甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）正刑初字第23号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人代某某，男。2013年1月4日因涉嫌寻衅滋事罪被正宁县公安局刑事拘留，同年2月1日以抢劫罪被执行逮捕。现押正宁县看守所。
委托辩护人王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
被告人樊某某，男。2013年1月5日因涉嫌寻衅滋事罪被正宁县公安局刑事拘留，同年1月15日被取保候审。
法定代理人樊中某，男。被告人樊某某之父。
指定辩护人徐智贤，正宁县法律援助中心律师。
正宁县人民检察院以正检公诉刑诉（2013）18号起诉书，指控被告人代某某、樊某某犯抢劫罪，于2013年4月11日向本院提起公诉。于2013年5月21日以正检公诉追诉（2013）01号追加起诉书，指控被告人代某某犯寻衅滋事罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员黄俊敏出庭支持公诉，被告人代某某及其委托辩护人王兴平，被告人樊某某及其法定代理人樊中某、指定辩护人徐智贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
正宁县人民检察院指控被告人代某某、樊某某以非法占有为目的，采取暴力威胁的手段，抢劫他人财物200元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人代某某起了主要作用是主犯，樊某某起了次要作用是从犯，樊某某作案时已满16周岁不满18周岁，同时适用我国《刑法》第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第十七条一、三款之规定。建议对被告人代某某在三年至四年有期徒刑以内判处刑罚，对被告人樊某某在一年至二年有期徒刑以内判处刑罚。后又于2013年5月21日以甘肃省正宁县人检察院正检公诉追诉（2013）01号追加起诉决定书，指控被告人代某某五次随意殴打他人，强拿硬要，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（一）、（二）项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，建议在八个月至两年有期徒刑以内判处，提供了全部案卷材料。
被告人代某某对正检公诉刑诉（2013）18号起诉书指控的事实没有异议，辩解他开始没有向被害人索要钱财的想法，殴打被害人之后也不是他提出要钱的，因此，他不构成抢劫罪，而构成寻衅滋事罪。关于追加起诉书指控其构成寻衅滋事罪，被告人代某某辩解指控的五起犯罪全部不是事实，他都没有做过。对公诉机关关于抢劫罪的量刑建议，被告人代某某认为，既然公诉机关当庭提出指控他系累犯错误，却仍按照之前累犯的量刑建议给他量刑，量刑建议过重。代某某的委托辩护人认为正检公诉刑诉（2013）18号起诉书指控被告人代某某构成抢劫罪，定性不准，应以寻衅滋事罪定罪；正检公诉追诉（2013）01号追加起诉决定书指控被告人代某某犯寻衅滋事罪，指控的五起犯罪事实中，其中殴打樊某某、郭某向其索要200元，殴打赵晓伟向其索要200元，以暴力相威胁向范明某索要200元这三起指控证据不足，不能认定。建议对被告人代某某以寻衅滋事罪在九个月以下判处。被告人樊某某辩解既然代某某不构成抢劫罪，他也就不构成抢劫罪，他没有向被害人要钱，应以寻衅滋事罪定罪。对公诉机关的量刑建议，被告人樊某某表示无意见。樊某某的法定代理人樊中某没有发表意见。