吉林省长春林区中级法院民 事 判 决 书（2018）吉76民终18号上诉人(原审被告)：临江市建筑安装有限责任公司，住所地：吉林省临江市临江大街85号。法定代表人：郭林，该公司经理。委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：马洪艳，女，1976年1月28日出生，汉族，现住吉林省临江市。被上诉人(原审原告)：张贵喜，男，1967年4月28日出生，汉族，现住吉林省临江市。共同委托诉讼代理人：高海峰，吉林首华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘军，男，1969年11月15日出生，汉族，现住吉林省临江市。委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。原审第三人：临江市民政局，住所地：吉林省临江市站前路9号。法定代表人：张宇庆，该局局长。上诉人临江市建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）因与被上诉人马洪艳、张贵喜、刘军，原审第三人临江市民政局建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省临江林区基层法院于2018年3月2日作出的（2017）吉7601民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月15日开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人刘维彦，被上诉人马洪艳、张贵喜及其共同的委托诉讼代理人高海峰，被上诉人刘军的委托诉讼代理人刘卫东到庭参加诉讼，原审第三人临江市民政局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：一、撤销（2017）吉7601民初17号民事判决第一、二项；二、判决建安公司不承担给付张贵喜、马洪艳工程款的责任；三、一二审诉讼费用由张贵喜、马洪艳承担。事实与理由：原判决程序违法，认定事实错误，证据不足，适用法律不当。一、一审判决遗漏了建安公司的答辩及质证意见，应属程序违法。在一审诉讼中，建安公司针对张贵喜、马洪艳的起诉进行了答辩，并对所有诉讼参加人向法庭提供的证据进行了质证，一审判决未予以评判、审理，违反了法〔2016〕221号《最高人民法院关于印发的通知》。二、建安公司对本案诉争的工程款，不应承担连带赔偿责任。1.一审法院认定刘军是涉案工程的实际投资人，同时又是借用建安公司资质对工程施工的承包人，刘军的身份则具有双重属性，既是建设开发人又是施工人。建安公司仅将施工资质出借给刘军用以招投标，刘军就涉案工程实施的其他民事法律行为均为其独立完成，建安公司未享受任何收益，与建安公司没有任何关系。刘军与张贵喜之间的口头转包行为，是两个自然人之间的行为，没有书面工程转包合同，没有建安公司追认。2.在司法实践中建筑施工的挂靠人一般是项目经理，所有的施工活动都是以被挂靠人的名义进行，在行政管理上不承认项目经理享有施工利益。根据”谁的行为，谁负责”的民事基本理论，挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此，刘军与张贵喜、马洪艳发生的纠纷，应由挂靠人刘军承担直接责任。虽然名义上对外是被挂靠人承担责任，但这种承担与享有是对第三人而言，并不是最终的权利义务归属，最终的权利义务应当由挂靠人享有与承担。另就本案而言，刘军与张贵喜发生经济往来时，表明了自己的身份，双方均以自己的名义进行施工或经营，根据合同相对性原理，刘军与张贵喜之间的合同效力不得及于合同外第三人，被挂靠人不应当对挂靠人的经营行为对外承担民事责任，该债务应当由刘军直接向张贵喜、马洪艳承担。三、一审判决在无证据证明刘军将涉案工程全部转包给张贵喜、马洪艳，无证据证明已完工工程造价款均系张贵喜的工程款的情况下，即认定张贵喜系涉案工程实际施工人，有权要求刘军支付相应工程款，建安公司承担连带给付义务，明显系认定事实不清、证据不足。