浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第219号
上诉人（原审原告）：董志云。
委托代理人：陈仁娥。
委托代理人：朱午生，退休人员。
被上诉人（原审被告）：宁波东升精密铸造有限公司。
法定代表人：郭定根。
委托代理人：陈国兵。
上诉人董志云因劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年1月12日作出的（2014）甬鄞民初字1248号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：董志云于1999年9月5日进入宁波东升精密铸造有限公司（以下简称东升公司）工作，工种为搪壳。双方签订有2012年3月2日至2013年3月1日和2013年3月2日至2014年2月30日的劳动合同，最后一份合同约定董志云在操作工岗位工作，月岗位工资1470元。董志云每月工资2500元，现金方式领取。东升公司支付董志云工资至2013年7月。2006年6月，东升公司安排过董志云等人进行职业健康检查，检查报告显示董志云无明显异常。2013年8月4日上午，双方因产品报废问题发生争议。2013年8月5日，东升公司安排董志云进行离岗时职业健康检查，宁波市鄞州区横溪中心卫生院2013年8月15日出具的职业健康检查表结论为：两肺散在结节致密灶、血压偏高、尿常规异常，建议内科随诊。宁波市鄞州区横溪中心卫生院就此次检查出具的职业健康检查报告的体检结论与处理意见为：未发现有疑似职业病和需复查观察的劳动者。2013年12月17日，董志云自行到鄞州区疾病预防控制中心进行离岗时职业健康检查，承担医疗费114.30元；此次检查的职业健康检查报告书于2013年12月25日出具，体检结论与处理意见为：2013年12月17日，东升公司组织1名接触粉尘作业工人进行离岗时职业健康检查，发现需复查观察0名，发现疑似职业病0名；并写明体检结果中有两肺纹理明显增多增粗、肺功能示两肺限制性通气功能障碍，建议董志云改善生活方式、控制血压血糖血脂水平、内科诊治、内科随访。2013年10月3日、2014年1月27日，董志云到宁波市鄞州区第三医院就医检查肺部疾病。
董志云投诉后，宁波市鄞州区卫生局医政科教科于2013年11月1日向董志云出具了一份书面答复，表明：宁波市关于肺部职业病确定医院只有宁波市第二医院，鄞州区所辖的横溪医院只有职业病健康检查资格，没有确定权。2014年6月23日，云龙镇人民政府书面答复董志云妻子，表明：董志云于1999年进入东升公司任搪壳工，后任车间负责人，期间企业在2006年6月5日组织职工健康体检，体检报告单为无明显异常，以后虽未按规定每年对职工进行健康检查，但在2013年辞岗离厂时企业派人陪同一起到横溪卫生院做了离岗体检，体检报告单结果为两肺散在结节致密灶，但未认定为疑似职业病。事后，董志云认为由于长期在接触粉尘等有害物质环境中工作的原因而造成身体受到影响，要求给予医治等待遇。告知董志云到区卫生局或区劳动监察大队咨询。2014年7月14日，宁波市鄞州区卫生监督所向董志云出具了一份情况说明，表明：董志云原先所在的工作单位搪壳车间相关的职业病危害因素已经进行了网上申报，包括职业病危害因素：氨气；尘肺病诊断机构为宁波市第二医院，职业中毒诊断机构为宁波市第一医院，请到相关职业病诊断机构登记受理。2014年10月28日，宁波市第一医院出具职业病诊断证明书，诊断结论为董志云无职业性急性氨中毒。董志云于同年11月11日申请职业病鉴定。
原审另查明，宁波市鄞州区横溪中心卫生院于2013年9月4日出具了一份董志云的上岗前职业健康检查表，显示单位为宁波市鄞州商业精密铸造有限公司（以下简称商业铸造公司），工种为主任，时间为2013年8月22日，结论为两肺结节致密灶、尿常规异常，建议内科随诊。董志云20**年5月在商业铸造公司有考勤记录。2013年10月12日，东升公司向董志云出具一份书面通知，表明董志云于2013年8月3日向公司提出离职并离开公司，8月5日到横溪卫生院做了离岗体检，体检后并无职业病症状，8月5日后终止与公司劳动关系到商业铸造公司工作，至今已有两月余；公司按董志云要求继续为其缴纳二个月社会保险，现二个月的续缴时间已到，请董志云在10月16日之前来公司办理社保终止手续和领取终止劳动关系证明书手续，否则公司将从10月份起停止缴纳社会保险。2013年10月22日，东升公司又向董志云出具了一份书面通知，表明董志云于2013年8月3日辞职离开公司未办理任何手续，并到商业铸造公司工作已有二个多月，现再次书面通知董志云于2013年10月30日前来公司办理终止劳动关系证明书等书面手续，如10月底前再不来办理手续又无任何异议，视为董志云20**年8月4日提出辞职时间为双方终止劳动关系时间。董志云已收到上述两份通知。东升公司已为董志云缴纳了2002年6月至2013年10月的基本养老保险和2008年5月至2013年11月的基本医疗保险。2013年12月，董志云补缴了1个月的养老保险和医疗保险后，自当月开始自行缴纳养老保险和医疗保险。
