二 审 判 决（2016）最高法民终514号各方当事人、湖南省高级人民法院民二庭中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终514号上诉人（原审被告）：合肥宝虎工程技术有限公司。住所地：安徽省合肥市滩溪东路88号淼鑫大厦五层。法定代表人：李必信，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩亚东，该公司职员。委托诉讼代理人：席贻虎，该公司职员。被上诉人（原审原告）：山河智能装备股份有限公司。住所地：湖南省长沙市经济开发区星沙大道漓湘中路16号。法定代表人：何清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄奇，湖南瑾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明琦，湖南瑾辉律师事务所律师。原审被告：李必信，男，汉族，1938年8月18日出生，住安徽省合肥市庐阳区。原审被告：韩亚东，男，汉族，1975年9月11日出生，住安徽省合肥市蜀山区。原审被告：李亮，女，汉族，1976年1月22日出生，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人合肥宝虎工程技术有限公司（以下简称宝虎公司）因与被上诉人山河智能装备股份有限公司（以下简称山河智能公司）及原审被告李必信、韩亚东、李亮买卖合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2013）湘高法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宝虎公司委托诉讼代理人韩亚东、席贻虎、山河智能公司委托诉讼代理人黄奇、周明琦及原审被告韩亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝虎公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回湖南省高级人民法院重审。二、本案一、二审诉讼费用由山河智能公司承担。理由是：一、本案基本法律关系应为销售代理合同关系，而不是买卖合同关系。二、一审判决关于抵扣货款的方法和数额认定前后矛盾。（一）销售费用、佣金、展会费用，一审判决认定事实不清。（二）已经拖回的114台挖掘机原协议价格为4650万元，一审按照协议价3800万元计算价款，与拖回、保全挖掘机计算价款方式矛盾。（三）山河智能公司拖回34台挖掘机没有法律依据，山河智能公司直接与客户主张权利，损害了宝虎公司的利益，且计算价值与114台挖掘机计算的方式相矛盾。（四）诉讼保全的38台挖掘机，一审判决完全依据山河智能公司的单方陈述进行认定，且判决在执行中确定价值，显失公正。三、一审判决关于山河智能公司在本案诉讼请求的范围认定错误。在没有产品购销合同证明的情况下，一审认定本案诉讼标的系宝虎公司应向山河智能公司支付的分期付款和按揭首付款，是错误的。四、关于资金占用费的认定缺乏事实根据，宝虎公司是山河智能公司的代理人，纠纷发生系客户逾期付款，宝虎公司已经积极追索债权，故不应承担资金占用费损失，另外资金占用费基数也是错误的。五、判决担保人承担担保责任于法无据。山河智能公司辩称，一、山河智能公司与宝虎公司之间是买卖合同关系，且已经实际履行。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（一）佣金、展会费用均已经冲减，每一笔在《对账单》中均有体现。（二）114台二手挖掘机的价格是双方和解达成一致形成的。（三）拖回34台挖掘机是因为山河智能公司垫付了银行的按揭款，这一部分纠纷与本案争议无关。（四）保全的38台挖掘机，一审法院所查明事实宝虎公司一审予以认可。（五）资金占用费有合同约定，且山河智能公司考虑宝虎公司的经济情况，还放弃了一部分主张。（六）关于担保的问题。担保人未提起上诉，该部分请求与宝虎公司无关。韩亚东述称，其不应当承担担保责任。山河智能公司向一审法院起诉请求:一、宝虎公司向山河智能公司支付所欠货款101695774.45元及逾期付款的利息；二、李必信、韩亚东、李亮、王中尧对上述货款及利息共同承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用全部由五被告承担。