浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第761号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州爱立特生态环境科技有限公司。
法定代表人刘明峰。
委托代理人赵全强、谭佳晶，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张益俊。
委托代理人邵文兵，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）建德市盛大市政工程有限公司。
法定代表人杨小平。
委托代理人周晓虎，浙江春秋联合律师事务所律师。
原审被告张兴祥。
上诉人杭州爱立特生态环境科技有限公司（以下简称爱立特公司）、张益俊因与被上诉人建德市盛大市政工程有限公司（以下简称盛大公司）、原审被告张兴祥建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3066号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月9日，苏州嘉和欣实业有限公司（以下简称嘉和欣公司）向爱立特公司(原名杭州爱立特园林景观建筑工程有限公司，2012年4月24日变更为杭州爱立特生态环境科技有限公司)发出中标通知书，通知爱立特公司就苏纶场住宅区室外景观绿化配套工程中标，中标范围和内容包括：室外景观、绿化、照明、供排水等；中标价为5089579元；中标质量标准为合格。2011年10月21日，爱立特公司（甲方）与盛大公司杭州分公司（乙方）签订《关于承包苏纶里小区景观绿化工程合同条款意向》（以下简称《意向协议》）一份，约定：一、工程名称及标的：工程位于苏州苏纶里小区，景观绿化施工（包括甲供移植树苗），中标价5089579元；二、工程管理费税金：公司按总造价（工程决算总价）8%收取管理费，税金由张兴祥负责交纳，竣工验收合格，业主甲方无异议，得到好评则甲方退还乙方二个点奖励，结算审计结束后再退还三个点民工工资保证金；三、分包性质：分包单位名称：盛大公司杭州分公司，公司按包工包料形式交由乙方承包人张兴祥、张益俊承担；四、资金安排：该工程资金由张兴祥、张益俊负责共同投入，付款方式按招标文件执行在工程完成验收后，公司视情暂借张兴祥工程材料款人民币50-100万元之间，借款按年息30%，由张兴祥承担支付，并承担工程履约保证金10%；五、监管人员安排：为保证工程质量进度，由甲方派1-2名技术人员协助监管，施工以“形象、安全、质量、进度”为宗旨，其他人员由张兴祥、张益俊负责组织，该工程由张兴祥、张益俊全权负责承担经济与法律责任，包括承担甲方监管人员食宿，交通费用，工资费用每月1万元，自开工至竣工计算；六、其他事项：1.工程所有资料包括竣工资料由乙方负责；2.甲方与业主签订合同责任权益由乙方享有承担；3.担保单位愿承担分包本工程的全部经济与法律责任；4.本意向以甲乙双方正式签订工程施工合同为准。张兴祥和张益俊亦在落款处签字。
2011年11月14日，嘉和欣公司（发包方）与爱立特公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：苏纶里景观绿化工程；工程地点：沧浪区人民路239号；工程内容：施工图纸及答疑和工程量清单范围内；资金来源：自筹100%；承包范围：施工图纸及答疑和工程量清单所列的内容；工程开工日期：2011年10月20日，竣工日期：2011年12月10日；合同工期总日历天数50天；工程质量标准：合格；合同价款：伍佰零捌万玖仟伍佰柒拾玖元整，￥5089579元；本工程不得转包，一经发现，即视为违约，招标方有权终止合同、将施工单位清退出场同时索赔合同价20%的违约金等。该工程投标报价中苏纶里住宅区景观工程（苗木）价款为1087961元，苏纶里住宅区景观工程（硬质景观）价款为3083641元，苏纶里住宅景观路灯安装工程价款为538009元，苏纶里住宅景观给排水安装工程价款为379968元。2011年11月5日，爱立特公司与姚军南签订《工程项目内部承包施工合同》，将苏纶里住宅景观路灯安装工程和苏纶里住宅景观给排水安装工程分包给姚军南施工，约定工程中标（合同）价约90万元。
