文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终3180号上诉人（原审被告、反诉原告）：天水汇洲房地产开发有限公司，住所地：天水市秦州区皇城路30号。法定代表人：孙进义，该公司经理。委托诉讼代理人：陈国武，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建功，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西富锐泳池环境科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区高新三路东财富中心二期1幢32805室。法定代表人：李德斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文和，陕西三井律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文龙，陕西三井律师事务所律师。上诉人天水汇洲房地产开发有限公司（以下简称汇洲公司）、因与被上诉人陕西富锐泳池环境科技有限公司（以下简称富锐公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）0104民初3728号判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汇洲公司的诉讼委托代理人陈国武、陈建功被上诉人富锐公司的诉讼委托代理人张文和、杨文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇洲公司的上诉请求：1、撤销原判主文第一项，改判汇洲公司向富锐公司给付合同价款126572.8元，并承担延期付款违约金（以人民币15389.55元为基数，按每日万分之五，从判决生效之日起计算至清偿之日止）2、撤销原判主文第三项，改判汇洲公司向富锐公司支付延迟交工违约金人民币111183.25元。3、本案一、二审审诉费由富锐公司承担。事实与理由：一、原审对于工程交工日期、迟延交工天数和迟延交工违约金的认定均存在错误。富锐公司实际迟延交工天数为250天，实际交工日期为2016年11月10日，扣除顺延工期18天，依据原审认定的合同金额889466元，以每日万分之五的标准计算，延迟交工违约金为111183.25元。二、原审认定汇洲公司应支付富锐公司304456元价款错误。既然原审认定富锐公司存在擅自变更涉案除湿机品牌的违约行为，就应当支持汇洲公司主张的关于支付违约金的请求，故汇洲公司给付富锐公司的合同价款数额为富锐公司在一审主张的金额330125元减去设备差价25659元，再减去因富锐公司因擅自变更设备应付的违约金177893.2元,应为126572.8元。三、原判关于迟延付款违约金的计算存在错误。汇洲公司认为，应从富锐公司主张的330125元中，扣除迟延交工违约金111183.25元、扣除设备差价25659元、再扣除擅自变更设备违约金177893.2元，所得金额15379.55元为汇洲公司的付款金额，故迟延付款违约金应当以该应付未付15389.55元为基数，按每日万分之五，从判决生效之日起计算至清偿之日止。富锐公司答辩称，1、汇洲公司上诉称富锐公司迟延交工250天与客观事实严重不符。涉案《工程移交单》是汇洲公司实际使用后为拖延付款时间才给富锐公司办理形成的，并非是涉案游泳池的实际交付日期。2016年4月13日，富锐公司对汇洲公司指定使用单位工作人员进行操作培训后即将游泳池交付给汇洲公司，2015年5月28日该游泳池对外开放并投入使用，故汇洲公司要求富锐公司支付250天的预期交工违约金111183.25元的上诉请求显然不能成立。2、本案中，富锐公司不存在擅自变更合同的情形。原判认定富锐公司擅自将除湿机品牌进行了更换与富锐公司提供的证据所证明的问题相违背，但原判在合同总价款中扣除设备差价的做法及判决结果符合本案的实施情况和法律规定，且富锐公司有证据证明对除湿机品牌的变更是经汇洲公司同意和认可的，根本不存在富锐公司擅自变更设备品牌的情形，汇洲公司主张富锐公司就此向其支付违约金177893.2元显然不能成立。请求依法驳回汇洲公司的上诉请求，维持原判。