四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第136号
上诉人（原审被告）蒋天平，男，汉族，1971年12月18日出生，系广安市广安区文君书苑经营者。
委托代理人陈海燕，女，汉族，1975年9月15日出生，与蒋天平系夫妻关系。
委托代理人陈光瑜，男，汉族，1954年10月4日出生，系基层组织推荐的人员。
被上诉人（原审原告）商务印书馆有限公司，住所地：北京市东城区王府井大街36号。
法定代表人于殿利，该公司总经理。
委托代理人谭耘，重庆泽耀律师事务所律师。
上诉人蒋天平因与商务印书馆有限公司侵害作品发行权纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2013）广法民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人蒋天平的委托代理人陈海燕、陈光瑜，被上诉人商务印书馆有限公司的委托代理人谭耘到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：商务印书馆有限公司原名商务印书馆。2011年2月18日，商务印书馆有限公司与中国社会科学院语言研究所签订《﹤新华字典﹥（第11版）出版协议》（商编汉字269-2号），中国社会科学院语言研究所授予商务印书馆有限公司《新华字典》（第11版）在我国大陆地区的专有出版、发行权，协议有效期自协议双方签字盖章起五年。《新华字典》（第11版）于2011年6月正式出版。《新华字典》（第11版）封底写明：“《新华字典》原由新华辞书社编写，1956年，新华辞书社并入当时的中国科学院语言研究所（现中国社会科学院语言研究所）词典编辑室。语言研究所负责本次修订。”
2012年11月19日，商务印书馆有限公司委托代理人袁国华向四川省广安市思源公证处（以下简称思源公证处）申请证据保全公证，袁国华与思源公证处的公证员陈华及公证员助理张健，于2012年11月29日下午14时58分，来到蒋天平经营的位于四川省广安市广安区厚街162-3号的“广安市广安区文君书苑”，袁国华在上述商铺内，以顾客身份购买了封面标有商务印书馆有限公司出版发行的《新华字典》（第11版）一本，并取得“NO.0007522收据”一张，袁国华与公证人员于当日15时3分离开上述商铺，随后，袁国华对上述商铺及其相邻情况进行了拍照，获得数码相片一张；公证处对袁国华购买的《新华字典》（第11版）进行封存，袁国华对封存后的书籍进行了拍照，获得数码相片一张。2012年12月3日，思源公证处对上述证据保全经过出具了（2012）广市思证字第2526号《公证书》，并证明与公证书粘连的“NO.0007522收据”复印件与原件相符，所附两张照片为袁国华现场拍摄所得，与实际情况相符。
原审法院一审当庭拆封蒋天平销售的《新华字典》（第11版），并将其与商务印书馆有限公司提供的正版《新华字典》（第11版）进行比对，两本字典的外观、内容基本相同；商务印书馆有限公司提供的字典扉页上注明的是“此扉页用含有商务印书馆注册商标的开窗式安全线水印防伪纸印制，有这种扉页的《新华字典》第11版是正版图书。请注意识别。”，而蒋天平销售的字典扉页上注明的是“此扉页用含有商务印书馆注册商标的开窗式安全水印防伪纸印制，有这种扉页的《新华字典》第11版是正版图书。请注意识别。”，蒋天平销售的字典扉页虽有水印但水印模糊不清，且没有安全防伪线；字典封面颜色较正版字典浅；字典纸张较正版字典纸张质地粗糙，且颜色发灰。
商务印书馆有限公司为制止侵权，支出律师费3000元，公证费400元，工商查询费16元，资料复印费、购书费30元，共计3446元。
原审法院认为：《新华字典》（第11版）封底上明确了《新华字典》（第11版）是由中国科学院语言研究所编写，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，应认定中国科学院语言研究所为《新华字典》（第11版）的作者。中国社会科学院语言研究所书面许可原告享有《新华字典》（第11版）在我国大陆地区的专有出版、发行权，应受法律保护。
