江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1368号
上诉人（原审原告）李锁福。
委托代理人刘玉伟、李翔，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢玉林。
委托代理人李瑜，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏澳丹奴家纺有限公司，住丹阳市皇塘镇常溧东路。
法定代表人吴国平。
委托代理人王一珉，江苏君合律师事务所律师。
上诉人李锁福、上诉人谢玉林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2014）丹导民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李锁福诉称：2013年10月28日，谢玉林叫李锁福到江苏澳丹奴家纺有限公司（以下简称澳丹奴公司）做瓦工，在澳丹奴公司内，该公司的基建负责人荆新志分配李锁福到三层楼上粉刷大门边。2013年10月29日，澳丹奴公司的法定代表人吴国平吩咐李锁福于早上7点到澳丹奴公司内粉刷柱子和窗户。下午3时左右，李锁福粉刷窗户时，脚手架晃动，李锁福从约1.7米高空摔落受伤，谢玉林先后将李锁福送至丹阳市皇塘卫生院、丹阳市云阳医院、丹阳市人民医院治疗，共花去医疗费51925元，该笔费用由谢玉林支付了41925元，李锁福自行垫付了1万元。李锁福伤情经医疗机构诊断为：1、左侧第2至12根肋骨骨折；2、左侧血气胸；3、左肩胛骨、关节盂骨折；4、左肩锁关节脱位；5、左喙突骨折；6、左颞顶部头皮裂伤。因李锁福与谢玉林、澳丹奴公司就赔偿事宜协议不成，诉至法院，现要求谢玉林、澳丹奴公司连带赔偿李锁福各项损失暂计98918元并承担本案诉讼费用。
澳丹奴公司辩称：对于李锁福受伤的事实没有异议，但根据李锁福诉状所称及相关法律规定，本案应该由劳动部门处理。从李锁福提交的证据，无法看出是谁雇佣了李锁福。李锁福主张的各项赔偿缺乏法律依据。
谢玉林辩称：澳丹奴公司委托本人叫人到澳丹奴公司处做“点工”，本人遂通知李锁福于2013年10月28日到澳丹奴公司内做瓦工，由澳丹奴公司的基建负责人荆新志具体分配李锁福的工作任务，本人认为李锁福的所有损失应该由澳丹奴公司承担。李锁福受伤后，澳丹奴公司没有及时对李锁福进行抢救，反而电话通知其他人将李锁福送医救治，澳丹奴公司至今也没有垫付任何费用。
原审法院经审理查明：澳丹奴公司因厂区部分设施施工需要，通知谢玉林派人施工，2013年10月28日谢玉林安排李锁福到澳丹奴厂区处施工，2013年10月29日，李锁福继续到澳丹奴公司内施工，在粉刷窗户时，不慎从脚手架上跌落受伤，谢玉林将李锁福送医救治，李锁福先后在皇塘镇卫生院、丹阳市云阳医院、丹阳市人民医院治疗，伤情经丹阳市人民医院诊断为：1、左侧第2至12根肋骨骨折；2、左侧血气胸；3、左肩胛骨、关节盂骨折；4、左肩锁关节脱位；5、左喙突骨折；6、左颞顶部头皮裂伤。李锁福认可被告谢玉林在救治过程中支付了医疗费41925元，其余医疗费用由李锁福自行垫付。现李锁福伤情尚未治疗结束。
另查明，李锁福伤前跟随谢玉林从事建筑行业瓦工工作，李锁福劳动报酬在谢玉林处领取。谢玉林与被告澳丹奴公司曾于2013年5月7日签订过工程承包协议，约定将澳丹奴厂区部分工程的瓦工工程承包给谢玉林施工。
另李锁福自述施工时脚手架放置在不平的地面上。
原审法院认为，本案的主要争议焦点为李锁福是与谢玉林发生雇佣关系还是直接与澳丹奴公司发生雇佣关系。通过已查明事实可以看出，李锁福与谢玉林间存在较稳定的人身依附关系，谢玉林可以安排李锁福的工作场所和工作内容，李锁福的劳动报酬也是在谢玉林处支取，李锁福与谢玉林之间的关系符合雇佣关系的特征。谢玉林主张李锁福受伤时在澳丹奴公司做的是“点工”，其只负责通知谢玉林过去做工，但未提供有效证据证明，不予采信。故认定双方间存在雇佣关系。
谢玉林接受澳丹奴公司的请求，派员到澳丹奴厂区内施工，从双方行为可以判断双方存在建立承揽关系的合意。谢玉林、澳丹奴公司已经存在了一定时间的业务关系，未签订书面合同符合常情。
谢玉林作为雇主，应该提供安全的工作环境，其在事发时未在事故现场，也未能及时发现脚手架的安全隐患，故对于本次事故发生，应承担主要责任。李锁福作为雇员和长期从事瓦工行业人员，对于施工安全也应有相应的注意义务，李锁福在澳丹奴厂区施工时使用的并不是大型脚手架，该脚手架作为施工工具，李锁福应该正确使用，在发觉脚手架未安放在平地上时，不应该贸然站上脚手架施工，因此李锁福对于此次事故发生因承担次要责任。
根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，故认定本次事故产生的损失应由谢玉林按照其责任承担80%，由李锁福按照其责任承担20%。
澳丹奴公司将施工工程承包给谢玉林个人，应认定其明知谢玉林没有相应的资质，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故澳丹奴公司就谢玉林应承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。
