湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民再字第00004号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高洪琴，女。
委托代理人，潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。
委托代理人，吴世春，湖北思扬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：翟兴龙，男。
委托代理人：杨国胜，湖北共合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘兴荣，女。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：方建平，曾用名方宏宇，男。
委托代理人：丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。
一审原告翟兴龙与一审被告刘兴荣、高洪琴、方建平民间借贷、保证合同纠纷一案，2011年9月15日襄阳市樊城市人民法院作出（2010）樊民三初字第418号民事判决，高洪琴、方建平不服向本院提起上诉。2012年4月5日本院作出（2012）鄂襄阳中民四终字第57号民事裁定书，撤销原判，发回原审法院重审。2013年7月15日该院作出（2013）鄂樊城民三初字第00394号民事判决书，高洪琴、方建平不服，向本院提出上诉，本院于2013年12月10日作出（2013）鄂襄阳中民四终字第00340号民事判决。高洪琴仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年10月23日作出（2014）鄂民申字第00947号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人高洪琴的委托代理人潘文涛，被申请人翟兴龙、及委托代理人杨�胜，被申请人刘兴荣到庭参加了诉讼，被申请人方建平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告翟兴龙在一审中诉称：2009年12月9日，刘兴荣以经营急需资金周转为由向翟兴龙借款1200000元，双方于同日签订借款合同，方建平、高洪琴作为借款担保人也在合同上签字。合同签订后，翟兴龙按照合同约定履行了借款义务。借款合同约定的还款期限届满后，因多次向刘兴荣索要借款无果，请求判令刘兴荣偿还借款1200000元及违约金41000元；方建平、高洪琴承担连带清偿责任；被告承担因追索债权而产生的所有费用及本案诉讼费用。在重审的一审中，翟兴龙变更诉讼请求为：要求刘兴荣支付借款本金1200000元及利息（利息参照银行同期贷款利率的4倍计算）；方建平、高洪琴承担连带清偿责任；被告承担本案诉讼费用。
刘兴荣在一审中辩称：借款合同及借条均是我本人所写，翟兴龙经我同意将1200000元通过转账和现金交付的方式全部支付给高洪琴，我没用一分钱，不应承担还款责任，高洪琴也承诺此笔借款由她负责偿还。
一审被告方建平在一审中辩称：借款合同存在翟兴龙与刘兴荣恶意串通情形，借款合同无效；借款合同签订后，刘兴荣未收到借款，而方建平是为刘兴荣提供担保，并非为高洪琴提供担保，在刘兴荣未收到借款的情况下，说明借款合同并未履行，方建平不应承担担保责任；不论是恶意串通还是翟兴龙未尽注意义务，出现了假的房产证，导致物的担保不能实现，方建平不应为物的担保之外部分承担责任。
一审被告高洪琴在一审中辩称：借款事实存在，但我只是担保人；翟兴龙只交付了420000元，并未履行全部交付义务；我已经偿还了420000元及10000元利息，借款已全部还清。
