上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第837号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈志刚。
委托代理人程蔚骅，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人杨晓明，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司。
法定代表人姜琳。
委托代理人毛小明，上海严诞生律师事务所律师。
上诉人陈志刚因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民二（商）初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈志刚委托代理人杨晓明、被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司委托代理人毛小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年5月20日，被上诉人（甲方）与案外人上海圣善实业有限公司（以下简称圣善公司）（乙方）签订“总合同”，主要内容为：本总合同是本条第2款（1－2）所述的二个分合同的总合同（合同1－1）。甲方将其合法拥有的房屋使用权交给乙方后，乙方将其中一部分仍作KTV之用，并由甲乙双方签订KTV承包经营合同，作为本总合同的分合同，另一部分改建成酒吧，并由甲乙双方签订房屋租赁合同，作为本总合同的另一个分合同（合同1－2）。本总合同期满终止或提前终止时，上述二�合同亦同时终止（合同1－3）。甲方交由乙方使用的房屋坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中的三楼和部分四楼、五楼（以下简称“该房屋”），该房屋建筑面积约为3506平方米（合同2－1）。甲方同意乙方：使用“该房屋”中的三楼经营KTV（建筑面积约为1813平方米），四楼、五楼（建筑面积约为1693平方米）改建成酒吧（合同3－1）。乙方使用“该房屋”的期限为5年，自甲方向乙方移交“该房屋”使用权的次日起算（合同3－6）。
当日，被上诉人（甲方）与圣善公司（乙方）签订“承包经营合同”，主要内容为：甲方争取在2006年8月31日前向乙方交付“房屋”，如甲方延迟交房的，则乙方顺延免承包金期。甲方交付“房屋”时，双方应在房屋交接单上签字（合同2－3）。本合同期满终止或提前终止时，甲方均有权收回全部“房屋”。乙方应在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三日内，按当时“房屋”的现状，向甲方交还“房屋”和“房屋”内属于甲方的设施、设备（合同2－6）。在乙方不违反本合同第四条第3款（4-3）规定的前提下，乙方应在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三日内，将属于乙方所有的物品搬迁出“房屋”，如有留置的属于乙方所有的任何物品，在未取得甲方的谅解之下，则视为是乙方的遗弃物，任由甲方处置（合同2－7）。承包金标准：第一、第二年每月的承包金为138，000元；第三年每月的承包金为144，900元；第四年每月的承包金为152，145元；第五年每月的承包金为159，752元（合同3－2）。在本合同期限内，乙方应在每月的第一天向甲方缴付该月的承包金。如遇法定假日承包金缴付日期可以顺延（合同3－3）。因乙方违反有关法律法规而被有关部门停业整顿的，在停业整顿期间，乙方仍应向甲方缴付承包金（合同3－4）。乙方逾期缴付承包金，每逾期一天，则乙方需按应付承包金的3‰向甲方支付滞纳金（合同3－5）。乙方应在甲方通知乙方缴付押金和预交金之日起的三个工作日内，向甲方缴付押金和预交金共计488，000元，其中：使用“房屋”承包经营KTV的押金414，000元；物业管理费押金26，000元；电话押金8，000元；水电费预交金40，000元。甲方在收到上述押金及预交金后应开具收据给乙方。乙方逾期支付押金及预交金的，每逾期一天，则乙方需按应付押金或水电费预交金的3‰向甲方支付滞纳金（合同4－1）。本合同期满终止或提前终止时，乙方如有应付承包金、违约金、赔偿金以及因乙方违反本合同的约定而产生的滞纳金、违约金、赔偿金。甲方可在押金及预交金中抵扣，不足部分乙方必须在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三天内补足，否则，甲方有权拍卖或变卖属于乙方所有的设施、设备和物品，所得价款甲方优先受偿，若拍卖或变卖所得不足清偿的，甲方有权继续追索，直至乙方全部清偿为止（合同4－3）自承包金起算日的第十九个月起，乙方应在每月的第一天向甲方缴付该月的物业管理费10，000元。每逾期一天，则乙方需按应缴物业管理费的3‰向甲方支付滞纳金（合同5－1）。乙方应在收到甲方的水费付款通知书或电费付款通知书后的三个工作日内，向甲方缴付水费、电费。逾期支付，每逾期一天，则乙方需按应付水费或电费的3‰向甲方支付滞纳金（合同5－6）。