福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第72号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪一华（化名“汪华二”），男，1971年6月18日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，无业，住重庆市梁平县。2001年12月17日因犯抢夺罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年，2003年9月7日刑满释放。2004年9月7日因犯贩卖毒品罪、抢劫罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2011年6月11日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）魏小洪（绰号“眼镜”），男，1978年10月26日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，无业，住重庆市梁平县。2005年2月5日因犯抢劫罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，2008年3月26日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某（绰号“小蒋”），男，1987年4月13日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，无业，住四川省威远县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）包某（曾用名“包明敏”、绰号“咪子”），男，1992年8月7日出生于四川省渠县，汉族，高中文化，无业，住四川省渠县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）孙某（绰号“小龙”），男，1989年9月3日出生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，无业，住四川省仪陇县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）邓某（绰号“包子”），男，1991年6月16日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无业，住四川省渠县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人李某（化名“李强”），男，1981年9月20日出生于四川省渠县，汉族，小学文化，无业，住四川省渠县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人肖某甲（绰号“源源”），男，1989年6月29日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无业，住四川省渠县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人肖某乙，男，1992年11月16日出生于四川省达县，汉族，初中文化，无业，住四川省达县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，2月19日被福州市公安局仓山分局取保候审，11月8日被福州市仓山区人民法院取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人周某，男，1987年4月26日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，无业，住四川省营山县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年1月20日被刑事拘留，2月19日被福州市公安局仓山分局取保候审，11月8日被福州市仓山区人民法院取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控的被告人汪一华、李某、魏小洪、肖某甲、蒋某、包某、孙某、邓某、肖某乙、周某寻衅滋事一案，于2013年12月12日作出（2013）仓刑初字第782号刑事判决。宣判后，原审被告人汪一华、孙某、蒋某、包某、魏小洪、邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年12月17日23时许，高传奎（另案处理）因之前与被害人邱九松打牌赌资琐事发生纠纷，遂联系被告人汪一华、魏小洪等人帮忙打架，随后被告人汪一华、李某、孙某、邓某等人又分头纠集了被告人肖某甲、蒋某、包某、肖某乙、周某及“阿根”（另案处理）等人，前往福州市仓山区盖山镇江边村龙泰超市旁一麻将馆打架、助威。由被告人魏小洪事先踩点，被告人李某备好斧头、刀具、镀锌管等工具十几把，被告人李某、肖某甲开车接送并在现场旁接应，高传奎及被告人孙某、蒋某、包某等人将被害人邱九松拖至麻将馆外，又与同伙持上述工具殴打被害人邱九松，被告人邓某、肖某乙、周某等人在旁造势助威。经福建晟蓝司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书鉴定，被害人邱九松因外伤致右侧颧弓骨折，损伤程度属轻伤。
认定上述事实的证据有经原审庭审质证的被害人邱九松的陈述、证人邱小燕、鲜国全、熊小峰的证言、现场照片、司法鉴定意见书、原审被告人汪一华、李某、魏小洪、肖某甲、蒋某、包某、孙某、邓某、肖某乙、周某在侦查阶段的供述、户籍证明、公安机关出具的侦破经过及情况说明等。
原判认为，被告人汪一华、李某、魏小洪、肖某甲、蒋某、包某、孙某、邓某、肖某乙、周某结伙在公共场所持械随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。在本起共同犯罪中，被告人汪一华、李某、魏小洪、肖某甲、蒋某、包某、孙某、邓某均积极参与，起主要作用，系主犯；被告人肖某乙、周某受纠集到场造势助威，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汪一华、魏小洪在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人李某、孙某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法予以从轻处罚。归案后，被告人汪一华、李某、魏小洪、肖某甲、蒋某、包某、孙某、邓某、肖某乙、周某均如实供述其主要罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人汪一华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。三、被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。四、被告人蒋某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。五、被告人包某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。六、被告人魏小洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。七、被告人肖某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。八、被告人邓某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人肖某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人汪一华提出上诉理由：其与本案其余被告人地位、作用相等，不应认定为主犯；本案中邱九松在本案中负有一定过错；原判量刑过重。