2014年4月22日，董志云向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认董志云工作接触的危害因素粉尘类别，确认董志云工作接触的有毒有害因素包括（GBZ14）氨气和（GBA65）氯气，要求东升公司补缴1999年9月至2002年5月的基本养老保险和基本医疗保险、返还2013年11月起董志云自行缴纳的基本养老保险和基本医疗保险费用5609.10元、报销2013年12月17日在鄞州区疾控中心的体检费114.30元、2013年1月至2013年7月的年薪剩余部分11666.60元、2013年8月至2013年10月的工资125000元、违法解除劳动合同赔偿金100000元。该委于同年6月18日作出甬鄞劳仲案字[2014]第487号仲裁裁决书，裁决东升公司支付董志云20**年8月1日至8月2日的工资229.90元，驳回了董志云的其他仲裁请求。
董志云对该仲裁裁决结果不服，在原审中起诉称：董志云于1999年9月进入东升公司工作，工种为搪壳。该岗位接触的主要职业病危害因素有矽尘、氨、氯等，根据职业病防治法的相关规定，东升公司应该给董志云定期做职业健康检查，但东升公司只在2001年到2003年给董志云做过二次体检，之后数年未做。近几年董志云经常在半夜咳醒，咳出痰中带血，上楼梯气急。董志云多次向东升公司提出要求体检，东升公司不给安排体检。2013年8月3日董志云加班后，腰直不起来。8月4日上班前供应科黄美飞（老板娘）打电话要董志云到公司。董志云到公司后对黄美飞说当天要去医院看病，要求顺便安排董志云去做体检。黄美飞认为董志云产品报废很多，因当日是星期日无法体检，其安排董志云第二天去体检，并要求董志云当天继续加班，董志云因腰痛拒绝加班。8月5日，东升公司安排董志云职业健康体检。8月6日，董志云到东升公司上班时，在门口遇到同事，同事说已经有人顶替董志云的岗位。后董志云了解到东升公司在8月4日已安排徐岳民顶替董志云岗位。东升公司按规定应每年给董志云做健康体检，董志云争取到合法的健康体检权利，东升公司却因董志云要体检而不让董志云上班。董志云于2013年9月26日看到了鄞州区横溪中心卫生院出具的批准日期（2013年8月1日）比体检日期还早的职业健康检查报告。董志云认为，该检查报告存在问题，并于同年10月初就职业健康检查过程中发生的问题向鄞州区卫生局投诉。11月1日鄞州区卫生局回复董志云：宁波市关于肺部职业病确定医院只有宁波市第二医院，横溪中心卫生院只有职业病健康检查资格，没有确定权，建议董志云到宁波市第二医院做进一步检查。10月22日，东升公司单方面通知董志云终止劳动关系。董志云在粉尘职业病检查诊断期间，在氨气和氯气接触导致的职业病情况没有检查的情况下，用人单位不得单方面解除劳动合同。董志云年工资为5万元，每月发放2500元，其余部分年底一次性支付。东升公司尚未发放董志云20**年1月至7月的工资11666.60元。2013年8月份及以后的工资，东升公司也未支付给董志云。董志云在东升公司上班有考勤记录，每年休息时间只有15天左右，每年加班80天左右，但东升公司从未支付董志云加班工资。综上，现董志云不服仲裁裁决，要求法院判令：1.东升公司支付董志云解除劳动合同赔偿金100000元；2.东升公司支付董志云20**年8月工资共968元；3.东升公司支付董志云20**年1月至2013年7月拖欠的工资11666.60元；4.东升公司支付董志云20**年12月17日在鄞州区疾控中心支出的体检费114.30元；5.东升公司支付董志云从2013年11月起的养老保险和医疗保险费用5609.10元（7个月）；6.确认董志云在东升公司工作岗位接触的有毒有害因素包括（GBZ14）氨气和（GBA65）氯气。
