广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3090号
上诉人（原审原告）:刘和华，男，1989年12月11日出生，汉族，住四川省叙永县，
委托诉讼代理人：李清龙，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区杏坛镇海泰塑料制品厂，住所地广东省佛山市顺德区。
经营者：麦一洪。
上诉人（原审被告）：麦一洪，男，1960年1月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。
上诉人刘和华因与上诉人佛山市顺德区杏坛镇海泰塑料制品厂（以下简称海泰塑料厂）、麦一洪提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初18310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘和华向一审法院起诉请求：1.海泰塑料厂、麦一洪共同赔偿刘和华各项损失合计393731.78元（包括住院伙食补助费3500元、护理费3500元、营养费5000元、交通费1000元、误工费124477元、残疾赔偿金208543.20元、被扶养人生活费46211.58元、鉴定费1500元）；2.本案诉讼费用由海泰塑料厂、麦一洪承担。
一审法院认定事实：海泰塑料厂系麦一洪开办的个体工商户。2012年6月，刘和华入职海泰塑料厂从事塑料破碎工作，刘和华陈述其工资为每月5500元，工作内容是破碎机器维修、清洗等；海泰塑料厂陈述刘和华的工资为每月3000元，按计时收取工资，工作内容是厂内一切杂活包括塑料破碎工作均由刘和华负责，是承包给刘和华的。双方确认工资以现金方式结算，均没有任何书面凭证。
2014年2月8日下午2时30分许，刘和华在上班期间进行塑料破碎过程中，不慎被铁锈弹入右眼受伤。事故时，双方确认刘和华没有采取任何保护眼部的安全措施。事故后，刘和华向海泰塑料厂提出回家休息。第二天即2014年2月9日刘和华再次来到海泰塑料厂找到麦一洪，称眼睛疼需要看病。麦一洪就派人将刘和华送至顺德第一人民医院住院治疗，至2014年2月19日出院，住院10天，产生医疗费9666.36元，出院医嘱：定期门诊复查，二期行人工晶体植入术。出院后，刘和华因眼部问题于2014年2月28日前往中山大学附属眼科医院住院治疗，至2014年3月5日出院，住院5天，产生医疗费5006.94元，出院医嘱建议：全休一个月，避免剧烈活动及重体力劳动。出院后，刘和华于2014年5月9日再次前往中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗，至2014年5月21日出院，住院12天，花费了住院费用18535元，出院医嘱：注意监测眼压，随访6个月。出院后，刘和华于2015年10月28日再次前往中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗，至2015年11月5日出院，住院8天，出院医嘱：定期眼科门诊复诊，随访6个月。刘和华因本次事故前后住院四次，合计住院35天，花费的门诊费及住院医疗费均由海泰塑料厂垫付，根据海泰塑料厂提供的单据显示刘和华因本次事故产生医疗费42494.09元，因海泰塑料厂就刘和华上述医疗费办理了理赔，海泰塑料厂确认尚余36895.48元没有理赔，双方同意将该费用作为事故损失在本案处理，其他医疗费不作为事故损失处理。
刘和华于2015年12月23日委托广东法维司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2015年12月28日作出司法鉴定意见书，结论为刘和华构成八级伤残，刘和华为此花费了鉴定费1500元。双方就赔偿问题无法达成调解，刘和华遂于2016年10月26日向法院提起诉讼。
另查，刘和华于2015年11月30日向佛山市顺德民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，该局于2015年12月15日作出工伤认定申请不予受理决定书。佛山市顺德劳动人事争议仲裁委员会据此作出不予受理通知书。刘和华在收到上述通知书之日起十五天内向法院提起了诉讼，案号为（2016）粤0606民初1912号，其后，刘和华于2016年3月24日向法院申请撤回起诉。
另查，刘和华与案外人黄后勤共同生育了一个女儿刘燕妮（2010年2月8日出生）；事故前刘和华在顺德居住生活满一年以上。
再查，事故后，海泰塑料厂垫付了刘和华交通费664元，刘和华确认除了其从均安坐车到大良客运站的交通费自行负担外，其他交通费均由海泰塑料厂垫付。
一审法院认为，本案案由为提供劳务受害责任纠纷。本案争议焦点：1.刘和华与海泰塑料厂是否存在劳务关系及双方在事故中的过错问题；2.刘和华在事故中造成的损失。
