云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终215号
上诉人（原审被告）：临沧市富雄房地产开发有限公司。住所地：耿马自治县幸福新城**栋****号。
法定代表人：金资邵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾杉、吴先赢，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李志明，男，1964年10月8日生，汉族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：于茂芬、马骋，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：申少亚，女，1964年7月24日生，汉族，湖南省邵东县人，居民，现住临沧市临翔区。
原审被告：谢富求，男，1964年3月29日生，汉族，湖南省邵东县人，居民，现住临沧市临翔区。
上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司因与被上诉人李志明及原审被告申少亚、谢富求民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司（以下简称临沧富雄房地产公司）的委托诉讼代理人曾杉、吴先赢，被上诉人李志明的委托诉讼代理人于茂芬、马骋，原审被告谢富求的委托诉讼代理人即原审被告申少亚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
上诉人临沧富雄房地产公司上诉称：1、上诉人向被上诉人书写的协议借款金额虽为248万元，但上诉人实际收到的借款只有200万元，其中银行转账70万元、现金130万元。之所以写为248万元，是因为双方在借款时曾口头约定利息按月息8%计算，故多出的48万元实际是三个月的利息，上诉人按被上诉人的要求将借款期间的利息一并计算到了借款本金中。一审在被上诉人没有任何证据证明248万元的组成由来，而上诉人能够充分说明48万元利息组成的情况下，仍然认定借款金额为248万元属认定事实错误。2、因248万元中已有48万元作为利息在本金中累加，故双方在借款协议中没有具体约定利息，而在随后的以房抵债协议中约定了利息，但值得注意的是，一审先是认定了以房抵债协议无效，但又以双方在以房抵债协议中约定了利息为由，支持了被上诉人的利息请求。3、双方签订的以房抵债协议是基于借款协议产生，且双方的债权实际已通过以房抵债协议得以实现，该协议是双方自愿协商的以物抵债的偿付行为，应当认定有效。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院重新确认本案借款金额为200万元，撤销一审判决第一、三项并依法改判。
被上诉人李志明答辩称：1、本案借款协议是经临翔区社保局协调并在临翔区社保局见证下所签，款项是用于支付农民工工资，在农民工代表要求下以现金支付，故并非全部借款均以银行转账方式支付，且临翔区社保局在借款协议上加盖了公章，上诉人亦出具了248万元的收条予以认可，故本案实际借款本金是248万元。2、一审并非认定以房抵债协议无效，而是认定以房抵债行为无效，因为双方没有到相关部门办理房屋产权登记手续，且房屋也未竣工验收，一审对利息的判决不违反法律规定。3、以房抵债协议不能替代双方初始的借款协议。因为以房抵债协议签订时，房屋尚不具备以房抵债的法定履行条件，故新债务不能取代借款债务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告申少亚、谢富求答辩称：1、本案借款协议虽然载明借款248万元，但明确约定了以实际到账的金额为准，且收条是2016年才补的，收条上未加盖上诉人公司印章，也无公司法定代表人签字，而原审被告申少亚只是借款的担保人、公司的普通员工。借款是按照行规把利息扣了才给本金，本金实际只是200万元。2、双方在以房抵债协议中明确约定上诉人只要取得房屋预售许可证协议即成立，现上诉人关于房屋销售的五证齐全，且已在住建局备案，抵给被上诉人的五套房屋仍然为其预留，故双方签订的以房抵债协议合法有效。
原审原告李志明在一审中的诉讼请求：1.被告临沧富雄房地产公司立即归还原告欠款248万元及利息（自2015年3月15日起至实际还清款项之日止，每月2分计算）；2.被告临沧富雄房地产公司按照2015年8月14日双方签订的《合同》约定将位于临翔区公园路都市明珠五套住宅（1604号、1504号、1402号、1404号、1302号）折抵被告所欠欠款及利息；3.被告申少亚、谢富求对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。庭审中变更诉讼请求第2项为：被告未能按时偿还借款本金及利息，依法将合同约定的以物抵债的5套房产拍卖、变卖所得价款由原告优先受偿。
一审法院认定的法律事实：2015年2月14日，在临沧市临翔区人力资源和社会保障局见证下，原告李志明与被告临沧富雄房地产公司经协商签订《借款协议》，约定：被告临沧富雄房地产公司向原告李志明借款248万元，借款期限为3个月，自2015年2月14日至2015年5月14日。如被告不能按时还款，则用公园路201号［地号：533521001-04-29-136］都市明珠项目一层商铺作为担保抵押给原告。同时被告申少亚、谢富求注明以私人名义担保，并签名捺印。同年2月15日，被告申少亚出具一份收条给原告，写明“今收李志明贰佰肆拾捌万元整（其中转账70万、现金178万）”。同年6月7日，原告李志明与被告临沧富雄房地产公司再次签订《以房抵债协议书》，约定：因被告资金紧张，截至本以房抵债协议签订之日（即被告逾期还款23天、计息30天），利息80000元，共计欠付本金利息合计256万元；被告为及时清偿借款，自愿以其开发的“都市明珠”项目楼盘商铺作价23000元/平方米采取“多退少补”原则进行冲抵，冲抵超出部分原告以现金方式支付给被告，不足部分由被告以现金方式退还原告；冲抵商铺为临翔区公园路201号“都市明珠”六号，面积（参考套内建筑面积）约110平方米；协议签订后，原、被告双方另行就抵债商铺签订《商品房购销合同》；被告取得商品房预售许可证之日起60日内应当将抵债商铺的《商品房购销合同》向当地建设主管部门进行登记备案/购房网签；自以房抵债协议及抵债商铺《商品房购销合同》签订后，原、被告双方原民间借贷法律关系消灭，甲乙双方之间新设构成合法有效的商品房购销合同关系；并对违约责任进行了约定。2015年7月9日，被告临沧富雄房地产公司经临沧市住房和城乡建设局发证，取得预许临字（2015-05）号商品房预售许可证明，被告可以预售临翔区公园路83号都市明珠10887.22平方米的商品房。2015年8月14日，原告又与被告临沧富雄房地产公司达成《合同》，约定将原用于抵偿借款的铺面变更为5套住宅，房号分别为：1604、1504、1402、1404、1302，5套房屋合计2755368元，最终面积以房管部门测绘面积计算。双方签订协议后均未到相关建设部门办理备案登记，建设部门对被告临沧富雄房地产公司的都市明珠项目停止办理了一段时间的购房网签手续。后原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。另查明，被告临沧富雄房地产公司开发的位于临翔区公园路83号都市明珠10887.22平方米的商品房目前尚未经过相关部门验收合格。
