西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00352号
上诉人（原审被告）陕西省鸿业房地产开发公司，住所地：西安市西高新区科技路50桥国际广场B座22层。
法定代表人辛俊，该公司董事长。
委托代理人宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。
委托代理人宋强，陕西致易衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西富莱果业发展有限公司，住所地：西安市未央区北二环与文景交融西南角0号金桥太阳岛1幢10102室。
法定代表人魏瑾，该公司总经理。
委托代理人党小伟，陕西维恩律师事务所律师。
委托代理人陈光昇，陕西维恩律师事务所律师。
原审被告陕西省苹果研究发展中心，住所地：西安市文景路西安邮政中心局***室。
法定代表人，张居尚，该中心主任。
委托代理人吕志钊，陕西金镝律师事务所律师。
原审第三人陕西关中风情文化有限公司，住所地：陕西省扶风县县城新区关中风情园。
法定代表人张志强，该公司董事长。
委托代理人张海龙
上诉人陕西省鸿业房地产开发公司（以下简称鸿业公司）因与被上诉人陕西富莱果业发展有限公司（以下简称富莱果业）与原审被告陕西省苹果研究发展中心（以下简称苹果中心）、原审第三人陕西关中风情文化有限公司（以下简称关中文化公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第00144号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司之委托代理人宋斌、宋强，被上诉人富莱果业之委托代理人党小伟，原审被告苹果中心之委托代理人吕志钊，原审第三人关中文化公司之委托代理人张海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“金桥太阳岛”项目位于西安市北二环西段南侧，项目分三期，总占地115.418亩，鸿业公司已取得该宗土地的《国有土地使用证》［证号：西未国用（2005出）第873号］。并完成该项目的一期工程。2006年3月16日，鸿业公司与苹果中心就二期项目进行合作，双方签订《“金桥太阳岛”二期项目合作建设合同》，约定由鸿业公司提供合法的项目用地，包括办理土地出让手续及办理并领取《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》，提供项目的规划建设审批手续，包括《建设工程规划许可证》、《施工许可证》，投入前期开发费用，包括地价、拆迁安置费、土地出让金等；由苹果中心现金出资，自行组织二期项目的工程建设，将建成的物业销售给本单位职工，苹果中心需向鸿业公司支付前期费用合计2428.778万元（其中2-1＃楼：15500平方米、700元／平方米，2-2＃楼：9856.8平方米、800元／平方米，2-3＃楼：2514平方米、1800元／平方米，地下380元／平方米）。并约定鸿业公司提供进场建设的时间2-2＃楼、2-3＃楼、地下车库不晚于2006年6月31日，2-1＃楼暂定于2008年12月31日，苹果中心应在2008年6月31日前完成2-2＃楼、2-3＃楼建设，暂定于2010年12月31日完成2-l＃楼建设。
合同签订后，苹果中心仅建设了二期项目中2-2＃楼，并于2006年12月7日，与关中文化公司签订《共同合作建设“金桥太阳岛”二期项目合同》，将“金桥太阳岛”二期项目中的2-1＃楼、2-3＃楼及地下停车场（即三期工程）转让给关中文化公司建设，约定鸿业公司与其签订的合作建设合同中涉及其的事项及权利义务，全部适用于关中文化公司，关中文化公司在项目实施过程中，全部以苹果中心名义进行，关中文化公司需向苹果中心支付前期费用合计1640.234万元（费用同两被告之间所签合同约定的内容）。该合同签订后，富莱果业实际履行了苹果中心与关中文化公司签订的合作建设合同，自2006年6月6日至2009年9月22日陆续向苹果中心支付楼花费合计1800万元，向鸿业公司支付配套费6629844元，再减去苹果中心退还的484986.4元，总计向两被告付款24144857.6元。苹果中心称将收到的1800万元中的16414980元已转付给鸿业公司，鸿业公司认可收到该笔款项。庭审中，鸿业公司称其与富莱果业不存在合同关系，其接受富莱果业的付款也是基于苹果中心的委托；苹果中心称合同是其与关中文化公司签订的，富莱果业向其付款只是代关中文化公司履行合同义务，故两被告均认为富莱果业主体不适格，请求驳回富莱果业起诉。
