山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1866号
上诉人（原审被告）：烟台市中泰物业管理有限公司，住所地：烟台市芝罘区前进路1号网点611号。
法定代表人：黄恒政，经理。
委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓬莱华海置业有限公司，住所地：蓬莱市黄海路6号。
法定代表人：蔡华俊，董事长。
委托代理人：刘志明，该公司工作人员。
委托代理人：杜邦，北京泽盈律师事务所律师。
上诉人烟台市中泰物业管理有限公司（以下简称中泰物业公司）因物业委托合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王红光、被上诉人蓬莱华海置业有限公司（以下简称华海公司）的委托代理人刘志明、杜邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告华海公司诉称，我公司开发建设华海现代城小区，开发楼盘交付给业主使用后，我公司委托被告对楼盘进行前期物业管理。双方签订了物业管理委托合同书，合同约定了委托管理的事项、物业管理收费、委托管理期限、双方权利义务、违约责任、合同的终止和解除等条款。双方最后一次合同的委托管理期限为2013年11月18日至2014年5月18日止。合同签订后我公司将物业用房、管理设施设备全部交付被告，被告开始履行物业管理服务义务。管理过程中被告没有按合同约定为业主提供满意的服务，业主多次反映物业服务质量差。物业管理委托合同于2014年5月18日到期，小区大部分业主同意并要求更换物业公司，现小区未成立业主委员会，故我公司起诉要求判令被告将华海现代城小区物业管理设施移交给原告，给付原告违约金100000元及将业主交纳的装修押金130余万元交付原告。
原审被告中泰物业公司辩称，原告作为本案主体不适格，原告无权要求将物业管理设施移交原告，《物业管理条例》规定物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和相关资料交还给业主委员会。物业费和装修押金是被告与业主、装饰公司之间发生的权利义务关系，与原告无关，原告无权向我公司主张物业费和装修押金。我公司提供物业服务是基于2009年4月17日的前期物业管理委托合同书，《物权法》规定选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定；《物业管理条例》规定物业管理企业的选聘和解聘必须经专有部分占建筑物总面积过半数业主且占总人数过半数的业主同意；现华海现代城入住率已过50%，原告无权代替全体业主做出选聘或解聘物业服务企业的决定，故2014年1月12日原告单方与被告签订的物业管理委托合同自始没有生效，不存在支付违约金的情形；业主大部分都满意我公司的服务，只能通过召开业主大会、选举产生业主委员会，授权业主委员会重新选聘物业服务企业。故请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告系蓬莱市华海现代城小区的房地产开发企业，被告系有二级资质的物业服务企业。蓬莱华海现代城小区建成后，为了进行物业管理和为业主提供服务，2009年4月17日原告与被告签订了前期物业管理委托合同书，委托被告实行前期物业管理服务和顾问服务，合同对委托管理事项、物业管理收费、物业管理服务质量、物业管理服务费用、双方权利义务及违约责任等均作了约定，合同约定委托管理期限为三年，自2009年4月17日起至2012年4月16日止；如期限届满，业主未另行选聘其他物业企业，则本合同自动延顺。合同签订后，原告向被告移交了物业管理用房及相关的设施、资料等。上述合同到期后，被告仍然对华海现代城小区进行物业管理和服务。
之后，原、被告又签订了一份物业管理委托合同书，其中合同第二十三条约定：委托管理期限为2013年11月18日起开始实施，至2014年5月18日止。合同到期前一个月，如被告管理达到原告和业主满意，征得原告同意后，可继续签约，否则合同自动终止，被告无条件退出；第二十五条第9款约定：本合同终止时，被告应当将上述资料（包括但不限于工程资料、图纸、验收资料、住户档案、已收物业费、电费等相关费用、进度报表）移交给原告，否则，因被告拒绝提供上述资料导致原告及新的物业管理企业其他损失的，被告须承担相应经济及法律赔偿责任。