吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一终字第192号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省金豆实业集团有限公司，住所：长春市朝阳区安达街1323号。
法定代表人：金明南，董事长。
委托代理人：冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。
委托代理人：张恒国，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所：长春市新民大街16号。
法定代表人：韩治庚，总经理。
委托代理人：贾宏，吉林银鹰律师事务所律师。
上诉人吉林省金豆实业集团有限公司（以下简称金豆集团）因房屋租赁合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人金豆集团的委托代理人冷保亭、张恒国，被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）的委托代理人贾宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年10月28日，长白山宾馆与金豆集团签订一份《租赁协议》，约定：长白山宾馆将地下一层的桑拿洗浴中心租赁给金豆集团；租期10年，从1998年11月28日起算；年租金45万元，每年分两次给付，第一次在10月28日交付22.5万元、第二次在5月28日交付22.5万元，10年内以此类推；洗浴中心电费（单走电表）、水费由金豆集团自行承担；金豆集团不按时交付租金，按每日万分之五给付违约金；长白山宾馆如不保证水、电的正常供应，赔偿金豆集团的实际损失。2002年6月29日，双方又签订一份《补充协议》，将年租金更改为40万元，其他条款不变，从2002年1月1日起执行。
2005年11月20日，长白山宾馆向金豆集团发出《关于催缴欠款的紧急通知》，催要2005年10月28日应交的2006年上半年租金20万元及拖欠的租金19万元。2006年1月5日，长白山宾馆再次向金豆集团发出《关于催缴欠款的紧急通知》，催要2006年上半年租金20万元及拖欠的租金19万元，并告知：如不按时缴清租金，将采取停水、停电的措施。2006年1月10日，金豆集团交纳了3万元租金。2006年1月17日，长白山宾馆停止向桑拿洗浴中心供水、供电，致使金豆集团经营的桑拿洗浴中心停业至今。现该房屋仍在金豆集团控制之下。
2006年8月29日，长白山宾馆起诉至一审法院，要求判令解除双方之间的《租赁协议》及《补充协议》；金豆集团给付拖欠的租金278776元；支付违约金25636元；返还吉林省长白山康乐有限公司的印鉴、文档、账目。
金豆集团答辩并反诉称：对拖欠部分租金的事实没有异议，但长白山宾馆擅自停水停电，给金豆集团造成了巨大经济损失，要求判令长白山宾馆赔偿损失270万元。
2007年8月23日一审法院作出（2006）朝民初字第2453号民事判决：一、解除双方之间的《租赁协议》及《补充协议》；二、金豆集团给付长白山宾馆租金247671元、违约金24441.85元，合计272112.85元；三、驳回双方其他诉讼请求。
金豆集团不服上诉。2008年6月13日本院作出（2008）长民四终字第230号民事裁定，将本案发回重审。
重审后，金豆集团变更反诉请求为：判令长白山宾馆支付停水停电损失340万元；支付有偿转让费51万元；支付洗浴中心装饰装潢、设备及人工费1552417.90元。
2009年7月8日一审法院作出（2008）朝民重字第36号民事判决：一、金豆集团给付长白山宾馆租金247671元、违约金24441.85元，合计272112.85元；二、驳回金豆集团反诉请求。
金豆集团不服上诉。2009年11月2日本院作出（2009）长民一终字第251号民事裁定，将本案发回重审。
重审后，长白山宾馆变更诉讼请求为：判令金豆集团立即迁出租赁房屋；给付租金247671.20元，支付违约金194864.42元；赔偿占用房屋损失200万元。金豆集团亦变更反诉请求为：判令长白山宾馆赔偿停水停电造成的损失270万元。
