河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作万豪置业有限责任公司。住所地：焦作市解放区上白作马涧村委会大院。
法定代表人：许运明，该公司经理。
委托代理人：何海旺、该公司法律顾问。
委托代理人：侯志欣，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区文化路***号。
法定代表人：宋磊，该公司董事长。
委托代理人：王新立，该公司工作人员。
委托代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。
原审被告：焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会。住所地：焦作市解放区上白作街道马涧村。
法定代表人：姬五山，该村委会主任。
委托代理人：何海旺、该村委会法律顾问。
委托代理人：侯志欣，该村委会法律顾问。
上诉人焦作万豪置业有限责任公司（以下简称万豪公司）与被上诉人河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、原审被告焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会（以下简称马涧村委会）建设工程施工合同纠纷一案，河南建筑公司于2011年11月1日向河南省焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、万豪公司支付河南建筑公司工程款4854299.82元并赔偿损失（从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；2、马涧村委会对上述款项承担连带清偿责任；3、万豪公司返还河南建筑公司的施工设备（350型搅拌机3台、250型搅拌机1台、物料提升机（1t）6套、灰斗车38辆、提升机防护钢架管3000米、钢管扣件2700个、竹架板260块、电源电路控制箱9套、3×952＋1×502电缆线300米、103压力无塔供水器1套、彩钢房屋96平方米、50米扬程潜水泵1台、50马力柴油三轮车1辆）；4、诉讼费用由万豪公司、马涧村委会负担。在原审法院2013年8月1日的庭审中，河南建筑公司根据鉴定意见将第1项诉讼请求中的工程款数额变更为4770843.61元。原审诉讼中河南建筑公司向原审法院申请撤回第3项诉讼请求即要求万豪公司返还其施工设备的诉讼请求。万豪公司反诉请求：1、河南建筑公司立即向万豪公司交付其施工工程的全部工程资料（1＃－5＃楼土建主体工程的全部工程施工资料），并配合办理涉案工程的验收；2、河南建筑公司向万豪公司交付全部已付工程款的建筑发票。原审法院于2013年9月6日作出（2011）焦民一初字第17号民事判决。万豪公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭审理本案。万豪公司的法定代表人许运明及委托代理人何海旺、侯志欣，河南建筑公司的委托代理人王新立、张红光，马涧村委会的委托代理人何海旺、侯志欣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月21日，河南建筑公司与万豪公司签订《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定河南建筑公司承建万豪公司发包的马涧新村1#、2#、3#、4#、5#楼，图纸总建筑面积约30000㎡。开工日期：2010年7月4日，竣工日期：2011年3月3日，合同工期总日历天数270天。合同价款按实际建筑面积635元／㎡（人民币）计算，同时采用固定单价＋有条件的调整方式确定。关于施工许可证件、批件的办理，合同专用条款第8.1条第（5）项约定：由万豪公司办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：由河南建筑公司办理，万豪公司协助；开工前一周内完成。同时，《补充协议》第十六条约定：万豪公司在办理与本工程有关手续时，河南建筑公司保证积极配合，需河南建筑公司提供的资料，在万豪公司指定的时间内按要求提供。关于工程中期结算，河南建筑公司与万豪公司在《补充协议》第十八条第2款、第3款约定：如河南建筑公司中途违约致使工程无法继续进行，结算时按完成工程项目内容只计取材料费、人工费、税金。材料消耗量套用08综合单价定额，材料价格按工程实际发生时的实际市场价格；人工费量价均套用08综合单价；如万豪公司原因或遇不可抗力致使工程无法继续，结算时按已完成工程项目套用08综合单价执行定额，总价优惠15%作为结算价。材料价格按工程信息发布价。关于质量保修金，《补充协议》第十三条第3款约定：工程决算结束后，付款至河南建筑公司承包工程结算总价款的97%，余3%作为质保金（不计息）。竣工两年后无质量问题退还质保金的70%，竣工五年后无质量问题退还余款。
