湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第159号
上诉人（原审被告）任辉，男，1965年5月5日出生，汉族。
委托代理人胡岳皋，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南消防总公司。
法定代表人黎和平，该公司总经理。
委托代理人任辉，男，1965年5月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘利辉，男，1964年11月4日出生，汉族。
委托代理人王斌，湖南昌禹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）远大（湖南）再生燃油股份有限公司，组织机构代码68032813-X。
法定代表人葛新力，该公司总经理。
委托代理人李凯灵，男，1984年9月7日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人任辉、湖南消防总公司（以下简称消防总公司）因与被上诉人刘利辉、远大（湖南）再生燃油股份有限公司（以下简称远大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、夏磊参加的合议庭于2014年6月17日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人任辉（同时作为消防总公司的委托代理人）及其委托代理人胡岳皋，被上诉人刘利辉及其委托代理人王斌，被上诉人远大公司的委托代理人李凯灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，消防总公司与远大公司签订《消防工程承包合同书》，远大公司以“包工包料交钥匙”的方式，将其位于湘阴县工业园区内一项消防工程发包给消防总公司。消防总公司当日又与任辉签订《工程项目内部承包合同》，将此消防工程转包给任辉，并约定由任辉自主经营、独立核算、自负盈亏。同年4月6日，任辉组织人员进场施工。刘利辉受任辉雇请在工地上做事，工资按每天120元计算，并包食宿。4月9日下午，焊工李洲在油罐顶部焊接用来支撑消防管道的支架，另一人在上面安装管道，刘利辉在油罐下边车消防管道的管螺纹。当刘利辉爬到油罐顶部送车好的管道时，因焊接产生的高温引爆做临时支架的废油漆桶，发生起火爆炸，导致刘利辉全身被火烧伤（另有三人同时受伤，均已由任辉支付了有关治疗费用）。当时焊工在焊接现场用了废油漆桶做焊接临时支架，现无法核实该废油漆桶的来源。事发后，任辉赶到现场，派人将刘利辉送到湖南省消防总队医院住院救治，2012年7月10日出院。同年7月21日，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，刘利辉伤情为五级伤残。12月5日，岳阳市洞庭司法鉴定所医疗建议全休贰年。在治疗期间，任辉支付了刘利辉部分医疗费用。后因赔偿多次协商未果，刘利辉遂提起诉讼，要求赔偿义务方赔偿其各项损失：医疗费48000元、误工费80368元、护理费36067元、交通费2000元、食宿费4836元、营养费10000元、残疾赔偿金255828元、精神损害抚慰金30000元、司法鉴定费1200元，共计468299元。
湘阴县新泉镇新联村委会证明刘利辉全家长期在外开店、经商，近几年在湘阴县县城从事不锈钢制造业务、生活；证人黎飞鱼某证明事发时任辉是其老板，刘利辉是其介绍来做事的，工资每天120元；证人任福英某证明其与刘利辉于2011年2月25日签订租房协议，将其位于湘阴县文星镇太傅路体育场旁89号房屋的一楼出租给刘利辉一家人居住一年；湘阴县文星镇东湖社区居委会出具书面证明，证明刘利辉于2011年2月25日至2012年2月25日在其社区居民黎罗成、任福英家居住。
另查明，消防总公司主要从事建筑自动消防设施的施工安装以及经营各类消防设备和产品，具有湖南省住房和城乡建设厅审批的《建筑业企业资质证书》（二级）和《安全生产许可证》。任辉承认其与消防总公司是挂靠关系，消防总公司将公司资质给他与建筑公司签订承包合同，按承包工程总价的3%收取管理费。远大公司没有取得施工许可证，其按照合同约定履行了义务，已将工程款直接支付给消防总公司。刘利辉是由任辉支付工资。2013年12月30日，刘利辉、任辉经过核对，双方确认任辉已经支付刘利辉费用共计368056元，全部用于医药费。
原审法院经审理认为，本案争议焦点有：一、刘利辉的损失问题。刘利辉因伤住院治疗，构成五级伤残，造成费用损失是实。综合各方提供的证据，对刘利辉主张其长期在湘阴县城租房居住生活、务工，主要从事铝合金、铁艺的事实可予确认，对其赔偿标准应按城镇居民标准计算。经核实，刘利辉的损失如下：1、医疗费368056元；2、误工费80368元；3、护理费18033元；4、交通费2000元；5、食宿费4836元；6、营养费5000元；7、残疾赔偿金255828元；8、精神损害抚慰金30000元；9、鉴定费1200元。以上共计765321元，减去任辉已向刘利辉支付的368056元，刘利辉尚有损失397265元。二、责任承担问题。1、任辉作为消防工程实际承包人，理应对施工人员、施工现场加强管理，但其没有尽到管理职责，在有特殊要求的消防工程施工现场，出现了易燃易爆物品废油漆桶，由于其这一严重过错，导致刘利辉在提供劳务过程中受到了伤害，作为接受劳务的任辉应承担赔偿责任；2、消防总公司明知任辉不具有消防工程施工资质，而由任辉挂靠其公司，利用其消防施工资质来承包远大公司的消防工程项目，并收取管理费，违法转包工程，同时对该消防工程的施工组织、施工现场疏于监督、管理，故其应与任辉承担连带赔偿责任；3、远大公司将消防工程发包给具有消防工程施工质证的消防总公司，并且已经按照合同约定履行了义务，在此过程中，远大公司没有过错。远大公司的行为与刘利辉的伤害后果之间没有因果关系，其不应承担责任。