福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翔民初字第1170号
原告曾祥金，男，1978年11月28日出生，汉族。
委托代理人卢靖、郭如意，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被告厦门金砖装修工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇郑坂村山顶头80号。
法定代表人吴洪贵。
委托代理人孔超。
被告吴洪贵，男，1978年04月29日出生，汉族。
原告曾祥金与被告厦门金砖装修工程有限公司、吴洪贵承揽合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理，依法适用简易程序由审判员郑梓忠独任审判，于2015年6月9日、2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告曾祥金的委托代理人卢靖、郭如意和被告厦门金砖装修工程有限公司的委托代理人孔超、被告吴洪贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曾祥金诉称，2014年11月，被告厦门金砖装修工程有限公司将其从被告吴洪贵处承包的房屋改建工程的房屋拆除分包给原告拆除位于厦门市翔安区马巷镇的楼房之二、三楼墙体，2014年12月3日，原告敲打上述房屋的二楼一侧墙体后，在该侧墙体倒塌前转身离开的过程中，因被敲打的一侧墙体倒下时将与之相邻的另一侧墙体横梁带倒，原告被该横梁压倒在地，身体多处受伤，原告工友立即打电话通知被告，吴洪贵遂安排邻居将原告送往翔安区同民医院（厦门市第五医院）治疗，吴洪贵随后也赶到同民医院，后因原告伤情严重，吴洪贵建议转院，原告遂转至厦门鹭海医院，直至2015年1月18日出院。经鹭海医院治疗，诊断为右手压砸伤，右手指关节囊肌腱损伤，右中指不全离断，左足亚砸撕脱伤并关节囊韧带肌腱血管神经损伤，左内踝左足舟骨骨折。原告出院时，医生建议原告门诊随访，定期换药，术后半个月拆线，在医师指导下渐行功能锻炼，出院后暂休息四周，一个半月后复查拍片，视骨折愈合情况行切开内固定物取出术后治疗。事故发生后，二被告未向原告支付医疗费用。原告认为，吴洪贵作为涉案工程的第一发包人，将房屋改建工程违法发给没有改建、拆除资质的厦门金砖装修工程有限公司；厦门金砖装修工程有限公司又将拆除分项违法分包给没有拆除资质的原告，且未尽安全管理义务，二被告应对原告在拆除活动中造成的损害承担赔偿责任，故请求法院依法判令：1、二被告共同赔偿原告因本案造成的各项损失暂合计人民币55943.54元（包含医疗费42703.54元、护理费70元/天×74天=5180元、住院伙食补助费60元/天×46天=2760元、营养费5000元、交通费300元）及误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等待伤残等级评定后确定和后续治疗费待实际发生后另行主张；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告厦门金砖装修工程有限公司辩称，一、原告曾祥金起诉的案由错误，按照法律规定，贵院应予以立即驳回原告的起诉。原告与其公司在2014年11月28日签订的《搬运拆除（班组）承包协议》中清楚载明：原告的合同地位为承揽人，而其公司的合同地位是定作人，因此双方签订的合同类型明显属于《合同法》中的有名合同“承揽合同”，原告立案的案由应为“承揽合同纠纷”，而不是“提供劳务者受害责任纠纷”。退一步分析，劳务合同也不是《合同法》中规定的有名合同，双方之间产生的应是合同纠纷，立案的案由也应为“合同纠纷”。因此原告立案的案由根本不适用“提供劳务者受害责任纠纷”，因此，贵院应依法驳回原告的起诉。二、根据法律规定，由于原告与其公司之间实际签订的是承揽合同，承揽人在完成定作人的工作过程中自身发生的人身损害，其公司作为定作人根本不需要承担赔偿责任。根据《最高法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、退一步讲，即使按照原告与其公司签订的《搬运拆除（班组）承包协议》第七条的规定，原告作为承揽合同中的承揽人严重违反施工规范进行施工从而造成人身伤亡的安全事故，也应由应承揽人负责承担损失。双方签订的承包协议第七条中明确规定：“如承揽人由于自身原因造成的安全事故等一切损失（包括但不限于人身伤亡、财产损失等），均由乙方负责。”而原告在对墙体进行人工拆除作业时，不顾其他在场工友的强烈反对，在敲墙时从下往上，想将墙底掏空以往外推倒的方式以达到更快拆除的目的，这才导致墙体突然往内倒塌，原告来不及躲避被压到。原告的上述拆除方式严重违反《建筑拆除工程安全技术规范》，《JGJ147-2004》第4.1.2条以及第4.1.3条的规定，即：“人工拆除施工应从上至下，逐层拆除，分段进行，不得垂直交叉作业，作业面的孔洞应封闭。人工拆除建筑墙体时，严禁采用掏掘或推倒的方法。”
