山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）菏民三初字第44号原告：郑明枝。委托代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。委托代理人：郭健，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被告：王忠华。委托代理人：张岩，山东信法律师事务所律师。委托代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。被告：山东宇兴建设有限公司。法定代表人：王兴东，该公司经理。委托代理人：李其会，系该公司副经理。委托代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。被告：山东舜王城中药科技园有限公司。法定代表人：陈卫军，该公司董事长。委托代理人：张旗，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。原告郑明枝因与被告王忠华、山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月26日诉至本院。2014年6月19日，被告山东宇兴建设有限公司提出管辖权异议，本院于2014年7月3日作出（2014）菏民辖初字第7号民事裁定书，裁定驳回被告山东宇兴建设有限公司对本案的管辖权异议申请。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告郑明枝及其委托代理人潘海鹏，被告王忠华的委托代理人张岩、孟庆化，被告山东宇兴建设有限公司的委托代理人陈建立、李其会，被告山东舜王城中药科技园有限公司的委托代理人张旗到庭参加诉讼。原、被告双方申请自2014年11月7日至2015年9月7日庭外和解，庭外和解的期限不计入审限。本案现已审理终结。原告郑明枝诉称：2012年3月15日，被告山东舜王城中药科技园有限公司与被告山东宇兴建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告山东宇兴建设有限公司承揽被告山东舜王城中药科技园有限公司的“山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼”土建及安装工程，被告王忠华代表被告山东宇兴建设有限公司具体负责该项目。2012年2月16日，被告王忠华与原告签订《劳务分包合同》，约定该项目的基础、主体的劳务（含施工机械及周转材料）由原告分包，承包单价为每平方米297元。《劳务分包合同》签订后，原告依照约定向被告交付保证金30万元，并组织了二百余人进场施工。在施工过程中，被告仅支付了少部分劳务款，2012年9月18日，因被告王忠华等出现资金短缺问题，该工程停工并持续至今。停工期间，政府部门代支了部分劳务款。2012年12月13日，在鄄城县政法委等部门领导协调下，原告与被告王忠华签订了《协议书》，就该工程的相关事项达成了一致意见。但《协议书》签订后，被告仍未按约定向原告支付施工劳务款，致使原告组织的众多农民工无法拿到应得的工资，《劳务分包合同》也无法继续履行。故诉至法院，请求：1.解除原告与被告王忠华签订的《劳务分包合同》；2.判令被告王忠华、山东宇兴建设有限公司向原告连带支付工程施工劳务款5084155元、塔吊费用166920元、误工补助费40万元、看场人员工资48000元、保证金30万元，被告山东舜王城中药科技园有限公司在欠付工程款范围内向原告承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。本案审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告王忠华、山东宇兴建设有限公司向原告连带支付工程施工劳务款4788155.95元、塔吊费用155520元、误工补助费40万元、看场人员工资48000元、保证金30万元及利息，30万元保证金的利息自2013年1月13日按月息1.5%计算利息至付清之日，其他款项的利息自《协议书》签订之日即2012年12月13日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。被告山东舜王城中药科技园有限公司在欠付工程款范围内向原告承担连带责任；2.诉讼费用由被告负担。被告王忠华答辩称：一、原告诉求劳务款无事实根据。首先，2012年3月15日被告王忠华与原告签订了《劳务分包合同》，王忠华将山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼的劳务分包给原告。施工过程中，被告陆续支付原告工程款38.3万元，2012年9月因被告山东宇兴建设有限公司没有异地施工备案致使工程停工。停工后为解决原告的劳务费问题，山东鄄城县舜王商贸园区管理委员会委托菏泽天马招标代理有限公司对原告已施工的劳务费进行了预算造价，最终原告已完工部分劳务造价为一二层的劳务费4370574.78元，三层的劳务费697380.42元，劳务费用共计5067955.2元。