杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭滨民初字第1499号
原告杭州浩田装饰设计工程有限公司。
法定代表人文双华。
委托代理人（特别授权）斯诚、李旭强。
被告上海谷德娱乐有限公司。
法定代表人杨春堂。
委托代理人（特别授权）高学明。
原告杭州浩田装饰设计工程有限公司诉被告上海谷德娱乐有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月21日立案受理后，被告于2013年11月26日提出管辖异议，本院依法裁定驳回后，被告又向杭州市中级人民法院提出上诉，该院于2014年1月20日裁定驳回上诉，维持本院裁定。本院依法适用普通程序组成合议庭审理，于2014年2月19日公开开庭进行了审理，原告法定代表人文双华及其委托代理人李旭强、被告委托代理人高学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2012年2月21日原告与被告签订装饰设计工程委托合同一份，约定被告将“上海白宫国际娱乐会所”装饰设计交由原告负责，约定设计费用为36万元。逾期付款的应根据银行关于延期付款的规定支付违约金。实际被告向原告支付设计费16万元，剩余设计费20万元至今未付。2012年3月22日原告与被告签订装修施工合同一份，约定被告将“上海白宫国际娱乐会所”装修施工发包给原告，约定的承包方式是包工包料，合同总价为1038万元；合同约定了进度款、决算款的支付方式，并约定逾期付款的，每延误一天，应支付万分之二的违约金。合同签订后，原告于2012年3月28日进行施工，于2012年11月10日竣工验收，被告已经于2012年11月18日开始营业。在施工过程中，被告不断增加工程内容，因此在工程完工后，原告编制的工程决算为14863267.80元，但被告根本不按合同约定进行决算，仅于2013年4月9日出具一张200万元的欠条来打发原告。自合同签订后，被告就一直没有按照合同约定的时间足额支付过工程款。至2012年8月9日原告共分8次收到工程款630万元。而合同约定被告应于2012年6月28日前分四次付款778万元，被告拖延支付工程款是非常明显的。合同约定决算款应在被告开业后二个月内即2013年1月18日履行至97%，而事实上被告至今分文未付。被告逾期付款，应按约定承担合同价款万分之二即2076元每天的违约金。被告无视合同约定，一再损害原告利益，原告现起诉请求：1.判令被告支付工程款856万元，逾期付款违约金1021392元（暂计至2013年8月20日）；2.判令被告支付设计费20万元，逾期付款违约金20580元（暂计至2013年8月20日）；3.判令被告以上二项逾期付款违约金支付至实际款项付清之日；4.本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1.装饰设计工程委托合同1份，证明2012年2月21日双方签订设计合同，被告将本案工程的设计业务发包给原告；
证据2.装修施工合同1份，证明2012年3月22日双方签订施工合同，被告将本案工程的装修施工业务发包给原告；
证据3.装饰工程备忘录1份，证明2012年3月24日双方签订备忘录一份，进一步明确合同中的有关问题；
证据4.工程竣工验收报告1份，证明2012年11月10日双方对工程进行竣工验收；
证据5.工程决算书，证明2013年3月11日，原告将编制好的工程决定书交付给被告，工程决算造价为14863267.80元；
证据6.欠条，证明2013年4月9日，向原告出具结欠200万元装修工程款欠条一份，认可原告施工的存在以及对于200万元的归还时间上做出了承诺；
证据7.被告公司登记材料1份，证明被告公司设立及变更情况，贝学良是被告的主要发起人并拥有公司50%的股份；
证据8.装修施工补充协议1份，证明施工过程中被告增加了门头装饰，工程造价为50万元；
证据9.已付款清单1份，证明被告已支付装修工程款630万元；
证据10.上海市普陀区环境保护局审批意见、预先登记通知书各1份，证明贝学良等5人2012年11月就向有关主管部门申请设立公司，说明贝学良等是以公司名义签订的合同。
被告答辩称，本案是由原告与案外人贝学良签订的工程合同，被告不是本案当事人。被告出具的欠条是代贝学良支付的，而案外人贝学良已与原告对于欠款达成一致，即结欠200万工程价款，因此，原告的诉请与事实不符。
被告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据11.付款证明（复印件），证明出具欠条后，被告于2013年5月31日支付原告20万元。
