安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一初字第00064号
原告：安徽路安州工程建设有限公司，住所地安徽省六安市人民路83号，组织机构代码证号15298217-0。
法定代表人：刘明文，该公司总经理。
委托代理人：石荣基，该公司项目经理。
委托代理人：李登宏，安徽大别山律师事务所律师。
被告：六安金都房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市东城路津茂公司四楼，组织机构代码79643043－5.
委托代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。
原告安徽路安州工程建设有限公司（简称路安州公司）诉被告六安金都房地产开发有限公司（简称金都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月7日公开开庭审理了本案。原告路安州公司的委托代理人石荣基、李登宏，被告金都公司的委托代理人程光傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告路安州公司诉称：2008年1月10日，原告（前身为安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司）中标被告开发的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程（其中一、二期工程为A标工程，三期工程为B标工程），并先后签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》。上述合同、协议签订后，被告按合同约定收取了原告履约保证金400万元，原告即进场施工。在原告就一、二期工程施工期间，双方发生争议，案经诉讼，得以处理。对于三期工程，被告收取了原告200万元履约保证金后，原告为此配备了相应的机械、设备，进行了人力、物力准备。
近期，原告获悉被告就三期工程再次招标，将本属于原告施工的三期工程另行发包给其他施工企业。原告认为，关于三期的建设工程合同条款系双方自愿、协商一致建立，被告理应按照约定履行，其恶意违约导致合同不能履行，应当承担违约责任。据此，诉请判令：一、解除原、被告签订的有关白露雅园.公园天下《建设工程施工合同补充协议书（B标工程，建筑规模40600㎡）三期相应条款；二、被告退还原告交纳的履约保证金200万元，赔偿违约金6888000元，赔偿白露雅园三期工程预期可得利益201.3427万元（三项合计1090.1427万元）。案件受理费由被告承担。
被告金都公司答辩称：一、原告计向被告交纳保证金358万元，已退还200万元，尚欠158万元；二、双方签订的《建设工程施工合同》仅为A标部分，不包括B标。原告没有在规定的时间内就三期工程与被告签订合同；三、三期工程原告虽已中标，但其自动放弃三期工程的施工，双方也协商同意原告提前撤离施工现场，原告要求被告支付违约金及可得利益的请求无事实和法律依据。四、原告恶意诉讼，应自行承担诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据一，营业执照、组织机构代码证、变更登记公告。证实原告工商登记情况，原告诉讼主体适格的事实。
证据二，六安市建设工程招标投标中标通知书、建设工程施工合同补充协议书。证明1、证实经2008年1月10日公开开标后，经评标委员会评审，原告中标取得白鹭雅苑.公园天下A、B标工程的事实；2、证实原、被告双方就白鹭雅苑一、二、三期工程施工相关事宜以及履约保证金予以约定的事实；3、原、被告双方约定原告承建被告的工程采取三类取费。
证据三，情况介绍。证明1、原、被告白鹭雅苑三期工程建设合同已经成立，被告在三期合同未同原告解除的情况下，擅自组织人员对原告堆放在三期工地准备施工的机械设备、办公设施予以清除出场，侵犯原告合法权利的事实；2、原、被告三期合同已经成立且未解除的事实。
证据四，和解协议、债权转让协议、收据两份。证明原告共计向被告支付履约保证金400万元的事实。
证据五，三类工程利润表。证明1、原告诉请解除合同的三期工程由于系三类取费，其工程利润率为6%；2、原告主张预期可得利益的计算依据。
证据六，证明一份。证明1、进一步佐证对于白鹭雅苑1、2、3期建设工程原、被告已经签订工程施工承包合同的事实；2、证实不能按原、被告双方签订的《施工总承包合同》约定工期如期开工的原因在被告。
被告金都公司对上述证据的质证意见：
对证据一，无异议。
对证据二中的两份通知书无异议，对补充协议书有异议，原告没有提供任何一份经过备案的合同，补充协议仅是从合同；主合同上明确写的是A标，B标没有签订正式的合同；B标原告中标后，没有及时与被告签订正式的合同，属自动放弃中标资格。原告放弃后，被告经有关部门第二次公开招标，原告没有参与；2010年，原、被告关系比较紧张，双方签订协议，原告自动撤除。
对证据三，认为不符合证据的形式和实质要件，双方没有签订三期工程的施工合同。
对证据四，与本案无关联性，不能证明原告交400万保证金。收据看不清，认为与本案无关联。
