浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商终字第555号
上诉人（原审被告）：浙江欧厦建设工程有限公司。
法定代表人：沈来生。
委托代理人：姚伟俊。
委托代理人：胡卫国。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：王俊杰。
上诉人浙江欧厦建设工程有限公司（以下简称“欧厦公司”）为与被上诉人陈某买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2011）绍虞商初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月29日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长、审判员董伟、代理审判员张靓参加的合议庭进行了审理。双方于2011年10月12日向本院申请庭外和解三个月，本院予以准许。2011年12月28日，上诉人浙江欧厦建设工程有限公司以本案因朱惠达涉嫌刑事犯罪，应待公安机关侦查终结后方可继续审理为由，向本院提交中止审理申请书。本院于2012年1月10日裁定中止审理。2012年5月7日上诉人向本院提交恢复审理申请书，本院于2012年5月24日公开开庭审理本案，上诉人欧厦公司的委托代理人胡卫国、被上诉人陈某的委托代理人王俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司，系欧厦公司设立的无独立法人资格下属分支机构，负责人为朱惠达。2010年2月26日，三门分公司向陈某出具借条一份，借条载明：今向陈某借人民币壹佰柒拾壹万元整，月息无，并于2010年10月26日一次性还清。借款人：朱惠达、浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司（印章）。2010年2月26日。借款到期后，至今浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司未归还借款。
原审法院经审理认为：浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司出具给陈某的借条，系双方当事人就借款事宜的真实意思表示，借条记载的内容未违反法律、法规的禁止性规定，认定合法有效，合法的借贷受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司至今未归还陈某借款，已构成对陈某违约。浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司是欧厦公司设立的无独立法人资格的分支机构，三门分公司对外所负债务应由欧厦公司清偿。现陈某要求欧厦公司归还借款并支付逾期还款利息的诉讼请求，与法律规定相符，该院予以支持。欧厦公司辩称“借款合同是朱惠达出具的，朱惠达因涉嫌诈骗等已被公安机关立案侦查，应按先刑后民的原则处理”的意见与法律规定不符；提出的“欧厦公司没有向陈某借款”的抗辩理由。因欧厦公司未能提供相应的证据证实，故对欧厦公司提出的上述辩称意见该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告浙江欧厦建设工程有限公司在判决生效后十日内返还原告陈某借款人民币1710000元，支付从2010年10月27日起至判决确定的履行日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息。案件受理费20635元，减半收取10317.50元，由被告浙江欧厦建设工程有限公司负担。
上诉人欧厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审借款事实没有查清。首先，借条只是借款合意，应由被上诉人提供证据证明借条出具当天其交付171万元款项给了三门分公司，否则应由被上诉人承担举证不能的法律后果。其次，被上诉人在原审中陈述到其中85万元系钢材欠款，应属于买卖合同纠纷，与本案系不同的法律关系。被上诉人也没有将钢材买卖合同作为证据提交。对于买卖合同纠纷上诉人还享有对钢材质量、交付等的抗辩权，不应以简单的借款法律关系所代替，被上诉人应以买卖合同以及欠款依据另案起诉。二、本案的借款人没有查清。借条中载明借款人是朱惠达。之前的款项可能是朱惠达以个人名义向被上诉人借的，如果是三门分公司借款，被上诉人应当把款项汇入分公司的账户。借条落款形式上有借款人和担保人，借款人处有朱惠达的姓名和身份证号，故朱惠达应为借款人，三门分公司是担保人。三、借款与货款分属于不同的法律关系，原审将两者混同。本案是借款合同纠纷，被上诉人主张的是借款，被上诉人称171万元借款中有85万元系货款，借款与货款属于不同的法律关系，对于该货款被上诉人不应在本案中主张，法院也理应驳回，责令被上诉人另案起诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人陈某答辩称：一、被上诉人在一、二审中均对借条中171万元借款的组成进行了明确的说明并提供了相应证据。对于三门分公司和朱惠达的负责人身份，上诉人也是认可的。二、借款主体问题。因三门分公司是虚拟的主体，必须有经办人，所以借条上既有三门分公司的盖章又有负责人的签字。由于双方在出具借条的时候讲明需要有其他人提供担保，但最后没有告知我方由谁提供担保，所以担保人的位置空着。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人欧厦公司在二审中提交：1、上诉人与被上诉人之间部分的来往帐目原件，总共是20余万元，证明上诉人与被上诉人之间的经济往来都是通过帐目发生的，不存在帐目之外的其他经济往来；2、银行对帐单复印件，证明在被上诉人声称的借款期间三门分公司的帐目上没有收到被上诉人的任何汇款。
被上诉人质证认为，帐户为20×××38的分户对账单形成时间系2010年11月2日，在本案起诉之前，一审中应当向法院提供。2009年4月至7月总共20万元的往来款项，形成于2009年7月之前，在一审期间也未提交，因此均不属于二审中新的证据。
本院对上述证据材料经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条之规定，被上诉人在二审中提供的证据不属于二审中的新的证据，且证据2系复印件。因此对该两份证据均不予认定。
被上诉人陈某在二审中未提交新的证据。
二审经审理认定，浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司系欧厦公司设立的无独立法人资格下属分支机构，负责人为朱惠达。2010年2月26日，三门分公司向陈某出具借条一份，借条载明：今向陈某借人民币壹佰柒拾壹万元整，月息无，并于2010年10月26日一次性还清。借款人：朱惠达、浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司（印章）。2010年2月26日。借款到期后，浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司未归还借款。生效的（2012）浙绍刑初字第2号刑事判决书认定“2009年6月至9月，被告人朱惠达从被害人陈某处骗取借款85万元。”即本案诉争借条171万元中的85万元已被生效刑事判决书认定为系朱惠达犯罪行为中的一节事实。
本院认为，本案所涉借款中的85万元已被生效刑事判决确定为朱惠达犯罪行为中的一节事实。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案陈某作为犯罪行为的受害人，其损失应当先通过追赃程序处理，现尚未通过追缴或者退赔，故对其提起的该部分民事诉讼不应受理。
根据被上诉人陈某的陈述以及朱惠达在刑事案件中的供述，讼争借条中的另外86万元，系欧厦三门分公司欠陈某的钢筋材料款，在2010年2月26日的结算中与其他借款等总的出具了一张借条，并由朱惠达签字，盖浙江欧厦建设工程有限公司三门分公司印章。因此，该86万元原系货款但在本案中已经转化为借款，为减少当事人的诉累，故陈某要求欧厦公司归还86万元应予以支持。
综上，因二审中出现新的证据，导致原审认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上虞市人民法院（2011）绍虞商初字第518号民事判决；
二、上诉人浙江欧厦建设工程有限公司在本判决送达后十日内归还被上诉人陈剑谷借款人民币86万元，并支付从2010年10月27日起至判决确定的履行日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20635元，减半收取10317.50元，由上诉人浙江欧厦建设工程有限公司负担；二审案件受理费20635元，由上诉人浙江欧厦建设工程有限公司负担10378元，被上诉人陈剑谷负担10257元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 董 伟
代理审判员 张 靓
二〇一二年六月一日
代理书记员 裘青清
附页
《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。