黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民再4号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)赵子义，住黑龙江省齐齐哈尔市。
再审申请人(一审被告、二审上诉人)吴双琴，女，汉族，1953年11月25日出生，个体工商户，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区梅里斯乡大八旗村**组。
委托代理人陈彦民，男，汉族，1977年4月22日出生，齐齐哈尔市鑫通胜电动车商店经理，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区中华南路*号，系吴双琴女婿。
被申请人(一审被告、二审上诉人)杜彦永，住黑龙江省。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)陈彦民，住黑龙江省齐齐哈尔市。
赵子义与吴双琴、杜彦永、陈彦民生命权、健康权、身体权纠纷一案本案，建华区人民法院于2014年8月7日作出（2013）建民初字第642号民事判决。判后，赵子义、吴双琴、杜彦永不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日作出（2014）齐民二终字第403号民事判决，已经发生法律效力。赵子义与吴双琴均不服，向本院申请再审，本院于2015年11月19日作出（2015）齐民申字第53号民事裁定，决定本案由本院进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵子义、吴双琴的委托代理人陈彦民，被申请人陈彦民、杜彦永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建华区人民法院一审查明，2013年3月18日，原告经被告杜彦永召集和联系，与杜彦永及其余五人为被告鑫通胜电动车商店卸车。货物是电动车架，卸车费用大车30.00元，小车20.00元，被告陈彦民共计给付杜彦永卸车工费1500.00元。卸车期间被告杜彦永有事离开现场，原告和其他人用绳子共同卸车时，因两台电动车相刮，原告用脚将其踹开时绳子断裂，原告被电动车压到脚趾，造成右足多发粉碎性骨折。原告住院治疗十五天，花去医疗费4645.33元，误工8个月。被告陈彦民支付给原告2000.00元治疗费。法庭审理过程中经过鉴定，原告所受伤害构成伤残九级，出院后至医疗终结（伤后四个月）前需一人护理。现原告诉至法院，请求判令各被告赔偿医疗费2645.00元、误工费24，000.00元、护理费9600.00元、伤残赔偿金71，040.00元、鉴定费2810.00元，共计110，095.00元。
建华区人民法院一审认为，本院原告赵子义及被告杜彦永等卸车人员与被告鑫通胜电动车商店之间形成了临时的用工关系，原告及被告杜彦永等人从事鑫通胜电动车商店的卸车工作，赚取相应的劳务费。在原告受伤的过程中，原告作为成年人，无论受其他卸车人指挥，还是自发决定用脚踹电动车架，其本身都缺乏对客观环境的正确判断，安全意识不够，所以自身过错占30%。而被告杜彦永，因其基于电动车商店管理者的信任，受商店委托召集和组织大家卸车，从其安排人员卸车、自己决定卸车时间、有权利分发劳务费等事实可以看出，被告杜彦永享有一定的权利，则其应尽到相应的组织和监督、指导义务。本案事发时杜彦永擅自离开，具有过错，所以应根据其过错程度承担与其权利相当的20%赔偿责任。鑫通胜电动车商店一方，作为实际用工者，根据本案具体情况，应在此起事故中承担50%的赔偿责任。因被告吴双琴是鑫通胜电动车商店业主，所以具体赔偿责任应该由吴双琴承担。尚无充分证据证实被告陈彦民是该商店的实际经营人，所以陈彦民不需要承担赔偿责任。本案各被告并未给原告投保，所以原告通过其他商业保险报销的部分，与本案各被告无关，不应从原告要求的赔偿总额中扣减。对于原告要求的赔偿项目，剩余医疗费2645.00元，有票据证实，应予支持。原告误工时间为8个月，原告按每月3000.00元要求误工费24，000.00元数额比较合理，可支持。护理时间120天有鉴定结论，原告按每天80.00元要求给付9600.00元不违反法律规定，应予支持。伤残赔偿金可结合鉴定结论判决被告给付。