对证据五，利润表不能作为原告主张可得利益的依据。对证据六，认为不能证明原告的目的。
被告金都公司为支持其辩称，向本院提供如下证据：
第一组证据，金都公司营业执照、组织机构代码，证明被告基本情况。
第二组证据，1、本院（2011）六民一初字第00011号、（2010）六民一初字第00014号民事判决书和安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00163号调解书；2、人民银行支付系统专用凭证及收据各一份。证明原告交纳的履约保证金总计为358万，不是400万元。
第三组证据，1、中标通知书及函、圆通速递物流详情单、圆通单号查询各一份；2、2010年9月21日协议一份（原告提供）。证明1、原告虽已经中标三期工程，但其在规定时间内没有与被告签订正式承包合同，自动放弃中标资格；2、2010年，由于双方关系恶化诉至法院，双方经协商一致，原告同意提前撤离施工现场，终止施工合同的继续履行；3、被告未违约，不应承担违约责任。
第四组证据，收条及对帐单，证明原、被告在诉讼中，原告已从被告处领取了200万元保证金，现只有158万元，原告要求200万元无事实依据。
第五组证据，建设工程施工合同，证明双方所订施工合同仅限A标工程，双方签订的唯一经过备案合同。
原告路安州公司对上述证据的质证意见：
对证据一不持异议；
对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，本院（2011）六民一初字第00011号判决书涉及保证金的陈述不具有效性，收到多少保证金应以今天所提供的证据为证；
对证据三的中标书无异议，对函件有异议，没有原件，原告没有正式收到这份函，从时间上看是2011年9月17日，中标是2008年1月份，被告所述不具有客观性；对圆通单号快递查询无原件；2011年9月21日的协议无原件，内容与本案不具有关联性，对协议的真实性无异议，但协议是二期工程，不是三期工程，二期工程已判决处理，和本案B标不具有关联性；
对证据四涉及的履约保证金158万认可，此外还有。
对证据五的真实性无异议，认为补充协议都是建设工程施工合同的部分，没备案的原因在于被告。
庭后，原告路安州公司向本院提交六安市金安区人民法院（2012）六金民二初字第01740号民事判决书、情况说明各一份，证明该判决书查明并认定被告对于双方签订的三期合同成立生效且未解除不持异议，该判决已发生法律效力。
被告金都公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。
对原、被告所举证据，本院认证如下：
对原告所举证据证据一、二，被告对其真实性无异议，予以认定；对证据三，系有关部门出具，客观反映了双方的争议事实，予以认定；对证据四，只能够反映原告向被告交纳了358万元履约保证金的事实；对证据五，无其它证据证据相印证，理由不足，不予认定；对证据六，系被告出具，予以认定；对原告庭后提交的证据，被告无异议，予以认定。
对被告所举证据一、二、四、五，原告无异议，予以认定；对证据三中的中标通知书，原告无异议，予以认定。对函、圆通速递物流详情单、查询单，原告虽否认未收到，但未提供证据证明其收到的并非本函件，故予以认定。但该函件从邮递回执看，原告于2010年9月20日收到，但次日，双方又签订《协议》一份，明确约定解除白鹭雅苑项目（二期）承包合同关系，并没有涉及到三期内容，故对被告该组证据的证明目的不予认定。
综合原、被告举证、质证及认证，查明本案的事实如下：
2008年1月10日，原告中标被告开发的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程（其中一、二期工程为A标工程，三期工程为B标工程）。同年1月24日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告承建白鹭雅苑.公园天下居住区1-13#楼工程。同年3月6日，双方签订《白鹭雅苑.公园天下项目建设工程施工合同补充协议书》，约定原告承建白鹭雅苑.公园天下工程施工图纸范围内的所有项目及本项目的室外道路，雨污水管线；合同价款：暂估价8500万元；预算结算方式：按2000年安徽省建设工程费用定额三类工程收费造价下浮2%进行；合同工期及工期保障：总工期560天，按开工先后，暂分为一、二、三期，一期工程为01-13号楼，二期工程为14-18号楼和低层住宅，三期工程为19-23号楼和综合楼；工程履约保证金400万元，分三期返还，一期和二期工程结构封顶分别返还100万元，三期工程结构封顶返还200万元。甲方（金都公司）应于当期结构封顶后7天内返还该期应返还的履约保证金，如拖延，则每拖延一天甲方应向乙方（路安州公司）支付履约保证金的千分之二作为违约金。上述合同、协议签订后，原告分两次付给被告履约保证金358万元。原告在该一、二期工程施工期间，双方发生争议，本院于2011年4月25日作出（2010）六民一初字第00014号民事判决（已生效），其中第一项：解除六安金都房地产开发有限公司与安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司之间签订的“白鹭雅苑.公园天下”A标二期工程《建设工程施工合同》及《补充协议》。
