辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00147号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵越，女，1965年9月23日出生，满族，大专文化，系锦州佳明新能源有限公司法定代表人、锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司负责人、葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司法定代表人、中晟路桥建筑（辽宁）有限公司法定代表人，出生地、户籍地均为锦州市，捕前住锦州市凌河区。因本案于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人秦岩，辽宁华英律师事务所律师。
锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人赵越犯合同诈骗罪一案，于2014年7月30日作出（2014）开刑初字第00043号刑事判决。宣判后，原审被告人赵越不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员王劲茁、代理检察员姜岩出庭履行职务。上诉人赵越及其辩护人秦岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人赵越身份情况
被告人赵越系锦州佳明新能源有限公司法定代表人及锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司负责人，同时系葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司法定代表人、中晟路桥建筑（辽宁）有限公司法定代表人，亦系上述四家公司的实际负责人。
二、被告人赵越骗取刘某40万元的犯罪事实
2010年8月份，被告人赵越在没有取得锦州市龙栖湾工业园区土地使用权，亦没有建厂房项目的情况下，虚构要在该园区建设钢结构厂房的事实，骗取刘某的信任。2010年8月13日，被告人赵越用中晟路桥建筑（辽宁）有限公司名义与刘某（北京龙安华诚钢结构工程有限公司）在锦州经济技术开发区签订了两份《建设工程施工合同》，并从刘某处骗取工程保证金40万元。其中2010年8月13日从刘某的中国建设银行卡（卡号4340620010948889）转入赵越个人名下的中国建设银行卡（卡号4367420620020222606）32万元，同日，从刘某的中国工商银行卡（卡号6222080200002220567）上转入赵越个人名下的中国工商银行卡（9558880708000070319）8万元。
三、被告人赵越骗取付某某30万元的犯罪事实
2011年3月份，被告人赵越在没有取得锦州经济技术开发区龙栖湾工业园区土地使用权，亦不存在拉土石方、建设钢结构厂房等项目的情况下，虚构要在该园区拉土石方、建设钢结构厂房的事实，骗得付某某的信任。2011年3月7日、8日，赵越用锦州佳明新能源有限公司的名义与付某某在锦州市凌河区榴花街道赵越办公室签订两份《建设工程施工合同》，2011年3月7日和8日付某某以现金方式分别交给赵越工程保证金20万元和10万元。2011年3月20日，付某某带设备进场准备施工，发现相关部门根本没有将土地批给赵越，才发现上当，之后多次向赵越追要工程保证金。案发前，赵越归还付某某9万元。案发后，赵越返还付某某20万元。
四、被告人赵越骗取卢某20万元的犯罪事实
2011年6月份，被告人赵越在没有取得营口经济技术开发区临港工业区土地使用权的情况下，虚构要在该区建设钢结构厂房和办公楼的事实，骗得卢某的信任。2011年6月19日，赵越用锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司（2011年6月15日登记注册）名义在锦州市凌河区其租用的办公室与卢某（由其父亲卢志一代表卢某）签订《建设工程施工合同》，当日卢某以现金方式交纳工程保证金20万元。后卢某发现被骗，多次向赵越索要保证金。至案发前，赵越共归还151250元。
五、被告人赵越骗取李某某、倪某某、陈某某、郭某某、王某某共计167万元的犯罪事实
2011年11月10日，被告人赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义，向葫芦岛杨家杖子经济开发区经济发展局上报的“太阳光供电设备”项目，经葫芦岛杨家杖子经济开发区经济发展局审查，符合备案条件，予以确认。但该项目备案后，赵越并未申请进行项目开工前的土地征用、安全评价、环境评价及项目规划审批等相关手续，葫芦岛杨家杖子经济开发区也从未批准该公司在办理手续前开展任何工程项目建设。后葫芦岛杨家杖子经济开发区经济发展局于2012年7月废止该项目的备案文件，并以手机短信方式通知该企业联系人和法定代表人赵越。被告人赵越在该项目被废止的情况下，仍利用该项目骗取李某某、倪某某、陈某某、郭某某、王某某等人的信任，并虚构该项目要建设钢结构厂房、拉土石方、给厂房安装中央空调和消防系统等事实，与对方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》等，骗取对方工程保证金。具体犯罪事实如下：
（一）2012年8月份，被告人赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建钢结构厂房的事实，骗得李某某的信任。2012年8月22日、9月13日、10月15日，赵越用葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与李某某先后签订三份《建设工程施工协议书》，李某某以现金方式分三次共交给赵越工程保证金22万元。
