重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4027号
上诉人（原审原告）：刘小东。
委托诉讼代理人：潘兴旺，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张发辉。
被上诉人（原审被告）：杨灵华。
委托诉讼代理人：刘志勇，重庆升正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐双双，重庆升正律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城西大街25号平安财富中心20-21楼。
负责人：隗晓牧，经理。
上诉人刘小东因与被上诉人张发辉、杨灵华、原审被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称平安重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小东的委托代理人潘兴旺，被上诉人杨灵华及其委托代理人刘志勇到庭参加诉讼，被上诉人张发辉、原审被告平安重庆分公司经本院通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘小东上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人张发辉与被上诉人杨灵华连带赔偿上诉人医疗费、续医费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费等各项费用差额共计60094.04元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院适用法律错误，根据交通事故责任承担的“控制说”、“利益说”，被上诉人杨灵华从肇事车辆渝AX**的营运中获益，即便按杨灵华所说其与张发辉系劳务分包关系，但杨灵华将货运车辆交给刚取得驾驶证、未满实习期的张发辉从事运输业务，也存在过错，杨灵华交给张发辉的车辆制动性能不符合规定，应当承担连带赔偿责任。一审判决张发辉不承担赔偿责任错误，上诉人与张发辉所签和解协议仅作为在刑事案件对张发辉谅解之用，即使该协议可用于民事赔偿，但与法律规定标准相比也显失公平。即使上诉人与张发辉所签和解协议合法有效，但上诉人从未放弃对杨灵华的赔偿请求，故杨灵华也应对赔偿差额部分承担责任。
杨灵华答辩称：上诉人请求我方和张发辉连带赔偿没有事实和法律依据。一审法院明确查明，张发辉和我方是劳务分包关系，而非雇佣关系，对于肇事车辆杨灵华和张发辉是借用关系，张发辉借用杨灵华的车辆，并不仅限于杨灵华发包给张发辉的运输业务，在事发当天以及第二天，杨灵华并没有需要张发辉完成的运输业务，我方在一审也举示了相应的证据来证明。张发辉是具有驾驶资格的驾驶人员，而该肇事车辆的制动性能有问题是因为本次事故才造成的，事发之前车辆刚刚年审，制动性能没有问题。交警部门责任认定书明确了造成事故的原因与车辆性能无关。所以，我方认为杨灵华对本次事故的发生没有任何过错，也不应当承担任何赔偿责任。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张发辉、平安重庆分公司未作答辩。
刘小东向一审法院起诉请求，2014年5月31日19时19分许，张发辉驾驶杨灵华所有的渝AX**轻型普通货车由南岸区茶花小镇沿米兰路往玉马路方向行驶，当车行驶至米兰路农业银行路段时，该车与同向行驶由未取得机动车驾驶证的刘小东驾驶的无牌二轮摩托车尾部发生接触，造成无牌二轮摩托车上乘客郭世英当场死亡，刘小东受伤及两车受损的道路交通事故。2014年7月2日，重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定张发辉承担此事故的主要责任，刘小东承担此事故的次要责任，郭世英不承担此事故的责任。
刘小东受伤后，产生医疗费25270.27元，护理费1200元，营养费2000元，住院伙食补助费480元，残疾赔偿金50432元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元，康复费3000元，误工费22689.66元，鉴定费2800元。2014年12月23日，刘耀东、刘小东、唐大菊与张发辉签订的《和解协议书》确系双方的真实意思表示，且张发辉已经履行上述金额，但该《和解协议书》仅是作为在刑事案件中对张发辉的谅解，刘耀东、刘小东、唐大菊并未放弃对张发辉的赔偿请求，亦未放弃对杨灵华、平安重庆分公司的赔偿请求。故原告起诉至法院，要求张发辉、杨灵华、平安重庆分公司赔偿以上经济损失。
一审法院认定事实：2014年5月31日19时19分许，张发辉驾驶杨灵华所有的渝AX**号轻型普通货车以47km/h的时速由南岸区茶花小镇沿米兰路往玉马路方向行驶，当车行驶至米兰路农业银行路段时，该车的左侧大灯、保险杠与同向行驶由未取得机动车驾驶证的刘小东驾驶的无牌二轮摩托车尾部发生接触，造成无牌二轮摩托车上乘客郭世英当场死亡，刘小东受伤及两车受损的道路交通事故。一审庭审中，张发辉、杨灵华均认可事故发生当天下午杨灵华将其所有的渝AX**号轻型普通货车交于张发辉用于次日运送货物，事发时并未有货物运输。刘小东与张发辉称张发辉系杨灵华聘请的驾驶员，杨灵华称其并未聘请张发辉、双方是劳务分包关系。
