广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第2434号
上诉人（原审原告）：刘毅。
委托代理人：梁予卿，广东鼎方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市集美名家物业管理有限公司。
法定代表人：曾汝厚，总经理。
委托代理人：刘志飞，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人刘毅因与被上诉人深圳市集美名家物业管理有限公司（以下简称“集美公司”）联营合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第673号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
刘毅原审诉讼请求：1、退还履约保证金5，000元；2、退还质量保证金5，000元；3、赔偿橱柜样品费及装修款133，641元（橱柜样品费96，586元，装修款37，055元）；4、赔偿皇冠电器品牌加盟费10，000元；5、赔偿经营损失6，840元（228天）；以上五项总共计金额160，481元；6、承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明，2012年11月15日，以集美公司为甲方、刘毅为乙方，双方签订了《某生活广场联营合同书》，约定集美公司向刘毅提供位于某工业区的某生活广场第二层A-2号商铺（使用面积为83㎡）给刘毅经营使用，刘毅负责提供用于合作经营的商品并单方面负担商品上柜销售前及因销售商品所应承担的各项费用及税金，并同意由集美公司代收代缴税务部门核定的税金；本合同有效期限为两年，从2012年11月15日起至2014年9月30日止；刘毅按双方协商的计算方式向集美公司支付商场经营管理的费用，计算方式是按刘毅在集美公司商场年销售金额的比例，具体为：1.年销售金额30万元以下按年销售金额的11%计算；2.30万至50万按12%计算；3.50万元至80万元按13%计算；4.80万元以上按14%计算。双方约定自签订本合同之日起，刘毅必须向集美公司一次性支付5，000元履约保证金，用于约束刘毅认真履行本合同，若刘毅有违背合同及经营管理制度的行为，集美公司可追究违约责任，并在履约保证金中扣除相应金额的违约金，刘毅应在三日内补足履约保证金；本合同签订之时，集美公司向刘毅收取质量保证金5，000元，用以承担一旦发生针对刘毅在合同期内经营行为的投诉和纠纷而导致的赔偿、补偿、行政处罚等责任，质量保证金在本合同终止后由集美公司代管12个月，期满由集美公司扣除实际发生的赔偿金额后，将余额不计息退还刘毅。该合同对商铺、场地、商品、营业、日常事务等管理内容及纠纷解决进行了约定，合同项下，集美公司加盖印章，刘毅签字确认。
2012年11月15日，刘毅向集美公司缴纳了履约保证金、质量保证金各5，000元，集美公司均出具了收据。
2014年1月10日，集美公司发出《通知》，要求各商户提供相关赔偿投入费用的合法证明、依据及装修依据、凭证等证据，集美公司将会对上述资料进行核对并进行市场评估。
2014年1月16日，集美公司收取了刘毅《某A-2铺资产清单》复印件，由集美公司的商场负责人在上述清单复印件上载明“已收原件”字样，并签字加盖印章。清单载明了装修的项目及单价、总价，总工程价为143，641元；《某A-2铺资产清单》载明了样品名称，包括墙壁粉刷、电线，开关及安装等、灯、门、背景墙、门头、前台桌、茶几、沙发、方椅、前台座椅、电脑、打印机、音箱、实木、烤漆、酒架、色板架、晶钢板、消毒柜（样机）等物品名称，并载明了各类物品的金额，总计为143，641元。经询问，刘毅承认集美公司于2014年1月通知刘毅协商解除合同事宜，并通知刘毅拆迁，刘毅不同意，遂离开商场，未再回商场办理拆迁手续；集美公司称刘毅的样品等物品现存放于集美公司的仓库，但刘毅认为样品一经拆除则价值灭失，无法再使用故不同意取回。另外，对于可移动的物品，刘毅也未取回，至庭审时仍表示不同意取回。
庭审中，集美公司提交《联营货品销售额明细账》、《返点额汇总表》，均记载刘毅2013年累计销售额为27，513元，刘毅对该两份证据真实性予以认可，但对关联性不予认可。
