云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第298号
上诉人（原审原告、反诉被告）唐兴中，男，汉族。
委托代理人王成文，云南欣晨光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人袁成章，男，汉族。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）永胜县精诚水泥制品有限公司。
法定代表人罗丽永，系该公司经理。
委托代理人李庆华，云南南博律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人唐兴中因与被上诉人永胜县精诚水泥制品有限公司（以下简称精诚公司）合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人唐兴中及其委托代理人王成文、袁成章，被上诉人精诚公司的法定代表人罗丽永及其委托代理人李庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年7月27日，唐兴中与精诚公司签订《承包协议书》约定：精诚公司将热河达旦村昆国山整体石山开采及砂石料加工承包给唐兴中，承包期限为2011年7月27日至2016年7月27日止；精诚公司组织协调砂石厂水电路的开通，唐兴中负责开采、加工、生产、销售，并将砂石实际销售方量以综合价每立方米l5元的标准分配给精诚公司；唐兴中在次月按进度95％结算支付，5％的余款在结算后一个月内付清，双方各派一名财务负责划款；精诚公司负责办好石料开采加工进场的一切手续，具备开工条件，并负责理顺周边村民的关系；唐兴中独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任；如果一方违约，则违约方需支付违约金36万元，并承担给对方所造成的经济损失；签订协议至精诚公司通知进场一个月内，唐兴中向精诚公司预付30万元，此款项扣除应由唐兴中支付的费用外，从每次分配给精诚公司的款项中抵扣，直到扣完为止。协议签订后，唐兴中未按协议约定向精诚公司预付30万元及在销售砂石后按每方15元向精诚公司结算支付。唐兴中租赁、购买挖机、装载机等进场施工，期间，唐兴中共生产、销售22673立方米砂石。2012年3月20日，片角国土资源管理所向罗丽永下达责令停止矿产违法行为通知书，2013年4月22日，永胜县国土资源局向罗丽永下达责令停止国土资源违法行为通知书，但唐兴中未因该通知书而停产。2013年8月22日，精诚公司在要求唐兴中结算支付拖欠款项无果的情况下，书面通知唐兴中不得对外销售砂石料。
唐兴中一审的诉讼请求为：1、确认双方签订的《承包协议书》无效；2、判令精诚公司赔偿直接经济损失210万元；3、本案诉讼费用由精诚公司承担。
精诚公司一审的反诉请求为：1、判令唐兴中向精诚公司返还砂石料的销售利润724865元；2、判令唐兴中向精诚公司返还在合同履行期间为其垫付的水井租用费、电费、拖欠的工人工资、手持机款、炸药库清库费、拖欠的免烧砖款、设备款等〖CM5-4〗各项费用185762.336元；3、本案诉讼费用由唐兴中承担。
原审法院审理认为，2011年7月27日，唐兴中与精诚公司签订的《承包协议书》，因精诚公司在未取得昆国山整体石山砂石料开采行政许可证照的情况下，将热河达旦村昆国山整体石山开采及砂石料加工销售承包给唐兴中自主经营，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，致使该承包协议无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。唐兴中因开采加工销售砂石料所投入机械设备归其所有，唐兴中主张的直接经济损失210万元系机械设备投入，唐兴中可以自行处理机械设备，现无证据证实精诚公司应返还唐兴中直接经济损失210万元。唐兴中汇付给精诚公司的17.7万元，为精诚公司垫付的租地款82500元，经张继龙核对认可的精诚公司拉用砂石料和机械占用费共计140680元，因上述证据均系唐兴中单方制作，无精诚公司签字确认，也无证据证明由精诚公司使用，为此，唐兴中关于直接经济损失的赔偿请求，因无证据证明，不予支持。本案中唐兴中使用的砂石料已不能原样返还，只能依据其认可的开采加工销售砂石料22673立方米，以每方15元计，由唐兴中支付精诚公司340095元。唐兴中生产销售砂石料期间，从精诚公司厂内拉出免烧砖使用，由唐兴中的驾驶员签字确认使用58000块，每块按0.38元，合计22040元应由唐兴中支付给精诚公司。唐兴中生产期间所欠55168.3元电费，在片角供电所向唐兴中催交无果的情况下，片角供电所向精诚公司收取，现应由唐兴中返还精诚公司。唐兴中购置设备47000元，支付17000元后，下欠30000元，由精诚公司为其垫付且有唐兴中的签名，因机械设备属唐兴中所有，应由唐兴中向精诚公司支付30000元。