江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1832号
上诉人（原审原告）陈琴娣。
委托代理人姚海涛，江苏尧典律师事务所律师。
委托代理人徐静，江苏尧典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋南平。
委托代理人邵叶盛，常州市武进区南夏墅法律服务所法律工作者。
原审被告蒋国平。
上诉人陈琴娣与被上诉人蒋南平、原审被告蒋国平赠与合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年7月9日作出（2014）武民初字第278号民事判决，上诉人陈琴娣对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
陈琴娣诉称，陈琴娣系蒋南平、蒋国平之母，2005年4月3日，陈琴娣与蒋南平、蒋国平达成协议，由蒋南平对陈琴娣进行赡养，陈琴娣的40平方米安置房由蒋南平购买，陈琴娣身故后归蒋南平所有，然而协议签订后，蒋南平未能尽到赡养义务，达不到陈琴娣签订协议的目的，故要求法院撤销陈琴娣与蒋国平、蒋南平在2005年4月3日签订的协议，后又将诉讼请求变更为解除陈琴娣与蒋国平、蒋南平在2005年4月3日签订的协议并且撤销赠与给蒋南平的40平方米的拆迁权益。
蒋国平辩称，我对本案没有意见，本案与我无关。
蒋南平辩称，2005年的协议是协议各方真实意思的表示，该协议不是赠与合同，因为陈琴娣安置平方面积是蒋南平用拆迁款购买给母亲居住的，不存在赠与的关系，蒋南平也一直对母亲履行赡养义务，另外如果陈琴娣提出撤销协议，那么诉讼时效已经超过两年，该协议应继续履行，请求驳回陈琴娣的诉讼请求。
原审法院经审理查明，陈琴娣系蒋国平、蒋南平之母，2004年10月，蒋南平与江苏武进高新技术开发区管理委会签订房屋拆迁安置补偿协议，安置人员中包括陈琴娣，应安置面积为40平方米。2005年4月3日，陈琴娣与蒋南平、蒋国平签订协议，协议主要约定：由蒋南平负责陈琴娣的生老病死等一切赡养事宜，所发生的一切费用与蒋国平无关；陈琴娣拆迁安置的40平方米的安置房由蒋南平购买，由蒋南平负责给陈琴娣居住，陈琴娣身故后，房屋产权归蒋南平所有。2005年4月，依据拆迁协议，共得安置房三套，均位于常州市武进区南苑小区，分别为94幢乙单元401室及402室、164幢乙单元101室，上述房屋至今未领取产权证，取得安置房陈琴娣未有出资，陈琴娣的安置面积购置价为每平方米450元。取得安置房后，陈琴娣一直居住在南苑小区164幢乙单元101室。2006年8月13日，陈琴娣与蒋南平就赡养事宜的细节作出了进一步的明确并订立赡养协议。2013年2月，陈琴娣搬离一直居住的南苑小区的房屋至蒋亚南家居住。随后，蒋南平将南苑小区164幢乙单元101室予以出租。
蒋南平在原审庭审中承认，按赡养协议，2013年应给陈琴娣的赡养费及口粮未给陈琴娣，后想给陈琴娣，但陈琴娣不愿接收。
陈琴娣就其赡养事宜另案向原审法院起诉，其明确要求由其子蒋国平、女蒋亚南赡养，不要求蒋南平赡养，原审法院已另案处理。
上述事实由陈琴娣与蒋国平、蒋南平的协议、陈琴娣与蒋南平的协议、拆迁安置协议、当事人陈述等证据予以佐证。
原审法院经审理认为，陈琴娣与蒋国平、蒋南平在2005年4月3日签订的协议主要涉及对陈琴娣的赡养及陈琴娣拆迁安置权益的归属，该协议并不具备合同无效的情形，且自合同订立至陈琴娣起诉时已超过五年，撤销权已消灭。陈琴娣后变更诉讼请求为要求解除陈琴娣与蒋国平、蒋南平签订的协议，因其中所涉赡养条款已在陈琴娣所诉要求赡养的案件中另案处理，故陈琴娣实际要求解除的条款为“陈琴娣的拆迁安置的40平方米的安置房由蒋南平购买，陈琴娣身故后，房屋产权归蒋南平所有”。该条款的内容其实质系陈琴娣将其拆迁安置权益赠与蒋南平，现陈琴娣所赠与蒋南平的拆迁安置权益已在安置房分配结算过程中随蒋南平安置完毕，应认定为赠与行为已完成。陈琴娣以蒋南平未能尽到赡养义务为由要求解除协议、撤销赠与，但现有证据不足以认定蒋南平不履行赡养义务，故对陈琴娣要求解除协议、撤销赠与的诉讼请求不予支持。本案经调解不成，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十五条、第九十四条、第一百八十六条、第一九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回陈琴娣的诉讼请求。案件受理费120元，由陈琴娣负担。
