广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第113号
上诉人（原审被告）：凌远计。
上诉人（原审被告）：凌大伟。
凌远计、凌大伟的共同委托代理人：伍伟扬，广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡临太。
委托代理人：郑伟京，广东润晟律师事务所律师。
上诉人凌远计、凌大伟因与被上诉人胡临太侵权责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法沙民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年7月31日，胡临太向原审法院提起诉讼，请求判令：1、凌远计、凌大伟赔偿236800元；2、本案诉讼费由凌远计、凌大伟承担。主要事实和理由是：凌远计、凌大伟是父子关系，一起在恩平市湖镇从事化肥、农药的零售。2013年11月21日，胡临太从凌远计、凌大伟处购买了百捷、天众、滑糯联邦生根粉、天竺挪威钾宝等化肥、农药，并按凌远计、凌大伟指示的用法、用量施用在胡林太承包的37亩椰菜花田上。用药第三天，椰菜花出现叶片黄卷的问题，反而造成37亩椰菜花全部绝收，胡临太因此造成经济损失355200元。凌远计、凌大伟没有开展农药销售经营的能力，没有配备专门的技术人员，错误配药，作为化肥农药的销售者，销售不合格的产品，给胡临太造成巨大损失，根据法律规定及双方协议，凌远计、凌大伟应当承担2／3的赔偿责任，但凌远计、凌大伟至今未作任何赔偿。
凌远计、凌大伟共同辩称：1、胡临太讲凌远计、凌大伟供应的化肥、农药不合格致菜花绝收没有证据支持，应当承担举证不能的责任。某甲农资店销售的化肥、农药均是通过正规渠道购销，产品符合质量标准。胡临太除使用某甲农资店的农药外，还使用了某乙农资店供应的产品，农作物的种植与种植技术、土壤、气候、水运、农药化肥的配比都有关联，胡临太无法证明其使用某甲农资店供应的产品与其所主张的损害后果之间存在因果关系。胡临太所主张菜花绝收不实，部分收割后出卖，未能证明椰菜花种植面积大小及产量；2、《责任书》只是某甲农资店为妥善解决纠纷，维持良好客户关系而作出让步的结果，该《责任书》没有执行也无法执行；3、凌大伟不是本案的适格被告。根据（2014）江恩法沙民初字第17号民事判决书，与胡临太建立买卖合同关系的是某甲农资店，属于个体工商户，而不是凌大伟，经营范围包括销售农药、化肥等农资产品，凌大伟仅仅是替某甲农资店的业主（父亲凌远计）打理店铺。一直以来胡临太都有与某甲农资店进行交易，并没有发生过产品质量争议，胡临太主张凌远计、凌大伟没有相应的技术导致配错药致其损失没有任何事实依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：凌远计是恩平市湖镇某甲农资店个体工商户营业执照的登记业主，凌大伟（凌远计、凌大伟是父子关系）是实际经营者。恩平市湖镇某甲农资店于2010年3月8日登记成立，2012年8月23日注销。2012年7月4日恩平市市工商行政管理局向凌远计核发恩平市某供销社农业生产资料某经销部《营业执照》。凌远计、凌大伟从个体工商户登记成立至今一直以恩平市湖镇某甲农资店的名义和招牌开展对外经营活动。胡临太分别于2013年11月21日、11月27日、12月8日三次向恩平市湖镇某甲农资店购买了百捷、天众、华诺联邦生根粉、天竺挪威钾宝等化肥、农药，由凌大伟配好药并告诉胡临太具体用法，由胡临太方用药到胡临太种植的花椰菜上，造成胡临太所种植37亩的花椰菜第一次用药后出现新叶黄、老叶卷的病害症状，第二次用药没有产生任何效用，第三次用药后导致花椰菜最终收成只有4000斤，其余的全部绝收。