李锁福因此次事故受伤已经产生的各项损失，认定如下：
医疗费：李锁福提供的医疗费票据中的个人支付项下金额总计为50103.73元，谢玉林提供的医疗费票据金额为140元，则本案中有医疗费票据佐证的李锁福医疗费支出共计50243.73元。
住院伙食补助费：李锁福住院23天（住院费票据上记载时间），按每天18元，计414元。
营养费：根据李锁福伤情，暂支持60天，按15元每天计算，计900元。
护理费：根据李锁福伤情，暂支持60天，按65元每天计算，计3900元。
误工费：根据李锁福伤情及丹阳市人民医院出具的诊断证明书，暂支持120天，双方对于李锁福从事瓦工工作没有异议，参照江苏省统计部分发布的建筑行业平均收入状况，酌定按照95元每天计算，计11400元。
交通费：根据李锁福的伤情及治疗情况，酌定为500元。
因李锁福尚未治疗终结，故本案中涉及的营养费、护理费、误工费、交通费均为暂计，应在李锁福治疗终结后确定的各项赔偿项目数额中予以扣除，不能重复计算。
综上所述，李锁福因此次事故已经产生的损失为67357.73元，谢玉林应该承担的损失数额为53886.18元（67357.73元×0.8），扣除其已经支付的赔偿41925元，还应承担11961.18元。
原审法院判决：一、谢玉林应于判决生效之日起10日内向李锁福支付赔偿款11962.18元。二、江苏澳丹奴家纺有限公司就谢玉林应赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回李锁福的其他诉讼请求。
上诉人李锁福不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上诉人承担20%责任不当；2、原审法院判决误工费仅支持120天，酌定按照95元每天计算，计11400元不当；3、营养费、护理费、交通费过低，二次手术费、精神抚慰金未予支持不当。请求二审法院公正判决。
上诉人谢玉林不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李锁福在澳丹奴公司做点工，原审法院认定上诉人与李锁福存在雇佣关系不当，判决上诉人承担赔偿责任错误。请求二审法院公正判决。
被上诉人澳丹奴公司未作书面答辩，在二审审理中称：原判正确。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。李锁福作为长期从事瓦工行业人员，对于施工安全其知道相应的注意义务，李锁福在澳丹奴厂区施工时使用普通脚手架，李锁福应该正确使用施工工具，在发觉脚手架未安放在平地上时，其贸然站上脚手架施工，对于此次事故发生有其自己的过错。因此，原审法院认定李锁福应对此次事故承担次要责任，并无不当。上诉人李锁福认为原审法院判决上诉人承担20%责任不当的上诉理由，不能成立。
原审法院根据李锁福伤情及丹阳市人民医院出具的诊断证明书，暂支持误工期为120天，考虑到双方对于李锁福从事瓦工工作没有异议，参照江苏省统计部分发布的建筑行业平均收入状况，酌定按照95元每天计算，认定误工费计11400元，并无不当。上诉人李锁福认为原审法院判决误工费不当的上诉理由，不能成立。
李锁福的二次手术尚未发生，原审法院对其主张二次手术费未予支持，并无不当。其可待二次手术发生后，再行主张。李锁福是否构成伤残尚未进行鉴定，故其主张精神抚慰金尚无依据，原审法院对其主张精神抚慰金未予支持，并无不当。原审法院根据李锁福伤情，暂支持60天，按15元每天计算营养费，按65元每天计算护理费及酌定交通费为500元，并无不当。上诉人李锁福认为原审法院判决营养费、护理费、交通费过低的上诉理由，不能成立。
上诉人谢玉林认为李锁福在澳丹奴公司做点工，其提供的澳丹奴公司的点工单予以证明。该点工单是澳丹奴公司要求谢玉林完成工程项目的工作量折算为多少计价工时的单据，并非安排谢玉林所带的李锁福等人具体的计时、计价的点工单。因此，谢玉林以此点工单作为证据，不能证明李锁福在澳丹奴公司做点工的事实。李锁福受谢玉林安排，为谢玉林承接的澳丹奴公司的施工项目做工，李锁福的报酬也由谢玉林支付，故原审法院认定上诉人与李锁福存在雇佣关系，判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。上诉人谢玉林的上诉理由，不能成立。
综上，上诉人的上诉理由，本院不予支持。原审判决应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1778元，由上诉人谢玉林、李锁福各负担889元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 甦
审 判 员 李书文
代理审判员 张 剑
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 韩文津
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。