湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第66号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院
上诉人（原审被告人）雷中华，男，1956年9月13日出生于湖南省邵阳市。
辩护人颜铜桥，湖南银剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）敖某雯，女，1966年4月1日出生于湖南省邵阳市。
上诉人（原审被告人）颜某艳，女，1983年9月7日出生于湖南省邵阳市。
辩护人熊春发，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1977年8月8日出生于湖南省邵阳市。
上诉人（原审被告人）罗某燕，女，1984年9月10日出生于湖南省邵阳市。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人雷中华、敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕犯贪污罪，原审被告人雷中华、敖某雯、颜某艳还犯挪用公款罪一案，于二○一四年十月八日作出（2014）双刑初字第91号刑事判决。原审被告人雷中华、敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务。上诉人雷中华及其辩护人颜铜桥，颜某艳及其辩护人熊春发，敖某雯、蔡某、罗某燕均到庭参加诉讼。现已审理�结。
湖南省邵阳市双清区人民法院根据湖南省邵阳市双清区人民检察院当庭宣读、出示的证人张某斌、危某龙、海某龙、罗某、李某科的证人证言，被告人雷中华、敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕的供述及相关书证等证据认定：一、私分国有资产。邵阳市建设工程公司（以下简称建设公司）是邵阳市房地产管理局（以下简称房管局）下属全民所有制企业。被告人雷中华是房管局干部，2002年5月至2013年11月期间被房管局任命为建设公司经理。为方便公司无票据开支的报账，雷中华决定在公司设立“小金库”。2011年至2013年初，经建设公司集体研究决定，雷中华、敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕将截留在“小金库”的部分资金人民币16.5万元予以私分，各分得赃款3.3万元；二、贪污罪。2013年9月，工程承包商张某斌找被告人雷中华，并要雷中华联系邵阳市宝西建筑公司（以下简称宝西公司）海某龙，要求建设公司和宝西公司帮其投标环洞庭湖基本农田建设重大工程2013年岳阳市君山区钱粮湖镇土地整理项目（以下简称岳阳君山土整项目）。双方约定，张某斌招标前预先支付给建设公司14.5万元、付给宝西公司10万元“投标费”，如中标，“投标费”转为管理费，如不中标，则“投标费”不退还。雷中华将14.5万元留存在自己私人账户，并向公司财务敖某雯隐瞒收取的14.5万元无需退还的事实。2013年10月23日，岳阳君山土整项目开标，建设公司和宝西公司均未中标。直至案发，雷中华仍未将收取的14.5万元无需退还的事实告诉建设公司，也未将这14.5万元转交给公司。原判认为，案发后，被告人敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕能如实供述自己的罪行，积极退缴全部赃款，有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。雷中华犯有数罪，应数罪并罚。据此，对被告人雷中华适用《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款（一）项，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕均适用《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第五十二条、第七十二条、第六十四条之规定，以雷中华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；犯贪污罪判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元；敖某雯、颜某艳、蔡某犯私分国有资产罪，均被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万二千元；罗某燕犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；追缴雷中华犯罪所得赃款人民币十二万元，追缴敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某�犯罪所得赃款共计人民币十三万二千元。
