浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4555号
上诉人（原审被告）：苏州第五建筑集团有限公司，住所地江苏省苏州市桐泾南路石塔头3号。
法定代表人：顾建方，系公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾明德，上海东方环发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建刚，男，1971年6月13日出生，汉族，住浙江省上虞市。
被上诉人（原审原告）：屠伟平，男，1989年1月12日出生，汉族，住浙江省上虞市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁明富，浙江元培律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王驰，浙江元培律师事务所律师。
原审被告：叶夏牛，男，1965年6月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：王越明，浙江朋成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建国，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人苏州第五建筑集团有限公司（以下简称苏州五建公司）因与被上诉人陈建刚、屠伟平、原审被告叶夏牛买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日、3月3日两次公开开庭进行了审理。上诉人苏州五建公司的委托诉讼代理人蔡祥、曾明德、被上诉人陈建刚、屠伟平的共同委托诉讼代理人王驰、原审第三人叶夏牛的委托诉讼代理人王越明到庭参加了第一次庭审；上诉人苏州五建公司的委托诉讼代理人蔡祥、曾明德、被上诉人陈建刚及其与屠伟平的共同委托诉讼代理人王驰、梁明富、原审第三人叶夏牛的委托诉讼代理人陈建国到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
苏州五建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈建刚、屠伟平的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈建刚、屠伟平承担。事实和理由：
一、叶夏牛的行为不符合表见代理的构成要件，叶夏牛的行为系个人行为，与苏州五建公司无关，苏州五建公司不应承担任何责任。
1.本案叶夏牛的行为对苏州五建公司来说不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条明确规定，人民法院认定表见代理应慎重，从严认定其构成要件，合同相对人主张表见代理的，不仅应举证证明缔约时代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且还应当举证证明合同相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，不具备表见代理的法定构成要件：（1）被上诉人据此起诉的全部证据均不能证明叶夏牛的行为对苏州五建公司构成表见代理。被上诉人提交的《钢材购销合同》、结算证明书、承诺书均系叶夏牛以个人名义与被上诉人签订或出具的，文件抬头均是叶夏牛个人，内容表述也显示是个人债务，付款也是叶夏牛的个人行为，等等。苏州五建公司自始至终没有盖章确认，事后也未与苏州五建公司核实或经苏州五建公司追认，苏州五建公司也从未支付过款项等。此外，被上诉人提供的另一份关键证据——送货单，系被上诉人单方制作，并且收货单位的签收人都是案外人吴国泉、杨天余签字，均与苏州五建公司无关联。故被上诉人未能举证双方缔约当时叶夏牛具有构成表见代理的客观表象要件。需要强调的是，一审判决已经认定该合同系叶夏牛与被上诉人签订，应当由叶夏牛个人承担，与苏州五建公司无关。（2）被上诉人亦未能举证证明其是主观上善意且无过失。被上诉人在与叶夏牛签订合同时，根本没有尽到合理注意义务，没有对叶夏牛的身份与权限进行审查，做到善意且无过失。在起诉前，被上诉人也从未就合同的缔约、结算、付款等与苏州五建公司有过任何接洽，被上诉人也从未向苏州五建公司催讨过货款。整个交易发生在被上诉人与叶夏牛之间，被上诉人从一开始就认可叶夏牛个人，被上诉人并非主观上善意且无过失。再者，在当今信息时代，被上诉人履行审查、注意义务方便可行，向苏州五建公司核实叶夏牛的身份轻而易举，被上诉人未尽到任何审查义务，被上诉人自身有明显错误。
