山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威商终字第225号
上诉人（原审被告）：宋修勇，男，1966年8月28日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘昌友，男，1962年8月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：许锡松，男，1968年4月9日出生，汉族。
上诉人宋修勇因民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2011）威环民一初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月20日，被告许锡松为原告出具20万元借条一张，并备注：因2010年10月20日至2011年4月20日借据到期未还，双方协商延期两月，2011年6月20日前还清全部借款20万元。在该借条下方，被告宋修勇以担保人身份签字对上述借款在借款期限内提供担保，并注明：1、只作一般保证，不负连带责任，许锡松须以全部个人及家庭财产偿付借款，不足清偿时由宋修勇承担还款义务；2、只担保本金，不担保利息；3、原告通过法律途径向许锡松追偿借款不能或不足时，即对宋修勇享有债权。2011年5月25日，被告许锡松为原告出具欠条一张，载明欠款4万元。
2011年7月4日，原告诉至原审法院，要求被告许锡松及其前妻张玉芝共同偿还上述借款。2011年8月原告申请追加担保人宋修勇作为共同被告参加诉讼，后又申请撤回了对张玉芝的起诉。被告宋修勇辩称，其为被告许锡松向原告借款20万元提供担保属实，但为一般保证，原告应首先向被告许锡松进行主张，而不能要求其承担连带责任。被告许锡松未答辩。
庭审中，被告宋修勇为了证明其与许锡松之间关于担保的约定及许锡松欠其借款的事实，提交了如下证据：1、2011年4月19日，被告许锡松为其出具的抵押保证书一份，约定内容与上述2011年4月20日二被告为原告出具的借款、保证单据一致，另外还提到了许锡松以自有房屋对宋修勇作反担保，并承诺使用上述20万元借款偿还之前欠宋修勇的5万元借款；2、2009年1月1日、9月1日，许锡松为宋修勇出具的10万元、5万元借据两张。对上述证据，原告称二被告之间的内部约定、借贷关系与原告无关。经核对，该证据与上述许锡松为原告出具借据中的签字笔迹基本一致。
另查，被告许锡松与张玉芝于2011年5月19日协议离婚，离婚协议对于财产处理的内容为“租房住，各人生活用品归各人所有”，张玉芝于庭审中表示被告许锡松于2011年5月底离开威海，现无法取得联系，期间曾打电话称其在海南。原审中，原告与被告宋修勇亦表示无法取得被告许锡松的下落地址，其可能在海南躲债。另外，对于被告许锡松名下是否有可供执行的财产，原告表示查询不到相关财产，被告宋修勇表示原告名下曾有一处房产，于2011年5月已过户至他人名下，其他并不清楚。
原审法院认为，被告许锡松向原告借款24万元，有其为原告出具的书面借据等证据证明，双方的借款合同成立，且不违反法律规定，应认定合法有效，该笔借款被告许锡松理应偿还。被告宋修勇出具的担保书明确表示为一般保证，根据担保法的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，但在债务人住所变更或下落不明并无财产可供执行，导致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，债权人可以直接要求保证人承担保证责任。本案中，原告、被告宋修勇及许锡松前妻张玉芝均确认无法提供被告许锡松的有效联系地址，法庭人员也无法与其直接取得联系，并且目前也未发现被告许锡松名下有可供执行的财产，在此情况下依据上述规定，原告作为债权人有权直接要求保证人被告宋修勇承担保证责任。另外，保证合同约定的保证期间若早于或者等于主债务履行期限的，应视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。虽然被告宋修勇表示在借款期限内提供保证，但该条款无效，保证期间仍应从主债务履行期限届满之日即2011年6月20日起计算，原告向被告宋修勇提出保证责任主张并未超出保证期间，故被告宋修勇应当对上述20万元借款承担保证责任。综上所述，原告之诉讼请求，理由正当，予以支持。被告许锡松经依法传唤未到庭，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第二十五条、第四十二条之规定，判决：一、被告许锡松偿还原告借款24万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、在被告许锡松无财产可供执行或不足以清偿原告20万元债务的情况下，被告宋修勇对被告许锡松20万元借款承担清偿责任。被告宋修勇承担清偿责任后有权向被告许锡松追偿。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告许锡松负担。
