广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终642号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市国杰房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市板芙镇湖州，组织机构代码××。
法定代表人：陈海华，该公司总经理。
委托代理人：殷玲，广东卓正律师事务所律师。
委托代理人：李凯，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：芦喜涛，男，汉族，住江西省樟树市临江，公民身份号码×××4716。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：周喜玲。
上诉人中山市国杰房地产开发有限公司（以下简称国杰公司）因与被上诉人芦喜涛商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月20日，国杰公司作为出售方（甲方）、芦喜涛作为买受方（乙方）签订一份板芙南北花园商铺买卖协议，协议约定：第一条，1.甲方自愿出售位于中山市板芙镇板芙北路146号“板芙南北花园”32卡商铺给乙方，该物业产权建筑面积约为191.61㎡，首层建筑面积约为122.72㎡，夹层建筑面积约68.89㎡（赠送）；2.双方协定该物业的成交总价为1006353元，则首层建筑面积单价为8200元／㎡……。第二条付款方式，按揭付款：1.乙方于2011年6月20日支付100000元给甲方作为购买该物业之定金；2.乙方须于2011年6月30日或之前向甲方支付首期购商铺款总额的50%（含定金）共503353元（逾期甲方有权按挞定处理，并没收定金）；3.乙方按下列方式向甲方支付购商铺余款503000元：乙方向银行申请办理按揭贷款，待乙方取得该物业新房地产权证、国有土地使用证并交按揭银行办理抵押登记手续后，由按揭银行将款项划入甲方指定账户。第三条，双方同意于2012年6月30日或之前共同到中山市房地产交易所办理该物业的产权过户手续。第四条，双方同意于2011年12月31日或之前办理物业的交接手续……。第五条，2.如乙方原因导致该物业不能如期办理产权过户手续或逾期交付购房款的，则视乙方违约，甲方有权单方终止本协议，且乙方无权要求返还已付款项；3.如乙方办理银行按揭的，须按银行有关规定提交所需资料及办理相关所需手续，如因乙方原因造成按揭贷款在领取该物业新房地产权证后两个月内仍未能划入甲方账户的，乙方应于30天内以现金形式向甲方支付购房余款，否则，视乙方违约；如乙方违约，甲方有权单方终止本协议，且乙方无权要求返还已付款项。协议还约定了其他事项。
协议签订后，芦喜涛向国杰公司支付了100000元定金，后于2011年6月29日向国杰公司支付首期款403353元，定金与首期款合计503353元。2013年2月5日，国杰公司以自己的名义为涉案商铺办理了产权登记［土地证号：中府国用（2013）第30000**号，房产证号：粤房地权证中府字第××号］。至今，涉案商铺仍登记在国杰公司名下。国杰公司认为芦喜涛交纳503353元房款后，迟迟未提交贷款申请资料，致使无法向银行申请贷款。为此，国杰公司已四次向芦喜涛发出通知，要求芦喜涛或变更付款方式，或立即提交贷款申请资料，但芦喜涛未予理会。根据买卖协议约定，芦喜涛经多次催促不提交资料办理按揭贷款，以自己的行为表明不再履行支付余款的合同义务，国杰公司已向芦喜涛送达合同解除通知，遂诉至原审法院，请求判令：1.确认国杰公司与芦喜涛2011年6月20日签订的板芙南北花园商铺买卖协议于2013年12月15日已解除；2.芦喜涛返还位于中山市板芙镇板芙北路146号“板芙南北花园”（现名为利华星座名苑第一期）的29卡商铺（原编号为32卡）；3.本案诉讼费用由芦喜涛承担。
