湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑二终字第49号
原公诉机关湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋金富，男，1956年10月29日出生，永州市冷水滩区人，汉族，大专文化，捕前系永州市工商行政管理局冷水滩分局干部。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月9日被广州铁路公安处广州车站派出所抓获归案，同月15日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月20日被该局逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人蒋金富犯诈骗罪一案，于二○一五年一月二十一日作出（2014）永冷刑初字第25号刑事判决。原审被告人蒋金富不服，于2015年1月26日提起上诉。永州市冷水滩区人民法院于同年4月7日移送案卷材料，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月16日借阅案卷，同年5月14日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同月15日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋金富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年3月至2013年5月期间，被告人蒋金富谎称永州湘奥混凝土有限公司（以下简称湘奥公司）资金周转困难，到云南开办混泥土公司需要投资及帮他人安排工作需要费用为由，骗取受害人林某芳、李某霆、朱某秀和邓某辉、陈某富、杨某庆、王某莉、张某妹共计人民币87.4万元。具体犯罪事实如下：
1、2010年3月，蒋金富到林某芳的办公室说蒋某松委托自己管理湘奥公司，现因公司需要扩大经营规模，资金周转困难，欲向林某芳借款。同年6月至2012年11月期间，蒋金富以此为由陆续骗取林某芳24万元。
2、2011年7月7日，蒋金富采取上述方式骗取李某霆5万元。
3、2011年11月22日、2012年1月20日，蒋金富采取上述方式分别骗取朱某秀、邓某辉夫妇10万元、5万元。
4、2012年3月9日，蒋金富以其在湘奥公司有股份并准备在ＸＸ再开一家东来混泥土公司急需资金为由，骗取陈某富10万元；同年5月15日，蒋金富又以上述理由骗取陈某富2万元。
5、2012年7月，蒋金富谎称其开办了永州奥都混泥土有限公司，因资金周转困难向杨某庆借款，同月27日骗取杨某庆10万元。
6、2012年10月30日，蒋金富谎称其在云南省开办混泥土公司急需资金，骗取王某莉2万元。
7、2012年12月初，张某妹通过朋友介绍认识了蒋金富，蒋金富说可以帮张某妹的侄儿蒋某某安排单位，但需要花费一些钱，张某妹表示同意。同年12月15日至2013年5月期间，蒋金富以帮蒋某某安排工作为由陆续骗取张某妹19.4万元。
另查明，被告人蒋金富曾在2007年至2008年期间被湘奥公司聘请处理内部事务，但该公司从未委托蒋金富从事集资、贷款等经营活动。永州奥都混凝土公司也从未委托蒋金富从事集资等经营活动。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、受害人林某芳的陈述，证明2010年3月的一天，蒋金富来到他办公室说湘澳公司系蒋的弟弟开办，委托蒋管理该公司，现公司扩大规模经营，资金周转不过来，要他帮忙想点办法。后蒋金富又多次打电话或者当面找到他提出借钱事宜，蒋金富还到湘奥公司拿出公司的经营执照和委托书给他和他妻子谢某芳看了。2010年6月至2012年11月22日，他分四次共借给蒋金富现金24.2万元，蒋金富出具了含利息共32万元的欠条，并注明在2013年春节前还8万元，余款分批偿还。2013年1月后，他要蒋金富还款，蒋金富总是以公司资金周转不过来为由推脱。
2、受害人李某霆的陈述，证明2011年5月，蒋金富和他讲湘奥公司是蒋的弟弟开办，蒋负责管理经营，现在公司生意蛮好，但缺少资金，提出向他借钱。蒋金富还把公司的相关证件拿给他看。同年7月7日，他借给蒋金富5万元，蒋金富出具了欠条。2012年7月上旬开始，他催蒋金富还钱，蒋金富没有还钱给他，后连手机也不接了，他才知道被骗。
3、受害人邓某辉的陈述，证明2011年11月，蒋金富说开办了湘奥公司，目前急需资金，向他借款10万元。他就借了10万元给蒋金富，蒋金富出具了欠条。2012年1月20日，蒋金富又以湘奥公司发工资为由出具借条，向他借款5万元。至今，蒋金富都没有还钱。他是以其妻朱某秀的名义借款给蒋金富的。
4、受害人陈某富的陈述，证明2012年2月，蒋金富说在湘奥公司有股份，准备在ＸＸ与别人再开一家东来混泥土公司，现在湘奥公司的资金暂时周转不过来，又急需一笔资金投入东来混泥土公司，提出向他借钱。同年2月底，蒋金富带他来到ＸＸ县新火车站旁边看了东来混泥土公司的工地，当时他看到有一处工地正在打桩，就相信了蒋金富。2012年3月9日，他借了10万元给蒋金富，蒋金富出具了欠条。同年5月15日，蒋金富又出具借条向他借款2万元，并注明6个月之内连本带利还清，但蒋金富至今没有还一分钱。
5、受害人杨某庆的陈述，证明2012年7月，蒋金富说开办了一个奥都混泥土公司，现在资金周转有点困难，想让他投资10万元。他去奥都混泥土公司考察后，于同年7月27日到银行转了10万元给蒋金富，蒋金富出具了借条。过了几个月，他打电话询问还款的事，蒋金富一直推拖不还，到2013年5月连电话也不接了。
6、受害人王某莉的陈述，证明2012年9月，蒋金富以到云南搞混泥土公司为由向她借款。同年10月30日，她到银行取了2万元给蒋金富，蒋金富出具了年息3分、到期还本付息的借条。
