云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民二终字第391号 上诉人（一审原告）王会萍，女，汉族，1961年12月6日出生，现住昆明市。 委托代理人肖胜德，云南亮剑律师事务所律师,特别授权代理。 被上诉人（一审被告）昆明市老干部活动中心。住所：昆明市环城东路123号。 法定代表人赵加伟主任。 委托代理人李黎、戴灵宁，云南隆云律师事务所律师,特别授权代理。 上诉人王会萍因与被上诉人昆明市老干部活动中心劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日对本案公开进行了询问。上诉人王会萍及其委托代理人肖胜德，被上诉人昆明市老干部活动中心的法定代表人赵加伟及委托代理人李黎、戴灵宁到庭参加了询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认的本案事实是：一、关于入职时间：一审法院确认原告入职时间为2008年3月9日。二、签订书面劳动合同时间：双方未签订劳动合同。三、职务：门卫。四、原告2008年2月至2008年12月工资为：2008年3月工资1460元、2008年4月工资1100元、2008年5月工资1250元、2008年6月工资1100元、2008年7月工资1300元、2008年8月工资1300元、2008年9月工资1450元、2008年10月工资1300元、2008年11月工资1300元、2008年12月工资1450元。五、关于原告是否存在加班。一审法院确认，原告在工作过程中可以任意支配其休息时间，并可为其他人提供劳务。因此，原告的工作系门卫，其生活起居均在值班室，其工作和生活是不可分的，其工作系不定时的，原告甚至可以自行安排其工作时间，休息时仍能为他人提供额外劳务。故原告主张加班的事实，一审法院不予以确认。六、关于劳动关系解除的时间：一审法院认为被告于2014年7月9日向原告送达解除劳务通知书，被告当庭表示已经收到，且被告已经另外安排其他人员接替原告的工作，被告已未再发放原告的工资，并结清了原告的劳动报酬，故原、被告之间的劳动关系事实解除。七、仲裁请求：1、原告与被告签订无固定期限劳动合同；2、被告向原告支付未签订劳动合同应支付的双倍工资13060元（2008年2月1日至2008年12月31日止）；3、被告为原告补缴2006年6月1日起养老、医疗、工伤、生育、失业保险；4、被告向原告支付2006年6月1日起至2008年3月31日应支付双倍工资27960元；5、被告向原告支付2008年1月至2014年加班费147600元。八：仲裁结果:1、原告与被告自2008年3月9日至2012年12月31日期间存在劳动关系。2、被告于本仲裁裁决生效之日起为原告补办补缴自2008年3月9日至2012年12月31日期间的养老、医疗、工伤、生育、失业保险，费用按国家规定的比例各自承担。3、驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、请求法院依法确认原、被告自2006年6月1日起至2014年6月存在劳动关系；2、请求法院依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资13060元（2008年2月1日起至2008年12月31日）；3、请求法院依法判令被告向原告支付自2006年6月1日起至2008年3月31日止应付双倍工资27960元；4、请求法院依法判令被告向原告支付自2008年1月起至2014年1月的加班工资147600元，上述款项合计188620元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。因劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，只要有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，即可证明劳动关系的存在。本案中根据原、被告举证质证及双方庭审中的陈述及原告提出的诉讼请求。一审法院确认原、被告于2008年3月9日至2014年6月存在劳动关系。关于原告主张2006年6月1日起与被告存在劳动关系，因原告未能举证证明其观点，加之原告申请的证人陈述，原告2006年6月到被告处时还在其他单位工作，且被告未安排原告任何岗位，直至2008年3月9日开始安排其工作。故对原告主张2006年6月1日进入被告处工作的主张不予以支持。关于双倍工资，被告确实在用工期间未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定及根据原告的诉讼请求，一审法院支持原告2008年4月至2008年12月的双倍工资，具体数额为：人民币11550元。关于原告支付自2006年6月1日起至2008年3月31日止应付双倍工资27960元，依法无据，故不予以支持。原告要求被告支付自2008年1月起至2014年1月的加班工资147600元的诉讼请求，无事实依据，亦不予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、原告王会萍与被告昆明市老干部活动中心自2008年3月9日至2014年6月期间存在劳动关系；二、由被告昆明市老干部活动中心于本判决生效之日起十日内支付原告王会萍2008年4月至2008年12月期间的双倍工资差额人民币11550元；三、驳回原告王会萍的其他诉讼请求。（案件受理费10元由被告昆明市老干部活动中心承担） 宣判后，上诉人王会萍不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第527号民事判决第三项并改判由被上诉人向上诉人支付加班费147600元及双倍工资27960元，本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：一审法院认定事实错误，通过被上诉人原负责人李宝出庭明确陈述以及证人证言可以确认，上诉人以及另案当事人胡从贵确实存在加班事实，日常加班为每天4个小时，周末和节假日均在岗，不能因工作岗位性质在认定事实中不依据法律和事实。上诉人在2006年6月就已经实际为被上诉人的员工，但直至2008年3月才发工资，故根据《劳动法》第九十一条规定要求被上诉人双倍支付上述期间工资27960元。 被上诉人昆明市老干部活动中心答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 经询问双方当事人对一审认定事实部分的意见，上诉人认为其入职时间是在2006年6月，上诉人存在加班事实，双方现在没有解除劳动关系。对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议。 二审中，上诉人向本院提交门卫职责照片一份，欲证明上诉人及另案当事人胡从贵需要24小时在岗值班。被上诉人认为该证据不属于二审中的新证据，故不予质证。 被上诉人二审中未向本院提交新证据。 对于被上诉人所提交的证据，此照片从形式上无法反映出拍摄的时间和地点，从内容上不能证明上诉人是否按照此规定履行了职责，故本院不予采信。对于上诉人所主张的2006年6月入职及存在加班的事实，因没有合法有效的证据能够加以证明故本院不予确认。 综上，经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付加班工资及支付2006年6月至2008年3月的双倍工资27960元？ 本院认为：我国《劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与另案当事人胡从贵共同居住、生活在被上诉人门卫室，作为全天吃住在单位的门卫，其工作和生活是不可分的，工作也并非是定时的，上诉人所提交的证据也不足以证明其确因工作需要和单位要求，存在不能睡眠休息的情况，故一审法院认定上诉人在工作过程中可以任意支配其休息时间及可为其他人提供劳务并无不妥，因此上诉人正常上班以外的时间不应计算为工作时间，故对上诉人要求被上诉人支付加班工资的请求本院亦不予支持。至于上诉人所主张的支付双倍工资的问题，经审理确认本案双方之间建立劳动关系的时间是在2008年3月9日，现上诉人要求支付2006年6月至2008年3月的双倍工资，因此段时间内双方并无劳动关系，被上诉人不应向上诉人支付工资，亦不存在支付双倍工资的情形，故对上诉人的这一上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人王会萍负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 审判长  杨茜 审判员  杨艳 审判员  徐斌 二〇一五年六月十日 书记员  王倩