湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4143号
上诉人（原审被告）河南故事家杂志社有限责任公司，住所地河南省郑州市经三路北段98号。
法定代表人马玉涛，社长。
委托代理人冯金山，河南大正律师事务所律师。
委托代理人李涛，河南大正律师事务所律师。
上诉人《婚育与健康》杂志社，住所地河南省郑州市金水区纬五路**号*号楼。
法定代表人杨力勇，社长。
委托代理人冯金山，河南大正律师事务所律师。
委托代理人李涛，河南大正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北知音传媒股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖路169号。
法定代表人雷一大，董事长。
委托代理人赵小璇，该公司职员。
委托代理人陈水源，湖北省弘正法律服务所法律服务工作者。
原审被告武汉市江岸区雄伟书刊经营部，经营场所湖北省武汉市江岸区黄浦科技园特19号武汉图书大市场C栋1层105号，经营者熊英，公民身份号码4201041982********。
上诉人河南故事家杂志社有限责任公司（以下简称故事家杂志社）、上诉人《婚育与健康》杂志社因与被上诉人湖北知音传媒股份有限公司（以下简称知音公司）、原审被告武汉市江岸区雄伟书刊经营部（简称雄伟书刊经营部）侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初406号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人故事家杂志社和上诉人《婚育与健康》杂志社的共同委托代理人冯金山、李涛，被上诉人知音公司委托代理人赵小璇、陈水源，原审被告雄伟书刊经营部经营者熊英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社上诉请求：一、请求撤销江岸区人民法院作出的一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案诉讼费、保全费等费用由知音公司承担。事实与理由：1、故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社并不存在侵害知音公司商标权的行为。首先，《婚育与健康》合订本封面与《知音》杂志封面具有明显的区别。《知音》杂志在封面设计上比较简洁，知音二字字体较大，并且不完整显示，《知音》杂志封面还突出印有“荣获第三届国家期刊奖世界综合性期刊最新排名第五名”字样；而《婚育与健康》合订本封面下方有《婚育与健康》的显著标识，并标有“优秀科技期刊一等奖”字样，与原告的《知音》杂志外观有明显差异。其次，《婚育与健康》杂志合订本上标注的“知音爱故事”、“知音情故事”字样，与《知音》的注册商标字样，无论在字体或是在形式的设计上都有明显不相同之处，《知音》杂志的封面是“知音”二字被人物头像部分遮挡，而《婚育与健康》合订本封面，把“知音爱故事”“知音情故事”作为标题设计，并非作为杂志名称，根本不会引起混淆。再次，在《婚育与健康》合订本目录和版权页的显著位置，标明该期刊是《婚育与健康》，主管是河南省卫生厅，主办单位为医药卫生报社，刊号为ISSN1006-9488，CN41-1245／R，出版为《婚育与健康》杂志社，与《知音》杂志的目录和版权页有本质区别。《婚育与健康》合订本的内文是该杂志每月单期正规出版发行后两期内文的合并，并不涉及《知音》杂志的内容。第四，《婚育与健康》杂志单行本封面就是将“婚育与健康”字体放在右下角，且字体颜色暗淡，杂志合订本的设计沿袭了《婚育与健康》杂志的一贯设计风格。2、一审法院认定事实不清。首先，《婚育与健康》合订本自2012年起开始发行，每月1期，2012年与2013年共计发行24期，其中带有“知音情故事”、“知音爱故事”、“知音欢爱故事”字样的合订本共计12期，并非一审法院所认定的20期，但一审法院在知音公司未经举证证明，且未调查的基础上认定涉嫌侵权的合订本为20本，没有事实依据，严重侵害了故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社的合法权益。其次，按照《商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，一审法院判决书中酌定赔偿金额，并未对事实进行调查，故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社一审时已经提交金辉印刷厂以及雄伟书刊的证明，结合武汉市公安局经侦支队七大队对金辉印刷厂负责人的询问笔录，足以证明故事家杂志社每期印刷《婚育与健康》合订本3000册，每本利润1元左右，总盈利数额不足10万，但一审法院对于故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社提供的证据不予采纳，而主观臆断，强行判决故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社承担30万元的赔偿金，有失公平。
