安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00361号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雷，男，1969年1月1日出生于安徽省颍上县，汉族，大学文化，1990年至1998年任颍上县酒厂主管会计，1999年5月调任颍上县刘集乡政府村镇办工作，2001年任刘集乡土地与村镇建设服务站站长，2006年下半年任刘集乡国土所所长兼任该乡土地与村镇服务站站长，2011年6月调任夏桥镇国土所所长至案发，住颍上县××××。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年12月24日被刑事拘留，2014年1月4日宣布逮捕。现羁押于颍上县看守所。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人陈雷犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一四年七月十日作出（2014）颍刑初字第00214号刑事判决。原审被告人陈雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员李伟、刘鹏出庭履行职务，上诉人陈雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿事实
1、2008年4月，颍上县刘集乡信用联社职工郭某未经批准，在该乡三优集村夏杨路西侧沟塘和荒废地上开发房屋。同年7月，土地管理部门在对该案进行调查时，被告人陈雷明知该宗土地系郭某个人开发使用，而故意隐瞒事实，以“三优集村委会”违法占地建房的名义报请立案查处。同年中秋节前，郭某为能够继续施工，到陈雷家中送给其两箱口子窖酒及5000元现金，请其给予关照。同年10月28日，颍上县国土资源局以处罚“三优集村委会”的名义作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款37500元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在郭某缴纳15000元罚款后，未监督落实其余两项处罚及追缴剩余罚款，而放纵该违法建设继续实施，直至工程竣工并将开发的房屋销售。
2、2009年1月，刘集乡三优集村村民李某某、马某某未经批准，在该乡三优集村友谊路南侧一般耕地上合伙开发房屋。陈雷发现并制止时，该村支部书记张某某出面请陈雷关照，陈雷答应。同年4月的一天傍晚，马某某到陈雷家中送给其现金10000元。随后，在调查该案时，陈雷明知该宗土地系李某某、马某某个人合伙开发使用，而弄虚作假，故意隐瞒该事实，以“三优集村委会”违法占地建房的名义上报立案查处。同年6月15日，颍上县国土资源局作出处罚决定：（1）退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款21000元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在李某某、马某某缴纳15000元罚款后，未监督落实其余两项处罚及追缴剩余罚款，而放纵该违法建设继续实施，直至工程竣工并销售。2010年10月，该工程全部竣工后，李某某为表示对陈雷的感谢，又到陈雷家中送给其现金5000元。
3、2010年9月，刘集乡三优集村村民康某某、康某某、张某某未经批准，在该乡三优集村夏杨路东侧一般耕地上开发房屋。动工兴建时被陈雷发现制止。一天晚上，康某某等在颍上城北一饭店请陈雷吃饭，饭后送给陈雷现金5000元，请其给予关照，陈雷答应帮忙。随后一段时间内，陈雷未阻止该工程施工。该工程地基下好后，陈雷又到现场制止。为顺利施工，康某某等经计议又到陈雷办公室送给其现金5000元。同年10月16日颍上县国土资源局作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款31500元。处罚决定下发后，张某某为少交罚款，到陈雷办公室送其现金3000元。而陈雷在收受上述好处费后，不履行法定职责，在康某某等缴纳罚款10000元后，未监督落实其余两项处罚，放纵违法建设继续实施，直至该工程竣工并销售。
4、2010年5月，刘集乡村民康某某、张某某未经批准，欲在该乡三优集村夏杨路西侧荒废地上开发房屋。动工兴建前，张某某请陈雷关照，陈雷默认。一层即将封顶时，陈雷到现场制止并下发停建通知书。康某某、张某某遂在颍上县城一家饭店请陈雷吃饭，并在饭后送陈雷回家时，张某某拿出10000元现金送给陈雷，请陈雷关照，陈雷收下并不再阻止施工。同年8月8日颍上县国土资源局作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款55125元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在康某某、张某某未执行处罚决定任何事项的情况下，放纵其继续施工，直至竣工销售。
