吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第88号
原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟洪森，男，1964年2月17日出生，身份证号：2202041964********，满族，初中文化，住吉林省吉林市船营区，系永吉县丰源粮食经销有限公司（以下简称丰源公司）经理。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于永吉县看守所。
辩护人王成，吉林盛剑律师事务所律师。
吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控被告人牟洪森犯合同诈骗罪一案，于2015年2月10日作出（2013）永刑初字第220号刑事判决。牟洪森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派代理检察员郑伟光、许跃迁出庭履行职务，上诉人牟洪森及其辩护人王成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月19日，永吉县西阳粮库以每吨人民币2280.00元的价格与被告人牟洪森（丰源公司经理）签订购买5000吨玉米合同，后永吉县西阳粮库将11400000.00元玉米款分期支付给牟洪森。永吉县西阳粮库于2012年3月31日又与牟洪森签订了玉米代为保管合同。2012年8月31日，牟洪森将永吉县西阳粮库委托其代为保管的5000吨玉米中的1007吨销售给吉林市金成粮油经贸有限公司。牟洪森明知自己已欠款4000.00余万元外债的情况下，于2012年9月12日将永吉县西阳粮库代为保管的5000吨玉米以每吨2385.00元的价格从永吉县西阳粮库回购，并约定于2012年10月15日前将玉米款汇至永吉县西阳粮库。签订合同后，牟洪森将其余玉米部分出售（2012年9月以2200.00元／吨的价格卖给吉林市金成粮油经贸有限公司2500吨，得款550万元用于还债，其中，还张丽华141.75万元，还王玉辉利息96万元，还信发小贷利息133.5万元，还石峰100万元），部分抵顶欠款（2012年9月以近700吨玉米抵顶欠王立军买地款人民币150万元，以近1800吨玉米抵顶欠张丽华贷款人民币497万元），致使永吉县西阳粮库损失人民币11925000.00元。牟洪森经侦查归案。
上列事实，有如下经当庭质证的证据予以证实：
一、书证
1、被告人牟洪森常住人口查询，证实牟洪森身份情况。
2、抓捕经过，证实，2013年永吉县公安局经济犯罪侦查大队将牟洪森传唤到公安机关并予以刑事拘留。
3、粮食采购合同一份，证实永吉县西阳粮库于2012年3月19日以每吨2280.00元的价格购买丰源公司玉米5000吨，总价款人民币11400.00元。
4、付款凭证15份，证实永吉县西阳粮库分15次向丰源公司付购玉米款人民币11400.00元。
5、玉米代保管协议一份，证实丰源公司代为保管永吉县西阳粮库玉米5000吨。
6、产销协作轮换玉米销售合同一份，证实丰源公司于2012年9月12日以每吨价格2385.00元回购永吉县西阳粮库玉米5000吨，总价款11925000.00元，于2012年10月15日前付款。
7、借款合同补充协议一份及交接书一份，证实2012年10月14日，丰源公司与张丽华达成借款合同补充协议，丰源公司用库存玉米5000吨（或销售回款）及个人房屋、土地作抵押担保，承诺于2012年12月31日偿还借款。2012年11月10日，吉林市信发小额贷款公司接管了丰源公司的资产及五里河老砖厂旧址建设用地32500平方米。
8、过秤记录单，证实2012年8月31日，吉林市金成粮油经贸有限公司收购了牟洪森玉米1007.42吨。
9、丰源公司的资产评估报告，证实其中有证房产三处，估价770.28万元，设备、无证房屋、院内构筑物估价2388347.00元，土地估价340.31万元，合计：13494247.00元。
二、证人证言
1、证人毛某某证言，证实其是永吉县西阳粮库会计，2012年3月，永吉县西阳粮库与丰源公司签订了玉米买卖合同。2012年9月12日，永吉县西阳粮库以每吨玉米2380元的价格又卖给丰源公司。
2、证人石某证言，证实牟洪森找其借款人民币500万元，其回绝了牟洪森。
3、证人王某某证言，证实牟洪森从其手里买了32500平方米的土地，他用烘干塔抵顶80万元，其以前向牟洪森借款人民币50万元，牟洪森又顶了一辆车，余款其在牟洪森处拉了150万元的玉米。
