上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4107号
上诉人(原审原告)：杨震，男，1979年8月1日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：刘长付，上海善达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海中智科创服务外包有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：单为民。
委托诉讼代理人：胡晶晶。
委托诉讼代理人：杨佳琳。
被上诉人(原审被告)：上海外滩源发展有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：严晟伟，董事长。
委托诉讼代理人：蔡磊。
委托诉讼代理人：邵巧香。
上诉人杨震因与被上诉人上海中智科创服务外包有限公司(以下简称“中智外包公司”)、被上诉人上海外滩源发展有限公司(以下简称“外滩源公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初32499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨震上诉请求：请求依法撤销一审法院判决第三项内容，改判外滩源公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)69,597元，中智外包公司对此承担连带责任。事实和理由：根据法律规定，杨震可享受的医疗期为六个月，一审法院认定为五个月，显然违反了法律规定。杨震与原上海杨浦人力资源有限公司签订的劳动合同，现中智外包公司收购重组了原上海杨浦人力资源有限公司，但并未与杨震协商过变更劳动合同，而是于6月份直接邮寄了告知函，杨震有理由对其不予理睬，责任不应由劳动者承担。之后，杨震通过各种方式向两公司递交了病假单，但公司以杨震医疗期已满而拒收。公司于2016年6月18日起停发了杨震工资和社保，事实上解除了与杨震的劳动合同，属于违法解除。综上所述，请求二审法院依法支持杨震的上诉请求。
被上诉人中智外包公司辩称，一审法院根据杨震在本公司工作的年限确定其医疗期为五个月，符合法律规定。杨震作为完全民事行为能力人完全可以知晓告知函内表述的内容，但其收到该告知函后并未进一步与公司进行联系，相应的责任应由其自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人外滩源公司辩称，同意中智外包公司的意见，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杨震向一审法院起诉要求外滩源公司支付：1、2016年1月18日至2016年7月1日期间病假工资差额18,506元；2、疾病救济费4,952元；3、违法解除劳动合同赔偿金69,597元；4、中智外包公司对上述一至三项承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年11月16日，杨震与原上海杨浦人力资源有限公司签订期限为2012年11月16日至2014年11月15日劳动合同，由原上海杨浦人力资源有限公司将杨震派遣至外滩源公司从事日本料理厨师工作，约定每月基本工资(含税)5,000元，(其中：工资4,500元+500元企业综合补贴)。在次月的25日发放上一自然月工资。2012年12月10日，杨震与原上海杨浦人力资源有限公司又签订了劳动合同变更协议，约定合同期限为2012年11月16日至2015年6月30日。2015年5月，双方再次签订劳动合同续订协议，合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日，原劳动合同其他条款不变。2014年7月工资上调为基本工资6,600元/月、补贴900元/月；2015年1月起发放工龄工资100元/月。2016年1月18日，杨震因肱骨外上髁炎、腱鞘炎申请休病假并以邮政快递的方式向外滩源公司送达病休证明至2016年8月16日，公司按其基本4,500元/月标准支付杨震2016年1月病休假工资4,690.38元、2月1,968.20元、3月1,968.20元、4月1,889.50元、5月1,889.50元、6月604.50元。期间5月25日，杨震以邮政快递的方式向外滩源公司发出告知函：“…要求按月工资8,000元左右支付5,000元/月左右病休假工资…”。6月17日，杨震五个月医疗期届满。中智外包公司以邮政快递的方式向杨震发出告知函：“您为我公司派遣至上海外滩源发展有限公司的员工，得知你身体不适，长期病假，我公司在此对你表示慰问，望你早日康复。你的医疗期将于6月18日期满，现要求你于6月20日早上8：30准时到我公司报到，我公司地址为…”。杨震未理会，也未按要求递交病休证明。2016年10月11日，中智外包公司为杨震办理了退工登记。随后，10月24日，上海上嘉物流有限公司为杨震办理了2016年10月8日起始入职的招工登记。
2016年10月11日，杨震向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智外包公司支付：1、2016年1月18日至7月17日病假工资差额18,506元；2、疾病救济费4,952元；3、违法解除劳动合同的赔偿金69,597元；4、外滩源公司对上述三项请求承担连带责任。2016年12月15日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲(2016)办字第2734号裁决书，裁决：1、中智外包公司于本裁决书生效之日起十五日内支付杨震2016年1月18日至6月17日疾病休假工资差额2,833.95元；2、不支持杨震的其他请求事项。杨震不服裁决诉至法院，要求判如诉请。
一审法院另查明，原上海杨浦人力资源有限公司于2015年11月19日工商登记更名为上海中智科创服务外包有限公司。
以上事实，由杨震提供的劳动合同、工资条、银行个人账户明细账单、参保个人城镇基本养老保险缴费情况、上海市第一人民医院处方、医务病休证明书、顺丰速递单、告知函、手机短信(截屏)、员工考勤表、上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲(2016)办字第2734号裁决书；中智外包公司提供的告知函、挂号信收据、工资明细；外滩源公司提供的手机短信(截屏)、员工考勤表、招退工网上登记信息(截屏)、外滩源公司工资福利制度、员工会议纪要以及杨震、中智外包公司及外滩源公司的陈述为证，予以确认。
