广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第368号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某龙，男。曾因犯诈骗罪，于2002年7月23日被广西壮族自治区桂林市七星区人民法院判处有期徒刑四年，2005年9月13日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年12月21日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人李某国，广东XX律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院指控被告人杨某龙犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案，福田区人民法院于2014年4月2日作出（2013）深福法刑初字第1301号刑事判决书。被告人杨某龙不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审查明：2010年2月10日，被告人杨某龙作为广西南宁XX**科技有限公司的发起人和股东，通过中介人员以欺诈手段虚报注册资本人民币100万元，欺骗公司登记主管部门，取得了广西南宁XX**科技有限公司登记，该公司性质为有限责任公司。
2012年4月20日，被告人杨某龙虚构可以提供低于市场价格的沥青的事实，以广西南宁XX**科技有限公司的名义与北京X**贸易有限公司（法定代表人曹某）签订了沥青采购合同。2012年4月27日，被告人杨某龙收到北京X**贸易有限公司的预付款人民币291.6万元。
2012年4月28日、6月27日，被告人杨某龙将预付款其中的人民币7100元、4450元转至XX商务付公司房租。2012年4月28日，被告人杨某龙将预付款其中的人民币61万元转至广西XX石油化工有限公司，经杨某账户套现至其个人银行账户，再将其中的人民币50万元用于拆借给亲友、付员工工资以及偿还个人信用卡消费，于2012年5月17日将其中人民币11万元用于购买红木家具。2012年5月23日，被告人杨某龙将预付款其中的人民币1万元转至茂名华生用作培训费。2012年6月8日，被告人杨某龙将预付款其中的人民币63万元转至广西XX石油化工有限公司，经过奚某某、陈某某付汇到香港，要求杨某带该笔款项到迪拜与其合伙投资油库，2012年6月14日，杨某前往迪拜考察发现该项目有问题，同时被告人杨某龙没有签证无法前往迪拜，最终杨某没有投资该项目，于2012年7月20日左右返回香港，根据被告人杨某龙的请求将8万美金转入被告人杨某龙指定的XX能源中国有限公司在香港上海银行的账户，余下约1.84万美金未结算。2012年6月18日、7月4日、7月20日、8月7日，被告人杨某龙将预付款其中的6万元转至深圳XX天下电子有限公司用于支付机票款。2012年7月31日，被告人杨某龙将预付款其中的11.11万元转至上海XX能源有限公司，兑换港币约13万元存入XX香港公司。
因被告人杨某龙未能履行合同，经被害人曹某多次催促后，被告人杨某龙于2012年7月3日将人民币150万元转账至北京X**贸易有限公司账户后，其余部分不予退还。
2012年12月21日，被告人杨某龙被抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人杨某龙的身份材料、前科刑事判决书、释放证明、采购合同、银行交易记录、电子邮件内容、XX能源（中国）有限公司发给北京X**贸易有限公司的《通知函》、立案决定书、授权书、企业法人营业执照、通话记录、出入境记录、工商注册资料、情况说明、房屋买卖合同、多式联运提单（燃料油）、收入证明、短信记录、网站截图、北京X**公司的说明、网站查询资料、注册资料、同期市场价格、通话内容翻译文稿、XX物业南宁分公司XXXX物业服务中心出具的情况说明、律师函、北京X**贸易有限公司出具的情况说明、王某平出具的情况说明、深圳市公安局福田分局经侦大队出具的情况说明、抓获经过等书证；2、证人奚某某、王某、杨某、刘某某、张某某、袁某某、陈某某、孙某某、朱某、曾某某、王某丽、王某平、夏某某、娄某某、顾某、王某良的证言及辨认笔录；3、被害人曹某的陈述；4、被告人杨某龙的供述及辩解；4、被害人曹某、被告人杨某龙的辨认笔录；5、电话录音资料。
原审认为，被告人杨某龙无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处；被告人杨某龙在申请公司登记过程中采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为还构成虚报注册资本罪，应依法数罪并罚。原公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某龙辩称其按照合同约定履行、收到的款项大部分用于支付预付款、订金、购买货运材料的费用，无证据证实；辩方提供的转账记录时间为2012年8月、9月、10月，辩称是用于支付合作伙伴的赔偿款，该款项用途无其他证据证实，不能作为被告人杨某龙履行合同的证据；广东增值税普通发票开票时间为2010年，与本案无关；护照复印件显示的出入境记录亦不能证实被告人杨某龙系出国履行合同。被告人杨某龙用于签订合同的广西XX**能源科技有限公司虚假注资，无实际履约能力，而杨某龙本人在签订合同后将预付款用于公司开支、个人投资消费、私人拆借，无证据证实用于履行合同，原审法院认为其具有非法占有的目的。被告人杨某龙于2012年7月3日退还被害单位人民币150万元，其余款项尚未退还，在量刑时予以考量。被告人杨某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第一百五十八条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人杨某龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人杨某龙提出上诉称，对虚报注册资本罪，原审量刑过重。对合同诈骗罪，其并没有诈骗的主观故意，本案合同最终没有实际履行的责任不在于上诉人，而在于北京X**贸易有限公司没有按照合同约定的条款开出信用证或者开出承兑汇票。且上诉人退还被害单位150万元，表明上诉人极力配合被害单位履行合同。故上诉人不构成合同诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人是否构成虚报注册资本罪的问题，本院认为，根据2014年4月24日实施的《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册实缴登记制的公司，故上诉人杨某龙不构成虚报注册资本罪。因二审审理期间关于虚报注册资本罪的相关法律规定发生了变化，本院依据新的司法解释予以改判。
关于上诉人是否构成合同诈骗罪的问题，上诉人辩称，合同最终没有实际履行的责任不在于上诉人，而在于北京X**贸易有限公司没有按照合同约定的条款开出信用证或者开出承兑汇票。经查，双方合同约定，上诉人出具到货通知书后，被害单位开立信用证。但根据双方的邮件往来显示，上诉人只是发了通知函，告知被害单位沥青已由马来西亚运至连云港，要求被害单位开立信用证，并没有提供海运单、提货单等凭证，当被害单位要求上诉人提供上述凭证的情况下，上诉人迟迟不提交。且根据证人证言，在此期间，上诉人的马来西亚公司从未采购过沥青。上诉人未按约定履行合同，并将收到的预付款用于公司开支、个人投资消费、私人拆借等用途，其非法占有他人财物的目的明显。上诉人退还被害单位150万元，原审在量刑时已予以考虑。上诉人及辩护人的相关意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某龙无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。因上诉人不构成虚报注册资本罪，故其依法不构成累犯。原审认定事实清楚，但量刑欠妥。本院予以改判。依照相关刑法条文、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2013）深福法刑初字第1301号刑事判决对上诉人杨某龙的定罪量刑；
二、上诉人杨某龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月21日起至2023年6月20日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 育 平
代理审判员 黎 峰
代理审判员 袁 琰
二〇一四年八月十一日
书 记 员 欧阳志敏（兼）
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