上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民一（民）初字第4933号
原告上海行畅文化传播有限公司。
法定代表人曾炜。
委托代理人汪文杰，上海市致真律师事务所律师。
被告陶媛。
委托代理人施全红，上海市尚伟律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ波，上海市尚伟律师事务所律师。
原告上海行畅文化传播有限公司（以下简称行畅公司）与被告陶媛劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月26日受理后，由审判员黄蓉独任审判。于同年10月29日公开开庭进行了第一次审理。审理中，被告表示其已向上海市长宁区人民法院提起诉讼，该院于同年10月31日立案受理，于同年11月26日将该案移送至本院后，于2013年12月18日公开开庭进行了第二次审理。本院于2014年2月26日组成合议庭，于2014年3月13日进行了第三次审理。原告行畅公司的委托代理人汪文杰，被告陶媛的委托代理人施全红、ＸＸ波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告行畅公司诉称，被告严重违反法律及合同约定，营私舞弊，侵占公司财产，造成公司重大损失。原告解除与其签订的劳动合同合法，故不存在违法解除。原告在2012年8月24日已书面通知被告解除劳动合同，被告自此再也未来公司上班，故原告不应支付同年8月25日至同年9月20日的工资。关于年休假，被告属严重违规，不应享受该待遇，且被告已休过两天。故原告不予支付被告违法解除劳动合同的赔偿金、2012年8月25日至同年9月20日的工资及2012年未休年休假工资。
被告陶媛辩称，原告在未通知被告的前提下单方面在2012年8月24日为被告办理退工手续并在劳动手册做了退工记载，直到2012年9月20日被告从客户处得知原告向有关客户通知被告已经离职，故原告单方解除与被告的劳动合同属违法解除。关于2012年8月1日至同年9月20日的工资，被告在该时段一直在原告处工作，原告只支付了7月份的工资，故原告应当支付该时段的工资。被告在2012年尚有7天年休假未休，原告应当支付年休假工资。
被告陶媛诉称，被告于2005年1月1日起在原告的关联企业上海满弓文化传播有限公司（以下简称满弓公司）工作，2006年11月被安排至原告处工作，满弓公司未支付被告经济补偿金。2009年1月，原告明确被告的薪资调整为基本工资人民币2100元（以下币种均为人民币）、补贴8900元、绩效工资500元。2012年9月20日，被告收到客户投诉称原告的副总经理通过电子邮件向有关客户发布《携程自由行》杂志公告，称“陶媛女士已经离职”，并称自即日起原陶媛经手的业务转为由公司副总经理丁芮燕负责。被告和律师于2012年9月21日到原告处与原告的负责人张忠面谈，张忠表示对此一无所知，公司人事工作的负责人苗虹则确认《携程自由行》杂志公告确系原告对外发布的，副总经理丁芮燕对此没有异议，只是称公司与被告解除劳动关系的具体日期未定。2012年9月27日，被告发函至原告处，要求原告明确被告的劳动关系处于何种状态。2012年10月10日，原告通知被告前往原告处办理离职手续，将劳动手册、退工单交付给被告，劳动手册、退工单上确认2012年8月24日合同解除。被告认为，原告从未通知被告劳动合同解除的事项，被告在2012年9月20日前一直正常工作，原告单方面解除劳动合同，属违法解除；被告正常工作至2012年9月20日，故原告应当支付工资至2012年9月20日；另，被告在2012年度尚有7天年休假未休。故被告在法定期间诉至法院要求原告支付被告2012年8月1日至同年9月20日的工资20065.29元、违法解除劳动合同的赔偿金344280元、2012年度未休带薪年假8065.29元、原告为被告补缴2012年8月、9月的社会保险费、2006年11月至2012年7月的社会保险费。
原告行畅公司辩称，不同意被告的诉讼请求。
原告行畅公司向本院提供如下证据：
一、上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。
二、原、被告签订的劳动合同、劳动合同书续约协议各一份，据以证明被告2007年11月1日进入原告公司，然后双方续签了一次合同，期限自2010年11月1日至2013年10月31日。
三、户籍摘抄一份、乐凯公司和玩趣公司设立登记申请书及股东名录各两份、据以证明被告以其父母的名义开设了乐凯公司和玩趣公司，上述公司的经营范围和原告的业务完全重合，被告抢夺原告的客户，营私舞弊，故原告解除被告的劳动合同是合法的。
