山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5425号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周广达，男，1975年9月5日出生，汉族，个体工商户，住济南市。
委托诉讼代理人：滕洪庆，山东众英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔恒，山东众英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国电子物资山东公司，住所地济南市。
法定代表人：赵康，总经理。
委托诉讼代理人：卜晓林，山东祥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。
上诉人周广达、中国电子物资山东公司（以下简称电子物资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人周广达的委托诉讼代理人滕洪庆、电子物资公司的委托诉讼代理人卜晓林、韩帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周广达上诉请求：请求二审法院撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2106号民事判决，依法支持周广达的一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费均由电子物资公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于2015年7月8日解除合同的通知。本案于2015年6月29日立案审理，电子物资公司2015年7月8日向周广达所发解除合同通知系在诉讼中所发生行为，一审法院依据该通知来作为合同解除的证据，欠妥。二、从举证责任分配规则来看，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人交付租赁的标的物的义务，电子物资公司主张已经交付，故电子物资公司应承担交付租赁标的物的举证责任。一审法院已认定房屋一直由电子物资公司安排门卫看管，电子物资公司未将房屋钥匙交付周广达，双方当事人未签订交接清单。故，理应认定电子物资公司未交付租赁标的物，电子物资公司违约在先。对于周广达未按照合同约定支付租金的行为，因电子物资公司未交付租赁标的物及存在其它违约行为，电子物资公司违约在先，周广达系行使合同抗辩权的行为，不应认定周广达违约并作为确认合同解除的依据。三、从合同第四条第1款来看，租赁标的物交付，双方应签订交接清单。此约定表明，签订交接清单属于强制性、法定交付义务。未签订交接清单，并结合上述第二条上诉理由，应认定涉案房屋未交付周广达。四、《中华人民共和国合同法》第二百三十三条规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。此条款赋予周广达任意合同解除权。对此案涉房屋房产证现场实物可知，房产证载明案涉房屋为2层2851.90平方米，然而实际却为4层6000平方米，故，案涉房屋整体不可分离部分存有违章建筑，依照有关规定，不可能通过消防验收，应认定为租赁物质量不合格。综上，请求二审法院依法纠正一审判决的错误，依法改判。
上诉人电子物资公司辩称，1、解除合同通知书是电子物资公司按照合同约定作出的，不违反法律的强制性规定，根据合同法的相关规定解除通知书自送达之日起生效；2、租赁合同中已经明确约定且周广达认可涉案房屋已经交付给了周广达；3、至于交接清单电子物资公司在一审中也明确阐述，是因为周广达在接受房屋之后未实际使用，因此没有签订交接清单，另外，交接清单在本案中并不是判断房屋是否交付的法律依据；4、至于周广达所认为的房屋改造问题是在周广达签订房屋租赁合同前实地勘察过并且认可的状态；综上，本案是周广达违约，对于电子物资公司的上诉请求，法院应当依法予以支持。
上诉人电子物资公司上诉请求：依法撤销（2015）历城民初字第2106号民事判决第三项，并依法改判周广达支付电子物资公司违约金610823.33元；本案一审、二审诉讼费用全部由周广达承担。事实和理由：一审法院认定电子物资公司要求周广达支付违约金是重复主张，且未提交相应证据证明实际损失大于保证金数额，系事实认定错误。1、案涉合同虽然约定2014年9月2日至2015年2月5日为免租期，但该免租期是在周广达完全履行合同约定的情况下给予的，现在周广达违反合同约定本已给电子物资公司造成巨大损失，再计算免租期显失公平，因此，周广达的租金应从合同生效之日开始计算。2、因周广达违约，其应依约支付违约金，根据案涉合同关于租金的约定，足以证实电子物资公司的损失已经远远大于保证金的数额，但案涉合同约定违约金数额较高，电子物资公司主动予以调整。案涉合同约定第一年度租金为140万元，自合同生效之日起至合同解除之日止，周广达欠付的租金为469864.1元，已远远超过履约保证金的数额，电子物资公司依法要求周广达按照实际损失的1.3倍承担违约责任并无不当。
