黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1430号
上诉人（原审原告）董瑞琪，现住所黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托代理人王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托代理人王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市金兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区金澜路北新小区小二楼。
法定代表人张玉华，总经理。
委托代理人王恩阳，现住所吉林省长春市朝阳区。
上诉人董瑞琪因与被上诉人哈尔滨市金兴房地产开发有限公司（以下简称金兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2014）阿民二初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人董瑞琪及其委托代理人王宝琴、王丽君，被上诉人金兴公司的委托代理人王恩阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董瑞琪原审起诉时称，董瑞琪从金兴公司购买房屋1303室，面积99.61平方米，支付购房款人民币327，800.00元，2010年8月25日签订《商品房认购意向书》，交付房屋期限为2011年10月31日前，因交房期延误，金兴公司向董瑞琪支付了违约金，双方当事人重新签订合同，2012年7月23日，董瑞琪与金兴公司签订正式的《商品房买卖合同》，交房期限为2012年8月31日前，因该套房屋面积增加5.17平方米，董瑞琪又补交购房款人民币17，360.00元，但早已写好盖好章的合同未体现此款，金兴公司工作人员称可以少纳税，过交房期限两个月，金兴公司工作人员未出示验收合格证即骗董瑞琪办理入户手续，董瑞琪交付取暖费人民币2，657.00元及近万元的各种费用，但该小区的管道及暖气设备还没进货和施工，该小区的电缆及变压器是施工时临时架设的，经常停电停水，电梯只有一部，不配发电机，电梯经常停电停运，没有消防设施，该小区至今没有商品房验收合格证，让董瑞琪这样年纪的老人生活不便，董瑞琪于2012年11月12日向金兴公司递交一份要求解除合同、退房的申请，以后多次找金兴公司工作人员要求解除合同、退回购房款，把购房款的金额改正过来，金兴公司都以没钱退款推拖，依据商品房买卖合同第八条的约定，验收合格的商品房于2012年8月31日前交付原告董瑞琪使用，金兴公司于2012年10月18日谎称该商品房已验收合格让董瑞琪办理进户手续，进住后，暖气没有，电、水、电梯、消防设施也非常不完善，供电故障频频发生，给董瑞琪的生活造成严重的困难，金兴公司违约，董瑞琪要求退还购房款、赔偿损失，依据《商品房买卖合同》第九条的约定，交付商品房要交付验收合格的商品房，逾期超过70日后，董瑞琪有权解除合同，并且金兴公司应支付交房款万分之二的违约金，金兴公司应于2012年8月31日前把验收合格的商品房交付董瑞琪使用，金兴公司把没有验收，也不合格的商品房交付董瑞琪入住，时至今日该商品房仍没有验收合格证，设施设备问题依然存在，据此项约定，董瑞琪有权解除合同，金兴公司应承担违约赔偿，依据《商品房买卖合同》第十一条的约定，商品房达到交付使用条件后，双方验收交接，金兴公司应当出示商品房验收合格证、住宅质量保证书、住宅使用说明书，文件不齐全，董瑞琪有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由金兴公司承担，金兴公司空话、假话，使董瑞琪在交接单上签名，依据《商品房买卖合同》第十四条的约定，金兴公司承诺商品房正常使用的设备设施在70日未达到正常使用条件，董瑞琪有权退房，金兴公司付交房款的万分之一违约金，该房至今消防设施极不完善，威胁着人的生命和财产安全，水、电问题根本没有改善，还是使用施工时的小变压器应付着业主们的苦难生活，金兴公司严重违约，应退购房款，支付违约金，依据《商品房买卖合同》第十五条的约定，金兴公司应在商品房交付使用180日内办理权属登记和产权备案，如金兴公司的责任使董瑞琪不能在规定的期限内取得产权证书，董瑞琪有权退房，金兴公司付交房款的万分之五的损失赔偿，董瑞琪进户两年多，金兴公司根本没去哈尔滨市阿城区房地产事业管理局登记备案，金兴公司在商品房买卖中，交房逾期长达九个多月，众买受人赴区政府上访，给买受人支付违约金，但在违约协议书中写出“乙方自愿不可撤销地放弃出卖人这次逾期交房的违约责任”，既然拿到金兴公司的违约金，当然不再追究金兴公司以前的违约责任，但金兴公司以后继续违约，还是应当照样追究的，尤其在其他方面的违约，更应该追究其责任，金兴公司不仅违背《商品房买卖合同》第九条，也违背了第八条、第十一条、第十四条、第十五条的约定，每一条违约都是董瑞琪解除合同并要求索赔的理由，金兴公司必须承担因违约而产生的全部责任，故董瑞琪诉至法院，请求解除合同，金兴公司退还董瑞琪购房款人民币345，160.00元，支付金兴公司占用董瑞琪购房款利息人民币94，804.00元（按银行贷款年利率6.4%计算，自2010年8月25日至2014年12月10日止），支付房屋装修费人民币5万元（如判决金兴公司退房返款，此装修费不要也行），支付违约金人民币7，109.00元，返还住宅煤气集资费人民币2，600.00元，放弃返还有线电视配套费人民币650.00元的诉讼请求。
