河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第90号
上诉人（原审被告）徐进卿，男，1952年7月16日出生，汉族。
委托代理人张庆学，河南国丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙铁墩，男，1953年9月26日出生，汉族。
委托代理人张庆学，河南国丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏大汉，男，1963年4月29日出生，汉族。
委托代理人秦超贤，王思嘉（实习），河南天基律师事务所律师。
上诉人徐进卿、孙铁墩因与被上诉人魏大汉退伙纠纷一案，魏大汉于2012年7月4日诉至巩义市人民法院，巩义市人民法院于2013年7月2日作出（2012）巩民初字第2155号民事判决,徐进卿不服判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月1日依法作出（2014）郑民四终字第159号民事裁定，撤销巩义市人民法院（2012）巩民初字第2155号民事判决,发回巩义市人民法院重审,巩义市人民法院重新审理后作出了（2014）巩民初字第1738号民事判决，徐进卿、孙铁墩不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐进卿、孙铁墩的委托代理人张庆学、被上诉人魏大汉及其委托代理人秦超贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年7月1日，魏大汉与徐进卿、孙铁墩签订合伙协议，合伙经营巩义市圆通磨料厂。合伙协议约定：原合伙企业净资产为230万元，其中徐进卿100万元，孙铁墩130万元。魏大汉新出资150万元，合伙企业净资产为380万；各方投资额按年息10%计息，税后利润提息后平均分配，亏损由投资方均担；徐进卿担任董事长兼经理。协议签订后，双方共同经营至2007年12月31日。2008年1月1日，双方签订巩义市圆通磨料厂承包经营协议一份，约定从2008年1月1日起至2010年12月31日止将合伙企业承包给徐进卿一人经营，徐进卿每年向合伙企业缴纳承包金120万元，徐进卿自负企业的盈亏；承包范围为全厂的固定资产，承包期间的一切流资均由徐进卿自筹；遇到电厂政策性停止供电等三种因素可以中断协议，协议中断的时间应当按月从承包期内予以扣除；企业承包前的债务、税金等遗留问题均由巩义市圆通磨料厂负责。同日，双方共同协商确认：物资往来账目盘清后，第一抽股本金，抽完股本金后所余盈利，留存原账户90万元整（包括外欠账目），除以上情况仍有盈余者作为分红资金。该协议生效后，双方依约履行，承包前盈利留存原账户90万元整也未分配，徐进卿交纳了2008年的承包金120万元。2008年12月24日，因巩义市二电厂政策性关停，徐进卿与孙铁墩召开股东会，会议决议变更2008年1月1日双方签订的巩义市圆通磨料厂承包经营协议，2009年仍由徐进卿独资保本承包经营，亏损由徐进卿独自承担；2009年年底如有利润，60%归徐进卿，40%归企业。对该股东会决议，魏大汉不予认可。2009年2月3日下午，魏大汉因与徐进卿发生股权纠纷，魏大汉带数人将巩义市圆通磨料厂的大门锁住，只让工人走小门，还派人关闭炉台，阻止生产。2009年3月3日，魏大汉的相关人员撤离巩义市圆通磨料厂。对魏大汉的侵权行为，巩义市圆通磨料厂依法提起诉讼。原审法院于2011年10月21日作出（2010）巩民初字第183号民事判决书，对相关侵权事实进行了认定，并判令魏大汉赔偿巩义市圆通磨料厂各项损失210345元，承担诉讼费18000元，该判决现已生效。2009年2月7日，徐进卿与孙铁墩召开股东会，会议决议：由于国家经济形式及巩义市圆通磨料厂用电条件发生变化，且合伙人魏大汉无理取闹，围堵厂门，自2008年11月底起终止徐进卿承包协议等。魏大汉对该决议不予认可。2009年11月26日，双方签订退伙协议，约定：一、从2009年11月23日起，魏大汉退伙，此后企业的盈亏等与魏大汉无关；二、截止2009年11月23日，双方共同确认退伙时的企业固定资产价值450万元（不包括2009年5月后徐进卿改造企业的固定资产）；三、关于徐进卿承包企业前预留的90万元的分配问题，由双方协商解决，如协商不成，由司法部门裁决；四、关于2008年12月1日至2009年10月31日企业经营期间的亏损265万元承担问题由双方协商解决，如协商不成，由司法部门裁决；五、魏大汉的退伙权益分配待孙铁墩股权诉讼案和魏大汉对合伙企业侵权赔偿案结束后进行处理。郑州市中级人民法院在审理孙铁墩诉徐进卿及魏大汉合伙协议纠纷一案中，孙铁墩于2010年6月10日申请撤诉，该院裁定准许。巩义市圆通磨料厂诉魏大汉财产损害赔偿纠纷案的判决也已生效。魏大汉要求徐进卿、孙铁墩返还退伙财产未果，引起诉讼。另查明，巩义市圆通磨料厂于2004年9月21日登记成立，该企业登记为个人独资企业，但实为徐进卿和孙铁墩合伙企业。
