广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1593号
上诉人（原审原告）：陈兴全，男。
委托代理人：覃雨潇，广东沃金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东中成化工股份有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇第二涌工业开发区。
法定代表人：廖能成，董事长。
委托代理人：亓成杰、唐新生，均系广东国锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市拓新劳务派遣有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇大步村大步花园（一期）B29号铺。
法定代表人：余小卓，总经理。
委托代理人：杨海亮，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：张铭，该公司员工。
上诉人陈兴全与上诉人广东中成化工股份有限公司（以下简称中成公司）、上诉人东莞市拓新劳务派遣有限公司（以下简称拓新公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10083号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈兴全持有签发日期为1998年12月24日的（广东中成化工有限公司）临时出入证、2003年至2007年期间的暂住证（服务处所：中成化工厂）。陈兴全与拓新公司分别签订了期限自2010年8月1日至2012年7月31日、自2012年8月1日至2015年7月31日的两份劳动合同。2011年3月至2013年5月，拓新公司为陈兴全参加社会保险，2007年5月至2011年2月，陈兴全的社会保险参保单位为东莞市利鸿建筑劳务分包有限公司。
2012年7月6日，中成公司与拓新公司签订《劳务派遣合同》，约定由拓新公司向中成公司派遣劳务人员，因中成公司原因或本合同到期退回给拓新公司，且无法安置的员工，需要协商解除或终止劳动关系进行经济补偿的，由中成公司承担相关费用，等等。2013年1月29日，中成公司与拓新公司签订《劳务派遣补充合同》，约定双方签订的《劳务派遣合同》到期后不再续签，拓新公司配合中成公司将所有派遣至中成公司的劳务派遣工平稳过渡到另外的劳务派遣公司，该劳务派遣公司由中成公司指定。
陈兴全主张自1998年开始一直为中成公司工作，与中成公司成立事实劳动关系。中成公司否认与陈兴全存在事实劳动关系，并称，2010年8月1日以前，陈兴全带领一个包工队为中成公司工作，劳务派遣市场规范以后，经协调，中成公司与陈兴全在内的几个包工头找到拓新公司，由拓新公司与包工头签订劳动合同，再派遣到中成公司，结束不规范的做法。
陈兴全主张其系拓新公司派遣至中成公司的劳动者，提供《法人授权委托证明书》、派遣人员名单、《关于陈兴全的函》、《“关于陈兴全的函”的复函》佐证。其中，《法人授权委托证明书》盖拓新公司印章，内容明确派遣陈兴全至中成公司；派遣人员名单中注明“陈兴全人数：40人”，并附该40人的名单；《关于陈兴全的函》盖中成公司印章，内容通知拓新公司，陈兴全自2013年5月18日起未经批准不得进入中成公司生产区；《“关于陈兴全的函”的复函》盖拓新公司印章，内容询问中成公司，是否将陈兴全退回给拓新公司，并要求中成公司就陈兴全严重违反厂纪厂规的行为提供相应证据。中成公司不确认《法人授权委托证明书》的真实性，确认派遣人员名单、《关于陈兴全的函》、《“关于陈兴全的函”的复函》的真实性，但不认可陈兴全的主张。拓新公司确认陈兴全该组证据的真实性，确认陈兴全的主张。
陈兴全主张与拓新公司之间的劳动关系于2013年6月1日解除。拓新公司主张解除劳动关系的时间是2013年5月17日，原因是中成公司将陈兴全退回。陈兴全确认2013年5月18日后没有为拓新公司、中成公司提供劳动。拓新公司支付了陈兴全2013年4月基本工资3500元。陈兴全没有收到2013年4月的提成工资及2013年5月的基本工资、提成工资。拓新公司解释是未收到中成公司支付的上述款项，陈兴全予以确认。中成公司称已经与拓新公司结清所有费用。陈兴全认为2013年5月的基本工资应按上班天数计算，提成工资为中成公司支付给拓新公司的总款减去除陈兴全以外的其他工人的工资所剩余额。陈兴全未能说明其主张的2013年4月、5月提成工资的具体金额。拓新公司、中成公司未举证证实陈兴全2013年4月、5月具体应得劳动报酬情况。