其指定辩护人对指控的罪名没有异议，以被告人樊某某系未成年人、从犯、初犯、积极赔偿被害人的经济损失为由，建议对被告人樊某某判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2012年12月19日18时许，被告人代某某、樊某某和李某某（另案处理）去正宁县第四中学高一五班学生李某某（另案处理）在校外的租住房玩耍，李某某向代某某、樊某某借钱，二人均称无钱。李某某便告诉三人说，他们班一个叫彭某的同学经常欺负他，而且这个同学还有钱，让三人将彭某教训一顿。代某某、樊某某、李某某答应晚上去学校看看，代某某还说这个彭某和他弟弟代张博之间也有过节，晚上将事情一并解决了。李某某说自己要去上晚自习，让代某某三人21时下晚自习后在学校后门口等他。当晚下晚自习后，李某某在正宁四中后门附近找见代某某三人，告诉三人彭某还在教室，等了一会不见彭某出来，李某某一人去教室叫彭某，因教室人多，李某某就没有叫彭某，一人独自下楼。再等了约四五分钟后，李某某和樊某某、李某某又去教室找彭某。来到教室门口，李某某看见彭某和同学魏俊艳两个人在教室，便让樊某某、李某某先进教室，他后面假装取书进入教室，然后樊某某、李某某也把他和彭某一块叫上，以免彭某对他产生怀疑。樊某某、李某某进入教室，问清楚彭某的身份之后，连同随后来到教室假装取书的李某某一同叫到学校后门附近。在此等候的被告人代某某看见彭某到来，便问彭某是不是欺负他兄弟了，边问边上前要打彭某，被樊某某阻拦。李某某上前在彭某的左大腿外侧蹬了两脚，接着代某某、樊某某也上前在彭某身上拳打脚踢。在殴打彭某过程中，被告人代某某从地上捡起砖块在彭某身上、头部击打，彭某用手保护头部时手指被砸伤。樊某某也用砖块在彭某身上击打。彭某被打倒后。代某某、樊某某、李某某三人用脚在彭某身上踩踏、踢打，彭某站起来之后，代某某还将砖块扔出打在彭某身上。之后代某某问彭某，欺负了他兄弟的事情怎么解决，彭某说你想怎么解决，代某某说有钱的话给些钱就算完事，彭某称没有钱，代某某威胁彭某说是不是还想挨打，彭某说他只有30元钱，代某某说30元不行，至少要200元，否则彭某会继续挨打。彭某害怕再次被打，便说自己银行卡里有200元钱，代某某、樊某某、李某某、李某某就带彭某在正宁县湫头街邮政储蓄银行门前，彭某在自动取款机上取出200元钱交给代某某，四人拿到钱后一块离开。代某某在一商店购买了价值6元的蓝兰州香烟两包，给了李某某一包香烟和50元钱后李某某回了宿舍，代某某、樊某某、李某某三人雇车去了李某某家。剩余赃款被代某某、樊某某、李某某共同挥霍。
彭某被打后，头部、左手无名指受伤，在正宁县人民医院住院治疗。经甘肃省正宁县公安司法鉴定中心做出（庆）公（正）鉴（伤检）字（2013）012号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为彭某的损伤程度系轻微伤。
案发后，被告人樊某某和李某某、李某某各赔偿被害人彭某医疗费、误工费、今后治疗费等费用7000元。
2012年9月份的一天，樊某某、郭某、郭浩某三人去正宁县湫头街正宁四中学生梁某某的的租住房玩耍，张某某、牛超强（二人另案处理）来到梁某某的房间，张某某质问樊某某三人来干什么，樊某某回答来玩。张某某、牛超强对三人实施殴打后，被告人代某某也来到梁某某的租住房。代某某因嫌樊某某三人来了梁某某的房间，用握力棒在墙上打了几个洞后，提出向三人索要200元钱。因樊某某等三人没有钱，代某某就说先欠着。一周之后，代某某等人来到樊某某家，遇见郭某也在樊某某家，代某某向二人索要之前要的200元钱，樊某某、郭某没有钱，便借了20元钱给代某某买了两盒香烟。
