浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第82号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人李怀东。2009年5月26日因犯寻衅滋事罪被判处拘役五个月；2010年9月7日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元，2011年11月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月8日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审，后于同年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人徐娟娟。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2013）200号起诉书，指控被告人李怀东犯贩卖毒品罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员陈晓麒出庭支持公诉，被告人李怀东及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人徐娟娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2013年3月7日晚，被告人李怀东在本市江干区天海宾馆319房间内，以人民币400元的价格将冰毒1包（经鉴定，净重0.82克，检出甲基苯丙胺）贩卖给罗某，被公安机关当场抓获。并从被告人李怀东的随身物品中查获冰毒3包（经鉴定，净重3.84克，均检出甲基苯丙胺）。
2013年4月21日晚，被告人李怀东在本市东港嘉园小区附近，将30克冰毒以人民币5700元的价格贩卖给颜某。
2013年4月24日晚，被告人李怀东在本市东港嘉园小区附近，将20克冰毒以人民币3800元的价格贩卖给颜某。
2013年4月25日，被告人李怀东与颜某商定，以人民币5500元的价格，贩卖30克冰毒给颜某，并收取了颜某预付的全部毒资人民币5500元，但尚未将毒品交付给颜某。
公诉机关为证实上列指控，当庭宣读或出示了手机；扣押物品清单、手机通话清单等书证；证人颜某、罗某等人的证言；毒品鉴定报告；辨认笔录；被告人李怀东的供述等证据。认为被告人李怀东已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人李怀东对指控的罪名无异议，辩称其贩卖非以牟利为目的，且为罗某、颜某代购。其辩护人提出：1、李怀东为罗某代购，且公安机关存在犯罪引诱，不构成犯罪；从李怀东处查扣的3.84克冰毒系非法持有且未达构罪数额标准，应不予追究；2、向颜某贩卖的第一笔未赚取差价，系毒品代购；3、贩卖给颜某的第三笔构成未遂；并以李怀东系以贩养吸、当庭认罪等为由，请求对其从轻判处。
经审理查明：（一）2013年3月7日晚，被告人李怀东从他人处购进毒品后，在本市江干区天海宾馆319房间内，以人民币400元的价格将冰毒1包（经鉴定，净重0.82克，检出甲基苯丙胺）贩卖给罗某。公安机关当场擒获被告人李怀东，并从其处查扣冰毒3包（经鉴定，净重3.84克，均检出甲基苯丙胺），并于次日将被告人李怀东刑事拘留。因江干区人民检察院认为事实不清、证据不足不予批捕，被告人李怀东于2013年3月22日被公安机关变更强制措施为取保候审。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
1、受案登记表、移送案件通知书，证实2013年3月7日23时，江干区公安分局闸弄口派出所接群众报案，称有一名男子经常在江干区闸弄口一带贩卖毒品，该局立案侦查。后该案于2013年7月3日移送西湖区文新派出所办理。
2、不批准逮捕决定书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书，证实江干区人民检察院因事实不清、证据不足对李怀东不批准逮捕，后江干区公安分局于2013年3月22日对李怀东变更为取保候审。
3、证人罗某的证言及辨认笔录，证明其于2013年3月7日在天海宾馆登记入住319房间，拨打安徽籍毒贩“东东”手机自称“老三”，经别人介绍向他购买一个冰毒，“东东”问“你知道价格的？”，其回答“知道的”，并让其在房间等待。22时30分许，其电话联系“东东”。20分钟后，“东东”敲门进入319房间，其向“东东”购买一小袋白色透明毒品，其从裤袋中拿出400元给他，他塞进牛仔裤左后袋，交易成功后他转身开门时被民警制服。民警从“东东”上衣左口袋内搜出1大2小共3包白色透明毒品，左后裤袋内搜出交易款400元。一个冰毒即0.7克左右，价格4、500元等事实。并辨认出李怀东即其证言中所称“东东”。
