河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民再终字第115号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）韩贞光，男，汉族，1948年6月6日生。
委托代理人董家国，河南鑫苑律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审上诉人）朱成斌，男，汉族，1957年3月6日出生。
委托代理人蒋鸿斌，河南信行律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人郭东全，男，汉族，1947年7月26日出生。
韩贞光与朱成斌、郭东全合伙协议纠纷一案，郑州市中原区人民法院作出（2010）中民二初字第504号民事判决，韩贞光不服，向本院提起上诉。本院作出（2011）郑民三终字第321号民事裁定，发回重审。中原区人民法院于2013年1月30日作出（2012）中民二初字第335号民事判决，韩贞光、朱成斌均不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日作出（2013）郑民三终字第537号民事判决，已经发生法律效力。韩贞光仍不服，向本院申请再审。本院于2014年5月12日作出（2014）郑民申字第117号民事裁定，裁定本案再审。本案依法另行组成合议庭，公开开庭了审理本案。韩贞光及其委托代理人董家国、朱成斌及其委托代理人蒋鸿斌和郭东全均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2002年12月1日和2003年12月1日，韩贞光与郑州热电厂发电所签订《河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部承包经营合同》各一份，主要约定：由韩贞光以其个人名义承包河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部，承包期限2002年12月1日至2003年11月30日；2003年12月1日至2004年11月30日。
2003年7月23日河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部与水利部小浪底水利枢纽建设管理局签订《黄河小浪底水利枢纽配套工程西霞院反调节水库粉煤灰供应合同书》，主要约定：该服务部为水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部提供粉煤灰，供货期限为2003年—2008年；粉煤灰Ⅰ级77.9元／吨，Ⅱ级71.25元／吨，该约定为单价，采取调拨方式供应，包括出厂运输、过路、过桥、现场服务、保险及应交纳的税金等全部费用合同；合同还对有关供货要求、货款结算等作了约定。签订合同书当日，水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部收到投标保证金5万元，经手人为韩贞光。
韩贞光与郑州热电厂发电所签订粉煤灰综合利用服务部承包经营合同期限届满后，由朱成斌以个人名义承包该服务部，并于2004年12月1日与郑州热电厂发电所签订《河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部承包经营合同》，承包期限2004年12月1日至2005年11月30日，承包期间朱成斌享有经营自主权。
2004年12月20日，三人为共同出资经营小浪底下游西霞院水利工程项目供应粉煤灰业务签订名为“财务管理”的协议一份，该协议对权益分析、收入分析、成本核算、管理费用等均作出约定说明，基于此协议，2004年12月23日，三方签订《西霞院工程粉煤灰供应合同书》一份，该合同主要约定：三方共同向小浪底下游西霞院水利工程项目供应粉煤灰，三方对本工程所应承担的费用有流动基金（作成本费用支付运营），支付运营项目有：粉煤灰费、运输费、雇工人员工资、车辆维修费、税金、管理费用、本工程风险金；西霞院工程合同风险金由三方共同承担，韩贞光已按照建设单位要求垫付5万元风险抵押金，风险金退还后归三方按承担数所有；三方所得利润按照40%：40%：20%比例分红，工程合同执行中所需成本费用按照40%：40%：20%比例承担支付；西霞工程业主方汇出货款7天后（含汇款当天），三方按照销售数量所得利润比例，以现金形式分配；该项目运营流动资金暂定10万元（韩贞光4万元、郭东全4万元、朱成斌2万元），三方以此数额承担支付；韩贞光负责供应西霞工程的全面工作，郭东全负责协助韩贞光做好供应工作，协调好郑州方面有关事宜，朱成斌负责协助韩贞光做好供应工作，协调好现场有关事宜，三方权利平等，遇事协商解决；三方股份资金数额为韩贞光流动资金4万元＋风险金2万元=6万元、郭东全流动资金4万元＋风险金2万元=6万元、朱成斌流动资金2万元＋风险金1万元=3万元，合计股份资金数额15万元；违约责任为收到货款五日内未履行第七条款“西霞工程业主方汇出货款7天后（含汇款当天），三方按照销售数量所得利润比例，以现金形式分配”（非内因除外），视为违约，责任方承担违约金，违约金计算公式为（所得利润×2%）×违约天数；合同期至西霞院工程供灰完毕后而终止。
