文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2249号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）菏泽市阳光建筑有限公司。住所地：山东省菏泽市顺河西路。法定代表人：陈立群，该公司董事长。委托代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：丹阳市淳阳混凝土有限公司。住所地：江苏省丹阳市访仙镇杨城村。法定代表人：孙小保，该公司总经理。再审申请人菏泽市阳光建筑有限公司（以下简称阳光公司）因与被申请人丹阳市淳阳混凝土有限公司（以下简称淳阳公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00207号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。阳光公司申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原审判决认定的事实。（一）二审判决后，阳光公司为维护自身合法权益，向公安机关报案，请求公安机关对涉嫌生产、销售伪劣产品罪的当事人进行刑事侦查，以查明事实真相。公安机关对裴某的《询问笔录》充分证明，送检试块均是由淳阳公司提供，并不是现场取样的。除了裴某的询问笔录外，还有监理人员等其他人询问笔录，能够证明送检的试块不是现场取样的试块。因该案公安机关尚在侦查过程中，阳光公司无法获得全部调查笔录，但关于送检试块不是现场取样的试块的事实各相关人员在公安机关的笔录中均有陈述，能够得到确认。（二）淳阳公司现试验室主任孙某的《录音资料》，证明淳阳公司至今试块检验还是事先在实验室做好再送检，不是现场试做试块送检，不能以送检的试块作为质量合格的依据。因此，一、二审法院据以定案的混凝土试块检测报告，属证据采信错误。二、二审判决认定案件事实缺乏证据支持。（一）二审判决对淳阳公司供应的混凝土质量确定依据以送检的混凝土试块的检测结果作为评定淳阳公司供应的混凝土质量是否合格，明显错误。1、淳阳公司向阳光公司承建常州小河的印象江南花园一期工程1至6号房供应的混凝土存在质量问题是不争的事实。2、2011年2月21日，双方签订的《商品混凝土承揽合同》是淳阳公司提供的格式合同，实践中并没有按照格式合同操作。混凝土试块不是按照合同约定执行，从阳光公司提交的新证据显示是淳阳公司另行制作并送交常州市晋陵建设工程检测有限公司（以下简称晋陵检测公司）检测不是现场制作的试块，送货单与试块检测报告所涉混凝土标号、浇筑部位及日期不一致，也说明不能以试块检测报告作为质量是否合格的依据。常州百城置业有限公司（建设方）出具的情况说明也证明实际送检的混凝土试块并不是由阳光公司现场制作并送检的，而是由淳阳公司另行制作送检的。3、本案涉及产品质量问题应适用举证责任倒置原则。阳光公司在一审中提供了中国质量新闻网网络截图（江苏省通报三季度产品质量省级监督检查结果），显示淳阳公司在三季度省级抽查中混凝土强度不合格，涉案工程混凝土供应时间就在三季度；2012年3月23日有钱伟签名的会议签到单、2012年6月12日砼强度抽测问题处理会议记录，录音光盘，显示混凝土质量事故发生后，淳阳公司派了试验室钱伟主任参加会议，钱伟承认混凝土不合格是淳阳公司的责任；常州广厦建设监理咨询有限公司出具的情况说明，显示淳阳公司的试验室在2011年下半年没有负责人造成其供应的混凝土不合格；江苏省产品质量监督检验研究院出具的检验报告，显示淳阳公司在2011年第三季度江苏省质量技术监督局的质量抽查中，其生产的混凝土强度不合格等。上述材料可以证明淳阳公司产品质量不合格，淳阳公司应提供足够的证据证明其产品质量没有问题才能免除责任，不能仅以偷梁换柱的试块作为质量合格的依据。4、阳光公司浇捣、养护对混凝土的质量几乎没有任何影响，钻芯没有发现浇捣存在问题，现有证据显示阳光公司进行了标准养护。（二）因淳阳公司提供的混凝土质量不合格，政府相关部门遂责令阳光公司对建筑物进行加固，阳光公司通知淳阳公司协商加固事宜，但淳阳公司不予理睬。为保证工程质量，避免扩大损失，阳光公司遂对1至6号房进行了加固处理，产生混凝土检测费、加固设计费、钢材、商品砼、脚手架租金等各项费用共计10338690元，对此损失应由淳阳公司承担。阳光公司曾提出对混凝土构件质量不合格形成原因进行鉴定申请等，但二审法院不予同意也是错误的，如双方均有过错，可以按照过错程度分担损失。三、因淳阳公司供应的混凝土质量存在问题，对其提出的反诉请求不应支持。四、本案案由应为买卖合同纠纷，一、二审法院以加工承揽合同确定案由不当。为此，一、二审判决认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，请求再审本案。