2011年5月24日一审法院作出（2009）朝民重字第63号民事判决：一、金豆集团给付长白山宾馆租金247671.20元；二、金豆集团给付长白山宾馆违约金24441.85元；三、金豆集团于本判决生效后十日内从占用的长白山宾馆桑拿洗浴中心中迁出；四、驳回双方其他诉讼请求。
金豆集团不服上诉。2011年10月20日本院作出（2011）长民四终字第395号民事裁定，再次将本案发回重审。
在一审法院第二次重审中，根据金豆集团申请，一审法院委托吉林中盛联盟通汇资产评估有限公司对洗浴中心的停业损失进行鉴定，鉴定结论为：停业损失为“零”元。
在一审法院第三次重审中，根据金豆集团申请，一审法院先后委托了7家鉴定机构（分别为：吉林正泰工程咨询有限公司、吉林诚信工程建设咨询有限公司、吉林远大资产评估有限责任公司、吉林省嘉通工程咨询有限公司、长春金石建元工程咨询有限责任公司、吉林通汇工程造价咨询有限公司、吉林中信工程建设咨询有限公司）对洗浴中心的装修进行造价鉴定，但均因金豆集团无法提供由设计院出具的正规装修施工图纸而无法鉴定。2012年6月4日一审法院作出《终结鉴定通知书》。经金豆集团申请，一审法院又委托吉林正则会计师事务所对金豆集团存放在长白山宾馆桑拿洗浴中心内物品、设备进行资产评估，2012年9月3日，吉林正则会计师事务所作出《资产评估报告书》（吉正则资评字[2012]J23号），结论为：上述资产在2006年1月17日的市场价值为419065元。
2012年9月25日，金豆集团在庭外自行委托吉林建兴工程管理咨询公司对洗浴中心的装修进行鉴定，结论为：5973104元。
一审法院重审后认为：1.原、被告签订的《租赁协议》及《补充协议》，认定合法有效；2.2006年8月29日，原告向本院提起民事诉讼请求为解除原、被告之间签订的《租赁协议》及《补充协议》，租赁合同合同目的已不能实现，认定该租赁合同的解除时间为诉状送达时间即2006年9月5日；3.被告拖欠租金、原告停止供水、供电的行为均属违约行为，双方各自承担违约责任，被告给付原告2005年5月28日至2006年9月5日的租金及违约金；原告赔偿因停止供水、供电给被告造成的2006年1月17日至2006年9月5日的损失；4.保护原告2005年5月28日至2006年1月17日的租金247671.2元。被告停业损失的评估价值为0.00万元，装修损失没有证据予以证明，对于被告的反诉请求中该部分内容不予支持；5.违约金，应当根据租赁合同按每日万分之五给付的约定及双方违约的实际情况，计算至2006年1月17日，为24441.85元；6.支持原告要求被告迁出的诉讼请求；7.对被告主张洗浴内物品、设备残值这部分损失，应根据双方当事人在合同解除中的过错确定赔偿责任。合同履行中被告欠缴房租的违约行为在先，原告采取停水、停电不当救济手段在后，双方对合同解除后果的发生，有相同过错，故原告应承担该部分损失的50%，即209532.5元；8.原告主张被告赔偿200万元占房费用问题。原告起诉时，原告已提出解除合同，且双方已经停止合同的履行，后房屋租赁合同到期，被告占用该房没有依据，故原告关于占房费用的请求，予以支持。原告请求从自2008年11月28日起，按照每年40万元合同租金价格，乘以被告占用房屋时间，计算原告占房损失费用，予以支持，超200万元部分损失原告另行主张权利；9.被告主张房屋装修残值部分损失，因被告无法提供鉴定所需材料，致使相关鉴定机构不接受本院鉴定委托或退回鉴定委托，被告应承担鉴定不能的不利后果。被告该项主张不予保护。对于被告自行提供装修残值部分鉴定结论，因鉴定报告鉴定类型为预算、咨询报告，被告自行委托鉴定结论在鉴定程序公正性、结论客观性均与鉴定要求不符，准确性不能得到保证，且原告持有异议，故该鉴定不予采信，被告装修残值损失不予保护。综上，经本院2013年第十次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条（三）项、第九十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告金豆集团于本判决生效后立即给付原告长白山宾馆租赁费247671.20元；二、被告金豆集团于本判决生效后立即给付原告长白山宾馆违约金24441.85元；三、被告金豆集团于本判决生效后十日内从其占用的长白山宾馆桑拿洗浴中心迁出；四、原告长白山宾馆于本判决生效后给付被告金豆集团物品、设备残值损失209532.50元；五、被告金豆集团于判决生效后给付原告长白山宾馆房屋占用损失，自2008年11月28日起，计算至被告腾房之日止，数额为每年40万元乘以被告实际占房时间（该数额以200万元为限，超出部分原告另行告诉）；六、驳回原告长白山宾馆其他诉讼请求；七、驳回被告金豆集团其他反诉请求。如果被告或反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26576元，由原告长白山宾馆承担1695元，被告金豆集团承担24881元。反诉费50037元，由被告金豆集团承担45387元，原告长白山宾馆承担4650元。
