江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4004号
上诉人(原审被告):彭明早。
上诉人（原审被告）:仝振刚。
被上诉人（原审原告）:王军。
委托诉讼代理人:梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。
原审被告：朱琴，个体工商户，（其余自然人信息不详）。
上诉人彭明早、仝振刚因与被上诉人王军及原审被告朱琴买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭明早与仝振刚、被上诉人王军的委托诉讼代理人梁戈到庭参加诉讼，原审被告朱琴经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
彭明早、仝振刚上诉请求：一、请查明事实依法改判或者发回重审；二、由王军承担上诉费用。事实及理由：一、仝振刚不是涉案买卖合同的相对人，不应承担给付欠款的义务。涉案买卖合同上，仝振刚仅在业务联系人处签字，并没有在甲方处签字，该合同约定的内容与仝振刚无关，因此仝振刚不应承担给付该合同项下货款的义务。退一步讲，即使判决仝振刚给付货物，也仅应支付其自己使用的部分。二、违约金不应支付。按照涉案买卖合同约定，王军应当先行供应混凝土800方作为垫资，而其仅仅供应了692方，应当认定其违约，而不是买受人违约，因此王军要求支付违约金的请求不应得到支持。
王军辩称：一、仝振刚系涉案买卖合同相对人，应当承担给付货款的义务。二、就涉案买卖合同王军实际供货量已经达到1231方（已扣除一审时自愿放弃的26方），达到合同要求买受人支付货款的条件，而两位买受人并未按照合同约定向王军支付货款，已构成违约，应承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱琴未到庭，亦未提交书面意见。
王军向一审法院起诉请求：判令彭明早、仝振刚、朱琴支付货款358640元，违约金192000元，合计550640元。
一审法院认定事实：2015年8月15日，彭明早、仝振刚（甲方）与王军（乙方）签订混凝土买卖合同，合同约定由乙方向甲方供应大约2000立方米预拌混凝土用于碾盘西大街2号楼和4号楼中段工程。合同主要约定如下条款:“……二、供货时间地点。甲方须提前24小时以短信的形式告知乙方每批次所需数量以及施工地点和浇筑部位，以便乙方调度安排。……四、合同变更。1、甲方如预拌混凝土供应规格、数量等提出变更要求，应提前七日内书面形式向乙方提出。……六、预拌混凝土结算及付款方式：1、乙方根据运输小票编制结算表，并提供给甲方，由甲方在结算表上盖章确认数量及金额。甲方必须在收到砼结算表3日内审定完毕，若甲方3日内不给审定，则视为乙方结算生效。①、乙方给甲方垫资800方，甲方以4#楼104房作为抵押②、余下商砼款以计划方量现金支付。……八、违约责任。2、因甲方延迟付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款项的3‰计收滞纳金。……十一、其他约定事项。1、本合同所有的砼均由乙方供应，如非乙方原因，甲方换用另外混凝土公司的产品或自行搅拌，须提前经乙方同意，未经得同意所有工程质量由甲方负责，并与乙方结清全部货款，同时甲方赔付乙方该合同总价的30%的违约金。……注：原6月1日前所用砼按原价格执行。”
双方在合同履行过程中，2015年9月15日，江苏文信建设工程有限公司与王军家属梁爱兰签订商品房订购协议单，作为履行上述合同第六条以房抵押的协议内容。
一审法院认为：本案一审期间的争议焦点为：1、仝振刚是否属于本案买卖合同的当事人；2、双方之间签订的涉案合同到底谁先违约，应当承担违约责任，如何承担违约责任；3、欠款数额应如何认定；4、朱琴的责任如何认定。
关于仝振刚是否能认定为涉案买卖合同的当事人的问题。首先，从该买卖合同所显示的形式来看，仝振刚并未有明确写明系业务联系人，该合同系书面打印，后面签字所对应的位置很小，且所有的项目也未签全，所以并不能当然认定仝振刚系在合同的业务联系人处签字；其次，涉案的混凝土买卖合同制作了封面，彭明早、仝振刚均以甲方的身份在封面上相应的位置签字；再次，从合同的内容来看，该合同已经明确标注“原6月1日前所用砼按原价格执行”，按照通常理解，说明双方在6月1日前已实际履行合同，只是价格还执行原价格，不按本案合同签订的定价价格执行。从查明的事实来看，在书面签订本案合同前，实际为仝振刚购买预拌混凝土，而彭明早当时并没有参与。综上，应认定被告仝振刚系本案买卖合同的当事人，王军要求仝振刚承担责任，主体适格，应予支持。
