黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑05民终380号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江百盟投资有限公司。
法定代表人：李家榜，董事长。
委托代理人：叶超，该公司成本总监。
委托代理人：崔元涛，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安西航集团铝业有限公司。
法定代表人：倪军，董事长。
委托代理人：马正明，宁夏颢振德律师事务所律师。
上诉人黑龙江百盟投资有限公司（以下简称百盟公司）因与被上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2015）清民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月30日，原告百盟公司与被告西航铝业公司签订钢结构采光顶工程施工合同，由作为乙方的被告为作为甲方的原告制作及安装宝清百盟城市广场B区商业及商贸钢结构采光顶工程的施工图设计工作以及图纸设计所示的钢结构采光顶（包含电动开启防排烟窗、遮阳幕布及广告位电动吊钩）及观光电梯幕墙。双方合同中约定：“承包方式为固定总价包干，包工包料包施工图设计。合同价款为1117万元。工期为60天，自2013年8月16日至2013年10月15日，具体开工时间以甲方书面通知为准。如乙方不能按照本合同约定的时间竣工，延期在10日以内的，每延期一日，按合同固定总价的千分之一向甲方承担违约金；延期超过30日的，甲方有权解除合同。竣工验收时，若出现因乙方原因的施工或加工问题，每发现一处，除承担履行合同中其它违约条款外，额外还应承担以每处追加500元的违约金。施工过程中，监理每发一份质量、安全整改通知单，则乙方需支付500元的违约金。甲方项目部每开一份质量安全整改单，则乙方需支付500元的违约金。结算方式工程结算价＝合同固定总价±现场签证±设计变更－违约金±其它。进度款原则上按形象进度支付，具体安排：钢骨架全部进场，后置埋件施工完成，施工措施搭设到位，经甲方验收确认后7日内付合同总价的20%进度款。钢骨架施工完成，玻璃进场并开始安装，经甲方验收确认后7日内付合同总价的60%进度款。工程完工以甲方验收确认后7天内付至合同总价80%工程款。百盟城市广场整体验收通过或投入使用，双方结算完成，付款至结算总价的95%。预留5%工程作为工程质量保修金，在质保期满后一个月内支付。发包人如未能按上述形象进度付款，从应付款之日起按银行同期贷款利率向承包人支付利息，计息期至实际支付之日止。工程竣工验收合格后，从验收合格之日起，质保期为2年，在质保期内，乙方负责免费维修。在乙方与甲方出现纠纷，并按合同约定条款处理期间，乙方保证所属工地工人及材料供应商等，不得前往政府部门投诉甲方或到甲方公司闹事，否则每发生一次，乙方赔偿甲方每人每次1万元。甲方应按合同约定及时向乙方支付工程款及按时结算，如因甲方资金未能及时到位给乙方造成的工期拖延，乙方工期顺延同时甲方承担违约责任”。后原、被告签订补充协议，约定新增观光电梯、采光顶、马道工程，工程总价681403.85元，承包方式、工期、质量标准、付款方式执行原合同。2013年8月21日工程开工。双方对工程结束的时间有争议。2014年10月26日工程交付使用。原告给付被告工程款共计787.4万元。至今双方未对工程进行结算，并未向本院提交现场签证及设计变更材料。
原审法院认为：原告要求被告按照合同约定的竣工日期2013年10月20日起至2014年10月26日原告开始使用止承担逾期交工的违约责任402.12万元，原告仅提供了工程开工报审表、工程开工报告、工程竣工验收表、验收质量问题清单，不足以证明逾期交工的过错在于被告，故对于原告的该项请求不予支持。原告主张工人闹事，被告应支付违约金7万元，此约定属农民工个人行为，要求被告承担违约责任的约定无效，故原告的该项请求不予支持。原告主张被告承担施工过程中质量整改违约金0.35万元、竣工验收时22项整改违约金1.1万元及支付维修费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因建设工程已交付原告实际使用，工程存在质量问题应属于工程质量保修的范围，故原告应要求被告承担维修义务或自行维修后，维修费用从工程质量保证金即工程款的5%中抵扣，故对于原告的该项请求不予支持。被告反诉主张原告支付工程款402.4571万元（结算总价11881711元-已给付7857140元－税费16860元）及逾期付款的利息。原、被告签订的《钢结构采光顶工程施工合同》中约定工程进度款支付，工程完工以甲方验收确认后7天内付至合同总价80%工程款。