广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民四终字第26号
上诉人（一审原告）：孙保霖，台湾地区居民。
委托代理人：苏达池，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：徐仪。
委托代理人：周毅，北京大成律师事务所律师。
一审第三人：杨承雄。
委托代理人：周毅，北京大成律师事务所律师。
上诉人孙保霖因财产损害赔偿纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2010）贺民二初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长，审判员王一君、代理审判员李萍萍参加的合议庭，于2014年7月18日公开开庭审理了本案，书记员黄秋燕担任记录。上诉人孙保霖的委托代理人苏达池，被上诉人徐仪及其委托代理人周毅，一审第三人杨承雄的委托代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1998年3月31日，被告徐仪与昭平县马江镇人民政府和昭平县古袍镇人民政府签订了《九十九顶林场承包开发合同》，主要内容为：甲方（昭平县马江镇人民政府和昭平县古袍镇人民政府）将面积1770公顷的九十九顶林场的土地和现有的林木发包给乙方（徐仪）经营管理，承包期限为伍拾年（1998年4月1日起至2048年3月31日止）；承包前原有可砍伐的林木由乙方按有关规定砍伐，调运，销售；乙方向甲方交纳山根款的林木由乙方负责经营管理，砍伐部分（包括纸材、正规材）检尺结清每立方米贰拾元山根款；砍伐时间八年，从1998年11月起至2006年10月底止。
2004年9月1日，原告孙保霖（乙方）与被告徐仪（甲方）签订了一份协议书，协议书约定：以甲方承包的九十九顶林场为合作的基地，乙方负责出资21万美元，负责成立合资企业进行开发合作造林。乙方负责开发林场造林的一切费用。以砍一片，造林一片为原则，甲方同意四年内将现有林木的开发权利及所得归乙方所有（除现有八角林区约200多亩归甲方经营管理其所得归甲方所有，直至承包开发合同期满），乙方向甲方支付山根款人民币230万元且分三年付清。付款方式为：1、签约时付人民币10万整；2、2004年10月3l日付25万元；3、2004年12月31日付25万元；4、2005年2月20日付15万元；5、2005年6月30日付3O万元；6、2005年10月30日付20万元；7、2005年12月31日付35万元；8、2006年9月30日付清75万元。在开发后造速生丰产林，所得利润除去成本、税款、员工工资等后，按甲方：徐仪40％，乙方：孙保霖60％的比例分配。双方合作期限为44年，从2004年9月1日起至2048年8月31日止。甲方徐仪，乙方孙保霖分别在协议书上签了字，并加盖了广西昭平县九十九顶林场和广西南宁尚壹活性有机肥有限公司的公章。同日，原告孙保霖（乙方）与被告徐仪（甲方）还签有一份《关于中外合作开发昭平县九十九顶林场的协议书》，此协议书中除了没有约定乙方需向甲方支付山根款人民币230万元、付款方式及将现有八角林区约200多亩归甲方经营管理其所得归甲方所有，直至承包开发合同期满的事项外，其他的合作经管的范围、合作期满财产处理、协议的修改、变动和解除、违约责任，争议解决方法等约定均与前一份协议书的内容基本相同。此份协议也有双方当事人的亲笔签名。原告孙保霖从2004年7月11日起分19次，向被告徐仪的个人帐号付款共计435900元。被告徐仪认可已经收到原告孙保霖向其支付的山根款为436800元。2004年和2005年，原告孙保霖在林场内砍伐林木1000多立方米。原告孙保霖砍伐林木后，未对已砍伐的林地进行补种。
2006年10月22日，被告徐仪以原告孙保霖未按约定向其支付山根款1863200元等为由，向法院起诉，要求解除并终止《协议书》及《关于中外合作开发昭平县九十九顶林场的协议书》。2008年7月18日，广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决（（2008）桂民四终字第2号），认为“上诉人（孙保霖）未注入资金及未补种林木的行为均不构成违约，而上诉人（孙保霖）未按约定时间支付山根款影响的只是被上诉人（徐仪）未能按合同约定及时收取山根款，对合资企业经营生产及经营目的不构成根本影响，被上诉人（徐仪）无权行使约定的合同解除权及法定解除权。但上诉人（孙保霖）未按约定支付山根款的行为构成违约，被上诉人（徐仪）可要求其承担违约责任并赔偿损失……”。在上述判决生效后，原告孙保霖至今未向被告徐仪支付剩余1863200元山根款，双方亦未能就继续履行《协议书》及《关于中外合作开发昭平县九十九顶林场的协议书》达成一致意见。
