福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终131号
上诉人（原审原告）曹小柏，男，1985年12月25日出生，汉族，住湖南省永兴县。
委托代理人王雨，福建合众天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建实联建设有限公司，住所地福建省永泰县同安镇同安村大阪。
法定代表人陈娟，总经理。
委托代理人王洪辉、吴仕亮，北京中银（福州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人曹小柏因与被上诉人福建实联建设有限公司（以下简称实联公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告于2014年6月16日到被告处从事水电工作，双方未签订书面劳动合同。被告未为原告办理并缴纳职工基本养老保险费与职工基本医疗保险费。被告于2014年3月12日有在“福建联合动力机电科技有限公司3#、7#、8#、9#、10#楼厂房”项目上为该企业农民工办理工伤保险参保登记手续，并按照规定已向地税部门缴纳工伤保险费64200元。2014年10月7日7时40分，原告在被告承建的福建联合动力科技有公司9#厂房项目工地一楼从事安装桥架作业，因脚手架斜撑脱臼，导致脚手架倾倒，造成原告从脚手架上摔落受伤。原告受伤后，被送往中国人民解放军第四七六医院住院治疗30天（2014年10月7日至2014年11月6日），经治疗出院诊断为：1、创伤性轻型颅脑损伤：1）脑震荡、2）头皮裂伤；2、多处软组织擦挫伤；3、腰3椎体轻度压缩性骨折。原告住院期间（2014年10月7日至2014年11月6日，共30天）的门诊医疗费2107.9元与住院医疗费37238.32元已全部由被告垫付。另外，原告于2015年1月2日至2015年1月26日在中国人民解放军第四七六医院门诊治疗支出医疗费1216.29，于2015年2月26日至2015年4月24日在福建医科大学附属协和医院门诊治疗支出医疗费638.62元，于2015年3月5日至2015年7月29日在福州第二医院门诊治疗支出医疗费3097.87元，合计4952.78元。被告于2014年10月21日提出工伤认定申请。在申请工伤认定过程中，被告实联公司制作了劳动合同书。2014年12月12日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）字（2014）409号《工伤认定决定书》，认定原告所受到的伤害为工伤。2015年2月26日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2015）第371号《劳动能力鉴定书》，鉴定原告为十级伤残，停工留薪期自2014年10月7日至2015年4月7日止。原告支出劳动能力鉴定费320元。原告于2014年10月7日受伤后未回到被告处，被告在原告停工留薪期满（即2015年4月7日）后，亦未作出解除与原告劳动关系的相关决定。原告主张于2015年4月8日与被告终止事实劳动关系。
原审法院另查明，2014年6月份原告的出勤天数为14天。2014年10月1日至2014年10月6日，原告未去被告承建的福建联合动力科技有限公司9#厂房项目工地工作。2014年度福州地区在岗职工年平均工资为58839元，月平均工资为4903.3元。福建省人口平均预期寿命男性为71.8元。原、被告双方因原告的工伤保险待遇争议问题无法达成协议，原告向闽侯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理，于2015年8月10日作出侯劳仲决字第（2015）第207号裁决书，裁决如下：“一、申请人曹小柏与被申请人福建实联建设有限公司双方于2015年4月8日终止事实劳动关系。二、被申请人福建实联建设有限公司应支付给申请人曹小柏2014年6月16日至2015年4月8日终止事实劳动关系经济补偿金4785元、2014年7月17日至2015年4月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额42020元、一次性伤残就业补助金18577.63元、停工留薪期工资28710元、住院护理费3600元，合计97692.6元（玖万柒仟陆佰玖拾贰元陆角整）。三、被申请人福建实联建设有限公司应按照国家规定依法为申请人曹小柏办理并缴纳2014年6月至2015年4月职工基本养老保险费与城镇职工基本医疗保险费。由申请人曹小柏个人承担的部分费用，申请人曹小柏应按照国家规定的缴纳比例予以配合缴纳。申请人与被申请人缴纳职工基本养老保险与城镇职工基本医疗保险的具体费用由当地社会保险经办机构核定。四、驳回申请人曹小柏的其他申诉请求。”