内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终475号
上诉人（原审原告）:刘某1，男，1948年1月4日生，汉族，鄂尔多斯市公路工程局退休职工，住鄂尔多斯市。
上诉人（原审原告）:刘某2，男，1952年4月10日生，汉族，乌海市商务局退休职工，住呼和浩特市。
上诉人（原审原告）:刘某3，男，1955年8月26日生，汉族，鄂尔多斯电业局退休职工，住鄂尔多斯市。
上诉人（原审原告）:刘某4，女，1959年9月29日生，汉族，乌海市粮食局东立有限责任公司退休职工，住乌海市。
四上诉人共同委托诉讼代理人：张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某5，女，1944年5月5日生，汉族，无业，住鄂尔多斯市。
被上诉人（原审原告）：刘某6，女，1957年8月20日生，汉族，乌海市五金公司退休职工，住乌海市。
被上诉人（原审被告）：刘某7，男，1962年5月28日生，汉族，无业，住乌海市。
上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4因与被上诉人刘某5、刘某6、刘某7遗嘱继承纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4及其共同委托诉讼代理人张飞虎、被上诉人刘某7到庭参加诉讼，被上诉人刘某5、刘某6经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
刘某1、刘某2、刘某3、刘某4上诉请求：撤销一审判决第四项，改判275000元由上诉人、被上诉人依法继承，由刘某1、刘某3、刘某7三人等额分配137500元，另137500元由上诉人与被上诉人七人等额分配。事实和理由：1、刘扬换是上诉人、被上诉人的父亲，该275000元系以刘扬换为拆迁人而获得的，即使刘某7有过添附或对拆迁有贡献，应在分配时酌情考虑，而不是把275000元均认定为刘某7个人所有。2、一审认定275000元为刘某7临时安置、搬家、延期费等各种费用的补偿和加盖房屋的补偿，没有切实充分的证据予以证实。3、刘某7对被继承人有虐待行为，依法应少分或不分遗产。
刘某7辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。275000元是因其在其父亲院子里盖的房屋拆迁补偿的，与其父亲的房屋没有关系。275000元补偿的是拆迁费、材料费、临时安置费、搬家费、延期费、奖金。上诉人陈述刘某7有虐待父母的行为不属实。
刘某5、刘某6未作答辩。
刘某3、刘某1、刘某5、刘某2、刘某6、刘某4向一审法院起诉请求：1、依法确认刘扬换在1991年12月20日所立遗嘱合法有效；2、被告刘某7已经领取的天佑公司置换的275000元由原告刘某3、刘某1及被告刘某7三人平均分配；3、被告刘某7未经其他继承人同意与天佑置业公司签订拆迁补偿协议回迁的三套房屋变卖所得款由原告刘某3、刘某1及被告刘某7三人平均分配。
一审法院认定事实：原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6与被告刘某7七人均为刘杨焕夫妇的子女。刘杨焕（别名刘扬换）夫妇生前曾分配有海勃湾区凤凰岭东街二街坊31-1号平房一套，该房占地面积为318.27平方米，其中有证建筑物面积86.85平方米。1991年房改时，该房的购房款为7248.70元。刘扬换告知其四个儿子交此款，并承诺交款人今后继承该房产，后刘某1、刘某3、刘某7于1991年12月20日各给刘扬换2416.23元，共7248.70元。刘杨焕分别给上述三人写有收条，内容为：”收到四子刘某7给父亲买房投资2416.23元、长子刘某1给父亲投资买房2416.23元、三子刘某3给父亲投资买房2416.23元，共买房总价7248.70元，今后父母去世后房产权处理问题由兄弟三人所有，如要出售除过三人投资总额余额三人平均分配。”
该房分配给刘扬换后，刘某7一直与刘扬换夫妇共同居住。期间，刘扬换、刘某7均在涉案房屋的土地上又加盖了其他房屋或者添置了其他设施。2004年，刘扬换去世。刘某7与其母在涉案诉争被拆迁房屋内居住。2007年，内蒙古天佑置业有限责任公司开始对涉案房屋所在区域的房屋进行征拆。2011年8月，刘扬换妻子去世。2011年10月22日，内蒙古天佑置业有限责任公司与刘某7签订了涉案房屋的《拆迁补偿协议》，协议约定：刘某7将位于凤凰岭东街二街坊21-2号住宅平房一套占地面积390平方米（房产证面积90平方米）交由天佑公司拆除；产权调换天佑公司为刘某7补偿陶然印象小区12号楼12楼西户一套140平方米，多层2楼一套125平方米，4楼一套120平方米，超出或不足面积按5000长退短补；天佑公司付给刘某7现金275000元；临时安置费、搬家费、延期费、奖金等不再补偿。后该房屋拆迁，刘某7收到现金275000元。
另经查明：刘某7称其个人加盖房屋的面积有129.07平方米，六原告虽然认可被告又加盖房屋但均提出是在其父母土地上所建，对面积亦各有异议，但又不能提供证据证实刘某7究竟加盖的面积。在本案二审上诉审理中，除刘某1外，其余五被告曾认可被告当初建房、添附等花费8万元，亦曾达成过和解协议。刘杨焕与其妻子去世后，除本案争议的拆迁补偿之外无其他遗产。
