湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终321号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周春辉，外号“春辉猛子”、“辉哥”，男，1970年1月21日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业，住娄底市娄星区大科办事处大科居委会周湾村**号。因犯盗窃罪于1991年3月被娄底市人民法院判处有期徒刑五年，1994年3月被假释。因在假释考验期内再犯盗窃罪，于1995年6月被娄底市人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某某，外号“邓主席”、“矮子”，男，1972年2月17日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，农民，住娄底市娄星区万宝镇福善村石桥组*号。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）周某某，外号“眼镜”、“超伙”，男，1976年11月9日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业，住娄底市娄星区大科办事处南垅居委会双树组。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年2月28日被抓获归案，2016年3月1日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年3月11日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人刘国征，湖南振翰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻某某，外号“法师”、“海胖子”，男，1970年5月15日出生，汉族，湖南省娄底市人，小学文化，无业，住娄底市娄星区乐坪办事处金谷居委会**组。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）康某某，外号“康司机”、“康眼镜，”男，1978年3月8日出生，汉族，湖南省娄底市人，小学文化，无业，娄底市娄星区乐坪办事处清泉居委会*组。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
原审被告人毛海涛，外号“毛哥”，男，1965年1月18日出生，汉族，湖南省娄底市人，高中文化，农民，住涟源市杨市镇石家村毛家组。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
原审被告人周某文，外号“周扒皮”，男，1975年12月2日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，农民，住娄底市娄星区黄泥塘办事处南阳村花屋组。因犯盗窃罪于1999年2月被娄底市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月6日被抓获归案，2016年1月8日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。2016年7月8日由本院决定取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人周春辉、邓某某、周某某、毛海涛、喻某某、康某某、周某文犯盗掘古墓葬罪一案，于二〇一六年八月十八日作出（2016）湘0381刑初148号刑事判决。原审被告人周春辉、邓某某、周某某、喻某某、康某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月一天，被告人周春辉、邓某某、喻某某、周某某、毛海涛、周某文、康某某经过商议后，决定根据获取到的族谱信息到湘乡市月山镇进行踩点并盗墓。
至5月中旬一天，由被告人康某某驾驶湘KQ79**长安面包车搭乘被告人周春辉、邓某某、喻某某、周某某、毛海涛、周某文携带锄头、铲子、锯子、箢箕等作案工具从娄底市出发，先后到了湘乡市月山镇去南村殷家冲组、红光村贺家坡组、东风村罗家坳组的共三座坟墓进行踩点。经过踩点确定墓葬位置之后，七人决定当晚就对位于东风村罗家坳组的“曾祖考周公纲吉老人墓”进行盗掘。其中被告人康某某负责开车接送，被告人喻某某负责望风，被告人周某某、周春辉、邓某某、毛海涛、周某文五人轮流使用工具，对该墓进行了盗掘，未盗得任何物品。
至5月下旬一天，被告人周春辉、周某某、邓某某、毛海涛、喻某某、康某某和彭和庆（另案处理）决定对已踩过点的位于月山镇云南村殷家冲组的“皇清诰封一品夫人周母薛老夫人之墓”进行盗掘。由被告人康某某负责开车接送，由被告人喻某某望风，被告人周某某、周春辉、邓某某、毛海涛和彭和庆五人轮流使用锄头、铲子、锯子、箢箕等工具，对该墓进行盗掘，挖开墓的水泥表层（系墓主人的后人修补）后发现下面是松土，知道该墓已被他人盗掘，遂停止了挖掘，未触及墓室，亦未盗得任何物品。
至5月底一天，被告人周春辉、周某某、邓某某、毛海涛、喻某某、康某某和彭和庆决定对之前已踩过点的位于湘乡市月山镇红光村贺家坡组的墓进行盗掘，仍由被告人康某某负责开车接送，被告人喻某某望风，被告人周某某、周春辉、邓某某、毛海涛和彭和庆用同样的方式对该墓进行了盗掘，未盗得任何物品。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，被盗掘的位于湘乡市月山镇红光村贺家坡组的墓和位于云南村殷家冲组的墓为夫妻墓，均属于清代古墓，男墓主为振威将军，女墓主诰封一品夫人，两古墓对研究晚清军事史、职官史都有着重要的历史研究价值；被盗掘的位于东风村罗家坳组的墓为祖孙合葬墓，墓主分别为湘军首领和民国先驱，分属清代古墓和民国初年墓葬，两墓对研究晚清和民国初年的军事史、革命史都有着极为重要的历史研究价值。
