福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1461号
上诉人(原审被告)：龙岩新华都购物广场有限公司，住所地龙岩市新罗区小溪路9号，统一社会信用代码913508007937684651。
法定代表人：上官常川，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐洪春，福建义恒律师事务所执业律师。
上诉人(原审被告)：武平县唐香楼东方餐馆，住所地武平县平川镇沿河西路台湾新村的商务楼第三、四层，组织机构代码L7440244-3。
经营者：朱兰华、朱卫华。
上诉人(原审第三人)：谢永淦，男，1975年7月15日生，汉族，农民，住长汀县。
上诉人(原审第三人)：王丙珍，男，1975年11月24日生,汉族，农民，住武平县。
上诉人(原审第三人)：王学华，男，1973年7月9日生，汉族，农民，住武平县。
上诉人(原审第三人)：曹华平，男，1976年2月9日生，汉族，农民，住武平县。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：林桂红、兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。
被上诉人(原审原告)：谢国有，男，1970年12月5日生，汉族，驾驶员，住武平县。
委托诉讼代理人：吴金盛，福建天梁律师事务所执业律师。
被上诉人(原审被告)：龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店，统一社会信用代码91350824093406527D，住所地武平县平川镇七坊路66号台湾新村一期。
主要负责人：袁振林，该店负责人。
被上诉人(原审被告)：龙岩福联房地产开发有限公司，住所地武平县平川镇沿河东路92号。统一社会信用代码91350824569253870H，
法定代表人：童添连，经理。
上诉人龙岩新华都购物广场有限公司（以下简称新华都）、武平县唐香楼东方餐馆（以下简称唐香楼）、谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平因与被上诉人谢国有、龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店、龙岩福联房地产开发有限公司（以下简称福联房产）物件损害责任纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙岩新华都购物广场有限公司的委托诉讼代理人徐洪春，上诉人武平县唐香楼东方餐馆的经营者朱卫华，上诉人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平的共同委托诉讼代理人林桂红、兰子禄，被上诉人谢国有及其委托诉讼代理人吴金盛，被上诉人龙岩福联房地产开发有限公司的法定代表人童添连到庭参加诉讼，被上诉人龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
龙岩新华都购物广场有限公司上诉请求：撤销原判，驳回谢国有的诉讼请求。事实和理由：1.原判误工费、营养费没有法律依据；2.对谢国有的人身损害没有过错，不应承担侵权责任。
武平县唐香楼东方餐馆上诉请求：撤销原判，驳回谢国有的诉讼请求。事实和理由：如果因房屋质量问题造成的损失应由龙岩福联房地产开发有限公司承担，谢国有受伤的玻璃是从新华都管理的二楼窗户坠落，其装修不当及管理不当，应当由其承担损害后果。
谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平上诉请求：撤销原判，驳回谢国有的诉讼请求或发回重申。事实和理由：1.谢国有受伤的玻璃是从新华都管理的二楼窗户坠落，新华都对玻璃幕墙进行改装，装修不当，存在重大过错，新华都依法应承担安全管理、维护责任；2.上诉人是在新华都开业半年后才从福联公司购买房产，房屋尚在保修期内，上诉人不存在过错；3.原审程序违法。
谢国有辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人并未证明其在本案中没有过错；2.误工费、营养费于法有据；3.一审对谢国有提供的证据已经质证，程序合法；4.谢国有因妻子怀孕主张被抚养人生活费47040元，因一审时胎儿未出生被驳回，现胎儿已出生，对该部分被抚养人生活费应予支持。
龙岩福联房地产开发有限公司辩称，涉案商品房不存在质量问题，玻璃坠落完全是由于新华都装修过程中违规施工造成的，福联公司不是涉案玻璃的所有人、管理人、使用人。请求驳回谢国有的诉讼请求
谢国有向一审法院起诉请求：判令被告及第三人连带赔偿原告因物件损害事故造成的各项损失计500523.35元。
一审法院认定事实：1.涉案大楼（台湾新村一期商务楼）于2012年8月1日开工，2013年12月31日主体工程竣工。2.2013年9月26日，被告福联房产与被告新华都签订《房屋租赁合同》，由被告新华都承租该大楼第一、二层（含内外墙广告位及其他附属设施设备使用权）作商品销售经营使用。3.2013年11月，被告福联房产移交租赁房屋，被告新华都开始针对该大楼第一、二层进行了内部装修（根据现场察看：被告新华都装修隔墙的砌砖未实际接触坠落玻璃，但抹灰已部分实际接触坠落玻璃）。4.2014年3月10日，被告新华都（武平东方店）正式开业。5.2014年3月24日，该大楼主体工程施工单位福建省惠五建设工程有限公司提交《竣工报告》。事后，建设单位被告福联房产召集了相关单位，进行了工程验收。6.2014年9月27日，第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平从被告福联房产处购得该大楼第二层的所有权（该大楼第一层的所有权仍为被告福联房产享有，2016年1月1日才出让给李春富、钟秋连）。第三人内部四方进行了建筑物区分所有权分割，并按区分所有权按揭贷款。靠近本案坠落玻璃的区块归第三人谢永淦所有。7.2014年10月28日，被告福联房产、被告新华都与第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平签订了关于变更房屋出租主体的《补充协议书》。