江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终221号
上诉人（原审被告）南通苏马游艇设备股份有限公司（原南通苏马船舶设备制造有限公司），住所地如皋市吴窑镇三元村22组39号。
法定代表人陈燕芳，董事长。
委托代理人丁进尧，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通九华建设工程有限公司，住所地如皋市九华镇郭李村。
法定代表人赵志明，董事长。
委托代理人夏志芳，江苏信阳光律师事务所律师。
上诉人南通苏马游艇设备股份有限公司（以下简称苏马公司）因与被上诉人南通九华建设工程有限公司（以下简称九华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月26日，苏马公司作为发包人，九华公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份。约定：工程名称为苏马装配车间、仓库1工程，工程地点：如皋市吴窑镇，工程内容：场内道路、排水等附属设施。工程承包范围：土建、水、电及附属工程，合同工期总日历天数为150天，开工日期暂定2008年6月10日（按实际开工报告日期确定），竣工日期暂定2008年11月10日。质量标准为合格。合同价款7560000元（一次性包干结算）。专用条款约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前7天内提供图纸陆套（含壹套竣工图）。监理单位委派工程师陈建国，职务：总监理工程师；发包人派驻工程师杨方雨，职务：甲方驻工地代表；项目经理赵本荣，职务：项目经理。本合同采用固定价格方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：工程设计变更及招标人要求变动部可作调整。如变更引起工程量增减，综合单价须调整时按如下办法执行：1、变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算依据；2、变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的执行原有综合单价，调整工程量；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算依据。工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月10日前将上月完成的工程量报送发包方。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式、金额和时间：按工程进度付款，每月10日前报工程量完成报表，付款每月15日按上月完成工程量的50%付进度款，2008年12月30日前付至合同价的60%，余款2009年份四次付款，每季度付合同价的10%，2009年12月30日前结清。违约责任，发包人不按时支付工程竣工结算价款，向承包人支付应付款项在延期时间内的贷款利息。补充条款约定，实心围墙按实际长度345元／米结算（不包括合同总价内）。工程质量保修书约定，保修金为3%，金额为226800元，保修期为一年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。
合同签订后，九华公司陈述于2008年6月份开工，2008年年底基本完工，有部分扫尾是2009年春节过后。已验收交付，有无竣工验收证明不清楚。苏马公司于2009年春节前就搬进去使用了。苏马公司对开工日期没有异议，对于完工日期有异议，到现在还有墙面没有粉刷好。事实上没有交付，2009年春节后开始使用的。二期工程是2012年开始施工的，已经施工结束，是给其他人做的。
关于付款情况，九华公司提交的苏马项目工程付款清单载明，付款总额为7260000元。苏马公司出具的付款及开票清单，已付工程款总额为7342500元，苏马公司称九华公司遗漏了两笔共82500元。九华公司认为其中2008年12月11日付18000元及2009年1月22日付64500元是履行的室外电缆合同，不应计入本案工程款内。九华公司提交了双方另行签订的《施工承包协议书》，签订时间为2008年12月10日，双方约定将苏马公司室外电缆发包给九华公司施工，承包方式为包工包料，总价为90000元，付款办法为预付总价20%，该分项工程完工后付清工程款。工程期限为2008年12月10日至2008年12月28日止全部完工。九华公司出具的单位工程费汇总表金额为105290.55元，苏马公司在汇总表上确认的最终成交价为90000元。2009年1月10日，双方再次协商，确认最终价格为82500元，于春节前结清。苏马公司加盖公章，由经办人杨方雨签名。九华公司加盖公章。
