江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安墩民初字第00357号
原告ＸＸ余，个体工商户。
委托代理人钱玉文，江苏慧眼律师事务所律师。
被告姚平，驾驶员。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司海安支公司，住所地海安县海安镇通榆中路45号。
负责人张庆华，公司经理。
委托代理人夏锡宏、唐永祥，江苏哲邦律师事务所律师。
原告ＸＸ余与被告姚平、中国太平洋财产保险股份有限公司海安支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，由代理审判员张彦兵独任审判，于2015年10月22日公开开庭进行审理。后因案情复杂，本院裁定转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告ＸＸ余及其委托代理人钱玉文、被告姚平、被告保险公司的委托代理人夏锡宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ余诉称：2014年12月4日12时45分左右，在海安县白甸镇傅舍村5组交叉路口地段，被告姚平驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行使时，遇杨桂林驾驶电动三轮车（驮带原告ＸＸ余）由北向南行使亦经过该处，两车发生碰撞，致原告受伤、车辆受损。海安县公安局交通巡逻警察大队于2015年1月5日对该事故作出交通事故证明，认为无法查证双方当事人驾驶车辆通过交叉路口时交通信号灯的通行指示状态，不能确定事故责任。被告姚平所驾车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险。本起事故共造成原告如下损失：医疗费154396.77元（含姚平垫付的医疗费465元）、住院伙食补助费1350元（75天×18元／天）、营养费900元（90天×10元／天）、误工费25163元（210天×119.82元／天）、护理费15725元（85元／天×185天）、××赔偿金170356.16元（34346×16年×31%）、精神损害抚慰金15000元、交通费800元。请求判令两被告赔偿上述损失合计383690.93元。
被告保险公司辩称：1.对于事故发生的事实没有异议，肇事车辆在我公司投保了交强险和商业三者险（500000元，含不计免赔）事故发生在投保期限内。事故认定书上责任没有认定，保险公司认为电动三轮车为机动车，应认定为同等责任。2.对原告主张的医疗费，要求扣除10%的非医保用药；对住院伙食补助和营养费无异议；对误工费期限无异议，但标准应按照85元／天计算；护理费没有异议；××赔偿金认可农村标准计算；精神抚慰金认可3000元；交通费认可200元；鉴定费、诉讼费不属保险责任范围。
被告姚平辩称：本起事故交警没有认定责任，但是我是按照绿灯指示正常行驶的，要求法院核准责任。我驾驶的车辆在保险公司投设交强险和限额为500000元的商业第三者责任险（含不计免赔），原告相关的损失应该由被告保险公司赔偿。事故发生后我垫付了21165元，要求一并处理。其他答辩意见同保险公司。请求法院依法判决。
经审理查明：2014年12月4日12时45分左右，被告姚平驾驶苏F×××××小型轿车途经海安县白甸镇傅舍村5组交叉路口由西向东行使时，遇杨桂林驾驶“大鸿”牌电瓶三轮车载着原告ＸＸ余由北向南行使亦经过该处。杨桂林所驾电瓶三轮车右前部与姚平所驾车辆左后侧相碰，致使杨桂林、ＸＸ余跌倒受伤，双方车辆受损。经海安县公安局交通巡逻警察大队处理，出具道路交通事故证明，认为此事故因未及时现场报警，根据现场勘查、当事人陈述，无法查证姚平、杨桂林驾驶车辆通过路口时交通信号灯的通行指示状态，不能认定姚平、杨桂林的事故责任。
交通事故发生后，原告ＸＸ余即被送至海安瓦甸医院进行门诊治疗（门诊费用84.2元），同日转至墩头中心卫生院，随后原告又转院至海安县人民医院治疗，入院诊断：创伤性硬膜下血肿（右侧额颞顶），创伤性硬膜下血肿（左颞部），颞骨骨折（左侧），头皮血肿（左侧颞顶部），头皮挫伤（左颞顶）。同日，行左颞硬膜外血肿＋右额颞顶硬膜下血肿清除＋去骨瓣减压术。2015年1月3日出院，出院诊断为创伤性硬膜下血肿（右侧额颞顶），创伤性硬膜外血肿（左颞部），右侧颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，颞骨骨折（左侧），左侧乳突积血，头皮血肿（左侧颞顶部），头皮挫伤（左颞顶），左侧第4-6肋骨骨折，双侧胸腔积液，左侧面瘫。原告花去住院医疗费79714.88元。
2015年1月3日，原告再次办理海安县人民医院住院手续，入院诊断为：脑外伤恢复期，颅内血肿清除术后，左侧面瘫，左侧4-6肋骨骨折。2015年1月30日，ＸＸ余治疗好转出院，出院诊断同入院诊断。原告花去住院医疗费18895.64元。
2015年4月10日，原告第三次入院，入院诊断为：左侧额颞部、右侧额颞顶颅骨缺损，2015年4月14日，行左侧额颞部、右侧额颞顶颅骨修补术。原告于2015年4月25日出院，出院诊断与入院诊断一致。原告花去住院医疗费54935.78元，门诊费10元。
在治疗期间，原告ＸＸ余于2014年12月4日花去门诊费10元，救护车费用120元、CT费用335元；于2015年2月3日、2015年2月18日到海安瓦甸医院进行门诊治疗，分别支付门诊医疗费60.82元、66.61元；于2015年2月11日、2015年3月1日、2015年6月12日到海安人民医院进行门诊治疗，分别支付门诊医疗费81.28元、151.76元、25元。综上，原告ＸＸ余的医疗费总额为154490.97元（含被告姚平支付的465元医疗费）。
2015年8月31日，经本院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对ＸＸ余的伤残等级、护理期限、营养期限进行司法鉴定。2015年9月9日，该鉴定机构作出通一院司鉴所（2015）临鉴字第1165号司法鉴定意见书，认为被鉴定人ＸＸ余因交通事故致颅脑损伤，遗有脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合征，构成交通事故八级伤残；双侧额颞部颅骨缺损修补术后，构成交通事故十级伤残。被鉴定人休息期为210日，护理期为105日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期限90日。原告支付鉴定费2810元。
