北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2015）海民（商）初字第02763号原告北京金和软件股份有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院盈创动力大厦A座401室。法定代表人栾润峰，董事长。委托代理人房宏伟，男。委托代理人秦漫，女。被告北京广易通广告有限公司，住所地北京市东城区永定门外大街86号5号楼地下一层F112室，实际经营地北京市海淀区中关村东路1号院清华科技园D座。法定代表人丁磊，执行董事。委托代理人姚婉，女。原告北京金和软件股份有限公司（以下简称金和软件公司）与被告北京广易通广告有限公司（以下简称广易通公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王焱适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金和软件公司的委托代理人房宏伟、秦漫，被告广易通公司委托代理人姚婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金和软件公司诉称：2014年4月，金和软件公司与广易通公司协商广告投放合作事宜。2014年4月21日，金和软件公司向广易通公司支付预付款348000元，但双方对具体执行的合同条款没有最终达成一致，双方需继续商定。截止目前，双方对广告的投放效果、投放时间等约定仍无法达成一致。金和软件公司提出终止磋商，要求广易通公司退还预付款348000元，但广易通公司拒不退还。现金和软件公司诉至法院，诉讼请求：1、请求确认双方合同未成立；2、请求判令广易通公司退还348000元。被告广易通公司辩称：双方的合同已经成立并且已经履行。根据双方的电子邮件往来，双方的合作流程为广易通公司先将广告排期表发给金和软件公司，金和软件公司通过邮件确认广告排期并支付首付款、提供汇款凭证，广易通公司为金和软件公司投放广告。金和软件公司提出先支付第一天的广告费348000元，用于投放当天的广告，投放广告的测试效果如果没有达到金和软件公司的要求，金和软件公司有权终止后面广告的投放，且仅支付第一天的费用348000元。2014年4月22日，广易通公司为金和软件公司投放了当日的广告，当日下午，金和软件公司给广易通公司发送邮件称因效果没有达到金和软件公司的预期，停止后面广告的投放，所以广易通公司停止了后面广告的投放。此后，金和软件公司向广易通公司发送法务函，要求退还348000元。因为双方约定没有达到广告投放效果，金和软件公司应支付当日的广告费348000元，并停止后续广告的播出。现金和软件公司要求退还348000元没有依据。综上，不同意金和软件公司的诉讼请求。经审理查明：2014年4月14日，广易通公司员工宫皓天与金和软件公司员工祁昆仑在QQ聊天中相互交换了电子名片。2014年4月18日，宫皓天通过其QQ接收了祁昆仑发送的离线文件“营业执照副本（2013年年检）.jpg”、“组织机构代码正本.jpg”、“税务登记证副本.jpg”。2014年4月21日，宫皓天与祁昆仑通过QQ进行对话，其部分内容为：祁昆仑：“节约时间，我直接贴在这里了。我做了三点修订：1、书面通知对我们是有难度的，应该改为电子邮件；2、以乙方收到为准改为以甲方发送为准。3、同时在用章处授权代表下面添加双方的电子邮件地址。6.1甲乙双方一致同意：如甲方广告在2014年4月22日投放后，广告效果未达甲方要求，甲方可在2014年4月23日上午9点前电子邮件通知乙方终止《广告发布排期表》中其它广告内容的投放，届时甲方仅需支付乙方2014年4月22日当天的广告发布费用即348000元；如甲方在2014年4月23日上午9点前未发送终止广告内容投放的电子邮件通知，则乙方有权根据《广告发布排期表》继续投放甲方其它广告内容，届时甲方需按本协议特别条款4.2条的约定向乙方支付本协议项下全部广告发布费用。6.5甲方需提前全部或部分终止本合同项下广告发布的，必须电子邮件通知乙方。