2010年3月19日，九华公司出具“南通苏马船舶设备有限公司工程变更调增汇总表”，所列增加工程项目为17项，合计为990901.08元。九华公司附“承包工程之外增加项目汇总”，详细列明增加项目的情况。其中围墙529.6米，单价427.37元／米。附有单位工程费汇总表、分部分项工程量清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单计价表、措施项目分析表、其他项目清单计价表、主要材料价格表等。另外对增加工程分别作出补充说明。九华公司陈述已将资料提交给被告的现场负责人杨方雨。九华公司为证明增加工程不在原合同范围内，提交了预算资料。九华公司主张在合同招投标时，其向苏马公司提交了投标资料，装订完整加盖公章给了苏马公司。并认为苏马公司持有该资料，其仅向法院提供了其中的部分，没有完整提交。
庭审时，苏马公司提供了部分预算书复印件，法庭问是谁提供给你们的？原件是谁保管的，有没有原件？苏马公司答：复印件是在公司找到的，当时是杨方雨保管的材料，后来他离开公司，也没有和公司交接，至于原件在哪里我们要找一下。问：你们有没有预算书原件？答：没有，一般情况下，投标不一定能中标，如果中标就和业主签合同，标书也没有实际意义，不中标更加没有保存的价值。是在苏马公司厂里议标的。九华公司向法院提交的《投标资料》是根据当时的存根复制的。苏马公司认为该证据与苏马公司提交的不一致，不应采信。九华公司提交的设计图纸，苏马公司也不予认可。
苏马公司提交了九华公司于2009年6月18日出具的承诺书一份，内容为：关于苏马公司装配车间、仓库，工程经业主单位、施工单位、设计单位、监理单位检验后发现存在系列问题，我公司作出以下解决方案：一、装配车间二、三层地坪面层由我公司项目部清理拖刷干净，如发现局部表面起灰时，由我公司项目部负责将有问题的地块刨至水泥基础层返工。二、外墙粉刷面层发现局部裂缝，待稳定期满后跟踪重做粉刷及涂层修复。三、二层卫生间地坪的卫生洁具有渗漏现象，由我公司水电安装队立即派人检查修复，并更换相关配件。
苏马公司认为其与如皋文豪装修有限公司签订的工程装修合同，有建设工程施工合同中未施工的部分，由该公司继续施工完成的。未提交工程量清单。
九华公司于2014年7月4日向法院起诉，请求判令：一、苏马公司立即支付拖欠的工程款1290901.08元，利息损失人民币390044元，合计1680945.08元。二、诉讼费用由苏马公司承担。鉴定结论作出后，九华公司明确诉讼请求：合同内欠工程款30万元。根据鉴定结果，增补的两项应作为九华公司的工程款权利857755.95元。九华公司认可扣减的部分142848.01元。故九华公司的诉讼请求调整为1014907.94元。增补的利息损失计算表中第4项合同外的造价，工程款的数额为714907.94元，公式和标准不变，现利息损失主张额为321046元，暂计算至2014年7月1日起诉时止。
九华公司申请对增加工程量及工程款进行司法鉴定，并自行制作了增加工程量表，九华公司主张调增项目为17项，总金额990901.08元。法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司鉴定。苏马公司申请对减项一并鉴定，并列举了减项内容共6项。法院一并委托鉴定。九华公司缴纳鉴定费19000元，苏马公司缴纳鉴定费8000元。鉴定机构致函法院，要求提供招标文件及投标文件，提供施工当期的如皋市指导价。法院认为该文件属于建设单位保管，故要求苏马公司提供。鉴定机构作出鉴定意见书初稿，交双方后均书面提出意见，法院已将双方的意见反馈给鉴定机构。法院转交鉴定机构后，鉴定机构作出书面回复。法院对鉴定机构的意见答复如下：1、变更增加的项目，双方没有争议的不再重复，有争议的，一是建议鉴定机构到场并通知双方参加，现场进行勘察，再对照图纸进行确认。首先由鉴定人员区分。如果有不能确认的，按照现场实物做一个常规的造价供参考。2、道路及地坪价格按定额作价。3、九华公司陈述整个工程有一套投标书加盖了公章交给了苏马公司，现在九华公司只有土建和安装的投标书，没有钢结构的投标书，九华公司回忆下浮率是16%。4、围墙在合同中有约定，每平方345元。5、门卫房有图纸，将所有的图纸交给鉴定机构。双方对此意见无异。