至于该工程没有取得施工许可证，其需要承担的是行政责任，属于行政机关的处理范围，并不等同于民事赔偿责任，故任辉、消防总公司关于远大公司没有取得施工许可证，应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立；4、刘利辉在工作过程中并无过错，无需承担责任；5、刘利辉在诉讼过程中撤回对李洲的起诉，是其对自己权利的处分，应予以认可。且李洲也是任辉雇请的雇员，其与任辉之间系另一法律关系，在本案中不予考虑。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、刘利辉在提供劳务过程中因伤所致的损失共计765321元，扣除任辉已支付的368056元，其余损失397265元，由任辉承担赔偿责任，消防总公司承担连带赔偿责任；上述款项在本判决发生法律效力后十日内一次性付清；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘利辉的其他诉讼请求。案件受理费8325元，由刘利辉承担1500元，由任辉和消防总公司共同承担6825元。
宣判后，任辉、消防总公司不服上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、远大公司未取得《建筑工程施工许可证》即开工建设，应负事故的一定责任，一审判决其不承担责任完全错误；二、刘利辉系农村户口，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误；三、一审没有认定刘利辉及引起事故的实际操作人李洲有过错是完全错误的；四、一审判决将任辉支付的368056元全部认定为医疗费错误；五、一审判决关于误工费、护理费、住院伙食补助费的计算均错误，营养费不应计算，交通费、精神损害抚慰金认定过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人刘利辉针对任辉、消防总公司的上诉理由答辩称：一、刘利辉在提供劳务时没有任何过错，不应承担责任；二、一审没有认定李洲责任，同样符合法律规定，因为李洲也是任辉所雇佣；三、刘利辉长期生活、工作在湘阴县城，一审依城镇居民标准认定各项损失是合法的；四、一审判决关于医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的计算均为正确。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
远大公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。且远大公司出于人道主义援助了刘利辉3万元，双方签订了协议，故远大公司与刘利辉已没有任何关系。
任辉、消防总公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
1、湘阴县万顺船舶制造有限公司出具的证明1份；
2、湘阴县人民法院2013年5月23日的法庭审理笔录复印件1份；
上述证据拟证明刘利辉居住地为农村的情况。
3、收条复印件3份；
4、协议书复印件1份。
上述证据拟证明任辉在一审开庭及判决后另行支付刘利辉165000元的情况
远大公司向本院提交了协议书、付款凭证复印件各1份，拟证明远大公司向刘利辉付款30000元、双方再无争议的情况。
刘利辉在二审期间未向本院提交新的证据。
根据任辉申请，本院依法对任新军（湘阴县文星镇东湖居委会党支部书记）、黎飞鱼作出调查笔录各1份，任新军陈述了该居委会出具的证明系根据房东黎罗成夫妇单方陈述所出具，黎飞鱼陈述了刘利辉确曾在万顺船厂务工的情况。
在庭审质证过程中，刘利辉对任辉、消防总公司提交的证据发表如下意见：对1号证据的真实性无异议；对2号证据的合法性无异议，但对真实性、关联性有异议，认为是在不理解审判长问话含义的情况下做出的回答，且后来所作的解释又没有补充上去；对3、4号证据无异议。远大公司认为任辉、消防总公司提交的证据与其无关，不发表质证意见。对于远大公司提交的2份证据，刘利辉、任辉、消防总公司均无异议。对本院依法作出的2份调查笔录，任辉、消防总公司、远大公司均无异议，刘利辉认为正是因为没有租房合同才请求居委会出具证明，其是2012年年初在万顺船厂做了十几天事情，并不是8月份在那里做事。
本案经开庭审理，举证、质证，本院对任辉、消防总公司提交的证据认定如下：结合刘利辉的当庭陈述，可以确认其确曾在万顺船厂务工的事实，故本院对1号证据的内容部分采信；2号证据系人民法院的开庭审理笔录，本院对其依法予以采信；因刘利辉对3、4号证据均无异议，故本院对3、4号证据予以确认。对远大公司提交的2份证据，因其他当事人均无异议，本院予以确认。对于本院依法作出的2份调查笔录，本院予以采信。
本院二审审理查明，任辉向刘利辉支付的368056元费用由三部分组成：医疗费309000元、伙食费等开支27056元、现金32000元。任辉在支付上述368056元后，又另行支付刘利辉165000元。2014年5月4日，远大公司与刘利辉签订一份协议，约定远大公司一次性给付刘利辉扶助金30000元，刘利辉放弃要求远大公司赔偿的诉讼请求，对远大公司再无任何其他权利主张。本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，现予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决未认定远大公司、刘利辉及李洲承担责任是否正确；二、一审判决对刘利辉的残疾赔偿金按城镇标准计算是否正确；三、一审判决关于医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的计算是否正确，交通费、精神损害抚慰金是否认定过高。
