北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第9794号
上诉人（原审被告）王顺强，男，1969年11月8日出生。
委托代理人王云志，北京市浩伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨玉琴，女，1948年4月17日出生。
委托代理人苏庆，男，1964年9月29日出生。
上诉人王顺强因与被上诉人杨玉琴委托合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第8862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成了由法官邹明宇担任审判长，法官刘海云、黄占山参加的合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人王顺强的委托代理人王云志、被上诉人杨玉琴的委托代理人苏庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨玉琴在一审中起诉称：2007年9月14日，杨玉琴与王顺强签订《合同书》，约定王顺强为杨玉琴孩子办理找工作事宜，要求事业单位指标，杨玉琴给付王顺强5万元，办成功再补交一些费用，不成功如数退还。2007年9月24日，杨玉琴又给付王顺强8万元。合同签订后，王顺强迟迟不能按合同约定履行。2009年3月28日，在杨玉琴的催促下，王顺强承诺最晚办理期限为2009年4月28日，如有变化按合同约定退款。此后，杨玉琴不间断地向王顺强索要欠款，但王顺强编造各种理由拒不退还。时至今日，王顺强仍未将所收款项退还。为此，杨玉琴要求：1、王顺强返还杨玉琴13万元，并自2009年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、鉴定费15000元、诉讼费4350元由王顺强承担；3、本案诉讼费用由王顺强承担。
王顺强在一审中答辩称：认可杨玉琴曾向王顺强支付了13万元为杨玉琴子女找工作，但在2009年4月28日，双方又签订了一个协议，王顺强还给了杨玉琴13万元，并且有杨玉琴的签字、指印，王顺强不需要再向杨玉琴支付13万元，利息更谈不上了。
一审法院审理查明：2007年9月14日、24日，杨玉琴、王顺强先后签订两份《合同书》，约定王顺强为杨玉琴子女找工作（事业单位、正式、有指标、相对稳定的），杨玉琴分两次共给付王顺强13万元。后王顺强一直未能如约为杨玉琴子女找到工作。2009年3月28日，王顺强为杨玉琴书写《协议》，载明”找工作一事最晚期限定为4月28日。如有变化，按前面协议所规定款数退还”。现就该13万元是否已退还杨玉琴，双方发生争议。王顺强提交一份还款协议证明其已将13万元退还杨玉琴，该协议内容为：”王顺强与杨老师所办孩子工作一事，期限为4月28日。因工作办不成，所以将给杨玉琴杨老师所用办工作钱款共计拾叁万元整如数退还给杨玉琴。2007年9月14日和2007年9月24日所签为孩子办工作的合同书作废。退款人：王顺强。拾叁万元整已收到：杨玉琴。2009年4月28日。”该还款协议双方签字处均摁有各自的指印。杨玉琴对该还款协议不予认可，称王顺强以购买小产权房为名骗取杨玉琴在空白纸张上签字、摁指印，该还款协议的其余字迹均由王顺强事后填写。王顺强认可该还款协议除落款处杨玉琴的签字外其余字迹均由王顺强书写。2013年4月7日，该院委托重庆市公信物证司法鉴定所就上述还款协议落款处”杨玉琴”签名字迹与其余字迹是否为同一天书写形成以及形成的先后时间顺序进行鉴定。2013年4月16日，重庆市公信物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为落款处”杨玉琴”签名字迹与其余字迹不是同一天书写所形成，无法对二者形成的先后时间顺序作出鉴定结论。
