重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4932号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶古平，女，汉族，1980年8月26日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆建琦装饰有限责任公司,住所地重庆市九龙坡区龙泉路68号1栋附6号，组织机构代码证62203913-7。
法定代表人：贺忠荣，董事长。
委托诉讼代理人：汪龙，男，汉族，1979年1月20日出生，公司员工，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：赵芳澜,四川万盛行律师事务所律师。
上诉人（反诉原告）陶古平因与被上诉人（反诉被告）重庆建琦装饰有限公司（以下简称建琦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第14603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后依法组成合议庭进行了审理，审理期间双方申请和解期限一个月。上诉人陶古平及其委托诉讼代理人蒋希文、黎邦国，被上诉人建琦公司的委托诉讼代理人汪龙、赵芳澜参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶古平上诉请求：撤销原判，依法改判支持陶古平的反诉请求，所有诉讼费用由建琦公司承担。事实和理由：1.建琦公司的现场施工管理人员及施工人员缺乏经验、不负责任、以次充好，导致装修工程存在严重质量问题及工期延误，已严重违约。2.一审已查明建琦公司更换了合同约定的材料，应当委托其他机构继续鉴定或由法院根据市场价格作出认定。建琦公司拖延施工严重影响陶古平正常经营，应当承担工期赔偿责任，其私自变更合同内容耽误的工期也应承担相应责任。3.建琦公司装修的工程存在严重质量问题，且拒绝整改，应当支付陶古平委托他人整改产生的费用。
建琦公司辩称，请求法院维持原判。事实和理由：1.建琦公司履行了合同义务，双方确认的包干价应当支付。2.陶古平无证据证明装修材料与约定材料的价差，其亦无证据证明材料不符。3.工期延期的原因系陶古平不断改变方案，且不按合同约定支付工程款。合同约定的违约金标准过高，超过法律规定的范围，请求法院进行调整。4.建琦公司接到维修通知后及时进行了处理，陶古平主张的重大维修整改未得到通知，且合同约定对方不付工程款施工方可以不承担保修责任。
建琦公司一审诉讼请求：判令陶古平支付装修工程款59万元，并以59万元为本金，从2014年7月17日起至本金付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。案件受理费由陶古平负担。
陶古平一审反诉请求：1.判令建琦公司赔偿陶古平因未按约定标准提供装饰材料的价差损失（金额以鉴定为准）；2.建琦公司赔偿陶古平工期延误的违约金，按5000元/天计算，从2014年4月28日起至2014年7月28日止；3.建琦公司支付陶古平（卫生间墙砖脱落、大厅天花板漏水、过道垫高层、公共卫生间维修、更换墙面发泡渗水等质量问题）因装修质量不合格而委托第三方进行修理的费用。
一审法院查明：2014年2月23日，以陶古平为甲方、建琦公司为乙方，双方签订了《装饰工程合同》，由甲方将英爵酒店的装修工程发包给乙方施工。工程承包方式为：包人工及辅料费（含水、电管、线、强弱电、监控、吊顶、栏杆、有色乳胶漆、服务台、整体橱柜及衣帽柜隔板、床靠背的木基层及外墙大门、门头GRC、大门效果图、大门侧面4抓无框玻璃、玻璃外墙贴放紫外线膜、排风排臭管道井、套房和布草间钢结构阁楼、卫生间钢结构加固、主楼楼梯栏杆加木护手并刷漆）。面砖、石材、墙纸、家具、玻璃隔断、洁具、五金件、房间门、灯具、开关面板、踢脚线、转装饰由甲方提供，其余都在承包范围内。工程期限为70天，约定开工日期为2014年2月18日，竣工日期为2014年4月28日，合同价款为1040000元。
第二条工程施工内容及变更：装饰工程施工中如需变动，双方应协商一致，由双方代表书面形成施工变更单（方案、费用、工期）签字确认；凡双方任何一方自行更改施工方案所引起的一切后果，由更改方全权负责；如有因自行更改施工方案，而给对方造成损失的，由更改方承担损失赔偿责任。
第三条材料供应1.按照约定由甲方提供的材料，必须是符合设计要求的合格产品，并按时按量供应到现场，经甲乙双方共同验收并办理交接手续。因甲方供应的材料、设备发生质量问题的损失，责任由甲方承担。2.按合同约定由乙方提供的材料、设备，经甲乙双方共同验收不符合质量要求或有差异，应停止使用，对工程造成损失的由乙方负责承担经济赔偿。3.乙方须提前7天向甲方书面提出工程所需的甲供材料的数量规格，若有定制周期过长的主材及设备，乙方应根据市场定制周期提前告知甲方。乙方所提供定制材料的数量应该准确，若超出3%的材料由乙方负责退货所产生的一切费用及不能退货所产生的经济责任。
