浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭桐民初字第534号
原告（反诉被告）：南通汇利建设发展有限公司。
法定代表人：周春荣。
委托代理人：胡卫平。
被告（反诉原告）：华林寺。
负责人：饶金松（法号释默悟）。
原告南通汇利建设发展有限公司与被告华林寺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月14日立案受理。诉讼中，被告向本院提起反诉，本院经审查后决定合并审理（为行文表述方便，下文均以本诉原、被告称谓表述），依法组成合议庭，于2014年7月29日、2015年2月11日和2015年4月27日三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡卫平和被告负责人饶金松到庭参加诉讼。本案审理过程中，根据原告的申请，对被告的部分财产进行了保全。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年12月26日，被告授权原告的法定代表人对被告所有的桐庐县凤川街道华林寺地宫修建工程进行项目建设资金的引入、监管以及对此项目工程的施工。2014年1月22日，原告与被告签订了桐庐华林寺扩建工程建设承包合同，合同约定工程总造价为1300万元，同时约定了工程结算方式等内容。另外在2014年3月1日，原、被告还以工程会谈纪要的形式确认由原告承接后续增加的方丈楼、食堂、居士楼、道路、天王殿、鼓楼的工程设计和施工。上述合同签订后，原告即依约从上海基金公司引进建设资金一亿元，并组织施工队伍进场施工至今，已完成了经被告审批的临时设施专项方案所规定的全部工作内容，完成工程量达568252.03元。但由于被告的项目没有审批手续，导致原告施工时断时续，被告又于近日单方提出解除与原告签订的建设工程承包合同。原告不得已与被告签订了解除工程施工合同协议书，协议书第三条约定被告应接收原告工程建设的施工人员，但被告违反了该约定，原告不得已与劳务总承包人在2014年3月31日签订补充协议一份，同意赔偿3个月的人工工资共计870960元。原、被告另在合同中明确约定被告支付给原告的工程预付款390万元作为对原告损失的补偿，归原告所有。原告认为被告是眼见已有资金引进，利用建设方的优势强迫原告解除建设工程承包合同，被告这种单方毁约行为应对原告履行该合同的可得利益损失进行赔偿。根据原告的测算和现在同类工程市场一般利润计算，本案工程可得利益损失为195万元。综上所述，原告认为被告的单方毁约行为严重损害了原告的合法权益，也破坏诚实信用的市场规则。为维护自身的合法权益，原告向法院起诉，诉请如下：1、被告因未履行解除工程施工合同协议书第三条规定的义务支付原告违约损失870960元。2、被告支付原告可得利益损失195万元。3、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其本诉主张，提供了下列证据材料：1、授权委托书（与原件核对无误的复印件），证明被告授权原告的法定代表人周春荣负责建设项目资金的引用、监管及对涉案项目工程的施工。2、桐庐华林寺扩建工程建设工程承包合同（与原件核对无误的复印件），证明被告将桐庐华林寺扩建工程承包给原告，双方明确约定了工程概况、期限、总价款、价款的支付与结算、违约责任等事实。3、桐庐华林寺多功能大殿基坑支护施工方案、桐庐华林寺多功能大殿临时设施平面布置施工用水用电专项方案、桐庐华林寺多功能大殿基坑土方开挖施工方案、工程联系单、2014年3月4日施工组织设计（方案）报审表、华林寺道路现场施工方案、施工现场实物签证表，证明原告按照合同约定进行工程施工的事实。4、工程会谈纪要，证明桐庐华林寺多功能大殿已开工，原、被告后续口头约定增加方丈楼、食堂、居士楼、天王殿、鼓楼等项目的事实。5、施工现场照片，证明原告已经开始施工的事实。6、工程预算书、工程决算书，证明原告已经完成的工程造价。7、原告与岳辉签订的劳务人工费承包合同、补充协议，证明岳辉是劳务总承包人，因被告违约，原告无法与岳辉公司履行合同，岳辉公司根据相关条款要求原告赔偿损失。8、解除工程施工合同协议书（与原件核对无误的复印件），证明被告应支付原告可得利益损失195万元。
