河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑二终字第324号
原公诉机关河南省新郑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李根珍，女，52岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月21日被新郑市公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李胜利，河南豫新律师事务所律师。
辩护人陶建民，河南豫新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王西山，男，52岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月15日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人赵刚，河南良善律师事务所律师。
辩护人陈国强，河南大象律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘书喜，男，49岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月15日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人张涛，河南博苑律师事务所律师。
辩护人田佳佳，河南博苑律师事务所实习律师。
河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人李根珍、王西山、刘书喜犯贪污罪一案，于二○一四年九月十二日作出（2014）新刑初字第437号刑事判决。原审被告人李根珍、王西山、刘书喜均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年，新郑市中心城区新区建设管理委员会在征用苟郑社区六组土地时，被告人李根珍、王西山、刘书喜预谋后，利用王西山、刘书喜担任苟郑六组村干部，负责实施征地附属物的清查统计及补偿款发放工作的职务便利，分别以各自亲属名义虚报并套取附属物补偿款共计343360元。
原判另查明，1、被告人李根珍已退赃26万元，被告人王西山退赃113100元，被告人刘书喜退赃94720元，尹长海将王西山、刘书喜退赃款10万元交至新郑市人民检察院赃款赃物管理办公室。2、被告人王西山于2014年5月14日投案。
原判认定上述事实的证据，有被告人刘书喜、王西山、李根珍供述，证人黄某某、尹某某、孟某某、郑某某、王某某、高某某、王某甲、高某甲、李某某、李某甲、乔某某、候某某、候某甲、李某乙证言，新郑农合行和庄支行营业部当天交易撤销情况表，储蓄存单，存款利息清单，河南省人民政府土地管理文件豫政土（2013）714号，新郑市中心城区新区建设管理委员会土地征收补偿办法，关于郑政（2009）127号补充说明，户籍证明，新郑市公安局和庄派出所出具的证明和户主关系明细，中共新郑市中心城区新区建设管理委员会与新郑市国土资源局分别出具的证明，机关事业单位职工退休审批表，新郑市人事劳动局工资转移通知单，记账凭证，转汇凭证，收据，关于申请拨付占地附属物补偿费的报告，新郑市中心城区新区三资委托代理服务中心苟郑村兑付说明，苟郑村占地附属物兑付明细表，查封扣押物品清单，现金缴款单，非税收入票据，新郑市农村商业银行账户清单，侦破报告，归案经过，碾岗赵村分地底册等。
根据以上事实和证据，原判认定被告人李根珍犯贪污罪，判处有期徒刑十年零三个月；认定被告人王西山犯贪污罪，判处有期徒刑八年；认定被告人刘书喜犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
上诉人李根珍上诉及其辩护人辩护均称，本案应定性为职务侵占罪；李根珍为从犯，且其在村中尚有三块地未参与附属物赔偿，应在犯罪数额中予以扣除。
上诉人王西山上诉及其辩护人辩护均称，王西山的行为不构成贪污罪，且系从犯，李根珍侵吞附属物款十八万元系个人犯罪，不属于共同犯罪范畴。
上诉人刘书喜上诉及其辩护人辩护均称，本案应定性为职务侵占罪，刘书喜系自首。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。
关于上诉人李根珍、刘书喜及辩护人均所提应定性为职务侵占罪，上诉人王西山及其辩护人所提其不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，新郑市中心城区新区建设管理委员会新新（2010）16号文件关于印发《新郑市中心城区新区建设管理委员会土地征收补偿办法》规定补偿标准为：（一）土地面积按土地部门测量为准，征地补偿安置费统一为47040元／亩（含青苗补偿费）；（二）附属物补偿实行按用地面积包干补偿，一次包死，多不退少不补，能庄行政村按照12000元／亩补偿，高千庄、赵庄、苟郑、韩庄按照8000元／亩补偿。附属物补偿款在完成地上物清点、征地手续完整并签订征地协议时由新区管委会一次给付；（三）各村参照《郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》（郑政文（2009）127号）和《新郑市中心城区新区建设管理委员会〈关于郑政文（2009）127号文件补充说明〉》，结合村情制定符合各村的补偿和奖励标准。新郑市和庄镇苟郑村民委员会于2011年1月23日向新区管委会出具《关于申请拨付占地附属物补偿费的报告》，1月26日、1月28日记账凭证证明三资委托代理服务中心收到了转来的800万元。依照上述规定，该笔款项系苟郑村被占土地的附属物补偿费用，同时苟郑村可结合村情制定详细的补偿和奖励标准，即该笔款项实际已由村集体支配，应为村集体财产。三上诉人利用王西山、刘书喜职务上的便利，以虚报附属物的方式将村民小组的集体财产非法占为己有，且数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。原判认定各被告人犯贪污罪确属定性不当，依法应予纠正。故该上诉理由和辩护意见均成立，本院予以支持。
