文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终588号上诉人（原审被告）：山东东城置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李青岸，董事长。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨彦亭，男，1989年9月16日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：徐龙，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东东城置业有限公司（以下简称东城置业）因与被上诉人杨彦亭劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。东城置业上诉请求：1.撤销原审判决第一、二条，改判驳回杨彦亭要求支付销售佣金提成和双倍工资差额的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨彦亭负担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，济南某公司（以下简称为某公司）独家代理销售东城置业开发的济南?某小区，杨彦亭在该项目从事房产销售工作，是履行其与某公司签订的劳动合同，未与东城置业建立劳动关系，东城置业不应承担未签订劳动合同的法律责任。（1）东城置业向原审法院提供的第四组至第七组证据足以证明，某公司独家代理销售东城置业开发的?某小区，该公司为合同项目配置的工作人员包含杨彦亭。杨彦亭在某公司入职后，参加了该公司组织的入职考试，其试卷载明其即将担任?某小区的置业顾问（经纪人）。杨彦亭在?某小区售楼期间接受某公司管理制度的约束，杨彦亭每月应得佣金数额的确认以及年终考核等，由某公司具体负责，其从事的房产经纪工作是某公司的业务组成部分。杨彦亭离职时与某公司办理了离职交接，也能表明杨彦亭是某公司的职员。因此，在某公司独家代理销售涉案楼盘的情况下，东城置业无需自行组织楼盘销售工作，也无需招募置业销售人员。杨彦亭在?某小区项目从事房产销售工作，是履行其与经纪公司签订的劳动合同，但原审法院对于上述证据只字未提，在此情况下作出的事实认定显然是错误的。（2）东城置业与某公司还约定：东城置业承担某公司因代理销售其合同项目所产生的全部费用，包含但不限于某公司工作人员的薪酬福利、五险一金等，某公司工作人员的薪酬福利等由东城置业承担并支付，某公司委托东城置业为项目工作人员代扣代缴五险一金。因此，原审法院对东城置业提供的《房地产销售代理合同》视而不见，以东城置业发放工资、缴纳社会保险为由，认定双方之间存在存在劳动关系显然违背事实，应予纠正。因东城置业受某公司委托，为杨彦亭等人缴纳了社会保险，为保证离职手续与社会保险缴费工作（包括社保增员、减员）的一致性，东城置业为杨彦亭出具了涉案离职证明，但原审法院以此认定双方存在事实劳动关系，过于片面。综上，原审判决认定事实错误，双方当事人之间根本不存在劳动关系，东城置业无需与杨彦亭签订劳动合同，当然也不应承担向其支付双倍工资差额的义务。再者，从立法精神而言，《中华人民共和国劳动合同法》之所以作出“双倍工资”的立法设计，在于更好实现对劳动者权益的保护，防范用工主体对劳动者的权益造成损害。就本案而言，东城置业接受某公司的委托，按照法律规定为杨彦亭缴纳社会保险、代某公司结算了工资，已完全实现了对杨彦亭的利益保护，不存在对杨彦亭权益的任何损害。因此，从立法精神方面来讲，东城置业也不应接受惩罚，向杨彦亭支付双倍工资差额。2.原审法院以涉案绩效管理办法未经民主程序为由判决东城置业支付销售佣金，属于适用法律错误。（1）《中华人民共和国劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济利益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。涉案绩效管理办法虽涉及职工切身利益，但该办法是工资发放制度，而不是用工管理制度，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款所规定的应经过民主程序的规章制度，东城置业有权依法自主确定。因此，原审法院以涉案绩效管理办法未经民主程序为由认定该办法不能作为用工管理的依据，属于适用法律错误。（2）原审法院一方面依据涉案绩效管理办法判令东城置业支付销售佣金，另一方面又以涉案绩效管理办法未经民主程序为由认定该办法不能作为用工管理的依据。东城置业认为，原审法院在判决案件时发生了严重的逻辑错误，既然涉案绩效管理办法的制定违反了法定程序，那么就应当被认定为无效，东城置业也就不需要依此办法支付销售佣金。