安徽省九华山风景区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1791民初2号
原告：李洪平,男,1968年10月25日出生,汉族，住安徽省池州市贵池区，
委托代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。
被告：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路99号。
法定代表人：陶宝华，董事长。
委托代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。
委托代理人：张科峰，江苏冠文律师事务所律师。
原告李洪平诉被告南通华新建工集团有限公司（以下简称“南通华新公司”）建筑工程合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告李洪平及其委托诉讼代理人房船生，被告南通华新公司的诉讼代理人董来春、张科文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李洪平诉称：2010年初，被告从池州地华旅游发展有限公司处承包了九华山月松阁度假酒店二期工程，工程包括2幢度假公寓和43幢庭院式公寓。被告承包后，将其中的10、12、18、19、27、28、46号共七幢庭院式公寓分包给原告施工。要求原告在总合同约定的工期内完工。由于被告未及时提供徽式屋面瓦、墙面砖等材料，导致工程直到2013年7月18日竣工。竣工后，经被告结算，原告工程款合计9316622.03元，扣除被告已经支付的工程款和原告承担的税费、材料租金和货款等款项，被告尚欠原告工程款3541175.9元至今未付，应承担逾期付款利息。另因工期延误导致原告包括人员工资、脚手架及机械租金损失为615036元，应由被告承担。2016年12月29日原告变更诉讼请求为2204560元。
原告为支持其请求，提供证据如下：
1、原告身份证，证明原告基本情况。
2、被告的企业信息，证明被告的基本情况；
3、委托书、南通华新建工集团有限公司信用公示信息、盛守东证明及身份证、工作联系单、部分工人工资条、部分材料的收条及发货单，证明原告是九华山月松阁度假酒店二期工程10、12、18、19、27、28、46号共七幢庭院式公寓的实际承包人；
4、开工报告，证明讼争工程开工日为2010年12月29日；
5、工程竣工验收单，证明讼争工程于2013年7月18日竣工，质量合格；
6、月松阁单位建筑工程决算造价汇总表、竣工结算书，证明原告实际施工的总工程款为9316622.03元；
7、原告应承担的脚手架、扣减款项为244888.85元；
8、九华山月松阁二、三期项目工程款明细表；
9、情况说明、19份工作联系单、关于甲供材面砖、瓦进场说明、工程延期情况说明、建设工程计价书、朱贤德的情况说明及其身份证复印件，证明被告延迟提供建筑材料面砖、瓦导致工期延误2年时间，因工期延误造成原告人员工资、脚手架、机械租金损失615036元。
10、情况说明、青阳县运发建材有限公司营业执照及企业信用公司信息，证明九华山月松阁度假酒店二期工程10、12、18、19、27、28、46号共七幢庭院式公寓的工程混凝土实心砖、空心砖由原告负责采购并支付货款。
11、钢化材料租赁单19份、钢化材料退租单20份、结算协议，证明原告承租钢管用于该工程，南通华新公司职工刘培鉴、吴义平、杭永峰及南通华新建工集团第四工程公司作为担保人的事实。
12、部分工资材料款付款凭证、许龙刚施工日志、朱贤德施工班组施工日志、部分考勤表、工程施工统计表，证明原告承包工程的事实。
13、阮某《关于李洪平分包工程有关情况的说明》及其身份证，证明7幢房屋由原告施工，南通华新建工集团总包后由其第五分公司负责该工程。2010年12月，南通华新建工集团有限公司撤销第五分公司，成立南通华新建工集团第四工程有限公司，由该公司继续管理九华山月松阁度假酒店二期工程项目。
14、盛守东班组脚手架租金情况说明，证明第四工程有限公司法定代表人张昌进对月松阁度假酒店进行管理的事实。证据10-14共同证明原告系实际施工人。
15、钢筋数量明细表，证明原告在甲供材外，该买钢材40吨。
16、九华山月松阁度假酒店二期工程施工合同（复印件）；证明：（1）2010年2月8日，被告与池州地华旅游发展有限公司签署《池州地华旅游发展有限公司九华山月松阁度假酒店二期工程施工合同》（下称总包合同），由被告承包施工九华山月松阁度假酒店二期工程，工程地点位于九华山××××村新区，工程规模为2幢度假公寓（框架混合结构四层），建筑面积31951平方米，43幢庭院式公寓（框架混合结构三层），建筑面积31838平方米，总建筑面积约63789平方米。
（2）合同约定（协议书第3条）三层庭院式公寓工期为225个日历天，三层庭院式公寓以11栋单体为施工单元，以最后一个施工单元土方开挖为开工日期，室内整体交装饰日期为2010年8月16日（自暂定开工日期2010年3月10日计算，160天，指样板房装饰），竣工日期为2010年10月21日，实际开工日以发包人书面确认承包人进场开工日为准。