4、证人张某某证言，证实2008年春天，牟洪森在大绥河镇太平岭村购买了土地，价款是人民币42万元。
5、证人杨某某证言，证实2008年春天，牟洪森在大绥河镇太平岭村花42万元买了4000平方米的荒山。
6、证人石某甲证言，证实2012年9月23日，牟洪森向其设立的鸡东县昊禹建筑材料有限公司投资210万元，签订的是土地承包转让合同。
7、证人袁某某证言，证实石占国花30万元承包了永发村废弃的石场。
8、证人石某乙证言，证实2012年7月，牟洪林向其借款100万元，10月，牟洪森把钱还了。
9、证人杨某证言，证实其父杨树森让其去检察院说贷款20多天就能下来，贷款金额是6500万元。
10、证人刘某某证言，证实牟洪森的丰源公司在买西阳粮库玉米之前，已将丰源公司的固定资产抵押给信发小额贷款公司了，并将丰源公司的公章抵押了，还有交接单。西阳粮库将丰源公司起诉到吉林市中级人民法院，同时申请查封了丰源公司的固定资产。后来，我们找到一个叫闫波的人，闫波汇给西阳粮库900万元，现在吉林市中级法院执行不下去了，闫波要求把900万元给他返回去。
三、被告人牟洪森负债的证据：借款合同二份、庭审笔录、判决书、转账凭证、证人王玉辉证言及借款协议和转账凭证、牟洪森的笔录，证实，丰源公司于2012年9月12日向吉林市信发小额贷款公司借款1550万元；2012年7月17日，向张丽华借款900万元；加之其他债务共欠外债4000余万元。
四、被告人牟洪森处理5000吨玉米去向的证据：证人曾宪江（吉林市金成粮油经贸有限公司经理）的证言及付款凭证、吉林市万隆粮食有限公司与丰源公司的粮食采购合同及债权转让通知和交易查询、证人王立军证言及土地转让协议、证人卢长永的证言，证实2012年9月初开始，牟洪森将回购的玉米卖出和抵债，其中得款550万元，抵债550万元。
五、被告人牟洪森出卖玉米得款550万元的去向的证据：2013年7月30日牟洪森的讯问笔录、证人牟永和的询问笔录、证人石峰的询问笔录、证人邢刚的询问笔录、付款凭证，证实牟洪森将出卖玉米所得的550万元用于偿还债务。
六、被害单位负责人陈述
永吉县西阳粮库主任李某陈述，证实2012年3月19日，永吉县西阳粮库与丰源公司签订买卖合同，永吉县西阳粮库以每吨人民币2280.00元的价格购买丰源公司玉米5000吨，总价款1140万元。2012年3月31日，永吉县西阳粮库又与丰源公司签订代保管协议，约定保管期限为2012年4月1日至9月30日。到2012年9月12日时，永吉县西阳粮库没有将玉米卖出，经与牟洪森协商，以每吨人民币2385.00元的价格卖给牟洪森玉米5000吨，总价款人民币1192.5万元，双方约定于2012年10月15日前付款。2012年10月11日，其发现玉米已卖出，找牟洪森质问，牟洪森说用吉林市建行贷款和一个工程款回款来偿还。永吉县西阳粮库低价收购、高价卖出有二个原因，主要是牟洪森多次找我单位要买回粮食，另一个原因是我单位发现他代为保管的玉米已出库1000多吨，我单位就答应他了。牟洪森高价买回玉米，他说他用这粮食抵押给银行贷款，用贷款给我。牟洪森每吨多花人民币105.00元买回玉米是因为我单位不能赔钱卖。当时，玉米价格最高每吨2330元，但很快就降下来了。我没想到他欠那么多外债，要知道也不能签这个合同。现在看来，牟洪森买我单位的粮是假的，他将玉米卖出后用于还他的账，根本不是还我单位的钱。2012年3月19日，西阳粮库买丰源公司的玉米款是从农发行贷的款，金额是人民币1140.00余万元。
七、被告人牟洪森供述与辩解
牟洪森供述，证实，2012年3月，我找的西阳粮库李辉，他买了我5000吨玉米，在3月3日签订了购买协议和代保管协议，价款人民币1140万元从农发行打到我的账户上。2012年9月，我用人民币1192.5万元买回这些粮食，后粮食被我全部出售，这笔钱让我花了。该款用于在王立军购买32500平方米的工业用地，价格300万，在黑龙江省鸡东县平阳镇永发村买了个砖厂和废弃地10万平方米，其中砖厂200万，废弃地300万，投资花费40万，买粮损失100万，其余的干别的花了。
2011年4月，我从永吉县建行贷出2950万元，该款实际到帐日期为2011年7月18日。该款用途：偿还建库款（程大胡子）370万，偿还永吉建行贷款（2010年贷）510万，利息105万，偿还个人借款，其中张静茹50万、唐怀清50万、郑伦小贷700万、郑伦小贷刘经理200万，付银行利息345万，管理费72万，其余的是费用。
2012年7月18日，从润华小贷公司借款人民币900万，从王玉辉处借款人民币500万，2012年9月12日从信发小贷借款人民币1550万，以上合计人民币2950万，用于偿还永吉建行的贷款。
