新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1306号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆铁龙建筑工程有限责任公司。
法定代表人：高凯，该公司总经理。
委托代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
委托代理人：杜珍，新疆北方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆海港房地产开发有限责任公司。
法定代表人：范业挺，该公司董事长。
委托代理人：郭丽君，该公司法律顾问。
委托代理人：王孝军，该公司法律顾问。
上诉人新疆铁龙建筑工程有限责任公司（以下简称铁龙公司）、上诉人新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人铁龙公司委托代理人任来珠、杜珍、上诉人海港公司委托代理人郭丽君、王孝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月至7月间，铁龙公司与海港公司签订《建设工程施工协议书》三份，约定海港公司将其开发的乌鲁木齐市西山路25号海龙山庄三期13号楼、14号楼及社区老年活动中心发包给铁龙公司承建，承包范围为施工图范围内土建、水暖电部分；其中13号楼、14号楼约定的开工日期为2007年6月25日，竣工日期为2008年12月18日，合同工期总日历天数180天；社区老年活动中心约定的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2007年8月10日，合同工期总日历天数60天。双方针对三项工程同时签订《工程质量保修书》三份，约定承包人（即铁龙公司）在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任，工程质量保修范围和内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修期土建工程为设计规定的合理使用年限，装修2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金银行利率为无，发包人（即海港公司）在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。后双方针对上述三项工程又签订补充协议三份，对工程费用计取、工程保修、施工材料供应、配合费计取等事宜进行了补充约定，其中双方关于14号楼的补充协议中约定“2007年6月25日开工至2007年12月22日竣工验收，共计180天”。协议签订后，铁龙公司开始组织施工。2007年12月25日，建设、监理、设计、施工、勘察单位五方联合对社区老年活动中心工程进行了竣工验收，并验收合格。2008年6月23日，上述五方又联合对13号楼、14号楼工程进行了竣工验收，并验收合格。2008年8月8日，海港公司将上述工程报乌鲁木齐市建设工程质量监督站并经验收监督通过。2008年12月19日，双方对铁龙公司施工的海龙山庄13号楼、14号楼及社区老年活动中心工程进行结算，结算工程总造价为4775569.97元，同时双方对结算外有争议的甲方分包项目取费、人工费、水费补差、垃圾清运费等部分以结算书附件形式列明。工程施工过程中及竣工后，海港公司共向铁龙公司支付工程款4455968.32元，尚余319601.65元海港公司至今未付。
另查明，2007年7月2日，铁龙公司、海港公司双方针对海龙山庄13号楼、14号楼及社区老年活动中心工程另行签订《建设工程施工合同》一份，约定：铁龙公司承建乌鲁木齐市西山路25号海龙山庄三期13号、14号住宅楼及老年活动中心全套施工图范围内的土建、水、暖、电工程（不包括甲供材料设备安装部分）；工程开工日期2007年6月25日，竣工日期2008年1月28日，合同工期总日历天数214天；合同价款5118628元；对提前10天交工验收的，甲方（即海港公司）给予总价取费1%的奖励，对每延期10天交工验收的，甲方给予总价取费下浮1%的处罚等等。该合同附件3《工程质量保修书》中除约定工程质量保修金金额为255931.40元外，其余部分均与上述三份《工程质量保修书》约定一致。该合同签订后，海港公司将该合同报至乌鲁木齐市建设委员会予以备案。2007年8月24日，乌鲁木齐市建设委员会下发了海龙山庄三期13号、14号楼建筑工程施工许可证。2007年11月30日，乌鲁木齐市建设委员会下发了海龙山庄老年活动中心建筑工程施工许可证。
