徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜民初字第392号
原告薛邦成，男，1965年10月1日出生，汉族，徐州市铜山区人，个体，住徐州市铜山区。
委托代理人孙兴爱，江苏金华星律师事务所律师。
被告邢印东，男，1962年11月1日出生，汉族，徐州市铜山区人，个体，住徐州市铜山区。
委托代理人晁广明、周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
原告薛邦成诉被告邢印东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告薛邦成及其委托代理人孙兴爱、被告邢印东及其委托代理人晁广明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告薛邦成诉称，原被告双方于2012年2月1日签订建房协议书一份，约定由原告承建被告开发的东黄集商贸综合楼，包工包料。原告积极施工，如期完成。双方于同年6月18日结算，工程造价为209万元。同年6月1日，双方又签订建房协议书一份，约定由原告承建被告开发的位于铜山区吴桥中学南侧民裕园2号楼住宅楼，包工包料。合同签订后，原告如期开工，正常施工。后因双方发生纠纷，被告单方终止合同，并将原告赶出工地，拒绝原告继续施工，双方于同年10月28日结算为634383元。除去被告给付的，还欠工程款924383元。经多次索要，被告均未付。为维护原告合法权益，请求法院依法判令被告支付工程款924383元，利息70000元。诉讼费用由被告承担。
被告邢印东辩称，1、原告在施工中造成停工不是被告的原因，而是单集镇建筑管理服务站认为原告的施工存在着质量问题，在施工中使用了不合格的钢筋，所以不是被告的原因而是原告的原因造成停工；2、由于原告长期拖欠工人工资，并且多次联系不到原告，在其工人多次上访的情况下，单集镇政府多次组织协调被告已实际按照协调的数额代替原告支付工人工资及原告拖欠的材料款；3、为此该案能够得到公平公正的解决，被告现申请对原告的施工的工程质量予以司法鉴定。
经审理查明，2012年2月1日，原告薛邦成与被告邢印东签订建房协议书，内容为：工程名称：东黄集商贸综合楼。工程内容：综合楼总体工程。承包方式：包工包料。工程承包范围：土建部分以甲方提供煤机东村19#楼图纸结构中钢筋规格尺寸有变，按蓝图中用红笔更改后为准，屋面采用四面做坡，放天沟，前阳台通长满封，后阳台单独封闭，塑钢窗改单玻，一层门面房大门用地弹玻璃门，其他均按图纸要求施工，水电安装部分除洁具不安装由住户自理外，其他按图纸施工。合同工期：开工日期：2012年2月1日。竣工日期：2012年6月1日。工程质量标准：按施工规范和图纸要求。合同价款：人民币贰佰壹拾万元（2100000元）。竣工验收与结算：以图纸和施工规范要求，按建筑面积一层按900元/㎡，二层三层按650元/㎡进行结算。工程量确认：按国家建筑定额计算建筑面积。工程款支付：基础完成首付10万元，一层主体完成付40万元，二层主体完成付30万元，三层主体完成付30万元，内外粉刷及门窗安装完付40万元，竣工验收后付40万元，余款除扣总款5%（105000元）保修金外，两个月内付清。保修退款，按国家建筑工程质量管理条例执行。甲乙双方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期间内承担工程质量保修责任。双方当事人在合同中对其他权利义务一并作出约定。
2012年6月18日，原告薛邦成与被告邢印东就商贸楼工程进行结算，内容为：“双方认同实际付款贰佰零玖万元整为结账数。”
