吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第44号
上诉人（原审原告）白山市江源区苇塘综合经营处，住所地白山市江源区。
法定代表人张庆举，该处处长。
委托代理人王嵘柏，该单位法律顾问。
上诉人（原审被告）刘同才（曾用名刘同财），住江源区苇塘社区。
委托代理人郑义安，吉林闻轩律师事务所律师。
原审第三人孙兆波。
上诉人白山市江源区苇塘综合经营处、上诉人刘同才因劳动争议一案，不服白山市江源区人民法院（2013）江民一初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受�后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，白山市江源区苇塘综合经营处（以下简称苇塘经营处）于2007年4月30日将其下属的苇塘综合经营处二井承包给孙兆波，承包期间为2007年4月30日至2010年4月1日。刘同才于2010年12月1日到白山市江源区劳动人事争议仲裁委员会申请确认苇塘经营处、刘同才于2007年1月至2010年7月期间双方之间存在劳动关系。白山市江源区劳动人事争议仲裁委员会于2011年1月18日作出了江源劳人仲裁字（2010）35号裁决书，内容为：“2007年1月份至2010年7月份申请人与被申请之间存在劳动关系，双方劳动关系成立”。苇塘经营处不服此裁决到江源区人民法院起诉，要求撤销江源劳人仲裁字（2012）35号裁决，确认苇塘经营处、刘同才不存在劳动关系。该院于2012年6月6日作出（2012）江民一初字第8号判决书，认定苇塘经营处、刘同才之间存在劳动关系。刘同才2011年8月17日至9月23日在吉林省职业病防治医院因尘肺叁期，肺中度损伤住院治疗37天。2011年9月16日刘同才经吉林省职业病防治院诊断为：尘肺叁期。2011年11月7日刘同才因尘肺叁期被认定为工伤。2013年4月10日，刘同才经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定评残。苇塘经营处对评残等级不服，要求重新评定。吉林省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论。刘同才自与苇塘经营处发生劳动争议后共花费交通费、住宿费1699元、鉴定费350元。2010年7月，刘同才与苇塘经营处发生劳动争议后即不在苇塘经营处工作。
原审法院认为，劳动和社会保障部2005年5月25日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主�资格的发包方承担用工主体责任”，苇塘经营处将煤矿发包给第三人孙兆波，对孙兆波招用的劳动者刘同才发生的工伤事故，苇塘经营处应当承担用工责任，即刘同才的各项工伤待遇应当由苇塘经营处给付。刘同才要求与苇塘经营处解除劳动关系，苇塘经营处、刘同才均无异议，原审法院予以准许。《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资……”，该条例第六十四条二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。刘同才被诊断为职业病的时间是2011年9月16日，故刘同才的工资标准应当按照2011年度采矿业月平均工资2801.75元标准计算，苇塘经营处应给付刘同才一次性伤残补助金70043.75元（2801.75X25个月）。吉林省农民工参加工伤保险试行办法第十一条“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付，本人自愿一次性领取工伤保险待遇的，除按规定支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核对一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为：（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：一级伤残为204个月，二级伤残为180个月……，刘同才1961年4月21日生，其职业病诊断日为2011年9月16日，其职业病诊断日时为50周岁零5个月，属含50周岁之内，故其主张按180个月领取工伤保险长期待遇有法律依据，苇塘经营处应给付�同才180个月工伤保险长期待遇504315元（2801.75X180个月）。根据吉林省农民工参加工伤保险试行办法第十一条的规定，刘同才选择了一次性领取工伤保险长期待遇，其就不再享受生活护理费长期待遇，刘同才请求苇塘经营处给付部分护理依赖护理费无法律依据，原审法院不予支持。刘同才因患职业病（尘肺叁期，肺中度损伤）入院治疗，根据吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行），其停工留薪期应为6个月，其主张苇塘经营处给付12个月停工留薪期工资无法律规定，原审法院不予支持。苇塘经营处应给付刘同才6个月停工留薪期工资16810.5元（2801.75X6个月）。刘同才住院37天，苇塘经营处应给付其住院期间伙食补助费555元（37天X15元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付�六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘同才2007年1月在苇塘经营处工作，自2010年与苇塘经营处发生劳动争议至今，7年间双方并没有解除劳动关系，刘同才要求苇塘经营处给付7个月经济补偿金有事实及法律依据，苇塘经营处应给付刘同才经济补偿金23545.06元（3363.58元X7个月）。刘同才花费的交通费及住宿费1699元、鉴定费350元系合理费用，苇塘经营处应予支付。刘同才要求苇塘经营处支付出具器具8000元，刘同才没有提供证据证明，对其主张，原审法院不予支持。刘同才要求苇塘经营处给付40个月的误工费，因其主张没有法律依据，原审法院不予支持。苇塘经营处应当为刘同才缴纳工作期间的各项社会保险费用，但因其不属人民法院民事收案范围，对其主张刘同才可另行处理。第三人孙兆波在本案中不承担民事责任。
原审判决：“一、解除原告白山市江源区苇塘综合经营处与被告刘同才的劳动关系；二、原告白山市江源区苇塘综合经营处于本判决生效后3日内给付被告刘同才一次性伤残补助金70043.75元、一次性工伤保险长期待遇504315元、停工留薪期工资16810.5元、伙食补助费555元、经济补偿金23545.06元、交通费及住宿费1699元、鉴定费350元，共计617318.31元；三、第三人孙兆波不承担民事责任；四、驳回原告及被告其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元（原告已缴纳）由原告负担。”
