内蒙古自治区阿荣旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0721刑初38号
公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
被告人田俊艳，女，1967年9月23日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，住内蒙古自治区。2015年9月9日因涉嫌犯诈骗罪被阿荣旗公安局刑事拘留，同年9月23日经阿荣旗人民检察院批准，次日由阿荣旗公安局执行逮捕。现羁押于阿荣旗看守所。
辩护人刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。
阿荣旗人民检察院以阿检公诉刑诉[2016]95号起诉书指控被告人田俊艳犯诈骗罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院于2016年8月29日作出（2016）内0721刑初105号刑事判决书，被告人田俊艳提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院因二审期间被告人田俊艳提供的证据需要调查核实为由发回重审。本院于2017年2月24日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。阿荣旗人民检察院指派检察员刘丽出庭支持公诉，被告人田俊艳及其辩护人刘新富出庭参加诉讼。现已审理终结。
阿荣旗人民检察院指控，2013年11月初，阿荣旗亚东镇居民王某找田俊艳帮助以不超过220万元的价格购买阿荣旗农村信用合作联社的八处流拍房产。田俊艳在明知不通过竞拍无法购买的情况下，要求王某交付100万元定金，并承诺办不成退款，2013年11月5日，王某按照约定通过银行给田俊艳汇款100万元。2013年11月6日至2013年11月23日，田俊艳先后将该100万元全部支取用于办理购买房产以外的事宜。期间，王某多次询问购房进展情况，田俊艳均以正在办理为由推脱，后期王某明确表示要求退款时，田俊艳谎称钱已经用于办理此事，拒不退还。上述事实,公诉机关当庭出示了报案材料、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解及证人证言等。依据以上事实及证据，公诉机关认为，被告人田俊艳虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人田俊艳对公诉机关指控其犯有诈骗罪有异议,认为自己的行为不是诈骗，没有虚构事实，也没有不想还王某钱。其辩护人提出的辩护理由：1、田俊艳不构成诈骗罪；2、在客观事实方面，田俊艳收到100万元后，转给朱某15万元用于办理购房，挪用剩余85万元，但在其500万元贷款下来后又通过甄某转给朱某60万元，实际挪用数额为25万元，田俊艳也是被朱某欺骗的被害者；3、田俊艳不具有非法占有的目的；4、田俊艳并未虚构事实或者隐瞒真相；5、田俊艳确有购买行为，田俊艳有可能将房产购买下来，不能因为不走拍卖程序就认为不能购房。
经审理查明，阿荣旗农村信用合作联社于2013年10月31日公开拍卖十一处房产，成交三处。2013年11月初，阿荣旗亚东镇居民王某从那吉镇居民林某、高某处听说，被告人田俊艳和朱某能以低于220万元的价格购买阿荣旗农村信用合作联社流拍的八处房产。同年11月5日，王某、林某、高某、田俊艳在高某家签署了一份协议，内容为田俊艳收到王某购买阿荣旗农村信用合作联社2013年10月31日流拍的八处房产预付款100万元，如果房产价值超出220万元，王某可要求退款，林某、高某为中保人。田俊艳告知王某等朱某回来就能办。当日，王某向田俊艳汇款100万元。2013年11月6日至2013年11月9日，田俊艳陆续支出98.6万元；2013年11月23日，田俊艳将剩余钱款支出，全部用于个人使用。直至2015年期间，田俊艳的朋友朱某、冯某先后找阿荣旗农村信用合作联社领导为王某办理购房，均未成功。在王某多次询问购房进展情况时，田俊艳以正在办理为由不断推脱，在王某明确要求退款时，田俊艳谎称钱已经用于办理购房。后因田俊艳无法联络致案发。
上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明，证明田俊艳1967年9月23日出生，系完
全刑事责任能力人。
2、中国农业银行账户查询明细，证明2013年11月6日至2013年11月9日，田俊艳陆续支出98.6万元；2013年11月23日，田俊艳支出1.4万元。
