山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第167号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上�人（原审被告人）王玮，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月23日被山东省曹县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
辩护人李加凯，山东桂林律师事务所律师。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人王玮犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年十一月三日作出（2014）曹刑初字第166号刑事判决。被告人王玮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人王玮的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王玮，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王玮和曹县楼庄乡马庄行政村村民马某甲通过电话、微信联系进行“二手车”抵押交易期间，采取以先履行小额合同和部分履行合同的方法，骗取对方当事人的信任后，采取虚构车辆信息、重复抵押车辆等方式，于2013年8月13日虚构抵押给马某甲“本田”牌CRV型汽车1辆的方式，骗取马某甲汇款14万元；8月23日，将已抵押给他人的“奥迪”牌Q5型汽车1辆以抵押为名骗取马某甲汇款22.5万元、以抵押“奔驰”牌C260型汽车1辆的方法骗取马某甲汇款14万元；8月26日，采取虚构抵押“新胜达”汽车1辆的方式骗取马某甲汇款13万元，虚构抵押“丰田”牌皇冠型汽车1辆的方式骗取马某甲汇款15万元；同年9月4日，抵押虚构价值27.8万元的“丰田”牌霸道型汽车1辆、价值15.5万元的“丰田”牌皇冠型汽车1辆、价值60万元的“丰田”牌汉兰达型汽车4辆、价值14万元的“奥迪”牌A4型汽车1辆骗取马某甲汇款100万元（该次涉案车辆总额117.3万元，因转账金额超限，转款100万元），上述车辆抵押款共计178.5万元，被告人王玮�大部分款项用于网上赌博活动。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人马某甲陈述。证明自己经营二手车生意。2013年6月中旬，自己通过二手车交易认识了王玮。2013年7月15日，自己以汇款的方式向王玮购买了“宝马”牌X1型轿车1辆。2013年8月12日，自己再次以汇款的方式向王玮购买了“丰田”牌凯美瑞型轿车1辆。自己先后8次与王玮进行二手车交易，交易金额100余万元。二人的生意一直很顺利，自己给他汇款也很及时。王玮卖给自己二手车是通过微信和电话约定完成的。由于生意顺利的原因，自己对王玮也没有产生怀疑。自2013年8月13日自己给王玮汇购车款起至2013年9月4日，王玮交车不像往常及时，自己向他多次催要，直到2013年9月6日，王玮从微信上给自己发来如下内容：“这几天我又做了糊涂的事，把自己玩死了，�后30万元我去赌博了，没有翻身，这是我，我不知道怎么去形容我的心理，这就是情况，不想你们猜了，你们报案吧，我不会说不该说的，我希望这样能补偿，我不想再去抱有任何侥幸心态了，走到头了，另外几个人是孤儿，我真是瞎了眼看错了人。”这时，自己才知道给王玮汇去的20余万元购车款被他在网络上赌博输掉了。之后，自己再给王玮联系，他手机处于关机状态，给他发微信也不回，自己赶紧派人到青海省去找他，但没有找到。后来自己找到了跟随王玮的员工王某甲、范某某，通过他两人将王玮骗到了山东省济南市，将他交给了公安机关。经计算，王玮共欠自己209.5万元购车款。自己共给王玮汇款18笔，涉及26辆车，总金额377﹒1万元。自2013年7月15日至2013年8月12日，从自己和熊某某的账户先后9次向王玮的账户汇款，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车3辆、“丰田”牌凯美瑞型汽车2辆、“丰田”RA4型汽车1辆、“宝马”牌X1型汽车1辆、“宝马”牌320型汽车1辆，已全部交车，交易已全部完成。