四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）成民初字第2895号
申请人成都建中锂电池有限公司。住所地：四川省成都市双流县东升镇藏卫路北一段***号。
法定代表人肖林，董事长。
委托代理人付景，北京君泰（成都）律师事务所律师
委托代理人付思华，北京君泰（成都）律师事务所律师
被申请人刘艳，女，汉族，1983年11月21日出生，住四川省双流县。
申请人成都建中锂电池有限公司（简称“建中公司”）与被申请人刘艳劳动争议纠纷一案，不服四川省双流县劳动人事争议仲裁委员会（简称“双流县劳动仲裁委”）作出的双劳人仲委裁字（2014）第363号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理，申请人建中公司的委托代理人付思华、被申请人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双流县劳动仲裁委审理查明，2013年9月3日刘艳经四川益州人力资源管理有限公司（简称“益州公司”）派遣到建中公司工作，益州公司于2013年9月13日与刘艳签订合同期限自2013年9月13日至2014年9月12日的劳动合同，约定由益州公司派遣刘艳到建中公司从事操作工工作，实行标准工时，标准工资为1800元／月。刘艳的工资由建中公司发放，2014年7月28日，建中公司以刘艳考核不合格，不能胜任工作为由将刘艳退回益州公司，同日，益州公司向刘艳提出解除劳动合同，双方一致同意劳动合同于2014年7月28日解除，并在双方签订的解除劳动合同协议书中确认刘艳的劳动报酬已经结清。刘艳离职前月平均工资为2800元。刘艳称其基本工资为1800元，但建中公司发放的工资中存在每月扣发工资150元用作支付用工劳务费，虽然双方未签订书面的协议对绩效工资进行约定，绩效工资由建中公司自行决定，但按照2013年建中公司发放绩效工资的惯例，2014年的绩效工资仅仅发放了85%，另外的15%还没有发放，共计1050元。刘艳还称在益州公司派遣至建中公司工作期间存在延长工作时间加班7.5天，每天加班4.5个小时，休息日加班18天，每天加班5.5小时，2014年5月2日休息日加班9.5小时，但是建中公司仅仅发放加班费1115元，未足额发放加班费。为支持其主张，刘艳提交了2014年6月的工资条及银行转账明细，为证明工资项目中扣发用工劳务费150元及2014年6月的实发工资为2743.54元；提交了收条，为证明刘艳在职介所登记找工作后，益州公司因介绍工作收取了用工服务费800元；提交了加班记录登记表，证明刘艳存在加班事实。益州公司称刘艳的工资已经委托建中公司发放，益州公司每月仅向建中公司收取社会保险费用及服务费150元／人／月，益州公司与刘艳之间于2014年7月28日协商一致解除劳动合同，对刘艳的工资发放及加班工资、绩效工资情况益州公司并不清楚。为了支持其主张，益州公司提交了营业执照，证明益州公司的经营范围包括中介，益州公司收取职业介绍的中介费是合理的；提交了解除劳动合同协议书，证明双方劳动关系于2014年7月28日协商解除，刘艳的所有报酬已经结清，提交了劳动合同，证明刘艳被用工单位退还后，益州公司可以推荐到其他单位，但是刘艳不同意。建中公司则称虽然刘艳与建中公司约定的基本工资为1800元／月，但与建中公司无关，建中公司发放的工资包括基本工资1650元加建中公司自主决定的绩效工资，刘艳每月实得工资已高于合同约定的1800元，建中公司未向刘艳收取用工劳务费150元／月，而刘艳主张的益州公司收取的中介费800元与建中公司无关；建中公司在用工期间确实对刘艳进行了指纹打卡考勤，但因为存在停电或者机器故障的可能，所以还存在由班长和单位负责人签字的纸质版本考勤表。为支持其主张建中公司提交了劳务派遣协议，为证明益州公司向建中公司派遣包括刘艳在内的五名劳务人员，劳务人员的劳动报酬由益州公司委托建中公司发放，提交了劳务人员的考核结果公告、劳务派遣考核办法、考核办法第三条第二款规定：委员会考核执行打分制。评审委员会三分之二及以上委员到会方可开会。按分数高低确定被派遣的劳务工的总人数的70%留下，30%辞退，10%转为正式工（需提交正式申请），劳务派遣人员考核结果公告内容显示共有11名派遣员工，除一位在考评时自愿提出离职外，刘艳得分排名为第十名，为证明刘艳经考核不合格，不能胜任工作岗位，建中公司于2014年7月28日将刘艳退回益州公司；提交了绩效工资表，为证明应发绩效工资与实发绩效工资一致，建中公司已经足额发放了全部绩效工资，不存在扣发15%绩效工资；提交了记账凭证，为证明建中公司已经按照劳务派遣协议的约定向益州公司支付了社会保险费用及服务费150元／人／月；提交了纸质版本的考勤表，为证明刘艳不存在加班。