广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初129号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人张家礼，男，1982年11月17日出生于山东省蓬莱市，汉族，大学文化，个体户，户籍所在地蓬莱市）。因本案于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人叶锦芬，广东凯行律师事务所律师。
被告人周爱荣，女，1976年9月15日出生于香港特别行政区，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地香港特别行政区。因本案于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被中山市公安局取保候审，同年8月14日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审。2016年1月18日被本院决定取保候审。
被告人郭福林，男，1959年7月16日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地中山市。因本案于2015年5月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被中山市公安局取保候审，同年8月14日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审。2016年1月18日被本院决定取保候审。
辩护人孙振科，广东邦杰律师事务所律师。
被告人费红雁，男，1975年12月24日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地岳阳县。因本案于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人沈江，广东维纳律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕94号起诉书指控被告人郭福林、费红雁犯非法经营罪、被告人张家礼、周爱荣犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员孙月婷出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年4月起，被告人郭福林为牟取非法利益，在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，将1115条假冒注册商标且伪劣的牡丹牌卷烟（合计22.3万支卷烟，价值人民币144950元）批发销售给被告人费红雁。被告人费红雁为牟取非法利益，在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，将上述牡丹牌卷烟以人民币63555元的价格批发销售给被告人张家礼、周爱荣。被告人张家礼、周爱荣将上述1115条牡丹牌卷烟以人民币144950元的价格零售给被害人吕某。
2015年5月12日，中山市烟草专卖局执法人员从被告人郭福林位于中山市西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑56幢地下车库151、152号车房内查获卷烟4045条（合计80.9万支卷烟，其中假冒注册商标及伪劣卷烟21.96万支）。归案后，被告人费红雁、张家礼、周爱荣均如实供述上述事实。
以上指控的事实，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为，被告人郭福林、费红雁无视国家法律，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中被告人郭福林情节特别严重，被告人费红雁情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张家礼、周爱荣销售假冒注册商标的商品，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人费红雁、张家礼、周爱荣均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郭福林庭后提交悔过书，对指控的事实及罪名均无异议。
被告人郭福林的辩护人辩称：1.执法人员从郭福林处缴获的假烟应为7.6万支（380条）；2.郭福林持有香烟零售许可证，其批发销售卷烟的行为属超范围经营，依照相关司法解释规定不构成非法经营罪。
被告人费红雁、张家礼的辩护人均辩称，费红雁、张家礼无犯罪前科、犯罪数额相对不大、归案后如实供述自己的罪行，请求从宽处理并适用缓刑。
经审理查明：2015年4月起，被告人郭福林为牟取非法利益，在其经营的位于中山市西区沙某金叶广场的“俊发杂货店”内分5次将1115条假冒注册商标且伪劣的牡丹牌卷烟以每条约人民币45元的价格批发销售给被告人费红雁，销售金额共计人民币50175元。被告人费红雁为牟取非法利益，以每条约人民币57元的价格将上述1115条牡丹牌卷烟销售给被告人张家礼、周爱荣，销售金额共计人民币63555元。随后，被告人张家礼、周爱荣为牟取非法利益，在其经营的“鑫海国色天香商行”内以每条人民币130元的价格将上述1115条牡丹牌卷烟销售给被害人吕某，销售金额共计人民币144950元。2015年5月，被害人吕某发现上述牡丹牌卷烟系假冒卷烟后要求退货，被告人张家礼、周爱荣退还了部分购烟款人民币50000元。
