甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）定中民二初字第30号
原告（反诉被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司。
法定代表人姚君，该公司经理。
委托代理人党振林，该公司咨询顾问。
委托代理人张少军，甘肃通源律师事务所律师。
被告（反诉原告）甘肃正泰源房地产开发有限责任公司。
法定代表人沈克信，该公司董事长。
委托代理人沈小平，该公司职工。
委托代理人张文宝，甘肃圣方舟律师事务所律师。
原告（反诉被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司（简称远东公司）与被告（反诉原告）甘肃正泰源房地产开发有限责任公司（简称正泰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年6月14日向本院提起诉讼，反诉原告于7月18日提起反诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。远东公司委托代理人党振林、张少军，正泰源公司委托代理人沈小平、张文宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）远东公司诉称：2008年7月26日，远东公司中标承建正泰源公司开发的位于漳县和盛花园住宅小区A#、B#住宅楼。8月16日双方签订了《和盛花园住宅小区A#、B#楼施工协议》，约定工程款按平方米包干，即A#楼每平方米980元，B#楼每平方米970元，工程总造价900.53738万元。正泰源公司在主体三层封顶付总造价15%；五层封顶付总造价10%；七层封顶付总造价10%；砌体结束付总造价15%；内、外粉结束，水、电、暖安装完毕付总造价20%；竣工验收结束除留保修金外，其余款一次性付清。协议签订后，正泰源公司没有按合同约定支付工程款，致远东公司垫巨资进行建设，且在实际施工中，正泰源公司对设计图纸进行了多处变更，增加了工程造价。由于正泰源公司工程款未及时足额到位，致工期一拖再拖，直到2011年6月16日工程才竣工验收。2011年7月16日，远东公司向正泰源公司提交了工程结算书，但正泰源公司未做答复；2013年1月8日，远东公司向正泰源公司递交了工程补充结算书，正泰源公司收到后置之不理。远东公司结算的工程价款为1131.68479万元，正泰源公司已支付工程款863.63474万元。尚欠工程款268.05005万元，该工程应付截止2014年4月2日利息162.955728万元，并利随本清。被告还应无条件为抵顶工程款的房屋办理过户手续。
被告（反诉原告）正泰源公司辩称：一、远东公司的诉称与客观事实根本不符，其要求正泰源公司支付工程款没有事实与法律依据。本案所涉工程的结算价为841.54127万元，而正泰源公司已支付工程款978.74034万元。二、正泰源公司已超付了工程款，不存在拖欠工程款的问题，远东公司要求正泰源公司支付逾期利息没有事实与法律依据。三、远东公司存在逾期竣工、不开具工程款发票等严重违约行为，应承担违约责任。
反诉原告正泰源公司诉称：2008年7月份，正泰源公司就漳县和盛花园住宅小区A#、B#住宅楼建设工程进行招标，远东公司中标承建该工程。8月16日双方签订了《和盛花园住宅小区A#、B#楼施工协议》，约定承包方式为平方米包干，价格一次包死，节约归己，超支不补，A#楼每平方米980元，B#楼每平方米970元。合同签订后，正泰源公司按约定支付了工程款978.74034万元，该工程经审核总造价为841.54127万元，超付工程款137.19907万元。由于远东公司延期竣工，导致正泰源公司向买受人延期交房而支付违约金36万多元，远东公司没有开具工程款发票导致税务部门向正泰源公司下发了《责令限期改正通知书》，给正泰源公司处以未交税款36.495354万元的罚款。据上事实要求远东公司返还超付的工程款137.19907万元，赔偿延期竣工造成的损失36万元，赔偿罚款36.495354万元。
