安阳市北关区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）北民一初字第1198号
原告邯郸市博地房地产开发有限公司。
法定代表人田照希，董事长。
委托代理人韦淑芬，河南师林律师事务所律师。
委托代理人张凤桐，男，汉族。
被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司，住所地陕西省西安市阎良区经济技术开发区闫良园。
法定代表人孙中立，总经理。
委托代理人刘子华，男，汉族，该公司项目执行经理。
委托代理人孙海涛，男，该公司法律顾问。
原告邯郸市博地房地产开发有限公司诉被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年10月30日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2012年4月2日，原告增加诉讼请求，请求解除双方的承包合同，被告立即撤离施工现场。2012年6月11日原告申请对被告已完工程量和未完工程量进行鉴定，2012年8月13日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司作出司法鉴定意见书，2012年9月11日，原告申请增加诉讼请求，请求判决被告返还多支付的工程款3063440.39元。原告邯郸市博地房地产开发有限公司的委托代理人韦淑芬、张凤桐，被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司的委托代理人刘子华、孙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邯郸市博地房地产开发有限公司诉称，2010年1月26日，原、被告双方签订了建筑装饰装修工程施工合同，由被告承包原告博地酒店综合体外饰墙工程的施工，根据双方合同的约定，合同总工期为145天，即到2010年6月20日被告应完工。但是被告一拖再拖，迫不得已原告于2010年曾起诉，起诉后被告答应加快施工进度，双方签订补充协议，约定最迟在2011年3月31日全部完工，于是原告撤诉。但是原告撤诉后，被告仍故意拖工、窝工，至今被告仍未完工。由于被告工期的拖延，导致原告整体工程往后拖延，酒店不能按期开业，给原告造成了巨大的经济损失。现为维护原告的合法权益，根据双方签订的合同及有关法律规定，原告要求被告支付原告违约金3000000元。2012年4月1日，原告以目前被告已停工不干的事实，请求依法解除双方的承包合同。在安阳市建源工程造价咨询有限责任公司作出司法鉴定意见书后，2012年9月11日，原告申请增加诉讼请求，要求被告返还原告多支付的工程款3063440.19元，诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司答辩反诉称，原告要求解除双方签订的承包合同，属于原告单方违约行为，原告应承担违约责任。博地大酒店外幕墙装饰工程，被告已经履行了自己的义务，个别局部工程未收尾，属于原告方基建设施不到位，不具备施工条件以及原告方存在图纸问题造成的，被告方并不存在违约行为，原告要求被告承担600万元违约责任是本末倒置，没有任何事实依据，与实际情况严重不符，故应当驳回原告的诉讼请求。原告要求解除合同不符合民诉法相关规定，应当另案审理。原告增加的诉讼请求应在立案后1个月内提出，而现在已超过法律规定，请求法院依法驳回原告增加诉讼的请求。2010年1月26日，反诉人与被反诉人签订施工合同，该合同约定，反诉人承包被反诉人约70000平方米外幕墙工程，工程总造价1600万元，现核定实际造价约为2200万元。协议签订后，反诉人按照合同约定，履行了绝大部分的施工工程，由于被反诉人原因造成部分收尾工程无法施工，使工程未按约定全部施工完毕。为此，双方于2010年10月24日签订补充协议，该协议又重新约定工程结束日期为2011年3月31日。并且该协议第三条第二项明确约定原告不能按期支付工程款，不协调或不及时协调工程中存在的问题，造成工期延误的，被告不承担责任，且工程工期顺延，原告承担上述相同的违约责任，并承担给被告造成的损失，即违约金每日工程造价的千分之二计算。补充协议签订后，被反诉人仍未解决施工中存在的幕墙设计问题、基建工程未完成施工问题、应协调工程未协调等诸多原因造成工期再次顺延，给反诉人造成重大经济损失，被反诉人不但不协调相关问题，还无视自己严重违约的客观事实，2011年11月14日，双方所签订的会议纪要中，可证明被反诉人存在违约行为，现为维护反诉人的合法权益，要求被反诉人支付反诉人违约金3500000元，并由被反诉人承担诉讼费。
