云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑终字第29号
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴家斌，男，1978年8月15日生，汉族，云南省玉溪市红塔区人，职高文化。2005年11月7日因犯故意伤害罪被红塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2014年5月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
原审被告人任红丽，别名：张婕，女，1982年8月20日生，汉族，云南省玉溪市红塔区人，初中文化。因本案于2014年5月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人柴家斌、任红丽犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月13日作出（2015）玉红刑初字第1号刑事判决。宣判后，玉溪市红塔区人民检察院以原审判决法律适用错误，量刑不当，向本院提出抗诉；原审被告人柴家斌以量刑过重为由，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员张毅周出庭支持抗诉，原审被告人柴家斌、任红丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年5月20日下午，吸毒人员匡某某通过电话联系被告人任红丽称欲购买毒品甲基苯丙胺片剂（以下简称“小麻”）400颗，任红丽答应后，打电话联系被告人柴家斌让其准备毒品“小麻”，柴家斌为谋取暴利且便于以后贩卖，一次性向外号为“小胖”的男子赊买了毒品“小麻”五袋（1000颗）。之后柴家斌通过任红丽与匡某某约定好在玉溪市红塔区郑井小学附近进行毒品交易。当日19时许，三人在匡某某驾驶的一辆白色轿车上交易毒品时被禁毒民警当场抓获，并缴获柴家斌贩卖用的蓝色塑料袋包装的红色毒品可疑物片剂二袋（400颗），从其身上还缴获欲贩卖而购买的毒品可疑物三袋（600颗）。经鉴定，现场查获的红色（极少量绿色）片剂状毒品可疑物共计五袋（1000颗）为毒品甲基苯丙胺片剂，共净重99.6266克；
2、2014年4月底的一天，被告人柴家斌在玉溪市红塔区西菱巷的高速路桥洞处，将毒品甲基苯丙胺片剂10颗共计0.1克以每颗25元的价格贩卖给任红丽用于吸食。
原判认定上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
（1）抓获经过，证实2014年5月20日16时许，办案民警根据线索，在玉溪市红塔区郑井小学附近蹲点守候，当犯罪嫌疑人柴家斌、任红丽在该地一辆白色可疑车辆上向吸毒人员匡某某贩卖毒品时，三人均被当场抓获。
（2）被告人柴家斌、任红丽在公安机关的供述及当庭供述与辩解，证人匡某某的证言，现场辨认笔录及照片，能相互印证，证明了被告人柴家斌、任红丽向吸毒人员匡某某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂的时间、地点以及经过，及被告人柴家斌贩卖毒品甲基苯丙胺片剂10颗共计0.1克给任红丽吸食的事实，与起诉书指控事实一致。
（3）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实2014年5月20日下午，在玉溪市红塔区郑井小学附近抓获犯罪嫌疑人后，办案民警从被告人任红丽处查获贩毒用手机1部（型号为三星GT-S7568，号码为1528444****）；从被告人柴家斌处和身上检查并缴获红色、绿色片状毒品可疑物五袋，查获贩毒用触屏手机1部（型号为三星GT-S9152）、黄黑色直板触屏手机1部。
（4）鉴定聘请书、玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（化）鉴毒字（2014）644号鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，送检的红、绿色片状毒品可疑物五袋是毒品甲基苯丙胺片剂，净重为99.6266克，且该鉴定意见已通知涉案被告人。
（5）辨认笔录及照片，证实经被告人柴家斌辨认，辨认出其被抓获当天，通过被告人任红丽向其购买毒品甲基苯丙胺的男子就是吸毒人员匡某某；经被告人柴家斌辨认，辨认出其被抓获当天，邀约其联系购买毒品的女子，就是被告人任红丽；经被告人任红丽辨认，辨认出其被抓获当天，其邀约贩卖毒品的男子就是被告人柴家斌；经吸毒人员匡某某辨认，其辨认出贩卖毒品甲基苯丙胺给其的男子、女子分别为被告人柴家斌、任红丽。
（6）通话清单，证实被告人柴家斌、任红丽在被抓获之前，有过频繁的电话通讯，可以印证二被告人的供述。
（7）户口证明，证实被告人柴家斌、任红丽的出生时间、户籍所在地等个人基本情况；红塔区人民法院（2005）玉红刑初字第362号刑事附带民事判决书，证实被告人柴家斌于2005年11月7日因犯故意伤害罪被红塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年的情况。
此外，本案另有毒品移交清单、随案物品移交清单、不同意移送管辖决定书、办案情况说明等证据在案。
