湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)怀中民二终字第197号上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行，住所地怀化市鹤城区人民南路86号。负责人张南成，该支行行长。委托代理人刘轶华，男，汉族，1966年7月21日出生，系中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行工作人员。委托代理人彭开刚，男，汉族，1960年10月21日出生，系中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行员工。被上诉人（原审被告）肖和春，男，汉族，1968年1月8日出生，户籍所在地洞口县江口镇山胜村田冲界组。被上诉人（原审被告）易莲香（肖和春之妻），女，汉族，1973年7月5日出生。上诉人中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行（以下简称鹤城工行）因与被上诉人肖和春、易莲香金融借款合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2015年6月12日作出的（2014）怀鹤民二初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月20日立案受理后，依法组成由审判员胡海雄担任审判长，审判员曹阳、代理审判员罗雪花参加的合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人鹤城工行委托代理人刘轶华、彭开刚，被上诉人肖和春到庭参加诉讼，被上诉人易莲香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：肖和春、易莲香系夫妻关系。2012年10月8日，鹤城工行与肖和春、易莲香签订一份《个人购房借款/担保合同》（合同编号：2012-0000264），约定肖和春、易莲香向鹤城工行借款804000元，用途为购买英泰国际1490、1495号门面，贷款期限为10年，贷款利率按贷款发放时中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率上浮20%确定，还款方式为等额本息，逾期还款加收50%罚息，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，鹤城工行可宣布贷款合同提前到期并要求借款人立即清偿未还款项及利息、罚息及其他费用；肖和春、易莲香以购买的英泰国际1490、1495号门面为该笔借款提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和其他应由借款人负担的费用等。合同签订后，鹤城工行依约发放了贷款，肖和春、易莲香所购买的英泰国际1490、1495号门面办理了预购商品房抵押权预告登记（登记号：怀房预鹤城字第212006652、212006654号）。后肖和春、易莲香依约偿还部分借款，剩余借款本息至今未还，截止2014年10月12日，肖和春、易莲香尚欠借款本金709681.93元，累计欠利息18777.35元，经多次催要未果，鹤城工行故诉至法院。原审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，合同的当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。肖和春、易莲香因购房需要贷款804000元，与鹤城工行签订了《个人购房借款/担保合同》约定双方权利义务，合同已成立并生效，双方均应按约定履行。鹤城工行在依约履行支付借款的义务后，肖和春、易莲香仅依约偿还借款本息至2014年10月15日，剩余借款本金709681.93元及利息18777.35元至今未付，已构成违约，根据合同约定，鹤城工行要求解除与肖和春、易莲香2012年10月8日签订的《个人购房借款/担保合同》，并要求肖和春、易莲香偿还合同下的所有借款本金709681.93元及利息18777.35元，该院予以支持。其他利息按合同约定计算（期限自2014年10月15日起至借款还清之日止）。鹤城工行要求就肖和春、易莲香提供的抵押物英泰国际1490、1495号门面行使优先受偿权，因实现该抵押物优先受偿的条件尚未成就，该院不予支持。鹤城工行要求肖和春、易莲香偿承担违约金和实现债权的所有费用，因未提供相关证据，该院不予支持。肖和春提出鹤城工行发放贷款时审查不严，且因房地产开发商返租失败不能支付按揭贷款，应承担一定过错责任的抗辩主张，因肖和春与相关主体的商铺返租关系，系本案金融借款合同外的另一法律关系，肖和春可依法向相对方主张权利。另鹤城工行对肖和春、易莲香的偿还能力审查详细与否并不能改变借款双方的借贷法律关系及借贷事实，而肖和春、易莲香以鹤城工行签订借款合同时未详细审查肖和春、易莲香的偿还能力，并据此拒绝偿还鹤城工行借款的抗辩主张，缺乏法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除鹤城工行与肖和春、易莲香2012年10月8日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、肖和春、易莲香于判决生效之日起15日内共同偿还鹤城工行借款本金709681.93元及利息18777.35元，并按《个人购房借款/担保合同》的约定支付逾期利息、罚息（期限自2014年10月15日起至还清借款本金之日止）；三、驳回鹤城工行的其他诉讼请求。案件受理费11085元，由肖和春、易莲香负担。