江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00358号
上诉人（原审原告）王科军。
委托代理人孙文宽，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡向理。
委托代理人刘波，江苏忠清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州亚顺物资贸易有限公司。
法定代表人孙玉顺，该公司经理。
委托代理人刘波，江苏忠清律师事务所律师。
上诉人王科军、胡向理因与被上诉人徐州亚顺物资贸易有限公司（以下简称亚顺公司）运输合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云商初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人王科军的委托代理人孙文宽、上诉人胡向理及其与被上诉人亚顺公司的共同委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王科军原审诉称：2014年3月28日，王科军经中介单位鄂尔多斯市东胜区巨鑫煤炭有限公司与胡向理签订了《运输协议书》，由胡向理将王科军的塔式起重机［型号为QTZ63（5010-4）］一台，从鄂尔多斯市东胜区康巴什体育中心运输至甘肃省兰州市开发区，约定运费11300元，货到付款，胡向理系亚顺公司司机，其未按合同约定履行义务，而是将货物反方向运至胡向理的家乡江苏徐州。王科军多次要求其履行合同并承担损失，胡向理均予以拒绝。现提起诉讼，请求依法判令：1、解除当事人于2014年3月28日签订的《运输协议书》。2、胡向理向王科军返还塔式起重机一台（现金价值32万元），型号为QTZ63（5010-4）。返还地点：鄂尔多斯市东胜区康巴什体育中心。3、胡向理赔偿因违约给王科军造成的损失171200元（损失继续计算至胡向理返还塔式起重机之日止）。徐州亚顺物资贸易有限公司与胡向理承担连带责任。
亚顺公司原审辩称：1、胡向理与亚顺公司之间不存在任何劳动用工关系或是劳务关系，亚顺公司与胡向理也未签订过任何劳务合同、劳动合同，胡向理不是亚顺公司的人员，亚顺公司不应当承担责任。2、胡向理只是借用亚顺公司的名义为自己的车辆过户，亚顺公司已经解除了与胡向理的挂靠关系，一直催促胡向理办理过户手续，胡向理迟迟未予办理手续。综上，请求依法驳回王科军对亚顺公司的诉讼请求。
胡向理原审辩称：2014年3月28日，胡向理与中介鄂尔多斯市东胜区巨鑫煤炭有限公司签订运输协议书，约定胡向理将王科军的塔式起重机从伊旗运至兰州开发区，并约定三不超。货物是由王科军找人装的，装完后，胡向理提出塔式起重机已经超过了协议书约定的三不超标准，无法运至卸货地点，但中介人刘凯保证说塔式起重机不超标准。当车行驶至收费站时，因塔式起重机超标，导致胡向理被处罚。胡向理立即给王科军打电话说明情况，可王科军不予理睬。无奈之下，胡向理在外地无法将塔式起重机卸下找人看管，为了保证货物的安全，才将货物几经绕路运至徐州，并在4月1日多次通知王科军来提货，而王科军一直不来提货。塔式起重机无法运送至卸货地点责任不在胡向理，胡向理不应承担责任。
原审法院审理查明：苏C×××××号重型半挂牵引车为亚顺公司所有。胡向理与亚顺公司之间系挂靠关系。2014年3月，经中介单位鄂尔多斯市东胜区巨鑫煤炭有限公司介绍，王科军将其所有的QTZ63（5010-4）塔式起重机一台交由苏C×××××司机胡向理从伊旗运至兰州开发区，装货地点为鄂尔多斯市东胜区康巴什体育中心，发货时间为2014年3月28日，货到时间为2014年3月。运费11300元，货到付清。运输协议书上注明“三不超”。胡向理在承运人签字处签名。2014年3月29日，胡向理因运输上述塔式起重机在S31省道K94＋700处公路上驾驶苏C×××××豪沃六轴货车擅自超限行驶，被鄂尔多斯市公路管理局给予罚款700元的行政处罚。胡向理缴纳了该罚款后，与王科军因货物超限问题协商未果，胡向理将塔式起重机运至徐州市。该塔式起重机一直由胡向理实际控制。事后，双方因塔式起重机交付问题协商未成，王科军遂诉至该院。
原审法院另查明，QTZ63型塔式起重机在兰州市的月租金为20000元、25000元不等。