蒋天平作为经批准的出版物经营者，具有出版物的发行资格，但其销售的《新华字典》（第11版），从其特征来看，明显非商务印书馆有限公司出版的出版物，而是侵害商务印书馆有限公司专有出版权的非法复制品。蒋天平以销售方式发行侵权复制品的行为侵害了商务印书馆有限公司对《新华字典》（第11版）的发行权，且蒋天平并没有提供证据证明其发行的《新华字典》（第11版）具有合法来源，依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”的规定，商务印书馆有限公司要求蒋天平立即停止销售侵害其专有出版权的《新华字典》（第11版）并赔偿经济损失的诉讼请求于法有据，予以支持。因商务印书馆有限公司没有举示证据证明蒋天平的侵权行为给其造成的经济损失或蒋天平的违法所得，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定，结合商务印书馆有限公司出版的《新华字典》作为工具书的发行历史和影响力、蒋天平的经营规模及侵权性质和主观过错，该院酌定蒋天平赔偿经济损失15000元。同时，蒋天平还应当赔偿商务印书馆有限公司为制止侵权所支出的合理开支，虽然商务印书馆有限公司提供的住宿费和交通费的依据存在瑕疵，但因本案诉讼必定会产生必要的交通费、住宿费开支，结合该院认定的商务印书馆有限公司为制止侵权所支付的其他合理开支3446元，酌定商务印书馆有限公司因制止侵权产生的合理开支为3650元。故蒋天平应向商务印书馆有限公司赔偿经济损失15000元及为制止侵权所产生的合理开支3650元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第三十一条、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、蒋天平立即停止销售侵害商务印书馆有限公司专有出版权的《新华字典》（第11版）的行为；二、蒋天平赔偿商务印书馆有限公司经济损失15000元、为制止侵权所支付的合理开支3650元，共计18650元；三、驳回商务印书馆有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由蒋天平承担。
蒋天平不服原审判决提起上诉。请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人商务印书馆有限公司的诉讼请求并赔偿其经济损失及精神损失5万元；2.二审诉讼费由商务印书馆有限公司承担。其主要理由为：
一、思源公证处出具的广市思证字2526号《公证书》是不合法和无效的。
1.被上诉人商务印书馆有限公司公证购书的时间不准确。2013年6月3日，被上诉人在起诉状中写明：“2012年11月19日，原告的委托人从该书店购得《新华字典》1本”，而思源公证处广市思证字2526号《公证书》上却载明的是：2012年11月29日下午14时58分······。”公证购书的时间有问题，《公证书》所述内容就属闭门造车，是虚假的。
2.被上诉人商务印书馆有限公司一审中一直未提交公证购书和“公证员现场监督”的任何照片、录音录像等证据，法院不应当采信。
二、蒋天平经营的书店根本就没有销售过《新华字典》（第11版），并且公证购买的书中没有“文君书苑”的印章。
三、是否属非法出版物，应当通过司法鉴定。
四、维权无可厚非，动机实难费解。请求人民法院阻止被上诉人的这种“维权”行为方式。
商务印书馆有限公司答辩称：1.关于公证购书的时间与在起诉状中载明的时间不一致的问题，对此，在一审中已作解释，是因为在起诉状中误写成了“2012年11月19日”，应当以思源公证处广市思证字2526号《公证书》上载明的时间为准。2.按公证法的规定，被上诉人商务印书馆有限公司公证取证时，可以不告知对方，有公证人员到场并对公证的过程有如实记载即可。3.因《公证书》客观、真实地反映了蒋天平经营的书店销售了《新华字典》（第11版），即使公证购买的书中没有“文君书苑”的印章也不影响该事实的成立。4.关于鉴定问题。一种是专业鉴定，需要委托专门的机构鉴定。第二种是被上诉人自身出版的书，不需要委托他人作专业鉴定。故请求驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼的举证期限内，上诉人蒋天平向法院提交的证据材料为“进书单据”，欲证明其在商务印书馆有限公司进书后销售。
商务印书馆有限公司认为上述证据不是原始证据，为复印件而不予质证。
本院经审查认为，上诉人蒋天平向法院提交新的“进书单据”，无发货单位及收货人签名或盖章，字迹模糊，不能确定其真实性，本院不予采信。
商务印书馆有限公司在二审诉讼中未提交新的证据材料。
本院另查明，商务印书馆有限公司在一审起诉状中称：“2012年11月19日，原告的委托代理人从该书店购得商务印书馆有限公司《新华词典》一本。”，而其向法院提交的《公证书》中载明的是“根据《中华人民共和国公证法》、《公证规则》的规定，本公证员与公证员助理张健及申请人的委托代理人袁国华，于二0一二年十一月二十九日下午十四时五十八分，来到位于四川省广安市广安区厚街162-3号商铺，……”，为此，上诉人蒋天平认为两个时间不一致，说明公证购书的时间有问题，《公证书》所述内容是虚假的，不应采信。对此，本院认为，从二审庭审调查及核查原审卷宗材料的情况看，本案公证购书的时间应该以思源公证处广市思证字2526号《公证书》上载明的时间为准。因为，该《公证书》中还载明“袁国华在上述商铺内，以顾客的身份购买了封面标有商务印书馆有限公司出版发行的《新华词典》第11版1本，并取得N0.0007522收据一张。”此记载与一审中商务印书馆有限公司提交的证据N0.0007522收据上显示的购书时间是一致的，均为2012年11月29日，故本院认定公证购书的时间为2012年11月29日。
