江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洪民一终字第878号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市西湖区。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：郭云珠，江西博太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡贱根，男，1957年出生，汉族，住安义县。
委托代理人：彭朝霞，安义县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：高勇平，男，1991年出生，汉族，住高安市。
委托代理人：胡娇，南昌市为民法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保财险南昌市分公司）与被上诉人蔡贱根、高勇平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2013）安民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月16日10时15分许，原告蔡贱根驾驶无牌“凯鹰”三轮电动车由安义县万埠镇至安义县城，途经省道308线3km＋950m处安义县东阳镇北山棚路段时，与被告高勇平驾驶停放在公路路边的赣A81X**号重型专项作业车发生碰撞，造成原告蔡贱根身体受伤，两车受损的道路交通事故。安义县交警大队于2013年6月28日作出安公交认字（2013）第84号道路交通事故认定书，认定原告蔡贱根驾驶无牌三轮电动车在道路上行驶时未按操作规定安全、文明驾驶，负事故的主要责任；被告高勇平驾驶重型专项作业车在道路上临时停车未遵守路边停车应当紧靠道路右侧，机动车驾驶人不得离车的规定，负事故的次要责任。原告蔡贱根受伤后，当即被送往安义县人民医院住院治疗，经诊断为右膑骨粉碎性骨折，多处软组织挫裂伤，于当月26日在腰麻下行右膑骨粉碎性骨折切开复位钢缆内固定术，至9月17日出院，共住院治疗93天，支出医疗费28746.57元，出院医嘱门诊随诊，全休6个月，1年后取出内固定。原告蔡贱根受伤住院期间由其妻子和儿子轮流进行护理，护理人员均无固定收入。2013年9月24日，经江西安义安正法医学司法鉴定所鉴定，原告蔡贱根的损伤评定为10级伤残，出院后全休90天，需继续治疗费约5000元，原告蔡贱根支出了鉴定费980元。原告蔡贱根的电动车在本次事故中受损，支出了修理费1800元。因原告蔡贱根的诉前保全申请，被告高勇平已交纳了保证金5万元，原告蔡贱根已通过先予执行申请领取了2万元。另查明，原告蔡贱根多年来一直在安义县城从事搬运工作，月收入虽不固定，但不低于职工月平均工资。原告蔡贱根的被扶养人其母亲程菊英出生于1939年8月2日，扶养义务人有3人。肇事赣A81X**号车向被告人保财险南昌市分公司分别投保了交强险和商业第三者责任保险，保险期间均自2013年2月26日0时起2014年2月25日24时止。交强险中医疗费责任赔偿限额为1万元，伤残责任赔偿限额为11万元，财产损失责任赔偿限额为0.2万元；商业第三者责任保险不计免赔，保险金额为20万元。
原审法院认为：驾驶车辆上路行驶，应当严格遵守道路交通安全法律法规规定，在确保安全、畅通的原则下通行。安义县交警大队就本次交通事故所作出的责任认定合法有据，予以认定；对被告高勇平关于原告蔡贱根应负事故全部责任的抗辩主张不予支持。根据本案道路交通事故发生的事实，应当认定原告蔡贱根负事故70％的责任，被告高勇平负事故30％的责任。被告人保财险南昌市分公司作为肇事赣A81X**车辆交强险和商业第三者险的保险人，应当在交强险保险责任限额内先行承担赔偿责任，交强险赔偿限额外的费用按被告高勇平所负事故责任的比例承担。被告人保财险南昌市分公司辩称原告蔡贱根的医疗费用中应扣除10％的非医保用药费用，由于在签订保险合同时其并未明确告知哪些药品不在国家基本医疗保险范围之内，且原告蔡贱根治疗用药均由医院根据其伤情需要决定，原告及投保人无权处分，因此只要是为治疗原告伤情所支出的医药费用，均应予以认定，对被告人保财险南昌市分公司的主张不予支持。被告人保财险南昌市分公司虽然对江西安义安正法医学司法鉴定所关于原告蔡贱根继续治疗费和全休时间的鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，对该鉴定意见予以支持。被告人保财险南昌市分公司主张鉴定费不属保险公司赔偿范围，予以支持。被告高勇平认为原告蔡贱根的住院存在挂床现象，没有任何证据证明，不予支持。