江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第00113号
原告吴万银。
委托代理人季月荣，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被告张后清。
委托代理人俞保和，安徽润深律师事务所律师。
被告李兴华。
被告江苏扬建集团有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区盐阜西路12号。
法定代表人曹德荣，江苏扬建集团有限公司董事长。
委托代理人刘宏，江苏震阳律师事务所律师，同为被告李兴华委托代理人。
委托代理人刘德平，江苏韵合律师事务所律师。
原告吴万银为与被告张后清、李兴华、江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年4月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。被告扬建公司在答辩期内对管辖权提出异议，认为本案系分包合同纠纷，应当由其住所地扬州市广陵区人民法院管辖。本院经审查后，依法裁定驳回其管辖权异议。被告扬建公司不服提起上诉，江苏省南通市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。此后，本院恢复审理本案。2015年7月28日，2016年5月10日、6月28日，本院三次公开开庭审理本案，三次庭审，原告吴万银及其委托代理人季月荣，被告张后清，被告李兴华及扬建公司的委托代理人刘宏均到庭参加诉讼；后两次庭审，被告张后清的委托代理人陈源到庭参加诉讼；前两次庭审，被告扬建公司的委托代理人刘德平均到庭参加诉讼；第三次庭审，被告张后清的委托代理人俞保和到庭参加诉讼。庭审过程中，本院曾通知公众参审员闾可勤、崔恒凤、尤甲凤到庭参与庭审活动。本案现已审理终结。
原告吴万银诉称：2013年11月20日，被告张后清与李兴华与我订立内部施工分包协议，约定被告张后清将其所承包的位于海安县海安镇江海西路海安华盛沁园工程中的2、6号楼内外墙粉刷及11号楼内粉刷工程分包给我施工。我按约完工后，双方经结算，总工程款应为1207852元。我多次催要，尚欠238852元未支付。由于该案涉工程系被告扬建公司承建，被告李兴华代表被告扬建公司将案涉工程分包给被告张后清；我分包被告张后清的工程，被告李兴华、扬建公司均知情。故请求法院判决被告张后清、李兴华立即给付所欠工程款238852元，被告扬建公司对上述欠款负连带责任。
被告张后清辩称：案涉工程开始是承包给我的，后来工程继续干下去要亏损，我就不做退出来了。被告李兴华写了内部补充协议给我，内容是我同原告签订的协议价格他们认可，原告、王志刚（同期另案起诉案件的原告）的钱由公司支付。与原告核对结账是我经手做的，但是账目必须经过公司审核才好确定。李兴华是扬建公司的职工，其在与原告订立协议上签名，应当视为扬建公司的职务行为且对与原告协议的追认，不应当视为债务加入行为。我没有从原告承包的工程中收益，由此说明我不是原告的发包人。欠原告的工程款应当由公司支付，与我个人无关。
被告李兴华辩称：我之所以在原告与被告张后清的协议上签名，是因为扬建公司与张后清之间的劳务分包合同有约定，即为了保障工程的质量，如果张后清要将墙面抹灰、块料贴面等劳务工程分包给其他人必须要得到我们扬建公司的确认。我在协议上面签字，表明扬建公司认可张后清将劳务工程分包给原告。关于工程款的支付，因为我们发现张后清收取工程款后没有完全支付给相应的施工人，因此后期部分工程款在张后清确认后由扬建公司直接支付给原告。我是扬建公司的职工，涉案工程是由扬建公司承建的。我在涉案工程中的行为是职务行为，不是本案的适格被告。我不应承担还款责任。
