浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬慈行初字第80号
原告陈加苗。
委托代理人王洪吉（特别授权代理），浙江句章律师事务所律师。
被告慈溪市城市管理行政执法局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环1141号。
法定代表人沈黎明，局长。
委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
被告慈溪市人民政府，住所地浙江省慈溪市浒山街道三北大街655号。
法定代表人施惠芳，市长。
委托代理人孙雪红，慈溪市人民政府法制办公室主任。
委托代理人郑啸，慈溪市人民政府法制办公室工作人员。
原告陈加苗因不服被告慈溪市城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）于2015年7月6日作出（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定的行政行为，以及被告慈溪市人民政府（以下简称市政府）于2015年9月29日作出的维持城管执法局所作（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定的行政复议决定，于2015年10月28日提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。原告陈加苗及其委托代理人王洪吉，被告城管执法局副局长许文杰及委托代理人郎慈甬，被告市政府的委托代理人孙雪红、郑啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告城管执法局于2015年7月6日作出（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定，认定原告陈加苗未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动，责令停止燃气经营行为，罚款人民币5万元。原告不服该决定，向被告市政府申请行政复议。被告市政府于2015年9月29日作出慈政复决字（2015）27号行政复议决定，维持了被告城管执法局作出的上述行政处罚决定。
被告城管执法局于2015年11月12日向本院提供了以下证据、依据：
1.案件移送函、现场检查（勘查）照片、现场示意图、案件移送函补充说明、移送案件交办呈批表各1份，拟证明慈溪市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）将原告在新浦镇浦沿村新新路346号住宅内非法存储瓶装燃气等违法线索移送被告城管执法局处理的事实；
2.现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片（2页）、现场检查（勘查）图示、责令限期改正违法行为通知书、改正情况复查笔录、改正情况复查照片、接受调查处理通知书各1份，拟证明被告城管执法局对现场进行检查，并责令原告限期改正违法行为，经复查原告未改正的事实；
3.立案审批表1份，拟证明被告城管执法局对原告违法行为进行立案调查的事实；
4.陈加苗调查询问笔录及身份证复印件（2015年5月5日）、视频资料（光盘）、陈加苗调查询问笔录（2015年6月23日）、营业执照、申请瓶装燃气经营许可证材料提交说明、液化石油气供应点加盟协议、报告各1份，照片8张，液化石油气供气合同（协议）2份，拟证明被告城管执法局就违法情况向原告进行调查询问，以及原告向被告城管执法局提交有关证据材料的事实；
5.证人询问笔录及身份证复印件5份、照片2张（证人戚某提供），拟证明被告城管执法局就违法情况向证人进行调查询问的事实；
6.行政处罚有关事项审批表、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、行政处罚告知审批表、行政处罚事先告知书、送达回证各1份，拟证明被告城管执法局调查终结后，向原告作出行政处罚事先告知，告知其陈述、申辩及申请听证权利的事实；
7.陈述申辩笔录，陈述、申辩复核意见书各1份，拟证明原告向被告城管执法局进行陈述、申辩的事实；
8.行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证各1份，拟证明被告城管执法局向原告作出行政处罚的事实；
