浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终540号
上诉人（原审被告）：浙江稠城建筑工程有限公司，住所地义乌市北苑街道凯吉路198号。
法定代表人：陈士进，执行董事。
委托诉讼代理人：童修江，浙江兴运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑月婷，浙江兴运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：义乌市越强商品混凝土有限公司，住所地义乌市北苑街道楼宅村一区22幢3单元。
法定代表人：丁娟芳。
委托诉讼代理人：李忠，浙江拓思律师事务所律师。
上诉人浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠城建筑公司）因与被上诉人义乌市越强商品混凝土有限公司（以下简称越强混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初19004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
稠城建筑公司上诉请求：依法裁定撤销原判并发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.原审将叶志东认定为上诉人的代表无相应依据，且上诉人也不认可；2.原审将叶志东认定为上诉人的负责对账人员并无相应依据，且上诉人也不认可；3.原审法院认定上诉人尚欠对方货款991881元不符合事实。根据领（付）款凭证，可以确认截止2016年8月12日，上诉人应付剩余货款2267671元，扣除2016年8月23日的付款100万元及2016年10月20日的付款30万元，剩余货款为967671元。根据《预拌混凝土买卖合同》第一条第5项（A）款规定，单方补增材料款318646.8元应当从总价款中扣减。交付标的物存在质量问题，上诉人所赔付的款项也应当扣减。被上诉人单方将预拌混凝土的砼配比主材料进行更换，减料行为所获“赢利”311091元也应当予以扣减。二、《预拌混凝土买卖合同》约定水泥为尖峰牌、黄沙为龙游细沙，但被上诉人交付的预拌混凝土水泥品牌为虎球、混合砂为金华沙，两者完全不一致，被上诉人不恰当履约，上诉人有先履行抗辩权，完全有权拒付货款。三、根据2014年的造价信息，尖峰水泥单价为520/T，虎球水泥单价为515/T，两者差价为5/T，龙游沙的价格比金华沙高10/T，被上诉人单方将预拌混凝土的砼配比主材料进行更换，并直接导致相应的砼强度不达标，预拌混凝土存在严重质量问题，上诉人有权拒付货款。四、被上诉人应当赔偿上诉人质量赔偿款，包括但不限于已支付给业主周华弟的质量赔偿款226000元，及扣减被上诉人单方更换砼配比主材料产生的所谓“赢利”311091元。五、即使上诉人构成逾期付款，但鉴于逾期付款产生的是利息损失，逾期付款违约金也明显偏高，依法应当进行调整。六、根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项“付款条件”明确规定，被上诉人在领取水泥款项之前有先行开具发票的义务，否则上诉人有权拒付货款，被上诉人还有2867651元的水泥款发票未开具，所以上诉人有权拒付2867651元货款。七、一审违法剥夺当事人辩论权利，严重违反法定程序。原审判决中的建设工程分部验收监督记录表，未经开庭审理双方质证，明显损害了上诉人的诉讼权利，应裁定撤销原判，将本案发回重审。
