上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1945号
上诉人（原审原告）上海德游网络科技有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人陈杰，上海恒杰律师事务所律师。
委托代理人窦俊伟，上海恒杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐新明。
上诉人上海德游网络科技有限公司（以下简称德游公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第29156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人德游公司的委托代理人陈杰，被上诉人唐新明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，唐新明于2012年11月1日进入德游公司工作，双方于当日签订了期限为2012年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，约定唐新明月工资为税前22，000元，每月10日发放。唐新明在德游公司处担任服务器主程序员，下属为甲、乙、丙三人，唐新明全权负责下属的工作安排。2014年5月16日，德游公司口头告知唐新明解除劳动合同。德游公司以银行转账形式支付唐新明工资，德游公司已支付唐新明工资至2014年5月16日，并已支付唐新明2014年3月11日、2014年3月24日两日的工资。2014年5月25日，唐新明作为申请人、以德游公司为被申请人，向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德游公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75，540元。2014年7月14日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第5680号仲裁裁决，裁令被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金60，432元。德游公司不服该裁决，诉至原审法院，请求判令其不支付上述赔偿金。
原审法院另认定，劳动合同解除前12个月唐新明的月平均工资为22，000元。
原审审理中，德游公司提交：1、网页截屏打印件、（2014）沪浦证经字第2074号公证书、丁和乙出具的情况说明、任务说明，证明唐新明工作懈怠、将自己的工作转给他人。唐新明对丁的情况说明、任务说明有异议，对其他证据材料真实性无异议，表示唐新明系服务器主程序员，工作单先给唐新明，唐新明再调派给下属并无不当，涉案的8份工作单中编号为7927、8193的系唐新明转给乙，其余6份系丁转给乙、丙，丁系唐新明上级的上级。2、戊出具的情况说明，证明唐新明上班期间观看与工作无关视频。唐新明对情况说明不予认可。3、2014年3月的考勤记录、2014年3月26日的电子邮件打印件，证明2014年3月11日、3月24日上班期间唐新明未办理请假手续离开、下午回来打卡，属于旷工。唐新明对考勤记录无异议、对电子邮件有异议，表示3月11日母亲住院、3月24日去医院看眼睛，均已请假。经审查考勤记录，唐新明2014年3月11日、3月24日的上下班打卡记录正常。4、员工协议、转岗协议，证明2014年4月16日德游公司与唐新明协商转岗，唐新明明确予以拒绝。唐新明对两份协议的真实性无异议，表示唐新明同意转岗，但不认可协议上载明的唐新明表现对公司带来不良影响及设定的考察期，故未签署协议。经审查，两份协议的主要内容均为考察期、考察期内的工作要求和考察期满未达到德游公司要求时的后果，未涉及对唐新明的岗位调整事宜，两份协议上有唐新明手写的“已收到，但不同意”字样。5、考勤管理制度，证明该制度规定出勤期间不得无故离岗、外出需登记、连续旷工3天以上或1年内累计旷工超过10天的视为自动离职。唐新明表示未收到过考勤管理制度，真实性有异议。德游公司并申请证人丁、戊出庭作证，丁的主要证言内容为：“我是公司的创始人之一，担任一品三国游戏项目的制作人，唐新明是服务器端的主程序员，是我的下属，己是客户端主程序员。2014年2月开始唐新明有不能按时完成工作的情形，我给唐新明的工作唐新明要求转给他人，他人拿到工作当天就完成了。因唐新明告诉我做不完，所以我把任务说明上除7927、8193外的6项任务转给唐新明的下属，这些任务唐新明可以转给下属也可以自己完成，因临近时间节点唐新明还没有完成，我就直接转给唐新明下属了。之前也有很多任务交给唐新明做，唐新明可以转出去也可以自己完成。因唐新明无法按时完成工作，我建议他调岗，包括证人在内的3人和唐新明谈转岗事宜，唐新明当时口头表示同意，但签署协议当天突然不同意，并撕毁了协议。”戊的主要证言内容为：“我和唐新明在同一个大办公室工作，分坐在两个角落，我的工作需要和唐新明沟通，2013年6、7月期间我多次看到唐新明下午2、3点看视频，视频内容为星球大战及星际迷航类型的电影，唐新明并没有拒绝和我沟通工作。”德游公司对证人证言无异议；唐新明对2位证人的身份无异议，但对证言均不认可，表示丁自行将唐新明的任务转给他人，不能证明唐新明无法完成工作。
