辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00078号
上诉人（原审原告）：初智刚，男，1965年8月15日出生，满族，无职业，住凤城市河畔*期****单元***室。
委托代理人：高光，凤城市中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：唐娟美，女，1963年4月18日出生，满族，无职业，住凤城市凤凰城老爷庙委*组。
委托代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人初智刚与上诉人唐娟美房屋买卖合同、租赁合同纠纷一案，凤城市人民法院于2014年8月21日作出（2012）凤民初字第01319号民事判决。宣判后，上诉人初智刚与唐娟美均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人初智刚及其委托代理人高光，上诉人唐娟美的委托代理人贾方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
初智刚一审诉称，2008年1月11日，原、被告双方签订一份浴池出兑合同，合同约定：“甲方（唐娟美）将凤城市金龙浴池的所有权及设施设备出兑给乙方（初智刚），出兑金额为180000元，年租金70000元，租期暂定为六年，自2008年1月11日至2014年1月10日止。合同期内甲方必须保证乙方能够正常经营……如果锅炉房有变化，造成浴池不能正常经营，双方协商再建锅炉房，保证浴池能够正常经营，否则甲方要按整月计算返还乙方的租金和出兑金”。合同签订后，原告向被告交付180000元出兑金和70000元房租费，合计250000元，被告出具收据二张。2009年3月27日，原告欲购买被告的房屋，向被告交付购房款30000元，被告为原告出具收据一张。2010年12月12日，原告按约定提前一个月向被告交纳2011年度房租费70000元，被告为原告出具收条一张，注明：房租费起止时间从2011年1月11日起至2012年1月9日止。2011年4月，凤城市亿林房地产开发有限公司开发建设针织厂小区，浴池的锅炉房被动迁，造成原告无法经营，停业至今。原告在经营期间，按照合同约定六年的经营期限，对浴池的锅炉、管道等做了部分改造和投入，总价值110000元，现在因为锅炉房的原因，造成浴池无法经营，原告只经营了三年。原告认为，该事由属于合同约定的致使合同目的无法履行的法定理由，被告应该按约定退还原告的房租费46666元、出兑金80000元、购房款30000元及设施设备款110000元，总计266666元。原、被告双方就该事项多次协商未果，故诉至法院请求依法保护当事人双方的合法权益，诉讼费由被告承担。
唐娟美辩称并反诉称，原告请求中止租赁合同没有法律依据，对此法庭应当释明是否解除合同；二、要求返还部分出兑金，同意返还，但是金额不同意，应当自合同解除之日起计算；三、返还房租也应当自合同解除之日起计算，原告仅交到2012年1月10日，对此被告在本案中已提出反诉；四、原告要求被告赔偿设施款没有事实和法律依据。原告购置设施与被告无关，购置设备是其用于经营盈利。购房款30000元是定金，原告未与被告签订购房协议，该定金不应予以返还。
2008年1月11日反诉原告唐娟美与反诉被告初智刚签订浴池出兑合同，因浴池锅炉房被拆迁，初智刚提出中止合同，返还出兑金及租金。初智刚一直占有、使用租赁房屋至今。在锅炉房动迁后，唐娟美锅炉房的全部设备设施未返还。浴池房屋严重损坏，且于2009年因初智刚要求成为金龙浴池业主，唐娟美经营的金龙浴池注销，初智刚依据出兑合同另行登记注册金龙浴池，涉案浴池的营业执照、卫生许可、消防检查意见、环保项目意见函均变更为初智刚名头，现初智刚提出解除合同，依据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求初智刚腾出租赁房屋，支付2012年1月10日至腾出房屋之日止的房屋租金（每日按192元计算）并返还经检验合格的GLBS0.12-85/60-AII锅炉一台、GLBS0.7-85/60-AII锅炉一台、潜水泵5.5kW一台、水箱及大气连通管、吊铁架、鼓风机一台及全套管道设施、支付自合同解除之日至返还上述设备设施并将金龙浴池的营业执照、卫生许可、消防检查意见、环保项目意见函恢复至唐娟美名下的浴池所有权及资产占用费（每月按2500元计算），恢复浴池原状。
