湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终248号
上诉人（原审原告）湖南龙星行汽车销售服务有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路920号。
法定代表人郑旭，董事长。
委托代理人赵文，湖南方顺联合律师事务所律师。
委托代理人何奎，湖南方顺联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市工商行政管理局，住所地长沙市雨花区南二环一段411号。
法定代表人卓精华，局长。
委托代理人鲁劲、张颂，该局工作人员。
上诉人湖南龙星行汽车销售服务有限公司（以下简称龙星行公司）因与被上诉人长沙市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，不服长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111行初200号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，龙星行公司系2012年9月6日经长沙市工商行政管理局高新技术产业开发区分局登记设立的有限责任公司（台港澳与境内合资）。登记的经营范围：一类机动车维修（小型车维修）（道路运输经营许可证有效期至2017年11月18日），北京国产梅赛德斯-
奔驰品牌汽车、进口梅赛德斯-
奔驰品牌汽车的销售；汽车零部件、汽车装饰用品的销售；商务信息咨询服务。（涉及审批及许可经营的凭批准文件及许可经营）。龙星行公司未取得保险兼业代理的经营许可。
龙星行公司在奔驰品牌汽车的销售过程中，掌握了一部分潜在的车辆保险客户资源，成为各家财产保险公司的业务渠道和车险业务来源。2013年底，太平洋公司、平安公司、人保公司、中华联合等四家保险公司先后与龙星行公司签署合作协议，约定：龙星行公司向其购车客户推荐上述保险公司的车险产品，促成车险销售；同意四家保险公司派员工驻店销售车险；四家保险公司承诺为龙星行公司提供事故车辆送修资源和理赔支持。因龙星行公司没有取得保险兼业代理的经营许可，在龙星行公司与四家保险公司的合作协议中没有关于车险手续费的约定。但龙星行公司分别与四家保险公司就手续费的支付标准和支付方式进行了磋商，在手续费支付方式上通过经纪公司代付。具体流程为：保险公司与经纪公司签订《保险经纪业务合作协议》，由保险公司先将相关手续费以支付经纪费名义付给经纪公司，再由经纪公司凭与龙星行公司签订的服务协议将相关手续费间接支付给龙星行公司。为此，平安公司与广爱经纪签订了《保险经纪业务合作协议》，平安公司、人保公司、太平洋公司、中华联合分别与中联经纪签订了《保险经纪业务合作协议》，龙星行公司与中联经纪签订了《车商保险业务合作框架协议》、与广爱经纪签订了《合作协议》。
自2013年底至2015年6月，上述四家保险公司在龙星行公司店内实现了车险产品销售；四家保险公司也如约实施了通过相关经纪公司向龙星行公司间接支付手续费的行为。其中，2014年8月至2015年1月，人保公司以支付经纪费的名义按照保费额9%-16%不等的标准向中联经纪支付经纪费102161.16元。中联经纪收到上述费用后，以服务费的名义按人保公司要求的标准向龙星行公司支付费用53932.3元（余额部分作为中联经纪的开票服务费）；2014年10月至2015年1月，中华联合以支付经纪费的名义按照保费额7%的标准向中联经纪支付经纪费22279.49元。中联经纪收到上述费用后，以服务费的名义按中华联合要求的标准向龙星行公司支付费用14760.63元（余额部分作为中联经纪的开票服务费）；2014年3月至10月，平安公司以支付经纪费的名义按照保费额9%的标准向广爱经纪支付经纪费83921.34元。广爱经纪收到上述费用后，以服务费的名义按平安公司要求的标准向龙星行公司支付费用55947.56元（余额部分作为广爱经纪的开票服务费）。龙星行公司向上述两家经纪公司按照收款金额分别开具服务费发票。在帐务处理上，龙星行公司将上述费用列入其他业务收入－车辆－保险收入科目。
截至2015年6月，龙星行公司收受上述四家保险公司通过两家经纪公司以服务费名义给付的费用共计124640.49元。扣减已缴纳税款6979.88元后，龙星行公司实际所得为117660.61元。
另查明：人保公司于2015年2月至2015年4月间分三笔向中联经纪以经纪费名义支付费用57023.02元，中华联合于2015年3月至2015年4月间分二笔向中联经纪以经纪费名义支付费用15929.53元，平安公司于2014年12月至2015年4月间分三笔向中联经纪以经纪费名义支付费用117729元，太平洋公司于2014年11月至2015年4月间分四笔向中联经纪以经纪费名义支付费用241252.24元，中联经纪尚未向龙星行公司支付。
