上 诉 人 新 疆 拓 达 建 筑 安 装 有 限 公 司 与 被 上 诉 人 新 疆 南 源 府 城 房 地 产 开 发 有 限 公 司 建 设 工 程
施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民事判决书
（2014）兵十二民一终字第51号
上诉人（原审被告）新疆拓达建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红山路293号。
法定代表人张文学。
委托代理人王军祥，新疆视观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新疆南源府城房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市贵州路北一巷。
法定代表人季列刚。
委托代理人蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2013）乌垦民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成由审判员张华担任审判长，审判员张玲玲、佘文参加的合议庭，于2014年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人拓达建筑公司的委托代理人王军祥，被上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司（以下简称南源府城房产公司）的委托代理人蒲桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月，原告与新疆天通信达工程造价咨询服务有限公司（下称天通信达公司）签订《建设工程造价咨询合同》，双方约定：1、由天通信达公司向原告“西山农牧场垄上阳光住宅小区”项目提供建设工程造价咨询服务，包括：施工图预算、跟踪、结算；2、收费标准：施工图预算按工程总造价的1.5‰收取服务费、进度审核免费、竣工结算按施工单位送审值的1.5‰＋最终核减值的5%收取；3、付款方式：（1）施工图预算编制完成，提交成果文件，完成后七日内一次性支付完毕；（2）结算付款方式为：结算报告定案后七日内一次性支付完毕。
2009年8月15日、10月16日，原、被告分别签订两份《建筑工程施工合同》，合同约定：原告开发的“垄上阳光”住宅小区中部分住宅楼的土建、水暖、电气等工程由被告进行施工，工程价款分别为12685579.84元和13048719.90元。合同签订后，双方又签订了《补充协议》，约定：工程款每月支付一次，按照实际工程量支付工程进度款，竣工结算完毕后30日内，付至结算总造价的95%；留5%质量保证金，待质保期满后无工程质量问题，按相关规定支付。同时就“工程计算审核费”的承担，双方还约定：如上报价比审计价高出5%，则审计费用由被告承担。
上述合同及协议签订后，原、被告即开始依约履行。期间，因被告不能按照合同约定正常施工，原告分别于2010年7月5日、7月23日、9月10日致函被告，要求被告尽快正常施工。未果后，原告于同年9月21日向被告发出《解除合同通知书》，解除了双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》。合同解除后，双方遂开始进行合同结算事宜，被告并于2010年9月30日发出书面授权委托书，授权委托预算员补红英等人参加垄上阳光住宅小区住宅楼工程决算。据此，被告于2010年10月6日，向原告报送了2009年8月15日《建筑工程施工合同》涉及的《工程结算书》，2010年10月30日报送了2009年10月16日《建筑工程施工合同》涉及的《建筑工程预算书》，工程总造价报送值共计28111426.95元。《工程结算书》、《建筑工程预算书》均盖有被告单位印章及预算员补红英“全国建设工程造价员专用章”。2012年12月2日，在召集原、被告对工程量等进行核对的基础上，天通信达公司制作了《核对审定汇总表》（截止日期为2010年11月30日），被告工程负责人彭晔、预算员补红英，以及原告相关人员在该表上签名。
因被告在施工过程中拖欠农民工工资未付，以卢静波、吕云兵等为代表的多名农民工，向乌鲁木齐市劳动保障监察支队投诉。为解决拖欠农民工工资问题，新疆劳动保障监察总队、乌鲁木齐市劳动保障监察支队召集原、被告相关人员，于2010年12月21日召开了协调会。在协调会上，原、被告确认：“1、被告已完成18014000元工程，原告已支付16660000元，剩余1354000元未付；2、质保金确定为540000元；3、预扣被告工程造价咨询服务费45000元，实际产生的以合同约定为准；4、施工场界噪音超标排污费40000元，由被告支付；5、从应付款1354000元中扣除质保金540000元、工程造价咨询服务费45000元、施工场界噪音超标排污费40000元后，原告于2010年12月24日前，在乌鲁木齐市劳动保障监察支队监督下，支付被告725000元，用以支付农民工工资。但付款的前提条件是“被告报送工程材料齐全，并开具全额发票”。双方确认上述内容后，乌鲁木齐市劳动保障监察支队制作了会议纪要。