富锐公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令汇洲公司向富锐公司支付合同款330125元（不含质保金45000元）；2、判令汇洲公司向富锐公司支付逾期付款违约金至实际支付日止（违约金暂计算至起诉日为129600元，以合同总价款900000元为基数，从2016年11月14日起至起诉日2017年4月7日止，共计违约天数144天，按日1‰计算）；3、判令汇洲公司向富锐公司退还押金5000元；4、本案诉讼费用由汇洲公司承担。汇洲公司向一审法院提出反诉请求:1、判令富锐公司支付未按约定交付工程的违约金244800元（以900000元为基数，按照每日千分之一计算272天）；2、本案诉讼费用由富锐公司承担。一审审理查明，2015年10月28日，富锐公司（乙方）与汇洲公司（甲方）签订《天水财富阳光酒店钢结构泳池及水处理设备供货与安装合同》，约定：第一条供应设备和施工范围：1、甲方向乙方购买拆装泳池池体系统、水处理系统、管路系统、配件系统、除湿系统、蒸汽系统等（产品名称、规格型号、数量详见附件的设备清单），并由乙方负责设计、安装、调试。第二条施工图确认期、设备交货期、工程施工工期及地点：1、施工图确认期：合同生效后，乙方应在五日内向甲方提供施工图，甲方应在接收乙方的施工图之日起五日内进行确认或提出修改意见，到期未进行确认或提出修改意见的，视为认可并同意乙方按提供的施工图进行施工。2、交货期：合同生效后，在甲方现场符合安装条件下，乙方应在接到甲方书面通知后20日内，按设备及材料清单所列设备和配件运抵甲方仓库（或甲方指定的施工现场）。3、工程施工工期：泳池现场符合安装施工条件后，乙方施工人员应在进场施工后45天内完成池体结构及相应设备的安装（甲方超出施工图范围增加部分的施工不在此工期内）。如遇不可抗力（如自然灾害、政府行为等）或甲方付款延期及因乙方配合甲方有关施工造成工期延误的，乙方有权顺延相应的工期。4.1运输方式：运费由乙方承担。4.2交货方式：乙方负责把设备及材料运抵甲方仓库或施工工地，甲方进行验货。4.3施工地点：天水市麦积区渭滨北路东1号。4.4交货地点和安装地点：甲方指定地点。第三条合同价款：900000元含税（设备：700000元；安装：200000元）。第四条合同价款支付期限第一期：合同签订生效后三个工作日内，甲方向乙方支付合同额的20%即180000元为预付款。第二期：主要设备（池体结构、池体胶膜、过滤机组、除湿机、水换热器、循环水泵）到甲方仓库或指定的施工现场，经甲方或监理验收后三个工作日内付合同额的40%即360000元作为货到款。第三期：设备安装调试验收后三个工作日内，甲方付合同结算款的35%即315000元为工程安装调试款。同时向甲方提供设备及安装全额发票。第四期：剩余5%即45000元为质保金。从工程完工验收合格试用满20天次日起进入质保期，设备三年质保期满后7天内，甲方一次性无息向乙方付清。第七条设备验收和竣工验收及结算1、乙方在将设备及材料运抵甲方仓库或指定施工工地后24小时内，由甲方进行验收，逾期验收的，甲方视为乙方提供的设备及材料符合本合同的约定和达到合格。2、竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后三日内组织有关单位验收，并在验收后三日内给予认可或提出修改意见。如在乙方施工期间，因甲方提出变更或增加工程量，则修改费用或增加工程量费用由甲方签字确认后向乙方支付。3、结算：工程竣工验收后三日内，甲方按照本合同第四条约定的第三期付款方式向乙方支付结算款。第八条双方责任1、甲方责任1.1甲方负责在现场做好协调工作，配合乙方完成设备的安装与调试。1.2甲方提供乙方施工用水、用电（水电费由乙方自付）、作业场地、施工用库房，并协调帮助乙方办理有关手续，水源、排水、电源由甲方指定主接口。乙方负责连接并办理泳池水质检验报告。1.3按合同约定的时间及时组织工程验收，及时按期支付合同款。1.4安装完至验收交接时段由乙方负责现场成品保护，甲方应及时组织有关部门验收及移交。1.5未经竣工验收，甲方不能将已调试完毕的泳池擅自交付使用及对外开放，否则发生的一切事故由甲方负责。2、乙方责任2.1乙方接到甲方书面通知负责按照本合同的设备清单，进行采购备货和按时进场施工，并对施工安全负责。