山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑一终字第4号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某。
原审被告人许某某。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人赵某某犯敲诈勒索罪、强奸罪，许某某犯敲诈勒索罪一案，于二〇一四年十二月五日作出（2014）东刑初字第564号刑事判决。宣判后，原审被告人许某某服判不上诉，原审被告人赵某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人赵某某、原审被告人许某某的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、敲诈勒索罪
2013年12月29日，被告人许某某提出犯意，与赵某某事先预谋，由许某某将被害人卢某某骗至东营市火车站西侧附近平房处，赵某某对卢某某进行殴打，后赵某某以在殴打过程中被卢某某弄断胳膊为由，向卢某某索要钱财，否则就找人打卢某某，许某某假装从中说和，卢某某被迫同意。后被告人赵某某、许某某带卢某某先后从ATM机取走现金13000元，从东营市供销商场刷卡消费2650元购买香烟后让其离开。
原审认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害人卢某某证实，2013年12月底的一天，许某某说带他去见“滨哥”，他们坐出租车到了西城火车站附近的一些平房，许某某说要去厕所，他在平房附近等着时一名男子（后来他从许某某处得知此人叫“陈生”）走过来将他推倒在地掐着他的脖子，这时许某某走过来问发生了什么事情。陈生以手被弄断为由拿刀指着他的脖子让他赔偿一万元医药费，许某某说一万太多，让陈生到旁边等着又和他单独谈，最后许某某要了他的工商银行卡并问了银行卡密码，陈生叫了几个人，他们一起坐着一辆白色轿车去西五区南门的工商银行自动取款机取钱，陈生、许某某和那名司机取的钱，取完钱后陈生说这些钱不够，又带着他去商业大厦用他的银行卡买了10条中华烟和手机，之后陈生打车将他送回了家。他当时不知道从他的银行卡中取了多少钱，后经过查询才知道他们取走20000元现金，中华烟价值8799元。几天后，许某某说他和“陈生”的事情没有处理完，从2014年1月3日到1月23日，许某某一共向他要了70000多元，他母亲知道后就报警了。
（二）证人证言
1、证人段某某证实，2013年12月底，他在沸点网吧上网时，卢某某告诉他在西城火车站附近被一帮东北口音的男子抢劫，当时许某某也在场。他就问许某某情况，许某某告诉他是赵某某抢劫的卢某某，赵某某承认了此事，并求他不要将此事说出去。许某某和他、赵某某商量将卢某某叫来处理这个事情。第二天，他接卢某某与许某某、赵某某见面，赵某某自称叫陈升，许某某让赵某某还卢某某3万元，赵某某和卢某某都同意了。
2、证人赵某甲证实，2014年1月20日，他因挪用单位货款购买摩托车被单位催着交货款，就向许某某借钱，许某某带他去找了一个穿着保安服的小伙子，那个小伙子从工商银行取了大约2万元钱给许某某。许某某借给他一万元，他给许某某打了欠条。
（三）辨认笔录及照片
1、被告人赵某某分别对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，确认4号照片中的男子即是其材料中反映的许某某（即许某某）。
2、被告人赵某某分别对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，确认6号照片中的男子即是其材料中反映的卢某某。
3、被告人赵某某分别对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，确认11号照片中的男子即是其材料中反映的段某某。
4、被告人许某某对赵某某殴打卢某某并向卢某某索要医药费的地点进行了辨认，公安机关制作了辨认照片。
（四）书证
1、银行卡交易明细证实，户名为卢川江的卡号为6222＊＊＊＊1501515****的工商银行卡2013年12月29日取款13000元、消费2650元。
2、银联支付交易凭条、购物小票证实，2013年12月29日银行卡尾号为3994的银行卡在胜大超市供销商场店购买10盒苏烟（吉祥）、20盒苏烟（软金砂）、10盒中华（软）共计2650元。3、绿洲商务宾馆（黄河路店）住房记录证实，2013年12月29日22时29分入住绿洲商务宾馆（黄河路店），同年12月30日20时43分退房；同年12月31日2时25分再次入住，同年12月31日15时19分退房。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人赵某某归案后供称，2013年12月底的一天，许某某告诉他卢某某有其父亲的银行卡，卡里有十多万块钱。因卢某某有癫痫，稍微一弄就会口吐白沫晕过去。