一、一审判决未认定远大公司、刘利辉及李洲承担责任是否正确。关于远大公司，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款明确规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”本案中，远大公司在事故发生时并未取得《建筑工程施工许可证》，表明其未具备安全生产条件即与消防总公司签订消防工程承包合同，并允许任辉组织人员进场施工，其对事故的发生具有一定的过错，一审判决其不承担事故责任不当，本院依法予以纠正，现根据本案的实际情况酌情确定其承担10%的侵权责任；关于刘利辉，其系在提供劳务的过程中受到伤害，现并没有任何证据证实其对事故的发生具有过错，故刘利辉在本案中不应承担责任；关于李洲，其亦系为任辉提供劳务，其在提供劳务的过程中致人损害，应当由接受劳务方即任辉承担侵权责任，故李洲在本案中不应承担侵权责任。综上，任辉、消防总公司关于远大公司应承担事故一定责任的上诉理由成立，本院予以支持；关于刘利辉、李洲亦应负事故责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一审判决对刘利辉的残疾赔偿金按城镇标准计算是否正确。最高人民法院（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中明确答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”根据刘利辉在一审的证据来看，其所租房屋的房东出庭作证，及其所经营的铝合窗门店的周围其他商户均已证实，刘利辉事发前长期在城镇务工，经常居住地和主要收入来源地均为城镇，其提交的居委会证明虽有瑕疵，但不足以否定刘利辉在城镇居住、务工的事实，故一审判决按照城镇标准计算刘利辉的残疾赔偿金并无不当。任辉、消防总公司关于刘利辉的残疾赔偿金应按农村标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一审判决关于医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的计算是否正确，交通费、精神损害抚慰金是否认定过高。1、医疗费，刘利辉、任辉在二审审理中已确认医疗费开支为309000元，本院对此予以确认；2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”也就是说，没有构成伤残的，误工时间可根据医疗机构的证明确定；构成伤残的，应计算至定残日前一天。且残疾赔偿金本就是对受害人将来因残疾而减少的收入的赔偿，如在判决残疾赔偿金的同时还对其定残日后的误工费予以赔偿，这显然对赔偿义务人不公平。本案中，刘利辉于2012年7月21日经司法鉴定认定构成五级伤残，同年12月5日，岳阳市洞庭司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中建议其全休2年。一审判决依据洞庭司法鉴定所的建议确定误工时间为2年，属适用法律错误，本院依法予以纠正，刘利辉的误工时间应自其受伤之日计算至2012年7月20日，为103天。故刘利辉的误工费应为11340元（40184元／年÷365天×103天）；3、关于护理费、住院伙食补助费、营养费，刘利辉烧伤面积达60%，需要专人陪护，且也确实需加强营养，故一审判决按陪护一人计算护理费、每天12元计算住院伙食补助费、营养费酌定5000元并无不当，本院予以支持；4、交通费，刘利辉虽没有提供交通费票据，但其及陪护人员、家属自湘阴往返长沙，并两次做司法鉴定，期间必然要花费相应的交通费用，一审认定交通费2000元并无不当，本院予以支持；5、精神损害抚慰金，刘利辉身体已大面积烧伤，并构成五级伤残，给其心理造成了创伤，对其今后的生活也有较大影响，一审判决认定精神损害抚慰金30000元并无不当，本院予以支持。综上，任辉、消防总公司关于刘利辉的医疗费、误工费计算错误的上诉理由成立，本院予以支持；关于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据原审及本院二审查明的情况，刘利辉的损失如下：医疗费309000元，误工费11340元，残疾赔偿金255828元，护理费18033元，住院伙食补助费4836元，营养费5000元，交通费2000元，鉴定费1200元，精神损害抚慰金30000元，以上共计637237元。以上损失由刘利辉承担90%的赔偿责任即573513.3元，消防总公司对该部分承担连带赔偿责任；由远大公司承担10%的赔偿责任即63723.7元。因任辉已先后支付刘利辉533056元（368056元＋165000元），故任辉尚需赔偿刘利辉40457.3元（573513.3元-533056元）；远大公司已支付刘利辉30000元，鉴于其双方签订的协议合法有效，刘利辉已放弃对远大公司主张赔偿的权利，故远大公司无需再向刘利辉承担赔偿义务。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第930号民事判决；
二、由任辉于本判决生效之日起十日内赔偿刘利辉损失40457.3元，湖南消防总公司承担连带赔偿责任；
三、驳回刘利辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8325元，由刘利辉负担1500元，远大（湖南）再生燃油股份有限公司负担825元，任辉、湖南消防总公司共同负担6000元；二审案件受理费7260元，由刘利辉负担1500元，远大（湖南）再生燃油股份有限公司负担726元，任辉、湖南消防总公司共同负担5034元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 柳春龙
审判员 吴圣岩
审判员 夏 磊
二〇一四年七月二十二日
书记员 吴 超
附相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。