山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第9号
上诉人（原审原告）：鄄城县农村信用合作联社，住所地鄄城县鄄四路与建设路交叉路口。机构代码：61408132-7。
法定代表人：杜万国，理事长。
委托代理人：宿振华，男，1964年7月7日出生，汉族。
委托代理人：王志超，男，1982年7月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：史光祥，系原鄄城县吉祥食品厂业主。
委托代理人：史凤霞，女，1985年2月10日出生，汉族，系史光祥之女。
委托代理人：李月连，女，1963年8月20日出生，汉族，系史光祥之妻。
原审被告：鄄城县鹤王食品有限公司，住所地鄄城县凤凰乡工业园区。
法定代表人：李洪军，该公司经理。
原告鄄城县农村信用合作联社（以下简称鄄城信用社）与被告鄄城县鹤王食品有限公司（以下简称鹤王公司）、鄄城县吉祥食品厂（以下简称吉祥食品厂）金融借款合同纠纷一案，鄄城县人民法院于2011年8月31日作出（2011）鄄商初字第147号民事判决，已经发生法律效力。吉祥食品厂不服，向检察机关申诉。菏泽市人民检察院于2012年3月21日以菏检民抗（2012）号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2012年4月7日作出（2012）菏民抗字第12号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院于2013年5月27日作出（2013）菏商再终字第10号民事裁定，以原判认定部分基本事实不清，违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回重审。鄄城县人民法院重审过程中，经查吉祥食品厂系个体工商户，工商营业执照上登记的业主是史光祥，根据法律规定，该案应列业主为诉讼当事人，故经释明，原告将本案其中的被告吉祥食品厂变更为被告史光祥。鄄城县人民法院经重审于2013年11月21日作出（2013）鄄商重初字第6号民事判决，鄄城信用社不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理，依法组成合议庭于2014年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人鄄城信用社的委托代理人宿振华、王志超，被上诉人史光祥及其委托代理人史风霞、李月连均到庭参加诉讼，原审被告鹤王公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鄄城信用社诉称，2010年10月12日原告与被告鹤王公司签订借款合同一份，约定被告鹤王公司向原告借款20万元，期限内按月利率7.965‰计算，2011年9月29日到期。逾期按合同利率加罚30%计息至付清之日。同日，原告与被告鹤王公司、史光祥经营的吉祥食品厂分别签订最高额抵押合同、最高额保证合同各一份，约定被告鹤王公司以其机器设备抵押，被告史光祥经营的吉祥食品厂承担保证责任。同时约定，借款人违反借款合同约定的任一款，贷款人有权提前收回已发放的贷款。合同签订后，原告履行了给付义务，但被告鹤王公司未按约定支付利息，为此，特向贵院提起诉讼，请求判令被告鹤王公司偿还借款本金20万元及利息，若其不履行上述清偿义务，原告对抵押物有优先受偿权，被告史光祥对借款20万元及利息经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，诉讼费用由被告负担。
被告鹤王公司未答辩。
被告史光祥辩称，一、原告更换诉状没有法律依据；二、被告史光祥对被告鹤王公司在原告处的借款不知情，也未签字盖章；三；担保书上的印章不真实，签名也不是本人所签；四、吉祥食品厂在担保期限内主体资格已经丧失，没有担保能力；五、一审中原告已放弃了对物的担保享有优先受偿权，即使担保合同是真实的，担保物的价值高于贷款本息，不应承担担保责任。
