贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第426号
上诉人（原审被告、反诉原告）罗康远，男。
委托代理人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人王亮，贵州兄弟律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）黔东南州常乐燃气有限责任公司。
法定代表人沈维凤，董事长。
委托代理人赵明科，贵州宏强律师事务所律师。
上诉人罗康远因与上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月，常乐燃气公司雇请罗康远到第三门市担任送气工，薪酬为计件工资。2012年9月19日，以常乐燃气公司为甲方、以罗康远为乙方签订了一份《劳动合同书》。合同主要内容为：1、合同类型：固定期限，自2012年9月2日起至2013年9月1日止共12个月，合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延1年；双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内签订。2、工作内容与工作地点：甲方聘用乙方从事送气岗位工作，详见甲方具体根据岗位制订的“岗位职责说明书”；3、劳动报酬及福利：乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，乙方所在岗位执行的工资计发形式（详见《公司本年度员工工资计算标准》）、乙方患职业病或因工负伤的工资和医疗保险待遇按国家和凯里市有关规定执行……。2013年5月5日，罗康远在给客户送气途中不慎摔伤。黔东南州人民医院诊断结果为：左手掌3、4、5掌骨骨折。罗康远停工在家休息至2012年7月2日。复工后，常乐燃气公司考虑送气工种可能扩大伤情，准备将罗康远的工作岗位调换为气库看守。双方为此因工资待遇发生纠纷，后协商解除劳动合同。2013年8月28日，罗康远向黔东南州人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局作出“罗康远左手第3、4、5掌骨所受的伤为工伤”的《工伤认定书》。同年10月28日，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出罗康远为九级伤残的鉴定结论。后，罗康远向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同年12月25日作出黔东南州劳人仲案字（2013）第115号《仲裁裁决书》。2014年1月21日，常乐燃气公司不服仲裁结果向本院提起诉讼。罗康远在举证期限内依法提起反诉。另查明：2014年2月20日，经罗康远申请，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴停2014（04）《黔东南州伤残职工停工留薪期确认通知书》，确认罗康远停工留薪期为120天（自2013年5月5日至2013年9月2日）。同时查明：罗康远在常乐燃气公司共计领取12个月工资。其中：2012年8月至2013年5月5日期间工资分别为：3793.00元、3936.00元、5708.00元、5868.00元、6466.00元、4714.00元、3928.00元、5279.00元、5285.00元、738.00元；2013年7月2日至8月31日的工资分别为6684.00元、4673.00元；罗康远受伤前的平均工资为4571.50元，至劳动合同期终时月平均工资为4763.50元。在罗康远受伤停工期间，常乐燃气公司发放生活补贴1400.00元。
原审法院认为：劳动者的合法权益依法予以保护。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”本案罗康远因工受伤，且构成九级伤残，依法应当享受工伤保险及伤残待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工作保险待遇。”常乐燃气公司作为用人单位，没有为员工缴纳工伤保险费，依法应当按照相应的工伤保险待遇项目和标准向员工支付相关费用。常乐燃气公司诉称罗康远的伤残系其违背正常治疗手段所致，不同意承担相应的伤残、医疗、就业补助金，既未能举证予以证明，也与庭审查明的事实不符，不予采纳。罗康远既没有举证证明已实际住院治疗，也未能提供医疗机构出具的相关证明，故其主张护理费、住院伙食补助费、营养费理由不能成立，本院不予支持。罗康远因工受伤致残是事实，故其主张的工伤待遇事实清楚、证据充分、于法有据，但数额计算有误，予以纠正。依据及具体金额如下：
一、医疗费、鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工作的医疗费用和康复费用；……（九）劳动能力鉴定费。”常乐燃气公司对罗康远产生医疗费、鉴定费的真实性、合理性及数额无异议，依法应支付医疗费333.92元、鉴定费520.00元，共计853.92元；
二、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和的标准为：以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……但计算九级伤残的剩余月数最多不得超过8个月……”本案双方当事人终止劳动合同关系的时间为2013年9月1日，应参照2012年度黔东南地区职工月平均工资计算，即22902.00元（即34353元÷12个月×8个月=22902.00元）。
