山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第118号
原审上诉人（一审被告）：济南锅炉集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：蒋大龙，董事长。
委托代理人：徐海玉，男，1975年10月8日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托代理人：邱军涵，男，1987年6月4日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原审被上诉人（一审原告）：于学忠，男，1943年4月11日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人：张柱廷，山东泺源律师事务所律师。
原审被告：济南刃具厂，住所地济南市。
法定代表人：崔文辉，厂长。
原审第三人：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王雪广，董事长。
委托代理人：于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原审上诉人济南锅炉集团有限公司（简称济南锅炉集团）与原审被上诉人于学忠及原审被告济南刃具厂、原审第三人济南二建集团工程有限公司（简称济南二建）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历城区人民法院于2005年9月12日作出（2000）历经初字第965号民事判决，济南锅炉集团不服，向本院提起上诉，本院于2005年11月29日作出（2005）济民五终字第824号民事判决，已经发生法律效力。于学忠不服，向山东省高级人民法院提出申诉。山东省高级人民法院于2014年7月23日作出（2014）鲁民监字第25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人济南锅炉集团的委托代理人徐海玉、邱军涵，原审被上诉人于学忠及其委托代理人张柱廷，原审第三人济南二建的委托代理人于飞到庭参加诉讼。原审被告济南刃具厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2000年11月14日，一审原告于学忠起诉至济南市历城区人民法院称，于学忠自1980年初带领历下建安施工队在原济南刃具厂承接建筑维修工程，从1986年起，双方言明由于学忠垫资施工，工程竣工1年验收合格后，按1级单位济南二建标准取费结算（济南二建是于学忠挂靠单位）。于学忠给原济南刃具厂共完成建筑维修工程109项。1994年原济南刃具厂对其中61项工程进行验收签证，并与于学忠挂靠单位济南二建对签证加盖了公章，但其未按承诺规定结算，后经于学忠多次催促，其采用漏项、压价等方式，于1997年4月仅对验收签证的61项工程单方作出造价为218745元的结算书，对此结果于学忠不能认可，于1997年12月以挂靠单位济南二建的名义提起诉讼，法院在审理期间，委托审计师事务所对109项工程进行了价格审计，并出具了工程决算值为686066.63元的委托业务报告书，后法院以此进行了判决。被告对工程决算值未提出异议，但以济南二建主体资格不具备为由提起上诉，二审法院认为于学忠在原济南刃具厂承建的维修工程事实清楚，济南二建提起诉讼的主体不对，驳回了济南二建的起诉。工程是于学忠承建的，验收签证是于学忠联营挂靠单位济南二建进行的，公章也是济南二建加盖的，于学忠与济南二建有联营挂靠协议，法院驳回了济南二建的起诉，现由于学忠起诉要求被告偿付所欠工程款、支付违约金共计4810387.33元，并承担一切诉讼费用。
一审被告济南刃具厂辩称，本案的当事人双方不存在合法的法律关系，于学忠个人的诉讼主体不合法、不成立，并且是再以同一标的和理由向同一被告提起诉讼，显然违反法律规定和“一事不再理”的诉讼原则，并且事实不清，证据不真实、不合法，所谓联营挂靠不合法，所以于学忠个人的诉讼行为不合法，不应受到法律的保护，要求驳回于学忠的诉讼请求。
一审被告济南锅炉集团辩称，原济南刃具厂是济南市机械工业局下属企业，是济南市刃具产品专业生产厂，在省内外有一定声誉，其产品在国内有较高的知名度和市场占有率，1997年3月，经济南市经委、济南市机械工业局批准，并入济南锅炉厂，后改名为济南锅炉集团刃具制造厂。由于将济南刃具厂名称的取消，使市场发生变化，产品在市场上出现萎缩，并出现个体盗用济南刃具厂名称和商标生产销售刃具产品。为了发挥济南刃具厂商誉这一无形资产的作用，更好地占领市场和开拓刃具产品市场，有利于刃具产品的销售，1999年6月25日，济南市机械工业局研究将“济南刃具厂”从济南锅炉集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复设立济南刃具厂，其性质仍为国有；新设立的济南刃具厂具备法人资格，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、独立承担民事责任。1999年7月12日，济南市经委批准，济南刃具厂于1999年8月18日在济南市工商行政管理局注册，领取企业法人营业执照。本案的建筑项目本是济南刃具厂的，现在济南刃具厂又恢复，所以应由济南刃具厂承担，与济南锅炉集团及济南锅炉集团刃具制造厂无任何关系，于学忠于2000年11月再将济南锅炉集团及济南锅炉集团刃具制造厂作为被告提起诉讼，并要求济南锅炉集团承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不符合法律规定。要求驳回于学忠对济南锅炉集团的诉讼请求。其余答辩意见同济南刃具厂的答辩意见。