乙方拖欠部分或全部水费或电费达十天的，甲方有权对乙方采取停止供应或停止使用有关设施、设备的权利，由此造成的一切后果由乙方自行承担（合同5－7）。乙方投入“房屋”的装修装潢及添置的固定在“房屋”上的设施、设备是对拆�甲方“房屋”内原装修、装潢及设施、设备的补偿，因此归甲方所有。但在本合同期限内由乙方使用（合同6－8）。乙方应依法开展经营活动，遵守消防、卫生、治安、环保、劳动保护、税收等法律法规，如有违法违规行为遭有关部门处罚，一切后果均由乙方承担，因此而牵涉甲方的，甲方拥有追索权（合同7－3）。乙方在招聘员工和劳动人事管理工作中必须遵守国家和上海市指定的各项法律、法规和规定（合同7－4）。为规范劳动力市场，加强对劳动用工和劳动合同管理，保证劳动者的合法权益，乙方必须按国家规定办理招工、用工及退工手续，甲方予以配合（合同7－4－1）。为保障劳动者合法权益，乙方应按规定为KTV员工办理（包括按上海市有关部门的要求和规定的日期，将KTV员工社会保险方面的数据上报给甲方）及缴纳城镇职工养老保险费、失业保险费、医�保险费、工伤保险费、生育保险费、外来从业人员综合保险费（合同7－4－2）。乙方必须按规定办理及扣缴KTV员工的“个人调节税”（合同7－4－4）。若乙方与所聘员工发生争议，应按“上海市劳动合同条例”中有关规定办理。对发生法律效力的调解书、裁决书和判决书，乙方必须依照规定期限履行（合同7－4－6）。如乙方违反本条规定的，其后果由乙方承担，因此而牵连涉及甲方的，甲方拥有追索权（合同7－4－7）。在本合同期限内，甲方有下列行为之一的，乙方有权终止本合同，甲方应按月承包金的三倍（按违约当月的承包金计算，下同）向乙方支付违约金，若支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿（合同10－2）：1、（略）。2、甲方违反本合同的有关规定，在乙方发给履约通知书后的三十天内仍未纠正的（合同10－2－2）。3、若因甲方工作失�、失误导致KTV证照被吊销，则本合同提前终止。甲方应向乙方支付违约金200万元。若甲方支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负赔偿责任（合同10－3）。在本合同期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止本总合同，收回“房屋”终止承包经营。乙方应按月承包金的三倍向甲方支付违约金，若支付的违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿（合同10－4）：1－3（略）；4、乙方擅自改变本合同规定的“房屋”用途，或利用“房屋”进行违法、违章活动的（合同10－4－4）；5、乙方拖欠部分或全部的水费，或电费，或承包金，或税金，或物业管理费，……达三十天的（合同10－4－5）；6－7（略）。乙方未在本合同期满终止之日或提前终止之日的三日内向甲方交还“房屋”和属于甲方的设施、设备的，则每逾期一天，乙方应向甲方支付原日承包金（日�包金按本合同期满终止之日或提前终止之日前最后一个月的月承包金除以30计算）三倍的违约金（合同10－6）。
2006年8月30日，被上诉人将坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号1号楼中的三楼和部分四楼、五楼，建筑面积约为3506平方米房屋移交给圣善公司使用。圣善公司使用房屋的期限从2006年9月1日起算。
2007年1月29日，被上诉人（甲方）与圣善公司（乙方）签订“协议书”，主要内容为：甲、乙方经协商，就修改甲乙双方于2006年5月20日签订的总合同及其二个分合同达成一致协议如下：一、对总合同作如下修改：1、第一条第2款（1-2）修改为：甲方将其合法拥有的房屋使用权交给乙方后，乙方将其中一部分房屋仍作KTV之用，并由甲乙双方签订KTV“承包经营合同”，作为本总合同的分合同；另一部分房屋用于经营游戏机娱乐、游艺机娱乐和网吧，并由甲乙双方签订“房屋租�合同”，作为本总合同的另一个分合同。2、第三条的1款（3－1）修改为：甲方同意乙方：使用“该房屋”中的部分三楼、四楼及五楼经营KTV（建筑面积约为2600平方米）将“该房屋”中的部分三楼（建筑面积约为906平方米）改建成游戏机娱乐、游艺机娱乐和网吧。3－11（略）。12、第十一条修改为：甲方、乙方的违约责任将在二个分合同中分别订明。13（略）。二、对“承包经营合同”（总合同的分合同）作如下修改：1、第一条第1款（1－1）修改为：甲方交由乙方承包经营的KTV坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中的部分三楼、四楼及五楼（以下简称“房屋”）。“房屋”建筑面积约为2600平方米。2、第三条第1款（3-1）修改为：承包金标准：2006年11月－2007年1月，每月承包金为138，000元；2007年2月－2009年1月，每月承包金为200，000元；2009年2月－2010年1月，每月承包�为210，000元；2010年2月－2011年1月，每月承包金为220，500元；2011年2月－2011年8月，每月承包金为231，525元。