反诉被告初智刚辩称，一、反诉原告唐娟美的六项请求没有事实依据，理由是本案是出兑合同，而不是租赁合同，既然是出兑合同，浴池的所有设施设备包括浴池的所有权是初智刚支付了180000元购买的，故该设施设备及浴池所有权都应归属于初智刚，不需要向唐娟美返还，同时初智刚与唐娟美在履行出兑合同时，双方已到消防、工商、环保、卫生等相关部门办理了注销和重新开业手续，营业执照经唐娟美同意，已变更至初智刚名下。二、锅炉还有引风机等设备亦都是初智刚支付了180000元购买的，不需要返还。三、唐娟美主张从2012年1月10日至腾出房屋为止这段时间的资产占用费每月2500元没有事实依据，在举证过程中将提交证据予以证明，合同履行是附条件的，截止到锅炉房不能营业为止，既然终止履行，不需要再向唐娟美交纳任何费用。四、腾房的诉讼请求初智刚有证据证明，该房屋已由唐娟美掌管。
一审法院审理查明，2008年1月11日，原告（反诉被告）初智刚与被告（反诉原告）唐娟美签订一份出兑合同，合同约定:“一、甲方（唐娟美）将金龙浴池出兑给乙方（初智刚），为了明确甲乙双方的权利和权益，甲乙双方特约定如下条款，双方共同遵守。二、甲方将浴池所有权以及设施设备全部出兑给乙方，总出兑金额为180000元整。因房屋产权归甲方所有，总面积约共计780平方米，乙方每年必须向甲方交纳租金70000元，租期暂定六年，自2008年1月11日至2014年1月10日止须提前一个月交纳房租。三、在合同期限内甲方必须保证乙方能够继续正常经营，乙方必须保证房屋整体结构不能损坏，并保证按时交纳房租，如果锅炉房有变化，造成浴池不能经营，双方协商再建锅炉房，保证浴池能够正常经营，否则甲方要按整月计算返还乙方的租金和出兑金额。四、（1）在合同期间内乙方准备对浴池投资改造，换大块墙砖、地热、换圆盘脚踏阀、锅炉等，如达不到要求，甲方有权清退乙方，不返还一切费用，造成损失乙方负责；（2）期满后，甲方必须保证乙方在同等条件合理的情况下，根据市场行情能够继续经营，每年增加20000元租金，继续租给乙方，否则造成一切损失由甲方负责。五、本合同经甲乙双方协商在一年之内，如甲方有能力解决锅炉房能够独立经营时，甲方可以将本浴池所有产权全部出卖给乙方，金额为1400000元整。或者甲方将现有的锅炉房重新建好，如果甲方开发针织厂，新建的锅炉房再重新做价，全部卖给乙方后，部分造价另行协商解决，按情况返还剩余五年出兑和租房费用，否则甲方应承担乙方自建锅炉房和改造浴池所发生的一起费用。租用针织厂水塔、厂房租赁期间内，房租由乙方负责。供给针织厂水收费归乙方所有。六、在经营过程中，甲方要求乙方必须独立合法经营，发生的费用包括房租租赁税金义务由乙方负责，甲方不负任何责任。乙方在租期一年后有权出兑和转让浴池，必须提前通知甲方。七、遇到不可抗拒的自然灾害，导致浴池不能正常经营，甲方不负任何责任。八、其它未尽事宜，双方协商解决，本合同双方签字后具有法律效力。”
2008年1月11日，原、被告双方又签订了补充协议：甲方（唐娟美）又向乙方（初智刚）交付了电话两部（磁卡电话一部、座机一部），由乙方保管，电话费由乙方交纳；欠甲方剩余150万元，在2008年2月15日付清，煤款26588元在2月30日前付清；月票在一个月内（2月10日止）收回，月票超过1万元多余部分由甲方负责。深井泵三台，其中有两台属于针织厂，三台均完好无损；电流表三块，号码为：3030003060、303000273、3030002254。以上物品除一台泵之外，均由乙方负责保管。
2009年3月27日，原、被告签订了金龙浴池名称转让协议。双方约定：一、甲方（唐娟美）将金龙浴池兑给乙方（初智刚），在发生买卖关系时不准以出兑的形式给第三者。二、在合同期满以后，乙方可以自行出兑该浴池，不准把金龙浴池名字移到别处经营。三、发生一切税费由乙方负责（包括房屋租赁税）。四、甲方给乙方留出时间为4月26日止，定金不返还（乙方不买的情况下）。金龙浴池名允许乙方使用。2009年3月27日，唐娟美收到初智刚房屋定金30000元，并为初智刚出具了收条。