2015年5月12日，中山市烟草专卖局执法人员从被告人郭福林位于中山市西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑56幢地下车库151、152号车房内查获假冒注册商标且伪劣的牡丹牌等7个品种的卷烟380条（货值金额共计人民币32295元），并对其销售非法生产的香烟的行为处以罚款人民币22522.5元。
2015年5月26日，被告人费红雁驾车从被告人张家礼、周爱荣处运回上述部分牡丹牌卷烟512条时被公安人员人赃并获。同年5月26日晚上，公安人员在中山市西区沙古公路靠近高速路口附近将被告人张家礼、周爱荣抓获。同年5月27日晚上，公安人员在中山市西区沙某翠朗华某1将被告人郭福林抓获。归案后，被告人费红雁、张家礼、周爱荣均如实供述上述事实。
另查明，被告人郭福林、费红雁、张家礼在作案期间均持有有效的烟草专卖零售许可证。在本案审理期间，被告人周爱荣将尚未退还被害人的购烟款人民币70250元，退至本院代管账户，请求由法院发还给被害人。
上述事实，有以下证据证明：
1.被害人吕某的陈述及辨认笔录，证明2015年4月上旬，其与做烟酒生意的朋友张家礼、周爱荣吃饭的时候，对方拿出一包牡丹牌333香烟给其抽，并称该烟卖给熟客每条150元，非熟客卖180元。其觉得不错就以每条150元的价格买了两条，后送给其战友林某2。过了几天，林某2称做工程需要烟，让其帮忙再购买牡丹牌香烟。2015年4月18日左右，其向周爱荣以17250元的价格买了115条上述香烟，后送给了林某2。林某2对其说下次有货就再买5件。此后一直到同年4月30日，其又向周爱荣夫妇买了3次货，每次都是5件的牡丹香烟，但价格逐次压低，分别为每条140元、137元及135元。同年5月3日，其最后一次帮林某2以每条135元的价格买了5件上述香烟，在将烟送至林某2处时，林某2称之前买的烟是假的，这次购买时为了试探其，并要求当面拆开查看。其向林某2解释并不知情，并答应找卖家退货。随后，其将林某2手上的7件香烟退还给张家礼、周爱荣，并收回50000元货款（其中2件按每条150元计算，5件按140元计算）。后来，林某2又陆续将送给朋友的香烟共512条收回。因张家礼和周爱荣迟迟没有接受这批退货，于是其就让林某2报警。其对被告人张家礼、周爱荣做了辨认。
2.证人林某2的证言，证明2015年4月上旬的一天，其战友吕某在吃饭时送给其两条牡丹牌333型香烟，称是以每条150元的价格购买的。其想买点烟备用，于是让吕某帮忙购买。几天后，吕某打电话给其称买了115条上述牡丹牌香烟，其收到后按每条烟150元的价格支付了货款17250元。后来，其又陆续通过吕某购买了3次上述香烟，每次买5件（50条，下同），价格分别为每条140元、137元及135元。其将部分香烟送给了一个朋友，没过多久该朋友就打电话给其称烟是假的。其怀疑是吕某骗其，于是又买了5件上述香烟，并当面拆封证明是假烟。吕某称不知道是假烟，并答应帮其将烟退掉。其随后就将送给朋友的烟除已被抽掉的外，总共要回了512条。退给吕某后，吕退给其50000元。其听吕某说烟是向他朋友买的，店铺位于东区水某。该种香烟的市场零售价在每条200元左右，而且在中山市场很难买到。
3.证人游某,4的证言及辨认笔录，证明2015年4月及5月，中山市东区起湾一烟酒行的老板向其丈夫费红雁购买过牡丹牌香烟。收到货后，该烟酒行的老板夫妇就将购烟款送到其老公费红雁的“好便利”士多店。2015年5月，该烟酒行的老板先后到其士多店退过两批货共7件，费红雁就把退回的货拿到中山市西区沙某金叶市场退还给了卖家。同年5月26日，买家再次联系费红雁要求退货，费红雁开着车就出去了。其辨认出被告人张家礼、周爱荣就是上述烟酒行的老板夫妇。
4.证人郭某,4的证言，证明2015年5月12日，中山市烟草局的人员及公安人员联合对其位于西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑56幢地下车库151、152号车房进行检查，查获了卷烟一批，经现场清点，共计有34个品种4045条卷烟。该批卷烟系其父亲郭福林购入用于销售，经营地点位于中山市西区沙某金叶广场的俊发杂货店。
5.中山市公安局西区分局的抓获及缴赃经过、搜查及扣押笔录、扣押清单，证明2015年5月25日，公安人员接到被害人林某2报案称在鑫海国色天香商行购到了一批假烟，遂展开侦查。次日晚上7时许，公安人员在石某区中心小学附近路段抓获被告人费红雁，并从费红雁驾驶的粤Ｔ×××××号牌汽车内缴获牡丹牌香烟512条。当日晚上10时许，公安人员在西区沙古公路抓获被告人张家礼、周爱荣。同年5月27日下午，公安人员在中山市东区华某2云某11幢15卡鑫海国色天香商行搜查出便签纸2张。当晚11时许，公安人员在西区沙某翠朗华某1抓获被告人郭福林。
6.被扣押的便签纸内容照片，证明该便签纸上手写有“①115②250③250④250865-350条”等内容。
7.手机微信内容照片，证明从被告人张家礼的手机上提取了其在2015年5月26日与被告人周爱荣关于收到“阿某1”退回香烟的对话信息。