出现药害事故后，胡临太将情况告知凌大伟，凌大伟到现场查看，并于2013年12月1日与胡临太签定了《责任书》（双方约定作对比实验，亩产差量按胡临太1／3，凌大伟2／3的责任比例共同承担，后因花椰菜出现斑点、腐烂等问题没有实际履行），于2013年12月27日与胡临太签定了书面的用药记录。现场查看后，2014年1月15日，恩平市农业局、沙湖镇政府等部门工作人员组织胡临太和凌远计、凌大伟进行调解和协商未果。2014年1月24日，胡临太向恩平市植物保护站申请花椰菜农药药害鉴定，恩平市植物保护站以“提出鉴定申请的时间距离施药时间过长，超过了生长期”为由不予受理。胡临太现诉讼到庭，请求凌远计、凌大伟赔偿损失。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是产品销售者责任纠纷。
一、关于本案的诉讼主体资格问题
凌远计是恩平市湖镇某甲农资店个体工商户营业执照的登记业主，而凌大伟（被告凌远计、凌大伟是父子关系）是实际经营者。虽然凌远计于2012年7月4日取得了“恩平市某供销社农业生产资料某经销部”的营业执照，但事实上凌远计、凌大伟至今都是以“某甲农资店”的名义和招牌开展对外经营活动，胡临太从恩平市湖镇某甲农资店三次购买化肥农药，凌远计、凌大伟也承认与胡临太建立买卖合同关系的是某甲农资店，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”和本条第二款“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本案中胡临太以业主凌远计和实际经营者凌大伟为共同被告证据和理由充分，符合法律规定，对关于凌大伟不是本案适格被告的答辩意见不予支持。
二、关于胡临太三次从恩平市湖镇某甲农资店购买化肥、农药的使用问题。
恩平市农业局于2014年1月15日对凌大伟的《询问笔录》中，凌大伟承认“第一次胡临太过来经销部要求购买打虫药，我按要求给他配了药，并告诉他的具体用法”、“第一次用药后，胡临太反映有药害，我们当时协商如果有明显损失，我们双方各自承担一定的责任，所以签了责任书”。第一次用药后胡临太的花椰菜出现问题，凌大伟现场“看过之后当晚我按药害的症状给胡临太提供了芸苔素及美果先锋给他，要他立即打药”、“第二天胡临太组织人员打药”。凌大伟也承认用药记录中12月8日的药是凌大伟主动提供给胡临太使用的。用药记录原件、《责任书》原件、录音资料、证人方某、吴某、聂某的证言都能够与《询问笔录》中凌大伟的自认相互印证，证明胡临太分别于2013年11月21日、11月27日、12月8日三次向恩平市湖镇某甲农资店购买菜花打虫农药，由凌大伟配好药并告诉胡临太具体用法，由胡临太方用药到胡临太种植的花椰菜上，造成胡临太所种植的花椰菜第一次用药后出现新叶黄、老叶卷的病害症状，第二次用药没有产生任何效用，第三次用药后导致花椰菜最终发生药害事故几近绝收。
根据国务院《农药管理条例》第十九条“农药经营单位应当具备下列条件和有关法律、行政法规规定的条件，并依法向工商行政管理机关申请领取营业执照后，方可经营农药：（一）有与其经营的农药相适应的技术人员；（二）有与其经营的农药相适应的营业场所、设备、仓储设施、安全防护措施和环境污染防治设施、措施；（三）有与其经营的农药相适应的规章制度；（四）有与其经营的农药相适应的质量管理制度和管理手段”和第二十二条第二款“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”的规定，凌远计、凌大伟没有配备与其经营的农药相适应的技术人员，并且向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项是凌远计、凌大伟作为农药销售者的法定义务。凌大伟的《询问笔录》中显示农科院专家的意见是“症状类似缺硼”。凌远计、凌大伟作为农药销售者未配置专门的技术人员，未正确配药和履行注意事项的告知义务，与胡临太花椰菜的药害事故存在法律上的因果关系。