9.规范性文件依据：《浙江省燃气管理条例》、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》（以下简称《裁量权规则》）、《浙江省人民政府法制办公室关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（以下简称《批复》）及附件。
被告市政府于2015年11月11日向本院提供了以下证据、依据：
1.案件移送函、案件移送函补充说明、现场检查（勘查）照片、现场示意图各1份，拟证明市住建局发现原告无证非法存贮瓶装燃气行为并将线索移送被告城管执法局的事实；
2.现场检查（勘查）笔录1份、现场检查（勘查）照片2页、现场检查（勘查）图示1份，拟证明城管执法局在现场检查中发现原告涉嫌未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的事实；
3.接受调查处理通知书1份，拟证明城管执法局通知原告接受调查处理的事实；
4.立案审批表1份，拟证明城管执法局对原告涉嫌未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动予以立案的事实；
5.对原告调查询问笔录2份、身份证复印件1份、原告从事瓶装燃气经营活动视频资料1份、发票及送货单照片8张，对证人王某、戚某、吴某、徐某、韩某等人的询问笔录各1份，拟证明原告未取得瓶装燃气经营许可证从事贮存、灌装等瓶装燃气经营活动的事实；
6.行政处罚事先告知书及送达回证、陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书各1份，拟证明被告城管执法局在处罚前依法告知拟处罚内容及相关权利并对原告陈述申辩意见进行复核的事实；
7.行政处罚决定书及送达回证各1份，拟证明被告城管执法局于2015年7月6日对原告作出行政处罚并于2015年7月13日送达原告的事实；
8.行政复议案件受理通知书及送达回证、行政复议答复通知书及送达回证各1份，拟证明行政复议机关依法受理原告申请并通知被告城管执法局答复的事实；
9.行政复议决定延期通知书2份、送达回证及国内邮政回执各1份，拟证明行政复议机关将延期作出决定告知双方当事人的事实；
10.行政复议决定书1份、送达回证2份，拟证明行政复议机关在法定期限内作出维持决定并送达双方当事人的事实；
11.规范性文件依据：《浙江省燃气管理条例》、《裁量权规则》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
原告陈加苗起诉称：其于1997年底开始从事代加煤气。2000年，新浦镇人民政府和上级有关部门同意原告在新浦镇新新路346号设立经营煤气供应点。2009年底，市住建局在附海镇召开了新浦、桥头、附海燃气经营户会议，以经营户加盟市煤气公司储配站形式，实施行政许可，并发放了申请瓶装燃气经营许可证材料提交说明等相关材料。后原告与市燃气公司逍林储配站办理了加盟手续，同意在新浦镇新新路346号经营代灌煤气供应点，已取得合法资格。慈溪市从事瓶装煤气供应点达上百家，未有任何独立、单独的燃气经营许可证，未有行政处罚中所要求的“瓶装燃气经营许可证”，因为主管部门根本没有发放此许可证，所谓合法许可形式就是原告按照政府部门的要求采取加盟的形式。对原告作出处罚决定的原因在于市住建局工作人员为保护新浦镇另一家燃气供应点利益，对原告进行选择性执法、打击报复。被告城管执法局作出的行政处罚程序违法。被告城管执法局于2015年7月3日作出行政处罚告知书，应于2015年7月6日之后作出行政处罚决定，但被告城管执法局在告知书送达三日内即作出行政处罚决定书，剥夺了原告依法享有的陈述、申辩、申请听证等权利，程序严重违法。被告市政府虽指出被告城管执法局的违法行为，但以程序瑕疵为由未予撤销，应属错误。两被告依据市住建局工作人员拍摄的现场检查（勘验）照片等材料作出决定，但该材料是伪造的证据，两被告仍依据伪造的证据作出决定。被告城管执法局对原告及证人询问时，未依法告知工作人员身份、出示身份证明及告知相关权利，不符合调取证据的规定，不能作为合法、有效的证据予以采信。因此，原告请求撤销被告城管执法局作出的（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定和被告市政府作出的慈政复决字第（2015）27号行政复议决定，并由两被告承担本案诉讼费。
原告陈加苗在庭审前向本院提供了下列证据：
