山东省邹城市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）邹行初字第10号
原告兖州市绿源食品有限公司，地址兖州市颜店镇颜家村东。
法定代表人张从祥，该公司经理。
委托代理人李文章，山东正途律师事务所律师（特别授权代理）。
被告兖州市人力资源和社会保障局，地址兖州市行政办公中心A区。
法定代表人乔瑞花，该局局长。
委托代理人李峰，该局工伤管理科副科长。
委托代理人郭冬红，该局工伤管理科副科长。
第三人李宗胜（张玉兰之夫）。
第三人李红敏（张玉兰之女）。
第三人李洪利（张玉兰之女）。
第三人李洪楠（张玉兰之女）。
第三人李龙（张玉兰之子）。
委托代理人白建坤，山东滋阳律师事务所律师。
委托代理人毛宏伟，山东滋阳律师事务所律师。
原告兖州市绿源食品有限公司不服被告兖州市人力资源和社会保障局作出的兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书，于2013年7月12日向本院提起行政诉讼。本院于2013年7月15日受理后，于2013年7月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭审理了本案。原告兖州市绿源食品有限公司委托代理人李文章，被告兖州市人力资源和社会保障局委托代理人李峰、郭冬红，第三人李宗胜及委托代理人白建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告兖州市人力资源和社会保障局于2013年4月16日对原告作出兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书，被告经调查核实，张玉兰系原告兖州市绿源食品有限公司职工，与该公司存在事实劳动关系。2011年8月14日4时50分许，张玉兰骑电动自行车到公司上班途中，行驶至由西向东的兖州市颜店镇颜家村路口时，与一辆沿济阳线由北向南行驶的重型自卸货车相撞，导致张玉兰受伤，经兖州市公安局交通警察大队兖公交认字（2011）第435号道路交通事故认定书认定，张玉兰承担事故次要责任。事发后张玉兰被送往兖州市人民医院治疗，经诊断为脑干损伤、脑挫裂伤、脑疝形成、枕骨骨折、颅底骨折等伤。被告依据《工伤保险条例》第十四条（六）项、第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条和劳社部发（2005）12号文件的规定，对张玉兰在该次事故中所受伤害认定为工伤。被告于2013年8月19日证据交换时向本院提供了如下作出被诉具体行政行为的证据、依据：
兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书。证明认定张玉兰所受伤害为工伤。
送达回证。证明将认定结论及时送达了双方当事人。
工伤认定申请表。证明被告具体行政行为是应张玉兰之夫李宗胜的申请进行。
李宗胜、张玉兰身份证复印件。证明申请人身份。
银行卡及交易查询记录。证明张玉兰是按月领取工资。
道路交通事故认定书。证明张玉兰在此次交通事故中负次要责任。
丁俊兰身份证复印件及证言。证明张玉兰是在上班途中发生交通事故。
李善亮证言。证明张玉兰是在上班途中发生交通事故。
住院病例。证明张玉兰的伤情。
受理通知书。证明被告受理了张玉兰的工伤申请。
举证通知书及送达回证。证明被告向原告下达了限期举证通知。
答辩书。证明原告提出答辩意见，认为与张玉兰不存在劳动合同关系。
中止通知书及送达回证。证明被告中止了该工伤认定。
申请书。证明被告是应张玉兰之夫李宗胜的申请恢复工伤认定程序。
张玉兰员工证。证明张玉兰系原告职工。
对张玉兰同事丁俊兰的调查笔录。证明张玉兰在原告处上班，是在上班途中发生的交通事故。
经庭审质证，对被告提交的证据1，原告对工伤认定作出的时间无异议，第三人无异议。对证据4-9、15，原告对其真实性无异议，对事实也无异议，第三人均无异议。对证据1-3、10-14、16，原告对其所证明的程序无异议，第三人均无异议。原告对被告作出的（2013）127号认定工伤决定书中所适用的法律提出异议，认为被告所适用的法规及参照的规章均不符合本案审理行政行为的情况；第三人认可。
原告兖州市绿源食品有限公司诉称，国发（1978）104号文件（国务院关于工人退休、退职的暂行办法）和劳社关发（1999）8号文件（关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知）均规定，职工退休年龄为：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁（不含特殊工种提前退休）。张玉兰出生于1954年1月6日，在2011年8月14日发生交通事故时已年满57岁，不论是按女工人还是女干部，张玉兰受伤时达法定退休年龄多年。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条也规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，说明劳动者达到法定退休年龄时即与用人单位终止劳动关系。参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第15条第（2）款规定：“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。”说明已达法定退休年龄人员与用工单位之间发生的争议不属于劳动争议，应通过其它途径解决。本案中的张玉兰发生交通事故受伤时已达法定退休年龄，与原告之间不存在劳动关系，发生的争议也不是劳动争议。故被告作出的（2013）127号认定工伤决定书不具有合法性，属超法定范围认定，请求法院依法予以撤销，诉讼费用由被告承担。
