安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二初字第00325号
原告：霍山嘉利达融资担保有限公司。
法定代表人：戚如乔，该公司董事长。
委托代理人：张贵成，该公司员工。
委托代理人：金玲，该公司员工。
被告：徐月会。
被告：江兵。
被告：郭涛。
被告：卢武厚。
被告：汪志琴。
被告：张士华。
原告霍山嘉利达融资担保有限公司与被告徐月会、郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华追偿权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。诉讼期间，原告向本院提出申请，要求追加江兵为本案被告参与诉讼。本院依法追加江兵为被告参加了诉讼，并于2015年4月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人金玲，被告汪志琴、江兵均到庭参加诉讼，被告徐月会、郭涛、卢武厚、张士华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月20日，徐月会与徽商银行霍山支行签订《个人循环借款合同》借款200万元，同日，原告作为此笔借款连带责任保证人与徽商银行六安霍山支行签订了《人民币借款最高额保证合同》。为确保原告承担代偿责任后，能有效行使追偿权，原告与徐月会签订了《借款担保合同》（霍嘉担字2011年83号），与郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华分别签订了《不可撤销连带责任信用反担保合同》（霍嘉反信保第2011（83）号）。徐月会在该笔借款到期后未能按时归还借款。无奈之下，原告作为保证人于2012年6月26日代替被告偿还借款本息2038562.59元。后原告多次要求五被告归还借款本息及代偿资金占用费，五被告至今分文未还。请求法院判令：一、五被告给付原告代偿借款本金2000000元及利息38562.59元，自代偿之日次日（2012年6月27日）起至诉讼之日（2014年6月23日）的代偿资金占用费815119.25元及违约金203856.26元，共计3057538.1元；二、自2014年6月24日起至还清之日止代偿资金占用费每日按代偿本2038562.59元的万分之5.5计算；三、五被告承担本案的一切诉讼费用。诉讼期间，原告变更诉讼请求为：一、被告江兵、徐月会给付原告代偿款本金2000000元及利息38562.59元，自代偿之日次日（2012年6月27日）起至诉讼之日（2014年6月23日）的代偿资金占用费815119.25元及违约金203856.26元，共计3057538.1元；自2014年6月24日起至还清之日止代偿资金占用费每日按代偿款2038562.59元的万分之5.5计算；二、被告郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华承担赔偿责任。
原告针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据为：证据一、个人循环借款合同及个人借款凭证，证明徐月会与徽商银行霍山支行签订个人循环借款合同及被告借款事实及利息、逾期利息、违约金计算方式；证据二、人民币借款最高额保证合同，证明原告为徐月会提供担保的事实；证据三、借款担保合同，证明原告为徐月会提供担保的事实，代偿资金占用费、违约金计算依据；证据四、不可撤销连带责任信用反担保合同，证明被告郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华为徐月会反担保的事实；证据五、银行收回贷款凭证，证明原告已替代被告偿还借款的事实。
被告郭涛辩称：徐月会有偿还能力，应由徐月会承担偿还责任。
被告卢武厚辩称：一、2011年6月20日签订担保合同，原告于2014年6月23日提起诉讼，超过2年，担保已超过担保时效；二、担保合同有5名担保人，原告仅起诉4名担保人，加重了4名担保人的负担；三、担保对象是江兵，担保人分别在不同时间不同的合同中签字，法律规定应在同一合同上签字，当时嘉利达公司未向担保人说明担保义务；四、借款人有物的担保，我们担保人没有收到书面催要通知书。
被告汪志琴辩称：一、其丈夫和江兵是同学，江兵找她作担保，其为江兵担保，不知江兵为徐月会借款，江兵是实际借款人。江兵找她担保时，没有说具体金额，只说已和担保公司联系好，担保人只是形式上签字，当时听原告单位工作人员说担保范围是20万元，因原告是霍山一家正规的担保公司，基于对原告的信任，其签的是空白合同。江兵在庭审中陈述借款时和原告签了一份承诺书，承诺将其门面房作抵押，但原告未将该份承诺书提交给法院。江兵当时有砂场等财产抵押。担保公司原职工赵某也因此案被取保候审，霍山检察院也为此案调查过担保公司，被告认为担保公司员工与江兵采取欺诈手段使被告违背真实意思提供担保，根据担保法第30条第1款规定，担保人不承担担保责任；二、其给江兵提供反担保，担保书上却写成徐月会的名字。担保书上的数额及实际借款人的名字都是后加的，其不知情。原告只是让担保人催促徐月会还款，没有向被告主张还款；三、担保公司对担保书条文负有告知的义务，但没有任何证据证明原告已经告知并将反担保书送达给担保人。被告认为原告有严重的渎职行为。为了收取高额的担保费用，原告公司部分职员为了谋取私利，不考察担保人有无担保能力。本案借款共有5名担保人，原告称另一位担保人已偿还属于他名下的数额，但原告没有把担保总金额下调；四、被告签订的担保合同第5条第4点规定在一份担保合同有效期限内，担保人不得再向第三方提供任何形式的担保。但被告一人于2011年的6月、7月、8月同时在原告处分别为不同的三个人提供担保，金额分别是200万元、40万元、20万元。其每次都告知原告已经在原告处为其他人担保，原告均称没有关系，就这样来欺骗担保人。所以，担保人不应承担担保责任。
被告张士华辩称：一、本人不认识徐月会，担保是为江兵担保，签的是空白合同；二、江兵有很多资产，有资产抵押；三、本人没有偿还能力。
被告郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华申请本院调取了霍山县人民法院（2012）霍刑初字第00097号刑事判决书，证明江兵因骗取贷款，已被判处刑罚。