原、被告均不服闽侯县劳动争议仲裁委员会作出的上述裁决，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为，原告曹小柏于2014年6月16日到被告处从事水电工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，故原告曹小柏的相关劳动权益受劳动法律、法规的保护。关于原告曹小柏于2014年10月7日在被告承建的福建联合动力科技有限公司9#厂房项目工地一楼从事安装桥架作业，因脚手架斜撑脱臼，导致脚手架倾倒，造成原告从脚手架上摔落受伤的情形，已经由福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）字（2014）409号《认定工伤决定书》，认定原告曹小柏受到的事故伤害属于工伤。被告未依照《行政诉讼法》以及国务院《工伤保险条例》的相关规定在法定期限提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力，故可以认定被、原告之间存在劳动关系，原告受到的事故伤害的情形属于工伤，可以依法享受工伤保险待遇。综上，被告提出原告系施工项目分包人鲍敏喜所雇请的临时兼职人员，与被告不存在劳动关系的主张于法无据，故原审法院对被告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。原告主张应按220元／天确定其工资标准。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案被告就原告工资标准提供相应的证据材料，应承担举证不能的法律后果。且原告主张220元／天的工资标准不超过2014年度福州地区在岗职工日平均工资225元／天（4903.3元／月÷21.75天），故原审法院认定原告的工资标准为220元／天。被告主张原告2014年6月份的出勤天数为14天，7月份出勤天数为21天，8月份出勤天数为9天，9月份出勤天数为3.5天。原告对其中7月份、8月份、9月份的出勤天数有异议。原审法院认为，被告提供的9月考勤表存在重复，且两份考勤表记载的原告出勤天数不一致，被告未能提供有效的证据证明原告7月、8月、9月的出勤天数，原审法院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条关于“日工资、小时工资的折算：按照《劳动法》”第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数；……月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，确认原告曹小柏受伤前的月工资标准为220元／天×21.75天／月=4785元／月。1、关于原告诉请的医疗费4952.78元、后期治疗费20000元、一次性伤残补助金43120元、一次性工伤医疗补助金20495.8元、住院期间伙食补助费900元、以及劳动能力鉴定费320元的问题。本案被告实联公司已于2014年3月12日在“福建联合动力机电科技有限公司3#、7#、8#、9#、10#楼厂房”项目上为该企业农民工办理工伤保险参保登记手续，并按照规定已向地税部分缴纳工伤保险费64200元，而本案原告曹小柏发生工伤事故的地点为被告承建的福建联合动力科技有限公司9#厂房项目工地一楼，应属于被告参加工伤保险的建设项目。且原告所受到的事故伤害，已被认定为工伤。因此，被告应按《工伤保险条例》的有关规定为原告办理工伤保险相关待遇的理赔手续，并向原告支付相关费用。同时，原告应依法配合被告提供工伤理赔所需的相应材料，并协助被告依法办理相关理赔手续。本案原告工伤事故发生的时间为2014年10月7日，而被告提出原告工伤认定申请的时间为2014年10月21日，符合人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号）第六条关于“职工发生工伤事故，应当由其所在单位在30日内提出工伤认定申请……”的规定，故原告所诉请的工伤医疗费（符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的部分）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、以及劳动能力鉴定费等项目应属于工伤保险基金支付范畴，原、被告应共同依法向闽侯县社会劳动保险管理中心提供相应材料，并可按规定标准申请理赔。故对原告要求被告支付医疗费4952.78元、后期治疗费20000元、一次性伤残补助金43120元、一次性工伤医疗补助金20495.8元、住院期间伙食补助费900元、以及劳动能力鉴定费320元的诉讼请求，原审法院不予支持。2、关于原告诉请的终止事实劳动关系经济补偿金6160元的问题。原告到被告处工作后，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告办理并缴纳职工基本养老保险费与职工基本医疗保险费。