广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第379号
上诉人（原审被告）：中山市名派照明电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：程敬远，该公司董事长。
委托代理人：林丽芬、钟雪，分别系广东奥纪律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：威雅利电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：郭灿璋，该公司总经理。
委托代理人：张姗姗、潘筱云，均系广州金鹏律师事务所律师。
上诉人中山市名派照明电器有限公司（以下简称名派照明公司）因与被上诉人威雅利电子（深圳）有限公司（以下简称威雅利公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：名派照明公司与威雅利公司之间存在买卖关系。2012年4月21日，名派照明公司以传真件形式向威雅利公司发出一份单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》，名派照明公司向威雅利公司提出采购AItair03TR（SO-16）集成电路共300000个，单价1.50元／个，价值450000元，采购订货单备注栏备注“等通知送货”。采购订货单相关事项说明第5条约定未经购货方同意更改交货时间，一律按规定时间进行；逾期，按未交货金额总数的5%（每日）滞纳金作为赔偿给购货方。威雅利公司收到传真件后在采购订货单备注栏上加盖“订单收到签返货期尚待确认”，并将采购订货单相关事项说明第5条删除。2012年4月30日，名派照明公司再以传真件形式向原告发出一份《4月30号前所有订单未交数量的清单》，请威雅利公司核实。其中清单序号第5项上注明AItair03TR（SO-16）集成电路300000个到货日期为2012年5月17日。事后，威雅利公司对清单回复名派照明公司确认未交数量及交期，对于AItair03TR（SO-16）集成电路300000个的交期提出“待贵司回签不可撤销协议”待通知交缴。2012年6月15日、27日、7月16日、8月31日、9月4日及9月5日，威雅利公司按PO-2012-04-0579《采购订货单》分别供应名派照明公司AItair03TR（SO-16）集成电路30000个、45000个、50000个、5000个、5000个、5000个，合计140000个。2012年6月7日，名派照明公司发函给威雅利公司，提出威雅利公司于2012年2月份所供应的VIPer27LN（DIP-7）集成电路8000个有质量问题，要求赔偿损失费用共85710元，并在2012年4月份的货款中扣除。2012年10月22日，双方达成一份《关于解决补偿问题的协议》，双方确认未结的货款共317513元（包括所供应的AItair03TR（SO-16）集成电路140000个），威雅利公司同意在未结的货款317513元中扣除60000元作为因集成电路不良赔偿名派照明公司损失（名派照明公司应配合办理相关增值税进项转出），其余货款257513元由名派照明公司于一星期内支付。之后，双方未再发生交易行为。名派照明公司于2012年11月25日支付了237513元给威雅利公司，余款20000元未付。2012年12月7日，威雅利公司委托律师向名派照明公司发函，要求名派照明公司尽快提取其余AItair03TR（SO-16）集成电路160000个并支付相应的货款240000元、支付尚欠货款20000元及办理60000元增值税进项转出手续。威雅利公司经追讨未果，于2013年3月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1．名派照明公司继续履行合同，提取其订购的货物，并支付相应的货款240000元；2．名派照明公司支付拖欠的货款20000元；3．名派照明公司赔偿威雅利公司税款损失8718元；4．本案的诉讼费由名派照明公司承担。
原审法院经审理认为：威雅利公司与名派照明公司之间的买卖合同关系，有双方提供的《采购订货单》、威雅利公司提供的送货单、《关于解决补偿问题的协议》、中国建设银行网上银行电子回单及名派照明公司提供的《4月30号前所有订单未交数量的清单》、对账单等证据证实，原审予以确认。关于2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同是否成立问题。名派照明公司向威雅利公司发出的《采购订货单》属于要约，威雅利公司对名派照明公司的要约作出了承诺。威雅利公司在《采购订货单》亦注明“订单收到签返货期尚待确认”，并对交货期限和违约责任进行了删除。因此，威雅利公司对名派照明公司的要约内容作出实质性变更。但名派照明公司从2012年6月至9月先后共接收了威雅利公司按PO-2012-04-0579《采购订货单》供应的AItair03TR（SO-16）集成电路140000个，期间并未对交货时间提出异议。因此，视为名派照明公司对威雅利公司变更要约内容作出承诺的默认，故合同已成立。至于其余AItair03TR（SO-16）集成电路160000个交付问题。