四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第203号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛琪杰，男，生于1983年11月1日，汉族，山西省临县人，初中文化，农民。因本案于2013年10月13日被公安机关抓获，次日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年11月19日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人黄应军，四川蜀兴律师事务所律师。
原审被告人薛某平，男，生于1975年1月25日，汉族，山西省临县人，小学文化，农民。因本案于2013年11月20日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
原审被告人王某平，男，生于1984年9月25日，汉族，山西省临县人，初中文化。因本案于2013年10月13日被公安机关抓获，次日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年11月19日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现取保候审。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人薛琪杰，原审被告人薛某平、王某平犯非法经营罪一案，于2014年8月1日作出（2014）涪刑初字第200号刑事判决。原审被告人薛琪杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员张利强出庭履行职务。上诉人薛琪杰、原审被告人薛某平、王某平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月至2013年9月，被告人薛琪杰在无烟草批发企业许可证的情况下，先后多次在山西省临汾市其父亲薛某某经营的零售烟店及山西其他零售烟店收购大量卷烟后贩卖给四川省绵阳城区沿江东街“大鸿烟酒店”的负责人赵某从中牟利，非法经营数额达人民币一百余万元，共计获取违法所得人民币10万余元。被告人薛某平在明知被告人薛琪杰无烟草批发企业许可证的情况下，帮助被告人薛琪杰联系绵阳卷烟买家、收取货款、提供资金周转，并先后二次帮助被告人薛琪杰从山西省临汾市驾车运输卷烟至四川省绵阳市销售，被告人王某平在明知被告人薛琪杰无烟草批发企业许可证的情况下，先后二次帮助被告人薛琪杰从山西省临汾市驾车运输卷烟至四川省绵阳市销售，并帮助被告人薛琪杰收取货款一次。
2013年10月13日，被告人薛琪杰、王某平再次驾车从山西到绵阳销售卷烟时在绵阳市涪城区金家林收费站被绵阳市涪城区烟草专卖局挡获，当场查扣黄鹤楼（软鸿运）牌香烟200条、黄鹤楼（软1916）牌香烟4条、中华（硬）香烟873.4条和车牌号为晋A32L**号大众牌轿车1辆。绵阳市涪城区烟草专卖局于当日将案件移送公安机关处理，公安机关于同日立案，并从被告人薛琪杰处扣押黑色“ipone”手机1部、“anycall”手机1部、银行卡7张。2013年11月20日，被告人薛某平主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，晋A32L**号大众牌轿车系被告人薛琪杰于2013年9月17日按揭购买，抵押贷款额为人民币96320元。
上述事实，有下列开庭质证的证据证实：
1.案件移送函，证实本案系2013年10月14日绵阳市
涪城区烟草专卖局执法过程中查获后移送公安机关；
2.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年
10月13日立案侦查；
3.证人赵某的证言，证实其系绵阳城区沿江东街“大
鸿烟酒店”的负责人，2013年3月，薛某平到他的店内问他是否要购买中华香烟，之后他到山西太原找薛某平和薛琪杰进行了了解，2013年6月左右的一天薛某平告诉他已经把几百条烟拉到绵阳海虹酒店停车场车上，之后他就去停车场将车上的烟搬回家后将钥匙还给薛某平和薛琪杰，之后薛琪杰、薛某平安排王某平、“胖子”运烟过来销售给他，王某平、薛某平还帮薛琪杰收过货款；
4.证人赵某梅、杨某的证言，证实曾将其身份
证放在赵某处；
5.证人薛某某的证言，证实其在山西临汾经营的烟草零售店以前是其儿子薛琪杰在经营，2013年年初的时候就交给他经营，儿子和儿媳就搬到山西太原居住了，只是偶尔薛琪杰到他店上拿中华香烟说到太原销售；
6.证人赵某清的证言，证实被告人王某平曾在她经营的烟店购买过几十条黄鹤楼软鸿运香烟；
7.辨认笔录，证实证人赵某经辨认照片辨认出被告人薛琪杰、薛某平、王某平；
8.扣押决定书，证实公安机关从被告人处扣押财物的情况；
9.到案经过，证实被告人薛琪杰、王某平系烟草专卖局挡获后移送公安机关，被告人薛某平系自动投案；
10.人口信息表，证实被告人基本身份情况；
11.山西省临汾市、太原市烟草专卖局说明，证实被告人薛琪杰、王某平、薛某平在临汾及太原均未办理《烟草专卖零售许可证》；
12.绵阳市涪城区烟草专卖局说明，证实被告人薛琪杰、王某平在绵阳市涪城区区域内均未办理《烟草专卖零售许可证》；
13.酒店入住记录表，证实被告人薛琪杰、薛某平、王某平在绵阳市酒店住宿情况；
14.被告人薛琪杰的供述，供述了其在没有办理