张兴祥、张益俊于2011年10月20日进场施工，2011年12月施工部分的沥青道路、铺装道路、排水管道、围墙、景观小品项目竣工验收合格。2012年4月28日，苏纶里景观绿化工程竣工验收，验收意见为：“因施工单位未经甲方批准对设计作很大变动，该工程无法按原招标施工图进行验收，考虑到实际情况，建设单位要求施工单位作了多次局部的施工质量整改。目前，建设、监理、设计认为该工程初步满足竣工验收条件。另外，因工程现场变动很大，建设单位要求施工单位做好现场变更核实工作，尽快提供决算书，以不影响工程付款。”
另查明，张益俊、张兴祥在施工过程中，对土建工程和绿化工程部分增加工程量，共增加工程价款为1019148.53元。2011年12月至2012年1月，嘉和欣公司委托案外人对涉案工程抢建施工，费用为350271元。
再查明，张益俊于2012年1月18日以收条形式从爱立特公司领取工程款110万元；于2012年7月7日以收条形式从爱立特公司领取工程款70万元；于2011年11月22日以借款形式从爱立特公司领取工程款20万元；于2011年12月3日以借款形式从爱立特公司领取工程款30万元；于2011年12月7日以借款形式从爱立特公司领取工程款16万元；于2011年12月11日以借款形式从爱立特公司领取工程款10万元；于2011年12月16日以借款形式从爱立特公司领取工程款15万元。张益俊雇佣的土建施工管理人员张成旺于2011年12月31日从爱立特公司领取民工工资5万元；于2012年1月4日从爱立特公司领取民工工资2万元，于2012年6月30日以现金形式领取5000元，于2012年7月2日以转账形式领取125000元。
2012年8月22日，张兴祥确认爱立特公司代付总包费用68700元，其中总包配合费25000元，总包材料、现场水电费9000元，张成旺于2012年1月5日领取总包民工工资34700元。同日，张兴祥确认爱立特公司代付税金132326.90元。2012年6月19日，张兴祥确认爱立特公司为涉案工程验收支付费用86994.50元，其中包括张成旺于2012年3月22日以借款形式从爱立特公司领取5000元，于2012年4月3日以借款形式从爱立特公司领取2000元，于2012年4月17日以借款形式从爱立特公司领取6000元以及张益俊聘用的绿化施工管理人员王元生于2012年3月15日以借款形式从爱立特公司领取1200元，于2012年3月21日以借款形式从爱立特公司领取800元，于2012年3月24日以借款形式从爱立特公司领取1000元，于2012年3月27日以借款形式从爱立特公司领取200元，于2012年4月4日以借款形式从爱立特公司领取600元，2012年4月17日从爱立特公司领取500元，爱立特公司派驻工地的工作人员白正风于2012年5月10日以借款形式从爱立特公司领取1000元，高玉凤于2012年3月28日从爱立特公司领取苗木款20000元，陶健于2012年4月11日从爱立特公司领取苗木款6500元，绿化方面支出5832元，土建方面支出36362.50元。施工过程中，爱立特公司派其公司工作人员白正风作为监管人员在案涉工程工地工作。爱立特公司以多付工程款为由诉至原审法院，请求：1.判令张兴祥、张益俊返还多支付的工程款294602元；2.判令盛大公司对上述款项承担连带责任。张益俊提起反诉，请求：判令爱立特公司支付工程款3931082元，并支付自2012年1月1日起至判决确定之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原审法院认为：爱立特公司、盛大公司杭州分公司、张兴祥、张益俊签订的《意向协议》系预约合同，并明确约定双方以正式签订的工程施工合同为准，但事后双方并未签订工程施工合同，且各方当事人也未完全按照《意向协议》履行各自的义务。从实际履行情况来看，爱立特公司将其承包的苏纶里工程中的部分工程直接分包给了张兴祥、张益俊个人施工，爱立特公司和张兴祥、张益俊之间直接发生权利义务关系。因爱立特公司违法分包，且张兴祥、张益俊没有相应资质，故该分包行为无效。
对于张兴祥和张益俊施工的工程价款的问题，根据一审庭审查明，爱立特公司和张兴祥、张益俊对于《意向协议》内容中工程价款5089579元适用于双方无异议。但爱立特公司主张该价款包括张兴祥、张益俊未实际施工的照明工程和给排水工程价款90万元，而张兴祥、张益俊认为该价款不包括上述两项工程。对此，该院认为，根据爱立特公司提供的《中标通知书》和其与嘉和欣公司签订的施工合同，可认定爱立特公司从嘉和欣公司承包的苏纶里工程的合同总价款为5089579元，《中标通知书》中明确载明其中标范围和内容包括室外景观、绿化、照明、供排水等。故双方确认的5089579元价款中应包含照明与给排水工程价款90万元。另外，嘉和欣公司委托他人抢建涉案工程，其应支付的费用已超过35万元，该费用应在张兴祥、张益俊施工的合同价款中予以扣减，现爱立特公司主张在支付给张兴祥、张益俊的工程款中扣减35万元理由正当，该院予以支持，故张兴祥、张益俊实际施工的合同价款应为3839579元（5089579元-900000元-350000元）。张兴祥、张益俊就涉案工程增加工程价款1019148.53元。上述两项相加，爱立特公司应支付给张兴祥、张益俊的工程价款共计为4858727.53元。张益俊主张其施工过程中增加的工程量除工程签证单载明的工程量外还有其他工程，但其并未提供证据予以证明，对张益俊的该项主张，该院不予采纳。