（3）合同约定（专用条款第27.6条）“甲供材料……节余时按节余部分的50%奖励给承包人。
（4）甲供材清单。
17、施工合同（复印件）
证明：铁连富系被告第五分公司派驻池州市第三建筑工程有限公司施工现场的代表，其协调将九华山月松阁度假酒店二期工程10、12、18、19、27、28、46号共七幢工程发包给原告施工系代表被告的职务行为。
18、九华山风景区社会保障局留存《协议》、《承诺书》、《情况说明》等资料。
证明：（1）、原告承包九华山月松阁度假酒店二期工程10、12、18、19、27、28、46号共七幢工程的事实。
（2）、余双才因工作失误受伤被告拒不管理，是由原告自行处理的。
（3）、因池州地华旅游发展有限公司和被告不能按合同约定提供甲供材，致使工期延误近三年时间，期间人工费、材料费急剧上涨，脚手架、垂直运输机械不能如期落除，导致包括原告在内的实际施工人产生巨额人工工资和机械费用等损失。
19、付款明细及原告九华农商行和工商银行交易流水（复印件）。
证明：原告认可收到被告方付款4780522元（其中承兑汇票支付90万元）以及被告代付的混凝土款。
20、24528684号商业承兑汇票及拒绝付款理由书（复印件，原件在别处抵押）。
证明：24528684号商业承兑汇票因付款人余额不足被银行拒绝付款，该20万元不能作为被告向原告的付款。
被告南通华新公司对原告证据质证如下：证据1、2无异议，证据3委托书不是我公司出具的，委托书只是委托李洪平进行工程决算、维修，不能证明7幢房子是李洪平施工的，其中的公司信息、工作联系单没有意见，其余均为复印件，不予认可，盛守东的证言，证人应当出庭作证，因其未出庭，不予认可。且该证言不能证明7幢房子是原告施工的，工作联系单只能证明地华公司与我公司要求施工组在2013年5月2日前完成所有工程，并且准备竣工材料，我们没有将工程承包给原告施工。对于工资条，因无原件，不予认可；证据4、5无异议。证据6有异议，该证据是复印件，且为送审价格，不是决算价格。证据7因无原件，不予认可。证据8是原告单方制作的，不予认可。虽然租赁单是原件，但没有正式发票，真实性有异议；证据9是复印件，不予认可。证据10的真实性不予认可。证据11不能证明原告是实际施工人。证据12与本案不具有关联性。证据13证人不到庭质证，证词不予认可。证据14真实性不予认可。证据15与本案没有关联性。对证据16这是我们跟地华公司的合同，与原告没有关系。证据17与原告没有关系，也达不到原告方的证明目的。证据18与原告的诉求没有直接的关联，不能达到证明原告是实际施工人的目的。证据19，我们向吴义平支付涉案工程（与原告主张的建设工程楼号重复，而我方将以上工程款都是支付给吴义平的）的工程款是5062614元，另有我们代付了混凝土款和诉讼费602616.5元，我们有明细账册等会向法庭举证。证据20，我们认为商业承兑汇票载明的背书人为青阳县华夏混凝土有限责任公司，因此该汇票与本案没有关联性。
被告南通华新公司辩称：被告没有将工程承包给原告施工，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
南通华新公司针对其抗辩，提供证据如下：
1、施工合同四份，证明南通华新公司将工程分包给池州市第三建筑工程有限公司、刘培鉴、吴义平和杭永峰，并没有将工程分包给原告施工。
2、九华山项目工程款造价分配明细表，其中涉案工程造价为7297895.36元，代垫税金429846.04元，管理费145957.91元，一类工程费28278.77元，二类工程费201820.81元，代付脚手管扣件租金420233.16元，代垫检测费28320.68元，代垫混凝土款及诉讼费602616元，代垫审计费用（1、2459.77元；2、4643.01元），暂扣欠发票税金（涉案工程没有向我们开具发票）129258.08元，已付工程款是5062414元，所以我们认可的涉案工程工程款是241846.64元；
3、九华山项目各楼号结算土建审核一览表和我们公司与地华公司的审计确认表格（工程结算终审单），证明涉案工程的总造价是7297895.36元；
4、钢管租金辅助明细账、承诺书、租赁合同、结算协议，证明涉案工程租赁钢管时由我司担保，我公司总共代垫钢管租金3141083.14元；
5、结算工作内容确认单。
6、我们垫付的检测费公摊明细，金额是244124.50元；一类分摊费用的依据121713.20元，另有混凝土路面费用120000元；
7、二类公摊费用明细，证明我们在为了承揽工程以及在工程在建工程中为工程花费了各项费用1739697.08元；
8、我们支付给吴义平及涉案工程的辅助明细账，我们为涉案工程总共支付了5665230.50元。
