甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆中刑终字第77号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘生林，男，1974年10月17日出生，汉族，小学文化程度，甘肃省庆城县人，农民，住庆城县三十里铺镇雷旗村北畔自然村**号。无党派，无前科。2013年10月16日因涉嫌盗窃罪向庆阳市公安局长庆分局投案，同日被取保候审，2014年1月16日被庆城县人民法院取保候审。2014年3月6日经庆城县人民法院决定被执行逮捕。
辩护人邵天峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙良通，曾用名孙统统，男，1987年4月24日出生，小学文化程度，汉族，甘肃省庆城县人，农民，住庆城县三十里铺镇四十里铺村孙家湾自然村**号。无党派。2005年10月8日因犯破坏易燃易爆设备罪被庆城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年5月14日因犯抢劫罪被庆城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。2013年6月19日因涉嫌盗窃罪被庆阳市公安局长庆分局刑事拘留，同年7月19日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人赵文广，甘肃拓原律师事务所律师。
原审被告人杨瑞，男，1982年7月24日出生，汉族，中专文化程度，甘肃省华池县人，居民，住华池县悦乐镇南街***号。无党派，无前科。2013年6月13日因涉嫌盗窃罪被西安铁路公安处宝鸡车站派出所在平凉市火车站广场抓获，羁押于西安铁路公安处看守所，6月18日移交庆阳市公安局长庆分局，6月19日被刑事拘留，7月19日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人刘生林、杨瑞、孙良通犯盗窃罪一案，于2014年3月20日作出（2014）庆城刑初字第52号刑事判决，原审被告人刘生林、孙良通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人刘生林及其辩护人邵天峰，原审被告人孙良通及其辩护人赵文广，原审被告人杨瑞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月中旬，许军（现外逃）以每月4000元工资雇佣被告人杨瑞驾驶其甘M217**号陕汽奥龙罐车为采油二厂樊家川作业区拉运原油，杨瑞嫌工资太低，许军承诺有机会倒卖原油后每吨给杨瑞提成150元，杨瑞表示同意。许军又向被告人刘生林提出倒卖原油，并让刘为其提供一辆拉油车，每吨给刘生林提成1000元钱，刘生林表示同意。刘生林又联系了在庆城县驿马镇境内非法开设收油点的苏成嘉（现外逃），商定盗窃的原油由苏成嘉以每吨3800元收购。
1、2012年12月20日13时许，被告人杨瑞驾驶甘M217**号陕汽奥龙油罐车到环县木钵镇高寨沟村境内樊家川作业区木34井区新木34拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，许军电话告知杨瑞下午准备倒卖原油，让其走慢一点。然后又联系刘生林，并给刘生林一个电话让其联系地点倒油装水。刘生林先与苏成嘉电话联系好倒卖原油的事情后，又驾驶自己的桑塔纳2000型轿车到位于庆城县马岭镇贺旗村境内的甘肃圣言环保节能工程有限责任公司（原长庆油田水电厂）后院，与许军提供的看护该公司驻地的被告人孙良通商定，在该公司后院倒油并注水，每次给孙良通1000元钱。16时许，杨瑞驾驶甘M217**号罐车到环县木钵镇街道，许军驾驶一辆咖啡色卡宴轿车在前面带路，行至庆城县马岭镇贺旗村原长庆水电厂路口时，许军停车在路口放哨，刘生林驾车将杨瑞驾驶的油罐车带至该公司后院后在院门口放哨。杨瑞将油罐车与刘生林事先停好的一辆红色东风天龙四桥油罐车并排停放，现场一名年龄偏大男子爬上甘M217**油罐车顶部，用针头打开后罐口铅封，然后打开罐口，苏成嘉指派的穿红色工服的司机将天龙罐车上的自吸泵一端皮管插入甘M217**油罐车罐内，另一端插入红色东风油罐车内，启动自吸泵抽油，杨瑞在罐口测量所剩的原油。半个多小时后，原油抽至距罐底30公分处，刘生林驾驶桑塔纳2000轿车，穿红工服的男子驾驶天龙油罐车离开现场。另一陌生男子和杨瑞用孙良通事先准备好的电泵将院内水池中的污油水注入甘M217**油罐车内，打上铅封，杨瑞驾驶罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘生林和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内的勋林公司金三角宾馆院内苏成嘉收油点销赃。本次盗卖原油7.06吨，价值34558.70元。销赃获款53200元，刘生林分得赃款14000元，杨瑞分得赃款1000元。
