浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1507号
上诉人（原审被告）：济宁市蓝天环保设备有限责任公司。
法定代表人：田继连。
委托代理人：扈长青。
被上诉人（原审原告）：温州超泰商品混凝土有限公司。
法定代表人：朱丽春。
委托代理人：曹晓捷。
委托代理人：潘银伟。
原审被告：胡恩久。
原审被告：张祥洲。
原审被告：姚玉珍。
上诉人济宁市蓝天环保设备有限责任公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人温州超泰商品混凝土有限公司（以下简称超泰公司）、原审被告胡恩久、张祥洲、姚玉珍加工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月15日，胡恩久以蓝天公司名义与超泰公司签订水泥罐加工合同，并加盖蓝天公司合同专用章。双方约定蓝天公司按超泰公司的图纸要求在规定期限内完成三台三百吨水泥罐和一台二百吨水泥罐的制作及现场安装。合同签订后，胡恩久将工程交由姚玉珍、张祥洲实际施工。在施工过程中，姚玉珍、张祥洲未能严格按照图纸要求，擅自将原本安装在水泥罐直体底部的支架改装在水泥罐椎体部位。2011年6月28日，超泰公司在使用其中一台三百吨水泥罐过程中，水泥罐椎体脚架支撑部位与水泥罐直体部位脱离凹陷，造成超泰公司水泥费、清洗费、维修费、维修材料费、吊车费等损失。超泰公司曾就本案纠纷起诉蓝天公司、胡恩久，原审法院于2013年7月3日立案受理，案号为（2013）温瑞商初字第1773号。该案于2013年10月10日公开开庭进行了审理。庭后超泰公司以需对水泥罐破损原因及损失金额进行鉴定为由向原审法院申请先撤回起诉，原审法院予以准许。
超泰公司于2013年11月26日向原审法院起诉称：超泰公司与蓝天公司于2011年3月15日签订了水泥罐加工合同，双方按照超泰公司图纸要求在规定的期限内完成三台三百吨水泥罐和一台二百吨水泥罐的制作及现场安装。2011年6月28日，其中一台水泥罐在生产过程中出现大面积的破裂，罐内水泥全面倾泻，导致周边街道及民房发生污染，村民怨声载道，并且造成公司生产全面停止，令多处工地不能及时供应混凝土，当日罐内的水泥损失为103510元。事后，由飞云街道浦口村老人协会对街道、厂房进行清洗，水泥清洗费为5000元。另外，超泰公司多次通知蓝天公司进行维修，蓝天公司却以各种理由予以拖延。超泰公司为避免发生更大的经济损失，只能聘请他人对水泥罐进行维修，产生水泥罐维修费45000元、材料费109420元、吊车费30000元，总计经济损失292930元。蓝天公司与胡恩久系挂靠关系，胡恩久与张祥洲、姚玉珍系合伙关系，本案加工款均由张祥洲、姚玉珍代领。超泰公司起诉请求判令：一、蓝天公司向超泰公司赔偿水泥罐维修费45000元、维修材料费109420元、吊车费30000元、水泥损失费103510元、水泥清洗费5000元，合计经济损失292930元；二、胡恩久、姚玉珍、张祥洲承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由蓝天公司、胡恩久、张祥洲、姚玉珍承担。
蓝天公司在原审期间答辩称：蓝天公司没有授权胡恩久与超泰公司签订合同，超泰公司也从来没有向蓝天公司支付加工费。超泰公司持有的水泥罐加工合同上所盖的蓝天公司合同章是否是蓝天公司的不好明确。蓝天公司没有实际为超泰公司加工过水泥罐，也没有从超泰公司处领过水泥罐加工款。根据超泰公司所称，水泥罐是按照图纸加工制造的，因此水泥罐倒塌是设计原因、加工原因还是生产施工原因不好确定。胡恩久原先是蓝天公司挂靠工，双方虽然没有签订合同，但有口头意思，因此不能排除他手里有空白合同的可能性，也不能排除他私下有接业务的可能性。综上，超泰公司所举证据不充分，请求法院驳回超泰公司对蓝天公司的请求。
