湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第473号
上诉人（原审原告）：李十六，男，汉族。
委托代理人：吴忠良，男，退休教师。
被上诉人（原审被告）：魏斌，男，汉族。
上诉人李十六诉被上诉人魏斌劳务合同纠纷一案，一审法院于2012年5月25日作出了（2012）赤民初字第87号民事判决，李十六不服，向本院提出上诉，本院于2012年10月20日作出（2012）鄂咸宁中民二终字第239号民事判决。该判决发生效力后，魏斌不服，向本院申请再审，本院于2014年7月7日作出（2014）鄂咸宁中民再终字第7号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回重审，一审法院于2015年4月16日作出（2015）鄂赤壁民重字第1号民事判决，李十六仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定：2011年2月18日，李十六与魏斌签订了一份《协议书》，由李十六为魏斌承接的中铁集团工程组织提供劳务施工，并约定了劳务计价方式及付款方式，还约定由魏斌提供住房，保证工作进展。无天气情况，魏斌耽误李十六组织的工人工作，应承担工人生活补助每人每天50元。协议签订后，李十六于2011年2月23日带领23名民�到魏斌指定的江西省宜春市西村镇上台村工地，住在该村张发来家。由于工程一直未开工，工人想走，魏斌于3月14日请部分工人吃饭，要求工人继续等待。3月15日部分工人离开，部分工人留下等待，魏斌将留下的工人转到同村李年忠弟弟家居住，留下的工人到2011年5月24日全部离开。当年8至10月份，李十六为魏斌承接的江西省宜春市滨江镇工程提供了劳务并结算。之后，李十六要求魏斌按双方协议约定补偿其带领的工人在江西省宜春市西村镇窝工的生活补助费，魏斌未予支付，为此引起纠纷，李十六诉至法院，要求魏斌支付窝工的生活补助费91500元（23人90天50元-12000元）。
一审归纳本案争议焦点为：1.原、被告对2011年2月18日签订的《协议书》是否进行窝工结算。2.如何确定李十六所带工人的窝工损失。
一�认为：1.关于双方对窝工损失是否结算的问题。魏斌在李十六的记账本上书写了一份《说明》：“因西村未开工，故支付车费、窝工费共计给李十六各项开支12000元，后续双方无干。魏斌，2011年3月14日”。魏斌据此证明双方已于2011年3月14日进行了结算。李十六称双方没有结算。经查，《说明》与纸张上部李十六书面的记账单相连，上部记账的最后日期是5月24日，而《说明》落款日期是3月14日。魏斌辩解其书写《说明》时纸张上面是空白的，没有记账及日期，也没有合计数字，该辩解有悖常理。根据日常经验法则，《说明》落款日期3月14日，而4月30日魏斌还在宜春火车站付给李十六生活费500元，5月24日付李十六的房租。故魏斌所书《说明》时间不实，又互相矛盾，且系魏斌单方书写，单方签名，不能据此认定双方进行了窝工结算。
2.关于李十六所带工人窝工损失问题。根据李十六及所带工人喻明锦、余和松的陈述和证人范秀连、李年忠的证言，可以认定李十六及民工从2011年2月23日至5月24日在江西省宜春市窝工90天的事实。具体窝工人数分两段计算：
⑴2月23日至3月14日在张发来家居住的人数：李十六陈述有23人，民工余和松、喻明锦亦予以证明，李十六记账本上有“2011年2月23日到23人魏斌”相关原始记载，可以相互印证，庭审中魏斌对李十六陈述相关细节未予否认，认为人数没有23人，但未提出相反证据，故可以确认该阶段窝工人数为23人，窝工生活补助费为23000元（23人20天50元）。
⑵3月15日至5月24日在李年忠弟弟家居住的人数：李十六陈述“23人搬到李年忠家后，有民工回家，有的外出找工作，但很快又回来了”，房东李年忠说“人来了又走，走了又来，有12个人常住，也没具体数，我一个月只去看一、两次”，魏斌称“包括自己两个留守人员，总共只有7、8个人”，李十六提供的2011年5月24日的火车票中，有8张系从宜春市出发。对这一阶段的窝工人数，原、被告的陈述及证人证言说法不一，均不能确切证明窝工人数，但从宜春出发的8张火车票证实窝工的民工至少有8人直到2011年5月24日才离开宜春市，可以确认窝工人数为8人，其窝工生活补助费为28000元（8人70天50元）。