合同约定名派照明公司向威雅利公司订购AItair03TR（SO-16）集成电路共300000个，根据双方所提供的证据，名派照明公司约定要求威雅利公司“分批次交货”、“等通知送货”，而威雅利公司在《4月30号前所有订单未交数量的清单》亦要求名派照明公司回签不可撤销协议后待通知交缴。因此，双方对货物的交付期限没有明确。故威雅利公司诉请被告继续履行合同，提取订购其余的AItair03TR（SO-16）集成电路160000个及支付相应的货款，理据充足，原审予以支持。名派照明公司辩称双方于2012年10月22日达成《关于解决补偿问题的协议》后已终止合同的辩解意见，理据不足，原审不予采信。关于货款20000元问题。根据双方达成的《关于解决补偿问题的协议》，名派照明公司须支付货款257513元给威雅利公司。事后名派照明公司支付了237513元给威雅利公司，尚欠20000未付。故威雅利公司诉请名派照明公司支付尚欠20000元货款，理据充分，原审予以支持。名派照明公司辩称因威雅利公司货物有质量问题，要求在库存有质量问题的货物中扣减20000元，无须再支付尚欠20000元货款的辩解意见，因双方对货物有质量问题已达成协议，且名派照明公司未能提供威雅利公司同意在库存有质量问题的货物中扣减20000元的证据，原审不予采信。关于税费损失8718元问题。双方达成的《关于解决补偿问题的协议》上约定，名派照明公司应配合威雅利公司办理扣减60000元货款相关增值税进项转出，威雅利公司亦将发票交付给名派照明公司，名派照明公司未按协议约定配合威雅利公司办理相关增值税进项转出，应承担违约责任。名派照明公司应赔偿威雅利公司因此付出的税费8718元。威雅利公司的诉讼请求，理据充分，原审予以支持。名派照明公司的辩解意见，理据不足，原审不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十二条、第四十四条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、名派照明公司于本判决生效之日起三十日内向威雅利公司继续履行2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》未履行的AItair03TR（SO-16）集成电路160000个并支付相应的货款240000元；二、名派照明公司于本判决生效之日三日内向威雅利公司支付货款20000元；三、名派照明公司于本判决生效之日三日内向威雅利公司支付税费损失8718元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5330元，财产保全费1864元，共7194元，由名派照明公司负担。
上诉人名派照明公司不服原审判决，向本院上诉称：一、双方争议的PO-2012-04-0579《采购订货单》合同未成立，理由：PO-2012-04-0579《采购订货单》是名派照明公司于2012年4月21日向威雅利公司发出订货30万个AItair03TR（SO-16）的要约，要求5月份分批交货。但，威雅利公司没有及时承诺，名派照明公司在4月30日通过《4月30号前所有订单未交数量的清单》提醒威雅利公司，但威雅利公司却在4月30日提出了附加条件：“待贵司回签不可撤销协议后待通知交缴”。名派照明公司不同意签订不可撤销协议。故依据合同法第二十一条的规定，该订货单的要约效力在4月30日已丧失。因此，双方就该订货单的合同未成立，原审判决缺乏证据和依据。二、原审判决认定“名派照明公司从2012年6月至9月先后共接收了威雅利公司按PO-2012-04-0579《采购订货单》供应的AItair03TR（SO-16）集成电路140000个，期间并未对交货时间提出异议。因此，视为名派照明公司对威雅利公司变更要约内容作出承诺的默认，故合同已成立”。名派照明公司认为，上述认定事实不清，证据不足，也缺乏依据。首先，无发生“威雅利公司变更要约内容”的事实，也无证据证实该事实存在。其次，如上所述，由于威雅利公司要求名派照明公司签订“不可撤销协议”才交货，名派照明公司不同意该要求。故4月21日的订货单的要约效力已于4月30日丧失，不存在“威雅利公司按PO-2012-04-0579《采购订货单》供应的AItair03TR（SO-16）集成电路140000个”的事实，只能是“威雅利公司供应与PO-2012-04-0579《采购订货单》相同规格的集成电路140000个”。再次，由于当时双方还在合作，从5月至9月合作结束，仍发生20多次订货行为。其中，名派照明公司分别于6月15日、6月27日、7月16日、8月31日、9月4日、5日向威雅利公司采购的货物与4月21日订货单的货物相同，但上述六次订货，都是分别独立的六次不同的购货行为。这些交货期都不是4月21日《采购订货单》要求的，且距订单要求的交货期5月17日分别为28天、40天、60天、85天、89天、90天。这与该订单要求的23天内交货期差距太大。很显然，这些送货单反映的货物交易与2012年4月21日《采购订货单》无关。因此，这六份送货单，反映的是以实际行为成立的六份事实合同，是相互独立的合同，也独立于名派照明公司于2012年4月21日发出的《采购订货单》。原审判决以货物相同就认定是同一合同的，是对订购单的默认，这是很缺乏依据和证据的。日常经营中经常发生这样的事，接近节日时，商场肯定订购比日常需要数量大几倍的朱古力糖，若不能及时供应，该订单作废，之后肯定会陆续需要同样的朱古力糖，难道之后的购买与之前作废的订单为同一合同行为？肯定不是。