2014年6月30日，重庆市道路交通事故技术鉴定中心受重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队委托对张发辉驾驶杨灵华所有的渝AX**号轻型普通货车出具《道路交通事故车辆技术鉴定意见书》，该意见书载明：渝AX**号轻型普通货车传动、行驶、转、性能有效；制动性能不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》的规定。2014年7月2日，重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，在交通事故成因分析部分载明：1、张发辉驾驶机动车，对道路前方安全情况观察不够，未与前车保持安全距离，超速行驶，其行为分别违反了《中华人民共和国违反了够方0公司gren____________________________________________________________________________________________________________________道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十三条、第四十二条第一款之规定。2、刘小东驾驶的机动车未在公安机关交通管理部门登记，未取得机动车驾驶证，其行为分别违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款之规定。3、郭世英无违法行为。该《事故认定书》认定张发辉承担此事故的主要责任，刘小东承担此事故的次要责任，郭世英不承担此事故的责任。庭审中，刘小东和张发辉认为渝AX**号轻型普通货车制动性能不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》的规定，杨灵华作为事故车辆的所有人应当对此承担连带责任。杨灵华称渝AX**号轻型普通货车已经年检合格，《事故认定书》认定的张发辉承担事故主要责任的违法行为并无车辆制动性能不达标，因此杨灵华不应承担事故赔偿责任。
刘小东受伤后，于2014年5月31日在重庆市东南医院急救治疗，2014年5月31日至2014年6月14日在重庆医科大学附属第一医药住院治疗15天，后在重庆医科大学附属第一医药门诊治疗，共产生医疗费25270.27元。一审庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议。
2014年7月10日，刘小东委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度、康复费用、误工时限、营养时限进行鉴定。2014年7月29日重庆市渝东司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘小东颅脑损伤愈后遗留神经系统功能障碍后遗症的伤残程度系十级伤残；2、刘小东本次交通事故外伤的康复费用预估人民币叁仟元；3、刘小东本次交通事故外伤的误工损失日综合评定为90日为宜。2014年10月10日重庆市渝东司法鉴定中心向一审法院复函，认为刘小东的伤残程度及康复费用的两项评估不存在冲突或者重复。2014年10月10日重庆市渝东司法鉴定中心对刘小东的营养时限出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人刘小东本次交通事故外伤的营养时限评定为叁个月为宜。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司对鉴定意见书及鉴定意见均无异议。
关于住院伙食补助费，刘小东请求480元（32元/天×15天）。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议。关于护理费，刘小东请求1200元（80元/天×15天）。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议。关于营养费，刘小东请求2000元，并提交鉴定意见书，拟证实其营养时限为3个月。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司认为2000元过高，请求法院依法判决。关于康复费，刘小东请求3000元，并提交鉴定意见书。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议。关于交通费，刘小东请求1000元。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司只同意300元。