江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0423号
上诉人（原审被告）蔡永华。
委托代理人朱幼华，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘文杰。
委托代理人金志学，江苏联嘉律师事务所律师。
原审第三人南通博邦机械制造有限公司，住所地如东县拼茶镇工业集中区。
法定代表人刘文杰，该公司经理。
上诉人蔡永华因与被上诉人刘文杰、原审第三人南通博邦机械制造有限公司（以下简称博邦公司）损害公司利益纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东商初字第0672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月3日、2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人蔡永华及其委托代理人朱幼华，被上诉人刘文杰的委托代理人金志学到庭参加了第一次庭审，蔡永华、朱幼华、刘文杰（亦为博邦公司法定代表人）、金志学参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
刘文杰一审诉称，2012年3月6日，蔡永华、刘文杰、俞惠忠三人出资设立博邦公司，注册资金为人民币100万元，蔡永华为执行董事，刘文杰为监事，公司不设监事会。公司设立后一直进行生产经营。2013年3月18日晚9点多蔡永华进入公司，将公司正常使用的模具10件、磨床工装2件、大盘13只、铆接机2台、镶块一箱等偷走。后刘文杰曾向公安机关报案，蔡永华承认瞒着第三人及另外两股东将上述物品从公司拿走，但拒绝将上述物品返还。根据公司法第152条之规定，董事有本法第150条情形的，公司股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼。蔡永华作为公司执行董事，擅自将公司设备拿走，致使公司停产，蔡永华的行为违反董事对公司的忠实勤勉义务，应受到制裁。故刘文杰提起诉讼，要求蔡永华返还模具10件、磨床工装2件、大盘13只、铆接机2台、镶块一箱，价值人民币80万元；诉讼费由蔡永华承担。在诉讼期间蔡永华返还了部分物品，刘文杰变更诉讼请求为：要求蔡永华返还一只刀头模具中的镶块（价值50000元），如不能返还该镶块，则要求蔡永华赔偿一只刀头模具的损失60万元；磨床工装2件；大盘4只；铆接机2台。
蔡永华辩称：1、刘文杰起诉无法律依据，其主张根据公司法第150条的规定，要求蔡永华返还物品，公司法中没有相关法律依据。2、关于刘文杰主张的镶块一箱，其已经表示放弃。3、关于刀头模具中的镶块，因该刀头在3月份时已经磨损并涉及维修，对于镶块的去处无法明确，且刘文杰不能证实该镶块的价值以及模具的价值。4、关于磨床工装，刘文杰没有证据证实被蔡永华取走。5、关于铆接机和大盘，在诉讼期间，蔡永华返还物品交接时已经返还，但刘文杰拒绝接收。综上，请求判决驳回刘文杰的诉讼请求。
原审法院经审理查明，第三人博邦公司系自然人控股的有限公司，一般经营项目：五金工具生产、销售。2012年3月7日，蔡永华、刘文杰、俞惠忠三人出资设立博邦公司，注册资本为人民币100万元，蔡永华为执行董事兼总经理，刘文杰为监事。2013年7月22日，博邦公司法定代表人由蔡永华变更为刘文杰。2014年1月9日，企业法人营业执照中法定代表人由蔡永华变更为刘文杰。
2010年9月，刘文杰以案外人南通东之旗船舶有限公司的名义，向成都腾达模具有限公司购买模具等物品，计人民币1566000元。庭审中，双方当事人及第三人对案涉刀头模具及铆接机属于公司财产均不持异议。
后由于经营分歧，三股东间产生矛盾。2013年3月18日晚9点许，蔡永华将博邦公司的模具10件、磨床工装2件、大盘13只、铆接机2台、镶块1箱等物品取走。后刘文杰向公安机关报案，蔡永华对取走物品的事实不持异议，但拒绝将上述物品返还，故刘文杰提起诉讼。
2013年11月30日，经原审法院主持，蔡永华返还刀头模具2只（其中一只模具镶块缺失）、片模具8只、大盘9只（其中2只小盘、7只大盘）、镶块1箱，由刘文杰接收。同时蔡永华返还铆接机2台、大盘3只，但刘文杰表示上述物品并非博邦公司财产，故拒绝接收。
鉴于蔡永华返还了部分物品，刘文杰当庭变更诉讼请求：要求蔡永华返还一只刀头模具中的镶块（价值50000元），如不能返还该镶块，则要求蔡永华赔偿一只刀头模具的损失60万元；磨床工装2件；大盘4只；铆接机2台。
2014年1月2日，蔡永华向原审法院邮寄情况说明一份，要求对两台铆接机及刀头模具进行修理。2014年1月6日，原审法院书面通知蔡永华，给予其一个月的维修期限，逾期将承担相应的法律后果。但蔡永华一直未能对涉案的铆接机及刀头模具进行修理。