2012年11月份的一天，范明某在正宁县湫头街道遇见被告人代某某和梁立宁二人，代某某说自己有几把砍刀要卖，让范明某给他寻找买主。范明某回学校后和同学邢东商议，二人想在代某某处购买砍刀，并将这一情况电话告诉代某某。几天之后的一个下午，代某某打电话让范明某去湫头街取砍刀，范明某到湫头街找见代某某，代某某说一把砍刀150元，两把砍刀向范明某要300元钱。范明某称是其同学邢东要购买砍刀，便打电话告诉了邢东砍刀的价格，邢东说自己没钱不买了。代某某便以范明某骗了他为由，对范明某拳打脚踢，还用啤酒瓶在范明某头部击打，将范明某头部打伤。范明某打电话让邢东给代某某钱，邢东在五顷塬乡街道广场给了代某某100元钱，代某某嫌少，让邢东继续回去找钱，邢东一去不回，代某某就又回到湫头向范明某要钱，并让梁立宁带上范明某回家取钱。在五顷塬乡街道，范明某摆脱梁立宁逃回家中。
2012年12月份的一天，樊某某在正宁县湫头街打台球，看见正宁四中学生王明某从此经过，便喊住王明某，让王明某将其打台球的钱付了，王明某称无钱，樊某某将王明某拉到一巷子里，捡了一根黑色塑料管在王明某背部抽打两下。王明某将此事告诉了其父王小某，并向湫头派出所报了案。王小某和王明某哥哥王明明将樊某某骂了一顿，樊某某将此事告诉了代某某。第二天被告人代某某等人在湫头二郎山路段拦住王明明，代某某要殴打王明明，被人阻拦。代某某说不打王明明也行，但必须给其买一条芙蓉王香烟了事。王小某为了代某某不再欺负其儿子，便以230元给代某某买了一条芙蓉王香烟。
上述事实，有公诉机关提交、当庭质证认证的下列证据证实：
1、被害人彭某陈述，与证人李某某、李某某的证言可相互印证，足以证实被告人代某某、樊某某等人殴打彭某后向其索要200元的犯罪事实。
2、证人代张某、魏英某、魏俊某、段瑞某、程安某证言，证实彭某被樊某某等人叫去之后受了伤，去医院治疗的事实。
3、彭某辨认笔录，辨认出被告人代某某就是2012年12月19日晚殴打他，并向他要钱的人。
4、彭某住院病历。
5、张某某、牛超强殴打樊某某、郭某、郭浩某三人，代某某以三人去了梁某某租住房为由向樊某某、郭某索要200元这一事实，有樊某某、郭某的陈述予以证实。
6、代某某向范明某出售砍刀，后因范明某不买了，代某某以范明某骗了自己为由，殴打范明某，向其索要300元，后向范明某的同学邢东索要了100元这一事实，有被害人范明某、邢东的陈述，樊某某、李某某的证言予以证实。
7、王明某之父王小某为了不让儿子受代某某的欺负，给代某某买了价值230元钱的芙蓉王香烟这一事实，有王明某、王小某、樊某某、李某某的证言予以证实。
8、被告人代某某、樊某某对殴打赔偿，索要200元这一事实，均做了供述。
9、被告人代某某、樊某某户籍证明。
本院认为，正宁县人民检察院以正检公诉刑诉（2013）18号起诉书指控被告人代某某、樊某某犯抢劫罪，定性不准，指控不能成立，应以寻衅滋事罪定性。抢劫罪和寻衅滋事罪的最大区别是：首先，从主观动机和目的方面看，抢劫罪必须具有非法占有他人财物的目的，并且非法占有公私财物是抢劫罪的唯一犯罪目的，暴力只是取财的手段；在寻衅滋事罪中的强拿硬要行为，行为人主观表现为精神空虚，寻求刺激，争强逞能，发泄其低级下流的情趣。在实施强拿硬要行为时，也具有非法占有他人财物的目的，但是这种目的与其挑衅社会，寻求精神刺激的目的相比，处于次要地位，具有从属性，即暴力取财不是唯一目的，更重要的是通过这一行为向别人或社会来展示其威风。其次，从客观方面看，二罪也有不同的特点：一是在犯罪的地点上，强拿硬要行为一般多发在城乡市场、娱乐场所等公共场所；而抢劫罪大多情况下发生在僻静人稀之处，不希望抢劫行为被他人所见。二是在与被害人关系方面，强拿硬要行为中行为人与被害人之间一般认识，或者是犯罪人早就恶名远扬，被害人一般受到其心理强制而不敢反抗，作案后，犯罪人一般并不逃离现场；而抢劫罪是严重的暴力犯罪，行为人与被害人之间多是素不相识，劫财后都会尽快设法逃离。三是在暴力的程度上，二者的强度不同，强拿硬要一般不会采用非常明显的暴力手段，或者暴力手段较弱，基本没有凶器，被害人可以反抗或求救，人身危险性小；抢劫中行为人一般都经过精心预谋和策划，过程中直接使用暴力手段，而且暴力强度较大，以使犯罪目的尽快得逞，人身危险性大，经常有凶器，被害人一般无法反抗。