永吉县西阳粮库给付的1140万粮款的去向：还润华小贷480万，在大绥河镇太平岭买地89万，在黑龙江省鸡东县平阳镇永发村买地200万，付润华小贷及王玉辉利息180万，付信发利息134万，其余100万是费用支出。
2012年3月19日，我在与永吉县西阳粮库签订采购合同时，丰源公司已欠外债4750万元（其中欠投资款600万元，建行贷款510万元，郑伦小贷公司700万，建行贷款2950万元）。粮食是我找西阳粮库买回来的，价格与市场价差不多。最主要的是我想用这5000吨粮食通过杨树森贷款，我当时想法是粮食放在我这有利于贷款。这样，我能贷下来款，钱也能还给西阳粮库。后来，公司未贷下来款，我就把粮卖了，还了外债。
2012年4月份之前，丰源公司共欠外债1529万元，2012年11月9日之前，丰源公司共欠外债4968万。收购西阳粮库的玉米（5000吨）有一部分以每吨2200.00元的价格卖给金成公司，得款550万元，有一部分以每吨2200.00元的价格卖给个人，得款550.00万元，合计1100.00万元，得款用于投资和偿还外债。收购玉米的价格为每吨2385.00元，卖出的价格是2200.00元，买时市场价格高，卖时市场价格低，重要的是其公司急用钱。其欠西阳粮库的粮款，通过他人（石峰、杨树森）帮忙贷款来偿还，贷款一直在办理之中。
我通过信发小额贷款公司及自然人石峰、杨树森贷款，但均未办成。
2012年10月14日，我与润华小贷公司签订借款补充协议，用库存的5000吨玉米（或销售回款）作抵押，以个人房屋及土地作担保。签订合同当时，玉米已卖出3000吨。2012年9月9日，我与信发小贷公司签订借款1550万元借款合同，其中1100万元是买卖合同，450万元是借款合同。2012年11月10日，库存玉米全部出库。我与信发小贷签订了交接单，由信发小贷接管公司财产。我用三块土地（大绥河8公顷、五里河老砖厂、鸡东10垧地）作价700万元抵押给西阳粮库，目的是为了拖延日期。2012年9月9日，我已将公司财产以买卖形式抵给信发小贷公司，又承诺到2012年12月31日把公司财产抵给西阳粮库，目的是拖延时间。我回购粮食目的是为了贷款。
原审法院认为：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订和履行过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物。本案中，被告人牟洪森明知在回购永吉县西阳粮库5000吨玉米之前已将其代为保管的玉米部分出售，其将其余玉米卖出后，所得玉米款用于其投资和偿还债务，其主观具有非法占有的目的。在客观方面，牟洪森隐瞒已出卖玉米的事实，与永吉县西阳粮库签订回购合同，在客观具有隐瞒事实真相的行为，其骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。牟洪森及辩护人以牟洪森没有非法占有目的，在客观上没有实施合同诈骗的行为为理由，认为牟洪森不构成合同诈骗罪的意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人牟洪森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、追缴被告人牟洪森违法所得人民币1192.5万元，发还被害人。
上诉人牟洪森上诉理由及辩护人辩护意见是：牟洪森的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，请求二审法院依法改判牟洪森无罪。
吉林市人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实及采信的证据与原审判决无异。
本院认为：上诉人牟洪森以非法占有为目的，明知自己已欠巨额外债，而隐瞒事实真相，回购被害单位永吉县西阳粮库5000吨玉米予以出卖，并将售粮款用于投资和偿还债务，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于牟洪森上诉理由及辩护人辩护意见，经查，产销协作轮换玉米销售合同、借款合同补充协议及交接书、借款合同、证人证言、被害单位负责人陈述、牟洪森供述与辩解等证据，能够充分证明牟洪森合同诈骗罪的犯罪事实，故牟洪森上诉主张及其辩护人辩护意见不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。吉林市人民检察院驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年六月十日
书 记 员 刘 赫