福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终548号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司，住所地福建省平潭县城关东大街56号。
法定代表人：林小明，总经理。
委托诉讼代理人：张亚俊，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：游祥，男，1967年1月5日出生，汉族，住福建省平潭县
委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯建安，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人福建省平潭县隆江房地产开发有限公司（以下简称“隆江公司”）因与被上诉人游祥商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
隆江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回游祥的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.讼争《商品房买卖合同》第十五条明确约定了如因出卖人的责任导致买受人未能在规定的时间内取得房地产权证书的，买受人若要追究出卖人的违约责任，只能选择退房，若其不选择退房，则出卖人无需承担违约责任。该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，是当事人自由处分其民事权利，应严格按合同约定处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的适用事实前提是双方就逾期办证违约责任未作出约定或约定不明的情形，本案不能适用此规定。2.讼争《商品房买卖合同》第十二条“因出卖人原因，造成商品房不能办理产权登记的，由出卖人承担全部责任”的约定，系对因出卖人原因造成商品房不能办理产权登记的违约责任的约定，并非对逾期办理权属证书违约责任的约定，讼争房产是可以办理权属证书的，本案不适用讼争合同第十二条约定。一审判决根据《商品房买卖合同》第十二条认定“买受人选择不退房的，出卖人应承担违约责任”系认定事实错误。二、隆江公司从未收到游祥缴纳的办证费用，一审判决认定游祥提供了隆江公司盖章的收据予以证明其已缴纳了办证费，证据充足，系认定事实不清。三、游祥的诉讼请求已超出诉讼时效。隆江公司于2009年8月6日即为游祥办妥房屋所有权证，证明在此之前隆江公司即按照合同约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，且讼争房产已交付使用。隆江公司在此之前已具备了为游祥办理土地证的条件，但游祥在起诉之前，从未向隆江公司主张为其办理土地使用权证，其诉请已超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效，依法不应予以支持。
游祥辩称，一、隆江公司至今未办妥涉案商品房的不动产权属证书，依法应承担违约责任。涉案商品房至今无法办妥土地登记手续，其原因是隆江公司至今未进行土地整体核验。讼争《商品房买卖合同》第十五条虽然约定了如果隆江公司不能按期办理权属登记证书，游祥可以选择退房，但讼争合同并未约定当游祥不选择退房时，隆江公司应承担何种违约责任。根据《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》的意见，此种情形下，买受人仅起诉要求出卖人支付逾期办证违约金的，按照法律关于违约金的规定处理。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判决隆江公司承担违约责任是正确的。二、隆江公司以游祥未支付代办证费用为由主张先履行抗辩权的观点是错误的。1.隆江公司作为房地产开发商为购房者办理房屋权属登记证书是其法定义务，是开发商的主要合同义务。2.隆江公司并未提交任何证据证明涉案房产已经具备了办理分户土地证的条件，开发商因其自身原因导致涉案小区的土地至今尚未核验，导致无法办理土地证，其行为已构成违约，是否缴纳代办证费用亦不是导致无法办证的事由。3.游祥一审已提交缴纳代办证费用的收据，证明其已经依约缴纳代办费5000元。三、隆江公司主张办理土地证的诉讼请求超过诉讼时效没有法律依据。办理土地登记手续属于物权行为不适用债权诉讼时效的规定。况且隆江公司至今也未办妥土地登记手续，其仍在持续违约，不存在超过诉讼时效一说。
游祥向一审法院起诉请求：1.判令隆江公司立即为游祥办妥位于平潭县房屋的包含土地登记信息的不动产权属证书，并将不动产权属证书交付给游祥；2.判令隆江公司立即向游祥支付按购房款总额以267961元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2015年9月1日起至交付不动产权属证书之日止的违约金；3.判令隆江公司承担本案的全部诉讼费用。
隆江公司向一审法院反诉请求：判令游祥向隆江公司支付逾期支付代办证费用5000元的利息（自2015年10月20日起按月利率2%至游祥向隆江公司支付代办证费用之日止）。
一审法院认定事实：2006年9月26日，游祥与隆江公司就购买位于平潭县商品房签订了《商品房预售合同》和《补充协议书》，游祥支付了首付款。2006年11月6日，双方签订了《商品房买卖合同》，房屋总价款为267961元。约定隆江公司为游祥办理土地确权证和房产确权证，收取代办费5000元。游祥支付了全额购房款，隆江公司交付了涉案商品房。2009年8月6日，隆江公司代游祥办理了房屋所有权证书，但至今未办理土地使用权登记。