三、关于胡临太花椰菜损失和责任的确定问题
《询问笔录》证明恩平农业部门和凌大伟都到花椰菜种植现场勘察过，与证人方某、吴某、聂某的证言都能够证明胡临太的损失客观存在的事实。恩平市农业局于2014年1月15日《询问笔录》证明胡临太共种植花椰菜37亩。2014年4月10日黎某《证明》证明同时期花椰菜平均亩产3000公斤至3200公斤，证人何某证言证明开平同时期花椰菜一般产量亩6000至7000斤左右，1.6元／斤（即3.2元／公斤），恩平市价格认证中心《复函》证明2013年12月份椰菜花平均价格为6元／公斤。证人方某、吴某、聂某的证言证明胡临太最后收成4000斤（即2000公斤）左右。综合恩平市农业局的《询问笔录》、证人证言、恩平市价格认证中心《复函》、黎某《证明》、《责任书》，对胡临太花椰菜损失计算为：［（37亩3000公斤／亩）－2000公斤］3.2元／公斤=348800元。综合考虑胡临太自身在种植花椰菜管理上存在一定的过错、使用过其他经销商（某乙农资店）的农药以及自然条件等客观因素，原审法院酌情确定由凌远计、凌大伟共同承担胡临太损失的次要责任即30%的赔偿责任，即应由凌远计、凌大伟共同承担348800元30%=104640元的赔偿责任。
胡临太从凌远计、凌大伟处购买化肥、农药，并按照凌大伟提供的配方和具体用法施用于胡临太所种植的花椰菜，造成了胡临太所种植的花椰菜的药害事故和减产损失，凌大伟提供给胡临太的农药、化肥等产品配方存在缺陷，凌远计、凌大伟的过错与胡临太的损失存在法律上的因果关系。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款、国务院《农药管理条例》第十九条、第二十二条第二款之规定，于2014年11月28日作出（2014）江恩法沙民初字第114号民事判决：
凌大伟、凌远计连带赔偿胡临太花椰菜损失合计104640元，并应自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付完毕。
如果凌大伟、凌远计未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4852元，由胡临太负担2708元，凌大伟、凌远计共同负担2144元。
当事人二审的意见
凌远计、凌大伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回胡临太的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由胡临太承担。主要事实和理由是：一、胡临太对其所主张的事实并未提供充分证据予以证明，一审法院所认定的事实明显缺乏证据支持，认定错误。《民事诉讼法》第不十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，这是关于民事诉讼举证责任分配的基本原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第一条亦规定，“没有证据或者证据不足以证明当享人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，在民事诉讼中，除法律法规有特殊规定外，当事人对其主张的事实应当承担充分的举证责任，提供充分的证据印证其所主张的事实，否则，应当承担举证不能的不利后果，即其所主张的事实不应被法院确认。本案中，胡临太所主张的事实基本上可以归纳为以下几点：（一）胡临太所种植的椰菜花出现减产乃至绝收的客观事实；（二）胡临太所种植的椰菜花减产的原因是出现药害事故；（三）胡临太种植的椰菜花减产与凌远计、凌大伟提供农药的行为存在直接因果关系；（四）胡临太所遭受的椰菜花减产揭失是确定的。