内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴中法民终字第322号
上诉人（一审被告）郑中凯，男，1976年6月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人丁文才，内蒙古卫益律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张守峰，男，40岁，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟科右中旗巴彦呼舒镇。
上诉人（一审被告）科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗杜尔基镇。
法定代表人徐广仁，该公司经理。
委托代理人孟福珍，内蒙古卫益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）阿布拉，男，1990年2月17日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区扎鲁特旗北镇。
委托代理人郎凤武，内蒙古兴君律师事务所律师。
上诉人郑中凯、张守峰、科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司（以下简称信粮公司）与被上诉人阿布拉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2014）右民初字第944号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭于同年5月7日公开开庭进行了审理，上诉人郑中凯的委托代理人丁文才、上诉人信粮公司的委托代理人孟福珍，被上诉人阿布拉及其委托代理人郎凤武到庭参加诉讼。上诉人张守峰经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，信粮公司要建彩钢结构仓库，将承建工程承包给郑中凯和张守峰。郑中凯、张守峰雇佣阿布拉等人从事彩钢瓦安装工作。2013年12月27日上午，阿布拉在劳动期间从升空的吊车起吊上坠落受伤，阿布拉当日前往科右中旗人民医院住院治疗15天，被诊断为：复合伤、失血性休克、右腕开放性骨折、椎5右侧横突骨折、于2014年1月11日转院到兴安盟人民医院，支付救护车费4000元。阿布拉在兴安盟人民医院住院治疗32天，被诊断为：尺桡骨骨折（右）、左腕关节多发骨折、右钩骨骨折、腰5横突骨折、左跟骨骨折、左颧骨骨折、左颧弓骨折、左眶外侧壁骨折。于同年2月12日转院至吉林大学中日联谊医院住院治疗16天，被诊断为：全身多发骨折术后继续治疗、左腕部舟骨骨折。支付医疗费37661.80元，救护车费3800元。期间部分住院费由郑中凯等人垫付。阿布拉于2014年3月8日在扎鲁特旗蒙医院检查治疗，支付门诊费123.40元。治疗阶段前后支付交通费555.50元。2014年8月28日，经阿布拉申请，兴安盟中级人民法院技术鉴定室委托兴安盟博广司法鉴定所作出（2014）临鉴字第624号司法鉴定意见书，结论为：1、阿布拉伤残程度为左腕Ⅹ级、左踝Ⅹ级残，伤残赔偿指数为15%。2、二次手术费需人民币15000元左右。3、眼球后移凹陷校正及美容需人民币80000元左右。支付鉴定费和打印费2430元。另查明，阿布拉近5年在外地打工，现居住在扎鲁特旗鲁北镇鲁北街道学苑社区居委会。
原审判决认为：郑中凯和张守峰合伙期间，与阿布拉之间的雇佣关系双方均无异议，法院予以认定。郑中凯和张守峰对阿布拉在雇佣期间发生的损害后果，应承担赔偿责任。信粮公司将建筑仓库的工程发包给没有相关资质的郑中凯和张守峰，在本案中存在过错。信粮公司主张与郑中凯之间属于承揽关系，但未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，其辩解理由不成立。因阿布拉在信粮公司的仓库建设施工劳动中受伤，信粮公司应与郑中凯和张守峰承担连带责任。郑中凯对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第624号司法鉴定意见书有异议，认为不客观，要求重新鉴定，但未能提供反驳证据用以支持自己的主张，故对（2014）临鉴字第624号司法鉴定意见书予以采信。综上，阿布拉自行支付的治疗费38247.20元、护理费6363元（63天×101元）、伙食补助费2680元（40元×47天＋50元×16天）、营养费2520元（40元×63天）、误工费6363元（63天×101元）、二次手术费15000元、眼球矫正及美容费80000元、残疾赔偿金76491元（25497元×20年×15%），转院救护车运送费7800元、交通费555.50元、鉴定及复印费2430元。上述款项合计238449.70元，此款应由郑中凯和张守峰承担，信粮公司承担连带责任。郑中凯和张守峰主张阿布拉自身明知坐在吊起物上有危险依然乘坐，应承担一定责任。一审法院认为阿布拉之所以在施工过程中，坐在吊起物上升空，是其雇主郑中凯和张守峰没有提供相应的安全设施或安全保障，故由郑中凯和张守峰承担全部责任并无不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第七十三条之规定，判决：郑中凯和张守峰于判决生效后30日内一次性赔偿阿布拉的各项损失238449.70元，信粮公司负连带责任。案件受理费5107元，由郑中凯和张守峰负担。
