黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第141号
上诉人（原审被告）海林市金茂房地产开发有限公司。
被上诉人（原审原告）张波。
被上诉人（原审被告）牡丹江亿丰建筑安装有限公司。
上诉人海林金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司）、因与被上诉人张波、被上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2014）海民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）张波原审诉称：被告海林金茂房地产开发有限公司系海林市郦涞国际花园一期一标段的发包人（建设单位）。被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司系海林市郦涞国际花园一期一标段的总承包人（施工单位）。原告系海林市郦涞国际花园一期一标段水、电、消防工程的实际施工人。2010年8月10原告与被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司签订《建筑工程分包协议书》，约定：由原告承包海林市郦涞国际花园一期一标段的水、电、消防工程。该工程于2011年竣工。2013年1月27日原告与被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司、经理李子友、黄新田（一标段承包负责人）经过结算后，签订了《海林市郦涞国际花园一期一标段、水、电总结算清单》，约定：2013年春节后支付所欠工程款80万元。李子友对其中的45万元进行担保。2013年1月25日原告与被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司、李子友、黄新田签订（拨款协议书），约定：2013年春节后工程款由被告海林市金茂房地产开发有限公司直接拨付给原告，具体金额按一标段水电结算清单执行。现原告多次向被告索要所欠工程款，但被告至今未支付。诉讼请求：1.请求法院判令被告一、被告二共同支付所欠工程款80万元；2.请求法院判令被告三队上述所欠工程款其中的45万元承担连带保证责任；3.由被告承担诉讼费。
被上诉人（原审被告）亿丰公司原审辩称：原告与被告亿丰公司共同承建郦涞花园一期工程，因工程款至今没有结算，故被告和原告内部的承包工程款暂时不能结算，请法院驳回原告对亿丰公司的请求，暂时不能给付。
被上诉人（原审被告）金茂公司原审辩称：金茂公司不承担向原告支付工程款的责任，第二被告与第一被告之间系建设工程施工合同法律关系，原告仅是水电部分的实际施工人，按照建筑施工合同司法解释第26条规定，金茂公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，金茂公司目前已经不拖欠第一被告工程款，所以金茂公司没有义务向原告支付工程款。通过原告向法院提供的证据体现，原告与第一被告之间系转包关系，双方签订的结算单不能对抗金茂公司，通过结算单（2013年1月27日）第三条体现水电工程款30万元在退还保证金时支付，是符条件的约定，目前该条件尚未成就，原告不得对该30万元向第一被告主张诉讼请求，该结算单第4条黄新田个人欠张波10万元，是黄新田与张波之间个人债权债务与工程款没有关联性，所以原告不得将其转换为工程款向第一、第二被告主张。第一被告与第二被告之间，经工程款结算金茂公司应向亿丰公司支付总工程款应为
27901040.50元，目前被告已经向其支付工程款27113305.31元，应扣工程质量不合格款283707.66元，双方未确认应扣款是347768.97元，合计631476.63元，应扣质保金1395052.00元，以上便是金茂公司与亿丰公司工程款给付和应付及扣款情况，如果原告想要向金茂公司主张工程款，或者原告及第一被告对金茂公司给付工程款有异议，应待亿丰公司与金茂公司工程款纠纷案件审结以后，才能向金茂公司主张权利。
原判认定：被告海林金茂房地产开发有限公司系海林市郦涞国际花园一期一标段的发包人，被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司系海林市郦涞国际花园一期一标段的总承包人（施工单位），原告张波系海林市郦涞国际花园一期一标段水、电、消防工程的实际施工人。2013年1月28日被告金茂公司与被告亿丰公司经工程款结算后，金茂公司应向亿丰公司支付总工程款应为
27901040.50元，现被告金茂公司已经向亿丰公司其支付工程款27113305.31元，被告亿丰公司无异议。2010年8月10原告与被告亿丰公司签订《建筑工程分包协议书》，由原告承包海林市郦涞国际花园一期一标段的水、电、消防工程。该工程于2011年竣工。2013年1月27日原告与被告亿丰公司、经理李子友、黄新田（一标段承包负责人）经过结算后，签订了《海林市郦涞国际花园一期一标段、水、电总结算清单》，约定：2013年春节后支付所欠工程款80万元，2013年1月25日原告与被告亿丰公司、经理李子友、黄新田签订（拨款协议书），约定，2013年春节后工程款由被告金茂公司直接拨付给原告。另查明：1.被告亿丰公司对欠原告张波工程款80万元无异议；2.被告金茂公司与被告亿丰公司合同中表明质保期为二年；3.诉争海林市郦涞国际花园一期楼房，2011年至2012年投入使用并入住；4.原告张波没有施工资质。
