浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第918号
上诉人（原审被告）：浙江双鼎钢结构有限公司，住所地：浙江省台州市路桥高新工业园区卖芝桥东路888-3号。
法定代表人：柯英杰，董事长。
委托代理人：章高云，浙江高云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江三门李滢生态木科技有限公司，住所地：浙江省三门县沿赤（浙江三门沿海工业城）。
法定代表人：李春玲，总经理。
委托代理人：陈明，浙江龙剑律师事务所律师。
上诉人浙江双鼎钢结构有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2013）台三健民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人浙江双鼎钢结构有限公司的委托代理人章高云、被上诉人浙江三门李滢生态木科技有限公司的委托代理人陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原被告于2007年6月18日签订了钢结构工程施工承包合同，约定被告浙江双鼎钢结构有限公司为原告浙江三门李滢生态木科技有限公司安装位于台州市三门县三角塘厂房3#车间的钢屋顶3286平方米，工程总价款为人民币610000元，屋面板采用新大众50mm厚夹芯板（上0.476，下0.326）。双方在合同的补充条款中约定：乙方（被告）保证钢结构工程能抗12级台风，对本工程提供保修五年，从本工程竣工验收之日起算，如乙方质量原因造成，免费维修或更换，乙方维修时间从接到甲方（原告）通知后10天内完成，如未完成，则由甲方自行更换，所有损失由乙方负担。该工程于2008年11月18日验收合格，于2008年12月15日报三门县建筑工程质量监督站备案。原告分别于2009年8月12日向被告支付材料款共计人民币488000元，于2009年8月25日向被告支付安装费122000元，共计人民币610000元。后原告公司3#车间在使用过程中出现屋面金属板材锈蚀、漏水等现象，原告函告被告要求其维修，被告于2013年1月9日、2013年1月14日进行了维修，但之后该屋顶仍存在锈蚀、漏水等现象。在审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托浙江大合建设工程检测有限公司进行司法鉴定，浙江大合建设工程检测有限公司于2013年6月3日出具了房屋结构安全鉴定报告，鉴定结论为：1、浙江三门李滢生态木科技有限公司3#车间板材屋面金属板材的部分性能、施工工艺不能满足设计要求；2、浙江三门李滢生态木科技有限公司3#车间金属板材屋面金属板材质量及施工工艺缺陷造成目前金属板材锈蚀较严重，屋面局部漏水；3、浙江三门李滢生态木科技有限公司3#车间金属板材屋面不能满足设计ⅲ级防水要求。2013年7月9日，该机构出具了对该鉴定报告的补充说明，其内容如下：1、经检测屋面彩钢板力学性能满足设计要求，但防腐涂层不能满足设计要求；2、目前部分彩钢板已经锈蚀腐烂，若施工单位能采取有效手段对防腐涂层进行处理，且处理方法经原设计单位或有同等资质级别的设计单位同意，则可对锈蚀屋面彩钢板进行防腐处理。若施工单位没有有效手段进行防腐处理的，应对彩钢板进行更换。被告浙江双鼎钢结构有限公司于2013年7月18日提交了加盖了“北京龙安华诚建筑设计有限公司”技术专用章的维修方案一份，该维修方案的内容为：1、对屋面生锈的彩钢板给予除锈处理；2、除锈处理后，重新将屋面板涂上防腐漆；3、对部分屋面出现漏雨的将用玻璃膏进行修复。原告提交了加盖了“浙江省台州城建设计研究院”印章的意见书一份，该意见书载明：我院认为浙江双鼎钢构有限公司对“浙江三门李滢生态木科技有限公司3#车间金属板材屋面”的处理意见，处理后的屋面达不到原设计的正常使用要求。意见如下：1、屋面板的锈蚀腐烂现场修复困难，无法达到原设计要求；2、屋面板除锈后涂防锈漆的耐久性，达不到原镀锌烤漆屋面板的要求；3、按原设计要求，对屋面板更换处理。2013年8月7日，被告提交了对维修方案的补充意见，拟定了三种处理方案由原告选择：1、对屋面板除锈及清理后，涂一遍防锈底漆，再涂上一遍金属漆。最后涂上防腐面漆；2、清理后，在现有的屋面板上做一层防水及防腐的材料asbs；3、在现有的屋面板上加盖一层0.26厚彩钢屋面板。