广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第57号
上诉人（一审被告）：潘巧玲。
委托代理人：黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄璋谋。
委托代理人：黄冕。
被上诉人（一审原告）：覃青梅。
委托代理人：李晓峰。
一审被告：薜入山。
一审第三人：韦晓波。
上诉人潘巧玲与被上诉人黄璋谋、覃青梅，一审被告薛入山，一审第三人韦晓波合伙协议纠纷一案，金城江区人民法院于2014年12月3日作出（2013）金民初字第1013号民事判决。潘巧玲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、审判员张桂生和代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。书记员陈少杰担任法庭记录。上诉人潘巧玲及其委托代理人黄乃道，被上诉人黄璋谋的委托代理人黄冕、被上诉人覃青梅的委托代理人李晓峰到庭参加诉讼。一审被告薛入山、一审第三人韦晓波经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告薜入山原为青岛啤酒公司在河池市销售青岛啤酒的总代理商。薜入山与被告潘巧玲之子蔡某（原在公安部门任职）及第三人韦晓波关系较好，而原告黄璋谋之子黄冕（在公安部门任职）及原告覃青梅之子李晓峰（在政府部门任职）与蔡某、韦晓波平时也有往来。黄冕、李晓峰通过蔡某及第三人韦晓波认识薜入山后产生共同投资合伙经营青岛啤酒的意向。但由于蔡某、黄冕、李晓峰身份特殊不便直接参与经营，故决定由其父母投资入伙。2009年4月30日，二原告和第三人共为乙方，与甲方（即二被告）签订《合作协议》。协议约定：甲方以部分货币及部分货物折价出资18万元，乙方以纯货币出资18万元，双方共同出资36万元合伙经营青岛啤酒，具体的经营事务及资金管理由二被告负责，二原告有权核查合伙账本及会计凭证，合伙盈亏甲乙双方各50%，每月结算分配一次，合伙期限至甲方在河池市独家销售青岛啤酒的代理权被取消时终止。协议签订后，二原告、第三人及二被告按约定进行了投资，其中二原告投入的合伙资金为12万元，第三人投入的合伙资金为6万元，二被告投入的合伙资金及实物折款为18万元，合伙总投资共36万元。在协议履行过程中，按约定具体经营活动和资金管理由二被告负责，但二原告没有按约定核查由被告潘巧玲制作的财务账本及由其管理的记账凭证，双方也未按约定每月进行一次结算和分配。2010年2月，被告潘巧玲将其兼任的仓库保管员工作移交给案外人李某负责。同年6月下旬，被告潘巧玲之子蔡某因故死亡。由于在蔡某死亡后二被告未能按二原告的要求进行一次合伙盈利分配，双方为此产生矛盾。同年8月31日，因合伙租用的仓库期限届满，二被告将仓库库存的啤酒全部拉到第三人韦晓波在六圩镇的老家存放，二原告知道此事后没有异议。根据被告潘巧玲制作的实物出入账记载，搬迁的库存财产有冰啤590件、酷啤33件，但此后这些库存啤酒由谁拿去销售现已无法查清。同年10月，被告薜入山以啤酒销量未能达要求而导致合伙经营严重亏损为由宣布终止合伙。此后，由于二被告对二原告提出进行合伙清算的要求不予理睬，原告黄璋谋之子黄冕在被告潘巧玲手中拿走合伙财务账本二册及合伙经营期间的全部收、支凭证和记账凭证原件（经整理后形成会计记账凭证13册共850张、记账凭证3册共272张），并委托他人以此为依据进行核算，在得出合伙经营亏损为4318元的结论后，二原告即向河池市金城江区法院提起本案诉讼。
