内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第387号
上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人刘书英，董事长。
委托代理人ＸＸ，中国中铁航空港建设集团有限公司北京第七分公司法律顾问。
上诉人（原审被告）内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟左旗。
法定代表人赵瑞琴，董事长。
委托代理人国明，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周四苟，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人王明艳，扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杜立水，男，汉族，原中国航空港建设集团有限公司第三分公司内蒙古扎兰屯市成吉思汗小区项目负责人，现住北京市海淀区。
原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人王志祥，经理。
委托代理人许长哲，男，汉族，内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司职员，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人王埔，男，汉族，内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司职员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）、内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司（以下简称鼎晟公司）与被上诉人周四苟、杜立水、原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司（以下简称鼎晟公司扎兰屯分公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月8日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、李光参加的合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司的委托代理人ＸＸ、上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的委托代理人国明、被上诉人周四苟及其委托代理人王明艳，原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司的委托代理人许长哲、王埔到庭参加了诉讼，被上诉人杜立水经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月23日、2009年5月27日发包人鼎晟公司与承包人航空港公司签订建设工程施工合同2份，由航空港公司建设扎兰屯市成吉思汗小区一、二期工程，施工图内包括建筑、初装、水、暖、电、气等内容。工程施工后，2010年航空港公司下设的扎兰屯市成吉思汗小区项目部将扎兰屯市成吉思汗小区4、8、12、14、17、25、27、28号住宅楼室外抹灰工程承包给周四苟的工程队，从2009年7月17日至2010年11月23日止共向周四苟支付劳务费1136500元。2010年11月23日航空港公司与周四苟结算4、8、12、14、17号楼劳务费，还应支付93051元，周四苟于11月25日开具收据一份到航空港公司项目部去领取该笔劳务费时，航空港公司未予支付。经扎兰屯市人力资源和社会保障局协调，周四苟从成吉思汗小区工地保证金中领取20145元，用于农民工工资的发放，尚欠72906.00元未给付。另查明，2010年10月22日，由鼎晟公司作为甲方、航空港公司作为乙方签订《谅解备忘录》，就乙方未完工程事项，为双方签订正式的未完工程处理协议提出备忘意见。双方公司负责人在备忘录上签字。又查明，2013年1月25日经周四苟申请，扎兰屯法院以（2013）扎民初字第31号民事裁定书裁定，将鼎盛公司扎兰屯分公司经理王志祥账户名下的50万元先予执行给周四苟及另案起诉的朱某甲、朱某乙、董某某，周四苟分得先予执行款5万元。
原审法院经审理认为，周四苟分包航空港公司总承包的扎兰屯市成吉思汗小区4、8、12、14、17、25、27、28号住宅楼劳务工程，应认定周四苟与航空港公司之间形成劳务合同关系。双方应本着诚实信用的原则履行合同约定义务。2010年11月23日，周四苟和航空港公司进行结算，航空港公司还应支付周四苟劳务费93051元，后经扎兰屯市政府协调，由航空港公司在扎兰屯市政府的保证金中支付给周四苟20145元，尚欠劳务费72906元未给付。航空港公司辩称已向周四苟足额支付了劳务费，缺乏相应证据证明，原审法院不予维护。周四苟请求航空港、鼎晟公司支付逾期利息的请求，因双方未对违约责任进行约定，因此对于周四苟的该项请求，原审法院不予支持。对于周四苟请求鼎晟公司、鼎晟公司扎兰屯分公司、杜立水承担给付劳务费义务的诉讼请求，原审法院认为，鼎晟公司作为扎兰屯市成吉思汗小区工程项目的发包人，未提交证据证明已经与承包人航空港公司结算完毕，因此，连带承担给付周四苟劳务费责任。