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鹤城工行不服判决上诉称，根据1997年建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，可预售商品房可以设定抵押，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款也规定，当事人签订买卖房屋或其他不动产物权协议的，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该法第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就财产优先受偿。同时，《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》也规定尚在建造中的房屋，当事人办理抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。因此，鹤城工行已就抵押的房屋办理了房屋抵押预告登记，肖和春、易莲香以将来取得的房屋办理抵押，预告登记与取得房屋所有权后办理产权抵押的目的是一致的，已成就抵押有效的条件，故鹤城工行对抵押的房屋享有优先受偿权，请求二审法院撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第1096号民事判决第（三）项，判令鹤城工行对肖和春、易莲香提供的抵押财产处置价款享有优先受偿权。肖和春口头答辩称，鹤城工行明知开发商怀化英泰建设投资有限公司返租肖和春、易莲香所购房屋，还对肖和春、易莲香发放贷款，鹤城工行与开发商怀化英泰建设投资有限公司存在相互串通行为，请求驳回鹤城工行的上诉请求。易莲香未向本院提交书面答辩状。二审期间，肖和春向本院提交了2012年10月8日签订的《个人购房借款/担保合同》，欲证实借款抵押合同抵押物清单为空白，预抵押登记不成立。鹤城工行质证认为借款抵押合同一式三份，鹤城工行的合同抵押物清单有相应记载。因按揭贷款购房是以所购房屋进行抵押贷款，即使购房人持有的合同中有抵押物清单未载明预抵押财产瑕疵，但借贷双方对预抵押财产是明知的，且办理了预抵押登记，故该证据不能实现肖和春的证明目的，本院不予采信。原审法院查明的案件事实与本院一致，予以确认。本院补充查明：开发商怀化英泰建设投资有限公司已将肖和春、易莲香购买的英泰国际1490、1495号门面交付，肖和春、易莲香也取得部分返租收益。本院认为，本案争议的焦点为鹤城工行能否对进行了预抵押登记的英泰国际1490、1495号门面处置价款优先受偿。其一、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，预告登记的不是现实的物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其效力在于赋予该请求权在一定期限内具有物权的排他性和对抗性。物权法对于预告登记制度的特殊安排，赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，可以对抗普通债权人，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，因此，预告登记抵押权人在一定条件下可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。其二、《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》(法[2012]151号)第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”因此，对于办理房产证的房，在具备初始登记条件的情况下，可以视为购房人的财产。本案中，办理预抵押登记的英泰国际1490、1495号门面已实际交付，已具备初始登记条件，肖和春、易莲香也取得返租收益；预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于开发商怀化英泰建设投资有限公司原因造成，责任不在预告抵押登记权利人鹤城工行。若在此情形下一概否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，实则将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同法公平原则。同时在肖和春、易莲香未按照贷款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任的情况下，鹤城工行对预抵押登记的英泰国际1490、1495号门面处置价款优先受偿并不损害他人利益。因此，以“条件未成就”为由驳回预告抵押登记权利人鹤城工行的诉讼请求，即便未从实体上否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，但必将导致预告抵押登记权利人在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则，鹤城工行请求赋予其对标的房屋享有优先受偿权的上诉请求，符合法律精神，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理基本得当，但认定鹤城工行不享有预告抵押登记房屋优先受偿权属适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第1096号民事判决第（三）项；二、维持怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第1096号民事判决第（一）、（二）项；三、如肖和春、易莲香未履行上述给付义务，中国工商银行股份有限公司怀化鹤城支行有权对预抵押登记的英泰国际1490、1495号门面处置价款优先受偿。一、二审案件受理费各11085元，共计22170元，由肖和春、易莲香负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  胡海雄审 判 员  曹 阳代理审判员  罗雪花二〇一五年九月二十八日书 记 员  王亚蔓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。