2.至于叶夏牛是否向被上诉人购买钢材、采购的钢材具体用在何处，是用在其作为负责人的浙江万峰建设集团有限公司吴江份公司，还是用在其他工程上，与苏州五建公司无关。苏州五建公司无义务且客观上也无能力核实，一审判决苏州五建公司承担责任没有任何依据。如上所述，苏州五建公司从未参与买卖合同的履行，对于叶夏牛是否向被上诉人采购钢材、涉案钢材用于何处，具体数量为多少，苏州五建公司均不清楚。况且，争议钢材是否用于涉案工程也不属于表见代理的构成要件，钢材在工程中的物化行为与叶夏牛对外采购钢材行为是两种性质完全不同的法律关系。
3.一审判决认定叶夏牛的行为构成表见代理的四项理由均不符合法律规定的构成要件，且严重违法。
二、一审判决苏州五建公司与叶夏牛承担共同责任无任何法律依据，认定利息也没有依据。
1.根据民事责任的归责原则，共同责任的适用必须有法律明文规定，一审判决苏州五建公司承担共同责任无相应的法律依据。
2.一审判决认定利息仅仅依据的叶夏牛个人出具的承诺书，该承诺书是孤证，且叶夏牛与本案具有利害关系，不能排除其恶意串通的可能性。一审判决以一份有疑问的孤证来判定利息，显然难以让人信服。
三、叶夏牛并非苏州五建公司的员工，叶夏牛与苏州五建公司之间无劳动关系、无社会保险、无工资发放记录等。且苏州五建公司也未授权叶夏牛对外采购，叶夏牛的行为不构成代表苏州五建公司的职务行为。
四、一审法院对苏州五建公司提出的财产保全异议没有依法处理，严重违法，应予以纠正。
陈建刚、屠伟平辩称，一、叶夏牛系苏州五建公司承建的美岸青城五期项目的实际施工人。1.叶夏牛当时找到两被上诉人协商钢材供应事宜时，其始终自称系美岸青城五期项目的实际承包人，而且按照建筑业惯例，挂靠、借用资质施工的承包人比比皆是。同时，叶夏牛在合同签订过程中持有发包方苏州华鼎置业发展有限公司（以下简称华鼎公司）与总发包方第五建筑公司的《建设工程施工合同》，并将合同复印件转呈给两被上诉人。如叶夏牛并非涉案共工程的实际施工人，叶夏牛不可能持有发包方与总包方间的施工合同。2.在一审审理时，两被上诉人向法庭提供了江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第2820号民事调解书，苏州凯旋门装饰工程有限公司的民事诉状，苏州凯旋门装饰工程有限公司与苏州五建公司签订的铝合金门窗栏杆制作安装合同等材料作为参考，上述材料表明，2014年12月10日，叶夏牛与苏州凯旋门装饰工程有限公司签订了铝合金门窗栏杆制作安装合同，后该合同发生争议，苏州凯旋门装饰工程有限公司径行突破合同相对性起诉发包方和总包方，最后经法院调解由苏州五建公司承担支付责任。叶夏牛系涉案工程的实际施工人且苏州五建公司予以认可。
二、苏州五建公司承建的美岸青城五期项目的钢材确实由两被上诉人提供。涉案工程依照合同约定于2013年6月9日开工，具体以开工报告为准，而两被上诉人与叶夏牛签订的《钢材购销合同》时间为2013年9月，从正常建筑工程施工合同履行看，这个时间恰好系钢材供应的时间，再行结合《钢材购销合同》中列明的供货地点、钢材发货单，足以证明涉案工程钢材由两被上诉人供应的事实。在一审审理时，两被上诉人向法庭提交了涉案工程客户名称为苏州五建公司的国产宝业（吴江）混凝土有限公司预拌混凝土送货签收单作为参考，可以表明混凝土送货签收单与本案购销合同约定的签收人、送货单均由同一人杨天余签收，印证两被上诉人系涉案工程的钢材供应商。同时，作为实际施工人的叶夏牛对于两被上诉人供应钢材的事实，自始至终未予否认。苏州五建公司虽对两被上诉人提供的钢材提出异议，但并没有提供相应的证据予以佐证，其上诉人理由不能成立。