广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第370号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市景天装饰设计工程有限公司。
法定代表人：李小阳。
委托代理人：张勇，广东仁皓律师事务所律师。
委托代理人：王碧君，女，汉族，1986年12月2日出生，身份证号码：4313821986********，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙腊春，男，汉族，1977年12月17日出生。
委托代理人：傅磊，广东开野律师事务所律师。
上诉人深圳市景天装饰设计工程有限公司（以下简称景天公司）与被上诉人孙腊春因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明以下事实：一、关于涉案合同签订情况。2014年1月11日，孙腊春（乙方）与景天公司（甲方）签订了一份《装修工程承包合同》，约定：孙腊春以包料、人工费方式承包景天公司承接的车公庙红松大厦x楼B的装修工程，景天公司提取19%管理费（按不含税工程总价，增加项按此管理费提取）。景天公司负责提供详细的装修项目清单和相关设计图纸供孙腊春施工，协助孙腊春办理有关入场施工手续（入场手续费，装修押金由孙腊春负责）。孙腊春如有违反景天公司有关规定，偷工减料、粗制滥造、安全隐患、转包、无故停工等行为，景天公司有权责令孙腊春停工、返工或终止本合同，扣除孙腊春所有押在公司的质保金并追究孙腊春因此给景天公司造成的一切经济损失。装修时间为2014年1月13日至2月19日，工期37日。工程总造价为98000元，采取以实际工程结算。付款方式：孙腊春的机械与工人进场后开工至第三日，由孙腊春填写“工程进度计划表”和“装修材料预算表”交景天公司审批同意。工程自开工施工至施工完工前景天公司按实收业主工程款总额的60%支付进度款。其中材料款核定30%，人工生活费30%。孙腊春的每笔借款均由景天公司代表查验工地情况核定后按照工程进度借支。违约责任：因孙腊春原因延误工期，每逾期一日，孙腊春以每天壹仟元补偿景天公司损失。工程施工中因业主要求或场地需要更改设计方案或增减装修项目时，孙腊春须及时向景天公司如实汇报，经景天公司与业主达成“补充协议”签字盖章和得到景天公司书面通知后，孙腊春方可施工，如孙腊春利用公司资源炒单或在施工项目中有增加的项目而未汇报的，景天公司将没收孙腊春所交押金并赔偿景天公司由此引起的一切经济损失。2014年1月12日，景天公司（承包方、乙方）与深圳市xx光通讯技术有限公司（发包方、甲方，以下简称业主方）就红松大厦11B签订了《装饰装修工程施工合同》，约定：承包方式为包工包料，工期为2014年1月13日至2014年2月19日，合同价款为98000元。景天公司指派孙腊春为驻工地代表，工程款在景天公司方进场时支付40%、水电、隔墙完成后支付40%、工程完工且验收合格后支付20%。工程保修期为一年。业主方代表卢x松在甲方代表人处签名，景天公司在乙方代表处盖章、易文武签名。同日，景天公司作出《工程预算表》，预算表上载明工程总造价为90877元，税金一栏的总额为0元，预算表最后一页手写：“含税、含前台筒灯、射灯、LOGO字、灯带，最终造价98000元正。”预算表经卢x松、易文武签名，景天公司盖章确认。
二、关于涉案合同的履行情况。孙腊春提交、景天公司确认的2014年1月18日的《工程项目增、减项单》载明：工程名称为红松大厦11B室装饰工程，施工单位为景天装饰设计有限公司，项目负责人为孙工，增加项目小计17695元，减少项目小计4830元，合计12865元，税金835元，总计13700元，孙腊春及景天公司分别签字、盖章。甲方代表（项目负责人）处有卢x松签名，乙方代表（项目负责人）处有孙腊春签名。备注：此单上面的项目作为工程结算的依据，签字生效。孙腊春提交、景天公司确认的2014年2月13日的《工程项目增项单》载明：增项小计21737元，税金1479元，总计23216元。增项单上仅有景天公司盖章，没有孙腊春签名。除增减项目与上述《工程项目增、减项单》不一致外，其它内容均相同。景天公司主张该增项与孙腊春无关。