上诉人周广达辩称，除同意一审判决对此的认定外，周广达认为电子物资公司违约在先，从一审认定的事实来看，电子物资公司涉案房屋一直处于公司的控制之下，双方未依照双方的约定签订交接清单，因此，周广达没有按照约定支付租金即行使合同抗辩权的行为。
周广达向一审法院起诉请求：一、解除周广达与电子物资公司之间签订的《房屋及院落租赁合同》；二、电子物资公司返还周广达已经支付的款项70万元（其中租金45万元、履约保证金15万元、装修保证金10万元）；三、电子物资公司承担违约责任，偿付周广达违约金7万元。
电子物资公司向一审法院反诉请求：周广达支付电子物资公司违约金610823.33元；本案全部诉讼费用由周广达承担。
一审法院认定事实：电子物资公司系涉案房屋的所有权人，涉案房屋产权登记的建筑面积为2851.90㎡，层数为2层。2014年9月2日，周广达与电子物资公司签订《房屋及院落租赁合同》，约定由周广达承租电子物资公司位于济南市工业北路312号，建筑面积约6000平方米，层数为4层的房产一套。合同约定：“第一条租赁房屋基本情况乙方（周广达）承租的房屋位于济南市工业北路312号，建筑面积约为6000平方米，此房屋及院落占地面积约5亩，房产证编号为：济房权证历城字第1307**号，用于乙方养老康复行业及其他合法用途。第二条租赁期限及续租1、本合同租赁期限为2014年9月2日起至2020年2月5日止。2、此合同签订之日起至2015年2月5日为甲方给予乙方的免租期用于房屋装修。免租期内乙方免交租金，但应当支付水、电及其他因施工、占用房屋而发生的费用。第三条租金、保证金、其他费用1、租金：第一年度租金为140万元，自第二年起每年租金以上一年租金为基准递增伍万元，以此类推直至2020年2月5日合同终止。具体缴纳金额、时间，2014年9月2日应付款70万元（其中租金45万元、履约保证金15万元、装修保证金10万元），2014年12月1日前另付款25万元，付款对应的房屋租赁期间为2014年9月2日至2015年8月5日；2015年7月1日前应交款70万元，付款对应的房屋租赁期间截至2016年2月5日。2、保证金：（1）乙方应当在本合同签订之日向甲方交纳人民币15万元（大写：人民币壹拾伍万元整）作为保证金。保证金是乙方履行本合同项下支付义务的保证，本合同终止后，在乙方未使用甲方房屋注册法人的情况下，乙方将租赁房屋及配置的设备设施完好交还甲方，并按合同约定交清租金和其他费用后的七个工作日后，甲方将保证金（不计利息）退还乙方。（4）签订合同之日乙方应向甲方交纳装修保证金10万元（大写：壹拾万元整）。乙方装修改造完毕，如果乙方无违约事项，甲方应于收到乙方向其出示的装修改造保证金收据后7个工作日内无息返还给乙方。第四条租赁房屋的交付与交还1、甲方交付给乙方的整个房屋及院落以及范围内的相关配套附属设施、设备等，完全处于适用和安全状态，在合同生效时乙方完全认可。交接时双方应签订交接清单（水、电表止码，设施、设备）一式两份。第七条合同的提前终止2、租赁期间，甲方在有关房屋及院落的经营、管理、改造方面不配合、不协作的，乙方有权解除合同。因甲方未履行本合同约定其他义务致使本合同不能履行的，乙方有权要求解除合同。3、租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除合同，收回出租房屋及院落：⑤按本合同第三条的规定乙方逾期不交纳房租、水电费等费用超过30日的。第八条违约责任：3、乙方迟延交纳租金或其他费用的，除应交纳租金或其他费用，每逾期一日，乙方还应按迟延交纳金额的千分之五向甲方支付滞纳金。5、甲方依据本合同第七条第三款的约定行使单方面解除权解除本合同后，乙方预交的保证金甲方不予退还，甲方并有权要求乙方在规定期限内腾房”。签订合同当日，周广达交付给电子物资公司70万元（其中租金45万元、履约保证金15万元、装修保证金10万元）。原电子物资公司均认可，周广达一直未使用过涉案房屋。双方未签订房屋交接清单。电子物资公司称其于2015年7月20日将涉案房屋租赁给他人。
