四川省屏山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）屏山民初字第704号
原告高杨。
委托代理人李安民，四川静江律师事务所律师。
被告马礼明。
委托代理人戴家彬，四川博胜律师事务所律师。
被告何久才。
原告高杨诉被告马礼明、何久才承揽合同和租赁合同纠纷一案，本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告高杨及其诉讼代理人李安民，被告马礼明及其诉讼代理人戴家彬，被告何久才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高杨诉称：2013年3月18日，其与被告马礼明签订《施工合同》，约定其为马礼明分包的龙桥七股水便道公路路基开挖土石方。同年3月21日，马礼明在支付其20000元开机费后，因被告之故不能继续施工，要求其退场，《施工合同》终止履行。2013年5月20日，其与二被告签订《挖机合同》，约定工程总价300000元，分四次付款，完工后7日双方办理结算，结算后7日内付清尾款。2013年8月26日，工程完工后二被告未按约定履行结算义务。之后二被告又与其约定按38000元／月的租金租用挖机。2013年9月4日至同年11月8日期间的租金为86133元。双方另约定挖机进出场拖车费、停工损失31700元。为此，请求法院判决二被告给付其工程款52075元、进出场拖车费8900元、停工损失22800元、租赁费86133元，合计169908元并承担本案诉讼费。
被告马礼明、何久才辩称：被告方与原告签订《施工合同》后，因原告提出工程难度大要求增加费用，双方协商后签订了变更的《挖机合同》，价款由原来的225000元增加为现在的300000元包干价。2013年8月26日，原告单方中�施工，后于同年9月4日返回，继续施工至11月8日工程竣工。原告主张已收取被告给付的247925元，但漏算了2013年3月21日被告给付的24000元。此外，被告方为原告支出油费45581元，应当折抵工程款。再有，因原告拒绝对工程继续施工，被告方雇请他人代为履行支出费用12450元也应由原告承担。综上，被告方给付和折抵款项共计329983元，已超出合同总包干价300000元，对多给付的29983元，被告方保留另行诉讼的权利。据此，被告方已付清原告价款，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告高杨为支持其诉讼主张，提供了下列证据：
第一组：高杨身份证明复印件一份，旨证明其主体资格。
第二组：《施工合同》复印件一份，旨证明合同内容，但该合同已经于2013年4月10日终止的事实。
第三组：《龙桥七股水便道道路施工记录》、《七股水工地现金记账记录》复印件各一份，�证明挖机于2013年3月21日进场至2013年4月10日退场期间的施工日志、2013年3月21日马礼明支付20000元工程款的事实。
第四组：《挖机合同》复印件一份，旨证明工程量为新开挖，包干总价300000元，工程量总长900米，其中100米挖2.5米宽的事实。
第五组：《龙桥七股水便道道路施工记录》、《七股水工地现金记录》复印件各一份，旨证明2013年5月16日至8月30日期间的施工日志、2013年5月16日至12月14日期间被告方分27次累计给付原告247925元的事实。
第六组：《何久才书写的进出场单》复印件一份，旨证明2013年9月4日至2013年11月8日期间，原、被告重新达成了租赁合同的事实。
第七组：《龙桥七股水工地挖机拖运费记录》复印件一份，旨证明原告垫付拖运费8200元、挖机看护费700元的事实。
第八组：《龙桥七股水工地停工记录》复印件一份，旨证明2013年5月25日至28日、5月29日�6月7日期间停工7天，损失5600元；6月16日至6月20日期间停工5天，损失4000元；7月31日至8月1日、8月14日至8月17日清理垮方计5.5天，损失13200元。合计损失共22800元的事实。
第九组：黄科雄、杨明亮、张勇出具的书面证言复印件各一份，旨证明黄科雄陈述停工原因系农民阻挠施工，被告方同意补偿原告；杨明亮陈述挖机退场的情况；张勇陈述停工情况及原、被告成立新的租赁合同的事实。
第十组：高杨分别与姚子尧、毛本能、杜世福签订的《挖机租赁合同》复印件各一份，旨证明挖机租赁市场价的事实。
二被告对原告举证证据的质证意见是：对第一组、第二组、第三组证据无异议；对第四组证据，认为《挖机合同》中手工书写的文字“其中100米挖2.5米”未经被告确认，不予认可，对该合同其余内容无异议；第五组系原告单方记录，对其证明目的不予认可，对原告主�被告已给付247925元的事实予以认可；对第六组证据的真实性无异议，但否认成立了新的租赁合同关系；对第七组证据，挖机看护费700元按照合同约定不应由被告承担，但认可原告垫付拖运费4000元；对第八组证据，认为停工损失系原告单方记录，不予认可；对第九组证据，三名证人均系原告雇工，且未出庭作证，因此其书面证言不应当采纳。对第十组证据，认为与本案不具有关联性。
