湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）娄中刑一终字第148号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田广东。曾因犯寻衅滋事罪，于2003年6月25日被判处有期徒刑四年。因犯寻衅滋事罪，于2004年3月3日被判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑四年六个月。因犯贩卖毒品罪，于2008年5月7日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，2009年10月4日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，2013年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2014年11月19日变更为取保候审。
辩护人陈文，湖南人和律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某甲。
原审附带民事诉讼原告人刘某。
原审附带民事诉讼原告人姚某。
原审附带民事诉讼原告人肖田容。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人田广东犯寻衅滋事罪一案，于2014年7月22日作出（2014）娄星刑初字第107号刑事附带民事判决。在法定期间内，原审被告人田广东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
娄底市娄星区人民法院认定，2013年3月30日15时许，被告人田广东和其朋友胡东（已死亡）、田某、彭新和等人来到娄底市春园步行街“重庆富侨足浴”门店803包间洗脚，因足浴城客人较多，田广东的房间暂时只有两名技师服务，田广东遂站在803包间门口休闲。期间，足浴城工作人员即被害人刘某穿短裙经过803包间门口到足浴城休息室喝水，田广东低头朝刘某裙底看，刘某不满，边往休息室走边说了句“看什么看，有什么好看的”。稍后，刘某从休息室出来又经过803包间门口，田广东质问刘某先前讲了什么，二人发生口角，田广东恼怒之下朝刘某脖子处打了一巴掌。此时，正在旁边经过的足浴城工作人员即被害人张某甲和工作人员姚某见状上前和田广东理论，与田广东发生争吵并拉扯在一起。听到争吵声的胡东和田某先后从803包间出来，田某用枕头推了刘某，刘某被推至806包间外的拐角，田某等人上前围住刘某并朝刘某拉扯，张某甲挡在刘某前进行劝阻，同在该足浴城消费的彭某甲看到后上前将双方劝开。此后，当张某甲再次从803包间门口走过时，田广东上前朝张某甲脸部打了一巴掌，胡东见状亦上前朝张某甲头部猛挥一拳，再抓住张某甲的衣领用脚踢，踢中张某甲后胡东因重心不稳摔倒在地，田广东见胡东摔倒在地，又朝张某甲的脸部打了一下，胡东则爬起继续追打张某甲，张某甲边用手挡边后退，彭某甲看到后上前拦胡东等人，张某甲退到了一边欲离开，胡东看到后又指着张某甲并上前抓住张某甲的衣服，田广东亦上前朝张某甲左脸打了一巴掌，胡东则朝张某甲右脸打了一拳，经彭某甲等人上前劝阻后田广东、胡东才作罢。经法医学鉴定，张某甲损伤程度为轻伤，刘某、姚某的损伤程度为轻微伤。2013年6月20日上午，民警电话传唤被告人田广东到公安机关接受调查，当日下午，被告人田广东自动来到公安机关。
另查明，娄底市公安局娄星分局刑事科学技术室于2013年6月13日出具法医学人体损伤程度鉴定书，该鉴定意见为：被鉴定人张某甲损伤程度评定为轻伤。娄底市星罡司法鉴定所于2013年7月25日出具法医学伤残鉴定书，该鉴定意见为被鉴定人张某甲的损伤构成十级伤残。因被告人田广东在开庭审理过程中申请对附带民事诉讼原告人张某甲的人身损伤程度、伤残程度进行重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2014年5月11日出具法医临床鉴定意见书，该鉴定意见为：被鉴定人张某甲因外伤致右手第5掌骨基底部骨折；左面部、眼睑挫伤；全身多处软组织挫伤，评定为轻伤、十级伤残。附带民事诉讼原告人张某甲受伤后在娄底市中心医院住院治疗，用去医疗费5674.15元。附带民事诉讼原告人刘某受伤后在娄底市中心医院治疗，用去医疗费270元。附带民事诉讼原告人姚某未提交经济损失方面的证据。
娄底市娄星区人民法院认定上述事实的证据有：
1、娄底市公安局娄星分局（娄星）公（刑）鉴（法临）字（2013）366号法医学人体损伤程度鉴定书，证明张某甲之损伤符合钝性外力作用形成，其损伤程度评定为轻伤。
2、娄底市星罡司法鉴定所娄星司鉴（2013）临鉴字407号法医学伤残鉴定，证明张某甲的损伤构成十级伤残。
3、湖南省人民医院司法鉴定中心（2014）临字第369号法医临床鉴定意见书，证明张某甲因外伤致：右手第5掌骨基底部骨折；左面部、眼睑挫伤；全身多处软组织伤，评定为轻伤、十级伤残。
4、娄底市公安局娄星分局（娄星）公（刑）鉴（法临）字（2013）245号法医学人体损伤程度鉴定书，证明刘某之损伤表现为钝性外力作用形成，其损伤程度轻微。
5、娄底市公安局娄星分局（娄星）公（刑）鉴（法临）字（2013）329号法医学人体损伤程度鉴定书，证明姚某之损伤表现为钝性外力作用形成，其损伤程度轻微。
