新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终315号
上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号。
法定代表人：张开文，该公司董事长。
委托代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。
委托代理人：杨宇周，新疆耀光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：塔什库尔干县高原生态科技有限公司，住所地塔什库尔干县瓦尔希迭村。
法定代表人：季群，该公司董事长。
委托代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：赵文锋，该公司副总经理。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（下称大汉建设公司）因与被上诉人塔什库尔干县高原生态科技有限公司（下称高原生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服塔县人民法院作出的（2015）塔民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大汉建设公司的委托代理人刘冬梅、杨宇周，被上诉人高原生态公司的委托代理人邱锦才、赵文锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告双方于2013年3月4日签订了塔县高原生态科技公司生态园项目宿舍A1楼、办公楼B1、B2、B3楼建设合同，承包范围：生态园A1、B1、B2、B3楼土建、给排水、电气、采暖（地暖）消防、通风、内外装修工程，工程价款按固定单价计算，以实际完成建筑面积结算；约定工期为150天，自2013年4月15日至2013年9月15日止；A1楼建筑面积（暂定）1903.8㎡，单价1920元/㎡，合计365.53万元；B1、B2、B3楼建筑面积（暂定）4397㎡，单价1920元/㎡，合计844.22万元，工程量、价格风险均由承包人承担，合同为包死总价，总金额1209.75万元，包含税金，以上单价包含室内外装修费用及各级管线与室外管线的连接；工程款支付方式，发包人已预定钢筋支付155万元（占工程价款13%），作为工程款支付，合同签订后，承包人履约保证金（按照工程造价10%）打入发包人账户后，合同生效。发包人支付承包人20万元作为备料款，待承包人进入施工现场后，发包人支付承包人工程预付款8%（扣除已付20万元）。承包人完成4栋楼基础工程（-0.13），支付工程款造价的7%；一层楼板浇筑完成，支付8%；封顶完成，支付10%，土建（含水电暖门窗等）完成，支付15%，屋顶外装完成支付5%，退还履约保证金的50%，装修吊顶完成，支付5%，地面及前面瓷砖完成支付4%，装修全部完成支付10%（到此全部支付款项合计为总造价的85%）。工程验收后，承包人将施工材料整理齐备后（三套）报给发包方，付至合同价款的96.5%，剩余3.5%作为质保金，保修期满后一次付清，退还全部保证金。发包人支付工程款前，承包人提供相应的工程发票并提供上次发放农民工工资情况证明及发放表，合同还约定如果因承包方原因造成工期延误，每天处承包方5千元罚款；工程款不得挪用，按时发放农民工工资，不得出现围攻发包人，否则发包人有权对其进行5万元/次罚款；承包人文明施工，出现打架斗殴情况，对施工队罚款2万元/次，如再次发生，清出现场。
合同签订后，被告向原告提供120万元履约保证金，原告也履行了支付义务。2013年7月25日，双方又签订了《补充合同》，对B1楼增加建筑面积（暂定）887.08平方米，单价1920元/㎡，增加合同价款170.32万元，包含税金，工程建设、装修内容和标准同原合同一致，完工后按照实际竣工建筑面积计算，工程质量标准按国家相关标准经有关部门验收合格。合同履行至2013年11月21日，工程建筑结构封顶，原告共计支付被告工程款854.39万元，退还被告60万元保证金，被告向原告提供了760万元工程发票。2014年4月2日至2014年12月18日，原告向被告支付工程款161.1981万元，退被告保证金10万元。至此，工程A1楼于2014年11月10日交工、B2楼于2014年6月4日交工，B1楼墙体基本完成，消防水电部分完成，B3楼主墙完成，卫生间墙体完成一层，水电完成小部分。此时，原告共计向被告支付工程款1015.5881万元（其中被告借款264.18万元，被告委托支付112.98万元，被告申请支付638.43万元）。2015年5月4日，原告为被告垫付塔吊租赁费8.7万元。双方当庭确认工程款已经支付1024.2881万元。
另查，自2014年4月至10月，因被告不能正常施工,延误工期，原告多次向被告发出终止合同函，被告也明确向原告保证，更换项目负责人黄林南，并保证在期限内交工、完善、提供全部资料和报验。2014年10月被告已明确表示无法继续履行合同，一直停工至今，且多次围攻原告。2015年4月22日双方协议，被告于2015年4月27日前，撤离原告工地，但被告未履行该协议。2015年5月20日原告雇佣机械、人工对施工现场进行了清理。
