河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫16刑终354号
原公诉机关西华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高河明，曾用名高何明，男，1962年5月4日出生，汉族，大学本科，捕前住漯河市郾城区，原任漯河市城乡规划局党组成员，纪检组长。因涉嫌滥用职权犯罪于2015年9月2日经西华县人民检察院决定对其刑事拘留，同日被西华县公安局刑事拘留，同年9月9日经西华县人民检察院决定对其取保候审。2016年12月12日经西华县人民法院决定对其执行逮捕。
辩护人蔡婧，河南众望律师事务所律师。
西华县人民法院审理西华县人民检察院指控被告人高河明犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年8月9日作出（2016）豫1622刑初4号刑事判决。宣判后，被告人高河明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院检察员李玉东、陈丽军出庭履行职务，上诉人高河明及其辩护人蔡婧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权罪
1、2009年12月，漯河市规划监察支队在巡查中发现，漯河市龙泰房地产开发有限公司在未取得“建设工程规划许可证”的情况下，擅自开工建设“苹果AB座”项目，属违法建设，遂向主管规划监察支队、法规监察科的高河明汇报。被告人高河明以该项目“上过联席会、局长知道”为由，对规划监察支队要求立案的意见置之不理，并且要求规划监察支队“做好群众矛盾化解工作”。2009年漯河市开展违规调整容积率专项治理行动中，苹果AB座周边的群众因该项目的施工造成民房受损而四处上访，造成恶劣影响。迫于形势，漯河市城乡规划局于2010年7月13日对苹果AB座项目立案，此时该项目已建至十层，已无法恢复原状。2010年8月12日，“苹果AB座”项目取得了建设工程规划许可证，经漯河市城乡规划局审批，“苹果AB座”的建筑面积为28457平方米，建设工程竣工规划核实合格证显示建筑总面积为25893.87平方米。
苹果AB座项目从动工就被漯河市规划监察支队发现，被告人高河明作为分管领导，在苹果AB座违法建设到十层方立案，经鉴定，漯河市苹果公寓A、B座实测容积率计算为4.25（25893.87除以6088.7），超出“漯河市建设委员会规划设计条件”2003第15号文件规定的容积率123.68%，超出“漯河市建设委员会规划设计条件”2003第15号文件规定的建筑面积14325.34平方米，超出部分房产售价金额为43331022.09元。
认定上述事实的主要证据有被告人高河明供述和辩解，证人李某、王某等人证言，漯河市规划联席会会议纪要，承诺书、协议书，违建建设项目立案告知单，漯河市规划管理局文件，建设工程规划许可证，司法鉴定意见书等书证在卷佐证。
2、2010年，河南龙源航运实业有限公司欲在漯河市主干道黄河路上开发建设紫玉城项目。由于当时尚未办理各项手续，为能开工建设，该项目负责人杨某分别于2010年中秋节在高河明办公室给高河明送现金1万元、2011年春节期间，在杨某的办公室给高河明送现金1万元和两条软中华烟、两条蓝盒芙蓉王烟，要求高河明对紫玉城项目给予照顾。同时高河明为获取2分的红利，在该项目入股50万元。
2011年4月28日，该项目由于无证建设被漯河市规划监察支队发现。在得知该项目被发现后，高河明给该案承办人打电话，要求“让他们先建着，责令停工通知书缓缓再下”。后由于漯河市开展违法建设专项治理活动，该项目因无证建设在网上被专题报导，引起漯河市纪委关注，不得已才于2011年9月19日向河南龙源航运实业有限公司下发了“责令停止违法行为通知书”，高河明于2011年9月26日同意立案。接到停工通知后，为协调此事，该项目负责人杨某于2011年10月，再次送给高河明1万元现金。
该项目立案后，漯河市规划局法规监察科多次向高河明汇报，要求高河明组织相关人员研究对该项目的处罚意见，高河明一直拖延不办。直至2012年6月高河明被漯河市纪委立案调查，该项目仍未被处罚，此时紫玉城项目已建十七层，无法恢复原状。漯河市规划局在高河明的干预、拖延下，对紫玉城违法建设应依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定进行处罚而不处罚。河南省龙源航运实业有限公司于2012年8月21日上交罚款1006500元，于2012年10月30日上交漯河市纪律检查委员会2750000元。高河明收受杨某的3万元钱，已于2012年退出，交漯河市纪委。
认定上述事实的主要证据有被告人高河明供述和辩解，证人
李某、魏某、杨某等人证言，河南省漯河市城市规划监察支队紫玉城项目相关卷宗，紫玉城项目相关手续及罚款票据。
二、受贿罪
1、2012年春节期间，被告人高河明利用其主管规划监察支队、法规监察科的便利，收受漯河市规划监察支队原副支队长魏某现金3万元，后高河明在人事调整时向有关领导打招呼，魏某于2012年春节期间主持支队工作。
2、2010年夏季，被告人高河明利用其纪检组长身份的便利，收受漯河市规划监察支队原副支队长崔某现金2万元，帮助其在行政处分上得到从轻处理。
