甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徽刑初字第35号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人汪荣，曾用名汪双弟、汪双地、汪荣强，男，汉族，生于1972年12月17日，2013年8月20日被刑事拘留，2013年9月5日以贪污罪被逮捕，现羁押于徽县看守所。
辩护人史东辉、赵存华，陇南星河律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉（2013）60号起诉书指控被告人汪荣犯贪污罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员慕涛出庭支持公诉，被告人汪荣及其辩护人史东辉、赵存华到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：一、汪荣在担任闫庄村文书、支部书记期间，利用职务之便，将闫庄村2005年至2012年12月期间集体机动地退耕还林补偿款的17135元和粮食补贴、良种补贴35580.04元合计52715.04元存入其汪双弟个人存折，至今未记收入账，被告人汪荣于2011年12月31日给乡农经站交账时存入农经站代管账户14056元，剩余38659.04元被其隐瞒贪污归己。
二、2008年11月18日栗川乡政府拨付各村“5.12”地震救灾维修费时，闫庄村将维修费中的31720元直接扣付上缴了应收缴的2009年度全村农村合作医疗费，此31720元合作医疗费扣缴后，由乡农合办经办人李某某全部上解到县合管办。汪荣又安排闫庄村所属各社社长从农户手中将2009年度应缴的合作医疗费收回，共收回2009年度合作医疗费25880元。后汪荣给乡合管办经办人李某某上交收取合作医疗费票据时，李某某又给汪荣退付了其零星收缴的闫庄村合作医疗费1380元现金（其中2008年度440元，2009年度940元），合计27260元被汪荣据为己有。
三、2009年闫庄村从维修户调整为重建户的22户重建户处收回维修补助款38500元。2009年3月16日汪荣经手领取“5.12”第三期灾后维修补助款64500元，其中19户未发，未发放维修费34500元。郭占明2009年2月27日给汪荣转存救灾款18280元，汪荣经手发放3户维修费5000元，剩余13280元，三项合计86280元应上交乡政府，但汪荣于2009年10月23日只退交栗川乡政府“5.12”地震救灾专户63500元，剩余22780元“5.12”救灾维修补助款被其据为己有。
被告人汪荣退交徽县人民检察院涉案款64884.10元。
上述事实有受理案件材料、证人证言、退款收据、重建资金发放花名册、银行凭证等大量的书证所证实，被告人亦有供述在卷，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
综上所述，被告人汪荣在担任栗川乡闫庄村文书、支部书记期间，利用职务之便，采用收入不入账、重复报账等手段贪污公款88699.04元据为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，构成贪污罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人汪荣辩称：起诉书指控在2005年至2012年12月期间我贪污38659.04元退耕还林款和粮食、良种补贴是不对的。我是2007年才当村支部书记的。2007年之后这两笔钱是打在我的折子上。因为村上没有集体账户，乡上让以我的名义（汪双弟）开了账户，给村上的钱和我自己的钱都打在这个卡上。另外，退耕还林中有2.5亩是我个人的。合作医疗款的事情我知道，是各个社长收的钱，但钱收了以后给谁了，我不知道，我也没有经手。起诉书说的第三笔，2009年3月16日我确实领了64500元，但其中只有1万多元未发放，2009年2月27日郭占明转存给我18280元救灾款，我发放了9000元。2009年维修补助款是主任杜某某收了给我的，他共给我27500元。因乡上多年未给我村拨付办公经费，这笔钱就用于村上的公务开支了。因我不懂财务，没有按程序走，把账务没做清楚。经过这件事我也受到了教育，请求法庭对我予以从轻处罚。
被告人汪荣的辩护人的辩护意见：一、关于贪污集体退耕还林款和粮食直补贴、良种补贴问题。
