浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0921民初179号
原告胡岳芳，男，1969年10月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人胡华权，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览西码头，组织机构代码71952461-4。
法定代表人杨松荣，该公司执行董事。
委托代理人周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
第三人岱山铭京房地产开发有限公司，住所地浙江省岱山县衢山镇鼠浪小区三星北路34、36、38号。
法定代表人韩远路，该公司董事长。
委托代理人马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。
原告胡岳芳诉被告浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）、第三人岱山铭京房地产开发有限公司（以下简称铭京公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告胡岳芳的委托代理人胡华权，被告博宇公司的委托代理人周世忠到庭参加了诉讼，第三人铭京公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡岳芳诉称，2011年6月22日，第三人铭京公司向方飞儿借款1000万元，借期1年。因期满后铭京公司无力偿还借款，2012年8月22日，方飞儿与铭京公司签订了《借款抵偿协议》，约定由铭京公司将其正在开发的岱山县衢山镇海景花园（以下简称海景花园）共计9套的商品房和商铺用于抵偿方飞儿的借款本息，同时在协议中指定由胡浩达、原告胡岳芳出面办理这9套商品房和商铺的买卖手续，胡浩达和原告胡岳芳也在协议上予以签名。协议签订后，原告即与铭京公司就其中的5套房产签订了商品房买卖合同，并在网上进行了备案，同时铭京公司也向原告开具了正式的销售发票。后原告发现该5套房产因被告博宇公司与第三人铭京公司建筑工程施工合同纠纷一案的执行被岱山法院查封，提出的执行异议也被法院驳回。原告认为，原告与铭京公司已就讼争的5套房产签订了买卖合同，并依法办理了登记备案，所需购房款以借款予以了冲抵，铭京公司也出具了正式的销售发票，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，原告享有能对抗被告博宇公司建设工程价款优先受偿权的权利，应当停止对讼争房产的执行。为此，原告请求：1、停止对位于岱山县衢山镇海景花园16幢3单元103室、9幢1单元商102室、23A幢1单元商102室、23A幢1单元商103室、23A幢1单元商105室的执行，并解除查封；2、诉讼费用由被告承担。
原告胡岳芳为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
证据一、浙江省商品房买卖合同5份、商品房备案信息、销售发票5份，拟证明原告就5套讼争房产与第三人签订商品房买卖合同并登记备案的事实。
证据二、（2015）舟岱执民字第19-2号执行裁定书、（2016）浙0921执异17号执行裁定书，拟证明原告向本院提起案外人执行异议申请，被裁定驳回，遂提起本次诉讼的事实。
证据三、借条1份、银行记账凭证1份，拟证明铭京公司向方飞儿借款1000万元的事实。
证据四、借款抵偿协议1份，拟证明铭京公司同意以海景花园的9套商品房和商铺抵偿给方飞儿用于偿还借款本息，原告作为指定的买受人通过借款冲抵购房款的方式履行了所签合同的付款义务。
证据五、岱山法院为拍卖、变卖海景花园发布的拍卖、变卖公告各1份，拟证明两份公告中“特别提醒”的部分实质上已承认了原告对讼争房产拥有产权。
被告博宇公司辩称，原告与铭京公司签订的商品房买卖合同仅是在房地产主管部门登记备案，原告对所购买的房产即没办理预告登记，更未进行产权登记，所以本案所涉及的房屋所有权并没有发生转让的法律效力，讼争房产的产权现仍属于铭京公司所有。原告在签订商品房买卖合同后，并没有履行支付购房款的义务，只是以借款冲抵了购房款，此种以房抵债的行为应属无效，原告不属于《批复》第二条中所指的消费者，所以原告不享有对抗被告博宇公司建设工程价款优先受偿权的权利，原告的诉请缺乏法律依据，依法应当驳回。
被告为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：
证据一、舟山海博会计师事务所出具的报告书1份，拟证明原告没有履行支付购房款的义务，应付购房款在铭京公司的财务上以应收款形式挂账的事实。
证据二、被告向法院申请对铭京公司财会人员进行调查取证以证明证据一所待证的事实，法院于2016年3月29日对铭京公司会计刘媚进行了相关询问，刘媚所陈述的事实能印证证据一的真实性。
第三人铭京公司虽未到庭参加诉讼，但其在提交给本院的答辩状中对原告所述事实无异议。铭京公司未提供相关证据。