2、2012年12月31日、2013年1月13日和1月30日，许军与三被告人等人采用同样方法，将在环县木钵镇高寨沟村境内的樊家川作业区木34井区新木34拉油点、环305井区岭一拉拉油点和环305井区环504-63拉油点所拉原油在甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院内盗窃。三次盗窃原油37.24吨，价值181717.05元。销赃获款109600元，刘生林分得赃款29000元，杨瑞分得赃款4000元，孙良通分得赃款4000元。
3、2013年2月1日，杨瑞驾驶甘M217**号陕汽奥龙油罐车到环县樊家川作业区环305井区岭一拉拉油点装满原油，在运往北输队卸油台途中，夏欢（现外逃）打电话给杨瑞，告知许军让杨瑞与其共同将此车原油卖掉，并让杨瑞将车开到前次倒油的地方。16时许，杨瑞驾驶甘M217**号罐车到甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，夏欢驾驶其凯美瑞轿车在路口放哨，刘生林驾驶桑塔纳2000轿车在院子门口放哨，杨瑞、苏成嘉指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙良通用同样的方法倒油16.07吨，价值78976.16元。注水后，杨瑞驾驶油罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘生林给孙良通1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏成嘉收油点销赃，获赃款31000元，刘生林分得赃款8300元，杨瑞分得赃款2000元。
4、2013年2月3日，夏欢与三被告人等人采用同样的方法倒油16.07吨，价值78976.16元。作案后，刘生林给孙良通1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏成嘉收油点销赃，获赃款34000元，刘生林分得赃款9200元，杨瑞分得赃款2000元。杨瑞驾驶油罐车到北输队卸油台准备将所剩原油和污油水卸掉时被发现，弃车逃离。
综上，被告人孙良通、刘生林、杨瑞参与盗窃作案6起，盗窃原油76.44吨，价值374228.07元；销赃获款227800元，刘生林分得赃款60500元，杨瑞分得赃款9000元，孙良通分得赃款6000元。
本案在审理中，被告人孙良通、杨瑞分别退回所得赃款6000元、9000元。
原审法院审理认为，被告人孙良通、刘生林、杨瑞以非法占有为目的，在他人的伙同下结伙盗窃国家原油，数额巨大，其行为均已触犯刑律，共同构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人孙良通、刘生林、杨瑞起次要作用，是从犯，应当对三被告人从轻处罚。被告人孙良通在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑与前罪数罪并罚。被告人刘生林在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其从轻处罚。被告人孙良通、杨瑞在犯罪后能如实供述其犯罪事实，积极退回所得赃款，有悔罪表现，还可对其酌情从轻处罚；对其所退赃款，应当上缴国库。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第二十七条，第七十七条一款、第六十九条、第六十七条一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2012）庆刑初字第75号刑事判决对被告人孙良通以抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元的缓刑部分；二、被告人孙良通犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元；与本院（2012）庆刑初字第75号刑事判决对被告人孙良通以抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元合并，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15000元；被告人刘生林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金60000元；被告人杨瑞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；三、对被告人孙良通、杨瑞分别退回的赃款6000元、9000元上缴国库。
原审被告人刘生林上诉称，其并未参加第六起作案，且其系从犯、有自首情节，应当从轻或减轻处罚，原判认定事实不清、证据不足，量刑偏重，请求二审法院撤销原判，对其从轻或减轻处罚。
