安阳市龙安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民二初字第269号
原告郑福喜，男，1980年1月26日生，汉族。
委托代理人侯俊平，汉族，农民，系原告妻子。
委托代理人杨卫东，安阳市殷都区148法律服务所法律工作者。
被告郑红喜，男，1977年5月16日生，汉族。
委托代理人李立峰，河南地利律师事务所律师。
被告郑付喜，男，1986年2月17日生，汉族。
被告郑美芹，女，1969年5月2日生，汉族。
被告郑丽芹，女，1972年8月1日生，汉族。
被告郑美芹、郑丽芹委托代理人宋天旺，河南地利律师事务所律师。
原告郑福喜诉被告郑红喜、郑付喜、郑美芹、郑丽芹合伙企业纠纷一案，本院2013年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理，原告郑福喜及其委托代理人侯俊平、杨卫东、被告郑红喜及其委托代理人李立峰、被告郑付喜、郑美芹、被告郑美芹及郑丽芹委托代理人宋天旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑福喜诉称，原告与四被告系兄弟姐妹关系，五人以各自继承父亲郑全新遗留的安阳市龙安区兴隆饲料经销部（以下简称龙安区兴隆经销部）的份额以及各自家属的劳务和耕地使用权出资，该经销部原为安阳市郊区兴隆饲料经销部（以下简称郊区兴隆经销部），由郑红喜担任经销部负责人，共同经营该经销部。五人约定：共同建厂，共同投资，利益均分，风险共担，如出现矛盾，和解不成，将厂里动产及不动产（股份）估价，按股份多少进行分配给付。开始时五人及家属轮流上岗，共同经营。后四被告自行分配盈利分红和其家属工资，对原告进行排挤，以各种理由拒付原告盈利、分红、家属工资及耕地使用费，多次调解无效。要求依法对龙安区兴隆经销部的动产及不动产进行评估，对资产状况进行清算，对经营状况和财务状况以及盈利等进行审计，对会计账簿进行核对，要求退伙，由四被告退还原告在龙安区经销部里的财产份额，给付原告应该分得的盈利分红（暂定50000元，待审计清算核对结果出来后，再增加诉讼请求，确定最后数目）。
被告郑红喜辩称，第一、我与原告系同胞兄弟，我是长子，父亲曾经在安阳市安钢大道经营一饲料门市部，取名郊区兴隆饲料经销部。后父亲患骨髓癌，到处借钱，花费几十万元，经销部的钱也都花了进去，还以经销部的名义拖欠十多万元。当时父亲病危，母亲问几个子女，谁愿意托经销部十几万元的外债，谁就接下这空经销部，我不忍母亲伤心，就接下了空经销部和十多万元的债务。我接手父亲的经销部后，没有使用，又重新选址，个人独立出资，在安阳市龙安区娘娘庙村成立了新门市部，取名龙安区兴隆饲料经销部，工商登记为个体工商户。房子是我个人租赁的，其余姊妹几个都没有对门市出资，只是有时在那里打个临工挣几个工资，工资按照劳动量发放。原告没有合过伙，也没有出过资。原告购房向我借款39万元，购汽车又用了10万元，还从门市抽屉里偷拿了3万元。第二、我虽与原告签订一份饲料厂协议，但原告没有实际履行，也没有实际出资，与我的龙安区兴隆经销部没有任何关系。2012年初，我们姊妹五人准备在老家马投涧占自家的承包地以及他人的承包地成立新的饲料厂，因原告不愿意出资，加上政策变动，饲料厂占地没有被审批下来，只是打了一个围墙停置着，里面仍然种着地。原告将协议中所述经销部与郑红喜的龙安区兴隆经销部混在一起，系侵占他人合法财产，不能得到支持。第三、原告对我的录音内容不真实，不应采信。该录音是原告代理人以调解为名进行的诱导性私自录音，且不是原始件，系违法取得，不能作为证据使用，我在调解中作出的妥协认可不得作为对我不利的证据，该录音没有其他证据佐证，是孤证，不能单独作为认定案件事实的依据，是诱导形成，与我的本意所指的主体不一致，双方所指的合伙地点和合伙企业不一致。第四、合伙企业要共同投资，共担风险，原告没有出资行为，更没有担过风险，龙安区兴隆经销部登记的是个体工商户，不是合伙企业，不是原告的财产，原告无权要求审计。原告依据《合伙企业法》起诉，但原、被告签订的协议未进行工商登记，企业未成立，原告无出资，当然无其份额，也无分红，应驳回原告诉请。五、原告以继承父亲遗愿理由要求分割，应以继承关系另行立案，与本案不是同一法律关系。六、协议建厂未成立，地是家庭土地承包的耕地，属于家庭内部共有份额，如原告要求分割和耕种，应以土地承包来进行起诉。原告未实际履行协议，未出资，未合伙，应驳回原告诉请。
