山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第432号
上诉人（原审被告）田茂才，男，1951年10月7日出生，汉族，住济南市。
委托代理人祁树波，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托代理人梁金枢，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南聚丰德有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人卢伟，董事长。
委托代理人杨志刚，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人张海杰，山东千舜律师事务所律师。
上诉人田茂才因与被上诉人济南聚丰德有限责任公司（以下简称聚丰德公司）公司证照返还纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，聚丰德公司的前身是济南市饮食服务总公司，2006年6月进行改制。2006年6月，济南市饮食服务总公司向济南市人民政府国有资产管理办公室出具了济饮服字（2006）第06号济南市饮食服务总公司国有产权受让请示，内容是济南市饮食服务总公司经国资委批准进行整体改制，由原济南市饮食服务总公司管理层和员工整体买断。经公司职工代表大会讨论，本着自愿出资入股的原则，决定由下列出资人受让济南市饮食服务总公司国有产权并全权委托田茂才同志办理国有产权转让手续，改制后的公司拟设置总股本300万元，公司管理层持股比例占40％；公司中层职工持股比例占28％；公司员工持股比例占32％。公司的出资方案是，股份发行总量300万股，每股价格人民币1元，以原饮食服务总公司在岗职工岗位现状确定以下标准，职工人均5000股计192人，占总股本的32％，中层干部占职工股的10倍以上，人均6万计14人，占总股本的28％，公司管理层占职工股的20倍以上，人均10万，占总股本的40％（其中公司副职20倍以上，公司正职30倍以上），由原总公司管理班子等7人组成股东代表作为全部出资人代表，实施注册登记。其中田茂才代表出资额87万元，宗可森代表43.5万元，王洪伟代表21.75万元，刘玉强代表13.05万元，张学武代表60.8万元，王延文代表43.5万元，王世俊代表30.4万元。同日，济南饮食服务总公司及出资人代表出具授权委托书，授权田茂才代表全体出资人与市国有资产管理办公室签订国有产权转让协议并全权处理相关事宜。2006年8月15日，济南市人民政府国有资产监督管理委员会下发济国企改（2006）58号关于济南饮食服务总公司改制国有产权转让有关事项的批复文件，同意了该公司100％国有资产产权一次性整体转让的方案，要求该公司按照规定到产权交易机构和工商管理部门办理产权交易、产权变更和工商变更登记。2006年8月16日，田茂才代表济南市饮食服务总公司管理层和员工受让人群体与济南市人民政府国有资产监督管理委员会签订了济南饮食服务总公司整体改制国有产权转让协议。2006年8月21日取得产权转移证。2006年9月，济南市饮食服务总公司由国有企业改制为聚丰德公司，公司类型为有限责任公司。2006年9月6日的聚丰德公司章程记载：公司注册资本50万元，股东田茂才出资15万元，占出资比列30％；股东宗可森出资10万元，占出资比列20％；股东王洪伟出资5万元，占出资比例10％；股东张学武出资5万元，占出资比列10％；股东张汝华出资5万元，占出资比例l0％；股东刘金花出资5万元，占出资比列10％；股东王延文出资5万元，占出资比列10％。第七条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权，（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。决定有关董事、监事的报酬事项；第九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开前十五日内通知全体股东，定期会议每年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事或者不设监事会的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东可以书面委托他人参加会议，行使委托书中载明的权利。第十条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条规定，股东会应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程所作出的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十二条规定，公司设董事会，董事会成员由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。