然而，对于胡临太所主张的上述几点丰买，胡临太基本上没有提供任何证据予以支持，或者其成提供的所谓“证据”，并不能证明其所主张的事实。首先，关于胡临太所种植的椰菜花是否出现减产事实，减产的数量能否确定的问题。胡临太主张其种植的椰菜花出现减产乃至绝收，最终收成仅有4000斤，其余全部绝收。然而，对于该主张，胡临太并没有提供任何客观证据予以证明，单凭几个与胡临太存在明显利害关系的雇员的陈述，没有任何有资质机构出具的关于损害结果的鉴定意见，也没有任何部门关于现场椰菜花收成情况的勘验笔录或者记载，如何能认定胡临太的主张是否属实。从胡临太提供的现场照片可知，胡临太种植的椰菜花已经成熟且可以收获，甚至部分已经收获，仅留下收货后的根头及落叶。由此可见，根本不存在胡临太所主张的椰菜花绝收的事实。一审法院凭何认定“第三次用药后导致椰菜花最终收成只有4000斤的事实。其次，关于胡临太所种植的椰菜花减产是否因药害造成的问题。假定胡临太种植的椰菜花确实存在减产现象，但是凭何认定该减产是因药害造成？案发至今，并没有任何一间有资质的部门对涉案椰菜花是否存在减产事实，如果存在减产事实，该减产的成因是什么等问题作出正式的、专业的答复。根据凌大伟、胡临太在农业部门的询问笔录中的陈述，双方曾经向广东省农科院的专家进行咨询，专家的意见是双方提供的椰菜花样本的症状类似缺硼。那究竟缺硼是属于植物自身生长过程中形成的“病害”类现象，还是由于种植过程中使用化肥、农药不当而形成的“药害”类现象，不得而知。一审法院凭何认定涉案椰菜花所受减产损害结果是因药害而形成，亦不得而知。再次，关于胡临太种植的椰菜花减产的损害结果与凌远计、凌大伟提供农药化肥的行为是否存在因果关系的问题。如前所述，胡临太对其种植的椰菜花是否存在减产或绝收的损害结果、该损害结果的形成是否因药害引起等事实均未能予以证明，对于其种植的椰菜花减产的损害结果与凌远计、凌大伟提供农药化肥的行为之间存在因果关系更没有任何的证据予以支持。虽然凌远计、凌大伟确实向胡临太供应过农药、化肥，但根据胡临太在农业部门的陈述，其除了使用凌远计、凌大伟提供的农药、化肥外，还在其他的农资产品经销商（某乙农资店）处购买、使用了农药、化肥，在胡临太使用了从其他经销商处购买的农药、化肥后，其种植的椰菜花出现减产的损害结果与使用凌远计、凌大伟供应的农药、化肥之间的因果关系链条已经断裂，不能单从用药与出现减产结果的先后顺序就断定两者之间存在必然的因果关系。一审法院凭何断定胡临太所主张的减产结果必然是使用凌远计、凌大伟提供的农药、化肥所引起的。最后，关于胡临太因椰菜花减产所遭受的损失金额是否确定的问题。胡临太主张其种植37亩椰菜花，仅收成4000斤，其余绝收，造成经济损失355200，但对于该事实，其并没有提供物价部门或具有资质的中介机构出具的评估报告，也没有任何的关于椰菜花田面积大小的测量结果，根本不能证明胡临太种植的椰菜花面积大小及产量，亦不能证明受影响的椰菜花数量。胡临太计算椰菜花经济损失的要素包括椰菜花田的亩数、亩产量、价格行情等。然而，胡临太仅凭种子销售方出具的意见，便主张其椰菜花田亩产能达到3000-3200斤，不合常理。众所周知，作物的亩产量不仅受种子质量等作物本身因素的影响，同时也受土质、天气、病虫害、田间管理等外界因素的影响。胡临太将理想状态下的椰菜花田亩产量作为参照物，并未将土质、天气、病虫害、田间管理等实际情况包含在内，明显不当。况且胡临太是否购买80包种子，购买的种子是否全部种植在其承包的椰菜花田上，并无证据加以证明。至于胡临太主张收成的椰菜花仅有4000斤，亦是其片面之词，没有任何客观证据予以证明，不足以采信。