吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）通中民再字第36号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（原审被告）通化市山城房屋开发有限公司。
法定代表人王世平，董事长。
委托代理人陈维国，吉林享和律师事务所律师，代理权限为代理诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、上诉、代收法律文书等特别授权。
被申请人（原审原告）吉林银行通化分行。
法定代表人汪大盛，行长。
委托代理人李凯，男，1972年11月15日生，汉族，该行资产保全部科员，住通化市东昌区团结街建工委五组。代理权限为一般代理。
委托代理人白东玲，女，1970年3月6日生，汉族，该行资产保全部科员，住通化市东昌区新站街东江委二组。代理权限为一般代理。
被申请人（原审被告）通化市东晨药业股份有限公司。（已吊销营业执照）
被申请人（原审被告）通化市金凯威药业有限公司。
法定代表人王中印，董事长。
委托代理人孙学信，吉林中瀚律师事务所律师。代理权限为一般代理。
第三人王平，男，1958年8月3日生，汉族，住四平市铁东区七马路街***号楼***室。
委托代理人刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求、参加和解，提起反诉等特别授权。
吉林银行通化分行（以下简称吉林银行）与通化市东晨药业股份有限公司（以下简称东晨药业）、通化市山城房屋开发有限公司（以下简称山城公司）、通化市金凯威药业有限公司（以下简称金凯威药业）借款担保合同纠纷一案，山城公司不服本院（2008）通中民一初字第3号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2011年12月26日作出吉检民二抗字第（2012）第3号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2012年5月23日作出（2012）吉民抗字第53号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派检察员毛中香、张贵州出庭，吉林银行的委托代理人、山城公司的委托代理人、金凯威药业的委托代理人、王平及其委托代理人到庭参加诉讼，东晨药业经依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告吉林银行一审时诉称：第一被告由第二被告担保在我行贷款人民币900万元整，现贷款已逾期，故诉至贵院，请求判令被告立即偿还所欠贷款900万元整及利息1，335，916.83元，并承担本案诉讼费和律师代理费。诉讼中请求追加金凯威药业为被告，并要求由金凯威药业承担偿还贷款及利息的责任。
原审被告东晨药业未到庭，亦未答辩。
原审被告山城公司一审时答辩称：1、答辩人虽然担保了东晨药业的贷款，但由于原告未在法定期间向答辩人主张担保责任，已经丧失诉讼时效。东晨药业于2005年与威德药业有限责任公司（以下简称威德药业）合并后，又将公司改名为金凯威药业，原告于2006年6月5日同意债务转移，在原告出具该同意函之前，即贷款期满时，从来没有向答辩人主张担保权利，依法已丧失诉讼时效，答辩人的担保责任免除。2、东晨药业与金凯威药业是一个企业，金凯威已向原告支付了利息，即原告已经知道两公司合并，原告主张权利只能向金凯威药业主张而不能向答辩人主张。
原审被告金凯威一审时答辩称：1、原告诉讼的是借款，金凯威不应该是被告；2、被告的诉讼地位应由原告主张确立，本案第一次开庭后，原告已明确表示撤回对答辩人的告诉，法院不应再依职权将答辩人追加为被告；3、被告山城公司提交的证据无法证明答辩人是本案必要共同诉讼的共同被告。人民法院将答辩人追加为被告依法无据。
原审查明，2003年7月16日，被告东晨药业在原告处贷款900万元，被告山城公司以和平路118号综合楼为东晨药业提供抵押担保，现900万元贷款没有偿还。2005年5月18日，东晨药业召开股东会并形成决议，即同意东晨药业与金凯威药业合并重组。2005年8月2日，威德药业与金凯威药业法人代表王平签订企业产权转让合同，其中欠原告的900万元贷款及利息由王平负责偿还。2005年8月5日，原东晨药业股东谷春元、王世平等人与金凯威公司签订股权转让协议书，将其持有的威德药业的全部股权（东晨药业）转让给金凯威公司。2005年8月29日15时，根据企业产权转让合同，原威德药业（东晨药业）股东王世平、谷春元、李登霄、郑延君将威德药业（东晨药业）的全部资产、文件、证件、协议合同及印章等资料于全部移交给新威德药业（东晨药业）股东代表吴凤国、张秀玉。2005年8月30日，原威德药业与金凯威公司根据企业产权转让合同达成交接协议书，原通化威德药业有限公司（含吉林通化东晨药业股份有限公司的资产，简称甲方）将威德药业全部资产、文件、证件、协议、合同、印章等资料于2002年8月30日全部移交给金凯威公司（简称乙方）。2006年3月15日，金凯威药业召开股东大会并形成决议，即同意东晨药业与金凯威药业两公司合并重组，合并后成立通化金凯威药业有限公司。2006年11月18日威德药业（东晨药业）与金凯威药业针对企业转让合同签订补充协议，对企业转让合同中的第二条第三款进行了修改。自2005年8月到2007年8月，金凯威药业偿还了东晨药业欠原告的900万元贷款利息，后期未还。截至2009年3月31日止，尚欠利息1，335，916.83元。
