贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终533号
上诉人（原审被告）：吴永兴（原审反诉原告），男，1977年1月1日出生，汉族，个体户，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：李梅英（反诉被告），女，1984年1月11日出生，汉族，个体户，住广东省阳山县。
原审第三人：唐修广，男，1974年4月5日出�，汉族，个体户，住贵州省兴仁县。
原审第三人：唐修荣，女，1975年12月20日出生，汉族，住贵州省兴仁县。
上诉人吴永兴因与被上诉人李梅英及原审第三人唐修荣、唐修广合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2013）仁民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吴永兴上诉请求：一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2013）仁民初字第1276号民事判决，依法改判被上诉人退还上诉人多支付的款项；二、涉诉一、二全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对投资成本的核算方式明显错误。(一)、被上诉人在兴仁中学热水系统工程中未作出任何出资，被上诉人为珠海兴业新能源科技有限公司业务代表，上诉人向其订购设备，2011年8月16日的两次付款合计194560元，该款项是否够支付用于兴仁中学的空气能主机8台及保温水箱64吨，被上诉人未对上诉人开具发货依据。(二)、上诉人于2011年12月17日第三次付款给被上诉人款项100000元，该款项确系被上诉人采取非正常手段所得，应列为本案的成本还是合伙利润，应当依法判决。(三)、本案将上诉人给付第三人唐修广、唐修荣款项中的85866元列为工程成本错误。《合伙协议》明确约定：“甲方（即唐修广、唐修荣）负责协调校方关系及业务公关，乙方（即上诉人）负责整个工程的承办投资”，款项中有80000元是合伙利润，是第三人向上诉人额外索要的，理应返还，一审认定为第三人的投资成本错误。二、一审判决中没有认定上诉人支付给余成石的107280元及支付给陈植源的16600元两笔款项不合理。(一)、上诉人第一笔支付的货款为现金且明确了订货的内容，时间是2011年8月16日，由于设备�用方（即兴仁中学）合同工期非常紧迫，货物必须尽快发出，但厂方不能欠款发货，于是上诉人按照被上诉人的指令将107280元转入余成石账户；(二)、上诉人于2011年8月20日汇入陈植源账户的16600元亦是按照被上诉人指令汇入的，该款项是上诉人向被上诉人订购8台热水器主机和8个水箱运送到兴仁所产生的物流费，第三人唐修广还共同参与收货、卸货，转账亦是在第三人唐修广家中通过电脑完成。(三)、一审中上诉人未提上述款项，一是考虑到与被上诉人不存在任何的合伙关系，属于厂商关系（供货关系）；二是考虑到汇款账户既非被上诉人名字，又非公司的对公账户，上诉人担心被上诉人不认账。三、一审将成本结算依据视为无效错误。(一)、结算依据有甲乙双方的签字；(二)、空气能热水器工程同中央空调工程性质一样为半成品。在成本核算与使用方谈合同时均是�多少金额每吨计算（中央空调为多少金额没平方米），本案中与兴仁中学签订合同价款704000元即为64吨×11000元/吨，工程成本定性应为6000-6500元/吨。上诉人之前就与被上诉人及第三人唐修广以相同方式合作过，本案成本结算依据371250元低于该标准，合情合理。(三)、甲乙双方在《合伙协议》中明确指出：双方各占“纯”利润的50%，在该工程成本结算依据中，也仅仅列支了工程的主设备、材料、安装费、物流费与税费，并未考虑上诉人在本工程中所产生的差旅、生活以及资金（大部分来源于高利贷）等费用。因此，本案工程的实际成本应为:371250元＋交汇源公司转款资金费用8000元＋售后保证金40000元（上诉人和第三人各支付20000元，已由第三人唐修广退回）＝419250元。利润为：工程总价704000元－419250元＝284750元；甲乙双方应分利润为：284750元÷2＝142375元。现上诉人�向第三人唐修广支付了330363元，故第三人应当返还上诉人资金为330363元－118122元（唐修广挂靠上诉人合同）－142375元＋20000元（已退回保证金）＝89866元。综上所述，被上诉人在本案中并未作任何出资，与上诉人不存在合伙关系、不应分合伙利润。
李梅英未作答辩。
原审第三人唐修广、唐修荣未作陈述。
李梅英向一审法院起诉请求：一、判决被告给付原告投资款及利润款人民币110814.5元；二、诉讼费由被告承担。
唐修广、唐修荣向一审法院起诉请求：判决被告吴永兴给付利润款45200元。
