江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终421号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊松，男，1969年1月21日出生于江苏省滨海县，汉族，大学文化，原中国工商银行滨海县坎中支行行长，住江苏省滨海县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年3月26日经滨海县公安局决定刑事拘留，2017年4月28日被释放。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月28日经滨海县人民检察院决定被刑事拘留，2017年5月11日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人葛开庭，江苏腾飞苑律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人樊松犯贪污罪一案，于2017年8月14日作出（2017）苏0922刑初315刑事判决。原审被告人樊松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人樊松因长期进行资金、股票、原油等高风险投资活动，导致巨额亏损，为了能够偿还债务和继续进行高风险投资活动，从2016年下半年开始，被告人樊松利用自己在中国工商银行滨海县坎中支行（以下简称坎中支行）担任行长，保管银行内三台A**机钞箱密码的职务便利，多次利用为坎中支行内三台A**机进行加钞、维护等操作的机会，私自窃取三台A**机钞箱里的部分库款据为己有。截止2017年3月初，樊松已累计窃得三台A**机钞箱里的库款合计110万元，用于偿还债务和进行投资经营活动。樊松在窃得上述110万元后不久，因得知其要进行岗位调整，意识到犯罪事实即将暴露，便于2017年3月12日再次从坎中支行两台A**机钞箱内窃得51.94万元库款，并携款潜逃。2017年3月25日，被告人樊松被公安机关抓获归案。
案发后，侦查机关依法扣押了被告人樊松手机一部、银行卡九张、笔记本一本。被告人樊松的亲属归还了161.94万元给工商银行。
原判认定的上述事实的证据有，被告人樊松对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，被害单位负责人姜某、林某的陈述，证某、樊某、陈某、张某、李某等人的证言，滨海县公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、接受证据材料清单、调取证据清单、扣押笔录、扣押清单、协助查询财产通知书、银行卡客户交易查询/打印，中国工商银行滨海支行出具的聘任通知、证明、营业执照、劳动合同书、坎中支行3台A**库款清点情况说明、盐城分行运行管理工作检查底稿、自动柜员机现金入库凭证、装卸钞登记簿查询等。
原判认为，被告人樊松在委托从事公务的过程中，利用职务之便，将公款窃为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人樊松如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人樊松的亲属为其归还全部款项，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人樊松犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、对扣押被告人樊松的手机、笔记本、银行卡予以没收。
上诉人及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见：1.上诉人归案后主动供述侦查机关尚未掌握的110万元涉案犯罪事实，构成自首；上诉人在被羁押期间阻止同监室人员自杀，属有利于国家、社会的突出表现，系立功；上诉人的父母在其归案前为其全部退赃；上诉人系初犯、偶犯。原判未充分考虑上述法定、酌定从轻情节，对上诉人量刑过重。2.上诉人归案后，公安机关扣押其49.9万元，原判未对该扣押款项作出处理，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，上诉人被扣押的49.9万元应当优先清偿债务，依法退还上诉人的父母，用于归还上诉人父母为上诉人退赃时的借款。上诉人还提出侦查机关扣押的手机等物品应当发还给本人。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见：一审判决认定上诉人樊松犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人樊松有关自首、立功的上诉理由不能成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十九规定：查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。本案中上诉人父母在案发前已帮樊松退还赃款，故案发后扣押的49万余元应由扣押机关依法处理，扣押的手机系上诉人个人物品，与其逃匿前实施的贪污犯罪并无关联，一审判决予以没收没有法律依据，应当纠正。综上，建议二审法院予以改判。
阅卷检察员还补充提交以下证据：
1.郭利成、温海涛的证言，证实郭利成被羁押期间因精神负担重，曾用木条板等物划手腕处。郭利成还证实系黄达美制止其上述行为并报告管教干部，没有其他人制止。
2.中国工商银行滨海支行出具的情况说明，证实2017年3月13日该行发现樊松涉嫌将坎中支行ATM机中的现金161.94万元携款潜逃，经与其家人沟通，3月14日，樊松家人委托曹某从李某个人账户取款162万元，将其中161.94万元交该行现金入库，用于补齐短缺的库款。
经本院审理查明的事实，除案发后，侦查机关依法扣押樊松人民币494920元、张某退出的赃款人民币3337元外，其他事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，二审核证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊松作为国家工作人员，利用职务上的便利窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人樊松归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人樊松的亲属为其归还全部款项，可对其从宽处罚。关于上诉理由及辩护意见，经查，上诉人樊松归案后主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不构成自首；现有证据证实，上诉人樊松在被羁押期间并无阻止他人自杀的行为；上诉人樊松的父母在案发前主动为其归还涉案全部款项，挽回被害单位损失，原判亦基于该事实对其从轻处罚。原判综合考虑上诉人樊松的犯罪事实、坦白、亲属为其归还涉案款项等情节，对其量刑并无不当。综上，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。扣押的手机与上诉人樊松实施的贪污犯罪并无关联，并非供犯罪所用的本人物品，原判予以没收不当；上诉人樊松的亲属已为其归还涉案全部款项，故扣押的樊松的494920元、张某退出的赃款3337元应当由扣押机关依法作出处理。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以支持。上诉人樊松经中国工商银行滨海支行党委研究决定，被聘任为该行分支机构中从事管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，原判认定其受委托从事公务系适用法律错误,应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922刑初315号刑事判决第一项，即“被告人樊松犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元”；
二、撤销江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922刑初315号刑事判决第二项，即“对扣押被告人樊松的手机、笔记本、银行卡予以没收”；
三、扣押的银行卡、手机、笔记本、人民币四十九万八千二百五十七元由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 陶爱文
审判员 陈 杰
审判员 陈 斐
二〇一七年十二月二十五日
书记员 许 可
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。