浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第825号
上诉人（原审被告）：四川银商投资管理有限公司。
法定代表人：杨仕云。
委托代理人：姚仕敏。
委托代理人：袁小兵。
被上诉人（原审原告）：桂志革。
委托代理人：应恬。
委托代理人：杜晶。
上诉人四川银商投资管理有限公司（以下简称银商公司）为与被上诉人桂志革合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2015）甬北商初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年12月30日，桂志革通过邮箱353876323@qq.com向银商公司邮箱yinshangtouzi@163.com发送了名为“银行抵押说明”（实际为质押）的邮件一份，邮件载明“先（质）抵押江西省神农源风景区旅游文化产业有限公司（以下简称神农源公司）100%股权及盘古情收费权、土地，与股东、法人的连带责任作为第一批的（质）抵押物，2000万元分批到8000万元至1亿元到账后，如果银商公司要干干净净把神农源公司所有资产转到银商公司名下，（质）抵押第二批神农源公司资产，银商公司应根据计划分批再放款两亿元，两亿元（连同第一次共借3亿元）包括还神农源公司银行贷款用于景区建设的7000万元”。2014年12月31日，桂志革与银商公司签订《融资意向协议》一份，双方约定“1.合作融资项目名称为神农源景区融资项目；2.桂志革需要银商公司向神农源公司提供的融资金额为3亿元，资金按照最高授信额度内划拨多少结算多少的原则进行分配使用；以神农源公司股权、经营收费权为质押，以神农源景区项目和土地为抵押保证的方式作为本次融资保障，最高融资授信额度按照银商公司认可的具备等级资质的评估机构所出具的项目价值报告的50%为依据签订抵押融资合同，还款来源以项目预期收益作为还款来源的方式获得项目运作资金……3.本次融资银商公司只对桂志革提供的资料范围内的权属真实合法有效性进行实地考察调研，情况属实银商公司必须提供融资，考察于2015年1月4日出发，2015年1月25日前完成融资工作，按照神农源公司用款计划放款……5.桂志革支付银商公司2万元，银商公司开具收款收据；6.如不能签订符合桂志革要求的融资合同，或不能按期签约放款的银商公司退还桂志革支付的2万元并再支付违约金2万元……8.桂志革提供的材料清单银商公司已确认，桂志革、神农源公司不再提供其他资料，但需要做一份融资申请书和一份用款计划。”2014年12月31日，桂志革向银商公司指定的杨雪梅账户汇款2万元。2015年1月4日，银商公司和四川华威资产评估事务所（以下简称华威所）到神农源公司考察。神农源公司填写了银商公司提供的融资企业信息采集表。该采集表记载，银行贷款7000万元，以神龙宫风景区门票收费权抵、质押。2015年1月9日，华威所出具神农源风景区项目价值咨询报告一份，认为神农源公司神农源风景区项目咨询价值为629010000元，报告有效期自基准日2015年1月4日起一年内。2015年1月10日，神农源公司向桂志革出具《神农源公司贷款及还款计划》一份，陈述了公司旅游项目主要分为三个景区，分别为全部重点文物保护单位仙人洞与吊桶环遗址项目、神农宫项目和盘古情（石林城）项目，整个景区总投资6亿元，其中公司立项批复约5亿元，不需要批复的项目1.1亿元，项目累计投资约3亿元，并确认贷款及还款计划为融资3亿元，融资期限自放款日起3-5年，质押品为公司全部股权和资产，还款来源为景区综合性收入、固定资产转让（商业街的商铺的出售）和银行融资（公司以固定资产向银行申请贷款，所得贷款也可以用以置换该笔资金）。2015年1月14日，桂志革与银商公司签订《〈融资意向协议〉补充协议》（以下简称补充协议），就《融资意向协议》未尽事宜，补充约定“1.经实地考察调研后，银商公司认为操作可能性较强，但是桂志革必须保证提供的资料真实，有效合法性，根据项目价值咨询报告基本能够满足桂志革的三个亿投资需求，并按照桂志革的计划批次完成投资；2.银商公司财务（杨雪梅个人银行账户，汇入凭证为依据）代收桂志革支付的评估机构费用8万元，由评估机构为桂志革出具收款收据。银商公司保证后期不收取任何费用；3.