一审法院认定事实：原告李梅英与被告吴永兴为乙方，与第三人唐修广、唐修荣为甲方合伙为兴仁县兴仁中学做热水系统工程，双方于2011年8月10日签订《合作协议》，约定甲方负责校方的协调，业务公关，参与工程验收、款项回收，�方负责热水设备资金的投入，设备安装及售后服务维护。利润分配为纯利润各50%。该《合作协议》签订后，2011年8月15日被告吴永兴代表兴义市永兴热能用品经营部与贵州省兴仁中学就空气能热水设备签订了《销售合同》，对合同项目及价款、工期均进行了约定，合同总价款为822122元。2011年10月27日原告李梅英、被告吴永兴、第三人唐修广就兴仁中学成本进行预算结算并签字，该项工程总投资371250元（其中，唐修荣未签字）。2011年11月27日该工程完工经验收合格，并交付使用。2011年12月6日，贵州省兴仁中学将工程款822122元汇在吴永兴经营的兴义市永兴热能用品经营部开户在农行兴义南盘江支行的账户上（账号为96×××82），其中有唐修广个人承包工程，兴仁县教育局调剂列入兴仁中学热水系统安装中转支付唐修广款项118122元。2011年12月13日，原告李梅英与被告吴永�就其向李梅英采购的设备德克尔空气能主机8台、保温水箱64吨、威乐水泵12台，货已发到现场安装完毕，约定设备款为125060元，双方并在协议上签字。该工程原告李梅英自行支付设备款37780元，被告吴永兴支出179010元（吴永兴通过李梅英支付设备款87280元，安装中费用46733元，管件材料费8837元，安装费8000元，税费28160元）；第三人唐修荣、唐修广支出85866元（其中招待费80000元，个人小工费1866元，转款手续费4000元）。原、被告及第三人应得工程款为822122元–唐修广个人部分118122元＝704000元。2011年12月7日，被告吴永兴支付唐修广330363元（含唐修广个人应得的款项118122元）。2011年12月13日，吴永兴、唐修广各交纳该工程售后服务保证金20000元（保修期满后唐修广已退回保证金40000元）。2011年12月17日，原告李梅英收到吴永兴给付设备款现金100000元。因合伙利润分配发生争�原告诉至法院。
一审法院认为，第三人唐修广、唐修荣作为甲方，原告李梅英、被告吴永兴作为乙方，合伙为贵州省兴仁县兴仁中学做热水系统工程，双方于2011年8月10日签订《合作协议》，合作协议就双方的权利义务进行了约定，该《合作协议》是双方的真实意思表示，合法有效，被告吴永兴又与贵州省兴仁县兴仁中学签订销售合同，安装热水系统工程，合同亦是有效的，且吴永兴与贵州省兴仁县兴仁中学履行了合同约定的义务，该工程验收合格并给付了吴永兴工程款。《合伙协议》履行过程中，各方均履行了合伙协议约定的义务，因此原告李梅英既是本工程的供货人又是合伙人，合伙人均应参与利润的分配。被告吴永兴辩解原告李梅英只是供货人，不是合伙人，不应参与利润分配的辩解理由，不能成立。该工程完工后，学校实际给付该工程款704000元。关于原被告及第三人投资成本问题，原告李梅英投资37780元、吴永兴投资179010元，第三人唐修广、唐修荣投资85866元，总支出为302656元。2011年10月27日，吴永兴、唐修广、李梅英进行结算，该工程支付成本371250元，该结算不客观真实，应为无效，不能作为分配利益的依据。关于利润分配，总收入704000－总支出302656元＝401344元，每人应得401344÷4＝100336元。李梅英应分得100336元＋投资设备37780元＝138116元，减去被告吴永兴已付的100000元，应得38116元；第三人唐修广、唐修荣应分得100366×2＋投资85866元＝286598元，被告吴永兴应付第三人286598元－已得212241元（已收330363元－唐修广个人部分118122元）＝74657元。原告李梅英请求被告吴永兴给付投资款及利润110814.5元，不予以支持；被告吴永兴反诉原告李梅英返还货款62220元，无事实和法律依据，不予支持，其请求原告李梅英支付其合伙期间在其家中产生的生活、交通、住宿费43770元，因合伙协议未约定，未提供相关的证据，且原告李梅英除此工程外还与被告吴永兴有其他业务关系，故不予支持；吴永兴请求第三人唐修广、唐修荣返还124927元，其结算协议因已增加主设备款无效，故不予支持；第三人唐修广、唐修荣请求吴永兴给付该工程利润45200元，未超过法律规定的范围，予以支持。对售后服务保证金40000元，第三人唐修广已退回，请求判令吴永兴给付20000元，不再支持。