福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1127号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某，农民，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）李某，农民，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人姜良捐，农民，住江山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人康志伟、施萍萍，福建中德律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人姜良捐、康某、李某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月8日作出（2015）狮刑初字第1184号刑事判决。原审被告人康某、李某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员叶鑫出庭履行职务，上诉人康某、李某、原审被告人姜良捐及其辩护人康志伟、施萍萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年11月的一天，被告人李某在其住处石狮市灵秀镇源发网吧附近一公寓，贩卖甲基苯丙胺3克给被告人康某。
2、同年11月间，被告人康某先后2次在石狮市灵秀镇塔前村彬伊奴服装厂门口、石狮市西环路被告人姜良捐经营的消防器材店内，贩卖总计5.03克甲基苯丙胺给被告人姜良捐。
3、同年10月至11月间，被告人姜良捐先后4次在石狮市八七路767酒吧对面路边，贩卖总计6克甲基苯丙胺给周某：（1）2014年10月底的一天，被告人姜良捐在石狮市八七路767酒吧对面，贩卖甲基苯丙胺l克给周某。（2）同年11月的一天，被告人姜良捐在上述地点，贩卖甲基苯丙胺l克给周某。（3）同年11月的一天，被告人姜良捐在上述地点，贩卖甲基苯丙胺2克给周某。（4）同年11月19日，被告人姜良捐在上述地点，贩卖甲基苯丙胺2克给周某。
2014年11月26日凌晨，公安人员在石狮市长途车站附近红苹果公寓门口抓获被告人姜良捐，并扣押其向被告人康某购买的5.03克甲基苯丙胺。次日，被告人姜良捐带领公安人员到石狮市西环路其经营的消防器材店抓获被告人康某。被告人康某随后带领公安人员到石狮市金相路抓获被告人李某。
原判认定上述事实的证据有：证人周某的证言，证实2014年10月底的一天上午，她打电话向姜良捐购买“一个”冰毒，之后在767酒吧对面路边跟姜良捐交易；11月间又打电话向姜良捐购买“两个”冰毒，也在767酒吧对面交易，当时姜良捐没有“两个”，就分了一点自己吸食的毒品给她；之后她又有一次打电话给姜良捐要“两个”冰毒，在相同地点交易；11月19日凌晨，她打电话给姜良捐要“两个”冰毒，也是在相同地点交易。辨认笔录，证实姜良捐辨认出康某及周某，周某辨认出姜良捐，康某辨认出姜良捐、李某，李某辨认出康某。手机通话清单，证实姜良捐、康某、李某手机通话的情况。扣押笔录、扣押物品清单、称重笔录、物证检验报告、毒品实物缴交收据及照片，证实涉案毒品甲基苯丙胺已被扣押、上缴。现场尿液检测报告及照片，证实姜良捐、康某、李某及周某尿液经甲基安非他明试剂检测呈阳性。户籍证明，证实姜良捐、康某、李某的身份情况。被告人姜良捐、康某、李某的供述。
原判认为，被告人姜良捐、康某、李某明知是毒品而贩卖，其中，被告人姜良捐贩卖甲基苯丙胺11.03克；被告人康某贩卖甲基苯丙胺5.03克；被告人李某贩卖甲基苯丙胺3克，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人姜良捐、康某归案后协助公安机关抓获同案犯，是立功表现，对被告人姜良捐依法减轻处罚，对被告人康某依法从轻处罚。被告人李某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人姜良捐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人康某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人康某诉称，其仅贩卖一次冰毒3克，且有立功表现，原判量刑过重，请求改判。
上诉人李某诉称，其属于以贩养吸，系初犯，归案后认罪态度好，请求从轻处罚。
原审被告人姜良捐在法定期间未提出上诉。庭审中其辩称，其仅贩卖1次冰毒1克给周某，另1次是将自己吸食的冰毒分一点给周，并未贩卖。其辩护人提出，从姜良捐车上扣押的甲基苯丙胺5.03克不应认定为其贩毒数量，现有证据无法认定姜贩卖给周某的甲基苯丙胺数量计6克，因此一审认定姜良捐贩卖甲基苯丙胺数量11.03克错误；姜良捐犯罪的主观恶性不深，社会危害性相对较小，并具有立功表现，归案后认罪态度良好，现场被扣的5.03克毒品没有贩卖，其计入贩毒数量应比照犯罪未遂减轻处罚，原判量刑过重，请求发回重审或依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人康某、李某、原审被告人姜良捐犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定的证据有证人周某的证言，扣押笔录及清单、称重笔录、检验鉴定意见、毒品实物缴交收据及照片、辨认笔录、手机通话清单、现场检测报告以及上诉人康某、李某、原审被告人姜良捐的供述等。上述证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人康某诉称其仅贩卖一次甲基苯丙胺3克的理由，经查，原审被告人姜良捐当庭指证，康某先后两次计贩卖给其甲基苯丙胺约5克，康某原在侦查阶段亦供述，且庭审时供认其分别两次贩毒给姜良捐，仅辩解后一次钱款尚未收取。康某、姜良捐的供述能够相互印证，足以认定，故上诉人康某辩称仅贩毒一次的诉辩理由与事实不符，不予采纳。
关于原审被告人姜良捐诉称只贩毒一次给周某，其辩护人提出原判认定姜良捐贩卖甲基苯丙胺11.03克错误的辩护理由，经查，姜良捐归案后曾供认前后贩卖四次计甲基苯丙胺6克给周某，周某亦证实，且有提取的姜、周二人期间手机通话清单佐证，证据确实、充分。在案证据证实姜良捐实施贩毒行为，因此警方在其车上扣押的甲基苯丙胺5.03克应一并计入其贩毒数量，故上述诉辩意见缺乏事实和法律依据，均不予采纳。
本院认为，上诉人康某、李某、原审被告人姜良捐明知是毒品仍贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人康某贩卖甲基苯丙胺5.03克；上诉人李某贩卖甲基苯丙胺3克；原审被告人姜良捐贩卖甲基苯丙胺11.03克。上诉人康某、原审被告人姜良捐归案后能协助公安机关捕获同案犯，均是立功表现，依法分别从轻、减轻处罚。上诉人李某归案后认罪，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人康某、李某、原审被告人姜良捐及其辩护人以原判量刑过重等诉请改判的诉辩意见缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十八条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘璐娟
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。