浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金知行终字第2号
上诉人（原审原告）：上海丛学娣体育运动设施工程有限公司，住所地上海市黄浦区东街48号212室E座。
法定代表人刘捍东，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陆伟华，北京市兰鹏律师事务所上海分所律师。
委托代理人（特别授权代理）张兴德，北京市兰鹏律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省金华市工商行政管理局，住所地浙江省金华市双龙南街1698号。
法定代表人范寿山，局长。
委托代理人（特别授权代理）潘金泽。
委托代理人（特别授权代理）刘民军。
上海丛学娣体育运动设施工程有限公司（以下简称丛学娣公司）与浙江省金华市工商行政管理局（以下简称金华工商局）工商行政处罚一案，不服金华市婺城区人民法院（2013）金婺行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陆伟华与被上诉人的委托代理人潘金泽、刘民军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月18日，北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称华体公司）与晟元集团有限公司（系金华市体育中心体育馆总包单位，以下简称晟元集团）签订施工安装合同，分包该馆运动地板系统采购及安装工程，约定该工程项目比赛馆铺设美国Aacer公司制造的进口北美枫木实木地板面层板。同年7月17日，丛学娣公司与华体公司签订合作协议书，约定将上述工程整体转包给丛学娣公司，华体公司向晟元集团收取工程款转交给丛学娣公司，向丛学娣公司收取承包管理费（并扣除税金），并监控该公司选购材料的品牌与投标要求一致。2012年9月7日，丛学娣公司在上海美凯地板工业有限公司（以下简称美凯公司）的仓库提取该公司生产的木地板面层板时，在该木地板面层板大包装上贴上标注“AACERSPORTSFLOORING”字样的标签，并于当日将这批货物运到金华市体育中心体育馆进行安装。同年10月14日铺设完毕，实际铺设面积2923平方米，按华体公司中标价计算的经营额为人民币1420578元。丛学娣公司通过华体公司向晟元集团提交了货物报关单（标注“备注：种类：北美枫木实木地板”、“原产国：美国”、“启运国：美国”、“装货港：奥克兰”字样）、提货单（标注“货名：北美枫木实木地板”、“起运港：OAKLAND”字样）、AACER运动地板原产地证明（标注“AacerFlooring，Llc（Ower）”字样）、入境货物检验检疫证明（标注“发货人：AACERFLOORING，LLC”字样）、入境货物通关单（标注“发货人：AACERFLOORING，LLC”字样）、AACER质量证明（落款为“AACERFLOORING，LLC”字样）。同年10月，华体公司将丛学娣公司以美凯公司名义制作的1份比赛馆所铺设的面层板为美国Aacer公司进口北美枫木实木地板的证明提交给晟元集团。同年11月27日，该工程通过相应验收。2013年11月11日，金华工商局作出金工商检字（2013）15号行政处罚决定，认为：注册商标权利方是否提出权利请求、涉案商品是否合格、有无侵权恶意等情况，并不影响商标侵权行为的构成；丛学娣公司未经“AACERFLOORING，LLC”商标注册人许可，在美凯公司生产的木地板面层板的包装上使用标注有与该商标近似字样的标签，并将该面层板进行销售，丛学娣公司的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定之商标侵权行为；依照《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，决定责令丛学娣公司立即停止侵权行为，并对丛学娣公司处罚款人民币1775722.50元，上缴国库。
原审法院认为，“AACERFLOORING，LLC”商标系注册商标，受法律保护。丛学娣公司未经“AACERFLOORING，LLC”商标注册人许可，在美凯公司生产的木地板面层板的包装上使用标注有与该商标近似字样的“AACERSPORTSFLOORING”标签，并将该面层板进行销售，已构成商标侵权行为。金华工商局根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，决定责令丛学娣公司立即停止侵权行为，并处罚款人民币1775722.50元的具体行政行为，基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，并无不当。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回丛学娣公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由丛学娣公司负担。
丛学娣公司上诉称：1、认定涉案商标“AACERSPORTSFLOORING”与注册商标“AACERFLOORING，LLC”具有相似性的依据不足。两者不具有构成商标侵权意义上的相似性，不足以引起公众误认和混淆。2、丛学娣公司在对华体公司仓库抽查过程中，发现原订地板质量严重不合格，为对工程质量负责及避免工期延误，选用了质量更加优质的地板。丛学娣公司没有替换质量低劣的地板牟利的目的，没有侵权故意及动机。商标权利人美国Aacer公司在知道上述事实后也从未对上诉人提出过侵权赔偿的主张，说明该公司也不认为上诉人使用的“AACERSPORTSFLOORING”标识构成侵权。一个没有侵权后果和危害性的行为，不是侵权行为，不能构成行政处罚的依据。3、金华工商局以华体公司与晟元集团所签订的施工安装合同中的合同金额来认定上诉人所谓的非法经营额是错误的。本案中的项目工程是华体公司转包给丛学娣公司的，如果认定丛学娣公司侵权，也应该以丛学娣公司实际收取的该部分地板的结算金额作为标准。原审判决事实不清，依据不足，请求撤销一审判决，改判撤销金工商检字（2013）15号行政处罚决定。
