浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1860号
上诉人（原审原告）：浙江钱潮控股集团股份有限公司。
法定代表人：陈银中。
委托代理人：葛有松。
上诉人（原审被告）：刘如明。
上诉人浙江钱潮控股集团股份有限公司（以下简称钱潮公司）与上诉人刘如明因劳动争议纠纷一案，双方均不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第334号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月28日，钱潮公司、刘如明双方订立《劳动合同》及其附件《聘用协议》，约定合同期限为2011年11月18日至2014年11月30日，其中试用期限为2011年11月18日至2011年12月31日；并约定钱潮公司聘用刘如明为管理人员（具体岗位及职责待定），聘用期间基本年薪为25万元／年（含超时、临时、节日等各类加班工资及各类补贴），其中：按月兑现70%，年终兑现30%，个调税自理，个人应缴纳的社会保险，住房公积金在刘如明造册工资中扣除。另查，钱潮公司已支付刘如明2012年度工资共计200075.41元，其中2012年第一、二季度工资12万元，2012年7月份工资20430元，2012年8月份工资20220元，2012年9月至12月工资19425.41元（含社会保险、住房公积金个人负担部分及个人所得税），2012年1月至8月小车补贴20000元。刘如明实际在钱潮公司处工作至2012年12月12日，其中2012年12月份实际出勤7天。刘如明累计工作已满20年。工作期间，钱潮公司未安排刘如明休带薪年休假。2013年1月4日，刘如明向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2013年1月31日作出余劳仲案字（2013）第16号仲裁裁决，钱潮公司、刘如明均不服，先后诉至原审法院。钱潮公司的诉讼请求为：1、判令钱潮公司不承担刘如明2012年度拖欠的工资报酬（含小车补贴）39051.18元和未休年休假工资报酬30651.20元；2、本案的诉讼费用由刘如明承担。刘如明的诉讼请求为：1、判令钱潮公司支付2012年1-12月份拖欠工资72940.07元；2、判令钱潮公司支付2012年9-12月小车补贴10000元；3、判令钱潮公司支付2011年11月17日至2012年12月31日带薪年休假16天200%的折薪工资30651.2元；4、本案诉讼费用由钱潮公司承担。
原审法院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者提供劳动，用人单位应按双方约定及劳动者的出勤情况及时足额支付劳动报酬。本案钱潮公司主张刘如明的工资标准曾变更过，该院认为在劳动合同存续期间，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动者在用人单位的工资标准的变更系属变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，但钱潮公司未能举证证明，故该院对其主张不予采信。刘如明主张的“小车补贴”应纳入双方《聘用协议》约定的年薪25万元中的“各类补贴”之中，不应另行单独计算。结合刘如明的实际出勤情况，钱潮公司应支付刘如明2012年年薪总额为25万元-25万元÷12个月÷21天×（21-7）天=236111.11元，扣除已支付的200075.41元，钱潮公司尚需支付刘如明2012年工资报酬为36035.70元，故刘如明要求钱潮公司支付拖欠的2012年度工资报酬（含小车补贴）的请求，其合理部分，该院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》（浙劳社劳薪（2009）36号）之规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；职工累计工作已满20年的，年休假15天。结合刘如明的累计工作时间及其在钱潮公司的工作时间，本案刘如明2011年度的工作时间经折算后应享受年休假天数为1天，2012年度为15天。钱潮公司主张刘如明的年休假工资报酬应纳入刘如明的年薪25万元，该院认为，刘如明年薪25万元中双方明确约定包含超时、临时、节日等各类加班工资及各类补贴，并不包括年休假工资报酬，故该院对其主张不予采信。综上，刘如明要求钱潮公司支付带薪年休假折薪工资的请求，符合规定，该院予以支持，即25万元÷12个月÷21.75天×16天×200%=30651.20元。