青海省德令哈市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青2802刑初83号
公诉机关青海省德令哈市人民检察院。
被告人马生明，男，1966年7月2日出生，回族，小学文化，中共党员。2016年1月14日因涉嫌犯贪污、受贿罪被刑事拘留,同年1月26日被执行逮捕。现羁押于乌兰县看守所。
辩护人杨俊，青海贝正律师事务所律师。
德令哈市人民检察院以德检公诉刑诉（2016）74号起诉书指控被告人马生明涉嫌犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。德令哈市人民检察院指派检察员魏玉君出庭支持公诉，被告人马生明及其辩护人到庭参加诉讼。2016年9月26日公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理，公诉机关于2016年10月25日将本案移送我院并建议恢复庭审。本案重新计算审理期限，现已审理终结。
德令哈市人民检察院指控，2012年6月2日、10月初，被告人马生明、阿某某（相对不起诉）在分别担任村委会主任、村支部书记期间，利用职务之便，在尕海镇富康村“党政军企共建示范村”围墙、大门整治项目中，共同收受剡某某先后两次送来的好处费3万元（其中马生明和阿某某各分得1.5万元），为其承揽该工程及结算工程款时提供便利。
2012年7月，被告人马生明在担任某某市某某村村委会主任期间，利用职务便利，在尕海镇富康村“党政军企共建示范村”围墙、大门整治项目中，先后多次从施工方手中拿走工程款共计11.5万元，据为己有。
公诉机关针对指控的上述事实，向法庭宣读、出示了物证、受案登记表、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，马生明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条之规定，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人马生明在庭审中辩解称，其没有在富康村“党政军企共建示范村”工程中拿过一分钱。
被告人马生明辩护人辩称，根据《刑法》的“罪刑法定原则”，本案被告人马生明不具有“其他依照法律从事公务的人员”身份、没有构成受贿罪和贪污犯罪的具体犯罪行为和犯罪事实。公诉机关指控被告人马生明触犯受贿罪、贪污罪的指控事实不清、证据不足，适用法律错误，指控的罪名不成立。第一、起诉书指控被告人马生明与阿某某共同收受施工方剡某某好处费3万元及利用职务上的便利非法占有公共财产11.5万元的证据明显不足，不能成立。部分证据存在瑕疵，依法不能作为定案的根据。第二、起诉书对被告人马生明犯受贿罪、贪污罪的指控适用法律错误，依法不能成立。被告人马生明不具有受贿罪、贪污罪的主体资格。本案中，从公诉机关向法庭提交的《建筑工程施工合同》能够证实该工程的业主和发包方是尕海镇富康村，工程资金来源，部分是多方捐助款，部分是村民自筹款。2012年某某市某某村村民家庭围墙、大门修缮工程属于村集体内部建设事务，该工程并非德令哈市政府或尕海镇政府的行政管理工作和政府份内工作。被告人马生明作为村委会主任签订《建筑工程施工合同》的行为是履行村委会主任职责，并非协助政府从事的行政管理工作。因此，根据法律规定和公诉机关向法庭提交的证据被告人马生明不具备“其他依照法律从事公务的人员”的身份，被告人马生明不具有受贿罪、贪污罪的主体资格。第三、起诉书认定支付给施工方的工程款为公共财物，定性明显错误。
经审理查明，2012年6月2日、10月初，被告人马生明、阿某某（相对不起诉）在分别担任某某市某某村村委会主任、村支部书记期间，利用职务之便，在尕海镇富康村“党政军企共建示范村”围墙、大门整治项目中，索取甫某某、范某某好处费3万元（其中马生明和阿某某各分得1.5万元），并同意甫某某、范某某借剡某某名义与尕海镇富康村委签订《建设工程施工合同》，为承揽该工程及结算工程款时提供便利。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受理案件线索登记表、立案决定书证实，2015年7月27日德令哈市人民检察院接到群众匿名举报，马生明、阿某某涉嫌经济问题，于2016年1月14日决定立案侦查。
2.德令哈市人民检察院反贪污贿赂局情况说明证实，2015年7月27日，德令哈市人民检察院接到匿名举报称某某市某某村村委会主任马生明、村支书阿某某涉嫌经济问题的线索转到该局。该局于2015年12月24日进行初查。经初查取证，马生明、阿某某的行为涉嫌犯罪，经检察长决定，2016年1月14日对马生明、阿某某涉嫌贪污、受贿立案侦查，侦查过程中，对阿某某、马生明分别进行口头传唤到案。