本院于2013年8月29日依法决定对被告出具的维修方案的可行性进行司法鉴定，并委托浙江东都建筑设计研究院进行鉴定，浙江东都建筑设计研究院于2013年10月11日出具了鉴定报告，鉴定意见如下：第三方案即在现有屋面板上加盖一层彩钢屋面板的方案基本可行，但须完善：1、清除原屋面锈层，并作防锈漆一道；2、彩钢板厚度满足设计图集中0.5mm的要求；3、波形与原板面相密实吻合，做到不留缝隙；4、压型钢板的固定、连接按照国家标准设计图集01j925中相关做法，并按图集说明第2.6条采取必要的强台风地区加强连接的措施；考虑原设计夹芯板面层彩钢板厚度为0.476mm，可以按原设计厚度，但彩钢板各项指标应符合gbt12754的规定，并按规范gb50345-2012与图集01j925-1要求施工。第一方案因部分彩钢板已破损，除锈清理后做漆的做法难以达到承载力、刚度、稳定性、变形能力等性能要求，无法保证其防水的可靠性；第二方案在原屋面彩钢板上直接做一层防水防腐的asbs做法设计依据不足，没有相应构造技术措施，难以保证其可靠性。对第一、二方案不建议采用。
原审法院审理认为，原告浙江三门李滢生态木科技有限公司与被告浙江双鼎钢结构有限公司签订了钢结构工程施工承包合同，本案中无证据证明该合同存在合同法规定的无效情形，故该院认定原、被告之间的建设工程施工合同合法有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。双方在该合同的补充条款中约定，该工程的保修期为工程竣工之日起五年，如被告质量原因造成，免费维修或更换，根据原告提供的证据，本案所讼争的钢结构屋顶工程的竣工验收的时间为2008年11月18日，故本案所讼争的钢结构屋顶锈蚀、漏水等现象发生在保修期内，如上述现象系被告原因所造成，则被告应依约履行保修义务。原告主张由被告浙江双鼎钢结构有限公司承建的3#车间金属屋面板材存在生锈、腐蚀、漏水现象，不能满足原设计防水等级ⅲ级的要求，并申请进行司法鉴定，被告抗辩称该工程已竣工验收，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，本案不能再申请质量鉴定，但《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条系适用于发包人未擅自使用未经竣工验收工程的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条系适用于发包人擅自使用未经竣工验收工程的情形，而本案所讼争的为已经竣工验收的工程在使用过程中出现的质量问题，不适用上述规定，且上述规定中亦无被告所主张的“不能鉴定”之规定，故对被告的该项抗辩意见不予采纳。被告抗辩称该屋面板出现的锈蚀等现象系环境原因所致，但根据浙江大合建设工程检测有限公司出具的鉴定报告，本案所讼争的屋面板确实出现了锈蚀、漏水等现象，且上述现象系因被告使用的屋面彩钢板质量及施工工艺缺陷所致，被告对该鉴定报告提出异议，但未举证证明其主张的事实，故对被告的该项抗辩意见不予采纳，并认定屋面板出现损害系被告所采用的屋面板板材质量缺陷及施工缺陷所造成的。被告抗辩称其采用了双方在合同中所约定的新大众板材，原告主张该板材系被告推荐使用，被告抗辩称该板材系原告指定，被告对该板材的性能和质量不是很清楚，但双方均未对其主张的事实提供证据，而根据原被告所签订的《钢结构工程施工承包合同》第三条（双方的权利和义务）第二款第二项的内容
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乙方根据图纸、合同的要求采购工程所需的材料，另根据被告在庭审中的陈述，该板材系被告采购了新大众板材后放在长城轻钢结构有限公司加工的，被告作为材料的采购者、提供者和具有一定专业知识的工程承包人，应对材料的性能和质量有相应的认识，在合同约定品牌的材料无法达到合同约定的建材规格和建筑的要求的情形下，应告知发包人，但被告在庭审中却称其并不了解新大众50mm厚夹芯板的性能和质量，故其对本案所讼争的工程采用了不合格的板材存在过错，且被告施工工艺的缺陷也是导致本案所讼争屋面板损害的原因之一，据此可认定原告3#车间屋顶出现的质量问题系被告过错所致，被告应按照原被告所签订的《钢结构工程施工承包合同》补充条款第3条的约定，免费予以维修。原告请求被告履行维修义务，符合法律的规定，被告抗辩称原告变更诉讼请求不合法，但本案中原告变更诉讼请求并未导致法律关系的变更，而是在案件出现新的事实和证据的前提下对其所请求的被告履行义务的方式和程度的变更，不违反法律规定，故对被告的抗辩意见不予采纳，对原告的诉讼请求予以支持。