河北省栾城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）栾民初字第188号
原告张天兴，男，汉族，栾城县人。
委托代理人田书江，男，汉族，栾城县人。
被告闫辰英，男，汉族，栾城县人。
被告谢素芳，女，住址同上。系被告闫辰英的妻子。
二被告委托代理人谢军辉，男，汉族，栾城县人。系被告谢素芳的弟弟。
二被告委托代理人贾宝玉，河北恒利律师事务所律师。
原告张天兴与被告闫辰英、被告谢素芳农机服务合同纠纷一案，本院于2014年1月22日受理后，依法由审判员刘晓萍独任审判，于2014年3月14日、11月14日公开开庭进行了审理，原告张天兴及委托代理人田书江，被告谢素芳及二被告委托代理人谢军辉、贾宝玉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张天兴诉称，2013年6月份，二被告为原告播种玉米9亩，由于二被告未能按照玉米深松播种作业质量的要求作业，致使原告的种子出现不出苗的现象，直接影响了产量，原告反映到柳林屯乡政府，乡政府委托栾城县农牧局和栾城县农业机械管理站，对此作出分析证明和情况说明，秋收后对照正常地块和二被告耕种地块，二被告所播种地块每亩减产235.5公斤，按照市场价格每市斤1.1元计，原告共损失4662.9元。请求判令被告赔偿原告玉米损失2119.5公斤或者折价款4662.9元。
原告为支持其诉讼请求提供证据：
1、2013年6月27日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄玉米田缺苗情况调查分析证明》书面证明一份。证明内容：2013年6月27日，栾城县大任庄村部分玉米田出现种子不出苗现象，受柳林屯乡政府之托，栾城县农牧局、农机局组织技术、植保等有关技术人员7人进行调查诊断。调查情况为：经现场挖出未出苗玉米及种子周围土壤，发现种子吸水饱满但未发芽，同时发现种子与化肥颗粒混在一起，未发现病虫危害症状，而出苗的玉米苗周围没有发现肥料，经向周围扩展挖土，发现种子与肥料较远（一般距离都在5厘米以上）；因种子不能与肥料同时保存，更不能与种子混合播种，否则将影响种子发芽率，这是通常所说的肥害，肥害严重时造成种子不发芽。调查缺苗原因结论：主要是由于种子与化肥混在一起，降低了玉米发芽率，影响玉米发芽，造成缺苗断垄。
证明目的：被告作业过程中私自拔管操作，导致肥料和种子混合，致使肥害产生，种子不能发芽。
2、2013年6月27日栾城县农业机械管理站出具的《关于大任庄闫辰英玉米深松施肥播种作业质量问题的情况说明》书面证明一份（以下简称播种作业质量问题的情况说明），并附有“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”的操作规程及标准。
情况说明的内容：（1）今年我县购置农哈哈牌玉米深松施肥播种机57台。县农机管理站组织作业机手进行集中培训，绝大多数机手能够按照操作规程和技术要求作业，作业效果良好。（2）6月26日我站接到大任庄村民投诉，部分村民反映大任庄农机手闫辰英深松播种作业地块儿缺苗断垄现象严重。我站派技术人员通过对作业现场勘查、询问农机户，与村民座谈了解到。在作业后期，由于出现排肥不畅的问题，该农机手私自将排肥管拔出，造成本应该深施（种子下5-20厘米）、侧施（侧面种子距离5-8厘米）的化肥，变为表面浅施，没有严格按照深松施肥播种技术要求作业，存在违规作业问题。造成种子与化肥分离不清。
“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”的操作规程及标准。是县农机管理站组织作业机收进行集中培训的教程，农机手依据该操作规程进行作业。该操作规程第二条播种技术要求载明：（1）深松深度≥25cm，（2）播种深度：一般3-525cm，并要求深浅一致，土壤良好，无露籽现象。（4）种肥深度，首层施肥应在种子下方或侧方5ｃｍ处。（3）肥料优先选用配方施肥，其次是玉米专用缓释复合肥，一般复合肥效果相对较差，不建议使用尿素，防止烧苗。（5）种子选择：优先选用高产品种，种子要进行包衣，大小均匀一致。发芽率大于9０%以上。（7）后期管理：播种作业完成后，应尽早浇蒙头水……第四条深松质量合格指标的确定：深松深度≥25cm，深松深度合格率80%，深松行距≤70cm，深松行距合格率≥80%.
