山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第46号
上诉人（原审被告）：董怀庭，男，1971年6月25日出生，汉族，个体户。
委托代理人：赵金慧，�民。
委托代理人：王亮，山东舜平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕东文，男，1963年8月8日出生，汉族，居民。
委托代理人：赵应蒙，山东珏晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廉茂兴，男，1966年4月29日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：公衍伟，男，1968年7月7日出生，汉族，居民。
上诉人董怀庭因买卖合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2014）蒙民初字第3158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告吕东文在一审中诉称，原告自2012年下半年至2013年上半年期间为被告在其承包的岱崮下旺村建设工地上从事支壳子板承揽业务，承揽报酬共计222473.8元，被告向原告出具工程明细一份，被告向原告支付了60000元。至今被告尚欠原告承揽报酬162473.8元，原告多次要求被告支付所欠承揽报酬，但被告以种种理由拖延，至今未支付，综上所述，原、被告之间存在承揽合同关系，被告应当依约支付报酬，其拖延支付行为已经构成违约，现原告要求三被告支付承揽报酬162473.8元。并负担本案诉讼费。
原审被告廉茂兴在一审中辩称：一、原告错列主体，不应将其列为被告，应依法驳回对廉茂兴的请求。廉茂兴不是该工程的承包人，该工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。廉茂兴仅是董怀庭聘请的会计，是董怀庭的雇员。平时仅负责财务记账，有时也兼职收建筑材料，给送料的开个收料证明等工作。这一切都受董怀庭的委托和安排，廉茂兴的一切行为都是职务行为，一切后果和法律责任应当由董怀庭承担；原告据以起�的承揽工程明细，并非欠条，仅能证明工地与原告发生承揽业务关系的真实性，不具有债权债务性质，同时该证明完全是其作为一名会计的职责，并非个人行为，原告不应将会计的职务行为和个人行为混为一谈，因此将其列为被告是错误的；作为雇员，廉茂兴也是受害人，在工地干了近一年多，董怀庭至今仍欠2万多元工资。原告自2012年下半年至2013年上半年在下旺村工地发生的承揽业务都是原告与董怀庭协商好的，其对此一概不知情。并且廉茂兴与董怀庭并非合伙，因此无义务承担原告承揽报酬款。综上，廉茂兴是下旺工地的一名会计，是董怀庭的雇员，为原告出示工程明细证明是其职务行为，也是法律赋予的职责，任何人不得对此行为进行曲解。为此，恳请法院依法查清事实，驳回对廉茂兴的诉求。
原审被告公衍伟在一审中辩称：一、原告错列主体，不应将其列为被告，应依法驳回对公衍伟的请求。公衍伟不是岱崮镇下旺村房屋施工工程的承包人，该工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。公衍伟仅是董怀庭雇佣的管理人员，是雇员。董怀庭让去哪就去哪，让去办什么事就办什么事，一切行为都服从董怀庭的安排和指挥，公衍伟在工地的一切后果和法律责任应当董怀庭承担；施工工地会计廉茂兴依职权给原告出具的一份工程明细，且仅是个证明而已，并非欠条，仅能证明工地与原告承揽业务的事实与数量，不具有债务债权的性质，会计不应该承担该证明的责任。况且该证明条上没有公衍伟的签字和经手，不清楚上面记载的内容，该证明条与公衍伟无关；作为雇员，公衍伟也是受害人，在工地干了近一年多，董怀庭至今仍欠2万多元工资。原告承揽支壳子板等业务都是原告与董怀庭协商的，其对此一概不知情，且公衍伟与董怀庭不存在任何合伙关系。因此，公衍伟无义务承担原告的承揽报酬款162413.8元。综上，公衍伟是下旺工地的一名管理人员，是董怀庭的雇员，对原告诉求的事实和内容一概不知情，将公衍伟列为被告明显错误。为此，恳请法院依法查清事实，驳回对公衍伟的诉求。
