海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第203号
上诉人（原审原告）：李良平。
委托代理人：吴嫡，海南经和纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈业隆。
被上诉人（原审被告）：李召辉。
上诉人李良平因与被上诉人陈业隆、李召辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李必雄担任审判长，代理审判员陈铭、代理审判员周玲参加的合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：“海口美兰华林家富富侨足疗保健店”是个体工商户，登记业主为陈业隆，个体工商户营业执照号46010XXXXX，经营范围：足疗保健。海口市美兰区工商行政管理局大英工商所于2013年11月26日颁发该店个体工商户营业执照。2013年5月6日，李召辉招募李良平及曾某某、黄某某、李某某、杨某某等人到海口市南宝路29-9号华林广场X幢XXX房面对筹备成立的“海口美兰华林家富富侨足疗保健店”进行开工装修，李召辉负责工地日常管理工作，并给李良平等人发放工资。同年7月6日，李良平在做地板泥工过程中，工地上一座下窄上宽、斜切面的、长约5米、高约1米的庞大吧台将李良平压倒在地。事发后，李良平于同日被120急救车送往海南医学院附属医院进行住院治疗，至2013年10月16日出院，住院102天，花医疗费32288.16元。海南医学院附属医院出院诊断：1、左耻骨上支和下支骨折；2、右侧髂骨、S1椎右侧骶岬骨折。出院医嘱：注意饮食，加强营养；术后一年复查骨盆平片检查，视情况取出固定钢板。2013年11月25日，接受李良平法律援助的海口市法律援助中心委托海南司法医院法医鉴定中心作出海司法鉴（2013）临鉴字第196号伤残鉴定意见书，评定李良平为九级伤残；并鉴定李良平待骨折愈合后，需要手术取出内固定钢板，约需要住院手术费1.5万元左右。李良平支付鉴定费1700元。李良平因多次找陈业隆、李召辉协商赔偿未果，遂诉至原审法院。
2014年6月5日，陈业隆的委托代理人参加了庭审活动，后原审法院根据李良平的申请追加李召辉为本案被告，同年8月12日开庭时，陈业隆及委托代理人唐元经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，李良平申请的证人曾某某、黄某某、李某某、杨某某出庭作证证明，李召辉找李良平和他们到海口市南宝路29-9号华林广场X幢XXX房面进行装修，李召辉管理工地的装修工作，并给他们发放工钱。李召辉提供陈业隆、石忠彬、晋麦国、袁晓凤于2013年4月25日签订的《合作协议》，证明陈业隆等人装修海口市南宝路华林广场商铺经营家富富侨保健休闲项目，李召辉承认其找李良平等人进行装修，工钱由陈业隆等股东给他发放给李良平等人。
上诉人李良平在一审中的诉讼请求：1.判令陈业隆、李召辉向李良平赔偿医疗费32305.8元、误工费37052元／年÷365天×142天=14415元、护理费150元／天×200天=30000元、交通费500元、住院伙食费补助费50元／天×102天=5100元、营养费50元／天×200天=10000元、残疾赔偿金20918元／年×20年×0.2=83672元、后续治疗费15000元、鉴定费1700元，定期检查费1000元，共计193693元；2.本案全部诉讼费用由陈业隆、李召辉承担。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一、关于本案的赔偿责任问题。李良平提出陈业隆、李召辉雇佣其为“海口美兰华林家富富侨足疗保健店”进行开工装修，陈业隆、李召辉作为雇主应赔偿其经济损失。陈业隆认为，其和其他股东是在李良平受伤后才租赁该地经营足疗店，足疗店在李良平受伤后才登记成立，且其不是足疗店经营者，只是受委托做负责人，李良平应找雇请他来装修的人承担责任。李召辉认为，其既不是足疗店的股东，也不是足疗店老板，其是受陈业隆等股东雇佣负责管理工地，也是给足疗店老板打工，不应负赔偿责任。本案查明的事实表明，李召辉虽然招募李良平进行装修，且对装修工作进行日常管理活动，并给李良平发放工钱，但其是受业主指派，仅是工地的一名管理者，其同样受雇于业主，本案没有证据证明李召辉是分包人，因此其和李良平之间不存在雇主和雇员关系，不应承担赔偿责任，李良平请求李召辉承担雇佣赔偿责任没有事实和法律依据，原审法院对该部分请求不予支持。李良平受雇为“海口美兰华林家富富侨足疗保健店”进行开工装修，该个体工商户的登记业主为陈业隆，虽然该店在李良平受伤后才领取工商部门颁发的营业执照，但不能抹掉李良平为该店开工进行装修而受伤的事实，陈业隆作为该个体工商户的登记业主，也是本案雇佣李良平从事装修工作的雇主，其对李良平在从事雇用活动中遭受人身损害造成经济损失，依法应当承担赔偿责任。