广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第50号
上诉人（一审原告）黄朝疆，男，1972年9月2日出生，壮族，个体户。
委托代理人马福龙，广西沃诚律师事务所律师。
委托代理人何胜林，广西永泰和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）百色市金龙矿业有限责任公司。
法定代表人杨志华，该公司董事长。
委托代理人王世广，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）何玉书，男，1954年1月1日出生，壮族，私营业主。
委托代理人韦嘉，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄德崭，男，1968年3月11日出生，壮族。
委托代理人张飙，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人黄朝疆与被上诉人百色市金龙矿业有限责任公司（以下简称金龙矿业）、何玉书、黄德崭转包合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2013）右民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理本案。书记员易岚担任法庭记录。上诉人黄朝疆及委托代理人马福龙、何胜林，被上诉人金龙矿业的委托代理人王世广，被上诉人何玉书的委托代理人韦嘉，被上诉人黄德崭的委托代理人张飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告金龙公司于2004年5月10日成立，当时的法定代表人是何玉书，公司股东为何玉书、黄德崭。该公司的经营范围：锰矿产品、农副产品购销、黄金开采、销售。2005年9月13日获广西壮族自治区国土资源厅发给的采矿许可证。采矿地点：龙川世加金矿。2006年2月22日获得广西壮族自治区安全生产监督管理局发给的安全生产许可证，许可范围：黄金开采。2007年4月18日被告金龙公司与覃园程（被告金龙公司为甲方，覃园程为乙方）签订《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》，约定由甲方将其所属的龙川镇世加金矿A-2矿区交由乙方开采，在甲方统一协调、计划和统筹安排下，乙方自主生产和经营，自筹资金、人力、机械设备，甲方提供合法的采矿及矿山必备的各种证照，乙方作为甲方的下属机构，以甲方名义进行开采生产，乙方自筹资�、人力、机构设备等投入开采生产。合作期限自本协议签订之日起至2010年9月止。甲方的职责为：保证矿山有合法的开采手续，负责沟通安临、环保、矿产等政府管理部门，进行安全生产检查监督工作，协调好周边群众关系，为乙方采购所需的氰化钠及炸药、雷管等物品，费用由乙方支付……等等。乙方职责：自己筹集资金投入矿区开采，全权负责A-2矿区的开采生产，乙方不得干涉……。双方特别约定：双方债权债务各自自理，互不相关。甲方为乙方统一采购氰化钠及爆破物品，保证乙方正常使用于生产。本协议签订时，乙方向甲方3天内一次性支付20万元给甲方，作为甲方在A-2矿区已开销的土地补偿和剥矿皮的费用补偿。为保证矿山生产的连续性，合作期限届满，乙方撤离矿山时，乙方撤走机械设备，其它地面附着（指工棚和水电设备）保留原样，由甲方接收使用……等等。双方未约定利润分成及亏损分担。广西百色市覃园矿业责任有限公司于2006年7月10日成立，法定代表人为覃园程，未有其他股东，由于该公司未参加2006年度年检，于2008年2月28日被百色市工商局依法吊销营业执照。2007年10月28日广西百色市覃园矿业责任有限公司（甲方，下称覃园公司）与乐业县顺达汽车驾驶员培训有限公司（乙方，下称乐业顺达公司）签订《合伙开采经营合同》，约定：甲方将其拥有的百色市龙川镇世加屯A1、A2、A3金矿矿区开采权招乙方入伙开采，甲方以开采权入伙，乙方出资100万元（以实际投入为准）人民币作为开采周转金，并负责销售经营全部活动。合伙期限三年，从2007年10月28日起至2010年10月28日止。利润分配：合伙开采经营期间的销售收入，在乙方收回投资成本后，甲乙双方按50%均等分配。违约责任：如果甲方的开采出现问题，使�伙无法生产经营的，甲方必须负责赔偿乙方的经济损失，并承担乙方投资额20%的违约金……等等，该协议未告知、亦未涉及到被告金龙公司、何玉书、黄德崭。在合伙经营过程中，2008年3月覃园程不幸去世，原告黄朝疆以个人名义与覃园程妻子黄秀仁、儿子覃敏洋于2008年3月10签订一份《协议书》，约定：覃园程于2007年4月18日与被告金龙公司签订的《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》中继承的全部权利义务转让给原告，由原告承担和享有。该协议是否经得被告金龙公司、何玉书、黄德崭同意，原告未能向本院提供证据。之后，龙川世加金矿A-2矿区一直由原告黄朝疆以乐业顺达公司的名义独自经营，被告金龙公司、何玉书、黄德崭未参与经营。