后来经山东鄄城县舜王商贸园区管理委员会协调，被告山东舜王城中药科技园有限公司及山东宇兴建设有限公司支付王忠华320万元用于支付了原告的劳务费。所以，原告所诉与事实不符。其次，在施工过程中由于被告山东宇兴建设有限公司没有进行异地施工资质备案，导致涉案工程停工。停工期间由于原告看管不善致使涉案工程整个三层塌陷，给王忠华造成了巨大的经济损失。所以，对三层部分的劳务费用697380.42元应从原告主张的诉求中扣除。二、原告主张的塔吊费用166920元及误工补助费40万元、看场人员工资48000元无事实根据。综上所述，原告所诉无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉求。原告所主张的30万元保证金的利息及其他款项的利息合同中未作约定，原告的该项主张没有事实和法律依据。被告山东宇兴建设有限公司答辩称：一、郑明枝不具有本案原告的诉讼主体资格，依据《劳务分包合同》，本案的原告应为郑宏劳务分包有限公司，而不是郑明枝个人，以郑明枝的名义起诉实属诉讼主体错误。二、被告山东宇兴建设有限公司从不认识原告，从未和原告有过任何接触，根本无从谈及本案所涉及的《劳务分包合同》，从原告提供的证据来看，原告是与被告王忠华签订的《劳务分包合同》，2013年12月13日签订《协议书》也是被告王忠华本人，王忠华才是本案的真正唯一的债务主体，真正唯一的适格被告。三、原告称“被告王忠华代表山东宇兴建设有限公司具体负责该项目”没有事实根据，原告也没有证据证明。原告提交的证据材料证实：被告王忠华是以山东宇兴建设集团有限公司的名义和原告签订的相关合同、协议，不是以山东宇兴建设有限公司的名义和原告签订合同、协议。即被告山东宇兴建设有限公司与本案无关。四、在本案中，原告没有证据证明被告山东宇兴建设有限公司应对王忠华的债务承担连带责任，原告也没有向法院列出被告山东宇兴建设有限公司应当承担连带责任的法律条文、法律依据。因此，在本案中，被告山东宇兴建设有限公司无义务对被告王忠华的民事行为承担连带责任。五、被告山东宇兴建设有限公司不认识王忠华，和王忠华没有任何关系，被告王忠华曾私刻被告山东宇兴建设有限公司的印章。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第49条的规定，对王忠华私自刻制公章冒用被告山东宇兴建设有限公司的名义实施的行为依法只能由王忠华个人来承担相应的法律责任。六、被告山东宇兴建设有限公司于2014年7月5日收到菏泽市中级人民法院（2014）菏民辖初字第7号民事裁定书，被告山东宇兴建设有限公司于2014年7月12日通过邮局将不服该管辖权裁定书的上诉状邮寄到山东省高级人民法院，经查询：山东省高级人民法院已于2014年7月13日收到该邮件，被告山东宇兴建设有限公司有邮局的邮件全程跟踪查询结果、邮单及其上诉状为证。本案现仍在管辖权处理阶段，本案现在开庭审理是否合适、适当，请法院依法认定妥善处理。七、本案中，原告无证据证实原告实际履行了其和王忠华所签订的所谓的《劳务分包合同》及实际履行情况。即原告无证据支持其在本案中的具体诉讼请求数额。原告应提交工作日志、双方确认的具体的工程量来证实。综上，被告山东宇兴建设有限公司与本案原告的诉讼请求没有任何关联性，被告山东宇兴建设有限公司不是本案的适格被告诉讼主体，原告要求被告对王忠华的债务承担连带支付责任没有法律依据。故此，请求人民法院依法驳回原告对被告山东宇兴建设有限公司诉讼请求。被告山东舜王城中药科技园有限公司答辩称：一、原告郑明枝不是实际施工人。原告郑明枝不具有建筑工程劳务施工的资质，原告以个人名义与王忠华签订《劳务分包合同》，没有原告诉状中称的200多名民工的授权，其作为民工代表人的身份无法确定。法律意义上的实际施工人应当全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系的人和组织。本案中，原告称组织了一部人参与了部分工程施工，并非全面实际履行发包人与承包人之间的合同，也未与发包人形成事实上的权利义务关系。王忠华系涉案工程实际施工人已为（2014）鲁民一终字第290号民事判决所确认，同一个工程不可能出现两个实际施工人。二、被告山东舜王城中药科技园有限公司并非本案适格主体。原告不是实际施工人，将山东舜王城中药科技园有限公司列为被告没有法律依据。三、发包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担直接支付工程款的责任，故原告要求被告山东舜王城中药科技园有限公司连带承担劳务款和其他费用，没有法律依据。四、（2013）菏民三初字第27号民事判决确定的案涉工程工程款为953万元，但原告诉称的劳务费和其他费用占工程款的53.3%，明显不合常理。根据合同相对性原则，原告应当向《劳务分包合同》的相对方即王忠华主张权利，原告向山东舜王城中药科技园有限公司主张权利没有法律依据，且违反合同相对性原则。王忠华诉山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经山东省高级人民法院二审维持原判，该案中已包括钢材、商砼、人工劳务等全部费用，原告郑明枝再次起诉，实质上是要求被告重复支付劳务费。