再查，2015年4月22日，经原、被告协商同意，共同委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对被告承建的A1、B1、B3楼进行评估，评估费用各承担一半。本案工程预算鉴定报告共出具三稿，第一稿于2015年5月21日形成，已完工程总造价为13694674.30元，法院送达后，原告对该稿有异议，经该院书面通知，原告在规定的时间内提出了书面异议并提供了证据材料，并交于鉴定公司；第二稿于2015年6月21日形成，已完工程总造价为11605272.18元，法院送达后，原、被告双方都对该稿有异议，经该院书面通知，原告在规定的时间内提出了书面异议并提供了证据材料，被告只提供了书面的异议，但未具体提出对哪些部分有异议，后经法院再次书面通知，被告在规定的时间内仍未提出具体对哪些部分有异议，也未提供证据材料，应视为放弃权利；第三稿以双方提供的工程资料，于2015年10月28日形成新驰天价字[2015]477号工程预算鉴定报告（终稿），涉案工程总造价最终为11347858.12元【其中，A1楼3543853.28元（合同价3655334.40元-按比率折算价111481.12元），B1楼5559986.85元（合同价6707712元-按比率折算价1147725.15元），B3楼532299.59元(合同价1726003.20元-按比率折算价1193703.61元)，B2楼双方无争议合同价为1711718.40元】，评估报告中，垃圾清理费和检测费均在其他费用中显示。现原告尚欠被告工程款110.497713万元未付。
又查，2013年10月25日，基于原、被告双方签订的工程施工合同，原告又与塔什库尔干县金钢公司签订资产转让合同，将涉案工程中的A1楼、B2楼出让，合同约定总价974.8606万元，交房时间为2013年10月31日，逾期交付，甲方应向乙方支付违约金。
基于上述事实，原审法院判决认为：本案争议焦点为一、是否解除原、被告双方2013年3月4日、7月25日签订的《建设施工合同》及《补充合同》；二、涉案工程的劳保统筹费、农民工保证金、检测费等相关费用应由谁负责缴纳；三、被告是否有办理竣工验收和向原告提供已付工程款发票的义务；四、被告是否有向原告赔偿损失和支付违约金的责任；五、清场费用是否应当由被告承担。
1、原、被告双方于2013年3月4日、7月25日签订的《建设施工合同》、《补充合同》，是双方的真实意思表示，主体合格，内容合法，属于有效合同。合同一经签订，对双方都有约束力，一方不履行，应承担违约责任。被告未按合同约定，按时交工，应属违约，理应承担违约责任。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被告已于2014年10月向原告明确表示无法继续履行，同意解除合同。
２、对原告请求判令被告履行向相关部门缴纳劳保统筹费用和农民工保证金的诉讼请求，应属行政调整范畴，该院在此不作裁决。
3、新驰天价字[2015]477号工程预算鉴定报告（终稿），鉴定程序合法，内容客观真实，其有效性，该院予以认可。
4、根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程主体结构的责任承担者为施工总承包方。本案工程主体施工完成是被告，对工程办理竣工验收负有配合的义务，同时被告也有根据工程款的领取向原告提供工程发票的义务，对原告该项诉讼请求，予以支持。
5、《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，原告虽依法提出赔偿，但未向法庭提供实际发生损失的相关有效证据。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告双方签订的《建设施工合同》、《补充合同》中，明确约定“如果因承包方原因造成工期延误，每天处承包方5千元罚款”，本案违约确因被告所致，被告应当依约向原告承担违约责任。因塔什库尔干县施工期为半年，其余时间为施工休息期的因素，本案在逾期违约金计算时，应当扣除半年的休息期，即计算时间为2013年9月15日-10月15日，共30天；2014年4月15日至2014年10月15日，183天，逾期违约共计２１３天（原告诉讼时间在休息期内，故不再计算），合同约定5000元／天，其违约金为１０６.５万元，原告请求被告支付90万元违约金数额，未超过合同约定方式计算数额，且证据充分，依法有据，应予以支持。原告依据合同约定和被告出具的保证函，要求对因被告工人围攻原告和黄林南进场进行处罚的请求事项亦属违约行为，由此产生的违约金不再另行计算。
6、《建设工程施工合同》通用条款39.3项明确规定未竣工、验收、交工前的工地、财产、垃圾、垃圾清运等均由承包方承担，故对原告要求被告支付因迟延撤场而产生的96127元的诉讼请求，应予以支持，该费用已经在本案《工程预算鉴定报告（终稿）》其他费用中显示，故不再单独计算。
