江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第1764号
上诉人（原审被告）江苏宝利华置业有限公司。
法定代表人孔杰。
委托代理人孔祥洁。
委托代理人李美。
被上诉人（原审原告）张明虎。
法定代表人刘向阳、周峰。
被上诉人（原审被告）连云港市通宇建筑安装有限公司。
法定代表人王以成。
委托代理人王平。
上诉人江苏宝利华置业有限公司（以下简称宝利华公司）因与被上诉人张明虎、连云港市通宇建筑安装有限公司（以下简称通宇公司）工程款纠纷一案，不服原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人宝利华公司的委托代理人孔祥洁、李美，被上诉人张明虎的委托代理人刘向阳，被上诉人通宇公司的委托代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，通宇公司于2007年2月1日成立，由席宇武及连云港市海州区通宇建筑安装装潢工程处投资设立，该公司的经营范围为房屋建筑、拆除及装潢工程的施工，水、电、暖安装。
2006年12月29日，连云港宝利华置业有限公司（后更名为江苏宝利华置业有限公司）与连云港市海州区通宇建筑安装装潢工程处（以下简称通宇建筑安装工程处）签订香江花园工程施工补充协议书，宝利华公司将其开发的香江花园南园1、2、4、5号楼承包给通宇建筑安装工程处施工，协议书约定付款方式为主体施工封顶并经验收合格后15日内付总工程造价的60%；工程经全面验收合格后，交钥匙15日内，付至70%的工程款；工程备案验收后凭最终双方确认的工程决算书扣除保修金5%，一个月结清全部工程款。保修金按国家规定期满后付清。
另查明，案外人王发军因租赁合同纠纷将张明虎起诉至原连云港市新浦区人民法院，该院作出（2010）新商初字第1910号民事判决书，该判决认定2006年12月12日，张明虎承建香江花园1、2、4、5号楼时与王发军签订钢模板、钢管及配件租赁合同，张明虎以个人名义与王发军之间建立租赁合同关系，故判决张明虎给付王发军租金86070元及滞纳金30000元。张明虎对上述判决不服，上诉至连云港市中级人民法院，该院认为原连云港市新浦区人民法院认定事实属实，于2011年2月14日作出（2011）连商终字第32号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。依据该生效判决，张明虎系涉案工程的实际承建人，张明虎与通宇公司形成工程实际转包关系。
张明虎依据合同约定完成涉案工程的施工，2008年9月28日涉案工程经竣工验收合格。2009年5月19日，宝利华公司与通宇公司及张明虎等人对涉案工程款进行了结算。通宇公司于2009年6月26日发表声明称与宝利华公司所有工程款（除5%的质保金外）已全部结清，张明虎对此予以认可。
2009年5月25日，通宇公司与张明虎对香江花园1、2、4、5号楼的工程款进行结算，涉案工程总面积为15783平方米，以每平米454元计算，工程总价款7165482元，扣除税金、质保金、劳保统筹费、安全生产监督费、定额测定费、水电费、保险，尚余6264321元。根据通宇公司提供的证据，在工程施工过程中，张明虎多次从其处领取涉案工程预付款计100万元，但一审庭审中张明虎认可从宝利华公司和通宇公司处已领取涉案工程款504万元。通宇公司2009年4月垫付涉案工程农民工工资18000元，张明虎还同意从剩余的工程款中扣除建责险9500元、招标材料费9000元、钢管租金10786元、水票2000元、通宇公司后支付的工程款439671元及管理费71655元（总工程款的1%），张明虎于2009年10月1日出具收条一份，证实通宇公司已支付工程款1万元。综上，通宇公司尚余工程款653709元（不含管理费）未支付给张明虎。
再查明，2009年6月8日，张明虎出具承诺书一份，内容是：“1、由本人承建的香江花园1#、2#、4#、5#楼工程已全部竣工，根据宝利华有限公司所付工程款，除通宇公司扣除管理费用外和宝利华公司扣除相关费用外，剩余款全部付给张明虎后，再在该工程而产生的一切债权债务全部由本人负责。（本金、利息、广告、起诉等各项费用）；2、本人自愿给付该工程总价款的15%作为通宇公司管理费用。特此承诺，承诺人：张明虎，2009年6月8日”。
