青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终70号
上诉人（原审被告）西宁瑞盛能源工程有限公司。
法定代表人李战军，该公司总经理。
委托代理人王中杰，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人张保洪，男，汉族，1980年10月6日生。
被上诉人（原审原告）李和平，男，汉族，1965年1月19日生。
委托代理人白恩海、刘卯生，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐承亮，男，汉族，1969年10月3日生。
委托代理人崔远明，重庆承业律师事务所律师。
原审被告天峻义海能源煤炭经营有限公司。
法定代表人李凌杰，该公司董事长。
委托代理人李晓杰，男，汉族，1970年9月10日生。
上诉人西宁瑞盛能源工程有限公司（以下简称瑞盛公司）与被上诉人李和平、徐承亮、原审被告天峻义海能源煤炭经营有限公司（以下简称义海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院（2015）天民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭于2016年4月28日、5月13日公开开庭进行了审理。上诉人瑞盛公司委托代理人王中杰、张保洪，被上诉人李和平及其委托代理人刘卯生、白恩海，被上诉人徐承亮委托代理人崔远明、原审被告义海公司委托代理人李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月21日被告瑞盛公司将承包的义海公司木里露天煤矿采剥工程转包给没有工程资质的原告徐承亮，并签定了施工合同。2014年4月11日，被告瑞盛公司又将该工程重复转包给原告李和平、徐承亮，并签定了合同。二份合同除价格有所不同，两份合同开工日期及完工时间的约定相同。合同签订后，二原告除完成协议约定的工程量，还承建了边坡治理工程，庭审中经原、被告核实除双方争议的2014年5月份工程量105062方中少计算的62802方外。二原告共完成工程量747199方，施工期间对2014年8月份对多找出的方量33844方工程量，瑞盛公司法人同意只拔取管理费每方3.50元后按每方16.65元给付二原告。工程施工期间被告给付二原告工程款，即2013年11月25日给付的工程量90万元+燃油费4264953元+义海公司代扣人工工资1084681元+车牌费用8268元+7560元的保险费+2014年1月10日给付徐承亮的1万元+2014年5月14日给付徐承亮的2万元+2014年6月23日给付徐承亮的2万元+2014年8月12日给付徐承亮的3万元+2014年8月8日李和平借款30万元及诉讼费2900元+2014年6月4日瑞盛公司转该公司职工张保洪给付李和平10万元，以上给付二原告工程款及其他费用共计6748362元。
另查明，2013年12月4日二原告施工的工地发生重大生产安全事故，造成二原告施工人员死亡，被告瑞盛公司为了及时处理此事，于2013年12月13日将死亡人员的赔偿金121万元以工程款的形式，分两次114万元、7万元打入二原告的账户，后瑞盛公司工程负责人协同二原告当日将此款转入死者亲属账户。
对本案证据的分析与认定：原告所出示的第一份证据木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同一份（复印件），证实李和平徐承亮与被告瑞盛公司2014年4月11日签定施工合同，认为该合同补充变更了原告徐承亮签订的合同的意见予该院以采纳；第二份证据是明细表一份，证实二原告2014年4月、5月、6月、7月所干的工程量予以认可；第三份证据是5月份义海公司出具给瑞盛公司工程验收单一份复印件，证实5月份工程量105062方，少计算62802方因缺乏证据不予认可；第四份证据是处理情况及2014年8月份瑞盛公司工程验收单各一份，证实对多找出的方量33844方工程量，瑞盛公司只拔取管理费每方3.50元后按每方16.65元给付二原告的意见有被告瑞盛公司法人的签字，应予以采纳；第五份证据瑞盛公司6月份边坡治理工程表一份，证实原告边坡治理工程量62520方，每方16.65元给付的意见因缺乏证据不予采纳；第七份证据青海省煤矿安全监察局（2014）18号文件一份，证实2013年12月4日晚，木里煤业开发集团有限公司聚乎更一露天首采区（瑞盛公司一组原告工程区）发生一起物体打击造成二原告施工人员死亡，被告瑞盛公司为了及时处理此事，于2013年12月13日将死亡人员的赔偿金121万元以工程款的形式，分两次114万元、7万元打入二原告的账户，瑞盛公司工程负责人协同二原告当日将此款转入死者亲属账户，此款属于死亡人员的赔偿金，属侵权，应另案解决。被告也未提出反诉，故不能从二被告的工程款中扣除。原告按照同期银行贷款利率加倍支付原告违约金的意见，因合同中对违约金约定不明确依法驳回此项诉讼请求。
