河南省原阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0725行初20号
原告：张新记
原告：张新培
委托代理人：张涛、郭永娟，河南大沧海律师事务所律师。
被告：封丘县居厢镇人民政府
法定代表人：李同海，镇长
委托代理人：李书强，男，1968年10月15日出生，汉族，住河南省封丘县居厢乡居厢村。
委托代理人：郑利昌，河南中同律师事务所律师。
被告：封丘县人民政府
法定代表人：王献臣，县长。
委托代理人：马君君
委托代理人：蔡峰，男，1991年7月20日出生，汉族，住河南省安阳县水冶镇东街村东风街23号
第三人：王锡银
委托代理人：刘红宝、周永真，北京华泰（郑州分所）律师。
原告张新记、张新培与被告封丘县居厢镇人民政府、封丘县人民政府及第三人王锡银土地行政管理纠纷一案，原告于2016年7月1日向本院起诉，本院受理后，依法按普通程序于2016年8月9日公开开庭进行了审理，原告张新记、张新培及委托代理人张涛、郭永娟，被告封丘县居厢镇人民政府委托代理人李书强、封丘县人民政府委托代理人马君君、蔡峰，第三人王锡银及委托代理人刘红宝、周永真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张新记、张新培与王锡银土地经营权纠纷一案，经封丘县居厢镇人民政府处理，作出居政字（2016）31号处理决定，1、涉案的5.4亩土地的承包经营权归王锡银享有（其中张新培3.72亩，张新记1.68亩）；2、王锡银取得该5.4亩经营权后，依照双方2007年互换土地约定，由于系双方民事行为的真实意思表示，暂由张新记、张新培耕种到调地时为止。张新记、张新培不服，经复议，封丘县人民政府作出封政复议（2016）15号行政复议决定，维持封丘县居厢镇人民政府处作出的居政字（2016）31号处理决定。
被告封丘县居厢镇人民政府在法定期限内向本院提交证据如下：1、王景奎、王转胜证词，证明涉案5.4亩土地使用权由三人王锡银享有。居厢镇桑村第四小组分地台账，证明涉案土地是由村民小组分包给第三人王锡银；2、对村干部王仕廷、王付军、赵伟双、王明岗、王明艳、张芒文、王钦臣、王锡银调查笔录，对王远亭、杨培莲、王景奎、王转胜询问笔录。
被告封丘县人民政府提交证据同被告封丘县居厢镇人民政府。
原告张新记、张新培诉称：2016年2月1日，第三人王锡银向被告封丘县居厢镇人民政府申请确认对其所述5.4亩土地享有承包经营权。2016年4月29日被告封丘县居厢镇人民政府作出居政字（2016）31号处理决定，确认第三人对涉案5.4亩土地享有承包经营权。2016年6月15日针对被告封丘县居厢镇人民政府的行政行为，封丘县人民政府作出封政复议（2016）15号行政复议决定，予以维持。原告认为被告封丘县居厢镇人民政府、封丘县人民政府在处理本案的过程中，所作出的行政行为事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，请求依法判决：1、撤销被告封丘县居厢镇人民政府作出居政字（2016）31号处理决定；2、撤销被告封丘县人民政府作出封政复议（2016）15号行政复议决定。
被告封丘县居厢镇人民政府辩称：第三人王锡银于2016年2月1日向封丘县居厢镇人民政府提出确权申请，经调查，王锡银和张新记、张新培均为居厢镇桑村四组人。在本组2001年村集体调地时，王锡银及王某、王远亭应分得土地均为6.5亩，因地边有水渠，三家实际分得土地为6.63亩；张新记家应分得土地为11.7亩，张新培家应分得土地为11.4。2007年王锡银及其父亲王某、弟弟王远亭与张新记、张新培两家位于桑村北地与居厢村顶头的土地进行互换耕种，双方约定：以一亩地换一亩地，在此基础上，王锡银、王某、王远亭方以每亩地再让张新记、张新培方多种半亩地的标准，耕种到本村集体调地时为止，作为互换地的补偿标准，双方共换地14.5亩，王锡银方让张新记多种5.4亩，还差1.83亩，王锡银方以钱款的形式予以补贴。经本政府调查，作出处理决定，该决定认定事实清楚，适应法律正确，程序合法，应予维持。
被告封丘县人民政府辩称：经本政府审理，封丘县居厢镇人民政府认定事实清楚，适应法律正确，程序合法，应予驳回原告的诉讼请求。
第三人王锡银辩称：1.王锡银申请镇政府确权的起因是乡政府根据国家土地政策和王锡银村的情况引起；2、第三人王锡银认为本案5.4亩的土地归王锡银所有，而原告认为土地该归王远亭享有，而王锡银、王远亭、王某，三人对5.4亩土地使用权也没有明确确权，所以根据土地管理法第16条的规定，镇政府有权处理；3、本案不属于土地承包经营权纠纷，属于土地使用权纠纷。