《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，河南建筑公司依约于2010年7月4日进场施工。在河南建筑公司施工期间，焦作市住房和城乡建设局以河南建筑公司施工的马涧新村1#—5#楼未办理施工许可证为由，于2011年3月31日向河南建筑公司作出并送达了《责令停止违法行为通知书》（焦建责停字（2011）第43号），责令其停止施工。因施工手续及安全问题，监理公司河南正坤建设工程咨询有限公司于2011年5月16日向河南建筑公司作出并送达了《监理工程师通知单》，要求河南建筑公司在施工许可证未办理好之前，停止施工。由于在未办理施工许可证的情况下擅自开工建设，焦作市住房和城乡建设局于2011年5月31日向河南建筑公司作出并送达了《行政处罚决定书》（焦建罚决字（2011）第080号—第084号），对河南建筑公司进行了行政处罚，要求：1、责令限期改正；2、处以共计25000元的罚款。2011年6月17日，河南建筑公司以万豪公司的有关报建手续至今仍未办理，致使其在施工马涧新村1—5#楼时属于违章施工工程，多次受到焦作市住房和城乡建设局的查处，被记录为不良行为并责令停止违法施工为由，向万豪公司作出并送达了《关于马涧新村1—5#楼停工通知》，决定该工程停工，并要求根据《补充协议》规定就已施工的工程进行决算。万豪公司于2011年6月19日收到河南建筑公司送达的停工通知后，于2011年6月20日向河南建筑公司作出并送达了《告知函》，告知事项为：1、由于河南建筑公司在施工期间安全不到位迟迟不整改多次受到建管部门查处并通报批评，而非万豪公司手续不完善造成的，建管部门针对河南建筑公司的处罚万豪公司已替河南建筑公司处理完毕。2、针对监理部门对河南建筑公司通知停工还是由于河南建筑公司安全防护不规范造成的。3、河南建筑公司现提出停工要求结算，按照《补充协议》约定万豪公司同意执行该协议第十八条第2条款进行结算。同时要求：1、河南建筑公司在三日内无条件开工。2、如到期不开工请直接退场。3、因停工造成的一切损失由河南建筑公司承担。此后，万豪公司又于2011年7月8日向河南建筑公司作出并送达了《告知函》，要求河南建筑公司接到该《告知函》后5日内进场施工，否则以河南建筑公司违约无法继续履行解除双方签订的建设工程施工合同。随后，因河南建筑公司未按万豪公司指定的期限进场施工，万豪公司于2011年7月14日再次向河南建筑公司作出并送达了《告知函》，通知解除合同。马涧新村1#—5#楼土建安装工程由河南建筑公司施工并已于2011年4月通过验收。基础土方开挖系万豪公司另行委托他人施工，实际发生的费用为172299.2元。外墙粉刷由河南建筑公司施工，张红利代表河南建筑公司分别于2011年5月19日和5月26日从万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元。本案所涉工程已于2012年投入使用。
本案所涉工程停工后，河南建筑公司与万豪公司就工程价款的结算方式发生争议。在诉讼过程中，经河南建筑公司申请，原审法院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司（以下简称中审公司）对马涧新村1#—5#楼已完成工程项目进行工程造价鉴定（按照《补充协议》第十八条第2、3款分别计算）。2013年5月9日，中审公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、按合同第十八条第2款约定：受托的河南建筑公司已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，人材税造价为12393155.98元。此外，按合同第十八条第2款的结算方式，基础土方开挖人材税造价为65251.4元；外墙粉刷人材税造价为232666.66元；内墙粉刷人材税造价为834911.58元。此三项造价单列，由法院裁决。2、按合同第十八条第3款约定：受托的河南建筑公司已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，总价优惠15%后造价为13465699.49元。此外，按合同第十八条第3款的结算方式，基础土方开挖总价优惠15%后造价为109280.37元；外墙粉刷总价优惠15%后造价为282741.35元；内墙粉刷总价优惠15%后造价为1034215元。此三项造价单列，由法院裁决。同时，由于河南建筑公司没有提交马涧新村5#楼水电图纸，鉴定机构无法计算5#楼水电造价。经原审法院要求，中审公司参照1#楼（该楼与5#楼布局和建筑风格接近）已完工的水电工程预算，于2013年8月5日出具了《关于马涧新村5#楼水电造价（估价）的补充说明》，5#楼已完工的水电工程造价（估价）为：（一）按合同固定单价的优惠率计算为：50456.65元；（二）按合同第十八条第2款人材税计算为：52800.33元；（三）按合同第十八条第3款优惠15%计算为：64040.85元。上述鉴定费用为110000元。在原审法院委托鉴定时，万豪公司、马涧村委会对委托鉴定事项并未提出异议，但在2013年5月2日，万豪公司、马涧村委会以河南建筑公司委托鉴定事项不全面为由，自行单方委托中审公司按照合同约定的固定单价结算方式计算河南建筑公司已施工工程造价。2013年5月16日，中审公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：河南建筑公司已完工程造价为10630443.18元（基础挖土、内外墙面粉刷、5号楼水电及其他河南建筑公司未施工的项目，不包含在此次鉴定造价中）。2013年6月12日，中审公司对上述鉴定意见书作出补充说明，计算基础土方开挖合同造价为86100元。按照万豪公司提供的已付工程款清单，经河南建筑公司与万豪公司核对，河南建筑公司没有异议的支付金额为9852420元。争议的四笔款项分别为：1、2010年8月12日的文物钻探费10000元；2、2011年2月18日的累计罚款及其他费用64010元（庭审中，河南建筑公司主张对该罚款其与万豪公司曾协商一致从工程款中扣除4万元，但万豪公司不予认可）；3、2011年6月15日的罚款25000元；4、土方开挖费用172299.2元（庭审中，河南建筑公司认可基础土方开挖系万豪公司另行委托他人施工，实际发生的费用为172299.2元，但河南建筑公司主张对该费用其与万豪公司曾协商一致从工程款中扣除10万元，万豪公司不予认可）。
