浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第488号
上诉人（原审被告）：平湖市云翔建材有限责任公司。
法定代表人：俞云祥。
委托代理人：朱力勤。
被上诉人（原审原告）：顾瑞观。
委托代理人：严利杰。
上诉人平湖市云翔建材有限责任公司（以下简称云翔公司）为与被上诉人顾瑞观雇员受害赔偿纠纷一案，不服平湖市人民法院（2009）嘉平民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人云翔公司委托代理人朱力勤、被上诉人顾瑞观及其委托代理人严利杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理认定如下事实：原告顾瑞观系被告云翔公司雇员，从事第一车间的清理工作。2008年4月10日上午8时左右，原告在清理滚轧筒下面的泥土时，右上肢不慎被输送带卷入受伤。原告受伤后即被送至中国人民武装警察部队浙江省总队医院治疗，共住院46天。入院诊断为：失血性休克、右上肢离断伤、糖尿病Ⅱ型、右桡骨骨折。2008年5月26日，原告从中国人民武装警察部队浙江省总队医院出院后当天即转入复旦大学附属金山医院治疗，2008年8月28日的骨科随访录记载：根据患者目前病情，断肢再植术后伴有慢性感染，局部软组织坏死，再植肢体明显肿胀，无任何感觉的功能恢复，及患者与单位要求，有截肢指征。术前病例讨论记载：患者右上肢离断再植术后近5个月，骨不连，慢性骨髓炎，右上肢慢性淋巴肿，右上肢无功能，反而成为日常生活的累赘，而慢性骨髓炎窦道形成需拆除内固定，重新外固定，后果不可预期，故在患者家属强烈要求下，截肢是目前较好的选择之一。原告于2008年9月27日出院。该院出院小结的病程与治疗结果记载为：入院后完善相关检查，诊断明确，予抗感染及创必宁及凡士林沙布换药、微波治疗、创面仍有坏死渗出，2008年7月11日，于全麻下行右上肢肉芽创面自体植皮术，术顺，术后予抗感染创必宁及凡士林沙布换药、微波治疗，供皮区愈合好，右上肢创面仍有坏死渗出，请骨科会诊后告知患者及家属病情后，患者及家属要求行截肢术，2008年9月2日，于全麻下行右肩关节离断截肢术，术顺，术后予抗感染创必宁及凡士林沙布换药、微波治疗，创面愈合好。2008年12月23日，原告向平湖市劳动和社会保障局申请工伤认定，2009年1月14日，平湖市劳动和社会保障局以原告在事故发生时已超过法定退休年龄为由，作出了不予受理的决定书。2009年1月16日，经嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定，原告右上肢完全缺损属五级伤残；原告之损伤属大部（二级）护理依赖。该鉴定意见书还分析说明：原告之损伤误工补助期限拟为从损伤之日起至定残前一日止；护理期限拟按实际住院日每天2人计算；出院后仍需护理，护理期限拟从出院日起至定残前一日止，每天按1人计算；可酌情考虑补给营养费；鉴于原告损伤严重，定残后日常生活自理困难，需依赖他人护理，已符合大部（二级）护理依赖规定之情形。后原告于2009年4月22日诉至一审法院，请求判令：被告赔偿原告残疾赔偿金74385元、精神损害抚慰金30000元、护理费28340.10元、残疾辅助器具费136000元、维修费54400元、交通费1000元、二级护理依赖307342.40元、鉴定费1600元、营养费3000元，合计636067.50元。一审另查明，原告住院期间的医疗费129732元已由被告支付。被告还支付给原告现金7300元。根据德林义肢康复器材（上海）有限公司杭州分公司《关于顾瑞观配置残疾辅助器具（义肢）的证明》，原告安装该公司S.SD001SD三指三自由度电子手价格为68000元，每年维修费用为该义肢总价的8%。一审法院确认原告遭受的损失有：残疾赔偿金74385元、鉴定费1600元、护理费257637.26元（22936÷365×170×2＋22936÷365×110＋22936×15×2／3）、营养费2000元、交通费300元，合计335922.26元。