原告于2013年8月19日证据交换时未提交证据。
被告兖州市人力资源和社会保障局辩称，
被告作出兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。李宗胜（张玉兰之夫）以2011年8月14日张玉兰到兖州市绿源食品有限公司上班途中发生交通事故受伤为由，于2011年12月7日向本机关提出工伤认定申请，提交了员工证、工友证言、工资卡等证据，证实张玉兰与原告存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，答辩人于2013年4月16日作出该工伤认定书，认定张玉兰在该次事故中所受伤害为工伤。
原告请求撤销兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书事实理由不成立。首先，张玉兰与原告之间劳动关系成立。原告认为张玉兰已超法定退休年龄，与其不存在劳动关系，而申请人提供的张玉兰的员工证、工友证言、工资卡等证据，能够证明张玉兰与原告之间存在事实劳动关系。而且，我国劳动法只有下限年龄的限止，即用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，也就是说用人单位录用超过法定退休年龄的人员不违反法律的禁止性规定。本案中，张玉兰虽已达到法定退休年龄，但事实上仍为原告提供有偿劳动，并由原告支付劳动报酬，受其管理和支配，双方之间的劳动关系成立。不能单纯因为张玉兰超过了法定退休年龄就否认两者之间的事实劳动关系，进而否认张玉兰构成工伤。其次，认定工伤须具备的两个前提条件：一是劳动者与企业之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是发生了《工伤保险条例》第十四条所列举的客观事实。关于超龄人员在工作中受伤是否适用工伤保险条例的问题，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”。最后，对我国退休年龄和退休制度相关规定的理解。目前执行的国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，即男年满60周岁，女年满50周岁。但此规定针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，其劳动主体和用人单位均与本案所涉的务工农民张玉兰及其单位有着明显区别。
综上，答辩人作出的兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告请求的事实理由不能成立应予驳回。
第三人李宗胜、李红敏、李洪利、李洪楠、李龙述称，
原告以张玉兰超过法定退休年龄就否认张玉兰与其之间的事实劳动关系，进而否认张玉兰构成工伤，没有法律依据。1、我国《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这表明，已达法定退休年龄的用工是劳动关系还是劳务关系的划分标准，以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为准。在本案中，张玉兰是一名务工农民，未享受养老保险待遇或领取退休金，被答辩人明知张玉兰已达法定退休年龄，但并未终止与张玉兰的劳动关系，一直在实际履行，故双方为劳动关系。同时，我国《劳动法》等有关法律规定也未将未享受养老保险待遇的退休人员排除在《劳动法》调整范围之外，未禁止单位雇佣。我国的《工伤保险条例》同样未将超过法定退休年龄享受养老保险待遇的退休人员的劳动者排除在《条例》调整的范围之外。因此，不能单纯因为张玉兰超过了法定退休年龄就否认张玉兰与被答辩人之间的事实劳动关系，进而否认张玉兰构成工伤。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这只说明退休是劳动者的法定权利，同时赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但劳动合同的终止与否，取决于当事人的选择，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。3、关于原告提出的《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第15条第（2）款规定，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生争议，不属于劳动争议。首先，该意见只是参照适用。其次，该意见上述相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定是相抵触的。同时依据法发（2012）2号最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定解释性质文件的通知的相关规定，应由最高人民法院作出解释；地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止。因此，上述意见中第15条第（2）款的相关规定不能作为审判的依据。