原告对被告提供的证据质证如下：对证据1三建公司的合同真实性无异议，另外三份合同真实性有异议，他们即使签订了合同，但并没有实际履行。四份合同发包单位是南通华新公司第五分公司，而第四公司是第五分公司演变过来的。证据2这份证据是由被告单方制作出来的，对这份证据不予认可；证据3也是电脑打印的，我们对证据的真实性和证明目的都有异议。证据4也是复印件，而且上面也没有原告的签字，对证据的真实性和证明目的均有异议（结算协议上在承租人这一栏用电脑打印了一个李洪平的字样，但是合同约定条款不合理，所以上面没有李洪平的签字，但是把原告列为承租人，也说明李洪平是案涉工程的实际承包人）。证据代垫检测费是复印件，上面没有签字盖章，对三性均有异议，证明目的也有异议（代垫检测费里有铁连富，说明此人是被告的职工）；对证据5、6、7的三性均有异议。
本院依职权调查了吴义平，吴义平证明为赶工期，通过铁连富将吴义平和刘培鉴承包的部分工程转包给李洪平。原、被告对吴义平证词进行了质证。原告对吴义平的证词的三性无异议。被告认为吴义平的陈述不真实，吴义平也是利害关系人。
经质证，对原告提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、5予以认定，证据6系被告单方制作的送审工程价款，不能证明工程的实际价格，不予认定，证据7予以认定，证据8中部分与被告重合的数额可以认定，证据9的真实性不能确定，不予认定，证据10、11、12、13、14相互印证原告的实际施工人身份，予以认定，证据15的真实性不能认定，不予认定，证据16、17、18、19予以认定，证据20与本案无关，不予认定。对被告提供的证据认证如下：证据1、3予以认定，证据2中部分数据予以认定，证据4钢管租金辅助明细的真实性不能确定，承诺书没有李洪平签字，与本案没有关联，结算协议也与本案没有关联，不予认定，证据5、6、7与案件无关联，不予认定，证据8部分予以认定。吴义平的证词与原、被告提供的部分证据及原告的陈述相互印证，予以认定。
经审理查明：2010年1月12日，池州地华公司与南通华新公司签订《池州地华旅游发展有限公司九华山月松阁度假酒店二期工程施工合同》，约定池州地华公司将建筑面积约31951平方米的度假公寓两幢、建筑面积63789平方米庭院式公寓43幢承包给南通华新公司承建。约定工程竣工验收合格，池州地华公司支付南通华新公司工程款85%，根据合同约定履行完结算手续后，支付工程款95%，余款5%作为质量保证金，工程验收合格满一年后支付2%，满两年后再支付2%，五年保修期满14日内一次性支付完毕。同时约定未经发包人书面同意，承包人不得将工程转包或分包。南通华新公司签订承包合同后，将承包的全部工程分包给刘培鉴、吴义平、杭永峰和池州市第三建筑工程有限公司，后南通华新公司在池州地华公司的工地负责人铁连富将刘培鉴承包的10号、12号、18号、19号楼，吴义平承包的27号、28号、48号楼调剂分包给原告承建。双方未签订书面合同。该工程于2013年7月18日竣工。原告于2013年10月制作竣工结算材料交付于南通华新公司，由南通华新公司统一交付池州地华公司进行结算审核。诉讼期间结算审核工作正在进行中。2016年11月28日工程结算终审结束，原告施工的7幢楼的工程价款为7368148.86元。吴义平给付原告工程款2894653元，南通华新公司支付原告工程款为2720577.5元，代缴税款429846元、代付脚手管租金244888元、垫付检测费28320.68元、代垫审计费6624.49元、应摊一类费用28278元，因此，被告实际支付原告6353187.67元工程款。原告应得甲供材奖励53822.60元，应承担水电费60308.4元。因此，被告尚应付原告工程款1008475.39元。
本院认为：综合双方当事人的陈述、举证、质证以及查明的事实，本案的争议焦点为：一、原告是否是实际施工人；二、合同的效力以及工程款如何确定；三、200000元的商业汇票如何处理；四、原告主张的损失能否支持。
一、从以下几份证据以及事实可以证明原告实际施工人的身份：1、原告提供的证据3即被告原第五工程有限公司于2014年4月21日出具给原告的委托书，被告委托原告与发包人进行决算和合同范围内的维修，该证据证明原告与被告承包的工程有关联。2、原告提供的第17份证据：九华风景区社会保障局留存的《协议》、《承诺书》等证据证明原告是10、12、18、19、27、46号房屋的实际施工人，由原告自行处理农民工的工资和施工中的纠纷。3、2014年青阳县胜华混凝土有限公司将被告诉讼至本院，要求被告给付购买混凝土款579051元及违约金。青阳县胜华商品混凝土有限公司提供的购销合同中联系人为李洪平。诉讼中被告举证证明其替李洪平代付了该笔混凝土款。4、被告提供的证据4中的结算协议尾部虽然没有原告的签字，但首部承租人栏标有李洪平字样，且被告以此协议要求原告承担钢管等租金，李洪平也同意支付部分钢管租金，此证据证明了原告的实际施工人的身份。5、证人阮某及吴义平的证词也与上述证据相互印证，证明原告实际施工了10号、12号、18号、19号、27号、28号、46号楼。以上几份证据相互印证，可以证明李洪平的实际施工人的身份。被告辩称原告是受吴义平的委托而进行一些与工程有关的事项，与事实并不相符，故对被告的辩称不予采信。
