广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）北刑二终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马宝玉，别名马强，男，1955年2月15日出生于陕西省西安市，回族，高中文化，个体经营者，户口所在地：陕西省××碑林区社学××楼××层××号，捕前暂住广西××自治区××路××厂。因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年5月30日被抓获后，临时羁押于上海市松江区公安分局看守所，同年6月9日被刑事拘留，2012年7月17日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人马宝玉犯合同诈骗罪一案，于2013年4月7日作出（2013）银刑初字第26号刑事判决。原审被告人马宝玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员莫晓玲出庭履行职务。上诉人马宝玉及其辩护人赵成民到庭参加诉讼。本案经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人马宝玉及其儿子马某（另案处理）于2010年4月至2011年9月间，在北海市四川南路其经营的奥莱汽车修理厂内，以该厂需要购买事故汽车拖车、做二手汽车生意及扩大经营需要资金等各种借口，用奥莱汽车修理厂的资产作抵押，许以高额利息作为回报，采取签订协议、合同及提供借据的形式，分别向他人借款共计人民币106.18万元。其中，借丁某某6.5万元，借黄某平10万元，借张某某10万元，借赵某某10万元，借胡某某12万元，借文某某和姚某某（夫妻）30万元，借陈某17万元，借吴某3.68万元，借张某涛5万元，借李某某2万元。马宝玉及其儿子马某向上述人员借款后，先后支付了利息10.55万元（其中付给文某某6万元，付给陈某2.35万元，付给张某某0.8万元，付给赵某某1.4万元），借款本金及其余利息一直未还。2011年10月下旬，被告人马宝玉因无力偿还巨额债务及利息，将奥莱汽车修理厂的部分设备转移外地后逃离北海。2012年5月30日，马宝玉在上海市被公安机关抓获归案。
上述事实，有接受刑事案件登记表、报案材料、借款协议、借条、辨认笔录等书证，被害人丁某某、黄某平、张某某、胡某某、文某某、陈某、吴某、张某涛、李某某的陈述，证人李某某、黄某某、韩某、刑某某、童某某的证言及被告人马宝玉的供述等证据予以证实，原判予以确认。
原判认为，被告人马宝玉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的借款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马宝玉归案后认罪态度尚好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人马宝玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人马宝玉的违法所得人民币九十五万六千三百元，应退赔给被害人丁少华六万五千元、黄宝平十万元、张顺祺九万二千元、赵小兵八万六千元、胡永松十二万元、文江红和姚孟军（夫妻）二十四万元、陈权十四万六千五百元、吴凯三万六千八百元、张正涛五万元、李文周二万元。
原审被告人马宝玉上诉及其辩护人辩称：1、本案属北海市银海区奥莱汽车维修中心单位犯罪，其属于该单位的主要责任人，在单位承担刑事责任的前提下，再以自然人的身份对其处以相应的刑罚，原判将其摒弃于单位犯罪之外不符合本案已查明的事实和法律界定；2、其与被害人黄某平、赵某某、胡某某、陈某签订借款合同，以奥莱汽车维修中心抵押共借款49万，而当时该中心的总资产至少有984130元，扣除没有产权的42万元装修厂房价值，仍有价值564130元的设备资产，这部分借款的抵押合法有效，属民事法律调整范畴，故这部分借款不应计入涉案金额。即使上述借款构成犯罪，也属于单位犯罪，应当计在单位犯罪的主体上，不应计算在其身上。因此，其诈骗金额应属于数额巨大，而非数额特别巨大，原判以诈骗金额956300元对其科刑属于适用法律错误；3、原判认定其将奥莱汽车维修中心部分设备转移后逃跑的证据不足；4、马宝玉所犯的罪行，与文某某、姚某某夫妻投资入股的行为存在直接关系，文、姚二人应与其共同承担刑事责任；5、其认罪态度好，依法可从轻处罚。综上，原判对其量刑过重，请求法院撤销原判，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