益州公司对刘艳提交的劳动合同无异议，对收条质证认为益州公司收取800元费用是基于为刘艳介绍工作而收取的中介费，对刘艳提交的其他证据认为与益州公司无关，益州公司亦不清楚具体情况；对刘艳提交的证据，建中公司质证认为劳动合同和收条与建中公司无关，对收条认为是白条，真实性无法确认；对银行明细无异议，认可2014年6月实发工资情况；对加班登记表真实性不予认可。对益州公司提交的证据，刘艳对营业执照和劳动合同无异议，但是认为刘艳不同意益州公司派遣到其他单位的原因是与建中公司的加班费、经济补偿还未解决，对解除劳动合同协议书的真实性无异议，但认为协议书中仅载明基本工资结清，绩效工资和加班工资并未结清。建中公司质证认为益州公司提交的证据均与建中公司无关。对建中公司提交的证据，刘艳质证认为，根据劳务派遣协议约定150元服务费应当由益州公司向建中公司收取，不能向刘艳收取，对劳务人员考核结果公告、劳务派遣考核办法认为建中公司均没有公示，亦没有提供考核的有关依据，对绩效工资的实发金额无异议，但认为2013年底建中公司发放了15%的绩效工资，故2014年1月至7月存在扣发15%绩效工资的情况，对记账凭证认为与刘艳无关，对考勤表认为建中公司应当提供电子打卡考勤记录，考勤表中除了正常的休假外还存在调休、换休的情况，亦证明刘艳存在加班的情况。益州公司质证认为，绩效工资表、考核结果公告、考核劳务人员考核结果公告、劳务派遣考核办法、考勤表与益州公司无关，对记账凭证的真实性无异议。
双流仲裁委另查明，在2014年9月24日的庭审中，刘艳与建中公司认可对刘艳出勤实行指纹打卡考勤，仲裁委要求建中公司在庭后三个工作日内向仲裁委提供刘艳的工资台帐以及考勤记录，建中公司仅在规定时间内向仲裁委提交了纸质版本的打卡考勤记录，建中公司陈述实发的基本工资为1650元后，刘艳主张要求退还用工劳务费1500元的仲裁请求变更为要求建中公司、益州公司补发克扣的工资1500元。
双流仲裁委认定以上事实，主要采信了当事人提供的证据和庭审笔录。
双流县劳动仲裁委认为，刘艳自2013年9月3日至2014年7月28日期间与益州公司存在劳动关系，与建中公司存在用工关系的事实清楚。根据刘艳与益州公司签订的劳动合同约定，刘艳的标准工资为1800元／月，而建中公司每月固定发放刘艳的工资仅为1650元，虽然建中公司亦向刘艳发放业绩工资，但业绩工资属于由建中公司自主决定，且浮动不定，故能认定建中公司未足额发放刘艳的固定工资部分，属无故克扣刘艳工资，建中公司未足额发放刘艳工资150元／月，应予补发1500元。虽然刘艳与益州公司签订的解除劳动协议书中确认刘艳的劳动报酬已结清，但根据查明的事实，刘艳的劳动报酬并未结清，且刘艳的工资并不由益州公司发放，故益州公司辩称已结清劳动报酬的意见双流县劳动仲裁委不予采信；对加班费，建中公司虽然提交了纸质版本的考勤表，但考勤表仅能显示出勤天数，并不能显示刘艳的上班时间，而考勤表中显示了刘艳存在调休和换休的情况，亦证明刘艳存在加班的情况，建中公司经双流县劳动仲裁委要求拒不提供电子考勤记录及工资台帐，建中公司应承担由此产生的不利后果，对加班情况双流县劳动仲裁委按刘艳主张予以支持，应支付的加班费为2768.50元（1800元／月÷21.75天÷8小时×7.5天×4.5小时×150%＋1800元／月÷21.75天÷8小时×（18天×5.5小时＋9.5小时）×200%），扣除刘艳认可已支付的加班费1115元，建中公司还应支付1653.50元；对绩效工资，刘艳主张存在扣发15%绩效工资，但没有提供相关证据，应承担举证不能的后果，故对刘艳主张补发扣发15%绩效工资的仲裁请求双流县劳动仲裁不予支持；建中公司以刘艳考核不合格，不能胜任工作为由将刘艳退还益州公司，建中公司虽然根据劳务派遣考核办法进行考核，但没有证据证明建中公司已对劳务派遣考核办法进行了公示，故对刘艳不具有约束力，退一步来讲，劳务派遣考核办法规定的对劳务派遣人员是由带有主观性的评审委员会根据劳务派遣考核办法自主进行打分，并实行末位淘汰制，建中公司并不能提供考核所依据的客观方面的证据，另一方面从考核结果来说，处于考核末位的刘艳并不当然就不能胜任工作，故建中公司将刘艳退还益州公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十六条的规定，建中公司属于无故退还刘艳，由此导致益州公司提出解除劳动关系并与刘艳协商一致而接触劳动关系，益州公司应当向刘艳支付经济补偿2800元。