天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第2004号
原告（被告）张倩（以下统称原告张倩），女，1982年1月16日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
委托代理人郭佳（社区推荐），女，1986年5月19日出生，汉族，天津昱博企业咨询管理服务有限公司法务，住天津市南开区。
被告（原告）天津丰绅莲花酒店管理有限公司（以下统称被告丰绅莲花酒店），住所地天津市河西区友谊南路与珠江道交口西南侧凤水园1号楼01。组织机构代码79496119-5
法定代表人吴盛柱，总经理。
委托代理人何塞，该公司职员。
委托代理人刘强，天津华声律师事务所律师。
被告德州恒盛置业有限公司（以下统称被告恒盛置业公司），住所地山东省陵县陵州路121号。组织机构代码06043062-7
法定代表人吴盛柱，总经理。
委托代理人高燕，该公司职员。
原告张倩与被告丰绅莲花酒店、恒盛置业公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2015年12月30日，本院受理被告丰绅莲花酒店与原告张倩劳动争议纠纷一案，依法合并审理。原告张倩之委托代理人郭佳，被告丰绅莲花酒店之委托代理人何塞、刘强，被告恒盛置业公司之委托代理人高燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张倩诉称，我自2014年4月21日进入被告处从事销售经理工作，与被告丰绅莲花酒店于2014年7月30日签订为期2年的劳动合同，约定工资为12000元／月。但在2015年3月2日上班时，被告的法定代表人吴盛柱及总经理袁祚平通知我：予以辞退，立即交接工作回家。我询问辞退原因，其并未说明任何原因，并且拒绝支付我2014年10月至2015年2月的提成。
我在被告处工作期间，克服困难，远离家庭，一××赴异地德州工作。每天兢兢业业，加班加点，付出了相当多的辛勤和汗水，并且在工作期间得到了公司领导和员工的极大认可，然而却突然得到被无理由辞退的通知。被告方属于在合同期内无任何理由辞退我，且未提前予以通知，该行为违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故向贵院提起诉讼，恳请贵院依法维护本人的合法权益：
1、请求依法判令被告支付2014年4月21日至2015年3月2日期间解除劳动关系赔偿金21226.22元；
2、请求依法判令被告支付未提前通知解除劳动合同代通知金10613.11元；
3、请求依法判令被告支付2014年4月21日至2015年3月2日期间提成24599元；
4、请求依法判令被告支付2014年5月21日至2014年7月29日未签订劳动合同二倍工资的另一倍27310.34元；
5、请求依法判令被告支付2015年2月1日至3月2日的工资12551.72元；
6、请求依法判令被告支付2014年度的防暑降温费和2015年度的冬季取暖补贴847元；
7、请求依法判令被告支付2014年4月至6月的工资差额5121.79元；
8、请求依法判令被告支付2014年4月16日至2015年3月2日的延时加班费和休息日加班费3448.28元；
9、请求依法判令被告于双方解除劳动关系的15日内为原告张倩办理转移档案的手续；
10、请求依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告丰绅莲花酒店辩称，2015年3月2日，被告恒盛置业公司通知原告张倩将其退回我酒店之后，我酒店于2015年4月17日向其发出书面通知，要求回酒店工作，但原告张倩至今未到酒店上班。我酒店未向原告张倩发出过任何解除劳动合同的通知。原告张倩在劳动仲裁庭审中对上述事实已确认。另，我酒店始终在为原告张倩缴纳社会保险至今，双方的劳动合同至今未解除，故不同意向原告张倩支付解除劳动合同赔偿金和代通知金。关于提成，据我酒店了解，原告张倩在被告恒盛置业公司工作期间，该司并未实行提成制度，且提成也不属于劳动争议的涉案范围，故不同意支付提成。综上，我酒店对原告张倩第1至3项诉讼请求均不同意，请求法院依法驳回。
