湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一再终字第2号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）李林，男，1983年6月12日出生，仡佬族，贵州省石阡县人。
委托代理人徐巧云，湖南大民律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）湖南省益阳公路桥梁建设有限公司。
法定代表人刘俊伟，系该公司董事长。
委托代理人易欢，系该公司法务专干，代理权限为特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）曾楚军，男，成年人，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县白马桥乡。
李林与湖南省益阳公路桥梁建设有限公司（以下简称路桥公司）、曾楚军建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2009年9月18日作出（2009）益赫民一初字第28号民事判决。李林不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月28日作出（2009）益法民一终字第279号民事判决。李林仍不服，向湖南省高级人民法院提起申诉。湖南省高级人民法院以（2011）湘高法民申字第0716号交办函将本案交本院审查处理。本案经本院审判委员会讨论决定，于2014年10月8日作出（2014）益法民申字第37号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人李林的委托代理人徐巧云、被申请人湖南省益阳公路桥梁建设有限公司的委托代理人易欢到庭参加了诉讼。被申请人曾楚军经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2008年12月26日，一审原告李林将路桥公司列为被告起诉至湖南省益阳市赫山区人民法院称：2008年5月6日至9月30日，原告在被告路桥公司承建的南茅复线A标段班咀桥工段上打圆柱形桩6条，每条桩长59.3米、直径1.4米，双方口头约定每立方米300元计算工钱，共计161183.62元。施工过程中，原告已领款73170元，余款88013元被告不依约支付，原告只得以要求支付工人工资为由向湖南省南县劳动保障监察大队申请调解。2008年11月26日被告的管理人单方出具“班咀桥桩基材料人工费用清单表”和“结算说明”，无理从原告工钱中扣除不应由原告承担的费用，余款仅愿给付41640元，原告无奈只好先领取了此41640元。原告在被告路桥公司工程段上打了桩基是客观事实，对被告的管理人在《班咀桥桩基材料人工费用清单表》中第1项“砼人工费”所写明的桩基长度、条数及每立方米单价并无异议，只是被告方在清单表里写明的要扣除的项目与原告无关也不应由原告承担，故诉至法院，请求判令被告给付原告工程余款46373元。
2009年6月3日，湖南省益阳市赫山区人民法院对本案进行了第一次开庭。
被告路桥公司在庭审中辩称，被告路桥公司与原告不存在合同关系，被告公司已将该段工程承包给了曾楚军，原告的工程款应当由曾楚军给付，原告从被告路桥公司领款41640元只是借支，是被告路桥公司代曾楚军付款，请求法院驳回原告对被告路桥公司的诉讼请求。
一审法院第一次开庭后决定将曾楚军追加为本案被告。
2009年9月1日，湖南省益阳市赫山区人民法院对本案进行了第二次开庭。被告曾楚军未到庭，未予答辩。
湖南省益阳市赫山区人民法院一审查明，原告李林经与被告曾楚军口头协商后，在被告路桥公司承建工程南茅复线A标段班咀桥工段上打桩。原告领款73170元后，因剩余款项的结算和支付双方不能达成协议，原告向湖南省南县劳动保障监察大队申请调解。经南县劳动保障监察大队协调，2008年11月26日，被告曾楚军与案外人胡某（身份不明）共同签名出具《班咀桥桩基材料人工费用清单表》，写明：1、砼人工费为300元／立方米×桩基共计532立方米=159600元；2、造浆填石费共计15840元，由项目部负责2200元；3、因捞锤、烧锤加圈使用钢材2吨计12000元；4、因桩基队操作原因致2号-1号桩无法进行声测而导致抽芯，由桩基队承担10000元费用；并写明扣钢筋12000元、黄土4200元、片石9120元、检测管10000元，老李负担钢筋6000元、黄土1800元、片石4300元、检测管10000元、吊车1200元，小李负担钢筋6000元、黄土2400元、片石4800元、吊车1200元。原告因对此费用清单有异议而未在上面签名确认，并在其第1项每行下面写下其认为正确的数据，表明对被告曾楚军确认的桩基长度、数量及砼人工费计算单价均无异议，但认为桩基为圆柱形且直径为1.4米，从而圆的面积应为1.5386平方米，因此桩基的工程量应共计539.12544立方米，但就此主张未提交证据。同日，被告曾楚军与刘国（身份不明）共同出具《结算说明》，写明“南茅复线A标李林桩基结余还应付李林人民币41640元”，在此说明上，南县劳动保障监察大队盖章写明该款在曾楚军与A标段项目部未结算的工程款中支付，具体办结事宜由项目经理何庆收同志负责，何庆收也签字写明“此款由S04A标项目部负责”。同日，被告路桥公司南茅（复线）A标项目经理部与被告曾楚军签订《桥梁施工队结帐协议》，约定双方中止班咀桥桥梁施工合同，曾楚军所完成的施工任务（班咀桥的6根桩基）协定总价为740000元，加上受让曾楚军施工剩余的钢筋、水泥等材料42108元与一台发电机60000元共计842108元，扣除路桥公司代曾楚军支付的桩基队41640元和当地欠款15727元后，余款于2008年12月15日前支付给曾楚军，协议上附有被告曾楚军银行帐号。2008年12月5日原告在借支单上签名并注明“曾楚军给余款”从被告路桥公司处领走41640元。
湖南省益阳市赫山区人民法院一审认为，原告所举证据能够证明其对南茅复线A标段班咀桥工段桩基施工的客观事实，但没有证据证明其对桩基施工仅包括打出桩洞，亦无证据证明被告曾楚军等在“班咀桥桩基材料人工费用清单表”上写明的扣除费用为不应当扣除的费用，原告所主张的相关事实不能查清。故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：驳回原告李林的诉讼请求。案件受理费950元、财产保全费500元，由原告李林负担。