对于爱立特公司已付和应扣除的其他款项的问题，该院认为，张益俊签字领取的工程款为271万元，张成旺签字领取的工程款为20万元，爱立特公司代张兴祥、张益俊支付总包费用68700元、税金132326.90元、验收费用86994.50元。因涉案工程在2011年10月至2012年4月期间施工，张兴祥、张益俊应承担技术人员工资7万元。上述费用合计3268021.40元。如前所述，爱立特公司应支付给张兴祥、张益俊的工程价款共计4858727.53元，现扣除上述费用后，爱立特公司还需向张兴祥、张益俊支付工程款1590706.13元。因爱立特公司未足额向张兴祥、张益俊支付工程款，应自工程竣工验收之次日即2012年4月29日起，以未付的工程款为基数按同期银行贷款利率标准支付利息。现张兴祥同意爱立特公司将该款项支付给张益俊系其对自身权利的处分，该院予以准许。因各方当事人未按照《意向协议》约定履行，且张益俊出具给爱立特公司的借条也未对借款利息进行约定，故爱立特公司主张在工程款中扣除管理费，及张益俊以借款形式领取的工程款利息的意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。爱立特公司未提供证据证明其和张兴祥、张益俊之间就质保金进行约定的事实，其要求在工程款中扣除质保金的意见无事实依据，该院不予采纳。另外，爱立特公司要求扣除补交发票税费的意见无法律依据，该院亦不予采纳。综上，爱立特公司并未足额向张兴祥、张益俊支付工程款，其主张要求张兴祥、张益俊返还多支付的工程款无事实依据，该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州爱立特生态环境科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张益俊工程款1590706.13元，并自2012年4月29日起至本判决确定的履行之日止按未付工程款本金为基数和中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准支付利息。二、驳回杭州爱立特生态环境科技有限公司的本诉请求。三、驳回张益俊的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5719元，由杭州爱立特生态环境科技有限公司负担。反诉案件受理费19125元，由张益俊负担11483元，由杭州爱立特生态环境科技有限公司负担7642元。
宣判后，爱立特公司和张益俊均不服，分别向本院提出上诉。
爱立特公司上诉称：一、原审案件基本事实认定错误。1.原审认定增加工程量价款为1019148.53元错误。爱立特公司与嘉和欣公司签订的《建设工程施工合同》第5.5条“设计变更工程综合单价调整原则”约定：投标书中已有的适用于变更工程单价，按标书中单价计价；标书中没有适用变更的工程单价，由乙方根据投标书中的计价原则执行，经甲方采供造价部门审定确定后进行结算。爱立特公司与张益俊、张兴祥签订的《意向协议》第6.2条明确约定，甲方（爱立特公司）与业主签订合同责任权益由乙方（张益俊、张兴祥）享有承担。据此可以认定，张益俊提交的签证单中，经业主造价部门审定确定的，才可以作为结算的依据。原审认定增加工程量价款为1019148.53元的依据，是张益俊一审提交的总金额为1601503.16元的签证单。实际上，该些签证单中存在诸多监理单位签署“情况不属实，不予签证”、“重复签证”、“恶意伪造”意见的虚假签证单。另外需要说明的是，2014年1月8日业主单位委托第三方造价审核机构对上述签证单的审核结果仅为232710元，原审法院未对该些签证单进行司法鉴定，仅通过向鉴定部门询价方式确定最终的增加工程量，没有事实与法律依据。原审判决认定“其中编号为LH-1的工程联系单未确定所需人工费用，经向鉴定部门询价，该工程签证单下所需人工费用为742元”，该询价程序违法，询价结果也与事实不符。2.