被告扬建公司辩称：涉案工程瓦工部分由被告扬建公司发包给被告张后清，张后清将其中的内外粉刷部分分包给原告。原告工资给付的主体应当为被告张后清而非扬建公司。在工程实施过程中，扬建公司已将相应的工程款支付给被告张后清，据初步核定，张后清已经超付了工程款，扬建公司已另行向人民法院提起诉讼，要求张后清返还多付的工程款。就涉案工程而言，尽管给付的主体是张后清，但是从原告起诉的证据来看，原告依据的是张后清确认的工程量清单，该清单为复印件（同期王志刚另案的起诉证据也是复印件）。被告张后清却认可这两份复印件而原告不能提供原件，说明被告张后清与原告及吴万银有恶意串通损害扬建公司利益的可能。为此，扬建公司要求对原告实际完成的工程量进行鉴定。合同履行过程中，向原告发放的每一笔工程款都是经过被告张后清审核的；扬建公司也一直是向张后清支付的工程款；即使是向其他人支付工程款也是由张后清预先审核并确认后才向其他人发放的；张后清是向原告支付工程款的主体。被告收到诉状后，也就原告吴万银所完成工程量进行了初步核算，吴万银所完成的工程量，结合其与张后清的约定，其应得的工程款仅为850141.74元。可见张后清与原告之间恶意串通的事实仍是存在的。即使扬建公司应当承担债务加入人的责任，但张后清向原告出具的结算清单中明确帮张后清完成部分工程的工程款，系张后清个人对原告的债务，扬建公司不应当对原告承担责任。同时，原告完成的工程中有扬建公司修复并承担的费用，对此扬建公司保留主张权利的权利。本案中，如果判决扬建公司承担责任，则有可能导致扬建公司重复支付工程款。同时，扬建公司诉张后清建设工程分包合同纠纷一案与本案的审理具有一定的利害关系，建议本案中止审理，待扬建公司与张后清一案裁判生效后恢复审理。综上，本案中，扬建公司不应当承担付款责任。
经审理查明：被告扬建公司承接海安县海安镇江海西路华盛沁园部分建设工程后，于2013年3月由被告李兴华出面与被告张后清签订劳务承包协议，将其5、6、7、11号楼及地下工程分包给张后清。协议约定，承包范围包括上述工程的瓦工作业（包工不包料）以及施工场地硬化、道路、排水沟、集水坑、临时设施、宿舍、大门、保卫室、活动房、室外散水及电箱、机械设备基础等一切涉及瓦工的工作；多层有基础部位瓦工工作按固定综合单价128元/平方米，无基础部位从正负零向上按固定综合单价125元/平方米，其中2元/平方米为无重大事故、积极配合管理人员、按实际建筑面积包交工验收（的奖励费用）；上述单价含人工费、机械费、小型工具器具费等一切费用（甲方提供电源、水源接驳点至施工作业面并提供一台搅拌机），且不因政府文件和其他因素调整；如遇建筑物保温砂浆保温系统层取消或因建设单位对此部分分包，按外墙实际面积扣除19元/平方米；地库及人防部分（固定综合单价）：垫层（2层，防水层上下各1层）单价10元/平方米，挡土墙、砖胎模砌筑、粉刷（2次，防水层上下各1次）单价40元/平方米（按墙体面积计算），墙体160元/立方米（按墙体立方计算），外墙贴保温板单价3元/平方米，内墙粉刷单价10元/平方米，地面包括砂石或砖渣回填夯实及混凝土面层等单价10元/平方米，基础、上下梁板、墙体等混凝土单价16元/立方米，地下室部位临设及相关用工包干2元/平方米；结算价为实际建筑面积乘以固定综合单价；张后清指定的工地负责人为杨仁才，扬建公司指定的工地负责人为李荣；所有瓦工工程作业均由张后清直属人员施工，如确需专业队组施工（如墙面抹灰、块料贴面等），须经扬建公司同意并且于样板通过验收后方可进场施工；预计开工日期按照建设单位要求，预计竣工日期约为开工后7个月；施工过程中按实际工人人数每人月底支付生活费1000元，中途除9月份学生开学和春季、秋季农忙可预付部分人工费用，但不超过产值的50%，工程竣工验收合格交付付至90%，余款竣工交付后1年内付清；张后清承担保修期内由于瓦工作业质量缺陷引起的保修，如拒绝保修或保修不能令建设方满意，甲方有权自行维修，维修价格按市场的1.5倍从工程款中扣除。合同由李兴华、张后清分别签名，并加盖江苏扬建集团有限公司华盛沁园项目部资料专用章（该印章上还注明只限资料使用，签订合同、赊欠账款无效）。
2013年11月20日，被告张后清与原告吴万银（协议承包人栏由施荣才签名，审理中施荣才向本院声明合同当事人实际为原告吴万银）就前述工程中的2、6号楼（前述合同文本中实际并没有涉及2号楼，但审理双方均认可2号楼实际亦包含在内）、11号楼内墙粉刷工程订立分包协议。协议约定，施工内容为所有外墙粉刷，内墙粉刷9元/平方米、外墙粉刷30元/平方米；面积按实际测量为主，粉刷面积包括门窗转角、阴阳角等小面，门窗洞口不减；工期自2013年12月30日；工程完成后经验收合格付清工程款的95%，尾款1年内结清；张后清负担打砂浆，其他工程均由吴万银负责；如因吴万银的原因延误工期，年底付完成工程的40%工程款。协议由张后清及施荣才分别签名。
