甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）甘11刑终18号
原公诉机关定西市安定区人民检察院
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某，男，汉族，生于1973年4月28日，甘肃省定西市人，初中文化，个体户。系死者徐某父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某某，女，汉族，生于1980年9月20日，甘肃省定西市人，初中文化，个体户。系死者徐某母亲。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，生于1971年6月14日，甘肃省定西市人，初中文化，个体户。因犯销售假药罪于2016年8月29日被取保候审。
辩护人袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。
原审被告人张某，女，汉族，生于1968年1月15日，甘肃省定西市人，高中文化，个体户。因犯销售假药罪于2016年8月29日被取保候审。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人张某某、张某犯销售假药罪、附带民事诉状诉讼原告人徐某某、高某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月22日作出（2016）甘1102刑初288号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人及原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决依据被害人陈述、证人证言以及被告人供述等证据认定：2011年3月31日，被告人张某某注册成立了定西市安定区斯顺气体综合供应站，经营用于助燃、建筑工程、化学检验的工业液体氧气等。后张某某以法定代表人的身份和兰州方圆建化有限责任公司签订了销售合同，由兰州方圆建化有限公司给定西市安定区斯顺气体综合供应站供应氧气。被告人张某某、张某在明知没有销售医用氧气资质的情况下，于2013年至2014年10月份陆续将24瓶工业氧气以1320元的价格销售给定西市安定区巉口镇中心卫生院，于2015年7月份将8瓶工业氧气以320元的价格销售给徐某某。
原审法院认为，被告人张某某、张某违反国家药品管理法规，将工业氧气冒充医用氧气销售给他人，其行为构成销售假药罪。被告人张某某、张某认罪态度较好，酌情从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人张某某、张某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人张某某、张某请求从轻处罚的量刑意见成立，予以采纳。辩护人关于对被告人张某某判处有期徒刑六个月并处罚金，同时宣告缓刑的量刑意见不成立，不予采纳。附带民事诉讼原告人徐某某、高某某请求的医疗费、护理费、交通费、丧葬费，无证据证实与本案有关联，请求的赡养费无法律依据，均不予支持。附带民事诉讼原告人徐某某、高某某之子徐某之死亡是否与本案有关联，无证据证实，故对被告人张某某不承担赔偿责任的意见，亦不予采纳。被告人张某在庭审中虽表示愿给附带民事诉讼原告人20000元到30000元的补偿，但实际未给付，对该意见不予采信。根据被告人张某某、张某犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元。二、驳回附带民事诉讼原告人徐某某、高某某的诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人徐某某、高某某上诉提出，1、撤销安定区人民法院（2016）甘1102刑初288号刑事附带民事判决第二项，即驳回附带民事诉讼原告人徐某某、高某某的诉讼请求。2、由二被告人共同赔偿医疗费、护理费、交通费、丧葬费、赡养费共计456960.12元。
原审被告人张某某上诉称，其犯罪情节轻微，应宣告缓刑。
张某某的辩护人称，上诉人张某某犯罪情节较轻，一审宣判后积极缴纳罚金，认罪、悔罪。且二审期间为止争息讼，与二附带民事诉讼上诉人达成和解协议，给付二附带民事上诉人60000元。故请求对上诉人张某某宣告缓刑。
经二审审理查明，2011年3月31日，上诉人张某某注册成立了定西市安定区斯顺气体综合供应站，经营用于助燃、建筑工程、化学检验的工业液体氧气等。后张某某和兰州方圆建化有限责任公司签订了销售合同，由兰州方圆建化有限公司给定西市安定区斯顺气体综合供应站供应氧气。上诉人张某某、张某在明知没有销售医用氧气资质的情况下，从2013年至2014年10月份陆续将24瓶工业氧气以1320元的价格销售给定西市安定区巉口镇中心卫生院，2015年7月份将8瓶工业氧气以320元的价格销售给徐某某。