被告马礼明、何久才为支持其抗辩意见，提供了下列证据：
第一组：油票原件24张，旨证明其为原告挖机加油45581元的事实。
第二组：黄清平出具的领条原件一份，旨证明因原告拒绝对工程继续施工，被告另行雇请黄清平代为履行支出费用12450元，该费用应由原告承担的事实。
根据二被告的申请，证人郭金元、ＸＸ川出庭作证。证人郭金元当庭陈述：我与高杨约定每月40000元，于2013年6月12日至同年8月28日期间，在本案七股水工地进行挖机作业，工程未完工，高杨就要求我退场。证人ＸＸ川当庭陈述：我帮胡总开挖机，黄清平租赁我们的挖机于2013年底快过年的时候，在本案七股水工地干了几十小时，工程款大概10000多元。
原告对二被告举证证据的质证意见是：与本案不具有关联性。
经庭审举证、质证，本院认定证据如下：
1．对原告举证证据的认定。
第一组、第二组、第三组、第六组证据，因二被告无异议，予以采信。
第四组证据《挖机合同》中“其中100米挖2.5米”的文字，原告在庭审中认可系其亲笔书写，但未经被告方确认。故对该合同文本中“其中100米挖2.5米”文字内容不予采信，对原、被告无争议的其余合同内容，予以采信。
第五组证据系原告单方记录所形成，被告方对其证明目的不予认可，该质证意见予以采纳；被告方认可原告主张已给付247925元的事实，予以确认。
第七组证据，原告主张其垫付拖运费8200元、挖机看护费700元，因该证据系原告单方记载，无其他证据佐证，被告方自认原告为其垫付拖运费4000元，予以确认。对原告主张垫付的其余4900元事实，不予采信。
第八组证据，系原告单方记载的书面证据，未经被告方签字确认，庭审中二被告不予认可。故对该组证据，不予采信。
第九组证据，系证人出具的书面证言，证人无法定理由未出庭，且庭审中原告明确放弃申请证人出庭，被告方的质证意见，予以采纳。对该组证据，不予采信。
第十组证据，二被告认为与本案不具有关联性，其质证意见，予以采纳。对该组证据，不予采信。
2．对二被告举证证据的认定。
第一组证据，油票仅能证明加油支出费用的事实，但在缺乏其他证据佐证的情况下，不能认定被告方系为原告挖机加油付款的事实。对该组证据，不予采信。
第二组证据，经审查，领条上载明的时间为2013年1月5日，发生在本案原、被告第一次签订合同（2013年3月18日）进场施工之前，足以认定该证据与本案不具有关联性。对该组证据，不予采信。
证人郭金元、ＸＸ川当庭提供的证言，结合本案其他证据予以综合审查判断。
根据对证据的采信，结合庭审调查，本院认定事实如下：
2013年3月18日，高杨与马礼明签订《施工合同》，合同主要内容为：“甲方马礼明，乙方高杨。性质：用挖机开挖土石方；挖掘机进出场拖车费、看护管理费用、挖机配带3名人员吃住生活费及保险费均由甲方承担，如有人妨碍施工造成的停工损失由甲方赔付乙方；工程量：新开挖900米路；工程标准：约100米内路段宽3.5米，约800米内路段宽4.5米；工程质量要求：无具体要求；施工工期：2013年3月20日至2013年5月5日；工程总价225000元（不含爆破），每平米56.96元；付款及结算方式：第一次付款，挖机进场支付拖车费和油款，油款50000元。第二次付款，工程进度约300米时，给付工程量80%的油款。第三次付款，工程进度约600米时，给付工程量80%的油款及付清上300米20%的工程款。第四次付款，完工后7日内双方结算，结算后7日内付清尾款”。合同签订后，原告的挖机于2013年3月21日进场施工。同年4月10日原告的挖机退场。2013年3月21日，马礼明支付高杨20000元。
2013年5月20日，高杨与马礼明、何久才又签订《挖机合同》，合同主要内容为：“甲方马礼明、何久才，乙方高杨。性质：挖掘机租赁，用挖机开挖土石方；挖掘机进出场拖车费、挖机配带3名人员吃住生活费及保险费均由甲方承担，挖机看护管理由双方负责，如在施工中挖机故障以外所造成的停工由甲方支付乙方相应费用，�停工造成的损失由双方当日协商为准；工程量：新开挖900米路；工程标准：总长900米、宽5米，全路段清基成形为准；工程质量要求：全路段挖通成形后，经甲方验收为准；施工工期：2013年3月20日至2013年8月20日；工程总价300000元（不含爆破），其中包括900米长所要用挖机的地方，乙方无条件配合甲方；付款及结算方式：第一次付款，挖机进场甲方支付拖车费和油款，油款50000元。第二次付款，工程进度约300米时，给付工程量80%的油款。第三次付款，工程进度约600米时，给付工程量80%的油款及付清上300米20%的工程款。第四次付款，完工后7日内双方结算，结算后7日内付清尾款”。2013年5月16日，原告的挖机再次进场施工。同年8月26日原告的挖机又出场。2013年9月4日，原告的挖机又进场施工，同年11月8日挖机出场。2013年年5月16日至12月14日期间，被告方分27次给付原告247925元。
