广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗越法民二初字第208号
原告：广东省工业设备安装公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：钟凤标，总经理。
委托代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：周水清，该公司职员。
被告：广州市景兴房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：景治君。
委托代理人：陈远乐、钟世昌，广东广信律师事务所律师。
原告广东省工业设备安装公司诉被告广州市景兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人司马静、周水清，被告的委托代理人陈远乐、钟世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年下半年，原告参与被告爱群荟景湾背景音乐系统工程招标并成为中标单位，同年10月19日与被告签订了《爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程施工合同》。合同约定，1.1条“工程名称：爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程”，2.1条“工程承包范围：按合同清单（附件一）、甲乙双方确认的图纸、有关变更文件资料以及双方签订的有关协议所包内容”，合同还约定：合同暂定价款7767750.44元；合同工期总日历天数180天，2010年10月15日开工，2011年4月12日竣工调试；合同签订后，甲方向乙方支付合同价6%作为定金，金额为466065.03元。此外，合同对其他事项进行了约定。合同签订后，被告支付原告定金466065.03元。原告积极配合被告及其他各施工单位开展相关施工或准备工作，在时间紧迫的情况下，依合同要求按质量完成了四套（分别在10楼和11楼）样板房家居智能化系统及背景音乐系统的安装调试工作，并通过各方验收合格。2011年5月，双方签订《爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程补充协议》，就四套样板房新增项目造价及结算事宜进行了补充约定。另两套样板房（19楼），原告已经完成前期施工准备工作，但由于装修单位原因及被告提前解除合同，尚未完工。2011年8月2日，原告收到被告《荟景湾家居背景音乐系统供货安装工程招标》文件，经原告核对，招标内容与双方已签订的工程合同内容一致。原告对于被告在双方合同正在正常履行的情况下重新招标行为表示难以理解，虽多次与被告交涉，但最终被告分别于2011年8月20日和9月21日发函终止了双方合同。现被告已经将剩余合同工程交给第三方施工。原告认为，被告提前单方解除双方合同，属于严重违约行为，应承担违约责任。为此，原告有权要求被告结算工程价款、承担违约责任和赔偿损失。包括已完工的的四套样板房及其他已完工工程造价216468.49元；没收被告已付定金466065.03元；原告继续履行而应获得的合理利润，按照合同暂定价减除采购及施工等成本，得出总利润为1864216.20元，冲抵没收的定金后为1398195.08元。故起诉要求判令：一、被告支付原告已完工工程结算造价216468.49元；二、被告已付定金466065.03元归原告所有；三、被告支付原告预期利润1398195.08元；四、本案诉讼费由被告承担。另，原告应被告要求，进行展厅背景音乐系统的安装，展厅部分已完工的背景音乐系统，该部分总计41915.06元，该部分应当由被告支付。
被告辩称：一、原告声称已完结工程造价为216468.49元，但该数额是原告单方制作，并未经双方结算，原告已完结工程是否按质按量无法确定，事实上，根据原告与被告签订的《背景音乐系统安装工程施工合同》约定，合同工期为2010年10月15日至2011年4月12日，但原告至今未完成施工，甚至连合同约定的先安装的6套样板房也仅施工4套，原告安装进度明显不符合合同约定，且安装质量也没有达到被告的要求，因此，具体已完工工程造价应以双方最终结算为准，如果双方不能就具体完工工程造价达成一致意见，可申请专业资质的第三方进行评估结算。二、原告要求被告将被告已付的466065.03元归其所有是没有任何依据的。