湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00046号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭腊贵，个体经营户。2013年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人潘智文，湖北熠耀律师事务所律师。
辩护人邓俊武，湖北自强律师事务所律师。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人彭�贵犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月20日作出（2014）鄂孝南刑初字第00051号刑事判决。宣判后，被告人彭腊贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月26日18时许，被告人彭腊贵在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻果”5颗给吸毒人员刘某吸食。
2013年10月28日23时许，被告人彭腊贵在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻果”2颗给吸毒人员魏某，后被魏某、童某二人在魏某家中共同吸食。
2013年10月20日左右的一个晚上，被告人彭腊贵在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以50元每包的价格贩卖毒品“K粉”1包给吸毒人员曹某吸食。
2013年10月28日晚上，被告人彭腊贵在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻果”6颗给吸毒人员唐某吸食。
2013年10月30日16时许，被告人彭腊贵在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内贩卖毒品给他人时，被公安机关现场抓获。并从其随身背包内搜出白色晶体1小管及白色粉末2小袋。经孝感市公安局毒品检验鉴定，该白色粉末2袋内检出毒品氯胺酮成份（俗称：K粉，重量0.46克）；白色晶体1小管内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：冰毒，重量0.05克）。
原判认为，被告人彭腊贵违反国家关于对毒品的管理规定，以牟利为目的，多次贩卖毒品，属情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭腊贵在宇济商贸城自家“1818歌厅”内贩卖毒品给他人时，被公安机关抓获而未能得逞，属贩卖毒品犯罪未遂，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、�五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人彭腊贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，被告人彭腊贵不服，提出上诉，上诉理由是：1、我不认识证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某等人，从未向他们贩卖过麻果、K粉。2、白色晶体及粉末是我在包厢茶几上发现的，当时并不知是毒品，怕顾客回头寻找放入包中，待公安机关查获并检验后才知道是K粉、冰毒，从未想过卖给他人。3、歌厅环境复杂、人员复杂，可能在经营过程中与人结怨，遭人陷害。请求从轻处理。
上诉人的辩护人潘智文、邓俊武的辩护意见是：1、一审庭审程序不合法。五位证人的证言未经庭审质证。2、本案证人证言无任何其他证据相印证，不能认定证人购买吸食毒品的事实，更不能证明彭腊贵贩卖毒品的事实。3、彭腊贵20**年10月30日16时涉嫌贩毒事实存疑�证据不足，不能证明彭腊贵有贩卖毒品的事实，不能认定未遂。4、五位证人证言系行政执法中收集的言词证据，不能直接作为本案刑事诉讼证据。
经审理查明，原判认定的事实有证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某的证言、辨认笔录、毒品检验报告、被告人彭腊贵人口信息、扣押物品清单、抓获经过证明等证据，以上证据均经一审开庭质证，并由一审法院予以确认。本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院依法对一审法院所列证据予以确认，二审审理查明的事实与一审相同。
关于上诉人的“我不认识证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某等人，从未向他们贩卖过麻果、K粉”的上诉理由，经查，证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某的证言均指向“1818歌厅”女老板贩卖毒品，且有他们的辩认笔录辩认出上诉人彭腊贵是“1818歌厅”女老板。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的“白色晶体及粉末是我在包厢茶几上发现的，当时并不知是毒品，怕顾客回头寻找放入包中，待公安机关查获并检验后才知道是K粉、冰毒，从未想过卖给他人”的上诉理由，经查，上诉人彭腊贵称白色晶体及粉末是其在包厢茶几上发现的，没有提供证据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的“歌厅环境复杂、人员复杂，可能在经营过程中与人结怨，遭人陷害”的上诉理由，经查，上诉人彭腊贵没有提供遭人陷害的证据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人潘智文、邓俊武的“五位证人的证人证言未经庭审质证”的辩护意见，经查，一审庭审时公诉机关当庭举出证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某的证人证言，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条的规定，该辩护意见本院不予采纳。关于�诉人的辩护人潘智文、邓俊武的“本案证人证言无任何其他证据相印证，不能认定证人购买吸食毒品的事实，更不能证明彭腊贵贩卖毒品的事实”的辩护意见，经查，公安机关于2013年10月30日出具的抓获经过说明：公安机关在2013年10月30日接到群众匿名举报称孝感宇济商贸城1818歌厅有人贩卖毒品。公安人员于当日16时许在1818歌厅内将涉嫌贩卖毒品的彭腊贵抓获。随后，民警在1818歌厅蹲点布控，将准备前来购买毒品的吸毒人员曹某、童猛、魏某等人抓获。证人刘某陈述他是2013年10月30日晚上7点左右从孝感宇济商贸城1818歌厅被公安人员传唤的，当天是和朋友去歌厅唱歌的，他以前到1818歌厅去唱歌时发现有人在歌厅女老板那里买麻果，所以他2013年10月26日晚上6点左右就去歌厅女老板那里买了麻果5颗，价格是60元每颗。证人魏某陈述他和童某在2013年10月30日晚上6点钟左右到宇济商贸城1818歌厅去玩，刚进门就被公安人员发现并传唤。他今年过年的时候经常和朋友到1818歌厅里去玩认得女老板的，后来他晓得她在店里卖麻果，2013年10月28日晚上大约11点钟他就找女老板买了2颗麻果，60元每颗。回到他家里，他和童某每人吸了一颗。证人童某陈述2013年10月30日晚上6点钟左右他和朋友魏某一起到宇济商贸城1818歌厅去买麻果，被公安人员发现并传唤，他是从今年7月份开始听说1818歌厅有人在贩卖麻果。2013年10月28日晚上魏某找女老板买了3颗麻果，回到魏某家里，魏某吸了2颗，他吸了1颗。由于魏某、童某两位证人对买麻果的数量陈述不一致，一审法院采纳了直接买麻果的魏某的证言“2颗麻果的数量”是适当的。证人曹某陈述2013年10月30日下午5点钟的样子，他到宇济商贸城1818歌厅找人，因涉嫌吸毒被警察传唤的。2013年10月20日左右的一个晚上，�在1818歌厅女老板的手里花50元买了一包K粉，那次是跟几个朋友一起唱歌时吸食的。证人唐某陈述2013年11月1日晚上他准备到1818歌厅里买K粉，别人说老板被捉了，他就又转到红日歌厅里去准备去买点麻果算了，刚进门就被公安人员发现并传唤。2013年10月28日晚上他一个人到宇济商贸城1818歌厅里找女老板花360元买了六颗麻果（60元每颗），在隔壁花十元买了一个吸壶，之后在一宫村的小旅社里将麻果吸了。以上五位证人中有四人是在1818歌厅被公安人员发现并传唤，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人潘智文、邓俊武的“彭腊贵20**年10月30日16时涉嫌贩毒事实存疑，证据不足，不能证明彭腊贵有贩卖毒品的事实，不能认定未遂”的辩护意见，经查，上述五位证人均证实彭腊贵贩卖毒品的场所就是1818歌厅，公安人员在1818歌厅内从其随身背包内搜出白�晶体1小管及白色粉末2小袋，能够证明彭腊贵有贩卖毒品的事实，该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人的辩护人潘智文、邓俊武的“五位证人证言系行政执法中收集的言词证据，不能直接作为本案刑事诉讼证据”的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十五条的规定，五位证人的证言可以作为本案证据，该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭腊贵违反国家关于对毒品的管理规定，以牟利为目的，多次贩卖毒品，属情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李�
审判员 黎艳平
二〇一四年四月二十二日
书记员 许 丹