浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙台刑二终字第255号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李时辉。2013年9月9日因本案经临海市人民检察院决定被取保候审。2014年8月7日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人黄道进。
浙江省临海市人民法院审理浙江省临海市人民检察院指控被告人李时辉犯挪用公款、贪污罪一案，于2014年5月30日作出（2014）台临刑初字第259号刑事判决。被告人李时辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员张斌全出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李时辉及本院通知台州市法律援助中心通知的黄道进律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，浙江省工艺品进出口公司系原浙江省工艺品进出口集团公司于1992年变更登记注册后成立的全民所有制性质企业。1993年6月，浙江省工艺品进出口公司出资240万元人民币（以下币种均为人民币）、占80%股份，临海市二轻工业合作联社出资60万元、占20%股份，成立了临海浙艺礼品有限公司（以下简称临海浙艺公司）。1993年8月31日，召开了临海浙艺公司首届一次董事会，李时辉被选为董事，并被聘用为临海浙艺公司总经理。1994年1月24日，浙江省工艺品进出口公司党政联席会议决定：临海浙艺公司李时辉为经理，享受副科级待遇。
2000年，浙江省工艺品进出口公司进行了改制，由浙江省手工业合作社联合社出资51%（集体所有制性质）与浙江省国际贸易集团有限公司（浙江省对外贸易经济合作厅）出资49%（国有资产经营公司）组成新公司，改制后公司更名为浙江省工艺品进出口有限公司。2000年，虽然省公司进行了改制，但临海浙艺公司一直来没有改制，李时辉继续担任临海浙艺公司的董事、总经理，直至2011年底退休。
（一）挪用公款事实
1、1994年5月4日，被告人李时辉利用担任临海浙艺公司总经理的职务便利，个人擅自决定将公司公款10万元予以挪用，以公司名义出借给王某甲经营的椒江市宇华羊毛衫厂，于1994年5月16日收回本金及利息300元归还单位账户。1994年8月29日，被告人李时辉利用担任临海浙艺公司总经理的职务便利，个人擅自决定将公司公款8万元予以挪用，以公司名义出借给王某甲经营的椒江市宇华羊毛衫厂，于1994年9月6日收回本金及利息186元归还单位账户。1995年8月29日，被告人李时辉利用担任临海浙艺公司总经理的职务便利，个人擅自决定将公司公款30万元予以挪用，以公司名义出借给王某甲经营的椒江市宇华羊毛衫厂，该笔借款本息宇华羊毛衫厂一直未归还，1998年9月30日，临海浙艺公司报经临海市地方税务局、临海市清产合资办公室批准，对该笔300万借款作为死帐、坏账予以核销。核销理由是为了企业少缴纳所得税，但一直没有向法院起诉。后该笔借款经临海市人民检察院介入调查，王某甲于2013年1月5日将30万元上交临海市人民检察院，由该院予以暂扣。
2、冯某因做生意需要资金，以其朋友许某名义在工行贷款，而工行贷款需要存款积分。2011年国庆节前，冯某得知在国庆节期间工行存款积分可以双倍计算后，冯叫其朋友陈某帮借20万元存入工行，并许诺支付利息。陈某就找其舅舅被告人李时辉帮忙。时任临海浙艺公司总经理的被告人李时辉在未经公司班子集体讨论的情况下，擅自决定将公司公款13万元借给陈。因陈某是李时辉的亲戚，直接以陈的名义作为借款人入帐怕影响不好，李叫其公司人员刘某虚构了“金德利”作为借款人，经李审批办好借款手续后，李将自己的7万元一并交给公司出纳余某，具体借款和还款都由余某同陈某经办。
2011年9月30日，余某从公司户头取出13万元钱，与李交给她的7万元一起共20万元存入许某在工行的卡里。2011年10月8日，陈某从许某的卡里将20万元转到余某的工行卡里，并交给余1200的利息（月息1.8分）。余将李时辉的7万元本金和420元利息交给李时辉，并问李公款的780元利息如何处理，李叫余某先保管，不要入临海浙艺公司帐，留着以后用。在当年李时辉退休前，这780元的利息用于李时辉、余某、王某乙、刘某等人吃饭消费。
（二）贪污事实
临海浙艺公司因经营不善，于2006年12月22日会议纪要规定：“公司于2006年全面停产，工商执照只保留清理债权、债务，不得从事经营活动，目前只承担对公司资产进行管理。公司总经理人事关系在省公司，享受省公司规定待遇。由于公司实际困难，总经理1500元／月工资，半日班，主持全面工作。此后几年，被告人李时辉的工资按1500元标准领取。”2009年，临海浙艺公司将南方纸箱厂转让后获得100余万元资金。2010年1月，被告人李时辉经请示省公司领导，以省公司副经理级别的标准补领了2009年工资（全年38520元，每月3210元）。2010年3月22日，被告人李时辉向浙江省工艺品公司申请，表示“本人在目前确保临海公司资产安全，员工稳定的前提下，应享受公司副科级同等待遇，工作到退休”。时任浙江省工艺品进出口有限公司董事兼总经理的杨某，在该报告上签字“请人事部按原来任职实际给予相应的福利待遇，费用自理。”
2010年1月到2011年12月期间，被告人李时辉未经临海浙艺公司董事会同意，决定以每月3210元给自己发放工资，指使公司会计虚列每月支付门卫赵某工资1210元，多列每月支付李时辉工资500元，共非法骗取公款41040元。2012年上半年，公司退休职工发现公司以赵某名义在发工资，他们怀疑是李时辉领去的，李时辉知道后叫赵帮其承担责任，于是赵讲这份工资是赵自己领去的。工作组要求赵某将工资退出，李时辉叫赵某退出16800元。2012年5月16日，赵某将16800元退给公司，事后李时辉归还给赵某16800元。