1.在钢材购销合同签订过程中，叶夏牛向两被上诉人出示了华鼎公司与总发包方苏州五建公司的《建设工程施工合同》并将合同复印件转呈给两被上诉人，约定的钢材供应地点与苏州五建公司《建设工程施工合同》约定的施工范围一致且在两份合同签订的时间上也合乎常理。《钢材购销合同》写明的钢材供应的缘由系叶夏牛因建设“由第五建筑公司承建美岸青城五期（住宅楼60#、61#、62#；商铺63#、64#、地下车库及配电房）工程需要”等，表明购销合同签订的目的、合同履行均以苏州五建公司承建的美岸青城五期工程为基调，足以让两被上诉人确信叶夏牛系代表苏州五建公司与两被上诉人发生买卖合同关系。在两被上诉人履行完美岸青城五期工程工地钢材供应义务后，叶夏牛出具的钢材款结算证明及承诺书，也均以美岸青城五期为合同的主要条款予以载明，足以让两被上诉人确信叶夏牛的上述行为均代表苏州五建公司。2.两被上诉人在合同签订、履行、对帐过程中均尽到了正常的注意义务。在签订合同时叶夏牛出示了《建设工程施工合同》，钢材供应过程中，钢材均送至美岸青城五期工地，在工地上均列明有明确的工地名称，总包方信息等。在供应钢材过程中，其他建材也均由杨天余等签收等，均使两被上诉人对叶夏牛代表苏州五建公司予以充分确信。3.叶夏牛自始至终均以其系美岸青城五期工地实际施工人身份与两被上诉人交涉，并在合同签订、结算证明、承诺书中表明其身份，足以使两被上诉人认为叶夏牛即苏州五建公司的全权代表。
三、涉案的《钢材购销合同》、钢材款结算证明书、承诺书等证据证明了叶夏牛的行为足以使两被上诉人相信叶夏牛系代表苏州五建公司，构成表见代理。
综上所述，两被上诉人作为苏州五建公司承建的美岸青城五期工地的钢材供应商，已实际提供了钢材，叶夏牛作为苏州五建公司的实际施工人代表苏州五建公司对外从事经济活动，叶夏牛愿意承担付款责任，构成债的加入。因此，应当由叶夏牛和苏州五建公司共同承担付款责任。
原审被告叶夏牛述称，华鼎公司的美岸青城五期工程叶夏牛是从苏州五建公司处转包的，实际施工人是叶夏牛，该工程的其他施工方面，包括所有的场外设施、材料采购、施工人员聘请等都是叶夏牛组织施工完成的，苏州五建公司应当予以确认。本案所涉及的《钢材购销合同》，叶夏牛对一审法院钢材购销的事实认定没有异议，且所送的货以及欠款出具的手续叶夏牛是认可的。鉴于叶夏牛现在的实际情况，请求陈建刚、屠伟平能够对叶夏牛的本案所涉的《钢材购销合同》中的利息部分予以减免。叶夏牛最后请求依法改判，撤销对叶夏牛共同承担支付责任。
陈建刚、屠伟平向一审法院起诉请求：1.判令叶夏牛支付货款7626415.47元，并支付自2015年3月1日起至判决确定履行日止按月利率1%计算的利息；苏州五建公司承担连带清偿责任。2.诉讼费由叶夏牛、苏州五建公司承担。
一审法院认定事实：钢材欠款金额7136415.47元、垫资利息490000元，合计欠款7626415.47元，及欠款自2015年3月1日起按月息1分计算利息，实际利息按月76000元支付。一审法院认为，本案的争议焦点：1.叶夏牛的实际身份？2.叶夏牛、苏州五建公司各自应承担什么责任？关于第一个焦点问题，陈建刚、屠伟平认为叶夏牛是“美岸青城五期”的实际承包人，叶夏牛对此也予以承认，且陈建刚、屠伟平持有苏州五建公司与发包方华鼎公司签订的《建设工程施工合同》。苏州五建公司虽在庭审中否认叶夏牛不是其工程的实际承包人，提出该工程是蔡傅男内部承包，与叶夏牛无关，但苏州五建公司作为工程的承包人，其完全有能力提供工程项目经理、实际施工人的证据，但未提供，仅举证证明叶夏牛是浙江万峰建设集团有限公司吴江分公司的负责人，但即使叶夏牛是其他公司的负责人，也不能排除其可以作为该工程实际承包人的可能。鉴于陈建刚、屠伟平与叶夏牛一致认可叶夏牛的身份，苏州五建公司不能举证否认，故该院认定叶夏牛系“美岸青城五期”工程的实际施工人。