陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终376号
上诉人（原审被告）陕西安诚房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市新城区西五路68号。
法定代表人安西北，该公司总经理。
委托代理人苑玉领，陕西三井律师事务所律师。
委托代理人唐明荣，男，该公司员工，住陕西省安康市滨区关庙镇花心村二组。
被上诉人（原审原告）郭江松，男，回族。
委托代理人蒋小燕，陕西济维律师事务所律师。
原审被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒市人民西路。
法定代表人曹护林，该公司董事长。
委托代理人殷格良，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人陕西安诚房地产开发有限公司（以下简称安诚公司）因与被上诉人郭江松、原审被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安诚公司委托代理人苑玉领、唐明荣，被上诉人郭江松及其委托代理人蒋小燕，原审被告环宇公司委托代理人殷格良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年12月24日，安诚公司（发包方、甲方）与新疆环宇建设工程有限责任公司（承包人、乙方,现名称为新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司即环宇公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称：涉案施工合同），约定安诚公司将其位于西安市辛家庙村的安诚御花苑住宅楼一幢以包工包料方式发包给环宇公司施工，工程范围为施工图中涉及的土建、给排水、暖、强电、弱电管线预埋工程；依据1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001《全国统一安装定额陕西价目表》以及相关现行配套文件，费用按照相应工程类别取费，按照施工图纸工作量及现场变更签证结算；材料价差除钢材外，其他材料执行施工当期、当地陕西省定额办每季度发布的调整文件执行，钢材按照实际调差；环宇公司应向安诚公司交纳履约保证金每幢160万元;本合同取费中的“劳保统筹费”项，按市政府有关规定执行;本合同按照1999土建定额取费，环宇公司愿给安诚公司予以优惠，在本合同总造价（不含税）的基础上下浮3%。2008年4月19日，环宇公司西安分公司（甲方）与郭江松（乙方）签订《工程项目承包协议书》（以下简称：涉案承包协议书），约定环宇公司西安分公司将其承包的安诚御花苑住宅楼交由郭江松施工，施工内容按环宇公司西安分公司与建设单位安诚公司签订的施工合同内容，承包方式为包工包料（执行总施工合同及施工补充协议）；项目承包价为在工程结算总价基础上下浮11%（含总合同下浮3%和劳保统筹费），增补钢筋材差的8%为计算工程价款，其他发生在工程上的所有税金、费用等均由郭江松承担；环宇公司西安分公司按工程定案价的3%扣留郭江松工程保修金。2009年11月5日,安诚公司与环宇公司签订会议纪要,载明:安诚公司经研究,按照合同,钢材按1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》钢材的预算价格进入工程直接费、取费；钢材价差部分不进入决算、不取费；工程决算、财务付款，要扣除甲供材进入决算中按预算价计算的工程价款；二十二层后安诚公司开始供应钢筋。郭江松和环宇公司称涉案工程于2011年年底完工、交工，投入使用时间不清楚。安诚公司称其不清楚涉案工程何时完工、何时交付、何时投入使用。施工结束后，环宇公司西安分公司向安诚公司提交了其就涉案工程制作的结算书。安诚公司认可收到了环宇公司提交的决算书，称其核对后有异议，委托陕西恒瑞项目管理有限公司进行工程造价审核，已将该公司于2013年10月10日形成的初审报告提供给环宇公司，由环宇公司与该造价审核单位进一步核对，但无果。本案中，郭江松主张安诚公司在欠付环宇公司工程款的范围内支付郭江松工程款及逾期付款利息，郭江松与环宇公司所签《工程项目承包协议书》项下的工程款结算也以安诚公司与环宇公司之间的结算为基础，而安诚公司与环宇公司未能自行完成结算。审理中，安诚公司申请对其与环宇公司所签涉案施工合同项下环宇公司施工的工程造价进行鉴定。原审法院经委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司就涉案工程造价依据安诚公司与环宇公司所签涉案施工合同进行鉴定，鉴定结论：工程造价（含税）为43336241.1元，同时鉴定机构明确以下各项由法院裁定：1、仅有签字没有安诚公司和监理公司盖章的签证部分造价110621.04元（其中土建39089.71元，安装71531.33元）未包含在鉴定意见中。