山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威商终字第258号
上诉人（原审第三人）：鞠杰，男，1981年11月6日出生，汉族，农民。
委托代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托代理人：王静，山东旭杰律师事务所工作人员。
被上诉人（原审原告）：丛海军，男，1968年3月30日出生，汉族。
委托代理人：石桂芹，女，1959年8月8日出生，汉族，农民，系丛海军之妻。
被上诉人（原审被告）：王守强，男，1970年10月18日出生，汉族，农民，现羁押于威海监狱。
原审第三人：房子凯，男，1963年8月4日出生，汉族，个体。
委托代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。
原审第三人：郭兰风，女，1969年11月13日出生，汉族，农民。
上诉人鞠杰因仓储合同、财产损害赔偿纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文商初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，文登市盛源果品气调库系王守强出资设立的个人独资企业，成立于2009年5月31日。文登市高美鲜果蔬气调库系房子凯出资设立的个人独资企业，成立于2006年3月30日，2010年12月6日被吊销营业执照。文登市高美包装有限公司系文登市高美鲜果蔬气调库的登记房屋所有权人，其法定代表人为房子凯。王守强与郭兰风原系夫妻关系，二人于2012年2月23日在文登市民政局协议离婚。
2011年10月，原告将其收购的富士苹果运至王守强经营的冷风库储存，郭兰风为其办理了入库手续并出具了入库单。2012年4月2日、3日晚上，王守强私自将原告等12人储存的苹果共计657206斤抵顶给鞠杰用于偿还借款，鞠杰将上述苹果运至文登市高美鲜果蔬气调库。后原告等人作为自诉人以王守强涉嫌侵占罪于2012年5月23日、6月8日向原审法院提起控诉，原审法院认为，王守强将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成侵占罪，并以（2012）文刑初字第116号刑事判决，判处王守强有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
2012年8月15日，原告诉至原审法院，要求被告及第三人连带退赔侵占原告的苹果款42312元。被告王守强辩称：欠原告苹果款属实，同意赔偿，但暂无偿还能力。第三人房子凯述称，原告将其列为第三人主体有误，其系文登市高美包装有限公司的法定代表人，文登市高美鲜果蔬气调库也登记在该公司名下，其收取苹果、储存苹果的行为是职务行为，非个人行为。涉案苹果是鞠杰让梁魏魏联系储存和销售的，其当时对涉案苹果系违法所得并不知情，因此不同意原告的诉讼请求。第三人鞠杰、郭兰凤未作陈述。
原审中，原告提交了王守强等人在公安机关的讯问笔录，王守强在公安部门的讯问笔录中称“今年（2012年）3月底、4月初，我把一些果农放在我气调库里的苹果顶给鞠杰，还他的欠款”、“2011年3月份，我借了他（鞠杰）80万元，用来维持气调库的运转。当时规定的还款期限是一年，我给他打的欠条是借了他140万元人民币。如果没有高利息的话，他就不借给我钱”、“到了还款的期限之后，我实在是没有钱还给鞠杰。鞠杰就带着一个人成天住在我的气调库里，催着要欠款，不给钱他就赖着不走。我实在是没有办法了，才把一些果农放在我气调库里的苹果顶给鞠杰了。鞠杰找的挂车去我的气调库里，我找气调库的工人小宋、曲洋帮他装车，都是晚上去拉，连续拉了两个晚上，共装走了60多万斤苹果。鞠杰怎么处理的苹果我就不知道了。这些苹果按照市场价来算能值120多万”、“鞠杰不知道他拉走的苹果是谁的”。