原审认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；原告张波未取得施工资质，其与被告亿丰公司签订《建筑工程分包协议书》属无效协议。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告亿丰公司明知原告没有施工资质而与其签订《建筑工程分包协议书》属无效协议。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告张波按协议约定履行了自己的义务，该工程于2011年竣工并实际交付使用，被告亿丰公司欠原告工程款80万元，庭审中被告亿丰公司无异议。被告亿丰公司应承担给付责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告张波是实际施工人，被告金茂公司系发包人，被告亿丰公司系转包人。被告金茂公司应向亿丰公司支付总工程款应为27901040.50元，现被告金茂公司已经向亿丰公司其支付工程款27113305.31元，被告亿丰公司无异议。被告金茂公司称，应扣亿丰公司工程质量不合格款283707.66元，双方未确认应扣款是347768.97元，因未提供证据证明，本院不予支持。被告金茂公司称，应扣亿丰公司质保金1395052.00元，因双方合同约定的保质期限为二年，该工程2011年竣工并实际交付使用，被告金茂公司扣亿丰公司质保金1395052.00元，没有法律依据，本院不予支持。现被告金茂公司尚欠亿丰公司787735.19元，被告金茂公司应在欠付工程款范围内787735.19元向实际施工人原告张波承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院﹤关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第二项、第二条、第十四条、第二十六条的规定，原审法院判决：被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告张波施工款人民币80万元；被告海林市金茂房地产开发有限公司在欠付牡丹江亿丰建筑安装有限公司工程款787735.19元范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费4770元，合计16570元。由被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司负担。
宣判后，原审被告金茂公司不服，向本院提起上诉。
上诉人金茂公司上诉称：上诉人与被上诉人亿丰公司是建筑施工合同法律关系。该工程实际承包人是案外人黄新田，黄新田与亿丰公司是挂靠法律关系，将部分工程违法分包给被上诉人张波。被上诉人承建工程违法分包给不具有资质的人施工，导致工程严重不合格。致使上诉人工程于2014年上半年才验收合格。上诉人已向被上诉人亿丰公司支付工程款27113305.31元，经双方结算，上诉人应向被上诉人亿丰公司支付工程总价款为
27901040.50元。被上诉人亿丰公司工程质量不合格确定应扣款283707.66元，双方未确定应扣款347768.97元，应扣保证金1395052元。鉴于上诉人与亿丰公司工程质量争议未决，质量问题没有解决，需要亿丰公司承担工程修复义务。如不修复，上诉人有权在质保金中扣除相应款项。张波所诉本案应中止审理，待工程质量问题解决完毕后，是否存在剩余工程款，如存在上诉人有向张波支付工程款义务，反之无付款义务。本案遗漏诉讼当事人黄新田，黄新田是张波的发包人，挂靠在亿丰公司处，不到庭对张波工程款多少、工程质量是否合格无法查清。原审认定亿丰公司交付工程时间为2011年错误，为2012年10月份。原审认定上诉人扣工程质保金没有法律依据是错误的，上诉人是代扣该款交付于工程质量验收部门。原审认定上诉人欠付工程款
787735.19元错误，按上诉人与亿丰公司结算，上诉人已超额支付工程款。综上，上诉人已不拖欠被上诉人亿丰公司工程款，双方总工程款27901040.50元，已向其支付27113305.31元，应扣不合格工程款283707.66元，争议待扣347768.97元，法定代扣保证金1395052元。请求撤销一审判决，发回重审或者改判。
被上诉人张波答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法。根据原审张波提供的证据及上诉人的答辩，说明诉争工程的总承包人为被上诉人亿丰公司，被上诉人张波是在被上诉人亿丰公司处承包的诉争工程实际施工人，张波与亿丰公司为转包关系，上诉人为发包方，与黄新田个人没有法律关系。本案诉争工程在未经质监部门验收合格，上诉人2011年至2012年期间将诉争工程交给购房人使用。根据法律规定，工程交付后就视为质量合格。本案不存在质量不合格以及程序违法问题。因黄新田不是诉争工程的当事人，与本案不具有利害关系。在原审中诉争工程的发包方、承包方以及实际施工人均已到庭，三方当事人对诉争工程的发包合同、转包合同以及最终的结算书都没有提异议，黄新田在没有到庭的情况下，该案的事实能够查清。原审认定诉争工程于2011年竣工，并于2011-2012年期间投入使用居住。原审上诉人自认本案诉争工程于2012年6月19日交钥匙，并不是上诉人上诉状中说的2012年10月份。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人亿丰公司答辩称，请求驳回上诉人的上诉。
本院归纳本案争议焦点如下：1.本案是否遗漏当事人黄新田，应否追加黄新田为本案的当事人；2.被上诉人亿丰公司交付工程的时间；3.上诉人主张代扣保证金1395052元是否有事实依据并符合法律规定。
二审期间，上诉人金茂公司向本院提供证据如下：
证据一，穆棱市人民法院（2014）穆商初字第203-1号民事裁定书、穆棱市人民法院（2014）穆商初字第203-1号协助执行通知书一份、办案人工作证复印件4份。证明：案外人黄新田与亿丰公司为挂靠法律关系，穆棱法院要求上诉人协助扣留黄新田挂靠亿丰公司工程款130万元。目前张波和穆棱法院的诉讼目的均指向上诉人是否拖欠亿丰公司工程款，如拖欠则面临张波及穆棱法院均要向上诉人执行同一工程款。
