北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终7988号
上诉人（原审被告）：北京市润来律师事务所，住所地北京市朝阳区慈云寺1号东区国际*号楼506。
负责人：郭彦来，主任。
委托代理人汪建成，北京市润来律师事务所律师。
委托代理人张志红，北京市润来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南宏基实业开发有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区延安路20号都市春天B栋3003。
法定代表人：颜昌棋，董事长。
委托诉讼代理人：刘爱娜，山东西政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉胜，山东西政律师事务所律师。
上诉人北京市润来律师事务所（以下简称润来所）因与被上诉人湖南宏基实业开发有限公司（以下简称宏基公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初22449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
润来所上诉请求：撤销一审判决第一项，改判润来所不承担返还责任；宏基公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.宏基公司向润来所出具的《关于终止代理的说明及承诺》上的宏基公司的公章是真实的，加盖公章即应视为宏基公司的认可，是公章在先还是文字在先，并不影响其真实性及效力。《关于终止代理的说明及承诺》的内容与汪建成向崔雅静转款70万元的事实能互相印证，且宏基公司提供的录音里，也能证明崔雅静在负责处理申诉案件；2.一审法院将录音的内容断章取义作为定案依据错误，宏基公司提交的录音并未提供原件，无其他证据佐证，录音中的乔鲸不是宏基公司的授权代理人，我们律师会承诺保密，不会在与乔鲸闲聊时将当事人跟崔雅静之间的交易秘密泄露。录音里也证实了崔雅静在办理再审案件，与《关于终止代理的说明及承诺》的内容相印证；3.宏基公司的起诉超过诉讼时效，不应受法律保护。
宏基公司辩称：同意一审判决，不同意润来所的上诉请求与理由，请求法院依法驳回润来所的上诉请求。1.我方没有向润来所出具《关于终止代理的说明及承诺》，汪建成向崔雅静转账70万元，只能证明他们之间有经济往来。2012年10月最高院将不予再审的决定依然邮寄润来所处，也可以证明我方未向润来所出具关于终止代理的说明及承诺；2.一审时经过鉴定，润来所提交的关于终止代理的说明及承诺系先朱后墨，不符合常理，我方如若要向润来所出具该文件，也绝不可能先加盖公章，后打印文字；3.关于录音证据原审对录音的摘录正确反映了录音的真实意思，不存在断章取义，润来所对录音未提供反证，也未要求鉴定，一审法院依法认定录音的真实性符合法律规定；4.我方的诉讼请求未超过诉讼时效。润来所为了达到不返还代理费的目的，提供编造的虚假证据，我方认为润来所及其主办律师的行为已经涉嫌违法犯罪。我方保留向有关主管部门和公安机关反映追究润来所法律责任的权利。
宏基公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除宏基公司与润来所于2010年8月17日签订的《委托代理合同》；2、润来所向宏基公司退还律师费70万元；3、润来所承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月17日，宏基公司作为甲方与乙方润来所签订《委托代理合同》，约定润来所接受宏基公司的委托，作为宏基公司与衡阳市人民政府、衡阳市国土资源局、第三人衡阳市土地储备中心及沐林公司等行政诉讼一案（以下简称行政诉讼案件）的申诉代理人。