鞠杰在公安部门的询问笔录中称：2011年2、3月份的一天，王守强称资金周转不开跟我借钱，我一共帮他借了118万，王守强给我写了借条“王守强借我118万，使用一个月，还120万”，到期后王守强没钱还，提出用冷风库的设备和叉车顶，我没同意；后来我同意用设备顶，王守强又不同意了，拖到今年3月份的时候，王守强仍然没有钱还，就把他冷风库的苹果顶给我了。王守强当时并没有说苹果是谁的，我认为放在他冷风库里的，应该是他的。2012年3月31日，王守强让我到他的冷风库去拉苹果，说给我的苹果价值140万，连着借的钱带利息一起顶，我就找车去拉苹果了，一共拉了三天，都拉到高村梁魏魏小叔房子凯的冷风库里了。拉完之后王守强给我写了个条，内容是“王守强因借用鞠杰人民币壹佰肆拾万整，经双方友好协议，王守强用58.3万斤红富士苹果（80#以上）以每市斤2.40元的价格抵还借用鞠杰的壹佰肆拾万人民币，双方均无争议，于二零一二年四月三日前将货物交接完。后王守强与鞠杰无任何债务纠纷”，我就把当初的借条还给王守强了。苹果基本上都卖完了，是我让房子凯联系卖的，因为急着用钱，所以价格比市场价稍低，一共卖了100万左右。
梁魏魏在公安部门的询问笔录中称“2011年3月份的时候，王守强说他收苹果向鞠杰借了110多万，当时王守强答应一个多月后还钱，但一直拖着没还”、“到了今年3月底的时候，鞠杰又追他要钱，王守强说没有现金，最后说把他冷风库的苹果抵给鞠杰，他俩协商好后于今年3月31日鞠杰找的车开始从他冷风库里拉苹果，拉了两三天，把苹果都拉到高村房子凯的冷风库里了。王守强自己算的一共是58.3万斤苹果，每斤以2.4元的价格抵给鞠杰的。3月31日当天，王守强打的条给鞠杰，鞠杰把那110多万的欠条给了王守强”、“房子凯帮我联系的江苏和安徽的客户，鞠杰联系的黑龙江的客户，4月初就陆续往外卖，房子凯边卖苹果边给钱，前后分三次一共给了鞠杰90万”。
房子凯在公安部门的询问笔录中称“十来天之前（询问时间为2012年4月16日），梁魏魏打电话给我，问我气调库有没有地方，他有些苹果要放我这储藏着，我不想跟他打交道，就说没有地方，他老求我，我没有办法就问他有多少苹果，如果少的话我要重新开个库，不值得，他说有100来吨，我说还行就同意了。过了能有2、3天，梁魏魏找的13米长的货车把苹果就送来了，送了两天才送完。完了他让我帮他联系客户把苹果卖了”、“开始的时候，梁魏魏只是说有苹果在我这放着，我没问他哪来的，前两天有记者到我气调库调查，我就问梁魏魏苹果哪来的，梁魏魏说侯家一个姓王的冷库老板欠他的钱，用这些苹果顶账的”、“（这些苹果）按照市场价，我估计最少也能卖90万，一般就是100来万左右”、“（梁魏魏把苹果放在我这的时候）说给我储藏费，按照一斤两角钱的价格算”、“（储藏费）还没给，我们俩也没签合同，就是口头上讲的”。
赵海娜（系被告王守强的姐姐）在公安部门的询问笔录中称“2012年3月31日还是4月1日（具体记不清了）傍晚5点多，王守强打电话给我，说有个姓曹的东北客户，要来看苹果，看上的话就直接拉走，让我过去过磅记个数。我就过来了，来的时候王守强还有两个叉车司机已经在冷风库了”、“我到了以后，看到已经叉出一些苹果来，王守强说按照一箱750斤的平均数算，就不用我过磅了”、“我在屋里的时候，每拉走一车，叉车司机就到屋里告诉我拉走了多少箱，到晚上10点左右，我回家了，第二天，叉车司机告诉我说一直拉到凌晨3、4点钟”。
被告王守强在刑事自诉案件庭审中陈述，“鞠杰跟另一个人在我的冷库里吃住，非要把钱要回去，我实在凑不起来，他说实在不行就用东西顶吧，我没有办法只好把自诉人的苹果让鞠杰拉走”“（鞠杰拉苹果的时候）说没有钱的话就用货顶”“（鞠杰拉苹果的时候）我内心是不同意的，我没有办法了，他们要钱，在我那吃住，没法经营为了其他客户我只能同意”“（鞠杰拉苹果的时候）我不知道（鞠杰是否知道这些苹果是不是我的），他没问我也没告诉”“（苹果）都是晚上九点以后拉的”。
另查，（2012）文刑初字第116号案件审理过程中，原审法院依法委托文登市价格认证中心对原告等人的苹果价格进行了认证，经鉴定原告苹果的价值为39445.5元。
再查，原告等人在得知鞠杰将苹果转运至文登市高美鲜果蔬气调库后向高村派出所报案并联系了文登电视台百姓关注栏目进行维权。高村派出所干警及百姓关注栏目记者也分别到文登市高美鲜果蔬气调库进行了调查及采访报道。原告另提交了由文登市电视台拍摄的照片一宗。
原审法院认为：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案原告将其所有的苹果存放在被告处，被告未经原告同意将苹果抵顶给他人用来偿还自己的欠款，且被告的行为已经被定性为侵占罪，因此被告的行为侵犯了原告合法的财产权。法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。本案被告虽已为自己的侵权行为承担了刑事责任，但并不影响其向原告等人承担民事赔偿责任，原告等人的损失已经文登市价格认证中心认证，且被告对此无异议，因此可以将鉴定得出的数额认定为原告的损失。故对于原告主张的要求被告王守强退还的苹果款中与鉴定结论一致的部分即39445.5元，应予支持。对于超出的部分，不予支持。被告与郭兰风虽原系夫妻关系，但二人已于2012年2月23日协议离婚，根据庭审查明的事实，被告侵犯原告等人财产权的行为发生在其与郭兰风婚姻关系解除之后，该侵权之债不能认定为夫妻共同债务，因此原告主张要求第三人郭兰风承担连带赔偿责任，不予支持。
