山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淄民一终字第811号
上诉人（原审被告）：山东博泰建工有限公司。住所地：淄博市张店区人民西路19号。
法定代表人：荆树博，董事长。
委托代理人：张波，山东同基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博东方星城置业有限公司。住所地：淄博市张店区中心路176号。
法定代表人：刘久平，董事长。
委托代理人：王磊，山东博睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张政，农民。
委托代理人：杨效东，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：韩宾，张政施工队员工。
原审被告：山东莱钢建设有限公司。住所地：青岛市崂山区株洲路139号。
法定代表人：沈桂联，董事长。
委托代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人山东博泰建工有限公司（以下简称博泰建工公司）与上诉人淄博东方星城置业有限公司（以下简称东方星城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博泰建工公司的委托代理人张波，上诉人东方星城公司的委托代理人王磊，被上诉人张政的委托代理人杨效东、韩宾，原审被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）的委托代理人贾茂远到庭参加诉讼。
原审判决认定：2011年6月29日，被告盛锦房地产公司与被告博泰建工公司签订了建设工程施工合同，约定被告博泰建工公司承包被告盛锦房地产公司开发的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、涝淄河以西、规划路以北的东方星城18#、19#、20#、21#住宅楼及2#车库B区工程。2011年8月31日，被告盛锦房地产公司与被告莱钢建设公司签订了建设工程施工合同，约定被告莱钢建设公司承包被告盛锦房地产公司开发的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、涝淄河以西、规划路以北的东方星城6#、9#、12#、17#住宅楼及2#车库A区工程。2011年11月3日，被告莱钢建设公司与被告博泰建工公司的滨州分公司签订了建设工程分包合同，约定该分公司分包被告莱钢建设公司承包的东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程。2011年11月8日，被告博泰建工公司东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程的管理人员赵书宾与原告张政签订《工程承包协议》一份，约定原告张政作为实际施工人承接东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程的一次结构、二次结构、内墙抹灰工程（一次结构从清槽开始，地下停车场包括地面）；按图纸设计的建筑面积和工地发生的实际面积（基础不算面积）结合计算施工面积，每平方米按370.00元价格向原告支付工程款，原告施工中所需周转材料、附材、三级用电设备、用水用电及其他设备（塔吊除外）所需花费由原告自负，车库塑模壳由被告博泰建工公司提供；原告张政向被告博泰建工公司交20万元的保证金，等工程主体完成后无息返还；正二层完成后付正负零以下已完成工程量的百分之五十，十层完成付已完成工程量的百分之六十，主体封顶付已完工程量的百分之六十，二次结构付已完工程量的百分之六十，内墙抹灰完成，经被告莱钢建设公司、监理公司、被告博泰建工公司、原告张政四方验收合格后，工程款付至已完成工程总量的百分之八十，其余工程款等工程正式验收合格、竣工验收备案完成，扣百分之五的保修费付清（保修期为一年，从正式验收合格后算起）。合同生效后，原告即组织人员对承接工程进行了施工。2011年11月10日，被告博泰建工公司的滨州分公司与其工作人员胡勤正签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定胡勤正作为被告博泰建工公司在东方星城6#、9#住宅楼及楼座对应的2#车库A区工程项目负责人对该工程进行内部承包，设立自己的专职财会人员，自主经营、自负盈亏，并按工程总造价1%向被告博泰建工公司上交施工管理费；而在支取工程预付款和结算工程款时，必须以被告博泰建工公司的名义，使用盖有被告博泰建工公司“财务专用章”的收据。