山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第1768号
原告：丁来芝，男，汉族，住青岛市黄岛区。
委托代理人：刘运中，山东仁通律师事务所律师。
被告：青岛市黄岛区第十中学（原胶南市第十中学），住所地:青岛市黄岛区。
法定代表人：刘伟，校长。
委托代理人：陈鸣鹤，山东恒信通律师事务所律师。
委托代理人：庄满强，男，汉族，该校总务主任，住青岛市黄岛区。
原告丁来芝与被告青岛市黄岛区第十中学（以下简称十中）劳动合同纠纷一案，于2014年1月24日向本院起诉。因原、被告向本院提出庭外和解申请，两案中止审理。本院受理后，依法由审判员李宁担任审判长并主审，与审判员崔满良、人民陪审员吴国洲共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁来芝之委托代理人刘运中，被告十中之委托代理人陈鸣鹤、庄满强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告丁来芝诉称：原告2002年4月开始在被告处工作，被告直到2010年4月才与原告签订劳动合同，但一直未为原告缴纳社会保险，拖欠带薪年休假工资及加班费，后被告于2013年1月违法解除劳动合同。现原告与被告劳动争议纠纷一案经青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲案字[2014]第12号决定书裁决，但原告对此裁决不服。原告为维护自身合法权益，现诉至法院，要求被告支付：1、支付违法解除合同赔偿金31740元、加班费375589.9元、带薪年休假工资6662元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告十中辩称：原告的诉讼请求没有事实依据，而且部分诉求已超过法定时效，应被依法驳回。一、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。1、原被告之间不存在劳动争议。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会“青黄劳仲案字[2014]第12号”决定书认为原告的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，认定原被告之间并不存在劳动争议，原告的诉讼请求没有事实根据。2、原告不存在加班的情况。根据劳动法的规定，加班是单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作，其最显著的特点是应用人单位的安排进行，工作内容体现用人单位的意志。而被告从未安排过原告加班，原告也从未在标准工作时间以外为被告工作过，所以原告主张加班费没有事实根据。3、原告关于带薪年休假工资的主张不符合法律规定。根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条第一款的规定，“职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，职工不享受当年的年休假。”原告在被告处工作期间，被告每年安排原告在寒、暑假期间享受带薪年休假，且多于其年休假天数，因此原告关于带薪年休假工资的主张不符合法律规定。4、被告依法解除劳动合同并无不妥。原告于2013年1月8日未经被告批准擅自离职，到2013年1月30日被告解除劳动合同时，原告已连续旷工17个工作日，严重违反了被告的规章制度，被告据此解除劳动合同完全符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，并无不妥。二、原告主张2年前的劳动报酬等，已超过法定时效，应被驳回。原被告双方已于2013年1月解除劳动关系，原告于2013年12月25日向青岛市黄岛区劳动仲裁委员会申请仲裁向被告主张劳动报酬等。因此，原告对2011年12月25日之前的劳动报酬等主张权利，已超过了2年的法定诉讼时效；也就是说，即使原告主张权利，也只能就2011年12月25日至2013年1月期间的劳动报酬等向被告主张权利，否则便超过了法定时效，应依法驳回，以维护被告的合法权益。综上所述，原告要求被告支付违法解除合同赔偿金、加班费和带薪年休假工资等请求，既违背了客观事实，又无法律依据，且已超过了法定时效，请贵院依法驳回原告的不当请求。
经审理查明：原告丁来芝系被告十中处员工，在十中从事门卫工作，2010年4月1日，双方签订书面劳动合同，十中并未为丁来芝投缴社会保险。2013年1月7日，丁来芝与十中办公室主任王某2发生纠纷争执，丁来芝自2013年1月8日开始再未到十中上班。2013年1月30日，十中电话通知丁来芝解除了双方的劳动合同。
2010年4月至2012年8月丁来芝的月工资为1050元，2012年9月至2012年10月丁来芝的月工资为1400元，2012年11月的月工资为1350元，2012年12月的月工资为1400元，2013年1月1日至2013年1月7日的工资为329元，解除劳动合同前12个月的平均工资为1163元。2012年3月1日起青岛胶南市最低工资标准为每月1100元，2013年3月1日起青岛市黄岛区最低工资标准为每月1380元。