宣判后，宋修勇不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、对涉案借款合同是否实际履行，原审法院没有查明，仅凭借条认定许锡松实际取得20万元借款没有依据。2、上诉人所做的担保是附解除条件的一般保证，条件成就时，担保合同自动解除。刘昌友没有按照担保函的约定，直接要求上诉人承担连带责任，违反担保函第三条，担保合同自动解除。3、许锡松并不存在下落不明的情形，一审时上诉人可以联系到许锡松，刘昌友也知道其联系方式和在海南躲债的事实，不属于法律意义上的“下落不明”的情形。4、涉案债务系许锡松和张玉芝婚姻关系存续期间，依据婚姻法的规定，张玉芝也是债务人之一，理应承担连带清偿责任。
被上诉人答辩称：原审判决正确，应予维持。
二审中，上诉人提交了如下证据：1、2012年8月29日其向被上诉人邮寄的通知书及EMS详单，证明其与被上诉人的担保合同已经解除，其不再承担保证责任。2、上诉人与许锡松的录音及短信照片，证明其与许锡松有过联系。
被上诉人质证认为，通知是上诉人在一审判决之后发出的，对被上诉人不发生法律效力。对录音及短信照片均有异议，录音中无法辨别另一方是否是许锡松，只能听到宋修勇的声音，且该证据与本案无关。
本院经审查认为，证据1系上诉人在原审诉讼期间发出的解除担保合同的通知，被上诉人原审要求上诉人承担保证责任，至于上诉人是否应当承担保证责任，需要法院依据相关事实和法律规定作出认定，该通知不产生解除保证合同的效力，对该证据不予采信。被上诉人对证据2有异议，无法确认是否是上诉人与许锡松的通话，对该证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：一、涉案借款合同是否履行；二、上诉人是否需要承担保证责任。
关于焦点一，2011年4月20日许锡松出具的借条载明“此借条因2010年10月20日至2011年4月20日借据到期未还，双方协商达成一致延期两个月……”，从内容来看，该借条是对之前借款的延期，对于借款的事实借款人没有异议。因此，上诉人主张原审法院没有审查借款合同是否实际履行，不能仅凭借条来认定借款事实的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，根据《担保法》的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并将债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。上诉人主张其提供的担保系附解除条件的担保，被上诉人违反所附条件第1、3项的约定，其不需承担保证责任。但该条款第1、3项的内容是对上诉人何种情况下承担保证责任的约定，并非担保所附的解除条件。根据该约定，上诉人对许锡松的上述债务提供的是一般责任保证，依法应在主合同债务经审判或仲裁，并将债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时承担保证责任。但根据《担保法》第十七条第三款的规定，在债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，债权人可以直接要求保证人承担保证责任。因此，如果存在法律规定的情形，被上诉人可以直接要求保证人即上诉人履行还款义务。原审中虽然查明许锡松下落不明，且没有可供执行的财产，符合《担保法》中债权人可以直接要求保证人承担保证责任的情形，但原审法院判决上诉人在许锡松无财产可供执行或不足以清偿被上诉人20万元债务的情况下承担保证责任，仍是依据《担保法》第十七条第二款的规定判决上诉人承担的是一般保证责任，与被上诉人许锡松是否下落不明，是否有财产可供执行并无关联，也未加重保证人的保证责任。因此，上诉人主张担保合同已经解除，其不需承担保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
此外，对于被上诉人许锡松的前妻张玉芝是否承担还款责任的问题，因被上诉人在原审中申请撤回了对张玉芝的起诉，系被上诉人对自己权利的处分，符合法律规定，原审法院予以准许，并无不当。上诉人主张张玉芝仍应承担还款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人宋修勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一三年十一月九日
书 记 员 邹 乔