根据上述法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李良平在一座下窄上宽、斜切面的、长约5米、高约1米的庞大吧台下施工，自身未做好安全防范措施，也未预见到该吧台可能会倒塌造成伤亡的后果，对于自身遭受的损害有过错责任，应自行承担20%的责任，陈业隆作为雇主承担80%的责任。故李良平要求陈业隆赔偿损失的合理部分，原审法院予以支持。李良平要求赔偿的范围和标准均应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及《海南省2013年国民经济和社会发展统计公报》所依据的统计数据计算，超过法律规定的范围和标准的，原审法院不予支持。1、李良平主张医疗费32305.8元。李良平提供的医疗票据证明医疗费32288.16元，原审法院支持医疗费32288.16元。2、李良平主张误工费14415元。李良平未提供其固定收入证明，出院医嘱未曾提到李良平出院后需要护理，根据其从事建筑行业的年职工平均收入36529元／年的标准结合住院时间102天计算误工费为36529÷365天×102天=10208元。3、李良平主张护理费30000元。李良平未提供证据证明护理人员收入，出院医嘱未曾提到李良平出院后需要护理，根据护工人员的劳动报酬100元／天的标准结合住院时间102天计算护理费为100元／天×102天=10200元。4、李良平主张住院伙食补助费5100元（50元／天×102天），未超过最高人民法院2013年人身损害赔偿计算标准，原审法院予以支持。5、李良平主张交通费500元。李良平虽未提供相关票据，但其住院治疗，客观存在交通费用的发生，原审法院酌情予以支持。6、李良平主张营养费10000元，出院医嘱证明注意饮食，加强营养，根据李良平伤残情况，原审法院酌情确定为3000元。7、李良平主张鉴定费1700元，有鉴定机构的票据证明，原审法院予以支持。8、李良平主张残疾赔偿金83672元。李良平虽为农业户口，但在海口从事建筑装修工作多年，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，应当按照城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金，以本省上一年度城镇居民人均可支配收入20918元的标准结合李良平损伤九级伤残计算，20918元／年×20年×20%=83672元，李良平的该项主张原审法院予以支持。9、李良平主张后续治疗费15000元。海南省司法医院司法鉴定中心作出海司法鉴（2013）临鉴字第196号伤残鉴定意见书，证明后续治疗约需要住院手术费15000元左右，原审法院对该项诉讼请求予以支持。10、李良平主张定期检查费1000元，未提供相关证据证明该费用，原审法院不予支持。综上，李良平因提供劳务受伤的各项经济损失合计161668.16元。根据上述确定李良平和陈业隆的责任分担比例，李良平对损失承担20%即32333.63元；陈业隆对损失承担80%即129334.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、陈业隆须于本判决生效后十日内赔偿李良平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗手术费合计人民币129334.53元。二、驳回李良平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1468元（李良平已交纳），李良平负担300元，陈业隆负担1168元。
上诉人李良平不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、李良平不应自行承担20%的过错责任。原审判决认定，李良平施工时未尽注意义务，未作好安全防范措施，对损害的发生有一定的过错，判决李良平自行承担20%的责任。李良平对此不服，认为对该损害的发生根本无法预见，亦无法对此采取安全防范措施。李良平作为劳动者，有理由相信陈业隆、李召辉提供的施工环境达到安全标准，对损害的发生，李良平无任何过错，不应承担过错责任。原审判决认定李良平自行承担20%的责任，显属错误，判决不公。
二、原审判决只支持李良平住院期间（120天）的误工费及护理费，李良平认为判决不公。李良平受伤入院治疗102天，事实上，任何一个骨折病号，不可能在出院后可以立即正常工作和生活，原审法院不考虑客观情况，只支持李良平住院期间的误工费和护理费，判决不公。
三、李良平认为李召辉应当对李良平所受损害承担连带赔偿责任。
综上，李良平恳请二审法院充分采纳李良平的上诉理由，依法改判，支持李良平的上诉请求。