原审被告董怀庭辩称，原告起诉事实不清楚，不应该起诉董怀庭，起诉也不合理，谁开的单据让开单据的来找董怀庭，原告不应该找董怀庭。
原审法院查明，2012年5月2日被告董怀庭承包蒙阴县岱崮镇下旺村崮东头自然村房屋施工工程，并于当日签订施工合同，合同约定承包方式是包工包料，建筑材料由被告董怀庭采购，工程款由被告董怀庭领取。被告董怀庭聘用被告廉茂兴任工地会计，负责记账，接收建筑材�等管理工作，聘请被告公衍伟任工地管理人员。原告吕东文承揽该工地七排青年房、老年房、三排楼房一层、东边楼房二层支壳子板业务，于2014年5月24日原告与被告廉茂兴结算，承揽报酬共计222473.8元，被告已支付原告60000元，尚欠162473.8元。
原审法院认为，被告董怀庭与蒙阴县岱崮镇下旺村村委签订工程施工合同，是下旺村崮东头自然村房屋施工工程的承包人。原告承揽被告董怀庭承包的工地支壳子业务，原告吕东文与被告董怀庭之间构成承揽合同关系。被告廉茂兴是被告董怀庭聘用的下旺村工地会计，其出具的结算单是以工地会计身份出具的，被告公衍伟是被告董怀庭聘用的蒙阴县岱崮镇下旺村工地管理人员，二被告在该工程中的工作行为均为职务行为，非本案中的承揽合同当事人，被告公衍伟、廉茂兴否认与被告董怀庭是合伙关系，原告及被告董�庭也未能提供证据证实，故本案中被告董怀庭应承担支付承揽报酬的责任。原告已按要求完成工作，交付工作成果，被告董怀庭理应及时支付承揽报酬，至今未履行违背诚实信用原则，据此依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告董怀庭支付原告吕东文承揽报酬人民币162473.8元，于判决生效后10日内履行。二、驳回原告对被告廉茂兴、公衍伟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3549元，保全费1370元，共计4919元由被告董怀庭负担。
董怀庭不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销原判给予改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：一、上诉人与公衍伟系合伙关系。一审中，上诉人书面申请法庭给予调查当时下旺村房屋施工工程承包投标、中标的材料，一审法院没有调查全面，上诉人一再重审自己根本没有参加投标、中标活动，中标书上的签字也不是上诉人所签。一审判决只根据公衍为的辩称就认定公衍伟是上诉人聘用的管理人员是没有事实依据的，公衍伟没又提供任何证据来证实自己的主张，上诉人与公衍伟系合伙关系。二、吕东文提供工程明细是廉茂兴签的字，上诉人不知情。廉茂兴是会计，所有账目都在他那儿，根据民事证据规则，廉茂兴有应当提供账目来核对公丕林提供所谓的结算单的真实性，然而，他没有提供，所以，应当由廉茂兴自己承担对公丕林结算单的责任。三、上诉人不是本案的适格主体，当时下旺村房屋工程承包时，应当由有相当建筑资�的企业承揽，庭审中，上诉人书面申请法庭给予调取相关投标、中标的材料，一审法院没有给予调取。四、被上诉人廉茂兴在一审答辩时已经明确陈述原告供应的相关鉴定材料，当时是上诉人订购的，数量、价格都是吕东文与上诉人协商好的，廉茂兴对此一概不知情，但是一审中吕东文工程明细等证据，被上诉人廉茂兴不仅记载了所购建筑材料的数量，而且明确载明了相应的价格，这显然是自相矛盾的，而据上诉人查看相关证据，相应建筑材料的价格均比上诉人与原告协商的价格偏高。五、2013年3月下旬，因发包方认为上诉人所承建的房屋存在质量问题，便终止了双方的施工合同，鉴于此上诉人就地解散了全部工作人员，2013年3月25日，在结清被上诉人廉茂兴的工资以后，上诉人便解聘了被上诉人廉茂兴，并要求其在3日内办完会计账目交接手续，但是时至今日被上�人廉茂兴仍未与上诉人办理交接手续，因此2013年3月25日之后，被上诉人廉茂兴已不是上诉人的雇员，他也无权代表对外出具证明、欠条等材料，据此被上诉人于2014年5月24日给吕东文出具的承揽工程明细，上诉人不认可，相应的法律后果应该由被上诉人廉茂兴自行承担。
吕东文答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