原审对于已付工程款的认定错误。李涛是张益俊招用的施工人员，爱立特公司向李涛支付的7460元应当计入已付工程款。2013年1月，由于张益俊未及时向施工人员支付工资，在当地政府相关部门的协调及见证下，工程业主方直接向施工人员发放工资共计980000元，该款项也应计入已付工程款。案涉工程款结算涉及到工程业主，且本案的处理结果与业主也存在利害关系，上述两个关键事实的认定均与工程业主密切相关。3.原审关于工程保修金问题的认定错误。爱立特公司与嘉和欣公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第七条约定，“余款一年后付至总决算价95%，留5%质保金，二年后付清。”案涉《意向协议》第6.2条约定，“甲方（爱立特公司）与业主签订合同责任权益由乙方（即张益俊、张兴祥）享有承担”。据此，爱立特公司主张扣除5%的应付工程款作为质保金，待两年保修期满后付清，有明确的合同依据。4.原审关于工程管理费问题的认定错误。虽然爱立特公司和张益俊、张兴祥在签订《意向协议》后，未再行签订正式的工程施工合同，但这并不等于一审认定的“各方当事人未按照《意向协议》约定履行”。事实上，双方当事人完全是按照该《意向协议》的约定来履行的：案涉工程依据《意向协议》第一条、第三条的约定由张益俊、张兴祥包工包料实际施工的；爱立特公司按照《意向协议》第五条的约定派出1-2名技术人员协助监管施工，而原审法院也是按照该约定判令张益俊承担技术人员费用7万元的。根据《意向协议》第二条的约定，税金应由张益俊负责缴纳。爱立特公司根据《意向协议》的约定，委派技术人员协助监管施工，履行了管理的义务，据此提出的管理费主张应当得到支持。原审法院依照《意向协议》的约定判令张益俊承担技术人员的工资，而同时又对爱立特公司提出的管理费主张不予支持，显然矛盾。此外，原审关于工程款利息、借款利息、发票税金等问题的认定也存在错误。
二、原审认定案涉《意向协议》系预约，且该协议未实际履行，存在错误。第一、根据工商登记资料可以确定，张兴祥系盛大公司杭州分公司的负责人，该《意向协议》的落款中，有盛大公司杭州分公司的盖章，和张益俊、张兴祥的签名，盛大公司杭州分公司应属该《意向协议》的当事人。盛大公司杭州分公司一审中辩称未授权张兴祥、张益俊签订合同，印章也未实际启用，因此不承担相应责任，是不正确的。无论张兴祥签字属职务行为，还是表见代理的角度，盛大公司杭州分公司都是合同当事人，应当承担相应的责任。第二、合同实际履行过程中，张益俊和张兴祥确实按照该《意向协议》的约定对工程进行了实际投入。第三、2011年12月19日，张益俊与张兴祥签订了《承诺书》，约定了案涉绿化工程由张益俊一人分包并承担全部责任等内容。该《承诺书》由其单方签订，爱立特公司并不知晓，也未同意或认可，仅对张益俊和张兴祥发生法律效力，并不能影响或者改变《意向协议》的合同主体。
三、原审未对案涉增加工程量进行鉴定，程序违法，且导致案件基本事实不清。根据我国民事诉讼法的规定，对于诉讼中的专门性问题，应当委托鉴定，即使当事人未申请，法院也应依职权委托鉴定。案涉增加的工程量到底是多少，显然应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审中，张益俊曾向原审法院提出鉴定申请，但原审法院未予同意。工程造价是一个专门性问题，原审法院仅凭简单的计算及询价就计算出案涉工程增加的工程价款，是不正确的。2013年10月份左右，工程业主委托浙江同方工程管理咨询有限公司对本案工程造价进行审核，爱立特公司曾多次通知张益俊、张兴祥前往核对工程造价，均被拒绝。本案中，爱立特公司将张益俊提交的1601503.16元的签证单如实全部转交给了工程业主。2014年1月8日，浙江同方工程管理咨询有限公司出具了《苏伦理景观绿化工程结算审核表》，核定工程价为4230970元，对1601503.16元的签证单审核结果仅为232710元。一审法院的认定与该审核结果严重不符。综上，请求：撤销原审判决，依法改判支持爱立特公司的一审全部诉讼请求，驳回张益俊的一审反诉请求，或者发回重审。