如遇特殊情况，可以提前召开会议。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长1人。第十三条规定，董事长为公司法定代表人。第十四条规定，董事会会议由董事长召集并主持。董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持，三分之一以上董事可以提议召开董事会，并应于会议召开前十五日内通知全体董事等相关内容。2006年9月21日，聚丰德公司召开董事会会议，全体董事田茂才、宗可森、王洪伟、张学武、张汝华、刘金花、王延文选举田茂才为公司董事长兼经理。聚丰德公司改制后，开始正常经营。2010年6月，田茂才、宗可森、张学武、王延文因犯私分国有资产罪分别被判处有期徒刑。2012年4月26日，聚丰德公司股东张学武、王延文及聚丰德公司的职工卢伟等20人分别向聚丰德公司董事会发出关于召开临时股东大会的提议，提议内容是，该公司成立之初召开首次股东会议并选举产生董事、监事会成员后，任期早已超期届满，至今6年没有召开股东会议进行选举，严重违反公司法和公司章程规定，极大损害了公司及全体股东的权益，同时鉴于公司全体董事会成员及部分监事，在公司犯私分国有资产罪，被人民法院判刑正在服刑期间，依法不能再担任公司的董事和监事。为此，2012年3月2日，济南市市中区工商行政管理局向公司下达通知书，要求限期整改，撤换已不符合法律规定条件的董事及法定代表人，公司至今未能及时召开股东会议，公司及股东权益将受到极大的损害。以上情况完全系公司董事会未能履行或者不履行召集股东会会议职责所造成。因此向董事会提议召开临时股东会议并对以下议案进行表决；1、董事会董事、监事选举办法；2、选举新一届董事会董事；3、选举新一届监事会监事。公司董事会同意召开临时股东大会，应当在收到本提议后5日内向全体股东发出召开股东大会的通知，公司董事会不同意召开或未在收到本提议后5日内向全体股东发出股东大会通知，视为董事会未能履行或者不履行召集股东大会职责，我们将代表十分之一以上表决权的股东，将自行召集和主持本次临时股东大会。2012年4月28日，田茂才收到上述提议，但未组织召开临时股东会。2012年5月23日，卢伟、王建立等人向聚丰德公司在工商登记中注册的股东，和持有该公司全体股份的全体职工下发了2012年6月15日上午8时30份召开临时股东大会的通知，2012年5月24日，田茂才收到上述开会通知。2012年6月15日上午十一点，在股东张学武的主持下，召开了聚丰德公司登记股东临时股东会议，出席股东5名张学武、张汝华（委托张学武）、王延文、王洪伟、宗可森，持有公司60％的股权，会议以代表公司60％的表决权的股东赞成，0％表决权的股东反对，40％表决权的股东弃权的结果。选举王建立、刘金柱、张宝君、卢伟、柏洪芳、李维亮、张勤友为公司董事会成员，选举陈建凌、肖璟、张学锋、郭猛、ＸＸ为公司监事会成员。同日8点30份，在卢伟（代表十分之一表决权的股东召集人共同推举）主持下，召开了聚丰德公司职工股东临时股东会，到会职工股东65人，未到会委托他人投票职工股东25人，接通知未到会职工股东23人，接通知未到会显名股东两人田茂才、刘金花。选举王建立、刘金柱、张宝君、卢伟、柏洪芳、李维亮、张勤友为公司董事会成员，选举陈建凌、肖璟、张学锋、郭猛、ＸＸ为公司监事会成员。同日，聚丰德公司召开2012年新一届董事会第一次会议，会议决议：应到董事7人，实到7人，7票赞成选举卢伟为公司董事长并担任公司法定代表人。现聚丰德公司诉来法院，要求田茂才交回聚丰德公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、公章、财务专用章，立即停止以聚丰德公司的名义进行任何活动。田茂才承认聚丰德公司的营业执照、组织机构代码证、公章在其手中保管，否认财务专用章在其手中，聚丰德公司也未提交任何证据予以证实。
