广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第418号
上诉人（原审被告）：谭有文，男，汉族，1976年2月4日出生，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：杨玲，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏长龙，男，汉族，1975年5月26日出生，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：徐珊珊，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：高光鹏，广东敬业律师事务所律师。
原审被告：珠海兴业绿色建筑科技有限公司。住所地：珠海市南屏。
法定代表人：谢文，总经理。
委托代理人：黄泳谊，广东嘉骏律师事务所律师。
委托代理人：唐景宜，女，瑶族，1989年4月6日，住广西恭城瑶族自治县。
上诉人谭有文与被上诉人苏长龙、原审被告珠海兴业绿色建筑工程科技有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，谭有文不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第944号民事判决，向本法院提起上诉，本法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2012年8月1日，苏长龙与谭有文签订了《劳务分包协议书》，协议约定：谭有文将其承包的珠海茂业百货外墙整改工程分包给苏长龙，分包工程内容包括外墙玻璃幕墙、铝板、不锈钢雨篷、钢结构、大理石干挂等工程；包工方式为包工、包工具、包工期、包质量；承包单价钢结构工程为每平方160元；工程合同期限：开工日期从2012年8月1日开始计算工期，工期共65个日历天。协议还约定：工程全部完工时符合验收条件，一个星期内支付总工程款90％，工程经发包方验收合格后20天内支付总工程款的97％。合同签订后苏长龙即进场施工。2012年12月20日，苏长龙和谭有文聘请的员工曾康华共同签署《茂业百货幕墙工程结算清单》，双方对苏长龙施工工程款进行了结算，结算工程款为人民币739879.20元，该结算单还加盖了“珠海兴业绿色建筑科技有限公司珠海茂业百货幕墙改造工程项目部（不得签订经济合同）”的公章。2012年12月25日，曾康华和谭有文在《工程款支付单》上签字确认，该支付单内容如下：“预付苏长龙在茂业百货施工的工程进度款75%，共款554909.4元，请财务核对扣除前期支付所有款项，请予支付。”上述款项谭有文至今只支付人民币554909.40元，尚有人民币184969.80元未支付。
苏长龙在一审的诉讼请求如下：一、判令谭有文支付苏长龙茂业百货幕墙工程的工程款272648.20元（包括已结算工程款184969.80元和未结算工程款87678.4元）以及合同违约金14207.59元（按同期银行贷款率从2013年1月9日暂计至2013年11月21日共317天）；二、判令本案诉讼费由谭有文、兴业公司承担。
一审法院认为：苏长龙并不具备劳务分包施工资质，因此，苏长龙与谭有文签订《劳务分包协议》属于无效合同，但工程竣工验收合格后谭有文仍必须依《劳务分包协议》支付工程款。谭有文确认已结算但未付工程款的金额，因此，谭有文须向苏长龙支付该欠付的工程款人民币184969.80元。合同无效，苏长龙无权再主张违约金，苏长龙相应的诉讼请求应予以驳回。
苏长龙主张在《茂业百货幕墙工程结算清单》之外，仍然有顶部钢结构工程款未结算，但按《劳务分包协议书》的约定，涉案工程应在2012年10月3日应完工，而《茂业百货幕墙工程结算清单》出具的时间在2012年12月20日，按合同约定的工期，在结算之时工程应早已完工，苏长龙的主张与常理不符，而且苏长龙提交的照片并不能反映该部分工程正是本案所涉的工程，也不能证明是由苏长龙施工完成的，再者苏长龙所提交的字条并未有谭有文签字确认，因此，苏长龙主张还有人民币87678.4元的钢结构工程款未结算依据不足，一审法院不予采信，苏长龙相应的诉讼请求应予以驳回。
《工程款支付单》加盖了兴业公司项目部的公章，因此，谭有文应系挂靠在兴业公司名下承包了茂业百货幕墙改造工程。兴业公司未举证证明其向谭有文支付的工程款金额，因此，兴业公司亦须对谭有文的前述债务承担补充清偿责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、谭有文于判决生效之日起十日内向苏长龙支付工程款人民币184969.80元；二、兴业公司对谭有文的前述债务承担补充清偿责任；三、驳回苏长龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5389.72元，由苏长龙负担人民币1737.22元，由谭有文、兴业公司共同负担人民币3656.5元。
