广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第5046号
上诉人（原审原告）宋某某，女。
委托代理人吴某某，广东巨×律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安×财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人王某某。
委托代理人黄某某，广东晟×律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安×财产保险股份有限公司。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人黄某某，广东晟×律师事务所律师。
委托代理人付某某，安×财产保险股份有限公司职员。
上诉人宋某某与上诉人安×财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称安×分公司）、安×财产保险股份有限公司（以下简称安×总公司）因劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民四初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宋某某提起上诉称，宋某某于2005年12月26日入职安×分公司，与安×分公司签订一年期劳动合同书，合同期限为2005年12月26日至2006年12月25日，2006年5月之前在安×分公司处工作。2006年5月被调往安×总公司工作，在上述一年期劳动合同到期后与安×总公司续签了三年期的劳动合同书，合同期限为2006年12月26日至2009年12月25日，每月合同工资为10000元，但安×总公司未将该劳动合同书一式三份中劳动者应持有那份送达宋某某，宋某某多次向安×总公司索要，安×总公司人力资源部均以”公司规定不予返还个人”为由拒绝，故至今宋某某无法持有劳动者应持有那份劳动合同书。解除劳动合同前十二个月平均工资为11302元。2007年5月宋某某又被调往安×分公司处工作；由于调往部门深圳分公司车贷险部长期缺乏管理，经营混乱，于2007年11月停业整顿，之后又由于公司自身政策不力等因素至今业务未开展。2008年5月，安×分公司通知宋某某和所在部门的另一位由安×总公司调来的陶勤建提前解除劳动合同。安×分公司总经理陈敬溪和人力资源部主管柳新宽找宋某某谈话，表示要么让宋某某降薪转岗，要么与宋某某协商提前解除劳动合同并给予宋某某按在安×分公司、安×总公司的服务年限计算的经济补偿金，对宋某某提出的拖欠工资的补发、按《劳动合同书》规定的违约金赔偿以及其它按照相关法律法规、《劳动合同书》应给予的经济补偿和赔偿等请求表示会向总公司申请，但一直未给予答复。2008年8月11日，安×分公司突然以一纸”深圳分公司关于开除宋某某的决定”通知宋某某不要来安×分公司处上班了，并表示如果宋某某同意安×分公司、安×总公司”N＋I”的解除劳动合同的条件并与安×分公司、安×总公司签署《劳动关系解除协议》，就撤回上述”开除决定”。后来安×分公司又变卦，表示其出具正常的解除劳动关系的手续的条件是
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必须要宋某某与其签署安×分公司、安×总公司勾销掉应给予宋某某的�何”包括但不限于拖欠工资、违约金、经济补偿金、赔偿费用（金）等”的《劳动关系解除协议》，即不负任何违约金、经济补偿、赔偿等法律责任。很明显，上述”开除决定”理由完全不成立，与事实截然相反，从内容到程序都严重不合法，此种行为属违法解除劳动合同。宋某某为此向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，深圳市劳动争议仲裁委员会做出深劳仲案（2009）3207号仲裁裁决书，判令安×分公司、安×总公司赔偿宋某某人民币83330．67元，宋某某于2010年2月1日收到该仲裁裁决书；宋某某随后向深圳市福田区人民法院起诉。深圳市福田区人民法院判令安×分公司、安×总公司赔偿宋某某人民币75666．52元。对于福田法院的判决，宋某某认为，宋某某解除劳动合同前十二个月的工资总额为135620元，月平均工资为11302元。宋某某实际最后工作日为2008年8月11日。宋某某在仲裁申请时主张的工作时间”8月5日”确系因时间久远了而记错了。宋某某的上诉请求具体有以下几项：1、请求法庭判令安×分公司、安×总公司撤销安×深发（2008）213号”深圳分公司关于开除宋某某的决定”，出具正常的解除劳动关系的手续，并公开赔礼道歉，赔偿宋某某名誉损失及精神伤害人民币5000元。2、要求安×分公司、安×总公司支付宋某某解除劳动关系经济补偿金45208元。3、安×分公司、安×总公司支付宋某某应得经济补偿金的50％为额外经济补偿金22604元。4、安×分公司、安×总公司因违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，应当支付宋某某赔偿金90416元。5、安×分公司、安×总公司应当支付宋某某违约金64043元。6、安×分公司、安×总公司应当支付宋某某拖欠工资及欠薪经�补偿金17046元。其中，从宋某某工资条可看出，宋某某月合同工资中的月预留绩效工资1000元自2007年10月至2008年7月共计10个月被安×分公司、安×总公司无故克扣。宋某某在2008年8月工作至2008年8月11日，接到安×分公司的”开除决定”后离职，该月工资3637元被安×分公司、安×总公司无故克扣。7、安×分公司、安×总公司支付宋某某”代通知金”为一个月工资标准11302元。8、安×分公司、安×总公司支付宋某某2005年12月26日至2008年8月11日加班工资151473元。9、依据国家相关规定，安×分公司、安×总公司支付宋某某2008年未休的9天年休假工资5740元。10、依据国家相关规定，安×分公司、安×总公司应当支付宋某某公司福利即7月、8月通讯费、午餐补贴400元。综上，请求二审法院依法改判。