宣判后，金豆集团不服，向本院上诉称：1.一审认定合同解除为诉状送达时间错误。被上诉人诉请解除合同，并不适用合同法第96条规定，因该条规定是行使解除权的程序，即享有解除权的当事人一方将解除合同的意思表示通知到另一方，就能发生解除合同的法律效果，而无需对方当事人同意。被上诉人提起诉讼要求解除合同，其意思表示并不是通知对方解除合同，而是请求法院通过审判程序来解除合同。如按一审认定的只要记载请求解除合同的诉状由法院送达合同对方，合同即解除，那么即使被告不同意解除合同或者原告变更诉请要求继续履行合同，法院也只能因诉状送达，合同已解除，而无需审理，也无需考虑被告的答辩意见，即不用判决解除合同，也不能判决不解除合同，更不能允许原告变更诉讼请求了，这显然违反民事诉讼法第52条规定，即原告有权放弃或变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳原告的诉讼请求，有权提起反诉的规定。因此一审认定收到起诉状的时间为合同解除时间是错误的；2.一审判决上诉人给付房屋占用损失每年40万元是错误的。被上诉人于2006年8月起诉上诉人，上诉人即反诉要求被上诉人赔偿因停水停电造成的损失，并申请对房屋装修价值进行鉴定，在二审法院三次发回重审，要求一审法院组织鉴定的情况下，一审法院始终未能组织有效鉴定，致使涉案房屋始终处于待检状态而无法迁出，其责任并不在上诉人。同时由于被上诉人停水停电，不存在上诉人继续使用该房屋的问题，让上诉人按年租金40万元的标准给付被上诉人房屋占用费用明显错误；3.一审法院偏袒被上诉人，驳回上诉人反诉请求有失公允。被上诉人在上诉人未能及时给付租金时停水停电，造成上诉人无法经营，被迫停业，这显然是被上诉人的违约行为，其应当承担相应的责任。这一点一审判决虽然给予认定，但对于上诉人提出的因停水停电造成的停业及装修损失，以没有证据为由不予保护，而对于被上诉人主张上诉人的200万元房屋占用损失，却判决以200万元为限，超出部分被上诉人可以另告。一审法院这种仅因证据不足就实体驳回一方当事人诉请，而对另一方当事人却超诉讼请求判决，明显偏袒一方，有失公允；4.一审程序违法。上诉人对承租的洗浴中心多次进行装修，且实物还在，在三次重审过程中，上诉人均要求对装修损失及设备残值进行鉴定，并在鉴定过程中提供了相关资料，只有隐蔽工程部分的图纸未能提供，因被上诉人对上诉人的鉴定资料提出质疑，导致鉴定机构不予鉴定，同时对法院所选定鉴定机构之外的其他鉴定机构又不予选择，而一审法院对这种人为导致鉴定程序无法正常进行的行为，非但不予纠正，反而终结鉴定程序，无奈上诉人在吉林省司法鉴定名册中自行选择了吉林省建兴工程管理咨询有限公司对上诉人室内装修工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：本案工程预算为5793104元。按照最高人民法院证据规则第28条规定，法律是不排除单方委托鉴定的，因此上诉人自行委托有关部门的鉴定结论，在被上诉人没有充分证据反驳并申请重新鉴定的情况下，一审法院未予采纳，程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
长白山宾馆二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审基本相同。另，二审中，金豆集团再次向本院提交鉴定申请，要求以现场勘查方式对案涉洗浴中心的装修价值进行鉴定，本院先后委托多家鉴定机构进行鉴定，但最终均因金豆集团没有提供正规施工图纸，双方当事人对隐蔽工程施工方案无法达成共识，现场勘查又不能确定等原因，导致鉴定不能。