8.中国电信股份有限公司、中国移动通信集团广东有限公司中山分公司的用户开户资料及通话清单，证明2015年3月3日至同年5月20日期间，被告人郭福林的电话号码881××××0287与被告人费红雁的电话号码153××××5239之间有多次通话记录。其中2015年4月30日、5月20日通话次数频繁。
2015年3月9日至5月26日期间，被告人周爱荣的手机号码133××××8299与被告人费红雁上述号码有多次通话记录。其中2015年4月4日及5月26日的通话次数频繁。
2015年3月4日至5月26日，被告人费红雁、周爱荣的上述号码及被告人张家礼的15820528922号码之间有多次通话记录。
9.广东省质量监督烟草检验站的卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单及鉴别检验报告，证明送检的从被告人费红雁处缴获的牡丹（软）香烟512条及从被告人郭福林处缴获的牡丹（软上海）牌、利某（硬红）等7个品种卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10.广东省中山市烟草专卖局的检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书及物品清单，证明2015年5月12日晚上7时许，公安人员在对中山市西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑56幢地下车库151、152号车房检查时，查获涉嫌违法的卷烟34个品种共4045条。其中牡丹（软）牌香烟有150条。
11.广东省中山市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案的牡丹（软）香烟的单价为130元/条（200支）。
12.广东省中山市烟草专卖局的证明及烟草专卖零售许可证复印件，证明被告人费红雁、张家礼、郭福林均办理了烟草专卖零售许可证。案发时，上述许可证均在有效期内。
13.广东省中山市烟草专卖局的行政处罚决定书及处罚收据，证明2015年5月12日，该局执法人员从郭福林处查获违法卷烟一批，其中牡丹（软上海）牌、利某（硬红）7个品种共380条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，并对郭福林违反相关销售规定的行为予以罚款。其中，对郭福林销售非法生产的香烟的行为处以违法销售总额50%的罚款，罚款金额为22522.5元。同年9月1日，被告人郭福林缴纳了罚款。
14.被告人费红雁的供述及辨认笔录，证明2015年4月初，鑫海烟酒行的老板打电话问其能否买到几十元一条的牡丹牌香烟，意思是要找假烟，因为正品牡丹烟市面价要130元左右。后来其在中山市西区沙朗金叶广场一家专门批发烟酒的门店（位置在金叶广场正门靠左边200多米处）发现有这种烟，并以每条50元的价格买了2条给了鑫海烟酒行的老板试抽。过了几天，该老板就打电话让其买2件上次那种牡丹烟，并约定好每条65元。随后，其就又到金叶广场那间门店以每条45元的价格买了2件送到鑫海烟酒行。过了约一周，鑫海烟酒行的老板又打电话让其再买5件牡丹烟，于是其又到上述门店进了货。由于此次拿货比较多，其给了点优惠以每条57元卖给了鑫海烟酒行。第三、四次的情况与之前相同，都是鑫海烟酒行的老板打电话要5件牡丹烟，其均以每条57元的价格销售。最后一次是2015年5月初，其帮鑫海烟酒行的老板买了5件牡丹烟，但当晚该老板就打电话给其称烟是假的，要退货，不久后就将烟退了回来。再过了几天，该老板又打电话给其，称之前买的牡丹烟也要退货。2015年5月26日上午，鑫海烟酒行的女老板打电话称有10件烟要退，于是其就驾驶粤Ｔ×××××号牌小车将烟拉走。当车行至东区石某中心小学附近时被民警查获。其供认购买上述牡丹牌香烟时，金叶广场那家店的老板说烟是从外面买的假烟。其与该老板联系是拨打该店内881××××0287的座机，该座机应该有来电转接，因为有时拨打该电话很久才接通，而老板说当时不在店里。其还供认涉案的牡丹牌香烟均是向该店购买的。其辨认出被告人郭福林就是销售牡丹烟给其的老板，被告人张家礼、周爱荣就是鑫海烟酒行的老板夫妇。并指认了购买牡丹牌香烟的地点位于中山市西区沙某金叶广场。
15.被告人张家礼的供述及辨认笔录，证明2015年4月的一天，其与“阿某1”吃饭的时候，“阿某1”说牡丹烟挺好抽的，问其要多少钱一条。其告诉“阿某1”每条的价格在140元至150元。过了两三天后，“阿某1”打电话给其称要买一百多条牡丹烟。其随后便联系了上家“阿某2”订货，价格是70元每条。又过了两三天，“阿某2”打电话通知其烟到了，于是其就以上述价格买了2件外加10条牡丹烟，并让“阿某1”取货。接下来的一段时间每隔不久，“阿某1”要买牡丹烟就打电话给其老婆周爱荣，其便联系“阿某2”备货。就这样“阿某1”陆续向其购买了4次牡丹烟，每次都是买5件。“阿某1”最后一次买烟是在2015年5月24日晚上，其将5件烟送给“阿某1”的时候，“阿某1”称烟是假的，要退货，后来其退了50000元给“阿某1”。其以每条70元至62元不等的价格向“阿某2”购买牡丹牌香烟，因为其每次都向对方杀价。其卖给“阿某1”的价格是每条140至110元不等，每次的价格都比上一次低一些。其还供认向“阿某2”购买牡丹烟时知道是假烟，真烟不可能只卖六七十元。其辨认出被告人费红雁就是“阿某2”，并指认了公安人员从其店铺内查获的写有“115、250、865”字样的纸条记录的就是其卖烟给“阿某1”的数量情况。