被上诉人知音公司辩称：1、故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社主观上存在侵权故意，客观上实施了侵权行为，构成了对注册商标专有权的严重侵害。故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社作为多年经营期刊杂志的传媒企业，对“知音”注册商标的知名度应为知晓。《婚育与健康》杂志单行本，都是将“婚育与健康”五个字放置在封面的上方，且颜色突出。《婚育与健康》合订本却将“知音”二字放置在其正刊封面中放置杂志杂志名称的位置，而将原有的杂志名称“婚育与健康”置于封面最下方，字体颜色暗淡，刻意的进行了弱化，有悖一般封面设计常理，存在突出使用“知音”之意图。《婚育与健康》合订本与知音公司的《知音》杂志属同类、同组、同种商品。在封面的设计上，《婚育与健康》合订本封面上使用的“知音”二字与知音公司商标上的“知音”二字同在其封面的显著位置，表现风格同为“白描勾线”，从读音、字形、外观、内涵都构成近似乃至相同。以普通消费者的一般注意力为标准，《婚育与健康》合订本的封面设计很容易致使消费者在选购时与知音公司注册商标产生某种联系，足以导致消费者误导、误认、误购，对“知音”商标权人造成了经济和名誉上的实质损害。2、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。《婚育与健康》合订本在封底彩色宣传页上显著标明已出版《婚育与健康·知音》20本，每本定价10元。2015年8月5日，《婚育与健康》杂志社负责人任得志也向公安调查人员承认2012年该合订本12本，2013年该合订本8本，共20册，与《婚育与健康·知音》杂志广告标注的该合订本20册是吻合的。一审判定故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社赔偿知音公司经济损失（含制止侵权支付的合理费用）人民币30万元，该金额实际上低于侵权人的实际获利。一审法院在综合考虑各项判赔因素后酌定侵权人赔偿30万元符合法律规定，应当予以维持。
原审被告雄伟书刊经营部述称：我经营部销售了被控侵权的《婚育与健康·知音》合订本杂志，服从一审判决。
知音公司向一审法院起诉请求：1、故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社和雄伟书刊经营部立即停止对第318091号“知音”注册商标专用权的侵害，停止销售并销毁涉案书刊；2、故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社和雄伟书刊经营部在《知音》杂志上登载道歉声明，消除影响；3、故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社赔偿知音公司经济损失人民币380000元，并赔偿为维权支出的公证费、调查费等合理开支20000元；4、故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社和雄伟书刊经营部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：第318091号“知音”文字商标由湖北省妇女联合会知音杂志社申请并经国家商标局核准注册，核定使用商品为第16类期刊，有效期自1988年7月10日至1998年7月9日，经续展后有效期自2008年7月10日至2018年7月9日。2012年4月20日，该商标经商标局核准转让至知音公司。2014年9月4日，第318091号“知音”文字商标被商标局认定为驰名商标。湖北省妇女联合会知音杂志社另在我国第18类、第28类和第35类商品上以及英国、日本、美国、马来西亚、加拿大第16类商品上申请并经核准注册了“知音”文字商标。“知音”商标及杂志曾获得武汉市著名商标、湖北省著名商标、中国期刊奖、全国百种重点社科期刊等荣誉奖项。《婚育与健康》系《婚育与健康》杂志社出版的为宣传女性保健、生殖健康的科技期刊。2012年至2014年，《婚育与健康》杂志社委托故事家杂志社发行《婚育与健康》合订本，双方约定合订本内容为《婚育与健康》两期正刊内容的合辑，封面和封底由故事家杂志社进行设计。故事家杂志社依据约定完成封面封底设计后交由《婚育与健康》杂志社审核，后由郑州金辉公司负责印刷，由故事家杂志社向市场发行。《婚育与健康》正刊封面左上角有“婚育与健康”字样，右下角有：“中国标准版号：ISSN1006-9488CN41-1245／R邮发代号：36-39”字样。《婚育与健康》合订本封面封底设计分为三种，根据类别不同在封面及封底上方分别有“知音爱故事”、“知音欢爱故事”、“知音情故事”字样，颜色为明亮色，封面右下角均有“婚育与健康”、“优秀科技期刊一等奖”字样，颜色为浅灰色。其中“知音”二字位于封面封底的左上方，与“情故事”、“欢爱故事”、“爱故事”稍分开，字体字号不同，且“情故事”、“欢爱故事”、“爱故事”被人物头像部分遮挡。将《婚育与健康》合订本所用“知音”与注册商标“知音”比对，两“知音”均为美术字体，但字体设计略有不同。该合订本已发行20期。2015年5月18日，知音公司在武汉市楚信公证处公证员王朝阳、李博的见证下到位于湖北省武汉市江岸区黄浦科技园特19号武汉图书大市场C栋1层105号的雄伟书刊经营部购买了《婚育与健康》第369、372期合订本和第375、378期合订本各三册。