湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00053号
上诉人（原审原告）泰森建设工程有限公司（以下简称泰森公司）。住所地：武汉市汉南区薇湖路**号。
法定代表人秦如彪，该公司总经理。
委托代理人李正伟。代理权限：特别授权，具体为立案，参加诉讼，参与调解及和解，承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉、上诉，申请执行，签收法律文书。
委托代理人李刚武，湖北华忠律师事务所律师。代理权限：特别授权，具体为立案，参加诉讼，参与调解及和解，承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉、上诉，申请执行，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）安陆市泰丰房地产开发有限公司（以下简称泰丰公司）。住所地：安陆市太白大道德邻花园。
法定代表人许进，该公司经理。
委托代理人严军。代理权限为特别授权，包括代签收法律文书，代为提起诉讼，参加诉讼，调解等。
委托代理人赵明，湖北自强律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人泰森公司因与被上诉人泰丰公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2012）鄂安陆民初字第01988号民事判决，上诉至本院，本院于2013年7月18日以基本事实不清为由作出（2013）鄂孝感中民二终字00025号民事裁定书，撤销湖北省安陆市人民法院（2012）鄂安陆市民初字第01988号民事判决，发回重审。湖北省安陆市人民法院于2013年12月5日作出（2013）鄂安陆民初字第02319号民事判决，泰森公司不服，再向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人泰森公司的委托代理人李正伟、李刚武，被上诉人泰丰公司的委托代理人严军、赵明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰森公司诉至一审法院请求：判令泰丰公司支付泰森公司尾款682120.38元，并承担全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，2008年7月21日，泰森公司与泰丰公司在安陆市太白大道120号签订了《建筑工程施工合同》，泰丰公司将安陆市德邻花园l#楼B区楼建筑施工工程交给泰森公司承建。合同约定：第一条第6款承包方式为包人工、包材料、包工期、包质价已包含完成本合同文件规定的工作内容的各顼费用，其中包括：人工、材料、机械设备、施工管理、临时设施、维护、保修等各种直接和间接费，以及计划利润、施工技术安全服务费、税金，现场文明施工措施等各项应有的费用及风险、政府机构收取检测、检验费用以及本合同约定的相关手续办理的费用；第十九条第7款第［5］项“1#楼B区工程全部完工验收合格，提交单体工程备案证，交付使用，乙方向甲方开具正规的税务发票，甲方预付到合同总工程款的80%为止”；同条第7款第［6］项“办理完工程竣工决算，乙方向甲方开具正规的税务发票，甲方支付到决算总工程款的95%为止”。合同签订后泰森公司遂进场施工，工程完工后双方于2011年7月19日进行了决算，工程建筑面积总价为5918400.00元，增减变更项目后实际工程决算，总额为5667651.30元，扣除已付款项3930000元，下欠工程款1664651.30元。决算后泰丰公司偿付了工程款830000元，代付工程款152530.92元，实际下欠工程款682120.38元。泰丰公司于2012年8月9日以泰森公司的名义向安陆市市政设施维护管理所缴纳修缮费20000元。泰丰公司举证证明泰森公司于2011年4月13日至同年4月29日期间共从被告处领取涂料57桶，按其进货价格计款45365元。2011年8月3日泰丰公司在该工程未进行完验收的情况下便投入使用。同时查明，泰森公司只提供了《建筑工程竣工验收报告》和《建筑工程验收备案表》，未取得所承建的安陆市德邻花园l#楼B区楼建筑施工工程《建筑工程竣工验收备案证》，即单体工程备案证。泰森公司已向被告泰丰公司提交3130000元的税务发票，尚差金额为2537651.30元的税务发票。