1、重审认定被告人在担任村文书、支部书记期间，利用职务之便，用个人名义虚报退耕还林亩数，骗取退耕还林补助款；以集体名义上报国家粮食直补土地面积，冒领国家粮食补贴、良种补贴、农贸综合补贴，贪污公款33312.74元。
从证据清单中反映出：以村民名义申报的10亩退耕还林地中，其中把以被告人的妻子王某某名义自己申报的2.5亩地所领取的7年间退耕还林补助款（230元x7）认定为被告人贪污，事实不清。因为被告人的堂祖父汪某某生前同被告一家共同生活，并由被告为其养老送终，汪某某死后，他名下的四亩承包地一直由被告耕种。其中2.5亩土地在退耕还林中由被告之妻王某某种上了桑树，并登记在王某某名下。以上退耕地位于闫庄村刮沟和草湾坪梁上。被告一家实际经营的土地面积在16亩以上。显然，检察机关以被告家的退耕地面积大于承包地面积，推导出被告虚报冒领2.5亩退耕还林款，与事实不符。
值得一提的是，退耕还林是国家为改善生态环境而实施的一项政策。依据该项政策规定，属于退耕还林的土地必须落实到具体责任人（即原来的耕地承包人）。对于已经还林的地块，政策规定“谁管理，谁受益”。不容许集体或者任何人截留退耕还林补助款。本案中，既然政府为王某某发放了2.5亩退耕还林证，作为王的丈夫的被告，持该证领取补助款的行为，并无不妥之处，故应当从其贪污总额中剔除。
重审认定被告人将集体机动地和干部田的粮食直补、良种补贴、农资综合补贴31644.74元存入其个人存折，至今未入账问题。同样存在重大出入。其中2006年的粮食直补等，由乡上直接拨付给各社，这一年的890.5元不应当认定；2007年，以汪双弟名义办理了5个存折，一社两个折子，四社两个折子，五社一个折子。以上五个存折均由闫某某文书保管。一社、四社四个折子后来给了各社社长。只有五社的301.5元，被告取出在2011年交给了农经站。2007年12月，被告受伤在家修养期间，文书闫某某告知被告，乡上要求将集体的粮食直补和退耕还林款全部打到汪荣个人的惠农卡上。原因是不能以一个身份证办理几个退耕还林或粮食直补存折，不符合政策。所以，以汪双弟名义给各社办理的五个存折和闫志林、闫都都退耕还林款全部合并在被告个人的惠农卡上。所以，汪双弟账户名为个人，但同时具有集体账户的属性。认定凡是打到被告人名下的集体退耕还林和粮食直补等款项都是贪污不能成立，证据不足。需要强调的是，自2012年11月检察院介入本案后，已经通知汪双弟的账户只进不出。所以，2012年至2013年度的各项补助更不应当认定为被告人据为己有。
2006年的粮食直补等，由乡上直接拨付给各社；2007年度的2132、40元实际由各社领取。王某某的2.5亩地不是集体的机动地。2012年之后的到账款项，被告人已经没有了支配权，以上的累计数额均应当从被告人贪污数额中剔除。
二、关于以集体名义上报国家粮食直补土地面积，冒领贪污问题。
虚报退耕还林面积和虚报国家粮食直补土地面积并非具有统一性。本案没有证据显示被告以集体名义虚报粮食直补土地面积，冒领各项补助款的问题。粮食直补土地面积是根据耕地面积登记造册后，由国家管理机关向土地承包户直接发放粮食直补卡，即便是耕地变为退耕地后，仍然在发放粮食直补等各项补助款。所以以集体名义上报的粮食直补土地面积在客观真实情况下，不能认定被告人冒领了国家粮食直补等款项。
需要说明的是，即便包括王某某2.5亩在内的10亩退耕还林地冒名登记在被告名下，被告利用职务之便窃取了，如果认定为贪污，将会与刑法中的相关规定相悖。上报以上退耕还林地是由各社社长统计后，由村委会汇总造册上报登记。被告当时只是作为村委会文书，参与了此项工作。情况是否属实，当然不应当由被告承担责任。其次，即便退耕还林登记不实，但是只要登记的耕地亩数属实情况下，粮食补贴、良种补贴等补偿款，国家均应当按照政策发放，不存在虚报问题。再次，将以上各项补助款项打入被告账户内，不等于被告人已经非法窃取，据为己有。既然机动地归集体所有，因机动地而发生的粮食直补、良种补贴、农贸综合补贴等，打入被告惠农卡之后，当然不能认定被告已经贪污既遂。即便被告将集体财物据为己有，当属侵占行为。以上包括王某某2.5亩在内的退耕还林地以及粮食补贴、良种补贴等补偿款即便确属集体财产。被告人利用职务之便窃取了该笔财产，也不应当认定为贪污罪。其理由如下：