2013年5月20日，万豪公司就本案所涉建设工程用地与焦作市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：410800—CR—2013—0100—5087），合同约定：1、出让宗地编号为2—68，出让宗地面积为12873平方米，出让宗地的用途为其他普通商品住房用地，出让年限为截止至2080年6月30日，出让人同意在2013年10月10日前将出让宗地交付给受让人。2、本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币1446万元，受让人应于2013年5月22日之前支付723万元，余款723万元于2013年9月30日之前支付。同时，该合同对其他有关事项进行了约定。万豪公司分别于2013年5月15日、2013年5月21日、2013年6月25日向焦作市国土资源局支付土地保证金共计723万元。焦作市解放区环境保护局于2013年6月14日对万豪公司马涧新村小区项目作出环评意见。根据相关规定，本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但河南建筑公司与万豪公司在签订《建设工程施工合同》及《补充协议》前未履行招投标手续。同时，万豪公司至本案法庭辩论终结前未取得本案所涉工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证。在庭审中，根据万豪公司提供的施工资料清单，河南建筑公司认可应由其提供的施工资料为：一、质量行为及功能性试验资料：1、施工（含分包单位）、监理、检测、预制构件、商品混凝土单位资质及人员资质；2、质量监督报告整改、异常试验报告处理；3、混凝土、砂浆、钢筋保护层实体检测；4、分户验收。二、施工管理：5、施工合同（含分包合同）、监理合同及甩项交工情况；6、施工组织设计、开工报告；7、图纸会审、设计变更、洽商记录；8、技术交底；9、技术复核；10、试验计划执行情况；11、施工日记；三、地基与基础：12、施工方案；13、工程测量及复核记录。地基部分：14、原材料合格证及试验报告；15、施工记录；16、击实试验、干容量测试报告及压实系数评定。基础部分：17、水泥合格证及复试报告；18、钢材合格证及复试报告钢材连接；19、块材合格证及复试报告；20、骨料复试报告；21、混凝土、砂浆配合及施工记录；22、混凝土试件性能试验报告及评定；23、砂浆试件性能试验报告及评定。商品混凝土部分：24、水泥、骨料、外加剂合格证及复试报告；25、混凝土拌制记录；26、混凝土试件的性能试验报告及评定。四、主体结构：27、施工方案；28、放线记录；混凝土、砌体结构部分：29、水泥合格证及复试报告；30、钢材合格证及复试报告；31、骨料复试报告；32、钢材连接试验报告；33、混凝土、砂浆配合比及施工记录；34、混凝土试件性能试验报告及评定；35、砂浆试件性能试验报告及评定。商品混凝土部分：36、水泥、骨料、外加剂合格证及复试报告；37、混凝土拌制记录；38、混凝土试件的性能试验报告及评定。为受监工程质量保证书和竣工报告同意在竣工验收时配合盖章。万豪公司对河南建筑公司的上述意见不持异议。同时，河南建筑公司对万豪公司已付工程款未开具发票。
原审认为：一、关于河南建筑公司与万豪公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力应如何确定。根据庭审查明的事实，本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但河南建筑公司与万豪公司在签订《建设工程施工合同》及《补充协议》前未履行招投标手续，且河南建筑公司至本案法庭辩论终结前未取得本案所涉工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，故上述合同应认定为无效。
二、关于河南建筑公司施工的工程项目应如何确定。本案中，双方对马涧新村1#—5#楼的土建安装工程由河南建筑公司施工不存在争议。关于双方争执的基础土方开挖工程，庭审中河南建筑公司认可该项工程系万豪公司另行委托他人施工，故基础土方开挖不应计入河南建筑公司施工的工程项目。关于双方争执的外墙粉刷工程，经审理查明，张红利代表河南建筑公司分别于2011年5月19日和5月26日从万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元。同时在原审法院委托鉴定的过程中，万豪公司向鉴定机构提供的马涧新村小区未完成工程决算清单中也未显示有外墙粉刷工程。综合上述理由，外墙粉刷工程应确定为河南建筑公司施工。关于内墙粉刷工程，河南建筑公司主张其施工了部分工程，但对此并未充分举证，故原审法院对其主张依法不予采纳。综上，河南建筑公司施工的工程项目应为马涧新村1#—5#楼的土建安装及外墙粉刷工程。