2011年1月3日，被告组织人员将原告堆放在白鹭雅苑三期工地准备施工的机械设备、电线电缆以及办公设施等请出场地，并与原告公司人员发生肢体冲突，六安市经济开发区管委会及公安部门就此纠纷进行了协调处理。2012年6月，原告就在前次纠纷中遭受的财产损失向六安市金安区人民法院提诉讼，要求被告赔偿损失，该院经审理后，认为“三期工程尚未履行，被告在与原告三期工程合同尚未解除的情况下，未经原告同意，擅自将原告堆放在三期工地上的机械设备、电线电缆及办公用具清除出场，未对上述物品妥善保管，导致丢失，被告应负全部责任”，遂于2012年12月26日作出（2012）六金民二初字第01740号民事判决（已生效），判决被告赔偿原告财产损失41.554万元。
本院认为：归纳并征得诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、双方签订的施工合同及补充协议是否包括三期工程；二、原告交纳履约保证金的数额；三、原告诉请被告承担违约金及可得利益有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，原告在中标被告的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程后，虽与被告在2008年1月24日签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的一期（1#-13#）工程，但其后，双方于同年3月6日就一、二、三期工程签订了一份《补充协议书》，对相关事项进行了比较全面的约定，应认定该补充协议与双方签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。原、被告就涉案工程的一、二期合同已经人民法院处理。现原告诉请解除“白鹭雅苑.公园天下”三期工程，被告实际上已另行招标，双方的合同关系已无履行可能，对原告的该项诉请，予以支持。
关于争议焦点二，原告诉称其向被告交纳了履约保证金400万元，但其提供的证据仅能反映其交纳了两笔计358万元。况且，该事实已经本院（2010）六民一初字第00014号民事判决书、（2011）六民一初字第00011号民事判决、安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00163号民事调解书确认，足以认定。其中，被告已返还一、二期履约保证金各100万元，故被告尚应返还原告履约保证金158万元。
关于争议焦点三，《补充协议书》第十条约定被告返还履约保证金的条件是结构封顶七天后。而本案中，原告诉请返还的三期工程履约保证金，因该三期工程未实际履行，故原告据此要求被告支付迟延付款的违约金，与本条约定的付款条件不符，故对其该项请求，不予支持。被告单方面行使合同解除权不当，其行为构成违约，依法应承担违约责任。鉴于案涉合同已不可能继续履行，故被告应赔偿损失。由于案涉三期合同项下的建设工程能否按期完成，是否能实现盈利等不确定因素，且原告未能就成本与收益提供足以认定的证据，故对其可得利益的诉请，本院不予支持。但可得利益可作为一定的因素，并结合原告为三期合同所作的准备，包括人员工资、设备租赁、保证金利息等，本着公平、合理的原则，本院酌定为以158万元为基数，自2007年4月1日起（原告交纳履约保证金之日），至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍的利息计算原告各项损失。
综上，原告路安州公司的诉讼请求部分成立，予以支持。被告金都公司的辩解意见部分成立，部分予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十四条第（二）款、一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原、被告签订的有关白露雅园.公园天下《建设工程施工合同补充协议书》（B标工程）三期合同；
二、被告六安金都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告安徽路安州工程建设有限公司履约保证金158万元；
三、被告六安金都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告安徽路安州工程建设有限公司各项损失（以158万元为基数，自2007年4月1日起，至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍的利息计算）。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87209元，原告安徽路安州工程建设有限公司负担40000元，六安金都房地产开发有限公司负担47209元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 何 武
审判员 杨小林
审判员 张海龙
二〇一三年五月十五日
书记员 郝先春
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。