一审庭审中，景天公司陈述，孙腊春自2014年2月11日开始停工，在多次通知孙腊春复工未果的情况下，遂于2014年2月23日在管理处的见证下请人强行开锁进入施工现场，另行安排人员进场施工，为此提交了手机短信、开锁费收据、搬运费收据、开锁照片等予以佐证。景天公司代理人王x君当庭提供了其手机核对了与孙工的手机短信，显示双方在2014年2月21日的往来短信：己方发出“孙工，红松大厦卢先生那里他说明天必须贴砖，请务必安排！不管任何事情不得出现停工现象，若违反公司立刻更换项目经理，特此通告。”、对方回复“坪地账接清，红松打钱40000”及“坪地账接清，红松大厦打钱40000元不管任何事情坪地账接清”、己方回复“你利用公司资源炒单，没资格跟我谈这些，不要给脸不要脸”及“如果停工公司立刻换人。”2014年2月22日双方的往来短信：己方发出“你和公司的事大家坐下来谈，该怎样就怎样，如果停工，一切后果及法律责任由你承担”，对方回复“没有钱”。2014年2月26日己方发出“孙腊春，你好！今天公司巡场，红松大厦今未开工，现甲方限定你于明天贴砖，若明天没有及时复工贴砖，公司会立即更换项目经理跟进后续工程，由此产生的一切经济与法律责任由你个人承担，特此声明！深圳市景天装饰设计工程有限公司”。
景天公司提交的一份2014年2月24日的《送货单》显示，送货地址红松大厦购买地砖等合计8748元（刷卡），收款方为福田区炜艺陶瓷商店。景天公司还提交了王x君的账户历史交易明细表，明细表记录该账户于2014年2月24日刷卡消费了8748元。
景天公司另提交了一份2014年2月27日的《工程项目增项单》显示，就涉案工程增加项目6154元，税金385元，合计6539元。甲方代表（项目负责人）处由卢x松签名，乙方代表（项目负责人）处由王x君签名、景天公司盖章。
一审庭审中，景天公司确认涉案工程已于2014年3月7日左右完工，其已与业主方结算完毕，结算工程款为117851元。双方确认因涉案工程已完工，对孙腊春实际完成的工程量已无法进行造价审计。
三、关于孙腊春、景天公司之间的结算和付款情况。2014年1月15日、1月21日，孙腊春分两次向景天公司请款，景天公司向孙腊春支付了共计40000元。孙腊春、景天公司确认双方就涉案工程未进行结算，关于最终结算款，孙腊春认为实际结算价应扣除管理费和已付工程款，但双方未约定质保金，不应扣除质保金，景天公司认为还应扣除质保金和税金。
另查，2014年5月14日，孙腊春委托广东开野律师事务所向景天公司发出一份《督促验收律师函》称：2014年1月11日，孙腊春与景天公司就涉案工程签订了《装修工程承包合同》，后又签订了工程项目增项单，目前工程皆已经完工，业主也已经向景天公司支付全部工程款并入住，但是景天公司一直未对工程进行验收并把验收报告提供给孙腊春。同时要求景天公司在收到函件5日内完成对涉案工程验收。景天公司收到函件后复函称，孙腊春在施工期间，严重违反了承包合同，无故停工，故已终止与孙腊春之合作关系，目前工程虽已完工，但自此事件后所有装修工程由本公司另外安排工人完成。根据景天公司与孙腊春双方签订的合同，孙腊春须对景天公司损失进行赔偿。
原审原告孙腊春诉讼请求：1、判令景天公司支付工程款70911元；2、景天公司承担全部诉讼费用。
原审被告景天公司反诉请求：1、孙腊春退还已收取的景天公司工程款40000元；2、孙腊春承担全部诉讼费用。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，景天公司在承接涉案工程后，将其转包给孙腊春实际施工，景天公司为承包人，孙腊春为实际施工人，实质上为没有资质的孙腊春个人借用景天公司的名义承接涉案工程，故孙腊春与景天公司之间签订的《装修工程承包合同》应属无效合同，但对于实际施工的工程量以及景天公司应付的工程款仍可参照合同约定进行认定。本案争议焦点在于：一是涉案工程是否由孙腊春完工；二是孙腊春实际完成的工程量；三是工程款的计算方式。