原告（反诉被告）邯郸市博地房地产开发有限公司辩称，被告的反诉请求与事实不符，双方签订承包工程后，原告给出了被告施工面，到目前为止被告未将工程全部做完，被告所诉应当把施工面全部给被告，既不符合双方合同的约定，也不符合现场施工的实际情况，施工面是陆续做出来的，被告应配合原告完成施工面，但是到现在还未完成，而且在法院工作人员勘察现场时还未完成能施工的施工面，这些都是因为被告没有按双方合同的约定履行才造成的损失，损失的造成与原告无任何关系，故应当驳回被告的反诉请求，一切费用由反诉人承担。
经审理查明，2010年1月26日，原告与被告签订建筑装饰装修工程施工合同，原告（甲方），被告（乙方），工程名称：博地酒店综合体外饰幕墙工程施工。合同约定，乙方包工包料、包质量、包工期、包安全。合同期限：本工程合同总工期为145日历天；开竣工日期，开工日期以建设单位书面通知之日起开始计算工期，竣工日期为建设单位书面通知后145日历天；因乙方的原因造成工期延误，每延期竣工一天，甲方对乙方处以工程造价的千分之二罚款；由于甲方原因造成的工期延误，不可抗力的情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延，费用不另外增加。合同价款与支付方式：本合同采用固定总价加变更费用给予结算，暂定总造价为人民币16000000元；付款方式：1、本工程无预付款，工程进度款按月支付；付款程序：每月25日上报工程进度报表（附实际完成合格工程量预算），本项目施工管理部、监理检查验收合格、签核后送甲方申请付款、送达甲方后经审核无误7天内依照签核内容的75%付款。甲方职责：甲方代表的指令、通知加盖单位公章后以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效并予执行。必要时可发出口头指令，并于24小时内给予书面确认。乙方职责：乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签名和收到时间后生效。双方驻工地代表：1、甲方委托驻工地代表姓名乔文忠，按以下要求行使合同约定的权利和职责，包括甲方代表负责行使本合同甲方的权利；甲方代表的书面指令乙方应予执行，如无故不从，甲方代表可令其停止施工，所造成的损失由乙方承担，工期不予顺延；甲方代表所有对项目施工的指令及其行为均视为甲方授权行为。2、乙方驻工地建造师姓名贺民，行使合同约定乙方的权利和职责，现场执行经理董文军。工程质量验收及保修：乙方承诺本工程的保修责任期限二年，保修期以工程竣工验收合格之日起算；在保修期内，乙方应在接获甲方通知12小时内派人维修，并于到达现场4小时内处理完成，超过4小时必须得到甲方认可；否则甲方有权自行雇佣他人维修，一切费用从乙方保修款中加倍直接扣除；保险款不足以支付的费用，甲方向乙方索赔，乙方不得以任何理由拒绝。违约责任：甲方不履行合同条款，应承担违约责任，支付违约金，赔偿乙方经济损失。乙方不按合同施工或工期严重滞后或工程质量达不到设计和规范要求，应承担违约责任，并每日支付违约金工程造价的千分之二，赔偿甲方所有经济损失。工程变更、停建和缓建：由于工程需要，甲方有权对工程内容，进行修改变更，增减合同工程量，必须于施工前经双方确认。双方在合同上加盖了合同专用章，原告委托代理人张金广在合同上签名，被告委托代理人董文军在合同上签字。合同签订后，原、被告协商确定博地酒店工程施工开工日期为：2010年2月12日，被告按约定的开工时间正常开工。
2010年3月8日，被告授权委托其下属公司郑州分公司，以本公司的名义办理、收付邯郸博地建设的安阳博地酒店工程款的收付结算业务。
双方在实际履行中因施工进度缓慢发生纠纷，2010年10月13日，原告以被告资金不足，施工人员少，工程进度缓慢，工程存在严重的质量问题，导致原告酒店开业时间一再往后拖延，给原告造成了严重的经济损失为理由，向本院提起诉讼，在诉讼过程中，经双方自行协商，2010年10月24日，原、被告签订了补充协议，协议约定，施工进度计划（见附件）1、F4以上部分（含顶部铝单板造型）2010年12月20日施工基本完工，石材幕墙打胶如因天气原因（温度不符合打胶要求）不能施工，该项工作在2011年2月底实施。2、F4以下部分石材幕墙及雨棚骨架2010年12月20日施工基本完工（不含石材雨棚的石材安装及电梯口和室外工程影响的工程项目），石材幕墙打胶如因天气原因（温度不符合打胶要求）不能施工，该项工作在2011年2月底实施。3、以上三部分遗留工程截止到2011年3月31日全部完工交验，因甲方原因造成的工程延误，乙方工期顺延。