江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7597号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南银鸽实业投资股份有限公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路6号。
法定代表人：贾粮钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝洪祥，河南金学苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李钢，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华东造纸机械有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇古城中路368号。
法定代表人：孙友根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建华，江苏王建华律师事务所律师。
上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司（以下简称银鸽公司）因与被上诉人江苏华东造纸机械有限公司（以下简称华东公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第00786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法由审判员孙晓蕾担任审判长、审判员李晓琼、代理审判员李诚组成的合议庭对本案进行了审理，书记员殷姿担任法庭记录。本案现已审理终结。
银鸽公司上诉请求：一、撤销原审法院判决；二、判令驳回华东公司的全部诉讼请求；三、判令华东公司支付逾期交付违约金293.515万元；四、本案诉讼费用由华东公司承担。事实和理由：合同约定的余款支付条件是设备验收合格后1年内，一审查明华东公司所供设备没有达到合同约定的标准、没有通过验收，因此银鸽公司不应当继续付款。一审法院以承揽关系为由认定设备不达标不能证明是华东公司原因造成的，存在事实认定错误。即便双方是承揽关系，华东公司也应当按照合同约定提供设备，双方对此进行了�定。华东公司提供的不仅仅是设备本身，还包括安装、调试等在内的技术服务内容。且根据合同第8.3、8.9条以及附件技术说明及供货范围中第3.3条和附件五第2.1、2.2条的约定，二压加压程序设计是华东公司的合同义务。另外，银鸽公司发函明确结欠金额的行为不代表放弃付款条件，而仍应当在约定的付款条件成就时才付款，没有提到质量问题，但双方已经就不达标的问题进行过多次确认，不能认为银鸽公司放弃该权利。一审法院认为已有生效判决判令华东公司赔偿损失，视同对本案损失进行了补偿，但在查明华东公司华东公司未及时履行附随义务的事实后，却不予认定华东公司违约行为，一审法院仅认为华东公司履行合同存在瑕疵明显错误。已生效判决中确认的损失，只是当时的部分损失，此后设备仍然不合格，导致银鸽公司损失进一步扩大，对于扩大的部分银鸽公司有权要求华东公司通过支付违约金弥补和补偿。
华东公司辩称，上诉人银鸽公司的上诉事实和理由没有事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉人银鸽公司的上诉请求。
华东公司向原审法院起诉请求：1、银鸽公司支付华东公司加工费1936499.87元；2、银鸽公司支付逾期付款违约金293.515万元；3、本案诉讼费由银鸽公司承担。事实和理由：2007年8月24日，华东公司与银鸽公司签订了《3800/800长网多缸造纸机设备合同》，该合同虽名为买卖，但实为加工承揽合同。合同约定由华东公司为银鸽公司加工3800/800长网多缸造纸机，合同对双方权利义务作了约定。2008年9月23日，双方又签订《河南银鸽3800纸机项目供货内容及价格调整协议》，对相关事项进行了调整。合同签订后，华东公司进行了加工，加工承揽的设备在2009年7月安装完毕，8月进行了试运行。2009年8月16日，双方验收后，银鸽公司出具验收报告，确认设备运行进入良性循环，初步满足纸张生产要求。但此后银鸽公司未能按时支付加工费，截至2014年1月，结欠华东公司加工费1936499.87元。
