安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一终字第00358号
上诉人（原审原告）：金桂英，女，1940年3月11日出生，汉族，退休医生，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人（原审原告）：刘平，女，1967年4月19日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人（原审原告）：刘东，女，1972年11月21日出生，汉族，军人，住安徽省黄山市屯溪区。
以上三位上诉人共同的委托代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市人民医院。
法定代表人：章隆辉，院长。
委托代理人：凌进华，医教科副科长。
委托代理人：汪妍，安徽道同律师事务所律师。
上诉人金桂英、刘平、刘东因与被上诉人黄山市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2014年9月9日作出的（2014）屯民一初字第01336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人金桂英、刘平及其与上诉人刘东的共同委托代理人王金宝，被上诉人市医院的委托代理人凌进华、汪妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：金桂英系刘日正的配偶，刘平、刘东系刘日正的女儿。刘日正生前系非农业户口。2009年8月27日，刘日正在市医院进行常规体检，同日入住干部病房。2009年9月11日，刘日正因重症肺炎、呼吸衰竭转入ICU监护治疗，并于2009年12月4日转入干部病房进一步治疗。2010年5月15日，刘日正再次转入ICU治疗直至2013年3月28日去世。法大法庭科学技术鉴定研究所于2014年5月10日作出法大（2014）医鉴字第152号司法鉴定意见，认为市医院在对刘日正的治疗过程中，存在对糖尿病和院内感染治疗上的不当，该不当在被鉴定人刘日正的死亡结果中起到次要作用。但金桂英、刘平、刘东认为市医院存在违反诊疗规范、常规的医疗过错行为，与刘日正入院后病情加重、死亡存在直接因果关系，应对刘日正死亡承担主要责任。故诉至法院，请求判令：1.市医院赔偿金桂英、刘平、刘东医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、护理用品费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计499385.09元；2.市医院按80%承担本案诉讼及鉴定费用。
原审认为：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。刘日正在市医院就医过程中，市医院存在医疗不当，应当赔偿权利人金桂英、刘平、刘东相关损失。金桂英、刘平、刘东的损失确定如下：1.医疗费116254.09元（其中黄山市人民医院住院医疗费95517.41元，黄山市人民医院、黄山首康医院、歙县昌仁医院购药及门诊费用7190元，黄山市中医院门诊费98元，黄山市中医院购药费用10448.68元，院外专家会诊费3000元）；2.住院伙食补助费13090元（1309天×10元／天）；3.交通费5236元（1309天×4元／天）；4.护理费78540元（1309天×60元／天）；5.护理用品费，因无证据证明不予支持；6.营养费13090元（1309天×10元／天）；7.死亡赔偿金115570元（23114元／年×5年）；8.丧葬费23903元（47806元／年÷2）；9.精神损害抚慰金50000元；以上合计415683.09元。市医院不当诊疗行为在刘日正死亡过程中承担次要责任，确定其承担40%责任，即市医院赔偿金桂英、刘平、刘东损失166273.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一和第三款、第十九条、第二十一条第一和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告金桂英、刘平、刘东医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计166273.24元；二、驳回原告金桂英、刘平、刘东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7475元（原告已预交），由原告金桂英、刘东、刘平负担4485元，被告黄山市人民医院负担2990元；第一次鉴定费8600元（被告已预交），由被告黄山市人民医院负担；第二次鉴定费10000元（原告已预交），由原告金桂英、刘东、刘平负担6000元，由被告黄山市人民医院负担4000元。
原审宣判后，金桂英、刘东、刘平不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误。市医院于2009年9月11日10时记载的病程记录存在伪造篡改的可能。该病历记录内容不真实，存在涂改，书写不规范，应当作为非法证据予以排除。二、由于病程记录篡改，法大由此得出的鉴定结论显然不能成立，没有事实依据；其他由此得出的鉴定意见，也是不恰当的；上海鉴定意见的合理部分应予采纳，一概否定不妥。请二审法院以上海鉴定意见为准。三、综合各鉴定意见以及有证据证明的案件事实，结合金桂英等不存在不配合医疗的行为，市医院应当对刘日正的死亡承担主要责任。四、原审判决对损失数额及范围的认定不当。对“2009年9月13日购西药1080元、9月19日购西药720元非正式票据，不予采信”存在不当；住院伙食补助费标准以10元／天计算过低；未支持护理用品费不当；确定精神损害抚慰金数额（5000元）过低。综上，原审判决事实认定不清，恳请二审法院在查明事实后撤销原判，依法改判，支持金桂英等的原审诉讼请求。