钱潮公司的部分诉讼请求，证据不足，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条第一款、第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，于2013年4月23日判决：一、钱潮公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付刘如明2012年度拖欠的工资报酬（含小车补贴）36035.70元。二、钱潮公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付刘如明未休年休假工资报酬30651.20元。三、驳回钱潮公司的诉讼请求。四、驳回刘如明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）杭余民初字第334号案件受理费10元，减半收取5元，由钱潮公司浙江钱潮控股集团股份有限公司负担。（2013）杭余民初字第335号案件受理费10元，减半收取5元，由钱潮公司浙江钱潮控股集团股份有限公司负担2.5元，由刘如明负担2.5元。
宣判后，钱潮公司、刘如明均不服，分别向本院提起上诉。
钱潮公司上诉称：双方签订的劳动合同和聘用协议都明确，上诉人根据生产经营管理工作需要，可以调整被上诉人的工作岗位，并要求被上诉人完成该岗位所承担的各项工作任务，可以不办理劳动合同变更手续，被上诉人的工资、各种福利待遇按所在用人单位制定的标准执行。被上诉人应遵守上诉人制定的各项管理制度，必须服从上诉人的领导，如因被上诉人违约，上诉人有权终止聘用协议。根据被上诉人平时在工作中的表现及在庭审中的陈述，可以看出上诉人业务水平不强，工作不尽心尽责。作为原总工程师兼总工室主任的被上诉人，既不知道有员工手册，也不知道上诉人分别于2012年2月7日、2012年5月18日、2012年9月11日发的《关于重申集团公司行政员工劳动纪律的通知》三个文件，也不知道上诉人工资如何发放等，所以上诉人要求其加班，被上诉人可以不来加班，也不事先请假而连续旷工。上诉人根据其责任心及能力，把被上诉人岗位调整至总工室主任助理，从2012年9月起年薪也相应调整至6万元，并没有违反双方约定。因此，上诉人不存在再拖欠被上诉人2012年工资报酬之说。上诉人与被上诉人的聘用协议已明确年薪25万元含超时、临时、节日等各类加班工资及各类补贴，已穷尽了所有应支付的款项，并不存在还需额外支付带薪年休假报酬，否则年薪也就失去意义。正因为双方都认为年薪已包含带薪年休假报酬，所以被上诉人并没有休年休假的医院，也没有向上诉人提过要休年休假。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求并驳回被上诉人的一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
针对钱潮公司的上诉，刘如明答辩称：上诉人称根据生产经营管理的需要调整工作岗位可以不办理劳动合同变更手续，违反了劳动合同第八条的约定，同时也违反了任职通知一年的规定。聘用协议明确约定管理岗位基本年薪25万元／年，上诉人单方面年薪调整6万元毫无事实依据。被上诉人工作期间从未违反公司的各项管理制度，上诉人对被上诉人工作能力、业务水平、出勤情况、劳动纪律等从未提出任何异议。上诉人起诉时提交的证据5职务任免的通知足以证明，工作调整是因集团公司总部组织机构的调整而调整，并非被上诉人的原因。上诉人伪造工资表，每月多扣社会保险费505.78元并未上交社保部门及个人账户，9月份以后的工资表非上诉人单位发放，因上诉人违反国家规定，未将工资按时足额发放至劳动者本人手中，并没有提供一份个人工资清单的规定。员工手册至申请仲裁前并未发放到被上诉人手中，这违反了员工手册第三十六条规定。年休假是国家依法制定职工享有的，上诉人不能非法剥夺。加班不应带有强制性，劳动合同第3条已明确约定，实行标准工作时间制度，如果确因工作需要通知被上诉人加班，也不会拒绝；上诉人一方面主张要求被上诉人加班不来加班，另一方面又主张没有休年休假这个意愿自相矛盾。不应该非法剥夺国家赋予员工的正常休息、休假权利，更不应该伪造考勤记录表。
