湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民再终字第00005号
上诉人（重审原告）刘彦林，白沙供销社退休职工。
委托代理人董明良，湖北富川律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（重审原告）刘贤发（又名刘庚发），农民。
上诉人（重审被告）曹中春（又名曹春利），农民。
上诉人（重审被告）刘兴林，农民。
上诉人（重审被告）刘福林，农民。
上诉人刘彦林、刘贤发、曹中春、刘兴林、刘福林合伙纠纷一案，不服阳新县人民法院（2014）鄂阳新民重字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘彦林及其委托代理人董明良、上诉人曹中春、刘兴林、刘福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月4日，原审原告刘彦林、刘贤发起诉至湖北省阳新县人民法院称，2005年7月1日，原、被告五人合伙投资承建了白沙镇中心集贸市场工程。在工程即将全面完工时，由于三被告将所得收益擅自挪用投资其他工程，致使白沙镇政府的10万元奖金完全丧失。同时，三被告将合伙投资的共有财产机电设备与剩余建材据为己有。现工程已基本完工，开发的房屋与门面已经出售，已取得各项收入1，710，952元，除各项开支833，254.76元，盈余利润为877，697.24元。因三被告拒绝与二原告进行合伙清算和分配，二原告遂起诉，要求三被告与二原告清算，且三被告应支付给原告刘彦林人民币146，282.87元，支付给原告刘贤发57，861.47元，并承担本案诉讼费。
原审被告曹中春、刘兴林辩称，白沙镇新街菜市场工程建设施工管理协议书系白沙商会而非曹中春个人与白沙镇政府签订的，故本案与原告无关，本案诉讼主体错误；依据协议书约定本应由商会投资建设，后商会实与曹中春、刘兴林签订承建合同，违背了商会与白沙镇政府签订的管理协议书，白沙商会与原、被告等均不具有建筑资质，故原、被告之间的合同无效。请求驳回原告诉讼请求。
原审被告刘福林辩称，白沙镇新街菜市场工程建设施工管理协议书系白沙商会与白沙镇政府签订的，刘福林个人并非合同主体，结算应由白沙商会与原告结算；而且，工程至今未完工验收，白沙商会亦无法与曹中春、刘兴林进行结算；其与刘彦林、刘贤发、白沙商会均未投资，刘彦林、刘贤发还阻挠施工、破坏工程造成损失应由二人承担责任。
原审法院重审查明，2005年7月1日，刘彦林、刘贤发和刘福林作为甲方与曹中春、刘兴林作为乙方签订了《承建新街菜场合同书》。合同书约定，由乙方自行筹措建设资金，建设白沙镇新街菜市场工程（具体要求和质量标准及经营年限以白沙镇政府合同书为准）；工程完工后，首先偿还乙方筹措的建设资金，即先还本金后分利。经营利润按甲乙双方五五分成，责任共同分担。并附注乙方资金到位350，000元，其余部分由乙方按1分息贷款。合同还约定，在财务管理上，由乙方出任现金出纳，甲方任财务管理，所有收入资金全额进入出纳账户；对购置商品房的客户，必须经甲乙双方认定的出纳会计开出正规发票才有效。同年8月10日，刘福林以阳新县总商会白沙商会法定代表人的名义与阳新县白沙镇政府签订了《白沙镇中心集贸市场建设施工管理合同书》，刘彦林、刘贤发作为商会的委托代理人也在该合同上签字。该合同约定，由白沙镇政府将白沙镇集贸市场（白沙镇新街菜市场）即建设施工管理发包给白沙镇商会承建，该集贸市场工程项目由白沙商会自行筹措资金建设，白沙镇政府概不负责任何与建设管理相关的费用，但委派工程监理对施工进行监督，且白沙商会在签订本合同时应交纳工程建设保证金200，000元；集贸市场范围内的土地、底层房屋以及附属设施的权属全部归白沙镇政府所有；二层以上（含二层）房屋所有权和使用权归乙方所有或支配。底层为集贸市场，其市场内全部经营权归乙方，经营权限20年，合同期满后，如乙方无违约经营，甲方必须同意续期20年二次，总计不超过60年；除集贸市场主体工程外还有两条水泥道路共计520米，厕所一座面积23.6平方米；白沙商会自主安排组织工程施工单位、人员，但所承接此工程的施工单位必须具有相应的营业执照、施工资格证等合法手续；开工时间为2005年8月15日，竣工时间为2006年1月15日；工程建设由白沙镇政府负责组织验收，验收合格，白沙镇政府奖给白沙商会100000元，奖金按工程建设进度完成量比例给付；白沙镇政府、白沙商会在合同期内，单方违约，违约方赔偿对方违约金200000元。