此后，由第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平收取房租（汇入曹华平账户）。8.2015年2月28日16时左右，原告在该大楼右侧人行道上行走时，该大楼第二层外墙玻璃突然坠落，砸中原告，致原告严重受伤。原告随即被送往武平县医院治疗，因伤情严重当晚又转送龙岩市第一医院治疗。原告先后在龙岩市第一医院、武平县医院、武平县中医院以及复旦大学附属华山医院等住院治疗，住院共计395天。2016年12月8日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为“交通”九级。9.在开庭审理中，到庭当事人对原告主张的该事故造成的如下损失没有异议：1.医疗费211731.95元；2.护理费125.38元/天×395天=49525.1元；3.交通费5770元；4.住院伙食补助费20元/天×395天=7900元；5.住宿费2843元；6.伤残赔偿金33275元/年×20年×20%=133100元。10.2017年5月17日，经原告与被告新华都庭后核对，原告确认被告新华都垫付费用为102780.46元（被告新华都主张为原告支出是106456.96元）。各方当事人有争议的证据和事实，作如下认定：一、关于误工费问题。原告提供司法鉴定书、龙洲公司的支付工资表等，以此证明：原告误工费应当自受伤之日起至定残日前一天、按照2016年福建省交通运输业标准计算。被告新华都认为，原告提供的工资表证明，原告的收入是不固定的，所以应该按照无固定收入三年内的平均计算。第三人谢永淦认为，根据原告提供的证据，误工时间应当以第一次鉴定的时间为准，误工时间为261天；原告有固定收入，实际收入为82.15元／天；原告并未遭受全部损失，龙洲公司支付的工资7903.6元应予抵扣。原告第一次鉴定是在尚未治疗终结的情况下进行的。原告第一次鉴定后，仍先后多次住院治疗，住院治疗终结后，同一鉴定人又在第一次鉴定的基础上进行了第二次鉴定，应当以第二次鉴定为准。原告系因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即第二次鉴定的前一天。原告系龙洲公司劳动合同制工人，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费可以参照其从事的运输行业上一年度职工的平均工资计算。2015年3月至12月，龙洲公司共支付原告工资7903.6元，平均每月790.36元。该工资实质是公司给予职工的生活费或照顾性福利，不应予以抵扣。据此，原告的该项主张依法予以照准。二、关于营养费问题。原告提供武平县医院、武平县中医院、龙岩市第一医院的住院病历、出院记录、疾病证明书等，以此证明：原告应当加强营养。被告新华都提出，原告提供了两个版本的疾病证明书，第一次提交的没有要求加强营养，应当按第一版本为准。原告提供了两个版本的疾病证明书，第二版本中有要求加强营养。根据原告提供的武平县医院、武平县中医院、龙岩市第一医院的住院病历、出院记录、疾病证明书等综合分析，足以认定原告伤情非常严重。据此，第二版本疾病证明书的证明力及原告主张的营养费20000元，依法予以采信。三、关于伤残鉴定及照相费问题。根据原告举证，在治疗终结前后，原告曾经进行两次司法鉴定，第一次伤残鉴定及照相费760元，第二次伤残鉴定及照相费1000元。原告主张两次伤残鉴定及照相费共计索赔，不予支持。原告在未治疗终结情况下进行鉴定，该鉴定费用应当由其自行承担，可以按第二次的伤残鉴定及照相费计赔。四、关于被扶养人生活费问题。根据原告举证，原告起诉前，原告之妻已怀孕11周。据此，原告主张被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告以胎儿为由主张被扶养人生活费，没有法律依据，依法不予确认。五、关于精神损害抚慰金问题。原告因该事故严重受伤后，辗转多家医院住院治疗，前后长达近两年的时间，遭受了肉体上的痛苦，同时蒙受精神上的折磨。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。结合本案伤情等实际，酌定原告精神损害抚慰金为8000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民人身造成损害的，应当承担民事责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的侵权责任属于法律上的特殊侵权责任，依法适用过错推定的归责原则，即适用举证责任倒置。所有人、管理人或者使用人对自己没有过错承担举证责任，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据物权法和相关司法解释的规定，本案事故发生时，涉案外墙玻璃的所有人为该大楼全体业主，即第一层业主被告福联房产；第二层业主第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平；第三、四层业主被告唐香楼。根据相关法律法规和规章的规定，外墙及外墙玻璃的安全维护等实行业主负责制，全体业主既是所有人也是管理人。在本案中，被告新华都租赁该大楼第一、二层内部，以及内外墙广告位及其他附属设施设备等的使用权。该大楼外墙广告位与涉案外墙玻璃系分离式的，在通常情况下，承租人不应对外墙及外墙玻璃的安全维护等承担责任。但是，被告新华都在内部装修隔墙时，砌砖虽未实际接触外墙玻璃，而抹灰已部分实际接触外墙玻璃。因此，被告新华都形成了对外墙玻璃的实际使用，即变为本案使用人。本案被告及第三人不能证明自己没有过错，依法应当对原告承担连带赔偿责任。本案的法律关系依法基于保护受害人角度出发，让所有人、管理人和使用人先行承担责任，本案被告及第三人在承担赔偿责任后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案涉案外墙玻璃的坠落，或是设计施工质量问题、或是装修使用损害问题、或是管理维护问题等等，均与本案不属于同一法律关系，当事人可以寻求另行解决。确认原告损失如下：1.医疗费211731.95元；2.误工费182.62元/天×648天=118337.76元；3.护理费125.38元/天×395天=49525.1元；4.交通费5770元；5.