终止通知在甲方发送之日起生效，通知生效前所产生的所有广告发布费用，甲方仍应按约支付。甲方：（空白），乙方：广易通公司”。宫皓天：“你们法务不是直接改在合同里么”。祁昆仑：“我们内部的沟通系统”，“我把它粘在合同里”，“你可以先了解下”。宫皓天：“好的”，“剩下的我来搞定就行。晚一些我会发你一份上线邮件。你给我回复一下就行。剩下的签字、盖章流程明天走来得及”。祁昆仑：“好，尽量明天上午搞定合同，后面的款项我们要走银行，估计又比较耽误时间”。诉讼中，广易通公司称上述聊天信息中，金和软件公司向广易通公司发送了其营业执照副本、组织机构代码正本、税务登记证副本的图片。对此，金和软件公司称从技术上理解，上述聊天信息中显示成功接收说明金和软件公司向广易通公司发给了文件，但无法确定具体的内容。同时，金和软件公司主张祁昆仑的上述聊天信息与本案无关，祁昆仑是其市场部员工，负责与广易通公司洽谈广告合作事宜。2014年4月18日，宫皓天向祁昆仑发送电子邮件，其内容记载：“Dear昆仑：附件是本次合作的排期，还请查收。基于目前库存，附件排期是我们推荐的较为优势的资源。广告位置截图参见sheet2，拍期内‘0’表示该点位改日期还有资源，可调换。合作流程为：邮件确认排期-我方系统导出-双方签字盖章，同期提供首付款的汇款凭证即可。合同可后续补上。若确认下单，请邮件回复；若需修改，也请告知”。该电子邮件的附件为一张广告发布排期表，该表记载了广告发布的频道、位置、类型、尺寸、日期、刊例单价、刊例总价、天数等内容，同时附有一张记载了付款时间、金额、回款内容的表格，其内容记载付款时间分别为2014年4月21日、4月22日、5月16日前，金额分别为348000元、870000元、1218000元，回款内容为广告发布费。同日，祁昆仑向宫皓天回复电子邮件，其内容记载：“确认排期，请下单走相关流程。另导出排期文件时请注明首日测试效果如果未达到我方要求，我方有权暂停或终止当前投放合作，仅支付首日费用的内容”。2014年4月21日，宫皓天向祁昆仑发送电子邮件，其内容记载：“Dear昆仑：由于明天（4月22日）早上要安排广告上线，根据之前商定的内容为：第一次支付款项在4月22日前348000元。目前，由于时间紧迫，双方合同流程不能再今日下午5点前确认签字、盖章完成。因5点之前财务要关账核查，还请贵公司能先走付款流程，5点前提交付款凭证，以保证明天正常上线。若明天投放不能上线，该款项网易可退换给贵司”。2014年4月21日，宫皓天向祁昆仑发送电子邮件，其内容记载：“Dear昆仑：金和软件在网易投放一天的广告费用为348000元，金和支付后网易确保明天（4月22日）投放”。2014年4月21日，广易通公司员工丁明霞向祁昆仑发送电子邮件，其内容记载：“Dear：合同ID:33201金和软件4-5月推广排期见附件，合同金额2436000元，请邮件确认排期”。该邮件的附件为一张广告排期表，该表记载了广告发布的频道、位置、类型、尺寸、日期等内容，且载明：约定付款时间为2014年前付款348000元；2014年4月23日前付款870000元；2014年5月16日前付款1218000元。同日，祁昆仑回复该电子邮件，其内容记载：“确认排期，请安排投放”。2014年4月21日，金和软件公司通过工商银行向广易通公司支付348000元。在工商银行业务回单上，“摘要”部分记载为广告费。对此，金和软件公司称该款项系合同预付款，广易通公司称该款项系2014年4月22日的广告投放费用。2014年4月22日，金和软件公司向广易通公司发送一份《金和软件法务函》，其部分内容载明：“我公司按约定在4月21日前向你方支付了348000元，但是你方广告实际投放后，无论是广告浏览次数还是点击率均远远达不到你方前期向我方宣传的效果，我方的预定目标无法实现。你方虚假宣传，误导消费，给我方带来巨额损失。现由我司法务部正式介入本项目款项的追回及损失索赔工作。鉴于上述情形，请你司在接到本函件后立刻停止全部广告发布，否则所产生的损失全部由你方自行承担。请你司在接到本函件后3日内，向我公司退回348000元”。