一审法院经审理认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率的24%为限。本案中，原告李志明提供了借款协议、收条等债权凭证，能够证实被告临沧富雄房地产公司向其借款248万元的事实，被告临沧富雄房地产公司未履行偿还借款义务，应承担还款责任。原、被告虽然在借款协议对借款期限内未约定利息，但是双方签订《以房抵债协议书》中约定了利息，该利息约定已经超过年利率24%，故利率应按每月2%计算，利息自逾期之日即2015年5月15日起计算至实际还清款项之日止。故原告李志明要求被告临沧富雄房地产公司偿还借款本金及利息的请求，符合法律规定部分，予以支持；不符合法律规定部分，不予支持。
关于原、被告双方商定的以房抵债是否合法、有效的问题。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经依法登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然原告李志明与被告临沧富雄房地产公司签订的以房抵债协议及合同系双方自愿签订，但是签订后双方均未到相关部门办理了产权转移手续，且该房屋现尚未验收合格投入使用，不具备交付条件，该以房抵债并不成立且未生效。同时双方对该房屋也未办理抵押登记，故抵押权未设立。故此原告要求依法将合同约定的以物抵债的5套房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。
关于被告申少亚、谢富求在本案中是否承担连带保证责任的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告、被告双方对保证方式及范围约定不明确，借款期限及保证期限均到2015年5月14日，在借款期限届满后，原告李志明在与被告临沧富雄房地产公司、申少亚多次协商之后签订以房抵债协议、合同时，均未提出让被告申少亚、谢富求继续承担该款的保证责任，被告申少亚陈述原告李志明就该款从未向其要求承担担保责任，原告李志明自主债务履行期届满之日起六个月内未要求保证人被告申少亚、谢富求承担保证责任的，保证人即被告申少亚、谢富求免除该款的保证责任。被告谢富求经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交相应证据反驳原告的诉讼主张，其应自行承担举证不能的法律后果。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告临沧市富雄房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告李志明借款本金248万元及利息（自2015年5月15日起至实际还清款项之日止，按照年利率24%计算），利随本清；二、被告申少亚、谢富求在本案中不承担责任；三、驳回原告李志明的其他诉讼请求。”
在二审诉讼过程中，上诉人临沧富雄房地产公司向法庭提交了一组打印的电子邮件往来文本记录，用以证明上诉人与被上诉人就以房抵债事宜积极进行磋商，双方有和解基础。被上诉人李志明经质证，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为双方最终未达成和解，故不影响被上诉人对本案所涉借款本息的主张。被上诉人李志明未提交新证据。
本院认为，上诉人临沧富雄房地产公司所举证据只能证明双方就以房抵债有协商的过程，不能证明协商已有结果，故不予采信。
经二审审理查明，一审判决认定的法律事实属实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案应当如何定性；2、借款本金应如何认定；3、借款利息应否支持，以房抵债是否成立。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于本案应当如何定性的问题。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷是指公民与非金融机构企业之间的借款行为。本案双方当事人于2015年2月14日签订的《借款协议》内容清楚明确，约定临沧富雄房地产公司向李志明借款248万元，双方之间的基础法律关系是借款关系，故一审确定本案案由为民间借贷纠纷并无不当，应予维持。
二、关于借款本金应如何认定的问题。
本院认为，本案双方当事人于2015年2月14日签订的《借款协议》明确约定借款248万元，2015年2月15日出具的《收条》明确载明“今收李志明贰佰肆拾捌万元整（其中转账70万元、现金178万元）”，2015年6月7日签订的《以房抵债协议书》亦明确载明“截至本以房抵债协议签订之日，利息80000元，共计欠付本金利息合计256万元”。上述协议及收条对借款本金的确认系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，临沧富雄房地产公司未提供证据证明协议签订及收条出具违背其真实意愿，故根据双方当事人对借款本金的确认，一审认定本案借款本金为248万元并无不当，应予维持。
三、关于借款利息应否支持，以房抵债是否成立的问题。
本院认为，双方于2015年6月7日签订的《以房抵债协议书》，内容包含两个方面，一是对利息进行了约定、对借款本金及利息进行了确认，二是对双方用房屋折抵借款进行了约定。第一方面的内容系双方真实意思表示，除利息约定超过法律规定的部分外，其余内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效；第二方面的内容虽系双方真实意思表示，但因双方未按照《中华人民共和国物权法》的规定办理产权登记转移手续或抵押登记手续，故以房抵债不成立且未生效。一审将该《以房抵债协议书》全部认定不具有法律效力不当，应予纠正；利息约定有效，一审在法律规定范围内判决支持并无不当，应予维持；以房抵债约定未成立生效，一审判决不予支持并无不当，应予维持。
综上，上诉人临沧富雄房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31010元，由上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 段晓玲
审判员 赵艳洁
审判员 苏国权
二〇一七年六月十五日
书记员 李 丹