新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵十三民终字第41号
上诉人（原审原告）：哈密开源小额贷款有限公司，住所地：新疆生产建设兵团第十三师大营房育英路24栋1层。
法定代表人：史新丽，执行董事。
委托代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。
委托代理人：侯书明，男，现年46岁。
被上诉人（原审被告）：刘浩，男，现年28岁。
被上诉人（原审被告）：董洁，女，现年25岁。
二被上诉人共同委托代理人：王强，新疆众托律师事务所律师。
上诉人哈密开源小额贷款有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人刘浩、董洁借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第668号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法由审判员杨伟新担任审判长、代理审判员买买提*吾尤甫、祁晓玉组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人开源公司的委托代理人黄章仁、侯书明，被上诉人刘浩、董洁的委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月28日，原告开源公司与二被告签订一份《借款合同》，合同约定原告向二被告提供借款人民币250000元，借款期限自2014年4月28日至2014年6月27日，按年利率22.4%计息，如未按期归还贷款，除支付约定利息外，还应承担以所欠贷款本息为基数、每日按万分之八的违约金。同日，原告与二被告签订了一份《房地产抵押合同》，二被告自愿将其哈密市大营房华庭国际2栋1单元2002室的房屋向原告抵押担保。抵押担保范围包括但不限于借款本金、综合服务费用、利息、罚息、违约金、律师代理费、公证费、保全费，以及原告为实现债权而支出的其他费用。抵押期限至被担保债权诉讼时效届满之日后两年止。2014年5月5日，第十三师房产管理局向原告发放房抵他字（2014）第2339号《房屋他项权证》，对二被告位于哈密市大营房华庭国际2栋1单元2002室的房屋进行了抵押登记。借款合同签订后，原告于2014年4月28日向二被告提供借款人民币250000元，同日，被告刘浩向原告偿还借款期间的利息人民币9333元。借款到期后，被告刘浩于2014年7月31日向原告偿还借款本金人民币80000元。剩余借款人民币170000元及利息、违约金经原告催要二被告至今未偿还。故原告开源公司诉至本院，请求判令：1、二被告偿还借款本金170000元。2、二被告承担2014年6月28日至2014年12月8日的利息18990.66元，自2014年12月9日起至实际还清之日的利息，按年利率22.4%计息。3、二被告承担2014年6月28日至2014年12月8日的违约金21303.44元，自2014年12月9日至实际还清之日的违约金，按日万分之八计算。4、二被告承担律师代理费5000元。5、二被告承担案件受理费和其他诉讼费用。
原审法院认为，原告开源公司与二被告签订的借款合同是双方当事人真实意思的表示，应为合法有效，该院予以确认。借款合同签订后，原、被告双方应按合同约定全面履行自己的义务。原告已按约向二被告提供了借款，二被告应按合同约定及时偿还借款本金及利息。原告与二被告约定的借款利率未超出同期中国人民银行贷款利率的四倍，对原告要求二被告偿还剩余借款本金人民币170000元及利息的诉讼请求，该院予以支持。庭审中，二被告辩称其未实际收到借款，认为不应承担还款责任的主张与事实不符，不予采信。《中华人民共和国合同法》中规定的违约金是以补偿实际损失为其基本功能。原、被告双方在借款合同中既约定了借款利息又约定了违约金，而利息的利率约定较高。原告同时请求二被告承担利息和违约金的诉讼请求与法律规定违约金补偿实际损失的基本功能不符，对原告要求二被告承担违约金的诉讼请求，不予支持。原告认为在与二被告签订的房地产抵押合同即担保物权合同中对律师代理费的承担有约定，主张原告在本案中支出的律师代理费应由二被告承担。本案的案由是借款合同，属债权、债务合同，不是担保物权合同。原告与二被告在担保物权合同中约定的律师代理费承担条款对本案债权、债务合同不适用，该院对原告要求二被告在借款合同中承担其律师代理费的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条之规定于2014年12月23日作出判决如下：一、被告刘浩、董洁在本判决生效后十日内向原告哈密开源小额贷款有限公司偿还剩余借款本金人民币170000元及利息。（2014年6月28日至2014年12月8日的利息为人民币18990.66元，2014年12月9日起至实际还清之日的利息，按年利率22.4%计息）；二、驳回原告哈密开源小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4637元减半收取计2318.5元，由被告刘浩、董洁负担2035.2元，原告哈密开源小额贷款有限公司负担283.3元
