江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1439号
上诉人（原审被告）南通磊鑫建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区通灵桥村一组。
法定代表人朱建国，董事长。
委托代理人张邢华，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦徐胜。
委托代理人瞿红，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张应坤。
上诉人磊鑫公司因与被上诉人秦徐胜、张应坤建筑设备租赁合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人磊鑫公司的委托代理人张邢华及被上诉人秦徐胜的委托代理人瞿红到庭参加诉讼。被上诉人张应坤经本院传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月18日案外人陈宝兵作为磊鑫公司授权代表人与深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）签订关于南通市通州区南山湖等景观绿化工程商业街房建专业分包工程的建设工程施工专业分包合同。2012年7月26日，秦徐胜（甲方）与张应坤（乙方）签订关于钢管、扣件、接管的租赁合同，双方约定租期为2012年7月26日起至2012年12月31日，租金按施工进度每两个月支付使用的实际租金，但不得少于80%；合同执行过程中，乙方不按时交纳租金，应向甲方偿付违约金，违约金计算按租金总额2‰每日计算。该租赁合同担保方栏由磊鑫公司该工程实际承包人陈宝兵加盖磊鑫公司南山湖公园商业街房建工程项目部（以下简称项目部）印章。合同签订后，秦徐胜交付租赁物在该工程中使用，磊鑫公司对该工程收取1.2%手续费并对工程往来资金单独与实际承包人进行结算。2013年7月11日张应坤出具给秦徐胜南山湖工地钢管租金汇总载明：钢管租金221667.40元、扣件租金100199.78元、下力费10473.40元，总计332340.58元，预付130000元，欠202340.58元；同时张应坤注明：本人同意由磊鑫公司支付。
另查明，2013年5月10日公安机关对项目部伪造印章案予以立案。项目部印章由陈宝兵多次在该工程中使用。
原审认为，一、张应坤以自己名义与秦徐胜签订租赁合同，该合同内容不违反法律法规禁止性强制性规定，应属合法有效。秦徐胜依合同约定交付租赁物，且双方经结账，张应坤应付秦徐胜租赁费明确，故张应坤应予支付租赁费并承担违约责任。秦徐胜主张违约金按同期银行贷款基准利率的1.5倍计算，符合法律规定及合同约定，予以认定。二、审理中双方为磊鑫公司应否承担保证责任发生争议。首先，案外人陈宝兵借用磊鑫公司名义对外承接工程并作为该工程实际承包人，因工程施工需要对外为租赁合同以项目部名义提供担保，秦徐胜作为相对人有理由相信陈宝兵有代理磊鑫公司的权利，秦徐胜也有理由信赖陈宝兵使用项目部名义和加盖项目部印章的行为。其二，磊鑫公司作为工程承包方对该工程项目单独进行财务结算，为工程设备租赁提供担保也符合常理。且从陈宝兵实际承包人身份，在该工程施工中多次使用项目部印章，以及租赁物也交付在该工程中使用的情况可见，对于秦徐胜来说签订、履行合同过程中已尽到合理注意义务，主观上并无过失亦属善意。其三，磊鑫公司违反法律规定出借资质，对此存在过错。且通过合同履行其享有工程利润，对该工程也应尽相应管理职责。而磊鑫公司对陈宝兵工程中使用项目部印章应当知道但未及时进行管理。因此，本案中该印章是否属于私刻，系陈宝兵与磊鑫公司内部事务，并不足以否定陈宝兵客观上形成的具有代理权的表象，亦不应仅以涉嫌刑事犯罪而否定担保合同的效力。其四，实践中强求实际承包人必须在发生交易过程中持有施工企业的授权委托书并不符合实际，对于交易相对方而言也过于苛刻。综上，陈宝兵作为工程实际承包人以项目部名义对外签订担保合同，符合表见代理特征，该担保合同合法有效。磊鑫公司对保证方式约定不明应承担连带保证责任。而磊鑫公司在承担保证责任后，可依法向主债务人、实际承包人追偿。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥》第四条的规定，判决：一、限张应坤于判决生效后10日内支付秦徐胜租金202340.58元以及自2013年7月12日起以本金202340.58元未履行部分按银行同期贷款基准利率的1.5倍计算违约金至判决确定履行之日止。二、磊鑫公司对上述张应坤的付款义务承担连带保证责任。磊鑫公司承担保证责任后有权向债务人追偿。案件受理费减半后收取2168元，由张应坤负担。
