江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终800号上诉人（原审被告）：尧建影，男，1982年3月16日出生，汉族，经商，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：何军，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：陈一飞，男，1981年12月3日出生，汉族，住浙江省。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：饶日祥（曾用名尧日祥），男，1959年10月12日出生，汉族，住江西省金溪县。上诉人尧建影因与被上诉人陈一飞、饶日祥装饰装修合同纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2016）赣1027民初第1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人尧建影及委托诉讼代理人何军，被上诉人陈一飞，饶日祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尧建影上诉请求：一、撤销金溪县人民法院（2016）赣1027民初第1036号民事判决，将本案发回重审或依法改判由饶日祥支付陈一飞工程款共计390,192.08元；二、一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：赣神司[2017]建鉴字13号《建设工程鉴定意见书》不具备真实性和关联性，不能完全作为认定本案工程造价的依据。其中关于新风系统、给排水及强电、灯具三项，鉴定机构根本没有进行测量、统计，尤其是给排水及强电工程没有开挖采样，记录管线型号材质和数量，其估价没有客观依据，尧建影申请对给水及强电工程是否重新施工安装进行鉴定、对灯具数量及价格进行鉴定，对整个工程造价申请重新鉴定。一审法院机械采纳鉴定意见认定“铲除一层、二层的地面砖、重新铺贴双方各承担50%”，没有考虑返工修理费用责任的认定划分是属于司法审查认定的事项，不属于鉴定范围，尧建影认为根据《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定，该部分维修应由陈一飞负责返工、修理，并承担全部费用208,178.98元。一审法院遗漏查明向陈一飞支付的工程价款还有应永华儿子的8,000元、王金荣的7,000元。一审法院对饶日祥主张的质保期内工程维修费28,526元不予认定属于事实认定错误，根据饶日祥提供的江西冠鑫装饰设计工程有限公司对皇家会所维修项目清单及费用金额，足以证明维修损失的事实。本案皇家会所的实际经营人是饶日祥，这一事实根据营业执照、经营许可证、判决饶日祥支付部分民工工资的判决书、饶日祥出具的民工工资欠条、投资款出借人胡某的证言、陈一飞确认饶日祥支付工程款170,000元及饶日祥以农资款抵付民工工资的陈述均可以证实，一审法院依据与本案有利害关系的证人李某、程某的证言认定尧建影是实际经营人证据不足，依据《最高人民关于关于适用的解释》第五十九的规定，判决委托管理人尧建影承担共同支付责任属于适用法律错误。陈一飞辩称，给排水系统和强弱电已经重新安装过了，工程量属实。尧建影的上诉理由自相矛盾，对其有利的鉴定意见要求支持，对其不利的鉴定意见就进行反驳，这是不合理的。关于应永华、王金荣的代付工资，陈一飞没有收到对方的收条证明，不予承认。尧建影主张的保质期维修费28,526元是虚假的，在一审其提供了维修清单，但是并未附有收款证明，因此一审法院并未认可。根据一审证人胡某、李某、程某的证言可以证实皇家会所是由他们共同出资，220,000元是由尧建影支付，但其中有30,000元是尧建影的岳父出资的，还有30,000元是尧建影的弟媳妇支付的，其模式是家庭经营模式，因此尧建影应该担负责任。饶日祥辩称，认可尧建影的上诉请求。皇家会所是饶日祥一个人经营，只是委托尧建影管理，陈一飞在施工过程中更改了图纸，而且买的油漆质量差，致使皇家会所到处漏水、臭气熏天，影响皇家会所的生意，饶日祥没有生意没有收入怎么支付工资。陈一飞向一审法院起诉请求：1、要求饶日祥、尧建影支付欠陈一飞装潢金溪县皇家会所的工程款885,000元；2、本案诉讼费用由饶日祥、尧建影承担。