2012年6月10日，因东方星城2#车库A区南段所有异型模壳需现场制作，被告博泰建工公司淄博东方星城项目部管理人员胡勤正、逯坎一与原告签订2#车库补充协议一份，约定由原告方现场制作模壳，在达到验收规范后，随工程合同第一次拨款一次性支付原告模壳款总计30万元。但之后胡勤正、逯坎一并没有按照约定支付模壳款30万元，原告多次向相关人员索要。为此，赵书宾代表被告博泰建工公司淄博东方星城项目部，于2013年1月25日在2#车库补充协议上书面承诺，于2013年春节过后原告开工前付清模壳款30万元。2012年8月20日，原告收到赵书宾支付的工程款180万元，用于支付其施工队伍的工人工资。2012年8月27日，逯坎一签字认可原告方人员完成合同外零工砌砖墙401.44平方米、外墙抹灰289.18平方米、内墙抹灰507.23平方米、贴地面砖165.4平方米、砼地面473.8平方米、宿舍安电19间、出人工277.5个。2012年9月28日，原告收到赵书宾支付的工程款100万元，用于支付其施工队伍的工人工资。2012年11月13日，原告收到赵书宾支付的工程款100万元，用于支付其施工队伍的工人工资。2013年1月10日，因原告施工队伍工人到淄博市清欠办上访要求支付春节返乡工资，经过被告莱钢建设公司项目部、被告博泰建工公司项目部负责人赵书宾、胡勤正及原告协商，赵书宾向原告支付了工程款350万元，用于原告支付施工队伍的工人工资。2013年3月23日，原告将东方星城6#、9#住宅楼的砌体（二次结构）工程按每平方米36.00元的价格包给案外人周广月。原告在支付周广月部分砌体工程款后，周广月以原告的名义组织人员进行了砌体施工，并认可以原告的名义完成砌体工程1389平方米。后经周广月、胡勤正与原告张政三方协商，原告退出砌体工程的施工，周广月以自己的名义完成剩余砌体工程的施工，剩余砌体工程款按每平方米36.00元的价格由胡勤正代表被告博泰建工公司负责支付。2013年10月3日，对原告张政承建工程的建筑面积，赵书宾、逯坎一以被告博泰建工公司淄博东方星城项目部经理的身份与原告及其员工韩宾（也即本案原告委托代理人韩宾）进行结算，6号楼是8593平方米、9号楼是13244.69平方米、车库是7070.5平方米、车道是400平方米，总计建筑面积是29308.19平方米。2013年10月7日，赵书宾与案外人张新正签订内墙抹灰协议书，约定以每平方米13.00元的价格由张新正负责完成本应由原告负责完成东方星城6#（1-10层）、9#住宅楼内墙抹灰工程。胡勤正作为担保人，在内墙抹灰协议书上签字。2013年10月10日，赵书宾又与案外人王京富签订内墙抹灰协议书，约定以每平方米13.00元的价格由王京富负责完成本应由原告负责完成东方星城6#（11-18层）住宅楼内墙抹灰工程。胡勤正作为担保人，在内墙抹灰协议书上签字。后由于张新正要求提高抹灰价格，赵书宾代表被告博泰建工公司为张新正出具证明，同意在原协议基础上结算时每平方米加价0.50元，并在所出具的证明上加盖了山东博泰建工有限公司淄博东方星城项目部的公章。2014年1月9日，逯坎一、潘永刚签字认可原告方人员完成东方星城6#、9#住宅楼提升机基础工程的价款为1527.00元。2014年1月10日，因被告博泰建工公司尚欠原告部分工程款未付，造成原告施工队伍农民工到淄博市清欠办上访，胡勤正代表被告博泰建工公司与原告在淄博市清欠办签订协议书一份，约定被告博泰建工公司一次性支付原告工程款100万元，原告必须保证用于支付给农民工工资；剩余原告工程款在工程竣工验收备案后一个月内付清，预留总造价5%的维修费自备案验收之日起一年内付清。2014年9月11日，原告以承建工程于2013年6月完工，本案被告尚欠其工程款1694541.50元为由，诉至法院。庭审中，原告主张其工程款结算构成为：1、6#、9#住宅楼及2#车库A区工程建筑面积29308.19平方米，每平方米按370.00元，计款10844030.30元；2、车库模壳费用垫资30万元；3、工程保证金20万元；4、零工的工程量金额为93979.69元；5、提升机基础工程的价款为1527.00元；6、二次结构支付周广月的施工费104908.00元；7、为二次结构施工买的搅拌机一台，花费15000.00元。上述工程款扣减：1、已支付工程款830万元；2、水电费72285.70元；3、质量扣款3200.00元；4、扣除抹灰735326.80元；5、扣除二次结构725476.00元；6、扣除未施工28615.00元。