山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终265号
上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区和平南路沙沟。
法定代表人：李督文，该公司董事长。
委托代理人：高磊，该公司职工。
委托代理人：刘红枝，山西允哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东高唐森华门业有限公司。住所地：山东省高唐县经济技术开发区。
法定代表人：李恒华，经理。
委托代理人：王凤燕，高唐姜店法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘锴，高唐姜店法律服务所法律工作者。
原审被告：山西六建集团有限公司第十三分公司。住所地：山西省太原市万柏林区和平南路***号*******室。
负责人：石建中，经理。
委托代理人：刘红枝，山西允哲律师事务所律师。
原审被告：五台县东冶建筑工程有限公司第十一分公司。住所地：山西省五台县东冶镇西街。
负责人：石建成，经理。
委托代理人：刘红枝，山西允哲律师事务所律师。
上诉人山西六建集团有限公司（以下简称山西六建集团）因定作合同纠纷不服高唐县人民法院（2014）高商初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西六建集团委托代理人高磊、刘红枝，被上诉人山东高唐森华门业有限公司（以下简称森华公司）法定代表人李恒华及其委托代理人王凤燕、刘锴，原审被告山西六建集团有限公司第十三分公司（以下简称六建十三分公司）和五台县东冶建筑工程有限公司第十一分公司（以下简称东冶十一分公司）的共同委托代理人刘红枝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：六建十三分公司承建了山西省太原市万柏林看守所建设工程。六建十三分公司与森华公司于2010年6月28日、2010年9月6日、2010年9月30日、2010年11月11日分别签订了四份定作合同，为建设山西省太原市万柏林看守所定做安装监室门、手电动两用放风门、防攀爬网、ab大门及电动平移门，合计价款1054692元。其中ab门中，a门的价款为51840元，b门的价款为38880元。四份合同均约定：二、质量要求，甲方（六建十三分公司）向乙方（森华公司）提供产品技术要求及图纸，并在书面文件上签字确认，乙方按照甲方书面文件上的要求进行生产及安装，并免费负责使用人员的培训。七、结算方式及期限，签订合同支付30%的预付款，货到施工现场后支付合同总额的40%，安装完毕，验收合格15天内支付合同全部剩余货款（ab门加工定做合同中另约定，货到施工工地支付20%。留5%为保证金，验收一年后无质量问题一月内付清。）八、验收的标准及期限，检验期限为15天，逾期不验收或投入使用视为验收合格。违约责任，甲方未按合同约定日期付款，每延期一天，按合同总额的3‰向乙方支付违约金（其中看守所特种警用门制作、安装协议约定的是1‰）。后与万柏林看守所约定，监室门、风场门保修期12个月。在ab门定做合同第四条约定：乙方对产品质量中电子部分保修一年，门体部分保修三年。保质期满，乙方对产品进行有偿服务。在施工过程中，应万柏林看守所要求，森华公司与六建十三分公司于2011年5月20日签订变更合同，把监室放风门，由手动改为电动，增加价款为50560元。森华公司于2012年4月24日对风场门、6月14日对ab门、2013年8月27日对监室门进行了维修，看守所人员均表示满意。2011年6月份，森华公司将上述工程全部安装完毕。2011年10月份，六建十三分公司把工程交付看守所使用。2012年6月10日东治十一分公司与太原市警鹰保险柜制造有限公司签订合同，更换了该看守所的a门，改换了b门的控制系统，合同价款21万元。合同履行过程中，六建十三分公司通过东治十一分公司向森华公司支付七次货款，共计684457.6元，剩余的款项370234.4元没有支付。最后一次付款为2012年1月19日。另查明，山西六建集团公司为企业法人，六建十三分公司、东冶十一分公司为非法人单位。
原审法院认为：一、关于诉讼时效问题。森华公司主张没有超过诉讼时效，并提交2013年1月30日的一张邮政发票，国内特快专递邮件详情单两张（标注律师函），2013年2月6日一张邮政回执明细及催款律师函，拟证明在时效期间内向被告主张过权利。被告质证认为，2013年1月30日已超过诉讼时效，邮政回执明细，超过了举证时限，也无法证明邮寄的内容，所以无法证明原告的主张。本院认为，原告提交的三份证据能够形成一个证据链条，证明向被告主张过权利，依照法律规定，原告于2011年6月安装完毕，2012年1月19日被告六建十三分公司最后一次付款，至2013年1月30日原告向被告发出催款函，原告主张权利没有超过诉讼时效。原告提交邮政回执明细，可以证明被告已经收到。