关于第4项诉讼请求之二倍工资，我酒店同意向原告张倩支付24910.34元的二倍工资。原告张倩在入职我酒店时虽然没有签订书面劳动合同，但双方口头约定有两个月的试用期，试用期工资是转正后工资12000元的80%。故我酒店认为，即使未签订劳动合同，支付二倍工资的首月也应当按照双方确认的试用期工资计算。
关于第5项诉讼请求之2015年2月1日至2015年3月2日的工资问题，原告张倩在此期间存在旷工和缺勤情况，故不应当全额支付工资。按照其实际出勤天数，我酒店同意支付6241.38元。
关于第6项诉讼请求防暑降温费和冬季取暖补贴，我酒店同意裁决书的意见。
关于第7项诉讼请求2014年4月至6月的工资差额问题，我酒店不同意支付。该期间原告张倩的工资标准应该是试用期的工资，故不存在工资差额。
关于第8项诉讼请求延时加班和休息日加班费问题，我酒店同意裁决书的意见。
关于第9项诉讼请求转档问题，由于双方的劳动合同未解除，故如果通过司法机关确认双方的劳动关系已经解除或者双方在庭审过程中能够协商双方的劳动关系已经解除，我酒店同意协助原告张倩办理转档问题。
关于诉讼费，尊重法院的判决。另，我酒店不服同一仲裁裁决而提起诉讼，请求依法判令：
1、判决被告丰绅莲花酒店无需向原告张倩支付2014年5月21日至2014年7月29日未签订劳动合同二倍工资的另一倍27310.34元；
2、判决被告丰绅莲花酒店无需向原告张倩支付2015年2月1日至3月2日的工资12551.72元；
3、判决被告丰绅莲花酒店无需向原告张倩支付2014年4月至2014年6月的工资差额5121.79元；
4、诉讼费由原告张倩负担。
被告恒盛置业公司辩称，我司同意被告丰绅莲花酒店的答辩意见。
针对被告丰绅莲花酒店的诉讼请求，原告张倩辩称，关于第1、3项诉讼请求，我认为应当按照月工资12000元计算。在劳动仲裁时我认可有试用期，试用期工资为转正后工资的80%，但我只认可试用期为一个月，而不是二个月。故2014年4月21日至5月21日是试用期，之后我的工资应按照每月12000元来支付。关于第2项诉讼请求，被告丰绅莲花酒店在仲裁时承认欠发我工资，故其应当支付。综上，不同意被告丰绅莲花酒店的全部诉讼请求。
被告恒盛置业公司对被告丰绅莲花酒店的诉讼请求无异议。
原告张倩提交如下证据：
1、《农行对账单》（包括原告张倩和案外人孙艳萍），证明被告丰绅莲花酒店欠发原告张倩薪金和佣金（提成）；
2、自被告恒盛置业公司电脑下载的《佣金结算明细》，证明应发佣金数额，但根据证据1被告只发放了2014年12月的佣金；
3、被告恒盛置业公司所属的原告张倩所在部门《薪酬奖励制度》，证明佣金制度在实际执行；
4、2014年10月、11月《置业顾问佣金点位明细》，证明佣金制度是实际实行的，且他人已实际领取了佣金；
5、《离职申请工资结算表》，证明在2015年3月2日当天被告恒盛置业公司所属部门将原告张倩辞退；
6、原告张倩和袁祚平、张楠等人的通话录音共六段，其中第一段录音是原告张倩和袁祚平、张楠的谈话，证明被告承认原告张倩被无理由辞退，且承认欠发薪金和佣金，承诺交接完工作后就发放欠发的薪金和佣金以及具体的金额。第二段录音是原告张倩和吴盛柱的谈话，证明被告承认是无理由辞退原告张倩，未提后续再安排工作，且承认当时是签的空白合同。第三段录音是原告张倩和被告恒盛置业公司财务经理唐华强的谈话，证明被告承认欠发工资的总金额，工资是分两张卡发放的。第四段录音是原告张倩和唐华强、吴丽金（被告恒盛置业公司的工作人员）的谈话，证明被告承认2015年2月应发放的工资数额，但未实际发放。第五段录音是原告张倩和唐华强的谈话，证明被告承认实行过佣金制度，且给其他员工发放过佣金。第六段录音是原告张倩和被告丰绅莲花酒店办公室韩主任的谈话，证明被告丰绅莲花酒店明确表示已经辞退了原告张倩，且因被告恒盛置业公司迟迟不出具手续，故被告丰绅莲花酒店也拖延办理离职手续。被告丰绅莲花酒店提交如下证据：
