江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第300号
上诉人（原审原告）黄沅富。
委托代理人刘干林，江西鹰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鹰潭广播电视报社，住所地江西省鹰潭市建设路*号。
法定代表人侯剑平，总编辑。
委托代理人姚志刚、张晶，江西信江律师事务所律师。
上诉人黄沅富因劳动争议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄沅富及其委托代理人刘干林，被上诉人的委托代理人姚志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告黄沅富自1993年1月至2014年2月为被告鹰潭广播电视报社送鹰潭广播电视报，双方未签订书面劳动合同。原告黄沅富工资2012年为1180／月，2013年为1280元／月，2014年为1380／月。原告黄沅富每周的星期一至星期三在家休息，星期四才开始送鹰潭广播电视报，送报数量2009年为每周844份，2010年为每周1134份。2014年2月被告鹰潭广播电视报社与原告黄沅富解除劳动关系，原告黄沅富遂以被告鹰潭广播电视报社未为其办理养老保险为由诉至法院，要求被告鹰潭广播电视报社赔偿原告黄沅富因未依法缴纳养老保险费而导致原告无法享受养老保险待遇的损失315000元并支付给原告经济补偿金27237元。
原审法院认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。原告黄沅富提出其是每周的星期一至星期三在家休息，星期四至星期日为被告鹰潭广播电视报社送报纸，即每周上四天班，被告提出异议，认为按原告工作量每周工作不超过二天。原告黄沅富并没有提供证据证明其每周的工作时间为四天，而被告鹰潭广播电视报社提供江西省鹰潭市信达公证处的公证书证明现在送报人程炳汉每周不到二天即可把鹰潭广播电视报送完，每周工作时间累计没有超过二十四小时。故原告黄沅富与被告鹰潭广播电视报社的劳动关系为非全日制用工关系。且从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上用人单位建立劳动关系，原告黄沅富在为被告鹰潭广播电视报社送报纸的同时，还在江南都市报社送了一年多的报纸，从而印证了其与被告鹰潭广播电视报社的劳动关系为非全日制用工关系。劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见中非全日制劳动者的小时最低工资标准=［（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费之和）］×（1＋浮动系数），故非全日制劳动者的工资报酬里已经包含了用人单位应当为其缴纳的基本养老保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。因此原告黄沅富可以参加基本养老保险，由其个人缴纳基本养老保险费，因其未缴纳基本养老保险费而造成的损失与被告鹰潭广播电视报社无关。根据劳动合同法第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故被告鹰潭广播电视报社无需赔偿原告黄沅富损失，无需支付原告黄沅富经济补偿金。为此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款之规定，判决如下：驳回原告黄沅富的诉讼请求。案件受理费计人民币10元（原告已预交），由原告黄沅富负担。
上诉人上诉称：一审认为：鹰潭广播电视报社提供江西省鹰潭市信达公证处的公证书证明现在送报人程炳汉每周不到二天即可把鹰潭广播电视报送完，每同工作时间累计没有超过二十四小时，故黄沅富与鹰潭广播电视报社的劳动关系为非全日制用工关系；黄沅富可以参加基本养老保险，由其个人缴纳基本养老保险费，因其未缴纳基本养老保险费而造成的损失与鹰潭市广播电视报社无关；鹰潭广播电视报社无需赔偿黄沅富损失，无需支付黄沅富经济补偿。一审对上述事实的认定是错误的。上诉人黄沅富自1993年1月起至2014年2月为被上诉人鹰潭广播电视报社送报纸，工作时间长达21年之久；上诉人的工作时间和任务为：从周四至周日把被上诉人该周出版的所有的报纸分磅到其客户（包括订报客户和广告客户）手中；工资按月领取，月工资逐年递增，至2011年工资为1100元／月，2012年为1180元／月，2013年为1280元／月，2014年为1380元／月。工作期间，被上诉人一直未和上诉人签订书面劳动合同，也从未有过任何关于非全日制用工的口头约定；上诉人每周的累计工作时间远远不止24小时；工资结算是按月支付，不是按小时计酬。因此，上诉人和被上诉人之间的劳动关系不可能属于非全日制用工关系。一审把上诉人与被上诉人的劳动关系认真定为非全日制用工关系。事实不清，证据不足，判决显失公平。为此，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因其未依法缴纳养老保险费而导致上诉人无法享受养老保险待遇的损失315000元，并支付给上诉人经济补偿金27237元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人没有提出书面答辩意见。
二审期间，上诉人提交的新证据有：证据1、鹰潭市工业园区白露街道办事处湖塘社区居委会《证明》一份。艾某乙、艾某甲、李某、黄富无出具的《证明》各一份，用以证明上诉人送报纸份量多、范围大，每星期要送四、五天，不属于非全日制用工；证据2、游览券和照片，用以证明上诉人和被上诉人的其他职工一起游览，上诉人不属于非全日制用；证据3、2013年和2014年送报纸客户清单各一份，用以证明2013年和2014年的送报纸份数分别为1787份和1568份。
被上诉人在庭审中对上述证据的质证意见为：对上述证据1中的湖塘社会居委会出具的《证明》，认为出具该证明的人不知道是谁，该人是如何知道上诉人送报纸的数量和范围没有证据证实。对于该组证据中的其了证明，认为证人应该出庭作证，对没有出庭作证的证人证言不予质证。对证据2，认为只能证明上诉人在被上诉人处工作过，享受过福利，不能证明他是全日制用工。对证据3，认为是上诉人自己写的，没有上诉人的签字盖章认可。
二审庭审中，上诉人申请证明艾某甲、李某出庭作证，以证明上诉人以前送报纸的范围和时间，证人艾某甲、李某在庭审中证实，上诉人以前送报纸的数量、范围和时间都是在和上诉人闲聊时听上诉人自己讲的。上诉人对上述证人证言的质证意见，主伙能够证明上诉人以前送报纸的范围和时间，具有真实性。被上诉人对上述证人证言的质证意见，认为都是上诉人说给证人听的，不能作为证据使用。
对上诉人在二审中所提供三组新证据本院认为，对证据一中的白露街道办事处湖塘社区居委会出具的《证明》，该证据属于有关单位向人民法院提出的证明文书，依照《最高人民在于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定，由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，但出具该证明的单位负责人并未签名或者盖章。因此，该证据不符合有关法律的规定，对该证据本院不予采信。对证人艾某乙、黄某所出具的《证明》，该二份《证明》属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定》的相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因证人艾某乙、黄某未出庭，其真实性不能确定，因此，本院不予采信。对证人艾某甲、李某出具的《证明》，因该二人已在二审庭中出庭作证，应当时其在庭审中的证言进行质证。对证据2，只能证明上诉人曾经与被上诉人的职工在一起游览过，不能证明
，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1215元，由上诉人杨俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年二月二日
书记员 罗玉萍