湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新法刑初字第94号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人张某某，男，30岁，因本案开设赌场于2012年5月8日被新田县公安局行政拘留15日（已执行）并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年10月25日经新田县人民检察院批准逮捕。2013年7月21日被广东省东莞市公安局高埗公安分局抓获。同年7月26日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
辩护人沈国某，湖南火龙联合律师事务所律师。
新田县人民检察院以湘新检刑诉（2013）87号起诉书指控被告人张某某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2013年10月25日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法适用简易程序，组成由代理审判员邓晓胜担任审判长，代理审判员邱毅、人民陪审员黄吉贤参加的合议庭，于2013年11月12日对本案进行了公开开庭审理。书记员唐宸璐担任记录。新田县人民检察院检察员肖琴出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人沈国某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新田县人民检察院指控：被告人张某某参与聚众斗殴一次，并与他人合伙在新田县大坪塘乡长富村、新圩镇祖亭下村等多地开设赌场，具体是：
一、聚众斗殴罪
2012年7月6日晚，被告人张某某与郑某某、雷某某、邓某某、骆某某（均已判刑）等人在新田县白云商务酒店开设赌场时，林某某（已判刑）等人到赌场滋事，致使在赌场内赌博的外号叫“矮子”的人脚受伤，为此骆某某、郑某某一方与林某某一方产生纠纷，后双方为医药费问题多次协商未果。7月10日晚，双方再次协商未果后约定在新田县体育中心旁打架斗殴，骆某某纠集郑某某、雷某某、邓某某、郑某乙、郑某丙等10余人以及本村的骆某乙、骆某丙等5、6人共20余人在新田县西门桥处集合，并用面的车拖来砍刀、管杀、钢管等工具，分发给被告人张某某及郑某某、雷某某、邓某某等人，后分乘面的车、摩托车窜至新田县体育中心门口。林某某则纠集盘某、张某乙等40余人在新田县木山塘集合，林某某找来鸟铳、砍刀、管杀、钢管等工具，分发给张某乙、盘某等人，并要求参与打架的人全部打赤膊，以便区分。双方在新田县体育中心旁的马路汇合后，相互朝对方冲杀，林某某持自制鸟铳冲在最前面，被告人张某某持钢管与骆某某、郑某某、邓某某、雷某某持管杀、钢管等工具和林某某、盘某、张某乙一方的人交火，在对砍中，邓某某的右脚膝盖被砍伤，林某某朝骆某某等人开鸟铳射击，击中雷某某的腿和郑某乙的胸部等部位，郑某某、雷某某、邓某某等人听到枪声响后都朝不同方向逃窜。经法医学鉴定，雷某某的下肢被火器所伤，评定为轻伤，邓某某、郑某乙的伤评定为轻微伤。
二、开设赌场罪
1、2012年3月至5月期间，被告人张某某伙同乐某、郑某某（均已判刑）、张某丙、张某丁（均在逃）等人先后在新田县大坪塘乡长富村、石榴窝村组织开设赌场，赌场以扑克牌玩“大吃小”方式聚众赌博，由乐某负责管钱和接送赌客，被告人张某某负责发牌和抽“水子”钱，郑某某负责看管赌场秩序，张某丙负责提供场所和饮食，张某丁负责望风看水。在赌场开设期间，赌场股东共获利人民币65000余元，被告人张某某分得人民币2600元。
2、2012年6、7月期间，被告人张某某伙同郑某某、雷某某、骆某某、章某某（均已判刑）、骆某某（已作不起诉）、郑某丁（已起诉尚未判决）等人分别在新田县大坪塘乡长富村、新圩镇祖亭下村、高山乡胡家村、龙泉镇白云商务酒店等处以“大吃小”的方式开设赌场进行聚众赌博；由骆某某负责管钱，邓某某负责发牌和抽水子钱，邓某某负责看水望风，被告人张某某及郑某某、雷某某等其他股东吸引其他人员参赌，并从中抽头渔利，被告人张某某分得人民币8000余元。
在案件审理过程中，被告人张某某的家属主动代其向本院退交违法所得人民币10000元，预缴罚金人民币20000元。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有《接受刑事案件登记表》、《情况说明》、《户籍证明》、《抓获经过》、《行政处罚决定书》及本院（2013）新法刑初字第23、59、90、92号刑事判决书、永州市中级人民法院（2013）永中法刑一终字第52号刑事判决书、《湖南省非税收入一般缴款书》等书证，有同案犯骆某某、郑某某、雷某某、邓某某、乐某、章某某等人的供述，证人黄某甲、黄某乙、叶某、陈某等人的证言，《现场勘验检查工作笔录》及照片，新田县公安局（新）公（伤）鉴（法）字（2012）29号、30号《法医学人体损伤程度鉴定书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某某出于争霸一方，报复他人的目的，公然藐视国家法纪和社会公德，成帮结伙持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；又以营利为目的伙同他人开设专业赌博场所，并从中获取了利益，其行为还构成开设赌场罪。新田县人民检察院指控被告人张某某的犯罪罪名成立，适用法律正确。在聚众斗殴共同犯罪过程中，被告人张某某仅为积极参加者，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，是赌场股东，负责发牌和抽“水钱”，吸引人来参赌，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张某某犯数罪，应数罪并罚。被告人张某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；且能退交非法所得并主动预缴罚金，当庭认罪，有悔罪表现，亦均可酌情从轻处罚。故，其辩护人沈国某某提出“被告人张某某到案后能如实供述自己的犯罪事实；在聚众斗殴犯罪中系从犯，请求减轻处罚；在开设赌场犯罪中认罪态度好，并主动交纳罚金、退出违法所得，建议对其从轻处罚”的辩护意见，与客观事实和法律规定相符，本院予以采纳。但辩护人沈国某某提出“被告人张某某在聚众斗殴犯罪中自动放弃犯罪，没有造成损失，是犯罪中止；在开设赌场犯罪中起次要作用，不是主犯”的辩护意见，与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人张某某在本案中的违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。
［刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张某某的刑期自2013年7月21日起至2015年5月5日止（已扣减行政拘留15日）。］
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邓晓胜
代理审判员 邱 毅
人民陪审员 黄吉贤
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 唐宸璐
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。