金兴公司辩称，据董瑞琪诉状中提出的诉讼请求，双方公平、平等、自愿签署的《商品房买卖合同》、《金京赛丽斯商品房销售补充协议》，根据《金京赛丽斯商品房销售补充协议》第十七条第6款的约定“买受人根据法律规定或合同约定有权解除合同时，应在解除合同的条件成就之日起30日内提出书面退房要求。否则，视为买受人放弃退房要求”，自协议生效之日至今，金兴公司并未接到董瑞琪书面退房要求，解除合同的条件成就之日至今也早已超过30日，双方公平、平等、自愿签署的《违约金支付协议书》，根据《违约金支付协议书》第四条，董瑞琪也明确放弃退房等相关权益，金兴公司并未诱导董瑞琪入住，天然气初装费为购房之合理收费，故金兴公司拒绝董瑞琪的退房返款的要求，更无理由支付所谓的利息、装修费及天然气初装费。
原审判决认定：董瑞琪及其女儿董哲颖于2010年8月购买金兴公司金京赛丽斯商品房12栋3单元1303室、1903室，董瑞琪及其女儿董哲颖与金兴公司签订商品房认购意向书约定于2011年10月31日交付房屋。于2012年10月10日金京赛丽斯商品房12栋3单元1303室的所有人变更为董瑞琪、金京赛丽斯商品房12栋3单元1903室的所有人变更为董瑞琪的女儿董哲颖。董瑞琪与金兴公司于2012年7月23日签订商品房买卖合同，约定交付期限为2012年8月31日，逾期超过70日后，董瑞琪有权解除合同，金兴公司应当自董瑞琪解除合同通知到达之日起70天内退回全部已付款，并按董瑞琪累计已付款的2%支付违约金，董瑞琪要求继续履行合同的，合同继续履行，自2012年8月31日的第二天至实际交付之日，金兴公司按日计算向董瑞琪交付房价款的万分之二的违约金；商品房达到交付使用条件后，金兴公司应当书面通知董瑞琪办理交付手续，双方进行验收交接时，金兴公司应出示《商品房验收合格证》，还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，金兴公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，董瑞琪有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告金兴公司承担；金兴公司承诺水、电同期交付使用，天燃气统一开栓，如在规定日期内未达到使用条件，逾期超过70日，董瑞琪有权退房，金兴公司按总房价款万分之一支付违约金；金兴公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由其提供的资料产权登记机关备案，如因金兴公司的责任，董瑞琪不能在规定期限内取得房地产权属证书，董瑞琪有权退房，金兴公司在董瑞琪提出退房要求之日60日内将董瑞琪已付房款退还，并按已付房款的0.05%赔偿董瑞琪的损失。董瑞琪与金兴公司于2012年7月23日又签订金京赛丽斯商品房销售补充协议，约定由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意的处理方式增加为“视为从本合同约定之日起或交房通知中收房之日起该商品房已达到交付条件并已实际交付给了买受人”；有关基础设施、公共配套建筑等公共产品和服务的提供时间及使用条件，因相关公用企业违反约定或违反承诺致使出卖人不能按约定履行义务，不在出卖人“正常运行的承诺范围”之内，出卖人不承担迟延履行责任；“买受人根据法律规定或合同约定有权解除合同时，应在解除合同的条件成就之日起30日内提出书面退房要求。否则，视为买受人放弃退房要求”；本补充协议与商品房买卖合同的内容如有冲突，以本补充协议为准。董瑞琪与金兴公司下属分公司于2012年7月23日又签订违约金支付协议书，约定按照商品房买卖合同中“第九条出卖人逾期交房的违约责任1.（1）之约定的赔偿方式，自2011年11月1日至2012年7月31日，金兴公司下属分公司按日计算向原告董瑞琪交付房价款的万分之二的违约金合计人民币49，818.00元，此违约金用于抵顶董瑞琪购房面积补差款，董瑞琪不再追究金兴公司违约责任及违约金，故董瑞琪及其女儿董哲颖向金兴公司购房二套的面积补差款合计人民币57，351.00元，又支付现金合计人民币7，533.00元；还约定此协议书作为商品房买卖合同的补充协议，本补充协议系原合同组成部分，具有同等法律效力，本补充协议与原合同不一致之处，以本补充协议约定为准，未涉及事宜按原合同执行。