黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1592号上诉人（原审被告）：五常市教育局，住所地黑龙江省五常市五常镇文苑路186号。法定代表人：张兆军，该局局长。委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋洪涛，女，1974年2月13日出生，住黑龙江省五常市五常镇。被上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：潘德荣，男，1961年3月13日出生，住山东省威海市火炬高新技术产业开发区。上诉人五常市教育局因与被上诉人宋洪涛、被上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）、被上诉人潘德荣买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2016）黑0184民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人五常市教育局委托诉讼代理人何极、被上诉人宋洪涛、被上诉人潘德荣到庭参加诉讼。被上诉人泓建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。五常市教育局上诉请求：撤销原判，依法驳回宋洪涛对五常市教育局的诉讼请求。事实和理由：五常市教育局不是案涉买卖合同的当事人，一审判决认定亚臣中学项目部是五常市教育局设立没有证据支持，明显错误。亚臣中学的实际施工人是潘德荣，应由潘德荣及其挂靠的泓建公司承担支付货款义务。案涉月息1.5分标准过高。宋洪涛辩称,五常市教育局是发包单位，应承担连带责任，违约金不高，实际损失超过这个数额。潘德荣辩称：泓建公司中标时间是2015年6月份，2015年之前所有的施工都是潘德荣参与的，在施工过程中只有潘德荣与五常市教育局两个单位，宋洪涛的材料款应由五常市教育局支付或是监督支付，潘德荣在施工过程中发生的工程量2个多亿，但是五常市教育局实际支付1个多亿，而且潘德荣撤场的时候由五常市政府、纪委、审计局组成一个领导小组对潘德荣的财务进行了审计，领导小组向欠款单位承诺欠款由政府监督支付，因为在2015年之前没有施工主体，只有潘德荣与五常市教育局。泓建公司向本院提交书面答辩意见：泓建公司是参加过案涉工程招投标，但因发现该工程属于先施工后补招投标，并没有实际需要的工程施工，故泓建公司没有签订中标合同亦没有实际施工。泓建公司从未但当亚臣中学项目的建设承包方。宋洪涛向一审法院起诉请求：五常市教育局、潘德荣、泓建公司给付拖欠的水泥款465,330元，按约定给付违约金200,000元及至欠款还清之日。一审法院认定事实：亚臣中学项目部没有独立的法人资质，该项目部系五常市教育局设立，并派专人负责；潘德荣系亚臣中学项目部施工工地的原现场负责人，负责原材料的采购及工程的施工；亚臣中学项目部自2013年6月向宋洪涛购买水泥，并由潘德荣于2014年6月13日出具欠条一份，加盖亚臣中学项目部专用章，标明欠款1,183,019.80元，并由亚臣中学项目部及潘德荣为宋洪涛出具了还款计划书一份，约定自签订此协议之日起债务人至2014年6月30日还清，如未能按期限还款，债务人向债权人按总金额每日1%付违约金，期后偿还了717,670元，尚欠465,330元，并由孙作鹏统计员出具的补充欠款明细，列明“宋洪涛水泥款为465,330元”，该欠款至今未给付；潘德荣任负责人期间为亚臣中学项目部购置的相关原材料款也相继由五常市教育局支付；亚臣中学工程至今未进行最后决算，且五常市教育局不能确定该工程决算的相对方。一审法院认为：宋洪涛向亚臣中学项目部多次供应水泥，与亚臣中学项目部之间形成事实上的买卖合同关系，合法的法律关系应予以保护；五常市教育局关于宋洪涛将水泥卖给潘德荣或亚臣中学项目部，应由潘德荣或该项目部所属的承建公司给付，并抗辩称该公章系潘德荣私刻，法院认为，潘德荣作为当时项目部工地的现场负责人出具了欠条及还款计划书，并加盖了亚臣中学项目部材料专用章，其履行的应系职务行为，该笔债务不应由潘德荣个人承担，五常市教育局的抗辩主张无事实依据且未提供相应证据予以证明，法院对五常市教育局的该抗辩理由不予采纳；泓建公司抗辩称，其中标时间为2014年12月份，与宋洪涛不存在买卖合同关系，非本案适格的被告，同时五常市教育局称，泓建公司只负责投标之后的债务，因宋洪涛并未提供该债务应由泓建公司给付的证据，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以说明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故泓建公司对该笔债务不应承担责任的抗辩主张，法院予以采纳，对宋洪涛请求泓建公司给付货款的请求，法院不予支持。