江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0281号
上诉人（原审原告）张红亮。
上诉人（原审被告）苏州市众鑫环保设备安装有限公司
被上诉人（原审被告）殷作波。
被上诉人（原审被告）金军，现下落不明。
上诉人张红亮、苏州市众鑫环保设备安装有限公司（以下简称众鑫公司）与被上诉人殷作波、金军提供劳务者致害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民一初字第0317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月，众鑫公司承接了王子制纸妮飘（苏州）有限公司彩钢保温棉屋面安装工程。同年7月21日，众鑫公司将全部工程转包给销售彩钢板的殷作波，双方签订了施工合同，对材料和工期等项目作出了约定。合同订立后，殷作波组织人员施工过程中，通过金军招用张红亮进入工地工作。张红亮于2011年8月在工地从事彩钢屋面的安装工作，在工作过程中，听从金军安排和指挥，并约定与金军结算报酬，但未订立任何书面协议。同年8月30日，张红亮在施工中不慎从屋顶上摔落受伤。
事故发生后，张红亮即被送往苏州大学附属第二医院治疗，入院诊断为骨盆骨折、创伤性气胸、创伤性脾破裂、多发肋骨骨折，并行剖腹探查＋脾切除术、双侧髂内动脉栓塞术、骨盆骨折切开复位内固定术，于2011年10月7日出院，其间住院38天，殷作波为其支付医药费用90434.36元。
2013年1月25日，张红亮委托苏州同济司法鉴定所对张红亮的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行司法鉴定。该所于2013年2月20日出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人张红亮因外伤致脾破裂切除构成八级伤残；2、被鉴定人张红亮的误工期限定为伤后共计十个月；护理期限为伤后一人护理共计四个月；补充营养期限为三个月（上述期限包括二次手术取内固定之所需）；3、被鉴定人张红亮的后续治疗（内固定取出术）费用为捌仟元左右，具体亦可以实际发生额为准。张红亮为此支付鉴定费3240元。
另查明：张红亮户籍地在河南省宁陵县程楼乡祁营村192号，自2008年2月23日至2010年5月7日暂住于江苏省苏州市吴中区木渎镇西跨塘村沈巷（2）河东113号。其父张华贤生于1957年4月6日，其母刘秀荣生于1955年3月3日，共生育二女张红丹、张红梅和一子张红亮。张红亮于2010年3月22日生育儿子张泽壮。
又查明：张红亮申请劳动仲裁，请求确认与众鑫公司存在事实劳动关系并要求众鑫公司为其申请工伤认定。原苏州市金阊区劳动人事争议仲裁委员会于2012年2月24日作出仲裁裁决书，裁决众鑫公司在2011年8月4日至2011年8月30日期间对张红亮承担用工主体责任并为张红亮及时申请工伤认定。众鑫公司对裁决书不服，起诉至原苏州市金阊区人民法院，该院于2012年9月20日作出判决，判决张红亮与众鑫公司之间不存在事实劳动关系。
再查明：2011年度江苏省房屋和土木工程建筑业在岗职工平均工资为33197元。
以上事实，有双方的当庭陈述及张红亮提供的病历卡、出院记录、医疗费发票、鉴定报告、鉴定费发票、户籍证明、宁陵县公安局程楼派出所出具的证明、祁营村民委员会出具的证明、（2012）金民初第473号民事判决书等证据证实。
原审原告张红亮的诉讼请求为：众鑫公司、殷作波、金军连带支付张红亮后续治疗费8000元、误工费41667元、护理费12000元、交通费500元、住院伙食补助费1140元、营养费1800元、残疾赔偿金180000元、被扶养人生活费121600元、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费3240元，合计389947元；判令众鑫公司、殷作波、金军承担本案诉讼费用。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，张红亮为金军雇佣从事彩钢屋面的安装工作，在操作过程中未能安全操作，导致自己摔伤，对其损害的发生，自身有重大过失，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任，原审法院酌情确定金军承担70%的赔偿责任，张红亮自行承担30%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。众鑫公司将其承包的全部工程转包给销售彩钢板的殷作波，殷作波又口头约定将工程转包给金军，殷作波、金军作为个人并无承包该工程的相应资质，故众鑫公司、殷作波应对金军赔偿的部分承担连带责任。
对于张红亮主张的各赔偿项目现原审法院逐一分析认定如下：
关于医疗费，根据病历、出院记录、医疗费发票，认定为90434.36元。
关于后续治疗费，根据司法鉴定意见书，原审法院认定为8000元。
关于误工费，根据司法鉴定意见书，张红亮误工期限为10个月，事发时张红亮从事彩钢屋面的安装工作，原审法院以2011年度江苏省房屋和土木工程建筑业在岗职工平均工资（33197元／年）作为其误工费标准，确定为27664.17元（33197元／年÷12个月×10个月）。
关于护理费，结合司法鉴定意见书所确定的护理期限及护理人数，按60元／天的标准计算，认定为7200元（60元／天×30天×4个月）。
关于交通费，结合张红亮的实际就医情况，原审法院酌定为300元。
关于住院伙食补助费，按住院38天、每天18元计算，认定为684元。
关于营养费，根据司法鉴定意见书，营养期认定为3个月，张红亮主张按照20元／天计算，合计1800元，原审法院予以确认。
关于残疾赔偿金，张红亮2008年2月23日起即在苏州居住，已不以务农为生，因本次事故构成八级伤残，故残疾赔偿金应按江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入计算，认定为178062元（29677元／年×20年×0.3）。关于被扶养人生活费，张红亮主张的被扶养人包括张红亮父亲张华贤、母亲刘秀荣、儿子张泽壮，但事故发生之日张华贤并未达到退休年龄，庭审中经法庭询问后张红亮仍不要求对张华贤的劳动能力进行鉴定，故对张华贤的被扶养人生活费原审法院不予认定。对于刘秀荣和张泽壮的被扶养人生活费应按照江苏省2012年度城镇居民人均消费性支出自张红亮定残之日起计算，扣除其他扶养义务人依法应当负担的部分，认定为82830元（18825元／年×20年×0.3×1／3＋18825元／年×16年×0.3×1／2）。因事故发生在2010年7月1日之后，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，共计260892元。