针对爱立特公司的上诉，张益俊答辩称：一、原审就增加工程量的事实认定清楚，证据确实充分。张益俊提供的签证单载明爱立特公司一方所记载的具体工程量及工程造价，监理方对爱立特公司的意见进行审核并签署意见，业主方也签字确认，这充分说明签证单载明的内容已经过三方确认，内容真实可靠。一审法院未按爱立特公司申报的工程量计价，仅按监理审核意见计价，作出了非常有利于爱立特公司一方的判决，但张益俊也同意一审法院的认定。爱立特公司的上诉意见否认了自己曾主张的事实，违反了禁反言及诚实信用的原则。因爱立特公司没有向张益俊提供部分签证单（张益俊举证8-1签证情况明细表第90、91、92、93、94、95项下载明的工程量），导致张益俊实际完成的增加工程量一审法院没有认定，张益俊在一审时提出就该部分工程造价申请司法鉴定，一审法院没有同意。现申请二审法院委托鉴定机构对张益俊主张的工程量及造价进行司法鉴定。二、爱立特公司主张其与业主嘉和欣公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定，变更工程计价由甲方采供造价部门审定确定后进行结算，且业主已委托第三方出具审核结果，该主张违背了合同相对性的原则。爱立特公司和张益俊成立建设工程分包合同关系，张益俊没有和业主方洽谈过施工问题，更没有建立合同关系。爱立特公司与业主方签订的合同，对第三方张益俊没有约束力。三、爱立特公司和张益俊都主张双方是按《意向协议》履行的，即该《意向协议》可视为正式合同，根据相关司法解释的规定，人民法院应参照双方约定的工程价款5089579元确定张益俊应得的工程款，按约定的施工范围，张益俊完成的工程造价实际还低于江苏省2004年规定的定额价。四、关于《意向协议》的法律定性及管理费、保修金问题。因张益俊无施工资质，爱立特公司与张益俊签订的《意向协议》及其他施工合同皆为无效合同，张益俊属于实际施工人，张益俊和爱立特公司按实际发生的建设工程分包关系承担相应的权利义务。因合同无效，爱立特公司主张管理费无法律和合同依据，张益俊已同意向相关人员发放工资，即使爱立特公司已收取管理费，都应依法予以没收。保修金也没有合同依据，爱立特公司按法律规定承担维修责任。张益俊所完成的工程已于2011年12月经竣工验收合格，一审法院于2014年1月作出裁判，不管视为有约定而按约定处理，还是根据法律的规定，都应返还保修金，因此不存在扣除保修金的问题。五、关于工人工资的问题。除爱立特公司派驻的管理人员外，所有的施工人员都是张益俊雇佣的，工人的工作量和应发工资也是由张益俊核定的。爱立特公司不按约定支付工程款，还以发工资为借口进行克扣。双方之前的交易习惯都是爱立特公司将款打入张益俊账户，由张益俊发放工人工资。爱立特公司利用掌握工程资金的便利，主张自己在张益俊不知情的情况下可随意向工人发放工资，至于应发多少都由自己说了算。在二审中又突然提出在政府见证下于2013年1月发放工资980000元，张益俊对此事根本不知情，爱立特公司在一审中也没有主张，这不属于二审审查的内容。综上，请求驳回爱立特公司的上诉请求。
张兴祥答辩称：2012年9月份左右，爱立特公司到苏州接洽案涉景观工程，由于该工程资金需求量比较大，后来介绍张益俊来实际施工。当时张兴祥去做了一周时间，之后帮张益俊负责相关事务。当时，张兴祥与爱立特公司签订了一个意向合同，一般情况下，意向合同对于总的工程金额只是一个概括，具体应等到实际施工结束后再结算，以业主签字的材料为准。张兴祥没有参与之后的事情，对于签证单、联系单以及监理的情况也不清楚。当时张益俊提出让张兴祥退场，但是爱立特公司不同意，因为张兴祥之前都是给爱立特公司做业务的，而张益俊与爱立特公司的矛盾比较多。年底的时候，由于张益俊没有发放工资，材料款也没有及时支付，所以工人都去嘉和欣公司要钱，嘉和欣公司的意见比较大，爱立特公司也找到张兴祥，因为张兴祥也是其中的一个承包人。对于之后发钱的情况，张兴祥不清楚。
张益俊上诉称：一、张益俊和爱立特公司达成案涉《意向协议》，且按该协议约定实际履行，该《意向协议》应视为双方关于工程分包事项的约定。根据相关司法解释的规定，张益俊无施工资质导致分包行为无效，但工程经验收合格，仍应参照约定的5089579元作为合同价款。一审法院以爱立特公司与嘉和欣公司间的招投标文件作为确定张益俊与爱立特公司双方工程价款的依据，是错误的。张益俊对招投标完全不知情，而爱立特公司与第三方形成的合同也对张益俊无约束力。二、嘉和欣公司委托他人所做的工程35万元与张益俊没有关系。抢建工程系嘉和欣公司委托，并不在张益俊的施工范围之内，既没有爱立特公司的签证，也没有张益俊的签证。该工程系额外增加的工程量，同时价格也系预估价，即使属实也应由嘉和欣公司支付给施工单位，一审法院从张益俊应得的工程款中扣除该项费用，无事实和法律依据。三、张益俊在施工范围外增加的工程量部分没有签证，但根据施工图纸、竣工图和现场的实况完全可以确定张益俊主张增加的工程量及变更原设计所增加的费用。上诉人提交了鉴定申请，一审法院没有组织鉴定违反了法定程序，最终导致事实认定错误。