山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第505号
上诉人（原审被告）临沂市功勋工贸有限公司。
法定代表人巩明勋，董事长�
委托代理人王亚琳、王晓光，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王庆玲，女，1955年8月7日生，汉族，居民。
委托代理人卢建坤，山东铭星律师事务所律师。
上诉人临沂市功勋工贸有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2011）临罗民一初字第2537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告王庆玲于2011年元月份，被告临沂市功勋工贸有限公司未提供证据证实对原告进行系统操作及安全培训的情况下，安排原告从事操作料车的工作。2011年4月5日，原告王庆玲在上夜班期间，由于负责指挥的人员睡觉，原告在操作料车的过程中，按错了开关方向，使本来应当前进的料车发生后退，原告来不及躲避，导致原告的左脚被挤挫伤。原告伤后，被告公司工作人员王启国将其送�罗庄区中心医院住院治疗，住院37天，花费的医疗费为18971.31元；原告在住院期间由原告的儿子季红伟护理。原告王庆玲的伤情，经临沂民信法医司法鉴定所进行了伤情鉴定，民信法医司法鉴定所作出民信司鉴（2011）临鉴字第446号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定结论为：1、根据检验所见、结合住院病历及影像学检查分析，被鉴定人的损伤为左足挤挫伤；左足拇指不全离断；左Ⅱ趾中介骨折；左Ⅱ趾伸肌腱断裂；左足背软组织挫裂剥脱伤可以认定。2、被鉴定人左足拇趾不全离断导致拇趾缺失，其损伤根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准（GB／T16180-2006）之规定，属于九级伤残。原告为此支付鉴定费500元。原告提供交通费单据金额300元。原告出院后，多次找被告要求赔偿未果。原告于2011年8月11日向临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关�仲裁，临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会以原告年龄超过法定退休年龄为由不予受理。
另查明，原告在罗庄中心医院住院期间，被告临沂市功勋工贸有限公司支付医疗费8000元。
上述事实，主要由原告提供的证据、庭审过程中当事人的陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。
原审法院认为，原告王庆玲在被告临沂市功勋工贸有限公司工作期间，在工作场所、工作时间内，被料车将左足挤挫伤，由原告提供的证据及庭审过程中当事人的陈述予以证实，事实清楚，证据确凿。原告此次人身损害产生的损失如下：一、医疗费用18971.31元，原告提供住院期间的收费单据及病历、用药明细等相互印证，予以认定；二、护理费，原告住院期间由其儿子季红伟护理，季红伟的住所地临沂市高新产业技术开发区政府驻地，属于无固定收入的城镇居民，原告住院37天，结�原告的伤情，误工天数可适当认定为52天，护理费为3246.88元（62.44元／天×52天=3246.88元）；三、原告住院伙食补助费为296元（8元／天×37天=296元）；四、原告提供交通费300元，被告予以认可，予以认定；五、司法鉴定费500元，原告提供单据予以证实，予以认定；六、残疾赔偿金：被告住所地为临沂市罗庄区沂堂镇后柳庄村，在受伤时在被告处实际参加劳动并取得收入，其残疾赔偿金以农村居民和城镇居民的平均水平计算较为合适，残疾赔偿金为62268元［（455840元＋166840元）／2×0.2=62268元］；以上损失，合计为85582.19元。因原告已超过55周岁，对于其要求赔偿误工费的主张，因于法无据，依法不予支持。被告临沂市功勋工贸有限公司的雇员原告从事操作料车工作，在未进行系统操作与安全掊训的情况下，即让原告上岗工作，存在过错，对原告在工作过程中受到人身伤害，被告临沂市功勋工贸有限公司应当承担主要的赔偿责任；原告在操作料车的过程中，按错开关方向导致其受伤，正常情况下，任何人均会珍惜自己的身体健康，原告按错开关的行为，不应认定为故意，认定为存在重大过失较为适宜，原告对自己受到伤害产生的损失存在重大过失，可以减轻被告的赔偿责任，结合本案实际情况，原告承担本案的损失的30﹪，被告承担70﹪为宜。原告受到人身伤害产生的损失为85582.19元，按此比例被告应承担59907.53元，扣除被告已支付的8000元后为51907.53元，原告王庆玲诉请被告临沂市功勋工贸有限公司支付该部分款项，理由正当合法，依法应予支持。对于原告多主张部分，于法无据，依法不予支持。被告临沂市功勋工贸有限公司辩称本案不属于雇员损害赔偿纠纷，应定性为工伤损害赔偿纠纷，因原告已向临沂市兰山区劳动人事争议仲裁�员会提起确认劳动关系，并经认定为不属于劳动工伤，故对被告的该抗辩理由依法不予采信。