辩护人邵天峰辩护认为：1、本案因诸多被告未能到案，导致案件主要事实不清、证据不足；2、一审判决认定事实错误导致定性错误，刘生林实施的并不是合伙盗窃行为，而是一个买家，应认定刘生林的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪；3、刘生林有自首情节且真诚悔罪，一审判决量刑偏重，二审法院应予改判。
原审被告人孙良通上诉称，其只是受公司指派给刘生林等人卖水，收取的卖水费6000元已上交给公司，其不构成盗窃罪，一审判决认定事实错误，量刑错误，请求二审法院查明事实，公正判处。
辩护人赵文广辩护认为，孙良通只是根据公司规定卖水并收取费用，是在不知情的前提下为其他被告人的盗窃行为提供了方便，且收取的水费已上交公司，无论从主观方面还是客观方面，孙良通的行为不符合盗窃罪的构成要件，不应认定为盗窃罪的共犯，原判认定事实不清、证据不足，请求二审依法改判。
原审被告人杨瑞当庭表示对一审判决无异议。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，挂靠于庆阳市特亨营运有限责任公司的甘M217**号陕汽奥龙油罐车为长庆油田第二采油厂的外雇车辆。2012年12月中旬，该车车主许军（外逃）以每月4000元工资雇佣原审被告人杨瑞驾驶该车为采油二厂运输原油，后许军向上诉人刘生林提出倒卖原油，让刘为其提供一辆拉油车，每吨给刘生林提成1000元钱，刘生林表示同意。刘生林联系了在庆城县驿马镇境内非法开设收油点的苏成嘉（外逃），商定盗窃的原油由苏成嘉以每吨3800元收购。又与看护甘肃圣言环保节能工程有限责任公司的上诉人孙良通商定，在该公司后院倒油并注水，每次给孙良通1000元。2012年12月20日至2013年2月3日期间，许军指挥杨瑞将本应从第二采油厂樊家川作业区运送至北输队卸油台的原油，中途运至甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，由刘生林等人采用倒油并注水的方法作案六起，倒卖原油76.44吨，价值374228.07元。
另查，2013年10月16日，上诉人刘生林主动向庆阳市公安局长庆分局投案。一审法院审理期间，上诉人孙良通、原审被告人杨瑞分别退回所得赃款6000元、9000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料、接受接受刑事案件登记表、立案决定书证实，庆阳市公安局长庆分局接到报案后，决定对杨瑞等人以盗窃案立案侦查。
2、现场勘验检查工作记录及照片，检查笔录及照片，作案现场、作案工具指认笔录及照片，销赃现场指认笔录及照片证实，刘生林、杨瑞、孙良通等人在甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院倒换原油后，由刘生林等人将原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏成嘉收油点销赃，杨瑞驾驶油罐车到北输队卸油台准备将所剩原油和污油水卸掉时被发现，弃车逃离时现场的有关情况。
3、辨认笔录证实，刘生林、杨瑞、孙良通共同作案。
4、庆阳市亨特营运有限责任公司经营许可证、车辆运输服务合同复印件、车辆挂靠合同、证人宋君证言和扣押清单证实，甘M217**号陕汽奥龙油罐车所有人是许军，现挂靠于庆阳市亨特营运有限责任公司，为采油二厂樊家川作业区拉运原油，案发后该车被公安机关扣押。
5、第二采油厂单车油品拉运凭证，原油化验单，樊家川作业区调度室证明，原油价格证明，原油含水证明，证人郑某某、马某甲、齐某某、强某、顾某、马某乙、李某证言证实，杨瑞驾驶的甘M217**号陕汽奥龙油罐车每次装运原油的地点、吨位、含水量、价格及被查获时的情况。
6、证人孙某甲、孙某乙证言证实，上诉人孙良通是甘肃圣言环保节能工程有限责任公司驻地的看护工人。
7、庆城县人民法院刑事判决书证实，上诉人孙良通在2005年10月8日因犯破坏易燃易爆设备罪被庆城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年5月14日因犯抢劫罪被庆城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。
8、抓获经过、嫌疑人归案情况的说明和羁押证明证实，上诉人孙良通于2013年6月19日被庆阳市公安局长庆分局抓获，原审被告人杨瑞于2013年6月13日被西安铁路公安处宝鸡车站派出所在平凉市火车站广场抓获，羁押于西安铁路公安处看守所，同年6月18日移交庆阳市公安局长庆分局。
9、投案自首情况说明证实，上诉人刘生林于2013年10月16日到庆阳市公安局长庆分局投案。
10、户籍证明证实三被告人基本情况。
11、刘生林、杨瑞、孙良通的供述与上述部分证据相互印证。