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、本案案由的确认；二、阳光公司申请再审提交的“新的证据”效力；三、现场取样的混凝土试块的检测结果能否作为淳阳公司供应的混凝土是否合格的依据；四、淳阳公司的反诉请求应否支持。一、关于本案案由的确认问题民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。阳光公司与淳阳公司在《预拌混凝土定作合同》第2.1条中明确对预拌混凝土执行标准、强度等级、泵送要求、坍落度、集料、抗渗要求、外加剂等方面作出了具体要求；第3.1条还约定：阳光公司应提前48小时向淳阳公司生产提供浇筑混凝土的时间、部位、混凝土标号、方量及具体技术要求等，并于24小时前给予准确书面通知。根据上述约定，淳阳公司按照阳光公司的提供的技术参数及相关要求条件生产、供应混凝土，故双方之间存在混凝土的承揽合同关系。因此，一、二审判决将本案定性为承揽合同纠纷，并无不当。阳光公司申请再审称本案应为买卖合同纠纷，没有事实和法律依据。二、关于阳光公司申请再审提交的“新的证据”效力问题（一）公安机关对陈立群、裴某所作的《询问笔录》的证据效力。陈立群系阳光公司的法定代表人，与阳光公司之间显然存在利害关系，其在公安机关所作的陈述，在无相关证据佐证据的情形下，不能作为有效证据采信。裴某虽然在常州市公安局新北分局小河派出所作的《询问笔录》中称：“我每次从工地上拉（试块）的，但是有时我去的早，经常看到一辆丹阳（市）牌照（具体记不清）的面包车送了试块过来，编好号之后再放到我的车上送到检测公司来检测，所以我才知道我送的试块有的是从丹阳送过来的，姓叶的说是从提供混凝土的搅拌站送过来的。”但是，裴某所作的《询问笔录》并未经司法审判程序确认，且阳光公司也没有提交证据印证裴某所述内容的真实性，不能作为有效证据采信。（二）淳阳公司现试验室主任孙某的《录音资料》，从该录音资料所记载的内容看，孙某并未承认涉案送检的混凝土试块是淳阳公司事先做好，故该《录音资料》与涉案纠纷之间不存在直接的关联关系，且与《预拌混凝土定作合同》约定的混凝土试块须现场取样制作的条件要求不符。综上，阳光公司提交的陈立群、裴某的《询问笔录》及淳阳公司现试验室主任孙某的《录音资料》，均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款的规定，不足以推翻原判决已认定的基本事实，不具有再审“新的证据”的法律效力。三、关于现场取样的混凝土试块的检测结果能否作为淳阳公司供应的混凝土是否合格的依据问题阳光公司与淳阳公司在《预拌混凝土定作合同》“交货与验收”部分第4.3条约定：预拌混凝土送至阳光公司工程地点后，由监理方、阳光公司对预拌混凝土进行取样检测，做试块，淳阳公司可派人协助并监督。现场试块由阳光公司进行标准养护，且送市检测中心检测，其费用由阳光公司承担。“质量标准及对甲、乙双方的要求”部分第5.1条约定：以现场实际取样制作的混凝土试块测定的强度报告为评定混凝土强度等级的基本依据，检测评定时执行国家现行有效规范和标准。根据上述条款约定，试块应由监理方、阳光公司对预拌混凝土进行取样检测、制作，由阳光公司进行标准养护、送市检测中心检测。合同实际履行过程中，阳光公司收货后在监理方旁站监督下制作了混凝土试块，并进行标准养护，然后送至晋陵检测公司检测，一审法院调取的晋陵检测公司出具的试块检测报告系对双方约定的试块进行检测的结果，符合合同约定的检测方法，应作为评定混凝土质量是否合格的依据。阳光公司申请再审称送检试块系淳阳公司造假，但未能提供由淳阳公司制作、养护试块，并对试块造假的证据。因此，一、二审以现场实际取样制作的混凝土试块的检测结果作为评定淳阳公司供应的混凝土质量的依据，证据采信并无不当。阳光公司申请再审称双方没有按合同约定的方法检测淳阳公司所供应的混凝土质量及案涉产品质量问题应适用举证责任倒置的原则，没有事实和法律依据。四、关于淳阳公司的反诉请求应否支持问题阳光公司主张淳阳公司提供的混凝土不合格，没有证据支持，故其拒绝支付剩余欠货款的抗辩理由不能成立。一、二审判决以双方对账单载明的对账结果作为结算依据，并扣减不合格混凝土价款，最终确认阳光公司欠付淳阳公司6027210.5元货款，证据采信并无不当。阳光公司申请再审称淳阳公司提供的混凝土不合格，不应支付淳阳公司的反诉请求，没有事实和法律依据。综上，阳光公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回菏泽市阳光建筑有限公司的再审申请。审 判 长 沙 玲代理审判员 郁 琳代理审判员 李玉林二〇一六年八月三十一日书 记 员 陆 昱