一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告系被告的雇员，原告在从事雇佣活动时受伤，原告因此而遭受的损失应当由被告承担赔偿责任。被告提供证据及申请证人出庭作证的目的在于证明原告对于损害的发生存在过错，从而减轻或免除被告的赔偿责任，但一审认为，原告对于损害的发生存在过错的主张，依据不足，不予采信。原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。原告诉请的残疾赔偿金，未超过相关规定标准，予以支持。原告诉请的护理费，予以调整，出院后的护理期限可按司法鉴定意见，二级护理依赖的期限调整为15年，护理人员的工资标准，因原告请求的年平均工资22936元未超出相关标准，予以采纳。原告诉请的营养费，酌情确定2000元。原告因伤致残，精神上遭受了一定的痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，予以支持。原告诉请的残疾辅助器具费、维修费，因未实际发生，而且安装义肢后，原告应可恢复部分生活自理能力，对原告之护理等级还需重新司法鉴定；原告也表示暂时不安装义肢，选择要求被告按司法鉴定意见书确定的护理等级赔偿护理费，因此，残疾辅助器具费和维修费的诉讼请求，不予支持。原告是在其右手完全丧失功能、已成为日常生活之累赘并且伴有慢性骨髓炎等具备截肢指征的情况下才选择截肢术的，其选择合乎情理，被告认为原告被截肢是其自己行为造成的后果，医院并没有建议或要求原告行截肢手术，被告因此不应该承担责任的主张，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告平湖市云翔建材有限责任公司赔偿原告顾瑞观护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费等损失合计335922.26元；二、被告平湖市云翔建材有限责任公司赔偿原告顾瑞观精神损害抚慰金30000元；上述两项合计，被告平湖市云翔建材有限责任公司应赔偿原告顾瑞观365922.26元，扣除已支付的7300元，尚需支付358622.26元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10161元，减半收取5081元，由原告负担2216元，由被告负担2865元。
云翔公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、1、一审认定事实错误。被上诉人的职务是场地清理工，工作不涉及操作机器，一般情况下，在机器运转时是不可以进入场地的，更不允许将手伸进机器操作，而被上诉人擅自在机器设备运转时，将手伸进机器，导致手臂受伤，其行为属于严重违章操作，是此次事故发生的直接原因，在整个过程中被上诉人存在严重的过错，应减轻上诉人的赔偿责任。2、被上诉人的行为对损害的扩大存在明显的重大过失。嘉兴武警医院出院小结记载：现患者断肢存活，上臂皮肤缺损，感染窦道较前无明显扩大，患者及家属拒绝进一步手术治疗，劝解无效，被上诉人在表示愿意承担相关后果后强行出院。可见，嘉兴武警医院治疗效果还是明显的，若能进一步接受治疗，断肢还是能存活的。但被上诉人一意孤行，使之病情加重，最终导致手臂失去功能及后来的截肢。上海复旦大学附属金山医院出院小结记载：2008年7月11日对患者进行全麻下行右上肢肉芽创面自体植皮手术。术顺，术后予抗感染创必宁及凡士林纱布换药、微波治疗，供皮区愈合好，右上肢创面仍有坏死渗出，请骨科会诊后告知患者及家属病情后，患者及家属要求行截肢术。据此可以看出：医院只是把这一病情告知被上诉人，并没有建议或要求被上诉人必须截肢，或不截肢会对被上诉人造成更加严重的危害，可见截肢不是唯一的、最优的治疗方案。而被上诉人因听其他病友说，手臂因工伤失去可以得到大量的赔偿和补偿，手臂治愈后，又拿不到多少赔偿款。在利益的诱惑下，作出了要求截肢的决定，增加了许多医疗费，使得损害进一步扩大。故截肢导致的经济损失属于被上诉人的行为扩大的损失，不应由上诉人承担。二、嘉兴新联司法鉴定所的司法鉴定意见书内容存在瑕疵，不应作为定案依据。鉴定报告认定被上诉人损害属大部（二级）护理依赖，其依据为被上诉人穿衣、洗漱、进食、翻身都有困难，需依赖他人护理。上诉人认为，被上诉人在失去右手的情况下，会对其生活带来一定的不便，但是进食、翻身还是能独立完成的，不需依赖他人护理。根据护理等级界定的相关标准，被上诉人的情况认定为生活部分不能自理（三级）更为合理。三、上诉人认为一审判决认定的二级护理依赖期限15年不合理。根据相关信息显示，2008年中国男性平均寿命为71岁，而被上诉人今年已经67岁，一审认定的二级护理依赖期限15年，显然过长。综上，上诉人请求二审法院能查清事实，依法改判。
