浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终501号
上诉人（原审原告）：浙江富元能源开发有限公司，住所地：浙江省义乌市城西工业园区圣达街18号。
法定代表人：楼亮斌，系该公司总经理。
委托代理人：李黎明，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市嵘山建材科技有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道下门一区28幢2号。
法定代表人：赵荣山，系该公司总经理。
委托代理人：张振华，浙江达才律师事务所律师。
委托代理人：童杨阳，浙江达才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐金明，男，1971年10月23日出生，汉族，住浙江省义乌市稠城街道义东路265街*幢*号。系义乌市嵘山建材科技有限公司员工。
上诉人浙江富元能源开发有限公司（以下简称富元公司）与被上诉人义乌市嵘山建材科技有限公司（以下简称嵘山公司）、徐金明建设工程施工合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2015）金义民初字第2890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告富元公司起诉称，2014年12月1日，原告与第一被告签订了一份《金雨伞CPS防水反应粘连卷材施工合同》。合同签订生效后，第一被告安排施工人员进场施工，施工完成后，由于原告施工管理方面的原因，导致在未能现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验验收的情况下即对楼顶屋面进行轧钢筋混凝土防护层浇筑，原告发现问题后即向第一被告提出口头异议，经双方协商，由原告在双方持有的施工合同中备注承诺：自施工完成之日起，凡发现防水卷材空鼓或分离累计超过贰佰平方的，由第一被告退回施工总价的50%，退款在完成修复后之十天内付清。在得到第一被告在合同中的书面承诺后，原告依约将379900元施工款按第一被告的指令付至第二被告的存款帐户。2015年6月下旬，原告相继发现厂房（一）楼项屋面有渗漏现象，且有多处防水卷材大面积空鼓、脱落，经实测空鼓、脱落面积达953平方米，随即书面通知第一被告进行整改修复，第一被告对出现的防水卷材大面积空鼓与脱落问题并无处置经验，经数次试验后，对大面积空鼓、脱落的位置改用密封胶涂刷方法进行整改修复。无奈之下，原告也只能同意第一被告的修复方案，2015年9月15日，第一被告认为整改修复已完成要求原告验收，原告认为应当经过雨季考验后再决定是否验收。综上所述，原告认为被告所提供的产品是防水材料市场上的高端产品，其价格比一般防水卷材高出一倍，因此，其承诺的质量保证理应得到充分体现，在出现大面积防水卷材空鼓与脱落后理应按第一被告的承诺退回施工总价款的50%作为补偿。第一被告为了逃避国家税务机关的监管，以达到偷逃税款的目的，要求原告将施工款转至第一被告股东第二被告徐金明的个人银行帐户中。可见，第一被告与第二被告的指令转款行为即违反了国家税务法律规定，同时，也大大削弱了第一被告履行债务的能力，原告有理由相信，第二被告所收到的施工款其所有权理应归属于第一被告所有，否则，就是第二被告涉嫌抽逃注册资金的违法行为。因此，无论从法理的角度和从《公司法》及司法解释的角度来看，第二被告理应在其收到原告支付的施工款的款项额内承担民事责任。为此，诉请依法判令被告义乌市嵘山建材科技有限公司退回施工款189950元。依法判令被告徐金明对上述退款承担连带责任。
原审被告嵘山公司答辩称，原、被告并不是同时在《施工合同》上盖章的，是被告先在合同上盖好章，后原告以回公司盖章为由，将两份合同都拿走了，事后原告并没有将另一份合同交给被告，这份合同是原告单方保存的。在此之前，被告对原告厂房（二）已经进行了施工，也就是说这个工程是第二个工程，所以被告是在没有拿到合同之前，就进场施工的，合同的条款、价格和第一份合同是一样的。工程完工后，原告对工程进行了破坏性的验收，并支付了部分工程款。合同中补充的事项，并不是被告承诺的，是原告私自增加的，没有得到被告的同意，而且被告也不会同意，这个条款没有公平性可言。空鼓脱落的面积也没有达到200平米，脱落是因为原告没有做保护层的原因。被告不存在偷税漏税的嫌疑，当时约定的价格，就是不含税的价格。原告要求被告退回50%的款项作为赔偿的诉请，没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。
