甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金中民一终字第68号
上诉人（原审原告）欧雪锋（峰），男，1979年9月27日出生，汉族。
委托代理人钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃金昌时代酒店管理有限公司
法定代表人张俊强。
委托代理人张瑛。
委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
上诉人欧雪锋、甘肃金昌时代酒店管理有限公司（以下简称金昌时代酒店）因劳动合同纠纷一案，均不服金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧雪锋的委托代理人钱旭明、上诉人金昌时代酒店的委托代理人张瑛、徐志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，欧雪锋自2010年5月到金昌时代酒店工作，担任出品部行政总厨，月薪为税后12000元。2012年1月12日，欧雪锋向金昌时代酒店申请对积存的休假62天进行补休。次日，金昌时代酒店人事部经理张瑛审核后签字认可，但未经总经理审批。2012年3月9日晚，金昌时代酒店口头通知欧雪锋解除劳动关系并立即办理厨房的盘点和交接手续。欧雪锋于当晚办理厨房交接手续后离职。后欧雪锋向金昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2012年7月5日作出金劳仲案字（2012）第32号仲裁裁决。欧雪锋不服裁决，提起诉讼。
另查明，欧雪锋的工资支付至2012年3月9日。金昌市2011年度职工平均工资尚未公布。甘肃省2011年度职工平均工资为32906元。
原审法院认为，欧雪锋自2010年5月开始到金昌时代酒店工作，双方已形成事实劳动关系。金昌时代酒店在2012年3月9日，口头通知欧雪锋解除劳动关系，并办理厨房盘点和交接等离职手续，欧雪锋未提出异议，并按金昌时代酒店要求办理了交接手续，应当认定双方协商解除了劳动合同。金昌时代酒店主张系欧雪锋违反规章制度而被开除，但未提供证据证实其主张，对该辩解理由不予采信。欧雪锋在金昌时代酒店处工作1年10个月，补偿金为2个月的本人工资。因欧雪锋的工资高于甘肃省2011年度职工平均工资的三倍，按平均工资的3倍计算为（32906÷12×3×2）=16453元。欧雪锋提供的存休申请表载明其存休天数为62天，金昌时代酒店认可其存休天数。但存休的62天中，对法定假日和休息日的日期双方说法不一。经庭审核实，欧雪锋仍不能分清法定假日和休息日的日期分别是多少，亦不能提供证据证实，只能认定存休的62天均为休息日而无法定假日。金昌时代酒店提出欧雪锋自2012年1月3日起开始补休，解除合同时已补休完62天，并提交考勤表五张予以证实。但按考勤表的设计，该表应由负责人、考勤员、人事部分别签名。欧雪锋陈述考勤表中的负责人即部门负责人，考勤员即部门考勤员，最后由人事部审核后签名。而金昌时代酒店提交的考勤表系由人事部经理张瑛在负责人处签名，人事部干事杨芳在考勤员处签名，欧雪锋认为该考勤表系伪造。本院认为，金昌时代酒店提交考勤表中的签名不符合考勤表的设计，对该证据不予采信。金昌时代酒店虽辩解欧雪锋的存休已休完，但提供证据不能证实其主张，对其辩解不予采信。金昌时代酒店应安排欧雪锋补休而未安排，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，应向欧雪锋支付加班工资，休息日的工资不低于劳动者正常工资的200%。欧雪锋在休息日上班，金昌时代酒店已支付了上班工资，而欧雪锋要求按其工资的200%再支付加班工资，并未扣除金昌时代酒店已支付的正常工资，对未支付部分的请求予以支持。庭审中，欧雪锋增加支付未订立书面劳动合同的加倍工资132000元的诉讼请求，根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，该请求属独立的劳动争议，不应在本案中合并审理，欧雪锋应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定判决：一、被告甘肃金昌时代酒店管理有限公司给付原告欧雪锋解除劳动合同的经济补偿金16453元；二、被告甘肃金昌时代酒店管理有限公司给付原告欧雪锋加班工资24800元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项合计41253元，限判决生效后10日内履行。
