浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2819号
上诉人（原审原告）：宁波市天一建筑安装工程有限公司。住所地：宁波市江北区文教路***号。
法定代表人：周欣，该公司董事长。
委托代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市北仑红国金属物资商行。住所地：宁波市北仑区小港街道经七路**号。
代表人：朱志位，该商行总经理。
被上诉人（原审被告）：朱志位，男，1948年11月2日出生，汉族，宁波市北仑红国金属物资商行业主，住宁波市鄞州区。
上述两被上诉人的共同委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。
上诉人宁波市天一建筑安装工程有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人宁波市北仑红国金属物资商行（以下简称红国商行）、朱志位建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年7月29日作出的（2016）浙0206民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年11月22日，原告与被告红国商行签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告红国商行将其位于北仑区小港街道经七路的厂房发包给原告施工，工程内容为桩基、土建、安装，工期为330天，合同价格为1218万元。原告与被告红国商行于2011年12月7日签订该合同的附件三《房屋质量保修书》。次日，《施工合同》在行政机关备案。2011年12月7日，原告与被告红国商行就上述同一工程另行签订一份《宁波市北仑红国金属物资商行厂房承包合同》（以下简称《承包合同》），约定工程总造价为1218万元，其中土建和安装约1018万元，车间四上部钢结构造价约200万元（该费用由被告红国商行承担）。《承包合同》还约定：合同按设计图纸说明内容、工程预算编制为依据进行施工造价为一次性包干，工程量如有变动由设计单位联系各职能主管部门和业主联系单签证为准计算，增加工程按（2003版）定额计算，下浮系数18%；工期为270天；工程不包括室外所有建筑物给排水及电安装造价和附属工程；建筑垃圾及打桩产生的淤泥由承包方负责清理外运，费用含总价内；原告缴纳履约保证金50万元，在工程竣工验收合格日归还；付款方式为桩基完成验收合格付总造价20%，基础完成付总造价10%，四层面完成付10%，六层面完成付10%，粉刷开始付15%，粉刷完成付10%，工程竣工验收合格后付10%，待竣工资料全面完成后留5%保修金，余款交付原告（每期的工程款以工程发票为结算）。2012年2月13日，原告支付被告红国商行履约保证金50万元。2012年7月12日，被告红国商行将涉案工程的室外雨水、污水、自来水、消防水工程发包给蔡邦法施工，并已支付工程款107万元。被告红国商行分别于2012年1月19日、4月18日、7月27日支付原告工程款60万元、1436000元及1018000元，后又支付550万元，合计支付8554000元。原告支付涉案工程实体检测费10925元，被告红国商行支付涉案工程电费50231元。涉案工程于2014年1月7日竣工验收合格。
原审法院应原告申请，委托浙江天一工程管理咨询有限公司（以下简称天一咨询公司）对涉案部分工程项目的造价进行了鉴定。天一咨询公司于2016年3月18日出具了浙天工司鉴字（2016）第002、003号两份工程造价鉴定意见书。浙天工司鉴字（2016）第002号工程造价鉴定意见书以《施工合同》为依据进行造价鉴定，鉴定意见为：1.车间三增加铝合金窗7345元；2.配电房增加电缆沟及变压器基础11216元；3.楼梯水泥砂浆面层改花岗石面层106979元；4.桩基工程3680583元；5.室外道路235798元；联系单部分1048598元。浙天工司鉴字（2016）第003号工程造价鉴定意见书以《承包合同》为依据进行造价鉴定，鉴定意见为：1.车间三增加铝合金窗6844元；2.配电房增加电缆沟及变压器基础10451元；3.楼梯水泥砂浆面层改花岗石面层99685元；4.桩基工程3447280元；5.室外道路219720元；联系单部分979213元。
另查明，原告至今仍未将所有的工程竣工资料交付给被告红国商行。涉案工程钢结构项目由被告红国商行自行完成施工。被告红国商行系个人独资企业，投资人系被告朱志位。