4、证人黄某、齐某的证言，证明二人系江干区闸弄口街道工作人员，主要负责协助闸弄口派出所民警工作。2013年3月7日晚，二人在闸弄口派出所民警的安排下，陪同罗某至江干区天海宾馆319房间内与罗某电话联系的一男子交易，罗某从裤袋内拿出400元交给对方，该男子放入牛仔裤左后袋出门想离开时被民警堵截，二人配合民警将欲冲出去的该男子制服，并从他上衣左口袋中搜出3包毒品，从裤袋搜出毒品交易款400元等事实。均辨认出李怀东即其证言中所称贩毒给罗某的男子。
5、天海宾馆外部及319房间门牌照片2张，证实被告人李怀东与罗某交易的场所。
6、扣押清单及照片、调取证据通知书，证实公安机关于2013年3月7日从被告人李怀东处扣押可疑白色透明晶体3包及毒品交易款人民币400元；从罗某处扣押可疑白色透明晶体1包。
7、毒品检验报告，证实送检的从李怀东处扣押的可疑晶体3包，净重3.84克，从罗某处调取的可疑晶体1包，净重0.82克，均检出甲基苯丙胺。
8、毒品上交清单，证实涉案毒品已依法上交入库。
9、现场检测报告书，证实2013年3月7日，李怀东尿检呈甲基苯丙胺类阳性。
10、被告人李怀东的供述与辩解在案，供认2013年3月7日22时30分许，其接“老三”电话后从他人处购进4.5克冰毒，再以400元出售给“老三”1克左右，剩余冰毒被其分装出2小包，交易后被民警当场抓获等事实。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
（二）被告人李怀东在取保候审期间，从他人处购进毒品，先后三次向颜某（已判决）贩卖毒品。具体事实如下：
1、2013年4月21日晚，被告人李怀东在本市西湖区东港嘉园小区附近，以人民币5700元的价格将30克冰毒贩卖给颜某。
2、2013年4月24日晚，被告人李怀东在本市西湖区东港嘉园小区附近，以人民币3800元的价格将20克冰毒贩卖给颜某。
3、2013年4月25日，被告人李怀东与颜某商定，以人民币5500元的价格，将30克冰毒贩卖给颜某，并收取颜某预付的全部毒资人民币5500元，但尚未将毒品交付给颜某。
2013年4月26日，公安机关在本市江干区安琪儿市场将被告人李怀东抓获。
综上，被告人李怀东贩卖甲基苯丙胺类毒品共计84余克。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
1、受案登记表，2013年4月26日，该所民警在侦办颜某贩卖毒品案中发现李怀东有贩毒嫌疑。
2、证人颜某的证言，证明其贩卖、吸食的毒品购自在赌场内认识的朋友“东子”，共3次。元某知道其系毒贩及其毒源为“东子”。第一次是2013年4月20日左右的一天晚上，其电话联系“东子”要30克冰毒，每克190元，“东子”询问上家后称从朋友处匀出30个给其，共计5700元，其将5700元现金交给元某带至东港嘉园下宁路边门的铁门处与“东子”交易，“东子”收钱后向上家拿货，将冰毒装在香烟盒内交给元某带给其。第二次是4月24日左右的一天中午，其与“东子”事先联系，“东子”骑摩托车至东港嘉园5幢1单元1605室楼下，其让元某带3800元现金下楼给他，“东子”购进毒品后装在“娇子”牌香烟盒内再送到其楼下交给元某。第三次是4月25日，其以5700元的价格向“东子”购买30克冰毒，其通过女友张雷的农行卡转账5500元至“东子”提供的农业银行卡账户，但“东子”未交付毒品。元某在其手机通讯录内为“阿飞”，“东子”存为“子”或“东子”。通常电话联系购毒时，其让“东子”帮其调点“东西”，“东子”问其要“白酒”还是“红酒”，“白酒”即冰毒，“红酒”即麻古，1个即1克，其购买价均为190元／克。4月25日晚上，其欲运输毒品但联系不上元某，遂联系“东子”骑摩托车送其至安琪儿市场附近，其将包裹交给长途客车司机后与“东子”吃饭时被抓获等事实。
3、证人元某的证言及辨认笔录，证明颜某让其运输的毒品购自颜手机通讯录内一个叫“子”的男子。有一次，其在颜某家中，颜某与对方电话联系后，给其四五千元让其到楼下小区边门的铁门处将钱交给“子”，其按指示交付钱款后，“子”递给其20元一包的硬壳利群香烟壳，比一包香烟要重，期间颜某始终与其保持通话。另一次是4月24日晚8、9时许，颜某给其三四千元让其到天城路上的天源网吧交给“子”，并尾随查看“子”去哪里进货，由于“子”骑摩托车离开其未能跟上，回到颜某家后不久，“子”联系颜某下楼取货，颜与其二人下楼至小区铁门处，颜独自取货，与其回家后从身上拿出一个娇子牌香烟壳，取出毒品放在电脑桌的抽屉里等事实。并辨认出李怀东即其证言中所称“子”。