唐兴中离开工地后，公安、安监等部门依职权对唐兴中使用的爆炸品库存进行清理所产生的清库费用11800元应由唐兴中承担。精诚公司认为唐兴中拖欠的手持机、工人工资、水井租用费系另一个法律关系，不宜在本案中一并解决，对该部分诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、本诉部分：（一）、唐兴中与精诚公司于2011年7月27日签订的《承包协议书》无效；（二）驳回唐兴中的赔偿请求。二、反诉部分：（一）由唐兴中在判决生效后三十日内给付精诚公司销售砂石料款人民币340095元；（二）精诚公司为唐兴中垫付的电费、设备款、免烧砖款、清库费合计人民币119008.3元，由唐兴中在判决生效后三十日内给付精诚公司；（三）精诚公司的其它反诉请求不予支持。本诉案件受理费23600.00元，由唐兴中负担；反诉案件受理费6450.00元由精诚公司负担3225元；由唐兴中负担3225元。
原审宣判后，唐兴中不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判第一款第（二）项，改判精诚公司赔偿其经济损失210万元；2、撤销原判第二款第（一）、（二）项，改判驳回精诚公司要求唐兴中支付销售砂石料款340095元及设备款、免烧砖款、清库费共计63840元的诉讼请求；3、精诚公司承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：1、《承包协议书》无效是因精诚公司隐瞒未取得砂石料开采许可证的事实，精诚公司对于合同无效负有过错，应赔偿唐兴中因合同无效所致的经济损失210万元；2、《承包协议书》无效后，还按协议书约定让唐兴中支付销售砂石料款340095元，不符合法律的规定；3、原审法院强制要求唐兴中变更诉讼主体，属于程序违法。
针对唐兴中的上诉，精诚公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、在与唐兴中签订《承包协议书》时，精诚公司并未隐瞒尚未取得砂石料开采许可证的情况，唐兴中知晓没有开采许可证的事实，而精诚公司一直都在积极地办理开采许可证，对于合同无效精诚公司并无过错；2、原审不存在程序违法，对于诉讼主体是否适格的问题，原审法院向唐兴中释明后，唐兴中同意变更的。
庭审中，唐兴中对原审认定的其未按协议向精诚公司预付30万元，及2013年4月22日永胜县国土资源局向罗丽永下达责令停产通知书后，唐兴中并未停产的事实有异议，认为其已向精诚公司预付了30万元，且在收到停产通知书后即已停产，对原审认定的其余事实均无异议。精诚公司对原审认定的事实无异议。双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于唐兴中有异议的事实，本院于后结合其他事实予以评判认定。
二审中，唐兴中提交八组新证据：
第一组：1、17万元的《汇款凭证》原件二份；2、刘雅彬出具的《证明》一份；3、17万元的《银行原始汇款单据》复印件四份。以上证据欲证明唐兴中向精诚公司支付17万元预付款的事实。
第二组：1、胡彦聪的《证明》一份；2、《热河砂厂免烧砖对账单（河湾坪）》一份。以上证据欲证明精诚公司的免烧砖是运给十四冶项目部使用，且胡彦聪不是唐兴中的驾驶员。
第三组：白从军的《情况说明》一份，欲证明昆国山石料厂从2012年4月至2012年11月处于停工停产，且唐兴中不欠白从军工资。
第四组：赵能、马为永、白从军、李刚的《书证》一份，以上证据欲证明张继龙在罗丽永免烧砖厂工作，是该厂的负责人之一。
第五组：1、永胜县片角乡热河村民委员会出具的《证明》一份；2、芮赵泽、赵明聪、赵能的《证明》一份；3、芮赵泽、赵明聪、芮昌明、赵明春的身份证复印件各一份；4、芮赵泽的《领款单》一份；5、芮赵泽代赵明春的《领条》两份；6、赵能的《收条》一份；7、赵明聪的《收条》一份；8、胡芮林的《收条》一份；9、胡芮林的《领款单》两份；10、芮昌明的《收条》两份；10、刘青春的《借条》一份。以上证据欲证明唐兴中代罗丽永垫付了村民山地租赁租金。
第六组：1、赵明聪与永胜县精诚砂石料有限公司签订的《农用山地租赁协议》一份；2、芮赵泽与永胜县精诚砂石料有限公司签订的《农用山地租赁协议》一份；3、赵能与永胜县精诚砂石料有限公司签订的《农用山地租赁协议》一份。以上证据欲证明罗丽永与赵明聪、芮赵泽、赵能之间存在土地租用合同关系。
第七组：1、高云飞与永胜县精诚砂石料有限公司的《水井水源租用合同》一份；2、《热河砂厂免烧砖对账单（一分部）》一份。以上证据欲证明罗丽永以永胜县精诚砂石料有限公司这一非法公司名义销售砂石料。
第八组：永胜县片角乡热河村民委员会出具的《证明》一份，欲证明昆国山石料山使用管理权属罗丽永个人所有。
