山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第954号
上诉人（原审原告）：邹本超，无业。
委托代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。
委托代理人：钱彦江，山东绍元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台银星物业管理有限公司，住所地：烟台市牟平区宁海大街西段18号。
法定代表人：贺传芹，经理。
委托代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。
上诉人邹本超因与被上诉人烟台银星物业管理有限公司（以下简称银星公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹本超的委托代理人王鹏锐与被上诉人银星公司的委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月1日，邹本超到银星公司工作，双方未签订书面劳动合同，银星公司未为邹本超缴纳工伤保险费。2011年7月9日邹本超在工作时与闵令军发生交通事故受伤，经山东省文登整骨医院诊断为：右股骨粗隆间骨折。2012年11月1日烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2012）04－629号认定工伤决定书，认定邹本超之伤为工伤。2014年7月21日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁鉴（2014）325号再次鉴定结论书，鉴定邹本超劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。
2012年7月3日，邹本超向烟台市莱山区人民法院起诉闵令军机动车交通事故责任案，主张医疗费26516.81元、残疾赔偿金91168元、护理费3951元、住院伙食补助费264元、交通费1000元、鉴定费2200元、误工费11970元、后续治疗费12000元，经该院调解作出（2012）莱民一初字第438号民事调解书，邹本超与闵令军达成调解协议，由闵令军分期赔偿邹本超医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费等各项经济损失共计100000元，若闵令军未在第一期约定时间内赔偿相应数额，则闵令军应赔偿邹本超的经济损失共计113000元。2014年10月29日，烟台市莱山区人民法院出具证明，内容为：“牟平区人民法院：关于我院执行的申请执行人邹本超与被执行人闵令军交通事故责任纠纷一案，目前我院已执行2万，已由邹本超领回，余款93000元尚未执行到位，原因是闵令军现下落不明，申请执行人也提供不出财产线索，本院也查无结果，特此证明。”。
2014年5月7日，邹本超向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求银星公司支付其2012年1月工资1500元、一次性伤残补助金13500元、一次性工伤医疗补助金27230元、一次性伤残就业补助金46680元、鉴定费987.05元、停工留薪期工资9000元、取钢板费用12000元、护理费2000元、交通费820元、单位借款给邹本超用于住院治疗所花费用28620.80元，该委作出牟劳人仲案字（2014）第134号裁决书，裁决：一、银星公司支付邹本超一次性伤残补助金16819元、一次性医疗补助金21802元、一次性伤残就业补助37375元、劳动能力鉴定费987.05元及交通费273元，扣除邹本超向银星公司借的用于治疗的款项28693元，银星公司应支付给邹本超48563元；二、驳回邹本超的其他仲裁请求。邹本超不服，诉至法院，要求银星公司支付医疗费40693元、一次性伤残补助金16819元、一次性医疗补助金27860元、一次性伤残就业补助47760元、劳动能力鉴定费987.05元、交通费273元、停工留薪期工资15000元，庭审中，邹本超放弃主张医疗费的请求。
邹本超称其受伤后于2011年11月份重新回到银星公司工作，2012年3月银星公司要邹本超回家休养未再上班，提交了2011年9月10日的工资表证实其受伤后上班，银星公司向其发放工资的事实。银星公司对此予以否认，称邹本超受伤后未再上班工作，但邹本超受伤后银星公司一直按每月1400元向邹本超支付工资至2012年3月，银星公司提交了2011年10月至2012年2月的考勤表复印件及以工资支付原始凭证证实其主张。邹本超对考勤表的真实性及2011年7月至2012年2月每月支付工资1400元的事实无异议。2011年7月至2012年2月的考勤表载明邹本超每月的工作天数均为当月的总天数。邹本超与银星公司在本案劳动仲裁期间协商确定邹本超的停工留薪期为6个月。庭审中，邹本超不认可停工留薪期为6个月，但对停工留薪时间未提供证据证实。银星公司称曾借款28693元给邹本超用于治疗工伤，由于邹本超已向直接侵权人闵令军主张了包括医疗费在内的相关赔偿，因此该笔借款应当从银星公司应支付给邹本超的款项中扣减，提交了时间为2011年7月9日载明邹本超借款28693元用于住院费、生活费、鉴定费的借据一张。邹本超对借据的真实性无异议，但称该借据只是银星公司入账单据并非借款，该单据载明的时间为2011年7月9日即邹本超受伤当天，但当天并没有产生28693元的住院费用，因此该单据是银星公司为邹本超报销住院费、生活费和鉴定费的入账凭证，并非借款。银星公司称在本案劳动仲裁庭审时邹本超认可双方的劳动关系于2012年3月解除，并申请法院调取劳动仲裁庭审笔录，在劳动仲裁庭审笔录中银星公司称双方劳动关系于2012年3月解除。关于邹本超与银星公司劳动关系的存续时间，银星公司未举证。邹本超支出劳动能力鉴定费987.05元、交通费273元。另查，2011年烟台市职工月平均工资为3114元，2013年烟台市职工月平均工资为3980元。