一审法院认定事实：金溪县皇家会所的经营范围包括娱乐、棋牌、卷烟等，该会所系饶日祥个人经营，其在金溪县工商行政管中的登记类别为个体工商户，饶日祥与尧建影系父子关系，饶日祥曾用名尧日祥。因金溪县皇家会所需进行重新装修，2015年11月28日，陈一飞与尧建影签订了一份《装潢工程承包合同书》，该合同书的主要内容包括：“1、工程名称：皇家会所；2、承包范围：建筑面积1,340平方米；3、工程总造价：人民币壹佰伍拾万元（1,500,000.00元）预算清单为决算清单；4、根据双方商定工程总工期为60天，自2015年10月28日开始至2016年12月22日竣工，最迟可到12月28日完工；5、本工程保修期为1年，自工程竣工日起计算，保修期内乙方陈一飞每半年检查一次，直至保修期满，保修期内属质量问题（非人为因素造成的）乙方陈一飞免费服务；属甲方尧建影原因造成的，收成本费；6、本合同生效后，甲方陈一飞按下列工程进度付款：本工程完成50%支付总工程30%、完成80%时支付总工程款50%、工程竣工验收合格后两月内支付剩余40%工程款，另10%工程款为质保金，于竣工之日起算，一年内结清；7、本合同系闭口合同，合同内的材料、规格、型号、单价、材料消耗量、施工质量、人工费用均已经双方认可，不得更改……”，合同还就施工准备、工程限期、质量工程、工程验收及保障、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、违约责任等内容进行了详细的规定，陈一飞与尧建影均在该份合同上签字，对装修工程发包给陈一飞的事实进行了确认。合同签订后，陈一飞依照合同约定对皇家会所进行了装潢装饰，并如期将装饰工程完工并交付给被告营业。在施工过程中，由于客观环境的限制，陈一飞在征得饶日祥、尧建影的同意下，对部分工程施工进行了更改。在皇家会所营业过程中，陈一飞的装修工程也出现过质量问题。由于饶日祥向一审法院提出对陈一飞承包的总工程量及工程维修费用进行司法鉴定，2017年5月15日，江西神州司法鉴定中心司法鉴定检验报告书的鉴定结论为：1、江西省金溪县秀谷镇皇家会所装修工程按江西省工程定额计算，总造价为1,497,646.06元；江西省金溪县秀谷镇皇家会所装修工程在质量保修期内的地面砖、天棚吊顶、壁纸、墙布、不锈钢门、墙面乳胶漆等分项工程均不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定，铲除一层、二层的地面砖、重新铺贴双方各承担50%，具体修复费用为皇家会所-修复地面208,178.98元、修复天棚1,927.83元、维修门1,196.23元、包厢墙纸、墙布5,301.34元、修复一层墙面695.19元，汇总217,299.57元。截至目前，饶日祥、尧建影仅向陈一飞支付了工程价款626,820元（已付570,000元+法院判决45,000元+陈一飞庭审中认可的龚某领取的11,820元），陈一飞未按照合同约定对其承接的工程进行全方位的维修并支付维修费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、饶日祥共结欠陈一飞工程价款是多少？2、陈一飞应承担工程维修费用是多少？3、尧建影是否应承担共同付款责任？关于争议焦点一，江西神州司法鉴定中心司法鉴定检验报告书的鉴定结论为：江西省金溪县秀谷镇皇家会所装修工程按江西省工程定额计算，总造价为1,497,646.06元，对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性均予以认定。现陈一飞自认饶日祥已向其支付了工程款626,820元，对陈一飞自认的饶日祥已支付的工程款予以确认。饶日祥主张其与陈一飞的工程负责人胡春晓进行过具体的结算，金额应以1,010,473元为准，但该份清单上只有尧日祥个人的签字，并不是陈一飞、饶日祥双方最终确认的结算单，陈一飞、饶日祥签订的合同中已明确1,500,000元为双方合同的决算价，经双方认可，不得变更。该份清单并未经得陈一飞的认可，故对饶日祥以1,010,473元结算清单为结算依据的抗辩理由不予支持。经鉴定，本工程总造价为1,497,646.06元，饶日祥已支付626,820元，截至目前，饶日祥共结欠陈一飞工程款870,826.06元未付。