2009年6月23日，被告徐仪与昭平县马江镇人民政府签订《昭平县马江镇九十九顶林场现有林木砍伐补充协议书》，约定“甲方（马江镇政府）同意延长林场内超期限尚未砍伐的林木的砍伐时间：延长期限从2009年7月1日至2013年12月31日止……”，随后被告组织人员对九十九顶林场林木进行砍伐。2010年3月20日，原告孙保霖以被告徐仪、廖东及第三人杨承雄的行为侵害其合法权益为由，向法院起诉，请求制止被告的侵权行为，判令被告退还已伐林木并卖出所得的款项。庭审过程中，原告孙保霖表示放弃追究廖东的民事责任。
另查明，2005年，由于合并乡镇，昭平县古袍镇并入昭平县马江镇，现属昭平县马江镇管辖。
一审法院审理认为：
综合当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：原告对九十九顶林场的现有林木是否享有财产权益，其主张被告及第三人侵权是否有事实和法律依据？
原告在庭审中明确表示其在本案中追究的是被告及第三人的侵权责任，故本案为侵权责任纠纷。本案原告孙保霖为台湾地区居民，因台湾地区与中国大陆属一国之内不同法域，其法律冲突问题应准用中国大陆涉外法律的相关规定。本案的侵权行为地为中国大陆广西壮族自治区贺州市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及《最高人民法院关于对〈广西壮族自治区高级人民法院关于指定贺州市中级人民法院管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件请示〉的批复》，一审法院对本案具有管辖权。本案侵权行为地为中国大陆，且当事人都明确同意适用中华人民共和国法律作为本案处理的准据法，根据当事人意思自治原则，本案适用中华人民共和国法律。
原告孙保霖主张被告徐仪及第三人杨承雄砍伐九十九顶林场现有林木的行为侵害了其合法权益，其主张成立的前提是其对九十九顶林场现有林木依法享有所有权或开发权等财产权益。根据1998年3月31日被告徐仪与昭平县马江镇人民政府和原昭平县古袍镇人民政府签订的《九十九顶林场承包开发合同》，九十九顶林场的原有林木所有权属于昭平县马江镇人民政府和原昭平县古袍镇人民政府，昭平县马江镇人民政府和原昭平县古袍镇人民政府发包给被告徐仪的是九十九顶林场的土地使用权、现有林木的经营管理权及一定期限内（1998年11月起至2006年10月底）对承包前原有可砍伐的林木的砍伐、调运、销售等开发权，并未约定九十九顶林场的现有林木归被告徐仪所有，并且从原、被告之间签订的《协议书》及《关于中外合作开发昭平县九十九顶林场的协议书》内容看，也无被告将九十九顶林场的现有林木所有权转移给原告的约定，故原告主张从被告徐仪处获得九十九顶林场的现有林木所有权无事实依据。除了上述两份协议书之外，原告也未能提交其他证据证实其对九十九顶林场的现有林木享有所有权，故对于原告主张九十九顶林场山上全部林木归其所有的主张一审法院不予采信。
原告孙保霖是否享有九十九顶林场现有林木的开发权问题。根据原、被告2004年9月1日签订的《协议书》第三章第（4）项约定，被告徐仪同意四年内将现有林木的开发权利及所得归原告所有，原告应在2006年9月30日前分八期向被告支付山根款共计人民币230万元。结合1998年3月31日被告徐仪与昭平县马江镇人民政府和原昭平县古袍镇人民政府签订的《九十九顶林场承包开发合同》约定，上述“开发权利”即为对九十九顶林场承包前原有可砍伐的林木按有关规定砍伐、调运、销售的权利。故原、被告之间的约定实为对九十九顶林场现有林木砍伐、调运、销售权利的转让，230万元山根款即为转让款，转让期限为四年。
但《协议书》签订后，原告孙保霖在被告徐仪已将林场交由其开发的情况下，至今只给付了被告436800元山根款。在2008年7月18日，广西壮族自治区高级人民法院已生效的判决书认定原告未给付山根款的行为已构成违约之后，原告仍未能在合理期限内付清剩余的1863200元山根款或就《协议书》中关于林木开发权转让条款的继续履行问题与被告达成一致意见。在《协议书》约定的四年开发权转让期限届满后，原告已无对九十九顶林场现有林木进行砍伐、调运、销售等开发权利。因此，被告及第三人在《协议书》约定的四年开发权转让期限届满后，对九十九顶林场现有林木进行砍伐的行为并未侵害原告的权益。