原审被告胡恩久在原审期间答辩称：胡恩久与蓝天公司系挂靠关系，涉案加工合同是由胡恩久转包给姚玉珍他们做的。
原审被告张祥洲在原审期间答辩称：对超泰公司的起诉金额有意见。愿意赔偿，反正赔偿以后要去胡恩久处拿回相应款项。
原审被告姚玉珍在原审期间答辩称：姚玉珍跟蓝天公司没有关系，跟胡恩久有关系，跟张祥洲系合伙关系。
原审法院认为：一、胡恩久挂靠蓝天公司名义与超泰公司签订水泥罐加工合同的事实清楚，该院予以确认。理由如下：1.在（2013）温瑞商初字第1773号超泰公司诉蓝天公司、胡恩久加工合同纠纷一案庭审中，蓝天公司对涉案水泥罐加工合同中公章的真实性以及胡恩久以其公司名义签订合同的事实予以承认并表示适格主体应为蓝天公司而非胡恩久，故关于本案水泥罐加工合同，不存在胡恩久无权代理情形。2.胡恩久并非蓝天公司员工，双方不存在劳动合同关系，水泥罐实际施工人员姚玉珍、张祥洲系胡恩久自行联系，蓝天公司没有实际参与履行合同。3.胡恩久自认挂靠蓝天公司名义与超泰公司签订加工合同，存在口头挂靠协议，且蓝天公司亦承认胡恩久曾系其公司挂靠人之一，双方存在口头协议约定。同时庭审中胡恩久还出示了其以蓝天公司名义与四川省旭阳水泥有限责任公司签订加工合同的相关证据予以印证。二、关于合同违约责任承担主体问题。胡恩久基于其与蓝天公司的口头挂靠协议，以蓝天公司名义与超泰公司签订水泥罐加工合同，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，蓝天公司、胡恩久均应参加诉讼，并列为共同被告。作为被挂靠企业，蓝天公司理应对胡恩久以其名义进行的对外经营活动进行严格的监督和管理，当挂靠者造成合同违约违法行为时，被挂靠企业也应承担连带民事责任。涉案水泥罐加工合同履行过程中，胡恩久自行联系的施工人员未严格按照图纸要求，擅自对水泥罐脚架支撑部位进行修改，将应支撑在水泥罐直体底部的脚架移至椎体与直体连接部位，导致水泥罐在使用过程中脚架支撑部位椎体凹陷破裂，显属违约。因此，对于超泰公司因此造成的水泥费、清洗费、维修费、材料费、吊车费等损失，蓝天公司、胡恩久应承担连带赔偿责任。本案属于合同纠纷，并非侵权纠纷，姚玉珍、张祥洲作为实际施工人员，与超泰公司之间不存在合同法律关系，超泰公司要求其承担合同违约责任缺乏事实依据，该院不予采纳。三、关于赔偿金额问题。因起诉时破损的水泥罐早已维修完毕、更换的旧材料也已不存在等客观原因，司法鉴定单位无法对损失费进行科学鉴定。基于公平原则，该院在超泰公司提供相关证据以及各方当事人庭审相关陈述的基础上，结合本地实际情况对相关损失酌情予以认定。对于水泥损失，超泰公司未能提供充足证据证明其具体损失数量，鉴于蓝天公司、胡恩久同意水泥损失费按损失69.5吨、每吨365元的金额计算即25367.5元，该院予以确认。对于水泥清洗费5000元，超泰公司已提供村委会证明，结合证人对现场的描述以及现场照片，该院予以确认。对吊车费30000元、维修费45000元，超泰公司已提供相应收据、领款凭证，并由相应证人出庭说明费用支出情况，该院予以采信。因四个水泥罐制作工艺相同，超泰公司在维修时一并对其余三个水泥罐脚架进行加固处理以消除隐患，由此产生的维修费理应由合同违约方承担。胡恩久以维修费45000元系对四个水泥罐的维修共同支出为由，主张部分扣减，缺乏法律依据，该院不予采纳。对维修材料费，超泰公司未能提供直接证据证明因维修消耗的钢材数量，鉴于证人吴志勇估算使用钢材为13、14吨，而胡恩久、姚玉珍以及超泰公司在第二次庭审中估算所需钢材大约为10吨，该院酌情按10吨确定，每吨单价按超泰公司提供的钢材发票中记载的3848.6159474元为准，即维修材料费为38486.16元。