依据最高人民法院行政审判庭作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，认定张玉兰为工伤的具体行政行为是合法的。
综上所述，答辩人认为兖人社工字（2013）第127号工伤认定决定是正确的，应当判决予以维持。
2013年8月19日，法院组织证据交换时，第三人未提供证据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的1-16号证据，第三人均无异议，原告虽对1号证据的法律适用问题提出异议，但对其作出时间无异议，且对1-16号证据所证明的事实和程序并无异议，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，本院对被告提供的1-16号证据的证明效力予以确认。
本案依据以上有效证据认定以下事实：
原告兖州市绿源食品有限公司成立于2001年7月9日，主要经营食品生产类，张玉兰为该公司一线宰杀车间员工。2011年8月14日4时50分，张玉兰骑电动自行车到兖州市绿源食品有限公司上班，由西向东沿兖州市兖颜线行驶至颜家店颜家村路口时，与沿济阳线由北向南行驶的鲁H×××××号重型自卸货车相撞，致张玉兰受伤。经兖州兖州市人民医院诊断为脑干损伤、脑挫裂伤、脑疝形成、枕骨骨折、颅底骨折等伤。2011年10月10日，兖州市公安局交通警察大队作出兖公交认字（2011）第435号道路交通事故认定书认定，张玉兰在该次交通事故中承担次要责任。2011年12月7日，张玉兰之夫李宗胜向被告兖州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2011年12月20日，被告依法对李宗胜的申请予以受理，2012年2月1日，因张玉兰与原告之间是否存在劳动关系发生争议，被告作出（2012）1号工伤认定中止通知书，中止了该工伤认定。2013年4月3日，被告应张玉兰之夫李宗胜的申请恢复了该工伤认定程序，经调查核实，2013年4月16日，被告作出兖人社工字（2013）第127号认定工伤决定书，认定张玉兰在该次交通事故中所受伤害为工伤，并依法进行了送达。原告兖州市绿源食品有限公司认为，张玉兰与该公司之间不存在劳动关系，所受伤害不应认定工伤，于2013年7月12日提起诉讼。
另查明，本院于2013年7月23日向张玉兰送达起诉状副本、参加诉讼通知书、举证通知书、证据交换通知书时得知，张玉兰已于2013年2月底去世，经张玉兰近亲属申请，本院依法变更李宗胜、李洪敏、李洪利、李洪楠、李龙为本案第三人参加诉讼。
庭审中，各方当事人围绕被告兖州市人力资源和社会保障局作出的兖人社工字（2013）第127号认定工伤决定书主体是否适格、事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确、超过法定退休年龄是否能构成工伤等问题进行了举证、质证和辩论。原告及第三人对被告作出兖人社工字（2013）第127号认定工伤决定书的职责、事实和程序均无异议。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条之规定，被告兖州市人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内工伤保险工作、受理工伤认定申请并作出工伤认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第十八条、第十九条、第二十条之规定及上述确定的有效证据，被告作出兖人社工字（2013）第127号认定工伤决定书的程序并无不当。争议的焦点主要集中在超过法定退休年龄是否能构成工伤及被告作出兖人社工字（2013）第127号认定工伤决定书适用法律是否正确二个方面？
关于超过法定退休年龄是否能构成工伤的问题。首先，法律、行政法规对劳动者年龄的上限未作强制性规定。法定退休年龄，我国目前执行的仍然是1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件所规定的退休年龄，即男年满60岁，女年满50岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）也规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。但此规定针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，对于无业人员、农民工等则不在达到规定年龄就应当退休之列。因此，达到法定退休年龄不必然就是退休人员。而且，我国的《劳动法》只有下限年龄的禁止，即用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。同样，从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除在外。其次，张玉兰是法律、行政法规规定的劳动者。《工伤保险条例》有关职工的范畴是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式和用工期限的劳动者。