杨玉琴提交2009年5月28日和6月10日的两通电话录音证明王顺强并未归还13万元。王顺强对该录音资料不予认可，理由是：1、杨玉琴提交的2009年5月28日和6月10日的两份录音，是在杨玉琴精心准备下、单独制作的，没有经王顺强同意，王顺强对录音内容不认可；2、录音内容大多是一人一句的形式呈现的，大都是录音者自己在自言自语、自说自话，被录音者的话语既不是对杨玉琴问话的回答，也不是对杨玉琴陈述事实的肯定，或者是在表达另一个意思，双方的话语和意思表达没有交集和逻辑，被录音者和杨玉琴所要证明的证明目的没有关联性。然而，该录音资料内容显示王顺强为杨玉琴子女找工作未果，王顺强亦未归还杨玉琴13万元。
王顺强辩称已归还杨玉琴13万元，至于该13万元的资金来源，王顺强称其中5万元系交付第三人退回，8万元自2007年9月杨玉琴给付至2009年4月28日返还杨玉琴一直留在王顺强家中。
2014年9月26日，王顺强向该院提交手机短信一条，显示发出号码为136XXXX****，接收号码为137XXXX****，内容为”王顺强你欠我的钱十三万我收到了但我就是想折腾你”。杨玉琴认可136XXXX****为其手机号码，并称该号码在起诉状上有记载，但杨玉琴对该短信的内容不予认可。杨玉琴称其并不知悉王顺强的该手机号码，起诉之前好长一段时期也未能与王顺强取得联系，该短信系2014年9月22日18：35一女子以到杨玉琴所开办的婚庆婚介中心办理业务、借用杨玉琴手机发出的短信，杨玉琴已将该情况向公安部门反映；杨玉琴还对王顺强将该短信作为证据向该院提供的时间提出异议，杨玉琴称王顺强于9月22日获得该短信，其于9月23日开庭、9月24日到法庭接受询问时却未向法庭提交，王顺强的行为不符合常理。
上述事实，有《合同书》、《协议》、还款协议、司法鉴定意见书、录音资料、手机短信等证据及当事人陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：当事人对于自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本案双方当事人的争议焦点在于王顺强是否已退还杨玉琴13万元。王顺强提交的还款协议中，杨玉琴落款签字前后字迹均由王顺强填写，并且杨玉琴落款签字与其余字迹并非同一天所书写，王顺强所书写的其余字迹字体间距明显不一；杨玉琴提供2009年5月28日和6月10日的两通电话录音证明王顺强并未归还13万元，王顺强未对该录音资料的真实性提出异议，该录音资料内容显示王顺强为杨玉琴子女找工作未果，王顺强未归还杨玉琴13万元；王顺强虽提交手机短信一条证明其已还款，但该手机短信来源可疑，并且王顺强也未能提供相应证据证明其手机号码（137XXXX****）与杨玉琴号码（136XXXX****）之前存在通信往来。结合双方证据，该院认定王顺强并未将13万元归还杨玉琴，故对于杨玉琴要求王顺强返还13万元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对于杨玉琴要求王顺强自2009年4月28日起按银行同期贷款利率支付13万元的利息一节，虽然2009年3月28日的《协议》载明”找工作一事最晚期限定为4月28日。如有变化，按前面协议所规定款数退还”，但双方后来多次变更”找工作一事最晚期限”，在杨玉琴提交的录音资料中也有相关陈述，故该院以杨玉琴第一次起诉至该院的时间为利息起算点，即2009年12月23日；考虑到杨玉琴的实际损失，该院按中国人民银行同期存款利率计算其利息损失。杨玉琴在本案之前曾先后几次以委托合同纠纷为由将王顺强诉至该院，杨玉琴均在案件审理过程中申请撤回起诉，故对于杨玉琴要求王顺强承担前几起案件的受理费一节，缺乏依据，该院不予支持。对于杨玉琴要求王顺强承担鉴定费一节，杨玉琴在前几起案件审理过程中先后向法大法庭科学技术鉴定研究所支付签字、指印鉴定费2600元，向公安部物证鉴定中心支付书写时间、涂改鉴定费3400元，向重庆市公信物证司法鉴定所支付书写时间鉴定费9000元，该院依据鉴定意见的内容和鉴定的必要性，以确定双方当事人对于鉴定费用的承担比例。对于杨玉琴过高的诉讼请求部分，该院不予支持。王顺强对其辩解未能提供充分、有效的证据予以证明的，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、王顺强于判决生效后10日内返还杨玉琴13万元，并支付本金为13万元自2009年12月23日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行同期存款利率计算。2、驳回杨玉琴的其他诉讼请求。
