内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第120号
上诉人（原审被告）杨天发，男，1961年8月10日出生，汉族，住包头市土右旗。
委托代理人尚春兰，女，1979年5月28日出生，汉族，金河湾项目部管理人员，住包头市青山区。
委托代理人王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张杰，男，1960年2月6日出生，汉族，个体工商户，住包头市土右旗。
委托代理人王志刚，内蒙古自治区土默特右旗司法局萨拉齐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南林九建设工程有限公司，住所地林州市龙山路。
法定代表人马榜拴，总经理。
被上诉人（原审被告）包头市恒荣房地产开发有限责任公司，住所地包头市青山区人民政府青山路办事处院内。
法定代表人潘明法，总经理。
委托代理人赵有成，该公司法律顾问。
上诉人杨天发因与被上诉人张杰、被上诉人包头市恒荣房地产开发有限责任公司（以下简称恒荣公司）、原审被告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2014）土民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成由审判员蔚厉担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨天发的委托代理人尚春兰、王志，被上诉人张杰及其委托代理人王志刚，被上诉人恒荣公司的委托代理人赵有成到庭参加了诉讼。原审被告林九公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林九公司即原林州市建筑工程九公司。杨天发因不具备相应施工资质，便借用林九公司名义作为承包人与作为发包人的恒荣公司签订了《建设工程施工合同》，承包了位于土右旗萨拉齐镇金河湾小区一期工程。金河湾小区二期工程是杨天发借用另一公司的名义进行施工。张杰为金河湾小区一期做了外保温工程，二期做了涂料工程。现工程已完工，张杰与杨天发就工程总价款以及支付款项发生争议，张杰认可杨天发已付其款项181万元，其中75万元汇款包含在同一天张杰所写105万元收条中，但杨天发认为已付张杰款项261万元，75万元汇款不包含在105万元收条中。因此张杰诉至该院，要求林九公司、杨天发给付张杰金河湾一、二期工程工人工资以及垫付的材料款共计2074180.6元，恒荣公司在所欠工程款范围内对上述欠款承担给付义务。
原审法院另查明，作为涉案工程的发包方恒荣公司与承包方林九公司及项目实际施工负责人杨天发各方均未进行竣工结算，涉案工程亦未取得竣工验收报告。现恒荣公司与杨天发就工程结算标准、结算依据产生分歧。但恒荣公司已向杨天发出具了金河湾一期工程内部验收协议书，并已向涉案楼宇的部分住户交付了其所购房屋。
原审法院经审理认为，本案的主要争议焦点为：一、张杰与杨天发是否形成承揽合同关系。二、张杰提交的1-3号证据上没有杨天发的签字，对杨天发是否发生法律效力。三、涉案的75万元银行汇款是否包含在105万元收条中。
一、本案中杨天发是金河湾小区的实际施工人，张杰为金河湾小区做了一期外保温及二期涂料工程，且杨天发给张杰支付了部分工程款，庭审中杨天发虽不认可与张杰系承揽合同关系，但根据本案查明的事实以及张杰提供的证人证言，可以认定二者系承揽合同关系。
二、张杰提交的1-3号证据虽没有杨天发的签字，但从庭审中查明，欠条上的签字人员系杨天发雇佣人员或相应每栋楼的管理人员，杨天发向法庭提交的付款单上也证明了向签字的部分人员付过款，且杨天发陈述给付张杰261万元，还欠其9万余元，而杨天发未提交证据证明与张杰还有其它的结算单据，因此可以认定张杰提交的1-3号证据对杨天发发生法律效力。
三、杨天发提交的2010年12月21日75万元的银行汇款单是否包含在张杰同天所写的105万元收条中。首先，杨天发所提交的证据中证实给付张杰的所有款项中，除了75万元的银行汇款单，其中6笔有张杰所写的收条，1笔有张杰的签字，金额最小的1万元也有张杰所写的收条。而涉案的银行汇款75万元只有汇款单，没有收条，根据双方的结算习惯，如果75万元没有包含在105万元中，应该有张杰所写的收条。其次，汇款的时间同张杰打收条的时间是同一天，既然杨天发当天付的105万元让张杰打收条，依据常理推断75万元的汇款也应该同时或另外打收条。张杰所说105万元收条中包括75万元汇款符合常情常理以及案件的实际情况。因此依据高度盖然性的证明标准，结合张杰的证人证言，对杨天发的主张不予采信，该院认定涉案的75万元银行汇款包含在张杰同天所写的105万元收条中。