金华工商局答辩称：1、丛学娣公司构成商标侵权的事实清楚、证据充分。华体公司约定向晟元集团供应美国Aacer公司的进口北美枫木实木地板面层板并铺设于比赛馆，后将该工程以包工包料包各项费用的方式整体承包给丛学娣公司。但丛学娣公司实际提供并铺设于比赛馆的木地板面层板却是由美凯公司所生产，为了符合中标要求并通过监理单位的验收，丛学娣公司在美凯公司生产的木地板面层板大包装上更换上标注“AACERSPORTSFLOORING”字样的标签，该标识与美国Aacer公司注册的“AACERFLOORING，LLC”商标在单词组合、读音、含义等方面都极为相似。此外，丛学娣公司通过出具《证明》等方式对外宣称是美国Aacer公司的进口北美枫木实木地板面层板，并提交《AACER运动地板原产地证明》、《入境货物检验检疫证明》、《入境货物通关单》、《AACER质量证明》，在“AACERSPORTSFLOORING”标签中放大使用“AACER”一词，易使相关公众将该木地板面层板误认为是美国Aacer公司的进口北美枫木实木地板面层板。丛学娣公司的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标”的侵权行为。上述事实有丛学娣公司的法定代表人刘捍东、职工卢龙金、涉案木地板工程项目总监易勇、材料员赵杭、华体公司职工宁卫东询问笔录，AACER地板大包装标签复印件及摄像件，国家商标局第5296669号商标注册信息查询单等证据证明。2、注册商标权利人是否提出权利请求、涉案商品是否合格等情况并不影响商标侵权行为的构成，注册商标权利人的《谅解书》放弃的只是民事责任的追究权利。《中华人民共和国商标法实施条例》第52条规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”。我局对丛学娣公司的商标侵权行为仅处以非法经营额1.25倍的罚款，已经考虑了上述情节。3、丛学娣公司非法经营额认定准确。华体公司与丛学娣公司在《合作协议书》中约定：由丛学娣公司承担晟元集团分包给华体公司的金华体育中心体育馆运动木地板系统采购及安装项目的全部内容，并由华体公司扣除工程结算总价3%的管理费及税金后，将工程款付给丛学娣公司。在华体公司《金华体育中心体育馆运动木地板系统采购及安装项目投标书》中《投标分项报价表（比赛场馆）》里说明面层板单价为486元，我局以该价格与实际铺设面积2923平方米相乘，计算得出丛学娣公司非法经营额为1420578元并无不妥。4、对上诉人的处罚程序合法。我局发现丛学娣公司涉嫌商标侵权行为，遂报经领导批准予以立案调查，并严格依照《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法定程序进行调查取证，处罚程序合法。5、本案适用法律正确、处罚适当。我局依据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，责令丛学娣公司立即停止侵权行为，并处以罚款人民币1775722.50元的行政处罚已综合考虑丛学娣公司的违法事实、性质、情节及危害后果，体现了过罚相当的行政处罚原则。综上，请求法院驳回上诉，维持处罚决定。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，“AACERFLOORING，LLC”商标是美国爱室收购有限责任公司（英文名AACERACQUISTION，LLC，以下简称美国Aacer公司）于2009年7月21日在中国注册的商标，注册号为5296669，核定使用范围为木地板、底层木板、隔层木板等商品。有效期自2009年7月21日至2019年7月20日。
本院认为，本案的主要争议焦点为：
一、认定丛学娣公司构成商标侵权的依据是否充分。
美国Aacer公司系涉案商标“AACERFLOORING，LLC”的注册人，依法享有商标专用权，该商标处于有效期内，应受法律保护。“AACERFLOORING，LLC”商标构成为三个英文单词，将丛学娣公司在涉案木地板面层板的包装上标识的“AACERSPORTSFLOORING”与“AACERFLOORING，LLC”商标进行比对，两者的单词及其组合、文字含义较为相似。丛学娣公司明知其供货的木地板并非美国Aacer公司生产，也未经其授权使用商标，却通过出具《证明》等方式对外宣称是美国Aacer公司的进口北美枫木实木地板面层板，并提交《AACER运动地板原产地证明》、《入境货物检验检疫证明》、《入境货物通关单》、《AACER质量证明》等资料，混淆真实情况的意图十分明显。故丛学娣公司已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标”的商标侵权行为。其辩称“AACERSPORTSFLOORING”标识与涉案注册商标不相近似，不会引起混淆，与事实不符，本院不予采纳。
二、对丛学娣公司的量罚是否恰当。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。本案中，丛学娣公司与华体公司在《合作协议书》中约定合同造价以总包方晟元集团最终审计结果为准，而在华体公司与晟元集团签订的《投标分项报价表（比赛场馆）》中说明面层板单价为486元，金华工商局以此价格乘以实际铺设面积2923平方米，计算丛学娣公司非法经营的数额为1420578元，因丛学娣公司与华体公司未就工程款进行实际结算，故金华工商局按照合同的约定认定非法经营额相对合理。金华工商局在此基础上对丛学娣公司处以非法经营额1.25倍的罚款，处罚幅度未超出法律限定的自由裁量权范围，在处罚考量因素中也已经考虑了美国Aacer公司对丛学娣公司侵权行为予以谅解的情况，故该处罚结果并无明显不当。
综上，金华工商局依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出金工商检字（2013）15号行政处罚决定书依据充分，程序合法，适用法律正确，量罚并无明显不当。原审法院据此驳回丛学娣公司的诉讼请求，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海丛学娣体育运动设施工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 周巧慧
二〇一四年六月二十五日
代书 记员 季丽华