云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第117号
上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。
法定代表人王及伟，该公司总经理。
委托代理人刘晓炜、赵海渊，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南正元堂保健服务有限公司。
法定代表人林志坚，该公司董事长。
委托代理人张丹杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈发礼，云南正元堂保健服务有限公司员工，特别授权代理。
上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）因与被上诉人云南正元堂保健服务有限公司（以下简称正元堂公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理本案。上诉人万变窗墙公司的委托代理人刘晓炜、赵海渊，被上诉人正元堂公司的委托代理人张丹杰、陈发礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明法律事实如下：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”该专利现处于有效期内。2010年9月16日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。万变窗墙公司认为正元堂营业场所安装的玻璃窗墙侵犯其专利权，遂诉至法院。万变窗墙公司主张涉案的全玻璃窗墙有20樘，正元堂公司则认为涉案的全玻璃窗墙只有8樘。后双方到现场进行了确认，从双方确认签字的照片来看，涉案全玻璃窗墙有8樘，对于万变窗墙公司所称的其他全玻璃窗墙，因万变窗墙公司未提交证据证实，故无法确认。经审查，一审法院依法认定正元堂公司使用的涉案全玻璃窗墙共计8樘。
一审法院审理认为，涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征进行比较后可以看出：被控侵权产品与万变窗墙公司专利产品系同类产品玻璃窗墙，其由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，与万变窗墙公司专利的全部必要技术特征相同，故被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。正元堂公司在未经专利权人许可的情况下，在其营业场所使用落入万变窗墙公司专利保护范围的产品的行为已构成对万变窗墙公司实用新型专利权的侵犯。本案正元堂提出了公知技术的抗辩主张，但未提交相关的证据予以证明，故该抗辩主张不予支持。对于万变窗墙公司主张正元堂公司实施设计了被控侵权产品的主张，从现有证据来看仅能证明正元堂公司使用了侵权产品，如果万变窗墙公司认为正元堂公司参与了侵权产品的设计或者安装的工作，万变窗墙公司必须提交相关的证据，但是在本案中，万变窗墙公司并没有提交相应的证据，故对于万变窗墙公司主张正元堂公司实施设计了被控侵权产品的主张不予支持。在侵权成立的前提下，正元堂公司依法应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。正元堂公司依据此条来抗辩必须符合以下两个条件：第一，正元堂公司确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；第二，被控侵权产品来源明确、形式合法。本案中，正元堂公司抗辩称被控侵权产品系正元堂公司委托装饰公司安装的，但正元堂公司未提交证据予以证明，其使用的侵权产品有合法来源的抗辩主张不能成立，故正元堂公司依法应当承担侵权责任。对于万变窗墙公司要求正元堂公司停止使用并责令拆除侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到正元堂公司建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对正元堂公司的正常经营造成影响。为此，正元堂公司可以协商获得万变窗墙公司的实施许可。如果正元堂公司无意继续使用或双方不能协商达成一致，则正元堂公司应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。对于赔偿数额，一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，应当判令正元堂公司赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币5560元。一审法院判决如下：一、正元堂公司于判决生效之日起六十日内停止经营性使用侵犯万变窗墙公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，应对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；二、正元堂公司应当自判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币5560元；三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。案件受理费550，由万变窗墙公司负担200元，由正元堂公司负担350元。