乙方提供的设备材料应与清单一致。2.5拆装泳池设施设备进场后，乙方进行安装调试并报甲方验收。乙方对甲方相关人员进行设备操作培训，进行工程移交。第九条违约责任2、合同生效后，甲乙双方任何一方不得拒绝执行合同、擅自变更合同，否则视为违约，并承担违约责任；若有一方未经另一方同意，拒绝执行合同或私自变更合同的，私自变更合同一方应向另一方承担合同总额的20%的违约责任，并补偿由此所造成的一切经济损失。3、若甲方未按合同约定支付有关款项的，每逾期一日应向乙方支付合同总价款的千分之一的违约金，并赔乙方受到经济损失。违约责任累计承担不能超过合同额的20%，否则乙方有权解除合同。4、若乙方未按本合同的约定交工的，每逾期一日应向甲方支付合同总价款千分之一的违约金。第十条合同的变更、解除及争议的解决1、合同的任何变更、解除均应由双方同意并签署书面意见方为有效。2、变更、解除合同，使一方受到损失时，由责任方赔偿另一方损失。该合同附有天水财富阳光整体泳池项目工程报价单，载明设备价款711682.94元，安装费207901元，合同最终优惠价款共900000元，其中设备700000元、安装200000元。同时附有泳池配件规格型号、数量、单价、品牌等。关于合同履行的情节，双方对下列事实没有异议：1、2015年12月16日，汇洲公司向富锐公司出具《收条》，载明：富锐公司交纳施工管理押金现金3000元。2、2015年12月25日，汇洲公司向富锐公司出具《用电押金》，载明：今收到陕西富锐泳池环境科技公司电费押金2000元。3、2015年11月5日被告付款180000元、2016年1月9日付款360000元。4、泳池相关设备于2015年12月30日进场。5、工程签证单两份，签证金额为5750元、9375元，合计15125元。6、2016年1月22日、2016年2月26日、2016年4月18日，富锐公司给汇洲公司开具安装全额发票，金额为915125元。7、2016年11月10日，富锐公司向汇洲公司移交工程竣工资料，汇洲公司予以接收。双方对下列事实存在争议：一、工程开工日期富锐公司认为开工时间为2016年1月3日，并提交了2015年12月30日富锐公司（乙方）向汇洲公司（甲方）出具的《天水财富阳光酒店泳池工程付款申请表》和2016年3月10日工程签证单，其中《天水财富阳光酒店泳池工程付款申请表》载明：工程名称：天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装，申请时间：2015年12月30日，已付款金额180000.00元，本次申请金额：360000元。致：天水汇洲房地产开发有限公司：天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装工程：合同于2015年10月28日签订。我公司已完成主要设备（池体结构、池体胶膜、过滤机组、除湿机、水换热器、循环水泵）到甲方施工现场，经甲方验收合格的工作。特报告：本次申请第二批进度款，计人民币￥360000.00元整。申请按合同支付第二批工程款。甲方于当日签署审核意见：设备及材料已进场，符合合同要求。2016年3月10日工程签证单载明施工时间为2016年1月3日。证明设备于2015年12月30日进场，工程于2016年1月3日开始施工。汇洲公司认为设备交付时间即为施工开始时间。该院认为，双方在合同中对设备交付期和工程施工期均有明确约定，因此汇洲公司根据设备交付期认定为施工开始的日期与合同约定相悖，不予采信。根据富锐公司提交的2016年3月10日工程签证单载明的内容，该院确认施工开始时间为2016年1月3日。二、双方对合同约定的工期的理解和实际施工天数1、双方对合同约定的工期的理解：富锐公司认为，合同约定的施工工期45天仅指设备安装期限，施工安装期限和交付使用期限是两个完全不同的概念，合同中并未约定富锐公司应当在设备安装完成后多少天内交付给汇洲公司。富锐公司认为，合同约定的工期45天包括安装、调试和验收的全部时间。该院认为，双方签订的《天水财富阳光酒店钢结构泳池及水处理设备供货与安装合同》约定了施工图确认期、设备交货期、工程施工工期，但没有单独约定交付、验收的期限。其中工程施工工期约定：泳池现场符合安装施工条件后，乙方施工人员应在进场施工后45天内完成池体结构及相应设备的安装（甲方超出施工图范围增加部分的施工不在此工期内）。