山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第490号
上诉人（原审被告（原告））阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司。
法定代表人尹x杰。
委托代理人武文辉。
被上诉人（原审原告（被告））白红应。
委托代理人康之强。
上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2014）保民初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司的委托代理人武文辉，被上诉人白红应的委托代理人康之强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院查明，白红应于2009年11月份开始在保德县五鑫煤业有限责任公司工作，保德县五鑫煤业有限责任公司名称变更为阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司，白红应从事井下皮带司机工作。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司于2011年元月二十六日给白红应颁发了荣誉证书，白红应被评为二0一0年度先进个人。2013年7月1日，白红应作为乙方，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司作为甲方，签订了山西省煤矿企业劳动合同书，合同期限为一年，自2013年7月1日起至2014年6月30日止。工作内容和岗位为皮带司机工作，工作时间执行标准工时制度。工资按公司工资有关规定执行。社会保险包括工伤保险、井下职工意外伤害保险、养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司为白红应缴纳了2012年7月至2013年12月的基本养老保险。2014年1月23日，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司口头通知白红应从24日起解除合同，让白红应去人力资源部办理手续。人力资源部要求白红应在《解除劳动合同协议书》上签字，白红应拒绝签字。解除劳动合同协议书第4条的内容是：在本合同签订之日，甲方向乙方支付一个月工资经济补偿金。从2014年1月24日起，白红应再未上班。2014年3月28日，保德县劳动人事争议仲裁委员会受理了白红应的仲裁申请，请求被申请方阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司一、支付经济补偿费及赔偿金54000元；二、支付延长工作日、休息日、节假日加班工资24000；三、支付未签订劳动合同前31个月的双倍工资124000；四、补齐五险对申请人体检。
2014年9月2日，保德县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳裁字（2014）76号仲裁决定书，裁决结果为：1、被申请人支付申请人经济补偿金18455元。2、被申请人为申请人缴纳2009年11月至2012年6月份的企业养老保险金集体部分10352元。企业养老保险金集体部分和个人应缴纳的养老保险费，一并转入保德县人力资源和社会保障局指定的申请人个人账户，并按规定交纳滞纳金。3、申请人和被申请人之间的劳动关系从即日起终止。4、驳回申请人的其他申请请求。
保德县五鑫煤业有限责任公司的营业执照显示该公司于1997年6月26日成立，营业期限为：1997年6月26日至2011年11月8日。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司的营业执照显示该公司成立于2012年10月16日，营业期限为：2012年10月16日至2015年12月2日。
原审人民法院认为，白红应主ＸＸ泉煤业集团五鑫煤业有限公司单方解除了劳动合同，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司主张未与白红应解除劳动合同，白红应擅离职守，长期不到岗，是没有法律依据的单方解除劳动关系的事实行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案证据证实阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司作出了从2014年1月24日解除合同的意思表示，虽然白红应不同意，拒绝在解除劳动合同协议上签名，但从2014年1月24日起未再上班，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未提供证据证明2014年1月24日后给白红应安排了工作岗位，白红应拒绝履行劳动合同，根据工资表考勤表，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司认为白红应擅离职守，长期不到岗明显不能成立。所以，应当认定阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司解除了与白红应的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未主张或提供证据证明本案符合上述规定的情形，所以，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司解除与白红应的劳动合同违反劳动合同法的相关规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案劳动合同期限已经届满，白红应未要求继续履行，故阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司应当依法支付赔偿金。