3、第三条第4款（3-4）修改为：乙方闲置该房屋的，仍应按本合同的规定按月向甲方缴付使用费；因乙方违反有关法律法规而被有关部门停业整顿的，在停业整顿期间，乙方仍应向甲方缴付承包金。4、第四条第1款（4-1）修改为：乙方应在甲方通知乙方缴付押金和预交金之日起的三个工作日内，向甲方缴付押金和预交金共计716，000元，其中：使用“房屋”承包经营KTV的押金600，000元；物业管理费押金44，000元；电话押金12，000元；水电费预交金60，000元。甲方在收到上述押金及预交金后应开具收据给乙方。乙方逾期支付押金及预交金的，每逾期一天，则乙方需按应付押金或水电费预交金的3‰向甲方支付滞纳金。5、（略）。
2009年7月8日，被上诉人（甲方）、上诉人（丙方）、圣善公司（乙方）及案外人丁某某（丁方）签订“合同转让协议书”，主要内容为：甲乙双方曾于2006年5月20日所签总合同，承包经营合同、房屋租赁合同和2006年1月7日所签房屋租赁合同，以及2007年1月29日所签协议书中规定的乙方的全部权利和义务均转让给丙方，由丙方与甲方继续按原合同履行上述五项合同、协议书的全部条款，原合同、协议书中乙方的主体均变更为上诉人。对原乙方所签所有合同的付款方式。丙方同意全部改为每三个月支付一次承包费、房屋租赁费、物业费。支付日期为每季度的首月1日。本协议签订之日由丙方支付首期2009年7月1日到2009年7月30日承包费、房屋租赁费、物业费。2009年10月1日至2011年8月31日承包费、房屋租赁费、物业费详见一览表。丁方丁某某同意对本转让协议书所规定的条款及原有所有合同条款作连带担保。
圣善公�承包经营期间产生的所有费用均与被上诉人结算完毕。
上诉人取得承包经营权后，已向被上诉人支付716，000元押金和预交金。上诉人实际承包经营KTV的时间为2009年9月1日至2009年10月24日。2009年10月23日，上诉人承包经营的KTV因有违法犯罪活动，原上海市公安局卢湾分局对其作出停业整顿6个月的行政处罚，因当事人未提出异议，停业整顿的执行期限从2009年10月26日至2010年4月25日止。自2010年1月起至今，上诉人未向被上诉人支付承包金、物业管理费。
2009年12月10日，上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）根据中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的申请，作出（2009）沪二中民保字第9号民事裁定，冻结被申请人被上诉人银行存款27，563，331.06元等。次日，二中院向上诉人发出协助执行通知书，主要内容为：冻结你（公司）应支付被上诉人的到期租金（具体数额见�方的租赁协议），上述钱款在收到原审法院送达的协助执行通知书后予以冻结。未经原审法院许可，不得支付给被上诉人，将该钱款留存你（公司）处以供将来执行。如确需支付，请付至原审法院代管款帐户。冻结期限从2009年12月11日至2010年12月10日。2011年6月30日，二中院向上诉人送达协助执行通知书，主要内容为：冻结你（公司）应支付被上诉人的到期租金（具体数额见双方的租赁协议），上述钱款在收到原审法院送达的协助执行通知书后予以冻结。请将到期租金付至原审法院代管款帐户。冻结期限从2011年6月30日至2012年6月29日。2011年8月，原审法院向上诉人送达协助执行通知书，主要内容为：请你协助将应交付给被上诉人的房屋租金、承包金等直接划入被上诉人的开户银行中国建设银行上海分行外滩支行。
2010年4月14日，上诉人收到被上诉人送达的“催款通知�”，主要内容为：自2010年3月18日，二中院发出《协助执行通知书》，请贵方将所欠我司的租金、承包金等付至二中院代管（款）账户，我司也在3月31日向贵方发出《告知函》，但贵方至今未能支付所欠缴的租金、承包金、物业费、电话费、水电费（见欠租金及费用一览表）。本司希望贵方在2010年4月16日前抓紧筹措资金付清以上所欠款项，否则，本司将按与贵方签订的一系列合同中的有关规定追究贵方的违约责任。
2010年6月11日，被上诉人发送上诉人“告知函”，主要内容为：就KTV开业之事，我司已函卢湾公安分局和淮海中路派出所，现分局和派出所相关警员口头同意可以开业，请做好相应工作，将有关所欠我司的款项存入二中院规定账户，取得我司确认后，方可开业。
2010年7月2日，上诉人函复被上诉人，主要内容为：本人于2010年6月15日收到贵公司发给的告知函�得知相关部门已经允许KTV可以开业，因此，本人决定抓紧时间准备开业，初步定于7月份开门营业，开业之后的第一和第二个月，本人将承包金按月存入二中院规定账户，并将相关票据交于贵公司财务核实。第三个月起每月多付1个月的承包金至二中院指定账户，用于归还之前所欠钱款，以此类推。次日，被上诉人公司原法定代表人刘烈在上诉人的回复函中写明：开业前先付一个月，开业三日内付第二个月，开业第二月起，每月付两个月。