第11款约定：与装饰装修房屋的业主或物业使用人签订书面协议，收取装修管理费和装修保证金，并事先告知业主和物业使用人装饰装修中禁止行为和注意事项，装饰装修完毕，无违规事项的将保证金返还业主和物业使用人；第二十六条约定：被告须按下列规定，实现目标管理：1、房屋外观整洁，无脏损和妨碍市容观瞻现象······道路、庭院、绿地、公用场地无杂物，保持清洁······保安24小时值班、巡视制度······；第三十二条约定：被告违反本合同第二十五条和第六章的约定，未能达到约定的管理目标，原告有权要求被告限期整改，逾期未整改完毕的，原告有权单方终止合同；造成原告及业户、物业使用人人身、财产、安全受到损害时，被告应承担相应的法律责任并赔偿；第三十五条约定：原、被告双方应全面履行本合同，一方违约须承担违约金人民币10万元。本合同对违约责任由特别约定的，适用特别约定，同时守约方有权要求违约方继续履行，给守约方造成其他损失的，还须承担赔偿责任；第三十六条约定“本合同约定的委托管理期限届满，原告未与被告续订合同的，本合同终止履行，被告须配合原告办理移交手续，移交相关资料及物业管理设施设备、管理用房等，若被告在合同到期后未续定合同擅自继续进行物业管理服务，原告无需支付被告管理费用，被告擅自收取的超期物业服务费用应支付给原告，给原告及新入驻的物业管理企业造成其他损失的，还须承担赔偿责任”；合同还对委托管理事项、物业管理收费、物业管理服务质量、物业管理服务费用、双方权利义务及违约责任等再次作了约定。原、被告双方对上述两份合同内容均无异议。
在对华海现代城小区进行物业管理时，被告对该小区要进行装饰装修的业主或物业使用人收取装修押金或装修保证金，待装饰装修完毕时将押金或保证金返还给无违规事项的业主或物业使用人。被告称截止到2014年7月10日共有1153500元装修押金或保证金未返还。
现原告以合同已到期和被告管理服务质量差为由，要求判令被告将华海现代城小区物业管理设施移交给原告，给付原告违约金100000元及将业主交纳的装修押金130余万元交付原告。
本案争执焦点是：
1、原、被告签订的物业管理委托合同是否到期。原、被告2009年4月17日签订了前期物业管理委托合同书及后来签订了物业管理委托合同书，对2009年4月17日签订的前期物业管理委托合同书双方均没有异议，且已履行完毕。
对后来签订的《物业管理委托合同书》原、被告各执有一份原件，其中原告持有的合同书落款没有注明合同签订日期，而被告持有的合同书中注明签订时间为2014年1月12日，因此原、被告双方对合同签订时间和效力有分歧。原告主张此份合同系2013年11月18日签订，系合法有效，合同对2009年4月17日的前期物业委托合同进行了补充约定，即到2014年5月18日原、被告之间物业委托合同终止。被告则认为2014年1月12日签订的合同约定期限为“2013年11月18日至2014年5月18日”是倒签的合同，且此时小区入住率已达到50%，原、被告签订的该合同没有经过专有部分占建筑物总面积过半数且人数过半数的业主同意，系无效的合同，应当根据2009年4月17日原、被告之间的前期物业管理委托合同继续履行。
2、被告是否存在违约行为。
原告主张被告在合同到期后未能将相关设施设备及资料交付原告，且物业服务质量差，构成违约，提交了以下证据：
（1）原告向847户业主走访的回访单、短信回复等，其中很多业主反映被告服务管理脏乱差，90%以上的业主同意更换物业企业。
（2）2014年1月12日原告向被告发出通知一份，载明“中泰物业公司：华海现代城二期自交房以来，二期物业管理欠佳，特别是南大门岗亭近期晚上连续无值班人员在岗，导致所有车辆进出小区畅通无阻。为此，特通知贵物业，为了更好保障小区业主安全、利益与华海的口碑，南大门岗亭应24小时值班。特此通知。”；2014年3月30日原告向被告发出的物业整改通知书，载明“烟台中泰物业管理有限公司（华海·现代城管理处）：2014年3月30日上午我公司领导组织双方相关人员对华海·现代城小区二期物业管理工作作了一次卫生及物业管理方面的检查，发现存在楼道前堆放杂物、垃圾清理拖拉不及时、人为破坏绿化地段等不良现象······”；2014年5月1日原、被告双方人员对物业管理检查记录，存在车辆管理、垃圾等问题。上述通知及笔录均有被告工作人员签收。
（3）华海现代城业主在蓬莱政府网站“网上民声”反映物业管理存在问题。
（4）小区业主出庭作证，证明被告物业管理存在垃圾清扫不及时、楼宇对讲和电梯经常不能正常使用、车辆停放混乱等问题。
被告对原告提供证据及证明内容不认可，认为业主反映的问题大多是原告建筑质量问题，不能证明被告物业管理服务差；被告提供向629户业主满意度调查表，90%以上的业主对被告服务表示满意，证明其服务不存在质量差等问题，其中业主反映大部分问题是原告建筑质量问题。