6、现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面示意图，证明案发现场基本情况。
7、被害人张某甲的陈述，证明2013年3月30日15时30分许，其在重庆富侨足浴娄底春园店店内上班时，看到田广东在走廊打刘某，其上去劝解，同时足浴城的接待员姚某也过来了。其劝解的过程中被田广东等人打伤头部、脸部、胸部还有右手。
8、被害人刘某的陈述，证明2013年3月30日15时许，经过足浴城803房间去休息室喝水时，田广东弯腰低头窥视其短裙下面，其当时讲了一句：“看什么看，有什么好看的。”田广东也没说什么。约几分钟后，其从休息室出来向走廊那边走时，田广东在其身后对其讲：“你过来，你刚才说什么了。”其说没说什么。他说：“你还没说什么，我是顾客，我是上帝”，然后他就在其脖子处打了一下。后来803房间又出来一个伢子，那个伢子又打了其一下，之后足浴部部长张某甲看到了就过来与田广东进行理论，田广东不听，反过来要打张某甲，于是，张某甲和田广东相互扭打到了一起。803房间又出来一个男于，抱着枕头将其顶到了一个角落里，同时张某甲也被顶进了那个角落，至少有两个人对其和张某甲进行了殴打。之后过来一个男子把他们拉开。
9、被害人姚某的陈述，证明2013年3月30日下午15时许，其看见店内洗浴部的服务员刘某在走廊处经过时被田广东拦住了，田广东伸手打了刘某一个耳光，张某甲上去劝阻，其也上去劝阻。田某从包厢里出来用被子塞向刘某，然后用手打了刘某两下，刘某被打到803包厢对面的休息室了。尔后，其看到田广东一方有五六个人围着张某甲在那里，张某甲脸上有血流下来，田某从包厢里出来用被子塞向刘某，用手打了刘某两下，刘某被打到803包厢对面的休息室了。尔后，其看到田广东一方有五六个人围着张某甲在那里，张某甲脸上有血流下来，其上去劝，田某就吼：“打了又怎么样，还要打”。之后其被人踢了两脚，左小腿被踢伤。
10、证人肖某的证言，证明2013年3月30日下午，足浴城发生了打架，其回到店里时，正好看到有几个男的围着店里抓管理的张某甲部长及一个女服务员在殴打。后来，其看到店里的员工又继续与对方的人打起来了，其没过去，到另外的房间打了报警电话。
11、证人彭某甲的证言及出具的情况说明，证明2013年3月30日15时40分左右，其在娄底春园步行街的重庆富侨足城过道处撞见其同村人田某和另外两个人（即田广东、胡东）正在殴打服务员刘某，店里还有一名女服务员去劝，也被他们打了，但打得较轻。该店管理部部长张某甲上前拦阻时，亦被田广东、胡东等人打了几下，被张某甲甩开。其劝田某不要打架，但田某不听劝阻，继续吵闹。田广东、胡东继续追打张某甲，其去拉扯他俩时，被他俩推倒在地，扭伤左脚。田广东对着张某甲脸部就是几拳，当即把张某甲打倒在地，胡东也追去打张某甲，在张某甲胸部和腹部乱打。张某甲脸部特别是鼻子被田广东打后出了许多血。
12、证人田某的证言，证明2013年3月30日15时左右，其和田广东等六人去娄底春园步行街沃尔玛楼上四楼的“重庆富侨足沿城”洗脚。他们到了包厢后，只来了两名洗脚的技师。期间，田广东一个人到包厢外面去了。不久，其听到走廊里有争吵声，胡东先出去，其光着脚抱着枕头出来，看到张某甲和刘某对田广东指手画脚，其就将手里的枕头塞向刘某，推了刘某一下，刘某退到了走廊旁，其也进去了。接着，店里的几个员工将其堵在那个地方，张某甲从走廊经过时，田广东上去在张某甲的脖子处扫了一下，胡东也上去帮忙打了张某甲两下，张某甲倒地，张某甲起来后，其看到张某甲的脸上有血。
13、证人彭某乙的证言，证明2013年3月30日下午，其妻子肖某经营的“重庆富侨足浴城”发生了顾客与员工打架的事情。
14、立案决定书、到案经过，证明公安机关对本案依法立案侦查及被告人田广东系主动到案。
15、病历资料及医药费收据一张，证明附带民事诉讼原告人张某甲在娄底市中心医院住院治疗9天，用去住院医疗费5674.15元。
16、门诊医疗费收据2张，证明附带民事诉讼原告人刘某用去门诊药费270元。
17、户籍证明，证明被告人田广东犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
18、湖南省涟源市人民法院（2004）涟刑初字第18号刑事附带民事判决书、湖南省娄底市中级人民法院（2008）娄中刑一终字第44号刑事判决书、释放证明书，证明被告人田广东曾因犯寻衅滋事罪，于2003年6月25日被判处有期徒刑四年；还因犯寻衅滋事罪，于2004年3月3日被判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑四年六个月；又因犯贩卖毒品罪，于2008年5月7日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，2009年10月4日减刑释放。
19、被告人田广东的供述，供称2013年3月30日下午15时许，其与田某、胡东等六人到重庆富侨足浴娄底春园店洗脚。其到包厢外面的走廊，洗浴部的刘某走过来，其弯腰装着去提鞋子的样子去看了一下刘某的裙子下面。刘某骂其有点“哈气”后进了对面包厢。过了一二分钟，刘某出来，其上前问刘某为什么骂人，刘某回了嘴，其动手打了刘某的脖子处一下。这时，张某甲和姚某过来争吵起来，因声音较大，在包厢内的胡东先出来了，他们就站在走廊上理论。之后，田某出来了，拿着枕头向刘某推过去，把刘某推到了对面的一个空间内。在那里面有几个人只是对田某拉拉扯扯。后张某甲又经过包厢门口，其打了张某甲一耳光，并与张某甲纠缠在一起，胡东过来打了张某甲一下，胡东就摔倒在地，其以为是张某甲打的，又冲上去把张某甲推开，胡东爬起来对着张某甲一阵拳打脚踢，张某甲往走廊退，胡东就追着打。
