江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第00272号
原告周爱华。
被告海安县海陵房地产开发有限公司，住所地海安县城东镇黄海大道中1号。
法定代表人冯春。
委托代理人王成。
原告周爱华与被告海安县海陵房地产开发有限公司（以下简称海陵公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告周爱华、被告海陵公司的委托代理人王成到庭参加诉讼。本案审理过程中，人民陪审员吴达华、龙甲凤、赵云、崔横春共同参与听审，其中人民陪审员吴达华为本案合议庭组成人员。本案现已审理终结。
原告周爱华诉称：我与被告海陵公司曾签订过商品房买卖合同，我以181800元购买被告海陵公司开发的位于海安县曲塘镇人民中路8号4-103号商品房一套。合同签订后，我依约付清了房款，但被告未按合同约定的时间交付房屋。依据合同第9条约定，海陵公司应当向我支付已付购房款每日万分之六的违约金。故请求法院判决被告支付违约金88682元。
被告海陵公司辩称，原告所述与事实不符，原告所购房屋总价款181800元，但至今原告仍有1800元未交清，购房款未交清之前，我们有理由不交房。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年9月，原告周爱华与被告海陵公司签订了编号为20090900226的商品房买卖合同一份，合同约定原告周爱华购买被告海陵公司开发的位于海安县曲塘镇人民中路8号1-4商业幢4-103号商业用房一套；房屋建筑面积30.30平方米，单价6000元／平方米，总价181800元。合同第五条约定，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房款；面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。第六条约定，买受人按一次性付款方式按期付款。第七条约定，买受人逾期付款的，逾期超过10日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条约定，出卖人应当在2010年6月30日前，将符合约定的商品房交付买受人使用。第九条约定，出卖人逾期交房的，逾期超过10日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同另对产权登记时间、保修责任等进行了约定。
2009年9月14日，周爱华向海陵公司交付购房款100800元，其中90000元为案涉房屋房款，10000元为案外房屋的部分房款。2009年11月6日，周爱华通过银行按揭贷款支付海陵公司90000元房款。2012年9月22日，周爱华再次向海陵公司交付13900元，海陵公司于当天将案涉房屋钥匙交付给本案原告周爱华。庭审中，海陵公司表示该13900元属于案涉房屋的代办费用，并不包括购房尾款1800元。为此，海陵公司向法庭提交了一份房产价费明细表。原告周爱华认可13900元属于水电开户等代办费用，但周爱华同时表示购房尾款1800元在购买房屋时已由海陵公司法定代表人冯春予以口头免除。被告海陵公司否认原告周爱华的上述说法，海陵公司代理人表示，经向公司法定代表人询问，未曾听说被告法定代表人免除原告购房尾款1800元，原告也未向法庭提交证据，故对原告的上述说法不予认可。庭审中，针对1800元购房尾款，经本院询问，海陵公司表示未曾向原告周爱华追要过，但依据惯例，购房尾款通常都会在最后交房时一并结算。2013年12月26日，海安县地税局开具了关于案涉房屋的销售不动产统一发票，其中发票付款方为周爱华，面积为33.18平方米，金额显示为199080元。关于发票金额与合同金额的差价，被告海陵公司表示，由于房屋面积存有误差，该差价会在办理产权证时一并结算。庭审中，经本院问询，双方皆表示案涉房屋至今仍未办理过户登记。
另查明，海陵公司在案涉房屋销售前，已依法取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房销售许可证。
上述事实，有当事人陈述；原告提交的商品房买卖合同，2009年9月14日收据一张、2012年9月22日收据一张、购房款发票复印件一张；被告提交的个人购房借款／担保合同一份，海陵房产价费表一张以及案涉房产的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、销售许可证等证据在案佐证，经过质证可以作为认定本案事实的依据。
庭审结束后，参与审理的人民陪审员评议后的基本意见是：原告已交付绝大部分购房款，从生活常识来看，原告所说的可信度较高，被告海陵公司最终交付了房屋，视为对1800元尾款的免除。被告海陵公司未按期交房，海陵公司违反合同约定，应当承担违约责任。