原审原告天一公司于2014年6月11日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告红国商行支付原告工程款6462244.35元，赔偿利息损失159343元（自2014年1月8日起暂计至2014年6月7日，应按中国人民银行同期贷款基准利率6%计至判决确定的履行之日止）；2.原审被告红国商行退还原审原告履约保证金500000元；3.原审被告朱志位对原审被告红国商行所负上述债务承担补充清偿责任；4.原审原告对上述原审被告尚未支付的工程款就工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿。原审庭审中，原审原告变更第1项诉讼请求如下：原审被告红国商行支付原审原告工程款6462244.35元，赔偿利息损失159343元（自2014年1月8日起暂计至2014年6月7日，应按中国人民银行同期贷款基准利率计至实际付款日）。原审法院于当日预立案，后于2016年5月10日立案受理。
原审法院认定双方当事人的争议焦点并分析如下：
争议焦点一，原告与被告红国商行履行的是《施工合同》还是《承包合同》。原告认为，《施工合同》是双方真实意思的表示，应以《施工合同》作为涉案工程造价的结算依据。理由是：第一，《施工合同》是备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定应以备案合同作为工程价款结算的依据。第二，《施工合同》协议书中“2011年11月22日”的时间为拟定条款的时间，实际签订时间是2011年12月7日。《承包合同》虽然也是在同一天签订，但先于《施工合同》签订，且因《承包合同》约定的权利义务严重失衡导致原告无法履行合同，故双方协商后对《承包合同》部分条款进行修改后重新签订了《施工合同》并备案。因此，双方实际履行的是《施工合同》。第三，《施工合同》虽然没有约定履约保证金，但支付履约保证金是工程惯例，双方实已达成口头协议，原告是按照口头协议支付了履约保证金。两被告认为，《承包合同》是双方真实意思的表示。理由是：第一，《施工合同》是原告与被告红国商行在2011年11月22日签订的，仅是应行政机关的备案要求而签订，并非双方真实意思的表示；《承包合同》是双方在2011年12月7日签订的，原告的项目负责人在合同每一页都签署姓名，可以反映该合同是双方真实意思的表示。第二，涉案工程是以直接发包的形式发包给原告的，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以双方自愿签订且实际履行的《承包合同》为准。第三，《施工合同》未约定履约保证金，而《承包合同》约定了原告需支付被告红国商行履约保证金50万元，合同履行中，原告实际支付了履约保证金50万元，该事实可以证实双方实际履行的是《承包合同》。原审法院认为：第一，《施工合同》先于《承包合同》而签订，从日常生活经验分析，后签订的合同是对前合同约定内容的修改或变更，因此一般而言，后签订的合同才是合同双方真实意思的表示。第二，被告红国商行是以直接发包的形式将涉案工程发包给原告施工的，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，不能按该法律规定将《施工合同》作为造价结算的依据。第三，从两份合同约定的内容及双方履行的实际情况分析，《施工合同》未约定履约保证金，《承包合同》则对此作了约定，原告实际交给被告红国商行履约保证金50万元，该情形可以反映双方履行的是《承包合同》。另，《承包合同》约定钢结构200万元由被告红国商行承担，原告施工中实际并未有钢结构项目的施工，也反映双方履行的是《承包合同》。综上，认定原告与被告红国商行签订的《承包合同》是双方真实意思的表示，涉案工程也应以《承包合同》作为工程款的结算依据，并对浙天工司鉴字（2016）第003号工程造价鉴定意见书的鉴定结论予以采纳。