市医院答辩称：一、金桂英等认为病例伪造是没有依据的，将2009年11月9日改为9月11日，只是日期进行涂改，不规范；会诊单记录的内容，前面记录的是一位医生说的治疗意见、原则，后面记录的是一位医生说的具体用药，不存在金桂英等认为前后不一致的情况。二、2009年9月11日的病历对鉴定结果是没有影响的。上海鉴定作出以后，金桂英等认为该鉴定意见及其补充说明所做的认定明显缺乏依据，据此申请重新鉴定；重新鉴定后作出的法大鉴定，金桂英等又认为不应作为定案的依据，又认可上海鉴定的鉴定意见；总之，金桂英等的整体思想是对其有利部分就是合理的，应予以采用，对其不利的部分则认为是缺乏依据的，或说是不能成立的而不予认可；但无论金桂英等如何认为，该两份国家级鉴定意见是一致的，均认定市医院承担的是次要作用；三、金桂英等要求市医院承担刘日正死亡损害赔偿的主要责任是不合理的，也无依据。综上，请二审法院驳回金桂英等的上诉请求，依法作出公正判决。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明：刘日正于2009年8月27日入住市医院治疗，于2013年3月28日死亡。2010年11月，刘日正诉市医院医疗损害赔偿纠纷，安徽省黄山市屯溪区人民法院立案受理，案号为（2010）屯民一初字第01139号。在审理过程中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受法院委托，“就黄山市人民医院在对刘日正的诊疗过程中是否存在过错；若存在过错，其与刘日正的损害后果是否存在因果关系及其过错参与程度的事项进行法医学鉴定（书证审查）”，并于2012年6月6日作出《鉴定意见书》（司鉴中心（2012）临鉴字第1248号），即本案中所称的“上海鉴定”。该鉴定意见为：黄山市人民医院在刘日正的诊疗过程中存在一定的过错，该过错与刘日正病情加重等不良后果之间存在一定的因果关系（过错为不良后果的次要因素，参与程度拟为20%至30%）。2012年6月20日，刘日正提交《补充鉴定申请书》。2012年7月26日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《关于司鉴中心（2012）临鉴字第1248号司法鉴定意见书的情况说明》。2013年3月28日，刘日正去世。此后，金桂英等撤回起诉。2013年11月7日，黄山市屯溪区人民法院再次立案受理了金桂英等请求判令市医院赔偿刘日正死亡损失的诉讼。同日，金桂英等提出《重新鉴定申请》。2013年12月25日，法大法庭技术鉴定研究所接受安徽省黄山市屯溪区人民法院委托，就“黄山市人民医院对刘日正的诊疗行为有无过错；若存在过错，其与刘日正的死亡之间有无因果关系及参与度”进行鉴定。2014年2月17日，在法大法庭技术鉴定研究所会议室，黄山市屯溪区人民法院主持了鉴定前的听证。金桂英等、市医院均表示，对鉴定的材料核对完毕，对“2009年8月27日到2013年3月28日所有病历真实性无异议”（其中包括2009年9月11日病历）。2014年5月10日，法大法庭技术鉴定研究所作出《司法鉴定意见书》（法大（2014）医鉴字第152号），即本案所称的“法大鉴定”，该鉴定意见为：黄山市人民医院在对刘日正的诊疗过程中，存在对糖尿病和院内感染治疗上的不当，该不当在刘日正的死亡结果中起到次要作用。
二审查明的其他事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、市医院出具的2009年9月11日的病程记录是否系篡改、伪造的病历；二、法大（2014）医鉴字第152号《司法鉴定意见书》是否可以作为本案定案依据；三、原审法院按照40%责任判令市医院承担赔偿责任是否正确。
一、关于争议焦点一。进行医疗损害鉴定，人民法院应当组织双方当事人对病历资料和其他鉴定材料进行质证，未经质证的材料不能作为鉴定依据。人民法院对病历资料存在不符合《病历书写基本规范》的修改、遗漏等瑕疵时，应通过咨询专家（必要时可采取听证的方式）、委托文书检验等方式来认定瑕疵病历对鉴定是否有实质性影响，如不存在实质性影响的，应继续进行鉴定。首先，金桂英等提出2009年9月11日的病历系篡改、伪造的病历，但其未提供证据加以证明；其次，在进行医疗损害鉴定时，原审法院组织双方当事人对送检的病历资料等进行了质证，其中包括2009年9月11日的病历，金桂英等当时并未对该病历提出异议；再次，即便病历资料存在修改、遗漏等瑕疵，也应当由人民法院通过咨询专家、委托文书检验等方式来认定瑕疵病历对鉴定结论是否有实质性影响，如不存在实质性影响的，仍应当继续进行鉴定。故金桂英等认为2009年9月11日的病历应当作为非法证据予以排除的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于争议焦点二。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2012年6月6日作出的司鉴中心（2012）临鉴字第1248号鉴定意见，即所谓“上海鉴定”，已被原审法院在（2010）屯民一初字第01139号案件中否定；本案中的鉴定意见是由法大法庭技术鉴定研究所作出的法大（2014）医鉴字第152号司法鉴定，即所谓“法大鉴定”，该司法鉴定意见是金桂英等申请重新鉴定后，产生的本案的唯一鉴定意见，金桂英等并没有提供证据推翻该鉴定意见，原审法院将该鉴定意见作为本案的定案依据，于法有据。
三、关于争议焦点三。鉴定意见认定医疗机构应承担主要责任或次要责任的，人民法院应按下列情形确定医疗机构承担责任比例：主要责任承担的责任比例通常在90%至60%之间；次要责任承担的责任比例通常在40%至10%之间。法大（2014）医鉴字第152号司法鉴定意见明确了市医院承担次要责任，原审法院适用40%的比例判令市医院承担赔偿责任，已经最大限度地维护了金桂英等的合法权益。金桂英等主张市医院应当对刘日正的死亡承担主要责任，没有事实与法律依据。同时，原审法院依据民事损害赔偿的相关法律、法规规定，合理认定损失数额及范围，亦无不当。
综上，金桂英等的上诉请求因无充分证据佐证，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4980.9元，由上诉人金桂英、刘平、刘东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 蒋 薇
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 汪权峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。