鼎晟公司扎兰屯分公司作为鼎晟公司的分支机构，不具独立法人资格，不能对外承担民事责任。被告航空港公司将扎兰屯市成吉思汗小区建设工程承包给杜立水个人，并未提交证据证明其具有建设工程资质，因此杜立水作为成吉思汗小区工程的实际施工人，应当与中国中铁航空港建设集团有限公司承担连带责任。对于鼎晟公司扎兰屯分公司辩称，原审法院先予执行的鼎晟公司扎兰屯分公司的50万元，属于王志祥个人款项，应予返还。原审法院认为，该款项为鼎晟公司销售扎兰屯成吉思汗小区商服楼款。故对于鼎盛公司扎兰屯分公司的答辩理由，原审法院不予采纳。对于航空港公司辩称周四苟的诉讼请求已过诉讼时效。原审法院认为，当事人对债务履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。周四苟向原审法院提起民事诉讼要求鼎晟公司、航空港公司履行给付义务，应视为周四苟对其享有的债权行使主张权利，本案的诉讼时效应从周四苟向本院提起诉讼时起算，本案周四苟的诉请并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下，一、由中国中铁航空港建设集团有限公司给付周四苟劳务费72906.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、由内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司、杜立水对上述第一项判决承担连带给付责任（已从被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付原告周四苟劳务费5万元）；三、驳回周四苟的其他诉讼请求。
上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司不服原审判决，向本院上诉称，一、被上诉人提供的证据“工票据”上的杜立水的签名并非其本人签字，上诉人对该票据不予认可，申请一审法院对杜立水的签字进行笔迹鉴定，而一审法院未进行鉴定，且没有给予明确答复，就认定签字的真实性，程序违法。二、原审法院认定事实存在严重错误，理由如下：1、上诉人与杜立水签订的《单项工程内部承包合同》第四条项目管理中约定，该项目经济上由杜立水独立核算、自负盈亏，引发的经济责任应由杜立水个人承担，且上诉人已向被上诉人足额支付了劳务费，债权债务已结清，上诉人航空港不应承担付款义务。2、项目施工期间，上诉人鼎晟公司与上诉人航空港公司于2010年10月22日签订一份《谅解备忘录》，依据《谅解备忘录》的约定，鼎晟公司直接向被上诉人周四苟拨付工程款，因此鼎晟公司应承担付款责任，不应承担连带责任。3、原审法院没有对上诉人航空港与被上诉人周四苟之间的实际施工量的问题进行核算，只是依据被上诉人周四苟提供的票据就予以认定，是错误的，双方之间的债务已经结清，一审庭审中，上诉人已经向法院提交收据，证明被上诉人已经收到杜立水的抹灰款，且上面有周四苟的签名，故原审认定事实错误。三、原审法院适用法律错误，被上诉人周四苟劳务费的诉讼时效应从结算之日开始计算，故应从“工票据”的落款时间2010年11月23日起算，至被上诉人立案之日已经超过了法定的诉讼时效，法院以被上诉人周四苟曾向人力资源和社会保障部门主张协调过，以此为时效中断的事由属于适用法律错误，被上诉人已经丧失胜诉权，法院不应支持其诉求。
上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司不服原审判决，向本院上诉称，一、被上诉人周四苟与中国航空港建设总公司之间签订的合同，相应工程款也是由中国航空港建设总公司支付，且周四苟与上诉人鼎晟公司之间没有任何合同关系，相关工程款应由中国中铁航空港建设集团有限公司予以支付，原审法院判决上诉人鼎盛公司承担连带给付责任属于事实认定错误。二、原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥个人款项五十万元属于程序违法行为。综上，请求二审法院撤销原审法院（2013）扎民初字第33号民事判决第二项由上诉人鼎晟公司承担连带给付责任的判项，纠正原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥个人款项五十万元的违法行为，一、二诉讼费由被上诉人承担。
上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司针对上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司的上诉请求答辩称，根据合同相对性的原则，鼎晟公司与航空港公司签订了建设工程施工合同，明确约定施工队伍及人员的选任由航空港公司确定，本案的被上诉人是与航空港公司直接签订的合同，与鼎晟公司不存在任何合同关系，所以应由航空港公司独立承担责任，鼎盛公司不应承担任何付款责任。至于在实际施工中存在鼎盛公司直接向被上诉人拨款的行为，是代表航空港公司履行相关的付款义务，属于第三人代为履行。综上认为航空港公司应独立承担给付被上诉人周四苟的付款义务，与鼎晟公司无关。