百盟城市广场整体验收通过或投入使用，双方结算完成，付款至结算总价的95%。预留5%工程作为工程质量保修金，在质保期满后一个月内支付。发包人如未能按上述形象进度付款，从应付款之日起按银行同期贷款利率向承包人支付利息，计息期至实际支付之日止。工程已结束并于2014年10月26日交付使用，被告主张按结算价11881711元给付工程款，因工程未经双方结算，本案审理中双方均未提供设计变更及现场签证相关证据，原告应按约定的固定总价向被告支付工程款。原、被告约定预留5%工程款作为工程质量保修金，在质保期满后一个月支付，质保期为2年。因此工程于2014年10月26日交付使用起至今未过质保期，故对于被告要求支付作为工程质量保修金预留的5%工程款的请求不予支持。原告应给付被告工程款：约定固定总价（1117万元+新增工程固定总价681403.85元）×95%-已给付工程款787.4万元＝3384833.66元。本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告应按合同的约定向被告支付逾期付款的利息。双方对工程结束的时间存在争议，工程交付使用的时间为2014年10月26日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告应自2014年10月26日起至2015年8月7日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向被告支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、反诉被告黑龙江百盟投资有限公司给付反诉原告西安西航集团铝业有限公司工程款3384833.66元，自2014年10月26日起至2015年8月7日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回反诉原告西安西航集团铝业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告黑龙江百盟投资有限公司的诉讼请求。本诉案件44000元，由黑龙江百盟投资有限公司负担；反诉案件受理费20545元，由黑龙江百盟投资有限公司负担16939元，由西安西航集团铝业有限公司负担3606元。
判后，原审原告（反诉被告）百盟公司不服，向本院提起上诉。理由为：1、原审判决认定无证据证明逾期交工的过错在于被上诉人实属不当，应该纠正；2、原审判决上诉人向被上诉人付款错误，应该纠正；3、原审判决对上诉人主张施工过程中的质量整改违约金、竣工验收时整改违约金不予支持错误，应该纠正；4、原审判决对上诉人主张因工人闹事发生的违约金不予支持错误，应该纠正；5、原审法院未支持上诉人鉴定申请，程序错误，应予纠正。请求：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人支付违约金410.57万元;判决被上诉人承担维修费用53.80万元;3、案件受理费用由被上诉人负担。
被上诉人西航铝业公司答辩称：原审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律准确，被上诉人按约定全部施工完毕，不存在拖延工期和质量不合格的情形。上诉人应当承担支付工程款的义务。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚。
本院认为，上诉人百盟公司与被上诉人西航铝业公司签订工程施工合同，工期为2013年8月16日至2013年10月15日，后双方又签订补充协议，增加了工程量。补充协议约定的增加工程量，系在双方所签订的施工合同之外，结合工程施工实际状况，被上诉人所施工的本案诉争工程工期应超出双方施工合同所约定的2013年10月15日，另外，上诉人百盟公司在2013年12月4日亦拔付工程进度款，由此，上诉人百盟公司主张被上诉人西航铝业公司所施工工程在2014年10月26日交工，存在逾期交工的行为，无事实及法律依据。本案诉争工程上诉人百盟公司现已接收并使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；……”的规定，上诉人百盟公司提出的有关质量问题的上诉理由不成立。综上，原审判决正确。上诉人百盟公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60939元，由上诉人黑龙江百盟投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 明
审 判 员 曹红霞
代理审判员 杨志超
二〇一六年八月五日
书 记 员 刘艳茹