银鸽公司答辩并反诉称,原告华东公司提供的设备验收不合格，不具备付款条件，银鸽公司并未违约，不应承担逾期付款违约金。因华东公司未按合同约定提供合格设备，也未按约定更换、修理辊设备，由此导致的损失应当在余款中予以扣除。2007年8月24日，双方签订《3800/800长网多缸造纸机设备合同》，约定华东公司应在合同生效后10个月内将规定的设备全部交完。但合同签订后，华东公司交付的设备存在诸多质量问题且至今未能解决，同时华东公司交付设备时并未一并交付纸机压力容器必备的合格证及相关资料和图纸。由于华东公司的违约行为，其一直处于未完整交�货物的行为，且设备一直以来也不能正常投产使用，给银鸽公司造成了巨大损失，华东公司应对此承担违约责任。为此提起反诉，请求判令：1、华东公司支付逾期交货违约金293.515万元；2、由华东公司承担全部诉讼费用。
华东公司针对反诉辩称：设备已经安装完毕，银鸽公司也已验收合格，华东公司已经履行了合同义务，也并未逾期交货，请求驳回银鸽公司的反诉请求。
一审法院认定事实：2007年8月24日，华东公司与银鸽公司签订了一份《3800/800长网多缸造纸机设备合同》，约定由华东公司根据银鸽公司的具体要求为其提供3800MM/800M长网多缸造纸机一台，合同总价款5777万元；双方约定采用分批交货分批付款的方式，全部货物交完时付款到总价的90%，留10%质保金，在设备按照调试验收合格并正常运行后付5%，其余5%在一年内付清。本�同约定的设备在合同生效后10个月内全部交完。若华东公司未按合同约定的总交货时间交货和提供服务，银鸽公司可从总货款中扣除违约赔偿金，赔偿金应按迟交货一周，罚款2万元，如再迟交货按上一周递增2万元基础计收。一周按7天计算，不足一周按一周计算，但违约金的最高限额为合同总价的5%；若银鸽公司不能按合同规定的时间或华东公司已交货部分及时付款，按同样的条件予以处罚，如再迟付款按上周递增2万元基础计收，并由此而造成华东公司不能按时交货由银鸽公司承担后果。华东公司提供设备质量保证期为试车验收合格后12个月。2008年9月23日，双方又签订一份《河南银鸽3800纸机项目供货内容及价格调整协议》，双方约定在原始合同供货范围的基础上，对一部分供货范围进行调整，改变了部分零件的具体要求，同时新增了部分设备，合同总价款也增�93.3万元。合同签订后，华东公司向银鸽公司交付了涉案机器设备，银鸽公司也陆续向华东公司付款。2009年9月26日，银鸽公司向华东公司出具一份《关于3800/1000特种纸机按照试运行情况报告》，载明在双方的共同努力下，按安装规范、施工质量标准、工期要求，已于2009年7月30日全面完成安装任务，并于2009年8月15日进行了分部无负荷和综合连续试运转。8月16日起进行投料试生产，21日出纸。设备运行状况逐步进入良性循环，初步满足纸张生产要求，目前除网部因配备功率偏低，车速不能提高外（500m/min以上），设备在500m/min以下的车速下，运行状况基本稳定。同时，该情况报告还对华东公司工作人员的工作态度表示了肯定。2011年11月24日，双方召开会议，商谈对设备及使用方面进行整改的问题，双方最终确定对于整改措施，在技术问题上，华东公司将尽力予以协助，�改方案由银鸽公司确定，费用由银鸽公司承担。2014年1月10日，双方再次召开会议，共同确认本案涉案设备目前的现状：2013年6月份，银鸽公司发现华东公司提供的设备二压加压程序设计错误，导致二压加压形成假压力，无法达到设计最高工作车速；设备未达设计要求，运行车速最高730m/min；设备压力容器合格证及相关资料各图纸没有交付，无法年检；真空伏辊裂缝有质量问题，生产线漏油，引纸辊等没有交付。同时，双方还达成了如下共识：设备二压加压程序参数错误；华东公司向银鸽公司提供一条二压辊壳，费用由银鸽公司决定，包胶由银鸽公司负责；设备压力容器合格证及相关资料和图纸即日起交付给银鸽公司；设备原配真空二压辊子由华东公司按银鸽公司要求免费提供三次辊面修理加工服务，运费由银鸽公司承担；提速方案由双方共同制定，此前因设备达不�设计要求，给银鸽公司造成的损失在提速过程中由双方协商解决；银鸽公司同意支付二基地4800纸机尾款及对冻结账户解封。该次会议之后，银鸽公司于2014年1月14日向华东公司发出一份《往来账项询证函》，载明截至2013年12月31日，银鸽公司结欠华东公司应付款1936499.87元，该函件中“其他事项”一栏为空白。华东公司收到后在该函上加盖了公章予以认可。此后，银鸽公司未向华东公司支付货款，华东公司索款未果，遂引起本案纠纷。