2011年3月21日，被上诉人以上诉人自2010年1月起未向其支付租金、物业费等为由向上诉人发出通知，要求：一、自即日起，终止与上诉人就本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中三楼、四楼、五楼所签订的一切租赁、承包协议；二、上诉人应于2011年3月23日下午6点之前，将按照上述协议交付使用的房屋，逾期不还本公司将自行收回上述房屋�三、本公司保留按双方协议相关约定向上诉人进一步主张赔偿权利。
2011年5月25日，上海市南市发展体育事业部向原审法院申请对被上诉人进行司法清算。2011年6月28日，原审法院（2011）黄民二（商）清（预）字第4号民事裁定书，裁定受理申请人上海市南市发展体育事业部要求被申请人被上诉人强制清算的申请。
2011年10月21日，被上诉人因与上诉人、丁某某承包经营合同纠纷，诉至原审法院，提出终止双方的承包关系等诉讼请求。2011年11月1日，原审法院以被上诉人逾期不交纳诉讼费为由，裁定按其撤诉处理。
当日，被上诉人因另与上诉人、丁某某租赁合同、保证合同纠纷，诉至原审法院，提出判令双方所签“房屋租赁合同”等5份合同于2011年8月31日终止等诉讼请求。原审法院经审理后认定，被上诉人于2010年7月对系争房屋停止供应水电系被上诉人在上诉人欠费行为达到合同约定情形时可按约采取之补救措施，被上诉人该行为并不构成违约。2012年10月29日，原审法院就该案作出（2011）黄浦民四（民）初字第36号（以下简称“另案”）一审民事判决：一、针对上海市嵩山路XXX号1号楼内3层、4层、5层房屋所签2006年1月7日“房屋租赁合同”、2006年5月20日“总合同”及“租赁合同”、2007年1月29日“协议书”、2009年7月8日“合同转让协议书”均于2011年3月23日予以解除；二至八（略）。判决后，被上诉人不服，向二中院提起上诉。该院经审理后，于2013年4月28日作出（2013）沪二中民二（民）终字第277号民事判决：一、维持（2011）黄浦民四（民）初字第36号民事判决第一、三、六、七项，二、撤销（2011）黄浦民四（民）初字第36号民事判决第二、四、五、八项；三至七（略）。
被上诉人以上诉人自2010年1月起，停止向被上诉人支付上述�同项下的承包金、物业管理费等款项，以及至2011年8月31日承包期限届满，上诉人拒不向被上诉人交还承包所涉房屋和设备、设施为由，诉至原审法院，请求判令：一、被上诉人与上诉人的承包关系于2011年8月31日终止，上诉人应立刻向被上诉人交还使用的本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约2600平方米）；二、确认上诉人投入上述房屋内的装潢及添置固定在上述房屋内的设施、设备以及上诉人留置在该处的可移动设施设备均归被上诉人所有；三、上诉人向被上诉人支付在承包期间拖欠的承包金共计人民币4，476，676元整；四、上诉人向被上诉人支付承包期内拖欠的物业管理费共计200，000元整；五、上诉人向被上诉人支付因拖欠承包金、物业管理费而产生的滞纳金共计10，662，571元整（每逾期一天，按应付费用的3‰计算，计算至2012年10月21日，实际主张至付清之日止）；六、上诉人向被上诉人支付合同终止后未及时交还房屋及设施、设备而产生的违约金共计3，187，327.50元整（按日承包金7，717.50元的1倍计算，自2011年9月4日起计算至2012年10月21日止为413天，实际主张至交还之日止）。原审审理中，被上诉人表示：一、上诉人留置在承包经营房屋内的可移动设施设备（法院已清点的财产）归上诉人所有；二、被上诉人主张的承包金、物业管理费滞纳金及逾期交房设施、设备而产生的违约金一并计算至本判决生效日止。
上诉人对欠付被上诉人承包金、物业管理费的数额均无异议，但上诉人辩称，合同期内，被上诉人存在以下违约行为：1、与上诉人承包经营所在地相邻的2号楼长期处于装修状态，周边环境噪杂混乱，导致上诉人承包经营场所的客户稀少。2、文化经营许可证期满后，被上诉人未向有关部门申请续期，致上诉人无法正常经营；上诉人经营的KTV停业整顿期满后，被上诉人未重新办理员工IC卡、与员工签订劳动合同，也未向有关部门领取工作日志、从业人员名簿、营业日志、现场监督检查记录本交与上诉人。3、经消防部门检查，上诉人承包经营的KTV存在安全隐患。4、自2010年7月起，被上诉人擅自采取停电停水措施并提前与上诉人解除承包关系。5、2009年12月，上诉人收到二中院“协助执行通知书”，要求上诉人留存应缴纳给被上诉人的费用，此外，因被上诉人股东之间产生纠纷，公司账户被二中院查封，造成上诉人客观上无法支付被上诉人承包金、物业管理费，上诉人依法行使不安抗辩权。由此，上诉人提起反诉要求：一、被上诉人赔偿上诉人实际经济损失4，680，707.50元；二、被上诉人赔偿上诉人前期投入的装修、设施设备损失（以评估鉴定财产损失数额为准）；�、返还上诉人押金716，000元。