2014年2月12日，刘文杰向法院申请对涉案模具及铆接机的价格进行司法鉴定。后原审法院依照法定程序委托如东县价格认证中心对案涉模具及铆接机进行价格认证。2014年4月21日，如东县价格认证中心作出东价证（2014）11号价格鉴定结论书：价格鉴证基准日为2013年3月18日；价格鉴证结论所指价格是鉴证标的在鉴证基准日，采用公开市场价值标准确定其价格；价格鉴证方法为成本法、市场法；价格鉴证过程为价格鉴证人员于2014年4月3日进行了现场勘验，并进行了相关调查咨询，确定采用成本法、市场法对鉴证标的价格进行鉴证；价格鉴证标的在价格鉴证基准日的价格为人民币390000元（其中刀头模具1台价值380000元，铆接机2台价值10000元）。
2014年4月29日，蔡永华对鉴定意见持有异议，向法院提交书面申请，要求鉴定人出庭接受质询。原审法院接到蔡永华的书面申请后，依法通知如东县价格认证中心出庭接受质询。2014年5月5日，如东县价格认证中心就涉案鉴定事宜向原审法院出具书面函一份，认为该价格鉴证结论是该中心通过咨询资深开模具师傅和二手机械设备经纪人，结合模具和设备的使用情况，得出的参考价格。后原审法院再次通知鉴定人出庭接受质询。2014年5月20日，鉴定人曹某、刘某到庭接受质询，并提供模具市场调查情况表，以证实鉴定结论的来源及合法性。
庭审中，刘文杰基于鉴定结论，明确诉讼请求为：要求蔡永华赔偿公司财产损失人民币390000元。同时表示放弃其他诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案刘文杰主体是否适格？2、蔡永华应否赔偿公司损失？
关于本案双方当事人主体是否适格的问题。1、刘文杰原系第三人博邦公司的监事，蔡永华系第三人博邦公司的法定代表人。2013年7月22日，博邦公司的法定代表人由蔡永华变更为刘文杰，2014年1月9日，刘文杰领取了企业法人营业执照。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”蔡永华作为公司的法定代表人，擅自将公司财产占为己有，侵害公司利益。刘文杰作为公司监事，为维护公司的合法权益，根据法律规定就蔡永华侵害公司利益的行为提起诉讼，请求蔡永华返还公司财产，存在事实和法律依据，刘文杰在本案中主体资格适格。
关于蔡永华应否赔偿公司损失的问题。1、因庭审中，双方当事人对涉案财产属于第三人博邦公司均不持异议，法院对该事实予以确认。2、根据公司法的规定，蔡永华作为公司法定代表人及实际经营人，应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司财产。案件审理过程中，经原审法院主持，蔡永华将取走的刀头模具等进行了返还，其中包括一只镶块缺失的刀头模具。另外，对蔡永华返还的2台铆接机、3只大盘，刘文杰表示上述物品并非原物，拒绝接收。案涉的1台刀头模具（镶块缺失）在第三人博邦公司内，2台铆接机在蔡永华处。3、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”蔡永华侵占公司财产，且未能返还原物，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。案件审理过程中，刘文杰申请对涉案刀头模具及铆接机进行司法鉴定，鉴定结论认为，以蔡永华将鉴证标的取走的2013年3月18日为基准日，涉案的1台刀头模具及2台铆接机的价格为390000元。虽蔡永华方对该鉴定结论提出异议，要求鉴定人出庭接受质询，但鉴定人出庭接受质询后，蔡永华未能举证证明该鉴定结论不合法，且该鉴定价格亦远远低于涉案物品当时的购置价，故对该鉴定结论予以采信。4、因涉案的1台刀头模具（其中镶块缺失）已经由刘文杰接收，现在第三人博邦公司处，蔡永华按照鉴定价格赔偿公司损失后，刀头模具残值应归其所有。另涉案的2台铆接机在蔡永华处，故由蔡永华保管的2台铆接机归其所有。
据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，作出如下判决：一、蔡永华于本判决生效后十日内赔偿第三人博邦公司损失人民币390000元。二、暂存于第三人博邦公司的刀头模具一台（其中镶块缺失）归蔡永华所有，由蔡永华于履行上述给付义务后五日内至博邦公司处自提，博邦公司予以配合。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，鉴定费3900元，合计15700元，由刘文杰负担4650元，蔡永华负担11050元。（案件受理费由刘文杰预交，蔡永华承担的部分于判决履行时一并给付刘文杰。）
