重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终571号
上诉人（原审原告）：魏淑英，女住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆蒸美味餐饮服务有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道仙山路8号5幢31-3，统一社会信用代码91500227355660905F。
法定代表人：肖玉强，总经理。
委托诉讼代理人：叶太梅，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律服务工作者。
上诉人魏淑英因与上诉人重庆蒸美味餐饮服务有限公司（以下简称蒸美味公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏淑英的委托诉讼代理人梁鹏，上诉人蒸美味公司的委托诉讼代理人叶太梅、杨天明到庭参加了询问。本案现已审理终结。
魏淑英上诉请求：撤销原判并依法改判支持其一审诉讼请求，本案上诉费由蒸美味公司承担。事实和理由：1.魏淑英的护理费天数认定错误。魏淑英的住院天数虽然是29天，但2015年12月2日出院医嘱要求休息两个月加强护理，故魏淑英的护理费天数应计算为89天。2.魏淑英的工资标准认定错误。魏淑英于2015年8月8日入职，其入职时当月的出勤天数已不足一个月，故8月的工资也注定比正常月份少，不具有计算每月平均工资的统计参考意义，故计算魏淑英平均工资时不应将8月的工资计入，应按照重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初2474号民事判决书查明的事实，认定魏淑英的工资标准为每月2200元。3.一审判决适用法律错误。根据《重庆市高级人民法院关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》以及《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》，对于魏淑英的工伤保险待遇，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。因此魏淑英应得的赔偿不仅包括一次性伤残补助金，还应包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
蒸美味公司辩称，魏淑英的上诉请求不能成立，魏淑英的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应主张，一审法院就这两项费用的处理是正确的。魏淑英的基本工资应按每月1200元主张。
蒸美味公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回魏淑英的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由魏淑英承担。事实和理由：1.原判认定的魏淑英的工资标准为每月1951.67元错误，一审中蒸美味公司提交了魏淑英的工资表，该表中载明魏淑英工资为每月1200元，社保补贴每月800元，全勤每月100元，绩效每月100元，足以证明魏淑英的工资为每月1200元。2.一审法院适用法律错误。一审法院判决魏淑英享受的一次性伤残补助金34155元、停工留薪期工资7806.68元、鉴定期间生活津贴2185.87元、住院伙食补助费232元、住院期间护理费2320元，魏淑英已经在交通事故赔偿案中足额得到赔偿，不存在不足部分的事实，故不应在本案中另行赔偿。3.魏淑英已经达到法定退休年龄，不应认定为工伤，一审法院认定魏淑英受伤系工伤的事实并未公正判决。
魏淑英辩称，工伤赔偿和交通事故赔偿是可以进行双赔的，蒸美味公司的上诉请求不能成立。
魏淑英向一审法院起诉请求：1.请求判决解除魏淑英与蒸美味公司的劳动关系；2.请求判决蒸美味公司支付魏淑英一次性伤残补助金34155元、一次性医疗补助金31050元、一次性就业补助金6210元、医疗费44152.07元、护理费8900元、住院伙食补助1450元、停工留薪期工资8800元、生活津贴16133元、交通费500元、营养费2000元、劳动能力鉴定费400元，共计153930.07元；3.本案诉讼费由蒸美味公司承担。一审庭审中，因2016年重庆市社会平均工资标准已经发布，魏淑英将其一次性医疗补助金计算方式变更为5616元/月×6个月=33696元，总金额变更为156396.07元。
一审法院认定事实：魏淑英于2015年8月到蒸美味公司处工作，工作地点为蒸美味公司承包的重庆三友机械制造有限公司食堂。2015年11月8日18时20分许，魏淑英下班途中发生交通事故，后魏淑英于2015年11月8日至2015年12月2日期间在重庆市璧山区人民医院住院治疗24天，产生医疗费36364.50元。2016年11月10日至2016年11月15日期间在重庆市璧山区人民医院住院治疗5天，进行腰1椎体骨折内固定术后取出装置手术，产生住院费7852.67元、门诊费179.60元。2015年11月17日，经重庆市璧山区公安局交通巡逻警察支队《道路交通事故认定书》认定魏淑英在此次事故中无责任。2016年8月10日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认决字（2016）641号《认定工伤决定书》认定魏淑英此次所受伤害为工伤，蒸美味公司为承担工伤保险责任的单位。2017年1月18日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出《工伤认定补正通知书》，将认定工伤决定书正文第16行中的“胡天德”更正为“魏淑英”。2016年8月29日，魏淑英向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定。2016年10月18日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧劳初鉴字（2016）403号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，魏淑英的伤残情况为腰1椎体骨折行三个节段内固定术后，魏淑英被鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元，由魏淑英垫付。