7、对于原告提出要求被告承担工程质量赔偿责任的诉讼请求，因原告未向法庭提供工程质量鉴定结论，建议其另行起诉。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、解除原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于2013年3月4日、2013年7月25日签订的《建设工程施工合同》、《公寓B1楼建设补充合同》，原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司以新驰天价字[2015]477号工程预算鉴定报告（终稿）结算剩余工程款；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司在本判决生效之日起十五日内，向原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司支付违约金900000元；三、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司在本判决生效之日起十五日内，向原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司移交有关《建设施工合同》《补充合同》的竣工验收手续所需的资料和工程发票；四、驳回原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22710元，由原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司承担12440元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担10270元。
宣判后，被告大汉建设公司不服，向本院提出上诉称：1、本案鉴定机构作出的工程预算鉴定报告涉嫌伪造，预算工程师和造价工程师签字系同一人笔迹，被上诉人向评估机构提交的鉴定资料证据未经上诉人签字认可，部分证据系伪造，鉴定结果的真实性存在争议；2、合同中的工程已大部分完工，剩余未完工是由于被上诉人没有按照合同约定支付工程款，鉴于双方已履行了大部分事项，合同目的已达成，故本案不存在解除合同的法定条件；3、被上诉人一审诉讼请求中没有要求双方结算剩余工程款，但原审法院要求双方以鉴定报告来结算剩余工程款违反了民诉法中不诉不理的原则；4、一审判决上诉人违约证据不足，本案工程延期的主要原因是被上诉人未按时支付工程进度款，且中途工程设计变更、工程量增加，被上诉人没有给予及时的答复，并非是上诉人原因造成。因此，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审。
高原生态公司针对上诉人大汉建设公司的上诉理由答辩称：上诉人的各项上诉理由均不能成立，双方是在达成合意的基础上解除合同，一审法院在查明上诉人的违约事实后判决其支付违约金正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院二审查明的事实与一审人民法院查明的法律事实相同。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方签订的建设工程施工合同是否应予解除，工程款应如何结算；2、上诉人大汉建设公司是否构成违约，是否应当向被上诉人高原生态公司支付违约金900000元；3、上诉人大汉建设公司是否应向被上诉人高原生态公司移交有关工程竣工验收手续所需的资料和工程发票。
依法成立的合同，受法律保护。上诉人大汉建设公司与被上诉人高原生态公司2013年3月4日签订的《塔县生态园项目宿舍A1楼、办公楼B1、B2、B3建设合同》及2013年7月25日的《塔县生态园项目公寓B1楼建设补充合同》均体现了双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然大汉建设公司上诉认为是高原生态公司未按时支付工程价款，不同意解除合同，但在履行合同过程中，大汉建设公司未能按照合同约定按时竣工，其分别于2014年7月15日出具的继续履约保证书及2014年7月31日的塔县生态园建设项目施工合同部分解除的约定均可以证实，且在2015年4月22日一审法院组织双方达成的调解协议中，第一项内容为双方同意解除全部建设工程合同，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条第一款“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书“的规定，一审判决解除合同符合本案的实际及法律规定，本院对此不持异议。
