重庆市大渡口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渡法刑初字第00225号
公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
被告人雷某，男，1983年8月9日出生，汉族，初中文化，重庆某机械制造有限公司原广州办事处销售主管，住重庆市巴南区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人唐国明，重庆瀚沣律师事务所律师。
辩护人黄兵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
重庆市大渡口区人民检察院以渝渡检刑诉（2015）178号起诉书、渝渡检刑变诉（2015）7号变更起诉决定书指控被告人雷某犯挪用资金罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2015年8月19日向本院提起公诉。本院适用简易程序受理后，发现本案不宜适用简易程序继续审理，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市大渡口区人民检察院指派代理检察员罗文磊出庭支持公诉，被告人雷某及其辩护人唐国明、黄兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市大渡口区人民检察院指控，2014年3月，被告人雷某担任重庆某机械制造有限公司（以下简称重庆某公司）广州办事处销售主管，主要负责公司在广东片区的营销工作，包括给客户下订单、货物接收、催促货款，并负责办事处周边地区的产品销售后的服务等工作。2014年8月至2015年4月期间，被告人雷某利用职务便利，先后通过以公司名义私自收取客户货款和向公司虚构订单后私自变卖的手段，挪用重庆某公司货款共计855529.1元，主要用于嫖娼、投资股票、购买彩票等。
2015年2月，被告人雷某与罗某某结识，共谋利用雷某管理重庆某公司在广东片区的销售渠道，销售罗某某公司生产的倒档器，二人从中分成。2015年3月，被告人雷某所在的公司接到江门某摩托车配件有限公司（以下简称江门某公司）要求购买1346台倒档器的订单，货值金额166250元，后雷某打电话告诉罗某某，由罗某某在其生产的倒档器上印“重庆XX”字样，冒充重庆某公司的倒档器销售给江门某公司。2015年3月中旬，罗某某将生产的假冒重庆某公司的1346台倒档器发货到广州雷某处，由雷某安排将货物送到江门某公司，后江门某公司发现该货系假货。
2015年4月12日左右，重庆某公司老板周某到广州调查假货事件时，雷某主动向周某承认其销售假货和挪用公司货款的事实，后周某将雷某带回重庆交由重庆市公安局大渡口区分局处理。
公诉机关就起诉书指控的上述事实，当庭举示了相关证据，认为被告人雷某利用其担任重庆某公司销售员职务上的便利，挪用公司货款855529.1元，数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人雷某明知是假冒重庆某公司产品销售给他人，货值金额168250元，数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；被告人雷某一人犯数罪，应数罪并罚；被告人雷某案发前主动向公司负责人承认犯罪事实，到案后如实供述，系自首；提请本院依法判处。
被告人雷某对指控的基本事实无异议。
被告人雷某的辩护人提出，案发时，被告人雷某的股票账户内尚有11万元未使用，其家属已经代为退缴到公安机关，其使用的期限未超过3个月，不应计入犯罪金额；雷某将假冒商标的货物发送至买家后，买家在验收货物时发现系假货，拒绝接收，且未支付货款，后雷某又重新换发了货物给买家，履行了协议，其行为属于犯罪未遂；雷某还具有自首、退赃等法律规定的减轻和从轻情节。
经审理查明：2014年3月，被告人雷某被重庆某机械制造有限公司（以下简称重庆某公司）提升为广州办事处销售主管，主要负责公司在广东片区的营销工作，包括给客户下订单、接收货物、催促货款，并负责办事处周边地区产品的售后服务等工作。
1、挪用资金的事实
2014年8月至2015年4月期间，被告人雷某利用职务上的便利，通过以公司名义私自收取客户货款不上交或者虚构订单欺骗公司发货后将货物变卖，截留货款的方式，挪用重庆某公司货款共计855529.1元，主要用于嫖娼、投资股票、购买彩票等。具体事实如下：
1、2014年8月6日至2015年1月6日，被告人雷某利用职务上的便利先后4次以公司名义私自收取广东省江门市新会区某三轮摩托车厂负责人伊某甲货款77823.1元，截留货款，供个人使用：
（1）2014年8月6日，被告人雷某到广东省江门市新会区某三轮摩托车厂，利用职务上的便利，以重庆某公司名义向该厂负责人伊某甲催收货款。当日，伊某甲向雷某的中国农业银行卡转账24000元。
（2）2014年8月25日，被告人雷某到广东省江门市新会区某三轮摩托车厂，利用职务上的便利，以重庆某公司名义向该厂负责人伊某甲催收货款。当日，伊某甲向雷某的中国农业银行卡转账5276元。
（3）2014年11月10日，被告人雷某到广东省江门市新会区某三轮摩托车厂，利用职务上的便利，以重庆某公司名义向该厂负责人伊某甲催收货款。当日，伊某甲向雷某的中国农业银行卡转账32094元。
（4）2015年1月6日，被告人雷某到广东省江门市新会区某三轮摩托车厂，利用职务上的便利，以重庆某公司名义向该厂负责人伊某甲催收货款。当日，伊某甲给付雷某金额为16453.1元的银行承兑汇票一张。
2、2014年10月27日，被告人雷某利用职务上的便利，以广东省江门市新会区某三轮摩托车厂的名义，向重庆某公司订购500台倒档器，雷某将收到的倒档器私自变卖，截留货款62500元，供个人使用。
3、2014年11月，被告人雷某到广东省广州市广州某摩托车有限公司，利用职务上的便利，以重庆某公司名义向该公司负责人杨某甲催收货款，杨某甲支付现金149106元给雷某，雷某截留货款，供个人使用。
4、2014年12月4日，被告人雷某利用职务上的便利，以江门某摩托车配件有限公司的名义向重庆某公司订购500台倒档器，雷某将收到的倒档器私自变卖，截留货款62500元，供个人使用。
