湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第17号
上诉人（原审被告）：雷祥林。
被上诉人（原审原告）：张移山。
委托代理人：黄德豪，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。
原审被告：雷光洋，系雷祥林之子。
上诉人雷祥林与被上诉人张移山、原审被告雷光洋饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第03324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2013年5月20日下午，张移山与咸安区官埠桥镇官埠村两位村干部在本村公墓山因征地一事协调后返回，与村干部在雷祥林家路口分开，张移山顺路到雷祥林家去探视雷祥林，与雷祥林寒暄期间，雷光洋打扫狗舍，将狗牵到大门口，拴在树下。当日下午3时许，张移山与雷祥林告辞起身回家，刚出雷祥林家大门口，张移山被雷祥林家饲养的狼狗咬伤左大腿内侧。事发后，张移山注射狂犬疫苗针及先后二次去医院治疗，共发生医疗费9785元。2013年10月29日，张移山经咸宁市第一人民医院司法鉴定所咸一医司鉴所（2013）临鉴字第1083号法医学意见书鉴定，伤后需休息100日。伤害发生后，雷祥林仅付400元后不愿再赔偿，该纠纷经咸安区官埠桥镇官埠村委会及官埠司法所协调处理无果。张移山诉至一审法院，请求判令原审被告赔偿其医疗费、交通费、误工费、营养费共23540元。
同时查明，雷光洋在外务工，当天回家是因自己婚姻一事。
一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，雷祥林作为狗的饲养者和管理者，未履行看护职责，饲养的狗咬伤张移山，造成张移山受伤的事实客观存在，咬伤行为与损害后果之间存在因果关系，雷祥林应承担赔偿责任。雷光洋在外务工，在家时间不多，当天打扫狗舍是临时管理，不应认定是动物饲养人，可以认定是管理人，应承担连带赔偿责任。关于雷祥林认为张移山存在过错的辩称意见，一审认为，1.雷祥林未提供张移山被狗咬伤存在故意或重大过失的证据；2.张移山从雷祥林家出来回家，雷祥林家大门口是必经之路，因此，张移山没有故意或者重大过失的嫌疑，雷祥林主张张移山有故意被狗咬伤的说辞有悖于常理，因此，对雷祥林辩称张移山未避开狗、未弯着走存在过错的辩解意见不予采纳；雷祥林认为，张移山治疗费用过高，但对徐辛勤结石专科医院的医疗资质雷祥林不持异议，用药清单未发现有治疗其他疾病的用药，因此，对雷祥林认为张移山治疗费用过高的辩称意见亦不予采纳；关于雷祥林对张移山自行委托鉴定的合法性存疑的辩称意见，张移山申请鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，其误工损失应按法律规定的标准处理。张移山的具体损失为：医疗费9785元，（含疫苗费用2200元），误工费38720元／年÷365天×100天=10608.2元，鉴定费600元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告张移山的各项损失20993.2元，扣减被告雷祥林巳支付400元，余款20593.2元，由被告雷祥林承担，于本判决生效后七日内付清，被告雷光洋承担连带赔偿责任。本案案件受理费165元，由被告雷祥林、雷光洋负担。
判决书送达后，雷祥林不服，向本院提起上诉称：1.一审认定部分事实失实。上诉人与被上诉人原本不相识，只是近来被上诉人请上诉人干过三天活。一审认定双方关系较好，被上诉人去探视上诉人失实。2013年5月20日下午，天气较热，被上诉人从当地公墓山回来到上诉人家中纳凉，还拿了一根一米多长、直径一寸的木棍，进门时放在大门口。在上诉人家中坐了十几分钟后，被上诉人出门，并拿起放在大门口的木棍，这时狗望着他狂叫，被上诉人故意弯着路走，到转弯时举起手中的木棍向狗打去，打在狗的前腿上，狗扑向他，咬伤了其左大腿内侧，只咬了一口。按常理，狗一般是低头咬人，如果被上诉人不打狗，狗只能咬其右大腿外侧，不可能咬到其左大腿内侧。