广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第498号
上诉人（原审原告）：深圳市富×混凝土有限公司。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：邓某某，该公司法务部经理。
委托代理人：谢某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：珠海市昌×××工程有限公司。
法定代表人：谢某某，总经理。
委�代理人：李某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市桂×实业发展有限公司。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：李某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市富×混凝土有限公司（以下简称富×公司）因与被上诉人珠海市昌×××工程有限公司（以下简称珠海昌×公司）、深圳市桂×实业发展有限公司（以下简称桂×公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民二初字第1057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年3月29日，富×公司与珠海昌×公司签订《深圳市预拌混凝土购销合同》，约定：富×公司向珠海昌×公司供应其承建的位于××大道××段市政工程××段所需的混凝土，合同履行地为深圳市宝安区，混凝土的单价、标准、交货方式、付款方式、违约责任等方面双方在合同上也作出明确的规定。合同签订后，富×公司依约向珠海昌×公司供应了价值人民币9268945.47元的混凝土。
双方交易期间，由桂×公司代珠海昌×公司向富×公司支付货款，富×公司则以珠海昌×公司的名义开具收款收据。截至2008年6月23日，珠海昌×公司尚欠富×公司货款人民币1638945.47元。上述货款经富×公司多次催讨，桂×公司分别在2009年2月13日、4月30日各支付了人民币100000元。由于富×公司与珠海昌×公司在合同中未明确约定货物是否含税，以致产生分歧，剩余款项人民币1438945.47元在2010年2月8日富×公司向珠海昌×公司、桂×公司出具的工作联系函中约定，富×公司同意将欠款本金中的人民币438945.47元由珠海昌×公司作为税款予以扣除，余款由桂×公司负责在2010年2月10日前付清。上述工作联系函约定的内容得到桂×公司签字盖章确认且桂×公司在2010年2月10日将余款人民币1000000元支付给了富×公司。富×公司在2010年2月10日开具的收款收据中也注明了货款已付清。
此后，富×公司认为珠海昌×公司、桂×公司在交易过程中存在迟延付款的行为，根据此前签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》，珠海昌×公司、桂×公司应按未付款金额每日3‰的标准向富×公司支付违约金。富×公司催讨违约金未果，遂向法院提起诉讼，请求判令：一、珠海昌×公司、桂×公司向富×公司支付违约金人民币2695082.97元（按合同约定的欠款金额每天千分之三的比例，自2008年6月23日起计至2010年2月10日）；二、珠海昌×公司、桂×公司承担本案所有的诉讼费用。
原审法院经审理认为：富×公司与珠海昌×公司间存在的买卖合同关系合法有效，�于本案货款已付清的事实，富×公司与珠海昌×公司、桂×公司均予以确认。本案争议的焦点在于：珠海昌×公司、桂×公司是否应按合同约定支付违约金的问题。首先，富×公司与珠海昌×公司签订《深圳市预拌混凝土购销合同》中约定所需的混凝土数量为28570立方米，实际供应的数量远远超过约定的数量。珠海昌×公司、桂×公司就原合同的货款已履行完付款义务。富×公司主张按照交易习惯，增加的部分应受原合同条款约束。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款规定：”对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”富×公司也没有相关的证据证明其所称的交易习惯是双方经常使用的习惯做法。