原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验、辨认笔录、被告人的供述与辩解等。
原审判决认为，被告人周春辉、邓某某、周某某、毛海涛、喻某某、康某某、周某文盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，其中被告人周春辉、邓某某、周某某、毛海涛、喻某某、康某某系多次盗掘古墓葬。公诉机关指控被告人周春辉、邓某某、周某某、毛海涛、喻某某、康某某第二次盗掘古墓葬的行为中，因其意志以外的原因没有得逞，系犯罪未遂，均可减轻处罚。在共同犯罪中，被告人周春辉、邓某某、周某某、毛海涛、周某文均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人喻某某、康某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。七被告人归案后，均能如实供述自己盗掘古墓的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人周某文的犯罪情节较轻及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，遂判决：被告人周春辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人邓某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人周某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人毛海涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人喻某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人康某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人周某文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人周春辉不服，以“未对被盗掘古墓产生严重破坏，未盗得任何文物，归案后如实供述犯罪事实，原审量刑过重”为由，提出上诉。
原审被告人邓某某不服，以“未盗得任何物品，且其中一次没有挖掘行为，未造成严重后果，原审量刑过重”为由，提出上诉。
原审被告人周某某不服，以“原审认定事实不清，量刑过重”为由，提出上诉，其具体理由如下：1、被盗掘的“皇清诰封一品夫人周母薛老大人墓”和“清朝振威将军周同道墓”系十多年前被盗掘后重修，其内并无任何陪葬品，不宜认定为具备历史研究价值古墓；2、本案不应划分主从犯，各参与者在共同犯罪中均起主要作用；3、盗掘过程中未盗得任何陪葬品，也未破坏任何文物，社会危害性小，可从轻处罚。
其辩护人周征国的辩护意见为：1、本案涉案人员在短时间内盗掘三座古墓只能视为一次完整的犯罪，不应认定为“多次”；2、原审被告人周某某的排名不应该在原审被告人喻某某之前；3、原审量刑过重；4、被盗古墓认定为具有历史研究价值，理由不充分，不符合法律规定。5、原审被告人周某某主管恶性小，未造成古墓损毁，系初犯，有悔罪表现，可免于刑事处罚。
原审被告人喻某某、康某某不服，均以“原审认定事实不清，量刑过重”为由，提出上诉，其具体理由如下：1、被盗掘的“皇清诰封一品夫人周母薛老大人墓”和“清朝振威将军周同道墓”系十多年前被盗掘后重修，其内并无任何陪葬品，不宜认定为具备历史研究价值古墓；2、盗掘过程中未盗得任何陪葬品，也未破坏任何文物，社会危害性小，可从轻处罚。
经审理查明，2015年5月的一天，上诉人周春辉、邓某某、喻某某、周某某、康某某、原审被告人毛海涛、周某文经过商议后，决定根据获取到的族谱信息到湘乡市月山镇进行踩点并盗墓。
至5月中旬的一天，由上诉人康某某驾驶湘KQ79**长安面包车搭乘上诉人周春辉、邓某某、喻某某、周某某、原审被告人毛海涛、周某文，携带锄头、铲子、锯子、箢箕等作案工具从娄底市出发，先后到了湘乡市月山镇去南村殷家冲组、红光村贺家坡组、东风村罗家坳组的共三座坟墓进行踩点。经过踩点确定墓葬位置之后，七人决定当晚就对位于东风村罗家坳组的“曾祖考周公纲吉老人墓”进行盗掘。其中上诉人康某某负责开车接送，上诉人喻某某负责望风，上诉人周某某、周春辉、邓某某、原审被告人毛海涛、周某文五人轮流使用工具，对该墓进行了盗掘，未盗得任何物品。
至5月下旬的一天，上诉人周春辉、周某某、邓某某、原审被告人毛海涛、上诉人喻某某、康某某和彭和庆（另案处理）决定对已踩过点的位于月山镇云南村殷家冲组的“皇清诰封一品夫人周母薛老夫人之墓”进行盗掘。由上诉人康某某负责开车接送，由上诉人喻某某望风，上诉人周某某、周春辉、邓某某、原审被告人毛海涛和彭和庆五人轮流使用锄头、铲子、锯子、箢箕等工具，对该墓进行盗掘，挖开墓的水泥表层（系墓主人的后人修补）后发现下面是松土，知道该墓已被他人盗掘，遂停止了挖掘，未触及墓室，亦未盗得任何物品。
