河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民四终字第00456号
上诉人（原审原告）：王冰。
委托代理人：马小朋、王亚成。
被上诉人（原审被告）：河北冀通工程建设监理有限公司。
法定代表人：董跃先，该公司执行董事。
委托代理人：续剑、张瑞强。
上诉人王冰因公司决议撤销纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了本案。
原审查明，河北冀通工程建设监理有限公司共有五名股东，分别为股东王冰（持股比例为25%）、股东董跃先（持股比例为25%）、股东李来林（持股比例为25%）、股东宋志辉（持股比例为15%）、股东邱小平（持股比例为10%）。王冰担任被告的执行董事、总经理、法定代表人。《公司章程》第十二条规定：执行董事由股东会选举产生，任期三年，任期届满，连选可以连任。王冰的执行董事任期于2013年4月1日届满。被告《公司章程》第八条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。其中代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。《公司章程》第九条规定：股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。关于临时股东会的召集程序。2014年3月20日，股东董跃先全权委托张丽萍代其签收各种会议通知并全权代为行使表决权，2014年4月10日，股东董跃先全权委托张丽萍出席4月28日召开的股东会，全权代为行使表决权。2014年3月26日股东董跃先（由张丽萍签字）、邱小平、李来林向原告王冰发出“关于提议召开河北冀通工程建设监理有限公司临时股东会会议的函”，要求王冰收到函件后10日内召集召开临时股东会议，并由石家庄市国信公证处做出（2014）冀石国证民字第1045号公证书，确认了原告王冰拒收上述文件，股东李来林将函件留置在原告王冰办公桌。后原告王冰未召集临时股东会，2014年4月8日股东董跃先（由张丽萍签字）、邱小平、李来林向公司监事张丽萍发出“关于提议召开河北冀通工程建设监理有限公司临时股东会会议的函”，公司监事张丽萍签收后，即表示：“本人决定不主持本次临时股东会会议，请股东自行组织”。2014年4月9日公司股东董跃先（由张丽萍签字）、邱小平、李来林向公司全体股东发出《关于召开河北冀通工程建设监理有限公司临时股东会会议的通知》，在该通知中载明了临时股东会会议召开时间、地点、召集人及主持人、表决方式、审议事项等内容，公司股东李来林、邱小平、宋志辉、董跃先委托人张丽萍于当日签收上述通知，同日由石家庄市国信公证处就向原告王冰送达上述通知过程进行了公证，石家庄市国信公证处做出（2014）冀石国证民字第1190号公证书，确认了王冰拒收上述文件，股东李来林将函件留置在王冰办公桌。2014年4月15日张丽萍辞去公司监事职务。关于临时股东会的表决方式和决议内容。2014年4月28日由股东李来林、邱小平召集并主持了临时股东会会议，王冰、股东宋志辉未到场，亦未委托代理人参加会议，股东李来林、邱小平、董跃先委托的代理人张丽萍出席参加了股东会会议。出席会议股东持有公司60%表决权，一致表决，形成股东会决议如下：1、因设立股东会制度涉及修改公司章程，但赞成的只占60%的表决权，未达到三分之二以上。因此，公司不设立董事会制度，继续实行执行董事制度。2、股东会推选董跃先为公司执行董事，根据公司章程的规定，公司法定代表人由执行董事担任。3、同意监事张丽萍辞去监事职务，选举邱小平为监事。4、免去王冰的公司总经理职务，聘用李来林为公司总经理。5、免去王冰的公司执行董事职务，且不再担任公司法定代表人。该股东会决议，由股东李来林、邱小平及董跃先代理人张丽萍签字确认。2014年4月28日由石家庄市国信公证处就向原告王冰送达上述股东会决议过程进行了公证，并做出（2014）冀石国证民字第1386号公证书。2014年4月29日被告新任执行董事董跃先向被告各部门发布通知，将上述决议内容予以公布。后因原告王冰未向被告新任执行董事移交公司印章、证照，河北冀通工程建设监理有限公司作为原告于2014年6月向原石家庄市桥东区人民法院起诉，要求王冰移交公司印章、证照，现该案中止审理。关于王冰提出的股东李来林抽逃出资25万元的主张，提供了李来林的借条一份，被告认为该证据不能证明李来林的抽逃出资行为。原告称增加的注册资金200万元为中介机构垫资运作，该中介机构已收回该垫资，股东董跃先、邱小平出资不到位，被告不认可，原告对此未提供证据。该200万元亦包括原告王冰增加的注册资金50万元，2014年6月9日原告王冰向被告单位补足注册资金75万元。以上事实，有《公司章程》、（2014）冀石国证民字第1045号、第1190号、第1386号公证书、函、授权委托书、股东会决议、验资报告、银行回单等证据予以证实。