合伙期间以河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部的名义向小浪底下游西霞院水利工程项目供应粉煤灰，合伙期间的账目、账册现由河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部保管，并由郑州热电厂发电所委派会计朱慧萍进行管理，三方因未按照合同约定比例对合伙期间销售粉煤灰所得利润进行分成，酿成本案诉讼。
诉讼中，韩贞光申请对三方合伙向“西霞院项目部”供应粉煤灰的实际经营收支及盈余进行司法审计，一审法院按照法定程序移送司法鉴定机构河南明泰会计师事务所进行审计鉴定，司法鉴定人员归集河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部2004年12月至2007年3月的财务资料，细致审验韩贞光、朱成斌、郭东全合伙期间向“西霞院项目部”供应粉煤灰及其他收入、支出的相关材料，提供的资料显示，韩贞光与朱成斌、郭东全合伙期间除了向“西霞院项目部”供应粉煤灰外，还向省六建、中建二局、中建七局等其他单位供应粉煤灰，按照委托方的鉴定要求，司法鉴定人员对三方合伙期间的收入及支出情况进行分类统计计算，按照成本费用与收入配比的原则对成本费用支出进行配比分配，计算三方合伙期间向“西霞院项目部”供应粉煤灰的实际经营收支及盈余。司法鉴定人员将“西霞院项目部”的收入简称为项目收入，将不属于“西霞院项目部”的收入简称为其他收入，将归属于“西霞院项目部”的成本费用支出简称为项目支出，将不属于“西霞院项目部”的支出简称为其他支出。
经审计，鉴定机构作出豫明会司鉴字（2012）003号司法鉴定检验报告书，检验结果为：2004年度项目收入为零，项目支出为零，利润为零；2005年项目收入为2720553.33元，项目支出为2023507.48元，利润为697045.85元；2006年项目收入为1899220.75元，项目支出为2316008.68元，利润为-416787.93元；2007年度项目收入为194.29元，项目支出为37.84元，利润为156.45元，2004年至2007年项目利润合计为280414.37元。
鉴定报告书同时载明，报告中“西霞院项目部”收入的统计依据是河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部开具的“河南省郑州市商业发票”，发票抬头均为“水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部”，“西霞院项目部”成本费支出的统计是依据会计核算中的收付实现制的原则进行的。根据会计账簿的相关记录显示，2006年8月31日应收账款-
小浪底的余额为零，且以后没有发生余额。同时显示，2005年1月至2006年12月，采购粉煤灰的数量合计为55970.3吨加上64车。2005年1月至2006年12月，销售粉煤灰的数量合计为43268.98吨，其中，为项目销售粉煤灰为34761.28吨，为其他单位销售粉煤灰为8507.7吨。会计凭证的相关记录同时显示，“西霞院项目部”成本费用支出主要是粉煤灰、0#柴油、过路、过桥费、增值税、所得税等。
鉴定报告中销售、采购粉煤灰明细汇总表显示，粉煤灰销售经办人为朱成斌。
一审另查明，朱成斌曾以原告的身份起诉韩贞光，要求韩贞光支付1995年至2004年的利润及2005年至2007年的利润，一审法院审理后作出（2009）中民一初字第704号民事判决书，在双方之间存在独立合伙关系的基础上判令韩贞光支付分红款和约定酬金，后当事人上诉，郑州中院作出（2009）郑民二终字第1424号民事判决，维持了原判决。
以上事实由当事人提交的证据材料和司法鉴定报告书在案佐证。
