江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1017号
上诉人（原审原告）苏州龙媒信息科技有限公司。
法定代表人胡伟权，该公司董事长。
委托代理人丁小艳，北京大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐鑫，男。
委托代理人宋丽萍，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人刘畅，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人苏州龙媒信息科技有限公司（以下简称龙媒公司）因经济补偿金纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
龙媒公司诉称，徐鑫于2012年3月1日入职我公司，双方签订劳动合同约定职位为国际营销顾问，合同中第十八条约定：“乙方如有下列行为之一，本合同也即行终止，甲方无需支付乙方经济补偿金……1、未经甲方同意，自营或者为他人经营与甲方相同或类似的业务。”我公司已制定了《环球市场集团员工手册》作为管理员工的规章制度，并已告知徐鑫。该手册第六页中规定“商业交往中，不容许存在或潜在公司利益与员工利益相冲突的情况。公司员工在从事商务活动中代表公司形象，禁止公司员工利用业务机会、产品、技术或职务上的便利谋取任何形式的私利或兼职活动。”2013年5月2日徐鑫在未拜访客户亿赛特纺织有限公司的情况下，提供虚假的拜访记录欺骗公司。我公司核实情况后于2013年5月3日通过邮件对徐鑫发出警告信。2013年在职期间，徐鑫擅自到常州市大茗顶顶高级茗茶会所从事茶叶销售工作，任总经理职务，并在浙江大学培训期间代表该会所向客户推介茶叶、赠送茶叶。我公司在调查了解以上事实后于2013年8月20日向徐鑫发出警告邮件，该警告为非正式的处理。徐鑫在2013年8月20日后工作消极，一再否认该事实，且不接受处理。我公司在深入了解并查清事实的情况下于2013年9月16日发出《解除劳动合同通知书》，与徐鑫解除劳动合同。双方劳动合同中的约定及我公司的《环球市场集团员工手册》的相关规定均要求员工不得为他人经营类似业务，不容许存在或潜在公司利益与员工利益相冲突的情况。徐鑫在我公司工作期间，向公司的潜在客户推介第三方公司的产品，经营与我公司类似的业务，与我公司产生利益冲突，对公司的形象产生恶劣影响。该行为有徐鑫的邮件自认，可以确认为事实。我公司依据劳动合同及规章制度解除双方劳动关系合法合理，无需支付经济补偿金。徐鑫9月份工资抵扣社会保险个人缴交部分后已为负，工资已全部支付。请求法院判令：我公司无需支付徐鑫解除劳动合同赔偿金28528.53元；我公司已向徐鑫支付完所有工资无需再支付1567.28元工资。
徐鑫辩称，本人在工作期间，不存在自营或者为他人经营与龙媒公司相同或类似的业务，也不存在利用业务机会、产品、技术或职务上的便利，谋取任何形式的私利或兼职活动。即便龙媒公司认为本人存在不当行为，也已作出警告的处分。龙媒公司在警告之后又重复作出解除劳动合同的处分，属于违法解除劳动合同，应该支付相应的经济赔偿金并支付尚未支付的工资。请求法院驳回龙媒公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年3月13日，徐鑫进入龙媒公司实习，2012年6月20日，徐鑫于南京理工大学紫金学院毕业后即在龙媒公司工作，双方签订为期三年的书面劳动合同，约定徐鑫岗位为国际营销顾问。2012年9月至2013年8月期间，徐鑫月均工资为9509.51元。徐鑫的每月工资由固定底薪2500元＋提成＋奖金等构成，徐鑫的提成以其业务量进行计算，工资中列明的奖金以徐鑫当月需拜访至少55个客户为支付条件，每月工资详情单明示了徐鑫每月出勤天数。龙媒公司未支付徐鑫2013年9月1日至15日期间的工资，龙媒公司提供的工资明细显示，徐鑫该期间的应发工资为1567.28元，该月徐鑫个人应缴纳的住房公积金为964元，2013年8月份因住房公积金调整应补差764元。徐鑫未提供证据证明2013年9月其拜访客户的事实。