审理中，上诉人、被上诉人确认：一、经原审法院调查，被上诉人持有的文化经营许可证有效期从2003年起至2010年年底。根据规定，当事人可以每年向文广部门续期一次。当事人经营期间被公安部门处以停业整顿后重新开业的，只要文化经营许可证尚在有效期内，无需重新办理开业手续。二、与上诉人承包经营地相邻的2号楼非被上诉人所有。三、关于上诉人承包经营期间水电费的结算，它包括了房屋租赁案件中涉及的酒吧、游戏机在内的水电费。上诉人支付被上诉人水电费的截止日期为2010年4月份。自2010年7月起，被上诉人采取停水停电措施，范围包括了上诉人向被上诉人承包经营的场所以及租赁的房屋。四、原审法院召集双方当事人至本市嵩山路XXX号1号楼三至五楼上诉人原承包经营的KTV场所内可移动的财产进行清点，双方确认以下�间室号：101－103，105－109，111－113，115，201－203，205－213，215－221，223，225－233，301－303，666，777，888，999以及三楼大厅内共有三人沙发55只，茶几107只，电视机56台，点歌器45只，喇叭箱161只，功放机47只，低音炮3只，投影机4只。
原审法院经审理后认为，本案争议的焦点主要是：一、承包经营期内，被上诉人有无违约行为；二、上诉人拒付被上诉人2010年1月之后的承包费、物业管理费是否属于其行使不安抗辩权。
关于争议焦点一，原审法院认为，首先，因与上诉人承包经营地相邻的2号楼房屋非被上诉人所有，相邻方在行使权利时若妨碍了上诉人的正常承包经营活动，上诉人可另觅途径追究侵权行为人的民事责任。因此，相邻方的侵权行为与被上诉人无涉。其次，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行�，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，因当事人互负债务，被上诉人本应办理KTV停业整顿期满后的相关开业手续，履行合同附随义务，但因上诉人作为先履行合同义务的一方，自2010年1月起，欠付被上诉人承包金、物业管理费至今。被上诉人作为后履行一方有权拒绝上诉人履行合同附随义务的要求。因此，被上诉人未办理前述相关手续系其依法行使后履行抗辩权，不存在违约情节。再次，上诉人根据经营场所的性质进行装潢并添置相应财产，即便经营场所的装潢不符合相关规定，存在安全隐患，根据“承包经营合同7－3条之规定，相应的整改措施也应由上诉人予以落实。第四，自2010年5月起，上诉人不再支付被上诉人水电费，因上诉人欠缴水电费达到合同约定的10天以上的情形，为避免损失的进一步扩大，自2010年7月起，被上诉人对系争房屋停止供应水电的行为系该公司按约采取的补救措施。同样，因上诉人欠付承包金、物业管理费达到合同约定的30天以上的情形，被上诉人有权根据“承包经营合同”的约定，行使合同解除的权利。综合以上分析，原审法院认定上诉人承包经营期间，被上诉人并无违约。
关于争议焦点二，原审法院认为，不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权终止履行合同义务。本案中，上诉人出示的二中院（2009）沪二中民保字第9号“民事裁定书”、“协助执行通知书”，原审法院（2011）黄民二（商）清字第4号“协助执行通知书”和“声明”分别记载，二中院要求上诉人将其应付给被上诉人到期租金付至该院代管款帐户；原审法院要求上诉人将应付给被上诉人房屋租金、承包金等直接划入被上诉人开户银行；被上诉人股东之一上海市南市发展体育事业部在“声明”中提示，未经董事会批准，任何个人及单位均不得代表公司对外签署任何合同及协议。“声明”未要求上诉人停付到期承包金、物业管理费。由此可以证明，被上诉人股东之间虽发生纠纷，但并不影响本案所涉“承包经营合同”的履行，上诉人向被上诉人支付到期承包金、物业管理费也未发生阻碍，据此，原审法院认定，上诉人行使不安抗辩权的条件并未成就。
综上所述，原审法院认为，本案所涉的“总合同”、“协议书”、“承包经营合同”、“合同转让协议书”均为合法、有效合同。除了“承包经营合同”之外，其余3份合同，原审法院在另案中判决确认均于2011年3月23日解除，且已发生法律效力。根据“总合同”关于“总合同”提前终止，“承包经营合同”同时终止之约定，原审法院确认，本案所涉的“承包经营合同”也应于2011年3月23日一并终止。承包关系终止后，上诉人应交还其使用的本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约为2600平方米），故对被上诉人的该项诉请，原审法院予以支持。根据“承包经营合同”第6－8条之约定，被上诉人要求确认上诉人投入上述房屋内的装潢及添置固定在上述房屋内的设施、设备归其所有，原审法院也予支持。至于被上诉人自愿将原审法院已清点的财产，即上诉人留置在承包经营房屋内的可移动设施设备归上诉人所有，并无不当，原审法院一并予以支持。因上诉人拖欠被上诉人承包金、物业管理费，被上诉人有权主张自上诉人欠付之日起至合同解除之日的该部分费用。因上诉人违约，被上诉人有权主张承包金、物业管理费滞纳金，至于滞纳金的计算方式，被上诉人主张按双方约定的未付部分的每日3‰计算，显属过高，况且，上诉人也持有异议，故原审法院酌情调整为上诉人未付部分的每日万分之三为宜。根据双方约定，滞纳金的起算日应自每期应付之日的次日起算。