一审认为，韩贞光和朱成斌、郭东全签订《西霞院工程粉煤灰供应合同书》和《财务管理》协议，三方约定共同向水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部供应粉煤灰，同时约定合伙出资数额及比例、风险承担及利润分成等内容，三方系各自提供资金、实物、技术，共同经营，共同劳动的个人合伙关系。在合伙经营期间，三方的对外经营产生了相应的债权，亦根据其销售情况得到相应的利润提成，但同时，在经营期间，三方亦会因经营产生诸如经营日常开支、进货成本及其它税费负担等，即合伙债务，合伙期间产生的债权及产生的财产属合伙人共有，并按照合伙协议约定进行分配，合伙期间产生的债务系合伙人共同债务，合伙人应共同负担，并对外承担连带清偿责任，故本案三方应在合伙债权债务清算的基础上对合伙财产予以分割。经韩贞光申请，该院委托河南明泰会计师事务所对合伙账目进行审计，其鉴定程序符合法律规定，鉴定依据三方均无异议，对鉴定机构出具的鉴定报告该院予以采信。鉴定报告显示：2004年度项目收入为零，项目支出为零，利润为零；2005年项目收入为2720553.33元，项目支出为2023507.48元，利润为697045.85元；2006年项目收入为1899220.75元，项目支出为2316008.68元，利润为-416787.93元；2007年度项目收入为194.29元，项目支出为37.84元，利润为156.45元，2004年至2007年项目利润合计为280414.37元。三方协议约定的利润分红比例为40%︰40%︰20%，该比例和三方的出资比例一致，故合伙人在利润分配时仅需在现有账目的基础上予以分配，合伙人无需要求再返回股金。根据约定的分配利润比例，韩贞光可以分得的利润为112165.748元。根据司法鉴定报告书中的销售、采购粉煤灰明细汇总表来看，销售粉煤灰的经手人为朱成斌，没有其他合伙人参与，故合伙利润款保存于朱成斌处，朱成斌应向韩贞光支付该利润分红款112165.748元。鉴定报告书显示，2005年1月至2006年12月，采购粉煤灰的数量合计为55970.3吨加上64车，销售粉煤灰的数量为43268.98吨（其中，为项目销售粉煤灰为34761.28吨，为其他单位销售粉煤灰为8507.70吨），采购的粉煤灰数量高于销售的粉煤灰12701.32吨加上64车，因该粉煤灰数量仅为账面记载，当事人不认可存在实物，且购买的粉煤灰不仅用于三人合伙的西霞院项目，还用于三人合伙之外的其他项目，韩贞光主张销售剩余的粉煤灰系三人合伙财产，证据不足，其要求分割该部分财产的主张不能得到支持。合伙财产的分割需要合伙人的共同行为才能完成，即本案合伙财产的分割韩贞光亦有协助的义务，在其未有效举证证明阻碍财产清算和分割的责任在朱成斌和郭东全时，其无权要求二人承担违约责任，故对其要求二人承担违约责任的主张，一审法院不予支持。郭东全在合伙经营过程中，未具体参与相关事务，且未持有剩余利润款项，韩贞光要求郭东全支付相关款项没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于（2009）中民一初字第704号朱成斌诉韩贞光合伙纠纷一案，一审法院查明该案的合伙关系独立于本案的三人合伙关系，朱成斌、郭东全以此判决结果对抗本案韩贞光的主张数额，一审法院不予支持。朱成斌为反驳韩贞光的诉讼请求，还提交的其他相关权利凭证，但三方均认可合伙期间的账目统一由河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部保管，朱成斌、郭东全单独持有的凭证不能认定为三人合伙事务的债务，对其抗辩本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告朱成斌自判决生效之日起十日内向原告韩贞光支付利润分成款112165.748元；二、驳回原告韩贞光的其他诉讼请求。如果朱成斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11497元，增加诉讼请求案件受理费728元，财产保全费1500元，司法鉴定费91400元，共计105125元，由原告韩贞光负担8万元，被告朱成斌负担25125元。
韩贞光、朱成斌不服该判决，分别向本院提起上诉。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
