贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第627号
上诉人（原审原告）张明政
上诉人（原审被告）姚×勋
上诉人（原审被告）姚元塘，男，1966年1月22日出生，侗族，务农，住贵州省玉屏侗族自治县大龙镇三寨村赶子山组。
上诉人张明政与上诉人姚×勋、姚元塘因身体权纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2015）玉民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人张明政、上诉人姚×勋及其委托代理人伍洪军、上诉人姚元塘及其委托代理人姚沅灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张明政从事木材经营，于2013年7月在大龙镇鲢鱼塘村狮子口村民组村民舒尤江处购买一幅成材林，雇请姚元塘等人为其伐木。2013年7月13日上午，姚元塘乘坐其子姚×勋驾驶的二轮摩托车来到张明政购买的成材林坡上伐树，张明政已经在坡上先用伐木工具油锯锯倒了几颗树坐在地上休息，张明政见到姚元塘父子等人后，觉得伐木的人少，就跟姚元塘商量，要姚×勋帮助伐木，按每天人民币（以下币种均为人民币）120元支付报酬，姚元塘不同意，说姚×勋年纪小，吃不消伐木这个体力活。待姚元塘与另一伐木工人到坡脚修路后，张明政又要姚×勋去锯树，姚×勋听说1天有120元钱赚，就拿着张明政的油锯在张明政的指导下去锯树，在锯第四颗树时，张明政发觉姚×勋锯的这颗树要倒的方向不对头，就跑过去边用手撑树边指导姚×勋锯树，待该树将要锯倒时，由于姚×勋年少力小掌握不住油锯的惯性，将站在身旁的张明政右小腿锯伤，后姚元塘等人将张明政送往玉屏侗族自治县人民医院救治。入院诊断：右小腿电锯伤。张明政在玉屏侗族自治县人民医院住院80天，于2013年10月1日出院，出院诊断：右胫前肌、腓骨长肌、趾长伸肌断裂、右小腿电锯伤。住院医疗费13045.58元，在玉屏侗族自治县合管局报销9141.58元，姚元塘支付1500元，张明政自理2404元。张明政在玉屏侗族自治县人民医院住院期间，姚元塘在医院护理15天，其余时间由张明政的爱人高发第（53岁，农民）、儿子张远庄（31岁，农民）护理。张明政出院后由于伤口感染，于2013年10月5日至2013年11月16日到铜仁市南方医院住院治疗42天，住院医疗费6752.93元，在玉屏侗族自治县合管局报销3324.82元，自理3428.11元，住院期间由其爱人高发第护理。张明政因本案事故身体遭受伤害，经玉屏侗族自治县法律援助中心于2014年5月29日委托铜仁市第一人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2014年6月24日作出鉴定意见：张明政右小腿电锯伤的情形参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为六级伤残；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，其损伤程度尚未达到伤残等级。2014年7月24日，经大龙镇三寨村委会邀请大龙镇调解委员会主持张明政、姚元塘、姚×勋调解，曾经达成由姚元塘补偿张明政就姚×勋致其损伤的经济损失12000元的调解协议，调解协议达成后姚元塘向张明政支付3500元（不含张明政在玉屏侗族自治县人民医院住院期间支付的1500元）。后因姚元塘父子拒付张明政剩余款项而引发民事诉讼。张明政对铜仁市第一人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见心存疑虑，由岑巩县水尾法律服务所于2015年4月29日委托湖南省怀化市天剑司法鉴定所对张明政右小腿之伤进行鉴定，2015年5月6日湖南省怀化天剑司法鉴定所鉴定意见为：张明政因右小腿电锯伤，伤后径行“右小腿胫前肌腱修复术”，目前遗留右踝关节功能丧失63.5%，评定为九级伤残。张明政为此交纳鉴定费922元。张明政提起诉讼，请求判决姚×勋、姚元塘赔偿其残疾赔偿金21736元、误工费58680元、护理费10980元、住院伙食补助费3660元、营养费3660元、精神抚慰金12000元、鉴定费862元，共计111578元。
