江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0170号
上诉人（原审被告）徐州市铜山区公安局，住所地：铜山区铜山镇府西路9号。
法定代表人刘刚，该局局长。
委托代理人赵运凯。
委托代理人邵惠鹏。
上诉人（原审第三人）赵荣刚。
上诉人（原审第三人）赵银平。
上诉人（原审第三人）赵之武。
上诉人（原审第三人）陈振莲。
以上四上诉人（原审第三人）共同委托代理人沈萍、李磊，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王莹。
原审原告王莹因诉原审被告徐州市铜山区公安局不予治安行政处罚决定一案，原审被告徐州市铜山区公安局，原审第三人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人徐州市铜山区公安局的委托代理人赵运凯、邵惠鹏，上诉人赵之武及其委托代理人沈萍、李磊，被上诉人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王莹与田中臣系夫妻关系，赵银芳和田中臣原为夫妻关系，双方于2012年6月26日离婚，赵之武、陈振莲系赵银芳父母，赵银平系赵银芳姐姐，赵荣刚系赵银芳弟弟。2013年3月5日20时许，在铜山区铜山镇同昌街江苏师范大学公寓6号楼4单元楼下，原告王莹和田中臣与赵银芳及第三人赵荣刚、赵之武、陈振莲、赵银平因琐事发生纠纷，原告当晚到被告所属新区派出所报警。2013年3月6日，原告向被告递交书面报案材料，并接受派出所的询问，被告经初步审查于当日立案受理，并对赵银芳及第三人赵荣刚、赵之武、陈振莲、赵银平进行传唤。赵银芳于2013年3月10日、4月26日、2014年2月10日到派出所接受询问；陈振莲于2013年3月13日、4月7日、9月3日到派出所接受询问；赵之武于2013年3月13日、4月20日、8月4日到派出所接受询问；赵荣刚于2013年3月6日、6月17日到派出所接受询问；赵银平于2013年3月21日、6月11日到派出所接受询问。被告于2013年3月19日、11月28日对吴某进行了调查。2014年4月2日，被告以“案情比较复杂、涉案人员较多”为由，申请延长办理治安案件期限三十日。因被告迟迟没有处理结果，原告于2013年10月18日向被告提交书面通知，要求被告在10个工作日内予以答复。被告逾期未答复，原告于2014年1月26日向铜山区法院提起行政诉讼，要求被告依法履行法定职责，铜山区法院以（2014）铜行初字第21号行政案件予以受理，在该案诉讼过程中，被告铜山区公安局于2014年2月18日对王莹与赵银芳及赵荣刚、赵之武、陈振莲、赵银平纠纷作出如下事实认定：“2013年3月5日20时许，在徐州市铜山区铜山镇同昌街江苏师范大学公寓6号楼4单元楼下，田中臣、王莹与赵银芳、赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲因琐事发生纠纷，赵银芳将王莹面部抓伤，因现有证据无法充分证实赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲对王莹实施殴打，故王莹指认赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲对其进行殴打的事实无法认定。”并对第三人赵荣刚、赵之武、陈振莲、赵银平作出铜公（新）不罚决字（2014）5号不予行政处罚决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定的“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”，被告铜山公安局有权负责本行政区域内的治安管理工作。