2009年3月27日，初智刚依据出兑合同向凤城市工商局递交了个体工商户设立登记申请书，申请设立名称为凤城市凤凰城经济管理区金龙浴池，凤城市工商局于2009年3月27日作出辽丹工商准登通字（2009）第0900048873号准予开业登记通知书。唐娟美将经营的金龙浴池注销，金龙浴池的营业执照、卫生许可、消防检查意见、环保项目意见函均变为初智刚名下。
2009年4月23日唐娟美与初智刚签订了房屋买卖协议书。内容为：一、甲方（唐娟美）将坐落在凤城市凤凰城区老爷庙小区5号楼1-2层门市房（166.44平）和5号楼后（490.2平）出售给乙方（初智刚）。约120平米无房照。二、甲乙双方议定上述房产成交价格为140万元。三、甲方保证上述房地产权属清楚，无纠纷。房地产无限制交易情形。甲乙双方提供的证件资料真实、合法有效。无隐瞒伪报，如有不实，甲乙双方愿负全部法律责任及经济责任。四、乙方原来租用甲方的房屋，在首付款时剩余的浴池出兑和房租费用，由甲方退还给乙方。五、乙方首付一半购买房屋的资金，剩下的余款，甲方过户给乙方后，由乙方用此房抵押贷款，全部付给甲方。六、上述房地产办理过户手续所需交纳的税费，除明文规定外，全部乙方承担，甲方需协助乙方办理房地产买卖事宜……
初智刚于2008年1月11日给付唐娟美100000元、同年2月15日给付唐娟美150000元（总计250000元），该笔款项系出兑金180000元和2008年房屋租金70000元。2008年3月1日和2008年12月23日，唐娟美为初智刚出具收条21200元和60000元；2009年12月31日、2010年7月9日，唐娟美为初智刚出具两张各35000元的2010年房屋租金收条；2010年12月12日，唐娟美为初智刚出具2011年房屋租金收条。
2011年4月28日，凤城市亿林房地产开发有限公司开发建设凤城市针织厂小区致使建在该院内的涉案浴池锅炉房拆迁，浴池无法正常营业。初智刚派人看护该涉案房屋。
一审法院认为，原告初智刚与被告唐娟美在平等、自愿的基础上达成的一份浴池出兑合同，且己实际履行，该协议应受法律保护。本案中，双方签订的出兑合同既包括租赁合同又包括买卖合同，双方在庭审中亦均对“出兑”一词的理解为买卖和购买的意思。其中该出兑合同的买卖部分是该浴池及浴池的设施设备所有权和浴池的经营权，因而对初智刚请求唐娟美返还合同尚未履行的部分出兑金80000元，不予支持。关于原告初智刚要求被告唐娟美赔偿其购置设施设备款110000元一节，因初智刚享有该浴池的所有权和经营权，其对浴池投资改造是其享有使用权和收益权的充分体现，所以理应由初智刚购置设施设备，初智刚购置设施设备后已实际经营了两年半，经营期间的损失应由其自己负责，故对初智刚该项主张，不予支持。
而该出兑合同中的租赁部分是该浴池房屋的使用权。现初智刚提出终止合同实质上是一种解除合同。该涉案浴池于2011年4月28日被凤城市亿林房地产开发有限公司开发针织厂小区时而将建在其院落内的浴池锅炉房动迁，导致初智刚无法正常经营，停业至今。双方签订的出兑合同已无履行的可能性和必要性，故双方的出兑合同应予以解除。庭审中双方均认可该涉案锅炉动迁时间是2011年4月28日，故解除该涉案合同时间应为2011年4月28日。因该涉案合同解除的原因系房屋开发动迁导致浴池的锅炉房拆除。而原告作为该房屋的使用人派人看护房屋，是为了避免财产的损失，其行为并无不当，同时亦不能认定其是在履行合同，故该涉案房屋租金46666元，唐娟美应予以返还初智刚。
关于初智刚请求判令唐娟美返还购房款30000元问题，初智刚没有按约定交纳购房首付款，已构成违约。故该定金不予返还。
关于唐娟美主张初智刚尚欠其2009年至2010年度房屋租金一节，因初智刚2008年3月1日给付唐娟美21200元，2008年12月23日又给付被60000元，双方之间除了房屋租金还有出兑房屋时所剩余的煤款往来，根据诚实信用原则和交易习惯的履行，初智刚不存在尚欠其房屋租金问题。
