山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第7号
上诉人（原审被告）：高鹏，系德州经济开发区三枪电动车经销处负责人。
委托代理人：米阿前，系德州经济开发区三枪电动车经销处员工。
委托代理人：董福长，系德州经济开发区三枪电动车经销处员工。
被上诉人（原审原告）：天津市成威工贸有限公司。
法定代表人：张鹏，总经理。
委托代理人：张洪文，系天津市成威工贸有限公司副总经理。
委托代理人：郑全成，系天津市成威工贸有限公司员工。
上诉人高鹏因与被上诉人天津市成威工贸有限公司（以下简称成威公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高鹏的委托代理人米阿前、董福长，被上诉人成威公司的委托代理人张洪文、郑全成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成威公司在原审中诉称，成威公司是一家生产销售电动自行车、自行车及自行车零部件的专业企业。2007年3月14日，成威公司通过受让取得第963007号“三枪”注册商标，该商标注册时间为1995年8月11日，核准注册范围为第12类的自行车、自行车零件。高鹏明知成威公司享有“三枪”商标，于2011年7月注册了“三枪电动车经销处”商号，使用“三枪”商标作为店内外制作的装潢、装饰广告招牌，误导消费者。该行为侵犯了成威公司“三枪”商标专用权。请求法院判令高鹏：1、立即变更“三枪电动车经销处”商号；2、立即停止使用该店内制作的装潢、装饰广告宣传招牌“三枪电动车经销处”，并在行业内媒体上发表声明，就其侵权行为向成威公司公开消除影响；3、赔偿成威公司经济损失13.5万元及为制止侵权行为所支付的律师费及一切合理开支费用；4、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，成威公司成立于2003年11月19日，经营范围包括电动自行车组装、童车、自行车及零部件制造、销售。2007年3月14日，成威公司受让取得第963007号“三枪”商标使用权，核定使用商品为第12类：自行车、自行车零件。有效期自2007年3月14日至2017年3月13日。2011年3月18日，成威公司与高鹏签订《天津市成威工贸有限公司销售合同》，允许高鹏销售成威公司生产的三枪牌电动车、自行车、电动三轮车。合同有效期为2011年3月31日至2012年4月1日。该销售合同第（三）条第4款约定，“由于乙方（高鹏）经营本公司（成威公司）三枪品牌产品，在经营中方便宣传销售，凡门头、室内广告装潢带有三枪字样，到双方终止合同或解除合同。为了双方的合法权益不受损害，双方认定给予乙方销售库存货源45天时间，按照本合同第三条第3项所定乙方一个月不进货销售甲方（成威公司）产品，甲乙双方认定自行解除合同，乙方门头宣传、室内广告、装潢带有三枪字样的宣传，甲方要求乙方全部换掉，否则，由此引发的违规违法行为而造成的损失乙方自己承担，甲方保留追究法律责任的权利。”合同签订后高鹏开始经营，并于2011年7月10日注册德州经济开发区三枪电动车经销处，经营范围及方式为电动车批零。合同终止后，成威公司发现高鹏仍在门头宣传、室内广告、装潢中使用“三枪”字样，2012年4月19日，经成威公司申请，山东省德州市鲁北公证处指派公证员王强、工作人员于爱国与成威公司的委托代理人郑全成一起到高鹏经营场所，对经营场所外观及电动车进行拍照，并制作了（2012）德鲁北证民字第362号公证书。公证书证实，高鹏在其经营场所牌匾使用“德州开发区三枪电动车经销处”文字，其中“德州开发区”、“经销处”为红字略小，“三枪电动车”为黑字略大。庭审中，高鹏出示照片一张，证明其经营的德州经济开发区三枪电动车经销处的门头修改为红字“德州开发区三枪电动车经销处”，下有横幅“三枪电动车经销处真枪真功”。
2008年12月，成威公司的“三枪”商标被天津市工商行政管理局评为天津市著名商标。
2014年4月16日北京市高级人民法院作出（2014）高行终字第696号行政判决书，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第34655号《关于第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标异议复审裁定书》，对“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标予以核准注册。庭审中，高鹏提交一份授权书，证明2010年3月1日，天津市三枪电动车有限公司授权其使用“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标。
上海三枪（集团）有限公司为第943239号“三枪及图”注册商标持有人，初始核定使用商品为汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、轮椅、手推车、儿童车、轮胎，现核定使用商品为轮椅、手推车、儿童车。
原审法院认为，本案的争议焦点是高鹏的行为是否构成对成威公司的不正当竞争，以及是否侵害了成威公司的“三枪”注册商标专用权。