一审法院认为，杨震与中智外包公司签订劳动合同后被派遣至外滩源公司工作。故杨震与中智外包公司具有劳动关系，与外滩源公司具有用工关系。在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。关于解约行为是否违法。首先，双方对于医疗病休存在分歧。医疗期是按劳动者在本单位的工作年限设定，杨震在外滩源公司工作已满三年，其所患XXX疾病，医疗期应为五个月。杨震疾病未痊愈，则需提出申请，经企业与相关部门同意批准后，才可以适当延长医疗期，杨震未申请。其次，对于病休假期间工资双方也存有分歧。杨震在岗期间，工资已作出相应调整，至病休前杨震每月薪金为税后6,231.38元，外滩源公司所称杨震在职期间因岗位调整而薪酬随之调整，但未提供证据证明。此后，杨震医疗期届满，中智外包公司与外滩源公司针对杨震的行为出具告知函，要求杨震在一定期限内至相关地点报到，杨震未按要求前往，也未按要求履行请假手续或申请医疗期延期。外滩源公司为此以旷工停发薪金处理，并未将杨震退回用人单位，用人单位亦未就此作出解约。双方关系系杨震再次登记用工时才办理了退工而解除，公司无违法解除杨震劳动关系的事实。在此情况下，不能仅以停发薪金而片面地认定双方关系的解除及用人单位违法。故杨震主张系被违法解除劳动合同的事实不存在。为此，杨震要求中智外包公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。
关于疾病休假工资。我国法律法规对职工患病或非因工负伤停止工作医疗时，享受国家规定的医疗保险待遇，是劳动者的基本权利，属于国家给予职工医疗保险待遇的范畴，也是用人单位所必须履行的法定义务。本案可以确认2016年1月18日至2016年6月17日杨震连续休病假的事实，杨震在中智外包公司工作为满二年不满四年，疾病休假工资(连续休假六个月以内)按本人正常情况下实得工资的70%计。劳动合同期间，用人单位对劳动者的调岗调薪属于劳动合同实质性变更，应根据调岗调薪的必要、过程的合法以及其合理性综合衡量。杨震自2014年7月工资上调为基本工资6,600元及补贴900元/月，2015年1月起另有工龄工资100元/月，该薪金为杨震正常获取的薪酬。2016年1月起，工资降薪为4,500元/月，公司未充分举证，故其主张按其工资4,500元的70%支付病假工资差额，不符合相关法律规定，亦不尽合理，不予支持。一审法院以杨震休假前正常获取的实得工资70%计，对杨震2016年1月18日至2016年6月17日期间疾病休假工资予以调整补差。
关于疾病救济费。疾病救济费为保障职工疾病休假生活在连续休假六个月以上仍享受医疗期的职工所享有的待遇。杨震在医疗期届满时出现旷工，不属于连续休假六个月以上仍享受医疗期的职工，其要求享受疾病救济费用缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，作出判决：一、上海中智科创服务外包有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨震2016年1月18日至6月17日疾病休假工资差额人民币7,839.77元；二、杨震要求上海中智科创服务外包有限公司支付疾病救济费用人民币4,952元的请求，不予支持；三、杨震要求上海中智科创服务外包有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币69,597元之请求，不予支持；四、杨震的其余请求，不予支持。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院审理期间，杨震提供了一份上海市企业退工单，主张该退工单上的合同解除日期为2016年6月30日，可以证明系公司解除了劳动合同，并非杨震自行离职。解除劳动合同的时间实际是2016年6月18日。中智外包公司称，退工单上的日期是根据杨震的要求填写。杨震的档案转移和退回劳动手册的日期是2016年10月。外滩源公司称，杨震自2016年6月起就无故未到公司，直至2016年10月8日其联系公司要求办理退工手续，故2016年10月12日为其办理了退工手续。另，中智外包公司提供了一份上海市人力资源和社会保障自助经办平台的网页截图，以证明退工单上的终止日期是应杨震要求所填。杨震对此不予认可。
本院另查明，本院审理中，杨震确认其收到告知函后未与原上海杨浦人力资源有限公司联系，也未与中智外包公司联系。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，根据杨震的工作年限，杨震可以享受的医疗期为五个月，杨震主张其医疗期为六个月无依据，本院不予采信。医疗期满后，杨震如需继续治疗，应当提出申请，经企业及相关部门同意后，可以适当延长医疗期，但杨震并未申请。因此，中智外包公司、外滩源公司在杨震五个月医疗期满后要求其到公司报到无不当。杨震主张中智外包公司收购了原上海杨浦人力资源有限公司，但并未与杨震协商过变更劳动合同，并于6月份直接邮寄了告知函，杨震有理由对其不予理睬，责任不应由劳动者承担。但该告知函上明确了杨震系被派遣到外滩源公司的员工，且留有联系地址和电话。杨震如有异议，可以通过电话等合理方式与中智外包公司进行确认，但杨震未予理睬，确有不当。其次，根据本案查明的事实，劳动关系系因杨震再次登记用工时中智外包公司为其办理了退工手续而解除。退工单上写明的解除日期为2016年6月30日，现杨震主张系2016年6月18日被解除。对此，本院认为，如前所述杨震医疗期满后未通过合法程序申请延长医疗期，亦未及时与用人单位、用工单位取得联系，劳动关系是否延续并不确定。在劳动者无正当理由不提供劳动的情况下，停发工资和社保，本案中具有一定的合理性。杨震不能仅以此为由确认用人单位违法解除了双方劳动关系，此与本案查明的实际解除情况亦不相符合。杨震的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨震负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年六月二十二日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。