甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第374号
上诉人（原审原告）郑清华，女，汉族，1978年2月24日出生，镇原县人，农民。
委托代理人司小龙，甘肃隆庆律师事务所律师。
委托代理人刘立泽，男，汉族，1978年10月14日出生，镇原县人。
被上诉人（原审被告）庆阳恒美置业有限公司，住所地：庆阳市西峰区长庆南路。
法定代表人姚景美，该公司总经理。
委托代理人赵从刚，该公司副经理。
上诉人郑清华因与被上诉人庆阳恒美置业有限公司（以下简称恒美公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第101号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑清华及其委托代理人司小龙、刘立泽及被上诉人恒美公司的委托代理人赵从刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年10月9日，恒美公司（出卖人）
与郑清华（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：2009-012）。约定：“买受人购买的商品房为现房、预售商品房。买受人购买的商品房为悉尼园第3幢1单元4层01号房，建筑面积共计104.74平方米，房屋单价为2693.04元／平方米，总金额为282069�。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意每平方米价格保持不变，房价数总金额按实际面积调整。出卖人应当在2011年5月30日起90日内，依照国家和地方人民政府有关规定，将符合合同约定的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、非出卖人原因或遇出卖人不能控制的政府及外界原因；3、因买受人未正常交清购房款的。除合同约定的特殊情况外，出卖人如未按合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间，分别处理（不做累加）：（I）逾期不超过6O日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第（l）项中的比率）的违约金”。合同签订后，郑清华共分5次向恒美公司交付楼房款，房屋面积经过实际测量多出4.87平方米，故郑清华向恒美公司共计交付楼房款295184元（2009年10月19日交款141035元，2011年7月20日交款70517元，2011年10月24日交款56414元，2011年10月31日交款13115元，2013年11月8日交款14103元）。2013年11月8日，恒美公司将涉案房屋交付郑清华使用。2013年11月19日郑清华提起诉讼，要求该公司支付迟延交房违约金44860元、承担案件受理费。
原审法院认为：郑清华与恒美公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，系有效合同。关于逾期交房违约金的诉讼时效认定问题。郑清华依约定向恒美公司交付购房款，该公司依约定应于2011年5月30日起9O日内，即同年8月30日前将房屋交付，但该公司在2013年11月8日才将房屋实际交付郑清华使用，依法应当承担违约责任。郑清华可选择解除合同或继续履行合同，并由该公司按照约定向其支付违约金。从2011年8月31日起恒美公司侵害郑清华合法权益的事实即已确定，其此时就知道或者应当知道其合法权益受到侵害，其应自此时两年内（即2013年8月31日前）主张自己的权利，但其直至2013年11月19日才向本院提�诉讼，亦未能提供诉讼时效中断、中止、延长事由的相关证据，其请求已经超过二年的诉讼时效，故对郑清华的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回郑清华要求庆阳恒美置业有限公司支付违约金的诉讼请求。案件受理费922元，由郑清华负担。
郑清华不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，提出上诉：一、上诉人2011年10月24日、10月31日分别交房款56414元、13115元，向被上诉人提出了尽快交房及赔偿逾期交房损失的要求，被上诉人的工作人员刘燕均答复待交房后才能确定违约金。2012年5月1日、2012年l0月、2013年4月17日、2013年7月30日、2013年10月20日上诉人多次去被�诉人处提出要求交房及赔偿损失，还和被上诉人售楼部经理吵过架。一审法院认定上诉人在两年期间内未主张权利，显然不符合客观事实及情理。二、一审判决认定诉讼时效的起算点为2011年8月31日是错误的。被上诉人的违约行为一直持续存在，因而导致违约金数额在交房之后才能确定，诉讼时效应从实际交房之日起算为宜。请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金44972.96元，并承担一、二审诉讼费用。
