广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第427号
上诉人（原审原告、反诉被告）广州市天河锐豪不锈钢厨具厂，住所地，组织机构代码×××1-0。
投资人胡双喜。
委托代理人严永泽，广东君厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）广东省东原厨具实业有限公司，住所地，组织机构代码×××4-2。
法定代表人冯慧贤，总经理。
委托代理人伍志琴，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人广州市天河锐豪不锈钢厨具厂（以下简称锐豪厂）因与上诉人广东省东原厨具实业有限公司（以下简称东原公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法杏民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东原公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向锐豪厂支付违约金14433.04元；二、驳回锐豪厂的其他诉讼请求；三、驳回东原公司的反诉请求。如果东原公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1026.65元，反诉受理费2592.50元，合计3619.15元，由东原公司负担。
上诉人锐豪厂上诉提出：
原审判决存在以下错误：
一、混淆了违约金和损害赔偿两个概念，导致错误分配举证责任。违约金是由当事人事先约定，当一方当事人不履行或不完全履行合同时，应当承担给付一定数量的金钱或财物的责任承担方式。可见，违约金是当事人事先约定的，支付条件是违约方有违约事实，其并不以违约行为造成损失为前提，也并不与实际损失相关联。只要合同当事人出现违约行为即可适用。因此，违约金具有补偿性和惩罚性。而损害赔偿是指合同违约方通过支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或所丧失的利益的责任承担方式。可见，损害赔偿是法定的，支付赔偿金的前提条件不仅要有违约事实，还要存在实际损失。所以，赔偿金是与实际损失相一致的。守约方如要违约方承担损害赔偿责任，则要提供实际损失或可得利益损失的证明。因此，损害赔偿只有补偿性。根据“合同自由”的合同法基本原则，依法成立的合同应遵循“有约定按约定，没约定按法定”的优先原则。在本案双方当事人已经在《产品购销协议》中约定违约方应按一定的标准承担违约金责任的情况下，原审法院没有必要也不应要求作为守约方的锐豪厂再对实际损失进行举证，更不应把约定计算标准的违约金擅自改变为损害赔偿。在此情况下，锐豪厂无须对实际损失进行举证，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于损失赔偿额确定的规定属于适用法律错误。在东原公司违约的情况下，直接适用《产品购销协议》约定的违约金条款即可。
二、原审判决在东原公司没有提出违约金过高并要求调整的情况下，单方面变更协议约定的违约金计算标准为按银行逾期贷款罚息利率标准，违背了双方当事人的真实意思表示。东原公司在一审从未提出过“违约金过高请求法院予以调整”的请求，而且在一审东原公司的反诉中，其要求锐豪厂承担的违约金标准和锐豪厂向其主张的违约金标准相同，即协议约定的按合同订货总价每日0.3％的违约金标准。可见，东原公司的行为也明确表示了其并不认为协议约定的违约金标准过高。因此，根据合同自由原则，原审法院无权单方面改变当事人对违约金计算标准达成的合意。按原审判决酌定的银行逾期贷款罚息利率标准换算为每日的违约金计算标准为0.024％（9％÷365=0.024％），而双方约定的每日违约金计算标准为0.3％，后者是前者的l2.5倍（3％÷0．024％=12.5）。即使锐豪厂要求的违约金被认定为过高，原审判决的酌定也违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的原则，大幅度降低了违约金标准，而不是“适当减少”，原审判决严重损害了作为守约方的锐豪厂的合法权益。
三、锐豪厂主张的违约金数额并未超过相关司法解释规定的违约金标准。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，锐豪厂主张的违约金为：东原公司应按迟延的交货期间（从2013年5月17日至2013年12月27日，共迟延交货225天），按协议约定的“每延期一日处以订货总价0.3%处罚”的违约金计算标准（即259000元＊0.3%=777元／天），向锐豪厂支付违约金：777元／天＊225天=174825元。该金额明显低于按此司法解释计算的违约金标准上限计算得出的数额：259000元＊（1＋30%）=336700元。