在开庭审理中，山河智能公司明确逾期货款利息为29024434.74元(从2013年1月1日开始计算至2015年5月1日，之后的利息予以放弃),并将第一项诉讼请求所欠货款变更为101130434.65元，还申请撤回了对已拖回的34台挖掘机诉讼标的额为222.835万元的起诉和对王中尧承担担保责任的诉讼请求。一审法院认定事实：2006年12月31日，山河智能公司（甲方）与宝虎公司（乙方）签订了编号为SWDL/D001-2007-17的《代理协议》，约定：1、甲方将乙方作为甲方在安徽省合肥以南区域内山河智能公司挖掘机整机销售代理，授挂相应标志牌，并授权乙方在遵守甲方规定的前提下，在上述区域内销售从甲方购买的产品。2、乙方每月27日前按甲方要求向甲方提交本销售月度（上月26日至本月25日）对账表、销售明细表和销售预测表。3、乙方从甲方获得的佣金和指标奖励，以现金支付时，乙方须向甲方开具增值税发票。4、甲乙双方签订样机协议，甲方根据申请可以提供样机，乙方承诺严格执行样机协议的条款。5、2007年度（2007年7月1日-2007年12月31日），乙方承诺在所属区域内销售甲方全新挖掘机不少于75台，并严格按照与甲方签订的《产品购销合同》之约定付款。同日，双方又签订了《样机协议》约定，在没有接到甲方书面的调机公函或传真时，任何个人和单位均不准移动所停放的样机，否则，将取消乙方样机存放资格，且甲方保留采取任何措施正当行使所有权。同日，双方还签订了《二〇〇七年度代理商政策执行细则》，规定了销售中的佣金政策和指标奖励政策。且规定只有产品全款结清后方可计算该台产品指标奖励。同日，韩亚东与山河智能公司签订了《担保函》，约定：韩亚东愿意为乙方的债务提供保证，当乙方不按代理协议框架下的合同规定履行付款责任时，担保方韩亚东愿意承担连带偿还责任。担保期限为甲乙双方债权债务关系全部结清时方可自动终止。2008年1月2日，山河智能公司与宝虎公司又签订了2008年度的《代理协议》（编号为SWDL/D001-2008-16）、《样机协议》（编号为SWDL/D002-2008-20）和《担保函》（编号为SWDL/D003-2008)。除了双方约定2008年度宝虎公司承诺在所属区域内销售山河智能公司全新小型液压挖掘机不少于107台外，其他的约定与双方2006年12月31日签订的《代理协议》、《样机协议》、《担保函》和《代理商政策执行细则》的约定相同。2009年3月5日，山河智能公司（甲方）与宝虎公司（乙方）签订了《小型挖掘机代理协议》（编号为SWDL/D001-2009-16）约定，1、自2009年1月1日起至2009年12月31日止，乙方承诺在所属区域内销售山河智能公司全新小型挖掘机不少于120台。2、本协议及附件中宝虎公司对山河智能公司负有的支付款项义务，由宝虎公司的股东和法定代表人及实际经营人及其配偶作为本协议的丙方（即保证方），向山河智能公司提供连带责任保证担保。并且丙方自愿以夫妻共有财产和个人财产为山河智能公司对宝虎公司的债权提供连带责任保证。丙方就本协议有效期间内山河智能公司对宝虎公司所享有的全部债权以及本协议生效之时买卖双方前期合作山河智能公司对宝虎公司所享有的债权提供连带责任保证。保证范围为所有债务及产生的逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现以上债权的一切费用。保证期间为甲乙双方债权债务关系全部结清以及乙方所有终端用户银行贷款还清之日。李必信在法定代表人栏上签名，韩亚东、李亮在担保栏上签名。山河智能公司和宝虎公司还就产品的《价格政策》、《佣金政策》、《样机协议》作出了类似于前两年双方的规定。同时，双方又签订了《大型挖掘机经销协议》，所约定的包括保证责任在内的条款与《小型挖掘机经销协议》相同，韩亚东在该经销协议上宝虎公司签章处签名。2010年1月21日，山河智能公司（甲方）与宝虎公司（乙方）签订了编号为SWDL/D001-2010-03的《挖掘机代理协议》，约定从2010年1月1日起至2010年12月31日，乙方承诺在所属区域内销售甲方全新小型液压挖掘机不少于210台。协议约定的其他包括保证责任在内的条款与2009年《小型挖掘机经销协议》相同。李必信在法定代表人栏上签名，韩亚东、李亮在担保栏上签名。山河智能公司和宝虎公司还就产品的《价格政策》、《佣金政策》、《样机协议》、《信用额度及使用办法》作出了类似于2009年的规定。2010年12月28日，山河智能公司（甲方）与宝虎公司（乙方）签订了编号为SWDL/D001-2011《挖掘机整体销售代理协议》，约定：1、从2011年1月1日起至2011年12月30日，乙方承诺在所属区域内销售甲方挖掘机不少于285台。