甲方配合事项：为保证幕墙装饰工程的按期顺利施工，甲方应及时解决工程存在的土建结构与设计蓝图不符的问题，工程现场发现问题时在48小时内予以答复或解决，否则工程期限顺延；工程款的支付，（1）材料进场经验收合格后3日内（银行休息日除外）付至材料费的80%；（2）乙方按施工进度节点按月向甲方递交工程报验相关材料，甲方即时审核验收后3日（银行休息日除外）内支付进度款，付至工程量75%的工程款（扣除当月支付给乙方80%的材料款）。违约责任：在施工条件完全具备费情况下，乙方严格按照双方认可的施工计划完成该项目工程，如不能按期完成（最多给予10天的宽展期及2010年12月31日），乙方按合同约定自2010年7月8日起核定违约期，违约金为每日工程总造价的千分之二。甲方不能按期支付工程款、不协调或不及时协调工程中存在的问题，造成工程延误的，乙方不承担责任，且工程工期顺延，甲方承担上述相同的违约责任，并承担给乙方造成的损失。本协议双方签字盖章生效后，甲方即时向受理法院申请撤销对乙方的财产保全申请，最迟不超过2010年11月8日；该项目在2010年12月底符合双方约定的工程进度要求时，甲方不再追究乙方以前的任何责任。本补充协议为原合同补充协议，与原合同有同等的法律效力。双方以前签订的合同及所有协议与本协议相抵触的条款，以本协议为准。协议签订后，2010年11月8日，原告以双方已自行和解为由，向本院提出撤诉申请，本院作出民事裁定，准许原告撤回对被告的起诉。从2010年2月12日被告开工到2010年10月13日原告诉讼前，原告根据被告的拨款申请拨付工程款5200000元。补充协议签订后，被告组织人员进行施工。2011年4月28日，原告（甲方）、被告（乙方）及担保人郭光杰三方签订补充协议，双方约定：1、乙方组织人力、物力，保证工期，保证在2011年6月25日将外装施工完毕（泳池部分2011年7月15日施工完毕：施工提升机与楼顶电梯部位，暂不具备施工条件，接到书面通知之日起两个月内完成）；工程款支付，材料费支付分两笔，其中20%材料费，由担保人郭光杰将100万元借予乙方用于购买材料（有乙方及乙方代表董文军向担保人出具借款手续）。违约责任：1、除提升机部位外，乙方严格按照双方认可的施工进度完成项目，如因乙方原因不能按期完成，每延期竣工一天，按照2010年10月24日补充协议的违约责任执行；本补充协议为原合同、2010年10月24日甲乙双方签订的补充协议的补充内容，与原合同、补充协议具有同等的法律效力。若与其相抵触的条款，以本协议为准。2011年5月7日，乙方代表董文军出具借条，内容为今借到郭光杰现金壹佰万元正。2012年5月6日，郭光杰出具债权转让通知书，通知董文军将其借给董文军的壹佰万元债权转让给邯郸市博地房地产开发有限公司。从2010年10月24日至2011年7月12日，原告又陆续给付被告工程款11371498.60元（含1000000元的债权转让）。原告共支付被告工程款共计16571498.60元。
2011年6月18日，河南豫建工程管理有限公司作出的西飞公司工程进度报告，内容为，目前，西飞公司还有以下工作未完：1、屋面女儿墙压顶石材未挂完，剩余量约为30%。2、屋顶铝百叶分隔钢未安装完，剩余量约为30%，百叶窗未安装。3、东南圆弧玻璃幕未安装玻璃（玻璃正在往楼上倒运）。4、屋顶铝单板收口未施工完，剩余量约为5%。5、F4以下北立面石材未施工，东立面完成约60%、南立面完成约50%，西立面今天刚开始安装。6、F7西立面、北立面石材未收口。7、东南雨篷、北、南立面雨篷柱、主钢梁已安装。8、F5游泳部位未施工（施工图未经确认，不能施工）。9、两部施工电梯部位未施工（施工电梯未拆除不能施工）。由于面广量大，工作人员少，图纸问题较多，有些技术问题周期较长，施工组织不力等原因，难以按最新的补充协议要求在2011年6月25日将外装（不受影响部位除外）施工完毕。2011年11月1日，河南省豫建工程管理有限公司博地酒店监理部作出西飞公司延误工期的报告，内容为，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司承接安阳市博地酒店综合体外幕墙工程，合同期限为145天，开工日期为2010年2月12日，应予2010年7月6日竣工，但西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司博地酒店项目部未能按合同约定工期如期竣工，施工单位造成延误的原因：1、施工单位管理不善组织不力，将劳务分包，对工人控制不力，工人人数少；项目部整体素质不高，责任心不强，技术力量薄弱，多次返工。2、施工方法不当，用吊篮代替脚手架作业，以至于不能大面积群体性施工是造成主楼施工段延期的重要原因，同时也对裙楼施工造成直接影响。3、施工单位资金问题对延期造成很大影响，因按合同（建筑装饰装修工程施工合同第四条合同价款与支付方式）当时没有合格工程量不能申请进度款。4、工程资料滞后，在2010年10月10日前未见外墙合格工程证明资料。5、2010年12月屋顶脚手架没有方案，未按相关规范搭设，要求未验收合格不得使用。到2011年10月29日后现场已无人施工。