1.（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定书、慈政复决字（2015）27号行政复议决定书各1份，拟证明该两份决定违反法律规定、不符合客观事实，应予撤销的事实；
2.挂号信信封1份，拟证明原告在规定时间内向法院提起诉讼的事实；
3.案件移送函1份、现场检查（勘查）照片1页，拟证明被告城管执法局采用了市住建局伪造的相关证据来认定本案的事实；
4.慈政办（1999）138号文件、2000年10月3日的报告、申请瓶装燃气经营许可证材料提交说明、加盟协议、营业执照、消防安全须知各1份，拟证明原告是按照市住建局及市政府相关文件要求履行了相关手续，并不存在被告城管执法局作出处罚的事实和理由；
5.供气合同2份，拟证明合同双方是慈溪市煤气有限公司逍林液化气储配站（以下简称逍林储配站）与慈溪市新浦镇中心小学、慈溪市新浦中学，并非原告的事实。
被告城管执法局答辩称：1.被告城管执法局作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。2015年4月29日，市住建局将原告位于慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号住宅内非法存储瓶装燃气等违法线索移送被告城管执法局处理。同年4月30日，被告城管执法局对上述违法地点进行现场检查，发现原告实施了在不具备安全条件的场所储存燃气的行为，向原告发送《责令限期改正违法行为通知书》，责令原告限期改正上述违法行为。同年5月4日，被告城管执法局对原告改正情况进行复查，原告未按要求改正。同日，被告城管执法局向原告送达《接受调查处理通知书》。同年5月7日，被告城管执法局以原告涉嫌未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的行为进行立案。经调查查明，原告未经慈溪市燃气行政主管部门批准，擅自在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号从事瓶装燃气经营活动，且至今未停止，被告城管执法局于2015年7月3日作出行政处罚事先告知书。同年7月6日，原告作出陈述、申辩。经被告城管执法局复核，原告申辩理由不能成立。根据《浙江省燃气管理条例》第四十五条第二款和《裁量权规则》第十五条第二项之规定，被告城管执法局于2015年7月6日作出（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定书，责令原告停止燃气经营活动，并处罚款5万元。2.原告起诉理由不能成立。首先，原告未取得瓶装燃气经营许可。原告认为其与逍林储配站签订了供气加盟协议即已取得经营许可，没有法律依据。其次，作出处罚决定的时间属程序瑕疵。被告在2015年7月3日向原告送达行政处罚告知书，告知其如对告知内容有异议，可在收到告知书三日内提出陈述、申辩和申请听证。被告于同年7月6日作出行政处罚决定，具有一定的程序瑕疵，但该瑕疵不影响原告陈述、申辩及听证权利的充分行使，不足以撤销处罚决定。原告于2015年7月6日向被告陈述、申辩，被告制作了陈述、申辩笔录，原告对行政处罚事先告知对其定性为“未取得瓶装经营许可证从事经营活动”没有异议，且在笔录最后明确表示无其他补充。被告对原告的陈述、申辩意见经复核后认为不成立才作出行政处罚决定。同时，被告于2015年7月6日作出处罚决定，于2015年7月13日送达原告，原告在此期间并未补充陈述、申辩意见，亦未提出听证申请，且处罚决定在送达原告前未对原告产生法律上的拘束力，实质上也不可能影响原告行使相关权利。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市政府答辩称：1.城管执法局作出行政处罚决定认定事实清楚。城管执法局于2015年5月5日对原告的询问笔录中，原告承认未取得瓶装燃气经营许可证从事燃气代灌业务，而且市住建局作为燃气主管部门对原告未取得瓶装燃气经营许可证的事实作出了认定。通过原告从事经营活动的视频资料、发票、送货单照片、对王某、戚某、吴某、徐某、韩某等人询问笔录等证据，可以证明原告在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号存储、灌装燃气并将灌装好的燃气供应给新浦镇中心小学、新浦禧麦包子店、三姐妹饭店等单位，从中赚取差价。因此，根据上述证据足以证明原告未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的违法事实。