关于第二个焦点问题，1、虽然叶夏牛以个人的名义与陈建刚、屠伟平签订《钢材购销合同》，但叶夏牛自称系苏州五建公司“美岸青城五期”工程的实际承包人，且持有《建设工程施工合同》；2、《钢材购销合同》中也明确购买钢材是因苏州五建公司承建“美岸青城五期”工程的需要，送货地点也是该工程工地；3、在合同履行过程中，陈建刚、屠伟平按照合同约定，将全部货物送至“美岸青城五期”工地，送货单上均载明地址“吴江”（“美岸青城五期”工程地点在苏州××区××东大道西，江兴路南）；4、在钢材款结算时，叶夏牛与陈建刚、屠伟平的结算证明书上也载明系“苏州第五建筑集团有限公司美岸青城五期工地钢材款”。因此，尽管叶夏牛以自己的名义与原告签订买卖合同，但基于上述事实，又叶夏牛作为工程实际施工人，陈建刚、屠伟平有理由相信叶夏牛的行为代表了苏州五建公司，叶夏牛的行为构成表见代理，苏州五建公司应承担钢材款的支付责任。叶夏牛的行为构成表见代理，其行为代表了苏州五建公司的行为，付款责任本应由苏州五建公司承担，但在庭审中叶夏牛对于陈建刚、屠伟平要求其承担付款责任的请求未持异议，仅提出要求延期支付的请求，表明其愿意承担付款责任，构成债的加入，应与苏州五建公司共同承担付款责任。综上，该院认为，陈建刚、屠伟平与苏州五建公司之间的买卖关系依法成立，双方均应按照合同约定履行，现陈建刚、屠伟平依约交付了货物，苏州五建公司应当承担付款义务。苏州五建公司抗辩与陈建刚、屠伟平之间不存在买卖关系，不是合同的相对人，不需要承担付款责任之意见，与事实不符，该院不予采纳。陈建刚、屠伟平的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第一款之规定，判决：苏州五建公司、叶夏牛共同支付陈建刚、屠伟平钢材款人民币7136415.47元、垫资款利息490000元，合计7626415.47元，并支付该款自2015年3月1日起至判决确定履行之日止按月76000元计算的利息。限该判决生效之日起十日内一次性履行。案件受理费65185元，财产保全费5000元，合计70185元，由苏州五建公司、叶夏牛承担。
本院二审期间，苏州五建公司向本院提交了（2015）苏中商辖终字第648号民事裁定书，以证明同一时期叶夏牛以浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）的名义承接了苏州市吴江区盛泽镇锦绣时代广场工程，印证在一审期间苏州五建公司提出叶夏牛是万峰公司吴江分公司的负责人，并且两被上诉人在一审期间所提交的送货单注明的送货地址吴江并非与苏州五建公司承建的美岸青城五期工程是必然对应的。经质证，两被上诉人对该民事裁定书的真实性无异议，但认为该证据不属于新的证据，且该证据只能证明叶夏牛与万峰公司之间的关系，与本案无关联性。原审被告叶夏牛对该民事裁定书的真实性亦无异议，认为该案件是事实，且该工程也是叶夏牛实际承包施工的。经审查，本院认为，苏州五建公司提交的该份民事裁定书系针对该案的管辖权问题，未涉及实体审查，故不能证明苏州五建公司所主张的事实，本院不作为有效证据认定。
两被上诉人陈建刚、屠伟平及原审被告叶夏牛未向本院提交新的证据。
二审经审理查明如下事实：2013年9月24日，陈建刚、屠伟平与叶夏牛签订了《钢材购销合同》一份，约定叶夏牛向陈建刚、屠伟平采购钢材约5500吨，陈建刚、屠伟平为叶夏牛垫资600万元，垫资款月利息1.2分等。2015年1月13日，叶夏牛向陈建刚、屠伟平出具了钢材款结算证明书，确认钢材款为15686415.47元，叶夏牛尚欠钢材款为7136415.47元，自2014年8月1日至2014年12月31日的垫资利息为35万元。2015年3月11日，叶夏牛向陈建刚、屠伟平出具承诺书一份，认欠钢材款7136415.47元、垫资利息490000元，合计欠款7626415.47元，及欠款自2015年3月1日起按月利息1分计算利息，利息每月支付76000元。因叶夏牛至今未付，遂成讼。
本院认为,苏州五建公司应否承担付款责任，关键在于苏州五建公司是否为讼争《钢材购销合同》的合同相对方。两被上诉人陈建刚、屠伟平在二审中明确，其要求上诉人苏州五建公司承担付款责任的理由是叶夏牛的行为构成表见代理，故本案二审审查的焦点即是叶夏牛的行为是否构成表见代理。对此，本院分析如下：