精诚公司质证认为，对二、三、四、五、六组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为第六组非新证据，其余几组均是证人证言，因证人未出庭接受质询，不符合证据规则的规定；对第一、七、八组证据的真实性认可，但不认可其合法性、关联性及证明目的。
本院认为，对唐兴中提交的第二、三、四、五组证据，因精诚公司不认可其真实性，且证人未出庭接受质询，不符合证据规则的规定，不予采信；第六组证据与本案无直接关联性，不予采信；第一、七、八组证据，因精诚公司认可其真实性，予以采信，对以上三组证据的证明目的，本院在后文中予以评述。
二审中，为核实唐兴中主张其向罗丽永汇款17万元的情况，本院依职权向案外人刘雅彬进行调查，并制作《调查笔录》。对该份《调查笔录》，唐兴中质证认为，认可其真实性、合法性、关联性；精诚公司质证认为，认可收到17万元，但已经代唐兴中支付土地租赁费和炸材款。
二审中，唐兴中自认2012年3月20日、2013年4月22日，在当地国土资源管理部门两次向罗丽永下达责令停止矿产违法行为通知书后，唐兴中还间断性地开采过石料。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、精诚公司是否应赔偿唐兴中经济损失210万元？2、唐兴中是否应向精诚公司支付销售砂石料款340095元、设备款30000元、免烧砖款22040元、清库费11800元？
根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下：
一、关于精诚公司是否应赔偿唐兴中经济损失210万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，唐兴中与精诚公司签订的《承包协议书》，因精诚公司未取得昆国山整体石山的开采许可证，故该协议书无效，精诚公司将尚未取得采矿证的石料厂承包给唐兴中，对于合同无效存在过错，而唐兴中在永胜县国土资源局两次下达责令停产通知书后，还间断性地开采石料并对外销售，可见其明知所承包的石山未办理开采许可证的事实，因此，对于合同无效唐兴中亦存在过错。唐兴中主张因《承包协议书》无效所产生的损失210万元，由以下三部分构成：一、各类款项共计566800元；二、设备损失93250元；三、设备废置费1430000元。其中，第一部分566800元款项由以下七部分构成：一、刘雅彬向罗丽永汇款17万元；二、购买手持机的7000元；三、唐兴中代精诚公司垫付租地租金82500元；四、机械设备使用费及精诚公司拉走的砂石料共计140680元；五、唐兴中向罗丽永交付的现金18500元；六、精诚公司代唐兴中收取的十四冶销售货款12万元；七、石料厂停产后支付守场工人工资24000元。关于刘雅彬向罗丽永汇款17万元的问题，唐兴中主张17万元为《承包协议书》约定的预付款，在《承包协议书》无效的情形下，应由精诚公司向其返还17万元。唐兴中提供两份银行汇款单据以证实罗丽永收到刘雅彬汇款17万元，罗丽永承认收到该笔款项，但抗辩是刘雅彬的汇款，与唐兴中无关。经本院向刘雅彬调查后证实，17万元系刘雅彬借给唐兴中，并受唐兴中的指示向罗丽永帐户汇款，因此，可视为唐兴中向罗丽永的汇款行为，因罗丽永为精诚公司的法定代表人，在《承包协议书》无效情形下，应由精诚公司返还唐兴中17万元的预付款。关于购买手持机的7000元的问题，唐兴中主张其委托罗丽永购买手持机，并提前向罗丽永交付了7000元的购机款，但罗丽永至今未向其交付手持机，故要求精诚公司返还7000元购机款。因该笔款项属于唐兴中与罗丽永之间购买手持机的买卖合同法律关系，与本案不属于同一法律关系，唐兴中可另行主张，本院不予审查。关于唐兴中要求罗丽永返还其交付的现金18500元的问题，罗丽永否认收取过唐兴中的18500元，且唐兴中亦无证据证实向罗丽永交付该笔款项的事实，故唐兴中的该项主张，无事实及法律依据，不予支持。关于唐兴中主张其代精诚公司垫付租地租金82500元、守场工人工资24000元、机械设备使用费及精诚公司拉走的砂石料款共计140680元、十四冶销售货款12万、设备损失93250元及设备废置费1430000元的问题，因唐兴中对于《承包协议书》无效存在过错，故合同无效所致的经济损失应由其自行承担，唐兴中的上述主张无事实及法律依据，不予支持。综上，精诚公司应向唐兴中返还刘雅彬向罗丽永所汇的17万元合同预付款。