另查，富莱果业称其与关中文化公司开始是同一法人设立的两家公司，后其更换了新的法人，现是关中文化公司的全资子公司。关中文化公司与苹果中心签订上述合作建设合同时，其正在设立过程中，其成立后，合同中约定的权利义务均由其承担并行使，关中文化公司再未参与。关中文化公司对富莱果业陈述的上述事实认可。
再查，两被告在合作过程中，来往有若干函件，其中苹果中心于2009年9月18日出具陕苹研发函字（2009）04号文件，内容为告知鸿业公司由富莱果业代为建设“金桥太阳岛”三期工程，富莱果业代建过程中产生的一切法律责任由其承担；于2009年9月14日出具陕苹研发函字（2009）05号文件，内容为其委托富莱果业建设的“金桥太阳岛”三期工程，该项目相应的报建、招投标等事项由富莱果业组织实施，为保证顺利完工，请鸿业公司对“金桥太阳岛”三期工程的报建、招投标等事项委托富莱果业承办。鸿业公司基于苹果中心出具的陕苹研发函字（2009）05号文件，于2009年9月22日向富莱果业出具授权委托书，授权富莱果业对“金桥太阳岛”三期工程进行招标等事宜，并明确说明在与有关单位签订合同的过程中，均以富莱果业名义进行，相关法律责任亦由富莱果业承担，被授权人无权转委托。
再查，“金桥太阳岛”三期项目经规划局审批的容积率不得超过2.55，三期工程完工后已超过2.55，违反国家相关政策规定，为解决此事，鸿业公司于2008年9月23日向西安市规划局提请关于增加“金桥太阳岛”，三期建筑面积的报告，西安市规划局经调整，将容积率由原先的2.55变更为2.66。该容积率变更后需就整宗土地补交土地出让金，西安市国土资源局向鸿业公司出具西安市国有建设用地使用权出让变更协议，要求鸿业公司补缴土地出让金6078702元，因鸿业公司不予交纳，导致富莱果业建设的“金桥太阳岛”三期工程无法取得相应证件，无法竣工验收，故引起本诉。
富莱果业于2012年11月诉至西安市未央区人民法院称，鸿业公司开发的“金桥太阳岛”项目位于西安市北二环西段南侧，总占地115.418亩，二期工程位于该项目东侧，占地约14亩。2006年3月，鸿业公司与苹果中心签订《金桥太阳岛二期项目合作建设合同》，约定由鸿业公司提供建设用地，办理建设前期的相关手续，苹果中心向鸿业公司支付楼花费、配套费后自行组织工程建设。2006年12月，苹果中心与其签订了《共同合作建设“金桥太阳岛二期项目合同”》，约定将“金桥太阳岛”二期项目规划建设的三栋楼中的2-1＃、2-3＃及地下停车场由苹果中心转让给其建设。2009年9月14日，苹果中心告知鸿业公司《金桥太阳岛二期项目合作建设合同》中苹果中心享有的权利义务其同样享有及承担，鸿业公司据此授权其组织项目招标、监理、施工相关事宜，其直接向鸿业公司支付未付的楼花费、配套费6629844元。但鸿业公司至今未向西安市国土资源局补交土地出让金，致使无法办理相关手续，项目已实际使用，但竣工验收无法验收，产权证无法办理。另其共支付楼花费、配套费32017657.6元，按最终规划审批的地上面积和地下面积计算，地上车库1365.24平方米应按合同约定的楼花费380元／平方米计算，故鸿业公司与苹果中心应退还其1938640.8元。再被告约定2006年6月30日交付2-3＃楼场地，实际上直到2009年4月12日才交付给其开工建设，被告应支付给其违约金3231986元。现状诉法院，请求判令：1、鸿业公司补交土地出让金、办理《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》；2、被告退还楼花费1938640.8元；3、被告支付违约金3231986元；4、被告承担本案诉讼费。