四、一审判决已认定涉案工程未竣工验收，消防水池和临江市社会福利服务中心（以下简称福利中心）没有实际使用，就不能判决结算工程款并支付利息。一审法院违法判决给付工程款同时认定涉案工程已交付并投入使用，前后矛盾。五、一审判决刘军将涉案工程转包给张贵喜，又认定刘军应承担包括张贵喜在内的施工工人的社保费用，明显认定事实前后矛盾。如果张贵喜是工程施工的承包人，施工工人的劳动保险待遇费用应由张贵喜承担。如果施工工人的劳动保险待遇费用由刘军承担，那么刘军与张贵喜之间就应当是雇佣关系。六、一审判决认定涉案工程总造价数额证据不足。张贵喜、马洪艳在一审庭审中，没有举证证明临江市救灾物资储备库（以下简称储备库）、消防水池、福利中心已实际交付并投入使用，一审判决认定涉案工程未竣工，对这三项未竣工工程进行鉴定是违法的。且鉴定意见书采用《吉林省建设工程费用定额》JLJD-FY-2009标准没有依据，一审判决已确认张贵喜与刘军之间的合同无效，就不能按照定额进行取费计价，其中的社会保险费和利润最不应当存在，我国对工程造价实行定额计价取费指的是合法有效的建设施工合同。因此，该工程造价的鉴定意见不真实，鉴定意见书不能作为合法证据被采信，一审判决确定的工程款数额错误。七、2016年2月4日（二〇一五年腊月二十六），在临江市政府会议室刘军并没有在三份工程项目预算书上签字，且安信达审计所也拒绝在工程项目预算书上签字，所以，三份工程项目预算书不生效，无法以此确认涉案工程价格及工程款利息起算时间点。八、刘军的委托诉讼代理人在一审庭审中，已经明确否认刘军在三份工程项目预算书中签字，一审法院应当向当事人释明是否对工程项目预算书中刘军的签名进行鉴定，一审法院没有要求当事人进行司法鉴定，错误地依据证人证言认定三份工程项目预算书中刘军名字是本人签名，程序严重违法，应当依法发回重审。且申请对刘军笔迹进行鉴定的主体应当为张贵喜、马洪艳。张贵喜、马洪艳辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。张贵喜、马洪艳提供的证据足以认定以下事实：刘军挂靠建安公司且以建安公司名义中标临江市民政局发包的涉案工程；刘军将涉案工程转包给张贵喜；张贵喜系涉案工程实际施工人及刘军欠付张贵喜的工程款数额。本案中，刘军在工程造价书中签字有现场录像证明，有三名证人出庭作证，张贵喜、马洪艳已完成了初步的举证责任，建安公司和刘军并未提出异议，法庭已经释明刘军一方进行鉴定，但刘军并未提出申请，应当视为认可预算书中刘军签字。在这种情况下，原审法院组织工程造价鉴定，适用定额计价标准有法可依。该工程造价系法院委托，各方当事人参与，造价公司具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定结果有效，应作为判决依据。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第二条规定，张贵喜、马洪艳作为实际施工人，验收合格后有权主张按照合同约定支付价款。建安公司未提供相应证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律正确，判决建安公司承担连带责任并无不当。1.关于连带责任。本案中，建安公司自认刘军借用其资质参加招投标，双方之间存在挂靠关系。建安公司出借资质，同意刘军以建安公司名义参加招投标等建筑活动，就是以其财产和信用作为刘军从事经营活动的基础，担保刘军从事经营活动义务的履行，因此应承担挂靠关系所产生的风险。建安公司出借资质违反了法律规定，存在过错，应对挂靠期间产生的债务承担连带责任。2.关于竣工日期。根据建设工程施工合同解释第十四条规定，涉案工程虽未经竣工验收，但是储备库已交付临江市民政局投入使用，消防水池已扩建改造，福利中心已改变内部结构并进行装修，该三项工程的竣工验收日期应当以发包人实际使用之日起算，本案已经满足结算工程款及相应利息的前提条件。3.关于社保费用问题。