雷中华上诉及其辩护人颜铜桥提出：1、雷中华等人私分的16.5万元是建设公司通过制作标书获得的加班劳动报酬，雷中华给职工发放16.5万元补助是合法行为，不构成私分国有资产罪；2、一审认定雷中华构成贪污罪的事实错误，适用法律不当。请求二审改判雷中华无罪。
敖某雯，颜某艳及辩护人熊春发，蔡某，罗某燕均提出，一审认定事实不清，所领取的3.3万元系加班劳动报酬，请求二审改判无罪。
经审理查明：建设公司是房管局下属全民所有制国有企业，有在岗员工6人，主要依靠向挂靠工程项目的单位或个人收取相关费用来维持公司运转。上诉人雷中华是邵阳市房地产产权监理处（隶属房管局）正科级干部，自2000年开始在建设公司负责，2002年5月被房管局任命为建设公司经理。雷中华到该公司任职后，陆续借资42万元�公司，启动公司运转，2006年9月借资本息全部收回。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、邵阳市计划委员会文件、企业法人营业执照，证明建设公司原名邵阳市房屋装饰工程公司，经济性质为全民所有制，实行独立核算、自负盈亏。
2、房管局邵房字（2000）29号文件、中华人民共和国企业国有资产产权登记证，证明建设公司来历及占有、使用国有资产情况。
3、建设公司向雷中华借款的情况说明、雷中华私人款与公司的往来明细、借款合同和领据，证明2000年4月至2006年8月，雷中华陆续借给建设公司42万元，到2006年9月收回本息42.9937万元。
4、邵阳市第一房地产管理所出具的《证明》，证明建设公司自2004年5月租用该所房子用于办公，该所未向其催收租金共计14.18万元。
5、房管局关于雷中华的任免通知及干部任免审批表，证明雷中华是邵阳市房地产产权监理处（隶属房管局）正科级干部，2002年5月被房管局任命为建设公司经理，2013年11月6日被免去建设公司经理职务。
6、建设工程公司人员情况说明，证明建设公司有敖某雯、颜某艳、罗某燕、蔡某、姚某、王某蓉等6名在岗职工。
一、私分国有资产
建设公司具有国家二级房建资质。2009年后，一些想承建工程但不具备资质的工程承包商、单位找建设公司挂靠项目，建设公司违规向联系挂靠项目的工程承包商、单位收取2至3千元不等的“介绍费”、“资料费”。为无票据开支等报账方便，雷中华等决定设立账外“小金库”，将建设公司2009年至2013年收取的大约50万元“介绍费”、“资料费”截留不入账，存放在敖某雯私人银行账户中，并由颜某艳负责记录收支情况。2011年至2013年，上诉人雷中华、敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕商量并由雷中华决定将收取�部分“介绍费”、“资料费”以年终奖等名义私分。其中2011年初私分1.5万元，每人分得赃款3千元；2012年初私分5万元，每人分得赃款1万元；2013年私分10万元，每人分得赃款2万元，合计共私分赃款人民币16.5万元，五被告人各分得赃款人民币3.3万元。案发后，敖某雯于2013年12月6日将截留在“小金库”的剩余资金10.1986万元、6.6万元从其私人账户转入公司账户。2014年6月26日邵阳市审计局对建设公司2007年元月至2013年10月的资产、负债、损益情况进行审计认为，开出介绍信收入、资料整理费收入均为国有资产收入。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、招标资料、合同书及其他相关书证，证明2008年至2013年，建设公司与他人发生业务关系及收取“介绍信费”、“资料费”等情况。
2、介绍信存根、公司记载的流水账，证明建设公司收取“介绍信费”、“资料费”及“小金库”的部分开支情况。
3、上诉人敖某雯建设银行私人账户及账单，证明建设公司收取的“介绍费”、“资料费”后不入公司账，而存入敖某雯账号为622700296013005＊＊＊＊的建设银行私人账户中。