刘如明上诉称：一、上诉人对判令被上诉人一次性支付上诉人2012年度拖欠的工资报酬（含小车补贴）36035.70元部分不服。理由如下：2011年10月28日在签订聘用协议时被上诉人已明确表示基本年薪25万元不包含小车补贴，形式上班后会以书面形式下发补贴标准，且告知每月以发票报销的形式支付。2011年11月17日至12月31日小车费用报销3000元，2011年结算工资时小车补贴不包括在年薪25万元之内。2012年1月1日至8月31日小车费用报销20000元、工资领取160650元，两项合计180650元。如果基本年薪25万元含小车补贴，2012年1月至8月按100%发放也只有166667元。才被上诉人提供的2012年一季度、二季度补足工资汇总表领取金额（1-6月共计120000元）、7月20430元、8月20220元也足以证明小车补贴不包括在年薪内。在仲裁、一审时被上诉人一直不提供小车费用报销凭证，因上面都详细记载领取月份和金额。如果基本年薪25万元含小车补贴费用，还有必要再下发上诉人享有2500元／月小车补贴标准吗？二、对认定2012年12月出勤7天不服。考勤记录与刷卡记录是被上诉人单方制作，不具有真实性。其中考勤记录表显示有6天是国家规定的休息日全部记录为旷工，足以证明被上诉人考勤记录表的虚假性、不合法性。上诉人已按公司规定正常出勤，申请仲裁前被上诉人从未对出勤情况提出任何异议，不应在仲裁后才编造一份考勤记录表和刷卡记录。三、被上诉人伪造工资表，每月多扣社会保险费505.78元并未上交社保部门及个人账户；被上诉人提供的9月份以后的工资表是另一单位的，9-12月份共领取工资16409.93元（含社会保险和住房公积金），扣个人所得税2515.48元没有任何计算依据。综上，请求判令：1、被上诉人支付2012年1-12月拖欠的工资72440.07元；2、被上诉人支付2012年9月至12月小车补贴10000元；3、被上诉人支付未休年休假工资报酬30651.20元；4、被上诉人承担本案的诉讼费用。
对于刘如明的上诉，钱潮公司答辩称：根据最高人民法院关于劳动争议的司法解释四的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，当事人以未采用书面合同为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中变更工资为年薪60000元已超过一个月，对方在这段时间没有提出异议，根据该司法解释，变更符合法律规定。其余答辩意见同钱潮公司的上诉理由一致。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人于2011年10月28日签订的劳动合同及聘用协议，均系双方真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，应当认定合法有效。双方均应严格按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，聘用协议明确约定了刘如明的年薪为25万元。而在合同履行过程中，钱潮公司未经与刘如明协商一致，单方将刘如明的工作岗位从总工程师兼总工室主任变更为总工室主任助理，并将刘如明的工资标准降低为年薪6万元，于法无据。钱潮公司主张双方在劳动合同与聘用协议中约定其可无需经与刘如明协商即可单方调整工作岗位、变更其劳动报酬的上诉理由，并无事实依据。关于钱潮公司提出的刘如明已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，故其主张合同变更无效的理由不应支持的上诉理由，本院认为，无论是口头变更还是书面变更，均需经双方协商一致。现根据钱潮公司自认其变更刘如明的工作岗位和报酬未经与刘如明协商，故其该上诉理由不能成立。原审法院以25万元年薪为基数计算钱潮公司欠付刘如明的工资并无不当。关于刘如明上诉提出的小车补贴不包含在年薪25万元当中的理由，本院认为，一方面，双方在聘用协议中明确约定了该年薪包含了超时、临时、节日等各类加班工资及各类补贴，故根据通常理解，小车补贴当然包括在其中。另一方面，虽然刘如明2012年1-8月份实际领取的小车补贴加上各项工资总和超过了该期间年薪的70%，但该事实并不能当然得出小车补贴不包含在25万元年薪中。故原审法院认定小车补贴应包含在25万元年薪中不应另行计算并无不当。关于刘如明2012年12月份的出勤天数，钱潮公司已经提交了手工考勤和刷卡考勤的记录，刘如明虽对其真实性提出异议，但未能提供反驳证据；鉴于考勤记录本应由用人单位制作保管，原审法院结合双方当事人的举证和质证意见，采纳钱潮公司提交的考勤记录并确认刘如明12月份出勤7天并无不当。关于未休年休假工资，因双方在聘用协议中约定的年薪25万元并未明确约定包括未休年休假工资，刘如明要求钱潮公司另行支付于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。钱潮公司和刘如明的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人浙江钱潮控股集团股份有限公司、上诉人刘如明各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 陈 晨
二〇一三年七月三日
书记员 毕克来