江苏爱德信工程项目管理有限公司在综合上述资料，并现场勘查后作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：一、增补部分已确认造价如下：1、增加铝合金窗，扣除装饰面层791.34元；2、雨水井增加5个，5804.22元；3、雨水井口21个，-2845.89元；4、实心围墙181332元；5、装配车间增加水磨石，扣除水泥砂浆，40370.23元。合计225451.9元。二、对增补部分九华公司主张下列事项，苏马公司对下述事项不予认可，争议部分造价如下：1、铁艺栏杆围墙53205.61元；2、全隐幕墙156875.31元；3、车间增加檐沟挑板13380.55元；4、地面回填土方37081.38元；5、泵房、配电房74690.08元；6、配电房增加电缆沟6518.24元；7、水池68610.67元；8、原水池盖板拆除后重建37109.12元；9、原门牌××.78元；10、车间增加耐磨地坪36257元；11、车间增加铝合金门2831.22元；12、东西道路厚度20mm，13918.6元；13、门卫房、门牌××.99元；14、仓库一，装配车间厚度2cm，54581.91元；15、雨水井水管2979.06元；16、南北道路厚度20mm，11886.84元。合计632304.05元。三、减少部分已确认造价如下：1、办公楼部位水泥砂浆未做7574.08元；2、柱面及天棚面砂浆粉刷未做131494.35元；3、车间西楼梯栏杆未做3779.58元。合计142848.01元。四、减少部分苏马公司主张下列事项，九华公司对下述事项不予认可，争议部分造价如下：1、模压门甲级防火窗未做9374.04元；2、车间楼面防水层未做87979.18元；3、南北道路厚度20mm，11886.84元。合计109240.1元。
针对鉴定意见中的争议项目，法院咨询了鉴定机构，其工作人员答复如下：九华公司主张的增加项目因苏马公司对上述增加项目的图纸不认可，故将增加项目鉴定造价列入争议部分造价，待法庭进一步对图纸进行核实后进行确认。反之，苏马公司主张减少项目的相关证据因无减少项目的证据资料，待资料进一步完善后再予确认。现场测量的南北路厚度14㎝，图纸显示道路大于9米宽混凝土厚度为12㎝。九华公司提交的图纸应该是真实的，施工单位不可能为建设单位设计图纸。双方提交的投标资料不一致。投标书一般由建设单位保管。表四中第1项现场发现目前安装的是铝合金门，但按常理竣工验收必须按图施工完成后才能进行，当时如果没有施工，就不好通过验收。
九华公司质证认为：鉴定报告中所出具的苏马公司不予认可的增加工程内容，鉴定单位在现场的实地勘验中是真实存在的，这部分工程内容原告确实是施工的，在现场也存在，鉴定单位之所以归为争议部分是由于苏马公司对图纸不认可。根据我们所举证的标书资料，只要苏马公司把九华公司投标书的资料原件拿出来核对就清楚了，投标时不包括这些增加项目。现在苏马公司以保管不善为由没有提供，导致存在争议。九华公司已经实际施工，图纸上有，标书底稿资料上不包括这些增加项目，请求法庭综合考虑予以认定。鉴定机构把苏马公司不认可的增项放在争议部分，其实并不是要求法院从建筑的专业角度来认定工程量，而是从法律的角度来对鉴定报告上所提到的有争议的增加量作出认定。鉴定机构应该将表二中的内容作为可确认的项目，而不应该作为有争议的项目。因为根据现场图纸和勘验，可确认是由九华公司施工，鉴定单位将其作为有争议的项目是不合理的。
苏马公司质证认为：鉴定报告中以争议项目出现，法庭到鉴定机构咨询，苏马公司认为鉴定没有达到九华公司所要作为工程量以及工程造价的证明目的。鉴定过程中是以九华公司单方提供且苏马公司不予认可的图纸来计算，把是否存在工程量及工程量多少又踢回给法庭核实，所以这样的鉴定结论不能作为法庭判案的证据。对于九华公司提出的增加工程量的多少与当时的招标投标文件没有关联。招标和投标文件是对合同内的工程量造价的计算，与增加的工程量的多少计算无关。现场测量的南北路厚度是140毫米，双方无异，但我方认为未达到九华公司提供的工程预算书中160毫米（道路宽度大于9米）的标准，不应该作为增项。对其他厚度12厘米（道路宽度小于9米及场地），不作为增项是因为九华公司自行返工造成的结果，并不是我方要求增加厚度。对表四中第1项的内容，防护窗等确实没有做，铝合金门是苏马公司后来自行安装的。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，九华公司与苏马公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行权利义务。