湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终356号
上诉人（原审原告）：周善瑜。
法定代理人：周昌凡（周善瑜之父），住绥宁县武阳镇周家村*组。
委托诉讼代理人：彭范军，湖南振绥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司。
负责人：刘文斌，该分公司总经理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邵阳市双清支公司。
负责人：许杰，该支公司经理。
委托诉讼代理人：欧阳敦后，湖南泽宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵阳市连丰轮胎有限公司。
法定代表人：黄爱平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王珣，湖南振威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫小武。
上诉人周善瑜、中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司（以下简称人民财保邵阳市分公司）、中国人民财产保险股份有限公司邵阳市双清支公司（以下简称人民财保双清支公司）、邵阳市连丰轮胎有限公司（以下简称连丰轮胎公司）因与被上诉人莫小武机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
周善瑜上诉请求：1.维持一审判决第一项及第二项关于保险公司在商业三者险责任限额内赔偿50万元的部分；2.撤销一审判决第二项关于莫小武、连丰轮胎公司应承担责任部分，改判由莫小武、连丰轮胎公司连带赔偿各项经济损失1066833.94元（含已垫付的医疗费133736元）。事实和理由：周善瑜常年在城镇务工和租住是客观事实，一审按农村居民标准计算残疾赔偿金错误。
连丰轮胎公司辩称，一审不按城镇居民标准判赔有事实和法律依据。
人民财保邵阳市分公司和双清支公司对周善瑜的上诉事实和理由无异议。
人民财保邵阳市分公司和双清支公司上诉请求：撤销一审判决第二项关于保险公司在商业三者险责任限额内赔偿50万元部分，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：莫小武在事故发生时，没有取得道路运输从业资格，非连丰轮胎公司涉案营运车辆的合法驾驶人，根据商业三者险的免责条款，本次事故不属于商业三者险的赔偿范围。
周善瑜辩称，依据保险法第65条的规定，保险人应当对被保险人雇请的有驾驶证的司机莫小武驾驶被保险车辆在保险期内发生的交通事故承担赔偿责任。保险公司并没有在商业三者险中明确告知该格式条款“依照法律法规或公安机关交通管理部门规定不允许驾驶被保险人机动车的其他情形”到底属于哪些情形，保险公司据此主张免责没有事实和法律依据。
连丰轮胎公司同意周善瑜的答辩意见。
连丰轮胎公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判连丰轮胎公司赔偿周善瑜各项经济损失45263.44元或者发回重审。事实和理由：1.周善瑜至今尚在治疗之中，伤情不稳定，其所提供的鉴定结论不能客观反映伤情程度，一审不同意重新鉴定申请错误。2.一审认定需2人护理，护理费1258441.50元，没有事实和法律依据；后期护理需要2人与司法惯例和当地生活习惯或伤情需要不符；2016年两个月的护理费认定16000元，与当地工资标准不符；一次性确定赔偿最长护理期限二十年过长。
连丰轮胎公司在二审中提交书面重新鉴定申请后，又以不必进行重新鉴定为由申请撤回。
周善瑜辩称，其为植物人状态，构成一级伤残，需长期护理依赖，且医疗机构出具的意见是需2人护理，一审判决符合实际情况且公平合理；周善瑜住院治疗期间雇请专门从事护工的人员护理了64天，按250元每天计算，支出16000元属实。
人民财保邵阳市分公司和双清支公司对连丰轮胎公司的上诉请求没有异议。
莫小武未予答辩。
周善瑜向一审法院起诉请求：1.莫小武和连丰轮胎公司连带赔偿周善瑜医疗费340738.08元（截至2017年1月14日）、误工费14468.80元、住院伙食补助费15900元、护理费1722578.70元、残疾赔偿金576760元、被扶养人生活费516776.50元、精神损害抚慰金50000元、营养费10000元、交通费2000元、鉴定费2200元，共计3251422.08元。2.人民财保邵阳市分公司、人民财保双清支公司依据法律规定及保险合同约定赔偿周善瑜上述第1项损失。