被告瑞盛公司出示的证据第一份、第二份、第三份证据证人张全的证明，证实证人张全受委托对工程款进行结算，被告已超额支付原告劳务费1483694.50元及证人张全2014年5月工资发放表一份，证实张全身份和职务为二原告财务人员的证言不予认可，被告未向法庭出示二原告委托张全进行工程结算的书面证据或证人张全是否是二原告的雇佣人的证据，另作为证人，应当出庭作证，故张全的证言缺乏真实性和合法性；第四份证据原告徐承亮情况说明一份，证实证人张全与被告对账是受原告李和平、徐承亮的委托，并非张全个人行为，是代表二原告所授权的证言，作为本案共同原告的徐承亮，在共同原告及代理人不知情的情况下为被告进行作证，应当出庭说明情况，此证据来源的真实性、合法性因原告徐承亮未到庭，该院无法查实，故对此证据不予采纳；第五份原告李和平主体不适格，对2014年4月11日之前的工程款没有权利主张的意见该院不予认可，瑞盛公司与二被告分别签定的露天煤矿采剥工程劳务联营合同二份，第二份合同与第一份合同的开工日期及完工日期及时间、工程量都一致，只是签定的时间不一致，但被告未对此加以说明原告徐承亮个人施工量及给付工程款情况，故第二份合同是第一份合同的补充合同，涵盖了第一份合同，应该认定第二份合同是双方最终施工的合同；第七份证人吴建波出庭作证，证实虚方和爆破方的价格在合同中未明确规定，遇到虚方时双方临时口头约定，对合同未约定价款该院无法查实不予采信；第七份证据是拨付工程款银行转账明细，（1）对被告2013年11月25日给付的90万元、燃油费4264953元、义海公司代扣人工工资1084681元、车牌费用8268元及7560元的保险费原、被告均不持异议，该院予以确认，对承兑汇率99487.51元，被告未向法庭出示相关证据予以证实，该院不予采纳；（2）2014年1月10日给付徐承亮的1万元原、被告不持异议，该院予以确认；（3）2014年5月14日给付徐承亮的2万元原、被告不持异议，该院予以确认；（4）2014年6月23日给付徐承亮的2万元原、被告不持异议，该院予以确认；（5）2014年8月12日给付徐承亮的3万元原、被告不持异议，该院予以确认；（6）2014年8月8日李和平借款30万元予以认可，瑞盛公司已诉至法院，二原告同意将30万元及诉讼费2900元从工程款中扣除的事实原、被告不持异议，该院予以确认；（7）2014年1月24日给付李冰20万元工程款，被告未向法庭出示李冰是否二原告的人员或该款已给付二原告的证据，故不予认可；（8）2014年6月4日瑞盛公司转该公司职工张保洪36万元，但张保洪只给付李和平10万元，其余26万元张保洪未给付二原告，故给付李和平的10万元予以认可，其余26万元张保洪未向法庭说明给付情况，故对其余26万元去向不明，无法查明应不予认可；（9）2013年12月4日二原告施工的工地发生重大生产安全事故，造成二原告施工人员死亡，被告瑞盛公司为了及时处理此事，于2013年12月13日将死亡人员的赔偿金121万元以工程款的形式，分两次114万元、7万元打入二原告的账户，瑞盛公司工程负责人协同二原告当日将此款转入死者亲属账户，此款属于死亡人员的赔偿金，被告不能将死亡人员的赔偿金让二原告承担，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。故被告不应将死亡人员的赔偿金以给付工程款名义让二原告承担。另被告认为二原告共同完成工程量747199方的意见予以认可。
原审法院认为，（一）被告瑞盛公司将承包的工程转包给未经取得合法资质的二原告进行施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。鉴于二原告按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且被告对其施工质量未提出异议，故二原告要求被告支付工程款的请求依法应予支持，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人员请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”该解释第二十六条规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包方依法应在欠付工程款范围内承担责任”。