证明目的：证明被告未按照操作规程进行播种，违规拔管操作，造成种子化肥不分离状况。
3、被告谢素芳签字并注明情况属实的拔管后种玉米补种户清单。该清单记载：张天兴9亩。
4、2013年10月11日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄缺苗补种玉米田测产情况报告》一份。报告内容：由于玉米播种不当，柳林屯乡大任庄村部分农户出现玉米缺苗补种情况。受柳林屯乡政府委托，由栾城县农牧局领导安排，于2013年9月29日组织有关技术人员到大任庄缺苗补种地块进行测产。测产结果：取样地点为大任庄户主分别为张石头、闫文德，每户分别取样点2个，品种为京单28。测产结果表明：缺苗地块平均亩产为348.5公斤。
5、原告单方所绘张天兴地块位置图一份。
经庭审质证，被告对于原告提供证据的质证意见：
一、对证据1（2013年6月27日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄玉米田缺苗情况调查分析证明》书面证明一份）、证据2、（2013年6月27日栾城县农业机械管理站出具的《关于大任庄闫辰英玉米深松施肥播种作业质量问题的情况说明》书面证明一份）、证据4（2013年10月11日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄缺苗补种玉米田测产情况报告》一份）被告不予认可，理由是柳林屯乡政府作为一级政府无权干涉民事纠纷，本证据为非法证据，该证据违反法律规定。并要求出具证据的栾城县农业畜牧局、栾城县农业机械管理站出庭说明证据真伪，说明证据情况。对于证据2所附的“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”的操作规程及标准。被告对其真实性无异议，但是对本案无证明意义。
二、对证据3（被告谢素芳签字并注明情况属实的拔管后种玉米补种户清单）被告提出：“拔管后种玉米”“情况属实”“谢素芳”是被告谢素芳所写，但是对证明目的被告不予认可。理由是：该证据是乡政府为了平息矛盾，给原告方发放玉米种子户的清单，乡政府工作人员让我签名标明属实。并非是赔偿户的清单。但是对于该主张被告未提供相应证据予以证明。
三、被告对原告张天兴地块位置无异议。
被告闫辰英、谢素芳辩称，原被告之间存在事实农机作业服务合同。为原告耕种玉米9亩，收播种费180元。原告起诉索要赔偿无事实和法律依据。应驳回原告诉讼请求。理由如下：1、我方没有违约行为。被告购买玉米精播机并聘请了经过专业训练的机手进行操作。在给原告耕种过程中，原告家地湿，土壤粘度大，加之原告使用化肥为普通复合肥，造成排肥管的堵塞无法正常作业，经与原告协商拔掉排肥管变深施肥为传统的地表施肥，变更操作后直到播种完成，并在被告要求支付播种费时，原告一直未提出异议，应视为对被告变更播种方式的接受。2、原告玉米缺苗原因是原告没有及时浇地造成的。依据原告提供的证据2中《夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测》第二条款、第七款，推荐使用专用肥，并尽早浇蒙头水。原告没有使用推荐的玉米专用肥，而使用的是传统的普通复合肥，播种后，没有及时浇地，造成化肥烧苗，应由原告承担责任。
3、履行合同过程中对原告减产的严重后果，被告无法预见。被告所使用的玉米精播机是新型机器，属新技术，虽经过培训，但是对操作过程出现的问题没有经验，对改变操作方式的后果无法预见，也不可能预见。传统的地表施肥也存在烧苗现象，及时浇地会减少烧苗。所以原告对于不及时浇地会造成烧苗原告是明知的。依据合同法113条规定，当事人一方因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额约定相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。原告仅收20元每亩的播种费，因此被告对减产后果属无法预见。
4、原告没有及时采取补救措施。被告为原告播种为2013年6月16日，正常情况应在6月22日左右会出苗，如果补种完全可以减少损失，事实上原告在发现玉米缺苗后，没有积极采取补种措施，而是等待乡政府给付玉米种子后才开始补种。本案中被告没有违约，即使退一步，依据合同法119条规定，对于扩大的损失原告应当承担责任。