证据12.收款及承诺书（李顺与贝学良关于公司股份转让的协议，系复印件），证明经股权转让后，转让双方协商核定本案工程款还剩200万元，李顺在原告提供的证据中的欠条上签字。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.证据6，被告对于证据的真实性无异议，但是原告与被告之间的主张出现差异，本院审核后认为被告的异议不能成立，本院对于该证据予以认定。
2.对于证据7，被告对证据的真实性未提出异议，结合被告的异议和原告主张的证明目的，本院审核后确认以下事实：被告企业名称经预先核准，确定为上海谷德娱乐有限公司，住所地为上海市普陀区长寿路1080号1-3楼，公司发起人为贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义，投资比例分别为10%、50%、20%、5%、15%；被告系2013年6月20日经相关主管部门核准成立，法定代表人为贝根法。2013年7月3日，被告申请变更登记，被告法定代表人变更为杨春堂；公司股东为李顺、江旭、傅腾骏、杨春堂，投资比例分别为60%、15%、20%、5%。
3.对于证据10，被告对于其中的上海市普陀区环境保护局审批意见的真实性无异议，对于上海市普陀区文化局文化市场的预先通知书未提出真实性异议，本院对于该证据的真实性予以确认。本院结合被告的异议和原告主张的证明目的，本院审核后确认以下事实：2012年3月27日，上海市普陀区文化局文化市场核定在长寿路1080号1-3层基本符合设立文化娱乐场所的要求，并通知了贝根法；2012年11月7日，上海市普陀区环境保护局同意贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义关于上海谷德娱乐有限公司项目建设。
4.对于证据1、2、3、4、8，被告认为该证据的真实性无法核实，本院认为结合本院已经查明的事实，贝学良系被告的发起人，被告的住所地、行业以及本院已经认定的证据6，被告的上述异议不成立，对于上述证据予以认定。
5.对于证据5，被告未对证据的真实性提出异议，本院对于该证据的真实性予以确认，但是是否以此作为工程决算造价应依据法律规定和本院认定的事实具体予以认定。
6.对于证据9，被告无异议，本院予以认定。
7.对于证据11，原告确认收到过20万元工程款，本院对于该证据予以认定。
8.对于证据12，系复印件，原告对于该证据不予认可，本院对于该证据不予认定。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2012年2月21日，原告与贝学良签订装饰工程设计合同，贝学良委托原告承担上海娱乐会所工程的设计项目，建设地点为上海普陀区，约定原告必须在3月20日前向贝学良交付初步设计文件，在4月10日以前交付施工图设计文件；设计费为360000元，合同生效后当天内，支付设计费30%；提交初步设计方案后2日内，支付40%的设计费；提交施工图文件后当天内，结清全部设计费；贝学良不按照合同规定的时间向原告支付定金和设计费，应根据银行关于延期付款的规定，偿付违约金。
2012年3月22日，贝学良为代表，以“上海白宫娱乐会所”为发包方（甲方），以原告为承包方（乙方），双方签订了装修施工合同，约定工程名称为上海白宫国际娱乐会所，工程地点上海长寿路；工程项目及承包范围为KTV装饰工程，装修设计及装修施工，甲方认可的乙方设计的全部图纸内容；工程内容按乙方设计图纸；承包方式为包工包料；施工日期为自2012年3月28日至2012年7月28日止；工程总价合计为1038万元；付款方式为合同签署后，先付定金100万元，工程总价的80%按进度付款，其中4月28日付200万元，5月28日付378万元，6月28日付100万元，剩余20%等工程竣工验收合格，按决算金额预留总3%为质量保证金，剩下余款开业二个月内付清，施工日期以工程款到为生效日期；因工程项目（内容）变更引起工程预算造价变更，甲方应签订《项目变更单》，因此变更的费用应作相应的调整；如甲方未按以上约定及时付清款项或乙方未按合同约定竣工的，每延误一天，违约方应向对方支付万分之二的违约金；工程施工完毕，乙方开出《工程验收通知单》通知甲方进行竣工验收，甲方自接到《工程验收通知单》5日内，须协同乙方进行竣工工程验收，竣工合格验收完毕，甲、乙方双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续；保修时间为工程竣工验收合格次日起满一年。
2012年3月24日，贝学良与原告法定代表人文双华签订备忘录，对于2月21日、3月22日签订的设计合同、施工合同进行补充约定，约定由于上海白宫国际娱乐会所现处于筹建阶段，名称是暂时的，今后工商部门正式登记的名称即是本工程的正式甲方；原告确认自身资质较低，提供其他单位来满足资质的要求。