许某某向他提议将卢某某骗到一个人少的地方，把卢某某弄晕，把工资卡抢过来。他们二人商量好后，许某某就打电话叫卢某某出来，许某某和卢某某打车到了火车站附近，他打车跟在后面。走到高架桥西300米左右的地方，许某某去上厕所，他从后面追上去踢了卢某某腿部两下，又撞了卢某某一下，对卢某某说他的胳膊断了，让他赔钱。这时许某某过来，装作不认识他的样子问发生什么事情，他就说卢某某撞断他的胳膊要求卢某某赔1万元。许某某说商量一下，就将卢某某叫到一边。过了一会儿许某某对他说一万太少让他要二万。他就以胳膊受伤严重为由要二万。卢某某不想赔钱，许某某和卢某某商量时，他假装打电话叫人要来打卢某某，卢某某就答应赔偿他两万。后他们打车去了一个工商银行，卢某某将密码告诉许某某，他和许某某在ATM机上取了13000元，许某某给了他4000元。然后许某某和他商量去买上几条烟再把烟卖掉，他们三个又去商场刷卢某某的卡买了两条中华烟、三条苏烟。之后许某某打车让卢某某先走，他和许某某去一个卖烟的店将烟卖了2000多元。春节前两天，许某某说卢某某的父母要报警，他们将卢某某约到清风湖，他用陈升的假名承诺一个月之内还他5万元，卢某某没有让他打欠条。2014年2月的一天，卢某某带着一名男子去找他，说卢某某父母已经报警，让他打了两张12万元的欠条。
2、被告人许某某归案后供称，2013年12月底一天，赵某某同他商量将卢某某带到一个偏远的地方，揍卢某某一顿向卢某某要点钱，他同意后当天中午与卢某某打车去了火车站，赵某某打车在后面跟着。在一个破屋前面的空地处，他去上厕所时赵某某过来动手打了卢某某，他跑过来装作不认识赵某某问发生了什么事情，赵某某说卢某某撞断他的胳膊，让卢某某赔偿两万，卢某某同意后将银行卡给了赵某某。后他们三人打车去了淄博路西五区附近的工商银行，卢某某将银行卡密码告诉赵某某后，赵某某从ATM机上取了18000元钱就取不出来了，这些钱赵某某自己拿着了。然后他们三人又打车去供销商场，卢某某刷卡花不到3000元买了几条烟，赵某某打车让卢某某走后，他们打车去西四路附近一个商店将烟卖了2000多元，二人将钱平分。后来他听说卢某某报警后就去找赵某某让他写了一个八万元的欠条。一审庭审中许某某供称是他向赵某某提议去敲诈勒索卢某某。
二、强奸罪
2014年6月19日23时许，被告人赵某某尾随被害人韩某从网吧出来，以下雨未带伞为由与被害人韩某一同行至胜利石油管理局胜北社区景苑小区内，欲以暴力手段强行与被害人韩某发生性关系，后因被害人反抗而未能得逞。
原审认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害人韩某证实，2014年6月19日22时30分许，她从钻井市场南侧的联通网苑网吧出来准备回家，走到钻井一幼附近，一男子走过来要求和她一起打伞走一段，在这个男子的再三要求下她就同意了。当走到小区黑暗处时，那个男子突然用手勒住她的脖子将她拽到小区东南角，要脱她的裤子，她便进行反抗、哀求，那男子仍强行将其衣服脱掉，之后那男子要与其发生性关系，她一直挣扎，致男子未果。这时过来一辆车，这名男子因为害怕就让她穿上了衣服，她准备走时这名男子又将他拽到墙角脱她的衣服，并以掐死她相威胁，被迫发生性行为。然后她被威胁与男子口交。
（二）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录证实，案发后，公安人员对位于东营市东营区胜北社区景苑中区东南角的案发现场依法进行了勘查，并制作了刑事科学技术照片。
2、辨认笔录及照片证实，案发后，被害人韩某经对公安机关向其提供的15张年龄相仿的不同男子的照片辨认，指认9号照片中的男子（赵某某）即是其材料中所讲的男子，公安人员制作了辨认照片。
（三）鉴定意见
滨海公安局（鲁滨）公（刑）鉴（遗传）字（2014）018号物证鉴定书证实：在送检的内裤上检出混合基因型，符合韩某和赵某某混合所留；在送检的女士短裤上未检出精斑，其基因分性为韩某所留的似然比率为6.9873×1015，在送检的牙刷上检出女性DNA分型，其基因分型为韩某所留的似然比率为6.9873×1015；在送检的阴茎擦拭物上检出一男性DNA分型，其基因分型为赵某某所留的似然比率为9.41883×1017。
（四）书证
1、手机短信、通话记录证实，案发后赵某某曾与韩某短信联系及赵某某拨打韩某手机的事实，公安机关就此制作书证照片佐证。
2、扣押物品文件清单证实，公安人员依法扣押被告人鲁伟的涉案黑色半袖T恤、白色旅游鞋、黑色短裤、内裤、三星G3812黑色直板手机。
3、胜利石油管理局胜采医院门诊诊断证明书证实，韩某为双侧处女膜外缘粘膜损伤，处女膜完整。
（五）户籍信息，证实被害人韩某出生日期。
（六）被告人供述和辩解
被告人赵某某归案后供称，2014年6月19日晚他尾随韩某从网吧出来后因下雨，就以一起打伞为由与韩某走到韩某家附近时，他搂住韩某的肩膀，韩某开始喊救命，他就威胁韩某再喊就打她，韩某不再喊后他要脱掉韩某衣服，韩某一直求他，他仍强行脱掉韩某的内裤，试了几次没成功。他怕有人过来，就帮韩某穿上衣服将她带到东南角一空地处脱光她的衣服发生性行为，她一直躲致未果，然后他自慰并将精液射在她的嘴里和脸上了。