四、工作证明、员工转正申请表各一份，据以证明被告以玩趣公司的负责人的名义在员工转正申请书上签名；陆银美原是原告的员工，被告利用职务让原告的员工既在原告处工作，又在被告自己开设的公司工作。
五、原告与菲律宾旅游局签订的广告合同一份，据以证明菲律宾旅游局原是原告的客户。
六、乐凯公司与行畅公司签订的广告合同，据以证明菲律宾
旅游局原是原告的客户，被告通过职务便利由乐凯公司与菲律宾公司签订合同后，再由乐凯公司和行畅公司签订合同，被告利用工作便利赚取差额，系营私舞弊。
七、澳门美高梅公司与乐凯公司签订的广告合同，乐凯公司与行畅公司的广告公司各一份，据以证明被告通过职务便利由乐凯公司与美高梅公司签订合同后，再由乐凯公司和行畅公司签订合同，被告利用工作便利赚取差额，系营私舞弊。
八、通告一份，据以证明原告向自己的客户携程旅行网通报了将陶媛除名的决定。
九、原告发送给被告的邮件一份，据以证明被告实际工作至2012年8月24日。
被告陶媛向本院提供如下证据：
一、原、被告于2007年11月1日签订的劳动合同一份，据以证明原、被告存在劳动关系。
二、被告的劳动手册、退工单各一份，据以证明被告在2005年1月1日至2006年9月30日在满弓公司工作，之后一直在行畅公司工作，被告的累计工龄已满十年。
三、2006年2月至2006年9月携程自由行的版权页、满弓公司企业法人工商登记信息、行畅公司的开业公告、章程、营业执照各一份，据以证明该时段携程自由行由满弓公司经营，陶媛是执行主编，2006年年底杂志的业务和人员全部平移至行畅公司，满弓公司和行畅公司的法定代表人均是杨振宇，故满弓公司与行畅公司属关联企业。
四、行畅公司出具给被告陶媛的工作证明、申请签证各一份，据以证明原告认可至2010年9月1日被告在原告处累计工作满六年，实际是将被告在满弓公司工作的时间也计算在内。
五、2009年1月的薪资调整单一份，据以证明被告的工资数额，但被告还有绩效奖金、津贴等。
六、被告陶媛的工资发放记录，据以证明只要用途上记载工资的都属于陶媛的工资收入，用于计算赔偿金的标准。
七、《携程自由行》杂志公告、律师函、离职签收单各一份，据以证明被告正常工作至9月20日，9月21日去原告处交涉，原告于2012年10月10日将劳动手册及退工证明交给被告。
本院依职权调查行畅公司的财务行政人事总监苗某，其陈述：满弓公司于2004年开业，当时做携程自由行杂志，2007年业务就结束了。满弓公司是行畅公司的前身，当时增加了股东，就设立了行畅公司，满弓公司的人员和业务平移至行畅公司，除股东增加外，所有的人员包括法定代表人、员工都无变化。陶媛在满弓公司做副主编，主要负责携程自由行杂志的内容，2007年陶媛就转为做广告销售。因为行畅公司只是换了公司的名称，其余都无变化，故与陶媛重新签订了劳动合同，也未谈经济补偿。
原告对本院依职权调查的苗某的陈述认为只能代表行畅公司。被告对本院依职权调查的苗某的陈述无异议。
原告对被告提供的证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但认为劳动手册的记载与劳动合同有出入，应以劳动合同为准；对证据三的真实性无异议，但认为不存在将携程自由行的业务由满弓平移至行畅，两企业非关联企业；对证据四的真实性不予认可，认为与实际情况不符，被告在申请签证上写的2004年10月也与被告的陈述不一致，故该份证据是为被告出国所需而开具的；对证据五的真实性予以认可；对证据六的真实性无异议，但认为，除了工资表上固定的工资，其余都是业务提成；对证据七的真实性无异议，但认为双方劳动合同解除的时间是2012年8月24日，原告通过打电话和电子邮件的形式告知了被告。
被告对原告提供的证据一、二的真实性予以认可，但认为被告进入原告公司的时间不是2007年11月1日；对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关且无法证明被告抢夺客户、营私舞弊；对证据四的真实性不予认可，认为被告未开具该证明，要求原告出具原件；对证据五、六、七的真实性不予认可，认为该合同上打印的是行畅公司的联系人陶媛，无陶媛的亲笔签名，且陶媛负责杂志的采编并不经手广告经营；对证据八的真实性不予认可，认为是原告自己书写；对证据九的真实性不予认可，认为未收到该邮件，且无法证明是解除劳动合同。
原、被告对真实性无异议的证据，本院予以确认。