《最高院关于村民小组长利用职务之便非法占有公共财物如何定性问题的批复》司法解释中指出：将村民小组集体财物非法占有，数额较大的行为应以职务侵占罪处罚。1999年10月27日，最高院转发的《全国法院关于维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三条同时规定：关于村委会和村党支部成员利用职务之侵占集体财产的犯罪定性问题，----原则上以职务侵占罪处罚。
另外，从刑法理论中可以看出，贪污与侵占的犯罪客体与犯罪对象不同。贪污的对象是公共财物的所有权，侵犯的客体主要是国家廉政制度及公共（国有）财物或非国有财物的所有权。职务侵占罪的客体只是单位财物的所有权。行为人非法占有的可以是公共财产，也可以是集体组织的共有财产。从主体上区分，刑法第93条二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，只有当村委会成员协助政府从事管理活动时，他才可以是国家（准）工作人员。当他从事村委会内部管理事务时，他就不是国家工作人员。为此，2000年4月29日，通过的刑法第93条2款解释中进一步明确了，村委会成员协助政府从事列举的7项行政管理工作（救灾，抢险，防汛，优抚，移民，救济管理；社会捐助公益事业管理；以及协助人民政府从事其他行政管理工作等），属于刑法第93条2款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”。
从以上法律及司法解释中不难看出，因集体机动地而产生出的退耕还林补助款、粮食直补、农资综合补贴，良种补贴等资金，村委会成员（被告人）对上述资金在履行其管理职责时，利用职务之便侵吞了以上财物。应当按照职务侵占罪定罪处罚。因为自上述款项发放到村委会时起，财产性质就归于集体所有。款项性质不再是国家财产。被告人截留集体财产以及村民个人合作医疗参保费是在履行管理村委会内部集体事务时发生的。并非履行人民政府交办的行政管理事务。
三、关于贪污地震救灾维修费问题
其一，被告人多次承认他只收到杜某某交付的27500元。由于当时杜某某交款时未付19户人名单。在时隔4年后，由闫某某直接交给检察机关的19户人应当收回32500元的凭证，尚不能证明被告从中贪污了部分款项。因为收款工作是由两人完成的，而交款时杜某某并没有提交名单。杜说只收回这么多款项情况下，被告认为该项工作是由两人完成的，不可能出现问题，所以仅凭杜某某的证言不能确认被告存在贪污行为。在被告未见名单情况下，他哪里知道哪些户已收回，哪些户未收回？他又如何事后又去收刘某某、杜某社、杜某平三户6000元的？况且，这三户在驻村干部郭某某移交被告的未发放维修款名单中就有其名。没有发放当然不存在往回收的问题。以上疏漏给被告人多算了11000元贪污款。
其二、驻村干部郭某某经手维修费380000元，其中垫交合作医疗费31720元，未发放而转给被告人18280元，两笔合计50000元。也就是说郭占明实际发放了330000元。检察机关认定郭实际发放334000元，多出了4000元。在郭交付被告18280元时，一并交付了未发放名单。后来由被告向高某某、刘某平各补发2000元。（见高某某证言）
其三、关于被告人领取第三期维修款发放问题：1、三社村民胡某某的维修款是邻居闫某香代领。2、四社社长张某与女儿、女婿是两户，按两户发放维修款也是事实。3、四社村民邱某某领取了1500元维修款。4、二社村民冯某某的维修款由其孙冯某利领取了。以上合计7000元已经实际发放，不应当认定为被告贪污。
四、关于贪污村民农合参保费问题
2008年底，恰逢向农户收取2009年度农村合作医疗费，闫庄村通过驻村干部郭占明用领取的该村灾后维修款31720元抵顶了该村应当向乡农合办交付的合作医疗参合费。后来，闫庄村各社社长又从各农户中将2009年度合作医疗费收回，起诉书认定为25880元。经被告人与乡合办经办人李某某核对账务票据后，给被告人退还闫庄村合作医疗费1380元。
