山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第487号
上诉人（原审原告）：张明海，1949年12月7日出生，汉族，永济市供电局退休职工。
上诉人（原审被告）：吴文奎，1950年7月10日出生，汉族，永济电机厂退休工人。
委托代理人：尚满合，男，1955年11月25日出生，汉族。
委托代理人：高改红，女，系吴文奎之妻。
上诉人张明海与吴文奎民间借贷纠纷一案，永济市人民法院于2012年12月24日作出（2012）永民初字第596号民事判决，原告张明海不服该判决提起上诉，本院以（2013）运中民终字第317号民事裁定书将本案发回重审。永济市人民法院于2013年12月13日作出（2013）永民初字第581号民事判决，判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张明海，上诉人吴文奎及委托代理人尚满合、高改红均到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审查明：原告张明海系供电局退休职工，曾经营过饭店；被告吴文奎系电机厂退休职工，曾个人开办汽车修理部。2007年前后，原、被告之间有了经济往来，2007年9月3日、2008年2月2日，被告分别向原告借款32000元、10000元。2008年至2010年期间，被告吴文奎分六次向原告账户汇款10900元（分别为2008年5月16日2000元、2008年9月20日3000元、2008年10月12日2000元、2009年3月22日1400元、2009年3月26日2000元、2010年9月11日500元）。2010年11月21日，被告吴文奎给原告书写16万元借条一份，内容为“今借到永济供电局张明海人民币壹拾陆万元（其中本金壹拾伍万元，利息壹万元，共160000元），用途修理部用款（进配件）（一）还款计划：在2011年元月底前处理了老家房屋还款壹万元，2011年2月底起每月归还张明海壹万元，至还清为止（二）违约不能按时归还借款将承担未能归还金额总数利息按月息二分五厘利息至还清为止（三）还款方式1、是否按期归还借款来确定是否违约；2、张明海向我借款人提供邮政储蓄账号是622＊＊＊＊＊＊＊＊＊445；3、我保证按约定时间将款打入张明海卡内归还现金.双方以我借款人存入底票为结算依据（四）以前双方借收据汇等条退还借款人，全部无效，永济电机厂借款人吴文奎，2010年11月21号”；同日，被告书写了还款计划，内容为“我经乔建军、陈某担保及本人借走（电机厂个人开办的修理厂用款）张明海本金共拾伍万元，和张明海协商达成还款计划：一、在2011年元月底还清两万元，以后每月还壹万元。二、如违约未按期归还对全部剩余的款项按2分5厘计算支付利息至还清为止。三、张明海将共拾伍万元借据已退回本人，以今天2010年11月21号（加壹万元利息）共壹拾陆万元（160000）借据有效，借款人还款人，吴文奎，2010年11月21号”；2012年元月10日，被告书写了一份保证“保证在2012年元月18号给张明海还5000元，如不还罚1000元，不在借款中，吴文奎，2012年元月10号”。2011年10月26日、2012年2月9日，被告吴文奎分别向原告账号汇款1000元、750元。原审庭审归纳本案争议的焦点问题
--原告主张的借款本金15万元，是多次借款累积而来，还是高息演化而来
庭审中，原告张明海称被告因承包汽车修理缺乏资金，经乔建军介绍，向我多次借款，均支付的现金，提供以下证据：2007年4月9日，被告经其徒弟乔建军（已故）担保借款34000元的借条复印件；2007年9月3日，被告经陈某担保借款32000元的借条复印件（被告在原一审时递交过，双方约定：如到期不归还按银行同期贷款利息的5-6倍计息赔偿）；2008年2月2日，被告经陈某担保借款10000元的借条复印件（被告在原一审时递交过，双方约定：定于2008年4月28日还清，每违约超期一天100元赔偿）；2008年5月10日，被告经陈某担保借款52000元的借条复印件，当时付款49000元，52000元中包括被告替陈某归还的3000元；2009年元月6日，被告吴文奎借款30000元的借条复印件；2010年8月20日，双方结算，吴文奎共借158000元，从还款中减去8000元作为本金，下欠15万元，出示借条复印件一份；2010年11月21日，加了1万元利息，共欠16万元；据此拟证明2011年11月21日的借据是多次借款累积而来。