原告郑明枝没有就其诉称的施工工程与被告山东宇兴建设有限公司进行确认和结算，且原告没有施工资质，在工程没有竣工验收的情况下，如果支持原告诉求，必将损害山东舜王城中药科技园有限公司的利益。综上，请求法院驳回原告对被告山东舜王城中药科技园有限公司的诉讼请求。原告郑明枝为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同》（复印件）一份。拟证明2012年3月15日，被告山东舜王城中药科技园有限公司与被告山东宇兴建设有限公司签订建设工程施工合同，由被告山东宇兴建设有限公司承建被告山东舜王城中药科技园有限公司的二期中心交易商城4#楼工程。证据二、《劳务分包合同》一份。拟证明2012年2月16日，被告王忠华与原告郑明枝签订合同，将山东宇兴建设有限公司承建的山东舜王城中药科技园有限公司的二期中心交易商城4#楼工程分包给原告郑明枝施工，合同中约定了工程范围及工程价款计算方式等内容。证据三、协议书一份。拟证明2012年12月13日，由被告王忠华与原告针对已完工程及赔偿相关问题做出了结算及约定。但被告未按该协议的约定履行。根据协议第六条约定，原告未能继续施工，基础面积也按297元/平方米计算价款。证据四、李某进出具的证明及身份证复印件各一份、塔吊租赁合同四份。拟证明案涉工程共租用四台塔吊均未付款，并证明塔吊租赁价格、运输安拆费用及停用时间。自2012年9月18日起，塔吊租赁等相关费用应由被告承担。证据五、涉案工程2#楼柱网平面图、基础平面图。拟证实原告施工4#楼的基础面积。经质证，被告王忠华对原告提交证据的质证意见如下：对证据一《建设工程施工合同》的真实性没有异议，被告王忠华是基于该合同而对涉案工程进行组织施工的。对证据二《劳务分包合同》的真实性没有异议，合同约定原告完成全部工程量后按建筑面积每平方米297元计算劳务费。但对其合法性有异议应为无效协议。对证据三的真实性无异议，按协议约定仅为阶段性初步结算，不作为最终结算依据。但对合法性有异议，因主合同劳务分包合同无效该证据依法也应为无效协议。对证据四证明的真实性、关联性均有异议，证人应当出庭作证，对于塔吊拆卸的时间有异议，应在2011年11月至12月之间，并且该证据的形式要件不合法，该证据不能证实与案涉工程具有关联性。依据2012年12月13日协议书第六条之规定被告王忠华并没有以任何的方式阻止原告对涉案工程继续施工，停工的原因系因被告山东舜王城中药科技园有限公司及被告山东宇兴建设有限公司自身的过错所造成，原告依据协议第六条约定主张基础面积按297元每平方米计算缺少依据，同时与事实不符。原告提交的证据无法证实塔吊费用、看管人员的费用。对证据五真实性无异议，原告施工时图纸尚未设计出来，被告王忠华把2#楼的图纸给原告，让原告施工。被告山东宇兴建设有限公司对原告提交证据的质证意见如下：对证据一，因发包方在签订该合同时，没有涉案工程的建设用地规划许可证、没有建设工程规划许可证、没有施工许可证，其违反《中华人民共和国城市规划法》第31、32、39、40条的效力性强制性规定，依法该合同自始无效，该合同的任何一方均无义务履行该合同。且该合同的签订时间为2012年3月15日，而王忠华和郑明枝所签订的《劳务分包合同》是2012年2月16日，即本案所涉及的《劳务分包合同》和《建设工程施工合同》是两份独立的合同，两者之间不具有任何关联性。即《建设工程施工合同》与本案不具有关联性。对证据二，被告山东宇兴建设有限公司不认识原告，未签订过《劳务分包合同》，该《劳务分包合同》也没有山东宇兴建设有限公司的签字或盖章，该《劳务分包合同》对山东宇兴建设有限公司不具有法律效力。单从《劳务分包合同》的签约主体上来看，王忠华是以山东宇兴建设集团有限公司的名义，根本不是以山东宇兴建设有限公司的名义签订的合同，因此，山东宇兴建设有限公司与本案不具有关联性，山东宇兴建设有限公司不是本案的适格被告。同时，该《劳务分包合同》也证实本案郑明枝不是本案适格原告，本案适格原告应为郑宏劳务分包有限公司。对证据三，该协议也没有山东宇兴建设有限公司的任何签字或盖章，该协议对山东宇兴建设有限公司不具有任何法律约束力。单从该协议的签订主体来看，真正的债务主体是王忠华，山东宇兴建设有限公司与该协议没有一点的关联性。对证据四的质证意见：原告提交的四份塔吊租赁合同及证明，四份租赁合同的签约主体与原告不具有关联性，该四份合同与本案不具有关联性，无法证实该租赁合同涉及的塔吊用于了什么工地，签约主体是否履行了租赁合同义务及履行情况。证人应出庭作证，否则无法核实《证明》的真实性，该组证据无法证实原告的主张。对证据五，被告山东宇兴建设有限公司不知情。被告山东舜王城中药科技园有限公司对原告提交证据的质证意见如下：对证据一，因是复印件，无法核实其真实性，不能作为有效证据使用，并且该复印件与本案无关。对证据二、三，没有经被挂靠公司盖章认可，属于自然人王忠华和郑明枝之间的约定，被告山东舜王城中药科技园有限公司不是合同当事人，根据合同相对性该劳务分包合同和协议书与被告山东舜王城中药科技园有限公司无关。