陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00413号
上诉人（原审被告）中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司。
负责人王瑞，系该公司总经理。
委托代理人邵亚刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）谯思，女，生于1959年8月28日，汉族，陕西省西乡县人。（缺席）
被上诉人（原审被告）王定洪，男，生于1978年9月22日，汉族，陕西省宁强县人。
�托代理人陈苗，女，生于1983年7月4日，汉族，系王定洪妻子。
被上诉人（原审被告）郑吉学，男，生于1974年8月24日，汉族。
被上诉人（原审被告）何仕霞，女，生于1961年4月14日，汉族。
上诉人中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司因与被上诉人谯思、王定洪、郑吉学、何仕霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服略阳县人民法院（2013）略民初字第00570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司委托代理人邵亚刚、被上诉人王定洪委托代理人陈苗、被上诉人郑吉学、何仕霞到庭参加了诉讼，被上诉人谯思经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，谯思系西乡县农业人口，长期在汉中王观营蔬菜市场卖菜。2012年12月29日，谯思购得火鸡腿、火鸡翅、板鸭等货物价值一万余元，第二天谯思和常宝祥分别驾驶两辆三轮摩托车载着上述货物去甘肃贩卖。行驶至勉康线40KM＋200M处时，谯思驾驶的三轮车被王定洪驾驶的郑吉学、何仕霞所有的陕F201**号重型半挂牵引车牵引陕F10**挂重型普通半挂车挂倒，谯思受伤，三轮车受损。得知谯思出事后常宝祥驾车载货返回事故现场。郑吉学、何仕霞按交警的安排将两车货物从事发现场运至略阳。谯思以自己受伤为由拒不接收货物。郑吉学、何仕霞认为自己没有权利处理他人物品，便将货物储存，放至诉讼时已腐烂所剩无几，并因转运、储存货物产生费用七千余元。谯思三轮摩托车因事故受损，产生修理费2400元。2013年7月10日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定谯思伤情为九级伤残。本次事故谯思无责任，王定洪负全责。谯思在略阳县医院、天津中医院住院治疗116天，诊�为右胫骨近端骨折。郑吉学、何仕霞垫付医疗费16964.94元，谯思自己垫付医疗费110元。谯思住院期间由常宝祥护理。二次手术需医疗费5000元，住院20天。另查明，陕F201**号重型半挂牵引车牵引陕F10**挂重型普通半挂车在中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司处购买了交强险和商业险，保险期限2012年7月13日至2013年7月12日，本次事故在保险期内。
原审认为：公民的健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。王定洪是郑吉学、何仕霞雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中致人伤害，本身不存在故意或重大过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇主郑吉学、何仕霞应承担赔偿责任，王定洪不承担民事赔偿责任。郑吉学、何仕霞的陕F201**号重型半挂牵引车、陕F10**挂重型普通半挂车在中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司处购买有交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内，郑吉学、何仕霞应承担的民事赔偿责任依法由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司直接在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按相应的交通事故责任比例在商业第三者责任险内予以赔偿，保险赔偿范围外的部分，由当事人按各自责任分担。关于货物损失，谯思没有提交证明货物在事故发生时遭受损失的证据，其次谯思明知自己的货物是易腐烂物品，在郑吉学、何仕霞将货物运至略阳时以自己受伤为由拒绝接收，对自己货物的腐烂变质采取了放任的态度，致货物几乎全部腐烂变质；处理货物并非必须由其本人亲自实施的行为，因此谯思应对自己货物腐烂变质承担全部责任，其就货物损失所支出的鉴定费也由谯思自己承担。郑吉学、�仕霞在谯思不接收货物时，虽采取措施，但措施不当，并产生七千余元支出，因此其因措施不当支出的七千余元费用依法应郑吉学、何仕霞自行承担。谯思主张2013年8月29日在略阳支出住宿费60元，根据其提交的车票，2013年8月29日当天返回汉中，因此住宿费不予认定。电话费50元，因谯思没有证据证明该款确系因事故给自己造成的损失，因此电话费不予确认。谯思的各项费用：1、医疗费：保险公司认为谯思诊断有颈椎病，颈复康颗粒40.40元为不合理支出。合议庭认为谯思腿部受伤长期卧床休息，产生相关费用属合理治疗费用，因此医疗费确认22074.94元（含二次手术治疗费及垫付16964.94元）。2、误工费：谯思虽系农村居民，但在城镇居住、务工一年以上，因此其误工应按2012年陕西省在岗职工平均工资计算，误工费16744元＝（116＋20）天×（44330÷12月÷30天）。3、护理费：谯思所举马素琴、范玉华、吴喜庆证据不符合民事诉讼证据的形式要件，证人应当分别作证；陈世华、陈国桂没有相关身份证明，不能确定证明人身份；因此没有证据证明护理人常宝祥在城镇生活、工作一年以上，结合当地护工收入每天确定护理费80元，护理费10880元＝（116＋20）天×80元。4、住院伙食补助费4080元。5、营养费2720元。6、交通费234.50元，谯思因事故往返略阳、宁强确系合理支出，因此确认交通费234.50元。7、精神抚慰金酌情支持2000元。8、伤残鉴定费1300元。9、摩托车修理费用谯思实际支出修理费2400元，保险公司主张定损2340元，但没有提交其定损2340元的任何证据，合议庭依法确认修理费2400元。10、伤残赔偿金：保险公司仅对谯思的九级伤残有异议，当庭要求重新鉴定，其要求鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定�因此对谯思九级伤确认，伤残赔偿金82936元＝20734元×20年×20%。合计145369.44元。保险公司在交强险责任限额内赔偿：1、谯思的各项损失费用为127104.50元（医疗费5110元，住院伙食补助费4080元，营养费2720元，残疾赔偿金82936元，误工费16744元，护理费10880元，精神抚慰金2000元，交通费234.50元，修理费2400元）。