原审被告徐金明辩称，第二被告是嵘山公司的股东，涉案账号跟公司之间有经济往来是公司内部的事情。第二被告从未要求原告将涉案工程款打入第二被告的账户。公司承认收到过这笔工程款，对这笔工程款汇入第二被告的账号公司也是没有异议的。原告诉请要求第二被告承担连带责任，第二被告不认可。
经审理查明，2014年12月1日，原告作为甲方与第一被告作为乙方签订了一份《金雨伞CPS防水反应粘连卷材施工合同》，该合同为打印件。合同明确约定：甲方同意将厂房（一）楼顶屋面（包括沿沟）及地下室消防水池防水以“包工包料”的方式承包给乙方施工，防水材料采用西牛皮CPS-
CL厚度1.5mm反应粘结型高分子湿铺防水卷材，施工综合单价为65元／平方米（不开具税务发票），屋面分仓缝油膏灌缝单价为30元／平方米。施工工程依据实际施工面积结算（沿沟以展开面积计算）。乙方在施工过程中应严格按其施工（施工流程）执行。甲方有权派员工监督，发现乙方施工人员有违规行为，有权现场责令停止施工，情节严重给甲方造成损失的，甲方有权单方面解除本合同，并由乙方赔偿由此造成的一切经济损失，乙方已施工面积不予验收结算。乙方就甲方行使监督权自愿放弃一切抗辩权。乙方施工完毕后，由甲乙双方人员共同到现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验，如防水卷材与结构层分离视为不合格，验收合格后由甲、乙双方书面签字确认，书面确认作为结算付款依据。质量保证能达到自施工完成之日起壹拾年以上不漏水之目的。其结算方式验收合格后一次性付清。合同经甲、乙双方签名盖章后生效。合同一式二份，甲、乙双方各执一份。
合同签订生效后，第一被告即安排施工人员进场施工，施工完成后，由于原告施工管理方面的原因，导致在未能现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验验收的情况下即对楼顶屋面进行轧钢筋混凝土防护层浇筑。2014年12月16日和2015年1月4日，第一被告向原告递交了《工程进度款支付申请表》，2015年1月6日，原告通过楼惠芝帐户汇到第二被告帐户内工程款140900元。2015年1月11日，原告的管理人员在施工合同原件空白处手写添加了“乙方保证承诺：自施工完成之日起，凡发现防水卷材空鼓或分离累计超过贰佰平方的，由乙方退回施工总价款的50%，退款在完成修复后三十天内付清。”该添加内容处未有双方人员的签字、捺印、盖章等确认。同年2月10日，第一被告再次向原告递交《工程进度款支付申请表》，同年2月10日，原告仍然通过楼惠芝的帐户汇到第二被告帐户内工程款239000元。同年6月28日，原告向第一被告发出《整改通知》一份，载明厂房（一）屋顶内沿防水卷材发现多处空鼓现经实测为953平方米。同年7月23日，第一被告向原告发送了《富元能源厂房（一）修复整改方案》一份。同年8月22日第一被告向原告发送了《富元能源厂房（一）沿沟卷材空鼓修复方案》一份。原告同意第一被告的修复方案，第一被告即进行了修复施工。同年9月15日，第一被告向原告发送了一份要求对厂房（一）沿沟已经修复予以验收的报告。原告认为应当经过雨季考验后再决定是否验收。第一被告未有提供《施工合同》原件，庭审过程中也未对《施工合同》事后添加的备注保证承诺予以认可。
原审法院认为，本案争议的焦点，在于原告提供的《施工合同》中由原告管理人员手写添加的部分是否经过第一被告的同意或认可。《施工合同》形成于2014年12月1日，而添加部分形成于2015年1月11日，为此，《施工合同》载明的“合同经甲、乙双方签名盖章后生效。合同一式二份，甲、乙双方各执一份”，其效力并不涵盖事后添加部分。从添加部分的内容来看，明显是乙方的一方保证承诺，就需要保证承诺方的签名、盖章予以确认，或事后予以承认。如果是对合同条款的补充或变更，也需要合同双方对补充或变更条款处进行捺印、签名、盖章等方式进行确认。为此，原告提供的证据无法证明是第一被告事后另行作出的保证承诺，也不是合同双方对合同条款的补充或变更，对第一被告不产生法律效力。第二被告的连带责任依附于第一被告的退款责任，第一被告的退款责任不成立，第二被告的连带责任自然不成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第二百六十二条、《中国人民银行帐户管理办法》及最高人民法院关于出借银行帐户的有关司法解释的规定，判决：驳回原告富元公司的诉讼请求。案件受理费2050元，由原告富元公司负担。