一审法院认为，泰森公司、泰丰公司是在平等自愿的基础上签订的《建筑工程施工合同》，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，泰森公司、泰丰公司对泰森公司提供单体工程备案证、税务发票是否是泰丰公司付款的前提条件存在争议。依据泰森公司、泰丰公司签订的《建筑工程施工合同》第十九条第7款第［5］、（6］项的约定，泰森公司应当先向泰丰公司提交单体工程备案证和税务发票后，泰丰公司才支付工程款。而泰森公司只提供了《建筑工程竣工验收备案表》，未提交单体工程备案证，税务发票亦未全部提交，系违反合同约定的行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，泰森公司应先向泰丰公司提交单体工程备案证和税务发票，后请求泰丰公司付款。故此，泰丰公司抗辩理由成立，应予以支持。泰森公司关于提供单体工程备案证不是其义务的意见与合同约定不符，不予支持。泰丰公司代泰森公司缴纳的安陆市市政设施维护管理所修缮费20000元，合同第四条第1款约定了该项费用应由泰森公司承担，故而泰丰公司的抗辩意见应予以支持。泰森公司在泰丰公司领取的涂料57桶计款45365元，根据合同第一条第6款工程为总承包，包人工、包材料等的约定，此涂料款45365元应当从工程款中扣减，且泰森公司未能提供证明不应扣减该款项的证据，故而泰丰公司要求扣减涂料款45365元的意见应当支持。至此，泰丰公司仍下欠泰森公司工程款616755.38元（682120.38-20000-45365）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、“中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：驳回泰森建设工程有限公司的诉讼请求；本案受理费10620元，由泰森建设工程有限公司负担。
泰森公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效是错误的，该合同依法应当无效。我国《招标投标法》第三条第一款第（一）项明确规定，在我国境内进行关系社会公共利益、公众安全的建设项目必须进行招标。《湖北省招标投标管理办法》第九条第五款规定商品住宅项目属关系社会公共利益、公众安全的建设项目。由于本案所涉工程是商品住宅工程，而施工合同没有依法进行招标，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定无效，因此，上诉人与被上诉人所签订的施工合同依法无效。二、本案所涉单体工程备案证、建设工程施工许可证依法应当由被上诉人办理，没有办理的责任不在上诉人。我国《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位（即被上诉人）应当按规定申请领取施工许可证；第四十九条规定，建设单位应当自工程竣工验收之日起15日内将竣工验收报告报建设行政主管部门备案。由于被上诉人的原因，建设工程施工许可证至今没有办理，依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条的规定，没有建设工程施工许可证，不能办理单体工程备案证。由于上述两证办理的法定义务在被上诉人一方，因此，原审判决依据我国《合同法》第六十七条的规定判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。三、被上诉人欠上诉人工程款应为682120.38元，原审判决认定为616755.38是错误的，因被上诉人恶意拖欠，依法应当自2011年8月3日起计算利息。1、涂料款45365元的发生时间在2011年4月13日至4月29日，上诉人与被上诉人结算的时间在2011年7月19日，双方对涂料款已经结算，并无争议。在2012年1月8日双方签订的《洽谈会务记录单》中，已经明确油漆涂料款96000元由被上诉人代付。原审判决仅凭被上诉人提供的与我公司无关的人员签署的白条扣除应付工程款无事实和法律依据，该项判决是错误的。2、2012年8月9日被上诉人以上诉人名义交纳的20000元市政设施维护费用发生在工程交付之后，且上诉人不知情也没有追认，而且收费没有法律依据，因此，该费用不应当由上诉人承担。请求二审人民法院依法撤销安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第02139号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款682120.38元及利息；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
泰森公司二审中未提交新的证据。