原审法院认为，原、被告对双方2009年4月17日签订的前期物业管理委托合同书及后来签订的物业管理委托合同书内容均无异议，虽然双方对后签订的物业管理委托合同的签订日期有异议，但该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应认定为有效合同。2009年4月17日签订的前期物业管理委托合同约定委托管理期限为“自2009年4月17日起至2012年4月16日止；如期限届满，业主未另行选聘其他物业企业，则本合同自动延顺”，之后签订的物业管理委托合同约定合同期限为“2013年11月18日至2014年5月18日”，该合同应视为对2009年4月17日合同的补充和变更，故原、被告物业管理委托的期限应至2014年5月18日终止。《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；······”，现在华海现代城小区尚未成立业主大会或业主委员会，且小区业主亦同意更换物业服务企业，故被告应当退出该小区的物业服务并移交相关物业服务用房、设备设施和资料。被告辩称其只能向业委会或业委会聘用的有资质的新的物业服务企业办理移交手续等辩论观点，不予采信。装修押金是在装修的时候物业管理公司对业主或物业使用人收取的装修保证金。在装修完毕经物业公司检查合格，在一定时间内应当返还给业主或物业使用人。现被告应退出华海现代城的物业管理工作，亦应履行物业委托合同的附随义务，故被告应将其收取的装修押金或保证金交给原告，由原告返还业主或交给新的物业管理公司，用来维持该小区正常的物业管理，以维护广大业主的合法权益。被告在为华海现代城小区提供物业服务时，经双方多次检查发现存在车辆管理、垃圾清理等问题，说明被告物业服务及管理未能达到合同约定的管理目标和要求，在原、被告物业委托合同到期后，被告仍未退出小区管理，故被告应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告烟台市中泰物业管理有限公司于判决生效后十五日内退出蓬莱市华海现代城小区物业管理并向原告蓬莱市华海置业有限公司移交物业服务用房、物业消防等全部设备设施及相关资料（以原告当时移交给被告的清单物资为准）。二、被告烟台市中泰物业管理有限公司给付原告蓬莱市华海置业有限公司违约金100000元，于判决生效后十五日内付清。三、被告烟台市中泰物业管理有限公司给付原告蓬莱市华海置业有限公司装修押金及保证金共1153500元，于判决生效后十五日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元，由原告负担1318.50元，由被告负担21081.50元。
宣判后，上诉人烟台市中泰物业管理有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为双方于2014年1月12日签订的《物业管理委托合同》应视为对2009年4月17日签订的《前期物业管理合同》的补充和变更，故双方物业管理委托的期限至2014年5月18日终止，该认定是错误的。《前期物业管理合同》约定：委托管理期限为3年，自2009年4月17日起至2012年4月16日止；如期限届满，业主未另行选聘其他物业企业，则本合同自动顺延。根据《物权法》、《物业管理条例》的有关规定，即便做出解聘或选聘物业公司也应当由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故被上诉人2014年1月12日单方与上诉人签订的《物业管理委托合同》自始没有生效，该合同也不能视为对2009年4月17日签订的前期物业管理合同的补充和变更。二、被上诉人作为本案一审的原告主体资格不适格，一审法院判决上诉人退出蓬莱市华海现代城小区物业管理，并向被上诉人移交物业服务用房、物业消防等全部设备设施及相关资料无法律依据。《物业管理条例》第二十九条规定，相关资料交还给业主委员会，物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。蓬莱华海现代城小区至今未成立业主大会，也未选聘其他物业服务企业，被上诉人作为开发建设单位，不具备物业管理和资质条件，不能代表全体业主的共同利益。三、一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金10万元没有法律及事实依据。