故义海公司作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担责任；（二）原、被告签订的二份施工合同，虽然第二份与第一份签定时间不一致，但合同施工的开工时间、工期、完工时间与第一份签订的合同开工时间、工期、完工时间等高度重合，可认定为原告李和平和徐承亮系合伙关系，后面签订的合同，对合同主体上进行了补充，合同内容进行了变更，后面的合同代替了第一份合同。另被告瑞盛公司认为2013年9月21日至2014年4月11日期间的工程是徐承亮所施工，与原告李和平无关的意见未向法庭提供徐承亮个人完成的工程量及结算依据，故应以2014年4月11日被告瑞盛公司与原告李和平、徐承亮签订的合同内容为计算依据，单价应当按每方13.5元计算；（三）给付李冰20万元工程款、承兑汇率99487.51元及张保洪36万中只给付李和平10万元予以认可，其余26万元张保洪未向法庭说明给付情况，故对以上三项559487.51元工程款给付不明，无法查实，该院不予认可；（四）二原告共同完成工程量经原、被告庭审中核实为747199方（包括多找出的方量33844方），其中对多找出的方量33844方工程量，瑞盛公司法人同意只拔取管理费每方3.50元后按每方16.65元给付二原告事实被告表示同意。二原告认为少计算62802方因缺乏证据该院不予认可。即被告瑞盛公司应给付二原告工程款（747199方-多找出方量33844方）13.50元+（33844方16.65元）=10193795.1元-已给付6748362元=3445433.1元；（五）证人张全作为证人应当出庭作证或向法庭说明不到庭的情况，另证人张全代表二原告进行计算，应有二原告的书面委托，故张全的证言及结算单缺乏真实性和合法性。原告徐承亮情况说明一份，认为张全是二原告的财务会计，张全是受二原告的委托进行结算的证言该院不予采纳，作为本案的共同原告的徐承亮，在共同原告及代理人不知情的情况下为被告作证，应当出庭说明情况，对此证明来源的真实性、合法性因原告徐承亮未到庭，该院无法查实，不予采纳；（六）2013年12月4日二原告施工的工地发生重大生产安全事故，造成二原告施工人员死亡，被告瑞盛公司为了及时处理此事，于2013年12月13日将死亡人员的赔偿金121万元以工程款的形式，分二次114万元、7万元打入二原告的账户，瑞盛公司工程负责人协同二原告当日将此款转入死者亲属账户，此款属于死亡人员的赔偿金，被告不能将安全事故造成死亡人员的赔偿金让二原告承担，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，该约定应当属于无效约定，不受法律保护。另安全责任事故属侵权责任，双方应另案起诉解决，审理中被告也未提出反诉，故不能从二被告的工程款中扣除。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
被告西宁瑞盛能源工程有限公司给付原告李和平、徐承亮工程款人民币3445433.1元，被告天峻义海能源煤炭经营有限公司在欠付工程款范围内承担责任。驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币44198.57元，被告西宁瑞盛能源工程有限公司承担34363.46元，原告李和平、徐承亮自行承担9835.11元。
上诉人瑞盛公司不服原判上诉称，1、一审判决未将《结算单》作为本案有效证据认定错误。《结算单》为本案的关键证据，原判不予认定，不仅缺乏事实依据而且没有法律依据。被上诉人徐承亮向原审法院出具的《情况说明》也认可张全为被上诉人财务人员，张全与上诉人对账签订结算单的行为应为职务行为，被上诉人应对张全的行为承担民事责任。2、一审判决仅凭被上诉人出具的一份无法与原件核对的文件和被上诉人的单方陈述来认定上诉人向被上诉人支付的1210000元工程款属于上诉人支付的死亡人员赔偿款错误。3、一审判决对两份施工合同的性质认定错误。涉案工程涉及两份施工合同，一份为上诉人与被上诉人徐承亮于2013年9月21日所签；一份为上诉人与被上诉人徐承亮、李和平于2014年4月11日所签。两份合同应属于独立的合同，应单独进行结算。4、一审判决对工程价款的结算未区分需要爆破的方量和不需要爆破的方量（虚方）应使用不同的单价错误。原判直接认定适用最高的单价（13.50元）结算工程款，没有任何依据。5、一审判决对合同外的边坡治理（均为不需要爆破的方量）按单价13.50元结算工程款无事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，且对证据的采信存在严重的偏听偏信，直接导致判决严重错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
二审中，上诉人瑞盛公司提交如下证据：1、2015年12月30日徐承亮出具给上诉人公司的情况说明一份，拟证实一审认定有张全签字的结算单为无效证据，二审应认定为有效证据；2、2014年12月27日张全的委托书一份，拟证实张全系二原告的代理人，其行为系代理行为；3、2014年4月20日施工协议一份，拟证实二被上诉人共同出具设备、二被上诉人应互为合伙代表。