双方确认真实性的《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资结算清单》（2012年8月、2012年12月、2013年2月、2013年3月，均盖“广东中成化工股份有限公司人力资源部”印章）显示，工资结算均以“陈兴全劳务队”的名义进行。双方确认真实性的《广东中成化工股份有限公司2010年10月份劳务结算汇总表》、《广东中成化工股份有限公司2013年4月份劳务结算汇总表》显示，陈兴全代表甲方在“劳务单位签名”栏签名，乙方为中成公司。陈兴全主张，具体工资是陈兴全劳务队与中成公司进行结算，陈兴全再把个人工资结算清单交给拓新公司参考发放工资。
陈兴全提供储蓄对账单，主张其每月工资收入约35000元。拓新公司确认真实性，主张陈兴全每月与中成公司结算，扣除劳务人员的工资外，余下的为陈兴全的工资，每月约30000元。中成公司称无法确认银行款项是谁汇入，即使是拓新公司汇入，应该还包括其他费用，不能证实陈兴全的工资情况。拓新公司提供日期为2012年10月至2013年4月的《劳务派遣人员工资明细单》，内容显示，陈兴全2012年10月至2013年4月期间的平均工资为4285.71元。陈兴全确认该《劳务派遣人员工资明细单》的真实性，主张是陈兴全的基本工资，平均为4285元／月，可视为离职前12个月的平均基本工资。中成公司对《劳务派遣人员工资明细单》不予确认，认为陈兴全是包工头，没有工资。陈兴全提供《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资汇总—中成（2013年3月）》，主张系拓新公司于仲裁阶段提交，显示陈兴全2013年3月实发工资为30812.3元，拓新公司确认真实性，中成公司不确认真实性。
因陈兴全及拓新公司申请，原审法院对中成公司的员工黄某某、冉某某、王某某制作了谈话笔录。
黄某某陈述：黄某某是中成公司机修分厂的工作人员，以前在工程部工作，在1998年至2010年期间与陈兴全在工作上有接触。1998年、1999年，陈兴全以包工包料的形式承包中成公司的一些基建项目。2000年开始，中成公司因人手不足，借陈兴全的劳务队做一些基建维修项目，双方是劳务关系。2010年8月，中成公司与拓新公司签订劳务派遣合同，理顺与劳务队的关系。陈兴全与中成公司不是劳动关系，与拓新公司是合作关系。由于先有陈兴全的劳务队后有拓新公司，因此黄某某认为陈兴全不属于拓新公司派遣到中成公司的派遣工。陈兴全没有固定的工作岗位，主要负责手下劳务人员的各项杂事。中成公司没有实际安排陈兴全的工作内容，对陈兴全的劳务队进行考核，对陈兴全没有直接管理，陈兴全及其劳务队员都不需要打卡。
冉某某陈述：冉某某是中成公司制桶分厂的工作人员。大约在2003年，中成公司收购了振华制桶厂，收购后，陈兴全手下有劳务人员在中成公司制桶分厂工作，陈兴全是这些劳务人员的管理人员。直到约2013年5月，陈兴全都是在中成公司工作。冉某某与陈兴全在工作上有协作关系。在平日聊天中，陈兴全告知冉某某他是拓新公司派遣至中成公司工作的。陈兴全工作中不需要打卡，基本每天过来一次，时间不固定，主要负责原材料及成品装卸、人事安排。中成公司制桶分厂考核陈兴全手下人员，安排陈兴全手下人员的工作，这些人员的负责人、联系人是陈兴全。
王某某陈述：陈兴全于1997年进入中成公司，做一些临时土建、维修、与生产有关的临时任务，有时也会与中成公司签订一些承包合同。2010年后，中成公司开始把劳务人员收编，让陈兴全等几个包工头找人手并管理，中成公司还找了拓新公司给陈兴全的劳务队以及其他劳务队挂靠，为劳务队买社保、发放工资等。陈兴全与中成公司不是劳动关系，但是劳务派遣工。中成公司对陈兴全有直接管理，要求陈兴全参与生产方面的会议，要求陈兴全管好他的劳务人员，保证生产。
因本案争议，陈兴全于2013年8月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭申诉，要求裁决：拓新公司、中成公司连带支付陈兴全2013年4月至7月的工资140000元、违法解除劳动合同的赔偿金192420元。2013年10月15日，东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭作出东劳人仲麻庭案字（2013）54号裁决书，裁决：一、确认陈兴全与拓新公司的劳动关系已解除；二、拓新公司支付陈兴全违法解除劳动合同的赔偿金6600元；三、拓新公司支付陈兴全2013年4月、5月份工资1886元；四、驳回陈兴全其他申诉请求。陈兴全不服，于法定期限提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有临时出入证、暂住证、劳动合同、参保人险种缴费明细表、《劳务派遣合同》、《劳务派遣补充合同》、《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资结算清单》、《广东中成化工股份有限公司2010年10月份劳务结算汇总表》、《广东中成化工股份有限公司2013年4月份劳务结算汇总表》、《法人授权委托证明书》、派遣人员名单、《关于陈兴全的函》、《“关于陈兴全的函”的复函》、储蓄对账单、《劳务派遣人员工资明细单》、《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资汇总—中成（2013年3月）》、东劳人仲麻庭案字（2013）54号裁决书以及本案一审庭审笔录、谈话笔录等。