安诚公司质证称对其真实性需核实，后经法庭询问，其称在签证单上建设单位处签字的人是其公司人员，但不能确认是其签字。2、劳保统筹费已税后扣除，涉及造价为1355091.75元，如果安诚公司已向社会统筹部门交纳，则由施工单位到社会统筹部门领取。安诚公司就此提供的证据是其向2013年12月25日向西安市未央区被征地农民养老保险基金收入户缴纳村民养老保险资金的转款凭证及缴款通知书。环宇公司不认可该证据与本案的关联性。3、四项保险费用321495.67元已计入鉴定意见，如环宇公司未交纳，则从鉴定意见内扣除。环宇公司就此提供了2008年2月至2011年12月期间其向住所地社保机构缴纳保险取得的新疆农二师社会保险基金征缴收据，收据记载有经济类型：国有全资、退休人数、缴费人数在几十人至157人之间不等。安诚公司认为该缴费凭证未显示系为涉案工程缴纳。4、安全文明施工费642961.36元已计入鉴定意见，如未颁发安全文明工地证书，则从鉴定意见内扣除。鉴定机构就此说明，安诚公司与环宇公司约定2008年5月2日开始施工，在2004年陕西省出具工程量清单后就将安全文明施工费列入不可竞争费，必须计入造价，并且要求施工单位必须按照安全文明施工规范进行施工，如未达到，由建设单位扣款或者处罚，2004年该清单出台后安全文明工地已经不再评比，也就不再颁发该类证书，但双方合同约定依据九九费用定额，明确依据安全文明工地证书记取该项费用。环宇公司表示其没有获得涉案工程的安全文明工地证书。5、土方工程的外购及外运鉴定意见按全部外运、全部外购计算，涉及造价268750.4元，已包含在鉴定意见内，如未发生土方外运、外购则从鉴定意见内扣除；回填量未见部分回填的资料，故按设计图纸设计工程量进行计算。郭江松就此提供的证据为郭江松与张锁练于2008年4月30日签订的土方外运《协议》，安诚公司质证称对该土方外运分包协议的真实性认可，土方是郭江松施工，但对其证明目的不认可，认为土方外运应按合同约定计取费用；安诚公司曾代环宇公司直接向张锁练支付了10万元，环宇公司称此系土方外运《协议》项下的款项。6、安诚公司提出一层地砖面层、房间内水泥砂浆找平层不是环宇公司施工、公共部分混凝土垫层属地暖工程施工单位施工、地沟工程量与实际施工范围不符等无相关资料，鉴定意见依据现有资料计算无误，共涉及造价422069.34元，已包含在鉴定意见内。7、郭江松提供的2010年10月26日安诚公司李西珍与环宇公司西安分公司就内装饰部分所签订的《协议》部分发生的费用签章不完整，此部分造价1704296.22元未包含在鉴定意见内；此部分如按定额计算为1269517.06元。安诚公司称李西珍签署该协议因超过其职责范围而无效，该部分系环宇公司施工，但造价应该按照合同确定。郭江松称其没有其他证据来印证实际按该协议施工。8、配合费按照定额费率上限5%标准取分包部分直接费的5%造价为222887.81元，鉴定机构就此说明，定额中明确了计费的上限，需要合同中约定比例，但合同中未约定，这部分未包含在鉴定意见内。9、对于桩基成孔方式，合同（2008年6月12日环宇公司西安分公司与陕西建秦基础工程有限责任公司签订的《灌注桩施工合同》）约定为回旋钻机成孔，施工方案（陕西建秦基础工程有限责任公司2008年9月18日编制的《桩基工程施工组织设计》）为旋挖钻机成孔，安诚公司认可施工方案，环宇公司认可合同约定，鉴定意见是依据回旋钻机成孔计算，如用旋挖钻机差额为1213584.24元，如认可施工方案的旋挖钻机成孔，从鉴定意见扣除此部分造价。双方对上述《灌注桩施工合同》和《桩基工程施工组织设计》真实性均认可，但安诚公司称在合同签订后施工机械发生了变化，实际采用的是旋挖钻；郭江松和环宇公司称施工方案对应图纸采用旋挖钻，但实际施工采用回旋钻。10、鉴定意见中包含强电造价1997119.79元,如果认定安诚公司提供的西安市未央区辛家庙街道辛家庙村村民委员会与第三方签订的强电施工合同为涉案工程所包含的施工内容,则将该部分造价扣除。11、安诚公司与第三方签订的签证，环宇公司不认可，此部分造价为270970元，未包含在鉴定意见内。安诚公司提供其与第三方签订的签证以期证明环宇公司未施工的工程而鉴定机构予以计价。12、根据2009年11月5日会议纪要对甲供钢筋的明确，22层以上钢筋为甲供，按照22层以上钢筋全部甲供以及按预算（99定额钢筋单价）计算22-33层钢筋工程造价为2182306.65元（包含在鉴定意见内），此部分甲供钢筋造价为1201845元（工程量依据图纸计算，单价依据鉴定意见内计入的预算价格计算）。郭江松提供的三份“甲供料确认单”，安诚公司对其真实性无异议，认为不全，只涉及部分楼层的钢筋，法庭要求安诚公司提供其他部分的确认单，安诚公司未提供，依据该三份甲供料确认单计算与会议纪要相差424796元（其中：四项保险3378元、安全文明施工费6757元）（未包含在鉴定意见内）是否增加由法庭裁定，此部分甲供钢筋造价为656692元（工程量依据甲供料确认单，单价依据鉴定意见内计入的预算价格计算）。