1、《通知》、邮寄凭证，证明被告丰绅莲花酒店于2015年4月17日发出通知，要求原告张倩回被告处工作；
2、《庭审笔录》、津西劳人仲裁字（2015）第788号《裁决书》，证明⑴原告张倩在仲裁程序中已确认收到过被告丰绅莲花酒店于2015年4月17日发出的要求其回酒店工作的通知，原告张倩未收到过被告发送的任何解除劳动合同通知；⑵双方约定2014年4月21日至2014年6月20日为试用期，工资为转正后工资的80%，即12000元＊80%=9600元；
3、《劳动合同》、《社会保险缴费基数名册》，证明原告张倩与被告丰绅莲花酒店约定的劳动合同期限为2014年7月30日至2016年7月29日，被告丰绅莲花酒店至今为原告张倩缴纳社会保险，双方劳动合同尚未解除；
4、《考勤表》，证明原告张倩在2015年2月1日至2015年2月28日存在旷工情况；
5、转账交易（××）回单，证明原告张倩的工资流水中2015年2月6日的交易金额1926.90元并非佣金，也不是被告恒盛置业公司支付给原告张倩的，是通过被告恒盛置业公司的出纳吴丽金的账户转给原告张倩的。
被告恒盛置业公司提交的证据同被告丰绅莲花酒店。
双方当事人的质证意见：
针对原告张倩提交的证据，被告丰绅莲花酒店认为，对证据1的真实性无异议，但对其证明欠发提成的证明目的不予认可。原告张倩工资流水中有一笔发生于2015年2月6日，交易金额为1926.90元，原告张倩标注为12月的佣金，对此不予认可。该笔费用是原告张倩在接待客户当中产生的一些费用，公司给报销了。2015年的工资确实未支付给原告张倩，未支付的理由是因为原告张倩缺勤；对证据2的来源不予认可，原告张倩是从何渠道取得的该证据被告不清楚，对证明目的也不予认可；对证据3的真实性、证明目的均不予认可，原告张倩在被告恒盛置业公司的所属部门没有这样的奖励制度；对证据4的真实性、证明目的均不予认可，据了解被告恒盛置业公司未实施该佣金制度；对证据5的真实性无法判断，对证明目的不予认可；对证据6的真实性无异议，上述录音中只能反映是被告恒盛置业公司将原告张倩退回，并不能反映是被告丰绅莲花酒店与原告张倩解除劳动关系。关于佣金，原告张倩在录音中要求公司支付，与公司的负责人就此进行过交涉，但录音不能证明被告恒盛置业公司实际实行了佣金制度以及应当向原告张倩支付佣金。原告张倩要达到其证明目的，除了提供该录音证据外，尚需有其他证据予以佐证。另，录音也不能证明被告欠发原告张倩工资。被告恒盛置业公司质证意见同被告丰绅莲花酒店。
针对被告丰绅莲花酒店提交的证据，原告张倩认为，原告张倩确实收到了证据1《通知》，但对证明目的不予认可。自2015年3月2日至2015年4月17日，原告张倩不止一次和被告沟通，最终无果；对证据2的真实性无异议，对该证据证明目的⑴认可，对证明目的⑵不予认可；对证据3的真实性无异议，但对被告所称劳动合同尚未解除不予认可。双方劳动合同已解除，且被告是违法解除；对证据4的真实性不予认可，原告张倩是指纹打卡，证据4并非指纹打卡记录。关于被告所述旷工问题，因为原告张倩是外地职工，而外地职工从2015年2月13日就陆续放假了；对证据5的真实性无异议，对证明目的不予认可。
被告恒盛置业公司对被告丰绅莲花酒店提交的证据无异议。
本院的认证意见：
原告张倩提交的证据1-4，与待证事实缺乏关联性，故本院不予确认；证据5能够证明被告恒盛置业公司将原告张倩退回被告丰绅莲花酒店，该事实与双方庭审陈述并无出入；证据6属于视听资料，其所证明的事实应当由其他证据予以佐证，对于该视听资料中双方均无异议的部分，本院予以确认。
本院对被告丰绅莲花酒店提交的证据1、证据2中第⑴项证明目的、证据3、5的证明力予以确认；其他证据与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。