首先，《背景音乐系统安装工程施工合同》并没有约定原告有权没收定金的情形，原告主张没收定金没有合同依据。相反，合同第14.1条明确赋予了被告有权酌情取消样板房后的后续单元的安装，即被告有终止样板房后的工程的合同权利。其次，根据《背景音乐系统安装工程施工合同》第14.1条“乙方先行安装6套样板房，如不能达到甲方招标功能要求，则甲方有权终止合同，……如本背景音乐系统未能达到预期的市场效果，则甲方有权酌情取消后续单元背景音乐系统直至终止合同，如甲方终止合同，乙方须在3天内无条件撤出施工现场并交付所有相关工程资料给甲方，15天内完成已交付的合格工程量的结算并退回多收甲方的款项”的约定，原告安装进度、产品质量、市场效果均不符合被告要求的情况下，被告有权终止合同，而被告终止合同后，定金应当扣除已完工工程款，按实结算，多退少补，不存在原告声称的没收定金情形，原告的诉请没有合同、事实及法律依据。三、原告要求被告向其支付预期利润1398195.08元是没有任何依据的。首先，《背景音乐系统安装工程施工合同》是由于原告安装进度、产品质量、市场效果均不符合被告要求的情况下终止的，被告终止合同具有合同依据，原告要求主张预期利润损失没有依据。其次，《背景音乐系统安装工程施工合同》第14.1条约定先由原告安装6套样板房，只有6套样板房的安装进度、施工质量、市场效果均符合被告要求，后续的工程才由原告承接，且被告有权酌情取消后续单元背景音乐系统的安装，因此，根据《合同法》第一百一十三条规定，即使被告需要支付预期利润，也应当按照6套来算，原告主张明显过高。再次，根据《背景音乐系统安装工程施工合同》第七条规定，合同价格为暂定价，实际履行过程中可能变更工程，原告按照合同暂定价计算预期利润没有依据，且原告声称的1398195.08元完全是自己捏造的，缺乏客观公正标准，该数额既无事实依据也无法律依据，依法应予驳回。最后，根据《合同法》第一百一十六条的规定，原告一方面主张没收被告已支付的定金，一方面又向被告主张预期损失的违约责任，属于定金条款和违约条款的竞合，原告无权同时主张预期损失的违约责任，属于定金条款和违约条款的竞合，原告无权同时主张定金条款和违约条款，因此，原告主张1398195.08元预期利润明显违反法律规定。而且根据《合同法》第一百一十三条规定，合同中已经约定了定金条款，被告在签订合同时能够预见到违反合同可能造成的损失也仅仅是没收定金，因此，即使被告应承担责任，也应当执行定金条款，而不是预期利润。
经审理查明，2010年10月19日，原告（乙方、承包人）与被告（甲方、发包人）签订《爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程施工合同》，约定，工程名称为爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程；工程内容为根据发包人提供的图纸、资料和有关文件，承包会景湾家居背景音乐设备供应、系统集成配套及施工安装；内容包括但不限于（1）负责家居背景音乐系统的完善，设备供应及安装，系统集成，（2）负责对本次招标的各系统按要求进行设计及施工图深化设计，（3）负责整个背景音乐系统与其他系统（如土建、装修、机电安装等）的总协调、负责对整个背景音乐系统的有关报批工作及相关对外协调和衔接工作，（4）负责整个背景音乐系统的竣工验收及资料归档工作；工程承包范围按合同清单、甲乙双方确认的施工图纸、有关变更文件资料以及双方签订的有关协议所包内容，包括73户A02／B01户型背景音乐系统及73户A01／B02户型背景音乐系统；承包方式按甲方确认的图纸清单，以包设计深化、包供货安装、包工包料、包税费、包质量、包工期、包某、包文明施工、包调试验收、包保修期等的方式承包本项工程；合同的价格为前述内容的包干价格（固定单价包干，数量据实结算）；合同工期总天数180天，2010年10月15日开工，2011年4月12日竣工调试；工程质量必须符合设计、规范和标准要求；乙方必须派专业工程师驻工地现场，参加甲方的工程例会，负责施工现场管理并配合甲方的整体施工进度，如乙方的施工质量、施工进度达不到甲方要求，甲方先发出整改令限期整改，如乙方未能按时完成整改或置之不理，甲方有权终止合同，乙方须3天内无条件撤出施工现场，15天内完成合格工程部分的计算，并退回多收甲方的款项；工程暂定合同价款为7767750.44元；在发生工程变更后，承包人在收到发包人变更通知后3天内按合同规定的计价方式内容编出变更工程预算报送发包人，发包人收到后7天内答复，如不答复视为同意；合