一、高鹏使用含“三枪”字号的企业（个体户）名称的行为是否构成对成威公司的不正当竞争及其责任承担问题。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，高鹏设立德州市经济开发区三枪电动车经销处时，成威公司的“三枪”注册商标已在自行车上使用，且该商标曾被认定为天津市著名商标，可以认定成威公司已在自行车商品的相关公众中享有了较高的市场声誉。电动车与自行车属于类似商品，高鹏曾作为成威公司的经销商，并在合作期间内设立德州市经济开发区三枪电动车经销处，在合同到期后，仍将“三枪”作为字号及在店内外装修、装潢中使用“三枪”字样，主观恶意明显。虽然高鹏在开庭时提交一份照片说明已规范使用其企业字号，但即使其规范使用“德州经济开发区三枪电动车经销处”字号，也难以避免市场混淆，必然会使相关公众误认两者存在某种联系，因此高鹏构成对成威公司的不正当竞争，应当承担停止使用“三枪”字号的责任。
二、高鹏突出使用“三枪”字号的行为是否构成对成威公司“三枪”注册商标专用权的侵害及其责任承担问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。本案中，高鹏在与成威公司销售合同到期后仍将“三枪电动车”作为其字号，且在其店内外装修、装潢中使用“三枪电动车”字样，属于在类似商品上对“三枪”注册商标中“三枪”文字的突出使用，易使相关公众产生误认，其行为构成对成威公司注册商标专用权的侵害。另，高鹏辩称，上海三枪（集团）有限公司拥有对第943239号“三枪”及图注册商标专用权，核定注册商品范围包括摩托车，摩托车与电动自行车属于同类商品，成威公司无权在电动自行车上使用“三枪”商标。原审法院认为，商标权包括自己使用与禁止他人使用的权利，既然自行车与电动自行车属于同类商品，成威公司虽未在电动自行车上取得“三枪”商标，仍然拥有禁止他人使用的权利，因此高鹏关于“成威公司无权在电动自行车上使用三枪商标”的抗辩不成立。高鹏还辩称，其已经获得“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”该服务商标的使用权，其在店内外装修装潢中使用“三枪”字样是合法使用已取得的商标。原审法院认为，商标的注册与使用，应当遵循诚实信用原则，高鹏虽然已取得“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标的使用权，但该商标为服务商标，高鹏从事电动车销售业务，并没有从事该商标核定使用的服务范围，即“货物展出、商业橱窗布置、商业咨询、策划、推销（替他人）等”，因此不能认定高鹏在其店铺店内外装修装潢中使用“三枪电动车”字样的行为系使用“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”服务商标的行为。综上，高鹏的行为已经侵犯了成威公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因成威公司未提供其受损失及高鹏侵权获利情况，综合考虑本案相关因素，酌定高鹏赔偿数额为3000元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、高鹏于本判决生效之日起十日内赔偿天津市成威工贸有限公司各项经济损失共计3000元；二、高鹏于本判决生效之日立即停止在其企业名称中使用“三枪”字号；三、高鹏于本判决生效之日立即停止在其店内外装修、装潢中使用“三枪”字样；四、驳回天津市成威工贸有限公司其他诉讼请求。如未按期支付上述款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费3000元由高鹏负担。
上诉人高鹏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回成威公司的全部诉讼请求，并由成威公司承担本案诉讼费用。主要理由是：一、原审法院认定事实不清。1、成威公司的“三枪”著名商标认定系以非法手段骗取，不能作为该商标具有知名度的证据；2、成威公司的“三枪”商标核定使用商品类别不包括电动车，成威公司与高鹏签订销售协议系成威公司违反诚实信用原则在先，具有欺骗性质，该销售协议不能作为认定高鹏主观上具有恶意的证据；3、高鹏获得了天津市三枪电动车有限公司注册的“三枪，天津市三枪电动车有限公司”商标的使用授权，其在企业名称中使用“三枪”商标系合法正当的使用。二、原审法院适用法律错误。1、本案的发生和诉讼时间为2012年，应适用修订前的商标法及商标法实施条例，原审法院适用修订后的商标法错误；2、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规制的是将与他人注册商标相同或近似的文字，作为企业字号在相同或类似商品上突出使用的行为，本案中，高鹏仅是在企业名称中使用了“三枪”字样，而并未在电动车商品上使用，且涉案协议解除后，高鹏已将牌匾做了调整，并未将“三枪电动车”突出使用，故本案不应适用该司法解释。