经审理查明，2005年1月1日，被告陶媛进入满弓公司工作，直至2006年9月30日。之后，被告陶媛进入原告处工作，原、被告于2007年11月1日签订劳动合同，双方约定合同期限自2007年11月1日至2010年10月31日，被告担任副出版人岗位，基本工资为2100元。2009年1月，原告调整被告的薪资为：基本工资为2100元、补贴8900元、绩效工资500元（分别于每个财政年的1月份与7月份进行考核，并根据考核结果发放）。2010年10月9日，原、被告续签劳动合同，双方约定合同期限续约自2010年11月1日至2013年10月31日止，合同其他相关内容及条款按照原合同。2012年8月24日，原告开具了退工证明一份，但未送达被告。2012年10月10日，原告将劳动手册、退工证明交给了被告。
原告发放给被告的工资收入为2011年8月4955元、7667.56元、2000元、2523.5元；同年9月3000元、2000元、8068.36元、4955元、8600元；同年10月8532.36元、2000元、4955元；同年11月14100元、20882元、8157.96元、2000元、600元、33567元、64294.78元；同年12月3000元、13235.13元、2000元、1000元；2012年1月4955元、4955元、9787.55元、2000元、2012年2月44388元、9113.16元、2000元、98元；2012年3月9129.24元、2000元；2012年4月9003.8元、2000元、2706元、3000元；2012年5月9027.8元、2000元、3000元、3000元；2012年6月2000元、9011.8元、56421.86元、5983元；2012年7月9027.8元、2000元。经本院核算，该时段的平均工资为35725.14元。原、被告确认被告的工资发放至2012年7月。
另查明，满弓公司于2004年9月7日开业，做携程自由行杂志，2011年12月19日注销，企业的法定代表人为杨振宇。行畅公司于2006年8月16日开业，做携程自由行杂志，企业的法定代表人是杨振宇。上海乐凯文化传播有限公司的法定代表人是陶某某；上海玩趣网络科技有限公司的法定代表人是王某某。陶某某、王某某与被告系父母女关系。
再查明，被告于2013年3月11日向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2012年8月1日至同年9月21日的工资24000元、缴纳2012年8月、9月的社会保险费、缴纳2005年1月至2012年7月的社会保险费、支付2010年12月1日至2011年11月30日未订立劳动合同的双倍工资132000元、违法解除劳动合同赔偿金344280元、2012年年休假工资13224元。该委裁决原告支付被告2012年8月1日至2012年9月20日工资19724.12元、违法解除劳动合同赔偿金155916元、2012年未休年休假工资报酬7724.12元；原告向上海市普陀区社会保险事业管理中心为被告缴纳2012年4月至2012年8月的社会保险费20640（其中包括代扣代缴被告应缴社会保险费4730元）；被告应当将社会保险费个人承担部分4730元交予原告。原、被告在法定期间均向法院起诉，原告要求不予支付被告违法解除劳动合同的赔偿金155916元、2012年8月1日至2012年9月20日工资19724.12元及2012年未休年休假工资报酬7724.12元，被告要求原告支付2012年8月1日至同年9月20日的工资20065.29元、违法解除劳动合同的赔偿金344280元、2012年度未休带薪年假工资8065.29元；补缴2012年8月、9月的社会保险费及足额缴纳2006年11月至2012年7月的社会保险费。
审理中，原告表示被告私设公司未告知原告，签订背靠背合同，损害原告的利益，故原告解除被告的劳动合同是合法解除，原告于2012年8月24日向被告发送邮件一份要求被告自2012年8月24日起停止一切工作，被告实际工作至2013年8月24日，原告未向被告发过书面通知。被告表示乐凯公司与玩趣公司不是被告设立的，乐凯公司与行畅公司属于正常业务关系，行畅公司从未提过异议，被告在行畅公司中也不负责广告业务，故被告不存在营私舞弊。被告的工资除了基本工资2100元、补贴8900元及绩效工资500元外，被告还有绩效奖金、津贴、提成等不固定收入。
本案的争议焦点一是被告在原告处工作至何时。本院认为，虽然原告向本院提供了电子邮件，邮件中要求被告自2012年8月24日起停止工作，但被告否认收到该邮件，原告也未书面通知过被告，故原告主张被告实际工作至2012年8月24日的观点本院不予采信。被告认为实际工作至2012年9月20日，本院认为，被告从未收到原告要求与其解除劳动合同的通知，原告向其客户发布公告称陶媛已离职，被告也不知情，原告于2012年10月10日才将劳动手册和退工证明交给被告，且携程自由行杂志9月刊的运营总监仍是陶媛，故本院采信被告的观点。原告应当支付被告2012年8月1日至2012年9月20日间的工资11500＋11500÷21.75×14=18902.30元。