如遇不可抗力（如自然灾害、政府行为等）或甲方付款延期及因乙方配合甲方有关施工造成工期延误的，乙方有权顺延相应的工期。故根据合同的约定和交易习惯，该45天的施工期应当理解为工程完工并调试、验收、交付的全部时间。2、工期的顺延：双方签订的合同中关于施工工期约定，如遇不可抗力（如自然灾害、政府行为等）或甲方付款延期及因乙方配合甲方有关施工造成工期延误的，乙方有权顺延相应的工期。富锐公司交付设备的日期为2015年12月30日，根据合同第四条第二款之约定，汇洲公司应当在验收后三个工作日内付款360000元，即汇洲公司应当在2016年1月5日前付款（2016年元旦法定假日三天），但汇洲公司于2016年1月9日付款，迟延四天，工期相应顺延四天。2016年2月29日富锐公司向汇洲公司出具《工程签证单》，签证类型：合同外增加，签证内容：根据甲方要求在供热系统蒸汽管道册（一次侧）增加机械式蒸汽流量计及配套阀门，现附上签证报价单，请贵方及早签复为盼！2016年2月29日，汇洲公司负责人签字：情况属实！设备及数量符合我方要求，请预算部审核确认。经审核，3月14日被告确认：签证价款为5750元，不再计取任何费用。2016年3月9日，富锐公司向被告出具《工程签证单》，签证类型：合同外增加，汇洲公司工作人员在当日签署意见，经审核，3月14日汇洲公司确认：签证价款为9375元，不再计取任何费用。上述签证系合同外增加的内容，应给予富锐公司一定的施工期限，同时汇洲公司审核迟延，该院酌定相应顺延工期14天。3、工程完工交付时间：富锐公司提交的《工程移交使用操作专业人员培训单》载明，培训日期：2016年4月13日，培训内容：致：天水汇洲房地产开发有限公司，我公司对天水财富阳光酒店钢结构游泳及水处理设施供货与安装项目的施工安装已全面竣工，并对项目的设备使用流程与操作方法进行了系统的培训；操作人员均能熟练使用。培训后在系统的使用过程中，我公司将继续做好产品的“售后服务承诺”。培训人员：郭龙飞，职务：教练，培训人：陈亮。富锐公司同时提交了甘肃壹运动健身管理有限公司2016年5月28日在其微信公众号上发布的消息：“1-Sport健身天水店5月28日泳池开放”。另，微信公众号载明的1-Sport健身天水店6月课表中，动感单车厅星期三、星期五的课程均有郭龙飞。富锐公司据此认为涉案项目已经按期完工，2016年4月13日进行了培训，同年5月28日已经投入使用。汇洲公司提交的《工程移交单》载明，工程名称：天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装工程，交接地点：天水市麦积区渭滨北路东1号，交接日期：2016年11月10日，致：天水汇洲房地产开发有限公司，我公司对天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装工程合同内容已全面竣工，项目调试运行合格，对甲方相关泳池管理人员进行操作培训完毕，汇洲公司作为建设单位签字同意移交，甘肃壹运动健身管理有限公司作为使用单位签字同意接受。汇洲公司据此认为涉案项目于2016年11月10日交付。该院认为，虽然工程交接单上载明工程的交接日期为2016年11月10日，双方也均未提交在此之前工程交接的证据，但根据富锐公司提交的甘肃壹运动健身管理有限公司2016年5月28日在其微信公众号上发布的消息，载明泳池已于2016年5月28日开放，故该院认定涉案项目已经于2016年5月28日交付并投入使用。综上，合同约定工期为45天，施工开始日期为2016年1月3日，迟延付款顺延工期4天，签证顺延工期14天，完工时间应为2016年3月6日，富锐公司迟延至2016年5月28日交付使用，迟延交付共计82天。三、设备的变更2016年11月11日，富锐公司（乙方）向汇洲公司（甲方）出具《天水财富阳光酒店泳池工程付款申请表》，载明：工程名称：天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装，申请时间：2016年11月11日，合同金额：900000元，签证总金额：15125元，已付款金额：540000元，本次申请金额：315000元。