原审法院认为，根据我国公司法的规定，下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的。田茂才因犯私分国有资产罪于2010年6月12日被法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因此不能再担任聚丰德公司的董事长职务。聚丰德公司在工商机关登记在册的股东按照公司法和聚丰德公司章程的规定，召开了临时股东会会议，会议决议选举出了新的董事会，新的董事会选举卢伟为公司董事长、法定代表人。田茂才已不是聚丰德公司的董事长及法定代表人，其没有权利再持有聚丰德公司的营业执照、组织机构代码证、公章等证照，应当将上述证照返还给聚丰德公司。聚丰德公司对本公司的营业执照、组织机构代码证、公章具有所有权，对于侵犯公司对公司证照占用权利的，公司有权要求非法占有人返还证照。因此，原审法院对聚丰德公司主张要求田茂才返还营业执照、组织机构代码证、公章的诉讼请求，予以支持。聚丰德公司没有证据证明，田茂才持有聚丰德公司的财务专用章，因此对聚丰德公司要求田茂才返还公司财务专用章及其它的诉讼请求，不予支持。根据聚丰德公司章程的规定，公司法定代表人的产生是由本公司股东会按照公司章程的规定选举产生，属于公司自治行为。股东会根据公司章程规定，决议变更法定代表人的，自决议生效之日，新法定代表人取得代表资格。故对于聚丰德公司内部而言，田茂才已不再是公司的法定代表人。决议作出后，应当按照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，申请变更登记。未变更工商登记的，不得对抗第三人。因此，未办理变更登记，只是不产生对外公示的法律效果，并不能否定股东会决议的效力，田茂才辩解理由不能成立，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、限田茂才于判决书生效之日起十日内将聚丰德公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、公章返还给聚丰德公司。二、驳回聚丰德公司的其它诉讼请求。案件爱理费100元，由田茂才负担。
上诉人田茂才不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。根据聚丰德公司工商登记材料，该公司注册资本50万元，7名股东是田茂才、刘金花、张学武、张汝华、王彦文、王洪伟、宗可森，董事长为田茂才，系公司的法定代表人。2012年6月15日的股东会和董事会严重违反了公司章程第九条、第十条有关召集程序的规定。寄件人王建立在公司没有任何职务；会议召集（通知）人多数不具有合法的股东身份；会议主持人卢伟既非公司的股东也非股东的委托人；违反了向公司监事会提议的前置程序。总之，本次会议违反了公司法和公司章程的规定，新选出的公司治理机构不具有合法性。聚丰德公司起诉书上所加盖的公章，已被公司董事会登报声明作废，聚丰德公司的诉讼主体资格存在重大法律瑕疵。田茂才仍是公司的董事长，有权持有和保管公司的印章和证照。田茂才确因受过刑事处罚丧失担任公司董事长的职务资格，但根据法律规定，在任职期间董事、监事，高级管理人员出现丧失资格的情形时，公司应当通过法定程序解除其职务，田茂才并不会因为受到刑事处罚就自动终止了董事长职务，聚丰德公司到目前为止尚未通过合法程序对田茂才的董事长职务进行解除。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回聚丰德公司的诉讼请求；本案诉讼费用由聚丰德公司承担。
被上诉人聚丰德公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回田茂才的上诉请求，维持原判。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，田茂才提交王建立于2012年5月23日寄给其与宋磊的股东会议通知邮件两份、2011年11月20日《济南日报》的挂失声明，欲证明聚丰德公司股东会在召集和主持程序上违法。聚丰德公司对上述证据的真实性没有异议，但主张在2012年5月23日已经向田茂才送达召开股东会议通知。
聚丰德公司提交卢伟、王建立的出资证明书，欲证明卢伟、王建立系公司的隐名股东。田茂才对上述证据的真实性没有异议，但主张卢伟、王建立不是法律意义上的股东。
本院认为，田茂才因犯私分国有资产罪被法院判处刑罚，依照法律规定，其不得再担任聚丰德公司的董事长职务。聚丰德公司在工商机关登记在册的股东按照法律规定和公司章程，召开了临时股东会会议，会议决议选举出了新的董事会，新的董事会选举卢伟为公司董事长、法定代表人。卢伟依法取得公司法定代表人资格。故田茂才的董事长及法定代表人资格在选出新的董事长和法定代表人后，应视为自动解除，其无权再持有聚丰德公司的营业执照、组织机构代码证、公章等证照。田茂才未将上述证照返还给聚丰德公司，聚丰德公司有权向其主张权利。田茂才主张股东会和董事会违反公司章程，聚丰德公司诉讼主体资格存在瑕疵，其本人仍是公司董事长的上诉理由，与事实不符，对此本院不予支持。原审判决田茂才返还上述证照并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田茂才承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一三年十月八日
书 记 员 王 雯