关于涉案工程是否由孙腊春完工。首先，孙腊春、景天公司就涉案工程签订承包合同并于2014年1月18日增项后，涉案工程又于2014年2月13日、2月27日两次增项，后两次增项单没有孙腊春签名，根据增项单备注签字生效的要求，后两次增项与孙腊春无关；其次，短信记录尽管无法核实电话号码的使用人，但是根据内容中有红松大厦打钱40000元、贴地砖等内容，与景天公司实际支付40000元工程款及孙腊春实际承接红松大厦工程情况相符，原审法院予以采信；最后，景天公司提交的购买地砖等材料的送货单与账户交易明细上关于交易时间及交易金额完全一致，且与短信内容、2月13日的增项单相印证，故原审法院采信景天公司的陈述，即孙腊春自2014年2月11日后停工，孙腊春仅完成了部分涉案工程，孙腊春停工后，景天公司接手装修至完工，2014年2月11日之后的工程量与孙腊春无关。
关于孙腊春实际完成的工程量。因涉案工程已经完工，双方均确认对于孙腊春已完成的工程量客观上已无法通过评估来确定，故原审法院只能结合工程预算表、工程项目增项单等来确定孙腊春已完成的工程量。根据《工程预算表》，涉案工程原始预算价（含税）为98000元，此后在2014年1月18日、2月13日、2月27日三次增项，分别增加工程量（不含税金）12865元、21737元、6154元，而孙腊春于2014年2月11日停工，根据双方的短信往来可佐证至少在其停工时涉案工程尚有部分地砖未铺贴，由此足以认定2014年2月11日之前的工程预算孙腊春并未全部完工，2014年2月13日之后的增项与孙腊春无关，由于景天公司最终与业主方的结算工程款为117851元，故孙腊春实际完成的工程量（不含税金）应为89960元（117851－21737－6154）。
关于工程款的结算方式。孙腊春、景天公司双方对于在工程款中应扣除管理费19%及景天公司已支付40000元工程款无异议，原审法院予以确认。景天公司要求扣除质保金，但孙腊春、景天公司签订的合同没有约定质保金，景天公司与业主签订的合同约定保修期为一年，未约定质保金的收取及退还且已结清全部工程款，因此，景天公司要求在工程款中扣除质保金无合同依据，原审法院不予采信。关于税金，双方在合同中约定提取管理费的计算基数为不含税工程总价，应视为双方约定了在结算工程款时应扣除税金，且景天公司作为代缴义务人，代缴税金也是其义务，故双方在结算工程款时，应扣除税金。本案中，减去景天公司已向孙腊春支付的工程款40000元并扣除双方约定的管理费后，景天公司还应支付孙腊春工程款32867.60元（89960－89960×19%-40000）。
关于景天公司的反诉请求。如上所述，孙腊春已完成的工程量对应工程款为89960元，景天公司仅支付工程款40000元，并未足额支付工程款，其反诉请求与事实不符，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、深圳市景天装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向孙腊春支付工程款32867.60元；二、驳回孙腊春的其他诉讼请求；三、驳回深圳市景天装饰设计工程有限公司的反诉请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1573元（已由孙腊春预交），由孙腊春负担844元，景天公司负担729元。反诉受理费400元（已由景天公司预交），由景天公司负担。
景天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法改判景天公司不用支付工程款。
上诉事实和理由：一审认定孙腊春已完成的工程量价款为89960元是错误的。首先，孙腊春作为原审原告应举证证明其实际完成工程量及对应价款，但在一审中，孙腊春没有提出任何证据证明，真实情况是2014年1月15日，孙腊春正式开工，2014年1月25日（是阴历25，还有几天就要过年了，装修工人要回家过年，就停止施工，2014年2月7日（年初八）复工，后2月11日，孙腊春无故停工，所以工程停止，从此时间上可以看出，孙腊春仅施工10几天，装修合同中约定的合同期为37天，试想一下，从合理性来看，在这10几天的施工中，能做多少工程量，能占整个工程价款的多少，从装饰实践来看，一开始做的工程都是前期的基础工程，就是为以后装修做准备的工程（如拆墙等），整个工程价款只有117851元，孙腊春在如此短的时间内能完成89960元的工程量吗？