李良平上诉请求：1、请求依法改判，全部支持李良平原审诉讼请求；2、判令陈业隆、李召辉承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人陈业隆、李召辉均未作答辩。
二审中，各方当事人均没有向本院提供新的证据。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：关于李良平对其伤害是否存在过错，原判对李良平的伤害所作的责任分担认定是否正确问题。根据工商行政管理部门颁发的注册号为46010XXXXX的《个体工商户营业执照》记载，海口美兰华林家富富侨足疗保健店为个人经营，业主为陈业隆，经营场所为海口市南宝路29-9号华林广场X幢XXX房面及地下室，该店在筹建工作中，雇请李良平等人对该铺面进行装修。据此，陈业隆与李良平之间形成了劳务关系。李良平在做地板泥工过程中，被一座吧台将其压倒在地造成伤害，被评为九级伤残。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，造成李良平的伤害，系因陈业隆提供的劳动条件，没有做到确保安全保障，致使李良平在劳动工程中摆在屋里的吧台将其压倒，对此，陈业隆应负主要过错责任；李良平未做好安全防范措施，对于自身遭受的损害也有一定过错，也应承担相应的责任。据此，原判认为李良平应自行承担20%的责任，陈业隆承担80%的责任并无不当。故李良平所提的上诉理由不成立，本院不予采纳，
关于原判对李良平的误工费和护理费的计算是否正确问题。1、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李良平受伤后，自2013年7月6日至同年10月16日住院治疗，共102天。医生对李良平的出院医嘱：注意饮食，加强营养；术后一年复查骨盆平片检查，视情况取出固定钢板。根据海南司法医院法医鉴定中心于2013年11月25日所作的鉴定，李良平的该次受伤被评定为九级伤残，其误工费的时间计算，依照上述规定，其误工费应计算至2013年11月24日。即李良平误工时间应从2013年7月6日起至2013年11月24日止，共141天。其误工费为14111.20元（36529元÷365天×141天），陈业隆应按其责任分担予以赔偿。据此，李良平上诉所提的其误工费应计算至定残日前一天的主张，本院予以支持。2、护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”李良平所提的其出院后的护理问题，根据上述规定，医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。本案中，李良平在出院时，医生对其所作的医嘱中，未就其能否生活自理做出评价，也没有建议需要护理人员对其进行护理。因此，李良平所提的其出院后的护理费，其诉请理由不充分，本院不予采纳。
关于李召辉对李良平的损失应否承担赔偿责任问题。虽然李良平等人到海口市南宝路29-9号华林广场X幢XXX房面从事装修劳动是由李召辉选定，但根据《个体工商户营业执照》记载，该铺面系海口美兰华林家富富侨足疗保健店的经营场所，业主为陈业隆，李召辉所从事的工作也是为筹备陈业隆成立的该足疗保健店服务的，李召辉与李良平之间不存在雇佣关系。故李良平诉请李召辉赔偿其损失的理由不成立，本院不予采纳。
本案中，因李良平的伤害造成其损失为：医疗费32288.16元、误工费14111.20元、护理费10200元、住院伙食补助费5100元、交通费500元、营养费3000元、鉴定费1700元、残疾赔偿金83672元和后续治疗费15000元，以上共计165571.36元。陈业隆应承担80%即132457.09元；李良平承担20%即33114.27元。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但对李良平误工费损失的认定欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1098号民事判决；
二、陈业隆于本判决生效之日起十日内赔偿给李良平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金和后续治疗费合计132457.09元；
三、驳回李良平的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1468元，李良平负担280元，陈业隆负担1188元。二审案件受理费1468元，李良平负担1400元，陈业隆负担68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李必雄
代理审判员 陈 铭
代理审判员 周 玲
二〇一五年四月九日
书 记 员 韦佳艺