鸿业公司辩称，其未与富莱果业签订过任何合作开发项目合同；苹果中心发送给其的一系列文件不仅证明富莱果业是受苹果中心的委托代建“金桥太阳岛”三期工程，且苹果中心承诺对于富莱果业的代建行为引发的一切法律责任由苹果中心全部承担，原合同内容并未变更；富莱果业支付给其的楼花费、配套费亦是受苹果中心委托，代苹果中心履行合同义务。综上，本案富莱果业主体不适格，应驳回起诉。
苹果中心辩称，与其签订合同的主体是第三人，富莱果业不能替代第三人成为该合同的法律主体；其与第三人及鸿业公司在项目合作过程中，已充分完全履行了合同义务。综上，本案富莱果业主体不适格，且其不需再承担任何法律责任。
关中文化公司辩称，签合同时因富莱果业还未成立，合同以其名义与苹果中心签订的，后来合同的全部权利义务都是富莱果业实际履行的。其与富莱果业开始是同一个法定代表人开的两家公司，富莱果业接手后，其再未参与。故其认为富莱果业主体适格．诉讼与其无关。
原审法院认为，关于两被告争议的富莱果业主体适格与否问题，《共同合作建设“金桥太阳岛”二期项目合同》形式上虽是苹果中心与关中文化公司签订，但关中文化公司当庭陈述与苹果中心签合同是因为富莱果业当时未成立才以其名义签订，富莱果业成立后其再未参与，且关中文化公司的合同权利义务实际由富莱果业履行，结合关中文化公司的陈述及富莱果业实际履行合同权利义务的事实，富莱果业主体适格，苹果中心在富莱果业向其付款时未提出异议，在与鸿业公司的来往函件中亦使用的是富莱果业的名称，现仅因合同在形式上是关中文化公司的签章即认为富莱果业主体不适格不符合合同的实际履行情况，本院不予采信；关于鸿业公司辩称富莱果业主体不适格的意见，根据苹果中心陕苹研发函字（2009）04号文件的内容，鸿业公司己知三期工程由富莱果业代建的事实，苹果中心出具（2009）05号文件要求三期工程的报建、招投标等事宜委托富莱果业承办，鸿业公司根据苹果中心的05号文件，作为授权人向富莱果业出具的授权委托书，在授权富莱果业时明确具体事宜的办理及法律责任由富莱果业承担，该授权委托书内容不符合鸿业公司所述的富莱果业与苹果中心系委托代理法律关系的法律特征，因为委托代理法律关系所产生的法律后果应由被代理人即苹果中心承担，现鸿业公司明确将合作建设合同中的权利义务授权给富莱果业，由富莱果业组织招标、施工等事宜并承担相应法律责任，故即使苹果中心所发的文件与富莱果业成立委托代理法律关系，亦被鸿业公司出具的该授权委托书内容所替代，新的授权人与被授权人即鸿业公司与富莱果业，富莱果业主体亦适格，鸿业公司辩称富莱果业主体不适格的理由不能成立，本院不予采信。关于富莱果业要求鸿业公司补缴土地出让金一节，“金桥太阳岛”整宗土地的使用权人系鸿业公司，该土地容积率发生变更，应就整宗土地补缴容积率调整后的土地出让金，西安市国土资源局向鸿业公司出具西安市国有建设用地使用权出让变更协议要求鸿业公司缴纳，鸿业公司不予缴纳，违反《“金桥太阳岛”二期项目合作建设合同》中由其缴纳土地出让金的合同义务，故土地出让金应由鸿业公司补缴。关于富莱果业要求鸿业公司办理《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》一节，《国有土地使用证》鸿业公司已持有，其余三证根据《“金桥太阳岛”二期项目合作建设合同》的约定应由鸿业公司办理。关于富莱果业要求鸿业公司退还楼花费1938640.8元一节，富莱果业虽是根据合同约定分地上地下（车库都在地下）每平方米价格向苹果中心付楼花费，但实际规划地上有1365.4平方米作为车库，该地上实际规划变更不可归责于富莱果业，被告按地上1800平方米收费，违背公平原则应予返还，因苹果中心将收到富莱果业的楼花费付给鸿业公司，故该款项应由鸿业公司退还，具体数额为1938640.8元（1800元／平方米x1365.4平方米一380元／平方米x1365.24平方米）。