广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第432号
上诉人（原审被告）：珠海市南福房产开发有限公司，住所地：珠海市吉大九洲。
法定代表人：刘广略，董事长。
委托代理人：刘静，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：邓飞娇，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张智帆，男，汉族，1982年12月14日出生，住址广东省珠海市香洲区。
委托代理人：陈坚，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：莫颖茵，女，汉族，1991年1月1日出生，住广东省珠海市香洲区吉大九洲大道中。
上诉人珠海市南福房产开发有限公司（以下简称南福公司）与被上诉人张智帆商品房预售合同纠纷一案，南福公司不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月20日，张智帆与南福公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》。《商品房买卖合同》约定，张智帆向南福公司购买南福公司开发的位于珠海市吉大九洲大道中2088号锦园1栋2402号的商品房，该商品房总价为人民币2335500元。合同补充协议第七条约定出卖人应当在2011年12月31日前将符合下列条件的商品房交付买受人：1）该商品房所在的单体建筑物竣工验收合格（竣工验收合格指建设单位根据《建设工程质量管理条例》的规定组织设计、施工、勘察、监理单位进行的竣工验收，出具《工程竣工验收报告》）；2）该商品房项目经消防验收合格；3）该项商品房装饰装修设备符合附件二约定。《商品房买卖合同》第九条约定如出卖人逾期超过60日交付的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二点五的违约金。合同签订后，张智帆依约向南福公司支付了全部房款。2012年2月5日，南福公司通知张智帆办理入伙手续。
原审法院另查明，本案所涉房屋珠海市吉大九洲大道中2088号锦园第1栋于2012年6月6日消防验收合格，2012年7月11日竣工验收报告工程质量验收合格，2013年2月5日，珠海市建设工程竣工验收备案办公室同意竣工验收备案。
张智帆在原审中的诉讼请求为：南福公司向张智帆支付逾期交房违约金人民币234718元（自2012年1月1日起至2013年2月5日止，共402日，每日按已付房价款万分之二点五计算）。
原审法院认为，双方争议的焦点之一是关于违约责任计算的时间截止点的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应进行综合验收和分期综合验收，其中综合验收和分期综合验收除了建筑工程的质量验收外，还包括规划、基础设施和公共设施等满足正常居住需要的相关建设项目的验收。2004年5月19日（国发（2004））16号）国务院取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批项目，开始实行由开发商组织各单项验收，各单项验收的结果报建设主管部门备案的制度。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。因此，建设工程完成各单项验收后需报经建设主管部门备案才完成综合验收，方可交付使用。合同补充协议已约定出卖人应当在2011年12月31日前将符合条件的商品房交付买受人，而南福公司在2013年2月5日才取得该楼竣工备案表。南福公司存在延迟交付房屋的违约行为，故应当承担相关的违约责任，其违约责任计算的时间截止点为2013年2月5日。
双方争议的焦点之二是约定的违约金标准是否过高的问题。南福公司主张该违约金约定标准过高，其应当承担相应的举证责任，否则应承担不利后果。结合南福公司提供相关证据，对违约金约定是否过高问题，原审法院具体分析如下：1.违约金是指违约方按照法律规定和合同的约定，应该付给对方的一定数量的货币，违约金是对违约方一种经济制裁，具有惩罚性和补偿性，但主要体现于惩罚性。虽然南福公司逾期交付房屋事实导致张智帆存在房屋使用和收益上的损失，但违约金还应针对南福公司违约行为具有惩罚性，因此南福公司主张参考涉案房屋地段租金予以调低，不符合违约金的惩罚性宗旨，原审法院不予支持。2.南福公司提交涉案房屋地段房租广告予以证实涉案房屋租赁的市场价格，首先，南福公司提供的周边地段租赁价格广告属于参考资料，未经过有资质机构予以确认，故不能作为本案定案依据。其次，租金标准仅为衡量违约金标准其中之一因素，并非唯一因素，衡量违约责任是否过高还应该考虑合同履行情况以及当事人的过错程度等因素。3、《珠海市商品房买卖合同》所约定每日万分之二点五逾期交房计算标准，折合年利率为百分之九，为现一年期中国人民银行贷款利率约1.5倍，并非明显过高。综上，南福公司主张双方约定的逾期交房违约金计算标准过高，理据不足，原审法院不予支持。