以上两项相加窝工损失合计为51000元。魏斌已付李十六12000元。
一审认为，原、被告之间签订的劳务合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。魏斌未能给李十六及工人安排工作，造成窝工，应当按照约定支付每人每天50元生活补助费。李十六主张23人每人窝工90天依据不足，对李十六有证据证明的部分予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第（一）款、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告魏斌于本判决生效后立即支付原告李十六生活补助39000元；二、驳回原告李十六的其它诉讼请求。案件受理费725元，由李十六负担400元，由魏斌负担325元。
一审判决书送达后，李十六不服，向本院提起上诉称：1.一审认定23位民工到江西后，前20天窝工人数按23人计算，3月14日后按8人计算错误。上诉人提交的8张从宜春市到南昌市的火车票是证明上诉人等工人离开江西省宜春市的时间，�不是用来证明当时窝工的人数。因为民工是分不同的车次回家的，回家的路线也不一致。一审认定上诉人等23位民工到江西等待20天后，只有8人留下来等待至5月24日没有证据证明，认定魏斌支付给上诉人12000元也没有证据证明。魏斌的陈述不符合客观事实。一审判决无视农民工的疾苦，请求二审撤销原判，改判魏斌支付其窝工补助95300元（23人90天50元／天／人-8200元）。
被上诉人魏斌辩称：2011年2月李十六只带了12名民工到江西宜春市，而不是23人，在江西宜春只住了20天而不是90天。2011年初我与李十六签订了一份协议属实，但当年10月我与李十六全部进行了结算，该给李十六的钱都付了，我不再欠李十六任何钱。
二审过程中，李十六申请证人廖许林、余和松、罗宗兴、喻明锦出庭作证。
证人廖许林、余和松、罗宗兴、喻明锦均证实，其2011年2月22日随李十六一起乘面包车从赤壁市到咸宁火车站搭火车到江西省宜春市打工，2月23日到达宜春，一共有23人，由三个民工小组组成，其中余和松召集了8人，罗宗兴召集了7人，李十六自己召集了8人。23人到达江西省宜春市后，魏斌在火车站附近的餐馆招待吃饭，随后乘公交车到租住地，居住了几十天一直未开工，工人不安心，魏斌叫工人耐心等待，说不久就会开工，窝工的时间会按协议补助每人每天50元。工人直到5月23日及24日才分批离开。离开时李十六向罗宗兴等7人出具了31500元的窝工费欠条，向黄俊云（系余和松召集的工人）等7人也出具了31500元的窝工费欠条（余和松解释，因其召集来的李开明父子提前一天离开了宜春，故在打欠条时未包括在内。李十六召集去做饭的ＸＸ也是与余和松等人一起回家的，故ＸＸ的工资也包括在欠条内）。证人廖许林、余和松、喻明锦陈述在租住待工期间，23人先都租住在一个姓张的人（张发来）家中，住了大约一个月又从姓张的人家中搬到了附近一个姓李的人（李年忠弟弟）家中。罗宗兴表示没有搬过家，90天一直居住在同一户人家中。对于从赤壁到咸宁的交通方式，证人廖许林表示大概有两车人，喻明锦表示是三辆面包车送到咸宁的。因为2011年5月下旬是分批离开宜春的，证人表示，当时未想到会打官司，故未保存回程的火车票。
对于上述证人证言，李十六称，2011年2月22日其儿子租了三辆面包车连人带行李将23人送到咸宁火车站搭火车到江西的，在张发来家居住了约一个月后，23人都搬到了李年忠弟弟家居住至5月24日。除此之外，证人所陈述的情况都属实。魏斌认为，证人之间对从赤壁�咸宁的面包车是两辆还是三辆，租住期间是否换过住处的陈述不一，相互矛盾，证人证言与事实不符，均不应采信。