原审另查明，龙媒公司系环球市场集团（亚洲）有限公司（以下简称环球市场集团）下属子公司，龙媒公司的营业执照中载明其经营项目为：开发、设计电子计算机软件及应用；互联网络技术开发及应用服务、信息咨询服务等。环球市场集团于2008年前成立。2010年4月9日，龙媒公司经苏州市相城工商行政管理局核准成立，龙媒公司认可并执行环球市场集团的《员工手册》。龙媒公司2011年10月修订的环球市场集团《员工手册》第二项员工守则第三条——避免利益冲突第二款规定：“商业交往中，不容许存在或潜在公司利益与员工利益相冲突的情况。公司员工在从事商务活动中代表公司形象，禁止公司员工利用业务机会、产品、技术或职务上的便利谋取任何形式的私利或兼职活动”；第四项招聘、录用和解聘第三条——聘用的终止及离职流程第二款内容为：“员工有下列行为之一，公司保留包括立即解除劳动关系在内的处理权利，并且无需支付员工代通知金以及经济补偿金，如员工的行为致使公司遭受损失的，员工应予赔偿：1、未经公司同意，自营或者为他人经营与公司相同或类似的业务；2、擅自复制、泄露、使用公司的技术资料、商业秘密等知识产权；3、虚构、虚报、多报诸如差旅费或其他需要公司报销／支付的费用；4、接受客户以任何形式给予的回扣或者任何不正当的好处；5、严重失职、徇私舞弊，损害公司利益，或者作出有损公司名誉或破坏公司与客户建立的友好合作关系的行为；6、员工在一季度内收到两封或以上警告信的，或因触犯国家法律被依法追究刑事责任的，或严重违反公司劳动纪律和规章制度的、或严重失职对公司利益造成重大损害的，公司将保留解雇的权利且无需支付经济补偿金。”徐鑫知晓该《员工手册》。
2013年5月3日，龙媒公司地区负责人申雅菲以徐鑫5月2日虚假拜访客户为由进行内部警告提醒，徐鑫就申雅菲提及的该事宜未有回复。2013年7月下旬，龙媒公司在浙江大学为客户组织培训，徐鑫亦参加了该次培训活动，在此期间，徐鑫向龙媒公司的客户推广其茶叶，并将其名片分发给客户，该名片印有“大茗顶顶高级茗茶会所徐鑫总经理、电话、徐鑫建行账号”等内容。徐鑫的该行为为龙媒公司造成了负面影响。2013年8月2日晚，徐鑫就其推广茶叶的行为以邮件方式向其上级负责人申雅菲等发送了工作检讨反省信，该邮件部分内容为：“在浙大管理上课期间，我在最后一节课的时候给客户推广自己的茶叶，对于GMC客户的满意度造成了很大的困扰。”2013年8月12日，龙媒公司就徐鑫的该行为及5月2日的虚假拜访作出“鉴于你的上述行为，根据公司《员工手册》规定，公司决定给予你两次书面警告。希望你在此问题上给予重视，避免同样情况再次发生”。2013年8月20日，徐鑫就此两封警告信进行了回复，徐鑫对虚假拜访不予认可，就茶叶事宜徐鑫认为其参加培训的机会是客户赠予的，并未占用公司资源，培训期间也未卖茶叶，而是馈赠客户礼品的正常行为。2013年9月16日，龙媒公司就徐鑫推销茶叶行为已严重违反其规章制度关于“公司员工在人事商务活动中代表公司形象，禁止公司员工利用业务机会、产品、技术或职务上的便利谋取任何形式的私利或兼职活动”的规定，决定解除与徐鑫的劳动关系。2013年11月1日，龙媒公司就此解除决定书面告知工会组织。
徐鑫认为龙媒公司与其解除劳动合同属于违法解除，遂向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求龙媒公司支付：1、违法解除劳动合同的的赔偿金39944元；2、代通知金9986元；3、九月份工资4993元；4、徐鑫与某新光公司、某金友公司所签订合同的业务提成11264元；5、加班工资70246元。2013年12月9日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字（2013）第501号仲裁裁决，裁决：龙媒公司自裁决生效之日起10日内一次性支付徐鑫赔偿金28528.53元；龙媒公司自裁决生效之日起10日内一次性支付徐鑫工资1567.28元；驳回徐鑫的其他仲裁请求。龙媒公司不服仲裁裁决，于2014年1月9日诉至法院。
