湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第01168号
上诉人（原审被告）戴早明，务工。
委托代理人董茂富，武穴市武穴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吕某。
委托代理人饶凤英，无业，代理权限为特别授权代理。
委托代理人胡亮喜，武穴市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。
上诉人戴早明因与被上诉人吕某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴早明的委托代理人董茂富，被上诉人吕某的委托代理人饶凤英、胡亮喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年，燕传发垫资修建武穴市石佛寺镇石佛寺村中兴路，石佛寺村用该路两侧土地使用权折抵工程款，梁文志及燕梁垸部分村民向燕传发交款定购该路两侧屋基。2012年3月1日，燕传发将中兴路两侧土地使用权转让给戴早明，戴早明在开发的过程中，多次施工均被燕梁垸村民阻止。
2012年3月11日上午，戴早明带十余名社会无业青年维护工地施工，遭到燕梁垸村民的阻拦，双方发生纠纷，后被派出所干警制止。当日晚10时许，戴早明纠集人员维护施工，通过他人联系到吕某、李渭龙、张鸿水等二、三十人，约定由戴早明支付每人劳动报酬100元。吕某、李渭龙、张鸿水等人来到工地后，戴早明将事先准备好的棍棒交给在场的人员，并交待只要有人来工地就拦住。张鸿水等人手持棍棒站在中兴路上，戴早明指挥挖掘机施工。梁文志在得知戴早明正在自己定购的屋基上施工后，便驾驶其鄂J×××××号货车进入中兴路，以每小时四五十公里的速度朝人群中行驶，张鸿水等人纷纷避让，吕某因背对梁文志车辆行驶的方向，被梁文志驾驶的货车撞伤。梁文志将车驾驶到武梅公路上，又调头快速朝中兴路行驶，张鸿水等人捡起石头砸梁文志驾驶的车辆，车子冲到路侧陷住，梁文志从车上下来，被张鸿水等人打伤。派出所干警赶到现场后，戴早明、张鸿水等人离开现场。吕某受伤后被人送往武穴市第一人民医院治疗，住院64天，用去医疗费52547.61元，购买白蛋白用去13760元；2012年6月5日至2012年10月13日，吕某在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗用去854.83元；2012年6月7日，吕某在武汉市第三医院门诊治疗用去2202.20元，合计69364.64元。2013年3月10日，饶凤英委托武穴科剑法医司法鉴定所对吕某的伤残程度、后期治疗费、护理时间、营养期限作鉴定，经鉴定：吕某伤残等级为六级，后期整形治疗费5万元，肾挫伤康复性治疗费为每月3000元，暂定2年，护理时间为90天，营养期限为90天。2013年6月3日至2013年6月5日，吕某在湖北省人民医院门诊治疗用去1483.50元；2014年4月14日至2014年5月12日，吕某在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗用去1908.73元。
吕某系非农业户口，受伤后由其家人护理。
原审认为，根据当事人的诉辩意见，结合查明的事实，案件的争议焦点归纳为：一、吕某与戴早明之间是否系雇佣关系；二、戴早明在本案中是否应当承担赔偿责任；三、吕某的损失认定问题。
针对焦点一：对于雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；2、当事人之间是否一方提供劳务，另一方给付报酬。吕某系戴早明通过他人所选任，吕某所从事的工作是维护戴早明在石佛寺镇中兴路工地的施工。戴早明为吕某等人提供事先准备好的棍棒，要求在挖掘机施工的同时，吕某等人手持棍棒阻止他人进入施工工地，吕某等人的行为受戴早明的控制和支配，双方形成了从属关系。吕某为戴早明提供劳务，戴早明支付吕某劳动报酬100元。由此，可以认定吕某与戴早明之间的关系是雇佣关系。
针对焦点二：吕某与戴早明的雇佣关系存在两个非法情节，一是主体方面，戴早明雇佣未满十六周岁的吕某维护工地施工，违反了《劳动法》、《未成年人保护法》的规定；二是戴早明指使吕某等人手持棍棒，强行阻挠他人进入施工工地，其雇佣行为违反了《治安管理处罚法》的规定。就雇佣关系而言，雇主对雇员受到身体损害的赔偿，不以雇佣关系的有效性和雇佣活动的合法性为前提，雇员的身体损害即使发生在非法雇佣活动中，雇主仍应承担责任。未成年人的身心××受到国家法律的特殊保护，不因其过错而丧失对人身损害的救济权利。本案中，尽管吕某与戴早明雇佣关系的主体及雇佣行为均不符合法律规定，但吕某在非法雇佣活动中身体受到损害，雇主戴早明应当承担赔偿责任。因吕某在从事雇佣活动时未满十六周岁，属于限制民事行为能力人，其从事非法雇佣活动，本身有过错，应当承担相应的责任，其应承担的责任由监护人承担。
针对焦点三：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。对吕某鉴定前的医疗费69364.64元，予以确认。后续治疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。参照司法鉴定意见吕某的后期整形治疗费为5万元，后期肾挫伤康复性治疗费从鉴定之日起，按每月3000元的标准先计算二十年，应与已发生的医疗费一并予以处理。二十年后，如果需要继续治疗可另行主张。鉴定后，吕某在湖北省人民医院门诊治疗用去1483.50元，在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗用去1908.73元，属于重复计算，不予支持。
2、××赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。吕某系非农业户口，参照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合吕某的伤残等级，计算吕某的××赔偿金为229060元。