关于富莱果业主张的违约金3231986元一节，认为被告迟延交付场地，存在违约行为，但仅提供证人证言一份，两被告不予认可，根据民诉法的相关规定，证人证言不得单独作为认定案件事实的依据，富莱果业在没有其它证据相互佐证的情况下，对该诉请本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西省鸿业房地产开发公司于本判决生效后十五日内向西安市国土资源局补缴土地出让金（具体数额以西安市国土资源局核算为准）二、被告陕西省鸿业房地产开发公司补缴土地出让金后三十日内办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》。三、被告陕西省鸿业房地产开发公司于本判决生效后十五日内向原告陕西富莱果业发展有限公司退还楼花费1938640.8元。四、驳回原告陕西富莱果业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68075元（原告已预交），由原告负担48674元，被告鸿业公司负担19401元，被告鸿业公司负担部分于上述付款时间一并向原告支付。
宣判后，1、鸿业公司不服向本院提起上诉称，其公司与苹果中心存在合作建设合同关系，但其公司从未收到苹果中心转让合作建设合同权利义务的请求，一审法院认为富莱果业实际履行了部分合同权利义务就认定其为合同相对方是错误的。苹果中心向其公司去函称，苹果中心的银行账户被撤销，为了与其公司结算，苹果中心委托富莱果业代为建设，且向其公司承诺对于富莱果业在代理履行合同中引发的法律责任由苹果中心承担，故其公司才向富莱果业出具了仅限于工程建设相关的《授权委托书》，一审判决书根据该《授权委托书》就认定富莱果业诉讼主体适格是错误的。2、西安市国有建设用地使用权出让变更协议落款处既没有西安市国土资源局的公章，也没有其公司的公章，故该协议并未成立，一审法院却认定该协议有效是错误的，一审法院根据协议判令其公司承担责任是错误的。3、一审法院未认定其公司与富莱果业是否存在合同关系，就判令其公司退还富莱果业楼花费缺乏事实与法律依据。4、一审法院违反了民事诉讼法关于审限的规定。请求：1、判令撤销一审判决第一项、第二项、第三项。2、判令驳回富莱果业一审第一项、第二项、第四项的诉讼请求；3、判令由富莱果业承担本案一审、二审的诉讼费。
富莱果业答辩称，申请变更规划、更改容积率，是鸿业公司申请的。关于和土地局的协议，虽然没有盖章，但不能否认该协议的真实性。关于容积率，所有楼属于一个土地证，容积率超了，指的是整个项目容积率超了。其公司购买的是楼花，在交楼花费时，说的是以规划为准，但最后规划变更，把地上一千多平方米规划成车库了，应以最终规划为准。对于主体问题，虽然书面上欠一些法律上的要件，但事实是存在的，实际上对方已经认可合作关系了。
苹果中心答辩称，其三方有合作开发项目的事实，由于其公司能力不够，就让富莱果业参加进来了，这个事情鸿业公司是知道的。鸿业公司卖给其公司楼花费实际上已经超过2.55的容积率了。其公司只开发了一栋楼。容积率指的是整宗土地项目，是110多亩地，转让给其公司的大概14亩地。
关中文化公司答辩称，其公司和苹果中心签订合同时，富莱果业还没有成立，合同是以其公司的名义与苹果中心签订的，后来合同的权利义务全部都是富莱果业实际履行的，其公司和富莱果业当时是一个法定代表人开的两家公司，现在法定代表人不一样了。富莱果业接手项目后，其公司再未参与。
本院经审理查明，“金桥太阳岛”建设项目是鸿业公司向政府报批的项目，土地证号分别为西未国用（2005出）第871号、872号、8**号，总占地面积115.418亩。西安市国有建设用地使用权出让变更协议第一条，出让人同意受让人将其使用的位于未央区北二环西段76945.6平方米（折合115.4亩）出让住宅用地的容积率由原批准的2.55调整为2.66。鸿业公司在二审中向本院提交两份承诺书，其中苹果中心向鸿业公司承诺：经双方核定确认，合同范围内面积符合西安市规划局《关于未央区北二环西段“金桥太阳岛”规划设计条件的确认函》规定的容积率小于2.66的要求，对超出规划建设面积而引起的土地容积率增加部分由苹果中心承担。