超泰公司庭后表示更换下来的椎体及部分支架已作废旧钢材变价处理，处理单价为每斤1元左右。因各方当事人均未提交该方面证据，该院酌情对变价金额按20000元计算并从材料支出费中相应扣减。上述各项损失合计为123853.66元。综上，胡恩久挂靠蓝天公司名义与超泰公司签订水泥罐加工合同，在合同履行过程中，胡恩久方施工人员姚玉珍、张祥洲未严格按照图纸要求，擅自对水泥罐脚架支撑部位进行修改，导致水泥罐在使用过程中椎体凹陷破裂，显属违约，理应予以赔偿。蓝天公司作为被挂靠企业，未能对其挂靠者胡恩久严格监督、管理，应与胡恩久承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条之规定，于2014年7月23日作出如下判决：一、蓝天公司、胡恩久于判决生效之日起十日内连带赔偿超泰公司水泥罐维修费、材料费、吊车费、水泥费、水泥清洗费等各项损失合计123853.66元；二、驳回超泰公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5694元、公告费300元，合计5994元，由超泰公司负担2777元，由蓝天公司、胡恩久负担3217元，定于判决生效后十日内缴纳。超泰公司应于判决生效后十五日内到该院退回剩余诉讼费。
上诉人蓝天公司不服原审法院上述民事判决，于2014年8月21日向本院提出上诉称：一、原判认定胡恩久挂靠于上诉人并以上诉人名义与被上诉人签订水泥罐加工合同的理由不充分。1.原判所列第一个理由不能说明胡恩久挂靠于上诉人的事实。第一，被上诉人就涉案事实向上诉人发函后，上诉人回复称没有与其签订过水泥罐加工合同，被上诉人对此也予以认可。第二，（2013）温瑞商初字第1773号案件一开始只列了上诉人作为被告，后因上诉人的答辩意见，被上诉人追加胡恩久作为被告参加诉讼。后胡恩久向上诉人承认其冒用上诉人名义与被上诉人签订合同的事实，并称该合同并没有实际履行，因此不存在向被上诉人赔偿损失的问题。胡恩久主动提出由他为上诉人聘请律师，基于上诉人客观上确实没有为被上诉人加工水泥罐，所以就同意由秦攀律师作为上诉人和胡恩久的委托代理人参加了诉讼，且上诉人均未过问案件情况。第三，秦攀律师在（2013）温瑞商初字第1773号案件中作为上诉人的委托代理人所陈述的意见不应采信。一方面，胡恩久与上诉人在该案中存在重大利害关系，秦攀律师同时作为上诉人与胡恩久的委托代理人，在涉及胡恩久是否代表上诉人签订水泥罐加工合同的问题上，其必定会伤害到上诉人的利益。另一方面，对秦攀律师所陈述的意见是否予以采纳应结合其他证据进行认定。现并没有其他的证据能证明胡恩久是代表上诉人签订涉案合同的，相反，其他证据都能反映胡恩久是冒用上诉人名义签订涉案合同的事实。综合分析本案的各种证据材料，其他证据材料足以推翻秦攀在（2013）温瑞商初字第1773号案件中发表的对上诉人不利的意见。2.原判所列第二个理由恰恰能说明胡恩久冒用上诉人名义与被上诉人签订涉案合同的事实。3.原判所列第三个理由同样不能说明胡恩久挂靠于上诉人的事实。关于胡恩久以前曾挂靠于上诉人与他人签订合同的事实如果成立的话，应由相关挂靠合同予以证明，但是胡恩久并未提供。虽然胡恩久提交了四川省旭阳水泥有限责任公司的合同，但是相关材料均是复印件，真实性无法确认。退一步说，即使能够认定胡恩久以前曾挂靠于上诉人与他人签订合同，但本案胡恩久与上诉人是否是挂靠关系还是应该由相关的授权书予以证明。二、从涉案水泥罐加工合同的订立情况、具体内容、履行情况以及胡恩久的陈述来看，上诉人并未授权胡恩久订立涉案合同。1.从胡恩久是否经授权的角度来看，胡恩久没有授权委托书、法定代表人身份证明书、上诉人营业执照复印件、上诉人关于合同签字主体的身份证明和上诉人施工资质证书，可见依法不能认定上诉人授权胡恩久签订涉案合同的事实。