山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1832号
上诉人（原审原告）：李启明，农民。
委托代理人：赵军、郑德龙，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李后明，农民。
被上诉人（原审被告）：李存迎，农民。
上诉人李启明因与被上诉人李后明、李存迎农村土地承包经营权流转合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬潮民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李启明及其委托代理人赵军、郑德龙，被上诉人李后明、李存迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李启明在原审诉称，原告于1994年分得位于村西的土地1.5亩和果树60余棵，1998年因原告去四川打工，其妻周玉香患腿部疾病不能行动，私下将土地让被告李后明代其耕种，言明何时回村何时倒地，1998年被告李存迎以职权之便（任村委会会计），在未经村两委同意情况下，擅自侵权将村里的地亩账改为被告李后明名下，致使被告李后明经营至今，原告不知。1999年原告打工回来，向被告李后明要地，被告李后明认可代原告耕种的事实，2011年周玉香腿部疾病痊愈，有能力经营时，原告向被告李后明追要土地，被告李后明推脱被告李存迎改的地亩账与其无关不予返还。请求判令被告返回原告1.5亩土地的承包经营权及地上附着物果树60余棵。
原审被告李后明辩称，土地的承包经营权是村委会承包给我的，我同大队算账，不同意将土地承包经营权及果树返还给原告。
原审被告李存迎辩称，原告主张的土地不是他的口粮地，也没有亩数，当时村里分的是树，且也不是我擅自改的地亩账，是通过两委会研究决定我才改的地亩账。
原审法院审理查明，1994年蓬莱市潮水镇富阳李家村村委会（以下简称富阳李家村委会）将村里苹果园作为经济田按人口进行承包，原告承包村里西耩地处的两块苹果园地，其中一块苹果园地约1.5亩，苹果园有富阳李家村委会1968年栽种的苹果树约60棵。原告经营苹果园至1997年年底，1998年1.5亩苹果园由被告李后明接手经营至今，被告李后明接收土地后，伐掉果园内苹果树，先种植了桃树，后又伐掉桃村栽种樱桃树，至2010年又全部换栽苹果树。原告主张1998年去四川打工，因妻子有病不能经营管理果园，原告找被告李后明代为经营管理果园，并言明原告什么时间回来要就将果园还给原告，每年被告李后明给付原告100元。1999年原告打工回来后，向被告李后明追要果园时，李后明拒绝归还果园，因为被告李存迎利用担任村委会会计的便利，在村委会的地亩账上把果园转给被告李后明。二被告主张1998年春天，因原告到外地打工，其妻子无力经营管理果园，原告找村委会要求将分得的西耩地处两块果园交还给村委会，1998年3月30日、3月31日，村委会干部李存良、李启芳、李启见、宋佩莲及被告李存迎在场，召开村委会议，研究决定因原告要求退还果园，村委会接收安排后，重新将其中1.5亩苹果园发包给被告李后明经营、管理。被告李存迎提交富阳李家村委会1998年3月30日会议记录，主要内容有原告要求退还果园，经协商，原告口粮地由原告转让其他人接管，果园地由村委会接收安排。1998年3月31日的会议记录主要内容有原告退果园地，按亩叫行，重新丈量，并割一趟树修道，原告退二次分二等地由被告李后明接管，按原地本90元，一次（第一次分）地由被告李后明接管，按100元，并割出两棵树给李某，作价10元。原告对会议记录不予认可，认为系被告李存迎伪造。被告李存迎还提交富阳李家村委会1998年张贴公布的村民应交款兑除结算表，表中原告应交款一栏中没有村西耩地处果园地，被告李后明应交款一栏中有诉争西耩地处果园，结算表中原告应交款为517.52元，被告李后明应交款1692.36元，1998年12月16日，原、被告按结算表中数额向给村委交纳提留统筹款，1999年被告李后明应交款中也包含西耩地处果园，以此证实原告将果园交还给村委会，村委会将果园重新发包给被告李后明的事实。