山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第240号
上诉人（原审被告）朱玉斌。
委托代理人高宝龙，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尚宗伟。
被上诉人（原审被告）田思合。
委托代理人邓永明，邹平健宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王清昆。
委托代理人王河山。
上诉人朱玉斌因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人朱玉斌及其委托代理人高宝龙，被上诉人尚宗伟，被上诉人田思合的委托代理人邓永明，被上诉人王清昆及其委托代理人王河山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，尚宗伟及田思合等人为朱玉斌所有的四套房屋进行维修。尚宗伟经王清昆开办的劳务市场介绍到朱玉斌处提供劳务。2014年3月24日上午，尚宗伟在屋顶上工作时屋梁断裂，尚宗伟从屋顶上摔下受伤。尚宗伟受伤后，田思合和证人王某将尚宗伟送往邹平县人民医院检查，田思合为尚宗伟垫付检查费1339.15元、住院押金18000元。尚宗伟当天转入邹平县中医院治疗57天，支付医疗费21351.32元。2014年6月17日，尚宗伟在桓台县起凤整骨医院支付药费170元。经尚宗伟单方委托，邹平县人民医院司法鉴定所对其的伤残等级、护理期限及人数作出评定，尚宗伟腰1椎体骨折及右胫骨远端骨折其伤残等级评定为职工工伤九级伤残，护理期为90日，其中57日需2人护理，另33日需1人护理。尚宗伟为此支付鉴定费2200元。朱玉斌对该鉴定报告有异议，认为系单方委托，不应按工伤标准鉴定，并要求按道路交通事故受伤人员伤残评定标准对伤残等级重新鉴定。双方共同选取鉴定机构后，经法院委托，淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对尚宗伟的伤残等级重新进行了鉴定，尚宗伟腰1椎体粉碎性骨折构成九级伤残，朱玉斌支付鉴定费1000元。尚宗伟住院期间由其妻子贾海荣、女儿尚梦丹护理，两护理人员是邹平县黛溪街道办事处城镇居民。尚宗伟的被抚养人有其子尚善涛，出生于2001年1月7日；父亲尚振荣，出生于1945年9月13日；母亲张秀美，出生于1945年7月8日。尚振荣、张秀美夫妻共生育三名子女。三被扶养人均系邹平县黛溪街道办事处城镇居民。尚宗伟住院治疗及进行鉴定共支付交通费1030元。朱玉斌与田思合之间对房屋维修没有书面协议，朱玉斌只是陈述让田思合为其维修房屋，也没有对维修费用的数额进行协商和确定。田思合作为组织人员，为支付工人工资及代朱玉斌购买材料，分八次从朱玉斌处领取款项125000元。田思合与其他工人一样按天领取工资，尚宗伟工资为每天90元，田思合为每天200元，由朱玉斌交付给田思合，田思合再分发给工人。
原审法院认为，本案争议的焦点，一、尚宗伟为谁提供劳务及其责任划分；二、尚宗伟的各项损失是否合理。关于焦点一，庭审中，朱玉斌主张与田思合之间系承包关系，但双方之间既没有书面及口头的承包协议，也没有就维修费用的数额进行协商和确定，朱玉斌也未能提供将房屋维修工程承包给田思合的其他相关证据。因此，对朱玉斌主张将房屋维修工程承包给田思合的辩称理由，法院不予采信。朱玉斌让田思合为其维修房屋，田思合作为组织人员，从朱玉斌处领取款项系用于支付工人工资及材料款，田思合同其他工人一样按天领取劳动报酬，并未从中牟取利益。朱玉斌系劳务服务的实际受益人，在其不能证明与田思合之间存在承包关系的情况下，应认定尚宗伟是为朱玉斌提供劳务，与朱玉斌之间存在劳务关系。尚宗伟在提供劳务的过程中未尽到安全注意义务致使自己受伤，自身存在一定的过错，也应当承担相应的责任。法院认为朱玉斌以承担70%的赔偿责任为宜。王清昆开办劳务市场，为他人提供劳务信息，对劳务人员不具有管理的义务，对劳务人员在提供劳务过程中的受伤不应承担责任。因此，王清昆对尚宗伟的损失不应承担赔偿责任。关于焦点二、尚宗伟的经济损失为：1．医疗费22690.47元（1339.15元＋21351.32元）。