具体汇款情况：A、2013年8月13日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款35万元，交易车辆为“本田”牌CRV型汽车2辆（每辆10.5万元）、“宝马”牌X1型汽车1辆（每辆17万元），车款共计38万元，8月14日补汇购车款3万元。追回“本田”牌CRV型汽车1辆，“宝马”牌X1型汽车追回车款13.5万元，另一辆“本田”牌CRV型汽车被王玮私自处理，这次王玮还欠自己购车款14万元；B、2013年8月14日，从自己的账户向王玮账户汇款12万元，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车1辆，该车已被自己追回；C、2013年8月23日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款22.5万元，交易车辆为“奥迪”牌Q5型汽车1辆，该车被王玮私自抵押给别人，王玮欠自己车款22.5万元；D、2013年8月23日，从熊某某的账户向潘某某的账户汇款2万元，这笔款不是车款，是潘某某急用钱通过王玮借用自己的钱；E、2013年8月23日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款14万元，交易车辆为“奔驰”牌C260型汽车1辆。听说该车被王玮私自处理了，这次王玮欠自己14万元；F、2013年8月26日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款42万元，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车1辆、“北京现代”牌新胜达型汽车1辆、“丰田”牌皇冠型汽车1辆。这3辆汽车的信息是王玮虚构的，后来王玮通过网上银行退还购车款14万元，尚欠28万元；G、2013年9月2日，从马某甲的账户向王某甲的账户汇款29万元，交易车辆为“丰田”牌皇冠型汽车2辆，这两辆汽车的信息都是王玮虚构的，该次欠自己29万元。这笔款是王玮让汇到王某甲银行卡上的，王某甲跟随王玮经商；H、2013年9月4日，从马某甲的账户向王玮的账户汇款100万元，交易车辆为“丰田”牌霸道型汽车1辆、皇冠型汽车1辆、汉兰达型汽车4辆、“奥迪”牌A4型汽车1辆，上述车辆都是王玮虚构的，没有给车，王玮欠自己100万元。王玮共欠自己购车款209.5万元。熊某某是自己的朋友，他是工商银行金卡会员，跨省跨行转账都不收费用，为了方便自己借用他的账号进行转款。熊某某的账户是在曹县“跃进塔”附近工商银行办理的，购车款也是从曹县给王玮汇出的，自己给王玮转账用的账户是在济南开的户，但自己从曹县给王玮汇购车款。
2、证人证言
（1）马某乙证言。证明自己与王玮从甘肃省敦煌市来到济南办事，下了飞机后，在一家宾馆前被几人围住，那些人说王玮诈骗了他们，并说已经在曹县公安局报了案，要求王玮到公安机关说清楚。自己和王玮从小一起长大，后来他一直在外上学，做生意，很少回家。2014�8月28日，王玮打电话说他来到了敦煌市，并开了一辆新的“奥迪”牌Q5型汽车找到自己，自己当时非常羡慕他。2014年9月17日，自己开始休班，王玮说让自己跟随他到枣庄帮着开辆汽车回甘肃省，自己便跟随他来到山东省济南市，然后王玮就被人抓住送至曹县公安机关。自己知道王玮参与赌博的事情，并且还劝过他，但他不听。2014年8月28日、同年9月3日，王玮跟自己到距离自家600公里的花土沟工作，大概9月五六号的时候，王玮指着电脑说他赌球输了钱，并说9月4日晚上输了70多万元，自己当时对他讲这是个无底洞，不会赢的，但是他不听，后来还听说他又输了不少，但具体输了多少自己不清楚。9月3日，安某某为自己和王玮接风的时候带了几个人，其中一人叫王某乙，通过安某某介绍，知道了王某乙很有钱，后来听王玮说是9月7日，那辆“奥迪”牌Q5型汽车以20万的价�通过安某某担保抵押给了王某乙。“奥迪”牌A4型汽车是刘某某的，刘某某借王玮现金10万元，将该车抵押给了王玮。王玮只给了刘某某5万元，然后王玮对他说要去敦煌市接个客户，把车骗了出来。在“奥迪”牌Q5型汽车抵押给王某乙之后的七八天，可能王玮的钱又输光了，他又将这辆“奥迪”牌A4型汽车抵押给了王某乙。后来，刘某某因这事要报案，王玮的三叔以4万元的价格从王某乙手里帮王玮赎了回来，还给了刘某某。王玮向刘某某索要借给他的5万元，刘某某耍赖说他们之间没有借钱手续。王某乙与王玮签手续时自己在场，手续上包括“奥迪”牌A4型和Q5型2辆汽车。
