浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知初字第1068号
原告：宋荣芳。
委托代理人：葛翔。
被告：上海乐扣乐扣贸易有限公司。
法定代表人：shindonghoon。
委托代理人：陈伟、朱亮亮。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：张慧英、朱枫。
原告宋荣芳诉被告上海乐扣乐扣贸易有限公司（以下简称乐扣乐扣公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，于2014年9月9日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月30日公开开庭进行了审理。原告宋荣芳的委托代理人葛翔，被告乐扣乐扣公司的委托代理人陈伟、朱亮亮，被告天猫公司的委托代理人朱枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋荣芳诉称：宋荣芳发明了奶瓶沥水架，并于2013年3月8日向中华人民共和国国家知识产权局申请实用新型专利。国家知识产权局于2013年8月28日给宋荣芳颁发了专利号为zl20132010××××.7的奶瓶沥水架实用新型专利证书。2014年7月，宋荣芳发现乐扣乐扣公司在天猫商城开设的乐扣乐扣母婴旗舰店销售、许诺销售的便携型奶瓶干燥架，其产品结构与上述实用新型专利完全一致。为取得证据，宋荣芳通过上述网店购买了该便携型奶瓶干燥架，并委托金华市正信公证处对此做了证据保全。乐扣乐扣公司未经专利权人许可，为生产经营之目的，制造、销售、许诺销售的该便携型奶瓶干燥架，完全落入了涉案专利权利要求1的保护范围。其行为已构成对宋荣芳所享有的涉案专利权的侵犯，并导致专利产品市场占有率的大幅下降，给宋荣芳造成严重的经济损失。故诉请判令：1、乐扣乐扣公司立即停止销售、许诺销售专利产品的专利侵权行为；2、乐扣乐扣公司赔偿宋荣芳经济损失人民币50万元；3、公证费1571元，购买侵权产品的费用101元由乐扣乐扣公司承担；4、天猫公司立即下架在www.tmall.com网站销售的侵权产品；5、乐扣乐扣公司承担本案诉讼费。在庭审中，宋荣芳变更第一项诉讼请求为：乐扣乐扣公司立即停止制造、销售、许诺销售专利产品的专利侵权行为。
被告乐扣乐扣公司在庭审中答辩称：乐扣乐扣公司只是被控侵权产品的经销商，非生产商；同时，相关产品早于2012年4月就由宁波隆威婴儿用品有限公司（以下简称隆威公司）开始进行制造和生产，检测报告可以证明该节事实。综上，宋荣芳的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被告天猫公司在庭审中答辩称：一、天猫公司是网络信息服务提供商，经营范围不包括制造、销售任何具体的产品。二、天猫公司仅提供发布信息的平台，不是涉案商品信息的发布者。商品信息是由天猫公司的不特定用户所发布的，在未得到通知前，天猫公司不明知也不应知某个特定商品是否存在侵犯他人权利的可能性。三、天猫公司已尽到合理的提醒和注意义务。在天猫公司的服务条款和法律声明中，均已明确商品信息由用户自行提供且承担法律责任；任何在网络平台发布信息的用户，都明知其应对所发布的信息负责，不得侵犯他人合法权益；任何浏览信息并进行交易的用户，都应知信息发布者和交易对象是天猫公司的特定会员而非天猫公司自身。四、天猫公司已尽到事后的注意义务，在收到本案诉状后，天猫公司已检查过涉案商品，确认其已不存在。综上，天猫公司未实施任何侵权行为，也无任何过错。请求法院依法驳回宋荣芳对天猫公司的诉讼请求。
原告宋荣芳为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、身份证。证明：宋荣芳主体资格。
2、企业基本情况表。证明：乐扣乐扣公司、天猫公司主体资格。
3、专利证书。证明：宋荣芳拥有涉案实用新型专利。
4、专利收费收据。证明：涉案专利有效性。
5、专利评价报告。证明：涉案专利具备新颖性、创造性。
6、公证书（附光盘）。证明：专利侵权事实。
7、公证费发票。证明：证据保全公证费的支出。
8、侵权实物。证明：专利侵权事实。
被告乐扣乐扣公司为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、oem承揽订单。证明：订货情况。
2、发票。证明：购买情况。
3、oem承揽合同书。证明：双方具体的权利义务内容。
4、电子邮件。证明：产品前期沟通情况。
5、出口及检测材料（含翻译件）。证明：该产品生产早于宋荣芳的专利申请日。
6、情况说明。证明：相关产品的生产情况及宁波华孚进出口有限公司（以下简称华孚公司）与隆威公司的关系。
被告天猫公司为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书。证明：天猫网只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书。证明：天猫公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务（p12，协议第四条第1项c）。
