福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1014号
原公诉机关石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国波，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2011年2月11日被判处有期徒刑六个月，同年6月12日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月17日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李祯栋、温惠阳。
原审被告人杨某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人王某，无业。曾因赌博行为于2011年1月26日被罚款一百元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月17日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2014年8月16日被取保候审。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人杨国波、杨某、王某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月11日作出（2014）狮刑初字第779号刑事判决。原审被告人杨国波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人杨国波，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年10月份的一天，被告人杨国波在石狮市八七路751号其住处，以人民币100元的价格贩卖毒品“冰毒”给蔡某。
2、同年10月至11月间，被告人杨国波先后三次在石狮市八七路751号后门口，以共计人民币1170元的价格贩卖毒品“冰毒”给被告人杨某。
3、同年10月份的一天，被告人杨某在石狮市九二路邮政大厦旁边的报亭处，以人民币100元的价格贩卖毒品“冰毒”0.5克给被告人杨国波。
4、同年11月17日晚，被告人王某在被告人杨国波的授意下，通过电话与吴某联系好毒品交易事宜。当晚11时许，被告人王某携带被告人杨国波提供的毒品“冰毒”2.7克至石狮市长福社区福辉路与九二路交叉路口的泉安医药店门口，以人民币690元的价格贩卖给吴某，后被公安机关人赃俱获。随后，经被告人王某的指认，公安人员在石狮市长福社区福缘公寓11楼抓获被告人杨国波，并当场查获毒品“冰毒”0.85克。
5、同年11月18日凌晨，被告人杨国波协助公安人员通过电话与被告人杨某联系好毒品交易事宜。当日凌晨2时许，被告人杨某携带毒品“冰毒”0.87克至石狮市九二路与湖滨路交叉路口红绿灯处欲贩卖给被告人杨国波时，被公安机关人赃俱获。
经鉴定，上述被扣押的毒品中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吴某的证言，证实2013年11月17日其与王某通过电话联系好毒品交易事宜，后于当晚11时许到石狮市长福社区福辉路与九二路东段交叉路口，以690元的价格向王某购买了一包“冰毒”。交易完后王某被公安人员当场抓获。
2、证人蔡某的证言，证实其于2013年10月份的一天，其在杨国波的曾坑家里，向杨国波购买了100元的毒品吸食。
3、辨认笔录及照片，证实被告人杨国波、王某、杨某对贩毒地点及同案被告人进行了辨认。
4、扣押清单、毒品实物缴交收据、称量笔录及照片，证实扣押到涉案毒品数量及作案工具手机等的事实。
5、泉州市公安局物证鉴定所（泉）公（刑）鉴（化）字（2013）914号《物证检验报告》，证实扣押到的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检测报告书及尿检照片，证实被告人杨国波、王某、杨某的尿液经甲基苯丙胺试剂检测，结果均呈阳性。
7、电话通话清单，证实被告人杨国波、王某、杨某的通话情况。
8、工作说明，证实案件侦破及被告人杨国波、王某、杨某的归案情况。
9、户籍证明、常住人口信息、电话查询记录、生效刑事判决书、刑满释放证明书及行政处罚决定，证实被告人杨国波、王某、杨某的身份及前科情况。
10、被告人杨国波、王某、杨某的认罪供述。
据此，原审法院认为，被告人杨国波、杨某、王某的行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人杨国波系属多次贩毒，情节严重。被告人杨国波是累犯，又是毒品再犯，依法从重处罚。被告人杨国波、王某归案后均协助公安机关抓获同案被告人，均有立功表现，依法从轻处罚。被告人王某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人杨国波、杨某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人杨国波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、追缴被告人杨国波的违法所得人民币一千二百七十元、被告人杨某的违法所得人民币一百元，予以没收，上缴国库；扣押在石狮市公安局的三星手机（号码为181××××0222）一部、诺基亚手机（号码为158××××2539）一部，予以没收。
上诉人杨国波诉称：其三次贩卖给杨某毒品，因无法查清贩毒数量，故这三次不能认定其系犯罪，本案能够认定其贩毒的次数只有二次，不属情节严重；被抓获的这次系特情引诱犯罪，在侦查机关控制下交付，毒品未流入社会，社会危害性小，且其系以贩养吸，归案后认罪态度好，当庭认罪，原审量刑时未对其体现从轻处罚；其有立功情节，原审虽予以认定，但量刑时未体现；原审对其同时适用累犯和毒品再犯情节从重处罚，无法律依据。综上，请求二审认定其贩毒次数为二次，不属情节严重的情形，并结合其有立功、认罪态度好的情节，对其改判减轻处罚。其辩护人提出，上诉人杨国波贩卖毒品甲基苯丙胺共计3.55克，结合杨国波系以贩养吸人员、主观恶性小、贩毒次数只应认定为二次、归案后认罪态度好、本案属特情引诱犯罪案件，毒品未流入社会等情况，杨国波的贩卖毒品行为并不构成情节严重的情形，应对其处以有期徒刑三年以下的刑罚。退一步讲，即使杨国波的犯罪属于情节严重的情形，原审亦对其量刑过重；原审既已认定杨国波具有立功及当庭自愿认罪情节，但在量刑时未对其予以从轻处罚。综上，建议二审综合上述量刑情节，对上诉人杨国波改判减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨国波、原审被告人杨某、王某贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人杨国波、原审被告人杨某、王某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人杨国波先后五次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，系属多次贩毒，情节严重。现有证据足以证实上诉人杨国波先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺给原审被告人杨某的犯罪事实，涉案贩毒数量虽因二人对所交易毒品重量均未作明确供述等客观原因而未能准确认定，但并不影响对上诉人杨国波贩毒次数的认定，故上诉人杨国波及其辩护人提出只能认定其贩毒二次，不属情节严重的诉、辩意见，均无事实和法律依据，不予采纳。上诉人杨国波系以贩养吸人员，有实施毒品犯罪的主观意图，被查获的毒品数量应计入其贩毒数量。上诉人杨国波曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯本案之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人杨国波提出不能对其同时适用累犯和毒品再犯情节进行处罚的上诉意见，于法无据，不予采纳。上诉人杨国波、杨某均系以贩养吸人员，归案后尚能如实供述基本犯罪事实，且上诉人杨国波归案后协助公安机关抓获原审被告人杨某，有立功表现；原审被告人王某归案后能如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获上诉人杨国波，有立功表现，对上诉人杨国波、原审被告人杨某、王某均依法从轻处罚。上诉人杨国波被抓获前已多次贩卖毒品甲基苯丙胺给原审被告人杨某等人并从中获利，即可认定其本来已有实施毒品犯罪的主观故意，其虽在侦查机关控制下交易时被当场抓获，但不属特情介入下的犯意引诱犯罪情形，故上诉人杨国波及其辩护人提出本案系属特情引诱犯罪的诉、辩意见，均无事实和法律依据，不予采纳。上述量刑情节，原判均予以认定并在量刑时予以体现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨国波及其辩护人请求对其改判减轻处罚的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 张爱玲
代理审判员 林前枢
二〇一四年十月十六日
书 记 员 庄惠平