广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终299号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄忠允，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省廉江市。因本案于2014年12月31日被羁押，2015年1月1日被刑事拘留，2015年2月4日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄忠允犯诈骗罪一案，于2016年2月3日作出（2015）佛顺法刑初字第1430号刑事判决。原审被告人黄忠允不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月，被告人黄忠允以一起做冰冻鸡脚生意为由联系到在佛山市顺德区陈村镇工作的被害人黄某，并联系从业人员。2014年7月4日，黄忠允联系到在东莞经营冻品生意的被害人莫某，谎称有52吨巴西产的冰冻鸡脚出售，需要就交80000元（人民币，下同）的订金，莫某同意，并于2014年7月10日将80000元转到黄忠允指定的崔某的农业银行账户。2014年7月11日，黄忠允又向黄某谎称有客户订了50吨鸡脚，还需要80000元的订金，并称可以获得60000元的利润。黄某遂于2014年7月12日将80000元转到黄忠允指定的崔某的银行账户。十多天后，黄忠允又联系黄某谎称有客户订购25吨鸡脚，需要120000元的订金。于是黄某从2014年7月25日开始先后将120000元转入黄忠允的账户。黄忠允收取上述订金后，将钱财挥霍，用于还债、赌博、娱乐消费等方面。破案后，赃款无法起回。
原审判决认定事实的证据有：
1.抓获经过及情况说明。证实：2014年10月23日，黄某报案称被黄忠允诈骗200000元。民警经侦查，于2014年12月31日晚在广东省××××车城附近将黄忠允抓获。
2.被害人黄某的陈述及辨认笔录。证实：2014年5月，黄忠允找到我说要和我合作做冻鸡脚的生意，并带我到东莞、深圳、广州等地去认识客户。2014年7月11日，黄忠允告诉我说有个客户向他订了50吨鸡脚，并已经向他支付了80000元的订金，但要购进50吨鸡脚需要预付160000元订金，黄忠允叫我先出80000元订金。黄忠允还介绍那名客户（莫某）给我认识，确认该客户已经向某允支付了80000元的订金，我就相信了黄忠允，并在2014年7月12日8时许通过中国农业银行网银转了80000元到黄忠允指定的账号（账号：62×××74；户名：崔某）。十多天后，黄忠允又来电说有客户向他订购了25吨鸡脚，让我先拿出120000元的订金，于是我在2014年7月25日许到中国农业银行陈村支行向某允转账100000元，2014年7月29日再通过柜员机向某允转账15000元。2014年7月27日，我因到肇庆出差没钱，就叫黄忠允转回了5000元给我用。2014年8月13日13时许，我又通过中国农业银行的网银向某允转账10000元，凑够了120000元的订金给他。过了三个多月，早已过了黄忠允说的交货期，但黄忠允一直没有分利润给我，打他电话也关机了，我才意识到被黄忠允骗了。
被害人黄某通过照片对黄忠允进行了辨认。
3.被害人莫某的陈述及辨认、指认笔录。证实：2014年7月4日，黄忠允打电话给我说他有一批巴西产的冻鸡脚，问我要不要，并将一些鸡脚的图片发给我。我看了图片觉得还可以，就跟黄忠允说要52吨，他就叫我先付80000元的订金，我同意。2014年7月10日，我用农行卡在柜员机转账80000元到黄忠允指定的账户（账号：62×××74；户名：崔某），黄忠允说会在40天左右到货。2014年8月底，我向某允催货，黄忠允说遇到台风，船期有延误。2014年9月中，我又问黄忠允，他说鸡脚要到越南过关。到10月份左右，黄忠允就不接我的电话，联系不上了。
被害人莫某通过照片对黄忠允进行了辨认，并对黄忠允所发的鸡脚图片进行了指认。
4.被告人黄忠允的供述及辨认笔录。证实：2014年5月我打电话给黄某说做冻鸡脚生意可以赚钱，并带着黄某去广州与深圳认识一些做冻鸡脚生意的人。2014年7月份，我与莫某联系问他是否要冻鸡脚，并给他发了一张冻鸡脚的图片，莫某看了就说要两柜（共约50吨），我说要先给订金，莫某就转了80000元订金给我。第二天我跟黄某有客户要50吨冻鸡脚，需要160000元去湛江冷库订货，叫黄某给80000元订金，黄某同意，并于7月份将80000元转给了我。十多天后，我打电话给黄某说有一名深圳客户要25吨冻鸡脚，需要190000元的订金，黄某说他可以出120000元，剩下的叫我想办法，并于7月底、8月初期间共转了120000元给我。我拿到钱后由于筹不到剩余的货款，而且算了一下可能会亏本，就没有到湛江冷库买货。期间，一个叫陈某的朋友叫我还钱，我就从收到的订金中拿出105000元还给了陈某。后来那些钱又被我消费了一部分，黄某、莫某一直催我，我就想到去买六合彩，赢了就退钱给他们，后来却是输了，就没钱还给他们。黄某催我的时候，我曾说过货已到了广西东兴，后来他实在催得紧，我就没理他了。
被告人黄忠允通过照片对黄某、莫某进行了辨认。
5.银行账户流水清单。证实：莫某、黄某分别向某允转账80000元、200000元的情况。
6.谅解书及补充询问笔录。证实：二被害人虽然曾出具谅解书，但谅解黄忠允的前提是黄忠允承认自己的错误，真诚悔过。
7.公安机关出具的情况说明。证实：民警根据黄忠允供述的信息去到湛江调查取证，未找到有冻鸡脚出售的冷库，黄忠允拒绝提供更详细的信息供民警进一步调查取证。
8.户籍证明。证实：被告人黄忠允的身份情况。