被告郑付喜辩称，我排行老五，原告与四被告之间没有合伙企业，我没有参与合伙，不欠原告任何款项，其余答辩意见与郑红喜第一、二项内容一致，请求驳回原告对我的诉请。
被告郑美芹辩称，我是长女，原告与四被告之间没有合伙企业，我没有合伙，请求驳回原告诉讼请求。答辩意见与郑付喜一致。
被告郑丽芹辩称，我是次女，没有与原告合过伙，不欠原告一分钱，请求驳回原告诉讼请求。答辩意见与郑付喜一致。
经审理查明，原、被告五人系兄弟姊妹关系，五人均称父亲郑全新原经营有郊区兴隆经销部，地址在安阳县烈士陵园，但经本院工商查询，未能查到郊区兴隆经销部工商登记信息。2005年2月，郑全新患骨髓癌住院治疗，2006年2月25日去世。四被告及母亲均称因郑全新治病，花费了郊区兴隆经销部的所有盈利，还欠下十几万元的债务，经家庭成员协商，被告郑红喜同意承继郊区兴隆经销部，并承担全部债务。2005年4月9日，郑红喜与安阳市娘娘庙村赵新斌签订房屋租赁合同一份，租赁期限自2005年5月1日至2010年5月1日，在此经营饲料等，未再办理营业执照。房屋租赁合同到期后，双方又续签合同一份，租赁期限自2010年5月1日至2015年5月1日。2005年至2012年底，原告及被告郑付喜妻子、郑美芹、郑丽芹均曾在其中工作，但均未曾出资，原告称未发过工资及分红，都是谁需要用钱谁从账上拿，最后结算。被告郑付喜、郑美芹、郑丽芹均不认可与郑红喜合伙。原告向本院提交的2012年挂历记载原告提供劳动的娘娘庙饲料经销部以郊区兴隆经销部的名称对外经营。2012年4月19日，原告及四被告签订饲料厂协议书一份，协议约定：五人共同占地建厂，每亩地25000元，共同投资、利益均分、风险共担；协议同时约定：因本厂由父亲郑全新遗留于姊妹五人，为了继承父亲遗愿，五人无论发生任何事情，协商解决，不允许排挤其中任何一人，如出现矛盾，和解不成，将厂里动产及不动产估价，按股份，被排挤人除所得自己应得之份外，厂里另给被排挤人50万元作为赔偿，如无故退出，退出人无权分得任何资产、资金及股份，并赔偿厂里50万元，退出人不得从事有关饲料行业及经营饲料相关行业，协议共同签订后生效等内容。协议签订后，五人将其在安阳市龙安区马投涧乡齐村的部分责任田及相邻他人部分责任田打起围墙，准备将郊区兴隆经销部从娘娘庙搬迁过来，但因故未能搬迁。协议约定的合伙地址现处于闲置状态，未办理营业执照。2013年1月28日，郑红喜登记注册龙安区兴隆经销部，其为负责人，经营场所为安阳市娘娘庙。
另查明，原告在本案诉前，委托安阳市殷都区148法律服务所法律工作者杨卫东与郑红喜进行调解时，郑红喜称这个厂是父亲留下来的，姊妹几个都在干，与原告合伙，闹了矛盾，约定有工资，每年分红，不能排挤其中一人等。原告提交证人孙海涛、赵玉青当庭证言，证明原、被告合伙经营娘娘庙的经销部，证人见过原、被告均在经销部干活，不清楚各自出资额。被告郑红喜提交的证人何艾莲当庭证言，证明经全家协商，由郑红喜接收郑全新遗留的郊区兴隆经销部，并承担该经销部十几万元的债务。