4、中国农业银行资金明细，证实户名为刘晓翠的农业银行卡于2013年4月25日收到网银转账5500元。后相继被取现5000元、500元。
5、情况说明、收款收据、代管费收据、现金支出，证实李怀东被抓获时随身携带现金5000余元，后被存入李怀东在西湖区看守所的个人账户花用。
6、手机通话记录、公安机关从颜某手机内提取的短信息照片，证实李怀东与颜某、颜某与元某于2013年4月19日至4月26日的通话情况。其中，4月21日、24日、25日均通话频繁；李怀东于2013年4月25日向颜某催款并提供刘晓翠银行卡账号。
7、被告人李怀东的供述在案，供认其于2013年4月21日、24日先后为颜某购买共计冰毒50克；4月25日收取颜某汇付的5500元毒资后未及购进毒品，且未花用。其购毒进价视数量决定，一般在每克170元至200余元不等。其与颜某交易时有时由另一人替颜出面交易，毒资均现金交付等事实。
8、户籍证明，证实被告人李怀东的身份信息。
9、抓获经过、情况说明，证实被告人李怀东系被动归案。
10、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人李怀东的前科情况及刑满释放时间。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人李怀东明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，公诉机关指控被告人罪名成立。关于被告人李怀东及其辩护人所提李怀东不以牟利为目的，为罗某、颜某代购毒品的辩解及辩护意见。经审理认为，（1）贩卖给罗某这笔。现无证据证明李怀东系不牟利为自吸者代购；据罗某、黄某、齐某的证言及李怀东相关自认内容，足以认定李怀东先购进毒品再贩卖，且将购进的剩余毒品分装，上述特点不符合代购的行为表现，李怀东对为何分装无合理解释；另，罗某与李怀东互不知晓身份，罗不可能通过李代购毒品，且客观上李怀东贩卖给罗某的价格高于其自供的进价，显系牟利。故应认定为贩卖毒品罪。（2）贩卖给颜某的三笔。李怀东与颜某间的交易模式为双方谈妥数量、价款后先由颜交付毒资，李购进毒品、扣除差价后将毒品交付颜，且李怀东明知颜某系毒贩，故其行为应评价为贩卖毒品罪。因此，上述辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人李怀东的辩护人所提从李怀东处查扣的3.84克冰毒系非法持有且未达构罪数额标准，应不予追究的辩护意见。经审理认为，前已述李怀东并非不以牟利为目的的单纯为自吸者代购，对与罗某的毒品交易应认定为贩卖毒品罪，故从其处查扣的毒品应计入贩毒数量，该辩护意见不能成立。关于被告人李怀东的辩护人所提起诉书指控李怀东4月25日贩卖给颜某的30克冰毒应认定为未遂的辩护意见。经审理认为，李怀东的供述、颜某的证言一致证实毒资汇付后毒品尚未交付，且李怀东在被抓获时随身携带款项数额能印证其将毒资取现后尚未购进毒品的供述；即便双方对毒品交易已达成合议并收讫毒资，但毒品尚未进入交易环节，因此该次贩毒行为成立犯罪未遂。对辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人李怀东曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，且在取保候审期间实施同种犯罪，主观恶性较深；但考虑到其向罗某贩卖毒品系控制下交易，2013年4月25日贩卖给颜某的30克冰毒系犯罪未遂、此前从其处查扣的毒品未流入社会、当庭认罪等情节，可对其从轻处罚，对辩护人所提对李怀东从轻判处的辩护意见，酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李怀东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2028年4月12日止）。
二、由杭州市公安局西湖区分局扣押并随案移送本院的犯罪工具手机1部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 沈 励
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一四年五月十六日
书 记 员 胡 晟