陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终514号
上诉人（原审被告）中国葛洲坝集团第六工程有限公司。
法定代表人李恩义，该公司董事长。
委托代理人张成友，福建志昂律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）成都吉成劳务有限公司。
法定代表人蒋世普，该公司经理。
委托代理人苏小军，陕西邦维律师事务所律师。特别授权。
上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司与被上诉人成都吉成劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2015）合民初字第01179号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司委托代理人张成友与被上诉人成都吉成劳�有限公司委托代理人苏小军均到庭参加诉讼，上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司法定代表人李恩义与被上诉人成都吉成劳务有限公司法定代表人蒋世普未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月26日，被告葛洲坝陕西分公司与原告吉成劳务签订建筑工程劳务扩大承包合同，将位于合阳县西环路与北环路交界处的梨花苑保障性住房二期工程中相关土建工程承包给原告施工建设，建筑面积约5.4万平方米。合同约定原告交付合同履约保证金1000000元，在合同签订后先行交付300000元，其余700000元在进入工地施工前交付。并约定被告葛洲坝陕西分公司将该工程不交与原告施工或转包他人，应赔偿原告实际产生的损失，返还原告保证金并赔偿合同总价款5%的违约金。在订立合同过程中，原告一直与被告葛洲坝陕西分公司工�人员李忠明进行商榷。该李忠明同为被告葛洲坝陕西分公司第一工程处及被告葛洲坝陕西分公司合阳县梨花苑项目部负责人。合同签订后，原告分两次分别于2013年1月4日向被告葛洲坝陕西分公司合阳县梨花苑项目部账户汇款665000元、2013年3月25日向李忠明账户汇款500000元，共计1165000元。2013年1月10日李忠明以被告葛洲坝陕西分公司第一工程处名义向原告出具300000元收据一份。其余保证金在原告向该李忠明账户第二次汇款后，李忠明向原告出具750000元收据一份。但对其余115000元，李忠明未出具收据。诉讼中，原告称李忠明已将该115000元予以退还。因在合同签订后，被告葛洲坝陕西分公司未能让原告进入工地施工，致使与原告的合同无法履行。又因李忠明口头承诺将其公司位于富平县养老院的工程交与原告施工建设，故对原告所交保证金并未予以返还。后李忠明于2013年12月27日向原告出具承诺书，承诺在2014年4月前解决原告合作工程，否则归还原告现金1050000元。但到期后，被告葛洲坝陕西分公司一直未能解决与原告的劳务合作工程，亦未退还原告该保证金。现原告向本院提起诉讼，要求二被告连带返还保证金1050000元并赔偿损失150000元，共计1200000元。被告葛洲坝公司以原告提供的证据并不足以证明原告主张的事实为由，不同意原告的诉讼请求，经调解无效。
诉讼中，原告以被告葛洲坝公司应对其分支机构被告葛洲坝陕西分公司的民事行为承担民事责任，且该被告葛洲坝陕西分公司现已不存在为由，申请撤回要求被告葛洲坝陕西分公司承担民事责任的诉讼请求。本院依法口头裁定予以准许。
原审认为，依法成立的合同受法律保护。该合同条款对当事人具有法律约束力。�事人应当按照约定履行各自的义务。企业法人应当对其工作人员以其法人名义从事的民事法律行为承担民事责任。本案中，原告与被告葛洲坝陕西分公司工作人员李忠明进行的一系列合同行为，应由被告葛洲坝陕西分公司对该李忠明的行为承担民事责任。双方自愿签订建筑工程劳务扩大承包合同，该合同成立。但在合同签订后，被告葛洲坝陕西分公司一直未安排原告进入工地施工，亦未安排原告承包其他工程，致该合同未实际履行，被告葛洲坝陕西分公司的行为构成违约，致原告的合同目的无法实现。故对原告要求被告葛洲坝陕西分公司返还原告履约保证金并赔偿损失的诉讼请求予以支持。但因双方在合同签订后，原告实际向被告交付了1050000元履约保证金，故保证金应以实际交付的数额予以返还；又因合同中约定违约金为合同总价款的5%，故被告葛洲坝陕西分公司应当赔偿原告的违约金损失应为10500005%＝52500（元）。因被告葛洲坝陕西分公司为被告葛洲坝公司依法设立的分公司，该分公司不具有法人资格，其民事责任应当由被告葛洲坝公司承担。故被告葛洲坝公司应当承担上述应由被告葛洲坝陕西分公司承担的民事责任。