3、（2014）浙杭钱证内字第2376号公证书。证明：会员在入驻天猫时进行了企业支付宝认证、规则考试、企业主体资料审核等步骤，一方面对主体身份进行了审核，另一方面使天猫会员了解天猫规则，提示不能发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务。
4、（2014）浙杭钱证内字第22465号公证书。证明：天猫公司收到起诉状后再次检查了涉案商品信息，被控侵权产品已经不存在。
双方提交的上述证据经庭审质证，结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：
一、对原告宋荣芳提交的证据。
1、证据1、3、4、5、7，两被告均无异议，本院经审查后对其证据效力予以确认。
2、证据2，乐扣乐扣公司对真实性无异议，但认为公司的经营范围不包括生产；天猫公司无异议。本院经审查后认为，该证据可以证明乐扣乐扣公司、天猫公司的主体资质，具有证据效力，至于乐扣乐扣公司在本案中的行为定性，本院将结合其他证据予以综合评判。
3、证据6、8，两被告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为产品合格证上体现的原产地是宁波，乐扣乐扣公司并非生产商。本院经审查后认为，该证据可以证明宋荣芳公证购买被控侵权产品的事实，具有证据效力，至于乐扣乐扣公司在本案中的行为定性，本院将结合其他证据予以综合评判。
二、对被告乐扣乐扣公司提交的证据。
1、证据1-3，宋荣芳、天猫公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为乐扣乐扣公司系定作方，不同于一般的销售商，且订单签订的时间晚于涉案专利的申请日。本院经审查后认为，该证据可以证明被控侵权产品的生产情况，具有证据效力。
2、证据4，宋荣芳、天猫公司对真实性有异议，认为不符合证据的形式要件。本院经审查后认为，该证据为打印件，无法确定其真实性和来源的合法性，本院对其证据效力不予确认。
3、证据5，宋荣芳、天猫公司对于有原件的报关单、鉴定报告的真实性无异议，对其他证据的真实性不予确认，同时认为未形成完整的证据链，不能证明被控侵权产品的生产日期早于涉案专利申请日。本院经审查后认为，被告乐扣乐扣公司仅提交了2013年3月20日的报关单及2013年3月22日的鉴定报告原件，所涉主体为华孚公司，并不能证明乐扣乐扣公司或隆威公司在专利申请日前已生产相同产品的事实，本院对其证据效力不予确认。
4、证据6，宋荣芳认为出具情况说明的主体与乐扣乐扣公司存在利害关系，内容与事实不符；天猫公司认为该证据系证人证言，仅提供一份书面的情况说明不符合证据的形式要求。本院经审查后认为，该证据属于书面的证人证言，华孚公司、隆威公司未出庭作证且与乐扣乐扣公司具有利害关系，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证据效力不予确认。
三、对被告天猫公司提交的证据。原告宋荣芳、被告乐扣乐扣公司均无异议，本院对其证据效力予以确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
2013年3月8日，宋荣芳向国家知识产权局申请了一种“奶瓶沥水架”的实用新型专利，2013年8月28日取得授权，专利号为zl201320106054.7，该专利至今有效。该专利权利要求1包含的内容为：一种奶瓶沥水架，包括底座及设置在底座上的支撑柱，其特征在于支撑柱分成若干排，每一排支撑柱底部均铰接到底座上，支撑柱绕着铰接的部位旋转并能放倒在底座上，底座上设置有卡部，支撑柱的对应位置设置有与卡部配合的用于保持支撑柱竖立的限止部。2014年5月26日，国家知识产权局出具的实用新型专利权评价报告认为：第zl201320106054.7实用新型专利的全部权利要求1-10未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备专利法第22条第2款规定的新颖性和专利法第22条第3款规定的创造性。
2014年7月31日，根据宋荣芳的申请，浙江省金华市正信公证处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，宋荣芳的代理人张莹使用公证处的电脑，进行如下操作：进入淘宝网站（www.taobao.com），搜索店铺“乐扣乐扣母婴旗舰店”并点击相应链接，弹出标题栏为“首页-
乐扣乐扣母婴旗舰店-