2.城管执法局作出的行政处罚决定程序基本合法。被告城管执法局具有行使辖区内市政公用管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚职责。2015年5月7日，城管执法局根据线索对原告涉嫌未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动进行立案调查。经过调查，城管执法局在2015年7月3日告知原告拟处罚内容及陈述、申辩、听证等相关权利，并对原告陈述申辩意见进行了复核。2015年7月6日，城管执法局作出行政处罚决定，责令原告停止燃气经营行为并罚款5万元。城管执法局按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了立案、调查取证、告知、决定、送达等程序。至于原告认为城管执法局未过3日陈述申辩期作出处罚决定属于程序严重违法问题，被告市政府认为原告在2015年7月6日的陈述申辩笔录中已经行使了陈述、申辩权，陈述申辩笔录最后原告也明确表示“无其他补充”的意见，而且原告在2015年7月13日收到行政处罚决定书前亦未提出听证申请。城管执法局的行政行为实际并未影响原告的陈述、申辩及听证权利的充分行使，该程序问题应属于程序瑕疵，市政府已经在复议决定书中予以指正。3.行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。《浙江省燃气管理条例》第十八条规定，瓶装燃气经营实行许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人，不得从事瓶装燃气经营活动。原告未取得瓶装燃气经营许可证，长期在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号储存、灌装燃气并将灌装好的燃气供应给他人以牟取经济利益。城管执法局据此结合原告首次违法的情节，根据《浙江省燃气管理条例》第四十五条和《裁量权规则》第十五条第（二）项规定，责令其停止燃气经营行为并罚款5万元，处罚合法适当。4.被告市政府作出行政复议决定符合法律法规规定。市政府作为城管执法局的本级政府，具有受理行政复议申请的职责。本案中，被告市政府于2015年7月24日收到原告复议申请，经审查于当日受理原告不服城管执法局于2015年7月6日作出的（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定案，并通知城管执法局在收到通知起10日内书面答复。2015年9月21日，因案情复杂，被告市政府依法将作出行政复议决定延期至2015年10月22日，并通知双方当事人。2015年9月29日，被告市政府作出慈政复决字（2015）27号行政复议决定书，维持城管执法局作出的（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定。综上，在办理案涉行政复议案件过程中，被告市政府受理、审理、决定均符合行政复议相关法律、法规的规定。
经庭审质证，原告对被告城管执法局提供的证据质证意见如下：证据1中的移送函和补充说明、移送案件交办呈批表的真实性没有异议，但对证据中所称群众举报有异议；证据1中的现场检查（勘查）照片真实性有异议，系市住建局工作人员伪造，并不是拍摄于2015年4月27日；证据1中的现场示意图无异议。证据2中的现场检查（勘查）笔录真实性、合法性没有异议，但对待证事实有异议，认为该笔录中关于燃气瓶的清点没有注明废弃的数量；证据2中的现场检查（勘查）照片真实性没有异议，但对证明对象有异议；证据2中的现场检查（勘查）图示没有异议；证据2中的责令限期改正违法行为通知书、改正情况复查笔录、改正情况复查照片的真实性没有异议，但是对该证据中记载的原告实施了储存燃气行为的内容有异议；证据2中的接受调查处理通知书真实性没有异议。证据3中的立案审批表的合法性有异议，承办人、承办机构的责任人均未签名。证据4中陈加苗调查询问笔录及身份证复印件（2015年5月5日）合法性没有异议，相关事实原告在笔录中作了陈述；证据4中的视频资料（光盘）真实性没有异议，但对待证事实有异议；证据4中的陈加苗调查询问笔录（2015年6月23日）、液化石油气供气合同没有异议，但对待证事实有异议，认为反而证明了供气当事人非本案原告；证据4中的营业执照、申请瓶装燃气经营许可证材料提交说明没有异议，原告正是按照市住建局提交的这份说明履行相关代加煤气的相关义务；证据4中的液化石油气加盟协议、报告、照片8张没有异议，并认为发票反而证明了液化气供应的当事人是逍林储配站，而非原告。