该回执明细是对第一次开庭时提交证据的补充，也是对被告没有收到律师函的质证意见的补充，原告提交这一证据，符合法律规定。因此，被告主张原告超过诉讼时效的辩称，不予采信。二、双方争议的ab门是否存在质量问题，被告是否应当在支付货款时扣除21万元的款项。其一，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的第一款规定：“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”依上述规定及双方在合同中对验收标准及期限的约定，被告没有在约定的期限内通知原告，并且投入了使用，应当视为合格。其二，原被告双方签订的是定做安装合同，原告是依据被告的要求进行定做，产品是否合格，不能仅以是否能够使用而进行判断，还应当依据双方签订的质量、技术标准等进行衡量。被告并没有提交证据证明原告制作的产品不符合双方的质量约定。其三，更换ab门时，尚在原告的保修期内，理应由原告进行维修更换。被告并没有要求原告进行更换，而要求扣除原告合同款，缺乏法律依据。据此，被告主张原告制作的产品不合格，证据不足。被告要求扣除21万元货款的主张，也不予支持。三、被告东治十一分公司是否应当承担责任。原告认为，该被告出借银行账户，应当承担连带责任。被告认为是委托付款，不应当承担责任。本院认为，虽然向原告支付货款的是被告东治十一分公司，但被告提交的委托书可以证明，是被告六建十三分公司委托该公司付款。原告没有提供证据，证明支付的款项是被告山西六建集团或是六建十三分公司的，是通过借用东治十一分公司账号支付给原告的。因此，原告主张东治十一分公司出借账号的主张，不予支持，故不应当承担责任。且被告东治十一分公司也不是企业法人，不具有承担责任的资格。综上，被告东治十一分公司不承担责任。四、手动改电动门的50560元是否有效。原告认为有效，并提交了《万柏林看守所监室放风场门由手动改电动增加工程》的明细，有各种明细价格及总价款，上有被告六建十三分公司加盖的项目章。被告不认可。本院认为，被告的盖章行为，表明其同意合同的内容，并据以享有合同的权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对方确信交易的内容。被告虽不认可这一公章的效力，但也没有提交反驳证据，予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被告应承担不利的法律后果。五、被告是否应当承担违约责任？原告定做安装完毕后，被告没有按照约定支付货款，应属违约。且双方在合同中约定了违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依上述规定，被告应当承担违约责任。且原告主张的违约责任不高于双方的约定，也不违背法律规定，应予支持。被告六建十三分公司是非企业法人单位，其民事责任应当由山西六建集团公司承担。综上，被告山西六建集团应当支付原告货款420794.4元（370234.4＋50560），并承担违约金126238.2元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告山西六建集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告山东高唐森华门业有限公司支付货款420794.4元，违约金126238.2元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9270元，财产保全费3020元，共计12290元，由被告山西六建集团有限公司承担。
上诉人山西六建集团不服一审判决，上诉称：1、请求二审法院撤销山东省高唐县人民法院（2014）高商初字第697号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一审与二审诉讼费用。上诉理由：一审判决违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。具体为：一、一审判决认定被上诉人未超诉讼时效是错误的，被上诉人起诉时已超过诉讼时效。一审判决据以认定被上诉人未超过诉讼时效的依据为被上诉人提供的一张邮政发票、国内特快专递邮件详情单、邮政回执明细及催款律师函，但上述证据不应做为证据予以认定。理由为：（1）上述证据中“邮政回执明细”系在第二次开庭时提供，其他证据均在第一次开庭时提供，所有证据材料提交的时间均已超过举证期限。而不是一审判决所述的只有邮政回执明细超过举证期限；（2）上述证据材料均为复印件；（3）邮寄证明的地址与原审上诉人、六建十三分公司的实际地址不一致，上诉人根本无法收到其律师函，事实上也从未收到过被上诉人任何有关催款的文件；（4）快递单上并未标明邮寄的文件，所以不能作为有效证据使用。综上，根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”被上诉人起诉时已超过诉讼时效。