苇塘经营处、刘同才均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
苇塘经营处上诉称，刘同才2007年1月至2010年7月与苇塘经营处存在事实劳动关系，而原审法院却判决按照3363.58元给付刘同才7个月的经济补偿金没有事实和法律依据。根据刘同才提供的出生日期，足可以计算出在职业病诊断之日刘同才的年龄为50周岁零5个月，即在职业病诊断之日刘同才的年龄已超过50周岁，属于在50周岁以上。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第11条之规定，50周岁以上二级伤残应给付168个月的工伤保险长期待遇，原审法院却判决苇塘经营处给付刘同才180个月的经济补偿金属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
刘同才上诉称，1、刘同才确认职业病时间为2011年9月16日，工资标准应为2010年9月16日到2011年9月16日平均工资，经计算应为每月2945.54元。2、刘同才的长期工伤待遇应为85%的工伤津贴＋30%的生活护理费，经计算，应为623498.40元。3、刘同才停工留薪期满后，在未解除劳动关系之前，由于刘同才二级伤残，失去劳动能力，并且是由于职业病引起，苇塘经营处应当给�基本生活费，保障职工生存，即按照白山市最低工资保障，发放34个月基本生活费33460元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
刘同才针对苇塘经营处的上诉答辩认为，劳动仲裁之所以确认2007年1月至2010年7月双方存在事实劳动关系，是因为当事人双方在该时间段内进行事实劳动关系确认，而之后双方并未解决劳动关系，争议至今。因此原审判决中确认的劳动关系存续时间正确。二、我国法律年龄计算是以年为单位，不是以月为单位，只要刘同才没有达到51周岁即属于50周岁范围内，应当适用180个月的赔偿限度。三、工伤保险条例明确规定，职业病患者的工资确认基数为职业病确定之日起，之前12个月内平均工资，也就是应当为2010年9月16日至2011年9月16日，应为2945.54元。
苇塘经营处针对刘同才的上诉答辩认为，根据吉林省农民工参加工伤保险试行办法第11条明确规定，刘同才的第二点上诉理由没有法律依据。针对第三点在仲裁时并没有此项请求，没有申请仲裁，所以该项请求没有法律依据，不应支持。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审中查明，刘同才到白山市江源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，申请事项中明确写明每月工资按2801.75元计算。
另查明，2012年6月6日，江源区人民法院作出（2012）江民一初字第8号民事判决，判决结果为“苇塘经营处与刘同才于2007年1月至2010年4月期间存在劳动关系。”该民事判决书中记载了刘同才申请同在苇塘综合经营处二井工作的工友陈林、许春明到庭作证，陈林、许春明证实2010年7月份之后刘同才便不在苇塘经营处工作的事实。
其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于苇塘经营处上诉称原审法院按照3363.58元的标准判决苇塘经营处给付刘同才7个月�经济补偿金依据不足的理由。经查，江源区人民法院作出的（2012）江民一初字第8号民事判决书中虽然确定苇塘经营处与刘同才于2007年1月至2010年4月期间存在劳动关系，因双方一直没有办理解除劳动关系的相关手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原审法院判决苇塘经营处给付刘同才7个月经济补偿金并无不当。故苇塘经营处这一上诉理由不能成立。关于苇塘经营处上诉称原审法院判决其给付刘同才180个月的经济补偿金属适用法律错误的问题。经查，《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条中规定：“（一）35周岁（含35周岁）以下：……二级伤残为192个月……。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：……二级伤残为180个月；……。（三）50周岁以上：……二级伤残为168个月……。”刘同才职业病诊断之日的年龄为50周岁零5个月，�括在《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条中第（二）项35周岁以上至50周岁范围内，原审法院按照180个月核算一次性领取工伤保险长期待遇并无不当。故苇塘经营处这一上诉理由不能成立。关于刘同才上诉称其确认职业病时间为2011年9月16日，其工资标准按每月2945.54元计算的理由。经查，刘同才到白山市江源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，申请事项中明确写明每月工资按2801.75元计算。故刘同才这一上诉理由不予采信。关于刘同才上诉称其长期工伤待遇应为85%的工伤津贴加上30%的生活护费问题。经查，刘同才要求与苇塘经营处解除劳动关系，并要求一次性给付其工伤保险待遇，系其自愿处分自己的权利。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条之规定，本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》规定标准支付�次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇。故刘同才要求苇塘经营处给付其工伤津贴及生活护理费无法律依据，本院不予支持。关于刘同才上诉称其停工留薪期满后，在未解除劳动关系之前，由于其失去劳动能力，且其患病是由于职业病所引起，苇塘经营处应当给付其基本生活费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，刘同才在评定伤残等级后，应当享受相关的�残待遇，在原审判决已支持刘同才诉请的停工留薪斯工资及一次性工伤保险等待遇后，刘同才上诉要求苇塘经营处按白山市最低工资保障给付其34个月基本生活费无法律依据，且刘同才在申请仲裁时并未申请此项请求，故本院对此不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由白山市江源区苇塘综合经营处、刘同才各自承担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
审 判 员 朱济生
代理审判员 林 梅
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 于锡城