吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第88号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市冀南井业有限公司。
法定代表人：尹献文，董事长。
委托代理人：贺玉民，该公司办公室主任。
委托代理人：任玉焱，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梅河口市阜康投资股份有限公司。
法定代表人：杨文宇，董事长。
委托代理人：鞠化，该公司职工。
委托代理人：徐连峰，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人邯郸市冀南井业有限公司（以下简称冀南井业公司）因与被上诉人梅河口市阜康投资股份有限公司（以下简称阜康投资公司）之间建设工程�工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院作出的（2014）梅民初字第1531号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
阜康投资公司诉称：阜康投资公司与冀南井业公司于2013年3月23日及2013年5月11日签订了地热井钻井工程施工合同及补充协议，冀南井业公司在施工过程中，没有按照约定按时进场施工，应承担违约金43.2万元，延误工期145天，应承担违约金72.5万元，冀南井业公司施工期间延误工期造成阜康投资公司损失285991.90元，应由冀南井业公司承担。现要求冀南井业公司立即给付违约金及损失款923691.90元。
冀南井业公司辩称及反诉称：我公司与阜康投资公司签订地热井钻井工程施工合同及补充协议属实，我公司于2013年6月24日晚进场施工时阜康投资公司未提出任何质疑工期应以2013年6�23日开始计算，2013年9月28日我公司将井打致1600米深时，阜康投资公司责令我公司停钻洗井。我公司没有违约，应驳回阜康公司的诉讼请求。2014年5月14日我公司将井打致1800米深终孔完成施工，阜康投资公司应给付工程款509300元，未给付即属违约，应承担违约金65万元，并要求阜康投资公司给付二次洗井费用22.5万元。
阜康投资公司辩称：冀南井业公司反诉欠其工程款509300元未给付属实，此款与冀南井业公司欠我公司的违约金相抵后，冀南井业公司还应给付我公司违约金等损失款923691.90元。冀南井业公司要求支付第二次洗井费用22.5万元及我公司违约应承担违约金65万元的反诉请求不能成立。我公司没有违约，冀南井业公司打井施工就应进行洗井，洗多少次井的费用应由冀南井业公司承担。
一审经审理查明：阜康投资公司与冀南井业公司及邢台市天鸿地质勘查服务有�公司于2013年3月23日签订阜康投资公司地热井钻井工程施工合同，合同约定，冀南井业公司给阜康投资公司进行钻井工程施工，成井深度1800米，工期100天，约定2013年4月15日进场施工，工程造价216万元。如因冀南井业公司原因造成工期延长，超过一天后按5000元/天支付赔偿金等条款。2013年5月11日，双方又签订阜康投资公司地热井钻井工程施工合同补充协议，协议约定，为明确地热井钻井工程施工合同开工日期，确定开工时间为2013年5月20日，最迟不能晚于2013年5月25日，超期视为违约。阜康投资公司在协议签字生效后向冀南井业公司支付工程款总额20%的工程定金即43.2万元。阜康投资公司、冀南井业公司如有违约按有关规定赔偿。协议签订后阜康投资公司于2013年5月14日将定金交给冀南井业公司，冀南井业公司于2013年6月23日写一开钻报告经阜康投资公司签字同意后于2013�6月24日开始施工。2013年9月30日冀南井业公司根据阜康投资公司于2013年9月28日晚决定停钻进行洗井。2013年10月5日洗井后双方确认井深1614.52米。2014年5月14日冀南井业公司将井深钻至1800米而向阜康投资公司索要工程款。阜康投资公司于2014年5月16日回复函称冀南井业公司提出的付款事宜和钻井加深部分价格问题有悖《施工合同》而未予给付工程款，2014年6月9日双方丈量地热井确认孔深为1800.57米。2014年6月27日停钻完工，进行结算。阜康投资公司因冀南井业公司晚开工，工期超期违约要求冀南投资公司承担违约责任，而拒付工程款。双方因违约问题产生纠纷。
一审法院认为：阜康投资公司、冀南井业公司签订的地热井工程施工合同及补充协议合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。冀南井业公司在施工过程中没有按照协议约定的最后日期开工，即属违约，应承担未按期开工的违约责任。阜康投资公司要求按预交定金43.2万元承担违约金的诉讼请求合理合法，应予支持。冀南井业公司没有在合同约定的工期100天内完成施工，即属违约，按合同约定应承担违约责任。冀南井业公司超期152天完工，按合同约定，超过一周后按5000元/天支付违约金即72.5万元。阜康投资公司在冀南井业公司钻井未达到合同约定1800米深时而要求冀南井业公司停钻洗井致使工期延期造成违约负有40%次要责任。冀南井业负有60%的主要责任即承担工期延误145天的违约金72.5万元的60%为43.5万元。冀南井业承担违约责任，就不应该再承担因违约责任而造成的其他费用损失了。阜康投资公司要求冀南井业公司承担延误工期产生的费用损失的诉讼请求不予支持。