4、建设公司出具的《证明》，证明案发后，敖某雯于2013年12月6日将2013年10月以前截留未入建设公司账的余款10.1986万元、6.6万元转账到公司账户。
5、邵阳市审计局审计报告，证明建设公司违规出借资质，开出介绍信收入、资料整理费收入未入账。上述两项收入均为国有资产收入，却存入个人账户，且所有收入均无合格票据，也未做账，无法查证其收入的真实性和完整性。
6、建设公司工资、奖金、福利发放情况统计表，证明2008年至2013年期间，建设公司按照公司的财务制度向单位员工正常发放的工资、奖金及各种补贴情况。
7、证人罗某的证言，证明他在分管建设公司期间，雷中华多次向他请示发奖金、加班费、补助的问题，但他没有明确表示同意，如果要发的话必须按照国家规定发放，且数额不能太大。雷中华同时向他请示过设立“小金库”，但他未同意，更不会同意雷中华他们从“小金库”私分钱。
8、证人李某科证言，证明他于2010年5月开始接手并主管建设公司，在他主管建设公司期间，前任主管领导罗某没有向他讲过允许建设公司设立“小金库”，并同意建设公司从“小金库”发奖金的事情。雷中华也没有向他请示过从“小金库”发奖金和加班费，他没有同意雷中华等人自主决定从“小金库”发奖金和加班费。
9、上诉人敖某雯的供述，证明为了方便建设公司无票据开支等方面的报账，雷中华和她、颜某艳、蔡某、罗某燕经过开会商量并经雷中华决定，把2009年后收取的“介绍费”、“资料费”不入建�公司账户，而存放在她私人建行账户上，直至案发共截取了50多万元“介绍费”、“资料费”。他们单位的正常年终奖、节日补助及加班费等福利都在财务账上发放了，但是他们觉得在单位财务账上做账正常发的奖金、加班费、补助太少，要求雷中华多发些钱给大家，后经过集体商量并由雷中华决定每年从截留的“介绍费”、“资料费”中分钱给大家。其中，2011年初，她和雷中华、颜某艳、蔡某、罗某燕共私分1.5万元，各分得3千元。2012年初，她和雷中华、颜某艳、蔡某、罗某燕共私分5万元，各分得1万元。2013年初，她和雷中华、颜某艳、蔡某、罗某燕共私分10万元，各分得2万元。
10、上诉人颜某艳的供述，证明经过他们集体开会研究，并由雷中华决定，将向建设公司挂靠的单位和个人收取的“介绍费”、“资料费”不入公司账户而存入敖某雯私人建行账户，每�年底从中拿出一部分私分给大家。其中，2011年初共私分1.5万元，各分得3千元。2012年初共私分5万元，各分得1万元。2013年初共私分10万元，各分得2万元。
11、上诉人蔡某的供述，证明自2009年以来，他们公司将收取的“介绍费”、“资料费”不入公司账户，而是存入敖某雯私人账户上，经过经理雷中华同意后将“小金库”部分钱进行集体私分。其中2011、2012、2013年年初每人各分得5千元、1万元、2万元。
12、上诉人罗某燕的供述，证明农历2010年-2012年底，雷中华安排敖某雯给他们发奖金。其中2010年底各领3千元。2011年底共发了5万元，每人分得1万元。2012年底共发了10万元，每人分得2万元。
13、上诉人雷中华的供述，证明为了方便报账，他们集体研究并经他决定设立“小金库”，将向他们公司挂靠的单位和个人收取的“介绍费”、“资料费”截取存放在“小金库”中�他同意敖某雯等人从“小金库”中发钱给大家，他们各分得3.3万元。
二、贪污
2013年9月，承建商张某斌想投标岳阳君山土整项目，岳阳君山土整项目属省级土整项目，项目规模和竞争比较大，根据规定有年度土地整理优秀项目经理证的单位可以直接参与招投标，为了增加中标机会，张某斌与上诉人雷中华联系，并要雷中华帮忙联系宝西公司法人海某龙，希望有优秀项目经理证的建设公司和宝西公司帮其投标岳阳君山土整项目。招标前，双方约定，张某斌预先付给建设公司14.5万元、宝西公司10万元的“投标费”。如中标，中标项目由张某斌承包，张某斌向中标单位缴纳10%-15%的管理费，预先支付的“投标费”转作管理费。如未中标，则“投标费”不退还，作为付给两公司帮其投标的报酬。2013年9月27日和2013年10月7日，张某斌通过朋友危某龙以银行转账方式分两次汇款共计人民币24.5万元到雷中华账号为5522452960021278的私人建行账户上。雷中华收到汇款后，将其中的10万元转账给宝西公司的海某龙，余款14.5万元留存在自己的账户中，未移交给建设公司的财务人员。