在收到正式报告并交给银商公司后5个工作日内，桂志革通知对方到银商公司签订投资协议，在项目地办理完股权质押、土地抵押、项目抵押、公证后，银商公司需在25日前按照计划完成批次投资，如果银商公司不按照协议履行将承担桂志革所支付的评估费用8万元及违约责任8万元，如果桂志革不能为银商公司办理抵押、质押、公证手续，由桂志革承担所有费用并承担违约责任”。同日，桂志革向银商公司指定的杨雪梅账户汇款70000元，并在2015年1月14日至25日期间收到了银商公司交付的价值咨询报告。2015年1月31日，桂志革发短信给银商公司袁姓工作人员，表示其已按合同要求履行全部义务，后多次要求银商公司签订融资合同，但银商公司均无理拒绝，今天再次要求银商公司签订融资合同，否则桂志革只能要求银商公司承担违约责任。桂志革与银商公司至今未签订正式的融资合同，银商公司亦未向桂志革发放款项。
桂志革于2015年3月4日向原审法院起诉称：2014年12月31日，桂志革与银商公司签订《融资意向协议》一份，约定银商公司前往神农源公司实地考察，桂志革支付前期费用20000元，2015年1月25日前完成融资。银商公司实地考察后，对桂志革提供资料的真实性和合法性进行了确认，最终得出融资可行的结论。2015年1月14日，桂志革与银商公司签订补充协议一份，确定了融资的可行性，双方约定评估费80000元由桂志革承担，评估公司由银商公司选定，其中10000元涵盖在桂志革首次支付的20000元内，剩余70000元由桂志革另行支付。案件中，桂志革系居间人。在桂志革按约履行全部义务要求银商公司签订正式融资合同时，银商公司莫名拒绝，桂志革转而要求银商公司退款，银商公司也予以拒绝。银商公司未按补充协议在2015年1月14日前与桂志革签订正式融资协议，也未在2015年1月25日前交付款项，系属根本违约，除应返还桂志革已付款项外，还应按约支付违约金90000元。桂志革是浙江省宁波市人，项目在江西省，银商公司在四川省成都市，桂志革为此项目来回奔波不下二十几趟，付出的成本远远超过90000元。桂志革为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判令银商公司返还桂志革款项90000元并支付违约金90000元。
银商公司在原审中答辩称：神农源公司于2015年1月10日出具承诺函，承诺对其提供的抵押物具有所有权，不存在法律纠纷，可以顺利公证或抵押登记，并提供《神农源公司贷款及还款计划》，承诺抵押、质押的标的物为神农源公司全部股权、资产。2015年2月，在银商公司通知神农源公司到四川省成都市签订正式合同之际，神农源公司法定代表人李晓东及相关负责人电话告知银商公司，双方合同中约定的“相关固定资产抵押、景区经营收费权质押”无法满足，原因是相关财产已经在银行办理了抵押贷款，其权益已有约束，存在巨大权属瑕疵。桂志革从未在签约过程中披露这一资产重大情况，直接违背桂志革、银商公司合作的基础条件，桂志革存在隐瞒欺诈行为，违背了诚实信用原则。根据桂志革与银商公司签订的《融资意向协议》第2条约定及补充协议第3条约定，桂志革应承担相应的违约责任和损失赔偿，银商公司将另案起诉。如桂志革与神农源公司能解除全部担保，以权属清晰、无瑕疵的抵押、质押标的物为银商公司办理相应的抵押、质押登记手续，银商公司愿与桂志革继续合作。
原审法院审理认为：桂志革与银商公司签订的《融资意向协议》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应当按约全面履行。银商公司认为桂志革在签约过程中违反诚实信用原则，未告知神农源公司资产已经抵押、质押的事实，存在欺诈，但从该院查明的事实看，桂志革在签订《融资意向协议》前一日已经告知银商公司融资和抵押分批进行及风景区门票收费权存在质押一事，神农源公司在银商公司2015年1月4日实地考察时也已经告知银商公司神农源风景区门票收费权已质押给银行，故桂志革签约行为不存在欺诈；如桂志革陈述2015年2月10日之后，神农源公司以其名下房地产向周坊支行抵押45000000元属实，该时间点在桂志革与银商公司约定的银商公司投资放款时间（2015年1月25日）之后，故即使桂志革或神农源公司未告知银商公司该事项，也不构成欺诈。综上，该院对银商公司抗辩意见不予采纳。另外，即使桂志革存在欺诈行为，银商公司也未向该院申请变更或撤销上述协议。银商公司在2015年1月14日至25日期间将价值咨询报告交给桂志革，表明银商公司在之前已经取得了价值咨询报告。