5、原告请求赔偿的数额没有依据。原告提供的《大任庄缺苗补种玉米田测产情况报告》非法院委托，鉴定机构不合格，鉴定人无鉴定资格，没有经过原被告双方协定鉴定人员，没有按民事诉讼法的规定由人民法院委托，内容与原告毫无关系，不足以采信。同时原告请求按照前三年的玉米平均产量计算损失即无证据也无法律依据。
6、影响夏玉米产量的因素有土壤、种子、化肥、浇水、后期管理、病虫害、气候多种因素。被告的播种行为并不必然导致玉米减产。造成减产的直接原因是原告为及时浇地造成的化肥烧苗。
被告为支持其抗辩理由提供以下证据：
1、被告所拍的玉米精播机的照片三张，及被告代理人谢军辉所绘的拔排肥管后播种示意图。
证明目的：拔管后操作不会造成肥料种子混合。
2、原告方已经提供的“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”，证明内容：第二条的（3）肥料优先选用配方施肥，其次是玉米专用缓释复合肥，一般复合肥效果相对较差，不建议使用尿素，防止烧苗。（7）后期管理：播种作业完成后，应尽早浇蒙头水……
3、农哈哈2BMSQFY-4／5玉米免耕深松全层施肥精播机（简称玉米精播机）说明书第一页重要提示第三条：务必选用发芽率95%以上，区域适应性强的优良玉米种。说明书第四页警示标志5，在玉米精播机的肥箱前面明显地方有警示标志，标志含义为播种后请立即浇水，避免烧苗。
4、2014年3月12日栾城县气象局“气象公正”一份，证明内容：我县2013年5、6月月降水量分别为15.0毫米和107.8毫米，其中6月1日至10日总降水量为51.8毫米。21、22日和25日降水量为28.2毫米。证明目的：因为当时降雨较大，地湿无法正常操作，所以拔管耕种。
5、刻录有“农博士在行动”专家讲座内容的视听资料（光盘一张）一份。证明内容：（1）玉米播种施肥后立即浇水就不会发生烧苗现象。（2）发现缺苗后应当尽早补苗，补苗时应当采取催芽措施，一般不会减产。
上述证据证明目的：证明缺苗是因为原告未及时浇水造成的，另外即使存在缺苗现象，原告应及时采取补救措施，措施得当一般不会减产。因此原告玉米减产损失不应由被告承担。
6、被告所绘原告张天兴地块的位置图一份。
原告对被告提供证据的质证意见：
一、证据1、照片及图均为被告自己制作，不能证明是为原告播种的机械，更不能证明当时的操作过程，无证明意义；证据2是玉米精播机操作规程，也是被告进行培训的教材和实际操作中应当遵守的，对其真实性无异议；对证据3农哈哈2BMSQFY-4／5玉米免耕深松全层施肥精播机（简称玉米精播机）说明书真实性无异议，此证据均是随机给被告的，被告应当认真阅读并按照说明书作业；上述证据恰恰证明被告未按照说明书和操作规程作业。二、证据4、“气象公正”仅证明10号前的降雨量，未证明蒸发量，事实上到16号耕种时，雨水已经蒸发，能够使用机械耕种。三、证据5是网上下载的，与本案没有关系。上述证据不能明被告的主张。四、对张天兴地块位于无异议。
经庭审中本院对原告提供证据进行了核实。
一、对证据2013年6月27日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄玉米田缺苗情况调查分析证明》书面证明。
栾城县农业畜牧局植物保护站站长林永岭出庭对该证据予以说明，证明该证据为栾城县农业畜牧局所出具，内容真实。出具该证据的前提是应柳林屯乡政府的请求，于2013年6月27日，和司法局干部、乡镇政府干部、农牧局技术人员亲自到田间进行实地勘测得出上述结论。并强调先补苗，当天下午三点种子就送了过去。并证明玉米生长期为90天，一般种植在6月15日前，最晚在6月20日前播种。
二、对于证据2013年6月27日栾城县农业机械管理站出具的《关于大任庄闫辰英玉米深松施肥播种作业质量问题的情况说明》书面证明。
栾城县农业机械管理站管理股股长岳国泰出庭对该证据予以说明。证明该证据为栾城县农业机械管理站出具，内容真实。出具证据的前提是应柳林屯乡政府的请求与乡干部、司法局干部一同去现场，进行实地检测得出上述结论。同时全县深松播种3万亩地，只出现一宗缺苗打官司事件，质量检测标准上有记录，如果按照此操作应该没有问题。另外出苗情况与浇地等因素有关。