本案原告王莹与赵银芳及第三人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲发生纠纷后，原告王莹于2013年3月6日、11月1日接受公安民警询问时陈述：赵银芳骂我的时候，上来用脚朝我下腹踹了一脚，把我踹倒了，然后赵银芳家人和另外三个男人就上来打我，赵银平和陈振莲用手朝我脸上乎，还挖我的脸、抠我的眼，赵荣刚和赵之武朝我腰和臀部踢。第三人赵荣刚于2013年3月6日接受公安民警询问时陈述：参与打架的有王莹、赵银芳，还有陈振莲。第三人赵银平于2013年3月21日接受公安民警询问时陈述：田中臣和王莹与赵之武、赵荣刚、赵银芳等人围在一起都乱撕扯着，因天黑没看清怎么撕扯的，我看见王莹朝我母亲脚上踢了一脚，接着把我母亲推倒在地，赵荣刚、赵之武、赵银芳等人和对方怎么打的，没有看清，估计是互相撕扯争吵的。田中臣于2013年3月6日接受公安民警询问时陈述：赵银芳当时就用脚朝王莹肚子上踹了一脚，把王莹踹倒了；当时陈振莲在旁边骂王莹，骂着骂着就上来拽王莹头发，用手电筒朝王莹头部砸，被我用手拦着了；赵之武、赵银平、赵荣刚都上来打王莹，陈振莲和赵荣刚拽王莹头发，把王莹拽倒了，赵荣刚、赵银平、陈振莲上来朝王莹肚子上踹。吴某于2013年3月19日接受公安民警询问时陈述：一个三四十岁的妇女踹王莹一脚，王莹没有还手，接着双方吵了起来，后来王莹和对方五六个人打起来了，对方有两个三四十的妇女，还有一个老太太，二个男的当中有一个三四十岁的。吴某于2013年11月28日接受公安民警询问时陈述：看见一个四十多岁的妇女踹王莹一脚，王莹没动手和对方打，接着和对方吵，后来对方五六个人就开始和王莹撕扯；王莹和赵银芳互相抓挠，还有一个老太太手里拿着一个手电筒朝王莹头上砸；对方去了五六个人，因天黑只看见赵银芳打了，还有就是一个老太太（陈振莲），还有一个女的跟着抓扯，男的没有打，至于其他人没有看清。根据以上当事人和证人在被告铜山公安局的陈述和证言，能够证实原告王莹与赵银芳及第三人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲发生纠纷时，除被告认定赵银芳将王莹面部抓伤外，尚有其他人员参与对王莹的厮打。综上，被告铜山公安局作出的铜公（新）不罚决字（2014）5号不予行政处罚决定书认定事实不清，其所依据的《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项“依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”的规定错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项规定，遂判决：撤销被告徐州市铜山区公安局作出的铜公（新）不罚决字（2014）5号不予行政处罚决定，被告徐州市铜山区公安局重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告徐州市铜山区公安局负担。
上诉人徐州市铜山区公安局上诉称，一、一审法院认为根据当事人和证人在铜山公安局的陈述和证言，能够证实王莹与赵银芳及原审第三人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲发生纠纷时，除被上诉人认定赵银芳将王莹面部抓伤外，尚有其他人员参与对王莹的厮打。上诉人认为，根据上诉人调查所收集的证据，仅能认定赵银芳实施了殴打行为，不能认定“尚有其他人员参与对王莹的厮打”。1、王莹证词中指认多人对其殴打，但未指认陈振莲使用手电筒对其殴打。田中臣第一份证言中指认多人对王莹殴打，陈振莲用手电筒打王莹，但手电筒砸到田中臣手部了；后又提供书面证词陈述，陈振莲用手打，未提及使用手电筒打，前后证言陈述不一致，明显矛盾。王庭爱系王莹母亲，其的证言不符合常理，有虚假陈述。吴某第一次询问笔录系案发后14天，其陈述因为天黑，怎么打的，没看清楚；第二次询问笔录系案发后8个月，其陈述能看清陈振莲持手电筒殴打王莹，明确指出男的没参与打，其他没看清楚有没有打。且王莹病历、伤情照片均未反映出头部有物体击伤痕迹。综合上述证言，王莹与田中臣系夫妻关系，王莹与吴某系朋友关系，且关系密切。