环宇公司称其没有采购22层以上除三份“甲供料确认单”以外钢材的证据。郭江松、环宇公司均称双方涉案《工程项目承包协议书》中所称环宇公司与建设单位签订的施工合同、总施工合同及补充协议是指本案两被告之间于2007年12月24日所签《建设工程施工合同》，《工程项目承包协议书》第三条项目承包价条款所称“在工程结算总价基础上，下浮11%......”中工程结算总价是指两被告之间的结算价款，其中所称“增补钢筋材差的8%”指为了适应钢材市场价的变化，就环宇公司给郭江松的补贴作的约定。环宇公司当庭表示其放弃下浮11%的约定，将这部分让利给郭江松，认为安诚公司应付给环宇公司的总工程款也是环宇公司应付给郭江松的总工程款。郭江松称其认可环宇公司对下浮11%的意见。环宇公司和郭江松确认环宇公司已付郭江松工程款28829744.95元。关于安诚公司已付环宇公司工程款。安诚公司称其于2009年5月13日到2013年9月期间以现金、转账、代付款、提供甲供材料以及扣除水电费及罚款等方式向环宇公司支付工程款共计31260295.42元。环宇公司表示其答辩时认可的已付款29395925.89元包含四笔甲供材、不包含水电费、罚款和付给张锁练的10万元。经安诚公司与环宇公司核对，环宇公司认可安诚公司直接支付工程款（含代付给张锁练的10万元计95笔共28319038.03元），对安诚公司主张的以下5笔（2941257.39元）有异议：1、水电费和罚款共计512446.21元。其中水电费471771.5元，安诚公司就此提供了2008年9月至2011年12月期间有环宇公司涉案项目部签章的施工单位用水用电汇确认单据22张，环宇公司对有其项目部签章的水电费单据真实性认可，该部分包括2008年9月至2010年8月期间的水电费共计340664.21元。其中罚款5次金额21500元，安诚公司就此提供的证据为监理单位作出的5份罚款单，无环宇公司签章，环宇公司不认可，安诚公司称没有证据证明已向环宇公司送达。2、甲供材料1330979.79元，安诚公司就此提供了材料收条及与供货单位签订的钢材价格确认单，其上无环宇公司盖章；3、甲供钢材521569.2元，安诚公司就此提供了给供货单位的银行转账支票存根、费用报销单及甲供材料确认单；4、甲供钢材459854.24元，安诚公司就此提供了给供货单位的银行转账支票存根、费用报销单及甲供材料确认单；5、甲供钢材116407.95元，安诚公司就此提供了银行转账支票存根，安诚公司在其制作的付款明细表备注栏中注明该四笔系其单方确认。环宇公司称其从安诚公司承包涉案工程后是将全部工程转包给郭江松。郭江松因其系涉案工程的实际施工人，将安诚公司和环宇公司诉至法院，请求判令：安诚公司支付郭江松工程款18660063.2元及逾期付款利息（2011年12月-2014年5月期间利息为2985610.11元）；安诚公司赔偿郭江松停工、窝工、设备闲置等损失279万元；二被告承担连带责任；安诚公司承担本案诉讼费。本案首次开庭中，法庭向郭江松释明，其作为实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起诉讼，根据该条款规定，安诚公司是在欠付环宇公司工程款的范围内承担责任。后郭江松将其本案诉请变更为：1、安诚公司在欠付环宇公司工程款的范围内支付郭江松工程款19264137.31元及逾期付款利息（2011年12月-2014年8月期间利息为2979553.89元），后期利息主张至本案欠款付清之日止；2、安诚公司赔偿郭江松停工窝工、设备闲置等损失219万元；3、安诚公司退还本案工程保证金80万元；4、安诚公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为，环宇公司与安诚公司签订涉案施工合同承包涉案工程后，与郭江松签订了涉案项目承包协议书，将其所承包的涉案工程全部转包给郭江松施工，郭江松实际进行了施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，环宇公司与郭江松之间签订涉案项目承包协议书构成非法转包建设工程，同时郭江松系没有施工资质的个人，故环宇公司与郭江松签订的涉案工程项目承包协议书应为无效。虽然郭江松与环宇公司所签涉案工程项目承包协议书因违反法律法规的强制性规定而无效，但该承包协议书系郭江松、环宇公司双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，郭江松施工的涉案工程价款应按照郭江松与环宇公司所签涉案工程项目承包协议书的约定确定。郭江松与环宇公司所签项目承包协议书约定郭江松的项目承包价为在安诚公司与环宇公司工程结算总价基础上下浮11%等，但环宇公司当庭表示其放弃下浮11%的约定，将这部分让利给郭江松，认为安诚公司应付给环宇公司的总工程款也是环宇公司应付给郭江松的总工程款。关于安诚公司应付环宇公司总工程款。