原审法院认为，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。2009年11月26日，魏大汉与徐进卿、孙铁墩共同签订的“退伙协议”是双方的真实意思表示，合法有效。“退伙协议”中双方确认的企业固定资产价值450万元，为双方三人的共同资产，魏大汉有权主张自己的财产份额。魏大汉要求徐进卿、孙铁墩共同返还退伙财产150万元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。徐进卿、孙铁墩辩称魏大汉在未经清算的情况下要求分配合伙财产，没有事实和法律依据。魏大汉退伙时合伙企业净资产为负，已无财产可供分配。原审法院认为，清算不是合伙人退伙的必经程序，其他合伙人只要与退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算后，就应当退还退伙人的财产份额。2008年1月1日双方签订的巩义市圆通磨料厂承包经营协议、双方签名确认的财务证明以及2009年11月26日双方签订的退伙协议可以认定为双方对合伙企业财产状况进行全面结算的证据。该证据证明合伙企业在徐进卿承包前的债权债务在双方内部应由双方共同享有和承担；承包期内的盈亏在双方内部应由徐进卿享有和承担；2009年11月23日之后的盈亏及一切经济纠纷魏大汉不再分担和分享。2008年12月24日，徐进卿与孙铁墩召开股东会议，该会议决议：2009年仍由徐进卿独资保底承包经营，亏损由徐进卿独自承担。变更承包合同系合伙中的重大事项，没有魏大汉签名及魏大汉事后的追认，该决议对魏大汉不产生约束力；2009年2月7日，徐进卿与孙铁墩召开股东会议，该会议决议：自2008年11月底起终止徐进卿承包协议。因终止承包合同系合伙中的重大事项，没有魏大汉签名及魏大汉事后的追认，该决议对魏大汉不产生约束力。同时已发生法律效力的原审法院（2010）巩民初字第183号民事判决也认定2009年2月至3月份仍为徐进卿的承包期，故自2008年1月1日起至2009年11月23日止均为徐进卿的承包期，相关的亏损及债权、债务按双方之间的约定应由徐进卿承担和享有。根据双方2008年1月1日关于预留90万元盈利的相关约定及履行情况可以认定，于徐进卿2008年1月1日承包前，企业处于盈利状态；魏大汉退伙时企业仍在徐进卿的承包期内，即使存在亏损，该亏损按照双方的约定也应当由徐进卿一人承担。故对徐进卿、孙铁墩的辩解，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：徐进卿、孙铁墩于判决生效之日起十日内偿还魏大汉一百五十万元，徐进卿、孙铁墩互负连带责任。如果徐进卿、孙铁墩未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万八千三百元，财产保全费五千元，合计二万三千三百元，由徐进卿、孙铁墩各负担一万一千六百五十元。
上诉人徐进卿、孙铁墩不服原审判决上诉称：一、本案应定性为退伙清算纠纷，当先行清算（结算），如果有净资产可供分配，则应按约定或投资比例退还其财产份额；如果资产为负，退伙人应按约定或投资比例分担亏损。本案中退伙时三方未就合伙企业财产进行清算，三人之间就合伙企业资产状况存在“原则分歧”，在未经清算的情况下支持被上诉人返还合伙财产之诉，是错误的。二、被上诉人退伙时三合伙人尚未进行清算，2009年11月26日退伙《协议》并非清算报告，一审判决将该《协议》作为支持被上诉人请求返还合伙财产的依据，明显错误。从该《协议》内容不难看出：该协议仅就2009年11月23日之前的合伙企业“固定资产”及“部分阶段的亏损”（2008年12月1日至2009年10月31日期间的亏损265万元，之前、此后的盈亏状况均未结算）进行了初步明确，并没就“整个合伙期间”的全部资产（固定资产、流动资产、亏损及负债等）进行清算，一审判决只考虑固定资产而无视企业亏损及负债，片面选取其中“固定资产”之数据作为分配给被上诉人合伙财产的依据错误。