吴某前后两次陈述时间间隔太长，其证词前后不一致，结合双方当事人其他证言，其不利于赵银芳一方当事人，证言不足以采信。王莹、田中臣、王庭爱、吴某的证词，虚构夸大案件事实，有诬告陷害嫌疑。对陈振莲、赵银平、赵荣刚、赵之武是否参与殴打存在矛盾证词，事实不清，证据不充分。2、陈振莲、赵银平、赵荣刚、赵之武的陈述否认自己参与殴打他人行为，陈振莲否认持手电筒行为。原审法院引用“赵荣刚陈述参与打架的有王莹、赵银芳，还有陈振莲”，联系该份笔录该句证词前后，应是陈振莲被王莹殴打的情况，并不是指认陈振莲有殴打行为。综合以上王莹一方证据，赵银芳一方证据，无其他证人证言，据此陈振莲、赵之武、赵荣刚、赵银平在本案中的行为和王莹在本案中的行为事实不清、证据不足，一对一的证据，无法认定殴打行为。故原审法院提出“除认定赵银芳将王莹面部抓伤外，尚有其他人员参与对王莹的厮打”。而据此撤销上诉人不予处罚决定，要求重新作出具体行政行为，属主观推定，双方各执一词，既可能有违法行为，也可能没有违法行为，没有确凿证据证实违法事实成立。二、原审法院对法律的理解有误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，违法事实不清的，不得给予行政处罚。《公安机关办理行政案件程序规定》第147条第（三）项也规定，违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。为确保无辜的人不受追究，对证据不足的疑案，应当推定没有违法事实，不得给予行政处罚。另据《中华人民共和国治安管理处罚法释义与实务指南》关于违法事实不能成立，通常包括三种情形：一是有充足证据证明违反治安管理的事实不存在；二是没有充分的证据证明违法事实成立；三是没有证据证明当事人实施了违反治安管理行为。治安管理处罚必须以事实为依据，对违法事实不能成立的，不能予以治安管理处罚，应当作出不予处罚的决定。对于证据不足的疑案，应当推定为没有违法事实，不得予以治安管理处罚。故，原审法院提出“除认定赵银芳将王莹面部抓伤外，尚有其他人员参与对王莹的厮打”属于对法律的误读，与事实证据不符。建议二审法院维持上诉人不予处罚决定。
四原审第三人上诉称，一、原审法院认定事实错误。根据上诉人铜山区公安局调查所收集的证据，仅能认定赵银芳实施了殴打行为，不能认定“尚有其他人员参与对王莹的厮打”。1、王莹证词中指认8人对其殴打且小区内没有路灯，漆黑一片。其陈述未有陈振莲持手电筒殴打的表述。田中臣第一份证言中指认多人打王莹，赵银芳母亲陈振莲用手电筒打王莹，但手电砸到田中臣的手部了；在后来提供的证词中并未提及使用手电筒，前后证言陈述不一致，明显矛盾。吴某与王莹是好友。吴某第一次询问笔录系案发后14天，其陈述因为天黑，怎么打的，没看清楚；时隔8个月后却又能记得清楚，其证言不仅有明显出入且前后矛盾。吴某作为王莹、田中臣的朋友，其证言有诬告陷害之嫌。2、赵银芳和原审第三人的陈述表明，赵银芳有和王莹厮打的行为，但其已受到相应的行政处罚，而原审第三人均未参与殴打他人的行为，仅仅是在拉架，为防事态的进一步扩大，其中，陈振莲的膝盖还被王莹踢得有淤青。故，对上诉人赵荣刚等是否参与殴打存在明显的矛盾，事实不清，证据不充分。二、原审法院使用法律存在错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，违法事实不清的，不得给予行政处罚。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，维持徐州市铜山区公安局不予处罚决定。
被上诉人辩称，上诉人观点不成立，具体意见同一审答辩意见。第一、我认为铜山法院判决正确，根据事实和法律依法判决上诉人铜山区公安局败诉，体现了行政诉讼的积极意义，保护了本人的合法权益。第二、被告的上级单位徐州市公安局，对铜山区公安局的违法行政和两起败诉非常重视，已经主动对其办案过程中违法违纪行为进行调查。第三、从上诉人和原审第三人的上诉状可以得出他们的串通行为，因为对比一下他们的上诉状是相同的，请法庭调查清楚。