一审判决宣判后，万变窗墙公司不服，提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审判决认定事实错误。万变窗墙公司主张涉案全玻璃窗墙有20樘，万变窗墙公司到现场取证过程中，发现其中8樘涉案侵权产品可以较便捷的予以固定证据，但其余被控侵权产品因临街树木和门牌遮挡，导致无法顺利取证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《民事诉讼法证据若干规定》第十七条第（三）项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”在一审审理过程中，万变窗墙公司申请一审法院对现场实际存在的侵权产品数量进行勘验确认，但一审法院却要求双方共同到现场确认，正元堂公司拒绝配合万变窗墙公司核对全部侵权产品数量，导致万变窗墙公司仅固定了部分证据，而一审法院仅认定这部分证据是与客观实际情况不相符的，由此作出的一审判决没有及时纠正正元堂公司侵犯专利权的行为，正元堂公司也无需向万变窗墙公司赔偿经济损失及合理费用，这样的判决是不公平的。故请求二审法院：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判支持万变窗墙公司的全部诉讼请求，即判决正元堂公司赔偿万变窗墙公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用人民币3万元；2、判决正元堂公司承担本案全部诉讼费用。
正元堂公司答辩意见为：被控侵权产品数量是8樘还是20樘，完全是万变窗墙公司作为原告的举证责任。至一审开庭时万变窗墙公司均没有举证被控侵权产品的数量为20樘，而是在开庭时才申请一审法院现场勘验。万变窗墙懈于履行自己的举证义务，理应承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对一审判决查明的法律事实，正元堂公司表示无异议，万变窗墙公司提出以下异议：1、一审判决认定“原、被告双方到现场进行了确认”与事实不符，双方虽然在一审庭审后到了现场，但正元堂公司没有让万变窗墙公司的人员进入房间内拍摄照片；2、一审判决认定“原告未提交证据证实”不当，万变窗墙公司并非没有提交证据，而是因为客观上无法固定证据。对一审判决查明的其他事实，万变窗墙公司未提出异议。对一审查明的，双方当事人均无异议的法律事实，本院予以确认。
对万变窗墙公司所提异议，本院认为“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证规则。在专利侵权纠纷中，除因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，被告对侵权事实进行否认的，举证责任由被告承担外，在其他专利侵权纠纷案件中，对被告侵权行为是否存在的举证责任均由原告承担。本案中，正元堂公司的经营场所位于昆明市人民中路繁华地段的临街商铺，该公司面向公众提供足浴服务。该公司经营场所的地理位置和服务性质表明，万变窗墙公司在该场所对侵权行为进行取证并不存在客观上的障碍。故万变窗墙公司在一审中当庭要求一审法院进行现场勘验不符合法律规定和法定程序。本案中，万变窗墙公司虽主张被控侵权产品的数量为20樘，但其提交的证据并不能反映和证明被控侵权产品的数量为20樘，而正元堂公司在本案中自认被控侵权产品的数量为8樘。故根据证据规则，应认定被控侵权产品的数量为8樘。一审对该事实的认定并无不当。万变窗墙公司所提异议不能成立。
根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审的争议焦点是正元堂公司是否构成侵权？
本案中，在案证据可证明王及伟为涉案实用新型专利的专利权人，目前该专利尚在有效期限内。王及伟与万变窗墙公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利以普通许可方式授权给万变窗墙公司，约定被许可方有权在中华人民共和国境内制作、安装、使用、销售该专利产品，并有权以自己名义或授权第三方在中华人民共和国境内对侵犯该专利权的行为追究侵权责任并获得侵权赔偿。授权维权的方式包括但不限于和解、行政投诉、提起诉讼。专利许可期限为自《专利实施许可合同》签订之日起五年。通过上述事实可知，万变窗墙公司有权对本案正元堂公司涉嫌侵犯涉案专利权的行为提起诉讼，万变窗墙公司是本案适格的诉讼主体。
万变窗墙公司主张正元堂公司在其经营场所安装了大量侵犯万变窗墙公司涉案专利权的玻璃窗墙，对其主张，万变窗墙公司在一审中提交了一组反映被控侵权产品的照片。正元堂公司认可该组照片是在其经营场所拍摄，将万变窗墙公司提交的照片呈现出的被控侵权产品外观与涉案专利的必要技术特征进行比对后可看出，被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司涉案专利的保护范围。根据《专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，正元堂公司未经涉案专利权人的许可，在其经营场所安装使用被控侵权产品的行为侵犯了专利权人享有的专利权。正元堂公司应对其侵权行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。因万变窗墙公司未举证证明其因侵权所受损失和侵权人所获利益，故一审法院根据《专利法》规定，判决正元堂公司停止侵权，酌定正元堂公司赔偿万变窗墙公司经济损失5560元并无不当。万变窗墙公司的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费550元，由昆明市万变窗墙有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 王琳琳