根据法律的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人后，受让人取得该不动产或者动产的所有权的条件为受让人受让该不动产或者动产时为善意并支付了合理的对价，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。根据冷藏行业的仓储习惯及文登市电视台拍摄的照片显示，储户的苹果都是用大木箱来储存，且箱体的外部都有储户的名字，根据王守强在刑事案件庭审时的自述，鞠杰在其冷风库吃住多日，不可能看不到苹果箱外部标有其他储户的名字；另据原告陈述，鞠杰将苹果拉走时并未更换包装，转运至房子凯的冷风库后包装箱外部仍有储户的名字。因此，即使鞠杰在冷库时没有注意到箱体外部的名字，那么他在场指挥运输时也应该能看到上述标志，按照通常的理解，在看到箱体标有他人名称时，理应对被告进行询问，从而辨明苹果的所有权人，但鞠杰并没有尽到通常的注意及审查义务。即使第三人鞠杰在被告冷风库蹲守及运输苹果的时候都没有注意到箱体外部的标志，那么在媒体及公安部门接到原告等人的举报相继介入该事件，且深入第三人房子凯的冷风库调查后，作为一名普通的“商人”，鞠杰也应当立即停止出售苹果，至少应当向被告详细的询问苹果的来源，以确保双方交易的合法性，但直至此时，鞠杰仍未尽到相应的注意及审查义务。同时，根据王守强的自述及赵海娜的陈述，苹果都是在晚上九点多至凌晨3、4点钟运出被告冷风库的，而且没有称重，上述作为明显不符合正常的交易习惯。根据价格认证中心出具的认证意见，原告等12人的涉案苹果价值为150多万元，即使根据被告王守强的自述，涉案苹果的价值也在140万元左右，而被告王守强自称欠鞠杰80万元的借款，因此，鞠杰明显以不合理的对价占有涉案苹果。综上，可以认定鞠杰在同意“以货抵债”时，是非善意的，不能由此取得苹果的所有权。因此原告主张要求第三人鞠杰承担连带赔偿责任，应予支持。
本案中，鞠杰委托梁魏魏将从被告处拉走的苹果存放在房子凯的冷风库内，在梁魏魏与房子凯形成的仓储合同关系中，房子凯无义务审查梁魏魏提供的苹果的来源，房子凯的行为不存在过错，且原告未提供证据证实房子凯明知苹果系“赃物”，因此原告主张要求第三人房子凯承担连带赔偿责任，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、第六十六条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王守强于判决生效之日起十日内赔偿原告丛海军苹果款39445.5元，第三人鞠杰对上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回原告丛海军要求第三人郭兰风赔偿苹果款42312元的诉讼请求。三、驳回原告丛海军要求第三人房子凯赔偿苹果款42312元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元，由被告王守强负担。
宣判后，鞠杰不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、原审法院没有依法通知上诉人到庭参加诉讼，没有按照合法的程序公告送达传票。且在宣判时没有依法通知当事人到庭，程序违法。2、原审认定事实错误。王守强承认与上诉人只是债权债务关系，没有相互勾结的意图。上诉人让王守强履行到期债务，王守强主动提出用冷风库的苹果抵债，原审根据所谓冷藏行业仓储习惯及文登电视台拍摄的照片，认定上诉人为非善意，事实认定错误。冷风库除了储存苹果外，也会兼办买卖业务，上诉人完全有理由相信王守强冷风库的苹果是其所有。对于苹果箱上的名字，上诉人并不知情。2011年2、3月份王守强借款118万元，到催款之日即2012年4月，本息合计148.68万元，经鉴定该批苹果价款150万元。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，不能认定系不合理的低价转让，且原审认定上诉人晚上将苹果运出冷风库，不符合正常交易习惯，没有依据。对于苹果没有称重，上诉人对此并不知情。3、涉案苹果已经出售，文登市价格认证中心是依据被上诉人丛海军提供的入库单作为价格认证依据，而当时的出库数量和入库数量不一致，不能依据入库单认定上诉人拉走苹果的实际价值和实际情况。