证据5中证人王某的询问笔录有异议，原告从来没有为其代加过煤气，且王某是新浦另外一家煤气代加点向被告城管执法局推荐的证人，其陈述的事实与客观事实不符；证据5中证人戚某、吴某、徐某、韩某的询问笔录没有异议；证据6中的行政处罚有关事项审批表及行政处罚告知审批表有异议，不符合证据的合法形式，相关的承办人及审批意见人均未签字，不能作为证据使用；证据6中的案件调查终结报告有异议，没有相关人员签名，不能作为合法有效的证据；证据6中的案件集体讨论笔录过程没有异议，对笔录中所认定的事实有异议；证据6中的行政处罚事先告知书真实性、合法性没有异议，但对该告知书所认定事实有异议；证据6中的送达回证没有异议。证据7中的陈述申辩笔录有异议，未出示工作人员的执法证件，证据的取得不符合法律规定，损害了相对人的权益；证据7中的陈述、申辩复核意见书真实性、合法性没有异议，对该意见书中所认定事实有异议，原告多次提出市住建局伪造证据的情况，但被告城管执法局也未经调查核实。证据8中的行政处罚决定审批表与行政处罚告知审批表的质证意见一致；证据8中的行政处罚决定书有异议，程序严重违法，2015年7月6日原告陈述申辩要求听证，被告城管执法局在期限未满之日作出行政处罚决定书；证据8中的送达回证没有异议。对规范性文件没有异议。
原告对被告市政府提供的证据质证意见如下：证据1-7的质证意见与对被告城管执法局提供的相同证据的质证意见一致；证据8、9及证据10中的送达回证均没有异议；证据10中的行政复议决定书真实性、程序的合法性没有异议，对该决定书中所认定的事实及被告城管执法局作出的行政处罚仅存在瑕疵有异议，应属于严重的程序违法；规范性文件没有异议。
被告市政府对被告城管执法局所提交的证据均无异议；被告城管执法局对被告市政府提交的证据均无异议。
被告城管执法局对原告提交的证据质证意见如下：证据1真实性、合法性均没有异议，对待证事实有异议。对证据2，其对市政府的送达情况不知情，原告是否在规定时间内提起诉讼，由法院审核。证据3真实性没有异议，确实是市住建局向被告城管执法局移送案件线索的相关材料，原告主张这部分材料属伪造没有相应的依据，被告城管执法局对原告作出处罚所认定的相关事实也不是将这一材料线索作为唯一证据，是结合被告城管执法局在行政处罚过程中的大量收集证据、调查、询问，对原告的违法行为进行了认定。证据4中的慈政办（1999）138号文件、消防安全须知因原告是庭前提交，也非在行政程序中提交，无法核实其真实性；证据4中的其他证据是原告在行政程序中提交的证据，没有异议，但这部分证据不能证明原告取得了燃气经营许可。证据5的真实性没有异议，根据对逍林储配站工作人员、新浦中学、小学及原告的调查询问，原告在向新浦中学、小学供应燃气的行为属未取得燃起经营许可、从事燃气经营活动。
被告市政府对原告提交的证据质证认为：证据1、3、4、5的质证意见同被告城管执法局的质证意见一致，并认为证据4反而证明原告的经营行为需要依法申请行政许可，而原告未获许可，虽然证据5中原告非合同当事人，但结合协议、被告城管执法局的调查笔录可以证明被告城管执法局认定的事实是合法清楚；证据2没有异议。
本院对被告城管执法局提供的证据认证意见如下：对证据1中的现场检查（勘查）照片，因原告对照片拍摄时间有异议，亦未在该照片上签字确认，且该照片文本上未显示具体拍摄时间，故该证据仅能证明原告存在倒灌燃气行为，但不能反映原告倒灌燃气的时间；证据1中的其余证据均具有真实性、与本案具有关联性，本院予以确认。证据2均由原告本人签字确认，且笔录中均记载执法人员的证件号码，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明被告城管执法局所主张的待证事实，故本院予以确认。证据3系其内部审批流程，被告城管执法局提出因案件使用电子系统操作而未亲笔签名，局领导意见也是通过网签方式，理由客观合理，故本院对该证据予以确认。原告对证据4中的视频资料真实性无异议，且其余证据均由原告本人签字确认，调查询问笔录亦记载了执法人员的工作证件并向原告出示的过程，故该证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。原告对证据5中关于证人戚某、吴某、徐某、韩某的询问笔录及身份证复印件无异议，亦记载了执法人员的工作证件并向原告出示的过程，能够证明原告实施了代灌燃气获取报酬的经营性活动的事实，本院予以确认；对证人王某的证言中关于倒灌、分装及燃气瓶无封口的陈述，因未反映作出该行为的时间，且本案系针对代灌行为进行处罚，故本院不予确认，对王某的身份证复印件的真实性予以确认。