该涉案出兑合同中租赁部分是该浴池房屋的租赁权和使用权，承租人理应在其租赁合同解除后将该租赁物予以返还。关于唐娟美认为初智刚应向其支付2012年1月10日至腾出房屋之日止的房屋租金每日按192元计算的请求，基于涉案合同的解除系房屋开发动迁所致，且双方亦同意自行协商调解解决，初智刚对房屋的看护亦是为了实现自己财产不受损失其行为并无不当，本着和谐解决纠纷的原则，故对唐娟美该项请求，不予支持。基于唐娟美请求将金龙浴池的营业执照、卫生许可、消防许可、环保意见函恢复至其名下及恢复至其名下之日起的浴池所有权及资产占用费为每月2500元和其请求返还经检验合格的CLBSO.12-85/60-AII锅炉一台，CLBSO.7-85/60-AII锅炉一台，潜水泵5.5KW一台，水箱及大气连通管，吊铁架、鼓风机一台及全套管道设施的问题，因其在2009年3月27日与初智刚签订的金龙浴池名称转让协议中明确约定将金龙浴池兑给初智刚，双方签订的协议是其真实的意思表示，真实、合法、有效，且本案中唐娟美已出让了该浴池的经营权并将其营业执照、卫生许可等相关手续变更至初智刚名下，故对唐娟美的主张，不予支持。其次，因该涉案合同中买卖该浴池及浴池的设施设备所有权和浴池的经营权已经履行完毕故不存在资产占用费和设施设备返还问题。关于恢复原状的请求，因无法确定双方在出兑合同签订交付涉案房屋时的原始状态，故对该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、初智刚于本判决生效后十日内将所承租的坐落在凤城市凤凰城区老爷庙小区5号楼1-2层门市房（166.44平）和5号楼后（490.2平）房屋腾出；二、唐娟美于本判决生效后十日内返还初智刚房屋租金46666元；三、驳回初智刚其他诉讼请求；四、驳回唐娟美其他反诉请求。本诉受理费5400元，由初智刚承担，反诉受理费1800元，由唐娟美承担。
初智刚不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判第三项即驳回初智刚其他诉讼请求，依法改判由唐娟美返还出兑金80000元，购房款30000元，浴池投资改造款110000元。其上诉理由：一、返还出兑金是双方有约在先，原审不返还出兑金与合同相悖，原审判决返还租金，没有判决返还出兑金，显属不当。二、原审认定初智刚没有按约交纳购房首付款构成违约，属于事实认定有误。涉案房屋没有达成买卖的原因是涉案买卖房屋556.64平方米，只有29平方米有土地使用证，其余部分没有土地使用证，没有土地使用证就不能办理买卖过户手续，致使该房屋买卖不能，其责任是唐娟美过错所致，但原审判决认定初智刚没交首付款构成违约，显然属于事实认定有误。三、浴池设备改造是双方基于六年经营期限做出的约定，如果只履行一年，不仅初智刚不会对原有设备进行改造，就是唐娟美也不会同意改造。因此，原审判决没有保护设备改造款，没有事实根据。
唐娟美二审辩称，本案是买卖和租赁两个法律关系。买卖关系已经履行完毕，买卖合同的企业经营手续、营业执照、卫生许可、消防许可、环保评价意见等属于金龙浴池企业所有权的转让，工商档案反映金龙浴池的投资人已经由唐娟美变更为初智刚，所有的卫生许可、消防许可、环保意见都变更为初智刚，这种变更具有不可逆转性，不能以简单的终止合同来处理已履行完的买卖合同，因此初智刚请求返还出兑价款80000元没有事实和法律依据。出兑合同约定的房屋买卖，唐娟美的房屋具有土地使用证可以办理房屋买卖的过户手续，是由于初智刚没有交纳房屋价款而没有履行，所以初智刚主张唐娟美的房屋缺少手续是没有法律依据的，鉴于初智刚违约，原审判决不返还房屋买卖定金是有依据的。初智刚在涉案房屋里投资是依据合同和履行投资义务，但涉案房屋附近的锅炉房被拆迁是政府行为所致，应当属于不可抗力的范围，对政府的行政行为唐娟美不可抗拒，因此初智刚投资风险由初智刚个人负担，锅炉房的产权也不属于唐娟美，唐娟美对锅炉房的拆迁不可预见，属不可抗力，初智刚已经投资收益一段，故其无权要求返还投资款。
