上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第35945号
原告上海金丝猴食品股份有限公司。
法定代表人赵某某。
委托代理人苗栋，上海凯曼律师事务所律师。
被告郭冬建。
委托代理人陈志娟，上海市郑传本律师事务所律师。
原告上海金丝猴食品股份有限公司与被告郭冬建经济补偿金纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人苗栋、被告委托代理人陈志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海金丝猴食品股份有限公司诉称，被告于2012年8月22日在浦劳人仲（2012）办字第7939号案件中提出了解除劳动合同经济补偿的请求，最终未获支持，在本案中再次提出该项请求，系重复诉讼。被告依据《劳动合同法》第38条第一款的规定解除劳动合同，却未事先告知，违反了该款的规定，不生解除的效力。任职期间，被告向原告借款60，000元（人民币，下同）未作归还，存在促销超支费用、不良库存处理费用而未解决，原告未及时支付相关的工资报酬不存在恶意。被告系于2009年2月入职，主张之前的工作年限缺乏依据。解除劳动关系前十二个月平均工资应以基本工资计算，不应包含销售提成和奖金。现不服仲裁裁决，请求判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿65，040元。
被告郭冬建辩称，其2012年8月22日申请仲裁提出的解除劳动关系经济补偿请求，是基于原告2012年7月10日的免职通知及之后未另行安排工作。在该案仲裁中，原告称双方劳动关系仍然存续，被告才于2012年10月向原告发函解除双方的劳动关系，本案的解除劳动合同经济补偿请求系基于该书面解除，事实和理由均不相同，不属重复诉讼。其以原告拖欠劳动报酬为由、以寄信方式提出解除劳动关系，符合《劳动合同法》第38条第一款的规定。被告于2010年12月向原告借款30，000元，后由原告在相关报酬中作了抵扣。原告扣发2011年季度奖、年终奖等，其生活无法维系，才于2012年5月再次向原告借款30，000元。借款与工资系不同的法律关系，不能相互混合和抵扣。不存在应由其承担的促销超支费用和不良库存处理费用，原告长期拖欠劳动报酬，实有恶意。被告于2003年2月8日入职。奖金、提成是劳动报酬的一部分，应计入解除劳动关系前十二个月平均工资。故请求维持仲裁裁决。
经审理查明，原告现任法定代表人赵启三曾任金丝猴食品股份有限公司（住所地为河南省沈丘县付进镇工业园区）的法定代表人，该公司系原告的前身即上海金丝猴食品有限公司的股东。被告于2003年7月1日起与金丝猴食品股份有限公司建立劳动关系。原告为被告缴纳了2009年2月至12月的外来从业人员综合保险。被告于2011年3月中旬至2012年1月任原告处的九江城市经理，工资由月底薪4，000元、季度考核奖5，000元和年度奖金12，000元计80，000元组成；于2012年2月任九江办事处主任，工资由月基本工资3，000元和销售提成组成。2012年7月10日，原告发文免去被告九江办事处主任一职，之后未再为被告安排工作。2012年8月22日，被告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿60，000元等。原告在该案仲裁审理中称，原告未辞退被告、被告亦未提出辞职。该仲裁委员会于2012年10月10日作出裁决，裁令被告的解除劳动合同经济补偿请求不予支持，对其余请求作了相应处理。原、被告均不服该裁决，向本院提起诉讼。2012年10月23日，被告以原告未支付2012年1月至7月的基本工资及销售提成等为由，向原告寄送解除劳动合同告知函，被告随后收到该告知函。本院受理上述双方起诉后，经审理于2013年4月15日作出判决，判令原告支付被告2011年1月至3月赣州办事处销售提成15，715.87元、2011年第四季度奖5，000元和年终奖12，000元、2012年1月1日至7月10日的工资18，831.65元（已扣社会保险个人负担部分1，122.90元）、2012年2月1日至7月10日的销售提成31，055.58元；对被告提出的解除劳动合同经济补偿请求，以被告确认该请求系基于2012年10月23日的解除行为，而属于独立的、未经仲裁前置程序处理的劳动争议为由，而未予处理。原告不服该判决，依法提起上诉。上海市第一中级人民法院于2013年8月22日判决驳回上诉，维持原判。原告已履行上述判决确定的支付义务。2013年7月15日，被告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿65，580元。该仲裁委员会于2013年9月10日作出裁决，裁令原告支付被告解除劳动合同经济补偿65，040元。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。
