黑龙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑行终223号
上诉人（原审原告）黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区大顺街1号101室。
法定代表人吴志强，该公司总经理。
委托代理人谷殿和，该公司办公室职员。
被上诉人（原审被告）肇州县人民政府，住所地黑龙江省肇州县政府综合办公楼。
法定代表人徐东伟，该县县长。
委托代理人栾猛，该县房产管理处副主任。
委托代理人于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）肇州县农村信用合作联社，住所地黑龙江省肇州县肇州镇东街路南。
法定代表人于志刚，该社理事长。
委托代理人�保国，该社法务。
委托代理人王晓蕾，该社职工。
原审第三人许秀凤，女，1976年4月9日生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。
上诉人黑龙江鼎盛志城房地产有限公司（下称鼎盛志城公司）诉肇州县人民政府（下称肇州县政府）房屋抵押登记一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆行初字第100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月，鼎盛志诚公司开发位于肇州县十字街鼎盛官邸项目。2013年10月8日，在工程未竣工验收的情况下，肇州县政府依据鼎盛志诚公司和陈有佳的申请，为陈有佳办理了鼎盛官邸地下商业街二期工程1号楼K区三层的房屋所有权证登记，产权证号为“州房权证肇州县字第××号”。该房屋所有权证存根上注明“在建工程，此证有效期一年”。2013年10月28日，陈有佳又以该房产作为抵押，以担保人的身份与贷款人肇州县农村信用合作联社、借款人林阳签订了个人担保借款合同。同日，肇州县政府对涉案房屋进行了抵押登记，并向肇州县农村信用合作联社颁发了房他证字第0114**号房屋他项权利证。2014年10月30日，肇州县人民法院作出（2014）州商初字第79号民事判决，认定肇州县农村信用合作联社与陈有佳、林阳签订的个人担保借款合同有效，肇州县农村信用合作联社已经履行了发放贷款的义务，林阳作为借款人应按照合同约定履行还款并支付利息的义务，陈有佳作为连带担保人承担保证责任，并判决林阳承担还款责任，陈有佳承担连带责任。该判决已经发生法律效力。肇州县政府为陈有佳颁发的涉案房屋所有权证已于2014年12月12日被大庆市龙凤区人民法院（2014）龙行初字第68号行政判决书予以撤销�据此，鼎盛志诚公司认为肇州县政府对该房屋进行抵押登记的基础已经不存在，请求法院撤销肇州县政府给肇州县农村信用合作联社颁发的涉案房屋他项权利证，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，关于被诉房屋抵押登记行为是否合法的问题。肇州县政府在涉案房屋系在建工程且没有竣工，亦没有房屋所有权初始登记的情况下，为肇州县农村信用合作联社颁发涉案房屋他项权利证，违反了建设部《房屋登记办法》第六十条、第六十二条关于在建工程设立抵押权登记及将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的相关规定，违反法定程序，适用法律、法规错误，故本案被诉房屋抵押登记行为违法。
关于涉案房屋抵押权是否已为肇州县农村信用合作联社善意取得的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定，“无处分权人�不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。本案中，肇州县农村信用合作联社与陈有佳、林阳签订个人担保借款合同时，对房屋所有权登记的违法行为并不知情，其因向林阳发放贷款并进行抵押权登记而取得涉案房屋抵押权的情形符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款所确立的原则，故肇州县农村信用合作联社善意取得涉案房产的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。
关于鼎盛志城公司主张涉案房屋所有权证已经被撤销，抵押权登记亦应予以撤销的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本案肇州县政府办理涉案房屋抵押登记的行为虽然违法，但涉案房屋抵押权已为肇州县农村信用合作联社善意取得，应判决确认被诉行为违法，不撤销抵押登记行为。
综上，对于鼎盛志城公司请求撤销涉案房屋抵押登记的诉讼请求，因没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决确认肇州县政府�肇州县农村信用合作联社颁发的“房他证字第0114**号”房屋他项权利证违法，但不撤销。案件受理费50元，由鼎盛志城公司负担。
鼎盛志城公司上诉称，抵押物必须是抵押人依法享有一定权利的财产，对房屋设立抵押的基础是抵押人对房屋享有所有权或者使用权。肇州县农村信用合作联社虽然取得了涉案房屋的抵押权，但该房屋的所有权已经被法院依法撤销，设定抵押权的基础已经不存在，故抵押权不能成立。原审判决确认抵押登记行为违法不撤销抵押登记行为，适用法律错误，请求依法撤销原审判决。
被上诉人肇州县政府答辩称，肇州县政府为肇州县农村信用合作联社办理的抵押登记程序合法，证据充分。肇州县农村信用合作联社属于善意取得，不应撤销抵押登记，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人肇州县农村信用合作联社答辩称，其依法取得抵押权，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的规定，房屋登记既包括初始登记、变更登记，也包括抵押登记，原审法院严格适用该司法解释，判决确认登记行为违法但不撤销，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，抵押权属于担保物权，以确保债务的清偿为目的，在债务人或者第三人有权处分的财产之上设定的，从而取得担保作用的特定物权。抵押权的成立与存续，不以转移标的物占有为要件。本案中虽然涉案房屋所有权证已被大庆市龙凤区人民法院（2014）龙行初字第68号行政判决书予以撤销，但在该涉案房屋上存在的抵押权的成立与存续不会由于房屋的转移而消失，而是与该房屋一起存在。故涉案房屋所有权证被依法撤销，并不影响肇州县农村信用合作联社依法享有抵押权，肇州县农村信用合作联社依法取得涉案房屋的抵押权应当受到法律保护。另，肇州县政府在本案涉案房屋在建没有竣工、没有房屋所有权初始登记的情况下，为肇州县农村信用合作联社颁发他项权利证，不符合《房屋登记办法》第六十条、第六十二条的规定，该行为违法，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”�三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，因涉案房屋抵押权已为肇州县农村信用合作联社善意取得，故原审法院判决确认该行为违法但不撤销，并无不当。
综上，上诉人鼎盛志城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 柏 坤
代理审判员 皇甫延玉
代理审判员 钟 海 峰
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 郝 欣 然