因此，原审判决以名派照明公司于6月至9月先后共接收了与PO-2012-04-0579《采购订货单》相同规格的集成电路140000个为由，认定PO-2012-04-0579《采购订货单》合同成立，是事实不清，缺乏证据和依据。三、原审法院确认双方的买卖合同严重事实不清，原审判决列举的证据，分别反映三个不同的事实：1.PO-2012-04-0579《采购订货单》系4月21日的要约。因威雅利公司没有及时作出承诺，名派照明公司通过《4月30号前所有订单未交数量的清单》提醒威雅利公司，但威雅利公司却在4月30日提出了附加条件，要求名派照明公司签订“不可撤销协议后待通知交缴”。上述两份证据反映该订货单的要约效力在4月30日已丧失；2.送货单是6月至9月其他合同的送货单，与该订货单无关联；3.《关于解决补偿问题的协议》和对账单是双方同意结束合作后，对20多份合同未了结的质量、数量、金额等事宜进行对账、清算、总结，并达成处理意见。因此，上述证据所反映的事实根本不同，互不关联。原审判决罗列上述证据来认定双方之间存在买卖合同，是事实严重不清，证据不足。四、原审第一项与第二项、第三项判决相互矛盾。第一项判决是有关PO-2012-04-0579《采购订货单》是否继续履行等问题的纠纷，第二项、第三项判决是双方合作结束后清算的纠纷。在清算时，双方达成《关于解决补偿问题的协议》，双方已确认无合同尚需履行。既然《关于解决补偿问题的协议》中无要求名派照明公司继续履行PO-2012-04-0579《采购订货单》，则第一项判决是缺乏依据的。因此，上述判项相互矛盾。五、本案程序出错。就合同是否成立的问题，双方在原审期间发生争议，威雅利公司无提交双方签字的合同，也无证据证实双方已有合意。而合同是否成立，是一个确认之诉，独立于本案的诉讼请求，且应当先于本案解决。但在威雅利公司无就该合同是否成立的问题提出诉求情况下，将该争议与本案的给付之诉一并解决，是不当的，法理上不通，变相剥夺了名派照明公司就该争议问题按程序提出异议、上诉、申辩等权利。六、威雅利公司的第一项诉讼请求“判令被告继续履行合同，提取其订购的货物，并支付相应的货款人民币240000元”包含了两个独立之诉，这两个诉讼请求的内容决定它们是相互独立的，而且在履行上有先后之分，不能在一个案中同时作出判决。按常理，履行合同需要一个期间，当事人还没履行提货义务，何来产生欠款债务？而且买卖合同是双务合同，履行提货义务是双方的义务，卖方要按质按量交货，买方要按时足额提货，这不是单方的问题。因此，原审法院在一个判决中，既判决名派照明公司继续履行合同，履行结果如何还不知道，又同时判决名派照明公司支付货款，这是违反交易规律的。七、原审判决名派照明公司继续履行合同，并提取160000个集成电路，是事实不清、缺乏法律依据和证据的。原审判决没有就名派照明公司为何要继续履行合同、威雅利公司何时已准备了160000个集成电路、货物在哪、货物如何交付、何时交付等问题作出分析和认定。如果合同成立的话，是何时成立的？名派照明公司在2012年4月下订单，要求2012年5月交货，这个交货时间离诉讼时间已有一年，整个集成电路市场和配套模具已改型换代了。为什么还要继续履行？继续履行产生的费用扩大及其他后果谁承担？这些关系到双方的权利义务的问题都没有在原审判决中解决。八、原审判决名派照明公司支付240000元货款，也是事实不清，证据不足，缺乏依据。威雅利公司没有提交任何债权凭证证实名派照明公司欠其货款240000元，也没有证据证实其已交付160000个集成电路给名派照明公司，更无证据证实其在2012年4月份已生产了160000个集成电路。原审法院在没有审查威雅利公司上述事实情况下，作出要求名派照明公司支付240000元欠款的判决，是事实不清，缺乏证据和依据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决驳回威雅利公司的诉讼请求，并判令威雅利公司承担二审诉讼费。
被上诉人威雅利公司答辩称：双方合同成立，合法有效：1.名派照明公司向威雅利公司发出的订单构成要约，且名派照明公司没有证据证明曾撤回撤销该要约，该要约合法有效；2.威雅利公司对名派照明公司的要约已经承诺，合同成立，双方就涉案货物及电路的买卖达成合意，双方应履行合同义务；3.双方的合同切实履行，2012年6月到9月，威雅利公司多次按照名派照明公司要求向名派照明公司发货，且名派照明公司签收货物且支付货款，名派照明公司对威雅利公司关于合同部分内容的变更进行了默认，合同效力不能否认。双方均应按合同约定履行义务，名派照明公司应提货并付款，且有可操作性；4.本案一审中，双方争议的焦点是合同是否应继续履行而不是名派照明公司辩称的是合同是否成立应为独立的确认之诉，名派照明公司一审中没有对此问题提出反诉，其认为合同不成立没有证据证明；继续履行合同与提货付款的请求不矛盾，合同成立的前提下，名派照明公司作为买方义务是提货支付货款，合同约定的提货时间和方式是应名派照明公司的要求发货，威雅利公司一直多次要求名派照明公司履行提货义务，但名派照明公司拒不履行，导致本案纠纷发生。名派照明公司认为提货和付款是两个独立之诉，是对法律的误解；名派照明公司有义务和能力履行合同，涉案合同有履行的必要和可行性。名派照明公司在上诉状称旺季购买朱古力糖作比喻，是不恰当的，商人应诚信，名派照明公司以双方订立合同后以销售旺季已过无法继续销售为由拒不履行合同，违法了诚信原则，名派照明公司这样的表述和比喻说明名派照明公司不履行合同的原因是名派照明公司自己在商业方面的估计错误使得对方认为已经订货的产品不能销售，妄图将损失转到威雅利公司，该行为不应得到法院支持。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点有：一、关于2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同是否成立问题；二、关于名派照明公司是否应支付《关于解决补偿问题的协议》中尚欠的货款20000元问题；三、关于名派照明公司是否应赔偿威雅利公司税费损失8718元问题。现分析如下：
