甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终184号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟英才，男，1989年2月5日出生，东乡族，小学文化，农民，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，住该县。2016年1月26日因涉嫌贩卖毒品犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
辩护人周金平，甘肃铜城律师事务所律师。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人牟英才犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月13日作出（2016）甘04刑初12号刑事判决书。原审被告人牟英才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人牟英才于2016年1月24日18时许、1月25日17时许，在兰州市城关区大沙坪阿西娅食府门口向王某贩卖毒品海洛因共计35.36克、毒品甲基苯丙胺101.67克。
原判认定上述事实的证据有扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、指认笔录、辨认笔录、通话清单、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人牟英才为牟取非法利益向他人贩卖海洛因35.36克，甲基苯丙胺101.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人牟英才贩卖毒品数量大，论罪应予严惩，但根据本案具体情况，被告人认罪、悔罪，大多数毒品未流入社会，社会危害性较小，依法予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第六十四条、第五十七条之规定，判决：一、被告人牟英才犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产3万元。二、缴获的毒品海洛因35.36克，甲基苯丙胺101.67克依法予以没收；扣押在案的黑色平板手机1部予以没收，上缴国库。
牟英才上诉提出，原审判决量刑过重。
其辩护人提出，本案系公安特情引诱下进行的犯罪，对于第二起犯罪事实，牟英才不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
1、2016年1月24日18时许，上诉人牟英才在兰州市城关区大沙坪阿西娅食府门口一黑色轿车内向白银籍吸毒人员王某以2600元贩卖海洛因疑似物一包。经鉴定，该海洛因疑似物净重4.82克，从中检出毒品海洛因成分。
2、2016年1月25日17时许，上诉人牟英才又在同一地点向王某以37900元贩卖海洛因疑似物一包、冰毒疑似物两包时，被当场抓获。经鉴定，该海洛因疑似物净重30.54克，从中检出毒品海洛因成分；冰毒疑似物两包共计101.67克，从中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有经一审法院开庭审理时当庭宣读、出示、质证的下列证据证实：
1、王某的证言证明，2016年1月24日下午16时许，我在兰州市大沙坪阿西娅食府门口马路边一辆黑色夏利轿车内从一东乡小伙“小马子”处购买了5克毒品，当时跟我一起去兰州的是“老黑”，我在白银汽车西站门口碰上的，“老黑”说去兰州要账，我就顺路带上了，我给老黑说买点毒品，他顺口问了一句有没有“肉”（冰毒），我说不知道，等会问一下。我和“老黑”等了二十分钟，“小马子”就来到车上，“小马子”给我一个卫生纸包裹的毒品，里面是一个用白色塑料袋包裹的粉块，我给“小马子”2600元。“小马子”拿上钱后，“老黑”问“小马子”有没有“冰”，价格是多少，“小马子”说有呢，每克250元，“老黑”说50克或100克都行，说着从兜里掏出一沓钱给“小马子”看了一下，“小马子”看了一下钱说最低每克220元，如果要的话等他四十分钟他就可以拿来，“老黑”说完了再联系，然后“小马子”就下车了，我们就返回了，在路上我问“老黑”要那么多冰干嘛，他说因为刚好在草场街收了2万元钱，就开个玩笑，想看看有没有“东西”，结果人家确实有，一下子把他吓坏了。晚上回家老婆发现我将钱用于购毒，就被硬拉到公安机关，并将毒品上交，也愿意配合公安机关将贩卖毒品的“小马子”抓获，当晚23时许，我就给“小马子”打电话要30克海洛因和100克冰毒，价格还是之前谈好的海洛因每克530元，冰毒每克220元。第二天下午15时许，联系好“小马子”后，我和假扮“小弟”的侦查人员驾驶一辆黑色桑塔纳轿车并携带现金37900元到兰州大沙坪阿西娅食府门口马路边上，后“小马子”坐到车上，交给我三个用塑料包裹的包包给我，我将毒品称重后，就让“小弟”将事先准备的钱交给“小马子”，在“小马子”数钱时被公安人员抓获了。