2.从涉案水泥罐加工合同的内容来看，并未涉及上诉人公司的地址、联系方式、银行账号、税号、法定代表人的基本信息等，且合同上的公章并非上诉人的公章，可见无法认定上诉人系合同主体。3.从涉案水泥罐加工合同的加工履行方式来看，被上诉人没有将水泥罐交付给上诉人加工，也没有向上诉人支付任何加工费，可见上诉人不是合同的主体。4.胡恩久的陈述能够充分证明他是冒用上诉人名义签订了涉案合同。第一，胡恩久称按其本人意愿将水泥罐的加工制作转包给了张祥洲、姚玉珍。如果胡恩久能够代表上诉人，则水泥罐的加工事宜应由上诉人派员完成，胡恩久是无权转包他人加工的。第二，胡恩久称其没有向上诉人交付其收到的水泥罐加工费。水泥罐的实际承包人张祥洲、姚玉珍于2011年4月收到水泥罐加工费后，将部分费用转交给胡恩久，但是胡恩久并未将这些费用交给上诉人。第三，胡恩久称其与上诉人在口头上达成了挂靠关系的主张没有任何证据予以证明。三、原审被告张祥洲、姚玉珍依法是承担责任的主体。胡恩久主张其将水泥罐转包给了张祥洲、姚玉珍，该二人在原审期间对胡恩久主张的转承包加工关系亦予以认可，结合被上诉人向该二人支付了全部工程款的事实，涉案合同的实际承包加工人应该是张祥洲、姚玉珍，因此该二人要按照合同约定的质量要求制作水泥罐。现因张祥洲、姚玉珍没有按照图纸施工导致水泥罐破裂倾倒，故他们应承担相应的违约责任。四、原判适用法律错误。原判依据《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条之规定将上诉人列为被告并判令其承担责任是错误的，因为胡恩久不是个体工商户、个人合伙或私营企业，上诉人也不是集体企业，即胡恩久与上诉人均与上述规定的主体不符。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人超泰公司答辩称：一、原判认定胡恩久挂靠于上诉人与被上诉人签订涉案合同的事实清楚，理由充分。被上诉人向原审法院起诉二次，撤诉一次，为了查清本案事实，原审法院前后进行了四次庭审，对基本事实已经全面查清，不存在事实不清的说法。1.在（2013）温瑞商初字第1773号案件的庭审中，上诉人与胡恩久共同聘请的秦攀律师到庭应诉，确认胡恩久是上诉人的职工，水泥罐加工合同是上诉人签订的事实。上诉人与胡恩久并不存在利害关系，所以共同委托秦攀律师作为代理并无不妥，秦攀律师在庭审中的陈述完全是代表上诉人的真实意思。2.被上诉人曾经发函给上诉人要求对水泥罐体进行维修，但当时上诉人称其不认识胡恩久，也没有签订涉案合同。但在庭审中上诉人却称胡恩久是其职工，后又称是挂靠于上诉人处，可见被上诉人向上诉人发函后，上诉人就已经为推卸责任作出隐瞒事实的准备。3.被上诉人对上诉人是否有参与实际施工是不知道内情的，但胡恩久手持上诉人公司印章与被上诉人签订涉案合同，且该印章与四川省旭阳水泥有限责任公司所涉合同中所盖印章是相同的，所以被上诉人完全有理由相信合同相对人就是上诉人。至于上诉人与胡恩久之间的内部纠纷，应当由双方自行解决，与本案无关。二、上诉人主张从涉案水泥罐加工合同的订立情况等可以看出上诉人并未授权胡恩久订立涉案合同的上诉理由缺乏法律依据。1.授权委托书、法人营业执照、施工资质证书均不是合同的生效要件，也不是签订合同的前提要件。2.关于涉案合同上所盖印章的真实性问题。胡恩久在原审期间提供了四川省旭阳水泥有限责任公司的合同及相关授权委托书，该合同中所盖印章与涉案合同中的印章是相同的，并经上诉人授权认可，这足以证明该印章是上诉人为方便签订合同而向胡恩久提供的。3.在履行方式上，被上诉人将加工费交付给上诉人指派的施工人员并没有过错。至于上诉人内部的承包模式以及加工款是否已经交付给上诉人，被上诉人并不知情。三、上诉人主张应由原审被告张祥洲、姚玉珍承担责任的上诉理由不能成立。