五常市教育局抗辩称其接手亚臣中学项目是在2014年，对于之前的有关情况并不了解，其不是买卖合同的当事人，不是本案适格的被告，法院认为亚臣中学项目部由五常市教育局设立，五常市教育局作为发包方及工程的建设单位应在建设过程中完善相应的手续，并履行建设过程中的监管职能；五常市教育局作为该工程的发包单位不能证明宋洪涛供水泥材料时，其将工程发包给哪个具体第三方即实际施工方承建，且五常市教育局承认其已部分支付了潘德荣任现场负责人期间所欠的材料款，该工程并未进行最终决算，故该笔债务应由五常市教育局给付，同时补充欠款明细及潘德荣（详见2015年11月26日潘德荣调查笔录）均可证实该笔水泥款尾欠本金是465,330元，故宋洪涛主张要求五常市教育局给付水泥本金款465,330元的诉讼请求应予以支持；在还款计划书中约定至2014年6月30日还清，未能按期还款，按总金额每日1%付违约金，庭审中宋洪涛自愿将违约金额度减至按照月利1.5%计算利息，泓建公司抗辩按正常给付，五常市教育局抗辩按中国人民银行同期贷款逾期给付利率计算违约金，法院认为还款计划书中约定的违约金计算方式是以迟延履行给付义务为前提的违约金，是违约方对其迟延给付货款所承担的违约责任，系惩罚性的约定，在约定违约金计算标准的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”还款计划书中违约金约定过高，宋洪涛自愿放弃部分违约金，主张按月利率1.5%计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，法院不予支持，泓建公司及五常市教育局的抗辩理由不成立，法院不予采纳。故判决：一、五常市教育局于判决生效之日起五日内向宋洪涛给付货款465,330元；二、五常市教育局于判决生效之日起五日内向宋洪涛给付逾期付款利息195,438.60元（自2014年7月1日起至2016年11月1日共28个月，按月利1.5%计算），同时给付自2016年11月2日起至欠款全部付清之日止的利息；三、驳回宋洪涛其他诉讼请求。案件受理费10,453元，由五常市教育局负担10,408元、由宋洪涛负担45元。审理中，五常市教育局向本院出示以下证据：证据一、2014年4月19日五常市人民政府市长办公会《会议纪要》。拟证明：雅臣中学建设单位为五常市教育局，2014年4月19日之前五常市教育局并没有介入雅臣中学项目；证据二、2015年4月16日威海国盛房地产开发公司与江苏振达建筑安装工程有限公司五常分公司签订的《建设工程分包合同》。拟证明：1.威海国盛房地产开发公司以泓建公司代理人的名义与江苏振达建筑安装工程有限公司五常分公司签订此合同时雅臣中学工程已经由潘德荣施工组织人员或其他施工企业已将主体施工完毕。2.双方主要是对结算方式、保修、已完工的工程项目情况、已支付的工程款情况、决算方式、保修责任、违约责任等进行了约定。3.威海国盛房地产开发有限责任公司收取百分之一点五的总包管理费。4.实际施工人为潘德荣；证据三、2015年8月30日威海国盛房地产开发有限责任公司与潘德荣签订的《帐面核对确认书》。拟证明：1.潘德荣在威海国盛房地产开发公司取得了雅臣中学工程款20,711万元；2.潘德荣是雅臣中学工程的实际施工人；3、雅臣中学工程尚未进行决算。宋洪涛对上述证据的质证意见：对证据一的真实性不清楚，对证明问题有异议；对证据二不清楚；对证据三不清楚。潘德荣对上述证据的质证意见：对证据一的真实性及证明问题均无异议；对证据二的真实性没有异议，分包合同由五常市纪委否定了；对证据三的真实性没有异议，但是没有履行。泓建公司未出庭亦未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据的认证意见：因潘德荣对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。宋洪涛、潘德荣及泓建公司未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：潘德荣系亚臣中学项目的实际施工人，其在宋洪涛处购买水泥的目的系用于亚臣中学项目工程，且宋洪涛亦确认案涉水泥实际运送至亚臣中学项目工地，故潘德荣购买水泥的行为应系职务行为。亚臣中学的上级行政主管部门系五常市教育局，根据2014年4月19日五常市人民政府市长办公会《会议纪要》载明：会议认真听取了教育局关于雅臣中学建设进展情况的汇报。可以确定，2014年4月19日之前，亚臣中学项目建设的行政主管部门亦应系五常市教育局。因案涉水泥的供应时间系2013年6月至2014年5月间，五常市教育局没有举证证明在此期间亚臣中学项目建设在建设部门备案的具体实际施工单位，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，五常市教育局应承担举证不能的法律后果，一审判决五常市教育局应承担给付案涉货款责任的结论，并无不当，本院予以维持。案涉《还款计划书》约定如未按期还款，按总金额每日1%付违约金。一审判决根据宋洪涛的主张，将违约金计算标准降至月1.5%，并无不当，本院对此予以维持。五常市教育局的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,453元，由五常市教育局负担。本判决为终审判决。审判长  杨大为审判员  赵 蓉审判员  陈 明二〇一七年四月五日书记员  那 爽