安×分公司、安×总公司提起上诉称，1、宋�某是安×分公司、安×总公司通过合法程序予以开除，安×分公司、安×总公司无须向宋某某支付违法解除劳动合同赔偿金。安×分公司、安×总公司的员工手册已向宋某某公示，且从生效之日起一直挂在公司内网系统中。在劳动仲裁庭及一审中，宋某某均认可了员工手册的真实性亦承认已阅读该手册的相关规定。另外，安×分公司、安×总公司的员工手册内容未违反法律、行政法规及政策的规定，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第78条的规定，可以作为安×分公司、安×总公司用工管理的依据，安×分公司、安×总公司根据员工手册的规定对宋某某做出开除的决定合法有据，安×分公司、安×总公司无需向宋某某支付违法解除劳动合同赔偿金。2、宋某某未完成岗位的业绩考核，安×分公司、安×总公司无需支付宋某某的绩效奖金。3、年休假是一项权利，既可以主张，亦可以放弃，宋某某向安×分公司、安×总公司索要应休未休的年休假工资，但却未举证证明其有向安×分公司、安×总公司主张过休假而被安×分公司、安×总公司拒绝的证据。因此，安×分公司、安×总公司无需支付2008年的年休假工资。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，做出错误的一审判决，请求二审查明事实，依法改判。
本院经二审审理查明，宋某某与安×分公司、安×总公司在二审期间均确认宋某某离职前十二个月银行转帐的工资总额为99901.2元。安×分公司、安×总公司在二审期间确认每月向宋某某发放通讯补贴200元、午餐补贴220元，上述补贴是以现金形式发放。
另查，宋某某的第2、3项上诉请求，即2、要求安×分公司、安×总公司支付宋某某解除劳动关系经济补偿金45208元。3、安×分公司、安×总�司支付宋某某应得经济补偿金的50％为额外经济补偿金22604元，已经在劳动仲裁阶段被宋某某本人撤回。
本案各方当事人对于原审查明的其他事实均确认无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人已签订书面劳动合同，劳动关系明确，双方均应依法履行，并受劳动法律、法规保护及调整。针对双方的上诉请求，本院逐一分析认定如下：
一、关于违法解除劳动合同关系的问题。安×分公司、安×总公司以宋某某长期迟到早退、不遵守劳动纪律、上下班不严格执行公司打卡制度等为由开除宋某某，但安×分公司、安×总公司未能对上述情形提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决认定安×分公司、安×总公司违法解除其与宋某某的劳动合同，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于宋某某离职前十二个月的月平均工资水平，本案各方当事人在二审期间均确认宋某某离职前十二个月银行转帐的工资总额为99901.2元。安×分公司、安×总公司在二审期间确认每月以现金形式向宋某某发放通讯补贴200元、午餐补贴220元。根据各方当事人认可的原审查明事实，安×分公司、安×总公司自2007年10月至2008年8月未向宋某某支付绩效工资1000元，共计10000元。安×分公司、安×总公司主张因宋某某未完成岗位的业绩考核，因此上述绩效工资不应当支付，但未能提供相关证据予以证明，本院对安×分公司、安×总公司的相关上诉请求不予支持。综合上述事实，本院认为，宋某某离职前十二个月的实际月平均工资应为9578.43元{［（99901.2＋10000）÷12］＋420}。根据宋某某与安×分公司、安×总公司签订的劳动合同，约定宋某某的工资为10000元，由基本工资1200元＋岗位出勤津贴7800元＋绩效奖金1000元�成。由于劳动合同约定的工资数额高于离职前十二个月的实际月平均工资，因此原审判决以劳动合同约定的月工资10000元确定宋某某离职前十二个月的月平均工资并无不妥，本院依法予以维持。宋某某上诉主张其离职前十二个月的月平均工资为人民币11302元，但未提供相关证据予以证明，本院对其关于月平均工资数额的主张不予采信。
关于宋某某的离职时间问题。宋某某在劳动仲裁阶段时主张其离职时间为2008年8月5日。其后又主张该日期系其记忆错误所致，正确日期应当为2008年8月11日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在诉讼过程中，当事人在其陈述中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。当事人对于上述陈述予以反悔的，应当提供足以推翻的相反证据予以证明。本案中，宋某某对其离职时�为2008年8月5日予以反悔，但未能提供足以推翻上述陈述的相反证据，本院对其关于离职时间为2008年8月11日的主张不予采信，确认离职时间为2008年8月5日。
