四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广法刑终字第36号
原公诉机关广安市前锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1987年8月21日出生，汉族，中专文化，农村居民。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年10月7日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年11月9日被逮捕，同年12月20日被广安市前锋区人民检察院决定取保候审。经广安市前锋区人民法院决定，2014年3月26日被广安市公安局前锋区分局执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
辩护人邹建，四川鑫泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1989年11月21日出生，汉族，初中文化，农村居民。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年10月7日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕，同年12月20日被广安市前锋区人民检察院决定取保候审。经广安市前锋区人民法院决定，2014年3月26日被广安市公安局前锋区分局执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
原审被告人官某，男，1985年12月21日出生，汉族，初中文化，农村居民。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年10月7日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。
原审被告人张某，男，1991年1月2日出生，汉族，初中文化，农村居民。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年10月7日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。
广安市前锋区人民法院审理广安市前锋区人民检察院指控原审被告人宋某、李某甲、官某、张某犯聚众斗殴罪一案，于2014年3月18日作出（2014）前锋刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员刘龙芳出庭履行职务，原审被告人宋某、李某甲、官某、张某及其宋某的辩护人邹建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月6日晚，谢某从重庆回到广安市前锋区前锋镇，通过朋友了解到其妻子寿某与被告人宋某可能有不正当的男女关系，谢某通过查询寿某的通话记录，查询到被告人李某甲的电话号码近期与寿某的通话频繁。谢某便打电话给被告人李某甲，双方在电话中发生了激烈的争吵，随即被告人宋某拿过被告人李某甲的电话约谢某在前锋镇三条街打架。随后，被告人宋某便让被告人李某甲负责叫人打架。被告人李某甲邀约被告人张某、官某后，再叫“亚飞”找几个人。次日凌晨零时许，“亚飞”带起几个20岁左右的男青年和几把砍刀坐一辆长安车先后将被告人宋某、李某甲、官某、张某接上车，众人一起赶到前锋镇三条街寿某的服装门市外，手提砍刀准备去与谢某打架时，被路过的巡逻民警当场挡获。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
（一）物证、书证
1、接受案件登记表、立案决定书，证实公安机关接受案件和立案的情况。
2、抓获经过说明，证实2013年10月6日23时许，前锋区公安分局民警巡逻至前锋区前锋镇三条街魅谭服装门市时将手持管制刀具聚众斗殴的宋某、官某、张某、李某甲当场抓获。
3、户籍资料，证实宋某、李某甲、官某、张某身份的基本情况。
（二）证人证言
1、证人寿某的证言，证实2013年10月6日晚饭后，我、宋某、李某甲、甘某等七人到红军宾馆，我和宋某在806房间，其他人在808房间，我的手机被甘某拿去打游戏。一会儿，甘某敲房门说我老公（谢某）打电话来了，我接过电话，我老公说从重庆回来了，等我过去，我说要得。之后我把电话又给甘某，隔了一会儿，甘某又敲门说刘某发短信叫我去唱歌，然后又说我老公要杀人，事情搞大了。李某甲给我打电话叫宋某接电话，李某甲说有人打他电话说要弄他，宋某叫李某甲等到。随后刘某打电话问我在哪里并说我老公到处找我。我给谢某打电话，谢某在我门市等我。李某甲又打电话问我13****＊6399号码是谁的，我说是我老公的。随后我给谢某打电话，问他给李某甲打电话没有，谢某说在网上查的李某甲的电话号码并给李某甲打了电话，李某甲他们在电话里骂他，他在三条街等李某甲他们，叫我回去带他去找宋某他们，当面谈谈。二十分钟后，我给谢某打电话，谢某接了但没说话，听见电话里很吵，李某甲在电话里说要弄死谢某，之后蒋士兵打电话说宋某他们被警察抓走了。我给谢某打电话，谢某说有些人提起长刀刚走到门市被警察抓走了。