原审法院认为：一、王科军与胡向理签订的《运输协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按照协议内容履行各自义务。该协议书中注明了“三不超”，不论该字样是由谁注明，胡向理作为承运人有义务检查货物是否超高、超宽、超重，如果当时货物存在超限情形，胡向理有权拒绝承运，但胡向理接受承运，视为对自己权利的放弃。即使因超限问题受到行政处罚后，胡向理仍然可以选择就地存放货物或是返回发货地点，而不是将货物拉到距离发货地点以及卸货地点都相对较远的徐州市。根据我国合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约的行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，王科军要求解除与胡向理签订的运输协议书，胡向理将货物在发货地点交付给王科军的诉讼请求，予以支持。二、胡向理的违约行为，造成王科军的塔式起重机无法对外出租产生收益。但因王科军未举证证实该损失的具体数额，综合考量胡向理的违约情形，本案所涉塔式起重机的市场租赁行情，依法酌定王科军的损失为10万元。三、虽然王科军与胡向理均认可胡向理与亚顺公司之间存在挂靠关系，但是车辆实际所有权人为胡向理，且胡向理并非该公司的职员，与王科军签订运输合同亦非履行职务行为。运输协议书是胡向理以自己的名义与王科军签订，故该运输协议书的当事人为王科军与胡向理。并且本案系合同纠纷，并非侵权纠纷，故，王科军要求亚顺公司作为被挂靠人承担运输合同的连带责任缺乏法律依据。故，亚顺公司不应承担责任。四、由于王科军在诉讼中仅主张解除合同、返还运输标的物，但并未要求如胡向理不履行返还标的物的义务，由其自行将标的物运至发货地点，将会导致相应运输等费用的产生。由于目前该种情形及数额处于不确定状态，且王科军亦未主张可能出现的该种费用，故王科军可待该种情形及费用实际发生之后，另行处理解决。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百九十条之规定，判决：一、解除王科军与胡向理于2014年3月签订的《运输协议书》；二、判决生效之日起十五日内，胡向理返还王科军QTZ63（5010-4）塔式起重机一台，返还地点为：鄂尔多斯市东胜区康巴什体育中心；三、判决生效之日起十日内，胡向理赔偿王科军损失10万元；四、驳回王科军其他诉讼请求。案件受理费8825元，由王科军负担1825元，由胡向理负担7000元（因王科军已预交，胡向理于判决生效之日起十五日内给付王科军）。
上诉人王科军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对实际损失认定不清。原审法院以王科军未举证证实具体损失数额为由酌定损失为10万元，明显少于实际损失，不符合客观事实。王科军诉请的损失数额是自胡向理代亚顺公司签订《运输协议书》之日起的次月，即2014年4月作为基数暂计算至2014年11月份，到2015年3月19日，期间已11个月，依法开庭查明的月租金为2万－2.5万，计算租金损失应为220000元或275000元，原审法院判决建筑施工工期无法具体确定，并不影响实际带来的损失。二、亚顺公司、胡向理应当承担连带责任。（一）原审法院认定胡向理为车辆所有人事实不清，证据不足。胡向理未提交相关证据证明其为车辆所有人，王科军认为车辆所有权为依法登记的亚顺公司，符合法律规定及日常生活经验法则。（二）原审法院以存在挂靠关系、胡向理非公司职员等为由判决亚顺公司不承担责任，事实认定不清、适用法律不准确。1、亚顺公司作为车辆登记车主具有所有权和运输经营资格，是依法合格的运输经营主体。胡向理没有自有车辆也不具有经营运输资格，在实际的运输经营中通过合同的方式以亚顺公司的资质进行运输，本质上是对公司运输经营的代理行为，据此《运输协议书》中虽无公司盖章也应当认定，实际车主在运营中的违约，就是公司运输经营的违约，根据《中华人民共和国民法通则》63条之规定亚顺公司应当承担违约及赔偿责任。根据王科军的代理人与亚顺公司的法定代表人的录音可知：（1）亚顺公司认可胡向理代理其从事运输经营的事实，是对《运输协议书》效力的认可；（2）亚顺公司对胡向理的违约甚至违法占有托运人的财产拒不返还的行为明知和认可。