吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第586号
上诉人（原审被告、反诉原告）李晓娟，现住前郭县。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙海波，现住前郭县。
二上诉人的委托代理人张利峰，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王杰，现住前郭县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张晓川，现住前郭县。
二被上诉人的委托代理人王喜昌，松原市兴原法律服务所法律工作者。
上诉人李晓娟、孙海波与被上诉人王杰、张晓川房屋租赁合同纠纷一案，宁江区人民法院于2015年3月24日作出（2015）宁民初字第2149－1号民事判决书，李晓娟、孙海波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李晓娟、孙海波及其委托代理人张利峰，被上诉人王杰、张晓川及其委托代理人王喜昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王杰、张晓川诉称，二原告系夫妻关系，二被告系夫妻关系，2011年7月1日二被告以第一被告李晓娟的名义与原告签订房屋租赁合同一份，合同约定被告租赁原告坐落于宁江区繁荣街胜利小区一、二楼及地下室用于经营橱柜，年租金25万元，每年7月1日前交纳租金，本年度租金交纳日期为2014年7月1日，到期后经原告多次催要被告没有交纳，因而成讼。原告认为被告应该按时交纳房屋租金，经原告催要被告没有及时交纳，根据合同履行地故原告提起诉讼，请求法院依法判决：1、解除2011年7月1日原、被告之间的房屋租赁合同，并判令被告从租赁原告的坐落于宁江区繁荣街胜利小区一、二楼及地下室腾迁出去；2、二被告给付租金20833元／月，自2014年7月1日起至实际给付之日止。
被告李晓娟、孙海波辩称，不同意解除合同，因为双方签订的合同是五年，不符合解除的条件。租金没有交付是因为地下室的违建造成了水害，给被告造成了重大经济损失，双方的损失问题没有处理，原告解除合同属于法律不当，如果原告坚持解决租赁合同，原告应承担被告反诉请求的赔偿责任。此纠纷的产生根本原因是原告未经任何部门批准私改楼房主体与基础设施，导致地沟高于地下室，又因私改基础设施导致上水、下水、供暖管线多年不能正常使用。被告在承租该楼房时原告隐瞒了事实真相，直到2013年8月份地下室大面积漏水（一夜之间水深达1.4米），将被告的装修材料及办公用品全部浸泡。原告私自将一楼地面挖开，将整体楼承重基础支柱与一楼地面平行处将混凝土打掉，将裸露出的钢筋与地面连接成地面，原告向地下室基础下面深挖，致使整体楼房的承重基础支柱与承重墙底部挖空，失去承重能力导致此楼居民与租户一直生活在危险之中。私挖地下室还破坏了房屋结构的整体性，消弱了该承重墙的抗侧力刚度，降低了墙体的抗震性能，当局部承重墙挖空后，地震时作用在该承重墙上的剪力就加到邻近承重墙上，造成邻近承重墙负担过重或在挖空附近产生应力集中，导致承重墙体过早开裂而破坏。如果不是原告私改供热线路出了问题，导致地下室的地沟不能正常排水，供热公司也因无法进入到改变后的主体结构的地沟进行维修，导致地沟水浸入地下室。在租赁合同中，对租赁标的是有严格要求的，他必须是合法的，这样才能受到法律的保护。违章建筑是不能出租的，根据《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》的规定，违章建筑出租租赁合同无效。对于无效的租赁合同，《中华人民共和国合同》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”。对于违章建筑出租的非法所得还应依照《中华人民共和国民法通通则》第一百三十四条第三款的规定对非法活动所得予以收缴。松原市住建局于2014年7月8日下发通知要求原告清除危害，责令将基础设施恢复原样，原告至今没有任何行动，致使居民和租户继续在危险中生活。令被告不解的是一个私改建筑造成重大安全隐患而且造成多年不能正常用水、排水、供暖的危害主体、隐瞒私建事实的主体，不仅不能给予理应的赔偿，却围绕“钉子、坑”的，一个钉子能凿出“泉眼”？。