福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3296号
上诉人（原审被告）厦门和园装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山西里220号之11。
法定代表人何少山，总经理。
委托代理人赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈刚，男，1987年11月26日出生，汉族。
委托代理人杨宁，福建丰一律师事务所律师。
上诉人厦门和园装饰设计工程有限公司（下称和园公司）因与被上诉人陈刚装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第4506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈刚原审请求判令：1、解除陈刚与和园公司于2012年5月13日签订的《福建省家庭装饰装修工程施工合同》，和园公司返还陈刚多付的工程款27568.75元（200000-188095×95%＋6259）；2、和园公司支付陈刚工程延期的违约金（以188095元为基数，自2012年9月1日起按照每日千分之一计算至实际付款之日止）。
原审法院查明，陈刚与和园公司于2012年5月13日签订《福建省家庭装饰装修工程施工合同》一份（以下称装修合同），主要约定：和园公司承包位于厦门市海沧区未来海岸社区嵩屿北五里7号楼38梯1805室房屋的家庭装饰装修公司，和园公司包工、部分包料，陈刚提供其余部分材料；工期105天，开工日期为2012年5月15日（首期工程款到位后的第三日为开工日期）、竣工日期为2012年9月1日（按约定标准验收合格的日期为竣工日期）；合同价款详见附件一《装修工程报价单》，报价为188095元，施工过程中如有增加或减少的项目，应根据实际增减项目的价款；付款方式为，合同签订后陈刚应支付第一期工程款90000元，水、电、泥水等工程前期基本完成后，木工进场时，陈刚应支付至工程款总额的80%即150000元，木工基本完成，油漆工进场时，陈刚应支付至工程总价款的95%，即170000元，工程验收合格后，和园公司应提出工程结算，并将有关资料送交陈刚，陈刚接到资料后3日内如没有异议，视为同意支付工程结算尾款；增加或减少工程项目，双方必须签订项目变更书面手续，按实增减项目的价款作为拨付工程款与办理结算的依据；凡由陈刚自行采购的材料、产品、设备需在合同中注明，并应符合质量标准，材料质量由陈刚自负，施工质量由和园公司负责；以下原因不能视为和园公司延误工期：1、设计变更和工程量变化；2、工程款未按时拨付；3、不可抗力因素；4、其他非乙方原因造成的停工；施工中，如陈刚要求重新返工或因陈刚更改施工内容而延误工期的，均需签证，陈刚承担全部施工费用；工程保修期自工程竣工验收之日起为期12个月；和园公司不能按合同工期竣工的，每延误一天，需支付陈刚本合同价款总额的0.1%作为违约金。
上述合同所附《装修工程报价单》列明各施工分项名称、工程量、单价、总价，并备注承包方式、施工要求等。其中，木工部分包含但不限于以下项目：门廊制作可滑动鞋柜，尺寸为1.24×2.0×0.32，单价为每平方米550元，总价为1364元，备注施工要求为E1级木芯板、贴饰面板、实木收口；木作吧台（含酒架、实木圆脚、不含台面人造石），单价750元，总价825元，备注施工要求为E1级木芯板、贴饰面板、实木收口；钢琴区装饰背景墙基层造型（饰面材料陈刚提供），面积5.2平方米，单价360元，总价1872元，备注施工要求为E1级木芯板、贴饰面板、实木收口；二楼卫生间制作桑拿木天花板，面积7平方米，单价225元，总价1575元，备注不含油漆；楼梯侧墙制作三个圆拱造型，内嵌通花及艺术玻璃，单项总价3800元，备注含基层造型隔墙、通花及艺术玻璃。其它部分包含但不限于晾衣区制作欧式塑钢窗及安装1樘，单价800元，备注要求实德型材、钢化玻璃；晾衣区外飘钢架及齐胸栏杆制作，单项总价1500元，备注含防锈黑漆、不含防盗网。水电安装部分包括卫生间主排污管、排水管的连接预埋改造，其他所有的给、排水的管路预埋安装等。各分项的报价加上全套材料垂直运输费、全套卫生保洁费用、综合管理费、全案设计费，总报价188095.65元。另有预估项目包括客厅中央空调等，未作报价。