第三人王锡银提交证据：本人的申请书和原告的行政复议申请书以及镇政府调查赵素玲的调查笔录，以及镇政府提交的调查笔录能证明两个事实：1、证明王锡银和本案原告和本案争议的5.4亩权属争议不清，属于土地使用权权属纠纷；2、镇政府对其他人调查笔录也是依法进行询问的。
原告对被告封丘县居厢镇人民政府提交证据的质证意见是：如果镇政府超过法庭举证时间，应当认为无证据提供。证人应当出庭作证接受质询，未出庭不作为认定案件事实依据。对王景奎、王转胜证词合法性有异议，王景奎证言与调查笔录相矛盾，对真实性有异议，身份无法核实。杨培莲、王远亭证词属于转述，真实性有异议，证人身份无法核实。对村干部六人调查笔录及王锡银，王远亭、杨培莲、王转胜，王景奎询问笔录的合法性有异议，没有执法人员签名。
被告封丘县人民政府及第三人对被告封丘县居厢镇人民政府提交的证据无异议。
根据证据认定规则，对本案证据认定如下：被告提交的证据客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以认定，第三人提交的证据材料包含于被告行政证据当中，不再重复认定。
根据上述有效证据及当事人的庭审陈述，本院确认以下案件事实：原告张新记、张新培和第三人王锡银均为居厢镇桑村四组人，在桑村2001年集体调地时，王锡银及王某、王远亭三户应分得的土地均为6.5亩，因地边有水渠，三家实际分得的土地均为6.63亩，三家地的位置分布为由西向东依次为王某、王锡银、王远亭；张新记共应分得的土地为11.3亩，张新培共应分得的土地为11.7亩，双方换地地块张新记家的地数为7.07亩，张新培家的地数为7.43亩，2007年，王锡银及其父亲王某、弟弟王远亭与张新记、张新培两家位于桑村北地与居厢村顶头的地进行互换耕种，通过调查中间人王魁、王转胜，此二人证明双方互换土地时口头约定：以一亩地换一亩地，在此基础上，王锡银、王某、王远亭方以每亩地再让张新记、张新培方多种半亩地的标准，耕种到本村集体调地时为止，作为互换地的补偿条件，双方共互换地14.5亩，换地后张新培耕种的地在西，张新记耕种的地在东。张新记、张新培多种5.4亩，（张新培家多种3.72亩，张新记家多种1.68亩），王锡银方还差张新记家1.85亩，王锡银方以钱款的形式予以补贴：针对申请人提出的5.4亩地的确权申请，王某妻子杨培莲和王远亭一致认可多出的5.4亩土地系申请人王锡银的土地。
另查明：桑村的村规规定，本村土地三年一小调，五年一大调，但桑村在这两个年份均未能调动土地。查看财政所近三年双方的粮食直补款，双方依旧按照原来的地亩数领取。
本院认为，本案争议属农村家庭承包的责任田承包经营权流转纠纷，承包经营权当事人之间本身并无争议，承包经营权流转纠纷发生于流转当中，由流转合同引起，因流转合同产生的纠纷，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条的规定“农村土地承包经营权流转发生争议或纠纷，当事人应当依法协商解决……当事人不愿协商或者调解不成，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”，由此可知，本案不属人民政府的职权处理范围。农村土地承包经营权纠纷发生于经营权承包当中，由权源引起，在本案应不属此种情况；土地使用权与农村土地承包经营权是两种不同性质权利，根据性质和用途来看，土地使用权属建设用地权或其他权利，农村土地承包经营权属专属权，不改变农地用途，前者管理部门属于人民政府，后者属管理部门农村土地承包仲裁机构或人民法院，本案也不属于土地使用权争议，故本案被告两级政府有调解权，无处理权，所作出的处理决定已超越行政职权，原告要求撤销两级政府处理决定合法，本院予以支持。原告与第三人之间的责任田承包经营权流转纠纷，应通过其他方式处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告封丘县居厢镇人民政府作出居政字（2016）31号处理决定；
二、撤销被告封丘县人民政府作出封政复议（2016）15号行政复议决定。
本案受理费50元，由被告封丘县居厢镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并于上诉之日起七日内向新乡市中级人民法院预交上诉费，并将交费凭证交回本院查验，逾期视为放弃上诉权利。
审判长 娄彦峰
审判员 乔向阳
陪审员 赵 娟
二〇一六年九月十八日
书记员 李普松