云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5782号
上诉人（原审被告）：昆明市五华区人民政府普吉街道办事处，住所地昆明市普吉路339号。
负责人：马述刚，该办事处主任。
委托诉讼代理人：李官平、赵炜昌，云南弘瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐春禄，男，1968年7月5日生，汉族，住昆明市五华区。
委托诉讼代理人：李伟萍，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明市五华区人民政府普吉街道办事处因与被上诉人唐春禄劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人昆明市五华区人民政府普吉街道办事处上诉请求：一、撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的该项诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在判决中已认可《普吉街道办事处应急队管理规定（试行）》（下称《规定》）合法有效，依据此《规定》第四章管理和考核第2条规定：“队员旷工一天扣绩效工资100元，旷工两天取消当月绩效工资，旷工累计三天为自动辞职”。上诉人与被上诉人对此条文均予认可，双方劳动关系解除应适用此条文，系协商解除。上诉人下设机构工作委员会通过向被上诉人发出《通知》的形式确认协商解除劳动关系的效力并不违反法律法规之规定；2.上诉人在向被上诉人发出《通知》前，已经将理由通知工会并得到工会认可。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐春禄辩称：上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序违法。被上诉人与上诉人发生劳动争议后，所在单位工会并没有约谈被上诉人了解情况，根据《劳动合同法》第四十三条规定，上诉人未通知被上诉人所在单位工会属于程序违法，原审认定这一事实清楚。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
唐春禄向一审法院起诉请求：请求判令：一、确认原告与被告存在无固定期限劳动合同关系；二、被告支付原告2015年3月-2016年1月11个月双倍工资差额部分共计24640元；三、被告因违法单方解除劳动合同双倍支付原告12个月赔偿金53760元；四、被告支付原告12年的社会保险金9407.04元；五、被告支付原告2013年1月-2016年5月加班工资4325.58元；六、被告支付原告2016年7月扣除的工资400元，补发2016年8月未发放的23天工资1717元。
一审法院认定事实：原告系被告处应急分队队员。2005年2月至2016年8月22日期间，原、被告双方存在事实劳动关系，双方劳动关系存续期间，被告与原告未签订书面劳动合同，亦未为原告参加社会保险，原告月工资1640元,被告每月以现金形式向原告发放由单位承担的社会保险费用600元。2016年7月18日至7月22日，原告未到岗工作。2016年8月22日，被告下设机构中共五华区街道工作委员会下发辞退通知，以原告无故旷工五日为由，扣发原告2016年7月绩效工资，并决定辞退原告。原告因违法解除劳动合同关系赔偿金等问题与被告发生争议，原告于2016年11月向昆明市五华区仲裁院申请劳动仲裁，因故于2016年12月15日撤回仲裁申请，后于2017年2月8日再次申请劳动仲裁，该院以“一事不再理”为由驳回申请。原告遂诉至一审法院，请求如前。
一审法院认为：原、被告就2005年2月至2016年8月22日期间，双方存在事实劳动关系，且双方对被告未与原告签订书面劳动合同的事实均无异议。根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，一审法院确认原、被告双方于2005年2月建立劳动关系，自2009年1月1日起视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同。因双方对劳动关系已于2016年8月22日解除均无异议，一审法院予以确认。因原、被告建立劳动关系后，被告未及时履行与原告订立书面劳动合同的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当在2008年2月至2008年12月期间向原告每月支付二倍的工资。但因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。原告主张二倍工资的时效从被告应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2009年1月1日起计算一年。因原告未在规定的时效内主张，故原告要求被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资的请求已经超过了仲裁时效，一审法院不予保护。原告认可2016年7月18日至7月22日期间未到岗工作，但未能举证证明其已履行请假手续并获得被告批假准许，原告应承担举证不能的不利后果，且原告当庭陈述向科室负责人口头请假后，并未得到明确准假的意见。以《普吉街道办事处应急队管理规定》为据，被告以原告无故旷工5天为由，扣除其旷工当月绩效工资400元的行为并无不当，一审法院对原告要求被告返还2017年7月被扣除工资400元的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被告以原告无故旷工5日为由单方解除劳动合同，但未举证证明已依法告知工会，被告单方解除劳动合同存在程序违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告每月以现金形式向原告发放由单位承担的社会保险费用600元的行为，违反社会保险的相关法律规定，该600元不属于原告的工资组成部分，故原告每月工资为1640元。据此，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金39360元（1640元/月×12个月×2=39360元）。被告认可尚未支付原告2016年8月份工资，故被告应当向原告支付2016年8月份工资1206元（1640元/月÷21.75天×16天≈1206元）。原告未能举证证明被告拖欠其加班工资，应承担举证不能的不利后果，一审法院对原告要求被告支付2013年1月至2016年5月加班工资4325.58元的主张，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告主张系要求被告向原告支付为其参加社会保险应由单位承担部分的金额，而非因被告未为其参加社会保险对原告造成的实际损失，故原告的请求于法无据，一审法院对该项请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告唐春禄与被告昆明市五华区人民政府普吉街道办事处在2005年2月至2016年8月22日期间存在劳动关系；二、被告昆明市五华区人民政府普吉街道办事处自本判决生效之日起十日内支付原告唐春禄违法解除劳动合同赔偿金人民币39360元；三、被告昆明市五华区人民政府普吉街道办事处自本判决生效之日起十日内支付原告唐春禄2016年8月份工资人民币1206元；四、驳回原告唐春禄的其他诉讼请求。”
二审中，上诉人提交了两份证据：1.《关于对王文华唐春禄辞退征求意见的通知》（以下简称通知）、2.《处理意见》，欲证明上诉人在解除与被上诉人的劳动合同前，已事先通知工会。经质证，被上诉人对该证据的三性均不予认可。本院认为，上述证据有出具单位的签章，故对其真实性予以认可。但对其内容的证明效力，将在本院认为部分详细予以论述。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张及陈述，本案的争议焦点是：上诉人是否应该向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金？如应当支付，金额如何确定？
本院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”上诉人主张其与被上诉人系协商解除劳动合同，但从上诉人提交的通知、《处理意见》的内容，以及双方当事人在诉讼中的陈述来看，在本案诉讼前，双方并未就劳动合同的解除达成一致意见，系上诉人以旷工为由，将被上诉人辞退。上诉人为证明其在解除与被上诉人的劳动合同前，已依法通知工会，在二审中提交了通知及《处理意见》。但上诉人在一审诉讼过程中并未提交上述证据，鉴于此，上诉人还应举证证明上述证据形成于解除与被上诉人的劳动合同前或本案一审起诉前。现上诉人未能提交证据佐证上述证据的形成时间，应承担举证不能的不利后果。按照上述法律规定，上诉人未能证明其在与被上诉人解除劳动合同前已通知工会，应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的金额计算问题，在二审庭审中，双方当事人对一审判决中赔偿金额的计算方式及结果无异议，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院依法不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昆明市五华区人民政府普吉街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞
审判员 王思予
审判员 邓林春
二〇一七年十一月一日
书记员 焦 菡