上诉人陈琴娣不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，现有证据及原庭审过程中查明的事实足以证明被上诉人蒋南平未履行赡养义务。2005年4月3日，上诉人与被上诉人签订协议，约定上诉人随被上诉人蒋南平生活，生活期间的一切费用与蒋国平无关，同时上诉人的房屋安置40平方米由蒋南平购买，待其身故后，产权归将南平所有。根据2006年8月3日赡养协议的约定，蒋南平每年应付给上诉人零用钱500元，在每年阳历30日前一次性给付；钱不够用，可以随时向蒋南平提出；每年应支付上诉人100斤大米；母亲现居住在南苑小区164幢乙单元101室，必须无条件地给上诉人居住到养老送终。签订协议之初，蒋南平尚能按照协议履行赡养义务。然而，2013年开始，蒋南平拒绝按约履行义务，2013年的口粮和生活费至今未付。2013年初，上诉人搬离蒋南平家去女儿玩几天，蒋南平立即将上诉人居住的南苑小区164幢乙单元101室出租他人，致使上诉人无房可住，现在只好住在女儿家里。原庭审过程中，蒋南平亦承认其2013年未按约履行赡养义务。蒋南平的行为严重违反了协议的约定，原审忽视庭审中查明的事实及诸多客观证据，认定现有证据不足以认定蒋南平不履行赡养义务，着实令人匪夷所思。二、原审法院适用法律错误。1、上诉人在拆迁安置房屋权利转移之前可以撤销赠与。我国《合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第一百八十七规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。上诉人赠与蒋南平40平方拆迁安置房，现该房产并未领取产权证，双方亦未去房管部门办理变更登记。该拆迁安置房屋权利并未转移，根据合同法的规定，上诉人在安置房屋权利转移之前可以撤销赠与。2、原审法院认定是否履行赡养义务的举证责任在上诉人属法律适用错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人与被上诉人订立协议，约定由蒋南平赡养上诉人，蒋南平为赡养义务人，对于被上诉人蒋南平是否按约履行赡养义务，举证责任应当在被上诉人蒋南平而非上诉人。同时，根据原庭审调查中，蒋南平也承认，2013年应当支付给上诉人的赡养费及口粮均未给上诉人。3、上诉人的撤销权并未超过法律规定的时效。根据合同法第一百九十二条的规定：赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日内一年行使。蒋南平2013年初开始拒绝按照约定履行赡养义务，上诉人2014年1月向法院起诉，上诉人行使撤销权并未超过法律规定的时效。4、上诉人现年已过80，体弱多病，无任何收入来源，经济状况非常困难。按照合同法第一百九十五条的规定：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。现上诉人可以按照法律规定，可以不再履行赠与协议。5、被上诉人蒋南平对上诉人有赡养义务不履行，上诉入可以依法撤销对蒋南平的赠与。根据合同法第一百九十二条的规定，受赠人对赠与人有扶养义务不履行的，赠与人可撤销赠与。上诉人与蒋南平系父母子女关系，赡养父母是蒋南平的法定义务。原庭审过程中，蒋南平亦认可，2013年未尽扶养义务，故上诉人可按照法律规定撤销赠与。综上认为原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院全面查明案件事实，依法撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人蒋南平、原审被告蒋国平于2005年4月3日签订的协议，撤销上诉人对被上诉人蒋南平的赠与，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。二审中，陈琴娣补充上诉意见称，原审法院认定2005年4月3日签订的赠与协议自合同订立起至陈琴娣起诉时止已满五年，撤销权已消灭，根据合同法75条的规定，自债务人的行为发生之日起没有行使撤销权的，该撤销权消灭。而本案中，被上诉人蒋南平未履行赡养义务发生在2013年年初，其行使撤销权并未消灭。
被上诉人蒋南平在答辩期内未作书面答辩。二审中，蒋南平辩称，一、本案原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人在本案中纯属无理讼争、无理取闹。2005年4月3日上诉人与被上诉人签订一份赡养协议，是当事人双方自愿达成的意思真实表示，并一直履行不变。对于上诉人所述40平方米安置房，当时上诉人自己没有房屋拆迁，更没有钱购买安置房居住生活，故一直居住在小儿子（被上诉人）蒋南平家生活，所以协议确定由蒋南平用自己的房屋拆迁补偿购买了40平方米给母亲（上诉人）居住生活，一切赡养事宜费用由蒋南平承担，与蒋国平无关。上诉人所谓将安置房40平方米赠与蒋南平，其事实和理由都不能成立。因为不是上诉人自己出钱购买的安置房送给儿子蒋南平。