根据《吉林省建设工程费用定额》JLJD-FY-2009规定，采用定额计价方式计算工程造价，应当将社保费、企业管理费、利润及税金等计入工程价款中。本案鉴定采用定额计价方式，因此工程造价中包含了社保费用，这是工程造价的计算方法，并不表示成立了劳务用工关系或者雇佣关系。三、一审法院审判程序合法，充分保障诉权。本案审理过程中，一审法院严格依据法律规定，充分保障了诉讼各方的权利和义务，审判程序合法。建安公司无视法庭通知，在规定时间内不提交证据，不出庭质证，属于自行放弃权利，应当承担不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法，请求二审法院依法驳回建安公司上诉，维持原判。刘军辩称，1.同意建安公司的上诉请求和理由；2.刘军认为一审判决认定工程造价意见书程序合法错误，鉴定意见书是以带有刘军签字的预算书为依据做出的，但庭审中刘军代理人曾对三份预算书非刘军本人签字提出异议，一审法院没有释明进行司法鉴定，直接确定系刘军本人签字，程序违法，以预算书为依据做出的鉴定意见亦不合法；3.工程承包合同被依法确认无效，根据法律规定，施工工程不应包含利润、社保费用等，即使有利润，也应依法收缴，工程造价报告中将社保费用和利润一并作了鉴定，该鉴定意见违法，不应成为合法证据被采信，一审判决对鉴定意见书中的社保费和利润认定合法，为一审法官的主观判定，无法律依据；4.一审六次庭审均未对刘军与张贵喜间进行对账，而判决后刘军经会计查账很多账目未对账，导致一审判决事实不清，故本案应发回重审。张贵喜、马洪艳向一审法院起诉请求：刘军、建安公司连带给付工程款1,985,000元。诉讼过程中，张贵喜、马洪艳增加诉讼请求：1.将税金、管理费等费用计入工程总造价，刘军、建安公司支付尚欠的工程价款2,779,421元并承担欠款利息（年利率6.15%，利息给付期间自2014年10月至欠款付清日止）；2.刘军、建安公司承担本案鉴定费5万元。一审法院认定事实：2010年7月16日，临江市发展和改革局作出《关于临江市社会福利服务中心建设项目可行性研究报告的批复》，同意福利中心建设项目可行性研究报告，工程建设地点临江市森工街道河南东侧500米。建设期限2010年至2011年，总投资2000万元，其中申请福彩公益金1500万元，地方配套500万元。2011年9月30日，临江市人民政府会议纪要确定，福利中心建设采取公助民办的方式，临江市政府采取划拨的方式提供建设用地并提供政策规定的各项优惠政策。同时投资人负责无偿建设储备库一座，储备库建成后产权归临江市民政局所有，由临江市民政局负责管理，福利中心与储备库同时征地建设。临江市民政局以发包人名义招标福利中心、消防水池及储备库工程，上述工程实际投资人刘军借用建安公司资质中标上述工程。后刘军将上述工程转包给张贵喜，张贵喜系大包（包工包料），双方未签订书面承包合同。张贵喜于2012年开始施工，2014年底结束施工。因拆迁户原因，福利中心施工至设计图纸第21轴并改砌240毫米厚外墙，福利中心变更为钢构彩钢板坡屋面。施工结束后，刘军与张贵喜就工程价款未能达成一致，第三方作出项目预算书，刘军于2016年2月4日临江市政府一楼会议室在项目预算书中签名。上述预算书按定额进行取费计价，工程总造价为10,885,811元（福利中心8,721,684元、消防水池352,970元及储备库1,811,157元）。下列项目非张贵喜施工未进入该预算编制范围：1.室内消防设施（高位水箱已完成）；2.室内精装修；3.水暖工程地热、卫生洁具、热水器、地漏（PPR管已做）；4.电照工程穿线、开关、插座、灯；5.天棚抹灰；6.南门雨棚、坡道；7.楼梯栏杆；8.室内门；9.地面首层（浇筑混凝土垫层及2-5层找平层已做）；10.内墙（抹沙子灰已做）；11.原设计21轴以外工程（楼体施工至21轴并改砌240毫米外墙）；12.楼梯抹灰；13.一层走廊的，与走廊同长、0.5米宽的混凝土垫层。除上述三项工程由张贵喜施工外，福利中心地梁、挡土墙、地面、门柱基础、后楼基础等零活工程亦由张贵喜施工。