二、关于唐兴中是否应向精诚公司支付销售砂石料款340095元，及设备款30000元、免烧砖款22040元、清库费11800元的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，因《承包协议书》自始无效，即合同条款不再具有约束双方当事人的法律效力。因此，原判依《承包协议书》的约定来认定唐兴中向精诚公司支付销售砂石料款340095元，属于法律适用错误，且因精诚公司未取得开采许可证，该笔款项属于非法开采所得，本院不予支持。其次，关于精诚公司向唐兴中主张返还其垫付的30000元设备款的问题，因唐兴中认可购买过价值47000元的设备，且还有30000元未支付，现精诚公司提交了设备出售人出具的《证明》，证实精诚公司代唐兴中垫付其30000元设备款的事实，因此，唐兴中应返还精诚公司垫付的30000元。再次，关于唐兴中是否应支付免烧砖款22040元的问题。精诚公司主张唐兴中从热河砂石厂拉出58000块免烧砖，至今未支付货款，其提供刘刚、肖林军的《证明》及发货单为证。刘刚、肖林军的《证明》属于证人证言，因二人一审并未出庭接受质询，且唐兴中并不认可其证人证言的真实性，因此，该份《证明》不能作为证据使用；而从发货单记载内容来看，发货单位为“唐兴忠”，收货单位则是空白，唐兴中抗辩该批免烧砖是发往十四冶，其并未实际使用，因此，仅凭发货单无法证实唐兴中收货的事实，精诚公司要求唐兴中支付22040元免烧砖款的主张，因其提供的证据不够充分，不予支持。最后，关于唐兴中是否应支付11800元清库费的问题。永胜县公安局治安管理大队出具《证明》证实2012年对唐兴中承包的热河砂石厂进行清库，并收取清库费11800元的事实。由于2011年唐兴中与精诚公司签订《承包协议书》后，于2012年3月20日和2013年4月20日两次接到国土资源部门的停产通知书后，仍然间断性地开采石料，因此，期间所产生的清库费11800元应由唐兴中自行承担。综上，唐兴中应向精诚公司支付设备款30000元、清库费11800元，对于原判认定的电费55168.3元，唐兴中当庭表示应由其支付，因此，唐兴中应向精诚公司支付的款项共计96968.3元。
另外，关于唐兴中主张的程序违法的问题，一审庭审时，经原审法院释明，唐兴中同意将本案被告由罗丽永变更为精诚公司，唐兴中关于一审法院强迫其变更诉讼主体，致使原审程序违法的主张，无事实与法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，……责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人追究刑事责任。”本案中，因精诚公司至今尚未取得昆国山砂石料厂的采矿许可证，精诚公司擅自与唐兴中签订砂石料《承包协议书》及唐兴中开采、销售砂石料的行为均属违法行为，本院另行制作《司法建议书》建议国土资源部门予以处理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第22号民事判决第一款第（一）项，即“原告唐兴中与被告永胜县精诚水泥制品有限公司于2011年7月27日签订的《承包协议书》无效”；
二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第22号民事判决第一款第（二）项，即“驳回原告唐兴中的赔偿请求”，第二款第（一）项，即“由反诉被告唐兴中在本判决生效后三十日内给付反诉原告永胜县精诚水泥制品有限公司销售砂石料款人民币340095元”，第二款第（二）项，即“反诉原告永胜县精诚水泥制品有限公司为反诉被告唐兴中垫付的电费、设备款、免烧砖款、清库费合计人民币119008.3元，由反诉被告唐兴中在本判决生效后三十日内给付反诉原告永胜县精诚水泥制品有限公司”，第二款第（三）项，即“反诉原告永胜县精诚水泥制品有限公司的其它反诉请求不予支持”；
三、由永胜县精诚水泥制品有限公司于本判决生效后三十日内返还唐兴中人民币170000元；
四、永胜县精诚水泥制品有限公司为唐兴中垫付的电费、设备款、清库费合计人民币96968.3元，由唐兴中于本判决生效后三十日内给付永胜县精诚水泥制品有限公司；
以上第三、四项相抵，由永胜县精诚水泥制品有限公司于本判决生效后三十日内向唐兴中支付人民币73031.7元；
五、驳回唐兴中的其他诉讼请求；
六、驳回永胜县精诚水泥制品有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费23600元，由永胜县精诚水泥制品有限公司负担1910元，由唐兴中负担21690元；反诉案件受理费6450元，由永胜县精诚水泥制品有限公司负担5763元，由唐兴中负担687元。二审案件受理费23600元，由永胜县精诚水泥制品有限公司负担1910元，由唐兴中负担21690元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有金钱给付义务的当事人不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有金钱给付义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 汤莉婷
代理审判员 任容庆
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 尹 倩