诉讼中，金和软件公司称其主张合同未成立的理由是其与广易通公司没有就主要条款如投放时间、价格、内容、位置等内容达成一致，双方处于洽谈阶段，没有形成合同关系；其没有授权祁昆仑订立大额合同的权利，事实上祁昆仑也没有与广易通公司订立合同；广易通公司没有实际投放广告。金和软件公司基于双方合同未成立，要求退还348000元。对此，广易通公司主张双方合同已经成立且实际履行，理由是其于2014年4月21日向金和软件公司发送了电子邮件，该邮件内容包含了合同主要条款的广告排期表，包括广告投放时间、位置、价款以及付款时间，写明金和软件公司需在4月21日付款。金和软件公司当天进行回复，确认排期。双方已经就核心条款达成一致，且金和软件公司于4月21日按约定支付首日费用348000元。4月22日，广易通公司按照约定为金和软件公司实际投放了广告，双方均已经实际履行合同义务。合同只是后续的补充，不影响合同关系的成立。以上事实，有原告金和软件公司提交的工商银行业务回单、公证书，被告广易通公司提交的公证书、《金和软件法务函》及本院开庭笔录在案佐证。本院认为：结合本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为双方之间就内容涉及广告发布事宜的合同是否成立。对此，金和软件公司主张合同未成立；广易通公司主张合同成立且已履行。根据我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，由于双方争议合同内容涉及广告发布事宜，而广告排期表则为确定广告发布事项的主要内容。根据双方往来的电子邮件内容，显示广易通公司两次向金和软件公司以附件形式发送了广告排期表，金和软件公司两次回复确认排期，安排投放，并注明“另导出排期文件时请注明首日测试效果如果未达到我方要求，我方有权暂停或终止当前投放合作，仅支付首日费用”的内容，据此可以确定双方对于广告发布的频道、位置、类型、尺寸、日期、合同总金额等内容达成一致，而且双方对于4月22日的广告投放、价款支付以及后续广告投放事宜作了特别约定。结合祁昆仑与宫皓天的QQ聊天记录，可以确认双方对话内容涉及双方广告发布事项，故本院对该聊天内容与本案的关联性予以确认。在该聊天内容中，祁昆仑对于合同内容的修改进行明确说明，其内容也同样涉及上述特别约定，即4月22日广告投放后，广告效果未达到金和软件公司要求，其可终止后续广告投放，仅支付当日广告费用348000元。在该聊天记录中，宫皓天接收了祁昆仑发送的标注“营业执照副本（2013年年检）.jpg”、“组织机构代码正本.jpg”、“税务登记证副本.jpg”的离线文件，广易通公司主张该文件系金和软件公司的。对此，金和软件公司认可该文件系祁昆仑发送，但发送内容无法确定，经本院释明后，金和软件公司仍然主张无法确定发送内容，故本院对广易通公司的主张予以采信。祁昆仑向广易通公司一方发送了金和软件公司的相关证照信息，其作为金和软件公司员工负责与广易通公司洽谈广告发布事宜，其电子邮件、QQ聊天内容均应视为金和软件公司的行为。结合工商银行业务回单记载的摘要内容以及双方往来邮件、QQ聊天内容，本院确认348000元为4月22日的广告发布费用。根据金和软件公司发出的法务函，可以确认金和软件公司认可广易通公司实际投放了4月22日广告，并要求停止广告发布。综上，金和软件公司关于合同未成立的理由不能成立，本院确认该合同成立且广易通公司已经履行了4月22日的广告发布事项。据此，金和软件公司要求确认双方合同未成立，并基于双方合同未成立，要求退还348000元，缺乏依据，其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京金和软件股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费三千二百六十元，原告北京金和软件股份有限公司已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。代理审判员 王      焱二〇一五年三月二十七日书 记 员 宋敏书记员窦文冉