被上诉人李和平辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，判决客观公正，适用法律适当，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人徐承亮辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，判决客观公正，适用法律适当，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审中，被上诉人徐承亮提交如下证据：1、2016年4月10日徐承亮出具的情况说明一份，拟证实上诉人于2015年12月30日出具的情况说明与事实不符；2、2013年11月25日到2014年11月28日徐承亮的银行流水，拟证实1210000元与一审认定的事实一致，是上诉人支付的工伤赔偿款。
原审被告义海公司辩称，其只与上诉人公司之间有合同，与其他二被上诉人之间没有关系，与上诉人公司之间的合同已经履行完毕，工程款也支付完毕，不存在其他任何关系。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人瑞盛公司是否支付被上诉人李和平、徐承亮工程款3445433.1元？
经审理查明，2013年9月21日，上诉人瑞盛公司与被上诉人徐承亮签订《木里-露天煤矿采剥工程劳务联营合同》一份，该合同约定：第一条工程概况1.工程名称木里-
露天煤矿采剥工程，2.工程地点天峻县木里镇，3.工程量：按实际完成的工程量，4.工程范围：剥离土石方，挖、运原煤，5：工程总价：按实际完成的工程量13元/㎥，6.取土地点：运距3公里以内，7.工程不爆破的方量视为虚方9元/㎥。第二条工程施工内容土质类别：腐殖土、煤矸石、原煤，施工内容：挖、装、运、渣场、道路，工程开工时间及开工期：2013年08月16日至2014年08月16日。第三条工程价格及结算：挖、装、运、渣场、道路土石方和原煤综合基础价：13.50元/㎥（运距2.5公里以内，深度15米以内，税后、自然土石方）。工程量结算计算标准：按自然方计算。2014年4月11日，上诉人瑞盛公司又与被上诉人徐承亮、李和平签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》一份，该合同除“工程不爆破的方量视为虚方9元/㎥”内容无约定之外，其他内容均与前一份合同一致。双方均认可上述合同为上诉人瑞盛公司书写。上诉人瑞盛公司将其从义海公司承包的木里露天煤矿采剥工程转包给被上诉人徐承亮、李和平。被上诉人徐承亮认可2014年1月24日给付李冰20万元工程款。二审中，本院委托天峻县人民法院从柴达木循环经济试验区木里煤田管理局调取青海煤矿安全监察局青煤安监事（2014）18号文件，上诉人瑞盛公司因发生生产安全事故被给予150万元的行政处罚。2013年12月13日，被上诉人徐承亮（甲方）与李嵩发（乙方）签订《抚恤金补偿协议》，内容为“就李昊天员工因不慎操作设备致伤死亡一事，经甲乙双方认真而充分协商后达成如下协议：1、甲方支付乙方伤亡补偿金肆拾玖万壹仟叁佰元整；支付精神抚慰金叁拾壹万捌仟叁佰陆拾伍元整，父母赡养费叁拾陆万柒仟贰佰元整，丧葬费贰万叁仟壹佰叁拾伍元整。另：甲方支付乙方处理事故人员交通费、误工费壹万元整合计壹佰贰拾壹万元整。由甲方一次性支付给乙方。2、乙方接受甲方的诚意并同意甲方的补偿金额。愿意就此了结此事永不追究甲方的其他责任。3、乙方收到甲方的补偿金后自愿放弃一切追索权。并处理好亡者善后事宜。4、李昊天丧费由甲方另行支付给相关单位。5、本协议经甲乙双方签字并在乙方收到补偿金抚恤金后生效。”同日，上诉人瑞盛公司将生产安全事故死者赔偿金121万元分两次114万元、7万元转入被上诉人徐承亮的账户，当日由被上诉人徐承亮转入死者亲属账户。庭审中，被上诉人李和平认可生产安全事故中死者李昊天系其雇佣的挖掘机司机。
另查明，上诉人瑞盛公司与义海公司均认可双方工程款已结清。上诉人瑞盛公司与被上诉人徐承亮、李和平均认可边坡治理工程量为62520方、总工程量为747199方。2015年5月16日，被上诉人徐承亮、李和平在民事诉状陈述“在2014年4月26日至5月31日，被告安排原告进行环保边坡治理，由于当时没有签订合同，双方对实际环保边坡治理多少立方米的方量，具体单价多少，均没有约定，……”。一审中，被上诉人徐承亮、李和平申请对边坡治理的方量和单价进行司法鉴定，后放弃鉴定申请，上诉人瑞盛公司认可按虚方9元/㎥计算。故边坡治理工程款应为562680元（62520方9元/㎥＝562680）。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人瑞盛公司将其从义海公司所承包木里露天煤矿采剥工程转包给无资质的被上诉人徐承亮、李和平，故上诉人瑞盛公司与被上诉人徐承亮、李和平签订的两份《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》为无效合同，但该工程业经验收合格，应按合同约定支付工程价款。
