陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终467号
上诉人（一审被告）李利刚。
委托代理人冯佳珺，陕西谷正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）郑州恒昊玻璃技术有限公司。
法定代表人李金钟，该公司董事长。
委托代理人李旭烽，河南科技通律师事务所律师。
上诉人李利刚因与被上诉人郑州恒昊玻璃技术有限公司（以下简称郑州恒昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李利刚及其委托代理人冯佳珺、被上诉人郑州恒昊玻璃技术有限公司委托代理人李旭烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李利刚上诉请求：１、撤销一审判决；２、改判李利刚不承担民事赔偿责任；３、一、二审案件受理费由郑州恒昊公司承担。事实和理由如下：１、一审法院认定郑州恒昊公司的起诉没有超过法律规定的诉讼时效是错误的。本案郑州恒昊公司称其在2013年8月、10月两次向李利刚邮寄了专利证书，能够推定郑州恒昊公司在2013年8月已经得知侵权事实，其于2016年元月才起诉，已超过法律规定的二年的诉讼时效。２、一审法院认定李利刚的行为构成侵权并判决承担赔偿责任是错误的。本案郑州恒昊公司从未给李利刚邮寄过涉案“恋云裳”专利证书，李利刚对其销售的涉案产品系侵权产品并不知情，故没有主观侵权的恶意。李利刚销售的“恋云赏”玻璃是从名杭公司购买的，有合法的来源。茶工艺玻璃包括“恋云赏”、“俏佳人”、“环抱”等十几种图案。因茶工艺各种图案的玻璃价格相同，李利刚购买的种类较多，故名杭公司在出具销售清单时只简单列举了“俏佳人”、“环抱”，没有一一将全部全称写清，但这不能否认李利刚销售的玻璃是从名杭公司处购买的事实。名杭公司出具的证明也说明李利刚销售的产品系从名杭公司购买。且李利刚向郑州恒昊公司出具的销售清单上也只写了“茶工艺”名称，未写明“恋云赏”名称。综上，李利刚没有侵权的故意，且能够说明其销售的被控侵权产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。
郑州恒昊公司答辩称：１、本案没有超过诉讼时效。从户县公证书显示的李利刚许诺销售、销售侵权产品的时间到本案的立案受理时间，未超过法律规定的诉讼时效。２、本案李利刚应当承担赔偿损失的责任。名杭公司出具的销售清单、证明中均没有涉及涉案“恋云赏”产品，李利刚提供的现有证据不能证明其销售的涉案被控侵权产品具有合法来源，故李利刚应承担赔偿责任。郑州恒昊公司已向李利刚邮寄过“恋云赏”专利证书，只因邮政快递填写单上内件品名处位置较小，邮寄专利文件的名称不能全部写下，故没有写“恋云赏”名称，但实际李利刚已收到该专利证书。
郑州恒昊公司向一审法院起诉请求判令：1、李利刚立即停止销售侵犯郑州恒昊公司专利号ZL200930119928.1“玻璃（恋云赏）”外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；2、李利刚赔偿郑州恒昊公司经济损失50000元；3、本案诉讼费用由李利刚承担。
一审法院经审理查明，2010年8月18日，中华人民共和国国家知识产权局授予“玻璃（恋云赏）”外观设计专利，专利权人为郑州恒昊公司，专利号为ZL200930119928.1。2015年9月8日，郑州恒昊公司缴纳了该专利的年费。2013年8月31日、2013年10月27日，郑州恒昊公司两次向李利刚发函，邮政特快专递投寄联注明的公司名称为户县余下蓝天艺玻店，地址为陕西省户县余下镇后寨村工业园，在内件品名处注明以下字样：内附“俏佳人”、“金凤凰”、“金玉满堂”、“怀抱”等专利证书，请收到后立即停止侵权行为。2014年1月10日，上海恒昊玻璃技术有限公司的委托代理人钟光全向陕西省户县公证处提出证据保全申请，陕西省户县公证处接受申请，进行保全公证，并出具（2014）户证民字第008号公证书。该公证书载明：2014年1月10日，钟光全与公证处两名公证人员来到户县余下镇后寨村蓝天艺玻店，钟光全以普通顾客身份在该店购买了产品名称为“茶工艺”的玻璃两块，“冰花”的玻璃一块，“香繁华怒方”的玻璃一块，“吊顶”的玻璃两块，“粉镜立体油墨”的玻璃一块，“镀镜水立方”的玻璃一块，“丝印”的玻璃两块，“凹蒙鸳鸯”的玻璃一块，“超白”的玻璃两块，“钛金”的玻璃一块，“DV”的玻璃两块，“钛钢”的玻璃一块，“金玉满堂”的玻璃一块。并取得《蓝天艺玻销货清单》、《收款收据》各一张。购买结束后，钟光全雇人对购买的十八块玻璃中的八块进行了切割，切割下“茶工艺”两块、“吊顶”两块、“丝印”两块、“凹蒙鸳鸯”一块、“金玉满堂”一块。公证员对切割下的八块玻璃进行了拍照、封存。经比对，上述玻璃中有一块的外观与郑州恒昊公司ZL200930119928.1外观设计专利的图案相似。庭审中，李利刚提交了名杭公司出具的销售清单及经河北省沙河市公证处公证的名杭公司出具的证明以及运输协议书，以期证明其销售的涉案玻璃系从名杭公司购买。销售清单载明的产品名称中并没有“恋云赏”，其中第4项产品名称为“茶工艺（俏佳人、环抱）”。被告称“恋云赏”属于“茶工艺”玻璃，因其购买的品种较多，故销售清单未一一列明。郑州恒昊公司对公证书真实性无异议，证明目的不认可，对销售清单及运输协议书真实性、证明目的均不予认可。