宣判后，开源公司不服向本院提起上诉称，1、开源公司是与刘浩、董洁夫妇签订的《借款合同》和《房地产抵押合同》，系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，是合法有效的合同。开源公司提供借款时是按刘浩的要求填写的转帐支票并交付给刘浩，双方已形成了借贷关系。至于刘浩将款项交给其父亲刘××使用，开源公司并不清楚，且刘浩在一审也未申请追加刘××为被告，开源公司认为借款人应为刘浩夫妇，其应承担偿还借款本息的义务。2、一审判决只支持了开源公司对借款本金和利息的诉请，而未支持违约金和律师代理费，是错误的。根据法律规定和司法实践，收取利息与约定违约金并不冲突或重复，违约金与实际损失也不能划等号。在约定违约金且不违法的情况下，只要对方违约即使没有损失，也应承担违约金。本案双方约定的违约金并不违反法律规定，被上诉人不按期归还借款本息的不诚信行为，理应受到惩戒。3、一审认为双方订立的《房地产抵押合同》是担保物权合同，在该合同中约定的律师代理费对《借款合同》不适用，这种理解是错误、片面的。借款合同是主合同，担保合同是从合同，二者不能分割处理。在审理本案中即要适用《合同法》，也要适用《担保法》。在双方合同有约定、《担保法》有规定，上诉人也实际支出了律师代理费的前提下，被上诉人应承担律师代理费。综上，应维持一审判决的第一项，撤销第二项，改判由被上诉人支付自2014年6月28日至2014年12月8日的违约金21303.44元，自2014年12月9日至实际还清之日的违约金，按所欠贷款本息为基数，以每日万分之八计算；并由被上诉人承担律师代理费5000元及一、二审的诉讼费。
被上诉人刘浩、董洁共同答辩称，1、虽然上诉人与被上诉人签订了《借款合同》及《房地产抵押合同》，但被上诉人并未收到上诉人提供的借款，该款项实际转入了刘浩父亲刘××的帐户中，因此上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，上诉人应向刘××主张权利。2、上诉人一并请求支付高额的借款利息和违约金，已超出了同期人民银行贷款利率的四倍，是违反法律规定的。且约定的违约金过分高于上诉人的实际损失，应予以调整。3、律师代理费是在《房地产抵押合同》中约定的，即然上诉人在本案未主张抵押权，就不应该支持律师费。另，二审法院收取的诉讼费中，应扣除一审判决第一项的部分，只针对上诉请求收取，不论判决结果如何，该费用应由上诉人承担。我方虽然对一审判决不服，但为了息事宁人，刘××也同意按一审判决还款，所以没有上诉。因此，应驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实及当事人的诉辩意见，双方对以下问题存在争议：
一、借款合同的主体问题。从本案查明的事实看，上诉人开源公司与被上诉人刘浩夫妇签订了《借款合同》及《房地产抵押合同》，并将借款以转帐支票的方式交付给了刘浩，此后刘浩也向开源公司偿还了部分借款本息，双方已实际履行了借贷各方的义务。对于刘浩将款项交给其父亲刘××使用，系另一法律关系，根据合同的相对性原则，开源公司向刘浩夫妇主张偿还借款合法合理。即便刘××是实际的借款人，但开源公司是与刘浩夫妇签订的《借款合同》，也是按刘浩的要求开具的转帐支票，刘浩未提供证据证明其与开源公司签订合同时，曾向开源公司披露刘××是实际借款人或受刘元林委托借款。现开源公司认为其与刘浩夫妇形成了借贷关系，依据《合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”开源公司可以选择刘浩夫妇作为相对人主张权利。一审确认开源公司与刘浩夫妇形成借贷关系是正确的，被上诉人的抗辩理由，没有事实和法律依据，不能成立。另，上诉人开源公司对一审判决认定的借款主体没有提出异议，被上诉人刘浩在二审答辩中对此虽有异议，但没有提出上诉。依据民事诉讼法第一百六十八条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对双方当事人就借款主体存在的争议，不是本案二审审查的重点。
