河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫16刑终266号
抗诉机关（原公诉机关）扶沟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢彦明，男，1974年12月11日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省扶沟县。因设置赌博机于2013年12月26日被扶沟县公安局罚款500元。因涉嫌开设赌场犯罪于2015年9月1日被扶沟县公安局取保候审，因涉嫌开设赌场犯罪于2016年1月29日被周口市公安局刑事拘留，同年2月4日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局执行逮捕。2016年6月23日被扶沟县人民法院取保候审。
辩护人张虎、邢涓，河南栋梁律师事务所律师。
扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控被告人卢彦明犯开设赌场罪一案，于2016年6月20日作出（2016）豫1621刑初80号刑事判决。宣判后，扶沟县人民检察院提出抗诉，被告人卢彦明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院检察员张先锋、姚翠丽出庭履行职务，被告人卢彦明及其辩护人邢涓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年5月1日卢彦明与李风梅签订租赁合同，租赁扶沟县棉城商场二楼楼梯口北柱子以北到北墙进行经营活动，2011年4月至9月份卢彦明以扶沟县汇宇娱乐城注册并办理了个人独资企业营业执照、营业执照、卫生许可证等有关手续，经营范围电玩游戏娱乐。2013年卢彦明因利用具有赌博功能的游戏机为他人赌博提供条件被扶沟县公安局金海路派出所行政处罚500元。
(一)2015年6月至8月份，被告人卢彦明在扶沟县桐丘路中段棉城商场二楼经营的扶沟县汇宇娱乐城内，放置具有赌博功能的捕鱼机32台，供他人赌博，从中牟利。2015年8月12日汇宇娱乐城被扶沟县公安局干警查处，2015年8月13日扶沟县公安局对卢彦明等人涉嫌开设赌场犯罪立案侦查，2015年8月31日卢彦明主动到扶沟县城关派出所投案，如实供述犯罪事实，2015年9月1日扶沟县公安局对卢彦明采取取保候审措施，2015年12月28扶沟县公安局以卢彦明、杜某、卢某等7人涉嫌开设赌场犯罪移送扶沟县人民检察院审查起诉，在审查起诉环节期间，公诉人对卢彦明多次传唤未到案，2016年2月2日扶沟县人民检察院将该案退回扶沟县公安局补充侦查，并建议对卢彦明进行传唤或改变强制措施后移送审查起诉。
认定上述事实的主要证据有：被告人卢彦明的供述，证人杜某、卢某、吴某等人证言，现场勘验检查工作记录及照片，扶沟县公安局治安大队（扶）公机认定字（2015）第002号对在卢彦明处查处的四台捕鱼机具有赌博功能，共计32台，扶沟县公安局扣押物品，扶沟县人民检察院公诉科证明及补充侦查决定书、补充侦查提纲等证据在卷佐证。
（二）2016年1月初至1月28日，被告人卢彦明在扶沟县桐丘路中段棉城商场二楼经营的扶沟县汇宇娱乐城内，放置具有赌博功能的捕鱼机、苹果机、扑克机等共100台，供他人赌博，从中牟利。2016年1月28日被周口市公安局治安和出入境管理支队干警查处。
另查明，被告人卢彦明当庭供述2016年1月20日向扶沟县公安局刑侦大队干警张建坡揭发刘向阳在江村洗浴中心开设赌场的犯罪线索，扶沟县公安局刑侦大队2016年2月5日受案登记表显示，接报时间为2016年2月4日22时30分，报案记录记载，2016年2月4日22时30分，我大队接到匿名电话举报，在河南省扶沟县江村镇江南洗浴二楼有人以推饼的形式聚众赌博，我大队民警接到报警后，赶到江村镇江南温泉洗浴二楼发现，王西震、刘源、孙建国等人正在以麻将推饼的形式进行赌博。2016年5月19日扶沟县公安局查明该赌场系王西震开设，孙建国负责洗牌并从中抽取场费，刘源负责抽取场费和洗牌，以三人涉嫌开设赌场犯罪移送审查起诉。
认定上述事实的主要证据有：被告人卢彦明在公安机关的供述，
证人牛某、沈某、严某等人证言，检查笔录及照片，周口市公安局扣押物品，周口市行政处罚告知笔录及行政处罚决定书，周口市公安局赌博机鉴定意见书，扶沟县公安局城关镇西关派出所行政处罚决定书扶公（西关）行罚决字（2013）2207号，扶沟县公安局刑侦大队受案登记表及扶沟县公安局起诉意见书，扶沟县法院依法调查张建坡、王俊涛、李杰的笔录，租赁合同书、营业执照、个人独资企业营业执照、卫生许可证、娱乐经营许可证等证据在卷佐证。
原审法院依据上述事实和证据，认定被告人卢彦明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，于判决生效之日起五日内缴纳；公安机关查处牛某的涉案赌资二千八百一拾元予以没收，由公安机关上缴国库。