济南二建述称，1984年于学忠确与济南二建房建处有个挂靠联营协议，济南二建对技术和设备予以提供，工程量通过审核后由济南二建加盖公章，1990年济南二建房建处改为房建公司。
济南市历城区人民法院一审查明，自1986年至1989年期间，于学忠在原济南刃具厂处施工，未与原济南刃具厂签订过书面合同。于学忠在上述期间所施工的系维修及新建工程61项，以上工程完工后已交付使用，但双方未对上述工程进行结算。
1990年5月29日，济南二建以济二建（90）106号文批准组建成立房建工程处，济南市第二建筑工程公司房建公司（简称房建公司）系在房建工程处基础上改建成立。房建公司成立后，与于学忠签订了委托（联营）承接施工协议，委托于学忠承接建筑安装工程。1994年12月3日，于学忠以房建公司的名义同原济南刃具厂就1986年至1987年所承建的25项维修工程、1989年承揽的11项修缮工程及新建工程20项进行了签证，但双方未出具决算书。1997年4月12日，原济南刃具厂对该61项工程单方进行结算并出具了决算书，认定工程总造价为218745.52元，因于学忠对工程量有异议，1997年10月7日，原济南刃具厂组织有关人员对61项工程进行审核后，列出了工程漏项、甩项清单，但双方未能对工程造价达成一致意见。1997年12月，济南二建作为原告提起诉讼，要求济南锅炉集团刃具制造厂（简称刃具制造厂）支付61项工程款及滞纳金，要求济南锅炉集团承担连带清偿责任。案件审理过程中，法院委托济南市历城区审计师事务所（简称历城审计师所）对涉案的61项工程及漏项工程进行了审计；1998年8月17日，该所出具（1998）济历城审所鉴字第20号承办委托业务报告书，认定61项工程及漏项工程决算值为686016.63元。1998年11月10日，法院作出了（1999）历洪经初字第146号民事判决书，判决刃具制造厂给付济南二建工程款686016.63元，济南锅炉集团负连带清偿责任。刃具制造厂、济南锅炉集团不服该判决，上诉于济南市中级人民法院。1999年8月10日，济南市中级人民法院作出了（1999）济中经终字第69号民事裁定书，认定于学忠自1986年至1989年期间在原济南刃具厂施工事实清楚，济南二建与刃具制造厂无书面施工合同，也未能向于学忠出具授权委托证明，济南二建不具有诉讼主体资格，故裁定撤销（1999）历洪经初字第146号民事判决，驳回了济南二建的起诉。此后，于学忠以个人名义提起本案诉讼，要求刃具制造厂、济南锅炉集团偿付工程款686016.63元、支付逾期付款违约金。审理中，法院于2000年12月12日依职权追加济南刃具厂为本案的共同被告、济南二建为第三人参加诉讼。2004年9月23日，于学忠申请并经法院准许刃具制造厂退出诉讼。
审理中，济南锅炉集团对（1998）济历城审所鉴字第20号承办委托业务报告书有异议，要求对涉案工程重新鉴定。2001年2月13日，法院委托山东省房协房地产评估中心（简称房协评估中心）对于学忠施工的工程进行审计，该中心虽出具工程造价审定报告，但因其无鉴定资格，该中心出具的报告无法作为定案的依据；故法院又委托山东正义有限责任会计师事务所（简称正义会计师所）重新进行审计。2004年3月16日，该事务所以审计过程中双方争议较大，且欠交审计费为由出具证明，说明其无法出具审计报告。2004年4月23日，法院又重新委托山东中大事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告1份，因该鉴定报告缺少鉴定人员资格证书，故退回补充鉴定。2004年8月30日，山东中大事务所出具第2份鉴定报告，因该鉴定报告中的单位名称济南锅炉集团有限公司刃具厂与法院委托书中的单位名称不符，故退回补充鉴定。2004年11月18日，山东中大事务所出具第3份中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告，该鉴定报告载明涉案工程的结算造价为494161.11元，其中新建工程96545.57元，修缮工程144920.31元，修缮漏项工程252695.23元。
2005年1月20日，于学忠提交追加诉讼请求申请，要求增加对中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告中109项（除其中漏项工程中47、48项工程）工程款按济南二建与被告约定和签证条款结算，要求增加被告偿付该报告中第47、48项工程款712483.84元。2005年3月15日，于学忠要求将诉讼标的额变更为4810387.33元，其中包括中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告中的工程款494161.11元，47项人工费49155.79元，48项工程款963478.05元及上述三项的违约金3303592.38元。
