甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第377号
上诉人（原审被告）玉门市神农现代农业示范园有限公司。
委托代理人李玉林，玉门市玉门镇法律服务所法律工作者。
委托代理人史玉玲，玉门市玉门镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马占祥，男，生于1967年7月20日。
委托代理人周建忠，玉门市新城法律服务所法律工作者。
上诉人玉门市神农现代农业示范园有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2015）玉民初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人玉门市神农现代农业示范园有限公司的委托代理人李玉林，被上诉人马占祥的委托代理人周建忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年7月13日，被告作为发包方与作为承包方的韩龙签订2013年非耕地日光温室建设协议一份，协议约定，韩龙承建高标准日光温室20座，工程实行包工包料，每座温室造价82000元，协议对付款方式、施工时间、违约责任等内容也进行了约定。同时，双方还对日光温室建设标准及投资进行了详细的约定，并形成日光温室建设标准及投资概算明细表一份。同年8月下旬，承包方韩龙将该工程转包与没有施工资质的原告，由原告包工包料进行施工。后被告在工程没有完全完工的情况下，先后与韩龙、原告马占祥协商终止了施工协议，将剩余工程交予他人完成。2014年4月14日，原告与被告签订施工终止协议书一份，协议约定：双方就原告已完成的工程量进行了核实并确认；同意终止施工工程，工程终止后双方不再有任何劳务和财务等关系；协议生效之日，双方在施工过程中约定的权利义务终止，不再与原告有任何权利义务关系。协议还约定：“本工程牵扯材料款（砖款）66700元，韩龙与马占祥有异议，经玉门市神农现代农业示范园有限公司三方协商，现行挂账于公司财务待工程结束，付清所有款项（材料款三方协商解决）”。同时，双方签订工程结算单一份，结算单载明原告所干工程量及价款，具体包括：场地平整基础开挖20座，单价3000元，合计60000元；墙基过道20座，单价5278元，合计105560元；墙体衬砌20座，单价12420元，合计248400元；土圈梁13座，单价4124元，合计53612元；钢架203根，单价273元，合计55419元；垫土8座，单价8200元，合计65600元；人工231409元；工程剩余材料53550元。以上共计873550元，已支付440000元，剩余433550元工程款未付。同年8月12日，被告法定代表人徐多涛向原告出具证明一份，书面承诺于2014年9月5日前付清所欠工程款。后被告付款210000元，剩余223550元至今未付。2014年12月17日，原告诉至法院，请求依法判令被告支付工程款及砖款共计290250元。庭审中，原告表示对双方争议的66700元砖款另案起诉，请求依法判令被告给付剩余工程款223550元。
原审认为，虽原、被告间未签订建设工程施工协议，且原告亦未从被告处直接承包工程，但原告作为实际施工人与被告进行了结算，故双方形成建设工程施工合同关系。因原告无施工资质，双方形成的合同应属无效，原告作为实际施工方进行了温棚建设，且双方对工程量及价款已结算，被告应按结算金额向原告支付剩余工程款，故原告要求被告给付剩余工程款223550元的诉请，予以支持。关于被告提出工程质量存在问题，双方的结算行为不能代表被告对工程质量认可的辩解理由，因被告未提交证据予以证实，且双方在结算时，被告未提出质量异议，其将剩余工程交与他人完成后，温棚已投入使用至今，应视为被告认可工程质量合格，故对该辩解理由，不予采信。关于原告要求被告给付66700元砖款的诉请，因其在庭审中明确表示另案起诉，变更了诉讼标的额，故对该诉请，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告玉门市神农现代农业示范园有限公司给付原告马占祥工程款223550元，于本判决生效后十日内付清。
宣判后，原审被告玉门市神农现代农业示范园有限公司不服，上诉称，一、上诉人欠付工程款223550元；二、被上诉人完成的工程存在严重质量问题。包括：日光温室大棚地基下挖深度不够，垫土不够；大棚内侧周围的石子没有清理；水泥路面的水泥标号没有达到标准；15、16、18号大棚地基出现下沉，内墙出现裂缝；9号棚墙角塌陷。三、虽然双方对工程量进行了结算，但并不代表上诉人对工程质量认可。被上诉人仍应对主体工程质量承担终身保修义务。垫土系主体工程，被上诉人不按要求施工，致使垫土不达标，种植的葡萄苗木损失严重，上诉人建设日光温室的目的已无法实现。一审以工程已投入使用，强制认定工程质量合格不符合法律规定。上诉人所提的工程质量问题，属于温室的基础工程和主体工程，原审法院剥夺了上诉人另案诉讼的权利。请求：撤销（2015）玉民初字第12号民事判决，发回重审。
被上诉人马占祥答辩称，一、《施工终止协议书》明确约定了工程已核实并确认的事实及被答辩人的付款义务。该协议第二条约定，双方就答辩人已完成的施工工程量已进行核实和确认。第三条约定，对于答辩人剩余的工程款，被答辩人应当在工程结束后分期支付。同时协议约定，双方承诺就履行本协议不得有任何争议。被答辩人应当按照协议约定向答辩支付剩余工程款，履行自己的合同义务。二、被答辩人所提工程质量存在问题的理由没有事实依据。2014年4月14日工程未完工的情况下，双方签订了《施工终止协议书》，并由被答辩人出具了工程结算单。而后被答辩人将剩余工程转包他人，现工程已完工，并投入使用。首先，工程未完工的情况下，被答辩人与答辩人进行了结算。结算时被答辩人并未对工程质量提出异议，说明被答辩人对答辩人所干工程质量是认可的；其次，双方结算后被答辩人将工程转包他人，现工程已完工并投入使用，说明工程整体完工后又经过了一次验收，否则工程是不能投入使用的。被答辩人前后两次验收时未就工程质量提出异议，现主张工程质量有问题明显是答辩人在推卸付款义务；再次，假设现在工程真的出现质量问题，但因剩余工程已由被答辩人转包他人，并由他人完工。那被答辩人如何证明工程质量是由答辩人还是由后来的施工人造成的。被答辩人没有任何证据证实工程质量问题与答辩人之间存在直接的因果关系。三、双方签订《施工终止协议书》后，被答辩人在答辩人施工结束四个后出具付款承诺，就意味着答辩人所完工程没有任何质量问题。四、本案中被答辩人为答辩人作做了工程结算，就意味着工程质量是合格的。同时双方在《施工终止协议书》中明确约定，被答辩人就答辩人已完成工程时已进行核实并确认。核实和确认的对象自然包括工程的质量。被答辩人既然已验收工程并承诺付款，就应当依约定履行。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，并有施工终止协议书、工程结算单、证明、非耕地日光温室建设协议、日光温室建设标准及投资概预算明细表、调查笔录及当事人陈述等证据证实，予在确认。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人承建的日光温室未经验收上诉人即投入使用，未经验收擅自使用后的质量风险应由上诉人承担。对上诉人二审中提出的鉴定申请，因双方对土方深度约定不明且温室已投入使用，故不予准许。基础工程和主体工程是否存在质量问题及是否与被上诉人的施工存在因果关系，上诉人没有相应的证据证实。上诉人对欠付被上诉人工程款的事实及数额并无异议，一审判由上诉人支付欠付工程款并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4653元，由上诉人玉门神农现代农业示范园有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
代理审判员 胡国丽
代理审判员 赵建兵
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 侯学聪