（2）范某某证言。证明自己是王玮在南京办公点的员工。王玮的家是青海省冷湖的，他经营二手车生意。自己曾见过他在网上赌博，劝他收手，但他不听。前几天马某甲找到自己说他被王玮骗了200多元，他们商谈了十多辆汽车的交易，马某甲把购车款通过银行汇给王玮后，王玮没有给他送车，现在王玮已联系不上。9月12日凌晨4时许，王玮给自己打电话称他从马某甲那里要了240多万元，在网上赌博输了150万。另外，据自己了解，王玮手中没有要卖给马某甲的十多辆汽车，王玮手中最多有四五辆汽车。他要马某甲汇给他的240多万元购车款是为了在网上赌博，将赌输的钱赢回来，所以虚构了这些车辆，骗取车款作为赌资再投入到赌博中去。
（3）熊某某证言。证明自己在中国工商银行曹县支行“跃进塔”分理处开户办理了银行卡，是一张“金卡”。这张卡跨行和跨省转账不收费。2013年6月至9月，用这个账户帮马某甲给王玮汇购车款14笔，每笔都是在曹县通过手机银行给王玮转款，结果被王玮骗取。马某甲让自己通过这个账户转给王玮的款项，现在通过网上银行打�了出来，交给了公安机关。
（4）曹某某证言。证明自己成为TT3377.comm赌博网站代理已有一年左右的时间，成为代理后，每介绍一人加入赌博网吧就能拿到300元至500元的提成。自己为TT3377.comm赌博网站介绍了大约有100多名会员，这些人中自己记得比较清楚的一个人叫王玮，QQ昵称叫“自导自演”，因为自己返给他的钱最多，大约有50000元。到网站上赌博的人基本上是输钱，为了让这些赌客长期赌下去，赌博网站就会按照赌客下注所输的5%－10%返给自己，自己按照赌资的3%返回给赌客，剩余作为自己的劳务费。自己为了拉住王玮这样的大赌客，会出资返给赌客钱。自己成为TT3377.comm赌博网站代理以后没有多长时间就发展了王玮。王玮一年内大约输了五六十万元。
3、书证
（1）王玮收款及交易明细表。证明被告人王玮与马某甲的交易情况。同时证明被害人马某甲、被告人王玮签名确认了记载的内容：2013年7月15日至2013年8月12日，从马某甲、熊某某的账户分9次向王玮的账户汇款共计107.6元，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车3辆、“丰田”牌凯美瑞型汽车2辆、“丰田”牌RA4型汽车1辆、“宝马”牌X1型汽车1辆、“宝马”牌320型汽车1辆，已全部交车，交易已全部完成。2013年8月13日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款35万元，交易车辆为“本田”牌CRV型汽车2辆（每辆10.5万元）、“宝马”牌X1型汽车1辆（每辆17万元），车款共计38万元，8月14日补汇款3万元。“本田”牌CRV型汽车追回1辆，“宝马”牌X1型汽车追回车款13.5万元，另一辆“本田”牌CRV型汽车被王玮私自处理，该次涉案款项为14万元。2013年8月14日，从马某甲的账户向王玮账户汇款12万元，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车1辆，该车已被追回。2013年8月23日，从熊某某的账户向王�的账户汇款22.5万元，交易车辆为“奥迪”牌Q5型汽车1辆，该车被王玮私自抵押给别人，该次涉案款项为22.5万元。2013年8月23日，从熊某某的账户向潘某某的账户汇款2万元，这笔款不是车款，是潘某某急用钱通过王玮向马某甲借用。2013年8月23日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款14万元，交易车辆为“奔驰”牌C260型汽车1辆，该车被王玮私自处理，该次涉案款项为14万元。2013年8月26日，从熊某某的账户向王玮的账户汇款42万元，交易车辆为“丰田”牌汉兰达型汽车1辆、“新胜达”汽车1辆、“丰田”牌皇冠型汽车1辆。涉案车辆信息是王玮虚构的，后来王玮通过网上银行退还马某甲购车款14万元，该次涉案款项为28万元。2013年9月2日，从马某甲的账户向王某甲的账户汇款29万元，交易车辆为“丰田”牌皇冠型汽车2辆，该2辆汽车的信息是王玮虚构的，该次涉案款项为29万�。这笔款是王玮让汇给他的员工王某甲银行卡上的。2013年9月4日，从马某甲的账户向王玮的账户汇款100万元，交易车辆为“丰田”牌霸道型汽车1辆、皇冠型汽车1辆、汉兰达型汽车4辆、“奥迪”牌A4型汽车1辆，都是王玮虚构的，没有给车，该次涉案款项为100万元。