又查明，经铁龙公司认可，海港公司将海龙山庄13号楼、14号楼工程项目中的门窗工程、土方挖运工程、地暖工程、防水工程、外墙保温工程共计五个分项工程分包。截止到2008年1月，该分包项目中尚有部分未施工完毕。
原审法院认为，铁龙公司、海港公司之间关于乌鲁木齐市西山路25号海龙山庄三期13号楼、14号楼及社区老年活动中心三项工程签订两份建设工程施工合同，对两份建设工程施工合同落款处签章，铁龙公司、海港公司双方均认可其真实性，故两份合同系双方真实意思表示，均合法有效。在实际履行中，铁龙公司施工完毕后，铁龙公司、海港公司双方分别于2007年12月25日、2008年6月23日对工程进行竣工验收，且双方于2008年12月19日对施工工程进行结算，确认工程结算总造价为4775569.97元，同时铁龙公司、海港公司双方对已付工程款4455968.32元均认可，故海港公司尚欠铁龙公司工程款319601.65元属实，该款项应包括双方约定的工程质量保修金255931.40元（合同价款5118628元×5%）及工程款63670元。对工程质量保修金，因本案工程已分别于2007年12月25日、2008年6月23日竣工并经五方验收合格，至今已超过双方约定的最长五年工程质量保修期，海港公司应向铁龙公司支付该款项，但对质量保修金双方约定为无利息，故铁龙公司要求海港公司给付质量保修金部分的利息不能成立；对其中工程款63670元，海港公司应在竣工结算后予以偿付并承担相应利息。故对铁龙公司要求海港公司支付利息的诉讼请求合理部分即11176.48元（63670元×年利率5.31%÷365天×537天（2009年5月1日至2010年10月19日）＋63670元×年利率5.56%÷365天×66天（2010年10月20日至2010年12月25日）＋63670元×年利率5.81%÷365天×45天（2010年12月26日至2011年2月8日）＋63670元×年利率6.06%÷365天×56天（2011年2月9日至2011年4月5日）＋63670元×年利率6.31%÷365天×92天（2011年4月6日至2011年7月6日）＋63670元×年利率6.56%÷365天×306天（2011年7月7日至2012年5月7日）］，予以支持。海港公司主张未过质量保修期不应付款的意见不予采纳。
关于反诉部分铁龙公司是否存在违约逾期交工、应否承担违约责任的问题。本案中铁龙公司、海港公司双方对上述三项工程签订两份不同的建设工程施工合同，两份合同在三项工程的竣工时间上约定不一致，而海港公司提交的2007年7月2日的建设工程施工合同是经过备案的中标合同，且铁龙公司提交的三份施工协议中13号楼、14号楼开竣工时间虽写明是2007年6月25日至2008年12月18日，但合同工期总日历天数却约定为180日，该三份协议开竣工日期与日历天数之间存在矛盾，故原审法院以经过备案的2007年7月2日建设工程施工合同作为双方结算工程价款及约定竣工日期的依据。据此，双方约定的工程竣工时间应为2008年1月28日，而铁龙公司、海港公司于2008年6月23日才对施工的13号楼、14号楼进行竣工验收，因此铁龙公司存在逾期竣工交房的事实，应承担相应违约责任。但由于部分分项工程由海港公司分包，该分项工程完工时间对铁龙公司竣工时间有一定影响，海港公司亦应承担部分责任，故本院结合合同履行情况，对海港公司要求铁龙公司承担的违约金酌情予以调整，调整为334289.89元（4775569.97×7%）。海港公司提供的证据能够证明海港公司曾向铁龙公司要求解决逾期交工问题，并以此来抗辩未予支付剩余工程款，故引起诉讼时效中断，铁龙公司关于海港公司反诉违约金已超过诉讼时效的意见不成立。关于海港公司反诉主张的工程甩项费用14665元，铁龙公司不予认可，海港公司亦未提供充分证据证实，故海港公司要求铁龙公司支付工程甩项费用14665元的反诉请求，不予支持；关于海港公司反诉主张的维修金15608元，海港公司虽提交了其列写的《海龙山庄维修散水现场实际发生工程量说明》及住户书写的申请报告、情况反映等，但住户未到庭，铁龙公司对证据不认可，该证据的真实性不能认定，且该证据不足以证实此维修费用属铁龙公司保修责任范围内发生费用并应由铁龙公司承担，故海港公司要求铁龙公司支付维修金15608元的反诉请求，亦不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司工程款319601.65元；二、被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司工程款利息11176.48元；三、原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司向被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司支付违约金334289.89元；四、驳回被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司要求原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司支付甩项费用及维修金30273元的诉讼请求。
