江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第2920号
上诉人（原审原告）陈震。
委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。
法定代表人许薇薇，执行董事。
委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人陈震、上诉人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称智和公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0917号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈震（乙方）于2011年10月17日进入智和公司工作（甲方），双方签订《劳动合同》，约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2011年10月17日起，至（常熟世茂世纪中心）首期开盘后，甲方累计完成第4235套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为营销企划部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第三章工作时间和劳动保护第六条甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。（1）执行标准工时制度时，实行国家规定的每周四十小时工作制。（2）执行综合计算工时工作制或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。……第四章劳动报酬……第十条按甲方现行工资制度确定乙方月工资为1050元（其中基本工资为735元，各类津贴315元）。第十一条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，经甲乙双方协商一致后，甲方每月支付乙方基本生活费（不低于本市规定的最低工资标准）。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，劳动合同续订记录中均约定“甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。”双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2013年4月19日起至常熟世茂世纪中心首期开盘后，甲方累计完成第5750套房屋销售之日时止，月工资约定为3000元（其中基本工资2100元，各类津贴900元）。陈震正常工作至2013年9月30日。
原审法院另查明：陈震于2013年8月9日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司：一、支付工作期间的工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计429224元；二、返还罚款3900元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年9月18日作出常劳人仲案字（2013）第569号仲裁裁决，裁决：“驳回申请人的所有仲裁请求。”陈震不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
原审法院又查明：2012年6月5日，陈震签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》。《员工手册》载明：“……第二章：公司人力资源制度……十、工作时间及加班调休1、工作时间：公司根据不同岗位需要安排不同工时制度。……经政府行政主管机关批准，部分岗位实行综合工时或不定时工作制。员工按公司规定安排工作时间。2、加班调休：员工应在规定的时间内完成工作任务，保证工作效率。若因计划外的大量工作而需要加班时，须事先申请，经直属上级（B级及以上）批准后方可加班，其中加班时间按照公司规定给予加班费或调休，……2.7以下情况将不视作加班：……事先未获得批准，延长的工作时间；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”
陈震在智和公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。
陈震的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。陈震在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付陈震工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2011年11月至2012年12月，陈震每月的应发工资依次为1767.24元、2862元、3722元、1600元、1600元、1600元、16567元、9163元、19887元、3000元、16951元、53000元、25507元、39270元，共计196496.24元（其中佣金计162729元），月平均工资为14035.45元；2013年1月至2013年9月，陈震每月的应发工资依次为53000元、18705元、28545元、52595元、53000元、53000元、53000元、6722元、3000元。另，智和公司在发放2013年9月份工资时多发放一个月底薪工资3000元。陈震离职后，智和公司按照其佣金制度结算并发放陈震在职期间的佣金6086元，上述共计327653元（不包括多发的3000元，其中佣金计300653元），月平均工资为36405.89元。
智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。上海市黄浦区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制决定书》同意上海世茂股份有限公司的销售人员在2010年8月1日至2014年7月31日期间实行不定时工作制。
2011年7月1日至2012年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为3797元／月；2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。