以上合计被告尚欠其工程款1694541.50元未付。原告主张被告的责任承担为：被告博泰建工公司对其诉求的工程欠款承担直接付款责任，被告莱钢建设公司、盛锦房地产公司承担连带清偿责任。庭审中，被告博泰建工公司认可已付原告工程款的数额为830万元。但提供周广月、张新政及王京福为其出具的证明，主张扣减周广月施工的二次结构工程款应是747756.00元（20771平方米×每平方米36.00元）、张新政内墙抹灰的工程款是757328.00元（47333平方米×每平方米16.00元）、王京福内墙抹灰的工程款是147680.00元（9230平方米×每平方米16.00元）、原告在施工过程中（原告工作人员杨奎已签字认可）的水电费为85739.70元。并抗辩认为原告为二次结构施工买的搅拌机一台，属原告自己正常的花费，不应由被告博泰建工公司承担；而依据赵书宾与原告的协议，因原告未就其应当施工的二次结构进行施工，赵书宾只需承担涉案工程60%的工程款的支付义务；再结合原告在庭审自己的陈述，被告博泰建工公司已经超付了原告工程款。另查明，对在东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程施工中出现的质量问题及工作联系问题，被告莱钢建设公司所出具的书面联系函均由被告博泰建工公司在该项目的工作人员逯坎一、田瑞、潘永刚签字接收；而其中需要书面通知原告张政的相关问题，胡勤正、赵书宾、逯坎一、田瑞、潘永刚会代表被告博泰建工公司，并在加盖了山东博泰建工有限公司淄博东方星城项目部公章的书面通知上共同签字的形式，再通知原告的工作人员杨奎。
原审法院认为，原告作为实际施工人组织人员承建了被告盛锦房地产公司开发的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、涝淄河以西、规划路以北的东方星城6#、9#住宅楼及2#车库A区工程的一次结构、部分二次结构、车库模壳及其他零星工程属实。由于被告莱钢建设公司提交的其与被告博泰建工公司签订的工作联系函一宗、被告博泰建工公司自己提交的其与胡勤正签订的《建筑工程内部承包协议书》一份、被告博泰建工公司向原告下发的通知单三份均证实胡勤正、赵书宾、逯坎一等人以被告博泰建工公司名义对原告承建的上述工程进行管理并支取工程预付款及结算款，故被告博泰建工公司应承担向原告支付工程款的责任。对被告博泰建工公司抗辩原告应向赵书宾主张工程欠款，其因超付了胡勤正工程款不应对原告承担任何付款责任的主张，不予支持。由于原告张政是以包清工的名义承接了一次结构、二次结构、内墙抹灰工程，能够分段计算工程款（劳务费）；而被告博泰建工公司也未能提供有证明力的证据，证实原告应承担未完成二次结构、内墙抹灰工程的违约责任；而赵书宾代表被告博泰建工公司在与原告签订的《工程承包协议》中，也约定了原告计取工程价款的计算方式为每平方米370.00元。故在减去原告未完成工程量的价款后，被告博泰建工公司应按约定的每平方米370.00元与原告结算工程款。对被告博泰建工公司抗辩按每平方米370.00元的60%的支付原告工程款的主张，不予支持。对原告主张被告博泰建工公司应支付6#、9#住宅楼及2#车库A区工程总价款为10844030.30元（6#、9#住宅楼及2#车库A区工程建筑面积29308.19平方米，每平方米按370.00元）、车库模壳费用垫资30万元、工程保证金20万元、零工的工程量金额为93979.69元、提升机基础工程的价款为1527.00元的诉求，因与实际相符，予以支持。而对原告主张为完成二次结构支付周广月的施工费104908.00元、购买的搅拌机一台的花费15000.00元也应由被告博泰建工公司承担的诉求，因上述费用系原告为完成二次结构的必然支出，另行向被告博泰建工公司主张没有法律依据，不予支持。因原告张政、被告博泰建工公司对已付原告工程款的数额为830万元、质量扣款3200.00元、扣除未施工28615.00元无异议，故该款应从被告博泰建工公司欠原告工程款的数额中扣除。而对原告张政、被告博泰建工公司存有争议的二次结构、内墙抹灰及水电费应扣减数额的问题。因被告博泰建工公司未将周广月以原告的名义完成二次结构工程1389平方米计算在扣减数额内，且原告未能提交证据证实周广月为此出具的证明不真实。故对被告博泰建工公司抗辩的周广月施工的二次结构工程款应是747756.00元的主张，予以支持。由于原告未能提交证据证实其所用水电费的真实数额，故对被告博泰建工公司抗辩扣减原告施工所用水电费的数额应为85739.70元的主张，予以支持。