其次：从景天公司提交的手机短信中，可以看出孙腊春确定存在停工行为，也有很多工程项目没有做。具体如下：地面工程除了地面找平这个项目是孙腊春施工的，其他都是景天公司施工，景天公司有购买地面工程材料及人工费的相关证据，该工程款19635元应当扣除。前台隔墙贴砖及前台隔墙砖这两个项目也不是孙腊春施工，景天公司有购买隔墙贴砖及人工费的相关证据，这笔工程款1923元应当扣除。油漆方面，也不是由孙腊春施工的，景天公司有购买油漆及支付油漆工人工资的相应证据，这笔油漆7928元应当扣除。电路改造也不是孙腊春施工的，景天公司有购买电线及相关产品的证据，同时也有支付电工工资的证据，该笔电路改造费用19902元，也应当扣除。税金及前台筒灯、射灯及灯带费用7123元（98000元-90877=7123元）是由景天公司支付，这笔钱也应扣除。以上是原来工程预算表中约定孙腊春应当做的项目，也不是后来的增项，因此这笔费用应从应支付给孙腊春的工程款中扣除，还要扣除材料搬运费及垃圾清理费共1200元，管理工程费1731元（为工程款的3%），总共：59442元。总体工程价格是117851元，这个59442元是98000元工程预算款中的项目，孙腊春应做没有做的，不应得到该工程款。从以上可以看出，孙腊春仅施工38558多元，另外还有增项10305元（减去景天公司施工的地板胶2560元及税金835元）共48863元，扣除19%的管理费9283.97元，为39579.03元，我们已经支付工程款4万元，已经超额支付了，不用再支付任何费用了。另外工程是包工包料的，若是孙腊春做的工程，孙腊春必然要自己购买建筑材料或配件进行装修，但在一审中，作为孙腊春一方却没有提供任何证据证明自己曾为某个项目购买任何建筑材料或配件，这是极不符合常理的。另外，此工程是孙腊春无故停工的，停工给公司造成了极大损失及信誉伤害，也造成了工程无法审价的情况，请求二审依法改判。
被上诉人孙腊春答辩称，1、一审判决认定的实际工程量总量有误，应该为111697元，理由如下：一审判决所认定孙腊春于2014年2月11日停工，认定错误，该认定所依据的证据链，包括景田公司提交的购买地砖等材料的送货单与账户交易明细的时间、交易金额完全一致，且与短信内容、2月13日的增项单相印证，一审法院所依据的关键证据短信内容的真实性是有问题的，孙腊春不认可该短信内容的真实性，景田公司在一审中也未能证明该短信内容的真实性，原审据以认定孙腊春于2014年2月11日停工的事实认定错误。孙腊春与景田公司签订了装修工程承包合同，该装修工程承包合同合法有效，所涉项目也已完成，足以认定该项目由孙腊春所完成。装修工程承包合同的附件，2014年1月17日的项目增减项单以及2014年2月13日项目增项单所涉工程皆由孙腊春完成，项目总款计算方式应该为111697元。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，景天公司于二审期间主张下列材料及人工等费用由其自行支出，应当从该公司应付工程款中予以扣除：一、2014年2月26日购买地毯、塑胶地板及人工费用等7240元；2014年3月5日支付水电路整改人工费3300元；二、2014年2月24日购买墙砖及地砖费用8748元、搬运费90元；2014年3月7日购买大理石费用3200元；2014年3月7日支付泥水工工资3640元；三、2014年2月23日至28日购买沙子、水泥等费用共1670元；2014年3月6日支付油漆工工资3120元；2014年3月7日购买胶皮带费用26元；2014年3月4日购买毛刷、油漆等费用共53元；2014年2月25日购买乳胶漆等费用共67元；2014年2月25日购买工具等费用147元；2014年2月28日安装电话及购买物品等费用共202.8元；2014年2月24日、27日购买灯具等费用共1437元；2014年2月26日购买电线等费用2207元；2014年3月1日购买胶布等物品费用共87.5元；2014年3月2日购买各类工具等用品费用共83元；2014年3月3日购买各类工具等用品费用共51元；2014年3月6日购买测试仪等用品费用共94元；2014年3月5日购买扳手费用25元；2014年2月25日购买工具费用95元；2014年2月26日至3月1日购买电线等各类工具费用396.6元；2014年2月27日购买水龙头费用370元；2014年3月11日购买玻璃纸费用300元。被上诉人孙腊春对景天公司主张的上述支出均不予认可，景天公司提交了以上费用的收据、订货单等证据予以证明。