雷中华将张某斌联系建设公司投标岳阳君山土整项目的情况告诉公司员工敖某雯等人，但隐瞒如未中标，收取的14.5万元“投标费”不需退还张某斌的事实。2013年10月23日岳阳君山土整项目开标，建设公司和宝西公司均未中标。同日，在得知未中标后，雷中华以为朋友投标大祥区板桥乡土地整治项目为由，与海某龙商量要求宝西公司帮忙投标，并从账号为5522452960021278的私人建行账户中转账12万元到宝西公司谭某辉账户上。到案发时，雷中华仍未将张某斌付给建设公司的14.5万元报酬上交给公司。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、证人张某斌的证言，�明2013年9月，岳阳市君山区国土局就岳阳君山土整项目向社会公开招投标，该项目竞争比较激烈。根据规定，省级土整项目的招投标，有2012年度土地整理优秀项目经理证的单位可以直接参与招投标。为增加中标机会，他和易某军、危某龙一起找到建设公司的雷中华，并要雷中华帮忙联系宝西公司的海某龙，希望有土地整理优秀项目经理证的建设公司和宝西公司帮其投标。双方合作条件他与雷中华在雷中华的办公室事先谈好，雷中华帮他联系宝西公司的海某龙后，他又和海某龙谈好合作条件，和他们两家公司合作条件是差不多的。他们口头约定的主要内容为：建设公司、宝西公司帮他参与岳阳君山土整项目的投标，他先付给两家公司24.5万元的“投标费”，其中付给建设公司14.5万元，付给宝西投标费10万元，如果中标，这个项目交给他承包，他向中标单位支付10-15%的�理费，事先支付的“投标费”则直接转做管理费；如果不中标，投标费不退还，作为建设公司和宝西公司帮他投标的报酬。案发后，雷中华的儿子雷某吾找他想将收取的14.5万元退给他，他没同意，同时证明2014年4月份，雷某吾退了6万元钱给他，但这6万元是他付给雷某吾公司帮其投标岳阳和娄邵盆地土地整理项目的钱，后他没有让雷某吾的公司帮他投标，雷某吾收取的钱应退还给他。
2、证人易某军的证言，证明2013年下半年的一天，他和张某斌、危某龙一起到邵阳找建设公司的雷中华和宝西公司的海某龙帮张某斌参加岳阳君山土整项目投标。张某斌在雷中华办公室与雷中华谈好合作条件，即张某斌先付给建设公司和宝西公司20多万“投标费”，如中标则转为管理费，如未中标则作为付给两家公司的报酬，不需要退还。条件谈好后，他们与雷中华儿子、宝西公司海某龙一起吃午饭时，张某斌与海某龙也谈了合作的事情，谈的条件和建设公司是一样的，即不管是否中标，收取的“投标费”都无需退还。饭后雷中华的儿子提出可以帮张某斌在岳阳和娄邵盆地投标土地整理项目，同时提出要6万元定金，张某斌安排危某龙从银行取出6万元现金给了雷中华的儿子。雷中华儿子的公司没有优秀项目经理证，需要抽签入围才可以帮张某斌投标，后雷某吾的公司没有帮张某斌投标，其收取的6万元钱应退还给张某斌。
3、证人危某龙的证言，证明2013年9月、10月，他帮张某斌汇了两次钱到雷中华账号为552245296002＊＊＊＊的建行账户上，一次是8.5万元，一次是16万元，共计人民币24.5万元。他听张某斌讲，这24.5万元是给建设公司和宝西公司帮张某斌投标岳阳君山土整项目的钱，如果没中标，这24.5万元也不需要退还。
4、证人海某龙的证言，证明2013年9、10月份的一天，雷中华打电话给他说要用他们宝西公司的优秀项目经理证帮岳阳张某斌投标一个土地整理项目。次日，雷中华打电话告诉他张某斌从岳阳到邵阳来了，合作的条件雷中华已经和张某斌谈好，即由张某斌先付宝西公司10万元押金，如果中标，收取的“投标费”冲抵管理费，如果没有中标，收取的“投标费”不要退，相当于劳务费。张某斌付给建设公司的“投标费”条件和宝西公司一样，如果没有中标，不需要退还给张某斌。2013年10月23日，岳阳君山土整项目开标，宝西公司和建设公司都没有中标，他收取的10万元投标费没有退还张某斌。同日，他们从岳阳回来时雷中华要他帮忙投标大祥区板桥乡土地整治项目，约定无论中标都给2万元好处费，并于当天转账12万元保证金到他公司谭某辉账户上。
5、证人谭某辉的证言，证明2013年10月份，海某龙告诉他�岳阳老板要宝西公司和建设公司帮忙参与岳阳君山土整项目投标，并答应支付10万元给他们公司，如果不中标，这10万元“投标费”不要退还。同时证明，雷中华要他们公司帮忙投标大祥区板桥乡土地整治项目，并通过转账的方式将12万元保证金转到他的账户里。另外，雷中华付给他们公司2万元业务费。