上述事实，由劳动合同、劳动合同续订记录、员工手册、工资发放明细表、准予企业实行其他工作时间制决定书、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审庭审笔录、谈话笔录等证据予以证实。
原审原告陈震的诉讼请求为：1、判令智和公司支付加班费429224元，返还罚款3900元；2、智和公司承担本案诉讼费用。原审审理中，陈震变更部分诉请，要求智和公司支付加班费488458元。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个：
一、智和公司是否应支付陈震加班工资？
陈震认为，加班事实客观存在，且多是强制性加班，应当支付加班费。1、根据智和公司提供的2011年11月16日至2013年9月16日的考勤表，陈震在智和公司工作期间，存在全员大量延长工作时间的情形，严重超过标准工作时间。对于排班表，员工一般情况下按照排班表上班，但是有时候公司会有其他要求，排班表安排休息时有时单位会要求上班，有时员工也会自己去上班。2、加班是制度性、强制性、全员性的安排。具体工作安排为正常上下班时间8：30至17：30，每周晚上值班两次，每次两个小时，周末及节假日全勤，强销期一律不准休息。不按相关规定考勤的，轻则警告、罚款，重则扣佣金辞退。3、双方工时制应按标准工时制计算。首先，虽然智和公司在合同中约定不定时工时制，但从未公示相应行政批文，事实上也根本没有，智和公司的行为实质是一种欺骗，是无效的。对于智和公司母公司取得的审批，无法适用到本案，因为审批单位管辖不到常熟。根据相关规定，未取得批文的，应按照标准工时制支付加班费。而且，陈震的实际工作情况也不符合不定时工时制的特点。其次，佣金是工资的一部分，计算加班费应以基本工资加佣金的方式为基数进行计算。且智和公司另外也以“超时补贴”的名义对部分员工的超时工作予以认可和补偿。综上，智和公司事实上制度性、全员性、强制性的安排陈震进行了大量的超时工作，理应支付加班费。因为劳动合同中没有明确计算加班费的计算标准，应按照陈震前12个月的平均工资计算。
为证明自己的主张，陈震提交以下证据：
1、排班表、王鑫签字的通知，证明智和公司安排陈震排班及值班情况，涉及所有销售员工，其中2013年2月的排班表上有销售经理罗云峰签字，证明陈震延长工作时间是智和公司制度性、强制性的安排，陈震作为销售人员，没有任何选择权。智和公司对有罗云峰签字的排班表真实性无异议，但是只能证明罗云峰知道这个排班表，对于其他的不认可，智和公司对加班有严格的审批制度，王鑫签字的通知并不是智和公司作出的，而且对于通知有无真正实施，也不清楚。
2、销售案场管理制度，证明工作时间的安排是有制度的，以及相应的罚款规定。智和公司对真实性不予认可，认为不是智和公司的管理制度，也没有智和公司的盖章，智和公司的工作时间及相关规章制度，在员工手册中有明确的规定。
智和公司认为，陈震要求加班工资没有事实和法律依据，应予驳回。陈震在智和公司的工作岗位是销售，双方劳动合同中约定实行不定时工时制，并且每次续订劳动合同时均予以约定。而且陈震的工作岗位使得陈震对工作时间具有较大的自由支配度，机动性较强，有客户来就要接待，没有客户来就处于等待状态，可以在办公室休息，有时是房屋销售淡季，客户相对较少，工作量就小，有时是房屋销售旺季或搞促销活动时，客户相对就较多，工作量就大一点。有时销售员要陪客户看房，经批准外出后时间可长可短，到了外面也没法监控，因此其工作岗位确实具有不定时工时制的特点，在我母公司已办理相应岗位不定时工时制审批手续后，智和公司与陈震约定不定时工时制是合法的。
为证明自己的主张，智和公司提交以下证据：
1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，智和公司的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，陈震签收了员工手册，应当遵守其相关规定。陈震对证据的真实性无异议，但是认为，（1）会议内容与智和公司的证明目的没有关联性，会议纪要中说的是关于智和公司的员工手册的制定，而不是智和公司母公司召开职工大会的情形，当时开会没有讲到具体的内容，就让员工在表上签字，事实是智和公司员工手册并没有制定出来，智和公司提出的上海世茂员工手册在本案中无法直接适用；（2）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工手册签收说明确认书所签署的并不是智和公司的员工手册。
2、世茂股份销售案场人员岗位设置及底薪佣金管理规定（2012年5月实施）、世茂股份各案场销售人员岗位设置及薪酬佣金管理规定（2013年4月实施），证明智和公司对陈震是实行基本工资加佣金提成这样的薪资制度，在陈震每月工资的所得中，佣金占有绝对比例。陈震对证据的真实性无异议，但认为如果陈震工作时间的长短与加班没有关联，就不应安排那么多加班，没有关联不证明不存在加班情形。
原审法院认为，智和公司是否应当支付陈震加班工资，具体分析如下：1、陈震的工作岗位是销售，其工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金在陈震的工资中占有绝对比例，且佣金的计算与房屋签约金额及回款直接相关，陈震的工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工时制的特点。且智和公司根据销售员岗位的特点实行佣金制度，陈震工资所得的构成中，佣金占绝大部分比例，其付出与收入是相当的；2、陈震和智和公司签订的劳动合同及劳动合同续订记录中均明确约定陈震的工作岗位实行不定时工时制，且陈震也签字同意；3、虽然智和公司对不定时工时制未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已经取得了劳动行政部门审批通过；4、陈震实际月平均工资远远高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；5、退一步讲，即使按照标准工时制测算加班工资，陈震的工资包含固定的底薪工资及佣金，底薪工资在合同中有明确约定，每月固定发放，包含基本工资和各类津贴，佣金根据房屋回款计算，不限于固定工作时间内，不能纳入加班工资的计算基数，故测算加班工资应以双方约定的基本工资为基数（如低于最低工资标准，则以最低工资标准为基数），参照考勤记录，测算下来的工资远远低于陈震实际发放的工资。陈震主张按照陈震的月平均工资计算加班工资，没有法律依据，原审法院不予采信。综上，陈震主张加班工资，原审法院不予支持。
二、智和公司是否应返还陈震罚款？