陈刚于2012年5月16日支付第一期装修预付款90000元给和园公司，又于2012年8月23日支付70000元给和园公司，于2012年9月28日支付40000元给和园公司。陈刚主张木工进场的时间为2012年8月23日，油漆工进场的时间为2012年9月28日左右。和园公司主张木工进场的时间为2012年7月中旬，陈刚以木工未全部进场为由迟延支付第二期工程进度款，截止2012年9月28日，装修工程基本完工，尚余钢琴区背景、晾衣区塑钢窗等小的修补工作而已。
2012年5月26日至2012年12月12日期间，陈刚陆续购买了瓷砖、厨房橱柜、床、木地板、餐桌、沙发、卫浴用品、衣柜、楼梯、各类灯具、墙纸、门把手、卫生间电器、水龙头、三角阀、开关插座、窗帘等，其中，楼梯于2012年9月1日购买，客厅、钢琴区墙纸于2012年9月15日购买，卫生间浴霸、排气扇于2012年9月20日购买，水龙头、三角阀于2012年9月21日购买，开关插座于2012年10月17日购买，相关灯具陆续于2012年12月12日购置完毕。
2012年10月27日，陈刚的亲属发短信给和园公司的法定代表人何少山询问装修进度，并称11月在厦门办婚礼连新房都看不了，要求和园公司抓紧时间做好。2013年3月23日，陈刚的亲属发短信询问何少山当天是否过去包空调管，何少山回答还在等厂里的师傅，晚点他也一起过去。2013年3月24日，陈刚的亲属发短信与何少山核对目前没做的项目，包括“阳台全部、背景墙、厨房橱柜挖空孔、调柜门（会卡住）、空调包管、书房抽屉拉手（再补4个）、楼上卫生间的柜子、全部补漆、楼梯踏步的石头要割平、石头搓衣板、天窗、煤气灶”，要求尽快。何少山回复：“我知道的不止这些，我一定抓紧！”2013年3月30日，何少山发短信给陈刚的亲属称那些活还要两天才能完成。2013年4月4日至2013年7月19日，陈刚的亲属又多次发短信催促和园公司尽快完成装修工程。
本案审理过程中，双方确认，施工过程中没有就分项工程进行阶段性结算，和园公司的工作人员最后一次到陈刚处施工是在2013年5月。陈刚自述，因和园公司迟迟未完成装修工作，陈刚于2013年8月底另寻他人完成剩余工作。和园公司自述因陈刚多次变更设计，增加工程项目，陈刚应付工程款总额为264966.45元。
和园公司为证明其完成的装修工程量及工程价款金额，向原审法院申请对和园公司设计施工的陈刚住宅的装修工程量及工程款进行鉴定。原审法院依法委托福建省驿涛建设技术开发有限公司进行此项鉴定。福建省驿涛建设技术开发有限公司以委托人无法提交双方认可的详细施工图，且该项装修工程进行现场勘察也无法进行准确的造价鉴定为由，不予鉴定，作退件处理。
原审法院认为，陈刚与和园公司签订的装修合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效，因此陈刚与和园公司之间存在装饰装修合同关系，双方均应按合同约定履行。陈刚于2012年5月16日支付了首期工程款90000元，依据合同约定，和园公司应于收到首期工程款后的第三日开工即2012年5月19日开工，工期105天，则约定竣工日期为2012年9月5日。由于双方约定由和园公司包工、部分包料，陈刚负责采购其余装修所需材料，因此装修过程中需要双方互相配合，及时完成各自的施工及采购工作，方能按原定期限完成全部装修施工。陈刚对于其按照工程进度及时采购所需材料并按时支付进度款负有举证责任，和园公司对于其完成施工项目的时间及工程量负有举证责任。双方没有进行分项结算，和园公司没有证据证明其完成水电、木工、油漆各分项工作的具体时间，因此对陈刚主张的木工进场时间为2012年8月23日、油漆工进场时间为2012年9月28日，予以采信。和园公司主张在2012年9月28日已经完成约定的装修工程项目，但从2013年3月之后的短信内容，和园公司在本案中的答辩意见来看，尚有钢琴区背景墙、木作吧台下方的实木圆脚等未完成，因此对和园公司的该项主张，不予采纳。和园公司还主张工期延误是因为施工期间要与城管、物业协调，多次与陈刚协商变动设计事宜，增加工程量，且陈刚迟延付款等原因，并非和园公司的过错，但和园公司未举证证明施工期间有发生装修合同中约定的不视为和园公司延误工期的事由，也没有证据证明有变更设计、增加工程量，因和园公司没有证据证明各分项的完成时间，也就不能证明陈刚有迟延支付进度款，因此对和园公司的上述几项抗辩主张，不予采信。