扶沟县人民检察院抗诉称，原审判决认定被告人卢彦明构成自首、立功错误，依据相关法律规定，卢彦明的行为属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚；原审适用缓刑不当，量刑畸轻，请依法判处。
河南省周口市人民检察院出庭检察员意见与扶沟县人民检察院抗诉意见相同。
上诉人卢彦明上诉及其辩护人辩称，具有自首、立功情节，判决前主动交纳罚金，社会危害性不大，情节不是十分严重，依法应当减轻处罚，判处上诉人有期徒刑二年，缓刑三年。
经本院审理，在审查起诉期间，检察机关对卢彦明多次传唤未到案，公诉机关及抗诉机关均未提供充分证据证实。其他事实与一审查明事实和证据一致，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实。
抗诉机关抗诉理由及其河南省周口市人民检察院出庭检察员意见，经查，上诉人卢彦明开设的汇宇娱乐城在2015年8月12日被扶沟县公安局查处后，卢彦明虽于同年8月31日主动到扶沟县城关派出所投案，但其在取保候审期间再次开设赌场，继续实施犯罪，没有悔改表现，被公安机关刑事拘留到案，根据成立自首的立法本意，其行为不符合自首的构成要件，故依法不应认定为自首。关于卢彦明“立功”问题，经查，在原审期间，卢彦明辩护人当庭提交了扶沟县公安局刑侦大队张建坡、李杰2016年5月26日出具的证明，证明“2016年1月19日接卢彦明举报，江村街一洗浴中心有人开设赌场进行赌博，同年2月4日对该洗浴中心进行查处时，查获十余人聚众赌博”，而公诉机关提交的扶沟县公安局2016年2月5日受理登记表上显示的接报时间是2016年2月4日22时30分，接到匿名电话举报，在河南省扶沟县江村镇江南洗浴二楼有人以推饼的形式聚众赌博。后经原审法院调查证明，2016年5月26日的证明，李杰是在张建坡告知他是卢彦明举报的情况下出具的，是否是卢彦明举报李杰并不清楚，2016年2月4日举报人向张建坡打过电话；关于立案登记表上的接报时间，王俊涛证实输入的内容是其输入的，接到匿名电话的时间是2016年2月4日，但时间不是22时。二人的证言与张建坡证明是依据卢彦明2016年1月19日向其提供的线索在江村镇洗浴中心抓获犯罪嫌疑人的相互矛盾，所举举报时间、举报形式均不一致，受理案件登记表所记载的匿名电话举报的时间是2月4日，而此时卢彦明正在扶沟县看守所羁押，是无法使用电话揭发他人的。故抗诉机关及周口市人民检察院出庭检察员关于卢彦明构不成立功的理由成立。关于卢彦明行为是否应认定为情节严重问题，经查，被告人卢彦明2013年12月26日因利用具有赌博功能的游戏机为他人赌博提供条件被行政处罚罚款500元，2015年6月至8月份其在经营的汇宇娱乐城内，放置具有赌博机功能的捕鱼机32台，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的解释》（2014年3月26日起施行）第二条第二款第二项的规定，因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的，系情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
上诉人卢彦明上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，如上述对事实和证据的分析，卢彦明不构成自首，立功不能成立；卢彦明因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的，且在取保候审期间再次开设赌场，属犯罪情节严重。故上诉人卢彦明的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人卢彦明以营利为目的，为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法处罚。原审认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。抗诉机关的抗诉理由及其周口市人民检察院出庭检察员意见成立，本院予以采纳，上诉人卢彦明上诉理由及其辩护人意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2016）豫1621刑初80号刑事判决第一项被告人卢彦明犯开设赌场罪的定罪部分和刑事判决的第二项；
二、撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621刑初80号刑事判决第一项被告人卢彦明犯开设赌场罪的刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）卢彦明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，于判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张福友
审 判 员 张亚敏
代理审判员 闫华伟
二〇一六年十月二十日
书 记 员 魏尚伟