广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第140号
上诉人（原审原告）：黄海旭。
被上诉人（原审被告）：东莞冠牛木业有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村公凹一路*号。
法定代表人：庞军，董事长。
委托代理人：张先成，公司员工。
上诉人黄海旭因与被上诉人东莞冠牛木业有限公司（以下简称冠牛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：黄海旭于2014年4月16日入职冠牛公司工作，担任设备部主管的职务。二、签订劳动合同情况：冠牛公司没有与黄海旭签订书面劳动合同。三、工资情况：黄海旭2014年4月、2014年5月实得应发工资数额分别为：3250元、4935元。双方未约定计算加班费的基数。四、考勤情况：双方确认黄海旭2014年5月1日至5日、5月21日至24日的正常工作时间、延长工作时间、休息日工作时间、法定休假日工作时间分别为：48小时、10.5小时、12小时、0小时。黄海旭主张2014年5月6日至5月20日期间正常工作时间、延长工作时间、休息日工作时间、法定休假日工作时间分别为：96小时、16.5小时、38小时、0小时，冠牛公司否认。五、离职时间及原因：2014年5月24日，冠牛公司以黄海旭试用期不符合录用条件为由与黄海旭解除劳动关系，冠牛公司主张黄海旭不符合录用条件的行为为工作失职造成公司的严重损失以及严重迟到，为此，冠牛公司提供了证人证言、合同、图片及发票拟证明黄海旭工作失职造成公司损失；2014年4月、5月的打卡记录、考勤统计表、打卡列表拟证明黄海旭存在严重迟到行为。对于第一组证据，黄海旭不确认其真实性，主张设备损失是海运过程中碰撞所致；对于第二组证据，黄海旭主张因公司考勤打卡机未安装好，导致部分天数打不到卡，需月底补签卡，确认考勤统计表的真实性。打卡记录及打卡列表显示黄海旭在职期间部分正常上班时间未打卡，该未打卡是否属于迟到早退无法证明，但有员工签名确认的考勤统计表，该考勤统计表显示黄海旭在职期间正常上班时间均有出勤。六、申请仲裁的时间、事项及仲裁裁决结果：2014年5月27日，黄海旭向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.解除劳动关系经济补偿金：6500元／月×13个月＝84500元；2.2014年5月26日至2014年7月26日仲裁期间伙食费：35元／天×8天=280元；3.2014年5月26日至2014年7月26日仲裁期间差旅费：30元／天×8天=240元；4.2014年4月16日至2014年5月26日未签订劳动合同补偿金：6500元／月×6个月=39000元；5.2014年5月6日至2014年5月20日加班费：2030元；6.2014年5月6日至2014年5月20日克扣加班费补偿金：6500元／月×12个月=78000元；7.2014年4月16日至2014年5月26日未签订劳动合同二倍工资差额：26000元；以上合计：230050元。该庭于2014年7月17日裁决：一、在裁决书生效后五日内由冠牛公司一次性支付黄海旭如下款项：1.2013年5月16日至2013年5月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1850.6元；2.解除劳动关系的经济补偿金1692.7元；以上合计：3543.3元；二、驳回黄海旭的其他请求事项。七、其他需要说明的情况：仲裁庭审中，黄海旭撤销要求冠牛公司支付2014年4月16日至2014年5月26日未签订劳动合同补偿金：6500元／月×6个月=39000元的申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决及送达回证、打卡记录、打卡列项、考勤统计表、证人证言、合同、图片及发票、工资表以及庭审笔录等。
原审法院认为：2014年5月24日冠牛公司解除与黄海旭的劳动关系，故双方的劳动合同关系于该日已解除。黄海旭的第二项诉讼请求，因其在仲裁阶段对该项请求予以撤销，故该项请求未经仲裁裁决前置程序的处理，原审法院不予支持。本案的争议焦点为：1.冠牛公司是否足额支付了黄海旭2014年5月的加班费；2.冠牛公司解除与黄海旭的劳动关系是否符合法律规定；3.冠牛公司是否应当支付黄海旭未签订劳动合同的二倍工资差额。