东升公司在原审中答辩称：董志云于2000年春节后到东升公司工作，岗位为搪壳车间主任。因董志云工作中报废的产品较多，东升公司已多次向董志云提出。2013年8月4日，因产品报废过多，东升公司批评董志云，董志云遂提出要离职，东升公司考虑到招工困难，让董志云认真考虑辞职，董志云回家后又与其妻子一起到单位说还是要辞职。东升公司要求董志云书写辞职报告，董志云提出要先进行离岗体检，并于8月5日进行了职业健康检查。之后，董志云就再没来单位，也没来书写辞职报告。2013年8月中旬，董志云到商业铸造公司工作，并于8月22日进行了上岗职业健康检查。因董志云当时未向东升公司书写辞职报告，东升公司又继续为董志云缴纳了3个月的社会保险，后经咨询，东升公司先后两次书面通知董志云，但董志云仍未到东升公司上班。另，董志云月工资为2500元，其所述年薪5万元不是事实。综上，要求驳回董志云的诉讼请求。
原审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于双方劳动合同的解除存在争议，董志云主张系东升公司违法与其解除劳动合同，但其对于劳动合同的解除时间前后陈述不一，且未提交相应证据予以证实，而根据现有查明的事实，董志云20**年8月4日上午因产品报废问题与东升公司发生争议及次日在东升公司安排其进行离岗体检后未再回东升公司工作，并于同年的8月22日即由商业铸造公司对其安排了上岗前的健康体检，之后亦在该公司实际工作过，虽董志云主张系因东升公司安排他人顶替其工作岗位所致及其在商业铸造公司从事的系临时性工作，但东升公司之后已两次向其出具书面通知，书面通知中明确载明董志云系自行提出离职并到商业铸造公司工作，并要求其到东升公司办理相关解除手续，如未来办理手续又无任何异议的，视为董志云自2013年8月4日提出解除劳动关系，而董志云在收到上述通知后，并未回到东升公司工作，也无相应证据证实其曾就此向东升公司提出过异议，由此，原审法院认为，东升公司就上述事实提供的离岗时职业健康检查、商业铸造公司的上岗前职业健康检查、考勤卡、书面通知等证据，已形成了高度的盖然性，可以证实东升公司关于董志云于2013年8月4日提出离职的主张，故对东升公司的该主张，原审法院予以采信。董志云关于东升公司违法解除劳动合同并要求东升公司支付赔偿金100000元的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。因董志云已于2013年8月4日从东升公司离职，其要求东升公司支付2013年11月起其自行缴纳的基本养老保险和基本医疗保险费用5609.10元的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。董志云20**年12月17日在鄞州区疾控中心的体检系其自行安排，而之前东升公司已经安排董志云进行了离岗前职业健康检查，故董志云要求东升公司承担该体检费用114.30元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。董志云主张双方约定其年薪为5万元，但并未就其该主张提供相关证据予以证实，应承担不利后果，故对董志云要求东升公司按照5万元的年薪标准支付2013年1月至2013年7月拖欠的工资（年薪剩余部分）11666.60元的请求，因证据不足，原审法院不予支持。东升公司支付董志云工资至7月份，尚未支付2013年8月的工资，应予以支付。2013年8月1日至8月4日期间法定工作日为8月1日至8月2日计2天，8月4日上午双方即发生纠纷而董志云提出离职，故当日董志云属未提供劳动和履行工作职责，不应计付工资，故对董志云20**年8月份工资的请求，原审法院按照2500元/月的标准确定东升公司应支付董志云20**年8月1日至8月2日的工资229.90元（2500元/21.75天×2天）。董志云要求确认在东升公司工作岗位接触的有毒有害因素包括（GBZ14）氨气和（GBA65）氯气的请求，不属于劳动争议案件处理范围，原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：一、宁波东升精密铸造有限公司于判决生效后五日内支付董志云20**年8月1日至8月2日的工资229.90元；二、驳回董志云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由董志云负担。
宣判后，董志云不服，向本院上诉称：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其在一审中提出的所有诉讼请求及二审中增加的加班费、营养费以及抵押工资的诉请。理由如下：1.原审法院认定事实不清，遗漏加班费、营养费以及抵押工资；2.原审法院有法不依，违法不究。被上诉人未按照《职业病防治法》的有关规定安排上诉人到有资质的医疗机构进行离岗检查，致使上诉人的职业病体检结果不正确；3.上诉人患有职业病，被上诉人与上诉人解除劳动关系行为违法，上诉人应该支付解除劳动合同的赔偿金。
