广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终357号
上诉人（原审原告）：广州展隆贸易有限公司,住所地:广州市花都区新华街商业大道12号之一。
法定代表人：黄雪颜。
委托诉讼代理人：黄意文，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市花都区云海阁食品加工厂，住所地:广州市花都区狮岭镇长岗墟。
投资人：陈国全，该厂厂长。
上诉人广州展隆贸易有限公司(以下简称展隆公司)因与被上诉人广州市花都区云海阁食品加工厂(以下简称云海阁厂)买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人展隆公司的委托诉讼代理人黄意文、被上诉人云海阁厂的投资人陈国全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
展隆公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持展隆公司原审的诉讼请求；3.本案原审、二审的诉讼费用由云海阁厂负担。事实和理由：（一）原审法院以造成被抽检商品“云海阁烧骨”不合格的原因无法证明出现在哪一环节为由，酌情认定展隆公司承担40%、云海阁厂承担60%的责任，缺乏法律依据，属于滥用自由裁量权。（二）事实上，展隆公司、云海阁厂对出现上述情况的处理已早有约定，根据展隆公司、云海阁厂签订的《销售合同书》第四条对商品质量约定“1、乙方（云海阁厂）承诺其提供的全部商品符合国家法律及政府的相关标准，……4、对于执法部门及社会组织抽检的商品（样品）包括检验费，其费用由乙方承担。若抽检不合格，乙方还须向甲方（展隆公司）支付违约金500-3000元，并承担抽检部门的罚款。如发生媒体曝光，乙方须赔偿甲方损失费2000-30000元。”因此，合同中已明确约定本案的行政罚款应由云海阁厂承担。而且云海阁厂并没有证据证明食品出现质量问题是由于展隆公司储存商品不当造成的。展隆公司的销售条件符合产品储藏条件的，被抽检商品是与其他商家的商品放在储存柜里一并储存的，云海阁厂的商品并不是特殊商品，没有特殊的储存要求。因此，造成该商品被检不合格的责任应该由云海阁厂承担。国家现实行的是市场经济，本案是买卖合同纠纷，《销售合同书》是展隆公司、云海阁厂在自愿、协商同意的情况下签订的，是双方的真实意思表示，并不存在不平等、不公平的情况，法院应当尊重双方当事人的意思自治。综上所述，原审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，展隆公司在原审中所主张的诉讼请求有充分的事实和法律依据，二审法院应查明事实，依法予以改判，支持展隆公司原审的诉讼请求。
云海阁厂辩称，云海阁厂提交了一份《检验报告》，证明按照包装上面所说的温度存放是没有问题。
展隆公司向原审法院起诉请求：1.判令云海阁厂赔偿展隆公司损失30016.20元；2.判令云海阁厂支付展隆公司违约金3000元；3.案件受理费由云海阁厂承担。
原审法院认定事实：展隆公司是自然人投资的有限公司,公司成立日期为2012年6月15日,经营范围包括贸易代理、商品批发贸易熟食制品零售、肉制品零售等。云海阁厂是个人独资企业，成立日期为2004年1月16日，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为肉制品及副产品加工。双方于2016年4月21日签订了一份《销售合同书》，展隆公司为甲方，云海阁厂为乙方，约定本合作协议的有效期为一年，由云海阁厂提供商品“云海阁烧骨”给展隆公司销售。《销售合同书》第四条对商品质量约定，“1、乙方承诺其提供的全部商品符合国家法律及政府的相关标准。4、对于执法部门及社会组织抽检的商品（样品）包括检验费，其费用由乙方承担。若抽查不合格，乙方还须向甲方支付违约金500-3000元，并承担抽检部门的罚款。如发生媒体曝光，乙方须赔偿甲方损失费2000-30000元。”
2016年4月18日，展隆公司从云海阁厂处购进100包“云海阁烧骨”，每包400克，进货价格为每包15元，售卖价格为每包16.80元，货款已结算清楚，结算方式为代销月结。
2016年6月23日，广州市花都区食品药品监督管理局到展隆公司商场抽检了商品“云海阁烧骨”，生产日期为2016年4月12日，至抽检时尚剩余9包未销售。经检验，该商品的微生物项目“菌落总数”不符合Q/YHGSP0001S-2015的标准要求（标准要求≤50000cfu/g，检验结果：4.4×105cfu/g），检验结果为不合格。2016年12月21日，广州市花都区食品药品监督管理局对展隆公司作出（穗花）食药监大队罚（2016）812号《行政处罚决定书》，并处以行政处罚：1、没收违法所得16.20元；2、罚款30000元。2017年1月3日，展隆公司到广州农村商业银行交纳罚款共30016.20元。
