四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终47号
上诉人（原审原告）:河南军安建工集团有限公司，住所地河南省濮阳市开发区昆吾路西环路南。
法定代表人：张红伟，总经理。
委托诉讼代理人：兰社春，河南金谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭建国，四川金坛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐清和，男，1953年7月29日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审被告）:康东，男，1970年6月27日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人:郭超群，四川科达律师事务所律师。
上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称河南军安集团）因与被上诉人徐清和、康东案外人执行异议之诉一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南军安集团的委托诉讼代理人兰社春，被上诉人徐清和、康东的委托诉讼代理人郭超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南军安集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持河南军安集团一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由徐清和、康东承担。事实与理由为：一、一审判决认定事实不清。（一）河南军安集团与建设单位绵阳惠东投资控股有限责任公司是工程总承包关系，诉争500万元是河南军安集团作为总承包人为履行该承包合同所缴纳的履约保证金。（二）该500万元虽然通过康东的卡转缴，但依据康东本人所签订的《承诺书》能够证实，该500万元履约保证金系康东受河南军安集团委托缴纳的。康东不是工程承包合同的当事人，无权对该500万元履约保证金主张权利；（三）河南军安集团与康东存在工程分包合同关系。康东涉嫌非法集资被公安追逃后，为了该工程的继续修建，河南军安集团筹集资金给案涉工程农民工发放工资和支付材料款，最后绵阳市××区城建局决定由河南军安集团将该500万元保证金借出给农民工发工资和支付材料款。应当在康东与河南军安集团进行工程结算后如果还存在余下的款项后才能协助法院执行。二、一审法院未对河南军安集团的第一项诉讼请求进行审理判决存在不当，请求支持河南军安集团全部诉讼请求。
康东辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。其理由为：一、500万元履约保证金是康东个人通过其信用卡直接转付给绵阳市××区住建局，该局出具专用收据载明收到康东500万元履约保证金；二、河南军安集团称该500万元保证金已用于支付农民工工资和材料款不是事实。按照相关规定履约保证金亦不能作为工程款名目使用，如果绵阳市××区住建局将该款拨付给施工队，属违法行为，没有经过康东本人同意也不能挪用保证金；三、客观事实证明该项工程实际施工人是康东，河南军安集团只是收取管理费，整个工程债权债务均由康东承担，自负盈亏，独立核算，故案涉履约保证金应当归属康东所有。
徐清和与康东答辩意见一致。
河南军安集团向一审法院起诉请求：一、撤销（2013）绵执字第115号民事裁定及协助执行通知书中有关四川省绵阳市××区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团500万元履约保证金的执行措施；二、依法判决确认500万元保证金系河南军安集团所有；三、停止执行案外人河南军安建工集团有限公司的财产；四、本案诉讼费用由徐清和、康东承担。
一审法院认定事实：2011年3月3日，河南军安集团中标绵阳市××区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团施工工程。2011年6月27日，河南军安集团向康东出具《授权委托书》、确认康东系该工程项目的负责人，项目采用“承包责任制、独立核算”的管理模式，债权债务由康东承担。
同日，康东向河南军安集团出具《被授权人委托书》承诺承担该工程的全部经济及法律责任。河南军安集团与康东签订了《工程内部承包合同》。2011年5月30日，康东向绵阳市××区财政国库集中收复核算中心转入此工程履约保证金500万元。2011年6月4日，绵阳市××区住房和城乡建设局给康东出具收到500万元履约保证金的收据。