一审法院认为，《商品房买卖合同》第十五条虽然约定如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房时出卖人的违约责任，但双方并未对买受人不退房情况下逾期办证的违约责任进行约定，在隆江公司逾期办证或无法办证情况下，游祥选择不退房时，若其不能主张隆江公司承担违约责任，明显违背了公平原则。《商品房买卖合同》第十二条约定：“因出卖人原因，造成商品房不能办理产权登记的，由出卖人承担全部责任”。根据该条款约定，因出卖人的原因造成商品房不能在约定的时间办理产权登记的，买受人选择不退房的，出卖人应承担违约责任。因为隆江公司的责任，游祥未能在规定时间内取得房屋权属证书，游祥享有选择权，可以要求退房，也可以要求继续为其办理房屋权属证书。游祥已交付使用诉争房产达十年之久，且在2009年已办理房屋所有权证书的情况下退房已不现实，现游祥明确主张不要求退房，并要求隆江公司办理房屋权属证书的请求符合法律规定和双方的合同约定，一审法院予以认定。综上所述，游祥主张违约金按房屋总价款的银行同期贷款利率自2015年9月1日起计算至游祥取得土地使用权权利凭证之日止，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，一审法院予以支持。游祥提供了隆江公司盖章的收据以及锦绣花苑2栋202号房屋缴费清单，予以证明游祥已缴纳了办证费，证据充足，一审法院予以采信，故对隆江公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内代游祥办理位于平潭县房屋不动产权证（包含土地登记信息）的相关手续并将不动产权属证书交付游祥；二、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向游祥支付逾期办证违约金（违约金以购房款总额267961元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年9月1日起计至隆江公司为游祥办妥不动产权证登记手续之日止）。三、驳回福建省平潭县隆江房地产开发有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人未向本院提交新证据，对一审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，隆江公司与游祥签订的《商品房买卖合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律规定，双方均应依约履行。该《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定载明：出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。双方签订的《补充协议书》第二条约定：隆江公司为游祥办理土地确权证和房产确权证，每户收代办费5000元。根据上述双方约定，本案中办理房屋所有权和土地使用权权属登记既是出卖人的法定义务，亦是买卖双方的约定义务，双方对此均无异议。《商品房买卖合同》第十五条系对双方一致同意退房情形下的违约责任进行约定，即买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理，其中并不包括第2项，即不包括“买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”。由于双方并未对不退房情况下逾期办证的违约责任进行约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。结合本案实际情况，考虑到本案中房屋所有权证已经办理，隆江公司已经履行了部分办证义务，而在出现逾期办理土地使用证的情形后，隆江公司在十年间未积极推进办证进程，致使案涉楼盘至今未办理国有土地使用权总证，导致买受人无法取得土地使用权证。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且为督促隆江公司积极履行办证义务，本院酌定本案逾期办理土地使用权证违约金按每日0.006%计算，从2015年9月1日起计至隆江公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止。隆江公司主张其不承担违约责任，于法无据，不予采纳。
关于游祥是否已缴纳5000元代办证费用的问题。游祥在一审中已提交了加盖隆江公司公章的《收据》，并提供了其所购房屋的缴费清单，证明其已经缴纳代办证费用5000元，一审法院据此认定游祥已缴纳了该费用并无不当，本院予以确认。隆江公司主张游祥没有缴纳代办费，与事实不符，不予采纳。
关于诉讼时效的问题。因游祥诉请隆江公司办理不动产权属证书属于物权请求权，不适用诉讼时效的规定，故隆江公司关于游祥的诉请已超过诉讼时效的主张不能成立，亦不予采纳。
综上，隆江公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4837号民事判决第一、三项；
二、变更福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4837号民事判决第二项为：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向游祥支付逾期办证违约金（违约金以购房款总额267961元为基数，按每日0.006%为标准，自2015年9月1日起计至福建省平潭县隆江房地产开发有限公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止）;
三、驳回游祥的其他诉讼请求；
四、驳回福建省平潭县隆江房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费603元，减半收取计301.5元，反诉案件受理费50元，二审案件受理费603元，均由福建省平潭县隆江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年一月二十三日
法官助理 贲丹丹
书 记 员 郭梦铃