湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00210号
上诉人（原审原告）：吴怀菊。
委托代理人：吴冬国，系吴怀菊之弟。
委托代理人：张如利，湖北全成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢永星。
委托代理人：杨斌，湖北省天职法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：深圳市南利装饰工程有限公司。
法定代表人：张伟文，董事长。
委托代理人：龚子顺，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：李坤榜。
委托代理人：孔明，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人吴怀菊、卢永星为与被上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称南利公司）、李坤榜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民一初字第00828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月28日公开开庭审理了本案，上诉人吴怀菊的委托代理人吴冬国、张如利，上诉人卢永星及其委托代理人杨斌，被上诉人南利公司的委托代理人龚子顺，被上诉人李坤榜及其委托代理人孔明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，吴怀菊系武汉市人，2012年度领取武汉市城市居民最低生活保障金，伤前从事多年油漆工工作。卢永星系其外甥。2011年4月12日，南利公司与李坤榜签订武汉某某会议中心（宴会中心）室内装饰工程《工程施工包工协议书》，将该项目标段内油漆项目承包给李坤榜施工，约定由南利公司提供施工工作场地与工作面。李坤榜将部分工程，包含东湖宴会厅、贵宾厅的造型顶、平顶、墙面、屏风、梯间、机房喷黑、吸音板、卫生间顶工程中的油漆项目承包给卢永星施工，李坤榜与卢永星之间按工程量结算。卢永星通知吴怀菊、吴某某、许某某等到场施工，并与其通知的施工人员按工期（天）结算报酬。《工程施工包工协议书》签订后，南利公司在武汉某某会议中心（宴会中心）室内装饰工程施工区域铺设满堂脚手架，其中部分跳板较好，部分跳板较旧。2011年8月24日，卢永星电话通知吴怀菊到武汉某某会议中心（宴会中心）施工。2011年8月25日，吴怀菊在脚手架上施工因跳板断裂摔下受伤。吴怀菊伤后于2011年8月25日至2011年11月23日，在武汉大学中南医院康复科住院治疗91天，支付医疗费80312.07元。伤情经诊断为腰1、2爆裂性骨折并脊髓损伤。2011年11月24日至2011年12月27日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗34天，支付医疗费24635.02元。2011年12月28日至2012年1月19日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗22天，支付医疗费15649.82元。2012年1月19日至2012年2月23日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗35天，支付医疗费5821.71元。2012年2月26日至2012年3月29日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗33天，支付医疗费14990.23元。2012年3月29日至2012年4月26日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗29天，支付医疗费11322.20元。2012年4月27日至2012年5月30日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗33天，支付医疗费14968.88元。2012年5月31日至2012年11月9日，吴怀菊在武汉大学中南医院康复科住院治疗163天，支付医疗费24397.82元。吴怀菊伤情在康复科出院后被诊断为：腰椎骨折固定术后；双下肢截瘫；右膝关节前交叉韧带撕裂伴内侧半月板损伤。治疗期间，吴怀菊于2012年1月10日在协和医院发生西药费155.20元。上述医疗费合计192252.95元。2012年1月8日，吴怀菊支付轮椅费用580元。武汉平安法医司法鉴定所对吴怀菊伤情进行鉴定认为：吴怀菊的损伤构成六级伤残；建议给予后续治疗费15000元；伤后休息至定残前一日；目前评定伤后护理二年。吴怀菊支付鉴定费800元。2013年3月7日，受法院委托，武汉市科学技术咨询服务中心法医司法鉴定所对吴怀菊伤情鉴定认为：吴怀菊的伤残程度为六级；后期（续）治疗费约需15000元或以实际医疗费凭证支付；误工休息时间至首次定残日前一日；护理时间为伤后二年。南利公司支付了鉴定费，但未提交鉴定费支付凭证。2012年7月7日，南利公司与吴怀菊确认，南利公司共计向吴怀菊支付医疗费等费用共计228000元。吴怀菊无油漆工专业资质。南利公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。李坤榜无建筑装修装饰工程及劳务承包资质。卢永星无建筑装修装饰工程及劳务承包资质。审理过程中，经法院释明，吴怀菊未对卢永星提出诉讼请求。