王顺强不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审审理程序严重违法。一审判决所依据的重庆市公信物证司法鉴定所司法鉴定意见书系杨玉琴、王顺强两人之前案件的承办法官王伟钊、李保清擅自委托鉴定形成，该鉴定程序未在本案审理过程中，且一审法院没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定通知王顺强选择确定鉴定单位，在王顺强对鉴定有异议的情况下，也没有根据该法律第七十八条规定通知鉴定人员到庭接受询问，该鉴定违反程序。二、一审判决认定主要事实不清。1、重庆市公信物证司法鉴定所的鉴定意见未查明检验程序、使用仪器及具体依据，甚至以其自制的方法作为鉴定依据。而对于鉴定文书形成时间的鉴定，目前尚未有权威性、确定的审查标准。鉴定意见称”不是同一天形成”，没有说明一天的标准。一审法院对上述有问题的鉴定结论，不应采信。2、杨玉琴称王顺强以购买小产权房为由骗取其在空白纸上签字、摁手印，但在其他案件的庭审中却称是王顺强要求再写一个协议，其对于签字、摁手印的形成过程陈述不一，一审法院却对其陈述仍予以采信。杨玉琴自己提交了短信记录证明王顺强未还款的事实，但却在庭审中称其平时根本不发短信，陈述相互矛盾。3、一审判决对王顺强提交的手机短信证据不予认定，没有法律依据。4、王顺强对于杨玉琴提交的录音证据不予认可，该录音未经王顺强同意，且大部分内容非一问一答，而是各说各话，不能就此证实录音内容。鉴于此，请求二审法院撤销一审法院判决，将本案发回重审或者改判驳回杨玉琴的全部诉讼请求。
王顺强向本院提交以下新的证据材料：1、（2012）昌民初字第11945号民事裁定书，证明杨玉琴与王顺强纠纷于2012年已经撤诉结案，2013年鉴定事项并无对应案件；2、北京市昌平区医院住院病历，证明2014年8月8日至2014年8月21日期间王顺强因糖尿病伤及眼部和大脑，视物模糊，很少发短信。
杨玉琴服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其针对王顺强上诉意见口头答辩称：一审审理程序合法、事实清楚，应予维持。一审法院曾多次找王顺强到庭参加诉讼，均未能及时找到。王顺强既不是国家干部，也不是中介机构，也没有人事部门工作经历，却承诺给杨玉琴子女介绍工作，可见其一开始就是在编造事实，意图骗取杨玉琴钱财。从常理角度来看，既然王顺强已经归还13万元，杨玉琴应该直接出具收条，没有必要将款项交付原因、过程甚至原合同作废重新写一遍，该收条本身就不符合常理。另外，从涉案字条的书写排列来看，杨玉琴签字、摁手印后的日期应由其本人书写，但却由签字在前的王顺强来书写，也不符合常理。而鉴定结论则进一步印证了涉案字条的不真实性，鉴定结论有效。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对王顺强二审期间提供的新证据材料，杨玉琴认为其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，并认为上述证据与本案不具有关联性。本院经审查认为，王顺强提供的上述证据材料均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且民事裁定书反映的是杨玉琴与王顺强之前纠纷、住院病历反映的是王顺强的身体健康状况，与本案均不具有直接关联性，本院不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：自2009年12月至本案纠纷之前，杨玉琴就本案事实在北京市昌平区人民法院曾三次起诉王顺强，要求王顺强偿还本案13万元款项，案号分别为（2010）昌民初字第752号、（2010）昌民初字第6821号、（2012）昌民初字第11945号。