2、对于2011年前买卖双方签订的《产品经销合同》在2011年1月1日乙方未逾期的货款，乙方承诺按《产品经销合同》约定履行付款义务，对于乙方未按照《产品经销合同》约定履行付款义务造成逾期的，甲方按月利率5‰收取乙方资金占用费。3、由宝虎公司的股东和法定代表人及实际经营人及其配偶作为本协议的丙方，向山河智能公司提供连带责任保证担保。并且丙方自愿以夫妻共有财产和个人财产为宝虎公司所欠山河智能公司全部债务提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为所有债务及产生的逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现以上债权的一切费用。韩亚东、李亮、李必信、王中尧均在担保栏上签名。山河智能公司和宝虎公司还就产品的《价格政策》、《佣金政策》、《样机协议》、《信用额度及使用办法》作出了类似于2010年的规定。山河智能公司与宝虎公司就双方之间的货款结算，自2007年至2012年每年进行了滚动式对账，并出具了《代理商对账单》，该对账单载明了宝虎公司向山河智能公司购买的每一台挖掘机时间、产品编号、已支付款项及尚欠货款的金额。并在附件上载明了宝虎公司每年度向山河智能公司支付每笔货款的付款时间、金额及付款方式，宝虎公司在每年度的《代理商对账单》及附件上分别加盖了宝虎公司财务专用章。具体对账情况如下：（一）2007年应收账款为473.158596万元，山河智能公司在该对账单备注：1、未完成2007年销售75台计划，无指标奖。2、SWE70S00452为2007年销售，计算佣金。3、账存15万元样机保证金，5万元按揭保证金，49565元会务费未收到付款确认表，无法落实到抵款机号，转入定金。4、请确认主机应收账款金额，盖章后回传我司财务部。宝虎公司核对后回复：1、2007年贵公司已计算确认返利2万元没结算，另有2007年已结算2006年销售机货款的部分没计算返利。2、主机应收账款金额无误。（二）截止2008年底，应收账款为1933.497235万元。山河智能公司在该对账单备注：1、2008年共销售120台（其中一台Ｓ×××××机），代理协议任务107台。2、样机8台，样机保证金15万元，按揭保证金5万元。3、淡季促销油卡1.4万元在2008年度SWE50S02964机器内折扣抵减。4、此表只包含主机应收账款，请核对，盖章签字后，将对账单原件邮寄回山河智能公司。宝虎公司核对后回复：1、样机实为7台。2、至2008年12月佣金没结算金额合计3768000元。3、我司认为2008年销售一台Ｓ×××××机，不计返利，应计奖励2000元。（三）截止2009年底，应收账款为5034.118735万元。山河智能公司在该对账单备注：1、年度共销售小挖掘机153台，完成代理协议120台任务量，另销售SEW中型挖掘机。2、样机6台，样机保证金31台，按揭保证金5万元。3、2008年年终奖励3万元，2009年3季度促销奖励68088元，已经在2009年度销售机器中折扣完毕。4、此表只包含主机应收账款，请核对盖章后将原件寄回。宝虎公司回复：1、SWE230、S00135机，我处没有收到此机。2、至2009年12月底没有结算佣金计6233000元。（四）截止2010年底，应收账款为8314.732135万元。山河智能公司在该对账单备注此表只包含主机应收账款。宝虎公司回复SWE70S01620主机价格为315000元还是321000元，SWE70S03503主机价格为319000元还是321000元。至此，宝虎公司在上述对账单中，对其在上年度提出的除佣金外的其他事项，在下年度对账单中未再提出异议（山河智能公司称是因对宝虎公司上年度提出的异议，在下年度中均予以了解决）。（五）截止2011年底，应收账款为10734.595845万元。山河智能公司在该对账单备注此表只包含主机应收账款。宝虎公司回复：1、SWE230S00164为分期合同，主机金额为795000元。2、SWE230S00406原变更为分期合同，后期贷款已放，应改回为按揭合同。3、承兑汇票占用费，我司已打报告给贵司申请免收。（六）截止2012年12月31日，应收账款为10113.043465万元。宝虎公司在该对账单上记载：1、经核对SWE230S00164、SWE70S03503因付款方式不同，造成主机价格不同，请贵司财务核实。2、SWE230S00254、SWE210S00371在我司为库存机，请查实。