其中福利中心地梁、挡土墙、地面、门柱基础欠付工程价款155,958元。福利中心后楼基础施工面积为256.32平方米。福利中心、消防水池及储备库工程未经竣工验收，但储备库已交付并由临江市民政局投入使用、消防水池已进行扩建改造、福利中心已改变内部结构并进行装修。本案在审理过程中，依法委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司吉林分公司对福利中心、消防水池及储备库工程由张贵喜施工部分进行工程造价鉴定。鉴定意见为：1.无异议部分8,991,919元，其中含税金296,515元，不含以下2、3条争议项；2.争议项：养老保险费211,094元、失业保险费20,439元、医疗保险费61,318元、住房公积金51,097元、生育保险费12,062元、工伤保险费17,424元、企业管理费432,084元、利润301,559元。上述费用税金37,751元，含税总计1,144,828元。3.争议项：钢屋架工程642,239元。该鉴定按照定额进行取费计价，对预算书中未进入预算编制范围的项目亦未计入工程造价中。另查明，福利中心、消防水池、储备库及临江市台兴小区新B区1号楼工程，张贵喜向刘军借资10,139,164.42元。临江市人民法院（2016）吉0681民初986号案，张贵喜、马洪艳与刘军达成和解，临江市台兴小区新B区1号楼工程价款1,826,799元在借资款中抵扣，张贵喜尚欠刘军借资款8,312,365.42元。福利中心、消防水池、储备库工程施工用电费用2549.28元、福利中心电梯井高分子防水材料款1083元、福利中心塑钢窗款11万元、地板款8600元、沙石款23,420元由刘军垫付并记载于张贵喜提供的分类账中，已计入张贵喜借资款内。张贵喜施工用电费2338.72元、水暖工程款295,843.4元（储备库163,726.7元+福利中心132,116.7元）、消防水箱等人工费10,400元、办公室地热加改厨房款1300元，未记载于张贵喜提供的分类账中。再查明，张贵喜与马洪艳系夫妻关系。一审法院认为，一、本案法律关系。刘军借用建安公司资质承包福利中心、消防水池及储备库工程后，又将上述工程转包张贵喜，故临江市民政局与建安公司之间的建设工程施工合同无效，刘军与张贵喜之间的转包合同无效，张贵喜系涉案工程实际施工人。二、关于工程价款给付。本案涉案工程虽未经竣工验收，但储备库已交付并由临江市民政局投入使用、消防水池已进行扩建改造、福利中心已改变内部结构并进行装修，刘军以上述工程未经竣工验收为由拒付工程价款违背了诚实信用原则，故张贵喜有权要求刘军支付相应的工程价款。马洪艳与张贵喜系夫妻关系，根据《中华人民共和国婚姻法》规定，生产、经营的收益应当作为夫妻共同财产，因此上述债权应为张贵喜、马洪艳共同债权，马洪艳有权作为本案共同原告主张权利。刘军借用建安公司施工资质，刘军与建安公司系挂靠关系，刘军为挂靠人，建安公司为被挂靠人，根据民事诉讼法解释第五十四条”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”规定，建安公司就欠付的工程价款应当与刘军承担连带给付义务。临江市民政局虽系涉案工程发包人，但本案涉案工程实际并非由其投资，根据建设工程施工合同解释第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，临江市民政局对本案涉案工程价款不承担给付义务。三、关于福利中心、消防水池、储备库工程造价。刘军虽认为按照临江市人民法院（2016）吉0681民初986号案相关诉讼材料推算张贵喜、马洪艳在本案中主张的工程价款不真实，但经审查刘军在推算中未将张贵喜、马洪艳在本案中主张的消防水池及其他零活工程计算在内，且（2016）吉0681民初986号案双方当事人已经和解并经临江市人民法院裁定准予撤诉，根据民事诉讼法解释第一百零七条”在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，刘军按税金、管理费、保修金等占工程造价10%的比例推算相应工程款项，无事实及法律依据，不予支持。