另查明：2013年12月25，丁来芝向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决十中支付：1、经济赔偿金31740元。2、支付2002年4月至2013年1月21日加班费375589.9元。3、2008年至2013年带薪年休假工资6662元。2013年12月30日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会以丁来芝所提请的仲裁事项不属于受理范围为由，决定对丁来芝的申请不予受理。丁来芝对此不服，诉至本院。
丁来芝主张十中违法解除劳动合同，要求违法解除劳动合同赔偿金。十中认为是合法解除劳动合同，并提交了胶南市第十中学门卫工作制度、会议记录、照片复印件、珠山派出所出具的证明材料、教师王某2出具的关于丁来芝旷工的汇报、工资发放凭证复印件、解除劳动合同通知书等证据予以证实。丁来芝认为：门卫工作制度本身是被告单方制作，其中第二条与被告的陈述有明显的矛盾，被告称原告及王某1两人每天工作共计工作12小时，但工作制度第二条规定学校大门要二十四小时处于关闭状态，当学生或教师持假条进出校门时，门卫人员要及时开启和关闭；会议记录系被告单方制作，但是从会议记录上来看，工作制度已于2010年元月4日开始执行，但是被告刚才陈述原告是2010年4月1日到被告处工作的，明显矛盾。照片复印件（张贴的门卫工作制度）无任何证明效力，照片显示是2014年5月28日拍摄的，原告已于2013年1月被开除。派出所证明与本案无关，且无任何证明效力。王某2出具的关于丁来芝旷工情况的汇报无任何证明效力。对被告提交的发放工资凭证的真实性无异议。2012年1月至2012年8月原告的工资是在最低工资标准一下发放的工资，对其他工资表无异议。对解除劳动合同通知书的内容不予认可，原告没有旷工，系原告违法解除劳动合同，被告没有见过解除劳动合同通知书。十中还提交其余丁来芝于2010年4月1日签订的劳动合同一份，该合同第二十九条双方约定的其他事项：“一、乙方（丁来芝）值班时间：周一至周五的每天6时30分至18时30分由乙方轮替值班，确保每人每天工作不超过6小时；18时30分至次日6时30分，由学校统一安排教师值班护校。双休日、法定休假日以及寒、暑假乙方休息，由学校安排本校干部教师到校值班。二、……擅自离岗累计超过5个工作日，学校将予以辞退，……”丁来芝对于劳动合同中的签字并无异议，但是主张第二十九条约定是被告后来添加的，并提交了其与十中签订的劳动合同。
丁来芝主张2002年4月至2013年1月21日的加班费及2008年至2013年带薪年休假工资，并提交胶南市第十中学2009年1月10日出具的证明一份，证明其在2010年4月1日前就在十中工作；2005年7月27日十中与胶南市益民社区服务站签订的协议一份，证明2005年前原、被告存在劳动关系，该协议载明：甲方（胶南市益民社区服务站）安排丁来芝到乙方（十中）从事保安工作，乙方每月二十日前支付丁来芝工资，每月伍佰元，协议的有效期自二〇〇五年五月三十日至二〇〇五年十二月三十一日；丁来芝与十中、王某1与十中签订的劳动合同，该两份劳动合同第二十九条双方约定的其他事项：1、乙方（丁来芝）在甲方（十中）的安排下，做好门卫值班工作，节假日不休。2、值班安排，乙方两人白班、夜班分别轮流值班……；丁来芝还申请证人王某1出庭作证，王某1与丁来芝同是十中的门卫，其证明：十中只有丁来芝和他两个门卫，每人每天上12小时班，节假日都不休息，王某1是2005年8月30日到被告处工作的，丁来芝比他来的早两三年。十中对于证明的真实性没有异议，但是认为不能证明原告与被告之间存在劳动关系；对于协议的真实性没有异议，但是仅证明原告与胶南市益民社区服务站存在劳动关系，该协议签订后并没有履行；对于劳动合同上的签字和盖章予以认可，但是认为合同第二十九条的内容是后来粘上的；对于王某1的证人证言，十中认为与事实不符，不能证明原告在被告处工作的具体内容和时间，证人是2010年4月到被告处工作的，对其证人所说的2010年以前原告在被告处工作的证言不应采信。十中认为丁来芝并没有加班，不应支付加班费，并提交胶南市第十中学2012年元旦值班记录、胶南市第十中学寒假值班记录、胶南市第十中学“清明节”值班记录、胶南市第十中学“五一劳动节”值班记录、胶南市第十中学2012年“端午节”值班记录、胶南市第十中学2012年暑假值班记录、胶南市第十中学2012年“国庆节”值班记录、胶南市第十中学2013年元旦值班记录、胶南市第十中学值班记录、胶南市第十中学门卫出勤情况登记表等证据，证明其并未安排原告加班，原告在双休日、法定休假日以及寒暑假均带薪休息，丁来芝主张的加班费及带薪年休假工资没有事实根据。丁来芝对值班记录的真实性没有异议，但是认为值班记录室办公室值班记录并非门卫值班记录，对于门卫出勤情况登记表的真实性有异议。后十中又提交青岛市保安服务总公司胶南分公司（以下简称保安公司）与十中签订的协议书、保安公司与十中各出具证明一份、被告向保安公司的***支付2010年6月至2011年2月的工资发票九份，证明从2010年6月至2011年2月从事保安工作的是原告、王某1及***三人，韩有方从事夜间值班，每天8小时，原告与王某1的陈述与事实不符。丁来芝对协议书及证明有异议，认为与本案无关，对发票的真实性没有异议，主张韩**只来工作了三个月，每天工作8小时，周六周日双休，有九个月的发票与事实不符。