武汉市楚信公证处针对上述过程出具（2015）鄂楚信证字第10693号公证书。雄伟书刊经营部系2010年3月23日成立的个体工商户，经营范围为公开发行国内版图书报刊销售，为《婚育与健康》合订本的零售商之一。2015年5月28日，知音公司另从故事家杂志社邮订《婚育与健康》合订本10册，分别为第296、299期合订本，第297、300期合订本，第302、305期合订本，第309、312期合订本，第315、318期合订本，第344、347期合订本，第350、353期合订本，第356、359期合订本，第357、360期合订本，第375、378期合订本。知音公司为维权诉讼支付公证费920元、购买被控侵权期刊费用151元，并先行预支律师费8000元。
一审法院认为：知音公司作为第318091号“知音”文字商标的权利人，对该商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。本案中，“知音”注册商标经过原告多年的使用及不断宣传，在行业内已具有一定知名度。《婚育与健康》合订本由故事家杂志社设计封面封底，由《婚育与健康》杂志社审核后出版。上述二单位作为多年经营期刊杂志的传媒企业，对“知音”注册商标的知名度应为知晓，其在《婚育与健康》合订本封面封底上将“知音”置于左上角，字体颜色明亮，与“情故事”、“欢爱故事”、“爱故事”分开，而将期刊名称“婚育与健康”置于封面右下角，字体颜色暗淡，有悖一般封面设计常理，存在突出使用“知音”之意图。《婚育与健康》合订本属于期刊，其所使用的“知音”二字与原告注册商标“知音”均为美术字体，以普通消费者的一般注意力为标准，在外观上构成近似，可能致使普通消费者在购买被控侵权期刊时与知音公司注册商标产生某种联系，易导致公众混淆。故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社的行为，系未经商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似商标容易导致混淆的行为，共同侵犯了知音公司的注册商标专用权，应该承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因双方均未有效举证证明被控侵权期刊的实际发行数量，无法查清权利人所受到的实际损失、侵权人所获的利益以及诉争商标许可使用费的金额，综合考虑侵权事实发生时诉争商标的知名度、侵权人的主观过错、被控侵权期刊的销售情况、侵权持续时间、侵权规模、侵权区域以及知音公司为维权所支出的合理费用等因素酌定赔偿金额为300000元（含制止侵权支付的合理费用）。雄伟书刊经营部销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵权，应该承担停止侵权的民事责任。因知音公司在诉讼请求中明确其不要求雄伟书刊经营部赔偿损失，故依其诉求不予处理。因商标权属于财产权性质，并非人身权，且知音公司并未提交证据证明侵权人的行为给知音公司注册商标造成严重不良影响，因此对于知音公司的该项主张不予支持。据此，一审法院判决：一、《婚育与健康》杂志社、故事家杂志社、雄伟书刊经营部自判决生效之日停止侵害第318091号“知音”注册商标专用权的行为，即停止出版发行并销毁库存的《婚育与健康》合订本；二、《婚育与健康》杂志社、故事家杂志社于判决生效之日起三十日内赔偿知音公司经济损失（含制止侵权支付的合理费用）人民币300000元；三、驳回知音公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元、保全费2520元，由知音公司承担1825元，《婚育与健康》杂志社、故事家杂志社共同承担7995元。
本院二审期间，上诉人故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社向本院提交两份证据，包括：证据1、2012-2013年发行的《婚育与健康》杂志合订本实物20本，拟证明带有“知音”标题的《婚育与健康》杂志是12本，一审认定为20本缺乏依据；证据2、《婚育与健康》杂志单行本6本，其中2011年-2013年各2本，拟证明《婚育与健康》杂志不论是合订本还是单行本，都沿用了该杂志将刊名置于封面正下方一贯设计风格，一审法院认定《婚育与健康》合订本将标题置于下方不合常规与事实不符。
被上诉人知音公司对证据1的真实性无异议，关联性与证明目的有异议，认为第375-378期合订本中间内页广告中均载明带有“知音”字样的合订本杂志已发行20本；对证据2的真实性和关联性有异议，认为该单行本与被上诉人一审提交的单行本不符，与上诉人一审陈述的单行本封面上有“优秀科技期刊一等奖”字样的说法也不符。原审被告雄伟书刊经营部对证据1无异议，证据2表示不清楚。