被告请求原告补偿相应费用，但未就此提起反诉，该院不予支持，建议另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，判决：由被告浙江双鼎钢结构有限公司于本判决生效之日起三十日内按照浙江东都建筑设计研究院于2013年10月11日作出的司法鉴定报告的鉴定意见完成对原告浙江三门李滢生态木科技有限公司坐落于三门县沿赤乡三角塘沿海工业城的3#车间屋顶的修理。本案受理费人民币5332元，减半收取2666元，由被告浙江双鼎钢结构有限公司负担；鉴定费89700元（其中浙江大合建设工程检测有限公司收取的鉴定费59700元系原告垫付；浙江东都建筑设计研究院鉴定费30000元，其中15000元系原告浙江三门李滢生态木科技有限公司垫付，另15000元系被告浙江双鼎钢结构有限公司垫付），由原告负担5000元，由被告负担84700元。
宣判后，浙江双鼎钢结构有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实错误。1、一审判决认定本案讼争的屋面板出现了锈蚀、漏水等现象系因上诉人使用的屋面彩钢板质量及施工工艺缺陷所致是错误的。理由是上诉人使用的屋面彩钢板不存在质量问题，施工工艺也是符合施工规范要求，本案工程于2008年11月18日经三门县建筑工程质量监督站验收合格就足以证明本案讼争的屋面板在质量和施工方面是合格的，不然在竣工验收时就不会通过。2、一审判决依据浙江大合建设工程检测有限公司出具的鉴定报告，认定屋面板出现损害系上诉人所采用的屋面板材质量所造成是错误的。理由是本案的司法鉴定程序启动违法。因为本案所争议的屋面彩钢板已在竣工验收时一并验收，整个工程合格也就不存在屋面彩钢板有质量问题，这是常识性问题。一审法院启动司法鉴定没有必要，缺乏依据。该工程在2007年11月10日已经竣工，整体竣工验收是2008年11月18日，且已使用多年，还要重新对工程质量予以鉴定显然不合理。在海边使用多年的金属板材还要用竣工验收的标准，不符合客观实际，由此得出的鉴定结论肯定是错误的。3、一审判决认定工程采用了不合格的板材，上诉人对此存在过错。上诉人认为这一认定缺乏依据。合同约定用新大众板材这是双方的约定，且新大众板材是一种合格的建材，无需上诉人告知，被上诉人自己就应了解该板材的价格性能。上诉人按合同约定安装新大众板材不存在过错。且本案也无证据证明该板材是不合格的。4、一审法院启动的两次司法鉴定均缺乏相应法律依据，上诉人一开始就不同意鉴定，理由是根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》有关规定，本案工程已竣工验收，并已使用多年，不符合应予司法鉴定的情形。本案的实际情况是工程所在地是三门县三角塘海边，屋面板出现生锈是海风雨水等自然因素所致，与产品质量无关，况且上诉人也是按约使用新大众板材。根据《浙江省建设工程质量管理条例》（修正）第三十条之规定，保修责任：通过竣工验收的建设工程，在保修期内发生质量问题，由施工承包商负责维修。因勘察设计、施工、监理、建筑材料、设备、构配件的原因造成工程质量问题，所需费用由责任方按有关规定承担。很明显上诉人只承担维修义务，也就是有漏水的地方补上，上诉人也按约在接到通知后对屋面漏水部分进行了修补。本案工程质量等级为三级，属于建筑中的最低一级，根据《彩色涂层钢板国家标准》（gb／t12754-2006）规定的使用寿命，以及该规定中关于《彩涂板使用环境腐蚀性的描述》，本案工程使用环境腐蚀性质等级属于高（中等盐度海滨地区）。而本案的彩涂板已使用多年，很明显生锈了也是正常现象，不属于质量问题。二、适用法律错误。一审判决适用《合同法》第281条是错误的，理由是该条所适用的是正在施工建设中的、未交付使用的工程质量争议，本案的工程已竣工验收合格并已使用多年，不属于该条适用范围。三、一审违反法定程序。被上诉人变更诉讼请求未在举证期限内提出。一审法院也未按证据规则的规定重新指定举证期限。一审法院没有履行告知义务也没有重新指定举证期限，直接判决属于程序违法。四、一审判决上诉人承担全部诉讼费用是错误的。一审判决并未完全支持被上诉人的诉讼请求，另外，一审判决上诉人承担二次司法鉴定费用84700元是错误的，理由是两次司法鉴定启动程序就是违法的，鉴定结论也缺乏依据，不应采信。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