被告陈彦民已经支付给原告的2000.00元，应视为鑫通胜电动车商店给付原告的赔偿金，应从被告吴双琴应赔偿的总额扣减。故根据《中华人民共和国民事侵权责任法》第五十六条三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第十六条、第二十六条之规定，判决：（一）、被告吴双琴赔偿原告赵子义医疗费4645.00元、误工费24，000.00元、护理费9600.00元、伤残赔偿金71，040.00元，共计109，285.00元的50%，即54，642.50元，扣除已经支付的2000.00元，该被告还需支付52642.00元。（二）被告杜彦永赔偿原告赵子义医疗费4645.00元、误工费24，000.00元、护理费9600.00元、伤残赔偿金71，040.00元，共计109，285.00元的20%，即21857.00元。
判后，赵子义、吴双琴、杜彦永不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
吴双琴向本院提起上诉称：1、本案中当事人之间应为承揽关系，而原审判决对法律关系性质没有予以查明，认定赵子义、杜彦永与电动车商店之间形成了“临时用工关系”，这一不严谨用语，是无法确定涉案法律性质及法律责任；2、案件基本事实不清。原审判决没有确认杜彦永是因何事离开现场以及离开多长时间，致使涉案法律关系是否存在被控制、管理、支配等人身依附关系的法律性质不明。原审没有查明每次卸车使用的工具由谁来提供，也没有查明本次卸车所用绳子的来源。原审没有查明用工报酬最后如何分配，以及计算报酬的方式；3、原审判决由吴双琴承担50%的赔偿责任无事实和法律依据；4、对涉案损失认定错误。原审判决对涉案的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失认定有误。综上，请求二审法院改判吴双琴不承担赔偿责任。
杜彦永向本院提起上诉称：杜彦永不应承担20%的赔偿责任。杜彦永是本案承担装卸任务的揽活者和召集人，与赵子义是同工同酬。赵子义与电动车商店之间是真正的雇佣关系。杜彦永及其他工人是松散的组织，没有任何资质，在装卸过程中也没有监督和管理的义务。综上，请求二审法院依法改判不承担责任。
赵子义向本院提起上诉称：本人不应承担30%责任，因其是受他人指使才用脚踹的电动车。
本院二审认为，赵子义在参与卸车的过程中受到伤害致伤残九级的事实清楚。本案争议的焦点问题是各方当事人在本案中是否应当承担责任和承担责任的比例问题。关于本案中当事人之间的法律关系问题。从本案原审认定的证据、查明的事实及二审庭审中当事人的陈述来看，本案中的当事人赵子义、杜彦永与吴双琴所经营的建华区鑫通胜电动车商店之间形成了一种雇佣关系。因本案中赵子义、杜彦永等人提供的劳务并非具有专业性、技术性，且不需要相应资质，仅是一般的劳务活动，因此不属于承揽合同关系。关于本案中各方当事人是否承担责任及责任比例问题。赵子义应杜彦永的召集到鑫通胜电动车商店为其提供劳务，在提供劳务的过程中赵子义受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，鑫通胜电动车商店作为接受劳务单位未派员在现场监督和指导，存在较大过错，应当承担主要的赔偿责任。综合本案的实际情况及各方过错程度，鑫通胜电动车商店应当承担65%的赔偿责任。因该商店在工商登记上体现的负责人为吴双琴，因此该责任应当由吴双琴承担。陈彦民仅是该商店雇佣人员，不承担赔偿责任。赵子义经常从事劳务活动，对装卸货物的风险本应尽到合理的注意义务。但遇到特殊情况时，虽然其目的也是为了解决问题，但却没有采取合理有效的处理方式，因此对于损害结果也存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定也应承担相应责任。虽然赵子义上诉主张是他人指使其实施的用脚踹电动车的行为，但却未提供证据予以证实，本院不予采信，故原审判决认定赵子义承担30%责任合理。杜彦永虽然是本次劳动活动的召集人，但他本人也参与具体劳动，而且同工同酬。从现有的证据来看，杜彦永与其他工人处于同等的法律地位，原审判决认定其在劳务活动中处于组织、指导和监督地位证据不足。在卸车过程中，杜彦永擅自离开现场的事实存在。综合本案的实际情况，根据公平原则，由杜彦永承担5%的责任较为合理。