辨认笔录、照片，证实寿某辨认出官某、李某甲、宋某、吴某。
2、证人谢某的证言，证实2013年10月6日22时许，我从重庆回到前锋便给妻子寿某打电话，寿某说过来接我，但直到我回到寿某的门市，寿某都没来，打她电话也不接。寿某的朋友刘某到门市说寿某跟宋某一起。刘某走后，我在门市电话里查到18****＊0027的号码近期和寿某通话次数很多，我就打过去，一个男的接的，我问甘某在不？对方说认不到，然后把电话挂了，过了一会对方发短信息“你想死呀”，我紧接着又打电话过去，我问寿某在不？对方还是说认不到，你想死呀。我听到很气愤，就在电话里说：“我在三条街等你。”对方把电话挂了。我给寿某打电话，她的手机已经关机了，这时，听见有人提卷帘门的声音，我转过身看见几个不认识的男子往门市里面跑，后面有警察追，警察把这些人控制住带走了。我又给寿某打电话，她说她的朋友宋某等人被带到派出所了。
3、证人刘某的证言，证实我和叶某去寿某的门市告诉谢某：寿某到宋某那里耍了。谢某听后很生气，就打了一个电话说他是甘某的男朋友，万州的等，我给寿某发短信说谢某看起来很凶，好像要杀人的样子。
（三）被告人供述和辩解
1、宋某的供述，2013年10月6日20时许，我，李某甲、官某、张某、寿某及寿某的两个妹妹在前锋镇半山坡饭店吃饭。21时许，我回到红军宾馆806房间。23时许，有人敲门说李某甲叫我到夜市摊吃饭。我、李某甲、官某、张某、红儿（李某甲的朋友）在夜市摊吃饭，李某甲接到一个电话，一个自称寿某老公的人认为我和寿某有不正当男女关系，两个人在电话里吵起来。后来寿某的老公再次打电话过来，李某甲又和他争吵，我就拿过电话说：“要不要打一架。”双方吵了几句之后，我们几个就商量说：“既然寿某的老公要打我们，我们要有所准备。”我喊官某接巡警李某乙和派出所的杨某乙来商量，官某回来说李某乙在上班，并说经过三条街门市发现停了一辆长安车，车上有几个人，我便叫李某甲负责喊人，我搭乘官某骑摩托车到三条街寿某门市，看到一辆长安车，不确定车里有多少人。我和官某在桥头找到李某甲等人，便上车往寿某门市开。在车上我们说好，先由官某下去看情况，车辆到达寿某门市时，我说就是这里。到后，官某先下车，我跟着下车，车上的人递给我一把砍刀，我跟在官某后面，李某甲他们也下来了，这时巡逻民警经过看见我们手中提着砍刀，便喊站住，喊来的几个小娃跑了，我、李某甲、官某、张某被巡警当场抓获，并缴获了扔在路边的四把砍刀。
作案工具指认笔录、照片，证实宋某对准备打架时使用的刀进行了指认。
2、李某甲的供述，2013年10月6日晚饭后，我、寿某、宋某、官某、甘某到前锋镇红军宾馆，宋某和寿某在806房间，我们在808房间。官某坐了一会儿就走了。我的电话来电显示136＊＊＊＊6399号码，一男子自称甘某男朋友，问我在哪里，我把电话挂了。23时许，我去夜市和杨某甲、官某、张某吃饭，136＊＊＊＊****电话号码打我电话说找宋某，我问他是哪个，他在电话里骂我，我把电话挂了，之后那个电话又打过来，我直接挂了。挂了后，我打寿某的电话喊宋某过来吃饭，并看下这个电话号码是哪个的。后宋某到夜市来了，他看了电话号码说这个号码有点熟悉，过了10多分钟，那个电话又打来了，我把电话拿给宋某接，之后宋某说有个娃儿在三条街一个门市等起，想弄他。我们商量喊派出所的熟人来商量怎么解决这事，便派官某接派出所的杨某乙和巡警队的李某乙，官某回来说李某乙在上班不过来，并说经过三条街寿某门市时看见有几个人坐在车上，我们可能打不赢。于是宋某叫我打电话找人帮忙，他和官某去门市上看到底有好多人。接着我给“亚飞”打电话叫他喊几个人过来帮忙打架，我们在三条街夜市等他们。半小时后，“亚飞”坐了一辆长安面包车到夜市，我和张某上了车，随后宋某、官某来了也上了车。我给“亚飞”说有人要弄我老表宋某，并看见车上有5、6个年轻男子，其中三名男子拿的关公大刀。我们把车开到三条街口子时，宋某说就是右边亮灯的门市。我和官某、张某、宋某先下车往那个门市走，“亚飞”及另外几个年轻娃儿手拿关公大刀跟在我们后面。刚走到门市门边看见警车朝这边开过来，“亚飞”及那几个年轻娃儿扔下刀就跑了，我们几个没跑，警察下车后看见地上有刀，随后把我和官某、张某、宋某带到了派出所。对方那个男的怀疑寿某和宋某关系不正常，有情感纠葛。
3、官某的供述，2013年10月6日寿某晚上和我们一起吃饭，她老公就怀疑寿某和宋某有男女关系，宋某电话坏了，不知道怎么打到李某甲的电话。22时许，李某甲打电话叫我去“桥头夜市”喝酒，我看见李某甲、杨某甲在那里，李某甲说有个男的打他电话，问他在哪个地方，要捅他。没等一会儿，那个男的又给李某甲打电话，李某甲没有接，李某甲给宋某打电话，说这边有事，隔了几分钟，宋某和张某相继到夜市摊，那个男的又给李某甲打电话，问李某甲在哪里，那男的说他在三条街，说要弄李某甲，宋某和李某甲到夜市门口接电话，他们与对方在电话争吵。一会儿，他们俩进来说打电话这个男的是寿某的老公，可能她老公从寿某那里找到了李某甲的电话，所以打过来说要捅李某甲。