东升公司答辩称：原审认定事实清楚，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.关于请协助开展职业病鉴定有关工作的函一份（复印件），拟证明市卫生局未对上诉人进行职业病鉴定事实，是因为被上诉人不去交钱，不配合拿鉴定材料；2.（2014）甬鄞民初字第1971号民事判决书一份（复印件），拟证明上诉人有加班费、营养费，但被上诉人没有支付；3.被上诉人公司的工资清单（复印件），拟证明上诉人加班费530元及营养费530元被上诉人没有支付事实；4.横溪中心卫生院作出的职业健康检查机构批准证书（复印件），拟证明横溪卫生院没有资格做离岗检查事实；5.建设项目环境影响报告表（复印件），拟证明确认工种就是确认有毒有害因素氨气氯气的事实。
本院经审理认为，上诉人递交的上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。
二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案的最关键的问题在于双方之间的劳动关系解除的原因是上诉人主动离职还是被上诉人违法解除。按照一审已查明的事实及双方一致的陈述，双方在2013年8月4日因工作上的事情发生过争执，上诉人在2013年8月5日做了离岗体检，后未再回被上诉人处工作。但上诉人又于同年的8月22日由商业铸造公司对其安排了上岗前的健康体检，之后其亦在该公司实际工作过。根据已有证据，在上诉人未到岗期间，被上诉人曾前后两次向其发出书面通知，通知中明确载明上诉人系自行提出离职，并要求其到被上诉人处办理相关解除手续，如上诉人未办理手续又无任何异议，视为上诉人自2013年8月4日解除劳动关系等内容，而上诉人在收到上述通知后，并未回到被上诉人工作，也无相应证据证实其曾就此向被上诉人提出过异议。故原审法院关于被上诉人不构成违法解除的认定，实无不当；其次，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条之规定，用人单位应当组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同，职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。2013年8月5日被上诉人已经安排上诉人到鄞州区横溪中心卫生院做离岗前的职业健康检查，且鄞州区横溪中心卫生院是由浙江省卫生厅批准的职业健康检查机构，故上诉人认为被上诉人安排离岗体检的鄞州区横溪中心卫生院不具备诊断资格，系混淆了职业健康检查和职业病诊断的概念。现上诉人并无证据证明其已患职业病或具有疑似职业病情形，且上诉人系主动离职，故其要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张不能成立；第三，因上诉人已于2013年8月4日解除劳动关系，故其要求被上诉人支付2013年11月起其自行缴纳的基本养老保险和基本医疗保险费用5609.10元的请求，无事实和法律依据；第四，上诉人并未提供证据证明其年薪为5万元，故其要求被上诉人按照5万元的年薪标准支付2013年1月至2013年7月拖欠的工资11666.60元的主张，因证据不足不能成立；第五，上诉人要求确认在被上诉人处的工作岗位接触的有毒有害因素包括（GBZ14）氨气和（GBA65）氯气的请求，不属于劳动争议案件处理范围，原审法院不予处理并无不当；第六，因在2013年8月5日，被上诉人已经安排上诉人进行了离岗前职业健康检查，上诉人于2013年12月17日在鄞州区疾控中心的体检系其自行安排，其要求被上诉人承担该体检费用114.30元，于法无据；最后，关于上诉人在上诉状中提到的一审判决遗漏了加班费、营养费及抵押工资的诉请，在庭审中，上诉人明确加班费是指2013年8月3日及2013年8月4日的加班工资，营养费是指1999年9月5日至2013年8月5日期间的费用，对抵押工资并未明确，但该三项诉请均未经仲裁前置程序，故本院不予审理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董志云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年五月四日
代书记员 许玲儿