（3）原审法院判令东城置业支付的销售佣金分别是季度绩效和年中、年终绩效，且办法明确规定该部分销售佣金根据考核情况发放。东城置业不予发放2013年5%的年中、年终绩效奖金是根据考核情况作出的决定，而2014年7月的5%季度绩效奖金和2014年10%的年终绩效奖金在杨彦亭2014年8月8日离职时尚不具备支付条件。但原审法院置事实和法律于不顾，仍然判决东城置业支付剩余销售佣金，显然不符合《中华人民共和国劳动法》第47条的立法规定，强行剥夺了东城置业的工资分配权。杨彦亭辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨彦亭向一审法院起诉请求：1.东城置业足额支付克扣杨彦亭销售佣金提成101262.52元（自2013年4月1日至2014年7月31日）；2.东城置业支付杨彦亭未签订书面劳动合同二倍工资差额206167.37元（自2013年5月1日至2014年3月31日）；3.东城置业支付杨彦亭经济补偿金23238元。一审法院认定事实：2013年4月1日，杨彦亭与某公司签订了期限自2013年4月1日起至2017年3月31日止的书面劳动合同。2013年4月1日至2014年8月8日期间，杨彦亭实际在东城置业的济南?某小区项目从事销售顾问工作。杨彦亭与东城置业未签订书面劳动合同及其他协议，东城置业为杨彦亭缴纳了2013年5月至2014年8月期间的社会保险。杨彦亭主张，2013年4月其经朋友介绍到售楼处进行应聘，当时按照东城置业的要求与某公司签订的劳动合同，但该合同未实际履行，杨彦亭一直在东城置业的济南?某小区项目售楼处从事销售工作，与东城置业存在事实劳动关系。东城置业则主张，杨彦亭系由某公司招聘的经纪人，某公司根据其与东城置业签订的《房地产销售代理合同》将杨彦亭派至东城置业开发的楼盘济南?某小区项目从事房地产销售工作，杨彦亭与东城置业并未建立新的劳动关系。杨彦亭的工资由东城置业向其支付，包括基本工资和销售佣金。2013年4月至2014年8月，杨彦亭的工资发放情况如下：时间月薪销售佣金应发工资扣除五险一金后的税前工资个人所得税税后工资2013.042040.003080.002835.202835.202013.051600.002390.001937.121937.122013.061600.0016740.7819330.7818871.782837.9516033.832013.071600.0017251.4219841.4219382.422965.6116416.812013.081600.0018564.3922734.3922275.393688.8518586.542013.091600.0018869.3122249.3121790.313567.5818222.732013.101600.0022038.9525218.9524706.404296.6020409.802013.111600.0022014.8925394.8924882.344340.5920541.752013.121600.004145.917525.917013.36246.346767.022014.011600.0018417.8521097.8520585.303266.3317318.972014.021600.006753.858933.858421.30429.267992.042014.031600.0017784.5519764.5519252.002933.0016319.002014.043420.0015249.4125009.4124496.864244.2220252.642014.053420.0013323.0617123.0616610.512272.6314337.882014.063420.0025032.2529032.2528428.355227.0923201.262014.073420.006572.9710572.979803.47705.699097.782014.08943.451103.45744.35744.35另外，2014年11月19日，东城置业将杨彦亭应得的2013年、2014年已售房源已交付房源对应的交付提留奖金21852.89元，扣除个人所得税3290.11元后，支付给杨彦亭18562.78元。东城置业《济南?某小区项目2013年销售绩效管理办法》第十五条规定：“经纪人月度佣金只发放总额的85%，10%佣金作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，5%作为年中、年终绩效考核的绩效奖金，根据集团要求，依据年中、年终考核成绩进行发放。”《济南?