安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一终字第00187号
上诉人（原审被告）：谷学磊。
委托代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪庭余。
委托代理人：胡本银，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陶良本。
被上诉人（原审被告）：邬帮勤。
被上诉人（原审被告）：方立余。
上述三被上诉人共同委托代理人：常维根，安徽舒洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹启友。
委托代理人：丁增福，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人谷学磊因与被上诉人汪庭余、陶良本、邬帮勤、方立余、曹启友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2012年12月5日作出的（2012）舒民一初字第01157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人谷学磊的委托代理人赵广剑，被上诉人汪庭余及其委托代理人胡本银、被上诉人陶良本、邬帮勤、方立余的委托代理人常维根、被上诉人曹启友的委托代理人丁增福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中汪庭余诉称：陶良本、邬帮勤、方立余合伙经营房屋拆迁、物品回收，汪庭余受雇于三人参与拆迁事务。2011年2月25日15时陶良本、邬帮勤、方立余组织拆除五里建材房屋时，因缺乏安全防护措施，致汪庭余于约3米高的房屋上摔下致伤。经舒城县人民医院、中国人民解放军105医院救治，现已出院恢复。三人仅支付部分医药费，现起诉要求赔偿各项损失合计74805元。
原审中陶良本、邬帮勤、方立余辩称：1、我们与汪庭余之间不存在雇佣劳务法律关系，汪庭余虽受邀参加房屋拆迁，但与我们地位、报酬相等，也没有对汪庭余进行管理和监督，不符合雇佣劳务法律关系的法律特征。2、汪庭余在工作中受伤是事实，但汪庭余的损失赔偿责任由谷学磊承担，因谷学磊与曹启友之间形成了房屋拆迁发包与承包关系，曹启友与我们均无房屋拆迁资质，谷学磊明知这一事实，依法应承担连带赔偿责任。3、汪庭余在没有取得房屋拆迁资质的情况下从事房屋拆迁工作，在工作中忽视安全导致受伤，自己应承担一定的责任。4、汪庭余部分诉求过高，请求驳回汪庭余的诉讼请求。
原审中谷学磊辩称：1、汪庭余与我不存在任何法律关系，陶良本等人申请追加我为被告无事实和法律依据；2、即使陶良本、邬帮勤、方立余申请追加我为被告的理由成立，本案也不适用关于拆迁人需具备拆迁资质的规定；3、我与陶良本等人签订的合同是真实的，这份合同是承揽合同，承揽人造成的损失与我无关。
原审查明：2011年2月25日，谷学磊与曹启友签订拆除合同，谷学磊在合同上签名为“李学磊”。合同签订后，曹启友将该合同事项转给陶良本、邬帮勤、方立余三人施工。汪庭余受邬帮勤指派进行拆迁操作，在工作过程中，汪庭余从被拆迁的房屋上摔下致伤。汪庭余先后在舒城县人民医院门诊检查和中国人民解放军105医院住院治疗，共花去医疗费用22312.5元。汪庭余的伤情经司法鉴定机构鉴定构成九级伤残，休息期360日。2012年8月8日，司法鉴定机构对汪庭余的后期医疗费用作出鉴定意见：汪庭余因高坠致右股骨颈骨折，后期医疗费用估计需人民币8000元左右，住院20日。
原审认为：汪庭余与陶良本、邬帮勤、方立余之间存在雇佣关系证据不足，不予支持。但双方存在劳务关系，汪庭余在提供劳务的过程中，对自身安全未尽到应尽的注意义务，应承担20%赔偿责任。陶良本、邬帮勤、方立余对工作场所疏于管理，未采取有效的安全防范措施，应承担80%赔偿责任。谷学磊选用无拆迁资质的人员进行拆迁工作，应与拆迁人承担连带赔偿责任。曹启友已将合同权利义务一并转让，不再承担责任。经核定，汪庭余的损失为：医药费31092.5元（含后期医疗费8000元）、误工费21280元［（360天＋20天）×56元／天］、护理费4126.6元［（27天＋20天）×87.8元／天］、营养费940元［（27天＋20天）×20元／天］、残疾赔偿金24928元（6232元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、伙食补助费400元、交通费800元，合计95467.1元。汪庭余自行承担19093.4元，陶良本、邬帮勤、方立余应赔偿76373.68元，比除已经给付的24556.3元，尚应赔偿51817.38元。谷学磊承担连带赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第八十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陶良本、邬帮勤、方立余共同赔偿原告汪庭余76373.68元，比除被告陶良本、邬帮勤已承担的医药费、护理费、交通费合计24556.3元，尚应赔偿51817.38元，于本判决生效之日付清；二、被告谷学磊与被告陶良本、邬帮勤、方立余承担连带赔偿责任；三、被告曹启友不承担赔偿责任；四、驳回原告汪庭余的其他诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费用1670元，原告承担520元，被告陶良本、邬帮勤、方立余、谷学磊承担1150元。