原告蔡贱根已申请证人出庭证实其职业和收入状况，虽然其无固定收入，但高于职工月平均工资，其主张误工费按照江西省2012年度职工年平均工资39651元的标准计算应予支持，误工天数应以其住院天数和鉴定确定的全休天数确定为183天，其误工费为39651元÷365天×183天=19879.82元；被告人保财险南昌市分公司提供的车险人伤探视报告没有原告本人的签名，也没有得到原告的认可，不予认定。原告蔡贱根的护理人员无固定收入，其护理费以其住院天数，按江西省2012年度居民服务业年平均工资31141元的标准计算，即31141元÷365天×93天=7934.56元。两被告对原告蔡贱根主张的住院伙食补助费和营养费的计算标准没有异议，结合原告的住院天数，其住院伙食补助费为4650元，营养费为1395元。两被告对原告蔡贱根主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费没有异议，予以支持。原告蔡贱根因本次事故致残，必定给其精神造成较大损害，结合本案实际，精神损害抚慰金应确定为2000元。原告蔡贱根虽未提供交通费票据，但其因伤住院治疗及鉴定必定会发生交通费用，应酌情认定为1200元。原告蔡贱根提供的事故受损电动车维修发票及维修清单符合法律规定，予以认定。综上，原告蔡贱根因本案道路交通事故所产生的各项赔偿费用为：医疗费28746.57元、误工费19879.82元、护理费7934.56元、交通费1200元、住院伙食补助费4650元、营养费1395元、残疾赔偿金15656元、继续治疗费5000元、被扶养人生活费1026元、精神抚慰金2000元、鉴定费980元、车辆损失费1800元，共计90267.95元。以上费用中，应当由被告人保财险南昌市分公司在交强险责任限额内赔偿的费用为：医疗费10000元、误工费19879.82元、护理费7934.56元、交通费1200元、残疾赔偿金15656元、被扶养人生活费1026元、精神抚慰金2000元、车辆损失费1800元，合计59496.38元。超出交强险责任赔偿限额的医疗费18746.57元、住院伙食补助费4650元、营养费1395元、继续治疗费5000元，合计29791.57元，由原告蔡贱根自行承担其中的70％即20854.10元，被告高勇平承担其中的30％即8937.47元。被告高勇平承担的部分，在肇事赣A81X**车商业第三者责任险限额内，应当由被告人保财险南昌市分公司赔偿。鉴定费980元，由原告蔡贱根和被告高勇平各负担680元、300元。综上，原告蔡贱根因本案道路交通事故应获赔偿款总额为68733.85元。被告高勇平已支付的20000元，由原告蔡贱根返还，其余保证金30000元，予以退还。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十五条、第十六条之规定，判决：一、原告蔡贱根因本案交通事故应获赔偿为68733.85元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后三日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告蔡贱根医疗费10000元、误工费19879.82元、护理费7934.56元、交通费1200元、残疾赔偿金15656元、被扶养人生活费1026元、精神抚慰金2000元、车辆损失费1800元，合计59496.38元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后三日内，在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告蔡贱根医疗费18746.57元、住院伙食补助费4650元、营养费1395元、继续治疗费5000元，合计29791.57元中的30％即8937.47元。四、原告蔡贱根自行负担其医疗费18746.57元、住院伙食补助费4650元、营养费1395元、继续治疗费5000元，合计29791.57元中的70％即20854.10元。五、原告蔡贱根收到上述赔偿款后，立即返还被告高勇平的垫付款20000元。六、被告高勇平赔偿原告蔡贱根鉴定费300元，从原告蔡贱根应返还的款项中冲减。七、驳回原告蔡贱根的其他诉讼请求。以上款项均汇入安义县人民法院账户。被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由原告蔡贱根负担1000元，被告高勇平负担700元。此款原告蔡贱根已预交，从应返还被告高勇平的款项中冲减。