在本案开庭审理过程中，二被告对二原告自行清算得出合伙亏损结论不予认可，故二原告当庭提出司法鉴定申请。2014年1月10日，河池市金城江区法院采取摇珠方式（二被告及第三人接到法院通知但未到达摇珠现场）确定由致同会计师事务所广西分所负责该项工作。该会计师事务所根据本院提供的合伙出资确认书复印件、《合作协议书》复印件、清算账册复印件、会计记账凭证13册850张、记账凭证3册272张（以上证据系二原告提供）、二被告的答辩状，证人周某关于青岛啤酒金城江区夜场部各销售场所投入的情况说明复印件（该证据系二被告提供）等材料进行审核、鉴定后，作出《关于黄璋谋、覃青梅、韦晓波、潘巧玲与薜入山2009年5月至2010年10月合伙经营青岛啤酒期间的盈亏、债权及债务情况司法鉴定意见书》。该鉴定意见书确认：双方合作经营初期实收资本354646元，2009年5月到2010年10月累计亏损4668.20元（其中：2009年5月至12月营业收入384144元，成本318109元，经营费用35257.20元，销售费用74278元，亏损43522.20元；2010年1月至10月有营业收入332644元，成本273898元，经营费用5822.80元，销售费用14091.20元，盈利38832元）；因双方提前终止与销售场子的合作，导致164120元的合伙投资费用未能获得青岛啤酒公司报销，其未获报销费用主要有业务招待费、促销费、冰柜费以及赠送的啤酒等。由于鉴定的合伙亏损金额与二原告自行审核的结果仅多出350.20元，故二原告对该鉴定结论没有异议。二被告认为合伙亏损是实，但鉴定的合伙亏损金额与实际亏损金额不符。
另查明，被告潘巧玲制作的合伙资金现金日记账表明：1、在合伙经营期间，2009年5月至2010年5月的账面资金余额有78771.34元，2010年6月的账面资金余额有44347元。该两笔资金余额潘巧玲在账册内用红字体注明“已交给薜入山”。在庭审中被告薜入山否认收到该款；2、2010年4月30日，付黄冕借款1万元，2010年11月6日，付黄冕借款1万元。原告黄璋谋之了黄冕认可得到上述两笔借款；3、2010年7月之后，账面的资金余额有64644元。在庭审中被告潘巧玲否认资金余额的存在；4、2010年6月以后，账内没有购入啤酒的现金支出记录；5、黄冕在合伙终止后与“朝会”场子结算获得2.2万元的合伙收益，该收益没有记入合伙的现金日记账册内，但二原告认可已获合伙投资款42000元（包括黄冕的2万元借款）。在庭审中二被告对此无异议；6、合伙期间没有形成其他债权、债务。在庭审中双方对此无异议。
一审法院经审理认为：二原告及第三人与二被告签订的《合作协议》没有违反国家法律法规的强制性规定，该协议合法有效。二原告作为合同一方当事人应有权提起本案诉讼。二被告没有任何证据证实二原告的子女是本案合伙经营的投资者，故对其提出二原告诉讼主体资格不适格的抗辩观点，本院不予采信。因双方签订的《合作协议》在本案之前已经终止履行，二被告对解除《合作协议》并无异议，故对二原告提出解除《合作协议》的诉讼请求，予以支持。
对二被告是否应当承担返还二原告合伙投资款的问题。本院认为，二被告作为本案合伙的经营者和管理者，在终止合伙后，有责任也有义务向二原告及第三人就合伙的盈亏情况作出说明，只要合伙的亏损金额不超过合伙的总投资金额，即应当返还各合伙人剩余的投资款。另外，在被告潘巧玲制作的合伙现金收、支日记账中，其账内反映已交给被告薜入山的二笔的资金以及账内资金余额，不管薜入山是否收到潘巧玲的付款以及潘巧玲手中还掌握多少资金，这些款项都可视为本案合同一方当事人即二被告共同占有。据此，二被告应当按照协议的约定，在扣除各方应当承担的亏损金额后，将剩余的合伙投资款按比例返还二原告及第三人。