因被告博泰建工公司也未能提交证据证实张新政、王京福内墙抹灰价格由约定的每平方米13.50元再变更为16.00元的合同依据及市场价格依据，故张新政、王京福内墙抹灰的价格应以约定的每平方米13.50元计取为宜。故支持扣减张新政内墙抹灰的工程款为638995.50元（47333平方米×每平方米13.50元）、王京福内墙抹灰的工程款为124605.00元（9230平方米×每平方米13.50元）。综上，被告博泰建工公司应支付原告的工程款为10844030.30元＋30万元＋20万元＋93979.69元＋1527.00元-830万元-747756.00元-638995.50元-124605.00元-85739.70-3200.00元-28615.00元=1510624.80元。因被告博泰建工公司不仅转包了被告莱钢建设公司承包被告盛锦房地产公司开发的涉案工程，还直接承包被告盛锦房地产公司开发的位于张店区金晶大道以东、联通路以南、涝淄河以西、规划路以北的东方星城18#、19#、20#、21#住宅楼及2#车库B区工程。故被告莱钢建设公司、盛锦房地产公司应在欠付被告博泰建工公司工程款的范围内，对被告博泰建工公司所欠原告工程款1510624.80元承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告博泰建工公司于判决生效之日起十日内，支付所欠原告张政工程款1510624.80元。二、被告莱钢建设公司、盛锦房地产公司应在欠付被告博泰建工公司工程款的范围内对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告张政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20051.00元，由原告张政负担2176.00元、被告博泰建工公司负担17875.00元。
博泰建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回一审诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实与客观事实严重不符，属于严重的认定事实不清。第一，保证金20万元不应退还。赵书宾与被上诉人签订协议约定被上诉人缴纳20万元保证金的目的就是约定被上诉人应当按照合同约定完整的保质保量的履行义务完毕，但被上诉人擅自停工、撤出工地、单方面违约造成工期延误和严重经济损失，因此，该保证金依法不予返还。第二，被上诉人无故停工，应当扣款48万元。上诉人于2013年4月17日即因被上诉人无故停工向其发督促进度通知书，并明确表明每停工一天扣款2万元，并由其驻工地代表杨奎签收表示认可和接受，自2013年4月17日被上诉人无故停工至2013年5月10日上诉人督促无果后被迫换施工队，实际误工时间为24天，依照督促进度通知书对扣款的通知和约定，合计扣款48万元。第三，被上诉人无故上访，依约每次承担违约责任10万元，上访四次，累计扣款40万元。第四，张新政、周广月内墙抹灰部分应当依照每平方米16.00元予以认定。一审时上诉人提交的与张新政、王京富施工的抹灰部分为每平方米16.00元，但一审却无视以上证据，认定单价为13.50元，属于严重渎职错判。上诉人主张要求按照单价16.00元进行扣款，即抹灰部分应当按照905008.00元（张新政757328.00元＋王京富147680.00元）进行扣款。第五，被上诉人在使用上诉人提供的车库模壳过程中，造成大面积损坏，该部分合计造成损失22万元，应当由被上诉人承担。第六，因质保期限未届满，应当扣除工程量5%的质保金。双方在协议第四条明确约定本案工程款的5%作为保修金，质保期限自备案验收之日起一年内付清。而截止一审庭审结束本案工程尚未验收，因此，一审对维修费542201.50元未予扣减反而进行认定属于认定事实严重错误。第七，上诉人提交的证据充分印证被上诉人主张的工程款应当依照每平方米300.00元计算，扣减被上诉人应当承担的费用，上诉人亦不欠被上诉人任何工程款。被上诉人未按协议约定对工程承包范围中的二次结构、抹灰等大量工程进行施工，应当承担违约责任，而上诉人给被上诉人下达的督促进度通知书明确载明因被上诉人单方无故停工、撤离工地，需承担违约责任，主体按每平方米300.00元进行结算。据此，本案主体工程量应为8792457.00元（300.00元＊29308.19），而不应是10844030.30元，扣除上诉人已付工程款830万元，以及停工罚款、上访罚款、模壳损失、质保金、质量缺陷扣款等，上诉人已不欠被上诉人工程款，被上诉人应当向上诉人返还工程款。