争议焦点之二，桩基工程是否属于包干价的范围。原告认为，《承包合同》的包干价不包括桩基的造价。《承包合同》中约定的施工范围仅包括土建和安装，若桩基包含在内，则工程总价远低于市场价，原告不可能签订亏本的工程合同。两被告认为，《承包合同》约定的包干价1018万元包含桩基造价。理由是：第一，纵观《承包合同》全文，第一条第四款明确了承包范围按设计图纸，而设计图纸上含有桩基；合同第五条第四款载明的“本合同按设计图纸说明内容、工程预算编制为依据进行施工造价为一次性包干”，第八条第三款载明的“施工完成后，建筑垃圾及打桩产生的淤泥由承包方负责清理外运，费用含总价内”，并结合第五条第二款约定的将桩基完成验收合同作为被告红国商行支付第一笔工程款的时间节点的情况，足以反映桩基属于承包内容之一。第二，涉案厂房车间四增加灌注桩，原告采用出具联系单方式的情况从侧面证实桩基属于原告包干施工的范围。第三，按照日常生活经验法则，如《承包合同》已将桩基予以剔除，则双方理应另行签署合同，或在工程例会中予以明确；桩基作为第一道工序，原告在施工后既未与被告红国商行结算也未取得桩基工程款的情况下继续施工是不可思议的。第四，按照天一咨询公司的鉴定结论，桩基造价为344万元，如果工程包干价不包括桩基，则涉案工程总造价达到1210万元，完全有悖当时的市场行情；同时，若剔除桩基工程，任何一家建筑公司按照施工图纸报价时是不可能作出1018万元的预算的。原审法院认为：第一，一般而言，被告红国商行将涉案工程整体发包给原告施工，合同约定的总造价应当包括了土建、桩基和安装等全部项目；退一步讲，即使合同总造价不包括桩基造价，双方就桩基造价也会另行签订合同并约定结算方式，但本案原告与被告红国商行对桩基事宜根本未作其他约定。因此，若合同总造价未包括桩基造价，明显不符常理。第二，若桩基需要单独结算，则被告红国商行应在桩基完成验收合格后支付大部分的桩基工程款，但《承包合同》约定桩基完成验收合格仅是被告红国商行支付第一笔工程款的条件，根本未涉桩基工程款事宜，故可反映桩基应包含在总造价之内。第三，若桩基造价不在包干价之内，且双方未签订书面合同，因此若桩基数量有增减也无需出具联系单，仅需在桩基施工完成后统一结算即可，但本案中原告就桩基的增减出具了联系单，该事实也可反映桩基造价应包含在包干价之内。综上，认定《承包合同》包干价1018万元已包括桩基的造价。
争议焦点之三，雨水、污水、自来水、消防水工程及室外道路工程是否属于原告施工的范围。原告认为，上述工程项目实际是原告施工的，人工费、材料费也由原告支付；蔡邦法无施工资质，没有资格承包上述工程，不排除与被告串通的嫌疑；蔡邦法与被告红国商行签订的合同也未包括室外道路，故相应价款应属于原告。被告认为，上述工程项目属于附属工程，是《承包合同》之外的施工内容，实际发包给蔡邦法施工，也已经支付了相应工程款，与原告无关。原审法院认为，《承包合同》明确涉案工程不包括室外所有建筑物给排水及电安装造价和附属工程，而上述工程项目均属于附属工程，是合同之外的施工项目，原告主张由其施工应对此承担举证责任。现原告未提供证据证明由其实际施工，而两被告提供相应证据证明其将雨水、污水、自来水、消防水安装工程发包给蔡邦法施工，并支付蔡邦法工程款107万元；被告红国商行虽无证据证明其将室外道路发包给蔡邦法，但其支付给蔡邦法工程款107万元明显超出雨水、污水、自来水、消防水安装工程的价款，可以印证该工程项目也发包给了蔡邦法。综上，难以认定雨水、污水、自来水、消防水工程及室外道路工程是由原告所施工。
争议焦点四，涉案工程款支付至95%的条件是否已经成就。原告认为，合同仅约定竣工资料全面完成而并非交付，因此竣工资料完成之日被告即应支付至工程款的95%。双方在履行合同过程中存在被告先付款原告后开具发票的情形，证明发票并非被告支付工程款的前提条件。被告红国商行认为，从合同目的分析，被告将工程款支付至95%的目的是为了取得竣工资料用以备案并做房产证，因此在原告不交付竣工资料的情况下，被告无需支付工程款至95%。另外，合同约定每期工程款必须以发票为结算，原告已经开具已付的8554000元的发票，但后续85%-95%的工程款发票未予开具，可以印证被告无需继续支付工程款。原审法院认为：工程竣工资料对建设单位而言，其中一个重要用途是在将竣工资料向主管行政机关备案后取得工程的产权证书。本案中，原告与被告红国商行在合同中将竣工资料全面完成约定为付款的条件，从其目的而言，应当是要求原告将竣工资料完成后直接向行政机关申请备案或者交付被告红国商行由其自行向行政机关备案，现原告至今既未将竣工资料申请备案，也未将竣工资料全部交付被告红国商行，致使被告红国商行至今无法取得涉案工程的产权证书，故原告要求被告红国商行将工程款支付至95%不符合合同约定的目的，难以支持。