益州公司作为劳动关系的主体，在本案中并未履行介绍工作的中介义务，其收取的800元费用应予返还刘艳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，补发工资、补发加班费及支付经济补偿金的义务应由建中公司与益州公司承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十条、第九十二条之规定，裁决如下：一、益州公司、建中公司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘艳工资1500元，并承担连带责任；二、益州公司、建中公司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘艳加班工资1653.50元，并承担连带责任；三、益州公司、建中公司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘艳经济补偿2800元，并承担连带责任；四、益州公司于裁定书生效之日起十日内一次性退还刘艳用工服务费800元；五、驳回刘艳的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。
建中公司不服仲裁裁决，向本院申请撤销，主要理由为：（一）仲裁裁决程序违法：刘艳将要求退还用工劳务费1500元的仲裁请求变更为要求建中公司、益州公司补发克扣的工资1500元后，双流县劳动仲裁委未重新给予建中公司举证期限，此举剥夺了建中公司的举证权利，侵害了建中公司的合法权益，故该仲裁裁决违反法定程序；（二）仲裁裁决适用法律错误：1、建中公司与益州公司之间签订的劳务派遣协议于2014年7月14日到期，故建中公司于2014年7月28日将刘艳退回益州公司是基于派遣协议到期而进行的正常行为，此行为并未违反派遣协议的约定，不应支付经济补偿金；2、建中公司依据《劳务派遣考核办法》对刘艳进行公开公正的考核，并根据考核结果将其退回益州公司，并非如仲裁裁决所述系无故退回，不应支付经济补偿金；3、双流县劳动仲裁委在刘艳未就其加班事实举证的情况下，认定由建中公司对加班事实进行举证系适用法律错误。
刘艳答辩称，（一）仲裁裁决合法：仲裁时两次开庭，已给予建中公司足够的举证期限，仲裁裁决程序合法；（二）仲裁裁决适用法律正确：1、刘艳与益州公司签订的劳动合同期限自2013年9月13日起至2013年9月12日止，建中公司于2013年7月28日无故开除刘艳，故刘艳有权要求经济补偿；2、建中公司对刘艳上班进行了考勤，建中公司未按双流县劳动仲裁委的要求提供指纹考勤记录，应当承担相应责任。
本案审理过程中，双方当事人对仲裁裁决查明事实均无异议，故本院对仲裁裁决查明事实予以确认。
建中公司为证明仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误，向本院提交了以下证据：
1、双流县劳动仲裁委的庭审笔录复印件，拟证明刘艳第二次变更仲裁请求后，双流县劳动仲裁委未为建中公司重新指定举证期限，仲裁裁决违反了法定程序；刘艳未就其加班事实进行举证，双流县劳动仲裁委要求建中公司承担加班事实的举证责任系适用法律错误；
2、《劳务派遣协议书》，拟证明建中公司与益州公司约定的劳务派遣协议期限至2014年7月14日终止，其基于协议自然到期于2014年7月28日将刘艳退回益州公司并无过错，仲裁裁决认定建中公司无故退回刘艳应支付经济补偿金系适用法律错误；
3、《劳务派遣工考核办法》、《员工考核表》《劳务派遣人员考核结果公告》，拟证明刘艳系因考核不合格才被建中公司退回益州公司，并非如仲裁裁决所认定的无故被退回，仲裁裁决认定建中公司无故退回刘艳应予支付经济补偿金系适用法律错误。
刘艳对上述证据质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘艳认为，刘艳在第一次变更仲裁请求时，建中公司并未表示需要时间准备材料，且双流县劳动仲裁委也将开庭时间延后，故双流县劳动仲裁委不存在没有给建中公司足够举证期限的问题；刘艳在仲裁时陈述建中公司对其上班情况有考勤，建中公司也认可有考勤，双流县劳动仲裁委要求建中公司提交相关考勤记录，但建中公司未提交；《劳务派遣协议书》不能证明其有权将刘艳退回，相反，该协议书能够证明建中公司无权从刘艳处扣取1500元用工服务费；建中公司并未举证证明其对《劳务派遣工考核办法》、《员工考核表》《劳务派遣人员考核结果公告》进行了公示。综上，建中公司所举证据不能证明仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误。
