.47元，对于47023.3元锅炉下降管材材料费、50583.18元锅炉往复炉排砌筑材料费用均没有计入造价鉴定，一审法院未将上述款项认定，属事实不清。五、山东显通公司不存在违约行为不应承担山东明科公司律师费用。六、本案二审过程中，山东显通公司支出律师费51200元，在山东明科公司违约未足额支付工程价款的情形下，上述费用应由山东明科公司承担。请求：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）市民初字第67号民事判决，并依法改判或发回重审；二、山东明科公司向山东显通公司支付律师费51200元；三、一、二审诉讼费用由山东明科公司承担。
山东明科公司答辩称：一、山东显通公司未按照合同约定期限竣工交付，并且也从未按照合同约定要求工期顺延，违约事实清楚，证据充分，依法应承担违约责任。二、山东显通公司上诉称一审判决判令其承担山东明科公司115020元和645105.61元的经济损失属事实认定不清或事实认定错误，没有事实根据和法律依据，不能成立。三、关于工程价款部分。山东显通公司提出的没有计入造价鉴定的部分工程款，在2015年12月30日鉴定机构做出的“对山东显通公司鉴定异议的答复”中，已经明确说明室外埋地工业水管道安装部分鉴定资料中对此部分内容无设计，无法核实工程量;锅炉下降管材料费部分监理意见为以实际审核量为准，同时“材料价格仍需双方共同确认”，但鉴定资料中没有经过核实的工程量及双方确认的材料价格;锅炉往复炉排砌筑材料费用监理意见也是需以实际审核量为准，但山东显通公司未提供经过核实的工程量，因此鉴定机构未将上述部分计入造价鉴定是正确的。四、山东显通公司存在逾期交工及不履行质量保证责任等违约行为，已经给山东明科公司造成了巨大损失，一审法院根据《建筑、安装工程施工承包合同》约定判决山东显通公司承担律师费用是正确的。二审律师费超出了一审判决的范围，不应列入二审的审查范围，二审当中律师费的问题，山东明科公司同样存在，这个问题只能等二审终结之后另行解决。
综上，一审法院认定山东显通公司工程逾期交付并判决其承担山东明科公司的经济损失和律师费是正确的，恳请二审法院依法查明事实，驳回山东显通公司的请求。
经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另，双方签订的《建筑、安装工程施工承包合同》通用条款第4.1.1还约定，甲方在签订本合同前已向乙方提供图纸。
山东显通公司二审诉讼期间提交证据：1、代理合同、律师费发票及打款凭证，证明二审诉讼中支出律师费，应由山东明科公司承担。2、图纸4张，证明图纸设计是2012年10月29日，工程是边施工边交图纸。
经质证，山东明科公司对证据一的形式要件不提异议，认为代理合同第五条约定律师费应于代理合同签订之日即2016年4月交纳，而律师费发票和打款凭证均为2016年5月20日，这个付款时间明显是为了二审庭审而来，对律师费的真实性有异议。证据二，承包合同已经载明图纸已交付，该图纸为复印件，不予质证。
本院认为：山东明科公司与山东显通公司签订的《建筑、安装工程施工单项协议》、《建筑、安装工程施工承包合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。本案争议的焦点问题，一是一审判决逾期交工违约金及逾期付款违约金计算标准是否正确；二是一审判决山东显通公司向山东明科公司支付经济损失数额是否正确；三是涉案工程价款如何确定及律师代理费是否应予支持。
关于焦点一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。
本案，双方签订的《建筑、安装工程施工承包合同》约定：合同工期2012年9月21日，竣工日期2012年11月4日，安装总日历天数为45天，甲方擅自使用的，竣工日期为甲方擅自使用之日，但不免除乙方的质量保修责任。乙方拖延工期的，每拖延一天，缴纳总工程款千分之六的违约金，以此类推。甲方迟延付款的，每延迟一天，支付应付工程款的万分之二滞纳金。乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由乙方承担责任的其他情况，给甲方造成直接或间接经济损失，或给甲方声誉造成严重影响的，甲方可以向乙方提出索赔，并有权在应付工程款中直接扣除经济损失。山东显通公司未按上述时间即2012年11月4日竣工，实属违约，应承担违约责任。双方确认2013年4月26日山东明科公司开始使用涉案锅炉，根据承包合同约定，2013年4月26日为工程交付之日。自2012年11月5日至2013年4月26日为山东显通公司逾期交工时间，一审认定164天错误。