3、协议，证明2013年11月5日，田俊艳收取王某预交
购房款100万元并出具收据，双方约定购买阿荣旗农村信用合作联社八处房产（三道沟信用社、向阳峪信用社、六合信用社、三岔河信用社、霍尔奇信用社、创业信用社、金丰信用社及第一储蓄所的原办公用房）如超出220万元，王某可以要求退回。高某、林某为中保人。
4、阿荣旗农村信用合作联社说明，证明该单位2013年10月31日拍卖十一处房产，现场成交三处。阿荣旗信用合作联社没有委托田俊艳帮助销售房产，不存在与田俊艳除其贷款以外的借贷关系。
5、离婚登记，证明田俊艳与徐某1于2014年11月10日办理离婚登记。
6、证人林某的证言，证实林某的朋友王某以前和林某说想在阿荣旗投资做买卖，王某想购买天源宾馆，林某说感觉那个地方不好，王某就没买。有一次，林某听同学高某说阿荣旗农村信用合作联社有八处房产田俊艳和朱某能以220万元买下,就告诉王某。当时田俊艳说要先支付100万元，王某同意并和田俊艳签订了合同，让林某和高某在中保人处签了字。转完钱后田俊艳说等十天八天后就能办完。2014年年底，田俊艳让王某准备剩下的120万元和身份证办理购房手续，到现在也没办成。期间林某多次和王某说让王某报案，王某说等等吧，有可能田俊艳和朱某正在办呢。林某和高某为这事总找田俊艳。
7、证人高某的证言，证实高某听其亲属田俊艳说朱某在帮助柳某购买阿荣旗农村信用合作联社的房产，高某告诉田俊艳阿荣旗农村信用合作联社都公示了，田俊艳说公示就是走个形式，朱某能去上面活动。柳某要买这个房产，朱某让柳某先交100万元，柳某拿不出钱，就不帮柳某办了。高某将此事告诉了林某，林某说王某想办，高某便让田俊艳帮林某的朋友王某办，田俊艳通过高某告诉王某购房款共计220万。2013年11月5日，王某、林某、高某和田俊艳在高某家签订的合同，当时王某和田俊艳不认识，让林某和高某做担保人，签完合同王某就给田俊艳转了预交款100万元。田俊艳说朱某周四回来就给办，却至此也没有办成。2014年的春天，高某给朱某打电话问事情什么时候能办，朱某说有什么事直接找田俊艳。
8、证人朱某的证言，证实2013年8、9月份，田俊艳主动找朱某说有朋友要买阿荣旗农村信用合作联社房产，朱某就通过关系找到阿荣旗农村信用合作联社领导，得到回答说工作忙让等等。直至2014年5月，田俊艳和朱某说这事拖这么久了让朱某别管了，田俊艳找别人去办这事，所以朱某之后也就没再联系这事。朱某从未和阿荣旗农村信用合作联社的领导一起吃过饭，也从未告诉田俊艳让王某准备身份证。朱某知道田俊艳是给王某买这房子，也是王某给朱某打电话才知道田俊艳收了王某100万元的事，田俊艳没有给过朱某购房款。朱某还证实，最初是柳某拿着阿荣旗农村信用合作联社拍卖公告找到朱某，让朱某帮忙办这事，朱某托人找到阿荣旗农村信用合作联社的领导，得到答复是已经走拍卖程序了，柳某感觉拍卖价高就不买了。
9、证人冯某的证言，证实2015年3、4月份，田俊艳主动找冯某问能不能买阿荣旗农村信用合作联社的房子，冯某向阿荣旗农村信用合作联社的主任徐某2了解情况后，把每个房子的价格都通过短信发给了田俊艳，田俊艳称她二期贷款下来就办。当时阿荣旗农村信用合作联社说卖五套，另外的几套没有房照不能卖，五套房产大约是243万元。冯某给王某打电话让等等，王某说那就等到20号吧。之后冯某见田俊艳没有拿来钱也就没有跟阿荣旗农村信用合作联社继续办此事。
10、证人徐某1的证言，证实2015年11月份，徐某1和田俊艳联合在中国银行阿荣旗支行贷款500万元，所有贷款都直接汇到了田俊艳的银行卡上，田俊艳将这笔贷款中的60万元借给了朱某，徐某1不同意，二人在那段时间因为这个事就离婚了。
11、证人徐某2出具的说明，证实2013年的10月下旬或11月，有一名女同志在联社后院看见徐某2，说是阿荣旗复兴镇的，要买计划拍卖的所有房产，徐某2说买也只能拍卖，具体情况找于某了解。
12、证人于某出具的说明，证实2013年在拍卖日前后，一位自称是内蒙古农村信用联社巴某的妹妹叫朱某的人，说要打包购买拍卖所有房产，于某答复其必须通过竞拍获得，后朱某又领一名姓田的女子找于某，于某做了同样的回复，之后再没来过。
13、被害人王某的报案材料及其陈述笔录，证实2013年11月5日，在林某和高某的介绍下，王某在那吉镇高某家见到田俊艳，田俊艳称其在阿荣旗农村信用合作联社有关系，能以低价（不超过220万元）购买阿荣旗农村信用合作联社拍卖后剩余的八套房产，通过她的朋友朱某帮助办这件事,让王某先给田俊艳支付100万元。王某同意，当日王某通过中国农业银行给田俊艳卡内转入100万元。由于王某和田俊艳不熟悉，就让林某和高某给做的担保人。2014年6月，田俊艳要了王某提供的的身份证复印件说办理购房手续，王某提供了其妹妹的身份证复印件。2015年3、4月份时，王某给朱某打电话，朱某说”你别找我了，找田俊艳吧”。王某找田俊艳，田俊艳说朱某办不了就找别人给办。后来有一个叫冯某的给王某打电话，说是田俊艳让她打的，帮王某买房子，让王某再等等，王某等了10天后也没办下来就要求退钱。之后田俊艳就不接电话也联系不上了。
