新疆维吾尔自治区
吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终5号
上诉人（原审被告）帕尔哈提·海比布，男，维吾尔族。
委托代理人杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐必芳，女，汉族。
委托代理人乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
原审被告黄佳铠，男，汉族。
原审被告海比布·尼亚孜，男，维吾尔族。
上诉人帕尔哈提·海比布与被上诉人徐必芳、原审被告黄佳铠、海比布·尼亚孜劳务合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2015）鄯民二初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人帕尔哈提·海比布及其委托代理人杨敏，被上诉人徐必芳及其委托代理人乔永庆到庭参加诉讼。原审被告黄佳铠、海比布·尼亚孜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月31日，被告黄佳铠与鄯善县红玫瑰宴会厅的帕尔哈提·海比布签订了一份建筑装修工程施工合同，约定由被告黄佳铠作为承包方为鄯善县红玫瑰宴会厅进行室内装修。装修范围：室内的木工吊顶、墙地面砖、室外门头等，承包方是包工包料，工期是2014年8月2日至2014年9月22日，合同总价值89万元。2014年9月29日下午18时左右，红玫瑰宴会厅大门改造时旁边的构造柱锯掉拓宽时，构造柱突然倒塌将原告砸伤，随后原告在鄯善县人民医院、新疆兵团武警指挥部医院就诊，2014年11月26日出院，住院共计57天。出院医嘱：建议休息1个月复诊，住院期间需陪护一人等。之后原告的伤情经司法鉴定为：左足自关节以远缺失构成7级伤残，左踝关节功能丧失致左下肢功能丧失12%，伤残等级为十级。
原审认为：本案的争议焦点归纳为：一、原告徐必芳主张权利应该按照人身损害赔偿还是按照工伤程序。原告提供的与黄佳铠的录音及与被告黄佳铠有利害关系的证人石志成证言，均可证实原告是被告黄佳铠雇佣的工人，二者之间为劳务关系。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任······雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，故本案不适用工伤保险赔偿程序。二、本案承担责任的适格主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任······雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告黄佳凯作为原告的雇主，应当对原告的损失承担赔偿责任，被告帕尔哈提·海比布将其装修工程发包给不具有资质的黄佳铠，依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告要求被告海比布·尼亚孜承担责任，但未提供证据支持，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。三、原告的合理损失项目及数额。对于原告的损失，本院作如下认定：1、原告提供了合法的医院门诊票据，原告主张医疗费1000元，本院支持合法医疗票据93元；2、原告提供了居住证明，常年在城市生活，故按照城镇标准计算其七级残疾赔偿金为23214元×20年×40%=185712元；3、对于原告主张的护理费，根据医嘱住院期间陪护一人，故其护理费为136.6元／天×住院57天=7786.2元，被告黄佳凯辩称是由其弟弟护理不应支付护理费，原告受伤住院，需24小时有人护理照顾起居，黄佳凯弟弟不可能完全照顾原告的日常起居，故本院不支持被告的答辩意见；4、原告的误工费为136.6元／天×（住院57天＋医嘱休息76天）=18167.8元；5、原告主张的司法鉴定费700元，该费用系原告受伤后的实际支出，本院予以支持；6、原告住院期间伙食补助费57天×25元／天=1425元；7、原告主张交通费2000元，根据原告提供的合法票据，本院支持500元。8、对于原告主张的假肢安装费用，该事故致使原告七级伤残，其提供了销售商出具的发票和证明，足以证实原告购买及后期维修保养残疾器具费用为244400元；9、对于原告主张的被抚养人生活费，原告提供证据证实其母亲无劳动能力、无收入来源，已经超过75周岁，有五个子女，故其生活费为15026元／年×5年×40%÷5人=6010.4元；10、事故造成原告终身七级伤残，对其心理、精神上具有一定的创伤，参照本地的收入水平和消费标准，本院酌定10000元。对于原告主张的复印费、住宿费、营养费，因未提供证据支持其主张，故原告应承担举证不能的不利后果。综上，以上原告的合理损失为474794.4元。为保护当事人的合法权益，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告黄佳凯应于本判决生效之日起五日内给付原告徐必芳医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、残疾器具费、精神损害抚慰金等合计474794.4元；二、被告帕尔哈提·海比布对以上被告黄佳凯承担的付款义务负连带责任。三、驳回原告徐必芳的其他诉讼请求。
