福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申1240号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑惠杰，男，1970年12月9日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：郑岳军，福建闽荣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。
原审第三人：吴汉石，男，1971年1月22日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：刘锦平，福建求为律师事务所律师。
再审申请人郑惠杰因与被申请人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）及原审第三人吴汉石不当得利纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第2273号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郑惠杰申请再审称，（一）现有证据不足以证实吴汉石是工程实际施工人，甚至可证实吴汉石并非工程实际施工人，本案系闽南公司与吴汉石相互串通、虚构事实，企图侵吞郑惠杰的工程款项。1．在原审法院对郑惠杰的身份进行调查时，闽南公司在第一次一审庭审中主张郑惠杰系其公司员工，而在第二次一审庭审中闽南公司则承认郑惠杰不是其员工。可见闽南公司为了掩盖郑惠杰实际施工人的真实身份以达到侵占非法利益的目的，对于本案关键事实作出前后矛盾的虚假陈述，严重违背诚信原则。2．相关证据无法证明郑惠杰是吴汉石雇佣的员工。吴汉石主张郑惠杰为其雇佣员工的证据只有吴某2于2011年1月2日、2011年1月4日向郑惠杰各转账5000元的转账记录。案涉工程从2010年12月一直持续到2011年5月，郑惠杰作为工程的总负责人工作了大半年时间，吴汉石却仅支付1万元工资，而且仅时隔一天全部支付，该支付方式及所谓的工资数额均与常理不符。因此，上述两笔款项并非工资，而属于郑惠杰所主张的应酬款，郑惠杰并非吴汉石所雇佣的员工，而是案涉工程的实际施工人。二审法院在相关证据不足以证实郑惠杰的身份且无法对郑惠杰的身份作出合理解释的情况下，否定郑惠杰的实际施工人身份，属于认定事实错误。3．现有证据证明吴汉石并非实际施工人。吴汉石于2011年1月16日向闽南公司出具的《申请》中明确体现吴汉石“协助项目总负责人处理现场事务”。如果吴汉石既是实际施工人又参与案涉工程，其未作为工程总负责人与常理不符，而且吴汉石如为工程实际施工人，闽南公司必然知悉其身份，那么吴汉石向闽南公司出具所谓的“退出该项目，不参与该项目的所有后续工作”的《申请》，也与常理严重不符。（二）二审法院认定郑惠杰提供的证据不足以证明其系实际施工人，是错误的。1．《建设工程施工合同》、《禁止不正当商业行为协议》、《发票收寄补充协议》、《民工工资支付约定》、《告知函》、《申请》以及郑惠杰参加主持该工程的开工仪式等相关证据事实，可以证实郑惠杰负责案涉工程的全面事务，系该工程的总负责人、实际施工人。2．闽南公司作为具有建设施工经营资质的公司，在20天之内将715925.06元分两次转入郑惠杰账户，鉴于闽南公司两次连续错误支付大额款项却毫无察觉明显与常理不符，故该付款行为系闽南公司经过严格财务审核而不存在财务失误的付款行为，属于闽南公司真实明确的意思表示，该事实也可以证实闽南公司完全知晓郑惠杰为实际施工人。（三）二审法院要求郑惠杰承担完全举证责任而免除闽南公司所有举证责任，属于法律适用错误。1．二审法院完全忽视了闽南公司向郑惠杰支付款项已经过严格的财务审核制度而不存在疏忽等因素。2．郑惠杰在案涉工程中发挥着巨大作用是无可否认的事实，二审法院不仅对闽南公司、吴汉石就郑惠杰身份问题之主张存在的前后矛盾、虚假陈述等恶劣行为视而不见，更在事实不清证据不足的情况下默认郑惠杰为吴汉石的员工。3．虽然基于文化程度低下、法律意识淡薄等原因，郑惠杰没有保留直接证明其为实际施工人的证据，但其他证据足以推定郑惠杰实际施工人的身份，闽南公司及吴汉石所提供的证据也完全无法证明吴汉石为实际施工人。4．二审法院要求郑惠杰在本案中承担完全的举证责任，既违背“谁主张谁举证”的基本原则，也与不当得利案件中的举证分配原则相悖。本案多次庭审中闽南公司提出其所谓错误付款的理由均违背常理，二审法院没有要求闽南公司承担付款错误的举证责任也是错误的。综上，郑惠杰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