被告方的质证意见为：2007年4月9日的34000元，不在16万元之内，因双方是2006年开始借的第一笔款，该条据的签名不是被告所签，内容是原告写的；2007年9月3日、2008年2月2日、2008年5月10日的条据都是原告写好后，我照抄的；2009年元月6日的条据，是我与原告写的协议，说还这么多钱，了结以前的借款，该条据下面还有半页，下半页有张明海的签名及意见，还有证明人乔建军及在场人的签名。庭审中，合议庭询问被告，被告吴文奎明确答复知道所写这些条据的法律后果；对是否是受原告逼迫所写无证据提供，只是称“是逼我的，叫我照他写的抄”。同时，被告代理人补充：2007年9月3日的32000元与2008年2月2日的10000元加上10000元利息算到52000元，这都是陈某给吴文奎担保，2008年5月10日的公式出现时，吴文奎说是52000元，张明海说是53000元，并提供一份写有“2008年5月10日→53000元2分5双倍，2010年11月21日，160000元，2.5分”（即上述所说的“公式”）的便条及2008年3月12日张明海亲笔书写的协议，拟证明张明海主张的借款系高息演化而来的。原告对该“公式’’发表质证意见，称是被告让我写的，说是给厂里要钱，算利息做个凭证，不能算证据，按上面的利息亦计算不出16万来。对2008年3月12日所写的协议无异议。证人陈某在二审庭审笔录中陈述：吴文奎当时开汽车修理，张明海劝我给吴文奎担保了三次，属实，但没有见付款，后来张明海说和吴文奎已算过账，打了新条子，与我担保再没关系。张明海算是放高息的，借给吴文奎的是1毛，后来降到5分，给我的利息高了，与吴文奎不一致，我要求也给我3分利息，他不同意，直接让法院把我拘留了。原告认为陈某说的是假话，称：他既是担保人，也是我的债务人，我起诉他还钱，他不还，法院把他拘留了，为了报复我，做假证，并提供（2009）永民初调字第68号民事调解书及陈某所写的借据等。
庭审中，被告吴文奎陈述：除了通过邮政银行给原告账户汇款外，还按原告指示给张智博汇款4000元，另外，从2007年8月22日至2010年元月20日期间付给原告现金28500元，原告嫁女用我车算1000元，住院600元（其中100元是看他买东西的钱），加上几次饭费515元，合计45000余元。原告称：还我的现金都不属实，不认识张智博。被告在原一审庭审时称还款7万多元，在二审庭审时称一共还了6万多将近7万元。
庭审中，被告方提供原告向多人放款的证据，其中有5分利息的约定。
原审法院认为，借款人应当按照约定返还借款并支付利息。被告吴文奎于2007年9月3日、2008年2月2日分别向原告借款32000元、10000元的事实，因被告在二审庭审时对该两笔借款无异议，本次庭审时其代理人虽辩称“我理解的是条子是吴文奎写的”，但未作出合理解释，且在质证时补充“2007年9月3日的32000元与2008年2月2日的10000元加上10000元利息算到52000元，这都是陈某给吴文奎担保……”，故对该事实予以确认。因双方约定的利息，不符合法律规定，根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，结合本案具体情况，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，超出部分不予保护。关于被告吴文奎归还原告款项的数额，其中被告向原告账户汇款的12650元，予以确认；被告陈述的付现金28500元及给张智博账户的4000汇款，未提供证据证实，且对还款数额的陈述前后不一致，原告亦予以否认，故不予采信。因原、被告双方未约定上述所还款项是还本还是付息，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，结合本案，应视为抵充利息。关于证人陈某的证言，因其和原告之间有纠葛，且对约定利息的陈述有矛盾之处，故不予采信。