2015年1月14日，市工商局接到电话举报，反映龙星行公司在金融按揭售车中，指定奔驰金融的产品，剥夺消费者选择，垄断汽车消费贷款业务，请求市工商局进行查处。市工商局核查中，了解到龙星行公司涉嫌收受商业贿赂。2015年1月16日，市工商局对龙星行公司涉嫌商业贿赂的行为予以立案调查。市工商局经询问当事人、证人，调取相关书证，于2015年6月19日作出《关于对湖南龙星汽车销售服务有限公司不正当竞争案件的调查终结报告》。2015年6月29日，市工商局作出长工商听字[2015]752号《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知龙星行公司，并于同日将行政处罚听证告知书送达龙星行公司。根据龙星行公司的听证申请，2015年7月9日，市工商局举行了听证会议。其后，市工商局进行了补充调查。2015年11月13日，市工商局作出长工商听字[2015]788号《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知龙星行公司，并于11月18日将行政处罚听证告知书送达龙星行公司。2015年11月23日，龙星行公司向市工商局提交了《行政处罚听证申请书》。2016年1月11日，龙星行公司向市工商局提交《撤回听证申请书》，以“经我司研究，为了下一步更好与贵局协商处理本次行政事宜”，申请撤回听证申请。2016年6月17日，市工商局经局长办公会议集体讨论，决定对龙星行公司收受商业贿赂的行为作出没收违法所得117660.61元，罚款180000元，上缴国库的处罚决定。2016年6月27日，市工商局作出被诉处罚决定，并于6月29日向龙星行公司送达了处罚决定书。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、市工商局对行政案件的管辖权问题。二、龙星行公司收取手续费的行为是否构成收受商业贿赂的行为。三、市工商局作出行政处罚程序的合法性问题。四、市工商局作出的行政处罚是否明显不当。五、龙星行公司获取违法所得的认定问题。一、市工商局对行政案件的管辖权问题。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令第60号）第十条规定：“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。”根据该规定，市工商局作为县级以上工商行政管理机关，对龙星行公司的商业贿赂行为具有管辖权。二、龙星行公司收取手续费的行为是否构成收受贿赂的商业贿赂行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”第七条规定：“经营者销售或者购买商品，可以用明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》(工商公字[1999]第170号)规定：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂”。本案中，龙星行公司未取得保险兼业代理的经营许可，龙星行公司收取各相关保险公司给付的服务费，违反《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条的规定。龙星行公司向其客户推荐四家保险公司的车险产品，促成车险销售，四家保险公司通过经纪公司间接向龙星行公司支付服务费用，四家保险公司属于为不正当利益争取交易，且影响了其他保险业竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。广爱经纪、中联经纪未取得保险客户的授权委托书、未与保险客户签订保险经纪服务协议，相关保险公司、保险经纪公司及其相关工作人员，均证明龙星行公司促成的车险销售，保险经纪公司为从中从事经纪行为，保险经纪公司仅是代保险公司向龙星行公司支付费用的第三方。龙星行公司提出其收取的是通过为保险经纪公司提供推广平台、场地、设备、辅助人员等服务赚取相应服务费的意见，与案件事实不符，不予采纳。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。本案中，市工商局对龙星行公司作出被诉行政处罚，决定责令龙星行公司立即改正违法行为，没收违法所得117660.61元，罚款180000元，符合上述法律规定。三、市工商局作出行政处罚的程序合法性问题。市工商局依据其行政职权，经过立案、调查取证、听证并经行政机关的负责人集体讨论决定，对龙星行公司作出被诉行政处罚决定，符合《行政处罚法》规定的行政程序。市工商局补充调查终结，再次向龙星行公司送达了长工商听字[2015]788号行政处罚听证告知书，将市工商局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知了龙星行公司，因龙星行公司书面撤回听证申请，市工商局未举行听证会，不属于剥夺龙星行公司陈述、申辩、听证权利的情形。龙星行公司未提供反驳证据，证明市工商局采取“诱供”等非法手段取得证据，龙星行公司提出行政处罚决定依据的多份证据，系市工商局在调查取证过程中采取“诱供”等非法手段取得，不予采纳。四、市工商局作出的行政处罚是否明显不当。《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》的附件《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》第八十二条（二）参照标准第五款规定：“……单位收受或者给予单位贿赂金额超过六万元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易金额超过二十万元的，或者虽不足以上数额但对公平竞争秩序造成严重危害后果或者致使国家利益、社会利益遭受较大损失的，处以超过十万元但在二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中，市工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条，并参照上述标准，对龙星行公司作出没收违法所得117660.61元、罚款180000元的行政处罚，并无不当。