综上，张智帆要求南福公司支付逾期交楼违约金为234718元：从2012年1月1日至2013年2月5日，按已付房款2335500元的每日万分之二点五标准计算，有充分理据，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决如下：南福公司于判决书发生法律效力之日起十日内向张智帆支付违约金234718元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费4820元，由南福公司负担。
上诉人南福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判南福公司向张智帆支付2012年1月1日起至锦园1栋2402房符合合同约定的交付条件之日即2012年7月11日止（193天）的逾期交房违约金（以人民币2335500元为本金，按照每日万分之二的标准计算，为90150元）。其事实和理由如下：
一、一审判决对法律关于违约金性质及违约金调整相关规定的认识错误。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第6条规定：在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。2、与前述指导意见一致的司法价值体现在《合同法》第一百一十四条、《合同法解释二》第二十九条、《商品房买卖合同解释》第十六条、第十七条。根据前述法律规定，商品房买卖合同纠纷中，如果双方在合同中约定的违约金高于实际损失的30%，应当认定为过份高于实际损失，应予调整，如果合同中未约定逾期交付商品房的损失赔偿标准的，参照同地段同类房产的租金标准计算损失赔偿标准。根据这些法律规定，违约方弥补守约方的实际损失体现了违约金的补偿性，而法律规定允许违约金超出实际损失的30%的部分体现了违约金的惩罚性，前述法律规定与最高院的指导意见一致，体现了违约金以补偿为主、以惩罚为辅的性质，而一审判决中认为“违约金具有惩罚性和补偿性，但主要体现于惩罚性”，明显与前述法律规定、指导意见体现的法律价值背道而驰。3、认定违约金是否过高，需要比较合同约定的违约金与守约方的实际损失之间的差距是否符合法律规定的情形，一般情况下合同约定的违约金会比较具体，可以计算，但是对于逾期交房给对方造成的实际损失则通常在合同中没有明确约定，因此，《商品房买卖合同解释》第十七条规定，合同中没有约定损失赔偿标准的，逾期交房的损失赔偿标准参照同地段同类房屋的租金标准计算。南福公司主张参照房屋的租金标准计算张智帆的实际损失从而认为应当将违约金调整至租金标准的1.3倍以内有法律明文规定为依据。而且，众所周知，南福公司不可能掌握张智帆的确切实际损失。既然法律赋予了南福公司向法院申请调低违约金的权利，而南福公司在客观上确实无法掌握其具体的实际损失，按照不低于法律明文规定的计算实际损失标准即同地段同类房屋租金标准计算实际损失并无不妥。且南福公司根据该规定提交证据证明张智帆的房产月租金水平在4000元左右，而按合同约定的违约金计算标准，每月的违约金高达17516元，是租金水平的4倍以上，当然应当认定为过份高于实际损失。5、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第8条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，南福公司已经根据法律规定完成了举证，而张智帆未提供证据证明其实际损失，一审判决以“租金标准仅为衡量违约金标准其中之一因素，并非唯一因素”为由不支持南福公司关于违约金过高的主张，却又未对“还应考虑合同履行情况及当事人的过错程度等因素”进行论述和认定，也未要求张智帆提交证明违约金合理或者证明其实际损失高于租金标准的证据。如果张智帆不认可南福公司举证证明的租金标准，人民法院为查清事实应当委托有资质的机构对与诉争房屋同地段同类型的房屋租金标准进行评估，再下定论，而遗憾的是一审法院基于错误的认识，没有查清事实，作出了错误的判决。为此，一审判决对于法律规定了违约金的性质、违约金调整的相关规定进行了错误的解读，导致了对本案中焦点问题违约金是否过高，是否应进行调整的错误认定，从而作出了错误的判决，二审法院应予纠正。