天猫tmall.com”的网页，在店内搜索“hbb256y”并点击相应链接，进入相关页面，网页显示“乐扣乐扣hellobebe便携性奶瓶干燥架可折叠晾干奶嘴架hbb256y”，单价为人民币48元，商品累计售出313件。张莹登录淘宝帐号后购买上述商品2件并支付101元（包括邮费5元）。2014年8月1日，张莹收到中通快递的包裹1个（运单号：762546662038），内含2个便携性奶瓶干燥架、赠品及《乐扣乐扣发货单》，公证人员进行了拍照并将其中一个便携性奶瓶干燥架进行封存。2014年8月5日，张莹使用公证处的电脑，再次进行如下操作：登录张莹的淘宝帐号，点击“我的淘宝”之“已买到的宝贝”，上述商品的物流信息显示运单号码为762546662038，已于2014年8月1日签收。2014年8月11日，浙江省金华市正信公证处出具（2014）浙金正证民字第3014号公证书。在庭审中，乐扣乐扣公司认可经营上述天猫店铺及销售被控侵权产品的事实；经庭审比对和查看，宋荣芳明确以涉案专利权利要求1作为保护范围，乐扣乐扣公司、天猫公司均确认公证实物（便携性奶瓶干燥架）包含了涉案专利权利要求1的所有技术特征；同时，在外包装盒所印制的产品合格证显示，品名为hellobebe便携性奶瓶干燥架，原产地为浙江省宁波市，委托制造商为乐扣乐扣公司，在外包装盒和产品上多处印有lock&lock;和hellobebe商标。
乐扣乐扣公司系乐扣乐扣株式会社独资设立的有限责任公司，成立时间为2004年7月21日，注册资本为人民币3430万，经营范围包括塑料用品、厨房用品、化妆品、日用品、母婴用品等的批发、零售、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。乐扣乐扣公司与隆威公司签订有《oem承揽合同书》，约定隆威公司以oem（贴牌）生产方式为乐扣乐扣公司加工生产lock&lock;旗下hellobebe产品。2013年5月13日，乐扣乐扣公司向隆威公司发出《oem承揽订单》，定作hellobebe便携型奶瓶干燥架1752件，单价人民币9.5元，交货时间为2013年6月28日。
天猫公司于2011年3月28日登记成立，注册资本人民币1000万元，经营范围：许可经营项目：第二类增值电信业务中的信息服务业务（不包含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目和电子公告等内容的信息服务；含药品信息服务、文化信息服务、医疗保健信息服务）；利用互联网进行网络游戏虚拟货币交易、举办演出剧（节目）、表演。一般经营项目：服务：商城网络平台技术研发；计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训；批发、零售：计算机硬件、计算机相关产品。
2014年2月25日，天猫公司取得浙b2-20110446号中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务），公司名称：浙江天猫网络有限公司tmall.com／juhuasuan.com；业务覆盖范围：互联网信息服务不含新闻、出版、教育、广播电影电视节目、电子公告，含医疗保健、药品和医疗器械、文化内容。
2014年1月13日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
2014年1月24日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。该些网页显示，在天猫开设网店需阅读《天猫服务协议》、进行支付宝认证、规则考试、企业主体资格审核等步骤，多处提示需授权资料。
2014年9月28日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，在乐扣乐扣母婴旗舰店搜索“干燥架”，显示“您查看的商品找不到了”。宋荣芳对此当庭予以确认。
另查明，宋荣芳为本案支付公证费1500元、复印费71元。
本院认为，专利号为zl201320106054.7“奶瓶沥水架”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，宋荣芳作为专利权人依法享有诉权。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被控侵权技术方案包含了权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被控侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，经庭审比对，宋荣芳认为被控侵权产品完全覆盖了涉案专利权利要求1的全部技术特征；乐扣乐扣公司、天猫公司亦确认被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征。本院经审查比对后确认被控侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，即被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、乐扣乐扣公司是否实施了制造行为；二、乐扣乐扣公司提出的先用权抗辩是否成立；三、本案民事责任的确定。