协议签订后，原告吴万银即组织人员施工。
2014年2月28日，原告吴万银与被告李兴华签订协议1份。协议记载的承包人要求为“……生活费10天结算一次，10天内满出勤9天，发放每人1000元人民币。完成全部工程量结至70%，工程竣工后付至工程款的90%，余款2014年年底付清……”；发包人要求为“……签订班组必须严格执行项目部所要求的进度计划表（2014年3月31日前完成内外粉）确保施工人员满足施工进度（每单元内粉大工6人，每单元外粉大工6人），如因不可抗拒原因，双方协商解决……如根据施工进度要求确保2014年3月31日前完成所有承包工程量，发包人奖励承包人每单元外墙5000元，如不能执行进度要求，发包人罚款承包人每单元内外墙5000元人民币；如承包人无法满足施工进度，发包商提出劳务人员的增加，承包人无法满足，发包人有权按完成工程量的50%结清工程款”。
2015年1月22日，被告张后清向原告吴万银出具结账清单1份（该结账清单系复印件，原件原告吴万银及被告张后清均未向本院提供，审理中，被告张后清认可清单内容，但被告扬建公司、李兴华不认可）。结账确认工程款为1207852元，并有“其中借支未扣除，修补未扣除进户门”、“……11#楼……帮老张做的两层……钢丝网……1425元……炮点……1425元……内角5120元……”及“……6#……帮老张做……内角……20864元……钢丝网……10022元……炮点……10022元……”、“……另帮老张打料……48960元……”等字样。由于被告扬建公司认为，原告与被告张后清恶意串通，签订虚假的工程量确认清单，意在使其公司多支付工程款。为此，扬建公司申请对于案涉工程量进行鉴定。
同期，王志刚以张后清、李兴华、扬建公司为被告另行提起诉讼，诉讼中亦出现吴万银与张后清的工程量及结账清单复印件（张后清认可复印件，原件各方当事人亦未提供），被告扬建公司不认可该复印件。审理中，查明在张后清与吴万银签订分包协议之后，李兴华与王志刚于2014年2月27日签订内容与前文2014年2月28日协议内容一致的协议1份。此后，扬建公司以张后清为被告，主张其共向张后清支付工程款4025096元，超出张后清应当实际支付的款项总额。由于扬建公司在三案中均提出鉴定申请，故本院一并委托海安中信会计师事务所（以下简称中信事务所）对于案涉工程的工程量进行鉴定（对于吴万银、王志刚分别完成的工程量予以单独列明）。中信事务所根据本院的委托作出鉴定意见。鉴定意见为，华盛沁园1、5、6、7、11号楼建筑面积分别为3333.11平方米、8103.86平方米、6956.47平方米、3331.01平方米、3033.66平方米，合计24758.11平方米；地下室劳务合同中约定的地下室施工内容与鉴定申请人提供的地下室施工范围不完全一致，根据申请人明确的施工范围为砖胎膜砌筑、粉刷3051.4平方米、垫层9180.18平方米，基础、上下梁板、墙柱等混凝土10978立方米，夹层墙体76.94立方米、夹层地坪1289.74平方米、夹层墙体粉刷218.04平方米；2#楼外墙粉刷（减有保温面积）2405.94平方米、外墙粉刷（减无保温面积）3190.43平方米、内墙粉刷面积为0，5#楼外墙粉刷（减有保温面积）5793.65平方米、外墙粉刷（减无保温面积）5261.39平方米、内墙粉刷面积为23993.55平方米，6#楼外墙粉刷（减有保温面积）4751.98平方米、外墙粉刷（减无保温面积）4817.85平方米、内墙粉刷面积为21255.37平方米，11#楼外墙粉刷（减有保温面积）2213.15平方米、外墙粉刷（减无保温面积）2718.58平方米、内墙粉刷面积为9005.41平方米，合计外墙粉刷（减有保温面积）15164.72平方米、外墙粉刷（减无保温面积）15988.25平方米、内墙粉刷面积为54254.33平方米。由于王志刚及吴万银对于部分工程量的鉴定意见有异议，鉴定机构进行了补充鉴定。被告扬建公司认可，根据鉴定意见，未能得出张后清与吴万银、王志刚虚增工程量以达到迫使其公司多付工程款的目的。同时扬建公司同意鉴定费用在其诉张后清一案中处理。