然而，上述起诉书认定的案情，却被以下书证推翻：2014年2月14日，由徽县财政局出具的证明反映出，闫庄村村民交付的存根票面金额共计26180元。如果乡合管办经办人向被告人退还的闫庄村医疗费是1380元，在被告人将各社收取的25880元（实为26180元）医疗参保费未交付情况下，被告人据为己有的村民参保费与起诉书认定并不相符。需要说明的是，认定被告人以上贪污数额，是根据乡合办经办人李某某向被告人交付的一张对账单。但是经侦查人员询问李某某后，李无法说清楚他所列出的账单内容。而且，李提出的收取该村医疗参合费、以及退还多付参合费情况，与本案中的存根票面值不符。故无法核实清楚被告人实际据为己有的数额。鉴于存根等书证的证据效力大于证人证言的效力。建议本案采纳有效书证作为认定案情依据。需要说明的是，既然郭占明先是用村民的31720元维修费抵顶了该村的医疗参保费，当村民后来交付了全部医疗费后，属于村民的维修费仍应当返还给已经扣缴的村民。本案证据中虽然没有反映出该村向村民发放维修费时，扣除用维修费垫交个人参合费的证据。但可以通过已知的村民交付参合费票据，推导出不应当重复缴纳的情形。所以，本案应当从被告人涉嫌非法占有的数额中扣除用维修费抵交村民医疗参合费的数额。仅凭本案中已有的证据无法认定被告人占有医疗参合费27260元。
经审理查明：一、汪荣在担任闫庄村文书、支部书记期间，利用职务之便，将闫庄村2005年至2013年期间集体机动地退耕还林补偿款的16080元和粮食补贴、农资综合补贴、良种补贴31644.74元合计47724.74元存入其汪双弟个人存折，至今未记收入账，被告人汪荣于2011年12月31日给乡农经站交账时存入农经站代管账户14412元，剩余33312.74元被其隐瞒贪污归己。
二、2008年11月18日栗川乡政府拨付各村“5.12”地震救灾维修费时，闫庄村将维修费中的31720元直接扣付上缴了应收缴的2009年度全村农村合作医疗费，此31720元合作医疗费扣缴后，由乡农合办经办人李某某全部上解到县合管办。汪荣又安排闫庄村所属各社社长从农户手中将2009年度应缴的合作医疗费收回。徽县财政局证明共收回2009年度闫庄村的合作医疗费26180元。后汪荣给乡合管办经办人李某某上交收取的2009年度闫庄村合作医疗费票据时，李某某又给汪荣退付了其零星收缴的闫庄村合作医疗费，并进行了对账。
三、2009年闫庄村从维修户调整为重建户的22户重建户处收回维修补助款应为38500元（其中汪荣承认只收到杜某某交付的27500元）；2009年3月16日汪荣经手领取“5.12”第三期灾后维修补助款64500元，其中19户未发，未发放维修费34500元；郭占明2009年2月27日给汪荣转存救灾款18280元，汪荣经手发放3户维修费5000元，剩余13280元。以上三项合计75280元应上交乡政府，但汪荣于2009年10月23日只退交栗川乡政府“5.12”地震救灾专户63500元，剩余11780元“5.12”救灾维修补助款被告人汪荣没有上交而挪作他用。
被告人汪荣家属退交徽县人民检察院涉案款64884.10元。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
受案登记表、立案决定书：证实对汪荣贪污一案徽县人民检察院立案的事实。
案件线索交办函：证实案件线索的交办情况。
3、户籍证明、任职通知：证实被告人汪荣的身份及任职情况。
退款收据：证实被告人家属退涉案款64884.10元的事实。
5、客户交易明细对账单：证实汪双弟在栗川信用社的交易情况。
6、汪双弟存折复印件：证实汪双弟惠农补助资金收支情况。
7、栗川乡农经服务站关于闫庄村经费收支账目、闫庄村现金帐：证实闫庄村经费收支情况。
8、关于汪荣领取闫庄村集体退耕还林、粮食直补、农资综合补贴、良种补贴等惠农资金的情况说明；闫庄村退耕还林登记卡清理表；闫庄村从维修户调整为重建户处收回维修补助款及汪荣经手发放维修补助款入户调查核实情况统计表；汪荣经手闫庄村未记帐收入、支出核实情况。
9、郭某某情况说明：证实维修费、参合费收缴情况。
10、栗川财政所说明及闫庄村退耕还林分户统计表、退耕还林补助现金发放花名册、粮食直补、农资综合补贴、良种补贴领款花名册。
11、闫某都、汪荣、王某某退耕还林补助粮款供应证、登记管理卡及存折复印件及汪军、闫某林退耕还林分户管理卡及集体机动地土地统计表、汪双弟土地承包经营权证书。
12、徽县信用社打印的户名为汪双弟的交易明细。
13、收取维修费记录：证实收到维修费的情况。
14、汪荣收到维修费64500元的领条。
15、闫庄村重建资金发放花名册、住房维修资金发放花名册：证实重建资金及维修资金的发放情况。
16、杜某某收取未拆旧房的重建户的现金记录。
17、闫庄村村务收支情况侦查卷558-580页。
18、栗川乡农合办证明、徽县财政局证明：证实2009年闫庄村合作医疗费收缴情况。
19、证人闫某都的证言：证实其1999年将3亩地退耕还林了，2005年以后再没有退耕还林。
