白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浑民一初字第139号
原告李树安，男，1969年9月30日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。
委托代理人曹玉廷，白山市浑江区法律援助中心律师。
被告孙成刚，男，1973年12月30日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。
委托代理王成玉，白山市浑江区城南街道法律服务所法律工作者。
被告谢晓东，男，1983年2月13日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。
委托代理人陈书东，白山市浑江区六道江镇法律服务所法律工作者。
原告李树安诉被告孙成刚、谢晓东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李树安及其委托代理人曹玉廷、被告孙成刚及其委托代理人王成玉、被告谢晓东及其委托代理人陈书东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李树安诉称：2011年3月，二被告雇佣原告在白山市浑江区河口街道里岔沟从事拆彩钢房工作。2011年5月21日原告在工作中发生事故受伤，被送入通化矿务局总医院住院治疗两次96天，经诊断，原告右股骨粗隆间粉碎性骨折等症。原告的伤情经吉林三源司法鉴定所作出鉴定意见书，原告的伤残程度构成十级伤残。原被告在原告住院期间达成协议，由被告支付医药费、误工费、护理费等相关费用。但二被告签订协议后单方违约，只支付了原告医药费和部分生活费。为此，原告诉至法院，请求依法判令二被告赔偿原告误工费66320.00元（80.00元×829天）、住院期间生活费4800.00元（50.00元×96天）、护理费9000.00元（1500.00元×6个月）、伤残赔偿金40416.08元（20208.04元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000.00元、违约金36160.82元（120536.08元×30%），合计161696.90元，被告已支付36000.00元，被告还应赔偿原告125696.90元。鉴定费950.00元及诉讼费用由二被告承担。
被告孙成刚、谢晓东辩称：一、原告起诉二被告诉讼主体错误。原告所受伤害不是二被告造成的，是在原告休息吸烟期间不慎从房屋掉下摔伤的；二、原告与二被告不是雇佣关系，因二被告不具有雇主和业主的主体资格，二被告没有在工商登记，也不是被维修房屋的主人；三、原告摔伤后，被告积极筹措资金给予治疗，并支付人民币9万余元，要求原告予以返还；四、原告是在工作时间和工作场所吸烟不慎摔伤，原告应按工伤程序处理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证实自己的主张，原告举证如下：
1、协议书一份，证明原被告在事故发生后签订了一份协议，此协议系双方真实意思表示，可证明双方系雇佣关系。根据协议约定，被告应支付给我误工费、住院期间生活费、护理费、伤残赔偿金、二次手术费及违约金，被告应依据上述约定承担赔偿数额；
2、通化矿业（集团）有限责任公司出具的病历两份、出院诊断书两份、护理证明一份，证明原告住院96天；
3、吉林三源司法鉴定所出具的鉴定意见及鉴定费收据各一份，证明原告系十级伤残、花费鉴定费950.00元，被告应支付残疾赔偿金和鉴定费；
二被告质证：对证据1本身无异议，但该协议不是劳动合同，此工程不是二被告承包的，系白山中天集团施工的厂房，白山中天集团将此工程承包给林兆明，林兆明雇佣了原、被告和其他人一起干活，但都是口头约定，我从未雇佣过原告；同时协议还能证明原告如果股骨头没有坏死，二被告不承担任何责任；对证据2、3均无异议；
被告孙成刚、谢晓东举证：
收条8张及住院费、用药明细两份、门诊检查收据4张，证明二被告除支付给了原告两次住院期间的医药费46361.00元、检查费721.00元外，另支付给原告36000.00元。
原告李树安质证：对证据本身无异议，但与本案无关，我承认二被告给付我36000.00元，我的医药费已由二被告支付完毕。