原告以被告拖工、窝工不能按期完工，向本院提起诉讼，在诉讼中，经本院多次调解，双方就恢复施工达不成一致意见，原告申请先予执行，要求被告立即清除现场物品，撤离博地大酒店项目施工现场，鉴于双方合同已实际终止履行，为避免双方损失的扩大，如被告不撤离现场，将严重影响原告整体工程的进行。本院裁定被告应于本裁定送达之日起三日内撤离博地大酒店项目施工现场。后原、被告双方自行协商，被告撤离了现场。被告在撤离现场时，双方对剩余库存石材进行了移交，双方对四种型号的数量、价格没有异议，共计430027元；双方对乌克兰50mm雕刻版石材56.78m2的价格有异议，原告认为应当按双方2010年8月18日签订的确认单上的966平方米计算价格，计款52107.01元；被告认为应当在966平方米计算价格的基础上，再加上2011年5月28日双方签订的认价函，确定的石材艺术雕刻价为650元／平方米，共计1616元／平方米计算单价，计款87168.65元。
为准确核定被告已完工程量、未完工程量，本院在先予执行前，组织双方选定了安阳市建源工程造价咨询有限责任公司为鉴定机构，对被告已完工程量、未完工程量进行了现场勘验。2012年8月13日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司作出安建源（2012）工程造价鉴定第1号司法鉴定意见书，随后原、被告双方均对司法鉴定意见书提出异议，2012年12月31日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司对司法鉴定意见书作出变更函，鉴定意见为，已完工程造价：14725142.36元，未完工程造价：3887611.65元。原告交鉴定费130000元。
在被告撤离现场后，原告对被告未完工程量进行招标，2012年8月15日，原告（甲方）与山东雄狮建筑装饰工程有限公司（乙方）签订合同，合同约定，承包范围：博地酒店综合体外幕墙局部零星工程。以包工、包料、包工期、包质量、包优化设计方式由乙方承包。合同工期：总工期为90日历天；开工日期以建筑单位书面通知起开始计算工期；竣工日期为监理单位下达开工令后90日历天；因乙方的原因造成工期延误，每延期竣工一天，甲方对乙方处以工程总造价的千分之二罚款；由于甲方原因造成的工期延误，不可抗力原因，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延，费用不另外增加。合同暂定总造价为人民币478万元，最终按完成实际合格工程量结算。付款方式：本工程无预付款，甲方按每月实际完成合格工程量的75%支付乙方进度款，依此类推，在工程竣工，验收合格后，甲乙双方于3个月内完成工程量结算审计，审计完毕后15日内，甲方按审定价款付至结算总价95%工程进度款付给乙方，剩余5%作为保修期质量保修金，保修金在工程竣工验收合格满两年经甲方确认无质量问题后30日内付清。违约责任：甲方不履行合同条款，应承担违约责任，按日千分之二支付乙方违约金；乙方不按合同施工或工期严重滞后或工程质量达不到设计和规范要求，应承担违约责任，并每日支付违约金工程造价的千分之二，赔偿甲方所有经济损失。
上述事实，有原告提供的建筑装饰装修工程施工合同、补充协议、招标投标书、债权转让通知书、授权委托书、建筑行业统一发票、收据、单据、二联单据、电汇凭证、借条、工程联系单、证明、工程进度报告、工作联系单、监理工程师通知单、进场通知、现场照片、专题会议纪要、博地大酒店项目现状及原因分析、西飞公司延误工期的报告，被告提供的建筑装饰工程合同、补充协议、工程联系函、工程联系单、联系函、收发文件登记薄、现场照片、资格报审表、例会纪要、报验申请表、监理工程师通知单、认价函、图纸、施工人员日志、工程款增加确认单、工程预算书、工程结算书、施工现场签证单、工程确认函、已完工程量、未完工程量等以及原、被告当庭陈述等证据，予以证实。