原告没有施工资质，其与王忠华签订的劳务分包合同无效，协议书明确约定不作为最终结算依据，因此不能作为认定本案事实的依据。对证据四同被告王忠华、山东宇兴建设有限公司的质证意见。对证据五真实性无异议，但与被告山东舜王城中药科技园有限公司无关。被告王忠华为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：证据一、2012年2月16日《劳务分包合同》及2012年12月13日《协议书》。拟证明：1.被告王忠华将山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼工程劳务分包给原告，合同约定原告完成全部工程量后按建筑面积每平方米297元计算劳务费；2.2012年12月13日双方签订的《协议书》第九条约定该协议不作为最终结算依据。证据二、2012年12月28日菏泽天马招标代理有限公司出具的《工程预算书》。拟证明原告已施工部分经鉴定劳务总造价为5067955.2元。证据三、2012年11月鄄城县舜王商贸园区管理委员会出具的《证明》。拟证明被告通过鄄城县舜王商贸园区管理委员会已支付工程款共计320万元。证据四、被告支付工程款的单据。拟证明被告支付原告工程款38.6万元。证据五、2012年7月20日菏泽市城乡建设局出具的《通知》。拟证明因被告山东宇兴建设有限公司没有进行备案致使涉案工程停工。证据六、三楼倒塌的现场照片（复印件）。拟证明涉案在建工程三层已经全部倒塌，原告主张三层部分的劳务费用依法不予支持。经质证，原告郑明枝对被告王忠华提交证据的质证意见如下：对证据一真实性无异议，可证实原告系实际劳务施工人。《协议书》中第九条全文是“本协议书为阶段性初步结算，不作为最终结算依据”，协议书签订时，工程并未实际完工，该协议书是对原告已完成工程量的结算。“不作为最终结算依据”是指考虑后面需继续施工，还有工程量需要完成，还会产生劳务费用及其他相关费用，非工程完工后最终结算。对证据二有异议。该工程预算书的制作原告并不知情，也不是委托人，更未签字认可。且该工程预算书“郑重声明”部分明确注明：不得作为结算、建设方与施工方双方当事人向法院提起诉讼起诉的依据。因此，该预算书在本案中不应作为定案依据，且（2014）鲁民一终字第290号判决书中对该预算书也未予采信。对证据三真实性无异议，但是原告工人仅领取了315万元，另外5万元根据原告提交的证据可证实是支付的水电工人工资。对证据四部分有异议。2012年9月6日的1万元收条非原告及原告工人所出具，与原告无关。2012年11月19日2万元收条，因在此后被告王忠华未能到工地处理工程开工事宜，该款应为赔偿赠与款，不应计作工程劳务款。对证据五真实性无异议，但该通知与原告无关，原告无过错。对证据六，照片过于模糊，分辨不出是哪个工地现场，另外根据（2014）鲁民一终字第290号判决书中确定的事实，案涉工程三层坍塌是因王忠华拆除了三层以上模板支撑脚手架及部分钢筋所导致，其过错责任在于被告王忠华。被告山东宇兴建设有限公司对被告王忠华提交证据的质证意见如下：对证据一的质证意见同对原告证据二、三的质证意见。《协议书》中30万元的保证金，该保证金是济南某建筑公司的收的保证金，和被告山东宇兴建设有限公司无关。证据二不能作为定案依据，在其编制说明第二页郑重说明：本报告不得作为向法院起诉的结算依据，其仅能用作协调农民工工资问题的依据。证据三和本案不具有关联性，无法证实被告王忠华的主张。对证据四，被告山东宇兴建设有限公司不清楚。证据五不能证明被告王忠华的主张，山东宇兴建设有限公司从未收到该通知，也从未在菏泽市有过任何施工。山东宇兴建设有限公司后在诉讼中得知，该工程停工真正的原因是王忠华不及时支付工人工资，拖欠工人工资才造成工人停工。对证据六，被告山东宇兴建设有限公司不清楚。被告山东舜王城中药科技园有限公司对被告王忠华提交证据的质证意见如下：对证据一因与原告证据二、三相同，同对原告证据二、三的质证意见。对证据二同原告的质证意见。对证据三的真实性无异议，但对被告王忠华的证明目的有异议，该320万元不是王忠华支付，而是在政府协调下山东宇兴建设有限公司支付50万元，山东舜王城中药科技园有限公司支付了270万元。对证据四、五有异议，与被告山东舜王城中药科技园有限公司无关。对证据六无异议。被告山东宇兴建设有限公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：证据一、济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1194号、1195号民事判决书。证据二、山东省鄄城县人民法院（2013）鄄民初字第424号民事判决书、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第290号民事判决书。证据一、二拟证明：1.王忠华不是山东宇兴建设有限公司员工，山东宇兴建设有限公司对王忠华以山东宇兴建设有限公司的名义对外签订合同、私刻公章等行为均不知情，对王忠华以“山东宇兴建设有限公司”名义实施的行为，应为王忠华的个人行为，依法应由王忠华自己承担相应的民事责任。2.