上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司针对上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求答辩称，一、不同意上诉人鼎晟公司的上诉请求，依据最高人民法院关于建设工程的司法解释第26条的规定，鼎晟公司作为发包人，应当对未结清的款项内承担给付责任，事实上鼎晟公司与我公司没有进行最终的结算，未足额支付涉案工程的工程款，所以按照司法解释的相关规定，鼎晟公司应承担给付责任。另依据双方公司签订的备忘录，约定航空港公司撤款后，由鼎晟公司承担后续付款责任，所以本案应由鼎晟公司在未足额支付工程款的范围内承担给付责任，而不是承担连带责任。
被上诉人周四苟针对上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司和上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求答辩称，一、上诉人航空港公司称答辩人提供的杜立水签名的结算单不真实，而在原审的举证期限内没有提出书面鉴定申请亦未提供相反证据证明其主张，且原审法院已向当时打印结算单的资料员牟某某做了调查，牟某某己向法院证实了结算单的真实性，故原审法院采信结算单是正确的，原审程序没有违法之处。二、答辩人在起诉前，曾向扎兰屯市政府信访办、劳动监察局、经侦大队投诉，经扎市信访办多次协调，封市长亲自主持会议解决，杜立水、王志祥均参加过会议，在二上诉人的负责人同意的情况下，将该工程的保证金50万元按欠款比例发放给了答辩人及其他欠款人，故上诉人的该项上诉理由不成立。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及二上诉人的谅解备忘录，结合本案的事实和证据，上诉人内蒙古鼎盛房地产开放有限责任公司在2010年8月已经3次直接拨款给答辩人，故原审法院的判决并无不当之处。四、本案不存在超诉讼时效的问题。答辩人在与杜立水结算后，一直在索要欠款，且向多个部门主张过权利，继而诉至法院，故本案不存在因过诉讼时效而丧失胜诉权的问题。五、关于（2013）扎民初字第31号民事裁定书所裁定的内容是否合法，并非本案所要审理的事实，不应将其作为上诉理由。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回。
原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司对对上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司和上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求没有答辩意见。
本院经审理查明，2008年9月23日、2009年5月27日发包人鼎晟公司与承包人航空港公司签订建设工程施工合同2份，由航空港公司建设扎兰屯市成吉思汗小区一、二期工程，施工图内包括建筑、初装、水、暖、电、气等内容。工程施工后，2010年航空港公司下设的扎兰屯市成吉思汗小区项目部将扎兰屯市成吉思汗小区部分住宅楼室外抹灰工程承包给周四苟的工程队，从2009年7月17日至2010年11月23日止共向周四苟支付劳务费1136500元。2010年11月23日航空港公司与周四苟结算4、8、12、14、17号楼劳务费，还应支付93051元，周四苟于11月25日开具收据一份到航空港公司项目部去领取该笔劳务费时，航空港公司未予支付。经扎兰屯市人力资源和社会保障局协调，周四苟从成吉思汗小区工地保证金中领取20145元，用于农民工工资的发放，尚欠72906.00元未给付。另查明，2013年1月25日经周四苟申请，扎兰屯法院以（2013）扎民初字第31号民事裁定书裁定，将鼎盛公司扎兰屯分公司经理王志祥账户名下的50万元先予执行给周四苟及另案起诉的朱某甲、朱某乙、董某某，周四苟分得先予执行款5万元。
二审审理期间，被上诉人周四苟向本院提供一份新证据，扎兰屯市劳动和社会保障局关于支付成吉思汗小区农工工资的建议，证明被上诉人周四苟索要劳务费的诉讼请求。上诉人航空港公司对该证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为被上诉人周四苟提供的证据不属于新证据，不符合诉讼法律规定的新证据的条件，且该债权已经超过了一年的诉讼时效，我方也没有对上述债权予以认可，故该证据不能证明被上诉人周四苟的证明目的。上诉人鼎盛公司认为被上诉人周四苟提交的证据只能证明被上诉人周四苟曾经需求信访途径解决纠纷，不能证明鼎晟公司应承担付款责任，其他质证意见同航空港公司一致。原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司的质证意见同鼎晟公司一致。本院认为双方当事人对该证据的真实性没有异议，故对被上诉人周四苟因索要劳务费曾到扎兰屯信访局主张过权利的事实予以认定。
本院认为，本案争议焦点是一、原审法院未对被上诉人周四苟提供的证据“工票据”上的杜立水的签名进行鉴定，程序是否违法。二、原审法院认定上诉人航空港公司承担对被上诉人周四苟的付款义务是否正确。三、原审法院认定鼎晟公司在该案中承担连带责任是否正确。四、被上诉人周四苟的诉讼主张是否已经超过诉讼时效。五、原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥款项五十万元是否属于程序违法行为。
一、关于原审法院未对被上诉人周四苟提供的证据“工票据”上的杜立水的签名进行鉴定，程序是否违法的问题。本院认为虽然航空港公司对被上诉人周四苟提供的证据“工票”中杜立水的签字不予认可要求重新鉴定，但没有提供对杜立水签字的笔迹不予认可的合理依据以及相关证据，故本院对上诉人的该项上诉请求，不予认定。