其公司认为由于原告严重违反施工规范进行施工造成的自身损害理应由自身承担。综上，恳请贵院驳回原告的全部诉讼请求。
被告吴洪贵辩称，原告曾祥金是与被告厦门金砖装修工程有限公司签定承揽合同的，与其本人是没有关系的。其它的答辩意见与厦门金砖装修工程有限公司被的答辩意见一致。
经审理查明，2014年11月间，被告吴洪贵与其岳父陈清东共有的址在厦门市翔安区马巷镇郑坂社区山顶头的一座房屋第二、三层的拆除工程项目交由吴洪贵经营的被告厦门金砖装修工程有限公司施工。2014年11月28日，厦门金砖装修工程有限公司又将该房屋拆除工程项目分包给原告曾祥金施工，厦门金砖装修工程有限公司即与原告签订一份《搬运拆除（班组）承包协议》，协议约定:一、拆除建筑物位于厦门市翔安区马巷镇郑坂社区山顶头的楼房之二、三楼墙体；二、承包方式为包工，原告自带机具等施工的所有机具；三、承包单价为现场商谈，付款方式为按每月实际完成的进度70％借用生活费，余款待工程竣工验收后付清；四、双方责任：被告委派1人管理人员作为被告的代表，负责工程质量监督，被告提供施工场地、施工用水、用电等，被告有权对被告存在的质量问题提出整改意见并由原告进行整改；原告应遵守被告的规章制度，服从被告管理人员指挥、监督和管理，原告自行负责工程相关事宜，按照设计图纸、规范规程、安全等要求组织施工，确保工程施工安全，如因原告或者原告的工人原因造成的安全事故等一切损失（包括但不限于人身伤亡、财产损失等），均由原告负责等。协议签订后，原告即组织工人进场施工，2014年12月3日，原告在拆除上述房屋二楼的一侧墙体中，从该墙体下面敲打拆除墙体，原告在该侧墙体倒塌前转身离开的过程中，因被敲打的一侧墙体倒塌时将与之相邻的另一侧墙体横梁推倒，原告被该横梁压倒在地，致身体多处受伤，后原告被送往翔安区同民医院（厦门市第五医院）治疗，后又转至厦门鹭海医院住院治疗，于2015年1月18日出院。经医生诊断，原告的伤情为右手压砸伤，右手指关节囊肌腱损伤，右中指不全离断，左足亚砸撕脱伤并关节囊韧带肌腱血管神经损伤，左内踝左足舟骨骨折，建议门诊随访，定期换药，术后半个月拆线，在医师指导下渐行功能锻炼，出院后暂休息四周，一个半月后复查拍片，视骨折愈合情况行切开内固定物取出术后治疗。原告认为，吴洪贵作为涉案工程的第一发包人，将房屋改建工程违法发包给没有改建、拆除资质的厦门金砖装修工程有限公司；厦门金砖装修工程有限公司又将拆除分项违法分包给没有拆除资质的原告，且未尽安全管理义务，二被告应对原告在拆除活动中造成的损害承担赔偿责任，遂向本院提起诉讼，请求法院判令如上请求，原告并向本院申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期等进行鉴定。审理中，本院依法委托福建正大司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期等进行鉴定。福建正大司法鉴定所于2015年11月3日作出闽正大司鉴（2015）临鉴字第220号《法医临床鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为十级，后续治疗费约需7000元，误工期综合建议为110日。后原告向本院申请变更诉讼请求，诉讼请求变更为请求法院依法判令：1、二被告共同赔偿原告因本案造成的各项损失合计170750.54元（包含医疗费42703.54元、护理费70元/天×74天=5180元、住院伙食补助费60元/天×46天=2760元、营养费5000元、交通费300元、误工费5061元/30天×110天＝18577元、伤残赔偿金39625元/年×2年×10％＝79250元、精神抚慰金10000元、后续治疗费7000元）；2、本案全部诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费等）由被告承担。
上述事实，有原告提供的《搬运拆除（班组）承包协议》、海峡导报报道、现场照片、厦门鹭海医院的出院记录、疾病证明书、本院询问原告与被告吴洪贵的询问笔录、质证笔录，本院委托福建正大司法鉴定所作出闽正大司鉴（2015）临鉴字第220号《法医临床鉴定意见书》，被告申请证人陈勇士出庭作证的证词，以及原、被告到庭陈述在案的庭审笔录等证据予以佐证，以上证据的形式要件合法、内容明确，经公开开庭质证，可以采信。
本案的争议焦点：一、本案的案由应确定为何种案由；二、二被告对原告因拆除墙体受伤是否应承担赔偿责任；三、原告因身体受伤所造成的经济损失是多少。
