重庆市第四中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）渝04行赔终22号
上诉人（原审原告）侯祥华，男，苗族，1960年7月18日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）酉阳土家族苗族自治县规划局。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桃花源中路***号。组织机构代码：68148094-2。
法定代表人吴小明，该局局长。
委托代理人何林，该局工作人员。
委托代理人蔡胜道，重庆渝鑫律师事务所律师。
原审第三人重庆方鼎房地产开发有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾街道南宾路。
法定代表人杨明飞，该公司经理。
上诉人侯祥华不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（以下简称酉阳县法院）对其与被上诉人酉阳土家族苗族自治县规划局（以下简称酉阳县规划局）及原审第三人重庆方鼎房地产开发有限公司（以下简称方鼎公司）行政赔偿一案作出的（2016）渝0242行赔初3号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日进行了公开开庭审理。上诉人侯祥华，被上诉人酉阳县规划局的负责人冉义明、委托的代理人何林、蔡胜道，到庭参加了诉讼，原审第三人方鼎公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。现已审理终结。
一审法院审理查明，位于原酉阳县钟多镇桃花源中路13号有一栋10层楼的商品房屋，侯祥华于2006年9月8日取得该栋房屋第一层楼的房屋所有权。该栋房屋北侧与方鼎公司开发的“酉兴鸿福公寓”建设工程项目相邻。2012年6月8日，酉阳县规划局为方鼎公司颁发了《建设用地规划许可证》及其附件附图（地字第500242201200019），酉阳县规划局将属侯祥华共有的约120平方米公共空地纳入了方鼎公司的建设用地规划许可证中。侯祥华不服，于2013年8月14日向重庆市规划局申请复议。2013年11月12日，重庆市规划局作出渝规复〔2013〕第0025号《重庆市城市规划行政复议决定书》，内容为：责成酉阳县规划局变更其作出的《建设用地规划许可证》（地字第500242201200019）。2013年4月10日，酉阳县规划局向方鼎公司颁发《建设工程规划许可证》及其附件附图（建字第500242201300012）。侯祥华不服酉阳县规划局为方鼎公司颁发的《建设工程规划许可证》及其附件附图（建字第500242201300012），于2014年1月7日向重庆市规划局申请复议。在复议过程中，酉阳县规划局自行撤销了该《建设工程规划许可证》及其附件附图（建字第500242201300012）。2014年4月4日，重庆市规划局作出渝规复〔2014〕第0002号《重庆市城市规划行政复议决定书》，认为酉阳县规划局应对方鼎公司申请办理建设工程规划许可证的相关材料进行依法审查，方鼎公司的申请不符合法定条件、标准，酉阳县规划局应不予许可。酉阳县规划局许可方鼎公司修建的房屋不满足《重庆市城市规划管理技术规定》有关间距的要求,确认酉阳县规划局作出并已撤销的《建设工程规划许可证》（建字第500242201300012）违法。2014年3月31日，酉阳县规划局向方鼎公司作出了《责令停止违法行为通知书》。2016年1月25日，侯祥华向酉阳县规划局递交《行政赔偿申请书》，要求酉阳县规划局拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻处不符合城镇规划的建筑物，排除妨碍、恢复原状。2016年3月16日，酉阳县规划局对侯祥华的申请作出回复，回复内容为:侯祥华申请拆除与相邻建筑物的问题，目前方鼎公司正在申请对设计方案进行优化完善，待优化完善后，若仍不满足间距要求，酉阳县规划局将督促方鼎公司进行整改。侯祥华对酉阳县规划局的回复意见不服，提起本案诉讼，诉如前请。
一审法院认为，本案侯祥华的诉讼请求系要求法院判令酉阳县规划局拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻处不符合城镇规划的建筑物，恢复原状。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。根据前述规定，酉阳县规划局作为酉阳县的城乡规划主管部门，具有拆除违章建筑的法定职责。侯祥华的诉讼请求实则系要求酉阳县规划局履行拆除违章建筑的职责，为了达到其诉讼目的，侯祥华应当先向酉阳县规划局投诉或提出申请，由酉阳县规划局先行处理，直接向法院起诉的，法院不予受理。综上，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回侯祥华的起诉。