某小区项目2014年销售绩效管理办法》第十七条规定：“营销策划部所有人员月度佣金只发放应发总额的70%，15%作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，15%作为绩效考核的绩效奖金（5%按季度发放，10%年终发放），根据集团要求，依据绩效考核成绩进行发放。”根据东城置业提交的杨彦亭在职期间工资明细表可知，杨彦亭2014年第一季度5%绩效已在2014年4月发放，第二季度5%绩效已在2014年6月发放。杨彦亭对该工资明细表真实性无异议。2014年8月8日，杨彦亭以身体不适为由向东城置业提出辞职，同日，东城置业向杨彦亭出具了终止（解除）劳动合同证明书，载明：“杨彦亭于2013年4月1日被我单位录用，从事营销工作，月工资3450元。2014年8月8日因个人原因终止（解除）合同”。2014年9月18日，杨彦亭向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求东城置业支付销售佣金、双倍工资差额、经济补偿金和赔偿金。该委于2014年11月7日作出济历下劳人仲案[2014]419号裁决书，裁决：东城置业支付杨彦亭销售佣金差额21852.89元，驳回杨彦亭的其他仲裁请求。杨彦亭不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉，东城置业未就该裁决提起诉讼。另查明，济南某公司成立于2012年4月10日，已于2014年9月22日登记注销。一审法院认为，本案争议的焦点问题有二：一是杨彦亭与东城置业之间是否存在劳动关系；二是东城置业是否欠发杨彦亭2013年4月1日至2014年7月31日期间的销售佣金提成。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由此可知，引起劳动关系发生的法律事实是劳动。本案中，虽然杨彦亭与某公司签订了书面劳动合同，但杨彦亭实际在东城置业的济南?某小区项目上提供劳动，接受东城置业的用工管理，由东城置业发放工资并缴纳社会保险，离职时由东城置业出具的终止（解除）劳动合同证明书，故应当认定杨彦亭实际与东城置业之间存在事实劳动关系。因此，对东城置业主张杨彦亭与某公司存在劳动关系的抗辩意见，一审法院不予采信。杨彦亭与东城置业于2013年4月1日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，东城置业依法应自2013年5月1日起至2014年3月31日止向杨彦亭每月支付两倍的工资，故，东城置业应当支付杨彦亭2013年5月1日至2014年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额160545.61元（1937.12元+16033.83元+16416.81元+18586.54元+18222.73元+20409.80元+20541.75元+6767.02元+17318.97元+7992.04元+16319.00元），对杨彦亭的该项诉讼请求，一审法院予以支持，但其计算的数额有误，一审法院予以纠正。2014年8月8日，杨彦亭以身体不适为由向东城置业提出辞职，不符合法律规定的支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故对杨彦亭的此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，东城置业主张杨彦亭的销售佣金是按照《济南?某小区项目2013年销售绩效管理办法》、《济南?某小区项目2014年销售绩效管理办法》的规定进行发放，杨彦亭对上述规定的真实性亦无异议。根据上述规定，杨彦亭2013年月度佣金只发放应发总额的85%，10%佣金作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，5%作为年中、年终绩效考核的绩效奖金根据考核情况发放；杨彦亭2014年月度佣金只发放应发总额的70%，15%作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，15%作为绩效考核的绩效奖金（5%按季度发放，10%年终发放）根据考核情况发放。结合杨彦亭和东城置业提交的工资支付的相关证据来看，杨彦亭2013年、2014年的月度佣金、2014年第一、二季度的5%绩效奖金已经发放，2013年、2014年的交付提留奖金已于2014年11月19日发放，但2013年5%的年中、年终绩效考核奖金、2014年7月5%的绩效奖金和2014年10%的年终绩效奖金尚未发放。此外，东城置业未能提交证据证明《济南?某小区项目2013年销售绩效管理办法》、《济南?