浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金磐刑初字第135号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人厉军。因本案于2015年1月24日被磐安县公安局刑事拘留，同年2月27日被依法逮捕，同年4月16日被磐安县公安局取保候审，同年11月3日经本院决定予以逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
被告人王允文，农民。因本案于2015年1月29日被磐安县公安局刑事拘留，同年2月27日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人杨国鸿，浙江守真律师事务所律师。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2015）126号起诉书指控被告人厉军、王允文犯非法经营罪，于2015年8月4日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，遂于同年8月7日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派代理检察员曹隽出庭支持公诉。被告人厉军及其辩护人陈永平、被告人王允文及其辩护人杨国鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐安县人民检察院指控，2013年6月，被告人厉军以磐安县福乐生物科技有限公司的名义，向中国工商银行磐安支行申请了一台P**机。2014年8月，被告人厉军与被告人王允文经事先电话联系后合谋，由王允文将其持有的中国工商银行POS机带至广东进行刷卡套取现金，并商定事成后厉军收取套现金额8%的手续费。
2014年8月初的一天，被告人王允文把厉军给其的POS机以及与POS机相关的U盾、银行卡交予王允强（另案处理），然后由王允强带至广州市番禺区又交予袁某（另案处理）。
2014年8月6日，袁某经与莫济苗（另案处理）二人约定好套取现金的比例分成，并先由莫济苗在中国邮政储蓄银行卡号为62×××05的本人账户内存入人民币50000元，后通过该POS机的预授权功能，首先进行一笔大金额预授权，其次又进行一小笔金额预授权，再次取消小笔金额的预授权，最后进行大笔金额的预授权确认的方式进行反复操作，成功套现7笔，刷卡套现金额为人民币598000元，并由莫济苗签名确认POS机刷卡存根。
莫济苗套现得逞后，被告人厉军非法获利人民币47200元，被告人王允文非法获利人民币11800元，王允强非法获利人民币29800元，莫济苗非法获利为套现总额的45%，即人民币268290元，其余款项几经转账后进入袁某中国民生银行账号为62×××71账户。2015年1月5日中国邮政储蓄银行信用卡中心审查认定此7笔交易为虚假套现交易，且莫济苗至今未归还套现的欠款，中国邮政储蓄银行向中国工商银行磐安县支行提出退单，并于2015年1月12日通过内部户资金划拨方式从中国工商银行磐安县支行借报划走该笔款项。现中国工商银行磐安支行垫付人民币598000元。
案发后，被告人厉军家属向磐安县工商银行退赔人民币150000元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、书证、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人厉军、王允文应当以非法经营罪追究刑事责任。提请法院判处。
被告人厉军、王允文在庭审中对起诉书的指控均无异议。
被告人厉军的辩护人陈永平的辩护意见：一、被告人厉军的行为不构成非法经营罪。理由如下：1、被告人厉军的行为不符合非法经营罪的构成要件；2、根据最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，厉军的行为未违反“国家规定”，没有实施套取现金向信用卡持卡人直接支付现金的行为。二、如果厉军构成非法经营罪，其行为也只属于“情节严重”，且其具有以下从轻、减轻情节：1、厉军所获取的非法所得只有4.72万元，本案的实际损失只有49.52万元，不属于情节特别严重；2、符合自首条件；3、系从犯；4、系初犯、偶犯，且归案后积极代为归还涉案逾期借款。建议判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人王允文的辩护人杨国鸿的辩护意见：一、被告人王允文的行为不符合刑法第二百二十五条规定的四种情形，其起的是居间人的角色，主观上没有非法经营的故意，不符合犯罪的主体资格。因此，不构成非法经营罪。二、即使被告人王允文构成非法经营罪，其有以下从轻、减轻情节：1、王允文系从犯；2、自愿认罪；3、没有犯罪前科，系初犯、偶犯。
经审理查明，2013年6月，被告人厉军以磐安县福乐生物科技有限公司的名义，向中国工商银行磐安支行申请了一台P**机。2014年8月，被告人厉军与被告人王允文经事先电话联系后合谋，由王允文将POS机带至广东进行刷卡套取现金，并商定事成后厉军收取套现金额8%的手续费。
2014年8月初的一天，被告人王允文把厉军给其的POS机以及与POS机相关的U盾、银行卡交予王允强（另案处理），然后由王允强带至广州，由莫济苗（另案处理）持中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××05）刷卡套现，共套现7笔，金额为人民币598000元，由莫济苗签名确认POS机刷卡存根。被告人厉军从中非法获利人民币47200元，被告人王允文非法获利人民币11800元。2015年1月6日，中国邮政储蓄银行信用卡中心审查认定此7笔交易为虚假套现交易，莫济苗至今未归还套现的欠款。中国邮政储蓄银行向中国工商银行磐安县支行提出退单，并于2015年1月12日从中国工商银行磐安县支行划走该笔款项。现中国工商银行磐安支行垫付人民币598000元。
2015年4月16日，被告人厉军家属向中国工商银行磐安县支行退赔人民币150000元。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：户籍证明，证明二被告人身份信息；抓获经过，证明二被告人的归案情况；POS机刷卡存根，证明刷卡金额及莫济苗签名情况；账户明细，证明被告人厉军非法获利47200元，被告人王允文非法获利11800元；现金存款凭证，证明被告人厉军家属已向磐安县工商银行退赔人民币150000元。
2、证人袁某、张某等人的证言，证明套现金额598000元的事实，以及2015年1月5日发卡行中国邮政储蓄银行信用卡中心审查认定此7笔交易为预授权套现交易，刷卡人莫济苗至今未归还套现的欠款，现造成中国工商银行磐安支行损失598000元的事实。
3、被告人厉军的供述与辩解，证明2013年7月份，其以公司名义向磐安县工商银行申领了一台P**机。2014年8月初，王允文向其联系POS机要带到广东刷卡套现，其的POS机是用固定电话捆绑的，不能带出去。允文说他有办法，只要将POS机、U盾交给他就行了，并讲用于套现的话给8%的手续费。其以为是一般的套现，就把POS机给他用了，不知道他们一次套现那么多，而且还不还款。其收到允文存到工商银行账户的手续费47200元。
4、被告人王允文的供述与辩解，证明其明确告诉厉军借POS机到广州是为了套现使用。其从中获得11800元的好处费。
本院认为，被告人厉军、王允文违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人厉军归案后能如实供述罪行，且已退赔人民币150000元，可以从轻处罚。被告人王允文在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。关于两辩护人提出的被告人厉军、王允文不构成非法经营罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳；对于两被告人系从犯的辩护意见，经查，本案两被告人在共同犯罪中均积极参与，所起作用基本相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不予采纳。被告人厉军的辩护人关于厉军系自首及本案实际损失只有495200元，建议判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的辩护意见，不符合本案事实及法律规定，故该辩护意见也不予采纳。被告人及其辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人厉军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2020年8月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人王允文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2020年1月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈爱娟
人民陪审员 陈灯旺
人民陪审员 厉益平
二〇一五年十一月三日
代书 记员 林柳娟