山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1841号上诉人（原审被告）：泰安现代置业有限公司肥城分公司，住所地肥城市。负责人：马晓，经理。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肥城市泰西建筑安装工程有限�司，住所地肥城市。法定代表人：李祥森，总经理。委托诉讼代理：卫伟，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张绪斌，男，1981年1月28日出生，汉族，居民，住肥城市。委托诉讼代理人：孙大鹏，山东桃都律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩美，山东桃都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范光利，男，1972年3月9日出生，汉族，住肥城市。上诉人泰安现代置业有限公司肥城分公司（以下简称置业分公司）、肥城市泰西建筑安装工程有限公司（以下简称泰西公司）因与被上诉人张绪斌、范光�劳务合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人置业分公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人从未在泰西公司处承包过涉案工程，是马晓以泰西公司项目部经理的身份与范光利签订的合同，上诉人提供的证据能够充分证实马晓系泰西公司的项目经理，而且涉案工程款也从未与上诉人进行过结算；2、本案系劳务合同纠纷，上诉人与张绪斌不存在雇佣关系，张绪斌的工资应由其雇主范光利承担。上诉人泰西公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回张绪斌对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、置业分公司是分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，一审判决上诉人与置业分公司对范光利的债务承担连带责任是对上诉人利益的侵犯，一审认定马晓是法定代表人是错误的，应追加泰安现代置业有限公司为被告，一审漏列主体；2、一审认定置业分公司将工程分包给范光利，范光利无劳务用工资质，为无效合同，因此，本案只能判决置业分公司承担责任，而不应判决上诉人承担责任；3、一审依据《劳动合同法》第九十四条判决上诉人承担连带责任，逾越了劳动合同相对性原则，属适用法律错误，应予以撤销；4、一审只依据被上诉人范光利出具的欠据作为判决的依据，系认定事实错误。张绪斌对置业分公司的上诉辩称，1、范光利与置业分公司签有分包合同是事实，合同上盖有置业分公司的公章，置业分公司与泰西公司之间也有明确的协议，此协议是马晓作为泰西公司的项目经理与上诉人签订，上诉人只有开发资质，没有建设资质，正如置业分公司上诉状中所表达的，真正的施工方还应当是泰西公司；2、张绪斌对置业分公司阐述的，涉案工程马晓以泰西公司项目经理的身份承接工程，进而进行施工没有异议，但这并不能说明涉案工程与置业分公司无关，不能改变两公司与范光利及相互间签订的合同、协议、违法分包以及承接施工的事实，不能否认两公司需要承担连带责任；3、一审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张绪斌对泰西公司的上诉辩称，1、一审不存在漏列主体的问题，置业分公司不具有法人资格，并不当然的不具有民事诉讼主体资格，一审不追加泰安现代置业有限公司为被告，不违反法律规定；2、一审认定置业分公司将工程分包给被上诉人范光利，因范光利无用工资质，因此分包合同无效，另外置业分公司也无建设资质，真正合格的建设施工单位是上诉人泰西公司，一审判决泰西公司承担连带责任完全正确；3、一审依据《劳动合同法》第九十四条判决上诉人泰西公司承担连带责任，没有逾越劳动合同的相对性，一审适用法律正确；4、一审依据被上诉人范光利出具的欠条作为判决的依据，不存在认定事实错误。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人范光利对置业分公司、泰西公司的上诉一并辩称，涉案工程是2010年10月1日开工，是泰西公司承接，马晓是涉案工程的项目经理，而且马晓在泰西公司有建造师二级证个人证书，马晓承包的涉案工程在工程施工中有很多的图纸外的变更签证，去年6月份经法院委托鉴定约116万余元，此款马晓已予认可，而且马晓说与魏家坊的官司赢了就给钱，在此期间马晓已拖欠我5年有余，马晓拖欠我的款就等于泰西公司拖欠我的钱，因为泰西公司是魏家坊工程的承包单位，此款不给造成我无力偿还涉案欠款。被上诉人张绪斌向一审法院起诉请求：1、请依法判令第一被告返还工资欠款51200元；2、依法判令第二、三被告承担连带清偿责任；3、诉讼费、邮寄费由三被告承担。一审法院认定事实：被告置业分公司的法定代表人马晓以被告泰西公司的名义承包了王庄镇魏家坊社区1-4号楼住宅楼工程，双方未签订书面合同。马晓以第二被告置业分公司的名义与范光利签订了项目部合同两份，将上述工程转包给被告范光利。工程名称为王庄镇魏家坊村1号楼、2号楼、3号楼、4号楼工程。承包范围为：1号楼、2号楼、3号楼、4�楼工程由公司提供该部分材料及部分项目甩项外，其余全部由项目部包工包料。被告置业分公司在上述两份合同中加盖公章，法定代表人马晓及被告范光利签名确认。合同签订后，被告范光利随即雇佣原告等人在该工地施工。2014年2月23日，原告张绪斌与被告范光利经结算，被告范光利欠原告张绪斌劳务报酬51200元。被告范光利于2014年2月23日向原告张绪斌出具欠条一张，载明：“欠条今欠张绪斌工资伍万壹仟贰佰元整范光利2015年12月22号”。后被告未支付欠付工资，原告于2016年1月4日诉来一审法院。另查明，被告范光利系涉案工程的实际施工人，被告范光利与被告置业分公司均无建筑资质。该工程已竣工验收并交付使用。一审法院认为�根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告张绪斌受雇于被告范光利提供劳务，被告范光利应当支付劳动报酬。被告范光利欠原告张绪斌工资51200元，事实清楚，证据确实充分，原告要求被告范光利支付工资51200元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因原、被告双方未约定支付利息，视为不支付利息，原告要求被告支付利息，可自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。