诉讼中，芦喜涛提起反诉称，根据买卖协议约定，国杰公司须在2012年6月30日前办理产权过户手续，在2011年12月31日前将商铺交付给芦喜涛使用。协议第五条约定，如国杰公司所出售的该物业因产权或财务纠纷或其他原因导致该物业不能如期办理产权过户手续或逾期交付芦喜涛使用的，则视国杰公司违约，芦喜涛有权单方终止本协议，且国杰公司须于违约之日起1个月内按芦喜涛已付款项金额双倍返还给芦喜涛。上述协议签订后，芦喜涛向国杰公司支付了50%的购房款合共503353元，但国杰公司违反协议约定，至2012年6月30日无法与芦喜涛办理产权过户手续，也未交付商铺。后芦喜涛到中山市国土房产部门查询，发现涉案商铺在2013年3月14日被国杰公司抵押给银行，且国杰公司一直未将抵押的事实告知芦喜涛，由此足以证实国杰公司恶意违约，致使芦喜涛无法取得商铺。芦喜涛提起反诉，请求判令：1.解除芦喜涛与国杰公司于2011年6月20日签订的板芙南北花园商铺买卖协议；2.国杰公司立即退还购房款503353元；3.国杰公司赔偿503353元；4.诉讼费由国杰公司承担。
原审法院另查明：国杰公司提交的自称于2013年6月29日、8月6日分别以快递方式向芦喜涛邮寄的两份通知，通知芦喜涛选择一次性付款或按揭贷款（按揭贷款的流程：1.提供银行初审资料；2.初审通过后，到公证处办理按揭贷款委托书公证手续；3.支付所有的税费及相关费用）的方式支付余款，余款付清后办理过户手续。该两份通知没有落款时间，且快递单上没有邮寄时间且邮寄的地址是“江西省樟树市临江镇窑湾村上窑村”。2013年11月19日，国杰公司再次以快递方式向芦喜涛邮寄一份通知，通知芦喜涛签署贷款合同及提交贷款相关的资料。2013年12月5日，国杰公司以快递方式向芦喜涛邮寄一份律师函，告知芦喜涛因芦喜涛逾期支付剩余房款503000元，构成违约，国杰公司依法解除与芦喜涛签订购房合同，并要求芦喜涛返还涉案商铺。上述一份通知书及一份律师函的邮寄地址亦是“江西省樟树市临江镇窑湾村上窑村”，且国杰公司未提供芦喜涛的签收证据。
原审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。国杰公司与芦喜涛于2011年6月20日签订的板芙南北花园商铺买卖协议是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方应恪守履行。现国杰公司主张确认上述合同在其律师函送达给芦喜涛之日（2013年12月15日）已解除，芦喜涛不予以确认。《合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，国杰公司行使单方解除权须通知芦喜涛，因此国杰公司须证明已通过合法有效的方式通知芦喜涛，且芦喜涛应已收到该通知。而国杰公司现提供的证据未能证明芦喜涛已收到该律师函，故国杰公司未能充分证明履行了通知义务，原审法院对国杰公司该部分诉讼请求不予支持。但由于芦喜涛亦反诉要求解除合同，即双方均有解除合同的意愿，故原审法院尊重双方当事人意愿，解除双方于2011年6月20日签订的板芙南北花园商铺买卖协议。合同解除后，国杰公司应退还芦喜涛已支付的购房款503353元。而至于国杰公司要求芦喜涛返还涉案商铺，由于国杰公司未将涉案商铺交付给芦喜涛使用，故国杰公司的该项诉讼请求本院不予支持。但解除合同的责任归属是本案的争议焦点之一，对此，原审法院分析如下：
据双方合同约定，芦喜涛支付首期房款503353元后，国杰公司应于2012年6月30日前为芦喜涛办理涉案商铺的产权过户手续，待芦喜涛取得新的产权证书后办理银行按揭贷款手续，由银行将余款503000元划入国杰公司指定账户。因此，国杰公司履行产权过户义务在前，芦喜涛支付购房款余款在后。现芦喜涛依约支付了首期款503353元，但国杰公司却未按约为芦喜涛办理产权过户手续。对此，国杰公司主张芦喜涛未履行提交申请银行贷款的资料义务，且在国杰公司多次催告下未以选择以现金方式支付余款，故未依约履行产权过户义务是属于行使不安抗辩权。所谓不安抗辩权，是指在履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来时，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务履行。《合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，国杰公司提供的证据只有其称在2013年6月29日向芦喜涛邮寄的催促付款通知，但国杰公司早在2012年6月30日前便有义务为芦喜涛办理过户手续，因此国杰公司未在履行义务前通知芦喜涛付款，无法证明在国杰公司履行期限到来前芦喜涛无支付能力。故原审法院对国杰公司主张的其未履行产权过户义务属于行使不安抗辩权不予采信，认为国杰公司未履行产权过户义务属于违约，合同的解除责任在于国杰公司，国杰公司应承担相应的违约责任。