本院对建中公司提交的证据审查认为：（一）、证据1内容真实，来源合法，与本案有关，其载明的内容能够证实刘艳第二次变更仲裁请求时双流县劳动仲裁委未对建中公司重新指定举证期限，但同时，该证据也反映出以下事实：刘艳在仲裁过程中自始即主张建中公司、益州公司扣发了其应得收入150元／月，只是对该150元／月的性质最初认为是服务费，后变更主张是对方克扣的工资，而建中公司自始即对刘艳主张该150元／月由其扣发的事实是清楚的，并对其扣发该150元／月的原因提交了《劳务派遣协议书》及《记账凭证》进行举证说明，主张该150元／月系建中公司用于向益州公司支付的服务费，同时，双流县劳动仲裁委在刘艳明确该150元／月差额是指被克扣的工资后，亦征询了建中公司的意见，建中公司当庭认可其每月向刘艳发1650元的工资，向益州公司支付150元的服务费，也即认可了其每月未向刘艳发放该150元的事实。因此，本院认为，刘艳所谓的第二次变更仲裁请求，实为刘艳对其主张的该150元的性质的进一步明确，其基于建中公司每月未向其发放该150元的基础事实而提出的要求退还该款项的仲裁请求并未发生实质性改变，而针对该150元／月是否应予退还的问题，建中公司在仲裁过程中已经进行了充分举证和答辩，双流县劳动仲裁委已无重新给予建中公司举证期限和答辩期的必要，故证据1不足以证明仲裁裁决违反法定程序。另，证据1证实建中公司在仲裁庭审中认可其对刘艳上班实行打卡考勤，因该打卡考勤记录由建中公司掌握，双流县劳动仲裁委要求建中公司提交其对刘艳的打卡考勤记录，因建中公司拒不提供而认定由建中公司承担由此产生的不利后果，该认定符合《中华人民共和国调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，故证据1亦不能证明仲裁裁决适用法律错误。（二）、关于证据2，建中公司提交了原件以供核对，刘艳对其真实性无异议，故本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以采信。证据2证实益州公司与建中公司之间的劳务派遣协议期限自2013年7月15日起至2014年7月14日终止，而刘艳系于2014年7月28日被建中公司退回益州公司，即建中公司在其与益州公司之间签订的劳务派遣协议已于2014年7月14日到期的情况下仍继续对刘艳用工至2014年7月28日，该用工情况应视为建中公司与益州公司在协议到期后仍按原劳务派遣协议之约定继续履行相关权利义务，因此，现建中公司以劳务派遣协议自然到期为由主张其依据劳务派遣协议到期之约定合法退回刘艳的理由不能成立。（三）关于证据3，刘艳对其真实性不予认可，本院对其真实性亦无法确认，即使本院认可其真实性，建中公司也未举证证明证据3中所列材料均已依法公示，故仲裁裁决以建中公司未举证证明其对证据3中所列材料进行了公示为由认定建中公司无故退回刘艳给刘艳造成了损害，其适用法律并无不当，即证据3对建中公司关于仲裁裁决适用法律错误的主张不具有证明力。综上，建中公司提交的上述证据，既不能证明仲裁裁决违反了法定程序，亦不能证明仲裁裁决适用法律错误，本院对上述证据的证明力均不予采信。
本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》赋予了用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的权利，但该权利的行使须规范在法定的条件下，即申请人请求撤销的理由必须符合《中华人民共和国调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销仲裁的情形。《中华人民共和国调解仲裁法》第四十九条规定的六种情形为：“（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，申请人以仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误为由申请撤销，但其提交的证据不足以证明仲裁裁决符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销裁决的第（一）项“适用法律、法规确有错误的”、第（三）项“违反法定程序的”情形，故本院对建中公司申请撤销双劳人仲裁字（2014）第364号仲裁裁决的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：
驳回申请人成都建中锂电池有限公司请求撤销四川省双流县劳动人事争议仲裁委员会作出的双劳人仲委裁字（2014）第363号仲裁裁决书的申请。
案件受理费10元，由申请人成都建中锂电池有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春梅
代理审判员 尹 强
人民陪审员 向际宪
二〇一四年十二月五日
书 记 员 宋 扬