关于上诉人李根珍、王西山及其辩护人均所提系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李根珍系犯意的提出者和组织者，王西山积极响应，并将修改后的附属物款底册交给苟郑村大队履行程序，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
关于上诉人李根珍及其辩护人所提李根珍家尚有三块地未参与附属物赔偿，应在犯罪数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某乙证明，其自1997年至2008年任碾岗赵村（现苟郑社区六组）组长。其在任期间，李根珍家共有4-5亩地，1998年因种地需缴公粮，李根珍家不再种地，李根珍家和尹保娥家商量后，经其和当时会计调解，把地交给乔某某、尹保娥夫妻种，李根珍家把河西1亩多地、枣杆地1亩多地和北沟三块地退了，就剩下河头（在碾岗赵水库东侧）1亩左右地。2000年其当组长时，没有调整过李根珍家的地。证人李某某证言与之基本一致，并证明他自1998年春至2002年秋任苟郑六组会计，当时组长是李某乙，李根珍家在1982年分得河头1亩地左右，李根珍家退的三块地分别是碾岗赵二段地1.135亩、碾岗赵河西三块地1.046亩、碾岗赵生产组枣杆地0.671亩。证人乔某某亦证明1997年经碾岗赵村村组干部同意，将原李根珍家的地调给他种，2010年其并获得该地附属物款1万多元。上述证言均能相互印证，足以证明苟郑社区河西1亩多地、枣杆地1亩多地和北沟三块土地所分附属物款不属于李根珍应得数额。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
关于上诉人王西山及辩护人所提李根珍所得18万元不属于共同犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，王西山、与李根珍、刘书喜经预谋后，在明知的情况下将已虚报李根珍家附属物的清查底册打印件上报，并将真实的附属物清查底册向群众公示。三上诉人在实施犯罪的过程中意思联络明显，且在共同故意支配下相互配合，符合共同犯罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
关于上诉人刘书喜及其辩护人所提其系自首的上诉理由及辩护意见，经查，刘书喜、王西山得知苟郑村支部发现其二人经手办理的附属物款出现问题，遂与李根珍商议退款，后刘书喜与王西山找到苟郑社区支部委员尹长海，但二人并未供述其伙同李根珍共同侵吞附属物补偿款的事实，仅称因管理混乱，愿将差额补齐，并与王西山筹措十万元资金交与尹长海，该行为不符合自动投案的有关规定，依法不构成自首。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
本院认为，上诉人李根珍伙同上诉人王西山、刘书喜，利用王西山、刘书喜担任村民组长、会计的职务便利，以虚报附属物的方式将村民小组的集体财产非法占为己有，且数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李根珍、王西山系主犯；刘书喜系从犯，应当减轻处罚；王西山系自首，可以减轻处罚；上诉人刘书喜如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；上诉人李根珍、王西山、刘书喜均已退赃，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，依法应予纠正。对各上诉人及辩护人关于本案定性的上诉理由和辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第437号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李根珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2020年6月20日止。）
三、上诉人（原审被告人）王西山犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2018年11月14日止。）
四、上诉人（原审被告人）刘书喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2017年5月14日止。）
五、退缴在案之赃物返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传芳
代理审判员 张 鹏
代理审判员 徐卫岭
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 理炳皓