2011年7月20日，天通信达公司针对原、被告2009年8月15日签订的《建筑工程施工合同》做出《结算报告书》，确定被告完成的工程结算造价为9064590.50元。针对2009年10月16日《建筑工程施工合同》做出《结算报告书》，确定被告完成的工程结算造价为8734072.46元。工程结算总造价为17798662.96元。2011年12月27日，天通信达公司向原告出具了“垄上阳光住宅楼工程量审核服务费明细表汇总表”，载明其依据与原告签订的《建设工程造价咨询合同》，应当收取原告1246736.52元审核服务费，其中“被告拓达公司完成的工程”一栏载明：“施工方报送值：28111426.95元；审定值：17798662.96元；核减值：-10312763.99元；依据合同约定施工单位报送值1.5‰计取服务费：42167.14元；依据合同约定核减额的5%计取服务费：515638.20元；核减额甲方承担5%：25781.91元；核减额施工方承担95%：489856.29元”。
另查明：截止2010年12月21日召开协调会，原告已向被告支付工程款16660000元，被告共向原告出具了16349522.75元的发票，尚有310477.25元的发票未出具。
原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原、被告签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，具有法律效力，双方应全面践约。在合同履行过程中，双方解除了合同，并应对合同进行结算。一、关于工程款发票。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案中，被告收取原告支付的工程款后，应当向原告开具已付工程款的发票。2012年12月21日的会议纪要，确认原告已支付被告工程款16660000元，且原告未提供证据证明其2012年12月21日后向被告支付工程款。据此，被告应当向原告开具16660000元的发票，其实际已开具了16349522.75元的发票，因此还需向原告开具310477.25元的发票，否则应当支付相应发票税金。二、关于造价结算费用。1、虽然在本案审理中，被告否认原告与天通信达公司之间的工程造价咨询服务合同关系，但“其与被告签订的《补充协议》中，约定了工程计算审核费的承担条款”，“合同解除后，其委托的预算员补红英参与了由天通信达公司组织的与原告的对账工作”，以及“其工程负责人彭晔、预算员补红英于2012年12月2日在天通信达公司制作的《核对审定汇总表》签名”，“双方在协调会上确认‘预扣被告工程造价咨询服务费45000元’”等行为，均表明被告在与原告签订合同时，双方即已确定最终由第三方进行工程造价结算，也知道原告与天通信达公司之间的工程造价咨询服务合同关系，并在合同解除后积极配合天通信达公司进行工程造价结算。因此，本院确认原告与天通信达公司签订的《建设工程造价咨询合同》，系双方的真实意思表示，具有法律效力。在天通信达公司依据合同约定提供工程造价咨询服务后，原告应当支付相应的咨询服务费。2、本院对被告委托的预算员补红英的调查，可以证明被告所报的工程总造价为28111426.95元的《工程结算书》、《建筑工程预算书》上，均盖有被告单位印章及补红英“全国建设工程造价员专用章”。据此，本院确认被告对已完成工程的造价的报送值为28111426.95元。3、合同解除后，原、被告在天通信达公司的组织下，即开始进行造价结算，亦即原告及天通信达公司针对被告在合同解除前的已完工程，已经开始履行《建设工程造价咨询合同》。虽然在该合同履行过程中，因解决拖欠农民工工资问题，原、被告在劳动监察部门的主持下，于2010年12月21日确认被告已完成工程的造价为18014000元。该造价的确认，实际上是在此前天通信达公司组织原、被告对账，以及由天通信达公司制作的、双方相关人员2010年12月2日签名的《核对审定汇总表》的基础上进行的确认。而且此造价的确认，也并不消灭天通信达公司应当按照合同约定履行的结算义务。因此，在天通信达公司制作出《结算报告书》后，原告仍然应当向其支付结算费用。4、被告提交的新疆发改委、建设厅新计价房（2002）866号《新疆维吾尔自治区工程造价咨询服务收费管理规定》，自2002年6月1日起施行。原告提交的建设部建标造函（2007）8号《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》第十五条规定：“本办法自2007年起执行。各省、自治区、直辖市及有关部门制定的相关规定，凡与本办法相抵触的，自本办法生效之日起废止”。其所附的《工程造价咨询收费标准（差额定率分档累进制计费）》载明：“工程结算审查收费标准：（1）基本收费：建筑安装工程造价500万元以内按照4‰收取、500至5000万元按照3.5‰收取、……；（2）效益收费：核减额＋核增额，即核减加核增金额超过5%时方可计取效益收费”。