关于双方之间签订的涉案合同到底谁先违约，应当承担违约责任，如何承担违约责任的问题。既然确定仝振刚合同当事人的地位，因此，在签订书面合同前，双方实际履行的合同义务，也应当认定为履行本合同的内容，根据双方的自认，现王军所运送的预拌混凝土已经达到合同约定垫资的800立方米的要求，这一点从彭明早所陈述的江苏文信建设工程有限公司与梁爱兰签订商品房订购协议单的过程看，也能得到印证。因此，对于之后混凝土的付款应当按照双方约定的“余下商砼款以计划方量现金支付”予以支付，但彭明早、仝振刚并没有按照协议履行，应认定其二人违约，在双方对此协商未果的情况下，后彭明早、仝振刚又更换预拌混凝土的供应方，依约应承担相应的违约责任。按照双方在合同中第十一条第一项的约定“……如非乙方原因，甲方换用另外混凝土公司的产品或自行搅拌，……甲方赔付乙方该合同总价的30%的违约金”，该约定虽然是双方真实的意思表示，但该约定并没有考虑合同履行情况，采取全部按照合同总价的30%支付违约金，有失公允，考虑到本案合同已经履行的预拌混凝土送货量已达到合同约定的三分之二左右，有大约三分之一未履行，根据双方合同约定的货物单价，酌情确定违约金为6.5万元。
关于本案涉案欠款数额的确定问题。因彭明早、仝振刚在案件审理的过程中，对于王军提供的供货单，除了一张26方的混凝土认为不是用在本案的工地上，其余均予以认可。且王军在诉讼中自愿撤回该有异议的26方混凝土的货款诉请，因此，对王军要求彭明早、仝振刚支付350580元货款的诉请，该院予以支持。
关于朱琴的责任如何承担的问题。朱琴仅以担保人的身份签字，但未约定具体的担保方式和担保范围，依据担保法第十九条、第二十一条的规定，朱琴应对涉案债务承担连带保证责任。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、彭明早、仝振刚于判决生效后十日内向王军支付货款350580元；二、彭明早、仝振刚于判决生效后十日内向王军支付违约金65000元；三、朱琴对上述还款继续承担连带保证责任，朱琴就其清偿的数额有权向彭明早、仝振刚追偿；四、驳回王军其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9306元，由王军承担1306元，彭明早、仝振刚、朱琴共同承担8000元（王军已预交，彭明早、仝振刚、朱琴随案款一并给付）。
二审期间，王军未提交新证据。彭明早、仝振刚提交如下证据：合同协议书一份，欲证明王军在签订涉案合同之时已经知道合同相对人为彭明早，不是仝振刚。王军质证意见为：对于该协议的真实性不予认可。本院认为：该份证据与本案没有关联性，不能作为定案依据。
二审另查明：彭明早认可收到王军混凝土962方，仝振刚认可收到王军混凝土565方（包括一审期间王军自愿放弃的26方），与王军向二者主张的混凝土总数1257方一致。本院查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：一、彭明早、仝振刚是否系涉案买卖合同的共同买受人；二、一审法院判令彭明早、仝振刚支付违约金65000元是否得当。
本院认为：一、关于涉案买卖合同买受人主体认定问题。上诉人彭明早、仝振刚对于与王军存在混凝土买卖的事实均无异议，且均愿意就各自认可的购买数量分别向出卖人王军支付货款。但是，彭明早、仝振刚认为其二者系分别与王军发生买卖合同关系，就涉案买卖合同而言彭明早系唯一的买受人，而仝振刚并非买受人，按照合同约定，王军要求买受人支付货款的条件尚未具备，买受人亦不违约；王军则认为彭明早、仝振刚系涉案买卖合同的共同买受人，按照合同约定，王军要求二人支付货款的条件已经具备，彭明早、仝振刚拒不支付货款，且单方更换供应方，构成违约。一者，从涉案买卖合同缔约主体的签章情况来看，在合同封面甲方处有彭明早及仝振刚的签字，合同尾部甲方落款处亦有彭明早及仝振刚的签字，且两位上诉人对于签字的真实性均予认可，因此应当认定彭明早与仝振刚一同与王军缔结涉案买卖合同，两人为涉案买卖合同共同买受人；二者，从合同约定内容与履行情况看。合同落款时间为2015年8月15日，但是该合同已经明确标注“原6月1日前所用砼按原价格执行”，对此手写的约定，两位上诉人无异议，由此可知涉案书面合同签订之前，双方已经存在买卖合同关系。仝振刚以其与王军的买卖关系发生在涉案买卖合同签订之前为由，主张其与王军之间的买卖合同关系独立于涉案买卖合同，与上述约定不符，不应得到支持。
关于违约金问题。根据上述分析，应当认定彭明早与仝振刚系涉案买卖合同的共同买受人，而根据双方共同认可的事实，王军供应二人的货物量共计1257方，已经超过合同约定的出卖人要求支付货款的前提800方，但是该二人并未及时支付货款，且擅自更换供应方，构成违约。一审法院根据双方合同的履行情况，酌定违约金数额为65000元，并不违反法律规定，应当维持。
综上所述，彭明早、仝振刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7535元，由彭明早、仝振刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年九月三十日
书 记 员 刘思蒙