上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民四（民）初字第1109号
原告邵威。
委托代理人张志林，上海良音律师事务所律师。
被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司。
法定代表人谷顺新，总经理。
委托代理人国继全，该公司职员。
原告邵威与被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司（下称寰宇时空上海分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月29日立案受理后，依法由审判员周逸敏独任审判，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告邵威的委托代理人张志林、被告寰宇时空上海分公司的委托代理人国继全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵威诉称，原告于2012年7月2日进入被告处工作，担任销售总监一职，双方签订了期限为1年的劳动合同。2013年7月2日劳动合同期满后，原告继续为被告工作，但被告没有与原告续签书面劳动合同。2013年8月，原告与被告负责人发生口角，被告于2013年8月31日违法解除了劳动关系。现起诉要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金17670元；2、2013年8月3日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4965元；3、2012年7月2日至2013年7月2日期间5天年休假工资2705元。庭审中，原告补充陈述，原告主张被告存在违法解除劳动关系的行为，因此不再要求被告支付“代通金”。
被告寰宇时空上海分公司辩称，原、被告签订的劳动合同中约定工资2000元，被告只认可基本工资2000元，而其余存入原告账户内的是奖金、出差补助、公关费用等。因原告业绩不佳、没有完成业绩，被告解除劳动关系合法，所以不同意支付赔偿金。被告同意按照裁决结果支付原告2013年8月3日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1818.18元。此外，因原告未向被告提出年休假的请求，被告才没有安排年休假，现不同意支付年休假工资。
经审理查明，原告系上海市外来从业人员，于2012年7月2日进入被告处工作，双方之间签订有期限为2012年7月2日至2013年7月2日的劳动合同，约定月工资2000元。2012年12月20日，原告签字确认2013年业绩考核确认表，接受被告业绩考核制度，根据该确认表记载：考核周期是2013年1月1日至2013年12月31日，月度分配每季度大牌125万元、杂志100万元，年度大牌500万元、杂志400万元；3月底、6月底、9月底、12月底为考核期，累计季度指标完成20%以下的不补发岗位工资、累计年度指标完成20%以下的不补发岗位工资，另年底累计完成20%以下者，下调一级或两级岗位工资，并对应承担相应任务额或辞退，新进员工试用期2个月后零业绩，基本工资将下调为岗位工资的50%，进公司3个月后仍然零业绩基本工资将为岗位工资的30%或立即劝退（有实际意向客户例外）。劳动合同期满后，原告仍在被告处工作，双方未续签劳动合同。2013年8月，被告以原告业绩没有达到要求、无法胜任销售工作为由解除劳动关系，并支付原告工资至2013年8月31日止。2013年9月23日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额、“代通金”、年休假工资等。11月13日，该会以嘉劳人仲（2013）办字第3648号裁决书作出了被告应支付原告2013年8月3日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1818.18元、“代通金”2000元、2012年7月2日至2013年7月2日期间应休未休年休假工资919.54元及对原告的其他请求事项不予支持的裁决。原告不服该裁决，遂诉讼来院。
审理中，原告还陈述，劳动合同约定每月工资2000元，但是实际支付的工资是由基本工资和奖金组成；2013年8月23日，被告提出解除劳动合同，还强迫原告离职，但最终没有谈成，原告不愿意辞职，8月24日再去上班时已经无法进入办公室，之后就未再至被告处。被告则陈述，被告每月支付原告的工资中包括基本工资2000元及奖金、出差补助组成；原告签署2013年业绩考核确认表后，仅在2013年1月做了3万元的业绩，而被告规定的是年度和季度的双重考核，考核比较弹性，解除劳动关系的导火索是原告未经请假不参加销售会议，但被告最终解除劳动关系的原因是原告没有完成业绩、无法胜任工作，因为销售岗位的特殊性也不存在调岗的事情，至于培训，被告会定期、不定期带原告拜访客户、有锻炼的机会；2013年8月23日，原、被告协商解除劳动关系，被告因原告业绩严重不达标而解除劳动关系，原告承认业绩不佳，也想辞职，并同意被告解除劳动关系的决定，之后被告支付工资至8月31日止。
上述事实，有原告提交的裁决书、业绩考核确认表、员工入职表、劳动合同、银行对账记录，被告提交的情况说明及本案庭审笔录等证据为凭，事实清楚，依法应予认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2013年8月31日，被告以原告未完成业绩、无法胜任工作为由解除劳动关系，并提及双方于8月23日协商一致解除劳动关系，但原告予以否认，被告应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。原告在2013年业绩考核确认签字，并同意接受被告业绩考核制度，被告有权按照该确认表记载的考核标准对原告进行管理。而根据考核确认表记载，被告实行季度和年度考核，并规定相应的业绩数额及未完成业绩情况下的惩罚方式，对于解除劳动关系的条件则规定“年底累计完成20%以下的下调一级或两级岗位工资，并对应承担相应任务额或辞退”，因此被告可以在原告年度考核未完成指标的情况下下调工资或者辞退，此外，对于新进员工则规定入职3个月后仍零业绩的调整工资或立即劝退。而本案中，原告于2012年7月2日入职，不适用关于新进员工的规定，被告解除劳动关系的时间是2013年8月，当时既不是季度考核时间点，也不是年度考核时间点。此外，根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。如被告认为原告无法胜任工作，也必须在经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，才可以无过失辞退，然庭审中被告明确不存在调岗的事情，所述的“拜访客户、锻炼机会”也不属于法律规定的培训方式。因此，被告以原告业绩不佳、无法胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且被告也没有提交证据证实与原告就解除劳动关系达成一致意见，被告的行为属违法解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持，赔偿金的数额根据原、被告确认的月工资情况及入职时间、劳动关系解除时间予以确定。
2、用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告之间签订劳动合同至2013年7月2日期满后，双方仍存续劳动关系，被告应当在一个月之内与原告签订书面劳动合同，否则需承担支付二倍工资的法律责任。被告没有提交证据证实已经与原告协商、签订书面劳动合同，理应承担相应的法律责任。原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。二倍工资的计算基数按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，并扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后予以确定。原、被告签订的劳动合同中约定基本工资2000元／月，从原告提交的银行对账记录看，原告每月工资数额不定，而原告亦提及工资由基本工资和奖金组成，因此本院以2000元为基数核算二倍工资。现被告对于裁决书中确定的应支付2013年8月3日至2013年8月31日期间二倍工资差额1818.18元无异议，本院予以确认。
3、国家实行带薪年休假制度，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排年休假。计算未休年休假工资报酬的日工资按照劳动者月工资除以月计薪天数进行折算，月工资是指劳动者在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。2012年7月2日至2013年7月2日期间，被告未安排原告享受年休假待遇，理应按照法律规定支付年休假工资。被告关于不同意支付原告年休假的意见，于法无据，本院无法认同。原告要求被告支付年休假工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，具体金额根据上述规定予以确定。此外，原告自愿放弃要求被告支付“代通金”，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，本院予以确认，被告无需按照裁决结果支付原告相应的“代通金”。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邵威违法解除劳动合同赔偿金人民币17670元；
二、被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邵威2013年8月3日至2013年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币1818.18元；
三、被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邵威2012年7月2日至2013年7月2日期间年休假工资人民币2705元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司负担（该款被告应于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周逸敏
二〇一四年二月八日
书记员 林君玉
审判员 周逸敏
二〇一四年二月八日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
……
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。