河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5800号
上诉人（原审被告）：李国才，男，1967年8月2日出生，汉族，农民，住河北省东光县。。
上诉人（原审被告）：谢桂香，女，1965年3月10日出生，汉族，农民，住址同上。。
上诉人（原审被告）：东光县国财塑料包装材料经销部，住所地：河北省东光县于桥乡小老母店村。
负责人：李国才，男，1967年8月2日出生，汉族，农民，住址同上。。
三上诉人委托诉讼代理人：王金胜，河北天捷律师事务所律师。
诉人（原审原告）：李国营，男，1966年2月10日出生。汉族，住河北河北省东光县。。
委托诉讼代理人：李云超，河北冀星律师事务所律师。
上诉人李国才、谢桂香、东光县国财塑料包装材料经销部因与被上诉人李国营民间借贷纠纷一案，不服东光县人民法院（2016）冀0923民初1133号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人、被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李国才、谢桂香、东光县国财塑料包装材料经销部上诉请求：一、一审判决认定事实错误。
一审法院认定“2015年12月9日被上诉人李国营将款40万元汇入上诉人李国才账号内，李国才自认与李国营不存在其它业务”就直接认定双方存在借贷关系是严重的违背事实与法律的行为。首先，如果是借款，被上诉人应提交书面借据。被上诉人没有提供，只有汇款凭证和被上诉人调取的银行证据，且银行证据也没有载明汇款用途，只凭银行流水，不能直接认定为借贷法律关系。
其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，被上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，上诉人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，上诉人应当对其主张提供证据证明。上诉人提供相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。该法律规定的很明确，被上诉人应当举证证明借贷关系的成立，一审法院不能只凭上诉人与被上诉人没有业务关系，就直接推断没有其他债务关系，直接认定为是借贷关系，如果按照一审法院的认定和推断没有其它业务关系，只能认定为民法确定的不当得利诉讼，不应当认定为借贷纠纷诉讼，显然是属于事实不清，法律关系认定错误。
二、上诉人有充分的证据证实被上诉人是代替案外人李树义偿还的上诉人的40万元欠款，一审法院遗漏上诉人与被上诉人直接的证据属于违法行为。
1、上诉人在一审审理时向法院提交了李树义向上诉人借款的凭证，借款金额是40万元，而且还有李树义向上诉人归还利息的凭证。证明上诉人与案外人李树义存在真实的借款行为，且有担保人王风中担保，从而与上诉人和李树义，王风中，李国营的电话通话录音形成完整的证据链，充分证实了被上诉人给上诉人汇款形成的原因、时间，经过、40万的金额、从而证明被上诉人给上诉人汇款是代替案外人李树义偿还的借款，而不是上诉人向被上诉人借款的事实，但是一审法院在事实认定上却对上诉人与被上诉人直接通话的关键证据只字不提，将上诉人与担保人王风中，李树义，李国营完整的录音证据割裂开来，从而认定对被上诉人没有约束力，显然是违法偏袒被上诉人。
2、一审程序严重违法
首先，在起诉立案及诉状，调取证据申请书，不是被上诉人所签。在开庭时上诉人向法庭提出了质疑，而且已经得到被上诉人方的确认。根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的被上诉人无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。而该案件在上诉人向法庭提出该案件不是被上诉人真实意思诉讼，是案外人李树义操作诉讼，被上诉人恶意诉讼时，被上诉人才被法庭传唤到庭，而且法庭调查已经结束，所以说该案件被上诉人不到庭事实不能查清，而且在诉讼各个环节程序错误。
其次，上诉人在一审开庭前已经向法院申请追加李树义为本案第三人，因为该案件的审理结果与李树义具有直接的利害关系，而且李树义到庭能将案件查清，能对通话录音进行阐明，更有利于该案件查清事实，但是一审法院却拒绝了上诉人的请求。
第三、一审直接判决三上诉人共同偿还债务属于事实认定错误。根据合同法的相对性原则及权利与义务一致原则被上诉人应当清楚举证义务人是谁，根据2015年2月4日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，对有字号的个体工商户起诉作为当事人的界定进行了重要修定，规定有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故一审法院直接判三上诉人共同承担责任与法无据。