因而，富×公司主张交易中增加的供货量受原合同条款约束，理据不足，该院不予采信�其次，原合同中第七条第（四）项约定：”需方不按合同付款时，供方有权随时停止供货，需方不得另选预拌砼厂家供货，否则需方应向供方支付所欠货款每日3‰的违约金，并实行行业内的联合抵制措施。”富×公司主张违约金的条件有两个，第一，珠海昌×公司、桂×公司不按时付款。本案中珠海昌×公司、桂×公司已履行完原合同付款义务，对于增加的供货量的货款，富×公司与珠海昌×公司、桂×公司间未约定具体的付款方式。富×公司可以随时向珠海昌×公司、桂×公司主张货款或是在合理的期限内要求支付。本案珠海昌×公司、桂×公司未按时付款的主要原因在于双方对货物价格是否含税产生争议，并非是珠海昌×公司、桂×公司单方原因导致。第二，珠海昌×公司、桂×公司未另选预拌砼厂家供货。故，富×公司所称珠海昌×公司、桂×公司存在违约的两个条件均不成立。最后，富×公司追讨货款的过程中虽然两次在催款函除了责令珠海昌×公司、桂×公司偿还货款，还要求按合同约定支付所欠货款每日3‰的违约金；但在2010年2月8日的工作联系函中确定珠海昌×公司、桂×公司最终需支付的货款金额时并未提及到违约金的问题。因而应推定为富×公司放弃对违约金的主张。珠海昌×公司、桂×公司与富×公司据此已达成和解，且珠海昌×公司、桂×公司已按约定履行完付款义务，双方的合同权利义务终止。现富×公司根据原合同的违约金条款提起诉讼，不符合法理与情理，理据不足，该院不予支持。另，富×公司辩称2010年2月8日的工作联系函是在珠海昌×公司、桂×公司的胁迫下不得已做出的，对于其辩解没有证据证实，该院不予采纳。综上，富×公司要求珠海昌×公司、桂×公司支付违约金的诉求，没有充分、确凿的证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款之规定，判决：驳回富×公司的诉讼请求。案件受理费人民币28361元，由富×公司承担。
上诉人富×公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定：富×公司向珠海昌×公司、桂×公司供应的混凝土数量远远超过了合同约定的数量，增加的部分不应受原合同条款的约束，珠海昌×公司、桂×公司已履行完原合同的付款义务，且根据《工作联系函》的内容未提及违约金，推定富×公司已放弃主张的权利。以上事实认定错误，明显缺乏依据。双方基于购销合同所产生的混凝土结算总价是人民币9268945.47元，珠海昌×公司、桂×公司应按合同约定按时支付贷款，富×公司享有主张违约金的权利。1�购销合同中第2页首段已注明：”××大道××段市政工程全部由富×公司供应混凝土。”合同第一条表格中第10点双方对于总价的结算也明确约定：”按实际数量计算。”第三条中约定珠海昌×公司每次要货时，须提前将混凝土数量、标号等通知富×公司。从这些条款可以明显看出，双方在合同中约定的混凝土数量28570立方米只是一个暂定的计划数量，实际总数是不确定的，具体由富×公司根据珠海昌×公司的通知发货，最后双方以实际供货数量结算总价。合同的文义非常清晰，并无歧义，所有的供货（包括超出计划数量部分）就是基于同一合同所产生的交易，当然需要受合同条款约束。2、富×公司原审提交的证据《往来明细核对表》、《工作联系函》也均有显示，双方在对账和商洽过程中，对于富×公司基于合同为××大道××段市政�程所供应的总货物价值人民币9268945.47元，珠海昌×公司、桂×公司均是有签字或盖章予以认可的，这也证明了双方一直是在按实际数量结算对账。若增加的数量部分真如珠海昌×公司、桂×公司辩称的是属于另一合同关系，珠海昌×公司、桂×公司为何会予以确认3、在工作联系函中未提及违约金，并不见得就等于放弃主张。双方只不过是对余款本金的处理先达成共识，关于违约金问题因未能达成一致所以搁置未提，这仅仅代表富×公司保留主张违约金的权利。可见，富×公司依约供货，珠海昌×公司、桂×公司就应依约按时履行付款义务，迟延付款时就应依约承担违约责任。根本就不存在所谓的超出约定数量属另一合同关系、放弃主张违约金等事实。原审判决仅凭珠海昌×公司、桂×公司的一面之词，在毫无依据的情况下主观臆断，错误认定事实。