本院认为：1.金豆集团与长白山宾馆之间签订的租赁合同及补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力；2.金豆集团拖欠租金构成合同违约，经长白山宾馆两次催告后，在限定期限内仍未缴纳，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，长白山宾馆有权主张解除双方之间的租赁合同，并且长白山宾馆在原一审起诉时也主张了解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，长白山宾馆与金豆集团之间的案涉房屋租赁合同应于长白山宾馆的起诉状（视为解除合同书面通知）送达金豆集团的2006年9月5日解除。金豆集团主张该解除合同方式仅限于自力救济属于对法律规定的错误解读，本院不予支持；3.金豆集团与长白山宾馆之间的租赁合同约定：“洗浴中心的电费、水费均由金豆集团承担；金豆集团不按时交付租金，承担违约责任，付给长白山宾馆每日万分之五的违约金；长白山宾馆如不保证水、电正常供应，视为违约，赔偿金豆集团的实际损失。”据此，金豆集团未按时支付租金，长白山宾馆可以要求金豆集团支付每日万分之五的违约金，或者依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项和第二百二十七条规定，主张解除与金豆集团之间的租赁合同。但长白山宾馆在合同尚未依法解除，而金豆集团又不欠水、电费的情况下，给洗浴中心强制断水、断电不当，构成对金豆集团合法权利的损害，长白山宾馆应当赔偿金豆集团相应的经济损失，故一审法院对于金豆集团因长白山宾馆停水停电造成的损失判令双方按50%比例分担不当，本院予以纠正；4.虽然长白山宾馆因不当采取停水、停电措施给金豆集团造成了损失，长白山宾馆应当赔偿，但因金豆集团所主张的经营损失经司法鉴定为“零”，而案涉洗浴中心装修损失经多次司法鉴定均无法确定，故本院所保护的金豆集团的损失仅为洗浴中心内物品、设备损失419065元；5.金豆集团所承租的案涉洗浴中心在地下一层，2006年1月17日长白山宾馆采取停水、停电措施后，该洗浴中心一直没有经营使用，虽然金豆集团在合同解除后没有及时向长白山宾馆返还房屋，但因双方之间的纠纷一直处于诉讼过程中，金豆集团在法院未最终确定是否需要进行现场勘查的情况下，未迁出房屋并不构成侵权，因此长白山宾馆要求金豆集团支付房屋占用费用不应予以支持，故一审判决保护长白山宾馆房屋占用费200万元不当，本院予以纠正。
综上，一审判决适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第58号民事判决第一、二、三项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第58号民事判决第五、六、七项；
三、变更长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第58号民事判决第四项为：被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本判决生效后立即给付上诉人上诉人吉林省金豆实业集团有限公司物品、设备损失419065.00元；
四、驳回上诉人吉林省金豆实业集团有限公司和被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26576.00元，由上诉人吉林省金豆实业集团有限公司负担2923.00元，被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆负担23653.00元。反诉费50037.00，由上诉人吉林省金豆实业集团有限公司负担42281.00元，被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆负担7756.00元。二审案件受理费70268.00，由上诉人吉林省金豆实业集团有限公司负担34080.00元，被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆负担36188.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年六月六日
书 记 员 杜 易