综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李国营辩称，一、本案认定事实清楚。上诉人认可收到李国营40万元，只是抗辩该款系我代案外人李树义对李国才的还款，我与李国才之间没有其他业务往来，上诉人以李树义为其出具的欠据支持其主张，缺乏事实依据及法律依据。1、李树义为李国才出具的欠据，和我及我的诉求没有关联性，我没有义务也不会基于任何其他法律关系替李树义还款。2、李国才提供的欠据证据如说明其与李树义之间的债权债务纠纷可以据此另诉李树义，再如果我真是为李树义还款的话，那么该欠据应已被李树义收回，不应在李国才手中。3、假设法院确认该款系我为李树义还款的话，那么致使我该借款不再有法律救济途径。4、假设该款仅是李国才与案外人李树义商议好的还款，那么该二人的行为侵犯我的合法权益，同时该二人也不应也没有权利为第三人设定一个还款义务。综上，李国才的上诉理由不能得到支持。
二、关于程序问题。案外人李树义在原审中不应该算是必须参加诉讼的第三人；其如果在诉讼参加人身份中定位的话，最多算是证人身份。
三、原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，判令东光县国财塑料包装材料经销部承担共同还款责任并无不妥。
综上，应驳回上诉，维持原判。
李国营向一审法院起诉请求：判令三被告给付我借款40万元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：李国才与谢桂香系夫妻关系，东光县国财塑料包装材料经销部系李国才的个体工商户。2015年9月初，李国才联系我，以偿还该经销部在东光县信用联社的贷款为由，请求向我借款40万元，并承诺在信用社还旧贷新后，尽快偿还借款。我将款如约汇入被告李国才账户，李国才将该款偿还金融部门并办理新贷款后，拖延拒绝偿还借款。
三被告辩称，1、经核实民事诉状的具状人具有不真实性，怀疑李树义通过诉讼方式进行诈骗。2、原告诉讼主体错误。根据2015年2月4日实施的民诉法第59条之规定，对有字号的个体工商户起诉，应当以营业执照登记的字号为被告，经营者进行列明，而不是作为被告。根据民法通则第26条、第29条之规定，个体工商户经营的，个人经营的以个人财产承担责任，家庭经营的以家庭财产承担责任。而原告没有证据证实该借贷是家庭经营还是个人经营，所以起诉谢桂香没有法律根据。原、被告之间不存在借贷合同关系，而是原告代替第三人李树义偿还被告李国才借款的行为，根据民诉证据规则第2条第2款规定，借款合同的形成只凭汇款凭单不能证实借贷发生的原因及事实情况。根据民诉证据第5条规定，原告应当举证借款的整个形成过程。3、因汇款凭证没有信息证明是借贷行为，且该借贷行为也不符合民间借贷的习惯规则。理由：原告与被告间在该纠纷发生前从来没有存在过借贷行为，虽然原、被告双方认识，但没有深厚的友情，在这种情况下将40万元直接汇入被告账号，不约定任何利息，与现实情况及习惯不符。被告有充分的证据证明该笔汇款的形成原因。
一审法院认定事实：对被告李国才和谢金香系夫妻关系当事人没有争议，本院予以确认并记录在卷。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告提交了河北省农村信用社储蓄存款凭条、储蓄取款凭条复印件各1份，原告还申请本院向东光县农村信用社调取了上述证据材料及被告李国才账户的交易流水记录，反映，2015年12月9日，原告李国营向被告李国才账户内汇入款40万元。经当庭质证，被告对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为仅凭上述证据不能证明双方间存在民间借贷关系。主张，上述款项是原告代案外人李树义偿还给被告李国才的借款；原、被告间不存在其他业务往来。经审查，上述证据能够客观反映原告将40万元款项汇入被告账户内的事实，具备证据的客观真实性，证据来源和形式合法，与原告的待证事实密切关联，本院依法予以采信。
2、被告向本院提交了“欠条”1份，内容为：“今借到李国才现金肆拾万元整，月息3640元。李树义。2013.12担保人王凤忠”。
3、被告向本院提交了录音光盘1份及书面材料，其中有李国才与李树义、李国才与王凤忠、李国才与李国营的通话录音。
4、网上银行照片及借记卡账户历史明细清单。
上述证据材料经当庭质证，原告对其真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，被告提交的证据材料均没有原告代案外人李树义偿还欠款的意思表示，与被告的待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。