被告江兵辩称：借款属实，愿意偿还。
经庭审举证、质证，被告卢武厚对原告提供的证据发表的质证意见为：不可撤销连带责任信用反担保合同签名属实，因为当时签的是空白合同，对合同内容都不清楚，对担保200万元数额有异议。原告提供的担保合同甲方有江兵、徐月会签名，但原告只起诉徐月会，我们只为江兵担保，不认识徐月会，江兵因合同诈骗，已被判刑，对于他的借款，担保人可以免责。对代偿凭证无异议。
郭涛对原告提供的证据发表的质证意见为：不可撤销连带责任信用反担保合同签名、电话号码是其签的，当时签的是空白合同，签合同时江兵说是共同担保，金额是20万元，原告公司工作人员未向担保人说明担保金额是200万元。
汪志琴对原告提供的证据发表的质证意见为：对不可撤销连带责任信用反担保合同和卢武厚、郭涛质证意见一致，担保期限已过。
张士华对原告提供的证据发表的质证意见为：对不可撤销连带责任信用反担保合同质证意见同上述三位意见一致，担保合同第二条指合同两年内有效，起诉已过担保时效，期间未收到任何催款通知。
原告对本院调取了霍山县人民法院（2012）霍刑初字第00097号刑事判决书真实性、合法性、关联性无异议。
本院对原告提供的证据认证如下：证据一、证据二、证据三能够证明被告江兵以徐月会名义向徽商银行霍山支行借款200万元，原告为徐月会的借款向徽商银行霍山支行提供连带责任保证，对该证据的真实性、关联性及证明目的予以认定。因涉案借款已被生效判决确认系江兵伪造资料骗取贷款，江兵行为已构成犯罪，故借款合同系以合法形式掩盖非法目的，属无效合同，对该证据的合法性不予认定；证据四，郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华对签名的真实性无异议，但辩称签订的是空白合同，因四人均未申请鉴定，且原告予以否认，故对该证据的真实性、关联性及部分证明目的予以认定，对合法性不予认定；证据五是银行收回贷款凭证，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
根据上述认定的证据材料结合庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2011年6月1日，徐月会与其丈夫江兵共同与原告签订了借款担保合同，该合同约定：甲方徐月会向徽商银行霍山支行借款200万元，原告为徐月会向徽商银行霍山支行提供连带责任保证。同日，郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华分别与原告签订了不可撤销连带责任信用反担保合同，4份合同均约定四人向原告提供连带责任反担保保证，反担保期限自反担保合同签订之日至甲方（原告）承担担保责任之日起两年止。同年6月20日，徐月会与徽商银行霍山支行签订一份个人循环借款合同，该合同约定：借款人系徐月会，徽商银行霍山支行向徐月会提供借款200万元，借款期自2011年6月20日，至2012年6月20日，担保人为原告，江兵在该合同共同借款人栏签名。同日，原告与徽商银行霍山支行签订了个人借款最高额保证合同，合同约定：原告为徐月会的200万元借款向徽商银行霍山支行提供连带责任保证。借款到期后，徐月会、江兵未按期还款。原告于2012年6月26日代徐月会向徽商银行霍山支行偿还了贷款本息计2038562.59元。
2013年1月17日，霍山县人民法院作出（2012）霍刑初字第00097号刑事判决：江兵犯骗取贷款罪，判处有期徒刑1年零6个月，并处罚金10万元等。
本院认为：江兵伪造资料以徐月会名义骗取银行贷款和担保，已被霍山县人民法院判处刑罚，事实清楚。徐月会、江兵与徽商银行霍山支行签订的个人循环借款合同系以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。根据担保法规定，主合同无效，担保合同无效，故原告与徐月会、江兵签订的借款担保合同，与徽商银行霍山支行签订的个人借款最高额保证合同，与郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华分别签订的《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，均属无效合同。根据合同法规定，因无效合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求徐月会、江兵偿还代偿款应予支持。关于原告要求反担保人赔偿损失问题，因原告和反担保人均有过错，综合本案的事实，本院确定原告和反担保人各承担50﹪过错责任。因反担保是5名反担保人各自提供反担保保证，原告仅起诉4名担保人，系其行使自己的诉权，但不能加重本案4名反担保人责任。故原告要求4名反担保人承担赔偿责任，部分合理，应予支持。郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华应各自承担10﹪责任赔偿责任。被告辩称原告和江兵恶意串通欺骗其签订反担保合同，无证据证实，不予采纳。因《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》约定的反担保期限为2年，自原告承担担保责任起计算，原告于2012年6月26日履行了代偿义务，于2014年6月23日主张权，故卢武厚、汪志琴、张士华辩称担保已超过担保期限理由不能成立，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江兵、徐月会给付原告代偿款2038562.59元，自2012年6月27日起按银行同期同类贷款利率支付代偿资金占用费至给付之日止；
二、被告江兵、徐月会对上述款不能给付的部分，由被告郭涛、卢武厚、汪志琴、张士华各承担10﹪的赔偿责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31260元，由江兵、徐月会共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 关德全
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一五年六月五日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。