关于争议焦点二，江西神州司法鉴定中心司法鉴定检验报告书的鉴定结论为维修费用汇总217,299.57元，其中，铲除一层、二层的地面砖、重新铺贴双方各承担50%，具体修复费用为208,178.98元、修复天棚1,927.83元、维修门1,196.23元、包厢墙纸、墙布5,301.34元、修复一层墙面695.19元。一审法院对该份鉴定结论的三性均予以认定，故陈一飞应向饶日祥支付维修费用为113,210.08元【208,178.98×50%+1,927.83+1,196.23+5,301.34+695.19】。饶日祥主张其在江西冠鑫装饰设计工程有限公司花费维修费用28,526元，但其提交的证据只是一张维修项目清单，没有正式票据予以支持其诉讼请求，其应承担举证不能所带来的不利后果，故对该诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，本案中，尧建影系签订合同的主体，虽然在庭审中其父亲饶日祥追认了尧建影签订合同的效力，是受其委托而为的行为。但是，从陈一飞、饶日祥双方申请出庭的证人证言来看，陈一飞提供的证人李某、程某均证实饶日祥对外表示皇家会所是其儿子尧建影的，而饶日祥申请的证人胡某在出庭时也证实，饶日祥分两次向其借款，借钱时称其借款是给儿子的KTV装修，因此，陈一飞、饶日祥提供的证人证言能相互印证一个事实，即皇家会所KTV是由尧建影进行经营的，尧建影系皇家会所的实际经营者，故对陈一飞要求尧建影承担支付工程款的责任予以支持。虽然证人郑某出庭作证皇家会所系其岳父饶日祥投资，委托尧建影进行管理，但郑某与饶日祥、尧建影系亲属关系，对郑某的证人证言不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、饶日祥、尧建影应在判决书生效之日起十日内向陈一飞支付工程款870,826.06元；二、陈一飞应在判决书生效之日起十日内向饶日祥支付工程维修款113,210.08元。本诉案件受理费12,650元、财产保全费5,000元，共计17,650元，由陈一飞负担215元，饶日祥、尧建影共同负担17,435元；反诉案件受理费4,560元，由饶日祥负担2,462元，陈一飞负担2,098元，鉴定费20,000元，由饶日祥负担18,680元，陈一飞负担1,320元。二审期间，上诉人尧建影提供以下证据：1、申请证人汤某、龚某出庭作证，证明给排水强电存在问题，油漆存在质量问题。汤某当庭陈述，皇家会所2015年进行了装修，汤某受到饶日祥指派在那里看材料，在现场的时候，汤某看到因为装修的人不小心敲破了水管，因此换了三个水管。电线部分是安装旧电线。龚某当庭陈述，龚某是陈一飞的雇请的油漆工，龚某叫陈一飞提供的材料，陈一飞没有提供，陈一飞提供的是差的材料，龚某无法施工，做出来的效果很差。2、收据和营业执照各一份，证明一审已经提交的维修清单属实。3、申请江西神州司法鉴定中心鉴定人出庭，证明鉴定意见书对新风系统、给排水系统及强电、灯具的估价依据以及认定“铲除一层、二层的地面砖、重新铺贴双方各承担50%”的依据。鉴定人黄某当庭陈述，新风系统是依据安装合同得出的价格，至于新风系统的新旧不是本案鉴定范围，当时在现场勘验时发包方也没有提出新风系统不是施工方做的。给排水系统及强电是依据合同总报价的概算报价单得出的价格，至于给排水系统及强电的新旧不是鉴定范围，当时在现场的时候发包方没有提出来不是施工方做的。灯具是根据概算报价单得出来的价格。铲除一、二层的地面砖、重新铺贴各承担50%的责任是根据中华人民共和国务院令第279号《建筑工程质量管理条例》的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。这是强制性条款，本案施工单位没有相应资质，所以各承担50%责任。陈一飞对尧建影提交的证据发表质证意见认为，1、两位证人证言均不认可，只相信鉴定意见出具的鉴定书；2、收据和营业执照均不认可，在一审没有提交。3、鉴定新旧不在鉴定人的范围内，鉴定内容是只鉴定工程量，鉴定时保质期已过，维修责任不应该陈一飞全部承担；饶日祥对尧建影提交的证据发表质证意见认为，认可尧建影提交的证据。被上诉人陈一飞提交以下证据：1、申请证人熊某、王某出庭作证，证明新风系统、给排水强电已做。熊某当庭陈述，熊某是陈一飞请来的电工，皇家会所的电线是新的，主线熊某没有做过，但里面的分线全部做过。