（二）2012年8月份，被告人赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房，需要安装中央空调和消防系统的事实，骗得倪某某的信任。2012年8月25日，赵越用葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与倪某某（山东格瑞德集团有限公司）签订《建设工程施工协议书》。2012年8月24日，倪某某通过银行转账方式向赵越中国农业银行个人账户（账号560301100735483）交纳工程保证金20万元。后因迟迟不能开工，倪某某向赵越索要保证金。赵越为拖延倪某某，于2012年9月30日与倪某某又签订了一份《补充协议》，保证60天内开工，否则返还20万元保证金。但直至案发也未能开工，20万元保证金也没有返还。
（三）2012年9月份，被告人赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要拉土石方的事实，骗得陈某某的信任。2012年9月12日，赵越用葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在锦州市凌河区与陈某某（北京中海北方工程建设有限公司南方分公司）签订《海水净化设备工业化生产工程一期三通一平施工承包合同》，当日陈某某用张雷名下银行账户存入赵越个人名下中国农业银行账户（账号560301100735483）50万元、用陈某某个人名下和刘贵鹏名下银行账户共向赵越个人名下的中国建设银行卡（卡号4367420620020222606）转款40万元和10万元，总计100万元。后陈某某发现对方用三张空头支票（票面金额总计55万元）支付前期启动资金，感觉被骗，遂向对方索要工程保证金。至案发时，赵越共归还6万元。
（四）2012年11月份，被告人赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房的事实，骗取郭某某的信任。2012年11月8日，赵越用葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与郭某某（实际签字人为邸贯义，代表深圳市中邦［集团］建设总承包有限公司徐州分公司）签订《建设工程施工协议书》，当日郭某某以现金方式交给赵越工程保证金15万元。后郭某某多次联系赵越，打听何时进场施工，赵越一直推脱。2013年6月，郭某某听说该项目根本不存在，才知道被骗。
（五）2013年3月份，被告人赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房的事实，骗取王某某的信任。2013年3月20日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在锦州市太和区与王某某签订《建设工程施工合同》，2013年4月1日王某某以银行转账方式向赵越个人名下中国农业银行交纳工程保证金10万元。后王某某多方打听，了解到赵越根本没有该工程，才知道被骗。
六、被告人赵越骗取祁某某50万元犯罪事实
被告人赵越以锦州佳明新能源有限公司的名义在锦州市太和区汤河子产业区管理委员会申请用地。2011年9月2日，汤河子管委会回函答复：拟提供约1200亩用地。之后，锦州佳明新能源有限公司未与汤河子管委会进行购地商谈，未购买任何土地，汤河子管委会也未授权该公司进行任何工程项目建设。被告人赵越在没有获取土地使用权和没有任何建设项目的情况下，利用汤河子管委会的回函，虚构建设钢结构厂房的事实，骗取了祁某某的信任。2012年12月4日，赵越用锦州佳明新能源有限公司名义与祁某某（沈阳天北宏基建设集团有限公司）在锦州市元都宾馆签订《建设工程施工合同》。同年12月12日，祁某某（广州星漫信息技术有限公司）转入锦州佳明新能源有限公司工行账户（账号0708003219245096728）工程保证金50万元。次日，该款被转入葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司工行账户（账号0708003209245097396）并全部取现。合同签订后，祁某某发现赵越以各种理由拖延，该项目迟迟不能开工，最后保证金也不还，赵越也联系不上，才知道自己被骗。
原审法院认为，被告人赵越系锦州佳明新能源有限公司法定代表人及锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司负责人、葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司法定代表人、中晟路桥建筑（辽宁）有限公司法定代表人，但上述公司（分公司）自成立或被告人赵越成为实际负责人后，并未进行正常的经营活动，而是从事违法犯罪活动，通过签订合同方式收取保证金，一部分保证金给付被告人赵越并由被告人个人支配，另一部分保证金虽汇入公司账户，并以公司名义为被害人开据收据，但实际使用和支配均由赵越决定，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，可以认定本案犯罪主体为赵越个人；被告人赵越明知没有取得任何项目的土地使用权、亦无实际履行能力的情况下，采用编造事实的方式，以开工建造厂房等方式为由，骗取被害人信任，用签订建筑工程施工合同等方式，多次骗取多名被害人的保证金307万元，数额特别巨大，案发后大部分赃款无法返还，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵越多次实施诈骗行为，应酌情从重处罚；被告人赵越能够当庭自愿认罪，案发前后，共还被害人所得赃款501250元，有一定的悔罪态度，可酌情从轻处罚。
原审法院经公开开庭审理，根据原审被告人赵越的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵越犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人赵越其余犯罪所得，返还被害人。
上诉人赵越的上诉理由及请求，自己并没有非法占有9名被害人财产的主观故意，不属于合同诈骗，请求二审法院予以改判。
上诉人赵越的辩护人的辩护意见，上诉人赵越在锦州龙栖湾、太和区汤河子、葫芦岛杨家杖子等地区签订的施工合同及收取保证金的行为均不构成诈骗，请求二审法院予以改判。
经本院审理查明，原判认定的上诉人赵越身份情况及其骗取被害人刘某40万元、付某某30万元、卢某20万元、祁某某50万元及案发前返还付某某9万元、卢某151250元、案发后返还付某某20万元的事实清楚，另查明：