综上，为保护当事人的合法民事权利，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告吴永兴于本判决发生法律效力后十日内，给付原告李梅英工程利润38116元；二、被告吴永兴于本判决发生法律效力后十日内，给付第三人唐修广、唐修荣工程利润45200元；三、驳回被告吴永兴的反诉请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由被告吴永兴承担375元，原告李梅英承担875元，反诉案件受理费2480元，减半收取1240元，由被告吴永兴承担；第三人唐修广、唐修荣反诉案件受理费1600元，减半收取800元，被告吴永兴承担430，第三人唐修广、唐修荣承担370元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明:上诉人交纳的20000元售后服务保证金已由第三人唐修广从兴仁中学退回,二审审理过程中，原审第三人唐修广、唐修荣均表示，上诉人交纳的20000元售后服务保证金应当退还上诉人。
本院认为，本案二审争议焦点：一、被上诉人与上诉人及原审第三人唐修广、唐修荣是否为合伙关系；二、贵州省兴仁县兴仁中学热水系统工程的投资成本为多少，讼争的合伙结算依据是否有效，被上诉人是否收取了上诉人给付的多余款项，其收取的款项是否应当退还上诉人。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人作为乙方与作为甲方的第三人于2011年8月10日签订《合作协议》系各方均认可的事实，且协议中约定的合伙事宜已完成。上诉人主张被上诉人为珠海兴业新能源科技有限公司代表，其仅是向被上诉人订购设备，但并未举证证明该主张，一审认定被上诉人即是讼争工程的供货人又是讼争工程的合伙人，并无不当。
关于争议焦点二，从2011年12月13日上诉人与被上诉人签订的《协议》看，双方约定“空气能主机8台及保温水�64吨的价格为125060元”，结合该事实，上诉人在2011年8月16日两次向被上诉人付款194560元，不足以支付“8台空气能主机及64吨保温水箱”货款的主张不能成立，另根据上诉人与被上诉人之间还存在其他业务往来的实际情况，本案中上诉人所举证据并不能形成完整的证据锁链证明其支付给余成石的107280元、支付给陈植源的16600元系支付的本案货款及运费，故上诉人主张上述两笔款项应列入本案讼争工程成本，于法无据。合同具有相对性，上诉人及被上诉人作为乙方与第三人作为甲方签订的《合作协议》并未对双方工程成本的计算方式进行约定，故本案的工程成本应当按照各方实际支付的成本进行计算，上诉人“本案结算成本371250元，低于其与第三人唐修广合作的其他项目的成本计算标准，合情合理”的主张亦不能成立，且上诉人与被上诉人及第三人唐修广2011年10月27日�作的结算依据，无另一第三人唐修荣的签字认可，加之作为合同乙方的上诉人与被上诉人有虚报其投入成本的不诚信行为，上诉人主张按照2011年10月27日所作的成本结算依据分配利润显然不当。上诉人未举证证明其支付给被上诉人的100000元系被上诉人采取非正常手段所得，其理应承担该举证不能的不理后果。结合一审庭审的实际情况，上诉人并未否认第三人为该工程垫付了包括招待费在内80000余元款项，一审将此费用列为投资成本，符合法律的规定。但原审第三人应当退还上诉人交纳的20000元售后服务保证金而未退还，故该款应当从上诉人应当支付给原审第三人的合伙利润中扣除，即上诉人应当再行支付给原审第三人的合伙利润为45200元－20000元＝25200元。
综上所述，吴永兴的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴仁县人民法院（2013）仁民初字第1276号民事判决第一、三项（即一、被告吴永兴于本判决发生法律效力后十日内，给付原告李梅英工程利润38116元；三、驳回被告吴永兴的反诉请求）；
二、变更贵州省兴仁县人民法院（2013）仁民初字第1276号民事判决第二项（即被告吴永兴于本判决发生法律效力后十日内，给付第三人唐修广、唐修荣工程利润45200元）为由上诉人吴永兴于本判决生效之日起十日内给付原审第三人唐修广、唐修荣合伙利润25200元；
三、驳回被上诉人李梅英一审诉请的其余诉讼请求；
四、驳回原审第三人唐修广、唐修荣一审诉请的其余诉讼请求。
一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由被告吴永兴承担375元�原告李梅英承担875元，反诉案件受理费2480元，减半收取1240元，由被告吴永兴承担；第三人唐修广、唐修荣反诉案件受理费1600元，减半收取800元，被告吴永兴承担430，第三人唐修广、唐修荣承担370元。二审案件受理费2500元，由上诉人吴永兴承担1800元，原审第三人唐修广、唐修荣承担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 娟
审 判 员 陆金凤
代理审判员 陈玉萍
二〇一七年三月十四日
书 记 员 陈 燕