于学忠依据12份考勤表要求被告支付的47项人工费为49155.79元，于学忠于2004年2月26日以相同的证据向法院提起诉讼，法院于2004年8月18日作出（2004）历城民商初字第273号民事判决，以超过诉讼时效为由驳回了于学忠的该项诉讼请求。
于学忠要求被告支付的48项工程款数额为963478.05元，依据的证据是1981年至1985年结算汇总单、1983年至1984年的结算汇总单各1份，1982年9月20日、9月22日的协议各1份、关于清理单身宿舍污水沟的协议1份，上述证据与其诉状中所称的自1986年起所施工的61项工程的时间不符，与（1999）济中经终字第69号民事裁定书载明的时间及工程项目也不符，于学忠也未能提供其他有效证据证明其在诉讼时效期间内向被告主张过权利，被告也就此抗辩已超过诉讼时效。
另查明，1997年9月，济南锅炉集团兼并原济南刃具厂，同时将企业名称变更为营业性质不具备法人资格的刃具制造厂。1999年6月，经济南市机械工业局请示并得到济南市经济委员会同意，将济南刃具厂从济南锅炉集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复具备法人资格的济南刃具厂，性质为国有。刃具制造厂因未按期参加工商年检，被工商部门吊销营业执照。
济南市历城区人民法院一审认为，于学忠自1986年至1989年期间在原济南刃具厂处施工事实清楚。于学忠于1986年至1989年在原济南刃具厂处所施工的61项工程及61项工程的漏项、甩项工程，因双方未出具决算书，双方也未能对工程造价达成一致意见，故法院委托山东中大事务所对于学忠所施工的工程量及工程造价进行鉴定，该所于2004年11月18日出具的中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告载明涉案工程的结算造价为494161.11元，因双方就涉案工程未出具决算书、工程造价未达成一致意见而形成诉讼，故涉案工程的结算造价应当以2004年11月18日的中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告载明的工程结算造价494161.11元为依据。于学忠自1986年至1989年期间系在原济南刃具厂处施工，济南锅炉集团兼并原济南刃具厂并将企业名称变更为营业性质不具备法人资格的刃具制造厂后，应当对原济南刃具厂的债权债务承担法律责任，即应当向于学忠支付工程款的义务主体转移为刃具制造厂，刃具制造厂被工商部门吊销营业执照后，其应当承担的法律责任理应由济南锅炉集团承担。1999年6月，虽经济南市机械工业局请示并得到济南市经济委员会同意，将济南刃具厂从济南锅炉集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复具备法人资格的济南刃具厂，但剥离后未征得包括于学忠在内的债权人同意，且于1999年8月18日成立时注册资金仅为50万元，该济南刃具厂已并非原济南刃具厂，故应当由济南锅炉集团承担向于学忠支付所欠工程款的民事责任，而济南刃具厂不应承担付款责任。于学忠要求被告支付工程款及违约金4810387.33元，对其中于学忠要求被告支付中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告所涉及的494161.11元工程款的诉讼请求，予以支持；因被告未支付上述工程款，亦应自于学忠起诉之日即自2000年11月14日起，按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰，由被告向于学忠支付逾期付款违约金；对其中于学忠要求被告支付47项人工费49155.79元及违约金的诉讼请求，因已经生效的（2004）历城民商初字第273号民事判决已经以超过诉讼时效为由驳回了于学忠的该项诉讼请求，故对于学忠的上述诉讼请求，不予支持；对其中于学忠要求被告支付48项工程款963478.05元及违约金的诉讼请求，因于学忠依据的证据是1981年至1985年结算汇总单、1983年至1984年的结算汇总单各1份，1982年9月20日、9月22日的协议各1份、关于清理单身宿舍污水沟的协议1份，上述证据与其诉状中所称的自1986年起所施工的61项工程的时间不符，与（1999）济中经终字第69号民事裁定书载明的时间及工程项目也不符，于学忠也未能提供其他有效证据证明其在诉讼时效期间内向被告主张过权利，被告也就此抗辩已超过诉讼时效，故对于学忠的上述诉讼请求，亦不予支持。济南市历城区人民法院作出（2000）历经初字第965号民事判决：一、被告济南锅炉集团有限公司给付原告于学忠工程款494161.11元。二、被告济南锅炉集团有限公司支付原告于学忠逾期付款违约金182953（自2000年11月14日至2005年9月12日止，按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰计算）。自2005年9月13日起至本判决生效之日止的逾期付款违约金按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰另行计付。上述第一、二条所判款，均限被告济南锅炉集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付。三、驳回原告于学忠的其他诉讼请求。案件受理费34062元，由原告于学忠负担22281元，被告济南锅炉集团有限公司负担11781元；鉴定费43000元，由被告济南锅炉集团有限公司负担。