20、证人闫某林的证言：我家地里没有种桑树，没有报上退耕还林。
21、证人王某会的证言：我家有退耕还林，当时存折是汪荣代领的，我兄弟闫某红的存折也是汪荣代领的，我和闫某红的退耕还林存折都是汪荣给的。
22、证人王某某的证言：我家土地承包经营权证书写的土地承包面积10亩，共退耕了11.5亩，其中9亩在汪荣名下，2.5亩在我名下。
23、证人张某瑞的证言：2006年是第一次以存折的形式发放退耕还林款，2006年发存折时发现闫庄村的闫某都、王某某、王某会、闫某红、闫某林这几户的存折没人领，我就把闫庄村的书记汪荣叫来问这几户为啥不领，汪荣说这几户他代领了，汪荣就在表册上签字拿走了这些存折。在第二年发放退耕还林款之前，汪荣找我让我把闫都都名下3.5亩、闫某林名下4亩、王某某名下2.5亩退耕还林补助款打到他名下，说这几户是虚报的，村上没有办公费，这几户报下给村上当办公经费用的，我就在表册上做了备注，将这几户共计10亩退耕还林补助款打到汪荣的存折上，但做了注明是集体的。
24、证人杜某某的证言：对闫庄村有无集体退耕还林的情况不清楚，具体咋申报都是由书记汪荣一个人办的。
25、罗某秀的证言：证实汪荣给栗川乡农经站账户存入退耕还林、粮食直补款共计14412元。
26、证人冯某利、闫某某、张某、闫某、赵某仓、高某强的证言均证实在当社长时将收缴的2009年度闫庄村每个社的农村合作社医疗费票据和收缴的钱一同都交给汪荣了。
27、证人吴某、刘某某、刘某春、赵某轮、向某子等证言证实闫庄村从重建户中收回维修费的事实。
28、证人段某喜、田某虎、闫某军等证言证实闫庄村部分村务支出的事实。
29、证人李某某的证言：证实收缴2009年闫庄村合作医疗费有关情况的事实。
30.现场勘查笔录：证实王某某2005年所报2.5亩退耕还林地与汪军2003年所报2亩退耕还林地实际为同一块耕地，地内无任何苗木。
31、被告人汪荣的供述。
上述事实证据经当庭宣读、出示、辨认和质证，证实的内容真实有效，可以作为定案的依据，故本院予以确认。
本院认为：被告人汪荣在担任徽县栗川乡闫庄村文书、支部书记期间，协助栗川乡人民政府实施退耕还林，上报国家粮食直补土地面积时，利用其职务之便，虚报退耕还林面积，骗取国家退耕还林补助款，以集体名义上报国家粮食直补土地面积，冒领国家粮食补贴、良种补贴、农贸综合补贴，共计贪污公款33312.74元，其行为已构成贪污罪。对公诉机关指控被告人贪污合作医疗费27260元的事实，经查由徽县财政局证明，闫庄村2009年度共收回合作医疗费26180元，这其中既包含由各社社长收取的，也包含部分农民零星上缴到农合办的，根据乡农合办经办人李某某证言，在汪荣给乡上上交收取的合作医疗费票据时，李某某又给汪荣退付了部分合作医疗费，但具体退付了多少钱，公诉机关所举证据不足，故对公诉机关指控被告人贪污合作医疗费27260元的事实本院不予支持。被告人汪荣身为闫庄村支部书记，利用职务上的便利，将灾后维修费11780元不上交以做平账而将其挪用，数额较大，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人对该部分犯罪事实构成贪污罪的证据不足，对该部分犯罪事实指控的罪名应予改变。对被告人汪荣犯贪污罪、挪用公款罪均应依法惩处，并数罪并罚。对被告人及其辩护人的部分辩护意见予以采纳。鉴于被告人家属退缴了部分涉案赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人汪荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条、第九十三条第二款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：
被告人汪荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑两年；
被告人汪荣贪污的赃款33312.70元由徽县人民检察院上缴国库；被告人汪荣挪用的赃款11780元，由徽县人民检察院退交徽县栗川乡闫庄行政村。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2015年8月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 涛
审 判 员 张 蕾
代理审判员 张 莉
二〇一五年六月九日
书 记 员 李盼盼