另查明，二审期间，张某某、张某与徐某某、高某某达成和解协议，给付6万元（已履行）。徐某某、高某某撤回刑事附带民事上诉，不再另行提起民事诉讼，并建议对张某某从轻处罚。张某某、张某各缴纳罚金5000元。
认定上述事实的证据有：
1、受、立案材料，证明2015年8月26日，定西市安定区食品药品监督管理局以食药监药罪移（2015）1号涉嫌犯罪移送书向定西市安定区公安局移送定西市安定区斯顺气体综合供应站涉嫌销售假药一案。经查，定西市安定区斯顺气体综合供应站在没有销售医用氧气资质的情况下，将工业氧气冒充医用氧气销售给定西市安定区巉口镇中心卫生院、徐某某使用。
2、被告人张某某的供述，证明2011年其和张某经营定西市安定区斯顺气体综合供应站，从办厂到现在都是从兰州方圆建化有限责任公司进购工业氧气，也叫液态氧。主要用于助燃、建筑工程、化学检验等。2014年6、7月至10月份，其给定西市安定区巉口卫生院供应过价值2000元的氧气，在该院院长发现其没有医用氧气销售资质后，便停止向卫生院供氧。2015年8月其听朋友说有个开诊所的人的孩子患有肺炎，各大医院都没有治好，并且这个孩子吸过其供应的氧气，这个人将其告到定西市安定区食药局。
3、被告人张某的供述，证明其和张某某经营定西市安定区斯顺气体综合供应站，经营范围是工业氧气的销售，不含医用氧气。2013年定西市安定区巉口镇中心卫生院联系张某某购买了20多瓶氧气，总价值1000多元。也经常给私人出售氧气，有个别人说病人需要氧气，也出售过。其不知道医用氧和工业氧的区别，送到我们气站的是工业氧气
4、证人马海、祁丰辉的证言，证明2014年后半年，定西市安定区斯顺气体综合供应站给定西市安定区巉口卫生院送过两次氧气，大概送了5瓶，期间相隔一个月。在卫生院护理部的药房将装满氧气的氧气瓶换上，然后将空氧气瓶拉回。供应站给定西市安定区巉口镇中心卫生院送的是工业氧气，这些氧气用于病人吸用。2015年前半年，一个男子说供应站给他卖的氧气人不能用，他的孩子因为吸供应站出售的氧气死亡。
5、证人徐某某的证言，证明其在定西市幼儿园对面经营博爱诊所，2014年的一天，一名女性患者在其诊所看病时说她平常在定西市安定区斯顺气体综合供应站购买氧气用来治疗肺心病，其询问得知联系方式，想着以后可能有病人吸氧。2015年6月底，其10个月的儿子徐某因患肺炎，其便将从定西市安定区斯顺气体综合供应站购买的氧气给徐某使用，前后总共购买8瓶氧气，供应站的老板张某一直说给其出售的是医用氧气。
6、证人阎斌的证言，证明其在定西市安定区食品药品监督管理局食品药品稽查局工作，主要负责定西市安定区范围内的药品、医疗器械的监管等工作。2015年8月13日，其接到徐某某举报称：定西市安定区斯顺气体综合供应站以工业氧气冒充医用氧气销售。经查，定西市安定区斯顺气体综合供应站的销售范围为工业氧气、二氧化碳、氩气、氮气等，所销售气体全部由兰州方圆建化有限责任公司供应，定西市安定区斯顺气体综合供应站在没有销售医用氧气资质的情况下，于2013年至2015年8月陆续将24瓶工业氧气冒充医用氧气以1320元的价格销售给巉口卫生院；于2015年7月将8瓶工业氧气冒充医用氧气以320元的价格销售给徐某某，定西市安定区斯顺气体综合供应站以工业氧气冒充医用氧气的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，涉嫌销售假药，便将该案移送定西市安定区公安局立案侦查。
7、证人罗莉霞的证言，证明其在兰州方圆建化有限责任公司工作，主要负责公司液态氧、医用氧的销售工作。公司从2012年1月4日开始一直给定西市安定区斯顺气体综合供应站供应工业氧气，没有供应过医用氧气。由于工业氧气和医用氧气的制作过程有很大的不同，工业氧气不能作为医用氧气供给病人使用，公司供应定西市安定区斯顺气体综合供应站的工业氧气主要用于工业焊接等行业。
8、证人闫清、程晓文、李盼盼、王婷的证言，证明从2013年开始，巉口镇中心卫生院使用的氧气全部是从定西市安定区斯顺气体综合供应站购买，总共购买了24瓶，价格1320元。2015年8月18日，定西市安定区食品药品监督管理局的执法人员检查时说氧气不合格，卫生院便将剩余的3瓶半氧气销毁，别的氧气都当做药品给卫生院的患者使用。
9、证人张琴、高睿的证言，证明2015年8月14日早上，徐某某联系张琴和高睿，高睿用张琴的手机联系张某要求购买医用氧气，张某回答有医用氧气的销售资质，地址在定西市安定区西川园区。
10、证人苏艾的证言，证明2012年其在定西市安定区巉口镇世纪大道铁路旁开始经营电焊部，并从定西市安定区斯顺气体综合供应站购买工业氧气。2013年开始，张某某每次让马海给其送20瓶左右的工业氧气，基本上每周一次。
