山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁16刑终93号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金玉，男，1949年12月23日出生于山东省博兴县，汉族，初中文化，务农，户籍地及居住地山东省博兴县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月18日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2014年5月29日被取保候审，2017年4月1日被监视居住。2017年9月29日被博兴县人民法院取保候审。
辩护人王建勇，山东常盛律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人李金玉犯故意伤害罪一案，于二0一八年四月八日作出（2017）鲁1625刑初105号刑事判决。原审被告人李金玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月21日14时许，因村里修路拆房子，被告人李金玉要在村民韩某房子南边柴火堆处燃放鞭炮，韩某怕柴火堆失火未让李金玉在该处燃放，李金玉与韩某遂发生争执，继而发生互殴，后韩某的妻子孙某参与。期间李金玉用砖头将被害人孙某的左眼部打伤。经博兴县公安局刑事科学技术室鉴定，被害人孙某眼部所受损伤为轻伤一级。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人李金玉的身份信息情况。
2.受案登记表，证实本案于2013年3月21日15时06分由李某报案案发。
3.发破案经过、抓获经过，证实2013年3月21日15时6分，李某报警，后民警赶到现场经调查发现博兴县纯化镇崔家村村民李金玉与韩某发生争执，李金玉用砖头将韩某及其妻子孙某头部打伤，韩某用砖头将李金玉头部打伤。经博兴县公安局鉴定，孙某所受损伤为重伤，2013年12月18日，民警在李金玉家中将其抓获。
4.博兴县公安局刑事侦查大队出具的案情说明，证实本案于2014年1月14日侦查终结后依法起诉，后因《人体损伤程度鉴定标准》被修改，博兴县人民检察院做出补充侦查决定，提出按《人体损伤程度鉴定标准》重新进行鉴定，直至2014年5月29日期限届满时鉴定报告未做出，博兴县人民检察院因期满鉴定未能做出，建议对被告人李金玉变更强制措施，待鉴定完毕后再对本案重新移送审查起诉。2014年5月29日，博兴县公安局对李金玉采取取保候审强制措施，2015年5月29日，因取保候审期限届满依法对李金玉解除强制措施。2017年3月27日，被害人孙某同意重新鉴定，博兴县公安局刑事科学技术室按照《人体损伤程度鉴定标准》依法对孙某的伤情进行了重新鉴定，经鉴定孙某左眼所受损伤为轻伤一级。2017年4月1日，博兴县公安局对李金玉采取监视居住强制措施。
5.被告人李金玉的门诊病历及照片、CT医学影像诊断报告，证实李金玉与韩某、孙某在打架过程中被打破头部、左侧一根肋骨骨折。
（二）证人证言
1.证人李某的证言，证实2013年3月21日中午，他正在纯化镇吃饭，大约下午三点左右家里给他打电话说他三叔李金玉和韩某打架了，他赶到韩某家门口看到韩某的妻子躺在地上，他又去了李金玉家看到李金玉头上都是血，他就打电话报警了。
2.证人熊某的证言，证实2013年春天，村里修路的时候拆了她家后邻西边的一间旧房子，拆完后她丈夫李金玉去放鞭，一会修路的人来说外边打起来了。她看到李金玉和韩某撕扯在一块，孙某躺在地上，撕扯中韩某用砖头把李金玉的头打破了，后来打架双方被拉开，她和李金玉回家了。
3.证人韩某的证言，证实2013年村里修路，村民韩存明的一间房子碍事被拆除了，事发当天中午吃完饭李金玉拿着一支鞭到被拆的房子那说是拆了房子要放支鞭。李金玉要在他家的柴火堆处放鞭，他没让李金玉放，随后李金玉和他争吵进而厮打起来，他妻子孙某、李金玉的妻子熊某、崔某等人将他们拉开，他和李金玉继续争吵，李金玉从地上捡起砖头将他头部打破，孙某见状上去厮打李金玉，李金玉又用砖头打了孙某头部，随后孙某便躺在地上不动了，他看到李金玉把孙某也打了，他便用砖头打了李金玉的头部，李金玉头部也被他打破了。
4.证人崔某的证言，证实2013年村里修路，他在村里打零工，村民韩存明的房子因修路碍事被拆了一间东北屋，韩存明一家人都在北京，其房子留给韩某看管。事发当天中午，他去修路的地方，李金玉拿着一支鞭让他去韩存明家放，李金玉让在韩存明的房子边上放，韩某不让放，害怕柴火着火，他在房子南边没柴火的地方把鞭放了。李金玉很不高兴，和韩某打起来了，他和韩某的妻子孙某、李金玉的妻子熊某把他们拉开。他去踩放鞭的火星回来时，李金玉和韩某又争吵起来，随后李金玉和韩某拿着砖头互相厮打起来了，他看要出事就去叫村书记陈某，回来时看到孙某头上有血躺在地上，韩某头上也有血站在那，李金玉头上也有血正往家走。
