四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终998号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张素宁，男，汉族，生于1967年10月19日，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：任静（特别授权），四川罡兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡，四川罡兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁怀利，男，汉族，生于1966年4月29日，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：唐治民（一般授权），四川匀天律师事务所律师。
原审被告：南部县康达房地产开发公司。
法定代表人：寇德高，经理。
上诉人张素宁因与被上诉人梁怀利、原审被告南部县康达房地产开发公司（以下简称康达公司）物权确认纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张素宁委托诉讼代理人任静、周怡，被上诉人梁怀利及其委托诉讼代理人唐治民到庭参加诉讼，原审被告南部县康达房地产开发公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
张素宁上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定“7号楼的土地虽未办理产权转移登记，但应当归属原告梁怀利所有”错误；认定《房屋销售合同》尾部备注“尚不足以达到证明土地手续作废这一目的”曲解了该证据的证明目的；认定梁怀利的特别说明不能作为判断7号楼归属问题的证据，是错误的；一审判决认定7号楼以口头约定参照4号楼《建筑施工合同》施工不符合一般常理，以梁怀利长期占用并出租案涉门面认定权利归属是不恰当的。
梁怀利答辩称，张素宁上诉理由不成立，一审判决，认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。1.2004年12月8日梁怀利与张素宁签订土地《抵偿协议书》合法有效。《土地抵偿协议》已实际履行，并由梁怀利实际控制占有并开发。2.上诉人认为2005年6月10日《房屋销售合同》和梁怀利的情况说明，可以否认梁怀利与张素宁只是承包，不是抵偿，其抵偿没有履行的辩解上诉理由也不能成立。《房屋销售合同》并未实际履行。梁怀利的情况说明，因土地抵偿后该土地未办理土地产权转移登记，只能以张素宁和所挂靠的南部县康达房地产开发公司的名义才能办理对外销售的6套房屋。梁怀利在一审的辩解理由合法、合情、合理。案涉门面竣工后一直由梁怀利占用和处分客观事实存在。
梁怀利向一审法院起诉请求：1.确认位于蓬安县相如镇磨子北街7号楼底层门面一间产权属原告所有；2.确认位于蓬安县相如镇磨子北街7号楼第2-6层共六套住房的售房尾款14177.7元属原告所有，由原告收取。
张素宁向一审法院反诉请求：判令梁怀利立即交付位于蓬安县百顺街7号楼门面，并判令梁怀利支付张素宁房屋销售款62723.6元，支付门面房租金115000元，支付欠款24000元。
一审法院认定事实：2002年，梁怀利与张素宁（挂靠于南部康达房地产开发公司）因建设工程施工合同产生纠纷，梁怀利向蓬安县法院提起诉讼，经法院调解，由康达公司退还梁怀利保证金10万元，支付款43500元，共计143500元。案件进入执行程序后，梁怀利已实现债权104900元，下余38600元一直未能实现。2004年12月8日，梁怀利与张素宁签订了《抵偿协议书一份》，约定张素宁将位于蓬安县磨子街7号楼的土地70平方米抵偿给梁怀利，抵偿总价款6万元。同日，梁怀利支付张素宁土地款12500元，张素宁出具收条一张：“今收到梁怀利购七号楼土地款12500元。
2005年5月31日，张素宁（挂靠南部康达房地产开发公司）与梁怀利（挂靠蓬安县长宏建筑有限责任公司）签订《建筑施工承包合同》，约定张素宁将其开发的蓬安县城区百顺街JH片区4号楼发包给梁怀利修建。2005年6月10日，蓬安县城区百顺街JH片区7号楼的开发修建也动工，亦由梁怀利施工修建，当日，张素宁（合同甲方）与梁怀利（合同乙方）签订《房屋销售合同》一份，约定梁怀利购买七号楼1单元第1层门面，合同尾部备注：“算帐后，原双方约定的土地手续和甲方（含李自康）给乙方出的欠、借、收条均作废（门面款收据出外）。但乙方给甲方出的欠条仍有效。乙方必须在2009年7月15日前付甲方18万房款，否则可另售”。庭审过程中，梁怀利与张素宁均认可上述《房屋销售合同》未履行。房屋修建成功后，案涉门面由梁怀利占用，并于2006年7月出租给案外人使用至今。
