甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终151号
上诉人（原审原告）马云海。
委托代理人张晓春，甘肃端方律师事务所律师。
委托代理人彭二玲，甘肃端方律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）天水市秦州区李子园加油站（以下简称李子园加油站），住所地天水市秦州区娘娘坝李子村。
经营者赵永成，该加油站负责人。
委托代理人葛建兴，该加油站法律顾问。
上诉人马云海因与被上诉人李子园加油站合伙协议纠纷一案，不服（2015）天民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马云海及其委托代理人张晓春、彭二玲、被上诉人经营者赵永成及委托代理人葛建兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李子园加油站（甲方）取得天水市秦州区白家河流域采砂权后，于2013年10月2日与马云海（乙方）签订《秦州区“十天”高速砂场开发合作协议》，约定：1、开采权属甲方所有，双方共同开发；2、施工地段为杜家河至长河村；3、合作期限两年（如甲方采砂证延期，乙方有优先合作权）；4、进场后具体采砂工作由乙方全权负责，甲方委派一名人员、一名会计参与合作期间的财务管理；5、盈利部分按甲方30%、乙方70%（采砂开销费用按甲方30%、乙方70%承担）分成。砂石由甲方销售，车辆、转运及运输费用全部由乙方垫付；6、甲方必须提供合法有效的《矿权证》及采砂手续，负责并保障乙方进场，负责协调解决与当地林区的一切事宜，租地、大电安装、日常协调等一切费用由乙方承担。如乙方进场后因甲方手续原因停工，损失（包括机械租赁费、人员工资等）由甲方承担。甲方保证在协议第二条约定的“施工地段”内除乙方外不得再有其他砂石料生产商进场施工。乙方必须在协议指定的范围内生产并负责机械、设备、人员等一切的安全，因管理造成的安全事故和损失由乙方承担。协议签订后，原告负责开采砂石，被告负责销售并持有全部砂石销售款，亦垫付了部分支出。双方经对帐确认，合作期间采砂量为18083.78吨（11302.36方），销售价为90元/方（1.6吨/方，含税、运费），收入总额1017212.4元，双方支出总计2419155.01元。合伙期间原告支付被告30万元。后双方因结算发生纠纷，原告遂于2015年2月5日提起诉讼，请求判令:解除双方的合伙关系，由被告承担原告采砂期间所有支出3569921.5元的30%即1070976.45元、停工至今的利息59974.7元、停工损失136720元、支付砂子销售款488085.3元、返还原告订金30万元并承担所有诉讼费用。
原审时证据的提交、质证及认定情况：
原告马云海提交如下证据：1、《秦州区“十天”高速砂场开发合作协议》，证明双方存在合伙关系，被告主体适格；2、《告知书》，证明原告在2014年12月15日催告对方履行协议；3、《采砂量对账单》，证明被告委派其负责人曹天元在原告处共垃走15111方砂石；4、日常花费票据及对账单，证明日常花费244691元，原告在2月8日停工后支出日常花费136720元；5、《机械租赁合同》及支付租金费用、修理费用等的收据及对账单，证明原告租赁采砂机械花费1158066元；6、油款票据及对账单，证明原告支出采砂油款885885元；7、购买采砂设备票据及对账单，证明原告购买工程设备支出835134.5元;8、工地办公生活用品购买票据，证明原告为筹建工地办公及生活设施共花费192389元；9、工地工人工资表，证明原告支出工人工资计253756元。