5、2015年1月至3月，被告人雷某利用职务上的便利，以广东某摩托车有限公司的名义向重庆某公司订购1600台倒档器。雷某收到货物后私自将倒档器销售给广州市某三轮车配件行，截留货款208000元，供个人使用。
6、2015年1月下旬，被告人雷某利用职务上的便利，以东莞市某摩托车配件有限公司的名义向重庆某公司订购500台加力器。雷某收到货物后私自将加力器销售给广州市某三轮车配件行，截留货款150000元，供个人使用。
7、2015年3月下旬，被告人雷某利用职务上的便利，以广东某摩托车有限公司的名义向重庆某公司订购200台倒档器。雷某收到货物后私自将倒档器销售给余某某，截留货款25600元，供个人使用。
8、2015年4月上旬，被告人雷某利用职务上的便利，以东莞市某摩托车配件有限公司的名义向重庆某公司订购400台加力器。雷某收到货物后私自将加力器销售给广州某摩配有限公司，截留货款120000元，供个人使用。
2、销售侵权商品的事实
2007年4月21日，重庆某公司在国家工商行政管理总局商标局取得了商标注册许可，注册商标包括图形和“XX”字样两部分，核定使用商品为小型机动车、摩托车等，注册有效期限自2007年4月21日至2017年4月20日。2015年3月，被告人雷某接到江门某摩托车配件有限公司要求购买1346台重庆某公司摩托车倒档器的订单，约定销售金额每台1**元，总计168250元，后雷某打电话告诉“罗总”，二人商议决定由“罗总”在其生产的倒档器上印“重庆XX”字样，冒充重庆某公司的倒档器销售给江门某摩托车配件有限公司。2015年3月中旬，“罗总”将生产的假冒重庆某公司的1346台倒档器发货到广州雷某处，雷某安排人员将货物送到江门某摩托车配件有限公司，后江门某摩托车配件有限公司发现该货系假货，未支付货款。
三、其他事实
2015年4月中旬，重庆某公司负责人到广州调查假货事件时，雷某主动承认其销售假货和挪用公司货款的事实。2015年4月18日，重庆某公司负责人将雷某带回重庆交由重庆市公安局大渡口区分局处理。
2015年4月22日，被告人雷某的家属代为退缴违法所得11万元，公安机关扣押在案；2015年5月14日，被告人雷某的家属退还45万元给重庆某公司；2015年5月18日，被告人雷某的家属退还26万元给重庆某公司；上述款项共计82万元。重庆某公司对被告人雷某表示谅解。
上述事实，被告人雷某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证照片、户籍信息、重庆某公司员工登记卡、营业执照、工资表、财务制度、购销合同、挂账明细、进账单、承兑汇票、对账函、收条、发货调拨单、出库单、物流承运单、入库单、来货登记单、转账记录、现场鉴定报告、商标注册证、证人古某、高某某、伊某甲、杨某甲、陈某甲、陈某乙、伊某乙、杨某乙、刘某某、蒋某某、余某某、黄某的证言、辨认笔录、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、还款凭据、谅解书、被告人雷某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人雷某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动和非法活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。重庆市大渡口区人民检察院指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人雷某在罪行尚未被司法机关发觉前主动向所在单位供认自己的罪行，可以视为自动投案，其到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人雷某及其亲属积极退赔被害单位的损失，取得被害单位对雷某的谅解，酌情可以对雷某从轻处罚并适用缓刑。被告人雷某的辩护人以上述理由提出对雷某从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。
关于公诉机关对被告人雷某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的指控，经查，按照法律规定，假冒注册商标犯罪系指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标；“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。本案重庆某公司注册的商标标识包括图形和“XX”文字二部分，公诉机关举示的证据仅能证实被告人销售的同种商品上使用了“重庆XX”字样，不能证实该商品上使用了重庆某公司的注册商标。据此，公诉机关指控被告人雷某侵犯重庆某公司知识产权的证据不充分，指控其行为构成销售假冒注册商标的商品罪不能成立，本院不予支持。
关于被告人雷某的辩护人提出的案发时，被告人雷某尚有11万元未使用，其家属已经代为退缴到公安机关，其使用的期限未超过3个月，不应计入犯罪金额的辩护意见，经查，现行法律规定，挪用本单位资金归个人使用虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金犯罪。本案被告雷某挪用本单位资金数额巨大，主要用于营利活动和非法活动，依法构成挪用资金犯罪，挪用的资金金额均应当计入犯罪金额。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人雷某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
二、扣押在案的11万元发还重庆某机械制造有限公司；
三、继续追缴被告人雷某的违法所得35529.1元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 曹百艳
人民陪审员 胡跃芳
人民陪审员 周 全
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 李 域