9.公安机关对被告人黄忠允进行讯问的同步录音录像。证实：被告人黄忠允供述的情况。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人黄忠允无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人黄忠允犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
宣判后，原审被告人黄忠允上诉提出：1.其没有虚构事实，其行为属于民事违约行为，不符合诈骗罪的构成要件。2.其收取莫某和黄某的款项后向“平某”支付货款用于采购冻品资源，并非原判认定的进行挥霍用于还债、赌博、娱乐消费等方面。3.其没有诈骗的主观故意。4.公安机关出具的抓获经过及对拘留通知书寄送时间的情况说明不实，在黄某和莫某均表示对黄忠允予以谅解的情况下仍拒不释放黄，存在程序违法、非法取证、办案不公的问题，原判却对此予以掩盖和进行袒护。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院改判其无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄忠允骗取被害人黄某人民币20万元、骗取被害人莫某人民币8万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人黄忠允归案后，通过其亲属向被害人黄某退还了人民币5万元。该事实有银行账户交易明细予以证实。
对于上诉人黄忠允所提的其行为属于民事违约行为，其没有虚构事实，没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪，请求改判其无罪的意见，经查，1.被害人黄某、莫某的陈述均证实上诉人黄忠允以与黄某合伙经营冻品生意和某宗进销售冻品为由，收取黄某、莫某的款项后并无实际履行合同，经黄、莫两人多次催促后再也无法联系到上诉人黄忠允。2.上诉人黄忠允在侦查阶段多次稳定供述其以合伙或销售冻品为名收取两被害人款项后并无履行合同，而是将收取的款项用于个人挥霍、还债及赌博。3.银行账户流水清单证实了两被害人向某允共转账人民币28万元的事实。上述证据能相互印证，足以认定上诉人黄忠允主观上有非法占有的故意，客观上实施了骗取对方财物的行为。对于上诉人黄忠允在一审庭审中及上诉中均对其在侦查阶段所称将骗取被害人的款项用于个人挥霍、还债及赌博的供述予以否认，提出将款项付给了“平某”采购冻品，后因“平某”没有供货致其不能向两被害人履行合同的意见，但上诉人对此既无法提供相关合同、收据等证据，也不能提供具体的付款地点和“平某”的具体情况等线索以供司法机关进行调查取证，且其向他人支付了40万元而没有任何凭证，明显不符合日常交易习惯。故对其该辩解意见应不予采信。综上所述，上诉人黄忠允的上述上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案的定性，根据上诉人黄忠允的供述、被害人黄某的陈述，均证实双方经协商后合伙经营冻品生意，双方之间存在合伙合同关系，后黄忠允谎称购进冻鸡脚需要资金为由收取黄某的资金共计人民币20万元，并将收到的资金用于其个人挥霍等，另根据上诉人黄忠允的供述和被害人莫某的陈述，证实上诉人黄忠允与莫某口头达成购销冻鸡脚的协议，黄编造需预付订金的借口收取了莫某的款项人民币8万元后用于其个人挥霍、还债、赌博等用途。故上诉人黄忠允在合同履行过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，对其行为应以合同诈骗罪追究刑事责任。原判认定上诉人黄忠允的行为构成诈骗罪不当，应予纠正。
对于上诉人黄忠允提出公安机关存在程序违法、非法取证、办案不公的问题的上诉意见，经查，公安机关针对原出具的《抓获经过》中反映的抓获地点与实际不符的问题已予以补正说明，证实了上诉人黄忠允被抓获的的具体情况，对《抓获经过》和相关情况说明可作为证据予以采用。对上诉人黄忠允提出公安机关在对其采取拘留措施后没有及时通知家属的问题，经查，公安机关在2015年1月1日19时对上诉人黄忠允采取刑事拘留的强制措施，次日便将拘留通知书以邮寄挂号信方式通知黄的家属，通知家属的时间、方式均符合法律规定。对于黄忠允提出公安机关在黄某和莫某均表示对他予以谅解的情况下仍拒不释放他，存在办案不公的问题的意见，经查，本案属于公诉案件，被告人应否追究刑事责任应根据其犯罪事实、性质及社会危害程度等方面予以认定，被害人对被告人予以谅解并不意味着不追究被告人的刑事责任，故上诉人黄忠允所提在被害人对其予以谅解情况下，公安机关仍拒不释放他属于办案不公的意见系对法律法规的误解，本院不予采纳。综上，上诉人黄忠允提出的公安机关存在程序违法、非法取证、办案不公的问题的上诉意见均理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄忠允以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人黄忠允的行为构成诈骗罪不当，本院予以纠正。上诉人黄忠允在案发后通过其亲属向被害人黄某退回部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法刑初字第1430号刑事判决。
二、上诉人黄忠允犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2017年6月30日止。罚金应予本判决发生法律效力后30日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年四月十一日
书 记 员 区志滨
第9页共9页