原审宣判后，谷学磊不服，上诉称：1、谷学磊与曹启友签订的是承揽合同，曹启友在谷学磊不知情的情况下将拆除工作转交给陶良本、邬帮勤、方立余施工，曹启友应承担赔偿责任。2、原审认定汪庭余损失过高，应予纠正。
曹启友答辩称：1、谷学磊在签订合同时具有欺诈行为，其在合同上的签名是“李学磊”。2、汪庭余不是我找来干活的，事故发生时我也不在现场，不应承担赔偿责任。
汪庭余答辩称：谷学磊将工程发包给没有资质的曹启友，具有过错，原判谷学磊承担连带责任正确。
陶良本、邬帮勤、方立余答辩称：房屋拆迁应当由具有相应资质的建筑单位承担，谷学磊明知答辩人没有相应资质仍将工程发包，具有过错，承担连带责任于法有据。
二审中，各方当事人均无新证据，对原审证据质证意见亦同原审。
二审查明事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、原判谷学磊承担连带责任是否具有法律依据；二、原判曹启友不承担责任是否正确；三、原审认定汪庭余损失是否适当。
针对本案争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。谷学磊明知曹启友无拆迁资质，仍将工程发包给曹启友，其作为工程定作人具有过错，应承担相应的赔偿责任，故上诉人此节上诉理由不能成立。
针对本案争议焦点二，本案的拆迁合同是由发包人谷学磊与承包人曹启友签订，曹启友本身无拆迁资质，合同签订后又将其口头转让给陶良本、邬帮勤、方立余三人，双方无转让或转包合同，且陶良本、邬帮勤、方立余三人未与谷学磊签订拆迁合同，谷学磊与曹启友签订的拆迁合同也未撤销，只是实际施工人发生了转变，陶良本、邬帮勤、方立余作为实际施工人也没有相关拆迁资质，故曹启友在工程转让时存在选任过错，应对汪庭余的损失承担连带赔偿责任。原审对曹启友的责任认定不当，应予纠正。
针对本案争议焦点三，汪庭余在施工过程中未尽到安全、注意义务，应承担与其自身过错相适应的责任，原审确定的责任比例适当，但误工费应按出院医嘱的记载计算。本院确定汪庭余的损失为：医药费31092.5元、误工费4312元（77天×56元／天）、护理费4126.6元（47天×87.8元／天）、营养费940元（47天×20元／天）、住院伙食补助费940元（47天×20元／天）、残疾赔偿金24928元（6232元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费酌定800元，合计79039.1元。汪庭余自行承担15807.8元，陶良本、邬帮勤、方立余应赔偿63231.3元，比除已经给付的24556.3元，尚应赔偿38675元。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院（2012）舒民一初字第01157号民事判决第四项，即：四、驳回原告汪庭余的其他诉讼请求。
二、撤销舒城县人民法院（2012）舒民一初字第01157号民事判决第一、二、三项，即：一、被告陶良本、邬帮勤、方立余共同赔偿原告汪庭余76373.68元，比除被告陶良本、邬帮勤已承担的医药费、护理费、交通费合计24556.3元，尚应赔偿51817.38元，于本判决生效之日付清；二、被告谷学磊与被告陶良本、邬帮勤、方立余承担连带赔偿责任；三、被告曹启友不承担赔偿责任。
三、陶良本、邬帮勤、方立余共同赔偿汪庭余38675元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、曹启友与谷学磊对上述款项共同承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1670元，由汪庭余承担520元，陶良本、邬帮勤、方立余承担1150元；二审案件受理费1670元，由汪庭余承担334元，陶良本、邬帮勤、方立余承担1336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童竹平
审 判 员 赵应军
代理审判员 魏 晋
二〇一三年四月十日
书 记 员 白 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；