2011年5月18日至2012年5月28日，康东先后向徐清和出具合计借款3800000元，注明借款用于本案工程履约保证金。后康东未按约定偿还借款，徐清和向一审法院提起诉讼，经审理中调解，双方达成由康东在调解书送达之日起10日内偿还康东3800000元及利息的协议。康东未能按照调解协议书确定的时间履行义务，徐清和申请执行，一审法院于2015年7月13日向河南军安集团送达了（2015）绵执恢字第17号协助执行通知书，要求河南军安集团协助执行，暂停向康东支付5000000元履约保证金。
同日，河南军安集团向一审法院提出执行异议申请，请求裁定对绵阳市××区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团5000000元履约保证金中止执行，一审法院审查认为，河南军安集团将本案涉工程非法转包给康东，康东缴纳了5000000元履约保证金事实，康东是工程的实际施工人，不是工程的合同义务人，更不属职务行为或者代理、受委托行为，河南军安集团的异议不能成立，遂裁定驳回河南军安集团的异议申请。
2015年9月11日，河南军安集团向四川省绵阳市中级人民法院提起诉讼。
一审法院审理认为：双方争执的焦点是500万元履约金属谁所有的问题。根据河南军安集团给康东出具《授权委托书》和康东向河南军安集团出具《被授权人承诺书》等证据内容，康东挂靠河南军安集团承包案涉工程的实际施工人，独立承担工程施工的全部责任。500万元履约保证金是康东从自己账号转账至绵阳市××区财政国库集中收复核算中心，绵阳市××区住房和城乡建设局亦是给康东本人出具收据。上述事实足以证实500万元履约保证金是康东为履行施工义务自己出资缴纳，属康东所有。河南军安集团主张500万元属其所有，提供了《承诺书》等证据，虽然《承诺书》载明系康东受河南军安集团委托交纳500万元履约保证金，待工程竣工验收合格后，此款转回河南军安集团在建行濮阳开发区支行的账号，但《承诺书》系复印件，且康东不予认可，同时，河南军安集团提供的其他证据亦不能证实500万元履约保证金属其所有，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”的规定，河南军安集团主张500万元履约保证金属其所有不能成立，河南军安集团的证据不足以支持其主张。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：驳回河南军安集团的诉讼请求，一审案件受理费46800元，由河南军安集团承担。
二审期间，河南军安集团围绕上诉请求，提交了下列新证据：
1.河南军安建工集团有限公司成都分公司支付康东工程款390万元财务资料统计表及附件。拟证明：自2012年4月13日起至2012年5月24日止，河南军安集团成都分公司陆续分八次支付给康东及其指定人员或单位合计390万元。以上款项包括河南军安集团从建设单位收取的返还履约保证金320万元，2012年6月在康东退出施工现场管理后返还的履约保证金均由河南军安集团成都分公司直接支付给工程施工班组。康东本人在返还的履约保证金收支时均签字同意。
康东质证认为：因前述河南军安集团支付康东工程款390万元财务资料、统计表及附件系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予以认可，但对其中付款通知单中加盖有绵阳市××区住房和城乡建设局签章的真实性予以认可。
徐清和质证意见与康东意见一致。
本院认证意见：河南军安集团所提供的上述证据因系复印件且康东、徐清和均对其证据三性不予认可，本院对上述证据证明力不予采信。
二审中，河南军安集团、徐清和、康东对原审查明的事实均无异议。
根据一审经各方当事人质证的证据材料及二审庭审中的陈述，本院另查明以下事实：
1.河南军安集团在原审时提交《承诺书》一份，在原审庭审质证时，康东承认是其本人签字，但《承诺书》内容虚假且系套印，不予认可。因河南军安集团未能提供《承诺书》原件，原审法院对该证据未予采信。
2.2011年3月3日，河南军安集团中标绵阳市××区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团施工工程，同年6月与康东签订了《工程内部承包合同》后，至2012年6月施工期间，康东因涉嫌非法集资退出该工程施工后由河南军安集团接手施工至工程竣工，直至目前康东与河南军安集团尚未办理工程结算。
本院审理期间，河南军安集团向本院出示《承诺书》原件，载明：康东于2011年5月30日受河南军安集团委托通过商业银行剑南路支行帐号：62×××02转入绵阳市××区财政国库集中收付核算中心500万元，此款为河南军安集团中标项目：绵阳市××区624拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团工程履约保证金。待项目工程竣工验收合格后，此款应转回河南军安集团账户。以上行为系本人自愿且无任何异议。承诺人康东签字并加盖指印，签署日期为2011年11月29日。