李林不服一审判决，向本院提出上诉。
李林上诉提出：被上诉人曾楚军是被上诉人路桥公司的工作人员，其行为是职务行为，应当由两被上诉人承担是否应当扣除上诉人工程款以及支付、垫付工程款的举证责任。退一步讲，被上诉人曾楚军无资质承包工程，被上诉人路桥公司应承担连带责任。据此，请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判由两被上诉人支付工程款46373元。
被上诉人路桥公司答辩称：路桥公司已将工程承包给被上诉人曾楚军，李林与路桥公司之间不存在合同关系，李林应当与曾楚军结算工程款。
被上诉人曾楚军未到庭，未予答辩。
二审中双方均未提供新的证据，但对一审查明的事实无异议，本院二审予以确认。
本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人路桥公司下属南茅复线第A合同段项目经理部将承建的南茅复线A标段班咀桥桩基础工程分包给被上诉人曾楚军。被上诉人曾楚军又将工程中的打桩业务口头分包给上诉人李林，由李林在曾楚军处领取工程款，故上诉人李林与被上诉人曾楚军之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。李林提出曾楚军是路桥公司的工作人员，其行为是职务行为的理由与客观事实不符，本院不予支持。上诉人李林虽已履行了施工义务，但未与被上诉人曾楚军进行结算，被上诉人曾楚军在南县劳动保障监察大队协调双方工程款支付纠纷时出具的《班咀桥桩基材料人工费用清单表》和《结算说明》亦只是一种单方结算的行为，且李林不予认可，应视为双方对工程款未予结算。现上诉人李林要求被上诉人曾楚军和路桥公司支付余欠工程款46373元的主张，因未提供相应的证据，故不予支持。上诉人李林可在与曾楚军等进行结算后，另行主张权利。原一审判决认定事实清楚.适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人李林负担。
申请再审人李林申请再审称：1、因被申请人路桥公司无证据证明已将工程承包给被申请人曾楚军，则应承担举证不能的法律后果；2、被申请人路桥公司提出要扣除申请再审人李林的工程款，根据证据规则谁主张谁举证的原则，则应由路桥公司举证，否则应承担举证不能的法律后果，而一审法院对此以申请再审人李林没有举证为由，驳回申请再审人李林的诉讼请求，属违反证据规则，即违反法定程序；3、二审判决认定双方对工程款未予结算错误，实际上，《班咀桥桩基材料人工费用清单表》和《结算说明》虽然只是被申请人单方结算的行为，但可证明双方进行了结算，关于清单表中的第1项“砼人工费”计算式中，申请人只对计算桩的面积有异议，应以圆周率3.14计算，不应以3.1计算。请求撤销一、二审判决，判令两被申请人共同给付申请再审人工程余款46373元及全部诉讼费用和财产保全费。
被申请人路桥公司答辩称：1、被申请人路桥公司已将工程承包给被申请人曾楚军，申请再审人李林与路桥公司之间不存在合同关系，李林应当与曾楚军结算工程款；2、李林只对2008年11月26日的《班咀桥桩基材料人工费用清单表》中第1项“砼人工费”注明了不同意见，对其余各项未注明意见，这表明李林已认可扣除费用，虽然李林未在同日的《结算说明》上签字，但李林在于2008年12月5日出具的一张领取41640元的“借支单”上明确注明了“曾楚军给余款”，表明李林对扣除各项费用后的结算金额41640元是认可并已明确接受，已经与对方完成了余款结算。请求依法驳回申请再审人的再审请求。
被申请人曾楚军未到庭，未予答辩。
再审庭审中，各方当事人均未提交新的证据材料。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，被申请人路桥公司未举证证明其与被申请人曾楚军签订了承包合同，将其承建的南茅复线A标段班咀桥桩基础工程分包给被申请人曾楚军的事实，故南茅复线A标段班咀桥桩基础工程的建设主体应认定为路桥公司。曾楚军将路桥公司承建的南茅复线A标段班咀桥桩基础工程中的打桩业务口头分包给李林，李林完成了该打桩业务，清偿李林的工程款的义务应该由曾楚军和路桥公司共同清偿。关于应付李林工程款总数额问题，有曾楚军在南县劳动保障监察大队协调双方工程款支付纠纷时出具的《班咀桥桩基材料人工费用清单表》确认，该结算单中第1项“砼人工费”曾楚军签字确认为159600元，对此，李林只对计算出工程款总数额的计算式中桩的面积参数有异议，对计算式中其他参数无异议。李林申诉提出计算桩的面积时应按常规圆周率3.14计算，计算出的面积参数应为1.5386平方米，不应按3.1计算，计算出的面积参数不应为1.52平方米，从而计算出的工程总数额应为161183.62元，而不是159600元。对此，本院予以认可。关于李林的工程余款问题，扣除李林先后领取的73170元和41640元，李林的工程余款为46373.62元。曾楚军、路桥公司虽提出要从李林工程款中扣除其支付、垫付的各项费用，但未提供相应的证据证明，此主张本院不予支持。
综上所述：原一、二审判决认定事实不清，实体处理不当，依法应予撤销；申请再审人李林的申诉理由成立，本院再审依法予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2009）益赫民一初字第28号民事判决和本院（2009）益法民一终字第279号民事判决；
二、湖南省益阳公路桥梁建设有限公司、曾楚军在本判决书送达之日起五日内共同支付李林工程款46373.62元。
本案一审案件受理费950元，财产保全费500元，二审案件受理费950元，由湖南省益阳公路桥梁建设有限公司、曾楚军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐光辉
审 判 员 徐高龙
代理审判员 雷志华
二〇一五年十月十二日
书 记 员 唐菁菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序决定再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；