鄄城县人民法院经重审查明：2010年10月12日，被告鹤王公司以机器设备抵押与原告签订短期借款合同、最高额抵押合同各一份。借款合同约定，被告鹤王公司向原告借款20万元，用途为购买面粉、大豆，借款期限为2010年10月12日至2011年9月29日，月利率为7.965‰，借款按月结息，结息日为每月的20日，最后一笔贷款清偿时，利随本清。同时，该合同第4条第3款约定：“借款人应在结息日向贷款人支付应付利息。”第5条第2款约定：“借款人违反本合同约定的任何一款，贷款人有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施”。最高额抵押合同约定，被告鹤王公司以在其内的机器设备，即：发酵温控设备、热风旋转机、双动和面机、膨化机、粉碎机、振动筛、自动包装机、压面机、馒头成型机各一台，喷码机、高速包装机各两台、封口机三台、不锈钢冷却车十六台、不粘烤盘五百个，为其在原告处自2010年10月12日起至2011年9月29日止办理约定的各类业务实际形成的债权最高余额折合人民币20万元提供担保，担保范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用；抵押物由抵押人占管，暂作价20万元，其最终价值以抵押权实现时实际处理的净收入为准；该动产抵押已经鄄城县工商行政管理局批准，并办理了抵押登记。合同签订后，原告履行了给付义务，被告鹤王公司于同年11月27日支付原告利息2020.86元。2011年2月24日原告以被告鹤王公司违约为由，诉至鄄城县人民法院，请求被告鹤王公司偿还借款本金及利息，被告吉祥食品厂承担连带清偿责任。同日，根据原告的申请，并在其提供担保的情况下，鄄城县人民法院作出（2011）鄄商初字第147-1号民事裁定，对被告鹤王公司、吉祥食品厂的厂房、设备一宗进行了查封。
还查明：2011年2月19日，原鄄城县陈王酿酒有限责任公司的下岗职工朱晓军带人到被告鹤王公司把被告鹤王公司抵押的不锈钢冷却车十六台、高速包装机、喷码机各两台、封口机三台、发酵温控设施、热风旋转炉、双动和面机、压面机、馒头成型机各一台、不粘烤盘五百个拉走（其余的抵押物膨化机、粉碎机、振动筛、自动包装机各一台，现在原告处）。同年3月7日原告以朱晓军侵害其合法权益为由，诉至鄄城县人民法院，请求朱晓军返还非法占有的机器设备。2012年3月22日该院作出（2011）鄄民初字第296号民事判决：驳回原告鄄城县农村信用合作联社的诉讼请求。判决书送达后，原告没有上诉，该判决已发生法律效力。
原告在请求被告鹤王公司偿还借款的同时，以被告吉祥食品厂与其签订保证合同为被告鹤王公司提供担保为由，请求被告史光祥承担连带清偿责任。被告史光祥对该合同的真实性予以否认，称保证合同上的“史光祥”三个字非其书写，指纹也非其所按。对于保证合同上的吉祥食品厂的印章，被告史光祥否认系其厂的印章，并当庭出示该厂的印章一枚。因被告史光祥否认曾与原告签订保证合同，经法庭释明，原告当庭口头申请对保证合同上的手印和签字是否系被告史光祥所为进行鉴定，鄄城县人民法院告知原告于庭审后7日内办理有关鉴定手续，并责令被告史光祥进行配合，但原告在指定期间内未申请鉴定。
另查明：吉祥食品厂位于鄄城县什集镇经济开发区，系个体工商户，业主系史光祥，注册资金5000元，经营炸鱼、炸虾、炸豆腐等，2006年9月26日成立，经营期限至2010年9月25日，2011年8月3日因营业期限届满注销。
上述事实有当事人陈述、书证在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
鄄城县人民法院认为，原告鄄城信用社与被告鹤王公司之间的借款合同及抵押合同，是其自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，系有效合同。借款合同签订后，双方应当严格遵守。原告履行了给付义务，被告鹤王公司理应按合同约定履行偿付义务。双方约定被告鹤王公司按月向原告支付利息，被告应及时支付，但被告鹤王公司只支付了2010年11月27日前的利息2020.86元，之后未按约定支付利息，其不履行合同义务的行为，属违约行为。合同第5条第2款约定：“借款人违反本合同约定的任何一款，贷款人有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施”。根据此约定，原告有权提前解除合同，收回已发放的贷款，故原告请求被告鹤王公司偿还借款本金20万元，事实清楚、证据充分，应予支持。原告请求利息，符合合同约定，被告鹤王公司亦应支付，因利息已支付至2010年11月27日，故下欠利息可自次日起，按照双方约定的月利率7.965‰计算，支付至本判决生效之日止。原告依据抵押合同请求对抵押物行使优先受偿权，有理有据，合理合法，应予支持。对于抵押合同项下的抵押物，因鄄城县人民法院（2011）鄄民初字第296号民事判决已发生法律效力，故该判决所涉及的抵押物原告不再享有抵押权，该抵押合同在事实上亦成为部分有效合同。原告依据抵押合同请求对抵押物行使优先受偿权，有理有据，合理合法，应予支持，但只能对其余的抵押物，即：膨化机、粉碎机、振动筛、自动包装机各一台行使优先受偿权。