根据《中华人民共和国民法通则》65条、67条规定亚顺公司应当承担连带责任。2、《中华人民共和国道路运输条例》21条规定：申请从事货运经营的，应当具备有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆。胡向理无经营资格，且王科军是通过中介配送公司与亚顺公司建立的《运输协议》，王科军完全有理由相信胡向理的行为是公司行为。再者根据运输车门上及车辆行驶证上的记载显现出的内容也是公司行为，符合日常生活法则。因此，亚顺公司应当对此违约行为承担连带赔偿责任。综上，请求：一、判决事项二中的损失额由10万元，改判为171200元（损失继续计算到胡向理实际返还设备到指定地点之日止）；二、徐州亚顺物资贸易有限公司、胡向理承担连带责任；三、一、二审诉讼费用由徐州亚顺物资贸易有限公司、胡向理承担。
被上诉人亚顺公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。亚顺公司与胡向理所谓的挂靠关系，只是由于胡向理车辆审检原因，其实质上亚顺公司与胡向理是各自独立的从事经营活动，不存在管理与被管理关系。其次，车辆实际所有权人是胡向理，且胡向理不是亚顺公司职员，与亚顺公司不存在劳动关系，没有公司的任何授权，所签订的运输合同不是职务行为，应认定为胡向理的个人行为，与公司无关。因此，王科军要求亚顺公司承担连带责任无法律依据。
胡向理辩称：原审法院要求胡向理返还塔吊不持异议，但要求胡向理承担10万元赔偿金额无法律依据。
上诉人胡向理不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，判决有失公正。1、2014年3月28日王科军经中介单位鄂尔多斯市东胜区巨鑫煤炭有限公司与胡向理签订了《运输协议书》，由胡向理将王科军的塔式起重机从鄂尔多斯市东胜区康巴什体育中心运输至甘肃省兰州市开发区，约定运费11300元，货到付款，并约定货物三不超（不超高，不超宽，不超重）。但是起重机吊装完毕后，胡向理发现起重机不符合运输协议约定的三不超标准，运输过程中无法通过沿途收费站。但中介单位却保证说能过收费站，没有问题。胡向理立即又给王科军电话联系，说明实际情况，但王科军却说装货是中介单位的事，与其无关，有问题和中介单位协商。胡向理又与中介单位协商，要求把起重机卸下，不予运输。中介单位说卸货可以，但是发货的义务已经履行完毕，不再负责保管货物，一切后果不负任何责任。胡向理万般无奈，在没有任何办法情况下为了起重机安全考虑，抱着试试看的态度接受运输，希望能顺利运至指定地点。结果，在途经鄂尔多斯市一收费站时，因所载起重机超标准被予以行政处罚，不允许通过。胡向理立即给王科军打电话联系说明情况，但王科军不予理睬。此时，如果胡向理将起重机就地卸下，无人保管，运回原中介单位，中介单位也明确表示不负责保管，又不知道王科军的地址，最后无奈将起重机拉回徐州，因为当时只有运回徐州的收费站能通过。将起重机拉回徐州后，胡向理在4月1日给王科军电话，说明为什么将起重机拉回徐州的原因，但遭王科军谩骂，并且以对人身伤害予以威胁，恐吓。胡向理要求王科军及时来拉起重机，并说明已经把起重机仓储保管，费用是由自己花费的。而原审法院认定，胡向理接受承运，视为对自己权利的放弃，认定胡向理对起重机无法运至约定地点负全部责任错误。综上，胡向理没有将起重机运至约定地点，主观不存在过错，是由王科军和中介互相推脱责任造成的，原审法院未查明案件实际情况，仅以王科军在为了保护起重机安全情况下的善意行为，接受承运认定为放弃自己的权利，是客观归责，认定事实不清，证据不足，有失公正。2、王科军与第三方签订的起重机租赁合同为不定期租赁，根据法律规定，不定期租赁合同当事人可以随时解除。在王科军知道胡向理已将起重机拉到徐州后，因无法履行合同，应及时通知对方解除合同，以防止损失扩大。4月1日，胡向理电话通知王科军来徐州拉起重机，但王科军却没有来。《中华人民共和国民法通则》第114条规定：当事人因另一方违反合同受到损失，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。因此，要求胡向理承担171200元损失无法律依据，对4月1日后的起重机保管费应由王科军承担。