3、SWE230S00542、SWE230S00577、SWE90S00845、SWE150S00632此四台交银金融租赁有限责任公司租赁机按揭费用明细我司不太清晰，与贵司还要进一步核对。2011年4月21日，山河智能公司继2011年1月21日向宝虎公司出具2010年货款对账单后，再次就2010年12月31日前的货款进行了对账，并出具了《合肥宝虎工程技术有限公司对账确认函》。该函载明：截止2010年12月31日，宝虎公司欠山河智能公司款项为8906.327274万元，其中山河智能公司代垫按揭款592.195139万元。如核对所欠货款相符，请宝虎公司在”数据核对无误”处签字盖章，且约定自盖章签字之日起，不得再就2010年12月31日以前的往来款项提出异议，如仍存在未结算费用，按流程审批后在2011年另行结算。宝虎公司在该函上”数据核对无误”栏上打了对号，并加盖了宝虎公司公章，法定代表人李必信在函上签名。在本案审理中，针对宝虎公司在上述对账单中提出的异议,一审法院组织双方再次进行了对账。结果如下：截止2010年12月31日，对账单上记载所欠货款与上述第二次确认欠款多0.6万元，山河智能公司认可第二次确认所欠货款即8314.73214万元（8906.327274万元-592.195139万元=8314.13214万元)，宝虎公司对该欠款金额未再提出异议；对于宝虎公司在2011年对账单中提出的异议，山河智能公司均作出了解释并更正，仅存在合同价差1.5万元。宝虎公司在2012年共支付货款1952.4854万元，其中，1391.7304万元属于支付2012年以前的货款。截止2011年12月31日，宝虎公司欠山河智能公司货款应在该年度对账单的基础上冲减上述货款及包括在2010年对账单中未冲减的0.6万元，所欠货款为9340.765445万元(10734.595845万元-1391.7304万元-1.5万元-0.6万元=9340.765445万元)；对于宝虎公司在2012年对账单中提出的异议，山河智能公司核实为SWE210S00371/SWE360S00254实际为样机，未销售。交银金融租赁有限责任公司租赁机的租赁费用共计35.73302万元，另宝虎公司在庭审中提出应冲抵展会费用的4.9万元，山河智能公司均同意从2012年货款中冲抵。对于宝虎公司在2012年所支付1952.4854万元的货款，在该年度对账单中已冲减了应收账款，故截止2012年12月31日，宝虎公司欠山河智能公司货款应在该年度对账单的基础上冲减租赁费用、展会费用、2011年合同价差及2010年对账单中未冲减的0.6万元，所欠货款为10070.310445万元（10113.043465万元-35.73302万元-4.9万元-1.5万元-0.6万元=10070.310445万元）。宝虎公司提交的第二组证据证明山河智能公司应将相关销售费用182.6004万元、佣金(举证目录记载为1470.816333万元,证据目录明细表记载为1480.816333万元)、展会费用93.2653万元等三项费用共计1480.816333万元，从山河智能公司在本案中主张的所欠货款中冲减。经核对，对于销售费用，山河智能公司已结算给宝虎公司181.1749万元，与宝虎公司主张相差1.4255万元(182.6004万元-181.1749万元=1.4255万元)。对于佣金，山河智能公司已结算给宝虎公司1470.381633万元，与宝虎公司在举证目录中数额一致，但与明细表相差10万元。对于展会费用93.2653万元，双方数额核对一致，无差异。除有差额的款项外，山河智能公司以宝虎公司支付货款的形式，已全部结算给宝虎公司并从应收货款中予以了冲减，在每年的《对账单》中附有每笔款项的结算明细。对有差额的11.4255万元，山河智能公司同意从本案所欠货款中冲减。2013年4月3日，山河智能公司与宝虎公司签订了《协议书》，协议约定，山河智能公司已拖回的所有权属于宝虎公司的114台旧挖掘机，以3800万元的价格，由宝虎公司作价给山河智能公司。在本案审理过程中,山河智能公司又拖回了34台旧挖掘机。2015年9月10日，山河智能公司向一审法院申请撤回了原主张宝虎公司支付该34台挖掘机尚欠货款222.835万元的起诉。