11、定西市安定区卫生和计划生育局关于对徐某吸用工业氧气后其身体损伤程度进行评定性鉴定的答复，证明经定西市安定区卫生和计划生育局对徐某某儿子徐某吸用从定西市安定区斯顺气体综合供应站购进工业氧气后其身体受损程度进行评定性鉴定，经请示定西市医学会，根据《医疗事故处理条例》第二条之规定，该事件不属于医疗事故范畴，定西市医学会不予受理。
12、被告人张某的手机通话清单，证明被告人张某与张琴在2015年8月14日有电话联系。
13、兰州方圆建化有限责任公司的营业执照、生产许可证等以及该公司给定西市安定区斯顺气体综合供应站供氧的资料，证明兰州方圆建化有限责任公司的经营范围有医用氧气和工业氧气。从2012年1月开始，该公司一直向定西市安定区斯顺气体综合供应站销售工业氧气，没有销售过医用氧气。
14、定西市安定区斯顺气体综合供应站资质材料，证明定西市安定区斯顺气体综合供应站没有取得《药品经营许可证》和药品GSP认证证书，不得经营医用氧气。
15、被告人张某某的名片，证明该名片显示经营范围是液化气、灶具及各种配件，工业氧气、工业酒精、医用氧气、乙炔、二氧化碳、氩气、氮气、氢气。
16、情况说明，证明定西市安定区食品药品监督管理局在定西市安定区斯顺气体综合供应站现场检查时，该供应站的氧气没有合格证明，没有医用氧气的相关手续，张某某承认销售的为工业氧气，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二项的规定，以非药品冒充药品销售工业氧气可直接定性为假药，对销售的假药无需检验。定西市安定区公安局对定西市安定区斯顺气体综合供应站销售假药立案侦查期间，徐某某一直带着徐某在甘肃省妇幼保健医院住院治疗，徐某死亡后，徐某某自行将尸体处理，没有通知办案人员；甘肃省食品药品监督管理局、定西市食品药品监督管理局、定西市医学会、定西市安定区卫生局等单位告知办案人员，目前没有鉴定机构可以鉴定工业氧气对人体造成的危害程度。
17、收据二份证明：张某某、张某各缴纳罚金5000元。
18、和解协议书、收条证明：张某某、张某与徐某某、高某某达成和解协议，给付6万元（已履行）。徐某某、高某某撤回刑事附带民事上诉，不再另行提起民事诉讼。
19、定西市安定区司法局永定路司法所证明：张某某一贯表现良好，愿意对其进行社区矫正。
本院认为，（一）原判认定上诉人张某某违反国家药品管理法规，销售假药的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。（二）关于张某某及辩护人提出的上诉意见，经审查，上诉人张某某能够如实供述自己的罪行，属坦白。一审宣判后积极缴纳罚金，且二审期间为止争息讼，与附带民事上诉人达成和解协议，并建议对张某某从轻处罚。所在社区愿意对其进行矫正。上诉人系初犯，认罪，悔罪。根据《人民法院量刑指导意见》与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》以及甘肃省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定，对上诉人张某某可宣告缓刑。（三）上诉人张某某、原审被告人张某与附带民事上诉人自愿达成和解协议，在和解协议中附带民事上诉人明确表示民事诉讼纠纷就此了结，不再另行提起民事诉讼，并提交撤回上诉申请书，经审查，虽然无证据证实附带民事诉讼人的请求与本案有关联，但双方自愿和解不受限制，因和解后申请撤诉符合法律规定，应予准许。综合全案的犯罪事实与情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十九条的规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2016）甘1102刑初288号刑事附带民事判决对上诉人张某某的定性、罚金及对原审被告人张某的定性、量刑和罚金部分；
二、撤销定西市安定区人民法院（2016）甘1102刑初288号刑事附带民事判决对上诉人张某某的处刑部分；
三、上诉人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年。
（张某某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。张某某、张某的罚金已缴纳。）
四、禁止上诉人张某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
五、准许刑事附带民事诉讼上诉人徐某某、高某某撤回上诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一七年三月十五日
书 记 员 田思阳