经鉴定，鉴定意见工程造价（含税）43336241.1元，鉴定机构提出由法院裁定的事项，原审法院认为：1、仅有签字没有安诚公司和监理公司盖章的签证部分造价110621.04元应否计入造价。因经法庭询问并要求安诚公司对其真实性核实，安诚公司仍表示不清楚,未明确否定,故对该部分予以认定并计入造价。2、劳保统筹费涉及造价1355091.75元应否计入造价。因安诚公司就此提供的向西安市未央区被征地农民养老保险基金收入户缴纳村民养老保险资金的转款凭证及缴款通知书并非就涉案工程的施工缴纳的劳保统筹费用,在安诚公司现有证据不足以证明其按规定缴纳了劳保统筹的情况下,施工单位无法到社会统筹部门领取,故该部分1355091.75元应计入造价。3、四项保险费用321495.67元应否扣除。因环宇公司提供的其向住所地社保机构缴纳保险取得的新疆农二师社会保险基金征缴收据，收据记载有国有全资、退休人数、缴费人数在几十人至157人之间不等，而环宇公司在从安诚公司承包了涉案工程后全部转包给了郭江松,其并未实际组织人员施工,其提供的缴费收据系为其在职人员所缴纳,不足以证明系为参与涉案工程的相关人员所缴纳,故该部分321495.67元应予扣除。4、安全文明施工费642961.36元应否扣除。因合同约定适用99定额，计取安全文明施工费以取得安全文明工地证书为条件，而环宇公司并未取得该证书，故该部分不应计价，应予扣除。5、土方工程的外购及外运鉴定意见按全部外运、全部外购计算，涉及造价268750.4元应否扣除。因该部分在环宇公司承包范围内，郭江松就此提供的证据为郭江松与张锁练于2008年4月30日签订的土方外运《协议》，安诚公司质证称对该土方外运分包协议的真实性认可，土方是郭江松施工，安诚公司亦无证据证明该部分实际施工与图纸设计不同；结合安诚公司曾代环宇公司直接向张锁练支付了10万元，环宇公司称此系土方外运《协议》项下的款项,故该部分应按照268750.4元计入造价，不应扣除。6、一层地砖面层、房间内水泥砂浆找平层、公共部分混凝土垫层、地沟工程量涉及造价422069.34元应否扣除。因该部分在环宇公司承包范围内，安诚公司现有证据不足以证明其另行委托第三方施工了该部分工程、不足以证明该部分为环宇公司甩项而由他人实际施工，故该部分不予扣除。7、内装饰《协议》部分应计入造价的数额。因该协议建设单位一方仅有李西珍签字无安诚公司盖章，安诚公司对该协议效力不认可，但认可该部分系环宇公司施工，而郭江松没有其他证据来印证实际按该协议施工，故该部分造价应按照合同约定确定，按定额造价1269517.06元计入总造价。8、配合费应如何计取。因合同中没有约定计费比例，故配合费酌情按一半111443.9元计入造价。9、桩基工程部分应如何计入造价。因桩基工程的施工单位在合同签订后就具体施工所作施工方案中明确采用旋挖钻机成孔，在双方均无证据证明实际施工方式的情况下，应以形成在后的施工方案确定的桩基成孔方式为准，故应扣除该部分造价差额1213584.24元。10、强电造价1997119.79元应否扣除。因安诚公司提供的强电合同系辛家庙村委会与案外人签订，签约方并非安诚公司或者环宇公司，其真实性及与本案的关联性依据不足，故此部分不应扣除。11、安诚公司与第三方签订的签证部分造价270970元应否扣除。环宇公司对该部分签证不认可，因安诚公司现有证据不足以证明该证据的真实性及与涉案工程的关联性；安诚公司与第三方所签订的签证或者合同即使真实且属于环宇公司承包的工程范围，亦无证据证明安诚公司委托第三方施工时通知或者经环宇公司同意，故不足以作为甩项对待而予扣除。12、基于三份“甲供料确认单”应否增加造价差额424796元。因一是会议纪要约定22层以上钢筋由安诚公司提供，现该部分钢筋供应仅有三张“甲供料确认单”，现有证据无法确认三张以外的钢材由谁提供，在会议纪要明确22层以上钢筋由安诚公司提供的情况下，环宇公司称其没有自行采购22层以上除三份“甲供料确认单”以外钢材的证据，故现有证据不足以证明其余钢材未按照会议纪要约定由安诚公司提供而是实际由环宇公司提供；二是会议纪要约定价差不进入决算、不取费，故差额424796元不应计入造价。综上，环宇公司与安诚公司施工合同项下的总工程款，即安诚公司应付环宇公司总工程款为43336241.1元（其中：四项保险费用321495.67元、安全文明施工费642961.36元）+签证部分110621.04元+劳保统筹费1355091.75元-四项保险费用321495.67元-安全文明施工费642961.36元+内装饰《协议》部分1269517.06元+配合费111443.9元-桩基成孔方式造价差额1213584.24元＝44004873.58元。因环宇公司和郭江松确认安诚公司应付给环宇公司的总工程款也是环宇公司应付给郭江松的总工程款，则环宇公司应付郭江松的总工程款为44004873.58元；扣除双方确认的环宇公司已付郭江松工程款28829744.95元，环宇公司尚欠郭江松工程款15175128.63元。
