云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终700号
上诉人（原审被告）：曾传波，男，汉族，1985年10月27日生，云南师宗人，住云南省曲靖市师宗县。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市二环西路222号。
负责人ＸＸ文，该公司总经理。
委托代理人：赵艳秋、肖江铭，该公司职员。（特别授权代理）
被上诉人（原审原告）：张凤德，男，汉族，1972年2月18日生，云南麒麟区人，大专文化，住曲靖市麒麟区。
上诉人曾传波、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“平安财保云南公司”）因与被上诉人张凤德机动车交通事故责任纠纷一案，不服陆良县人民法院（2016）云0322民初第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾传波上诉请求：请求二审人民法院撤销(2016)云0322民初2025号民事判决书并发回重审，并要求曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队对本次交通事故责任予以重新划分。事实与理由：一、本起交通事故，经曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队认定，上诉人承担本起事故的全部责任。但对本起事故的责任划分，却存在诸多疑点。(一)、本起交通事故，存有行车记录，但曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队在面对人民法院的调证时，却陈述没有行车记录拒不提供。在发生本次交通事故时，上诉人车辆后有一辆正在行驶的大巴，大巴上的行车记录仪将本次事故的发生经过皆记录保存，且大巴车司机多次陈述，已将行车记录交给曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队，但面对人民法院的调证时，曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队却表明没有行车记录。对此，曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队的陈述与大巴车司机的陈述完全相反，在对本次事故责任划分有决定性影响的行车记录，一审法院应当要求大巴车司机出庭作证，就是否存在行车记录，是否交给曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队的事实予以查明。但一审人民法院对此并未查清，使待证事实处于真伪不明，对事实认定不清。(二)、曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队没有及时的收集本次事故发生的相关证据。依据《道路交通事故处理程序规定》第二十条规定：“交通警察调查道路交通事故时，应当客观、全面、及时、合法地收集证据。”第二十三条规定;“交通警察应当对事故现场进行调查，做好下列工作：……(二)固定、提取或者保全现场证据材料。’’前文所述，大巴车存有行车记录，则曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队应当积极的收集、提取大巴车行车记录，但曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队并未收集、提取该份证据，导致对事故责任划分严重错误。(三)、本起交通事故认定与常识不符。《道路交通事故认定书》对事发经过认定，上诉人驾驶的车辆撞开隔离带，与刘里杨驾驶的云Ｄ×××××号车相撞。但依据上诉人绘制的现场草图(附图一)可知，交警大队陈述的事实与常识不符。上诉人驾驶一辆小型面包车，与刘里杨驾驶的重大数十吨的重型非载货专项作业车相撞，重达数十吨的重型非载货专项作业车不可能被一辆小型面包车撞出十几米之远，此与常理不符。综上，对于此次交通事故的责任划分，存在诸多疑点，对此，一审人民法院应当对《道路交通事故认定书》不予采纳，并重新由交警大队对本次事故进行重新划分。但一审人民法院仍然对存在诸多疑点的《道路交通事故认定书》予以采纳，严重损害了上诉人的权利。二、一审人民法院对上诉人的请求并未处理。上诉人因本次交通事故，造成全身多处损伤。经昆明三博脑科医院诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折；左股骨、髌骨、上颚骨骨折；创伤性中性颅脑损伤；前颅凹骨折、颜面部多发骨折；多发肋骨骨折等损伤。上诉人治疗损伤花费医疗费202748．12元。经计算，被上诉人张凤德、被上诉中国平安财产保险股份有限公司云南分公司应赔偿上诉人医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、后期治疗费以及精神损害抚慰金等合计474714．12元。上诉人在一审庭审过程中，向一审人民法院提出请求，要求被上诉人张凤德、被上诉中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔偿上诉人各项损失，但一审人民法院并未处理。综上，一审人民法院对本案证据采用不当、事实认定不清，恳请二审人民法院撤销(2016)云0322民初2025号民事判决书并发回重审，并要求曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队对本次交通事故责任予以重新划分。
平安财保云南公司上诉请求：一、撤销（2016）云0322民初2025号民事判决；二、改变平安财保云南公司赔偿被上诉人张凤德修理费、施救费共计108270元；三、改判被上诉人曾传波赔偿被上诉人张凤德停运损失75348元；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人平安财保云南公司不是交通事故的侵权人，一审法院适用法律错误。上诉人平安财保云南公司在本案中应承担的是基于保险合同产生的合同责任非交通事故中的侵权责任。原审法院根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定判令上诉人平安财保云南公司承担侵权责任赔偿被上诉人张凤德停运损失，实属适用法律错误。我方认为本案应当根据该解释第十六条的规定，依法改判我方按商业第三者险保险合同的约定承担赔偿责任。（二）停运损失属于商业三者险保险合同约定的免责事由，且我方已尽到提示、说明义务，应当依法免除我方的赔偿责任。被上诉人曾传波与我方签订的机动车商业第三者险保险合同第五条（三）项明确约定：“保险车辆发生事故致第三者停业、停运……保险人不负责赔偿。”被上诉人曾传波对此确认并在投保单签字确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释二》第十一条第二款、第十三条第二款的规定，该免责条款是合同的有效条款，被上诉人张凤德主张的停运损失75348元系合同约定的不属于保险人赔偿的费用，不应由上诉人平安财保云南公司赔偿。