2017年3月7日，魏淑英作为申请人以蒸美味公司为被申请人申诉至重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2.裁决被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金34155元、一次性医疗补助金31050元、一次性就业补助金6210元、医疗费44152.07元、护理费8900元、住院伙食补助费1450元、停工留薪期工资8800元、生活津贴16133元、交通费500元、营养费2000元、劳动能力鉴定费400元；以上共计153750.07元。2017年3月7日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人超过法定退休年龄为由，不予受理，并作出渝璧劳人仲不字（2017）第27号《不予受理通知书》。魏淑英遂起诉来院，请求判令如诉请求事项。
另查明，重庆市璧山区人民法院于2016年4月1日立案受理了魏淑英诉徐先华、永安财产保险股份有限公司璧山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2016年11月3日作出（2016）渝0120民初2474号民事判决书，该判决书现已生效。该判决书审理查明：魏淑英发生交通事故后到重庆市璧山区人民医院住院治疗24天，用去住院费36119.80元，门诊医疗费244.70元，合计36364.50元，其中永安财保璧山公司、徐先华各支付了10000元。还查明魏淑英自2014年10月30日至2015年11月18日止先后在重庆海格尔物业管理有限公司、蒸美味公司工作，月平均工资为2200元/月。并最终判决：一、被告永安财产保险股份有限公司璧山支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告魏淑英残疾赔偿金104000元，精神损害抚慰金6000元，合计110000元；二、被告徐先华赔偿原告魏淑英医疗费16364.50元（不包含徐先华已支付的医疗费10000元）、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、后续医疗费11000元、残疾赔偿金4965元、误工费6159.72元、护理费8400元、交通费1000元、残疾辅助器具费180元、鉴定费1550元、合计51819.22元。
2015年8月，魏淑英的实发工资为1658元；2015年9月，魏淑英的实发工资为2097元；2015年10月，魏淑英的实发工资为2100元。
一审法院认为，魏淑英于2015年11月8日受伤被依法认定为工伤，工伤部位为腰1椎体，用工单位为蒸美味公司。伤残等级为捌级，无生活自理障碍。蒸美味公司应当根据《工伤保险条例》的相关规定支付魏淑英工伤捌级相对应的工伤保险待遇。
关于魏淑英请求判决解除其与蒸美味公司劳动关系的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”魏淑英于1962年4月24日出生，其于2012年4月24日即年满50周岁，达到法定退休年龄。魏淑英请求解除其与蒸美味公司之间的劳动关系，无法律和事实依据，一审法院不予支持。对魏淑英的该项诉请，一审法院予以驳回。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议》第十条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”。除医疗费外，魏淑英还可以依据工伤保险条例向用人单位主张工伤保险待遇相关事项。
关于魏淑英的平均工资问题，魏淑英称其工资为2200元/月，理由为已生效的（2016）渝0120民初2474号民事判决书审理查明其月平均工资标准为2200元/月。该民事判决书查明魏淑英自2014年10月30日至2015年11月18日止先后在重庆海格尔物业管理有限公司、蒸美味公司工作，月平均工资为2200元/月。该生效判决书查明的2200元/月的工资是指其魏淑英2014年10月30日至2015年11月18日期间的月平均工资，而非在蒸美味公司处工作期间的月平均工资。故，对魏淑英的工资标准，应当以其在蒸美味公司处工作期间的工资进行认定。根据蒸美味公司举示的证据，魏淑英的平均工资计算为（1658元+2097元+2100元）÷3个月=1951.67元/月。
根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”魏淑英伤残捌级，其本人月工资为1951.67元/月，低于统筹地区职工平均工资的60%即5175元/月×60%=3105元/月，其应享受的一次性伤残补助金按3105元为基数计算为：11个月×3105元/月=34155元。蒸美味公司应当支付魏淑英一次性伤残补助金34155元。
根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十五条的规定，已经达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不再适用《重庆市工伤保险实施办法》，魏淑英请求蒸美味公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法无据，一审法院不予支持。对魏淑英要求蒸美味公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院予以驳回。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条：“工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”魏淑英以其腰1椎体骨折对应的4个月最长期限为其停工留薪期，魏淑英于2015年11月8日受伤。于2016年8月29日向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定。2016年10月18日，鉴定机构作出鉴定结论。魏淑英的停工留薪期按4个月计算，其停工留薪期工资计算为：1951.67元/月×4个月=7806.68元。魏淑英的鉴定期间按1.6个月计算，魏淑英鉴定期间生活津贴计算为1.6个月×1951.67元/月×70%=2185.87元。蒸美味公司应当支付魏淑英停工留薪期工资7806.68元、鉴定期间生活津贴2185.87元。魏淑英请求超出该金额部分，一审法院不予支持。
