河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
新中民一终字第643号
上诉人（原审原告）新乡市凤泉区金山建筑安装维修队，住所地：新乡市凤泉区耿黄乡何屯村。
负责人王在付。
委托代理人ＸＸ阳，河南宏晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李新生，男，1963年4月29日出生，汉族。
委托代理人李更生，男，1967年7月24日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）侯玉坤，男，1965年7月5日出生，汉族。
委托代理人韩林，河南豫北律师事务所律师。
上诉人新乡市凤泉区金山建筑安装维修队（以下简称金山维修队）与被上诉人李新生、侯玉坤因劳动争议一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第456号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原审认定：金山维修队于2008年9月1日将其承包的中电龙源水泥有限责任公司包装、装车车间生产线转包给侯玉坤，承包期限为一年，双方签订有水泥包装、装车车间承包合同书，其中合同第二项“乙方（侯玉坤）工作职责及权利”部分约定：非正常生产中发生的工伤事故由乙方负责；乙方在上岗前及生产工作中，要按甲方（金山维修队）的要求，对其领导的职工做体检，对身体不适合本职工作的要予以离岗；农忙、节假日期间，乙方可安排工作人员轮休。承包合同到期后，双方实际持续在上述生产线履行原合同。李新生到金山维修队承包的车间工作，双方未签订书面劳动合同，金山维修队没有为李新生办理各项社会保险。2010年10月11日晚，李新生在工作时，右手被皮带绞伤，被送到新乡市公立医院住院治疗，2011年1月13日出院，住院95天，医疗费31819.62元系侯玉坤支付。2011年3月27日至2011年4月11日，李新生又在新乡医学院第一附属医院住院治疗，住院16天，医疗费9546.99元系其自负。因是否存在劳动关系发生争议，李新生向区仲裁委申请仲裁，区仲裁委于2011年7月10日作出9号仲裁裁决书，裁决李新生与金山维修队存在事实劳动关系。双方均未因不服裁决提起诉讼。2011年11月1日，李新生申请工伤认定，2011年11月30日新乡市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定：“李新生同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项至规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤”。2012年3月8日申请了劳动能力鉴定，2012年4月11日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为为七级伤残。后李新生又申请仲裁，要求金山维修队进行赔偿，区仲裁委于2012年7月13日作出10号仲裁裁决书，裁决金山维修队对李新生赔偿，金山维修队不服裁决提起诉讼，要求撤销10号仲裁裁决书，确认金山维修队与李新生之间不存在劳动关系，判决金山维修队无需向李新生支付各项赔偿、补偿。另查明，新乡市2011年在岗职工上年度平均工资为1921元。
原审认为：金山维修队将承包的中电龙源水泥有限责任公司包装、装车车间转包给不具备经营资格的第三人侯玉坤，由其负责招聘工人并进行管理，李新生到其承包的车间工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但李新生提供劳动并领取报酬，李新生的工作是金山维修队的业务组成部分，李新生与金山维修队之间形成事实劳动关系。李新生在工作期间受伤，并已经被确认为工伤及七级伤残，因此，应当享受工伤待遇。本案中，李新生要求金山维修队赔偿各项损失，可以认定李新生已经要求解除双方的劳动关系，据此，应认定李新生第二次申请仲裁时双方解除劳动关系。李新生要求医疗费41366.60元，因住院期间侯玉坤已经支付在新乡市公立医院的医疗费31819.62，因此，实际的医疗费为新乡医学院第一附属医院的9546.99元。李新生二次住院共计111天，住院期间护理费应按照当地护工的标准年收入13224元计算，为13224元÷365天×111天=4021.55元。住院伙食补助费应按每天10元计算为10元×111天=1110元。李新生要求停工留薪工资28800元，因其未能提供充分有效的证据材料证明自己主张的月工资2400元，区仲裁委认定其月工资998.40元，李新生也未提起诉讼，说明李新生对此标准认可，因此李新生的月工资认定为998.40元，根据本案实际情况，停工留薪期限认定为8个月，为998.40元×8个月=7987.20元，一次性伤残补助金为998.40元×13个月=12979.20元、一次性工伤医疗补助金1921元×12个月=23052元，一次性伤残就业补助金1921元×36个月=69156元，劳动鉴定费300元系合理费用予以支持。李新生要求支付解除劳动合同补偿金2800元没有法律依据，不予支持。金山维修队提出应由侯玉坤进行赔偿没有提交充分有效的证据材料予以印证，不能对抗案涉仲裁裁决书，不予支持。侯玉坤因与李新生无劳动关系，不应承担责任。原审依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十七条、《河南省实施＜工伤保险条例＞暂行办法》第二十七条第一款之规定，判决：一、金山维修队与李新生解除劳动关系；二、李新生应享受工伤待遇是：医疗费9546.99元、护理费4021.55元、住院伙食补助费1110元、停工留薪工资7987.20元、一次性伤残补助金12979.20元、一次性工伤医疗补助23052元、一次性伤残就业补助金69156元、劳动鉴定费300元，共计128152.94元。金山维修队于判决生效后十日内付清；三、驳回李新生的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由金山维修队负担。