欧雪锋不服一审判决上诉称：一、被上诉人金昌时代酒店违法解除劳动合同，强行辞退上诉人，接管整个厨房工作，一审认定双方经过协商没有任何事实和证据依据。根据劳动合同法第48条之规定，应当适用双倍罚则判令被上诉人双倍支付补偿金。根据金昌市人民政府政务网金昌市统计局发布的《2011年金昌市统计公报》，金昌市在岗职工年平均工资46730元，月平均工资为46730÷12＝3894元。应当引用设区的市级统计数据。二、根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，上诉人日工资应为12000÷21.75天＝551元，而被上诉人支付的是正常工资，并未支付加班工资。根据规定，节假日换休时间应支付300%工资，休息日应当支付200%工资，所以，一审判决第二项至少应当为双倍，存休62天至少为49600元的工资。三、根据劳动合同法司法解释（一）第六条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。其请求按规定应依法合并审理。请求撤销一审判决，改判金昌时代酒店支付经济补偿金48000元、补休工资49600元、加倍工资132000元。
金昌时代酒店不服一审判决上诉称：2012年4月30日，我公司因被上诉人连续旷工30余天作出与其解除劳动合同的决定。一审对上诉人提交的考勤表不予认定显属不当，该考勤表有人事部主任及人事部工作人员的签字，完全符合上诉人日常考勤的规定。一审法院认定事实及适用法律均错误。请求二审法院依法驳回欧雪锋的一审诉讼请求。
二审经审理查明，2012年11月7日金昌市统计局在金昌市人民政府政务网发布的《2011年金昌市统计公报》显示，在岗职工年平均工资46730元。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人欧雪锋与上诉人金昌时代酒店形成事实劳动合同关系已是不争的事实，应予确认。金昌时代酒店于2012年3月9日通知欧雪锋厨房盘点并交接手续，欧雪锋按要求办理了手续交接，未提出反对意见，应视为双方已协商解除了劳动合同。欧雪锋上诉提出，金昌时代酒店违法解除劳动合同，被强行辞退，金昌时代酒店上诉提出，欧雪锋连续旷工30余天作出与欧雪锋解除劳动合同的决定，双方的主张均无充分的证据支持，对其上诉意见均不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条第一、二款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。一审认定原告在被告处工作1年10个月，补偿金为2个月的本人工资。欧雪锋工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，按2011年在岗职工年平均工资标准计算，符合劳动合同法的规定。一审以甘肃省2011年在岗职工年平均工资计算有误，应予纠正，按2012年11月7日金昌市统计局在金昌市人民政府政务网发布的《2011年金昌市统计公报》，在岗职工年平均工资46730元标准计算，为（46730÷12×3×2）=23365元。
欧雪锋在岗期间的存休假62天，二审中双方均认可应予确认。金昌时代酒店上诉提出，欧雪锋从2012年1月4日至3月9日已将存休假休完，但无充分证据支持，现有证据不足以证实，故不予认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审认定金昌时代酒店向欧雪锋支付正常工资的200%，扣除金昌时代酒店已向欧雪锋支付的正常工资，按月工资12000元对存休予以经济补偿，符合劳动法的规定。欧雪锋上诉提出不包括已发工资再支付200%的工资，无法律依据，不予支持。欧雪锋上诉提出应按每月21.75天计算日工资，并由金昌时代酒店支付存休工资。因双方是根据餐营业的特殊性口头约定工资待遇的，其工作时间不定时，存休假日又是近二年累计形成的，一审按月工资12000元对存休工资予以支持，并无不妥。
欧雪锋上诉提出，一审中增加金昌时代酒店与其未订立书面劳动合同支付加倍工资132000元的诉讼请求，应合并审理。根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，一审认定该请求属独立的劳动争议，不应在本案中合并审理，欧雪锋应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的意见正确，上诉人欧雪锋的该上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第144号民事判决第二项即：甘肃金昌时代酒店管理有限公司给付原告欧雪锋加班工资24800元、第三项即：驳回欧雪锋的其他诉讼请求。
二、变更金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第144号民事判决第一项为：甘肃金昌时代酒店管理有限公司给付欧雪锋解除劳动合同的经济补偿金23365元。
以上合计48165元，限判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由甘肃金昌时代酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石建民
审判员 梁俊天
审判员 童 钦
二〇一四年七月七日
书记员 禚召霞