当天上午，上诉人的儿子雷光洋就将狗牵到大门口的树下拴着，并非下午被上诉人进上诉人家门后才将狗拴在树上，拴狗的铁链长2.4米，拴狗的树干周长有60公分，位于上诉人大门口右前方，树前方为人行道。如果行人不去招惹狗，狗是不可能咬行人的。此次事故是被上诉人拿棍打狗，与狗形成面对面状态，在打狗时避让不当才造成伤害。上诉人的狗用铁链拴在树下，并非人行道或路边，拴狗的位置与人行道之间有一定的安全距离，上诉人已尽到监管职责，对事故的发生没有过错，不应承担责任。被上诉人自身有过错，应自担其责。2.上诉人吩咐雷光洋打扫狗舍，并将狗牵出来拴在树下，一审在未通知雷光洋到庭的情况下判决其与上诉人承担连带责任不妥。3.被上诉人无职业，一审按在岗职工平均工资计算其误工损失不公，应按当地最低工资计算误工损失较为合理。被上诉人伤后在咸宁市疾病预防控制中心治疗是正常的。但被上诉人与徐辛勤是亲戚关系，其擅自到徐辛勤结石专科医院治疗，因为专业不对口，导致病情延误，损失扩大，被上诉人自己有责任。且徐辛勤结石专科医院出具的诊断证明书及医疗费用发票的真实性存在疑点，被上诉人并没有在该医院真正住宿过一天。4.法医鉴定是根据被上诉人提供的徐辛勤结石专科医院的病历资料及诊断证明作出的，建议误工时间为100天不具有科学性、客观性。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人张移山辩称：1.上诉人在上诉状中主张的事实与理由纯属自编自创，无任何证据证明，与事实不符。一审开庭时，上诉人对答辩人举证的调查笔录当庭认可。咬人的狗并没有拴在树上，只是将铁链缠绕在石头上，被上诉人出门后要经过狗的旁边再向右拐弯到人行道，在拐弯时狗跳起来咬伤被上诉人，当时被上诉人刚好拐过弯，面对着狗时，被咬伤了左大腿内侧。上诉人家里院子很大，其本应将狗拴锁在没有人经过的地方。2.雷光洋经一审法院传票传唤不到庭，一审判决其承担连带责任公正。3.被上诉人下岗后，在中石化打工从事厨师工作，有时还出国打工。被上诉人与徐辛勤是有亲戚关系，因为咸宁市疾病预防控制中心没有外科，要到其他正规医院治疗，徐辛勤结石专科医院是正规医院，设有内科和外科，当时被上诉人到徐辛勤结石专科医院治疗是为了节省医疗费，在初次调解时我要求不高，只要求上诉人赔偿我在咸宁市疾病预防控制中心的治疗损失，上诉人同意后又反悔。但后来伤口感染反复，损失扩大了，在徐辛勤结石专科医院治疗用药都有处方和明细，医疗费损失属实。法医鉴定是合法的鉴定机构作出的，上诉人没有证据推翻，应该采信。请求二审驳回上诉。
原审被告雷光洋述称：我平时都在外务工，本案伤害事故发生那天我将狼狗拴在我家门前的树上，因为拴狗的铁链太长，我又将铁链缠绕在石头上压着，被上诉人被狼狗咬伤是意外。被上诉人称狼狗没有拴在树上失实，因为狼狗很凶，不拴在树上，仅仅用石头是压不住铁链的。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，雷祥林家较偏僻，故雷祥林饲养了一头狼狗用于看家护院，该狼狗性情凶猛，平常都关在狗舍中，并在狼狗的颈部套有铁链。2013年5月20日雷光洋在外务工回家，雷祥林安排雷光洋冲洗狗舍。雷光洋将狼狗拴在其家门口前右方的一棵树上，拴狼狗的树位于其家门前直行通道与横行人行道相交处靠近其房屋一侧的拐弯处，拴狼狗的铁链长度近3米，人在雷祥林家门前直行通道或人行横道中正常行走，可以受到拴在树上的狼狗的攻击。张移山被狼狗咬伤后在咸宁市疾病预防控制中心就诊，病历记载，左下肢内侧有长5厘米创口，深达皮下肌肉，诊断分类为重度咬伤，注射疫苗免疫球蛋白共花费2200元，并于当日转至徐辛勤结石专科医院治疗至2013年6月25日，花医疗费2961元。2013年7月8日张移山发现咬伤处皮肤愈合后又溃烂形成瘘道，再次到徐辛勤结石专科医院治疗至同月27日，花医疗费4624元。徐辛勤结石专科医院系私有民营医院，诊疗科目有内科、外科、康复医学科、中医科，专长为结石专科。
本案争议的焦点问题为：1.上诉人雷祥林饲养的狼狗造成张移山损害，是否应承担侵权责任。张移山对损害的发生有无过错，对其是否有过错的举证责任应由谁承担。2.张移山的误工费损失计算是否合理。3.张移山在徐辛勤结石专科医院治疗花费的医疗费损失与本案损伤有无因果关系，医疗费损失如何认定。4.法医鉴定意见是否应予采信。
