北京市通州区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）京0112刑初545号
公诉机关北京市通州区人民检察院。
附带民事诉讼原告人廖某，男，25岁（1992年4月22日出生），出生地黑龙江省木兰县，司机，户籍地为黑龙江省木兰县，暂住河北省廊坊市。
委托诉讼代理人刘平平、高磊，河北乾翔律师事务所律师。
被告人李论，女，22岁（1995年5月9日出生），出生地北京市，大专文化，住北京市海淀区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人暨委托诉讼代理人罗浩，北京通特律师事务所律师。
被告人马锴，男，28岁（1989年7月3日出生），出生地北京市，初中文化，住北京市朝阳区。2009年因犯贩卖毒品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元，2010年3月14日被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。
北京市通州区人民检察院以京通检公诉刑诉（2017）597号起诉书指控被告人李论、马锴犯故意伤害罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人廖某向本院提起附带民事诉讼。本院于同年6月23日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了合并审理。北京市通州区人民检察院指派检察员周三秋出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人廖某的委托诉讼代理人刘平平、高磊、被告人李论及其辩护人暨委托诉讼代理人罗浩、被告人马锴到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民检察院指控：2017年1月14日23时许，被告人李论在北京市通州区车站路某KTV因琐事与廖某发生口角并互殴，次日2时许，被告人李论纠集马锴等人在北京市通州区某市场路边用拳头及棍等物殴打廖某，致其下颌骨骨折等伤。经鉴定，廖某身体所受损伤为轻伤二级。
2017年1月18日，被告人李论被民警抓获，2017年1月22日，被告人马锴被民警抓获，涉案手机1部已扣押。
公诉机关提供了被害人廖某陈述、证人李某、徐某等人证言、被告人李论、马锴在公安机关的供述、辨认笔录、视听资料、诊断证明、鉴定意见、接报案经过、到案经过、破案经过、人口基本信息、电话查询记录、户籍证明、刑事判决书、工作说明、提取说明等证据，认为被告人李论纠集被告人马锴等人故意伤害致一人轻伤二级，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，构成故意伤害罪。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人廖某针对公诉机关指控被告人李论、马锴犯故意伤害罪有异议。其委托诉讼代理人发表意见为，二被告人属于逞强斗狠，耍威风，殴打他人具有随意性，同时扰乱了社会公共秩序，应当认定为寻衅滋事罪并从重处罚。关于民事赔偿，要求判令被告人李论、马锴赔偿其医疗费15192.79元、误工费18020元、护理费18020元、交通费2000元、住宿费1221元、餐饮费1210元、住院伙食补助费700元、营养费18000元、精神损失费30万元，共计人民币374363.79元。同时提供了诊断证明书、病历、住院病案、医疗费票据、交通费单据、工资表、误工证明、扣发工资证明、住宿费单据、餐饮费单据等证据。
被告人李论辩解，其没有纠集、指使他人殴打廖某，但对起诉书指控其犯故意伤害罪不持异议，理由是此事因其引起，且其没有制止。关于民事赔偿问题，同意赔偿廖某人民币4万元，如超出廖某的实际损失，愿意作为补偿赔偿给廖某。
