湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终1069号上诉人（原审被告）：邱某某，男，1976年1月27日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：舒某某，赤壁市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：田某，女，1968年1月12日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：张某某，湖北君泽律师事务所律师。上诉人邱某某因与被上诉人田某合伙协议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱某某上诉请求：撤销原审判决，发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审以上诉人将其单方列举的210100元费用纳入成本计算的理由不能成立，判决上诉人向被上诉人支付合伙利润214444.75元，明显存在部分事实没有查清。一、上诉人列举的费用是否应当列入成本计算应当结合双方签订的协议及结算情况来进行具体分析。根据双方签订的《合伙经营协议书》第二条约定，可知双方签订的协议约定双方合作前所建房屋费用凭原始单据来计算成本。原告列举的130000元应付工资及钢材款50100元是否包含在合作前的成本788325元中，只要对原来的原始凭证进行核实便可知。依据举证责任原理被上诉人应当就此部分费用是否包含在788325元中进行进一步举证。若举证不能，应承担举证不能的后果。二、姚顺开的22000元工资应计算入成本，由合作双方共同承担。双方口头约定双方各雇一人共同看管建筑工地材料。但被上诉人安排的人中途离职，看管材料的任务全由上诉人雇请人员看守。故工资全由上诉人承担有违公平。三、水厂8000元水费同样也应在成本中核实。综上，原审对上述事实未予查清，请求发回重审。被上诉人田某答辩称：一、被上诉人田某是在2013年8月新加入合伙建房的，原合伙人是邱某某、周某某、贺某。上诉人与被上诉人在合伙协议上约定，合伙事务发生的费用必须有双方签字确认。而本案中上诉人列举的费用并无被上诉人签字。因此上诉人要求将210000余元费用计入合伙期间的成本不能成立。二、姚某的工资22000元，不应由被上诉人支付。因为双方约定各请一人，各付各的工资。50100元包括了沙子和钢材款43000元，已经计入了780000余元的支付中。三、130000元的建筑工工资是被上诉人入伙前的工资，因为仅一、二楼的工资还不�130000元。四、关于水电费，双方约定是各出各的，8000元水电费是上诉人应当支付的，我的已经支付了。五、上诉人瞒着被上诉人卖了被上诉人的房子，钱不给，明显存在违约，田某请求的违约金应当得到支持。田某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付合伙利润210000余元。2、判令被告承担违约金180000元，并赔偿其违约造成的损失。一审查明，2013年8月16日原告田某（合同乙方）与被告邱某（合同甲方）签订了一份《合伙经营协议书》，甲乙双方共同接手原邱某、周某、贺某所建的两层（半截工程）房屋的产权自合同签订之日起归甲乙双方共有，其建造费凭原始单据（约788325元），另补偿房屋2套给原始方（即周某、贺某）；甲乙双方为后续施工工程各投资三十万元，分解为乙方率先投资十万元，甲方在随后投资十万元，续后乙方再投资十万元，形成交错投资；如按上述交错投资三至七层所建房屋，甲乙双方分割各占50%，二层以下除外；甲乙双方承诺工程竣工后先让乙方本利收回到位；甲方主要承担三至七层的材料费用，乙方主要承担办证费用；甲乙双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可；房屋销售时所签订的销售合同必须由甲乙双方签字方可生效，否则为无效合同。2014年8月16日原、被告分别作为甲乙方签订《房屋产权分配协议》，现位于赵李桥镇影剧院后面的七层砖混结构的28套合资建房已基本竣工完成，为明确甲乙双方的权利义务关系，制定如下条款：合资建房的分割：1、一单元一楼、二楼、五至七楼三楼右室、四楼左室共计12套归乙方所有；二单元一楼、二楼、五至七楼三楼左室、四楼右室共计12套归甲方所有。