湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第654号
上诉人（原审被告）马绍中，男，1969年2月3日出生，土家族，居民，住湖南省石门县二都乡天供山居委会。
委托代理人覃道善，石门县先河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马先池，男，1953年7月20日出生，土家族，居民，住湖南省石门县二都乡陈氏祠居委会*组。
委托代理人潘宏武，石门县楚江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马先辉，男，1982年11月22日出生，土家族，居民，住湖南省石门县二都乡天供山居委会**组。
委托代理人马彬，男，1988年11月16日出生，土家族，居民，住湖南省石门县宝峰开发区天供山居委会**组，系马先辉弟弟。
被上诉人（原审被告）马先元，男，1970年9月18日出生，土家族，居民，住湖南省石门县二都乡陈氏祠居委会*组。
委托代理人喻世生，湖南楚江律师事务所律师。
委托代理人周训治，湖南楚江律师事务所实习律师。
上诉人马绍中因与被上诉人马先池、马先辉、马先元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2015）石民三初字第114号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马绍中及其委托代理人覃道善，被上诉人马先池的委托代理人潘宏武，被上诉人马先辉的委托代理人马彬，被上诉人马先元的委托代理人喻世生、周训治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月10日，马先辉与湖南石门经济开发区天供山社区居委会签订《入住小区建房协议》，马先辉属于原宅基地占路网的分户建房户，自愿进入天供山社区居民小区建房，社区提供给其建房面积120平方米。马绍中是马先辉的叔叔。2013年2月，马先辉与马绍中口头达成建房协议，房屋拟修建二层，包工不包料，报酬每平方米140元，包括房屋主体的修建及内外墙的粉刷，粉刷需搭条架的工也包含在粉刷内，搭条架所需钢管由房主提供。房屋的修建于2013年3月动工，因马先辉在部队服役，修建房屋的具体事宜由其父亲马绍全负责。在修建二层需搭条架时，马绍中联系了马先元（其有特种作业操作证，经常从事搭条架工作），双方谈了搭条架的事情，价格1000元。马先元喊了喻自平等另外4人共同将搭条架的工作完成，马绍中付给马先元1000元报酬，马先元给包括自己在内的5人每人分200元，搭条架的人吃饭由其自己负责。房屋第二层修好后，屋主临时决定修建第三层。2013年5月25日上午，因木匠装模需要搭二层到三层之间的条架，当天上午9时左右，马绍中给马先元打电话，称木匠装模必须搭条架，赶急。当时谈的是点工即每人200元，需要人数由马先元定。马先元就邀了马先池和陈家元去房屋工地搭条架。中午时，各自回家吃饭，陈家元就和马先池在附近一餐馆吃了饭后继续工作。下午4时许，马先池和马先元各站在条架的一边拧螺丝时，马先池从条架上摔到地面受伤。马先池当即被送到石门县人民医院住院治疗，6月26日出院，住院治疗32天。出院医嘱建议继续高压氧等康复治疗，不适随诊。出院后马先池做了二个疗程的高压氧治疗（一个疗程10次），第一个疗程650元由马绍全交纳，第二个疗程650元马先池自己交纳。马绍全为马先池交纳了住院期间的医疗费23315.73元（其中有马先元交给马绍全的1000元），CT室费661元。住院期间马绍中请护工护理马先池1个星期，其余时间是马先池的儿子马勇护理。另马先池分别于2013年9月10日、2014年5月1日在石门县人民医院CT检查花费221元、脑电图花费105元、门诊西药3.3元。2013年9月16日至2013年10月12日在常德市康复医院进行康复治疗，花门诊费25元，住院费1000元。2013年10月30日，经马先池申请，常德市倚天司法鉴定所作出湘常倚司鉴所（2013）临（病）鉴字第629号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人马先池因劳动工伤致双侧额顶叶及左侧颞叶、左侧基底节区脑挫伤出血，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折致左上睑下垂遮盖瞳孔达1／3，左侧肩胛骨骨折，胸骨骨折，左侧多肋骨折伴血胸并双侧胸腔积液，左侧血胸，左跟骨粉碎性骨折，T12椎体骨折，L1-2右侧横突骨折等复合型损伤。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，综合评定为七级伤残。