另查明，2014年，银鸽公司已就本案合同所产生的纠纷在河南省漯河市召陵区人民法院提起诉讼，要求华东公司交付涉案设备压力容器全部合格证明及图纸，并赔偿损失1812000元。在该案一审过程中，华东公司向银鸽公司交付了设备合格证书。河南省漯河市召陵区人民法院于2015年1月27日出具（2014）召民一初字第9号民事判决书判�华东公司赔偿银鸽公司各项损失1812000元。华东公司不服该判决，向河南省漯河市中级人民法院提起了上诉，该院于2015年5月27日出具（2014）漯民终字第476号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。此后，华东公司向河南省高级人民法院申请再审，该院于2015年9月7日出具（2015）豫法立二民申字第01457号民事裁定书，裁定驳回了华东公司的再审申请。
原审法院认为：关于本案双方之间的法律关系，根据双方签订的合同内容，涉案设备为长网多缸造纸机，系华东公司银鸽公司要求的条件进行制造，虽然合同载明双方为“买方”和“卖方”，但从合同及附件的具体约定内容来看，本案符合承揽合同的法律特征，本案案由应为承揽合同纠纷。
双方在本案中签订的合同及补充协议，均为双方真实意思表示，也不违反法律规定，双方由此建立起的承揽合同关系�法有效，双方均应按约履行各自义务。华东公司履行交货义务后，银鸽公司应支付相应价款。现华东公司主张银鸽公司支付合同尾款1936499.87元，银鸽公司对该金额认可，但认为尚未达到付款条件，理由是涉案设备不合格且华东公司迟延交货。双方在2014年1月10日的会议纪要中载明，银鸽公司发现导致无法达到设计最高工作车速的原因是程序设计错误，而本案为承揽合同纠纷，华东公司根据银鸽公司的要求制造设备，设备的设计工作合同中并未约定由华东公司来承担，银鸽公司也未提供充分证据证明应由华东公司承担设备的设计工作，双方虽然在会议纪要中确认了设备现状为车速不达标，但据此直接认定是由华东公司的原因造成，依据并不充分，同时银鸽公司也未申请对本案设备存在问题的原因进行鉴定，故银鸽公司以设备不合格作为拒付价款的理由依据不足；关于迟延交货问题，从银鸽公司出具的安装运行情况报告来看，华东公司已经交付了绝大部分的设备，银鸽公司所称的延迟交付主要是指与设备相关的技术资料和压力容器合格证，该部分的资料已于（2014）召民一初字第9号案件的审理过程中交付给银鸽公司，银鸽公司现仍以该理由拒不付款没有依据；第三，在2014年1月10日的会议纪要形成前，银鸽公司已经支付了超过合同总价95%的价款，在该会议纪要形成后，银鸽公司仍然向华东公司发函，明确了其结欠华东公司的价款金额，同时银鸽公司也未在函件中提到质量问题以及不予付款的意思表示，而是在华东公司提起本案诉讼之后又提出了上述拒不付款的抗辩意见，其理由并不充分。综合上述分析，银鸽公司拒不支付设备的剩余价款依据不足，其应向华东公司支付合同价款，原审法院对华东公司要求银鸽公司立即支付剩�合同价款1936499.87元的诉请依法予以支持。
关于华东公司主张的逾期付款违约金，在本案合同的履行过程中，华东公司虽履行了合同的主要义务，但交付相关单证、资料的附随义务并未在交付设备时一并履行，其履行合同的行为存在瑕疵，虽然银鸽公司尚结欠华东公司承揽合同价款未付，但华东公司仍按照合同约定的违约金最高限额提出该项诉请，依据并不充分，原审法院对华东公司要求银鸽公司承担违约金2935150元的诉请不予支持；而银鸽公司在反诉中也要求华东公司承担逾期交付违约金2935150元，其同样是按照合同约定的最高限额来主张，虽然该金额并未超出合同的约定，但银鸽公司已在本案审理之前在河南提起了诉讼，该案生效文书已经判决由本案华东公司赔偿银鸽公司各项损失1812000元，而银鸽公司在反诉中所主张的违约金同该赔偿金一样，亦具有对银鸽公司的补偿性质，同时华东公司已经履行了合同的主要义务，只是未及时履行交付相关单证、资料的附随义务，该行为与银鸽公司在反诉中主张的违约金金额也不相符，故对银鸽公司的反诉请求亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、银鸽公司应于判决发生法律效力之日起十日内向华东公司支付合同价款1936499.87元；二、驳回华东公司其他诉讼请求；三、驳回银鸽公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费45774元，保全措施申请费5000元，反诉费15140元，合计65914元，由华东公司负担27465元，由银鸽公司银鸽公司负担38449元。