其中在（2010）昌民初字第752号案件审理过程中，杨玉琴对王顺强提交的2009年4月28日还款协议的真实性提出异议并申请鉴定，该院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对该还款协议落款处杨玉琴签字、手印进行鉴定，鉴定结论为落款签字为杨玉琴本人书写，手印为杨玉琴食指摁印，后杨玉琴撤回起诉；杨玉琴随后又起诉王顺强，在（2010）昌民初字第6821号案件审理过程中，杨玉琴仍对王顺强提交的2009年4月28日还款协议的真实性提出异议并申请鉴定，该院委托公安部物证鉴定中心对该还款协议内容是否同时书写进行鉴定，鉴定结论为”2007年9月14日和2007年9月24日所签为孩子办工作的合同书作废”的内容与还款协议其他主文内容书写成分略有差异，但无法对比书写时间是否相同，落款日期以及主文中出现的”8”字下有”1”的痕迹，后杨玉琴再次撤诉；2012年杨玉琴再次起诉王顺强即（2012）昌民初字第11945号案件，后杨玉琴再次撤诉；2014年6月杨玉琴再次提起本案诉讼。在2012年12月5日杨玉琴就（2012）昌民初字第11945号案件撤诉至本案起诉之前，北京市昌平区人民法院委托重庆市公信物证司法鉴定所对涉案还款协议中杨玉琴签字与其他字迹是否同一天书写形成进行鉴定。
在本案二审审理过程中，王顺强称其认识人较多，可以帮助疏通关系找工作，13万元是给了其他帮助找工作的办事人，但钱给了谁办事，想不起来了；13万元中一部分给办事人用，一部分放在了家里，具体给办事人多少、家里留了多少，王顺强称不是5万元就是8万元；事情未办成，办事人将钱退回，但退回的时间、方式，王顺强均表示想不起来了。还款协议中”2007年9月14日和2007年9月24日所签为孩子办工作的合同书作废”是否与其他内容一次性书写形成，王顺强也表示想不起来了。
本案一审审理中，杨玉琴提供了与王顺强的电话录音内容，在”ic-a-005.mp3”录音中，杨玉琴要求王顺强尽快将13万元返还，王顺强称需等待有人退休才能安排上班，杨玉琴称事情已经快两年了、不能一拖再拖，最晚到10号，王顺强称是”调一过”，该段录音开头和结尾处有杨玉琴母子的自述录音内容，称该录音形成时间是2009年5月28日；在”ic-a-006.mp3”录音中，杨玉琴质问王顺强说好6月10日怎么又变了，并表示都快两年了，要求王顺强先过来，王顺强称再等两天、现在在外边、跟前有警察即挂断了电话。杨玉琴一审期间提交了其个人电话业务详单，显示2009年5月28日和2009年6月10日分别与王顺强进行通话，通话时长与杨玉琴提供的录音资料中时长一致。对于上述录音真实性，在（2010）昌民初字第752号案件中，王顺强曾表示不申请鉴定，但在本案审理中，王顺强对录音中系其本人的声音予以认可，但对录音形成时间不认可，也记不清录音的具体时间，故向本院提出鉴定申请，申请对录音是否为原件以及形成时间、录音是否一次性连续形成、有无续录、剪辑进行鉴定。经杨玉琴、王顺强协商确定，选定国家信息中心电子数据鉴定中心（以下简称鉴定中心）对杨玉琴录音笔中”ic-a-005.mp3”和”ic-2-006.mp3”两段录音进行鉴定。本院于2015年1月28日与杨玉琴及其子刘峰、王顺强的委托代理人王云志、哥哥王顺友到鉴定中心就签订事宜进行确认，鉴定中心收取了需要鉴定的录音介质，并需对录音介质是否符合鉴定条件进行检测后方能确定具体鉴定时间以及鉴定费用。后鉴定中心通知本院录音介质具备鉴定条件，可以进行鉴定，需预先缴纳6900元鉴定费用。本院就此通知申请人王顺强及时与鉴定中心联系并交纳费用，但王顺强称其资金困难、希望延缓缴费，后又经鉴定中心和本院多次通知均未缴纳鉴定费用，本院遂于2015年3月18日向王顺强邮寄送达缴费通知书限期7日内交纳费用，但王顺强仍然未交纳费用，本院通知王顺强到本院就此进行说明，王顺强及其代理人亦未到庭。因申请人未交纳费用，鉴定中心于2015年4月13日将鉴定材料退回至本院。
上述事实尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：本案双方当事人均认可杨玉琴向王顺强支付13万元，并委托王顺强为杨玉琴子女找到事业单位、正式、有指标、相对稳定的工作，故两人之间形成委托合同关系。本案双方争议的焦点即王顺强是否在未完成委托事项后按照其与杨玉琴的约定将13万元款项予以了返还。