泰丰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应依法予以维持。理由如下：1、上诉人以所谓涉案工程未经招投标为由，否定合同效力，有悖客观事实。首先，涉案工程依据《招标投标法》的规定，进行了招投标。上诉人中标后方与答辩人订立施工合同，组织施工。上诉人“未经招投标”一说，没有事实依据。其次，上诉人以涉案工程未经招投标的理由，否定合同效力，实为逃避乙方应尽的合同义务。二、根据合同约定，涉案单体工程备案证的办证责任主体是上诉人。首先，根据合同约定，单体工程备案证的办证责任主体是上诉人。其次，作为建设方的答辩人，有义务办理与单体备案证相关的有关证什，需要说明的是，属于答辩人应做工作的部分，答辩人早已完成。至今未能办理单体备案证的原因，是上诉人未尽合同义务，其责任在上诉人。由于合同中对上诉人提供单体备案证和税务发票后，答辩人方才支付剩余工程款有明确约定，因此原审判决依据《合同法》第六十七条之规定驳回上诉人的请求是符合客观事实的。三、原审判决认定答辩人尚欠上诉人工程款618755.38元是正确的。l、关于涂料款45365元的问题。上诉人在答辩人处领取涂料57桶，计价款45365元。根据双方合同中有关总承包，包人工、包材料等方面的约定，此材料款应当从工程款中扣减。2、关于修缮费20000元的问题。答辩人代上诉人向安陆市市政设施维修管理所缴纳的修缮费20000元，根据双方合同第四条第1款的约定，此费用应由上诉人承担。故从其工程款中扣减有事实依据。原审法院在扣减上述两项费用后认定所欠工程款为616755.38元是有事实依据的。3、答辩人无恶意拖欠工程款的事实，上诉人诉称本案应从2011年8月3日起计算利息没有事实依据。泰丰公司二审中为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据一，《湖北省服务业发票》（号码：00090239）。
证据二，《湖北省服务业发票》（号码：00090274）。
证据三，《中标通知书》。
上述三份证据证明：1、被上诉人向招标代理公司交纳招标代理费；2、涉案工程由上诉人中标；3、涉案工程，即上诉人承建的安陆市德邻花园1号楼符合招投标程序。
经庭审质证，泰森公司对泰丰公司提交的证据有异议，认为发票时间与签合同时间不合；中标通知书没有送达给我公司；签合同时间在前，中标在后。
对上述有争议的证据，本院认为，泰丰公司提交的证据与泰森公司承建涉案工程的事实相符，泰森公司并未举证证明上述证据是虚假证据，因此，依法应采纳泰丰公司的举证意见。
在审理中，依泰丰公司申请，本院于2014年4月16日针对2012年泰丰公司以泰森公司名义缴纳的20000元市政设施维护费用一事，调查了安陆市市政设施维护管理所副所长李健。李健证言主要内容：该20000元收的是施工基本占道费，是根据孝建（1994）23号规定收取，该收费仅收这一次，只针对该项目，由于双方合同约定由施工方缴纳，故我们将付款方名称注明为泰森公司。
对本院提取的证言，泰森公司、泰丰公司均无异议。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。二审另查明，2008年7月24日，安陆市建设工程招标投标管理部门就涉案工程发出中标通知书。
本院认为，泰丰公司于2008年7月21日与泰森公司所签订的《建筑工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，与我国相关法律无悖，原审认定为有效合同正确。泰森公司以该项目未进行招投标为由，要求认定该合同为无效合同，缺乏事实依据。因为，泰丰公司在二审中出具了安陆市招标投标管理部门发出的中标通知书及收费证明，且中标结果与泰森公司承建涉案工程的事实一致。泰森公司质证时提出异议，但未举证证明泰丰公司的上述证据不成立。因此，泰森公司关于涉案合同为无效合同的上诉理由不能成立。至于泰森公司上诉中所提到的单体工程备案证、税务发票、45365元涂料费用、20000元市政设施维护管理修缮费的问题，由于双方所签合同对上述事项均约定为泰森公司的义务，因此，原审依据双方所签合同及已查明的事实，认定泰森公司应该向泰丰公司提交单体工程备案证和税务发票，后请求泰丰公司支付616755.38元并无不当。综上，泰森公司上诉缺乏事实及法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10621元，由泰森建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 叶 勇
审判员 邓菲菲
二〇一四年五月二十日
书记员 彭晓娟
附录：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯旅行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。