在原告受伤后，被告在申请工伤认定过程中才制作了劳动合同书，符合《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可解除劳动关系的情形。原告主张于2015年4月8日（停工留薪期满的次日）与被告终止事实劳动关系，并依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定主张经济补偿于法有据，原审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，原告曹小柏于2014年6月16日到被告处工作，双方于2015年4月8日终止事实劳动关系，原告在被告处工作年限为九个多月，故原告的经济补偿金为其1个月的工资4785元，原告主张超出部分原审法院不予支持。3、关于原告所主张的一次性伤残就业补助金20495.8元的问题。原、被告终止事实劳动关系时年龄为29.3岁，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条的规定，原告的一次性伤残就业补助金为［（71.8岁-29.3岁）＋0.5］×0.1个月／年×4903.3元／月=21084.2元，原告主张一次性伤残就业补助金20495.8元，没有超出标准，原审法院予以支持。4、关于原告的停工留薪期工资问题。原告的停工留薪期经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为：自2014年10月7日至2015年4月7日止，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款关于“职工因工作遭受事故伤害或患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告应支付原告停工留薪期工资4785元／月×6个月=28710元，原告主张超出部分原审法院不予支持。5、关于原告所诉请的2014年7月16日至2015年4月8日止未订立书面劳动合同二倍工资差额55440元的问题。原告到被告处工作后，被告未与原告签订书面劳动合同，在原告受伤后，被告在申请工伤认定过程中才制作了劳动合同书。根据《劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，二倍工资其算期间为用人单位与劳动者建立劳动关系的第2个月至第12个月。本案中，原告二倍工资差额的计算期间为2014年7月16日至2015年4月7日（其中2014年10月1日至2014年10月6日原告未到被告处工作），则被告应向原告支付的二倍工资差额为4785元／月×8个月＋220元／天×17天=42020元，原告主张超出部分原审法院不予支持。6、原告的住院护理费问题。原告曹小柏住院治疗30天，原审法院认定原告的护理费为120元／天×30天=3600元。7、关于原告诉请的鉴定费1500元，原审法院认为，因上述费用不属于《工伤保险条例》所规定的被告应支付的相关费用范畴，故对原告该诉请，原审法院不予支持。8、关于原告诉请的2014年4月8日至2015年6月8日期间在福州市医院门诊治疗腰椎误工费13200元的问题，因原告的停工留薪期为2014年10月7日至2015年4月7日止，其于2015年4月8日已与被告终止事实劳动关系，故申请人要求自2015年4月8日至2015年6月8日期间的误工费，无事实与法律依据，原审法院不予支持。9、关于原告诉请的要求被告为其办理并补缴自2014年6月16日至2015年4月8日期间的职工基本养老保险费于职工基本医疗保险费的问题。原审法院认为，职工基本养老保险与城镇职工基本医疗保险属于强制性社会保险，根据《社会保险法》第五十八条关于“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……”的规定，如果用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴，应向相关部门申请解决。因此，对原告要求被告为其办理并补缴自2014年6月16日至2015年4月8日期间的职工基本养老保险费于职工基本医疗保险费的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第三十八条第一款第一项、第三项，第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款、第二款，第二十三条第一款、第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条；参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（闽政（2011）80号）第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条，《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》（榕政综（