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同价6%作定金，金额为466065.03元；完成户内隐蔽工程并验收合格后7天内，甲方支付该隐蔽工程造价的79%给乙方，设备材料进场后验收后7天内，甲方支付该批设备材料价的84%给乙方；安装调试完成后7天内，甲方支付至该部分工程总造价的92%给乙方（但须按6%比例相应扣除先前已支付的定金，直至扣完为止）；工程竣工验收合格后，即户内背景音乐系统设备对接调试完成，验收合格，乙方提交结算报告及结算资料经甲方审核确认后7日内，甲方与乙方按审定的工程结算总价结算工程款；甲方应按合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力不能在合同规定时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一天，甲方按应付未付金额的0.2‰向乙方支付违约金；乙方先行安装6套样板房，如不能达到甲方招标功能要求，则甲方有权终止合同，乙方须在3天内无条件撤出施工现场并交付所有相关工程资料给甲方，15天内完成该部分工程的结算并退回多收甲方的款项；如本背景音乐系统未能达到预想的市场效果（大部分业主或准业主不接纳），则甲方有权酌情取消续后单元背景音乐系统的安装直至终止合同，如甲方终止合同，乙方须在3天内无条件撤出施工现场并交付所有相关工程资料给甲方，15天内完成已交付的合格工程量的结算并退回多收甲方的款项；样板房以后的背景音乐系统设备安装，甲方需提前2个月通知乙方进场安装时间，安装套数，以便乙方备货。2011年5月，原告（乙方、承包方）与被告（甲方、发包方）签订《爱群会景湾家居背景音乐系统工程补充协议》，约定，在荟景湾A塔第10、11层共四套样板房施工中，因甲方要求增加在原合同清单中没有的部分项目，4套样板房新增项目造价为1640.07元；新增项目不设预付款，在安装调试完成后7天内，甲方支付至该部分工程造价的92%给乙方，即1508.87元给乙方；余款并入同期完成的本项工程相关款项按原合同付款方式一并结算。
上述合同签订后，被告向原告支付了定金466065.03元。原告于2010年9月5日施工，依约完成了项目东某10楼／A01、10楼／A02、11楼／A01、11楼／A02共四套样板房的背景音乐系统安装工程并验收合格。项目西塔19楼两个样板房也完成了背景音乐系统管线铺设工程。2011年8月2日，被告制作招标文件，对爱群荟景湾剩余142套家居背景音乐系统设备供货安装工程进行招标。2011年8月5日，原告向被告发出《关于﹤爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程施工合同﹥履约事宜》的函件，在函件中原告对被告重新超标的行为提出异议并要求被告继续履行合同。次日，被告就该函件复函原告，称因原告方案不够完善且造价高昂，故须作调整并重新招标。2011年8月20日，被告向原告发出《解除合同通知书》，称因在合同履行期间需要进行方案调整，而在方案调整过程中，原告一直未能提供满足被告要求的方案，故决定解除双方签订的上述施工合同。8月26日，原、被告双方就该《解除合同通知书》召开协商会议，但无法达成一致意见。9月14日，被告向原告发出《关于荟景湾背景音乐系统工程另选单位做一套板房的函》，被告在该函中称因荟景湾背景音乐系统方案已作调整，被告将安排另一单位进场施工完成一套样板房的供货安装工程以作比较。9月16日，原告针对该函向被告复函称，原告按图纸设计要求和国家规范施工，只对工程质量负责，至于完成后的效果不是对原告工程质量评价的条件和要求，双方签订的施工合同是受法律保护，双方应当遵照执行，对于被告提出另一单位做一套板房的要求，原告不同意。9月21日，被告向原告发出《关于荟景湾背景音乐系统工程及家居智能化系统工程货款支付等事宜的函》，在该函中被告提出对于原告承揽的背景音乐系统工程项目，因原告不能保证达到被告提出的功能效果，被告决定终止该合同。10月8日，原告针对该函复函被告称，原告施工的4套样板房均验收合格，满足设计功能要求，被告提出的理由不能构成解除合同的正当理由。