（三）被害人陈述
被害人孙某的陈述，证实李金玉要在他家南边的柴火堆那放鞭，她没让，她对象韩某出来和李金玉争吵并厮打起来，她和崔某等人把他们俩拉开，后来他感觉头上很热，眼前一黑就什么都不知道了。
（四）被告人供述
被告人李金玉的供述和辩解，证实他去给村民韩存明家放鞭炮，韩某和孙某不让他放，他和韩某夫妻俩吵吵起来，并发生厮打。韩某和孙某用砖头把他头打破了，他也用砖头打了韩某和孙某的头部。因他自己被打伤，他让侄子李某打电话报警。
（五）鉴定意见
博兴县公安局刑事科学技术室（博）公（刑）鉴（法）字[2017]0301号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者所受损伤为钝器所致。病历记载伤者入院时左眉弓处可见4cm皮肤裂伤，深达眶骨，可见骨折处。颅脑CT示：左眶外上壁粉碎骨折。术中见：左眶外上壁粉碎骨折，有骨折多块，压迫眼球，无法固定，决定将碎裂骨片取出。山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单眼眶CT平扫+三维重建：左侧眶外壁骨折并向内塌陷约1cm。眼眶CT扫描：左侧眶外上壁见多发低密度骨折线，局部成多发碎骨片影，断端略错位并见积气，向后内方塌陷、成角畸形且与眼环分界欠清，病变范围最大截面1.2cm×1.5cm。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.3g条之规定，孙某左眼损伤为轻伤一级。
原审法院认为，被告人李金玉故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以被告人李金玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人李金玉提出上诉，上诉理由为：1、人身损伤程度鉴定书依据的鉴定资料虚假、鉴定程序违法、鉴定结论错误，应重新鉴定。2、系自首，初犯，认罪态度好，系邻里矛盾引发，应适用缓刑。3、若孙某构成轻伤，则属自诉案件。
其辩护人的辩护意见同上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人李金玉及其辩护人提出“人身损伤程度鉴定书依据的鉴定资料虚假、鉴定程序违法、鉴定结论错误，应重新鉴定”的上诉理由和辩护意见，经查，综合被害人孙某陈述、鉴定人员出庭意见，能够证实孙某受伤后即前往博兴县第二人民医院接受检查治疗，博兴县公安局刑事科学技术室接受委托后，鉴定人员根据博兴县第二人民医院病历、CT片及检查结果、山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单，综合认定孙某受伤致左眼眶外侧壁骨折、左眼眶外上壁骨折，符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.3g条“两处以上不同眶壁骨折”的规定，孙某左眼所受损伤为轻伤一级。故该鉴定书依据的鉴定材料来源合法、鉴定程序符合法律规定，鉴定意见可以采信。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人李金玉及其辩护人提出“系自首”的上诉理由和辩护意见，经查，受案登记表、发破案经过、李某证言及李金玉询问笔录等证据能够证实，李金玉并非自动投案，不构成自首。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人李金玉及其辩护人提出“若孙某构成轻伤，则属自诉案件”的上诉理由和辩护意见，经审查认为，在案证据证实李金玉故意伤害他人，致孙某的伤情已达轻伤一级，属于公诉案件。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李金玉故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人李金玉及其辩护人提出“初犯，认罪态度好，系邻里矛盾引发，应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，李金玉故意伤害他人，致人构成轻伤一级，其亦未实际赔偿被害人，不符合缓刑适用条件，原审对其量刑并无不当。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年七月二日
书记员 范 群