另查明，原告ＸＸ余系个体工商户，主要从事卷烟、预包装食品兼散装食品零售；日用百货零售。2014年度江苏省零售业在岗职工工资为43736元／年。
被告姚平驾驶车辆在被告保险公司保有交通事故强制责任保险和第三者责任保险（限额500000元，含不计免赔），本起交通事故发生在保险期限内。事故发生后，被告姚平一共垫付ＸＸ余21165元。
上述事实，有道路交通事故证明、海安县人民医院门诊病历、用药清单、出院记录、医疗费发票、海安瓦甸医院门诊病历及医疗费发票、驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、司法鉴定书、鉴定费发票、个体工商户营业执照、海安县公安局交巡警大队道路交通事故档案及原、被告双方当事人的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
另查明，本起交通事故的另一伤者杨桂林因伤势较轻，自愿放弃要求赔偿。
本院认为：原告ＸＸ余因发生道路交通事故受伤，有权获得医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等损失赔偿，因交通事故造成××，还有权获得××赔偿金及精神损害抚慰金，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。
原告ＸＸ余实际支付医药费154490.97元，有医疗费发票、病历、用药清单等予以佐证，但其仅主张154396.77元（含姚平垫付的医疗费465元），系原告自主处分权利，不违反法律规定，本院准许。保险公司辩称要求扣除非医保用药，本院认为被告保险公司未能举证证明已将免责保险条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。保险公司也未能举证证明非医保用药的使用范围、数量以及替代非医保用药的医保用药的相关依据，其抗辩理由本院不予采信。本院确认故原告的医疗费为154396.77元。
原告ＸＸ余主张住院伙食补助费1350元（75天×18元／天）、营养费900元（90天×10元／天）、护理费15725元（85元／天×185天）、××赔偿金170356.16元（34346元／年×16年×31%），合理有据，本院予以支持。
原告ＸＸ余系从事卷烟、预包装食品兼散装食品零售，日用百货零售的个体工商户，可参照2014年度江苏省零售业在岗职工工资为43736元／年的标准计算误工费。根据司法鉴定意见，原告的误工期限为210天，故原告主张误工费25163元（210天，43763元／年），合理有据，本院予以支持。
原告ＸＸ余主张精神损害抚慰金15000元，结合原告的伤残等级及本地平均生活水平等因素，本院酌定10000元。
原告主张交通费800元，根据原告的就医地点、时间情况，本院酌定交通费为500元。
综上，原告ＸＸ余因交通事故造成损失为医疗费154396.77元、住院伙食补助费1350元、营养费900元、误工费25163元、护理费15725元、××赔偿金170356.16元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计378390.93元。
本起交通事故中，被告姚平驾驶机动车对路面情况观察不够，遇情况采取措施不力，未能确保安全。发生交通事故后，未保护事故现场，致事故责任无法认定。杨桂林驾驶电瓶三轮车搭载人员，对路面情况观察不够，遇情况采取措施不力。双方的违法和过错行为在事故中作用相当，应当承担同等责任，ＸＸ余无责任。考虑姚平所驾驶机动车辆的速度、机动性能、避险能力均明显优于杨桂林所驾的电瓶三轮车，本院酌定姚平与杨桂林按照6︰4的比例承担事故责任。因被告姚平所驾驶的肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，对原告ＸＸ余的损失，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险的由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故ＸＸ余的上述损失，由被告保险公司在交强险限额范围内赔偿120000元（其中精神抚慰金10000元优先在交强险限额内赔付）。超出交强险的损失，由被告姚平承担60%赔偿责任，保险公司在商业三者险限额范围内以赔偿保险金的方式赔偿原告ＸＸ余155034.56元。其余损失应由杨桂林负担，ＸＸ余自愿放弃要求杨桂林承担赔偿责任，本院准许。事故发生的后姚平垫付的费用ＸＸ余应予以返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条之规定，判决如下：
一、被告保险公司在交强险责任限额范围内赔偿原告ＸＸ余合计120000元。
二、被告保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告ＸＸ余合计155034.56元。
上述一、二项合计275034.56元，被告保险公司于本判决发生法律效力后10日内履行完毕【款项汇至海安县人民法院由本院转交，户名：海安县人民法院执行款，开户行：建行海安营业部，帐号：32×××74】。
三、原告ＸＸ余返还被告姚平垫付款21165元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告ＸＸ余的其他诉讼请求。
案件受理费2316元，司法鉴定费2810元，合计5126元，由原告ＸＸ余负担2050元，被告姚平负担3076元（给被告姚平负担部分，已由原告ＸＸ余代垫，ＸＸ余在返还垫付款时一并予以扣减）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2316元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 毛中海
代理审判员 张彦兵
人民陪审员 张忠琴
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 吉莉莉
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《江苏省道路交通安全条例》
第五十二条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：
……
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。