二、一审判决以人民银行贷款利率作为认定逾期交房违约金是否过高的参照标准没有法律依据。南福公司认为在合同没有约定逾期交房给买受人造成的损失赔偿计算标准的情况下，参照同类房屋租金计算买受人的实际损失有明确的法律条文作为依据，而一审判决中认为约定的违约金按年利率算相当于人民银行贷款年利率的1.5倍，因此认为违约金并非明显过高，不支持南福公司调低违约金的诉求，一审判决的这一理由没有法律依据，是对法律相关规定及不解除商品房买卖合同情况下逾期交付给买受人造成损失的错误理解。关于商品房买卖合同履行过程中出卖人应向买受人支付已付房款利息的法律规定散见于《商品房买卖合同解释》第二十三条（因不可归责于双方的原因未定订立商品房担保贷款合同导致当事人解除买卖合同的情形）、《商品房销售管理办法》第二十条（因面积误差超出3%买受人提出退房的情形），双方签订的《商品房买卖合同》第十条也对出卖人应当支付利息的情形进行约定（因规划变更导致买受人解除合同的情形），根据前述法律规定及合同约定，在出现特定情形买受人提出退房或解除合同的，在买受人不可能得到合同约定的商品房，出卖人可将商品房收回另卖的情况下，为弥补买受人已支付的房款的利息损失，出卖人应向买受人支付房款的利息，是公平合理且有法律依据的。而本案中，张智帆并没有主张解除合同，其购买的商品房迟早会登记在其名下，因此，张智帆支付的房价款是购买商品房的对价，在不解除合同的情况下，张智帆根本没有资金被占用导致的损失，南福公司的逾期交付给其造成的损失只是逾期占有使用商品房而带来的损失，而该损失可以具体表述为没有按时占用使用该商品房而必须另行租房居住带来的租金损失，或者没有按时交付导致其无法早日将该商品房出租导致的收益损失，因此《商品房买卖合同解释》第十七条中将逾期交付商品房的损失赔偿参照标准规定为同地段同类房屋的租金标准也是公平合理的。而一审判决以贷款利率作为参照标准没有任何法律依据。由以上论述可知，一审判决以人民银行贷款年利率作为张智帆的损失与违约金进行对比是完全错误的，是对法律规定的错误理解，也是对不解除合同情形下逾期交付房屋给买受人造成的损失的错误认识，最终导致了错误的判决，二审法院应对一审判决的错误进行纠正。一审法院以取得竣工验收备案表为交付使用标准没有法律依据和合同依据，应当以双方签订的商品房买卖合同补充协议的约定即2012年7月11日为标准。首先，双方签订合同的时间为2010年，商品房的交付标准应当以合同中约定的内容结合签订时的法律规定来确定。双方在商品房买卖合同附件三补充协议第五条中约定了交付商品房需经竣工验收合格（指取得《建设工程质量管理条例》规定的《工程竣工验收报告》）及消防验收合格，并未约定需取得竣工验收备案表后才交付，合同签订时也没有法律规定商品房交付的条件是取得竣工验收备案表，一审法院判决计算违约金至取得竣工验收备案表之日止没有合同依据。其次，一审法院判决违约金至取得竣工验收备案表之日事实上受到珠海市中级人民法院施行的《关于“商品房交付使用条件”司法认定标准的指导意见》（下称《中院指导意见》）中规定的以取得竣工验收备案表为交付使用条件的影响。《中院指导意见》没有适用于本案的基础：1、《中院指导意见》仅是法院为了统一审判标准，对辖区内审判实践的一种指导。该指导意见仅为学理解释，不是法律或行政法规，不作为法院审判的依据。即使作为参考，也不得违背法律和行政法规的规定。2、即使《中院指导意见》被适用于该案作为审判参考，但双方签订合同的时间为2011年，而《中院指导意见》施行的时间是2012年。根据法不溯及既往的原则，该指导意见也不应适用于本案。再次，一审法院因《中院指导意见》的出台牵强地以《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。”认定取得竣工验收备案表为法定的房屋交付使用条件没有法律依据：1、《建设工程质量管理条例》第十六条明确规定了建设工程经验收合格是指建设单位根据《建设工程质量管理条例》的规定组织勘察、设计、施工、监理单位进行竣工验收，出具《工程竣工验收报告》，并未规定房屋的交付使用条件为取得竣工验收备案表。2、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》只是建设部的一个部门规章，而《建设工程质量管理条例》是国务院的行政法规，行政法规的效力等级优于部门规章。3、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》仅是一个管理性规范而非一个效力性规范，该办法第四条并不能否定合同约定的的交房条件，且合同约定未违反《建设工程质量管理条例》有关交付使用的标准。4、竣工验收备案表只是一种程序性的备案检查制度，备案所需要报送的文件、资料，均是由各方参加主体在工程竣工验收之后所出具的综合性质量合格文件和综合性验收意见。而且竣工验收备案取得后发现有质量问题，并不免除各验收单位的法律责任。为此，竣工验收备案表只是一种程序性的备案审查制度，一审法院认定取得竣工验收备案表为交付使用条件没有法律依据。
三、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定了当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在珠海市，商品房项目的竣工验收合格、消防验收合格至取得竣工验收备案表通常需要4至6个月不等的时间，而双方签订合同时，南福公司基于约定的条件估算可以交付的时间并约定于合同中，当时并未将取得竣工验收备案表作为交付条件进行约定，因此南福公司也未在估算交付时间时将4至6个月的竣工验收备案表办理时间算在交付期限内。若要求南福公司在约定的交付时间内办完需再加4至6个月才能办妥的事，显然非常不公平。