经庭审质证，被告对原告所提供的证据一、二、三无异议；对证据四的真实性无异议，但认为不能就此认定原告已经履行了支付全部购房款的义务，此种以房抵债的行为应属无效，原告的购房行为不符合《批复》中第二条所规定的情形；对证据五无异议，但不认可原告想要证明的事实。原告认为被告提供的舟山海博会计师事务所出具的报告书系被告单方委托所做的财务审计报告，真实性存疑，报告中显示原告应付的购房款在铭京公司财务上以挂账形式存在，那也只是铭京公司内部财务操作上的问题，并不能以此来否认原告以借款冲抵购房款的方式履行了支付全部购房款的事实。
第三人铭京公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对以上双方无争议的证据予以采信，作为认定案件事实的证据。
对原、被告双方有异议的证据，本院综合评判如下：被告提供证据的目的是想要证明原告在签订商品房买卖合同后并没有实际履行支付购房款的义务，只是以借款抵作了购房款，对于这点事实原告在诉称予以了承认，原告提供的证据四也确认了这一事实，对此节事实本院予以确认。原告提供的证据五两份公告中的“特别提醒”部分，是本院明确拍卖标的物的一个说明，并非是对不在拍卖范围房产的一个确权行为，本院对该证据原告拟证明的事实不予认可。
经审理，本院认定本案事实如下：2011年6月22日，第三人铭京公司向方飞儿借款1000万元，约定月利率为2.5%，借期1年，并指定了借款汇入的账户，铭京公司于借款当日向方飞儿出具了借条。当天，方飞儿以银行转账的方式向铭京公司指定的账户汇入1000万元。2012年8月28日，方飞儿与第三人铭京公司签订了借款抵偿协议，协议约定：铭京公司向方飞儿所借款项至2012年8月28日止共计本息1355万元，上述欠款的1350.5274万元铭京公司以海景花园共计9套商品住房和商铺用于抵偿，并在协议中指定由胡浩达和原告胡岳芳办理上述9套房产的抵偿手续，其中由原告办理讼争5套房产的抵偿手续，胡浩达和胡岳芳也在协议中予以签名。2012年8月29日，原告即与铭京公司就讼争的5套房产签订了5份商品房买卖合同，并于当天在房地产管理部门进行了合同备案，铭京公司同时也出具了总额为663.0774万元的销售发票。2015年11月9日，本院在执行申请执行人博宇公司与被执行人铭京公司建筑工程施工合同纠结一案中，依博宇公司的申请，作出了（2015）舟岱执民字第19-2号执行裁定书，对铭京公司名下海景花园已预售的147套房屋进行了查封，其中就包括了5套讼争房屋。原告于2016年1月7日对执行标的提出书面异议，本院于同年1月21日作出（2016）浙0921执异17号执行裁定书，裁定驳回了原告的执行异议，原告不服该裁定，遂向本院提起诉讼。
本案的争议焦点:根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，符合条件的购买商品房的消费者可以阻却对其购买商品房的执行行为。本案原告以借款冲抵购房款这种履行付款义务的方式，是否属于《批复》第二条中符合条件的消费者。
本院认为，本案原告这种以借款冲抵购房款即以房抵债的购房方式，不属于《批复》第二条规定所称的消费者，不能对抗被告的建设工程价款优先受偿权。理由如下：1、《批复》第二条所指的消费者是为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体，购房消费者是为了生活消费或生存需要而购入房屋，《批复》立法的目的是为了保护相对弱势消费者的生存利益和刚性需要，不应包括为经营和投资目的购买商品房的消费者。本案原告与铭京公司之间以房抵债的行为，其真实目的是为了实现债权，可见原告购买房屋的行为不是纯粹的为了生活需要，而是一种投资经营的需要，这与《批复》第二条中消费者的身份是不相符的；2、《批复》第一条明确规定了建设工程价款优先受偿权是优于抵押权和一般债权的法定优先权。根据我国《物权法》、《担保法》等相关法律规定可知，当出现抵押物被抵押人转让的情况（包括以抵押物抵偿第三人债务的情形），抵押权人可以根据以上法律规定进行事后救济来实现抵押权，依举轻以明重的原则，基于建设工程价款优先受偿权优于抵押权的规定，被告应当具有至少与抵押权人相似的事后救济的权利，可以直接就其承建的海景花园行使优先受偿权以实现债权。综上，只有当消费者就其购买的商品房实际支付了全部或大部的购房款后，才能适用《批复》第二条的规定阻却对其购买商品房的执行行为。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，铭京公司因合法建造了海景花园而对此拥有所有权，原告与铭京公司虽签订了商品房买卖合同，但原告未履行实际交付购房款的义务，故铭京公司仍拥有讼争房屋的所有权，铭京公司作为被执行人，本院有权对其原始取得所有权的房屋进行查封，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:
驳回原告胡岳芳的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告胡岳芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院[上诉案件受理费80元应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 赵友剑
审 判 员 叶建明
人民陪审员 於国方
二〇一六年六月二十日
代书 记员 阮亭潼