安诚公司是涉案工程的建设单位即发包人，将涉案工程整体发包给环宇公司，环宇公司为涉案工程的总包方，环宇公司将其承包的涉案工程全部转包给郭江松，郭江松实际进行了涉案工程的施工，现郭江松以实际施工人身份主张发包人安诚公司承担付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，安诚公司只应在欠付环宇公司工程款范围内向郭江松承担支付工程款的责任。
关于安诚公司已付环宇公司工程款。环宇公司答辩时称安诚公司已付工程进度款（含甲供材等）29395925.89元，在审理中双方对账时对安诚公司主张的以现金、转账、代付款、提供甲供材料以及扣除水电费及罚款等方式已付工程款31260295.42元中的95笔（含代付给张锁练的10万元共计28319038.03元）认可，对其中5笔（2941257.39元）有异议：1、水电费471771.5元，因安诚公司提供的经环宇公司确认的水电费金额共计340664.21元，故应作为已付款予以扣除的水电费为340664.21元；至于安诚公司主张的21500元罚款，因罚款单无环宇公司签章、安诚公司亦无证据证明已向环宇公司送达，故该21500元罚款不应作为已付款扣除。2、关于安诚公司主张扣除的甲供钢筋材料款1330979.79元、521569.2元、459854.24元、116407.95元，安诚公司提供的数额来源于其向案外人钢材供应单位付款的数额，因2009年11月5日安诚公司与环宇公司签订会议纪要明确钢材价差部分不进入决算、不取费，工程决算、财务付款要扣除甲供材进入决算中按预算价计算的工程价款，而按照22层以上钢筋全部甲供对待进入工程造价的钢筋价款按预算价格计算为1201845元，故应从总工程款中扣除的甲供材料款为1201845元。对于安诚公司要求将该4笔采购钢材款全部作为已付款扣除的主张不予采信。以上各项安诚公司和环宇公司双方认可以及原审法院认定应在本案中作为安诚公司已付环宇公司工程款予以扣除的款项共计28319038.03元+340664.21元+1201845元＝29861547.24元。而环宇公司答辩时认可的（不含付给张锁练的10万元及水电费、罚款）环宇公司已付款29395925.89元加上付给张锁练的10万元、应扣除的水电费340664.21元的总额为29836590.1元，相比较，安诚公司已付环宇公司的工程款数额应为29861547.24元。则安诚公司尚欠环宇公司工程款数额为总工程款44004873.58元-已付款29861547.24元＝14143326.34元。综上，安诚公司应在欠付环宇公司工程款14143326.34元的范围内向郭江松支付工程款，则安诚公司在本案中应付郭江松工程款14143326.34元，对郭江松要求安诚公司支付工程款19264137.31元的诉请予以部分支持。因郭江松系从环宇公司承包的涉案工程，环宇公司系其合同相对方、向郭江松负有支付工程款的直接责任，对于逾期支付工程款的责任承担应遵循合同相对性原则。郭江松如认为涉案工程款存在逾期付款情形，则未按时向郭江松支付工程款的主体是环宇公司，而非安诚公司，郭江松应向其合同相对方环宇公司主张逾期付款责任，故郭江松要求安诚公司支付逾期付款利息无事实和法律依据，依法不予支持。
关于安诚公司应否赔偿郭江松停工窝工、设备闲置等损失219万元、应否退还本案工程保证金80万元的问题，郭江松以其为涉案工程的实际施工人，施工中安诚公司未按时支付进度款导致多次停工、窝工，累计造成郭江松人工费、塔吊模板等机械设备闲置等损失219万元，明确依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉安诚公司。因郭江松系从环宇公司承包的涉案工程，环宇公司系其合同相对方，环宇公司有义务向郭江松按时支付工程进度款、提供施工条件，就郭江松施工的涉案工程向郭江松负有支付工程款的直接责任主体是环宇公司而非安诚公司，即使郭江松主张的停工、窝工及机械设备闲置的事实存在，因涉案停工窝工、设备闲置损失的责任的承担亦应遵循合同相对性原则，故郭江松就其停工、窝工及机械设备闲置的后果和责任也应向环宇公司主张。因郭江松无义务向安诚公司交纳工程保证金，涉案保证金无论实际由环宇公司还是郭江松交纳，如前所述，保证金的返还仍应遵循合同相对性原则，安诚公司无义务向郭江松退还保证金。因此，郭江松要求安诚公司支付停工窝工、设备闲置等损失219万元以及退还工程保证金80万元无事实和法律依据，依法不予支持。另,因郭江松在本案中将环宇公司作为共同被告,但对环宇公司无诉讼请求,视为郭江松在实体上放弃对环宇公司的诉讼请求。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内被告陕西安诚房地产开发有限公司支付原告郭江松工程款14143326.34元；二、驳回原告郭江松其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167969元（原告郭江松已预交），由原告郭江松负担73969元，被告安诚公司负担94000元；鉴定费40万元（原告郭江松预交20万元、被告安诚公司预交20万元），由原告郭江松负担11万元，被告安诚公司负担29万元。