原审法院认为：本案中，双方签订了联营合同，且该联营合同约定了联营各方的权利义务，而双方因该合同的履行产生纠纷诉至法院，故本案案由为联营合同纠纷。
本案焦点之一为违约问题。首先，虽然集美公司称刘毅未按时考勤等，但考勤事项并不是认定违约的必要条件，而且集美公司的考勤记录上没有刘毅的确认，刘毅在庭审中亦不予认可，因此，对于集美公司主张刘毅考勤不正常而违约的主张，原审法院不予采信。其次，集美公司主张刘毅营业额不足且存在场外交易的现象，但合同中关于营业额的规定为计算集美公司商场经营管理费用的依据，并未对营业额作最低约定，也未作违约的约定；而集美公司也未能提交明确证据证明刘毅存在场外交易的行为，故对于集美公司主张刘毅违约而解除合同，原审法院不予采信。另一方面，集美公司于2014年1月要求包括刘毅在内的商户搬迁，而且协商赔偿事宜，后集美公司将该某生活广场整改为汽车商铺，经营性质已变更，双方的联营合同已无法继续履行，集美公司停止与刘毅及其他商户之间的联营行为，属于提前解除双方《某生活广场联营合同书》的行为，应承担提前解除合同的责任。
因双方合同已经解除，刘毅要求集美公司返还履约保证金及质量保证金，有事实与法律依据，原审法院予以支持。因此，集美公司应向刘毅退还履约保证金及质量保证金各5，000元。
集美公司提前解除合同，应相应赔偿对刘毅造成的损失。首先，对于装修、样品损失，虽然刘毅提交的《商铺装修项目预算结算表》及《好饰家居装修及样品费用》载明装修费用及样品费用，但集美公司在该两份清单的签收上注明为收取原件，并未对刘毅所主张的金额予以确认，结合2014年1月10日集美公司出具的《通知》内容，集美公司收取刘毅上述装修费用依据进行评估赔偿的可信度较大，而且刘毅在其商铺营业已经超过一年，其要求集美公司对其装修、样品损失全额赔偿亦不合理；另外，集美公司已经通知刘毅拆迁，且已经明确停止营业、改造商场性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，刘毅在集美公司明确停止联营后对于其商铺中财产应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。综上，对于集美公司应赔偿刘毅的装修、样品损失，原审法院酌定为共计24，900元。其次，对于可获利益损失，由于刘毅未能提交任何证据证明其可获利益或其经营利润，故对于该诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、集美公司于本判决生效之日起三日内返还刘毅履约保证金5，000元；二、集美公司于本判决生效之日起三日内返还刘毅质量保证金5，000元；三、集美公司于本判决生效之日起三日内给付刘毅装修和样品损失共计24，900元；四、驳回刘毅的其他诉讼请求。案件受理费1，755元，由刘毅承担1，374元，集美公司承担381元。
上诉人刘毅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并依法改判，支持上诉人的一审诉求；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对被上诉人提前解除合同的事实认定清楚，对被上诉人应承担赔偿责任的认定正确，但该判决还存在以下几点问题：1、原审法院对上诉人的损失认定存在错误。原审法院的判决有张冠李戴之嫌，被上诉人提出的装修费用是指整家商场中每个商铺的基础设施，譬如水、电、粗装，水泥地板铺平等，这是被上诉人的基本义务。显然，被上诉人提出的装修费用并不是上诉人在一审中提出的装修费用。每个商户经营的产品都存在特殊性，所以商户进场之后，根据经营产品样品的特殊性，对自己的商铺进行了个性化的装修和设计。装修和样品被强拆之前，《商铺装修项目预算结算表》及《好饰家居装修及样品》都经过了被上诉人的工作人员确认，且上述清单列明了装修和样品的数量及价格。所以，一审法院将每个商铺通水电的初装费用张冠李戴地认为是商户为经营而请装修公司装修的费用混为一谈，是认定事实错误。2、原审法院对举证责任的分配存在错误。被上诉人的强拆行为是暴力行为，这不是单纯的违约，这是严重的侵权行为。上诉人属于被侵害方，被上诉人是加害方。如果法律要公正裁决，就应该站在弱势的被侵害一方，加害一方要承担更多的举证责任，证明其实施的加害行为没有对被侵害方造成损失，而不是站在强势的侵权一方，任意的酌定处理，肆意践踏受害方的赔偿权利。现被上诉人既不肯全额赔偿，又举证不出任何经专业评估机构鉴定的评估结果。