双方当事人向一审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，被上诉人提交一份证据：2014年8月12日徐州市公安局纪委找到我，请我配合调查上诉人铜山区公安局在处理本案过程中的违法违纪行为，向法庭提交两份通话录音。对方是公安局纪委的王慧东。他第一个电话用手机号打的。第二个电话用的办公室电话。证明上诉人的违法违纪行为已经引起上级单位重视，正在进行调查。上诉人铜山区公安局质证认为，一、对录音及书面文字真实性需进行核实。二、该两份录音及书面文字并未对上诉人徐州市铜山区公安局涉及本案不予处罚决定有任何表示。原审第三人认为，同本案无关联性。本院认为，该证据与本案无关联性，不予采信。
庭审查证中，当事人双方对原审查明的事实部分无异议，本院予以确认。
庭审辩论中，双方当事人围绕本案争议焦点即：被上诉人徐州市铜山区公安局作出的铜公（新）不罚决字（2014）5号不予行政处罚决定是否合法，一审判决是否正确进行了辩论。
上诉人徐州市铜山区公安局辩称，在事实不清，证据不足的情况下，依据法治精神做出不予处罚决定，体现出了公平正义，请求法院撤销一审判决。
原审第三人辩称，我们对原审中的笔录有不同意见，王莹在一审笔录中陈述小区内没有路灯漆黑一片，除赵银芳一家外，有三个黑衣男性参与对其殴打。但是吴某在2013年3月19日的笔录陈述当时有4、5个人参与殴打，天太黑具体我也没看清，另外吴某2013年11月28日的询问笔录陈述后来对方有5、6个人对王莹进行殴打，但是天黑我能看见的就是田中臣的前妻打的，还有就是一个老太太，田中臣的前岳母，还有一个女的也跟着抓扯，男的没打。其他人我没看清。结合王莹和吴某的证词可以发现，王莹在证词中强调还有另外三个黑衣人，但是吴某作为当时在场的王莹的朋友却没有看到，他们本身的证言是有矛盾的，另吴某在第一次询问笔录时，案发后半个月陈述因为天黑怎么打的没有看清，第二次询问笔录八个月后却能记得非常清楚，其证言还有明显的出入，前后矛盾。赵银芳、赵荣刚、赵银平、赵之武的证词只能证明赵银芳对王莹事实殴打行为，其他人都是在拉架，具体不一一陈述，赵银芳已在另案中，被处以行政拘留5日的处罚。我们认为公安局对整个事件的性质和事实的认定是清楚地，对违反了治安管理条例的赵银芳已经进行了处罚，对没有直接证据证明赵荣刚等4人参与殴打行为，作出不予处罚的决定是正确的，原审法院仅凭王莹一方证词就认为除赵银芳之外，有其他人参与了对王莹的殴打是错误的。我们认为应该依法撤销一审判决。
被上诉人王莹辩称，一、天黑能否看清不需推断，需要侦查实验，公安局没有进行。二、上诉人公安局对三名黑衣男性没有调查，也没有进行传唤。三、证人吴某证言第一次不是正规作证时进行的，是办案民警违规带到审讯室，并且审讯室有刑具，办案民警说你要不说实话，我就使用刑具。如上诉人觉得有必要的话，申请法庭调出吴某第一次作证的录像。四、我被对方抢走的60000元，铜山区公安局从来没有调查，只问一句抢了吗，对方答没抢，就完了。五、一审法院不是根据我的陈述做出的上诉人的败诉判决，而是根据多名第三人的陈述认定，除了赵银芳之外，另有其他人参与殴打行为。判决书倒数第二页，赵银萍，赵荣刚，赵之武，陈振莲，赵银芳，都互相指认自己一方对我进行殴打，一审判决是铜山法院审委会根据上诉人提供的证据，判决上诉人败诉的。请二审法院维持原判。
经二审庭审调查及调取本案的公安卷宗材料，本院认为，一、赵银芳及赵荣刚、赵之武、赵银平、陈振莲的证人证言表明，赵银芳有抓挠王莹并与其撕打的行为，且与王莹的伤情相符，可以认定赵银芳有参与殴打他人的行为，并且，其已受到相应的行政处罚。二、赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲是否有参与殴打他人的行为，并无确实充足的证据予以证实。虽然赵荣刚在2013年3月6日接受公安民警询问的陈述中有：参与打架的有王莹、赵银芳和陈振莲的表述，但其在询问笔录中，只有王莹踢陈振莲情形的描述并无陈振莲打王莹的情景表述，因此不能以此认定陈振莲有殴打王莹的行为。