从陈刚提供的购买材料的清单来看，在2012年9月28日油漆工进场前，陈刚已经完成了主要的装修材料的采购，2012年9月28日之后采购的水龙头、开关插座、灯具等系主体装修施工完成后才安装的配件，因此对和园公司提出的陈刚未及时采购装修材料造成工期延误，不予采纳。和园公司违约，应按照合同约定自2012年9月6日起每日支付合同价款总额的0.1%作为违约金，即每日支付188.10元。由于双方确认自2013年5月底之后和园公司的工作人员未再到陈刚处施工，陈刚自认于2013年8月底另寻他人进行施工，于2013年9月入住，因此双方的装饰装修合同实际已经于2013年8月底终止履行，陈刚的时间损失没有进一步扩大，因此和园公司应支付的违约金宜计至2013年8月31日止，共计67716元，对陈刚请求判令和园公司偿付支付违约金（自2012年9月1日起每天按合同价款的0.1%计算至解除合同之日止）的诉讼请求，部分予以支持。和园公司未按时完工，且延期将近一年，以致陈刚想以该处房产作为结婚新房的目的无法实现，陈刚依法有权解除合同，对陈刚请求判令解除双方于2012年5月13日签订的《福建省家庭装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。对和园公司已经完成的装修工程量，双方尚未结算，和园公司未提供证据证明其主张的有变更设计、增加工程量或调整价格，因此已完成的工程仍应按装修合同所附《装修工程报价单》进行结算。对于陈刚主张的未完工项目及存在瑕疵的项目，原审法院分析认为：1、钢琴区装饰背景墙基层造型，和园公司承认尚未安装，但没有证据证明已经制作完毕，因此该项的工程价款应扣除，陈刚主张扣除720元，予以确认；2、晾衣区的欧式塑钢窗，和园公司称已经按要求变更为铝合金窗并安装完，但没有证据证明曾有设计变动，因此对陈刚主张的该项目未完成，予以采纳，相应扣除工程价款800元；3、和园公司不慎将排水口封堵，但陈刚没有证据证明该失误给其造成的损失，对陈刚要求扣款120元不予支持；4、木作吧台下方的实木圆脚，和园公司确认尚未安装，但也未提供证据证明已经完成，因此对陈刚要求扣除约一半价款400元，予以支持；5、二楼卫生间的桑拿木天花板，和园公司主张陈刚同意变更为制作铝扣板且和园公司已经完工，但未提供证据证明双方有协商变更设计，因此对陈刚要求扣除该项价款1575元予以支持；6、陈刚对于其主张的和园公司制作的门廊处可滑动鞋柜尺寸有误无法摆放负有举证责任，但未提供证据证明，对陈刚要求扣除该项价款1364元不予支持；7、和园公司称二楼楼梯侧墙需要内嵌的艺术玻璃因陈刚要求才没有安装，但未提供证据证明陈刚有同意变更该项设计，因此对陈刚要求扣除该项价款1000元，予以支持；8、晾衣服的不锈钢支架并未在《装修工程报价单》中约定为应由和园公司包工包料，因此对陈刚要求和园公司赔偿该项损失280元不予支持。综上，基于和园公司未完成的项目，应从合同总价款中扣除4495元，则陈刚应付工程总价款为183600元，陈刚实际已付20万元，和园公司应返还陈刚多付工程款16400元，对陈刚请求判令和园公司返还多付工程款21309.75元的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈刚与厦门和园装饰设计工程有限公司于2012年5月13日就位于厦门市海沧区未来海岸社区嵩屿北五里7号楼38梯1805室房产的装修事宜签订的《福建省家庭装饰装修工程施工合同》于判决生效之日解除。二、厦门和园装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起七日内返还陈刚多付工程价款16400元。三、厦门和园装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起七日内偿付陈刚工程延期的违约金67716元。四、驳回陈刚的其他诉讼请求。案件受理费1080元，由厦门和园装饰设计工程有限公司负担953元，由陈刚负担127元。
宣判后，和园公司不服，向本院提出上诉。
