安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终488号
上诉人（原审被告）：保利建设集团有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区城南街道迎春南路112号1幢604室。
负责人：高宗纯。
委托诉讼代理人：拾景海，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:殷旭东，男，1967年10月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：李振华，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告:保利建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路22号18层。
法定代表人：徐克，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王熙元，该公司员工。
上诉人保利建设集团有限公司苏州分公司（以下简称保利苏州分公司）因与被上诉人殷旭东、原审被告保利建设集团有限公司（以下简称保利公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，召集各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
保利苏州分公司上诉请求：一、撤销原判，驳回殷旭东的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由殷旭东承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2015年1月10日，上诉人与淮北云天置业有限公司（以下简称云天公司）签订协议，按协议约定上诉人已为云天公司垫付了2014年7月12日至2015年1月10日的借款利息。二、一审适用法律错误。根据涉案《借款保证合同》第二条保证条款约定，主债务人云天公司“自愿用坐落在云天之都商铺作抵押”，被上诉人与云天公司另行签订商品房销售合同并在淮北市房管局备案。本案是上诉人在云天公司对主债务提供房产担保情况下提供的保证。根据《中华人民共和国担保法》相关法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只需对物的担保以外的债权承担保证责任。又因被上诉人怠于行使本案担保物权，致使担保物价值灭失，应视为被上诉人放弃全部物的担保，上诉人的责任应予免除。另云天公司经申请已进入破产程序，被上诉人也已申报债权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款规定，对被上诉人在破产程序中未受清偿的部分债权，被上诉人作为债权人应当在破产程序终结后六个月内向保证人主张。综上，请求二审法院依法改判。
殷旭东辩称，上诉人称已为云天公司垫付了2014年7月12日至2015年1月10日的借款利息无任何证据证实，其也从未收到涉及本案借款的上述利息；主债务人云天公司虽“自愿用坐落在云天之都商铺作抵押”，但涉及不动产至今未办理抵押登记，不产生抵押担保效力。本案应由保利公司、保利苏州分公司承担借款本息及相关费用的赔偿责任。
保利公司述称，同意上诉人的诉讼请求及上诉理由。
殷旭东向一审法院起诉请求：一、依法判决保利公司及保利苏州分公司共同支付殷旭东借款本金700万元、支付利息及违约金182万元（暂自2014年6月10日计算至2015年5月10日，自2015年5月11日起每月按照借款本金700万元的2%继续计算至清偿之日止）及律师费10万元，暂合计892万元，保利公司、保利苏州分公司对上述款项承担连带付款责任；二、因本案产生的诉讼费、保全费等费用均由保利公司、保利苏州分公司负担。
一审法院认定事实：2013年12月11日，出借人殷旭东与借款人云天公司以及担保人保利建设开发总公司苏州分公司（以下亦简称保利苏州分公司）三方签订《借款保证合同》，约定第一条，借款内容：借款金额为700万元，利率为月息3分，借款期限为6个月，自2013年12月11日起至2014年6月10日，还本方式为每月付息一次，每次付息21万元，到期本息一次结清。第二条，保证条款：借款人自愿用坐落在云天之都（精品城1栋）商铺（云天公司开发的金色云天项目中已取得预售房产证的房屋）做抵押。出借人与借款人双方另行签订商品房销售合同并在淮北市房地产管理局备案，约定借款到期后15天内，如借款人不能按时归还出借人的本息，出借人无需支付任何费用，抵押房屋归出借人所有，差价互不找补；如借款人按时归还出借人的本息，则该商品房销售合同自行失效，并在即日办理撤销备案手续。期间如借款方原抵押物销售或办证置换，应重新设定抵押（先以同等价值的房产备案，后撤销原等值房产的备案手续）出借人必须配合办理相关手续。第三条，担保条款：（一）担保人在担保期间：自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止。（二）担保人担保范围：本合同项下借款本金、利息、违约金、逾期利息、罚息、复利、损害赔偿金、诉讼费、律师费等以及出借人为实现债权的一切费用。（三）担保人和借款人承担连带责任……（七）担保人应予赔偿因自身过失而造成的出借人损失，向出借人支付借款金额100%的赔偿金……第五条，违约责任：借款人如逾期偿还借款利息和本金，按借款本金每延期一日按每日百分之一的标准承担违约金。