一、关于本案的案由应确定为何种案由的问题。
本院认为，根据原告曾祥金与被告厦门金砖装修工程有限公司签订的《搬运拆除（班组）承包协议》，协议约定原告以包工的形式，自行组织工人及机具负责拆除被告吴洪贵与其岳父陈清东共有房屋第二、三层的房屋，厦门金砖装修工程有限公司根据原告拆除房屋的工作量支付给原告相应的价款，双方并依约定履行。上述协议符合承揽合同承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的构成要件，故本院认为本案的案由应确定为承揽合同纠纷。原告主张本案的案由应确定为人身损害赔偿纠纷，与上述协议的约定不符，本院不予采纳。
二、关于二被告对原告因拆除墙体受伤是否应承担赔偿责任的问题。
原告认为，原告与被告厦门金砖装修工程有限公司签订的《搬运拆除（班组）承包协议》系建设工程施工合同，而非承揽合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告系未取得建筑施工企业资质签订的建筑工程施工合同应认定为无效。根据双方实际履行情况，原告是在厦门金砖装修工程有限公司管理、监督、指挥下为被告拆除墙体以及搬运、清场等劳务，厦门金砖装修工程有限公司按月支付报酬的工作，原告与厦门金砖装修工程有限公司实际存在雇佣关系，本案的案由应确定为人身损害赔偿纠纷，原告在从事雇佣活动中身体受伤，厦门金砖装修工程有限公司作为雇主应承担赔偿责任，而被告吴洪贵将其所有的房屋的拆除工程分包给没有拆除房屋资质的厦门金砖装修工程有限公司，存在选任过失责任，对其身体受伤亦应承担赔偿责任。
二被告认为，本案是承揽合同纠纷，原告承揽的拆除房屋墙体工作法律并没有强制性规定应有相应的资质才能从事该工作，故被告将拆除房屋墙体的工作交由原告拆除不存在选任过失，厦门金砖装修工程有限公司与原告签订的《搬运拆除（班组）承包协议》应认定合法有效。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中自身发生的人身损害，定作人不承担赔偿责任的规定，因原告身体受伤系原告未按施工规范要求施工导致原告身体受伤，原告所造成的损失应自行负担，二被告对原告因身体受伤所造成的损失无需承担赔偿责任。
本院认为，原告与被告厦门金砖装修工程有限公司签订的《搬运拆除（班组）承包协议》系承揽合同关系，原告在拆除被告吴洪贵与其岳父陈清东共有的房屋二楼的一侧墙体中，未按施工规范从墙体的上面往下拆除，而是从该墙体下面敲打拆除墙体，造成原告在该侧墙体倒塌前离开中，因被拆除敲打的一侧墙体倒塌时，将与之相邻的另一侧墙体横梁推倒，原告被该横梁压倒在地，致身体多处受伤，原告的行为存在严重安全过失，故原告对自身身体受伤所造成的经济损失应自行承担主要责任。原告向厦门金砖装修工程有限公司承揽是二、三层房屋的拆除工作，该工作存在一定的危险性，理应由有相应建筑资质的企业拆除。吴洪贵将其与他人共有的房屋拆除工作交由自身经营的厦门金砖装修工程有限公司负责拆除，根据厦门金砖装修工程有限公司营业执照载明的经营范围为室内外装修等，并不包含房屋拆除，故吴洪贵将将其与他人共有的房屋拆除工作交由自身经营的厦门金砖装修工程有限公司负责拆除，存在选任过失。而厦门金砖装修工程有限公司承揽上述房屋的拆除工作后，又将该房屋拆除工作分包给没有相应资质的原告，也存在选任过失。二被告因存在选任过失，对原告在从事房屋拆除工作中身体受伤所造成的经济损失应承担相应的赔偿责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”的规定，因二被告存在选任过失，依法应对原告身体受伤所造成的经济损失应承担相应的赔偿责任，同时，根据原告对其身体受伤自身的过错程度，本院认为原告应自行承担70％的责任，二被告应共同承担30％的责任。对原告主张其与厦门金砖装修工程有限公司存在雇佣关系，本案应按人身损害赔偿纠纷处理，因与事实不符，本院不予支持。对二被告主张不存在选任过失，对原告身体受伤所造成的损失无需承担赔偿责任的抗辩意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。
三、关于原告因身体受伤所造成的经济损失是多少的问题。
1、原告主张其身体受伤所造成的经济损失包含医疗费42703.54元、住院伙食补助费2760元、交通费300元、后续治疗费7000元，合计52763.54元。二被告对原告主张上述损失没有提出异议，本院依法予以认定。
