河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民五终字第150号
上诉人（原审被告）张得旺，男，汉族.
委托代理人郭卫红，河南舜信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田明庆，男，汉族.
委托代理人程海斌，新乡市红旗区“148”法律服务所工作人员。
委托代理人崔彦菊，女，汉族.
上诉人张得旺因与被上诉人田明庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月15日，张得旺与田明庆签定施工合同，由田明庆包工包料承包古固寨富康新村廉租房3号楼涂料、油漆工程。田明庆垫费施工后，张得旺未与田明庆结清工程款。张得旺的工长张某某出具3号楼涂料及油漆工程总价为168573.34元，田明庆自认张得旺已支付工程款134500元，下欠34073.34元。2012年4月田明庆又承包张得旺同和社区教学楼涂料工程，施工完毕后，张得旺向田明庆出具欠款16000元证明。田明庆向张得旺追要上述欠款未果，诉至法院。
原审法院认为：根据举证责任分配原则，当事人对自己的主张应当提供证据，否则承担不利后果。张得旺与田明庆签订施工合同后，田明庆按合同约定履行了义务，张得旺的工长出具工程量结算证明共计168573.34元，田明庆自认张得旺已支付134500元，下欠34073.34元。田明庆要求支付剩余工程款34073.34元的诉讼请求，原审法院予以支持。2012年4月田明庆又承包张得旺同和社区教学楼涂料工程，张得旺出具欠款16000元证明，田明庆请求支付16000元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。田明庆请求张得旺支付一个工130元的诉讼请求，因未提供证据证明该一个工的价值，原审法院不予以支持。田明庆请求张得旺支付合同违约金17977.9元，但未提供证据证明合同总造价，无法证明违约金数额，故对田明庆要求支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。张得旺辨称田明庆所施工的古固寨富康新村廉租房3号工地未完工及同和社区教学楼工程款已支付完毕的理由，因其未提供充分证据予以证明，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、张得旺于判决生效之日起十日内偿还田明庆工程款50073.34元；二、驳回田明庆的其他诉讼请求。案件受理费1028元，由张得旺承担。
张得旺上诉称：1、田明庆承包的古固寨富康新村廉租房的涂料和油漆工程，在施工过程中因古固寨政府通知变更颜色暂停施工，工程并未完工；2、田明庆承包同和社区教学楼工程款已全部结清；3、一审开庭两个月后，田明庆向法庭提交三份证人证言，未经质证，原审违反法定程序。请求查明事实，依法改判。
田明庆辩称：1、田明庆与张得旺签订的仅为涂料、油漆工程，田明庆已按约定施工完毕，张得旺应按合同约定支付工程款，主体工程是否完工与田明庆无关；2、张得旺称工程款已支付完毕，应当提供证据证明；3、原审程序合法，证人证言非一审认定事实唯一依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，张得旺提交付款单据18张，合计152760元，用于证明田明庆已从张得旺处领取工程款共计149808元，田明庆所施工工程款已全部结清。张得旺申请证人张某某到庭，证明工程量清单中最后一项“外墙涂料”项目及面积非张廷领所写，田明庆外墙涂料工程未施工完毕。张得旺申请其会计和某到庭，和某提交3#楼入账工程量清单，用于证明田明庆施工的工程款已全部结清，未完工部分不应支付。
田明庆对张得旺提交的18张付款单据质证称，单据7非其本人书写、单据10为田明庆施工的其他工地的借款、单据12是张某出具无田明庆签字、单据13“欠条”是向涂料供应商提供的与张得旺无关、单据14非田明庆书写，与本案工程无关、单据15至18均非田明庆出具，其中的付款工地为张得旺后来添加，对上述8张单据均不认可，且根据张得旺提供单据，田明庆自认数额已超出了单据中证明的付款额。张得旺对单据12申请证人张某出庭作证，证人张某证明，单据12中7000元是田明庆使用证人张某的涂料款，张得旺支付了7000元用于抵田明庆的工程款，另外4000元与田明庆无关。田明庆称其共承包张得旺四个工程，其中古固寨后辛庄新村、古固寨福康新村工程为包工包料，小店镇同和社区幼儿园和教学楼为只包工，本案涉及的为古固寨福康新村工程、小店镇同和社区幼儿园和教学楼工程，涂料并非向福康新村一个工地送，该单据中无田明庆签字，田明庆不认可。对证人张某某的证言田明庆质证称，张某某承认自己是张得旺的工长，且工程量清单中的签字为张某某本人所签，证实了田明庆的主张，但称外墙涂料未完工不是事实，工程已经施工完毕。
