重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第03677号
上诉人（原审被告）：重庆北部新区土地储备整治中心。
法定代表人：朱有军，主任。
委托代理人：郭勇，重庆伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯红军，女，1970年5月22日出生。
委托代理人伍业桦，重庆恩德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆飞宇实业有限责任公司，住所地重庆市北部新区财富大道19号1幢，组织机构代码74749196-0。
法定代表人：于庆有，董事长。
委托代理人：邓三忠，重庆海力律师事务所律师。
原审被告：重庆惠尔照明电器有限公司。
法定代表人：李桂荣，总经理。
委托代理人：刘星。
原审被告：重庆渝高新兴科技发展有限公司。
法定代表人：陈珍明，董事长。
委托代理人：郭勇，重庆伟豪律师事务所律师。
上诉人重庆北部新区土地储备整治中心（以下简称土储中心）与被上诉人冯红军、被上诉人重庆飞宇事业有限公司（以下简称飞宇公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年4月22日作出（2012）渝北法民初字第09218号民事判决，土储中心对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人土储中心的委托代理人郭勇和被上诉人冯红军委托代理人伍业桦、被上诉人飞宇公司的委托代理人邓三忠到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年12月30日，土储中心作为业主单位、渝高公司作为代建单位即发包人、飞宇公司作为承包人，三方共同签订了《高新园已建道路电照工程（一标段）合同书�，约定由飞宇公司承接高新园已建道路电照工程一标段工程施工，签约合同价暂定为10359922.85元；工程进度款的支付为在工程满足质量要求的条件下按当月已完工程量的65%支付；竣工验收合格，工程款支付至合同造价的70%；承包人向发包人提交了工程结算书并办理完工程结算后，支付至结算合同价格的85%；发包人办清工程结算后报送北部新区审计局审计完毕，支付至审计后合同价格的95%；余审计后合同价格5%作为质量保修金，发包人在质量保修期满后30天内返还给承包人，不计息；验收合格日为实际竣工日期；飞宇公司向渝高公司支付签约合同价的10%，即1035992元作为履约担保；本工程不予分包、转包或挂靠等。
2010年1月15日，飞宇公司作为甲方，惠尔公司作为乙方，双方签订《内部承包协议书》。约定由惠尔公司以大包干的方式承建飞宇公司承接的上述高新园已建�路电照工程一标段工程，自负盈亏；工程内容和规模以飞宇公司与建设方签订的《建设工程施工合同》为准；工程造价（1035万元）以最后结算为准；惠尔公司按工程总造价的2%向飞宇公司缴纳管理费；该项目工程款原则上从飞宇公司帐户上走，惠尔公司不得自行到建设方划领任何款项；工程款的支付根据建设方的付款情况，以工程款到飞宇公司帐上，飞宇公司在10个工作日内一次性支付给惠尔公司；惠尔公司应依法施工，不得转包、违法分包等。
2010年1月19日，惠尔公司作为甲方，冯红军作为乙方，双方签订《内部承包协议书》，约定由冯红军以大包干的方式承建惠尔公司承接的上述高新园已建道路电照工程一标段工程，自负盈亏；工程内容和规模以《建设工程施工合同》为准；工程造价（1035万元）以最后结算为准；冯红军按工程总造价的2%向飞宇公司缴纳管理费�该项目工程款原则上从惠尔公司帐户上走，冯红军不得自行到建设方划领任何款项；工程款的支付根据建设方的付款情况，以工程款到惠尔公司帐上，惠尔公司在10个工作日内一次性支付给冯红军等。
上述合同签订后，冯红军分批向飞宇公司支付了履约保证金104万元，并自行组织人员和资金对上述工程进行了施工。飞宇公司在收取原告所交纳的履约保证金后，及时足额转付给了渝高公司。
2011年12月20日，上述工程经竣工验收合格。
其间，渝高公司分别于2010年2月、2010年12月、2011年3月向飞宇公司支付工程款3358656元、169万元、175万元，共计6798656元。飞宇公司在收到上述工程款后及时将上述款项直接支付给了冯红军。