在银商公司取得价值咨询报告后5个工作日内，桂志革与银商公司双方应启动正式投资协议的签订并办理股权质押、土地抵押和项目抵押及公证。但在桂志革于2015年1月31日发短信要求与银商公司签订正式合同的情况下，银商公司至今未与桂志革或神农源公司签订正式融资合同，构成违约，应承担相应责任。按照《融资意向协议》约定，银商公司应退还桂志革20000元，并承担违约金20000元，按照补充协议约定，银商公司应承担桂志革为评估支付的费用，并承担相应金额违约责任。综上，该院对桂志革要求银商公司支付90000元并承担违约金90000元的诉讼请求予以支持。银商公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2015年6月11日作出如下判决：银商公司于判决生效后十日内返还桂志革款项90000元，并支付违约金90000元，共计180000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3”900元，依法减半收取1950元，由银商公司负担。
银商公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、桂志革伪造证据致原审认定事实错误。桂志革提供的电子邮件是伪造的，该邮件阐述了神农源公司的资产状况及具体融资合作的主要方案，但该融资合作方案在未达成居间协议之前已确定，与常理不符。融资合作的当事人为银商公司与神农源公司，具体融资合作方案也应由银商公司与桂志革沟通，《投资意向协议书》也未体现该邮件内容。经银商公司核实，2014年12月30日，银商公司未收到过桂志革所发送的电子邮件，原审法院也未当庭演示过该邮件。桂志革提供的《融资企业信息采集表》是伪造的。该证据没有原件，该表并无银商公司的签章，也无银商公司相关委托代理人、联系人签字，更未将原件移交给银商公司，即使移交也应移交给华威所。二、本案违约方为桂志革，承担违约责任的应是桂志革。按照协议约定，桂志革应通知神农源公司到银商公司所在地签订正式投资协议，桂志革并未提供证据证明其履行了该义务，神农源公司从未到银商公司签订正式投资协议。三、原审在适用违约金条款上也存在错误。本案违约责任应由桂志革承担，原审判决银商公司承担90000元的违约责任更是无法律和事实依据。银商公司与桂志革签订的协议中并未约定过，且违约责任一般不应超出损失的30%，超过30%的人民法院应认定违约金过高，予以调整，而原审判决的违约金已是损失的100%。综上，请求二审法院依法改判驳回桂志革在原审中的诉讼请求。
桂志革答辩称：桂志革不存在伪造证据的行为，桂志革提供的电子邮件真实合法并经原审法院演示。桂志革与银商公司早在2014年12月初就开始交涉接洽关于神农源风景区融资的事项。在接触一段时间，双方便建立了融资初步意向，且也涉及到了具体融资的方案等细节。之后，为让银商公司能更加清楚神农源公司的需求及状况，桂志革便又特意委托自己的朋友于2014年12月30日向其发送了邮件，主要涉及神农源公司目前存有银行借款70000000元及分批融资分批担保的相关事项。《融资企业信息采集表》系银商公司提供，且表中又再一次将神农源公司的相关情况予以真实披露。根据神农源公司出示的情况说明及《融资企业信息采集表》等可以非常清晰地表明银商公司于实地考察时被告知过70000000元质押事宜。先知晓70000000元质押事宜，再签同意融资的补充协议，待桂志革支付了评估费80000元之后，却以早有70000000元质押事宜拒绝签署融资借款协议。桂志革主张的违约金90000元尚无法弥补桂志革为此而支出的成本与精力，因为桂志革是浙江省宁波市人，项目在江西省，而银商公司在四川省成都市，桂志革为此项目长期奔波，其所付出的成本与金钱已远远超过其主张的90000元。至于银商公司所谓的超过百分之三十是针对“过分高于造成的损失”，即造成的损失是基本，若约定的违约金比实际损失还要超过30%才认定为过高，银商公司的解释完全违背了“过分高于造成的损失”的初衷。从银商公司的上诉状倒可以清楚体现银商公司也认可桂志革的损失为90000元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，桂志革未向本院提供新的证据。银商公司向本院提供了以下证据：1.