2、扣押决定书、扣押清单，毒品称重笔录、毒品称量照片，证明2016年1月26日，侦查人员从王某处扣押外用白色卫生纸包内用塑料包的毒品海洛因疑似物一包，塑料包裹粉块状毒品海洛因疑似物一包，两包塑料包裹的晶体毒品冰毒疑似物两包。从牟英才处扣押人民币现金37900元，黑色三星直板手机1部，并予以拍照。
2016年1月26日1时20分，在见证人的见证下，侦查人员对从王某处扣押的两包冰毒疑似物和一包海洛因疑似物分别进行了称重，两包冰毒疑似物分别重约52.4克和52.6克，一包海洛因疑似物重约32克，并当场拍照。
3、指认笔录、照片，证明在见证人的见证下，2016年1月25日17时30分，牟英才指认外用白色塑料包装的晶体状的两包毒品冰毒疑似物和外用白色塑料纸包装，里面是白色块状的一包毒品海洛因疑似物就是2016年1月25日17时其向白银籍男子贩卖的毒品；并指认其贩卖毒品后非法所得的现金人民币37900元。
在见证人的见证下，2016年1月25日23时50分，牟英才指认并确认外用白色卫生纸、内用白色塑料、里面是白色粉末状毒品海洛因疑似物一小包就是其于2016年1月24日17时许向白银籍男子贩卖的毒品。
4、指认犯罪现场笔录及现场指认照片，证明2016年1月25日17时50分，在见证人的见证下，牟英才指认兰州市大沙坪阿西娅食府门口马路边就是其于2016年1月24日和25日两次向白银籍男子贩卖毒品的地方。
5、辨认笔录及现场辨认照片，证明证人王某在见证人的见证下通过对公安人员出示12张照片进行了辨认，确认照片中的8号（牟英才）是2016年1月24日18时许和2016年1月25日17时许，在兰州市大沙坪阿西娅食府门口的轿车内，两次向其贩卖毒品的“小马子”。
6、通讯录及通话详单，证明牟英才用其177****6598的手机号码与王某的187****6600的手机号码在2016年1月24日和1月25日联系的情况。
7、甘肃省白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字【2016】15号理化检验鉴定意见书，鉴定意见：2016年1月24日18时许，牟英才在兰州市大沙坪阿西娅食府门口向白银籍男子王某贩卖毒品海洛因一小包，净重4.82克，从中检出海洛因成分。2016年1月25日17时许，牟英才在同一地点向王某贩卖毒品海洛因疑似物一包和冰毒疑似物两包，毒品海洛因疑似物净重30.54克，从中检出海洛因成分，冰毒疑似物两包，分别净重50.50克和50.87克，从中检出甲基苯丙胺成分。
8、毒品移交清单，证明涉案毒品已向禁毒部门移交。
9、抓获经过，证明牟英才被抓获情况。
10、户籍材料证明了被告人的个人基本情况。
11、同步录音录像资料证明对被告人的讯问合法真实。
12、被告人牟英才供述，2016年1月24日17时许，一个白银籍男子打电话商量好以530元的价格要5克毒品海洛因，我从上家处拿到毒品，在兰州市大沙坪阿西娅食府门口，我坐上了白银籍男子开的一辆黑色轿车上，车上一个是白银籍男子，另一个是一个小伙子，我将一小包外用白色卫生纸包裹，内用白色塑料包装，里面是白色粉末状的重约5克毒品海洛因交给白银籍男子，他给我2600元。后和白银籍男子一起来的小伙子问我有没有冰毒，我说有，价格再低一点，那个小伙子说要50克或100克都行，我说最低每克220元，你给我40分钟到1个小时我去联系，那个小伙子说时间有点晚，不安全下次再联系。当晚23时许，白银籍男子打电话说要冰毒100克，海洛因30克。2016年1月25日11时许，白银籍男子打电话说他们到兰州取毒品，我联系了我的上家以每克480元的价格取了30克海洛因和以每克190元的价格取了100克冰毒。后坐车到兰州市大沙坪阿西娅食府门口，在白银籍男子开的黑色轿车内把毒品（两包冰毒都是外用白色塑料包装的晶体状毒品冰毒，每包重约50克，另一包是外用白色塑料纸包装，里面是白色块状毒品海洛因）交给白银籍男子，白银籍男子用电子秤称了一下，两包冰毒总共100克，海洛因30克，称完毒品后那个小伙子正给我钱的时候我就被公安人员抓获了，我贩卖毒品所得的毒资37900元被公安机关查扣了。我的电话号码是187****6600，白银籍男子的电话是177****6598，我的手机上的“浩”就是白银籍男子。
上述证据，来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。
关于辩护人辩护意见，经查，公安机关在王某检举牟英才向其贩卖毒品的犯罪事实后，确认牟英才具有贩卖毒品的主观犯意和行为，故本案并不存在犯意引诱的情形。后侦查机关为破获牟英才贩毒案而利用特情贴靠方式破获本案，牟英才的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，辩护人所提第二起犯罪事实不构成贩卖毒品罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人牟英才犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牟英才所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
代理审判员 郑跃魁
代理审判员 李晓春
二〇一六年十一月四日
书 记 员 段建国