一审法院认为，根据查明的事实，涉案外观设计专利“玻璃（恋云赏）”目前处于合法有效状态，郑州恒昊公司系该专利的权利人，其合法权益应受到法律保护，任何单位或者个人未经其许可都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，对于侵犯郑州恒昊公司专利权的行为，其有权提起诉讼，故其作为原告的诉讼主体适格。围绕双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：（一）、本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”，第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”本案郑州恒昊公司虽然在2013年8月31日和2013年10月27日向李利刚邮寄了停止侵权的告知函，但是郑州恒昊公司还向一审法院提交其在2014年1月10日购买李利刚销售被控侵权产品的证据，这表明郑州恒昊公司主张李利刚的侵权行为是多次的，从后一次侵权时间点2014年1月10日起至本案立案受理并未超过两年，李利刚认为本案已超过诉讼时效的抗辩主张，不能成立。（二）、李利刚销售被控侵权产品的行为是否构成侵权。根据专利法的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”本案中，李利刚销售的被控侵权产品与专利产品均为玻璃，被控侵权产品的图案与授权外观设计虽然略有差异，但以一般消费者的注意，两者构成近似，可以认定被诉侵权设计落入郑州恒昊公司涉案专利权的保护范围。由于李利刚销售被控侵权产品的行为未经郑州恒昊公司许可，构成对郑州恒昊公司所享有的涉案专利权的侵害。（三）、本案民事责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，因李利刚实施侵权行为，郑州恒昊公司请求判令李利刚停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，依法应予支持。李利刚辩称其销售的被控侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任，并提交了销售清单及名杭公司出具的证明作为证据，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”李利刚主张免除赔偿责任应当符合前述条件。由于其提交的销售清单中并无“恋云赏”字样，不足以证明被控侵权产品系从名杭公司购买所得，一审法院对于该解释不予采信。故李利刚提出的合法来源抗辩，不能成立。关于损失赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于郑州恒昊公司因被侵权所受到的实际损失和李利刚获得的利益均难以确定，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，一审法院确定赔偿数额为1万元。郑州恒昊公司还请求判令李利刚销毁库存侵权产品，因无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院作出如下判决：一、本判决生效后，被告户县余下蓝天艺玻璃店立即停止销售侵犯原告郑州恒昊玻璃技术有限公司所享有的ZL200930119928.1外观设计专利产品的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告户县余下蓝天艺玻璃店赔偿原告郑州恒昊玻璃技术有限公司损失1万元；三、驳回原告郑州恒昊玻璃技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，原告郑州恒昊玻璃技术有限公司负担550元，被告户县余下蓝天艺玻璃店负担500元。
本院二审期间，郑州恒昊公司提交了一份证据《全国企业查询名目》，以期证明名杭公司被列入经营异常的企业，名杭公司在2013年是否正常经营状况不明，故李利刚称其在2013年从名杭公司购买涉案产品是不真实的。李利刚经质证认为，该份证据不属于新证据，且认为该证据是从网络下载得来，名杭公司未公示2013年年度报告并不能说明名杭公司未正常经营，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，该证据不符合新证据的构成要件，且该证据不能证明名杭公司未开展经营活动，故对该证据本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）郑州恒昊公司的起诉是否超过诉讼时效；（二）李利刚销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了郑州恒昊公司的外观设计专利权，是否应当承担赔偿责任。
（一）郑州恒昊公司的起诉是否超过诉讼时效
根据查明的事实，虽然郑州恒昊公司在2013年8月31日和2013年10月27日向李利刚邮寄了停止侵权的告知函，但在2014年1月10日李利刚经营的户县余下蓝天艺玻璃店仍在销售涉案被控侵权产品，故本案的诉讼时效应从后一次侵权之日即2014年1月10日起算，至郑州恒昊公司向法院起诉之日即2015年12月29日，并未超过法律规定的二年的诉讼时效，李利刚的该项上诉理由不能成立。
（二）李利刚销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了郑州恒昊公司的外观设计专利权，是否应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”本案中，李利刚销售的涉案被控侵权产品与郑州恒昊公司的专利产品均为玻璃，本院经对比认为，涉案被控侵权产品的图案与涉案外观设计专利“恋云裳”的图案虽然略有差异，但以一般消费者的注意，两者构成近似，应当认定被诉侵权设计落入郑州恒昊公司涉案专利权的保护范围。李利刚未经专利权人郑州恒昊公司许可，销售涉案被控侵权产品，侵犯了郑州恒昊公司享有的涉案专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”李利刚主张其销售的涉案侵权产品是从名杭公司购买的，但其提交的销售清单、公证书中并无“恋云赏”字样，现有证据不足以证明被控侵权产品是从名杭公司购买。综上，李利刚主张其销售的产品具有合法来源，不承担赔偿责任的理由不能成立，李利刚应依法承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，结合本案专利权的类型、侵权行为的性质等因素，酌情确定赔偿数额为1万元是适当的，本院予以维持。
综上所述，李利刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李利刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗亚维
代理审判员 姜万慧
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 许 岚