关于被上诉人主张合同终止后上诉人因未及时交还房屋及设施、设备而产生的违约金一节，鉴于：1、被上诉人在书面解约通知中曾明确如上诉人不予返还房屋，被上诉人将自行收房；2、系争房屋因停水停电，实际处于停业状态，至多仅有留守人员，被上诉人如自行收房，并无重大障碍；3、对于上诉人留置于系争房屋内的物品，合同中明确约定处置方式。故上诉人并不存在延期返还房屋的违约情节，亦无需承担被上诉人所称逾期返还房屋的违约责任，故对于被上诉人的该项诉请，原审法院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人赔偿实际经济损失4，680，707.50元的反诉请求，因被上诉人并不存在违约情节，上诉人的主张缺乏事实依据，故原审法院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人赔偿其前期投入的装修、设施设备损失并申请财产评估的反诉请求，根据“承包经营合同”6－8条约定，上诉人在经营场所内投入的装修装潢及添置的固定在“房屋”上的设施、设备是对拆除原房屋内装修、装潢及设施、设备的补偿，该部分财产归被上诉人所有。因此，上诉人申请财产评估已无必要，故对于上诉人的该项诉请，原审法院也不予支持。关于上诉人提出返还押金716，000元的反诉请求，根据“承包经营合同”4－3条约定，合同提前终止时，上诉人如有应付未付费用，被上诉人可以在押金中抵扣，故上诉人应在结清合同项下的应付费用并办妥房屋移交手续后，由被上诉人�以返还。
原审法院据此做出判决：一、2006年5月20日，被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司与上诉人陈志刚签订的“承包经营合同”于2011年3月23日终止；二、上诉人陈志刚应于判决生效之日起十日内将本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约2600平方米）返还给被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司；三、现在本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋内的三人沙发55只，茶几107只，电视机56台，点歌器45只，喇叭箱161只，功放机47只，低音炮3只，投影机4只归上诉人陈志刚所有，在该处的其余财产均归被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司所有；四、上诉人陈志刚应于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司承包金人民币3，258，290元；五、上诉人陈志刚应于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司物业管理费人民币147，667元；六、上诉人陈志刚应于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司承包金滞纳金（计算公式：1、人民币651，000元×天数＜自2010年1月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；2、人民币661，500元×天数＜自2010年4月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；3、人民币661，500元×天数＜自2010年7月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；4、人民币661，500元×天数＜自2010年10月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；5、人民币622，790元×天数＜自2011年1月2日起至判决生效日止＞×日万分之三）；七、上诉人陈志刚应于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司物业管理费滞纳金（计算公式：1、人民币30，000元×天数＜自2010年1月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；2、人民币30，000元×天数＜自2010年4月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；3、人民币30，000元×天数＜自2010年7月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；4、人民币30，000元×天数＜自2010年10月2日起至判决生效日止＞×日万分之三；5、人民币27，667元×天数＜自2011年1月2日起至判决生效日止＞×日万分之三）；八、上诉人陈志刚就上述各项义务履行完毕时，被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司应返还上诉人陈志刚押金和预交金共计人民币716，000元；九、对于被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司的其余诉讼请求，不予支持；十、对于上诉人陈志刚的其余反诉请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币66，848.02元，反诉案件受理费人民币24，788.48元，共计人民币91，636.50元，由被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司负担人民币32，800.37元，上诉人陈志刚负担人民币58，836.13元。