2、一单元三楼的左室和二单元三楼的右室归甲乙双方共�，待房屋全部竣工后双方另行协商此二套房屋的归属；3、一单元四楼右室补偿给原股东周松柏；二单元四楼左室补偿给原股东贺茂平；4、甲乙双方对在合资建房中分得的房屋享有处置权。5、房屋建成后再投入使用的过程中若出现质量或其他问题，维修费用由双方共同承担。欠原股东的股金790000元由双方共同偿还。6、本协议签订后由乙方补齐股金，由于乙方资金问题影响施工由乙方负责。7、违约责任，甲乙双方签字后任何一方不得反悔，并且不得侵占和私自出售另外一方所分得的房屋。否则，应支付给对方每套房屋违约金陆万元，并承担由此给对方造成的实际经济损失。通过庭审调查，双方还一致确认以下事实：1、原、被告合伙出资建造的商品房两单元共计28套，双方各分得12套，每套不分面积、楼层等按照15万元计算利润。2、原、被告认可的合伙建房支出的成本为2175330.5元，其中被告垫付了834895.5元，原告垫付了552110元，以及原、被告合伙之前的支出的788325元。原、被告双方同意按照双方签名的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》作为双方合伙结算的方式，但对于被告单方签名列举的：2013年1月应付钢材款50100元、姚（姚顺开）工资22000元、马师傅（马兴明）的工资13万元、水厂的8000元共计金额为210100元应否纳入投资成本计算产生争执。上述争执形成本案的争议焦点之一。3、被告在原、被告双方签订《房屋产权分配协议》之前出售了按照该协议应分配原告的5套商品房，双方认可按照75万元计算金额，原告同意用其中的2套抵付其应承担的投资份额，其余3套认为系被告违反该协议规定属于违约应当承担违约金18万元（6万元×3）及赔偿损失。而被告则认为其出售原告应分得的商品房是由于原告差欠合伙投资款，并�其出售的5套房子是在与原告签订《房屋产权分配协议》之前，原告本人是知道的，不构成违约。上述争执形成本案的争议焦点之一。一审法院认为，根据《民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告基于合同约定的形式共同建设位于赵李桥原电影院后的一处房产符合法律对于个人合伙的界定，因此原、被告之间为个人合伙关系，双方的争议为合伙协议纠纷。本案的主要争议焦点为：一、原、被告之间在合伙期间的合伙财产的清算问题。二、被告在与原告合伙期间是否存在合同违约行为，应否承担违约责任。针对第一个焦点，一审法院认为，原、被告之间对于合伙财产进行了结算，其对于投资和利润分配没有争议，主要是对于被告单方签名列举的：2013年1月应付钢材款50100元、姚（姚某）工资22000元、马师傅（马某）的工资13万元、水厂的8000元共计金额为210100元应否纳入投资成本计算产生争执。原、被告通过结算认可的投资成本为2175330.5元。针对上述被告列举的四项费用210100元，原告陈述：2013年1月的钢材款50100元及马师傅（马某）的工资13万元均发生在原告入伙之前，而原告入伙之前的所有费用均已经计算在该结算清单的原始股788325元之内了；水厂的8000元其认可是发生在其与被告合伙期间，但该笔费用已经计算在共同投资的2175330.5元之内了；至于姚（姚某）工资22000元当时双方口头约定是谁家雇请的由谁负担，故其不认可。依据原、被告签订的《合伙经营协议书》第六条约定，双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可。同时根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。综上，一审法院认为，被告辩称应当将其单方列举的210100元费用纳入投资成本计算的理由不成立。故对于原告主张的应得的合伙利润214444.75元[（552110+750000）-（2175330.5÷2）]的诉讼请求依法应当予以支持。针对第二个焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告所主张的被告的违约事实是指被告违反双方于2014年8月16日所签订的《房屋产权分配协议》，将分配给原告所有的房屋私自出售3套给他人，故其应当按照每套6万元的违约金赔偿其18万元违约金并赔偿由此造成的其他损失。根据庭审查明的事实显示：被告出售原告所陈述的房屋时间发生在上述《房屋产权分配协议》签订之前，其次原告在双方结算时亦认可出售上述房屋的款项是可以用于抵付其应当承担的投资成本，同时根据双方对合伙建房所需成本及所产生的利润计算，原告在完成全部投资的情况下亦不可能分配到12套房屋。