上诉人人保财险南昌市分公司上诉称：1、本案被上诉人蔡贱根的误工时间应计算至定残日前一天，共100天，而不应是司法鉴定的183天，且被上诉人蔡贱根系农村户籍，其并未向法院提供误工损失、工资收入证明，法院认定110元／天的收入没有事实依据，应当按照其在医院向上诉人陈述的标准67元／天来计算误工费。2、根据保险合同的约定，应扣除不属于保险公司赔偿的非医保用药1200元，一审法院对此没有扣除。综上，请求二审法院依法少判上诉人承担14379元，上诉费用由二被上诉人承担。
被上诉人蔡贱根答辩称：司法鉴定中心已鉴定休息期为183天，且被上诉人至今不能劳动，误工费应按照183天计算。被上诉人长期在安义县城从事搬运工作，其收入虽不固定，但平均有四五千元。由于不能向法院提供收入状况，一审法院按照城镇职工平均工资计算损失符合法律规定。保险公司提出的非医保用药1200元无事实根据。被上诉人认为只要是用于交通事故损失治疗的药物都应由保险公司承担。请求二审法院维持原判。
被上诉人高勇平答辩称：保险公司称不承担非医保用药不符合法律规定，其未申请相关鉴定，所以对其非医保用药的上诉请求不应支持。对保险公司的其他上诉请求没有异议。
二审各方当事人均未向法院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：本案的争议焦点为：一审法院判决的误工费、医药费是否有事实和法律依据？关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人蔡贱根的误工时间应从受伤之日起计算至定残前一日，计100天。蔡贱根长期在安义县城从事水泥搬运工作，但收入不固定，也没有提供证据证明其最近三年的平均收入，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，参照江西省2012年建筑业在岗职工年平均工资35325元计算其误工损失。上诉人提供的车险人伤探视报告上虽然载明被上诉人蔡贱根的月收入为2000元，但上面只有其子蔡伟的签字，没有蔡贱根本人的签字，也没有得到蔡贱根本人的认可，本院对该证据不予采信。关于医药费，上诉人认为应扣除非医保用药，但没有提供证据证明其与被上诉人高勇平签订保险合同时已就非医保用药的免责条款尽到了足够的提示和告知义务，故本院对该诉请不予支持。另，鉴定费属诉讼费范畴，原审判决将鉴定费用计入损害赔偿款中，属法律适用错误，本院将依侵权责任予以确定。依上述认定，被上诉人蔡贱根的各项应受赔偿费用为：医疗费28746.57元、误工费9812.5元（35325元÷360天×100天）、护理费7934.56元、交通费1200元、住院伙食补助费4650元、营养费1395元、残疾赔偿金15656元、继续治疗费5000元、被扶养人生活费1026元、精神抚慰金2000元、车辆损失费1800元，共计79220.63元。上述款项，由上诉人人保财险南昌市分公司在交强险限额内赔偿蔡贱根49429.06元（医疗费10000元＋误工费9812.5元＋护理费7934.56元＋交通费1200元＋残疾赔偿金15656元＋被扶养人生活费1026元＋精神抚慰金2000元＋车辆损失费1800元），剩余29791.57元，由上诉人人保财险南昌市分公司在商业险限额内承担30%即8937.47元，由被上诉人蔡贱根自己承担70%即20854.10元。上诉人人保财险南昌市分公司总计应赔偿被上诉人蔡贱根58366.53元（49429.06元＋8937.47元），扣除被上诉人蔡贱根从被上诉人高勇平保证金中先予执行的20000元，上诉人人保财险南昌市分公司最终应向被上诉人蔡贱根赔偿38366.53元，向被上诉人高勇平支付20000元。保证金剩余的30000元由法院退回给高勇平。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省安义县人民法院（2013）安民一初字第166号民事判决第四项、第七项；
二、撤销江西省安义县人民法院（2013）安民一初字第166号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内向被上诉人蔡贱根支付交通事故赔偿款38366.53元；
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内向被上诉人高勇平支付交通事故垫付款20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700，由被上诉人蔡贱根负担1005元，由被上诉人高勇平负担695元；二审案件受理费159元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担37元，由被上诉人蔡贱根负担122元。鉴定费980元，由被上诉人蔡贱根负担686元，由被上诉人高勇平负担294元。
本判决为终审判决。
审 判 长
审 判 员
代理审判员 黄萍
王革生
陈大奎
二O一四年二月十七日
书记员罗春