5、2010年5月，刘集乡三优集村村民马某某未经批准，在该乡三优集村友谊路北侧一般耕地上开发房屋。在土管部门查处时，马某某通过马绍旺找到陈雷，请其给予关照，陈雷答应。房屋建设过程中，陈雷以该房屋被“卫片”拍到为由，通知马某某待将“卫片”消掉后，才能继续施工。为继续施工，马某某再次托马绍旺请陈雷帮忙。一天傍晚，在颍上县城一足疗室内，马绍旺送给陈雷现金10000元，让陈雷帮忙消掉“卫片”。陈雷收下后，未再阻止该工程施工。同年8月24日，颍上县国土资源局作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款70560元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在马某某缴纳70000元罚款后，未监督落实其余两项处罚，而放纵该违法建设继续实施，直至工程竣工并销售。
6、2010年10月，刘集乡村民李某某、李某某、杨某某未经批准，在该乡三优集村友谊路南侧一般耕地上合伙开发房屋。同年12月，陈雷将该宗违法占地案件上报颍上县国土资源局立案查处后，一天下午，杨某某到陈雷家楼下送给其现金10000元，陈雷收下后，未再阻止李某某等人继续施工。2011年1月6日，颍上县国土资源局作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款63000元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在李某某等人缴纳30000元罚款后，未监督落实其余两项处罚并追缴剩余罚款，而放纵该违法建设继续实施，直至工程竣工并销售。
7、2010年10月，刘集乡村民杨某某、康某未经批准，在该乡三优集村中心街南侧建设用地上开发房屋。在土管部门调查时，三优集村委会主任康某某出面协调，并在一天中午，到陈雷办公室内送给其现金5000元，请陈雷关照，陈雷收下后，未再制止康某等人违法建设，并随后在明知该处房屋系个人开发的情况下，而故意弄虚作假，隐瞒真实情况，以“三优集村委会”违法占地建房的名义上报处理。同年10月16日，颍上县国土资源局以处罚“三优集村委会”的名义作出处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（3）处以罚款67100元。处罚决定下发后，陈雷不履行法定职责，在康某等人缴纳6000元罚款后，未监督落实其余两项处罚并追缴剩余罚款，而放纵该违法建设继续实施，直至工程竣工并将开发的房屋销售。
另认定，郭某在承包刘集乡叶井村小陈郢违建工程时，为使该工程顺利施工，于2011年春节前，在颍上县六合足道送给陈雷现金10000元。2011年6月，陈雷调任颍上县夏桥国土所所长后，夏桥镇夏桥社区居民贾某某为进行违法建设，于2012年中秋节前，到陈雷所住的四季阳光城小区送给陈雷现金4000元；该镇小庄村医生许某为进行违法建设，于2013年端午节前的一天晚上到陈雷家中送给其现金3000元；该镇农电站职工常某为与他人进行违法开发，于2012年5月到陈雷办公室送给其现金2000元；该镇徐家湾村村民王某某为进行违法建设，于2013年12月到陈雷家中送给其现金2000元；该镇光辉村村民李某为尽快落实拆迁补偿费，于2013年春节前到陈雷所住四季阳光城小区送给其现金2000元。
（二）滥用职权事实
被告人陈雷系颍上县国土资源局刘集乡夏桥镇国土所所长，颍上县人民政府及国土局对本县违法占地进行非农建设明令禁止，案发后，经安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司测绘评估，因被告人陈雷上述滥用职权的行为，造成重大经济损失248.60万元，情节特别严重。颍上县人民检察院依法扣押陈雷现金人民币2.6万元。
原判根据书证、现场勘查、检验笔录、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据认定上述事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人陈雷犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年；违法所得予以追缴。
上诉人陈雷上诉称：1、原判认定受贿数额错误。马某某、张某某、杨某某、郭某分别交其1万元，其将该4万元以捐赠的名义上交财政所了，没有占有；另外，原判认定第三起受贿事实中，其没有收受康某某、张某某给其的总计8千元；2、其行为不构成滥用职权罪。颍上县国土资源局对涉案七宗违法用地作出的处罚决定均系退还土地、没收建设物和罚款，而非拆除建筑物，原判根据土地评估报告认定其行为造成拆除建筑物和土地平整费用二项损失不可能存在，该土地评估报告脱离实际，不能作为证据使用；其不具有执法主体资格，且已正确履行职责；3、其具有自首情节，请求对其公正判决。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：关于受贿事实，二审查明的事实与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认。关于滥用职权事实，二审查明上诉人陈雷因滥用职权行为造成公共财产、国家和人民利益重大损失为34.2161万元。