第一、刘和华与海泰塑料厂是否存在劳务关系及双方在事故中的过错问题。根据刘和华及海泰塑料厂的陈述，刘和华在海泰塑料厂处从事塑料破碎及其他杂工工作，海泰塑料厂系个体工商户，刘和华的事故已超过工伤认定期限无法确认为工伤，海泰塑料厂提出抗辩，认为应当按工伤保险待遇处理，而刘和华在本案中按提供劳务者受害责任主张其权利，系当事人自行处分权利，并未违反法律规定，法院予以确认。涉案事故时刘和华在工作场所向海泰塑料厂提供劳务的过程中受损，应由海泰塑料厂承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的错误承担相应的责任。”刘和华作为提供劳务一方，在海泰塑料厂从事多年破碎塑料工作，作为一名成熟的工人应当知道破碎工作会产生大量小颗粒，这些小颗粒可能会弹跳并可能溅入眼睛，应当采取适当安全保护措施，并在工作中尽谨慎注意义务，刘和华对事故发生有一定过错；而海泰塑料厂作为接受劳务一方，明知道刘和华进行破碎工作中可能会产生危险，但没有提供安全保护措施给刘和华，海泰塑料厂对此存在过错；虽然海泰塑料厂提出抗辩意见，认为刘和华事故时没有按规定佩戴其提供的安全保护装置，但未能提供证据予以佐证，故对于海泰塑料厂的该部分抗辩意见，理据不成立，法院不予接纳。综合双方的过错，法院酌定刘和华对事故损失自行承担30%的赔偿责任，海泰塑料厂对刘和华事故损失承担70%的赔偿责任。麦一洪作为海泰塑料厂的业主，刘和华诉请海泰塑料厂、麦一洪对其损失承担共同清偿责任，理据成立，法院予以支持。
第二，刘和华在本次事故造成损失的问题。法院经审查，确定刘和华的事故损失合计为308759.26元，具体如下：
1.医疗费36895.48元，诉讼中刘和华及海泰塑料厂、麦一洪均确认以该金额作为本案医疗费损失予以计算；
2.住院伙食补助费3500元，按100元/天计算住院天数35天；
3.护理费2450元，虽未提供医嘱，但结合刘和华的损伤程度，法院确认刘和华住院期间需护理，故按70元/天计算住院天数35天；
4.残疾赔偿金254754.78元，结合刘和华提供的证据及查明事实，可以确认刘和华事故前在顺德地区工作生活满一年以上，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，应按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，结合其伤残等级（一处八级），其残疾赔偿金为：34757.20元/年×20年×30%=208543.20元；被扶养人生活费，如前述，刘和华主张其女儿按2015年城镇居民标准计算，符合法律规定；刘和华的女儿计算12年，结合其扶养人数，其被扶养人生活费为：25673.10元/年×12年×30%÷2=46211.58元；两项合计254754.78元；
5.误工费8775元，对于误工标准，双方确认工资以现金方式结算，没有任何书面材料，结合刘和华的工作情况，参照2015年国有同行业中其他制造业在岗职工年平均工资48608元计算其误工工资；对于误工时间，刘和华未能提供证据佐证其存在持续误工，故误工时间以住院时间35天及第二次出院后全休一个月计算即为65天，故刘和华的误工损失确定为48608元/年÷12个月÷30天×65天=8775元；
6.鉴定费1500元，依据鉴定发票，法院予以确认；
7.交通费，刘和华虽没有提供单据，但刘和华从其住所至大良也产生一定交通费，法院酌定200元，结合双方确认刘和华事故后产生交通费664元，法院酌定刘和华事故产生的交通费为884元；
8.营养费，刘和华未能提供医嘱予以佐证，故法院不予确认。
承上述，海泰塑料厂、麦一洪对刘和华的损失承担70%的赔偿责任即216131.48元（308759.26元×70%），扣除海泰塑料厂、麦一洪已垫付的医疗费36895.48元及交通费664元，海泰塑料厂、麦一洪实际赔偿刘和华损失178572元（216131.48元-36895.48元-664元）；超出部分，法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海泰塑料厂、麦一洪应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘和华赔偿事故各项损失合计178572元；二、驳回刘和华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1234.33元（刘和华已预交），由刘和华负担534.33元，由海泰塑料厂、麦一洪共同负担700元。