二、关于上诉人所述“从2013年开始蒋南平拒绝按约履行义务，2013年的口粮和生活费至今未付”，这不是事实。事实证明，在2013年前蒋南平一直按约履行了自己对母亲的赡养义务，为什么会在2013年就拒绝履行赡养义务了呢？正如上诉人所述：“2013年初，上诉人搬离蒋南平家去了女儿蒋亚南家”，并瞒着蒋南平将其家中的空调、洗衣机等大部分生活设施都拆下搬走了，在蒋南平不在家、不知情的状况下。自愿拒绝了儿子的赡养义务。当蒋南平回到家中，发现家里四壁皆空，不见母亲时就到处打听寻找，最后才知道上诉人陈琴娣被女儿蒋亚南同回自己家了。然后蒋南平数次带了钱、物等到妹妹家探望母亲，且都被蒋亚南、陈琴娣母女俩拒之门外，均表示不要蒋亚南承担赡养了。此后在原审法院开庭期间，上诉人陈琴娣当庭多次明确表示不要蒋南平养了，并将蒋南平送去的水果等物也带到法庭退给了蒋南平。蒋南平没有将母亲赶出家门，这纯属诬告。三、在原审法院法庭上，法官多次问蒋南平愿不愿意继续赡养母亲？蒋南平始终坚持按协议办，愿意承担自己应尽的义务。法官问陈琴娣认为如何？陈琴娣当庭多次强调：我再也不要蒋南平养了，我要蒋国平、蒋亚南养。法官问蒋国平、蒋亚南是否同意？两人均当庭同意接受母亲陈琴娣的要求，愿意承担赡养义务。所以原审法院尊重了陈琴娣的要求和蒋亚南、蒋国平的认可，作出了公正的判决。蒋南平在母亲陈琴娣不愿回家的情况下才把南苑小区164幢乙单元101室出租他人使用，不是上诉人所述无房可住，而是她自己放弃了这个由蒋南平出钱买的居住房，这是小区里的人都知道的事了。所以说蒋南平没有违反协议约定，而是上诉人自己听了“他人”的不怀好意之言造成了今天的“结果”。四、上诉人所述“现已年过80，体弱多病，无任何收入来源，经济状况非常困难”。被上诉人蒋南平认为，年老体弱多病是事实，但上诉人的医疗费都是由儿子蒋南平承担的。她说无收入来源，这不对，因我们地区是国家级高新技术开发区，老年人都享受了最低生活保障待遇，我母亲陈琴娣现每月有550元低保收入，全年6600元，另外每年还有土地分配补偿款1700-1800元左右，加上我还每年给她一些零花钱。所以说母亲的生活是有保障的。五、关于上诉人以所谓被上诉人蒋南平在2013年未尽赡养义务之名，要求撤销“赠与”一辞，这个理由根本就不成立。原审法院认为，陈琴娣与蒋南平、蒋国平在2005年4月3日签订的协议主要涉及对陈琴娣的赡养及陈琴娣拆迁安置权益的归属，该协议并不具备合同无效的情形，且自合同订立至陈琴娣起诉时已超过5年，撤销权已消灭。根据两年诉讼时效期对照，陈琴娣对此也已丧失有效诉讼期。故对上诉人要求解除协议、撤销赠与的诉讼请求理应依法予以驳回。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人负担。
原审被告蒋国平在答辩期内未提交书面答辩意见，二审中，蒋国平辩称，其同意上诉人陈琴娣的意见。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中各方当事人均未提交新的证据。本案二审查明的案件事实与原审相一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，上诉人陈琴娣系被拆迁房屋的所有权人的同住人而非被拆迁房屋的所有权人，其拆迁利益按当地拆迁政策是按比市场价格低许多的拆迁安置价格购买40平方米安置房，其与蒋南平、蒋国平签订协议约定的是由蒋南平出资购买安置房、由其终身居住、身故后权属归蒋南平、蒋南平应赡养陈琴娣，该约定内容与上述赠与合同规定的内容不一致，上诉人陈琴娣主张按赠与合同的法律规定解除双方订立的协议、撤销其对蒋南平的赠与的理由不能成立；从双方履行协议的情况看，一、二审中蒋南平自始至终表示愿意继续履行赡养陈琴娣的义务及与陈琴娣同住，本案所涉拆迁安置房屋虽尚未办理房屋产权登记，但已办理拆迁安置手续及已长期入住，陈琴娣提交的证据不足以证明蒋南平存在不让其居住及不履行赡养义务的事实，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。本案纠纷归根结底还是家庭成员之间特别是子女对父母赡养的纠纷，子女对父母的赡养是法定义务，只要陈琴娣愿意与蒋南平同住并接受其赡养，蒋南平应积极安排陈琴娣的住宿及其他生活，即使陈琴娣不愿与蒋南平同住，蒋南平仍应主动履行自己的赡养义务，希望争议各方能本着家和万事兴的原则，相互理解、相互尊重、相互体谅来解决有关家事矛盾。综上所述，上诉人陈琴娣的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120元，由上诉人陈琴娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年十二月八日
书 记 员 马筱艳