济南锅炉集团不服一审判决，向本院提起上诉称，请求改判驳回于学忠的诉讼请求，于学忠赔偿给济南锅炉集团造成的经济损失。
于学忠答辩称，从80年代一直到1994年，于学忠一直借用几个单位的名义，自筹资金，自己组织人员在济南锅炉集团单位中施工，经过多次裁判，认定于学忠作为诉讼主体是对的。于学忠干了1000多项工程，原审判决只支持于学忠一部分请求，这一部分认定事实清楚，判决正确，请求维持。
原审被告济南刃具厂未陈述意见。
原审第三人济南二建未陈述意见。
本院二审查明，原审法院认定的事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，于学忠虽无施工建筑工程的资格，但其施工了涉讼工程，事实清楚，该工程均已经竣工验收合格，原济南刃具厂作为建设单位，应当支付工程款。于学忠与原济南刃具厂未对涉讼工程进行决算，后济南锅炉集团兼并原济南刃具厂，济南锅炉集团作为合并后的法人单位，应当承担原济南刃具厂的付款义务。1999年，济南锅炉集团申请注册成立济南刃具厂，济南刃具厂虽具备法人资格，但其是否承担济南锅炉集团对于学忠的债务，未经过于学忠同意，故依法应由济南锅炉集团承担对于学忠的付款责任。经原审法院委托鉴定，山东中大事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告程序合法，且已经过当事人质证，应予采信。济南刃具厂提交的关于向于学忠付款的证据材料，其中载明的工程项目与涉讼工程相同的只有几项，涉及的数额较小，于学忠称系因其他工程付款，且于学忠除施工涉讼工程外，还为原济南刃具厂施工了多项工程，济南锅炉集团未提交所有工程的应付款和已付款的证据材料，故应对济南锅炉集团的欠款数额予以确认。双方对付款时间没有约定，因涉讼工程已竣工并交付使用，原济南刃具厂应当从于学忠交付使用时付清工程款，现不能确定交付使用的时间，故济南锅炉集团应当从于学忠起诉之日起开始向于学忠支付违约金。济南锅炉集团请求改判驳回于学忠的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。其请求于学忠赔偿经济损失，系在二审诉讼中提出的反诉请求，本院不予审理。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。本院作出（2005）济民五终字第824号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审文检鉴定费600元，由被上诉人于学忠负担；二审案件受理费34062元，由上诉人济南锅炉集团有限公司负担。
本院再审过程中，于学忠称，当事人在工程施工中约定了工程款取费标准和逾期付款的违约责任，即使施工合同无效但建设工程竣工验收合格，原审法院也应当支持于学忠要求建设单位按照合同约定支付工程款的请求；原审判决对于漏甩项工程第48项和托儿所大修、茶炉房改建、6间平房大修、电镀车间2个净化水池、服务公司门头房、洗澡堂两处大修等六项工程以及其他36项零星工程，漏审漏判，请求再审查明事实，依法改判。济南锅炉集团辩称，本案原一审判决后，济南锅炉集团提出上诉，于学忠未提出上诉，于学忠再审中提出的请求超出了原二审程序审理的范围，山东省高级人民法院指令再审后，本案应当按照二审程序审理。济南二建称，济南二建不是争议的相对方，对于学忠与济南锅炉集团的争议不应承担责任。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为，于学忠虽无施工建筑工程的资格，但其在原济南刃具厂处施工了61项工程及61项工程的漏项、甩项工程，事实清楚，涉案工程均已竣工验收合格，原济南刃具厂作为建设单位应当支付工程款，后济南锅炉集团兼并原济南刃具厂应当承担原济南刃具厂的付款义务，济南锅炉集团1999年申请注册成立了济南刃具厂，济南刃具厂虽具备法人资格但其是否承担济南锅炉集团对于学忠的债务未经过于学忠同意，故仍应由济南锅炉集团承担对于学忠的付款责任。因双方对涉案工程未出具决算书，诉讼中双方也未能对工程造价达成一致意见，经原审法院委托，山东中大事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告的程序合法，且鉴定报告已经过当事人质证，应予采信。于学忠主张原一、二审判决对其诉讼请求漏审漏判的证据不充分，其再审中提出的申诉主张，理由不足，再审不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2005）济民五终字第824号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一五年三月二日
书 记 员 顾笑笑