关于精神损害抚慰金，因张红亮的身体损伤已构成八级伤残，给其在精神上造成了严重的伤害，根据其伤残程度，在15000元范围内结合其自身过错确定。
关于鉴定费，根据张红亮提供的鉴定费收据，认定为3240元。
综上，张红亮损失合计415214.53元。由金军赔偿其中的70％即290650.17元，扣除殷作波垫付的90434.36元，金军仍需赔偿张红亮200215.81元，殷作波、众鑫公司承担连带赔偿责任。金军经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、金军于判决生效后十日内赔偿张红亮各项损失人民币200215.81元，殷作波、苏州市众鑫环保设备安装有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；二、驳回张红亮的其他诉讼请求。案件受理费7149元，由张红亮负担3478元，金军、殷作波、苏州市众鑫环保设备安装有限公司负担3671元。公告费1080元，由金军负担。
上诉人张红亮不服上述民事判决，向本院提起上诉称：张红亮在谨慎作业，对于损害发生并无过错。原审法院在庭审期间未对张红亮是否存在过错进行审理，也未有被告提出受害人过错这一抗辩，更未加以举证。法院未经审理即推定张红亮有过错，剥夺了张红亮的辩论权，违反了谁主张谁举证的举证原则。请求二审改判众鑫公司、金军、殷作波连带赔偿张红亮各项损失324780.17元。
众鑫公司答辩称：原审判决认定张红亮有过错是正确的，认定众鑫公司承担连带责任不正确。
上诉人众鑫公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。众鑫公司承接的系王子制纸妮飘（苏州）有限公司彩钢保温棉屋面的部分维修项目，而非法院认定的屋面安装工程。张红亮等人提供的劳务并不是安装一整个全部的屋面。众鑫公司与殷作波之间的法律关系是殷作波提供材料实施上述修缮项目，系承揽合同而非施工合同。2、一审判决适用法律错误。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，才能要求发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》，安全生产事故的性质需要安全生产监督管理部门进行调查并作出事故性质及责任的认定书。本案所发生的事故未经有权机关作出事故性质及责任的认定，不能认定为安全生产事故。而且对于张红亮从事的屋面修缮工作没有资质的规定和要求。根据上述司法解释第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。因此众鑫公司作为定作人不承担张红亮人身损害的责任。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
张红亮答辩称：众鑫公司的上诉没有事实和法律依据。
二审查明，众鑫公司在一审中提交过其与殷作波签订的合同复印件一份，其中载明项目名称为换彩钢板，屋面大约面积2753.58㎡。在二审中，众鑫公司提交了其与王子制纸妮飘（苏州）有限公司签订的《生产厂房屋顶维修合同》复印件，以证明其所承接的并非屋面安装工程。合同中载明：合同所指的项目是王子制纸妮飘（苏州）有限公司造纸车间天棚彩钢瓦保温维修项目；合同双方另对于彩钢瓦安装的验收标准进行了约定。上述事实，有众鑫公司提交的合同以及生产厂房屋顶维修合同为证。
二审查明的其他事实与原审查明的相一致。
本案二审争议焦点为：1、张红亮对于损害发生有无过错，应否承担责任；2、众鑫公司应否承担责任。
本院认为：关于张红亮自身的责任问题，根据侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在二审中张红亮一方称因当时下雨屋顶潮湿，其不慎从屋顶摔落，并确认摔落时张红亮未系安全带。张红亮作为提供劳务一方在作业过程中对于自身安全负有注意义务，其未谨慎操作并采取相应的安全保障措施，对于摔落的后果发生亦有过错，原审认定其因自身的过错承担30%的责任并无不当。
关于众鑫公司的责任问题，（2012）金民初字第0473号民事判决书已查明，2011年7月众鑫公司承接了王子制纸妮飘（苏州）有限公司彩钢保温棉屋面安装工程。根据证据规则，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。众鑫公司为证明其承接的并非屋面安装工程，于二审中提交了其与王子制纸妮飘（苏州）有限公司签订的《生产厂房屋顶维修合同》。该合同即使属实，众鑫公司也应早就持有，并非二审中的新证据。而且虽然该合同约定“本合同所指的项目为造纸车间天棚彩钢瓦保温维修项目”，但其附件明确为“彩钢瓦安装的验收标准”，表明众鑫公司承接的项目包括了屋面安装的施工内容。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定只有在经安全生产监督管理部门认定的安全生产事故中受伤的雇员才能要求分包人承担连带责任，众鑫公司认为涉案事故未经安全生产监督管理部门进行调查及认定故其不应承担责任的上诉理由不能成立。张红亮系在生产作业过程中受伤，众鑫公司举证的其与殷作波签订的合同中载明屋面大约面积达2753.58㎡，众鑫公司并无证据证明殷作波有承接该规模的工程的安全生产条件，其将工程转包给殷作波，与张红亮受伤的损害后果有直接关联，原审判决众鑫公司承担连带责任并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张红亮、众鑫公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1824元，公告费300元，由上诉人张红亮负担873元，由上诉人苏州市众鑫环保设备安装有限公司负担1251元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
代理审判员 王 芮
代理审判员 沈维佳
二〇一四年四月九日
书 记 员 吉宇璐