浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终1号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，农民。因本案于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，农民。曾因犯销售假药罪于2013年10月14日被上海市虹口区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。因本案于2015年8月10日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某，广州莱荣生物科技公司总经理。因本案于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人吴某甲、陈某甲、冯某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年12月11日作出（2015）丽庆刑初字第169号刑事判决。原审被告人吴某甲、陈某甲、冯某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2013年10月份开始，被告人吴某甲陆续从“高菁”、陈某甲、“汤晶晶”处购进“金功夫”、“鹿鞭胶囊”等性保健品及“曲美瘦身胶囊”、减肥胶囊并且自行包装成减肥药放在淘宝店铺销售；2015年5月底至6月初，其从被告人冯某处购进减肥胶囊并自行包装成“五代曲美瘦身胶囊”，2015年6月4日，被告人吴某甲在位于庆元县城新建路61号住处被当场抓获，并且被扣押大量药品，经抽样送检，上述产品含有西布曲明、酚酞、西地那非等成分，属于有毒、有害食品。2013年10月份至2015年6月份，被告人吴某甲销售有毒、有害食品金额达8万余元。
二、2014年6月份，被告人陈某甲开始从网上购进减肥胶囊并且自行包装成三代、四代“曲美瘦身胶囊”、排脂素等多种减肥药并放在自己淘宝店铺销售，销售金额达5万元，其中2014年6月初至2014年年底，其销售给被告人吴某甲的“四代曲美瘦身胶囊”价值达七、八千元。2015年6月4日，工作人员从被告人陈某甲位于庆元县松源街道新苗巷3号的住处当场查获大量药品并进行抽样送检，经检验含有西布曲明及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
三、2015年5月中旬，被告人冯某在上海“药交会”结识被告人吴某甲和陈某甲。2015年5月29日至6月1日，被告人冯某和吴某甲通过微信联络，向吴某甲销售了3000版减肥胶囊，吴某甲将4500元货款汇入冯某提供的梁某的支付宝账号。2015年6月23日，被告人冯某以1980元的价格销售给“黄碚丝”110盒纤婷减肥胶囊，后经检验，上述两种产品均含有西布曲明和酚酞成分，属于有毒、有害食品。
原判另查明，2015年6月4日，丽水市市场监督管理局对被告人吴某甲位于庆元县城新建路61号住处进行检查，扣押了经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞、西布曲明）的产品：“五代曲美瘦身胶囊”153盒（10粒＊6版／盒）加131版（10粒／版）、“四代新曲美瘦身胶囊”270盒（10粒＊6版／盒）、“曲美瘦身胶囊夜用装”73瓶（30粒／瓶）、“曲美瘦身胶囊日用装”40瓶（30粒／瓶）、“金功夫”594粒、“COCEN”38瓶（10粒／瓶）、裸装胶囊2.2公斤、“鹿鞭胶囊”9瓶（30粒／瓶），以及上述产品的标签、包装盒、说明书等。同时，丽水市公安局扣押了被告人吴某甲持有的电脑主机2台及快递单据1469张。
2015年6月4日，庆元县食品药品监督管理局从被告人陈某甲位于庆元县城新苗巷3号家中扣押了电脑主机3台和经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞、西布曲明等）的产品：“四代新曲美瘦身胶囊”70盒（10粒＊6版／盒）、减肥排毒养颜胶囊51版（10粒／版）、“左旋肉碱咖啡王”56瓶（30袋／瓶）、“婷美瘦身三代3盒”（60粒／盒）、“排脂素”9盒（30粒／盒）以及上述产品的标签、包装盒、说明书等，后移交丽水市公安局。2015年11月25日，被告人陈某甲委托庆元县食品药品监督管理局对其余扣押在案的食品予以销毁。
2015年7月30日，丽水市公安局从被告人冯某处扣押了经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞）的纤婷Ⅱ樱花精油减肥胶囊3盒（60粒／盒）；并扣押了被告人冯某的违法所得人民币6480元。
原判据以认定上述事实的证据有：曲美瘦身胶囊、鹿鞭胶囊的标签、说明书，快递单据，受案登记表，随案移交物品、文件清单，丽水市食品药品检验所检查结果函，吴某甲、梁某微信聊天记录截屏、手机支付宝截屏，被告人吴某甲的账号为22×××79@qq.com的支付宝账户交易记录，电脑网页截屏、淘宝店铺翻拍照片，证人梁某、张某甲、张某乙、蔡某、孙某、陈某乙、吴某乙的证言，被告人吴某甲、陈某甲、冯某的供述及辩解，浙江省食品药品检验研究院检测报告及丽水市市场监督管理局有毒、有害食品确认书，现场搜查、检查笔录、照片，扣押决定书、行政强制措施决定书、物品清单、发还清单、委托书、光盘等。另有刑事判决书证实被告人陈某甲的前科情况，归案、到案经过及户籍证明证实各被告人的到案情况及身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人吴某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币160000元；二、被告人陈某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人冯某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元；四、扣押在案的电脑主机5台、被告人冯某的违法所得人民币6480元，由丽水市公安局予以没收，上缴国库；涉案有毒有害食品，由丽水市公安局予以销毁；五、继续追缴被告人吴某甲、陈某甲的违法所得（吴某甲人民币80000元，陈某甲人民币50000元）。
被告人吴某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：被告人吴某甲认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人另提出被告人吴某甲销售有毒、有害食品的金额没有80000元。
被告人陈某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：被告人陈某甲销售有毒、有害食品的金额没有50000元。原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人冯某上诉称：其系初犯，认罪态度好，没有造成严重后果，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，各被告人及辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人吴某甲、陈某甲对销售有毒、有害食品的金额供述稳定，且有支付宝账户交易记录及相关证人证言予以佐证，原判就低认定被告人吴某甲、陈某甲销售有毒、有害食品的金额分别为人民币80000元、50000元并无不当。被告人陈某甲及两辩护人就事实提出的异议不成立，不予采纳。
本院认为：被告人吴某甲、陈某甲、冯某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人陈某甲有前科，酌情从重处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，根据本案事实并综合相关情节所作量刑适当，审判程序合法，唯认定三被告人共同犯罪有误，本院予以纠正。被告人吴某甲、陈某甲、冯某及辩护人请求从轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年一月二十九日
代书 记员 王姗姗