山东省莒县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莒民初字第2230号
原告：张佰华，男。
被告：莒县旅游管理局，住所地莒县县城浮来中路。
法定代表人：韩波，该局局长。
委托代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。
委托代理人：荆培波，该局副局长。
原告张佰华与被告莒县旅游管理局劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张佰华，被告的委托代理人李修根、荆培波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张佰华诉称：原告于1999年3月退伍后，通过政府安置到被告下属单位浮来山公园工作。从原告上班之日起原告的工资与社会保险一直从浮来山门票收入里发放和交纳。原告于2007年11月经被告同意，办理了停薪留职。2014年4月21日经被告安排，重新回到了工作岗位。在原告停薪留职期间，2009年5月31日，被告与山东中新集团签订了20年代管协议，至2014年2月，全体职工仍然发的是浮来山门票工资（又称代管费）。据了解，2014年2月，被告在没有废除与山东中新集团20年代管协议，亦未经全体职工代表大会通过的情况下，又与海汇签订了30年的承包合同，该承包费全部上交县财政。从此之后，被告说原告是协会人员，承包费里不包含原告的工资。被告还在原告不知情和没有签字的情况下，于2009年9月将原告的关系私自转移至协会。原告不承认、不认可原告是旅游协会人员，要求确认原告与莒县浮来山公园的劳动关系。
现在定林寺管理所内目前共有24人上班，采取每八天不定时休班制属于标准休班时间。但被告违反规定，将定林寺的夜间值班强加于白天正常上班的职工身上，原本夜间属于值班的工作，变成了理所当然的加班，并且没有给予补休和经济补偿。根据《工资支付暂行规定》（劳部发489号）第十三条第二款规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。因此要求依法支付加班费。
被告莒县旅游管理局辩称：原告起诉我局主体错误，我局不是本案的适格被告。我局是事业单位，在我单位工作的人员均有事业编制，作为原告没有正式编制，不是我单位的职工，与我单位不存在任何劳动人事关系。原告的社保及相关待遇由县旅游协会承担，原告应与县旅游协会存在劳动关系。原告要求支付加班费没有依据。原告所述值夜班的行为不是加班的一种形式，值夜班仅仅是为防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务等原因，并非工作时间内轮流进行的非生产性工作，并不影响原告的休息，其要求支付加班费没有政策根据。请求依法驳回原告的起诉。
经审理查明：原告张佰华于1999年3月经莒县复员退伍军人安置办公室安置到莒县浮来山公园工作，无事业编制。为此，张佰华等退伍人员多次到莒县人民政府、莒县信访局等有关部门咨询、上访。2003年5月，莒县民政、劳动、人事、信访等部门在莒县人民医院5楼会议室召开由上述人员和其所在单位分管负责人参加的专题会议，会议要求上述人员全部在原岗位工作，没有编制，其工资待遇按企业人员有关规定执行。原告按该会议要求继续在莒县浮来山公园工作，工作期间的工资在被告莒县旅游管理局财务处发放。2007年11月原告张佰华办理停薪留职手续。2009年8月18日，被告莒县旅游管理局将包括原告在内的10名工作人员统一调配到莒县旅游协会，并以莒县旅游协会名义为原告缴纳社会保险。2014年4月21日原告张佰华返回原工作岗位莒县浮来山公园工作。原告工作期间接受莒县浮来山公园及被告莒县旅游管理局管理。
另查明：莒县浮来山公园是1997年莒县编制委员会批设的自收自支的事业单位，该事业单位编制23名，在批设之初曾进行过事业单位法人设立登记，后因相关原因未再进行事业单位法人登记，该事业单位隶属于被告莒县旅游管理局。被告莒县旅游管理局是莒县旅游协会的主管部门。
原告张佰华曾因相关事项于2015年2月28日申请仲裁，申请内容与本案起诉内容相同。莒县劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月8日作出莒劳人仲案字（2015）第64号仲裁裁决书，认为2009年8月被告将包括原告在内的10名人员关系整体转移至莒县旅游协会，并以该协会名义为以上人员办理社会保险，且原告非在编人员，莒县浮来山公园系被告莒县旅游管理局的下属事业单位，无用工自主权，故对于原告关于确认其同被告处莒县浮来山公园劳动关系的请求应当予以驳回；原告未就其加班事实提供有效证据，对其加班费的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，裁决驳回张佰华的申请请求。原告不服该裁决，于2015年4月22日诉来本院。
审理中，原告主张根据所发工资计算，其每小时工资为18.25元，因平均每月在定林寺夜间加班3次，每次不低于14小时，每次加班费为255.5元（14小时×18.25元），每月加班费为766.5元（255.5元×3次），根据同工同酬的规定，被告应支付8个月的加班费6163元（766.5元×8个月）。原告提供4份书面证明和定林寺值班轮流表5页，用以证明其存在加班情形。被告对该证据有异议，认为证明人未出庭作证，值班表没有公章，该证据不能作为认定案件事实的依据；即使值班表属实也是夜间值班，不是加班，不存在支付加班费的问题，因为原告所在的定林寺景区有20余人从事值班、看护工作，由于其工作性质、特点不适用每日工作8小时的标准工时制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，对原告等值班人员实行不定时工作制。定林寺管理所不是生产经营型单位，没有产品生产销售进行经营赢利活动，根据《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号）第十三条和《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，原告夜间值班不存在支付加班费的问题。
以上事实，有当事人陈述、莒县复员退伍军人安置办公室安置信笺、职工调动介绍信、企业人员登记表、参保缴费证明、书面证明、夜间值班轮流表等证据在卷为凭，经庭审质证，能够作为认定本案事实的依据。
本院认为：劳动法律、法规规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，明确劳动者与用人单位之间的权利、义务。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。虽未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，还可以参照用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”及工资支付记录等凭证，认定双方存在劳动关系。本案中，莒县浮来山公园作为莒县编制委员会批设的自收自支的事业单位，符合《劳动合同法》第二条第二款规定的用工主体资格，原告自1999年3月即被莒县复员退伍军人安置办公室安置到该单位工作，且原告停薪留职结束后仍回原单位莒县浮来山公园工作，该单位的劳动规章制度适用于原告，原告受该单位劳动管理，从事该单位安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是该单位业务的组成部分，据此，可以认定原告与莒县浮来山公园的劳动关系成立。因莒县浮来山公园现未进行事业单位法人登记且隶属于被告莒县旅游管理局，原告起诉被告莒县旅游管理局并非主体不当。故对被告关于“原告起诉我局主体错误”的辩解本院不予采纳。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因无法按标准工作时间衡量的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”隶属于被告的莒县浮来山公园根据景区内的工作性质和工作特点对原告等人员实行不定时工作制并不违反上述规定；《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定：“实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定。”根据该规定，原告所从事的系按不定时工作制的值班工作，不适用定时工作制有关加班工资的规定，因此原告关于由被告支付加班费的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。被告辩解的合理部分本院予以采纳。经调解无效，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条，《山东省企业工资支付规定》第二十三条的规定，判决如下：
一、原告张佰华与隶属于被告莒县旅游管理局的莒县浮来山公园存在劳动关系；
二、驳回原告张佰华关于支付加班费的诉讼请求。
案件受理费10元，由被告莒县旅游管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 赵纪刚
审 判 员 戚建义
代理审判员 王亮民
二〇一五年十月九日
书 记 员 朱秀霞