公衍伟答辩称：原审判决正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、其与董怀庭不存在合伙关系。公衍伟没有承包岱崮镇下旺村房屋施工工程，该工程承包人是董怀庭，招投标是董怀庭亲自办理的，承包合同是董怀庭签订的。庭审中，有董怀庭亲自签字的《施工合同》、《投标纸》等证据证实。同时，工程款也是上诉人领取的，工人的工资�是上诉人发放的。这一切公衍伟既未参与，又未签字。公衍伟仅是上诉人雇佣的管理人员，董怀庭是适格的被告。二、作为施工工地会计廉茂兴给吕东文出具的结算明细是职务行为，并非个人行为，且仅是个证明而已，并非欠条，不具有债权债务的性质，会计也不应承担该证明的责任。三、吕东文承揽支壳子板业务，当时都是吕东文与董怀庭协商好的，公衍伟对此一概不和情。因此，公衍伟无义务承担吕东文的承揽报酬款。综上，公衍伟是董怀庭的雇员，其与董怀庭不存在合伙关系，董怀庭是本案适格的被告，同时作为会计的廉茂兴出具的欠条应由雇主董怀庭承担。
廉茂兴答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、廉茂兴是上诉人董怀庭聘请的会计，且在上诉状中董怀庭对此予以认�。廉茂兴平时负责账目，有时也兼职收建筑物料，给送料的开具收料证明。这一切都受上诉人董怀庭的委托和安排，履行的是职务行为，一切后果和法律责任应当由董怀庭承担。给吕东文开具的承揽工程明细，并非欠条，仅能证明工地与吕东文发生承揽业务关系的真实性，不具有债务的性质，是在任会计期间的职务行为。一审中已经向法庭提交了在任职期间的所有账簿，法庭已对账目进行了核对，其已尽到了一个会计的职责，二、上诉人董怀庭是适格的被告。蒙阴县岱崮镇下旺村房屋施工工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。庭审中，有其亲自签名的《施工合同》、《投标纸》等证据能够证实。原告吕东文自2012处下半年至2013年上半年在上旺工地承揽的业务都是吕东文与董怀庭协商好的。三、廉茂兴作为雇员在该工地干了近一年多，董怀庭至今仍欠20000多元的工资。四、2013年3月25日上诉人董怀庭取了30万元给干活的和供料的，供料的包括被上诉人吕东文，当时上诉人问欠多少钱，廉茂兴说大约是90万元，这30万元是按28%支的，2013年5月份左右在蒙阴县六建公司进入工地，廉茂兴才离开的。
本院查明案件事实与一审法院查明相一致。在二审庭审中，上诉人提交以下证据：证据一：1、被上诉人廉茂兴签名的工地付款凭证：“2013年3月25日，收款单位：廉茂兴，付廉茂兴工资款贰万元整。工资已全部结清，三日内办完会计帐目交接手续，董怀庭。”2、载有王在春签名的证明一份：“证明，董怀庭、公衍伟、廉茂兴三人从2012年5月至2013年3月在蒙阴县岱崮镇下旺村工地增减挂工程施工。”以上两份证据证明上诉人与被上诉人公衍伟、廉茂兴自2012年5月至2013年3月，在下旺村工地上施工，2013年3月25日在与被上诉人廉茂兴结清工资后，上诉人跟被上诉人廉茂兴解除了聘用关系。证据二：1、上诉人制作的吕东文施工明细及上诉人与蒙阴县岱崮镇下旺村民委员会签订的施工合同，证明被上诉人廉茂兴给吕东文出具的承揽工程明细中的数额不属实；2、付款凭证3份（2012年8月9日付款2万元，同年9月11日付款2万元，2013年3月25日付款3万元），证明上诉人向吕东文实际支付工程款是7万元，而不是吕东文主张的6万元。
被上诉人廉茂兴质证称，关于证据一：对于工地付款凭证里的“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续董怀庭”不是其所书写，对于证明其在工地上施工是对的，在2013年3月结清是不对的。关于证据二：对于两张20000元的付款凭证，填制单人是廉茂兴本人签的字，该款付给吕东文，对于30000元的那一张，是廉茂兴开的单子，钱给没给就不知道了，吕东文领款时需在收款单位处签字。
被上诉人公衍伟以其不清楚为由不参与质证。