宣判后，帕尔哈提·海比布不服，向本院提起上诉称：请求依法撤销（2015）鄯民二初字第501号民事判决书，依法改判。帕尔哈提·海比布认为，原审判决认定：“帕尔哈提·海比布将其装修工程发包给不具有资质的黄佳铠，依法应对徐必芳的损失承担连带赔偿责任。”我方认为一审判决，上述认定不符合法律规定。帕尔哈提·海比布与原审被告黄佳铠是室内装修的承揽合同关系，而不是建筑工程承包合同。当今社会中对外承揽装修施工的人员非常多，也非常普遍，现行法律并没有规定承揽室内装修的人员必须有相应的资质，本起损害事实的发生完全是因为原审被告黄佳铠施工安排的错误导致的，并不是由帕尔哈提·海比布提供的施工环境和条件的缺陷造成的，另一个方面本案牵涉的损害事实实际上就是一起雇员在从此雇佣活动中遭受人身损害而引发的案件，而不是雇员因生产安全事故造成的人身损害赔偿案件。因此，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第一款的规定，而不能同时适用本条第二款的规定。因为适用第二款的规定前提处必须是帕尔哈提·海比布和原审被告黄佳铠之间是一个建筑工程承包合同关系外，还应符合两个条件：1、该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律，行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应的资质导致了损害的发生。2、发包人，分包人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或分包给雇主。纵观本案基本事实，是原审被告黄佳铠在履行承揽合同的过程中，施工安排的错误导致了徐必芳损害事实的发生。更何况帕尔哈提·海比布在与原审被告黄佳铠签订的承揽合同第8条第4项明确规定了发生此类损害结果应由黄佳铠承担全部责任。一审判决在计算徐必芳损失项目和数额也有不当之处，主要是确定徐必芳假肢安装维护费用和伤残级别的确定，前述两项应当由法院委托有资质的司法鉴定机构做出相应的鉴定结论和价格认定来确定的，而不是由徐必芳自行委托或提供销售发票作为证据能证实的。在给徐必芳确定支付伤残赔偿金外再不应判决给付精神抚慰金10000元。关于徐必芳伤残赔偿问题，徐必芳属于农村户口，我方看到徐必芳提供的一份社区说明，但是如果徐必芳在城镇居住不满一年，是不能按照城镇居民来赔偿伤残经济补偿金。综上，帕尔哈提·海比布依法不应承担连带责任。徐必芳的合理损失依法应由黄佳铠承担赔偿责任。
徐必芳辩称：我方不认可帕尔哈提·海比布上诉理由中认为与黄佳铠的合同属于承揽合同，本案的装修施工合同属于建筑工程合同，上诉人将工程承包给无资质的黄佳铠，应承担相应责任。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，装修工程属于建设工程，《建设安全生产管理条例》也规定装修工程属于建设工程，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》也规定，装饰装修工程属于建设工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当具备资质等级证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建设施工资质或超越资质等级的应当认定合同无效，上述法律法规的规定此可看出建设施工方必须具有相应的施工资质。本案中帕尔哈提·海比布明知黄佳铠没有资质，还将装修工程发给黄佳铠，违反了承包单位应当具备资质的规定。帕尔哈提·海比布应当知道本装修工程中黄佳铠没有资质和安全生产条件，根据法律规定，帕尔哈提·海比布应与黄佳铠承担连带责任。本案建筑装饰施工合同属于建设工程合同，帕尔哈提·海比布和黄佳铠签订的合同适用的是建设部和国家工商总局范本，本工程不属于农村用房，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，本案中的工程款超过30万元，还应当领取施工许可证。帕尔哈提·海比布认为伤残等级和假肢鉴定是自行委托的我方不认可，一审时我方申请法院委托，但是帕尔哈提·海比布在一审中未出庭，二审时才出庭才提出异议，应视为放弃提出异议的权利。我方不认可伤残赔偿金等同于精神抚慰金，这是两个不同的法律关系。
黄佳铠、海比布·尼亚孜未到庭。
二审期间，残疾辅助器具的配置机构乌鲁木齐德信康城假肢有限公司向本院提供了关于伤残患者装配辅助器具（假肢）的说明。经质证，帕尔哈提·海比布对证据的真实性认可，关联性不认可。理由如下：1、最高人民法院的司法解释中没有明确规定残疾辅助器具的赔偿期限；2、证据中提到的《假肢矫形器赔偿费用鉴定定委员鉴定原则》没有具体文号无法核实；3、假肢配置机构乌鲁木齐德信康诚假肢有限公司本身不是中介机构，不具备出具这类证据的主体资格，乌鲁木齐德信康诚假肢有限公司是一个企业，为徐必芳配置了假肢，存在有利害关系。
徐必芳对证据的真实性认可，1、我方认为假肢配置机构乌鲁木齐德信康诚假肢有限公司具有出具假肢配置周期和期限证据的主体资格，本案的假肢赔偿周期和期限应当参考假肢公司出具的说明，关于帕尔哈提·海比布所述的应当由鉴定机构确定假肢费用的说法，目前来说现在的司法鉴定机构是没有资质的。按75岁平均寿命来赔偿假肢安装费用，但现在没有国家机关作出明确规定，但这是众所周知的事实，假肢配置按照平均余命年，不需要证据证明