樊城区人民法院一审认�：2009年12月9日，刘兴荣作为借款方与贷款方翟兴龙签订《借款合同》，主要约定：刘兴荣向翟兴龙借款人民币1200000元，用于生意周转，借款时间自2009年12月10日起至2010年6月10日止，到期一次付清本息，提前一月还款，少付本金33000元，延期一月还款，支付违约金36000元（需翟兴龙同意）；刘兴荣将其自有的位于枣阳市北城光武路89号房屋作为抵押；方建平、高洪琴作为借款担保人，并约定当借款方不履行合同时，由担保人连带承担偿还借款本息的责任；借款到期未还，翟兴龙按本息合计每日5‰收取滞纳金；借据作为合同附件，同借款合同具有同等法律效力。方建平作为担保方在合同下方签名。2009年12月10日，刘兴荣向翟兴龙出具借据一张，载明“借到翟兴龙现金壹佰贰拾万元整（1200000元），借款人刘兴荣”，高洪琴作为担保人在该借据上签名。同日，翟兴龙经刘�荣同意，通过建行樊西支行向高洪琴转账420000元，并另支付高洪琴现金780000元。2012年10月25日，湖北省公安县斑竹垱派出所函告樊城区人民法院执行局：方宏宇本名为方建平，1964年10月3日出生，武汉市江汉区人。方建平与高洪琴原系夫妻关系，2010年3月31日，二人在民政局办理离婚登记。经翟兴龙申请，樊城区人民法院对本案所涉借款合同中刘兴荣提供的抵押物枣阳市北城光武路89号房屋（房权证编号为000286**号）向枣阳市住房保障和房屋管理局查询，经查00028623号《房屋所有权证》登记的产权人为周斌，房屋坐落为枣阳市光武路33号。故刘兴荣提供抵押担保的房屋虚假。翟兴龙与高洪琴长期存在多项债权债务关系。2010年1月16日，翟兴龙曾将380000元打入高洪琴账户，用于其它借款合同。2010年3月8日，高洪琴亦曾为他人向翟兴龙偿还借款利息40000元，翟兴龙出具了条据。双方借款和还款的结算均以各自给对方出具的条据为准。
樊城区人民法院一审认为，翟兴龙与刘兴荣之间签订的借款合同合法有效。刘兴荣认可翟兴龙全额支付了1200000元，虽然刘兴荣陈述该款交付了高洪琴，但是翟兴龙将借款交付高洪琴系经刘兴荣同意，是履行借款合同的一种方式，不能否定刘兴荣借款人的身份。刘兴荣作为借款人，仍负有在约定的期限内偿还借款1200000元的义务。除本案借款外，翟兴龙与高洪琴之间长期存在多项债权债务关系，翟兴龙曾于2010年1月16日将380000元打入高洪琴账户用于其它借款合同，高洪琴亦曾于2010年3月8日替其他人向翟兴龙偿还借款利息40000元，高洪琴曾于2012年10月12日在南漳县公安局经侦大队陈述“我和翟兴龙之间互相打条据”，故认定以条据作为清算凭证系高洪琴与翟兴龙之间确认债权债务的交易习惯。高洪琴辩称已经偿还翟�龙420000元本金及10000元利息，提供4份转账凭证，但鉴于高洪琴与翟兴龙之间复杂的债务关系及双方长期形成的交易习惯，在无其他相关证据佐证的情况下，不能单独认定该款项用于偿还本案借款，故对高洪琴的此项抗辩理由，不予支持。综上，因借款人刘兴荣、担保人方建平及高洪琴均无有效证据证明还款事实，翟兴龙要求刘兴荣偿还借款本金1200000元的诉讼请求于法有据，对该诉讼请求予以支持。至今未偿还借款，给翟兴龙造成了较大的利息损失，借款合同关于“延期一月交违约金3.6万元整”及“到期未还，翟兴龙按本息合计每日5‰收取滞纳金”的约定，高于银行同期贷款利率的4倍，翟兴龙要求参照银行贷款利率的4倍支付借款利息的诉讼请求，符合公平原则，对该诉讼请求予以支持，但利息应以人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算。高洪琴在借据上作为担保人签名，对保证方式没有约定，根据担保法相关规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。刘兴荣以枣阳市北城光武路89号房屋作为抵押，但该房屋经查并非刘兴荣所有，房屋所有权人周斌未同意以该房屋为刘兴荣借款提供抵押，故该抵押条款因违反法律强制性规定属无效条款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。方建平作为担保方在借款合同上签名，方建平关于不应为物的担保之外部分承担保证责任的抗辩理由于法无据，对该辩称不予支持。