原告所指的墙体钉钉子之处，是主体承重基础钢筋混凝土实体支柱，没有任何管道。所钉钉子之处已经高出渗水高度，而且支柱内是实体没有任何管道，所钉钉子如何钉出水来。况且被告装修时间是2011年7月，如果是钉子所导致漏水本应在装修之时就应该导致此结果。原告所指地面有坑，此坑为原告雇佣抽水工人使用抽水机下降抽水机高度，便于抽水而挖，而且出水点不能确定在此坑下面。因为地下室地面多处出水导致地面多处隆起，此强大水流之力非一钉一坑所能导致。被告认为大量出水是因原告私改基础管线、地沟，导致地沟水无法排出，大量渗入地下室浸泡堆积而成。被告申请相关部门尽快给予鉴定结果。因原告私改私建导致过错，给被告造成损失，被告根据相关规定已提起反诉，综上请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告李晓娟、孙海波诉称，2011年7月开始反诉原告租赁反诉被告坐落于胜利小区房屋一、二楼及地下室作橱柜生意，双方签订房屋租赁合同一份，租期五年，从2011年7月1日至2016年7月1日，年租金25万元，一年一交。2013年8月20日，地下室自来水管线突然爆裂，浸泡了反诉原告的商品家具及橱柜，造成重大经济损失。同时松原市住建局下达了处罚通知，要求立即填平地下室违章建筑，消除隐患并处以5-10万元的罚款。因而地下室的使用部分无法实现，经协商未果，反诉被告拒不回填地下室，因此地下室、一、二楼经常冒污水、粪便，导致反诉原告无法营业。反诉原告认为，反诉被告私挖地下室并出租给原告，该部分面积无效，现该部分因违法不能履行，应对该部分予以解除，多余租金退回。由此给反诉原告造成的经济损失反诉被告应当赔偿。请求法院依法判令：1、解除双方租赁合同地下室部分，扣除地下室租金232393.59元；2、排除隐患，赔偿因地下室自来水跑水给反诉原告造成的经济损失50万元；3、赔偿反诉原告装潢损失16万元；4、赔偿反诉原告自2014年7月1日至2014年8月3日期间的营业损失10万元。
反诉被告王杰、张晓川辩称，地下室的漏水是原告装修造成的，原告请求50万元的经济损失没有依据，我们保留反诉原告对反诉被告因装修造成地下室经济损失的诉求。因反诉原告不交纳房屋租金，我们的合同已经依法解除了，合同中关于装修有约定，应该依合同约定。反诉原告自己称漏水的原因一变再变，我们是去地下室抽水而不是去阻止反诉原告的正常经营，因而没有营业损失问题。反诉原告因地下室是违章建筑就不同意给付房租，那么你就应该把你们所得的收益返还给我们。综上请求驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，原告王杰、张晓川系夫妻关系，被告李晓娟、孙海波系夫妻关系。2011年7月1日王杰与李晓娟签订房屋租赁合同一份，王杰将登记为张晓川所有的位于宁江区繁荣街胜利小区幢号9＃中房0-（1-2）-17、1-2层面积278.03平方米和9＃中房0-1-18、1层面积136.06平方米及地下室建筑面积约600平方米商企房出租给李晓娟使用。合同约定：第一条“甲方（王杰）将坐落于胜利小区一、二楼及地下室建筑面积大约600平方米左右的房屋出租给乙方（李晓娟）使用，租期5年，2011年7月1日起至2016年7月1日止，上打房银，每年7月1日前交纳租金”；第二条“年租金25万元，即一年一交”；第三条“房屋出租期间，乙方承担房屋一切费用”；第四条“房屋出租期间，乙方不得擅自改变房屋结构及用途。乙方如在不通过甲方的情况下，因故意或过失造成房屋和设备损毁，乙方应负责恢复房屋原样及赔偿经济损失”；第五条“在乙方租房期间，若发生意外（如火灾、被盗）和安全问题，经权威部门确定后，责任在乙方的，乙方负责，并赔偿经济损失”；第六条“合同期间，甲、乙双方均不得擅自解除合同，如需要，双方共同协商解决，协商不成，按房屋租金一半赔偿”；第七条“房屋出租期间，乙方不得擅自转租他用，必须经甲方同意才可以，否则按第六条执行”；第八条“合同解除，乙方必须在租期截止日前搬出全部物件，否则视为放弃所有权，由甲方处理，如乙方逾期不搬，甲方有权向人民法院起诉和申请执行，一切损失由乙方负责”；第九条“合同期满，如甲方的房屋继续出租，乙方享有优先权，使用价格需双方共同协商”。第十条略。双方签订合同后，王杰将出租房屋交付给李晓娟使用，李晓娟交付了当年房屋租金并对该楼及地下室进行了装修开始经营使用。