被告答辩称：原、被告签订建设工程施工合同是事实，合同签订后原告进场施工，但原告只做了十几万元的工程，后劳务工人就走了。被告已转帐支付原告390万元预付款。原告后在释默悟喝醉的情况下，强迫签订了解除工程施工合同协议书。资金是从上海源晟股权投资基金（上海）有限公司引进的。引进的资金700万元在被告帐户上，被告共打给原告420万元，其中30万元是打给上海老板陈炎明作为引进资金的业务费。
对于本诉中原告提供的证据1、2、8，被告对复印件不予认可。经审查原告庭后提供的原件，本院对证据1、2、8的真实性予以认定。对于原告提供的证据3，被告表示未经被告同意，不予认可。本院对原告证据3予以认定。对于原告提供的证据4，被告表示是其所签，但原告没有实际履行。本院对原告证据4予以认定。对于原告提供的证据5，被告对真实性有异议，认为照片是在华林寺范围之内，但其中很多不属于案涉工程，有些工程并非原告所做。本院对证据5的真实性予以认定。对于原告提供的证据6，被告表示不予认可。本院对原告证据6不予认定。对于原告提供的证据7，被告表示不知情。本院认为对该证据的真实性无法审核，故不予认定。
被告反诉称：2014年1月22日，原、被告签订了桐庐华林寺扩建工程建设承包合同，约定被告将桐庐华林寺多功能大殿（地宫）项目土建安装和精装修工程及配套设施等项目发包给原告，发包形式为包工包料，工程期限为2014年2月20日至2014年12月20日，工程总价暂定为1300万元，工程款支付方式为合同签订后7日内预付总价款30％的工程款，其余工程款按施工进度支付。另外，该合同还对材料、设备供应、工程质量验收、施工设计变更、双方负责事项、违约责任等权利义务进行了约定。上述合同签订以后，被告按约向原告支付了工程预付款390万元。原告收到被告的工程预付款之后没有按约定进行施工（购买建筑材料），被告为此曾多次催促原告购买建筑材料并着手施工。然而，原告对被告的催促敷衍了事。被告后来才知道，原告法定代表人将工程预付款挪作他用，没有将工程预付款使用在工程上，而且原告是一家刚成立的公司，根本没有取得建筑工程施工企业资质，也没有从事建筑工程施工的经验。被告认为，原告不具备建筑工程施工企业资质，且故意隐瞒其不具备建筑工程施工资质的事实，已经给被告造成了巨大损失。为此，被告向法院提出反诉，请求判令：1、确认原、被告签订的第一份合同即建设工程承包合同无效。2、原告返还被告工程预付款390万元（可扣除经鉴定的工程造价42余万元）。3、诉讼费及相关费用由原告承担。被告于2015年4月27日增加反诉请求：撤销原、被告签订的第二份合同即解除工程施工合同协议书。
被告为支持其反诉主张，提供了下列证据材料：1、中国银行汇兑支付往帐凭证，证明被告向原告支付了工程预付款390万元。2、函及申通快递详情单，证明被告要求原告履行合同义务。3、司法鉴定意见书以及鉴定费发票，证明原告已完工的工程造价。
针对被告的反诉，原告答辩称：原、被告签订建设工程承包合同后，原告按照合同约定进行施工。从原告提供给法庭的证据可以看出原告进场后在2014年3月4日前按照被告的要求对工程进行了施工设计，并且为确保工程顺利实施也向被告提供了桐庐华林寺多功能大殿精装饰方案、水电设施方案等，2014年双方都签字确认的工程联系单及施工现场的实物签证表都明确载明了原告施工的工程内容、进度、土方外运及水电施工等情况。2013年11月25日江苏南通市启东工商局向原告颁发了营业执照，明确了原告可以进行房屋建设工程、市政道路工程、土石方工程等施工。被告与原告之间根本不存在原告在释默悟醉酒状态下强迫签订解除合同协议书一事。实际上当时被告拿到引进的首笔资金后，被告只要求原告离开。在被告多次逼迫下，原告无奈同意签订解除协议。390万元包括了一部分利益，大部分是已经完成的工程量的支付，以及原告向一些单位的违约补偿等。现在这390万元也不足以赔偿原告相应的损失，故这390万元是被告根据合同约定和法律规定应当支付给原告的赔偿金。被告的反诉应当针对本诉进行，或者是基于本诉的法律关系，本案本诉是债权债务法律关系，没有涉及建设工程施工合同，所以从法律上来说，被告的反诉不符合民诉法规定的反诉条件，依法不应该得到支持。被告陈述的付给陈某的30万元钱款与原告没有任何关系。综上所述，原告认为被告的反诉缺乏事实和法律依据，请求驳回被告的反诉。