庭审中原告主张其在西耩地处还有一块2亩左右苹果园地，1998年交回给村委会重新发包是2亩苹果园承包地，后重新发包给李玉鹏、李后广二人，被告经营管理的1.5亩果园地其没有交给村委会重新发包，而是交给被告李后明代为耕种。被告李存迎主张1998年原告将西耩地处的两块果园全部交回给村委会重新发包，其中1.5亩果园地村委会重新发包给被告李后明，另一块2亩果园地重新发包给李玉鹏、李后广二人。原告还提交2013年9月9日潮水镇政府信访办工作人员沙建家、盛俐民对1998年担任支部书记兼村委会主任李存良调查笔录，笔录中李存良称村委会没权收回原告土地，也没开会研究收回原告西耩地处果园地（约1.5亩果园）重新发包给被告李后明。2013年12月4日，原审法院对时任村委会干部李存良、李启芳、宋佩莲、李启建进行调查，四人均证实1998年3月30日、3月31日的会议记录是真实的，当时村委开会研究原告退地重新发包给被告李后明一事。2014年2月20日原审法院对李存良、盛俐民做调查笔录，二人称2013年9月9日李存良没明确回答说村委会没权收回原告土地、没开会研究收回原告西耩地处果园地（约1.5亩果园）重新发包给被告李后明，只是说想不清什么的，沙建家记录的内容李存良主张没看，认为什么没说，什么也不知道，就签字了。另查明，原告西耩处土地在1998年3月31日会议记录前，在土地北边割出一趟果树修道。原审法院调查证人李某证实，1998年村委会割了两棵果树给李某，村委会的村民应交款结算表中载明，自1998年起，李某西耩地果园每年多交10元承包金给村委会，与1998年3月31日会议记录内容相符。原告还提交2014年12月4日给李启芳录音证据一份，证实原告退西耩土地给村委会一事没有找过李启芳，被告认为录音有剪切，并认为原告没找过李启芳主张退地，不等于没找村委会其他成员。因原、被告意见分歧较大，本案调解不成。
原审法院认为，1994原告按家庭承包方式承包富阳李家村委会西耩处苹果园地1.5亩，原告经营至1998年，被告李后明接手经营管理西耩处1.5亩苹果园至今，事实清楚，证据充分。本案争议焦点是，1998年被告李后明接手经营管理西耩处1.5亩苹果园经营管理至今，是原告主张的代原告耕种关系，还是如被告主张的原告将西耩处1.5亩苹果园承包经营权交还给富阳李家村委会，富阳李家村委会重新将上述苹果园发包给被告李后明经营管理。被告李存迎提交的富阳李家村委会1998年3月30日、3月31日两份会议记录记载了原告退还西耩处1.5亩苹果园给富阳李家村委会，富阳李家村委会重新将上述果园发包给被告李后明事实，会议记录中记载的割树修道及割出两棵树给李某，李某每年交10元给村委会的事实均已实际履行。1998年以后村委会公布的村民应交款兑除结算表中原告没有诉争1.5亩果园应交款，被告李后明应交款中有诉争1.5亩果园款，村委会地亩账也将诉争果园地由原告名下变更到被告名下。法院调查1998年富阳李家村委会任职干部李存良、李启芳、李启见、宋佩莲，四人均证实会议记录记载的内容是真实的，上述证据充分证明被告李存迎提交的富阳李家村委会1998年3月30日、3月31日两份会议记录是真实可靠的。原告主张会议记录是被告李存迎后补伪造，但其未提供充分证据证实其主张，法院对其辩称不予采信。原告提交对李启芳的录音证据只能证实原告未向李启芳提过退西耩1.5亩果园地，不能证实原告未向其他村委会干部要求退地的事实。会议记录载明事实结合被告李后明1998年接收原告西耩1.5亩果园后多次换栽果树经营管理诉争土地至今的事实，应当认定1998年原告将其承包的西耩处1.5亩果园退给富阳李家村委会，富阳李家村委会重新将西耩1.5亩果园发包给被告李后明经营、管理，且西耩处1.5亩果园土地上的苹果树应归被告李后明所有。综上，法院对原告诉讼请求依法不予支持，对二被告辩称予以采信，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及国家有关民事法律政策之规定，原审法院于2014年9月2日判决：驳回原告李启明要求被告李后明、李存迎将坐落于蓬莱市潮水镇富阳李家村西耩地处1.5亩苹果园土地承包经营权及地上苹果树60余棵返给原告的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