对鉴定机构作出的司法鉴定意见书能否作为本案认定合伙亏损金额的依据的问题。本院认为，被告潘巧玲收集的合伙收、支凭证以及制作的现金日记账册客观、真实地反映了本案合伙期间的所有支出和收入。根据该现金日记账，在2010年8月31日以后已没有合伙购入啤酒支出的记录，故可以认定存放在第三人韦晓波老家的啤酒因过期报废在场子里啤酒以及未获青岛啤酒公司报销的的合伙投资费用均已在鉴定的合伙支出范围，故鉴定机构以原始的收、支凭证为依据，认定本案合伙亏损金额为4668.20元的事实清楚，证据充分，可以作为本院认定合伙亏损金额的依据。按照合伙亏损双方各承担50%的约定，二原告及第三人共为合同一方应承担的合伙亏损金额为2334.10元（合伙亏损4668.20元÷2）。据此，二被告应当返还二原告的合伙投资款金额为75665.90元（合伙投资120000元-已获款42000元-应承担的亏损份额2334.10元）。由于二被告没有证据否认鉴定机构作出的鉴定结论，对其诉辩主张应承担举证不能法律后果。因此，对二被告提出鉴定机构的鉴定亏损金额与事实不符的抗辩观点，本院不予采信。因第三人自愿放弃其权利，对第三人是否应当获得二被告返还的投资款，不予审理和认定。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告黄璋谋、覃青梅及第三人韦晓波与被告潘巧玲、薜入山于2009年4月30日签订的《合作协议》；二、被告潘巧玲、薜入山共同返还原告黄璋谋、覃青梅合伙投资款75665.90元。
上诉人潘巧玲不服一审判决，上诉称：一、上诉人不是实际合伙人。2009年4月30日，以上诉人潘巧玲及薛入山为甲方，黄璋谋，韦晓波．覃青梅为乙方订立的《合作协议》，该协议中的甲方潘巧玲．乙方黄璋谋．覃青梅均不是实际合伙人，因为，潘巧玲的儿子蔡佳兵，黄璋谋的儿子黄冕，覃青梅的儿子李晓峰都是政法干警，为规避党政机关工作人员不能经商办企业，而以父母的名字签立协议。上诉人不是合伙人的主要证据：1．在合伙经营过程中，上诉人实际是被聘为管理人员，每月发给1000元工资，其他作为合伙人均没有工资。协议乙方的韦晓波在庭审中也明确表示，上诉人不是合伙人，薛入山也证明上诉人不是合伙人。二、上诉人受托管理的合伙财产已经被薛入山取走完毕。上诉人在一审判决作出后，在整理儿子的遗物时发现他生前所保管的一些收条，其中有两张是薛入山出具的（见新证据），从薛入山出具的收条可知，2010年5月24日和2010年6月10日薛入山分别从上诉人处拿走酒款53346元和44347元，共计97693元酒款。至此，上诉人受托所管理的合伙人财产已被另一合伙人取走完毕，上诉人没有占有任何的财产，因此上诉人认为一审判决认定上诉人与薛入山共同占有合伙财产与事实不符，上诉人既然没有占有合伙财产，就不存在返还的责任，一审判令上诉人与薛入山共同将占有的合伙投资款（75665.9元）返还于两被上诉人的判决无事实依据和法律依据。综上所述，上诉人请求二审法院依法查清事实后予以改判，判决上诉人不承担责任。特此上诉。
被上诉人黄璋谋、覃青梅辩称：上诉人提供的证据反映其把部分资金交给薛入山是甲方内部资金管理问题，不能作为上诉人推脱返还的责任的理由。上诉人在一审庭审后的行为令被上诉人有理由怀疑薛入山与上诉人存在恶意串通的行为，目的在逃避其作为甲方一方的连带赔偿责任。上诉人作为合伙人之一，合伙约定由上诉人来作财务管理人虽然违反一般的合伙常理，但是鉴于上诉人本身没有其他工作，所以就给她来做财务管理人，而且上诉人管理合伙财务而领取那么少的工资，是基于上诉人是合伙人的原因，否则不会如此领取那么低的工资。薛入山开庭几次都没到，他的诚信值得怀疑，以他的收条来认定事实是不合理的。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，判决合理，应当予以维持。