被上诉人成威公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回高鹏的上诉请求，一、二审诉讼费用由高鹏承担。主要理由是：1、成威公司的“三枪”商标被天津市工商行政管理局认定为著名商标，足以作为“三枪”商标著名度的证据；2、高鹏与成威公司曾签订有销售协议，其对成威公司享有“三枪”商标是明知的，在此情况下仍注册含有“三枪”字样的企业名称，主观上具有恶意；3、高鹏获得授权的“三枪，天津市三枪电动车有限公司”商标为服务商标，而高鹏从事的是电动车销售业务，其对商标的使用超出了该服务商标核定使用的范围，容易造成消费者的混淆误认；4、本案应适用修订后的商标法；5、高鹏对“三枪”字样的使用，属于商标法意义上的商标使用，且电动车和自行车属于类似商品，故高鹏使用“三枪”字样作为其招牌属于在类似商品上使用与成威公司注册商标相同的文字，构成商标侵权及不正当竞争。
二审中，高鹏向本院提交了以下新的证据：
证据1、天津市著名商标认定和保护办法复印件，证明成威公司的“三枪”商标不符合知名商标认定条件；
证据2、第943239号商标注册证复印件和商标局出具的核准续展注册证明及商标档案原件，证明上海三枪（集团）有限公司在摩托车上注册了三枪商标，目前处于有效状态，成威公司涉嫌侵权；
证据3、关于成威公司“三枪”商标的天津市著名商标证书复印件，证明该商标的认定商品为自行车，在电动车上并不具有知名度；
证据4、2013年11月5日天津日报原件，证明成威公司的“三枪”著名商标认定未被延续；
证据5、高鹏与成威公司签订的《天津市成威工贸有限公司销售合同》复印件，证明成威公司欺骗误导高鹏；
证据6、商标局出具的商标档案原件，证明成威公司无权在电动车上使用“三枪”商标；
证据7、《类似商品和服务区分表》原件，证明电动车与摩托车系类似商品；
证据8、授权书原件，证明天津市三枪电动车有限公司授权高鹏使用“三枪电动车”服务商标；
证据9、盖有“国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章”的商标档案，证明天津市三枪电动车有限公司注册的“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标核定使用范围为：货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租。
经当庭质证，成威公司对上述证据的真实性均无异议，但认为证据1-7、证据9与本案没有关联，证据8显示的授权内容未写明商标全称，且授权商标为服务商标，不能证明高鹏有权使用三枪电动车商标。因成威公司对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。其中证据1因涉案商标已被认定为天津市著名商标，高鹏如对该认定有异议应向作出该认定的相关行政机关提出，故该证据不能否定涉案“三枪”商标被认定为天津市著名商标的事实，本院不予采信；证据2、6、7与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据3与成威公司在原审中提交的证据一致，本院予以采信；证据4、5无法体现高鹏主张证明的内容，本院不予采信；证据8、9的内容涉及高鹏主张其使用“三枪”商标的合法性，且成威公司对证据真实性并无异议，故本院依法予以采信。
本院在原审查明事实的基础上，另查明：
2011年8月1日，天津市三枪电动车有限公司出具授权书，授权高鹏使用该公司第35类服务商标“三枪电动车”，该商标注册号为5606204，注册商品为货物展出、商业橱窗布置、商业咨询、策划、推销（替他人）等。授权期限自2011年8月1日至2015年12月31日。
天津市三枪电动车有限公司注册的“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标核定使用范围为35类：货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租，专用期限自2009年10月14日至2019年10月13日。
2013年4月2日原审第一次庭审过程中高鹏提交其门头照片证明其已更换招牌，更换后的招牌为分别为白底红字“德州开发区三枪电动车经销处”和红底黄字“三枪电动车经销处真枪真功”，未将“三枪”或“三枪电动车”突出使用。二审庭审过程中成威公司对于高鹏已更换招牌的事实予以认可，但认为即使不突出使用仍构成不正当竞争。
以上事实有高鹏提供的商标查询档案和二审庭审笔录在案为证。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是高鹏的被控侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争，二是原审法院适用法律是否适当。当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于高鹏的被控侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。
庭审过程中，经本院释明，成威公司明确，其在本案中主张的侵权行为是指高鹏在其经营场所使用了含有成威公司注册商标“三枪”字样的“德州开发区三枪电动车经销处”招牌。其中“三枪电动车”为黑色且字体较大的招牌系突出使用，构成商标侵权；红色招牌未突出使用，但也足以导致市场混淆，构成不正当竞争。