对原告主张的其他损失，原告未提供相关证据予以证明，本院依法不予支持。被告葛洲坝公司主张原告提供的证据并不足以证明原告与被告葛洲坝陕西分公司间存在建设工程合同关系，也不能证明李忠明为被告葛洲坝公司员工或代理人，但未提供其他有效证据，其主张不能成立，本院不予采信；对其主张的原告通过银行转账汇款的数额与提供的两份收据显示的数额不符，与合同约定的保证金数额不符，均不足以推翻原告通过转账交付保证金的事实，其抗辩理由不能成立；另其认为原告提供的询问笔录未经刑事判决确认，不能证明相关事实的抗辩理由，因刑事判决并非认定证据的法定程序，其理由不能成立，本院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条一款之规定，判决如下：一、被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司在判决生效后15日内返还原告成都吉成劳务有限公司履约保证金1050000元，并赔偿原告成都吉成劳务有限公司违约金52500元，共计1102500元；二、驳回原告成都吉成劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司负担。
宣判后，中国葛洲坝集团第六工程�限公司不服，向本院提起上诉，主要理由:一、上诉人与被上诉人之间不存在工程分包合同关系。首先，上诉人没有梨花苑保障性住房二期工程项目，也没有该项目部公章和吕洪涛这个员工，因此被上诉人提交的承包合同不能证明双方之间存在工程分包合同关系。根据法律规定，主张合同生效的一方当事人应该对合同订立和生效的事实承担举证责任，因此被上诉人提交的承包合同不能证明合同关系成立时，应该承担不利后果。其次，被上诉人提交的询问笔录，不能证明李忠明的身份，该询问笔录只是侦查过程中办案流程，并不是法院经审判确认的客观事实，故该询问笔录不能作为认定案件事实的证据。第三，被上诉人提交的判决书与本案无关。综上，上诉人提交的承包合同、询问笔录、判决书均不能证明待证事实，原审法院对此认定错误。二、上诉人未收到被上诉�交付的105万元保证金。被上诉人提交的两份收条及银行转账凭证存在严重瑕疵且互相矛盾，不能证明交付105保证金事实。首先，被上诉人不能证明李忠明身份情况下，收条与上诉人无关。其次，银行转账的时间与收条金额时间不符，差距较大，根本无法印证被上诉人交付上诉人105万元保证金的事实。一审法院忽视了上述明显矛盾之处，认定被上诉人向上诉人交付保证金属于错误认定。综上所述，请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人成都吉成劳务有限公司辩称，1、诉讼主体没有问题。上诉人陕西分公司是总公司在西安成立开展业务的分公司，有多份判决可以确认分公司与总公司的关系。所以被上诉人提供的合同是合法有效的。关于梨花苑项目是上诉人陕西分公司承包的工程，后又将工程分包给被上诉人。公�机关的调查笔录可以证明李忠明系该公司负责人。故该案主体不存在问题。2、被上诉人转账给上诉人共计116.5万元，但最后确认为105万元。原审法院对此进行了调查，并最终予以认定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司与被上诉人成都吉成劳务有限公司之间是否签订了劳务承包合同，以及上诉人是否应该向被上诉人返还保证金105万元及承担违约金52500元。被上诉人一审提供的劳务承包合同显示是上诉人陕西分公司合阳县梨花苑项目部与被上诉人签订，上诉人认为该公司并未设立该项目部所以双方不存在劳务承包合同，但是一审证据公安机关与雷诗杰�王文英的谈话笔录可以证明，上诉人陕西分公司存在梨花苑项目部且李忠明也系陕西分公司工作人员及梨花苑项目部负责人，故上述证据与劳务承包合同可以相互印证，陕西分公司合阳县梨花苑项目部与被上诉人具有合同关系，所以对上诉人该主张不予采信。上诉人陕西分公司作为上诉人设立的分公司，其对外的合同行为产生的法律后果，应该由二公司承担，所以原审判决上诉人承担民事责任符合法律规定，应予维持。上诉人主张被上诉人缴纳保证金的收条和银行转账存在瑕疵且相互矛盾不足以证明上诉人收到该保证金。从上述证据可以显示收款人均为陕西分公司合阳县梨花苑项目部负责人李忠明，所以其收取保证金的行为应该视为职务行为，产生后果应该由上诉人承担。且银行转账的账户上诉人对此并无异议，认可系陕西分公司所开立账户，故被上诉人通过银�转账及向李忠明交纳现金，均可以证明其已经向上诉人交纳保证金105万元，故对上诉人未收到被上诉人保证金的主张，不予采信。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一六年四月二�七日
书 记 员 王 芳