上述合同签订后，殷旭东按照约定将借款700万元通过银行转账支付云天公司，云天公司出具了收据及借据。云天公司另与殷旭东签订24份《商品房买卖合同》，淮北云天公司将其开发的坐落在金色云天精品城1栋24套房产，出售给殷旭东，云天公司将上述24份《商品房买卖合同》在淮北市房地产管理局办理了商品房预售合同备案登记。保利苏州分公司负责人田广伟在合同担保人处签字并加盖印章。该合同另加盖保利建设集团有限公司印章和保利建设开发总公司印章。
2014年6月10日，殷旭东、云天公司、保利苏州分公司签订《续签补充合同》，三方协商一致将原《借款保证合同》第一条借款时间补充为：延期4个月，延期借款限期自2014年6月10日起至2014年10月10日止。原合同第二条变更为：保利建设开发总公司及保利苏州分公司承担连带保证责任，借款人用坐落在淮北市新火车站站前云天之都（精品城）商铺抵押，具体房号以另行签订的销售合同为准。借款人和担保人必须按合同约定期限还本付息，并放弃出借人对抵押物担保的先诉抗辩权，如有特殊情况可以与出借人协商再续签一次，如协商不成，借款人、担保人应还本付息并承担违约责任。原合同除第一、二条变更外其他约定条款不变继续有效。担保方加盖保利公司及保利苏州分公司印章，田广伟亦在保利公司印章处签字。
云天公司支付殷旭东借款利息至2014年8月13日，后未再归还借款本息，殷旭东遂于2015年5月26日向该院提出诉讼，诉求云天公司、保利公司、保利苏州分公司偿还其借款本金及利息。后殷旭东于2015年8月25日向该院提出撤诉申请，撤回对保利公司及保利苏州分公司的起诉，该院裁定予以准许。2015年8月26日，该院作出（2015）相民一初字第01313号民事判决，判令云天公司于该判决生效后十日内偿还殷旭东借款本金700万元及自2014年8月13日起至2015年5月10日止期间的利息1223055.54元共计8223055.54元，并自2015年5月11日起按照人民银行同期贷款利率的四倍为标准支付未偿清欠款本金利息及违约金至借款本金清偿为止。
另查明：保利建设开发总公司于2012年12月28日变更为保利建设开发有限公司，于2013年6月17日经工商部门许可其名称又变更为保利建设集团有限公司，公司印章随之更换。保利苏州分公司为该公司的下属分公司。田广伟原系保利苏州分公司负责人。
田广伟因涉嫌犯伪造公司、企业印章罪，于2015年8月31日被淮北市公安局刑事拘留。淮北市相山区人民检察院指控田广伟犯伪造公司、企业印章罪，于2016年4月27日向该院提起诉讼。该院于2016年11月3日作出（2016）皖0603刑初156号刑事判决，认定2013年12月11日云天公司与殷旭东签订的《借款保证合同》及2014年6月10日签订的《续签补充合同》上加盖的“保利建设集团有限公司”、“保利建设开发总公司”两枚印章，系田广伟未经保利公司许可，私自刻制，其行为已构成伪造公司印章罪，判处其有期徒刑一年三个月。
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，保利苏州分公司作为保利公司的分支机构，不具有法人资格，在未经保利公司授权的情形下，为云天公司的债务提供担保，违反法律的强制性规定，其担保无效。
因上述合同担保人处加盖的保利公司印章和保利建设开发总公司印章系田广伟私自刻制，该担保行为并非保利公司的真实意思表示，事后保利公司亦未予追认，应属无效行为。
根据上述法律规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人殷旭东在出借借款时，并未对保利公司印章的真实性进行核实，保利公司住所地在北京市，田广伟在安徽省淮北市持有保利公司的印章，显然不符合常理，殷旭东对此未尽到合理注意义务，亦未要求保利苏州分公司提供保利公司出具的授权委托书，对保证合同无效应承担过错责任。保利苏州分公司明知其不具有法人资格，且无保利公司授权的情况下提供担保，对担保合同无效负有过错责任。保利公司对保利苏州分公司疏于管理，致使保利苏州分公司为云天公司的借款提供担保，对此亦有过错，也应承担相应的民事责任。因债权人殷旭东、担保人保利苏州分公司及其法人保利公司均有过错，保利苏州分公司、保利公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，即保利苏州分公司、保利公司应当对云天公司不能清偿借款部分的二分之一债务（即借款本金700万元及自2014年8月13日起至2015年5月10日止期间的利息1223055.54元共计8223055.54元，并自2015年5月11日起按照人民银行同期贷款利率的四倍为标准支付未偿清借款本金利息及违约金至借款本金清偿为止总额的二分之一）承担赔偿责任。保利苏州分公司、保利公司承担保证责任后，有权向云天公司追偿。