2013年8月23日该楼房地下室漏水，王杰雇佣工人孙某某、迟某某对地下室漏水进行了维修处理。证人孙某某证实“2006年张晓川找到证人，让证人对整个地下室做了防水工程。2013年8月该地下室漏水后又找到证人，证人没有发现地下室有自来水管线，四外墙壁都是装潢钉的钉子，钉子将我们做的防水都钉漏了，水是从钉子眼中渗漏的”。证人迟某某证实“2006年孙某某找证人一某某的地下室做防水工程，整个地下室全部都做了防水，2013年8月该地下室漏水后找到证人，到场后发现四外墙壁都是装潢钉的钉子，钉子上有水垢”。原告认为证人证言真实，认为该次漏水原因是被告装潢所致，被告认为水深1.4米不可能是从钉子眼里渗出的，认为是原告私改管线至管线爆裂造成的漏水。
2014年6月26日王杰向李晓娟下达了解除合同通知书一份，要求李晓娟于接到该通知10日内交纳本期租金，李晓娟接到该通知后至今没有交纳2014年度的房屋租金，并一直占有、使用该出租房屋。
2014年7月份和12月10日该地下室再次漏水，原告雇佣迟某某、郑某某、程某某等人进行维修，证人程某某证实“2014年7月份原告雇佣证人给某某，水当时大约1米，排了两天，排水后发现地面是平整的，地面缺一块砖并形成了一个斜坡状的坑，是放潜水泵用的，该坑上有一个手指粗向下约20公分的洞，水是从洞中漏出来的”。证人郑某某证实“2014年6、7月份原告找证人给地下室做防水，该坑上有一个向下的洞，做防水时将该洞堵上了”。原告认为证人证言真实，被告认为证人说的属实。证人迟某某证实“我们去年8月份给该地下室做的防水，当时房屋墙壁上和地面上有钉子眼，地面当时是完好的，墙壁也没有破损，地面上有一个放潜水泵的坑”。证人仲某某证实“我要买原告的商企房屋，今年6月22日我到该楼房去看了看，发现地下室地面和墙壁是完好无损的，没有水，7月1日再次去看房子，发现地下室漏水了，我就联系王杰让她处理，后来报警处理了”。原告认为证人证言真实，被告认为证人说的不属实。
反诉原告主张反诉被告返还其地下室租金232393.59元、赔偿经济损失50万元（其中自漏水之日起至起诉之日止营业损失40万元、四台蒂森橱柜4万元、两台电脑和一台打印机价值1万元、橱柜配件2万元、地下室装修损失4万元其中包括吊顶、6个灯具、2个排风、墙面乳胶漆、壁纸、各种木料和工人工资）、赔偿装修损失16万元（门面和大厅装修）、赔偿营业损失10万元（自2014年7月1日至2014年8月3日期间的营业额和员工开支），提供了：1、松原市建设局下达的整改通知书一份，该通知责令反诉被告立即恢复楼房原状；反诉被告认为该通知与本案没有关联；2、9号楼部分居民反映原告私改下水管网的举报材料一份，该材料反映反诉原告擅自改变水管网，造成管网经常冒水，致使地下室被浸泡，下管道堵塞，楼房地基松软，非法挖掘地下室致使承重墙严重受损，楼房有倒塌危险；反诉被告认为，该材料不属实，地下室不在住宅楼一侧，是在商企楼一侧，管线都在一个地沟里，地沟不会改变路径，反诉被告没有能力改变地沟管线。3、照片30枚，该照片为现场照片；反诉被告认为照片显示的是反诉原告装修地下室钉子破坏防水层造成漏水；4、供热票据二枚，证明取暖面积为414平方米；反诉被告认为该面积为取暖面积和建筑面积不一样；5、于飞的辞职信一份，其理由为下水管道经常漏大小便，每天都要清扫，还要解决楼上居民维修管道的纠纷，更因存在安全隐患，人身安全随时受到威胁，故辞职；反诉被告认为该书证和本案无关；6、装修合同一份和收款收据一枚，反诉被告认为收据不是正规票据，不予认可，对装修合同真实性有异议；7、地下室产品明细一份；8、2013年至2014年营业销售记录清单一份；反诉被告认为证据7、8均是反诉原告自己打印的，真实性有异议；9、现场拍摄录像一份，证明反诉被告不让反诉原告正常营业；反诉被告称该现场是排水去了，而不是阻止反诉原告正常营业；10、证人于某某证实“证人系某某的员工，被告经营德国蒂森橱柜生意，2013年8月份左右因房主私挖地下室挖到管道漏水，建设局通知有坍塌的危险，不能正常营业了，这样证人就某某，没有亲眼看到房主将管线挖断”。反诉被告认为证人证言不真实不应采信；11、松原晨讯报纸一份和松原电视台直播松原录像一份，证明地下室是违章建筑，是违章建筑的原因导致漏水；反诉被告认为上述证据均是反诉原告一面之词，是反诉原告造成的漏水。