原审法院依据牟劳人仲案字（2014）第134号裁决书、劳动仲裁庭审笔录、（2012）莱民一初字第438号民事调解书、鉴定费单据、交通费单据、考勤表等证据以及当事人的庭审陈述笔录认定上述事实。
原审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，职工享受以其解除或者终止合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数7个月的一次性工伤医疗补助金和12个月的一次性伤残就业补助金。烟人社工伤案字（2012）04－629号认定工伤决定书及鲁劳鉴（2014）325号再次鉴定结论书证实邹本超2011年7月9日因工外出受伤为工伤，劳动功能障碍程度为九级。银星公司未为邹本超缴纳工伤保险费，因此邹本超因工伤产生的各项工伤保险待遇应由银星公司支付。邹本超在（2012）莱民一初字第438号案件中已向闵令军主张医疗费，且在本案中撤回对医疗费的请求，系对自己权利的处分，本院予以准许。邹本超受伤前实际月平均工资为1400元，低于其受伤时烟台市职工月平均工资3114元的60%，故计算邹本超工伤待遇的月平均工资应为1868元。原、银星公司在本案劳动仲裁期间协商确定邹本超的停工留薪期为6个月，虽然邹本超不予认可，但其未提交证据证实停工留薪期，故本院认定邹本超的停工留薪期时间为6个月。邹本超称其受伤后于2011年11月份重新回到银星公司工作至2012年3月。银星公司称邹本超伤后一直未再上班，对此银星公司未举证。邹本超的工作时间应由银星公司举证，故本院认定邹本超于2011年11月重新回到银星公司工作至2012年3月，邹本超受伤后银星公司一直按每月1400元向邹本超支付工资至2012年3月，即银星公司在邹本超伤后支付的工资中有4个月邹本超未上班，故银星公司还需向邹本超支付停工留薪期工资3736元（1868元／月×（6个月－4个月）］。邹本超劳动功能障碍程度为九级，银星公司应支付一次性伤残补助金16812元（1868元×9个月）。邹本超称双方劳动关系于2014年5月7日解除。银星公司称双方劳动关系于2012年3月终止，但未提交证据，亦未与邹本超办理终止或者解除劳动关系的手续。本院认定原、银星公司劳动关系于2014年5月7日解除。银星公司应向邹本超支付一次性医疗补助金27860元（3980元×7个月）和一次性伤残就业补助金47760元（3980元×12个月）。邹本超支出劳动能力鉴定费987.05元、交通费273元，银星公司应予报销。关于2011年7月9日载明邹本超借款28693元用于住院费、生活费、鉴定费的借据，邹本超称系银星公司为其支付医疗费所用，而其在（2012）莱民一初字第438号案件中已向闵令军主张医疗费，并且已经过审理，因而银星公司已付的该部分款项应予以扣减。综上，银星公司应支付给邹本超的工伤保险待遇有：停工留薪期工资3736元、一次性伤残补助金16812元、一次性工伤医疗补助金27860元、一次性伤残就业补助金47760元、劳动能力鉴定费987.05元、交通费273元，合计97428.05元，扣减已付28693元，银星公司还需向邹本超支付68735.05元。原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条第二款之规定，于2015年5月20日判决：被告烟台银星物业管理有限公司向原告邹本超支付工伤保险待遇68735.05元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由银星公司负担。
宣判后，上诉人邹本超不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人提供的所谓借据中记载的借款事由为“医疗费、生活费、鉴定费”，而上述内容系被上诉人自行记载的，不具有法律效力。二、即使借款成立，该笔款项也与本案不属同一法律关系，上诉人在本案中并未主张上述费用。综上，一审判决将28693元从上诉人在本案主张的工伤保险待遇中扣除是错误的，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人银星公司答辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实同原审。
本院认为，上诉人系被上诉人职工，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也未给上诉人缴纳工伤保险的事实清楚。2011年7月9日，上诉人因工受伤，且被鉴定为九级伤残的证据充分。上诉人要求被上诉人支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、交通费的主张，与法相合，本院予以支持。被上诉人要求将2011年7月9日借款自本案工伤保险待遇中扣除的抗辩，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实错误，本院依法应予纠正。上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第615号民事判决。
二、限被上诉人烟台银星物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人邹本超停工留薪期工资3736元、一次性伤残补助金16812元、一次性工伤医疗补助金27860元、一次性伤残就业补助金47760元、劳动能力鉴定费987.05元、交通费273元，合计97428.05元。
如被上诉人烟台银星物业管理有限公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人烟台银星物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一五年九月八日
书 记 员 辛婷婷