被上诉人顾瑞观辩称，l、上诉人称“在机器运转时是不可以进入场地的，更不允许将手伸进机器操作，而被上诉人擅自在机器设备运转时，将手伸进机器，导致手臂受伤，其行为属于严重违章操作。”该说法是错误的，理由如下：被上诉人的工作是负责将输送带上掉下来的泥土清理掉，而只有机器运转时才会有泥土掉落，同时机器一天之中大部分时间都是在运转，所以在机器运转时不能进入场地是不成立的。事实上，被上诉人并没有将手伸进机器中，而是在工作时衣服不慎被输送带卷入受伤的，所以被上诉人在本案中并不存在重大过失。2、被上诉人不存在扩大损失的行为。被上诉人从嘉兴武警医院转到上海复旦大学附属金山医院是上诉人的法定代表人要求的，如果不是对方提出转院，被上诉人是不会转院，因为毕竟医药费都是由上诉人支付的，被上诉人没有能力支付高额的医疗费。被上诉人截肢是因为其右手已完全丧失功能，并且伴有慢性骨髓炎，同时通过骨科专家会诊，被上诉人的伤势已达到截肢指征，在这种情况下才选择截肢的。另外，手术前被上诉人也如实将上述情况告知了上诉人的法定代表人，其并未表示反对。3、如果上诉人对于司法鉴定书不认可，应依法申请重新鉴定。综上，一审法院判决不存在错误，请求二审法院维持一审判决。
对一审认定事实，上诉人提出以下异议：1、被上诉人并非从事第一车间的清理工作，而是负责场地的清理；2、被上诉人只有把右上肢伸进滚筒的轴才会被夹住；3、2008年8月23日的骨科随访记录记载“及患者与单位要求”有误，上诉人并未要求截肢。被上诉人对一审认定事实没有异议。经查，上诉人提出的异议1、2，均缺乏证据证实，本院不予采信。异议3、一审判决系引用复旦大学附属金山医院2008年8月28日的骨科随访录记载的内容，故上诉人该异议亦不成立。一审认定事实清楚，本院予以确认。
二审中双方均未提供新的证据。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，该归责原则属无过错责任。对于无过错责任，虽亦可适用过失相抵，但应以受害人有重大过失为限。本案中，被上诉人系车间清理工，其在清理机器过错中不慎被输送带卷入受伤，虽未确保自身安全操作而存在一定的过失，但并不足以认定其已经构成重大过失。上诉人认为被上诉人严重违反操作规程并无相应的依据，故其请求减轻责任本院不予支持。关于被上诉人是否存在扩大损失的问题。被上诉人受伤后即被送往中国人民武装警察部队浙江省总队医院治疗，后被转入复旦大学附属金山医院，期间的医疗费用均由上诉人所支付，可见上诉人认为被上诉人系未经其同意擅自转院不能成立。复旦大学附属金山医院依被上诉人方要求进行截肢，但同时根据该院术前病例讨论记载，“截肢是目前较好选择之一”，故上诉人选择截肢并无不当，不能据此认定其扩大了损失。关于嘉兴新联司法所作出的司法鉴定意见书。该鉴定报告根据被上诉人右上肢截肢的事实，认定其日常生活处理困难（如穿衣、洗漱、进食、翻身等），故符合大部（二级）护理依赖的情形。上诉人认为被上诉人进食、翻身能独立完成并没有相应依据，其对鉴定结论所提异议本院不予采信。关于护理期限的认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故一审根据被上诉人的年龄、身体状况、健康程度等实际情况酌情认定护理期限为15年并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10161元，由上诉人平湖市云翔建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李伟
审 判 员 刘坤
代理审判员 褚翔
二〇〇九年十月二十二日
书 记 员 邵洁