南京市玄武区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玄刑初字第313号
公诉机关南京市玄武区人民检察院。
被告人孙某，男，1983年1月10日出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，户籍在山东省泰安市泰山区，住江苏省南京市玄武区。2014年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人李国，山东纵观律师事务所律师。
辩护人崔艳玲，山东纵观律师事务所律师。
南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉〔2015〕364号起诉书指控被告人孙某犯非法经营罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员郑海燕出庭支持公诉。被告人孙某及其辩护人李国、崔艳玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市玄武区人民检察院指控，被告人孙某于2014年2月收购了南京辉耀商贸投资管理有限公司经营港股业务，截止案发时，被告人孙某通过该公司以高收益为诱饵，发展港股投资客户30余人，共收取股票投资款500余万元，其中200万元用于购买股票，其余款项被用于公司经营及其个人开销。案发前被告人孙某已退还客户投资款95万元。2014年11月13日，被告人孙某主动到公安机关投案。为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人孙某，宣读了证人证言和被害人陈述，出示了相关书证材料、电子证据检查笔录等。公诉机关认为被告人孙某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其�为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。
被告人孙某及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。辩护人同时提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪情节特别严重，缺乏法律依据；2、被告人孙某在案发前已退还投资人的购买股票款95万元应从非法经营数额中扣除；3、公诉机关指控事实中涉及袁某、林某、杨某、时某等人投资部分事实不清，证据不足，不应计算为被告人孙某的犯罪数额内；4、被告人孙某犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚；5、被告人孙某系初犯、偶犯，犯罪的主观恶性小，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人孙某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人孙某于2014年2月出资收购南京辉耀商贸投资管理有限公司，并招聘相关人员开始经营香港股票业务。南京辉耀商贸投资管理有限公司一方面向内部职员销售股票，另一方面通过业务员采用电话营销的方式联系客户，介绍港股的经营模式，并承诺有高额收益，发展客户销售股票。具体流程为：客户与南京辉耀商贸投资管理有限公司签订股票认购协议，收取客户股票认购款，并出具收据给客户，同时承诺取回纸质股票交客户签字确认后送香港证券交易所过户，然后由客户通过电子盘进行股票交易。截止案发前，南京辉耀商贸投资管理有限公司共发展内外客户30余人，收取投资款500余万元。所得款项中的200万元用于购买纸质股票，95万元于案发前退还投资客户，其余款项用于公司经营及被告人孙某个人消费。
2014年11月13日，被告人孙某主动至公安机关投案，归案后如实供述上述犯罪事实。
另查明，在本案审理过程中，被告人孙某已与投资客户达成退款协议，并已退还部分股票认购款。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
1、证人周某、季某的证言证明，被告人孙某从周某处受让南京辉耀商贸投资管理有限公司，成为该公司的实际控制人，并租用德基大厦19楼D座作为办公地点，对外经营香港股票业务的事实。
2、证人袁某、邵某、王某、孙某1、孙某2的证言证明：1、孙某系南京辉耀商贸投资管理有限公司的实际控制人；2、南京辉耀商贸投资管理有限公司从2014年5月开始一直到案发前通过电话营销的方式发展客户销售香港股票；3、孙某2、孙某1先后在公司负责财务工作，收取的投资款中有200万元打入深圳一家公司用于购买纸质香港股票；4、证人袁某还证明其本人及部分公司员工投资香港股票的事实。
