辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第581号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司，住所地大连高新技术产业园区七贤路2号嘉创大厦1、2层。
负责人：姚怀有，系该公司经理。
委托代理人：赵伟，系辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦起旭，男。
委托代理人：刘忠诚，系大连市金州新区湾里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡吉胜，男。
委托代理人：胡育宏，男，无职业。
被上诉人（原审被告）：胡育宏，男，无职业。
原审原告麦起旭与原审被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司、胡吉胜、胡育宏机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年1月20日作出（2014）金民初字第98号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司的委托代理人赵伟，被上诉人麦起旭的委托代理人刘忠诚，被上诉人胡育宏及被上诉人胡吉胜的委托代理人胡育宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告麦起旭诉称：2009年7月8日，被告胡育宏驾驶辽B×××××轿车与我驾驶的辽B×××××号二轮摩托车相撞，造成我受伤住院治疗。此案已由金州法院做出了（2011）金民初字第4517号判决书。根据法医当时的鉴定，鉴定结论为：“如右膝关节行置换术，其相关费用及伤残程度则再议”。现原告在大连市中心医院做了右膝关节置换手术，产生相关费用。故原告诉至法院，要求被告赔偿：医疗费54754元、伤残赔偿金55078元、陪护费6000元、营养费3000元、误工费15759元、后续治疗费1000元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元、伙食补助费1250元、鉴定费3000元。要求保险公司在交强险限额内赔偿37794.73元，剩下部分由被告按照70%比例赔偿103440.72元，本次诉讼要求被告赔偿131235.45元。
被告胡吉胜辩称：合理的损失赔偿，原告的非医保用药部分应由保险公司赔偿。在投保时，保险公司没有告知我方非医保用药不赔偿。
被告胡育宏辩称：合理的损失赔偿，原告的非医保用药部分应由保险公司赔偿。在投保时，保险公司没有告知我方非医保用药不赔偿。
被告保险公司辩称：原告的医疗费中自付数额为27996元，为非医保用药数额。针对该笔费用，依据保险合同约定，我公司不理赔。伤残赔偿金不同意支付，对于原告构成九级伤残，我方有异议，根据鉴定分析说明中的内容及原告的病情，原告没有构成伤残，日常生活能力受限才能构成伤残，鉴定中没有说明原告的生活能力受限是一大部分还是一小部分，所以我方有异议。陪护费对天数没有异议，计算标准有异议，应是每天按80元计算。营养费没有异议。误工费不同意支付，原告对其误工损失的部分，没有证据证明，所以不同意支付。后续治疗费没有异议。交通费不同意支付，因为原告没有证据证明。精神损害抚慰金，依据上次诉讼，我公司为原告已支付了8000元。伙食补助费没有异议。鉴定费不属于我公司的赔偿范围。我公司在交强险部分已支付原告10000元医疗费，在伤残赔偿限额内支付72205.27元。商业险部分，第三者责任险限额为20万元，我公司已赔偿了4956.45元。
一审法院审理查明：2009年7月8日，被告胡育宏驾驶辽B×××××号轿车，沿建工一街由西向东左转弯驶入解放路时，与沿解放路由北向南原告驾驶的辽B×××××号两轮摩托车相撞，造成原告麦起旭受伤。经大连市金州交通警察大队认定，胡育宏负本次事故的主要责任，原告负次要责任。原告曾诉至法院，在该次诉讼中，鉴定意见为：麦起旭伤残程度暂定十级，如右膝关节行置换术，其相关费用及伤残程度则再议。保险公司已在交强险医疗费赔偿限额内支付原告10000元、在伤残赔偿限额内支付原告72205.27元、在商业第三者责任险限额内赔偿原告14956.45元。2013年6月3日原告住大连市中心医院，行右关节置换手术，住院25天，产生住院费54602.54元，后经门诊治疗产生费用152.30元。原告的医疗费中有27996元是非医保范围用药。原告的伤情经大连博爱司法鉴定中心认定为：“麦起旭构成九级伤残。本次右膝关节置换术后需有1人陪护和适当增加营养2个月左右。休治时间至评残之日（2013年6月3日至2013年12月30日）。右侧人工膝关节如需更换，其相关费用按实际发生再议；其他后续治疗费用共需1000元左右”。