2010年2月10日原告黄朝疆以个人名义与被告金龙公司时任法定代表人何玉书签订《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》，该协议内容为：“2007年4月18日及2008年1月18日甲方百色金龙矿有限责任公司与覃园程分别签订了《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》。因合伙人覃园程去世，其法定继承人覃敏洋（儿子）、黄秀仁（妻子）在征得甲方同意的前提下，于2008年3月10日和乙方黄朝疆签订《协议书》，将他们从《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》中继承的权利和义务转让给乙方黄朝疆。自2008年3月1日起至今，乙方已经向合作开发龙川世加金矿项目投入资金人民币275万元，但因甲方未能履行合作协议约定的义务，既不能为乙方办理用地手续，又不能为乙方办采购炸药、氰化钠等物资，严重影响乙方的正常经营，致使乙方在龙川世加金矿开发事业难以维持，并造成重大经济损失。甲乙双方在对上述事实予以确认的基础上，就乙方退出龙川世加金矿合作开发的有关事宜达成协议如下�一、甲方同意乙方退出龙川世加金矿A-2矿区合作开发。二、因甲方未能履行合同义务，致使该合作开发事业无法进行，对乙方构成违约，应当承担违约责任。甲方同意退出乙方全部的投资款人民币275万元，并且一次性赔偿乙方各项经济人民币壹佰捌拾万元，共计人民币肆佰伍拾伍万元整。三、本协议签订后，乙方在龙川世加金矿A-2矿区的权利和义务立即终止，与该处矿山相关的权利义务及各项债权债务由甲方独自承担。四、本协议签订后70日内，甲方向乙方支付人民币肆佰伍拾伍万元整，逾期将承担违约责任，并将按照同期银行存款利率的四倍向乙方支付逾期付款违约金。五、本协议一式两份，双方各执一份。本协议于双方签字盖章之日起生效。”原告和被告金龙公司的法定代表人何玉书在该协议上签名并捺手印，因被告金龙公司未在该协议上补盖公章，亦不履行还款义务，原告诉至该院，提出如上请求。
另查明，2010年12月26日，何玉书、黄德崭将其所持有的公司股权全部转让给杨志华、李益民，2010年12月27日公司召开股东会并作出决议，免去何玉书法人代表、执行董事及经理职务，选举杨志华为公司法人代表及执行董事，聘用杨志华为公司经理，并于2010年12月28日向工商部门申请变更登记。原告黄朝疆是乐业顺达公司的股东，其借用乐业顺达公司的名义与覃园公司签订《合伙开采经营合同》，该合同的权利义务由原告享有。被告何玉书在覃园程过世当天知道原告和覃园公司合伙开采龙川世加金矿，未提出异议，被告黄德崭虽是金龙矿业的股东，但未参与经营，金龙矿业的业务均由被告何玉书一手操办，对何玉书的行为未提出任何异议。2011年原告黄朝疆因本案纠纷曾向乐业县人民法院起诉被告百色金龙公司及何玉书，该院�审理过程中，被告金龙公司就管辖权问题向该院提出异议，乐业县人民法院于2011年8月23日作出（2011）乐民一初字第431号民事裁定：被告金龙公司对管辖权提出的异议成立，本案移送百色市右江区人民法院审理。乐业县人民法院于2011年8月23日将该案移送该院审理。
再查明，原告黄朝疆以乐业顺达公司的名义于2007年10月28日参与经营龙川世加金矿至2010年2月10日，原告在经营金矿期间，没有依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度，公司的收支没有建立会计账簿，经营期间是否有利润产生，原告未提供相关证据材料，原告只提供亏损的证据材料，但亏损的证据没有其公司会计账簿记载，而是其个人自己记录的支出白条以及一些原始票据。为了确认原告主张的275万元投资款的真实性、合法性，该院决定对该投资款委托相关部门进行审计，并于2013年10月8日询问原告是否同意审计，原告当庭表示同意对该投资款进行审计。2013年10月18日该院召集双方当事人到庭选定审计机构时，原告无故不到庭。2013年10月21日，该院再次询问原告是否对该投资款进行审计，原告明确表态没必要审计。原告于2010年2月10日退出龙川世加金矿后，把在该金矿属于其的机械设备全部搬走。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、本案是否重复起诉，该院审理本案程序是否合法？2、被告金龙公司于2007年4月18日与覃园程签订《合作开发龙川金矿A-2矿区协议书》、覃园公司与乐业顺达公司签订的《合伙开采经营合同》、原告黄朝疆与被告金龙公司法定代表人何玉书签订《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》是否合法有效？3、原告黄朝疆、被告何玉书、黄德崭是否为本案的适格主体？4、涉案合同所产生的法律后果应当由谁来承担？5、原告是否存在损失？如存在，应如何计算？
关于本案是否重复起诉，一审法院审理本案程序是否合法的问题。乐业县人民法院在2011年受理本案时，因被告金龙公司就管辖权问题向该院提出异议，该院于2011年8月23日作出（2011）乐民一初字第431号民事裁定：被告金龙公司对管辖权提出的异议成立，本案移送百色市右江区人民法院审理。并于2011年8月23日将本案移送该院审理。故本案不存在重复起诉，该院审理本案程序合法。