上诉人蔡永华不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、蔡永华在2013年7月22日之前为博邦公司执行董事、法定代表人，其在股东之间矛盾激化的情况下将部分机械设备运走进行保管，属于公司自治范围，司法不应干预。且刘文杰提起的诉讼为返还之诉，而依照法律规定应为赔偿之诉。2、刘文杰提起诉讼时为博邦公司执行董事，不再具有监事身份，其诉讼主体不适格。3、刀头模具的镶块价值可以确定且独立于模具本身，故不应鉴定模具的价格。如东县价格认证中心价格鉴证结论缺少法律法规规定的必要条件，鉴定人提供的模具市场调查情况表未经质证，不应予以采信。4、被上诉人认可博邦公司已完全恢复生产，故涉案模具已可正常使用，一审判决支持刘文杰的诉讼请求不当。请求撤销原审判决，改判驳回刘文杰的诉讼请求。
被上诉人刘文杰答辩称：1、原审判决认定事实清楚。上诉人蔡永华于2013年3月18日夜间将公司财产偷运至启东，被上诉人报警后仍拒绝归还，违反了公司法第148条第2款关于董事不得侵占公司财产的规定。2、一审认定的损失范围正确。刀头模具与镶块虽然为主、附件关系，但没有镶块则刀头模具亦无法使用。且一审法院已经给予上诉人一个月维修期限，但其表示无法修复，且依然拒绝归还镶块，致使整个刀头模具无法使用。博邦公司并未完全恢复生产，目前正在生产的是另一台刀头模具，生产的产品与涉案模具不同。3、刘文杰具有诉讼主体资格。虽然公司营业执照上法定代表人变更时间为2013年7月22日，但该时间为提交变更申请的时间，实际生效时间为公告期满时间即2014年1月9日，而刘文杰于2013年9月3日提起诉讼，其当时仍为公司监事，具有提起诉讼的资格。4、上诉人对鉴定结论提出的异议不成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人博邦公司述称，同意刘文杰的意见。
在本案审理过程中，上诉人蔡永华向本院申请对涉案刀头模具（含镶块）的价值重新进行鉴定，理由是如东县价格认证中心鉴定过程中所询价的两家单位并不存在，电话无法接通。本院经审查后予以准许，并依法委托南通大众资产评估有限公司对涉案刀头模具（含模具本身及镶块）的市场价值进行评估。该公司以2013年3月18日为评估基准日、采用成本法，确定评估价值为204000元。经双方当事人申请，本院通知南通大众资产评估有限公司出庭接受当事人质询，鉴定人对询价对象、评估方法等进行了陈述。上诉人蔡永华发表质证意见认为，鉴定人不具备相关鉴定能力，且所适用的算术平均数方法也违反了替代性原则；同时，模具材质差别极大，加工工艺不同，而鉴定人对此并不清楚，故该鉴定结论不能作为定案依据。被上诉人刘文杰、原审第三人博邦公司发表质证意见认为，鉴定结论对涉案模具的材质和工艺均未作考虑，且仅向两家单位进行了询价，不能反映市场的客观情况。
被上诉人刘文杰向本院提交了以下证据：
1、证照颁发归档记录表，以证明刘文杰于2014年1月9日领取法定代表人变更准予登记通知书。
2、南通市中级人民法院（2013）通中商终字第342号民事裁定书，作出时间为2013年9月29日，认定博邦公司法定代表人为蔡永华，刘文杰为股东。
3、如东县人民法院（2013）东商初字第411号民事判决书，作出时间为2014年1月9日，认定蔡永华为公司法定代表人，刘文杰为监事。
上述证据共同证明刘文杰在2014年1月9日之前一直是博邦公司监事。
上诉人蔡永华发表质证意见认为，2013年7月22日工商部门已变更刘文杰为法定代表人，依据是博邦公司股东会决议，而该决议有效，故刘文杰自2013年7月22日起即为博邦公司法定代表人。
本院对南通大众资产评估有限公司通大众评报字（2014）第86号资产评估报告书认证如下：本院依法就重新鉴定的事项征询了双方当事人的意见，并经摇号产生鉴定机构，又组织双方当事人就鉴定对象进行现场勘验，在此过程之中双方均未对鉴定人的资质提出任何异议；鉴定机构提交报告书后，应当事人申请，鉴定人员出庭接受质询。虽然双方对报告书的效力均提出了异议，但均未能提交足以反驳的相反证据和理由，故该报告书的证明力应予认定。
此外，本院对被上诉人刘文杰提交的证据的真实性予以确认，与本案的关联性将综合予以认定。
本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，刘文杰于2014年1月9日从工商部门领取博邦公司准予变更登记通知书，记载该公司原法定代表人蔡永华变更为刘文杰。
依照南通大众资产评估有限公司通大众评报字（2014）第86号资产评估报告书记载，该公司以2013年3月18日为评估基准日、采用成本法，确定涉案刀头模具（含模具本身及镶块）的市场价值为204000元。
还查明，原审法院于2013年6月21日立案受理了原告博邦公司与被告蔡永华损害公司利益责任纠纷一案［案号（2013）东商初字第0286号］。原审法院认为，刘文杰提交的诉状中，被告蔡永华仍列为博邦公司执行董事，而实际至今蔡永华也仍为经工商部门登记的法定代表人，上述情况已造成本案将博邦公司列为原告来起诉其法定代表人不具有现实可行性；刘文杰应以其自己的名义提起诉讼。遂于2013年8月19日裁定驳回刘文杰以博邦公司名义提起的诉讼。