综上，方建平及高洪琴对刘兴荣所负1200000元债务均应承担连带保证责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法�第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款、第一百二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第6条的规定，经樊城区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告刘兴荣于本判决生效后10日内偿还原告翟兴龙借款本金1200000元及利息（利息以人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍从2010年6月11日起计算至本判决确定的履行期限届满内实际履行之日止）；二、被告方建平、高洪琴对刘兴荣所负债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15970元，财产保全费10000元�合计25970元，由被告刘兴荣、方建平、高洪琴负担。
方建平上诉称：原审认定翟兴龙履行借款合同向刘兴荣出借1200000元的基本事实不存在。证据仅显示达成借款协议后，翟兴龙向高洪琴账户转帐420000元，未向刘兴荣支付任何款项。原审判决适用法律不当。1.借款合同未实行履行，主合同未履行或发生本质性变化，作为担保人依法不应当承担担保责任。2.原借款合同约定有物的担保，方建平依法应当在物的担保之外的部分承担保证责任。因翟兴龙与刘兴荣恶意串通，或翟兴龙审查不慎，致物的担保不能实现，其责任应当由翟兴龙承担。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回翟兴龙对方建平的诉讼请求。
高洪琴上诉称：原审判决认定事实错误。1.原审判决认定刘兴荣于2009年12月10日向翟兴龙出具1200000元的借条，认定事实错误。发回重审的一审期间，原主审人是彭辉法官，刘兴荣曾经到彭法官办公室表示借条不是她书写，没有让翟兴龙把钱交给任何人，没收到翟兴龙任何钱，合议庭成员变更后，对翟兴龙前后不同的陈述不闻不问。2.原审判决认定高洪琴作为担保人在借条上签名，没有依据。高洪琴对借条上的签名提出异议且申请对签名和手印进行鉴定。3.原审判决认定翟兴龙向高洪琴支付现金780000元，没有依据。原审仅凭翟兴龙不切实际、不符合现金交易习惯的单方陈述认定该事实，刘兴荣从未陈述见过翟兴龙给高洪琴780000元现金。4.原审未支持高洪琴关于已还翟兴龙420000元本金和10000元利息的诉讼请求，处理错误。翟兴龙对高洪琴所享有的债权，除此案外均已通过诉讼终结。在出借人与借款人存在多笔借款时，借款人主张已归还并提出还款凭据，而出借人主张偿还的是其它借款，出借人应当负举证责任。原审适用法律错误。原�违反法定程序，影响本案的正确审判。本案因高洪琴和翟兴龙共同放贷于刘兴荣未果而发生。原审仅凭原二审中高洪琴的代理人自认（注该代理人的代理权限系一般代理），就对高洪琴的鉴定申请不予理睬，致使本案诉争事实未通过鉴定，作出了错误的判决。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回翟兴龙的诉讼请求，本案诉讼相关费用由翟兴龙全部承担。
翟兴龙在二审庭审口头答辩称要求维持原审判决。
刘兴荣在二审庭审口头答辩称其出具了借条，但是没有用一分钱，钱是高洪琴用的。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院二审认为：对2009年12月9日，刘兴荣作为甲方、借款方，翟兴龙作为乙方、贷款方，方建平、高洪琴作担保方签字的《借款合同》，当事人均认可其签名的真实性。在该《借款合同》中当事人约定“借款方将其自有的位于枣阳市北城光武路89的私有房产作为抵押。”“借款期满后，如到期三天内借款方仍不能还清全部本息，借款方除承担违约金外无条件同意将其抵押房屋产权（含完整装修）及其所占的土地转让给乙方（房屋及土地转让手续费由借款方承担）。