上述证据经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
原审判决另查明，被告人赵某某、许某某结伙敲诈勒索他人财物，价值15650元，数额较大，被害人卢某某患有二级残疾；被告人赵某某在因敲诈勒索被取保候审期间强行与妇女发生性关系，因被害人反抗致犯罪未能得逞。2014年3月21日，公安机关将被告人许某某、赵某某抓获，二被告人归案后如实供述了敲诈勒索的犯罪事实，同年4月24日，被告人赵某某、许某某的亲属分别赔偿卢某某65000元，并取得被害人的谅解。同年6月20日，滨海公安局滨北分局刑侦大队民警接被害人韩某报警，在宏苑网吧将被告人赵某某抓获，其归案后如实供述了强奸的犯罪事实。同年7月29日，被告人赵某某亲属赔偿韩某80000元并取得韩某谅解。
上述事实，有抓获经过、谅解书、收条、被害人韩某的陈述、残疾证、户籍信息等证据证实。
上述证据经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
原审法院认为，被告人赵某某、许某某以非法占有为目的，对被害人实施威胁方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；赵某某违背妇女意志，采用暴力手段强行与被害人发生性关系，因被害人反抗致犯罪未能得逞，其行为又构成强奸罪，应数罪并罚。敲诈勒索罪系共同犯罪，被告人许某某提出犯意，与赵某某共同预谋实施犯罪，在犯罪过程中相互配合，分工实施，故不分主从犯，量刑时针对各被告人在犯罪中所起具体作用予以区分。二被告人敲诈勒索残疾人，量刑时酌情予以从重考虑。二被告人归案后如实供述了敲诈勒索的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；二被告人均赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人赵某某强奸犯罪系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；其归案后如实供述了强奸的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；其亲属主动赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，认定：被告人赵某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人许某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，公诉机关未提出抗诉，原审被告人许某某服判不上诉，原审被告人赵某某提出上诉，认为其在强奸犯罪过程中自动放弃犯罪，系犯罪中止，一审判决认定为犯罪未遂系适用法律错误，请求依法予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审判决认定上述事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、原审被告人许某某以非法占有为目的，对被害人实施威胁方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪；赵某某违背妇女意志，采用暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为又构成强奸罪，应数罪并罚。本案中，敲诈勒索罪系共同犯罪，许某某提出犯意，二人共同预谋，在犯罪过程中相互配合，分工实施，不区分主从犯；敲诈勒索残疾人，量刑时酌情从重考虑；归案后如实供述敲诈勒索的犯罪事实，可从轻处罚；二人均赔偿被害人卢某某经济损失，并获谅解，可酌情从轻处罚。强奸罪中，赵某某强行与被害人韩某发生性关系，因意志以外的原因致犯罪未能得逞，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚；归案后如实供述强奸的犯罪事实，可从轻处罚；赵某某亲属赔偿被害人经济损失，赵某某获谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人赵某某提出“强奸犯罪系犯罪中止，一审判决认定为犯罪未遂系适用法律错误”的上诉理由，本院认为，综合全案证据，被害人韩某的陈述、上诉人赵某某的多次稳定供述、鉴定意见及相关书证证实的案发过程与细节能够相互印证，一致证实上诉人赵某某欲强行与被害人发生性关系，并已付诸实施，经几次尝试后，因被害人反抗、挣扎、躲避等上诉人意志以外的原因致犯罪未能得逞，行为符合犯罪未遂的法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 贞
审 判 员 张素云
代理审判员 马梅元
二〇一五年三月十三日
书 记 员 杨延岭