另查，被告胡吉胜与被告胡育宏系父子关系，辽B×××××号轿车登记车主为被告胡吉胜，胡育宏为实际驾驶人。该车辆在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业保险限额为20万元不计免赔。在商业保险条款中，约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，被告胡吉胜、胡育宏对此不予认可。本案所涉交通事故发生于保险期间内。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由责任人按照各自过错的比例分担责任。胡吉胜虽为辽B×××××号轿车登记车主，但该车实际为胡育宏使用，原告要求胡吉胜承担赔偿责任，本院不予支持。本案所涉交通事故经大连市金州交通警察大队认定，胡育宏负本次事故的主要责任，原告负事故次要责任。因被告胡育宏驾驶辽B×××××号轿车已在保险公司投保了交强险和商业第三者险，发生交通事故时是在保险期间内，故被告保险公司应在交强险限额内优先承担保险赔偿责任，超出部分由保险公司在商业第三者责任险限额内按70%比例承担赔偿责任，不在保险公司理赔范围内的，由被告胡育宏承担70%赔偿责任。原告经鉴定为九级伤残，在上次诉讼中因同一部位鉴定为十级伤残，原告在本次诉讼中按10%的比例主张伤残赔偿金55078元，本院予以支持。原告的伤残势必会给原告今后的生活和工作带来不便，其精神上必然会遭受一定的痛苦，本院综合考虑本案的实际情况、结合当地的生活水平等因素及上次诉讼中保险公司已支付精神损害抚慰金8000元，对原告本次主张的精神损害抚慰金酌定为3000元，在交强险限额内优先支付。关于被告保险公司辩称的非医保用药不予以赔偿，因被告保险公司未提供证据证明已就该免责事项向投保人作出提示和说明，且被告胡育宏、胡吉胜也不予认可，故对保险公司的此项辩解，本院不予以支持。依鉴定结论及相关证据，本院确认原告的合理损失为：医疗费54754.30元、后续治疗费1000元、营养费3000元（50元／天×60天）、住院伙食补助费1250元（50元／天×25天）、陪护费5400元（90元／天×60天）、误工费15768.91元（按城镇居民年人均可支配收入标准计算27539元÷365天×209天）、残疾赔偿金55078元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，共计139551.21元。因上次诉讼中，被告保险公司已在交强险限额内赔偿原告82205.27元，故本次诉讼中，被告保险公司应在死亡伤残赔偿限额项下（包括陪护费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金）赔偿原告37794.73元。原告损失超出交强险部分为101756.48元，由保险公司在商业险第三者险限额内按70%的比例赔偿原告71229.54元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告麦起旭37794.73元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效后十日内在商业第三者险限额内赔偿原告麦起旭71229.54元；三、驳回原告麦起旭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元、鉴定费3000元，合计4460元（原告已预交），由被告胡育宏负担3340元、由原告麦起旭负担1120元。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由及请求：案涉医药费中有19597.2元属基本医保用药以外的费用，不应由上诉人承担；被上诉人麦起旭的伤残九级与实际不符，一审法院应当同意上诉人的重新鉴定申请。综上，请求二审撤销上诉人承担非医保用药费用19597.2元及伤残赔偿金、精神损失58078元。被上诉人麦起旭、胡吉胜、胡育宏辩称：签订保险合同时，上诉人没有告知非医保用药不在保险范围，被上诉人麦起旭有司法鉴定，用药是合理的，同意一审判决。
二审审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：上诉人虽然对案涉司法鉴定意见有异议，但一审庭审中拒绝申请鉴定人出庭，亦在本院指定的期间内未提供，其在一审诉讼期间已向法院提交了对被上诉人麦起旭伤残等级重新鉴定申请的相关材料，二审中对麦起旭伤残等级申请重新鉴定，理由不充分，本院不予照准。商业保险合同系属格式合同，上诉人无据证明与被上诉人签订保险合同时，对非医保用药不在理赔范围的条款已作特别明示解释告知，故上诉人关于案涉医药费中有19597.2元属基本医保用药以外的费用，不应由上诉人承担的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费870元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 田玉光
代理审判员 刘婷娜
二〇一四年六月十日
书 记 员 李 彩