原审法院对上述清单的数额不完全认可，又未对相关装修及样品进行现场考察或专业评估，在没有充分了解这些装修及样品是否完好存在、是否还有使用价值的情况下，全凭主观臆想，酌定一个没有合理判断标准的极低赔偿数额，这分明是偏袒被上诉人，官商勾结的表现。3、原审法院适用法律错误。原审法院对合同法第一百一十九条的适用错误。原因如下：被上诉人进行强制拆迁时，未经上诉人同意，且采用暴力方式。强拆时，样品及装修根本不在上诉人的控制范围内，而是在被上诉人的控制下；强拆之后，样品及装修也一直处于被上诉人的控制下。被上诉人在处理装修及样品时，未按法定程序进行，无合理合法的依据，就对上述物品私自进行处理，所以扩大损失是由被上诉人造成的。即时需要采取措施防止损失扩大，这也是被上诉人的责任。由于上诉人经营商品的特殊性，被强拆的样品在装修完成以后，如果没有经过专业拆卸，其价值基本损失殆尽。被上诉人在强拆时请的是普通民工，他们将上诉人的样品胡乱拆毁、胡乱堆放，样品的再次利用价值在强拆之后已基本丧失。事实上，被上诉人一直未向上诉人交还样品，被上诉人根本不能保证强拆时是由专业的拆迁公司进行合理拆迁并进行合理包装，也不能保证样品不会遭受损失，上述样品已被暴力拆除，价值大大降低，甚至已经丧失了全部利用价值。综上述，法院对该法律的适用错误。4、原审法院对损失的计算存在错误。《商铺装修项目预算结算表》及《好饰家具装修及样品费用》的原件已由上诉人的工作人员亲笔签收，已说明上述清单中所列明的损失金额已经双方确认，被上诉人就应该对强拆行为给上诉人造成的所有实际损失进行赔偿。对于上诉人的实际损失，上诉人已经尽了举证责任，如果被上诉人对损失的的计算不认可，被上诉人应该去取证证明其强拆行为不会对上诉人的商铺装修及样品造成损失，或证明上诉人举证该被拆的装修和样品现在仍然具有使用价值及现有使用价值的多少。否则，法院应当认定被上诉人需向上诉人赔偿的装修及样品损失费用，是经双方确认的《商铺装修项目预算结算表》及《好饰家居装修及样品》上的金额。5、对本案的其他事实进行补充。案件审理过程中，上诉人一方曾经要求办案法官实地考察样品的损失情况，但当上诉人去法庭时，就被告知调解，法官并没有去样品的保存地实地衡量被拆毁的样品及装修损失的具体情况，也未考察上述装修及物品是否还具有使用价值。可见法官的酌情太具有主观性，完全偏颇被上诉人一方。6、原审法院的程序违法。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条规定“适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为六个月……适用简易程序审理的民事案件，期限为三个月。”本案于2014年4月1日立案，适用简易程序，在多次催促下，原告于2014年9月6日才收到落款为2014年8月1日的判决书，原审法院的审理期限早已超过规定的三个月。
被上诉人集美公司答辩称，一、上诉人主张集美公司赔偿装修款没有事实和法律依据。垫付装修由集美公司完成，见证据五装修清单，集美公司购买全部的装修材料并组织施工，见原审证据施工现场照片，经核算集美公司承担了全部的工程款，上诉人进行简单的辅助装修，这些装修没有证据支持其确定的损失数额，上诉人主张向集美公司提交的《商铺装修项目预算结算表》和《好饰家居装修及样品》经过了集美公司的工作人员确认，签名我方确认，但是仅代表集美公司收到了上诉人提交的证据原件，从来没有对损失数额进行确认。二、上诉人主张侵权责任分配举证责任错误，本案上诉人提起的是租赁纠纷，一审认定是联营合同纠纷，无论双方是何种性质的纠纷，都是合同之债，集美公司不存在侵权的事实存在，上诉人二审主张侵权是逃避举证责任的说辞，上诉人在一审中以合同之债行使请求权，二审又以侵权，发生举证责任竞合问题，依据法律规定一旦当事人选定一种请求权不能任意变更。三、上诉人在联营期间有严重的违约行为，集美公司终止合同已经履行通知和协商的义务，不存在强拆，在一审起诉前市场就经营困难，上诉人的商铺长期不营业，不缴纳水电费、场外交易规避联营收入，导致建材市场亏损的重要原因，整个联营期间上诉人没有向集美公司缴纳租金，还拖欠了水电费，集美公司每个月承担向业主缴纳的租金、水电费等，2013年亏损达到800多万元，这些损失集美公司没有要求上诉人承担，全部由集美公司自己买单，本着沟通协商的义务与所有的商铺进行协商，经过协商集美公司才自动进行了搬迁，在一审期间我方多次要求上诉人取回样品，对于样品被上诉人没有保管的义务，在无偿保管期间造成损失我方不承担法律责任。