甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张中刑终字第1号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王燕明。2012年11月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被甘州区公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人秦彩云，甘肃方联律师事务所律师。
张掖市甘州区人民法院审理的由张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人王燕明贩卖毒品一案，张掖市甘州区人民法院于2013年11月7日作出（2013）甘刑初字第155号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人王燕明有期徒刑十五年，并处没收个人财产。原审被告人王燕明不服，提出上诉。2013年11月26日本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张掖市人民检察院指派检察员张伟军出庭履行职务，上诉人王燕明及其辩护人秦彩云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月22日12时许，被告人王燕明在甘州区共裕小区13号楼二单元501室其家中给甘州区吸毒人员王某贩卖毒品0.2克。2012年11月23日12时许，被告人王燕明在其家中被抓获，并在其家中查获毒品海洛因51.4克。
一审判决认定上述事实的证据有：
1．被告人王燕明供述，他和王某认识好多年了。2012年11月22日中午12点多，王某（王三鬼）到他家中，拿了0.2克毒品海洛因，给了他200元钱。2012年11月23日中午公安人员在他家中衣柜内搜出毒品海洛因14小包，计1.4克。从客厅茶几上查获了一包葡萄糖粉，计50克。
2．证人王某的证言，证明他和被告人王燕明是朋友，认识20多年了。2012年11月22日中午12点，他到被告人王燕明家中购买毒品0.2克，购买的毒品吸食了。
3．扣押物品清单、毒品过秤笔录、毒品检验报告、甘肃省公安厅检验鉴定意见书等证明查获的毒品可疑物系海洛因，共计51.4克。其中家中茶几上查获的50克毒品可疑物，经鉴定海洛因含量为0.44克／100克。
4.户籍证明证实了被告人王燕明的基本情况。
一审判决认为，被告人王燕明无视国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王燕明及其辩护人辩称，被告人不可能将50克毒品随意放置在果盘内，于常理不符，查获的50克粉末状物品中海洛因含量为0.44克／100克，含量偏低，不能让人产生精神依赖，不应认定为毒品。对上述辩解意见，一审判决认为，经检验鉴定，50克粉末状可疑物中检出海洛因成份，毒品海洛因的数量，不以纯度折算。被告人王燕明有贩卖毒品的经历，尽管其本人系吸毒人员，但其藏匿的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，且从查获的14包1.4克毒品海洛因的情况分析，被告人王燕明个人吸食也没有必要作如此精细的分装，故查获的51.4克毒品海洛因属为贩卖做准备，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王燕明及其辩护人的上述辩护观点，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，判决：被告人王燕明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。
宣判后，原审被告人王燕明不服一审判决，提出上诉：1.一审判决将从上诉人家中茶几上查获的50克粉末状物品认定为毒品，并据此作出判决错误。上诉人家中茶几上查获的50克白色粉末状物品不是毒品，是供上诉人自己吸食时掺杂的葡萄糖粉。上诉人家中平时有妻子、六岁的孩子，不可能把毒品放在茶几上，有违常理。这50克中检出海洛因成份，不排除上诉人吸食毒品掺杂过程中带入毒品，也不排除公安人员更换包装秤量时带入毒品。这50克不是毒品，上诉人也没有贩卖的故意，一审判决认定为贩卖不当。2.侦查机关在提取物证过程中存在瑕疵。查获时50克白色粉末状物品用白色塑料袋包装，但后来公安机关把包装更换为牛皮纸信封，而更换包装及秤量毒品时上诉人并不在场。查获毒品时的包装袋当庭没有进行出示辨认，送检的检材是否是上诉人家中查获的无法确认。上诉人妻子、哥哥证实，侦查人员当天中午从家中提取走50克白色粉末状物，晚上又拿回家中放回原处拍照取证，卷内证据并不真实。一审法院委托定量分析检验鉴定时，未对查获的1.4克毒品作定量分析，这使得1.4克和这50克是否是同一类毒品无法比较。若含量不一样，则上诉人的辩解是真实的。3.一审将50克白色粉末状物品认定为贩卖的毒品错误，充其量也是非法持有，一审量刑过重，应查清客观事实，依法改判。
二审开庭时，辩护人所持基本辩护观点同上诉状。认为一审判决将家中茶几上查获的50克白色粉状物认定为毒品并定性为贩卖不当。无论从上诉人的主观愿望，还是客观行为，均不能认定上诉人将此50克白色粉状物作为毒品贩卖。即使该50克白色粉状物中检出毒品海洛因成份，也只能认定为非法持有。该案侦查程序存在瑕疵，应当作有利于上诉人王燕明的判决。综上，要求撤销一审判决，对上诉人公正判决。
二审检察机关认为，上诉人家中查获的50克白色粉状物，经鉴定，检出海洛因成份，系毒品。对以贩养吸的，查获的毒品数量应当认定为贩卖。但对于认定贩卖证据不够确实充分的，应当以非法持有认定。本案一审判决认定是否适当，由二审法院依据本案事实和证据依法裁判。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致。
证明本案事实的证据经一审、二审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证一审认定原审被告人王燕明贩卖毒品海洛因1.4克，从家中茶几上查获50克毒品海洛因属实。
本院认为，王燕明从他人处购买毒品，分装成零包贩卖的事实，有王燕明的供述、吸毒人员王某的证词，及其住宅内查获的已分装成14零包计1.4克的毒品海洛因等证据证实，其行为构成贩卖毒品罪。一审判决对查获的14零包计1.4克的毒品海洛因，认定为贩卖毒品，事实清楚，证据充分。对于从王燕明家中茶几上查获的50克白色粉状可疑物，经鉴定，检出毒品海洛因成份，应当以毒品认定。但王燕明有多年的吸毒经历，对毒品具有一定的了解，以数万元的价格购买如此低含量的毒品来用于贩卖的可能性极小，且王燕明与其妻子、兄长一起生活在一起，三人均有吸毒史，家中还有年幼的女儿，不可能将此毒品随意放置在茶几上。综合本案事实和证据，不足以证明对该查获的50克毒品王燕明主观上有贩卖的故意，一审判决对此50克毒品认定为贩卖，定性不当，应以非法持有毒品罪认定。二审辩护人关于一审判决将家中茶几上查获的50克白色粉状物定性为贩卖的毒品不当，只能认定为非法持有毒品的辩护观点成立，本院予以采纳。对二审辩护人所提，本案侦查程序存在不当和瑕疵的问题，经审查，本案毒品搜查、秤量及鉴定程序合法，部分笔录瑕疵问题，侦查机关已经做了合理说明。本案上诉人王燕明从侦查到一审、二审，对贩卖毒品1.4克的犯罪事实供认不讳，可从轻处罚。本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第三百四十八条之规定，判决如下：
一、撤销张掖市甘州区人民法院（2012）甘刑初字第155号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王燕明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万七千元。总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年11月23日起至2020年5月22日止。罚金二万元于判决生效之日一次性缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓萍
审 判 员 张晓昌
代理审判员 高彩虹
二〇一四年一月十五日
书 记 员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。