被告人李论辩护人暨委托诉讼代理人的意见为，被害人对于本案的发生存在过错，李论如实供述案件事实，主动认罪、悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性小，案发后其积极赔偿被害人经济损失，李论年龄尚小，改造希望较大，建议对其从轻处罚。关于民事赔偿问题，医药费合理支出认可，误工费过高，护理费过高，交通费有票据的认可，住宿费、餐饮费过高，住院伙食补助费、营养费依据法律规定判决，精神损失费没有法律依据，不认可。李论自愿承担廖某因本次伤害造成的所有经济损失，且自愿赔偿廖某人民币4万元，如果高出廖某的实际损失，也自愿赔偿给廖某。
被告人马锴对公诉机关指控其犯故意伤害罪并系主犯认可，但其辩称不是李论纠集和指使的，去找廖某的目的是要求廖某赔偿李论医药费，因为廖某先打了其一拳才引发的殴打廖某。廖某存在过错，民事赔偿问题同意李论代理人的意见，另其在案发当天已经给付廖某人民币2000元，且除该2000元外，自愿与李论共同赔偿廖某人民币4万元。
经审理查明：2017年1月14日23时许，被告人李论在北京市通州区某KTV因琐事与廖某发生口角并互殴，次日2时许，被告人李论纠集被告人马锴等人在北京市通州区某市场路边用拳头及棍等物殴打廖某，致其下颌骨骨折等伤。经鉴定，廖某身体所受损伤为轻伤二级。
2017年1月18日，被告人李论被民警抓获，2017年1月22日，被告人马锴被民警抓获，涉案手机1部已扣押。
附带民事诉讼原告人廖某的经济损失经审理核实后确认为：医疗费15192.79元、误工费14733.33元、护理费3400元、住院伙食补助费500元、营养费1800元、交通费1000元、住宿费500元、餐饮费100元，共计人民币37226.12元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人廖某的陈述证明：2017年1月14日18时许，廖某与黄某一起吃饭，饭后黄某跟李论等人去了KTV唱歌，后廖某找黄某时得知黄某与一个女孩发生矛盾，廖某劝时李论踹门，廖某跟李论吵了起来，廖某用脚踹李论但没踹到，用啤酒瓶互相砸对方，后李论滑倒在地，等人都走后，廖某向李论道歉，李论要去看病，黄某陪着李论去医院，后黄某给廖某打电话让其不要到医院，说李论叫人要打廖某，廖某给张某打电话让他帮忙和解，张某开车带廖某到某市场附近，张某给别人打电话商量此事，并说不要动手打架，后一辆奔驰和一辆悍马，还有几辆别的车到了某市场，有人上了廖某乘坐的车，廖某说道歉，对方说不行，后十多名男子对其进行殴打，将其打晕，当醒来时在悍马后备箱里，还有人对其辱骂、殴打，其中一人自称是李论男友。后车开到某医院，没有给其看病，让其写了一份谅解书，给了其2000元人民币，其没要这钱。他们就走了，其回到通州看病。
2.证人李某的证言证明：2017年1月14日凌晨2时许，马锴给其打电话说他女朋友李论被打，李某到医院看见李论右腿受伤，没多会儿马锴带着吴某的人来到医院，当时医院还有三个女孩陪着李论看病，其中有廖某的女朋友，李某说让对方赔点钱道个歉，马锴说聊聊再说，这样就让廖某的女朋友带着找廖某，后来在某网吧门口找到廖某，马锴与廖某发生争吵，然后徐某、马某1和马锴带来的男子就围上去把廖某打了。后来李某等人送廖某去看病，看完病，小某将廖某接走。
3.证人徐某的证言证明：2017年1月15日1时许，其接到马锴电话说他女朋友李论被人打了，在某医院，徐某打车到医院，李论正在拍片子，说她的腿受伤了，是王某1打的，王某1跑了，但他女朋友还在，徐某等人就让王某1的女朋友带着找王某1，在某市场的网吧外一宝马车上找到王某1，马锴让王某1下来聊聊，马锴身边几个男子把王某1从车上往下拖，拖到车尾，马锴身边的男子围过去打王某1，王某1被打倒在地，后被装到马锴车上，马锴带着王某1去看病的情况。
4.证人马某1的证言证明：2017年1月14日23时许，其接到马锴电话说李论被人打了，在某医院看病，让其过去看看。23时30分许马锴接马某1一起去的医院，医院有很多人，马某1认识徐某、李某。李论正在拍片子，说王某1打的，已经跑了，王某1的女朋友在呢，马锴和李论就让王某1的女朋友带着找王某1，李某接了一个电话说有人托了中间人聊这件事，后在某市场门口见到王某1，王某1在一辆宝马车上，李某上车和他聊了几句下来，后马锴到了现场，王某1车上的人问马锴这件事怎么解决，这时徐某和几名男子从车上将王某1拖下，马锴他们就围上去开始打王某1，打了一会儿有人喊了一句装车，马锴他们将王某1装到悍马车的后备箱，在路上，李某跟马锴通话商量将王某1送往了医院。