原审法院认为，陈兴全主张自1998年起与中成公司成立事实劳动关系，中成公司仅确认2010年8月1日以前，陈兴全与中成公司存在劳务关系，陈兴全是包工头。陈兴全提供的临时出入证、暂住证不能证实其主张，陈兴全申请原审法院对中成公司的员工黄某某、冉某某、王某某进行调查，三人亦否认陈兴全与中成公司存在劳动关系，因此，对陈兴全的主张，原审法院不予采信。
陈兴全与拓新公司签订了劳动合同，合同期间为2010年8月1日至2015年7月31日。签订劳动合同后至2013年5月17日，陈兴全一直在中成公司处工作，主要负责管理劳务派遣人员。中成公司称，为规范用工，经协调，找到拓新公司与陈兴全等人签订劳动合同，再由中成公司与拓新公司签订《劳务派遣合同》。陈兴全及拓新公司均主张，陈兴全是派遣至中成公司的劳务派遣工。中成公司称，陈兴全身份是包工头，赚取的是除劳务派遣工工资外的利润，不属劳务派遣工。中成公司的员工王某某确认陈兴全是劳务派遣工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位……。”本案中，陈兴全从事的应属辅助性工作岗位，符合劳务派遣法定范围。如上所述，陈兴全与拓新公司签订劳动合同是中成公司协调的结果，若陈兴全的身份仅是包工头，并非劳务派遣工，则本无须签订劳动合同。因此，原审法院采信陈兴全为中成公司处的劳务派遣工。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是该法所称用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务。
因中成公司通知，自2013年5月18日起陈兴全未经批准不得进入中成公司生产区，拓新公司于2013年5月18日起解除与陈兴全的劳动合同关系。东劳人仲麻庭案字（2013）54号裁决书裁决确认陈兴全与拓新公司之间的劳动关系已经解除，双方并无异议，原审法院予以确认。拓新公司未能举证证实其解除劳动合同的合理合法性，陈兴全主张构成非法解雇，原审法院予以采信。拓新公司应支付陈兴全违法解除劳动合同的赔偿金。因陈兴全离职前12个月平均工资（含基本工资、提成工资）超出东莞市上年度职工月平均工资2138元的3倍，违法解除劳动合同的赔偿金计算为2138元／月×3倍×3年×2倍=38484元。对陈兴全诉请超出部分，原审法院予以驳回。陈兴全并非拓新公司与中成公司之间合同的相对方，无权依据该合同主张中成公司对上述赔偿金承担连带责任。
陈兴全诉请2013年4月至7月期间工资，因陈兴全实际为拓新公司、中成公司提供劳动的时间至2013年5月17日止，因此，2013年5月18日之后的工资，原审法院不予支持。陈兴全与拓新公司存在劳动关系，拓新公司有支付陈兴全工资的义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，中成公司作为用工单位，有支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。因此，中成公司对陈兴全同样有工资支付义务。陈兴全的工资组成包括基本工资及提成工资，其中2013年4月基本工资已经发放，提成工资尚未发放，2013年5月基本工资、提成工资均未发放。中成公司未提供证据证实2013年4月陈兴全提供劳动有异常，应正常发放工资。中成公司对2013年4月应发工资情况有举证义务，但未能履行，陈兴全提供的《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资汇总—中成（2013年3月）》显示陈兴全当月实发工资为30812.3元，与拓新公司主张的陈兴全在职期间每月工资约30000元相符，原审法院参照确定陈兴全2013年4月应得工资为30000元，其中陈兴全已经获得基本工资3500元，中成公司尚应支付陈兴全提成工资26500元。陈兴全于2013年5月1日至17日期间提供了劳动，应获得该期间的基本工资，计算为4285元／月×17天÷31天＝2349.8元。2013年5月陈兴全属下员工发生工潮事件，中成公司并自2013年5月18日起禁止陈兴全进入厂区，该月陈兴全未能提供正常劳动，且工作成果不理想，中成公司有权拒绝支付提成工资。拓新公司对中成公司的上述支付义务承担连带责任。对陈兴全诉请超出部分，原审法院予以驳回。