以上事实，有施工补充协议书、（2010）新商初字第0312号民事调解书、（2011）连商终字第32号民事判决书、施工通知单、结算协议书、费用计算书、声明、竣工验收备案表、领款单、垫付农民工工资凭证及清单、聘书及各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，通宇公司与宝利华公司签订的补充施工协议书系有效的建设施工合同。张明虎名义上是涉案工程的项目经理，但结合本案事实，张明虎为涉案工程的实际施工人，一审庭审中，通宇公司亦自认张明虎为实际施工人，故张明虎以实际施工人的身份向宝利华公司和通宇公司主张欠付的工程款，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中通宇公司将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的张明虎，转包合同应为无效合同。本案中涉案工程于2008年9月28日经竣工验收合格。故张明虎请求参照合同约定要求通宇公司支付工程款的主张，原审法院予以支持。
关于管理费的问题，通宇公司辩称，应当按照张明虎出具的承诺书约定扣除15%的管理费用，即1074922.3元。原审法院认为，张明虎与通宇公司之间的建设工程施工合同、承诺书均为无效合同，依据合同法的规定，无效合同自始没有法律约束力。故承诺书中关于管理费的约定没有法律约束力，原审法院不予支持。依据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。因通宇公司未提供证据证实其在合理范围内实际支出的管理费的损失情况，故通宇公司关于按照承诺书约定扣除15%的管理费用的抗辩理由原审法院不予采信。一审庭审中，张明虎自愿扣除1%的管理费71655元（总工程款的1%），原审法院予以支持。
关于质保金的问题，原审法院认为，通宇公司声明宝利华公司所有工程款（5%的质保金除外）已全部结清，张明虎对此予以认可。故宝利华公司在本案中不承担给付张明虎除质保金以外的工程款的责任。施工协议书约定：质保金按国家规定期满后付清。根据《建设部房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……。本案中涉案工程于2008年9月28日经竣工验收合格。宝利华公司辩称，通宇公司预留在宝利华公司的质保金已不足以支付1-6号楼已维修和待维修的费用，故不应当返还质保金。但宝利华公司未提供合法票据等相关证据证实其在保修期内已对涉案工程进行维修并实际支出维修费用，故该抗辩理由原审法院不予采信。宝利华公司应在质保金358292.1元（7165842元×5%）范围内承担连带偿还责任。张明虎自愿扣除质保金5000元，仅主张353274元，原审法院予以支持。
关于张明虎主张欠付工程款的利息，应按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。对于利息的起算时间，原审法院认为，施工补充协议书约定工程备案验收后凭最终双方确认的工程决算书扣除保修金，一个月结清全部工程款，涉案工程于2008年9月28日经备案验收合格，于2009年5月19日达成结算协议书，且通宇公司于2009年6月26日声明称涉案工程款宝利华公司已全部（5%的质保金除外）结清，故张明虎主张通宇公司欠付工程款的利息应从2009年6月26日开始计算至张明虎主张的2011年10月31日止，原审法院予以支持。