为此，一审判决计算违约金至取得竣工验收备案表之日止没有合同依据和法律依据，应予纠正。
综上所述，南福公司认为一审判决基于对法律规定的错误理解及对本案事实的错误认定，导致判决的错误及不公，实在无法令人信服，因此，恳请二审法院依法明察，纠正错误的一审判决，维护南福公司的合法权益。
被上诉人张智帆答辩称：一审判决对违约金的认定符合法律规定，是正确的。一、1、南福公司的企业经营良好，不存在经营困难的情况。2、关于违约金过高的问题南福公司认为违约金按年利率计算是9%，不存在过高的问题。3、南福公司引用的司法解释，不具有合理性。4、有关租金的问题，南福公司认为一审法院应当查清事实委托有资质的机构进行评估，但司法解释明确规定，不应当将责任转交给法院。二、1、关于银行利率的答辩意见同第一点的第2点。2、在双方的约定违反法律时应当适用法律，一审法律适用正确。南福公司在2013年2月5日才完成备案手续是因为在2013年2年1日才取得建设工程验收许可证，并非同南福公司所说未估算到办理的时间，且本案的合同是由南福公司制定的，不存在过高或不合理、不能遇见的问题，故一审判决正确。
双方对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，结合南福公司的上诉事实及理由，本案的争议焦点为：一、涉案房屋的交楼标准问题；二、应否以双方在商品房买卖合同中约定的每日万分之二点五作为逾期交房违约金计算标准。
一、关于涉案房屋的交楼标准问题。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应进行综合验收和分期综合验收，其中综合验收和分期综合验收除了建筑工程的质量验收外，还包括规划、基础设施和公共设施等满足正常居住需要的相关建设项目的验收。而涉案合同中约定的交付条件即建设单位组织的竣工验收及消防验收，未包括规划等验收，低于上述法律规定的验收合格条件，因此涉案合同约定的交房条件有违法律规定，原审法院认定该约定不具有法律效力正确，应予维持。
由于2004年5月19日（国发（2004））16号）国务院取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批项目，开始实行由开发商组织各单项验收，各单项验收的结果报建设主管部门备案的制度。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案，至此，建设工程完成各单项验收后报经建设主管部门备案才完成综合验收，因此原审法院以建设单位取得竣工验收备案表作为认定房屋具备交付条件的标准并无不当，本院予以维持。
二、应否以双方在商品房买卖合同中约定的每日万分之二点五作为逾期交房违约金计算标准。
违约金兼具惩罚性与补偿性，南福公司与张智帆在合同中约定逾期交房违约金，一方面是出于督促南福公司尽快履行交房义务，当南福公司出现逾期交房行为时对其违约行为予以一定的惩罚，另一方面是对逾期交房行为给买受人造成的损失进行一定的补偿，双方约定每日万分之二点五，这是双方自愿协商签订，不违反法律法规。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定适用的条件是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，即双方在没有约定违约金数额或计算方法的前提下，为弥补买受人的损失而参照租金标准来衡量。事实上，延迟交房给买受人造成的损失是多方面的，租金损失仅是其中一部分，在近几年来经济形势的影响下，延迟交房亦可能造成买受人装修成本的增加，为交涉延迟交房事宜耗费人、财、物力等等，而这些损失客观存在却又往往无法量化到精确的数额，因此南福公司仅以租金标准来衡量违约金计算标准过高并不合理。结合南福公司应付的违约金总额、违约的时间与中国人民银行贷款利率等因素综合考量，合同约定每日万分之二点五的违约金计算标准并不过高，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，南福公司的上诉主张没有依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回珠海市南福房产开发有限公司的上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币3191元，由珠海市南福房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十月九日
书 记 员 许婷婷