厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终717号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡泉地，男，1991年5月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住地厦门市湖里区。2015年7月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人肖兴刚、石小伟，福建平福律师事务所律师、实习律师。
原审被告人林小虹，女，1991年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住地厦门市湖里区。2015年7月29日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人蔡泉地、林小虹犯开设赌场罪一案，于2016年11月9日作出（2016）闽0206刑初409号刑事判决。原审被告人蔡泉地不服，提出上诉。本院经审查于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月份以来，被告人蔡泉地在厦门市湖里区长浩一里27号501室，在互联网上代理名为“葡京娱乐城”的赌博网站，设置“体育赛事”、“时时彩”等赌博项目，发展玩家会员并接受投注，至案发时其代理账号共接受投注约100万元（币种人民币，下同），获取违法所得约6万元。其间，被告人蔡泉地与被告人林小虹共同居住在湖里区长浩一里27号501室，林小虹在明知蔡泉地代理赌博网站的情况下，代其抄写赌博网站存款优惠等内容的材料，帮忙打电话、发QQ信息给玩家告知赌博网站存款优惠信息，并使用网站非法所得用于“家庭”生活。
2015年7月29日，被告人蔡泉地、林小虹在湖里区长浩一里27号501室被公安机关抓获，并被查获作案工具东芝牌笔记本电脑1台、华硕牌笔记本电脑1台、诺基亚牌6120C型手机1部、杂牌手机1部、诺基亚牌1280型手机2部、移动手机卡6张（卡号18×××43、187××××4298、187××××4207、187××××3810、18×××52、187××××4241）、联通手机卡卡套4个、东芝牌8GB容量U盘1个、MicroSD内存卡1个、中国工商银行卡4张（卡号62×××01、62×××55、62×××15、62×××57）、中国农业银行卡2张（卡号62×××71、62×××83）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号62×××90）、中国建设银行卡2张（卡号62×××79、62×××76）、平安银行卡1张（卡号62×××07），以及IPHONE5手机1部、IPHONE6手机1部，均暂扣于厦门市公安局湖里分局殿前派出所。
被告人林小虹到案后如实供述了自己的上述行为。
被告人蔡泉地、林小虹共同生育一女（2015年5月4日出生）。在审理期间，被告人蔡泉地、林小虹通过家属退赃8000元，该款现暂存于厦门市湖里区人民法院。
原判认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、作案工具照片；2.提取笔录、扣押清单、光盘1张；3.林小虹工商银行卡（卡号62×××01）对账单；4.写有赌博网站推广广告词的纸张1张、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书；5.出生医学证明；6.暂存款票据；7.常住人口基本信息、到案经过；8.被告人蔡泉地、林小虹的供述和辩解等。
原判认为，被告人蔡泉地、林小虹结伙利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。被告人蔡泉地在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林小虹在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人林小虹到案后如实供述自己罪行，当庭亦自愿认罪，可以从轻处罚。二被告人能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人林小虹的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡泉地犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人林小虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。三、暂扣于厦门市公安局湖里分局殿前派出所的作案工具东芝牌笔记本电脑1台、华硕牌笔记本电脑1台、诺基亚牌6120C型手机1部、杂牌手机1部、诺基亚牌1280型手机2部、移动手机卡6张（卡号18×××43、187××××4298、187××××4207、187××××3810、18×××52、187××××4241）、联通手机卡卡套4个、东芝牌8GB容量U盘1个、MicroSD内存卡1个、中国工商银行卡4张（卡号62×××01、62×××55、62×××15、62×××57）、中国农业银行卡2张（卡号62×××71、62×××83）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号62×××90）、中国建设银行卡2张（卡号62×××79、62×××76）、平安银行卡1张（卡号62×××07），均予没收；IPHONE5手机1部、IPHONE6手机1部，予以拍卖，所得价款折抵被告人蔡泉地的罚金。四、暂存于本院的退赃款人民币8000元，予以没收；继续追缴被告人蔡泉地、林小虹的违法所得人民币52000元，上缴国库。
原审被告人蔡泉地及其辩护人上诉、辩护提出，原判认定蔡泉地开设赌场获利6万元证据不足，认定犯罪情节严重错误；蔡泉地代理涉案网站发展客户，所获取的报酬少，属于从犯，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人蔡泉地、原审被告人林小虹开设赌场犯罪的事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，足以认定。
关于诉辩提出原判认定蔡泉地开设赌场犯罪情节严重错误的意见。经查，上诉人蔡泉地归案后稳定供述从2014年三四月至案发，玩家来回投注的金额约100万元，上家把投注提成汇到林小虹工商银行卡上，该卡专门用于收取上家返利的玩家款。从2014年夏天至案发，包括上家赠送的奖励其获利大概6万元。对于客户来回投注的，其没有抽成。调查取获的证据显示：赌博网站截图反映上诉人蔡泉地的账号内的投注金额为5343377.8元，实际盈亏217181.06元；林小虹工商银行卡存取款明细单反映2014年7月8日至2015年7月4日收入存款计253400元，可以说明蔡泉地接受投注的记载情况以及收取返利情况。根据规定，在计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。因此，本案根据查明的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的网上开设赌场犯罪定罪量刑标准，应当认定蔡泉地、林小虹开设赌场犯罪属于“情节严重”。该节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于诉辩提出上诉人蔡泉地属于从犯的意见。经查，蔡泉地作为代理“葡京娱乐城”赌博网站的决策者和本案网络赌博犯罪活动的具体组织者、执行者，在本案开设赌场犯罪中起主要作用，原判认定蔡泉地系本案主犯并无不当。该节诉辩意见理由不足，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡泉地、原审被告人林小虹以营利为目的，为网络赌博网站担任代理，接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪。在共同犯罪中，蔡泉地系主犯，林小虹系从犯，依法应当从轻处罚。林小虹归案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，并综合考虑蔡泉地、林小虹的犯罪情节、地位作用、认罪表现等情况所作出的量刑并无过重，蔡泉地及其辩护人请求从宽改判理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张 静
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。