四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第31号
上诉人（原审被告）重庆杰顺窑炉工程有限公司，住所地：重庆市北碚区黄桷三村20-2-5号。
法定代表人雷鹰，该公司经理。
委托代理人李英禄，男，1950年9月28日出生，汉族，住重庆市北碚区东阳街道黄桷三村20号1-4，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）四川省鸿浩化工有限公司，住所地：四川省眉山市仁寿县ＸＸ镇协作村三社。
法定代表人林利华，该公司董事长。
委托代理人胡文武，四川红地律师事务所法律工作者。
上诉人重庆杰顺窑炉工程有限公司（以下简称杰顺公司）为与被上诉人四川省鸿浩化工有限公司（以下简称鸿浩公司）定作合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人杰顺公司委托代理人李英禄，被上诉人鸿浩公司法定代表人林利华及其委托代理人胡文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月20日，鸿浩公司与杰顺公司签订《窑炉工程合同书（半包工程）》以及《合同条款》为补充合同的合同一份，由杰顺公司为鸿浩公司修建1、2号溶制水玻璃池窑窑炉。2011年4月3日，双方再次签订为修建3、4号溶制水玻璃池窑窑炉的《窑炉工程合同书（半包工程）》一份。合同第一条约定工程项目为：新建20㎡换热室硅酸钠白泡石窑炉2座。合同第二条约定工程范围的界定：“…乙方（即杰顺公司）负责提供窑炉主题图、基础图、材料计划、窑炉使用简介等资料…”。合同第三条约定：“三、窑炉考核指标：考核以3.0-3.3模数的硅酸钠法生产计算。1.熔制温度：1350-1450℃；2.窑炉生产能力：＞30吨固体／24h；3.燃料单位消耗：＜400m³焦煤气／吨固体”。工程价格（不含税价，开发票税金另计）为310000元。双方在该合同中对修建窑炉的大小标准、规格、付款方式、双方的违约责任等均做了约定。3号窑炉在修建过程中，杰顺公司的施工队队长陈建华证实（2013年3月16日出具书面的情况说明予以证实），在主持修建3号窑1／4时“发现料池和换热室高差出现问题（高差不够），我随后就向杰顺公司法定代表人雷鹰汇报情况，雷鹰找过李英禄谈过此事，后李英禄给我打电话，称没有问题。我作为杰顺公司的施工员，我只好遵照他们的指令施工。这件事，鸿浩公司林利华事隔几天才知道。但是，事情已经无法改变，最终导致3号窑炉的高度与施工图纸相差1.04米左右。这样，致使3号窑炉的生产比正常窑炉多耗焦煤气体，即每小时多耗50至100立方米（据现有几个窑炉相比较，得出结论）。…”（李英禄即本案中杰顺公司的诉讼代理人李英禄，系雷鹰岳父，系杰顺公司的前任法定代表人，现为该公司员工）。
2011年7月10日，3号窑炉修建竣工后，双方在《窑炉新建工程验收表》签名，该表上验收意见中，鸿浩公司的意见为：“第一窑炉在修建过程中换热室同心砖少2节；是否影响质量和耗气等待以后生产中才能知道。第二是窑炉两边料线石顶针顶不着，差25-30公分。第三是拱的尖石个别较松”。同年8月2日，双方在《烘炉试产验收表》加盖印章并签名，该表中载明：“…主要技术指标产量总出料量：110吨；平均日产：≤30T／日（24h）燃耗燃耗总量：不准。平均单耗：不准／T固体。验收意见建设单位（即鸿浩公司）：工程质量存在三个问题，在工程验收中已讲，此次烘炉一般。气耗不准待查。鸿浩公司与“四川仁寿铁马焦化有限公司”签订的焦炉煤气供货合同中，鸿浩公司所使用的焦炉煤气的价格为0.60元／m³。鸿浩公司认为杰顺公司修建3号窑炉偷工减料，没有按图施工造成3号炉出现严重质量问题后，则与杰顺公司解除了4号炉的修建合同。2012年7月19日，杰顺公司以鸿浩公司尚欠工程款41000元为由诉至一审法院，该案即（2012）仁寿民初字第1905号加工合同欠款纠纷一案。鸿浩公司在该案中以“杰顺公司修建3号窑炉偷工减料，没有按图施工造成3号炉出现严重质量问题，不能正常使用，给鸿浩公司造成较大经济损失”为由，提出反诉，要求杰顺公司赔偿损失。后经一审法院裁定准予鸿浩公司撤回了反诉。该份判决书中查明：“鸿浩公司承认尚欠原告杰顺公司工程余款41000元，但是杰顺公司承建的3号窑炉同形砖少了1.1米左右，致使换热器总高度少了约一米，导致能耗严重超标，鸿浩公司以窑炉气耗未达标为由拒付”。