2013）145号）第十三条第一款第一项之规定，判决：一、原告曹小柏与被告福建实联建设有限公司双方于2015年4月8日终止事实劳动关系；二、被告福建实联建设有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付给原告曹小柏终止事实劳动关系经济补偿金人民币4785元、未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币42020元、一次性伤残就业补助金人民币20495.8元、停工留薪期工资人民币28710元、住院护理费人民币3600元，合计人民币99610.8元；三、驳回原告曹小柏的其他诉讼请求；四、驳回被告福建实联建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费20元，因以简易程序结案，依法减半收取，实收10元，由原告曹小柏负担5元，由被告福建实联建设有限公司负担5元。
一审宣判后，原审原告曹小柏不服，向本院提起上诉。
上诉人曹小柏上诉称：上诉人因工遭受工伤后，2015年4月8日至2015年11月20日申请人因腰椎疼痛前往医院复诊增加医疗费1010.34元，申请将医疗费变更为5953.12元，其期间产生误工费4785元亦申请二审法院予以判决。原审法院判决驳回上诉人部分诉讼请求不符合法理及情理，上诉人不服，请求二审法院判决：一、支持一审未判决被上诉人支付的医疗费5963.12元；二、支持一审未判决的一次性伤残补助金43120元；三、支持一审未判决的一次性工伤医疗补助金20495.8元；四、判决一次性伤残就业补助金差额21084.2元；五、判决住院伙食补助费600元；六、判决2015年4月7日后在医院门诊看病所产生的误工费4785元；七、劳动能力鉴定费320元；八、判决后被上诉人为上诉人办理补缴2014年6月16日至2015年4月8日期间的职工基本养老保险和职工基本医疗保险费用。九、判决被上诉人支付上诉人治疗所需的误工费；十、判决被上诉人支付被上诉人后续治疗费；十一、判决被上诉人支付上诉人伤残鉴定费1500元。
被上诉人实联公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，其系上诉人施工项目分包人所雇请的临时兼职人员，上诉人主张不能成立。上诉人主张其与被上诉人事实劳动关系及仲裁裁认定上诉人与被上诉人属于事实劳动关系，显属不当，应当予以纠正。二、上诉人提出的诉请没有事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人不属于劳动关系或雇佣关系，被上诉人无义务与其签订书面劳动合同，亦无义务支付其经济补偿金、二倍工资差额、伤残就业补助金、停工留薪工资及护理费，上诉人与被上诉人之间不应适用《劳动合同法》，劳动仲裁委员会及一审法院适用法律错误。2、基于被上诉人在本案工程中为施工项目申办了农民工工伤保险并进行参保登记及缴纳工伤保险费，因上诉人受伤发生地位于该参加工伤保险的建设项目，其在受伤后请求被上诉人为其申报工伤，并提供了工伤认定所需的有关资料，如劳动合同、病历、身份证、委托书、疾病证明书等。尤其劳动合同系上诉人为了配合申报工伤所签。既然其在配合办理工伤申报时提交了劳动合同，即应视为双方实际存在形式上的书面劳动合同，故其主张未签订劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金，没有事实和法律依据。3、关于工伤保险待遇范围内的赔偿事项（医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及后续治疗等），仲裁裁决书及一审判决已就此认定此属于工伤保险赔偿范畴，故应由上诉人配合办理工伤理赔手续，其诉请被上诉人支付此工伤保险赔偿项目没有事实及法律依据，且其提出的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等，超出仲裁裁决认定的标准，且基于其与被上诉人并不存在劳动关系，故不应由被上诉人承担，其应当向其实际雇主主张。4、上诉人主张被上诉人为其办理并缴纳职工基本养老保险与城镇职工基本医疗保险费的诉求应予以驳回。基于上诉人并非被上诉人实际聘用的劳动者，且一审判决已确认该主张属于行政管理范围，不属于法院审理，没有事实和法律依据。三、一审法院事实认定错误，恳请予以纠正。上诉人与被上诉人实际上补充签订过一份《劳动合同》，对此，上诉人在一审诉讼庭审笔录中已经明确认可，在其提交的《认定工伤决定书》中也明确记载有《劳动合同》，且一审法院也在开庭后从劳动部门调取该《劳动合同》。虽然该合同是在上诉人受伤后签订，但足以证明上诉人与被上诉人之间存在形式上的书面劳动合同，退一步来说，即使一审法院不采纳被上诉人提出的上诉人与被上诉人实际不属于劳动关系的观点，但也不能否认上诉人与被上诉人存在形式上的书面《劳动合同》。然而，一审法院却错误认为“该劳动合同书的真实与否，不影响原告的实体权利”，并进而错误判决被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工作和经济补偿金，显属错误。