庭审中，原、被告均同意首先对地下室漏水成因申请鉴定，因首选鉴定机构和备选鉴定机构经查阅卷宗并向当事人了解情况后认为本案不具备鉴定条件，不予受理，故松原市中级人民法院作出（2014）松综鉴字第14号终结对外委托函。反诉原告认为不能鉴定的原因是不具备检测技术，请求更高级别的部门鉴定，反诉被告不同意其意见。原审法院收到终结对外委托函后到现场勘查，没有发现地下室有漏水点。
租赁房屋一、二楼建筑面积为414.09平方米，经原审法院现场实地测量地下室建筑面积为82平方米（以0.37m墙计算）。在勘查现场，原审法院要求反诉原告提供其主张的水淹电脑、打印机、橱柜配件实物，反诉原告没有提供。
反诉原告主张地下室装修损失4万元，其中包括吊顶、灯具、排风、壁纸、乳胶漆等物品，提供了装修合同一份予以证明，反诉被告对该请求不予认可，认为租赁合同到期后装潢价值就没有了。反诉原告对门面及大厅装修款16万元，主张要继续履行租赁合同，故在本案中放弃该主张。反诉原告主张地下室有四套橱柜，每套价值1万元，反诉原告没有提供购货发票等相关手续，称发票等手续被水淹已经灭失了。反诉被告对反诉原告该主张不予认可，认为进货方有底联可以提供，反诉原告提供不了应承担举证不能的后果。
原告在本案审理中申请先予执行，请求被告返还房屋，庭审中原告撤回先予执行申请。
上述事实有原、被告的陈述、房屋租赁合同、证人证言、（2014）松综鉴字第14号终结对外委托函、现场勘查记录等予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定“承租人无正当理由未支付租金或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。本案中原告向被告下达了解除合同通知书后被告至今没有交纳房屋租金，故双方之间的房屋租赁合同已于2014年6月30日自动解除，因此对被告辩解不同意解除合同要求继续履行合同的意见本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中原告在未经主管部门发给建筑许可证和建设工程规划许可证等相关手续的情况下而擅自动工私挖地下室，故该地下室属违章建筑。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原告将违章建筑出租给被告使用，故该部分租赁合同无效，其余部分为双方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，故除地下室外其余部分租赁合同合法有效。﹤最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》若干问题的意见﹥第五条第一款规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。原告主张被告给付在合同解除后被告占有使用该房屋期间的房屋租金及使用费符合法律规定，本院予以支持。给付标准应为双方约定的标准即每年25万元计算。被告在租赁合同解除后没有事实依据和法律依据继续占有该租赁物，故原告请求被告返还出租房屋的请求符合法律规定，本院予以支持。因原、被告在租赁房屋时原告将违章建筑出租给对方，具有一定的过错责任，被告在租赁房屋时对该违章建筑没有进行合理审查并使用亦具有一定的过错责任，双方过错程度相当，故双方对地下室部分应承担均等过错责任。反诉原告主张反诉被告返还其地下室租金232393.59元，虽然地下室为违章建筑，但被告仍应承担占有使用期间的使用费用，使用费用标准应为租金标准，故对反诉原告请求按租赁之日起计算返还地下室租金的请求本院不予支持，因地下室2013年8月23日漏水致无法正常使用，故原告应返还给被告自2013年8月23日至2014年6月30日期间被告已付的地下室租金，即25万元÷365天×312天×（82㎡÷（82㎡＋414.09㎡））＝35323元。反诉原告主张反诉被告赔偿自2013年8月23日至2014年7月16日期间营业损失40万元，反诉原告没有提供充分证据予以证明，且反诉被告否认，因此对该请求本院不予支持。反诉原告主张的地下室漏水造成两台电脑和一台打印机损失价值1万元、橱柜配件损失价值2万元，反诉原告不能够提供上述实物，且反诉被告否认，故对该主张本院不予支持。反诉原告主张地下室装修损失4万元，其中包括吊顶、6个灯具、2个排风、墙面乳胶漆、壁纸、各种木料和工人工资，其提供了装修合同一份予以证明，反诉被告对该请求不予认可，认为租赁合同中已经约定。