赵银平2013年3月21日接受公安民警询问时陈述：“……当时我扶着我母亲，田中臣和她妻子还有我父亲弟弟妹妹等人围在一起咋咋呼呼的，都乱撕扯，我没看清，王莹朝我母亲腿上踢了一脚，接着把我母亲推倒在地上，我就赶紧扶我母亲，王莹就让田中臣打电话，说叫人拿家伙什么的，接着他们就开车走了……”。赵银平的证言仅是说明：田中臣、王莹与赵银芳、赵荣刚、赵之武相互撕扯。仅以此证据证明赵荣刚和赵之武对王莹进行了殴打，显然不够确实充分。三、王莹、田中臣、王庭爱和吴某的证人证言表明，王莹、田中臣和吴某系朋友关系。王莹证词中指认多人对其殴打，但未指认陈振莲使用手电筒砸她。吴某的两次证言中先指认参与打的有5、6人，后又说男的没打，并且是撕打和手电筒砸两种不一致的证词。王莹、田中臣却指认有8、9人。而王庭爱的证词中，其是站在三楼阳台看到的情况，且小区内很黑，现场的人员都不能看得清楚，而且事发时其恰巧在阳台上并目睹了厮打的全过程，其证言存在明显虚假，本院不予以采信。而田中臣2013年3月6日的询问笔录和2013年3月7日证词之间存在矛盾之处：1、在6日的公安询问笔录中指认赵银芳母亲陈振莲用手电筒打王莹，但手电筒砸到田中臣的手上了。在7日提供的证词中指认陈振莲是呼了王莹一巴掌。2、6日的笔录中说，赵银芳的父亲、姐姐、赵荣刚都上来打王莹，……他们总共打了约十分钟，结合7日的证词“于是她（赵银芳）带来的8个人一齐上来围着王莹踢，赵银芳说让点空，她上来照王莹腹部猛跺了十几脚。……后来王莹挣扎着站了起来，”十分钟的时间这样的殴打方式与王莹实际的伤情不符。3、殴打的地点也不一致。6日的笔录中陈述“赵银芳、陈振莲、张惠丽、赵银平，他们几个人走到王莹的车旁边的，接着把王莹从车里拉出来了，先进行辱骂，继而赵银芳将王莹踹到”。7日的证词却说“赵银芳站在单元门口，骂我老婆王莹，边骂，边上前一脚跺中我老婆的下腹部，把她跺倒了”。综上，田中臣的陈述、证词前后矛盾。因此，对于上诉人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲打没打，怎么打的王莹。王莹、田中臣、吴某三人的证言均有很多矛盾，有虚构夸大事实的成分。对上诉人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲是否参与殴打王莹的事实，存在事实不清，证据之间不能相互印证，难以形成证据的锁链。综上，本案中，确认上诉人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲存在违法事实的证据，不确实充分，无给予其行政处罚的事实基础。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项“依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”及《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。上诉人铜山区公安局根据本案现有的证据认为，不足以认定上诉人赵荣刚、赵银平、赵之武、陈振莲参与对王莹殴打的事实，决定不予行政处罚，并无不当。原审判决对本案证据审查判断有误。
综上，被上诉人徐州市铜山区公安局作出的铜公（新）不罚决字（2014）5号不予行政处罚决定，证据充分，适用法律正确，被上诉人王莹原审诉讼请求不能成立。原审法院认定除铜山区公安局认定赵银芳将王莹面部抓伤外，尚有其他人员参与对王莹的厮打，属对事实和证据认定不清，本案予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2014）铜行初字第45号行政判决；
二、驳回被上诉人王莹一审诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人王莹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 赵 静