致：天水汇洲房地产开发有限公司，天水财富阳光酒店钢结构游泳池及水处理设施供货与安装工程：合同于2015年10月28日签订。我公司已完成合同内所有设备及签证增项的安装工作，调试运行合格。特报告：本次申请第三批安装调试款，计人民币315000元整，谨望批准为盼。甲方审核意见：第1，原图纸设计截止阀，厂家擅自更改成蝶阀，如将来出现问题，由安装厂家负责；第2，合同签订除湿机品牌：芬尼克兹，实际安装为澳霆，如出现问题由厂家负责；第3，池体胶膜与合同品牌不同。厂家回复：以上问题在使用过程中出现任何质量问题由我公司负责，损失由我公司全部承担。2016年11月26日，富锐公司向汇洲公司出具《承诺书》，载明关于池体胶膜、截止阀、除湿机等设备材料问题进行情况说明及承诺。变更情况如下：设备名称              品牌              规格型号              单位              数量              单价                  原合同              防水胶膜              ALKORPLAN              2.05/1.65*25*1.0mm              ㎡              395              216                  除湿机              芬尼克兹              除湿量14.5L/H              台              4              21800                  截止阀              上海美金              PG1.6MPA      DN100              只              4              565                  PG1.6MPA      DN80              2      479                  PG1.6MPA      DN25              1      95                  变更后              防水胶膜              北京畅优              2.05/1.65*25*1.0mm              ㎡              395              除湿机              澳霆              除湿量15.5L/H              台              4              蝶阀              上海美金              PG1.6MPA      DN100              只              4              PG1.6MPA      DN80              2              PG1.6MPA      DN25              1              对以上所用材料品牌，均能达到方案技术要求的可靠性和安全性，并满足项目的正常运行。如果在使用过程中出现任何的质量问题、以及产生的损失，由我公司无条件全部承担，希望贵司予以理解。承诺单位为富锐公司。总工办负责人签字确认如下：同意承诺书中相关内容，但与合同及图纸不符的相关材料，建设公司有关部门询价，若存在差价应予扣除（高出原合同价不作补偿）。2016年12月24日，富锐公司出具《天水财富阳光泳池水处理设备安装工程结算联系函》，载明，关于天水财富阳光会所游泳池项目办理结算手续过程中，贵司提出延误工期及品牌更换问题，扣除相关费用，我公司对此作出以下诠释：4、对于品牌更换问题我司在采购前已和贵司进行情况说明及确认，也已做书面质量承诺（除湿机更换为澳霆品牌，型号为15.5L/H，比原合同芬尼克兹品牌型号14.5L/H大，且澳霆采购价为17820元每台，加上人工、运输费、税金等费用，我司每台报价21800元，这部分费用差价不做补偿，其他品牌我司按贵司差价标准执行）。经研究决定对贵司进行30000元作为补偿（其中工程延误费用20000元整，品牌更换差价费用10000元整），从工程款中予以扣除。