唐娟美不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判第二项即唐娟美返还初智刚房屋租金46666元、第四项即驳回唐娟美其他反诉请求，依法改判由初智刚支付唐娟美自2012年1月10日至腾出房屋之日止的租金(每天按192元计算)。其上诉理由：一、租赁合同存续期间，原审判令唐娟美返还初智刚2011年4月28日至2012年1月10日期间的房租46666元，无事实依据。双方签订租赁合同的期间为2008年1月11日至2014年1月10日，虽然2011年4月28日浴池锅炉房被动迁，但初智刚并未通知上诉人唐娟美解除租赁合同，租赁合同仍属持续履行状态，初智刚并实际占有租赁房屋至今，理应交纳2011年4月28日至2012年1月10日期间的租金。二、原审认定涉案租赁合同的解除时间为2011年4月28日，无事实及法律依据。锅炉房动迁时间属不可抗力发生时间，发生不可抗力并不免除当事人通知对方的义务。三、原审认定初智刚当庭提出终止合同实质上是一种解除合同，属以公权力干涉私权利的认定应予纠正。四、租赁合同履行期间内，初智刚没有行使合同解除权，并至今占有租赁房屋，应按合同约定支付租金及租赁期届满后实际占有期间的占用费。五、原审认定浴池锅炉房动迁后租赁合同解除，初智刚对租赁房屋看护是为了实现自己财产不受损失，无事实及法律依据。
初智刚辩称，出兑合同当中已明确约定如果合同不能履行，唐娟美应按整月返还租金。对于返还出兑金，合同当中约定的租赁期限是2008年1月18日至2014年1月10日，合同还约定在合同期限内唐娟美必须保证初智刚正常经营。合同的要件如果达到经营期限6年出现这种情况就是一种买卖，所有权就应归初智刚，恰恰出现了未达到6年出现的情况发生了锅炉房的拆除，所以本案不是所有权买卖，就应当立即终止合同，原审认定该情况属于买卖是错误的。锅炉房从动迁之日已经不能经营，应归唐娟美所有，初智刚不存在腾房及占有房屋租赁费。
双方当事人在二审未向本院提供新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是唐娟美应否返还初智刚出兑金80000元、浴池投资改造款11000元、返还租金46666元、购房款30000元；初智刚应否给付唐娟美自2102年1月10日至腾退房屋之日止的租金及占用费。
关于唐娟美应否返还初智刚出兑金问题。因双方签订的出兑合同包括两部分，一部分为租赁房屋，一部分为买卖该浴池及浴池的设施设备所有权和浴池的经营权。现初智刚已取得基于出兑合同的买卖部分而请求唐娟美返还合同尚未履行的部分出兑金80000元，原审不予支持，并无不当。
关于唐娟美应否返还初智刚要求被告唐娟美赔偿其购置设施设备款110000元问题。因初智刚享有该浴池的所有权和经营权，其对浴池投资改造是其享有使用权和收益权的充分体现，初智刚购置设施设备后已实际经营了两年半，经营期间的损失应由其自己负责，故对初智刚该项主张，原审不予支持，并无不当。
关于唐娟美应否返还初智刚自2012年4月28日至2012年1月10日的房屋租金46666元；初智刚应否给付唐娟美自2012年1月10日至腾退房屋之日止的租金及占用费问题。因双方签订出兑合同中的租赁部分是该浴池房屋的使用权。现初智刚提出终止合同实质上是一种解除合同。该涉案浴池被凤城市亿林房地产开发有限公司开发针织厂小区时而将建在其院落内的浴池锅炉房动迁，导致初智刚无法正常经营，停业至今。双方签订的出兑合同已无履行的可能性和必要性，双方的出兑合同应予以解除，解除时间应为涉案锅炉动迁时间2011年4月28日。唐娟美已收取初智刚2012年4月28日至2012年1月10日的房屋租金46666元，应予返还。因该涉案合同解除的原因系房屋开发动迁导致浴池的锅炉房拆除，浴池无法经营，初智刚作为该房屋的使用人为了避免财产的损失，派人看护房屋，唐娟美主张初智刚看护房屋的行为是在履行合同，要求初智刚给付2012年1月10日后的租金及占用费没有事实和法律依据。
关于初智刚请求判令唐娟美返还购房款30000元问题。初智刚主张唐娟美出售的房屋没有土地使用权证，系唐娟美违约，但没有提供证据予以证明。因初智刚没有按约定交纳购房首付款，已构成违约，原审判决唐娟美不予返还30000元定金，并无不当。
综上，初智刚与唐娟美的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7480元，由初智刚负担4700元，由唐娟美负担2780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王海鹰