合同签订后，双方即开始施工，刘彦林、刘贤发负责工地的水电，刘福林负责施工和质量，曹中春负责资金的收付，刘兴林负责提供资金。前期的支出票据由刘彦林签字、后期由刘福林签字，甲、乙双方均参与该工程的管理。在施工过程中，双方共同销售房屋及门面，并口头约定房屋以600元／平方米销售，门面租金30，000元／间，楼梯间门面租金20，000元／间。其中刘彦林预交定金10，000元租赁2个楼梯间门面，刘贤发预交定金5，000元租赁1个楼梯间门面。在白沙镇中心集贸市场施工过程中，刘贤发卖了一套房屋和租赁一间门面，收取款项60，000元，而曹中春则收取了购房款近1，300，000元。2008年12月1日，根据刘彦林、刘贤发的申请，法院委托会计事务所对阳新县白沙镇中心集贸市场工程的总造价及盈亏情况进行鉴定。2010年9月8日，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司作出华浩建造（2010）第079号鉴定报告：工程造价为人民币1，424，609.86元，其中前期已施工部分1，123，865.15元，后期收尾部分248，900.1元，准备施工部分51，844.61元。此份报告并未对工程盈亏情况作出鉴定。2012年2月28日，法院委托黄石华浩资产评估事务所对阳新县白沙镇中心集贸市场房屋进行价值评估。2012年4月20日，黄石华浩资产评估事务所作出ＸＸ资评字（2012）第067号资产评估报告：以2008年10月30日为基准日，阳新县白沙镇中心集贸市场房屋评估值为2，863，424元。原审即以该市场值2，863，424-1，424，609.86=1，438，814.14元作为利润分配。因ＸＸ资评字（2012）第067号资产评估报告未进行质证，曹中春、刘兴林、刘福林提出异议而导致本案再审，后本案被黄石市中级人民法院裁定发回重审。
另查明，白沙镇中心集贸市场工程2005年8月正式动工，2005年12月商品房主体工程基本完工，2006年8月完成附属工程，2010年道路及四周硬化基本完善。
原审判决认为，本案争议的焦点是合伙结算。一是关于双方之间合伙合同效力的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，刘彦林、刘贤发、刘福林、曹中春、刘兴林之间签订的《承建新街菜场合同书》（以下简称承建合同）约定了双方的合作模式。现在工程结束，双方的合伙也完成，故双方之间存在合伙关系，合伙合同具有法律效力。二是关于工程的收入方面。首先，关于ＸＸ资评字（2012）第067号资产评估报告，该鉴定结论以2008年10月30日为基准日，鉴定出白沙中心集贸市场的房屋及门面市场价值为2，863，424元。该鉴定所选定的基准日与事实不符，显失公平，且超出了刘彦林、刘贤发的诉求，损害了相对方的利益，应不予采信。其次，关于白沙中心集贸市场工程的收入确定。经查，该工程的实际房屋售价、门面租金为：房屋600元／平方米，配套门面租金30，000元／间，单独门面租金40，000元／间，楼梯间门面租金20，000元／间。实际的工程款项收入为：房屋售价：1，680平方米×600元=1，008，000元；配套门面租金：16×30，000元=480，000元；单独门面租金：2×40，000元=80，000元；楼梯间门面租金：4×20，000元=80，000元，总计1，648，000元。三是关于工程支出的确定。2010年9月8日，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司作出了《华浩建造（2010）第079号阳新县白沙镇中心集贸市场工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：该工程总造价即投资的成本为人民币1，424，609.86元。双方对此均无异议，故可采信该鉴定结论。四是关于利润分配方面。