转让后甲方不得收取该房产及土地其他一切转让费用，并于借款到期日十日内无条件将房产移交乙方。”因该房产非刘兴荣自有，无证据证明该房产的权利人同意以该房产作为保证财产或抵押物，该条款无效。该合同约定“延期一月交违约金36000元”“乙方按本息合计每日5‰收取滞纳金”违反了民间借贷利率最高不得超过中国人民银行同期同类基准贷款利率4倍的强制性规定，超出部分无效。该合同的其他条款有效。翟兴龙与刘兴荣之间形成民间借贷关系，方建平、高洪琴与翟兴龙之间形成保证合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华�民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”方建平上诉称原该借款合同所约定的物的担保不能实现，其责任应当由翟兴龙承担，主张驳回翟兴龙对方建平的诉讼请求，该主张不成立。翟兴龙主张2009年12月10日翟兴龙、刘兴荣、高洪琴均在场，翟兴龙从自己帐户转帐至高洪琴帐户420000元，另外交付了高洪琴现金780000元。为证明该主张，其提供的证据系借条、翟兴龙与高洪琴的通话录音资料、转账凭证。刘兴荣出具的借条内容为“借到翟兴龙现金壹佰贰拾万元整（1200000元），借款人刘兴荣2009年12月10日—2010年6月10日”。刘兴荣认可该借条系其笔迹，陈述当时翟兴龙、高洪琴说办好了，便出具了该借条。该借条上还载明“担保人：高洪琴”，并在“高洪琴”处加盖了手印，本案经历原一审、原二审，重审的一审、重审的二审，高洪琴在原一审期间下落不明，经合法传唤未参加诉讼，高洪琴的委托代理人参加原二审，未对该借条的真实性提出异议，在重审的一审中高洪琴的委托代理人参加诉讼，对该借条中高洪琴的笔迹及手印提出异议，并申请鉴定。但是，录音资料显示翟兴龙向高洪琴询问刘兴荣所借1200000元怎么偿还，高洪琴答慢慢还，高洪琴认�录音的内容。分析以上证据，本院认为借条证明刘兴荣认可翟兴龙履行了出借1200000元的义务，录音资料证明高洪琴认可翟兴龙履行了出借1200000元的义务。高洪琴在重审中否认借条上其签名的真实性并申请对借条上其签名及手印进行鉴定，因在重审的二审（本次二审）中，高洪琴本人到庭认可《借款合同》上担保人处的签名系其本人笔迹，故原审未同意对借条上担保人处签名是否高洪琴本人笔迹进行鉴定，未对高洪琴实体权利造成影响。综上，方建平、高洪琴关于翟兴龙仅出借420000元的上诉主张不成立。高洪琴上诉主张已偿还了本金420000元、利息10000元，其提供的证据系转账凭条，付款方帐户均系高洪琴、卡号为6227002670390158633，收款方户名均为翟兴龙，共四笔，其中2010年1月8日转账50000元，同月20日转账80000元，2010年2月3日转账200000元，2010年4月9日转账100000元。翟兴�称上述款与本案无关，其与高洪琴之间另外存在债权债务关系，其与高洪琴之间的结算以二人出具的书证为据，翟兴龙提交了高洪琴卡6227002670390158633从2009年11月1日至2010年1月23日的交易记录。该记录显示2009年11月9日翟兴龙分两次向该账户转账存入700000元，同月28日高洪琴向翟兴龙转账130500元，2009年12月10日翟兴龙向该帐户转帐420000元，同月24日，翟兴龙向该帐户转账450000元，同月25日，翟兴龙向该账户转账39000元，2010年1月8日高洪琴向翟兴龙转帐50000元，同月9日翟兴龙向高洪琴转帐26000元，同月16日翟兴龙分四次向该账户转账316250元，同月20日高洪琴向翟兴龙转账80000元。可见，翟兴龙与高洪琴之间存在多次经济往来，依据现有证据不能判断高洪琴所提出的四笔转账即为偿还本案诉争借款，翟兴龙现持有1200000元的借条，故高洪琴关于已清偿本案诉争债务的主张不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15970元，由上诉人方建平负担7985元，上诉人高洪琴负担7985元。