本院认为，上述四位证人均在二审期间出庭作证，接受了双方当事人的质询，因为2011年2月证人到江西省宜春市务工的时间距离作证时间较长，证人的陈述不完全一致，不能单独采信某一个证人的证言，应结合本案的其他证据综合分析认定。综合本案的四个证人证言及本院在审理（2012）鄂咸宁中民二终字第239号案件时李十六提供的出租房屋的李年忠、张发来及江西省宜春市袁州区西村镇社台村村民委员会出具的书面证明及本案一审查明的事实，可以证实2011年2月23日李十六根据与魏斌签订的协议，带领23人到达江西省宜春市。23人开始都租住在张发来家，租金为每月1000元。因为魏斌联系的工地未正式开工，导致工人窝工，3月14日后工人情绪不稳定，魏斌请部分工人吃饭，此后部分工人回家，约一个月后留下的工人更换住处到张年忠弟弟家，租金为每月500元。但李十六对窝工的民工姓名、窝工时间未造册登记。2011年5月24日李十六带领8名工人离开江西省宜春市。2011年8至10月，李十六应魏斌的要求，又到江西省宜春市滨江镇做涵洞工程，对滨江的涵洞工程，魏斌与李十六于2011年10月23日进行了结算并付款。魏斌在本院审理（2014）鄂咸宁中民再终字第7号案件中提供的证人杨旭光、万鹤鸣、金望山、刘移新的书面证言，证人陈述李十六等12人是分三次乘火车到达江西省宜春市，因为民工不能胜任工地的工作，居住20多天后部分人离开江西省宜春市回家了，只有李十六等6人不肯回家，转到李年忠弟弟家居住至5月24日才离开。因上述证人未出庭作证，未接受当事人的质询，且证人与魏斌存在一�的利害关系，证明的事实与证人廖许林、余和松、罗宗兴、喻明锦出庭作证的证言不相符，也与李十六提供的出租房屋的李年忠、张发来及江西省宜春市袁州区西村镇社台村村民委员会出具的书面证明不相符，故不予采信。
本案一审重审时，一审承办法官到江西省宜春市西村镇找到李年忠调查，李年忠表示其弟弟在外务工，委托其将房屋出租，故其将一层楼的房屋出租给魏斌居住共3个月，每月房租为500元。魏斌居住了一个月后走了，李十六等人搬过来，有多少人没有数，大概十几个人，来了又走，走了又来，开始有12人是常住的，因为其居住的房屋距离出租的房屋大约有两里路，一般每个月到出租的房屋去看一、两次。证人范秀莲证实，魏斌租住的李年忠弟弟的房屋在其房屋后面，开始一个月，魏斌租住该房屋并请范秀莲为其做饭。后来魏斌走了，李十六等大概五、六个人搬过来，连同魏斌原先居住的两个人，一共七、八个人，因为李十六一起搬来的有两对夫妻，自己会做饭，其就没有再为工人做饭了，也没有具体确认工人人数，租房的时间前后一共三个月。
本院认为，李年忠并不是与工人一起居住，而是住在两里之外，每月去出租房屋里看一、两次，不能准确证实窝工的人数，故对于李年忠的调查笔录不能单独采信。范秀莲表示魏斌走后，李十六等搬来的人大概五、六个人，此后其没有再为工人做饭，也就没有具体确认人数，也不能单独采信。
结合本案一审、二审、再审、发回重审及本次审理中当事人的陈述及相关证据，根据民事证据的高度盖然性原则，可以认定如下事实：
李十六2011年2月23日带领23人到达江西省宜春市，并租住在张发来家中，等待魏斌安排工作，每月租金为1000元。因为魏斌未能安排工作，导致工人窝工。至3月14日工人情绪不稳定，魏斌请部分民工吃饭，让工人继续等待。此后部分工人回家，留下来的工人在张发来家居住约一个月后搬到李年忠弟弟家居住，每月租金为500元。李十六对民工未进行登记造册，对民工的去留情况没有进行记载。2011年5月24日李十六带领8名工人离开江西省宜春市，当时魏斌亦未与李十六按协议约定对窝工损失进行结算。工人窝工期间，工人统一做饭，生活费用除了魏斌给付李十六的部分费用外，李十六本人垫付了部分资金。
一审认定的其他事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题为：1.李十六与魏斌对2011年2月23日至5月24日李十六带领到�西省宜春市西村镇务工人员的窝工损失是否进行过结算？2.如何认定窝工的人数及时间？3.魏斌因本案纠纷已支付给李十六多少钱？
