江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终342号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘桃芳，1967年2月27日生，汉族，教师。
委托代理人魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）傅微微，1982年4月2日生，汉族，个体工商户。
委托代理人章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
委托代理人江水英，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人刘桃芳因与被上诉人傅微微房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
傅微微原审诉称，双方于2015年4月7日签订《房地产买卖中介合同》一份，合同约定刘桃芳将位于永阳镇崇文路88号时代景园某幢某单元1203室、面积为87.69平方米的房屋（含室内家电、装修固定施设等）出售给傅微微，价格为78.4万元；合同同时约定，签订合同时傅微微向刘桃芳支付1万元定金，并于2015年4月27日支付首付款24万元（定金冲抵首付款），余款54万元于银行贷款发放之日起向刘桃芳支付，余款4000元于房屋过户时交丙方中介公司保管，待交付房屋时支付给刘桃芳。合同签订后当日，傅微微向刘桃芳支付定金1万元。其后在合同履行过程中，傅微微已按约定准备好23万元的首付款支付给刘桃芳，但刘桃芳于2015年4月28日以中介公司未提前通知付款为由拒不接收房款且也不协助办理房屋过户手续，以致双方履行合同发生争议。此后，刘桃芳提出不同意原合同约定的按揭贷款支付房款，要求傅微微一次性付款，但傅微微要求刘桃芳按合同约定履行，故刘桃芳一直不愿接收房款也不愿按约定办理过户手续、协助傅微微办理按揭贷款手续。在此期间，傅微微委托江苏恒山律师事务所向刘桃芳出具《律师函》一份，要求刘桃芳按合同履行义务，但刘桃芳委托江苏同心园律师事务所出具《律师回复函》一份明确拒绝履行合同且表示不再出售房屋，刘桃芳的行为已构成严重违约，傅微微为减少损失只得另行购房，并再次委托江苏恒山律师事务所出具《律师函》一份，要求刘桃芳退还定金并承担违约责任，但刘桃芳至今未履行，故为维护傅微微的合法权益，傅微微起诉至法院请求判令：1、刘桃芳返还定金1万元；2、刘桃芳支付违约金7.84万元；3、刘桃芳承担本案诉讼费用。
刘桃芳原审辩称，依法应驳回傅微微的诉讼请求。傅微微陈述与事实不符，傅微微除支付1万元定金之外分文未支付，尤其是首付款，本案事实上是傅微微存在违约行为，违约金的金额应按照实际损失来确定，一是根据合同约定傅微微应在2015年4月27日支付24万元首付款，在此节点之前傅微微未支付首付款，后2015年4月30日双方及中介公司协商后达成结果，傅微微应于2015年5月7日一次性支付购房款78.8万元，但傅微微亦未在此节点付款，二是据了解，在双方协商合同履行的过程中，傅微微自行购买他人房屋，其以自身行为表明不履行合同的主要义务，综上，傅微微存在违约，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回。
刘桃芳原审反诉称，经中介公司介绍刘桃芳与傅微微于2015年4月7日签订了一份《房地产买卖中介合同》，合同约定刘桃芳以78.4万元的价格将位于溧水区永阳镇崇文路88号时代景园某幢某单元1203号房屋出售给傅微微，同时合同约定：签订合同时傅微微先付定金1万元，2015年4月27日支付首付款24万元，余款以银行按揭的方式支付，合同还对双方的权利义务及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，刘桃芳依照约定提供了银行按揭所需的全部资料。2015年4月27日傅微微到中介公司处要求傅微微支付首付款，但未联系上中介公司工作人员及傅微微。2015年4月30日经刘桃芳、傅微微及中介工作人员三方协商达成约定：2015年5月7日傅微微向刘桃芳一次性支付房款78.8万元，刘桃芳协助傅微微办理房产过户手续。2015年5月7日傅微微未依约支付购房款，存在违约行为，故刘桃芳为维护自己的合法权益，依法提起反诉请求判令：1、傅微微支付违约金7.84万元；2、傅微微承担本诉、反诉的诉讼费用。