5.证人黄某的证言证明：2017年1月14日晚，其与一个女孩发生口角，因此事其男友廖某与李论发生争吵，廖某推了一下李论，李论拿酒瓶和椅子砸廖某，因地滑李论摔倒，膝盖流血了，李论就给马锴打电话，让马锴打廖某。黄某等人将李论送到医院，后马锴带了二十多名男子，让黄某带着找廖某，在路上一名男子和张某通了电话，张某说他来解决这件事，在某市场某网吧门口路边停了一辆车，黄某被锁在车上，其他男子下车，马锴问李论怎么解决，李论说不能饶了对方，说着的时候，有四名男子将廖某从车上拽下，陆续有二十人对廖某进行殴打，后廖某被锁到一辆车后备箱，被送往某医院，对方一男子给了2000元，然后走了。
6.证人张某的证言证明：2017年1月15日2时许，其接到廖某电话说他跟李论打起来了，李论找人要打他，让张某从中给说说，张某接上廖某与对方约着在某市场见面，在网咖门口，其将车放在路边，对方也有几辆车停着，其与姜某在路边聊天，对方一个戴帽子的男子上了张某的车，聊了三五分钟，戴帽子的男子就下车了，接着两名男子把廖某从车上拽下，十来个人将廖某围上，至少有四五个人打廖某，后将廖某装上车。后听说他们在某医院，马锴给了廖某2000元钱让他去看病，后廖某回到某医院看病，廖某下颚骨骨折。
7.证人赵某1的证言证明：2017年1月15日零时许，黄某喝多了，不知道什么原因与单某发生点矛盾，两个人去卫生间聊去了，刚进去廖某也跟着进去了，因为李论跟廖某挺熟的，也想进去帮忙劝，但不知道为什么廖某那么暴躁，直接用脚把李论踹出来，踹了李论腿上五六脚，然后黄某将廖某劝回卫生间，过了一会李论问廖某为什么打她，廖某说“打的就是你”，然后用啤酒瓶扔出去砸李论，其中一个砸到李论腿上，李论也拿啤酒瓶砸廖某，后廖某被黄某劝进卫生间关上门，大家就散了，当时李论手抬不起来了，让其给马锴打电话，赵某1让马锴直接去医院。李论在医院照片子时，马锴带着几名男子来了，让黄某带着找廖某，后在某市场网吧附近，廖某在一辆车上坐着，张某在车下跟马锴他们说事情，其与李论等人站在七八米远的地方，就听马锴冲车上的廖某嚷嚷，然后几个人把廖某从车上揪下来，马锴他们几个围着廖某打，后将廖某装到一辆车后备箱，马锴开车，车上有赵某1、李论等人，赵某1问马锴去哪儿，马锴说带廖某去看病，后到了某医院。在车上，坐在后排座位的男子打了廖某几拳。
8.证人赵某2的证言证明：2017年1月14日20时许，其与女友给张某过生日，后其与王某1去某市场网吧，期间王某1接到电话，二人去了KTV接王某1的女朋友黄某，在KTV，王某1去厕所说事，不知道为什么与李论发生争吵，王某1和李论相互往身上扔啤酒瓶等物，因地滑李论摔倒，腿被玻璃划伤，李论急了，打电话叫人，电话中说被人打了，叫人来打王某1，期间赵某2给劝说，王某1也向李论道歉，赵某2、李论和黄某等人去了某医院陪李论看病，赵某2离开，后听说王某1被打了。
9.证人王某2的证言证明：2017年1月14日23时许，八九名女子和一名男子到KTV唱歌，后又来了两名男子，后其在楼道听到包房内砸东西的声音，后其看到一名男子和一名女子发生争吵，男子用桌上的杂物砸对方女子，他们一起的人将男子拽了出来，王某2收拾碎玻璃时听到女子很生气的跟其他女子聊天，很不服气，后他们离开。
10.证人姜某的证言证明：2017年1月15日2时许，李某给其打电话说马锴女朋友李论让人打了，让姜某找人到医院照顾一下，姜某就自己去了医院，一会儿李某来了，姜某和李某陪李论看病，马锴带着七八个人来到医院，李论指着旁边一个女孩说是女孩的男朋友打的，李论让女孩带着找去，坐李某的车，车上有打李论的人的女朋友，去找打李论的人。姜某接到张某微信说他认识打人者，叫王某1，他让到某市场，马锴、李论带着人在网吧门口见到张某，姜某和李某上了张某的车，副驾驶是王某1，后李论说她家不缺钱，马锴让直接将王某1拉上车，这时过来两三人将王某1拉上悍马车的车尾，王某1不上车，五六名男子对王某1拳打脚踢，后来王某1被抬上了悍马车后备箱，马锴、李某等人开车走了。后其与张某到某医院接王某1，马锴给了王某12000元钱，还让王某1写了一个协议。