原审判决后，上诉人陈志刚不服，向本院提起上诉称：原审法院在事实认定和法律适用方面存在错误：一、上诉人中止支付承包费是基于法院协助执行通知书以及行使不安抗辩权，合法合理，并不构成违约。二、被上诉人存在如下违约事实和行为：1、上诉人承包的KTV至2010年4月25日停业整顿期满，被上诉人应当负责为上诉人向有关文化、公安部门申请办理重新开业所需的资料，包括员工聘用合同、员工登记表、IC卡、营业日志等，且2010年1月至11月，被上诉人向上诉人提供的文化经营许可证没有合法效力。2、在上诉人并未欠付水电费、被上诉人也没有发送催款通知的前提下，被�诉人于2010年7月停水停电，违反合同约定。在被上诉人存在以上违约行为的前提下，上诉人有权不向其支付任何费用，同时有权要求被上诉人承担相应的违约责任，赔偿经济损失。三、上诉人有权要求被上诉人赔偿其装修装潢损失，原审法院不同意对装修装潢进行评估鉴定是错误的。四、原审法院认定合同自2011年3月23日终止是错误的。上诉人认为，承包合同自被上诉人擅自停水电之日即已解除。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院认定上诉人构成根本违约是正确的。1、上诉人从2010年1月起即拒付承包金和物业费没有合法的事实和理由。首先，法院的协助执行通知书明确载明是冻结到期租金，而非承包金和物业费，不应作扩大解释；其次，上诉人签收的2010年3月18日法院协助执行通知书明确要求其将租金付到法院代管款账户，而上诉人并未履行该通知义务。上诉人的行为既违反了民事诉讼程序中的配合义务，也侵犯了被上诉人的合同权利。2、上诉人所谓的不支付承包金和物业费是行使不安抗辩权没有事实和法律依据。上诉人2010年1月即拒付承包金和物业费，被上诉人2010年7月才停水停电、2011年3月21日才张贴公告解除合同、5月25日案外人才对被上诉人申请进行强制清算，即上诉人所称的不安抗辩权的情形即使存在，也是发生在合同解除之后，且上诉人在合同存续期间从未通知明确表示其在行使不安抗辩权。二、原审法院认定被上诉人不存在违约行为是正确的。1、关于上诉人所称，停业整顿期满，被上诉人没有办理重新开业的申请即提供相关的配合义务。首先，原审法院已向有关部门调查查明，停业整顿期满，文化经营许可证在有效期内的话，重新开业不需要向有关部门申请，即被上诉人没有帮其办理重新开业申请的义务。其次，即使被上诉人存在这样的附随义务，上诉人作为先履行合同义务一方，因其拒付承包金和物业费的行为，被上诉人有权行使后履行抗辩权。2、关于上诉人所称，其并未欠付水电费，被上诉人突然停水停电，导致其无法实现合同目的，与事实不符。上诉人在庭审中自述其2010年5月17日才补缴2010年1月至4月的水电费，而2010年5月后再也没有交付过水电费，被上诉人在多次和上诉人沟通发函无果后才按照合同约定行使自力救济权。被上诉人在本案没有向上诉人主张水电费，但不能免除上诉人缴纳水电费的责任。三、上诉人认为其有权要求被上诉人赔偿其装修装潢损失，应当对装修装潢进行评估鉴定。被上诉人认为相应财产、物品归被上诉人所有，上诉人对此没有权利要求评估鉴定，原审法院未予准许是正确的。四、原审法院认定合同于2011年3月21日终止是完全正确的，且双方之间与本案有关联关系的租赁合同纠纷案件的生效判决判令本案所涉的“总合同”、“协议书”、“合同转让协议书”均自2011年3月21日终止。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二中院2010年3月18日（2009）沪二中民保字第9号协助执行通知书对2009年12月11日协助执行通知书内容所涉冻结方式作出变更，要求上诉人将其应付被上诉人的“到期租金（包括2009年12月本院冻结后到期的租金）付至本院代管款账户。”
本院认为，上诉人与被上诉人之间承包经营关系合法有效，因上诉人欠付被上诉人承包金和物业管理费，被上诉人向上诉人发出通知要求终止双方承包经营关系，因本案“承包经营合同”所涉“总合同”、“协议书”、“合同转让协议书”均为另案生效判决确认于2011年3月23日解除，根据“总合同”有关“承包经营合同”随“总合同”同时终止的约定，双方承包经营合同于2011年3月23日一并终止。
合同终止后，双方应依照合同约定的结算和清理条款清偿己方债务，并有权要求赔偿损失。现双方的争议焦点如下：
一、上诉人中止支付自2010年1月始承包金和物业费是否存在合法理由。