综上，请求二审法院改判东原公司向锐豪厂支付违约金174825元，并判令东原公司负担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人东原公司针对锐豪厂的上诉，辩称：东原公司的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人东原公司上诉提出：
一、原审判决认定事实明显错误，并显失公平。（一）原审法院以“东原公司没有证据证明己按照《产品购销协议》约定的时间通知锐豪厂验货”为由，认定东原公司未按期交付定作的货物，显属错误。虽然《产品购销协议》笼统地约定了产品验收条款，但因定作的产品不是精密产品，只是厨房用的不锈钢水槽，无需通过仪器验收。而双方在履行合同过程中的交易习惯是：由锐豪厂先支付订金，提货前支付对应货物的全部货款后，由锐豪厂到东原公司的仓库提货，提货时一并验收货物。事实上，本案双方当事人的两次交收货物（含协议外定作的货物）都是按上述交易习惯执行的。原审法院草率、主观地解读《产品购销协议》的内容，完全忽略了双方的交易习惯，造成判决错误。（二）原审判决没有认定锐豪厂违约，对东原公司依法行使先履行抗辩权不予支持，属认定事实错误。原审判决认定《产品购销协议》合法有效，却选择性地适用有利于锐豪厂的合同条款，而故意忽略该协议第4条关于“提货前须付清全部余款”的约定。根据该协议第4条关于“提货前须付清全部余款”的约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，锐豪厂在未付款之前，无权向东原公司请求提货。双方在实际履行合同的交易习惯也是先由锐豪厂支付货款后，再在东原公司处提取对应价值的货物。在双方约定的交货期限2013年5月l6日届满后，锐豪厂一直没有向东原公司支付剩余的28174元货款。
二、原审判决适用法律错误。本案的争议焦点是哪一方违约。原审法院查明，东原公司在锐豪厂支付货款金额的范围内已履行了交付相应货物的义务，而锐豪厂一方面不按双方的约定在提货前支付货款，另一方面却要求东原公司交付未付货款的货物。根据《产品购销协议》的约定、双方在交易过程中形成的交易习惯以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，应是锐豪厂违约而不是东原公司违约。原审法院认定东原公司违约，并适用《中华人民共和国合同法》的相关规定判决东原公司承担违约责任，属适用法律错误。
三、退一步讲，即使不考虑锐豪厂的违约行为以及东原公司依法行使先履行抗辩权，而认定东原公司的行为构成违约，原审判决对违约金的计算也有失公允。（一）锐豪厂违反协议约定，超过交货期限届满之日即2013年5月16日，仍然没有向东原公司支付剩余货款，显然存在过错，原审判决对此没有认定并予以综合考虑错误。（二）涉案货物只是《产品购销协议》中的一部分，价值仅为28174元（约占合同货物总价值259000元的十分之一），而锐豪厂又没有提供证据证明其有实际损失及涉案货物的交付时间对其实际利益造成影响。所以，原审判决以订货总价为本金计算违约金显失公平。（三）锐豪厂违反诚信原则，一方面不支付剩余货款，另一方面不催告东原公司交付货物，甚至在未通知东原公司的情况下，直接向法院提起诉讼。（四）原审判决对延期天数的认定有误。本案立案后，东原公司已于2013年10月l0日以反诉状的形式向锐豪厂表示只要其支付货款，东原公司随时可以交付货物，但由于锐豪厂单方原因，锐豪厂直至2013年12月27日才上门收货。因此，原审判决对迟延交货的日期计算至2013年12月27日有误。事实上，东原公司此前曾多次要求锐豪厂付清剩余货款后到东原公司处提货，但锐豪厂没有理会。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回锐豪厂的原审诉讼请求，支持东原公司的原审反诉请求，并判令本案一、二审诉讼费用由锐豪厂负担。
上诉人锐豪厂针对东原公司的上诉，辩称：
一、违约方为东原公司，并非锐豪厂。在交货期限届满前，东原公司未通知锐豪厂其有货可交付。东原公司主张其已经在交货期限届满前全部生产完毕，却分三次交货，明显不合常理：一方面，若作为卖方的东原公司可以一次性交货，作为买方的锐豪厂不会分开三次付款；另一方面，若东原公司已经全部生产完毕，却分期交货，将导致运输费用大幅增加，所以东原公司逾期交货的原因在于其自己一方。
二、关于违约金标准，法院应当尊重双方当事人的合意。东原公司逾期交货需支付违约金，而违约金的标准是双方合意的结果，有合同约定，且东原公司在反诉和上诉中均按此标准向锐豪厂主张违约金。