越强混凝土公司辩称，1.叶志东代表上诉人与被上诉人签订合同，可见叶志东可以代表上诉人，叶志东的行为应当对上诉人产生法律约束力。合同第二条第8款指定三个楼姓人员负责现场收货和对账这只是内部规定，如果有职位更高对事务更加明确的人进行对账，那么对上诉人有法律约束力，上诉人应当按照对账金额支付相应款项。2.欠款金额991881元是正确的，被上诉人对业主索赔一事不知情，因此对该索赔金额的减免不同意。3.关于应当按照信息价对增补的材料款予以扣减，也没有事实依据。对账汇总表是在货物运送完毕之后双方签订的，是双方当事人的真实意思表示，对金额价款均予以认可。4.关于被上诉人更换水泥品牌和细沙品种，双方合同履行完毕后已经对账，更换的品牌和细沙种类是经双方同意。5.关于要求被上诉人承担已支付给业主周华弟的质量赔偿款，缺乏事实和法律依据，上诉人无任何证据证明业主房屋质量问题系由被上诉人提供的混凝土瑕疵造成。6.关于违约金，系按照双方合同约定计算，不存在过高的问题。7.合同约定并不包含被上诉人先行开付发票的义务，这只是上诉人财务要求的建议性规定，开发票是一种附随义务，其后续的履行行为证明上诉人应当先支付货款。8.一审法院调取的建设工程分部验收监督记录表是为了确定计算违约金的时间起点，从竣工验收一个月开始计算。
越强混凝土公司向一审法院起诉请求：判令稠城建筑公司支付商品混凝土货款991881元及逾期付款违约金（自稠州建筑公司违约之日起按月利率1.5%计付至实际履行之日止）。后越强混凝土公司变更诉讼请求为：判令稠城建筑公司支付商品混凝土货款253080元及逾期付款违约金（自稠城建筑公司违约之日起按月利率1.5%计付至实际履行之日止）。
一审法院审理查明，2014年1月1日，越强混凝土公司、稠城建筑公司签订预拌混凝土买卖合同一份，约定供方（越强混凝土公司）向需方（稠城建筑公司）提供预拌混凝土。合同第五条约定：“1、需方应按以下节点时间支付预拌混凝土价款：本工程无预付款，无偿垫资到地下室±0.000完成以后，付完成工程量的60%，30%到主体验收后一个月内付清，地下室砼余款10%在土建完工后一个月内（扣除施工期间的质量问题款和违规款）付清。±0.000以后工程量按月结算，一个星期内付足完成工程量的90%，其余10%到主体结顶后10天内付清。2、付款条件：每次付款均含统一发票（50%），余水泥发票补足，砼技术资料由资料科审查交技术总管、现场总管签字后，交项目经理审核付款……4、需方未按上述约定期限付款的，任何一期逾期，供方均可要求一次性付清全部混泥土价款，需方并应自逾期之日起按逾期金额的万分之五每日支付逾期付款违约金。”合同签订后，越强混凝土公司依稠城建筑公司所需向其交付货物。2016年10月25日，双方进行货款结算。根据越强混凝土公司提供的明细表，稠城建筑公司尚欠货款人民币991881元。稠城建筑公司代表叶志东在对账单上签字时将未收款改为964801元，并注明“尚未除2016年9月17日因砼质量业主索赔款226000元，需调解。”现因稠城建筑公司未支付商品混凝土货款及逾期违约金引起纠纷。另查明，本案讼争工程的主体结顶验收时间为2015年2月2日。2016年11月16日，稠城建筑公司支付给越强混凝土公司货款人民币738801元。
一审法院认为，双方签订的预拌混凝土买卖合同依法成立，双方均应当按照合同约定履行权利义务。稠城建筑公司负责对账的人员在越强混凝土公司提供的明细表中将未收款改为964801元并注明货物有质量问题的行为，并未经过越强混凝土公司的同意，且稠城建筑公司也未提供证据证明实际尚欠货款为964801元，应承担举证不能的后果。综上，一审法院确定截止2016年10月25日，稠城建筑公司尚欠越强混凝土公司货款人民币991881元。现稠城建筑公司仅支付738801元，尚欠253080元事实清楚，证据充分，越强混凝土公司要求稠城建筑公司支付货款253080元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。稠城建筑公司未按合同约定支付货款，已构成违约。越强混凝土公司有权按合同约定向稠城建筑公司主张违约金。因越强混凝土公司未能提供证据证明稠城建筑公司在2015年2月之前向其订购货物的货款均已按合同约定分批进行结算，不能明确每一笔货款支付的时间，故一审法院根据合同约定第五条，支持越强混凝土公司从约定的最后付款期限到期后（主体验收后一个月）即2015年3月2日起向稠城建筑公司主张违约金。另外稠城建筑公司在2015年5月所欠的商品砼货款系在主体结构验收后发生，故该笔货款的违约金起算时间未作出约定，一审法院支持越强混凝土公司从主张权利之日起即起诉之日起向稠城建筑公司主张违约金。合同第五条约定稠城建筑公司应当按逾期金额的万分之五每日支付逾期付款违约金，一审法院依法予以支持。