因双方租赁合同为5年，解除合同的行为导致地下室装修损失是事实行为，因地下室漏水成因无法确定，考虑到双方对地下室租赁行为具有均等过错责任，故对地下室财产损失应承担均等责任。反诉原告提供的装修合同证明地下室装修款为4万元，本院对该数额予以确认。反诉原告在装修后已经占有使用地下室2年零23天，故应扣除其使用期间的装修款，剩余部分应由双方均等承担，即4万元×（2年＋（23天÷365天））÷5年÷2等份＝8252元。反诉原告请求的地下室四个橱柜4万元，因其不能提供购货票据等相关手续，故该请求本案不予处理，待其能提供相关证据后可另行主张权利。反诉原告在本案中放弃门面及大厅装修损失16万元符合法律规定，本院予以准许，其可在解除合同后另行主张权利。反诉原告主张自2014年7月1日至2014年8月3日期间的营业额和员工开支10万元，其提供的现场录像无法证实该主张，且反诉被告不予认可，因此对该主张本院不予支持。
本案经本院审判委员会2015年第（7）次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和﹤最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》若干问题的意见﹥第五条第一款之规定，判决如下：一、解除原告王杰与被告李晓娟2011年7月1日签订的房屋租赁合同，被告李晓娟、孙海波于本判决生效后从租赁原告的宁江区繁荣街胜利小区一、二楼及地下室腾迁出去；二、被告李晓娟、孙海波于本判决生效后立即给付原告王杰、张晓川一、二楼的房屋租金自2014年7月1日起至实际返还租赁房屋时止，计算公式为：25万元÷365天×（414.09㎡÷（82㎡＋414.09㎡））×天数（自2014年7月1日起至实际返还租赁房屋时止）；三、反诉被告王杰、张晓川于判决生效后返还给反诉原告李晓娟、孙海波自2013年8月23日至2014年6月30日期间被告已付的地下室租金35323元；四、反诉被告王杰、张晓川于判决生效后给付反诉原告李晓娟、孙海波地下室装修损失8252元；五、驳回反诉原告李晓娟、孙海波在本案中的其他诉讼请求。本诉受理费5050元，由被告李晓娟、孙海波承担4215元，由原告王杰、张晓川承担835元。反诉案件受理费11124元由反诉被告王杰、张晓川承担490元，剩余10634元由反诉原告李晓娟、孙海波承担。
李晓娟、孙海波不服原审判决，以“一、原审判决认定上诉人迟延交纳房屋租金系违约行为错误，事实是因地下室漏水，上诉人履行不安抗辩权，原审判决以此判决解除合同错误；二、原审判决对地下室漏水成因及水侵物品及水侵停业损失未予鉴定程序违法；三、原审判决解除合同，对上诉人请求返还房屋租金232389.36元，赔偿经济损失10万元停业损失、10万元未予保护错误”等为由，请求二审法院依法撤销原判，依法改判双方房屋租赁合同继续履行，返还房屋租金232389.36元，赔偿经济损失10万元、停业损失10万元。
被上诉人答辩认为原审判决正确。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人没有充分证据证明地下室漏水，是二被上诉人造成的，且上诉人在原审反诉状中自认是因为自来水管暴裂，造成漏水浸泡了商品和家具，另原审判决对漏水后因地下室已经无法使用的房屋租金已经予以扣除，现经法庭咨询司法辅助办公室，对地下室漏水成因是否可以鉴定，回答是因现在没有漏水、漏水点无法确定因而无法鉴定。上诉人以地下室漏水拒付全部房屋租金，没有法律依据。因上诉人拒付房租，在被上诉人通知其不交租金即解除合同后，上诉人仍未付房租，原审判决解除双方签订的房屋租赁合同，并无不当。原审判决根据本案事实、证据，故对上诉人的部分鉴定申请未予鉴定程序合法。双方当事人签订的房屋租赁合同中，房屋租金约定约600平方米每年25万元，并未约定每平方米的租金，故上诉人认为应以每平方米计算房屋租金，没有合同依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费16294元，由二上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 国
审判员 张建军
审判员 李 颖
二〇一五年七月九日
书记员 王晋野