本案仍应参考鉴定意见并根据相关证据确定工程价款。对于本案工程造价鉴定：（一）对于计价方式。刘军虽认为，对本案涉案工程进行造价鉴定应以投标文件为准，按工程量清单计价。对此，投标文件系招标人临江市民政局与投标人建安公司之间的约定，而实际承包人张贵喜承包涉案工程时与转包人刘军之间对计价方式未有约定，且涉案三项工程项目预算书系采用定额计价方式计算工程造价，刘军在预算书中签字，视为对工程造价计价方式的认可，故鉴定机构按照定额计价方式进行工程造价鉴定并无不当。（二）对于社保费、企业管理费、利润及税金。刘军认为实际施工人张贵喜、马洪艳系自然人，不享有取费资质，工程价款中对该部分款项应予扣除。经审查，上述费用应当计入工程价款中支付实际施工人，理由如下：1.刘军在本案涉案工程项目预算中签字，视为其已认可预算书中的计价方式及计价项目。而项目预算书与本案鉴定均采用的《吉林省建设工程费用定额》JLJD-FY-2009中包括社保费、企业管理费、利润及税金；2.我国对施工人进行资质管理，其目的主要系保证工程质量。而本案涉案工程已交付并投入使用，因此实际施工人有无资质不应影响工程价款的支付；3.刘军与实际施工人张贵喜议定涉案工程施工合同时，明知实际施工人无施工资质仍同意其施工，事后又以其无施工资质为由拒付社保费、企业管理费、利润及税金，违背了诚实信用原则；4.建设工程如由有资质的施工企业完成，发包人或转包人应支付包括上述社保费、企业管理费、利润及税金在内的工程价款，因此扣除上述款项将导致发包人或者转包人从中获利。综上，扣除上述社保费、企业管理费、利润及税金无事实和法律依据，不予支持。（三）对于张贵喜、马洪艳主张的工程试验费15,000元。因鉴定意见中对检验试验费项目已按定额进行了计取，故该费用不应重复计算，对该试验费15,000元不予支持。（四）对于工程量。1.钢屋架工程量。刘军虽认为鉴定意见中确认的钢屋架工程量与事实不符，但未提供证据反驳，且本案钢屋架未有施工图纸，鉴定机构按照常规做法计量，并无不当，故对鉴定意见中钢屋架工程量予以确认并对涉案工程钢屋架工程价款642,239元予以支持。2.毛石基础、基础梁、一层地面、二至五层地面、内墙抹灰、外墙保温及外墙涂料工程量，刘军虽提出异议，但上述工程量系鉴定机构按照施工图纸并经现场勘测计算后作出，刘军对此未提出证据反驳，故对鉴定意见中上述工程量予以确认。（五）消火栓泵、喷淋泵价格。刘军认为鉴定意见中所载的上述设备价格明显高于市场价格，但上述设备价格系鉴定机构按照施工图纸中的生产厂家、品牌、型号询价后作出，刘军未提供相反证据予以反驳，故对鉴定意见中上述设备价格予以确认。据此认定，中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司吉林分公司作出的司法鉴定意见程序合法，内容合理，本案涉案三项工程总价应为10,778,986元。张贵喜、马洪艳在庭审中明确表示同意在工程造价中扣除税金，此系当事人处分自己权利的行为，应予支持，涉案工程税金334,266元由纳税义务人直接向税务机关缴纳。综上，福利中心、消防水池、储备库三项工程扣除税金后总造价为10,444,720元。四、关于本案涉案三项工程外其他零活工程款。福利中心地梁、挡土墙、地面、门柱基础由张贵喜、马洪艳施工，工程款为155,958元。福利中心后楼基础256.32平方米由张贵喜、马洪艳施工，但其主张的按300元／平方米价格计算该工程价款并无事实依据，故对张贵喜、马洪艳主张的福利中心后楼基础工程价款76,896元在本案中不予支持，张贵喜、马洪艳可另行主张权利。张贵喜、马洪艳主张的院面地下部分工程款64,946元，无证据证明，不予支持。五、张贵喜借资及刘军垫付款项。张贵喜尚欠刘军借资款为8,312,365.42元，应从工程总造价中予以抵扣。张贵喜施工用电费2549.28元、福利中心电梯井高分子防水材料款1083元、福利中心塑钢窗款10万元、沙石款23,420元、地板款8600元已计入张贵喜向刘军借资款中，故工程总造价抵扣借资款后，不应再行抵扣上述费用。