二审中徐必芳提交的证据为：关于“法医类司法鉴定机构业务范围不包括假肢费用赔偿鉴定”的通知一份。用于证明：山东省司法厅向国家司法部司法鉴定管理局的请示，鲁书（2013）37号），法医类的司法鉴定机构没有权利做假肢费用赔偿鉴定，而本案的假肢配置机构有权利对假肢费用的赔偿周期及期限做出说明。经质证，帕尔哈提·海比布对证据不认可，与本案无关，应该委托价格鉴定中介机构对假肢的价格进行询价最后作出鉴定。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，徐必芳一审主张黄佳铠、帕尔哈提·海比布、海比布·尼亚孜共同赔偿医疗费1000元、误工费20886元、陪护费20886元、伙食补助费1596元、残疾赔偿金185712元、被扶养人生活费9792元、假肢安装维修费244400元、精神损害抚慰金30000元、复印费200元、交通费2000元、鉴定费700元、住宿费2000元、营养费1000元，共计520172元；并承担本案诉讼费。
本院认为：本案的争议焦点为一、对于受害人的损失帕尔哈提·海比布是否应承担连带赔偿责任。二、受害人徐必芳的各项损失认定是否有误。
一、对于受害人的损失帕尔哈提·海比布是否应承担连带赔偿责任。帕尔哈提·海比布作为红玫瑰宴会厅的业主，将室内装修工程发包于黄佳铠，双方签订《建筑装饰工程施工合同》，在装修过程中黄佳铠雇佣的工人徐必芳受伤，产生各项损失的事实清楚。本案中，帕尔哈提·海比布将室内装修工程承包给无建筑施工资质的黄佳铠施工，导致徐必芳受伤致残的事实发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故帕尔哈提·海比布作为发包人，应当与作为接受发包的雇主即黄佳铠一起，连带赔偿被受害人徐必芳的各项损失，原审法院认定正确，本院予以维持。
二、受害人徐必芳的各项损失认定是否有误。
受害人徐必芳在本次事故中受伤致残，原审法院据此认定受害人徐必芳的各项损失，各方当事人对徐必芳的医疗费93元、误工费18167.80元、伙食补助费1425元、交通费500元无异议，未对此提起上诉，本院予以确认。
对徐必芳各项损失中存在异议的部分赔偿项目及计算标准，本院确认如下：
1、残疾赔偿金。一审法院认定残疾赔偿金为185712元（23214元×20年×40%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金应当适用受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，因徐必芳在原审时提供证据证明长期在城镇务工、生活，故原审认定徐必芳的残疾赔偿金为185712元正确，本院予以确认。
2、护理费。一审法院认定护理费为7786.20元（136.6元／天×住院57天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，一审法院认定徐必芳受伤致残住院期间的护理费并无不当，本院予以确认。
3、假肢安装费。一审法院认定假肢安装费为244400元，因徐必芳向法庭提供了辅助器具费厂家的情况说明以证明此主张，帕尔哈提·海比布虽提出异议，但未向法庭提供证据以证明反驳意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，一审法院按照配置机构的意见确定徐必芳假肢安装费为244400元并无不当，本院予以确认。
4、鉴定费、精神抚慰金。一审法院认定鉴定费700元、精神抚慰金10000元，因徐必芳受伤至七级残疾，身体健康受到严重伤害，且为鉴定伤残等级、确定赔偿项目而产生的鉴定费用，受害人徐必芳亦应当获得赔偿，故本院对鉴定费、精神抚慰金予以确认
5、被扶养人生活费。一审法院认定被扶养人生活费6010.40元（15026元／年×5年×40%÷5人=6010.4元），因徐必芳向法庭提供证据证明丧失劳动能力、无收入来源来源的母亲应予扶养，此项费应予支持，但徐必芳的母亲是农村户籍，亦在农村居住居住，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，此项被扶养人生活费应当适用农村居民人均年生活消费支出标准计算。原审法院在计算此项费用时，适用的城镇标准有误，本院予以纠正，确认被扶养人生活费为2208元（5520元／年×5年×40%÷5人=6010.4元）。
综上，徐必芳应获得的上述赔偿数额合计为470992元，经本院2016年审判委员会第四次会议研究决定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2015）鄯民二初字第501号的第二项，即，“被告帕尔哈提·海比布对以上被告黄佳凯承担的付款义务负连带责任”；第三项，即，“驳回原告徐必芳的其他诉讼请求”。
二、撤销鄯善县人民法院（2015）鄯民二初字第501号的第一项，即，“被告黄佳凯应于本判决生效之日起五日内给付原告徐必芳医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、残疾器具费、精神损害抚慰金等合计474794.4元”。
三、黄佳凯应于本判决生效之日起五日内给付徐必芳医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、残疾器具费、精神损害抚慰金等合计470992元。
一审案件受理费4501元，由黄佳凯、帕尔哈提·海比布负担4075.50元，由徐必芳负担425.50元。二审案件受理费8422元，由帕尔哈提·海比布负担8354.50元，由徐必芳负担67.50元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 伟
代审判员 高 稚 佳
代审判员 米热吉木·斯玛依
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 兰 保 荣