青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑终字第84号
原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余万锦，绰号“鸭子”，男，1979年4月15日出生于青海省海东市乐都区，汉族，初中文化，住该区蒲台乡*户台村***号。2008年11月10日因犯强奸罪、非法拘禁罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑四年，2011年10月18日刑满释放。2011年12月7日因涉嫌犯故意伤害罪在逃，同年12月14日被乐都区公安局网上追逃。2014年7月1日到乐都区公安局投案自首，同日被取保候审。同年10月30日被乐都区人民法院决定逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人余万锦犯故意伤害罪一案，于2014年10月30日作出（2014）乐刑初字第79号刑事判决，以故意伤害罪判处原审被告人余万锦有期徒刑五年。原审被告人余万锦不服，以量刑过重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审上诉人余万锦，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年12月7日晚22时许，被告人余万锦酒后与杨某甲在乐都区碾伯镇秀水湾花儿茶园发生口角，杨某甲等人追打余万锦，余万锦给魏某甲打电话称其被人追打，后魏某甲、王某甲、冉某甲、蓟某甲、李某甲赶至现场，伙同余万锦在乐都区碾伯镇文化街（原乐都县物价所西侧）人行道上，对杨某甲进行殴打。期间被告人余万锦用随身携带的刀子将杨某甲戳伤后逃离现场。经乐都区公安局法医鉴定：1、杨某甲左手臂及胸腹部伤符合锐器外力所致，该外力致使肢体皮肤及皮下组织创口累计超过15cm，其伤情已构成轻伤；2、杨某甲胸腹部损伤符合锐器外力所致，该外力致使其左肺破裂、左侧血气胸、膈肌破裂、胃破裂、脾破裂、右肾破裂、胰尾挫伤以及由以上脏器损伤引起的失血性休克，以上伤情均已构成重伤。经青海正信司法鉴定所司法鉴定，杨某甲伤残等级为七级。其被致伤后，在青海省人民医院住院治疗68天（期间护理一人），花去医疗费152220.12元。同时，经主持调解，双方自愿达成调解协议，被告人余万锦赔偿被害人杨某甲经济损失人民币60000元，杨某甲对余万锦的行为表示谅解，请求对余万锦从轻处罚。
原判认定上述事实的证据如下：
1、乐都区公安局接受刑事案件登记表、到案经过证明：2011年12月7日22时许，乐都区寿乐镇杨家岗村村民杨某甲酒后从丽水湾快乐歌舞厅出来后，被几个人用刀戳伤后被立为刑事案件侦查。2014年7月1日网上追逃的被告人余万锦到乐都区公安局投案自首。
2、被害人杨某甲陈述：2011年12月7日，杨某乙叫其出去在一花儿歌舞厅喝酒。后来发生的事因其喝醉想不起来，只是隐约记得有好几个人将其殴打，并被人用刀戳伤。
3、证人赵某甲证言：2011年12月7日晚，其与冉某甲、魏某甲、李某甲、蓟某甲及魏某甲的一位朋友在乐都区师范附小附近的麻将室玩扑克。期间，有人给魏某甲打电话称余万锦被人殴打，后魏某甲、冉某甲等人跑出麻将室，其未去。
4、证人飞某甲证言：2011年12月8日晚，李某甲、冉某甲对其称7日晚将殴打余万锦的男子共同进行了殴打。期间，余万锦用刀将该男子戳伤。
5、证人杨某乙证言：2011年12月7日晚，其与杨某甲、李某乙和三人在秀水湾一家花儿茶园喝酒。杨某甲喝醉后因与对唱花儿的女子乱喊之事而与几名小伙子相互注视了一会，但没有发生冲突。后来有一小伙子走出茶园，杨某甲在后面追。其跑到巴尔玛超市下面二百米处时，听到几名男子殴打杨某甲，但未看见具体情况。
6、证人周某甲证言：2011年12月7日晚，其见几名小伙子在自家楼下路边东面人行道上撕住一名男子殴打，随后跑来的几名小伙子共同殴打该男子，被打的男子躺在其家楼下东侧蛋糕房门前。
7、证人郭某甲证言：2011年12月7日23时许，其在经营的“顺顺小炒”餐厅给客人做饭，吃饭的三、四个中坝人进来称有位小伙被几个小伙追进了秀水湾巷道里进行殴打，并说那名小伙被刀戳伤。
8、证人余某甲（余万锦之父）证言：余万锦因于2011年12月7日殴打他人离家出走后被网上追逃，2014年7月1日其陪同余万锦到公安局投案自首。
9、乐都区公安局乐公（活）鉴字（2012）005号法医学活体损伤鉴定书证明：（1）、杨某甲左手臂及胸腹部伤符合锐器外力所致，该外力致使肢体皮肤及皮下组织创口累计超过15cm，其伤情已构成轻伤；（2）、杨某甲胸腹部损伤符合锐器外力所致，该外力致使其左肺破裂、左侧血气胸、膈肌破裂、胃破裂、脾破裂、右肾破裂、胰尾挫伤以及由以上脏器损伤引起的失血性休克，以上伤情均已构成重伤。
10、青海正信司法鉴定所青正信司鉴所（2012）临检字第2-158号司法鉴定意见为杨某甲的伤残等级为七级。
11、乐都区公安局乐公（刑）勘（2011）272号现场勘查笔录、现场平面示意图、提取物证登记表、刑事照片证明：现场位于乐都区碾伯镇文化街物价所门前人行道处概貌及地面血迹等状况。