根据以上事实，本院认为，原审判决认定宋某某离职前十二个月的月平均工资高于宋某某离职时深圳市上年度职工月平均工资的三倍，原审法院以2008年深圳市上年度职工月平均工资的三倍9699元（3233×3）为标准计算宋某某应得的违法解除劳动合同的赔偿金为58194元（9699×3×2），符合法律规定，本院依法予以维持。宋某某、安×分公司、安×总公司的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
关于劳动合同违约金的问题。宋某某在其上诉中主张安×分公司、安×总公司应当支付宋某某违约金64043元。根据原审判决查明，宋某某与安×分公司签订的2005年12月26日至2006年12月25日的劳动合同�四十五条规定劳动合同期限未满，公司违反劳动法有关规定或劳动合同约定提前解除本劳动合同的，应向员工支付违约金，违约金=解除劳动合同前12个月的工资总额×（劳动合同未履行月数／劳动合同总月数）。宋某某在上诉中主张其与安×总公司签订的期限为2006年12月26日至2009年12月25日的劳动合同中亦有相同的规定。宋某某要求根据劳动合同的该款规定追究安×分公司、安×总公司的违约责任。本院认为，法律对违法解除劳动合同的法律责任已作明确规定，原审对宋某某关于劳动合同违约金的上诉请求不予支持正确，本院予以维持。
二、关于拖欠工资的问题。各方当事人在诉讼中均确认安×分公司、安×总公司未向宋某某支付2007年10月至2008年8月的绩效工资共计10000元。如前所述，本院认为安×分公司、安×总公司应当向宋某某支付10000元（1000×10）及25%�经济补偿金2500元。宋某某在劳动仲裁阶段仅主张2008年8月1日至2008年8月5日的工资，原审判决计算上述期间的欠发工资为1379.31元［（7800＋1200＋1000）÷21.75×3］及25%的经济补偿金344.82元，准确无误，本院依法予以维持。各方当事人的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
三、关于加班费问题。安×分公司、安×总公司的员工手册规定了加班必须申请，宋某某未能提供证据证明其申请过加班并得到相关管理部门的批准。原审判决据此驳回宋某某关于加班费是诉讼请求，于法有据，本院依法予以维持。
四、关于年休假工资问题。宋某某在二审庭审调查时称，根据实际工作时间折算，2008年的未休年休假时间应当为5.52天（224÷365×9），因此原审判决有误。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。因此原审判决据此确定宋某某2008年未休年休假为5日，并计算安×分公司、安×总公司应当支付的年休假工资为4597.7元［（7800＋1200＋1000）÷21.75×5×200%］符合法律规定，本院依法予以维持。安×分公司、安×总公司上诉主张因宋某某未举证证明其有向安×分公司、安×总公司主张过休假而被安×分公司、安×总公司拒绝的证据，因此安×分公司、安×总公司无需支付宋某某2008年的年休假工资。该主张缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
五、宋某某的第2、3项上诉请求，即2、要求安×分公司、安×总公司支付宋某某解除劳动关系经济补偿金45208元。3、安×分公司、安×总公司支付宋某某应得经济补偿金的50％为额外经济补偿金22604元，已经在劳动仲裁阶段被宋某某本人撤回。根据劳动仲裁前置原则，本院对宋某某的上述请求依法不予审理。
六、关于通讯费及午餐补助，安×分公司、安×总公司已经提供证据证明向宋某某支付了7月份的通讯费及午餐补助，宋某某主张上述7月份的通讯费及午餐补助实际是支付6月份的通讯费及午餐补助，但未提供证据予以证明，本院对其请求依法予以驳回。关于8月份的午餐补助，原审判决认定8月份的午餐补助为人民币30元，符合本案查明的事实情况，本院依法予以维持。
七、关于宋某某的第1项上诉请求，即”请求法庭判令安×分公司、安×总公司撤销关于开除宋某某的决定，出具正常的解除劳动关系的手续，并公开赔礼道歉，赔偿宋某某名誉损失及精神伤害人民币5000元”。本院认为，本院已经依法认定安×分公司、安×总公司违法解除劳动合同关系，再行判令安×分公司、安×总公司撤销关于开除宋某某的决定，出具正常的解除劳�关系的手续，缺乏法律依据，对宋某某的该项上诉请求，本院依法予以驳回。关于公开赔礼道歉，赔偿宋某某名誉损失及精神伤害人民币5000元的请求不属于劳动争议案件审理范围，原审判决对此不予审理，符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，宋某某、安×分公司、安×总公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由宋某某、安×财产保险股份有限公司深圳分公司、安×财产保险股份有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
代理审判员 黎 奇
代理审�员肖立昕
二〇一一年一月二十五日
书 记 员 叶云（兼）