浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知初字第384号
原告：邱顺建。
委托代理人：王登远、张亮，浙江凯麦律师事务所律师。
被告：上海勤优贸易有限公司。
法定代表人：吴林发，该公司总经理。
委托代理人：李淑娟，上海熊兆罡律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：马云，该公司执行董事。
委托代理人：虞军红、吕妍，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告邱顺建为与被告上海勤优贸易有限公司（以下简称勤优公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年6月19日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告邱顺建的委托代理人王登远、被告勤优公司的委托代理人李淑娟、天猫公司的委托代理人吕妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱顺建起诉称：邱顺建于2009年7月9日向国家知识产权局提出“墙纸胶包装桶”外观设计专利申请，于2010年5月19日获得授权，专利号为zl200930145782.8，该专利授权后，邱顺建及时缴纳年费，现该专利有效。该外观设计专利产品投入市场后，由于其设计新颖美观，收到广大用户肯定和欢迎，产品畅销带来可观经济效益。邱顺建在市场调查中发现，勤优公司公然生产、销售侵犯该专利权的侵权产品，天猫公司在其经营的天猫网站销售勤优公司制造的被控侵权产品，销量巨大、情节严重。邱顺建向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全公证，公证处为此出具（2014）杭证民字第1911、1912、2003号公证书。勤优公司和天猫公司生产、销售、许诺销售侵权产品，邱顺建据此诉至法院，请求判令：1.勤优公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为zl20093014××××.8号的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、生产模具和设备。2.天猫公司立即删除、屏蔽、断开侵权产品链接。3.天猫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯邱顺建专利号为zl20093014××××.8号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、生产模具和设备。4.勤优公司赔偿邱顺建经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币10万元。5.本案诉讼费用由勤优公司和天猫公司共同负担。邱顺建当庭撤回对天猫公司的全部诉讼请求。
被告勤优公司当庭口头答辩称：一、勤优公司销售的涉案包装桶未侵犯本案外观设计专利权。类似的桶在该专利申请日2009年7月9日之前已被惯常使用，属现有设计，勤优公司不知晓涉案专利的存在；涉案桶被作为墙纸胶商品的包装，对于消费者选购墙纸胶并无影响，相反桶上标签、图案色彩及组合才重要。涉案专利与勤优公司的森兰美居墙纸胶包装桶进行比对，整体视觉效果完全不同，不会引起消费者混淆。二、邱顺建不能证明勤优公司有制造的行为，故其要求判令勤优公司立即停止生产并销毁涉案库存产品、生产模具和设备无事实和证据支持。三、专利侵权实质是市场份额的侵占，邱顺建个人申请涉案专利后未实际在工业领域实施，无市场份额侵占即无损失，故邱顺建诉请赔偿损失及合理费用没有依据。综上，请求驳回邱顺建的全部诉讼请求。
被告天猫公司当庭口头答辩称：一、邱顺建要求天猫公司停止制造、销售、许诺销售涉案商品，销毁库存产品、生产模具和设备的诉讼请求无事实及法律依据。天猫公司是提供信息发布平台的服务提供商，既非涉案商品信息的发布者，也非涉案商品的制造、销售、许诺销售者。二、天猫公司尽到了事前注意义务。卖家作为会员入驻天猫网络时，天猫公司在对其企业主体资格进行审核、确认时，会同时提示其了解《淘宝服务协议》并签署该协议。该服务协议第四条第1项的c款明确要求会员：“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，不发布违背社会公共利益或公共道德或淘宝公司认为不适合在淘宝平台上销售的商品或服务信息，不发布其它涉嫌违法或违反本协议及各类规则的信息”。2011年修订的天猫规则第六十一条也申明，天猫公司对会员所发布的侵犯知识产权的商品或信息及因此产生的交易评价将进行删除。三、天猫公司尽到了事后注意义务。起诉前，邱顺建从未与天猫公司联系或投诉过涉案卖家或商品，天猫公司收到起诉状后即通知卖家要求其核查涉案商品信息，现涉案店铺内已无该商品信息。综上，请求驳回邱顺建对天猫公司的全部诉讼请求。
邱顺建为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.zl20093014××××.8专利申请文献打印件，
2.专利证书，
3.专利登记簿副本及缴费凭证，
以上证据用于证明：邱顺建的外观设计专利权及其保护范围。
4.（2014）杭证民字第1911号公证书，
5.（2014）杭证民字第2003号公证书，
6.（2014）杭证民字第1912号公证书，
7.公证取得的实物，
以上证据用于证明：勤优公司和天猫公司的侵权事实。
8.专利实施许可材料，用于证明：涉案专利于2014年5月28日起被独占许可给他人使用的事实。
邱顺建提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：