原告吴万银自认已经支付工程款969000元，但张后清主张已支付991226元，对于张后清该主张，其未举证证明。吴万银、张后清对于在吴万银应得的工程款中扣除74600元（此款为由张后清施工的5号楼、11号楼南墙外粉刷）没有异议。
另查，李兴华为扬建公司的职工，扬建公司为李兴华缴纳自2008年7月至2015年6月期间的社会保险费。另外，王志刚自认张后清已经向其支付工程款364000元，但被告张后清主张366680元。对于张后清的主张，其并未举证证明。
审理过程中，就双方债的发生原因而言，可能既存在扬建公司违法将工程分包问题，又存在扬建公司加入到张后清对王志刚、吴万银债务问题，本院释明王志刚、吴万银作出选择，王志刚、吴万银选择债务加入主张权利。
此外，本院向相关的建筑劳务公司进行调查，张后清与扬建公司订立劳务分包协议时段，基础部分工程单价在130元/平方米左右（含内外粉刷），外墙有保温层部分粉刷价格为30元/平方米左右、无保温层粉刷价格为22元/平方米左右，内墙粉刷价格为9元/平方米左右。
上述事实，有原告提供的张后清与李兴华代表扬建公司签订的劳务分包协议、张后清与其签订的分包协议、李兴华与其签订的协议、张后清与其确认工程量的清单，被告扬建公司提供的由李兴华代表其公司与张后清签订的劳务分包协议、扬建公司为李兴华缴纳社保费用的证明、鉴定意见，本院的调查笔录等证据在卷佐证。
被告扬建公司主张已经实际向张后清、王志刚、吴万银支付4025096元，并提供了相关付款凭证。张后清对于其中大部付款凭证予以认可，但主张其是代表扬建公司的职务行为，其实际个人获得的款项仅为200余万元且已经实际发放给了实际施工人，其余扬建公司向王志刚、吴万银等人支付的100余万元，不能视为对张后清的支付。经对于扬建公司付款凭证进行审核，张后清不认可的付款有，1.项目部召集各责任人参加会议发放的补助，自2013年8月5日至2014年4月12日间应当发放的出勤补助为31800元；2.杨仁才于2014年1月15日的付款3000元（5号楼）；3.吴成全、吴决务、赵天保于2014年6月30日关于5号楼补砖的费用350元；4.2014年7月14日由吴成全经手的90元加班维修餐费；5.2014年10月13日，宋德全经手的5#、6#楼做地面的费用10000元（有张后清的签名）。扬建公司提供的付款凭证中，有相当一部分付款由张后清指定的工地负责人杨仁才签名并由张后清签名；张后清认可吴决务为吴万银的现场负责人，且凭证中有部分由吴成全签名付款并同由张后清认可的情形。对于维修加班餐费90元，扬建公司同意剔除。对于会议出勤补助，双方均认可缺席及迟到均有扣罚，但扬建公司主张若出满勤应当发放的31800元应当计入其向张后清的付款总额。
被告张后清主张其在与李兴华签订分包合同并履行部分之后，于2013年11月29日与李兴华重新签订了内部协议1份。为此，被告张后清向本院提供内部协议（前几次庭审中，张后清一直坚称该影印件即为原件，但其对于该证据来源一直未给出合理的解释）。被告扬建公司及李兴华认为，从协议外观上看，该协议非原件，是一份用手机拍摄的影印件；内容不完整，右侧及下沿不完整；协议签订当日，双方提出要待扬建公司同意方可，当天因扬建公司不同意协议内容，故原件当时即已经销毁；不知道张后清当时偷拍了协议。经本院审核，该协议虽判断不出是复印件还是照片影印件，但协议的内容大体可以分辨；协议内容包括，主体价格有基础为56元/平方米、无基础为53元/平方米；粉刷价格按队组和分包队组签订的价格，其中地面工程及打浆及其他和粉刷相关事宜，由瓦工队组协调，用工费用由项目部按市场价格计价；张后清确保项目部制定的计划，保证工程进度要求，负责工程扫地出门及相关瓦工所有一切事宜，管理队伍，项目部承担张后清10元/平方米的管理费；同时参照相关工区瓦工综合费用，项目部确保同比相关工区略高2元/平方米的单价；杨仁才必须在现场到负责交工完备；协议如其他工区知情时作废。
参与本案审理的公众参审员建议据实判决。
本院认为：被告李兴华以案涉工程项目部的名义将案涉劳务工程分包给被告张后清，被告李兴华的行为由被告扬建公司认可为代表其公司，故合同后果依法应当由被告扬建公司承担。由于被告张后清不具有从事建筑劳务的资质，故双方之间的劳务分包合同因违反法律禁止性的规定，依法应当认定为无效。由于被告张后清实际履行无效合同且扬建公司虽然主张承担了部分修复费用，但并未举证证明原告所完成的工程质量存在严重瑕疵，故被告扬建公司应当按照约定向张后清支付工程款。