十中认为丁来芝主张2年前的劳动报酬等，已超过法定时效，应被驳回。丁来芝主张十中拖欠劳动报酬的行为是连续侵权，并不适用两年诉讼时效的限制。
本院经原告丁来芝的申请，到原胶南市公安局铁山路派出所调取了丁来芝与王某2之间纠纷的询问笔录和调解笔录。在询问笔录中，王某2明确表示：学校的保安工作时两班倒，每班一人。丁来芝对笔录的真实性没有异议，证明了其加班十中不给发加班工资的事实。十中对于笔录的真实性也没有异议，主张笔录证明丁来芝违反劳动纪律，不能证明丁来芝的主张。
上述事实，有原、被告双方的陈述，原告提交的仲裁决定书及证明各一份、劳动合同两份、胶南市第十中学2011-2012学年度寒假值班安排一份、2009年1月10日胶南市第十中学出具的证明一份、胶南市益民社区服务站与胶南市第十中学签订的协议一份，被告提交的劳动合同一份、胶南市第十中学门卫工作制度、会议记录、照片复印件、珠山派出所出具的证明材料、教师王某2出具的关于丁来芝旷工的汇报、工资发放凭证复印件、解除劳动合同通知书、胶南市第十中学2012年元旦值班记录、胶南市第十中学寒假值班记录、胶南市第十中学“清明节”值班记录、胶南市第十中学“五一劳动节”值班记录、胶南市第十中学2012年“端午节”值班记录、胶南市第十中学2012年暑假值班记录、胶南市第十中学2012年“国庆节”值班记录、胶南市第十中学2013年元旦值班记录、胶南市第十中学值班记录、胶南市第十中学门卫出勤情况登记表、保安公司与十中签订的协议书、保安公司与十中各出具证明一份、被告向保安公司的韩有方支付2010年6月至2011年2月的工资发票九份，本院调取的询问笔录与调解笔录，上述证据经本院开庭质证，可以采信。
本院认为，对于十中主张的超过法定时效的问题，因丁来芝主张的违法解除合同赔偿金、加班费和带薪年休假工资等均是连续的，中间并不存在中断的情形，因此并不超过法定的诉讼时效，对于十中的该主张本院不予支持。
一、关于丁来芝主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。
十中在庭审中明确说明其单位有工会，解除与丁来芝之间的劳动合同已经通知工会，但是却不能提交证据证解除劳动合同经过工会同意；十中并未将胶南市第十中学门卫工作制度告知丁来芝，虽然十中提交了会议记录，但是该会议记录并没有丁来芝本人的签名，因此本院不予采信。综上，十中应当支付丁来芝违法解除劳动合同赔偿金。从丁来芝提交的胶南市益民社区服务站与胶南市第十中学签订的协议可以认定丁来芝自2005年5月30日开始在十中从事保安工作，虽然十中主张该协议并未实施，但是没有证据证实，本院不予采信。丁来芝主张其2002年5月开始在十中工作亦没有证明，因此，可以认定丁来芝自2005年5月30日开始在十中工作。十中应当为丁来芝支付的赔偿金数额为1163元/月×8年×2=18608元。
二、关于丁来芝主张的加班费问题。
丁来芝提交的两份劳动合同除劳动者姓名不同以外完全一致，其中第二十九条不能看出有明显的改动迹象，结合王某1的证人证言及十中的办公室主任王某2在原胶南市铁山路派出所询问笔录中的陈述，本院采信丁来芝提交的劳动合同，可以认定自2010年4月1日开始至丁来芝离开十中，其工作时间为每天12小时，全年无休。对于十中提交的保安公司与其签订的协议书、保安公司与十中各出具证明一份、工资发票九份，结合被告的主张及原告的质证意见，本院认为，2010年6月至2011年2月，有王某1、丁来芝、韩**三人从事保安工作，比较符合常理的工作方式为每人每天8小时。保安（门卫）的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，因此不应认定为加班，对于丁来芝主张的加班费本院不予支持。
三、关于丁来芝主张的带薪年休假工资问题。
本院已经确认丁来芝自2010年4月1日至2013年1月7日的工作时间，显示丁来芝并未休过带薪年休假，十中并没有证据证明丁来芝休过2010年4月1日至2013年1月7日的带薪年休假，因此应当支付带薪年休假工资。丁来芝在十中工作并不满10年，带薪年休假天数为5天，2010年4月1日至2010年12月31日的带薪年休假天数为5天÷12个月×9个月=4天，因此，丁来芝的带薪年休假工资为1163元÷21.75天×（4+5+5）天×2倍=1497元。对于2008年至2010年4月1日的带薪年休假工资，因丁来芝没有充分的证据证明其在此期间没有休带薪年休假，因此本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告青岛市黄岛区第十中学于本判决生效之日起10日内付给原告丁来芝违法解除劳动合同赔偿金18608元。