原审法院认定的案件事实清楚，二审予以确认。
本院认为，二审诉讼双方当事人争议的焦点是：
一、本案所涉及的《公证书》是否合法、有效。
1．关于公证处的性质与职责。公证处是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的事业法人，其经合法成立，即可按照相关法律法规开展公证业务。被上诉人商务印书馆有限公司在准备起诉涉嫌侵权对象时，可选择由公证处公证取证，也可选择由人民法院采取诉讼保全措施。本案中，商务印书馆有限公司采取委托有质资的思源公证处公证取证并不违反法律法规。
2.思源公证处的行为是否合法、有效。思源公证处出具的（2012）广市思证字第2526号《公证书》载明：2012年11月19日，商务印书馆有限公司委托代理人袁国华向思源公证处申请证据保全公证，袁国华与思源公证处的公证员陈华及公证员助理张健，于2012年11月29日下午14时58分，来到蒋天平经营的位于四川省广安市广安区厚街162-3号的“广安市广安区文君书苑”，袁国华在上述商铺内，以顾客身份购买了封面标有商务印书馆有限公司出版发行的《新华字典》（第11版）一本，并取得“NO.0007522收据”一张，袁国华与公证人员于当日15时3分离开上述商铺，随后，袁国华对上述商铺及其相邻情况进行了拍照，获得数码相片一张；公证处对袁国华购买的《新华字典》（第11版）进行封存，袁国华对封存后的书籍进行了拍照，获得数码相片一张。上述内容清楚地反映了公证的人员、地点、过程等，符合公证的相关法律法规。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本案中，上诉人蒋天平无相反证据证明思源公证处及工作人员的公证资格和公证行为不符合相关法律规定，无相反证据推翻公证证明的相关事实，据此，本案所涉《公证书》合法、有效，原审法院予以采信并无不当，二审应予维持。
二、上诉人蒋天平的行为是否侵害了商务印书馆有限公司的作品发行权。
1.根据本案所涉《公证书》载明的内容，上诉人蒋天平在其经营场所销售了《新华字典》（第11版）。原审庭审中，将公证购买后封存的《新华字典》（第11版）当庭拆封并与商务印书馆有限公司的正式出版物比对，原审法院认为，两本字典的外观、内容基本相同；蒋天平销售的字典没有安全防伪线；字典封面颜色较正版字典浅；字典纸张较正版字典纸张质地粗糙，且颜色发灰。除原审法院比对认定的不同之处外，本院认为，从纸张上看，蒋天平销售的词典纸张较劣质；印刷墨色不均匀，手工线装订是胶粘的等，据此，应认定蒋天平销售的词典不具备正规图书的独特正版特征，属非法复制品。
2.上诉人蒋天平二审中坚持认为应当通过专业的鉴定机构才能认定其销售的词典是否属于非法复制品。对此，本院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。可见，司法鉴定是为了弥补法官在专业性问题上认知能力的不足而设定的司法技术手段，而如果涉案问题简单、清晰，则失去了进行司法鉴定的前提和必要。本案所涉图书，单从词典的整体厚度、纸张材质、颜色、印刷效果、排版等方面分析，均存在较大差异，且蒋天平销售的词典扉页无安全防伪线，进一步说明其销售的词典是未经商务印书馆有限公司的许可而出版的非法复制品。同时，因上诉人蒋天平未举证证明其销售的《新华字典》（第11版）具有合法来源，故其以销售方式发行侵权复制品的行为侵害了商务印书馆有限公司对《新华字典》（第11版）的发行权，依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”的规定，上诉人应当停止销售侵害商务印书馆有限公司发行权的《新华字典》（第11版），并承担相应的民事责任。原审法院根据本案所涉图书的性质、发行历史和影响、制止侵权的合理开支以及上诉人蒋天平的经营规模、侵权性质和主观过错等，酌情确定蒋天平赔偿商务印书馆有限公司经济损失及合理开支18650元并无不妥，本院认为应予维持。
综上，蒋天平的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费266元，由蒋天平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧英
审 判 员 陈 洪
代理审判员 许 静
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 周 辰