对于第一个争议焦点，本案中，乐扣乐扣公司在被控侵权产品的包装盒上明确其身份系委托制造商，并在包装盒和产品上多处标注lock&lock;及hellobebe商标；同时，根据乐扣乐扣公司所提供的合同、订单等证据，被控侵权产品系由其委托隆威公司贴牌加工。本院认为，乐扣乐扣公司虽然没有具体实施制造行为，但其委托隆威公司制造被控侵权产品，并以在包装盒及产品上标注商标及委托制造商的方式，已经表明了产品来源于乐扣乐扣公司，对于普通消费者而言，乐扣乐扣公司即是被控侵权产品的制造者。对于乐扣乐扣公司抗辩称其仅为经销商，本院认为，乐扣乐扣公司在本案中不仅仅实施了销售、许诺销售行为，而且参与了被控侵权产品的制造，其公司工商登记的经营范围并不影响对其行为性质的认定，故本院对其抗辩意见不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，乐扣乐扣公司主张其享有先用权，则负有证明其存在专利法所规定的先用权情形的责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。可见，乐扣乐扣公司享有先用权的前提是其属于该款规定的情形之一，但根据乐扣乐扣公司提交的证据，一方面，无论是报关单，还是检测报告，所涉主体均为华孚公司而非隆威公司或乐扣乐扣公司，时间上均晚于涉案专利的申请日；另一方面，检测报告所附的样品照片不能清晰反映限止部的技术特征，乐扣乐扣公司也未提交技术图纸等其他证据以佐证其所主张的事实。综上，乐扣乐扣公司提交的证据既未证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品或者作好制造的必要准备，也未证明其仅在原有范围内继续制造的事实，故本院对乐扣乐扣公司的先用权抗辩不予支持。
对于第三个争议焦点，本院认为，乐扣乐扣公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了宋荣芳享有的专利号为zl201320106054.7“奶瓶沥水架”实用新型专利权。宋荣芳据此要求乐扣乐扣公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。天猫公司系网络交易平台提供者，天猫网站上的有关商品交易信息，均由其会员自行发布，天猫公司并未参与。天猫公司对卖家主体身份进行了核实并要求不得销售侵权商品，在淘宝商城店铺首页标注了与实际经营者主体身份信息一致的公司信息，并及时删除了侵权产品信息链接，已经尽到合理的协助义务。天猫公司对于乐扣乐扣公司的涉案侵权行为并无过错，无需承担共同侵权责任。宋荣芳对天猫公司的相应诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，宋荣芳没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定。故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、被告的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：1、本案所涉专利为实用新型专利，于2013年8月28日公告授权；2、在本案中，宋荣芳提供的侵权证据是2014年7月31日公证购买的便携型奶瓶干燥架一个，单价为48元，乐扣乐扣定作的单价为9.5元，天猫网上显示的销售数量为313件；3、乐扣乐扣公司成立于2004年7月21日，注册资本人民币3430万，经营范围包括塑料用品、厨房用品、化妆品、日用品、母婴用品等的批发、零售、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第六十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2013年修正）第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告上海乐扣乐扣贸易有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入原告宋荣芳享有的专利号为zl201320106054.7“奶瓶沥水架”实用新型专利权保护范围的产品；
二、被告上海乐扣乐扣贸易有限公司赔偿原告宋荣芳经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币70000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告宋荣芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8817元，由原告宋荣芳负担3500元，由被告上海乐扣乐扣贸易有限公司负担5317元。
原告宋荣芳于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告上海乐扣乐扣贸易有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币8817元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号190001010400065750000515001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 申正权
审 判 员 张 棉
人民陪审员 欧林宏
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 戴佳莉