关于被告金龙公司于2007年4月18日与覃园程签订《合作开发龙川金矿A-2矿区协议书》、覃园公司与乐业顺达公司签订的《合伙开采经营合同》、原告黄朝疆与被告金龙公司法定代表人何玉书签订《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿……。”《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并�分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”被告金龙公司虽然取得开采龙川世加金矿的合法手续，但未经相关部门依法批准，将龙川世加金矿的开采权转让给覃园程，覃园程又以覃园公司的名义与乐业顺达公司合伙开采，均违反了上述法律的规定，故上述三份合同均为无效合同。
关于原告黄朝疆、被告何玉书、黄德崭是否为本案的适格主体的问题。原告虽没有与被告金龙公司签订合伙或合作协议，但在覃园程过世后，被告何玉书知道原告参与覃园程投资开采龙川世加金矿，被告何玉书未提出任何异议，被告黄德崭是龙川金矿的股东，虽然在业务上不参与经营，但其对被告何玉书的行为未提出异议，视为认可何玉书的行为。原告以乐业顺达公司的名义与覃园公司合伙开采经营及黄秀仁、覃敏洋将其从覃园程与被告金龙公司签订的《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》中所继承的全部权利义务转让给原告，由原告承担和享有，而成为该合作开发协议的相对人，故原告及被告何玉书、黄德崭是本案的适格主体。
关于涉案合同所产生的法律后果应当由谁来承担的问题。根据原告与被告金龙公司签订的《合作开发龙川世加金矿A-2矿区协议书》的约定中可知，被告何玉书、黄德崭、金龙公司不参与覃园程的开采经营，亦不参与其利润分配，双方债权债务各自自理，互不相关。覃园公司与乐业顺达公司合伙开采经营龙川世加金矿后，双方约定在乐业顺达公司收回投资成本后，利润按50%均等分配。覃园程过世后，从原告与覃园程妻子黄秀仁、儿子覃敏洋签订《协议书》可知，龙川世加金矿的权利义务已由原告承担和享�，该金矿系原告一人独自投资、经营，上述的龙川世加金矿的利润分配及亏损虽不涉及到三个被告，但是，被告金龙公司非法将采矿权转让给覃园程，覃园程未经核实被告金龙公司转让的采矿权是否合法，又以覃园公司的名义与乐业顺达公司签订合伙开采经营龙川世加金矿，签订合同亦未告知被告金龙公司，覃园程过世后，原告以乐业顺达公司的名义独自经营龙川世加金矿，被告何玉书后知道亦不表示反对，被告金龙公司和原告都有过错责任，应各承担50%的过错责任。但被告金龙公司已把公司股权转让给杨志华和李益民，杨志华和李益民合法取得被告何玉书、黄德崭的全部股权，何玉书、黄德崭转让公司股权给杨志华、李益民时未告知无效合同及未有责任承担的约定，本案无效合同产生的法律后果与杨志华、李益民现在的百色市金龙矿业有限责任公司无关，故本案的过错责任应由被告金龙公司原股东何玉书、黄德崭承担50%的过错责任，原告黄朝疆承担50%的过错责任。
关于原告是否存在损失，如存在，应如何计算的问题。原告以乐业顺达公司的名义与覃园公司合伙开采经营龙川世加金矿后，均为自主经营，覃园程过世后，龙川世加金矿亦是原告以乐业顺达公司的名义一人独自经营，经营期间该金矿是否有利润产生还是全部亏损，原告未能提供其公司会计账簿，而只提供其个人自己记录的支出白条以及一些原始票据，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”第一百七十二条规定：“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。”原告所主张的275万元投资款是否具有真实性、合法性，必须经相关部门进行审计才能确认其真�性和合法性，但原告不同意由相关部门进行审计，原告应承担对其不利的后果。原告提出由于被告何玉书未能履行合作协议约定的义务，既不能为其办理用地手续，又不能为其采购炸药、氰化钠等物资，严重影响正常经营造成经济损失，未有证据加以证实。故原告的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄朝疆的诉讼请求。受理费54220元，由原告黄朝疆负担。
上诉人黄朝疆不服一审判决上诉称，一、一审认定事实不清。上诉人提起本案诉讼的起因是被上诉人没有履行双方在2010年2月10日签订的《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》，被上诉人拒绝退还上诉人投资款275万元，赔偿损失180万元而起。上诉人实际投资金龙公司A-2矿区，金龙矿业和何玉书是明知和同意的，为此，上诉人陆续投放资金近三百万元，开采出近三万吨原矿堆在矿区等待何玉书和金龙矿业提供药品喷淋选矿，但是到2008年底何玉书和金龙矿业已经有了对外转让公司股权及财产的想法，不再提供管制药品阻止上诉人正常生产，双方争议一年后，才于2010年2月10日达成《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》，被上诉人承诺退还上诉人投资款275万和赔偿损失180万元，因此，《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》是有效的，请二审法院依法、依事实，作出公正判决，撤销一审判决，判令被上诉人按协议返还上诉人的投资款275万元和赔偿损失180万元，合计455�元并支付逾期付款违约金。