《前期物业管理委托合同书》未到期，一审开庭前上诉人征求已经入住的业主意见，626户反馈意见的业主中，有568户（占90.3%）对上诉人提供的物业服务表示满意，剩余的58户中有33户对被上诉人建设的房屋质量提出异议，仅有25户对上诉人的服务提出整改意见，上诉人已进行已整改，上诉人并不存在违约行为，不应承担违约责任。四、一审法院判决上诉人给付被上诉人装修押金及保证金共1153500元没有法律依据，且该数额也不准确。上诉人依据与业主签订的合同收取各业主的装修押金和装饰公司装修保证金，并按照合同的约定进行退费，这是上诉人与业主、装饰公司之间的权利义务关系，并且上诉人仍不间断地向业主及装饰公司退费，在上诉人处保管的保证金数额不断发生变化。被上诉人并非上述合同项下的当事人，一审判决上诉人给付被上诉人装修押金及保证金1153500元没有依据。请求二审法院撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人蓬莱华海置业有限公司答辩称：上诉人的上诉不能成立，一审法院认定事实清楚。双方2013年11月18日签订的物业委托管理合同合法有效。本案系合同纠纷，因此被上诉人作为本案的诉讼主体适格。根据双方的合同，上诉人在合同到期时应当依照合同退给被上诉人相应的合同中提及的所有保证金。一审法院判令上诉人赔付被上诉人违约金10万元系依照双方的合同约定，合法有据。
本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本案双方当事人争议的焦点问题：一是物业委托管理合同是否生效，上诉人应否履行委托合同义务；二是被上诉人作为本案主张权利主体是否适格；三是上诉人是否违约，应否承担违约责任；四是上诉人应否退还被上诉人装修押金及保证金，如应退还，数额如何计算。
一、关于物业委托管理合同是否生效，上诉人应否履行委托合同义务问题。
上诉人主张物业委托管理合同没有生效，应当履行2009年4月17日前合同。因前合同约定，如期限届满，业主没有另行选聘其他物业公司的，则本合同自动顺延。2014年1月12日，业主的入住面积和户数已经超过50%以上，如果要选聘新的物业公司应当由业主决定。
被上诉人主张前面合同已经被后面合同取代，按照相关的规定应当履行后面合同，后面合同的履行期限已经到期，不应该再继续履行。
本院认为，双方当事人分别于2009年4月17日签订了前期物业管理委托合同，以及被上诉人提供合同未注明签订日期，上诉人提供合同注明签订时间为2014年1月12日的物业管理委托合同。该两份合同均是双方当事人的真实意思表示，均不违反法律法规的强制性规定，故均合法有效。前期物业管理合同明确约定期限自2009年4月17日起至2012年4月16日止，如期限届满，业主未另行选聘其他物业企业，则本合同自动顺延。上诉人按照该合同约定，在约定的履行期间内和履行期间届满后，对华海现代城小区进行物业管理和服务。后双方当事人又签订了物业管理委托合同，该合同明确约定履行期限自2013年11月18日起至2014年5月18日止，合同到期前一个月，如上诉人管理达到被上诉人和业主满意，征得被上诉人同意后，可继续签约，否则合同自动终止，上诉人无条件退出。上诉人认可该合同是其真实的意思表示，且上诉人亦认可签订该合同时华海现代城小区并未成立业主委员会；从合同约定看，华海现代城小区的物业管理服务问题亦是由上诉人与被上诉人进行协商，故原审法院认定物业管理委托合同是对前期物业管理委托合同的补充和变更，并无不当。上诉人仅以《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》的原则和一般性规定，而主张物业管理委托合同未生效，理由不当，本院不予支持。上诉人理应按物业管理委托合同的约定履行义务。
二、关于被上诉人作为本案主张权利主体是否适格问题。
上诉人主张被上诉人的主体不适格。在2014年签订第二份合同时，该小区90%的房屋已经销售，被上诉人作为没有销售部分的产权人，无法代表50%以上业主的意愿，其没有权利作出解聘物业公司的意思表示。
被上诉人主张其具备主体资格。根据我国合同法的规定，任何法律主体都有权签订合同和撤销合同，被上诉人委托上诉人进行物业管理，亦可根据上诉人的不当服务以及违约行为，通过法律途径解除合同。
本院认为，上诉人是依据与被上诉人签订的委托合同而对华海现代城小区进行物业管理和服务的，虽然上诉人在实施物业服务的过程中，与业主另行签订物业服务合同，但与业主的合同只是体现上诉人与业主之间就物业服务的权利义务情况，并非因此而使上诉人与被上诉人之间委托合同解除。只所以双方当事人先后签订两份委托合同，亦是基于华海现代城小区业主没有全部入住，无法依法选举产生业主委员会，业主对于物业管理方面的问题亦向被上诉人主张等事实的存在。故被上诉人作为委托合同的主体，向委托合同相对方主张权利，并不违反法律法规的规定，主体适格。上诉人仅以物业管理服务中的相关规定，而主张被上诉人无权主张合同权利，理由不当，本院不予支持。
