福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翔民初字第2145号
原告福建省筑信工程建设有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路362号建设大厦3001室。
法定代表人林建忠，总经理。
委托代理人钟茶芳，女，1986年10月17日出生，畲族，住福建省上杭县临城镇石砌村大坪路41号，系福建省筑信工程建设有限公司职员。
被告跃进（泉州）建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀东路东海供销社二楼。
法定代表人吴跃进，总经理。
委托代理人张永镇，福建知圆律师事务所律师。
原告福建省筑信工程建设有限公司（以下简称“筑信公司”）因与被告跃进（泉州）建筑工程有限公司（以下简称“跃进公司”）建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2013年9月24日立案受理，依法由代理审判员张薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告筑信公司的委托代理人钟茶芳、被告跃进公司的委托代理人张永镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告筑信公司诉称，2012年4月6日原告作为发包方同被告签订了项目分包协议，协议约定，原告将翔安实验学校二期工程钢结构分包给被告，协议约定工程地点为“厦门翔安区新店镇”，承包范围为施工图内的所有钢结构项目，包括钢结构预埋、主体结构吊装、安装、围护结构安装，工程承包方式为“包工包料”，工期20天，合同总价人民币（币种下同）430000元。协议签订后，原告于2012年4月28日按照协议的约定支付了被告的合同总价的20%即86000元作为材料备料款。2012年4月通知其进场，被告却以各项理由不进场施工经原告多番要求，被告仍不履行合同义务且不退回预付款。因被告不履行合同义务使得项目停工达三个月之久，原告为避免损失的扩大不得已于2012年7月26日另行签订钢结构合同，并于2012年8月24日完成施工。鉴于上述事实，本应于2012年5月20日完成的钢结构工程因被告不履行合同义务延误工期达90天，致使建设单位因工期问题于2012年10月22日签发《律师函》并扣留相应工程款，而钢结构工程施工的停止使得主体结构无法封顶，后续装修工程和室外施工等无法进行，造成人员及机械设备的闲置达三个月之久，造成原告损失共计886453.4元（2012年5月1日至2012年8月1日人员工资116700元、施工电梯租金8000元／月×3台×3个月=72000元、塔吊租金25000元／月×3个月=75000元、项目部水电费7536.8元，90天的工期延误罚金22785800元×3／10000×90天=615216.6元。原告多次催告要求被告退还预付款及赔偿损失，至今为止被告仍不予理睬，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告返还工程款人民币86000元，及支付于2012年4月29日至实际返还预付款之日的银行同期利息；2、被告承担原告的损失886453.4元；3、由被告承担诉讼费用。
被告跃进公司辩称，一、本案合同的违约方是原告方，被告不存在违约行为。原被告合同签订之后，被告是积极筹备材料、设备、人员随时准备进场施工，但是在合同签订之后，原告一直没有通知被告进场，一再拖延。甚至到后来在没有解除合同的情况下，原告另行将工程承包给第三方。因此在履行合同当中，被告不存在违约行为，违约责任在于原告。二、原告在起诉状中所列明的损失都没有事实依据，也没有实际产生。即使产生损失也应由原告自行承担。三、由于原告的违约行为已经给被告造成损失，所以被告直接将原告预付的20%工程款作为损失予以抵扣。原告无权要求被告返还。因为我们实际的损失远远不止预付款。如果损失超过20%以上，被告将另行起诉。根据双方的合同约定，合同签订之后，进场的日期必须是原告通知。事实上被告从没有接到原告通知进场的指令，所以被告不存在违约。