白红应从2009年11月份开始工作，用人单位的名称、负责人的变更不影响工作年限的计算，其工作年限认定为4年零2个月，根据白红应2013年工资表，白红应的月平均工资认定为4101元。根据上述规定，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司应当支付白红应的赔偿金为36909元。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”即赔偿金与经济补偿不并罚。故白红应请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付经济补偿，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据白红应的申请，在原审人民法院要求下，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司提供了2013年的考勤表与工资表，2013年工资中已经含有加班费，白红应也未明确休息日和节假日加班的天数及计算标准及延长工作日的具体情况，2013年前是否存在加班的事实，本案没有证据证明。故白红应请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付延长工作日、休息日和节假日加班工资24000元，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。白红应的工作时间为2009年11月份，白红应要求支付两倍工资的仲裁时效2011年11月届满，白红应在2014年3月20提出两倍工资仲裁申请，已经超过仲裁时效期间。白红应请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付未签劳动合同前31个月的加倍工资124000元，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围。2012年7月前应当由用人单位缴纳的社会保险费用，白红应可向法定职能部门请求处理。白红应请求判令阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司补交未签劳动合同前的养老保险、医疗保险和失业保险，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，终局裁决可以向中级法院申请撤销，保劳裁字（2014）76号仲裁决定书显然不是终局裁决，故阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求撤销保劳裁字（2014）76号仲裁决定书，不予支持。仲裁申请的支持与驳回属于仲裁机构的职权，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求原审人民法院驳回白红应的仲裁申请，不属于民事审判范围，不予支持。2014年1月24日起，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司与白红应的劳动合同再未履行，现已超过合同期限，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求判决终止劳动关系无法律依据，不予支持。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未提供证据证明白红应不服从管理、无故旷工造成经济损失5000元，该公司请求判决白红应支付因其不服从管理而无故旷工造成单位的各项经济损失费5000元，无事实依据，不予支持。
原审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：（一）、阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付白红应赔偿金36909元，款限判决生效之日起十日内付清；（二）、驳回白红应的其他诉讼请求；（三）、驳回阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，白红应负担5元，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司负担15元。
判后，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司不服，向本院上诉称，1、原判决书认定事实不清，颠倒了是非曲折，判决结果没有法律依据。上诉人根本没有解除与被上诉人之间的劳动关系。实际情况是这样的，上诉人从2012年进入被上诉人单位以来是在井下工作，随着被上诉人的年纪增大，特别是近年以来，被上诉人已经明显不能胜任井下的工作了。于是，上诉人就根据《劳动合同法》的第四十条第一款的第二项规定，给其调整工作岗位，让其到地面上做点苦轻的工作，但是被上诉人不仅不听从调配去新的工作岗位工作，而且固执己见擅离职守，长期不到岗，还随意听信别人虚构事实、罗织事例，将上诉人告到仲裁委和人民法院。一审法院听信一面之词，错下结论，没有任何法律依据，不能服人。2、被上诉人擅离职守，长期不到岗，给上诉人单位造成不良影响。上诉人认为，被上诉人这种行为是一种没有法律依据的单方解除劳动关系的事实行为，是一种明显的违反《劳动合同法》的行为。根据《劳动合同法》第九十条的规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，承担赔偿责任的应该是被上诉人而不应该是上诉人。3、上诉人没有违反劳动合同法的规定解除劳动合同或者终止劳动合同，被上诉人也没有任何证据证明上诉人违反法律规定解除或者终止了与被上诉人的劳动关系，一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第十八的规定，判决上诉人支付被上诉人赔偿金是错误的。请求：依法撤销保德县人民法院（2014）保民初字第577-583号民事判决书，发回原审人民法院重审。
被上诉人白红应辩称，1、上诉人上诉所述事实不符合实际。被上诉人从2009年11月份开始，到上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司一线干活，具体在井下开皮带工作。2012年7月份双方才签订了劳动合同。多年来，上诉人并没有执行国家对劳动者权益保护方面的规定。更可恶的是，上诉人在劳动合同正常履行期间，于2014年1月24日早上8点，在召集被上诉人等开班前会时，突然通过综合部部长张乐平宣布单方解除跟被上诉人的劳动合同，声称让被上诉人去人力资源部办理有关手续。人力资源部要求被上诉人在已拟好的“劳动合同解聘协议书”上签字，并说是给一个月的工资作为补偿。当时，被上诉人觉得上诉人的行为侵犯了合法权益，所以拒绝签字。2、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司上诉称上诉人根据劳动合同法规定给被上诉人白红应调整工作岗位而被上诉人不听从安排擅离职守，长期不到岗，上诉人并没有解除双方的劳动合同，但不能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。故其上诉请求证据不足，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一五年九月十五日
书记员 赵 慧