山河智能公司向一审法院提起诉讼后，申请保全了宝虎公司38台挖掘机，其中9台为样机(编号分别为SWE230S00712,SWE210S00203,SWE150S00593,SWE150S00826,SWE80ES00119,SWE70S05841,SWE90S00879，SWE210S00371，SWE360S00254)，另29台系山河智能公司已出售给了宝虎公司的旧挖掘机（编号分别为SWE70S01140,SWE70S01336,SWE70S02129,SWE70S02219,SWE80S00297,SWE70S02735,SWE70S02800,SWE70S02617,SWE60S00159,SWE90S00106,SWE70S03083,SWE70S03053,SWE230S00149,SWE70S03387,SWE230S00132,SWE70S03977,SWE60S00561,SWE90S00317,SWE70S04272,SWE60S00741,SWE90S00472,SWE90S00444,SWE70S05397,SWE150S00438,SWE60S00514,SWE360S00235,SWE50S04411,SWE90S00786,SWE70S03934）。样机中有7台样机的货款未包括在本案诉讼标的中，另2台（编号分别为SWE210S00371、SWE360S00254，即宝虎公司2012年对账单中提出异议的挖掘机）样机的货款包括在诉讼标的中，合同价格分别为73万元、118万元，合计191万元。山河智能公司同意将该款从本案主张的所欠货款中冲减。因考虑场地保管费及露天存放贬值等因素，在一审法院作出解除查封裁定后，该38台挖掘机已由山河智能公司拖回至自己厂区保管。截至2012年12月31日，宝虎公司欠山河智能公司货款为10070.310445万元，冲减上述款项后，宝虎公司欠山河智能公司在本案中的货款实际为5845.049945万元（10070.310445万元-3800万元-222.835万元-191万元-11.4255万元=5845.049945万元）。其中截止2011年12月31日宝虎公司欠山河智能公司的货款实际为5115.504945万元（9340.765445万元-3800万元-222.835万元-191万元-11.4255万元=5115.504945万元）。自2013年1月1日起至2015年5月1日止，以5845.049945万元为基数，按合同约定的月利率5‰标准计算，宝虎公司欠山河智能公司资金占用费818.306262万元，之后的资金占用费山河智能公司予以放弃。山河智能公司向宝虎公司出售挖掘机分为两种方式，即分期付款和按揭付款。本案诉讼标的系宝虎公司应向山河智能公司支付的分期付款和按揭的首付款。一审法院认为，本案双方签订的合同名为代理协议，但合同约定内容实为买卖关系，故本案应定性为买卖合同纠纷。山河智能公司与宝虎公司签订的一系列《代理协议》、《样机协议》、《担保函》、《协议书》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。山河智能公司已向宝虎公司履行了交货的义务，宝虎公司亦应按约向山河智能公司支付相应的货款。对于所欠的货款，双方逐年进行了滚动式对账并出具了《对账单》，一审法院亦组织双方进行了多次对账。《对账单》很详实地记录了双方所购每一台挖掘机的明细，且附有宝虎公司每年支付每笔货款的时间、金额和方式的账目明细。山河智能公司逐年在应收货款中冲减了宝虎公司已支付的货款，进而形成了《对账单》中尚欠的货款金额。宝虎公司主张其所支付的货款应从山河智能公司在本案中主张的货款中冲减，显然会导致该支付的货款重复冲减应收货款的结果，故不予支持。宝虎公司虽对《对账单》不予认可，但其在每年度《对账单》和账目明细附件上均加盖了其公司财务印章，亦没有提供除本案已解决的异议之外的证据来否定《对账单》的真实性，也没有证据证明山河智能公司遗漏了其所支付的货款。在核减了宝虎公司在《对账单》中提出的极小额货款差异后，《对账单》能证实宝虎公司在本案中所欠山河智能公司的货款，无须如宝虎公司所称应提供双方六年来每一笔货物买卖合同来确认所欠的货款。山河智能公司对宝虎公司所欠的货款，已履行了相应的举证责任。从本案查明的事实看，宝虎公司在销售过程中产生的相关销售费用、佣金、展会费用共计1480.816333万元，除11.4255万元外，山河智能公司每年已逐笔将上述费用冲减了宝虎公司的应收货款，宝虎公司主张该款项应从山河智能公司在本案主张的货款中冲减，亦会导致该款重复冲减应收货款的结果，显然不当。对于11.4255万元的差额，山河智能公司同意从本案主张的货款中冲减。可见，宝虎公司所主张的上述三项款项，均冲减了应收货款。宝虎公司答辩理由均不能成立，该院不予支持。