（二）被鉴定人以上损伤需住院治疗，医疗终结时限（即误工损失日）为150日，陪护时间为30日。医疗费按实际诊疗支出计算。马先池花去鉴定费500元。同时查明，马先池没有特种作业操作证，马绍中无建房所需的相应资质。本次搭条架的报酬马绍中未支付。2014年全年农村居民人均可支配收入10060元，农、林、牧、渔业年平均工资25212元。马先池提起诉讼，请求马先辉、马绍中、马先云赔偿马先池各项损失123226.30元（包括医疗费3574.3元、残疾赔偿金72432元、误工费18000元、住院伙食补助费960元、营养费960元、陪护费3600元、鉴定费500元、交通费3200元、精神抚慰金20000元）。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，马先辉与马绍中之间通过口头协议所形成的法律关系应认定为一般承揽关系。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条的规定，在村庄内二层以上的住宅建筑施工，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。马先辉违反上述规定，存在对承揽人选任的过失，且马先辉的委托人马绍全未提供安全的生产条件，故其在安全生产方面亦存有过失。据此，马先辉应对马先池的人身损害承担相应的赔偿责任，本院确定为20%的赔偿责任。马先池与马先元不构成劳务关系，因为，其二人及陈家元均以“点工”的形式受雇于马绍中，实行同工同酬。马先元邀约马先池及陈家元的行为应认定为是接受马绍中的委托，所以马先元不应对马先池的人身损害承担赔偿责任。马绍中为完成承揽任务委托马先元邀约马先池参与搭条架的工作，马先池与马绍中形成劳务关系，马先池是提供劳务者，马绍中是接受劳务者。按照《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马先池与马绍中应当根据双方各自的过错承担相应的责任。马先池在作业过程中，由于马绍中雇请没有特种作业操作证的马先池进行高空作业，也未给马先池提供相应的安全保护措施，以致马先池在高空作业过程中摔伤，其对马先池所遭受的人身损害存在重大过错，应承担此事故的主要责任，本院依法确定马绍中对马先池的人身损害承担50%的赔偿责任。马先池作为提供劳务的一方，明知搭条架是一项较危险的高空作业，自己也没有特种作业操作证，在没有专业设备和安全防护工具的情况下，却不采取任何安全自保措施，盲目参与施工，在工作中过于自信，导致事故发生，其对自身损害的发生亦存在一定过错，应承担此事故的次要责任，本院依法确定马先池自负30%的责任。马先池伤后构成七级伤残，精神抚慰金的计算以10000元为宜。马先池的交通费，根据马先池治疗的需要并结合病历，本院酌定为1200元。马先池请求赔偿营养费，无证据证明需要加强营养的需要，故不予支持。马先池请求的在石门县夹山镇骨伤专科治疗的1570元医疗费，无相应证据佐证，不能认定是治疗本次受伤，故不予支持。马先池请求的误工费和护理费过高，根据2014年农、林、牧、渔业年平均工资25212元标准计算，误工费为10361元（25212元÷365天×150天），护理费为2072元（25212元÷365天×30天，其中7天的护理费484元应认定为马绍中支付）。马先池要求的其它医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、法院鉴定费均在法律规定的范围内，本院予以支持。对于马绍中辩称原告系酒后从事搭条架的作业，就该事实双方均提供了一同搭条架的陈家元的证言，陈家元在给双方代理人的调查中做了相互矛盾的陈述，证人又未出庭作证，在本院限定的期间内马绍中又未提交证据证实该事实，故对马绍中的辩驳意见不予采纳。马绍中辩称为马先池受伤垫付了1万多元工资，本院认为，马绍中与马先辉之间工资的支付结算问题与本案无关，其称为马先池支付医疗费1万多元未提供证据佐证，故对其辩称意见不予采纳。经核算，马先池的损失为124156.03元［其中物质损失114156.03元，包含医疗费26631.03元（其中马绍全代马先辉支付的有24626.73元，马先池自己支付2004.3元）、残疾赔偿金72432元、误工费10361元、护理费2072元、住院伙食补助960元、法医鉴定费500元、交通费1200元；精神抚慰金10000元］。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、马先池因伤所受物质损失114156.03元，由马绍中赔偿57078元，马先辉赔偿22831元；二、马先池因伤所受精神损失10000元，由马绍中赔偿8000元，马先辉赔偿2000元；综合上述一、二项，马绍中应赔偿马先池65078元（减除已承担的484元，还应给付64594元）；马先辉应赔偿马先池24831元（减除已支付的24626.73元，还应给付204.27元）。均限于本判决生效后10日内给付；三、驳回马先池的其他诉讼请求。案件受理费956元，由马先池负担287元，马绍中负担478元，马先辉负担191元。
