江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）苏中商终字第0682号
上诉人（原审被告、反诉原告）甲公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）乙公司。
上诉人甲公司（以下简称甲公司）因与乙公司（以下简称乙公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2011）熟商初字第0326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乙公司一审诉称：2010年1月起，其与甲公司发生铝型材定作业务往来，由乙公司组织原材料按甲公司的图纸及书面要求生产相应的铝材产品。截止2010年12月24日，经对账甲公司确认结欠乙公司价款1242058.64元。之后双方又发生零星业务，甲公司支付部分价款，但未按约支付。截止2011年4月29日，经对账甲公司仍结欠乙公司铝材定作价款433057.71元。根据双方2010年10月18日所签《铝型材定作合同》就付款方式的约定，甲公司未按约付款应承担违约责任（逾期之日起承担总欠款千分之五每天的违约金），故起诉要求：甲公司立即支付乙公司价款433057.71元及违约金97117元（自2010年12月24日计算至2011年5月26日，以银行同期贷款利率8.16%的4倍，按逾期天数分段累计计�），二项合计530174.71元。
甲公司一审辩称：双方目前已终止合作，乙公司应返还甲公司所有模具，在乙公司返还模具之前，甲公司可以不付款，故乙公司的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。
甲公司一审反诉称：2010年1月其与乙公司发生铝型材定作业务关系，后双方分别于2010年10月18日、2010年11月24日签订《铝型材定作合同》与《公司保密协议》。合同约定产品模具归甲公司所有，双方终止合作时，乙公司应返还相应产品的模具。现双方合作已终止，乙公司未返还相应模具并起诉要求甲公司支付欠款，故反诉要求乙公司返还产品模具59套。一审审理过程中，甲公司变更反诉请求为要求乙公司返还产品模具53套。
乙公司针对反诉答辩称：双方签订的《铝型材定作合同》中虽然约定有“甲方返还乙方所有模具”的内容，但此约定的前提是甲公司向乙公司�供了模具。本案中甲公司并无证据证明向乙公司提供了模具，实际铝型材定作所需的53套模具除3套是乙公司委托外单位加工，并由甲公司向乙公司支付相应的模具费外，其余50套模具都是乙公司根据甲公司提供的图纸自行制作并自行承担费用。故乙公司愿意返还甲公司3套委托外单位加工的模具，甲公司的其余反诉请求要求法院驳回。
原审法院经审理查明：乙公司与甲公司自2010年1月份起发生业务往来，由乙公司按甲公司要求定作铝型材（原料由乙公司自购）。2010年10月18日，双方签订《铝型材定作合同》1份，合同约定乙公司按照甲公司图纸及书面要求进行生产，生产数量详见订货单，价格为订单当日上海长江现货铝锭价＋加工费进行结算，素材加工费为每吨4200元。合同另约定付款方式为乙公司为甲公司铺底300000元作为保证金，超过300000元以后，票到甲公司，甲公司支付超过保证金的全额货款，如甲公司三个月内无订单，甲公司返还乙公司全部保证金，乙公司返还甲公司“所有模具”，如甲公司付款不到位，处罚总欠款的5‰／天罚款。
2010年11月24日，甲公司与乙公司又签订《公司保密协议》1份，协议第一条就保密资料的定义约定为：甲公司披露给乙公司的明确标注或指明是“保密资料”的技术方面的书面或其它形式的资料（甲公司所提供的开模图纸和乙公司根据甲公司图纸所开具的模具）和信息，等等。协议第二条第（五）项约定：如果合作项目不再继续进行或其中一方因故退出此项目，经对方在任何时候提出书面要求，另一方应当、并应促使其代表在5个工作日内向甲公司返还其占有或控制的全部保密资料以及包含或体现了保密资料的全部文件和其它材料并连同全部副本……。
同日，双方又签订《模具加工合同》1份，合同第三条约定，乙公司设备能够生产的模具，一年内乙公司承担甲公司所订铝型材每吨500元的模具费，一年内乙公司所开模具费超过甲公司所订铝型材总吨位乘以500元的，超过部分由甲公司承担。合同第四条约定，乙公司设备不能生产的模具，乙公司委外加工，模具费由甲公司承担，模具费票到付款。合同第五条约定，乙公司设备所能生产模具的所有权属于乙公司，甲公司所订吨位模具价格超过所开发模具的价格后并予支付超过部分的价款，模具所有权属甲公司，委外加工模具的所有权属甲公司，乙公司只负责保管与使用。合同第九条约定合同有效期自2011年1月1日起。
同日，双方对此前已加工完成的53套模具的编号、简图、价格等盖章予以了确认（53套模具价格共计144300元，其中包含3套已报废模具）。同日，双方另对10套模具（包含在以上53套模具中）的图纸编�、规格、费用盖章进行了确认，甲公司确认其中“委外加工”的3套模具（图纸编号分别为SF1369、SF1354、SF1355）由其支付费用（费用共计25500元）。2010年12月11日，甲公司向乙公司支付上述3套模具的费用25500元，乙公司向甲公司开具了相应的增值税专用发票。
2010年12月14日，双方对账确认甲公司尚结欠价款1248846.48元。嗣后，乙公司分别于2010年12月29日、2011年1月17日、2011年1月23日向甲公司供货价值192506.84元、61235.20元、8144.53元。甲公司分别于2011年的1月10日、2月1日、2月28日、3月18日向乙公司付款270914.50元、400000元、200000元、200000元。2011年4月26日，双方再次进行对账，甲公司确认结欠乙公司价款433507.71元。嗣后，甲公司未能付款，故乙公司诉至法院。