被上诉人知音公司和原审被告雄伟书刊经营部二审中未提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《婚育与健康》合订本的刊名位于封面下方是否沿用该杂志单行本一贯设计风格的问题。经审查，故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社提交的2011-2013年《婚育与健康》单行本（共6本）有证据原件，该单行本上“婚育与家庭”的刊名确实位于期刊封面的右下方，但刊名字体颜色与封面底色对比鲜明；被控侵权的合订本中“婚育与家庭”的刊名同样置于封面右下方，刊名字体颜色为浅灰色，对故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社主张的被控侵权合订本将刊名置于封面右下角系沿用单行本设计的事实主张本院予以认可。关于涉嫌侵权的《婚育与家庭》杂志合订本发行期数问题。经核对，故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社二审提交的20本《婚育与家庭》杂志合订本，该20本合订本中最早的一期为第296·299期合订本，最晚的一期为第375·378期合订本。依《婚育与家庭》杂志单行本每月出版上、中、下三期计算，其所提交的合订本在出版期数上并不完整、连续，不能证实封面及封底印有“知音”字样的《婚育与家庭》杂志合订本仅发行了12期。一审法院依据《婚育与健康》合订本封底彩色宣传页上标注的“已出版《婚育与健康·知音》20本”信息以及《婚育与健康》杂志社负责人任得志所做的询问笔录认定被控侵权杂志共发行了20期具有事实依据，对一审查明的该项事实本院予以确认。本院另查明，金辉公司负责人在接受武汉市公安局经侦支队七大队调查时所做的询问笔录未记载该公司印刷《婚育与健康》合订本的具体册数。一审查明的其他事实，经审查属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社发行《婚育与健康·知音》合订本是否侵害了知音公司商标权；2、本案经济损失赔偿数额该如何确定。
关于争议焦点一，根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社发行的《婚育与健康·知音》为期刊，与知音公司主张权利的第318091号“知音”商标核定使用类别相同。经比对，被控侵权期刊封面及封底左上角的“知音”文字与第318091号“知音”商标的字形、读音及含义均相同，字体近似，该文字与之后的“情故事”、“欢爱故事”、“爱故事”等文字间隔分开并突出放大，极易造成消费者购买杂志时发生混淆、误认。故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社上诉主张《婚育与健康·知音》合订本与《知音》杂志在封面设计及标注信息上有差异、该被控侵权合订本版权页标注有出版单位，不会造成消费者混淆。对此，本院认为，商标法规定禁止在同种或类似商品上使用于注册商标相同或近似的标识，其意旨在于避免消费者在选择商品时对商品来源发生混淆、误认，此种混淆、误认主要强调的是消费者在独立选择商品时发生混淆、误认的可能性，而非要求将被控侵权商品与权利人生产的商品作全面细致比对后再来判断是否会发生混淆。纵使被控侵权期刊与知音公司的《知音》杂志存有上述区别，但从一般消费者选择购买期刊杂志的习惯及辨识注意能力分析，消费者在选择期刊杂志时并不易注意上述差别，发生混淆、误认的可能性依然存在。对故事家杂志社河《婚育与健康》杂志社的上述上诉理由，本院不予支持。至于故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社还主张《婚育与健康·知音》合订本将“婚育与健康”刊名放在封面右下角系沿袭该杂志单行本一贯设计风格、不会造成消费者混淆的上诉主张，本院认为，被控侵权期刊的刊名摆放位置虽沿用了其单行本的设计，但该刊名所使用的字体颜色较浅且位于封面右下角；相较之下，其封面左上角的“知音”文字在字体颜色和摆放位置上更为醒目突出，更易使消费者误认为该期刊为知音公司发行或与《知音》杂志有特定联系。对故事家杂志社和《婚育与健康》杂志社的该项上诉理由，本院亦不予支持。
关于争议焦点二，根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社为证明其侵权获利情况，在一审中提交了金辉印刷公司以及雄伟书刊经营部出具的证明，但金辉印刷公司出具的说明没有该公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，无委托印刷合同或者其他证据予以佐证，也不能得到金辉公司人员接受公安机关调查时所做询问笔录的印证，而雄伟书刊经营部出具的情况说明也无其他证据加以佐证。因此，上述证据均不足以证实被控侵权期刊的实际印数、发行价格及利润情况。在双方均未有效举证证明被控侵权期刊实际发行数量，无法查清权利人所受实际损失、侵权人所获利益以及诉争商标许可使用费的情况下，一审综合考虑诉争商标的知名度、侵权人的主观过错、被控侵权期刊的销售情况、侵权持续时间、侵权规模、侵权区域以及知音公司为维权所支出的合理费用等因素后酌定赔偿金额为300000元（含制止侵权支付的合理费用）并无不当。
综上所述，故事家杂志社、《婚育与健康》杂志社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人河南故事家杂志社有限责任公司、上诉人《婚育与健康》杂志社共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵千喜
审判员 余 杰
审判员 熊艳红
二〇一六年八月三十一日
书记员 张 莉