上诉人和园公司上诉称，一、湖里区人民法院认定事实严重错误。一审法院关于工程量及工程款的事实认定严重错误。和园公司与陈刚签订的《福建省家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）及《装修工程报价单》（以下简称报价单），约定本合同工程报价为188095元，付款方式为：1、合同签订时支付《报价单》上确定的工程总额的50%，为9万元；2、第二期工程款应支付至工程总额（含增加项目金额）的80%，为14万元（和园公司于2012年8月23日有收到7万元，两期相加为16万元，这已从中体现有增加项目，即有增加工程量）；3、第三期工程款应支付至工程总额（含增加项目金额）的95%，为17万元（和园公司于2012年9月28日有收到4万元，三期相加为20万元，这从中更能体现有增加项目，即有增加工程量）；4、工程验收合格后，支付工程结算余款；5、陈刚应按实际完成工程量的进度付款。从以上和园公司收到陈刚工程款与《施工合同》约定的付款方式相对应的事实可知施工工程款总量至少在20万元以上（否则陈刚不能按合同的约定支付给和园公司20万元，和园公司主张工程款为264966.45元是准确的。一审法院关于工程工期的事实认定严重错误。和园公司与陈刚在《施工合同》中约定工程总工期为105天，同时约定：开工日期为2012年5月15日（首期工程款到位后的第三日为开工日期）；竣工日期为2012年9月1日（按约定标准验收合格的日期为竣工日期）。该《施工合同》的中第六条第二款还约定：以下原因不能视为乙方（即和园公司）延误工期：1、设计变更和工程量变化；4、其它非乙方原因造成的停工。从和园公司收到陈刚第二期及第三期工程款的事实可知工程量比原《报价单》增加了不少，且工程量之所以增加的原因是陈刚在该工程施工过程中与和园公司不断沟通变更原设计方案。从付款时间也可以看出，和园公司与陈刚之间对变更设计及增加工程量还是能够达成一致意见的。一审法院认定工程工期从2012年5月18日至2012年9月6日是错误的。一审法院对工程量及工程款的司法鉴定处理不当。一审法院对关于违约的事实认定严重错误。和园公司与陈刚在《施工合同》中第十条有规定违约责任（共有五款），陈刚已违反了第十条第一款、第二款、第三款、第四款的规定，一审法院认定和园公司单方延误工期，须负违约责任是错误的。二、原审法院适用法律错误。陈刚支付给和园公司的工程预付款为20万元，因此说工程量已经增加了不少，增加工程量及变更设计方案必然要顺延工期。陈刚指出的本案所涉及工程中一些其所谓的不足之处，原审法院竟然也是主观认为皆是和园公司的过错，以至于判决在合同价款中予以扣除，这也是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回陈刚原审全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人陈刚答辩称，一、陈刚按照合同约定如期交付工程款，但和园公司却违约在先且一直延误工期长达364天，故陈刚请求判令解除双方签订的《福建省家庭装饰装修工程施工合同》，于法有据。2013年5月13日，双方签订了《福建省家庭装饰装修工程施工合同》，约定工期从2012年5月15日-2012年9月1日共计105天。装修合同签订后，陈刚按照装修合同约定如期支付首期工程款。后因和园公司违约在先一直延误工期，根据双方签订的装修合同第二条第二款第（一）项第5点的约定：“工程进度与付款进度发生不同步矛盾时，双方可以协商，协商不成的，甲方（陈刚）应按实际完成工程量的进度付款”，于是陈刚按照木工进场的时间即2012年8月23日将第二期的工程款支付给和园公司，在油漆工进场时即2012年9月28日将第三期的工程款支付给和园公司。另，因和园公司答应帮陈刚采购房门，故陈刚向和园公司多支付了11905元，并约定多退少补。但是，最终房门采购却是双方一同到迦南门业购买，当时款项已由陈刚支付给商家。故，和园公司违约在先且一直拖延工期，陈刚请求判令解除双方的装修合同。二、陈刚请求判令和园公司归还多支付的装修工程款16400元，于法有据。首先，根据双方签订的装修合同约定工程总价款为188095元，而陈刚支付给和园公司的款项超出装修合同的约定即为200000元。则，多支付200000元-188095元=11905元。其次，根据双方约定的《装修工程报价单》与房屋效果图、现场未完工的图片、双方的短信可知，和园公司存在未完工的部分，且和园公司在一审法院第一次开庭时亦已承认存在未完工的事实，故陈刚认为，一审法院认定的未完工部分的工程款为4495元，合法合理。综上，陈刚请求判令和园公司归还多支付的装修工程款为11905元＋4495元=16400元。三、陈刚认为，一审法院在判决书第8页第20行中的日期存在笔误导致违约金少算了4天，故陈刚要求和园公司支付违约金应从2012年9月2日起算至2013年8月31日，共计68468.4元。首先，根据双方签订的装修合同约定工期从2012年5月15日-2012年9月1日共计105天，而和园公司明显存在违约行为，即延误工期的事实。