本院认证意见：张得旺所提交单据7（数额为500元）中无田明庆签字认可，且无证据证明该单据与案涉工程有关，本院不予认定。单据12（数额为11000元，张得旺称其代田明庆支付7000元）为张某签字的涂料款，单据中无田明庆签字，张得旺提供的证人证言仅能证明曾向田明庆运送涂料，但不能证明田明庆认可此款项并用于抵扣工程款的事实，张得旺也无其他证据证明田明庆认可该单据，故对该单据本院不予认可。因田明庆承包张得旺并非福康新村一个工程，从张得旺提交的单据原件中可以看出，“富康工地”字样与单据中其他文字笔迹不同，非同时书写，与其他文字的字体颜色也不相同，不能认定单据10（数额为30000元）、单据13（数额为9750元）、单据18（数额为200元）所列为案涉的福康新村工程款项，张得旺主张已向田明庆支付完单据10、13、18中的工程款的证据不充分，本院不予支持。单据14（数额为750元）、单据16（数额为50元）、单据17（数额为80元）无田明庆签字认可；单据15（数额为60元）无书写时间，无法实现其证明目的，本院不予以认定。证人张某某证明，张得旺聘请其担任古固寨富康新村廉租房工程工长，田明庆所施工工程在其管理范围内；田明庆提交的结算清单中除最后一项外的项目及工程量均是证人张某某根据现场施工情况所列。证人和某证明其为张得旺会计，负责记录工地往来账目，其提交的用于入账的工程量清单最后一项为张得旺书写。证人和某提交的“3#工地工程量”中最后一项外与田明庆提交的工程量清单一致，且张得旺对证人张某某、和某所述表示认可，对此，本院予以认定。
本院经审理查明：案涉富康新村廉租房3号楼工程总价款为167863.83元，田明庆自认已收工程款134500元。双方当事人所签承包合同约定的2#楼即为政府编号3#楼。其他事实与原审认定一致。
本院认为：田明庆承包张得旺古固寨富康新村廉租房3号楼涂料、油漆工程，其工程量清单中除最后一项外由张得旺的工长张某某出具，二审中张某某出庭予以证明且张得旺表示认可。从张得旺的会计入账的工程清单中可知3#楼外墙涂料总面积为4958.23平方米，按照双方合同每平米17元的约定，外墙涂料工程款为84289.91元。根据张得旺提供的3#楼工程量入账清单计算，田明庆施工工程总价款为167863.83元。根据张得旺提交单据可以认定为已付富康新村廉租房3#楼涂料、油漆工程的工程款为104370元，因田明庆自认已收工程款134500元，故应以田明庆自认数额为准，张得旺尚欠田明庆3#楼剩余工程款33363.83元，应予支付。张得旺提供2012年5月7日新乡县古固寨镇人民政府向新乡县建筑工程质量监督站出具的停工通知，称工程并未完工。经现场查看，该工程已经交付使用，且张得旺自己提供的工程款旺入账清单中也对工程价款予以了明确，张得旺主张古固寨富康新村廉租房3号楼涂料、油漆工程至今未完工的上诉理由不成立，本院不予支持。关于田明庆承包张得旺同和社区教学楼涂料工程费用，田明庆出具的欠款证明上有张得旺签字认可。张得旺上诉称田明庆出具的联合承诺书证明已付清全部工程款，但从承诺书内容来看，承诺书仅是按时向工人发放工资的承诺，缺乏付款额及付款时间等基本内容，该承诺书的内容存在歧义且无其他证据相印证，其证明力不足以对抗欠款证明。因此，不能作为张得旺向田明庆付款的证明。张得旺上诉称已向田明庆付清全部同和社区工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，判决欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第二项；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第一项为：张得旺于本判决生效之日起十日内向田明庆支付工程款49363.83元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1028元，二审案件受理费1050元，合计2078元，均由张得旺承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱光民
审判员 蒋雪梅
审判员 刘志飞
二〇一四年四月十七日
书记员 王 华