四、张成旺签字领取的工人工资或借款20万元不应从工程款中扣除。张成旺属张益俊聘用的施工人员，工资由张益俊发放，在张益俊不知情的情况下，张成旺从爱立特公司处支取款项，不能认定为其应得的工资款，爱立特公司提供的证据也不能证明张成旺领款的事实。五、爱立特公司代张益俊支付的所谓总包费用68700元、验收费用86994.50元不属实，不应从工程款中扣除。张兴祥在庭审中也认可之前早已退出工程分包，为帮张益俊做账，因爱立特公司的要求在其单方制作的文书上签字，这些费用已由张益俊支付，签证的这些单据完全是爱立特公司主观臆造，不是事实。综上，请求：撤销原审判决第三项，依法改判爱立特公司给付张益俊工程款3696400元，并自2012年1月1日起至判决确定的履行之日止，以未付工程款为本金按中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算利息。
针对张益俊的上诉，爱立特公司答辩称：一、张益俊对案涉工程的招投标情况完全知情，其要求按照《意向协议》约定的5089579元作为结算价无事实和法律依据。《意向协议》第一条明确约定“中标价5089579元”；第6.2条进一步明确，“甲方与业主签订合同责任权益由乙方享有承担”。现张益俊辩称对招投标完全不知情，显然与常情相违。根据爱立特公司与工程业主签订的合同、图纸及工程量清单，工程造价5089579元是包含照明与给排水工程（90万元）的，该两项工程并非由张益俊实际施工。二、工程抢建费用35万元应当由张益俊承担。35万元工程抢建费用，产生原因是由于工程施工的需要，抢建的内容也在施工范围之内。根据《意向协议》第6.2条及2011年11月21日签订的《关于苏纶里景观绿化工程的补充协议》的约定，上述费用完全应当由张益俊承担。三、张益俊主张除联系单之外还有增加的工程量，不符合客观事实。对于张益俊提出的工程量司法鉴定事宜，爱立特公司认为，工程造价与工程业主即嘉和欣公司有利害关系，工程业主应当作为第三人参与本案。对于工程造价，一审认定为应当由5089579元减去分包给姚军南的900000元，再加上联系单变更部分1019248.53元，而业主对工程审核的结果却是工程造价为4230970元，其中联系单变更部分仅232710元。如果工程业主不作为第三人参与本案，则本案的两个最基础的事实，即工程造价和已付工程款均无法真正查清。如果按照一审的判决，则会产生一个工程，两个工程造价，两个已付款金额的情况。四、关于张成旺领取的20万元的问题。张益俊在一审庭审及上诉状中均已确认张成旺系其聘用的施工人员，据此，张成旺领取的20万元款项应当计入已付款。且张兴祥已经通过协商纪要（一审爱立特公司证据8-2）再次确认向张成旺付款的事实。五、总包费用68700元、验收费用86994.50元也应当由张益俊承担。该费用是实际发生的，且均经过张兴祥签字认可（一审爱立特公司证据12-1、14-1），应当由张益俊、张兴祥承担。张益俊辩称张兴祥早已退出工程分包，该辩解明显错误，一审法院对该意见也没有采信。
原审被告张兴祥辩称：与前述针对爱立特公司上诉的答辩意见一致。
盛大公司对于爱立特公司和张益俊上诉的答辩意见，与其一审意见一致。
二审中，爱立特公司向本院提交以下证据材料：
1.《关于苏州苏纶里景观绿化工程的补充协议》一份，拟证明2011年11月21日，爱立特公司和张益俊、张兴祥签订补充协议一份，约定由案涉工程引起的爱立特公司和嘉和欣公司之间合同约定的一切法律和经济后果由承包人全部负责。
2.人民调解协议书两份，拟证明2012年7月7日、2012年9月30日，张益俊、爱立特公司与工程业主达成调解协议，明确“由张益俊提供最终竣工、决算资料、并符合甲方（即工程业主）决算要求为准”，同时张益俊明确“70万元用于苏纶里景观绿化工程材料款和民工工资……后续余款30万元即付清。”
3.工程结算审核书一份，拟证明工程业主审核工程造价为4230970元，其中联系单变更部分仅为232710元。
4.民事调解书13份，拟证明业主单位嘉和欣公司支付了人员工资974800元，该款项应计入已付张益俊工程款中。