原判认为，被告人柴家斌、任红丽违反国家对毒品的管制法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂39.8506克；被告人柴家斌以出卖为目的而向他人购买甲基苯丙胺片剂59.7760克，单独向被告人任红丽贩卖毒品甲基苯丙胺片剂0.1克。被告人柴家斌、任红丽的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人柴家斌在共同犯罪中起主要作用是主犯，被告人任红丽在共同犯罪中起次要作用是从犯，对被告人任红丽应当从轻处罚；被告人柴家斌、任红丽到案后，如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，为维护社会管理秩序，原判分别根据被告人柴家斌、任红丽的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柴家斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人任红丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；三、随案移送的作案工具白色三星手机1部（型号为三星GT-S7568）、黑白色三星手机1部（型号为三星GT-S9152）、黄黑色直板触屏手机1部，予以没收。
宣判后，红塔区人民检察院认为，原审判决认定柴家斌贩卖毒品数量已达99.7266克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，应判处十五年有期徒刑以上刑罚。一审判决未认定被告人柴家斌具有任何法定减轻处罚情节，对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元，属适用法律错误，量刑明显不当。
玉溪市人民检察院出庭检察员发表的支抗意见，与抗诉机关的抗诉意见一致。另外，出庭检察员认为本案一审判决认定事实清楚，定罪准确；共同犯罪中各被告人地位作用认定正确，上诉人的上诉理由不成立。
上诉人柴家斌请求撤销原判第一项，对其改判为较轻的刑罚，理由：1、一审法院将上诉人认定为主犯不妥，本案上诉人系在被他人引诱的情况下参与犯罪，其在犯罪中的地位作用与任红丽相当，不应划分主从犯；2、上诉人拿去交易的5袋小麻，没有实际交付，也未收到钱就被抓获，应成立犯罪未遂；3、上诉人被查获的3袋（600颗）小麻，是供上诉人吸食，不是600颗都要拿去卖钱。
原审被告人任红丽对一审认定的事实、证据和所作判处均无异议。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人柴家斌、原审被告人任红丽明知是毒品甲基苯丙胺片剂仍向他人贩卖，其行为已严重扰乱了国家对毒品的管理制度，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款之规定，柴家斌、任红丽的行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，柴家斌联系购买毒品，是毒品的所有者，起到了主要作用，应认定为主犯；任红丽在共同犯罪中，起次要作用，应认定为从犯，故上诉人柴家斌提出其在犯罪中的地位作用与任红丽相当，不应划分主从犯的上诉理由不成立，不予采纳。柴家斌、任红丽到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。柴家斌为贩卖毒品而买进毒品，其在毒品交易现场被人赃俱获，故对上诉人柴家斌所提其应成立犯罪未遂的上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”及第六十二条“犯罪分子具有本法规定从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”之规定，上诉人柴家斌贩卖毒品甲基苯丙胺片剂达99.7266克，但其在本案中仅有从轻处罚情节，而无任何法定减轻处罚情节，故对柴家斌的量刑应在法定最低刑即十五年有期徒刑、无期徒刑等刑种内来考虑从轻，并确定其宣告刑，而不能在法定最低刑以下减轻处罚，故抗诉机关提出原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见有理，本院予以支持。一审判决未将涉案毒品予以没收销毁，二审予以纠正。综上，根据上诉人柴家斌、原审被告人任红丽的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害后果，并结合主从犯、坦白等法定、酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红刑初字第1号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人任红丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元。三、随案移送的作案工具白色三星手机1部（型号为三星GT-S7568）、黑白色三星手机1部（型号为三星GT-S9152）、黄黑色直板触屏手机1部，予以没收。
二、撤销玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红刑初字第1号刑事判决的第一项，即：一、被告人柴家斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元。
三、上诉人柴家斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2029年5月20日止。）
四、缴获的毒品甲基苯丙胺片剂99.6266克，没收销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 萍
代理审判员 马艳归
代理审理员年乔建
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 阎璐一