河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
冀民终457号
上诉人（原审被告）：河南九仁食品股份有限公司。住所地：河南省濮阳市。
法定代理人：钱斌，该公司总经理。
委托代理人：马铁良，河北燕赵之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北华鹏食品有限公司。住所地：河北省邢台市宁晋县。
法定代理人：王荣强，该公司总经理。
委托代理人：刘晓霞，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
原审被告：宁晋县桂源超市（经营者李志坚）。地址：河北省邢台市宁晋县。
上诉人河南省九仁食品股份有限公司（以下简称九仁公司）因与被上诉人河北华鹏食品有限公司（以下简称华鹏公司）、原审被告宁晋县桂源超市侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九仁公司委托代理人马铁良、被上诉人华鹏公司委托代理人刘晓霞到庭参加诉讼。宁晋县桂源超市经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院将缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人九仁公司上诉请求：一、撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初51号民事判决；二、发回重审或改判。事实和理由：一、华鹏公司不是本案适格的诉讼主体。根据法律相关规定，许可使用合同应当自合同生效3个月内备案的规定，只有备案后的许可使用合同才可以取得对外的公示性，在本案中，华鹏公司在其与专利权人王荣强所签订的《专利实施许可合同》备案之前，华鹏公司仅在与王荣强之间取得了内部有效的专利使用权，并没有取得以专利权人名义追索起诉的权利。在被控侵权行为发生时，华鹏公司不具有诉权，即使起诉也只有当时的专利权人王荣强才具备起诉的权利；二、一审判决认定事实不清，判定上诉人侵权证据不足。1、一审中被上诉人没有提供并出示其外观设计专利权的年费收据，不能证明该专利权是否仍在有效期内，是否仍受法律保护。2、一审过程中，被上诉人始终未能出示其外观设计专利产品的实物，无法进行实物比对比对，不具备做出比对评判的条件。3、上诉人生产的被诉产品与华鹏公司的外观设计专利具有明显区别，不足以使消费者产生混淆和误认；三、上诉人生产的包装是李广龙的外观设计专利，并且是在李广龙的专利合法有效期内使用的，在该专利被宣告无效之前上诉人就已经停止使用，根据《专利法》第四十七条规定，专利被宣告无效前的行为不具有追溯力，上诉人不应该为此承担侵权责任，应由被宣告无效专利权利人李广龙来承担责任；四、一审判处的赔偿责任明显过高和不当。上诉人在使用李广龙外观专利时系在专利合法有效期内使用，在第一次华鹏公司向工商机关投诉时，便立即更换包装，已经造成巨大的经济损失。以上行为能够看出上诉人本来就无意侵犯其他任何人的专利权，而且上诉人生产被诉产品时间非常短，刚一上市就被华鹏公司投诉，根本不会对其生产和销售造成实质影响。所以一审判决完全支持了华鹏公司10万元赔偿请求明显过高。另外，鉴于上诉人早在2014年就停止生产被诉侵权产品，即使原来有影响也早已自行消除，完全没有必要再在媒体上刊登任何消除影响的声明，更何况所谓侵权行为是发生在宁晋县，也没有理由要求在《燕赵都市报》上刊登声明。
被上诉人华鹏公司辩称，一、答辩人与专利权人签订了《专利实施许可合同》，取得了本案涉案专利的独占许可使用权利。九仁公司的行为侵犯了答辩人的权利，答辩人当然具有诉权。二、九仁公司所使用的李广龙的外观设计专利已经被中华人民共和国知识产权局专利复审委员会宣告全部无效。三、根据我国专利法第四十七条的规定“宣告无效的专利权利视为自始即不存在。”因此九仁公司不能以当时专利有效为由拒绝承担赔偿责任。四、原审判决被答辩人承担赔偿责任正确适当。综上，原审判决认定事实清楚、法律正确，请求依法维持原判，支持答辩人的诉讼请求。
华鹏公司向一审法院起诉请求：判令九仁公司、宁晋县桂源超市立即停止销售、回收并销毁侵权产品及侵权产品包装；判令九仁公司、宁晋县桂源超市在《燕赵都市报》、《邢台日报》上赔礼道歉、消除影响；赔偿华鹏公司损失10万元，支付华鹏公司为制止侵权行为所支付的律师费1万元；本案诉讼费用由九仁公司、宁晋县桂源超市承担。
原审被告宁晋县桂源超市（经营者李志坚）未到庭陈述意见。
一审法院认定事实：：ZL201330305862.1号“包装箱”外观设计专利，申请日2013年7月3日，授权公告日2013年11月27日，专利权人王荣强，2013年11月27日至2023年7月2日独占许可华鹏公司实施专利。