经质证，张益俊发表质证意见如下：1、对于证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，张益俊施工的工程已于2011年12月竣工，故不存在张益俊承担爱立特公司和嘉和欣公司之间合同的法律责任的问题；另爱立特公司提供的35万元签证联系单，是在2011年11月9日前后施工的项目，并不在补充协议所确定的张益俊应承担责任的时间范围内。2、对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，爱立特公司承诺分两笔共支付100万元用于支付工资，但并不是说支付了100万元之后双方的帐目就结算清楚，最后还是应该以决算为准。3、证据3无原件，对复印件的真实性不认可；该工程审核书是嘉和欣公司单方委托第三人进行审核，审核的工程对象、范围以及计价标准不明，且该审核书仅涉及嘉和欣公司和爱立特公司，张益俊作为实际施工人，与嘉和欣公司之间没有直接的法律关系，故对张益俊也不产生法律效力。4、证据4的真实性由法院审核认定，调解书确定的给付债务未经鉴定，也未经结算，业主单位绕开施工单位直接向务工人员支付款项，不能证明该些款项发生于张益俊的施工范围，13件案件在3天内立案，当事人有串通的嫌疑。
张兴祥质证如下：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性无法确认，张兴祥没有参与调解；对证据3、4的情况不清楚，张兴祥没有参与。
盛大公司质证认为：对证据1、2的真实性不能确认，从该两份证据的内容来看，案涉工程的承包人是张兴祥和张益俊个人，与盛大公司无关；对证据3的真实性无法确认，且与盛大公司无关；对证据的真实性、合法性无异议，但与盛大公司无关。
本院认为，证据1、2与本案的处理无直接关联性，故不予采信；证据3未提交原件，真实性不明，故不予采信；证据4所涉诉讼主张超出了一审的审理范围，故本院对该证据不予采信。
二审中，根据张益俊的申请，本院委托中汇工程咨询有限公司就案涉苏纶里住宅区景观绿化工程（含苗木、硬质景观，不含路灯安装和给排水工程）的实际施工量及工程价款，和业主单位安排案外人施工的苗木、硬质景观工程范围内的抢建工程的工程量和工程价款进行司法鉴定。经鉴定，该机构出具中汇工咨[2014]0713号司法鉴定报告。
该证据经出示并质证，爱立特公司对该鉴定报告予以认可，并认为：评估报告“鉴定说明”第1项涉及的36781元工程系由爱立特公司施工，第2项涉及的1560元，建设单位的签证意见为“不予认可”，后经涂改变更为“予认可”，该1560元应予扣除。张益俊对该鉴定报告无异议。张兴祥对该鉴定报告无异议。盛大公司对该鉴定报告的真实性无异议，但认为与盛大公司无关。本院认为，各方当事人对该鉴定报告的真实性均无异议，本院予以采信。关于“鉴定说明”部分的内容，本院将在下文予以阐述。
张兴祥、盛大公司均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，本院对一审法院认定的除工程价款部分之外的其他事实均予以认定。本院另查明，经中汇工程咨询有限公司评估确定，案涉苏纶里住宅区景观绿化工程（含苗木、硬质景观，不含路灯安装和给排水工程）的实际施工量及工程价款为4895962元，业主单位安排案外人施工的苗木、硬质景观工程范围内的抢建工程的工程量和工程价款为350271元。张益俊支付鉴定费64344元。本院还查明，案涉苏纶里住宅区景观绿化工程已于2012年4月28日竣工验收合格。
本院认为，爱立特公司与盛大公司、张兴祥、张益俊签订《关于承包苏纶里小区景观绿化工程合同条款意向》，后张兴祥、张益俊实际进场施工。鉴于爱立特公司系违法分包，且张益俊、张兴祥系借用盛大公司名义承包工程，故该意向书依法应认定为无效。考虑到案涉景观绿化工程已于2012年4月28日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方当事人之间的关于工程价款的结算应参照该意向书予以确定。
关于张兴祥、张益俊实际施工的工程量和工程价款问题。本院认为，爱立特公司承包的苏纶里小区景观绿化工程包括苗木、硬质景观、路灯安装和给排水等四项工程，后爱立特公司将路灯安装和给排水工程分包给案外人姚军南进行施工，张兴祥、张益俊的施工范围仅限于苗木、硬质景观两部分。根据鉴定机构的评估审计，该两部分的工程量及工程价款为4895962元。根据爱立特公司提供的系列签证单可以认定，业主单位嘉和欣公司将部分抢建工程交与案外人施工，该抢建工程的工程量和工程价款经审计共为350271元，该部分工程量应予扣除。关于鉴定报告“鉴定说明”部分，因爱立特公司已将案涉工程全部分包给他人施工，其主张编号为LH-1、LH-2、LH-3的联系单所涉工程系其自行施工，本院不予采信，该部分工程量应计入张兴祥、张益俊的施工范围。关于编号为土建012的联系单部分，从建设单位的签证意见的内容分析，该签证意见应为“不予认可”而非“予认可”，该部分工程量1560元应予扣除。据此，张兴祥、张益俊实际施工的工程量及工程价款为4544131元（4895962元-350271元-1560元）。