原审法院认为，张明政与姚元塘系同村不同村民组的寨邻，平常私交甚好，曾合伙做了几起木材生意，但没有证据证明张明政与姚元塘在本案中是合伙关系，张明政关于其与姚元塘在本案中是合伙关系的主张，现有证据不足证明，故不予支持。姚×勋系大龙中学学生，时年16周岁，用摩托车送其父姚元塘到张明政指定处伐木，张明政当着姚元塘等人的面要求姚×勋帮其锯树，并约定每日给付工资120元，姚元塘虽然提出反对意见，不同意其子参与伐木，但在自己下坡修路后，没有将其子带在身边或叫其返回家中，任其留在张明政伐木处从而失去监管，使其听从张明政的安排参与伐木，从事与其体力不相适应之事，造成锯伤张明政右小腿的后果，根据《中华人民共和国未成年保护法》第十条第一款“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务”的规定，姚元塘对其子没有尽到监护职责，应当对姚×勋致伤张明政的后果承担相应的民事侵权责任。张明政明知姚×勋是学生且未成年，而以每日工资120元让其为自己伐木，从事危险作业，在指导姚×勋锯树过程中应负有充分的注意义务，其自身的不慎和疏忽是造成其右小腿被锯伤的直接原因，张明政的行为违反了《中华人民共和国未成年保护法》第三十八条第二款“任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年的，应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业”的规定，对其损害后果应当承担主要责任。张明政要求赔偿伤残赔偿金、鉴定费及精神抚慰金，根据铜仁市第一人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，张明政的损伤未达到伤残等级；湖南省怀化市天剑司法鉴定所对张明政所受损伤进行检验后，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定，评定张明政右小腿损伤构成九级伤残，但《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》至今未正式公布，目前我国有关人身损害伤残鉴定标准有《职工工伤与职业者致残程度鉴定标准》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两种，在没有统一的鉴定标准前提，除工伤和职业病外，其他一般人身损害伤残评定应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故对其主张不予支持。张明政在玉屏侗族自治县人民医院住院期间，姚元塘支付的1500元，应视为姚元塘对姚×勋致伤后对其医疗费的补偿，予以确认。张明政要求姚元塘赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的主张，部分予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准及张明政的诉讼请求，张明政在本案中所造成的经济损失认定如下：1、误工费31274.94元（从2013年7月13日受伤之日起至2014年6月23日评残的次日止，346天×90.39元／天）；2、护理费9671.73元（在玉屏住院期间因为姚元塘护理了15天，其余时间是张明政的家属在护理，即80天-15天=65天＋铜仁住院42天=107天×90.39元／天）；3、住院伙食补助费3660元（122天×30元／天）；4、营养费3660（122天×30元／天），上述费用合计48266.67元，由张明政和姚元塘按7：3的比例承担，即张明政承担33786.67元，姚元塘承担14480元（姚元塘已支付的3500元从其赔偿总额中扣除）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条第一款、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、张明政因本案事故所遭受的损失误工费31274.94元、护理费9671.73元、住院伙食补助费3660元、营养费3660元，共计48266.67元，由姚元塘赔偿14480元（已支付的3500元从赔偿总额中扣除），其余由张明政自理；二、驳回张明政的其它诉讼请求。上述给付事项限判决生效后15日内履行。案件受理费减半收取1266元，由张明政承担886元，姚元塘承担380元。
宣判后，双方当事人均不服提起上诉。