2013年7月1日，原审法院又受理了原告蔡永华与被告博邦公司、第三人刘文杰、俞惠忠股东会决议撤销纠纷一案［案号（2013）东商初字第0461号］，蔡永华起诉要求撤销博邦公司于2013年5月14日通过的股东会决议。经查，2013年5月14日的股东会决议内容为：一、罢免蔡永华担任博邦公司执行董事职务；二、同意刘文杰辞去公司监事职务，选举刘文杰担任公司执行董事，俞惠忠担任公司监事。原审法院审理后认为，涉案股东会决议不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定请求撤销的情形，遂于2014年1月9日判决驳回蔡永华的诉讼请求。蔡永华不服提起上诉，本院于2014年3月10日判决驳回上诉，维持原判决。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、刘文杰的诉讼主体是否适格；2、蔡永华是否负有向博邦公司返还设备乃至赔偿损失的责任；3、如果蔡永华负有赔偿义务，赔偿金额应当如何认定。
本院认为，本案中，蔡永华在担任博邦公司法定代表人期间，未经公司另两名股东许可，于2013年3月18日晚9点多进入博邦公司，将公司正常经营所需的生产设备等运至其家乡启东，使其脱离博邦公司控制范围，并在刘文杰等人向公安机关报案后仍拒绝归还，显然有悖对公司的忠实和勤勉义务。蔡永华称其为保全公司利益而为上述行为，但在公安机关2013年4月16日向其询问时，其明确陈述运走的设备均为博邦公司所有，因股东之间存在矛盾、担心其个人利益受损，故将设备运回启东老家保管。综合其行为的时间、目的而言，显然已超越法定代表人正常的权限范围，对由此给公司招致的损害，应承担赔偿责任。
关于刘文杰的诉讼主体是否适格
依照《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第一百四十八条之规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
本案中，博邦公司于2013年5月14日通过股东会决议，罢免蔡永华的执行董事职务，同意刘文杰辞去公司监事职务，选举刘文杰担任公司执行董事。虽然该股东会决议后经法院生效判决确认为合法有效，但直至该判决于2014年3月10日生效之前，双方对于股东会决议的效力存在较大分歧，其效力处于不稳定的状态。况且，刘文杰曾以博邦公司名义提起诉讼，但被如东县人民法院裁定驳回，并被告知应以其自己的名义提起诉讼。在该裁定于2013年8月19日作出并生效后，刘文杰于同年9月3日即以其自己的名义起诉，并无不当。且依照刘文杰的诉讼请求，最终的诉讼利益归博邦公司所有，现博邦公司也明确表示无需替代刘文杰的原告主体地位，故刘文杰诉讼主体适格，本院予以支持。
关于蔡永华应承担的民事责任
上诉人蔡永华私自从博邦公司将涉案刀头模具与镶块运走，侵犯了博邦公司的财产权，应承担相应的民事责任。虽然镶块可从模具中单独取出，但需与模具共同使用方可使生产设备正常运转，如缺少镶块，则刀头模具亦无法使用。蔡永华主张镶块价值仅为五万元，但原审法院在审理过程中，已经给予上诉人蔡永华一个月维修期限，但其表示无法修复，且依然拒绝归还镶块，致使整个刀头模具无法使用；在本案审理过程中，本院又征询其意见，是否可购买镶块交还博邦公司，但蔡永华仍未予同意。综上，仅要求蔡永华赔偿镶块价值显然有违公平，其应对涉案刀头模具及镶块的总价值承担赔偿责任。鉴于南通大众资产评估有限公司已依法对涉案刀头模具及镶块的价值鉴定为204000元，本院予以认可。加之双方确定的铆接机价值1万元，蔡永华应赔偿博邦公司214000元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但鉴于二审重新鉴定的结论对涉案刀头模具及镶块的价值进行了调整，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2013）东商初字第0672号民事判决第一项；
二、蔡永华于本判决生效之日起十日内赔偿南通博邦机械制造有限公司损失214000元；
三、维持如东县人民法院（2013）东商初字第0672号民事判决第二项；
四、驳回刘文杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元、鉴定费3900元，合计15700元，由蔡永华负担8615元，刘文杰、博邦公司负担7085元；二审案件受理费11800元，鉴定费8000元，合计19800元，由蔡永华负担10865元，刘文杰、博邦公司负担8935元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年三月十九日
书 记 员 胡 皓
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。