上诉人刘和华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判海泰塑料厂、麦一洪承担全部赔偿责任，即赔偿刘和华308759.26元；2.由海泰塑料厂、麦一洪承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘和华在为海泰塑料厂、麦一洪提供劳务过程中严格按照操作规范拆卸机器部件，不存在因刘和华重大过失或故意导致受伤的情形，海泰塑料厂、麦一洪为节省开支，从未向刘和华说明该工作可能存在的损害风险，也从未提醒告知刘和华人需配戴任何安全防护，更从未主动向刘和华配发安全防护面罩或头盔之类的劳动保护工具，海泰塑料厂、麦一洪没有对上述事实提交任何证据证明其主张，应适用无过错原则，即在赔偿义务人没有证据证明刘和华对损害结果存在故意或重大过失情形下，赔偿义务人应承担对刘和华的全部民事责任。二、一审判决引用《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定判决海泰塑料厂、麦一洪承担70%责任，刘和华承担30%责任，属适用法律不当。如上所述，海泰塑料厂、麦一洪对刘和华工作的危险及应注意事项从未以口头或书面方式予以提示或告知，更未为刘和华提供安全防护工具，海泰塑料厂、麦一洪置其应承担的法定职责于不顾，让刘和华置于危险之下工作，法律应加重其责任才能最大限度促进法律的正确实施，一审判决的责任划分不利于对广大提供劳务者合法权益的保护。
针对刘和华的上诉，海泰塑料厂、麦一洪答辩称，其与刘和华之间是劳动关系，且经发生法律效力的（2016）粤06民终4947号民事判决所确认，故本案应按工伤关系处理，具体理由详见上诉状。
上诉人海泰塑料厂、麦一洪上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘和华承担。事实和理由：一、一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷错误。1.已经发生法律效力的（2016)粤06民终4947号民事判决书确认海泰塑料厂、麦一洪与刘和华之间存在的是劳动关系，但一审判决却认定双方之间存在的是劳务关系。因此，一审判决认定的事实与已生效民事判决确认的事实矛盾，按劳务关系来确定本案案由明显不当。2.对刘和华是在工作时间和工作场所内、因工作原因受到事故伤害，双方均没有争议，（2016)粤06民终4947号民事判决对该事实也予以了确认。因此，刘和华在2014年2月8日所受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条的规定，依法属于工伤。海泰塑料厂、麦一洪对刘和华此次所受到的事故伤害应承担的是工伤保险待遇责任，而不是提供劳务者受害责任。3.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发)[2008]13号）第十五条规定，用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费、劳动者不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉，但用人单位对构成工伤并无异议的除外。4.按照上述规定，对于劳动者不能提供工伤认定书的，劳动者应当首先请求用人单位承担其工伤待遇。对于用人单位对构成工伤并无异议的，对于劳动者的请求，依法应予支持。对于用人单位对构成工伤有异议的，才按照提供劳务者受害责任纠纷来处理。因此，在海泰塑料厂、麦一洪对刘和华构成工伤并无异议的情况下，刘和华依法应当请求海泰塑料厂、麦一洪承担其工伤待遇，而不是提供劳务者受害责任。该两种责任不属于责任竞合的法定情形，刘和华依法不享有选择权。一审判决认定刘和华在本案中按提供劳务者受害责任主利，系当事人自行处分权利，既与上述指导意见的规定不符，也没有法律依据。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决以广东法维司法鉴定所的伤残鉴定意见作为认定本案事实的根据错误。首先，广东法维司法鉴定所是在2015年12月23日对刘和华的伤残等级进行鉴定，而广州军区总医院出院小结显示，刘和华在2015年11月5日才出院，出院建议：定期眼科门诊复查，随诊6个月。据此，刘和华在2015年11月5日出院后需随诊6个月治疗才终止，医疗期至2016年5月5日才结束。广东法维司法鉴定所在医疗终结前进行伤残鉴定，不符合法定鉴定条件，其出具的伤残鉴定意见不合法。其次，如前所述，双方均确认刘和华此次受到的伤害是工伤，但上述伤残鉴定意见是参照（GB18667-2002)《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出，其鉴定依据明显错误。2.一审判决按照城镇居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费理据不充分。首先，没有证据证明刘和华受伤前在顺德连续工作生活满一年以上，其户籍资料显示其为农村户口，依法应按农村居民标准计算其伤残赔偿金。其次，广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条明确规定:受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。据此，按城镇居民标准计算伤残赔偿金必须满足“已在城镇居住一年以上”和“有固定收入”两个条件。最后，没有证据证明刘和华的女儿刘燕妮在刘和华受伤前随刘和华在顺德连续生活满一年以上，其户籍资料显示其为农村户口，依法应按农村居民标准计算其生活费。