三、对于证据2013年10月11日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄缺苗补种玉米田测产情况报告》书面证据，栾城县农业畜牧局农业技术推广站站长石芹荣出庭对该证据予以说明，测产技术人员具备测产技术资质。证明证据为栾城县农业畜牧局所出具，内容真实。出具证据的前提是应柳林屯乡政府的请求，根据局里安排，与村镇干部一同到现场，进行实地检测得出上述结论。看了三块儿地，一块地已经进行饲料青贮收割，测产两户（张石头、张文德）。采用五点取样测产法，每户取两个样点，进行测产，得出上述结论。该结论适用同样存在缺苗、断垄、播种晚这样情况的地块儿，这种地块连续在一起属一块地，如果中间有正常播种、正常生长玉米地块相隔离不属同种地块儿。另外对于已经进行了青贮而收割的玉米，因未见当时玉米生长情况，不适用该测产标准。
上述证据来源于柳林屯乡政府的委托，且乡政府是为原被告之间的纠纷进行过实际的调解和处理的政府机关；栾城县农业机械管理站、栾城县农业畜牧局市县级针对该纠纷各业务对口政府机构，具备相应的职能和业务资质；是案件事实发展过程中形成的民事证据，能够证明案件事实情况，具有关联性，是对不可再现的现场事实的一种反映和固定。被告方虽提出异议，但没有提供反证，因此本院对上述证据予以认定。
四、原被告双方对原告地块位置无异议。
经审理查明，一、2013年被告在栾城县农业机械管理站购买农哈哈2BMSQFY-4／5玉米免耕深松全层施肥精播机（简称玉米精播机），随机附有说明书。被告方作业人员在栾城县农业机械管理站均已进行操作规程的培训，该操作规程即“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”。
2013年6月被告在大任庄进行玉米播种作业经营，播种收费标准为每亩20元，一般情况下应在播种时当即结清。2013年6月16日为原告张天兴播种玉米9亩。原被告之间形成事实农机机械作业服务合同。被告收取原告播种费用共计180元。依据玉米精播机“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”的操作规程及标准，被告作业应达到如下标准，播种技术，（1）深松深度≥25cm，（2）播种深度：一般3-525cm，并要求深浅一致，土壤良好，无露籽现象。（4）种肥深度，首层施肥应再种子下方或侧方5ｃｍ处。深松质量合格指标，深松深度≥25cm，深松深度合格率80%，深松行距≤70cm，深松行距合格率≥80%。在播种过程中，被告方采取拔掉排肥管方式进播种。
二、播种后，原告等到正常出苗时间时（即6月22日左右），原告家的地玉米苗大面积缺失。经与被告方协商未果，原告伙同其他由被告播种玉米的产生缺苗纠纷的农户到村委会、柳林屯乡政府反映清况。2013年6月27日应柳林屯乡政府委托，栾城县农业畜牧局出具的《大任庄玉米田缺苗情况调查分析证明》，调查发现，经现场挖出未出苗玉米及种子周围土壤，发现种子吸水饱满但未发芽，同时发现种子与化肥颗粒混在一起，未发现病虫危害症状，得出缺苗原因结论：主要是由于种子与化肥混在一起，降低了玉米发芽率，影响玉米发芽，造成缺苗断垄。同日，栾城县农业机械管理站出具的《关于大任庄闫辰英玉米深松施肥播种作业质量问题的情况说明》，并附有“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”的操作规程及标准。该情况说明证明，在作业后期，由于出现排肥不畅的问题，该农机手私自将排肥管拔出，造成本应该深施（种子下5-20厘米）、侧施（侧面种子距离5-8厘米）的化肥，变为表面浅施，没有严格按照深松施肥播种技术要求作业，存在违规作业问题。造成种子与化肥分离不清。栾城县农业畜牧局技术人员当场要求尽快补种。在大任庄村委会，各缺苗户进行了登记，其中拔管后补种户清单上登记15户，拔管后重新种户清单登记八户，原告田建立家在补种户清单进行登记，并标明地亩数为5亩。被告谢素芳在清单上签字，注明情况属实。2013年6月25日自己买2袋，2013年6月27日下午3点，经乡政府联系，种子公司将种子（京单28）送到村委会进行发放。原告家分得种子5袋，，并当日再次进行了补种。