关于刘彦林诉称的其租赁门面木门未完工问题，经调解曹中春、刘兴林自愿给付4，000元由刘彦林自行解决；关于《白沙镇中心集贸市场建设施工管理合同书》中所约定100，000元奖金，因双方均未出示白沙镇政府给付该款项的证据，故该款不能作为利润来分配；关于营业摊棚点（棚架）价值，鉴于刘福林等已按白沙镇政府相关安全要求予以拆除，该营业摊棚点自建成以来一直处于空置状态，并未产生实际市场价值，故刘彦林、刘贤发以棚架价值12，680元作为利润来分成，无事实法律依据；关于借贷利息认定问题，因曹中春无证据证明其借贷款额及利息支付情况，曹中春亦自愿放弃将借贷款所产生的利息从利润里扣减的约定，故对利息部分不予认定；关于未收回款项的处理，因曹中春在收款中不按合伙约定开具票据，存在过错，故曹中春应对未收回款项自行负责；关于治疗费用及余下材料、设备问题，因证据不足不予支持，至于曹中春、刘兴林要求在利润中扣减工程中工人受伤治疗费及双方在施工过程中相互斗殴所产生的医疗费用，因双方均未提供充足的证据，亦不予支持；关于刘福林的责任问题，因无充分证据证实刘福林管理账务及收取过工程各项款项，故没有向刘彦林、刘贤发支付利润的义务；关于鉴定费用问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。因此，该款应由刘彦林、刘贤发自行负担。
综上所述，刘彦林、刘贤发和刘福林按约定共应分得工程利润111，695.07元，即每人只分得37，231.69元。其中刘彦林租赁二个楼梯间门面经营权，应付款40，000元，已付10，000元，扣除木门款4，000元，还欠26，000元，实际还应分得利润11，231.69元；刘贤发卖了一套商品房和租赁了一个门面，收到购房款60，000元，另租赁一个楼梯间门面，给付定金5，000元，下欠租金15，000元，其所得款项超出了应分得的利润。故对刘彦林、刘贤发分别要求曹中春、刘兴林、刘福林支付人民币146，282.87元、57，861.47元，因无充足证据佐证，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，判决如下：一、曹中春、刘兴林在本判决生效后十日内给付刘彦林应分得的利润款11，231.69元；二、驳回刘彦林、刘贤发的其它诉讼请求。
原审法院判决后，刘彦林、刘贤发、曹中春、刘兴林、刘福林均不服，向本院提起上诉。其中，刘彦林、刘贤发共同上诉称：一、原判认定事实错误，工程造价以黄石华浩建造（2010）第079号鉴定报告认定为人民币1，424，609.86元，而工程收入价值则否定ＸＸ资评字（2012）第067号资产评估报告，以曹中春、刘兴林单方违法变卖房产的600元每平方米价格认定为164余万元明显属于恶意取舍证据。二、原判是以（2014）鄂黄石中民终再字第00019号民事裁定为依据的，而该裁定违背了同一法院不能两次受理当事人的再审申请的原则。曹中春、刘兴林、刘福林上诉称：一、原审判决事实不清，枉法裁决，责任分担不清，利润分配不公。刘彦林、刘贤发违反合伙约定收取部分款项私自获利，对贷款利息、工程未收回款项应共同负责，曹中春、刘兴林投入的本金尚有10余万元未能收回，不存在还应支付刘彦林利润的问题；二、刘彦林、刘贤发分文未出已经获利10.5万元，并且违反合伙约定，原判违反《民法通则》关于“合伙人以资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动，盈亏风险共担，利益均沾，债务以合伙人出资比例和协议约定比例全体合伙人共同承担”以及《合同法》之相关规定，刘彦林、刘贤发应依约履行合同义务并赔偿违约造成的损失，请求依法改判。
二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明，原重审判决认定的事实属实。
同时查明，白沙镇中心集贸市场工程自2005年8月正式动工，至同年12月商品房主体工程基本完工期间，曹中春、刘兴林等即将所建大小户型各8套共计16户（包括刘贤发出售的1户在内）及18个门面、4个楼梯间门面予以出售、租赁并收取相应价款。另查明，白沙镇中心集贸市场的土地使用权属白沙镇政府，上诉人所共建的白沙镇集贸市场整体工程自建成交付于买受人至今未进行竣工验收，所涉16户房屋至今亦未能办理相关产权手续。
