重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05049号
上诉人（原审被告）：重庆市巴岳山矿泉水有限公司2。
法定代表人：刘超，该公司董事长。
委托代理人：邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人：方永，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周国海。
委托代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人：朱文刚，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司（以下简称矿泉水公司）与被上诉人周国海劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月14日作出（2015）铜法民初字第00523号民事判决。矿泉水公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人矿泉水公司的委托代理人邱明哲、方永，被上诉人周国海的委托代理人朱文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周国海一审诉称，2006年3月胡国富购买了重庆市巴岳山天然矿泉水饮料厂（以下简称矿泉水饮料厂），周国海等便在矿泉水饮料厂工作，后矿泉水饮料厂变更为矿泉水公司。周国海于2006年3月24日起在矿泉水公司工作，矿泉水公司仅为周国海购买了工伤保险，没有为周国海购买养老保险、失业保险等社会保险；没有给周国海年休假；没有按国家规定给付加班工资；没有同周国海签订劳动合同。为保护周国海的合法权益，特起诉来院，要求：解除周国海与矿泉水公司的劳动关系；判令矿泉水公司给付周国海经济补偿金39595.96元（4399.54×8）、养老保险损失赔偿90630.52元（4399.54×20%×103个月）、失业保险金14875元（875×17）、带薪年休假工资18204.99元（4399.54÷21.75×5×3×6）、加班工资200659.48元（4399.54÷21.75×62×2×8），共计363965.85元。庭审中，周国海增加一项诉讼请求，要求矿泉水公司支付周国海11个月未签订劳动合同的双倍工资48394.94元（4399.54元／月×11月）。
庭审中，周国海对各项诉讼请求明确如下：1、带薪年休假工资：2006年至2014年按4399.54元／月计算，计算至2014年12月31日。2、休息日加班工资：主张2014年度的休息日加班工资，每月休息日加班天数按照考勤表记载的实际上班天数减去22天计算，主张62天的加班工资。
矿泉水公司一审答辩称，双方是非全日制用工关系，周国海每周上半天班，用工方式灵活，不需要签订劳动合同，用人单位不需要缴纳社会保险，不需要安排带薪年休假，不应支付经济补偿金、失业保险待遇、带薪年休假工资和加班工资。周国海是自动辞职，不应予以补偿。矿泉水公司是新设立的公司，与矿泉水饮料厂并非承继关系，不应承担2013年7月18日公司成立以前的责任。
一审法院经审理查明，矿泉水饮料厂于1998年3月20日在原铜梁县工商行政管理局依法登记成立，经济性质：个人独资企业（私营），投资人：胡国富。2013年7月18日，胡国富以重庆市国土资源和房屋管理局要求升级为公司为由向原铜梁县工商局大庙工商申请对矿泉水饮料厂注销。同日，该所作出准予注销登记。同日，成立矿泉水公司。2014年5月23日，胡国富与刘超签订《重庆市巴岳山矿泉水有限公司股权转让协议》，胡国富将矿泉水公司100%的股权以100万元转让给刘超，并在当日进行了工商变更登记，投资人由胡国富变更为刘超。
周国海系城镇居民，自2006年3月24日到矿泉水饮料厂上班，工种为司机。工作期间，矿泉水饮料厂及矿泉水公司均未给周国海足额缴纳社会保险，未与周国海签订书面劳动合同，未支付加班工资和带薪年休假工资报酬。工作期间，周国海的工资发放形式为按月发放，每月1-10日发放上个月整月的工资。2014年2月1日，周国海以矿泉水公司未为其足额缴纳社会保险为由离职。2014年12月10日，周国海向原铜梁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：解除与矿泉水公司的劳动关系，矿泉水公司给付周国海经济补偿金39595.96元（4399.54×8）、养老保险损失赔偿90630.52元（4399.54×20%×103个月）、失业保险金14875元（875×17）、带薪年休假工资18204.99元（4399.54÷21.75×5×3×6）、加班工资200659.48元（4399.54÷21.75×62×2×8），共计363965.85元。该委于2014年12月17日作出2014-541号《逾期未作出决定案件证明书》，周国海遂起诉来院。
2015年4月24日，周国海书面申请撤回对养老保险损失赔偿和未签订书面劳动合同双倍工资赔偿的诉讼请求。
庭审中，双方当事人一致认可劳动关系于2014年2月1日周国海离职之日解除。周国海明确：提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金的理由是矿泉水公司未为其足额缴纳社会保险，未签订书面劳动合同，未支付加班工资和带薪年休假工资报酬。周国海主张自入职起各年度月工资均为4399.54元。
另查明，从双方认可的周国海举示的2013年5月至2014年1月的工资表看，周国海2013年5月工资6420.48元、6月5195.98元、7月3937.93元、8月5006元、9月4852.13元、10月4521.23元、11月4331.33元、12月4174.31元、2014年1月3580元。