第八，杨奎系被上诉人驻工地的全权代表，杨奎签字的水电费单据中的支付应当予以扣减。二、原审判决程序违法。第一，被上诉人未能提交任何证据证实其提交的胡勤正、赵书宾、逯坎一等人所签写的证据复印件的来源的客观性、真实性及合法性。对上诉人要求追加以上人员为原审被告以便查明案情，但一审法院未予理睬，亦不进行调查取证，片面的全部认定被上诉人提交的以上复印件，原审法院的行为属于渎职裁判，严重事实不清，程序违法。第二，杨奎系被上诉人驻工地的全权代表，其一切行为均代表被上诉人，由此可见，督促进度通知书、通知在有杨奎签字的情况下，一审应认定上诉人的主张，但一审对杨奎的身份未予进行审查，也未在一审判决书中对上诉人提交的以上证据及主张为何不予采信进行说明，属于认定事实不清，程序违法。
东方星城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，本案一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院片面理解相关司法解释，扩大发包人认定范围，将其列为连带清偿责任对象，实属错误判决。二、涉案工程的总承包方莱钢建设公司并没有将合同全部权利义务转交实际施工人张政，上诉人与实际施工人之间没有形成事实上的合同关系，因此，上诉人在一审中作为被告的主体不适格。三、上诉人没有任何欠付工程款的行为，不属于连带责任范围。本案二审过程中，东方星城公司向本院提交了企业变更情况，证明淄博盛锦房地产开发有限公司于2015年1月6日变更为淄博东方星城置业有限公司，法定代表人由薛居元变更为刘久平，并于二审开庭审理前，又向本院递交了撤回上诉申请书。
东方星城公司针对博泰建工公司的上诉答辩称：上诉人与被上诉人之间诉讼争议的标的与其没有任何关系，其不是适格的案件当事人，请求二审法院判决其不承担连带责任。
张政针对博泰建工公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
莱钢建设公司针对博泰建工公司的上诉答辩称：因上诉人未将其列为被上诉人，其未有答辩意见。
本院认为，根据相关法律规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。书证应当提交原件。本案中，原审认定本案事实所依据的证据未经查证。首先，被上诉人张政主张胡勤正、赵书宾代表上诉人博泰建工公司与其签订了涉案工程的相关协议，但被上诉人张政在一审时提交的工程承包协议、协议书、2#车库补充协议等证据上均未加盖上诉人博泰建工公司的印章，上诉人博泰建工公司对被上诉人张政提供的证据及主张亦不认可，且从张政与赵书宾2011年11月8日签订的工程承包协议中可以看出赵书宾系通过被上诉人博泰建工公司承接了涉案工程，又将涉案工程转包给被上诉人张政，因此，在上诉人博泰建工公司对被上诉人张政提供的证据及主张不认可的情况下，被上诉人张政未能完成举证责任，本案应进一步查明涉案当事人之间的合同关系及其对应的法律关系，依法作出公正处理。其次，被上诉人张政对于上诉人博泰建工公司一审提供的督促进度通知及通知单中杨奎的签字提出异议，因该证据对于认定合同双方是否存在违约责任具有直接的证明作用，因此，本案应进一步查明该证据中杨奎签字的真实性及其签字的效力能否及于被上诉人张政，并据此认定案件当事人是否应当承担相应违约责任。第三，被上诉人张政提供零工工程量明细表、提升机基础证明均系复印件，上诉人博泰建工公司对以上证据提出异议，上诉人东方星城公司和原审被告莱钢建设公司因证据为复印件不予质证，上诉人博泰建工公司、东方星城公司和原审被告莱钢建设公司对被上诉人张政提供的工程量统计表亦不认可，而原审在未对上述证据进一步查证属实的情况下，而予以采信，并作为认定上诉人博泰建工公司欠付被上诉人张政工程款的主要依据，亦违反相关法律规定。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审在未查明莱钢建设公司与东方星城公司是否欠付工程款及欠付工程款的范围的情况下，直接判决莱钢建设公司与东方星城公司在欠付博泰建工公司工程款的范围内对涉案欠付工程款承担连带清偿责任，不符合上述法律规定。综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2771号民事判决。
二、发回淄博市张店区人民法院重审。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 杨继生
二〇一六年一月四日
书 记 员 周京京