本院认为：1.对于本案的窝工损失，李十六主张未与魏斌进行结算，魏斌以李十六的记账本后面由魏斌书写的《说明》为依据，证明双方已经结算。根据双方于2011年2月18日签订的协议约定，魏斌耽误工人工作，应承担每人每天50元的生活补助。通常情况下，发生窝工后，为避免因窝工损失结算发生纠纷，应当对窝工的人数及时间进行核实登记，在对窝工损失进行结算后，魏斌应依约定向李十六支付窝工损失，李十六应向魏斌出具收条，或双方在结算单上签字证明结算完毕，这样才符合生活经验法则。从李十六的记账明细单中，魏斌书写的《说明》写在同一纸张的下部，主文加落款有五行字。纸张上部有李十六收到魏斌付款的时间及金额明细共10行，该记账明细单中记载收到魏斌一方付款共10笔，其中3月14日一笔4000元，在此之前两笔，在此之后七笔。魏斌称其书写《说明》时纸张是空白的，纸张上部记账内容是李十六在《证明》写成之后添加上去的，该陈述不符合生活经验法则。李十六陈述该证明内容是当年10月23日李十六与魏斌结算宜春市滨江镇的涵洞工程时魏斌未经李十六同意自行添加上去的，双方还发生过矛盾。综合本案证据，根据生活经验法则，可以认定《证明》的内容书写时间不是2011年3月14日，《证明》不能证实双方对本案的窝工损失进行了结算。
2.对于2011年2月23日至5月24日李十六带领的工人在江西省宜春市西村镇的窝工损失应如何结算。因为李十六与魏斌当时均未对到场的民工进行造册登记，导致现在客观事实难以查清。综合全案证据，可以认定李十六带领的民工2月23日到达江西省宜春市西村镇时人数为23人，至3月14日民工反映不能开工要求结算窝工损失回家时止共窝工20天，这段时间的窝工损失应为23人20天50元／天／人＝23000元。3月14日之后民工情绪不稳，魏斌请部分民工吃饭后，表示仍要继续等待。部分民工因此离开江西省宜春市回家。民工窝工的人数和时间是计算窝工损失的原始和重要依据，按举证责任分配原则，李十六对窝工的人数及时间负有举证责任。现在因为窝工发生的时间过去多年，证人证言不一致，客观事实难以查清。从民工在江西省宜春市窝工时租住房屋的租金分析，房屋租金的高低与租住人数的多少及出租房屋面积的大小相关，民工初到江西省宜春市西村镇后，在张发来家中租住时租金为每月1000元，转到李年忠弟弟家居住时租金为每月500元，可以据此推断，租住房屋转换后留下来的工人人数明显减少。工人窝工期间，按魏斌与李十六签订的协议，补助每人每天50元生活补助费，在窝工期间李十六承担了工人的生活费，故在工人回家结算窝工损失时，应扣减工人应负担的生活费，故证人余和松、罗宗兴提供的5月23日工人离开江西省宜春市时，李十六按每人每天50元向窝工人员出具欠条不符合实际情况，该欠条内容不足以证明后阶段仍有23人窝工至5月23日。证人罗宗兴明确表示其在江西省宜春市窝工期间一直租住在同一住处，没有搬过住处，该陈述与事实明显不相符。李十六提供的2011年5月24日8人从宜春到南昌再从南昌到湖北黄石市的火车票是书证，与证人证言相比，具有客观真实性。综上，一审认定从2011年3月15日起对窝工人数按8人计算并无不当，李十六主张应按23人计算，但其对自己的主张未能提供充分的证据加以证明，应�担举证不能的不利后果。
3.李十六自己书写的记账本反映共收到魏斌款项8200元（不含房租，合同约定住房由魏斌提供）。对于为何魏斌在《证明》中写成12000元，李十六在本院再审开庭时解释：魏斌实际只付了8200元，要写成12000我没办法。写证明当时没有给我一分钱，12000元是根据流水账算下来的，单子上面一共有8200元的记账，加上他零散给我的钱，共12000元。且本案纠纷第一次向一审法院起诉时，李十六的诉讼请求也为由魏斌支付其窝工损失91500元（23人90天50元-12000元）。因为2011年下半年，李十六到宜春市滨江镇为魏斌承包的涵洞工程做事，双方仍有经济往来，故魏斌一共给付李十六12000元具有真实性，可以认定对于江西省宜春市西村镇的窝工损失，魏斌已经支付给李十六12000元。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人李十六的上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由李十六负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一六年二月二十六日
书记员 章 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；