三、关于河南建筑公司施工的工程应按照何种结算方式计算工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉马涧新村1#—5#楼土建安装工程已于2011年4月通过验收并于2012年投入使用，故应依照河南建筑公司与万豪公司在《建设工程施工合同》及《补充协议》中的相关约定结算工程价款。合同及《补充协议》约定的结算方式有三种，分别为：1、建设工程正常施工完毕情况下的固定单价635元／㎡；2、在河南建筑公司中途违约致使工程无法继续进行的情况下，结算时按完成工程项目内容只计取材料费、人工费、税金。材料消耗量借用08综合单价定额，材料价格按工程实际发生时的实际市场价格；人工费量价均套用08综合单价；3、由于万豪公司的原因或遇不可抗力致使工程无法继续，结算时按已完成工程项目套用08综合单价执行定额，总价优惠15%作为结算价。材料价格按工程信息发布价。就本案来讲，由于该工程在施工前未办理施工许可证，焦作市住房和城乡建设局在施工期间向河南建筑公司下达了责令停止违法行为通知书并作出了行政处罚。因此，工程停工的原因应认定为未办理施工许可证。万豪公司主张系河南建筑公司故意中途停工以谋取不当利益，证据不足，原审法院依法不予采纳。根据《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，建设单位申请领取施工许可证，应具备已经办理该建筑工程用地批准手续以及在城市规划区的建筑工程已经取得建设工程规划许可证等条件。但是，万豪公司直至2013年5月20日才与焦作市国土资源局就本案所涉建设工程用地签订《国有建设用地使用权出让合同》，且至今未取得本案所涉工程的建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证。因此，未办理施工许可证的责任应由万豪公司承担。万豪公司根据建设工程施工合同专用条款第8.1条第（5）项的约定主张河南建筑公司负有办理工程施工一切手续的义务，不符合行业惯例，且《补充协议》第十六条也对办理与工程有关手续的义务作出了变更。同时，结合本案的具体情况，河南建筑公司也不可能办理施工许可证。因此，本案应认定为由于万豪公司的原因致使工程无法继续，应按照补充协议第十八条第3款的约定结算工程价款。结合原审法院已确认的河南建筑公司施工项目范围，根据鉴定机构出具的鉴定意见，河南建筑公司已完成的工程项目造价为：马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程13465699.49元＋5#楼已完工的水电工程64040.85元＋外墙粉刷工程282741.35元=13812481.69元。质量保修金数额为：13812481.69元×3%＝414374.45元（无利息），竣工两年后无质量问题退还的质保金数额为：414374.45元×70%＝290062.12元，余款竣工五年后无质量问题退还。
四、关于万豪公司已付工程款的数额。根据万豪公司向原审法院提交的已付工程款清单，河南建筑公司对第2—12笔、第14—19笔、第22笔不持异议，上述款项共计9752420元。关于争议的四笔款项，第1笔文物钻探费10000元应由万豪公司承担；第13笔64010元系河南建筑公司没有按照规范施工产生的罚款以及其他费用，应由河南建筑公司承担并从工程款中扣除；第20笔25000元系因未办理施工许可证产生的行政处罚款项，未办理的责任在万豪公司，应由万豪公司承担；关于第21笔挖土方费用，由于基础土方开挖系万豪公司另行委托他人施工，故该笔费用未计入河南建筑公司已完工工程项目造价，同时也不应计入已付工程款数额。同时，根据庭审查明的事实，张红利代表原告分别于2011年5月19日和5月26日从万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元，该笔费用应计入已付工程款数额。综上，万豪公司已付及应扣除的工程款数额为：9752420元＋64010元＋20万元＝10016430元；欠付的工程款数额为：13812481.69元－414374.45元－10016430元＝3381677.24元；应返还的质保金数额为：414374.45元×70%＝290062.12元。
五、关于马涧村委是否系本案的适格主体以及是否应在本案中承担连带清偿责任。马涧村委在河南建筑公司与万豪公司签订建设工程施工合同时，仍为本案所涉工程用地的所有权人，故其可以作为本案的适格被告参加诉讼。但是，由于上述土地已被国家征收，万豪公司亦与焦作市国土资源局于2013年5月20日签订了《国有建设用地使用权出让合同》并交纳了723万元的土地保证金，故河南建筑公司要求马涧村委承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
六、关于万豪公司的反诉请求能否成立。庭审中，万豪公司明确其请求交付的工程资料为马涧新村1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料，同时也向原审法院提交了施工资料清单。经核对，河南建筑公司与万豪公司已就应交付的工程施工资料范围达成一致意见，上述范围内的工程施工资料，河南建筑公司应向万豪公司交付。承包人向付款人开具已收工程款的发票属于建设工程施工合同的附随义务，河南建筑公司在庭审中亦未对开具发票提出异议，故根据本院依法确认的已付工程款数额，河南建筑公司应向万豪公司出具10016430元工程款的发票。
综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、万豪公司于判决生效后十五日内支付河南建筑公司工程款3381677.24元并赔偿损失（损失以3381677.24元为基数从起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至判决确定的付款之日止）；二、万豪公司于判决生效后十五日内返还河南建筑公司质量保修金290062.12元；三、驳回河南建筑公司的其他诉讼请求；四、河南建筑公司于判决生效后十五日内向万豪公司交付其施工的马涧新村1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料（详见资料清单），并配合办理工程验收；五、河南建筑公司于判决生效后十五日内向万豪公司出具10016430元工程款的发票；六、驳回万豪公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45634元，鉴定费110000元，共计155634元，由河南建筑公司负担37914元，万豪公司负担117720元；反诉费100元，由河南建筑公司负担。