关于案外人钱军与张明虎是否存在合伙关系，利润分配等问题，因张明虎、通宇公司均无法提供钱军的自然概况，故案外人钱军可在取得相关证据后另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款的规定，原审法院遂判决：一、通宇公司于判决生效后十日内给付张明虎1006983元及利息（以653709元为基数，从2009年6月26日起至2011年10月31日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、宝利华公司对判决第一项在353274元范围内承担连带责任；三、驳回张明虎的其他诉讼请求。如果通宇公司、宝利华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15042元，公告费1200元，共计16242元，由张明虎负担1624元，通宇公司和宝利华公司连带承担4873元，通宇公司负担9745元（张明虎已预交，通宇公司在履行判决的给付义务时将此款一并给付张明虎）。
上诉人宝利华公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决没有事实和法律依据。一审判决以宝利华公司未提供合法票据等相关证据证实其在保修期内己对涉案工程进行维修并实际支出维修费用，从而否定宝利华公司对涉案房屋委托第三方进行维修并支付维修费用的事实，明显不能成立。1、宝利华公司委托第三方对涉案1-6号楼进行维修并支付维修费用的事实客观存在。第一，涉案1-6号楼系海州区政府安置房，因房屋质量差，业主多次到区政府上访，为此区政府相关部门要求宝利华公司对涉案房屋进行检查、维修，区政府相关部门的通知证实涉案1-6号楼房屋质量存在问题，需要进行维修。第二，宝利华公司发给通宇公司的函及业主的报修单证实涉案1-6号楼存在房屋质量问题，需要进行维修。第三，一审庭审中，通宇公司对宝利华公司已对涉案1-6号楼进行维修的事实也不持异议。2、宝利华公司在一审中提供的证据足以证明宝利华公司对涉案1-6号楼进行了维修，1-6号楼质保金己不足以支付已维修和待维修的费用。而原审法院置客观事实于不顾，片面地以没有符合税法规定的发票为由否定了宝利华公司委托第三方对涉案房屋进行维修、支付维修费用及在保修期间发现的房屋质量未维修的事实，明显对宝利华公司不公平。综上，请求二审法院依法改判宝利华公司在本案中不承担责任。
被上诉人张明虎答辩称，张明虎是涉案工程的实际施工人，一审张明虎提供了大量的维修单据，且有物业管理公司等维修单据，一审判决认为宝利华公司没有维修发票也是非常清楚明确的，张明虎作为实际施工人已经尽到了施工义务，宝利华公司应该在欠付工程款范围内承担付款责任。宝利华公司上诉没有依据，一审判决其承担连带责任是正确的。
被上诉人通宇公司答辩称，因为张明虎施工质量存在问题，宝利华公司维修的事实是存在的，发生维修费用也是客观存在的。一审中，宝利华公司对此已经提交了相关的证据予以证实，原审法院在没有释明进行鉴定的情况下，判决宝利华公司在未付质保金范围内承担连带责任不正确，也不符合客观事实。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，一审诉讼期间，宝利华公司为证明涉案工程质保金的使用情况向原审法院提供了以下证据：1、工程联系函和保修通知，证明涉案的香江花园1-6号楼自业主收房起不断有业主反映房屋存在质量问题，宝利华公司对此函告通宇公司，但通宇公司至今未维修；2、函及邮件，证明宝利华公司根据政府有关部门的要求对涉案工程进行检查，发现存在诸多问题且质保金不足以支付后续维修费用，2012年7月19日宝利华公司再次函告通宇公司要求履行维修义务，但通宇公司拒收该邮件；3、保修单、费用确认统计表及明细，证明宝利华公司在接到物业公司提交的业主反映的房屋质量问题后，已委托第三方对相关质量问题进行了维修，截止2014年2月12日止，香江花园1-6号楼共计产生维修费214796元；4、屋面防水施工合同、费用确认及付款情况，证明因多数业主反映涉案房屋存在漏水情况，2010年9月宝利华公司委托第三方对香江花园1-6号楼屋面防水重新施工，共计产生维修费用120780.48元；5、待维修房屋情况及费用估算，证明香江花园1-6号楼房屋存在质量问题尚未维修及维修估算费用情况；6、函及通知，证明2012年7月9日物业公司函告宝利华公司香江花园1-6号楼外墙保温开裂情况及费用估算，要求宝利华公司尽快安排维修；7、统计表，证明香江花园1-6号楼已维修产生费用335576.48元，待维修估算费用合计245230元，涉案工程质保金不足以支付已维修和待维修项目的费用，通宇公司在宝利华公司没有未支付的工程款。张明虎对上述证据质证意见为：证据1系复印件，对其真实性不予认可；对证据2真实性没有异议，但函件无法证明是联系维修事宜；对证明3、4的真实性没有异议，但宝利华公司自行记录的费用无法证明其支出的情况；对证据5不予认可，费用没有实际发生；对证据6的真实性没有异议，不能证明香江花园1-6号楼外墙保温是否存在质量问题；对证据7不予认可。通宇公司对上述证据质证意见为：对证据1-7所证实的维修事实没有异议，但对宝利华公司维修发生的费用数额有异议，因为没有相应的正式发票印证。