原审认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，《公司章程》第九条规定：股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2014年4月28日召开的临时股东会，系由代表十分之一以上表决权的股东李来林、邱小平按照以上程序在执行董事王冰、监事张丽萍先后均不召集股东会的情形下召集和主持的，召集程序未违反法律、行政法规和公司章程的规定。原告提出董跃先对张丽萍的委托书内容未授权其召集临时股东会的问题，但李来林、邱小平二人均系已超过代表十分之一以上的表决权的股东，故本次股东会召集人李来林、邱小平符合法律、行政法规和公司章程的规定。关于原告提出李来林、邱小平、董跃先的表决权因其抽逃出资和虚假出资应受限制的问题，首先，目前我国现行已有立法缺乏对公司限制股东权利的条件、方式等明确规定；其次原告未亦提供充分证据证实其主张，若存在该问题，公司或其他股东可通过另案予以处理；再次，原告所称的中介机构抽回代垫的注册资金200万元，其中亦包括原告本人的注册资金50万元，在召开该股东会议时，原告本人也未补足，原告以此理由认为李来林、邱小平、董跃先的表决权应受限制，理据不足，本院不予支持。从表决方式看，出席会议的股东持有公司60%表决权，一致同意形成决议，未违反法律、行政法规和公司章程的规定。从决议内容看，均属于公司章程的规定，未违反法律、行政法规和公司章程的规定。原告提出股东会决议内容是否合法的问题，不属于公司决议撤销纠纷审查的范围。综上，2014年4月28日作出的临时股东会决议，召集程序、表决方式均未违反法律、行政法规和公司章程的规定，决议内容亦未违反公司章程的规定，故原告要求撤销该股东会决议之诉讼请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，原审遂判决：驳回原告王冰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王冰负担。
判后，王冰不服，向本院提起了上诉称，一、原审程序违法。原审在2015年1月12日开庭时，原审法院责令上诉人在庭审后三日内补充提交证据（见原审庭审笔录）。上诉人也需要补充提交冀通公司增资相关材料。2015年1月13日上诉人和代理人到农行调取被拒绝。上诉人当天上午将《调取证据申请书》交给了原审法院。但是，在2015年1月16日原审作出判决，驳回上诉人的诉讼请求。原审给上诉人庭后三天举证期间，这三天内上诉人提出了《调取证据申请书》，原审是否准许，原审应当作出书面通知书并送达给上诉人，不予准许的，上诉人在收到通知书的次日起三日内依法书面申请复议，法院就复议应当作出答复。原审未对《调取证据申请书》作出通知，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十九规定，剥夺了上诉人申请调取证据的权利和复议的权利，违反了法定程序，导致了对上诉人不利的判决结果；二、原审判决认定事实错误。1、上诉人未收到涉案以下三份文件，原审不应当采信三份公证书内容。上诉人未收到涉案《关于提议召开河北冀通工程建设监理有限公司临时股东会会议的函》、《关于召开河北冀通工程建设监理有限公司临时股东会会议的通知》及《河北冀通工程建设监理有限公司股东会决议》三份文件，对以上“函、通知及决议”简称“三份文件”。2、公证书申请人为李来林、张丽萍、邱小平，但公证书上的申请人只有李来林。3、公证书记载被送达人是男士，是由申请人李来林来确认该男士是王冰，不是由公证处的人员确认王冰本人身份，李来林与王冰具有利益冲突，是对立的利害关系人；4、股东会没有股东会记录，被上诉人没有提供音视频资料，不能证明实际召开会议，程序瑕疵，违反了法律规定。三、原审适用法律错误。1、张丽萍无权代表股东董跃先发出相关通知。2、张丽萍没有股东董跃先的特别授权，无权代表董跃先作为召集人，股东会召集程序严重瑕疵。3、原审认定张丽萍可代表股东董跃先行使表决权错误。董跃先授权不明确、不具体，应当视为一般授权进行表决无效。董跃先已经82岁，其本人是否愿意担任执行董事和法定代表人，应当征求本人意愿，这样高龄是否还愿意担任公司最高职务，其本人的意愿非常重要。4、张丽萍本人就是会议审议事议指向的对象，其作为董跃先的代理人应当回避。张丽萍违背了这一回避及民法禁止自己代理的原则，其无权行使表决权。综上，请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人的合法权益。
二审查明事实除与一审一致外，另查明，上诉人称有新的证据，并提交了二组涉及多份证据。第一组证据是：上诉人王冰因转让协议效力纠纷于2015年1月16日起诉了董跃先、石家庄市房屋安全管理办公室。该案中，王冰认为，董跃先从石家庄市房屋安全管理办公室受让20%的股权所涉及的《股权转让协议》加盖的是虚假的，该《股权转让协议》无效。对此，王冰提交了该案起诉状、石家庄市长安区人民法院受理案件通知书、《股权转让协议》、石家庄市房屋安全管理办公室答辩状为证；第二组证据是：王冰起诉李来林和第三人河北冀通工程建设监理有限公司，该案中，王冰认为李来林不享有表决权。以上两案件正在石家庄市长安区人民法院审理，目前未审结。经组织质证，上诉人认为，本案应当等待另两案审理终结后再作出裁判。被上诉人认为上述案件与本案没有关联性，不认可王冰的主张。
以上，有双方当事人的陈述及王冰提交的起诉状及石家庄市长安区人民法院受理案件通知书等证据为证。
本院认为，本案原审作出判决后，王冰与本案中董跃先又产生确认《股权转让协议》效力纠纷一案、与本案中李来林和案外人河北冀通工程建设监理有限公司产生另案诉讼。王冰认为，另两案中董跃先通过受让所持有的20%股权无效、李来林不享有25%表决权。由于上述两案正在石家庄市长安区法院审理尚未终结，这两案审理结果可能影响本案处理。故本案应待上述两案审理终后再依法裁判。另外，涉案三份公证书记载显示：“……河北冀通工程建设监理有限公司的411室（在411室门口右侧上方持有‘总经理’的标牌），在该室内接待我们的男士经申请人李来林确认为该公司的执行董事王冰……”。据此可知，公证书记载被送达人是男士，是由李来林来确认该男士是王冰，对于公证处人员是否核实该男士的身份，原审未查清。综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01861号民事判决；
二、发回石家庄市桥西区人民法院重审。
审判长 郭学彦
审判员 杨彦龙
（代）审判员孙丽娜
二〇一五年六月二日
书记员 张鹏亮