富莱果业亦愿意承担超出部分的法律责任和经济责任。原审判决认定其余事实属实。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，鸿业公司与苹果中心签订《“金桥太阳岛”二期项目合作建设合同》，约定由鸿业公司提供合法的项目用地，苹果中心按照建筑面积30573.8平方米向鸿业公司支付前期费用，由苹果中心自行组织二期项目的工程建设，鸿业公司负责办理土地出让手续。苹果中心仅建设了二期项目中2-2＃楼（建筑面积9856.8平方米），其与关中文化公司签订《共同合作建设“金桥太阳岛”二期项目合同》，将“金桥太阳岛”二期项目中的2-1＃楼、2-3＃楼及地下停车场（即三期工程，建筑面积20717平方米）转让给关中文化公司建设，约定鸿业公司与其签订的合作建设合同中涉及其的事项及权利义务，全部适用于关中文化公司，关中文化公司需向苹果中心支付前期费用合计1640.234万元。上述合同签订后，富莱果业实际履行了苹果中心与关中文化公司签订的合作建设合同，累计通过苹果中心向鸿业公司支付了前期费用1641.498万元，向鸿业公司支付配套费662.9844万元，已履行了合同约定的付款义务。鸿业公司上诉认为富莱果业主体不适格一节，因富莱果业实际履行了关中文化公司的合同权利义务，苹果中心已告知鸿业公司富莱果业进行了三期工程的建设，且鸿业公司向富莱果业出具《授权委托书》授权富莱果业建设三期项目并收取了富莱果业支付的费用，以其行为认可了《共同合作建设“金桥太阳岛”二期项目合同》中富莱果业的法律地位，故富莱果业作为原告主体适格。鸿业公司为“金桥太阳岛”项目的建设单位，就该项目所需的证件只能由鸿业公司向政府部门申办，西安市国土资源局向鸿业公司出具的《西安市国有建设用地使用权出让变更协议》要求鸿业公司补缴整宗土地容积率由2.55调整为2.66的土地出让金，并未超出苹果中心与富莱果业承诺书所确认的容积率，此即为鸿业公司应承担的合同义务，故原审法院判决鸿业公司补交土地出让金并办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》并无不妥。至于富莱果业要求鸿业公司退还前期费用一节，《“金桥太阳岛”二期项目合作建设合同》约定前期费用地上点式住宅2-1＃楼每平方米700元、商业用房2-3＃楼每平方米1800元、地下每平方米380元；《共同合作建设“金桥太阳岛”二期项目合同》约定的地上地下前期费用单价同上，2-3＃楼因实际规划变更地上有1365.24平方米作为车库，车库显然不同于商业用房，鸿业公司按照商业用房收取此部分的前期费用显然不妥，但各方并未就地上车库部分的前期费用作出明确约定，故本院认为应当参照地上点式住宅每平方米700元缴纳前期费用为宜，鸿业公司应当退还多收之前期费用，具体数额为150.1764万元（1800元／平方米×1365.24平方米-700元／平方米×1365.24平方米）。据此，原审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第00144号民事判决第一、二、四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第00144号民事判决第三项为陕西省鸿业房地产开发公司于本判决生效后十五日内向陕西富莱果业发展有限公司退还前期费用150.1764万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68075元（陕西富莱果业发展有限公司已预交），由陕西富莱果业发展有限公司负担48674元，陕西省鸿业房地产开发公司负担19401元。陕西省鸿业房地产开发公司与给付上述款项时一并支付陕西富莱果业发展有限公司。
二审案件受理费22248元（陕西省鸿业房地产开发公司已预交），由陕西省鸿业房地产开发公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 窦 敏
二〇一四年六月十九日
书 记 员 潘丽娜