2014年12月16日，“桂源名烟名酒总汇”售出“六仁核桃”1件，价款60元。华鹏公司提交的包装箱标示：六仁细磨核桃，植物蛋白饮料，“六仁”商标，产品名称：果仁露（植物蛋白饮料），产品标准号Q／HJS0002S，生产方及委托方河南九仁食品股份有限公司（代码PY），地址濮阳市中原路与华丰路交叉口东南角，电话0393—87××××7，食品生产许可证号QS410906010011，产地河南省濮阳市，受委托方北京禧宝露饮料有限责任公司（代码HR），食品生产许可证号QS110006010781，产地北京市怀柔区。保质期18个月，生产日期见箱体，PY2014／08／13。包装箱封口胶带上使用“九仁”商标。将上述被诉包装箱与ZL201330305862.1号“包装箱”外观设计专利比对，二者基本相同，仅有细节上的差异。
国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定（第25545号）（发文日2015年3月31日），认为李广龙的201430174074.8号“饮料包装箱（细磨核桃）”外观设计专利，相对证据1（专利号201330305862.1的中国外观设计专利授权公告文本打印件），不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定，决定宣告201430174074.8号外观设计专利权全部无效。
以上事实，有下列证据及当事人陈述证明：ZL201330305862.1号“包装箱”外观设计专利证书，外观设计专利（授权公告号CN302659128S，图片或照片7幅，简要说明1页）专利登记簿副本，专利实施许可合同，专利实施许可合同备案证明，“桂源名烟酒总汇”收款收据，包装箱（被诉产品），国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定书（第25545号）。
原审法院认为，ZL20130305862.1号“包装箱”外观设计专利受法律保护，华鹏公司作为专利独占实施许可合同的被许可人，依法享有权利。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片所表示的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉包装箱与专利外观设计基本相同，落入专利权保护范围，为侵权产品。九仁公司应当停止侵权，消除影响，赔偿华鹏公司经济损失。根据本案具体情况，综合考虑专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，华鹏公司索赔10万元，一审法院予以支持。鉴于本案情节，华鹏公司诉请在《燕赵都市报》上消除影响，一审法院予以支持。华鹏公司诉请在《邢台日报》上消除影响，则没有必要。赔礼道歉是适用于人身权侵权救济的一种责任方式，专利权属于财产权利，不适用赔礼道歉责任方式。本案现有证据不能认定“桂源名烟名酒总汇”即是宁晋县桂源超市（经营者李志坚），华鹏公司指控宁晋县桂源超市，证据不足。宁晋县桂源超市（经营者李志坚）经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中和人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、河南九仁食品股份有限公司立即停止使用侵犯ZL201330305862.1号“包装箱”外观设计专利权的涉案包装箱；二、河南九仁食品股份有限公司于本判决生效之日起三十日内在《燕赵都市报》上刊登声明，消除影响（内容经石家庄中级人民法院审定）；三、河南九仁食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北华鹏食品有限公司经济损失10万元；四、驳回河北华鹏食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由河北华鹏食品有限公司负担500元，河南九仁食品股份有限公司负担2000元。
本院二审期间，华鹏公司提交了4张缴纳涉案专利年费收据，九仁公司对该证据的真实性没有异议。对上诉人九仁公司提出的涉案专利权有效性的事实问题，本院认定如下：华鹏公司提交的4张缴费收据，结合涉案专利登记簿副本应当能够认定涉案专利权合法有效，对一审查明的该事实应予认定。
本院认为：本案的争议焦点是，华鹏公司是否具有诉讼主体资格；被诉侵权设计是否侵犯了涉案外观设计专利权；如果构成侵权，侵权责任如何承担。
一、关于华鹏公司是否具有诉讼主体资格的问题
根据《专利法实施细则》的相关规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。从该条规定的字面意思看，是否备案并不影响专利实施许可合同的效力。况且，在华鹏公司起诉前，专利权人王荣强与华鹏公司签订的《专利实施许可使用合同》已经完成了备案。根据备案合同内容显示，该合同是2013年11月27日签订的，根据合同约定，该合同自签字盖章之日起生效，即从该日起合同既已生效，华鹏公司既已取得了涉案专利的独占实施许可权。本案被控侵权行为发生在2014年，应当是华鹏公司取得独占实施许可使用权之后。综上，华鹏公司作为本案原告起诉九仁公司诉讼主体适格。九仁公司认为备案发生在2015年，故对2014年的侵权行为华鹏公司不具有诉权的上诉理由不成立，应予驳回。