被告李子园加油站提交如下证据：1、《合作协议》，证明双方签订协议并约定权利义务；2、《采购合同》，证明双方约定砂石90元/方；3、《采砂许可证》，证明涉案采砂活动经过许可；4、《出让合同》，证明被告取得采砂权；5、采砂量票据438份，证明销售砂石18083.7吨,收入1017212.4元;6、《完税证明》，证明纳税30516.37元,税率3%;7、《运费支付表》，证明产生运费621629.8元；8、《租地协议》，证明为采砂支出两年土地租金计47664元；9、字据、收条，证明合伙体欠款686665元；10、《证明》一份，证明为修水坝租赁挖机铲车支出租金5.8万元;12、照片，证明被告修水坝的事实；13—16、《收条》，证明被告付运费3万元、砂场办公室租金1.4万元及电费1500元、砂场员工工资18.6万元。综上合伙体共支出1715975.17元,原告承担1201182.62元,被告承担514792.55元;17、字据一份，证明原告单方所欠运费；18、收条一份，证明被告支付47140.5元;19、收据一份，证明支付原告单方欠款7.5万元;20、欠条一份，证明被告支付原告欠张小强工资1.5万元;21、字据一份,证明原告单方欠油款559338.4元;22、《借条》一份,证明原告借款40万元,3%月息,利息18万元;23、加油票据,证明原告欠被告油款247386元;24、《借条》一份,证明原告借赵永成现金20万元。综上，证明原告欠被告1723864.9元。
经原审法院主持,涉案双方对合伙期间对内对外经济往来账目进行了核对。对被告所举证据一《合作协议》,双方均认可开采地点为徐家庄、铁路坝，投资与分成比例为原告70%、被告30%；对证据二《采购合同》、证据三《采砂许可证》、证据四《出让合同》，双方均认可销售价为90元/方（1.6吨/方，含税、运费）；证据五《采砂量票据》,双方均认可合作期间采砂量为18083.78吨,收入总额1017212.4元；证据六《完税证明》，双方均认可税率为3%，纳税金额1017212.4元×3%=30516.37元；证据七《运费支付表》，双方均认可运费按55元/方计算，总额621629.8元；证据十被告修水坝费用4万元，原告认可；证据十二照片，双方均认可；证据十三《收条》、证据十九《收条》，双方均认可由被告支付王红亮上料费3万元、砂场运费7.5万元，计10.5万元；证据十五双方均认可被告支付办公电费1500元；证据十六工资收条，原告只认可曹天元、张东平工资，不认可谢玉明工资；证据十七、证据十八字据两张计67140.5元，双方均认可原告支付3万元，被告支付37140.5元；证据二十被告支付原告欠张小强工资1.5万元的欠条，双方均认可；证据二十二借款40万元的借条及利息，双方均认可。
对原告所举证据，证据一《合作协议》，双方均认可；证据二《告知书》，被告不认可；证据三《采砂量对账单》，双方均认可合作期间采砂量18083.78吨，收入总额1017212.4元；证据四日常花费票据及对账单，双方协商一致认可部分现存实物的所有权归赵永成，数额计算在马云海支出中。赵永成认可总额35550元，其余不认可（附：证据四对账清单贰页）；证据五《机械租赁合同》及支付的租金费用、修理费用等收据及对账单，被告均不认可；证据六油款票据及对账单，赵永成对证据6-1、证据6—2认可，总额为885885元，对证据6—4、6—5不认可。（注：证据6—3、证据6—6、证据6—20已包含于证据6—2中）。
被告认可原告的支出为：日常花费35550元、原告机械租赁费46万元、运费3万元（被告证据十七、十八条据中反映原告支出部分）、油款票据885885元、工人工资共36933.4元，合计1448368.34元。
原告认可被告的支出为：税款30516.37元、运费621629.8元、修水坝款4万元、王红亮运费105000元、电费1500元、曹天元、张东明工资12万元、杨全席、张小强运费37140.5元、张小强工资1.5万元，合计970786.67元。双方认可合计总支出为2419155.01元。
对于其他证据，双方相互不认可。因其涉及到合伙期间的经营账目，且证据形式多为非正式发票，在双方不予认可的情况下无法确认，故不予认定。对于原告主张给被告支付30万元定金的证据，被告认可收到30万元之事实，但认为此款系原告归还的借款，且合作协议未约定支付定金，故不存在定金一事。因原告不能举出定金条据，且合同未约定定金事宜，双方合伙期间又存在借款等关系，该笔款项性质无法认定，故对原告该项主张不予支持。
原审法院归纳本案的争议焦点为：双方合伙期间的支出、盈利情况及涉案30万元的性质。