首先，两被上诉人陈建刚、屠伟平与原审被告叶夏牛于2013年9月24日签订了《钢材购销合同》，甲方为原审被告叶夏牛，乙方为两被上诉人陈建刚、屠伟平，叶夏牛并未以苏州五建公司的名义与两被上诉人签订《钢材购销合同》。从《钢材购销合同》中“甲方因建设由第五建筑公司承建美岸青城五期（住宅楼60#、61#、62#；商铺63#、64#、地下车库及配电房）工程需要”的约定看，也表明讼争钢材的购买方为甲方即原审被告叶夏牛，而非苏州五建公司。从《钢材购销合同》的签约主体以及行文表述，均表明两被上诉人明知与其发生买卖合同关系的相对方为叶夏牛。况且，两被上诉人陈建刚、屠伟平在一审中明确诉讼请求即为要求叶夏牛支付欠款，以叶夏牛与苏州五建公司系挂靠关系为由而要求苏州五建公司承担连带清偿责任，并未主张叶夏牛构成表见代理，故两被上诉人陈建刚、屠伟平起诉之时指向的买卖合同相对方即为叶夏牛个人。
其次，从《钢材购销合同》的履行、结算看，已经支付的部分钢材货款均由叶夏牛支付，苏州五建公司未向陈建刚、屠伟平支付过任何款项；叶夏牛于2015年1月13日、2015年3月11日以个人名义向陈建刚、屠伟平出具了钢材款结算证明书、承诺书，并注明叶夏牛的身份证号码，且在承诺书中表述为“上述欠款按约理应早日给付，但由于本人在资金周转上确有困难”，均以个人名义出具结算证明书、承诺书，未以苏州五建公司的名义向陈建刚、屠伟平确认欠款，且陈建刚、屠伟平亦未提出异议。
再次，原审被告叶夏牛在一审时、二审法庭辩论之前，均未主张自己系代表苏州五建公司与两被上诉人签订《钢材购销合同》且构成表见代理。从叶夏牛在一审的答辩意见看，其确认自己为讼争《钢材购销合同》的相对方。
最后，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案，根据上述分析，两被上诉人陈建刚、屠伟平在与叶夏牛签订《钢材购销合同》时，叶夏牛并未出具苏州五建公司的委托书等证明文件，不存在客观表象足以使两被上诉人相信叶夏牛代表苏州五建公司签订合同。现两被上诉人虽称与叶夏牛签订合同时叶夏牛出示了《建设工程施工合同》，认为叶夏牛系代表苏州五建公司，若如此，两被上诉人应当注意到签订《钢材购销合同》的主体应为苏州五建公司，而非叶夏牛个人，其辩称显然与《钢材购销合同》载明的内容相悖。
据此，讼争钢材买卖合同的相对人应为叶夏牛，两被上诉人起诉要求叶夏牛承担付款责任的主张应当予以支持，两被上诉人主张叶夏牛的行为构成表见代理，依据不足。两被上诉人也未有证据证明叶夏牛系苏州五建公司的工作人员且有权代表苏州五建公司对外采购钢材，也不构成职务行为。两被上诉人在一审中以叶夏牛与苏州五建公司之间系挂靠关系为由要求苏州五建公司承担连带责任，缺乏事实依据。一审判决认定叶夏牛的行为构成表见代理系适用法律错误。
鉴于苏州五建公司并非讼争合同的相对人无需承担付款责任，叶夏牛又未提出上诉，对于苏州五建公司提出的一审判决认定利息不当的上诉意见本院不再审查。
至于苏州五建公司提出的一审法院对其提出的财产保全异议申请未依法处理的问题，经审查，一审法院于2016年10月20日作出复议裁定，超过法律规定的期限，确有不当，本院予以指正，但不影响本案的实体处理。
综上所述，上诉人苏州五建公司的上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实不清，致使实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1542号民事判决；
二、叶夏牛应支付陈建刚、屠伟平钢材款7136415.47元、垫资款利息490000元，合计7626415.47元，并支付该款自2015年3月1日起至本判决确定履行之日止按月76000元计算的利息，限本判决生效之日起十日内一次性付清；
三、驳回陈建刚、屠伟平的其余诉讼请求。
如果叶夏牛未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65185元，财产保全申请费5000元，合计115185元，由叶夏牛负担。二审案件受理费65185元，由陈建刚、屠伟平负担30000元，由叶夏牛负担35185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一七年三月十三日
书 记 员 曹颖颖