关于原告主张的16万元借条形成过程中的其他3笔借款，原告对其给付被告现金无其他证据予以佐证，被告方予以否定，且五笔借款合计数为l58000元与原告提供的还款计划“三、张明海将共拾伍万元借据已退回本人”中的150000元数额不符，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故对该三笔借款的事实不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：被告吴文奎于本判决生效之日归还原告张明海借款42000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，其中32000元从2007年9月3日起计至给付之日止，10000元从2008年2月2日起计至给付之日止，扣除已支付的12650元）；如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由原告张明海负担3448元，由被告吴文奎负担1227元。
判后，张明海不服永济市人民法院（2013）永民初字第581民事判决，提起上诉。理由为：1、一审法院对被告在二审中已经认可的两笔借款作了判决，其它借款不成立，在法律上是站不住脚的。2、一审法院认为原告举证不力不正确。被告主张是借原告1万元，实拿7000元，但被告不提交原件，应承担不利后果。3、一审法院应当审理16万元欠据是否合法有效，而不是16万元欠据的每笔借款的来龙去脉。请求二审撤销一审判决，判决被上诉人吴文奎承担还款义务。
吴文奎对张明海上诉答辩称：张明海的上诉理由不能成立，16万元是张明海高息演化的，张明海亲笔书写的“5.3万元×2.5双倍=16万元”的计算公式，张明海无法抗辩这一证据。张明海提供的借据时间间隔很短，而在吴文奎分文不还的情况下，张明海会继续给我放款吗请求撤销一审判决，驳回张明海的诉讼请求。
吴文奎的上诉称：一审认定事实不清，程序违法，该回避的不回避，陈某的证词一审不采纳，没有道理。一审不能以二审庭审笔录的一句话，判我承担四万余元及利息，请求撤销原判，驳回张明海的诉讼请求。
张明海答辩称：一审法院未查明事实，答辩人同意此观点。要求改判由呈文奎承担16万元本息之要求，一审法院没有采纳陈某的证词是正确的，尽管陈某出庭作证，但是陈某作为证人确实与答辩人某一审法院的程序绝对合法。吴文奎提出的回避申请不符合法律规定，为此一审法院没有采纳其意见也是正确的。驳回吴文奎的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
经二审审理查明，一审认定的事实正确。
同时查明：2010年11月21日的借据，2010年11月21日的还款计划及2012年元月10日的保证，吴文奎认可系自己所写，但称以上条据是张明海以前写好，让其抄写的。
另查明：2013年11月7日永济市人民法院作出（2013）永民初字第581号对申请回避的决定书，结论为：驳回申请人吴文奎对本案审判员杨景萍回避的申请。
本案经本院审判委员会讨论认为：关于吴文奎提出的一审法院对其回避申请程序问题，一审法院已经作出决定，一审程序不存在违法之处。关于证人陈某的证词，因是孤证，且陈某与张明海之间有纠纷，故一审法院没有采纳陈某的证言并无不妥。2010年11月21日吴文奎向张明海出具的160000元（其中本金壹拾伍万元，利息壹万元）借据，因双方当事人均认可，且不违反法律规定，故合法有效。原审原告主张2010年11月21日的借据系2007年4月9日、2007年9月3日、2008年2月2日、2008年5月10日、2009年1月6日五次借款累积形成的，被告吴文奎否认，认为是原告利滚利计算而来的，是原告张明海用公式推算的，但被告提供不出反驳证据，也未做出合理解释，故对于被告吴文奎的抗辩理由不予支持，对张明海的16万元上诉请求予以支持。综上，原审认定事实不完全正确，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销永济市人民法院（2013）永民初字第581号民事判决；
二、吴文奎于本判决生效后归还张明海借款本金15万元，利息1万元（扣除吴文奎已支付的12650元）。
一审案件受理费4675元，二审案件受理费4600元，共9275元，由吴文奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一四年八月十五日
书记员 王晓红