山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第115号
原公诉机关成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。因涉嫌盗窃罪，于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人王会元、吴玉华，山东元开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，农民。因涉嫌盗窃罪，于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人刘新民，山东元开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，农民。因涉嫌盗窃罪，于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人宋传强，山东元开律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、孙某犯盗窃罪一案，于2014年7月31日作出（2014）成刑初字第100号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、李某乙、孙某均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不公开审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月27日1时许，被告人李某甲、李某乙、孙某驾驶一辆牌号为鲁Q×××××的“五菱”牌双排座货车至成武县党集镇刘海行政村村民刘某某的田地里，窃取刘某某、李某戊合伙种植的北美海棠树16棵，其中皇家雨点海棠树9棵、紫色王子海棠树7棵。经鉴定，被盗海棠树价值人民币（下同）51700元。
案发后，所盗树木被追回，发还受害人。三被告人均得到受害人的谅解。
上述事实，有原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）、书证
1、常住人口基本信息，证实被告人李有运1976年8月28日出生，身份证号码××；被告人李某乙1963年2月9日出生，身份证号码××；被告人孙某，男，1982年1月6日出生，身份证号码××。
2、成武县公安局发、破案及平邑县公安局抓获经过，证实2014年3月27日，李某丙报警称其父李某戊与刘某某合伙种植的海棠树被盗16棵，价值5万余元。遂立案，通过调取案发现场周围监控，发现2014年3月27日凌晨，有一辆牌号为鲁Q×××××的“五菱”牌双排座货车到达案发现场附近，车上装有树木。后通过车辆调查，确定临沂是平邑县籍的李某甲、李某乙、孙某三人有重大作案嫌疑，同年4月4日，在临沂市警方的配合下，在山东省平邑县保太镇江犯罪嫌疑人李某甲、李某乙、孙某抓获，该三名犯罪嫌疑人对盗窃行为供认不讳。
2、车辆信息证明，证实本案作案车辆系李某丁所有。
3、公安局扣押物品、发还物品清单及领条，证实扣押海棠树16棵已发还被害人李某戊；扣押作案车辆鲁Q×××××的“五菱”牌双排座货车已发还所有人李某丁。
4、购销合同，证实2013年10月，李某戊购买山东世丰农业有限公司海棠树，其中皇家雨点海棠树每株4600元，紫色王子海棠树每株1600元。
5、嫌疑车辆卡口信息，证实嫌疑人盗窃树木时，使用车辆行驶轨迹。
6、谅解书，证实本案所盗已被追回，被害人对三被告人表示谅解，望从轻处罚。
（2）、证人证言
1、证人李某丙证言，证实2014年3月27日，其发现家种植的海棠树被偷16株，其中皇家雨点海棠树9棵、紫色王子海棠树7棵。
2、证言孙某甲证言，证实2014年3月29日，李某甲将16株树苗种植在其地里。
3、证言李某丁证言，证实其父李某乙等盗窃所用的鲁Q×××××“五菱”牌双排座货车系其所有，其不知道父亲盗窃之事。
（3）、被害人陈述
1、被害人李某戊陈述，证实2014年3月27日，其发现海棠树被偷16株，其中皇家雨点海棠树9棵，每株4600元，紫色王子海棠树7棵，每株1600元，有购买合同。
2、被害人刘某某陈述，证实2014年3月27日，其发现与李某戊合伙种植在刘海村偏西南地里的海棠树被偷16株，其中皇家雨点海棠树9棵，每株4600元，紫色王子海棠树7棵，每株1600元。
（4）、被告人供述
1、被告人李某甲供述，证实2014年2月份，其曾来成武给海棠树剪枝，其知道紫色王子海棠树每棵1600元，皇家雨点海棠树很贵，不知价格。其当时就想种植这样的树，由于买不起，产生盗窃的念头，于是暗暗记下地点，以便以后来偷树。2014年3月26日，其见成武种植海棠树的二人（一个姓李，一个姓刘）在其处嫁接树木，当天晚上其与成武种植海棠树的二人在一块吃了饭。后其回家与李某乙、孙某联系一块协商去成武盗窃海棠树。协商后，其三人由李某乙驾驶在李某乙家存放的鲁Q×××××“五菱”牌双排座货车来到成武。按照以前记忆的地点来到种植海棠树的地里。其三人拔了16棵海棠树，其中皇家雨点海棠树9棵，紫色王子海棠树7棵，装上车连夜返回。隔了一天其把盗窃的海棠树种植在东山上（就是后来指认的种植地点），直至案发海棠树被扣押。