经审理查明：2008年8月16日正泰源公司与远东公司六分公司签订了《和盛花园住宅小区A#、B#楼施工协议》，约定承包范围：土建、给排水、采暖、电照工程，建筑物内的土方工程。承包方式平方米包干，价格一次包死，节约归己，超支不补，A#楼每平方米980元，B#楼每平方米970元，除变更外，其余必须按施工图施工。2008年6月11日进场施工，2009年8月31日竣工。基础开始到第三层封顶付合同总价的15%；五层主体封顶付合同总价的10%；七层主体封顶付合同总价的10%；主体墙体砌筑完后付到合同总价的50%；内、外粉刷结束，水暖电安装完毕后付总造价的20%；竣工验收结束后除留2%保修金外，其余款一次性付清。合同签订后，远东公司于2008年10月8日完成A#楼三层梁板梯工程，11月3日完成B#楼三层梁板梯工程；2009年4月16日完成A#楼五层梁板梯工程，4月21日完成B#楼五层梁板梯工程；5月15日完成A#楼七层梁板梯工程，5月20日完成B#楼七层梁板梯工程；6月22日完成A#、B#楼七层墙体拉结筋工程。2011年6月16日工程竣工进行了验收。A#楼井桩及室外土方增加13528.83元，B#楼井桩及室外土方增加17238.94元。双方争议的部分工程经甘肃浩元工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：A#楼建筑面积6257.47平方米，B#楼建筑面积3501.12平方米，人工费调整增加45.351016万元，天棚钢模板变为竹胶板增加造价54.079907万元，土方签证增加12.177219万元。
2010年6月19日，沈小平与杨力签订的顶房协议书约定，正泰源公司将A-2-601、A-2-602、A-3-601、B-1-201、B-1-601房顶工程款105.0808万元。2011年10月15日，正泰源公司与远东公司签订的顶房协议约定，正泰源公司用D#楼3单元401室、402室、502室，C#楼501室、601室、701室、101室、102室、602室、702室，以平均单价2100元顶工程款228.564万元。同时注明办理手续时按每户3000元过户费收取。双方无异议的证据证明用顶房及现金的方式支付工程款886.6015万元。正泰源公司支付的水、电表款7.2948万元及防盗门款中的6.468万元应为支付的工程款。抵顶工程款的D#楼三单元502室正泰源公司未经远东公司同意出售给了他人，按顶房协议该房的价款为20.748万元。综上，该工程应付工程款总计1067.525619万元，已付工程款为879.6163万元，还应付187.909319万元。
认定上述事实的证据有施工协议、收据、借条、顶房协议、鉴定结论及当事人陈述等。
本院认为，《和盛花园住宅小区A#、B#楼施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。本案的焦点问题为应付工程款的数额及已付工程款的数额。一、关于应付工程款数额。经法院委托鉴定，A#楼建筑面积6257.47平方米，按每平米980元计算，工程款为613.23206万元，B#楼建筑面积为3501.12平方米，按每平米970元计算工程款为339.60864万元。鉴定结论中天棚钢模板变为竹胶板增加造价54.079907万元，土方签证增加12.177219万元，该两项系实际施工过程中变更和增加的工程对应的工程款，正泰源公司应支付远东公司，故正泰源公司关于该两项不应计算工程款的主张不能成立，本院不予支持。鉴定结论中人工费调整增加45.351016万元，根据2010年7月2日甘肃省住房和城乡建设厅甘建价（2010）286号文件及10月14日甘肃省住房和城乡建设厅甘建价（2010）515号《甘肃省建设工程预、结算编制审核管理办法》第十七条“若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省建设行政主管部门及其工程造价管理机构的有关规定调整”的规定，鉴定机关调整人工费符合上述文件的精神，正泰源公司关于合同为固定价，其不应承担调整的人工费的辩解理由与上述文件的规定不符，其辩解理由本院不予支持。定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司审核报告审核的A#楼井桩及室外土方增加13528.83元，B#楼井桩及室外土方增加17238.94元，远东公司认可该数额，因审核报告明确该项目系增加的工程，故应计算工程款。远东公司关于工程款中应计算外墙保温差价的问题，因远东公司与正泰源公司就该工程价款已经结算并且计算了已付工程款，故对远东公司的请求本院不予支持。远东公司关于正泰源公司应付满刮腻子工程款的请求，因鉴定机关没有鉴定，故不予支持。综上，应付工程款总计为1067.525619万元。二、关于已付工程款问题。双方无异议的证据证明用顶房及现金的方式支付工程款886.6015万元。正泰源公司主张为已付工程款而远东公司不认可的下列款项认定如下：1、2008年7月21日远东公司使用了正泰源公司的部分旧材料建设了库房等，材料清单中没有标注材料的价格，正泰源公司在诉讼中主张价格为19600元，远东公司主张为无偿使用。因材料清单中没有注明价格，并且是旧材料，故应认定为无偿使用。2、2009年3月24日远东公司给正泰源公司出具了内容为：“今借到甘肃正泰源房地产开发公司沈小平现金60万元”的借条。