富锐公司提交了2015年11月20日，富锐公司（乙方）与佛山市澳霆环境设备制造有限公司（甲方）签订《销售合同》，约定乙方同意向甲方购买4台泳池除湿单热型、型号D-155、除湿量15.5升/小时的一体机，人民币含税单价17820元，合同总金额：4台D-155人民币含税单价71280元。2015年11月23日，富锐公司通过中国民生银行向佛山市澳霆环境设备制造有限公司转款21380元，2015年12月20日，富锐公司通过中国民生银行向佛山市澳霆环境设备制造有限公司转款49900元。汇洲公司提交了公司采购部负责人王晓敏的情况说明，载明王晓敏向上述变更清单中载明的生产厂家进行了了解，其中澳霆的报价为每台16800元，4台差价共计20000元，其他产品差价共计12815元。该院认为，双方在合同中约定的除湿机为芬尼克兹牌，每台21800元，但在实际履行中富锐公司擅自变更为澳霆牌，由此造成的差价应当予以扣减。富锐公司提交的证据显示澳霆牌除湿机的采购价为每台17820元，与合同约定的品牌每台相差3980元，四台共计15920元，由于富锐公司在设备总价711682.94元基础上优惠为700000元，考虑该优惠比例，应扣减差价15659元；对上述变更清单中载明的其它设备差价，由于合同清单中对相关设备的单价没有明确载明，富锐公司在给汇洲公司的函件中自愿按照10000元差价计算，该院予以采信。综上，设备差价共计25659元，该款应当从合同总价款中扣除。四、对合同约定的违约金的释明本案审理过程中，经该院释明，富锐公司认为违约金标准过高，应当按照银行同期贷款利率的4倍计算，汇洲公司认为违约金标准是双方的约定，不认为过高。富锐公司遂变更意见为：汇洲公司不认为本诉的违约金过高，由法院依法处理，反诉部分的违约金过高，由法院依法处理。该院认为，富锐公司与汇洲公司于2015年10月28日签订的《天水财富阳光酒店钢结构泳池及水处理设备供货与安装合同》是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定，享有权利，履行义务。根据该院认定的事实，合同价款为900000元，签证价款为15125元，共计915125元，汇洲公司已经支付540000元，扣除质保金45000元后，应付330125元，由于富锐公司在合同履行中变更了部分设备，由此产成的设备差价25659元应予扣除，扣除后，汇洲公司应当给付304456元。由于涉案项目已经于2016年5月28日投入使用，汇洲公司未能按照合同约定的时间给付上述款项，构成违约，应给付富锐公司304456元，并承担逾期付款违约金。双方在合同中约定逾期付款和逾期交付的违约金计算方法均为每逾期一日应向对方支付合同总价款的千分之一的违约金，经该院释明，富锐公司认为违约金过高，汇洲公司不认为违约金过高，因双方对违约金约定的标准一致，且按照每逾期一日向对方支付合同总价款的千分之一的违约金过分高于其实际损失，因此该院将该标准统一调整为每日万分之五，同时，逾期付款的违约金应当以欠付金额为基数，逾期交付的违约金应当以结算价款为基数。据此，汇洲公司应当按照每日万分之五，以304456元为基数，从2016年11月14日计算至欠款给付之日止给付富锐公司违约金，对超出部分不予支持。富锐公司要求汇洲公司退还施工管理押金3000元、电费押金2000元，依法予以支持。汇洲公司反诉要求富锐公司支付迟延交付工程的违约金244800元，涉案工程虽然于2016年11月10日才办理了工程移交手续，但早于2016年5月28日投入了使用，因此汇洲公司将工程交付日期认定为2016年11月10日显然与事实不符，依法不予采信。根据前述查明情况，富锐公司逾期交付工程共计82天，以工程总价款889466元（合同价款900000元﹢签证价款15215元﹣设备差价25659元）为基数，按照每日万分之五计算，违约金为36468.11元，对超出部分不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、汇洲公司于该判决生效后十日内给付富锐公司合同价款304456元，并承担迟延付款违约金（以304456元为基数，按每日万分之五，从2016年11月14日计算至清偿之日止）；二、汇洲公司于该判决生效后十日内退还富锐公司施工管理押金3000元、电费押金2000元；三、富锐公司于本判决生效后十日内给付汇洲公司迟延交工违约金36468.11元；四、驳回富锐公司其余诉讼请求；五、驳回汇洲公司其余反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8270元，富锐公司承担2470元，汇洲公司承担5800元（富锐公司已预交，汇洲公司在执行本判决时一并给付富锐公司）；反诉费2486元，汇洲公司承担2000元，富锐公司承担486元（汇洲公司已预交，富锐公司在执行本判决时一并给付汇洲公司）。