7、受害人张某妹的陈述，证明2012年12月初，她通过朋友介绍认识了蒋金富，蒋金富讲可以帮她侄儿蒋某某安排工作，但需要20万元。同月15日，蒋金富要她打点钱过去，她就拿了1.1万元给蒋金富，蒋金富出具了收条，并注明是帮蒋某某办理工作的费用。同月20日，蒋金富打电话给她说还需要点钱办事，她就转了7万元到蒋金富的银行账户上。2013年1月，蒋金富又讲需要钱办事，她就在冷水滩区丽都酒店大厅给了蒋金富现金2万元。同年2月28日，她又汇给蒋金富2万元。同年3月3日、19日、24日，她分别转了0.3万元、4万元、2万元到蒋金富的银行账户上。同年5月1日，蒋金富又打电话给她说要钱办事，她就到上岛咖啡和蒋金富见了面，两人谈了为蒋某某找工作的事，蒋金富讲正在办理中，但还差点钱，她又给了蒋金富1万元，蒋金富出具了收条。同年6月，蒋金富的手机关机，人也找不到了。
8、证人蒋某松的证言，证明他是湘奥公司的法定代表人，其妻孙某珠是永州市奥都混凝土有限公司的法定代表人。蒋金富承包过湘澳公司一个多月。蒋金富于2007年任湘奥公司总经理助理，一年后被解聘，蒋金富跟奥都公司没有任何工作关系。
9、湘奥公司出具的证明，证明蒋金富于2007年至2008年期间在该公司处理内部事务和外面的文书，蒋金富于2009年承包公司经营3个月，该公司从未委托过蒋金富从事集资、贷款等经营活动、蒋金富没有在该公司担任过职务。
10、永州奥都混凝土公司出具的证明，证明蒋金富没有在该公司任职，该公司从未委托过蒋金富从事集资等经营活动。
11、借条，证明蒋金富于2012年12月15日、2013年5月1日分别向张某妹借款1.1万元、1万元，于2011年7月7日向李振霆借款6.5万元，于2011年11月22日、2012年1月20日分别向朱某秀借款10万元、5万元，于2012年3月9日、5月15日分别向陈某富借款10万元、2万元，于2012年7月27日向杨某庆借款10万元，于2012年10月30日向王某莉借款2万元。
12、银行详单，证明蒋金富银行账户的交易情况。
13、抓获经过，证明蒋金富系被公安机关抓获归案。
14、户籍证明，证明蒋金富犯罪时已成年。
15、被告人蒋金富对借款的事实无异议，仅辩称本案不应定性为诈骗，应宣告其无罪。
原判认为，被告人蒋金富以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，价值87.4万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控蒋金富向李某军所借的6万元、黄某军所借的20万元、周某伟、谢某生和唐某德所借的6.25万元、张某生所借的8万元、王某所借的9万元、朱某华所借的10万元为诈骗款，因蒋金富向上述人员借款后，偿还了部分本金或利息，因此其主观上非法占有上述人员借款的目的不明显，其行为不符合诈骗罪的主观构成要件，故公诉机关的上述指控，该院不予认定。蒋金富提出其行为属于民间借贷的辩护意见，该院部分予以采纳，蒋金富提出不构成诈骗罪的辩护意见，该院不予采纳。蒋金富犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人蒋金富犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，蒋金富不服，上诉提出“永州市冷水滩区公安局、人民检察院、人民法院在侦查、审查起诉、审判过程中存在严重违法行为，特别是一审法院严重超期审理，第二次开庭审理时，我没有到庭参加诉讼，庭审内容虚假；本案应系民间借贷纠纷，我没有诈骗的主观故意，认定我犯诈骗罪缺乏法律依据，导致本案定性不准，适用法律不当，请求二审法院依法纠正永州市冷水滩区公安局、人民检察院、人民法院的违法行为，依法对我予以从轻、从宽处罚并免除罚金20万元”。
湖南省永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但一审法院在第二次开庭审理时没有通知蒋金富到庭参加诉讼，违反了法定程序，建议本案发回重审”的意见。
本院二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋金富以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蒋金富上诉提出“永州市冷水滩区公安局、人民检察院、人民法院在侦查、审查起诉、审判过程中存在严重违法行为，特别是一审法院严重超期审理，第二次开庭审理时，我没有到庭参加诉讼，庭审内容虚假”的理由，经查，永州市冷水滩区公安局、人民检察院在侦查、审查起诉过程中均无违法行为。原审法院在该案的审判过程中因事实不清，退补检察院时办理了相关手续，申请延迟审理，亦办理了延迟审批手续，不存在超期审理的现象。原审法院虽在第二次开庭审理时，没有通知蒋金富到庭参加诉讼，审判程序存在一定瑕疵，但蒋金富在原审法院第一次开庭审理时，已充分行使了自己的各项诉讼权利，该程序瑕疵并不影响本案的公正审理，因此，该上诉理由本院予以部分采纳。湖南省永州市人民检察院提出“一审法院在第二次开庭审理时没有通知蒋金富到庭参加诉讼，违反了法定程序，建议本案发回重审”的意见不能成立，本院不予采纳。蒋金富虽在诈骗过程中向被害人出具了借条，但蒋金富在借款过程中采用了虚构事实的欺诈方案，导致被害人误解而借款给蒋金富，应系典型的诈骗，不能定性为民间借贷纠纷。故蒋金富上诉提出“本案应系民间借贷纠纷，我没有诈骗的主观故意，认定我犯诈骗罪缺乏法律依据”的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据蒋金富的犯罪性质、犯罪金额及社会危害程度，依法判处蒋金富有期徒刑十一年，剥夺政治权利两年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当，蒋金富上诉提出“本案定性不准，适用法律不当，请求二审法院依法纠正永州市冷水滩区公安局、人民检察院、人民法院的违法行为，依法对我予以从轻、从宽处罚并免除罚金20万元”的理由不能成立，本院不予支持。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当”的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
审 判 员 欧贤志
二〇一五年五月十八日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。