河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终5306号
上诉人（原审被告）：南阳市博基置业有限责任公司。住所地：河南省南阳市人民北路东华新村*号楼*楼。组织机构代码55834189-1。
法定代表人：姜煜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵青东，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜晓东，男，生于1964年2月19日，汉族，职工，住河南省镇平县。
上诉人南阳市博基置业有限责任公司（以下简称“博基公司”）与被上诉人杜晓东为商品房买卖合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
博基公司上诉请求：请求撤销原判第四项，并由被上诉人负担上诉费。理由：合同约定逾期未办理房产证的，由买受人退房，原判由上诉人承担违约金不符合同约定；被上诉人请求的逾期办证违约金数额是136328.37元，原判结果超出诉求。
杜晓东答辩称：双方约定第二份合同不单独生效，一审中被上诉人已变更请求，不存在超范围判决。原判正确。
杜晓东向一审法院起诉请求：1、解除原、被告间的《玉都华府地下储藏室买卖合同》，返还地下室购房款19096元，赔偿耽误使用损失48000元；2、被告不履行《商品房认购协议》合同义务或履行义务不符合约定，判令支付违约金并赔偿损失；返还借绿化名义多收房款13204元，利息10053.52元；提供商品房质量不符合约定，承担减少总房款112705.3元的违约责任；商品房逾期交付违约金3704.16元，逾期不代办产权证书违约金136328.37元；拒不履行保修义务，承担维修费用等11976元。以上共计355067.35元。3、诉讼费、公证费、评估费由被告负担。
一审法院认定以下事实：被告为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房地产开发。2011年被告以出让方式取得位于河南省××电力广场南侧、土地面积为6969.70㎡的地块的土地使用权，并经有关部门批准，在上述地块建设商品房，定名“玉都华府”，并于2012年1月9日被告取得玉都华府1、3号商住楼的商品房预售许可证。被告曾利用网站进行广告宣传，其中许诺所承建的住宅或小区地面绿化率达到24﹪等。2011年2月13日，原、被告双方签订了玉都华府项目认购书，原告向被告认购了尚未动工建设的“玉都华府”1号楼4层、建筑面积为155.19平方米的404号住宅楼一套及地下储藏室一间，并同时交付了购房定金3万元和储藏室定金1万元，同时约定付款方式为按揭贷款。同年5月25日、6月11日原告分别支付被告7万元和4.5万元首付款后，于6月11日又与被告签订了“商品房认购协议”，约定原告认购的房产按建筑面积2288元／平方米计算，应付房款为355075元，首付款额按房款总额的约40﹪支付，为145000元（含已付购房定金3万元），同时约定竣工时间为2012年12月30日，合同约定的交房日顺延三个月未交工时视为逾期，逾期原告有权按已付房款的日万分之一向被告追究违约金；地下室的交付标准在该协议上也有显示。该协议签订后，双方经协商，又将付款方式改为分期付款，同时被告答应提供1个点的优惠，原告分别于2011年11月27日、2011年12月7日、2012年11月25日分别交付被告房款5万元、8.5万元、71320元，至此，原告按双方约定房款交清。后原告杜晓东与被告又签订了“商品房买卖合同”，关于产权登记约定：被告应当在商品房交付使用后180日内，由被告将需提供办理产权登记的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，被告退还房款，并按已付房款的3﹪向原告赔偿损失；原告不退房的，被告按已付房价款的∕%向买受人支付违约金。
2013年1月12日，原、被告又签订了“玉都华府地下储藏室购买合同”，该合同约定被告将玉都华府地下，编号为cws-122的储藏室交给原告使用，该储藏室净面积为6.82平方米，单价2800元，总价为19096元，同时约定原告自本合同签订之日起3日内付清该储藏室款项，该合同签订的当日原告杜晓东支付被告储藏室尾欠款9096元。由于原、被告对原告购买的储藏室面积存在争议，被告尚未将该储藏室交付原告使用。经查证，该储藏室净面积为5.63平方米。上述合同均系由被告提供的格式合同样本。
2013年6月12日，被告交付原告玉都华府1号楼4层404户商品房钥匙，原告对该房进行了装修。装修费用及其相关费用支出，经河南中科资产评估有限责任公司评估，价值为80509元。原告入住该房后发觉被告将楼下原约定的绿化区域变为停车场。由于被告超出规划建设，不符合办证条件，至今原告所购买的商品房未能取得房地产权属证书。
原审法院认为，2011年6月11日原告支付被告14.5万元首付款后，与被告签订了《商品房认购协议》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，原、被告双方所签订的商品房认购协议应当认定为商品房买卖合同，该协议与后来原、被告签订的商品房买卖合同、玉都华府地下储藏室购买合同，均为有效合同，具有同等法律效力，对双方均有法律约束力，双方均应按合同履行各自的义务。本案中，针对上述三份合同，被告存在以下违约行为：1、未按约交付房屋。认购协议约定房屋竣工时间为2012年12月30日，按双方约定可顺延三个月，即2013年3月30日前被告应当交房，但被告于2013年6月12日才交付原告商品房钥匙。被告存在逾期交房的违约行为。按双方约定的按已付房款的日万分之一计算违约金，即已付房款351320元按日万分之一计算72天为2530元。原告对该项请求违约金3704.16元，超出部分，不予支持。2、因被告超规划建设，导致原告不能在规定期限内取得房地产权属证书。《解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。据此，按双方约定，被告应在交付房屋后180日内为原告办理房地产权属证书，即在2013年12月10日前被告应当为原告办理产权证书，被告至今未能办理，实属违约，双方未约定违约金具体计算办法，应按法律规定予以计算。