第四条工期，1.因下列原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其它情况。……3.因甲方未按合同完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方未按期支付工程价款，合同工期顺延；4.因乙方责任不能按时开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因乙方原因造成工程存在问题，返工费用由乙方承担，工期不顺延。
第五条：质量标准。木材、石材为天然物品，允许有自然色差和纹理，乙方有义务提醒甲方；如双层石膏板加隔音棉吊顶不隔音，就采用双层石膏板隔墙到顶。
第六条：工程验收、工程价款结算及保修。工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，并出具相应的施工竣工蓝图，并提交给排水隐蔽检查视频资料作为尾款支付必须条件。甲方自收到上述材料后三天内，若无异议支付尾款。本工程自验收合格双方签字并结清尾款之日起，水电部分保修期为5年，基装部分保修期为两年。因甲方原因工程价款未结清，乙方不负责保修。在保修期内，出现质量问题，在接到甲方告知电话24小时内，乙方必须派人到现场进行处理；若乙方不能及时进行处理，甲方则自行找人维修，维修所产生的费用在保修金内扣除。
第八条：工程价款支付方式。第一次：施工进场支付20万元，第二次：水电基础完工、泥工完工、木工进场支付20万元；第三次：木工完工、漆工进场支付30万元；第四次：经甲方验收合格支付29万元；第五次：质量保证金一年后支付5万元。
第九条：违约责任。甲方未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料以及由甲方引起的其他原因等，除工期顺延外，还应支付乙方因此造成停工、误工的实际损失，每天5000元。乙方委派蒋福凯、陈春林为施工现场代表，全权处理现场事宜，在整个施工过程中不得随意更改施工人员。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金5000元。合同对其他方面还进行了约定。
合同签订后，建琦公司进场进行了装修。双方均认可2014年2月18日开工，认可按104万元包干总价作为结算总价。陶古平共支付建琦公司65万元。建琦公司陈述工程于2014年7月16日竣工，陶古平认可酒店于2014年7月28日完工、7月31日举行了开业典礼、2014年9月18日对外营业。
庭审中，建琦公司陈述：陶古平在建琦公司施工过程中，改变了施工图，存在设计变更。陶古平陈述：是建琦公司私自说服陶古平的管理人员进行改动，并没有出任何图纸，但改动的地方并不多。陶古平提出，建琦公司在装修过程中没有按照约定标准提供装饰材料，要求对装修材料的价差损失进行司法鉴定。经一审法院委托，重庆海特工程造价咨询有限责任公司作出说明：因装饰材料品牌规格个体差异大，无法定性，无法对该委托事项进行鉴定。
另查明，建琦公司具有装修三级资质。2014年7月28日工程完工后，双方就瑕疵整改和工程结算付款等事宜一直在进行磋商。
一审法院认为：建琦公司具有从事建筑装修施工的三级资质，双方签订的《装饰工程施工合同》属双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。
依照合同约定，陶古平认可包干价为104万元，建琦公司虽主张有工程量的增加，但并未举示增加的工程量及对应的工程价款的相关证据，且建琦公司在最后一次庭审中也认可按104万元作为双方的结算价，故该院认定双方的结算总价为104万元。
依照双方合同约定：工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，并出具相应的施工竣工蓝图，并提交给排水隐蔽检查视频资料作为尾款支付必须条件。现建琦公司并未举示证据证明已向陶古平提交了竣工图蓝图并提交了给排水隐蔽检查视频资料，故该笔尾款尚未达到支付条件。陶古平认可酒店于2014年7月28日完工，现双方均认可已支付65万元，因尾款29万元暂未达到支付条件，故陶古平应当将尚欠的10万元支付给建琦公司。因双方合同中并未约定逾期付款需要承担违约金，故对建琦公司要求陶古平支付逾期付款违约金的诉讼请求，该院不予支持。