综上所述，原告孙保霖对九十九顶林场的现有林木既无所有权，也无开发权，其主张被告徐仪及第三人杨承雄砍伐林木的行为侵害了其合法权益的理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十五条第一款、第二百五十九条、《最高人民法院<；；关于民事诉讼证据的若干规定>；；》第二条之规定，判决：驳回原告孙保霖的诉讼请求。案件受理费30800元（原告孙保霖已预交），鉴定费120000元（原告孙保霖已预交），鉴定人出庭费用2000元（被告徐仪已预交），合计152800元，由原告孙保霖负担。
上诉人孙保霖不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、《协议书》明确约定上诉人对诉争林场林木享有开发权；上诉人与被上诉人徐仪所签订的《协议书》第三章第4条已明确约定：该林场的林木开发权及所得归上诉人所有；《协议书》之所以约定“四年”期限一是因昭平县马江镇政府许可的砍伐期是四年，二是被上诉人徐仪给上诉人四年开发权及所得作为与上诉人合作的回报；并没有限定上诉人只有四年期限的开发权，事实证明，后来被上诉人徐仪申请延长了开发期限并得到昭平县马江镇政府的批准。2、四年期限的逾期责任应当由被上诉人徐仪承担；假如认定只约定了四年的开发期限，逾期原因也是被上诉人徐仪造成，逾期责任也应当由被上诉人徐仪承担。2004年9月1日双方签订《协议书》，2007年被上诉人起诉解除合同，2008年7月18日经广西壮族自治区高级人民法院终审确认合同有效，诉讼期间应当是开发权中断期间。同时《诉讼书》也并没有约定过了四年期限，林木开发权就由被上诉人徐仪无偿收回或者约定上诉人丧失开发权。3、被上诉人徐仪故意不配合上诉人行使开发权；与政府部门签订的原始承包合同者是被上诉人徐仪，所有办理林木开发权所需要的手续均是以被上诉人徐仪之名办理，不管是诉讼前还是诉讼后的一段时间内，被上诉人徐仪要么不办理开发手续要么办理了手续不交付给上诉人，致使开发工作长期中断。4、上诉人是否交纳“山根款”不影响上诉人的开发权。因被上诉人徐仪不及时履行办理成立公司所需要的手续，致使不能成功注册公司；因被上诉人徐仪不配合办理开发林木所需要的手续，上诉人不能顺利进行开发林场。根据《合同法》第67条关于先后履行义务的规定，上诉人有权暂停履行付款义务。即使上诉人不及时支付山根款构成违约，被上诉人徐仪可以要求上诉人承担违约责任，可以从其砍伐的林木所得扣除山根款及砍伐成本，其余所得应当属于上诉人。因此，为了维护上诉人的合法利益，现依据法律规定，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
二审庭审中，上诉人增加如下上诉理由：双方签订的合同属于合作造林以及林木买卖合同的性质，林木买卖就应当受买卖合同条款的约束标的物的交付。本案中的标的物已于2004年孙宝霖第一次砍伐的时候交付，包括林地开发权，所以本案诉争的林木的开发权和所有权已于2004年移交给上诉人一方，移交之后，被上诉人擅自砍伐林木，当然属于侵权行为。
被上诉人徐仪答辩称：一、本案属于侵权责任纠纷，上诉人并未依法取得昭平县九十九顶林场的林木所有权，由于上诉人违约未给付山根款导致四年开发权转让期限届满仍未开发，上诉人已无开发权。二、被上诉人已经多次发函要求上诉人履行办理恢复广西昭平达峰林业开发有限公司营业执照和外汇登记材料以及完成21万美元注资等义务，但上诉人至今仍未到邵平县办理，导致达峰公司目前正处于吊销状态，故上诉人的行为已经构成了严重违约；三、上诉人不按合同付清山根款就想获得林木采伐收益的请求不应受到法律保护。被上诉人在依法办理《林木采伐许可证》后采伐九十九顶林场的林木的行为是合法的，被上诉人不应当承担任何赔偿责任。综上，被上诉人并没有侵权，而是上诉人违约，造成了双方的协议无法继续履行，并给被上诉人造成了巨大的经济损失，恳请法院予以驳回上诉人的诉讼请求。此外，我方认为这个合同不属于林木买卖合同，合同标的物所有权也没有转移给上诉人。
一审第三人杨承雄的诉讼意见为：一、上诉人从没有取得昭平县九十九顶林场的林木所有权，上诉人诉请徐仪及答辩人停止砍伐昭平县九十九顶林场的林木及赔偿木材的价值款，没有任何事实和法律依据；二、上诉人以开设木材厂加工木材为由，将答辩人列为本案第三人，要求答辩人承担连带责任，是滥诉错诉，纯属无理取闹。综上，九十九顶林场的全部林木都不是上诉人的，答辩人是徐仪雇用管理的，答辩人和徐仪根本就没有侵权行为，也不存在连带侵权责任。请求二审法院依法查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均无新证据提供给本院。