一审法院认定事实：2016年8月4日11时40分左右，莫小武驾驶连丰轮胎公司所有的轻型厢式货车从邵阳市出发驶往绥宁县长铺镇，途经省道S221线57KM+350M路段时，因避让动物逆向行驶，与相对方向驶来的周善瑜驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成周善瑜受伤及两车受损的道路交通事故。同年8月24日，绥宁县公安局交通警察大队作出绥公交认字［2016］第20151号《道路交通事故认定书》，认定当事人莫小武驾驶机动车上道路行驶，因逆向行驶，临危操作不当，是造成此次事故的主要原因，负事故主要责任。周善瑜驾驶证超过有效期,驾驶未定期进行安全检验、未投保交强险、达到报废标准的机动车上道路行驶，且未戴安全头盔，是造成此次事故的次要原因，负此次事故的次要责任。
2016年8月4日，周善瑜被送往绥宁县人民医院治疗，医院诊断为极重度开放性颅脑挫伤、双肺挫裂伤并左侧气胸、左锁骨骨折、多处皮肤软组织挫裂伤、失血性贫血（重度），建议住院手术治疗。2016年8月7日转院至邵阳市中心医院住院治疗至2017年1月14日，并于当日再次入院治疗。2016年8月24日诊断为：左枕叶脑挫伤并血肿形成开颅血肿清除去骨瓣减压术后、脑干损伤、多发脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧创伤性硬膜下出血、颅底骨折、双侧少量硬膜下积液、大脑镰旁硬膜下积液、手术后颅骨缺失、双肺挫伤并左侧液气胸、右侧胸腔积液、肺部感染、左第一肋骨骨折、锁骨骨折（左）、多处软组织挫裂伤、失血性休克（？），2016年12月20日的诊断结果除双侧少量硬膜下积液、大脑镰旁硬膜下积液已经治好和双肺挫伤并左侧液气胸、右侧胸腔积液变为肺挫伤外，其他的诊断结果同2016年8月24日的诊断结果，建议在住院期间，需24小时陪护（建议两人或两人以上陪护）。2017年1月14日诊断结果同2016年12月20日的诊断结果，建议继续住院治疗，定期复查，必要时转上级医院治疗，注意休息，加强营养，不适随诊。截至2017年1月14日止周善瑜共住院163天，其中绥宁县人民医院住院3天，邵阳市中心医院住院160天，共花费医药费340738.08元。2016年11月10日，经湖南省邵阳市人民司法鉴定所鉴定周善瑜“重型颅脑损伤，评定为壹级伤残；完全护理依赖”，鉴定费2200元。
另查明，轻型厢式货车所有人是连丰轮胎公司，莫小武受雇于该公司。莫小武经营性道路货物运输驾驶员资格证有效起始日期2016年11月4日，有效期限2022年11月3日，机动车驾驶证有效起始日期2012年4月19日，有效期限6年，准驾车型C1。2016年7月18日，连丰轮胎公司为轻型厢式货车在人民财保邵阳市分公司投保了交强险及商业三者险（责任限额500000元）及不计免赔率特约条款，车上人员责任险（司机）责任限额20000元/座×1座、车上人员责任险（乘客）责任限额20000元/座×2座及不计免赔率。保险期间均自2016年7月18日17时起至2017年7月18日24时止。本次交通事故发生在上述保险期限内。人民财保公司每个区设立一个支公司，对应区的保险业务由区支公司管理，但人民财保双清支公司无独立财权，由有独立财权的人民财保邵阳市分公司负责理赔。再查明，周善瑜及其妻子、父母、小孩均为农村户口，周善瑜1984年出生，妻子杨某甲1987年出生，儿子周某甲2009年出生，女儿周某乙2010年出生，父亲周某丙1957年出生，母亲杨某乙1957年2月9日出生。
经审核，周善瑜的经济损失认定如下：
1、截止到2017年1月14日医药费340738.08元（199.49+300+43570.62+1+3320+293346.97）。
2、住院伙食补助费8150元。
3、误工费8289.12元。
4、护理费1258441.50元（周善瑜33周岁，壹级伤残，护理期限按20年计算，护理2人，参照湖南省2016年度城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算，其中2016年8月30日到11月1日2个月期间雇用护工工资16000元，计算为：31191元/年×20年×2人＝1247640元－（31191元/年÷12个月×2个月×1人）+16000元=1258441.50元）。
5、残疾赔偿金219860元（壹级伤残赔偿系数为100%，按照湖南省2016年度农村居民人均可支配收入10993元计算，即10993元/年×20年×100%）。
6、精神损害抚慰金50000元。
7、营养费10000元。
8、交通费2000元。