傅微微反诉辩称，反诉请求不能成立，依法应驳回。傅微微一直要求刘桃芳继续履行合同，在刘桃芳拒不履行合同的情况下，依法向刘桃芳出具律师函要求刘桃芳继续履行合同，后刘桃芳回函明确表示将涉案房屋不再出售，其行为已明确违约，故傅微微又再次向刘桃芳出具律师函针对相关事实作出回复，同时要求刘桃芳依法退还定金并承担违约责任，故刘桃芳称傅微微违约没有事实依据，依法应驳回刘桃芳的反诉请求。
原审法院经审理查明，2015年4月7日傅微微作为委托人（出售方）（甲方）、刘桃芳作为委托人（买受方）（乙方）、南京面对面房地产中介有限公司（以下简称中介公司）作为受托人（中介方）（丙方）三方共同签订了合同编号为MD2015-007的《房地产买卖中介合同》一份，合同约定：刘桃芳将位于溧水区永阳镇崇文路88号时代景园某幢某单元1203号房屋（产权证号为宁房权证溧转字第××号）卖与傅微微，随房转让挂式空调、电视机等设施（设施价款已包含房屋售价中，不另行计价），售价784000元；傅微微委托中介公司出售涉案房产，并代办产权转移、房屋交付、房款拨付等相关事宜，刘桃芳委托中介公司购买涉案房产，并代办产权证、房屋交付、贷款、抵押登记、土地使用证、房屋尾款退还给刘桃芳等相关事宜；付款方式为按揭贷款，双方于签订合同后，应共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续：傅微微应在2015年4月27日将首付房款（含定金）人民币24万元交付刘桃芳，定金冲抵首付款；银行按揭房款54万元，由银行贷款发放之日向刘桃芳支付，以上房款具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，傅微微应当在房屋交付前一次性补足；房屋尾款4000元，由傅微微在该房屋过户之日将此款交给中介公司，待该房屋交接无误当天，由中介公司将此款一次性退还给刘桃芳；双方定于2015年6月30日正式交付该房屋；刘桃芳若违反本合同的约定，则视为单方解除合同，应双倍返还傅微微交付的定金；傅微微若违反本合同的约定，则视为单方解除合同，无权要求刘桃芳返还定金；双方约定合同签订后若刘桃芳不出售该房屋，或傅微微不购买该房屋，违约方应向守约方支付违约金，违约金为总房价款的10%；双方若有未能按照合同约定提供必要的文件和配合、造成中介公司无法履行合同等情形的，应承担违约责任；双方约定在2015年4月27日前，双方准备好相关资料，共同向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记手续，如遇节假日顺延；其他约定事项：经傅微微、刘桃芳、中介公司协商一致，可以变更以上条款：双方保证配合中介公司到场过户、银行贷款签字，如因个人原因未能配合，则各自承担相应责任；如遇特殊情况，双方友好协商；等等。上述合同签订后，当日傅微微向刘桃芳交付定金1万元，刘桃芳给傅微微出具了收条。
2015年4月27日傅微微未支付首付款，次日刘桃芳到中介公司处表明傅微微违约、不再出售涉案房屋。后经傅微微、中介公司与刘桃芳协调，2015年4月30日下午，三方在中介公司处协调相关事宜。
就傅微微、刘桃芳、中介公司三方协调的具体过程，经原审法院依法询问，中介公司工作人员称签订合同时虽约定是2015年4月27日支付首付款、办理过户，但确切日期实际应以银行贷款手续预审批下来为准，一般银行手续需20日-25日左右，因刘桃芳系单身，故估计了20日，约定日期为4月27日，按照公司手续需等银行预审批下来才能支付首付款、履行合同，后因刘桃芳单身证明耽误提供致使银行预审批手续到4月28日才能下来，故傅微微26日晚询问是否于27日到银行办理贷款手续并将首付款带过来，遂通知傅微微到28日办理，但因签订合同时已口头告知过双方要以银行预审批下来为确切日期、未通知刘桃芳，28日一早刘桃芳到公司处表明不再出售涉案房产，当日银行贷款手续预审批就下来了，公司通知傅微微后傅微微想继续购买涉案房屋，故一直和刘桃芳进行沟通协调，2015年4月30日双方在中介公司处协商，中介公司建议按合同继续履行，刘桃芳担心银行贷款办理不下来不想出售涉案房产，傅微微想继续购买，刘桃芳遂要求一次性付款，傅微微表示一次性付款也行，但银行贷款手续也要继续办理，先将房款给付刘桃芳，等贷款下来后再由刘桃芳将钱给傅微微。同时刘桃芳要求赔偿误工损失，由公司贴4000元、傅微微给1000元，到5月7日付款，但具体怎么给付没谈。5月1日傅微微给中介公司打电话称刘桃芳在30日下午协调之后表示不想出售房屋、定金1万元可以返还，傅微微回复需等5月7日正常过户。2015年5月7日双方又都到中介公司处，双方因付款方式又发生争执，刘桃芳要求当日将房款784000元一次性付清，傅微微称刘桃芳出尔反尔、无法相信、不敢一次性给付，要求当天给一部分房款、办理土地证给一部分房款、房屋交接付清尾款，经公司协调刘桃芳不同意，以要上班为由走了，打电话也不接，傅微微因着急买房表示刘桃芳实在不想出售涉案房产就走法律程序。