本院经审理查明，2012年4月6日，原告筑信公司作为发包方与被告跃进公司签订一份项目分包协议，协议约定，原告将翔安实验学校二期工程钢结构项目分包给被告，协议约定工程地点为“厦门翔安区新店镇”，承包范围为施工图内的所有钢结构项目，包括钢结构预埋、主体结构吊装、安装、围护结构安装，工程承包方式为包工包料，工程总价430000元，工期20天，合同中未载明开工日期和竣工日期，仅标注“开工日期以甲方（筑信公司，下同）通知进场之日起算”。合同付款方式中约定：“合同签订后，甲方应支付给乙方（跃进公司）合同总价的20%作为材料备料款”。协议签订后，原告于2012年4月28日按照协议的约定支付给被告合同总价的20%即86000元作为材料备料款。此后被告并未实际进场施工。2012年7月26日，原告筑信公司与厦门瑞生祥钢结构工程有限公司签订一份加工承揽合同，约定由厦门瑞生祥钢结构工程有限公司承包制作加工翔安实验学校二期（教学试验综合楼）工程的钢构件。此后厦门瑞生祥钢结构工程有限公司依约于2012年8月5日至2012年8月24日对翔安区实验学校二期工程的钢结构进行了施工，2012年9月3日，工程监理单位厦门翔禾建设监理有限公司对翔安区实验学校二期教学实验综合楼钢结构子分部出具了《监理质量评估报告书》，评定该钢结构子分部工程为合格。
另查明，2011年9月30日，业主厦门市翔安区教育与文化体育局、代建单位厦门翔安投资发展有限公司与原告筑信公司签订一份建设工程施工合同，约定将翔安区实验学校二期工程发包给原告承建，合同工期自2011年10月15日至2012年10月20日。2012年10月22日，厦门翔安投资发展有限公司委托大道之行律师事务所向原告筑信公司发出律师函，阐明原告未能依约竣工违反了合同约定，应加快进度尽快竣工验收，因此造成的损失由筑信公司承担。
上述事实，有原告筑信公司、被告跃进公司陈述在案的庭审笔录及原告筑信公司提供的项目分包协议、厦门银行付款通知、厦门瑞生祥钢结构工程有限公司加工承揽合同、翔安区实验学校二期工程-
教学、实验综合楼钢结构子分部监理质量评估报告、建设工程施工合同、律师函等证据予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，对其相应的证明力予以确认。
本院认为，原被告双方签订的项目分包协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定为合法有效。协议中未约定开工、竣工的具体时间，仅注明开工日期以原告筑信公司通知进场之日起算，原告认为其已口头通知被告进场，被告未能按期进场，但被告对此予以否认，原告亦无证据对其有通知被告进场的事实予以佐证，本院对此不予采信。原告认为被告应在2012年4月28日收到备料款之后及时进场，但合同中仅约定合同签订后原告支付被告合同总价的20%作为材料备料款，亦未约定备料款支付与进场时间的关系，故支付备料款不能等同于通知进场。因原告未能举证证明其有通知被告进场施工，被告有存在违约行为，故原告主张因被告拖延进场，导致原告延误工期，请求被告赔偿由此造成的损失的诉求本院不予支持。因原告已经另行将讼争工程承包给第三方，第三方亦已施工完成，原被告双方庭审中均已确认双方签订的分包协议目前已经实际履行不能。而原告2012年4月28日支付给被告的86000元为预付的工程款，因被告并未实际进场施工，且讼争工程已实际履行不能，故该工程款应予以退还。被告主张因原告未能通知被告进场，造成被告的损失，应将预付的工程款作为被告的损失予以抵扣，但被告亦未提供证据证明其损失的存在，故本院亦不予采信，原告请求被告返还工程款86000元的诉求本院予以支持。对于原告主张的预付工程款自2012年4月29日至实际还款之日的利息，因合同不能履行过错并不在被告方，原告该项诉求没有合同及法律依据，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告跃进（泉州）建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告福建省筑信工程建设有限公司预付的工程款人民币86000元；
二、驳回原告福建省筑信工程建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告跃进（泉州）建筑工程有限公司未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币13525元，适用简易程序减半收取为人民币6762.5元，由原告福建省筑信工程建设有限公司负担人民币6106.5元，由被告跃进（泉州）建筑工程有限公司负担人民币656元，款限于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理 审 判员 张 薇
二〇一三年十一月二十九日
书记员（代） 黄绿洲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。