张贵喜施工用电费2338.72元，因刘军持有该费用票据，故据此认定该用电费用2338.72元由刘军垫付，且该笔费用未计入借资款内，故工程总造价抵扣借资款后，应再行抵扣该费用。水暖工程款295,843.4元（储备库163,726.7元+福利中心132,116.7元）、消防水箱等人工费10,400元、办公室铺地热加改厨房款1300元未记载于张贵喜提供的分类账中未计入借资款内，张贵喜、马洪艳亦认可上述款项其并未支付，但对上述款项的价格张贵喜、马洪艳不予认可，而刘军未提供证据证明上述水暖工程款、人工费、办公室铺地热加改厨房款价格的合理性，亦未提供证据证明上述款项是否已实际交付王军，故对刘军主张其垫付的水暖工程款295,843.4元、消防水箱等人工费10,400元、办公室铺地热加改厨房款1300元在本案中不予支持，刘军可另行主张权利。六、对于刘军要求扣留保修金（保修期五年，按工程款5%扣留）的主张。《建设工程质量保证金管理办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》虽有关于建设工程缺陷责任期、保修期的规定，但对于保修金、质量保证金，张贵喜与刘军未有相关约定，刘军的该项主张无依据，不予支持。但如本案工程在规定的缺陷责任期、保修期内发现质量缺陷，不能据此免除相关责任人的质量责任及保修义务。七、刘军欠付的工程余款金额。福利中心、消防水池及储备库三项工程造价为10,444,720元（扣除税金后），三项工程外福利中心地梁、挡土墙、地面、门柱基础工程款155,958元，共计10,600,678元。抵扣张贵喜施工期间向刘军借资8,312,365.42元，刘军垫付施工用电费用2338.72元，共计8,314,704.14元，刘军尚应给付张贵喜、马洪艳工程余款2,285,973.86元。八、关于欠付工程款利息。（一）利率。张贵喜与刘军之间未约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（二）利息的给付期间。张贵喜与刘军虽未约定给付工程价款的具体时间，亦无法确定工程交付具体时间，但张贵喜于2016年2月4日就工程款给付向刘军主张权利。刘军当日在预算书中签字即可视为其同意就工程价款与张贵喜进行结算，故本案工程价款利息的给付期间应自2016年2月4日至款项付清之日止。九、关于本案工程造价鉴定费。张贵喜、马洪艳提供的鉴定费收据并非正式发票，故张贵喜、马洪艳主张的鉴定费5万元在本案中不予支持，张贵喜、马洪艳可持正式发票另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：”一、被告刘军于本判决生效后三日内支付张贵喜、马洪艳工程余款2,285,973.86元并承担欠款利息（按人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息给付期间自2016年2月4日至欠款付清日止）；二、被告临江市建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付义务；三、驳回原告张贵喜、马洪艳的其他诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，经到临江市劳动监察大队核查，临江市劳动监察大队出示的张贵喜—临江市社会福利服务中心工程结算明细原件与当事人提交的复印件一致。本院认为，一、关于建安公司与刘军是否承担连带责任的问题。民事诉讼法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动的，当事人可以将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人。建设工程领域，为保证建设工程质量，严格禁止工程的挂靠、非法转包、违法分包行为，建设工程施工合同解释第四条对基于上述三种行为与他人签订的施工合同给予了无效的否定性评价。本案中，建安公司和刘军均认可双方系挂靠关系，故刘军与张贵喜之间的工程转包合同无效。