安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00789号
上诉人（一审原告）：朱兰红。
上诉人（一审原告）：胡必寒。
上述两位上诉人共同的委托代理人：杨凤。
上述两位上诉人共同的委托代理人：孙晋国，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽省中宇建筑有限公司，住所地。
负责人：甘精通，该公司经理。
委托代理人：彭庆贺，灵璧县娄庄镇法律服务所法律工作者。
一审被告：魏峰。
委托代理人：彭庆贺，灵璧县娄庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人朱兰红、胡必寒因与被上诉人安徽省中宇建筑有限公司（以下简称中宇建筑公司）、魏峰地面施工损害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年6月15日作出的（2015）灵民初字第00952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
朱兰红、胡必寒一审起诉称：2014年5月20日，中宇建筑公司中标禅堂垃圾中转站建设工程项目，该项目位于禅堂乡禅堂村。中标后，中宇建筑公司将该项目交由魏峰施工。魏峰在施工过程中，雇佣禅堂村村民倪胜明使用挖掘机在该工程后面的沟里取土，在取土范围内形成了东西长约6米、南北宽约3米、深度约2米的土沟。该工程于2014年12月9日交付使用。2015年1月31日，朱兰红、胡必寒之子朱帝不幸在该沟内溺水死亡，经公安局侦查，排除了他杀嫌疑。朱兰红、胡必寒认为，中宇建筑公司和魏峰未经批准擅自取土，导致原有土沟加深，存在安全隐患，主观上具有过错，并造成朱帝溺水死亡的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》等规定，原告具状起诉，要求法院依法判令中宇建筑公司、魏峰共同赔偿朱兰红、胡必寒因其子死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计235863元（后变更为245000.70元）；并由中宇建筑公司、魏峰承担本案的诉讼费用。
中宇建筑公司一审辩称：中宇建筑公司不是施工方，不是事故发生地的实际管理者，对工程的施工地点没有监管的义务和控制的能力，不可能预见和采取安全预防措施，而且该工程在事发之前已经建成移交，因此中宇建筑公司无需承担责任；朱帝在事发的时候脱离父母监护，因此朱兰红、胡必寒作为父母对朱帝的死亡应当承担监护不周的责任。综上，中宇建筑公司不是本案的适格被告，应驳回朱兰红、胡必寒对中宇建筑公司的诉讼请求。
魏峰一审辩称：朱兰红、胡必寒诉求过高；本人仅是该项目的施工人，不具备独立承担民事责任的能力，在本案中不应当作为被告；本人并没有雇佣倪胜明挖沟取土，朱兰红、胡必寒诉状陈述的内容与事实不符；事发时候，是在该工程竣工几个月之后，事故与工程施工没有任何的因果关系；倪胜明是开挖掘机的，对隐患的形成负有不可推卸的责任，朱兰红、胡必寒应当把其列为被告；本次工程不需要取土，在举证时魏峰将给予证实。综上所述，魏峰不应当承担任何责任，建议法庭驳回朱兰红、胡必寒对魏峰的起诉。
一审法院查明：2014年5月20日，中宇建筑公司中标灵璧县2014年农村清洁工程（禅堂乡）建设项目，即在灵璧县禅堂乡禅堂村建设垃圾中转站等设施。中标后，中宇建筑公司将该项目交由魏峰具体施工和负责。在施工过程中，魏峰通过吴连合安排禅堂村村民倪胜明使用挖掘机在该工程后面的沟里取土垫地基，取土后形成宽约3米、深约2米的深沟。在沟的周边未设置任何警示标志和采取任何安全防护措施。2014年12月9日，工程竣工后移交禅堂乡政府接受使用。2015年1月31日，朱兰红、胡必寒之子朱帝不慎掉入该沟内溺水死亡。因赔偿问题，双方产生纠纷。
一审院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、中宇建筑公司、魏峰对朱帝的死亡应否承担赔偿责任；如需承担责任，责任比例是多少；2、朱兰红、胡必寒要求赔偿的项目、数额是否符合法律规定，应否支持。
关于中宇建筑公司、魏峰对朱帝的死亡应否承担赔偿责任问题。朱帝溺亡时不足11岁，朱兰红、胡必寒作为朱帝的法定监护人，应当切实履行监护职责，保护朱帝的人身安全。事发地点距离朱兰红、胡必寒家较近，本来就有水沟，后来因为中宇建筑公司非法取土使沟加深，增加了危险性，朱兰红、胡必寒应当知晓沟的深度，应当意识到因此产生的安全隐患，并应加强对朱帝的安全知识教育，防患于未然。而朱兰红、胡必寒因疏忽大意对朱帝疏于监管，使其脱离看护导致本次悲剧的发生，对朱帝的死亡，朱兰红、胡必寒应承担主要责任。而中宇建筑公司作为工程施工方，在村民种植的田地边、周边村民可以通行的道路旁，私自挖掘取土形成约两米深的深沟，既未设置任何警示标志用以提醒他人注意，也未在水坑旁边采取相应的安全防护措施，给过往行人造成了安全隐患，因此对朱帝掉入水沟溺亡的损害后果，应承担一定的赔偿责任。结合本案实际情况，以中宇建筑公司承担40%的赔偿责任为宜。