2013年7月2日，鸿浩公司委托四川省轻工业研究设计院，对该3号窑增加燃料消耗进行鉴定。同年7月12日，该研究设计院出具《鉴定书》，鉴定“每小时燃料消耗增量49m³／h”。该3号窑炉至今保留完整，鸿浩公司称待本案诉讼最终结束后，再重新改建3号窑炉。据此，鸿浩公司根据3号窑炉自建成生产之日起至2013年7月30日本案起诉之日止的长达19个月生产过程中，因增加燃料消耗经济损失达402192.00元（49m³／h×24h×30天／月×19月×0.60元／m³）人民币。诉请法院依法判决杰顺公司赔偿其经济损失402192.00元人民币。
一审庭审过程中，杰顺公司对2013年7月12日四川省轻工业研究设计院作出的《鉴定书》及鉴定结论不申请重新鉴定，只是坚持自己的辩称意见。杰顺公司认可窑炉的使用期不是仅为3-5个月，认可可以长期维修使用。
原审法院经审理后认为，双方于2011年4月3日签订的《窑炉工程合同书（半包工程）》系双方的真实意思表示，该合同合法有效，对双方均具有约束力。双方在该合同的履行过程中，由于杰顺公司承建的3号窑炉同形砖少了1.1米左右，致使换热器总高度少了约一米，导致能耗严重超标，该窑炉气耗未达标，并未达到双方合同中对于燃料单位消耗应该＜400m³焦煤气／吨固体的约定，杰顺公司的违约行为直接导致鸿浩公司在生产过程中“每小时燃料消耗增量49m³／h”的直接经济损失，杰顺公司对于鸿浩公司的合理损失应当予以赔偿。因燃气消耗过大对于鸿浩公司而言，在一定的时间段内是应当可以发现，并且通过对窑炉的技术改造而避免损失的扩大，一审法院酌情认定由杰顺公司赔偿鸿浩公司一年的燃气消耗直接经济损失，即计算一年12个月的燃料消耗增量损失为254016元（49m³／h×24h×30天／月×12月×0.60元／m³）。以后的燃料消耗增量损失系鸿浩公司自行扩大损失，由其自行承担。鸿浩公司起诉的证据充分，诉称的理由成立，对其部分诉讼请求，予以支持。杰顺公司辩称“窑炉高度少1.1米，是因为窑炉基础的基坑深度少1.1米所造成，基础工程是由鸿浩公司自行负责，与杰顺公司无关”的理由不能成立。该工程系单包工程，基础工程虽由鸿浩公司负责，但合同约定的3号窑炉是按照该窑炉的设计图“按图施工”，并非约定“按鸿浩公司的基础工程施工”。杰顺公司辩称“其只做工，材料由鸿浩公司负责，也不存在偷工减料问题”的理由不能成立。杰顺公司在施工过程中所建窑炉“窑炉高度少1.1米”明显存在偷工的严重过错，明显违约。杰顺公司辩称“在其施工人员进场施工的第三天就将此情况告知对方，鸿浩公司并没有通知停工也让继续施工。对于陈建华书写的情况说明书，书写的时间是在2013年3月16日，在此期间他已不是杰顺公司员工，书写人在鸿浩公司修建窑炉，其是否站在公正的角度作证不确定”，对此意见，杰顺公司未提交任何证据加以证明，故不予采信。杰顺公司辩称“鸿浩公司出具的2013年7月12日鉴定书，对鉴定物存在异议，窑炉系在两年前修建，使用期仅为3-5个月，至今已由其他人员检修、大修多次，已不是当初所建窑炉，不能证明所涉窑炉能耗超标”。但是其未提供任何事实依据和法律依据，故不予采信。综上，杰顺公司请求驳回鸿浩公司诉讼请求的理由不能成立，其辩称意见，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决：重庆杰顺窑炉工程有限公司在判决生效后十五日内赔偿四川省鸿浩化工有限公司燃料消耗增量经济损失254016元。案件受理费3666元（减半），财产保全费2500元，共计6166元由重庆杰顺窑炉工程有限公司负担。