本院经审理查明，2015年12月30日富锐公司向汇洲公司出具《天水财富阳光酒店泳池工程付款申请表》,称富锐公司已完成主要设备（池体结构、池体胶膜、过滤机组、除湿机、水换热器、循环水泵）到汇洲公司施工现场，申请汇洲公司按合同支付第二批工程款360000元。汇洲公司于当日签署审核意见称设备及材料已进场，符合合同要求，并于2016年1月9日向富锐公司支付了该360000元工程款。其余事实原审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、汇洲公司主张富锐公司向其承担111183.25元迟延交工违约金能否成立问题。二、汇洲公司主张富锐公司因擅自变更设备品牌应承担违约金177893.2元依据是否成分问题。一、关于汇洲公司主张富锐公司向其承担111183.25元迟延交工违约金能否成立问题。汇洲公司上诉称富锐公司实际交工日期应为2016年11月10日，迟延交工天数为250天，应据此依据原审认定的合同金额889466元，以每日万分之五的标准计算延迟交工违约金为111183.25元。对此本院认为，虽然汇洲公司与富锐公司于2016年11月10日签订了涉案工程移交单，但是从涉案工程实际使用人甘肃壹运动管理有限公司微信公众号发布的消息判断，涉案项目实际交付使用的时间为2016年5月28日，原审据此认定富锐公司迟延交付的时间为82天依据充分，本院依法应予维持。汇洲公司上述上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于汇洲公司主张富锐公司因擅自变更设备品牌应承担违约金177893.2元依据是否充分问题。结合查明事实，富锐公司在施工中变更了除湿机等设备品牌属实，富锐公司予以承认并同意在工程款中扣除该设备差价。富锐公司在完成涉案工程设备进场向汇洲公司依约申请第二批工程款360000元时，汇洲公司审核认可设备及材料进场且符合合同要求，随即依据该申请向富锐公司支付了该360000元。后就除湿机等设备品牌更改问题，富锐公司向汇洲公司出具承诺书如果使用中出现任何质量问题,所产生的损失均由富锐公司负担。汇洲公司对该承诺书内容表示同意，同时要求对与合同不符的设备及材料差价予以扣除。综上事实本院认为，富锐公司在施工中确实存在更换部分设备及材料品牌的情形，汇洲公司表示认可并主张扣除该设备及材料差价。且汇洲公司据此在一审辩称中即要求在其工程欠款中扣除该设备及材料差价，并未要求富锐公司承担所谓擅自变更除湿机等设备及材料品牌的违约责任。因此，富锐公司并不存在擅自变更设备的违约行为。汇洲公司上诉称富锐公司就此构成违约并应承担违约金177893.2元,且该款应在欠付工程款中缺少事实依据，本院依法不予支持。原审认定富锐公司存在擅自变更除湿机等设备品牌事实有误，本院依法予以更正,但原审认定将该设备差价予以扣减正确，本院依法予以维持。此外，汇洲公司还上诉认为，应从富锐公司主张的330125元中，扣除迟延交工违约金111183.25元、扣除设备差价25659元、再扣除擅自变更设备违约金177893.2元，应以所得金额15379.55元为汇洲公司的付款金额，迟延付款违约金应当以该应付未付15389.55元为基数，按每日万分之五，从判决生效之日起计算至清偿之日止。对于该上诉理由，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，汇洲公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4866元，上诉人汇洲公司已预交，由上诉人汇洲公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一八年四月十九日书记员 曹 静