2、郑吉学、何仕霞垫付医疗费8090元。保险公司在商业三者险责任限额内赔偿郑吉学、何仕霞垫付医疗费8874.94元。鉴定费不在保险公司理赔范围内，由郑吉学、何仕霞赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条，减损义务的规定，机动�交强险、商业险合同相关条款判决如下：一、被告中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险责任范围内直接赔偿原告谯思医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费，修理费各项合计127104.50元（限判决生效后30日内履行完毕）。二、被告中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险、商业险责任范围内返还被告郑吉学、何仕霞垫付医疗费16964.94元（限判决生效后30日内履行完毕）。三、被告郑吉学、何仕霞赔偿原告谯思鉴定费1300元（限判决生效后30日内履行完毕）。四、驳回原告谯思的其他诉讼请求。诉讼费1200元，由谯思承担300元，由郑吉学、何仕霞承担900元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销略阳县人民法院（2013）略民初字第00570号民事判决中�疾赔偿金82936元、误工费16744元的判决内容，重新核定两项损失后由上诉人在交强险分项限额内承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。其事实及理由：一、原审法院认定被上诉人谯思九级伤残与事实不符。被上诉人谯思的被评定为一肢功能丧失25%以上，此评残结论不合理。膝关节占一肢功能权重指数的28%，如果丧失功能达到25%以上，膝关节基本不能活动。但被上诉人谯思膝关节尚能屈曲到90°以上，达不到九级伤残评残标准，伤残鉴定意见书缺乏客观、真实性，无法作为定案依据，原审对上诉人提出的重新鉴定申请置之不理，有悖于法律的公平原则；二、认定被上诉人谯思误工费16744元过高。原审按照在岗职工平均工资计算被上诉人谯思误工费缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入�按照其实际减少部分计算，受害人无固定收入的，按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，本案中谯思从事蔬菜批发零售，属于收入不固定人员，应当按照批发零售行业标准计算其误工费，其误工费应为136天×24261元÷360天＝9165.04元。
被上诉人谯思未答辩。
被上诉人王定洪、郑吉学、何仕霞答辩均对原审判决无异议。
本案经二审开庭审理，查明事实与原审认定事实一致。另查明。陕F201**号重型半挂牵引车及陕F10**挂重型普通半挂车均在上诉人处购买有交强险及商业三者险，商业三者险保险金额分别为30万元，均不计免赔。谯思于2014年2月27日至3月7日在西乡县中医院进行了取除内固定二次手术。二审过程中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司书面申请鉴定人出庭接受质询，本院依法通知鉴定人出庭接受了质询，并产生鉴定人员差旅费500元。
本院认为，双方当事人均对原审判决认定的事实、责任的承担及确定的谯思损失中的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费、车辆维修费均无异议，本院予以确认。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司认为谯思九级伤残与事实不符，原审未准予其重新鉴定不符合法律规定，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，而本案中上诉人虽对鉴定结论提出异议，但其异议的根据来源于肉眼观察及推测，并无充足证据予以反驳，在此情况下原审对上诉人重新鉴定申请未予准许并按照九级伤残计算谯思伤残赔偿金并无不当，但原审引用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条之规定，属法律适用错误，本院予以纠正。上诉人称原审以在岗职工平均工资计算谯思误工费不当，本院认为，谯思从事蔬菜批发零售行业，其收入并不固定，同时其在原审也没有提交最近三年平均收入证明，其误工费可参照相同或相近行业上一年度平均工资计算，上诉人的该项主张成立，本院予以支持。2012年陕西省批发、零售行业平均工资为33479元，故谯思误工费应为33479÷360×136=12648元。综上，本院确定谯思因受伤造成的各项损失为：医疗费22074.94元、误工费12648元、护理费10880元、住院伙食补助费4080元、营养费2720元、交通费234.50元、精神抚慰金2000元、财产损失2400元、伤残赔偿金82936元，合计139973.44元。原审判决认定事实清楚，程序合法，但法律适用错误，部分表述不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和�民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七至二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持略阳县人民法院（2013）略民初字第00570号民事判决第四项。
二、撤销略阳县人民法院（2013）略民初字第00570号民事判决第一项、第二项、第三项。
三、由中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司赔偿谯思各项经济损失139973.44元（郑吉学、何仕霞已垫付的医疗费16964.94元，由中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司从应付款项中直接支付给郑吉学、何仕霞）。
上述款项限本判决生效后十日�履行清结。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费不变。二审案件受理费900元，由中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司负担800元，由谯思负担100元。鉴定费1800元（含鉴定人员差旅费），由郑吉学承担650元、何仕霞负担650元，中国平安保险股份有限公司汉中中心支公司负担500元。受理费由双方在履行判决时相互折抵给付，本院不再另行收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 李 晓
代理审判员 刘际勇
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张龙朋