原告为反驳被告的反诉主张，提供了以下证据材料：1、解除工程施工合同协议书，证明390万元不仅仅是工程预付款，而且是原、被告双方约定的被告单方解除协议对原告作出的补偿。2、税务登记证，证明原告有园林古建筑工程的施工资质。3、设计费用收条，证明原告根据被告的要求委托李春林对涉案工程的地沟项目进行设计，李春林收取了原告设计费5万元；原告与季炜签订的华林寺建筑单体设计费报价协议，证明根据这份协议，原告应支付季炜设计费18万元；收款收据，证明原告支付五金材料款32000元；原告与施建平签订的建筑工程劳务人工费承包合同，证明根据这份合同，原告应支付水电部分费用88320.76元；原告与傅新泉签订的脚手架搭设工程劳务施工合同，证明根据这份合同，原告应支付架子工费用59453.50元；原告与李玉华签订的土方施工合同，证明原告应支付土方工程款545978.50元；原告与张建庆签订的施工劳务承包合同，证明原告应支付多功能大殿基坑支护人工费42870元；原告与楼梦金属材料商行签订的购销合同、送货单，证明原告应支付材料款56210元；原告与上海崇胜建筑设备有限公司签订的木板、模板购销合同，证明原告应支付65910元；胶合板送货单、收款收据，证明原告支付85669.92元；出货单，证明原告支付钢管租赁费4900元；发票，证明原告向浙江建华五金机电市场海佳机电经营部购买电缆花费67542元；原告与吴江市胜鼎钢架彩板厂签订的承揽合同、收款收据，证明原告支付132170元；原告与桐庐永东建材有限公司签订的合同、收款单，证明原告已支付30000元；原告与叶金平签订的地方建材（砂石料）供货协议、收款收据，证明原告支付3510元；收款收据，证明原告购买电焊网片花费30780元；原告与阮佳炜等职工签订的劳动合同，证明管理人员及劳务人员工资共1000477元；塔式起重机租赁合同，证明原告已支付起重机租赁费28400元；代购单、发票、收据、维修单，证明原告支付这几个月代购材料款110615元。4、支付款项证明，证明被告同意390万元中的70万元用于支付引资业务费和招待费。
对于反诉中被告提供的证据1，原告无异议，本院予以认定。对于被告提供的证据2，原告认为没有收到该函。被告未提供证据证明原告签收了该函，故本院对该函不予认定。对于被告的证据3，原告对真实性、合法性与关联性均有异议，认为被告在申请鉴定时已经超出法律规定的举证期限，本案是固定价工程，没有必要进行鉴定，且鉴定与债权债务没有关联，鉴定结论存在差额。本院认定被告证据3来源合法，内容真实，故予以认定。对于原告提供的证据1、3，被告表示不予认可。本院对原告证据1的真实性予以认定；对于原告证据3，本院认为其中设计费收条、设计费报价协议的真实性无法确认，且仅凭收条和协议无法证明原告为本案工程支出设计费23万元的主张，对于其他收款收据、发票和协议等，真实性亦无法确认，故对原告证据3不予认定。对于原告提供的证据2、4，被告对真实性无异议，本院予以认定。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年1月22日，原、被告签订了桐庐华林寺扩建工程建设承包合同，约定由原告承建被告多功能大殿（地宫）项目土建安装和精装修工程以及配套设施等，工程以包工包料的形式，开工日期2014年2月20日，竣工日期2014年12月20日，造价（暂定人民币）1300万元整，按实结算，此价款不含精装修工程款，本合同签订后七日内，被告支付原告工程款的30%预付款。合同还对材料设备供应、工程质量和检查验收、施工设计变更、双方负责事项等原、被告其他权利义务进行了约定。
2014年3月1日，原、被告通过会谈纪要的形式约定桐庐华林寺项目工程除现已开工的多功能大殿外，后续增加的项目工程有：方丈楼、食堂、居士楼、天王殿和鼓楼等，增加项目的工程图纸设计和施工的实施委托原告进行，工程图纸的设计费用计入工程总价款内。
被告于2014年1月24日和2月19日通过银行转账支付原告工程款250万元，另于2014年2月7日、2月10日和2月19日通过银行转账支付原告法定代表人周春荣140万元。被告负责人释默悟于2014年1月29日出具证明一份，证明华林寺恢复筹建引资由周春荣负责，支付业务费及奖金50万元。释默悟于2014年2月10日再次出具支付款项证明一份，证明支付周春荣2月份营销团队组建接待费用20万元。