某小区项目2014年销售绩效管理办法》的制定已经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，故上述规定不能作为用工管理的依据。因此，东城置业还应当补发杨彦亭剩余销售佣金提成31320.10元{[（16740.78元+17251.42元+18564.39元+18869.31元+22038.95元+22014.89元+4145.91元）÷85%×5%]+（6572.97÷70%×5%）+[（18417.85元+6753.85元+17784.55元+15249.41元+13323.06元+25032.25元）÷75%×10%+6572.97÷70%×10%]}，故对杨彦亭的此项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭销售佣金提成31320.10元;二、被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭2013年5月1日至2014年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额160545.61元；三、驳回原告杨彦亭要求被告山东东城置业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金23238元的诉讼请求；四、驳回原告杨彦亭超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告山东东城置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案争议焦点为:一、东城置业是否应向杨彦亭支付双倍工资差额；二、杨彦亭主张的佣金提成的请求是否应得到支持。针对争议焦点一，东城置业主张不应向杨彦亭支付双倍工资差额的主要理由是其与杨彦亭之间不存在劳动关系，故该争议焦点的核心仍然是东城置业与杨彦亭之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原审法院根据杨彦亭在东城置业的济南?某小区项目上提供劳动，接受东城置业的用工管理，由东城置业发放工资并缴纳社会保险，离职时由东城置业出具《终止（解除）劳动合同证明书》等事实，认定杨彦亭实际与东城置业之间存在事实劳动关系并无不当。东城置业主张杨彦亭在济南?某小区项目从事房产销售工作，是履行其与某公司签订的劳动合同，杨彦亭并未与东城置业建立劳动关系。为证明其主张，东城置业提交了杨彦亭与某公司签订的《劳动合同》等证据。东城置业所提交的证据，可以证实杨彦亭曾与某公司签订《劳动合同》以及东城置业与某公司之间存在“独家代理销售”东城置业开发的济南?某小区的合同关系等事实。但东城置业所提交的证据尚不足以证明杨彦亭在济南?某小区工作系受某公司派驻，且根据东城置业提交的与某公司签订的“独家代理销售”合同以及东城置业的主张，东城置业与杨彦亭之间应仅为代发工资、代扣代缴社会保险的关系。但现有证据证实，杨彦亭在济南?某小区项目工作期间，东城置业均以自己的名义向杨彦亭支付工资，为杨彦亭缴纳社会保险，并为杨彦亭出具《终止（解除）劳动合同证明书》等，并非以某公司的名义实施。东城置业提交的证据不能证实杨彦亭到济南?某小区项目工作系受某公司派遣且杨彦亭知道东城置业系受某公司委托对杨彦亭进行管理的事实。因此，东城置业主张杨彦亭实际与某公司存在劳动关系，与东城置业不存在劳动关系的证据不足，本院不予采信。基于东城置业与杨彦亭存在劳动关系而未签订劳动合同的事实，原审判决东城置业向杨彦亭支付未签订劳动合同的二倍工资差额亦无不当。针对争议焦点二，东城置业制定的《济南?某小区项目2013年销售绩效管理办法》、《济南?某小区项目2014年销售绩效管理办法》的内容均涉及对劳动者有关劳动报酬的规定，属于涉及劳动者切身利益的重大事项，依法应经过民主程序。但东城置业未能提交证据证明《济南?某小区项目2013年销售绩效管理办法》、《济南?某小区项目2014年销售绩效管理办法》的制定已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定经过民主程序，故原审认定上述规定不能作为用工管理的依据正确。鉴于双方已经实际依照前述两份绩效管理办法中涉及到绩效奖金部分的内容履行，且杨彦亭已经提供劳动并提交了其应得佣金的计算依据予以佐证，原审据此判决东城置业应向杨彦亭支付欠付的销售佣金于法有据。东城置业主张原审法院适用法律错误不当，本院不予支持。综上所述，东城置业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东东城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二〇一七年四月十日书 记 员  刘 翔