张凤德一审诉请：请求人民法院判令保险公司在保险责任范围内赔偿原告车辆修理费用105070元、停运损失75348元（966元/天X78天=75348元）及施救费3200元；共计183618元，并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月10日，被告曾传波驾驶云Ａ×××××号小型面包车由陆良至师宗方向行驶，13时30分许，当曾传波驾车行驶曲陆高速公路K72+400M（福昆线K2385+700M）处时，其所驾车辆撞开道路施工隔离设施（红色反光水码）后与对向车道正常行驶的刘里杨驾驶的原告张凤德所有的云Ｄ×××××号重型非载货专项作业车相撞，从而造成曾传波受伤及两车不同程度受损的交通事故。交通事故发生后，经曲靖市公安局交通警察支队曲陆高速公路交巡警大队认定，曾传波承担事故全部责任，刘里杨不承担事故责任。原告张凤德所有的云Ｄ×××××号重型非载货专项作业车受损后在曲靖市麒麟区长华进口汽车维修行修理至2016年10月28日止。原告张凤德先后开支修理费105070元及施救费3200元。被告曾文波驾驶的云Ａ×××××号在平安财保云南公司投保了机动车强制保险及最高限额50万元的商业三者险，保险期限分别为2016年1月5日零时起至2017年1月4日二十四时止、2016年1月10日零时起至2017年1月9日二十四时止。2016年8月1日原告张凤德与云南正浩建设工程有限公司曲靖市麒麟区海口西路经七路新建道路工程项目部签订了《工程机械承包合同》，该合同约定由张凤德提供自己所有的云Ｄ×××××号重型非载货专项作业车在云南正浩建设工程有限公司承包的工地上施工，施工时间为2016年8月12日至2016年11月12日止，由云南正浩建设工程有限公司按每月29000元的使用费用支付给张凤德。
一审法院认为，因被告曾传波驾驶车辆未确保安全通行导致其所驾车辆冲入对向车道与正常行驶的刘里杨驾驶的原告张凤德所有的云Ｄ×××××号重型非载货专项作业车相撞，从而造成曾传波受伤及两车不同程度受损的损害后果，被告曾传波存在过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，被告曾传波对原告张凤德的损失应承担全部民事赔偿责任。被告曾传波主张自己不应负事故责任的答辩理由无证据证实，故本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；…”的规定，原告张凤德的损失范围及数额为：1、修理费105070元；2、施救费3200元；3、停运损失费75348元（29000元÷30天×78天）；合计183168元。因被告曾文波驾驶的云Ａ×××××号在平安财保云南公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三责任险，且原告的损失未超出交强险及商业第三责任险的赔偿范围，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任…”的规定，对原告张凤德的经济损失应由被告在交强险及商业第三责任险限额范围内予以赔偿。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在机动车交通事故责任强制保险责任财产损失赔偿限额范围内赔偿原告车辆修理费2000元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在机动车交通事故商业第三者责任保险范围内一次性赔偿原告车辆修理费用、停运损失及施救费合计181618元。上述两项合计183618元，由被告太平财产保险股份有限公司曲靖中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费1402元，减半收取701元，由被告曾传波负担。
二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理查明的本案事实，与一审认定一致。
曲陆交警大队于2016年9月29日作出的曲陆认字﹝2016﹞第5303992201600008号道路交通事故认定书末尾部分明示“当事人对交通事故认定有异议的，可自本认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请……”，该交通事故认定书已经上诉人曾传波签字确认，且上诉人曾传波未在指定期间提出书面复核申请。此行为视为上诉人曾传波已认可该交通事故认定书。一、二审阶段上诉人曾传波虽对交通事故认定书提出异议，但不能提供相应证据予以证实或反驳。故上诉人曾传波关于要求交警曲陆大队对本次交通事故责任予以重新划分的上诉请求因无相关证据予以证实或反驳，本院不予支持。
上诉人平安财保云南公司关于停运损失属于商业三者险保险合同约定的免责事由，应当依法免除我方的赔偿责任等的上诉请求。因上诉人平安财保云南公司在一、二审阶段仅提供了该公司与上诉人曾传波“电话营销专用机动车辆保险单（正本）”，并不能提供与上诉人曾传波签订的保险合同。因上诉人平安财保云南公司不能提供证据证实对停运损失约定的免责事由已向上诉人曾传波尽到提示、说明义务，更无上诉人曾传波在投保单上的签字确认。因此，上诉人平安财保云南公司的上诉请求因无证据证实而不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人王学政的上诉请求因未能提供相关证据予以证明而应承担举证不能的不利后果。其上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人曾传波、平安财保云南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1402.00元，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李强明
审判员 迟少杰
审判员 赵俊栋
二〇一七年七月十七日
书记员 贾琼丽