违约金是否应调整是本案的另一争议焦点。合同约定，因国杰公司原因导致涉案商铺不能如期办理产权过户手续，国杰公司须于违约之日起1个月内按芦喜涛已付款项金额双倍返还给芦喜涛，即国杰公司应于2012年7月30日前返还芦喜涛已付房款503353元，并赔偿违约金503353元，合计1006706元。为此，芦喜涛反诉主张按合同约定，要求国杰公司支付上述款项，国杰公司认为违约金约定过高，主张依照《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，要求减少违约金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法》司法解释（二）］第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故在是否调整违约金的问题上，首先要确定芦喜涛的实际损失，其次是否应调整的问题。对此，原审法院分析如下：
一、关于芦喜涛实际损失问题。芦喜涛主张其损失不仅有资金的利息损失，还有未能使用商铺的租金损失及商铺的升值损失，而国杰公司则认为芦喜涛只存在资金利息上的损失。原审法院认为，第一，芦喜涛付出资金，最终未能达到合同目的，存在资金利息损失是确定的。第二，对于买卖合同，买受人购买商品是基于商品的使用价值，故芦喜涛购买商铺亦是基于商铺能为其带来使用收益，其中最直接的便是租金收益，故该部分应作为预期收益。第三，升值收益则是不可预计的，商铺的价格随着市场的波动可升可降，并不是双方签订合同是能预见的，因此该收益不能算作预期收益。综上，芦喜涛的损失包括资金的利息损失及租金收益的损失。
二、关于是否应调整的问题。《合同法》司法解释（二）第二十九条规定表明，违约金的调整首先应确定违约金与损失之间相差程度，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”是认定违约金是否过高的标准。本案约定的国杰公司违约责任为赔偿芦喜涛一倍的已付购房款503353元。而芦喜涛的损失如前述不仅有资金的利息损失，还有租金收益的损失，由于国杰公司主张违约金过高，按《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由国杰公司提供相关证据证明芦喜涛的损失情况，现国杰公司未提供证据证明芦喜涛租金收益的损失情况，导致无法断定芦喜涛的损失情况，国杰公司应承担举证不能的不利后果，故在违约金与损失之间无法作出比较的情况下，原审法院对国杰公司主张调整违约金的主张不予支持，国杰公司应按约定向芦喜涛支付违约金。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除国杰公司与芦喜涛就买卖位于中山市板芙镇板芙北路146号利华星座名苑（一期）29卡商铺于2011年6月20日签订的板芙南北花园商铺买卖协议；二、国杰公司于原审判决生效之日起七日内向芦喜涛退还购房款503353元及支付违约金503353元；三、驳回国杰公司的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（国杰公司已预交），由国杰公司负担；反诉费6930（芦喜涛已预交）由国杰公司负担（该款国杰公司须在原审判决生效之日起7日内向原审法院交纳）。
宣判后，国杰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有认定国杰公司相关通知及律师函已送达芦喜涛，属于认定事实不清。“江西省樟树市临江镇窑湾村上窑组22号”及联系电话是芦喜涛在商铺买卖协议上留下的地址、电话，国杰公司每次按照上述地址、电话寄出通知书及律师函，应当认定芦喜涛已经收到。二、原审判决认为国杰公司不具备行使不安抗辩权的条件错误。国杰公司按照芦喜涛登记的通讯地址及联系电话寄出若干通知，要求芦喜涛履行相应的给付房款义务，但均得不到回应，国杰公司有理由怀疑芦喜涛的履行债务能力，根据《合同法》第六十八条的规定，国杰公司有权行使不安抗辩权。三、原审判决对于芦喜涛损失的举证责任分配、举证要求及法律后果未尽说明责任，依法应予以纠正并组织双方当事人重新举证。原审法院在开庭时就芦喜涛的损失范围包括房屋升值收益，且仅就房屋升值收益损失要求国杰公司举证，但国杰公司认为房屋升值收益并不属于芦喜涛的损失，故没有举证。而对租金损失，原审法院庭审时并未向国杰公司予以说明举证的要求和法律后果。而原审判决最后也认为房屋升值收益并非芦喜涛的损失，却认为租金属于其损失。国杰公司因为原审法院未尽说明举证责任的分配、举证要求及法律后果的责任，导致国杰公司承担举证不能的后果。综上，请二审法院撤销原审判决第二项，驳回芦喜涛第二项、第三项反诉请求；一审、二审诉讼费用由芦喜涛承担。