2012年6月1日，原告薛邦成与被告邢印东又签订建房协议书，内容为：工程名称：民裕园2#楼。工程地点：铜山区吴桥中学南侧。工程内容：2#楼总体工程。承包方式：包工包料。工程承包范围：土建部分以甲方提供图纸结构中施工，图中修改扩大面积部分，所用钢筋应随加大，前后阳封闭，其他均按图纸施工，水电安装部分除洁具不安装由住户自理外，其他按图纸施工。合同工期：开工日期：2012年6月1日。竣工日期：2012年11月30日。工程质量标准：按施工规范和图纸要求。合同价款：人民币叁佰叁拾万元（3300000元）。竣工验收与结算：以图纸和施工规范要求，按建筑面积一至五层按620元/㎡进行结算。工程量确认：按国家建筑定额计算建筑面积。工程款支付：基础完工后进钢筋入院付10万元，一层主体完成付35万元，二层主体完成付35万元，三层主体完成付35万元，四层主体完工付35万元，五层主体完工付35万元，内外粉刷及门窗安装完付60万元，竣工验收后付60万元，余款除扣总款5%保修金外，两个月内付清。保修退款，按国家建筑工程质量管理条例执行。甲乙双方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期间内承担工程质量保修责任。双方当事人在合同中对其他权利义务一并作出约定。
2012年7月份，原被告双方因钢筋问题发生纠纷，原告薛邦成于2012年8月退场。2012年8月，徐州铜山质量技术监督局对薛邦成在单集镇民裕园建筑工地上的规格型号为直径12mm、14mm、16mm、18mm等四类钢筋进行了抽样，并委托徐州市铜山区产品质量监督检验所检验，当月22日徐州市铜山区产品质量监督检验所出具（2012）WK010、011、012、013检验报告，检验结果为直径12mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、下屈服强度、断后伸长率不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径14mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、下屈服强度、断后伸长率、抗拉强度不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径16mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、断后伸长率不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径18mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、抗拉强度不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求。2012年9月11日徐州市铜山区公安局函告徐州市铜山质量技术监督局，你局移送的单集镇吴桥民裕园2#楼工地涉嫌使用不合格钢筋案件，经我局初查，因钢筋价值无法查实，遂无法认定涉案价值，不符合立案条件。
原告薛邦成离场后，工人因工资问题曾到徐州市铜山区单集镇反映问题。2012年7月26日，徐州市铜山区单集镇劳动就业社会保障服务所出具证明，载明：因找不到工程承包方负责人薛邦成，经镇政府分管领导同意，在薛邦成未到工地之前，工人拖欠工资由邢印东负责发放。同日，徐州市铜山区单集镇劳动就业社会保障服务所出具关于邢印东与薛邦成劳资纠纷仲裁，载明：鉴于薛邦成一方工人到单集镇政府反映在邢印东一方建设商品房期间发生工资纠纷一事。经调解协商，在薛邦成未进入邢印东工地之前，所有在邢印东工地期间发生工资纠纷由邢印东负责，工人工资由赵昌龙具体发放。
2012年10月28日，双方当事人对民裕园2#楼工程5层楼的基础至1层主体进行结算，该结算单分别从材料费、人工费、机械租费三个方面进行结算，载明：被告累计需支付工程款为634383元。以上对材料、人工费、机械租赁费没有争议，双方签字作为结算依据，其他出现费双方协调解决。
2013年12月19日，徐州市铜山区公安局单集派出所出具情况说明，内容为：2012年8月2日17时许，铜山区公安局原吴桥派出所接电话报警称：吴桥中学南小区有人打架，值班民警刘英浩、李世启出警至现场了解到：薛邦成因找邢印东算工程款发生纠纷打架，薛邦成受伤，当即安排伤者看伤并调查取证。后此事调解处理。