针对以上焦点问题，本院认为：1.《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。根据该规定，饲养动物致人损害的，不论饲养人或者管理人有无过错，动物饲养人或者管理人都应该承担侵权责任。免除责任的事由为被侵权人故意造成自己损害，减轻责任的事由为被侵权人因重大过失造成自己损害。对被侵权人具有故意或者重大过失行为的举证责任由动物饲养人或管理人承担。涉案的狼狗对周围人员具有一定的人身危险性，雷祥林作为户主，应对饲养的狼狗采取安全措施避免其对他人造成损害。现因雷祥林、雷光洋将其家庭饲养的狼狗拴在人行横道边的树上，因拴狼狗的铁链较长，将从人行道上通行的张移山咬伤，雷祥林、雷光洋未尽到应有的安全注意义务，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定适用的是无过错责任原则，即不论动物饲养人或管理人有没有过错，只要其饲养的动物致人损害，就应承担侵权责任。对被侵权人是否存在故意或重大过失的举证责任由动物的饲养人或管理人承担。现上诉人虽口头主张张移山招惹狼狗导致损害发生，张移山否认其有招惹狼狗的行为，故对该事实的举证责任应由上诉人承担，上诉人现不能提供证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张移山受伤前身体健康，虽无固定职业及收入，但其伤前从事过厨师工作，因其不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。其误工费计算标准应参照2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中住宿及餐饮业在岗职工人均工资收入26282元／年计算，误工费为7200.5元。3.张移山伤后，在咸宁市疾病预防控制中心就诊花费2200元，属正常费用，应由雷祥林承担。因张移山与徐辛勤有亲戚关系，到徐辛勤结石专科医院治疗，因该医院的专长为结石专科，也并非离张移山居住地最近的医院，且在该医院治疗过程中，伤口愈合后复发，形成瘘道，导致医疗费用损失扩大。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案虽然没有证据证明张移山对损害的发生有过错，但其对损失的扩大有一定的过错，可减轻侵权人的侵权责任。根据张移山的伤口及为皮肤及肌肉损伤的特点，对扩大的医疗费损失4624元由张移山自负。其余医疗费5161元（2200元＋2961元）应由侵权人承担。4.咸宁市第一人民医院司法鉴定所对张移山的损伤作出的咸一医司鉴所（2013）临鉴字第1083号法医学意见书，是受咸安区司法局官埠桥司法所委托作出的鉴定意见，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，且该鉴定仅为民事赔偿提供依据，上诉人未能提供证据推翻该鉴定意见，亦未申请重新鉴定，故该鉴定意见应予采信。
综上，一审认定基本事实清楚，但对计算误工费适用标准不当，且张移山对医疗费用损失扩大应承担一定的责任。上诉人的上诉理由部分成立，对有理的部分相应予以支持。其余上诉理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第03324号民事判决为：由雷祥林赔偿张移山的损失12361.5元（5161元＋7200.5元），扣减雷祥林巳支付的400元，还应赔偿11961.5元，雷光洋承担连带赔偿责任。限于本判决生效后七日内付清。
二、驳回张移山的其它诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费165元，由雷祥林、雷光洋负担95元，由张移山承担70元。二审案件受理费310元，由雷祥林、雷光洋负担180元，由张移山承担130元。
本判决为终审判决。
审判长 胡应文
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年三月十八日
书记员 章 婷