宋某叫我把派出所李某乙叫出来喝酒，我去了巡警大队，李某乙说要值班不出来，我骑摩托路过三条街寿某门市时看见门市里亮起灯，卷帘门没有关完，外面停起一辆长安车上坐了三四个男的，我把这个情况给李某甲他们讲了，宋某又叫我骑摩托搭乘他去看下到底有好多人。我俩看见长安车上坐了一车人，我和宋骑起车回夜市，我给李某甲打电话，李某甲叫我们去桥头等，过了两分钟，李某甲、张某和六七个不认识的男子坐的一辆长安车，我和宋某上了车，可能有十人左右，宋某叫司机到三条街，走到离寿某门市有二十多米的时，我们停了车，宋某叫大家听他的，一起去看寿某门市外面的车上是不是寿某老公他们，如果是就找她老公，问她老公为什么要捅李某甲，宋某提了一把砍刀下车，我走的前头，看见长安车上没有人，我们又往寿某门市走，看见门市卷帘门开起的，我走到门口时巡警大队的车就到了，叫我们站到，我们这帮人就有的跑，有的甩刀。巡警把我逮到了。
4、张某的供述，2013年10月6日23时许，李某甲给我打电话，说有事叫我到桥头夜市，我到了之后，官某、李某甲等人在那里，李某甲说有人要打他。李某甲打电话邀约人打架，一会儿宋某来了，宋某说先去看看，宋某和官某骑摩托车走了，李某甲接到一个电话，有辆长安车来接我们。李某甲和我上车，车上还有三、四人，宋某和官某也在车上，我们开车到三条街，我们下车，车上的几个人拿了几把刀。这时警察来了，喊我们站到，那几个小娃儿就跑了，长安车也开起跑了，我们四人站在那里没走，警察把我们和那几把刀带到了公安机关。
原判认为，被告人宋某、李某甲、官某、张某伙同他人，持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。被告人宋某、李某甲、官某、张某犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人宋某、李某甲是主犯；被告人官某、张某是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人宋某、李某甲、官某、张某当庭认罪，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十三条第（二）项，第二十五条第（一）项，第二十六条第（一）、（四）项，第二十七条，第七十二条之规定，判决：被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人官某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月；被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。
上诉人宋某上诉称：1、自己没有喊人，不应是主犯；2、原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见外还提出宋某系初犯、偶犯、行为较轻，建议改判缓刑。
上诉人李某甲上诉称：自己受宋某指使邀约人打架，应是从犯。本案未造成社会后果，原判量刑过重，请求二审改判。
原审被告人官某、张某对原判认定的犯罪事实和量刑无异议。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定宋某、李某甲、官某、张某犯聚众斗殴罪的事实清楚、证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋某、李某甲与原审被告人官某、张某伙同他人持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。应当依法惩处。宋某、李某甲、官某、张某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。宋某、李某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；官某、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。四名原审被告人当庭认罪，可以酌定从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人宋某提出犯意，安排李某甲邀约人，并到作案现场查看情况，指挥长安车驾驶员将车停于案发地附近，手提砍刀到作案现场；上诉人李某甲接受宋某安排后积极邀约他人，并到作案场的行为，足以证明宋某、李某甲在共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。上诉人宋某、李某甲及其宋某的辩护人提出“不应是主犯”的意见，本院不予支持。原判根据宋某、李某甲在犯罪中的地位、作用和法定、酌定情节，予以减轻处罚，现宋某、李某甲及其宋某的辩护人提出“量刑过重”的理由不成立。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨钧
审 判 员 叶辉
代理审判员 万军
二〇一四年七月一日
书 记 员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。