在二审审理期间，上诉人马宝玉及其辩护人和检察机关均没有提交新的证据。
经二审审理查明，2010年4月至2011年9月间，上诉人马宝玉及其儿子马某（另案处理）在北海市四川南路其经营的奥莱汽车修理厂内，以该厂需要购买事故汽车拖车、做二手汽车生意及扩大经营需要资金等各种借口，用奥莱汽车修理厂的资产作抵押，许以高额利息作为回报，采取签订协议、合同及提供借据的形式，共收取他人“借款”共计人民币106.18万元。其中，借丁某某6.5万元，借黄某平10万元，借张某某10万元，借赵某某10万元，借胡某某12万元，借文某某和姚某某（夫妻）30万元，借陈某17万元，借吴某3.68万元，借张某涛5万元，借李某某2万元。马宝玉及其儿子马某向上述人员借款后，先后支付了利息10.55万元（其中付给文某某6万元，付给陈某2.35万元，付给张某某0.8万元，付给赵某某1.4万元），借款本金及其余利息一直未还。2011年10月下旬，马宝玉因无力偿还巨额债务及利息，将奥莱汽车修理厂的部分设备转移外地后逃离北海。2012年5月30日，马宝玉在上海市松江区被公安机关抓获归案。
上述事实，有原公诉机关在一审庭审时举出的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的接受刑事案件登记表、抓获经过及羁押证明，证实被害人丁某某等人在案发后向北海市公安局报案，该局经初查后于2012年2月27日决定立案侦查，并上网追缉。同年5月30日13时许，上海市公安局松江分局佘山派出所民警在其辖区佘山镇“大众国院会议中心”将犯罪嫌疑人马宝玉抓获归案，后移交北海公安机关处理。
2、上诉人马宝玉的户籍证明，证实马宝玉的身份情况。
3、报案材料、借款协议、借条、欠条、转款凭证、辨认笔录等书证及被害人丁某某、黄某平、张某某、李某某、黄某某、胡某某、文某某、陈某、吴某、张某涛、李某的陈述，黄某平、文某某的辨认笔录和相关照片，证实马宝玉等人于2010年4月至2011年9月间以该厂需要购买事故汽车拖车、做二手汽车生意及扩大经营需要资金等各种借口，用奥莱汽车修理厂的资产作抵押，许以高额利息作为回报，采取签订协议、合同及提供借据的形式，分别骗取丁某某等人的借款共计人民币106.18万元，后于2010年10月下旬逃匿，丁某某等人找不到马宝玉等人追讨借款，遂向公安机关报案的经过。其中：
（1）2011年6月，以要卖奥迪二手车为名骗取丁某某6.5万元购车款。
（2）2011年7月，以收购一台奥迪汽车需要资金周转，以奥莱汽车维修中心作抵押，骗取张某某借款10万元（该款系张某某、李某军、黄某辉三人共有）。
（3）2011年1月，以购买各种设备、设施和改造汽修厂厂房为名，许以高息及以奥莱汽车维修中心厂房、设备、设施、车辆及其他财产作为抵押，骗取黄某平的借款10万元。另黄某平陈述在马宝玉逃跑之前十几天，其经常看到马宝玉打包托运厂里贵重设备，当时其问马宝玉原因，马宝玉说马某在珠海开一间改装车修理厂，改装车利润高，托运给马某使用，其当时信以为真。
（4）2011年7月，以收购一台奥迪汽车需要资金周转，并以其名下所属财产及马某的名义注册的奥莱汽车维修中心作的设备和产权作抵押，经童某某介绍并担保，骗取赵某某的借款10万元。
（5）2011年9月，以需要购买修理厂的事故拖车为由，并以奥莱汽车维修中心的厂房和汽修设备作抵押，骗取胡某某的借款12万元。
（6）2011年1月与文某某签订奥莱汽车修理厂合作经营协议，后以资金紧为由，并承诺给予高息，向文某某及其丈夫姚某某借款30万元。
（7）2010年4月，马宝玉以做生意资金周转困难为由，以奥莱汽车维修中心全厂设备和厂房作抵押，骗取陈某的借款17万元。另陈某陈述其于2011年10月份到奥莱汽车维修中心了解到马宝玉已逃跑，发现厂里很多贵重设备已不见了，听厂里的工人说已被老板拉走了。