金山维修队上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）、上诉人金山维修队承包中电龙源水泥有限责任公司包装、装车车间生产线工作，2008年9月1日，上诉人将上述承包项目转包给被上诉人侯玉坤并签订承包合同。合同到期后双方虽然未续签合同，但仍然是按照原合同内容执行的。期间被上诉人侯玉坤独立进行管理并招收劳务人员，被上诉人李新生即是被上诉人侯玉坤招收的劳务人员，其工作内容均是服从侯玉坤的安排，被上诉人李新生出事故后也是侯玉坤在处理的。上诉人认为，劳动关系当事人一方劳动者必须成为用人单位中的一员，成为用人单位的员工，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。劳务关系当事人一方劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位规章制度的约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，双方是一种平等主体之间的关系，反映的是一次性的商品交换关系。而本案中，上诉人与被上诉人李新生并不存在隶属关系，也不受上诉人管理，上诉人也不给被上诉人李新生结算发放工资，其提供的一切劳务与上诉人无关。被上诉人李新生与被上诉人侯玉坤之间实为劳务关系。（二）、本案最为重要的是确认双方是否存在劳动关系，在未确认之前不得认定工伤以及按工伤赔偿。而作为证据使用的案涉仲裁裁决书，是未生效的法律文书，其本身即具有不合法性，不符合作为证据使用的条件，一审法院依据该裁决书认定双方存在事实劳动关系应该进行工伤赔偿是错误的。首先，送达是裁决书发生法律效力的条件之一，送达回证是统一制作并用于证明受送达人已收到诉讼文书的书面凭证。根据法律规定，诉讼文书的送达必须有送达回证，由受送达人在送达回证上签字，送达人在回证上的签收日期即为送达日期。而本案中裁决书上诉人并未收到，法院在仲裁委调取的证据并无送达回证，仅仅是仲裁委工作人员的开庭笔录以及推卸责任的陈述。并且，开庭笔录的问话内容明显存在误导，上诉人在被人误导的情况下陈述并不是其真实意思表示。一审法院依据当事人被误导的问话笔录认为裁决书已送达并生效明显是错误的。其次，仲裁裁决书适用法律错误，本身是一份错误的裁决，不应作为证据采信。仲裁委依据劳社部发（2005）12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第四条内容确定上诉人与被上诉人李新生双方存在事实劳动关系明显属于适用法律错误，该条款内容是：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而本案中被上诉人转包的是中电龙源水泥有限责任公司包装．装车车间生产线工作，其工作内容并不属于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包的情况，故依据本条内容确认劳动关系属法律适用错误。（三）、一审判决在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中，被上诉人李新生与上诉人并不存在任何关系，一审法院却依据《工伤保险条例》、《河南省实施（工伤保险条例）暂行办法》的规定强加义务给上诉人明显是不公平的，上诉人认为被上诉人李新生与被上诉人侯玉坤应按照劳务纠纷处理，与上诉人无关，不应适用《工伤保险条例》、《河南省实施（工伤保险条例）暂行办法》。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。根据法律规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。而本案中被上诉人李新生在开庭时主要证据未提交，上诉人代理人已提出超出举证期限，但原审法院依然另定日期组织对该组证据进行质证，造成案件争议无法确定，法院重复开庭，程序动荡不定的后果。原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
李新生答辩称：被上诉人侯玉坤与上诉人之间的承包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的强制性规定，根据该法第五十二条之规定，为无效合同，应视为上诉人的内部管理规定，侯玉坤招收李新生等工人承担上诉人所承包的工作也是上诉人的企业行为，另根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，被上诉人李新生与上诉人之间应存在事实劳动关系；上诉人早已收到9号仲裁裁决书，该裁决书已生效，有仲裁笔录为据；一审判决没有支持第一次住院期间的护理费和解除劳动合同补偿金，违反有关规定，被上诉人李新生工作期间月工资为2000多元至3000元，平均工资应按2500元计算。
侯玉坤答辩称：被上诉人侯玉坤只是按照上诉人的规定和指示引领工人劳动的，所谓的承包合同实际是上诉人对包括侯玉坤在内工人的一种管理制度；案涉仲裁裁决书已生效，李新生与上诉人之间存在事实劳动关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，本案中，被上诉人李新生系侯玉坤招用，并由侯玉坤负责管理，侯玉坤作为实际雇主应对李新生的工伤承担赔偿责任；金山维修队将其承包的包装、装车车间承包给不具备用工主体资格的侯玉坤，应依法承担连带责任。另经一、二审查明，新乡市凤泉区劳动人事仲裁委员会于2007年7月10日作出新凤劳仲案字（2011）第9号仲裁裁决书后，已送达双方当事人，有2012年7月11日的仲裁庭审笔录及该仲裁委出具的送达情况说明为证；由于双方当事人均未在法定期限内提起民事诉讼，故该裁决书已发生法律效力，依据该生效裁决书所确认的事实，李新生与金山维修队之间已形成事实劳动关系，但依据上述法律规定，劳动关系的认定并不影响侯玉坤与金山维修队对本案李新生所遭受的工伤事故承担连带赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第456号民事判决第一项；
撤销新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第456号民事判决第二项和第三项；
侯玉坤于本判决生效之日起10日内赔偿李新生医疗费9546.99元、护理费4021.55元、住院伙食补助费1110元、停工留薪工资7987.20元、一次性伤残补助金12979.20元、一次性工伤医疗补助23052元、一次性伤残就业补助金69156元、鉴定费300元，以上费用共计128152.94元，新乡市凤泉区金山建筑安装维修队负连带赔偿责任；
驳回李新生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由新乡市凤泉区金山建筑安装维修队负担；二审案件受理费10元，由侯玉坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 黄远锋
代理审判员 李书光
二〇一三年十月十三日
书 记 员 刘万发