被上诉人吕东文质证称，一审法院给上诉人董怀庭留出了充分的答辩期和举证期限，上诉人提交的该证据已超过了举证期限，“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续，董怀庭”是上诉人本人书写，不能作为证据使用，属于当事人陈述。对于载明王在春签字的证明，根据证据规则，证人需出庭作证，证人不出庭接受询问不能作为证据使用。关于证据二：1、施工明细系上诉人董怀庭制作，其记载的与事实明显不符，吕东文不予认可，该明细不能作为证据使用。另外，在一审庭审中吕东文已经提交施工合同，可以证实上诉人董怀庭是蒙阴县岱崮镇下旺村建筑工程的承包人。2、上诉人提交的数额为30000元的付款凭证，�有吕东文的签字，吕东文不予认可。
另外，被上诉人吕东文提交证明一份：“今证明吕东文在开工后3-4天支付吕东文6万元，证明人董怀庭，2013年3月4日。”证明被上诉人吕东文收到上诉人支付的6万元。上诉人质证称，该证明是其所写，但仅能证明吕东文上工就给6万元，不上工就不给。
本院对以上证据认证如下：一、对于上诉人提交的工地付款凭证，只是记载了付廉茂兴工资20000元，对于数额下面加写的“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续，董怀庭”，上诉人董怀庭认可系其本人书写。因上诉人添加的该内容未有廉茂兴签字确认，且廉茂兴不予认可，该证据本院不予采信。对于上诉人提交的载有王在春签名的书面证明，王在春未到庭接受本案当事人的质询，各方当事人亦均不予认可，因此该份证据本院不予采信。二、对于上诉人提交的证据二：1、上诉人自行制作的施工明细不具有证明的效力，各方当事人亦不予认可，本院不予采信。对于上诉人与蒙阴县岱崮镇下旺村民委员会签订的施工合同，恰能证明上诉人承揽了蒙阴县岱崮镇下旺村民委员会工程的事实。对于上诉人提交的基础平面图未加盖发包方的印章，其真实性不能认定，上诉人以该平面图证明被上诉人廉茂兴给吕东文出具的承揽工程明细数额不属实的主张，本院不予支持。2、对于上诉人提交的付款凭证3份，被上诉人吕东文对2012年8月9日和2012年9月11日的两张数额各为2万元的付款凭证无异议，且吕东文在付款凭证上签字，对此本院予以确认。对于2013年3月25日的3万元付款凭证，吕东文未签字，不能证明该款已付给了吕东文。且根据上诉人于2013年3月4日为被上诉人吕东文出具的“支付吕东文6万元”的证明，能够认定上诉人共向被上诉�付款6万元，而不是上诉人主张的付款7万元。
以上事实，有施工合同、工程明细、相关证明等予以证实，均已收集记录在一、二审卷宗中。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见以及本案相关事实，本案在二审期间所争议的焦点是：一、上诉人董怀庭与被上诉人公衍伟是否系合伙关系；二、被上诉人廉茂兴为被上诉人吕东文出具工程明细的行为是否系职务行为。上诉人董怀庭与被上诉人公丕林是否成立买卖合同关系。
对于第一个争议的焦点，上诉人董怀庭主张与被上诉人公衍伟系合伙关系，其虽提供了载有王在春签名的证明，但该证人未出庭作证接受当事人的质询，上诉人提供的该份书面证明不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干�题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”现上诉人未提供任何证据证明双方存在提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的合伙关系，因此，对上诉人主张与被上诉人公衍伟系合伙关系的理由不成立，本院不予支持。
对于第二个争议的焦点，被上诉人廉茂兴作为上诉人雇佣的会计，日常工作中负责收料、记帐，其为被上诉人吕东文出具的工程明细系履行的职务行为，且该工程明细对施工平方及单价、总数额进行了明确，应作为定案的依据。被上诉人吕东文与上诉人虽未签订书面买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定，且上诉人认可其已向被上诉人吕东文支付部分货款的事实。上诉人主张被上诉人廉茂兴出具结算单收据的行为是个人行为，应由廉茂兴承担责任的上诉理由失实，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3549元，由上诉人董怀庭负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一五年二月二十六日
书记员 孙 壹