对于截止2010年12月31日所欠货款，双方自行经过了两次对账，宝虎公司及其法定代表人在第二次对账确认函上盖章和签名，在本案审理中双方亦对此无异议，该院予以认定。对于截至2012年12月31日所欠货款，山河智能公司就宝虎公司对2011年、2012年《对账单》中提出的异议，全面进行了核实并核减了部分货款，且双方在2012年12月底对账后，对部分拖回的旧挖掘机进行了作价处理，宝虎公司所欠货款相应得到减少。宝虎公司实际尚欠山河智能公司货款为5856.475445万元，其应向山河智能公司支付该货款。因宝虎公司未及时支付货款，根据2011年签订的代理协议的约定,逾期付款按月利率5‰标准计付逾期货款资金占用费，自2013年1月1日起至2015年5月1日止，资金占用费共计818.306262万元，宝虎公司亦应向山河智能公司支付该资金占用费。对其后的资金占用费，山河智能公司予以放弃，是其对自己民事权利的处分，该院予以认可。至于解除财产保全后由山河智能公司拖回的38台挖掘机的处理，因7台样机未包括在诉讼标的中，该7台样机所有权仍属于山河智能公司，山河智能公司可自行处置。另有2台样机原计算在本案所欠货款中，现山河智能公司在主张的货款中冲减了该两台样机的货款共计191万元，该2台样机实际已由山河智能公司以合同原价赎回，所有权已属于山河智能公司，山河智能公司亦可自行处置。其余的29台挖掘机，现存放于山河智能公司厂区内，该29台挖掘机的价值，可在本案执行中冲减宝虎公司所欠山河智能公司的货款。山河智能公司通过与担保人签订《担保函》及在《代理协议》中约定担保责任的方式，以保障债权的实现。在《担保函》及《代理协议》中均约定保证期间为买卖双方债权债务关系全部结清时终止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条”合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，现买卖双方全部货款履行期至2012年12月31日，山河智能公司于2013年7月提起本案诉讼，故本案保证人承担担保责任仍处于保证期间内。宝虎公司答辩称保证人承担担保责任已超过保证期间，与事实不符，该院不予支持。2010年的《代理协议》约定，由宝虎公司的股东和法定代表人及实际经营者及其配偶作为本协议的保证人，对该协议项下的及该协议生效之时前期宝虎公司所欠山河智能公司的债务提供连带责任保证，李必信作为宝虎公司法定代表人在协议上签名，韩亚东、李亮在保证人栏处签名。在2011年《代理协议》中，李必信、韩亚东、李亮仍作为保证人，在该《代理协议》保证人处签名。山河智能公司与宝虎公司之间的销售关系始于2007年，三保证人对2010年之前、2010年、2011年宝虎公司所欠山河智能公司的货款均承诺承担连带保证担保，实际上是对宝虎公司在2007年至2011年期间所欠山河智能公司的货款提供了连带保证担保。因各保证人在上述两合同的保证条款中均没有与债权人约定保证份额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条”两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，保证人李必信、韩亚东、李亮对宝虎公司在2007年至2011年期间所欠山河智能公司的货款所作出的保证为连带共同保证。截止2011年12月31日，宝虎公司欠山河智能公司货款5115.504945万元，故李必信、韩亚东、李亮应对宝虎公司5115.504945万元的欠款共同承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，在其实际承担担保责任的范围内可向债务人宝虎公司追偿。2012年买卖双方虽实际存在货物销售，但没有签订相关代理合同，也未约定保证责任，故上述保证人无须为该年度发生的欠款承担担保责任。各保证人答辩称其不应对所欠货款承担担保责任的理由部分成立，对成立部分该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，该院判决：一、宝虎公司在判决生效后十日内向山河智能公司偿还货款5845.049945万元，资金占用费818.306262万元；二、李必信、韩亚东、李亮对判决第一项确认的债务，在5115.504945万元范围内共同承担连带清偿责任。