针对海泰塑料厂、麦一洪的上诉，刘和华答辩称，在劳动仲裁部门没有认定双方构成劳动关系后，海泰塑料厂、麦一洪向法院提起诉讼，主张双方不存在劳动关系。现刘和华向法院起诉主张双方存在劳务关系，海泰塑料厂、麦一洪却主张双方存在劳动关系，海泰塑料厂、麦一洪一直在逃避其应承担的法律责任。一审法院认定刘和华的各赔偿项目合理，请求二审法院驳回海泰塑料厂、麦一洪的上诉。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
另查明，海泰塑料厂于2016年3月7日向一审法院提起诉讼，请求确认其与刘和华于2016年2月25日前不存在劳动合同关系或事实劳动关系，一审法院于2016年3月30日作出（2016）粤0606民初2852号民事判决，确认其与刘和华从2012年6月起存在劳动关系。海泰塑料厂不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年10月13日作出（2016）粤06民终4947号民事判决，撤销（2016）粤0606民初2852号民事判决，驳回海泰塑料厂全部诉讼请求。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点有三：一是双方当事人法律关系认定；二是一审判决划分的民事赔偿责任是否合理；三是一审核定的赔偿项目是否合理。
关于本案案由认定问题。本案事故发生后，刘和华向佛山市顺德民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，该局以超过工伤认定期限为由作出不予受理决定书，佛山市顺德劳动人事争议仲裁委员会据此作出不予受理通知书。后海泰塑料厂向法院提起诉讼，请求确认其与刘和华于不存在劳动合同关系或事实劳动关系。现刘和华以提供劳务者受害责任纠纷向海泰塑料厂、麦一洪主张权利，海泰塑料厂、麦一洪辩称双方存在劳动关系。由此可见，海泰塑料厂、麦一洪在诉讼过程的陈述前后不一，有违诚实信用原则。因此，一审法院按刘和华的诉请，认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷并作出实体处理，并无不当，本院予以维持。海泰塑料厂、麦一洪申请对刘和华的伤情按工伤评残标准进行鉴定，本院不予准许。
关于民事赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的错误承担相应的责任”。刘和华作为提供劳务一方，自认在海泰塑料厂从事多年破碎塑料工作，应知道破碎工作产生的小颗粒存在溅入眼睛的危险性，应当采取适当安全保护措施，并在工作中尽谨慎注意义务，刘和华对事故发生有一定过错；而海泰塑料厂、麦一洪作为接受劳务一方，明知道刘和华进行破碎工作中可能会产生危险，但没有提供安全保护措施给刘和华，海泰塑料厂、麦一洪对此存在过错；一审法院根据上述规定，综合双方的过错程度，酌定刘和华自行承担30%的责任，海泰塑料厂、麦一洪对刘和华的事故损失承担70%的赔偿责任合理，本院予以维持。刘和华上诉主张海泰塑料厂、麦一洪应承担全部赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于伤残鉴定意见应否予以采信的问题。刘和华因本次事故受伤多次入院治疗，经诊断为：1.右眼硅油眼；2.右眼无晶体眼。广发法维司法鉴定所鉴定认为刘和华因工作时不慎致角膜穿通伤，外伤性白内障，虹膜裂伤，球内异物，视网膜裂孔，遗留右眼盲目4级以上，评定为八级伤残。该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，海泰塑料厂、麦一洪虽对鉴定意见持有异议，但未能提供证据予以反驳，故本院对其异议主张，不予支持。一审法院以该鉴定意见作为定案依据，并无不当，本院予以维持。
关于残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准问题。本案事故发生于2014年2月，海泰塑料厂、麦一洪在一审庭审时自认刘和华自2012年6月开始在其厂工作，故刘和华于本案事故发生前已在城镇工作、居住满一年以上，故一审法院按城镇居民标准计算刘和华的残疾赔偿金，处理得当，本院予以维持。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”由此可见，被扶养人生活费属于残疾赔偿金的赔偿项目。故在刘和华的残疾赔偿金按城镇居民标准计算的情况下，其被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算，一审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。刘和华、海泰塑料厂、麦一洪的上诉主张，均理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4937.32元，由上诉人刘和华负担2468.66元，由佛山市顺德区杏坛镇海泰塑料制品厂、麦一洪负担2468.66元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张晓敏