九华公司已按合同约定履行了自己的义务，苏马公司已实际使用该工程。苏马公司应当按合同约定的方式给付工程款。该合同采用固定价格，合同内价款756万元。关于付款情况，九华公司自认已付工程款为7260000元，苏马公司提交的付款清单总额为7342500元。争议部分为2008年12月11日付18000元及2009年1月22日付64500元，合计82500元。现九华公司认可已收到该款，但认为是在合同以外的工程款。对此，法院认为，双方另外对室外电缆工程签订了合同，该合同系案涉合同以外另行签订，应单独结算。对照该合同中约定的付款方式和期限，苏马公司现场负责人在完工后对该项目进行审核，确认了结算金额为82500元，与付款清单中的两笔付款吻合，也与该合同中约定的分两次付款时间和比例一致。苏马公司将该款计入大合同内没有依据。故对苏马公司的该项抗辩不予支持。已付款总额确认为7260000元，案涉工程合同内欠付工程款为300000元。关于苏马公司辩称要求扣减保修金，因苏马公司对其主张未能充分举证，对该主张法院难以支持。
关于案涉工程讼争的增减工程量的认定，双方争议较大。由于施工过程中没有及时办理签证手续，九华公司称向苏马公司当时的经办人提交了相关增加工程量的资料，但因苏马公司提出要进行审计而未能及时处理，后来苏马公司的经办人离开公司，导致增减工程量的结算事宜拖延至今。审理中，九华公司提交了根据存档文件复制的投标资料，苏马公司认为不是原始资料，不认可。九华公司标资料只有一份，在投标时已交苏马公司，因为投标时不知道能否中标，自己就没有保存，后来双方议标成功，就没有保管投标资料。苏马公司在审理中提交了部分资料复印件，并提出由于经办人离开公司，相关资料交接、保管不全。九华公司主张苏马公司持有该原件而不提供。法院认为，投标资料的保管人为招标方即苏马公司，九华公司主张苏马公司持有该原件能够成立。苏马公司认为经办人离开时未交接，但又提交了部分资料，九华公司在多次听证、开庭后提交了存档资料，用以证明增加工程量是在合同以外。对比双方的证据证明力，结合证据规则中对持有证据不提交应承担不利后果的规定，法院认定九华公司提交的该证据证明力大于苏马公司提交的该证据证明力。关于苏马公司辩称九华公司所提交的投标资料系复印件，真实性无法确认，法院不予支持。鉴定过程中，九华公司同时提交了图纸，因苏马公司不认可，导致鉴定机构将相关项目列入争议范围，并交由法院认定。通常情况下，图纸是由建设单位提供，不属施工单位的义务。从鉴定机构的咨询意见看，亦认同以上观点。鉴定机构到现场勘查，对所列增减项目经双方签字确认。鉴定机构为便于作出结论，将鉴定结果分为四种类型表述，有一定的合理性，以便法院对其所列争议事项审理判定。其中实心围墙鉴定价格为345元／米，也是参照合同约定的价格，符合客观事实。苏马公司辩称在装修合同中对原建筑施工合同中未施工的部分进行了施工，但对照两份合同条款，装修合同未附清单，法院不能支持苏马公司的该主张。故对九华公司主张的增项为表一、表二予以支持。增项金额为857755.95元。关于减项，鉴定机构确认的表三金额142848.01元应予确认。对苏马公司主张的表四金额不予认定，除上述理由外，如当时未施工，监理及甲方现场负责人应当会及时提出，或在验收和使用前应向九华公司提出，苏马公司在使用至今并诉讼中才提出，法院不予支持。
关于苏马公司主张对增减工程量适用下浮率的问题。法院认为，本案主合同采用固定总价方式结算，没有规定下浮率。且在主合同中未对增减工程量是否适用下浮作出明确约定，在增减工程量时也没有签证确认价格，更未约定下浮率，故对增减工程量部分不适用不浮，应按实结算。
综上，苏马公司尚欠九华公司工程款1014907.94元。
关于九华公司主张的利息。对照合同约定，工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月10日前将上月完成的工程量报送发包方。九华公司对此未能举证证明采用何种方式报送了工程量。对照合同约定的付款时间，苏马公司虽存在逾期付款情形，但总体而言苏马公司基本按合同约定履行了付款义务，即使部分逾期也不应完全归责于九华公司。故对九华公司主张的合同中约定的进度款逾期利息不予支持。关于保修金，合同约定的保修期为一年，保修期内未约定利息，超过保修期后应计算利息。苏马公司使用案涉工程是2009年春节，保修期满为2010年春节，则利息计算从2010年3月1日起。关于增减工程量，苏马公司实际使用案涉工程后，九华公司提交了于2010年3月19日作出的调增汇总表，但双方之间经办人员衔接方面缺乏证据，造成审计不及时，至法院委托鉴定并经审理才能确认其金额，双方均有责任。故法院衡情对该部分利息不予支持。