3、证人于某等30人的证言及股票认购协议、POS机交易签单、银行转帐记录、收据等书证证明：1、南京辉耀商贸投资管理有限公司投资港股的情况；2、于某等人的总认购款为503万余元，另于案发前退还王堃等人95万余元，另有408万余元未退还。
4、户名为孙某、孙某2的交通银行、中国民生银行银行卡的交易明细、二手车销售合同等书证证明了与本案有关的部分资金的去向情况。
5、中国证券监督管理委员会江苏监管局复函证明，南京辉耀商贸投资管理有限公司没有经过中国证监会核准，不具有经营证券业务许可证。
6、南京辉耀商贸投资管理有限公司的企业注册材料证明该公司的经营范围不包括证券业务。
7、和解协议书、谅解书、汇款凭证、收条等证据证明，在本案审理过程中，被告人孙某与投资客户达成和解协议，并已退还部分股票认购款，投资客户对其表示谅解，请求对被告人孙某从轻处罚的事实。
8、被告人孙某供述，2013年11月自己得知以前认识的郭某在北京做港股业务发财了，就考虑在南京发展港股业务，并用周某注册的南京辉耀商贸投资管理有限公司对外经营，公司地点在玄武区德基大厦19楼D座，自己是公司的实际控制人。经营的模式是由业务员通过电话营销的方式发展客户，双方签订港股认购协议，客户交纳认购款，然后把相关的认购数据传给北京的易胜百公司，易胜百公司把纸质港股送到南京交客户签字确认，再由易胜百公司统一到香港证券交易所办理过户过续，并由港交所出所回执单，回执单再送至南�交客户签字确认后，客户就可以通过电子盘进行交易操作了，具体购买的是00913合一投资股票。公司总共发展客户30余名，收取股票认购款500余万元。客户的认购款有200万元按北京易胜百公司的要求打入了深圳一家公司，北京应交付股票250万股，但实际只给了125万股，还有125万股一直没给付。其他款项用于公司的运作包括房租、水电费、员工的工资、提成，还有的用于个人消费了。自己清楚香港股票是不允许在内地经营的，南京辉耀商贸投资管理有限公司和北京易胜百公司都没有内地的港股经营权。
9、被告人孙某的户籍资料证明了被告人的身份情况等个人基本信息。
10、南京市公安局玄武分局出具的归案经过证明了被告人孙某于案发后主动投案的事实。
本院认为，被告人孙某违反国家规定�未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名准确，本院予以支持。
对于辩护人提出公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪情节特别严重缺乏依据，不能成立的辩护意见。本院认为，我国刑法对于非法经营罪中非法经营证券业务如何认定“情节特别严重”没有明确规定，在司法实践中一般应结合非法经营的数额、非法获利的数额以及犯罪行为的社会危害程度、被告人的主观恶性程度等情节综合予以认定。本案中被告人非法经营香港股票业务，数额达到500余万元，但非法获利数额无法确定。被告人在犯罪过程中，存在受利益驱动和受他人误导的因素，且在案发前极积退款，主观恶性相对较小。故就本案而言，�宜认定为被告人孙某犯罪情节特别严重。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
对于辩护人提出的被告人在案发前已退还款项不应认定为犯罪数额的辩护意见。本院认为，被告人孙某确实在案发前退还相关投资人港股认购款95万余元，但其与投资人已签订港股认购协议书，收取了相应的股票认购款，其非法经营证券的行为已实施完毕，故该部分数额应认定为犯罪数额。鉴于其这一行为一定程度上降低了犯罪的危害后果，在量刑时可考虑这一情节，对被告人适当从轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出的公诉机关指控事实中涉及袁某、林某、杨某、时某等人投资部分事实不清，证据不足，不应计算为被告人孙某的犯罪数额内的辩护意见。经查，本院认为，该事实有证人的证言及相关书证�以证明，且本院庭后再次进行核证，与庭审查明的事实一致，依法应予认定。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人孙某在案发以后，接到公安机关的传唤，主动到公安机关接受调查，应认定为自首，依法可以从轻处罚。在案件审理过程中，被告人孙某能积极筹款弥补客户的投资损失，得到谅解，可酌情从轻处罚。被告人系初犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
本院为维护国家正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、禁止被告人孙某在四年内从事证券交易等金融活动。
（禁止令期限从判决生效之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庞晓庆
人民陪审员 张庆美
人民陪审员 窦玉龄
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张 霞