关于张杰诉请的二期涂料工程款因与林九公司无关，本案不予涉及。张杰诉请的垫付材料款因与承揽合同内容无关，本案不予处理，张杰可以对上述诉请另案起诉。林九公司辩称本案应中止诉讼，因涉及到恒荣公司是否应承担责任，庭审后张杰明确不同意中止诉讼，因此本案不应中止诉讼。庭审中各方提交的证据不足以证实恒荣公司是否存在拖欠工程款的情形以及欠付工程款的数额，因此恒荣公司在本案中不应承担责任。张杰提供的证人王胜作证时称与杨天发系合伙关系，恒荣公司质证时认为本案遗漏了诉讼主体，经该院释明，张杰明确承揽合同是与杨天发签订的，不追加王胜为当事人参加诉讼。依照合同相对性及张杰的意思表示，本案不追加王胜为当事人参加诉讼。林九公司作为涉案工程的承包方，应对其授权的实际施工人杨天发在施工过程中的行为承担法律责任。张杰辩称并未领取杨天发提交的付款单中的5万元，因付款单中有张杰签字，对其辩称不予采信，张杰提交的1号证据欠条6张计算错误，应为1802667.6元，因此，杨天发实际欠张杰金河湾一期工程款936383.6元（1802667.6元＋9.68万元＋896916元-181万元-5万元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨天发于本判决生效后十日内支付原告张杰工程款936383.6元；二、被告河南林九建设工程有限公司对偿还上述工程款承担连带给付责任；三、驳回原告张杰的其他诉讼请求。案件受理费23393元（原告未预交），由被告河南林九建设工程有限公司、杨天发共同负担10527元，由原告张杰负担12866元。
上诉人杨天发不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，请求撤销原审判决第一项，改判杨天发给付张杰工程款93244元，并由恒荣公司对此承担连带给付责任，上诉费由张杰负担。庭审中，杨天发向法庭明确，其要求恒荣公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。具体理由如下：
一、杨天发给张杰的75万元汇款不包括在105万元的收条中。75万元银行汇款单也属于一种债权凭证，数额巨大。在张杰没有提供确实充分的证据证明该75万元属于重复计算的情况下，一审仅靠其他付款证据均有张杰所写收条，且75万元银行汇款与105万元收条系同一天发生，推断75万元汇款包含在105万元中是错误的。如果二者是包含关系，就应当收回75万元的汇款凭证或者在收条中注明包含75万元。
二、杨天发欠付张杰工程款93244元。本案的案由为承揽合同纠纷，张杰在承揽工程范围外向杨天发提供了96800元的工程材料款与本案不是同一法律关系，该笔款项不应在本案中予以解决，更不应加在总工程款中。经张杰与杨天发核对，总工程款为270.3244万元，杨天发已支付261万元（181＋75＋5），尚欠93244元。
三、恒荣公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。涉案工程的发包方为恒荣公司，其与林九公司签订的《建设工程施工合同》总价款为5440万元，而恒荣公司只向杨天发、林九公司支付了3700万元，尚欠1700多万元未付。一审判决杨天发与林九公司承担给付责任，那么恒荣公司也应在欠付工程款的范围内对该笔债务承担连带给付责任。
被上诉人张杰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：
一、杨天发认为75万元银行汇款不包含在105万元收条中的上诉主张不能成立。首先，在承揽合同履行过程中，杨天发是分批给付工程款的，无论是给付现金，还是银行转账，每次付款张杰均给杨天发出具收条，这是双方的结算习惯。2010年12月21日，杨天发给付的工程款有现金30万元和银行转账75万元共计105万元，张杰给杨天发出具了105万元的收条。因此，105万元的收条中是包括当天银行转账的75万元。其次，2010年12月21日，在被工人围堵索要工钱的情形下，张杰、杨天发和工人史建松、郭振英等共同到银行取款付工钱。因未与银行预约大额取款，银行按其内部规定限制当日超额取现，但准许转账支付。在此情形下，杨天发与工人协商并在史建松、郭振英等人的监督下，当时给付现金30万元并在银行转账75万元，转账完成后张杰给杨天发打了105万元的收条。该事实有当时监督给付工钱的工人史建松、郭振英的证人证言在案佐证。