山东舜王城中药科技园有限公司没有支付山东宇兴建设有限公司分文款项，王忠华称“向山东宇兴建设有限公司支付百分之一点二的管理费”没有事实根据，鉴于上述事实，山东省高级人民法院判定山东舜王城中药科技园有限公司直接向王忠华支付涉案工程款，历下区人民法院及鄄城县人民法院均判决由王忠华直接承担相应的民事责任，并驳回各方当事人对山东宇兴建设有限公司的诉讼请求。通过上述各法院认定的事实及判决结果，证实贵院应依法驳回原告对山东宇兴建设有限公司的诉讼请求。原告郑明枝对被告山东宇兴建设有限公司提交证据的质证意见如下：对上述判决书的真实性均无异议，除山东省高院判决书外另三份判决与本案无关联性，且该三份判决未附生效法律文书证明，是否生效不能确定。对于山东省高院的判决书质证意见如下：一、对该判决书的真实性无异议。但案件在审理过程中，被告王忠华隐瞒了将工程劳务分包给原告，本案原告为劳务实际施工人的事实，导致该判决错误认定了王忠华为实际施工人。二、该判决书中认定王忠华持有被告山东宇兴建设有限公司的委托书，是工程施工的实际负责人，证明了王忠华将劳务分包给原告的行为得到被告山东宇兴建设有限公司的事前许可。三、判决显示王忠华主张支付工地看管工人工资6600元、误工损失40万元、事故赔偿费用5万元、塔吊租赁费190920元等。结合原告证据三可证实，原告起诉的塔吊费用、误工补助费、看场人员工资得到被告王忠华的认可。且该款至今未向原告支付。四、通过该判决书可证实，王忠华没有建筑施工资质，其将工程施工发包给原告违法，应由被告山东宇兴建设有限公司承担连带责任。五、该判决对菏泽天马招标代理有限公司作出的《工程预算书》未予采信。六、该判决书认定三层坍塌的原因为王忠华拆除模板、架杆支撑及部分钢筋所导致，非原告过错。被告王忠华对被告山东宇兴建设有限公司提交证据的质证意见如下：对被告山东宇兴建设有限公司提交证据的真实性无异议。历下区人民法院两个判决书未生效，现在二审中。鄄城县人民法院的判决书与本案无关联性，对于山东省高级人民法院判决书的真实性无异议，被告王忠华就该判决书已向最高人民法院提起了再审申请。被告山东舜王城中药科技园有限公司对被告山东宇兴建设有限公司提交证据的质证意见如下：对证据的真实性无异议。历下区人民法院两个判决书未生效，现在二审中。鄄城县人民法院的判决书与本案无关联性。被告山东舜王城中药科技园有限公司为证明其答辩意见，向本院提交（2014）鲁民一终字第290号民事判决书一份。拟证明王忠华是实际施工人的事实已被生效判决确认，王忠华已经认可收到了山东宇兴建设有限公司五十万元、山东舜王城中药科技园有限公司270万元，该工程款实际是支付的农民工工资。王忠华起诉被告山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司的工程款中已包含人工费、材料费等费用，原告再次主张人工费属于重复主张权利。原告郑明枝对被告山东舜王城中药科技园有限公司提交证据的质证意见同对被告山东宇兴建设有限公司提交的判决书的质证意见，原告所主张的是被告山东舜王城中药科技园有限公司应该在拖欠王忠华工程款范围内承担责任。被告王忠华对被告山东舜王城中药科技园有限公司提交的证据质证认为，对真实性无异议，但涉案工程从停工至今一直由原告人员进行看管，没有向被告王忠华交付涉案工程，所以涉案工程三层倒塌应当由原告承担相应的看管责任。被告山东宇兴建设有限公司对被告山东舜王城中药科技园有限公司提交证据的质证意见如下：判决书第七页已经载明王忠华已经支付了塔吊租赁费、看管工人工费、周转租赁费等相关费用，既该判决书中已包含了本案原告所起诉的各种费用，已认定王忠华是实际施工人，王忠华为债务主体，山东舜王城中药科技园有限公司与本案不具有关联性，不是本案的适格被告。原告申请证人王某、李某进、崔某出庭作证。证人王某证言的主要内容为：原告郑明枝施工案涉工程时委托王某对外签订四份塔吊租赁合同，即原告提交的四份塔吊租赁合同。郑明枝系该四份合同的权利义务主体，王某不会对该四份合同主张权利。证人李某进证言的主要内容为：原告提交的2014年8月11日证明系证人李某进真实意思表示，塔吊系王某通过李某进联系租赁的。证人崔某证言的主要内容为：2012年9月6日借条借款属实，系崔某下面一个班组的都应君书写。案涉工地现场有四台塔吊，开工后20天左右安装，停工后很长时间才拆除。经质证，原告郑明枝对证人证言均无异议。被告王忠华对证人李某进、崔某证言无异议，对王某的证言表示不清楚。被告山东宇兴建设有限公司对证人证言真实性不清楚，王某与原告存在利害关系，其证言不能作为有效证据。被告山东舜王城中药科技园有限公司对证人证言真实性无异议，但证人证实的内容均与被告山东舜王城中药科技园有限公司无关。为进一步查清案件事实，本院调取中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告中涉及工程施工面积的部分材料共两页，该材料显示案涉工程施工面积一、二层共15079.25平方米，三层部分施工面积为7113.22平方米÷2=3556.61平方米。经质证，原告有异议，在该案鉴定时原告未参与，原告不清楚如何丈量、计算，原告认为应当按照《协议书》约定的面积计算。被告王忠华对该材料无异议。