经审理查明：一审查明的事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，上诉人孙保霖为台湾地区居民，因台湾地区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，在一审庭审中，各方当事人均明确表示选择我国内地法律作为本案处理的准据法，故本案的处理适用我国内地的法律。
综合诉辩各方的分歧意见，本案当事人的争议焦点为：被上诉人是否侵害上诉人的林木所有权及如何承担侵权责任？
本院认为，上诉人认为其林木所有权受到侵害，则其诉讼请求是基于物权请求权而提起。本案应当考察上诉人孙保霖的权利性质，是物权受到侵害，还是其合同债权未得到实现。从本案查明的事实来看，九十九顶林场的原有林木所有权属于昭平县马江镇人民政府和原昭平县古袍镇人民政府，被上诉人徐仪取得的是九十九顶林场的土地使用权、现有林木的经营管理权及一定期限内（1998年11月起至2006年10月底）对承包前原有可砍伐的林木的砍伐、调运、销售等开发权，被上诉人徐仪无权约定而实际上也未约定将九十九顶林场的现有林木所有权转移给上诉人。双方协议中约定：“开发权利及所得归乙方所有，乙方需付甲方林木山根款……”，因此，被上诉人的给付标的是现有林木的开发权及依法砍伐之后的林木的所有权，上诉人的给付标的是山根款。上诉人孙保霖根据协议书取得的开发权是一种合同债权，即上诉人对未砍伐的林木具有请求依合同进行砍伐开发的债权，通过该债权的履行砍伐树木，尔后对于已合法砍伐的树木才具有所有权，也即物权。因此，上诉人对原有林木拥有的权利是一种合同债权。上诉人认为其对原有未砍伐林木已经取得所有权，该理由不成立，本院不予采纳。
由于林木开发权的行使是有条件的，首先受到林木行政管理单位即昭平县林业局的管理和约束，需要办理采伐证；其次，采伐证是有期限的；最后，双方当事人在协议书中约定的开发期限为四年。因此，上诉人的合同债权是否能够切实得以实现，即上诉人能否在期限内顺利采伐完约定范围内的现有林木，受到合同实际履行情况的影响。本院已经生效的（2008）桂民四终字第2号民事判决认定上诉人未在约定期限内付清山根款，已经构成了违约。该判决同时认为，双方合作经营的期限为44年，且砍伐现有林木及支付山根款的法律关系，只是双方合作经营林场法律关系合同内容中的一小部分，因此，从整个合作经营的协议书看，不按期支付山根款不会对合作经营构成根本性影响，对整个协议书不构成根本性违约，因此，判决驳回了徐仪关于解除协议书的诉讼请求。该判决之后，双方获得了继续履行协议书的机会。至于上诉人所称达峰林木公司未能依协议书成功注册登记的问题，本院认为只影响到能否开展新造林木的生产经营，并不影响上诉人支付山根款的义务。此外，协议书并未约定办理砍伐证和支付山根款的先后顺序，只是约定了最后付清山根款的期限为2006年9月30日，但直至2009年6月23日，当被上诉人徐仪与昭平县马江镇人民政府签订《昭平县马江镇九十九顶林场现有林木砍伐补充协议书》，延长期限从2009年7月1日至2013年12月31日后，上诉人孙保霖仍未支付所欠山根款，其违约的情形继续存在。综上，上诉人孙保霖逾期未支付山根款，被上诉人徐仪起诉提出了解除合同的请求，本院作出（2008）桂民四终字第2号民事判决，认定上诉人孙保霖的违约行为后，上诉人在判决后可以继续履行合同的合理期限内仍未履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项关于合同解除情形之一的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，双方当事人之间关于对原有林木的约定所形成的法律关系实际上已经解除，上诉人已经丧失了对原有林木的开发权，被上诉人徐仪对原有林木进行处分，并未侵害上诉人的合法权益。上诉人要求被上诉人赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人已经支付的山根款及已经砍伐的林木两者之间的对价合理性问题，属于该法律关系解除后的财产处理问题，不属于本案审理的范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
审 判 员 王一君
代理审判员 柏树义
二〇一四年十月二十日
书 记 员 黄秋燕