被上诉人芦喜涛答辩称：一、国杰公司认为相关通知和律师函已送达芦喜涛的事实不能成立。国杰公司自称邮寄通知和律师函的时间为2013年6月、8月、11月，此时国杰公司已经有违约行为，寄送通知不影响对其违约行为的认定。二、国杰公司无权行使不安抗辩权。按照合同约定，国杰公司需先办证，芦喜涛才支付最后一笔房款。国杰公司没有证据证明过户之前芦喜涛已经丧失履行合同能力或明确表示不履行合同。三、原审最后一次庭审中，原审法院已经向国杰公司释明主张违约金过高应当举证证明芦喜涛的实际损失，也要求国杰公司申请鉴定，但国杰公司未在原审法院指定的时间内申请鉴定，也没有举证证明。而且，芦喜涛的实际损失远远不止原审判决认定的违约金数额。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，国杰公司上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：国杰公司与芦喜涛签订的板芙南北花园商铺买卖协议，国杰公司的落款时间为2011年6月19日，芦喜涛的落款时间为2011年6月20日。
原审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房销售合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为，何方构成违约，违约责任如何承担。
经查，商铺买卖协议约定双方于2012年6月30日或之前共同前往中山市房地产交易所办理涉案物业的产权过户手续。芦喜涛向银行申请办理按揭贷款，待芦喜涛取得该物业新房地产权证、国有土地使用权证并交按揭银行办理抵押登记手续后，由按揭银行将款项划入国杰公司指定账户。由上述约定可见，国杰公司履行产权过户义务在前，芦喜涛支付购房款余款在后。芦喜涛已按合同约定支付首期房款503353元，但国杰公司却未履行于2012年6月30日前办理涉案商铺的产权过户手续，已构成违约。根据商铺买卖协议的约定，因国杰公司原因导致涉案商铺不能如期办理产权过户手续，国杰公司须于违约之日起1个月内按芦喜涛已付款项金额双倍返还给芦喜涛。国杰公司认为约定违约金过高，原审诉讼中主张调整。本院认为，合同法中关于违约金的规定兼具补偿性、惩罚性双重功能。国杰公司除了存在未按合同约定办理过户手续之外，亦未按合同约定于2011年12月31日前交付商铺给芦喜涛。合同解除，芦喜涛必然产生已付房款利息损失及商铺租金预期收益。双方已在合同中明确约定违约金标准，违约金条款是双方当事人自愿协商确定，即对双方具有约束力。结合合同履行情况、当事人违约程度等因素，在国杰公司未能举证证明违约金明显超过芦喜涛实际损失的情形下，原审法院对国杰公司主张调整违约金不予支持，并无不妥。
关于原审认定国杰公司送达通知及律师函的效力问题。如前所述，国杰公司未在合同约定的2012年6月30日前办理涉案房地产过户手续已构成违约，而国杰公司自称于2013年6月29日、8月6日、11月19日邮寄送达给芦喜涛关于通知芦喜涛选择一次性付款或按揭贷款的方式支付余款的通知、律师函，无论是否成功送达给芦喜涛，均不构成对国杰公司已构成违约的有效抗辩。原审对国杰公司称律师函送达芦喜涛之日合同已解除的主张不予支持，并无不当。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人国杰公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13860元，由上诉人中山市国杰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 陈爱玲
二〇一六年六月十七日
书 记 员 易嘉璇
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