为证明以上事实，展隆公司提供了《销售合同书》、送货单据和入库单据、（穗花）食药监大队罚（2016）812号《行政处罚决定书》和广州农村商业银行的广东省非税收入电子票据予以证明。
云海阁厂对以上事实没有异议，但辩称，导致食品出现质量问题，是由于展隆公司方储藏“云海阁烧骨”的冷藏条件不符合要求，该商品储存条件为0至5摄氏度，商品包装上有具体说明，展隆公司抽检前对我方的商品储存是达不到应有的储存要求，冷藏器械空间小，客人经常开关器械门，导致达不到商品储存温度的要求，并提供了两张照片加以证明。另外，云海阁厂认为《销售合同书》第四条第4项关于云海阁厂责任承担的执行，是在展隆公司的销售条件符合产品储藏条件，如果不符合由双方协调。展隆公司对此不予确认，认为《销售合同书》第四条第4项是约束条款，展隆公司储存的商品的硬件达到要求，云海阁厂的商品与其他商家的商品放在储存柜一并储存，云海阁厂的商品并不是特殊商品，没有特殊的储存要求，执法机关抽检查的结果与展隆公司的储存硬件并没有关联性，被抽检出来的问题并非储藏导致的问题，是云海阁厂方产品质量问题导致。如出现条款约定的情况，就要按条款约定的内容进行处理，并承担责任。在原审法院到展隆公司商场的实地调查中，展隆公司的工作人员反映商场之前曾经用过照片中立式冰箱储藏“云海阁烧骨”，设置的温度都是按商品包装上的要求设置的，该冰箱是代销其他厂家的商品由该厂家提供的，现已退回给厂家了。
为查明上述情况,原审法院去函广州市花都区食品药品监督管理局,该局在花食药监函〔2017〕249号复函中反映,该局执法人员在送达检验报告时,该品牌食品存放在冰柜,并提供了《证据复制(提取)单》复印件,该提取单附有执法人员检查时的照片，并说明栏记载，“执法人员在展隆公司现场检查的情况,由执法人员现场拍摄，与实景相符。”当事人栏写有“以上照片与实景相符。”并盖有展隆公司公章和吴国锋签名，落款日期为2016年8月4日。并表示“菌落总数不合格原因可能为原料、加工场所、包装等食品加工环节污染或食品流通环节的运输、储藏条件不当等导致的微生物生长繁殖。”
另查明:被检测商品“云海阁烧骨”的保质期，冷藏在0摄氏度以下保质期为6个月；冷藏在0-5摄氏度条件下保质期为3个月。
被执法部门抽检发现问题后，展隆公司与云海阁厂没有续签销售合同。但展隆公司直至原审法院到其商场实地调查的2017年10月17日，仍有从其他的供应商那里进货，继续销售“云海阁烧骨”。
原审法院认为，展隆公司、云海阁厂签订的《销售合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，虽有部分条款存在瑕疵，但不影响合同的整体效力。双方对2016年4月18日交易的合同履行标的、数量、金额并以及执法部门执法的情况并无异议，展隆公司为此交纳罚没款共30016.20元,原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为造成被检商品不符合标准要求不合格的原因以及应由谁承担责任。
展隆公司、云海阁厂双方签订的《销售合同书》第四条第4项虽然约定若出现有关部门抽查不合格，云海阁厂（乙方）还须向展隆公司（甲方）支付违约金500-3000元，并承担抽检部门的罚款，但云海阁厂辩称导致食品出现质量问题是由于展隆公司方储藏“云海阁烧骨”的冷藏条件不符合要求，按此条款执行的前提条件是展隆公司的销售条件符合产品储藏条件，表明云海阁厂对上述条款的约定存在异议。由此可以看出，上述条款在食品出现质量问题时只约定了由云海阁厂一方承担责任，并未约定食品出现质量问题要在分清责任的情况下再由责任方承担相应的责任，这显然与合同法第三条、第五条关于双方平等、公平原则的规定不符，更与食品安全法的相关规定不符。故该条存在瑕疵，云海阁厂上述辩称符合合同法第五十四条第一款第（二）项可变更的情形。对于该条款的执行，应根据实际情况而定。
根据广州市花都区食品药品监督管理局作出的（穗法）食药监大队罚（2016）812号行政处罚决定书载明，被检商品“云海阁烧骨”的微生物项目“菌落总数”不符合Q/YHGSP0001S-2015的标准要求（标准要求≤50000cfu/g，检验结果：4.4×105cfu/g），检验结果为不合格，认为该经营不合格“云海阁烧骨”的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条（十三）项关于禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品的规定。