原审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。龙媒公司以徐鑫向其客户推销茶叶，严重违反公司规章制度为由，决定解除与徐鑫的劳动合同。对此，法院认为，龙媒公司已就徐鑫推广茶叶的行为作出书面警告的处理。龙媒公司在《员工手册》第四项招聘、录用和解聘第三条——聘用的终止及离职流程第二款中规定了公司可以解除劳动关系的几种情形，现龙媒公司解除与徐鑫的劳动关系的理由不符合其《员工手册》的相关规定。故龙媒公司在2013年9月16日解除与徐鑫的劳动合同属于违法解除，龙媒公司应当支付徐鑫赔偿金，具体金额为28528.53元。龙媒公司提供的徐鑫2013年9月1日至15日的工资计算明细，徐鑫对此无异议，故龙媒公司核算的徐鑫该期间工资总额为1567.28元法院予以确认，龙媒公司在支付该工资时如按工资支付条例相关规定存在代扣费用之情形，双方按规定执行。徐鑫要求龙媒公司支付一个月工资代通知金的请求于法无据，法院不予支持。徐鑫要求龙媒公司支付其与某新光公司、某金友公司签订合同的业务提成11264元，但未举证证明该两公司与龙媒公司实际履行了该业务，故该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。徐鑫要求龙媒公司支付加班工资，法院对照其工资发放详情单显示的其月均出勤天数为21.375天等事实，结合其岗位性质，及其每月工资以业务量及相应的客户拜访及服务进行计算等特点，法院认为龙媒公司无需支付徐鑫加班工资。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条的规定，作出如下判决：一、龙媒公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付徐鑫赔偿金28528.53元。二、龙媒公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付徐鑫工资1567.28元。三、驳回徐鑫的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙媒公司负担。
上诉人龙媒公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人解除劳动合同违法错误。被上诉人作为上诉人公司的国际营销顾问，在浙大培训期间，以大茗顶顶高级茗茶会所总经理的身份，向上诉人公司的客户推销茶叶。被上诉人在写给公司的邮件中对此予以了认可。被上诉人的上述行为符合《员工手册》第二项第三条第二款、第四项第三条第二款第（5）项的规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同并无不妥，不应认定为违法解除劳动合同。二、原审法院仅以应发工资数额认定上诉人还应向被上诉人支付2013年9月1日至15日期间的工资错误。被上诉人2013年9月1日至15日期间的应发工资为1567.28元，扣除被上诉人个人应承担的社保、公积金等费用后，实发工资为零。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐鑫答辩称，答辩意见与原审一致。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于劳动合同解除。上诉人在2013年8月12日已按《员工手册》对被上诉人推广茶叶的行为进行了书面警告处罚。在此情况下，上诉人在一个多月后（2013年9月16日）又以被上诉人的上述行为严重违反规章制度为由，解除与被上诉人的劳动合同，属于重复处罚，存在利用用人单位的优势地位、滥用规章制度所赋予的处罚权的情况。另外，上诉人与被上诉人解除劳动合同的理由与其《员工手册》中所规定的可以单方解除劳动合同的情形无法对应。故原审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，并无不当。二、关于2013年9月的工资。上诉人未能提供有效证据证明应由被上诉人个人承担、但其已为被上诉人代扣代缴相关费用的具体金额，应承担相应的不利后果。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙媒公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 浦 萍