3.证人证言
（1）证人甫某某的证言证实：第一次是2012年5月27日左右的时候，我们村党政军企维修、新建围墙大门项目下来后，马生明找范某某和我计算了这个工程的预算。我就问马生明要工程，当时马生明就说本村的人不能承接这个工程，让我给他介绍一个老板，我就一直问他要这个工程，我当时给马生明说我自己去找个假老板签协议，活由我来干，他就同意了。之后我就找到我的朋友剡某某当这个假老板。合同签订前两天，我去找马生明商量工程价钱，马生明说让假老板剡某某拿上2万元钱过来签合同，我就问他要这2万元做什么用，他说这2万元他和村书记阿某某平分，同时也不让村书记阿某某知道工程是我和范某某承包的，所以让剡某某去送这个钱。2012年6月2日吃完午饭后，马生明给我打电话说到村上来签合同，我首先给范某某打电话说：“马生明让我们去签合同，要带上2万元钱，我家里没有那么多钱，这钱是你取上还是我取上？”范某某说：“我顺路取上2万元钱到你家。”范某某这钱是在哪里取的我不知道，打完电话后，我就打电话通知了剡某某到我家来，同时告诉他今天要带2万元钱去签合同，当时剡某某问我要带2万元钱做什么用，我告诉他这2万元钱是马生明要的，他要和阿书记平分。先到我家的是范某某，他把2万元钱给了我，之后剡某某坐着一辆红色的轿车到了我家，开车的是他的同事，剡某某和他的司机进了我家后，我就把面值为100元的两沓钱共计2万元钱给了剡某某，同时把去阿某某家的路线给他们说了一遍，他们就下村签合同去了，大概过了一个小时左右，剡某某手里拿着合同回来说：“合同签好了，2万元钱放到了阿某某书记家的桌子上了，你现在把保证书写给我。”我就让我媳妇给剡某某写了保证书，剡某某的司机这时候先走了，我、范某某、剡某某在我家喝了一会酒，就各自回家了。2012年10月8、9日的时候，马生明以量围墙米数为由从我这里拿走了1万元钱。
（2）证人范某某的证言证实：合同是2012年6月2日签订的，当天甫某某给我打电话说：“我和剡某某已经在河西桥头上了，你赶紧取上钱过来。”我到金源商城对面的农业银行取了面值为100元的两沓子共计2万元钱，剡某某和甫某某已经在河西桥头等我了，我就把这2万元钱给了甫某某，甫某某坐进了剡某某的车去了甫某某的家，我就骑着摩托车去甫某某家，到的时候剡某某已经走了，我和甫某某在他家聊工程的事情，同时等剡某某回来，过了一段时间，剡某某回来后说：“合同已经签好了，钱也已经给他们了，钱放到了阿某某家的桌子上了，你们还得给我写一个条子。”之后甫某某的妻子就给剡某某写了一个大概意思是“这个工程万一出了事情跟剡某某没有责任的协议书。”我和甫某某各自都签字画押了，之后聊了一会儿，剡某某的司机就先回家了，我们三个喝了点酒各自回家了。大概是在2012年10月十几号，那是在工程验收前，马生明以量米数为由拿走了1万元钱，当时马生明给甫某某打电话说：“现在量米数，带上1万元钱，我和阿某某要一人5000元钱。”甫某某打电话把剡某某叫到他家，当时我也在甫某某家中，甫某某从家中拿出了面值50元的两沓人民币，总计1万元钱给了剡某某，并对剡某某说：“我们工程要量米数了，你出面去送个钱，这个钱时马生明和阿某某要平分的。”说完后甫某某的亲戚开着甫某某的车载着剡某某去了阿某某家里，剡某某回到甫某某家中说：“钱已经送了，放在了阿某某家里的桌子上，事情已经办妥了。”这1万元钱是从我们俩的工程款中支出的。
（3）证人剡某某的证言证实：2012年6月份甫某某找我帮他代签富康村新建、维修大门围墙工程的合同，说这个工程不让本村人签合同。然后我就找我弟咨询了一下这件事，我弟说只要这个工程不拖欠工人工资、不出工伤就可以帮着签一下合同，然后我就到尕海镇一个女书记家就把这个合同签了。就在签订合同的当天，我、范某某和甫某某三个人在甫某某家里，甫某某在他们家给了我2万元钱，这2万元钱都是100元面值的人民币，甫某某说：“签完合同之后，就把钱给马生明，这是他们的好处费。”然后我就把我们单位焦生孝叫了过来，送我去富康村，到了富康村村口之后马生明开着车在等我们，我们就开车去的一个女书记家，在门口焦生孝没有进屋，我和马生明进的女书记家。女书记家坐东朝西，客厅里北面是沙发，南面是炕，沙发后面是一套组合柜，西面还有两间套件，女书记身材比较胖、卷发、圆脸、单眼皮、鼻子不大，我就坐在沙发上签的合同，签完合同之后就把2万元钱放到桌子上了，就说这是给你们的辛苦费，当时只有我、马生明和女书记三个人在场，然后就闲聊了一下这个工程的事情就出来了，回来后就去的甫某某家里，跟他说合同已经签了，钱也已经送给他们了，之后我就要求甫某某、范某某签了一份协议书。