二、一审认定杨天发欠付张杰一期工程款936383元是正确的。在建设工程承揽合同中，我国法律明确将垫付的工程款、工人工资等列为工程款的范围，而工程材料款属于垫付的工程款，故原判在本案中将张杰在合同履行期间为工程施工按照杨天发要求垫付96800元材料款与工人工资一并解决，于法有据。
三、原判未认定恒荣公司承担责任并无不当。我国法律规定发包方只有在欠付承包方工程款的范围内才承担责任。本案中，杨天发未提供恒荣公司有欠付其工程款的充分证据，在其举证不能的情形下，原判认定恒荣公司不承担本案垫付工程款责任并无不当。
被上诉人恒荣公司答辩称，一审认定事实清楚，恒荣公司将工程承包给林九公司，与张杰没有合同的权利义务关系。按照合同约定，该工程不允许分包转包，杨天发借用林九公司资质，违反了法律规定。建设工程施工合同的司法解释第二十六条仅只欠付农民工工资的情况下，发包方承担连带责任，而本案是承揽合同的法律关系。杨天发错误的适用了连带责任的范围，恒荣公司是否欠付工程款的案件正在审计，还没有结果，杨天发要求恒荣公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。
原审被告林九公司未进行答辩。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，原审法院认定杨天发与张杰之间形成承揽合同法律关系正确，本院予以确认。
本案争议焦点一杨天发欠付张杰工程款的具体数额。
首先，杨天发上诉称96800元保温材料款与一期保温工程无关，是张杰额外提供的保温材料款，不应在本案中一并解决，但对于该主张其未提供证据予以证实，也未向法庭进行合理说明，且从张杰一审提供的有樊吉高签字确认的《金河湾一期4-16#落脚保温工程结量单》可以看出，该96800元是按照平米数结算的工程款，并非保温材料款。杨天发认可樊吉高是其工地工作人员，故樊吉高签字确认结量单的行为应属职务行为，杨天发应对该行为后果承担责任，本院对于杨天发关于不认可樊吉高签字确认结量单的抗辩意见不予采纳。因此，应当认定该96800元系一期保温工程款，应当在本案中一并解决，杨天发的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，杨天发上诉称75万元汇款不包含在105万元的收条中，系两笔付款。本院认为，杨天发所述在同一天内105万元全部以现金支付，75万元汇款未打收条的事实与双方交易习惯不符，且不符合常理，结合张杰一审提供的证人证言，一审认定75万元汇款包含于105万元收条中并无不当，杨天发的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
再次，杨天发上诉人称经双方核对总工程款为2703244元，并在此基础上计算出欠付工程款93244元。而双方在本次一审并未进行对账，总工程款2703244元是双方在（2013）土民初字第543号案件中进行的对账，此次对账没有区分一期、二期工程款，且存在违反法定程序的情形，从而导致该案被发回重审，故此次对账结果中记载的数据不应作为认定总工程款的依据，杨天发在此基础上计算得出的欠款金额没有事实和法律依据。一审对工程欠款的计算正确，杨天发的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案争议的焦点二恒荣公司作为涉案工程的发包方在本案中应否﻿承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，恒荣公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，杨天发、林九公司均未就恒荣公司是否存在拖欠工程款的情形提供充分证据予以证实，故杨天发上诉认为恒荣公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23393元，由上诉人杨天发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年七月十八日
书 记 员 侯 丽
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。