原审法院认为，关于合伙期间的支出及盈利问题。本案双方所签合伙协议合法有效。双方本应按照协议各自履行，但因矛盾激烈，合伙体失去赖以存在的诚信基础，故合伙体应予解散。根据法律规定，散伙应进行清算后确定盈亏来决定有无资金分配。故解散日期应以双方清算之后判决生效之日起为宜。因该合伙体无独立账目，双方均提供各自票据，经法庭组织对账，双方确认砂石销售收入总额为1017212.4元、双方支出合计2419155.01元，表明该合伙亏损，不存在盈利。对于该亏损双方本应共同承担，但因被告负责销售并持有销售款，故应按协议约定的分配比例分别计算收入与支出后再由被告支付原告应得的销售款以弥补亏损，即双方应得销售收入分别为1017212.4元×70%=712048.68元（原告）、1017212.4元×30%=305163.72元（被告）。双方应承担的费用分别为2419155.01元×70%=1693408.51元（原告）、2419155.01元×30%=725746.50元（被告）。原告实际支出为1448368.34元，其还应承担1693408.51元-1448368.34元=245040.17元，此款应在被告退还的销售款中予以扣除。故原告马云海应得销售款为712048.68元-245040元=467008.51元。对于原告主张的停工损失等其他支出费用被告不认可，且其不能证明停工原因，故对该项主张不予支持。对于原告所提被告提供的运费条据证明实际砂石销售款应多于双方对账数额，应将此多余部分进行分配的主张，被告认为该条据系支付双方其他砂场的运费，与本案无关。因原告未对此提交直接证据，且双方合作期间往来较多，关系复杂，无法判断该运费是否系双方合伙期间产生的砂石运费，故对原告该项主张不予支持。
关于30万元的性质问题。被告认可原告支付30万元的事实，但主张该款项系借款。庭审中，原告认可被告未出具定金收条，涉案合作协议亦未约定定金条款，在双方合作关系复杂且确有借贷关系和与其他砂场合作关系的情况下，该款性质无法确定，故对原告该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，本案只对双方认可的收入及支出进行分配。对于双方对账未认可部分，如当事人有证据证明其在合伙中有其他收入支出,可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条之规定另行诉讼。关于原告主张被告支付销售款利息的请求，在合伙未清算、债务未确定的情况下，无利息计算的法律依据，在生效判决确定债权债务后，如负有给付义务的一方不履行债务，则负有迟延支付双倍利息的责任，故对原告该项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54、55条之规定，判决：一、原告马云海与被告天水市秦州区李子园加油站签订的《秦州区“十天”高速砂场开发合作协议》于判决生效之日起解除；二、由被告天水市秦州区李子园加油站于判决生效后十日内支付原告马云海砂石销售款467008.51元；三、驳回原告马云海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23246元，由马云海负担11623元，由被上诉人负担11623元。
宣判后，马云海不服，向本院提起上诉。
马云海上诉称：一审判决认定事实不清。请求撤销原审判决第二、三项，改判被上诉人承担上诉人采砂期间所有支出3569921.5元的30%即1070976.45元、停工至今的利息59974.7元及停工损失136720元，支付砂子销售款712048.68元并返还上诉人30万元定金。理由为：
1、双方确认账目时就已约定“未确认部分由人民法院根据证据依法裁判”，但一审判决抛开上诉人提交的证据，只对双方确认部分的账目进行裁判属认定事实错误。（1）根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第55条之规定，个人合伙终止并非必须清算，双方亦未约定清算。故原审法院以未进行清算确认为由驳回上诉人的其他诉讼请求显属错误；（2）经双方多次对账，虽对总销售价认可，但其它出资问题仍存在较大争议,涉案双方已不存在自行清算其财产状况的基础，且上诉人提交的相关证据可证明上诉人主张有据,法院应直接裁判,以避免矛盾升级。