一审法院认为：本案争议的焦点为：1、原、被告间是否存在借贷关系；2、原、被告是否履行了各自的义务；3、应当由谁承担还款责任。
根据原告提交及本院调取的证据，原告于2015年12月9日将款40万元汇入被告李国才账户内，被告自认与原告不存在其他业务关系。被告主张该款为李国营代李树义偿还的欠款，但被告提交的证据均没有原告自己关于代案外人李树义偿还欠款的意思表示，被告李国才与王凤忠、李树义的电话录音其效力不及于原告李国营，对原告李国营没有法律约束力。故应认定原、被告间民间借贷关系成立，李国才与李树义之间的纠纷可另行主张权利。
原告提交的证据表明，原告已经将款汇入被告账户内，已经履行了义务，被告未主张也未举证证明已经履行了还款义务，故应认定被告尚欠原告借款40万元。原告将款项汇入被告李国才账户内，应认定李国才为借款人。被告谢桂香与李国才系夫妻关系，现原告主张该债务为夫妻共同债务，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告未举证证明原告与被告李国才明确约定为个人债务，也未举证证明具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故应认定该债务为夫妻共同债务。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户个人经营的，以个人的财产承担债务，本案中被告东光县国财塑料包装材料经销部为李国才个人经营的个体户，其财产属于李国才个人财产的范畴，故李国才及其经销部应当共同承担责任。
综上，原告的主张事实清楚、证据充分，本院依法应予支持。遂判决如下：本判决生效后十日内，三被告共同偿还给原告借款40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元由三被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审认定事实除与原审法院认定事实一致外，另查明：
上诉人李国才在一审中提供的五份录音资料：
录音1、2015年12月9日上诉人李国才与案外人李树义的通话录音（内容略）。李国才用该录音欲证实李树义欠其本息425000元，并向李树义催要。
录音2、2015年12月9日，案外人李树义与上诉人李国才的通话录音（内容略）。李国才用该录音证实李树义通知其给被上诉人李国营打电话，并称李树义已让被上诉人李国营替其还款给上诉人李国才40万元，利息由李树义自己承担。
录音3、2015年12月9日上诉人李国才给被上诉人李国营打电话的录音内容：
李国才：国营（指被上诉人）哥，树义（指案外人李树义）给你打电话了是吧
李国营：啊啊
李国才：他（李树义）说从你，这不还那个贷款，说你给我打40万，有这么回事吗？
李国营：嗯
李国才：你知道我那个……要打的话，打我东环的帐号吧
李国营：东环的帐号啊
李国才：直接打东环帐号就行。别往我这卡上打了。
李国营：你给我发过来了吧
李国才：刚才他（李树义）说你直接给国营哥打电话就行了。
李国营：行行多暂用啊？
李国才：咱今天就得凑起来，明天是正日子。
李国营：行
李国才用该录音内容证明案外人李树义让其给被上诉人李国营打电话核实李树义让李国营给李国才打40万元的情况。
录音4、2015年12月24日，被上诉人李国营给上诉人李国才打电话的录音内容：
李国营：喂，国才呀，怎么样了
李国才：这个钱下来是下来了，我这也遇见着急事，我该人家钱啊，人家用我错不开了，这个钱我不能让树义用了，这个你找他呗。哦，我没办法了我也想挤出来，挤出来掏不出来，管谁要帐谁不给，人家孩子买楼了管我要钱咱没治呀，该人家40多万元呀。
李国营：哦，出这情况了
李国才：我贷的钱我也没办法了，我得先挤着个人用。他借的你的，你找他呗他有钱。
李国营：那我找他吧，钱可是我打过去的。
李国才：那个两码事
李国才用该录音内容证明李国营同意自己找李树义要账去。
录音5、2015年12月27日，李树义向李国才借款中的保证人王凤忠与李国才的通话录音（内容略）。
李国才用该录音内容证明李国营代李树义还40万元后，李树义让担保人王凤忠向李国才要李树义曾给李国才所打40万元的欠条。
李国才提供的李树义于2013年12月所打40万元欠条；提供2015年12月10日银行交易明细清单，证实李树义通过网银转款给李国才利息25000元。李国才用该证据证明李树义欠其40万元及利息并已经偿还。
被上诉人李国营对上诉人李国才一审中提供的上述证据在一、二审庭审中的质证意见：