三、一审判决认定签订退伙《协议》时合伙企业没有亏损，作价450万元的固定资产就是净资产，明显违背客观事实：1、如前所述，协议中作价450万元的固定资产并非“净资产”，不能直接予以分配。2、实际上，被上诉人退伙时企业资产为负，并无净资产可供分配。第一阶段，上诉人徐进卿承包前（2008年1月1日前）：合伙企业资产为-116.43万元，这期间的亏损应当均担。这一事实，有2007年12月31日《资产负债表》予以证实。被上诉人辩称2007年12月28日《财务》显示“留存账户90万元整（包括外欠账目）”，据此认为徐进卿承包前企业无亏损（徐是2008年1月1日开始承包的），是在故意曲解事实。实际上，这90万元的真实意思是当时企业有流动资产90万元，三人确认这一事实时并没考虑亏损、折旧和负债等，该90万元不是净资产，仅此而已（这是会计学常识），可见，该证据不能表明上诉人承包前企业资产为正。第二阶段，徐进卿承包期间（2008年1月1日-2008年11月31日）：(1)实际承包期间只有11个月：虽然《承包协议》约定承包期为3年，但由于出现了约定的终止承包协议的必要条件（电厂直供电停止，加上原告率众破坏生产使企业雪上加霜），徐进卿行使合同解除权解除了承包协议，实际执行只有11个月一一合同解除权本系《承包协议》明确赋予徐的合法权利，无须其余合伙人同意；(2)这一期间，企业虽然没有发生新的亏损、减亏约10万元，但实际净资产仍为负数（-105.92万元），且此系承包前遗留亏损，被上诉人当然具有均担义务。第三阶段，徐进卿终止承包后至被上诉人退伙前（2008年12月1日-2009年11月26日）：财务报表显示，截止到2009年11月31日，发生新的亏损约260万元，此时企业实际资产为-367.38万元，依据合伙协议约定，被上诉人应当分担其中的1/3。还应指出，上诉人提交的显示前述资产状况的《资产负载表》等具有法定证明效力。因为：(1)这些财务报表均系企业会计根据实际经营情况依法编制，税务机关及企业财务档案均有备案，系档案材料和书证；(2)编制报表的会计曹女士系被上诉人指派，被上诉人指责会计制作报表虚假，没有道理；(3)被上诉人虽然不予认可，但亦无相反证据予以反驳。由上可见，被上诉人退伙时企业资产为负，一审认定作价的固定资产450万元即为净资产，并据此判令两上诉人偿还被上诉人150万元，显然错误。四、一审故意曲解法律，滥用司法裁判权。1、超标的查封。2、在办理财产保全时，故意违反《民诉法》“提供足额反担保的，人民法院应予解除财产保全”之规定。3、上诉人提出司法审计申请、要求进行退伙清算，一审法院却拒绝进行审计、清算。综上所述，一审判决适用法律、认定事实均根本错误，恳请二审法院明鉴以上事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人魏大汉答辩称：一、魏大汉要求按照退伙协议支付退伙权益150万元的请求应当得到支持，上诉人提出本案应对合伙企业的资产清算后再做分配的要求，没有任何事实和法律依据。1、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”该法律规定合伙人退伙时是要对合伙企业的财产状况进行结算。同时《合伙企业法》第五十二条明确规定：退货人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。即合伙人退伙的财产份额及办法，完全可以由合伙人协议约定，而不是必须对合伙企业进行清算。而之所以有第五十二条的规定，是因为第五十三条明确规定“退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”，这一规定，完全可以最大限度的保护合伙企业债权人的利益，即无论合伙人内部对退伙事项作出什么样的约定，都不能影响合伙企业的债权人利益的实现。也正是这一出发点，决定了合伙企业的合伙人退伙并不需要进行清算。此外，上诉人上诉称根据《合伙企业法》第五十四条的规定合伙人退伙时，如果资产为负，退伙人应当按照约定或投资比例分担亏损。但事实上《合伙企业法》第五十四条的规定是“合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。”而在本案当中，二上诉人至今没有提供任何证明合伙企业负有对外债务的证据，其所提出的要求魏大汉分担的是徐进卿承包经营期间的亏损，而非合伙企业的对外债务，更何况，根据承包协议的约定，徐进卿承包经营期间的亏损应当由其个人承担。