至5月底的一天，上诉人周春辉、周某某、邓某某、原审被告人毛海涛、上诉人喻某某、康某某和彭和庆决定对之前已踩过点的位于湘乡市月山镇红光村贺家坡组的墓进行盗掘，仍由上诉人康某某负责开车接送，上诉人喻某某望风，上诉人周某某、周春辉、邓某某、原审被告人毛海涛和彭和庆用同样的方式对该墓进行了盗掘，未盗得任何物品。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，被盗掘的位于湘乡市月山镇红光村贺家坡组的墓和位于云南村殷家冲组的墓为夫妻墓，均属于清代古墓，男墓主为振威将军，女墓主诰封一品夫人，两古墓对研究晚清军事史、职官史都有着重要的历史研究价值；被盗掘的位于东风村罗家坳组的墓为祖孙合葬墓，墓主分别为湘军首领和民国先驱，分属清代古墓和民国初年墓葬，两墓对研究晚清和民国初年的军事史、革命史都有着极为重要的历史研究价值。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的证据证明：
1、报警、受案登记等材料、抓获经过、羁押证明、强制措施相关材料。证明案件的揭发、侦破过程以及上诉人、原审被告人到案经过并被采取强制措施的时间。
2、现场勘验笔录、辨认等笔录。证明案发现场以及上诉人、原审被告人之间相互辨认情况。
3、聘请书及鉴定意见书、湖南省文物鉴定中心鉴定意见。证明被鉴定的红光村贺家坡祖墓、云南村殷家冲祖墓两座古墓，对于研究晚清军事史、职官史都有着重要的历史研究价值，同时证明湖南省文物考古研究所鉴定意见的鉴定内容同湖南省文物鉴定中心的意见一致。
4、证人周某白、周某仲、彭某某、王某某、陈某某、周某良、周某冬、张某某、章某某、钟某某、周某树、龚某某的证言。证明2015年5月，湘乡市月山镇的三座古墓遭到一伙人的挖掘破坏的事实。
5、手机信息及图片。证明上诉人、原审被告人对盗掘物品、现场的相关情况。
6、户籍信息。证明各上诉人、各原审被告人在实施被指控的犯罪时已经达到完全刑事责任年龄；
7、前科材料。证明上诉人周春辉、原审被告人周某文犯罪前科的事实。
8、各上诉人、各原审被告人的供述与辩解。与本案的其他证据相互印证。
本院认为，上诉人周春辉、邓某某、周某某、喻某某、康某某、原审被告人毛海涛、周某文盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，其中上诉人周春辉、邓某某、周某某、喻某某、康某某、原审被告人毛海涛系多次盗掘古墓葬。上诉人周春辉、邓某某、周某某、喻某某、康某某、原审被告人毛海涛第二次盗掘古墓葬过程中，仅挖动了表层，未触及墓室，在客观上能继续盗掘的情况下，自动放弃犯罪，系犯罪中止，均可减轻处罚，原审认定犯罪未遂不当。在共同犯罪中，上诉人周春辉、邓某某、周某某、原审被告人毛海涛、周某文均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人喻某某、康某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人、原审被告人归案后，均能如实供述自己盗掘古墓的罪行，依法可以从轻处罚。根据原审被告人周某文的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会。
关于上诉人周某某及其辩护人、上诉人喻某某、康某某提出的被盗掘的“皇清诰封一品夫人周母薛老大人墓”和“清朝振威将军周同道墓”系十多年前被盗掘后重修，其内并无任何陪葬品，不宜认定为具备历史研究价值古墓的理由。经查，上述两座古墓为夫妻墓，属于晚清名人墓，经湖南省文物鉴定中心鉴定，该两座对于研究晚清军事史、职官史都有着重要的历史研究价值，且古墓葬的历史价值是通过其本身的结构、材料、规格、葬制、器物等多种特定年代的标志来体现，而不仅是由随葬的文物来体现，古墓是否存有随葬文物以及古墓因历史原因部分损坏、修葺并不影响对原有历史价值的认定，故该上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人周春辉、邓某某、周某某及其辩护人、喻某某、康某某提出的未对被盗掘古墓产生严重破坏、未盗得任何文物，请求从轻处罚的理由。经查，原审判决并未依据“造成珍贵文物严重破坏”情节予以从重处罚，对“未盗得任何文物”事实予以了认定，本罪属于行为犯，不论是否从中窃取、破坏文物，都构成犯罪，故上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人周某某提出的本案各参与者在共同犯罪中均是主犯，不宜区分主从犯，本案有失公平的上诉理由。经查，本案系共同犯罪，原审根据各参与人员在犯罪过程中的作用，区分主从犯，有事实依据，符合法律规定。上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人周某某辩护人周征国提出的本案不是“多次”盗掘，而应认定为一次完整的犯罪，以及上诉人周某某在原审判决文书的排名不应该在上诉人喻某某之前的辩护意见。经查，上诉人周春辉、邓某某等在不同的时间点，对三个不同场所、不同古墓葬分别三次侵犯，虽然间隔时间不长，但仍是三次不同的犯罪，属于“多次”盗掘，辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。至于，判决文书中对各上诉人、原审被告人基本情况的编排顺序，与定罪量刑并无关联，辩护人的该辩护理由亦不成立，不予采纳。
关于上诉人周春辉、邓某某、周某某及其辩护人、喻某某、康某某提出的从轻、减轻处罚的情节，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审判决对各上诉人的各种量刑情节均予以了考虑，已在法定刑以下予以减轻处罚，与其罪行相适应，故该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 晖
审 判 员 李柏文
代理审判员 夏文成
二〇一六年十一月一日
代理书记员 曾 苗
附：法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……