高洪琴再审申请主要理由是：一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。刘兴荣称未收到翟兴龙一分钱，刘兴荣出具借到翟兴龙120万元整的借条系伪造的。高洪琴没有在此借条上签署姓名，更没有摁过手印。翟兴龙提供电话录音应当是原件，而不是自行整理的录音材料，录音不真实。二、原判认定翟兴龙已经履行出借义务这一基本事实缺乏证据证明。1、认定翟兴龙转帐42万元缺乏证据。2、认定翟兴龙交付78万元现金缺乏证据。三、二审适用法律错误。请求撤销原判，驳回翟兴龙诉讼请求。
翟兴龙辩称：一、刘兴荣向其出具借条的事实及高洪琴在借条上签名摁手印的事实，原审已调查清楚。二、其出借120万元，银行当天转账42万元到高洪琴账上，其又支付现金78万元，有刘兴荣的证明，有其向高洪琴索要欠款的录音，还有法院执行笔录，高洪琴愿意偿还120万元借款。原审认定借出120万元的事实清楚，证据充分。三、原判适用法律正确，请求驳回高洪琴再审申请，维持原判判决。
刘兴荣辩称：借翟兴龙120万元我没用一分钱，钱都给高洪琴了，我不认识翟兴龙，是高洪琴让我去借的，说给我一点好处费。翟兴龙、高洪琴给我写的有承诺，借款与我本人无关，我不负任何责任。
方建平辩称：一、本案存在借款主合同当事人恶意串通的情形，导致主合同无效。二、本案主合同在签订后没有履行。三、方建平不应为物的担保之外的部分承担责任。
再审查明的事实与本院二审认定事实一致。本院予以确认。
本院认为，2009年12月9日，翟兴龙与刘兴荣之间签订的借款合同，高洪琴、方建平为此进行担保，均系当事人真实意思表述，借款合同及担保合同合法有效。翟兴龙要求刘兴荣偿还借款，要求高洪琴、方建平承担担保责任理由正当，应予支持。高洪琴上诉称：一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。刘兴荣称未收到翟兴龙一分钱，刘兴荣出具借到翟兴龙120万元整的借条系伪造的。高洪琴没有在此借条上签署姓名，更没有摁过手印。翟兴龙提供电话录音应当是原件，而不是自行整理的录音材料，录音不真实。经查，2009年12月10日，刘兴荣给翟兴龙出具的借据，刘兴荣认可系本人亲笔所写，并多次陈述，当时翟兴龙、高洪琴办好后，高洪琴对其说，钱付了，让其出借条，这借条上的“担保人”高洪琴。是高洪琴本人签名并加盖的手印。本案经历原一审�原二审、重审的一审、重审的二审，高洪琴在一审期间下落不明，本院二审，高洪琴的委托代理人参加诉讼，并未对借条的真实性提出异议，在重审的一审中，高洪琴的委托代理人参加诉讼，对该借条中高洪琴的笔迹及手印提出异议，并申请鉴定，但高洪琴本人又对《借款合同》以担保人签名认可是其本人笔迹。一审重审未支持高洪琴申请鉴定的主张未对其实体权利造成不利影响。刘兴荣给翟兴龙出具的借条真实有效。关于翟兴龙提供的录音资料显示，翟兴龙向高洪琴询问刘兴荣所借的120万元怎么偿还，高洪琴答慢慢还。高洪琴在本院二审庭审时，也认可录音的内容，也未提出该录音是虚假的。该录音应予认定。高洪琴还提出：原判认定翟兴龙已经履行出借义务这一基本事实缺乏证据证明。1、认定翟兴龙转帐42万元缺乏证据。2、认定翟兴龙交付78万元现金缺乏证据。经查，翟兴龙为履行合同，在刘兴荣的同意下，2009年12月10日向高洪琴中国建设银行襄樊市樊西支行账户转现金42万元，另付现金78万元给高洪琴后。高洪琴让刘兴荣给翟兴龙出具借条。该事实有翟兴龙陈述，有刘兴荣多次的证明，有翟兴龙提供的录音资料，有樊城区人民法院的执行笔录，均能证实。翟兴龙出借120万元的事实和证据成立。高洪琴申请再审理由与事实不符，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回高洪琴再审申请，维持本院（2013）鄂襄阳中民四终字第00340号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 彭 冈
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一五年三月十日
书记员 李晓露