三、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……标准为：九级伤残为9个月的本人工资……”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”，罗康远受伤前月平均工资为4571.50元，常乐燃气公司应支付的一次性伤残补助金为41143.50元（4571.50元×9个月=41143.50元）。
四、停工留薪期工资。《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期按医疗机构的诊断意见确定，一般不超过12个月。……”，罗康远虽然提交《黔东南州伤残职工停工留薪期确认通知书》，但庭审中，双方均认可对黔东南州人民医院的诊断结果与处理意见以及罗康远因工受伤停工休息57天的事实，对通知书确认的停工期超出实际停工休息期的部分不予采纳，依法认定罗康远的实际停工留薪期为2个月。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故常乐燃气公司应支付罗康远停工留薪期工资为7743.00元（4571.50元×2个月－1400.00元=7743.00元）。
五、经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条例所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”故常乐燃气公司应向罗康远支付1个月的经济补偿金4763.55元。
六、交通费。根据罗康远的实际治疗情况，交通费的发生具有一定的正当性、合理性，对罗康远主张的200.00元的交通费，予以酌情支持50.00元。
综上所述，常乐燃气公司应当向罗康远支付上述各项费用共计77455.97元。据此，依据《中华人民共和国社保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款、《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）黔东南州常乐燃气有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）罗康远医疗费333.92元、鉴定费520.00元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金22902.00元、一次性伤残补助金41143.50元、停工留薪期工资7743.00元、一个月的经济补偿金4763.50元、交通费50.00元，共计77455.92元。二、驳回本诉原告黔东南州常乐燃气有限责任公司的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告罗康远的其余诉讼请求。本诉案件受理费10.00元、反诉案件受理费10.00元，各减半收取5.00元，由本诉原告黔东南州常乐燃气有限责任公司负担；
上诉人罗康远不服一审判决，上诉称：原判对上诉人的平均工资计算错误，对一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算适用法律错误，进而导致判决结果计算错误。现上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司向上诉人罗康远支付医药费333.92元、鉴定费520元、一次性伤残补助金44976.96元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金34353元、停工留薪期工资8594、88元、一个月的经济补偿金5121.27元、交通费50元，共计93950.03元。2、本案的上诉费由被上诉人承担。
上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司上诉称：1、不认可罗康远的九级伤残，因罗康远受伤后，不按正规医疗技术医治，才导致伤残，不同意赔偿。同时要求对罗康远伤情进行鉴定。2、停工留薪期工资应不予考虑，因罗康远仅住院一天，一审法院凭《黔东南州伤残职工停工留薪期确认通知书》认定给予2个月停工留薪期工资，不合法，应委托有关部门进行鉴定。3、罗康远的工资不能按固定工资予以计算，因其为计件工，应按黔东南州或凯里市的平均工资计算赔偿。
二审期间，双方当事人均未提供属于新证据的证据材料。
本院二审查明的事实与一审相同。
本案争议的焦点：1、上诉人罗康远的平均工资如何认定及与其相关的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金的费用计算问题；2、本案一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算是否适用法律错误，赔偿结果是否适当；3、本案是否应按九级伤残计算赔偿，黔东南州常乐燃气有限责任公司应否承担赔偿责任；4、停工留薪期工资是否应考虑，考虑多长时间。