二、关于对�销合同第七条第（四）项约定的理解，应理解为主张违约金不需要同时满足两个条件，只要珠海昌×公司、桂×公司不按时付款，就应当承担每日3‰的违约金。1、探求富×公司与珠海昌×公司、桂×公司订立该条款的目的，显然是为了督促珠海昌×公司、桂×公司按时支付货款。而该条中的”不得另选厂家供货”是对珠海昌×公司、桂×公司行为的一种限制，其性质与承担违约金、实行行业抵制一样，都将对珠海昌×公司、桂×公司产生不利影响，所以”不得另选厂家供货”应属于该条款中违约责任中的一种，而不应是承担责任的前提条件。可见该条款应解释为：若珠海昌×公司、桂×公司不按时付款，则需要承担四个违约责任，一是将可能被停止供货，二是不得另选厂家供货，三是按欠款每日的3‰承担违约金，四是将被实行行业联合�制。本案中珠海昌×公司、桂×公司存在迟延付款的事实，已经满足前述条件，就应当依约支付违约金。2、根据行业交易习惯，因混凝土供应本身价格波动较大，且需方迟延付款的现象又非常普遍，所以供方均会习惯性地与需方缔结迟延付款按日承担违约金的条款，比例一般都是每日3‰。珠海昌×公司、桂×公司自己提交的两份购销合同中也均有此类条款，比例也均是每日3‰，这就证明这是行业通用的标准。而且，购销合同本身就是双方当事人意思表示一致的结果，即使没有行业惯例，双方对违约金的比例达成一致后就应当履行。
综上所述，珠海昌×公司、桂×公司因其单方原因迟延付款导致违约，富×公司根据合同约定要求其承担违约金合法合理，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判珠海昌×公司、桂×公司支付富×公司违约金人民币2695082.97元（按合同�定的欠款金额每日3‰的比例，自2008年6月23日起计至2010年2月10日）；3、判令珠海昌×公司、桂×公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人珠海昌×公司、桂×公司口头答辩称：一、涉案《购销合同》是一份数量、价款固定的合同，原审法院关于增加的供货量不受原合同条款约束的认定正确，富×公司的上诉主张不能成立。二、退一步而言，即使珠海昌×公司、桂×公司存在拖欠富×公司货款的情形，富×公司依据《购销合同》第七条第四款的约定向珠海昌×公司、桂×公司主张违约金的条件也未成就，珠海昌×公司、桂×公司无须向富×公司支付任何违约金。双方《购销合同》第七条第四款的约定，第一层意思就是在珠海昌×公司、桂×公司不按合同付款的情况下，富×公司只是有权随时停止供货。众所周知，在建设施工过程中，施工方如果没有混凝土就�本无法继续施工，就会造成严重的后果，所以合同赋予富×公司一方停止供货权，就足以制约珠海昌×公司、桂×公司是否及时支付货款。也就是说，当珠海昌×公司、桂×公司出现拖欠货款的情况，富×公司只是有权选择停止供货。该条款关于违约金的约定又增设了一个条件，当珠海昌×公司、桂×公司出现拖欠货款，又向其他混凝土厂购买混凝土这种情况出现后，富×公司有权按照这一合同的约定向珠海昌×公司、桂×公司追索违约金。在本案当中，抛开珠海昌×公司、桂×公司是否存在拖欠货款的情况，另外一个条件是珠海昌×公司、桂×公司有没有就涉案工程向其他混凝土公司购买过混凝土，这个条件是绝对不能成立的，珠海昌×公司、桂×公司从未向其他混凝土厂购买过混凝土，所以富×公司依据该条款的约定向珠海昌×公司、桂×公司主张违约金是不能成立的。三、再退一步而言，即使法院认定珠海昌×公司、桂×公司构成违约，富×公司所主张的违约金也明显偏高。富×公司在起诉状当中主张珠海昌×公司、桂×公司曾经拖欠了人民币163万余元货款，况且在此后又将其中的人民币43万元作为税款予以扣除，也就是说涉案的货款本金只是人民币120万元，但其要求的违约金却高达人民币269万元，这明显偏高。根据相关的法律规定及司法解释，如果违约金过高，就应当适当调整，调整的话应当以实际损失为基础，但富×公司并没有举证证明其因珠海昌×公司、桂×公司拖欠货款遭受的损失数额。综上，应当驳回富×公司的上诉请求，维持原判。
