上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民四（民）初字第353号
原告陈兆鑫。
委托代理人徐欣，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被告楼志锋。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人兰亚。
原告陈兆鑫与被告楼志锋、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员任佩独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈兆鑫及其委托代理人徐欣律师、被告楼志锋、被告平保上海分公司的委托代理人兰亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈兆鑫诉称，2014年4月8日上午9时05分许，在本市临平路天宝路路口处，被告楼志锋驾驶轿车将骑助动车的原告撞倒，致原告受伤。嗣后，交警部门认定原告与被告楼志锋承担事故同等责任。现原告诉至本院，要求1、赔偿医疗费37，842.14元（已扣除垫付费用）、住院伙食补助费340元、营养费2，400元、护理费3，195元、误工费14，000元、残疾赔偿金85，878元、精神损害抚慰金5，000元、交通费908元、停车费205元、鉴定费2，000元。前述损失先由被告平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分由被告楼志锋按60%的责任比例承担赔偿责任。2、被告楼志锋赔偿原告律师代理费6，000元。3、原告后续治疗相关费用由两被告承担赔偿责任。审理中，原告变更护理费的诉讼请求为3，150元、变更停车费的诉讼请求为185元，并增加牵引费20元的诉讼请求。
原告陈兆鑫为支持其主张，提供道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、门急诊病历、出院小结、急救医药费专用收据、医药费收据、病人住院费用明细、陪护费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、营业执照、劳务聘用协议书、误工证明、付款单、出租车发票、定额发票、律师代理费发票等为证。
被告楼志锋辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事车辆除投保交强险外，另在被告平保上海分公司投保商业三者险，责任限额50万元，并约定有不计免赔条款。对原告主张的部分赔偿项目金额持有异议。
被告楼志锋未提供证据。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议，对肇事车辆投保情况无异议。对原告主张的部分赔偿项目金额持有异议。另，其公司诉前为原告垫付医疗费1万元，要求在本案中一并处理。
被告平保上海分公司为支持其主张，提供垫付支付信息为证。
经审理查明，2014年4月8日9时05分许，被告楼志锋驾驶车牌号为沪A9XX**车辆由西向东行驶至本市临平路天宝路路口处，适逢原告骑燃气助动车由西向北行驶至此，两车相撞，致原告受伤。翌日，上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定被告楼志锋未确保安全通行，原告违反让行规定，两人承担事故同等责任。
肇事沪A9XX**车辆向被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额50万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，原告即因“右下肢车祸外伤后1小时”至上海市第一人民医院急诊治疗并收住入院。4月10日行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，于4月25日出院。出院诊断为右侧胫腓骨骨折。后原告陆续至该院及上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院复诊。2014年8月29日，原告因“右胫腓骨折数月余”前往上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心（以下简称外滩社区卫生中心）就诊，后数次至该院复诊。原告为前述治疗共支付医疗费47，842.14元（已扣除伙食费，含急救费40元、救护车费30元）、陪护费1，125元（2014年4月9日至4月23日），其中被告平保上海分公司垫付医疗费1万元。
2014年12月10日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具鉴定意见：陈兆鑫因道路交通事故所致右下肢功能障碍，已构成XXX伤残。伤后可酌情予以休息120日，营养60日，护理60日；取内固定术后，可予以休息60日，营养30日，护理30日。原告为此支付鉴定费2，000元。
另查明，原告与上海市虹口第二房屋征收服务事物所有限公司（以下简称虹口房屋征收事务所）签订自2013年7月1日至2015年6月30日止的劳务聘用协议书，约定原告从事征收经办工作，月工资性收入3，500元。2013年7月至2014年3月、2014年10月，原告月工资收入均为3，500元。2014年12月25日，虹口房屋征收事务所出具误工证明一份，载明“兹有陈兆鑫同志系我单位退休人员，因工作需要由我单位聘用。因其在2014年4月8日发生交通事故，从2014年4月8日至10月10日半年期间，因住院治疗、在家休养未能上班，故单位未发放聘用工资。特此证明”。
再查明，事故发生后，原告支付车辆牵引费20元、停车费185元。原告为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费6，000元。
原告另提供出租车发票44张，乘车时间为2014年4月9日至2014年7月23日期间。
以上事实，有原、被告陈述及原、被告提供的相关证据材料等为证，本院予以确认。