关于陶古平的反诉请求：1.因鉴定机构无法对装修材料的价差损失进行鉴定，故对陶古平要求赔偿材料价差损失的诉讼请求，该院不予支持。2.关于工期延误违约金，从庭审陈述看，在施工过程中确实存在部分设计变更，且现无法区分变更部分对工期的影响，故对陶古平要求工期延误的违约金的诉讼请求，该院不予支持。3.关于陶古平委托第三方整修费用的承担问题。虽然从双方的录音中可以显示工程存在瑕疵，但该系列录音的主要内容是双方就保修和工程结算、付款等问题进行磋商的交涉过程，并不能明确显示陶古平就部分具体问题要求建琦公司维修而建琦公司拒绝维修的事实，故对陶古平的该项诉讼请求，该院不予支持。
一审法院判决：一、陶古平于本判决生效后十日内支付建琦公司工程款10万元；二、驳回建琦公司的其他诉讼请求。三、驳回陶古平的反诉请求。本诉案件受理费11700元，陶古平负担5850元，建琦公司负担5850元。反诉案件受理费5075元，由陶古平负担2925元，建琦公司负担2925元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶古平申请了其酒店员工张玲、戴小露出庭作证，证人陈述在上班期间因酒店装修存在质量问题，经陶古平指示证人电话通知建琦公司后未果。建琦公司质证认为，证人均为陶古平的酒店员工，存在利害关系，对证言真实性不予认可。本院认为，证人因为工作关系知晓案件事实，不影响其作证效力，证人陈述酒店装修存在质量问题，与一审中陶古平举示的录音证据中多次提到质量问题能够印证，本院对案涉装修工程存在一定质量问题的事实予以确认。陶古平举示了2014年5月1日至2014年7月31日期间的房租357555元的支付凭据，建琦公司对真实性无异议，但认为租金是陶古平正常经营所需支出，本院对其真实性予以确认。
建琦公司二审中确认，其对主张的工期影响因素不申请鉴定，也无法鉴定。本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，二审争议焦点为陶古平的反诉请求是否成立。
关于陶古平主张的价差损失。陶古平认为建琦公司以次充好，但建琦公司对陶古平主张的价差材料及相应价格并不认可，陶古平未举示其他证据予以证明，鉴定机构回复无法鉴定价差损失，陶古平应承担举证不能的法律后果，一审未予支持该项诉请并无不当。
关于陶古平主张的整改费用。陶古平系口头通知建琦公司整改，未予固定具体项目，其诉讼中主张的质量问题及整改明细建琦公司不予认可，陶古平仅以照片及员工作证不能证明其整改项目均为建琦公司的责任范围，其上诉请求建琦公司承担整改支出费用20余万元证据不足。
关于陶古平主张的工期延误违约金。双方约定合同工期70天，2014年4月28日竣工，逾期按5000元/天支付违约金，建琦公司认可工程于2014年7月28日完工，存在延期3个月的客观事实。建琦公司主张工期延误的原因包括工程设计变更与增加及逾期付款，应当就该延误事实及影响的相应工期承担举证责任。但建琦公司主张的工程变更及增加明细陶古平并不认可，陶古平一审认可建琦公司说服其管理人员进行了少量设计变更，该事实并不足以导致建琦公司无论工期延误多久均予免责的法律后果，建琦公司仍应就变更及增加的具体工程、该变更及增加工程是否影响工期以及应当顺延的具体期限进行举证，但其一二审均未举示相应证据，应当承担相应的法律责任。关于建琦公司抗辩陶古平迟延付款。从付款总数看，工程完工时陶古平尚欠5万元进度款，该5万元存在逾期且未付事实，已付款是否存在迟延，因建琦公司未举证证明合同约定的各笔进度款支付条件何时成就，本院无法判断。建琦公司就工期责任提出付款迟延的抗辩，应为主张先履行抗辩权，但建琦公司并未举证证明其在施工中因付款原因进行了停工及暂停期间的相应事实，其是否行使了该抗辩权及导致的顺延期间不明。
因此，建琦公司不能免除工期延误违约责任。陶古平要求根据约定标准按5000元/天×90天即450000元计算违约金，建琦公司认为该标准过高要求调整，因本案存在经陶古平要求或同意的工程设计变更及迟延付款事实，本院酌情减轻建琦公司的违约责任，认定其应支付违约金225000元。
综上，陶古平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第14603号判决第一、二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第14603号判决第三项；
三、由重庆建琦装饰有限公司于本判决生效后十日内支付陶古平工期延误违约金225000元；
四、驳回陶古平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费16775元，由重庆建琦装饰有限公司、陶古平各负担8387.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李白露