宣判后，马绍中不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本院发回重审或依法改判马绍中对马先池不承担赔偿责任。所持理由是：原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“马先元邀约马先池及陈家元的行为应认定为是接受马绍中的委托”错误。2、即使认定马绍中与马先元之间是委托关系，马先元作为受托人也有过错。马先元作为专业的条架工，明知高空作业须有特种作业操作证，其在未告知马绍中的情况下雇请年逾六旬且无施工资质的马先池从事特种作业显然存在过错，因此也应承担相应的赔偿责任。
为支持其上诉主张，二审期间，马绍中向本院提交了由马绍全、杨宜兴、占万东、喻明欣出具的4份书面证言，拟证明马绍中与马先元之间系劳务分包关系以及马先池系酒后作业受伤的情况。
马先池答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
马先辉答辩称：请求法院对本案依法判决。
马先元答辩称：马绍中的上诉理由均不能成立，马先元在本案中只是邀约人而不是承揽人，并且马先元邀约马先池也不存在过错，马先池受伤的主要原因是不具备安全生产条件，马先元不应当对马先池的损害承担任何赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，马先池、马先辉、马先元均未向本院提交新的证据材料。
对于马绍中提交的4份书面证言，马先池对该4份书面证言的真实性不予认可，认为证言形式不符合法律规定，马先池对于马先元和马绍中之间的关系不清楚，并且马先池没有喝酒。马先元对该4份书面证言的真实性、合法性均有异议，认为证人应当出庭作证接受质询，并且证言中关于马绍中与马先元之间系劳务分包关系的陈述不真实，至于马先池是否酒后作业不清楚。马先辉对该4份书面证言没有异议，认为反映的情况属实。本院经审查认为，马绍中提交的4份书面证言没有证人的身份证明材料，也未向本院申请证人出庭作证，证言不具备合法的形式要件，内容真实与否也无法核实，故对其证明效力本院不予采信。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，按照马绍中的当庭陈述，马先池受马先元邀约到房屋工地搭条架时，马绍中并未提出马先池年龄过大且没有操作资质而拒绝马先池从事条架搭建工作。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为马绍中是否应对马先池受伤遭受的损失承担赔偿责任。根据已查明的案件情况，马绍中作为本案所涉房屋修建工程的承揽人，因施工时需要搭建二层到三层之间的条架，遂电话通知马先元，要求马先元根据搭建条架的需要邀集人手，马先元才邀约马先池、陈家元一同前往工地从事条架搭建工作。并且从此前双方的交易习惯来看，马先元虽然是邀约人，但马先元与其他人获取的劳动报酬数额是同等的，马先元并未从其邀约行为中获得额外利益，马先元与马先池等人同样是向马绍中提供劳务，因此，原审判决认定马先元系接受马绍中的委托邀约马先池及陈家元从事条架搭建工作符合客观情况，本院予以确认。马绍中虽认为原审判决认定“马先元邀约马先池及陈家元的行为应认定为是接受马绍中的委托”错误，但并未提供合法有效的证据证明其主张，故对于马绍中该点上诉理由本院不予采纳。此外，马先元仅是按照马绍中的要求邀约马先池从事搭建条架工作，马先池提供劳务的对象系马绍中，是否接受应当由马绍中决定，而马先池在房屋工地搭建条架时，马绍中并未提出马先池年纪太大且无特种作业操作证而拒绝马先池向其提供劳务。故马绍中认为马先元作为受托人也有过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。马绍中作为马先池的雇主，应当根据法律规定对马先池在提供劳务时受到的伤害承担相应的赔偿责任。马绍中要求对马先池不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956元，由马绍中负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一六年一月七日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。