铁龙公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人存在逾期竣工交房并应承担违约责任的事实存在明显错误。被上诉人在施工中将该工程中的五个分项工程拆分包给其他施工单位施工。由于拆分工程的延后及施工资料的欠缺，影响了整个工程的工期。另施工中，被上诉人不断现场要求变更，且不交付设计变更图。本案上诉人于2008年1月20日已报请建设单位竣工验收，而被上诉人拖至2008年6月23日组织五方验收，故整个工程不能按期竣工验收的责任不在上诉人。二、一审判决认定诉讼时效方面不公。本工程结算是双方多次交涉中确定，且针对工程的争议部分双方签了附件，被上诉人在此过程从未提出过逾期交工违约问题，工程完工几年后以函件形式要求解决逾期交工问题不符逻辑常理。三、一审认定工程欠款中包括的工程质量保修金和工程款数额错误。工程质量保修金应系238778.50元，而非法院认定的255931.40元；四、一审认定工程质量保修金无利息错误。被上诉人不按期返还保修金应当承担逾期支付的责任。故上诉请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
海港公司答辩称，我方认为原审法院认定对方违约事实清楚。理由如下：第一，双方约定工程2008年1月28日竣工，而对方是在2008年8月28日交付工程，2008年8月8日验收，超出合同约定。第二，我方在一审提交证据，可以证明双方一直在协商解决逾期交工与违约的问题。第三，双方明确约定了质量保修金，质量保修金不存在利息。第四，对方主张的是工程欠款利息，对方有甩项及欠款问题，被上诉人已给相应施工人支付，不存在利息问题。工程质量保修金约定无利息，对方起诉时保修期未到。故请求驳回对方上诉请求。
海港公司不服一审判决上诉称，一、原审法院对本案部分事实认定不当，造成上诉人的部分合法利益受损，请二审法院纠正。1、双方合同中约定的违约金计算办法合法有效。被上诉人超过竣工交验合格日期210天，应依约承担竣工价21%的违约金，上诉人仅要求其承担8%的违约金，已明显低于双方约定违约金13%，原审按7%无事实和法律依据；2、甩项工程客观存在，在被上诉人放弃施工情形下，上诉人安排他人完成甩项工程，并已实际发生付款行为，被上诉人应承担甩项工程款，符合双方约定，该费用应由被上诉人承担；3、保修期内，被上诉人不履行保修义务，上诉人为维护业主利益，被上诉人找他人维修，维修费用客观发生，上诉人有权追偿被上诉人的维修金；4、质保金双方约定无息，剩余工程款是因被上诉人有甩项工程未作，有维修工程未履行维修义务，原审法院计息有失公平。二、上诉人的上诉请求，有事实和法律依据，二审应予以支持。故请求判令被上诉人全额承担原审上诉人要求的全部违约金中不足部分47755.70元，判令承担甩项工程款14665元、维修款15608元，驳回原审判决的利息11176.48元。
铁龙公司答辩称，一、上诉人主张的违约金请求不成立。我方有充分证据证明导致工程2008年8月验收的责任在于对方，要求我方承担延期210天延期付款的责任与事实不符；二、关于维修款及保修问题，双方在市建委参与下已达成协议，是对方自己责任不通知我方维修，擅自处理不符合建筑法的相关规定。故请求驳回对方请求。
本院经审理查明事实与原审法院基本一致。
另查明，二审中，铁龙公司提供涉案工程竣工验收备案表，该表中载明2008年1月28日建设单位验收意见是：该工程按照基本建设程序进行了工程勘察、设计、施工和监理，建设各方均已按合同要求完成任务，工程达到竣工验收条件。2008年1月28日经组织勘察、设计、施工和监理单位对工程进行了验收和检查，并核查了工程档案质量，验收各方达成一致意见，同意竣工。验收结论是单位工程质量验收合格。用以证明海港公司于2008年1月28日已认可铁龙公司竣工验收合格，是因海港公司的五分项工程延误导致五方验收延期。海港公司对该证据真实性无异议，但认为该表中五方单位竣工验收意见书形成时间是2008年6月23日，五方初步验收时间亦超出合同约定的验收时间。审理中，海港公司亦认可铁龙公司按期完工，但铁龙公司未交付工程。