（2）熊某某、马某甲提供的网上银行转账详细信息查询单。证明马某甲、熊某某于2013年7月15日至同年9月4日先后给王玮的账户汇款336.1万，向潘某某汇款2万元，向王某甲汇款29万元。
（3）熊某某工商银行交易情况及证明。证明熊某某开户的银行卡、手机银行在中国工商银行股份有限公司曹县支行于2013年7月15日至2013年8月26日的交易情况。
（4）收款明细表。证明王玮确认了自2013年7月15日至同年9月4日通过银行共收取熊某某、马某甲汇款367.1万元。
（5）王玮工商银行账户明细查询单。证明通过网银转进入王玮银行账户资金的情况，与本案涉及的时间、款项一致。
（6）曹县公安局出具的远程勘验检查工作记录、被告人王玮及朱某某银行卡交易明细。证明被告人王玮与网址为www.28365365.com的“日博”赌博网站朱某某之间银行交易往来情况：2013年9月4日，被告人王玮通过网银给朱某某汇款120000.57元，用于赌博。
（7）微信记录。证明被告人王玮与马某甲之间存在汽车交易的事实，印证了被告人王玮使用马某甲的购车款用于赌博的内容。
4、被告人王玮供述。供认自己与马某甲都是经营二手车生意的，是合作伙伴。自己和马某甲通过二手车抵押相识，以前交易成功过，他把购车款转账给自己后，自己把车交付他。2013年9月3日至4日，自己因为参与网上赌球输了100多万元，这其中就有9月4日当天马某甲通过银行汇给自己的100万元购车款。输了钱之后，自己更换了手机卡，在家休息，直到9月8日才与马某甲联系，告诉他购车款被自己输光，没办法提车给他。9月22日晚，马某甲在济南一宾馆门口将自己扭送到了公安机关。自己没有正式的二手车交易公司，但聘请了3个员工，分别是王某甲、王某丙、范某某。自己收到马某甲的购车款后没有交付他的有8辆汽车。其中有价值23万元的“奥迪”牌Q5型汽车1辆，该车自己以20万元的价格转押给了王某乙，自己与王某乙签订了协议；价值16.7万元的“宝马”牌X1型汽车1辆，该车自己通过王某甲以17万的价格转押给了别人；价值27.8万元的“丰田”牌霸道型汽车1辆，该车自己通过王某甲以28万元的价格转押给了别人；“丰田”牌皇冠型汽车3辆，其中1辆价值15.5万元，另外2辆各价值14.5万元，自己实际仅有1辆，这辆车自己还通过王某甲以15.5万元的价格转押给了别人，另外2辆中的1辆自己将14万元退给马某甲取�了交易，另一辆车还没有提到手；还有4辆“丰田”牌汉兰达型汽车，每辆14.5万元，这4辆车自己都没有提到手。以上除去退掉的1辆价值14.5万元的皇冠型汽车，涉及车款共计156.5万元，这些钱都转到了自己手中。自己先前说有几辆车没提到手的意思是说马某甲已汇给自己购车款，但是车还没有到自己手中，说明白了，就是自己手里没有这些车。这156.5万元，自己在网上赌博输了100多万元，其余的被自己花掉了，现在自己手上已经没有钱。自己生活花掉了十万元左右，个人生活比较奢侈，日用品和衣服都是名牌的。这次携带的“联想”牌THINKPIDA笔记本电脑，价值7000余元，正品“LV”牌手包价值1.7万元，一双白色球鞋价值1200元，以前用过的一副眼镜花了1万多元，现在身上穿的一身衣服和鞋子都是“阿迪达斯”牌的，价值数千元，自己在外经常住高档宾馆和酒店，花费也很大。自2011年，自己毕业后就开始参与网上赌球，常登录的境外赌博网站有两个，一个是“日博”，网址：www.28365365.com，注册的账号是diaosi0412，密码是fan0829；一个是“利高”，网址：ligo888.com，注册的账号是cash007，密码是1234567ww，或者是12345678ww，具体记不清楚了。赌博项目是赌球，参赌国际国内的足球比赛和国际篮球NBA的比赛。自己在“日博”网站输了100多万元，在“利高”网站输了一二十万元，具体数目记不清了，登录网站后可以查到。自己谈二手车交易时，大多是用电话和微信的方式，也见面交易过。自己的手机号码经常换。自己的腾讯QQ号码和微信号码都是403178784，密码为cici5209999。