针对上诉人的上诉理由以及二审出庭检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：
对于上诉人提出的关于受贿部分的上诉理由，经查，陈雷利用职务便利，分别为马某某、张某某、杨某某、郭某谋取利益，先后收受该四人各1万元的事实，不仅有相关证人马某某、张某某、杨某某、郭某等证言证实，陈雷对该四起受贿事实在侦查阶段均有翔实、稳定的供述印证，且相关证人均明确表示上述款项是给陈雷的感谢费，陈雷对此亦予以认可，其上诉称其将该4万元上交财政没有证据证实，且与所查事实不符，本院不予采纳。原判认定第三起受贿事实中，其收受康某某、张某某给其的总计8千元的受贿事实，不仅有其在侦查阶段的供述证实，且与证人康某某、张某某等证人证言相印证，足以认定，故该节上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人提出的其行为不构成滥用职权罪的上诉理由，经查，根据相关规定，国土所具有开展国土资源执法巡查、协助主管部门做好非农业建设用地管理等职责，且在受主管部门委托向当事人送达土地违法案件行政处罚决定书，在法定期限届满10日前，向当事人下达《履行行政处罚决定催告书》，10日后拒不履行的由国土所上报申请法院强制执行。本案，作为国土所所长的陈雷在收受涉案七宗违法用地当事人的行贿后，隐瞒事实或虚假上报，默许、放纵违法行为的进行，尤其在涉案违法用地行政处罚决定下发后，不履行或不正确履行职责，放纵违法建设继续实施，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原判认定上诉人滥用职权的行为造成重大损失240.6万元的问题，经查，原判根据土地评估报告，对涉案七宗违法用地进行了经济损失评估，其中土地产值损失费用为34.2161万元、土地平整费用为81.0670万元、地上建筑物拆除费用为133.3199万元，总计248.60万元，以此认定陈雷滥用职权的行为属于情节特别严重。根据卷宗材料反映，国土部门依据《土地管理法》第七十六条的规定对涉案七宗违法用地均作出了“退还土地、没收地上建筑物及罚款”的行政处罚决定，而非“拆除建筑物”的处罚决定。《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。综上，根据上述法律规定，没收地上建筑物和拆除建筑物是不同的行政处罚方式，没收地上建筑物不等同于拆除建筑物，也不必然要导致建筑物的拆除，故本案土地评估报告作出的关于建筑物拆除费用和土地平整费用二项损失没有法律依据，该二项损失费用既没有实际发生，也非既定、必然要发生，本案上诉人因滥用职权行为造成的实际损失数额应仅为土地产值损失费用，即34.2161万元。
对于上诉人提出的其行为构成自首的上诉理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。本案，根据颍上县纪委部门出具的陈雷到案经过载明，纪委部门是在已掌握陈雷涉嫌渎职、受贿相关事实的前提下，通知陈雷到案接受调查谈话，故其行为依法不构成自首。故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈雷利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂9.1万元，其行为已构成受贿罪；且滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失34.2161万元，其行为又构成滥用职权罪，依法予以惩处，并应数罪并罚。原判认定受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，但原判认定滥用职权行为造成的损失数额错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00214号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00214号刑事判决第一项，即被告人陈雷犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年；
三、上诉人陈雷犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月24日起至2020年6月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理审判员 袁理想
代理审判员 李 梅
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 迟 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。