浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1067号
上诉人（原审原告）：浙江东南管件制造有限公司。
法定代表人：何荣海。
委托代理人：章魁者。
委托代理人：邵和敏。
上诉人（原审被告）：刘端五。
委托代理人：游贤良。
上诉人浙江东南管件制造有限公司（以下简称东南管件制造公司）与上诉人刘端五因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人东南管件制造公司的委托代理人章魁者、上诉人刘端五及其委托代理人游贤良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月19日8时43分，刘端五以被砂轮片切割右前臂，入住温州市龙湾区第一人民医院治疗，被诊断为右前臂切割伤：右尺神经、前臂内侧皮神经断裂；右桡尺侧腕屈肌、掌长肌及指屈肌左起点处断裂；右肘肌部分断裂；右尺骨鹰嘴皮质骨折。行“右前臂切割伤清仓，尺神经、前臂内侧皮神经，桡尺侧腕屈肌、掌长肌及指屈肌、肘肌探查修复术”。术后于2012年5月28日出院，出院医嘱：1、出院后注意休息、注意患肢保暖；加强营养，以利术后康复。2、隔天来院复诊换药，拆除石膏托外固定后指导患者加强患肢各关节康复锻炼。3、禁止患肢过早过度负重用力，以防神经、肌腱再次断裂，再次手术可能。4、门诊继续治疗，定期复诊，不适及时复诊。随访半年。出院后刘端五陆续门诊，花费门诊费用752.74元。庭审中，刘端五确认住院期间的医疗费用均已由东南管件制造公司支付。另，2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元，2011年浙江省制造业年平均工资为29645元。
原审判决还认定：2012年6月28日，刘端五向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2012年8月12日，该局作出温龙人劳工认（2012）67号工伤认定决定书，载明：刘端五系东南管件制造公司职工，2012年5月19日7时30分许，刘端五在单位车间从事抛光工作时，被砂轮片割伤，造成右手受伤，认定刘端五受伤属工伤。东南管件制造公司于2012年8月20日收到上述工伤认定决定书。2012年11月27日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴（2012）2113号劳动能力鉴定结论，载明：刘端五因工致残等级为柒级。刘端五为此支付劳动能力鉴定费300元。东南管件制造公司于2012年12月11日收到上述劳动能力鉴定结论。此后，刘端五向龙湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，诉称其于2012年5月8日进入东南管件制造公司务工，从事钢管抛光工作，月平均工资3000元。2012年5月19日上午7时30分许，其在单位工作时被砂轮片割伤，造成右手受伤，因工致残柒级。诉请裁决：一、依法解除双方劳动关系。二、东南管件制造公司支付护理费3000元、停工留薪期福利待遇21000元、一次性伤残补助金39000元、一次伤残就业补助金29780元、一次性工作医疗补助金29780元、鉴定费300元、交通费81元、垫付医疗费1405.21元，共计124346.21元。三、东南管件制造公司补缴2012年5月8日起至2012年12月14日期间的养老保险。2012年2月17日，该委作出龙劳仲裁（2013）第417号仲裁裁决书，确认上述诉称的事实，并认定停工留薪期6个月，作出如下裁决：一、东南管件制造公司支付刘端五护理费800元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金39000元，一次性工伤医疗补助金29780元、一次伤残就业补助金29780元、垫付医疗费351元、交通费16元、鉴定费300元，合计118027元，该款于裁决生效之日起五日内支付。二、东南管件制造公司于裁决生效之日起三十日内按社会保险相关规定为刘端五补缴2012年5月起至2012年11月的养老保险。
东南管件制造公司于2013年3月8日向原审法院起诉，称其没有聘用刘端五从事抛光一职，更没有发生刘端五所述的事故，其与刘端五之间不存在劳动关系，该事实已有证人在劳动仲裁时出庭作证。且其至今没有收到劳动部门的工伤认定书和劳动能力鉴定结论，仲裁庭审中，仲裁庭对该两份材料的送达情况并没有予以确认，而仅凭事后核实进行单方确认，程序明显违法。综上，仲裁委会员裁决结果明显不当。请求判令东南管件制造公司不向刘端五承担任何经济补偿。庭审中，东南管件制造公司补充意见称，如果法院认定劳动关系成立，则其对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通费没有异议，但裁决的护理费、停工留薪工资，一次性伤残补助金金额过高，其有异议，医疗费351元其不承担。对社会养老保险裁决有异议，按仲裁裁决，双方于2012年5月8日建立劳动关系，5月9日开始工作，此亦属于试用期，其不需要承担社会养老保险。