一、关于2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同是否成立问题。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”，本案中，名派照明公司于2012年4月21日向威雅利公司传真的《采购订货单》注明了采购的货品名称、规格、数量、单价及金额，但约定的交货日期并不具体确定，其中关于交货日期注明“分批次交货”，备注中注明“等通知交货”。名派照明公司于2012年4月30日向威雅利公司传真的《4月30号前所有订单未交数量的清单》中，则明确了上述《采购订货单》中货物的交货日期为2012年5月17日，因此，名派照明公司发出的要约应当包括《采购订货单》及《4月30号前所有订单未交数量的清单》的内容。而威雅利公司对名派照明公司的承诺包括三部分内容：1.订单收到签返货期尚待确认；2.删除《采购订货单》中关于违约责任的约定；3.在《4月30号前所有订单未交数量的清单》中提出“待贵司回签不可撤销协议待通知交缴”。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当和要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，威雅利公司的承诺中删除了对违约责任的约定，是对名派照明公司的要约作出实质性的变更，并且要求名派照明公司回签不可撤销协议，因此，应当认定威雅利公司的承诺为新要约，而名派照明公司在2012年4月30日之后未对威雅利公司的新要约作出承诺，也没有表示同意签订不可撤销协议，故，本院认定2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同并未成立，原审对此认定错误，本院予以纠正。至于名派照明公司于2012年6月至9月先后六次接收与PO-2012-04-0579《采购订货单》中相同规格的集成电路，应认定为名派照明公司另行的采购行为，其中送货单是威雅利公司自行制作，注明客户采购订单号是威雅利公司的单方行为，不能据此推定双方是变更履行2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同。基于本院前述认定，威雅利公司诉请名派照明公司继续履行2012年4月21日单号为PO-2012-04-0579《采购订货单》的合同，理据不足，本院不予支持。
二、关于名派照明公司是否应支付《关于解决补偿问题的协议》中尚欠的货款20000元问题。名派照明公司主张因威雅利公司货物有质量问题，要求在库存有质量问题的货物中扣减20000元，无须再支付尚欠20000元货款，因双方对货物有质量问题已达成协议，且名派照明公司未能提供威雅利公司同意在库存有质量问题的货物中扣减20000元的证据，本院对此不予采信。根据双方达成的《关于解决补偿问题的协议》，名派照明公司须支付货款257513元给威雅利公司，但名派照明公司仅支付了237513元给威雅利公司，尚欠20000未付，原审确定名派照明公司应向威雅利公司支付尚欠的20000元货款，理据充分，本院予以维持。
三、关于名派照明公司是否应赔偿威雅利公司税费损失8718元问题。双方达成的《关于解决补偿问题的协议》约定，名派照明公司应配合威雅利公司办理扣减60000元货款相关增值税进项转出，威雅利公司亦将发票交付给名派照明公司，但名派照明公司未按协议约定配合威雅利公司办理相关增值税进项转出，应承担违约责任。原审确定名派照明公司应赔偿威雅利公司因此付出的税费8718元，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分错误，本院予以改判。上诉人名派照明公司的上诉请求，有理的部分，本院予以支持，理据不足的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第12号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民二初字第12号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人威雅利电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5330元，财产保全费1864元，共计7194元，由威雅利电子（深圳）有限公司负担6490元，中山市名派照明电器有限公司负担704元；二审案件受理费5330元，由威雅利电子（深圳）有限公司负担4812元，中山市名派照明电器有限公司负担518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 马利平