一审被告薛入山未发表陈述意见。
一审第三人韦晓波未发表陈述意见。
二审中，上诉人潘巧玲提供了两份《收条》，证实：薛入山分别于2010年5月24日和2010年6月10日将合伙财产共计97693元取走完毕，自己不再占有合伙财产，因而不应承担返还义务。被上诉人黄璋谋、覃青梅对上述证据的质证意见为：1、上诉人没有在一审的时候提交证据，超过举证期限；2、从收条内容看，没有反映出是从谁的手上领款，而且第二份收条的日期在领款日期之前，不具有真实性，与本案也没有关联性，不予认可；3、上诉人提供的证据反映其把部分资金交给薛入山，这是他们的甲方内部资金管理问题，不能作为上诉人推脱合伙财产返还责任的理由。
其他当事人均未提交新的证据。
对于上诉人潘巧玲在二审中提交的证据，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：潘巧玲是否应承担黄璋谋、覃青梅合伙投资款75665.90元的返还义务？
本院认为：2009年4月30日，上诉人潘巧玲、一审被告薛入山为甲方，被上诉人黄璋谋、覃青梅、一审第三人韦晓波为乙方，签订了《合作协议》，约定共同投资经营青岛啤酒在河池市的销售。《合作协议》是双方当事人平等自愿基础上的一致意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，亦未损害国家、集体利益或第三人的合法权益，是合法有效的合同。合同签订后，双方依约进行了投资和合伙经营的行为，故对双方存在合伙关系的事实，本院予以确认，对上诉人潘巧玲关于自己不是实际合伙人的上诉理由，本院不予支持。
2010年10月，薛入山以合伙存在严重亏损为由宣布终止合伙，一审时经致同会计师事务所广西分所的审核鉴定，得出合伙亏损为4668.20元的鉴定意见。因双方约定“亏损按出资比例分担，甲方占50%，乙方占50%”，故各合伙人应依照合伙协议的约定分担亏损，合伙资金依约扣除亏损后，合伙财产管理人应当将剩余的合伙投资款返还给各合伙人。双方《合作协议》约定“甲乙双方的出资由甲方进行管理，乙方有权查账核对”以及“销售经营事务由甲方负责，乙方有权查账核对，有提议权”，即在合伙关系存续期间，薛入山和潘巧玲依约共同负责经营合伙事务、管理合伙资金。本案中，除黄璋谋、覃青梅认可的已获合伙投资款42000元外，潘巧玲未提供证据证实乙方，即黄璋谋、覃青梅和韦晓波三人还掌握有剩余的合伙财产，而潘巧玲和薛入山作为《合作协议》的甲方，是合伙资金的共同管理人，故应负有连带返还投资款的责任和义务。综上，黄璋谋、覃青梅两人合伙投资款为120000元，按照双方合伙亏损各分担50%的约定，甲乙两方各应承担2334.10元（4668.20元÷2）的亏损，故潘巧玲、薛入山应返还给黄璋谋、覃青梅的合伙投资款为75665.90元（黄、覃两人合伙投资款120000元－已获款42000元－应担亏损2334.10元）。潘巧玲上诉称自己不占有合伙财产因而无需承担黄璋谋、覃青梅75665.90元合伙投资款返还义务的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实，适用法律准确，程序合法，判决正确，应予以维持。潘巧玲的上诉请求没有事实与法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1691元，由上诉人潘巧玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 韦 媛
审 判 员 ：张桂生
代理审判员 ：蓝苑榕
二〇一五年六月二日
书 记 员 ：陈少杰
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。