2013年9月9日，被告人李时辉被临海市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员通知到案，到案后如实供述罪行。
原判根据以上事实，依法判决：一、被告人李时辉犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月；二、向被告人李时辉继续追缴违法所得人民币二万四千二百四十元，并返还给临海浙艺礼品有限公司；三、扣押在案的赃款人民币三十万元由扣押机关发还临海浙艺礼品有限公司。
上诉人（原审被告人）李时辉上诉称及其辩护人认为，被告人李时辉不是国家工作人员；借给椒江宇华羊毛衫厂的三笔属于企业间拆借，不应认定为挪用行为，即便构成犯罪也超过时效；其工资领取是经省公司同意的，不属于贪污行为；被告人李时辉当庭提交了《浙江省加快建立企业新型劳动关系若干指导意见》、解除劳动合同证明书、领款凭证、身份转换登记表、退休证等文件的复印件及2006年、2007年工资清单、杭州市基本养老保险缴费记录证实其身份、工资情况，认为一审事实不清，请求依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，本院依法对一审判决书所列的证据予以确认。
原判认定被告人李时辉犯挪用公款罪、贪污罪的犯罪事实，有证人杨某、王某甲、金某、吴某、刘某、余某、陈某、冯某、许某、曾某、赵某、王某乙的证言，临海浙艺礼品有限公司企业法人营业执照，董事会章程、董事会会议纪要、委托书，浙江省工艺品进出口有限公司章程、党委工作制度，中共浙江省二轻工业总公司委员会文件，企业法人营业执照，企业申请变更登记注册书，浙江省企业档案管理中心出具的公司投资情况，浙江省工艺品进出口公司文件、党政联席会议记录，职工介绍信、劳动合同，凭证汇总记账凭单、进账单，汇款通知单，中国银行汇票委托书，核销证明，椒江市民政局椒民字（1995）30号文件，协议书，椒江区人民法院（1999）椒经初字第327号民事裁定书，暂扣款收据，记账凭证，付款凭证，收款收据，收款凭证，银行交易凭证，现金支票，借条，银行交易明细表、存折，工资花名册，临海市企业职工退休批准书，情况说明等证据证实，被告人李时辉亦供认在案，足以认定。
另查明，被告人李时辉个人决定将公款出借给王某甲经营的椒江市宇华羊毛衫厂时，其外甥女金某就在该厂担任副厂长，借款期间，李时辉多次接受王某甲宴请及所送的海鲜。该事实有证人王某甲、金某的证言、被告人李时辉的供述等证据予以佐证。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1、被告人李时辉系全民所有制企业浙江省工艺品进出口公司通过党政联席会议决定委派到其控股的临海浙艺公司的经理。2000年，浙江省工艺品进出口公司改制成立国有参股的浙江省工艺品进出口有限公司，继承原公司所有股份，而临海浙艺公司未进行改制，李时辉继续担任临海浙艺公司董事、总经理。因此，2000年前，被告人李时辉系经国有公司任命，在国有控股公司从事公务的人员，改制后，被告人李时辉系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有参股公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，都应当认定为国家工作人员。被告人李时辉当庭提交的证据，均不能否定本案被告人李时辉国家工作人员的主体身份。2、被告人李时辉个人决定将公款以单位名义出借给王某甲经营的椒江市宇华羊毛衫厂，而其外甥女金某就在该厂担任副厂长，借款期间，李时辉多次接受王某甲宴请及所送的海鲜，依法应认定李时辉谋取了个人利益，属挪用公款归个人使用，符合挪用公款罪的构成要件。3、本案被告人李时辉在挪用公款罪的追诉期限内又犯贪污罪，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，即被告人李时辉挪用公款给王某甲使用的行为在法定的追诉期限内，应当追究刑事责任。4、在案证据反映，浙江省工艺品进出口公司党政联席会议决定李时辉享受副科级待遇，临海浙艺公司会议纪要也规定总经理人事关系在省公司，享受省公司规定待遇，被告人李时辉向省公司书面申请相应待遇时省公司领导也同意。但临海浙艺公司是独立核算，自负盈亏，独立承担经济、法律责任的公司，最高权力机构是董事会。总经理由董事会聘用，工资和奖金具体由董事会决定，由临海浙艺公司发放，庭审中李时辉也陈述其自己无权决定自己的工资和奖金，由公司董事会或股东会决定，即使作为大股东的省公司书面同意了其享受相关待遇的报告，也应由临海浙艺公司董事会讨论通过才能实际执行。由于临海浙艺公司经营不善，于2006年会议纪要规定全面停产，只保留清理债权、债务，不从事经营活动，总经理工资标准为1500元／月，且在做好本职工作的同时，允许兼职，实行轮班制（半日班）。被告人李时辉未经董事会同意，擅自提高自己工资、虚列门卫工资，非法骗取公款的行为应认定为贪污。综上，被告人李时辉及其辩护人所提的上诉理由与辩护意见，均与事实和法律规定不符，不予采信。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李时辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；又采用冒领、多列工资的方式，骗取、侵吞公款，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，依法予以数罪并罚。被告人李时辉归案后如实供述罪行，对其予以从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭检察员的意见予以支持。被告人李时辉及其辩护人要求改判的理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱康华
审 判 员 王学富
代理审判员 陈 波
二〇一四年八月八日
代书 记员 徐祖巧