万豪公司上诉称：一、原审法院对涉案工程造价的结算方式认定错误，涉案工程造价应按照固定单价635元／㎡的结算方式进行认定。1、《建设工程施工合同》及《补充协议》均约定涉案工程的结算方式为固定单价635元／㎡。固定单价635元／㎡符合焦作市建筑经济指标及市场行情。2、《补充协议》虽然另行约定了中途违约停工的两种结算方式，但《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反法律强制性规定为无效合同，《补充协议》第十八条系违约条款，因合同无效而不能适用该条款进行结算。3、涉案工程中途停工为河南建筑公司有意为之，意图获取高额利益，原审法院认定停工的原因在万豪公司是错误的。河南建筑公司施工现场负责人张红利的证人证言可以证明河南建筑公司中途停工的理由是因后期工程施工难度大、利润薄，并非施工证件不能办理。根据《补充协议》约定中途违约停工的两种结算方式，如河南建筑公司违约导致工程中途停工，按《补充协议》第十八条第2款结算其仍可得到高于合同正常履行按照635元／㎡结算的利益。河南建筑公司利用该失衡条款隐藏的高额利益，有意中途停工，意图获取高额不法利益。4、原审法院认定停工的原因是万豪公司未办理涉案工程的施工许可证。但从双方签订的合同来看，办理施工许可证是河南建筑公司自愿履行的合同义务，且建设行政部门并未要求涉案工程停工，只是进行了罚款。5、河南建筑公司中途停工给万豪公司造成了严重的损失。从维护诚实信用及公平正义的角度讲，涉案工程亦应按照固定单价635元／㎡进行结算。综上所述，原审法院认定涉案工程造价的结算方式错误。河南建筑公司已完涉案工程造价为：10630443.18＋86100（基础土方造价）＋50456.65（5#楼水电造价）=10766999.83元。二、基础土方开挖工程造价应按鉴定数额计入总造价，同时万豪公司支出的土方开挖费用172299.2元也应计入对河南建筑公司的已付款中。双方认可万豪公司自行进行的基础土方的开挖，河南建筑公司同意将万豪公司支出的土方开挖费用计入已付工程款中，河南建筑公司只是对计入数额有异议。万豪公司主张按172299.2元计入已付工程款，河南建筑公司主张按10万元计入。但原审法院却错误未将土方开挖工程计入工程造价，万豪公司支付的该费用也不计入已付款中。另外，涉案工程造价还应扣除土方运输、回填及换土等土方工程造价费用以及2#、4#楼K轴－M轴储藏室、楼梯间的造价，因为上述工程均系万豪公司自行施工。三、河南建筑公司没有证据证明其完成了外墙粉刷施工，更没有证据证明外墙粉刷已验收合格，外墙粉刷工程款不应计入总造价。四、原审法院认定已付工程款数额错误，万豪公司已付河南建筑公司工程款数额应为10023729.20元。五、万豪公司有权留存涉案工程质保金323009.99元。参照双方合同约定，涉案工程竣工两年退质保金的70%，五年后退30%。涉案工程因河南建筑公司施工至中途退场，后续工程万豪公司另行组织他人施工完成，至今未能竣工验收，故万豪公司有权留存全部质保金以保证涉案工程质量。六、原审法院判决河南建筑公司开具10016430元的发票数额错误，河南建筑公司应向万豪公司开具所有工程价款的发票即按照判决的总造价数额开具发票。综上，请求二审：1、依法改判原审判决第一项为：万豪公司支付河南建筑公司工程款420260.64元，后又变更该项请求为：驳回河南建筑公司的诉讼请求；2、依法撤销原审判决书第二项判决内容；3、依法改判原审判决第五项为：河南建筑公司向万豪公司出具全部工程款的建筑发票；4、一、二审诉讼费用由河南建筑公司承担。
河南建筑公司答辩称：一、涉案工程造价的结算方式应该按照合同约定进行，双方在起诉前已经达成合意，诉讼中申请鉴定时意愿一致，万豪公司违背约定，其主张不能成立。2011年6月20日万豪公司的《告知函》中明确要求按照《补充协议》第十八条第2款进行结算。2012年11月5日原审法院委托司法鉴定时要求鉴定机构按照《补充协议》第十八条第2、3款分别计算，双方对此也不持异议。二、基础土方开挖工程费用172299.2元不应计入已付工程款内。鉴定结论中对土方基础开挖是单独列项，由法院裁决。关于基础开挖的造价，张红利出具的证明中显示是10万元，和鉴定结论的造价109280.37元基本一致。原审法院对基础开挖土方工程费用的处理避免重复计算，是正确的。三、关于外墙粉刷工程，河南建筑公司提供了现场光碟一盘，证明河南建筑公司进行了外墙粉刷施工。万豪公司2011年6月17日告知河南建筑公司工程停工，而在此之前5月19日、5月26日张红利代表公司收款20万元，注明的就是外墙粉刷款。万豪公司2012年8月22日编制的《马涧新村小区未完成工程决算清单》中详列了20余项分项工程中不包括外墙粉刷。而且2012年万豪公司投入使用工程，至今没有任何质量方面的反映。四、河南建筑公司对已付工程款数额中没有争议的为9752420元。工程投入使用并未有质量问题，万豪公司关于工程质保金、发票数额的上诉主张均不能成立。五、原审判决对已付款数额多认定了12万元，其中2011年5月19日付款10万元与5月20日付款10万元其实是一笔付款，出具了两张手续。另外罚款64010元经万豪公司许运明同意减为44010元。综上，万豪公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。