经审理查明：2011年5月21日原告在白山市浑江区河口街道里岔沟从事拆彩钢房工作期间不慎摔伤，造成原告右股骨粗隆间粉碎性骨折等症。原告在通化矿务局总医院住院治疗69天，后于2013年1月9日再次入该院给予内固定物取出术，住院治疗27天。2011年7月29日二被告与原告签订协议书一份，内容为：2011年3月甲方（二被告）在承包人工费期间雇佣乙方（原告）安装里岔沟中天新型建材有限公司拆彩钢房工作，2011年5月21日乙方在工作时不慎发生事故受伤，后被送到矿务局总院住院治疗，现未出院，经双方协商达成如下协议：一、乙方医疗费由甲方支付；二、乙方误工费，每日按80元计算，期限为从住院开始至评残之日止，甲方按月支付给乙方，并由甲方直接送给乙方，从2011年5月开始；三、乙方住院期间生活费，由甲方承担，每日50元；四、乙方护理费，每月为1500元，期限为6个月，其中也包括二次手术期间的护理费；五、乙方二次手术费用及各项待遇由甲方全部承担；六、乙方的伤残赔偿金，按法律规定，由甲方全部承担；七、乙方今后的病情如果发生股骨头坏死，甲方仍需承担乙方的全部损失。包括医疗费、误工费、住院期间生活补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金，精神抚慰金等费用。如果股骨头没有坏死，甲方不承担乙方任何责任；八、本协议是双方真实意思表示，任何一方不得反悔，双方各不追究。如果一方违约，违约方向守约方承担总赔偿款的30%违约金；九、在此期间乙方自行造成的后果由乙方自行承担；十、本协议双方签字后，产生法律效力。诉讼中，经原告申请，法院委托吉林三源司法鉴定所对原告的伤情进行伤残等级鉴定，2013年9月11日吉林三源司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为原告右下肢的伤残程度构成十级伤残。原告两次住院的医药费均由二被告支付完毕。二被告另给付原告36000.00元。经本院释明，原告不要求追加中天集团及林兆明参加本案诉讼。
本院认为：原告在白山市浑江区河口街道里岔沟从事拆彩钢房工作期间摔伤后，与二被告于2011年7月29日签订了协议书一份。该协议书载明了“2011年3月甲方（二被告）在承包人工费期间雇佣乙方（原告）安装里岔沟中天新型建材有限公司拆彩钢房工作，2011年5月21日乙方在工作时不慎发生事故受伤”，该协议是双方当事人的真实意思表示，对二被告抗辩其与原告同时受雇于林兆明，没有雇佣原告，因未提供反驳证据加以证明，原告对此否认，故对二被告的抗辩，本院不予采信，同时对二被告雇佣原告在从事拆彩钢房工作中受伤的事实予以认定，二被告应按协议约定履行赔偿义务。本案中，原告不要求追加白山中天集团及林兆明参加诉讼，仅要求二被告承担赔偿责任，是其自由处分其权利，本院予以准许。
原告产生的损失：1、原告主张误工费66320.00元（80.00元×829天）、住院期间生活补助费4800.00元（50.00元×96天）、护理费9000.00元（1500.00元×6个月）、伤残赔偿金40416.08元（20208.04元×20年×10%），上述数额符合协议约定，也未违反法律、法规规定，本院予以确认；2、原告主张精神损害抚慰金5000.00元，因原告的伤残程度已达十级伤残，应给予精神抚慰金，本院酌定应给予精神抚慰金2000.00元为宜；3、原告主张违约金36160.82元（120536.08元×30%），因双方协议约定的违约金条款未违反法律、法规的强制性规定，且二被告也未提出异议。但二被告已按约定赔付原告36000.00元，应扣除，二被告应承担违约金25360.82元（84536.08元×30%）；4、原告主张鉴定费950.00元，因二被告对鉴定结论及鉴定费没有异议，故鉴定费应由二被告承担。
综上，原告的合理损失为误工费66320.00元、住院期间生活补助费4800.00元、护理费9000.00元、残疾赔偿金40416.08元、精神抚慰金2000.00元、违约金25360.82、鉴定费950.00元，合计148846.90元，被告已给付原告36000.00元，被告还应赔偿原告各项损失112846.90元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：
被告孙成刚、谢晓东于本判决生效之日立即赔偿原告李树安误工费、住院期间生活补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、违约金、鉴定费，计112846.90元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2816.00元，减半收取1408.00元，由原告负担145.00元，被告负担1263.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
代理审判员 李亚华
二〇一四年五月十九日
书 记 员 ＸＸ宇