傅微微对中介公司工作人员的陈述经过表示认可，刘桃芳称有异议，系傅微微主动提出要求一次性付款而非刘桃芳，且刘桃芳及时地向银行提交了按揭贷款所需要的全部资料。
2015年5月11日，傅微微委托江苏恒山律师事务所向刘桃芳出具《律师函》一份，载明因双方履行合同发生争议协商未果，希望刘桃芳协助傅微微办理房屋过户手续，傅微微将存放在中介公司保管的首付款23万元支付给刘桃芳，其他后续事项按合同约定继续履行等等。
2015年5月13日刘桃芳委托江苏同心园律师事务所向傅微微出具《律师回复函》一份，载明傅微微未在4月27日支付首付款与银行审核贷款是否通过预审没有因果关系，不能作为不按约支付首付款的理由，故傅微微已构成违约，2015年4月30日傅微微主动提出以一次性付款的方式购买房屋并增加赔偿刘桃芳相关损失4000元，根据该约定傅微微应于2015年5月7日一次性支付总房款788000元（含10000元定金），三方一起到房管所办理房屋过户手续，但2015年5月7日傅微微突然提出不愿一次性付清房款要求按原合同履行，由于傅微微不诚信的行为、违约致使合同无法履行，故根据合同约定及相关法律规定不再向傅微微方出售该房屋、并无需承担任何法律责任等等。
2015年5月18日傅微微再次委托江苏恒山律师事务所向刘桃芳出具《律师函》一份，载明因刘桃芳不愿意继续履行合同致使合同无法履行，其行为已构成违约，应承担违约责任，傅微微为了减少损失将另行购买房屋等等。
另查明，傅微微现已另行购买他人房屋。
原审法院认为，双方与房地产买卖中介合同系三方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人协商一致，可以变更合同，本案中，合同约定傅微微应于2015年4月27日完成交付首付款，后因银行贷款预审批问题、中介公司通知，傅微微未依约交付首付款，2015年4月30日经协调，双方在中介公司处达成口头约定，约定双方于2015年5月7日一次性付款并办理过户手续，同时继续办理银行贷款手续，待贷款发放后再由刘桃芳将钱给付傅微微，应认定双方就付款方式进行了变更，该变更合法有效，双方应按变更后的付款方式行使权利、履行义务。
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依照上述条款仍不能确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，刘桃芳在达成变更约定后于2015年4月30日晚曾私下电话与傅微微协调想不再出售房屋并退还傅微微定金，傅微微未同意，要求按变更约定履行合同，2015年5月7日，双方就变更后的一次性付款方式内容理解存有偏差、在中介公司处发生争议，应当认定为变更后的合同中的付款方式约定不明，双方应友好协商或按有利于实现合同目的的方式履行，傅微微因对刘桃芳之前的不诚信行为存有芥蒂、希望当天付一部分房款、在房屋相关手续办完之后再付部分房款，符合一般交易习惯，但刘桃芳并未继续与傅微微协商，而当即表示不愿再出售房屋并离开，后傅微微发律师函表示希望按原合同约定付款方式继续履行合同并支付首付款23万元，刘桃芳明确回函表示不再出售涉案房产。综上，在双方对付款方式存有争议的情况下，刘桃芳并未积极与傅微微协商促进合同的履行，反而单方明确表示不愿继续出售房屋，其行为构成违约。
综上，在刘桃芳不愿出售房屋的情况下，傅微微只得另行购买房屋，现双方签订的合同已无履行可能，刘桃芳存在违约行为，应承担返还定金并支付违约金的民事责任。本案双方虽签订合同约定违约金为总房价款的10%，但结合本案实际，综合考虑双方履行合同的实际情况，以及当事人双方各自的实际损失情况，结合公平原则，原审法院酌情调整违约金为7800元。此外，刘桃芳并未提供客观充分的证据证明傅微微在履行合同过程中存在违约行为，应承担举证不能的不利法律后果，其要求傅微微承担违约责任的反诉请求无法律依据和事实依据，原审法院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条、第七十七条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、刘桃芳于判决生效之日起十五日内给付傅微微定金10000元及违约金7800元，合计人民币17800元；二、驳回傅微微的其他诉讼请求；三、驳回刘桃芳的反诉请求。原审案件受理费2010元，由刘桃芳负担405元，傅微微负担1605元，反诉案件受理费1760元，由刘桃芳负担。