2、三合伙人早在2007年年底就对合伙企业的财产状况进行了结算。在2008年元月1日前，合伙企业是盈利状态。魏大汉提交的证据三中明确写明：在2008年1月1日，每个合伙人抽取股本金之后，仍有所余盈利，留存原账户90万元整未进行分配，除以上情况仍有盈余者作为分红资金。而且在一审开庭过程中，上诉人孙铁墩已经明确承认，在抽取股本金之后，除了账户上留存的90万元，其另外拿到了分红资金37万元！这足以证明，在上诉人徐进卿承包合伙企业之前，合伙企业是盈利状态。这一点还有本案的以下事实也可以证明：(1)如果在2007年年底合伙企业处于亏损状态，各方根本不可能在2007年12月30日还进行分红（见上诉人徐进卿原审证据第一组5）。(2)如果各方没有在2007年底对合伙企业的财产状况进行结算，各方对合伙企业的财产状况都不明了或者是合伙企业处于亏损状态，上诉人徐进卿怎么可能信心十足地以每年缴纳120万元税后利润的条件对合伙企业进行承包？而且在承包协议签订之前就已经向其余二合伙人各支付了承包金40万元？(3)在芝田镇政府发展经济办公室组织调解的过程中，以及合伙人三方签订的退伙协议中，均对三合伙人有分歧的问题进行了一一罗列，除协议二、三、四、五条所列出的有争议的问题之外，二上诉人始终没有提到对合伙企业2008年元月1日之前的财产状况存在异议，更没有提出要对合伙企业的财产状况进行评估或审计；如果此时合伙企业有负债，在其他争议事项都一一提出并协商了解决方案的情况下，为何单单对负债不提？很显然，此时合伙企业根本就没有负债。3、因为上诉人徐进卿要从2008年1月1日起独自承包经营该企业，三合伙人已经在2007年底将合伙企业的全部资产进行了结算，除了留存账户的90万元之外，剩余的利润已经分配完毕（虽然该由魏大汉分的37万元利润魏大汉至今未拿到）。至于2008年1月1日之后至魏大汉退伙前，由于是上诉人徐进卿承包期间，魏大汉当然无权对该企业的财务状况进行结算，也完全没有这个必要。因为能够分配给魏大汉的退伙权益已经结算完毕。上诉人所述在魏大汉退伙时合伙企业资产为负，无净资产可供分配的说法无任何事实依据，且上诉人自己在一审答辩时与上诉状中所述的合伙企业的资产（负数）也完全不同（一审答辩时称资产为-444.38万元，上诉状中却为-367.38万元），更加能够证明上诉人所述根本就不是真实的。综合以上即可看出，退伙协议中对于可分配财产已经约定的清楚、明确，且退伙协议第五条所约定的向魏大汉支付退伙权益的条件已经具备，二上诉人应当按照退伙协议的约定，立即向魏大汉支付150万元的退伙权益。二、2008年1月1日之后，合伙企业由上诉人徐进卿承包，2008年1月1日的承包经营协议，系三个合伙人之间就合伙企业的特殊经营方式的共同约定，系当事人之间真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，具有法律效力。因此，上诉人徐进卿应当按照协议约定承担其承包经营期间合伙企业的盈亏。2008年12月23日徐进卿、孙铁墩二人签署的“股东会”决议因没有合伙人魏大汉的追认，对魏大汉不具有法律效力。但即使这样，该决议仍规定2009年由徐进卿承包经营，如发生亏损由徐进卿独自承担。这与答辩人主张徐进卿承担承包期间的亏损并不矛盾。三、三合伙人在2009年11月26日签订的退伙协议对于可分配财产已经约定的清楚、明确，二上诉人应当按照退伙协议的约定，立即向魏大汉支付150万元的退伙权益。从三合伙人在2009年11月26日签订的退伙协议第二条的内容。一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2009年11月26日，魏大汉与徐进卿、孙铁墩共同签订的“退伙协议”合法有效，魏大汉有权主张自己的财产份额150万元，但2009年11月26日的退伙协议对合伙企业的债务在本案中并未一并处理，对于魏大汉应承担的债务应另行处理。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，就魏大汉主张的实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人徐进卿、孙铁墩负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 陈启辉
审判员 陈 赞
二〇一五年九月十五日
书记员 马 静