中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法涉外终字第11号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：赖伟杰。
委托代理人：司煜成，广东明轩律师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：沈婉梅。
委托代理人：司煜成，广东明轩律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：神多野修次。
委托代理人：魏德明，广东瑞丰律师事务所律师。
赖伟杰、沈婉梅与神多野修次合同纠纷一案，赖伟杰、沈婉梅不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1279号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：
深圳市晟辅工艺礼品有限公司（以下称晟辅公司）于2007年12月24日成立，注册资本为人民币50万元，公司类型为有限责任公司，股东均为国内自然人。
2011年1月26日，神多野修次与赖伟杰签订《合作协议书》，约定：神多野修次与赖伟杰共同投资经营晟辅公司；神多野修次投入人民币100万元，分三期付清。神多野修次投资人民币100万元后，赖伟杰不可以要求神多野修次再追加投资金额；神多野修次不参与工厂的生产管理，赖伟杰投资人民币50万元并参与工厂的生产与管理；神多野修次占51%股份，赖伟杰占49%股份，亏损与盈利均按双方所占股份比例分摊；双方的合作期限到2013年4月份，合同期满前双方无异议的，可继续合同无需重签，如任何一方有异议的需提前于2012年12月31日提出。协议签订后，神多野修次依约向赖伟杰、沈婉梅支付投资款100万元。
2011年4月12日，赖伟杰、沈婉梅与晟辅公司原股东凌某福、李某签订《股权转让协议书》，分别受让晟辅公司51%的股权、49%的股权。《合作协议书》未履行相关行政审批程序。
赖伟杰、沈婉梅系夫妻关系。《合作协议书》及《股权转让协议书》签订后，神多野修次没有登记为晟辅公司股东，没有在公司担任职务，也没有从公司分取红利；赖伟杰、沈婉梅为公司的登记股东，其中沈婉梅任法定代表人，负责公司财务，赖伟杰系管理生产的负责人。
一审法院认为：神多野修次与赖伟杰签订的《合作协议书》不具有法律、行政法规规定的无效情形。神多野修次系日本国籍，双方在《合作协议书》中未约定由神多野修次实际投资及赖伟杰、沈婉梅作为公司名义股东。根据相关法律规定，《合作协议书》须经有关部门审查批准后才能生效。《合作协议书》自2011年1月签订至今均未履行相关行政审批程序，合同尚未生效，神多野修次诉请赖伟杰、沈婉梅返还投资款1000000元，有法律依据。神多野修次诉请自起诉之日2014年5月7日起按人民银行贷款利率计算利息损失，一审法院予以支持。赖伟杰、沈婉梅系夫妻关系，并共同经营，应共同向神多野修次返还已投资的款项人民币100万元及赔偿利息损失。《合作协议书》未生效，赖伟杰、沈婉梅具有过错，反诉诉请神多野修次承担亏损人民币2163655.2元，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、赖伟杰、沈婉梅于判决生效之日起五日内向神多野修次返还投资款人民币1000000元及赔偿利息损失（以人民币1000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年5月7日起计至本判决指定支付之日止）；二、驳回神多野修次的其他诉讼请求；三、驳回赖伟杰、沈婉梅的全部反诉请求。如赖伟杰、沈婉梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费人民币13800元，由赖伟杰、沈婉梅负担；反诉受理费人民币12055元，由赖伟杰、沈婉梅负担。
宣判后，赖伟杰、沈婉梅不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原判。驳回神多野修次要求返还100万元投资款并支付利息的诉讼请求；支持赖伟杰、沈婉梅要求神多野修次承担人民币2163655.2元亏损的反诉请求；由被上诉人承担全部诉讼费用。二审开庭期间，赖伟杰、沈婉梅对部分上诉请求变更如下：上诉人在一审有疏漏的借款140万元，总共亏损额为人民币7085002.1元，要求被上诉人按照双方合伙协议约定的比例分担该亏损。案件上诉期间，上诉人已归还被上诉人184万元，并承担了诉讼费近人民币5万元。该笔款项应由上诉人和被上诉人按合伙协议约定的比例分摊。理由如下：
《合作协议书》自双方签字即已生效，依法应予以认可。
双方签订的《合作协议书》并没有约定合作的性质是“合资经营”或者“合作经营”。根据《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，中国的自然人具备与外国个人设立合伙企业的资格。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。在《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》施行以前，中国法律规定中外合资经营企业、中外合作经营企业，合营合同须报经主管部门批准方能生效，但是，国家并没有对其他形式的中外合作经营行为予以规范甚至禁止。2010年3月1日起施行的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》则明确规定了中国的自然人无须报经批准即可以与外国个人签订协议合伙经营。