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然王顺强提供了由杨玉琴签字、捺印的还款协议证明还款13万元事实，但经公安部物证鉴定中心鉴定，该还款协议部分书写内容与其他书写内容成分存在差异，且落款以及文中数字”8”有”1”的痕迹，真实性存在疑点；此外，王顺强陈述13万元款项中有或者5万元或者8万元交付给他人用于办理委托事项，但无法说明具体将钱款给了何人，以及该人何时将钱款返还王顺强，上述事实系王顺强从事委托事项的重要事实，王顺强表示均记不清了，甚至对于关键证据还款协议中”2007年9月14日和2007年9月24日所签为孩子办工作的合同书作废”是否与其他内容一次书写形成也表示记不清楚，却单独对于向杨玉琴完成还款的事实陈述十分清楚，其陈述真实性亦存在疑点。杨玉琴陈述虽也有部分出入，但杨玉琴提供了其与王顺强的电话录音，王顺强对录音不予认可，但在申请鉴定后拒不缴纳鉴定费用，应承担由此产生的不利后果，本院对录音的真实性予以确认。在上述录音中，王顺强对于杨玉琴向其索要13万元款项一事并未提出任何异议，相反以各种理由推脱，并在杨玉琴通话尚未结束的情况下挂断电话，可以反映杨玉琴向王顺强催还款项的事实，也可反映王顺强截止到录音形成之时尚未将13万元归还杨玉琴的事实。关于录音的形成时间问题，虽然该录音中并没有具体的通话时间，但录音中杨玉琴多次提及委托找工作的事情已经将近两年，王顺强均未提出异议，根据双方签署《合同书》的时间2007年9月推断，录音形成时间应是在2009年以后，而在”ic-2-006.mp3”录音中，杨玉琴同时也提及王顺强到6月10日仍然未还款，故可推断该段录音形成时间为2009年6月10日以后。于此同时，杨玉琴提供的通话详单中也显示，在2009年5月28日和2009年6月10日杨玉琴与王顺强进行了通话，通话时间、通话时长与录音内容相吻合。以上事实表明，在2009年6月时，杨玉琴仍在向王顺强催要13万元款项。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条规定：”人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院认为，王顺强主张还款事实，但提供的还款协议真实性存在疑点，其自身对款项使用情况等重要事实亦陈述不清，而杨玉琴多次起诉王顺强、多次对关键证据还款协议进行鉴定并提供了录音证据，均反映其向王顺强催要款项的事实，综合双方提供的证据情况，杨玉琴提供的证据证明力较大，故本院对杨玉琴的主张予以支持，对王顺强关于已经偿还全部款项的上诉意见不予采信。
此外，关于鉴定问题，对于杨玉琴与王顺强之间委托合同纠纷，杨玉琴曾多次撤诉后重新起诉。2013年4月27日，一审法院委托重庆市公信物证司法鉴定所对涉案还款协议鉴定期间，杨玉琴尚未就本案提起诉讼。而鉴定机构的选取亦未征询王顺强的意见并告知相关权利、义务，鉴定程序不符合《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十三条关于”司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家”的规定。一审法院采信上述鉴定机构出具的鉴定结论，依据不足，故本院对该鉴定结论不予采信，因鉴定产生的相关费用由杨玉琴自行承担。但鉴于该鉴定结论并未影响本院对本案事实的认定，亦未影响本案处理结果，故本院维持一审法院的处理结果，仅对一审判决论理予以部分调整，对涉及采信重庆市公信物证司法鉴定所鉴定结论的论理意见予以纠正，其他论理内容予以维持。
综上，一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千二百八十七元，由王顺强负担（于本判决生效后七日内交纳）；法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定费二千六百元，由杨玉琴负担（已交纳）；公安部物证鉴定中心鉴定费三千四百元，由杨玉琴负担（已交纳）。重庆市公信物证司法鉴定所支付书写时间鉴定费九千元，由杨玉琴负担（已交纳四千五百元，剩余款项于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千二百八十七元，由王顺强负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘海云
二〇一五年四月二十日
书 记 员 丁 晨