关于已支付工程款及相关费用问题。本院认为，各方当事人对一审法院认定张益俊从爱立特公司处领取工程款2710000元并无异议，本院予以确认。张益俊认可张成旺系其雇员的施工管理人员，原审法院将张成旺领取的用于发放民工工资的200000元计入已支付工程款范畴，并无不当，本院予以确认。关于爱立特公司向李涛支付的7460元，因李涛身份不明，且相关支付凭证上也没有张兴祥、张益俊方认可的人员签字确认，原审法院对该款项未予认定并无不当，本院予以确认。爱立特公司的相关上诉意见依据不足，本院不予采纳。据此，爱立特公司已支付给张兴祥、张益俊的工程款合计为2910000元。关于总包费用68700元、验收费用86994.50元和税金132326.90元，相关支付或结算凭证已经过张兴祥签字确认，该费用理应由实际施工人张兴祥、张益俊负担。关于质保金，案涉工程自竣工验收合格至今已逾两年的质保期，爱立特公司要求扣除该费用的主张不能成立，本院不予支持。关于管理费，本院认为，案涉《意向书》已经实际履行，且爱立特公司也履行了派遣管理人员、组织工程竣工验收等相关管理义务，爱立特公司根据《意向书》第二条的约定，要求扣除工程决算价的5%作为管理费，本院予以支持，原审处理不当，本院予以纠正。经核算，管理费为227207元。一审认定的管理人员工资70000元，各方当事人均未提异议，本院予以确认。关于工程款利息的问题，本院认为，案涉意向书未对工程款的支付时间作出约定，根据意向书第六条第2项关于“甲方与业主签订合同责任权益由乙方享有承担”的约定，爱立特公司的付款方式应根据其与嘉和欣公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第七条的约定执行，即工程竣工验收合格后付至合同价的95%，审计结束后一年付至总决算价的95%，留5%的相关条款确定质保金，二年后付清。爱立特公司在本案中也认可业主单位嘉和欣公司已经向其支付了大部分的工程款。据此，本院对爱立特公司要求张兴祥、张益俊支付已付工程款利息的主张不予支持。综上，爱立特公司已支付的工程款及应扣减的费用合计为3495228.4元。张兴祥、盛大公司在本案中明确表示在案涉工程中不主张任何权利，系其对自己权利的处分，且不损害其他人的利益，本院予以准许。现案涉张兴祥、张益俊分包的工程已经竣工验收合格，张益俊要求爱立特公司支付工程尾款的主张成立，本院予以支持，经核算，爱立特公司尚应支付的工程款为1048902.6元。关于爱立特公司在二审中提出的扣减业主单位嘉和欣公司直接支付给他人的款项980000元的问题，该诉讼主张超出了其一审的诉请范围，且张益俊也不同意在本案中进行处理，故本院对该主张不予审理，相关权利人可另行主张。关于张益俊提出的延迟支付工程款利息的问题，本院认为，根据案涉工程于2012年4月28日的竣工验收证明书的记载，验收意见已经明确要求施工单位尽快制作决算书，以不影响工程付款，但事实上该工程一直未进行决算，张兴祥、张益俊没有证据证明其提供了决算材料，故该迟延付款的责任应由其自行承担。对该项诉请，本院也不予支持。关于鉴定费64344元，张益俊要求在本案中处理，爱立特公司也同意在本案中一并处理，本院认为该款应由实际施工人张益俊自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3066号民事判决第二项，即驳回杭州爱立特生态环境科技有限公司的本诉请求；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3066号民事判决第一、第三项；
三、杭州爱立特生态环境科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给张益俊工程款1048902.6元。
四、驳回张益俊的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5719元，由杭州爱立特生态环境科技有限公司负担；反诉案件受理费19125元，由张益俊负担14221元，由杭州爱立特生态环境科技有限公司负担4904元。
二审案件受理费45413元，由杭州爱立特生态环境科技有限公司负担21767元，由张益俊负担23646元。杭州爱立特生态环境科技有限公司于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 官家辉
代理审判员 石清荣
二〇一五年七月七日
书 记 员 朱 江