新风系统重新做了，灯具都是新的，给水做了大概1/3，排水大概做了1/4。电全部做了，所有的主线没有做；王某当庭陈述，王某是皇家会所装修工程的水电供应商，水电材料有详细清单。2、报价单一份、新风系统安装合同一份、洪鑫建材销售单一组、灯具价格表两张、园辉照明的销售单一张、象头灯销售单一张、华丰灯饰销售单一张，证明签订合同时约定的1,500,000元合同款附了详细的报价单。尧建影对陈一飞提交的证据发表质证意见认为：1、熊某证言说了主线没做，部分电工做了，给排水换了部分，给水换了1/3，排水做了1/4，工程款要结合本案鉴定意见来认定；王某的证言只反映出其提供材料给皇家会所用于施工，但不能证明提供哪些材料。2、证据2中洪鑫检查销售单、灯具价格单据只能反映出来供应商提供过灯饰材料给皇家会所，但是不能反映出这些灯饰用于过施工，也反映不出是否有强电部分；新风系统安装合同的真实性关联性有异议，该合同是胡春晓与南昌华润环保有限公司安装的，合同的签订不意味已经履行，而且尧建影并没有看到过这份合同，真实性无法确定；报价单的三性均有异议，皇家会所的经营者或饶建影并未在上面签字。饶日祥同意尧建影的质证意见。本院对双方当事人在二审诉讼过程中提交的证据经审查认定如下：对尧建影提交的证据1、汤某的证言与熊某的证言能够相互印证，而陈一飞并未对熊某的证言提出异议，可以认定汤某证言中关于皇家会所装修过程中存在给排水及强电的部分工程没做；龚某阐述的油漆质量差问题并非是尧建影的上诉请求，对于一层走廊的墙面、天棚涂饰工程质量问题鉴定机构已经明确由陈一飞负责修复，该证言与尧建影的上诉请求不具有关联性，本院不予认定。2、营业执照是复印件且并未加盖江西冠鑫装饰设计工程有限公司的公章，对其真实性不予认可；收据并非正式票据，对其不予认可。3、对鉴定人出庭阐述的意见将在下文的争议焦点中进行阐述。对陈一飞提交的证据1、熊某的证言经各方当事人质证，均未提出异议，本院对其证言中阐明的皇家会所装修过程中存在给排水及强电的部分工程没做的事实予以确认；王某的证言只能证明陈一飞在皇家会所的装修工程中是在王某的店里购买材料，但不能证明陈一飞完成的水电工程量。2、报价单及新风系统安装合同是本案的鉴定材料，尧建影主张自己也有一份报价单，但尧建影并未提供由其掌握的报价单，本院对其抗辩意见不予支持。对报价单及新风系统安装合同的真实性予以确认；洪鑫建材销售单与王某的证言可以相互印证，对其真实性予以确认；灯具价格表张、园辉照明的销售单、象头灯销售单一张、华丰灯饰销售单均非正式票据，对其不予确认。上诉人尧建影对一审法院认定的已给付的工程款及皇家会所花费的维修费有异议，对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人陈一飞对一审法院查明的事实无异议。被上诉人饶日祥对一审法院查明的事实认同上诉人尧建影的意见。本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。根据当事人的诉讼请求以及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院依据江西神州司法鉴定中心作出的赣神司[2017]建鉴字第13号《工程鉴定意见书》确定铲除一、二层的地面砖、重新铺贴双方各承担50%的责任是否正确的问题。2、一审法院依据江西神州司法鉴定中心作出的赣神司[2017]建鉴字第13号《工程鉴定意见书》确定本案装修工程中的新风系统、给排水及强电、灯具的价格为228,929元是否正确的问题。3、上诉人尧建影向被上诉人陈一飞支付的工程价款是多少的问题。4、上诉人尧建影主张质保期内工程维修费28,526元是否有事实及法律依据的问题。5、一审法院判决上诉人尧建影在本案中承担付款责任是否正确的问题。关于争议焦点一，本院认为，江西神州司法鉴定中心作出的赣神司[2017]建鉴字第13号《工程鉴定意见书》是经人民法院委托做出的鉴定意见书，其鉴定机构、鉴定程序、鉴定人员都符合法律规定，一审法院采纳该鉴定意见书作为证据使用并无不当。但鉴定意见书只是人民法院做出裁判的参考，对案件事实的认定应由人民法院结合案情及其他证据材料做出。在本案中，皇家会所装修工程质量保修期内的地面砖、天棚吊顶、壁纸、墙布、不锈钢门、墙面乳胶漆等分项工程均需要修复，鉴定意见只确定了修复地面由双方各承担50%，而其他需要由施工方修复的项目均未做责任比例分析。