综上，原审法院认为：原告与被告红国商行签订的《承包合同》双方意思表示真实、内容合法，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按约完成施工，被告理应按约履行付款义务。本案中，工程造价为11276193元（包干价10180000元+联系单造价979213元+新增造价116980元），原告垫付工程实体检测费10925元，被告合计应付11287118元。按照《承包合同》约定，被告红国商行应支付到工程总价的85%即9584764元，扣除被告红国商行已经支付的8554000元及垫付的水电费50231元，尚应支付原告991458元。因被告逾期未支付该款，理应赔偿原告相应的利息损失（以应付款991458元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月8日起计至被告实际付款之日）。关于履约保证金，被告红国商行按《承包合同》约定应于涉案工程竣工之日归还原告，其辩称系因原告违约而采取的自助行为于法无据，原告要求归还履约保证金50万元的主张正当合法，依法予以支持。关于建设工程价款优先受偿权，原告在涉案工程竣工后六个月内主张优先权符合法律规定，依法予以支持。被告朱志位系个人独资企业被告红国商行的投资人，依法应当对被告红国商行的债务承担补充清偿责任，故对原告的该项诉请依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出如下判决：一、被告宁波市北仑红国金属物资商行应于本判决生效之日起七日内支付原告宁波市天一建筑安装工程有限公司拖欠工程款991458元，并赔偿逾期付款的利息损失（以应付款991458元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月8日起计至被告实际履行之日）；二、被告宁波市北仑红国金属物资商行应于本判决生效之日起七日内归还原告宁波市天一建筑安装工程有限公司履约保证金500000元；三、被告朱志位对被告宁波市北仑红国金属物资商行应承担的上述第一、二项的债务承担补充清偿责任；四、原告宁波市天一建筑安装工程有限公司就被告宁波市北仑红国金属物资商行所欠的991458元工程款在其施工的宁波市北仑红国金属物资商行厂房工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿；五、驳回原告宁波市天一建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费61651元，减半收取30825.5元，由原告宁波市天一建筑安装工程有限公司负担21714元，两被告共同负担9111.5元；鉴定费131646元，由原告宁波市天一建筑安装工程有限公司负担116169元，两被告共同负担15477元。
宣判后，原审原告天一公司不服，上诉至本院称：一、《施工合同》拟定在2011年11月22日，实际签订在2011年12月7日。2011年12月7日双方先签订《承包合同》，由于《承包合同》中存在工期过短、延误工期违约责任过重等问题，上诉人无法履行，经与被上诉人协商双方后在《施工合同》中对部分条款进行了更改，并将《施工合同》交有关部门备案。《施工合同》系双方真实意思表示，也是备案合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以《施工合同》作为工程价款结算的依据。二、《承包合同》明确约定工程范围仅包括土建和安装，如果一审法院认定以《承包合同》作为工程款的结算依据，则桩基的造价不属于《承包合同》约定的总价之内。若桩基包含在《承包合同》总价之内，则总造价远低于市场价，上诉人不可能签订如此亏本的工程合同。三、雨水、污水、自来水、消防水及室外道路工程由上诉人实际施工，人工费、材料费均是上诉人所支付，上述附属工程的备案资料也是上诉人盖章。蔡邦法没有施工资质，不能承包附属工程，被上诉人对此明知却仍与其签订合同，且在上诉人不知情的情况下私自将工程交给蔡邦法，存在串通嫌疑。一审法院认定室外道路工程价款属于蔡邦法无任何依据。四、无论是《施工合同》还是《承包合同》，均约定涉案工程款支付至95%的条件为竣工资料全面完成而非交付，因此，竣工资料完成之日即应支付工程款至95%。如果工程竣工资料交付后才支付工程款至95%，那么上诉人的风险就会大大增加。因此，竣工资料完成后上诉人暂时扣留，待被上诉人支付工程款至95%再行交付完全合符情理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人红国商行支付工程款5602727.35元，并赔偿逾期付款的利息损失（以应付款5602727.35元为基数，参照同期同类贷款利率自2014年1月8日计至实际履行日）。