恒美公司答辩称：一、从2011年8月31日起，被上诉人侵害上诉人合法权益的事实己确定，上诉人此时就知道或者应当知道其合法权益受到侵害，即可主张自己的权利，而上诉人的起诉日为2013年11月19日，超过诉讼时效。一审庭审中法庭询问上诉人是否有证据证明其在二年诉讼时效内主张过权利，其给予否定的回答。二审中上诉人提出有证人证明其主张过�己的权利，显然矛盾。二、被上诉人不向上诉人支付逾期交房违约金，基于以下理由：（一）、按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋交付使用，当事人另有约定的除外”。明确了“取得钥匙”就等于房屋的交付使用。2013年11月8日，上诉人郑清华签名确认的《恒美物业公司交房记录表》、《恒美奥运康城D组团业主钥匙签收单》可以证明其接受了涉诉房屋，为视为对合同的变更，其同意交付房屋，就是同意免除被上诉人的违约责任。（二）、涉诉房屋是期房，而非现房。被上诉人没有违约行为，不承担违约责任。2010年9月2日，庆阳市规划局要求被上诉人对原恒美奥运康城二期（B组团、D组团）小区的规划方案进行更改，此时桩基工程已经结束，主体已建至4层。被上诉人不得不对整个小区规划方案进行调整，致使工期延迟二年。符合合同规定非出卖人原因或遇出卖人不能空制的政府及外界原因引起的交房延迟，应予免除责任。
经二审庭审质证，双方当事人对一审判决认定事实均无异议，且有双方当事人的陈述，商品房买卖合同，收款收据，入住清单，交房记录等证据证实，本院对一审判决认定事实予以确认。
二审中，郑清华提交其委托代理人三份调查笔录：1、关于郑清华的同学赵建宏调查笔录，内容为：我和郑清华及其丈夫刘立泽多次去与恒美售楼部人员交涉过。她们都解释快要交房，迟延交房公司会赔偿，其中我记得清楚是2012年5月1日和2013年4月份这两次。2、关于郑清华的同学杜小龙调查笔录，内容为：2011年10月份，郑清华说要给恒美公司交房款，向我借5万元，让我送她到售楼部，她向公司人员提出迟延交房的事，售楼部人员解释快�，等待公司通知，交房后统一就迟延交房的违约金会有方案。3、关于恒美购房业主李春娟调查笔录，内容为：2013年7月份，我和张建龙去恒美公司售楼部找刘燕问交房事宜，见郑清华来售楼部交涉迟延交房事宜，还有一次是2013年10月份。根据郑清华的申请，法庭准许李春娟出庭作证，证言与上述调查笔录内容一致。
对上述三份调查笔录及李春娟出庭作证情况，庆阳恒美置业有限公司的质证意见为：证人赵建宏、杜小龙未出庭作证，二人与郑清华有特殊关系，证言不具有法律效力，且表述过于笼统。证人李春娟与郑清华有共同的利害关系，其证言不足采信。
根据庆阳恒美置业有限公司申请，法庭准许该公司售楼部工作人员刘燕出庭并出具书面证明证明：2013年8月的一天，郑清华来到售楼部督促交房，我说不能交房，发生过争吵，但没有提出赔偿违约金的问题。还�要房子钥匙、交款和其老公、孩子来售楼部三、四次。
郑清华及其委托代理人对刘燕证明其于2013年8月及其他几次到恒美公司售楼部要求交房等无异议，但对刘燕证明其没有提出过迟延交房赔偿金不认可。
本院认证意见为：郑清华提供的三份律师调查笔录及李春娟出庭作证的内容无其他证据印证，不予认定。庆阳恒美置业有限公司刘燕证明郑清华于2013年8月及其他几次到恒美公司售楼部要求交房等事宜，郑清华无异议，对刘燕该部分证言予以认可。
本院认为：恒美公司与郑清华签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期明确，即2011年8月30日前交付，但该公司直至2013年11月8日才交付，明显逾期，依照合同约定该公司应当承担支付违约金的违约责任。恒美公司辩称因政府部门改变了其原商品房开发规划方案，才造成其迟延交房，但未提供证据证实。原合同约定的免责条款，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”规定，恒美公司在与郑清华签订合同时有义务提示其注意，但其未提供证据对此予以证实。因此，该公司上述辩称理由不能成立。
关于郑清华的起诉是否超过诉讼时效的问题。合同约定交房时间为2011年8月30日前，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。郑清华应当于2013年8月31日前向恒美公司主张权利或者提起诉讼，因该公司向郑清华迟延交房的行为是延续的，其至2013年11月8日才交付房屋，且双方均承认郑清华于2013年8月向该公司销售部主张过权利，因此郑清华于2013年11月19日提起诉讼，并未超过诉讼时效。恒美公司在向郑清华交付房屋之前、其违约行为处于连续不确定状态，违约程度不确定，一审法院自违约之日起计算诉讼时效，有失公正。
关于违约金的计算问题。逾期交房期间为2011年8月31日至2013年11月7日，期间800天。2011年8月30日前郑清华交纳房款211552元（2009年10月19日交款141035元，2011年7月20日交款70517元）。依照合同约定恒美公司逾期交房在60日以内，每日按已交房款万分之一向郑清华支付违约金，该60日违约金数额为1269.31元；恒美公司逾期交房在60日以外，每日按已交房款万分之二向郑清华支付违约金，该740日违约金数额为31309.70元，合计32579.01元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律及判处不当。郑清华的上诉理由成立，但其上诉要求赔偿的违约金数额44972.96元应当调整，并应当承担起诉数额未被支持的诉讼费。恒美公司的辩称理由不能成立。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第101号民事判决（即：驳回郑清华要求庆阳恒美置业有限公司支付违约金的诉讼请求。案件受理费922元，由郑清华负担）；
二、由庆阳恒美置业有限公司赔偿郑清华迟延交房违约金32579.01元。
限本判决生效后十五日内履行完毕，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费各922元，共1844元，由郑清华负担508元，庆阳恒美置业有限公司负担1336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
审 判 员 盖冬梅
代理审判员 常雪峰
二〇一四年七月十八日
书 记 员 苏 妍