一审法院单凭胡临太单方的口述以及几名与胡临太具有明显利害关系的员工的“猜测”，就认定胡临太所遭受的损失为348800元是错误的。结合以上几点分析，胡临太所主张的事实要么仅仅是其单方认定或者猜测，要么仅仅依靠与其具有明显利害关系员工的证言旁证，并没有任何实质的、客观的、足以令人信服的证据予以支持，一审法院仅对胡临太的陈述偏听偏信，而不考虑凌远计、凌大伟的答辩意见，主观地认定胡临太种植的椰菜花减产，遭受损失达348800元，并断定椰菜花减产与使用凌远计、凌大伟的农药、化肥存在法律上的因果关系，如此断案方法明显偏离民事诉讼重证据、讲事实以及公平、公正的原则，不能让双方当事人信服。二、从损害结果形成的角度看，胡临太具有绝对过错，凌远计、凌大伟不存在任何过错。凌远计自2010年起就登记设立了个体工商户，开展农资产品的经营，凌大伟作为凌远计的儿子，负责实体店的日常管理工作。经工商行政管理部门核发的营业执照，其经营范围主要是化肥、农药的零售业务。而根据我国目前的法律法规的规定，未就化肥、农药的销售资质问题设置行政审批或行政许可制度，因此，凌远计、凌大伟具有销售农药、化肥的资质，可以向胡临太销售农药、化肥。某甲农资店销售的化肥、农药均是通过正规渠道，从特定经销商处进货，且其销售的农药、化肥外包装上均附有登记证号，表明该农药、化肥已经经过相关登记主管单位的审查认可，符合进入市场的条件。且凌远计、凌大伟面向的客户群是整个沙湖镇乃至周边镇上的农户，并非向胡临太专供，但是从未收到关于质量问题方面的投诉，其所销售的同一批次产品亦未收到其他消费者反映存在质量问题的意见。每次胡临太向凌远计、凌大伟购买化肥、农药时，凌远计、凌大伟均详细听取胡临太陈述的植物生长情况，根据胡临太的实际需求向其提供用药方案，并明确告知胡临太按照产品说明书上的配比数据，结合其用药的农田面积大小进行配药、用药。也就是说，凌远计、凌大伟提供给胡临太的是化肥、农药的种类配方，而不是数量配方，所以用药时，胡临太必须根据其所需用药农田的面积大小按照产品说明书上注明的配比量进行稀释、配置溶液，继而喷洒在农作物上。因此，作为销售者，凌远计、凌大伟应当确保其销售的农药、化肥不存在质量缺陷，其提供的用药种类配方不至于造成用药人用药的作物遭受损害。对于前者，凌远计、凌大伟已经提供了供应给胡临太的农药、化肥的产品包装，在产品包装上明确记载了该农药、化肥的生产商、登记证号、有效期等事项，证明该农药、化肥为合格产品，经有关部门批准可以进入市场流通，同时凌远计、凌大伟亦就所涉农药、产品的质量问题申请一审法院委托有资质的部门进行司法鉴定，但一审法院不予鉴定，对此，凌远计、凌大伟已经完成了举证责任；对于后者，胡临太是所涉椰菜花的种植者、管理者，在其发现椰菜花出现损害现象时应当及时采取有效措施，确定该损害现象的成因，因此应当由胡临太承担举证责任予以证明因凌远计、凌大伟提供的用药种类配方不当致使其种植的椰菜花遭受损害，否则应当由胡临太承担举证不能的不利后果，视为胡临太所主张的椰菜花损害后果与农药、化肥的种类配方无关。反观胡临太，作为消费者，其应当根据自身生产经营的实际需求开择农药、化肥产品，在凌远计、凌大伟提供农药、化肥的种类配方的基础上，胡临太应当严格阅读产品说明书，按照说明书上载明的用法、用量，结合其实际用药对象的数量、面积大小等情况，进行数量配比，稀释成溶液。然而，权据胡临太在农业部门的询问笔录的陈述，胡临太承认在用药时并未阅读农药、化肥的说明书，直接交由其雇请的工作人员进行调配、喷洒。因此，假定胡临太所主张的椰菜花损天是由于使用农药、化肥的行为而造成的，因数量配方不当、药物浓度不符合实际用药需求而造成农作物损害的可能性亦相当之大，胡临太未尽谨慎用药、按照说明书规定要用的义务，存在绝对过错。三、导致胡临太种植的椰菜花发生减产现象的原因有多种可能，胡临太应当举证证明其所主张的减产现象的真正的、实际的原因。