经质证，被上诉人张波质证意见为：1.对该组证据形式要件有异议，均是2014年5月7日的证据，不属于本案新证据。对证明问题有异议。2.对证明问题有异议：（1）该份裁定书中没有认定黄新田与亿丰公司之间是挂靠关系，只有是生效法律文书所认定事实才能作为证据使用，该组证据没有认定案件事实的部分；（2）该组证据能够证明黄新田是因为民间借贷纠纷一案拖欠杨德辉130万元，本案中诉讼的原因是因为上诉人与被上诉人亿丰公司拖欠张波工程款而发生的纠纷，根据法律规定建设工程承包人工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此本案中张波所享有的债权优于穆棱法院裁定中杨德辉的债权；（3）该组证据只是一份财产保全的裁定书，没有生效的法律文书最终判决认定黄新田应给付杨德辉130万元。
被上诉人亿丰公司质证意见为：同意被上诉人张波的质证意见，这组证据与本案没有利害关系，尽管裁定书上认定黄新田是挂靠关系，但黄新田和杨德辉是民间借贷关系，不用追加到本案。
本院认为：该组证据为法律文书，对形式要件予以确认，但该组证据为保全文书，不是裁决文书，不能证明上诉人的主张成立。
证据二，海林市工程质量监督站收到质保金的票据2份。证明：1.海林市工程质量监督站于2014年6月30日收到黄新田垫付上诉人承建1标段的质保金500000元、494750万元，共计994750万元；2.上诉人和被上诉人亿丰公司在合同中约定了保证金，每个建设工程都应扣留保证金；3.海林市法院认为上诉人扣留保证金没有法律依据是错误的。
经质证，被上诉人张波质证意见为：1.对该组证据形式要件有异议，不属于新证据；2.（1）对证明问题有异议，该组票据内容，无法证实与本案具有关联性，记载的交款人是本案的上诉人，而不是黄新田；（2）根据上诉人与亿丰公司所签订的发包合同的约定，关于水电工程的质保期为2年，而本案诉争工程2011年至2012年6月19日之间就已经实际交付使用，从实际交付使用起开始计算2年，诉争工程的质保期应于2013年-2014年6月之间就已经结束，根据合同约定质保金后应当在质保期后由上诉人退还给亿丰公司，原审判定上诉人仍要求扣除质保金没有法律依据是正确的。
被上诉人亿丰公司质证意见为：同意被上诉人张波的质证意见，质保金交与不交给质保站与判决没关系。
本院认为，该证据注明上诉人金茂公司交款质保金，对形式要件确认。但不能证明上诉人要求于交款日2014年6月30日代扣本案质保金成立。
证据三，竣工工程备案证复印件一份（有些购房人正拿着原件办房证，星期三我们可以将原件提交法庭核对）。证明：俪俫花园1标段验收合格时间是2014年6月19日，按照建设工程质量管理条例第四十条规定，建设工程的质保期应自竣工验收合格之日起计算，而不是使用之日。质保金的返还和质保金的缴纳是依据建设工程质量保证金管理暂行办法的规定，而不是被上诉人张波及原审认为的没有法律依据。
经质证，被上诉人张波质证意见为：1.对该组证据形式要件有异议，不属于新证据；2.（1）对证明问题有异议，这组证据可以证明本案诉争工程的开工时间以及竣工时间为2010年8月1日至2013年3月19日，2014年6月19日仅是颁证时间；（2）根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷解释第十四条规定，当事人对竣工日期有争议的，第三项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中诉争工程于2011-2012年开始陆续交付给购房人使用，工程实际竣工的时间为2013年3月19日，根据上述法律规定，工程的质保期应该从实际交付时开始计算为2年。
被上诉人亿丰公司同意被上诉人张波的质证意见。
本院认为，经庭后核对原件，对证据形式要件确认。证明俪涞国际花园一期一标段工程开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2013年3月19日。
根据当事人的一、二审举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院认定原审法院查明事实。另查明，俪涞国际花园一期一标段工程开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2013年3月19日。
本院认为：虽然上诉人与被上诉人亿丰公司为施工合同发、承包关系，亿丰公司又转发包给案外人黄新田，黄新田将部分工程分包给被上诉人张波，但张波已完成施工任务，对张波的施工工程，由亿丰公司、黄新田、张波已进行了结算，签订了拨款协议书，张波的工程价款已明确，涉案事实清楚，本案不需要追加案外人黄新田为当事人参加诉讼。本案俪涞国际花园一期一标段工程竣工日期为2013年3月19日，但被上诉人亿丰公司，未经竣工验收，即已将完成的承包工程，交付上诉人金茂公司使用。原审庭审中，被上诉人张波主张2011年-2012年交付业主入住，上诉人金茂公司自认于2012年6月19日给业主发钥匙入住，原审认定为2011年-2012年入住并无不当。根据《最高人民法院建设工程施工合同》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此本案自被上诉人张波交付工程至今已过2年的质保期限，现无证据证明张波施工工程有质量问题，上诉人金茂公司要求代扣质保金的请求不成立。
综上，上诉人金茂公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人海林金茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一五年四月十四日
书 记 员 李莎莎