三、关于上诉人是否违约，应否承担违约责任问题。
上诉人主张不存在一审判决中认定的违约行为。一审中上诉人向法庭提供业主调查表，调查的626户业主，其中568户90.3%的业主对上诉人的服务是满意的，58户是对被上诉人的房屋质量提出异议，仅有25户对上诉人的服务提出整改意见，上诉人已经整改完毕。
被上诉人主张上诉人存在两个方面的违约责任，一是委托合同到期后，未按合同约定征得被上诉人的同意，上诉人拒不迁出；二是上诉人在物业管理服务中，存在晚上没有巡逻、垃圾不清理、消防器材丢失等等物业管理问题，业主通过多种渠道反映，被上诉人亦是基于这些情况才签订的第二份合同，上诉人的违约与建筑物本身的质量问题没有关系。
二审庭审中，对于业主反映的乱停车、电梯管理等具体方面，上诉人主张是因被上诉人未交付地下车库、被上诉人安装电梯及附属设施存在质量问题而致；被上诉人主张是因上诉人物业服务不到位所致，双方均未提供充分的证据。
本院认为，对于上诉人物业管理服务方面是否存在问题，被上诉人提供了针对847户业主回访单、向上诉人发出的通知、“网上民声”记录、部分业主的证言等证据证实，虽上诉人对大部分证据提出异议，但认可自己调查中有25户业主反映的确实是物业服务方面的问题（上诉人主张已整改），上述证据能够反映出上诉人在物业服务方面确实存在业主和被上诉人不满意的情况。双方当事人签订的物业管理委托合同中约定，“合同到期前一个月，如上诉人管理达到被上诉人和业主满意，征得被上诉人同意后，可继续签约，否则合同自动终止，上诉人无条件退出”，该合同履行期限至2014年5月18日，上诉人提交的自己对业主调查时间是在一审诉讼中，被上诉人以此合同约定，主张上诉人违约，符合合同约定。上诉人在诉讼中未提供充分证据证实其不违反上述合同约定，仅以诉讼中其自行调查业主的情况而主张不违约，证据不足，本院不予支持。
四、关于上诉人应否退还被上诉人装修押金及保证金，如应退还，数额如何计算问题。
上诉人主张不应将装修押金和保证金交给被上诉人。因为上诉人在收取上述费用时与每个业主都有合同，且开了收据，上诉人作为合同相对方，应当将费用返还给业主。上诉人一直不间断地退费给业主，一审开庭时的余额是115万元多，而至二审开庭时余额为813500元。
被上诉人主张，根据双方的合同约定，上诉人与被上诉人合同到期后，上诉人应当将本案涉及的所有费用退给被上诉人，上诉人应当移交上述费用。上诉人提交的数额被上诉人无法落实，如交接的话，以交接时的交接账目为准。
本院认为，双方当事人签订的物业委托管理合同明确约定合同解除时，上诉人应将装修押金和保证金交付给被上诉人，被上诉人依合同约定主张上述费用，并无不当。虽上诉人为业主开据单据收取上述费用，但上诉人与被上诉人对于上述费用的交接并没有改变上述费用的性质，只是因物业委托合同的终止，变更了上述费用的履行主体，上诉人不再成为履行退还上述费用及附属义务的主体，上诉人以实际履行中的收据而主张被上诉人不应实现合同权利，理由不当，本院不予支持。对于装修押金和保证金的数额，上诉人提供证据证实是不断变化的，一审判决确定的数额已变化，被上诉人在二审庭审中亦认可该费用不断变化的事实，主张以交接时交接账目为准，故装修押金和保证金的数额应变更为以交接时交接账目所载数额为准。
综上，本院认为，上诉人上诉理由除装修押金和保证金数额应予变更外，其余上诉理由均于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登初字第568号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登初字第568号民事判决第三项；
三、限上诉人烟台市中泰物业管理有限公司于判决生效后十五日内给付被上诉人蓬莱华海置业有限公司装修押金及保证金，数额以双方交接时交接账目所载数额为准。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，一审诉讼保全费5000元，二审案件受理费21082元，合计43482元，由上诉人烟台市中泰物业管理有限公司负担31742元，被上诉人蓬莱华海置业有限公司负担11740元。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年二月二日
书记员 初小禄