润来所接受宏基公司的委托，指派合伙人汪建成作为代理行政诉讼案件的总负责人。润来所可以根据案件需要指派其他人员协助办理。润来所的律师必须认真负责维护宏基公司的合法权益。宏基公司必须真实地向律师叙述案情，提供行政诉讼案件的有关证据。如果润来所无故终止履行合同，润来所承担法律责任；如宏基公司无故终止合同，所收取费用不退回，宏基公司还需按本合同第六条之约定支付代理费。宏基公司委托润来所代理事项及权限：作为宏基公司代理人提起再审申请；参加庭审；承认、放弃、变更诉讼请求；进行调解；参与案外和解等。经协商，润来所按如下约定收取代理费用：本合同签订三日内，宏基公司向润来所支付代理费八十万元；若最高人民法院不予再审，为了减少宏基公司的经济负担，润来所承诺向宏基公司退还代理费六十万元；若最高人民法院裁定再审，宏基公司向润来所另支付代理费六十万元，若该案再审维持原判决，润来所承诺向宏基公司退回代理费三十万元；无论再审是调解、和解或裁判结案，只要宏基公司获得了行政赔偿或该案第三人支付的赔偿，宏基公司还须按获得赔偿数额的一定比例另行向润来所支付代理费，其中，赔偿数额在六千万以内的部分，按赔偿金额的百分之十支付代理费，超过六千万元的部分，按超出部分的百分之四十支付代理费，若宏基公司获得非现金资产的，以该资产评估值或法院裁定、协议约定的抵偿金额按本款约定比例支付代理费，若判决宏基公司获得该案讼争之土地使用权证，宏基公司最终获得的实际利益，按本款约定比例支付代理费。代理费的支付或退回时间为本合同约定之条件成就之日起三日内。若逾期支付或退回代理费，需支付违约金，每日的违约金为逾期金额的千分之一。甲方可根据案件进展情况，适时决定提前支付一部分代理费或对润来所另行奖励。若律师因该案需要出差至外地，差旅费由宏基公司负担。与委托事项有关的诉讼费用及工商、房产、土地查询等其他费用，由宏基公司承担。
2010年8月21日，宏基公司通过余治君的账户向汪建成转账支付20万元，当日宏基公司还通过石大庆账号为×××的账户向汪建成的账户转账支付30万元，2010年11月18日，乔鲸通过个人账户向汪建成的账户转账支付20万元。以上共计70万元。润来所认可收到上述70万元。对于实际付款的时间和金额与《委托代理合同》约定不一致一事，双方当事人认可系朋友介绍，所以支付代理费时也没有完全跟合同约定一致。
庭审中，宏基公司向法院提交了2013年7月3日，宏基公司方人员乔鲸与崔雅静以及汪建成的谈话录音，证明汪建成在2013年7月仍然坚持对于代理的申诉已经立案，没有立上，双倍返还代理费，并且谈话中从始至终没有提及宏基公司2011年4、5月份指示汪建成将代理费转给崔雅静的问题，而且可以看出汪建成与崔雅静之间存在多次合作，汪建成给崔雅静的转款系个人经济往来。对话基本内容如下：……乔：“我现在就问，这个立案通知书有没有最后裁决的内容，就上次你跟我说立案通知书是有了，但立案通知书的内容最后还没有定”……汪：“乔哥，我跟你说吧，这事一开始都挺好，都设计轨道了，走走走就分叉了，一分叉”……乔：“那你跟她合作这么多次，你上次那个首创不是也跟她的么”……崔：“一千八百多万吧，本身给小汪最多是二百万的案子，结果最后给了他多少钱，450万吧，那边那半打，我跟你讲他不办人事了。”……崔：“我挣了200万，而且其中有100万是……”崔：“过来以后呢，你就让他们两人你到哪个门口，你也不用说你是律师，就让他说我是这个案件的当事人，我在查我这个案子怎么回事，这个是很正常的一件事，高法现在是有一个规定就是一定要圆满的回答当事人提出的问题。这样的话是第一步骤。如果说这个案子真是走到了比如说驳回还是不管怎么着也好。”汪：“就是，别以为我们三个在撒谎。”崔：“对。”乔：“就是这个意思。”崔：“然后呢，主要就是这个是你让他们俩自己要听好了，你可以辅助问一下法官。”汪：“我上次来我就说我带他们去。”