（8）2011年10月以其儿子马某生病为由骗吴某借款3.68万元。
（9）2011年4月，以收购一台汽车需要资金周转为由，骗取张某涛的借款5万元。
（10）2011年9月，由刑某某担保，骗取李某某的借款2万元。
4、证人韩某、童某某的证言，均证实马宝玉于2011年7月，以收购一台奥迪汽车需要资金周转，以其儿子马某注册的汽修厂所有设施、设备以及名下所有的财产作为抵押，由童某某作担保，骗赵小兵借款10万元给其，一直没有给赵某某借款利息。后马宝玉、马某逃跑，很多债主到汽修厂追债，韩某等人才知道马宝玉等人以各种名目把该汽修厂重复抵押给很多人，恶意诈骗了很多人的钱。另童某某证实经其介绍，黄某辉借款10万元给马宝玉、马某。
5、证人刑某某的证言，证实马宝玉于2011年9月骗取李文周2万元，承诺15天后还款，并由其作担保人，但15天以后马宝玉以各种理由不还款，并且逃走，接着有十几个受害人都到奥莱汽车维修中心说马宝玉父子骗钱。另证实，马宝玉在离开北海之前转移了两次设备，第一次是检测汽车电脑这套设备，其听马宝玉说过价值5万元；第二次是转移改装车配件等设备。奥莱汽车维修中心基本贵重能转移走的设备，都被马宝玉转移走了，剩下的都是笨重，不能转移的设备。马某离开北海时开走一辆改装的本田飞度车，马宝玉离开时开走一辆欧宝车，该维修中心能开动的车都不见了。
6、证人马某的证言，证实奥莱汽车维修中心是以其名义注册成立的，其父亲马宝玉是总经理。每次借钱都是马宝玉和别人先谈好条件后硬把其拦去签字的。马宝玉说借钱的理由是修理厂资金周转不灵，需要借钱，还有一部分是因为他向别人借了高利贷，别人追上门来，如不还钱就被债主封厂，只能暂时拆东墙补西墙，叫其去签字是因为有几笔借款是需要用修理厂作抵押，而修理厂是以其名义成立的，债主一定要其亲笔签名，其只好按马宝玉的意思去签字，但所借的钱均由马宝玉支配使用。其离开北海之前将厂里的一台广州本田飞度车改装后，抵押给其表弟得款3.5万元。马宝玉离开时开走厂里的一台欧宝车。因害怕债主追债，其在陕西西安市治病后跑到上海松江区打工，后来马宝玉找到其，便一起躲藏起来。
7、上诉人马宝玉供述，其于2007年11月份到北海做传销，后来传销做不下去了，便和几个东北人合伙开汽车修理厂，但这几个东北人没有实际投资，只有其投资，于是便以马某之名注册成立奥莱汽车维修中心，其任总经理，负责修理厂的具体事务，马某则负责配件进货工作。建厂时由于资金紧张，其向陈权借款，月利息为6分钱。后来其参加传销体系的“老总”走了，下线人员便找到其追讨投资传销的钱，其只好向社会上认识的朋友借高利贷偿还。当时其以购进设备或购买二手车等各种借口借款，有的还用奥莱汽车维修中心所有厂房、设备来作抵押借款的，先后共向丁某某等人借了106.18万元，其中还了70多万给传销人员，还有一部分钱还了高利贷的利息。后来利息越来越高，债主追债追得很厉害，其便偷偷离开北海，后来在上海市松江区被公安机关抓获。其离开北海时将奥莱汽车维修中心的欧宝、奇瑞等三辆汽车抵押给他人，共得款6.7万元，马某离开北海之前开走一辆本田飞度车。此外，其还两次转移厂里的财产，第一次是汽车电脑检测设备，价值3万多元；第二次是汽车轮胎。其离开时厂里还剩几台升降机和扳手等工具。
以上证据来源合法，经庭审质证、认证，相互印证，形成证据链，足以证实上述事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马宝玉以非法占有为目的，在签订、履行借款合同的过程中，收取对方当事人给付的财物后逃匿，诈骗数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成合同诈骗罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