龙星行公司提出市工商局作出的处罚畸重的意见，不予采纳。五、龙星行公司获取违法所得的认定问题。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”本案中，市工商局认定龙星行公司的非法所得时，扣除龙星行公司已经支出的税费，符合上述规定。龙星行公司不是因为投入了场地、设备、人工工资和水电费收取服务费，而是通过促成保险公司的车险销售，获取保险公司间接支付的服务费。龙星行公司促成的车险销售，广爱经纪、中联经纪未从事经纪行为。龙星行公司主张为广爱经纪、中联经纪开展经纪业务实际支出服务成本共计282269.54元，也应依法予以扣除的意见，无事实依据和证据证明，不予采纳。综上所述，市工商局作出的被诉处罚决定，事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，程序合法。龙星行公司请求撤销被诉处罚决定，理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回龙星行公司的诉讼请求。
上诉人龙星行公司上诉称：一、一审认定事实不清。1.本案无证据证明上诉人与保险公司、经纪公司达成保险公司通过经纪公司代付手续要合谋，也不能证明上诉人收取的费用系保险公司支付的手续费。2.经纪公司在上诉人处提供了经纪服务。3.本案无证据证明上诉人向哪家保险公司推荐了何种保险产品。4.本案无证据证明上诉人通过利用影响力排除、限制保险公司同业竞争，未妨碍消费者的自主选择权，未影响公平竞争。5.被上诉人未查实行贿人及行贿行为。二、被诉行政处罚决定严重违反法定程序。上诉人撤回听证申请是在被上诉人的工作人员的诱导下进行的，但被上诉人违背客观事实，导致上诉人丧失了对后续补充调查证据的质证权利。三、被诉行政处罚明显不当。即使上诉人的行为属商业贿赂行为，上诉人直接用于经营活动的场地、设备、人工工资和水电费等合理支出依法也应扣除，同时，被上诉人未考虑上诉人的事实、性质、情节、危害、金额等因素，罚款畸重，属明显不当。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的长工商案字（2016）第46号行政处罚决定。
被上诉人市工商局的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条的规定，被上诉人作为市级工商行政管理部门，对案涉行为具有管辖权。上诉人基于为相关保险公司推介车险客户而收取费用，无合法依据，同时，基于上诉人与相关客户的特殊业务关系，其对客户具有特别的影响力，其为相关客户推介相关保险公司，客观上为相关保险公司创造了更多交易机会，谋取了实际利益，被上诉人认定其行为构成收受商业贿赂，具有事实根据，并无不当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定，被诉处罚决定具有法律依据，且未超出法定幅度，并无不当。被上诉人作出被诉处罚决定前，依法进行了调查，处罚前告知了上诉人作出处罚决定的事实、依据和理由，并依法保障了上诉人的陈述申辩权和听证权，程序合法。上诉人认为其收取的费用系由相关保险经纪公司支付，但根据相关保险公司、保险经纪公司及其工作人员在行政程序中的证明，相关费用明面上是从保险经纪公司支付，实际上系由保险公司通过保险经纪公司向上诉人支付，该主张与事实不符，不予采信。上诉人认为相关保险公司和保险经纪公司有关工作人员的证明涉嫌非法“控诉交易”不应采信，因相关证明内容与上诉人的实际行为表现能相互印证，依法可以采信，其主张被上诉人对相关公司未移交处理即属非法取证，无事实根据，不予采信，是否移交处理属另一个法律关系，本案不予处理。上诉人认为其收取的费用属为保险经纪公司提供的服务费，属正当的经营行为，因相关保险经纪公司并不实际在上诉人处从事业务，该理由不成立。上诉人认为其无主观故意，因根据其实际收取费用及为客户推荐相关保险公司的行为表现，其通过为相关保险公司推介客户而收取费用的主观意图足以认定，其不予认可，但未提供充分反证，该理由不成立。关于上诉人认为其行为并未影响保险公司之间的公平竞争和损害消费者的权益，未影响正常的市场交易秩序，不属于不正当竞争的问题，因其为相关保险公司提供推介客户服务，依法应具有相关资格而未取得，故该项理由不成立。上诉人认为其撤回听证申请系因被上诉人工作人员的诱导，无事实根据，其据此主张被诉处罚决定程序违法，理由不成立。上诉人认为被上诉人的工作人员出于个人目的而对其进行处罚，执法目的不当，因其行为依法当罚，且未提供充分证据证明，故该项理由不成立。上诉人认为其服务成本应予扣除，无事实根据和法律依据，其据此主张对其罚款明显不当，理由不成立。综上，上诉人的上诉请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人湖南龙星行汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹剑钧
审判员 吴雪辉
审判员 周 永
二〇一七年九月十九日
书记员 吴 敏
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》
第九条经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第十条商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。
工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。