2014年3月18日，原、被告签订解除工程施工合同协议书一份，内容为：由于被告立项报批手续不全，以及一些外来因素的干扰使得原告无法正常施工，且双方签订的施工合同无法得到有效的履行。为了维护双方各自利益，经双方协商一致，订立本协议书：一、原、被告双方同意解除2014年1月22日签订的华林寺工程施工合同，自合同解除之日起，原、被告双方彼此的权利、义务关系自行消除，原、被告双方相互不再以任何形式追究对方的违约责任。二、被告同意对于合同订立、图纸设计规划、材料采购、施工人员进场等执行过程中原告所产生的任何形式的经济损失全部承担（被告以前期支付原告30%工程预付款扣除原告现行发生费用的余款作为违约赔偿金，至此不再追究）。三、原、被双方解除合同以后，被告同意接手原告下属的劳务工人，并与劳务工人重新单独签订劳务协议，不得违约。四、本协议由双方签字盖章后立即生效，协议书一式两份，双方各执一份。
另查明，案涉工程的资金引进、监管亦由被告负责人释默悟委托原告法定代表人周春荣负责，双方于2013年12月26日签订授权委托书一份。
再查明，原告尚未取得建筑施工企业资质。
本案审理过程中，根据被告的申请，本院委托浙江中达工程造价事务所有限公司对案涉工程中原告已施工的工程造价进行鉴定，鉴定机构于2014年12月25日出具鉴定意见：本案已施工的工程造价为435334元。被告支付本次鉴定费5172元。
本院认为：原、被告双方于2014年1月22日签订的桐庐华林寺扩建工程建设承包合同，因原告未取得建筑施工企业资质，违反法律法规的强制性规定而无效。故被告反诉确认桐庐华林寺扩建工程建设承包合同无效的请求，予以支持。原告要求被告支付可得利益损失195万元，于法无据，不予支持。原、被告于2014年3月18日签订的解除工程施工合同协议书系双方为解除桐庐华林寺扩建工程建设承包合同并确定合同解除后赔偿责任如何分担而达成的协议。因桐庐华林寺扩建工程建设承包合同本身无效，无效合同自始没有法律约束力，不存在解除或可撤销，故双方为解除该合同而达成的协议不具备合法性基础，当属无效。合同无效后，因合同取得的财产应予返还，双方按照各自过错承担相应的损失赔偿责任。案涉合同因违反法律法规的强制性规定而无效，故原、被告对合同无效均具有过错。经审理查明，被告共支付原告390万元，但其中70万元系用于支付原告法定代表人周春荣的营销接待费用、招商引资费用及奖金，故被告实际支付原告的工程预付款为320万元。原告已施工的工程造价经司法鉴定为435334元。被告应当向原告支付已施工工程量的工程价款。原告经本院释明，仍坚持认为桐庐华林寺扩建工程建设承包合同和解除工程施工合同协议书有效并要求被告支付因不履行协议而导致的损失870960元，且主张损失的依据不足，不予支持。综合查明的事实和对合同效力的认定，本院认为，行为人不能从其违法行为中获得利益，否则有违公平正义。故本院确定原告返还被告320万工程预付款扣除工程价款435334元后的余款即2764666元。被告超出该部分的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、驳回南通汇利建设发展有限公司的诉讼请求。
二、确认南通汇利建设发展有限公司与华林寺于2014年1月22日签订的桐庐华林寺扩建工程建设承包合同无效。
三、南通汇利建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还华林寺2764666元。
四、驳回华林寺的其他反诉请求。
本诉案件受理费61365元和保全费5000元，由南通汇利建设发展有限公司负担；反诉案件受理费17259元，由南通汇利建设发展有限公司承担14459元，华林寺承担2800元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费78624元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 楼柯柯
人民陪审员 袁中军
人民陪审员 夏根有
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 孙 洁