崔：“去完了以后没解决任何问题，所以我说这个工作就是你做的不踏实，拿笔记下来，法官说这案子立上来，好，立上了，让他俩就跟真的现场做的记录一样。尽量把这事解决一下，如果说立上案了，那好，你这边是这个钱是拿着是先，还是怎么着。”乔：“就是让他自个儿说了。”崔：“如果说没立上案，那对不起，钱呢，该给人家就给人家，好吧。”汪：“没立上，我双倍返还。”崔：“行，这是你说的。”乔：“你这话说得漂亮，真不像……说的。”汪：“乔哥，要我们做事……”乔：“你现在说大概怎么个方式我告诉他过来的下一个步骤是什么。”崔：“过来后先上高院去查去，如果说。”……乔：“核实立案没立案。”崔：“对，如果说，小汪你去，到那个高院，这是很正常的一个查询。”汪：……崔：“你这是必须的不是可以。”汪：“我前一次就是陪他们去，他说他们忙。”……汪：“我在想当时咱立案后不是还剩下点钱吗，你没拿一分，乔哥没拿一分钱，我没花，我是为了办事，就为了给他办事。”乔：“这就对了，你不是说上次剩了13万吗。”汪：“17万。”……汪：“他是这样审查，审查完了再决定自己审还是指定再审，江苏高院做了一个就是先是申诉审查，审查如果没有立案的话他是连案号都没有。”……乔：“所以那原告是一点信息都没有？”汪：“如果是裁定再审或者要听证的话就会通知。”乔：“不是，你没明白，这个给高法立案的人就是跟老于似的，就是高院也应该通知他。”汪：“他通知了啊。”乔：“他现在什么通知也没接着啊。”汪：“不可能，他跟我说完案号我马上就告诉你们了。高法如果需要听证，就把双方叫过来……”乔：“因为老于跟我说什么呀，说高院如果立案以后应该给出三份文字材料，一份给律师，一份给被告，一份给原告，他是这么跟我说的。”崔：“这个打行政案子吧就不是这样的。”乔：“那应该是怎样，就给律师一个人？”汪：“没给我啊。”崔：“行政案子他都不给他，通知他。我让于翔打过来的。你这样啊，我让他给查一下，查完以后，你看你下一步怎么样。如果说下去了这个案子，那就是纯属一个……要是没下去，还行，咱现在就是仅在高院这边抓呢还能抓出来这个。”……润来所对录音的真实性、关联性不认可，认为谈话中两男一女，其中宏基公司所说的汪建成的声音低沉，无法确认哪个是汪建成的声音，且录音形成时间不清楚，证明目的不认可，但不申请对录音真实性进行鉴定。
庭审中，润来所向法院提交了《关于终止代理的说明及承诺》，称“本公司与衡阳市人民政府等单位的行政诉讼一案，曾委托贵所律师代理申诉，现经友好沟通，决定终止代理合同。现就有关事宜向贵所做以下说明及承诺：一、2010年8月签署的委托代理合同，终止履行，贵所律师不再承担申诉代理工作。二、本公司已拜托崔雅静女士代为协调呼吁。本公司已确认，曾支付给贵所律师的全部费用已按本公司要求，全部转交给了崔雅静女士，崔雅静女士已向本公司确认收到全部款项。至此，本公司与贵所及代理律师，再无任何纠葛。贵所律师须保守秘密，不得对外散布。三、鉴于贵所律师在此之前为本公司申诉事宜所做的工作，本公司承诺，若本公司以后的申诉能为本公司挽回损失，本公司向贵所奖励二十万元作为回报。特此说明及承诺！”落款时间为2011年5月，并加盖宏基公司的公章。宏基公司对该证据的真实性不认可，认为从未向润来所出具该份函件，应系润来所将公章先行加盖在空白纸张上，然后在该空白纸张上打印了承诺内容。
庭审中，经宏基公司申请，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称鉴定中心）对《关于终止代理的说明及承诺》上加盖的宏基公司的印章真实性、该函件上落款时间2011年5月以及“宏基公司”与加盖的宏基公司的公章形成的先后顺序、2011年5月的落款时间与该份函件上文字形成时间及公司章加盖时间是否一致三个事项进行鉴定。2017年11月9日，鉴定中心出具两份《司法鉴定意见书》对前两项鉴定事项作出了鉴定，鉴定意见为：《关于终止代理的说明及承诺》上加盖的宏基公司的印章系宏基公司的印章；《关于终止代理的说明及承诺》上印章印文与打印字迹形成的先后顺序为先盖印文后打印的字迹（先朱后墨）。宏基公司认可鉴定结论，认为鉴定结论证实该份材料系润来所编造。润来所对鉴定结论真实性认可，认为先打印文字还是先盖章，系宏基公司自行操作，其无法判断。