二、一审判决认定事实为剩余款项“370234.4元”，但却判决支付货款“420794.4元”，前后矛盾。上诉人认为，退一万步讲，即使诉讼时效未过，判决也应按照查明的事实进行判决。被上诉人与上诉人于2010年6月至2010年11月份分别签订四份定作合同，合同总价款合计1054692元。在被上诉人与上诉人签订定作合同后，上诉人先后分7次对被上诉人支付货款，总共支付684457.6元，故剩余货款为370234.4元。原审判决在查明部分也是如此认定，应据此做出判决。至于被上诉人在庭审中提出的合同总价款应该包括手动改电动增加工程的工程款50560元，上诉人不予认可，被上诉人也未提供充足有效的证据证明其主张。其提供的材料不具备合同的要件，上诉人也未在该材料上盖章，其真实性存疑，不应予以认定。三、被上诉人定作的a、b门存在严重质量问题，给上诉人造成重大经济损失，所欠货款应扣减210000元，对该问题，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定事实不清。一审法院在认定被上诉人所定作的a、b门质量合格的事实依据为“质量要求为乙方提供产品技术要求及图纸，并在书面上签字确认，乙方按照甲方书面文件上的要求进行生产及安装，并免费负责使用人员的培训”，并认为“产品是否合格，不能仅以是否能够使用而进行判断，还应当依据双方签订的质量、技术标准等进行衡量。”而上诉人认为，一审判决的该论断违背了法理，恰恰相反，该论断应表述为“产品是否合格，不能仅依据双方签订的质量、技术标准等进行衡量，还应当以是否能够使用而进行判断，并进一步检验。”本案的事实为，被上诉人（乙方）提供的产品质量不合格，上诉人（甲方）多次找被上诉人进行维修，经过维修后的a、b门仍然无法正常使用，在迫不得已的情况下根据太原市看守所的要求，上诉人与太原市警鹰保险柜制造有限公司签订订货合同，对a、b大门及其控制系统进行更换，更换价格为21万元。被上诉人提交的“关于售出、安装后的产品整改维修通知函”正说明了其提供的产品不合格。在其维修后仍然不能正常使用的情形下，上诉人才更换了该产品，而不是一审判决所说的上诉人并没有要求被上诉人进行更换。试想，更换产品的费用为210000元，不是一个小数目，如果被上诉人提供的产品能够正常使用，上诉人还会付出这么高的代价更换其产品吗？2、一审判决适用法律错误。一审判决在认定被上诉人所定作的a、b门质量合格的法律依据是《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，该条规定系《合同法》分则买卖合同部分，是针对买卖合同的特殊规定，不适用于定作合同纠纷，且该规定应针对产品的外观瑕疵，本案的质量问题是产品的内部瑕疵，一审法院依据此规定认定被上诉人提供的a、b门质量合格，显然法律依据错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”在上诉人向被上诉人支付的剩余货款中应该扣减210000元。综上，因被上诉人提供的产品严重不合格，无法正常使用，退一万步讲，即使诉讼时效未过，也应在上诉人向被上诉人支付的剩余货款中扣减210000元。四、关于上诉人是否承担违约责任的问题，一审判决违反法定程序，歪曲事实，错误适用法律。上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。1、一审法律程序违法。被上诉人在其2014年11月22日的民事诉状中，诉讼请求的具体金额为420794.4元，而在2015年1月28日开庭时，增加诉讼请求“126238.2元”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”此时，被上诉人对于增加违约金的诉讼请求已超过法定时限，法院不应准许。但一审法院却违反法院程序，故意偏袒被上诉人一方，对被上诉人未提出诉讼请求的部分还做出判决。2、一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院无视被上诉人产品质量不合格、先行违约的事实，基于错误的事实依据错误的法律，作出损害上诉人合法利益的判决。原告与被告签订的定作合同明确约定，安装完毕、验收合格后，被告向原告支付剩余货款。而原告提供的定作成品存在严重质量问题，先行违约。根据合同法规定，上诉人享有履行抗辩权，上诉人不构成违约，更不应承担违约责任。