关于马宝玉提出本案系单位犯罪的上诉意见，经查，上诉人马宝玉与其儿子马某向被害人丁某某等十一人借款共计人民币106.18万元，尽管部分借款以奥莱汽车维修中心的资产作抵押，但据马某的证言和马宝玉的供述反映上述借款均由马宝玉个人支配使用，其中大部分款项用于偿还马宝玉的个人债务，并非用于奥莱汽车维修中心的业务开支；奥莱汽车维修中心的营业执照表明该维修中心是由马某个人在北海市工商行政管理局银海分局登记注册成立的个体工商户，不具备法人资格，《中华人民共和国刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，显然，奥莱汽车维修中心不具备我国《刑法》规定的单位犯罪主体资格，本案不能以单位犯罪论处。上诉人马宝玉提出本案系单位犯罪的意见不具有事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人马宝玉提出其诈骗金额应属于数额巨大，而非数额特别巨大，原判以诈骗金额956300元对其科刑属于适用法律错误的意见。经查，马宝玉与被害人黄某平、赵某某、胡某某、陈某签订借款合同时，虽以奥莱汽车维修中心的资产作抵押借款49万，但马宝玉一直没有履行还款义务，其用于抵押的厂房产权不属于其或马某个人所有，其他抵押的资产在其逃离北海市之前均由其支配使用，并未移交给上述四名被害人，也没有到相关部门作抵押登记，而且马宝玉亦供认其在逃离北海之前有转移奥莱汽车维修中心的汽车电脑检测设备、轮胎等资产及将该中心的三辆汽车抵押给他人的事实。显然，马宝玉收取上述四名被害人的款项共计人民币49万元后逃匿，非法占有该49万元，该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项的规定，构成合同诈骗罪，该49万元应累计计入其诈骗犯罪总额。马宝玉实施合同诈骗犯罪，共收取被害人款项人民币106.18万元，除支付利息10.55万元，所收取的本金一直没有归还，原判认定其诈骗财物属数额特别巨大正确，故本院对该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人马宝玉提出原判认定其将奥莱汽车维修中心部分设备转移后逃跑的证据不足的上诉意见。经查，原公诉机关在一审庭审时举出的证人刑某某、马某的证言及被害人黄某平、陈某等人的陈述均证实马宝玉在逃离北海之前，将奥莱汽车维修中心的汽车电脑检测设备、汽车等贵重资产转移的事实，马宝玉归案后也供认其将该中心的汽车电脑检测设备、轮胎转移，将三辆汽车抵押给他人之后才逃离北海，其供述与上述证据相互印证吻合，足以证实马宝玉将奥莱汽车维修中心的部分设备转移后逃跑的事实，故本院对其该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人马宝玉提出其所犯的罪行与文某某、姚某某夫妻投资入股的行为存在直接关系，文、姚二人应与其共同承担刑事责任的意见。经查，马宝玉、马某与文某某签订奥莱汽车维修厂合作经营协议书和马宝玉、马某所出示收条、借据及马宝玉的供述、文某某的陈述等证据，虽然证实文某某曾投资与马宝玉、马某合作经营奥莱汽车维修厂，但没有证据证实文某某、姚某某夫妻在主观上与马宝玉有共同诈骗的犯罪故意，在客观上共同实施合同诈骗的犯罪行为，马宝玉上诉提出文、姚二人应与其共同承担刑事责任的意见没有事实依据，故本院不予采纳。
关于上诉人马宝玉提出原判对其量刑过重的问题，经查，上诉人马宝玉多次诈骗多名被害人的巨额财产，案发至今没有积极退赔，给多名被害人造成巨额财产的损失，社会危害大，依法应予以严惩，原判考虑到其认罪态度较好，在法定刑的幅度内依法对其从轻判处，量刑适当。马宝玉上诉提出原判对其量刑过重，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定马宝玉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，判决责令马宝玉将违法所得退赔给被害人正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 苏秀全
代理审判员 彭 湘
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 黄 薇
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。