本院认为：被告海陵公司具有合法的商品房销售批准文件，其与原告周爱华签订的商品房买卖合同为双方当事人真实意思表示，内容合法有效。双方均应当按照合同约定履行，逾期履行应当承担违约责任。
合同签订后，周爱华通过支付部分首付款及银行按揭贷款的形式向海陵公司支付购房款180000元，海陵公司对上述款项予以接受且未提出异议，视为海陵公司对原告周爱华交付购房款的认可。庭审中，关于购房尾款1800元双方产生争议，原告周爱华认为海陵公司已口头免除其对该1800元购房尾款的交付义务，但其并未向法庭提交相应证据；被告海陵公司对于原告的上述说法也予以否认，故对原告的上述主张本院不予采纳。
被告海陵公司认为在原告未交清上述购房尾款前，其有权利拒绝交付案涉房屋。对此，本院认为被告所辩没有法律与事实依据，本院不予采信。
首先，按照合同约定，涉案房屋的交付时间为2010年6月30日前，而被告海陵公司直到2012年9月22日方才交付，没有在合同约定的期限交付房屋，明显不符合合同的约定。
其次，被告海陵公司不按期交付房屋，不构成合同法所规定的先履行抗辩。按照合同约定优先原则，本案双方当事人约定，无论是逾期付款还是逾期交房，当事人均有两个选择，一是选择解除合同，二是选择继续履行合同的同时由对方承担违约责任。按照合同约定，其选择权首先在于守约方。作为买受人的原告，即使存在逾期付款的事实，在被告没有选择依约定解除合同的情形之下，应当继续履行合同。如原告确实存在逾期付款的违约情形，被告可另行依法向其主张违约责任。现有证据表明，被告对于原告的逾期付款并未主张违约责任而是选择了继续履行合同。原、被告的此种约定，排除了在原告不按约履行房款交付的义务且被告不依法主张解除合同的情况下，被告拒绝交付房屋的权利。退言之，即便原告未按约支付房款，被告可以依法行使先履行抗辩权，也必须以明示的方式提出，方才构成对原告交付房屋请求权的有效抗辩。现有证据表明，被告并未采用明示的方式对待原告的交付房屋请求权，亦不构成有效抗辩。故被告既未在期限内主张解除合同而是选择继续履行合同，亦未向原告主张违约责任作为原告主张房屋交付请求权的抗辩，诉讼中才提出其未按期交付房屋系行使先履行抗辩权，不符合合同约定及法律规定。
第三，商品房买卖合同中，买受人的主要义务是交付购房款，卖房人的主要义务是将符合法律规定以及合同约定的商品房交付给买受人。本案中，合同约定的标的额为181800元，原告周爱华已交付绝大多数购房款，依据双方合同约定，周爱华已完成绝大部分的合同义务。至于购房尾款1800元，依据交易惯例，被告海陵公司应当在原告周爱华未按时交付时向其催要或依据合同的约定要求其承担违约责任，但经本院问询，海陵公司表示其既未向原告催要，也未要求原告承担违约责任。究其原因，海陵公司表示，依据交易惯例，购房尾款通常都会在交房时一并结算。本院认为，依据海陵公司的上述说法，海陵公司事实上已按照交易习惯认可原告周爱华在交房时对购房尾款进行据实结算，故购房尾款的最终交付依赖于双方交房期限的最终确定和落实。而本案中，被告海陵公司并未在合同约定的期限届满前交付房屋，原告周爱华也无法依据被告的交易惯例进行据实结算。因此，无论从双方履行义务的对等性还是从被告所述的交易惯例，购房尾款1800元未结清不能成为海陵公司延期交房的正当理由。
综上，对于被告海陵公司基于购房尾款未结清，其不应当交付房屋的辩解意见本院不予采纳。依据合同第八条约定，海陵公司应当在2010年6月30日前交付房屋，但实际交房时间为2012年9月22日，被告逾期交付房屋814天。现周爱华要求按照逾期813天计算延期交房的违约金为当事人对自身权益的处分，本院予以认可。至于支付的数额，本院依据原告周爱华实际交付的购房款及逾期天数核定为87804元（180000元×813天×0.0006／天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告海安县海陵房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告周爱华违约金87804元。
如被告不按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告周爱华的其他诉讼请求。
案件受理费2017元，由原告周爱华负担517元，由被告海安县海陵房地产开发有限公司负担1500元（被告负担部分已由原告垫付，被告于履行上述判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2017元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张小平
代理审判员 潘秀宗
人民陪审员 吴达华
二〇一四十一月五日
见习书记员 丁 吉
附：《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。