娄底市娄星区人民法院认为，被告人田广东无视国家法律和社会公德，与他人在公共场所随意殴打公民，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人田广东挑起事端并实施殴打行为，起主要作用，系主犯。被告人田广东系因故意犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人田广东在案发以后，经公安民警电话传唤，主动到公安机关接受调查，并如实供述了其主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人田广东的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某甲、刘某造成了经济损失，被告人田广东应予适当赔偿。附带民事诉讼原告人姚某提出的诉讼请求无证据支持，予以驳回。根据现有证据不能证明肖某受伤与被告人田广东存在关联，附带民事诉讼原告人肖某要求被告人田广东赔偿经济损失的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人田广东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。二、由被告人田广东赔偿附带民事诉讼原告人张某甲的经济损共计人民币4000元、赔偿附带民事诉讼原告人刘某的经济损失共计人民币200元，该款在本判决生效后十日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人张某甲、刘某的其他诉讼请求；驳回附带民事诉讼原告人姚某、肖某的诉讼请求。
上诉人田广东及其辩护人提出：1、田广东不应对张某甲的右手第五掌骨骨折承担责任；2、被害人张某乙过激行为，是引发矛盾的主要原因，应对自己的受伤承担主要责任；3、被害人姚某的受伤与田广东等人的行为没有确定的因果关系；4、请求对被害人刘某、姚某的伤情重新鉴定。请求改判田广东无罪。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人田广东伙同胡东等人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人田广东及其辩护人提出请求改判田广东无罪的意见，本院不予采纳，对上诉人田广东应依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人田广东挑起事端并殴打他人，其行为起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人田广东系因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人田广东在案发以后，经公安机关传唤，主动到公安机关接受调查，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人田广东及其辩护人提出，田广东不应对张某甲的右手第五掌骨骨折承担责任。经查，本案田广东等人对被害人张某甲实施了人身伤害行为并造成张某甲受伤。上述事实有被害人张某甲等人的陈述、现场监控视频资料、证人田某等人的证言、法医学鉴定意见以及上诉人田广东的供述予以证明，证据确实充分，足以认定，田广东应对张某甲受伤承担相应的责任。上诉人田广东及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人田广东及其辩护人提出，被害人张某乙过激行为，是引发矛盾的主要原因，应对自己的受伤承担主要责任。经查，上诉人田广东与足浴店员工刘某发生纠纷后，张某甲上前劝解并无不当，双方被劝开后，田广东伙同其朋友胡东等人对张某甲拳打脚踢，致张某甲受伤，矛盾主要由田广东引发，田广东应对张某甲的受伤承担主要责任。上诉人田广东及其辩护人提出的该意见与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人田广东及其辩护人提出，被害人姚某的受伤与田广东等人的行为没有确定的因果关系。经查，本案因田广东的过错行为引发，姚某被踢伤，田广东等人应对姚某的受伤承担相应的责任。上诉人田广东及其辩护人提出的该意见亦与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人田广东及其辩护人还提出，请求对被害人刘某、姚某的伤情重新鉴定。经查，进行原鉴定的机构具有相应的法定鉴定资质，鉴定内容、程序均符合法律规定。在原审期间，被告人田广东对被害人刘某、姚某的伤情鉴定均没有提出异议，上诉期间，田广东要求重新鉴定没有正当理由。上诉人田广东及其辩护人提出的该请求亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 王芝芝
代理审判员 张菖青
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘 莅
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；