庭审中，经询，对于宏基公司通过何种方式告知润来所终止代理并且要求润来所将委托代理费用转给崔雅静，润来所称与宏基公司的人见面时口头告知，对于润来所如何从宏基公司处取得该《关于终止代理的说明及承诺》，润来所称系与宏基公司见面时给的。
庭审中，润来所提供了2011年4月7日，2011年5月4日由汪建成向崔雅静分别转款60万元、10万元的个人业务凭证。证明已经按照宏基公司的指示将代理费转交给崔雅静。宏基公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，认为系汪建成与崔雅静之间的经济往来。
庭审中，经润来所申请，法院向最高人民法院调取了（2011）行监字第385号案件（以下简称385号案件）的材料。该案的卷宗材料显示，申请人宏基公司与被申请人衡阳市人民政府、衡阳市国土资源局、第三人衡阳市土地储备中心及沐林公司等行政诉讼案件，宏基公司不服湖南省衡阳市中级人民法院（2006）衡中法行初字第8号行政判决及湖南高级人民法院（2008）湘高法行终字第80号判决，故向最高人民法院申请再审。该案宏基公司的委托代理人为润来所律师汪建成，汪建成就该案的初访时间为2010年8月30日，最高人民法院于2011年5月20日对该案予以立案，2012年10月16日，最高人民法院作出（2011）行监字第385号通知书（以下简称385号通知书），认为“从《土地置换协议》所载明的内容及协议签订后你公司将持有的六本土地使用证交给土地储备中心等配合过户的行为来看，土地储备中心将争议土地办理给沐林公司并不违法。虽然办证过程因未交纳土地增值税、契税而有违法之处，但原审法院考虑到争议土地上房产建成并已预售，涉及购房户众多，如撤销该证将会引发不安定因素，进而判决确认违法，责令采取补救措施并无不当。至于你公司要求恢复2004年第56号土地他项权利证之诉请，因该证没有所依托的国有土地使用权，故该请求无法支持。综上，你们的申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款的规定，决定不对该案提起再审。特此通知。”最高人民法院于2013年2月26日以XB75542886111号信函向北京市朝阳区慈云寺处的地址送达385号通知书，但无人领取，后该信函被退回。在宏基公司向最高人民法院提交的再审申请书上，委托代理人汪建成的个人信息下有手写的地址“朝阳区慈云寺×号楼×室”字样。宏基公司对证据的真实性认可，证明目的认可，认为证明最高人民法院对于385号案件的结果系向润来所送达，而润来所也没有告知过宏基公司最高人民法院出具了通知书，直到法院调取该证据，宏基公司才知道最高人民法院已经决定对案件不予立案，因此诉讼时效并未超过，同时2013年最高人民法院仍然向润来所送达，表明润来所并未向最高人民法院提交解除委托代理的手续，也说明宏基公司从未要求润来所将代理费转交给崔雅静。润来所认可385号案件的真实性，认为其已经将案号告知过宏基公司，称最高人民法院的法官告知过润来所要邮寄一份通知书，但润来所称可以按照地址确认书的地址进行送达，并且已经告知宏基公司等最高人民法院的通知，认为其已经被解除代理权限，因此不可能再去递交解除委托代理的手续。
庭审中，经询，对于崔雅静能否到庭接受法庭询问，润来所称无法联络，好几年联系不上，宏基公司称崔雅静本来就是经汪建成介绍才认识，根本不知道其联系方式。