上诉人锐豪厂、被上诉人东原公司在二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院除依法确认原审判决查明的事实外，另查明：东原公司在一审开庭期间述称：东原公司认为锐豪厂的实际损失，低于合同约定的违约金标准，具体的计算方法由人民法院酌定。
本院认为：本案是定作合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、违约的主体是哪一方；二、违约金的计算标准问题。本院对上述争议焦点分析如下：
一、关于本案违约的主体是哪一方的问题。一方面，《产品购销协议》的第1条、第6条约定了通知乙方（锐豪厂）上门验收的时间以及交货期限，虽东原公司主张其在2013年5月16日前已将定作货物全部生产完毕，并已按合同约定通知锐豪厂上门验收，但正如原审判决所认定的，东原公司未能提供相应的证据证明其主张的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由其承担举证不能的不利后果。另一方面，东原公司以《产品购销协议》第4条有关于“提货前须付清全部余款”的约定，锐豪厂又未付清货款为由，主张东原公司暂不交付货物是其行使先履行抗辩权，不构成违约。从《产品购销协议》的第1条、第2条、第4条、第6条的内容可知，不能认定双方有“在东原公司未通知锐豪厂货物已经生产完毕、上门验收的情况下，锐豪厂须先付清全部货款”的约定。故锐豪厂在未收到东原公司生产完毕、验收的通知的情况下未付清货款，不属违约。而东原公司在未按约定生产完毕、通知锐豪厂验收的情况下，以锐豪厂未付清货款为由，主张自己不违约而锐豪厂违约，因此东原公司无须承担违约责任而且反诉请求锐豪厂承担违约责任缺乏理据，本院对该主张不予支持。原审判决认定在本案中由于东原公司没有按期向锐豪厂交付定作货物属违约，不支持东原公司要求锐豪厂支持违约金的反诉请求正确，本院予以维持。
二、违约金的计算标准问题。锐豪厂主张原审判决酌定的违约金过低，请求予以增加；而东原公司主张原审判决酌定的违约金过高，请求予以减少。
首先，从本院查明的事实可知，东原公司在一审开庭期间主张锐豪厂的实际损失，低于合同约定的违约金标准，请求人民法院依法酌定，即东原公司主张违约金过高请求人民法院予以调整。故锐豪厂主张因东原公司在一审从未提出过“违约金过高请求法院予以调整”的请求，而且在一审东原公司的反诉中，其要求锐豪厂承担的违约金标准和锐豪厂向其主张的违约金标准相同，应认为东原公司认可锐豪厂对其主张的违约金标准没有事实依据，本院不予采纳。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条已经确定违约金制度系以赔偿非违约方为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维持民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。在本案锐豪厂未举证证实其因东原公司违约而造成的实际损失数额的情况下，原审判决综合考虑本案当事人的实际损失、案涉合同的履行情况等因素，酌定违约金应以订货总价为本金，按中国人民银行逾期贷款罚息利率标准计算并无不当，本院予以维持。锐豪厂以“合同自由”的合同法基本原则为由，主张应严格按照《产品购销协议》约定的违约金标准计算违约金缺乏理据，本院不予支持。东原公司主张不应以订货总价为本金计算违约金理据不足，本院不予支持。
再次，锐豪厂主张按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款计算的违约金标准上限为：259000元＊（1＋30%）=336700元，其主张的违约金没有超过此标准。因锐豪厂未能提供足够的证据证实其实际损失为259000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其依法应承担举证不能的不利后果，故锐豪厂该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
最后，东原公司主张其已于2013年10月l0日以反诉状的形式告知锐豪厂支付货款后可随时提取货物，故不应对迟延交货的日期计算至2013年12月27日。因2013年10月l0日的反诉状并无东原公司主张的内容，故东原公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，锐豪厂与东原公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8708.30元，由上诉人广州市天河锐豪不锈钢厨具厂负担3523.30元，上诉人广东省东原厨具实业有限公司负担5185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 杨 莉
二〇一四年七月二日
书 记 员 王明诗