二审中，当事人未提供新的证据，原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：河南省漯河市召陵区人民法院（2014）召民一初字第9号民事判决书中查明，2011年2月7日，银鸽公司与淄博泰鼎造纸机械有限公司签订合同两份，为提高3800车速对辊子进行包胶处理费用为81.2万元；2012年1月20日，银鸽公司与福伊特造纸（中国）有限公司签订合同两份，为了提高车速对辊壳进行包胶，费用为133万元。该民事判决同时认定华东公司提供的纸机达不到约定标准，银鸽公司为提高产量、较少损失，自行组织对机器进行包胶改造修理，支付�维修费用214万元，但金请求赔偿181.2万元，该法院对此予以支持。
在银鸽公司向原审法院提供的证据中包含一份2015年3月18日的《银鸽公司特种纸二车间可控中高辊改造项目项目建议书》，该建议书总论中提到，案涉设备自2008年使用至今，多次出现故障……近期辊子频繁连续出现问题，一压因无辊可用自2014年6月停用至今，现在由四辊三压改为三辊二压运行，更改后车速由730米降到现在660米……为保障设备正常运行，需对二车间压榨部进行改造，重新制作两条固定中高辊，替代目前使用的可控中高辊……。
本院认为，首先，对于银鸽公司反诉请求是否系重复起诉的问题，在（2014）召民一初字第9号案件中银鸽公司要求华东公司赔偿181.2万元的依据是其为提高产量自行委托案外人维修产生的费用，共计214万元，该法院据此支持了其诉讼请求。而在本�二审中银鸽公司明确，其反诉主张违约金293.515万元的依据是逾期交货，包括压力容器合格证、相关设计的资料图纸和未交付的引纸辊。因此银鸽公司起诉的请求并非重复起诉。
其次，对于银鸽公司反诉请求能够成立的问题，银鸽公司主张对方逾期交付压力容器合格证、相关设计的资料图纸，针对上述材料，银鸽公司在（2014）召民一初字第9号案件中已经提出交付的请求，在该案审理过程中华东公司已经将上述材料交给银鸽公司的情况下，其并未要求华东公司就逾期交付承担违约责任。本案中，银鸽公司并未提供因上述缺少上述材料而给其造成损失的相应依据，故本院对其主张难以支持。
另外，根据《银鸽公司特种纸二车间可控中高辊改造项目项目建议书》，银鸽公司所指未交付的引纸辊是指案涉设备“一压”辊子，不论该建议书对于设备质量�题的叙述是否为真，其明确设备自2008年使用至今，也自行将四辊三压改为三辊二压运行。因此，缺少一压引纸辊并未影响银鸽公司的使用，根据银鸽公司建议书中的描述，仅是影响速度和效果，对此银鸽公司已经采取多次改造措施，且在本案诉讼前从未向华东公司要求交付该引纸辊，故银鸽公司主张华东公司逾期交付引纸辊应承担违约责任，本院亦不予支持。
最后，对于华东公司的诉讼请求能否成立的问题。双方在合同中明确约定了付款条件，现设备全部交付，已达到总金额90%的付款条件。关于调试的问题，双方最初确未达成一致，银鸽公司在设备出现故障后选择委托案外人对设备进行维修，并通过诉讼的方式向华东公司主张赔偿该部分维修损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定。但在银鸽公司已经实际使用案涉设备的情况下，应视为银鸽公司自行组织维修的设备已经符合了验收条件，若银鸽公司认为其还存在其他损失的，应当根据前法第一百一十二条的规定，提供相应的证据予以证明。然而当前银鸽公司以此为由拒付华东公司货款，则缺乏合同约定和法律规定的相关依据，本院不予采纳。
综上所述，银鸽公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45774元，由上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一六年十一月九日
书 记 员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。