上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第2401号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏省建工集团有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海金赛混凝土有限公司。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人上海金赛混凝土有限公司（以下简称上海金赛公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，上海金赛公司自2012年3月起至2012年12月，就江苏建工公司承建的案外人上海JT汽车零部件制造有限公司（以下简称JT公司）厂房工程项目，向江苏建工公司供应商品混凝土。截止双方业务终止，上海金赛公司共计向江苏建工公司供货价款为2，530，385元（人民币，下同），江苏建工公司已陆续支付上海金赛公司货款200万元，尚欠上海金赛公司货款530，385元。因江苏建工公司所施工的JT公司工程车间二层地坪起沙、出现断面、裂痕等原因，JT公司向江苏建工公司发函要求在工程款中扣除各项损失共计36万元，现JT公司与江苏建工公司尚未结算完成。
双方于2012年3月签订《上海预拌混凝土加工合同》，其中，合同第七条第4款约定：“预拌混凝土浇筑后，甲方（江苏建工公司）如发现质量等问题，应在三天内书面通知乙方（上海金赛公司），甲、乙双方及时协商分析解决......”；第五条第1款约定：“……2012年底支付全部砼款的70%款项，送砼结束后三个月内付清全部款项。”；第五条第2款约定：“甲方每个月付款必须凭乙方开出的盖有上海金赛混凝土有限公司财务专用章的收据方可支付并确认。”；第八条第2款约定：“若甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成经济损失，每逾期一天，按逾期部分金额的3‰支付逾期利息…….”。
原审法院认为，首先，上海金赛公司与江苏建工公司之间存在真实有效的混凝土买卖合同关系，上海金赛公司已经按江苏建工公司要求将全部货物交付了江苏建工公司，江苏建工公司也已经确认了供货金额并支付了大部分货款，现尚欠上海金赛公司部分货款超过合同约定期限未支付，江苏建工公司拒不付款的行为应属违约，理应继续付款并承担合同约定的违约责任，故上海金赛公司现请求江苏建工公司支付尚欠货款及相应违约金的请求，理应支持。基于江苏建工公司辩称上海金赛公司主张的违约金计算标准过高，且上海金赛公司也未能就其实际损失进行举证，根据上海金赛公司的举证情况以及损失程度，酌情将计算违约金的标准调低为按每日1‰计算，上海金赛公司在庭审中自愿主张自2014年3月11日起算违约金，与法不悖，予以支持。其次，关于江苏建工公司辩称及反诉称系上海金赛公司供应的混凝土存在严重质量问题直接导致了工程质量出现问题并间接导致了江苏建工公司损失36万元的后果，要求上海金赛公司予以赔偿的主张，第一，合同约定了质量异议期间为三天，且是在混凝土浇筑之后的三天，然江苏建工公司却在双方业务完成之后长达一年多之后才向上海金赛公司口头提出质量异议，超过了合同约定的检验期间或合理期间。第二，上海金赛公司所提交的多份混凝土检测报告均显示其所供应货物合格，且使用部位明确为二层地坪，与江苏建工公司所称出现质量问题的部位一致，然江苏建工公司对此并无相反证据推翻该检测报告的真实性。第三，虽上海金赛公司曾因江苏建工公司提出质量问题赴现场开会协商，并在签到单中签字，但签到本身并不能必然证明江苏建工公司认可货物存在质量问题并同意赔偿的事实。综上，江苏建工公司并无充足的证据证明上海金赛公司的产品存在质量问题，对此江苏建工公司理应承担举证不能的不利法律后果，故对江苏建工公司反诉要求上海金赛公司赔偿其损失的请求，不予支持。