宣判后，上诉人李启明不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、原审认定事实的证据不足。原审认定1988年上诉人将承包的蓬莱市潮水镇富阳李家村西耩地处1.5亩苹果园退给村委主要证据是被上诉人在原审时提交的村委会1998年3月30日和1998年3月31日两份会议记录，该两份会议记录是后补的伪证，该会议记录无任何人的签字，尤其事关上诉人放弃重大权利的情况下没有上诉人的签字。对两份会议记录是通过对四名村干部调查予以证明，属于证人证言，而该证人证言均未经过证人出庭质证，原审以此作为定案依据是错误的。即使两份会议记录真实存在，也不能证实其指向的土地就是诉争的1.5亩土地。上诉人1998年在蓬莱市潮水镇富阳李家村西耩地处共取得两块果园地，其中一块就是诉争的1.5亩地，另一块是宝门前叫行的约2亩地。宝门前叫行的这2亩地在1998年上诉人退给村委，村委重新进行叫行处理，而且在这块地的南面1998年割了一趟树修了道。从被上诉人提交的1998年3月31日村委会记录记载西耩果园，李启明退地，按亩叫行重新丈量，并割一趟树修道以及叫行价格及程序，符合这块地的处理过程，而不是诉争的1.5亩地。诉争的1.5亩地，北面与李某地相连，但相连之处并未修道。至于割两棵树给李某是1996年发生的，与是否修道无关。村委会记录对上诉人退地需“按亩叫行重新丈量”并规定了叫行价格的确定原则，并确定“叫完地签合同”。但实际上，诉争的1.5亩地并未按这一程序进行，即使村委会记录存在，也因村委会未经过合法程序将土地分给被上诉人，属于违法分地，不产生效力。原审认定会议记录中记载的割树修道及割两棵树给李某，李某每年给村交10元的事实均已履行，是将修道及割两棵树混为一谈。另外，原审认定谁交款谁就是承包者无法律依据。2、上诉人在原审已提交充分证据证明没有交回诉争的果园地。一是2013年蓬莱市潮水镇富阳李家村村民委员会的证明；二是2013年9月9日蓬莱市潮水镇信访工作人员沙建家、盛俐民对李存良作的调查笔录；三是2013年12月4日李启芳的录音证据。上诉人提交的上述证据证实上诉人没有交回土地，但原审未予认定。二、原审依职权为被上诉人取证程序违法。原审法院未经当事人的申请，且不符合法律规定的依职权调取证据的情形，对1998年蓬莱市潮水镇富阳李家村委会相关人员进行调查，不符合法律要求，程序违法。原审将被调查人员集中在一起进行调查违法。李存良系被上诉人李存迎的亲叔辈兄弟，李存良改变原证词重新作出对李存迎有利的证言。原审的调查取证违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第四十七条、第五十八条、第六十四条、第七十七条的有关规定。三、原审适用法律错误。上诉人作为诉争的果园地承包方，从未向发包方提出过交回土地及地上果树，原审查明的证据中也没有上诉人书面交回土地的证据，但原审以间接证据及第三方证人证言认定上诉人自愿交回了土地违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷》第十条的规定。综上，被上诉人没有证据证明诉争土地系上诉人交回又重新发包的形式取得，而诉争土地在1998年之前由上诉人承包是事实，故只能认定被上诉人取得的诉争土地的经营权系从上诉人处流转取得，又因上诉人没有与被上诉人签订转包、转让的书面合同，只能是代耕的流转关系，而根据法律规定，代耕可以随时要回土地。