经审理查明，原告张倩于2014年3月至被告丰绅莲花酒店参加面试，后被告丰绅莲花酒店于2014年4月21日指派原告张倩至位于山东德州的关联企业即被告恒盛置业公司从事销售经理工作（被告恒盛置业公司与丰绅莲花酒店的法定代表人均为吴盛柱）。双方口头约定了试用期，并约定转正后的月工资为12000元。2014年7月30日，原告张倩与被告丰绅莲花酒店签订《劳动合同》，双方在《劳动合同》中约定合同期限为二年，自2014年7月30日至2016年7月29日，工作内容为操作岗等。但原告张倩的工作地点、工作内容未发生变更。2015年3月2日，被告恒盛置业公司口头通知原告张倩办理工作交接回酒店工作，故原告张倩办理工作交接后再未回被告恒盛置业公司工作，双方由此发生劳动争议。被告未发放原告张倩2015年2月1日至3月2日的工资。
2015年4月2日，原告张倩申诉于天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），要求被告丰绅莲花酒店、恒盛置业公司支付：1、2014年5月21日至2014年7月29日未签订劳动合同二倍工资的另一倍106131.10元；2、2014年4月21日至2015年3月2日期间提成24599元及2015年2月1日至2015年3月2日工资13103.44元；3、2014年4月21日至2015年3月2日期间的防暑降温费和冬季取暖补贴1040元；4、2014年4月21日至2015年3月2日期间解除劳动关系赔偿金21226.22元；5、未提前通知解除劳动合同代通知金10420.42元；6、2014年4月21日至6月21日期间的工资差额5121.79元；7、2014年4月21日至2015年3月2日的延时和休息日加班费59827.37元；8、2014年4月21日至2015年3月2日法定节假日加班费3310.50元；9、按照国家规定为本人办理离职及退工退档手续。经审理，该委于2015年12月15日作出津西劳人仲裁字（2015）第788号裁决书，裁决如下：1、被申请人（被告丰绅莲花酒店，以下同）支付申请人（原告张倩，以下同）2014年5月21日至2014年7月29日未签劳动合同二倍工资的另一倍27310.34元；2、被申请人支付申请人2015年2月1日至3月2日的工资12551.72元；3、被申请人支付申请人2014年度的防暑降温费和2015年度的冬季取暖补贴847元；4、被申请人支付申请人2014年4月至6月的工资差额5121.79元；5、被申请人支付申请人2014年4月16日至2015年3月2日的延时加班费和休息日加班费3448.28元；6、被申请人于双方解除劳动关系15日内，为申请人办理档案和社会保险转移手续；7、申请人的其他请求事项均不予支持。
原告张倩与被告丰绅莲花酒店对该裁决均不服，先后向本院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原、被告对双方劳动合同是否解除、劳动合同解除是否合法、试用期期限、二倍工资的计算基数、加班费以及佣金等问题各持己见，案经调解未果。
另查明，原告张倩申请仲裁期间，被告丰绅莲花酒店于2015年4月17日向原告张倩寄送《通知》，要求原告张倩接到通知后5日内回酒店工作。原告张倩收到通知后并未回酒店工作。被告丰绅莲花酒店至今仍在为原告张倩缴纳社会保险。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原、被告争议的主要焦点是双方之间的劳动合同是否解除、劳动合同解除是否合法、试用期的期限、二倍工资的计算基数、加班费以及佣金等问题。根据原、被告的举证及当庭陈述可以证明，原告张倩虽然在被告恒盛置业公司工作，但原告张倩是受被告丰绅莲花酒店指派在此工作，其与被告恒盛置业公司并不存在劳动合同关系。与原告张倩存在劳动合同关系的主体是被告丰绅莲花酒店，对此双方均无异议。因此，被告恒盛置业公司将原告张倩退回被告丰绅莲花酒店的行为，既不能认为是该公司与其解除劳动合同，亦不能认为是被告丰绅莲花酒店与其解除劳动合同。因为被告恒盛置业公司并非劳动合同法意义上的用人单位，而被告丰绅莲花酒店也未明确表示与原告张倩解除劳动合同。相反，被告丰绅莲花酒店在被告恒盛置业公司要求原告张倩回被告丰绅莲花酒店工作后还书面通知原告张倩回酒店上班，且被告丰绅莲花酒店至今仍在为原告张倩缴纳社会保险，因此，原告张倩的第1项诉讼请求，即主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。