上诉人侯祥华上诉称，1.一审法院违反法定程序，裁定错误。本案属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围，属于人民法院行政案件受案范围，一审以不符合受案范围裁定驳回侯祥华的起诉错误。2.一审法院认定事实错误。一审法院审理查明侯祥华向酉阳县规划局递交了《行政赔偿申请书》，要求拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻的不符合规划的建筑物，并排除妨碍、恢复原状，说明侯祥华在起诉前已向酉阳县规划局提出过申请，一审法院以侯祥华未向酉阳县规划局申请而直接向法院提起诉讼，驳回侯祥华的起诉，属认定事实自相矛盾。3.如侯祥华的请求不符合人民法院受案范围，一审法院应当释明，在未释明的情况下裁定直接驳回侯祥华的起诉，属程序错误。请求二审法院撤销一审裁定，发回重审。
被上诉人酉阳县规划局辩称，1.一审法院根据证据作出的裁定认定事实清楚。2.酉阳县规划局撤销了为方鼎公司颁发的《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》后，已作出责令方鼎公司停止违法行为、听候处理的决定，方鼎公司已停止了建设行为。3.侯祥华诉请撤销的建筑物是否符合城镇规划效力待定。方鼎公司已申请与相邻单位整体开发规划优化方案，为节约资源，减少损失，酉阳县规划局正在编制整体规划优化方案，优化方案出台后，若方鼎公司修建的建筑物符合优化方案要求，就无需拆除，若不符合优化方案，酉阳县规划局将督促方鼎公司拆除。4.侯祥华没有向酉阳县规划局提交过拆除违章建筑的申请，直接向法院起诉，不符合法律规定。法律没有规定一审法院必须向侯祥华释明后才能裁定驳回起诉，一审裁定理由正确。请求驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人方鼎公司未到庭参加诉讼也未提交陈述意见。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。侯祥华与酉阳县规划局对酉阳县规划局具有侯祥华诉请拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻的不符合城镇规划的建筑物的法定职责没有争议，争议的是侯祥华在提起本案诉讼前是否向酉阳县规划局申请过履行该法定职责。经查，2016年1月25日，侯祥华向酉阳县规划局递交了《行政赔偿申请书》，该申请的请求有两项，第一项是请求酉阳县规划局将方鼎公司损坏的侯祥华所有的围墙、排水沟恢复原状或赔偿损失68万元，第二项是请求酉阳县规划局拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻的不符合城镇规划的建筑物，并排除妨碍、恢复原状。酉阳县规划局收到侯祥华的申请后，于2016年3月16日作出酉阳规划便字[2016]13号《酉阳土家族苗族自治县规划局关于侯祥华行政赔偿申请的回复》，对侯祥华申请的两项请求进行了回复。侯祥华对第一项请求已另案起诉，本案仅涉及侯祥华的第二项请求，该请求名为行政赔偿，实为要求酉阳县规划局履行拆除方鼎公司修建的与侯祥华房屋相邻的不符合城镇规划的建筑物，并排除妨碍、恢复原状的法定职责。因侯祥华在提起本案诉讼前，已向具有该法定职责的酉阳县规划局提交了书面申请，酉阳县规划局也作出了回复，侯祥华对酉阳县规划局的回复不服，再向人民法院提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定的起诉条件。一审裁定以侯祥华未先向酉阳县规划局提出申请，未经酉阳县规划局先行处理，直接向法院提起诉讼，驳回侯祥华的起诉错误，二审予以纠正。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242行赔初3号行政赔偿裁定；
二、指令酉阳土家族苗族自治县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张红梅
审 判 员 蒲开明
代理审判员 王 宏
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘津坤