经计算，截止至2016年11月16日，稠城建筑公司应当支付的违约金为309388.69元（990026*625*0.0005+1855*6*0.0005）。从2016年11月17日起的违约金按本金253080元计付至实际履行之日止。稠城建筑公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条、一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、浙江稠城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付义乌市越强商品混凝土有限公司货款人民币253080元并支付违约金（从2016年11月17日起按月利率1.5%计付至实际履行之日止）。二、浙江稠城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付义乌市越强商品混凝土有限公司截止至2016年11月16日止的逾期支付货款违约金309388.69元。三、驳回义乌市越强商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10806元，由越强混凝土公司负担6106元，由稠城建筑公司负担4700元。
二审中，被上诉人越强混凝土公司未提供新的证据，上诉人稠城建筑公司向本院提交如下证据：
1．《预拌混凝土买卖合同》，证明根据合同第一条第5项约定，在合同履行后施工期间，如遇材料涨跌浮动系数比例按招标文件为依据，参照义乌信息价。根据合同第二条第8项约定，稠城建筑公司的收货、对账人员为楼洪经、楼宾福、楼贤芳，进一步证明叶志东无权代表稠建公司对账。根据合同第四条第1项规定，水泥品牌为“尖峰”，黄沙为“龙游细沙”。根据合同第五条第2项规定，越强混凝土公司先行开具发票并办理相关审核手续，是稠州建筑公司付款的前置条件。
2．领（付）款凭证、委托书、居民身份证复印件，证明母登亮系越强混凝土公司的现场技术人员及货款结算人员，越强混凝土公司自认义乌佛堂双林集聚区A组团工程商品混凝土总货款为1256.7671万元，说明越强混凝土公司在一审中提供的对账单所确认的商品混凝土总价款不正确。
3．浙江增值税普通发票84份，证明越强混凝土公司自2014年9月27日到2015年9月10日为止，共向稠城建筑公司开具金额为9700020元的浙江增值税普通发票，结合合同约定的付款条件，稠城建筑公司有权行使先履行抗辩权，在对方未开具发票的前提下拒付相应款项。
4．协议、义乌联合村镇银行结算业务申请书、收条、预拌混凝土出厂质量证明书、说明，证明越强混凝土公司交付的商品混凝土有质量问题，导致稠城建筑公司赔偿业主周华弟226000元。
5．预拌混凝土出厂质量证明书、造价信息（义乌建设工程），证明越强混凝土公司交付的商品混凝土的砼配比主材料，已从合同约定的尖峰牌水泥改为虎球牌，混合砂则从合同约定的龙游细沙改为金华沙，直接导致相应的砼强度不达标；根据2014年的造价信息，尖峰水泥单价为520/T，虎球水泥单价为515/T，两者差价为5/T。
6．（2016）浙0782民初19004法庭审理笔录及民事判决书，证明原判所采纳的证据建设工程分部验收监督记录表，未经庭审质证，违法剥夺了双方当事人的辩论权，严重违反程序。
被上诉人越强混凝土公司质证认为，证据1，真实性无异议，但合同不能证明上诉人的证明目的。关于第一条第5项，合同签订在前，对账在后，双方的对账是对该笔金额的认可，后续的行为已经证明上诉人并未对信息价格问题向被上诉人主张减免。第二条第8项，在建筑行业挂靠是常见现象，实际的工地老板应该是叶志东，叶志东可以代表上诉人对对账单进行签字确认。被上诉人供应的混凝土是根据上诉人要求提供，且随车提供质量书一份，如果上诉人认为品牌不符，可以提异议不签收货物，现在既已签收，也未主张产品不符合约定且验收均已合格，故不存在违约。第五条第2项，不能证明上诉人支付货款的时候已主张先履行抗辩权。证据2，领（付）款凭证有两个公司名称，用途一栏系上诉人一方填写，且该凭证不是对账凭证，对该用途栏记载的金额不认可；委托书所记载的委托事项为混凝土贷款事项，贷款事项时间是2014年5月22日，领付款凭证时间是2016年8月16日，故该委托书与本案无关。证据3，真实性无异议，但发票不能成为上诉人拒绝支付剩余货款的理由。证据4，真实性有异议，房屋是否存在质量问题需要经过专业机构鉴定。证据5，真实性无异议，恰恰证明每次货物发送都会附上一份产品质量说明书，对方也是接收的，证明产品合格。造价信息和本案无关，对账是双方真实意思表示，不需要造价信息作为结算依据。证据6，真实性无异议，但不能达到其证明目的，上诉人在一审中未出庭应诉，放弃了诉讼权利，且后调取的验收资料也考虑到上诉人的利益，因此一审判决程序合法。
