浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终672号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐志东，男，1986年12月15日出生，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。2006年1月6日因犯盗窃罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑四年六个月；2010年1月19日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2010年7月22日因犯非法拘禁罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑八个月，连同原判决定执行有期徒刑二年；2013年1月7日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月；2014年5月13日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2014年12月23日刑满释放。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，于同年4月21日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）徐志航，男，1989年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。2008年10月10日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年1月7日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年10月18日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，连同原判决定执行有期徒刑二年，于2014年4月13日刑满释放。因本案于2016年3月29日被刑事拘留，于同年5月6日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）钱震洪，男，1977年1月19日出生，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。2015年11月2日因犯开设赌场罪被嵊州市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，于同月25日变更为取保候审，同年8月11日被依法逮捕。
原审被告人俞林栋，男，1990年12月16日出生，汉族，小学文化，农民，住嵊州市。2010年1月6日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年七个月；2012年4月14日因吸毒、携带管制刀具被嵊州市公安局分别行政拘留五日；2013年1月7日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年四个月；2014年5月13日因犯寻衅滋事罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2014年12月23日刑满释放。因本案于2016年4月11日被刑事拘留，于同年5月6日被依法逮捕。
原审被告人潘少明，男，1969年8月21日出生，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。因本案于2016年4月14日被刑事拘留，同月15日变更为取保候审。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人徐志东（绰号“大矮”）、钱震洪（别称大震洪）、潘少明犯开设赌场罪，被告人徐志东、徐志航（绰号“小矮”）、俞林栋犯寻衅滋事罪一案，于2016年8月24日作出（2016）浙0683刑初660号刑事判决。宣判后，原审被告人徐志东、徐志航、钱震洪不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
开设赌场
2015年9月初期间，被告人徐志东、潘少明、钱震洪经事先商量，在嵊州市仙岩镇新岩头村狮岩坑崔家山上的一房屋开设赌场，由被告人潘少明提供场地、被告人钱震洪提供赌资、被告人徐志东组织应正江、张某、丁某等人以“翻牌九”的方式进行赌博，抽头渔利至少人民币45000元。其中，被告人潘少明分得场地费人民币1500元，被告人钱震洪在赌场内提供赌资累计人民币180000元，获利人民币15000元。
2016年5月24日，被告人钱震洪主动向公安机关投案，并如实供述其罪行。
案发后，嵊州市公安局从潘少明处扣押人民币1500元、从钱震洪处扣押人民币75000元，上述款项暂扣于嵊州市公安局
二、寻衅滋事
2015年11月5日21时许，童咩华与钱国平在嵊州市云天食府吃饭期间，因琐事产生口角，一起吃饭的马某电话联系被告人徐志东，让其过来察看情况。被告人徐志东、徐志航遂开车前往云天食府，途中电话联系被告人俞林栋要求准备工具，并在嵊州市三江街道富民街被告人俞林栋处取得尖刀，抵达云天食府门口后，遇到楼某，两人误以为楼某殴打了马某，遂对楼某拳打脚踢。被告人俞林栋和邢凯哲随后驾车赶到现场，和被告人徐志东、徐志航一起对楼某拳打脚踢。经鉴定，楼某的伤势已达轻伤一级标准。
2016年4月11日，被告人俞林栋主动向公安机关投案，并如实供述其罪行。
另查明，被告人徐志东、徐志航、俞林栋在案件审理期间委托亲属赔偿被害人楼某经济损失人民币5万元，楼某表示对三被告人予以谅解，有收条、谅解书收集在卷。
证明全案其他事实的还有刑事判决书，罪犯档案资料，刑满释放证明书，归案经过，户籍证明等证据。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人徐志东、钱震洪、潘少明以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人徐志东、徐志航、俞林栋携带凶器结伙随意殴打他人，造成一人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪；对被告人徐志东应予数罪并罚。被告人徐志东、徐志航、俞林栋在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人钱震洪、潘少明在开设赌场的共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人俞林栋、钱震洪在犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法从轻处罚；被告人钱震洪、潘少明退缴赃款，被告人徐志东、徐志航、俞林栋赔偿被害人经济损失并获谅解，被告人徐志东、徐志航、潘少明归案后如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人钱震洪在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，并予数罪并罚。被告人钱震洪在前罪的诉讼期间未向办案机关如实供述其本次犯罪事实，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐志东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人徐志航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人俞林栋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、撤销本院（2015）绍嵊刑初字第693号刑事判决对被告人钱震洪宣告缓刑六个月的执行部分；五、被告人钱震洪犯开设赌场罪，判有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，连同原判决拘役五个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万二千元；六、被告人潘少明犯开设赌场罪，判有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；七、扣押在嵊州市公安局的涉案赃款人民币七万六千五百元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
徐志东上诉称：其具有立功表现，能积极赔偿被害人损失并获得谅解，又具有认罪、悔罪表现。故，原审量刑过重。请求二审从轻处罚。
徐志航上诉称：其归案后如实供述犯罪事实并当庭认罪，在案件审理期间积极赔偿被害人损失且获得谅解。故，原审量刑过重。请求二审从轻处罚。
钱震洪上诉称：其属自首，又系从犯，能积极退赃，社会危害性不大。故，原审量刑过重。请求二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：原判认定的被告人徐志东、潘少明、钱震洪开设赌场的犯罪事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人赵海林、应正江、张某、丁某、崔某、金某、朱某、等人的证言，辨认笔录，扣押清单，情况说明，刑事判决书，罪犯档案资料，刑满释放证明书，归案经过，户籍证明等证据证实；原审认定的被告人徐志东、徐志航、俞林栋寻衅滋事的犯罪事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的被害人楼某的陈述，证人童咩华、马某、童某、吕某、崔某、钱国平杨庆余等人的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，收条、谅解书，刑事判决书，罪犯档案资料，刑满释放证明书，归案经过，户籍证明等证据予以证实。上述被告人在一审庭审中均无异议，足以认定。本院予以确认。
关于上诉理由，经查，1、徐志东归案后在侦查阶段有检举揭发他人的涉嫌犯罪行为，但他人行为是否构成犯罪至今尚未查证属实，即其是否构成立功尚无证据予以证实；2、对徐志东、徐志航具有赔偿获谅解自愿认罪等情节，原审结合其犯罪事实在定罪处刑时已经充分予以考虑；3、钱震洪虽然具有自首、从犯，积极退赃等从轻情节，但其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，原审撤销缓刑对其进行数罪并罚，且量刑适当。故，上诉人要求改判的理由不能成立。
本院认为，上诉人徐志东、钱震洪及原审被告人潘少明以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人徐志东、徐志航及原审被告人俞林栋携带凶器结伙随意殴打他人，造成一人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐志东、徐志航、钱震洪以量刑过重要求改判的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马军乐
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 顾梦娜