14、被告人田俊艳的供述，证实2013年秋，高某和林某找到田俊艳称朋友王某想以220万元买阿荣旗农村信用合作联社的房产,田俊艳称尽量低于220万元，得先交100万元，让朱某去给办。之后王某和高某、林某来找田俊艳，田俊艳让把100万元打到朱某的银行卡上，王某不同意说”田姨，我托你办事，就跟你说话”。合同签完后，王某将100万元打到了田俊艳的农行卡上，随后这钱全部被田俊艳用于个人使用。田俊艳称钱已经被自己使用了，所以只能跟王某说这房子能办成，实际田俊艳不认识阿荣旗农村信用合作联社的领导，朱某没有办下来，田俊艳找冯某办也没办成，至此房子没有买到，钱也没有退还。田俊艳没有给过朱某、冯某购房钱。2013年11月6日给朱某转的15万元是朱某给田俊艳抬的钱，连本带利共15万元还给朱某。2014年11月田俊艳办下500万元的贷款，是朱某给办成的，办成一个星期左右朱某借走60万元，当时说是两个月，八厘利息拿的钱，是用甄某的卡转的。
证据还有拍卖公告、接受证据材料清单、扣押清单及贷款凭证、证人霍某的证言等。以上证据经审查其来源合法,客观真实,本院均予以确认。关于被告人提交的内蒙古农村信用社回单四张、证人甄某、徐某1的自述材料以及被告人田俊艳当庭供述给朱某75万元购房款，因有被告人田俊艳的四次供述均能够证实15万元与购房无关，系给朱某的还款；有被告人的六次供述均能证实60万元与购房无关，系朱某向田俊艳的借款；有被告人的一次询问笔录能够证实田俊艳没有给过朱某、冯某购房款，证人朱某、冯某的证言能够进一步证实田俊艳从未给过二人办房费用；证人徐某1的证言能够补充证实田俊艳将60万元借给朱某，二人因此产生矛盾离婚；另，证人甄某、徐某1的自述材料无法证实田俊艳用甄某的卡转给朱某60万元的原因。故被告人提交的证据及被告人当庭供述给朱某汇款75万元购房款的内容与本案不具有关联性，本院均不予确认。
本院认为，被告人田俊艳在合法持有他人购房款期间，擅自予以处分归个人使用，并以欺骗的手段掩盖非法占有的事实，拒不返还，数额巨大，其行为构成侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不成立。本案中，从王某交付给田俊艳100万元的过程来看，王某是基于对林某的信任和对社会关系的价值取向而做出的，田俊艳在这个过程中没有虚构事实、隐瞒真相的直接故意，故不构成诈骗罪。关于被告人田俊艳及其辩护人提出的田俊艳汇给朱某75万元用于购房的辩护理由，经查与本案不具有关联性，不予采纳。关于田俊艳不具有非法占有目的的辩护理由，因中国农业银行账户查询明细能够证实田俊艳在收到100万元后的数日内将钱款全部支出；证人林某的证言、被告人田俊艳的供述、被害人王某的陈述能够进一步证实在王某多次、明确提出要求退款、林某建议王某报案的情况下，田俊艳以阿荣旗农村信用合作联社领导已经同意办理，钱用于办房为由使王某决定再”等一等”，从而实现田俊艳非法占有100万元的目的。故依据以上证据，对其辩护理由不予采纳。关于田俊艳并未虚构事实或者隐瞒真相、田俊艳有购买行为及能力的辩护理由，因证人徐某2、于某、林某、朱某的证言以及被害人王某的陈述能够证实，田俊艳在阿荣旗农村信用合作联社领导未同意办理购房、朱某也不知情的情况下，向王某虚构需要身份证复印件办理购房手续的事实。证人朱某、冯某的证言能够进一步证实，朱某在2014年5月份后不再办理购房一事，冯某自2015年3、4月份开始帮忙办理此事，但由于田俊艳没有拿出购房款没有再继续办理。故依据以上证据，对其辩护理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田俊艳犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2020年3月8日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人田俊艳非法所得人民币一百万元返还被害人王某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李佳林
审判员 唐汉忠
审判员 高 盼
二〇一七年五月十二日
书记员 王秀琨