原审法院认为：乙公司与甲公司之间承揽合同关系依法成立并生效，甲公司结欠乙公司承揽价款433507.71元事实清楚。双�最后发生业务的时间为2011年1月23日，故本案已符合《铝型材定作合同》约定的结清欠款的条件，该款应由甲公司给付乙公司。
本案双方争议的焦点为乙公司应否返还甲公司53套模具及乙公司主张的违约金97117元能否成立。对此，法院认为，2010年10月18日的《铝型材定作合同》中约定有甲公司三个月内无订单，应向乙公司付清全部欠款，乙公司返还所有模具的内容。虽然就应返还模具的范围，双方理解并不相同，乙公司认为应指甲公司提供的或由甲公司支付加工费的模具，甲公司则认为是按其图纸制作的所有模具。但结合2010年11月24日双方签订的《公司保密协议》与双方盖章确认的《产品展示图》，法院认为《铝型材定作合同》约定应返还的是“所有模具”，并非如乙公司所理解，对应返还模具的范围作出限制。而且，如果按照乙公司的理解，其中50套模具不需返还�与甲公司无涉，则双方无须在签订保密协议的同时，对此前已经开好的53套模具进行确认，故法院认为甲公司的理解更符合合同的真实意思。乙公司所提交的《模具加工合同》，合同明确有效期自2011年1月1日起，虽然此前的3套“委外加工”模具由甲公司按此合同约定的模式在2010年12月11日支付加工费22500元，但尚难认定此前的其余50套模具也应按此合同操作。且乙公司所提交的增值税专用发票中载明的铝型材公斤数约251吨，以《模具加工合同》约定的每吨模具费500元计算，模具费为125500元，而50套模具的价格按《产品展示图》中确定的价格计算，合计118800元，故即使按照《模具加工合同》的约定，模具也应全部或大部分归还甲公司。故法院认为乙公司应返还甲公司53套模具，如不能返还，应按《产品展示图》中确定的价格赔偿相应的款项。
关于乙公司主张的违约金�法院认为《铝型材定作合同》中约定的“罚款”双方真实意思应即为法律概念上的违约金。保密协议从其内容分析，其条款明显属甲公司单方所拟定，如条款有歧义，应对甲公司作不利解释，而《产品展示图》并未标注或指明属“保密资料”，故53套模具不应认定属保密协议中约定的保密资料。给付价款属甲公司应承担的合同主要义务，乙公司承担的合同主要义务为交付铝型材，业务结束后返还模具只是乙公司应承担的从给付义务，且53套模具的价值远小于甲公司所欠价款，故法院认为甲公司不能以乙公司未返还模具为由拒绝履行付款义务。甲公司在本案中应当承担违约责任，在乙公司未举证证明甲公司违约造成其损失的情况下，法院认为乙公司主张的违约金数额已明显高于甲公司违约所造成的损失，考虑违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的性质，法院酌情将乙公�主张的违约金调整至20000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：1、甲公司于判决生效后十日内给付乙公司价款433507.71元，并支付乙公司违约金20000元，二项合计453507.71元。2、乙公司于判决生效后十日内返还甲公司生产《产品展示图》中确定产品的53套模具（含3套报废模具），不能返还或缺少部分，按《产品展示图》中确定的价格赔偿甲公司相应款项。本诉案件受理费减半收取5012元、财产保全费2920元，二项合计7932元，由甲公司负担7006元，由乙公司负担926元。反诉案件受理费4650元、财产保全费3270元，二项诉讼费合计7920元，由乙公司负担3128元，由甲公司负担4792元。
甲公司不服，上诉认为：双方签订的《公司保密协议》约定，乙公司根据甲公司图纸所开具的模具属于保密资料，双方不再继续合作时�公司应在五个工作日内返还甲公司，否则应承担违约责任。根据《铝型材定作合同》约定，在甲公司三个月内无订单的情况下，乙公司应返还甲公司所有模具，但乙公司未能履行返还模具的义务，已构成违约，甲公司未支付余款系行使先履行抗辩权，至少应互相抵销违约责任。原审法院认定甲公司违约并判决支付违约金是错误的。请求二审对原审判决第一项让甲公司承担20000元违约金的部分予以改判。
乙公司二审答辩称：甲公司的上诉理由不能成立，原审判决有法律和事实依据，应予维持。
二审查明：2011年4月26日，双方再次进行对账，甲公司确认结欠乙公司价款433057.71元。该事实有乙公司提供的《2011年对账单汇总》予以证明。
二审经审理查明的其他事实与原审一致。
二审中，甲公司确认供货结束后未向乙公司书面要求返还模具。
本院认为：乙公司与甲公司之间承揽合同关系成立并合法有效，双方经对账确认甲公司尚结欠乙公司价款433057.71元，甲公司理应予以支付。甲公司上诉认为乙公司未返还模具故其不支付余款不构成违约。对此本院认为，甲公司未能按约支付价款在先，双方业务终止后甲公司也未向乙公司提出过返还有关模具的书面要求，且模具价值远小于甲公司结欠的价款，所以乙公司未返还模具不能成为甲公司拒付价款的正当理由，甲公司未按约付款构成违约，理应承担相应的违约责任。原审法院酌情将甲公司应承担的违约金数额调整为20000元并无不当。甲公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决将甲公司结欠乙公司价款数额认定为433507.71元有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常熟市人民法院（2011）熟商初�第0326号民事判决第二项及案件受理费、财产保全费负担部分。
二、撤销江苏省常熟市人民法院（2011）熟商初字第0326号民事判决第一项。
三、甲公司于本判决生效后10日内给付乙公司价款433057.71元，并支付乙公司违约金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王稚群
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一二年一月六日
书 记 员 郭 唯