首先，关于高鹏突出使用“三枪电动车”招牌的行为是否构成商标侵权的问题。本院认为，虽然成威公司的“三枪”注册商标核定使用商品类别为自行车、自行车零件，并不包括电动车，但其有权依据商标法的规定禁止他人在与自行车类似产品上使用该商标。本案中，高鹏从事的是电动车经销业务，电动车与自行车无论是从《商品类别区分表》上还是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面来看，均属于类似商品。因高鹏与成威公司之间曾经存在合作关系，其对于成威公司在自行车产品上享有“三枪”商标专用权是明知的，在此情况下，高鹏仍在其店面招牌中将“三枪电动车”以黑色较大字体在较为醒目的中间位置予以突出使用，主观上具有攀附成威公司“三枪”商标的故意，客观上亦会使相关公众产生误认，认为其经营的是成威公司的“三枪”系列产品。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成商标侵权。故高鹏在店面招牌中将“三枪电动车”予以突出使用的行为侵犯了成威公司的注册商标专用权。
其次，关于于高鹏使用“德州开发区三枪电动车经销处”红色招牌是否构成不正当竞争的问题。本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。高鹏使用的红色招牌虽未将“三枪”予以突出标注，但该招牌中的“德州开发区”标示的是行政区域，“电动车经销处”标示的是经营的产品类别，真正起到识别产品来源作用的是“三枪”，且高鹏之前与成威公司有过合作，经营过成威公司的“三枪”牌电动车、自行车等产品，因此，即便高鹏未将“三枪”予以突出使用，也仍然无法避免相关公众产生其经营的是成威公司的“三枪”系列产品的误认，该种使用方式无疑会损害到成威公司的合法权益，扰乱正常的社会经济秩序，构成不正当竞争。高鹏辩称其获得了天津市三枪电动车有限公司注册的“三枪，天津市三枪电动车有限公司”商标的使用授权，其对“三枪”的使用属合法使用。对此，本院认为，天津市三枪电动车有限公司注册的商标为“三枪，天津市三枪电动车有限公司”而并非“三枪电动车”，该公司无权授权高鹏使用“三枪电动车”商标，且该商标为服务商标，指定使用范围为货物展出、商业橱窗布置等，并不包括电动车经销，高鹏对于该商标的使用既不完整规范，也超出了该商标的核定使用范围，故对于其该项抗辩理由本院不予支持。此外，虽然高鹏已将店面招牌进行了变更，不再突出使用“三枪电动车”，成威公司对于高鹏已更换招牌的事实也予以认可。但如前所述，即使不突出使用，仍然无法避免相关公众产生误认，仍构成不正当竞争。故高鹏变更招牌应视为其停止了商标侵权行为，但对其不正当竞争行为，仍然应当予以规制。
二、关于原审法院适用法律是否适当的问题。
本院认为，依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案公证保全侵权行为的时间为2012年4月19日，2013年4月2日原审第一次庭审过程中高鹏提交其门头照片证明其已更换招牌，二审庭审过程中成威公司对于高鹏已更换招牌的事实也予以认可。因此，本院认为，本案侵权行为发生于商标法修改决定施行前，并未持续至该修改决定施行后，应适用修改前商标法的相关规定，也即《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（五）项，第五十六条第一、二款之规定，原审法院适用修改后的商标法及商标法实施条例属适用法律错误，本院予以纠正。此外，本案中成威公司主张保护的是其“三枪”注册商标专用权，而非知名商品特有名称、包装、装潢或企业名称权，高鹏的侵权行为也是在店面招牌中使用了“三枪”商标，故原审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第七条也属适用法律错误，本院予以纠正。
此外，高鹏还主张其仅是在企业名称中使用了“三枪”字样，而并未在电动车商品上使用，故本案不应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定。对此，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，高鹏从事的是电动车经销业务，其将“三枪电动车”在其店面招牌中予以突出使用，该使用起到了指示商品来源的作用，构成商标法意义上的使用，原审法院适用法律并无不当，高鹏的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确。上诉人高鹏的上诉理由部分成立，但上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（五）项，第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第十六条第一、二款，第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高鹏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 石 青