一审法院认为，刘扬换给刘某1、刘某3、刘某7亲笔书写的收条涉及刘扬换夫妇去世后共同房产的处理，该三份收条内容基本一致，事实上兼具遗嘱性质，但涉案房屋为刘扬换夫妇共有，刘扬换仅有权处分自己的财产，无权处分其妻的共同房产，故刘某1、刘某3、刘某7仅有权按刘扬换遗嘱继承刘扬换的1/2共有房产，刘扬换妻子的1/2共有房产应按法定继承由原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6与被告刘某7七人按第一顺序均等继承。故刘扬换遗嘱中涉及处分自己财产的部分有效，处分他人财产的部分无效。刘某1、刘某3、刘某7三人当初给刘扬换的购房款，根据刘扬换的遗嘱及刘扬换妻子亦应支付一半购房款可以看出三人上述出资款的一半属于三人可分配刘扬换遗产所附条件，另一半1208元（2416÷2=1208）属于对刘扬换妻子的借贷。虽然该借贷没有约定利息，但根据涉案房屋的增值情况，可按贷款利率6%计算至征拆时，即应先从刘扬换妻子的遗产中分别偿还刘某1、刘某3、刘某7本息2646元（1208＋1208×6%每年×19年零10个月=2646）后剩余的遗产才进行法定继承的分配。涉案房屋一直由刘某7与刘扬换夫妇居住，拆迁时是刘某7一家在涉案房内居住，所以拆迁补偿中的临时安置费、搬家费、延期费、奖金等以户进行的补偿应属于刘某7，而非遗产；另，刘某7在涉案土地上加盖过房屋，虽然六被告对刘某7的加盖面积不认可，但认可其当初花费8万元。从拆迁方开始对涉案房屋进行拆迁到刘某7与拆迁方签订拆迁补偿协议长达数年，六原告均没有向拆迁房主张过权利，刘某7又持有被拆迁房屋的相关手续，故刘某7与天佑公司签订的上述《拆迁补偿协议》构成表见代理。加之，即便是以一平米土地面积置换一平米房屋面积来算，刘某7所签订的《拆迁补偿协议》中置换的三套房屋面积大于被置换房屋所占土地面积，所以刘某7与天佑公司签订的《拆迁补偿协议》没有损害各原告的利益，反而是各原告怠于行使自己的权利；被拆迁的房屋有刘某7居住的房屋，在诉讼过程中，刘某7并没有请求置换的房屋有自己的回迁房屋，故刘某7领取的现金270000元为上述临时安置、搬家、延期费等各种费用的补偿和其加盖房屋的补偿，不应作为遗产进行划分。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条第一款第一项、第十六条第一款之规定，判决：一、刘杨换于1991年12月20日所立遗嘱处分刘杨换个人财产的部分有效。二、刘某7与内蒙古天佑置业有限责任公司签定的《拆迁补偿协议》中补偿的陶然印象小区12号楼12楼西户140平方米楼房、多层2楼125平方米楼房、4楼120平方米楼房共三套刘杨换遗产置换的50%，由刘某1、刘某3、刘某7各占16.67%份额。三、刘某7与内蒙古天佑置业有限责任公司签定的《拆迁补偿协议》中补偿的陶然印象小区12号楼12楼西户140平方米楼房、多层2楼125平方米楼房、4楼120平方米楼房共三套刘杨换妻子遗产置换的50%折款后，先偿还刘某1、刘某3、刘某72646元后，剩余部分由刘某1、刘某3、刘某7、刘某5、刘某2、刘某6、刘某4平均分配。四、驳回原告刘某1、刘某3、刘某5、刘某2、刘某6、刘某4请求分割刘某7个人财产270000元的诉讼请求。案件受理费2713元（适用简易程序减半收取，刘某1、刘某3预交），由原、被告七人平均承担，即原、被告每人承担388元。未交费原、被告应于本判决生效后立即给付刘某1、刘某3。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人刘某7申请证人石某出庭作证，予以证明房子是其加盖的，上诉人没有出过钱。上诉人质证认为，对证人证言不予认可。本院认证认为，上诉人对被上诉人刘某7加盖四间凉房的事实予以认可，故本院对该证人证言予以采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案诉争的拆迁补偿款275000元的分割问题。上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4均认可被上诉人刘某7在涉案土地上加盖了房屋，且拆迁时被上诉人刘某7一家在涉案房屋内居住，故一审法院认定拆迁补偿款275000元是对被上诉人刘某7临时安置费、搬家费、延期费等各项费用以及其加盖房屋拆迁的补偿，不作为遗产进行分割并无不妥，本院予以维持。上诉人主张275000元由刘某1、刘某3、刘某7三人等额分配137500元，上诉人与被上诉人七人等额分配137500元的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出被上诉人刘某7对被继承人有虐待行为的上诉主张，上诉人并未提供证据予以证实，故本院对该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5425元，由上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周敬
代理审判员 魏婕
代理审判员 张娜
二〇一七年六月十二日
书 记 员 潘悦