四、上诉人主张是本案最大的受害者，是上诉人假借所谓的强拆向集美公司要价而已，在整体转型时，所有的商户都提出了高额的赔偿，向我方提供了损失的清单和单据，经过多次协商大多商户（26家）接受集美公司1.1万元—2.1万元的赔偿，其他的6家不愿意提起诉讼，在一审期间董正伟已经调解结案，调解数额是2.8万元，一审判决后还有一个商户没有上诉，不管是自愿和解还是在法院调解的商户都要高额赔偿，商户都知道他们自己也有责任，就整个联营关系最大的亏损是被上诉人，受害人也是被上诉人。五、集美公司已经履行通知义务，上诉人拒不搬离现场应就扩大的损失自行承担责任，因为经营困难确定2013年底转型，当时提出了三种方式，一是走工程单的模式，二是公司协调将商户搬迁到其他建材市场，三是解约赔偿，小部分搬迁到其他建材市场，大部分解约赔偿，被上诉人希望上诉人放弃无谓的赔偿，依据合同法第一百一十九条的规定，商户不得要求我方进行赔偿。六、我方不提起上诉，不代表认可一审的处理方式和判决，一审要求我方承担部分赔偿责任，但是法院没有查明上诉人确定的损失，也没有证据证明损失与我方有因果关系，法院判决也是高于最终的调解方案，法院是为了安抚上诉人，但加重了被上诉人的责任。七、上诉人恶意中伤一审法院和被上诉人，二审应当责令上诉人改正违法行为。在一审中我们不愿意调解，是迫于一审的压力需要我们处理好纠纷，我们提供了调解方案，上诉人把法院的主动调解理解为对我们的偏袒。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，因集美公司提前解除双方《某生活广场联营合同书》，原审法院认定其构成违约并应承担提前解除合同的责任，集美公司对此未提出上诉，视为其服从原审判决的认定，本院予以确认。结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点在于刘毅的装修及样品损失如何认定。根据查明的事实，涉案房屋已被集美公司收回，现场不具备鉴定条件。刘毅主张其装修及样品损失为133641元，其提供了《集美名家二楼皇冠厨电A-2铺资产清单》等证据为证。集美公司对刘毅该主张不予认可，但集美公司收回房屋时未采取委托鉴定机构对双方争议损失进行评估等方式保全证据，导致涉案装修及样品损失无法确定，集美公司对此负有责任。考虑到刘毅已使用涉案商铺营业超过一年时间、装修及样品损失数额无法确定主要因集美公司过错所造成，结合刘毅主张的损失数额，本院酌定集美公司应赔偿的装修及样品损失为66820.50元（133641×50%），原审法院酌定24900元偏低且缺乏依据，本院予以纠正。至于刘毅主张的经营损失，因缺乏证据支持，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。
综上所述，刘毅的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决实体处理部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第673号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第673号民事判决第四项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第673号民事判决第三项为被上诉人深圳市集美名家物业管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人刘毅赔偿装修及样品损失66820.50元；
四、驳回上诉人刘毅的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1755元，由上诉人刘毅和被上诉人深圳市集美名家物业管理有限公司各负担877.50元；二审案件受理费人民币673元，由上诉人刘毅和被上诉人深圳市集美名家物业管理有限公司各负担336.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一五年三月十二日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。