三、2013年10月11日栾城县农业畜牧局在另案原告闫文德、张石头家玉米地进行实地测产，测产结果表明：缺苗地块平均亩产为348.5公斤。之后原告及其他缺苗户共同与被告在乡政府多次协商赔偿事宜无果，于2014年1月诉至法院，请求判令被告赔偿原告玉米减产损失。
四、2013年栾城县统计局公布的玉米亩产平均标准为553公斤。2013年栾城县粮食局公布玉米每公斤价格为2.12元。
五、原告张天兴地块与闫文德、张石头测产户地块均不相邻。
以上事实由原被告陈述，2013年6月27日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄玉米田缺苗情况调查分析证明》、栾城县农业机械管理站出具的《关于大任庄闫辰英玉米深松施肥播种作业质量问题的情况说明》及“夏玉米深松免耕施肥播种作业质量与检测”操规程、2013年10月11日栾城县农业畜牧局出具的《大任庄缺苗补种玉米田测产情况报告》、栾城县农业畜牧局技术人员林永岭、石荣芹，栾城县农业机械管理站岳国泰的出庭说明、被告提交的玉米精播机说明书、原被告双方提交的原告地块位置图、栾城县统计局公布的玉米亩产标准为证。
本院认为，一、关于农机作业服务合同内容、效力，履行过程中的违约行为。本案是玉米精播机农机作业服务合同，是播种方为接受服务方播种玉米，接受服务方支付播种费用的有偿合同。本案被告为播种方，原告为接受服务方，依照当时被告播种收费的交易习惯，应当在播种地块儿现场即时清结。原被告之间订立口头农机作业服务合同，系双方真是意思表示，合法有效。原被告双方应当依照合同约定履行合同义务，对双方未约定事宜，如果双方不能协商一致的，依照合同法第六十一条之规定，按照合同有关条款和交易习惯确定；依六十一条不能确定的，依据第六十二条规定：质量要求不明确的，依照国家标准，行业标准履行，没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。本案中被告使用农哈哈2BMSQFY-4／5玉米免耕深松全层施肥精播机（简称玉米精播机）进行作业，履行原被告之间的农机作业服务合同，应当按照随即所附说明书和玉米精播机的操作规程进行作业，达到该规程规定的深松技术和播种质量标准。并达到播种出苗率80%行业标准。但是被告方操作人员在耕种过程中拔出排肥管的违规操作行为，导致造成种子与化肥分离不清。致使降低了玉米发芽率，影响玉米发芽，造成缺苗断垄。原告方播种玉米的农机作业服务合同根本目的不能够实现。故被告应当对其违规操作造成的损失后果承担责任。
二、关于测产结论的适用。
实地检测工作完成后，在乡政府的协调下，原告在2013年6月27日分得玉米种子，当日就开始补种玉米工作，采取了补救措施，原告不存在扩大损失的行为。但是由于补种的玉米实际生长期不足90天，经2013年10月11日栾城县农业畜牧局测产，另案原告闫文德、张石头缺苗地块平均亩产为348.5公斤。该结论是对闫文德、张石头地块测产结果。根据栾城县农业畜牧局专业技术人员，当庭对本单位所作的具有专业内容的证据进行阐释：该结论适用同样存在缺苗、断垄、播种晚这样情况的地块儿，这种地块连续在一起属一块地，如果中间有正常播种、正常生长玉米地块相隔离不属同种地块儿。本案原告张天兴东西两侧均为正常生长地块，与闫文德、张石头均不相邻，因此张天兴地块不属于适用测产标准的地块。因此原告请求被告赔偿玉米减产2119.5公斤或者折价款4662.9元没有计算依据，证明原告玉米减产的具体数量的证据充分。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有取证责任的当事人承担不利后果。如取得其他有效证据可另行起诉。本案经调解无效。依据《中华人民共和国民法通则》第112条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十五之规定判决如下：
驳回原告张天兴的诉讼请求。
案件受理费50元减半收取25元，由原告张天兴承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。
审判员 刘晓萍
二〇一四年十二月十日
书记员 石利辉