尚宗伟已提交相应的医疗费票据予以证实，法院予以确认。尚宗伟在桓台县起凤整骨医院支付的170元药费，朱玉斌不予认可，因尚宗伟未提交相应的病历相印证，对该费用不予支持；2．住院伙食补助费1710元（57天×30元／天）。尚宗伟住院治疗57天，每天按30元计算；3．误工费10800元（90元／天×120天）。尚宗伟的误工时间参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定为120天，每天按日工资90元计算；4．护理费11383元［（28264元／年÷365天×90天）＋（28264元／年÷365天×57天）］。两护理人员均系城镇居民，其护理费按城镇居民标准计算；5．残疾赔偿金143858元［残疾赔偿金113056元（28264元／年×20年×20%）＋残疾赔偿金项下的被扶养人生活费30802元（17112元／年×5年×1人×20%＋17112元／年×6年÷3人×2人×20%）］。朱玉斌对尚宗伟伤残鉴定报告中的伤残等级所依据的工伤标准有异议，并要求按道路交通事故受伤人员伤残评定标准对伤残等级重新鉴定，经重新鉴定，尚宗伟的伤残等级仍为九级。尚宗伟及被扶养人均系城镇居民，残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准计算；6．精神损害抚慰金2000元。结合尚宗伟的伤残等级，对其要求精神损害抚慰金2000元，法院予以确认；7.鉴定费2200元。经重新鉴定，尚宗伟的伤残等级未发生改变，鉴定费应由朱玉斌承担；8、交通费500元，结合尚宗伟的住院时间、住院地点、护理人员，法院认为对尚宗伟的交通费以支持500元为宜。尚宗伟的以上损失共计195141.47元。朱玉斌按事故责任承担70%，计款136599.03元。尚宗伟受伤后，田思合为尚宗伟垫付检查费1339.15元、住院押金18000元，属替朱玉斌垫付19339.15元，朱玉斌实际支付尚宗伟117259.88元。田思合、王清昆在本案中不承担赔偿责任。尚宗伟的其他诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、朱玉斌于本判决生效之日起五日内赔偿尚宗伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计117259.88元；二、田思合、王清昆在本案中不负赔偿责任；三、驳回尚宗伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由尚宗伟负担930元，朱玉斌负担2570元。
宣判后，朱玉斌不服上诉称，1、上诉人与尚宗伟之间不存在雇佣关系，田思合与尚宗伟之间才是雇佣关系，上诉人与田思合之间是承包关系。首先，上诉人在维修房屋前，从事建筑业务的表弟高彬曾预算工程总量，称不超过15万元，后上诉人找到以前曾有交往的田思合进行预算，田思合预估后明确表示费用总额不超15万元。上诉人与田思合经过口头商量达成协议，在总费用不超过15万元以及对工期做好约定的前提下由田思合承包，田思合每次向上诉人要钱时，上诉人在累计不超过15万元的情况下，田思合要多少，上诉人就给多少。上诉人与田思合之间是口头协议，现实生活中也大量存在。其次，田思合从何处雇人、雇谁、与被雇佣者如何结算工资、如何管理被雇佣者，以及田思合从何处购料、购料价格的多少，上诉人均在所不问。以上事实充分说明了田思合与上诉人间是承包关系以及田思合与尚宗伟之间的雇佣关系。尚宗伟因认为上诉人是最终受益人、上诉人与田思合之间没有书面的合同及农村中的惯例才想多少跟上诉人要一点。2、尚宗伟单方鉴定的伤残等级结果是一处九级、一处十级，而经重新鉴定结果只是一处九级，两份鉴定结论是不同的，因而在一审判决书中表述伤残等级未发生改变由上诉人承担鉴定费是不恰当的。3、原审法院定案的证据不充分。田思合出具的自己日工资200元是其自己书写，上诉人并不给田思合支付具体的工资，由此推定田思合是给上诉人代工是不恰当的。4、原审法院认定尚宗伟损失错误。尚宗伟没提供受伤前的平均收入，其误工损失应按城镇居民标准计算。残疾赔偿金下的被抚养人生活费计算有误，被抚养人尚善涛还有其他抚养人，法律明确规定：被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，对尚宗伟的精神损害抚慰金2000元及交通费500元也应酌情降低。请求二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判；上诉费及一审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人尚宗伟辩称，是劳务市场叫我去的，朱玉斌与田思合的关系不知道，请求法院赔偿我的损失。