杰顺公司上诉称，1、双方在合同中约定“燃料单位消耗：＜400m³焦煤气／吨固体”，而所涉窑炉的燃料单位消耗并没有超过该标准；2、四川省轻工业研究设计院就3号窑出具的鉴定报告，“每小时燃料消耗增量49m³／h”，不能说明燃料单位消耗超过了合同约定；3、3号窑炉换热器高度减少了1.1米系被上诉人地基所致，且地基问题是被上诉人自己的问题；4、由于本案诉讼给上诉人造成了经济损失，上诉人应承担经济损失65712元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
鸿浩公司答辩称，1、被上诉人在一审过程中已提交充分证据表明上诉人存在违约行为，鉴定报告显示实际指标远远大于合同约定小余400m³的指标；2、上诉方造成的损失远大于一审法院认定的金额，将保留另案起诉其改建窑炉的经济损失；3、上诉人要求赔偿6万余元的经济损失没有事实依据，且与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审查明事实，与原审法院查明的上述基本事实一致，本院予以确认。
此外，双方在二审过程中，对本案所涉3号窑炉与此前修建的1、2号窑炉相比，换热器高度减少了1.1米（即：同心砖少2节）的事实均无异议。但杰顺公司认为，造成该问题的原因主要在于鸿浩公司地基的基础尺寸受客观地理条件所致，无法继续深挖，而地基工程不属于杰顺公司的施工范围，况且即便在现有条件下建造的3号窑炉，在燃料单位消耗方面，亦符合双方合同约定；鉴定报告所称“每小时燃料消耗增量49m³／h”与合同约定“燃料单位消耗：＜400m³焦煤气／吨固体”根本并非同一个概念。鉴于本案所涉鉴定报告的相关比对数据是参照2号窑炉的实际工作情况得出的结论，杰顺公司为证实即使在3号窑炉与2号窑炉相比较，“每小时燃料消耗增量49m³／h”的情况下，经过单位换算，3号窑炉的燃料单位消耗仍然符合双方合同约定的主张，其在二审庭审时提供了一份2号窑炉的烘炉试产验收表，表明如参照2号窑炉在试产验收阶段平均日产量36T／日（24h）以及平均耗能260m³，3号窑炉在耗能增量49m³／h时，也远远低于400m³／吨的合同约定。对此，鸿浩公司经质证后认为，对该份试产验收表上关于其法定代表人签字的真实性没有异议，但不认可260m³的平均耗能记录，认为是后来添加上去的。
另查明，双方于2011年4月3日，签订的《窑炉工程合同书（半包工程）》还约定：八、工程质量验收：3、乙方严格按图施工，未经设计人员同意，不得更改图纸尺寸、结构和随意使用代用材料。4、甲方负责工程质量的监理工作。应派员作为厂方现场代表，负责跟班检查施工质量，对不符合质量要求部分应要求施工人员立即改正返工。乙方若未改正甲方应即刻发出限期整改通知。十、工程考核验收：1、考核指标—本合同第三大项“窑炉技术指标”为唯一考核指标。十一、工程后期服务及责任划分：3、窑炉服务器：为出料之日起30天。服务期外乙方不再承担任何责任。十五、违约责任及解决办法：2、双方其中一方违反本合同约定，应承担违约责任。给对方造成损失，应据实赔偿。
本院认为，结合双方在原审中的诉辩意见以及杰顺公司二审上诉的主要理由，本案的争议焦点在于：1、案涉3号窑炉换热器高度与1、2号窑炉相比减少了1.1米（即：同心砖少2节），能否成为认定杰顺公司违约的事实依据；2、在前一争议焦点的基础上，对鸿浩公司主张损失金额的认定。
鉴于杰顺公司在其上诉请求当中，除针对鸿浩公司的诉讼请求提起上诉外，还要求对方赔偿其由此产生的经济损失。对此，根据人民法院审理二审案件的基本原则，杰顺公司在一审尚未提起反诉的情况下，其在二审中要求鸿浩公司赔偿损失的请求已经超越了二审法院的审理范围，杰顺公司可另案起诉，但在本案中本院不予审查。