众所周知，农作物的种植与种植技巧、土壤土质、气候、水源、农药及化肥的配比等众多因素紧密相连，任何一个因素都有可能影响农作物的正常生长。在未经过专业机构的检测、鉴定的情况下，胡临太及一审法院凭何认定涉案椰菜花出现问题就是因使用凌远计、凌大伟供应的产品造成的呢。据到现场了解情况的农药部门工作人员称，胡临太的椰菜花田出现的病害现象是由于植株缺硼引发了导致植株缺硼的原因多为：①土壤酸化，硼被大量淋失，或施用过量石灰都易引起硼缺乏；②土壤干旱，有机肥施用少，也容易导致缺硼；③钾肥施用过量，可抑制对硼的吸收。据了解，胡临太初种植椰菜花时，曾使用高钾化肥，不能排除由于胡临太使用化肥不当而导致其种植的椰菜花出现病害反应。胡临太怀疑使用凌远计、凌大伟供应的农药、化肥导致其种植的椰菜花减产，应尽早委托有资质的中介机构进行鉴定，由该中介机构提出专业意见证明椰菜花减产现象的真正成因。然而，胡临太一直怠于履行该义务，未就所涉椰菜花减产成因进行鉴定，一直未能证实椰菜花减产的成因。反而是凌远计、凌大伟积极主动地联系厂家、经销商到现场了解情况，与胡临太在其承包的椰菜花田上进行对比试验，并及时通知沙湖镇农业局及沙湖镇供销社农业生产资料经营部将同一批次的产品提存至沙湖镇供销社农业生产资料，保全证据。四、凌大伟与胡临太签订的《责任书》只是凌远计、凌大伟为妥善解决纠纷，维持良好的客户关系而作出让步的结果，该《责任书》没有执行，现亦根本无法执行。胡临太使用凌远计、凌大伟提供的产品后，声称用药量较多的23亩椰菜花存在卷叶现象，另用药量较少的12亩椰菜花正常生长。胡临太认为出现此现象是由于凌远计、凌大伟供应的产品存在质量问题导致的。
为查明椰菜花出现损害现象与使用凌远计、凌大伟的农药、化肥之间是否存在必然因果联系，凌远计、凌大伟与胡临太多次协商，本着妥善解决纠纷的目的，同意将胡临太主张使用凌远计、凌大伟供应的农药、化肥的23亩椰菜花的亩产量与未使用凌远计、凌大伟供应的农药、化肥的12亩椰菜花的亩产量作对比，对受该23亩椰菜花可能出现的减产情况实行按责分担。该《责任书》是纯属是凌远计、凌大伟为解决纠纷而作出的利益让步，但凌远计、凌大伟从未确认其所销售的产品存在质量问题，更没有确认其所供应的产品造成胡临太所主张的减产或绝收的损害结果。双方签订《责任书》后，并没有按照《责任书》约定的方式进行亩产量比对，胡临太擅自将椰菜花田的作物收割，并声称全部椰菜花田绝收，因此根本无法按照《责任书》上约定的方式进行计算亩产量差额，该《责任书》无法执行。五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《侵权责任法》第四十三条第一款的规定判决凌远计、凌大伟对胡临太所受椰菜花减产损失承担赔偿责任，但适用该条款的前提是有充分证据证明由于凌远计、凌大伟提供的农药、化肥存在产品缺陷造成胡临太损害，而如前所述，该事实根本没有任何证据予以证明，适用该条款的事实基础不存在，一审法院明显适用法律错误。
胡临太答辩称：1、胡临太在一审中已经提供足够的证据，而且这些证据能够互相印证，形成一条证据链，对胡临太的诉讼请求及其事实予以证明；2、凌远计、凌大伟不具备经营农药的资格以及条件，包括凌远计、凌大伟在本次庭前提交的证据仍无法证明其经营资格和条件；3、凌远计、凌大伟至今还无认识到农药经营者的责任所在才导致其在经营过程中给胡临太造成经营上的损害，凌远计、凌大伟的上诉理由不属实和没有法律依据，胡临太不予认可。