证据6中的行政处罚事先告知书、送达回证具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明被告城管执法局在作出处罚之前履行向原告先行告知的义务，本院予以确认；证据6中的其余证据及证据8中的行政处罚决定审批表均是被告城管执法局在处理该案的内部流程资料，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。虽然原告对证据7中的陈述申辩笔录提出质疑，但该笔录由原告签名，亦载明执法人员的证件及原告无异议的表示，且原告对复核意见书的真实性、合法性亦无异议，故该证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。证据8中的处罚决定书及送达回证具有真实性，与本案具有关联性，本院予以确认，至于处罚决定书的合法性问题，在下文予以阐述；《浙江省燃气管理条例》系现行有效的法律，应作为审理本案的依据；《裁量权规则》系现行有效的政府规章，可参照适用；《批复》系被告城管执法局行使本案所涉行政处罚权的职权依据，本院予以确认。
本院对被告市政府及原告的证据认证如下：对被告市政府证据1-7的认证意见与对被告城管执法局提供的相同证据的认证意见一致。被告市政府证据8、9及证据10中的送达回证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告市政府证据10中的行政复议决定书具有真实性、与本案具有关联性，本院予以确认，至于合法性问题，在下文予以阐述。原告证据1的认证意见同被告城管执法局证据8、被告市政府证据10相关证据的认证意见；原告证据2具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认；原告证据3与被告城管执法局证据1中的部分证据一致，本院认证意见相同；原告证据4均为复印件，仅能够证明其与有关单位签订了相关协议及管理部门要求办理经营许可证的事实，不能证明原告所主张的待证事实。本院对原告证据5的真实性、合法性予以确认，但结合相关调查笔录，不能证明原告所主张的待证事实。
经审理查明，市住建局于2015年4月29日、5月6日分别向被告城管执法局提交了案件移送函（包括附件现场示意图和现场照片）、案件移送函补充说明，提出原告在不具备储存瓶装燃气的安全条件及瓶装燃气设点规范要求的住宅内非法存储瓶装燃气，且未取得燃气经营许可证。同年4月30日，被告城管执法局至原告处进行检查，并制作了现场检查（勘查）笔录及照片、图示，其中笔录载明：1.该瓶装燃气储存点具体位置在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号，是瓶装燃气存储行为实施人陈加苗租住房屋东边南半间一楼及南边围墙内空地。3.储存点内，执法人员发现有15kg规格燃气瓶空瓶31个，5kg规格燃气瓶空瓶4个。6.现场陈加苗未能提供瓶装燃气经营许可证。原告在上述材料上签名。当日，被告城管执法局向原告发出了责令限期改正违法行为通知书，以原告实施了在不具备安全条件的场所储存燃气的行为，责令其在2015年5月1日16时20分改正上述行为。同年5月4日，被告城管执法局至原告处进行复查，发现原告未按要求改正违法行为，并制作了改正情况复查笔录及照片，原告均在笔录及打印照片上签名。同年5月5日，原告在被告城管执法局新浦城管中队接受调查询问时称：其平时所做工作为替人代灌瓶装燃气赚钱；代灌点在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号；市住建局提供给被告城管执法局的照片反映原告在2015年2月16日将剩余的3个50kg燃气瓶中的燃气灌装到15kg规格的燃气瓶的情况；燃气代灌业务已经从事二十多年，具体是周边群众和一些单位自己把空瓶送到原告处，原告把空瓶收集起来后送到逍林储配站加满燃气，再装到经营店，之后送往客户处，有些客户自己来取走，基本上每天都取完，偶尔天气不好时，留下的多一些，过夜数量不多于20瓶；原告在2015年4月30日存放了4个5KG、31个15KG的空瓶是原告的，大多数是客户换下来的报废瓶，打算去换新瓶；原告的客户有慈溪市新浦镇中心小学、新浦中学、新新路与新胜路口的三姐妹饭店、禧麦包子店等，并由慈溪市煤气有限公司（逍林储配站）与慈溪市新浦镇中心小学、新浦中学签订合同；15KG的每瓶赚5元左右，50KG的每瓶赚15元左右，15KG的大概每天有80瓶，大瓶加的很少，每个月的利润大概12000元左右；原告在灌装完3个50KG燃气瓶的燃气后再没有进行过倒灌燃气的活动；原告从逍林储配站灌装好的燃气均有封口；原告在新浦镇浦沿村新新路346号住宅内从事燃气代灌、存放活动，没有取得瓶装燃气经营许可证等。