文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第347号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛鲁岳置业股份有限公司，住所地山东省青岛市四方区山东路177号103室。法定代表人：王岳成，该公司经理。委托代理人：程刚，该公司员工。委托代理人：高巍，该公司员工。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛青房建安集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区明水路1号。法定代表人：戈升涛，该公司总经理。再审申请人青岛鲁岳置业股份有限公司（以下简称鲁岳公司）因与被申请人青岛青房建安集团有限公司（以下简称青房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鲁岳公司申请再审称：（一）鲁岳公司有新的证据是有关宋振伟申请参加诉讼的材料，证明2012年1月12日《补充协议》具有可履行性。二审法院对实际施工人要求参加诉讼的请求没有作出处理，遗漏当事人。（二）二审判决认定事实错误。1.按照《补充协议》约定，青房公司施工部分的结算金额已确定为60499878.03元；另外四个楼座由宋振伟施工，也是由宋振伟同鲁岳公司独立结算，鲁岳公司不应再将该部分工程款支付给青房公司。2.以《关于青岛鲁岳置业股份有限公司与青岛青房建安公司集团有限公司竣工备案情况的说明》（以下简称《竣工备案情况说明》）认定鲁岳公司与青房公司结算价为128390954.24元（简称1.28亿元），没有事实依据。双方在《竣工备案情况说明》中明确约定，确定该造价金额的《工程造价咨询报告书》仅是为办理工程备案，不具有确认造价的功能和依据。即便按此造价计算，也是一标段工程的全部造价，应包括鲁岳公司直接分包、结算的专业工程。3.二审法院有关鲁岳公司提交的《梦境江南小区专业分包工程合同及直接结算、付款资料》与青房公司施工一标段的关联性不清的认定错误。该组证据中部分合同全部是一标段的，部分合同包括一标段、二标段工程。鲁岳公司以此证明1.28亿结算款不应全部支付青房公司，二审法院应予支持，否则会造成鲁岳公司的重复支付。4.二审判决根据《竣工备案情况说明》认为鲁岳公司没有兑现2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付青房公司工程款至工程总造价95%的承诺，而认定鲁岳公司应认可与青房公司结算造价为1.28亿元。该认定曲解了双方的真实意思。双方的约定是，如果因甲方鲁岳公司或审计部门的原因导致对青房公司的工程审计无法按约作出，可以认定1.28亿元的结算造价。事实上，2010年7月15日前未完成审计的责任在于青房公司，而不在鲁岳公司或审计单位。（三）二审判决适用法律错误。1.《补充协议》不存在法定无效或撤销的理由，其效力不应被否认。《补充协议》形成于《竣工备案情况说明》之后，应以该协议变更后的内容确定双方权利义务。2.对于开工日期的认定，建设行政管理部门作出的《青岛市建设工程竣工验收备案证》上的记载事项属于直接证据，二审判决以青房公司提交的《基桩低应变动力测试报告》、《会议纪要》及《建设工程规划单体验收审查意见书》中载明的“桩基础施工已基本结束”等间接证据为依据，违反证据规则的相关规定，属适用法律错误。对于竣工日期认定，青房公司提交的青岛市规划局《建设工程规划单体验收审查意见书》也不是竣工时间的直接证据，二审判决作为定案依据也是错误的。（四）二审判决超出青房公司诉讼请求范围。青房公司一审中仅请求支付利息100万元，而没有计算期限的请求。二审法院自行决定利息的期间和利率。特别是青房公司二审变更诉讼请求后，二审法院没有就变更部分的请求进行调解，或者要求青房公司另行起诉，剥夺了鲁岳公司对新增加诉讼请求的上诉权。综上，鲁岳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项之规定申请再审。本院认为，本案争议焦点为：1.一、二审是否遗漏当事人；2.