2、原告主张护理费5180元（70元/天×74天），原告并提供出院记录等证据拟证实其因身体受伤住院治疗46天，同时医生建议其出院后需要休息28天，其需要护理天数计74天。对原告主张的护理费，二被告不予认可。本院认为，根据原告提供的出院记录，原告住院治疗期间为46天，确需人员护理，故原告主张住院期间的护理费3220元（70元/天×46天），符合相关的规定，本院依法予以支持。另原告主张出院后的护理费，因医生并没有遗嘱原告出院后需要人员护理，二被告亦不予认可，故原告主张出院后的护理费缺乏事实根据，本院不予支持。故本院认定原告主张的护理费为3220元（70元/天×46天），超过的部分，本院不予支持。
3、原告主张误工费18577元（5061元/30天×110天）。原告并提供闽正大司鉴（2015）临鉴字第220号《法医临床鉴定意见书》证实其因身体受伤误工期为110天。二被告对原告的误工期没有异议，但认为原告主张误工费按每月5061元的标准计算缺乏依据，不予认可，原告主张的误工费应按原告所在地农村居民的收入标准计算。本院认为，原告主张误工费按每月5061元的标准计算，因二被告不予认可，且原告未能提供身体受伤前收入证明证实其主张，故原告的该项主张，依据不足，本院不予支持。鉴于原告身体受伤时从事建筑工作，原告主张的误工费应参照建筑业上一年度人均工资42902元的收入标准计算，故本院认定原告主张的误工费为12929.37元（42902元/365天×110天），超过的部分，本院不予支持。另被告主张原告主张误工费应按原告所在地农村居民的收入标准计算，与原告身体受伤时从事工作不符，本院不予采纳。
4、原告主张营养费5000元。二被告认为原告没有提供相关遗嘱证实其需要加强营养，故不予认可。本院认为，原告未能提供相关遗嘱证实其需要加强营养，故原告的该项主张，缺乏事实根据，本院不予支持。
5、原告主张残疾赔偿金79250元（39625元/年×20年×10%），原告并提供闽正大司鉴（2015）临鉴字第220号《法医临床鉴定意见书》证实其因身体受伤构成伤残等级为十级，同时提供暂住证以及厦门市湖里区枋湖社区居民委员会出具的证明拟证实其自2011年7月起至今在厦门市居住生活，残疾赔偿金应按厦门市城镇居民的人均收入标准39625元/年计算。二被告对原告伤残等级没有异议，但认为原告提供的暂住证是在原告受伤后办理，而厦门市湖里区枋湖社区居民委员会不是户籍管理机关，其出具的证明不能作为原告居住情况证明，故不认可原告身体受伤前在厦门市居住一年以上，认为原告主张的残疾赔偿金应按原告所在地的农村居民收入标准计算。本院认为，原告提供的暂住证系原告身体受伤后办理的，无法证明原告身体受伤前是否在厦门市居住生活情况，而厦门市湖里区枋湖社区居民委员会不是户籍管理机关，其出具的证明不能作为原告居住生活情况的证据，同时，原告亦未能提供相关证据证实其身体受伤前已在厦门市居住生活一年以上，故原告主张残疾赔偿金应按按厦门市城镇居民的人均收入标准39625元/年计算，依据不足，本院不予支持。鉴于原告的身份是农村居民，原告主张的残疾赔偿金应按厦门市农村居民的收入标准16220元/年的标准计算，故本院认定原告主张的残疾赔偿金为32440元（16220元/年×20年×10%），超过的部分，本院不予支持。
6、原告主张精神损害抚慰10000元。原告因身体受伤造成原告十级伤残，确实给予原告造成精神痛苦，故原告主张精神损害抚慰金依法应予以支持，但原告主张的精神损害抚慰金10000元偏高，且被告不予认可，本院认为原告主张的精神损害抚慰金应按5000元认定较为合理，故本院认定原告主张精神损害抚慰为5000元，超过的部分，本院不予支持。
综上，本院认定原告曾祥金因身体受伤所造成的经济损失计106352.91元，二被告应共同赔偿原告的经济损失为31905.87元（106352.91元×30％）。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
1、被告厦门金砖装修工程有限公司、吴洪贵应共同负责赔偿原告曾祥金因身体受伤所造成的损失人民币31905.87元，款限于本判决生效之日起三日内付清。
如果被告厦门金砖装修工程有限公司、吴洪贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告曾祥金的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币1204元，适用简易程序审理，减半收取为人民币602元，由原告曾祥金负担人民币490元，由被告厦门金砖装修工程有限公司、吴洪贵共同负担人民币112元，款均限于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 郑梓忠
二〇一六年一月十二日
代书记员 陈小燕
附本案所适用的法律条文：
中华人民共和国侵权责任法
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。