本院认为，原、被告签订的建筑装饰装修工程施工合同以及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效的，本院予以确认。双方当事人均应按照合同的约定，如实的履行自己的义务。原告按照合同约定履行了付款主要合同义务，被告因管理不善组织不力，将劳务分包，对工人控制不力，工人人数少；项目部整体素质不高，责任心不强，技术力量薄弱，多次返工；施工方法不当，用吊篮代替脚手架作业，以至于不能大面积群体性施工是造成主楼施工段延期的重要原因；施工单位资金问题对延期造成很大影响，导致施工进度缓慢，虽经双方协商多次变更竣工期限，但被告均未按期完工，对此，被告应负违约责任。由于被告在约定的竣工期限内，未完成施工任务，所做的工程量，仅完成总工程量的约五分之四，且工程在诉讼前，实际是处于停滞状态，本院虽多次协调双方恢复施工，但均未能恢复施工，由于本案工程外饰幕墙是整个工程项目的一部分，本案工程长期不能竣工交付，影响了整个工程的进度、使用，被告的违约行为造成合同目的不能实现，因此，对原告提出的解除合同，被告立即撤离现场的诉请，本院应予准许。因情况紧急，对于被告撤离现场，本院已裁定先于执行。被告在撤离施工现场前，对被告已完工程量应据实结算，根据鉴定意见被告已完工程造价14725142.36元，原告应给被告结算，被告在撤离现场时，遗留工程材料，原告已接收，原告应给付被告相应的价款482134.01元。被告要求乌克兰50mm雕刻版石材按1616元／平方米计算单价，其提供的证据不能证明该石材的价格，应在双方确定的价格基础上，再重复加价计算，原告对此也不予认可，故被告的诉求，本院不予支持。在施工进程中，被告方施工代表董文军借案外人郭光杰1000000元，用于购买施工材料，该笔借款案外人已转让给原告，原告也与施工代表董文军以补充协议的方式予以确认，因此，该1000000元的借款，应作为原告已付工程款认定。根据鉴定部门意见，被告已完工程造价：14725142.36元，原告已付被告工程款共计16571498.60元（含1000000元的借款），应付材料款482134.01元。原告超付工程款1364222.23元，被告应当返还，并应从2011年7月12日按中国人民银行同期贷款利率计算利息。原告要求被告返还多支付的工程款3063440.19元，本院不予支持。原告支付鉴定费130000元，应由被告承担。由于被告违约，导致合同不能履行被解除，原告要求被告给付违约金的请求，本院应予支持。为了完成被告遗留的工程，原告又与其他公司签约，造成原告多支付工程款892388.35元，多支付的工程款应作为损失认定。按双方合同约定的违约金，违约金按双方约定的每日支付工程造价16000000元的千分之二（即32000元），从补充协议约定完工之日即2011年7月15日起计算至裁定被告撤离工程现场之日止，共计386天，计款12352000元，双方约定的违约金过高，按照相关法律规定，本院确定被告赔偿原告违约金1200000元。被告反诉称，原告未解决施工中存在的幕墙设计问题、基建工程未完成施工问题、应协调工程未协调等诸多原因造成工期不能按期完工，工作联系单可证实原告违约，这些工作联系单是发生在双方就竣工日期顺延签订的补充协议之前，因此，该项理由不能作为被告不按补充协议约定的交工期限的抗辩理由，因此，被告反诉原告的反诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一、解除原告邯郸市博地房地产开发有限公司与被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司签订的建筑装饰装修工程施工合同及补充协议；
二、被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告邯郸市博地房地产开发有限公司工程款1364222.23元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2011年7月12日起至判决书限定债务人履行债务期限届满之日止）；
三、被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邯郸市博地房地产开发有限公司违约金1200000元；
四、被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告邯郸市博地房地产开发有限公司鉴定费130000元；
五、驳回原告邯郸市博地房地产开发有限公司其他诉讼请求；
六、驳回被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54244元，反诉费34800元，保全费5000元，共92044元，由原告郸市博地房地产开发有限公司负担9204元，被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担82840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 缪惠玲
代理审判员 陈新玲
代理审判员 周钊华
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 梁国芳