北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第1743号
上诉人（原审被告）曲建国，男，1965年10月11日出生。
委托代理人张辉，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵宇，男，1973年2月19日出生。
委托代理人郑磊，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人曲建国因与被上诉人赵宇合伙协议纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官卓燕平、杜彦博参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵宇在一审中起诉称：曲建国于2012年初以经营为由，让赵宇出资10万元。但是曲建国并无实际经营，后赵宇多次索要，曲建国找各种借口躲避、拖延。故诉至法院，请求法院判令：1.曲建国返还赵宇人民币10万元；2．曲建国承担本案全部诉讼费用。
曲建国在一审中答辩称：不同意赵宇的诉讼请求。赵宇和曲建国合伙做生意，应该共担风险，现在生意没做好，赵宇让其一个人赔钱不合理。
赵宇向一审法院提交以下证据予以证明：
1、收条，证明曲建国收到赵宇的10万元。
曲建国认可收条的真实性。上述证据材料符合证据形式要求，法院对上述证据材料的证明效力予以确认。
曲建国向一审法院提交以下证据予以证明：
1、《房屋租赁协议书》，证明电玩城的地址。
2、与王爽签订的《场地合作合同》，证明为了经营，和厂家签订了合同。
3、曲建国签的收银交接表和机台帐表，证明曾经有过营业的。
4、服务员从店里取钱的单子，证明有过营业。
赵宇对曲建国提交的上述证据均不认可。法院认为，曲建国提交的证据1符合证据形式要求，且无相反证据反驳，故法院对该证据的真实性予以确认。曲建国提交的证据2-4均不满足证据要求，法院无法确认上述3组证据的证明效力。
一审法院根据上述认证及双方当事人的陈述查明：
2011年9月27日，曲建国与关玉凤签订《房屋租赁协议书》，约定关玉凤将位于河北省香河中央帝景18号商铺4座租给曲建国。租赁期限为2011年11月15日至2012年11月15日。租金7万元，保证金2000元。如果有合同期满未结清水电费、物业费等情况，或租房不到一年退房，保证金2000元不退。
2012年1月，赵宇交付曲建国10万元用于共同经营电玩城。
一审庭审中，曲建国陈述其经营的电玩城于2011年10月底在未申请批准的情况下即开始营业。经一审法院多次询问，赵宇未明确否认曾去过电玩城。曲建国亦认可收取赵宇10万元后，电玩城除物业费外，没有新的支出。
一审法院判决认定：
依法成立的合同，自成立时生效。赵宇与曲建国签订的协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。赵宇所称双方合伙协议未生效的主张，缺乏法律依据，法院不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据曲建国的陈述，其经营的电玩城合伙人有三个，该电玩城主要经营赌博机，于2011年10月底，在未申请批准的情况下即开始营业，赵宇出资10万元系购买电玩城10%的股份。赵宇对上述事实予以否认，曲建国亦未提交任何有效证据加以证明，故法院对曲建国的上述陈述，无法采信。
赵宇在庭审中经法院多次询问，亦未否认其去过电玩城。结合上述事实，法院可以确认曲建国租赁场地的事实。赵宇及其代理人所称系另行开办一家合法电玩城的主张，没有任何证据可以作证，法院不予采信。依据曲建国和关玉凤签订的房屋租赁协议，可以确定曲建国投入一年的场地租金为7万元，赵宇投入现金10万元。
由于双方未进行任何清算，双方均未举证合伙期间有其他财产积累或债权、债务。由于曲建国在庭审时陈述，收取赵宇10万元后，电玩城除物业费外，没有新的支出，且其未明确物业费的具体数额。故法院认定，合伙剩余的财产为10万元。依据双方提交的证据，能够确定合伙的亏损额为投入的场地租金费用。
全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。由于双方均认可赵宇主要负责投入资金，曲建国负责电玩城执照及各项审批手续的办理及电玩城的具体经营。曲建国亦认可电玩城系因为未取得审批手续，无法经营。故法院认为，曲建国应多承担责任。由于赵宇交付10万元的时候，场地租赁协议已经实际履行了两个月，在该时间点，赵宇作为合伙人应该了解场地租赁情况及审批程序办理情况，在此情况下其选择加入，应该与曲建国共同负担此前合伙投入的部分。此后的合理期限内，曲建国没有成功办理相关审批手续，导致电玩城无法经营，其应当对此后的损失承担责任。