上诉人刘桃芳不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在原审中全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：被上诉人未在约定时间内支付首付款，其行为构成违约；双方在2015年4月30日到中介处协商约定2015年5月7日被上诉人一次性支付房款788000元，但上诉人并未如期付款，其行为再次构成违约；至今上诉人并未将涉案房屋出售，被上诉人却另行购买了房屋，表明违约的是被上诉人而不是上诉人。
被上诉人傅微微辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法予以维持。原审法院认定在双方对付款方式存有争议的情况下，上诉人并未积极与上诉人协商促进和平履行，反而单方面明确表示不愿意继续出售房屋，其行为构成违约是完全正确的。上诉人一直声称是中介未及时通知她，在合同约定第二天，被上诉人就及时联系上诉人，并要求付款，但上诉人明确表示不履行合同。上诉人要求被上诉人一次性付款时，被上诉人一直是没有同意的，后被上诉人为尽快解决矛盾，书面委托律师事务所出具律师函，要求重新协商此事，但是上诉人回函明确表示不履行合同。其后，被上诉人又委托律师事务所至函给上诉人，告知为减少损失将另行购买房屋。由此可以看出上诉人明显违约，虽然原审判决承担的违约金较少，但是被上诉人为了息事宁人也并没有上诉，故请求二审法院依法维持原审判决。
针对原审法院查明的事实，上诉人对原审中中介公司的陈述有异议，主张双方并未约定支付首付款的时间以银行贷款手续与审批下来为准，被上诉人是否贷款与上诉人没有直接联系；三方协商的时候，被上诉人主动提出一次性把房款付清，而且还同意支付违约金4000元，由中介付3000元，被上诉人傅微微付1000元，总共788000元；另外，5月7日双方约定一次性付款，并非没有具体谈怎么给付。双方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审中双方均未提交新证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方签订书面房地产买卖中介合同，约定被上诉人2015年4月27日支付首付款，但当天银行贷款预审批手续并未审批下来，故中介公司通知双方次日到中介公司处，双方为此发生纠纷。后双方在中介公司协调下于2015年4月30日重新达成新的协议，约定被上诉人2015年5月7日付款但对如何支付未能达成一致。2015年5月7日上诉人要求被上诉人支付全款，但被上诉人只愿支付首付款，双方为此再次发生纠纷，随后上诉人表示不愿出售房屋。关于双方违约责任的承担，被上诉人应于2015年4月27日支付首付款但未能如期支付，其行为构成违约，但其未及时付款系银行贷款与审批手续未能完成、中介公司亦要求其延迟付款所致，故即便被上诉人未能如期付款其行为构成违约也并不构成根本性违约，双方仍应继续履行合同。2015年5月7日双方再次为房款应一次性支付还是先支付首付款发生纠纷，上诉人主张双方约定2015年5月7日被上诉人一次性支付房款788000元，但并未提供相应的证据证明，也与原审中中介公司的证词不符，本院对其主张不予支持。因双方虽对重新支付房款的时间进行了约定但并未明确付款方式，应视为双方对履行方式约定不明，双方应按照有利于实现合同目的的方式履行，在被上诉人表示愿意继续支付首付款的前提下上诉人回函明确表示不愿出售房屋，上诉人的行为构成根本性违约，导致双方合同终止履行，故原审判决上诉人返还定金并无不当。关于被上诉人在原审中主张的违约金7.84万元，因双方在履行合同过程中均有违约行为，但上诉人的行为构成根本性违约，故原审法院根据双方的违约责任大小酌定上诉人支付被上诉人违约金7800元并无不当。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费245元，由上诉人刘桃芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 白文虎
代理审判员 刘 凡
二〇一六年三月八日
书 记 员 罗程允