二审期间，胡临太没有向本院提交新的证据材料；凌远计、凌大伟向本院提交了如下新的证据材料：1、某经销部的营业执照，用于证明凌远计、凌大伟具备经营农药的条件，并取得经营农药的营业执照，依法可以经营农药；2、恩平市某供销社出具的普通农药经营委托书、3、恩平市某供销社与凌远计、凌大伟签订的《农药经营协议》及《补充协议》（2012年度）、4、恩平市某供销社与上诉人签订的《恩平市某供销社系统农资经营协议》（2013年度）、5恩平市某供销社与上诉人鉴定的《恩平市某供销社系统农资经营协议》（2014年度），上述证据2、3、4、5共同用于证明凌远计、凌大伟是恩平市某供销社制订的农业生产资料经营单位，可以经营农药、化肥、农具等农资。胡临太对上述证据材料发表如下意见：1、对证据1真实性没有异议，无须核对原件，对其关联性有异议，该证据只能证明恩平市某供销社农业生产资料某经销部具备经营化肥农药的资格，但并不能证明凌远计、凌大伟具有该资格，也不能证明凌远计、凌大伟具备经营农药的条件，因为经营农药除了取得相关资格外，还需具备相应的配套条件，如技术人员；2、证据2-5的复印件与原件一致，对证据2-5的真实性无法确认，因为在双方当事人联系过程中，凌远计、凌大伟一直是以某甲农资店的名义经营，并无透露过是供销社委托经营的，对其合法性有异议，按照国务院的农业管理条例，经营农药的单位只能是条例上所列明的主体，并无委托的形式，因此这些经营协议是违反的行政法规，应当无效，对其关联性也有异议，理由与证据1一致。
经审查，上述证据材料不属于二审期间新的证据，且对本案基本事实的认定没有实质影响，本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，胡临太是以凌远计、凌大伟销售不合格的化肥农药和错误配药导致其损失为由，诉请凌远计、凌大伟赔偿相应损失，故本案应为侵权责任纠纷。原审法院将本案定性为产品销售者责任纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对凌远计、凌大伟提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、涉案农药、化肥是否属于缺陷产品。2、凌远计、凌大伟是否应向胡临太承担损害赔偿责任。3、如果需要承担损害赔偿责任，那么应如何承担。
关于第1个争议焦点。首先，胡临太在2014年1月15日恩平市农业局对其进行调查问话时所作的《询问笔录》中明确表示：其认为其使用的涉案农药化肥是没有质量问题的，只是反映用药后出现了药害事故。其次，由于胡临太并没有举证证明涉案农药、化肥存在《中华人民共和国产品质量法》第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”的缺陷。综上，胡临太其应承担举证不能的不利后果，即其主张凌远计、凌大伟向其销售的涉案农药、化肥是不合格产品，不能成立，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。首先，虽然现有证据无法认定凌远计、凌大伟向胡临太销售的涉案农药、化肥是缺陷产品，但由于凌远计、凌大伟提供的送货单等证据不足以证明其销售的涉案农药、化肥有合法来源，凌远计、凌大伟亦没有提供证据证明其作为农药、化肥经销商在购入涉案农药、化肥时依照相关规定履行了查验生产商生产许可证、产品登记证、检验合格证及生产商、供应商的营业执照等证件的注意义务，因此应认定凌远计、凌大伟在经营农药、化肥过程中有违规行为和过错，其上述违规行为客观上增加了假冒伪劣的农药、化肥流入市场的可能性，不当的增加了包括胡临太等在内的使用农药、化肥的农户遭受减产甚至绝收等损失的风险。其次，胡临太在其所种植的花椰菜使用涉案农药、化肥出现病害症状后，凌大伟于2013年11月27日向胡临太提供了芸苔素、美果先锋用于在花椰菜上打药但效果不好，胡临太于2013年12月3日在遭受病害的花椰菜上使用其他农药经营者但效果依然不好，在知晓上述情况及没有确认花椰菜病害或者药害的真正原因及无法确保对症下药的情况下，凌大伟仍于2013年12月8日主动向胡临太提供了碧护及3效绿叶神在花椰菜上使用且用后效果依然不佳，此种冒然之举不是一个谨慎的专业的农药化肥经营者应采取的举措，系导致胡临太所种植的花椰菜遭受的损害进一步扩大的过错行为。