本案中，出借人、借款人、担保人三方约定担保期间为自本合同签订之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借款履行期限届满之日为2014年10月10日，故该案的保证期间至2016年10月10日。殷旭东于2015年9月22日向该院提出诉讼，因此保证期间并未经过。
殷旭东诉求保利公司及保利苏州分公司共同支付其借款本金700万元及相应利息、违约金，因本案保利公司及保利苏州分公司担保无效，所承担的是赔偿责任，故此项诉求于法无据，该院不予支持。其诉求保利公司及保利苏州分公司支付其律师费10万元，因未提供相应证据证明该项费用实际发生，对此项诉求亦不予支持。保利公司及保利苏州分公司辩称其不是本案适格被告，于法无据，不予采纳；保利公司辩称保证合同无效符合法律规定，予以采纳。
综上，原审判决：一、保利苏州分公司、保利公司于判决生效后十五日内对云天公司不能清偿的向殷旭东借款700万元及其利息、违约金的二分之一承担赔偿责任（即借款本金700万元及自2014年8月13日起至2015年5月10日止期间的利息1223055.54元共计8223055.54元，并自2015年5月11日起按照银行同期贷款利率的四倍为标准支付未偿清借款本金利息及违约金至借款本金清偿为止总额的二分之一）；二、保利苏州分公司、保利公司承担上述第一项赔偿责任后，有权向云天公司追偿；三、驳回殷旭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74240元，由殷旭东负担37470元，由保利苏州分公司、保利公司负担36770元。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，殷旭东与云天公司于2013年12月11日签订《借款保证合同》并已实际出借云天公司700万元借款事实清楚，双方形成合法债权债务关系，且已被人民法院生效法律文书予以确认。田广伟作为时任保利苏州分公司负责人，以保利苏州分公司名义为云天公司上述债务清偿提供担保的履职行为意思表示真实明确，本案保证合同成立。保利苏州分公司作为未被书面授权的企业法人分支机构，擅自与债权人殷旭东订立保证合同为云天公司债务清偿提供担保，保证合同依法应确认无效。鉴于殷旭东、保利苏州分公司、保利公司三方在无效保证合同中均有过错，保利苏州分公司、保利公司对于主合同债权人的经济损失，应共同承担赔偿责任。
对于保利苏州分公司关于已为云天公司垫付了借款利息，一审认定事实不清的上诉理由，因未提供证据证实，依法不予采纳。对于保利苏州分公司关于本案主债权既有保证又有物的担保，因债权人殷旭东怠于行使本案担保物权，致使担保物价值灭失，其责任应予免除的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条规定，以城市房地产等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，而本案中借款人云天公司虽然在《借款保证合同》与合同相对方约定，自愿以所开发的金色云天项目中已取得预售房产证的房产做抵押，并另行签订商品房销售合同在淮北市房地产管理局备案，却未办理房产抵押物登记，不动产物权抵押担保并未生效，此上诉理由与法律规定不符，不能成立。另对于上诉人提出本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款规定的上诉理由，经查，该规定仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形，本案中，殷旭东作为债权人已在保证期间内、债务人云天公司破产程序前要求保证人承担保证责任，故不适用该法律规定。
综上所述，保利苏州分公司的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74240元，由上诉人保利建设集团有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑孝军
审判员 张 杨
审判员 化启武
二〇一七年七月十四日
书记员 陈婉茹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……