6、证人刘某英的证言，证明雷中华跟她讲过，一个岳阳老板挂靠他们公司投标一个土地整理项目，要交押金或预付款来，如果没有中标，钱要退还给对方老板，不作为建设公司的收入，另张某斌两次汇款到雷中华账户的情况她清楚。
7、证人敖某雯的证言，证明在岳阳君山土地整理项目中，建设公司没有收取张某斌的“介绍费”、“资料费”，雷中华告诉她张某斌会交来一些押金，如果中标就转作管理费，如果没有中标，这些押金要退给张某斌。
8、雷中华银行账�为552245296002＊＊＊＊的往来账目明细，证明雷中华分别于2013年9月27日和2013年10月7日两次收到危某龙汇来的“投标费”共计人民币24.5万元。2013年10月8日雷中华转账支付10万元给宝西公司海某龙，2013年10月23日雷中华从该账户转账支付12万元给宝西公司谭某辉。
9、危某龙银行卡号为622208190700065＊＊＊＊的交易明细及业务凭证，证明2013年9月7日14时30分，危某龙在邵阳市取现金6万元。
10、上诉人雷中华的供述，证明2013年9月7日上午，张某斌当面找到他，想要建设公司帮其投标岳阳君山土地整理项目，他与张某斌在他办公室谈好了合作条件，他还帮张某斌联系了宝西公司的海某龙。在帮张某斌投标过程中，他收取了张某斌的“投标费”，并将部分“投标费”转账支付给宝西公司。投标结束后，建设公司没有中标，所收的“投标费”没有退还给张某斌。
本院认为，上诉�雷中华身为国家工作人员和国有公司负责人，违反国家规定，擅自决定在账外私设小金库，并将小金库的部分资金人民币16.5万元以单位福利名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。上诉人敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕身为国有公司职工，积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为均已构成私分国有资产罪。雷中华利用职务上的便利，采取侵吞、骗取的手段，非法占有国有财产14.5万元，其行为还构成贪污罪。案发后，上诉人敖某雯、颜某艳、蔡某、罗某燕能如实供述自己的罪行，积极退缴全部赃款，有悔罪表现，可依法从轻处罚并适用缓刑。雷中华犯数罪，应数罪并罚。雷中华及其辩护人颜铜桥，敖某雯，颜某艳及其辩护人熊春发，蔡某，罗某燕均提出各分得的3.3万元是加班劳动报酬，不属于私分国有资产，雷中华给职工�放的16.5万元补助是合法行为，并没有违反法律规定。经查，建设公司根据公司的财务制度，已向各上诉人正常发放了工资、年终奖及节日补贴，各上诉人违反国家规定，在账外私设小金库，经集体商量后将其中的16.5万元予以私分的行为构成私分国有资产罪。因此，各上诉人提出私分小金库中的16.5万元并没有违反法律规定，各自分得的3.3万元是加班劳动报酬的辩解理由与查明的事实不符，不予采纳。雷中华及辩护人还提出，雷中华主动将收取张某斌14.5万“投标费”及如不中标“投标费”要退还的事实告知公司，其无贪污的主观故意，另雷中华儿子雷某吾根据张某斌要求已于2014年4月11日向张某斌退还了6万元，一审认定雷中华收取张某斌的“投标费”不要退还系认定事实错误。经查，在证明雷中华收取张某斌14.5万元投标费无论中标与否都不需要退还的事实上有张某�、危某龙、海某龙等证人证言及相关书证予以证明，二审期间，检察院又提供了本案另一关键证人易某军的证言，各证人之间的证言及证言与其他相关证据能相互印证，足以认定。另根据张某斌、易胜军的证人证言及危某龙的银行取款记录等证据，证明雷某吾向张某斌退还的6万元系雷某吾的公司单独与张某斌之间业务往来，与雷中华收取张某斌的14.5万元没有关联，二者不能混同，至于辩护人在法庭上提出张某斌给雷某吾的6万元系定金，雷某吾虽后面没有给张某斌投标，但根据民事法律关于定金的适用规则，雷某吾无需退还给张某斌6万元，进而证明雷某吾退还给张某斌的6万元系替雷中华退款的辩解理由，因雷某吾与张某斌之间民事纠纷与本案分属不同的法律关系，且雷某吾替张某斌投标本身系违法行为，双方不成立有效的合同关系，也就不适用定金规则。因此，雷中华及其辩护人提出的不构成贪污罪的理由与查明的事实不符，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李习生
代理审判员 李俊刚
二〇一四年十二月十八日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……