本院认为，孙腊春不具备施工资质承接涉案工程，原审认定孙腊春与景天公司签订的《装修工程承包合同》无效正确。但孙腊春作为实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，景天公司应当依照合同约定的标准向孙腊春支付工程款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决《装修工程承包合同》项下工程并非由孙腊春全部完成，对此孙腊春没有提起上诉，视为对自己权利的处分。鉴于双方当事人就孙腊春完工部分工程量未进行确认，且客观上无法通过评估确定，原审结合工程预算表及工程项目增项单等确定孙腊春已完成的工程量，从而确定孙腊春实际完成的工程量，该处理正确。由于双方签订的《工程预算表》仅为原始报价，景天公司在工程全部完工后与业主方进行了结算，确定结算工程款为117851元，扣除2014年2月13日、2月27日孙腊春未施工的增项部分，原审最终认定孙腊春实际完成工程量为89960元，本院对该数额予以采纳。
景天公司于二审期间主张，除上述已扣除的增项部分，仍有部分工程系景天公司自行完成。本院经审查认为：一、2014年2月26日购买地毯、塑胶地板及人工费用等7240元及2014年3月5日支付水电路整改人工费3300元，该两笔费用有订货单及卖方员工出具的书面证明相互佐证，足以认定工程项目由景天公司自行完工，上述费用共计10540元应从应付工程款总额中予以扣除。二、2014年2月24日购买墙砖及地砖费用8748元、搬运费90元；2014年3月7日购买大理石费用3200元；2014年3月7日支付泥水工工资3640元。由于该部分工程项目均包含在2014年2月13日工程项目增项单中，已在工程款总额中予以扣除，此处不应再重复扣减。三、其余费用由于景天公司仅提交购买物品或支付人工费用收据，无证据证明费用支出是用于涉案工程，本院不予采信。综上，扣除上述景天公司自行完成的工程，孙腊春实际完成的工程量应为79420元（89960-10540=79420）。
鉴于双方均确认景天公司已付工程款40000元及19%的管理费应予扣减，景天公司应付孙腊春的工程款数额为24330.20元（79420－79420×19%-40000）。综上，由于景天公司未在举证期限内提交证据，造成原审判决认定事实部分遗漏，本院予以补正。原审对本案其他事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第656号民事判决第三项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第656号民事判决第二项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第656号民事判决第一项为：深圳市景天装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向孙腊春支付工程款24330.20元；
四、驳回孙腊春的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费，本诉部分共计2302元，由孙腊春负担1611元，深圳市景天装饰设计工程有限公司负担691元；反诉部分400元，由深圳市景天装饰设计工程有限公司负担。深圳市景天装饰设计工程有限公司多预交部分由孙腊春迳付，本院不予清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一五年五月六日
书 记 员 刘尹琳（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。