9、被抚养人生活费101755.50元。按照湖南省2016年度农村居民人均年生活消费支出9691元计算，被抚养人周某甲的生活费：9691元/年×（18－8）÷2人×1（壹级伤残赔偿指数看作1）=48455元。被抚养人周眏辰的生活费：9691元/年×（18－7）÷2人×1=53300.50元，合计101755.50元）。周昌凡和杨某乙60周岁，但未提交证据证明周昌凡和杨某乙无劳动能力又无其他生活来源，故不计算为周善瑜的被扶养人。
10、鉴定费2200元。
以上共计2001434.20元，其中人民财保邵阳市分公司垫付抢救医疗费10000元、先予执行110000元，连丰轮胎公司垫付医疗费133736元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，本案交通事故发生在轻型厢式货车保险期限内，故应先由人民财保邵阳市分公司、人民财保双清支公司在该车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金110000元。绥宁县交警大队已就本案交通事故作出责任认定，莫小武负主要责任，周善瑜负次要责任，该认定结论客观真实、程序合法，可作为交通事故过错方承担民事赔偿责任的依据。根据双方的事故责任和过错大小，对本次交通事故造成的经济损失，在交强险赔偿后的1881434.20元，由轻型厢式货车一方承担70%计1317003.94元（1881434.20元×70%）、周善瑜方承担30%计564430.26元（1881434.20元×30%）为宜。轻型厢式货车一方应承担的责任先由保险公司在商业三者险责任限额内赔付500000元。因连丰轮胎公司系轻型厢式货车的实际所有人，又系莫小武的雇主，应对其雇员莫小武在从事雇佣活动中造成的损害承担替代民事赔偿责任，莫小武对事故的发生具有重大过错，应与雇主即连丰轮胎公司承担连带责任，故轻型厢式货车一方应承担的周善瑜损失剩余部分即817003.94元（1317003.94－500000元）。交通事故发生时，莫小武虽然没有道路运输从业人员从业资格证，但其驾驶证符合准驾车型并在有效期内，不符合商业三者险条款中责任免除第六条“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（七）驾驶人有下列情形之一者：……6、依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车”的情形，不属于商业三者险合同约定免责范围。周善瑜主张的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等过高，且无相关证据证实，故对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：（一）由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司、双清支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿周善瑜医疗费等经济损失10000元，在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿周善瑜残疾赔偿金等经济损失110000元（中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司已垫付医药费10000元，先予执行伤残赔偿金110000元）；（二）周善瑜剩余的各项经济损失共计1881434.20元，由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司、双清支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿周善瑜各项经济损失500000元，由邵阳市连丰轮胎有限公司和莫小武连带赔偿周善瑜各项经济损失817003.94元（含邵阳市连丰轮胎有限公司已垫付的医药费133736元），限判决生效后十五日内付清；（三）驳回周善瑜的其他诉讼请求。案件受理费22811元，由周善瑜负担6844元，邵阳市连丰轮胎有限公司和莫小武负担8901元，中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司、双清支公司负担7066元。