董瑞琪与金兴公司下属分公司于2012年10月18日签订违约金支付协议书，约定自2012年8月1日至2012年9月24日金兴公司按日计算向董瑞琪交付房价款的万分之2的违约金合计人民币3，540.00元，赔偿方式是金兴公司为董瑞琪承担进户费用（天然气初装费等），董瑞琪不再追究被告金兴公司违约责任及违约金，自签订该协议之日起，董瑞琪自愿且不可撤销地放弃商品房买卖合同中“逾期超过70日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起70天内退回全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金”的权益。金兴公司通知正式办理入户的时间为2012年9月24日，董瑞琪于2012年10月18日办理入户手续，交纳住宅煤气集资款人民币2，600.00元。董瑞琪主张水、电不能正常供应及2012年11月12日向金兴公司递交退房申请。另查明，金兴公司未给董瑞琪出具商品房买卖正式发票和提供的资料产权登记机关备案以及《商品房验收合格证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等，致使董瑞琪无法办理商品房产权证照。
原审判决为，董瑞琪与金兴公司签订的商品房买卖合同及补充协议、违约金支付协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，成立且有效，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，双方已经依约履行。2012年10月18日的违约金支付协议书约定赔偿方式是金兴公司为董瑞琪承担进户费用（含天然气初装费），董瑞琪不再追究金兴公司违约责任及违约金，不得再提出退房及赔偿要求，且视为董瑞琪同意按金兴公司通知的时间内正式办理入户，董瑞琪与金兴公司签订金京赛丽斯商品房销售补充协议约定，本补充协议与商品房买卖合同的内容如有冲突，以本补充协议为准，该补充协议约定“买受人根据法律规定或合同约定有权解除合同时，应在解除合同的条件成就之日起30日内提出书面退房要求。否则，视为买受人放弃退房要求”，自董瑞琪接收房屋至今已二年之久，董瑞琪主张水、电不能正常供应及2012年11月12日向金兴公司递交退房申请，证据不足，故董瑞琪请求金兴公司解除合同、返还房款、支付占用购房款利息、支付违约金、支付房屋装修费，不予支持；董瑞琪请求金兴公司返还住宅煤气集资费、返还有线电视配套费，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告哈尔滨市金兴房地产开发有限公司返还原告董瑞琪住宅煤气集资费人民币2，600.00元，此款于本判决生效之日起五日内一次性付清；二、驳回原告董瑞琪的其他诉讼请求。案件受理费8795元，董瑞琪负担8749元，金兴公司负担46元。
董瑞琪不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定“双方签订的商品房买卖合同及补充协议、违约金支付协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，成立且有效明显认定事实错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”而本案，金兴公司不仅未在一审起诉前取得商品房预售许可证，至判决下达之日亦未能取得商品房预售许可证，故依据该条法律规定，金兴公司在未取得商品房预售许可证时同董瑞琪签订的商品房买卖合同及相关补充协议、违约金支付协议均系无效合同。因此，原审法院认定双方签订的上述合同及协议书合法有效，明显认定事实错误。二、原审判决驳回董瑞琪要求金兴公司退还房款并支付利息、赔偿损失的诉请错误。1、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条一款“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”之规定，本案，金兴公司在签订购房合同时，对董瑞琪故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，且至今仍未取得商品房预售许可证。因此，由于被上诉人的原因，致使合同无效，董瑞琪有权要求退还房款，同时金兴公司依法应当承担赔偿赔偿责任。2、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”之规定，本案双方在合同中约定应当最迟于2013年3月金兴公司办理完毕商品房所有权登记备案，而至今距离合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满后已超过二年，金兴公司仍未能为董瑞琪办理房屋产权登记，故董瑞琪现要求退还房款并赔偿损失的请求符合法律规定，应当予以支持，明显原审判决错误。