另查明，2010年12月18日，被告以“为超额完成公司的销售任务”等为由向原告申请借款60，000元，原告于同月29日向被告实际出借30，000元。2012年5月9日，被告以“为解决办事处运营资金周转困难”为由向原告申请借款30，000元，原告于同月29日向被告出借30，000元。经原告申请仲裁、提起诉讼，本院于2012年10月31日判决被告返还原告上述借款合计60，000元。该判决已发生法律效力。
再查明，在本院（2012）浦民一（民）初字第29530号雷石生与上海金丝猴食品股份有限公司劳动合同纠纷一案审理中，经当庭展示电子邮件显示，雷石生提供的2011年江西年度绩效考核奖金统计表扫描件系由原告处华南大区行政主管莫湘玲使用的邮箱clover86629@163.com于2012年8月1日发至雷石生使用的邮箱leishisheng137@163.com；该统计表载有雷石生入职时间为2002年6月1日、郭冬建入职时间为2004年7月1日等内容。
上述事实，由上海金丝猴食品有限公司章程修正案、章程及企业投资人名录、浦劳人仲（2012）办字第7939号仲裁裁决书、（2012）浦民一（民）初字第36575号民事判决书、预执行通知、企业银行付款回单、（2012）浦民一（民）初字第32497号民事判决书、（2012）浦民一（民）初字第29530号民事判决书及庭审笔录、涉案仲裁裁决书，原、被告的当庭陈述等经庭审质证的证据证实。
审理中，被告称其于2003年2月8日入职，原告与金丝猴食品股份有限公司系关联企业，并提供2003年7月1日聘书原件（载有金丝猴食品股份有限公司聘请被告为南昌办事处业务代表、聘期壹年等，加盖有该公司印章）、2003年7月9日荣誉证书原件（载有金丝猴食品股份有限公司评选被告为业务代表培训的优秀学员，加盖有该公司印章）、2004年5月29日聘书原件（载有金丝猴食品股份有限公司聘请被告为赣北办事处业务代表、聘期壹年等，加盖有该公司印章）、2011年12月和2012年2月的工资明细表打印件（均载有被告入职时间为2003年2月8日等）。原告称被告于2009年2月入职，对该组证据均不认可。
本院认为，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案争议焦点之一为应否对本案进行实体处理，即被告于2013年7月15日提起的涉案要求原告支付解除劳动合同经济补偿的仲裁申请是否系重复仲裁。根据在案证据，其一，被告确实曾于2012年8月22日提起过要求原告支付解除劳动合同经济补偿等的仲裁申请，但该仲裁申请是基于原告于2012年7月10日发文免去被告九江办事处主任一职等事实。在该案仲裁审理中，原告表示其公司未辞退被告、被告亦未提出辞职，被告亦未举证证明任何一方作出过解除劳动合同的意思表示。换言之，当时双方的劳动关系虽未实际履行，但仍旧存续。其二，被告于2012年10月23日以原告未支付2012年1月至7月的基本工资及销售提成等为由，书面通知解除劳动合同，并在相应的诉讼中称提出的解除劳动合同经济补偿请求是系于该日的书面解除。在该案的审理中，本院以该请求系基于2012年10月23日的解除通知，而属于独立的、未经仲裁前置程序处理的劳动争议为由，而未作实体处理。其三，2013年7月15日提起的涉案仲裁申请是基于2012年10月23日的解除通知，与2012年8月22日的仲裁申请相比，系基于不同的事实和理由，且未曾经过实体处理。故涉案仲裁申请并非重复仲裁，应对被告的解除劳动合同经济补偿请求作实体审理。
本案争议焦点之二为原告应否支付被告解除劳动合同经济补偿。细言之，即原告未及时支付被告2012年1月至7月的工资和销售提成是否存在正当理由。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得无故克扣或拖欠。根据生效判决的认定，原告于2012年10月23日前尚未支付被告2012年1月1日至7月10日的工资18，831.65元、2012年2月1日至7月10日的销售提成31，055.58元。原告称因被告向原告借款60，000元未归还、存在的促销超支费用和不良库存处理费用未解决，原告才未支付2012年1月至7月的工资和销售提成，并不存在拒绝支付的恶意。经审查，其一，被告2010年12月向原告借款30，000元，应得2011年1月至3月销售提成15，715.87元、该年度第四季度奖5，000元和年终奖12，000元合计32，000余元。虽然上述借款与销售提成、奖金在法律关系性质上存有差异，但两个法律关系的主体相同、借款也系基于工作上的原因、被告的借款发生在前且当时未作归还，故原告未及时支付上述销售提成和奖金尚有相对合理的理由。其二，被告于2012年5月再次向原告借款30，000元，而原告未按月支付被告该借款发生之前应得的月基本工资和应予计发的销售提成。根据生效判决的认定，原告拖欠被告2012年1月至7月应得的基本工资和销售提成合计49，000余元，远远超出上述借款30，000元的金额。即使被告应当承担原告所称的促销超支费用和不良库存处理费用，原告暂缓发放被告具有激励和奖励性质的销售提成尚有情可原，但连每月的基本工资亦未按时发放，显然违背了用人单位应当按月支付劳动报酬的法律规定。故难谓原告未及时支付被告2012年1月至7月的工资及销售提成不存在恶意。被告于2012年10月提出的原告拖欠上述工资及销售提成的解除理由成立，以书面方式直接提出而未予事先告知亦未违反《劳动合同法》第38条第一款的规定，原告应当支付经济补偿。