一审法院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，宏基公司主张润来所未履行代为申请再审的合同义务，并且亦未将委托事务的处理结果告知宏基公司，存在违约，因此要求解除合同。而润来所主张宏基公司已经向其出具《关于终止代理的说明及承诺》，《委托代理合同》已经终止，不应解除并退还委托代理费用。故本案的争议焦点主要有两个：
一、宏基公司是否向润来所出具《关于终止代理的说明及承诺》终止《委托代理合同》的履行。润来所对于宏基公司如何指示其向崔雅静转账以及如何获得《关于终止代理的说明及承诺》称系见面告知和交付，但没有提供任何证据，而《司法鉴定意见书》显示，虽然《关于终止代理的说明及承诺》上加盖的宏基公司的公章为真实，但是系先朱后墨，即先加盖公章后打印文字，因此，法院无法确定该份《关于终止代理的说明及承诺》确系宏基公司向润来所出具并代表其真实意思表示，应当结合其他证据予以认定。庭审中，宏基公司提供了一段通话录音，润来所不认可真实性，但未提供反证，亦不要求进行鉴定，故法院对该段录音的真实性予以认可。虽然该谈话中反复说及立案，再审，并没有具体说明是哪个案件，但是结合谈话发生的时间、谈话人物汪建成、崔雅静、乔鲸的身份及谈话内容，可以推断出该谈话应系对本案委托事项办理进程的对话。该谈话录音显示，汪建成与崔雅静之间存在其他合作及经济往来，且汪建成亦认可崔雅静系其朋友，其因崔雅静介绍而接受涉案委托代理事项，因此，虽然汪建成提供两笔向崔雅静的转账记录，表明其向崔雅静支付了70万元，但不能排除系汪建成与崔雅静之间的其他经济往来，而并非受宏基公司指令将收取的委托代理费转交给崔雅静。此外，在通话录音中，汪建成也提及“我在想当时咱立案后不是还剩下点钱吗，你没拿一分，乔哥没拿一分钱，我没花，我是为了办事，就为了给他办事”，谈话当时已经是2013年，如果存在宏基公司2011年要求终止委托并指示润来所将款项都转给崔雅静一事，那么与该对话内容也是互相矛盾的。此外，最高人民法院在2013年还向润来所送达385号案件的通知书，如果确有2011年5月双方的委托代理合同已经终止一事，时隔两年，润来所或宏基公司均未通过任何方式向最高人民法院递交变更委托代理手续的相关材料也不合逻辑，因此，法院认为润来所提供的《关于终止代理的说明及承诺》无法认定系宏基公司向其出具，亦不能表明系宏基公司的真实意思表示，故法院对该证据以及润来所的主张均不予采信。
二、《委托代理合同》是否应予解除。宏基公司主张解除合同系润来所违约，故合同应予解除的前提系润来所存在违约行为。根据法院调取的385号案件卷宗材料显示，润来所接受委托后指派汪建成担任案涉再审申请案件的委托代理人，汪建成已经向最高人民法院提交了再审申请书并代为立案，最高人民法院也已经对该案件申请再审作出不予再审的决定，润来所已经履行了合同约定的主要义务。2013年的通话录音显示，宏基公司确实不清楚立案以及后续的办理情况。润来所称接到过最高人民法院的电话要向其邮寄通知书，其称可以向宏基公司邮寄，但事实上最高人民法院在2013年2月仍向润来所送达了385号通知书，润来所没有签收，也没有证据显示润来所将相应的决定不予再审的情况告知宏基公司。故润来所确实未履行接收送达审查结果及将处理结果告知宏基公司的义务，但上述义务并非合同约定的主要义务，该义务未履行亦不影响宏基公司合同目的的实现，应系附随义务，故不符合宏基公司主张的因违约解除合同的法定情形，不能因此而导致《委托代理合同》的解除。但《委托代理合同》中明确约定，本合同签订三日内，宏基公司向润来所支付代理费八十万元。若最高人民法院不予再审，为了减少宏基公司的经济负担，润来所承诺向宏基公司退还代理费六十万元。基于该条约定可知，如果最高人民法院不予再审，润来所可以因此获得20万元的委托费用，剩余钱款应当返还宏基公司，故即使《委托代理合同》不应解除，当该条件成就时，润来所对宏基公司仍负有返还义务。因实际履行过程中，双方将首期付款变更为70万元，因此减去润来所履行应当获得的20万元，润来所应当向宏基公司返还50万元。对于润来所主张宏基公司的起诉超过诉讼时效一事，因最高人民法院并未向宏基公司送达385号通知书，润来所亦未向宏基公司告知过385号案件的处理结果并转交385号通知书，故直至本案中法院调取385号案件卷宗，宏基公司并不知晓最高人民法院已经做出不予再审决定的情况，故宏基公司的起诉并未超过诉讼时效，对润来所的主张，法院不予采信。