很显然，建设部建标造函（2007）8号《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》之效力，高于新疆发改委、建设厅新计价房（2002）866号《新疆维吾尔自治区工程造价咨询服务收费管理规定》，本案工程造价咨询收费，应当适用《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》，显然原告与天通信达公司约定的“竣工结算按施工单位送审值的1.5‰＋最终核减值的5%收取”收费标准，并未违反上述《办法》。根据《建设工程造价咨询合同》的收费标准约定，结合被告报审值28111426.95元及最终审定值17798662.96元，可以确认被告应承担的审核服务费为489856.29元［（被告报审值28111426.95元-最终审定值17798662.96元）×（1-超报的合理部分5%）］。5、原告与天通信达公司签订的《抵房协议》、《入住通知》及发票，足以证明原告为支付天通信达公司的审计服务费，用垄上阳光小区F16-2号房屋（面积266.47平方米，单价4800元／平方米，总价款1279056元）抵付审计服务费，其中包括本案中被告完成工程部分的审计服务费489635.60元。综上所述，原、被告签订合同时，即已确定最终由第三方进行工程造价结算，被告知道原告与天通信达公司之间的工程造价咨询服务合同关系，并在合同解除后积极配合进行工程造价结算。被告工程造价报送值远远高出最终审计价的5%，加之原告与天通信达公司之间关于收费标准的约定符合相关规定，被告也采用以房抵款的方式支付了咨询服务费，故被告应当支付原告咨询服务费489635.60元。三、被告申请鉴定的必要性。1、本院对补红英的调查，证明《建筑工程预算书》上“补红英”的印章及“拓达公司”印章的真实性，因此无需再对《建筑工程预算书》中“新疆拓达建筑安装有限公司”字样的印章真伪进行鉴定。2、《建设工程造价咨询合同》附加条款关于“收费标准”及“付款方式”的约定，是原告及天通信达公司已经履行的合同内容。被告在与原告签订合同时，即已确定由第三方进行工程造价结算，也知道原告与天通信达公司之间的工程造价咨询服务合同关系，且积极配合天通信达公司进行工程造价结算。因此，《建设工程造价咨询合同》具有法律效力。另，原告与天通信达公司已经实际履行了《抵房协议》，房屋已经实际交付，故无需对《建设工程造价咨询合同》及《抵房协议》相关内容的形成时间进行鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告新疆拓达建筑安装有限公司应当于本判决生效后十五日内，向原告新疆南源府城房地产开发有限公司开具310477.25元工程款的发票。逾期未开具发票，则应按照3.41%的税率向原告支付税金10587.27元；二、被告新疆拓达建筑安装有限公司应当于本判决生效后十五日内，支付原告新疆南源府城房地产开发有限公司咨询服务费489635.60元。案件受理费13729元、邮寄送达费22元，合计13751元，由原告新疆南源府城房地产开发有限公司负担6928元，由被告新疆拓达建筑安装有限公司负担6823元。
上诉人拓达建筑公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未能批准上诉人的鉴定申请，对被上诉人提交的《工程结算书》、《工程预算书》中的印章真伪进行鉴定，未能依上诉人的鉴定申请，对被上诉人在2013年12月23日庭审中提交的《建设工程造价咨询合同》中“公章、落款显示日期”2012年12月9日具体形成时间进行鉴定，审判程序严重违反法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，损害了上诉人的合法权益。二、原审法院认定案件事实明显错误。主要表现在：1、原审法院认定2009年10月，原告与新疆天通信达工程造价咨询服务有限公司签订《建设工程造价咨询合同》。签订合同的时间不对。2、无任何证据证实被告不能按照合同约定正常施工，合同解除后，双方遂开始进行合同的结算事宜。3、原审法院认定《工程结算书》、《建筑工程结算书》均盖有“被告”印章及预算员补红英全国建设工程造价专用章明显错误。4、没有证据证明被告工程负责人彭晔、预算员补红英在《核对审定汇总表》上签名。5、原审法院查明“施工场界噪音超标排污费40000元，由被告支付”明显错误。6、被告从未委托第三方审核工程造价，也未收到过任何工程审价报告。7、原审法院对证人补红英进行调查所作的笔录，证人的陈述明显不符合事实。三、原审判决无任何事实和法律依据。主要表现在：1、没有证据证明补红英参与的对帐活动是由天通信达公司组织的。2、没有证据证明补红英在《核对审定汇总表》上签过名。3、双方在协调会上确认工程造价咨询费45000元等行为不能证明双方在签订合同时，由第三方进行工程造价结算，更不能证明被告知道原告与天通信达公司之间存在工程造价咨询服务合同关系。