勤优公司和天猫公司对证据1的真实性均有异议，本院认为该证据系无法与原件核对的打印件，且专利权保护范围应以授权文本为准，故对该证据效力不予确认。勤优公司和天猫公司对证据2-7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为该些证据分别能证明邱顺建享有涉案专利权及勤优公司通过天猫网店销售被控侵权产品的事实，与本案具有关联，故确认上述证据效力。天猫公司对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议，勤优公司对该证据的真实性、合法性有异议，本院认为勤优公司的异议缺乏证据佐证，不能成立，对该证据效力予以确认。
勤优公司为支持其诉讼主张，向本院提交了模具制造合同复印件，用于证明：与本案专利相同产品早在2008年8月已出现，本案专利属于公知技术的事实。
勤优公司提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：
邱顺建和天猫公司对勤优公司证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该证据系无法与原件核实的复印件，真实性不能确认，故对其效力不予确认。
天猫公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.（2014）杭钱证内字第13843号公证书，用于证明：天猫公司的经营范围，其是信息发布平台的服务提供商。
2.（2014）杭钱证内字第1167、2376号公证书，用于证明：天猫公司已通过约定服务协议和入驻流程，尽到其注意义务。
3.（2014）杭钱证内字第15142号公证书，用于证明：涉案店铺内已无被控侵权产品信息。
天猫公司提交的上述证据经庭审质证，邱顺建及勤优公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。
根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：
一、2009年7月9日，邱顺建向国家知识产权局申请一项“墙纸胶包装桶”外观设计专利，于2010年5月19日取得授权，专利号为：zl200930145782.8，目前专利有效。该外观设计专利属于形状外观设计；最能体现其设计特征的为立体图（图片见判决书附件）。
邱顺建将上述专利权许可给杭州美嘉保新材料科技有限公司在中国独占实施，合同期限为2014年5月28日至2019年5月27日，并于2014年7月15日向国家知识产权局备案，备案注明使用费为人民币50万元。
二、2014年4月21日，浙江凯麦律师事务所向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）杭证民字第1911号公证书，载明：当日申请人的委托代理人崔艳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆http：／／www.taobao.com，进入首页后点击“天猫”，进入新窗口后在搜索栏输入“森兰美居家居旗舰店”，点击搜索后，点击结果页面中的“森兰美居进口全效组合套装墙纸辅料”弹出新页面，显示商品名为“森兰美居进口全效组合套装墙纸辅料高性能粘结基膜糯米胶胶粉”，“促销价50-118元”、“全效环保组合套装：高性能超强渗透基膜植物型胶黏糯米胶天然环保无毒胶粉”等信息，并显示“月成交记录251件”；该网页左上首有“天猫tmall.com”标志，产品介绍中有多张产品包装桶图片。
2014年4月21日，浙江凯麦律师事务所向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）杭证民字第1912号公证书，载明：当日申请人的委托代理人崔艳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆http：／／www.taobao.com，登陆后在搜索栏输入“森兰美居家居旗舰店”，点击搜索后，点击结果页面中的“森兰美居进口全效组合套装墙纸辅料高性能粘结基膜糯米胶胶粉”，点击“立即购买”，并在订单中指定崔艳为收货人，之后通过支付宝支付货款。
2014年4月24日，浙江凯麦律师事务所向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）杭证民字第2003号公证书，载明：当日申请人的委托代理人崔艳与公证人员来到杭州市胭脂新村10栋韵达快递营业网点，崔艳出示身份证及手机号码后取得快递包裹1个。公证人员将包裹运回公证处拆封、拍照后重新封装，交崔艳保存。
天猫公司当庭确认天猫网站系其经营；勤优公司当庭确认网店“森兰美居家居旗舰店”系其开设经营，公证取得的产品系其销售。
三、勤优公司成立于2012年12月21日，注册资本人民币50万元，经营范围：地毯、照明电器、日用百货、针纺织品、服装鞋帽、装饰品、工艺礼品、文具用品、体育用品、家居、装潢材料、印刷设备、卫生洁具、陶瓷制品、皮革制品、橡塑制品、汽车配件、摩托车配件、制冷设备、轴承、管道配件、金属材料、电线电缆、仪器仪表、电子产品、五金交电批发、零售，保洁服务。
本院认为，专利号为zl20093014××××.8的“墙纸胶包装桶”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。邱顺建作为涉案专利权人，依法享有诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、勤优公司所提现有设计抗辩能否成立；3、勤优公司应承担的法律责任。