刘端五在原审答称工伤认定书已经认定其在东南管件制造公司从事抛光工作时被砂轮刮伤右手，属于工伤，其伤势经鉴定为七级伤残。其受伤后是东南管件制造公司将其送往龙湾区第一人民医院治疗，治疗第一期的医疗费也东南管件制造公司支付。其出院后又多次进行门诊治疗，自己垫付了752.14元医疗费。现劳动仲裁部门已经作出裁决，东南管件制造公司起诉是故意拖延工伤赔偿的时间。其对劳动仲裁裁决认定的事实及相关计算标准没有异议。其在医疗终结后没有再到东南管件制造公司上班，双方的劳动关系在停工留薪期届满终止。仲裁裁决项目中，其垫付的医疗费实际是752.1元，而不是351元；交通费实际支出77元，仲裁委只认定16元，金额过低。
原审判决认为，本案属于劳动争议的范畴，已经仲裁前置程序。本案中的工伤认定决定书系相关行政机关作出的生效行政决定书，劳动能力鉴定结论系有资质的鉴定机构出具的鉴定结论，可以作为认定本案事实的依据。东南管件制造公司诉称没有收到工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论，但在质证意见中又对上述两份文书的送达表示没有异议，故可认定上述两份文书已送达给东南管件制造公司并已生效。东南管件制造公司主张双方不存在劳动关系，更未发生工伤事故，但其未提供足以推翻上述两份文书的证据，且至今也未对上述两份文书提起行政复议、行政诉讼或申请再次鉴定等救济程序，故对其主张不予采纳。刘端五的伤情已经依法认定为工伤柒级，东南管件制造公司未给刘端五办理工伤保险，在刘端五受工伤后，东南管件制造公司需按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘端五支付费用。刘端五受伤后未再到东南管件制造公司上班，可视停工留薪期满时双方劳动关系已实际终止。双方对第一项仲裁裁决中的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，鉴定费300元没有异议，对双方无异议的项目予以支持。结合刘端五的住院时间及治疗情况，仲裁裁决护理费800元，未超过法定标准，予以支持。刘端五工伤后停工留薪期内，东南管件制造公司应按原工资待遇支付停工留薪期工资。结合刘端五伤势及治疗情况，仲裁委确定停工留薪期为6个月并无不妥，予以确认。刘端五主张工资每月3000元，但未就此提供证据，结合其工作未满一个月就发生工伤事故，及双方未签订书面劳动合同的实际情况，其工资标准按2011年浙江省制造业年平均工资确定予以计算，超出部分不予认可。故刘端五停工留薪期工资为14822.5元（6个月×29645元／12月）。刘端五经鉴定因工致残等级为柒级，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次伤残补助金为13个月本人工资，故一次性伤残补助金为32115.42元（13个月×29645元／12月）。刘端五持有的医疗费票据金额为752.74元，其主张赔偿752.1元，予以支持。其中2012年8月15日、2012年9月29日的两张票据既有门诊病历记录，且属于复查费用，与本案有直接关系，仲裁委剔除该部分费用的理由不成立。因刘端五未提供到统筹地区以外就医的证据，故其主张的交通费不属于工伤保险待遇项目，不予支持。刘端五于事故发生前在东南管件制造公司工作，该公司未为其缴纳社会养老保险费事实清楚。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。至于起算时间，因相关的证据属于东南管件制造公司掌握管理，应由其提供，但其未提供，应当承担举证不能的不利后果。故对刘端五主张的其从2012年5月8日起在东南管件制造公司工作的事实予以确认，东南管件制造公司应按社会保险相关规定为刘端五补缴2012年5月8日至2012年11月7日止的养老保险费。东南管件制造公司认为，即使刘端五有在其公司工作，也属于试用期，其无需为刘端五办理养老保险手续。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中东南管件制造公司未就刘端五处于试用期提供证据，且即便属于试用期，其也应订立劳动合同并为刘端五办理养老保险手续。东南管件制造公司关于不需要为刘端五办理养老保险手续的主张，无法律依据。综上，对东南管件制造公司的诉讼请求，予以驳回；对刘端五相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》第二条第（五）项之规定，判决如下：一、东南管件制造公司于本判决生效之日起十日内支付刘端五护理费800元、停工留薪期工资14822.5元、一次性伤残补助金32115.42元，一次性工伤医疗补助金29780元、一次性伤残就业补助金29780元、医疗费752.1元、鉴定费300元，合计108350.02元。二、东南管件制造公司于本判决生效之日起三十日内按社会保险相关规定为刘端五补缴2012年5月8日至2012年11月7日止的养老保险费（应由刘端五缴纳的部分由刘端五承担）。三、驳回刘端五的其他诉讼请求。四、驳回东南管件制造公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，东南管件制造公司与刘端五均不服，向本院提出上诉。