被上诉人金龙矿业、何玉书、黄德崭分别答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，一审判决认定，金龙矿业虽然取得开采龙川世加金矿的合法手续，但未经相关部门依法批准，将龙川世加金矿的开采权转让给覃园程，覃园程又以覃园公司的名义与乐业顺达公司合伙开采，违反《中华人民共和国矿产资源法》之效力性禁止性规定，依职权认定金龙公司于2007年4月18日与覃园程签订《合作开发龙川金矿A-2矿区协议书》、覃园公司与乐业顺达公司签订的《合伙开采经营合同》、原告黄朝疆与被告金龙公司法定代表人何玉书签订《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》无效，适用法律正确。综�上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、金龙矿业应否承担《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》的给付责任。二、上诉人要求返还财产、赔偿损失有何依据，责任由谁承担。
关于焦点一：本院认为，依照本案查明的事实，金龙矿业成立于2004年5月10日，股东为何玉书、黄德崭，法定代表人为何玉书。2012年12月26日何玉书、黄德崭将其所持有的公司股权以1000万元的股价全部转让给杨志华、李益民并召开股东会并作出决议，免去何玉书法定代表人、执行董事及经理职务，选举杨志华为公司法定代表人及执行董事，聘用杨志华为公司经理，并于2010年12月28日向工商部门申请变更登记。本案《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》为何玉书与黄朝疆于2010年2月10日订立，即在股权转让之前，若何玉书订立《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开�协议书》为个人行为，责任自负，如属于公司行为，则由公司承担责任。根据《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》第二条约定的：“甲方同意退出乙方全部的投资款人民币275万元，并且一次性赔偿乙方各项经济损失人民币壹佰捌拾万元，共计人民币肆佰伍拾伍万元整。”之内容为何玉书个人根据黄朝疆提供日常支出“白条收据”计算而出，经济损失的赔偿款项是何玉书与黄朝疆协商的结果，并无实据佐证，尤其是该协议的落款签名为何玉书个人署名，并未加盖公司印章。且，该协议中亦无任何一笔给付款项记入公司财务、会计帐目。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”和第一百六十五条：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”的规定，《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》第二条约定的给付款项不能视为金龙矿业的公司债务，反之，若视为金龙矿业的公司债务，在何玉书、黄德崭转让公司股权给杨志华、李益民而取得股金1000万后，黄朝疆依协议要求金龙矿业支付何玉书认可的没有公司财会账目记录的款项，于法无据。故，金龙矿业不应承担《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》的给付责任。一审判决正确，本院予以支持。
关于焦点二：上诉人要求返还财产、赔偿损失共计455万均以“白条收据”及何玉书确认为据，为何玉书的真实意思表示，何玉书取得转让股权的对价之中应包括上诉人要求返还财产和损失的款项，本案对上诉人的诉求已进行了全面审理，为减少本案当事人的讼累，按�何玉书在《终止龙川世加金矿A-2矿区合作开发协议书》的意思表示，应由何玉书偿付上诉人全部的投资款人民币275万元，赔偿上诉人各项经济损失人民币180万元，共计人民币455万元整。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，为了减轻当事人的讼累，使纠纷得到尽快解决，本院依法依事实变更一审判决，不视为一审判决有误。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：
一、撤销右江区人民法院（2013）右民二初字第81号民事判决；
二、由被上诉人何玉书偿付上诉人黄朝疆投资款275万元，赔偿经济损失180万元，共计455万元。
一、二审案件受理费各54220元均由被上诉人何玉书负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 杨玉林
二〇一四年五月二十五日
书记员 易 岚