中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第8155号
原告上海金沙美谷化妆品有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区大团镇永春东路10号10号楼1240室。
法定代表人邹吉荣，董事长。
委托代理人王新霞，北京市中永律师事务所律师。
委托代理人王宁，女，1987年10月4日出生，北京汇智达知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国河北省廊坊市。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人梁宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司，住所地法兰西共和国发利市奥什大街33号。
法定代表人里卡多·弗雷迪亚尼，总顾问。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人张元媛，北京星迪律师事务所律师。
原告上海金沙美谷化妆品有限公司（以下简称金沙美谷公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第016894号关于第9324051号“MADORE及图”商标异议复审行政裁定(以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（以下简称迪奥尔公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年6月22日依法公开开庭审理了本案。原告金沙美谷公司的委托代理人王新霞、第三人迪奥尔公司的委托代理人张元媛到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定认为：一、第9324051号“MADORE及图”商标(以下简称被异议商标）核定使用香皂等商品与国际注册第687422号“J’ADORE”商标（以下简称引证商标）指定使用的肥皂等商品为类似商品，被异议商标与引证商标在外文构成、呼叫等方面相近，若二者并存于市场，易使相关公众认为被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品具有某种关联或源于同一市场主体，从而对商品的来源产生混淆、误认，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条所指使用于类似商品上的近似商标。依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会于2014年2月24日作出裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
原告金沙美谷公司诉称：1、从外观上看，被异议商标在英文的上方是轻柔的羽毛，并且字母采用大小写相间的设计；而引证商标是普通的英文字母。2、从文字上讲，虽然两个商标都是由六个英文字母构成，但被异议商标首字母是“M”，而引证商标是“J”。3、金沙美谷公司的商标是自己设计的，经过大量的使用，已经具有自己的特征。标有被异议商标的商品在很多日化商品市场上销售，具有很高的知名度。而引证商标只使用在香水上。两者共存，并不会使消费者混淆、误认。商标评审委员会认定引证商标与被异议商标构成近似是错误的。4、异议复审答辩通知书没有向金沙美谷公司送达，剥夺了金沙美谷公司的答辩权利。综上所述，商标评审委员会作出的裁定认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会提交书面答辩状称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，金沙美谷公司的诉讼请求和理由不能成立，商标评审委员会坚持被诉裁定的结论，故请求人民法院依法驳回金沙美谷公司诉讼请求。
第三人迪奥尔公司述称：被异议商标与引证商标构成近似商标。两个商标都是由一个英文的大写字母和一个符号和一个英文单词组成的，而单词中的五个字母都一样，只有首字母不同。“M”作为鼻音，发音并不会很响亮，所以，在呼叫上会与迪奥尔公司商标进行混淆。即使被异议商标在市场上进行大量使用，但在商标未获准注册的情况下进行的使用，是不应受到保护的。迪奥尔公司同意商标评审委员会的书面答辩意见。请求人民法院依法驳回金沙美谷公司的诉讼请求。
本院经审理查明：被异议商标为第9324051号“MADORE及图”商标（详见判决书附图），由金沙美谷公司于2011年4月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局）申请注册，指定使用在第3类部分商品上，即“洗发液；香皂；护肤用化妆剂；护发素；浴盐；化妆品；芳香剂（香精油）；成套化妆用具；非医用沐浴盐；洗面奶”10项商品。
引证商标为国际注册第687422号“J’ADORE”商标（详见判决书附图），其基础注册国为法国，商标权人为迪奥尔公司，在中国的商标专用期限自2008年2月13日至2018年2月13日，核定使用在第3类“洗衣用漂白剂及其它物料；清洁；擦亮；去渍及研磨用制剂；肥皂；香料；精油；化妆品；发水；牙膏”10项商品。
被异议商标经过商标局初步审定并公告后，迪奥尔公司在法定异议期内向商标局提出异议申请。商标局经审理作出（2013）商标异字第01976号裁定，裁定迪奥尔公司提出的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
迪奥尔公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其理由：1、被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。2、引证商标为驰名商标，被异议商标构成对引证商标的复制、摹仿。3、被异议商标易产生不良影响。综上，依据2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
迪奥尔公司向商标评审委员会提交的证据：迪奥尔公司主体资格证据，商标注册证据，对引证商标的广告、宣传、使用及知名度的证据。
在商标异议复审期间，商标评审委员会于2013年9月27日向金沙美谷公司的住所地邮寄商标异议复审答辩通知书，发文号为PY201312590DS1，但因“原址查无此号”为由，未能送达成功。之后，商标评审委员会对金沙美谷公司均采用公告方式进行送达。
在本院审理中，金沙美谷公司提交8份证据。证据一、被异议商标系独创设计及获奖的情况，用以证明金沙美谷公司没有要摹仿他人商标的恶意。证据二、加工合同及发票，用以证明被异议商标进行了大量的使用。证据三、备案合同及发票，用以证明金沙美谷公司的产品经过检测，是合格的产品。证据四、五、六、七、八、供货的合同及发票、在商场销售的图片，用以证明被异议商标进行大量的使用，具有很高的知名度，与引证商标可以区分。
上述事实有被诉裁定、被异议商标和引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，引证商标核定使用的商品“洗衣用漂白剂及其它物料；清洁；擦亮；去渍及研磨用制剂；肥皂；香料；精油；化妆品；发水；牙膏”与被异议商标核定使用的商品“洗发液；香皂；护肤用化妆剂；护发素；浴盐；化妆品；芳香剂（香精油）；成套化妆用具；非医用沐浴盐；洗面奶”均属于洗涤、化妆用品，在功能用途、销售场所、消费对象等方面基本相同，系类似商品。“MADORE及图”与“J’ADORE”商标，其文字部分都是由6个英文字母组成，其中5个字母相同，在文字构成、呼叫、视觉效果等方面较为接近，如果同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力时，不易将两枚商标相区分。因此，被异议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定正确，本院予以确认。
金沙美谷公司向本院提交的证据，虽能证明被异议商标已有使用，但无法证明被异议商标在与引证商标同时使用在类似商品上，能够使相关消费者将二者相区分，并且不会对二枚商标核定使用的商品的来源产生混淆和误认。另外，在异议复审期间，商标评审委员会在无法向金沙美谷公司邮寄送达文件的情况下，采用公告送达，不违反行政复审程序的相关规定，所以，对金沙美谷公司认为商标评审委员会程序违法的诉讼理由，本院不予认可。
被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，金沙美谷公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海金沙美谷化妆品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告上海金沙美谷化妆品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告上海金沙美谷化妆品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，可于本判决书送达之日起十五日内，第三人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。在上诉期限届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 喻 珊
代理审判员 李 茜
人民陪审员 艾红波
二〇一六年六月三十日
书 记 员 杨 洁
书 记 员 李 静