一审判决认为《合作协议书》须经有关部门审查批准后才能生效，混淆了神多野修次与赖伟杰签订的《合作协议书》的性质，将其等同于《中外合作经营企业法》或《中外合资经营企业法》中设定的《合营协议》，错误扩大了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》的适用范围。
第二、上诉人的经营行为没有违反《合作协议书》的约定，没有任何过错。一审判决认定赖伟杰、沈婉梅具有过错，无事实和法律依据。
被上诉人神多野修次答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：
第一、上诉人赖伟杰、沈婉梅拥有晟辅公司的全部股份，双方的《合作协议书》约定，神多野修次投资人民币100万元取得晟辅公司51％的股份，《合作协议书》也是《股权转让合同》。协议是与境外的自然人签订的，依法需经有关部门审查批准后才能生效。一审法院认定《合作协议书》未生效并判决上诉人基于未生效合同所取得的财产返还给被上诉人有事实和法律依据。
第二、双方投资的晟辅公司是有限责任公司，双方当事人并没有成立合伙企业的意思，上诉人主张本案适用合伙企业法，明显属于法律适用错误，上诉人的请求不能成立。
第三、上诉人的反诉没有事实和法律依据。双方的合作协议并未生效，上诉人也没有提供有效证据证明亏损存在，上诉人在一审提交的亏损报告是上诉人单方制作的，不具有真实性。退一步讲即便有亏损存在也是经营亏损，与本案的缔约无关，上诉人请求被上诉人承担亏损没有法律依据。至于上诉人在二审期间提出的变更请求，超出了一审反诉请求，二审法院依法应予以驳回。上诉人主张的借款与本案无关，借款的案件已经法院审结，现正在执行阶段。
神多野修次对一审认定的事实无异议。上诉人赖伟杰、沈婉梅提出一审认定双方为合作经营、《合作协议书》未履行审批手续属于无事实和法律依据。本院查明，上诉人主张《合作协议书》不需要履行审批手续、一审对当事人之间的法律关系认定错误并未涉及一审认定的事实问题。
神多野修次对上诉人变更的诉讼请求不同意调解。
一审查明的事实，有相关证据佐证，本院依法予以确认。
本院认为：
本案为涉外合同纠纷，合同履行地在中国广东省深圳市，根据最密切联系原则，本案纠纷处理应适用中华人民共和国法律。
二审争议的焦点是赖伟杰、沈婉梅与神多野修次签订《合作协议书》经营晟辅公司是合伙行为还是合资行为以及该协议是否需经办理审批手续方可生效。
晟辅公司不符合合伙企业的法律特征。根据法律规定，普通合伙企业是在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，合伙人对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业领取营业执照，不具有法人资格。晟辅公司是在本案当事人签订协议以前已经成立、具有法人资格、领取了企业法人营业执照的有限责任公司。神多野修次与赖伟杰向该公司投资，购买晟辅公司原股东的股权，无论神多野修次是否登记为股东，该公司仍为企业法人，企业的性质没有变更为普通合伙企业。故上诉人关于双方属于合伙关系的主张无事实依据。
二、双方签订的《合作协议书》实为中外合资协议。双方所签协议的内容表明，神多野修次与赖伟杰的合资方式为股权式合资，双方分别投资购买企业法人晟辅公司的股权，成为该公司的新股东，按各自的出资共担风险、共负盈亏。神多野修次系外籍人士，其在我国境内投资成立中外合资企业，应当遵守我国关于中外合资企业的法律规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。一审法院认定涉案《合作协议书》未生效，符合法律规定。
三、关于当事人基于未生效合同取得财产的处理。赖伟杰、沈婉梅与神多野修次之间已形成纠纷，至一审辩论终结前尚未办理批准手续，说明双方已无法就办理批准手续达成一致并实际履行该手续，合同至今仍处于未生效状态。未生效的合同不可能产生强制履行的效力，合同内容也不具有约束力。赖伟杰、沈婉梅按照未生效的《合作协议书》取得神多野修次财产已无合同约定的依据。在上述协议已不能继续履行的情况下，赖伟杰、沈婉梅应向对方返还投资款及法定孳息。
四、关于上诉人的反诉请求（即神多野修次应否分担晟辅公司的经营亏损）是否能够成立问题。赖伟杰、沈婉梅夫妇是晟辅公司登记的股东，神多野修次没有登记为股东，上诉人也未提交证据证实神多野修次实际行使了股东权利。另一方面，上诉人对晟辅公司亏损是否真实存在没有提供充分确实证据予以证实。一审法院驳回其反诉请求，符合法律规定。上诉人在二审中变更诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条关于当事人应在一审法庭辩论终结前提出反诉请求的规定，且对方当事人不同意调解，故本院不予支持。
综上所述，赖伟杰、沈婉梅的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币32109.24元由赖伟杰、沈婉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 最 久
审判员 高 江 南
审判员 邱 明 演
二〇一五年六月十五日
书记员 李缓（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。