二审诉讼期间，宝利华公司就涉案工程存在质量问题以及其委托第三方维修所产生的费用情况进一步提供以下证据：1、香江花园1-6号楼房屋整改联系单及维修价格确认单6组，证明产生的相关维修费用合计为214796元；2、业主报修的维修单，证明由于质保金不足以支付在质保期内的房屋质量问题，宝利华公司没有委托第三方进行维修，但该部分房屋存在的问题应当由通宇公司进行维修，产生的费用由通宇公司承担。3、发票，证明宝利华公司已就所支付的维修费用开具了正式发票并产生税金20772.09元，该税金也应当由通宇公司承担，并从质保金中扣除。张明虎对上述证据质证意见为：1、宝利华公司提交的维修单据和本案无关，大部分的整改联系单由小区物业管理公司签发的，是房屋在交付给业主使用之后产生的质量问题，这些维修费用可以从物业维修基金中支付，而不应该从工程质保金中扣发；2、证据2中反映的质量问题超过了质保期，和本案没有关系；3、发票是2014年开具的，与本案没有关联性，也没有谈到维修的项目，不应该由张明虎承担。通宇公司对上述证据质证意见为：我方对在质保期内发生的维修费用认可，但是对于宝利华公司的证明目的提出异议。因为本案的工程是由张明虎施工的，通宇公司只是名义上的承包人，工程产生的质量问题只能由实际施工人进行承担，与我方无关。
本院还查明，在宝利华公司主张的香江花园1-6号楼已产生的相关维修费用335576元（214796元＋120780元）中，涉及张明虎实际施工的1、2、4、5号楼维修费用共计249270.68元，因开具发票而产生的税金为15429.80元。
本院认为，根据宝利华公司在一、二审诉讼期间提供的证据能够证明，宝利华公司在将涉案的香江花园1、2、4、5号楼交付给业主居住后，业主不断反映房屋存在质量问题，由于相关质量问题出现在保修期内，宝利华公司通过发函的方式通知通宇公司进行维修，但通宇公司没有依约履行维修义务，也没有通知实际施工人张明虎履行维修义务。在此情况下，宝利华公司委托第三方进行维修并无不当，所产生的维修费用249270.68元以及因开具发票而产生的税金15429.80元依法应当从香江花园1、2、4、5号楼的质保金358292.1元中予以扣除。故宝利华公司应在未付工程款93591.62元范围内承担连带付款责任。关于宝利华公司上诉称涉案工程剩余的质保金不足以支付待维修的费用问题，本院经审查后认为，由于宝利华公司主张的待维修费用没有实际发生，本院对宝利华公司的该部分上诉主张不予支持。
综上，宝利华公司的上诉理由部分成立，原审判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0853号民事判决第一、三项；
二、变更原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0853号民事判决第二项内容为：江苏宝利华置业有限公司对本判决第一项在93591.62元范围内承担连带责任。
一审案件受理费15042元，公告费1200元，共计16242元（张明虎已预交），由张明虎负担1624元，江苏宝利华置业有限公司和连云港市通宇建筑安装有限公司连带负担1600，连云港市通宇建筑安装有限公司负担13018元；二审案件受理费6600元（江苏宝利华置业有限公司已预交），由江苏宝利华置业有限公司负担1600元，张明虎负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一五年一月十九日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。