上述事实，有周国海、矿泉水公司的陈述，周国海举示的逾期未作出决定案件证明书、企业基本情况、准予注销登记通知书、个人独资企业决议解散书、企业法人营业执照、变更情况、公司基本情况、转让协议、员工登记表、工资表、考勤记录表、户口簿复印件，矿泉水公司提供的调查笔录、录音和调查谈话录音文档，一审法院依职权通知证人蒋某出庭作证等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性均经庭审质证，一审法院足以认定。周国海提交的《补充协议》与本案没有关联性，不作为认定本案事实的依据。
一审法院经审查认为，劳动关系自用工之日建立，依法建立的劳动关系受法律保护。双方争议的焦点为：一、周国海与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系；二、周国海在矿泉水饮料厂的工作年限与矿泉水公司的工作时间是否应该连续计算。根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、周国海与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。
周国海主张双方是全日制用工关系，矿泉水公司主张双方是非全日制用工关系。一审法院认为，《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”本案中，周国海的计薪周期为1个月，且矿泉水公司没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不具备非全日制用工关系的法律特征，同时，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，故对周国海关于双方建立的系全日制用工关系的主张，一审法院予以支持。对矿泉水公司关于双方建立的系非全日制用工关系的主张，一审法院不予支持。
二、周国海在矿泉水饮料厂的工作年限与矿泉水公司的工作时间是否应该连续计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，矿泉水公司系在矿泉水饮料厂的基础上成立，周国海从2006年3月24日在矿泉水饮料厂工作，其工作场所、工作岗位均未发生变化，故周国海在矿泉水饮料厂的工作年限与在矿泉水公司的工作时间应当连续计算。
关于周国海要求解除与矿泉水公司的劳动关系的诉讼请求。本案中，双方当事人一致认可双方的劳动关系于2014年2月1日周国海离职之日解除，一审法院予以确认。
关于周国海要求矿泉水公司支付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”。本案中，周国海以矿泉水公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳社会保险、未支付加班工资和带薪年休假工资报酬为由解除劳动关系，要求矿泉水公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”周国海虽于2006年3月24日入职，但在劳动合同法施行前没有因未缴纳社会保险解除劳动合同应当支付经济补偿金的规定，故支付经济补偿金的年限应当从2008年1月1日劳动合同法施行之日起起算，到2014年2月1日双方解除劳动关系，矿泉水公司应当支付周国海6.5月的经济补偿金。周国海主张其离职前12个月的平均工资为4399.54元／月，虽然矿泉水公司不予认可，但矿泉水公司未举示周国海的工资，一审法院采信周国海关于其离职前12个月的平均工资为4399.54元／月的主张。故矿泉水公司应当支付周国海经济补偿金28597.01元（4399.54元／月×6.5月）。对周国海超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于周国海要求矿泉水公司支付失业保险待遇的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。周国海以矿泉水公司未为周国海足额缴纳社会保险，未与周国海签订书面劳动合同，未支付加班工资和带薪年休假工资报酬为由要求解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。矿泉水公司未依法履行为周国海缴纳社会保险费的法定义务，损害了周国海的利益，由此给周国海造成的损失，应当由矿泉水公司赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”周国海于2014年2月1日离职，至今未工作，矿泉水公司未提交证据证明周国海仍在工作的事实，因此，一审法院认定周国海自2014年2月1日至2015年6月30日一审辩论终结前共17个月处于失业状态。周国海系城镇居民，根据重庆市铜梁区目前对失业保险金的发放标准875元／月及前述法律规定，矿泉水公司应当赔偿周国海失业保险待遇损失17850元（875元／月×17个月×120%）。周国海只主张14875元，一审法院予以尊重。
关于周国海要求矿泉水公司支付带薪年休假工资报酬的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”该《条例》第五条第一款规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”周国海虽于2006年3月24日入职，但年休假条例于2008年1月1日施行，故周国海的带薪年休假工资报酬应从2008年1月1日计算至2014年2月1日。因周国海连续工作年限不满10年，每年年休假天数只有5天。2014年年休假天数折算后不足1天，当年不享受年休假，2008至2013年每年年休假天数为5天，共计30天。周国海主张2006年至2014年月工资均为4399.54元，且以该工资标准计算带薪年休假工资，矿泉水公司虽不予认可，但未提供相应证据证明，为此，一审法院推定周国海的主张成立。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻企业职工带薪年休假实施办法有关问题的通知》第六条的规定，矿泉水公司应支付周国海带薪年休假工资报酬12136.66元（4399.54元／月÷21.75天／月×30天×200%）。对周国海超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于周国海要求矿泉水公司支付2014年度休息日加班工资的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。”根据周国海提供的2014年度考勤记录表，考勤记录表上没有周国海的名字，无法证明其在2014年度工作期间的加班情况，对周国海要求矿泉水公司支付2014年度休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