张明政上诉称，张明政与姚元塘合伙做木材生意。2013年7月13日，张明政锯了三根树后，姚×勋用张明政放在地上的锯子自行锯了三根，锯第四根时，张明政发现姚×勋锯的方向不对，在制止过程中姚×勋用锯子将张明政的右小腿锯伤，致张明政住院治疗。在大龙镇人民调解委员会、三寨村人民调解委员会主持调解下，经过双方的陈述，人民调解员都认为张明政与姚元塘是合伙做木材生意。调解笔录、会议纪录。双方签名认可。张明政与姚元塘在本案纠纷发生前，曾是经常合伙做生意的合作伙伴，依据日常经验法则，也能证实张明政与姚元塘是合伙关系的事实。张明政与姚×勋没有构成雇佣关系。张明政没有邀请姚×勋到砍树地点，也没有雇佣姚×勋的意思表示。张明政受伤时姚×勋年仅16周岁，不具备劳动能力，张明政不会雇佣未成年人。一审庭审姚×勋陈述是去玩到达锯树现场的，充分证实双方不是雇佣关系。姚×勋、姚元塘没有证据证明张明政以每日120元雇请姚×勋。湖南省怀化市天剑司法鉴定所参照最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定为九级伤残，其残疾赔偿依法应得到支持。张明政提交的证据能够证实姚×勋将其锯伤的事实，请求撤销一审判决，改判姚×勋、姚元塘赔偿张明政75000元。
姚×勋、姚元塘二审辩称，张明政在这次购买木材中并未与姚元塘合伙，对此有舒尤江的证实和在砍树过程中姚×勋受张明政安排指挥的表现为证。在大龙镇调解时答辩人是被强迫签字的，此次调解无效。张明政请姚元塘伐木当天，又安排姚元塘修路，姚元塘服从安排修路，张明政与姚元塘属雇佣关系。湖南省怀化市天剑司法鉴定所的司法鉴定没有可信度，不可采信，请求驳回张明政的上诉请求。
姚×勋、姚元塘上诉称，姚元塘已明确表示儿子姚×勋不能从事伐木工作，张明政以120元一天工资诱导姚×勋参加伐木，并且承诺教姚×勋使用油锯，姚×勋不适宜用油锯导致张明政受伤，其责任完全在张明政，其受伤造成的一切损失只能由其自行承担。一审判决认定的误工费有误，误工时间计算至评残次日，无事实依据和法律依据。张明政之伤未达到伤残等级，就只能按住院时间和医生建议休息时间计算。姚元塘为张明政垫付的1500元应为借贷关系，姚元塘从未有给张明政承担医疗费的意思表示。张明政没有营养需要的客观理由和事实，更没有医疗机构的意见，不应支持营养费。请求撤销原判，改判姚×勋、姚元塘不承担赔偿责任。
张明政二审辩称：姚×勋、姚元塘上诉状的内容不符合事实，不认可。
二审审理过程中，张明政申请证人胡友茂出庭作证，胡友茂证实“之前胡友茂与姚元塘、张明政三人一起合伙做过木材生意。当时三人计划一起到舒尤江家购买木材，后来胡友茂退出了，因胡友茂有骡子，只是帮他们拖树木。退出之后姚元塘与张明政是否合伙没有对胡友茂说过，对他们是否合伙不能确定”。经质证，双方对证人胡友茂的证言均无异议，故对该证言予以采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，张明政主张与姚元塘系合伙关系，在二审中申请证人胡友茂出庭作证，胡友茂的证言不能证明张明政与姚元塘合伙购买舒尤江家的木材，故张明政没有提供有效的证据证明在本案中与姚元塘存在合伙关系，对其主张系合伙关系的上诉理由不予采信。张明政明知姚×勋未成年，仍让其从事危险的伐木作业，在指导姚×勋锯树过程中，张明政未尽到指导和监督的注意义务，是造成其右小腿被姚×勋锯伤的主要原因，对其损害后果应当承担主要责任。姚元塘未履行好对姚×勋的监管职责，致使姚×勋从事与其体力不相适应的伐木作业，锯伤张明政右小腿，应当对姚×勋致伤张明政的后果承担相应的民事侵权责任。原审认定姚元塘承担30%的赔偿责任，张明政自行承担70%的责任，责任比例划分适当，本院予以维持。湖南省怀化市天剑司法鉴定所参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，评定张明政所受损伤为九级伤残，因《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》至今未正式公布，一般人身损害伤残评定均参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故对张明政要求按照湖南省怀化市天剑司法鉴定所鉴定意见九级伤残计算残疾赔金的上诉理由不予采信。姚×勋、姚元塘上诉提出误工费不应计算至评残次日，虽然张明政之伤未达到伤残等级，但其伤在右小腿，且伤情较为严重，一审法院根据张明政的伤情，认定误工费计算至评残次日并无不当。一审对于张明政的各项损失认定标准和计算方式适当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1475元，由上诉人张明政承担1313元，上诉人姚元塘承担162元。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 罗会君
审判员 代静云
二〇一五年十二月十日
书记员 余 涛