湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5622号
上诉人（原审被告）：臧梦祥，男，汉族，1990年6月14日出生，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：杨耀文，湖北省正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周合元，男，汉族，1995年8月22日出生，住武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：吴菲，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪记祥，男，汉族，1957年12月5日出生，住武汉市新洲区,
上诉人臧梦祥因与被上诉人周合元、汪记祥提供劳务者者受害者责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
臧梦祥上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判臧梦祥不承担责任或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由周合元及汪记祥承担。事实与理由：一、周合元受汪记祥的邀约而提供搬运劳务，没有与臧梦祥发生联系，汪记祥个人负责向臧梦祥交付劳动成果，臧梦祥与周合元之间没有从属关系，周合元不与臧梦祥直接结算，故汪记祥与臧梦祥之间构成承揽关系，周合元系为汪记祥提供劳务；二、周合元并不是在臧梦祥要求下加班；三、周合元是农村户口，在武汉务工时间不足一年，残疾赔偿金应该按照农村标准计算；四、周合元受伤完全是其自身疏忽大意所致，臧梦祥不存在选任不当过失；五、一审判决精神损害抚慰金5000元不当，其受伤与臧梦祥没有直接关系；六、外地司机在公安机关的20000元赔偿款应在本案中予以抵扣，且该外地司机应该追加为本案当事人。
周合元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
汪记祥未参与二审调查，其提交书面答辩状称，汪记祥和周合元同样受臧梦祥雇请，臧梦祥下发的工资也由汪记祥和周合元等人均分，汪记祥没有从中获利。汪记祥同意周合元的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周合元向一审法院起诉请求：一、要求臧梦祥赔偿残疾赔偿金108204元、护理费7500元、营养费650元、医药费23300.94元、误工费23085元、后期治疗费16000元、精神损害抚慰金8000元、法医鉴定费1500元、住院伙食补助费650元，以上合计189264.94元；二、本案的诉讼费由臧梦祥承担。
一审法院认定事实：周合元接受臧梦祥的雇请，到臧梦祥经营的废旧木材经营部从事木材装卸工作。周合元等人由汪记祥带领，劳务报酬按照当日几个人装卸木材的重量计算，由臧梦祥将劳务报酬一起支付给汪记祥后，由汪记祥在工人中平均分配。2015年12月29日晚，因外地一司机为赶时间，在臧梦祥的要求下，装卸工人加班进行装卸木材。该日晚九时许，周合元从装卸木材的货车上跌落受伤。周合元受伤后，被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，入院诊断为：1、胸12椎骨折。住院12天后，于2016年1月11日出院，出院医嘱为：1、出院后回当地门诊行伤口拆线；2、继续卧床休息6周，或佩戴支具适当、逐步下床活动；3、术后3个月复查X光片，看骨折愈合情况；4、若伤口出现红肿热痛及异常分泌物则随时来院就诊。住院期间用去住院医疗费73300.94元。2016年6月30日，周合元的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，该鉴定机构出具鄂中司协鉴2016法鉴字第606号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人周合元伤残等级属九级残疾；后期治疗费用16000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后75日。在诉讼中，臧梦祥对该法医鉴定意见书不服，申请重新鉴定。2017年4月21日，经一审法院委托，湖北明鉴法医司法鉴定所对周合元的伤情进行了重新鉴定，该所出具鄂明医临鉴字【2017】第0963号鉴定意见书，鉴定结论为，被鉴定人周合元的伤残等级属九级，后期治疗费16000元左右或据实结算，误工时间150日，护理时间为75日，营养时间30日。在事故发生后，臧梦祥支付医疗费52000元。另在治疗终结后，周合元在武汉市新洲区新型农村合作医疗管理委员会报销获得13513.68元。
关于周合元的人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：一、医疗费：59787.26元（已扣减新农合报销部分）；二、后期治疗费：依据法医鉴定，数额为16000元；三、营养费：根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定为1000元；四、住院伙食补助费：住院12天，按照15元/天计算，数额为180元；五、护理费：鉴定结论确定的护理时间为75日，按照湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算，数额为32677元/年÷365天×75天=6714.45元；六、交通费：根受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院酌定为1000元；七、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，周合元主张按照2016年度受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。数额为27051元/年×20年×0.2（赔偿系数）=108204元，一审法院予以照准；八、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2015年12月29日至2017年4月21日），计480天。周合元主张23085元，该数额较为合理，一审法院予以照准。以上八项之和共计215970.71元。事故发生后，臧梦祥支付医疗费52000元。
上述事实，有法医鉴定书、病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、证人证言、以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。