二审判决以《竣工备案情况说明》作为双方结算依据是否正确；3.二审判决适用法律是否存在错误；4.二审是否超诉请判决。关于第一个焦点问题，鲁岳公司称有宋振伟申请参加诉讼的新证据，证明涉案《补充协议》可履行，二审应追加宋振伟参加诉讼。经审查，鲁岳公司提交的证据中并没有宋振伟申请参加诉讼的直接证据。《补充协议》是由鲁岳公司与青房公司签订，其中“关于宋振伟承包施工的鲁岳.梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库工程各自收取工程款的对账事宜，青房公司配合鲁岳公司于2012年2月22日前对账完成”的约定，说明了宋振伟是相关项目实际施工人。但宋振伟并非该协议的签订人，即不具有协议中的权利义务，从合同的相对性来看，宋振伟不是本案纠纷的必要诉讼参与人。且本案是有关青房公司诉请鲁岳公司支付工程款及利息，鲁岳公司反诉请求青房公司支付工期延误违约金的纠纷。鲁岳公司的反诉被告中没有宋振伟，而针对工程款的请求权来说，宋振伟是权利人而非义务人，其未主张权利，人民法院也没有追加其参加诉讼的必要。再者，《补充协议》也非本案唯一确定工程造价事实的依据。故鲁岳公司认为一、二审遗漏当事人的再审理由不能成立。关于第二个焦点问题，根据本案《建设工程施工合同》及相关补充协议，青房公司系工程总承包人，宋振伟施工部分的工程量虽单独核算，但鲁岳公司支付宋振伟的工程款需通过青房公司。《补充协议》中确定了青房公司施工部分的结算造价为60499878.03元，也明确了宋振伟施工部分工程款的收取还未完成对账，而鲁岳公司已支付青房公司的工程款项中包含了宋振伟的工程款，故其主张已全部支付青房公司工程款的依据尚不充分。因《补充协议》约定宋振伟施工部分的结算是与鲁岳公司直接进行，青房公司仅有对账的配合义务，因此宋振伟不与青房公司完成对账的后果应由结算主体鲁岳公司承担。虽然《补充协议》在《竣工备案情况说明》之后签订，但因双方对账没有完成，二审判决认为《补充协议》不应作为双方结算依据的认定并无不妥。关于鲁岳公司与青房公司签订的《竣工备案情况说明》，双方虽约定了2010年3月10日《工程造价咨询报告书》不作为结算付款的依据，但鲁岳公司同时承诺：不因为鲁岳公司及审计单位原因影响工程审计完成时间，承诺于2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付青房公司工程款至工程总造价的95%，否则鲁岳公司认可审定结算造价为1.28亿元。据此约定，鲁岳公司是完成审计工作的责任主体，其认为未完成审计工作是青房公司的原因，没有事实依据。二审判决依据《竣工备案情况说明》，认为鲁岳公司未完成承诺义务，故认定1.28亿元作为双方工程造价结算依据，并无不妥。关于鲁岳公司主张《竣工备案情况说明》中1.28亿元结算价还包括其专业分包工程量的问题。从一、二审查明的事实看，鲁岳公司与其指定分包的项目均是直接结算，且其认可与专业分包项目的全部费用已经结清。而鲁岳公司在《竣工备案情况说明》中有关1.28亿元结算价的承诺仅针对青房公司，其主张还包括专业分包项目的事实依据显不充分。如果鲁岳公司通过对账，能够证明1.28亿元结算价中确实存在其已支付专业分包项目的工程款，可另行解决。关于第三个焦点问题，《补充协议》不能履行或还未实际履行是客观事实，在此基础上，二审法院未以此作为双方在本案的结算依据，并非否定《补充协议》的效力，适用法律并无不当。有关开、竣工日期的认定问题，一审判决后，鲁岳公司未对该问题提出上诉，在青房公司提起上诉后，鲁岳公司亦未对该问题充分举证，二审法院审查现有证据作出相关认定，并无不妥。关于第四个焦点问题，青房公司提出了迟延支付工程款利息的诉讼请求，其虽未明确计算期限的请求，一审作出对利息支付采取分期限计算的判决。对此，鲁岳公司上诉并未提出异议。青房公司上诉明确提出利息计算期限不当，二审判决作出相应改判，并不存在超出青房公司请求范围判决的情形。综上，本院认为，鲁岳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回青岛鲁岳置业股份有限公司的再审申请。审 判 长  张 纯代理审判员  谢爱梅代理审判员  赵风暴二〇一五年十二月七日（）书记员徐上