电子邮件界面打印件一份，拟证明桂志革的电子邮件当庭并不能演示，桂志革提供的邮件是虚假的；2.华威所出具的《情况说明》一份，拟证明华威事务所受神农源公司的委托对其资产进行评估，评估费用80000元由银商公司代桂志革转交，华威所及现场勘查评估师王子德未收到《融资信息采集表》，桂志革、神农源公司及相关工作人员并未告知神农源公司任何抵押、质押信息，桂志革存在故意隐瞒、欺骗的嫌疑；3.《收据》一份，拟证明评估费的交款方为桂志革；4.《中国注册资产评估师执业证》、《照片》一张，拟证明华威所指派的现场勘查评估师王子德具有相应的执业资格，王子德实际到过神农源景区。
桂志革经质证认为：关于证据1，对于证据的关联性有异议，当场演示邮件是直接通过网络在线找到邮件，不是像银商公司认为的只是提供一个界面，该证据不能证明银商公司待证事实；关于证据2，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，《情况说明》实质上为华威所及王子德的证言，因证人未到庭，其证言不能作为单独认定事实的依据，况且该《情况说明》涉及的内容根本是虚假的，因为桂志革已经提供了足够的证据证明其已经通过邮件和现场多方告知过神农源公司抵押、质押等相关情况，80000元是桂志革直接支付给银商公司财务的；关于证据3，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，既不是正规的发票，也无单位签章，且与本案基于的违约行为主张承担费用和违约金的请求无任何关联，况且《收据》上的手写内容实质上为华威所的证言，因未到庭，其证言不能作为单独认定事实的依据；关于证据4，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，不能证明其待证事实。且该执业证上的机构名称清楚显示为四川公诚信资产评估有限公司，而不是华威所。
本院经审查认为：证据1与本案无关联性，不能证明其待证事实，本院不予认定；证据2系证人证言，证人未出庭作证，亦无其他证据佐证，本院不予认定；因双方对评估费由桂志革支付，银商公司代桂志革转交并无异议，故可认定评估费交款方为桂志革，但收据中并无发据单位盖章，且为复印件，故本院对证据3不予认定；证据4与本案无关联性，本院不予认定。
银商公司向本院申请调取网易邮件服务器上地址为yinshangtouzi@163.com的邮箱在2014年12月30日的收件记录，经本院与网易公司邮箱客服人员联系，该公司客服人员告知因时间久远网易邮件服务器未保存该日的收件记录，故本院不再调取。
本院经审理对原审认定的事实予以确认。
本院认为：桂志革与银商公司签订的《融资意向协议》及补充协议合法有效，双方均应依约全面履行。银商公司认为桂志革未向其告知神农源公司资产已经抵押、质押的事实，也未通知神农源公司到银商公司签订正式的投资协议，桂志革已构成违约。本院认为，桂志革通过电子邮件方式向银商公司如实告知了神农源公司资产已抵押、质押的事实，虽然银商公司称其未收到该电子邮件，但从原审法院、本院实际演示邮件的情况来看，应可认定桂志革确实已发送该电子邮件，如银商公司认为其未收该电子邮件，则应由银商公司承担进一步的举证责任，而银商公司未提交充分证据证明，故本院对其该主张不予采纳。另外，桂志革与银商公司在补充协议中已约定签订正式融资协议应在2015年1月14日之前，银商公司交付款项的时间在2015年1月25日之前，而神农源公司如确系在2015年2月10日之后办理抵押事宜，该时间点也在补充协议约定的时间点之后，桂志革于2015年1月31日又以短信方式联系银商公司工作人员要求签订正式合同，而银商公司仍未与神农源公司签订正式合同，银商公司也已构成违约。关于违约金的问题，双方已在《融资意向协议》及补充协议中约定了违约金的承担，桂志革主张的违约金符合双方约定，且以实际损失衡量违约金，桂志革为促成银商公司与神农源公司签订投资协议而周转于浙江省、江西省、四川省三地，确已付出相应成本，违约金也并非过分高于实际损失。综上，银商公司的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人四川银商投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一五年十一月三日
代书 记员 汤李燕