2012年7月28日，贝学良与原告签订补充协议，确认增加该会所门头装饰，工程总价50万元，付款方式为首付20万元，工程完工付15万，余款15万元开业二个月内付清。2012年11月10日，贝学良对于本案工程进行了竣工验收合格并确认工程名称为上海白宫国际娱乐会所，工程地点上海普陀区长寿路，施工单位为原告，客户名称为被告。2013年3月11日，贝学良签收原告发送的工程造价总计14863267.80元的工程决算书。2013年4月9日，被告出具结欠原告装修工程款200万元并承诺分期支付的欠条一份，被告在该欠条上加盖公章并由其股东李顺签名。
另查明，2012年3月27日，上海市普陀区文化局文化市场核定在长寿路1080号1-3层基本符合设立文化娱乐场所的要求，并通知了贝根法；2012年11月7日，上海市普陀区环境保护局同意贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义关于上海谷德娱乐有限公司项目建设。被告企业名称经预先核准，确定为上海谷德娱乐有限公司，住所地为上海市普陀区长寿路1080号1-3楼，公司发起人为贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义，投资比例分别为10%、50%、20%、5%、15%；被告系2013年6月20日经相关主管部门核准设立完成登记，法定代表人为贝根法。2013年7月3日，被告申请变更登记，被告法定代表人变更为杨春堂；公司股东为李顺、江旭、傅腾骏、杨春堂，投资比例分别为60%、15%、20%、5%。
又查明，原告截止2012年8月9日已收到装修工程款630万元，设计费16万元。2013年5月31日，原告收到被告支付的20万元。
本院认为，原告主张贝学良系被告的公司发起人，装饰工程设计合同、装修施工合同以及补充协议系由贝学良代表被告签订，并以备忘录的形式明确在被告公司完成设立登记前以上海白宫国际娱乐会所为名义，该名称系暂时的，以工商部门正式登记的名称为工程的正式甲方；后被告出具欠条认可了原告施工的事实，并承诺付款，依据以上事实和法律规定，被告主体适格，应由被告向原告承担支付欠付工程价款的责任。被告抗辩称，被告成立公司明显晚于原告与案外人贝学良签订合同以及合同履行完毕的时间，工商登记资料未能显示该工程系被告预出资建设，原告也无被告公司其他股东对于贝学良的授权或者事后追认的证据，被告并未实际享受权利，也未履行相关合同义务，被告不应承担合同责任。本院认为，贝学良系被告公司的发起人之一，本案装修工程地点为被告的公司住所地，且装修的工程项目为KTV装饰工程、娱乐会所与被告的经营范围一致；在本案合同的签订和履行过程中，贝学良与其他发起人同时进行向有关主管部门进行了审批、申报等公司成立的筹备活动；贝学良与原告通过备忘录的形式确认了对于涉案工程的正式合同主体的名称应以工商部门登记名称为准；被告公司依法登记设立，并于2013年4月9日向原告出具欠条确认了结欠工程价款的事实。同时，被告未能举证证明该地点上成立上海白宫国际娱乐会所等其他公司，也未能举证证明贝学良系为自己的利益与原告签订合同。至于贝学良是否将装修款作为公司出资，股东与公司之间关系以及股东转让股权等问题，与本案属于两种不同法律关系，不在本案审理范围之列。本院综合以上事实认为，原告的主张符合公司法关于发起人以设立中公司名义对外签订合同的，应由成立后的公司承担合同责任的规定，本院予以准许，被告关于其无须承担责任的抗辩不予采信。
由于原告自身资质较低，提供其他单位来满足资质的要求，属于借用资质，上述合同应当认定为无效。本案装饰设计工程系为履行装修施工工程，依据装修施工合同的约定，施工承包范围为原告设计的全部图纸内容，本院认定装饰设计工程已于装修施工合同施工开始日2012年3月28日即履行完毕。装修施工工程于2012年11月10日竣工验收合格，依据装修施工合同约定，双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续，因此，竣工日即为工程交付之日，装修施工合同也已履行完毕。涉案工程经过竣工验收合格的，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予以支持。