为此，被告城管执法局于同年5月7日以原告在慈溪市新浦镇浦沿村新新路346号实施瓶装燃气代灌、储存等活动、并未在规定期限内改正违法行为为由，立案调查。根据原告提供的线索，被告城管执法局分别向慈溪市新浦镇中心小学的戚某、禧麦包子店的吴某、慈溪市煤气有限公司逍林储配站的徐某、三姐妹饭店的韩某等人进行调查，一致内容为：原告从事燃气经营多年，提供的燃气瓶瓶口有封口，至谈话时仍由原告供应燃气等。2015年6月5日，被告城管执法局对本案处理延长办理时间30天。同年6月11日，原告用一辆拖拉机将几个客户的空燃气瓶运至逍林储配站，将空燃气瓶全部加满燃气后再将满瓶燃气瓶装载到拖拉机上驶离储配站。同年7月3日，被告城管执法局经集体讨论，拟作出责令原告停止瓶装燃气经营活动，并对其罚款50000元的行政处罚，并审批同意对原告进行行政处罚告知。被告城管执法局于同年7月3日作出（2015）慈行五先告字第6号行政处罚事先告知书，告知原告上述拟处罚的内容及3日内提出陈述、申辩和申请听证的权利，并于同日送达该告知书。同年7月6日，原告至被告城管执法局进行陈述申辩，提出市住建局提交的照片的拍摄时间、原告已经按照2009年的会议精神办理了挂靠、挂靠到期后未书面告知等问题，但未提出听证的要求。当日，被告城管执法局经过复核，未采纳原告的意见，并作出了（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定，认定原告未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的行为，违反了《浙江省燃气管理条例》第十八条第一款之规定，依据《浙江省燃气管理条例》第四十五条第二款和《裁量权规则》第十五条第二项之规定，决定责令原告停止燃气经营行为，罚款5万元。同年7月13日，被告城管执法局向原告送达了该决定。原告不服该行政决定，向被告市政府提出行政复议。被告市政府于2015年7月24日受理，并于同年7月29日向原告送达该受理通知书，7月30日向被告城管执法局送达了行政复议答复通知书。同年9月21日，被告市政府决定延期作出复议决定至2015年10月22日，并分别向原告及被告城管执法局送达了延期通知书。2015年9月29日，被告市政府作出慈政复决字（2015）27号行政复议决定书，认为被告城管执法局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，程序基本合法，决定维持（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定。被告城管执法局及原告分别于同年9月30日、10月10日收到该复议决定书。另查明，原告与逍林储配站签订了《液化石油气供应点加盟协议》，合同期限为2010年6月24日至2012年6月24日。原告持有的逍林储配站营业执照复印件上手写“加苗供应点：2013.8—2015.12有效”，并在该手写字迹上加盖了慈溪市煤气有限公司发票专用章。至诉讼时，原告从事代灌燃气活动已达十多年。还查明，2009年浙江省政府作出《批复》，同意被告城管执法局依照市政公用管理等方面法律、法规、规章的规定，实施行政处罚。
本院认为，《浙江省燃气管理条例》第六条第一款规定：“县级以上人民政府建设（或者城市管理、市政公用）行政主管部门（以下简称燃气主管部门）负责本行政区域的燃气管理工作。”第四十五条第二款规定：“违反本条例第十八条第一款规定，未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的，由县级以上燃气主管部门责令停止经营，没收违法所得，处五万元以上二十万元以下罚款。”被告城管执法局作为县级城市管理部门，有负责慈溪行政区域内市政公用方面实施行政处罚的行政职权。《浙江省燃气管理条例》第三条规定：“本条例所称燃气，是指供给生活、生产使用的天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气等气体燃料的总称。”本案所涉生活用瓶装燃气，即属于该法调整的范畴。