审理中，周国海自愿申请撤回对养老保险赔偿损失及未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条、《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第五项、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、周国海与重庆市巴岳山矿泉水有限公司的劳动关系于2014年2月1日解除；二、重庆市巴岳山矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付周国海经济补偿金28597.01元、失业保险待遇损失14875元、带薪年休假工资报酬12136.66元，共计55608.67元；三、驳回周国海的其他诉讼请求。如果重庆市巴岳山矿泉水有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
矿泉水公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回周国海的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由周国海承担。主要事实和理由：1、《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第一项规定，非全日制用工劳动者在同一用人单位每日工作时间不超过5小时，每周工作时间不超过30小时，第二条第九项规定，非全日制用工的工资支付方式可以按月为单位结算。本案中，劳动者每天下午上班，每日工作不超过4小时，如需加班则另行安排，双方之间实际执行的工作时间为非全日制，工资按月结算也不违反法律禁止性规定。劳动者未提供证据证明双方之间为全日制用工关系。2、双方之间的用工形式为非全日制用工，劳动者系自动离职，一审法院判决解除双方之间的劳动关系错误，矿泉水公司不应当支付经济补偿金。3、周国海系非全日制用工，矿泉水公司不应当向劳动者支付失业保险待遇。3、由于矿泉水公司对周国海系非全日制用工，周国海不应当享受年休假待遇。
被上诉人周国海答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：非全日制用工是一种用工形式，不是只上半天班，且矿泉水公司的生产规模也不是上半天班，而是根据生产确定上班时间的长短。因此，双方之间是全日制用工形式。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间建立的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点在于：一、周国海与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。二、周国海的一审有关诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、周国海与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”关于非全日制用工的工资结算周期，《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》虽规定工资结算周期可以按月结算，但《劳动合同法》施行在后，应当以劳动合同法的规定为准。本案中，周国海的计薪周期为1个月，且矿泉水公司没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不具备非全日制用工关系的法律特征，同时，矿泉水公司对劳动者的考勤是以日为单位，而不是以小时为单位，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，因此，矿泉水公司关于双方建立的系非全日制用工关系的上诉理由，本院不予采信。
二、周国海的一审有关诉讼请求是否成立。
1、关于矿泉水公司是否应当支付周国海的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”。本案中，周国海以矿泉水公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳社会保险、未支付加班工资和带薪年休假工资报酬为由解除劳动关系，系劳动者依法行使解除权，不属劳动者自动离职，一审法院以判决方式确认双方解除劳动关系的时间并无不妥。周国海要求矿泉水公司支付经济补偿金，应予支持。
2、关于矿泉水公司是否应当支付周国海的失业保险待遇损失。矿泉水公司没有按照规定为周国海办理失业保险，导致劳动者无法办理失业保险登记，应当由矿泉水公司支付失业保险待遇。一审法院判决矿泉水公司支付周国海失业保险待遇损失并无不妥。
3、关于矿泉水公司是否应当支付周国海的带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”本案中，矿泉水公司未提供证明劳动者未连续工作12个月系劳动者原因的证据，亦没有提供安排周国海休年休假，且系周国海本人原因并书面提出不休年休假的证据，因此，矿泉水公司应当支付周国海未休年休假工资。
综上，上诉人矿泉水公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 喻 瑜