由于赵宇否认在其出资10万元的时候，与曲建国协商过具体的投资比例和盈余分配比例，且对曲建国所述情况均予以否认，双方在庭审时亦无法达成一致。法院考虑到赵宇投入10万元的时间，曲建国签订租赁协议的时间，有证据证明的双方出资比例，曲建国在该合伙经营中存在的过错，及合伙的剩余财产数额。法院酌定曲建国应返还赵宇9万元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曲建国于判决生效后十日内返还赵宇九万元；二、驳回赵宇的其他诉讼请求。如果曲建国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
曲建国不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院审理程序存在错误。一审法院仅将3个合伙人中的2人作为本案诉讼当事人，曲建国认为法院在审理合伙经营案件时应当通知参与合伙经营的其余合伙人为第三人，本案中的诉讼主体存在缺位。二、一审法院判决事实认定不清，证据不足。一审法院没有查明本案中合计投入资金数额、亏损多少、曲建国和赵宇出资比例和分配比例、剩余财产数额、曲建国和赵宇对于投资合伙的亏损过错程度等事项。三、一审法院判决适用法律错误，本案不是合同纠纷，是个人合伙纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》有误。一审法院将合伙亏损的过错全部归咎于曲建国，这一认定存在明显错误。此外，在合伙企业内部应该共担风险，不应按照过错承担责任；另外，本案中赵宇在加入合伙时电玩城正常经营，后因行业整顿不能经营导致亏损，但是这种突发状况是不能预料的，不能将该责任全部归咎于曲建国，而且亏损还包括房租、盈亏、市场等因素。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回赵宇的诉讼请求，由赵宇承担一、二审诉讼费用。
赵宇服从一审法院判决。其针对曲建国的上诉理由答辩称：本案不涉及第三个合伙人，双方的法律关系不符合个人合伙的实质要件，赵宇只是给了曲建国10万元，具体的合伙细节双方没有达成一致意见，也没有形成真正的合伙协议，更没有共同经营的事实行为，虽然在支付10万元的时候双方有共同经营电玩城的合意，但双方并没有经营审批，不构成合伙，双方的合伙关系没有生效，故不同意曲建国的上诉请求，请求二审法院驳回曲建国的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，曲建国称其在电玩城占30%的比例，除其之外尚有2个合伙人，赵宇向其支付10万元时，其并未告知其他2个合伙人。
关于曲建国在电玩城占的30%的比例，曲建国称案外人张旭与赵宇分别向其支付10万元，各自向其购买10%的比例，后张旭要求退出，曲建国将张旭支付的10万元返还给张旭，且未通知赵宇。曲建国另称张旭与赵宇分别与其产生法律关系，张旭与赵宇之间没有任何关系。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有收条、《房屋租赁协议书》等证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。”第48条规定：“在合伙过程中增加合伙人、书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案中，虽然曲建国与赵宇之间没有书面合伙协议，但双方均认可欲合伙经营电玩城，故双方之间可以成立合伙法律关系。曲建国所称电玩城系其与2个案外人合伙经营，曲建国占30%的比例，因赵宇向曲建国支付10万元时，曲建国并未告知其他2个合伙人，故依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第48条的规定，赵宇并未加入曲建国与2个案外人之间的合伙。依据曲建国的陈述，赵宇与案外人张旭各自向曲建国支付10万元，其分别与张旭和赵宇产生法律关系，张旭与赵宇之间没有任何关系，且张旭要求退出时曲建国未告知赵宇即将10万元退回给张旭，故曲建国、张旭、赵宇3人亦未形成合伙关系。综上可认定，曲建国与赵宇2人间形成合伙关系。
由于曲建国与赵宇未对出资数额、盈余分配等合伙事项进行明确约定，且曲建国认可在收取赵宇10万元款项后未开展经营活动，故一审法院依据查明事实和双方陈述判决曲建国返还赵宇9万元并无不当。
综上，曲建国的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1980元，由赵宇负担198元（已交纳），由曲建国负担1782元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2050元，由曲建国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙田辉
代理审判员 卓燕平
代理审判员 杜彦博
二〇一五年二月十一日
书 记 员 曹颖异