关于杰顺公司是否存在违约事实的认定问题。
根据查明的案件情况，尽管双方对于所涉3号窑炉与1、2号窑炉相比，换热器高度少了1.1米，这一基本事实并无争议，但该事实能否作为杰顺公司违约的认定依据，还应当结合所涉合同的内容条款及履行的具体情况综合予以判定。
纵观双方拟定的合同条款，虽然合同当中要求杰顺公司负责提供窑炉的主体图、基础图以及材料计划、窑炉使用简介等资料，但并未对杰顺公司所提供图纸的具体规格、参数等作出明确的规定。鸿浩公司在需要依靠杰顺公司的技术力量修建窑炉的前提下，合同第八条三款关于“乙方严格按图施工，未经设计人员同意，不得更改图纸尺寸、结构和随意使用代用材料”的约定，实际上赋予了杰顺公司在具备施工方和设计者的双重身份下，在必要时可以变更图纸尺寸、结构的权利。而鸿浩公司也认可由于地基的基础尺寸受客观地理条件所致，无法继续深挖，是导致该问题产生的直接原因。鸿浩公司对于其负责工程质量的监理工作，在工程进行过程中亦未对此问题向杰顺公司提出整改意见。同时，本院注意到，由于双方在合同第十条“工程考核验收”中将合同第三条“窑炉技术指标”作为唯一考核指标，此举更能说明双方对窑炉产量、燃料单位耗能以及熔制温度等参数范围的限定，才是双方合同目的实现的应有之意。故本案中，对3号窑炉是否符合相关考核指标的约定，才是判断杰顺公司违约与否的关键，而所涉换热器高度是否减少，并不能单独作为认定杰顺公司违约的事实依据。
根据双方对窑炉考核指标的约定：“考核以3.0-3.3模数的硅酸钠法生产计算。1.熔制温度：1350-1450℃；2.窑炉生产能力：＞30吨固体／24h；3.燃料单位消耗：＜400m³焦煤气／吨固体”，现鸿浩公司依据其在一审提供的鉴定报告，主张3号窑炉与2号窑炉相比较，“每小时燃料消耗增量49m³／h”，从而进一步说明3号窑炉的燃料单位消耗不符合“＜400m³焦煤气／吨固体”的约定。对此，本院认为，首先，鸿浩公司在本案中出具的鉴定报告系其单方委托四川省轻工业研究设计院鉴定所形成，杰顺公司在诉讼中虽未要求重新鉴定，但亦没有对鸿浩公司依据鉴定报告所主张的事实予以认可；其次，从鉴定报告的形成时间来看，案涉3号窑炉在竣工验收后鸿浩公司已持续使用近两年后，且窑炉各方面指标均有所衰减的情况下所形成的，该鉴定报告就2013年7月的数据得出的鉴定结论并不能客观反映3号窑炉竣工验收时耗气的真实状况；再次，结合该份鉴定报告的具体内容，“每小时燃料消耗增量49m³／h”不能当然表明“燃料单位消耗≧400m³／吨”，而鸿浩公司在整个诉讼过程中亦没有提供相关证据以证实3号窑炉的燃料单位消耗不符合合同第三条“窑炉技术指标”的约定。
更为重要的是，由于案涉3号窑炉与鉴定报告作为参照标准的2号窑炉系两份相对独立的合同所指向的标的物，在两份合同的条款内容均有所差异的情况下，不能将2号窑炉的相关标准作为3号窑炉是否违反本案所涉合同约定的事实依据，在此情况下无论得出何种鉴定结论，均不能以此认定杰顺公司存在违约事实。
综上所述，杰顺公司的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实错误，导致适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第2729号民事判决；
二、驳回四川省鸿浩化工有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费3666元，财产保全费2500元，二审案件受理费6095元，合计12261元，由被上诉人四川省鸿浩化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 部
代理审判员 李 迪
代理审判员 张澌岷
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 王 曦