2013年12月21日，本院受理原告薛邦成诉被告邢印东占有物损害赔偿纠纷一案后，于2014年5月19日作出（2013）铜民初字第2556号民事判决书，判决内容为：一、被告邢印东返还原告JZM350型搅拌机一台、钢管22米。二、被告邢印东赔偿原告损失7777.32元。三、驳回原告薛邦成其他诉讼请求。原告薛邦成不服上述判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2015年1月8日作出（2014）徐民终字第2539号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2014年4月28日，徐州市铜山区单集镇建筑管理服务站出具证明，内容为“薛邦成承建东黄集民裕园工程是挂靠江苏圣邦建设有限公司施工，特此证明。”
在案件审理过程中，被告邢印东对工程质量提出鉴定申请。后原告薛邦成对其完成工程造价申请鉴定。因原被告双方无法提供鉴定所需材料，致使该案无法进行鉴定，鉴定机构将案件退回。庭审中，双方当事人协商退场时间为2012年8月10日。
另查明，原告薛邦成没有建设工程施工资质。被告邢印东也未办理建设工程规划许可、施工许可等审批手续。
以上事实，有建房协议书、结算清单、徐州市铜山区公安局的函及询问笔录、铜山区公安局单集派出所出具的情况说明、检验报告、徐州市铜山区单集镇劳动就业社会保障服务所出具证明及当事人陈述等证据予以证明，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、原告薛邦成对已施工的工程量实际损失数额。二、被告邢印东已给付原告薛邦成数额。
本院认为，关于原告薛邦成对已施工的工程量实际损失数额问题。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因原告薛邦成没有建设工程施工资质，故原告薛邦成与被告邢印东签订的两份建房协议书应依法认定为无效。因涉案工程未取得建筑工程规划许可证、亦未办理报建手续。此类建设工程无论工程质量是否合格，承包方有无资质，施工合同各方均不应以此获利。故被告申请对涉案工程质量进行鉴定，本院不予鉴定，但施工方有权请求支付人工费、材料费等实际损失。在诉讼中，原告向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构按照无效合同对工程成本进行鉴定，因双方当事人无法提供鉴定所需材料，致该工程无法鉴定。因原告薛邦成施工的商贸楼及民裕园2#楼基础及一层、五个单元中的东头两个单元的二层，墙砌好了没封顶的工程量，被告邢印东是认可的。且原被告对已施工的商贸楼工程、民裕园2#楼工程均进行了结算，确认了工程价款，该结算是双方当事人真实意思表示，在涉案工程无法鉴定工程成本的情况下，本院依双方当事人结算数额认定原告的实际损失为2724383元。
二、关于被告邢印东已给付原告薛邦成数额的问题。本院认为，被告邢印东提供若干票据证明其已给付原告薛邦成工程款数额，原告薛邦成质证后对1556550.5元予以认可。对被告邢印东提供的其他票据，本院逐笔分析如下：1、原告薛邦成于2012年8月26日出具的收条，内容为：“今收到邢印东工程款壹拾贰万壹仟元整”。原告质证认为真实性无异议，但该条是原告给案外人季廷民出具，由季廷民向被告索要，但该笔款被告至今未付给季廷民。本院认为，该收条由被告邢印东持有，应认定被告邢印东已支付该笔款。如果被告邢印东不支付该款，按照常理季廷民是不会将收条原件交给被告邢印东的。故该笔款项应视为被告邢印东的已付款。2、原告薛邦成于2013年1月21日出具的欠条一张，内容为：“今欠李纪元饭钱总计肆仟叁百元整”。原告质证认为只认可2700元。本院认为，该欠条下方邢印东书写“实付我担保贰仟柒佰元整。”，李纪元书写“邢印东只付我他给担保的贰仟柒佰元整，没有用搅拌机抵。”故被告邢印东垫付款为2700元。3、被告邢印东提供收据一份，内容为“今收工程款15000元”。原告质证认为记不清了。