以上证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于本案的定性问题。本案应定性为职务侵占罪，根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容，也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。本案中，虽然外逃和到案的作案人员都并非长庆油田采油二厂的正式工、合同工或者临时工，但许军所有的甘M217**号陕汽奥龙油罐车属于长庆油田采油二厂的外雇车辆，负责为采油二厂运输原油，车主和驾驶员具有安全将所拉原油从作业区运送至卸油台的职责，被告人刘生林、孙良通利用许军、杨瑞在一段时间内控制单位财物的职责便利，共同窃取承运的采油二厂原油，符合职务侵占罪的构成要件。
关于本案各被告人排序问题。本案三被告人均系从犯，从所起作用来看，刘生林积极参与，所起作用最大，应列为本案第一被告，杨瑞次之，孙良通所起作用最小，由于孙良通系在缓刑考验期内又犯新罪，原判对其依法撤销缓刑后数罪并罚，合并的刑期高于其他两名被告人，原判按照各被告人刑期长短排序不当，应按照各被告人在本案中所起作用大小排序，二审对此予以纠正。
关于刘生林所提其并未参加第六起作案的上诉理由，经查，同案被告人杨瑞、孙良通均供述刘生林每起作案都在现场，孙良通还供述第六次作案后，是刘生林给其1000元钱，刘生林在侦查阶段也曾供述过其参加第六起作案的事实，三名同案犯的供述相互印证，足以认定，其上诉理由不能成立。关于刘生林辩护人所提刘生林的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的辩护意见，经查，刘生林与许军事先预谋，又联系场地、倒换原油并负责销赃，积极参与窃取原油作案的全过程，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的构成要件，其辩护意见于法无据，不予支持。
关于孙良通及其辩护人所提孙良通只是受公司指派给刘生林等人卖水，收取的卖水费6000元已上交给公司，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，孙良通事先明知刘生林等人是在其看护的公司后院倒卖原油，而为其提供场地和水，并收取费用，为犯罪行为提供帮助，构成共同犯罪，即使是受公司负责人指使，亦应同时追究公司负责人的刑事责任，不影响孙良通行为的犯罪构成，故孙良通的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人刘生林、孙良通、原审被告人杨瑞伙同许军等人，利用许军所有的油罐车为长庆油田采油二厂运输原油之机，共同窃取原油并倒卖，牟取非法利益，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，刘生林、杨瑞、孙良通均起次要作用，系从犯。应当对三被告人从轻处罚。上诉人孙良通在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑与前罪数罪并罚。上诉人刘生林在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以对其从轻处罚。孙良通、杨瑞在犯罪后能如实供述其犯罪事实，积极退回所得赃款，有悔罪表现，还可对其酌情从轻处罚；对其所退赃款，应依法没收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款、第二十七条、第七十七条一款、第六十九条、第六十七条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第52号刑事判决第一项、第三项，即撤销庆城县人民法院（2012）庆刑初字第75号刑事判决对被告人孙良通以抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分和对被告人孙良通、杨瑞没收赃款部分；
二、撤销庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第52号刑事判决第二项，即对被告人刘生林、杨瑞、孙良通定罪及处刑部分；
三、被告人刘生林犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月6日起至2018年3月5日止）
被告人杨瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月13日起至2016年6月12日止）
被告人孙良通犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与庆城县人民法院（2012）庆刑初字第75号刑事判决对被告人孙良通以抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月19日起至2017年6月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 陈 媛
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年七月九日
书 记 员 冯雪菲
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。