关于残疾赔偿金，刘小东请求50432元（25216元/年×10%×20年），并提交：1、《鉴定意见书》，拟证实其构成十级伤残，2、户口簿、证人证言，拟证其在城镇居住、生活、工作已达1年。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司对于其构成十级伤残均无异议，但认为刘小东提供的证据不能证实其在城镇居住、生活、工作已达1年，故只同意按农村标准计算。关于误工费，刘小东请求22689.66元【4700元/月÷21.75天×（15+90）天】，并提交建筑施工特种作业操作资格证、鉴定意见书、证人证言，拟证实刘小东是建筑起重机械司机，其平均月工资为4700元，误工期限请求为鉴定期限90日加15天住院期间。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司对于其误工标准不认可，误工期限只同意计算至定残前一日即58天。关于精神损害抚慰金，刘小东请求5000元。庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司认为张发辉已经因交通肇事罪被法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，不应赔偿精神损害抚慰金。关于鉴定费，刘小东请求2800元，庭审中，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议。以上费用中，张发辉已支付10000元、平安重庆分公司已支付10000元。
另查明，2014年12月23日，刘耀东、刘小东、唐大菊（甲方）与张发辉（乙方）签订《和解协议书》。该协议书约定：甲方与乙方就（2014）南法民初字第06261号和（2014）南法民初字第06262号案件经友好协商，自愿达成如下协议，以资双方共同遵守：一、乙方张发辉自愿就上述两案一次性赔偿甲方包括但不限于因致郭世英死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、受害人亲属办理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工损失费、生活费及因致刘小东受伤的残疾赔偿金、医疗费、康复费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损失慰问金等各项费用共计21.6万元（贰拾壹万陆千元）。签订此和解协议前乙方已支付1万6千元，余款20万元2014年12月23日前支付。二、乙方支付完本协议的第一条约定的款项后，不再对甲方承担任何责任，甲方可继续按照该两案的生效判决要求杨灵华、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司承担相应的责任。三、甲方对乙方致郭世英死亡、刘小东受伤的行为给予谅解。协议签订后，张发辉已按协议约定支付200000元赔偿款。一审庭审中，原告称刘耀东、刘小东、唐大菊与张发辉签订的《和解协议书》确系双方的真实意思表示，且张发辉已经履行上述金额，但该《和解协议书》仅是作为在刑事案件中对张发辉的谅解，刘耀东、刘小东、唐大菊并未放弃对张发辉的赔偿请求，亦为放弃对杨灵华、平安重庆分公司的赔偿请求。张发辉称其已经一次性赔偿因刘小东受伤和郭世英死亡产生的各项赔偿款共计216000元，刘小东和郭世英的继承人同意张发辉不再承担任何赔偿责任。
2014年12月25日本院做出（2014）南法刑初字第01213号刑事判决书，判决：被告人张发辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该判决书现已生效。
渝AX**号轻型普通货车在平安重庆分公司投保了交强险，所保机动车交通事故责任强制保险的责任限额为：死亡伤残赔偿限额（含丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金）110000元、医疗费用赔偿限额（含医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续诊疗费、整容费、营养费）10000元、财产损失赔偿限额2000元。该车未投保商业第三者责任险，未购买不计免赔。
一审法院于2014年8月14日分别以（2014）南法民初字第6261号和6261号立案受理刘小东诉张发辉、杨灵华、平安重庆分公司和刘小东、刘耀东、唐大菊诉张发辉、杨灵华、平安重庆分公司机动车交通事故责任纠纷案件。庭审中，（2014）南法民初字第6261号和（2014）南法民初字第6262号案件的原、被告均同意交强险医疗费用赔偿限额10000元优先在（2014）南法民初字第6261号案件赔付，交强险死亡伤残赔偿限额110000元优先在（2014）南法民初字第6262号案件赔付。