关于焦点一，本院认为，被控侵权产品为盛装墙纸胶水辅料的桶，与涉案专利“墙纸胶包装桶”属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”邱顺建主张其专利设计要点为：1、桶体呈长方柱形，上部边缘较桶体向侧凸出、角呈圆弧形；2、桶体设有一个片状把手，侧面看呈矩形，把手上设加强筋，中间部位凸起；3、与桶体对应的桶盖中间平整，边缘向上凸起；4、桶盖靠近提手根部位置的一个角上设有3个环，其中2个连接在一起，与另一个相分离。经庭审比对，邱顺建主张被控侵权产品具备zl20093014××××.8“墙纸胶包装桶”外观设计专利形状的设计特征，整体视觉效果相同。勤优公司比对认为，被控侵权产品桶盖上的凸起并不处于桶盖边缘，而是向内退回一定距离；同时结合桶上的标签图案，足以使消费者认定为不同外观；对被控侵权产品具备涉案专利的其余涉及要点无异议。天猫公司同意勤优公司的比对意见。
本院经比对，对勤优公司和天猫公司无异议的桶体、把手、桶盖上的3个环等设计要点相同的比对意见予以确认；对被控侵权产品桶盖上的凸起距离外缘有一定距离这一比对差异予以确认。同时本院认为，涉案外观设计专利保护的是桶的形状，勤优公司依据被控侵权产品上的标签而主张外观比对存在差异的辩解没有法律依据，不能成立。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；……”。涉案专利与被控侵权产品均系用于包装墙纸胶水辅料的桶，对于普通消费者而言，更易观察到长方体桶体、桶盖和桶体上缘较桶体下端凸出、片状矩形把手及三个环等主要设计特征，被控侵权产品桶盖凸起虽然较边缘退回一定距离，但该段距离不过0.5cm，而凸起宽度即达1cm、桶盖整体长度达23.5cm，故就其比例而言不易被消费者注意到，该细微差别对于整体视觉效果而言不产生实质性差异。综上，被控侵权产品包含涉案专利的全部主要设计特征，整体视觉效果无实质性差异，两者构成近似外观，被控侵权产品已落入专利号为zl20093014××××.8的“墙纸胶包装桶”外观设计专利的保护范围。勤优公司所提不侵权抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。
关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。勤优公司主张被控侵权产品与在先市场产品外观相同，但其未能提供有效证据证明在先市场产品的存在，故其现有设计抗辩缺乏事实依据，不能成立。
关于焦点三，被控侵权产品已落入专利号为zl20093014××××.8的“墙纸胶包装桶”外观设计专利的保护范围。勤优公司未经专利权人许可，在其天猫网店销售、许诺销售的胶水辅料商品上使用了侵权包装桶，本院认定勤优公司系为生产经营目的而销售、许诺销售侵权产品，侵犯了邱顺建的本案外观设计专利权。勤优公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任；勤优公司所提其不应赔偿损失的抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。鉴于邱顺建未能证明勤优公司有生产行为，故对其要求勤优公司停止生产侵权产品、销毁生产设备和模具的诉讼请求，本院不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，邱顺建未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；勤优公司也没有提供证据证明其侵权获利情况。故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，本院注意到如下事实：1.侵权产品系使用于套装胶水辅料的包装桶，该“全效环保组合套装（包括基膜、糯米胶、胶粉）”整套商品售价人民币50-118元，公证当时显示“月成交记录251件”；2.勤优公司成立于2012年12月21日，注册资本人民币50万元；3.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2010年5月19日；4.邱顺建于2014年5月28日将其独占许可给他人使用，自该日起其不得向侵权人主张专利的财产权益；5.邱顺建为本案诉讼支出了一定人力财力；6.邱顺建因（2014）杭证民字第1911号公证书系为多个案件支出而放弃该项公证费用主张。综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对邱顺建诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告上海勤优贸易有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为zl200930145782.8的“墙纸胶包装桶”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁库存侵权产品；
二、被告上海勤优贸易有限公司赔偿原告邱顺建经济损失及合理费用人民币20000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告邱顺建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由原告邱顺建负担920元，被告上海勤优贸易有限公司负担人民币1380元。
原告邱顺建于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告上海勤优贸易有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币2300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。
审 判 长 潘才敏
代理审判员 黄斯蓓
人民陪审员 廖 静
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 傅灿军