关于第一项争议焦点。黄海旭主张2014年5月6日至5月20日期间正常工作时间、延长工作时间、休息日工作时间、法定休假日工作时间分别为：96小时、16.5小时、38小时、0小时，冠牛公司否认，但即便按照黄海旭的主张，结合双方确认的2014年5月1日至5日、5月21日至24日的上班时间，黄海旭2014年5月1日至24日的正常工作时间、延长工作时间、休息日工作时间、法定休假日工作时间分别为144小时（48＋96）、27小时（10.5＋16.5）、50小时（12＋38）、0小时。黄海旭2014年5月实得应发工资4935元，得出其时薪为17.3元，计算方式为17.3元=4935元÷（144＋27×150%＋50×200%＋0）小时，已高于东莞市最低工资标准，冠牛公司已足额支付黄海旭2014年5月1日至2014年5月24日期间工资，因此，对黄海旭提出要求冠牛公司支付2014年5月6日至2014年5月20日期间加班费的请求，原审法院不予支持。而黄海旭请求的加班费补偿金无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。
关于第二项争议焦点。冠牛公司主张黄海旭存有工作失职造成公司的严重损失以及严重迟到的行为，因此试用期不符合录用条件，但冠牛公司提供的证人证言、合同、图片及发票不足以证明黄海旭的工作失职造成公司严重损失；而冠牛公司提供的打卡记录、打卡列项虽显示黄海旭正常上班时间部分天数存在未打卡的情况，但黄海旭不确认该两份证据的真实性，而冠牛公司提供的考勤统计表显示黄海旭在职期间正常上班时间均有出勤，未显示黄海旭迟到的情况，该考勤统计表有黄海旭的签名确认，因此，冠牛公司提供的证据不足以证明黄海旭存在严重迟到的行为。综上，冠牛公司无法证明黄海旭试用期不符合录用条件，以此为由解除与黄海旭的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，冠牛公司的行为应属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，冠牛公司应支付黄海旭违法解除劳动关系的赔偿金。但黄海旭请求冠牛公司支付其解除劳动关系的经济补偿金，原审法院予以准许。黄海旭2014年4月16日至5月23日共领取工资8185元，计算方式为3250元＋4935元，故折算出黄海旭月平均工资为6461.8元，计算方式为8185元÷38天×30天=6461.8元。因此，冠牛公司应当支付给黄海旭的解除劳动关系经济补偿金为3230.9元，计算方式为6461.8元×0.5个月=3230.9元。
关于第三项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；否则，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对照本案，冠牛公司自2014年5月16日起仍未与黄海旭签订劳动合同，每月应向黄海旭支付二倍工资至2014年5月24日止，因此，对黄海旭提出要求冠牛公司支付2014年5月16日至2014年5月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，原审法院予以支持，数额为：1850.6元，计算方式为4935元／月×9／24，对超出上述期限及数额的请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限冠牛公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄海旭支付解除劳动关系的经济补偿金3230.9元；二、限冠牛公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄海旭支付2014年5月16日至2014年5月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1850.6元；三、驳回黄海旭的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，已由黄海旭申请免交，原审法院院予以准许。
一审宣判后，黄海旭不服，向本院提起上诉称：黄海旭2014年4月16日入职冠牛公司，2014年11月17日任职设备部设备主管，工资6500元／月，试用期三个月，公司未正式生产，人数40余人，正在调试设备阶段，5月6日起黄海旭带领设备部同事配合意大利及马来西亚的工程师在冠牛公司调试设备，新设备于5月20日安装完成，为了安装进度和签证，每天晚上19时下班或更晚，有几个中午还要加班1小时，安装设备期间，上班时间无数9小时以上，星期天不休息，5月26日被公司无条件解雇，入职公司时要求签订劳动合同，公司回答暂时没有，入职公司必须答应义务加班34小时，超过34小时才算加班，加班费按综合工资计算。冠牛公司这种变相克扣员工薪资、严重违反劳动法，且在仲裁和法庭不承认解雇和加班费事项，性质恶劣，黄海旭身为电工技师，公司的恶意解雇给黄海旭及家庭造成很大伤害，在社会上影响恶劣，要求从严从重处罚。基于上述事实和理由，黄海旭上诉请求冠牛公司支付以下款项：一、违法解除劳动合同的赔偿金6500元；二、克扣工资、违法解除劳动合同、解除劳动合同后未依法给予经济补偿的赔偿金1082650元；三、数次违反劳动法的罚款1082650元；四、在试用期内违法解除劳动合同而不支付经济补偿的赔偿金195000元；五、2014年5月6日至2014年5月20日的加班费2030元。2014年11月14日，黄海旭提交陈述书，除要求冠牛公司支付加班费、赔偿金、罚款外，还要求支付调解款1820000元。2015年6月5日，黄海旭变更上诉请求，要求冠牛公司支付工资、二倍工资、赔偿金、罚款等合计6177680元。
