湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申2478号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉天惠生物工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区光谷大道74号。
法定代表人：唐宏泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵勇，男，1980年7月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，系武汉天惠生物工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：蔡振华，男，1972年11月28日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系武汉天惠生物工程有限公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李培林，男，1963年7月2日出生，汉族，住湖北省天门市，现住湖北省武汉东湖新技术开发区。
再审申请人武汉天惠生物工程有限公司（以下简称天惠公司）因与被申请人李培林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4409号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
天惠公司申请再审称，（一）天惠公司已经履行了安全保障义务的举证责任，原判决在被申请人未提供证据且无事实依据的情况下仍认定申请人有过错错误；（二）原判决误工费计算有误，李培林非城镇居民，且应当按实际损失计算误工费，原判决依据上一年度职工的平均工资计算误工费错误；（三）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六之规定，被申请人对事故发生存在重大过错，申请人对被申请人的人身损害不存在过错，原判决认定申请人承担70%的主要赔偿责任错误。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案予以再审。
本院审查查明，2014年3月11日12时许，李培林在天惠公司混凝车间进行粉粒操作时，被机器绞断左上肢。事故发生后，李培林被送往广州军区总医院住院治疗22天（2014年3月11日至2014年4月2日）。经诊断为：机器绞伤：1、左上臂毁损伤；2、胸部闭合性损伤：左侧多发肋骨骨折。出院医嘱：院外继续对症治疗，加强营养，保持伤口干燥，继续康复锻炼，定期复查，患肢酌情安装义肢等。李培林共计支付医疗费48751.41元，其中天惠公司支付45931.41元，天惠公司另为李培林支付残肢处理费300元、支付现金9500元。经湖北黄鹤律师事务所委托，武汉普爱法医司法鉴定所于2014年8月29日作出法医司法鉴定意见书，鉴定：“被鉴定人李培林伤残等级为五级；后续医疗费用为人民币3000元（或以医院实际支出为准）；假肢安装费用以相关鉴定机构评估或者以医院实际支出为准；护理时间为90天，误工及休息时间为截止至鉴定之日（从受伤之日起算）。”武汉艾格美康复器材有限公司于2014年10月10日作出残疾辅助器具司法鉴定意见书，鉴定：“1、被鉴定人李培林需装配国产普及型上臂双自由度肌电手假肢，以代偿部分功能，装配价格为45000元，该假肢正常使用年限为叁年，期间需维修保养费用为装配价格的10%。2、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为15日左右；再次更换假肢功能训练的时间为7天左右。3、假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。”李培林因上述两鉴定支出鉴定费3000元。天惠公司对上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。经法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年7月15日鉴定：被鉴定人李培林所受伤，伤残程度评定为五级，不再给予后期治疗费，自受伤之日起给予误工时间5个月，其中含护理时间2个月。经法院委托，湖北省康复辅具技术中心于2015年5月28日鉴定：被鉴定人李培林需装配国产普通适用性肩离断假肢，目前售价是39800元，使用年限是3年一个更换周期，每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10%-20%，初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是30天、20天左右，假肢的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。
另查明，李培林系武汉东湖新技术开发区佳源花都小区一期E4栋七单元701室业主，自2012年5月开始在此处居住。李培林于2013年5月开始到天惠公司从事搬运和粉粒工作，天惠公司与李培林之间未签订书面合同，从2013年5月至2013年10月，李培林在工作日时间一直在天惠公司工作，从2013年10月份开始，因天惠公司进入淡季，经天惠公司与李培林协商，李培林自行在外从事其他工作，但天惠公司有需要的时候通知李培林回厂工作。李培林在天惠公司处按照工作量计算工资。事故当天，李培林来到天惠公司厂区进行粉粒工作，事故发生时，李培林一人在现场进行操作，在检查操作平台上的上料桶时，因工作服被绞进机器进料口，其手臂也被带进进料口绞伤。事发现场张贴了《干法辊压制粒机安全操作须知》，主要内容为：“1、绝对禁止硬物（螺丝、螺母、其它铁件）等垃圾、地下粉进入喂料口；2、机器运行时人不得离开现场；3、机器异常要紧急停车，排除故障方可开机；4、油泵泄压、升压需专人操作；5、机器运行时，严禁上平台操作；6、机器设备的压力、转速、装置等操作，不得随意调节，要由专业人员调整校对。”
2016年5月24日，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2015）鄂武东开民一初字第00130号民事判决：1、天惠公司于判决生效之日起五日内向李培林支付赔补偿款430415.13元；2、驳回李培林的其他诉讼请求。一审案件受理费10502元减半收取5251元，由李培林负担1575元，由天惠公司负担3676元，重新鉴定费3825元由天惠公司负担。天惠公司不服，提起上诉。2016年10月8日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终4409号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10502元，由天惠公司负担。
本院经审查认为，李培林在从事雇佣活动中遭受人身伤害，其雇主天惠公司应当承担赔偿责任。天惠公司的再审事由俱不成立，现详述如下：
关于误工费的计算问题。本院认为，根据原判决查明的事实，李培林系武汉东湖新技术开发区佳源花都小区一期E4栋七单元701室业主，自2012年5月开始在此处居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，可以按照城镇标准计算有关损害赔偿费用。事故发生前，李培林虽无固定工作，但并非无工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因李培林未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原判决参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中在岗职工平均工资的数额计算其误工费并无不当，天惠公司主张原判决计算误工费错误没有事实和法律的依据，本院不予支持。
关于天惠公司应否承担赔偿责任的问题。本院认为，天惠公司与李培林对双方之间成立雇佣关系并无争议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故天惠公司对李培林在从事粉粒操作时遭受的人身损害应当承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，考虑到李培林未按照操作规程进行操作，自身也存在一定的过错，原判决酌定天惠公司承担70%的赔偿责任，李培林自担30%的损失并无不当。天惠公司主张其没有过错，不应承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回武汉天惠生物工程有限公司的再审申请。
审判长 魏开发
审判员 朱红祥
审判员 彭 静
二〇一六年十二月二十日
书记员 胡 静