资金的交易方式都是使用的工商银行的银行卡进行转账，现在银行卡中已无分文。还有1辆“奥迪”牌A4型轿车的事，该车是刘某某的，他向自己借了现金4.5万元，将该车抵押给�自己，自己又把该车抵押给了王某乙，王某乙没有给自己抵押款，因为他觉得之前自己转押给他的“奥迪”牌Q5型汽车价值低于20万元，他要求把车押给他。后来自己向叔叔借了4万元将该车赎了回来还给了刘某某。自己知道已构成诈骗罪，但没办法，赌博输钱后，骗了购车款继续赌。（王玮于2014年3月10日在曹县看守所的供述）自己经常参与赌博的网站有“日博”（也叫bt365）、“利高”网站，马某甲给自己汇的款大部分在“日博”网站赌博输掉，其中一夜输了70万元。另外借出去20万元，还有一部分用于平时生活消费了，自己每月的消费大约10多万元，从马某甲汇款到自己出事大约三个月时间，自己个人消费大约是30多万元。自己与马某甲之间的交易是二手车的抵押交易，不是他把钱汇过来自己就把车交付他，而是等自己拿不起利息时才将车交付给马某甲。王某甲和�某某是跟着自己打工的，帮助自己做二手车抵押交易工作。马某甲汇给潘某某的2万元，是自己让马某甲汇给潘某某的，因当时潘某某向自己借钱，当时自己不方便，就让马某甲给了潘某某2万元，这钱跟二手车抵押没有关系。
本案综合证据：
1、抓获经过。证明被告人王玮被公安机关抓获的情况。
2、户籍证明。证明被告人王玮出生日期及家庭住址等情况。
原审法院认为，被告人王玮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定处罚。被告人王玮明知自己无车辆抵押，仍以抵押为名骗取对方财物，或将已抵押的车辆再次抵押给被害人，并用骗取被害人的财物进行赌博违法活动，其主观具有利用合同骗取他人财物的故意，客观上实�了骗取被害人财物的行为，故对被告人王玮及其辩护人关于“被告人王玮经营的是二手车抵押交易而非二手车买卖交易，并没有违反一个月后交付车辆的交易程序，其行为不构成合同诈骗罪”的辩解和辩护意见不予采纳。根据被告人王玮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王玮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；责令被告人王玮退赔违法所得。
宣判后，被告人王玮不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：自己主观上没有非法占有马某甲钱财的目的，没有虚构车辆信息，没有违反一个月之后交付车辆的二手车抵押交易的习惯约定，不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王玮提出的“自己主观上没有非法占有马某甲钱财的目的，没有虚构车辆信息，没有违反一个月之后交付车辆的二手车抵押交易的习惯约定，不构成合同诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人王玮在与马某甲进行二手车抵押交易时，先履行小额合同或者部分履行合同，得到马某甲信任后，虚构车辆信息抵押给马某甲，或者将已抵押的车辆重复抵押给马某甲，骗取马某甲财物。上述事实，有被害人马某甲陈述、证人马某乙、范某某证言、上诉人王玮供述、书证等证据予以证实，足以认定王玮客观上实施了以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为。在骗取马某甲财物后，王玮将该款用于赌博等违法活动或者个人高消费，上述事实，有证人曹某某证言、上诉人王玮供述、书证等证据予以证实，足以认定。上诉人王玮通过诈骗的方法非法获取资�，造成数额特别巨大的资金不能归还，且肆意挥霍骗取资金。足以认定其具非法占有的目的。上诉人王玮的上诉理由无证据证实，与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王玮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当时人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 王力争
代理审判员 张 浩
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 邓黎明