吉祥食品厂在签订合同时尚未注销，其应对在注销之前的行为承担责任，因该厂系个体工商户，其业主即被告史光祥应对其债务承担无限责任，故原告变更被告，于法有据，应予变更。原告请求被告史光祥承担保证责任，虽提供保证合同书予以证明，但被告史光祥对该合同书上的签名、指纹及印章提出异议，并当庭出示了该厂的印章一枚；原告虽当庭口头申请对担保合同上的手印和签字进行鉴定，但未在法庭指定的时间内办理有关鉴定手续，视为未完成举证责任，法院也未调取到吉祥食品厂的预留印章，故无法对该合同的真实性进行认定，无法认定原告与吉祥食品厂存在保证合同关系，故原告请求被告史光祥承担保证责任，缺乏事实根据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十三条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条，《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鄄城县鹤王食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告鄄城县农村信用合作联社借款本金20万元及利息（利率按约定月7.965‰计算，自2010年11月28日起支付至本判决生效之日止）；二、原告鄄城县农村信用合作联社对被告鄄城县鹤王食品有限公司在原告处的抵押物（见事实部分）具有优先受偿权；三、驳回原告鄄城县农村信用合作联社对被告史光祥的诉讼请求。案件受理费4300元，保全费500元，共计4800元，由被告鄄城县鹤王食品有限公司负担。原告鄄城县农村信用合作联社已垫付，待被告鄄城县鹤王食品有限公司履行时一并给付。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
鄄城信用社不服原审法院重审判决，向本院提起上诉称，原判将史光祥笔迹、指纹鉴定的举证责任分配给上诉人，导致本案认定事实和裁判错误。一、一审时信用社为证明借款担保关系成立，提交了史光祥签名捺印的最高额保证合同和个人信用报告查询授权书，其举证责任已经完成，史光祥否认签名、指纹的真实性，应当提供证据加以证明，即申请司法鉴定不是自己的笔迹和指纹，否则应承担不利的后果。上诉人在就借款担保事实完成举证责任的情况下，无须再进一步就签名是否为保证人所为申请笔迹鉴定。二、在当事人对案件事实存在争议时，人民法院可以采取高度盖然性的证明标准，根据双方所举证据证明力的大小进行综合分析判断，从而确认案件事实。上诉人提交的最高额保证合同、史光祥身份证复印件等证据具有较强的证明力，可以证明借款担保的事实，史光祥虽提出异议认为签名、指纹不属实，但不足以反驳上诉人举证的事实，应当认定上诉人主张的事实成立。本案申请笔迹鉴定的举证责任应当由被上诉人承担。请求：撤销原判第三项，改判被上诉人史光祥向上诉人对借款20万元的本息经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人史光祥答辩称，吉祥食品厂里所有证件都已经过期，这个厂的投资资金一共才5000元，2010年9月份证件已经过期，保证合同上“史光祥”三个字不是本人所签，手印也不是本人所按，合同上吉祥食品厂的章也不是吉祥食品厂的公章。信用社在规定的期限内没有申请鉴定。要求维持原判。
原审被告鹤王公司未答辩。
本院审理期间，各方当事人没有提交新的证据。
本院审理期间，鄄城信用社申请对2010年10月12日（鄄凤）农信高保字（2010）第182101003号最高额保证合同上“史光祥”签名笔迹、指纹的真实性进行司法鉴定。本院于2014年5月6日依法委托青岛青大司法鉴定所对最高额保证合同上“史光祥”的签名字迹进行司法鉴定。2014年6月3日，青岛青大司法鉴定所于出具青大司法鉴定所（2014）文鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见是：标称时间为“2010年10月12日”的《最高额保证合同》上“史光祥”签名字迹与提供样本上“史光祥”签名字迹不是同一人书写。鄄城信用社对该鉴定意见质证称，史光祥在最高额保证合同上签字的实际情况是：原来没有根据公民身份证上的名字书写，而是书写成“史广祥”，后来根据要求又在“广”字上增加两笔，改成了“光”字，故签名书写过程发生变化，因此虽认可该鉴定意见，但是为进一步查明案件事实，要求继续对最高额保证合同上史光祥的指纹真实性进行司法鉴定。