被上诉人森华公司答辩称：一、关于上诉人提出的诉讼时效问题，答辩人认为并未超过诉讼时效。答辩人提交2013年1月30日的邮政发票，国内特快专递邮件详情单（标注律师函）两张，2013年2月6日一张邮政回执明细及催款律师函，该三份证据能够形成一个证据链。答辩人于2011年6月安装完毕，2012年1月19日上诉人六建十三分公司最后一次付款，至2013年1月30日答辩人向其发出催款函，答辩人没有超过诉讼时效，答辩人提交邮政回执明细，可以证明上诉人已经收到。该回执明细是对第一次开庭时提交证据的补充，也是对上诉人没有收到律师函的质证意见的补充，因此，上诉人的主张并没有超过诉讼时效。二、对于上诉人提出的剩余款项“370234.4”元在一审判决其支付“420794.4”元的问题，答辩人认为：这其中包含了所欠的手动改电动门的50560元，且这50560元在《万柏林看守所监室放风场门由手动改电动增加工程》明细中予以体现，上诉人在其上面加盖项目章，表明上诉人同意合同的内容，因此，一审判决确定的上诉人支付答辩人的420794.4元的货款完全正确。三、上诉人提出的答辩人定做的a、b门存在的质量问题，根据《合同法》第158条第一款“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”之规定，上诉人提出的因质量问题应扣除21万元的主张缺乏法律依据。四、关于违约责任问题：上诉人定做安装完毕后，上诉人没有按照约定支付货款，属违约这是不争的事实，并且双方在合同中约定了违约责任，根据《合同法》第114条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，上诉人应当承担违约责任。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人和被上诉人均未提交新的证据。
二审期间，双方当事人均表示同意调解。经多次协调，但因调解数额悬殊过大，致调解未果。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是：1、被上诉人起诉时是否已超过诉讼时效。2、上诉人欠被上诉人货款数额是多少。3、上诉人是否应承担违约责任，如应承担数额应如何认定。
关于被上诉人起诉时是否已超过诉讼时效的问题。被上诉人森华公司在原审第一次开庭时，在法庭上出示了2013年1月30日的邮政发票一张、国内特快专递邮件详情单（标注律师函）两张及催款律师函一张，并经双方当事人质证，其在第一次开庭后又提交了2013年2月6日邮政回执明细一张，亦经双方当事人质证。因未发现被上诉人有故意或者重大过失逾期提供证据的情节，且邮政回执明细亦可认定为被上诉人对其已提供证据的瑕疵的补正，故法院应当采纳。被上诉人提出上述证据材料均为复印件、邮寄地址与上诉人实际地址不一致及快递单上并未标明邮寄的文件的主张与事实不符，本院不予认可。因此原审法院根据以上证据认定本案未过诉讼时效并无不当，本院予以确认。
关于上诉人欠被上诉人货款数额是多少的问题。1、上诉人未提交a、b门存在严重质量问题的直接证据，其提交的太原市第一看守所作出的《山西六建集团有限公司安装a、b门的使用情况说明》不足以证明a、b门存在严重质量问题及更换a、b门是基于质量问题，故上诉人认为更换a、b门及其控制系统的花费210000元应由被上诉人承担的主张没有证据支持，本院不予采纳。2、原审判决在查明部分对2010年6月至2010年11月份双方当事人签订的四份定作合同、手动改电动增加工程及更换a、b门及其控制系统的工程款分别进行了描述，其后单独描述的六建十三分公司通过东治十一分公司向森华公司支付七次货款，共计684457.6元，剩余的款项370234.4元没有支付的事实，显然是针对2010年6月至2010年11月份签订的四份定作合同的总价款而言的，故原审法院对查明事实的描述及上诉人欠被上诉人货款数额的认定并无不当，本院予以确认。
关于上诉人是否应承担违约责任，如应承担数额应如何认定的问题。1、被上诉人在原审法庭辩论结束前增加诉讼请求，原审法院合并审理符合法律规定，本院予以确认。2、上诉人未提供被上诉人违约的证据，根据现有证据可以认定上诉人仍欠被上诉人货款，故上诉人关于被上诉人违约在先不应承担违约责任的主张本院不予支持，原审法院认定上诉人承担违约责任及违约金额不违背法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8343元，由上诉人山西六建集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 庄宏涛
审判员 牛祺中
审判员 李玉萍
二〇一六年三月三十一日
书记员 武天娇
山东省聊城市中级人民法院
民事裁定书
（2016）鲁15民终265号
本院二〇一六年三月三十一日对上诉人山西六建集团有限公司与被上诉人山东高唐森华门业有限公司、原审被告山西六建集团有限公司第十三分公司和五台县东冶建筑工程有限公司第十一分公司定作合同纠纷一案作出的（2016）鲁15民终265号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：
（2016）鲁15民终265号民事判决书第十五页第十行“二审案件受理费8343元”应为“二审案件受理费9270元”，系笔误，现予以补正。
审判长庄宏涛
审判员牛祺中
审判员李玉萍
二〇一六年四月十一日
书记员武天娇