中宇建筑公司辩称，该公司不是工程施工方，工程已转包给魏峰，魏峰是实际施工人。而且事发前工程已经建成移交，因此该公司无需承担责任。中宇建筑公司作为涉案工程的中标单位，即为工程施工方。该公司称已将工程转包给魏峰，既无转包合同，也无与魏峰之间支付工程价款的相关凭证佐证，魏峰对此又不予认可，无法认定双方之间存在转包关系。因此，因工程施工造成他人损害的，中宇建筑公司作为施工方具有不可推卸的责任。再者，虽然事发时工程已建成移交，但因施工过程中违法取土造成的安全隐患依然存在，并没有消除，因此造成他人损害后果的，该公司依然要承担赔偿责任。故中宇建筑公司不应承担赔偿责任的辩解，无事实和法律依据，不予支持。
魏峰主张倪胜明也应承担赔偿责任，因倪胜明是按施工方的要求挖沟取土，而非个人行为，因此无需承担责任。
因魏峰不是工程施工方，也无证据证明魏峰转包了该工程，现朱兰红、胡必寒要求魏峰承担赔偿责任的主张，依据不足，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合朱兰红、胡必寒的诉讼请求，对朱兰红、胡必寒的损失，认定如下：1、丧葬费23903元、死亡赔偿金198320元。关于朱兰红、胡必寒要求赔偿精神抚慰金的请求，虽然朱帝的死亡给朱兰红、胡必寒及其家人带来长期的精神痛苦，但在本次事故中朱兰红、胡必寒方应承担主要责任，过错较大，参照上级法院的相关指导意见，对朱兰红、胡必寒的该项请求不予支持。以上两项合计222223元，中宇建筑公司承担40%的赔偿责任，即88889.20元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、中宇建筑公司于判决生效后十日内赔偿朱兰红、胡必寒因朱帝死亡造成的损失丧葬费、死亡赔偿金合计88889.20元；二、驳回朱兰红、胡必寒的其他诉讼请求。案件受理费4830元，适用简易程序减半收取2415元，朱兰红、胡必寒承担415元，中宇建筑公司承担2000元。
朱兰红、胡必寒不服一审判决向本院提出上诉称：土沟离朱兰红、胡必寒家只有十多米远，中宇建筑公司取土前没有水，不存在危险，取土后产生深达2米的积水，又未设置警示标志和采取安全措施，中宇建筑公司存在重大过错，应承担全部责任。农村小孩都是放养，胡必寒又有××，朱兰红是家庭的唯一劳动力，要照顾两个人，精力有限，如有过失也是一般过失，一审认定朱兰红、胡必寒对朱帝的溺水身亡承担主要责任错误。朱兰红、胡必寒痛失爱子，精神上遭受到严重的伤害，一审没有支持精神损害抚慰金没有法律依据。请求二审查明事实，依法改判。
中宇建筑公司辩称：朱兰红、胡必寒关于要求中宇建筑公司承担全部责任的请求，没有事实依据。一审责任划分比例适当。没有支持精神损害抚慰金是根据本案实际情况作出的，不支持精神损害抚慰金正确。
魏峰陈述称：倪胜明取土不知用在什么地方，沟是老沟，不是新挖，魏峰没有监管、设立警示义务。
二审中，朱兰红、胡必寒提供16人签名的证言，证明出事的水沟平时水很浅，不具有危险性。中宇建筑公司质证意见：该证据是当事人的陈述，不符合证据规则规定的证人证言形式要件，且证人也没出庭，该证据不具有真实性、合法性，不予认可。本院对该证据的认证意见：该证言实际是朱兰红、胡必寒的陈述，且签名人没有提供身份证明，不能证明其真实性，本院不予确认。
中宇建筑公司、魏峰提供的证据以及朱兰红、胡必寒二审提供的其他证据与一审相同，相对方质证意见同与一审，二审认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明事实正确，二审予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审判决各方当事人的责任划分比例是否适当；2、一审判决没有支持朱兰红、胡必寒要求精神损害抚慰金的请求是否正确。
（一）关于一审判决各方当事人的责任划分比例是否适当的问题。
朱兰红、胡必寒作为朱帝的监护人，应当切实履行监护职责，保护朱帝的人身安全，且朱帝事发时已满10周岁，属限制民事行为能力人，对其房屋旁边的河沟存在危险应有一定的认知能力，朱兰红、胡必寒作为监护人亦应对朱帝加强安全知识教育，朱兰红、胡必寒因疏忽大意对朱帝没有尽到监护责任，导致本次悲剧的发生，朱兰红、胡必寒存在重大过错，对朱帝溺水死亡应承担主要责任，一审对朱兰红、胡必寒与中宇建筑公司对朱帝的死亡承担责任比例划分适当。朱兰红、胡必寒上诉称其不应承担责任，应由中宇建筑公司承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审没有支持朱兰红、胡必寒要求精神损害抚慰金的请求是否正确的问题。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案事故的发生是因为朱帝的监护人对朱帝没有尽到监护职责，造成朱帝溺水死亡，存在重大过错，因此一审判决不支持朱兰红、胡必寒要求赔偿精神抚慰金的请求符合法律规定，判决正确。朱兰红、胡必寒上诉要求赔偿精神损害抚慰金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，朱兰红、胡必寒的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4830元，由上诉人朱兰红、胡必寒承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一六年一月六日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；