《浙江省燃气管理条例》第十八条第一款规定：“瓶装燃气经营实施许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人，不得从事瓶装燃气经营活动。”本案原告从事为他人代灌燃气获取报酬，且未取得瓶装燃气经营许可证，对此，原、被告均不持异议。本案争议焦点在于原告的行为是否属于未获瓶装燃气经营许可证而从事的瓶装燃气经营行为。虽然原告提出其已经加盟作为燃气供应点，但在《浙江省燃气管理条例》作为地方性法规为了公共安全等利益创设该行政许可事项的情况下，必须在行政主管部门行政许可的情况下方可实施经营行为，原告仅征得燃气供应企业的加盟同意并不能视为取得行政许可，故原告实际并未取得瓶装燃气经营许可；原告认可其为他人代灌燃气获取报酬，因燃气是一种特殊的资源，对贮存、充装、配送等均有特定的要求，亦是取得行政许可的要件，故原告所提供的以代灌与运输作为服务内容并获取报酬的行为应属燃气经营活动。因此，原告的行为符合未取得瓶装燃气经营许可证而实施燃气经营的构成要件，依法应处五万元以上二十万元以下罚款，被告城管执法局考虑原告首次因该违法行为被查处的情形，虽不符合《裁量权规则》第十一条所列从轻处罚情形，但从轻处罚有利于原告，不损害原告的权益，予以尊重。被告市政府所作行政复议决定程序合法，认定事实清楚，并已经指出被告城管执法局所作行政行为程序中存在的问题，对原告提出的被告市政府所作行政复议决定错误的主张，本院不予支持。
关于原告提出被处罚前均允许采取加盟等而非行政许可方式的问题，因该问题属于另一行政行为，与本案被诉行政处罚行政行为无关，本院不予评判。关于原告提出被告城管执法局在听证期限未满作出行政处罚的问题，原告在陈述、申辩及申请听证期满前一日即2015年7月6日，前往被告城管执法局进行陈述、申辩，当日及之前均未提出听证申请，被告城管执法局虽当日进行复核并作出行政处罚决定，确有不妥，但在陈述、申辩之后至原告签收行政处罚决定书之日，原告亦未提出听证申请，因此，并未实际影响原告的权利，属于程序瑕疵，本院予以指正，但该瑕疵不足以认定被告所作行政行为违法；至于原告提出的调取证据程序不合法、市住建局提供的材料系伪造等问题，已在证据认证部分进行阐述，不再赘述。
综上，被告城管执法局作出的（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定以及被告市政府作出的慈政复决字第（2015）27号行政复议决定，并不违法，对原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈加苗要求撤销被告慈溪市城市管理行政执法局于2015年7月6日作出的（2015）慈行一决字第6号行政处罚决定和被告慈溪市人民政府于2015年9月29日作出的慈政复决字（2015）27号行政复议决定的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告陈加苗负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 穆 勤
人民陪审员 童 松 迪
人民陪审员 胡 新 春
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 戚海燕（代）
附：本判决所适用的相关规范性文件
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《浙江省燃气管理条例》
第三条本条例所称燃气，是指供给生活、生产使用的天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气等气体燃料的总称。
第六条第一款县级以上人民政府建设（或者城市管理、市政公用）行政主管部门（以下简称燃气主管部门）负责本行政区域的燃气管理工作。
第十八条第一款瓶装燃气经营实施许可支付。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人，不得从事瓶装燃气经营活动。
第四十五条第二款违反本条例第十八条第一款规定，未取得瓶装燃气经营许可证从事经营活动的，由县级以上燃气主管部门责令停止经营，没收违法所得，处五万元以上二十万元以下罚款。
《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
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