二、开源公司主张的违约金应否支持的问题。被上诉人刘浩夫妇未按约定期限归还借款实属违约，应按约承担违约责任。依据《合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。因此上诉人有权向被上诉人主张逾期还款的利息和约定的违约金。根据中国人民银行和银监会颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发（2008）23号）第四条第一款：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按市场原则自主确定。”据此可以确定，小额贷款公司的贷款利率不得超出司法部门规定的上限。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。虽然上诉人在本案中有权一并主张逾期利息和违约金，但是按上述规定两者的总和不能超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。本案中不仅双方约定的借款年利率22.4%，已达到了同期中国人民银行公布的六个月以下贷款基准利率的四倍，而且约定的违约金也超出了该贷款基准利率的四倍，故对其超出部分不予保护。另外，从我国合同法设立违约金的功能分析，违约金是合同双方约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的价款或因违约产生损失赔偿额的计算方法，其适用是以补偿实际损失为主、惩罚为辅的原则。本案双方约定违约金的目的是为了敦促被上诉人按期还款，以弥补因被上诉人逾期还款占用资金期间给上诉人造成的利息损失，同时具有一定的惩罚性。而逾期利息也是指借款人逾期还款时应向贷款人支付的占用资金期间的利息，两者都是因逾期还款给对方造成的利息损失，因此违约金和逾期利息的功能是一致的。本案双方约定的违约金数额已过分高于造成的损失，应依法予以调整。一审按双方约定的年利率22.4%来确定被上诉人逾期还款的利息，其本身就具有惩罚性也足以弥补上诉人的利息损失，故一审判决驳回开源公司关于违约金的诉讼请求是符合法律规定的，应予以维持。上诉人对违约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于律师代理费的承担问题。依据《合同法》第一百九十八条：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”本案双方签订的《借款合同》是为了明确借贷双方权利义务的主合同，双方签订的《房地产抵押合同》则是为了保障上诉人实现主债权，设立抵押权而签订的从合同，两者是密不可分的。根据《担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。因双方在《房地产抵押合同》中明确约定了律师代理费在抵押担保的范围内，故上诉人有权要求被上诉人承担其为了实现债权而支出的律师代理费5000元，对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。一审认为双方约定的律师代理费承担条款不适用于主债权债务合同，系理解法律有误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百九十八条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第668号民事判决书第一项，即刘浩、董洁在本判决生效后十日内向哈密开源小额贷款有限公司偿还剩余借款本金人民币170000元及利息（2014年6月28日至2014年12月8日的利息为人民币18990.66元，2014年12月9日起至实际还清之日的利息，按年利率22.4%计息）；
二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第668号民事判决书第二项，即驳回哈密开源小额贷款有限公司的其他诉讼请求；
三、被上诉人刘浩、董洁于本判决生效之日起十日内向上诉人哈密开源小额贷款有限公司支付律师代理费5000元。
四、驳回上诉人哈密开源小额贷款有限公司要求被上诉人支付违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理4637元减半收取计2318.5元，由刘浩、董洁负担2035.2元，原告哈密开源小额贷款有限公司负担283.3元。二审案件受理费预收4637元，其中退还哈密开源小额贷款有限公司4179元，实收458元，由被上诉人刘浩、董洁负担92元，由上诉人哈密开源小额贷款有限公司负担366元。
本判决为终审判决
审 判 长 杨 伟 新
代理审判员 买买提*吾尤甫
代理审判员 祁 晓 玉
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 曾 燕