最后，关于江苏建工公司辩称上海金赛公司至今未按合同约定向其开具盖有上海金赛公司财务专用章的收据，江苏建工公司有权不予付款的意见，上海金赛公司称在双方合作期间，双方一直是以混凝土供应确认结算单的形式进行结算，从未向江苏建工公司开具上述收据，江苏建工公司也并未举证上海金赛公司曾向其开具过上述收据，且江苏建工公司事实上也已经将高达200万元的货款支付了上海金赛公司，故双方在实际履行中已对合同的约定进行了实际的变更，双方理应按照惯例继续履行各自的合同义务，江苏建工公司现仅以上海金赛公司没有向其开具收据拒付货款，依据不足，故对该答辩意见不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏建工公司应于本判决生效之日起十日内支付上海金赛公司尚欠的混凝土款530，385元以及该款自2014年3月11日起至本判决生效之日止，按照每日1‰的利息所计算的违约金；二、驳回江苏建工公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5，983元、财产保全费4，520元，合计10，503元，由江苏建工公司负担。
江苏建工公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、上海金赛公司提供的混凝土存在质量问题，江苏建工公司在一审判决后委托上海市建筑科学研究院对混凝土质量进行了检测，结论为未达到C20设计强度标准，为此，江苏建工公司已被JT公司索赔36万元；2、双方合同约定的3天检验期明显不合理，根据混凝土强度检验评定标准混凝土的光龄期即养护期为28天；3、原审判定的违约金计算标准明显高于上海金赛公司的实际损失，亦高于正常司法实践。据此，原审查明事实不清，判决结果错误，请求撤销原判，改判驳回上海金赛公司原审全部诉讼请求，支持江苏建工公司原审全部反诉请求，即判令上海金赛公司赔偿江苏建工公司损失36万元，一、二审诉讼费用由上海金赛公司承担。
上海金赛公司答辩称，不同意江苏建工公司的上诉主张。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均进行了举证。
江苏建工公司提供如下证据：1、上海市建筑科学研究院混凝土强度非破损检测报告，旨在证明其委托该院对涉案二层地坪C20细砂混凝土强度进行现场检测，结果显示总共现场检测的3处二层地坪C20细砂混凝土均未达到C20设计强度标准；2、厂房二层现场照片，旨在证明由于上海金赛公司提供的二层地坪细砂混凝土存在严重质量问题，导致二层地坪起砂，断面严重，其中一半面积一直无法使用，空置至今。上海金赛公司经质证表示：对证据的真实性、关联性均不予确认，且不属于二审中新的证据。上述检测报告和照片均系江苏建工公司单方面委托和拍摄，上海金赛公司未参与。即便确实存在江苏建工公司所称的地坪起砂、开裂情况，并非混凝土质量引起，而是因施工操作不当或保养问题引起。上海金赛公司提供的混凝土为半成品，在供货卸货时江苏建工公司都已亲自取样送交约定的检测机构进行了检测。
上海金赛公司提供了8份混凝土抗压强度检验报告，旨在证明上海金赛公司提供的货物，江苏建工公司及其监理单位都已当场取样并委托检测，且检测结论均是强度合格。江苏建工公司经质证表示：对证据的真实性没有异议，但对关联性不认可，根据业内潜规则，该类强度检测报告均非施工方送检，而是由生产商送检，故该送检样品不是现场取样。
本院经审查认为，因双方当事人对对方证据的真实性或关联性均不予认可，故本院对双方的证据均不予采纳。
经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人间混凝土买卖合同关系依法成立，江苏建工公司结欠上海金赛公司货款事实清楚，应当依法承担偿付欠款及支付逾期付款违约金的民事责任。江苏建工公司称上海金赛公司提供的混凝土存在严重质量问题并因此造成其经济损失，进而拒付欠款及要求上海金赛公司赔偿损失，但江苏建工公司的主张并无确凿有效的证据佐证。原审在全面审查双方合同、实际履行情况及相关证据材料的基础上，依据查明的事实，对江苏建工公司的反诉请求不予支持，于法有据。对于江苏建工公司提出要求对混凝土进行质量鉴定，因上海金赛公司不予同意，且所涉混凝土早已浇筑完毕，现已明显超过合同约定的检验期间及质量异议的合理期间，并且已有混凝土检测报告已表明相关货物合格，故江苏建工公司质量鉴定申请，于法无据，本院不予准予。鉴此，江苏建工公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，703元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 卢 颖
二〇一五年三月九日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……