被上诉人是与上诉人签订涉案合同的，加工款也是按照合同约定交付给上诉人派遣的施工人员张祥洲和姚玉珍。至于上诉人的内部承包问题，与被上诉人无关。四、原判适用法律正确。胡恩久与上诉人之间是挂靠与被挂靠的关系，两者应承担连带责任，这与《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定的立法精神是相一致的。五、原判认定的赔偿金额是远远低于实际损失的，但由于水泥罐已经维修完毕，现无法进行鉴定，所以被上诉人对原判予以认可。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告胡恩久答辩称：（2013）温瑞商初字第1773号案件中的秦攀律师是上诉人请的，相关律师费是胡恩久支付的。因为工程款未收齐，胡恩久未及时向上诉人交挂靠费，后交给上诉人25万元。关于原审期间提交的钢板仓加工制作工程合同中的印章是否是四川省旭阳水泥有限责任公司所盖的问题，上诉人已经向该公司进行了证实。
原审被告张祥洲、姚玉珍在二审期间未作陈述。
二审期间各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审期间各方当事人的主要争议焦点是上诉人蓝天公司是否应对涉案水泥罐加工合同履行过程中产生的水泥费等损失123853.66元承担偿付责任的问题。本院认为，第一，浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第1773号案件的庭审中，上诉人蓝天公司对涉案水泥罐加工合同的真实性以及原审被告胡恩久以其公司名义签订合同的事实予以认可。虽然本案中上诉人蓝天公司对涉案水泥罐加工合同中的公司印章真实性提出异议，且主张原审被告胡恩久不能代表上诉人蓝天公司签订涉案合同，但是上诉人蓝天公司未提出充分的证据用以反驳其在浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第1773号案件中对相关事实的认可。第二，上诉人蓝天公司在原审庭审中陈述称“胡恩久原先是蓝天公司的挂靠工，不排除他手里有空白的合同”与原审被告胡恩久陈述称“根据授权委托书来说，我认为是隶属员工关系”相互印证。第三，原审被告胡恩久在原审期间提交的钢板仓加工制作工程合同、授权委托书、发票四份、个人结算业务申请书虽然均是复印件，但该组证据之间能够相互印证，且与上诉人蓝天公司在二审期间关于“确实出具过授权委托书，但仅是为了四川公司签订需要”的陈述亦能够相互印证。综上所述，被上诉人超泰公司有理由相信原审被告胡恩久有权代表上诉人蓝天公司，胡恩久作为代表与超泰公司签订涉案水泥罐加工合同的行为构成表见代理，上诉人蓝天公司应对该合同履行过程中产生的水泥费等损失123853.66元承担偿付责任。上诉人蓝天公司以原审被告胡恩久的行为不能构成表见代理为由主张原判认定其承担责任不当的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原判以《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条为依据认定上诉人蓝天公司与原审被告胡恩久应对涉案损失承担连带赔偿责任属于适用法律不当，应予纠正。虽然原审法院判令胡恩久对涉案损失123853.66元承担连带偿还责任，但胡恩久对自己要承担偿还责任未提出异议，视为其愿意承担偿付责任。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5694元，由上诉人济宁市蓝天环保设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 董孙镇