江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终81号
上诉人（原审原告）：上海平安汽车电子商务有限公司，统一社会信用代码：913100000637943467，住所地：中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1333号35层3536单元。
法定代表人：丁文煜，总经理。
委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘翠华，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：查运华，男，1976年10月2日出生，汉族，住修水县，
上诉人上海平安汽车电子商务有限公司（以下至判决主文前简称：平安好车）因与被上诉人查运华分期付款买卖合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院于2017年11月22日作出的（2017）赣0424民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安好车向本院提出的上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付手机款及违约金2117.91元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人知晓手机的所有权归属上诉人，《个人信用担保购机申请表》中的手机分期付款买卖合同是九江电信公司代理上诉人与被上诉人签订的。根据我国合同法第402条规定，上诉人可以请求被上诉人支付手机款和违约金。二、《三方合作协议》《个人信用担保购机申请表》平安征信赠机《停机欠费清单》能充分证明上诉人主张的事实，被上诉人应向上诉人支付手机款并承担违约责任。
被上诉人查运华未到庭亦未书面答辩。
上诉人平安好车向一审法院起诉，请求：1、判令被告按照合同约定支付原告违约金2117.91元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：九江电信、原告、平安保险三方签订三方合作协议，合作开展“零预存”及“低预存”个人信用购机营销活动，协议落款处三方均盖章，未落款签订时间，但协议中第13.2条约定协议有效期2年，自2016年8月10日至2018年8月9日止。三方协议约定甲方（即九江电信）受乙方（即原告）委托，代销其提供的终端设备，丙方（即平安保险）提供风险管理支持，乙方需向甲方指定的终端设备供应商进行采购。终端用户以分期形式支付的金额为“分期金额”，终端用户享受到的分期金额与本协议所附《分期额度详情表》（附件3）一致。每名终端用户项下，甲方每月向乙方支付代其收取的分期款，终端用户分期期数=该终端用户与甲方签订的通信合约服务月数。如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任。如用户支付离网违约金的，甲方按照不高于违约金金额结算乙方终端补贴。当终端用户每月支付了分期款时，甲方应按如下约定向乙方支付信用评审系统平台使用费，该使用费按月结算，每名终端用户的总结算月份为该终端用户与甲方签订的通信合约服务月数。如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任。如果终端用户后期补缴相关费用，甲方将按照约定向乙方支付。针对每部终端设备，如甲方在T月向终端用户交付了该设备，则甲方的代收款及平台使用费最迟应于T+【2】月20日开始向乙方支付，甲方应向乙方执行支付的交易以甲方提交的《代销终端清单》（附件4）为准，具体金额以《分期额度详情表》为准。2016年11月19日被告向九江电信提交《个人信用担保购机业务申请表》，表中记载申请人为被告，机型（代理商）OPPOA59m（智能4G+），入网号码153××××5433，手机串号A000006272D7A2，手机零售价1798，手机合约价98，办理套餐乐享家201609169元套餐，在网合约期2016-11-19
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2018-11-19，受理人工号dx150××××0942，受理日期2016-11-1914:04:24。申请人是平安好车（即原告）的重要客户，申请人受【九江电信】及【九江电信】合作伙伴平安好车提供的“个人信用购机”优惠政策，具体确认内容如下：一、申请人同意签署《综合授权书》并接受信用风险管理顾平安保险对其进行的信用审核，在申请人通过信用审核后，申请人可不支付或支付部分补差款的情况下，享受九江电信及其合作伙伴提供的分期购机优惠，以个人信用担保购机的形式分期购买手机终端，合约机及其供应商由申请人自主选择并确认，申请人完全知晓、理解和认可本协议内容并接受其约束；二、申请人承诺自合约机开通次月起，持续在网24个月（以下简称合约期），合约期内选择使用【九江电信】乐享家201609169元套餐，套餐月基本费为169元。承诺在网期内，不得降低月基本费额度，合约期满后，如申请人未主动申请变更套餐，则九江电信仍按申请人在本协议而终所选套餐继续提供服务并收取费用；……四、为保障正常通信，申请人应及时预缴至少高于每月套餐月基本费的通信费用。如申请人未及时缴纳通信费，则【九江电信】有权暂停提供服务，但仍将按协议约定的套餐月基本费金额按月计收申请人费用。在合约期内，本协议项下，因申请人购买终端设备，所应向平安好车支付的分期款（总额为本协议正面中手机零售价与手机合约价的差额），由申请人以话费（套餐费）的形式支付至【九江电信】并由【九江电信】向平安好车代为支付；申请人应当按约支付，申请人违反上述各条款中的承诺，即构成违约，申请人应向【九江电信】合作伙伴支付违约金，违约金为未偿还分期款的130％；五、在合约期内，如申请人构成违约，平安好车有权委托第三方向申请人主张债权并追偿，包括但不限于采取公告、委托代理清欠机构清收、提起诉讼、录入个人征信等方式追究违约责任，由此发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用）由申请人承担；六、……;九、申请人在此确认并同意，平安好车有权自行决定将本合同项下权利转让给第三方，该转让无须取得申请人同意；十、本确认自申请人同意之日起生效。非经申请人和【九江电信】双方协商一致或依照本合同约定，任何一方不得单方解除本合同。所有因本协议引起的或与本协议有关的争议，本着互让互利的原则通过协商解决，协商不成的，任何一方可向被告所在地有管辖权的人民法院提起诉讼解决。