即参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2013年12月10日算至原告能取得房屋权属证书条件成就之日止。3、地下室套内面积不足。因合同约定净面积6.82平方米，而实有面积为5.38平方米，面积误差比绝对值超出3%。《解释》第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”原、被告此次所购的地下室也包含在商品房买卖之中，亦应按商品房买卖合同予以处理。根据以上规定，原告请求解除玉都华府地下储藏室购买合同予以准许，被告应返还原告已支付的价款19096元并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计付利息。原告要求按每月1000元的租金标准计算耽误使用期间损失，缺乏事实和法律依据，故对该计算标准不予支持。4、未按照承诺面积对小区进行绿化。被告曾利用网站进行广告宣传，许诺所承建的住宅或小区地面绿化率达到24﹪，但建成后却将楼下原约定的绿化区域变为停车场。根据《解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。据此，被告承诺对小区绿化达到24%的面积，但没有绿化，应当承担违约责任。原告请求被告返还以绿化名义多收的房款13204.74元（计算方法为原告的公共部位与公用房屋分摊建筑面积24.29㎡乘以绿化面积占小区面积比24%得出原告在绿化面积中所占平方，再乘以每平方单价得出），事实是被告按双方约定的建筑面积收受房款、并未多收，原告的正确意思表示应为被告没有绿化而给原告所购房屋造成的价值贬损。原告为确定价值贬损向原审法院申请司法鉴定，但无相关机构受理，被退案。原告的请求因缺乏计算依据，无法计算，而原告自己所述的计算方法不当，故原审法院对原告的该项请求无法支持。
至于原告称因被告所售房屋质量、环境不合格，依据《解释》第三条规定，主张应扣除总房款三分之一的请求，缺乏法律依据，不予支持。对于原告主张被告因拒不履行保修义务，承担维修费用11976元的请求，因未向原审法院提供证据证实，缺乏事实依据，故对该主张不予支持。被告辩称原告王荣丽不是房屋买卖合同的当事人之意见，因王荣丽已撤诉、退出本案诉讼，原审法院亦准许，不再评述。因被告违约，引发本案，结合原告的部分诉请未得到原审法院支持，本案诉讼费用由原、被告合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十四条、第十八条、第三十三条之规定，原审法院判决如下：一、解除原告杜晓东与被告南阳市博基置业有限责任公司所签订的玉都华府地下储藏室购买合同；二、限被告南阳市博基置业有限责任公司于判决生效后十日内退付原告杜晓东购买地下储藏室房款19096元及利息（利息自2013年1月12日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；三、限被告南阳市博基置业有限责任公司于判决生效后十日内偿付原告杜晓东逾期交房违约金2530元；四、限被告南阳市博基置业有限责任公司于判决生效后十日内偿付给原告杜晓东逾期办房地产权属证书违约金（该违约金按已付购房款350312元，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加罚50%的标准，从2013年12月10日起算至原告取得房屋权属证书条件成就之日止）；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，原告负担6000元，被告负担13000元。公证费、文印费720元，由被告负担。
二审中当事人未提供新证据。
二审中查明事实同一审中查明事实一致。
本院认为：双方形成商品房买卖合同关系，被上诉人已缴纳房款，上诉人应按合同约定如期交房并办理房产证。在认购协议中，双方约定由上诉人依法办理房产证，在其他条款部分约定一方违约的应支付违约金。在购房合同中，双方约定因上诉人造成逾期未办理房产证的，作退房处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。现上诉人违约，被上诉人主张继续履行合同并支付违约金，符合法律规定应予支持。原判将违约金按已付购房款，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加罚50%的标准，从2013年12月10日起算正确。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，签订合同时当事人应预见到因逾期办证可能造成的损失不超过购房款，被上诉人也未提供充分证据证明损失超出房款，故违约金的计算总额不应超过可能造成的最大损失即购房款的30%，即351320×30%＝105396元。对被上诉人主张违约金过高部分不予支持。综上，上诉人部分上诉理由成立。原判适用法律不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持镇平县人民法院（2016）豫1324民初1309号民事判决第一、二、三、五项及案件受理费、公证费、文印费的负担。
二、变更镇平县人民法院（2016）豫1324民初1309号民事判决第四项为“南阳市博基置业有限责任公司于判决生效后十日内偿付给杜晓东逾期办房地产权属证书违约金（该违约金按已付购房款351320元，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加罚50%的标准，从2013年12月10日起算至原告取得房屋权属证书条件成就之日止，违约金总额不超过105396元。）”
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3030元，由上诉人负担2400元，被上诉人负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 李 舸
审判员 王 妮
二〇一七年七月十二日
书记员 孙上兰