综上，原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈兴全与拓新公司的劳动关系已经解除；二、拓新公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付陈兴全违法解除劳动关系的赔偿金人民币38484元；三、中成公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付陈兴全2013年4月提成工资人民币26500元、2013年5月基本工资人民币2349.8元；四、拓新公司应对中成公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回陈兴全的其他诉讼请求。本案一审诉讼费人民币10元，由中成公司、拓新公司负担。
一审宣判后，陈兴全及中成公司、拓新公司均不服，分别向本院提起上诉。
陈兴全上诉称：中成公司于2013年5月17日违法将陈兴全退回拓新公司，依据《劳务派遣暂行规定》第二十四条，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按我国《劳动合同法》第九十二条第二款的规定执行，陈兴全认为中成公司、拓新公司拖欠工资、违法解除劳动关系的行为已严重违法。综上所述，请求二审法院：判决中成公司与拓新公司对违法解除劳动关系的赔偿金38484元承担连带责任。
中成公司上诉称：一审判决认定陈兴全是劳务派遣工，属认定事实错误。1、拓新公司提交的派遣人员名单，劳务派遣人员工资明细表中没有陈兴全的名字，工资结算清单、劳务汇总结算汇总表显示的是陈兴全劳务队，没有证据证明陈兴全是劳务派遣工。2、一审判决以“陈兴全与拓新公司签订劳动合同是中成公司协调的结果，若陈兴全身份仅是包工头，并非劳务派遣工，则无需签订劳动合同”，以此推定陈兴全为中成公司劳务派遣工，此推定不符合逻辑。陈兴全与拓新公司正是因为签订了劳动合同才能代表拓新公司，才会代表拓新公司与中成公司进行派遣工工作的沟通。因此，陈兴全与拓新公司签订劳动合同恰恰证明了陈兴全不是劳务派遣工。陈兴全是包工头，是拓新公司派驻中成公司的代表，一审认定陈兴全为劳务派遣工从而认定中成公司应支付工资给陈兴全错误。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第三项；二、本案一审及二审诉讼费由陈兴全、拓新公司承担。
拓新公司上诉称：一、陈兴全劳动关系解除的原因是被中成公司将其违法退回。2010年8月1日，陈兴全及劳务队与拓新公司形成劳动关系，为中成公司安排，中成公司一审时承认该事实，结合《劳务派遣合同补充合同》第五条，陈兴全的劳动关系受中成公司控制，劳动关系的形成、转移、解除、终止皆由中成公司决定。中成公司于2013年5月17日发出《关于陈兴全的函》，拓新公司于2013年5月20日发出“关于陈兴全的函”的复函，从以上函件内容可知，陈兴全与拓新公司之间的劳动关解除的原因是中成公司将陈兴全违法退回。二、中成公司依法应对退回陈兴全承担责任。根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条、我国《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，中成公司作为用工单位在没有足够证据证明可以退回陈兴全、可以解除劳动关系的情况下，单方将陈兴全在劳务派遣期内退回的行为违法，需承担经济赔偿责任。三、从劳务派遣合同的约定看，中成公司应独立承担退回陈兴全的后果。根据《劳务派遣合同》第一条第6款，《劳务派遣补充合同》第三条，可知陈兴全因中成公司的原因被退回，且无法安置，导致劳动关系解除，由此引起的补偿与赔偿责任均由中成公司独立承担，拓新公司不应承担。四、陈兴全的工资由中成公司单独承担。根据我国《劳动合同法》第六十二条，劳务派遣合同第三条，陈兴全被退回后，中成公司拖欠了相应的工资，应由中成公司单独承担责任。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第二、四项；二、改判中成公司支付陈兴全违法解除劳动关系的赔偿金38484元。
针对对方的上诉，各方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：应对陈兴全承担解除劳动关系赔偿责任及工资支付义务的主体如何认定。