被告张后清承接案涉工程后，将其部分粉刷工程分包给同样不具有劳务施工资质的原告吴万银以及王志刚，因分包合同同样违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效。对于原告实际履行无效合同所欠的工程款，被告张后清同样应当予以支付。
被告李兴华在原告吴万银与被告张后清的协议成立后在有关工期等协议上签名，构成债务加入。因李兴华的行为代表被告扬建公司，故被告扬建公司成立对于张后清对吴万银、王志刚的债务的债务加入，应当就张后清对吴万银、王志刚的债务承担共同偿还义务。就扬建公司对吴万银债的发生原因而言，既有违法向张后清分包而对吴万银等第三人承担的违法分包的责任，亦存在因加入到张后清对王志刚的债务中债务加入担保行为的责任，原告选择以债务加入主张权利符合法律规定。在原告选择债务加入主张权利后，扬建公司是否实际欠付张后清工程款在所不问。同时，从李兴华与王志刚、吴万银等人订立的协议内容看，亦得不出扬建公司取代张后清合同当事人地位的结论。张后清有关扬建公司不属于债务加入以及扬建公司不属于债务加入的主张，不符合案件事实，本院不予采信。
被告张后清原与被告扬建公司成立的合同，其内容不仅包括粉刷，亦包含土建。对于张后清提供的所谓与李兴华签订的“内部协议”，并据此主张其已经与扬建公司解除先前的合同，因该证据形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据要求，且其未对该证据予以补强，该证据的证明效力本院不予确认。另外，从双方提供的证据来看，在扬建公司加入到张后清对王志刚、吴万银的合同之后较长时间，张后清一直以借款的形式向扬建公司支取工程款（部分款项在张后清出具的借款借据上直接表明向吴万银等人发放），看不出张后清不是作为原先建设工程分包合同的一方当事人而转化为扬建公司的管理者这一身份的事实。
对于扬建公司或张后清已经向原告支付的款项，应当从原告应当获得的工程款中予以扣减。对于双方认可的应当扣减的工程款74600元，亦应当予以扣减。对于原告实际承包的工程中所谓的帮张后清完成工程部分的工程款，因结算清单反映该部分工程实际在原先原告与张后清约定的工程范围内，扬建公司在选择债务加入时针对的工程范围即为原告承包的工程范围且并未将结算清单中列明的本来发包给原告完成的、实际由张后清完成的工程排除在外，故被告扬建公司仍应对于该部分工程款对原告承担责任（债的担保责任不免除）。对于扬建公司有关吴万银帮助张后清所完成工程的工程款不应当承担责任的主张，本院不予支持。由于张后清作为工程款的给付义务人对于实际支付的工程款数额负有举证责任，故尽管其不认可原告主张的已付款数额，在其没有举证证明的情况下，其主张本院不予支持。若被告扬建公司因本案承担责任后，存在应当向张后清追偿问题，可以另行处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告扬建公司、张后清给付原告吴万银工程款164252元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如被告扬建公司、张后清不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告吴万银的其他诉讼请求。
案件受理费4883元，由被告扬建公司、张后清负担（已由原告垫付，两被告在履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4883元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 卢义林
代理审判员 王 欢
人民陪审员 吴达华
二〇一六年六月三十日
书 记 员 孙ＸＸ
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效:
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。