原审认为，被告东晨药业欠原告银行贷款900万元已逾期，理应由其偿还本金及利息。由于2005年8月2日原威德药业已与被告金凯威药业达成企业产权转让合同，合同中约定被告东晨药业欠银行贷款900万元由被告金凯威药业负责偿还。该转让合同生效并履行。其后，金凯威药业对东晨药业的资产进行了接收。因此东晨药业欠原告的900万元贷款应由被告金凯威药业与东晨药业共同偿还。被告山城公司应对900万元贷款承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对说转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债务的，新设公司在所接受的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，经本院2009年第16次审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告东晨药业与被告金凯威药业于本判决生效后立即偿还原告吉林银行通化分行银行贷款900万元及利息1，335，916.83元，并按借款合同约定自2009年4月1日起至本息还清止按月利率5.7525‰给付原告利息。二、被告东晨药业与被告金凯威药业不履行债务时，原告有权以被告通化市山城房屋开发有限公司所有的通化市东昌区和平路118号综合楼折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
吉林省人民检察院抗诉认为，1、本案中吉林银行同意许可债务人东晨药业将900万元贷款债务转给金凯威药业的行为，未经抵押人山城公司书面同意，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。而吉林银行和东晨药业、金凯威药业未经抵押人山城公司书面同意而转让债务的行为违反了最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十二条的规定，所以山城公司不再对该笔贷款承担担保责任；2、2005年8月2日威德药业与金凯威公司法人代表即现在的金凯威药业的法人代表王平签订了《企业产权转让合同》，合同第四条“债权、债务的承继和清偿办法”第三款约定东晨药业欠银行贷款900万元的债务由王平负责偿还。王平在金凯威药业与东晨药业合并重组中也是主要的控股人，因此，王平在本案中是利害关系人，法院在审理中没有追加其为本案的当事人属漏列当事人。
本院再审过程中，申诉人山城公司称，被申诉人东晨药业向吉林银行贷款的时间是2003年7月16日，贷款期限为一年。吉林银行向申诉人主张担保责任的时间却是2008年2月25日，即吉林银行对申诉人已经丧失了诉讼时效。其他理由与省检抗诉理由一致。
东晨药业未到庭，亦未答辩。
吉林银行辩称，我们向东晨药业、金凯威药业及抵押人山城房屋开发公司主张权利，要求东晨和金凯威药业承担还款义务，山城公司承担担保义务，对王平个人不主张权利。
金凯威药业辩称，一、东晨药业所欠被申请人吉林银行通化分行贷款并未发生债务转移，金凯威没有法定理由承接该项债务。1、东晨和金凯威到现在为止没有债务转让协议；2、东晨药业和金凯威药业没有合并重组；3、山城公司提供的合并重组的资料是虚假的；4、王平与威德药业签订的企业产权转让协议从签约主体到签约内容都不涉及到东晨和金凯威药业，没有证据证明东晨药业所欠贷款转移到金凯威；二、吉林银行出具的同意投资函不能表明吉林银行通化分行对该笔债务转移的认可；三、山城公司应继续承担抵押担保责任，东晨药业的债务没有发生转移，主债务没有发生变化。
王平辩称，一、本案原审原告已明确放弃对王平的告诉，王平不应成为本案被告；二、王平购买的是威德药业，威德药业与东晨是两个法人，因此东晨药业的债务与王平无关；企业产权转让合同虽然约定了由王平承担九百万元银行贷款的义务，但该约定没有实际履行，也没有征得债权人同意，因此属于无效约定。三、诉争的九百万元即使与威德药业有关，也是公司法人债务，而不是公司股东个人债务，王平不应成为本案被告；四、假使东晨的债务因企业的重组行为，应由金凯威承担，这一行为不构成债务的转移，而是承继，因此山城公司应当依法承担担保责任，抗诉的理由不能成立。
本院再审查明事实与原一审查明事实一致。
本院再审认为，东晨药业与金信城市信用社（后并入吉林银行）签订的流动资金借款合同合法有效，东晨药业虽被吊销营业执照，但尚未被注销登记，民事主体资格仍然存在，故东晨药业应为债务主体。金凯威药业与威德药业企业产权转让合同中已经明确约定银行900万元贷款由金凯威药业偿还，并且东晨药业的净资产已全部转入金凯威药业，生产经营场地全部由金凯威药业实际使用，金凯威药业应对东晨药业的债务承担连带清偿责任。关于山城公司是否承担担保责任的问题，本案系因主体变更而发生的债务承继，不同于一般意义上的债务转移，不属于最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第七十二条规定的情形，不须经担保人书面同意。另，在本案中，抵押人山城公司的法定代表人为王世平，法人股东为山城建筑公司（法定代表人为王世平，其中王世平、李登霄、郑延君三人在山城建筑公司持股90%以上）；自然人股东为王世平、李登霄、郑延君。而威德药业的法定代表人也是王世平，股东为王世平、李登霄、郑延君。在整个企业产权转让的过程中，王世平、李登霄、郑延君三人作为威德公司的股东均在有关协议上书面同意债务的转移，现却以债务转移未经山城房屋开发公司书面同意为由而主张不应当承担担保责任，有违诚实信用原则。故抵押人山城公司应当承担担保责任。关于王平是否承担责任的问题，在庭审中原审原告吉林银行明确表示对王平个人不主张权利。因债权作为私权，吉林银行对其私权利的处分人民法院不予干涉。本案主债权贷款的利息一直偿还到2007年8月，没有超过诉讼时效，债权人又没有放弃担保物权，因此山城公司关于原告起诉超过诉讼时效期间的主张没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院2013年第4次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决，裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”的规定，判决如下：
维持本院（2008）通中民一初字第3号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 黄智慧
代理审判员 杨海山
代理审判员 张丽晶
二〇一三年四月二日
书 记 员 邹金伶