一审中，被上诉人李国营对上诉人李国才提供的上述证据质证意见：关于我李国营与李国才的通话，该录音内容可以体现，李国才在新贷款下来后并没有明确的否认借款，而只是一直在说困难，一是拖延还款，二是往李树义身上推。对其整理的录音笔录不认可。我说：“我找他？钱可是我打过去的。”与钱打过去，即打给李国才是连贯的一句话，该整理笔录将一句连贯的话分割理解。我想表述的是：钱我打给你了，凭什么我找别人。关于李树义所打欠条，与本案没有关联性。李树义非本案当事人，对该欠条的真实性无法确认，即使欠条真实，上面所体现的法律关系与本案双方间的借款关系没有直接的联系。对其他证据的质证意见同对该欠条的质证意见。
二审庭审中，被上诉人李国营对上诉人李国才提交的2015年12月9日（指录音3）、同年12月24日（指录音4）李国才与李国营两次的通话录音再次播放后，李国营对上述录音的质证意见：对该录音的真实性没有异议。但12月9日的录音第五句“他…”此话矛盾。该录音骗取我说还李树义钱。12月24日的录音，钱是我借给你倒贷，完事没有还给我，我当时很生气。同时该证据没有见到原始载体，录音内容不完整。认可2015年12月9日的录音中：“他”是指李树义。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人李国营于2015年12月9日汇入上诉人李国才账户的40万元是借给上诉人李国才的，还是李国营替他人偿还所借李国才的借款。
一、从李国营提供的证据及举证责任的分配分析。
1、从李国营所举证分析。
李国营用2015年12月9日汇款40万元给李国才的银行交易记录，证明该日借款给了李国才。虽然李国才对李国营给其汇款40万元的真实性认可，但辩称该款系李国营替案外人李树义偿还自己的40万元借款，为此并提供了相应证据证明其主张。本案中，李国营仅提供了给李国才的汇款凭证，主张该汇款系借给李国才的款项。
2、从本案的举证责任分配分析。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据该规定，首先应由被上诉人李国营举证证明本案双方的借款关系成立。本案中，李国营提供了金融机构的转账凭证用以证明其主张系借款给李国才，但在李国才提供抗辩证据成立后，则本案仍然应由李国营进一步举证证明双方的借贷关系成立。
二、从李国才提供的抗辩证据分析。
1、2015年12月9日，上诉人李国才给被上诉人李国营打电话（即录音3）的内容，从该录音内容看：李国才说：“他（李树义）说从你，这不还那个贷款，说你给我打40万元，有这么回事吗”“要打的话，打我东环的账号吧”“刚才他（李树义）说你直接给国营哥打电话就行了”；李国营说：“东环的账号啊，你给我发过来吧”“行，行，多咱用啊”。上述录音内容反映的是李国才找李国营核实李树义让其找李国营，由李国营打款40万元的事并给了李国营打款的账号。该录音内容没有李国才向李国营借款的意思表示。
2、从李国才提供的2015年12月24日李国营给李国才打电话的录音（即录音4）内容看，该录音是在李国营给李国才打款40万元后，李国营打来电话问李国才：“该款怎么样了”，李国才答：“他借的你的，你找他呗，他有钱。”李国营答:“那我找他吧，钱可是我打过去的”。该录音内容证明李国营同意找李树义催要。
综上，李国才提供的证据与其主张的事实相吻合，能够证实李国营汇入其账户中的40万元，是替李树义偿还的欠其40万元借款的事实。相反，被上诉人李国营诉状中所称的2015年初，李国才联系李国营，以偿还其经销部在信用社的贷款为由，请求向其借款40万元，并承诺在信用社还旧贷新后，尽快偿还借款的事实没有证据支持。
综上所述，根据上诉人李国才提供的其与被上诉人李国营的通话录音能够证实李国营打款给上诉人李国才的40万元，不是李国才向李国营借款，而是李国营代他人偿还欠李国才的借款。而李国营提供的单一的汇款给李国才的凭证，不能与李国才提供的上述证据相对抗。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在上诉人李国才提供了抗辩证据后，被上诉人李国营不能就其主张的事实进一步提供证据，李国营不能提供李国才出具的借条，也不能提供双方对借款期限、借款利率、违约责任等如何约定的证据来证明双方存在借款合同关系。故认定该笔款项不是李国营借给李国才的款。因李国营所举证不能证明其主张，故应承担对其不利的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销东光县人民法院（2016）冀0923民初1133号民事判决，即，三被告共同偿还原告李国营借款40万元；
二、驳回被上诉人李国营的诉讼请求。
一审案件受理费7300元；二审案件受理费7300元，均由被上诉人李国营负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 刘晓丽
审判员 关志萍
二〇一七年三月二十四日
书记员 曹鑫红