从双方的短信内容可知，陈刚一直催促和园公司，但和园公司却一直找借口拖延工期。另，和园公司亦当庭承认存在未完工的事实。其次，陈刚按合同的约定全面履行了合同义务，并不存在变更工程量的情形，亦不存在其它任何违约行为。另，根据陈刚提供的陈刚自行购买的材料清单可知，陈刚完全是按照工程进度购买材料甚至是提前购买好了材料。故，和园公司是因自身原因延误工期，陈刚并不存在任何违约行为。和园公司至今未全面履行合同之义务，已经严重违约，根据双方签订的装修合同第十条第五款约定“乙方不能按合同工期竣工或施工质量达不到设计要求，乙方必须进行彻底返工维修。因返工造成的延期交付将视同工程延误，每延误一天，乙方支付给甲方本合同总额的0.1%作为违约金。”可见，陈刚要求支付违约金合法合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人均陈述对原审查明的事实没有异议，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，和园公司提交了推拉窗、隐形防盗网等的销售票及硬包的收款收据，拟证明上述设备系和园公司出资安装，对此陈刚质证认为对两份票据真实性不予认可，隐形纱窗、推拉窗及硬包至今未安装。陈刚也提交了不锈防盗窗、晾衣架的收款收据，和园公司对票据真实性无异议，但认为该证据不能证明陈刚的主张。
二审中，和园公司申请对讼争装修工程价款进行重新鉴定。
本院认为，1.在原审审理中，已就讼争工程委托鉴定机构进行鉴定，后鉴定机构退鉴，和园公司也未提出异议，也未申请重新鉴定，现其二审再要求重新鉴定本院不予采纳。
2.陈刚与和园公司签订的装修合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的合同义务。根据本案查明的事实，讼争房屋的装修陈刚已经聘请别的装修队施工完毕，双方合同已无履行必要，陈刚要求解除合同原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
3.依据合同约定，和园公司应于收到首期工程款后的第三日开工即2012年5月19日开工，工期105天，则约定竣工日期为2012年9月5日。但从本案双方往来短信及原审庭审、和园公司答辩的内容分析，和园公司并未依约如期完成装修工程，且和园公司未能提交证据证明未依约如期完成装修工程的原因在于陈刚。且从双方短信往来可知，陈刚原装修讼争房屋是作为婚房使用，和园公司未如期完成装修，导致陈刚装修房屋的目的迟迟不能实现，和园公司显然需承担违约责任。因陈刚自认于2013年8月底另寻他人进行施工，于2013年9月入住，因此双方的装饰装修合同实际已经于2013年8月底终止履行，原审依照合同约定判决和园公司支付逾期完工违约金至2013年8月31日共计67716元并无不当，本院予以维持。
4、关于和园公司完成工程量及应返还陈刚工程价款的问题，本案讼争工程陈刚主张和园公司未完成合同内工程量，应返还相应的工程款，和园公司则主张其有完成合同外工程量，陈刚应当支付其合同外工程款。就此本院认为，和园公司在原审中并未就合同外工程款提出反诉，且对该部分工程量及工程款所提供的证据均是单方制作，陈刚也不予认可，故对该部分合同外工程款本院不予支持。就合同内和园公司未完成之处，原审法院已经逐项进行分析，和园公司虽提出上诉，但未具体提出对原审判决认定的哪部分存在异议，仅是认为合同内未完成项目并非和园公司的过错造成。因和园公司原审已自认未完成合同内装修项目，又未能提供证据证明未完成的原因在于陈刚，故对于合同内未完成的工程量及价款应予扣除。原审法院对合同内未完成部分的工程量及价款逐项进行分析，认定和园公司未完成的项目共计4495元，应从陈刚应付款中扣除，陈刚应付工程总价款为183600元，陈刚实际已付20万元，和园公司应返还陈刚多付工程款16400元并无不当，本院予以维持。和园公司的上诉没有事实与法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1902元，由上诉人厦门和园装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 许 莹
二〇一五年二月三日
代书 记员 彭丽月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。