关于工程价款的结算问题，依据合同约定，设计费为36万元，装修工程造价为1038万元。工程项目造价变更，应当签订《项目变更单》，据此调整工程造价。原告提供了门头装饰造价增加50万元的证据，对于该造价变更部分，本院认为应予以增加。原告未能提供其他的证据予以证实工程造价变更的事实，且涉案合同再无其它关于工程其他造价竣工结算的约定，现原告申请对于工程造价申请鉴定不符合约定，本院不予准许。原告提供的工程决算书，结算造价为14863267.80元，被告现不予确认，且装修施工合同中未约定工程造价最终确定或者调整等其他结算条款，原告未能提供证据证实其实际发生的工程量经过了被告的确认，因此，本院核定本案装修工程价款为1088万元，设计费36万元。扣除已支付的款项，尚余438万元，设计费20万元。
被告认为原告与贝学良有恶意串通的情形，但是根据被告自己提供的证据12，本院认为贝学良披露的结欠工程款与本案被告尚欠的工程价款大体相当，不应认定贝学良与原告双方存在恶意串通。被告主张原、被告之间就工程价款结算最终确认为200万元，被告即使须承担责任也仅承担上述200万元工程价款的责任，并扣除被告实际已支付的20万元。上述关于工程价款的结算的意见与本院的认定不符，本院不予采纳。关于被告已支付20万元的情况，本院对于被告提供的证据已认定，因此被告的扣除已付20万元的意见，本院予以采纳。
原告变更其诉讼请求，要求将逾期付款违约金变更为逾期付款损失，本院认为，原告关于被告支付逾期付款损失的请求，于法有据，但是其具体的计算方式不符合法律规定。合同约定的违约金条款因本案合同无效不应适用，被告抗辩称违约金不应支付的主张成立，本院予以采纳。同时，原告主张的按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款损失，于法无据，本院不予支持。因此，本院以欠付工程价款利率未约定的情形适用法律规定，确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照合同约定，至竣工验收合格时，被告应支付至工程造价1088万元的80%，即2012年11月10日前被告应支付870.40万元，因被告仅支付至630万元，欠付工程款240.40万元应自2012年11月11日起计算至2013年5月31日止；欠付工程款220.40万元应自2013年5月31日次日起至本判决确定的履行日止。至开业二个月内付清剩余工程决算造价1088万元的17%即1849600元，原告虽然主张被告开业时间为2012年11月18日，但是未能提供证据证实，本院查明被告登记成立的时间为2013年6月20日，因此，应以该时间为被告的开业时间，具体计算欠付工程款利息，应自2013年8月20日次日起至本判决确定的履行日止。质量保证金到期日为竣工验收合格次日起满一年，即应自2013年11月10日次日起计算质量保证金的利息。原告超出本院支持部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海谷德娱乐有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杭州浩田装饰设计工程有限公司装修工程价款4380000元，并支付欠付工程款利息（具体计算方式：以2404000元为基数，自2012年11月11日起计算至2013年5月31日止；以2204000元为基数，自2013年6月1日起至本判决确定的履行日止；以1849600元为基数，自2013年8月21日起至本判决确定的履行日止；以326400元为基数，自2013年11月11日至本判决确定的履行日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、被告上海谷德娱乐有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杭州浩田装饰设计工程有限公司设计费200000元，并支付欠付设计费利息（具体计算方式：以设计费200000元为基准，自2012年3月28日次日起至本判决确定的履行日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回原告杭州浩田装饰设计工程有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80414元，财产保全费5000元，合计85414元，由原告杭州浩田装饰设计工程有限公司负担37414元，被告上海谷德娱乐有限公司负担48000元。原告杭州浩田装饰设计工程有限公司于本判决书生效之日起二十日内来本院退费；被告上海谷德娱乐有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
审 判 长 杨仙林
代理审判员 肖 夏
人民陪审员 蒋红明
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 韩 晨