根据鉴定人的当庭陈述，主要是根据中华人民共和国务院令第279号《建筑工程质量管理条例》的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，同时地面修复费用比较高，考虑到造价问题所以认定了修复地面由双方各承担50%。鉴定人的这一陈述明显不符合常理。本院认为，对修复费用的分担应结合造成工程质量的原因认定，如果系双方过错，则应按照过错比例承担责任。铲除一、二层的地面砖、重新铺贴是因铺贴的地面砖空鼓率超过验收规范造成的，但本案并没有任何证据证明发包方对此存在过错，因此对该项修复费用的承担应由陈一飞全部承担。关于争议焦点二，本院认为，根据上文的阐述，一审法院采纳江西神州司法鉴定中心作出的赣神司[2017]建鉴字第13号《工程鉴定意见书》作为证据使用并无不当。尧建影在本案中主张对灯具价格进行重新鉴定，但其并未提供充分证据证明该项鉴定意见存在不合理之处，对其该项主张不予支持。根据鉴定人的当庭陈述，在皇家会所实地勘验时，新风系统、给排水及强电都是存在的，发包方当时并未提出上述工程不是施工方做的。现尧建影提出上述工程不是陈一飞做的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尧建影对该项主张亦未提供充分的证据予以证明，对其不予支持。但在本案二审庭审过程中，陈一飞申请的证人熊某当庭陈述，给水做了大概1/3，排水大概做了1/4。电的主线没有做过，但分线全部做过。根据该陈述，可以证实陈一飞在皇家会所的装修工程中给排水及强电系统中有部分项目没有做，经本院咨询鉴定人黄某，因鉴定材料并无施工图纸，且合同的工程概算表并未对给排水及强电系统做出细分，对给排水及强电各项工程量无法实际区分。因此，陈一飞向饶日祥、尧建影主张的工程款中关于给排水及强电的工程量无法确定，该部分工程款待陈一飞有合法有效的证据后可以另行主张。陈一飞在本案诉讼中可以主张的工程款应认定为691,746.06元。关于争议焦点三，本院认为，尧建影主张一审法院遗漏查明已经给付的工程款中还有给应永华儿子的8,000元、王金荣的7,000元，但尧建影并未提供任何证据证明该主张，对其不予采纳。一审法院认定已经支付给陈一飞的工程款为626,820元并无不当。关于争议焦点四，本院认为，尧建影主张其在质保期内花费工程维修费28,526元，但其在本案诉讼过程中提交的证据均不足以证明该主张，本院对其不予支持。关于争议焦点五，本院认为，陈一飞主张尧建影是皇家会所的实际经营人，对该主张，陈一飞在一审诉讼过程中提供了证人李某、程某的证言予以证实，而饶日祥申请的证人胡某也当庭证实饶日祥是说借钱给儿子的KTV装修，上述证据足以证明陈一飞的主张。尧建影否认其不是皇家会所的实际经营人，应提供充分的证据予以证明，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对其不予支持。一审法院认定尧建影是皇家会所的实际经营者并依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条判决尧建影承担支付工程款的责任有充分的事实及法律依据，该判决并无不当。综上所述，尧建影的上诉请求部分成立；陈一飞在本案诉讼中可以主张的工程款应认定为691,746.06元，一审判决认定陈一飞应支付的工程维修款数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省金溪县人民法院（2016）赣1027民初1036号民事判决；二、饶日祥、尧建影应在本判决书生效之日起十日内向陈一飞支付工程款691,746.06元；三、陈一飞应在判决书生效之日起十日内向饶日祥支付工程维修款217,299.57元。一审本诉案件受理费12,650元、财产保全费5,000元，共计17,650元，由陈一飞负担3,854元，饶日祥、尧建影共同负担13,796元；反诉案件受理费4,560元，由陈一飞负担。鉴定费20,000元，由饶日祥负担15,377元，陈一飞负担4,623元。二审案件受理费12,508.5元，由尧建影负担7,833.27元。陈一飞负担4,675.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 刘长峰审判员 邹志伟二〇一七年十一月六日书记员 华丽娜