4、没有证据证明被告配合天通信达公司进行工程造价结算。5、没有证据证明原、被告在天通信达公司的组织下进行结算，更无任何证据证明18014000元是天通信达公司组织双方对帐的结果。6、原审法院认为本案工程造价咨询收费应当适用建设部《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》是对法律、法规、规范性文件的错误理解。7、原审法院认为工程造价咨询收费按市场自由价收费无法律依据。8、原审法院认定原告与天通信达公司签订的《抵房协议》《入住通知》及发票，足以证明原告为支付天通信达公司的咨询服务费，无任何事实和法律依据。9、原审法院判决在未付清工程款的情况下开具发票无法律依据。10、被上诉人诉讼请求中要求上诉人支付审价费479635.60元，而原审法院判决上诉人支付被上诉人审价费489635.60元明显错误，超出了当事人的诉讼请求。综上，原审法院剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利，审判程序违法，认定案件事实错误，判决无任何事实和法律依据。现依法提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审案件受理费、邮寄送达费由被上诉人承担。
被上诉人南源府城房产公司辩称：1、上诉人认为一审法院认定案件事实的几份主要证据全是不真实的：工程预算书、工程造价合同、抵房协议。被上诉人认为这三份证据是客观真实的，建设工程预算书按常规，施工单位要向发包方提供双方决算使用的，但现在上诉人认为加盖自己公章的预算书，说是不真实的，预算书上有自己委托的造价员补红英在上面盖的私章，预算书里涉及的所有项目都是合同中约定的。如果上诉方不提供相关材料，没有任何一个单位、一个人能作出这样一份预算书，故被上诉人认为预算书是真实的，也是上诉人亲自送到鉴定人手上的。上诉人予以否认是不尊重客观事实的。一审审理时，法院为了查证材料的真实性，专门找到补红英，让她出庭，她不出庭，在作了笔录后，一审法院认为不需要鉴定，预算书是真实的。2、上诉人说工程咨询造价合同也是不真实的，合同约定按差额5%递减来计算，双方在补充协议中也有明确约定，上诉人说不知道要委托第三方审核，这是不真实的，被上诉人是完全按合同来履行的，委托第三方鉴定是双方在合同中明确约定的。3、关于抵房协议，上诉人也说是不真实的，事实上收费按差额进行鉴定是经双方约定的，其他四五家公司的造价费都是按这样收取的，双方也是这样履行的。补充协议上双方就是这样约定的，是经双方同意的，双方是清楚这个事实的。抵房协议已实际履行了，因第三方给上诉人及其他建筑公司进行了造价服务，100多万咨询服务费正好冲抵房屋价款，对方收到房屋后，抵费完成，天通信达公司给南源府城公司开具发票抵了工程款，南源府城抵债给天通信达公司后，仍要给天通信达公司开物业售房发票。至此，抵房协议及抵房事实已结束了。双方对整个工程款的金额无争议，对应给上诉人付多少钱也没有争议，对给被上诉人已开具多少发票也没争议。对工程款的支付情况，被上诉人对工程款已给上诉人超付了，其实被上诉人是在索要超付这部分的款项。综上，被上诉人认为上诉人的理由不能成立，希望二审法院公正审理。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是：1、上诉人是否应当向被上诉人开具310477.25元的发票；2、上诉人是否应支付被上诉人咨询服务费489635.60元。
本院认为，一、关于上诉人是否应当向被上诉人开具310477.25元发票的问题。本案在二审庭审中，双方当事人均认可无争议的工程量价款为18014000元，已经支付工程价款为16660000元，上诉人向被上诉人开具了发票，金额为16349522.75元，尚有310477.25元发票未出具。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”之规定，上诉人向被上诉人开具发票，既是行政法规确定的义务，亦是合同约定的附随义务，若不开具发票就应当支付相应的发票税金。上诉人认为，在被上诉人未全额支付工程款的情况下，上诉人无义务开具发票的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人是否应当支付被上诉人咨询服务费489635.60元的问题。