以上证据经庭审举证、质证，结合双方质证意见，本院认证如下：对证据1，本院对真实性予以确认，被上诉人在一审中已经提交，不属于新证据，能否达到其证明目的，本院综合全案予以评析。证据2，该领付款凭证并非双方的对账凭证，且越强混凝土公司对混凝土货款总额不认可，故无法达到稠城建筑公司的证明目的，本院不予采纳。证据3，本院对真实性予以确认，能否达到其证明目的，本院综合全案予以评析。证据4，本案系混凝土货款纠纷，该组证据反映的是房屋质量纠纷，与本案无直接关联性，本院不予采纳。证据5，本院对真实性予以确认，能否达到其证明目的，本院综合全案予以评析。证据6，系本案在一审中形成的法律文书，对真实性予以确认，能否达到其证明目的，本院综合全案予以评析。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩情况，二审的争议焦点是所欠货款金额及违约金数额的确定。越强混凝土公司与稠城建筑公司之间签订的预拌混凝土买卖合同依法成立，双方均应当按照合同约定履行权利义务。具体分析如下：1.关于所欠货款金额。越强混凝土公司要求稠城建筑公司支付所欠混凝土货款991881元，有越强公司商品砼对账单汇总表、越强公司收款明细表以及经双方代理人签字确认的越强公司混凝土应收款对账单等证据相互印证，而叶志东在对账单上签字确认的964801元以及稠城建筑公司在上诉状中所称的967671元，均未提供相应的证据并形成证据链进行佐证。结合2016年11月16日稠城建筑公司支付的货款738801元，原判认定稠城建筑公司尚欠货款253080元，并无不妥。2.关于水泥、黄沙品牌问题。从稠城建筑公司提供的部分预拌混凝土出厂质量证明书中反映，水泥厂家为“虎球”、混合砂厂家为“金华”，稠城建筑公司在明知品牌变更的情况下，未依据合同在约定期限内提出书面异议，且目前也未有证据证实相关材料品牌的变更与混凝土质量存在直接关联，故稠城建筑公司上诉提出以对方变更相关品牌为由拒付货款或扣减相应金额的意见，不能成立，本院不予采纳。3.关于发票问题。根据合同约定，每次付款均含统一发票，但越强混凝土公司提供发票系其合同附随义务，而支付货款则是稠城建筑公司的主要合同义务，稠城建筑公司上诉所提对方出具发票是其付款先决条件的意见，不能成立，本院不予采纳。4.关于房屋质量赔偿款问题。本案系混凝土货款纠纷，稠城建筑公司支付给业主周华弟的226000元赔偿款，系房屋质量方面纠纷，与本案无直接关联性，可通过其他途径另行解决。稠城建筑公司上诉提出该赔偿款要在货款金额中扣减的意见，不能成立，本院不予采纳。5.关于违约金是否过高的问题。原审根据所欠货款以及拖欠时间，结合合同约定的违约金计算标准，确定稠城建筑公司所需支付的违约金309388.69元，并无不妥。另，原审在庭审后向义乌市建筑工程质量监督站调取了涉案工程的《建设工程分部验收监督记录表》，该证据反映的是涉案工程主体验收时间，在本案中仅涉及违约金的起算时间，原审虽未进行质证，但案件实体审理正确，且在二审中组织双方进行了质证，稠城建筑公司亦无异议。故稠城建筑公司上诉提出原审程序严重违法并将本案发回重审的意见，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，稠城建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9425元，由上诉人浙江稠城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年六月二十一日
代书记员 厉凯静