本起犯罪中李某某因对同学彭某有看法，想让代某某、樊某某、李某某替他教训一下彭某，再加上代张博曾告诉过代某某，想让代某某警告一下彭某，以后不要随便动他的东西。代某某、樊某某等人，答应李某某去正宁四中去看看，几人事先并没有商量去以后具体怎么办，更没有提及向彭某索要钱财的事情。被告人代某某等人在学校放学之际，在正宁四中后门附近的操场上以彭某欺负了代张博为由在对彭某实施殴打后，代某某提出用钱来解决问题，否则要继续殴打彭某。可见被告人没有非法占有的目的，最终索要钱财，是其挑衅社会，寻求精神刺激，向被害人展示淫威使被害人屈服的延续。这完全符合寻衅滋事罪随意殴打他人，强拿硬要的特征，故应以寻衅滋事罪定罪量刑。被告人代某某、樊某某辩解他们不构成抢劫罪，代某某的辩护人也认为被告人代某某不构成抢劫罪，他们均认为殴打彭某索要200元钱这一行为构成寻衅滋事罪，辩解、辩护意见成立，应予以支持。正检公诉追诉（2013）01号追加起诉书指控被告人代某某犯寻衅滋事罪，其中指控被告人代某某于2012年9月份的一天在樊某某家门前殴打赵小某，向赵小某索要200元钱，并让赵小某第二天给钱，由于害怕，赵小某第二天去了西峰。该起指控没有被害人赵小某的陈述，只有同案被告人樊某某一人证言，李某某在证言中也提及此事，但也只是听樊某某说的，并不是亲眼所见。指控2012年10月份的一天，被告人代某某和几个人在正宁县湫头街，就范明某因路旋殴打其妹妹，让路旋向其妹妹道歉一事要殴打范明某，被人劝阻。几天之后代某某打电话威胁范明某，向其索要200元，范明某给了来南邑初中要钱的代某某200元钱。该起指控同案被告人樊某某证明代某某是在南邑街想要殴打范明某，被人阻止，而不是起诉书所说的湫头街。最后索要200元的事只有范明某一人陈述，并无其他证言印证。据此，追加起诉书指控的这两起事实证据不足，指控不能成立。追加起诉书指控的其他三起寻衅滋事犯罪事实，均有两个以上的证人证言可以相互印证，证据应当采信，指控成立，应以寻衅滋事定罪。被告人代某某辩解指控其犯寻衅滋事罪全部事实失实，没有证据支持，辩解不成立。其辩护人关于代某某殴打赵小某索要200元及威胁范明某索要了200元这两起证据不足的辩护意见予以采纳，其关于代某某殴打樊某某、郭某索要200元，最后得到价值10元香烟两包这一起事实证据不足的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人代某某系主犯，被告人樊某某系从犯，对从犯，可依法从轻处罚。被告人樊某某犯罪时未年满18周岁，可依法从轻处罚；主动赔偿了彭某的经济损失，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第十七条一、三款、第七十二条一款、第七十三条一、三款之规定，判决如下：
被告人代某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月4日起至2014年10月3日止）。
被告人樊某某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许西洲
审判员 李 丹
审判员 张小舟
二〇一三年七月十日
书记员 梁婷婷
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条一款【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第十七条一、三款【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第七十二条一款【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条一、三款【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。