二、原、被告虽然没有签订书面合同，但他们之间实际存在施工合同关系，被告在承包池州地华旅游发展有限公司九华山月松阁二、三期工程后将其中的部分工程分包给没有建筑资质的原告，分包合同无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。但鉴于建设工程施工合同的特殊性，已经履行的内容不能恢复到合同履行前的状态，故只能用折价补偿的方式处理。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准。一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。”所以原告主张按照被告与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款，可以支持。涉案工程价款于2016年11月29日经被告与发包人池州地华旅游发展有限公司终审确定为7368148.86元。结算中发包人对被告给予甲供材奖励463988.25元，发包人将该笔奖励已经计入了工程总款，被告应当按比例分摊奖励给原告，原告应得甲供材奖励款为53822.6元。被告以甲供材奖励是其与发包人之间的关系，且发包人也没有奖励给被告而主张原告无权获得的辩解不予采纳。原告主张奖励款为199000元没有证据予以证实，也不予支持。根据结算，原告应当承担的水电费及罚款60308.4元应从工程款中扣除，因此原告实际应得的工程款为7361663.06元。被告已经支付工程款6359672.97元。原告称被告与发包人的结算侵害了其权益，其并未提供证据予以佐证，故对其主张不予支持。被告主张原告承担二、三类公摊费用，虽然被告列表予以了说明，但其并未提供证据证明该费用是否已经实际发生，也未提供证据证明是否该由原告承担该项费用，所以对被告的该项抗辩不予支持。因原告未支付商品混凝土款在诉讼期间被告账户被冻结而被罚款的50000元，是被告管理不当而导致，要求原告承担没有依据。被告要求原告支付管理费145957.91元，因合同无效，原则上原告不应当向被告支付该项费用。施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付使用的，承包人应当承担相应的工程保修义务，可参照被告与发包人的约定扣留5%的工程款作为质量保修金。根据被告与发包人的约定，工程验收合格满一年后支付承包人保证金2%，满两年后再支付2%，剩余1%满五年保修期满后14日内一次性支付完毕。现工程已竣工验收合格满三年，目前只须扣留1%的质量保修金，即73681元。
三、原告主张被告给付其500000元的商业承兑汇票，其中有200000元因出票人的账户资金不足而被银行拒绝承兑，该200000元应从被告给付的工程款中剔除。《票据法》第六十六条规定“持票人应当自收到被告拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起三日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起三日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票人发出书面通知。未按照前款规定通知的，持票人仍可以行使追索权。……”。原告没有提供证据证明其在收到拒绝承兑的证明之日起三日内行使了通知权，应当按照《票据法》第六十一条规定“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”。根据原告提供的证据证明，该汇票目前的持有人为“青阳县华夏混凝土有限公司”，而非原告。被告从形式上已经完成了对原告的付款，故原告要求从被告付款中剔除200000元的请求没有法律依据，但持票人在法定期限内可以提起票据之诉。
四、原告主张被告因延误工期赔偿损失问题。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。目前从原告提供的证据和本院查明的事实不能证明延误工期是因被告的过错而导致，也不能证明损失的具体数额，对原告要求被告赔偿其损失的请求不予支持；如果原告有新的证据证明其损失，可以另行主张。发包人已经支付了被告工程款的85%，被告支付给原告的工程款也已经达到了85%。因诉讼期间结算审计正在进行中，故原告要求被告支付利息的请求没有依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条的规定,判决如下:
一、被告南通华新建工集团有限公司尚欠原告李洪平工程款1008475.39元，于判决生效后十日内支付原告李洪平工程款934794.39元；扣留质量保修金73681元，如无质量问题，待保修期满后十四日内南通华新建工集团有限公司一次性支付给李洪平；
二、驳回李洪平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24437元、诉讼保全费5000元，合计29437元，由李洪平负担5000元，南通华新建工集团有限公司负担24437元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 吴碧云
代理审判员 秦 超
人民陪审员 陈 磊
二〇一七年一月十日
书 记 员 陈 浩