我国规定法定退休年龄，只是表明劳动者到龄后有离岗并享受退休金的权利，并不意味着超过法定退休年龄的人不能再参加工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权，只要身体条件许可，能胜任工作，同样属于《劳动法》规定的劳动者范畴。依据《工伤保险条例》第二条之规定，我国境内的种类企业的职工和个体工商户的雇工，均可依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。张玉兰虽然已达到法定退休年龄，但仍是符合法律和行政法规规定的劳动者，有依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇的权利。第三，超过法定退休年龄与是否存在劳动关系无必然关系。劳动关系与劳务关系在法律上有明确的界定，并不以年龄为标准。劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，与其是否超过法定年龄并无必然关系。本案中，张玉兰作为农民工，无所谓何时退休，虽已达到法定退休年龄，但事实上是长期为原告提供有偿劳动，并由原告定期支付报酬，受原告管理和支配，与原告之间已形成事实上的劳动关系。结合劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中第二条确认劳动关系所参照的凭证，第三人已提供了张玉兰的员工证、工资支付凭证（建行卡）及丁俊兰的证言，由原告方负有举证责任的“登记表”、“报名表”等招用记录及考勤记录有关凭证，原告并未提供，应承担不利法律后果，被告主张张玉兰与原告之间是劳务关系的抗辩理由不成立。对于原告提出依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第15条第（2）款之规定，主张张玉兰发生交通事故受伤时已达法定退休年龄，与原告之间不存在劳动关系，发生的争议也不是劳动争议的抗辩。一方面，《劳动合同法》重点是对劳动合同制度和劳动关系内容进行了具体规定和进一步完善，是《劳动法》的重要组成部分，是对《劳动法》的继承和发展，其调整的范围不如《劳动法》广泛，规定的制度也没有超出《劳动法》的范围。本案中，张玉兰与原告之间并没有订立劳动合同，原告也没有按照《劳动合同法》的相关规定与张玉兰等职工进行签订劳动合同等行为。另一方面，《劳动合同法实施条例》是行政法规，其效力低于《劳动法》及《劳动合同法》，在上位法没有明确规定的情况下，原告以该条抗辩与张玉兰之间劳动合同终止、不存在劳动关系的理由不能成立。对于原告提出的《山东省┅┅若干问题意见》第15条第（2）款规定的：“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。”的规定，虽然是对法律适用问题的解释，但性质上不是司法解释，也就是本区域内司法的指导性文件，其排除用工单位招用已超过法定退休年龄的人员而发生的争议属于劳动争议的规定，与宪法、劳动法律法规相违背，根据上位法优于下位法的原则，该规定不能成为张玉兰与原告之间是否为劳动争议的合法依据。
关于被告作出被诉具体行政行为适用法律是否正确的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定工伤。《中华人民共和国劳动法》第一条及《工伤保险条例》第一条均规定了劳动立法的重要目的是保护劳动者的合法权益，最大可能地保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故和患××后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。基于这一立法宗旨，当对法律规范的本身含义在理解、适用上存有争议时，结合法律规范的立法本意，作出有利于保护劳动者合法权益的理解应当是必然的选择。工伤认定的范围也是在维护职工合法权益和社会保障水平之间进行衡量的基础上确定。上下班途中是工作时间的合理延伸，上下班路线是工作场所的合理延伸，二者均是劳动者从事本职工作必不可少的环节。对于职工在合理延伸的时间和场所受到的伤害不应与工作时间和工作场所受到的伤害区别对待。因此，对于本案，比照最高人民法院行政审判庭曾在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请求的答复》（（2010）行他字第10号）中指出的：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”张玉兰在上下班途中，受到了非本人主要责任的交通事故伤害，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。被告依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条和劳社部发（2005）12号文件之规定，对张玉兰在本次交通事故中所受伤害认定为工伤并无不当。
综上所述，被告兖州市人力资源和社会保障局于2013年4月16日作出兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告兖州市人力资源和社会保障局于2013年4月16日作出的兖人社工认字（2013）127号认定工伤决定。
诉讼费五十元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 刘克斌
审判员 孔凡静
审判员 胡元东
二〇一三年十月十五日
书记员 董凡丽