山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终65号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院
上诉人（原审被告人）常国华，男，1985年4月12日出生，汉族，本科文化程度，系太原市房屋专项维修资金管理中心科员，户籍所在地山西省太原市，现住本市。2016年3月22日因涉嫌贪污罪被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于山西省看守所。
辩护人梁姣姣、王丽鹏。
原审被告人徐蓓，女，1985年3月19日出生，汉族，本科文化程度，系太原市房屋专项维修资金管理中心科员，户籍所在地山西省太原市，现住太原市。2016年3月22日因涉嫌贪污罪被太原市迎泽区检察院取保候审。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人常国华、徐蓓犯盗窃罪一案，于2016年12月28日作出（2016）晋0106刑初566号刑事判决。原审被告人常国华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实基本清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，太原市房屋专项维修资金管理中心系太原市房产管理局所属的自收自支事业单位，该中心于2008年3月成立，原名称为太原市房地产物业管理中心，2011年9月变更为现名称。该中心规格为正科级，编制26人现有17人，被告人常国华、徐蓓属于该中心在编正式员工。2010年至2014年，被告人常国华在任该中心科员期间，利用职务便利，违规为他人办理房屋维修资金过户业务，收受相关中介人员、贷款担保人员好处费115385元。
2015年，被告人常国华伙同太原市房屋专项维修资金管理中心科员被告人徐蓓私自印制假房屋专项维修资金过户单、虚假防伪标识，利用职务之便，违规为他人办理房屋维修资金过户业务，收受相关中介人员、贷款担保人员好处费88668元。
另查明，2016年3月21日，被告人常国华主动向其所在的单位领导交代了本案犯罪事实，并于当日在其单位领导的陪同下前往太原市迎泽区人民检察院，如实交代了本案犯罪事实。
被告人常国华、徐蓓系夫妻关系。被告人徐蓓在审理期间主动向本院退缴其与被告人常国华共同犯罪所得的赃款88668元。
上述事实，被告人常国华、徐蓓在原审开庭审理过程中亦无异议，且有过户单、防伪标、维修资金核查表、赵元丁招商银行卡、被告人常国华归案经过（系自首）、被告人徐蓓归案经过、关于房屋专项维修基金交存情况的说明、情况说明、住宅专项维修资金管理办法、太原市房产管理局说明、太原市房产管理局组织机构代码证、太原市房屋专项维修基金管理中心事业单位法人证书、被告人常国华基本信息、被告人徐蓓基本信息、过户单复印件、常国华微信受收好处费的记录、银行往来凭证、户籍信息：常国华、徐蓓、证人王某1的询问笔录、证人刘某的询问笔录、证人王某2的询问笔录、陈述材料、证人王某3的询问笔录、陈述材料、证人黄某的询问笔录、陈述材料、证人杨某1的询问笔录、陈述材料、证人师某的询问笔录、陈述材料、证人张某1的询问笔录、陈述材料、证人李某1的询问笔录、陈述材料、证人杨某2的询问笔录、陈述材料、证人郭某的询问笔录、陈述材料、证人王某4的陈述材料、证人张某2的陈述材料、证人阎某的陈述材料、证人韩某的陈述材料、证人谢某的陈述材料、证人张某3的询问笔录、陈述材料、证人李某2的陈述材料、被告人常国华的讯问笔录、交待材料、被告人徐蓓的讯问笔录、交待材料等证据证实。
原审法院认为，被告人常国华、徐蓓身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其中被告人常国华数额巨大，被告人徐蓓数额较大，侵犯了国家机关、事业单位的正常管理活动以及国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为均已构成受贿罪。被告人常国华在犯罪后，犯罪事实未被司法机关发觉时，主动向其所在单位投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。被告人徐蓓如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人徐蓓主动退缴其与被告人常国华共同犯罪所得的赃款人民币88668元，可对二被告人酌情从轻处罚。关于被告人常国华的辩护人提出的对杨某1多转的7200元，应当在指控受贿数额中予以核减的辩护意见，经查，行贿人杨某1在以通过银行转账的方式，将受贿款项存入被告人常国华持有的银行卡内之后，被告人常国华曾经多次使用该银行卡支取现金，其本人也意识到银行卡内的钱款数额多了；虽然行贿人杨某1也陈述该笔行贿款项是在转账时将800元误操作成8000元的，但直至被告人常国华向其单位主动投案前，在长达近两年的时间内，也未将辩护人所辩称的”多转的”7200元予以退还；行贿人杨某1在此时间段内也未向被告人常国华提出返还”多转的”款项的要求；再结合二人在办理有关业务上的身份和地位，可以认定，被告人常国华与行贿人杨某1在该笔款项的问题上均存在受贿、行贿的意思表示，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人常国华的辩护人提出的其他辩护意见，在量刑时综合予以考虑。根据被告人徐蓓的犯罪事实、性质和情节以及对社会的危害程度，结合社区评估意见，判处其缓刑对所居住的社区无重大不良影响，没有再犯罪的危险，可依法宣告其缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款，另对被告人常国华依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，另对被告人徐蓓依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人常国华犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人徐蓓犯受贿罪，判处有期徒刑是十一个月，缓刑一年，并处罚金十万元；三、继续追缴被告人常国华非法所得十一万五千三百八十五元，并上缴国库。
一审宣判后，原审被告人常国华不服，提出上诉：1、上诉人对杨某1多转的7200元没有犯罪的故意，应当从受贿数额中予以核减；2、上诉人悔罪、认罪态度好，依法应当减轻处罚。
上诉人的辩护人的辩护意见是：1、杨文浩作为行贿方、上诉人常国华作为受贿方，双方只对其中的800元有犯罪的故意，对多支付7200元双方一方操作失误，一方不知情，双方均无犯罪故意，应将该7200元从受贿数额中予以核减；2、上诉人悔罪认罪态度好，应对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人常国华、原审被告人徐蓓身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，其中被告人常国华数额巨大，被告人徐蓓数额较大，其行为均构成受贿罪。上诉人常国华在犯罪后，犯罪事实未被司法机关发觉时，主动向其所在单位投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。原审被告人徐蓓如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人徐蓓主动退缴其与被告人常国华共同犯罪所得的赃款人民币88668元，可对二被告人酌情从轻处罚。关于上诉人常国华提出”上诉人对杨某1多转的7200元没有犯罪的故意，应当从受贿数额中予以核减”的上诉理由及其辩护人提出”杨文浩作为行贿方、上诉人常国华作为受贿方，双方只对其中的800元有犯罪的故意，对多支付7200元双方一方操作失误，一方不知情，双方均无犯罪故意，应将该7200元从受贿数额中予以核减”的辩护意见，经查，现有证据足以证明上诉人常国华明知行贿人杨某1给其转账人民币8000元，而并未将其中的7200元予以退还行贿人杨某1，行贿人杨某1也未就该笔7200元向上诉人常国华索要，结合二人在办理有关业务上的身份和地位，可以认定，被告人常国华与行贿人杨某1在该笔款项的问题上均存在受贿、行贿的意思表示，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人常国华提出”上诉人悔罪、认罪态度好，依法应当减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出”上诉人悔罪认罪态度好，应对其减轻处罚”的辩护意见，经查，原审认定上诉人认罪悔罪态度好，并对其予以从轻处罚，故本院不予重复评价。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
审 判 员 原俊婧
代理审判员 李 哲
二〇一七年三月十日
书 记 员 赵晓琼