2012年1月16日，飞宇公司向土储中心出具承诺书，称该公司申请预付北部新区高新园刘家园子立交工程、高新园已建道路电照工程一标段等9个工程的工程款7319113.40元，将该预付款扣税后金额打入重庆北部新区管委会指定专户，用于支付民工工资。该预付款在上述9个项目的工程结算款及该公司缴纳的保证金中扣除。
2012年1月18日，冯红军从土储中心打入北部新区管委会飞宇实业有限公司问题处置工作领导小组帐户内收取了上述工程的部分民工工资1109900元。
2012年3月5日，飞宇公司向渝高公司及土储中心作出情况说明，称上述高新园已建道路电照工程一标段工程实际施工人为冯红军班组，飞宇公司未向该工程投入任何资金，有关该项目的全部资金包括履约保证金均由冯红军班组投入，该工程的结算由冯红军班组与土储中心办理等。
2012年6月12日，飞宇公司出具委托书，委托冯红军与土储中心（渝高公司）直接办理上述工程的结算及履约保证金的退还事宜。
2012年8月21日，重庆北部新区审计局以渝新审文（2012）413号�件作出《重庆北部新区审计局关于高新园已建道路电照工程（一标段）工程结算的审计意见》，审定实际施工人冯红军所做工程的结算金额为11438006元。
后因涉案当事人未及时办理工程款的结算并按约向冯红军付款，冯红军遂将本案诉至一审法院。
另查明，冯红军与惠尔公司系挂靠关系，惠尔公司未按内部承包协议书的约定收取冯红军工程总造价2%的管理费。飞宇公司收取了惠尔公司2%的管理费207000元（1035万元×2%）。
冯红军一审诉称：土储中心为“高新园已建道路电照工程一标段”的业主方，渝高公司为该工程的发包方。渝高公司将该工程发包给飞宇公司，飞宇公司将该工程转包给惠尔公司，惠尔公司最后将该工程转包给冯红军。冯红军实际负责并组织实施了该工程。现工程已经完工并经验收，但惠尔公司、飞宇公司、渝高公司和土储中心未照合同约定给付工程款及退还履约保证金。故提起诉讼，请求法院判令：1、惠尔公司、飞宇公司、渝高公司和土储中心连带支付冯红军工程款3542021元及资金占用利息损失1万元；2、惠尔公司、飞宇公司、渝高公司和土储中心返还冯红军交纳的履约保证金104万元。本案诉讼费用由惠尔公司、飞宇公司、渝高公司和土储中心负担。
惠尔公司一审辩称：1、工程发包方是渝高公司和土储中心，惠尔公司不应承担工程款的支付责任；2、惠尔公司未实际收取原告缴纳的履约保证金，应由飞宇公司、渝高公司和土储中心承担保证金的返还责任。综上，请求驳回冯红军对惠尔公司的诉讼请求。
飞宇公司一审辩称：1、工程发包方是渝高公司和土储中心，飞宇公司不应承担工程款的支付责任；2、飞宇公司已将收取原告的履约保证金转交给了渝高公司，应由渝高公司予以返还，飞宇公司不应承担该履�保证金的返还责任。综上，请求驳回冯红军对飞宇公司的诉讼请求。
渝高公司和土储中心一审共同辩称：1、渝高公司和土储中心已支付完毕所有工程款，不应承担冯红军所诉欠付工程款的支付责任；2、渝高公司向飞宇公司而非冯红军收取了104万元的履约保证金，冯红军无权就该履约保证金向渝高公司主张返还。综上，请求驳回冯红军对渝高公司和土储中心的诉讼请求。
一审法院认为，土储中心作为业主单位、渝高公司作为代建单位即发包人、飞宇公司作为承包人，三方所共同签订的《高新园已建道路电照工程（一标段）合同书》，体现了合同当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的效力禁止性规定，该合同合法有效。在该合同中，土储中心与渝高公司构成委托代理关系，土储中心是委托方（被代理人），渝高公司是受托方（代理人），渝高公司�理发包行为的法律责任应由土储中心依法承担。飞宇公司与惠尔公司所签订《内部承包协议书》，名为内部承包协议，实为建设工程的非法转包，该协议无效。惠尔公司与冯红军所签订的《内部承包协议书》名为内部承包，实为借用资质挂靠，该协议亦属无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定�理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