2011年11月10日，上诉人赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义，向葫芦岛杨家杖子经济开发区经济发展局上报“太阳光供电设备”项目，经该局审查，符合备案条件，予以确认。项目备案后，赵越未申请进行项目开工前的土地征用、安全评价、环境评价及项目规划审批等相关手续，葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会及经济发展局未批准该公司在办理手续前开展工程项目建设。2012年7月，该区经济发展局废止项目备案文件。赵越利用该项目骗取李某某、倪某某、陈某某、郭某某、王某某等人的信任，并虚构项目需要建设钢结构厂房、拉土石方、安装中央空调和消防系统等事实，与对方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》等，骗取对方工程保证金167万元并挥霍，具体犯罪事实如下：
（一）2012年8月份，赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建钢结构厂房的事实，骗得李某某的信任。2012年8月22日、9月13日、10月15日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与李某某先后签订三份《建设工程施工协议书》，李某某以现金方式分三次共交给赵越工程保证金22万元。后李某某因不能施工，向赵越追讨保证金，赵越推脱，拒不返还。
（二）2012年8月份，赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房，需要安装中央空调和消防系统的事实，骗得倪某某的信任。2012年8月25日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与倪某某（山东格瑞德集团有限公司）签订《建设工程施工协议书》。2012年8月24日，倪某某通过银行转账方式向赵越中国农业银行个人账户（账号560301100735483）交纳工程保证金20万元。后因迟迟不能开工，倪某某向赵越索要保证金。赵越为拖延倪某某，于2012年9月30日与倪某某又签订了一份《补充协议》，保证60天内开工，否则返还20万元保证金。后倪某某因不能施工，向赵越追讨保证金，赵越推脱，拒不返还。
（三）2012年9月份，赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要拉土石方的事实，骗得陈某某的信任。2012年9月12日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在锦州市凌河区与陈某某（北京中海北方工程建设有限公司南方分公司）签订《海水净化设备工业化生产工程一期三通一平施工承包合同》，当日陈某某用张雷名下银行账户存入赵越个人名下中国农业银行账户（账号560301100735483）50万元、用陈某某个人名下和刘贵鹏名下银行账户共向赵越个人名下的中国建设银行卡（卡号4367420620020222606）转款40万元和10万元，总计100万元。后陈某某发现赵越用三张空头支票（票面金额总计55万元）支付前期启动资金，遂向对方索要工程保证金。至案发时，赵越返还陈某某6万元。
（四）2012年11月份，赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房的事实，骗取郭某某的信任。2012年11月8日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在葫芦岛市与郭某某（实际签字人为邸贯义，代表深圳市中邦［集团］建设总承包有限公司徐州分公司）签订《建设工程施工协议书》，当日郭某某以现金方式交给赵越工程保证金15万元。后郭某某因不能施工，向赵越追讨保证金，赵越推脱，拒不返还。
（五）2013年3月份，赵越在前述项目被废止且没有取得葫芦岛杨家杖子经济开发区土地使用权的情况下，虚构该项目要建设钢结构厂房的事实，骗取王某某的信任。2013年3月20日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义在锦州市太和区与王某某签订《建设工程施工合同》，2013年4月1日，王某某以银行转账方式向赵越个人名下中国农业银行交纳工程保证金10万元。后王某某因不能施工，向赵越追讨保证金，赵越推脱，拒不返还。
综上，上诉人赵越骗取刘某、付某某、卢某、李某某、倪某某、陈某某、郭某某、王某某、祁某某等9名被害人307万元，案发前，赵越返还付某某9万元，返还卢某151250元，返还陈某某6万元，实际诈骗数额为276.875万元。案发后，赵越返还付某某20万元。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、营业执照证实赵越系葫芦岛市聖鑫索乐光电设备有限公司、锦州佳明新能源有限公司、锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司及中晟路桥建筑（辽宁）有限公司的法定代表人。
2、赵越身份信息证实赵越自然情况。
3、建设工程施工合同证实赵越分别与刘某、付某某、卢某、李某某、倪某某、郭某某、王某某、祁某某签订建设工程施工合同。
4、挂靠协议证实陈某某挂靠在北京中海北方工程建设有限公司南方分公司名下，该公司法定代表人为刘建军。
5、施工承包合同证实2012年9月12日，赵越以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义与北京中海北方工程建设有限公司南方分公司签订承包合同，双方约定陈某某应向赵越交纳保证金100万元。
6、居间合同证实陈某某委托陈龙林负责促成陈某某从葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司拿到工程项目。
7、任命书证实陈某某被任命为公司驻葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司“海水净化设备工业化生产一期三通一平”工程的项目经理，负责组织该工程施工的全过程，并对该工程的施工、安全及结算负全部责任。