本案中，展隆公司虽是为云海阁厂代销商品，但按照《中华人民共和国食品安全法》第四条规定，“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”从本案情况来看，造成被抽检商品“云海阁烧骨”不合格的原因有可能发生在商品生产环节，亦可能发生在运输、储藏销售等流通环节的过程中。如果发生在生产环节，责任应由云海阁厂承担。如果发生在流通环节，就要分清楚是那一环节出现问题才能分清责任。因展隆公司、云海阁厂在交接货物时并未实行严格的验收手续，亦存在被抽检商品“云海阁烧骨”在运输储存、销售储存过程中均有可能造成微生物项目“菌落总数”超标导致不合格的风险。展隆公司与云海阁厂所提供的证据，均不能证明造成被检商品不合格的原因到底发生在那一环节中，均不能证明责任不在于自己的一方。而且，事情发生后，展隆公司并未对“云海阁烧骨”失去信心，仍在继续销售该商品。为此，原审法院认为造成“云海阁烧骨”被检不合格，展隆公司、云海阁厂双方都应承担一定的责任。因此，对于展隆公司交纳罚没款30016.20元损失，原审法院酌情认定展隆公司承担40%、云海阁厂承担60%的责任，云海阁厂为此应向展隆公司支付款项18009.72元。由此对展隆公司主张的违约金3000元，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第五十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国食品安全法》第四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、云海阁厂于判决发生法律效力之日起十日内向展隆公司支付款项18009.72元。二、驳回展隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312.70元，由展隆公司承担125.08元，云海阁厂承担187.62元。
本院二审期间，云海阁厂依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。云海阁厂提交了广州市花都质量技术监督检测所出具的《检验报告》，证明云海阁厂的商品存放的温度符合标准，在该标准下存放是没有问题。
展隆公司质证意见如下：这不属于新证据。云海阁厂没有在原审提交该证据，该证据的内容所检验的批次是2014年生产，与涉案产品并非同一批次，没有关联性。
关于云海阁厂二审提交的证据，该证据与本案讼争商品不属于同一批次，与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。综合展隆公司的上诉及云海阁厂的答辩意见，本案的争议焦点为因讼争商品检验不合格所产生的损失由谁承担。
首先，《中华人民共和国合同法》第五条约定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，双方签订的《销售合同书》第四条商品质量第四款约定，对于执法部门及社会组织抽检的商品（样品）包括检验费，其费用由乙方（即云海阁厂）承担。上述条款约定在商品出现质量问题时只由云海阁厂承担责任，这明显与上述《中华人民共和国合同法》第五条约定的公平原则相违背。对于《销售合同书》第四条第四款的执行，应当考虑商品所出现的质量问题是由哪方造成，且基于公平原则，应当由造成商品出现质量问题的代表方承担相关费用。
其次，云海阁厂认为由于展隆公司储藏讼争商品时的冷藏条件不符合0至5摄氏度的储藏条件导致商品出现质量问题。云海阁厂提供两张照片为证，证明由于展隆公司储藏温度不够使讼争商品在保质期内加速变质，造成讼争商品检验不合格。从上述两张照片可以看出产品的储藏模式经过改变，由原来的立式冰箱变为卧式冰柜，结合广州市花都区食品药品监督管理局提供的证据复制（提取）单中，显示展隆公司在被检验期间用于储藏讼争商品的是立式冰箱。展隆公司未能提供证据证实检验当时及之前用于储藏讼争商品的立式冰箱的储藏温度符合讼争商品的储藏温度。故云海阁厂抗辩所称的情形是很有可能存在的。
最后，广州市花都区食品药品监督管理局的复函中记载，“菌落总数”不合格原因可能为原料、加工场所、包装等食品加工环节污染或食品流通环节的运输、贮藏条件不当等导致的微生物生长繁殖。由该函得知，导致讼争商品不合格的原因是多种的，不能排除展隆公司储藏条件不当造成讼争商品的不合格之可能。再者，当讼争商品出现检验不合格情况后，展隆公司仍然销售该商品，说明展隆公司对该商品的质量仍有信心。原审法院酌情认定展隆公司承担40%、云海阁厂承担60%的责任并无不当。展隆公司未能提供证据推翻原审判决。
综上所述，展隆公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250.24元，由上诉人广州展隆贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 曹佑平
二〇一八年二月八日
书记员 钟晨曦
陈莹颖