阜康投资公司在工程完工后即应给付工程款，因与冀南井业公司在工程结算时产生纠纷而未给付工程款是错误的，阜康投资公司应给付冀南井业公司工程款并承担赔偿责任。冀南井业公司要求阜康投资公司给付二次洗井费用及未给付工程款的违约责任的反诉请求证据不充分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的�任。”依照以上法律规定，故判决：一、冀南井业公司在判决生效后立即给付阜康投资公司钻井施工合同违约金86.7万元；二、阜康投资公司在判决生效后立即给付冀南井业公司工程款509300元及利息，利息从2014年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至工程款给付时止；三、阜康投资公司、冀南井业公司的其他诉讼请求，不予支持。
冀南井业公司二审上诉称：一、一审认定事实错误，混淆了“定金”与预付款的界限。阜康投资公司支付的43.2万元系预付款，在冀南井业公司进场后已转为工程款，在合同中并未约定“定金”条款，故冀南井业公司不应当承担双倍返还的责任。二、一审认定阜康投资公司未支付工程款509300元，而未支持冀南井业公司主张的违约金是错误的。三、双方之间的协议因“情势变更”对于开工时间，已更改为2013年6月23日，故冀南井�公司不存在违约。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持冀南井业公司的诉讼请求。
阜康投资公司二审辩称：1、补充协议对于开工时间约定很明确，即晚于5月25日进场属于违约，应承担违约责任，双方明确约定43.2万元为定金，冀南井业公司于6月份进场，构成违约，应承担违约责任。2.阜康投资公司不构成违约，所以不承担违约责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为：双方当事人之间系建设工程施工合同纠纷，阜康投资公司系发包方，冀南井业公司系施工方。冀南井业公司应当按照约定进行钻井施工，阜康投资公司应按合同约定支付工程款。在合同履行过程中，双方当事人对下列问题存在争议，本院评判如下：
（一）关于工程的开工日期是否变更的问题。冀南井业公司提供�2013年6月23日的开钻报告，证明开钻经阜康投资公司允许，系双方对开工时间的变更。阜康投资公司主张开钻报告只能证明阜康公司同意开钻，不能证明对补充协议开工时间的变更。本院认为，开钻报告只是冀南井业公司申请进入场地和正式开钻的时间，阜康投资公司许可冀南井业公司进场施工，并不当然推定阜康投资公司同意变更补充协议内容，补充协议的条款对双方当事人仍具有约束力，按照补充协议的约定，冀南井业公司应当在2013年5月25日之前进场。
（二）关于谁构成违约及违约责任如何承担问题。冀南井业公司主张阜康投资公司未按约定支付工程款509300元，构成违约，应承担违约金65万元及二次洗井费22.5万元。阜康投资公司主张未付工程款系因为冀南井业公司违约，应承担未按期进场违约金43.2万元及超期完工的违约金72.5万元，具体计算为：超期152天减去7天再乘以5000元/天，冀南井业公司应付违约金扣减工程款后，还需支付阜康投资公司剩余违约金。本院认为，双方在补充协议中明确约定“甲方向乙方支付工程款总额的20%作为工程定金。”即43.2万元系工程定金，该定金性质上属于履约定金。协议约定：进场时间最迟不能晚于2013年5月25日，超期视为违约。冀南井业公司进场时间晚于合同约定时间，构成违约。按照定金罚则，应支付43.2万元的违约金。双方在合同中约定工期为100天，超过7天后按5000元/天支付赔偿金、实际施工时间比约定工期晚了150天（双方均认可），须支付的违约金数额为143天乘以5000元/天等于71.5万元。因在井深钻至1614.52米时，系阜康投资公司要求停钻，故阜康投资公司对于超期完工存在一定的过错，应承担40%的责任，故冀南井业公司仅需承担60%的超期违约责任，即71.5万元乘以60%等于42.9万元。对于�未支付的剩余工程款，阜康投资公司应当支付，且自应当支付之日起计算利息。综上，阜康投资公司应支付冀南井业公司工程款509300元及利息，利息自2014年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至工程款给付完毕时止；冀南井业公司应支付阜康投资公司违约金共计86.1万元。
综上所述，冀南井业公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，但计算超期违约金的时间错误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持吉林省梅河口市人民法院（2014）梅民初字第1531号民事判决第二、三项；
二、撤销吉林省梅河口市人民法院（2014）梅民初字第1531号民事判决第一项；
三、上诉人邯郸市冀南井业有限公司在本判决生效后立即给付被上诉人梅河口市阜康投资股份有限公司违约金86.1万元。
一审案件受理费13136元、反诉费10184元，财产保全费2020元，二审案件受理费18745元，由上诉人邯郸市冀南井业有限公司负担34285元，梅河口市阜康投资股份有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海波
代理审判员 王天华
代理审判员 汤化冰
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 赵 航