本案审理过程中，原告针对诉请第一、三项向本院提出评估申请。本院依据原告申请委托了广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案广州市沿江西路143号爱群会景湾已完工4套样板房家居背景音乐系统（东塔10、11楼各两套）的工程造价及西塔19楼两套房家居背景音乐系统管线铺设工程造价、及除此之外的142套合同约定的家居背景音乐系统工程预期利润进行评估。经广东诚安信工程造价咨询有限公司评估，4套样板房家居背景音乐系统及西塔19楼两套房家居背景音乐系统管线铺设工程造价为218131.34元，142套家居背景音乐系统工程预期利润为1824253.95元。
庭审过程中，原告提交广东省工业设备安装公司东莞分公司与广州卓安信息技术有限公司、广州市捷信计算机系统有限公司分别签订的《工矿产品购销合同》，证明原告为履行涉案施工合同购买了相应设备。双方确认，除样板房的音乐系统安装外，后续音乐系统安装的备货原告没有提前通知被告，被告也没有通知原告备货，上述两份《工矿产品购销合同》只供应了四套样板房的设备。
本院认为，原告与被告签订的《爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程施工合同》、《爱群会景湾家居背景音乐系统工程补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。合同约定由原告先行安装6套样板房，如背景音乐系统未能达到预想的市场效果，被告有权取消后续单元背景音乐系统的安装直至终止合同。该约定赋予了被告单方解除合同的权利。本案中，被告依据该约定，于2011年8月20日及2011年9月21日分别发函单方向原告提出终止上述合同，虽然原告收函后均提出了异议，但原告并无采取诉讼或仲裁方式确认解除合同的效力，故涉案《爱群会景湾家居背景音乐系统安装工程施工合同》、《爱群会景湾家居背景音乐系统工程补充协议》已实际解除。根据合同法的有关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在涉案合同解除前，原告已经完成了4套样板房的家居背景音乐系统安装工程及另外两套样板房的家居背景音乐系统管线铺设工程，经评估该部分已完工工程的造价为218131.34元，该部分工程结算款被告应向原告支付，现原告只主张216468.49元，属于对自身权利的放弃，本院予以确认。故原告要求被告支付已完工工程结算造价216468.49元的诉请，本院予以支持。关于原告主张的预期利润，其性质属于合同解除的损失赔偿。但在涉案合同解除后，除已完工部分外的剩余142套家居背景音乐系统安装工程原告并未实际履行。虽然原告提交了广东省工业设备安装公司东莞分公司与广州卓安信息技术有限公司、广州市捷信计算机系统有限公司分别签订的《工矿产品购销合同》，但根据涉案合同约定，样板房以后的背景音乐系统设备安装，由被告提前通知原告进场安装时间、安装套数，即后续工程的开展以被告的通知为前提，但本案中，双方均确认后续音乐系统安装的备货原告没有提前通知被告，被告也没有通知原告备货，且实际供应的设备也仅是四套样板房。因此，原告并无就后续安装工程购买相应的设备，也没有开展后续音乐系统安装工程的工作，即便购买了后续设备也是属于原告自行扩大相应损失，风险应由原告自行承担。因此，原告主张被告支付逾期利润的诉请，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张没收定金，由于定金具有违约惩罚性质，有关定金条款的约定属于涉案合同内容之一，具有从属性。在涉案合同解除后，相应的定金条款也予以解除。原告只能以被告单方解除合同给其造成损失为由要求赔偿损失，而原告要求没收定金，缺乏法律依据，本院不予支持。至于原告提出的展厅部分已完工的背景音乐系统工程造价41915.06元，由于原告该增加该诉请已超过举证期，故本院不予接纳，原告可另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：
一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市景兴房地产开发有限公司向原告广东省工业设备安装公司支付216468.49元。
二、驳回原告广东省工业设备安装公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费23446元及评估费63000元，由原告广东省工业设备安装公司负担77453元，由被告广州市景兴房地产开发有限公司负担8993元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈伟清
人民陪审员 刘湛英
人民陪审员 孙佑文
二〇一三年六月三日
书 记 员 李学辉