被上诉人红国商行、朱志位共同答辩称：一、涉案工程属于不需要经过招投标、可以由被上诉人直接发包的工程，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。涉案工程的《建设工程委托监理合同》和北仑区建设工程监理合同备案登记表均载明，涉案工程合同工期为270天，与《承包合同》一致，而《施工合同》约定的工期为330天，由此可以印证双方当事人实际履行的是《承包合同》。二、《施工合同》中上诉人法定代表人周欣的签字与《承包合同》上的字迹明显不同，《施工合同》中被上诉人朱志位的签名非亲笔所签。在《承包合同》中，周欣、朱志位的签名均系亲笔所签，故印证《承包合同》才是双方真实意思表示。三、根据浙天工司鉴字（2016）003号《工程造价鉴定意见书》，涉案工程桩基价款达到3447280元，占《承包合同》工程总价1018万元的31.9%，双方对如此之高的桩基款是否包含在总价之内不作约定，不合常理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程不属于必须经过招标投标的工程项目，且被上诉人红国商行系直接发包给上诉人施工，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。上诉人以合同备案为由，主张双方实际履行的是《施工合同》，依据不足。上诉人提供的《施工合同》，载明的订立日期为2011年11月22日，上诉人虽称《施工合同》订立于2011年12月7日，2011年11月22日只是拟定，并称在《施工合同》中对先签订《承包合同》中存在的工期过短、工期延误违约责任过重等问题作了更改，但其并未举证证明，故原审法院认定《施工合同》于2011年11月22日订立并无不当。被上诉人红国商行提供的《承包合同》，载明的订立日期为2011年12月7日。故原审法院结合《承包合同》晚于《施工合同》订立、《施工合同》未约定履约保证金而《承包合同》作了约定并且上诉人实际交付了履约保证金、《承包合同》约定钢结构工程由被上诉人红国商行施工而上诉人也未施工等事实，认定《承包合同》系双方当事人真实意思表示应作为涉案工程价款的结算依据，进而采纳浙天工司鉴字（2016）003号《工程造价鉴定意见书》，理由充分并无不当。
按照常理，桩基工程是整个工程的重要组成部分，在当事人没有特别约定的情形之下，发包的总体工程应当包括桩基部分。本案中，《承包合同》第一条第五款约定“工程总造价1218万元，其中土建和安装约1018万元，车间四上部钢结构造价约200万元（钢结构部分所有费用由甲方承担）”，按此逻辑推理，如果《承包合同》总价中不包括桩基价款，则也应对此作出明确约定。故按照常理和《承包合同》自身的逻辑推理，应当认定桩基工程包含在《承包合同》约定的1018万元总价之内。并且，《承包合同》第五条第二款约定“桩基完成验收合格付总造价20%”；第八条第三款约定“施工完成后，建筑垃圾及打桩产生的淤泥由承包方负责清理外运，费用含总价内”，此两款约定也能佐证桩基价款包含在《承包合同》约定的1018万元总价之内的事实。据此，原审法院认定《承包合同》包干价1018万元中已包括桩基的造价，理由成立也无不当。
《承包合同》第五条第五款约定“本工程不包括室外所有建筑物给排水及电安装造价和附属工程”。上诉人虽主张其实际施工了雨水、污水、自来水、消防水及室外道路工程项目，并支付了这些项目的人工费和材料费，但未有足够的证据证明，其在备案资料上的盖章不足以证明其实际施工的事实。被上诉人提供了其与蔡邦法签订的《宁波市北仑红国物资商行厂区室外工程承包合同》、蔡邦法领取附属工程款的《收条》、蔡邦法将消防水工程转包给陈志忠施工的《协议》及陈志忠领取消防水工程款等证据，以证明被上诉人将雨水、污水、自来水、消防水及室外道路工程并非上诉人施工的事实。在上诉人没有相反证据可以推翻被上诉人上述证据的情况下，原审法院认定雨水、污水、自来水、消防水及室外道路工程非上诉人所施工，并无不当。
《承包合同》约定“……待竣工资料全面完成后留5%保修金，余款交付原告……”，因工程竣工资料的准备齐全属于承包人即上诉人的义务，而对发包人即被上诉人红国商行来说，上诉人是否已经全面完成竣工资料的准备工作，必须要求上诉人交付竣工资料后才能作出确认。故原审法院对上述约定理解为上诉人交付齐全的竣工资料后被上诉人才应将工程款支付至总价的95%，符合情理。上诉人认为被上诉人只有将工程款支付至总价的95%后才交付竣工资料，理由不足。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43690元，由上诉人宁波市天一建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年十月二十六日
代书记员 薛 楠