二、关于涉案产品是否侵犯了涉案外观设计专利权的问题
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。根据该条规定，判定外观设计是否构成侵权要符合两个要件，即产品类别相同或近似及被诉侵权设计与授权外观设计相同或相似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利设计的产品都是用于包装饮料的外包装箱，产品用途相同，属于相同种类产品；关于被诉侵权设计与涉案专利是否相似的问题，根据国家知识产权局在《无效宣告请求审查决定书》中的认定，涉案产品设计与涉案外观设计专利比对，其不同点对于饮料包装箱类产品整体的视觉效果不具有显著影响，两者不具有明显区别。该认定结合双方当事人在审理过程的比对结果，可以确认被诉侵权产品的技术特征，已经完全落入涉案专利的保护范围。
对于九仁公司在上诉中主张其产品包装是在其受让的专利权合法有效期内使用的理由不能成为是否构成侵害他人外观设计专利权的抗辩理由，九仁公司该上诉主张不能成立。
对于九仁公司在上诉中主张应当由华鹏公司出具其产品实物才能进行比对。本院认为，华鹏公司是以九仁公司侵犯了其涉案外观设计专利权为由提起本案诉讼的，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，因此在判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围时，即应将被诉侵权设计与表示在照片中的涉案专利设计进行比对，而不是与涉案专利产品实物进行比对。据此，华鹏公司是否提交实物不影响本案的比对结果，九仁公司的该上诉主张亦不能成立。
综上，九仁公司在与涉案专利设计产品的同类产品上，实施了与涉案专利设计近似的外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。九仁公司未经涉案专利权人许可，销售了被诉侵权产品的行为，侵害了华鹏公司依法享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担相应的民事责任。九仁公司关于不侵权的上诉主张均不能成立。
三、关于本案侵权责任的承担
九仁公司未经涉案专利权人许可，销售被诉侵权产品的行为，侵害了华鹏公司依法享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，华鹏公司损失情况及九仁公司获利情况均难以确认，本院根据专利权的性质、侵权行为的性质和情节等因素，考虑到被控侵权行为的侵权期间以及包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、合理维权费用等因素，酌定赔偿5万元为宜，一审判定赔偿10万元畸高，应予纠正。
对于是否应当承担消除影响的法律责任，作为民事责任形式的“赔礼道歉、消除影响”，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合。专利权是一种财产权，不涉及上述权利问题，一审判决在《燕赵都市报》上消除影响不妥，应予纠正。上诉人认为无需在《燕赵都市报》消除影响及赔偿数额过高的上诉理由部分成立。
综上，九仁公司的部分上诉请求本院予以支持。一审法院在判决主文第一项中“停止使用”的措辞不妥应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初51号民事判决第二项，即：“河南九仁食品股份有限国内公司于本判决生效之日起三十日内在《燕赵都市报》上刊登声明，消除影响（内容须经本院审定）”；
二、变更石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初51号民事判决第一项为：河南九仁食品股份有限公司立即停止侵犯ZL201330305862.1号外观设计专利权的行为；
三、变更石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初51号民事判决第三项为：河南九仁食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北华鹏食品有限公司经济损失人民币5万元（含合理开支费用）；
四、驳回河北华鹏食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，由河北华鹏食品有限公司负担1000元，河南九仁食品股份有限公司负担1500元；二审案件受理费2000元由河北华鹏食品有限公司负担1500元，河南九仁食品股份有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
代理审判员 崔 普
代理审判员 张 岩
二〇一六年八月一日
书 记 员 祁立肖