8、银行凭证证实刘某将40万元、倪某某将20万、陈某某将100万元、王某某将10万元分别汇至赵越个人账户及祁某某将50万元汇至锦州佳明新能源有限公司账户。
9、收款收据证实赵越分别以中晟路桥建筑（辽宁）有限公司名义向刘某出具40万元收据、以锦州佳明新能源有限公司名义向付某某出具30万元收据、以锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司名义向卢某出具20万元收据、以葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司名义向李某某出具22万元收据、向倪某某出具20万元收据、向郭某某出具15万元收据、向王某某出具10万元收据、向祁某某出具50万元收据的事实。
10、中国工商银行客户存款对账单证实2012年12月12日，广州星漫信息技术有限公司转入锦州佳明新能源有限公司账户50万元，同月13日，佳明公司将该款转入葫芦岛聖鑫索乐光电设备有限公司，同月14日，该款全部被提现。
11、中国工商银行转账支票证实赵越使用空头支票交付工程前期启动资金。
12、锦州龙栖湾新区管委会证明材料证实在该区未对锦州佳明新能源有限公司批准建设用地，从未授权此公司任何工程项目的。
13、营口经济技术开发区临港工业区管理委员会证明材料证实该区从未批准锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司的建设用地，从未授权此公司任何工程项目。
14、辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会及经济发展局证明材料证实案涉工程未取得任何国有土地使用权，其项目文件被废止。
15、锦州市太和区汤河子产业区管理委员会证实材料证实赵越以锦州市佳明新能源有限公司法定代表人的身份，到该区考察项目用地情况，初步选址占地1200亩，应赵越要求，该区出具了《汤河子产业区关于拟向锦州佳明新能源有限公司提供项目用地情况的函》。后赵越未与该区进行购地商谈，未购买任何土地。该区亦未授予该公司进行任何工程项目建设。
16、证人杨保常证言证实赵越系葫芦岛市聖鑫索乐光电设备有限公司、锦州佳明新能源有限公司、锦州佳明新能源有限公司鲅鱼圈分公司及中晟路桥建筑（辽宁）有限公司等四家公司实际负责人。
17、被害人刘某的证言证实赵越以有钢结构厂房工程为由，同其签订合同，骗取保证金40万元，经追讨拒不返还。
18、被害人付某某的证言证实赵越以有土石方工程及建钢结构厂房为由，同其签订合同，骗取保证金30万元。
19、被害人卢某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金20万元，案发前还款151250元。
20、被害人李某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金22万元，经追讨拒不返还。
21、被害人倪某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金20万元，经追讨拒不返还。
22、被害人陈某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金100万元，案发前还款6万元。
23、被害人郭某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金15万元，经追讨拒不返还。
24、被害人王某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金10万元，经追讨拒不返还。
25、被害人祁某某的证言证实赵越以有工程为由，同其签订合同，骗取保证金50万元，经追讨拒不返还。
26、上诉人赵越的供述证实赵越明知无案涉土地的使用权及工程项目，分别与刘某、付某某、卢某、李某某、倪某某、陈某某、郭某某、王某某、祁某某等9人签订虚假工程合同，骗取保证金共计307万元，案发前已还卢某10多万元。
27、收据证实赵越案发前返还付某某9万元。
28、案件来源及抓捕经过证实本案系被害人报案及赵越系被抓捕归案。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人赵越以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方给付保证金共计276.875万元，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人赵越多次诈骗，依法从重处罚。其案发后，返还被害人付某某赃款20万元，可依法从轻处罚。关于上诉人赵越及其辩护人所提赵越主观并无非法占有被害人保证金的意图，其行为不属于合同诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵越明知未取得任何项目的土地使用权，无开工建设项目，仍虚构开工建设厂房等事实，并与被害人签订工程施工合同及协议，骗取被害人保证金后，拒不返还绝大部分保证金，其主观非法占有目的明确，客观诈骗事实清楚，符合合同诈骗之犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见，不符合事实与法律规定，不予支持。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人赵越案发前返还被害人301250元，应在犯罪数额中予以扣除，故对其量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00043号刑事判决的上诉人赵越定罪部分及第二项；
二、撤销锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00043号刑事判决的上诉人赵越量刑部分；
三、上诉人赵越犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月18日起至2025年12月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年一月十九日
书 记 员 潘 瑜