宣判后，富元公司不服，向本院提起上诉称，2015年1月11日添加的内容，是基于原2014年12月1日双方签订的《施工合同》基础上，根据各自履行过程中的实际情况添加的，且添加的内容时经过双方经过磋商合意后，在二份合同原件上共同添加了承诺内容，共同的添加行为本身就是合同双方当事人的一种认可行为，因此该添加部分与原合同条款一样，对合同双方当事人均具有约束力。原审判决一方面认定了案涉《施工合同》为一式二份，双方各执一份，一方面又置上诉人所主张的在双方各自执有的合同中均添加相同的内容的事实于不顾，在被上诉人怠于提供其所执有的另一份合同以履行举证责任义务的情况下，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第75条之规定，应当由被上诉人承担由于怠于履行举证责任所产生的法律后果。同时，在原审中上诉人还向法庭提供了一份2015年6月28日由上诉人给被上诉人的整改通知。在这份整改通知中，明确了上诉人厂房（一）屋顶内沿防水卷材发现多处空鼓现经实测为953㎡这一事实。这一份通知经由被上诉人签收确认且一直没有异议。这份证据与合同中后添加的保证承诺内容可以相互印证，能进一步说明被上诉人是认可防水卷材存在空鼓并愿意承担相应责任的事实。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实后，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人嵘山公司答辩称，第一、原审认为本案的争议焦点为上诉人提供的施工合同中手写添加的部分是否经嵘山公司同意并认可，施工合同形成于2014年12月1日，而添加的部分形成于2015年1月11日，为此，施工合同中载明的“合同经甲乙双方盖章……”其效力并不涵盖事后添加的部分，这一认定是正确的。上诉人认为添加的内容是经双方磋商合意后在两份合同原件上共同添加了承诺内容，共同的添加行为本身就是合同当事人的认可行为。因此，认为该添加部分与原合同条款一样。对合同双方当事人均具有约束力。但是上诉人并未提供证据证明添加的内容是经双方磋商合意的结果，而是上诉人一方的管理人员添加的。因此，该添加的条款对被上诉人嵘山公司是没有约束力的。第二、原审认为从添加的部分内容看，明显是乙方的一方保证承诺，就需要保证承诺方的签名、盖章予以确认或事后予以承认，如果是对合同条款的补充或变更，也需要合同双方对补充或变更条款处捺印、签名、盖章等方式进行确认。为此，上诉人提供的证据无法证明被上诉人事后另行作出的保证承诺，也不是合同双方对合同条款的补充或变更，对上诉人不产生法律效力，这一说法是完全正确的。现上诉人提出了法律适用的问题，认为应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第75条，应当由被上诉人承担举证责任，这是错误的。本案不适用民事诉讼证据规则第75条的规定，适用75条规定的前提是证据的唯一性，举证妨碍的是一方当事人负有证明责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或拒绝提出，使负有证明责任人无法证明自己的主张，导致案件事实处于不明真伪的状态。基于此，妨碍举证方才应承受不利推定。本案中，上诉人仅仅凭自己的管理人员在施工合同中自行添加的内容来证明是共同添加的，妄图将举证责任转移到被上诉人嵘山公司一方，这明显是错误的。第三、上诉人以整改通知来说明添加内容的真实性也是错误的。因为整改通知与添加内容没有逻辑关系，反过来也可以说明承诺的内容是上诉人私自添加的。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人徐金明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于涉案《施工合同》中由富元公司工作人员手写添加的部分是否经过嵘山公司同意或认可的问题。因涉案《施工合同》形成于2014年12月1日，而添加部分形成于2015年1月11日，富元公司认可手写添加部分系其工作人员所为，富元公司主张手写添加部分是嵘山公司一方的保证承诺，那么嵘山公司在作出该承诺时应由其工作人员签名或盖章予以确认，但富元公司无法证明涉案手写添加部分已经嵘山公司确认，对此嵘山公司也不予认可，在此情况下富元公司认为根据嵘山公司未提供涉案合同的事实，可推定嵘山公司认可该手写添加内容存在的主张不能成立。另嵘山公司工作人员在富元公司提供整改通知中签字并不代表嵘山公司已完全认可富元公司要求的整改内容，根据此后双方的整改往来资料，富元公司提供的证据亦无法证明防水卷材空鼓或分离累计超过200平方米的条件成就，因此即使嵘山公司事后认可涉案合同中手写承诺的内容，嵘山公司承担手写承诺之责任的依据亦不足。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人浙江富元能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年四月六日
代书 记员 王 璐