到2012年10月8日左右，甫某某打电话给我说让我来他们家里一趟，到甫某某家里之后，甫某某就从家里拿了1万元钱，让我送给马生明，我就问：“你自己怎么不去送？”甫某某说：“这个合同是你签的，你去送，我去不合适。”甫某某的一个亲戚开着车带我到那个女书记家里，马生明就在那个女书记家门口等我，我和马生明进了女书记家，司机没有进去，见了马生明之后我就说：“我给你带来了甫某某让我交给你的1万元钱。”马生明就说：“你进去之后就把钱放在女书记家里的桌子上。”我和马生明进去后，我就把这1万元钱放在女书记家里的条几上后就出来了。
4.同案阿某某的供述证实，在2012年党政军企共建示范村围墙、大门整治项目中，在我们富康村二社总共实施了49户，工程量资金总数是130万元左右，其中包括德令哈市统筹委下达的资金100万，联点单位青海华汇化机有限公司的帮扶资金10万，联点单位海西州金融办的帮扶资金2万，联点单位德令哈市公安局的帮扶资金1万元，村民自筹的166200元钱。这个项目是尕海镇政府决定由我村村委会负责实施，经村委会研究实施方案，马生明找的施工队，具体预算了多少我不清楚，当时也没有经过村委会，马生明当时对我说：“施工队由我来找，你识字你去办理村上的其他事务。”2012年6月2日中午马生明给我打电话说：“施工队找好了，商量的价钱是包括大门每米440元，你看同不同意。”我对马生明说：“工程预算方面的事我不懂，工程总资金就这么多，你看能不能把这个项目完成。”当天下午到了两点钟左右，马生明就领着老板剡某某来到了我们家，我们三个人就讨论了一下施工过程中的一些问题以及我们的施工要求，当时剡老板也承诺按照我们的要求施工，并且要保证工程质量，然后马生明就从身上把施工合同拿出来给我看，我看完合同之后，合同符合我们的施工要求，我们三个人签了合同并按了手印，剡某某还加盖了他自己的名章。签完合同之后剡某某从身上取出面值为100元的两沓钱，给了我和马生明一人一沓，就说：“我包这个项目就是为了挣点钱，这些钱你俩拿上，以后还要你们辛苦，项目当中还要让你们多多关照，这是给你们的一点辛苦钱。”说完后剡某某把给马生明的钱交到了马生明的手里，马生明就把钱揣到了怀里，把给我的钱放在了沙发上，当时我正在给他俩添水，看到他把钱放到沙发上。剡某某对我说：“我把你们村这么大的工程包下来了，以后还有许多事情要你们帮忙，这是给你们的一些辛苦钱。”马生明就接过来说：“没事阿书记，以后如果出了什么事情，我自己承担，跟你没什么关系。”然后剡某某说他还有其他的事要走了，马生明就和他一起走了，我还把他们送到我家门口，剡某某出来后就上了一辆红颜色的小轿车，马生明出来后就开上自己银白色的轿车走了。进屋后，我重新点了一下钱，发现是1万元，过了一会我就给马生明打电话说：“马村，活还没干，我们就接，这样不好吧。”马生明就对我说：“既然剡某某把钱拿来了，你怎么退回去，你就把钱拿上吧，以后工程上还有好多事情，还有收村民的自筹款，还要受村民的气，还有好多事要我俩解决，钱你拿上，以后出什么事情我挡着。”然后我也就没吭声把钱收下了。2012年9月29日我将保管在自己卡上的党政军企示范村公建项目二社村民自筹资金其中的15.45万元转给了甫某某和范某某，过了几天，马生明给我打电话说：“剡某某要来找我们有点事，让我不要出门在家等着，他和剡某某要来谈点事情。”到了下午，马生明和剡某某来到我们家，剡某某说：“我包的活比较多，这边顾不上，甫某某和范某某和我是好朋友，把钱转给他们不会有什么问题。”然后剡某某拿出两沓钱，面额是50元的人民币，递给我和马生明一人一沓，就说：“以后事情还多，这点钱你俩拿上去吃个饭，以后的自筹资金你就放心的转给他俩。”我就把钱拿上放在我们家的衣柜了，这个钱时当着剡某某的面放到我们家衣柜的，马生明当时把钱装到自己的口袋里了。剡某某借故离开了我们家，马生明也跟着剡某某走了。后来我数了一下这个钱是伍千元钱。
5.中国农业银行股份有限公司德令哈市支行银行卡交易明细清单证实，2012年6月2日范某某从该行取款2万元整。
6.协议书证实，2012年6月2日甫某某和范某某出具协议书一份，内容为:“兹有尕海镇富康村村委会发包的围墙工程合同由剡某某代签，以后一切责任由甫某某和范某某承担，在施工过程中发生的一切事情跟剡某某毫无关系。”
7.证明一份、委托书一份证实，2012年6月5日剡某某向某某市某某村委员会出具委托书，剡某某委托甫某某实施承包的富康村二社围墙大门工程。