东南管件制造公司上诉称：一、东南管件制造公司与刘端五之间不存在劳动关系，东南管件制造公司在2012年5月8日没有聘用刘端五从事抛光一职，更没有其所称的2012年5月19日上午7时30分在工作时发生的事故，上述事实，已有证人在劳动仲裁时予以出庭作证。二、东南管件制造公司至今为止没有收到劳动部门的工伤认定书和劳动能力鉴定结论。原审法院在审理过程中，没有深入调查核对有关事实，其判决显然侵害了东南管件制造公司的合法权益。请求依法撤销原判，改判不支持刘端五的任何请求。
刘端五针对东南管件制造公司的上诉答辩称：一、东南管件制造公司上诉称双方不存在劳动关系的事实已有证人在仲裁庭出庭作证予以证实，但证人在仲裁出庭作证时，其证言已经予以了否定，故其证言不能证明待证事实。二、东南管件制造公司上诉称没有收到劳动工伤部门的工伤认定书及劳动能力鉴定结论，与事实不符。在一审中，东南管件制造公司对劳动工伤部门相关材料的送达回证予以承认，且在仲裁阶段，其既没有提出异议，也没有行使自己要求复议的法律权利，已经认可了工伤认定书及劳动能力结论。一审法院已对此进行详细的调查，对证据进行了质证、认证。
刘端五上诉称：原审判决对刘端五的工资标准按2470.4元／月计算不妥。刘端五的工资为3000元／月，东南管件制造公司未提出任何证据反驳，应承担举证不能的法律后果。即使不按3000元／月计算，也应按浙江省上年度职工平均工资2978元／月计算，而不能按制造业平均工资标准计算。综上，刘端五的停工留薪期工资应为18000元，一次性伤残补助金应为39000元，对一审判决认定的其他数额均服判。请求二审人民法院依法改判东南管件制造公司支付刘端五工伤保险待遇计118412.1元，并维持一审判决第二项。
东南管件制造公司针对刘端五的上诉答辩称：一、刘端五与东南管件制造公司之间不存在劳动关系，刘端五的受伤，东南管件制造公司毫不知情，公司在2012年5月19日未发生任何事故，因此，刘端五的受伤与东南管件制造公司没有关联性。二、刘端五上诉称其与东南管件制造公司约定的工资是3000元，该事实不存在。在仲裁阶段，刘端五本人明确表示这个工资不是与老板谈的，且其不认识老板。因此，不存在其月工资为3000元的事实。按照刘端五自己的陈述，其5月8日到公司上班，5月19日发生事故，仅仅几天的时间，也不存在月工资3000元的问题。三、如果双方之间存在劳动关系，举证责任在于刘端五方。
在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系以及刘端五是否系在工作中受伤的事实，已由劳动行政管理部门依法作出认定，相关的工伤认定决定书也已经依法送达双方当事人。东南管件制造公司在法定期限内既未提起行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼，视为其已接受该认定。在其未提供任何反驳证据的情况下，原审判决对已经生效的工伤认定决定书予以确认，并据此作出判决，处置正确。东南管件制造公司上诉称其公司与刘端五之间不存在劳动关系，与事实不符，本院不予采信。经本院审查一审案卷，在一审庭审中，东南管件制造公司确认其在仲裁开庭前已经收到工伤认定书及劳动能力鉴定结论书。在一审庭审结束后，原审法院又向东南管件制造公司出示了劳动工伤部门及劳动能力鉴定部门向其送达工伤认定书及劳动能力鉴定结论书的相关凭证，其亦明确表示无异议。现其又上诉称没有收到工伤认定书和劳动能力鉴定结论书，与事实相悖，本院不予采信。综上，东南管件制造公司的上诉无事实依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决基于双方当事人之间尚未订立书面劳动合同及刘端五在东南管件制造公司工作不足一月即发生事故的客观情况，对刘端五的工资按制造业平均工资标准计算，处置妥当。刘端五上诉请求按3000元／月计算工资，依据不足，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江东南管件制造有限公司、刘端五各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 刘伟达
审判员 吴跃玲
二〇一三年八月十九日
书记员 王 旭