2、对于上诉人在该合伙中的出资应予认定。（1）根据双方口头约定，由上诉人负责砂场日常花销、车辆、转运及运输费用，被上诉人亦认可；（2）上诉人为该合伙工程支出的日常花销、机械租赁及修理费、油款、施工设备购买款、工资等费用，均有具体票据并由专人负责签字，形成完整证据链条，应予认定。
3、原审法院在确认涉案账目时，在已按合同约定的每方55元计算运费的情况下，又重复计算了被上诉人支出的王红亮、杨全席和张小强的运费。若此运费不包含在约定运费中，则应计算该运费对应的多出的砂子销售款。
被上诉人李子园加油站答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由为：
1、关于采矿开销费用的问题。根据证据规则第二条第（二）项、第（三）项之规定，上诉人诉请的3569921.5元不能成立。双方认可上诉人开支1448368.34元、被上诉人开支970786.67元，计2419155.01元，与收入1017212.4元相抵虽亏1401942.61元,均有证据予以证明，原审法院以此为据并无不当。被上诉人否定上诉人所提2121553.16元的主张，原因为：（1）合同约定“被上诉人承担采砂开销全部费用的30%”，而上诉人则请求“被上诉人承担上诉人采砂期间所有支出的30%”，扩大了合同约定范围。上诉人第四组证据的证明目的“日常花费244691元”亦可印证此点；（2）上诉人将合同约定的徐家庄、铁路坝以外的长河等地的费用计算在内，与被上诉人无关；（3）上诉人的请求将2013年11月24日开工至2014年1月23日停工期间之前和之后均计算在内，与被上诉人无关。上诉人第四组证据的第二个证明目的“证明原告在2月8日停工以后支出日常费用共136720元”自认这一事实；（4）上诉人提交的214份字据无被上诉人委派人员签字，且有的是白条、有的无日期、无买卖单位、有的重复使用。该214份字据与协议第四、五、六条约定不符，其中有被上诉人垫付费用、有超出租地、日常协调以外的费用、亦有对方应当承担的费用。字据中生活用品占比较大，甚至将工程设备购买款835134.5元和生活设施购买款192389元均列在第七、八组证据计算在内，缺乏证据“三性”，与被上诉人无关。
2、关于停工利息及损失的问题。上诉人对停工原因、停工责任和停工损失等关键事实未提供证据,其请求无事实和法律依据。而被上诉人却可举出相反证据证明停工系上诉人资金链断裂而致。
3、关于砂石销售款的问题。上诉人请求分配销售款与合同约定的“对盈余分成”不符。原判认定被上诉人支付上诉人70%的销售款即712048.68元，并扣除被上诉人垫付的245054.17元正确。上诉人一审诉请488085.3元，二审诉请712048.68元属增加独立的诉讼请求，依据民诉法解释第328条之规定，其应对此另行起诉。
4、关于定金的问题。上诉人与被上诉人均为个体工商户，且是朋友，生意上早有往来。此次合伙无需定金，更不可能在协议中约定并出具收据。30万元属之前其他帐目，与本案无关。
二审时，上诉人提交如下证据：
1、证人证言四份。欲证明上诉人与赵永成约定30万元定金的事实以及上诉人对砂场的投入情况。经质证，被上诉人认为该四人中“马某某”系上诉人侄子，“张某某”系上诉人雇员，“马某”系上诉人的矿长，均与上诉人存在利害关系且“常某某”提及的30万元与定金无关，故对该证言的真实性、合法性、关联性均持异议。经审查，因上述证人均未出庭接受质询且“马某某”、“张某某”及“马某”均与上诉人存在利害关系，“常某某”证言中虽提及30万元，但不能直接证明此款系定金，故本院对该四份证人证言均不予认可。
2、2013年8月30日、9月9日及11月10日的《理财金交易明细》及《转账凭证》，欲证明30万元定金全部打至被上诉人帐户。经质证，被上诉人认为30万元系借款，此证据只能证明还款事实，不能证明是定金。经审查，因双方在合同中未约定定金事宜，上诉人亦承认被上诉人未出具定金收条，且该《理财金交易明细》中的两笔10万元分别发生于2013年8月30日、2013年9月9日，早于双方签订《合作开发协议》的落款日2013年10月2日，2013年11月10日的《转账凭证》收款人为“丁义仓”而非被上诉人，上述证据亦不能直接证明该笔款项用途即为定金，故本院对该组证据不予认定。