判决：一、北京市润来律师事务所于判决生效之日起十日内向湖南宏基实业开发有限公司返还五十万元；二、驳回湖南宏基实业开发有限公司的其他诉讼请求。
二审中，宏基公司提交鉴定费用发票，证明宏基公司支付本案鉴定费11600元，称当时是转账支付的鉴定费用，发票是经过其催要，鉴定机构于今年才开具。润来所对发票的真实性认可，认可鉴定费用是实际发生的费用。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：首先，关于宏基公司是否向润来所出具过《关于终止代理的说明及承诺》及双方之间的代理关系是否终止的问题。
润来所上诉称宏基公司向其出具过《关于终止代理的说明及承诺》，宏基公司对此予以否认，对此，本院认为，结合在案证据来看，不能证明《关于终止代理的说明及承诺》系宏基公司向润来所出具，也不能证明双方之间的代理关系因此终止且崔雅静有权收取相关款项，理由如下：第一，《关于终止代理的说明及承诺》经鉴定，系先加盖宏基公司公章，后打印文字，该做法与常理明显不符；第二，除《关于终止代理的说明及承诺》外，润来所未提交其他证据证明宏基公司指示其将收取的委托代理费转交给崔雅静，且根据录音内容和当事人陈述，崔雅静与汪建成之间可能存在其他经济往来，故不能确定汪建成向崔雅静转款70万元与代理再审案件的关联性；第三，各方在录音中还讨论了再审立案的相关事项，与润来所所述与宏基公司的代理关系已经终止不符；第四，最高人民法院于2013年向润来所寄送再审案件的相关文书，若润来所与宏基公司的代理关系已经终止，润来所或宏基公司均未向最高人民法院提交相关变更代理的手续不合常理。
故综上分析，一审法院认为润来所提供的《关于终止代理的说明及承诺》无法认定系宏基公司出具正确，本院予以维持，宏基公司和润来所之间的代理关系并未因此而终止，故对润来所的相关上诉主张，本院不予支持。
其次，关于润来所是否应向宏基公司返还50万元的问题。
实际履行中，双方均确认宏基公司实已向润来所支付70万元代理费，经一审法院向最高人民法院调取相关卷宗后证实再审案件立案后未予再审，故根据《委托代理合同》的规定，润来所应向宏基公司退还50万元。故本院对润来所关于其不承担向宏基公司返还责任的上诉请求不予支持，一审法院判令润来所向宏基公司返还50万元正确，本院予以维持。
最后，关于宏基公司的起诉是否已过诉讼时效的问题。
根据在案查明的事实，宏基公司确系直至本案一审法院向最高人民法院调取385号卷宗后，才知晓最高人民法院对该案作出不予再审决定的情况，故宏基公司的起诉未超过诉讼时效，对润来所的该项上诉意见，本院不予支持。
综上所述，润来所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费11600元，由北京市润来律师事务所负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费10800元，由湖南宏基实业开发有限公司负担3086元（已交纳），由北京市润来律师事务所负担7714元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费8800元，由北京市润来律师事务所负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海涛
审 判 员 万丽丽
审 判 员 杨 夏
二〇一八年七月十九日
法官助理 陈文文
书 记 员 王 艳
书 记 员 卢园园