住院伙食补助费20元/天×395天=7900元；6.营养费20000元；7.伤残赔偿金33275元/年×20年×20%=133100元；8.精神抚慰金8000元；9.住宿费2843元；10.伤残鉴定及照相费1000元。以上合计558207.81元。扣除被告新华都已垫付102780.46元，本案被告及第三人仍应当连带赔偿原告455427.35元。据此，原告的诉讼请求，依法予以部分支持。被告龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店是隶属于法人被告龙岩新华都购物广场有限公司的分支机构、非法人组织，根据公司法等相关法律规定，法人的分支机构的民事责任由其法人承担。第三人王丙珍、王学华、曹华平经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第八十五条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告龙岩新华都购物广场有限公司、龙岩福联房地产开发有限公司、武平县唐香楼东方餐馆以及第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告谢国有医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、伤残鉴定及照相费等合计455427.35元（已扣除被告新华都的垫付102780.46元）。二、驳回原告谢国有的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由原告谢国有负担600元，由被告龙岩新华都购物广场有限公司、龙岩福联房地产开发有限公司、武平唐香楼东方餐馆以及第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平负担8200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。龙岩新华都购物广场有限公司、武平县唐香楼东方餐馆、谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平、谢国有、龙岩福联房地产开发有限公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民人身造成损害的，应当承担民事责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的侵权责任属于法律上的特殊侵权责任，所有人、管理人或者使用人对自己没有过错承担举证责任，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案事故发生时，涉案外墙玻璃不属于全体业主共有，各个业主仅能对其权属范围内的玻璃进行管理和使用。龙岩新华都购物广场有限公司未经许可对二楼商场装修时在掉落玻璃内侧砌砖墙，掉落的玻璃也经新华都重新安装，新华都无法证明其可依法对玻璃掉落予以免职责，应当对该玻璃掉落造成人身伤害承担赔偿责任。武平县唐香楼东方餐馆、谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平对掉落玻璃不存在管理使用上的过错，依法不应承担赔偿责任。福联房产虽在二审诉讼中认为其不应承担赔偿责任，但其并未针对一审判决上诉，本院对其辩解不予采信。谢国有在二审诉讼中认为对胎儿部分被抚养人生活费应予支持，虽然胎儿已出生，但谢国有并未对该部分判决上诉，本院不予采信，对该部分诉请可依法另行主张。谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平主张一审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采信。原判对谢国有的各项赔偿有事实和法律依据，本院予以确认。龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店是隶属于法人被告龙岩新华都购物广场有限公司的分支机构、非法人组织，根据公司法等相关法律规定，法人的分支机构的民事责任由其法人承担。
综上所述，武平县唐香楼东方餐馆、谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平的上诉请求成立，予以支持。龙岩新华都购物广场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。被上诉人龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初147号民事判决，即“一、被告龙岩新华都购物广场有限公司、龙岩福联房地产开发有限公司、武平县唐香楼东方餐馆以及第三人谢永淦、王丙珍、王学华、曹华平应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告谢国有医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、伤残鉴定及照相费等合计455427.35元（已扣除被告新华都的垫付102780.46元）。二、驳回原告谢国有的其他诉讼请求”；
二、龙岩新华都购物广场有限公司、龙岩福联房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告谢国有医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、伤残鉴定及照相费等合计455427.35元（已扣除新华都的垫付102780.46元）
三、驳回被上诉人谢国有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9033.12元,由上诉人龙岩新华都购物广场有限公司负担。一审案件受理费8800元变更为上诉人龙岩新华都购物广场有限公司，被上诉人龙岩福联房地产开发有限公司负担8200元，被上诉人谢国有负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 傅胜荣
审判员 张静瑜
审判员 陈小曼
二〇一七年十一月二十二日
书记员 廖毓斌