本院审理查明：一、二审中，万豪公司提供了以下证据：1、《建设工程委托监理合同》。证明内容：根据该合同的约定，未征得万豪公司同意，监理单位无权下发停工通知，河南建筑公司也明知监理单位无权出具停工通知。2、《关于中止监理合同的函》。证明2011年5月6日，监理单位与万豪公司解除监理合同，终止监理工作，因此可以证明河南建筑公司一审提交的《监理工程师通知》是河南建筑公司与监理工程师串通恶意伪造的，不具有任何证据效力及证明力。3、河南建筑公司涉案工程工地总负责人张红利的情况介绍。证明河南建筑公司明确承诺工程施工所需一切证件、批件均由其办理，并将该承诺内容写进了双方签订的《建设工程施工合同》中。4、张红利出具的《关于河南建筑工程有限公司施工马涧新村1-5#楼的情况说明》及照片1张、收条及商砼发货单4页、《补充造价鉴定》。证明2#、4#楼K轴－M轴储藏室、楼梯间是由万豪公司委托第三人另行施工的。涉案工程造价应扣减万豪公司自行施工的挖土、运输、回填、换土等土方工程造价643832.71元，以及万豪公司另行委托第三人施工的2#、4#楼K轴－M轴储藏室、楼梯间的工程造价247648.99元。5、2011年1月25日河南建筑公司出具的《申请拨付工程进度款报告》，主要内容系河南建筑公司要求万豪公司按照工程总价的55％支付工程进度款10477500元。万豪公司认为该报告证明河南建筑公司要求按照双方约定的635元／平米的价格进行结算，双方均同意按该约定结算工程款。
河南建筑公司发表质证意见认为：1、万豪公司提供的上述证据均不属于法律规定的新证据。对《建设工程委托监理合同》、《关于中止监理合同的函》的真实性没有异议，但对关联性有异议。监理工程师因为施工手续及安全问题，依法可以制作《监理工程师通知单》，本案中监理工程师出具的关于停工的《监理工程师通知单》是合法有效的，万豪公司主张通知单系恶意串通伪造没有证据。2、关于张红利出具的情况介绍及《关于河南建筑工程有限公司施工马涧新村1-5#楼的情况说明》，对其真实性、合法性及关联性均有异议，张红利的证词严重不负责任，其个人无权单方出具证明，不能仅凭张红利的证词认定案件事实。3、对照片、收条及商砼发货单的真实性没有异议，但是原审法院委托的司法鉴定结论中并不包含储藏室、楼梯间的造价。4、对《补充造价鉴定》的真实性、合法性有异议。该补充鉴定是万豪公司单方面委托作出的，不应采信。万豪公司所提出的“挖土、运输、回填、换土等土方工程”均由河南建筑公司施工，有收款条为据。5、对2011年1月25日河南建筑公司出具的《申请拨付工程进度款报告》真实性没有异议，对其关联性有异议。该报告是在合同正常履行情况下的工程进度款申请报告，而纠纷发生后，双方对工程中期决算达成了合意，本案应适用《补充协议》第十八条关于“工程中期结算与决算”的相关约定。
二、本院2014年3月24日调查中，万豪公司主张2#、4#楼K轴－M轴储藏室、楼梯间系其另行施工，河南建筑公司对此予以认可。对土方开挖、土方运输、回填土、基坑内换灰土搅拌回填等土方工程，万豪公司认为是其施工，并提供司机韩小新作证土方工程的机械工作都是万豪公司做的。河南建筑公司认可上述土方工程所用铲车、挖土机及司机系万豪公司提供，同时认为上述土方工程所需的人工系河南建筑公司提供。双方均认可基坑换土时的白灰和压路机是河南建筑公司提供。
对上述工程，本院要求鉴定单位中审公司就（2013）中审鉴价字第01号司法鉴定意见书的内容作出说明。中审公司于2014年4月11日出具《关于马涧新村1－5＃楼工程造价鉴定的补充说明》（以下简称《补充说明》）：一、鉴定意见书中包含2#、4#楼K轴－M轴储藏室、楼梯间的造价。应扣除的该部分工程造价单列如下：1、按合同第十八条第2款约定：2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间，人材税造价为298179.16元。此外，按合同第十八条第2款的结算方式，2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间的外墙粉刷人材税造价为4011.99元；内墙粉刷人材税造价为12658.48元。2、按合同第十八条第3款约定：2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间，总价优惠15%后造价为314322.30元。此外，按合同第十八条第3款的结算方式，2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间，外墙粉刷总价优惠15%后造价为4875.48元；内墙粉刷总价优惠15%后造价为15751.40元。3、按合同固定单价优惠率33.03%下浮后，2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间造价为247648.99元。此外，按合同固定单价优惠率33.03%下浮后，2#、4#楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间，外墙粉刷造价为3841.31元；内墙粉刷造价为12410.25元。二、1、土方工程的造价数额是按下面说明组成的：土方工程的造价数额是由工程量×单价计算出来的，工程量依据图纸及签证计算，单价按河南定额计价。土方工程造价中包括完成该项土方工程所需的人、材、机、费、利、税等所有费用。2、为方便法院判决，把土方运输、回填土、基坑内换灰土搅拌回填等全部土方工程造价单列，但此单列土方造价中不含河南建筑公司供应的白灰和压土机械的费用（优惠前白灰材料费7309元；优惠前压土机械费18179元），白灰和压土机的费用不含在下列单列费用内，仍留在原工程造价鉴定意见中。