本院确认原审查明的事实。
本院另查明：
一、《深圳市预拌混凝土购销合同》约定需方承建的××大道××段市政工程××标段工程全部由供方供应预拌混凝土。第一条混凝土及原材料要求中第10项约定货款合计人民币：按实际数量计算。第三条订货与发货方式第（一）项约定：需方每次要货时，必须提前一天用书面订单（或传真）通知供方，写明浇注时间、混凝土标号、数量和工程部位。第九条其他约定事项第1项中约定：混凝土数量有变化时按需方通知为准。
二、《深圳市预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项约定：需方不按合同付款时，供方有权随时停止供货，需方不得另选预拌砼厂供货，否则需方应向供方支付所欠货款每日3‰的违约金，并实行行业内的联合抵制措施。
三、2010年2月8日富×公司向桂×公司发出《工作联系函》，该函载明：”时至今日，珠海昌×公司尚拖欠我公司货款本金1438945.47元，经我司多次催讨，双方达成以下共识：上述债务由深圳桂×公司承担，其中欠款本金中438945.47元�珠海昌×公司作为税款予以扣除，余款由深圳桂×公司负责偿清，珠海昌×公司保证深圳桂×公司应予2010年2月10日前付清余款。……”
本院认为：富×公司与珠海昌×公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该合同的实际履行过程中形成了由桂×公司支付合同款项的交易习惯，对此双方均予以确认。本案争议的焦点为：一、富×公司超出合同计划数量的部分送货是否适用原合同的约定；二、桂×公司是否存在迟延付款，珠海昌×公司是否应当为此支付富×公司每日3‰的违约金。现评判如下：
一、富×公司超出合同计划数量的部分送货是否适用原合同的约定。经查，《深圳市预拌混凝土购销合同》中约定混凝土及原材料货款按照实际数量计算，亦约定混凝土数量按需方通知为准。由于珠海昌×公司承建的涉案项目所用混凝土全部由富×公司供应，工程所用混凝土显然不能在工程施工前精确确定，因而合同约定具体数量以需方通知为准符合客观实际。由此可知，合同约定的交易混凝土的数量应为暂定数量，具体交易数量应以双方的实际交易量来计算。若实际交易数量超出合同所列明的数量，只要所超部分混凝土亦为该工程项目所用，仍然应当适用本合同的约定。原审法院认为超出约定数量部分混凝土交易不受该合同约束，与事实不符，本院依法予以纠正。富×公司称超出合同计划数量的部分送货适用原合同的约定的上诉理由有事实依据，本院予以采纳。
二、关于桂×公司是否存在迟延付款，珠海昌×公司是否应当为此向富×公司支付每日3‰的违约金问题。根据合同约定，当珠海昌×公司不按合同付款时，所要承担的不利后果是富×公司停止供货，而且在这种断货的情况下，珠海昌×公司仍不能另选预拌砼厂供货，否则珠海昌×公司应向供方支付所欠货款每日3‰的违约金，并实行行业内的联合抵制措施。从合同约定看，需方向供方支付每日3‰违约金的条件一是需方不按约付款，二是在供方采取断货的措施后需方另选预拌砼厂供货。而本案中，桂×公司虽未按时付款，但并未另选预拌砼厂供货，因此并不满足支付每日3‰违约金的条件。
其次，从2010年2月8日富×公司向桂×公司发出《工作联系函》看，双方对欠款的数额以及处理办法已经协商一致并作出处理，且富×公司在桂×公司支付约定款项时所开具的收款收据中也注明了”货款付清”的字样，说明富×公司与桂×公司的欠款问题已全部解决，就之前富×公司主张的违约金事宜未再述及，因此应当视为富×公司放弃追究�海昌×公司的违约责任。基于以上两点理由，富×公司主张珠海昌×公司及桂×公司应当就延迟付款的违约行为承担支付每日3‰违约金的主张不能成立，本院不予支持。
综上，富×公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币28361元，由上诉人深圳市富×混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 吴 心 斌
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一一年三月十四日
书 记 员 陈敏慧（兼）