贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔行终512号
上诉人（一审原告）徐艳，女，汉族。
委托代理人兰希飞，北京市盛廷律师事务所律师。执业证号：11101220110244598。委托代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）贵州省黔西县人民政府，住所地贵州省黔西县城关镇县东路29号。
法定代表人杨汉华，县长。
上诉人徐艳因诉贵州省黔西县人民政府（以下简称“黔西县人民政府”）房屋行政强制拆除一案，不服贵州省毕节市中级人民法院2015年12月23日作出的（2015）黔毕中行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，徐艳系黔西县城关镇金凤村五组村民，与该村村民曾凡贵系夫妻关系。2006年1月18日，曾凡贵、徐艳夫妇以15300元之价从本村村民刘勇户转让所得建房土地一幅，面积85平方米，于2009年10月修建房屋共一间，面积为68平方米。2012年1月9日，黔西县发展和改革局以（黔县发改复[2012]3号）文件批准了黔西县行政中心至石板互通道路建设项目。2014年3月，因需要修建该项目，黔西县房屋征收补偿局对被拆房屋进行测量，未达成征收补偿协议。在2014年11月20日，黔西县人民政府张贴了房屋认定情况，将徐艳房屋认定为违法建筑，并编号为S069。2015年5月5日黔西县规划局向徐艳留置送达了《行政处罚告知书》、2015年5月13日向徐艳留置送达了《行政处罚决定书》、2015年5月13日张贴了自行拆除违法建筑公告、2015年7月2日向徐艳留置送达了《行政强制执行事先催告书》、2015年7月6日向徐艳留置送达了《行政强制执行决定书》。黔西县人民政府于2015年7月10日组织多部门将徐艳房屋强行拆除。徐艳认为，徐艳所建房屋虽然没有相关的建房手续，但从未有相关部门来处罚过，因黔西县人民政府没有与徐艳达成安置补偿协议，黔西县人民政府应当依据法律规定，由国土部门下达《责令交出土地决定书》，然后申请人民法院强制执行，黔西县人民政府无权对徐艳房屋进行强制拆除，黔西县人民政府侵犯了徐艳的财产权和居住权，并且其他同样情况的房屋都得到了赔偿，黔西县人民政府执法不公，徐艳没有得到任何补偿，故请求依法确认黔西县人民政府强制拆除原告房屋的行为违法。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证”和第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定。原告徐艳在未取得规划、国土部门的房屋建筑手续的情况下，在黔西县规划的范围内修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，所建房屋属违法建筑，其权益不受保护。对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，其违法行为处于持续状态，其行政处罚的追诉时效，从违法行为终了之日起计算，故对原告代理人称被告应当在两年之内对原告进行处罚，现在已经远远超过了这一期限的理由不予采纳。黔西县城乡规划局通过调查，在2015年5月5日黔西县规划局向原告留置送达了《行政处罚告知书》、2015年5月13日向原告留置送达了《行政处罚决定书》、2015年5月13日张贴了自行拆除违法建筑公告、2015年7月2日向原告留置送达了《行政强制执行事先催告书》、2015年7月6日向原告留置送达了《行政强制执行决定书》。被告于2015年7月10日组织相关部门对原告的违法建筑进行强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。原告请求确认被告强制拆除原告房屋的行为违法的请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回原告徐艳的诉讼请求。
一审宣判后，徐艳不服，向本院提起上诉。
上诉人徐艳诉称：1.被上诉人认定上诉人房屋为违法建筑过程中，上诉人并未见过被上诉人送达的任何一份法律文书，其送达程序违法。且作出限期拆除通知前，被上诉人也未依法向上诉人作出权利义务告知书。因此被上诉人对上诉人房屋认定程序违法，一审判决对此并未审查；2.一审判决直接确认上诉人的房屋为违法建筑，并据此确认上诉人权益不受保护，存在越俎代庖之嫌；3.被上诉人“以拆违代替拆迁”的执法目的与维护公共利益和社会秩序目的相悖，且有失公允。故请求：1.依法撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中行初字第122号行政判决；2.确认被上诉人强拆行为违法。
被上诉人黔西县人民政府在二审法定期限内未提出书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2015年5月5日，黔西县城乡规划局作出《行政处罚告知书》（黔规告字第（2015）0022156号），告知上诉人拟对其修建的房屋作出限期3日自行拆除的行政处罚，并告知其可在收到通知书之日起三日内进行陈述和申辩。
同年5月13日，黔西县城乡规划局作出《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000156号），决定给予上诉人限期自行拆除房屋的行政处罚，并告知其在自收到处罚决定书之日起六十日内可申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。
2015年7月2日，黔西县城乡规划局作出《行政强制执行事先催告书》（黔规执催字（2015）202号），催告上诉人在三日内履行自行拆除房屋的义务，并告知其收到催告书三日内可提出陈述和申辩。
2015年7月6日，黔西县城乡规划局作出《强制执行决定书》（黔规强执（2015）302号），决定对上诉人的房屋于2015年7月10日进行强制拆除，并告知其可在收到决定书之日起六十日内申请行政复议，或三个月内提起行政诉讼。
因上诉人拒签，《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行事先催告书》、《强制执行决定书》均采取留置送达方式予以送达，送达回证中均有刘正银、汤正军、罗志等三人的见证签字。