陈震认为，1、存在罚款事实。根据材料显示及吴燕的调查笔录，智和公司销售部门对陈震等长期存在罚款情节，用以考勤制度的落实，任务不达标的约束及其他负责人随心所欲的管理，尤以2011年6月30日及2012年8月31日的全员罚款为甚，大部分罚款由吴燕签字出具收据，由吴燕以现金方式收缴，其中大部分转给了朱明宇，少部分用于公用。2、用人单位及其内设部门以各种名义向劳动者罚款都是违法的，是对劳动者权益的粗暴侵犯和劳动法的践踏，应予返还。
为证明自己的主张，陈震提交以下证据：
1、罚款收据一份，数额为3900元，证明智和公司销售部门对陈震进行了罚款，要求返还罚款3900元。智和公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明是其对陈震进行了罚款，其也没有收到陈震类似罚款的款项。
2、销售指标书，证明智和公司有一定的按照销售指标完成情况来执行的奖惩制度，主要是罚款，降低佣金，这个情况智和公司及上级公司都是清楚的，但是即使有约定的奖励，也从来没有到位过。智和公司认为此类销售指标书，单位每月都和每位销售员签订，主要是规定销售员的销售指标任务，并作为销售人员绩效考核的依据。
智和公司认为，陈震要求公司返还罚款，并没有提供相应的证据证明智和公司对陈震进行过罚款，收到过陈震支付的罚款。经事后了解，这种罚款，是他们这些销售员为了相互制约，防止因个别人员未能完成月销售指标而影响整个团队，进而影响到自己的佣金提成而自行约定的罚款，这些罚款也不入公司帐，作为他们销售团队一个小金库，自由支配，平时用于聚会吃饭等。如果智和公司真的有这种罚款，也应该交财务，而非交非财务人员。智和公司对于未能完成月销售指标的销售员是可以通过少发或不发佣金来制约，无需另行进行罚款。因此陈震要求公司返还罚款，缺乏证据和法律依据，应予驳回。
原审审理中，原审法院对吴燕进行调查，吴燕陈述：其是智和公司的销售助理，陈震提交的收据是其开具的，是因为陈震未完成销售指标的罚款。罚款指令是销售经理王鑫下达的，罚款后陈震现金交给吴燕。罚款用于他们平时的聚餐、年会排练、旅游以及销售奖励等。销售部有罚分制度的，具体的其不清楚，反正就是罚款告知其，其是执行者。对吴燕的调查笔录，陈震认可罚款的收据和事实部分的陈述，但是罚款的具体流程是不准确的，对于业绩指标和处罚措施的指令都是区域销售总监朱明宇下达的，销售经理王鑫是没有多少管理权限的。对于罚款用途的陈述也是不对的，其不予认可。智和公司对真实性无异议，认为吴燕的陈述证明了罚款不是公司的决定，和智和公司原审庭审中的意见是一致的。
原审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，不能随意对劳动者进行财产处罚。陈震提交的收据为罚款，且现金交给销售助理吴燕，由收据及吴燕陈述相佐证，原审法院予以确认。即使该罚款是基于销售部的内部制度作出的，但罚款属实，且无合法依据，单位也不能据此逃避责任，且智和公司陈述对罚款不知情，也未提交相关证据，原审法院不予采信。综上，智和公司应返还陈震罚款。
综上，原审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利。陈震在智和公司工作期间，智和公司已足额支付陈震劳动报酬，陈震要求智和公司支付加班工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于罚款，陈震要求智和公司返还罚款3900元，不违反法律规定，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条之规定判决：一、黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司返还陈震罚款人民币3900元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈震的其他诉讼请求。案件受理费收取人民币10元，由陈震负担5元，黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司负担5元。
上诉人陈震不服上述民事判决，向本院提起上诉称：陈震与智和公司于2011年10月签署劳动合同，担任营销企划部门销售顾问一职，陈震存在延长工作时间的情形，但智和公司从未支付加班费。原审法院未认定加班费属适用法律错误。请求二审法院判令智和公司支付加班费429224元。
上诉人智和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决智和公司向陈震返还罚款所依据的事实不清、证据不足。陈震未能举证证明是由智和公司直接进行罚款，并由陈震将罚款直接交至财务。根据销售助理吴燕证实，罚款由销售经理王鑫下达，罚款用于销售人员的聚餐及销售奖励等，智和公司对罚款没有支配权。智和公司没有关于罚款的规章制度及行为。原审法院未考虑罚款已被陈震等使用完的事实。请求二审法院撤销原判第一项判决，改判智和公司无需向陈震返还罚款3900元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：陈震作为销售人员与智和公司签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了劳动合同的开始及终止时间。本案中，双方为用人单位是否应向劳动者支付加班工资及返还罚款产生争议。关于智和公司主张的罚款，本院认为，罚款制度并非售楼人员自发或自愿形成，而是由智和公司下设销售部门制定，智和公司对其销售部门负有管理职责，销售部门为完成销售指标制定罚款制度可以视为智和公司企业行为，因法律法规明确禁止企业以任何理由向员工收取罚款，故智和公司应向陈震返还罚款。关于陈震主张的加班工资，本院认为，首先，陈震在智和公司从事房屋销售工作，工作内容主要为接待客户咨询买房事宜、陪同工地看房、签约销售合同等，陈震的工作时间具有较大的自由支配度；其次，陈震的工资所得中占绝对比例的佣金与房屋签约金额及回款直接相关，工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工作制的特点，劳动合同约定陈震实行不定时工时制，陈震对此予以确认，虽然智和公司未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已取得劳动行政部门审批通过；最后，陈震实际月平均工资远远高于在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；故陈震要求智和公司支付加班工资的主张不能成立。综上，上诉人陈震、智和公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈震、智和公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一四年十月十三日
书 记 员 周 伟