关于评估报告的问题，一审法院根据高原生态公司的申请及双方2015年4月22日达成的调解协议中第二条即双方一致同意对大汉建设公司承接的工程进行评估的内容，委托新疆驰远天合工程造价咨询有限责任公司进行评估，评估公司就此作出了初稿、二稿及终稿，一审将双方当事人提出的有关异议反馈给了评估公司，并组织进行质证，大汉建设公司提出的有关异议内容评估公司也现场进行了解答。现大汉建设公司对鉴定机构的资质、报告中的部分内容提出异议，二审期间，被上诉人高原生态公司提供了评估公司造价员马腾的全国建设工程造价员资格证书，该证书显示马腾的造价员资质有效期至2018年12月31日，可以证实评估公司一审提供的马腾的证书中显示的有效期至2014年12月31日只是其证书在有关行政部门验收期间的延续，这并不能说明评估公司的鉴定人员就没有有关资质。此外，评估公司开展工作应当是依照有关图纸及合同所附的工程量清单等，上述范围之外的工程即变更、增加部分应当以当事人双方的工程签证单或双方协议为准，虽然大汉建设公司施工的内容有部分变化，但合同约定的是固定价格，因此，评估公司依据图纸并按照现场已完的工程计算工程量并依据双方签订的合同进行审核，对合同范围内的工程变更部分的工程价款未再另行计价并无不当，该报告应予采信，本院予以确认。
关于一审判决是否违反了不诉不理原则的问题，从高原生态公司的起诉状中可以看出，其并未主张双方以鉴定报告来结算剩余工程款，虽然一审法院根据高原生态公司的申请及双方达成的调解协议委托评估公司对涉案工程的造价进行了评估鉴定，一审法院也认定了该评估报告，但在当事人并未主张的情况下，一审判决双方以该报告来结算剩余工程款违反了人民法院居中裁判的原则，对此本院予以纠正。
关于违约金问题，依照2013年3月4日的合同上诉人大汉建设公司应在150天内竣工完成建设工程（即2013年9月15日应为竣工之日），2013年7月25日的补充合同虽然对B1楼进行了调整，但约定的工期与原合同是一致的（即2013年9月15日为竣工之日），但大汉建设公司均未能在约定的时间内完成工程，其主张工程延期的责任不在于己方，而是在于被上诉人高原生态公司不按时支付工程款、多次变更增加工程量所造成。对此，本院认为，从双方签订的两份合同来看，就仅是针对B1楼进行了调整，大汉建设公司认为存在多次的工程量变更，但其并未提供经双方签字确认的工程量变更、工期应予顺延的有关证据，大汉建设公司就本案工程先后向高原生态公司出具了继续履约保证书、塔县生态园建设项目施工合同部分解除的约定，该组证据均证实了大汉建设公司自认截止到2014年7月31日该工程仍未完工，其同意对未履约完成部分的合同进行解除。此外，两份合同约定的4栋楼的总金额是13800700元，约定的工程款支付方式来是待4栋楼全部封顶、装修完成后才支付至总造价的85%，评估公司确认的大汉建设公司所施工的工程总造价最终为11347858.12元，而高原生态公司已支付至了10242881元，付款比例已达90%，故上诉人大汉建设公司主张高原生态公司未按时支付工程款并不符合本案的客观实际，其上诉主张不能成立。因此，大汉建设公司延误竣工已构成违约，应按合同中约定的“因承包方原因造成工期延误，每天处5000元罚款”向高原生态公司支付违约金，一审法院根据塔县的施工惯例并结合大汉建设公司实际的施工天数，支持了被上诉人高原生态公司主张的违约金90万元并无不当。
关于大汉建设公司是否应当移交有关竣工验收所需的资料和工程发票问题，在工程结束或者合同解除后移交竣工验收资料和开具工程发票符合行业惯例和法律规定，此外，上诉人大汉建设公司向一审法院提供的上诉状中并未对此提出主张，二审开庭时补充提供的上诉状中虽然在上诉请求中要求撤销一审就此部分的判决内容，但在事实与理由部分却并未提及，故本院依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对此部分不予处理。
至于大汉建设公司主张“人民法院实行立案与审判分开的原则”、一审法院的立案人员参与审判属程序违法的问题，立审分开是基于人民法院在有关职能部门设置上所采取的原则，并非是就特定的法院工作人员所作的强制性规定，《民事诉讼法》及其司法解释中关于回避部分的条文中也并未规定立案时的审判人员就不能参与案件的实体审理，故本院对大汉建设公司的该上诉理由不予支持。
综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出的判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持塔什库尔干县人民法院（2015）塔民初字第40号民事判决第二、三、四项；
二、变更塔什库尔干县人民法院（2015）塔民初字第40号民事判决第一项为：解除原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于2013年3月4日、2013年7月25日签订的《建设工程施工合同》、《公寓B1楼建设补充合同》。
一审案件受理费，按一审判决执行。
二审案件受理费22710元（上诉人大汉建设公司已预交），由上诉人大汉建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文武
代理审判员 马 瑞
代理审判员 张荣琴
二〇一六年五月五日
书 记 员 胡 萍