2015年7月8日，黔西县城乡规划局发布《关于拆除石板互通建设项目范围金凤村五组三十一户及孙家坝村十组一户共三十二户违法建筑的公告》，告知上诉人将于2015年7月10日对其房屋进行强制拆除，上诉人可于2015年7月10日前自行转移本户所建违法建筑内有关物品。否则拆除前负责物品转移的单位将依法代为转移。
本案的争议焦点是被上诉人黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人徐艳涉案房屋的行政行为是否合法。
本院认为，本案中，上诉人徐艳在未办理建设工程规划许可证等房屋建筑手续的情况下，于2009年在黔西县县城规划范围内擅自修建涉案房屋，违反了修正前的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，所建房屋属于违法建筑。因上诉人所建涉案房屋处于黔西县行政中心至贵毕路石板互通道路工程建设项目用地范围内，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以拆除。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先履行催告程序，并告知当事人陈述、申辩的权利与期限。若当事人经催告无正当理由仍不履行义务的，才可以作出强制执行决定。本案中,被上诉人的职能部门黔西县城乡规划局经调查、立案、会审，于2015年5月5日向上诉人徐艳作出《行政处罚告知书》（黔规告字第（2015）0022156号），告知上诉人将对其修筑的涉案房屋作出限期拆除的行政处罚，同时告知其陈述与申辩的权利。2015年5月13日，黔西县城乡规划局作出《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000156号），限定上诉人在收到处罚决定之日起三日内自行拆除涉案房屋，并告知上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利与期限。上诉人逾期未自行拆除房屋。同年5月8日、5月13日黔西县城乡规划局作出限期拆除公告，要求上诉人等人限期自行拆除涉案房屋。后，被上诉人责成黔西县城乡规划局对上诉人等人的违法建筑进行强制拆除。2015年7月2日，黔西县城乡规划局作出《行政强制执行事先催告书》（黔规执催字（2015）202号），要求上诉人收到催告书后3日内自行拆除涉案房屋，并告知上诉人陈述和申辩的权利。上诉人逾期仍未自行拆除涉案房屋。黔西县城乡规划局遂于2015年7月6日作出《强制执行决定书》（黔规强执（2015）302号），决定对涉案房屋予以强制拆除，故前述程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款、第三十七条第一款的规定。因上诉人拒签，《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行事先催告书》、《强制执行决定书》均采取留置送达方式予以送达，且在《行政处罚告知书》和《行政强制执行事先催告书》中均告知了上诉人陈述和申辩的权利，在《行政处罚决定书》、《强制执行决定书》中告知了上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利与期限，故上诉人提出被上诉人送达程序违法，未依法向其作出权利义务告知书的上诉理由不能成立，本院不予支持。
但是，因建筑物、构筑物属于重要财产，具有重要性和特殊性，一旦拆除则难以恢复，故《中华人民共和国行政强制法》第四十四条就强制拆除违法建筑物、构筑物的程序作出了特别规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对违法的建筑物、构筑物等需要予以强制拆除的，经公告限期当事人自行拆除后，当事人既不在行政机关限定的期限内履行自行拆除义务，又不在法定期限内对限期拆除决定申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关才可以依法组织实施强制拆除行为。本案中，黔西县城乡规划局于2015年5月13日向上诉人作出限期拆除的《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000156号），并于同年7月10日实施强制拆除行为，该强制拆除行为虽经公告、催告等法定程序，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，2015年7月10日仍处于上诉人就黔西县城乡规划局于2015年5月13日作出的《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000156号）提起行政诉讼的法定期限范围内。因此，被上诉人责成黔西县城乡规划局于2015年7月10日对上诉人房屋实施的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属于程序违法。
综上所述，被上诉人黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人徐艳涉案房屋的行政行为违反了法定程序。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更……”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市中级人民法院于2015年12月29日作出的（2015）黔毕中行初字第122号行政判决；
二、确认被上诉人贵州省黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人徐艳涉案房屋的行政行为违法。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，总计100元，由被上诉人黔西县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峰
代理审判员 邱兴琼
代理审判员 安克佳
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李明勋