关于诉讼时效，因双方未能就增减工程量及工程款达成一致，无法形成最终决算，苏马公司并未明示不履行义务，九华公司对其权利否受到侵害并非明知，应适用最长诉讼时效的规定，故本案不超过诉讼时效。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、苏马公司给付九华公司工程欠款1014907.94元。二、苏马公司给付九华公司利息，从2010年3月1日起，按本金300000元的同期银行贷款利率计算利息。上述第一、二项于判决书生效后立即履行。案件受理费16823元，九华公司缴纳鉴定费19000元，苏马公司缴纳鉴定费8000元，合计43823元。由九华公司负担5498元，苏马公司负担38325元。
宣判后，上诉人苏马公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定案涉工程增加工程量缺乏事实和法律依据，双方合同专用条款明确约定总合同采用固定价，并约定工程设计变更及招标人要求变动可作调整风险范围以外的价款。一审法院委托鉴定机构对增减工程量及工程价款进行了鉴定，虽确认了部分增减工程量，但对其中较大部分列入了争议范围，一审法院通过推定确认由苏马公司承担不利后果没有法律依据。水池、泵房、配电房、道路等部分系常规工程应包含的项目，不应通过推定认定其属于增加工程量。一审判决对增减工程量适用下浮率问题适用法律错误，九华公司对下浮16%价款的意思表示是真实的，应当适用于增加的工程量。一审判决对利息的认定错误，九华公司在一审中自认施工存在瑕疵，至今尚未修复，苏马公司对质保金暂不支付是有依据的。经过鉴定确实存在部分工程未做的事实，一审判决既认定双方均存在过错，但又认定30万元固定总价的尾款应支付利息是错误的。请求二审法院撤销原判，改判驳回九华公司的一审诉讼请求，诉讼费用全部由九华公司承担。
被上诉人九华公司答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为案涉工程中增加的工程量应当如何认定？增加工程量是否适用下浮率的约定？苏马公司应支付工程款的利息如何计算？本案中，九华公司与苏马公司所签订的施工合同虽约定采用固定价，但合同同时约定因工程设计变更及招标人要求变动可作调整，在实际施工过程中亦确实增加了相应工程量。九华公司主张系因苏马公司的原因而增加工程量，并提交了投标资料的复制底稿及设计图纸。苏马公司虽不认可该份材料，但其在一、二审诉讼过程中均未能提供原始的招投标资料以证明自己的主张。苏马公司系工程发包方，对于工程图纸及招投标资料的保管是其作为招标方的职责范围内的义务，苏马公司主张因经办人离开公司致使相关资料保管不全，其应当承担由此产生的不利后果。鉴定机构通过现场勘验，对增加工程进行了分类表述，对部分项目列入了争议范围。苏马公司主张水池、泵房、配电房、道路等部分属于常规工程应包含的项目，该部分不应当作为增加的工程量，但道路、水池等增加工程在本案中的造价高达632304.05元，且建筑行业中并未形成将道路、水池等工程固定列为必备做项目的惯例，故对于苏马公司的主张本院不予采信。原审法院对于增加工程量的认定，系结合鉴定意见及双方举证、质证情况得出，且在鉴定过程中召集双方进行了现场勘查，该认定并无不妥之处，本院予以确认。双方所签订的施工主合同中并未约定下浮率问题，在增加工程时亦未明确价款相应下浮，苏马公司主张下浮16%计算工程款无事实与法律依据，亦违反招投标法的有关规定，对其主张本院不予支持。关于苏马公司主张的房屋渗漏等问题，九华公司于2009年6月作出解决方案，并实际进行了维修，在苏马公司此后使用的数年间，亦未再提出过维修主张或质量问题。苏马公司在本案中既未就此问题提出反诉亦未在一审申请鉴定时一并提出对质量问题进行鉴定，故本案中对此暂不予处理，若确实存在相关损失，苏马公司可另行主张。关于工程款利息问题，一审判决对于质保期内的利息并未支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，原审确定2010年3月1日起计息符合规定，本院予以确认。综上，苏马公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16823元，由上诉人苏马公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一六年四月七日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定