1、关于上诉人所称其中止支付系争承包金和物业费系基于人民法院协助执行通知书的要求。本院认为，人民法院向被执行人的债务人发送协助执行通知书，要求冻结债务人应付款项的目的，旨在遏制被执行人即时恶意处分财产以规避法律制裁，而非阻却被执行人合法权利的最终实现，因此，债务人�收到人民法院发送的协助执行通知书后，应依照协助执行通知书的要求将应付款项付至人民法院指定的账户，支付的具体时间、数额以及违约支付的后果仍应依照其双方的合同约定。本案中，二中院2010年3月18日发送的协助执行通知书明确载明，上诉人应将2009年12月至2010年12月的应付租金付至二中院代管款账户；另上诉人自述此处“租金”应理解为包括租金在内的被上诉人所有应收费用，于法不悖；因此，上诉人理应将2010年1月起的承包金和物业费按时足额付至二中院账户，上诉人至今未付，被上诉人依约要求支付承包金、物业费及相应的滞纳金，合法合理。
2、关于上诉人所称其中止支付系争承包金和物业费系行使不安抗辩的结果。本院认为，依照我国合同法的相关规定，合同履行中，应当先履行债务的当事人一方，须满足以下两项条件方可中止履行：一是有确切证据证明对方有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金等情形；二是及时通知对方当事人后，当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保；否则应当承担违约责任。本案中，上诉人自其欠付承包金和物业费之始即未提供证据证明被上诉人存在前述可能无法继续履行合同的情形，亦未向被上诉人做出任何形式的通知，因此，上诉人所称不安抗辩权的行使条件不成就，其应对其中止履行行为依约承担违约责任。
综上所述，上诉人存在迟延支付承包金和物业费这一承包经营合同主要债务，且经催告后仍未履行的违约情形，被上诉人有权依法行使合同解除权终止双方的承包经营合同。原审法院依据查明的事实、双方对承包金、物业费及滞纳金金额、承包房屋内财产归属的确认，对被上诉人的原审诉请做出判决（即原审判决第一至七项及第九项），与事实相符�合法合理。
二、被上诉人是否存在违约行为，并应因此赔偿上诉人经济损失及装修装潢、设施设备损失。
1、关于被上诉人是否存在不履行协助上诉人重新开业的配合义务的违约行为。本院认为，根据查明的事实，双方就上诉人重新开业事宜沟通的最后一封函件2010年7月2日《告知函回复》载明，上诉人已初步定于7月份开门营业，另结合被上诉人向上诉人发送的有关公安部门答复的告知函以及原审法院向文化部门调查的有关事实，可以推断上诉人所称应由被上诉人向公安及文化部门申请办理的协助义务已履行完毕，对上诉人重新开业并不构成障碍；同时，该函件表明，双方当时的分歧仍在于上诉人所欠付的承包金和物业费的支付问题。因此，上诉人称被上诉人存在不履行协助上诉人重新开业的配合义务的违约行为，依据不足。
2、关于被上诉人是否存在无故停水停电的违约行为。上诉人在庭审中自述，其于2010年5月17日补缴2010年1月至4月的水电费，2010年5月后的水电费未予支付，系因被上诉人未曾发送催讨通知；被上诉人称其系在多次和上诉人发函沟通无果后，才按照合同约定行使自力救济权。本院认为，综合“承包经营协议”有关水电费缴纳的约定：“上诉人在收到被上诉人的水电费付款通知后的三个工作日内向被上诉人缴付，若逾期支付，上诉人应……缴纳滞纳金。上诉人拖欠部分或全部水电费达十天的，被上诉人有权对上诉人采取停止供应或停止使用有关设施设备的权利，由此造成的一切后果由上诉人自行承担……”，上诉人是承包经营房屋水电费缴纳的主要义务人和不利后果的最终承担者，因此，即便被上诉人没有提供证据证明其曾及时向上诉人发送水电费付款通知，但在拖欠天数远超十天之久后，上诉人理应和被�诉人沟通解决以控制损失，被上诉人有关其与上诉人沟通无果后停水停电的说法，较为符合常理。况且在被上诉人停水停电后，上诉人仍可及时结清费用以消除水电使用障碍，而现无证据证明上诉人就此事与被上诉人有过磋商。综上，被上诉人虽确实存在未提供水电费通知单的行为，但该行为对上诉人所称重新开业及正常经营的影响甚微，也不足以构成上诉人进一步拖欠承包金和物业费的正当理由。
综上所述，被上诉人不存在造成上诉人实际经济损失的违约行为，上诉人亦未提供证据证明实际经济损失的发生，原审法院对上诉人要求被上诉人赔偿实际经济损失4，680，707.50元的反诉请求不予支持，处理正确。
三、上诉人是否有权要求被上诉人赔偿其系争承包经营房屋装修装潢、设施设备损失，原审法院对上诉人要求对此进行评估鉴定的申请不予支持是否正确。本院认为，如前所述，被上诉人不存在阻碍上诉人重新开业及正常经营的违约行为，故对其上诉人诉称为重新开业而投入的房屋装修装潢、设施设备费用或损失不承担赔偿责任。原审法院依据双方合同约定及现实必要性对上诉人的该项反诉请求不予支持，合法合理。
综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币91，636.50元，由上诉人陈志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一四年十一月六日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……