电子物资公司称其于2015年3月30日向周广达发送律师函电子邮件，要求周广达支付拖欠的25万元房租及逾期交纳违约金。周广达称未收到该邮件。电子物资公司称其于2015年7月6日向周广达邮寄《解除房屋及院落租赁合同通知书》，要求自2015年7月6日起解除与周广达签订的《房屋及院落租赁合同》，并要求周广达支付欠交的房屋租金627534.25元及迟延交纳租金的滞纳金及违约金。周广达认可收到该邮件，但认为通知书载明的内容不属实。电子物资公司提交的顺丰速运的查询单显示信件签收时间为2015年7月8日。
周广达、电子物资公司对于以下几个问题存有争议：1、涉案房屋是否办理交接手续。2、周广达、电子物资公司谁存有违约行为。
1、关于第一个争议问题。周广达称涉案院落有大门，门口有传达室，大门也有锁。租赁合同签订当日，周广达要求电子物资公司交付大门钥匙，后双方协商一致在双方就涉案房屋内部设备设施及水电表数额确定后，签订交接清单时一并交付大门钥匙，但电子物资公司一直未制作交接清单，也未交付大门钥匙。电子物资公司称涉案院落有大门，但没有锁，院落内的房屋没有门，涉案院落为开放式的，楼房为毛坯房。涉案房屋在双方签订租赁合同当日已交付给周广达，这在双方签订的租赁合同中第四条第1款中有体现。因周广达一直未使用涉案房屋，故未签订水电、设施设备的交接清单。电子物资公司对此提交证据有：证人刘某的证言。证人刘某当庭陈述：涉案合同是由其与周广达协商的，合同签订后，周广达未进入涉案房屋。双方签订租赁合同时已向周广达交付，交付时房屋是开放式的，随时可以进入。涉案房屋在双方签订租赁合同前无人使用，没有锁大门，也没有门卫。电子物资公司在以涉案房屋做仓库使用时，曾有一个门卫，在大门旁边的房子内居住，该门卫住到2015年5、6月份。门卫在此居住期间，电子物资公司每年向其支付费用，但不向其收取房租，主要是让他在这里看门。晚上，院落大门有时是锁的，白天是敞开的。双方签订租赁合同时，周广达未要求电子物资公司将门卫赶走，也没有向证人要过大门钥匙，电子物资公司也没有主动要求将大门钥匙交付给周广达。证人一直在等周广达来找他要钥匙或者办理交接。周广达一直未找过电子物资公司。水电表的证件未交给过周广达，因为他一直没有要。后周广达想将涉案房屋退还给电子物资公司，让电子物资公司将钱退还给周广达，双方未能协商一致。电子物资公司2015年9月28日另提交证人刘某证言一份，该证言中载明：2013年下半年开始，电子物资公司不再使用涉案房屋，没有安排人看守。从那时候开始，电子物资公司没再向看大门的那个人支付过报酬，这个人不具有传达、门卫的职责。周广达认为证人证言可以证实2015年7月8日前，电子物资公司控制涉案房屋。证人刘某的书面证言与其出庭作证时陈述不一致之处，应以出庭时陈述为准。原审法院认为，证人刘某对于电子物资公司是否向涉案房屋门卫支付费用、支付时间及门卫的具体工作在开庭审理时的陈述及庭后书写的证人证言中的陈述不一致，其对该矛盾之处无合理解释，故原审法院对证人刘某书面证言不予采信。电子物资公司虽主张其向周广达交付了涉案房屋，但电子物资公司在涉案房屋安排有门卫负责看管房屋，且其并未将涉案院落的大门钥匙交付给周广达，双方也未签订交接清单。故原审法院认为电子物资公司并未积极履行将涉案房屋钥匙交付给周广达的义务。
2、关于第二个争议问题。周广达称电子物资公司未向其交付涉案房屋，未与其签订交接清单，未对房屋电力进行增容及消防中控室进行安装改造，涉案房屋房产证中载明的面积与合同中载明的房屋面积不一致，导致周广达无法办理养老康复行业的许可证，合同目的无法实现。电子物资公司违反合同约定。电子物资公司称其向周广达交付了涉案房屋，周广达一直未使用房屋，也未按合同约定按时支付房屋租金。合同中所约定的电力增容和消防中控室改造的义务，是在配合周广达装修的情况下履行，因周广达一直未装修，未向电子物资公司提供装修图纸，故电子物资公司无法进行改造。周广达曾于2015年春节前后，向电子物资公司提出解除合同。周广达存有违约行为。经审查原审法院认为，电子物资公司虽未向周广达交付涉案房屋的大门钥匙，但因双方签订租赁合同当日，周广达已向电子物资公司支付房租45万元及保证金25万元。根据合同交易惯例，周广达要求电子物资公司向其交付涉案房屋的钥匙，电子物资公司亦不会拒绝交付。周广达并未提交有效证据证实在其提出交付房屋要求的情况下，电子物资公司拒绝交付，以及经周广达催告后在合理期限内仍拒不交付房屋的情形存在。且涉案房屋在双方签订合同时处于无人使用状态，院落大门并非一直大门紧锁，而周广达一直未使用过涉案房屋。综上，原审法院认为双方签订合同后，周广达以电子物资公司未交付房屋为由解除租赁合同的理由不能成立。周广达主张签订合同后发现房屋实际面积与产权登记面积不符，导致合同目的不能实现，但对此未提交有效证据证实，且其庭审时，向原审法院提交了涉案房屋房产证的复印件，其亦认可合同签订时到涉案房屋看过房。故原审法院对周广达的该项主张不予采信。周广达主张电子物资公司未对房屋电力进行增容及消防中控室进行安装改造，存有违约行为。但合同第六条约定，周广达对房屋装修期间，电子物资公司对该房屋的电力增容及消防中控室进行安装改造，达到该房屋的使用要求。周广达在签订合同后，并未对涉案房屋进行装修。电子物资公司在此期间未对该房屋的电力增容及消防中控室进行安装改造并不违反合同约定。周广达以此主张电子物资公司违约的理由不能成立。