原告张倩在本案中既主张违法解除劳动合同赔偿金，又主张代通知金本身自相矛盾，故原告张倩的第2项诉讼请求本院亦不予支持。关于原告张倩的第3项诉讼请求，即主张被告支付2014年4月21日至2015年3月2日期间提成24599元一节，被告对此并不认可，原告张倩提交的证据亦不足以佐证其主张成立，故原告张倩的该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告张倩的第4项诉讼请求，即请求判令被告支付2014年5月21日至2014年7月29日未签订劳动合同二倍工资的另一倍27310.34元一节，经询，被告丰绅莲花酒店同意支付二倍工资24910.34元。原、被告在二倍工资的支付数额上之所以存在差距，缘于双方对试用期存在分歧，而试用期的长短决定了二倍工资的计算基数的不同。按照原告张倩所述，双方口头约定试用期为一个月，而被告则主张为两个月。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，被告对此应承担举证责任。由于被告未能举证予以证明，故本院对原告张倩关于试用期的陈述予以采信。仲裁委关于二倍工资的计算并无不当，故本院予以维持。
关于原告张倩的第5项诉讼请求，即判令被告支付2015年2月1日至3月2日的工资12551.72元一节，被告抗辩原告张倩存在旷工情形，不应当全额支付，但并未提交充足证据，故被告的抗辩理由本院不予采信。被告丰绅莲花酒店应向原告张倩支付上述期间的工资12551.72元。
关于原告张倩的第6项诉讼请求，即判令被告支付2014年度的防暑降温费和2015年度的冬季取暖补贴847元和第8项诉讼请求判令被告支付2014年4月16日至2015年3月2日的延时加班费和休息日加班费3448.28元一节，被告并无异议，故本院照准。
关于原告张倩的第7项诉讼请求，即判令被告支付2014年4月至6月的工资差额5121.79元一节，经查，原告张倩主张的期间为2014年4月21日至6月21日，仲裁委认为该期间存在工资差额5121.79元，并无不当，故本院予以维持。
关于原告张倩的第9项诉讼请求，即判令被告于双方解除劳动关系的15日内为原告张倩办理转移档案的手续一节，因原、被告双方劳动关系尚未解除，故该请求不存在事实基础，本院不予支持。
关于被告丰绅莲花酒店的诉讼请求，本案已予以审查处理，故不再赘述。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起10日内，被告丰绅莲花酒店向原告张倩支付2014年5月21日至2014年7月29日未签订劳动合同二倍工资的另一倍27310.34元；
二、自本判决生效之日起10日内，被告丰绅莲花酒店向原告张倩支付2015年2月1日至3月2日的工资12551.72元；
三、自本判决生效之日起10日内，被告丰绅莲花酒店向原告张倩支付2014年度的防暑降温费和2015年度的冬季取暖补贴847元；
四、自本判决生效之日起10日内，被告丰绅莲花酒店向原告张倩支付2014年4月16日至2015年3月2日的延时加班费和休息日加班费3448.28元；
五、自本判决生效之日起10日内，被告丰绅莲花酒店向原告张倩支付2014年4月至6月的工资差额5121.79元；
六、驳回原告张倩的其他诉讼请求；
七、驳回被告丰绅莲花酒店的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计20元，原告张倩和被告丰绅莲花酒店各负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（上诉费向天津市第二中级人民法院交纳），并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 马起泉
审 判 员 赵战勇
人民陪审员 孙洪文
二〇一六年六月廿一日
书 记 员 赵 娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。