上述事实，有原告向本院提交的证据饲料厂协议书1份、录音光盘及书面材料1份、原告记账清单1份、证人书面证言3份、当庭证言2份、龙泉社会法庭证明1份、2012年挂历1份、工商信息1份，被告郑红喜提交的个体工商户营业执照1份、房屋承包合同2份、新建围墙录音光盘1份、证人何艾连录像光盘及证人当庭证言各1份、村委会证明1份、郑全新病历1份以及原、被告当庭陈述等证据证实，所有证据经举证、质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，我国《合伙企业法》第十四条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件”。本案原告选择按照合伙企业纠纷主张权利，其主张2005年至2012年与四被告合伙经营郊区兴隆经销部，但经本院查询，无法查到该经销部工商登记信息，原、被告双方均不能提交郊区兴隆经销部的相关工商登记情况，无法确定该经销部是否登记注册及工商登记状态，无法确定其为“合伙企业”的性质，且原告主张合伙的郊区兴隆经销部的其他四个合伙人中，郑红喜不认可双方之间存在合伙关系，郑付喜、郑美芹、郑丽芹均不认可参与合伙，原告又未提交其2005年至2012年4月18日之间与四被告签订书面或口头合伙协议的证据，虽然原告称其以继承父亲开办的郊区兴隆经销部的财产份额出资，但并未提交证据证明郊区兴隆经销部主体存在，或提交证据证明郑全新去世后，所有继承人对郊区兴隆经销部进行了继承，不能明确其继承的具体份额，四被告及母亲均称郑全新的郊区兴隆经销部未遗留财产，由郑红喜承继所有债务经营，因此不具备《合伙企业法》第十四条规定的“有书面合伙协议”、“有合伙人认缴或者实际缴付的出资”、“有合伙企业的名称”等条件，不能确认郊区兴隆经销部系合伙企业。原、被告双方虽然在2012年4月19日签订了饲料厂合伙协议，但该协议约定合伙经营的饲料厂地址在安阳市龙安区马投涧齐村，截至目前，该地仅圈起了围墙，并未实际投入运营，至今未办理营业执照，《合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”，因此，该合伙企业应为尚未成立。原告认为龙安区兴隆经销部系由郊区兴隆经销部变更而来，以此要求分割龙安区兴隆经销部财产及收益分红，按照工商注册登记记载，龙安区兴隆经销部于2013年1月28日成立，并未载明由郊区兴隆经销部更名，原告也未能提交龙安区兴隆经销部由郊区兴隆经销部变更而来等相关证据，并且龙安区兴隆经销部登记为个体工商户性质，我国《合伙企业法》第二条规定：“合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”，第十五条规定，普通合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样，第六十二条规定，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。而龙安区兴隆经销部并未注明“普通合伙”或“有限合伙”字样，我国《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，因此个体工商户的范围在个人和家庭之间，个体工商户与合伙企业性质显然不同，法律适用也不相同，在本院依法释明后，原告坚持要求按照合伙企业纠纷主张权利，但其主张合伙的无论是郊区兴隆经销部，还是龙安区兴隆经销部，亦或是准备在龙安区马投涧齐村成立的饲料厂，均不具备合伙企业应具备的条件，且原告自称合伙期间未发过工资及分红，都是谁需要用钱谁从账上拿，最后结算，更符合以家庭经营的个体工商户性质，故对原告要求按照《合伙企业法》规定退伙、分割龙安区兴隆经销部财产及盈利分红的诉请，本院不予支持。原告要求对龙安区兴隆经销部财产进行评估、清算、审计、核对，本院也不再进行。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条、第十四条、第十五条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告郑福喜的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告郑福喜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 于利军
审 判 员 马小新
人民陪审员 陈德军
二〇一四年二月十九日
代理书记员 刘 欢