被告山东宇兴建设有限公司认为工程预结算表所载建筑面积法院已判决被告山东舜王城中药科技园有限公司将工程款支付给王忠华，原告再次主张属重复起诉。被告山东舜王城中药科技园有限公司对工程预结算表真实性无异议。根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：2012年2月16日，原告郑明枝以郑宏劳务分包有限公司的名义、被告王忠华以山东宇兴建设集团有限公司的名义共同签订劳务分包合同，约定被告王忠华将山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼的劳务施工部分分包给原告郑明枝，具体施工内容包括：主体部分的钢筋绑扎，制作，模板支拆，砼浇筑，特种工作及配合工种；主体结构；基础部分的土方清理、土方回填；机械设备及周转材料的方木、模板，主体所有的辅材、耗材等。承包价格按建筑面积计算297元每平方米，基础开挖至二层框架砼浇筑完，王忠华支付郑明枝已完成工程量价款的80%……注：基础加深已经补过费用，按合同价格执行。该合同中仅签署原告郑明枝及被告王忠华的姓名，未加盖山东宇兴建设集团有限公司、郑宏劳务分包有限公司的印章。2012年12月13日，原告郑明枝（乙方）与被告王忠华（甲方）签订《协议书》，约定如下：“在甲方继续施工的前提下，目前乙方施工完成工程量为初步结算，甲乙双方协商一致，意见如下：一、建筑面积22800平方米×297=6771600元×80%=5417280元。二、甲方已付民工工资240.7万元。三、工程保证金30万元由甲方退还，签订协议之日起30日内退给乙方，逾期按月息1.5分计息。四、农民工误工补助费40万元，2012年11月14日以前的补助。五、周转设备及塔吊费用和钢管租赁费从停工2012年9月18日起到开工所有费用由甲方承担。六、如甲方不让乙方继续施工，按基础面积×297元计算。七、在施工中农民工重伤一人经调解除去医疗费，另赔偿病人九万五千元，甲方承担五万元，剩余乙方承担。八、在停工期间施工管理人员及塔吊司机及看场人员工资甲方没有赔偿。九、本协议书为阶段性初步结算，不作为最终结算依据。甲方（签字）：王忠华乙方（签字）：郑明枝2012年12月13日。”原告郑明枝2012年3月份进驻案涉工程现场进行施工，于2012年9月18日停工，原告施工至山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼三层，三层尚未施工完毕。原告郑明枝、被告王忠华签订2012年12月13日《协议书》后未继续施工。原告郑明枝认可其没有对案涉工程提供劳务的施工资质。原告郑明枝要求按照《协议书》对案涉工程劳务费进行计算，不同意进行工程劳务费鉴定。另查明，针对王忠华与山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月10日作出（2013）菏民三初字第27号民事判决，该判决查明：王忠华分别于2011年11月20日、2012年3月25日向山东舜王城中药科技园有限公司出具加盖“山东宇兴建设有限公司”公章的法人授权委托书，证明被告山东宇兴建设有限公司委托王忠华“全权办理鄄城舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼工程施工合同的签订、变更、履行事项及处理合同执行过程中的其他事项、施工现场管理等事宜。”2012年2月21日，山东宇兴建设有限公司与山东舜王城中药科技园有限公司签订《建设工程施工合同》。2012年3月19日，王忠华以山东宇兴建设有限公司代表的名义与山东舜王城中药科技园有限公司签订《建筑施工承包补充合同》。2012年7月20日，菏泽市城乡建设局向山东宇兴建设有限公司发出《通知》：“你单位在山东舜王城中药科技园有限公司所施工的二期4#楼工程，根据文件规定应在我区备案。否则，不允许在菏泽辖区内施工。”2012年9月18日，王忠华停止施工。2013年12月5日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定王忠华施工的山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼已完工程造价为12705613.66元。2014年1月2日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明，认定涉案工程回填土工程造价为354464.46元。2014年2月7日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明（二），认定依据涉案工程施工期间鄄城县材料信息价，山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼已完工程造价为11807612.91元，其中三层部分工程造价为1917616.98元。王忠华要求山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司赔偿经济损失250万元，并提供建筑周转材料租赁合同及鄄城县宏远钢模租赁站出具的证明、塔吊租赁合同、工地看管工人工资单，用以证明自2012年9月18日停工后，王忠华共支付工地看管工人工资66000元、误工损失40万元、事故赔偿费用5万元、塔吊租赁费190920元、周转材料租赁费647615元。