3、2009年下半年，被告人高河明利用其职务便利，收受漯河市规划院临时工孙某（高河明的司机）现金2万元，为其解决编制问题。
4、2010年中秋节、2011年春节期间、2011年10月被告人高河明利用其主管规划监察支队、法规监察科的便利，分三次收受杨某（项目负责人）现金3万元、软中华香烟两条、蓝盒芙蓉王香烟两条，帮其协调紫玉城项目被查处事谊。
认定上述事实的主要证据有被告人高河明供述，证人魏某、崔某、孙某、杨某等人证言。
另查明：被告人高河明于2012年5月在漯河市纪委立案调查漯河市城乡规划局有关领导违纪案件时，被告人高河明积极配合组织调查，主动交待个人收受贿赂等违法事实，并积极主动上缴违纪资金。
本案另有综合证据如下：
（1）被告人高河明户籍证明、无前科证明
（2）被告人高河明任职情况证明
（3）漯河市纪委文件
（4）漯河市纪委情况说明一份、漯纪（2012）44号漯河市纪委关于高河明的处分决定一份：证实被告人高河明犯受贿罪有自首和退赃情节。
原审法院认为，被告人高河明滥用职权，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。依据上述事实和证据，认定被告人高河明犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；被告人高河明受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；合并刑期有期徒刑四年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10万元。
上诉人高河明上诉及其辩护人辩称，原判认定上诉人高河明在“紫玉城”项目上滥用职权，其行为已造成恶劣社会影响，认定上诉人本起犯罪构成滥用职权罪，属程序违法，事实不清，证据不足。原判以上诉人对苹果AB座没有规划许可证就开工建设，应当及时查处而未查处，且已造成恶劣社会影响，认定上诉人的行为构成滥用职权罪，属事实不清，证据不足。苹果AB座项目并未超容积率建设，不属于违法建筑，更不存在所谓的国家损失，公诉机关提交的《对漯河市苹果公寓A、B座超容积率建设部分价值司法鉴定意见书》不能作为“国家损失”的认定依据。上诉人犯受贿罪数额较小，属犯罪情节较轻，且具有自首情节，已积极退交全部赃款，应免予刑事处罚，一审量刑明显畸重。综上，辩护人认为上诉人高河明不构成滥用职权罪，二审应改判适用缓刑或发回重审。
二审出庭检察员意见：同意原公诉机关意见，涉案的两个项目工程给国家造成经济损失共计59831022．09元，“苹果A、B”项目造成赵玉花、陈桂云两村民上访；“紫玉城”项目因属违法建筑，造成在民生网、大河网等媒体炒作，请二审依法裁决。
经二审审理查明，原公诉机关指控“紫玉城”项目给国家造成经济损失15493500元，该数额系从漯河市城市规划监察大队行政执法卷宗中获得，“紫玉城”项目建设面积15000平米，每平米造价1100元，工程造价16500000元，因该工程未取得《建设工程规划许可证》，属违法建筑，被处以工程造价6.1﹪的罚款，即1006500元，工程造价款减去罚款即为给国家造成的经济损失15493500元。二审查明的其他事实与证据与一审相同。
本院认为，上诉人高河明滥用职权，给国家造成经济损失共计人民币59831022．09元，情节特别严重，应当以滥用职权罪追究其刑事责任；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以受贿罪追究其刑事责任。上诉人高河明上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，上诉人高河明作为漯河市城乡规划局党组成员、纪检组长，分管法规监察科、规划监察支队工作，苹果AB座没有规划许可证就开工建设，其应当及时查处而未查处，且违规插手“紫玉城”项目建设，其主观上有滥用职权的故意，客观上已给国家造成了实际经济损失。故上诉人高河明上诉及其辩护人辩称高河明犯滥用职权罪事实不清，证据不足的理由不能成立。关于受贿罪，原审已根据本案的具体事实和情节，依法量刑并无不当。二审出庭检察员意见认为，上诉人高河明滥用职权涉案的两个项目工程损失共计59831022．09元应认定为给国家造成的经济损失的意见成立，予以采纳。原审以造成恶劣社会影响认定本案事实，因无充分证据证明，故认定事实不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销西华县人民法院（2016）豫1622刑初4号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）高河明犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2019年12月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 福 友
审 判 员 张 亚 敏
代理审判员 闫 华 伟
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 魏尚伟（兼）