一审法院认为，周合元接受臧梦祥的雇请，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依照上述法律规定，周合元在劳务过程中，因劳务遭受人身损害，双方应该根据自己的过错程度承担相应的责任。在本案中，因事发时为晚上，臧梦祥应该提供足够的照明设备以确保安全，但臧梦祥未提供照明设备应该承担赔偿责任，周合元在从事时自己应该尽到谨慎的注意义务，亦应承担部分责任。综合本案案情，一审法院认定臧梦祥承担80%的责任，周合元自行承担20%的责任。臧梦祥承担的数额为215970.71元×80%=172776.57元，扣除已经支付的52000元，实际还应支付120776.57元。关于周合元主张的精神损害抚慰金，综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果、侵权人承担经济责任的能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院确认为5000元。臧梦祥提出的其与汪记祥系承揽关系的抗辩事由，无事实及法律依据，一审法院不予支持。故汪记祥在本案中不应承担赔偿责任。另臧梦祥提出案外人在公安机关存放的20000元，经过一审法院调查，该款项不属于赔偿款或补偿款，与本案无关，不在本案中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、臧梦祥赔偿周合元人身损害损失120776.57元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、臧梦祥赔偿周合元精神损害抚慰金5000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回周合元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4085元，减半收取2042.5元，第一次鉴定费1500元，第二次鉴定费3500元，以上共计7012.5元（周合元已预交3512.5元，臧梦祥已预交3500元），由臧梦祥负担5610元，周合元负担1402.5元，臧梦祥在判决发生法律效力之日起十日内将其应负部分差额2110元给付周合元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审查明，因臧梦祥上诉称周合元提交的居住证明系虚假材料，本院到周合元述称所居住的东方江景园小区进行了实地调查。证明材料的出具单位武汉嘉和物业管理有限公司对该材料予以了否认。小区所属杨泗居委会工作人员亦表明2栋1单元负1楼为车库，并无人在此居住。本院依此制作了调查笔录并组织双方当事人进行了质证，臧梦祥对此无异议，周合元对此表示自己确实未在东方江景园小区居住，但从2010年起一直在武汉打工，且均在工地附近的住处居住，但对于上述陈述目前无法提供证据予以证实。
经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为，一、臧梦祥、汪记祥与周合元之间的法律关系为何；二、一审按城镇标准计算周合元的残疾赔偿金及给付5000元的精神抚慰金是否正确；三、本案是否遗漏了诉讼主体以及案外人外地司机因本次事故发生而在派出所交纳的20000元是否应当予以扣减。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，臧梦祥否认与周合元之间为提供劳务和接受劳务的关系，但根据其提供叉车以及周合元等人仅为其提供简单的搬运木材的劳动、并未提供其他有技术服务的事实，不能认定双方之间系为承揽的法律关系。虽每次臧梦祥需要搬运木材前均是与汪记祥提前联系，事后也是与汪记祥结算工钱，但并无证据证明汪记祥与其他人员不是平均分配所获收益，且上述流程也符合搬运普遍具有召集人的行业习惯。故对臧梦祥提出其与汪记祥间系承揽关系，周合元系为汪记祥提供劳务的上诉理由本院不予采信。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”周合元陈述自己到武汉打工多年，但其在一审中提交的居住证明存疑，又无其他相应证据证明其到武汉打工多年的事实，故本院对周合元按城镇标准计算的残疾赔偿金的数额依法进行调整，对臧梦祥的该项上诉请求予以支持。经核算，周合元残疾赔偿金按2016年度农村人均可支配收入标准计算后应为47376元（11844元/年×20年×0.2)。周合元系1995年生人，正值人生起步之初，因伤致残，对其的身心均有一定影响，一审给予5000元精神抚慰金的认定并无不当，本院予以确认。经本院核算，调整后周合元的各项经济损失总计为155142.71元（医疗费59787.26元+后期治疗费16000元+营养费1000元+住院伙食补助费180元+护理费6714.45元+交通费1000元+残疾赔偿金47376元+误工费23085元），由臧梦祥承担80%的责任即124112.17元。扣除其已经垫付的52000元，还应支付72114.17元。
本案为提供劳务受害者者责任纠纷，周合元作为原诉请求方，可以依照法律规定以及发生的事实行使自己的被告选择权。且臧梦祥一审中并未申请追加其诉称的外地司机作为本案的被告，故其上诉称一审遗漏诉讼主体及应将外地司机交付的20000元钱予以扣减的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，臧梦祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对周合元的残疾赔偿金标准认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1019号民事判决；
二、由臧梦祥于本判决生效之日起十五日内赔偿周合元各项经济损失72114.17元；
三、由臧梦祥于本判决生效之日起十五日内赔偿周合元精神损害抚慰金5000元；
四、驳回周合元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4085元，由臧梦祥负担2034元，周合元负担2051元。一审案件受理费4085元，减半收取2042.5元，第一次鉴定费1500元，第二次鉴定费3500元，以上共计7012.5元（周合元已预交3512.5元，臧梦祥已预交3500元），由臧梦祥负担5610元，周合元负担1402.5元，臧梦祥于判决生效之日起十日内将其应负部分差额2110元给付周合元。
本判决为终审判决。
审判长 潘捷
审判员 万军
审判员 晏明
二〇一七年十一月十七日
书记员 胡庭