宣判后，上诉人磊鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称，陈宝兵仅以项目部名义而非磊鑫公司名义提供担保，秦徐胜对此未进行求证，亦未对陈宝兵有无代理权进行善意无过失地审查，陈宝兵的行为不符合表见代理的构成要件，不应当由磊鑫公司对该行为承担责任。根据我国担保法的规定，项目部作为分支机构，欠缺保证主体资格，其提供的担保未得到磊鑫公司的授权，故担保无效，磊鑫公司不应当承担责任。一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人秦徐胜答辩称，案涉工程由磊鑫公司承包，工程款亦汇至磊鑫公司账户，项目部印章在工程中大量使用，秦徐胜在合同的签订过程中已尽合理的注意义务，有理由相信项目部公章就是代表磊鑫公司，故磊鑫公司的担保合法有效，其应当承担相应的担保责任。磊鑫公司认为项目部印章系私刻，但未提供证据予以证实。请求二审法院驳回磊鑫公司的上诉，维持原判。
被上诉人张应坤未答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、陈宝兵以项目部名义为张应坤提供担保是否代表项目部的意思表示？2、磊鑫公司是否应当承担相应的担保责任？
关于陈宝兵以项目部名义为张应坤提供担保是否代表项目部意思表示的问题。根据查明的事实，案涉工程由磊鑫公司向铁汉公司承包，并由陈宝兵以项目部的名义实际施工。因案涉工地施工需要，张应坤向秦徐胜租赁钢管、扣件等，由实际施工人陈宝兵以项目部的名义提供担保，相关租赁标的亦送至案涉工地，秦徐胜有理由相信陈宝兵有权以项目部名义提供担保。至于磊鑫公司称租赁合同中项目部印章系陈宝兵私刻，因其未提供确切的证据，且该印章的真伪与否不影响陈宝兵以此所表达的意思表示
--即以项目部为张应坤的租赁合同提供担保，故陈宝兵以项目部名义为张应坤向秦徐胜提供的担保应当认定为是项目部的意思表示，该担保行为成立。
关于磊鑫公司是否应当承担相应担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。项目部作为磊鑫公司为南山湖工程的实施与管理而设立的分支机构，若无磊鑫公司的授权，其不具备保证人主体资格，提供的担保无效。秦徐胜虽提供了项目部作为担保人的租赁合同，但其未能提供磊鑫公司对此担保有过明确授权，故该担保合同无效。原审法院认为项目部提供的担保有效不当，应当予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案秦徐胜与张应坤的租赁合同合法有效，但担保合同因担保人项目部未经授权而无效，故担保无效后秦徐胜的损失承担则需要审查秦徐胜与项目部的过错程度而确定。项目部明知自己不具有担保人资格而为张应坤提供保证担保，显然存在过错。秦徐胜与项目部确立保证担保关系时，其明知担保人项目部系分支机构，仍同意其提供担保，没有尽到妥善的审查和注意义务，对担保行为无效亦有过错。鉴于债权人、担保人均有过错，故担保人项目部承担民事责任的部分，不应超过张应坤不能清偿部分的二分之一。又因项目部系磊鑫公司的分支机构，其不能独立承担民事责任，故项目部的民事责任应当由磊鑫公司承担。
综上所述，磊鑫公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0467号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
二、撤销南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0467号民事判决第二项，改判为：磊鑫公司对张应坤上述付款义务不能履行的部分，向秦徐胜承担二分之一的赔偿责任。
二审案件受理费4336元，由磊鑫公司负担2168元，秦徐胜负担2168元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 卢 丽
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。