同时查明，蓬安县城区百顺街JH片区7号楼修建竣工后一直由梁怀利负责销售。2009年7月10日，梁怀利给张素宁出具说明一份，内容：“张素宁：今天我提供给你的磨子街JH片区（百顺街）由张素宁开发，由我承建的4号楼、7号楼共20份销售合同（含我梁怀利与张素宁在法院判决的6号楼门面一个）内容全部真实，客观、公正、有效。为了保证给办证机关提供真实的20份销售合同，因此在2009年7月10日我与张素宁在蓬安县鑫范大酒店706房间重新签定了19份有效销售合同，19份合同由我代签，为了保证和购房户合同内容一致，因此在2009年7月10日所签定的19份销售合同的时间实际全部落的原合同的时间，我保证交给你的19份销售合同内容完全真实，否则我将承担一切经济法律责任，与张素宁无关”。
还查明，本案争议门面房现登记于南部县康达房地产开发公司（张素宁）相如镇磨子街JH片区总产权证名下。还查明相如镇磨子街JH片区七号楼与相如镇百顺街JH片区七号楼属同一标的物。
一审法院认为：梁怀利起诉请求确认相如镇磨子街JH片区七号楼门面归其所有，其理由是张素宁已将七号楼的土地抵偿给梁怀利，梁怀利自行开发的楼盘所有权应归梁怀利。张素宁反诉请求确认相如镇磨子街JH片区七号楼门面归其所有，其理由是双方虽然签订了七号楼的抵偿协议书，但该协议书已作废，七号楼是由张素宁开发，梁怀利承建，开发后的楼盘由梁怀利负责出售，出售后的价款折抵修建工程款后余款归张素宁所有，因此七号楼门面所有权应归张素宁所有。一审法院认为相如镇磨子街JH片区七号楼门面所有权应当归梁怀利所有，理由如下：
第一、因张素宁欠梁怀利工程款38600元，2004年12月8日，梁怀利与张素宁签订了《抵偿协议书一份》，约定张素宁将位于蓬安县磨子街7号楼的土地70平方米抵偿给梁怀利，抵偿协议签订后，梁怀利支付了被告张素宁差价款，之后磨子街7号楼的土地虽未办理产权转移登记，但应当归梁怀利所有。庭审中，梁怀利也提供了刘某（建筑设计室工作人员）、黄某（蓬安建筑工程质量监督管理站工作人员）的证人证言及分项工程承包合同，证明七号楼是由梁怀利委托设计并支付费用，并由其负责修建的。因此，梁怀利在其所有的土地上开发的楼盘所有权自然就应当归梁怀利所有。
第二、2005年6月10日，梁怀利与张素宁签订的《房屋销售合同》尾部备注：“算帐后，原双方约定的土地手续和甲方（含李自康）给乙方出的欠、借、收条均作废。”该合同虽然备注了土地手续作废的意思表示，但庭审中原、被告均一致认可该合同实际上并未履行。同时“土地手续作废”还包含“算帐后”这一前提，庭审中张素宁并未提供证据证明双方之间已进行了“算账”这一法律事实，因此尚不足以达到证明“土地手续作废”这一目的。
第三、2009年7月10日，梁怀利给张素宁出具的说明中虽含有“磨子街JH片区（百顺街）由张素宁开发，由梁怀利承建的4号楼、7号楼”的内容，但庭审中梁怀利对该说明作了如下解释：“因JH片区土地登记在张素宁和康达公司名下，对外系以张素宁和康达公司名义开发，土地抵偿协议书签订后并未办理产权转移登记，房屋开发建成后只有以张素宁和康达公司的名义才能办理相关的产权手续，因此梁怀利才出具的上述说明。”梁怀利的上述解释具有合理性，且梁怀利出具上述说明的主要目的是保证售房合同内容的真实性，并不是确认七号楼的归属问题。同时，并不能以说明中的只言片语来判决案涉门面的产权归属，产权的原始取得及继受取得均需以一定的法律事实为依据，庭审中梁怀利举证证明了土地抵偿及其负责修建的法律事实，而张素宁并未能举证证明土地抵偿后又曾具有抵偿回转等相关的法律事实，因此应当承担举证不能的法律后果。
第四、JH片区四号楼和七号楼几乎同时动工修建，庭审中张素宁提供了其与梁怀利签订的四号楼的《建筑施工承包合同》，但不能提供七号楼的施工合同，张素宁虽解释七号楼是口头约定参照四号楼的约定由梁怀利施工，但其主张的合同内容包含房屋的施工修建、房屋的销售及房屋销售款折抵施工工程款等诸多相对复杂的内容，而原、被告双方系多年从事房屋开发及施工的专业人员，对如此复杂的合同仅以口头约定不符合一般常理。