上诉人魏小洪提出上诉理由：原判量刑过重。
上诉人蒋某提出上诉理由：其在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；本案是因索取赌资引发，只是方法不当，一时冲动，不构成寻衅滋事罪；有自愿认罪情节。希望二审从轻或减轻处罚。
上诉人孙某提出上诉理由：其在本案中属于从犯，之前没有过犯罪记录，具有自首或立功情节，原判量刑过重。
上诉人包某提出上诉理由：其并未积极参与和殴打邱九松，只是起辅助作用。高传奎纠集他们去是为了报复邱九松，本案应定性为故意伤害，而非寻衅滋事。请求二审改判。
上诉人邓某提出上诉理由：其在本案中属于从犯，原判量刑过重。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，予以确认。
关于上诉人汪一华提出的在本案中作用较轻，不应认定为主犯的上诉理由，经查，上诉人汪一华是本案的组织纠集者，作用地位突出，依法应认定为主犯。该上诉理由不能成立。关于上诉人汪一华提出的被害人邱九松于本案存在过错的上诉理由，经查，该上诉理由没有依据予以证实，不予采纳。
关于上诉人魏小洪提出的其在本案中地位作用较轻，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人魏小洪在本案中负责在现场踩点，确认被害人邱九松的行踪，在共同犯罪中起到辅助作用，应认定为从犯。该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人蒋某、包某提出本案不应定性为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪的上诉理由，经查，寻衅滋事罪与故意伤害罪虽然在行为方式上有一定重合之处，但在主观犯意内容和所侵犯的法益上有明显区别。寻衅滋事罪的行为人主观上是以填补精神空虚、寻求精神刺激为目的，所侵犯的是良好的社会秩序。而故意伤害罪的行为人主观上明确地以伤害他人为目的，所侵犯的是他人的健康权。本案中，各行为人事前即明确了特定的故意伤害对象，并为此进行了犯意联络、人员纠集、工具准备等，所实施犯罪行为也仅针对被害人邱九松一人。事后，上诉人汪一华等还为被纠集人员发放报酬。可见，本案各行为人并非是为填补精神刺激而无是生非地随意殴打他人，而是目的性明确地经预谋对被害人邱九松实施故意伤害。本案的犯罪特征更符合故意伤害罪的构成要件，应认定为故意伤害罪。该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人孙某提出的本案中属于从犯，具有自首或立功情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人孙某在本案中纠集包某、邓某，并让邓某继续纠集他人，还直接参与殴打被害人邱九松，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人蒋某、包某、邓某提出的在本案中起次要及辅助作用，系从犯的上诉理由，经查，该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人汪一华、孙某、蒋某、包某、魏小洪、邓某、原审被告人李某、肖某甲、肖某乙、周某结伙故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在本案中，上诉人汪一华、孙某、原审被告人李某起主要作用，系主犯；上诉人蒋某、包某、魏小洪、邓某、原审被告人肖某甲、肖某乙、周某起次要或辅助作用，系从犯。上诉人汪一华、魏小洪系累犯，依法予以从重处罚。上诉人孙某、原审被告人李某到案后协助公安机关抓获同案人，属于立功，依法从轻处罚。上诉人汪一华、蒋某、包某、孙某、邓某、魏小洪、原审被告人李某、肖某甲、肖某乙、周某到案后认罪态度较好，依法从轻处罚。综合本案各上诉人及原审被告人的犯罪事实及量刑情节，对上诉人汪一华、孙某、蒋某、包某、魏小洪、邓某、原审被告人李某、肖某甲予以从轻处罚，鉴于原审被告人肖某乙、周某系受纠集到现场，未直接对被害人邱九松实施故意伤害行为，到案后认罪态度又较好，属于犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。上诉人蒋某、包某、邓某、原审被告人肖某甲犯罪情节较轻，并有悔罪表现，对其可予以适用缓刑。原判认定事实清楚、证据确实、充分，但定性错误、量刑不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十五第一款、第七十二条、第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2013）仓刑初字第782号刑事判决。
二、上诉人汪一华犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月20日至2015年7月19日止）
三、原审被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月19日至2014年5月18日止）
四、上诉人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月20日至2014年5月19日止）
五、上诉人魏小洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月19日至2014年4月18日止）
六、上诉人蒋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
七、上诉人包某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
八、原审被告人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
九、上诉人邓某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
十、原审被告人肖某乙犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
十一、原审被告人周某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 林伟
代理审判员 李舒
代理审判员 李浩
二〇一四年四月十四日
书 记 员 邱宁
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。