本院认为：1、上诉人罗康远的平均工资如何认定及与其相关的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金的费用计算问题？经审理查明，上诉人罗康远于2012年8月在上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司上班，2013年5月5日在工作中受伤，罗康远2012年8月至2013年5月期间工资分别为：3793.00元、3936.00元、5708.00元、5868.00元、6466.00元、4714.00元、3928.00元、5279.00元、5285.00元、738.00元，2013年7月2日至8月31日的工资分别为6684.00元、4673.00元，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，罗康远受伤前的月平均工资应为4997.44元，即其2012年8月至2013年4月期间的平均工资。一审法院将罗康远2013年5月的工资作为罗康远受伤前的工资计入平均工资不当，本院予以纠正。罗康远至劳动合同期终止时月平均工资为4756.00元即罗康远12个月的平均工资，一审法院计算错误，本院予以纠正。据此，根据工伤保险条例和劳动合同法的规定，被上诉人罗康远的一次性伤残补助金为44976.96元即（4997.44×9个月），停工留薪期工资为9994.88元（4997.44×2个月），扣出已支付的1400元，实为8594.88元，经济补偿金为4756.00元。故对一审法院判决项中，一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金因计算不当，本院予以改判，对罗康远的上诉请求部分予以支持。
2、本案一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算是否适用法律错误，赔偿结果是否适当的问题？根据《工伤保险条例》第三十七条，2011年贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条“一次性工伤医疗补助金标准，……九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，参照2012年度黔东南地区职工月平均工资，被上诉人罗康远工伤医疗补助金为17176.5元（34353÷12×6个月），一次性伤残就业补助金，结合上诉人罗康远的伤残等级及丧失劳动能力程度，本院予以考虑2个月，即为5725.5元（34353÷12×2个月），两项共计22902.00元。一审法院在判决该两项费用时仍适用2004年贵州省实施《工伤保险条例》办法，属于适用法律错误，但一审判决结果与本院二审判决结果一致，赔偿数额适当，故对一审裁决理由予以纠正，对判决项不作改变，对上诉人罗康远的上诉请求，本院予以部分支持。
3、本案是否应按九级伤残计算赔偿，黔东南州常乐燃气有限责任公司应否承担赔偿责任？根据《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条，本案《黔东南州劳动能力鉴定结论书》系黔东南州劳动能力鉴定委员会作出，在法定期限内，上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司未对鉴定结论提出异议，故该《黔东南州劳动能力鉴定结论书》发生法律效力，现也无其他证据证明原鉴定在程序或实体上存在错误，一审法院依法将其作为判案依据适当。对黔东南州常乐燃气有限责任公司上诉称“罗康远不按正规医疗技术医治，才导致伤残，公司不应承担赔偿责任”的上诉意见，因黔东南州常乐燃气有限责任公司未提供证据证明罗康远的伤残系其本人选择医治方案不当所导致，故对其不应赔偿的上诉理由，本院不予支持。
4、停工留薪期工资是否应考虑，考虑多长的问题？对停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害……停工留薪期间，原工资福利待遇不变”之规定，本案罗康远受工伤后，应支持停工留薪期工资，因双方在一审时均认可罗康远受伤休息57天的事实，故一审法院考虑2个月的停工留薪期工资合情、合理。对上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司认为不应考虑停工留薪期工资的上诉意见，与事实不符，本院不予支持，对其认为罗康远系计件工，应按黔东南州或凯里市的平均工资计算赔偿的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第345号民事判决第二项，即二、驳回本诉原告黔东南州常乐燃气有限责任公司的其余诉讼请求；第三项，即三、驳回反诉原告罗康远的其余诉讼请求。
二、撤销凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第345号民事判决第一项，改判为上诉人（原审原告、反诉被告）黔东南州常乐燃气有限责任公司支付上诉人（原审被告、反诉原告）罗康远医疗费333.92元、鉴定费520.00元、交通费50.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金22902.00元、一次性伤残补助金44976.96元、停工留薪期工资为8594.88元，一个月的经济补偿金4756.00元。共计82133.76元，限本判决生效后10内付清。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人黔东南州常乐燃气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 集 东
审 判 员 时 立 新
代理审判员 刘 琴
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王珺（代）