原审认为，卢永星与李坤榜之间就武汉某某会议中心（宴会中心）室内装饰工程油漆项目部分工程按完成的工作量进行结算，属于建筑工程的承包。卢永星在承接工程项目后，安排吴怀菊等进行施工并与其按工作天数进行结算，吴怀菊与卢永星个人之间构成劳务关系。吴怀菊未与李坤榜进行独立结算，且卢永星向工人发放的工资与其领取工程款的标准不一致，故卢永星认为其代领工资的主张不能成立。根据《侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴怀菊在实施油漆作业中因跳板断裂摔伤，吴怀菊本人不具有过错。李坤榜主张吴怀菊从非通行的隔离带跳板上通行导致损害发生，但未提交证据证明，故其主张不能成立。吴怀菊与卢永星形成个人劳务关系，卢永星应承担相应的赔偿责任。南利公司将施工项目承包给不具备专业资质的李坤榜，违反建设工程施工合同相关法律规定。断裂的跳板所在的施工工作场地与工作面由南利公司提供，施工现场由南利公司负责管理，南利公司对损害的发生具有重大过错。李坤榜在承包工程后未确认施工工地的安全性能，将工程承包给卢永星，对损害发生也具有过错。根据各方过错程度，酌定卢永星赔偿吴怀菊20%的损失、南利公司赔偿吴怀菊60%的损失，李坤榜赔偿吴怀菊20%的损失。经释明，吴怀菊未主张卢永星承担赔偿责任，视为放弃部分损害赔偿。经核定，吴怀菊的损失为：1、医疗费192252.95元，依票据据实计算；2、后期治疗费15000元，依据鉴定意见确定；3、住院伙食补助费6600元，吴怀菊住院治疗440天，按15元／天计算；4、营养费酌定6000元；5、残疾赔偿金208400元（20840元／年×20年×50%）；
6、护理费47248元（23624元／年×2年）；7、误工费42525.67元（33670元／年÷365天×461天）；8、交通费酌定2000元；
9、残疾辅助器具费580元；10、精神损害抚慰金酌定10000元。以上共计530606.62元，应由南利公司赔偿318363.97元（530606.62元×60%），南利公司已支付228000元，还应赔偿90363.97元。李坤榜赔偿106121.32元（530606.62元×20%）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、深圳市南利装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴怀菊90363.97元；二、李坤榜于判决生效之日起十日内赔偿吴怀菊106121.32元；三、驳回吴怀菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取4021元，鉴定费800元，合计4821元，由深圳市南利装饰工程有限公司负担2892.60元，由李坤榜负担964.20元，卢永星负担964.20元。
宣判后，吴怀菊与卢永星均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人吴怀菊上诉称：李坤榜是包工头，卢永星是带班的，李坤榜应该对我的受伤负责。南利公司将工程交给没有资质的包工头，应该与李坤榜一起承担连带责任。卢永星不应该承担责任。一审认定的部分赔偿金额过低，住院伙食补助费应按每天20元计算，营养费应酌定1万元，护理费应按每天90元计算为62800元，误工费应按每天130元计算为59930元，精神损害抚慰金应酌定为5万元。请求二审撤销原判，依法改判李坤榜赔偿489135.20元，且南利公司承担连带责任。
上诉人卢永星上诉称：我与吴怀菊不是雇佣关系，我不应该承担吴怀菊的20%的赔偿责任。我在李坤榜的结算单据上签字是受到他的欺骗，实际上我是受李坤榜的指示找来吴怀菊等人做事，我本人并没有在李坤榜那里承包油漆项目。我对吴怀菊的受伤并不存在过错。请求二审改判我不承担20%的赔偿责任。
被上诉人南利公司、李坤榜均辩称：一审认定事实清楚，判决正确，吴怀菊和卢永星的上诉都没有道理。请求二审维持原判。
二审双方均未提交新的证据。
二审查明的事实和一审查明一致。
本院认为：李坤榜将部分油漆项目交给卢永星施工属实。从卢永星签字确认的总决算表来看，卢永星与李坤榜之间是根据工程量进行结算，除此之外，有关卢永星邀约了多少个工人来施工以及吴怀菊人的工资金额在该表中均无任何记载。而吴怀菊是直接受卢永星的邀约来工地干活，且吴怀菊是在卢永星手中领取工钱，卢永星认为自己是代替吴怀菊等人在李坤榜处领取工钱的观点缺乏证据证明，故认定吴怀菊是直接受雇于李坤榜的依据不足。对卢永星及吴怀菊上诉称吴怀菊是受雇于李坤榜，卢永星不应该承担责任的观点，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，吴怀菊在脚手架上施工因跳板断裂而摔伤，跳板是由南利公司提供，南利公司应该承担主要责任，一审法院对双方的责任划分并无不当，本院不予变更。吴怀菊对一审法院认定的部分赔偿金额有异议，主要包括住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费及精神损害抚慰金。经本院核实，一审法院对住院伙食补助费、营养费及精神损害抚慰金的酌情认定并无不当；有关护理费及误工费，一审法院均是按相关行业标准认定，符合法律的规定。吴怀菊要求增加上述赔偿项目的金额但并未提交反证证实一审的认定有误，故其上诉理由不能成立。对吴怀菊与卢永星的上诉请求，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8042元，由吴怀菊负担5000元，卢永星负担3042元。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 刘 畅
审判员 张海鹏
二〇一四年五月八日
书记员 胡 庭