一审法院认为：本案应先确认原被告间是否存在分期付款买卖合同关系。原告与九江电信、平安保险签订的《三方合作协议》是代理合同还是商业合作协议？本院认为是商业合作协议，首先协议中没有约定代理费或是佣金，从协议内容看各方获利形式，甲方九江电信收取套餐通信费、乙方原告出售合约机、丙方收取信用评审系统平台使用费（但三方协议中约定该费由甲方向乙方支付），三方均以各自的经营业务获取利润，相互合作各取所需，因此三方协议是商业合作协议。那九江电信代原告向被告以“个人信用购机”的形式销售手机是否形成了代理销售行为，是否有权代理销售？三方合作协议中明确约定甲方（即九江电信）受乙方（即原告）委托，代销其提供的终端设备。被告向九江电信提交的《个人信用担保购机业务申请表》中有“申请人是平安好车（即原告）的重要客户，申请人受【九江电信】及【九江电信】合作伙伴平安好车提供的“个人信用购机”优惠政策，具体确认内容如下……因申请人购买终端设备，所应向平安好车支付的分期款”的陈述，显然九江电信已获得了原告授权代理销售手机，且九江电信在其提供给被告签字的申请表格式条款中告知了被告代原告销售手机的事实，因此本院认为九江电信有权代理销售，九江电信代理原告向被告销售手机的行为合法有效。综上原告有权要求被告支付购机款，但原告在诉讼过程中对其主张的事实证据不足：1、被告签名的《个人信用担保购机业务申请表》是与九江电信签订的电信服务合同，而不仅是九江电信代理原告向被告销售手机的分期付款买卖合同。申请表第二条明确约定被告须持续在网24个月，合约期内选择使用【九江电信】乐享家201609169元套餐，套餐月基本费为169元，明确了被告享受优惠活动而向九江电信支付每月169元电信通信服务费，显然原告不是该电信服务合同的合同相对方；2、虽然申请表第四条约定被告以话费的形式将购机款支付给九江电信，并由九江电信向原告代付，但此条中未明确每月购机款多少，是包含在第二条中的套餐费中，还是在套餐费外额外支付。如果购机费包含在第二条的套餐费169元中，那具体金额是多少，且第二条的约定不准确，不能统称为套餐费，第二条与第四条就存在矛盾。如果没包含，那被告每月应缴纳的购机款是多少？没有明确；3、原告提供的中国电信股份有限公司修水分公司出具的《停机欠费清单》证明被告欠原告的违约金主张不成立，该清单明确为停机欠费，通常理解应该是欠电信服务费，且清单中注明了套餐名称及金额，与被告签订的申请表第二条相吻合，因此本院认定该清单证明了被告欠九江电信通信服务费；4、申请表中以未偿还分期款计算违约金，原告未提供任何证据证明被告已经支付了多少购机款，未偿还分期款的金额是多少，没有计算违约金的基数。且申请表中以格式条款的形式约定的违约金为未偿还分期款130％，显然超高；5、三方协议中约定应附的《分期额度详情表》原告也未提供；6、原告未与被告签订分期付款买卖合同，九江电信也未与被告另行签订详细的分期付款买卖合同，致使原告诉请主张的法律事实无法查清。
综上，原告诉请证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告上海平安汽车电子电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由原告上海平安汽车电子电子商务有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。上诉人平安好车补充提供如下证据：修水电信分别于2017年1月21日、25日出具的《情况说明》各1份，第一份《情况说明》证明目的：1.证明上诉人拥有手机所有权。2.手机款是电信代上诉人收取的。3.手机停机欠费清单上的违约金是手机款和违约金的组成，不是通信服务费。第二份《情况说明》证明目的：停机欠费清单上查运华的身份证号码系笔误。
二审查明，被上诉人查运华于2016年11月19日在修水电信提供的《个人信用担保购机业务申请表》申请人签名处签名，修水电信向其交付oppoA59m手机一部。被上诉人查运华入网（号码153××××5433）使用1个月，支付套餐费169元。修水电信向上诉人支付一个月手机款70.83元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一审法院认定，九江电信代理上诉人向被告销上诉人查运华售手机的行为合法有效，上诉人有权请求被上诉人支付购机款，证据充分，适用法律正确。上诉人平安好车与被上诉人查运华之间成立分期付款买卖合同关系。被上诉人查运华已取得oppoA59m手机1部，入网使用后仅支付一个月套餐费169元，已经构成违约。上诉人作为手机供应方，请求被上诉人支付剩余手机购机款，并承担违约责任，符合法律规定和被上诉人出具的《个人信用担保购机业务申请表》的约定，本院予以支持。《个人信用担保购机业务申请表》系由上诉人的代理人九江电信下属的修水电信向被上诉人提供，反复多人适用的格式条款合同。该申请表约定，被上诉人的义务为持续在网24个月，每月支付套餐费169元，但未载明该套餐费169元的分期额度详情及支付顺序。上诉人称，三方协议约定，具体金额以《分期额度详情表》为准。一、二审中，上诉人均未提供该《分期额度详情表》，亦未提供其他证据证实，被上诉人知晓169元套餐的具体分期额度详情，或者上诉人及其代理人九江电信已向被上诉人披露、告知分期额度详情。现双方当事人因剩余购机款产生争议，《个人信用担保购机业务申请表》应作不利于格式条款提供方的解释。上诉人的代理人九江电信下属的修水电信证实，被上诉人已支付一个月套餐费169元，本院予以确认。被上诉人至少应支付的剩余手机购机款并违约金为：（1798﹣98﹣169）×130%＝1990.3元。综上所述，一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省修水县人民法院（2017）赣0424民初2426号民事判决；
二、被上诉人查运华于本判决生效之日起五日内向上诉人上海平安汽车电子商务有限公司支付手机购机款及违约金1990.3元；
三、驳回上诉人上海平安汽车电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取25元，二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人上海平安汽车电子商务有限公司负担7.50元，被上诉人查运华负担67.50元。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 陈小江
审判员 晏纯贵
二〇一八年二月二日
书记员 黄清华