一审法院认为，周广达、电子物资公司签订的房屋及院落租赁合同约定，周广达逾期不交纳房租、水电费等费用超过30日，电子物资公司有权单方解除合同。此系双方自行约定的解除租赁合同的条件，当条件成就时，出租方可以行使解除权，解除合同。周广达未按合同约定交纳租金，电子物资公司依据合同约定，以书面形式通知其解除租赁合同符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。周广达收到该通知之日，租赁合同解除。故周广达、电子物资公司签订的房屋及院落租赁合同于2015年7月8日解除。周广达未按合同约定履行租金支付义务，其存有违约行为，应承担违约责任。租赁合同约定，周广达负有向电子物资公司支付房屋租金的义务，双方对租金的数额及时间有明确约定。周广达要求电子物资公司返还房屋租金45万元无事实及法律依据，原审法院对周广达的该项请求不予支持。租赁合同明确约定电子物资公司依据合同第七条第三款的约定行使单方解除权解除本合同后，周广达预交的保证金不予退还。故周广达要求电子物资公司返还履约保证金无事实及法律依据，原审法院对周广达的该项请求不予支持。周广达并未对涉案房屋进行装修改造，其要求电子物资公司返还装修保证金10万元符合法律规定，故原审法院对周广达的该项请求予以支持。
根据双方合同的约定2015年2月5日前为免租期，周广达应向电子物资公司支付的租赁费应自2015年2月6日起计算。结合双方约定的租金数额，电子物资公司主张周广达2014年9月2日至2015年7月8日未支付房租469864.1元不符合合同的约定。电子物资公司据此计算违约金无合同及法律依据。周广达、电子物资公司在租赁合同中所约定的保证金15万元是对周广达履行合同约定支付义务提供保证，周广达未按合同约定履行支付义务，该保证金不予返还。该保证金是周广达承担违约责任的一种方式。电子物资公司要求周广达支付违约金610823.33元系重复主张，且其未提交有效证据证实其实际损失超出约定的保证金数额，其该请求无事实及法律依据，故原审法院对电子物资公司的该项请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、中国电子物资山东公司于判决生效之日起十日内返还周广达保证金10万元。二、驳回周广达的其他诉讼请求。三、驳回中国电子物资山东公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由周广达负担10006元，中国电子物资山东公司负担1494元。反诉费4954元，由中国电子物资山东公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于周广达、电子物资公司谁存有违约的问题，2014年9月2日，双方签订租赁合同的当日周广达即向电子物资公司支付了房租及保证金，周广达未对涉案房屋进行装修、占用、使用是对自已权利的处分，不能提交其要求电子物资公司交付涉案房屋电子物资公司拒绝交付的证据，故原审法院据此认定周广达构成违约并无不当。
关于电子物资公司要求周广达支付违约金610823.33元应否给予支持的问题，周广达未按合同约定履行租金支付义务，存在违约行为，应承担违约责任，周广达支付给电子物资公司的保证金是对其履行合同义务的保证，周广达未按合同约定履行义务，该保证金不予返还。原审法院认为电子物资公司不予返还保证金周广达已经承担了违约责任，故电子物资公司要求周广达支付违约金610823.33元系重复主张，对该项请求不予支持亦无不当。
关于双方上诉的其它问题，因没有提交证据证明，亦没有事实及法律依据，本院均不予支持。
综上所述，上诉人周广达、电子物资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人周广达、中国电子物资山东公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年十二月六日
书记员 李姗姗