烟草专卖批发许可证的情况下从山西运送卷烟制品至绵阳销售的事实；
15.被告人薛某平、王某平的供述，供述了在明知被告人薛琪杰没有烟草专卖批发企业许可证的情况下对被告人薛琪杰从山西运送卷烟制品至绵阳销售的行为予以协助的事实；
16.另有调取证据通知书、银行账户及取款明细、打款、转款明细、汇款凭证、行政处罚决定书、机动车销售发票、抵押贷款合同、移送物品清单、鉴别检验委托书、先行登记保存书、检查笔录、抽样取证物品清单、检验报告、涉案物品价格认定书、真品卷烟码段信息登记表、烟草专卖零售许可证等证据在案佐证相关情况。
原审法院审理认为，被告人薛琪杰违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖批发企业许可证的情况下，非法跨地区批量经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，非法经营额度达一百余万元，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪，且属“情节特别严重”，应依法惩处。被告人薛某平、王某平在明知被告人薛琪杰无烟草专卖批发企业许可证的情况下，对被告人薛琪杰的跨地区批量销售卷烟制品行为予以帮助，属于被告人薛琪杰的共犯，其行为也均构成了非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人薛琪杰起主要作用，是主犯，应当按照其全部罪行处罚；被告人薛某平、王某平起帮助作用，且均未分赃，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人薛某平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人薛某平、王某平当庭认罪，可以从轻处罚。公安机关扣押的晋A32L**号大众牌轿车系被告人薛琪杰于2013年9月17日按揭购买，无证据证实系被告人为犯罪而购买的车辆，不宜作为犯罪工具处理。被告人薛琪杰被烟草专卖局及公安机关扣押的其他物品均未移送本院，由扣押机关在判决生效后负责依法处理。公诉机关指控被告人薛琪杰、薛某平、王某平犯非法经营罪的证据充分、定性准确，予以支持，但指控被告人薛琪杰非法经营额为人民币五百余万元证据不足，不予支持。为维护市场经济秩序，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第五十三条的规定，判决：1、被告人薛琪杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；2、被告人薛某平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；3、被告人王某平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。
宣判后原审被告人薛琪杰不服，向本院提出上诉称：一审法院对上诉人非法经营罪的事实认定不清，证据不足，上诉人经营其父亲名下的烟酒店，上诉人销售烟草是有证经营。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
其辩护人辩护称，上诉人薛琪杰客观上不是无证经营，其父有烟草专卖许可证，主观上未认识应办理烟草批发相关手续，加之其社会危害性小，请求依法判处上诉人无罪。
二审中，薛琪杰的辩护人申请证人薛某某出庭作证，证实其在山西临汾有烟草专卖零售许可证，薛琪杰是基于其父名下的烟酒店而从事销售烟草。
审理中，辩护人提交了以下证据：
薛某某的个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、房屋租赁合同、中国建设银行卡、中国建设银行存款凭证及山西临县城庄镇人民政府和赤崖会村委会出具的证明。辩护人认为上述证据证明薛琪杰以其父的名义从事烟草销售，当地烟草专卖局认可薛琪杰经营并将薛琪杰名下建设银行账户作为划扣薛某某名下烟酒店购烟款的账户；薛琪杰家庭困难的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛琪杰，原审被告人王某平、薛某平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法跨地区，批量经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。上诉人薛琪杰非法经营数额人民币一百余万元，情节特别严重应依法惩处。其上诉称，有烟草经营执照，不属非法经营的上诉理由与查明的事实不符，薛琪杰父亲办理的系山西临汾市烟草专卖零售许可，没有烟草批发企业许可证，上诉人薛琪杰在四川省绵阳市销售烟草金额人民币一百余万元符合非法经营罪的构成要件。其次，对于本案经营数额的认定，侦查机关根据薛琪杰转账情况计算经营数额为人民币500万元，一审法院结合上诉人薛琪杰的供述及赵某的陈述，以及本案其他相关证据，按照有利于被告人的原则认定上诉人经营数额为人民币一百余万元适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为保护国有财产和人民群众集体所有财产，保护公民私人所有的财产不受侵犯，维护良好的社会秩序，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 周 坚
二〇一四年九月二十二日
书记员 王 渊