一审法院认为：公民的生命、健康权依法应予保护。本案中，张发辉违反了《中华人民共和国违反了够方0公司gren____________________________________________________________________________________________________________________道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第一款、第四十三条之规定，侵犯了刘小东的身体健康权，且承担该事故的主要责任，由此给刘小东造成的经济损失，应当由张发辉承担相应的民事赔偿责任。对于刘小东和张发辉所称的张发辉系杨灵华聘请的驾驶员，杨灵华提供给张发辉的车辆存在制动性能不合格，故杨灵华应当对张发辉承担的赔偿责任承担连带赔偿责任的意见，一审法院认为本案中张发辉提供的证据不足以证明张发辉与杨灵华系雇佣关系，且事故发生时张发辉并未有货物运输；渝AX**号轻型普通货车制动性能不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》的规定并不是《道路交通事故认定书》认定张发辉承担事故主要责任的违法行为之一，因此杨灵华不应当对张发辉承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。刘小东违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款的规定，且承担此事故的次要责任，其行为有过错，故应当减轻张发辉的民事赔偿责任。
对于刘小东请求的医疗费25270.27元，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议，并同意该费用在交强险医疗费用赔偿限额10000元内优先赔付，一审法院予以确认。对于刘小东请求的住院伙食补助费480元（32元/天×15天），杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议，一审法院予以确认。对于刘小东请求的护理费1200元（80元/天×15天），杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议，一审法院予以确认。对于刘小东请求的营养费2000元，刘小东受伤后构成一个十级伤残，其提交的鉴定意见书可以证实其受伤后确需加强营养，故一审法院酌情主张500元。对于刘小东请求的康复费3000元，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议，一审法院予以确认。对于刘小东请求的交通费1000元，刘小东受伤后，因治疗和处理事故，产生交通费是客观存在的，故一审法院酌情主张500元。对于刘小东请求的残疾赔偿金50432元（25216元/年×10%×20年），刘小东提交的证据能够证实其受伤后构成十级伤残，其事发前1年在城镇居住、生活、学习和工作，故刘小东的残疾赔偿金应当按城镇标准计算，一审法院对该笔费用依法予以支持。对于刘小东请求的误工费22689.66元【4700元/月÷21.75天×（15+90）天】，刘小东提交的证据能够拟证实其是建筑起重机械司机，其平均月工资为4700元，其提交的司法鉴定意见书能够证实其误工期限为90日，故一审法院将其误工费依法确认为14100元（4700元/月÷30天×90天）。对于刘小东请求的精神损害抚慰金5000元，张发辉已经因交通肇事罪被追究刑事责任，且刑事判决现已生效，故一审法院对该笔费用依法不予支持。对于刘小东请求的鉴定费2800元，杨灵华、张发辉、平安重庆分公司均无异议，一审法院予以确认。以上费用中，张发辉已支付10000元、平安重庆分公司已支付10000元。
根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，张发辉的违法行为是导致此次交通事故发生的主要原因，承担此事故的主要责任；刘小东的违法行为行为是导致本次事故发生的次要原因，承担此事故的次要责任。综合张发辉、刘小东导致此次事故发生的过错行为及其因果关系大小，一审法院确认张发辉承担事故70%的责任，刘小东承担事故30%的责任。
由于本次事故造成郭世英死亡，刘小东受伤，一审法院于2014年8月14日分别以（2014）南法民初字第6261号和6262号立案受理刘小东诉张发辉、杨灵华、平安重庆分公司和刘小东、刘耀东、唐大菊诉张发辉、杨灵华、平安重庆分公司机动车交通事故责任纠纷案件，两案的原、被告均同意交强险医疗费用赔偿限额10000元优先在（2014）南法民初字第6261号案件赔付，交强险死亡伤残赔偿限额110000元优先在（2014）南法民初字第6262号案件赔付，一审法院予以准许。
原、被告对2014年12月23日，刘耀东、刘小东、唐大菊与张发辉签订的《和解协议书》均无异议，一审法院予以确认。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该协议书明确约定系双方对（2014）南法民初字第06261号和（2014）南法民初字第06262号案件达成的一次性赔偿方案，且约定张发辉支付完该协议的约定的款项后，不再承担任何责任，故一审法院对刘小东请求张发辉在本案中继续承担赔偿责任的请求依法不予支持。