审理中，原、被告就住院伙食补助费340元达成一致意见。关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。外滩社区卫生中心就诊费用无法证明与本案有关，不予认可。被告平保上海分公司主张医疗费中非医保部分予以扣除，其在保险范围内不予赔付。被告楼志锋则表示投保时，保险公司并未告知非医保部分不予赔付，坚持要求医疗费均由保险公司赔偿。2、营养费。鉴定期限无异议，认可按30元／日标准予以赔付。3、护理费。鉴定期限无异议，对原告住院期间护理费亦无异议，对剩余期间护理费认可按30元／日标准予以赔付。4、误工费。认为原告已经退休，现有证据不足以证明其实际误工损失，故不予认可。5、残疾赔偿金。对伤残等级及适用城镇居民标准无异议，要求按照2013年度城镇居民人均可支配收入计算18年。6、精神损害抚慰金。按照责任比例，认可3，000元。7、交通费。酌情认可300元。8、牵引费、停车费。被告平保上海分公司表示两项费用均属于间接损失，不予赔偿。被告楼志锋亦不同意赔偿。9、鉴定费。按照责任比例，认可1，200元。10、律师代理费。被告平保上海分公司认为该费用不属于保险范围，不予认可。被告楼志锋同意承担律师代理费，但认为金额过高，要求法院依法处理。11、后续治疗相关费用。同意原告保留相应诉权。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，原告及被告楼志锋对事故发生承担同等责任。参照该责任认定，综合考虑各有责方过错情况，本院酌定被告楼志锋对原告的损害后果按60%的比例承担民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告平保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告平保上海分公司在商业三者险范围内按前述责任比例予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告楼志锋自行承担赔偿责任。复旦大学上海医学院司法鉴定中心对于原告因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的依据。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、住院伙食补助费。双方已就此达成一致意见，与法不悖，本院照准。2、医疗费。关于外滩社区卫生中心费用。原告前往外滩社区卫生中心系就本案事故所致胫腓骨骨折进行中医治疗，显与本案具有因果关系，所产生的费用属于原告实际损失，应据实赔偿。关于非医保费用。被告平保上海分公司主张医疗费中非医保部分不属保险赔偿范围，不予赔付。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然平保上海分公司并未举证证明其已尽到充分提示及明确说明义务，故对被告平保上海分公司关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。根据原告提供的急救医药费专用收据、医药费收据，结合门急诊病历、出院小结、病人住院费用明细等，本院确认原告因本次事故共产生医疗费47，842.14元（含急救费40元、救护车费30元），均属保险理赔范围，应先由被告平保上海分公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。3、营养费（Ⅰ期）。根据原告的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的营养期，本院酌定营养费1，800元。4、护理费（Ⅰ期）。根据原告提供的住院期间（15天）护理费用发票，本院确认原告住院期间护理费为1，125元。参照司法鉴定意见确定的护理期，扣除住院期间护理天数，本院酌定剩余期限的护理费1，800元，两项合计2，925元。5、误工费（Ⅰ期）。根据查明的事实，原告虽在事发时业已退休，然其以退休返聘形式仍在虹口房屋征收事务所工作。考虑到原告因事故受伤，无法正常工作，必使其收入受损。根据原告提供的劳务聘用协议书、误工证明、付款单等，本院确认原告月工资收入为3，500元，结合司法鉴定意见确定的休息期，本院确定原告误工费为14，000元。6、残疾赔偿金。根据原告受伤时年龄及伤残等级，本院参照本市2014年度城镇居民人均可支配收入为标准计算18年，核定该项费用为85，878元。7、精神损害抚慰金。原告因本案事故受伤，构成伤残，确实会对其生活造成不便，给原告造成一定程度的精神伤害，然原告自身对事故的发生亦存在过错，本院结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果等因素，酌情支持该项费用3，000元（不再计算责任比例）。8、交通费。原告提供的出租车发票有部分系产生于原告住院期间，另有部分发票未能与就诊时间相对应，考虑到原告因前往医院就诊及到鉴定部门进行伤情鉴定，确有交通费用支出，综合考虑原告实际伤势情况、就医次数以及进行司法鉴定等因素，本院酌情支持该项费用700元。9、牵引费、停车费。该费用系因事故发生后原告车辆被牵引及停放而实际产生，应予赔偿。根据原告提供的发票，本院确认由被告平保上海分公司在交强险责任限额内赔偿原告牵引费20元，被告楼志锋按60%责任比例赔偿原告停车费111元。10、鉴定费。原告为主张赔偿权利，由相关司法鉴定部门对其伤情等进行鉴定，该费用属原告实际损失，应予赔偿。根据原告提供的鉴定费发票，本院确认由被告平保上海分公司在商业三者险责任限额范围内按60%的比例赔偿原告1，200元。11、律师代理费。诉讼具有专业性，原告为此聘请代理律师，并无不当。然原告主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况及诉讼难易程度，酌情支持该项费用2，000元（不再计算责任比例），由被告楼志锋负担。关于后续治疗费及二期手术的误工费、营养费、护理费，原告要求保留相关诉权，两被告对此均无异议，本院照准。原告可待相关费用发生后，另行主张。另，被告平保上海分公司诉前垫付的医疗费，原告应在其所获赔偿款中予以返还。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告陈兆鑫精神损害抚慰金3，000元、残疾赔偿金85，878元、护理费2，925元、误工费14，000元、交通费700元，合计106，503元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告陈兆鑫医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计1万元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告陈兆鑫牵引费20元；
四、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告陈兆鑫医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，合计25，189.28元；
上述第一项至第四项赔偿款合计141，712.28元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司诉前为原告陈兆鑫垫付的医疗费1万元，余款131，712.28元由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈兆鑫；
五、于本判决生效之日起十日内，被告楼志锋赔偿原告陈兆鑫停车费111元、律师代理费2，000元，合计2，111元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，113.22元，减半收取1，556.61元，由原告陈兆鑫负担68.38元，被告楼志锋负担1，488.23元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 任佩
二〇一五年四月三十日
书 记 员 钟锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。