第五、案涉门面竣工后一直由梁怀利占用，并于2006年7月出租给案外人使用至今，除梁怀利曾于2012年向本院起诉要求对案涉门面的权属进行确认，后撤诉另案处理，现时张素宁一直未向本院起诉主张其权利，其行为亦不符合一般常理。
梁怀利请求确认磨子街JH片区（百顺街）七号楼门面归其所有，法院予以支持；张素宁请求确认上述门面归其所有，不予支持。梁怀利请求确认磨子街JH片区（百顺街）七号楼2-6层住宅由蓬安县房地产管理局代收的销售尾款由其负责收取，予以支持。
张素宁反诉请求梁怀利向其支付房屋销售款62723.60元、支付占用的案涉门面租金115000元，不予支持。张素宁反诉请求支付欠款24000元，虽提供了欠条一张，但其不能说明该欠条的由来，且原、被告双方多年在房屋修建过程中存在经济往来，因无法说明欠条的由来，无法查清该欠条是否结算，故不予支持。判决：一、蓬安县磨子街JH片区（百顺街）七号楼底层门面（登记于蓬安字第xxxx号总产权证名下）归原告（反诉被告）梁怀利所有；二、蓬安县房地产管理局代收的蓬安县磨子街JH片区（百顺街）七号楼售房尾款14177.7元由原告（反诉被告）梁怀利收取；三、驳回被告（反诉原告）张素宁的反诉请求。本诉案件受理费2938元、反诉案件受理费2150元，共计5088元，由被告（反诉原告）张素宁承担。
二审查明：案涉蓬安县磨子街JH片区（百顺街）七号楼房屋共一至七层，2-6层共六套住房由梁怀利出售，一层门面一间由梁怀利占用并出租。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是，案涉七号楼房屋由谁开发修建，该七号楼门面归谁所有。
2004年12月8日，张素宁与梁怀利签订《抵偿协议书》，张素宁将与蓬安县粮酒公司联合开发所分得土地，即蓬安县磨子街7号楼土地(70平方米)，折价6万元抵偿给梁怀利，偿还其应支付梁怀利的建房保证金。该抵偿协议中注明：甲方梁怀利所余款为12500元。当天，张素宁出具收条：收到梁怀利购七号楼土地款12500元。因此，张素宁与梁怀利达成抵偿协议，梁怀利付清了剩余土地差价款，七号楼土地抵偿转让给梁怀利，张素宁负有将七号楼土地协助过户给梁怀利的义务。
现上诉人张素宁主张七号楼由自己开发修建，梁怀利仅是修建七号楼房屋的承包人，所修建的七号楼门面应归其所有。本院认为，首先，张素宁在建房前已将七号楼土地抵债转让与梁怀利。第二，张素宁没有提供将七号楼发包给梁怀利承包修建的依据，其陈述口头约定七号楼参照与梁怀利签订的四号楼承包合同，将七号楼发包与梁怀利承包修建，但是，梁怀利并不认可与张素宁存在承包关系，相反主张七号楼由自己开发修建。故张素宁主张七号楼由梁怀利承包修建无证据证明，本院不予采信。第三、张素宁提供案涉七号楼门面《房屋销售合同》，以证明其是争议门面的出卖人，是房屋的所有权人。如前所述，张素宁已将七号楼土地抵债，并且无证据证明该七号楼房屋由张素宁开发修建，现张素宁仅凭与梁怀利签订的《房屋销售合同》，主张是案涉门面的出卖人，并无基础事实存在。第四、张素宁主张《房屋销售合同》中注明“土地手续作废”，证明土地抵偿协议作废。但是，张素宁没有提供用其他方式已清偿债务的证据；并且，双方在一审审理中均认可合同实际未履行，故张素宁主张土地抵偿协议已作废，无事实依据，本院不予支持。第五，虽然梁怀利向张素宁出具的“说明”，有“梁怀利承建4号楼、7号楼”内容，但并无梁怀利对七号楼进行承包施工的具体事实。梁怀利作出的说明“JH片区土地登记在张素宁和康达公司名下，对外系以张素宁和康达公司名义开发，土地抵偿协议书签订后并未办理产权转移登记，房屋开发建成后只有以张素宁和康达公司的名义才能办理相关的产权手续”，具有一定合理性，本院予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。张素宁主张案涉蓬安县相如镇磨子街七号楼由其开发修建，该七号楼门面属其所有，其提供的证据不足以证明主张的事实，本院不予支持。
综上，案涉七号楼土地张素宁抵债与梁怀利，并由梁怀利进行开发修建房屋，目前，梁怀利已将修建的住房出售，门面出租使用，门面应归梁怀利所有。张素宁以案涉土地尚登记在其名下，主张门面产权理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2938元，由上诉人张素宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 辉
审 判 员 田 娟
代理审判员 李碧英
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 刘 南