就本案看，刘小东请求的经济损失中，属于交强险医疗限额的有医疗费25270.27元、康复费3000元、住院伙食补助费480元、营养费500元共计29250.27元，由平安重庆分公司在交强险医疗限额内赔偿10000元。平安重庆分公司在交强险范围内不赔偿的部分有19250.27元（29250.27-10000）和护理费1200元、残疾赔偿金50432元、误工费14100元、交通费500元、鉴定费2800元，共计88282.27元，应由张发辉赔偿61797.59元，其余损失由刘小东自行承担。因张发辉已按约支付完协议约定款项，故本案中张发辉不再承担赔偿责任。
一审法院判决：一、刘小东受伤后，产生医疗费、康复费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计97882.27元，由中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿给刘小东10000元（已付清）。二、驳回刘小东其他诉讼请求。案件受理费1838元由刘小东承担551元（已缴纳），张发辉承担1287元（此款由刘小东垫付，张发辉于本判决生效之日起十日内支付给刘小东）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，杨灵华提交渝AX**号车报废汽车回收证明复印件一份，其中车辆使用性质明确记载为营运。刘小东对该证据真实性无异议。本院对该证据予以采信，并确认肇事车辆渝AX**号车属于营运车辆。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于张发辉在本案中是否还需承担赔偿责任的问题，因上诉人在其与张发辉所达成的和解协议书中已明确约定系双方就本次交通事故致刘小东人身损失中张发辉所需承担责任的一次性赔偿解决方案，加之双方还约定张发辉按协议支付款项后不再承担任何责任，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律规定，内容合法有效，且已实际履行，故本院对上诉人要求张发辉继续承担赔偿责任的上诉请求不予支持。
对于杨灵华在本案中是否需承担赔偿责任的问题，因杨灵华系渝AX**号营运车辆的所有人和经营者，按照《中华人民共和国道路运输条例》第三十四条和《重庆市道路运输管理条例》第六十二条之规定，营运车辆、手续不得随意转让、出租、出借，为管控车辆营运风险和保障社会公众安全，杨灵华对渝AX**号货车应当负有严格的管理义务。但按照杨灵华的辩解意见，其是将该车在劳务分包过程中借给张发辉使用；故杨灵华的行为显然违背了行政法规和地方法规所确定的自己经营义务和经营者安全保障义务。由于道路运输具有一定风险性，故进入道路运输市场的承运人应当具备一定条件，并通过相关部门审核，并发给营运证照。由于张发辉并无道路运输经营的资质，故其欲利用渝AX**号车进行运营，就必须借用杨灵华的相关运营资质，其行为实质属于以劳务分包或借用的形式来规避相关部门对于营运资质的管制。对于在交通事故中受害的第三人而言，其无从知晓该车是否被所有人发包或出借给他人在经营、驾驶人与经登记的营运人关系如何。而由于营运车辆所有人从出租、出借营运车辆与营运资质的活动中获取了利益，基于收益报偿理论，其应当承担相应的风险和损害。若认为出租、出借营运车辆的营运人对车辆所产生的损害不应承担赔偿责任，则营运资质的出租、出借势必被滥用，相关行业资格准入及管理将被架空，并成为营运者逃避侵权责任的借口。故杨灵华作为营运车辆所有人和管理者，对于本案交通事故发生亦存在过错，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，应当承担相应赔偿责任。综合本案当事人具体过错情况，杨灵华所应负责任比例应以交强险外部分属于机动车方责任部分的20%为宜，即12303.52元（87882.27×70%×20%）。
综上所述，因二审中出现有关肇事车辆系营运车辆的新证据，故刘小东的上诉请求部分成立，对杨灵华所应承担责任问题应予以改判。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06261号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06261号民事判决第二项；
三、由杨灵华赔偿刘小东12303.52元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回刘小东其他上诉请求。
一审案件受理费1838元由刘小东负担1470元，由杨灵华负担368元；二审案件受理费1302元，由刘小东负担1042元，由杨灵华负担260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
代理审判员 陈 华
代理审判员 潘建兴
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陈园媛