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李后明辩称，诉争土地系村委发包给被上诉人，村委有记录。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李存迎辩称，被上诉人提交的会议记录记载的参会人员是1998年村委会的全体人员，原审对参加会议的人员进行调查，符合法律规定。上诉人提交的2013年村委会出具的证明不能作为定案依据，时任村委书记的李启相系上诉人的亲叔辈兄弟，李启相利用职务之便，没通过两委会研究而私自出具的伪证，且李启相1998年不在村委会任职，此证明没有根据。上诉人提交的2013年9月9日蓬莱市潮水镇信访工作人员沙建家、盛俐民对李存良作的调查笔录，是歪曲当事人的真实意思，此后盛俐民、李存良到原审法院作笔录作了解释。上诉人提交的李启芳的录音证据，系未经过李启芳同意而私自录下的不完整的录音，不应采信。被上诉人提交的1997年至1999年提留账目与会议记录相互印证。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案审理期间，被上诉人李后明、李存迎对于上诉人主张的上诉人1998年在蓬莱市潮水镇富阳李家村西耩地处共取得两块果园地，没有合同，没有约定期限。其中一块就是诉争的1.5亩地，另一块是宝门前叫行的约2亩地没有异议。上诉人主张诉争的土地上当时大约分了60棵树，但没有证据证明。被上诉人李后明、李存迎提出异议，主张当时上诉人没有分得60棵树，但具体数额不清楚。对方均认可按树的棵数向村里交提留款。被上诉人李后明、李存迎对于上诉人主张修道的位置没有异议，李某地没有修路，只割两棵树给李某，上诉人以此主张原审根据李某地修路确定1998年3月31日会议记录的真实性是错误的。被上诉人李存迎认可1998年3月31日会议记录与诉争土地无关，是关于宝门前的地修路。后又主张1998年3月31日会议记录背面记载的内容涉及诉争的土地，村委根据会议记录背面的记载，向被上诉人李后明每年收200元，与交提留款的账能对起来。上诉人不认可，主张会议记录背面记载的内容是后来所加。上诉人认可1998年以后诉争果园提留款不是上诉人所交，被上诉人李后明主张是其所交。李后明主张从村委接收地时没有叫行，也没有交接手续。接地时树都没有了，上诉人将土地交给村委时没人管理。上诉人有异议，主张上诉人直接将土地交给李后明，但没有手续。被上诉人李存迎主张当时提交会议记录上均没有签字。
上诉人提交李启东书面证言一份，主张证人是当时村委委员，但证人不能出庭作证。经质证，被上诉人李后明、李存迎对真实性提出异议。被上诉人李后明、李存迎主张村里开会进行延包，但没有实施延包的政策，基本上谁种的地还由其种，时间大约为2002年。上诉人认可没有延包合同，谁种的地还由其种，时间自2000年开始，也可能向后延了。关于1998年3月30日村会议纪要的履行情况，被上诉人李存迎主张所有果园地全退了，口粮地没有退，根据会议记载口粮地由上诉人转让给其他人接管，果园地由村委接收安排。但是会议记载的“如果出去不够一年回来，西耩果园叫行金额不够原地本钱数，由启明负责补上，并收退地款200元”没有履行。上诉人提出异议，主张会议纪要不真实，上诉人口粮地、果园地没有交回村委，除了诉争的土地之外由上诉人的叔和邻居帮忙种植，上诉人1998年3月外出打工，1999年1月回到村里。
本院查明，原审庭审中，被上诉人李后明对于上诉人李启明主张的李后明每年付给上诉人100元不认可，李启明对其主张未提交有关证据予以证明。原审审理期间，上诉人提交一份2013年9月10日蓬莱市潮水镇富阳李家村村民委员会出具的证明，证明上诉人1998年没有将涉案土地退给村委。该证明系李启相出具，李启相系上诉人亲叔兄弟，1998年在该村不担任职务。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人争议的焦点问题是诉争土地是上诉人交由李后明代耕还是上诉人将地交回村委，村委重新发包给李后明。上诉人主张1998年去四川打工，因妻子有病不能经营管理果园，找被上诉人李后明代为经营管理果园，并言明上诉人什么时间回来要就将果园还给上诉人，每年被上诉人李后明给付上诉人100元。二被上诉人提出异议，主张1998年春天，因上诉人到外地打工，其妻子无力经营管理果园，上诉人找村委会要求将分得的西耩地处两块果园交还给村委会。1998年3月30日、3月31日，村委会研究决定因上诉人要求退还果园，村委会接收安排后，重新将其中1.5亩苹果园发包给被上诉人李后明经营、管理。