唐新明提交2014年3月24日的医务证明书、检查报告、病历本，证明唐新明当日去医院治疗眼病。德游公司对前述证据材料真实性无异议，对当日唐新明去看病亦无异议，表示唐新明未办理请假手续。唐新明另申请了证人己、庚出庭作证，己的主要证言内容为：“我2011年11月至2014年4月1日在德游公司处工作，担任页游部负责人，丁是我的领导，我是唐新明的直接领导，我和唐新明在一个大办公室内面对面办公。2014年3月11日唐新明来上班了，下午唐新明向我口头请假说家人生病，我准许了，唐新明回去后又回来上班。还有一次唐新明去医院看眼睛向我请假，我准许了，看完病后唐新明当天仍旧来上班。印象中唐新明没有未完成工作的情况。”庚的主要证言内容为：“我原来在德游公司处担任客户端程序员，唐新明是服务器端的主程序员，我和唐新明在工作上有衔接，不存在因服务器端问题导致工作节点延误的情况。2014年4月底，公司技术部门负责人ＸＸ召集一品三国游戏部门所有人开会，明确表示调整唐新明岗位是因工作需要不是因为唐新明工作能力问题，唐新明当时表示要回去考虑一下，唐新明曾向我们表示他同意转岗但不同意签署协议。”德游公司对前述证人证言均有异议，唐新明对证人证言均无异议。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。德游公司以唐新明在职期间工作懈怠、不能完成交办任务，上班时间观看视频；2014年3月11日、3月24日上班期间中途离开，虽其声称已向直属领导己请假，但己无请假审批权限，且事后才提交病假单，应视为未办理请假手续，属于旷工；2014年4月16日双方协商调岗，唐新明予以拒绝为由解除与唐新明的劳动合同，应由德游公司对唐新明存在上述行为进行举证。因乙、丙系唐新明下属，德游公司方证人丁亦确认涉案任务唐新明可以转给下属也可以自己完成，故唐新明将部分工作任务转给下属处理属正常工作安排范畴，德游公司提交的网页截屏打印件、公证书及情况说明不足以证明唐新明在职期间工作懈怠、不能完成交办任务。证人戊陈述多次看到唐新明工作时间观看视频，但遭唐新明否认，因无其他证据予以佐证，故其证言原审法院难以采信。德游公司主张唐新明2014年3月11日、3月24日旷工，唐新明表示均办理了请假手续，因德游公司已支付唐新明该两日工资，且唐新明3月24日确系赴医院治疗眼病，结合己的证言和考勤记录，原审法院认为唐新明的意见更为可信，德游公司认定唐新明该两日旷工依据不足。因德游公司方证人丁、唐新明方证人庚均表示唐新明同意调岗，涉案的两份协议未涉及对唐新明调岗事宜，故仅凭唐新明在协议上书写的不同意字样不能认定唐新明拒绝调岗。综上，德游公司据以解除劳动合同的理由均缺乏充分依据，德游公司解除属于违法，应支付唐新明违法解除劳动合同的赔偿金。
因劳动合同解除前12个月唐新明的月平均工资高于本市2013年度职工月平均工资的3倍，故原审法院以本市2013年度职工月平均工资的3倍作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。根据唐新明的工作年限和前述计算基数，经核算，德游公司应支付唐新明违法解除劳动合同的赔偿金60，432元。
原审法院经审理后于二○一四年九月十八日作出判决：上海德游网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付唐新明违法解除劳动合同的赔偿金60，432元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，德游公司不服，向本院提出上诉称：唐新明从2014年初开始工作表现拖拉懈怠，把理应自己完成的工作推给下属操作，甚至不及时安排工作，其上级不得不直接安排其下属的工作。另外，其作为服务器端主程序员，编制的程序根本经不起压力测试，事后还要由其不负责该程序的下属解决。原审法院认为唐新明有权安排下属工作，与事实不符。唐新明出现工作问题后，德游公司与其协商调岗，也被无理拒绝。另外，唐新明还有两天没有按照公司考勤制度办理请假手续，属无故旷工。至于公司是否发工资并不影响其违反劳动纪律的旷工本质。综上所述，唐新明的上述行为已严重影响了周围员工的工作积极性和工作精准性，已构成严重违纪。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持德游公司原审时的诉讼请求。