在张贵喜提交的福利中心和储备库的工程竣工验收备案（档案材料）中，建设工程竣工验收备案表、建设工程竣工报告、施工单位工程质量自检评定报告、房屋建筑工程质量保修书均有建安公司盖章，建筑工程技术资料中存在多处建安公司、建安公司第三施工处的盖章。建安公司允许刘军借用资质承建工程，放任刘军将工程转包张贵喜，并配合进行验收，应对其允许挂靠的行为负责，对刘军欠付张贵喜的工程款承担连带责任。二、关于建安公司应承担的责任范围问题。1.张贵喜是否承包涉案工程。一审法院2017年9月1日调查笔录显示，刘军认可涉案三项工程由张贵喜大包承建，工程于2014年10月底结束，福利中心未完工程说明所列工程未完成。结合张贵喜提交的由刘军和张贵喜双方签字的福利中心未完工程说明、加盖建安公司第三施工处印章的张贵喜—福利中心工程结算明细，可以认定张贵喜事实上承建了涉案工程，是涉案工程的实际施工人。2.刘军是否应给付工程款。虽刘军与张贵喜之间的转包合同无效，但张贵喜已投入了劳动和建筑材料，并物化为建筑产品。该三项工程中，储备库已由民政局投入使用，福利中心已由他人改造装修，消防水池已由他人扩建。张贵喜提交的福利中心和储备库的工程竣工验收备案（档案材料），有民政局、建安公司及相关单位盖章。根据上述事实及证据可以认定，刘军已接收涉案三项工程，且未对涉案工程质量提出异议，故刘军应当支付张贵喜相应的工程价款。3.关于工程款数额。刘军和张贵喜未签订书面合同，双方亦未提供证据证明对涉案工程的价款做出约定，一审法院根据张贵喜、马洪艳的申请，委托鉴定机构对福利中心、储备库和消防水池已完工工程造价进行鉴定并无不当。鉴定机构依据福利中心未完工程说明、图纸、隐蔽工程验收资料及带有刘军签字的项目预算书，采用吉林省定额计价标准进行鉴定，程序合法，本院予以确认。关于项目预算书中刘军的签字张贵喜已提供录像和证人证言证明，结合刘军的其他签字资料，本院认定项目预算书是刘军本人签字，建安公司和刘军主张不是刘军签字，未提供证据证明。一审庭审中，刘军自认是涉案工程的实际出资人，刘军不能因其非法转包行为而免除工程造价所涉相关费用的支付义务。且根据中标通知书，福利中心建设面积11,282.5平方米，储备库建设面积1612平方米，两项工程中标价格为18,655,200元。本案中，鉴定意见书中福利中心建筑面积8811.7平方米，储备库建筑面积1124.96平方米，消防水池建筑面积31.32平方米，三项工程总造价10,778,986元。经计算可以得出鉴定意见的工程平均造价明显低于中标文件的平均造价。基于平衡双方当事人利益的考量，将包括社会保障费用、利润等在内的相关费用计入刘军欠付张贵喜的工程款并无不当，一审判决结果正确。三、关于一审程序是否违法问题。本案一审中共组织开庭6次，每次开庭前一审法院均依法向建安公司送达了开庭传票，建安公司除2018年2月9日到庭外均未出庭质证、答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审程序并未违法。在2017年6月5日第二次庭审中，一审法官已释明刘军”若对预算书及未完成工程签名的真实性有异议应向法庭提交鉴定申请”，刘军并未申请鉴定，建安公司以此为由主张一审程序违法不能成立。且根据民事诉讼法解释第二百六十八条规定：”对没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的当事人，人民法院在庭审过程中可以对回避、自认、举证证明责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。”一审中，刘军已委托律师代理诉讼，一审法院并无释明的法定义务。综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,035元，由临江市建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王毓莉审 判 员  李春玲代理审判员  何海凤二〇一八年五月二十九日书 记 员  冯 秀