安诚公司不服一审判决上诉称，原审法院采信陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定的涉案工程造价为43336241.1元错误。根据上诉人与原审被告签订的施工合同，合同价款计算依据为1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》，根据《费用定额若干问题的说明》第一条规定，只有在合同约定实行预付款方式情况下，才有可能收取贷款利息问题。本案中付款方式为按工程进度付款，并不是约定工程预付款方式，不符合定额说明规定的计取贷款利息的条件。鉴定机构鉴定意见将贷款利息计入造价鉴定是错误的。鉴定意见中商品混凝土C30按照信息价每立方米381元计入工程造价是错误的。工程施工过程中C30混凝土实际价格为每立方米290元，根据99定额说明及99《陕西省建筑工程综合概预算定额的解释》第2条的规定，鉴定机构在造价鉴定时应当进行差价处理，而本案中鉴定并未做差价处理，显然是错误的。鉴定机构将内装饰《协议》部分工程造价鉴定为1269517.06元是错误的。涉案工程造价约定适用99陕西定额，根据该定额，内装饰《协议》部分工程造价约为60万元左右，鉴定机构将此部分工程量重复计算工程量，是错误的。其次，一审法院认定将以下项目计入造价鉴定是错误的：仅有签字没有上诉人及监理公司盖章的签证部分110621.04元。此部分费用上诉人未予以认可，一审法院以上诉人未明确否认为由将该部分费用计入造价鉴定，显然是错误的。劳保统筹费用1355091.75元计入造价鉴定是错误的。一层地砖面层、房间内水泥砂浆找平层、公共部分混凝土垫层、地沟工程量等项目涉及422069.34元计入造价鉴定是错误的。上述工程非环宇公司施工，而是由上诉人另行委托第三方实际施工，一审法院认定上述工程计入造价鉴定，由上诉人向环宇公司支付工程款，显然与客观实际情况不符，是错误的。配合费酌情按一半111443.9元计入造价鉴定是错误的。一审法院认定涉案工程不存在上诉人再分包行为，全部工程由环宇公司施工完成，则按照定额规定，发包人没有再分包行为，就没有施工单位收取配合费的基础。所以，一审法院即认定涉案工程上诉人没有再分包，同时又认定环宇公司收取配合费，显然是自相矛盾，是错误的。强电造价1997119.79元全部计入造价鉴定是错误的。一审法院所称的强电造价中的高压配电柜因环宇公司及被上诉人都没有此项工程施工资质，上诉人将此项工程另行委托给有施工资质的第三方施工，此第三方完成的高压配电柜工程不应计入造价鉴定。战时水、排污泵项目，工程设计施工图纸有该项目，但现在这两项工程不需要做，实际也没有施工，故鉴定机构将战时水、排污泵工程计入造价鉴定是不符合实际情况的，应予以扣除。上述三项工程涉及造价为38万元，应予以扣除。最后，一审法院将上诉人委托第三方施工的签证部分造价270970元计入造价鉴定，不予扣除是错误的。该部分工程非环宇公司施工完成，上诉人不应向其支付工程款。一审法院认定上诉人向环宇公司支付该笔工程款显然是错误的。一审法院审理案件程序违法。鉴定机构出具的鉴定意见，反映出鉴定机构工作人员并没有现场实地详细勘察，导致工程造价鉴定停留在纸面，与现场实际施工情况不符。施工人一直没有施工的项目出现在了造价鉴定中；鉴定意见多项直接采用环宇公司所报结算书中的材料单据而没有丝毫改变；鉴定意见多项并非按照99陕西定额进行鉴定等等，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。为此，上诉人根据相关规定庭审中申请法院对涉案工程再次鉴定，并提交申请书，但一审法院未予准许，明显违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，审理程序违法。一审法院认定上诉人应付环宇公司的工程款也是环宇公司应支付给被上诉人的工程款，是错误的。上诉人应付环宇公司的总工程款为工程总造价下浮3%，环宇公司应付给被上诉人的总工程款根据其双方合同约定为上诉人与环宇公司结算价格下浮11%和劳保统筹费，两者结算基础不同，下浮比例不同，环宇公司将涉案工程转包给被上诉人，按照其双方合同约定，环宇公司应该有11%左右的利润空间。一审法院已认定环宇公司将工程转包给被上诉人，属于非法转包，其两者之间的合同为无效合同。但涉案工程为合格工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，被上诉人请求按照其与环宇公司之间的合同约定支付工程款的，应予以支持。即被上诉人可以要求支付工程款，但应该是按照其与环宇公司之间的合同约定要求支付工程款。