二、被告青岛市黄岛区第十中学于本判决生效之日起10日内付给原告丁来芝带薪年休假工资1497元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告丁来芝的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告青岛市黄岛区第十中学承担。因原告已向本院预交，被告青岛市黄岛区第十中学于本判决生效之日起10日内付给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李 宁
审 判 员 崔满良
人民陪审员 吴国洲
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘立娜
2010年4月1日以后的加班费计算明细为：
1、2010年4月1日至2010年5月31日的加班费1050元/月÷21.75天÷8小时×41天×4小时×1.5倍＋1050元/月÷21.75天÷8小时×12小时×18天×2倍+1050元/月÷21.75天÷8小时×12小时×1天×3倍=4284元。
2、2010年6月1日至2011年2月28日1050元/月÷21.75天÷8小时×78天×8小时×2倍+1050元/月÷21.75天÷8小时×9天×8小时×3倍=8784元。
3、2011年3月1日至2012年2月29日1050元/月÷21.75天÷8小时×251天×4小时×1.5倍+1050元/月÷21.75天÷8小时×104天×12小时×2倍+1050元/月÷21.75天÷8小时×11天×12小时×3倍=26388元。
4、2012年3月1日到2012年8月31日1100元/月÷21.75天÷8小时×129天×4小时×1.5倍+1100元/月÷21.75天÷8小时×52天×12小时×2倍+1100元/月÷21.75天÷8小时×3天×12小时×3倍=13419元。
5、2012年9月1日至2012年10月31日1400元÷21.75天÷8小时×39天×4小时×1.5倍+1400元÷21.75天÷8小时×18天×12小时×2倍+1400元÷21.75天÷8小时×4天×12小时×3倍=6480元。
6、2012年11月1日至11月30日1350元÷21.75天÷8小时×22天×4小时×1.5倍+1350元÷21.75天÷8小时×8天×12小时×2倍=2527元。
7、2012年12月1日至12月31日1400元÷21.75天÷8小时×21天×4小时×1.5倍+1400元÷21.75天÷8小时×10天×12小时×2倍=2928元。
8、2013年1月1日至1月7日329元÷4天÷8小时×4天×4小时×1.5倍+329元÷4天÷8小时×2天×12小时×2倍+329元÷4天÷8小时×1天×12小时×3倍=1112元。
2010年4月1日至2013年1月7日每月节假日分布情况：
2010年4月工作日21天休息日8天法定休假日1天
2010年5月工作日20天休息日10天法定休假日1天
2010年6月工作日21天休息日8天法定休假日1天
2010年7月工作日22天休息日9天法定休假日0天
2010年8月工作日22天休息日9天法定休假日0天
2010年9月工作日21天休息日8天法定休假日1天
2010年10月工作日18天休息日10天法定休假日3天
2010年11月工作日22天休息日8天法定休假日0天
2010年12月工作日23天休息日8天法定休假日0天
2011年1月工作日20天休息日10天法定休假日1天
2011年2月工作日17天休息日8天法定休假日3天
2011年3月工作日23天休息日8天法定休假日0天
2011年4月工作日20天休息日9天法定休假日1天
2011年5月工作日21天休息日9天法定休假日1天
2011年6月工作日21天休息日8天法定休假日1天
2011年7月工作日21天休息日10天法定休假日0天
2011年8月工作日23天休息日8天法定休假日0天
2011年9月工作日21天休息日8天法定休假日1天
2011年10月工作日18天休息日10天法定休假日3天
2011年11月工作日22天休息日8天法定休假日0天
2011年12月工作日22天休息日9天法定休假日0天
2012年1月工作日18天休息日9天法定休假日4天
2012年2月工作日21天休息日8天法定休假日0天
2012年3月工作日22天休息日9天法定休假日0天
2012年4月工作日20天休息日9天法定休假日1天
2012年5月工作日22天休息日8天法定休假日1天
2012年6月工作日20天休息日9天法定休假日1天
2012年7月工作日22天休息日9天法定休假日0天
2012年8月工作日23天休息日8天法定休假日0天
2012年9月工作日19天休息日10天法定休假日1天
2012年10月工作日20天休息日8天法定休假日3天
2012年11月工作日22天休息日8天法定休假日0天
2012年12月工作日21天休息日10天法定休假日0天
2013年1月1日至1月7日工作日4天休息日2天法定休假日1天。