山东显通公司称工程量进行了变更，工期已发生实质变更，但未提供证据证明，二审中其提交的图纸亦不足以证明工期发生变化，该理由不能成立，本院不予采信。承包合同约定拖延工期，每拖延一天，按缴纳总工程款的6‰计算违约金，山东明科公司自认总工程款按130万元计算，本院应予准许。山东显通公司主张违约金过高请求降低亦符合法律规定，在山东明科公司无法确定实际损失的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，在综合双方过错等多项因素的基础上，参照中国人民银行同类贷款利率上浮30％的标准进行相应调整。山东明科公司关于违约金的上诉理由，合理部分予以支持。对于逾期付款的违约金亦应按约定即日万分之二标准计付，山东明科公司上诉有理，本院予以支持。
关于焦点二，2013年4月26日山东明科公司开始使用涉案锅炉，2013年5月21日，山东明科公司、山东显通公司及监理公司三方对锅炉安装工程最终问题进行汇总，记载了部分阀门需要更换、改装或调校。2013年9月6日山东显通公司给山东明科公司回函载明：对于山东明科公司提出的SZW25－1、25－M锅炉炉墙裂缝及漏烟问题，请贵司安排自行处理，所产生费用在本工程款中扣除，山东显通公司予以承认。山东明科公司与淄博科铭耐火材料有限公司签订《施工合同》，山东明科公司称支付费用357000元，更换阀门支出33383元，上述费用应由山东显通公司承担，在工程款中扣除。经审查，山东明科公司称支付费用357000元中实际已支付115020元，对于241980元没有证据证明已支付，一审据此判决并无不当。两上诉人与监理单位对案涉锅炉安装工程最终问题的汇总载明部分阀门需要更换、改装或调校，为此山东明科公司购买更换93个阀门支出33383元，该费用虽系山东明科公司自行购买，但山东显通公司未提供证据证明山东明科公司支出该费用与其无关或不合理，故山东明科公司主张应由山东显通公司承担理由成立，本院予以支持。
山东明科公司因停炉维修向济南东盛热电有限公司赔偿645105.61元。即使山东明科公司在未验收的情况下使用涉案锅炉，也不免除山东显通公司的质量保修责任，加之山东显通公司已同意所产生费用在工程款中扣除，一审判决正确，山东显通公司上诉称理由不能成立不予支持。
焦点三，双方签订的承包合同虽约定为包死价，但补充协议改变包死价约定，鉴定报告并无不当，山东明科公司主张涉案工程为包死价不予支持。山东显通公司对于室外埋地工业水管道安装造价44858.47元、47023.3元、50583.18元问题，因鉴定机构无法核实工程量，山东显通公司单方制作该部分造价44858.47元、47023.3元、50583.18元，不能作为双方结算依据，故山东显通公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决认为双方均存在违约情况，按约定判决律师费及迟延付款应承担违约金并无不当，该部分双方上诉理由均不能成立，本院不予支持。
山东显通公司二审中主张的其支付的二审律师代理费应由山东明科公司承担，该部分系二审中增加的，经调解不成，本案中不予处理，山东显通公司可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第67号民事判决第二、三、四、五、七、八条及诉讼费、反诉费的负担。
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第67号民事判决第一、六条。
三、上诉人山东省显通安装有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人山东明科新能源股份有限公司支付逾期交工违约金，以130万元为基数，自2012年11月5日起至2013年4月26日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。
四、上诉人山东省显通安装有限公司于判决生效之日起10日内向上诉人山东明科新能源股份有限公司支付经济损失33383元。
五、上诉人山东明科新能源股份有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人山东省显通安装有限公司支付逾期付款违约金，以848407.37元为基数，自2013年4月26日起至本判决生效之日止，利率按日万分之二计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费73172元，由上诉人山东明科新能源股份有限公司负担35951元，上诉人山东省显通安装有限公司负担37221元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一六年六月十五日
书记员 孙 娜