为准确客观认定案件事实，判断最高额保证合同上签名、捺指纹是否为史光祥本人所为，本院于2014年8月18日向史光祥及其特别授权代理人邮寄送达通知书，主要内容为：限史光祥于2014年8月26日上午9时到本院第四审判庭，由本院专业技术人员提取史光祥本人的十指指纹作为检材；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，史光祥若不按时到庭致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，依法将承担相应的法律责任。经查询，该通知书由史光祥于2014年8月21日16：00时签收，但是在本院指定期限史光祥没有到本院，无法提取十指指纹作为检材以进行司法鉴定。
本院审理查明的其他事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，根据上诉人鄄城信用社的陈述和被上诉人史光祥的答辩意见，本案的争议焦点问题是：最高额保证合同是否成立并合法有效，史光祥是否应当对鹤王公司的借款承担连带保证责任，应当着重审查最高额保证合同上“史光祥”签字、指纹的客观真实性。
证据是民事诉讼的实体内容，根据证据形成的案件事实是民事实体裁判的基础。举证责任从内涵上讲有行为意义的举证责任和结果意义的举证责任双重含义，前者是指当事人对于己有利的事实主张有责任提供证据证明，后者是指待证事实经过本证、反证的博弈过程仍然处于真伪不明的状态时，由对该事实负有举证责任的当事人承担不利后果。根据举证责任的分配原则，主张权利、法律关系变更或者受到妨害的当事人，应当对该项权利、法律关系变更或者受到妨害的要件事实承担举证责任。具体本案而言，鄄城信用社为证明借款保证合同关系成立，提交了显示有“史光祥”签名并捺指纹的最高额保证合同、史光祥身份证复印件、史光祥为业主的个体工商户营业执照和税务登记证，其举证责任已经完成。史光祥否认最高额保证合同上签字、指纹的真实性，依法应当由史光祥对该待证事实承担举证责任。原判以鄄城信用社未完成举证责任为由，判决无法认定保证合同关系成立，属分配举证责任不当，本院依法予以纠正。
本院审理期间，为正确认定案件事实，鄄城信用社申请对最高额保证合同上“史光祥”签名笔迹、手印指纹等内容的客观真实性进行司法鉴定，本院经评议予以准许。虽然司法鉴定意见认为最高额保证合同上“史光祥”签名字迹与提供样本上“史光祥”签名字迹不是同一人书写，但是鄄城县信用社对“史光祥”签名的实际形成经过进行了合理解释，并申请继续对最高额保证合同上的手印指纹进行司法鉴定。鉴定是民事诉讼的一种证据方法，鉴定意见是辅助审判人员分析认定案件事实的手段，通过鉴定对涉及专门性问题的事实进行判断具有重要意义。为准确认定案件事实，确定最高额保证合同是否成立生效，可以通过指司法纹鉴定的方式以判断保证意思表示是否属实。为此，本院依法通知史光祥到庭提取鉴定检材并告知其相应的法律后果，但是史光祥在收到本院传唤通知的情况下，无正当理由拒不按本院指定期限前来配合鉴定，由于史光祥不配合致使无法提取到鉴定检材，致使指纹司法鉴定无法继续进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，史光祥拒不配合司法鉴定致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，据此应认定最高额保证合同成立并生效。原判认定史光祥不承担保证责任，属认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。
综上，原判认定部分事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人鄄城信用社的上诉理由与法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持鄄城县人民法院（2013）鄄商重初字第6号民事判决第一项、第二项；
二、撤销鄄城县人民法院（2013）鄄商重初字第6号民事判决第三项；
三、被上诉人史光祥对原审被告鄄城县鹤王食品有限公司在上诉人鄄城县农村信用合作联社借款本金20万元及利息以本判决第二项抵押物不足清偿部分的债务承担连带保证责任。被上诉人史光祥承担连带清偿责任后有权向原审被告鄄城县鹤王食品有限公司追偿；
四、驳回上诉人鄄城县农村信用合作联社的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，保全费500元，共计4800元，由原审被告鄄城县鹤王食品有限公司负担；二审案件受理费4300元，鉴定费1000元，共计5300元，均由上诉人史光祥负担。
本判决为终审判决
审 判 长 陈淑梅
审 判 员 李报录
代理审判员 侯圣春
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王 森