上诉人瑞盛公司与被上诉人李和平于2013年9月21日签订《木里-露天煤矿采剥工程劳务联营合同》、2014年4月11日又与被上诉人李和平、徐承亮签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》，两份协议内容中工程名称、地点、工程范围、工程总价、取土地点、工程施工内容、工程价格及结算、工程量计算标准、工程开工时间及开工期均一致。但第二份合同无“工程不爆破的方量视为虚方9元/㎥”内容，故第二份合同应视为第一份的变更，应按该合同约定13.5元/㎥计算工程款。故被上诉人李和平、徐承亮工程款为9912455.1元［（747199-62520-33844）方13.50元+625209元+33844方16.65元=9912455.1］，上诉人瑞盛公司已给付二被上诉人工程款6948362元（徐承亮900000＋油费4264953＋民工工资1084681＋李和平100000＋李冰200000＋牌照费8268＋保险费7560＋李和平借款300000＋诉讼费2900＋徐承亮80000＝6948362），尚欠2964093.1元（9912455.1－6948362＝2964093.1）。
上诉人瑞盛公司主张已付工程款中1500000元行政处罚的罚款作为工程款的理由，经查，该罚款系因上诉人瑞盛公司发生生产安全事故被给予的行政处罚，应由其自行承担。故不应计入被上诉人李和平、徐承亮的已付工程款。
上诉人瑞盛公司主张已付工程款中1210000元应作为工程款的上诉理由，经查，2013年12月13日，被上诉人徐承亮（甲方）与李嵩发（乙方）就生产安全事故中李昊天致伤死亡一事达成《抚恤金补偿协议》，由被上诉人徐承亮（甲方）支付李嵩发（乙方）伤亡补偿金491300元、精神抚慰金318365元、父母赡养费367200元、丧葬费23135元、处理事故人员交通费及误工费10000元，合计1210000元；且被上诉人李和平认可李昊天系其所雇佣挖掘机司机。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人李和平作为接受劳务一方应承担侵权责任、而被上诉人徐承亮与死者亲属自愿达成支付赔偿款1210000元的协议，并由上诉人瑞盛公司将该款项转给被上诉人徐承亮、再由其支付给死者亲属。故该1210000元为被上诉人徐承亮支付的赔偿款，应由其自行承担，故应从被上诉人李和平、徐承亮工程款中扣除。上诉人瑞盛公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
上诉人瑞盛公司与义海公司均认可双方工程款已结清，义海公司不应承担责任，故原判对此认定不当，应予纠正。
上诉人瑞盛公司上诉称原判未将《结算单》作为本案有效证据认定错误的理由，经查，一审中上诉人瑞盛公司提交2015年12月30日徐承亮情况说明与被上诉人徐承亮在二审中提交2016年4月10日情况说明内容相互矛盾，故对徐承亮上述两份情况说明及《结算单》不予采信。上诉人瑞盛公司的该上诉理由，本院不予支持。故被上诉人李和平、徐承亮工程款为9912455.1元，扣除被上诉人李和平、徐承亮应承担的赔偿款1210000元，上诉人瑞盛公司已给付工程款6948362元，尚欠二被上诉人李和平、徐承亮工程款1754093.1元（9912455.1－1210000－6948362＝1754093.1）。
综上所述，上诉人瑞盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省天峻县人民法院（2015）天民一初字第76号民事判决；
二、上诉人西宁瑞盛能源工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李和平、徐承亮工程款1754093.1元；
三、驳回被上诉人李和平、徐承亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费44198元，由上诉人西宁瑞盛能源工程有限公司承担20586元，由被上诉人李和平、徐承亮承担23612元。一审案件受理费44198元亦照此收取。
本判决为终审判决。
审判长 巴学农
审判员 马建平
审判员 党雪仁
二〇一六年八月十二日
书记员 刘 悦