本院认为，因原告薛邦成在收款人处签名，且该收据被被告邢印东持有，故该款应视为被告邢印东的已付款。4、被告邢印东提供原告薛邦成于2012年5月17日出具的欠条一份，内容为“今欠东黄集工地模板工工资款陆万贰仟元整（62000）”。原告质证认为，该欠条是原告打给模板工人的，因模板工人没操作好，应扣除模板工10000元罚款，原告认可52000元。本院认为，该欠条由被告持有，按照常理应视为被告邢印东已支付该欠条相应对价。罚款的时间为2012年3月28日，结算的时间为2012年5月17日，如果原告对该模板工人罚款应在结算时直接扣除，现原告薛邦成在出具该欠条时并未注明应扣除罚款10000元，故本院认定被告邢印东已付款62000元。5、被告邢印东提供原告薛邦成于2012年6月2日出具的欠条一份，内容为“今欠东黄集玻璃门3.2米×3米×8个，总计76.8平方×300元=23000元整，电动门6米×1.6米，总计壹万贰仟元，合计叁万伍仟元”。原告质证认为，电动门未安装，电动门款12000元被告未支付也不应由原告支付。本院认为，该欠条由被告持有，按照常理应视为被告邢印东已支付该欠条相应对价。虽原告薛邦成陈述电动门未安装，但其未提供证据证明，故本院认定被告邢印东已给付35000元。6、被告邢印东提供原告薛邦成于2012年7月11日出具的收条一张，内容为“今收到现金2#楼基础款伍仟元（5000）”。原告薛邦成质证称，工人让其打条找被告要钱，被告把条要走了但是没给钱，现在工人还找其要钱。本院认为，被告持有该收条，按照常理应视为被告邢印东已支付该收条相应对价，原告质证意见不符合常理，本院不予采信，该5000元应视为被告邢印东已付款。7、原告薛邦成于2012年6月5日出具建筑安装工程结算书，内容为“内墙刮腻子、外墙粉刷，工程价值91300.29元，薛邦成同意邢印东支付”，原告薛邦成质证认为，该款为原告欠赵光荣的内外墙刮腻子钱，赵光荣从被告处已领取10000元，赵光荣给被告打了10000元收条，在原被告结算时已将10000元抵扣，所以被告将10000元收条交给了原告。同时，原告提供赵光荣于2012年5月13日的收条一张，内容为“今收到工款壹万元整。”后被告邢印东陈述，这张结算书被告实际给付赵光荣81300元，故本院依法认定81300元为被告邢印东已付款。8、被告邢印东提供2012年3月28日的书面材料，罚款壹万元整，原告薛邦成在认罚人处签名。原告薛邦成质证认为，该笔罚款是打模板的曹西永由于打磨出现问题，是被告对曹西永的罚款。本院认为，该书面材料上原告薛邦成在认罚人签名，故应认定为原告薛邦成的罚款，应予以扣除。9、被告邢印东提供满其海的书面材料，内容为“一层砌砖与混土共计款叁万肆仟零陆拾伍元整”。原告薛邦成质证认为，没有其签名确认，对该款不予认可。本院认为，该款项没有日期，亦不是收条形式。满其海未到庭作证，无法确认该书面材料是否由满其海出具，也不能证明被告邢印东已支付该款，故该款不应视为被告邢印东已付款。10、案外人张圣荣出具的三张收条、案外人张文峰、吴世田、徐银军、徐超伟、赵昌龙、许露、薛宁出具的收条，原告质证认为，没有原告签名确认，对此不予认可。本院认为，案外人在本院限期内均未到庭作证，本院无法确认收条的真实性，故被告对此主张已付款，本院不予采信。11、被告邢印东提供的案外人赵昌龙在经办人处签名的8张书面材料、满其海在经办人处签名的2张书面材料，从证据内容上看，该书面材料不是收条，不能证明被告邢印东已支付相关款项。且赵昌龙、满其海亦未到庭作证，对被告主张已付款，本院不予采信。因原告对经办人为赵昌龙统计的工地零工3335元、7月18日前的1585元费用认可为被告邢印东已付款，故本院认定以上4920元为被告邢印东已付款。12、被告邢印东提供电费发票8张合计6666元，原告薛邦成认为这些电费中包括邢印东的个人用电其不应当承担，其他电费其愿意承担，但无法区分邢印东个人用电数额。故本院认定该6666元为被告邢印东已付款。13、被告提供2012年6月10日、2012年7月22日领料单各一张、2012年6月27日的收据一张，原告质证对此不予认可。