在本案中，虽然飞宇公司与惠尔公司所签订《内部承包协议书》及惠尔公司与冯红军所签订的《内部承包协议书》均属无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，故冯红军请求参照合同的约定支付其全部工程价款应予支持。因冯红军与惠尔公司均承认双方系挂靠关系，其所签订的内部承包协议未实际履行，故一审法院对冯红军诉请判令惠尔公司支付其工程价款及资金占用利息损失的诉讼请求不予支持。惠尔公司关于其不应承担工程款的支付责任的答辩主张成立，一审法院予以采纳。冯红军作为涉案工程的实际施工人，其所履行的协议实际上是惠尔公司与飞宇公司所签订的内部承包协议。冯红军作为飞宇公司事实上的合同相对方，其有权根据惠尔公司与飞宇公司所签订的《内部承包协议书》的约定向飞宇公司主张合同权利。因飞宇公司已实际收取了涉案工程预估造价1035万元的2%的管理费20.7万元，并按约定还应收取约21760元［（11438006元－1035万元）×2%］的管理费，该部分管理费228760元（207000元＋21760元）作为飞宇公司约定取得的非法所得，冯红军不应作为其应得的工程价款予以计取，但对飞宇公司已经取得的非法所得207000元一审法院可予收缴。故冯红军所应计取的工程价款为11209246元（11438006元－228760元），扣除冯红军已经领取的工程价款及民工工资7908556元（6798656元＋1109900元），飞宇公司还应支付冯红军工程价款3300690元。对于资金占用利息损失的计取，冯红军只象征性地主张1万元，系对其自身权利的有效处分，对此一审法院应予照准。故一审法院对冯红军诉请判令飞宇公司支付其工程款3300690元及资金占用利息损失1万元的诉讼请求予以支持，对其超出该数额�诉讼请求不予支持。飞宇公司辩称，飞宇公司不应承担工程款的支付责任，有悖合同的相对性原则，对此抗辩意见一审法院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，渝高公司与被土储中心作为涉案工程发包的受托方与委托方，虽共同辩称其已支付完毕所有工程的工程款，不应承担原告所诉欠付工程款的支付责任，但因其未对此举证证实，应由其承担举证不能的法律后果，故一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。一审法院对冯红军诉请判令土储中心在欠付工程价款的范围内承担支付责任的诉讼请求予以支持，对其要求被告渝高公司与土储中心连带支付其工程款及资金占用利息损失的诉讼请求不予支持。
关于履约保证金的返还问题。因冯红军向飞宇公司支付履约保证金104万元后，飞宇公司及时足额地将该部分保证金转付给了渝高公司。渝高公司作为保证金的收取方与涉案工程发包的受托方，对内依法负有保证金的返还责任，但该保证金返还责任的对外承担主体应为涉案工程发包的委托方即土储中心。虽然渝高公司或土储中心可依合同的约定将该保证金返还给飞宇公司，再由飞宇公司返还给冯红军，但因飞宇公司已出具委托书委托冯红军直接与渝高公司（土储中心的代理人）办理履约保证金的返还事宜，故判由土储中心（渝高公司的被代理人）直接向冯红军返还履约保证金，符合飞宇公司出具委托书的本意，未损害渝高公司或�储中心的利益，体现了诉讼经济的原则。故一审法院对冯红军诉请判令土储中心返还其所支付的履约保证金104万元的诉讼请求予以支持，对其诉请判令惠尔公司、飞宇公司、渝高公司承担共同返还责任的诉讼请求不予支持。惠尔公司、飞宇公司、渝高公司关于其不应承担该履约保证金的返还责任的抗辩主张成立，一审法院予以采纳。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：“一、被告重庆飞宇实业有限责任公司限于本判决生效后五日内支付原告冯红军工程款3300690元及资金占用利息损失1万元；二、被告重庆北部新区土地储备整治中心在欠付工程款的范围内对�告冯红军承担支付责任；三、被告重庆北部新区土地储备整治中心限于本判决生效后五日内返还原告冯红军履约保证金104万元；四、驳回原告冯红军的其他诉讼请求。本案受理费45942元，由原告冯红军负担2290元，由被告重庆飞宇实业有限责任公司负担33176元，由被告重庆北部新区土地储备整治中心负担10476元”。
土储中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决第二项；2、将原判决的第三项改判为由飞宇公司返还冯红军履约保证金104万元；3、本案所有诉讼费用由冯红军、飞宇公司共同承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清，土储中心已按照合同约定支付了工程款，土储中心并不欠付工程款；2、一审判决适用法律错误，土储中心不应当返还履约保证金104万元。履约金由渝高公司收取，应有渝高公司返还。
冯红军答辩称：土储中心欠付飞�公司1000多万元，原判第二项不应撤销；104万元保证金飞宇公司交给了土储中心，该款应当由土储中心退还。