上述事实有建设工程施工协议书及补充协议三份、质量保修书三份、竣工验收备案表、竣工验收意见表三份、工程结算书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、建设工程竣工验收监督记录表、协议书、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，一、铁龙公司与海港公司签订的两份关于乌鲁木齐市西山路25号海龙山庄三期13号楼、14号楼及社区老年活动中心三项工程签订的建设工程施工合同合法有效。经双方结算及核实，确认工程结算总造价为4775569.97元，海港公司尚欠铁龙公司工程款319601.65元属实。双方在协议中已明确约定质量保修金为施工合同价款，即5118628元的5%，即255931.40元，故319601.56元包括工程款63670元。双方约定最长五年工程质量保修期，质量保修金无利息，故铁龙公司主张质量保修金部分的利息，原审法院不予支持并无不当，工程款63670元逾期支付的利息损失海港公司应予以承担。
关于反诉部分铁龙公司是否存在违约逾期交工、应否承担违约责任的问题。因海港公司提供了相关证据证明其向铁龙公司主张逾期交工问题，故铁龙公司关于海港公司反诉主张违约金已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。依据铁龙公司在二审中提供的涉案工程竣工验收备案表中载明内容，该工程于2008年1月28日经过组织勘察设计及监理单位进行了验收和检查，验收各方意见是同意竣工。海港公司亦认可铁龙公司按期完工。因海港公司分包部分分项工程，该分项工程的完工时间对整个工程竣工验收有影响，且组织竣工验收的主要义务应在海港公司，铁龙公司负有次要协助义务，故海港公司对工程最终五方验收迟延应负有责任，另海港公司亦未能提供有效证据证明因工程逾期竣工验收而造成的实际损失，原审认定由铁龙公司承担7%的违约金比例过高，与合同履行情况及双方过错程度、实际损失不符，本院予以调整为工程造价4775569.97元的3%，即143267.10元。
关于海港公司主张的工程甩项费用14665元和维修金15608元的请求，因其举证依据不足，原审法院不予认定正确。
综上，铁龙公司上诉请求合理部分本院予以支持，海港公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决不妥之处本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用﹤华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第417号民事判决第一、二、四项，即：一、被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司工程款319601.65元；二、被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司工程款利息11176.48元；四、驳回被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司要求原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司支付甩项费用及维修金30273元的诉讼请求。
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第417号民事判决第三项，即“三、原告（反诉被告）新疆铁龙建筑工程有限责任公司向被告（反诉原告）新疆海港房地产开发有限责任公司支付违约金334289.89元；”，为“新疆铁龙建筑工程有限责任公司向新疆海港房地产开发有限责任公司支付违约金143267.10元”。
以上应付款项相互折抵后，于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6552元（新疆铁龙建筑工程有限责任公司已预交），由新疆铁龙建筑工程有限责任公司负担360.36元，由新疆海港房地产开发有限责任公司负担6191.64元；上诉人新疆铁龙建筑工程有限责任公司预交二审案件受理费6598.22元，由新疆铁龙建筑工程有限责任公司负担3925.28元，由新疆海港房地产开发有限责任公司2672.94元，上诉人新疆海港房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费1830.13元，由新疆海港房地产开发有限责任公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
审 判 员 曾 敏
代理审判员 马小梅
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 焦 玉