本案首先需厘清陈兴全与中成公司、拓新公司之间的法律关系。中成公司否认陈兴全系劳务派遣工，主张陈兴全仅是包工头，赚取的是工资之外的利润。陈兴全与拓新公司签订有两份劳动合同，对该两份劳动合同，中成公司、拓新公司与陈兴全三方均确认其真实性，本院予以确认。根据拓新公司与中成公司签订的《劳务派遣合同》及《劳务派遣补充合同》，并结合陈兴全与拓新公司签订劳动合同系中成公司从中协调的结果，以及中成公司员工王某某确认陈兴全是拓新公司派遣到中成公司的劳务派遣工，原审认定陈兴全系拓新公司派遣到中成公司的劳务派遣工，并无不当，本院予以维持。拓新公司作为劳务派遣单位为用人单位，中成公司为用工单位，陈兴全与中成公司形成用工关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条规定，拓新公司系陈兴全的用人单位，承担相应的劳动合同责任，中成公司系陈兴全的用工单位，承担相应的劳务派遣责任。
其次，劳动关系解除的责任承担。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”本案中，中成公司通知自2013年5月18日起陈兴全未经批准不得进入中成公司生产区，之后陈兴全未回拓新公司。拓新公司主张其与陈兴全劳动关系解除的原因为陈兴全被用工单位中成公司退回，但劳动者被用工单位退回并不意味着劳动派遣单位与劳动者之间的劳动合同自动解除。现拓新公司、陈兴全均未提供证据证明陈兴全的离职原因，故可视为由拓新公司提出双方协商一致解除劳动关系，拓新公司应向陈兴全支付解除劳动关系的经济补偿。因陈兴全离职前12个月平均工资超出东莞市上年度职工月平均工资的3倍，故拓新公司应向陈兴全支付解除劳动合同的经济补偿为19242元（2138元／月×3倍×3年）。原审对此处理有误，本院予以纠正。陈兴全与拓新公司存在劳动关系，双方才发生解除劳动合同的法律后果，应由拓新公司承担与陈兴全解除劳动合同的法律后果。陈兴全要求中成公司承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。拓新公司主张应由中成公司独立承担解除劳动合同的赔偿责任，因陈兴全并非拓新公司与中成公司劳务派遣合同的相对方，故对其主张，本院亦不予支持。
最后，劳动报酬的责任承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项，用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。故拓新公司作为用人单位，应当承担支付陈兴全全部报酬的法律义务，而中成公司作为用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。陈兴全的工资组成包括基本工资及提成工资，其中2013年4月基本工资已经发放，提成工资尚未发放，2013年5月基本工资、提成工资均未发放。由于中成公司未提供证据证实陈兴全的工资发放情况，结合陈兴全提供的《东莞市拓新劳务派遣有限公司工资汇总—中成（2013年3月）》显示陈兴全的实发工资，与拓新公司主张的陈兴全在职期间每月工资约30000元相符，故原审法院据此确定陈兴全的工资数额，并认定中成公司尚应支付陈兴全工资，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10083号民事判决第一项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10083号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10083号民事判决第二项为：东莞市拓新劳务派遣有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内支付陈兴全解除劳动关系的经济补偿金19242元；
四、东莞市拓新劳务派遣有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内支付陈兴全2013年5月基本工资2349.8元；
五、东莞市拓新劳务派遣有限公司、广东中成化工股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内共同向陈兴全支付2013年4月提成工资26500元；
六、驳回陈兴全的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费30元，由陈兴全、东莞市拓新劳务派遣有限公司、广东中成化工股份有限公司各自负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月十四日
书 记 员 张珊珊