3、土方运输、回填土、基坑内换灰土搅拌回填等土方工程的造价单列如下：（1）按合同第十八条第2款约定人材税造价为615651.96元（其中：人工费461372.59元；材料费122550.55元（不包括白灰）；税金31728.82元；（2）按合同第十八条第3款约定总价优惠15%后造价817168.59元（其中：人工费392166.7元；材料费104167.97元；机械费82821.65元（不包括压土机）；管理费及其他费用157218.81元；利润53823.96元；税金26969.5元）；（3）按合同固定单价优惠率33.03%下浮后造价为643832.71元（其中：人工费308981.22元；材料费82072.10元；机械费65253.71元（不包括压土机）；管理费及其他费用123869.93元；利润42406.95元；税金21248.79元）；4、原司法鉴定意见中基础土方开挖造价在司法鉴定意见书中已经单独列项，本次补充意见不涉及此项内容。本院组织双方当事人对该《补充说明》进行了质证。
三、原审法院2013年8月1日的庭审笔录记载，法官询问：河南建筑公司所干工程是否已经投入使用？万豪公司回答：2012年冬。河南建筑公司回答：2012年初。原审法院2013年9月4日的质证笔录中记载，河南建筑公司和万豪公司认可本案主体工程验收的时间是2011年4月。
其它事实与原审查明一致。
本院认为：一、关于原审判决认定的工程造价数额是否正确的问题。1、原审判决依据的工程价款结算方式是否正确。首先，河南建筑公司与万豪公司在签订《建设工程施工合同》及《补充协议》前未履行招投标手续，违反了法律的强制性规定，原审认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系无效合同是正确的，本院予以维持。其次，对于工程停工系何方原因造成的问题，本案所涉工程在施工前未办理施工许可证，焦作市住房和城乡建设局在施工期间向河南建筑公司下达了责令停止违法行为通知书并作出了行政处罚。万豪公司直至2013年5月20日才与焦作市国土资源局就本案所涉建设工程用地签订《国有建设用地使用权出让合同》，且未取得建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，因此，未办理施工许可证的责任应由万豪公司承担。万豪公司认为根据《建设工程施工合同》专用条款第8.1条第（5）项的约定，河南建筑公司负有办理工程施工一切手续的义务。但是根据客观情况，在万豪公司对于建设工程所使用的土地相关手续不全的情况下，河南建筑公司不可能办理施工许可证等相关手续。因此，工程停工的原因应为万豪公司因工程手续不齐全未按法律规定办理施工许可证。万豪公司主张河南建筑公司故意中途停工以谋取不当利益证据不足，不能成立。
对中途停工无法继续施工情形下的工程结算，双方签订的《补充协议》第十八条“工程中期结算与决算”约定了工程无法继续施工的两种情形的结算方式。该约定的内容属于两种情形下对工程款结算方式的约定。虽然《建设工程施工合同》及《补充协议》为无效合同，但河南建筑公司所施工的工程早已被万豪公司投入使用，本案工程系因万豪公司的原因导致中途停工，原审判决依据鉴定结论参照《补充协议》第十八条第3款约定的因万豪公司原因致使工程无法继续的情形下的工程结算方式认定工程造价符合法律规定及双方当事人的真实意思表示，并无不当。万豪公司认为《补充协议》第十八条约定的工程款结算方式显失公平，但其并没有在法律规定的期限内申请撤销或变更该条款，而且在2011年6月20日其向河南建筑公司发出的《告知函》中，亦要求按照《补充协议》第十八条第2款的约定进行结算，因此其该主张不能成立。万豪公司提供的河南建筑公司出具的《申请拨付工程进度款报告》是在工程正常施工过程中，河南建筑公司申请按照总价的55％支付工程进度款，并非双方最终的决算。而本案纠纷是因万豪公司建设用地及工程手续不全导致工程中途停工，《补充协议》第十八条对工程中途停工进行中期结算的标准专门进行了约定，原审法院参照该条款的约定委托工程造价司法鉴定，并无不当。
2、关于万豪公司对鉴定结论中的项目提出的具体异议，本院分析如下：
（1）万豪公司支出的基础土方开挖费用172299.2元应否计入已付工程款中。因为双方认可基础土方开挖工程系万豪公司另行委托他人施工，鉴定结论将该部分工程造价单列，原审判决依据鉴定结论所认定的工程造价数额中并也不包含土方开挖的工程造价，因此万豪公司因该土方开挖工程支出的费用也不应计入已付河南建筑公司的工程款。原审对该问题的处理并无不当，本院予以维持。
万豪公司主张除了土方开挖外，土方运输、回填土、基坑内换灰土搅拌等土方工程均系其提供机械所施工，河南建筑公司认可上述土方工程所用铲车、挖土机系万豪公司提供，但主张所需人工等系河南建筑公司提供。对该问题，根据中审公司作出的《补充说明》，土方工程造价中包括完成该项土方工程所需的人、材、机、费、利、税等所有费用，按《补充协议》第十八条第3款约定的结算方式，土方运输、回填土、基坑内换灰土搅拌回填等土方工程的造价为817168.59元。该部分土方工程系河南建筑公司的合同施工范围，但该部分土方工程的机械及司机系万豪公司提供，而土方工程的造价组成是由人、材、机、费、利、税等所有费用综合组成，考虑到该部分土方工程双方都有参与的情况，对土方工程造价817168.59元本院酌定由河南建筑公司应得其中的50％即408584.29元。