被上诉人田思合辩称，被上诉人与上诉人之间不存在任何关系，只是受雇于上诉人，为上诉人修缮房屋期间代为监督和管理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王清昆辩称，上诉人提出的上诉理由与被上诉人无关，上诉人提出的上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担的请求不合理，请求二审法院驳回其上诉。
二审诉讼中，上诉人申请王某到庭参加诉讼。王某作证称，其与尚宗伟均由田思合联系至朱玉斌处工作，由田思合发放工资，日工资是劳务市场的价格，尚宗伟的工资由田思合交由王清昆，再由王清昆转交。部分劳动工具由田思合提供。被上诉人提交了王某书写的证明1份，该证明称朱玉斌找其证明田思合承包朱玉斌工程，其仅是干活的，其他一概不知。经当庭向王某核实，王某称朱玉斌与田思合之间是否存在承包关系不清楚。本院二审查明的其余事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是尚宗伟向朱玉斌还是田思合提供劳务；二是一审认定尚宗伟的经济损失是否适当。
关于第一个争议焦点，田思合为朱玉斌联系人员，购买沙石料，为其他劳务人员发放报酬，既有可能是承包工程后为自己的利益所为，也有可能是受朱玉斌有偿委托为朱玉斌的利益所为。现田思合主张代工，朱玉斌主张承包，但均未提交证据证实其主张。在双方存有争议的情形下，应结合各方对证据的留存和控制能力对举证责任公平的分配。首先，根据外观主义的原则，尚宗伟是在上诉人朱玉斌处修建房屋时因房梁断裂摔伤，朱玉斌主张已将修建房屋的工程承包于田思合，应就其与田思合就工程承包达成合意提交证据予以证实。其次，房屋修建工程的发动者是朱玉斌，其对于承包关系的形成具有主动选择权，朱玉斌作为其所主张的发包方在工程施工前未与田思合签订书面协议；在尚宗伟受伤后，工程继续施工过程中，仍未与田思合达成书面协议，使其与田思合之间的法律关系无法得以书面的形式予以呈现。综上，由朱玉斌就其主张承担举证不能的责任较为适宜，一审法院据此认定朱玉斌为劳务的接受者并无不当，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点，1、2200元鉴定费由谁承担的问题。一审法院并未采用尚宗伟单方委托的鉴定意见书，尚宗伟未完成其举证责任，但尚宗伟为确定其损害后果而支出的合理费用，属于其损失的组成部分，且未实际更改伤残等级。一审法院判决说理虽表述为由上诉人承担，但实际判决按照双方责任分担，并无不当。2、尚宗伟被抚养人尚善涛生活费应为8556元（17112元／年×5年×1人×20%÷2人），被扶养人尚振荣、张秀美两人生活费应为25097.6元（17112元／年×11年÷3人×2人×20%），尚宗伟伤残赔偿金项下被扶养人生活费计为33653.6元。一审法院虽对尚善涛的抚养人数计算有误，但同时对尚振荣、张秀美两人的扶养年限亦计算有误。尚宗伟被扶养人生活费的损失数额高于一审法院认定的损失数额，因被上诉人尚宗伟未提起上诉，故其损失以一审法院认定的为准。3、尚宗伟误工损失的计算标准，应根据尚宗伟在受伤前的工资收入计算，对尚宗伟日工资90元各方均无异议，故一审法院按照该标准计算其误工损失并无不当。4、一审法院根据尚宗伟伤残等级标准及住院的时间、次数、护理的人数等酌定精神损害抚慰金2000元和交通费500元并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2570元，由上诉人朱玉斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 张 智