3、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发时吕某属于限制民事行为能力人，不应当计算误工费。
4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合法医鉴定意见，护理费参照居民服务业标准计算，吕某护理费为6412.93元。吕某主张由二人护理，超出护理人员一名的标准，不予确认。
5、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。对吕某的营养费酌情认定3000元。
6、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。吕某住院64天，住院伙食补助费为3200元。
7、精神损害抚慰金，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。结合受害人对损害事实和损害后果的过错程度，对精神损害抚慰金酌情认定20000元。
8、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。考虑到吕某多次到武汉治疗的实际情况，对吕某的交通费酌情认定为3000元。
9、住宿费和伙食费，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。吕某受伤后确有必要到外地治疗，对其到外地治疗支付的住宿费和伙食费酌情认定为1000元。
10、鉴定费，吕某因此事故造成的损害后果进行司法鉴定用去鉴定费2700元，予以确认。
本次事故给吕某造成的损失为：医疗费69364.64元、后期整形治疗费50000元、从鉴定之日起二十年的肾挫伤康复性治疗费720000元、××赔偿金229060元、护理费6412.93元、营养费3000元、住院伙食补助费3200元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元、到外地治疗支付的住宿费和伙食费1000元、鉴定费2700元，合计1107737.57元。其中医疗费、后期整形治疗费、从鉴定之日起二十年的肾挫伤康复性治疗费、××赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费和伙食费合计1087737.57元，由戴早明承担70%的赔偿责任，即赔偿吕某761416.30元，精神损害抚慰金20000元由戴早明承担，戴早明共计赔偿吕某781416.30元。由于戴早明已支付吕某14万元，还应赔偿吕某641416.30元。吕某在二十年后如需继续治疗，可另行主张权利。遂判决：一、限戴早明自判决生效之日起十日内赔偿吕某经济损失641416.30元；二、驳回吕某的其他诉讼请求。
戴早明不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，1、吕某并不是本人所雇请，本人与吕某之间不是雇佣关系。2、吕某受伤造成的损失是梁文志故意伤害行为所致，该损失应由梁文志承担。3、一审判决认定吕某的肾挫伤康复性治疗费为二十年无医疗机构和鉴定机构出具确定的依据，该赔偿金额有误；精神抚慰金和交通费过高。4、一审判决适用法律错误。请求二审撤销原判，依法驳回吕某的诉讼请求。
吕某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人在二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，戴早明委托李渭龙、王林、张鸿水等人找人到其工地维护工地施工，吕某应王林的邀约到工地为戴早明提供劳务，戴早明接受吕某的劳务并支付劳务费，双方之间形成了雇佣关系。故戴早明上诉称吕某并不是本人所雇请，本人与吕某之间不是雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据该规定，吕某虽在从事雇佣活动中遭受人身损害，但其遭受人身损害是雇佣关系以外的第三人梁文志故意犯罪行为所致，吕某可以请求梁文志承担赔偿责任，也可以请求戴早明承担赔偿责任，吕某请求戴早明承担赔偿责任符合该规定。故戴早明上诉称吕某受伤造成的损失是梁文志故意伤害行为所致，该损失应由梁文志承担的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”吕某受伤后经医院诊断为左肾挫裂伤，肾功能完全丧失，需每月在医院门诊保守治疗，其肾挫伤康复性治疗费根据医疗机构和鉴定结论确定为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审暂定吕某康复性治疗费从鉴定之日起计算二十年，并不违反该规定。故戴早明此项上诉理由不能成立，本院不予支持。《解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原审根据吕某及其陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，并考虑到吕某多次到武汉治疗的实际情况，结合吕某提交的交通费收据，酌情认定为3000元是正确的。故戴早明上诉称交通费过高的理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”原审依据侵权人的过错程度、损害后果、获利情况、经济能力，并结合当地平均生活水平，综合考虑吕某精神抚慰金为20000元是正确的，故戴早明上诉称精神抚慰金过高的理由不能成立，本院不予支持。综上，戴早明的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，本院不予采信。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3507元，由戴早明负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 廖 刚
审判员 宋顺国
二〇一五年一月八日
书记员 董 欢