本院认为，关于上诉人刘彦林、刘贤发提出的原判认定事实错误，工程造价以黄石华浩建造（2010）第079号鉴定报告认定为人民币1424609.86元，而工程收入价值则否定ＸＸ资评字（2012）第067号资产评估报告，以曹中春、刘兴林单方违法变卖房产的600元每平方米价格认定为164余万元明显属于恶意取舍证据的上诉理由。经查，白沙镇中心集贸市场自2005年8月动工至12月主体工程基本完工期间所建16户房屋及相关门面均已全部售出和租赁完毕，且该市场因各种原因至今尚未正式营业，处于闲置状态，所建营业摊棚点亦在2014年经白沙镇政府出于安全考虑而强制拆除，可见，自工程完工以来，白沙镇中心集贸市场实际处于闲置状态，无论门面还是营业摊棚点并未产生实际市场价值，故（2012）第067号资产评估报告所选定的基准日与客观事实严重不符，原判据此否定该鉴定结论具有事实法律依据；且该鉴定报告第4条还明确：本次评估报告的房屋价值是假定资产占有方具备完全各种合法手续，可正常销售条件下作出的，若相关手续不全，则应相应调整房屋评估价值。结合本案查明的事实，所建16户房屋至今未能办理产权手续，故该鉴定报告所出鉴定价值不足以作为证据采用。而上诉人刘彦林、刘贤发及曹中春、刘兴林、刘福林在原审中对黄石华浩建造（2010）第079号鉴定报告关于工程造价为人民币1，424，609.86元均无异议，故应予以采信。综上，原判对两份鉴定报告的认定并无不妥，上诉人刘彦林、刘贤发的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，关于工程收入应是该中心集贸市场因发挥市场价值所产生的事实收入，即卖房和租金的收入，经查，白沙镇中心集贸市场内房屋16套，大、小户各8套，根据鉴定报告第3条注释“房屋建筑面积以评估人员现场测数据结合工程施工图纸确定为总面积共计1680.68平方米”；每套房屋又配套了1个门面，即16个配套门面；单独门面2个；楼梯间门面4个，营业摊棚点因长期破损，现在已被拆除，无法产生市场价值带来实际收入，故不能计算在内。根据双方提供的证据材料及其陈述综合认定，原判据实核算该工程的实际价值并无不当，本院应予维持。关于上诉人刘彦林、刘贤发提出的原判是以（2014）鄂黄石中民终再字第00019号民事裁定为依据的，而该裁定违背了同一法院不能两次受理当事人的再审申请的上诉理由。因该民事裁定系根据曹中春、刘兴林、刘福林的再审申请，对本案决定再审后对原审判决作出的裁决并不违反法律规定，阳新县人民法院基于该裁定重新审理本案并作出重审判决不存在违背诉讼程序的问题，故上诉人刘彦林、刘贤发的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘福林、刘兴林、曹中春提出的原重审判决事实不清，枉法裁决，责任分担不清，利润分配不公，不存在还应支付刘彦林利润的问题，以及原判违反《民法通则》、《合同法》中关于合伙法律关系中权利义务分配及违约责任的相关规定，请求依法改判的上诉理由。经查，根据合伙约定，由乙方出任现金出纳，曹中春在账务管理活动中不按规范操作存在过错，原判据此确定对未收回款项由曹中春个人负责并无不当；对于刘贤发在合伙关系存续期间售房一套并获利6万元、刘彦林、刘贤发租赁门面尚欠租赁款的事实原判已经确认，并在合伙双方结算中明确划分，至于上诉人刘兴林、曹中春提出其投资成本尚未收回的问题，因其未提供充分证据故不予支持；上诉人刘兴林、曹中春提出的贷款利息分摊问题，因其不能提供证据证实所建工程贷款情况及利息支付数额，且曹中春已在原审中自愿放弃利息从成本中扣减的约定，故该上诉理由亦不能成立。原判根据双方认可并经审查符合客观事实的工程造价的鉴定报告以及审理查明的事实据实核算的工程收入来整体上进行合伙结算，利润分配客观公正，上诉人刘福林、刘兴林、曹中春关于原判责任分担不清，利润分配不公，枉法裁决的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原重审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 习少婷
审 判 员 何祥洪
代理审判员 张 莉
二〇一五年四月十五日
书 记 员 万 莹