二审中，周善瑜提交了绥宁县武阳镇某某村委会的证明和对李某某、黄某某、王某某的调查笔录，拟证实周善瑜常年在城镇务工和租住的事实。另提供了邵阳市中心医院出具的诊断证明书作为本案参考，诊断书载明：患者（周善瑜）于2017年1月14日入住我院，至4月17日已产生费用80415.12元，需专人24小时陪护。人民财保邵阳市分公司和双清支公司质证认为，上述证据不属于新证据，村委会不是务工管辖地，不能证明其务工情况，其应当有劳动合同和工资证明；租房需提供租房合同和房产证等相关证据。对护理和治疗费用无异议。连丰轮胎公司同意保险公司的质证意见，但认为护理费过高。本院经审查认为，上述证据不符合民事诉讼证据规则中关于二审中的新证据的规定，不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，周善瑜系农村居民，所提交的证据不足以证实其在本次事故发生前在城镇有相对固定的工作和收入，且已连续居住、生活满一年等相关事实，一审按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不妥。本次交通事故经交警部门认定系因莫小武逆向行驶，且临危操作不当所致，与其是否具备相关从业资格无直接因果关系，保险公司援引保险合同免责条款中的兜底条款，以莫小武没有道路运输从业资格主张免责的理由不充分，一审未予支持保险公司的该项抗辩主张正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据该条规定，护理人员一般确定为一人，只有在相关机构有明确意见的情况下，可适当增加护理人员。本案中，邵阳市中心医院出具诊断证明书建议在周善瑜住院期间，需要24小时陪护，建议两人或两人以上护理，并出具2016年8月30日至11月1日，周善瑜家属雇请护工支付16000元护理费的证明，一审依据上述证据确认周善瑜住院治疗期间的2个月实际支付16000元护理费的处理妥当。周善瑜构成一级伤残，处于植物人状态，现仍在住院治疗，一审根据周善瑜在本案诉讼中主张其后期护理费的诉请，结合周善瑜的伤残等级和护理依赖程度，计算二十年的护理期限并无不妥，但确定由2人二十四小时专职护理，没有事实依据，周善瑜的护理费宜计算为634621.50元［（31191元/年×20年×1人）－（31191元/年÷12个月×2个月×1人）+16000元］。周善瑜的其他赔偿项目、标准以及责任划分，各方当事人对一审的认定处理均未提出异议，故周善瑜因本次事故造成的损失有：1.医药费340738.08元（截止到2017年1月14日）；2.住院伙食补助费8150元；3.误工费8289.12元；4.护理费634621.50元；5.残疾赔偿金219860元；6.精神损害抚慰金50000元；7.营养费10000元；8.交通费2000元；9.被抚养人生活费101755.50元；10.鉴定费2200元。以上共计1377614.20元，扣除应从交强险中支付的120000元后，剩余损失1257614.20元，由连丰轮胎公司承担70%计880329.94元，由保险公司在商业三者险（不计免赔率）范围内承担500000元，连丰轮胎公司承担380329.94元，由周善瑜自负30%计377284.26元。综上，周善瑜、人民财保邵阳市分公司和双清支公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。连丰轮胎公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实虽清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初905号民事判决第一项；
二、撤销湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初905号民事判决第二项、第三项；
三、周善瑜剩余的各项经济损失共计1257614.20元，由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司、中国人民财产保险股份有限公司邵阳市双清支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿周善瑜各项经济损失500000元，由邵阳市连丰轮胎有限公司和莫小武连带赔偿周善瑜各项经济损失380329.94元（含邵阳市连丰轮胎有限公司已垫付的医药费133736元），其余损失由周善瑜自负；
四、驳回周善瑜的其他诉讼请求。
以上应付款项，限收到本判决书后十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22811元，二审案件受理费27769元，共计50580元，由周善瑜负担20000元，邵阳市连丰轮胎有限公司和莫小武共同负担20714元，中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司、中国人民财产保险股份有限公司邵阳市双清支公司负担9866元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 贺显平
二〇一七年六月二日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……