李必信、韩亚东、李亮在承担担保责任后，有权在实际承担担保责任的范围内向宝虎公司追偿；三、驳回山河智能公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550300元，保全费5000元，合计555300元，由宝虎公司、李必信、韩亚东、李亮共同负担364557元，山河智能公司负担190743元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于宝虎公司二审提交的证据一朱大伟等人与山河智能公司的和解协议。从内容看，只是针对银行垫付款的处理，并未约定返还银行垫付款之后，朱大伟等人即免除其与宝虎公司之间的合同义务，故该组证据与本案关联性不足。关于证据二宝虎公司制作的客户欠款明细。宝虎公司并未提交其他证据证明该部分款项与本案有关，故该组证据与本案关联性不足。关于证据三会议纪要。内容是宝虎公司机器移交的问题，与本案关联性不足。综上，对宝虎公司提交的三份证据，本院不予认定。庭审时，双方确认对一审法院查明的事实没有异议。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案纠纷的法律性质问题。尽管双方签订的协议名为《代理协议》、《挖掘机代理协议》，但关于”代理”的内容是涉案机器的”销售代理”，实际上在合同履行的过程中，涉案机器是宝虎公司以自己的名义销售给终端客户，并未作为山河智能公司的代理人以山河智能公司的名义对外签订合同，故一审认定双方之间是买卖合同关系并无不当。二、关于一审判决抵扣货款数额认定是否正确的问题。（一）关于销售费用、佣金、展会费用。根据双方对账的情况，山河智能公司与宝虎公司关于销售费用的主张相差1.4255万元。佣金部分，尽管山河智能公司的主张与宝虎公司在举证目录中数额一致，但一审法院因该数额与明细表相差10万元，也进行了认定，支持了宝虎公司的主张。展会费用双方对账数额核对一致，无异议。故除有差额的款项外，山河智能公司已经进行了冲减，对有差额的11.4255万元，一审法院根据双方对账情况判决从所欠货款中冲减，该处理并无不当。宝虎公司上诉时主张上述费用计算错误，称对账单公章系山河智能公司派驻人员加盖，但其并未提交证据证明自己的观点，且一审法院组织对账时宝虎公司也未提出异议，故该主张不能成立。（二）关于114台挖掘机的价款。双方曾就该114台挖掘机的价值为3800万元达成了协议，该数额系双方合意达成，庭审时双方均无异议，一审予以认定，并无不当。宝虎公司称原协议价格为4650万元，没有证据予以支持，且与其达成协议的意思表示相矛盾。前述114台挖掘机的性质与后文所涉拖回的34台、保全的38台挖掘机的性质并不相同，一审法院认定准确，不存在标准前后矛盾的问题。（三）关于拖回的34台挖掘机。该部分挖掘机相关证据一审法院专门进行了质证，宝虎公司并无异议。从合同相对性的角度出发，宝虎公司才是挖掘机终端客户的合同相对人，山河智能公司拖回34台挖掘机是为了处理银行垫款事宜，宝虎公司主张这34台挖掘机的处理导致其不能向客户追索尾款，要求冲减货款并由山河智能公司向客户追索尾款，没有法律和事实依据。（四）关于诉讼保全的38台挖掘机。一审法院组织双方专门就所保全挖掘机相关证据进行了质证，宝虎公司并无异议，为稳妥起见，一审判决还将所保全机器的型号写入判决，不存在宝虎公司所称没有证据直接依据山河智能公司陈述予以认定的问题。由于该部分机器系诉讼保全的标的，故一审判决认定该部分机器的价值在执行时予以解决，该处理并无不当。三、关于诉讼请求的范围是否正确的问题。一审法院系根据双方对账情况进行认定，宝虎公司称没有机器购销合同即不能进行认定，没有事实依据，且该部分认定与案件实际处理结果并无实际影响。故宝虎公司该上诉理由不能成立。四、关于资金占用费的认定问题。山河智能公司、宝虎公司在合同中约定了按月利率5‰标准计付逾期货款资金占用费，一审判决予以认定并无不当。宝虎公司上诉称其是山河智能公司的代理人，系客户逾期付款，宝虎公司已经积极追索债权，故不应承担资金占用费损失，该主张混淆了其与山河智能公司以及其与终端客户之间不同的法律关系，没有法律依据。宝虎公司还主张资金占用费基数错误。前文已经分析，一审认定欠款数额正确，故该主张不能成立。五、关于担保人是否承担担保责任的问题。本案担保人李必信、韩亚东、李亮并未提起上诉，故该问题不属于二审审理的范围。综上所述，宝虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374968元，由合肥宝虎公司工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王涛代理审判员  梅芳代理审判员  杨卓二〇一六年××月××日书 记 员  陈明