本案的争议焦点二是被告在满弓公司的工作年限是否计入本案中。本院认为，满弓公司做携程自由行杂志，法定代表人是杨振宇，2006年8月，行畅公司开业，法定代表人也是杨振宇，原在满弓公司做的携程自由行杂志业务平移至行畅公司，包括被告在内的满弓公司的员工也随之进入行畅公司，故被告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算入本案中。根据被告的劳动手册记载，被告于2005年1月1日进入满弓公司直至2006年9月30日，2006年11月1日进入行畅公司直至2012年9月20日，故被告的工作年限为7年9个月。
本案的争议焦点三是原告与被告解除劳动合同是否属违法解除。原告认为被告营私舞弊，给原告造成重大损害，原告与被告解除劳动合同属合法解除；被告认为原告在2012年8月24日未通知被告的前提下单方面解除劳动合同，属违法解除。本院认为，根据相关法律规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。原告虽向本院提供了乐凯公司的设立信息及乐凯公司与原告签订的广告合同等以此证明被告利用工作便利签订背靠背合同谋取利益，但乐凯公司与行畅公司签订的广告合同中行畅公司的代表一栏陶媛系打印字体，被告对该证据不予认可，即使乐凯公司与行畅公司存在这样的广告业务，原告也未向本院提供被告利用工作便利签订背靠背合同的充分证据。同时原告也未向本院提供被告给原告造成重大损失的依据，故原告与被告解除劳动合同属违法解除，应当支付赔偿金。
本案的争议焦点四是违法解除劳动合同赔偿金的支付标准及计算方法。原告认为按照薪资单上的数额即11500元；被告认为按照实际发放的平均工资计算且2008年前的赔偿金按照35725.14元的标准计算。本院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，年限自用工之日起计算。根据查明的事实，被告的工资高于上海市上年度职工月平均工资三倍，故标准按照职工月平均工资4330×3作为赔偿金的计算基数。因原告与被告解除劳动合同属违法解除，故原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金8×2×12990＝207840元。被告的计算方式无法律依据，本院不予采信。
关于年休假工资，本院认为，原、被告解除劳动合同，过错在原告，故原告应当支付被告年休假工资。根据被告的劳动手册记录，被告的累计工作已满10年，故被告每年应享受年休假10天，根据被告在2012年度已工作时间折算，应休未休年休假为7天，因被告在仲裁时要求以12000元的标准支付年休假工资，故本院予以准许，故原告应当支付被告2012年度未休年休假的工资7724.14元。原告认为被告已休过两天的年休假，未向本院提供相关证据，本院不予采信。
关于被告要求原告补缴2012年8月、9月的社会保险费及2006年11月至2012年7月的社会保险费的诉请，本院不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：
一、原告上海行畅文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶媛2012年8月1日至2012年9月20日间的工资人民币18902.30元。
二、原告上海行畅文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶媛违法解除劳动合同的赔偿金人民币207840元。
三、原告上海行畅文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶媛2012年度未休年休假工资人民币7724.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币10元，由原告上海行畅文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 黄 蓉
人民陪审员 王兴邦
人民陪审员 陈进修
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因崇原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第二十五条用人单位违法劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。