2、被告人李某乙供述，证实2014年3月26日，李某甲电话联系其到李某甲家，当时李某甲家还有一个人其不认识，后来知道叫孙某。其三人协助去成武盗窃海棠树，接着其驾驶鲁Q×××××“五菱”牌双排座货车，载着李某甲、孙某来到成武县城北的一个乡镇。27日凌晨，按照李某甲以前记忆的地点来到种植海棠树的地里。其三人拔了16棵海
棠树，装上车连夜返回，将车树存放其家，后来李某甲将树拉走了。
3、被告人孙某供述，证实2014年3月26日，李某甲电话联系其到李某甲家，当天21时许，其与李某甲、还有一个司机协商去成武盗窃海棠树，接着三人驾驶鲁Q×××××“五菱”牌双排座货车，来到成武县城北的一个村西南的耕地里。27日凌晨，其三人拔了16棵海棠树，装上车连夜返回，将车、树存放在司机家。
（5）、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实被盗树木16棵价值51700元。
（6）、现场勘验检查工作记录、指认笔录
1、现场勘验检查工作记录及照片，证实2014年3月27日，经勘验，位于成武县党集镇刘海行政村村民刘某某的田地里，自南向北有十六个土坑。
2、指认笔录及照片，证实2014年3月5日，在犯罪嫌疑人李某甲、李某乙、孙某的分别指引下，从刑警大队出发，到达作案现场。2014年4月4日犯罪嫌疑人李某甲指认出盗窃后将树木种植的现场。
原审法院认为，被告人李某甲、李某乙、孙某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某甲、李某乙、孙某归案后均如实供述自
己的罪行，且案发后公安机关已将被告人所盗窃树木追回并发还被害人，取得被害人的谅解依法可对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币1万元。三、被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币1万元。
宣判后，原审被告人李某甲、李某乙、孙某均不服，李某甲以原判对其量刑较重，鉴定价值过高，李某乙以其不是本案主犯，应从轻处罚，原判鉴定价值过高，对其量刑过重，孙某以其是从犯，原判对涉案赃物估价过高，对其量刑失当向本院提出上诉。
上诉人孙某、李俊友的辩护人提出二上诉人在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见。三上诉人的辩护人均提出了三上诉人是初犯，偶犯，认罪态度好，积极缴纳罚金，确有悔改表现，并取得被害人的谅解，符合缓刑条件，建议对上诉人适用缓刑的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李某甲、李某乙、孙某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗
窃罪。上诉人李某甲、李某乙、孙某归案后如实供述自己的犯罪事实，可对三上诉人从轻处罚。上诉人所盗的树木被公安机关追回后退回被害人，取得了被害人的谅解，可对三上诉人酌情从轻处罚。关于上诉人李某乙、孙某和辩护人提出的二人是从犯的上诉理由和辩护意见和上诉人李某甲提出的原判对其量刑重的上诉意见，经查，本次犯罪是有上诉人李某甲提议，上诉人李某乙、孙某积极参与，共同实施的盗窃犯罪，上诉人李某乙、孙某在犯罪中所起作用不属于次要和辅助作用，不属于从犯。原判根据三上诉人的具体犯罪事实和量刑情节，对各上诉人的量刑正确，上诉人上述上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人提出的原判认定被盗树木价值过高的辩护意见，经查，被盗的树苗的价值是有鉴定机构根据被盗时同种树苗市场价格依法律程序作出的，且鉴定的被盗树木价值低于被害人购买时的价格，上诉人该上诉理由不能成立。鉴于上诉人李某甲、李某乙、孙某均属于初犯，归案后，认罪态度较好，二审期间积极缴纳罚金，确有悔改表现，对其适用缓刑不会再危害社会，依法可对三上诉人宣告缓刑，上诉人及其辩护人要求对三上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一维持成武县人民法院（2014）成刑初字第100号刑事判决。
二、对上诉人李某甲、李某乙、孙某宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 赵圣寅
二〇一四年十月十五日
书记员 邓黎明