（2）双方已经认可2＃、4＃楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间（含基础、结构、建筑、水电等全部工程）系万豪公司另行施工。根据鉴定机构中审公司的《补充说明》，按照《补充协议》第十八条第3款约定的结算方式该部分工程造价数额为314322.30元，应从工程造价中予以扣除。
（3）关于外墙粉刷工程，万豪公司主张该工程系其另行委托他人所干，但是并没有提供相关证据。且在原审法院委托鉴定的过程中，万豪公司向鉴定机构提供的马涧新村小区未完成工程决算清单中也未显示有外墙粉刷工程。而河南建筑公司的张红利在河南建筑公司停工前分别于2011年5月19日和5月26日从万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元。综上，原审判决认定外墙粉刷工程系河南建筑公司施工证据充分，万豪公司的该项主张证据不足，本院不予支持。
综上，河南建筑公司所施工工程造价为：13812481.69元－408584.29元（土方运输、回填等工程费用）－314322.30元（2＃、4＃楼K轴－M轴之间的储藏室、楼梯间造价）＝13089575.1元。
二、原审判决认定的欠付工程款数额是否正确。首先，关于已付款数额，原审中，对万豪公司提供的《已付河南建筑公司工程款清单》所列22笔共计10023729.20元已付工程款，河南建筑公司对其中的9752420元没有异议，对其中四笔款项有异议，分别是：文物钻探费10000元、罚款及其它费用64010元、行政处罚款项25000元及土方开挖费用172299.20元。文物钻探属于建设方万豪公司施工前应做的工作，故钻探费10000元应由万豪公司承担。未办理施工许可证是因为万豪公司建设工程所用土地手续不全导致的，因此产生的行政处罚款项25000元应该由万豪公司负担。工程中的其它罚款及费用64010由河南建筑公司负担。对于万豪公司支出的土方开挖费用172299.20元，如前文所述，因原审判决未将土方开挖工程造价未计入河南建筑公司所施工工程造价范围内，万豪公司因该工程支出的费用不应计入对河南建筑公司的已付工程款。原审判决对四笔异议款项的分析认定并无不当，本院予以维持。河南建筑公司二审中对原审认定的已付工程款数额提出异议，因其对原审判决未提起上诉，其异议不属于本案二审的审理范围。
三、关于质保金的问题，河南建筑公司和万豪公司认可本案主体工程验收的时间是2011年4月，工程在2012年已经投入使用。参照双方《补充协议》第十三条第3款的约定，工程结算价的3％作为质保金（不计息），即13089575.1元×3％＝392687.25元，竣工两年后无质量问题退还质保金的70%即392687.25元×70%＝274881.08元（不计息）。万豪公司没有证据证明河南建筑公司施工的工程存在质量问题，其主张应该留存全部质保金不能成立。
故万豪公司欠付工程款数额为：13089575.1元－10016340元（已付款及应扣款项）－392687.25元（质保金）＝2680547.85元。万豪公司应返还的质保金数额为274881.08元。
四、原审判决河南建筑公司开具10016430元工程款发票数额是否正确。万豪公司2013年6月8日向原审法院提交的民事反诉状中的反诉请求第2项即为要求河南建筑公司交付万豪公司全部已付工程款的建筑发票。10016430元系万豪公司已付款数额，河南建筑公司应该按照税法的相关规定向河南建筑公司开具相应数额发票。原审判决对该问题的处理并无不当。对万豪公司欠付的工程款项，如果万豪公司按照生效判决向河南建筑公司支付所欠款项，河南建筑公司也应当按照法律的相关规定向万豪公司出具与所收到款项相应数额的发票。
综上，原审认定基本事实清楚，部分实体处理不当，本院予以纠正。万豪公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院（2011）焦民一初字第17号民事判决第三项，即驳河南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；第四项，即河南建筑工程有限公司于判决生效后十五日内向焦作万豪置业有限责任公司交付其施工的马涧新村1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料（详见资料清单），并配合办理工程验收；第五项，河南建筑工程有限公司于判决生效后十五日内向焦作万豪置业有限责任公司出具10016430元工程款的发票；第六项，即驳回焦作万豪置业有限责任公司的其他反诉请求；及原审诉讼费负担部分。
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2011）焦民一初字第17号民事判决第一项为：焦作万豪置业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付河南建筑工程有限公司工程款2680547.85元及利息（利息以2680547.85元为基数从2011年11月1日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至本判决确定的付款之日止）；
三、变更河南省焦作市中级人民法院（2011）焦民一初字第17号民事判决第二项为：焦作万豪置业有限责任公司于本判决生效后十五日内返还河南建筑工程有限公司质保金274881.08元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费45634元，由焦作万豪置业有限责任公司负担36634元，由河南建筑工程有限公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 宋丽萍
代理审判员 杨 刚
二〇一四年六月十三日
书 记 员 刘 芳