2009年8月15日、10月16日，上诉人与被上诉人签订了两份《建筑工程施工合同》，工程价款分别为12685579.84元和13048719.90元。合同签订后，双方又签订了补充协议，特别就“工程计算审核费”的承担，双方约定：如上报价比审计价高出5%，则审计费用由乙方承担。该乙方即为本案的上诉人。由此看来，双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的建筑工程施工合同及补充协议，属有效合同，应当具备法律效力。双方当事人应当按照合同的约定，全面、实际地履行合同，违反合同的约定，应当承担违约责任。由于该两份合同在实际履行中，因为上诉人不能按照合同约定正常施工，被上诉人发出《解除合同通知书》，解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。如果双方不解除合同，上诉人就应当按照双方合同约定的价款结算，由于该两份合同没能依约履行，中途解除，就应当产生双方核算工程量，进行合同结算的问题。按照建筑施工工程结算的一般做法是，施工方根据所施工的工作量编制《建筑工程预算书》，并将该预算报告提交给发包方进行核对。如果发包方经核对后无异议，认可该预算报告，即作为双方结算的依据。如果发包方经核对后有异议，也可以自行委托具有审价资格的第三方进行核对后，并作出工程结算报告。报告经施工方确认，双方均无争议，即作为双方结算的依据。如果双方均无能力进行工程预、决算，也可以同时委托第三方作为中介机构进行编制预、决算报告。而本案中，双方进行结算的程序是，由施工方授权的预算员补红英等参加该工程的决算。上诉人分两次向被上诉人报送了《建筑工程结算书》，该一、二期住宅工程总造价报送值共计28111426.95元。《工程结算书》、《建筑工程预算书》均盖有上诉人单位印章及预算员补红英“全国建设工程造价员专用章”。
2009年10月，被上诉人与新疆天通信达工程造价咨询服务有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，被上诉人委托天通信达公司对该工程提供建设工程造价服务。按照“谁委托谁付费”的原则，该费用应当由被上诉人自行承担。但由于上诉人与被上诉人之间的补充协议约定：如上报价比审计价高出5%，则审价费由乙方（上诉人）承担。2011年7月20日，天通信达公司作出了《结算审核说明》，确定工程结算总造价（审计价）为17798662.96元，而施工方报送价为28111426.95元。按照双方的约定，上诉人应当承担审核服务费489856.29元。上诉人认为，双方当事人从未委托第三方对该案工程进行造价审核，上诉人迄今从来未见过也未收到任何审核报告与事实不符，上诉人不承担审核服务费的理由不能成立，本院不予支持。但是被上诉人诉讼请求中要求上诉人支付审价费479635.60元，而原审法院判决上诉人支付被上诉人审价费489635.60元明显错误，超出了当事人的诉讼请求。对此，本院应当予以纠正。
三、关于上诉人提出的未能支持其鉴定申请，导致程序违法、损害其合法利益的问题。
对于上诉人提出的公司印章鉴定、手写的附加协议的形成时间鉴定、《抵房协议》形成时间的鉴定问题，原审法院本院认为中专门针对上诉人申请鉴定的必要性作出论证。本院认为，上诉人的鉴定申请，不能否认以下事实：合同解除后，其委托的预算员补红英参与了由天通信达公司组织的与被上诉人的对帐工作，上诉人工程负责人彭晔、预算员补红英在天通信达公司制作的《核对审定汇总表》上的签名；双方在协调会上确认“预扣被告工程造价咨询服务费45000元”等行为。同时，通过原审法院对证人补红英所作的笔录，进一步印证了上述鉴定问题无鉴定的必要。因此，原审法院认为上诉人的鉴定申请不具备必要性，原审法院并未违反诉讼程序，并未损害上诉人的权益。因此，上诉人的此项请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原审法院部分判项超出了当事人的诉讼请求，对此本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2013）乌垦民一初字第57号民事判决第一项，即被告新疆拓达建筑安装有限公司应当于本判决生效后十五日内，向原告新疆南源府城房地产开发有限公司开具310477.25元工程款的发票。逾期未开具发票，则应按照3.41%的税率向原告支付税金10587.27元；
二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2013）乌垦民一初字第57号民事判决第二项，即被告新疆拓达建筑安装有限公司应当于本判决生效后十五日内，支付原告新疆南源府城房地产开发有限公司咨询服务费489635.60元；
三、上诉人新疆拓达建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内，支付被上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司咨询服务费479635.60元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费13729元、邮寄送达费22元，小计13751元，二审案件受理费8803元，合计22554元。由上诉人新疆拓达建筑安装有限公司负担14824元；由被上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司负担7730元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一四年八月十五日
书记员 宋琦颀