8.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、黑色笔记本、建筑工程施工合同证实，2016年1月14日德令哈市人民检察院工作人员依法对被告人马生明位于德令哈市德农小区3号楼4单元202室进行搜查，发现每米400元的的建设施工合同（共四页）及17张委托选举书并予以扣押。
9.中共德令哈市尕海镇委员会证明(程序卷P4)证实，自2011年3月第八届换届选举马生明当选为尕海镇富康村村委会主任。于2014年12月第九届村级换届选举当选为尕海镇富康村村委会主任。
10.海西州经济和发展改革委员会西经发改投（2012）155号《关于下达海西州2012年第一批州本级投资计划的通知》，确定根据项目建设安排州本级投资17940万元，其中统筹城乡发展资金7900万元……三、实施单位要高度重视资金管理，工程款要专户存储、独立建账、专款专用，严禁挤占挪用。四、50万元以上工程建设的施工、监理和主要设备材料采购，应委托有资质招标机构进行招投标。”
11.海西州“党政军企共建示范村”活动实施方案确定，为认真贯彻落实省委十一届十一次全体会议和州委十一届二次全体会议精神，加快推进统筹城乡一体化发展进程，作美新村，州委、州政府决定在全州开展“党政军企共建示范村”活动，力争通过一年的努力，在全州建成102个特色鲜明、村容整洁、环境优美的新农村示范村。
12.户籍证明证实，被告人马生明出生于1966年7月2日。
13.被告人马生明在庭审中辩称，确实有一份每米400元的合同，但该合同是因为没有达成一致意见并签字，也没有生效。所以签订了每米440元的合同，其没有拿过一份钱。
对于被告人马生明不具有犯受贿罪的主体资格的辩护意见。本案中“党政军企共建示范村”项目系海西州为贯彻落实省委十一届十一次全体会议和州委十一届二次全体会议精神，加快推进统筹城乡一体化发展进程，作美新村，建设特色鲜明、村容整洁、环境优美的新农村示范村项目。马生明作为富康村村委主任，协助政府从事行政管理工作，应认定马生明为“其他依照法律从事公务的人员”，其行为属于正常履职，故辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人辩称，起诉书指控被告人马生明与阿某某共同收受施工方剡某某好处费3万元的证据明显不足，不能成立的辩护理由。经查，有庭审质证的证人甫某某、范某某、剡某某证言，同案阿某某供述，范某某取款2万元的银行凭证，协议书，视听资料等证据相互印证，供词的内容与证明犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证，足以确认甫某某、范某某让剡某某分两次向马生明、阿某某送去好处费3万元。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于起诉书指控被告人马生明利用职务上的便利非法占有公共财产11.5万元证据明显不足，不能成立，部分证据存在瑕疵，依法不能作为定案根据的辩护意见。因现有证据尚未形成完整的证据锁链，公诉机关此项指控事实不清，证据不足，不予认定，此辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人马生明担任某某市某某村村委会主任期间，协助人民政府从事行政管理工作时，伙同他人利用职务便利为他人谋取利益，索取他人财物3万元，数额较大，其行为确已构成受贿罪。属共同犯罪，其应当对共同实施的犯罪行为负全部责任，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人马生明拒不交代犯罪事实，无悔罪表现，且有索贿情节，应依法从重处罚。对于被告人马生明贪污11.5万元的指控，因现有证据尚未形成完整的证据锁链，公诉机关此项指控事实不清，证据不足，不予认定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人马生明犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2016年1月14日起至2017年7月13日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、依法追缴违法所得15000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 何永生
审 判 员 喇兴儒
人民陪审员 张明海
二〇一七年四月十七日
书 记 员 草木林