被告辩称应考虑原告的过错，与查明的事实相符，应适当减轻其赔偿责任，故对被告的该抗辩理由，依法予以采信；被告辩称原告主张的赔偿数额偏高，符合法律规定，依法予以适当调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条一款（七）项、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告临沂市功勋工贸有限公司赔偿原告王庆玲医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、伤残补助费等各项损失51907.53元，于本判决书生效后三日内付清；二、驳回原告王庆玲的其他诉讼请求。如果被告未�本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由原告王庆玲负担915元，被告临沂市功勋工贸有限公司负担1185元；财产保全费1020元，由被告临沂市功勋工贸有限公司负担。
临沂市功勋工贸有限公司不服上述判决，上诉请求发回重审或依法改判，理由是：一、一审判决对上诉人“本案不属于雇员受害赔偿纠纷，应定性为工伤损害赔偿纠纷”的抗辩理由不予采信的唯一证据是兰山区劳动人事争议仲裁委员会的《不予受理通知书》，但该证据存在重大瑕疵，不具备证明效力。（1）兰山区劳动人事争议仲裁委员会以被上诉人年龄超过法定退休年龄为由不予受理，缺乏依据，明显错误。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因�伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010）行他字第10号规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，可见，兰山区劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人的申请不予受理明显错误。而且根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理的，被上诉人完全可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，法律已赋予了被上诉人救济渠道。（2）兰山区劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人的申请无权管辖，对被上诉人是否属于劳动工伤亦无权认定。具体到本案，被上诉人的劳动合同履行地在罗庄区，上诉人的所在地（经常营业地）亦在罗庄区，被上诉人的申请无论如何，都应由罗庄区劳动人事争议仲裁委员会进行管辖，兰山区劳动人事�议仲裁委员会对被上诉人是否属于工伤无权认定，即便认定了也是无效的。二、一审判决适用法律错误。一审在没有查明案件事实的情况下，适用了雇员受害赔偿的相关规定，而且在护理期限问题上的认定有失偏颇。（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定；第十二条第一款规定，依法应参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。具体到本案，上诉人系在工商行政管理部门注册成立的有限公司，根据《工伤保险条例》第二条属于应参加工伤保险统筹的用人单位；被上诉人在上诉人处工作，亦在上诉人�作期间受伤，一审法院应告知其按《工伤保险条例》处理，而适用雇员受害赔偿规定。（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》等对护理期限有着明确的规定，而且司法实务中也是以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定具体的护理期限；如果确认生活能否自理有困难的，亦应征询医疗部门或法医意见。本案中，被上诉人提供的医疗机构出具的证明显示其住院37天，在无其他医疗部门或法医对此出具专业意见的情况下，被上诉人的护理期限应当认定为其住院治疗的期限，即37天。
被上诉人王庆玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为�被上诉人王庆玲在上诉人临沂市功勋工贸有限公司工作期间，被料车将左足挤伤，事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人要求确认与上诉人之间存在事实劳动关系的申请以其超过法定退休年龄不予受理后，被上诉人未就上述不予受理决定提起诉讼，系被上诉人对自己民事权利的处分，并不影响其选择雇佣关系向上诉人主张权利，且上诉人无证据证明其作为用人单位已加入工伤保险统筹，因此上诉人主张被上诉人应就劳动争议事项向人民法院提起诉讼，本院不予支持。至于兰山区劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人的申请有无管辖权，及对被上诉人是否属于劳动工伤有无权力进行认定，非本案民事诉讼的审查范围。关于被上诉人王庆玲的护理期限，从其伤情来看为九级伤�，伤情较为严重，原审对其护理期限酌情按52天（37天＋15天）计算适当，不违背法律规定。上诉人要求按37天计算护理期限，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人临沂市功勋工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 何 江
二〇一三年十二月十九日
书记员 蔡明峰