冠牛公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审期间，黄海旭向本院申请对原审法院的调解情况进行调查取证。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，黄海旭主张其并未在仲裁庭审中撤销要求冠牛公司支付2014年4月16日至2014年5月26日未签订劳动合同补偿金39000元的请求。经查，黄海旭于原审庭审中对仲裁裁决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于黄海旭2015年6月5日所提出的上诉请求，已超过上诉期限，本院不予审查。对于黄海旭上诉状中提出的数次违反劳动法的罚款1082650元、在试用期内违法解除劳动合同而不支付经济补偿的赔偿金195000元，以及违法解除劳动合同后未给予经济补偿的赔偿金，因其并未在仲裁及一审中提出，本院在二审阶段不予审查。原审判决判令冠牛公司向黄海旭支付2014年5月16日至2014年5月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1850.6元，黄海旭未对该项提起上诉，本院对此予以维持。仲裁裁决查明黄海旭在仲裁庭审中撤销要求冠牛公司支付2014年4月16日至2014年5月26日未签订劳动合同补偿金39000元的请求，黄海旭于原审庭审中对仲裁裁决查明的事实予以确认，故对于黄海旭认为其并未在仲裁庭审中撤销上述请求的主张，本院不予支持。黄海旭要求冠牛公司支付调解款1820000元，因双方并未对此达成协议，本院不予支持。黄海旭于二审提出的调查取证申请，不属于调查取证的范围，本院不予准许。
本案二审的争议焦点是：一、冠牛公司是否拖欠黄海旭2014年5月的加班费；二、冠牛公司解除与黄海旭的劳动关系是否合法。
对于焦点一，双方未对黄海旭的加班费计算基数进行明确约定，故应以黄海旭的全部工资对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资标准来衡量冠牛公司是否拖欠黄海旭的加班费。黄海旭主张以6500元／月作为加班费计算基数，缺乏证据证明，本院不予支持。黄海旭2014年5月的应发工资为4935元，按照黄海旭所主张的上班时间进行折算，冠牛公司支付的该月工资不低于东莞市同期最低工资标准。黄海旭请求冠牛公司支付2014年5月6日至2014年5月20日的加班费以及补偿金，理由不成立，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，因冠牛公司提供的证据不足以证明黄海旭在试用期内不符合录用条件，其解除与黄海旭的劳动关系不合法，应当向黄海旭支付违法解除劳动关系的赔偿金6461.8元／月×0.5个月×2倍=6461.8元。黄海旭请求冠牛公司支付解除劳动关系的经济补偿84500元，本院仅对6461.8元予以支持，对于超出6461.8元的范围，本院予以驳回。原审判决对该数额计算有误，本院予以纠正。
综上所述，黄海旭的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第1000号民事判决第二项及有关诉讼费处理的决定；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第1000号民事判决第三项；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第1000号民事判决第一项为：限东莞冠牛木业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向黄海旭支付违法解除劳动关系的赔偿金6461.8元；
四、驳回黄海旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由黄海旭负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月三日
书 记 员 朱光明