浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终622号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1970年12月6日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。2011年8月3日因犯非法拘禁罪被浙江省象山县人民法院判处拘役四个月，2011年11月6日刑满释放。2015年8月17日因涉嫌犯开设赌场罪被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2016年3月14日被象山县人民法院依法决定逮捕。2016年3月14日因犯开设赌场罪被象山县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月30日被象山县人民法院依法决定逮捕。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1981年11月19日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月24日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。
原审被告人钟某某，女，1977年12月8日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度小学，农民，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月24日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。
原审被告人臧某某，曾用名臧庆涛，绰号“大志”，男，1985年8月18日出生，汉族，出生地河南省夏邑县，文化程度小学，农民，住河南省夏邑县。2007年6月28日因犯寻衅滋事罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年，2008年2月21日刑满释放；2009年11月12日因犯寻衅滋事罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年1月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月1日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。2016年10月31日被象山县人民法院决定取保候审。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人杨某某、钟某某、李某某、臧某某犯开设赌场罪一案，于2016年9月14日作出（2016）浙0225刑初626号刑事判决。原审被告人杨某某、李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人（原审被告人）杨某某、李某某、原审被告人钟某某进行了公开开庭审理，对原审被告人臧某某犯罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，上诉人杨某某、李某某、原审被告人钟某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年1月被告人杨某某在象山县丹东街道建设路351弄2-1号二楼经营棋牌室，并安排其情人即被告人钟某某负责管理棋牌室。2016年2月中旬至2016年3月24日，被告人钟某某在象山县丹东街道建设路351弄2-1号二楼棋牌室内开设赌场，以赌牌九的形式组织陈某、李某、徐某等人进行聚众赌博，为赌博人员提供赌博场所、赌具等便利条件，并负责管理赌场，收取、保管庄风钱并为赌场召集赌博人员、站岗放哨等，被告人杨某某明知被告人钟某某在其经营的棋牌室开设赌场而未予阻止，并安排被告人李某某协助管理赌场、监督赌场收益及在赌场内为赌博人员提供高利率借款，被告人臧某某等人在赌场抽取庄风。期间，该赌场抽头获利共计人民币40000余元，被告人李某某从中非法获利共计人民币6000余元。其中，2016年3月中旬至3月24日，被告人臧某某为该赌场抽取庄风期间，该赌场抽头获利共计人民币10000余元，被告人臧某某从中非法获利共计人民币1000余元。
另查明，2016年3月中旬，被告人杨某某让被告人钟某某从每次开设赌场抽取的庄风中拿出人民币1000元交给被告人李某某，并让被告人李某某从被告人钟某某处收取。2016年3月14日至3月24日，被告人李某某依照被告人杨某某的指示从被告人钟某某处收取共计人民币5000元。
被告人钟某某、臧某某到案后，均如实供述了自己的上述犯罪事实。被告人李某某到案后，如实供述了自己的上述主要犯罪事实。在审理过程中，被告人李某某、臧某某分别向原审法院退缴了人民币6000元、1000元。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；被告人杨某某原犯开设赌场罪被判处的拘役六个月，并处罚金人民币8000元与新发现犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币18000元；二、被告人钟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人臧某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；五、被告人杨某某、钟某某的共同违法所得人民币33000元，予以继续追缴；被告人李某某的违法所得人民币6000元、被告人臧某某的违法所得人民币1000元予以追缴，上缴国库。
上诉人杨某某提出，原判事实不清，其并未开设赌场，仅支付涉案赌博场所的租金，并不知道钟某某在该场所开设赌场，后来得知后为反对钟某某开设赌场还与之争吵。其也未取得过赌博的营利款。其没有安排吴蒙、臧某某等人在赌场抽取庄风。原判证据不足，钟某某、李某某、臧某某在一审庭审时均证明其不是赌场负责人。赌客从来没见过其，他们的陈述不能作为证人证言。2016年3月17日起其已经被羁押于象山看守所，不可能去开设赌场。请二审法院公正判决。
上诉人李某某提出，其并未参与管理赌场，只负责在赌场放高利贷，也没有叫人望风。其在公安机关受讯时被刑讯逼供而作与事实有出入的口供，不能作为证据使用。原判认定其是开设赌场的主犯，依据不足。请二审法院认定其为从犯，并从轻处罚。
宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某、李某某的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）杨某某、李某某、原审被告人钟某某、臧某某犯开设赌场罪的事实，有证人陈某、李某、史某、徐某、周某、张某1、张某2、沈某的证言和辨认笔录，检查证、检查笔录，入所健康检查表、情况说明、讯问录像，公安行政处罚决定书，刑事判决书、罪犯档案资料，浙江省罚没财物专用票据，到案经过、抓获经过、情况说明，户籍证明等证据证实，上诉人（原审被告人）杨某某、李某某、原审被告人钟静芝、臧某某的供述、辨认笔录，与上述证据反映的相关情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、出庭意见。经查，杨某某系涉案赌场的老板，2016年3月14日其被送看守所服刑时委托钟某某和李某某继续开设和管理赌场，这段时间至案发其也应当对开设赌场的事实承担责任。以上事实有同案犯钟某某、李某某、臧某某的供述证实。李某某协助管理赌场，维持赌场秩序，并在赌场内抽庄风和放高利贷。杨某某被抓后，赌场由李某某总负责。以上事实有同案犯钟某某、臧某某的供述、参赌人员张某1等人的证言证实，李某某在侦查阶段的供述与上述证据相互印证。李某某在共同犯罪中作用较大，依法不能认定为从犯。李某某认为侦查阶段有刑讯逼供，但不能提供相应的证据和线索。原判根据杨某某、李某某开设赌场的犯罪事实、情节，量刑适当。上诉人杨某某、李某某的上诉理由，依据不足，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、李某某、原审被告人钟某某、臧某某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。杨某某、钟某某、李某某在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。臧某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。杨某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚。钟某某、李某某、臧某某到案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。案发后李某某、臧某某能积极退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。违法所得依法应予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 陈礼鸣