二审审理中，上诉人曹小柏撤回对一次性伤残就业补助金差额的上诉请求。
经本院协调，双方当事人同意搁置争议，就曹小柏的工伤保险待遇先至闽侯县社会劳动保险管理中心办理核定手续，闽侯县社会劳动保险管理中心核定曹小柏的医疗费用（含住院、门诊费用）44988.24元、住院伙食补助费680元、一次性伤残补助金18666.55元、劳动能力鉴定费320元，上述费用合计64654.79元，已经汇入被上诉人实联公司账户；核定曹小柏的一次性工伤医疗补助金21083.98元，该费用已经汇入上诉人曹小柏的账户。在上述费用到帐后，本院组织双方当事人对上述费用进行交接，因上诉人曹小柏对于闽侯县社会劳动保险管理中心核定的一次性伤残补助金不予认可及双方对于如何在医疗费中扣除被上诉人实联公司垫付的费用存在争议，故无法交接。被上诉人实联公司同意支付曹小柏医疗费用差额8760.65元、住院伙食补助费680元、一次性伤残补助金18666.55元、劳动能力鉴定费320元。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，本案中，被上诉人实联公司虽认为双方不存在事实劳动关系且对原审判决持有异议，但并未提起上诉，故本院对被上诉人实联公司的异议不予审查。
关于曹小柏诉请的医疗费，虽然闽侯县社会劳动保险管理中心已核定曹小柏的医疗费用（含住院、门诊费用）44988.24元，并将上述费用汇入被上诉人实联公司的账户，但上述费用中含有本案一审起诉后及一审宣判后所发生的费用，上诉人曹小柏在仲裁及一审中对上述费用并未主张，且双方对于如何在医疗费中扣除被上诉人实联公司垫付的费用存在争议，上诉人曹小柏可另行主张权利。
关于曹小柏诉请的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，该项费用经闽侯县社会劳动保险管理中心核定为一次性伤残补助金18666.55元、住院伙食补助费680元、劳动能力鉴定费320元，该费用已经汇入被上诉人实联公司账户且被上诉人实联公司同意支付上述费用给曹小柏，本院予以照准，虽然曹小柏提出对于闽侯县社会劳动保险管理中心核定的一次性伤残补助金18666.55元持有异议，但并无事实和法律依据予以支持，本院对其主张不予采信。
关于曹小柏诉请的一次性工伤医疗补助金20495.8元，经闽侯县社会劳动保险管理中心已核定该费用为21083.98元并已汇入曹小柏账户，该诉请已解决，故本院对该费用不予处理。
关于曹小柏诉请的误工费、后续治疗费、伤残鉴定费1500元，上述赔偿项目中部分未在一审中提出，且均未经劳动仲裁前置，本院对其诉请不予审查。
关于曹小柏诉请的被上诉人为其办理补缴2014年6月16日至2015年4月8日期间的职工基本养老保险和职工基本医疗保险费用，该项诉请不属于劳动争议处理范围，本院对此不予处理。
综上，被上诉人实联公司除原审中确定应支付给上诉人曹小柏终止事实劳动关系经济补偿金人民币4785元、未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币42020元、一次性伤残就业补助金人民币20495.8元、停工留薪期工资人民币28710元、住院护理费人民币3600元以外，还应支付曹小柏一次性伤残补助金18666.55元、住院伙食补助费680元、劳动能力鉴定费320元，以上费用合计人民币119277.35元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2793号民事判决第一项；
二、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2793号民事判决第二、三、四项；
三、被上诉人实联公司在本判决生效之日起10日内向上诉人曹小柏支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4785元、未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币42020元、一次性伤残就业补助金人民币20495.8元、停工留薪期工资人民币28710元、住院护理费人民币3600元、一次性伤残补助金18666.55元、住院伙食补助费680元、劳动能力鉴定费320元，以上费用合计人民币119277.35元；
四、驳回被上诉人实联公司的原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人曹小柏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费10元由上诉人曹小柏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王 惠