二审认为，本案属于合伙协议纠纷。本案的争议焦点问题为：一、一审判决未认定韩贞光、朱成斌韩贞光主张的剩余粉煤灰为合伙财产是否有依据？二、一审判决是否漏判股金和其它合伙财产？三、朱成斌是否应当承担违约责任和支付违约金。首先，关于韩贞光主张分割的剩余财产是采购的粉煤灰款项与西霞院项目粉煤灰支出的差额，但根据司法鉴定报告显示，采购的粉煤灰除用于三人合伙的西霞院项目，还用于三人合伙之外的其他项目，因此韩贞光主张购进支出粉煤灰差额系三人合伙财产，证据不足，一审法院未支持其要求分割该部分财产的主张并无不当。其次，关于一审判决是否漏判股金和其它合伙财产的问题，一审法院重审期间，根据韩贞光的申请，一审法院委托河南明泰会计师事务所对三方合伙向“西霞院项目部”供应粉煤灰的实际经营的收支及盈余进行了司法审计鉴定，经审计，鉴定机构作出豫明会司鉴字（2012）003号司法鉴定检验报告书，鉴于该鉴定是对三方合伙向“西霞院项目部”供应粉煤灰的实际经营的收、支及盈余进行的全面司法审计鉴定，一审法院依据该鉴定报告对合伙盈余进行了分配，故不存在漏判合伙财产的问题。再次，关于朱成斌是否应当承担违约责任和支付违约金的问题，合伙财产的分割需要合伙人的共同行为才能完成，在韩贞光未有效举证证明阻碍财产清算和分割的责任在朱成斌和郭东全的情况下，其无权要求二人承担违约责任，故一审法院驳回其要求朱成斌、郭东全承担违约责任的主张并无不当。此外，朱成斌上诉称郑州热电厂发电所从粉煤灰服务部三人合伙的剩余财产中划走的45000元承包金发生在韩贞光个人承包经营期间应予扣除而原审法院未处理属漏判，根据韩贞光向郑州热电厂发电所出具保证，郑州热电厂发电所从粉煤灰服务部三人合伙的剩余财产中划走的45000元为郑州热电厂发电所与韩贞光之间的债务，与三人合伙无关，朱成斌可以另行主张。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
韩贞光再审称，鉴定结论显示，三人在合伙期间以明远服务部共购进粉煤灰55970.30吨加上64车，销售粉煤灰43268.98吨（其中西霞院销售34761.28吨，其他项目销售8507.70吨），采购的粉煤灰数量高于销售的粉煤灰数量12701.32吨加上24车，应作为合伙利润进行分割。原判既认定不存在实物，又未对朱成斌支走的该部分钱款进行分配，显属漏判。请求改判朱成斌支付韩贞光利润分成款461994.78元。
朱成斌答辩称，原二审判决生效后，其向本院申请再审被驳回。韩贞光的再审申请已经超过法律规定的期限。韩贞光是三人合伙事务的负责人，合伙财产由韩贞光实际管理，他向朱成斌索要合伙利润没有法律依据。请求依法驳回韩贞光的诉讼请求。
郭东全答辩称，三方的合伙清算应当以法院委托的司法审计鉴定为准。韩贞光所称采购的粉煤灰数量高于销售的粉煤灰数量12701.32吨加上24车的问题应由合同的负责人韩贞光负责。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为，2004年12月23日及2004年12月20日韩贞光和朱成斌、郭东全签订《西霞院工程粉煤灰供应合同书》和《财务管理》协议，三方约定以河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部的名义共同向水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部供应粉煤灰，同时约定合伙出资数额及比例、风险承担及利润分成等内容，形成三人合伙关系。
韩贞光再审称司法鉴定结论显示，三人在合伙期间采购的粉煤灰数量高于销售的粉煤灰数量12701.32吨加上24车，应作为合伙利润进行分割。本案中，司法鉴定检验报告书载明：根据河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部会计账簿的相关记录显示，2006年8月31日应收账款-
小浪底的余额为零，且以后没有发生余额。表明自2006年8月31日之后河南明远电力有限公司发电所粉煤灰综合利用服务部对水利部小浪底水利枢纽建设管理局西霞院项目部不再享有债权。该报告书还载明：2004年度至2007年度“西霞院项目部”利润合计为280414.37元。说明截止2007年，三人合伙关于“西霞院项目部”供应粉煤灰的利润为280414.37元。原审依据鉴定检验报告书，按照三方约定的利润分配比例，认定韩贞光可以分得的利润为112165.748元并无不当。三人是基于“西霞院项目部”供应粉煤灰进行的合伙，利润分配亦基于该项目进行，其不能证明司法鉴定结论中采购的粉煤灰数量高于销售的粉煤灰数量12701.32吨加上24车的粉煤灰系“西霞院项目部”，故韩贞光的再审请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）郑民二终字第537号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 范艳宏
二〇一四年八月十五日
书记员 冯若梅