原审法院对胡向理为什么将起重机拉回徐州的实际情况，王科军是否有过错，未予查明，属事实认定不清，证据不足。二、原审判决胡向理赔偿王科军损失10万元缺乏法律依据。在王科军知道胡向理将起重机拉回徐州未及时解除与第三方的不定期租赁合同，且王科军与第三方签订的租赁合同中对付款方式明确约定塔机进场付款。王科军在未能履行合同时应立即通知第三方解除合同，但王科军没有积极履行法定义务，任由损失扩大。原审法院认定王科军未举证证实损失的具体数额，仅根据酌情认定为10万元无法律依据。请求：二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由王科军承担。
王科军辩称：一、原审法院关于违约责任的认定事实清楚。1、亚顺公司、胡向理作为专业的运输主体，对于所运送货物有责任在不符合运输条件的情况下停止运输行为，但其并没有停止而是继续履行了该协议，不仅视为对自己权利的放弃，更视为对这种运输风险的自我承担。2、胡向理称将设备运至几千公里以外的徐州，是为了保护设备安全的善意行为，不符合常人的思维逻辑，也不具有客观真实性。二、原审法院认定设备租赁协议有效，事实认定正确。协议字体不具有完全一致性，不影响协议真实性。三、原审法院认定王科军存在损失，事实清楚，但损失数额计算有误。1、王科军与第三方签订的协议合法有效。2、王科军没有自己的建筑公司，购买设备的目的是对外租赁，因此，胡向理的过错行为给王科军造成了经济损失。胡向理实际占有王科军设备至今已有15个月之久，损失应当继续计算到设备实际返还之日。3、经过双方确认，自2014年3月该纠纷产生时至2014年9月开庭乃至现在，王科军一直与胡向理沟通试图解决，已经属于积极将损失减到最低了。综上，原审法院认定此部分事实清楚，应予以维持。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、本案运输协议承运方如何确定；2、合同履行中承运方应否承担违约责任，赔偿数额如何确定。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案《运输协议书》系当事人真实意思表示，依法成立，当事人未依约履行义务的应承担继续履行和违约责任。
一、涉案运输合同的承运人应为胡向理。涉案《运输协议书》承运人栏仅有胡向理本人的签字确认，诉讼中王科军、胡向理均无证据证明胡向理系代表亚顺公司签订涉案运输协议书，且亚顺公司诉讼中对于胡向理签订行为不予认可。故根据合同相对性原则，亚顺公司非涉案合同相对人，胡向理应为本案运输合同的承运人，对此胡向理在庭审中亦认可自己是承运人，因此原审法院认定胡向理为承运人并承担涉案责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。王科军主张亚顺公司应和胡向理承担连带责任无事实和法律依据，对其该项上诉理由不予支持。
二、胡向理基于合同义务应返还涉案运输货物。《中华人民共和国合同法》第三百零六条规定，“托运人应当按照约定的方式包装货物……托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。”胡向理虽在庭审中陈述其发现货物不符合运输协议约定的三不超标准后，与中介单位和王科军进行了沟通，但最终胡向理接受了承运，原审法院据此认定胡向理视为对自己权利的放弃于法有据，本院对胡向理的该项抗辩理由不予支持。
三、胡向理应承担违约赔偿责任。因胡向理的违约行为确实造成王科军的塔式起重机无法对外出租产生收益，但王科军所举证据不足以证实其实际损失的具体数额，原审法院综合考量胡向理的违约情形和本案所涉塔式起重机的当地市场租赁行情，酌定损失为10万元并无不当，本院依法予以确认。对于王科军主张应按照171200元计算其损失赔偿数额以及胡向理主张的其不应赔偿该项损失的上诉请求，本院均不予支持。
综上，上诉人王科军、胡向理的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3880元，由上诉人王科军负担1580元，由上诉人胡向理负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 赵东平
二〇一五年七月十七日
书 记 员 刘思蒙