本院认为，领料单均不是收条的形式，赵昌龙在其中一张单据上作为证明人签名，另一张领料单及2012年6月27日的收据上价款是后来添加的，不能证明被告替原告垫付该款。14、被告提供2012年8月3日苗宪伟出具收条，内容为“今收到张主任转来邢印东工地工资壹万陆仟陆佰元（16600元）”，并提供收条内容中张主任张金堂到庭作证。原告薛邦成对此笔工资款予以认可，故本院认定该16600元为被告邢印东已付款。15、被告邢印东提供2012年7月30日李尊荣出具的领条一张，内容为：今领到工资款伍仟元。同时，被告提供李尊荣到庭作证，李尊荣陈述，该款已从邢印东处领取。本院认为，原告薛邦成陈述，其委托李尊荣管理工地，并约定工资每月5000元，李尊荣在工地只管理了几天。从该陈述可以看出，李尊荣确实是原告薛邦成的工人，约定的工资数与被告给李尊荣的工资数一致，故本院认定该款为被告邢印东的已付款。16、被告提供2012年6月11日石广士出具书面材料，内容为：“内粉石广士钱已领完51000元整。证明赵昌龙”。虽被告未提供石广士到庭作证，但原告薛邦成认为内粉中有10000元重复计算不予认可，其余予以认可。故本院认定41000元为被告邢印东已付款。17、被告提供2012年6月10日赵昌龙证明的书面材料一份，内容为“徐登风施工工资合计打地梁3160元、打基础3640元、砌围墙1110元”。同时，被告提供徐登风到庭作证，徐登风陈述该款其已经从赵昌龙处领取，其领取款项时没有打条。原告薛邦成质证认为，徐登风干的是点工活，工资已经结清。本院认为，徐登风陈述该款是从赵昌龙处领取，至于赵昌龙从原告还是被告处领取其不清楚，而赵昌龙未到庭作证。且徐登风是原告的工人，按照常理应由原告支付工资，故被告邢印东认为该款其垫付证据不足，本院不予采信。18、被告邢印东提供2012年3月7日徐州市铜山区单集镇建筑管理服务站的收据一张，内容为“今收到圣邦建设有限公司施工管理费5000元”，证明被告邢印东为原告薛邦成垫付施工管理费5000元。原告质证后对此款不予认可，认为当时约定被告承担管理费。本院认为，该款为圣邦建设有限公司缴纳，被告提供此证据不能证明该款与涉案工程的关联性，也不能证明该款应由原告缴纳，故对此款不应认定为被告邢印东的已付款。综上，本院确认被告邢印东已经支付原告薛邦成1952736.5元。
因被告邢印东应支付原告薛邦成2724383元，扣除对原告薛邦成的罚款10000元，再扣除被告邢印东已支付1952736.5元，被告邢印东还应支付原告薛邦成761646.5元。原告薛邦成还主张自2012年10月29日起至判决生效之日，按照铜山区企业银行贷款利率计算的利息，本院认为，被告邢印东提供了多笔给付原告款项的证据，能证明被告邢印东一直在履行给付工程款义务。2012年10月29日为两笔工程款项最后结算的次日，且被告已支付款项均在此日期之前，原告要求被告支付未给付款项的利息，本院予以支持，因当事人对此并未约定，故以中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算，不超出原告薛邦成诉请的70000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告邢印东于本判决生效之日起十日内给付原告薛邦成损失761646.5元及利息（以761646.5元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2012年10月29日计算至判决生效之日止，以70000元为限）。
二、驳回原告其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13740元，由原告薛邦成负担2740元，由被告邢印东负担11000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 焦琰茹
人民陪审员 谢昌利
人民陪审员 饶 辉
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 薛 晴