11.证人王某3的证言证明：2017年1月15日0时30分许，其接廖某去某市场，在附近一条道路，廖某往一辆宝马七系走过去，过了十多分钟，有五六辆车停在旁边，下来十多名男子在网吧门口喊谁是廖某，后对方有人认出廖某，这些人对廖某进行殴打，后将廖某装上一辆车。一小时后听廖某朋友说廖某在市里医院，王某3去了医院，见廖某身上是血，对方给了廖某2000元就走了。
12.证人王某4的证言证明：廖某是王某4的继子，廖某还有个名字叫王某1，平常都叫他王某1，王某4向公安机关提供廖某被打的录像的情况。
13.证人马某2的证言证明：其是马锴父亲，其将一份调解协议交给公安机关及协议内容的情况。
14.证人吴某的证言证明：其不认识李论和马锴，2017年1月15日其当时不在北京的情况。
15.被告人李论、马锴的供述证明：案件的起因及各自参与的情况。
16.公安机关出具的辨认笔录证明：李论辨认出廖某是与其发生冲突名叫“王某1”（同音）的男子；廖某辨认出马锴是对其进行殴打的男子；黄某辨认出李论和马锴；张某辨认出马锴；姜某辨认出廖某是被马锴殴打叫王某1的男子。姜某辨认出李论和马锴。
17.调解协议证明：内容为李论给廖某2000元，廖某与李论互不追究。
18.视听资料证明：李论出现在KTV走廊的情况；李论、马锴等人出现在某医院及某医院的情况，案发地点的情况；李论的手机与马锴手机联系的情况。
19.某医院出具的诊断证明书证明：廖某周身多处外伤，头部外伤，下颌骨骨折，脑外伤后神经官能症性反应，头皮裂伤，肋骨骨折（左6肋），创伤性湿肺。
20.北京市通州区公安司法鉴定中心出具的京通公司鉴（临床）字[2017]第0015号法医学人体损伤程度鉴定书证明：廖某身体所受损伤程度属轻伤二级。
21.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：被告人李论手机被扣押的情况。
22.公安机关出具的110接处警记录、接报案件经过、到案经过、破案经过、破案报告证明：该案的案发及二被告人被抓获的情况。
23.公安机关出具的提取说明、工作说明证明：民警调取了通州区某市场网吧内监控录像，调取了李论、马锴、李某的通话记录，民警在现场周边走访，未发现有监控录像的情况。
24.公安机关出具的工作说明证明：未发现李论手机有与案件相关的短信、微信。未能向苏某、单某调查取证的情况及因无法确定冯某、刘某身份信息，二人未接受审查的情况。
25.案款收据证明：被告人李论交付至法院案款四万元的情况。
26.公安机关出具的常住人口基本信息、电话查询记录、户籍证明信证明：被害人及二被告人的出生日期、民族、住址等自然身份情况。
27.北京市朝阳区人民法院（2009）朝刑初字第2192号刑事判决书证明：马锴因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元，刑期至2010年3月14日的情况。
28.附带民事诉讼原告人廖某提供的病历手册、诊断证明、医疗费票据、工资表、扣发工资证明、误工证明、交通费票据、住宿费票据、餐费票据等证据证明：其因被打受伤导致的经济损失情况。
上述证据经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人李论纠集被告人马锴等人故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，二被告人的行为均构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人李论、马锴起主要作用，系主犯，应当按照二被告人所参与的全部犯罪进行处罚。公诉机关指控被告人李论、马锴犯故意伤害罪的罪名成立，且指控二被告人系主犯成立。关于附带民事诉讼原告人认为本案应当认定为寻衅滋事罪一节，本院认为，寻衅滋事是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打他人，情节恶劣或者情节严重等行为，本案被告人虽纠集多人对廖某进行殴打，且发生在公共场所，但系事出有因，不属于无事生非、寻衅滋事的动机，侵犯的是公民的身体健康，而非社会公共秩序，故应当认定为故意伤害罪，关于附带民事诉讼原告人认为本案应当认定为寻衅滋事罪的意见，本院不予支持。关于被告人李论辩解其没有纠集、指使他人一节，根据被害人陈某及证人证言，证明其辩解不能成立，本院不予采纳。