一审中，环宇公司放弃下浮11%的约定，将这部分让利给被上诉人，被上诉人予以认可，这个行为应当无效行为。首先，环宇公司与被上诉人之间属于非法转包，合同为无效合同，11%的利润空间为非法所得，应予以收缴。其次，环宇公司一审中放弃下浮11%的约定,让利给被上诉人，被上诉人予以认可，基于应该收缴的非法所得，环宇公司、被上诉人属于恶意串通，损害了国家利益，其行为应为无效行为，法律上不应予以认可。被上诉人请求支付工程款的依据只能是其与环宇公司合同约定，故一审法院认定上诉人应支付环宇公司的工程款也是环宇公司应支付给被上诉人的工程款，显然错误。一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款14143326.34元是错误的。如上所述，被上诉人要求支付工程款的依据只能是其与环宇公司之间的合同约定，按照这个约定，工程款要在上诉人和环宇公司结算价款基础上下浮11%和劳保统筹费用。退一步讲，即使不考虑鉴定机构的鉴定意见是否准确，一审法院认定事实是否正确，按照一审法院认定的事实，被上诉人可以要求支付的工程款为：{44004873.58元*（1-11%）}-1355091.75元=37809245.7362元，扣除环宇公司已经支付给被上诉人的工程款28829744.95元，则被上诉人可以要求支付的工程款为8979500.79元。上诉人只需在欠付环宇公司工程款范围内向被上诉人支付8979500.79元，这无论如何是达不到一审法院所判的14143326.34元。故上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00218号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款4956608.2元；本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
郭江松答辩称，一审法院认定本案工程总价款正确。鉴定机构出具的鉴定意见认定本案工程造价为43336241.41元是准确的。被答辩人在一审阶段已多次对贷款利息、商品混凝土计价、内装饰《协议》部分造价鉴定提出异议，鉴定机构在《异议回复》、《庭审回复》、《说明》中进行了答复说明。被答辩人上诉对该部分造价再次提出质疑，不能成立。对仅有签字没有被答辩人及监理公司盖章的签证部分造价110621.04元，被答辩人在一审庭审中承认该部分签证单上签字的人是其公司人员，就表明其对该部分工程量、费用是认可的，一审法院将该部分计入工程造价并无不当。对于劳保统筹费，被答辩人没有任何证据证明其已为涉案工程缴纳劳保统筹，一审法院按照政府相关规定和鉴定机构的出庭释明，将劳保统筹费1355091.75元计入造价正确。一层地砖面层、房间内水泥砂浆找平层、公共部分混凝土垫层、地沟工程量项目造价，该部分在本案合同范围内为答辩人施工，应当计入造价。对于111443.9元配合费，一审鉴定检材质证中，被答辩人提交了一系列甲方分包合同，鉴定机构据此分包合同并依99定额核算出配合费为222887.81元。一审法院以合同未约定计费比例，基于公平原则，酌情按一半配合费111443.9元计入造价正确。关于强电造价1997119.79元，其提供的强电合同系案外人之间签订，不是本案施工范围，与本案无关联性。被答辩人诉称委托第三方施工签证部分造价270970元，其所提供的证据材料，真实合法性不成立，本案不存在甩项。被答辩人扣除该部分造价的诉请是错误的。本案工程造价鉴定是被答辩人申请的，鉴定机构根据鉴定检材、各方当事人的异议，先后就工程造价出具了《鉴定意见书》、《异议回复》、《情况说明》、《说明》，明确本案工程造价鉴定意见为43336241.10元，同时单列了由法院裁定部分造价为3817692.8元。一审法院依据本案查明的事实、鉴定结论等证据所作判决，正确合法。被答辩人称一审法院审理案件程序违法，毫无依据，完全错误。被答辩人诉称鉴定机构出具的鉴定意见，没有现场实地勘察完全违背事实。鉴定机构人员于2015年3月24日到现场实地勘察，并通知了被答辩人、答辩人方派员到场配合勘察，当时被答辩人的预决算人员（代理人）唐明荣等以及答辩人郭松江、预决算人员李瑞香等均到场。答辩人于2011年底完成了本案所有施工，被答辩人认可并接受了该竣工工程，并将工程交付业主居住使用已近5年时间。被答辩人诉称的施工人一直没有施工的项目出现在造价鉴定中，既无证据证明，也是完全错误的。鉴定机构按照合同、图纸、会议纪要等检材资料和定额规定进行鉴定，程序合法，结论准确，其再次鉴定的要求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定，不能成立。被答辩人对答辩人的实际施工人身份及完成本案施工事实完全认可。即使环宇公司与答辩人是违法转包，答辩人也享有依法追索工程款权利。原审判决依法认定并判决被答辩人向答辩人支付工程款，适用法律正确。