被上诉人丛海军答辩称，从鞠杰在公安机关询问笔录可以看出，鞠杰因涉嫌非法经营罪被依法采取刑事措施，其对苹果并非王守强所有的事实知情，其称在接到原审判决才得知苹果并非王
守强所有是不真实的。王守强将代为储存的苹果侵占后，与鞠杰利用晚间偷运到房子凯的冷风库，并将苹果销售用于抵顶欠鞠杰的高利贷欠款。原审认定鞠杰应当承担连带责任正确，但认定房子凯不承担责任错误，房子凯属于非法经营，其明知赃物而窝赃、销赃，其应当承担责任。
被上诉人王守强答辩称，原审认定事实清楚，其欠鞠杰的款，用果农的苹果抵顶欠款，法院因此也以侵占罪追究其刑事责任，等其服刑完毕，再挣钱还给果农。
原审第三人房子凯述称，其在本案中不存在任何过错，原审判决正确，应予维持。
原审第三人郭兰凤未作陈述。
二审中，鞠杰、房子凯均认可公安机关、果农找到房子凯时，房子凯电话通知了鞠杰，鞠杰告知房子凯苹果系王守强抵顶借款的，房子凯可以继续处理苹果。
此外，被上诉人丛海军申请本院到文登市公安局调取鞠杰涉嫌非法经营罪的相关材料，对此，本院认为该材料与本案无关，对其调取证据的申请不予准许。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、鞠杰在与王守强以货抵债中是否存在过错，原审判决其承担连带赔偿责任，是否有依据；二、原审程序是否合法。
关于焦点一，被上诉人王守强从鞠杰处借款，双方之间形成民间借贷法律关系。被上诉人丛海军将苹果存入王守强的冷风库，由王守强保管，双方形成仓储合同关系。被上诉人王守强将代为储存的苹果抵顶给鞠杰，用于抵销其欠鞠杰的借款，其行为已经法院生效判决认定构成侵占罪。上诉人鞠杰在以物抵债过程中是否存在过错，对于果农的损失是否应当承担赔偿责任，是双方争议的主要问题。本院认为，鞠杰在此过程中存在过错，应当承担赔偿责任。理由如下：1、从2012年3月31日证明的内容看，王守强用58.3万斤红富士苹果（80#以上）以每斤2.4元的价格抵顶给鞠杰，而王守强实际交付给鞠杰的苹果除了红富士外还有乔纳金，型号包括70#、75#、80#、85#等，还有部分次果，苹果的品种、型号不同，价格也差异很大。在此情况下，鞠杰没有提出任何异议，双方对抵顶的苹果只是进行了估算，也没有全部过磅，不符合正常的交易习惯；2、根据王守强在公安机关的陈述，鞠杰为了催款在其冷风库内吃住多日，如果涉案苹果系王守强自己所有，其不可能不及时清偿。况且，在王守强冷风库内储存的苹果为了方便辨认，外包装木箱均载有果农的名字，王守强在没有清偿能力的情况下，将代为储存的苹果抵顶给鞠杰，鞠杰对于苹果外包装木箱中的名字，应当尽到起码的询问和审查义务；3、在相关果农、公安部门以及媒体找到房子凯时，房子凯电话联系了鞠杰，此时所抵顶的苹果尚未销售完毕，在此情况下，鞠杰应当及时落实情况，以便查清王守强对其抵顶的苹果是否有处分权，但鞠杰仍未尽到合理的审查和注意义务。综上，可以认定鞠杰在以物抵债过程中存在过错，其对由此给果农造成的损失应当承担赔偿责任。原审判决鞠杰对丛海军的损失承担连带赔偿责任，并无不当。原审诉讼中，原审法院委托文登市价格认证中心依据被上诉人丛海军提供的由王守强出具的入库单载明的苹果数量确定了苹果的价值，上诉人鞠杰虽主张出库数量与入库数量不一致，不能依据入库单的数量确认苹果价值，但对此并未提供证据证实，因此其该上诉主张无事实依据，不予支持。
关于焦点二，原审法院依法向鞠杰送达了开庭传票，因“原址查无此人”被退回，在此情况下，原审法院通过公告向上诉人鞠杰送达开庭传票等诉讼文书，符合相关法律规定。原审法院的宣判笔录中虽没有双方当事人签名，程序上存在瑕疵，但一审判决书已送达双方当事人，并不影响案件的实体处理结果。因此，上诉人主张原审程序违法，缺乏依据，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费858元，由上诉人鞠杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一三年十一月六日
书 记 员 邹 乔