综上，应认定凌远计、凌大伟的上述鲁莽配药等经营过错行为与涉案花椰菜减产等损失有因果关系，凌远计、凌大伟应对胡临太在本案中遭受的花椰菜减产等损失承担相应的赔偿责任。凌远计、凌大伟上诉主张其没有过错及实施致害行为故无需承担损害赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于第3个争议焦点。由于原审法院认定亩产数、花椰菜的市场价、实际收成的数量的依据均不足，故原审法院认定的本案损失数额，理据不足，本院不予确认。基于如下理由，本院认为，凌远计、凌大伟应承担的损害赔偿责任应采取酌定的方法确定：1、涉案花椰菜遭受的减产等损失是由上述凌远计、凌大伟的过错行为及胡临太自身的过错行为（例如没有及时寻求农业专家帮助延误治疗时间导致损失扩大等）共同导致，且客观上无法区分凌远计、凌大伟的过错行为和胡临太的过错行为各自导致的减产等损失数额。2、减产等损失客观存在，但由于凌远计、凌大伟和胡临太在减产等损失发生后没有共同及时固定证据及共同委托有资质的鉴定机构对涉案事故的原因及减产等损失情况进行鉴定，导致客观上已不具备进行相应的鉴定客观条件（比如鉴定所需的涉案农药、化肥样品和花椰菜的实际收成等），无法通过鉴定确定减产等损失情况。综上，本院根据双方当事人的各自过错大小及本案的实际情况，为平衡双方的利益，适当酌定凌远计、凌大伟应承担的损害赔偿责任为人民币60000元。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省恩平市人民法院（2014）江恩法沙民初字第114号民事判决为：“凌大伟、凌远计应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿胡临太损失人民币60000元”；
二、驳回胡临太的其他诉讼请求。
变更广东省恩平市人民法院（2014）江恩法沙民初字第114号民事判决为：“凌大伟、凌远计应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿胡临太损失人民币60000元”。
如果凌大伟、凌远计未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4852元，由胡临太负担3622.61元（胡临太向原审法院多预交的一审案件受理费1229.39元，由原审法院予以退还），由凌大伟、凌远计共同负担1229.39元（凌大伟、凌远计应在收到本判决书之日起十日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费2392.80元，由胡临太负担1020.78元（胡临太应在收到本判决书之日起十日内向本院缴纳），由凌远计、凌大伟共同负担1372.02元（凌大伟、凌远计向本院多预交的二审案件受理费1063.98元，由本院予以退还）。一审案件受理费4852元，由胡临太负担3622.61元（胡临太向原审法院多预交的一审案件受理费1229.39元，由原审法院予以退还），由凌大伟、凌远计共同负担1229.39元（凌大伟、凌远计应在收到本判决书之日起十日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费2436元，由胡临太负担1039.21元（胡临太应在收到本判决书之日起十日内向本院缴纳），由凌远计、凌大伟共同负担1396.79元（凌大伟、凌远计向本院多预交的二审案件受理费1039.21元，由本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李慕华