关于李论辩护人及马锴认为被害人存在过错一节，本院认为，李论与廖某发生纠纷，廖某的女友已陪同李论到医院进行治疗，李论对所发生的纠纷应当通过合法途径解决，马锴等人是在李论与廖某纠纷后对廖某实施殴打，故本案被害人存在过错一节不予采纳，但对于本案的起因，予以考虑。关于李论辩护人认为李论系初犯、积极赔偿被害人经济损失，建议对其酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。民事赔偿问题，关于附带民事诉讼原告人诉称医疗费为15192.79元，根据附带民事诉讼原告人提供的诊断证明及医疗费单据，证明上述费用系廖某治伤的合理支出，本院予以支持。关于附带民事诉讼原告人诉称误工费为18020元，根据附带民事诉讼原告人提供的工资表、扣发工资证明，对合理部分，本院予以支持，过高的部分本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人诉称护理费为18020元，因附带民事诉讼原告人未提供护理证明，根据其伤情，本院参照北京市人身损害受伤人员护理期评定准则，酌定其护理期为30天，结合护理人员误工证明，本院支持其护理费为人民币3400元，过高的部分不予支持。关于附带民事诉讼原告人诉称住院伙食补助费为700元，本院根据其住院时间并结合当地标准，酌定为人民币500元，过高的部分本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人诉称营养费为18000元，因其未提供加强营养证明，但根据其伤情确应适当加强营养，结合北京市人身损害受伤人员营养期评定准则，酌定其营养期为60天，本院支持其营养费为人民币1800元，过高部分本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人诉称交通费2000元，本院酌定支持人民币1000元，过高的部分不予支持。关于附带民事诉讼原告人索赔住宿费及餐饮费一节，附带民事诉讼原告人为了治疗伤情存在该合理情况，但其所提数额过高，本院酌定支持住宿费为人民币500元，餐饮费为人民币100元，过高的部分本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损失费一节，因无法律依据，本院不予支持。综上，根据附带民事诉讼原告人提供的证据，经审理核实后确认为，医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、餐饮费共计人民币37226.12元，关于被告人马锴称其已给付廖某人民币2000元一节，因廖某否认收到该款，本案证人亦无法证实廖某是否亲自收到钱款及细节，马锴亦不能提供其他证据对其辩称予以证实，故本院对马锴的该意见不予采纳。在庭审过程中，被告人马锴、李论均表示自愿承担廖某因本次伤害行为所造成的所有经济损失，并自愿共同给付附带民事诉讼原告人廖某人民币4万元，如果高出审理核实确认的赔偿数额，亦自愿赔偿给附带民事诉讼原告人廖某，对此本院不持异议。综上，根据被告人李论、马锴犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度等，对被告人李论、马锴依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人马锴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月22日起至2018年1月21日止）。
二、被告人李论犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2017年9月17日止）。
三、被告人李论、马锴共同赔偿附带民事诉讼原告人廖某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、餐饮费共计人民币四万元（被告人李论已将钱款交至本院）。
四、驳回附带民事诉讼原告人廖某其他诉讼请求。
五、扣押在案的手机一部，退回公诉机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙晓东
人民陪审员 刘秀红
人民陪审员 胡晓波
二〇一七年九月一日
书 记 员 乔丹琦