12、原乐都县人民法院（2012）乐刑初字第82号刑事判决书证明：被告人余万锦的持刀戳人后逃离现场的事实及同案犯魏某甲、王某甲、冉某甲、蓟某甲、李某甲已被判刑及赔偿被害人部分经济损失的事实。
13、青海省西宁市城中区人民法院（2008）中刑初字第107号刑事判决书、青海省监狱管理局（2011）青狱字第0059126号释放证明书证明：被告人余万锦因犯强奸罪、非法拘禁罪于2008年11月10日被数罪并罚判处有期徒刑4年，2011年10月18日刑满释放。
14、调解书、谅解书各一份证明：被告人余万锦赔付被害人杨某甲60000元并达成民事赔偿协议，杨某甲对被告人余万锦表示谅解，请求从轻处罚。
15、同案犯魏某甲、王某甲、冉某甲、蓟某甲、李某甲供述称：2011年12月7日，其等五人到师范附小路口的麻将室玩牌。23时许，余万锦给魏某甲打电话称：“我在秀水湾巷道里被打”，其等闻讯后赶到秀水湾巷道处将一男子打翻在地，进入快乐歌舞厅后，又对另一个男子殴打。后发现余万锦的头被打破，余万锦称其将杨某甲用刀戳伤。
16、被告人余万锦供称：2011年12月，其在乐都秀水湾的花儿茶园喝啤酒，在出门时与一个男子撞了一下，其骂了一句走出花儿茶园。被那人在其头部打了一酒瓶，就给魏某甲打电话告知。当那人撕住其衣服时，其拿出随身携带的“跳刀”将那人戳倒在地，魏某甲等过来将那人踢了几脚就离开了。
原判认为，被告人余万锦故意伤害他人身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中被告人余万锦起主要作用，系主犯，且在刑罚执行完毕后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。鉴于其有自首情节及被害人有一定过错，并能当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十五条之规定，以故意伤害罪判处被告人余万锦有期徒刑五年。
上诉人余万锦上诉称被害人杨某甲对案件引发有过错，且其有自首情节，赔偿被害人的经济损失并取得谅解，请求从轻判处并适用缓刑。
经审理查明：原判认定的2011年12月7日22时许，上诉人余万锦酒后与被害人杨某甲在乐都区碾伯镇秀水湾花儿茶园发生口角被追打后，打电话纠集魏某甲、王某甲、冉某甲、蓟某甲、李某甲，在乐都区碾伯镇文化街（原乐都县物价所西侧）人行道上共同对杨某甲进行殴打。期间余万锦用随身携带的刀子将杨某甲戳伤后逃离现场。经法医鉴定，杨某甲左手臂及胸腹部伤符合锐器外力所致，该外力致使肢体皮肤及皮下组织创口累计超过15cm，其伤情已构成轻伤；杨某甲胸腹部损伤符合锐器外力所致，该外力致使其左肺破裂、左侧血气胸、膈肌破裂、胃破裂、脾破裂、右肾破裂、胰尾挫伤以及由以上脏器损伤引起的失血性休克，以上伤情均已构成重伤。经青海正信司法鉴定所司法鉴定，杨某甲的伤残等级为七级以及余万锦于2014年7月1日到乐都区公安局投案自首和赔偿杨某甲经济损失人民币60000元，并取得谅解，请求对其从轻处罚的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，且上诉人余万锦对持刀伤害的事实无异议，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
关于上诉人余万锦上诉称被害人杨某甲对案件引发有过错，且其有自首情节，赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求从轻判处并适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人余万锦刑满释放后不足两个月，持刀直接致被害人杨某甲肢体皮肤及皮下组织创口累计超过15cm，构成轻伤，致使左肺破裂、左侧血气胸、膈肌破裂、胃破裂、脾破裂、右肾破裂、胰尾挫伤均构成重伤，并七级伤残等级，手段残忍，情节恶劣，后果严重，原判基于该犯罪事实、性质和累犯等情节，综合考虑其自首情节、被害人过错以及赔偿被害人经济损失并取得谅解，在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内对其从轻判处有期徒刑五年并无不当。根据刑法第七十四条之规定，对累犯不适用缓刑。故对上诉人余万锦请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人余万锦故意伤害他人身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，原判基于其上述法定从重、从轻及酌定从轻处罚的量刑情节作出的量刑适当，上诉人余万锦关于量刑过重并请求判处缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 马明霆
代理审判员 马晓辉
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 才 让