上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终206号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)沈彩根，男，1962年10月12日出生，户籍所在地上海市青浦区。
辩护人王苏青，上海市雄风律师事务所律师。
辩护人吴宇驰，上海市雄风律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人沈彩根犯贪污罪一案，于2017年1月4日作出(2016)沪0118刑初761号刑事判决。原审被告人沈彩根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员郭某某出庭履行职务。上诉人沈彩根及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院根据上海市青浦区徐泾镇人民政府文件、干部任免审批表、干部履历表，上海市青浦区徐泾镇人民政府党政联席会议记录及镇长办公会议记录、西郊公司班子会议记录，证人曹某、陈某某、杨某某、马某某的证言，土地征用协议及土地征用协议书、土地配套费明细表、记账凭证、银行进账单、上海市企事业单位统一收据记账联、预收(付)款明细账、付款(借款)申请单、青浦区房屋土地管理局档案材料，土地批租协议书，证人喻某的证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书，以及被告人沈彩根供述等证据认定：
2005年至2006年间，被告人沈彩根伙同杨某某、喻某(均另案处理)，在上海市青浦区徐泾镇人民政府规定土地使用权出让价格不得低于每亩35万元价格的情况下，利用被告人杨某某、喻某分别担任西郊公司(工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县徐泾镇人民政府)总经理、副总经理，负责徐泾镇西郊经济技术开发区6.33平方公里范围的土地开发项目及合同管理工作的职务便利，采用将土地征用协议日期倒签至2002年等方法，使被告人沈彩根以每亩11万元的价格从西郊公司受让位于开发区内一块总面积为27.44亩(征用出让面积为24.98亩)土地的使用权。
另查明，2005年12月至2006年5月间，西郊公司分别与四家公司签订土地批租协议，土地使用权出让价格分别为每亩166,000元、168,000元、35万元不等。
上海市青浦区人民法院认为，被告人沈彩根伙同他人利用他人职务便利共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以贪污罪判处被告人沈彩根有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴并发还被害单位。
上诉人沈彩根提出：1、涉案的土地是对其之前曾以乾成公司受让了一块土地的补偿，价格可优惠；2、其签订合同时看到涉案地块有二份合同，一份由其签名，另一份由紫杉公司原股东孙颂青签名，二份合同价格也差不多，认为其受让价格并不比他人低；且其不符合贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪。
辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，沈彩根的行为不构成犯罪。理由是：1、沈彩根与杨某某、喻某没有共同贪污的故意和行为，也没有约定分赃，土地出让十年后并未进行利益分配；2、原判认定贪污数额错误，缺乏依据。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人沈彩根犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回沈彩根上诉，维持原判。
本院经审理查明的上诉人沈彩根伙同杨某某、喻某共同骗取土地款的行为、证据与原审判决相同。
针对本案争议焦点评判如下：
1、关于沈彩根与杨某某、喻某是否有共同侵吞土地款的主观故意。经查，沈彩根在案供述证明，在杨某某办公室，三人都在，杨让喻尽快办好土地出让手续，还说等手续办好了，让沈感谢一下喻，沈表示同意。喻某在案供述证明，在签订紫杉公司土地协议前，杨某某对喻说“如果这个土地弄好了，想办法让沈彩根他们将拿到的动迁款大家一起分”，但什么时候动迁不知道，等到动迁时再说；当时由于自己有侥幸心理，将来可以分到动迁利益，就冒风险与紫杉公司签订了协议；后来也有期盼，等待着杨说的地块动迁分到一点利益；2014年，知道紫杉公司两块地动迁拿到动迁款后，也想到动迁利益的事，由于当时和杨某某关系有点僵，没有向他提。据此，喻某供认杨某某告诉其想共同分享沈彩根获取涉案土地利益意愿明确；喻对期待获取利益的心理活动真实，对后来未取得利益的原因解释合理，该供述较可信。沈彩根也称三人在一起时，杨某某对取得涉案土地后分享利益有沟通。故，沈彩根与杨某某、喻某互相勾结，利用杨、喻二人的职务便利共同骗取国家土地款，主观上均具有侵占土地款的故意。
2、关于沈彩根辩称其签订合同时看到涉案地块有二份合同，其中一份由紫杉公司原股东孙颂青签名，认为其拿到的地价并不比其他人低。经查，紫杉公司由喻某以孙颂青等人名义于2004年2月设立，2006年9月沈彩根变更为该公司股东、法定代表人。据喻某供认，2006年，为了让沈彩根快速拿到地，就以紫杉公司的名义签了土地意向书，因为当时沈彩根还没有变更为紫杉公司的法定代表人，其就拿了紫杉公司原法定代表人孙颂青的印章在协议上盖章，杨某某代表甲方签名，沈彩根也在场，也给沈看过；后来，正式签订土地征用协议时，该公司已变更到沈彩根名下，杨某某让喻某代表西郊公司与沈彩根分别代表甲乙双方签名、盖公章。在案两份《土地征用协议书》显示，甲乙方、用地单位、地块座落、土地面积、每亩价格、使用年限、地块用途等条款基本一致，签订协议日期均为2002年5月9日，一份有甲方西郊公司代表杨某某签名(无公章)，乙方紫杉公司盖章并有孙颂青印章；另一份为甲方西郊公司盖章并有喻某签名，乙方紫杉公司盖章并有沈彩根签名。沈彩根在案供述对为何以紫杉公司名义拿地、当时地价、倒签协议目的、另一份协议出现孙颂青的名字等情况均明知；目的就是为了回避2006年土地市场指导价、掩盖低价获得土地，从中获利。沈在本院审理前均未对两份协议提出不同意见。据此，应当认定沈彩根等人以紫杉公司名义签订土地征用协议的目的就是为了低价受让土地从中谋取非法利益。
3、关于定性。本院认为，杨某某、喻某均为负责涉案土地开发、合同管理的国家工作人员，利用职务之便，指使沈彩根使用紫杉公司名义，采用将协议时间倒签至2002年的方法，规避2006年土地使用权出让市场指导价，掩盖低价受让涉案土地的事实，侵吞国有财产。在共谋中，三人主观上有侵吞国家财产后分享利益的故意；在实施协议时间倒签、低价确定土地使用权出让价格等行为中，三人均心知肚明、密切配合。故，本案符合共同贪污的构成要件，沈彩根的行为构成贪污罪。
4、关于犯罪数额。本院认为，根据2004年底至2005年初徐泾镇党政联席会议、镇长办公会议和西郊公司领导班子会议的要求，2005年起徐泾镇相关地块的土地出让价格不得低于每亩35万元，但沈彩根利用杨某某、喻某的职务便利以每亩11万元的价格低价受让该土地，其差价部分可以认定为沈彩根等人贪污的犯罪金额，现原判认定犯罪金额属就低认定。
综上，本院认为，上诉人沈彩根结伙利用他人职务便利共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人沈彩根辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院驳回上诉人沈彩根上诉、维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何仁利
审判员 沈 燕
审判员 章丽斌
二〇一七年八月三日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。