该判决以山东舜王城中药科技园有限公司认可进行业务联系的为王忠华为由，并根据王忠华提供的相关证据，认定王忠华为案涉工程实际施工人，并认定2012年9月18日王忠华停止施工，涉案工程一直由王忠华负责看护、管理。由于王忠华未尽到妥善管理义务，致使在本院技术室及鉴定人员勘验现场后，涉案工程三层因拆除模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌。对三层以上现场全部坍塌，王忠华应负全部责任，由此带来的损失也应由王忠华自己承担。判决：山东舜王城中药科技园有限公司支付王忠华工程款6335541.47元及利息。王忠华、山东舜王城中药科技园有限公司均不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2014年9月10日作出（2014）鲁民一终字第290号民事判决，驳回上诉，维持原判。还查明，被告王忠华提交的《工程预算书》载明“本次预算只能用于鄄城县政府及有关部门协调农民工工资问题的依据，不能作为结算、建设方与施工方双方当事人向法院提起诉讼的依据……”。山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告显示涉案工程4#楼一、二层施工面积为15079.25平方米，三层部分施工面积为3556.61平方米。原告郑明枝提交的四分塔吊租赁合同均系王某作为代理人与他人签订，证人王某、崔某、李某进均出庭予以证实。原告提交的四份塔吊租赁合同与王忠华诉山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案中王忠华提交的四份塔吊租赁合同一致。原告租赁菏泽华建工程机械租赁有限公司塔吊一台，2012年11月30日拆除，自2012年9月18日至拆除之日共72天，每天260元，租赁费18720元，塔吊安拆费5000元；其余三部塔吊租赁价格每天200元，分别于2013年3月7日、2013年4月7日、2013年4月19日拆除，自2012年9月18日起计算共584天，共计租赁费116800元，三台塔吊安拆费共15000元。四台塔吊租赁费、安拆费共计155520元。被告王忠华认可原告施工时图纸尚未设计完成，被告王忠华提供给原告的图纸为2#楼图纸。原告根据涉案工程柱网平面图、基础平面图测算出应计取劳务费的基础面积为9682.71÷2=4841.36平方米。被告王忠华认可在其诉山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉及的工程劳务施工部分系原告郑明枝施工。原告郑明枝及被告王忠华均认可原告郑明枝共收到劳务费3533000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……原告郑明枝未取得对案涉工程提供劳务的资质，故其与被告王忠华签订的劳务分包合同为无效合同。案涉劳务分包合同虽为无效合同，但原告郑明枝实际对案涉工程4#楼进行了施工，被告王忠华作为实际施工人，在王忠华诉被告山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，（2014）鲁民一终字第290号民事判决已判令被告山东舜王城中药科技园有限公司支付王忠华案涉工程工程款6335541.47元及利息。故原告郑明枝要求被告王忠华支付劳务费的主张应予支持。关于三层施工部分劳务费应否支付的问题。（2014）鲁民一终字第290号民事判决认定王忠华为案涉工程实际施工人，2012年9月18日王忠华停止施工后涉案工程一直由王忠华负责看护、管理。在被告王忠华未提供相反证据予以推翻的情况下，王忠华应对涉案工程三层以上现场全部坍塌负责，由此带来的损失也应由王忠华承担。故对被告王忠华关于三层部分施工劳务费不应支付的答辩意见，本院依法不予采纳。因被告王忠华提交的《工程预算书》系单方委托且明确载明不作为诉讼的依据，故对被告王忠华要求按照该《工程预算书》计算劳务费的主张，本院依法不予采纳。关于原告主张的劳务费应如何计算的问题。原告郑明枝要求按照2012年12月13日《协议书》的约定计付劳务费，但该《协议书》载明“在王忠华继续施工的前提下”、“本协议为阶段性初步结算，不作为最终结算依据”，故对原告要求按照《协议书》约定计付劳务费的主张本院依法不予采纳。在王忠华诉被告山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司建设工程施工合同纠纷即（2014）鲁民一终字第290号案中，已对涉案工程进行造价鉴定，且该鉴定意见被作为计付工程款的依据，该鉴定意见书能够客观反映原告施工部分的建筑面积，可以作为计付劳务费的依据。故原告郑明枝施工部分建筑面积为：15079.25平方米（一、二层）+3556.61平方米（三层）=18635.86平方米。原告郑明枝与被告王忠华签订的劳务分包合同约定承包价格按建筑面积计算297元每平方米，基础开挖至二层框架砼浇筑完，王忠华支付郑明枝已完成工程量价款的80%。