3、该商品房至今未竣工验收，入住后没有暖气，停水停电，电梯、消防设施不完善，无法达到正常生活使用。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条一款、第十九条之规定董瑞琪诉请退还房款和赔偿损失依法有据，应予支持，显然原审判决错误。三、原审法院适用法律错误。基于上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及相关补充协议、违约金支付协议系无效合同，故应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定判决，原审判决却根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六条判决，明显适用法律错误。综上，双方签订的房屋买卖合同系无效合同，董瑞琪要求退还房款并赔偿损失的请求既有事实根据亦有法律依据，应法应当予以保护，而原审判决却驳回董瑞琪的诉讼请求，明显原审法院存在认定事实错误及适用法律错误的不当之处，请求撤销原判，依法支持董瑞琪的原审诉讼请求。金兴公司同意原审判决，请求维持原审判决。
二审期间双方当事人均未举示新的证据。
二审确认原审判决认定的事实。董瑞琪依照合用约定向金兴公司交付购房款327800元。董瑞琪、董哲颖三所购买三套房产因房屋面积发生变化，折抵金兴公司应支付的违约金后，董瑞琪又向金兴公司补交支付房屋款7533元。另查明，金兴公司于2010年10月14日取得该处房产商品房预售许可证。
本院认为：1、双方当事人签订的商品房买卖合同、补充合同及违约金支付协议，均是双方当事人真实意思表示，金兴公司在签订合同时已对争议房产依法取得商品房预售许可，因此合同不违反法律禁止性规定，合法有效。2、双方当事人在履行合同过程中，金兴公司首先出现违约情形，就此双方又达成了违约补充协议及赔偿协议。但协议签订后金兴公司持续违约，至今对争议之房未依照法律规定为董瑞琪出具正式购房发票和提供《商品房验收合格证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等，致使董瑞琪无法办理商品房产权证照。根据及《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。另双方签订的商品房买卖协议中亦约定：金兴公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由其提供的资料产权登记机关备案，如因金兴公司的责任，董瑞琪不能在规定期限内取得房地产权属证书，董瑞琪有权退房，金兴公司在董瑞琪提出退房要求之日60日内将董瑞琪已付房款退还，并按已付房款的0.05%赔偿董瑞琪的损失。该房即未依照法律规定取得验收合格证书，董瑞琪至今亦未能办理房屋产权证书。依据法律规定及双方约定，双方约定的合同解除权已经成就，董瑞琪依照合同约定及法律规定得以行使合同解除权；3、金兴公司的违约行为造成合同解除，董瑞琪提交了房屋装修费用的合同，但金兴公司对此并不认可，且董瑞琪在诉讼过程中放弃了对装修损失的补偿请求，因此对董瑞琪主张的装修费用50000元不予支持；4、董瑞琪提出的购房款利息等损失，考虑董瑞琪本人已实际使用争议之房，利益相抵，故对董瑞琪的该项请求不予支持。因合同已被解除，原审判令金兴公司退还董瑞琪交付的天然气集资款符合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。综上，上诉人董瑞琪上诉理由部分成立，对该部分的请求予以支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市阿城区人民法院（2014）阿民二初字第345号民事判决第一、撤销第二项；
二、解除上诉人董瑞琪与被上诉人哈尔滨市金兴房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同、补充协议、违约金支付协议；
三、被上诉人哈尔滨市金兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五内金兴公司返还上诉人董瑞琪购房款335333元；
四、上诉人董瑞琪于本判决生效后15日内将阿城区金京赛丽斯商品房12栋3单元1303室交还给哈尔滨市金兴房地产开发有限公司；
五、驳回上诉人董瑞琪其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17544元，由被上诉人金兴公司负担16000元，由董瑞琪负担1544元.
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 柳 波
代理审判员 崔 宁
二〇一六年二月十六日
书 记 员 于凯华