马晓系被告置业分公司的法定代表人，其借用泰西公司的资质承包涉案工程，并将涉案工程以被告置业分公司的名义非法转包给无建筑资质的被告范光利，双方签订的合同为无效合同。被告范光利无劳务分包资质，亦无合法用工主体资格，其作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程中招用了张绪�提供劳务并欠付其劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，被告置业分公司、泰西公司应对范光利支付张绪斌工资及利息的责任承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决：一、被告范光利于本判决生效之日起十日内，支付原告张绪斌工资51200元；二、被告范光利于本判决生效之日起十日内，支付原告张绪斌利息（本金51200元，自2016年1月4日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；三、被告泰安现代置业有限公司肥城分公司、被告肥城市泰西建筑安装工程有限公司对本判决第一、二项债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告张绪斌的其他诉讼请�。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由被告范光利、被告泰安现代置业有限公司肥城分公司、被告肥城市泰西建筑安装工程有限公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，上诉人置业分公司提交其负责人马晓出具的证明一份，证实涉案工程是马晓个人承包，经质证，泰西公司、范光利、张绪斌均认为该证据属书面证言，证人应当出庭作证，对该证据不予认可。本院认为，置业分公司提供的上述证据，属于书面的证人证言，因证人马晓本人未出庭，当事人有异议，该证据不能作为定案依据。根据一审当事人提供的肥城市王庄镇魏家坊村5#便民服务中心建设工程施工招标文件、2011年4月20日泰西公司与肥城市王庄镇魏家坊村民委员会签订的协议书以及当事人的陈述，本院认定事实如下：经过招投标，泰西公司作为承包方，于2011年4月20日，与肥城市王庄镇魏家坊村民委员会（发包方）签订协议，约定涉案工程由泰西公司承包。二审期间，经本院询问涉案工程泰西公司是转包给的马晓个人，还是转包给的置业分公司，泰西公司明确认可涉案工程系其转包给的马晓个人，对此，一审庭审期间范光利亦作出：“马晓是泰西公司的项目经理，马晓分包给我”、“我和马晓是分包关系，他把工程分包给我，马晓是泰西公司的项目经理，当时马晓和我签订合同的时候，马晓是用置业分公司的章和我盖的章。我要求过用泰西公司的章盖，而马晓当时给我说他具备施工和开发权，用置业分公司的章盖是一样。泰西公司把工程承包给马晓，马晓又把这个工程分包给我”等陈述，以上泰西公司自认的事实，和范光利的陈述，能够相互印证，足以证实泰西公司承包涉案工程后，又转包给的马晓个人，双方未签订书面协议，马晓又将涉案工程转包给范光利施工，并以置业分公司的名义与范光利签订了项目部合同两份，因签订合同时范光利明知马晓是泰西公司的项目经理，并曾要求加盖泰西公司的印章，且泰西公司已经认可其将涉案工程转包给马晓个人，因此，对在与范光利签订上述两合同时，马晓并不是履行的置业分公司负责人的职务行为，该行为的法律后果应由马晓个人承担的事实，本院予以认定。本院二审认定的其他事实，与一审认定事实一致。本院认为，张绪斌受雇于范光利提供劳务，范光利应当支付相应的劳动报酬，范光利向张绪斌出具的欠条，能够证实范光利所欠张绪斌工资51200元的事实，一审对此予以采信并无不当。因涉案工程系由泰西公司转包给的马晓个人，置业分公司并未参与涉案工程的承包、转包及施工，与本案张绪斌所诉的劳务合同纠纷并无关联，置业分公司的上诉请求成立，一审判决置业分公司对范光利的涉案债务承担连带赔偿责任不当，本院对此应予纠正。因置业分公司并非本案承担责任的主体，对泰西公司关于置业分公司不具备法人资格，一审遗漏诉讼主体，本案应追加泰安现代置业有限公司参加诉讼的上诉主张，本院不予支持。泰西公司主张一审判决适用《中华人�共和国劳动合同法》第九十四条的规定，逾越了劳动合同的相对性，属适用法律错误。对此本院认为，泰西公司在承包了涉案工程后，又将涉案工程转包给没有施工资质和用工主体资格的马晓个人，具有明显的过错，马晓再次转包给没有施工资质和用工主体资格的范光利个人，先后两次转包行为均属无效的民事行为，范光利作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程中雇佣了张绪斌，并长期拖欠其劳动报酬，给张绪斌造成了损害，对此《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，本案中，泰西公司虽与张绪斌不存在劳动关系，但因其在转包涉案工程过程存在明显过错，应承担相应的赔偿责任，一审适用《中华人民共�国劳动合同法》第九十四条的规定，判决泰西公司对范光利的涉案债务承担连带赔偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实有误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肥城市人民法院（2016）鲁0983民初32号民事判决第一项、第二项；二、变更肥城市人民法院（2016）鲁0983民初32号民事判决第三项为：上诉人肥城市泰西建筑安装工程有限公司对本判决确定的被上诉人范光利的债务向被上诉人张绪斌承担连带赔偿责任；三、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初32号民事判决第四项；四、驳回被上诉人张绪斌的其他诉�请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1080元，由被上诉人范光利、上诉人肥城市泰西建筑安装工程有限公司连带负担；二审案件受理费1080元，由上诉人肥城市泰西建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  李 健审判员  刘增凯二〇一七年八月三十日书记员  马 鑫