康东申请对河南军安集团所出示的《承诺书》原件进行鉴定。各方当事人就案涉《承诺书》鉴定达成一致意见。本院委托成都联合司法鉴定中心对《承诺书》进行了鉴定，该中心于2017年6月1日作出成联（2017）文痕鉴字第077号鉴定书，其鉴定意见：《承诺书》上承诺人部位的签名“康东”与样本签名是出自同一人笔迹且为原始书写形成且不是粘贴变造形成（即，并非从它处移至《承诺书》）；同部位的“康东”押名指印为原始捺印形成，但无法确定与样本指印是否出自同一人手指。
本院经组织各方当事人质证，河南军安集团、康东、徐清和均对该鉴定结论无异议。康东坚持认为其本人签过手写的承诺书，但没有在打印形成的文件上签过字。
根据当事人上诉答辩主张和理由，本案二审当事人争议的焦点问题包括：一、案涉500万元工程履约保证金是否属于河南军安集团所有；二、2013绵执字第115号民事裁定中关于500万元履约保证金的执行是否应当停止。
一、案涉500万元工程履约保证金是否属于河南军安集团所有问题。
本院认为，本案属案外人执行异议之诉，河南军安集团应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。首先，依据本案现有证据显示，在绵阳市××区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团工程建设项目中，案外人绵阳惠东投资控股有限责任公司作为发包人与河南军安集团作为承包人建立了建设工程施工合同关系，而康东基于与河南军安集团签订《工程内部承包合同》而成为了该工程的实际施工人,康东享有债权的合同相对方从法理层面上理解应为河南军安集团。虽然本案中，康东主张500万元履约保证金是其为履行施工义务自己出资缴纳，应属其所有。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，若发包人存在欠付工程款的情形，则实际施工人可以就自己的合同债权突破合同相对性向发包人直接主张，由此可见此权利的主张前提是承包人对发包人享有债权且实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。就本案而言，康东因故中途离开案涉工程施工，河南军安集团接手修建直至工程完工，目前没有证据证明康东依据上述规定向发包方主张过工程款，亦无证据表明康东与河南军安集团已完成了最终工程结算，工程发包方是否欠付工程款以及康东对河南军安集团是否享有债权在本案诉讼中暂时无法确定。
其次，本案中，在案涉《工程内部承包合同》实际履行中，康东与河南军安集团就康东进行工程施工的权利义务进行约定，从形式上看，该合同系河南军安集团承建工程后的内部管理行为。对外享有权利并承担义务的主体仍是河南军安集团,不论康东与河南军安集团之间是挂靠关系或者是内部承包关系，康东进行工程施工后所享有的权益系基于康东与河南军安集团之间因内部合同而产生的债权，因此，康东不能直接享有河南军安集团对案外人绵阳惠东投资控股有限责任公司所享有的债权。
再次，从各方之间债权、债务的顺序看，康东作为案涉工程实际施工人，其可以直接主张债权的对象应为河南军安集团。绵阳市××区624拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团工程履约保证金退还及支付对象应是河南军安集团，现徐清和因与康东基于民间借贷法律债权债务关系要求直接执行河南军安集团因案涉工程而缴纳的工程履约保证金，违反了合同相对性原则，缺乏法律依据，河南军安集团对本案工程履约保证金500万元的执行异议成立。
二、2013绵执字第115号民事裁定书中关于500万元工程履约保证金的执行是否应当停止的问题。
如前所述，依据本案查明，案涉500万元工程履约保证金是河南军安集团作为总承包方履行与案外人绵阳惠东投资控股有限责任公司建设工程施工合同所缴纳，该500万元款项所有权人为河南军安集团。一审法院以康东与河南军安集团之间存在挂靠关系，是涉案工程实际施工人且该款项由其缴纳为由，认定本案所涉工程履约保证金亦应当为其所有存在不当，本院依法予以纠正。康东作为实际施工人可以根据合同相对性原则，另案向河南军安集团主张结算工程款。
综上，河南军安集团上诉具有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第190
号民事判决;
二、案涉绵阳市××区624拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团工程履约500万元保证金属于河南军安建工集团有限公司所有；
三、不得执行案涉绵阳市××区624拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团工程履约保证金500万元；
四、驳回河南军安建工集团有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，均由徐清和、康东负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱文京
审判员 何 杉
审判员 王 玥
二〇一七年七月十五日
书记员 王雅婷