3、赵永成与案外人“华成品”签订的《“十天”高速砂场合作开发的补充协议》，欲证明被上诉人与他人之间有“进场准备金”的约定，从而证明其与被上诉人之间的30万元属于定金。
经审查，因该协议系被上诉人与案外人所签，不能直接用来证明涉案双方对于定金进行约定的事实，故本院对此证据不予采信。
上诉人另提交《调查申请书》，请求法院电话询问“马某某”、“马某”、“张某某”及“华某某”，欲证明双方合作期间砂场的日常开支、租用设备、购买洗砂设备及工作人员人数等情况。经审查，如前所述，因“马某某”、“马某”、“张某某”均与上诉人存在利害关系且未出庭接受质询，其证言在无其他证据印证的情形下并不具有证明力，“华某某”作为案外人，未出庭接受质询亦未提交书面证言，故本院对上诉人的此项申请不予准许，不再对上述人员进行电话调查。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议的焦点为：原审判决根据涉案双方之间的对账情况判令由被上诉人李子园加油站支付上诉人马云海砂石销售款467008.51元是否正确；原审判决是否重复计算王红亮、杨全席、张小强的运费，该运费对应的砂石销售款是否应当重新分配以及涉案30万元的性质。
本院认为，个人合伙即合伙人就出资数额、盈余分配、债务承担等协商一致达成协议，共同经营、风险共担、利益均沾。本案中，涉案双方因合伙事宜发生纠纷，致合伙协议无法继续履行，且双方均同意解除合伙关系，故对此诉请应予支持。关于原审判决根据涉案双方对账清算情况判令由被上诉人李子园加油站支付上诉人马云海砂石销售款467008.51元是否正确的问题。因双方合伙期间经营管理混乱，致合伙体无独立账目，且砂子销售款由被上诉人持有，原审法院组织双方对各自持有的账目进行对账并于2015年12月10日第二次庭审时对对账结果予以确认。双方提交的其它经对账确认的账目以外的证据多为非正式发票，且一经二审直接认定，则会使双方针对此部分的诉权受到影响。故原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，在双方确认的对账结果基础上，按照双方《合作协议》约定的分配比例分别计算双方收入及支出，再在被上诉人应退还的砂子销售款中将上诉人应承担部分予以扣除并告知双方在证据充分的前提下可另行起诉并无不当；对于上诉人所提由被上诉人承担停工损失的上诉请求，因上诉人未提交证据证明停工原因系被上诉人所致，故原审判决判令对此诉请不予支持并无不当。
关于原审判决是否重复计算王红亮、杨全席、张小强的运费，该运费对应的砂石销售款是否应当重新分配的问题。根据庭审调查，涉案双方合作期间经济往来较多，关系复杂。双方对账时均已认可砂场采砂量为18083.78吨，收入总额为1017212.4元，上诉人马云海对于被上诉人提交的证据七即由其委派的工地负责人曹天元签字的五张运费清单合计621629.96元予以认可，对于被上诉人提交的据十七、十八即支付给杨全席、张小强的运费单据计67140.5元中由上诉人支付3万元，被上诉人支付37140.5元以及证据十九即被上诉人支付给王红亮运费105000元亦表示认可，其中支付给王红亮105000元的单据中备注“75000元为马云海在柳林砂场单方所欠运费，3万元为马云海在涉案砂场所欠运费。”证据十七至十九的落款时间均在证据七五张单据的落款时间2014年3月25日至8月12日之外，故原审法院并未重复计算该笔费用。上诉人亦未提交直接证据证明砂石销售款应多于双方对账数额，即该笔运费对应的砂石包含在涉案双方合伙期间生产的砂石内，故本院对上诉人要求重新分配该笔运费对应的砂石销售款的上诉理由予以驳回。
关于30万元的性质问题。涉案双方合作关系复杂，且确实存在借贷及在其他砂场项目上的合作关系，根据前述对于上诉人提交的新证据《理财金交易明细》及《转账凭证》的审查，上诉人不能直接证明涉案双方对定金的约定以及该30万元的性质即为定金，故本院对上诉人此项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23246元，由上诉人马云海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永祥
审 判 员 刘 恒
代理审判员 窦桂兰
二〇一六年五月二十八日
书 记 员 王妍蓉