16.被告人周爱荣的供述及辨认笔录，供认2015年4月底，“阿某1”先后多次向其与老公张家礼经营的鑫海国色天香商行购买牡丹香烟的事实。其中关于购买数量、价格，进货及退货等情况供述的内容与被告人张家礼的供述基本一致。其辨认出被告人费红雁就是销售牡丹烟给其商行的男子。
17.被告人郭福林的供述，证明其供认执法人员从中山市西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑56幢地下车库151、152号车房缴获的牡丹牌等卷烟都是其从一名陌生男子上门推销的。该男子没有向其提供关于牡丹牌香烟产品质量等方面的证明资料，也没有单据。其供称没有考虑烟的真假问题，如果顾客买到假的，其退回去就可以了。该牡丹香烟其卖过一部分。
18.身份材料，证明被告人郭福林、费红雁的身份情况。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
1.对指控被告人郭福林销售1115条牡丹牌卷烟的证据是否充分的问题，经查，被告人费红雁归案后，稳定供认系向被告人郭福林购买的1115条牡丹牌卷烟且对被告人郭福林作了辨认，并指认了被告人郭福林的销售地点中山市西区沙某金叶广场。手机通话清单显示被告人郭福林、费红雁之间在案发期间有多次通话记录。案发期间，烟草专卖局的执法人员在被告人郭福林的住处缴获了与涉案卷烟相同的牡丹牌卷烟一批。以上证据相互印证并能够形成完整的证据链条，足以证明被告人郭福林向被告人费红雁销售涉案的1115条牡丹牌卷烟的事实。
2.关于本案罪名，公诉机关指控被告人郭福林、费红雁犯非法经营罪，经查，广东省中山市烟草专卖局的证明及烟草专卖零售许可证复印件，证明被告人郭福林、费红雁在案发时均持有有效的烟草专卖零售许可证。根据相关司法解释的规定，被告人持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。因此，对被告人郭福林、费红雁在持有香烟零售许可证的情况下，批发销售假冒注册商标且伪劣香烟以及被告人郭福林销售真品香烟的行为，均不宜按非法经营罪处理，其行为同时构成其他罪名的，择一重罪定罪处罚。本案中，被告人郭福林销售假冒注册商标的卷烟，销售金额达人民币50175元，未销售部分货值金额达人民币32295元；被告人费红雁销售假冒注册商标的卷烟，销售金额达人民币63555元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应以该罪名定罪处罚。
3.对查获被告人郭福林未销售的卷烟数量的认定问题，经查，广东省中山市烟草专卖局的行政处罚决定书认定的事实中，从被告人郭福林处缴获的4045条卷烟里，假冒注册商标且伪劣的卷烟有7个品种380条。针对同一事实，该局所提供的明细表中则显示假冒注册商标且伪劣的卷烟为7个品种1098条。控方未能提供相关证据对上述矛盾之处作出合理说明。依照存疑证据有利于被告人的原则，本院认定从被告人郭福林处缴获的假冒注册商标且伪劣的卷烟为7个品种380条。
本院认为，被告人张家礼、周爱荣、费红雁、郭福林无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。被告人张家礼、周爱荣、费红雁归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张家礼、周爱荣、费红雁、郭福林的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人费红雁、郭福林的罪名不当及认定从被告人郭福林处缴获的假烟数量部分有误，应予纠正。被告人及辩护人所提辩解辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。被告人周爱荣积极赔偿被害人经济损失；被告人郭福林庭后提交悔过书并自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人周爱荣、费红雁、郭福林符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。缴获的违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人张家礼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年3月25日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人周爱荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人郭福林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人费红雁犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、缴获的假冒注册商标的卷烟一批，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局东区分局依法处理。）
六、将被告人周爱荣退赔的人民币70250元，依法发还被害人吕立浩。
（由本院依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 张泳妍
人民陪审员 陈海泉
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李保法
连宜静