二、原审法院认定上诉人航空港公司承担对被上诉人周四苟的付款义务是否正确的问题。本院认为被上诉人周四苟认可其工程队是由航空港公司扎兰屯成吉思汗小区项目部负责人杜立水雇佣的，杜立水及其项目部现场负责人娄某某于2010年11月23日给周四苟出具工票据，证明成吉思汗小区4、8、12、14、17号楼抹灰人工费还欠93051元尚未支付，且航空港公司向法院提供的收据是复印件，原件无法向法院提交，不能证明与周四苟关于抹灰人工费已经结算完毕，故本院依据上述证据认为杜立水作为该工程的实际承包人应承担相应的付款义务，对于航空港公司主张不应承担付款责任的上诉请求，本院认为依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，航空港公司将该工程承包给没有资质的个人杜立水，应承担相应的连带责任。对上诉人航空港公司的该项上诉请求不予维护。原审法院认定航空港公司承担给付责任，杜立水承担连带责任，属适用法律错误，本院予以纠正为被上诉人杜连水对被上诉人周四苟劳务费72906元承担给付责任，上诉人航空港公司对上述款项承担连带给付责任。
三、关于原审法院认定鼎晟公司在该案中承担连带责任是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人鼎盛公司作为该项目的实际发包人，没有证据证明已经与上诉人航空港公司已经完成了工程款结算，故认定鼎盛公司应在欠付工程价款范围内对被上诉人周四苟的劳务费承担连带责任，对上诉人鼎晟公司的该项上述请求不予维护。
四、关于被上诉人周四苟的诉讼主张是否已经超过诉讼时效的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案双方对履行期限没有约定，故诉讼时效应从被上诉人周四苟向法院等机关主张权利时起算，因此被上诉人周四苟的诉讼请求没有超过诉讼时效，对上诉人航空港公司的该项上诉请求，本院不予维护。
五、关于原审法院先予执行是否程序违法的问题。本院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”的规定，上诉人鼎盛公司认为先予执行程序违法应通过复议程序予以解决，故上诉人鼎晟公司的该项上诉请求，不属于本案审理范围，故本院不予审理。
综上，上诉人鼎晟公司、航空港公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实部分错误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第33号民事判决的第三项，即“驳回原告周四苟的其他诉讼请求”；
二、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第33号民事判决的第一项、第二项，即“由被告中国中铁航空港建设集团有限公司给付原告周四苟劳务费72906元，于本判决生效之日起十日内付清；由被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司、杜立水对上述第一项判决承担连带给付责任（已从被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付原告周四苟劳务费50000元）”，
三、由杜立水于本判决生效之日起十日内给付周四苟劳务费72906元；
四、由中国中铁航空港建设集团有限公司对上述欠款承担连带给付责任，由内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司对上述欠款在欠付工程价款范围内承担连带给付责任（已从内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付周四苟劳务费50000元）”。
一审案件受理费1730元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担，二审案件受理费2672.65元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担1622.65元，由上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一四年九月九日
书记员 姜 楠
附：本案判决所依据的相关法律法规
1、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”；
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”；
3、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”
4、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”；
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己都提出的主张，有责任提供证据。”；
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”；
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”；
9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”