同日正泰源公司开具的两张转账支票存根分别记载支付杨力工程材料款各30万元。同年4月21日双方对账时远东公司给正泰源公司出具了以转账支票支付工程款60万元的收据，同日形成的付款明细表记载2009年3月25日转账支票支付60万元工程款，同时注明今收到新开2008年至2009年4月8日开收款收据票拾张，开票用于顶替以前开收款白条，因为白条已计账，银行办不能用，拾张票共计137万元。2009年4月15日转账20万元收据已开，在未开新收据。因原、被告提供的没有争议的工程款全部有收据，同时支票存根为3月24日，借条也是3月24日；4月21日开收据时注明所开收据为顶替2008年至2009年4月8日期间的收款白条，并且正泰源公司没有提交3月25日收款的白条，所以24日的借条与3月25日的收据反映的同一笔款项，故对正泰源公司为两笔款项的主张不予认定。3、2008年10月16日的借条20000元没有远东公司相关人员的签字，远东公司不认可收到该笔工程款，并且没有其他证据证明正泰源公司向远东公司支付了该笔款项，故不予认定。4、陇西县银丰建材有限责任公司证明给远东公司送水泥120吨，单价440元，共计货款52800元由正泰源公司付清。银丰公司及正泰源公司没有提供远东公司使用了水泥的任何证据，同时远东公司不认可使用了该水泥，故对正泰源公司的主张不予认定。5、正泰源公司主张2011年5月10日支付了水、电表款7.2948万元，因远东公司认可收到了水、电表，故应认定该笔款项为已付工程款。6、2011年7月6日远东公司给正泰源公司出具的内容为“楼梯暖气安装人工费1560元”的收据，从注明的收款原因与其他收据注明的收款原因不同可以认定为增加的人工费符合案件事实，并且7月6日工程已经竣工验收，故对正泰源公司的主张不予认定。7、正泰源公司主张支付入户门及防盗门款12.708万元应计算已付工程款，因远东公司所盖A#、B#楼共计84户，从正泰源公司提供的款项清单可以认定远东公司应承担6.468万元，正泰源公司的主张中超出远东公司应承担的部分不予认定。8、正泰源公司将D#楼3单元502室出售他人，因正泰源公司没有证据证明出售该房经远东公司同意，并采取了其他相应的补救措施，故应从已付工程款中扣除该房对应的工程款20.748万元。综上，已付工程款总计为879.6163万元。根据应付和已付工程款数额，正泰源公司未按约定及时支付工程款应承担违约责任，故远东公司要求正泰源公司支付剩余工程款及自工程竣工交付后所欠工程款利息的请求符合法律规定，本院予以支持。双方的顶房协议中明确注明办理手续时按每户3000元过户费收取，故远东公司要求正泰源公司协助办理所顶房屋过户手续的请求符合合同约定，应予支持。协议履行过程中，正泰源公司未按约定的时间支付工程款，但超过协议约定时间支付工程款时，远东公司接收工程款的行为表明双方对已付工程款的实际付款时间进行了变更，故远东公司要求正泰源公司承担已付工程的实际付款日期与约定的付款日期期间的利息的请求，本院不予支持。本案应付工程款为1067.525619万元，已付工程款为879.6163万元，正泰源公司并没有超付应付工程款，故其反诉要求远东公司返还超付工程款等请求不能成立，本院不予支持。综上理由，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）甘肃正泰源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司工程款187.909319万元及该欠款自2011年6月17日至本判决确定的履行之日止期间按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。
二、被告（反诉原告）甘肃正泰源房地产开发有限责任公司应根据原告（反诉被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司的要求，协助原告办理抵顶房屋的相关过户手续，但每户应收取过户费3000元。
三、驳回原告（反诉被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）甘肃正泰源房地产开发有限责任公司的反诉请求。
案件受理费37204元，由远东公司负担12004元，正泰源公司负担25200元，保全费5000元，由正泰源公司负担。反诉案件受理费23575元及保全费5000元，由正泰源公司负担。鉴定费20000元，由远东公司负担4000元，正泰源公司负担16000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 马喜林
审 判 员 史宏伟
代理审判员 王文娟
二〇一四年四月三十日
书 记 员 武春红