宣判后，郑中凯、张守峰、信粮公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人郑中凯、张守峰上诉称，原审程序违法、认定事实错误。1、在原审中，阿布拉提举的“司法鉴定”上诉人不但提出异议，认为在选择鉴定机构时未告知上诉人，原审法院未同意上诉人的重新鉴定要求，程序违法。2、阿布拉的损害后果是多种原因所致，直接原因是吊车司机陈建坤操作不当，陈建坤是吊车所有者哈莆宇的雇员。应将主要责任人陈建坤、哈莆宇列为第三人，有利于实现赔偿。阿布拉的损害后果是由于阿布拉本人的主观过错和吊车司机的客观操作不当所致，将陈建坤、哈莆宇列为第三人更符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，裁定发回重审或改判上诉人承担部分责任。
被上诉人阿布拉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。
上诉人信粮公司陈述称，同意郑中凯的上诉意见。
上诉人信粮公司上诉称，信粮公司与郑中凯是承揽关系，而非承包关系，在原审时信粮公司的有关人员未能及时到庭，未能及时提举关于承揽关系的书证。且郑中凯与信粮公司对此说法一致即承揽关系，所以原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人阿布拉答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
上诉人郑中凯陈述称，同意信粮公司的上诉意见。
经审理查明，本院查明事实与一审法院查明事实一致。二审庭审中，上诉人郑中凯提供《钢结构制作及安装合同》一份，证明信粮公司与郑中凯是加工承揽关系。经质证，被上诉人阿布拉认为不属于二审新证据，无法认定证据的真实性，即使该证据存在也不能证明二者之间是承揽关系，阿布拉提供的公安机关询问笔录能够证明二上诉人是承包关系。上诉人信粮公司对证据真实性无异议。因上诉人郑中凯提供的证据不属于二审新证据，被上诉人阿布拉对该证据不予认可，且郑中凯与信粮公司存在利害关系，信粮公司的上诉主张与该公司法定代表人在公安机关的陈述内容不一致，故本院对该证据不予采信。
本院认为，郑中凯、张守峰雇佣阿布拉等人从事彩钢瓦安装工作，双方形成劳务雇佣关系。阿布拉等人在高空从事彩钢瓦安装工作时坠落受伤，雇主郑中凯、张守峰未能尽到安全管理义务，应当承担相应赔偿责任。阿布拉作为雇员及被管理者，日常工作须听从雇主指挥，阿布拉等人在郑中凯、张守峰提供的吊车上从事高空作业，郑中凯、张守峰应当确保高空作业安全，其有义务提供安全保障条件而未能提供，对此安全事故的发生雇员阿布拉没有过错，原审判决雇主承担全部赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人信粮公司建筑的仓库高度为8至12米间，系高空作业，信粮公司将工程发包给没有相关资质的郑中凯、张守峰，在本案中存在过错，应与郑中凯、张守峰承担连带赔偿责任。故信粮公司上诉请求不承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。郑中凯、张守峰上诉请求追加吊车司机陈建坤及车主哈莆宇为第三人参加诉讼无相关法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案在两项请求权竞合的情况下，阿布拉具有择一而诉的权利，阿布拉选择雇主责任，则雇主应当先行承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鉴于二者的不同法律关系，本案不应追加哈莆宇、陈建坤参加诉讼，郑中凯、张守峰的上诉请求，本院不予支持。郑中凯在原审中无正当理由不同意进行司法鉴定，对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第624号司法鉴定意见书提出异议，但未能提供反驳证据，原审法院不予支持郑中凯重新鉴定请求并无不当。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计9750.69元，由上诉人郑中凯负担4873.96元，由上诉人科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司负担4876.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 林岩霞
二〇一五年六月三十日
书 记 员 青 梅