飞宇公司辩称：冯红军是涉案工程的实际施工人，土储中心欠付飞宇公司工程款及保证金，冯红军请求土储中心对欠付工程款承担连带支付责任、退还保证金是合法的，应当支持。
惠尔公司、渝高公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：2012年1月17日，土储中心支付飞宇公司北部新区高新园刘家园子立交工程、高新园已建道路电照工程一标段等9个工程的工程款7319113.40元，其中700万元存入重庆北部新区管委会飞宇公司问题处置工作领导小组指定专户，用于支付民工工资；319113.40元存入交行重庆北部新区支金库。飞宇公司开具发票，并认可收到高新园已建道路电照工程一标段工程款280万元。土储中心欠付飞宇公司高�园已建道路电照工程一标段工程款1839350元。
认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的建筑业统一发票、银行转账支票存根及当事人陈述。
本院查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：土储中心、渝高公司、飞宇公司三方所共同签订的《高新园已建道路电照工程（一标段）合同书》，是合同当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的规定，该合同合法有效。飞宇公司与惠尔公司所签订《内部承包协议书》，名为内部承包协议，实为建设工程的非法转包，该协议无效。惠尔公司与冯红军所签订的《内部承包协议书》名为内部承包，实为借用资质挂靠，该协议亦属无效。对合同的效力，原判已作相同评判，鉴于各方当事人对此无异议，本案争议的焦点即是土储中心对冯红军承担支付责任的范围、土储中心是否应当返还冯红�履约保证金104万元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。土储中心作为高新园已建道路电照工程一标段的业主，欠付承包方飞宇公司工程款1839350元，故土储中心应在其欠付工程款1839350元范围内对冯红军承担支付责任。
冯红军向飞宇公司支付履约保证金104万元，根据合同相对原则，飞宇公司应当承担该履约保证金的返还义务，冯红军向土储中心、渝高公司、惠尔公司请求支付履约保证金没有法律依据。渝高公司受土储中心的委托发包涉案工程，并与土储中心、飞宇公司共同签订涉案工程施工合同，收取飞宇公司保证金，但渝高公司作为土储中心的代理人，对飞宇公司不承担该履约保证金的返还责任。原判认为飞宇公司出具委托书，委托冯红军直接办理履约保证金的返还事宜，由土储中心直接向冯红军返还履约保证金，符合飞宇公司出具委托书的本意，未损害渝高公司或土储中心的利益，判决土储中心返还冯红军支付的履约保证金不当，应予纠正。
综上，原判认定事实部分不清楚，适用法律部分错误。上诉人土储中心关于原判事实部分不清楚，适用法律错误的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第�三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第09218号民事判决第一项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第09218号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、重庆北部新区土地储备整治中心在前述工程款1839350范围内对冯红军承担支付责任；
四、重庆飞宇实业有限责任公司限于本判决生效后五日内返还冯红军履约保证金104万元；
五、驳回冯红军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费45942元，由冯红军负担15942元，重庆飞宇实业有限责任公司负担20000元，重庆北部新区土地储备整治中心负担10000元。二审案件受理费41525.52元，由冯红军负担10000元，被告重庆飞宇实业有限责任公司负担21525.52元，由被告重庆北部新区土地储备整治中心负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 万 怡
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王银银