浙江三门李滢生态木科技有限公司答辩称：一、上诉人认为屋面板的质量不存在问题，施工合格，其理由是工程竣工验收当时的质量是合格的。验收以后，若出现任何质量问题，都不能再认定为质量问题。被上诉人认为，工程质量验收的时候合格并不代表验收以后工程质量就不存在问题，很多工程质量问题表面看不出来，有些内在问题是通过使用一段时间后才能发现的。为此，双方才签订了保修合同，验收后出现质量问题，仍应按照双方的约定和法律的规定进行处理，一审法院通过司法鉴定来认定上诉人应承担的责任，事实清楚，证据充分。二、上诉人认为鉴定程序的启动以及鉴定结论不合法，其理由是省高院的有关意见明确了此类情况不能启动司法鉴定。对此，一审法院在判决说理部分已作了明确解释，本案的情况不属于不宜启动司法鉴定的情形。三、上诉人认为采用大众品牌的板材是被上诉人自己选择的，被上诉人认为，上诉人负责板材的采购、加工和安装，三个环节中任何一个环节出现问题都会导致本案的质量问题，并不是板材由谁选择这样一个简单的问题。四、上诉人认为本案的工程已使用多年，出现的问题是海风、雨水等自然环境造成。被上诉人认为该说法缺乏依据，本案屋面板的质量问题已通过司法鉴定确认是面板的质量和施工工艺问题造成，并非环境因素所致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、上诉人上诉认为案涉工程已于2008年11月18日竣工验收合格，故上诉人施工的钢结构屋顶工程不存在质量问题，一审法院对于已竣工验收合格的工程再提起质量问题的司法鉴定属于鉴定程序违法。本院认为，三门县建筑工程质量监督站于2008年12月15日出具的《工程质量监督报告》是对“浙江三门李滢机械有限公司3#车间”的竣工验收，其质量抽查的重点是基础、主体隐蔽项目，并未反映出对钢结构屋顶的质量评查情况，且施工单位是“浙江劳武建设有限公司台州分公司”，并非上诉人。因此2008年11月18日组织的竣工验收主要是针对施工单位浙江劳武建设有限公司台州分公司所完成的工程的验收，故上诉人认为其施工的钢结构屋顶已验收合格不存在质量问题，依据并不充分。而且本案双方所争议的是已完工的钢结构屋顶在之后的使用过程中出现质量问题，该问题是否属于上诉人免费保修的范围，即使上诉人完工的钢结构屋顶已经竣工验收合格，也不能保证其在之后的使用过程中就不会出现质量问题，因为有些隐蔽的工程质量问题是伴随着工程的使用而逐步显现暴露的，这也是双方在《钢结构工程施工承包合同》中约定保修期限的目的所在。因此，原审法院为查明案涉钢结构屋顶工程在使用过程中出现的质量问题是否属于上诉人免费保修范围而启动司法鉴定，程序合法，并无不当。二、上诉人上诉认为钢结构屋顶已完工交付被上诉人使用多年，该屋顶位于海边受海风、雨水侵蚀，发生锈蚀属正常现象，且上诉人是按合同约定使用新大众屋面板，不存在过错，司法鉴定结论认定屋面金属板材质量及施工工艺存在缺陷，缺乏依据，不应采信。本院认为，案涉工程屋面防水等级设计为ⅲ级防水，而ⅲ级防水的防水层合理使用年限为10年。案涉工程交付被上诉人使用迄今只有5年多时间，即发生漏水，故上诉人主张系海风、雨水侵蚀所致，不足采信。鉴定机构浙江大合建设工程检测有限公司具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人对其出具的鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故原审法院对该鉴定结论予以采信，并无不当。虽然双方在合同中约定使用新大众屋面板，但该板材的采购、裁切、安装等事项均由上诉人负责，上诉人在本案中也未举证证明该板材质量存在的缺陷是生产商所造成，且上诉人还存在施工工艺的缺陷，故原审法院确定由上诉人承担相应责任，合法有据。三、上诉人上诉认为一审法院处理被上诉人诉讼请求变更过程中存在程序违法，且本案诉讼费用的负担并不合理。本院认为，被上诉人一审诉讼请求的法律基础是要求上诉人承担违反合同保修义务的违约责任，根据《合同法》第一百零七条的规定，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或赔偿损失。被上诉人在一审中根据鉴定结论的意见调整要求上诉人承担违约责任的方式，并未改变其诉讼请求的法律基础，原审法院予以准许，并无不当。原审判决由上诉人承担修理责任，对于被上诉人一审的诉讼请求给予全部支持，故决定由上诉人负担全部的案件受理费2666元，合法有据。综上，浙江双鼎钢结构有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2346元，由上诉人浙江双鼎钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年三月十七日
代书 记员 郭巧燕