大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘审民初字第00122号
原告华厦外包服务（大连）股份有限公司。
委托代理人李某某，女，系该公司员工。
被告董某某，男。
委托代理人宫立新，系辽宁黄海律师事务所律师。
被告凯瑞船舶工程技术（香港）有限公司。
委托代理人沈某某，女，系该公司员工。
原告华厦外包服务（大连）股份有限公司与被告董某某（以下简称第一被告）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，于2015年4月23日作出（2015）甘民初字第1643号民事判决书，原告对该判决均不服，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2015年11月3日作出（2015）大民五终字第898号民事裁定书，将原审判决撤销，发回大连市甘井子区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，追加凯瑞船舶工程技术（香港）有限公司为被告（以下简称第二被告），公开开庭进行了审理。原告华厦外包服务（大连）股份有限公司的委托代理人李某某，被告董某某的委托代理人宫立新，被告凯瑞船舶工程技术（香港）有限公司的委托代理人沈某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第一被告系经原告派遣至用工单位第二被告处的派遣员工，在任职4个月内，第一被告作为第二被告的核心销售人员，不仅没有任何销售业绩，甚至连一个询价项目都没有参与，故第二被告以第一被告不胜任本职工作为由，将第一被告退回原告，遂原告与第一被告于2014年8月31日依法解除了劳动合同。纵使因原告与第一被告双方解除劳动合同存在瑕疵而导致原告违法解除劳动合同的，由于第二被告受迫于整体经济形势及经营状况不佳等因素，已精简公司人员配置。自第一被告离职后，由第二被告董事兼任第一被告原来担任的副总经理一职，因此，自2014年9月1日起，劳动合同已经不能继续履行，原告应当支付第一被告赔偿金而非继续履行劳动合同。而在计算赔偿金时所依据的第一被告工资，应以原告与第一被告双方签订的劳动合同为准，即试用期工资为3，500元/月，转正后工资为6，500元/月，而非第一被告主张的25，000元/月。现原告对大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会作出的大高劳仲裁字（2015）第7号仲裁裁决书不服，故诉至法院，要求：1、原告与第一被告双方不继续履行劳动合同；2、原告无须向第一被告支付工资损失91，092.02元。
第一被告辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。要求继续履行劳动合同，并且支付自解除劳动合同之日起至2014年12月18日止的工资即91，092.02元。
第二被告辩称，同意原告的诉讼请求。劳动合同无法继续履行，第一被告在第二被告处工作四个月，试用期是三个月，在这三个月期间第二被告已经看出第一被告不胜任工作，但还是希望再给第一被告一次机会，所以又继续履行一个月，但是四个月将近结束还是没有任何改善，所以第二被告内部决定与其终止劳动合同，基于这四个月期间工作表现，第二被告是无论如何不能恢复与第一被告的劳动关系。
经审理查明：原告与第一被告于2014年5月1日签订了《劳动合同书（劳务派遣专用）》，约定劳动合同期限自2014年5月1日至2016年4月30日，在合同期限内，原告将第一被告派遣至第二被告处从事副总经理工作，工资标准为6，500元/月。第一被告实际领得的工资情况为：2014年5月工资23，600元（2014年6月3日支付，压月支付）、6月份工资30，543元、7月份工资21，339元、8月份工资19，322.50元。故被告在解除劳动合同前的平均工资为23，701.13元。
另查明，2014年8月28日，第二被告向原告作出了《关于退回员工的说明》，理由为：员工董某某在任职将近四个月期间，作为公司高薪聘请的销售核心人员，不仅没有任何销售业绩，甚至连一个询价项目都没有参与，经培训仍不能胜任，加之近期公司由于经营状况发生严重困难，已发生了严重的亏损现象，现已无力承担高额支出，因此我们决定将其辞退。故因该员工不能胜任本职工作，我司根据《劳务派遣合同》第6.5条规定将该员工退回贵司，兹请贵司与该员工以不胜任本职工作为由解除劳动合同，由此产生的法律责任【包括但不限于违法解除劳动合同的赔偿金、被判恢复劳动关系产生的费用（若有）等】均由我司承担。于时还阐明于2014年9月1日起将其解聘。
再查明，2014年8月31日，原告向第一被告出具了解除劳运动合同证明书。理由为劳动者不胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不胜任。庭审中，第一被告不认可其不胜任本职工作，且原告及第二被告未能举证证实第一被告经培训或调整工作岗位仍不胜任工作的事实。
又查明，第一被告因要求继续履行劳动合同及要求原告支付相关工资待遇与原告发生劳动争议纠纷，第一被告于2014年12月18日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年2月3日作出大高劳仲裁字（2015）第7号仲裁裁决书，裁决内容为：1、撤销原告解除第一被告劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；2、原告向第一被告支付违法解除劳动合同期间的工资损失91，092.02元。
本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、劳务派遣协议书、解除劳动合同证明书、关于退回员工的说明、会议记录、董事会决议、工资转账明细等及本院的庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，关于原告要求判令原告与第一被告双方不继续履行劳动合同的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，第二被告以第一被告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作为由将第一被告退回原告单位，原告以第一被告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，解除了与第一被告之间的劳动合同，但第二被告及原告对其据以解除劳动合同的上述事实均未提供任何证据证实，故本院认定，原告与第一被告解除劳动合同的行为应系违法解除。在庭审中，第二被告明确表示其不再与第一被告履行劳动合同，也即根据原告与第一被告所签订的劳动派遣专用劳动合同已失去继续履行的基础，已无法继续完成合同目的，故本院认定原告与第一被告之间的劳动合同自2014年8月31日起解除。原告无须再继续履行与第一被告之间的劳动合同。但如前所述，原告系违法与第一被告解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。根据庭审查明的事实，第一被告离职前的平均工资为23，701.13元，第一被告在第二被告处工作了四个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，原告应向第一被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金数额为23，701.13元。又因造成原告与第一被告之间的劳动合同无法继续履行的原因在第二被告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，第二被告应与原告承担连带赔偿责任。关于第二被告辩称其向原告工资卡打入的钱不只工资，还有差旅费一节。本院认为，第二被告的该辩称观点未能提供任何证据支持，故本院以第一被告工资流水明细上打入的金额为准，第二被告的该节辩称观点本院不予采纳。
关于原告要求判令不向第一被告支付工资损失91，092.02元的请求。本院认为，该请求的数额为自2014年9月1日至2014年12月18日期间继续履行劳动合同的工资数额。如前所述，原告与第一被告之间的劳动合同已无法继续履行，双方的劳动合同关系已于2014年8月31日解除，故原告无须再行支付第一被告的工资损失。
综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告华厦外包服务（大连）股份有限公司与被告董某某之间的劳动合同于2014年8月31日解除。
二、自本判决生效之日起十日内，原告华厦外包服务（大连）股份有限公司给付被告董某某违法解除劳动合同的赔偿金23，701.13元，被告凯瑞船舶工程技术（香港）有限公司承担连带责任。逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、原告华厦外包服务（大连）股份有限公司无须向被告董某某支付违法解除劳动合同期间工资损失91，092.02元。
案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。
审 判 长 王志东
审 判 员 丛 颖
人民陪审员 王玉华
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 马 丽