被上诉人唐新明辩称：其并不存在工作拖拉懈怠的情况，且始终服从公司的安排。公司要其签署不公正的协议作为转岗条件，让一个从事编程工作十余年的技术人员转去运维客服部门做客服或者行政部当人事，其认为不合理并予以拒绝。其设计的产品已通过公司内部质量测试。公司所称的两天旷工其均履行了请假手续，离开前告知了上级，回公司后交了请假单，当日还加班。现不同意德游公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，上诉人德游公司对原审法院认定的一节事实有异议，认为原审法院引用证人丁的证言有误，唐新明并未告诉丁其做不完（工作），是丁认为唐新明完不成工作，故直接把任务交给唐新明的下属。经查，原审庭审中，原审法院向证人丁出示德游公司提供的工作单，询问丁为何将其中的6项任务直接转给唐新明的下属？丁回答：“因为被告（唐新明）无法及时完成工作，我提前口头向被告讲过，被告告诉我做不完，我就把这些转给他的下属了。”根据丁的上述陈述，原审法院引用丁的证言无误，对德游公司的异议本院不予采纳。
上诉人德游公司在二审期间还向本院补充提供如下证据：1、己及唐新明的请假单五份，旨在证明唐新明与己是平级的同事，唐新明应向丁请假，向己请假不符合公司规定；2、X的书面证词及公证书，旨在证明唐新明工作懈怠，由其开发的程序无法运行工作，由X返工处理，给公司造成巨大损失；3、邮件公证文书，旨在证明唐新明工作懈怠，由其开发的程序无法运行工作，邮件反映了有关当时测试情况的公司内部交流记录。
被上诉人唐新明对德游公司提供的证据1的真实性无异议，认可2014年春节后应向丁请假，当天请假时丁不在，故其和己打了个招呼，事后再补了假；对证据2不认可，认为其并不知道产品没有通过压力测试的情况，其在职时游戏已经开服并允许玩家充值，不存在需返工的情形；对证据3的真实性不予确认。
本院对德游公司的上述证据认证如下：证据1的真实性及证明力本院予以确认；证据2，X作为证人，应当出庭作证，并接受当事人的质询，其书面证言不符合法律规定，且仅有X的证言，亦不足以证明唐新明不胜任工作，对该证据的证明力本院不予认定；证据3，该些邮件系唐新明离职后案外人之间所发，亦不足以证明唐新明不胜任工作。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，本院要求德游公司明确与唐新明解除劳动合同的理由，德游公司陈述解除理由为唐新明不胜任工作，公司与其协商调岗，其不服从，另外还存在两天旷工，证明其工作懈怠。
本院认为，根据德游公司陈述的解除理由，本案的争议焦点是德游公司以唐新明不胜任工作，双方协商调岗不成及唐新明存在两天旷工为由解除劳动合同是否合法有据。
关于唐新明是否不胜任工作，德游公司所主张的相关事实分别有：一、工作表现拖拉懈怠，二、把理应自己完成的工作推给下属操作，三、不及时安排工作，其上级不得不直接安排其下属的工作，四、编制的程序未通过压力测试，事后还要由他人解决，给公司造成巨大损失。首先，关于唐新明工作表现拖拉懈怠。德游公司对此并未提供充分有效的证据证明该事实。其次，将理应由自己完成的工作推给下属操作与不及时安排工作，其上级不得不直接安排其下属的工作、该两个理由本身就存在矛盾，唐新明是否有权安排其下属工作？哪些工作必须由其本人完成而其未完成？哪些工作又必须由其及时安排下属完成而其未及时安排？德游公司对此均未能提供有效的证据予以证明。第三，编制的程序未通过压力测试，事后还要由他人解决。德游公司对此事实的举证亦不充分，仅凭证人证言或唐新明离职后案外人之间所发的电子邮件显然不足以证明上述事实。至于德游公司在原审时还提及的其他事实和理由，原审法院已在判决理由中进行了详细阐述，本院予以认同，不再一一赘述。德游公司未能举证证明唐新明不胜任工作，对唐新明调岗就缺乏依据，唐新明拒绝调岗也就不能构成德游公司解除劳动合同的正当理由。
关于唐新明旷工两天的事实是否成立，鉴于即便认定德游公司的规章制度已向唐新明有效公示或送达，根据该规章制度，旷工两天亦未达到德游公司可解除劳动合同的程度，故本院认为对此无需再进一步审查。
综上所述，上诉人德游公司解除劳动合同的依据不足，应当承担违法解除的赔偿责任。对德游公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海德游网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年三月十六日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……