环宇公司与答辩人约定工程结算总价基础上下浮的11%部分价款是被答辩人应支付给环宇公司的合同价款，该部分工程款权利属环宇公司，是环宇公司与被答辩人的债权。环宇公司当庭放弃下浮11%约定并让利给答辩人，并告知被答辩人将该款项支付给答辩人，其行为无论是基于合同权利处分，还是债权转让，被答辩人作为债务人是无权干涉的，环宇公司也未损害被答辩人及他人利益。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告环宇公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。对于鉴定结论，原审法院多次召集三方对该鉴定结论反复进行质证，最后在三方都对鉴定结论没有新的质证意见的情况下，原审法院认定鉴定结论。现上诉人又对鉴定结论提出质疑，程序不合法。安诚公司一直拖欠环宇公司的工程款，造成环宇公司无法将工程款支付给郭江松，致使郭江松造成较大损失。环宇公司决定将安诚公司支付给环宇公司的工程款全部支付给郭江松，实际环宇公司一直也是这样做的。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人安诚公司与原审被告环宇公司约定双方结算适用的1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》中规定，当甲方不提供备料款时，要记取流动资金贷款利息。本案工程为施工方包工包料，安诚公司不提供备料款，因此，鉴定单位按照上述定额规定记取贷款利息并无不当。安诚公司与环宇公司订立的合同中也明确约定，材料价差除钢材外，其他材料执行施工当期、当地陕西省定额办每季度发布的调整文件执行，钢材按照实际调差。因此，上诉人安诚公司主张按照实际价格进行差价处理的上诉主张没有合同依据。上诉人主张内装饰协议部分工程造价鉴定数额错误，但没有提供任何证据证实其主张。上诉人所持的部分签证仅有其人员签字，没有上诉人及监理公司盖章，不能计入工程造价的理由也不能成立。关于劳保统筹费涉及造价1355091.75元应否计入造价。因安诚公司就此问题提供的向西安市未央区被征地农民养老保险基金收入户缴纳村民养老保险资金的转款凭证及缴款通知书并非就涉案工程的施工缴纳的劳保统筹费用,其证据不足以证明其按规定缴纳了劳保统筹费用,原审判决将该部分费用计入工程造价并无不当。关于一层地砖面层、房间内水泥砂浆找平层、公共部分混凝土垫层、地沟工程量应否计算的问题，因该部分施工在环宇公司承包范围内，安诚公司现有证据不足以证实其另行委托第三方施工了该部分工程，故原审判决未支持其扣减主张并无不当。同理，上诉人主张原审判决将上诉人委托第三方施工的签证部分造价270970元计入工程造价错误也没有证据证实，本院亦不予采信。关于配合费的计取问题。鉴定单位依据定额计算为222887.8元，由于合同中没有约定具体计费比例，原审判决酌情按鉴定配合费的一半111443.9元计入造价并无不当。关于强电造价问题，上诉人称高压配电柜是另行委托给有此项施工资质的第三方施工，因此不应将此费用计入造价。经查，本案鉴定意见书中强电安装造价中并没有高压配电柜的相关费用。故上诉人主张扣除高压配电柜的费用主张，没有事实依据，不予支持。上诉人主张战时水、排污泵项目没有实际施工，但鉴定机构却计入造价错误，但经审查，鉴定意见书中并没有列入战时水、排污泵项目费用，该项上诉理由也不能成立。本案鉴定单位具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，对于当事人提出异议也进行了回复。上诉人虽然对鉴定意见仍持有异议，但没有充分的证据支持其上诉主张。最后，环宇公司将涉案工程非法转包给被上诉人郭江松个人，但上诉人已经实际占有使用涉案工程多年，也没有证据证实工程存在质量问题。原审法院根据最高人民法院的相关司法解释，参照环宇公司与安诚公司的施工合同约定内容认定工程价款并无不当。被上诉人郭江松虽然与安诚公司没有合同关系，但按照最高人民法院相关司法解释的规定，郭江松作为本案工程的实际施工人，安诚公司作为建设方应当在欠付环宇公司的工程款范围内向实际施工人郭江松支付下欠工程款。由于环宇公司当庭表示放弃对郭江松下浮11%的约定，郭江松也表示同意变更该下浮约定，原审判决按照环宇公司与郭江松变更后的一致意见没有下浮11%，符合合同双方的意思表示，且判决安诚公司承担的工程款数额并未超出其在本案中欠付工程款的数额，原审判决并无不当。上诉人安诚公司的各项上诉理由依法不能成立，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76107元由上诉人陕西安诚房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓晖
审 判 员 张润民
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年八月十二日
书 记 员 刘 敏