魏淑英主张医疗费44152.07元，已生效的（2016）渝0120民初2474号民事判决书确认魏淑英在2015年11月8日至2015年12月2日住院期间产生的医药费36364.50元，其中已由徐先华和永安财产保险璧山支公司各支付了10000元，并判决由徐先华赔偿医疗费16364.50元及赔偿后续医疗费11000元。魏淑英已在机动车交通事故责任纠纷案中获得医疗费赔偿共计47364.50元，超出了魏淑英因此次伤害所产生医疗费的实际产生金额（36364.50元+7852.67元+179.60元）=44396.77元。其请求蒸美味公司支付医疗费于法无据，一审法院不予支持。对魏淑英的该项诉请，一审法院不予支持。
魏淑英因此次伤害住院治疗29天，其应享受的住院期间护理费计算为29天×80元/天=2320元，其应享受的住院期间伙食补助费计算为29天×8元/天=232元。蒸美味公司应当支付魏淑英住院期间护理费2320元、住院期间伙食补助费232元。魏淑英请求超出金额部分，一审法院不予支持。
魏淑英主张其工伤期间的交通费500元，但并未举示相关票据加以佐证，对魏淑英的该项诉请，一审法院不予支持。魏淑英主张营养费2000元，无法律依据，一审法院不予支持。
魏淑英主张鉴定费400元的请求，魏淑英提供了票据，一审法院予以支持。
魏淑英要求蒸美味公司一次性支付工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》、渝人社发（2011）184号《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，蒸美味公司应当一次性赔偿魏淑英以下款项：一次性伤残补助金11个月×3105元/月=34155元、停工留薪期工资1951.67元/月×4个月=7806.68元、鉴定期间生活津贴1.6个月×1951.67元/月×70%=2185.87元、住院期间护理费计算29天×80元/天=2320元、住院期间伙食补助费计算29天×8元/天=232元、鉴定费400元，以上款项共计47099.55元。
综上所述，一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆蒸美味餐饮服务有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付原告魏淑英一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费等工伤保险待遇共计47099.55元。二、驳回原告魏淑英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆蒸美味餐饮服务有限公司负担，由原告魏淑英预缴的案件受理费5元，由被告重庆蒸美味餐饮服务有限公司支付案款时一并支付原告魏淑英。
二审中，蒸美味公司陈述其主张的魏淑英的工资标准每月1200元，是根据其在一审中举示的工资表和费用报销单计算的。由于10月份以前的工资组成不规范，故应按照10月及以后的工资表组成中的基本工资1200元来计算魏淑英的工资标准。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
关于魏淑英的工资标准，虽蒸美味公司主张应当按照每月1200元的标准计算，但该金额仅是魏淑英10月工资中的基本工资部分，并未包含蒸美味公司当月向魏淑英发放的其他工资收入，且蒸美味公司主张仅以该月的工资发放情况计算魏淑英的平均工资于法无据，本院不予支持。同时，虽魏淑英主张其工资标准应按（2016）渝0120民初2474号民事判决书审理查明的每月2200元的标准计算，但该标准是指魏淑英2014年10月30日至2015年11月18日期间的月平均工资，而非魏淑英在蒸美味公司处工作期间的月平均工资。原判根据魏淑英在蒸美味公司工作期间的实发工资计算其平均工资并无不当，本院予以确认。
关于魏淑英的护理费天数，其上诉认为出院医嘱中载明的休息时间也应计入护理天数并计算护理费，明显与法律规定不符。魏淑英对于其实际住院天数为29天并无异议，原判根据其实际住院天数计算其住院期间的护理费并无不当。
关于魏淑英上诉请求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十五条的规定，已经达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不再适用《重庆市工伤保险实施办法》，由于魏淑英入职蒸美味公司时已达法定退休年龄，其请求蒸美味公司支付其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法无据，本院不予支持。
关于魏淑英能否主张除医疗费之外的工伤保险待遇的问题，虽然魏淑英已经在重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初2474号案件中获得了包括医疗费在内的各项赔偿，但在劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的情况下，即便侵权人已经赔偿，法律并未禁止劳动者请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。蒸美味公司认为魏淑英已经在交通事故赔偿案中得到赔偿，不应在本案中另行得到赔偿的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
关于魏淑英应否被认定为工伤的问题，重庆市璧山区人力资源和社会保障局已经作出了璧人社伤险认决字（2016）641号《认定工伤决定书》认定魏淑英此次所受伤害为工伤，该《认定工伤决定书》并未被依法撤销或被确认违法，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出的璧人社伤险认决字（2016）641号《认定工伤决定书》已发生法律效力，故对蒸美味公司提出魏淑英不属于工伤的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，魏淑英与蒸美味公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由魏淑英负担5元，由重庆蒸美味餐饮服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一八年二月二十八日
书记员 张瀧尹