一审判决后，谭有文不服，向本院提出上诉，请求本院依法驳回苏长龙的诉讼请求，予以改判。事实和理由如下：一、一审法院认定谭有文拖欠苏长龙工程款184969.8元与客观事实不符。1、本案所涉的《建设工程施工合同》，是谭有文与苏长龙签订的，该合同不但约定了工程量和质量，同时约定了苏长龙的工期和施工期间苏长龙工人到场的施工人数，以保障工期按时完工。双方约定的工期是2012年8月1日至2012年10月3日，共65天，每天施工人数65-70人，由于苏长龙每天现场施工人数最多只有41人，直接导致工期延误（见苏长龙工资表），在2012年12月中旬后，谭有文因苏长龙违约，另行组织了叶国红施工队完成苏长龙延期后仍未完工的施工部分，直至2013年2月底才完工（见叶国红施工结算单、工程量表、竣工验收报告）。2、谭有文不但因现场工人人数不够延误工期，其施工质量也存在严重问题，谭有文曾多次电话要求苏长龙按照合同履行维修义务，但都被拒绝，谭有文只能委托他人进行维修。由于对方的违约行为，造成涉案施工工程的验收延后，质量问题得不到解决，谭有文与业主（工程发包方）的结算至今未能完成，工程款也被拖欠，给谭有文造成了严重的损失。3、谭有文与苏长龙至今未进行工程款结算，只是因苏长龙工程延误后无法完成合同约定，因叶国红工程队进场，对整个工程量的概算（包括叶国红部分），并没有进行工程款的实际结算（见2012年12月27日收据）。二、谭有文与苏长龙长期有业务联系电话，但不管是起诉、审理、还是判决，谭有文均不知道，判决书还是兴业公司告知后，谭有文自己到法院赵法官领取的，谭有文的诉讼权利侵害，失去了维护自己合法权益的法定时机。综上所述，一审认定事实错误，程序不合法，请求二审法院在查明事实的基础上，对本案依法改判。
被上诉人苏长龙答辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律无误，二审法院对一审判决应予以维持。二、本案诉讼中苏长龙没有损害谭有文的诉讼权利，是谭有文自己放弃自己的诉讼权利的。苏长龙于2013年4月27日就本案向珠海市香洲区人民法院起诉立案，谭有文在收到起诉材料后有委托律师处理，并就本案向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2013年6月20日作出驳回谭有文的管辖权异议的裁定【（2013）珠香法民二初第944号之一】，苏长龙便于2013年7月25日就管辖权异议裁定提起上诉，珠海市中级人民法院于2013年9月21日对谭有文的管辖权异议上诉维持一审法院裁定【（2013）珠中法立民终字第240号】。因谭有文的故意拖延时间，本案已超过简易程序审限，一审法院于2013年10月10日作出裁定【（2013）珠香法民二初第944号之二】本案转为普通程序，支行一审法院安排过一次开庭，但因开庭传票无法送达谭有文（已经解除对律师的委托，联系方式也改变，法院邮寄仍无法送达），经公告送达后，本案缺席审理作出一审判决。以上可见，本案谭有文为逃避诉讼，先是故意拖延诉讼时间，后是自动消失致使苏长龙及一审法院均无法找到他，谭有文是自己放弃诉讼权利的。三、谭有文在二审提交的所有证据均不属于新证据，苏长龙不同意质证。本案谭有文二审提交的证据均形成于一审庭审前，谭有文在一审举证期限内未提交，应承担举证不能的法律后果。
二审期间，上诉人谭有文向本院提交了《劳务分包协议》、《工资表》、《收款收据》、《茂业百货（叶国红）施工部分人工结算》、《公函》、《确认书》、《电话录音》等证据材料。被上诉人苏长龙主张上述证据材料不是新证据，不同意质证。
经审查，本院认为，上诉人谭有文二审提交的证据材料形成于一审判决之前，上诉人谭有文亦没有对一审未提交该证据材料予以合理解释，故该证据材料不属于新证据，本院不予采纳。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人谭有文上诉主张未与被上诉人苏长龙工程进行结算，且被上诉人苏长龙延误工期，工程质量亦有问题，因此，上诉人谭有文不应支付工程款人民币184969.80元。为此，本院认为，被上诉人苏长龙一审提交了《茂业百货幕墙工程结算清单》，上诉人谭有文聘请的员工曾康华在上面签字确认，二审中上诉人谭有文对该证据的真实性亦予以认可，故上诉人谭有文关于未与被上诉人苏长龙进行工程结算的主张没有事实依据，本院不予支持。同时，上诉人谭有文二审亦认可只支付了被上诉人苏长龙工程款人民币554909.40元，故被上诉人苏长龙主张上诉人谭有文欠其工程款人民币184969.80元的主张有事实依据，一审法院对此事实认定正确，本院予以维持。至于上诉人谭有文主张被上诉人苏长龙工期延误及工程质量问题，因上诉人谭有文一审并未提交证据予以证明，二审期间被上诉人苏长龙对相关证据材料又不同意质证，故上诉人谭有文应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人谭有文的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。原审法院查明事实清楚，处理结果正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3999.40元，由谭有文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 葛阳辉
代理审判员 庹 佳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 陈妙斯