另查明，被告马礼明、何久才在本案中系合伙关系。
本案的争议焦点在于：一、2013年3月18日原、被告签订的《施工合同》到底是终止履行，还是2013年5月20日原、被告签订的《挖机合同》对《施工合同》的变更和补充。二、原告主张的停工损失是否予以支持。三、原告挖机于2013年9月4日至2013年11月8日期间作业量系《挖机合同》约定内工程还是双方另行成立新的租赁合同关系。四、二被告是否已按合同约定付清工程款。
关于第一个争议焦点。《施工合同》依法成立并生效，双方对此并无异议，本院予以确认。原告主张《施工合同》于2013年4月10日终止履行，应当根据《合同法》第九十一条的规定，承担相应的举证责任。庭审中，原告未提供合同已终止履行的证据，依法应当承担不利的法律后果。相反，考察两份合同，其标的和施工开始时间同一，其它内容也�本一致，且原、被告当庭陈述在《施工合同》签订后，双方又协商增加合同价款等事实，足以认定2013年5月20日订立的《挖机合同》，系对2013年3月18日订立的《施工合同》的变更和补充。
关于第二个争议焦点。原告主张停工损失，被告在庭审中否认其存在应当支付停工损失之情形。根据双方在《挖机合同》中“……如在施工中挖机故障以外所造成的停工由甲方支付乙方相应费用，因停工造成的损失由双方当日协商为准”的合同条款，原告应就停工时间和损失计算标准承担相应的举证责任。庭审中，原告提供的《龙桥七股水工地停工记录》和黄科雄、张勇出具的书面证言等证据，未被本院采信，据此原告主张停工损失，证据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。原、被告对2013年9月4日至2013年11月8日期间，原告的挖机在龙桥七股水工地作业的事实并无争议，�院予以确认。双方争议在于，原告以该作业量系新的租赁合同关系，应按38000元／月的标准计算租金。被告认为原告挖机于2013年8月26日无故退场后，在上述期间返场作业，系继续完成《挖机合同》约定内的工程量。本院认为，原告主张成立新的租赁合同关系，应当承担举证责任。原告提供张勇的书面证言，但因张勇系原告的雇工，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，结合原、被告双方未对《挖机合同》进行结算的情况，原告主张成立新的租赁事实，证据不足，本院不予认定。故本院认定原告挖机于2013年9月4日至2013年11月8日期间作业量系完成《挖机合同》约定内工程。
关于第四个争议焦点。原告主张被告方于2013年3月21日支付其20000元、同年5月16日至12月14日期间累计给付其247925元的事实，双方无争议，本院予以确认。
1．本院在第一个争议焦点中阐释了《挖�合同》系对《施工合同》的变更和补充，故原告于2013年3月21日收取被告给付的20000元，应当纳入被告给付的款项一并计算。
2．原告主张租赁费86133元，缺乏事实和法律依据，不应当支持。
3．被告主张其为原告加油支出的45581元、雇请他人挖机支出12450元应抵扣相应的工程款，因其证据未被采信，故对二被告此项主张，不予支持。
4．根据双方的约定，拖运费应由被告支付，被告自认原告为其垫付4000元拖运费，应当给付原告。
据此，二被告给付原告的款项为合同包干价300000元、挖机进出场拖运费4000元，合计304000元，扣减被告已经给付的267925元，二被告尚差欠原告款项36075元。被告马礼明、何久才在本案中系合伙关系，应当共同承担清偿之责。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十�条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告马礼明、何久才于本判决生效之日起七日内共同给付原告高杨36075元。
二、驳回原告高杨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3698元，由原告高杨负担2921元，被告马礼明、何久才共同负担777元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 夏 虹
人民陪审员 刘汉金
人民陪审员 陈长友
二〇一四年六月六日
书 记 员 杨东升