本案争议焦点之三为涉案经济补偿的计算年限。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限确定；劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限。其一，原告为被告缴纳了2009年2月至12月的外来从业人员综合保险，双方至少自2009年2月起建立了劳动关系。被告提供的2003年7月1日聘书、2003年7月9日荣誉证书、2004年5月29日聘书均系原件，均加盖有金丝猴食品股份有限公司印章，原告虽不认可真实性，但未提供相反证据加以驳证，本院对该组证据予以采信，认定被告自2003年7月1日起与金丝猴食品股份有限公司建立劳动关系。其二，金丝猴食品股份有限公司系上海金丝猴食品有限公司的股东，二者属关联企业，而上海金丝猴食品有限公司后更名为原告。原告现未举证证明被告的劳动关系从金丝猴食品股份有限公司转至原告处系基于被告个人的原因，或者其间劳动关系存在中断的情形，或者金丝猴食品股份有限公司已经向被告支付过解除劳动合同经济补偿。其三，在本院（2012）浦民一（民）初字第29530号案审理中，案外人雷石生举证的2011年江西年度绩效考核奖金统计表显示郭冬建的入职时间为2004年7月1日。该统计表系由原告处相关人员发送给雷石生，再结合被告提供的上述聘书、荣誉证书等证据，其所载内容具有较高的可信度。其四，被告提供的2011年12月和2012年2月的工资明细表虽显示被告于2003年2月8日入职，但该明细表均系打印件，无其他充分证据佐证情况下，不能单独作为定案依据。综合考虑上述情况，本院将被告在金丝猴食品股份有限公司的工作年限合并计入在原告处的工作年限，认定被告工作年限自2003年7月1日起计算。合并计算后，被告的工作年限超过9年，但不满9年6个月，应当获得9.5个月工资的经济补偿。
本案争议焦点之四为涉案经济补偿的计发基数。原告认为计发基数应仅为月基本工资，不含奖金和销售提成。根据《劳动合同法实施条例》第27条等的规定，计发经济补偿的月工资按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的正常工作时间的平均应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据生效判决查明的情况，被告2011年的工资由月底薪4，000元、季度考核奖5，000元和年度奖金12，000元计80，000元组成，2012年2月起的工资由月基本工资3，000元加销售提成组成，其中2012年1月1日至7月10日的实得工资18，831.65元（已扣社会保险个人负担部分1，122.90元）、2012年2月1日至7月10日的销售提成31，055.58元。上述工资组成中的季度奖、年度奖、销售提成，均属正常工作时间内的应得工资，原告要求扣除的意见缺乏依据，本院不予采纳。现无证据反映被告于2012年7月10日后继续在为原告提供劳动，或者原告支付过该日之后的劳动报酬，本院酌情选择被告为原告正常提供劳动期间的应得工资即2011年7月至2012年6月的工资，作为计算解除劳动合同前十二个月平均工资的参照。经折算，结合被告该十二个月月均应得工资数额、涉案经济补偿的计发年限，涉案仲裁裁决认定原告支付被告解除劳动合同经济补偿65，040元未高于法定标准，被告未对该裁决结果提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故本院对该数额予以确认。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决如下：
原告上海金丝猴食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告郭冬建解除劳动合同经济补偿65，040元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 孟高飞
二〇一四年一月十六日
书 记 员 苏春晓
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。