关于赵子义的赔偿数额问题。因赵子义在原审提供了租房协议及社区证明等材料，用以证实其在城镇居住的事实。故原审按照城镇标准计算其赔偿款项符合法律规定。另外原审判决对于各项费用的计算也均是依据鉴定意见作出的认定，并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，但处理不当。杜彦永的上诉主张部分有理，赵子义、吴双琴的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：（一）变更齐齐哈尔市建华区人民法院（2013）建民初字第642号民事判决第一项为：吴双琴赔偿原告赵子义医疗费4645.00元、误工费24，000.00元、护理费9600.00元、伤残赔偿金71，040.00元，共计109，285.00元的65%，即71，035.25元，扣除已经支付的2000.00元，吴双琴还需支付69，035.25元。（二）变更齐齐哈尔市建华区人民法院（2013）建民初字第642号民事判决第二项为：杜彦永赔偿赵子义医疗费4645.00元、误工费24，000.00元、护理费9600.00元、伤残赔偿金71，040.00元，共计109，285.00元的5%，即5464.25元。
赵子义不服上述民事判决，向本院申请再审称：1、从2013年3月中旬开始被杜彦永雇佣，每天100元，还说常年有活干，因前三天都按时发放的工资，所以赵子义与杜彦永之间是雇佣关系，杜彦永应当承担赔偿责任。2、卸货的时间、地点都是陈彦民决定的，杜彦永是受陈彦民的委托找几个人卸货，商店临时用工雇佣杜彦永，杜彦永替陈彦民雇的工人，对此，陈彦民是知情的。3、鑫通胜电动车商店的实际经营者并不是吴双琴，而是陈彦民。吴双琴的工商执照是伪造后补办的，是无效的。因此，应该由陈彦民承担赔偿责任。4、原审判决赵子义承担30%的责任没有法律依据。因为赵子义在卸车过程中已经尽到了安全意识，没有过错行为责任。故要求：1、判决陈彦民与杜彦永共同承担连带赔偿责任。2、请求判决应赔付金额各项费用合计112，095.00元。3、应当判决一、二审诉讼费3，250.00元由陈彦民与杜彦永承担。
吴双琴不服上述民事判决，向本院申请再审称：二审判决认定事实缺乏证据证明。吴双琴与赵子义之间不是雇佣关系，只是承揽关系，吴双琴与杜彦永之间是一次劳动一结帐，将货物卸完放好，我方付钱，没有负责管理和支配他们的权利，卸多少货给多少钱，过后没有任何关系，无论是杜彦永、赵子义共同承揽我商店卸车的工作，还是杜彦永雇佣赵子义，都与鑫通胜电动车商店没有关系，我们跟赵子义并不认识。按照承揽加工的法律规定，鑫通胜电动车商店不应承担任何责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，不再重述。
本院再审认为，赵子义、杜彦永等人为鑫通胜电动车商店卸车，杜彦永为该劳务活动的组织者，并负责记工、发放工资等工作，其本人亦参与劳动，与其他人同工同酬。杜彦永与赵子义等人系临时组成的松散型合伙关系，赵子义主张与杜彦永属雇佣关系证据不足，本院不予支持。赵子义、杜彦永等人受鑫通胜电动车商店经理陈彦民的指派，为商店从事卸车的活动。该活动并不是通过专业技术性的劳动交付劳动成果，而是单纯的提供劳务行为。因此，赵子义、杜彦永等人与吴双琴所经营的鑫通胜电动车商店之间是雇佣关系，而非加工承揽关系。赵子义主张鑫通胜电动车商店的营业执照是工商部门伪造的，但无法提供证据证实这一主张。根据该营业执照的记载，该商店的登记业主为吴双琴。赵子义主张该商店的实际经营者是陈彦民，并举证陈彦民的名片来证实这一观点。但通过本院对吴双琴本人的调查及商店员工的证实，均证实陈彦民是商店的经理，受吴双琴雇佣进行经营活动。由于赵子义不能提供其它有力的证据证实其主张，本院不予支持。对于赵子义责任承担比例问题，在卸货过程中，当发生两车相刮时，赵子义用脚将其踹开的行为，无论是否受到他人的指使，赵子义本人在主观上未尽到应有的注意义务，具有一定的过错，原审判决其承担30%的责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）齐民二终字第403号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳霞
审 判 员 郭英华
代理审判员 刘 雪
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 闫鹤之