上诉人为证明其主张，在原审审理期间提交了：2013年蓬莱市潮水镇富阳李家村村民委员会的证明；2013年9月9日蓬莱市潮水镇信访工作人员沙建家、盛俐民对李存良所作的调查笔录；2013年12月4日李启芳的录音证据。经查证2013年蓬莱市潮水镇富阳李家村村民委员会的证明，系上诉人的亲叔辈兄弟李启相出具，与本案有利害关系，且1998年李启相在该村并没有担任职务，故该证明不能作为定案依据。2014年2月20日，原审法院对李存良、盛俐民所作的调查笔录中，二人均称2013年9月9日李存良没明确回答说村委会没权收回土地、没开会研究收回上诉人西耩地处果园地（约1.5亩果园）重新发包给李后明，只是说想不清什么的，沙建家记录的内容李存良主张没看，认为什么没说，什么也不知道，就签字了。且该调查笔录与原审法院对李存良等所作的调查笔录不一致。故本院对于上诉人提交的沙建家、盛俐民对李存良的调查笔录不予采信。关于上诉人提交的李启芳的录音资料，在没有其他证据佐证的情况下，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据。而且，2013年12月4日，原审法院对时任村委会干部李存良、李启芳、宋佩莲、李启建进行了调查，四人均证实1998年3月30日、3月31日的会议记录是真实的，当时村委开会研究上诉人退地重新发包给被上诉人李后明一事。另外，被上诉人李后明对于上诉人李启明主张的每年付给上诉人100元不认可，上诉人李启明对其主张未提交有关证据予以证明。因此，上诉人主张找被上诉人李后明代耕涉案土地，证据不足，本院不予支持。
被上诉人为证明其主张，提交了蓬莱市潮水镇富阳李家村委会1998年3月30日、3月31日两份会议记录，记载了上诉人退还西耩处1.5亩苹果园给富阳李家村委会，富阳李家村委会重新将上述果园发包给李后明的事实，1998年3月31日会议记录中背面记载割出两棵树给李某，李某每年交10元给村委会。从原审法院调查李某可证实，会议记录的该项内容已实际履行。1998年以后蓬莱市潮水镇富阳李家村委会公布的村民应交款兑除结算表中上诉人没有诉争1.5亩果园应交款，而被上诉人李后明应交款中有诉争1.5亩果园款，村委会地亩账也将诉争果园地由上诉人名下变更到被上诉人李后明名下。原审法院调查1998年富阳李家村委会任职干部李存良、李启芳、李启见、宋佩莲，四人均证实会议记录记载的内容是真实的。另外，从本院查证的情况看，上诉人的口粮地没有退回，而由上诉人找他人代种，与会议记录记载的内容一致。因此，本院认定被上诉人李存迎提交的富阳李家村委会1998年3月30日、3月31日两份会议记录真实性。上诉人主张会议记录是李存迎后补伪造，但其未提供充分证据证实，对其主张本院不予支持。
综上，本院认定1998年上诉人将其承包的西耩处1.5亩果园退给蓬莱市潮水镇富阳李家村委会，村委会重新将西耩1.5亩果园发包给被上诉人李后明经营、管理，且西耩处1.5亩果园土地上的苹果树应归被上诉人李后明所有。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，本院依法予以维持。上诉人上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李启明负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年三月十二日
书记员 李燕平