综上，被告出售争议房屋之前并没有上述违约责任的约定，同时，原告对于被告出售争议房屋的行为知晓后其表现的形式可视为追认，其次，按照上述《房屋产权分配协议》约定，原告亦应当承担补齐投资的义务，否则其亦应当承担合同违约之责。故认为，原告主张被告因私自出售属于其所有的房屋应当承担18万元的违约金及其他损失的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告邱小明于本判决生效后三十日内一次性支付原告田芳合伙利润人民币214444.75元。二、驳回原告田某的其他诉讼请求。案件受理4158元，由原告田某负担1925元，由被告邱某负担2233元。上诉人邱某在二审中向法庭提交了合伙前费用支出原始凭证，拟证明一、二楼建筑成本支出情况，及130000元工资及50100元的钢材款未包含在788325元支出中。被上诉人田某质证认为，上诉人主张的2175330.5元支出及前期开支明细是上诉人单方形成，没有田某的签字。双方在工程完工之后，签订了一个竣工结算清单，清单中双方确认上诉人的投资款是834895元，被上诉人的投资款是552110元，双方结算清单已经非常明确。上诉人提出的清单与双方认可的清单不一致，被上诉人不予认可。且合伙协议书上对被上诉人田某入伙前的投入费用788325元已经进行了确认。故对该份证据本院不予采信。二审查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，上诉人邱某某与被上诉人田某在本案一审中对合伙财产进行了结算，双方对于投资和利润分配没有争议，双方通过结算认可的投资成本为2175330.5元。被上诉人对上诉人提出的四项费用应计入成本的主张不认可，即应付钢材款50100元、姚某工资22000元、马某的工资130000元、水厂的8000元共计金额为210100元。被上诉人认为，四项费用中的钢材款50100元及工资130000元共计180100元均属于合伙前的成本支�。从双方签订的《合伙经营协议书》第二条看，双方对被上诉人合伙前的建造费用进行过清算，明确已建的两层房的建造费“凭原始单据（约78.8325万元）”。对于180100元是否属于合伙前的成本支出，可以从两个方面进行分析。首先，从探寻合同本意来分析，“约78.8325万元”，虽不是定数，但如果从“约78.8325万元”最终得出968425元（788325元+180100元），如此大的差距，无论如何不是一个“约”字能得出的结论。这既与中文的表达不相符，与数学的基本知识不相符，也与日常生活经验不相符。何况“约78.8325万元”的表述本身就已经精确到了元，即精确到了788325元。对这个数字正确理解之所以重要，是因为它是双方合伙的重要前提，特别是对被上诉人决定是否加入合伙产生重要影响。其次，从证据的证明上分析，如果要证明这180100元应当计入合伙前成本，上诉人有�条证明路径：一是直接证明这两项开支是在合伙前形成，即有被上诉人签字认可的这两笔支出凭证；二是通过清算前期成本支出来证明这两项费用未计入合伙前成本。由于没有被上诉人签字认可的这两笔支出凭证，上诉人选择了后者，即坚持以原始凭证来结算。但是即便如此，由于上诉人提供的支出清单及原始凭证系其单方形成，没有被上诉人认可的签名，根据双方《合伙经营协议书》第六条关于“甲乙双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可”的约定，被上诉人有理由拒绝上诉人的该项请求。且双方在房屋竣工后形成的结算清单中亦未对此两笔款项是否列入合伙前成本形成一致意见。故根据现有证据，本院不能判定该两笔支出属于遗漏未计的合伙前成本支出。关于姚某的22000元工资及水厂8000元费用是否应当计入成本，双方各执一词，因上诉人未提供充分证据予以证明，且双方在结算时对该两笔费用支出亦未形成一致，故上诉人的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。此外，原审法院驳回被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉求所依据的证据充分，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4158元，由上诉人邱某负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  王凯群审判员  李 伟二〇一七年三月二十七日书记员  程鹏翔