劳务费应为：18635.86m2×297元/m2×80%=4427880.34元，案涉劳务分包合同中虽写明“基础加深已经补过费用，按合同价格执行”，但原告并未进行全部工程的施工，且《协议书》约定如王忠华不让郑明枝继续施工，按基础面积×297元计算，故对原告要求被告王忠华支付基础施工部分劳务费的主张，应予支持。因基础部分已经覆盖，缺乏丈量的条件，被告王忠华拒绝提供基础部分面积计算方式，对原告要求按照图纸进行计算的主张，本院予以采纳，基础面积应认定为：4841.36平方米。基础部分施工劳务费应为：4841.36m2×297元/m2=1437883.92元。故原告施工部分工程劳务费共计为4427880.34元+1437883.92元=5865764.26元。原告郑明枝认可已收到劳务费3533000元，被告王忠华尚欠原告劳务费2332764.26元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程并未交付施工，亦未进行结算，故利息应自原告起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。2012年12月13日《协议书》系对原告已施工部分工程的初步结算，但初步结算是针对已施工建筑面积以及基础面积应否另行计付劳务费尚不确定而言，且《协议书》签订后原告郑明枝及被告王忠华均未继续施工，《协议书》中载明的保证金及保证金逾期退还利息、农民工误工补助等已明确的数额系双方真实意思表示，原告郑明枝要求被告王忠华支付该笔费用的主张，应予支持。《协议书》约定工程保证金30万元由王忠华签订协议之日起30日内退还，逾期按月息1.5分计息，故被告王忠华应返还原告郑明枝工程保证金30万元及利息，利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计付。《协议书》约定农民工误工补助费40万元，但未约定返还期限及利率，利息应自原告起诉之日起计算，故被告王忠华应返还原告农民工误工补助费40万元，利息自原告起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于原告主张的塔吊租赁费用。原告已提供证人王某、崔某、李某进出庭作证并提交四份塔吊租赁合同予以证实，且原告提交的四份塔吊租赁合同与王忠华索要工程款一案中提交的塔吊租赁合同一致，可以认定王忠华认可该四份合同，且原告郑明枝在本案中主张的塔吊租赁费用小于王忠华主张的数额，结合《协议书》中关于“周转设备及塔吊费用和钢管租赁费从停工2012年9月18日起到开工所有费用由王忠华负担”的约定，对原告郑明枝要求被告王忠华支付的塔吊租赁费用155520元应予支持，利息自原告起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。原告要求被告支付看场人员工资48000元，但原告并未提供充分证据予以证实，故对原告的该项主张，本院依法不予支持。案涉劳务分包合同及《协议书》系原告郑明枝与被告王忠华签订，被告王忠华作为案涉工程的实际施工人将劳务部分分包给原告郑明枝，劳务费应由被告王忠华与原告郑明枝结算，（2014）鲁民一终字第290号民事判决已判令被告山东舜王城中药科技园有限公司在欠付工程款范围内对被告王忠华承担责任，原告郑明枝要求被告山东宇兴建设有限公司、山东舜王城中药科技园有限公司支付劳务费缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。本院并未收到被告山东宇兴建设有限公司提交的关于管辖权异议裁定书的上诉状，故对被告山东宇兴建设有限公司关于本案尚在管辖权异议审理阶段的主张，本院依法不予采纳。综上，被告王忠华应支付原告2332764.26元+40万元+155520元+30万元=3188284.26元及利息，其中30万元保证金的利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计付，2888284.26元的利息自原告起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告王忠华于本判决生效后十日内支付原告郑明枝3188284.26元及利息（30万元保证金的利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计算至本判决确定的履行期限届满之日，其余2888284.26元的利息自原告郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、驳回原告郑明枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53794元，由原告郑明枝负担18794元，被告王忠华负担35000元，保全费5000元，由被告王忠华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  赵洪科代理审判员  岳晓艳代理审判员  王华栋二〇一六年一月十五日书 记 员  张艳艳