闽南公司提交意见称，（一）现有证据不能证明郑惠杰为案涉工程实际施工人。1．闽南公司对于郑惠杰的身份陈述是正确的。2．二审法院认定吴汉石为案涉工程实际施工人是正确的，郑惠杰认为二审法院应对其身份做出合理解释不能成立。（1）郑惠杰两次接受吴汉石之侄吴某2转账各5000元。（2）本案所涉工程保证金系吴汉石支付，施工材料系由吴汉石购买并支付货款，施工合同系由吴汉石与施工班组签订，案涉工程的全部施工图纸等内业资料系由吴汉石持有并保管，上述相关事实均有充分证据证实。而郑惠杰除了口头反驳之外无法举证，也无法作出合理解释。3．郑惠杰没有证据证明其为案涉工程实际施工人。4．吴汉石除了缺乏与闽南公司的承包合同或挂靠协议之外，符合实际施工人的全部特征。（二）郑惠杰以《建设工程施工合同》签约代表的身份要求转账是导致闽南公司财务人员判断失误的主要因素，闽南公司财务人员的失误明显。（三）二审判决举证责任分配正确。本案中作为权利人的闽南公司对于义务人实际取得利益、权利人受到损失、义务人取得利益与权利人所受损失之间有因果关系等三个方面充分举证，在闽南公司与郑惠杰未能就讼争款项的转移达成合意的情况下，郑惠杰应当就其取得讼争款项的合法根据进行举证。综上，郑惠杰的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
吴汉石提交意见称，（一）吴汉石为案涉工程实际施工人是客观事实。（二）郑惠杰称其为案涉工程实际施工人违背事实。（三）闽南公司财务人员工作失误明显。（四）二审判决举证责任分配正确。综上，郑惠杰的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院经审查查明，本案审查询问中，郑惠杰申请证人何某、吴某1二人出庭作证。何某陈述证言称：“我为施工工人。在玖龙公司负责砍桩、清理土渣桩渣、接桩三项工程，还有零零星星的项目也是我做的。”郑惠杰据此证明何某证言所涉工程包含在本案讼争桩基工程中以及讼争工程实际施工人为郑惠杰。吴某1陈述证言称：“我协助举行案涉工程的开工仪式，我是负责照相，可证实开工仪式的布置、主持、宴请均由郑惠杰操持举办，费用也均由郑惠杰支出。还有见证吴汉石退出工程的材料是我起草的”、“我与工程没有关系，我与郑惠杰是朋友，上述两个工作是我做的，当时吴汉石签字退出的时候我也在场。”郑惠杰据此证明吴汉石在桩基工程完成一半时就已退出，讼争工程实际施工人为郑惠杰。本案审查询问中，郑惠杰另提交一份无落款时间但郑惠杰主张出具时间为2011年1月9日、载明“工程名称：玖龙纸业（泉州）有限公司食堂”、“监理单位：杨忠敏”等内容的《钢筋混凝土预制桩施工记录》，据以主张其中“杨忠敏”为业主单位即玖龙公司派驻涉案工程的负责人，熟悉案件工程的基本情况，亦可证明讼争工程实际施工人为郑惠杰。闽南公司、吴汉石质证认为，郑惠杰提交的前述证人证言及《钢筋混凝土预制桩施工记录》均不属于再审新的证据，且不能证明郑惠杰系讼争工程实际施工人。
另查明，一审庭审期间，郑惠杰对于吴汉石提交的证据桩基工程项目内业资料的真实性没有异议，但认为是郑惠杰在工程完工后将内业资料交给闽南公司用于验收。本案审查询问中，郑惠杰确认其并不持有将内业资料交给闽南公司的相关交接凭证。
本院经审查认为，本案闽南公司系以其财务人员错将讼争履约保证金和工程款合计715925.06元汇入郑惠杰账户为由诉请郑惠杰返还不当得利，郑惠杰则以其挂靠闽南公司承包案涉工程而为该工程实际施工人作为抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条之规定，不具备施工资质而借用法定资质建筑施工企业名义并最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的工程承包人可以认定为实际施工人，而对于该种情形下实际施工人身份的认定，应当结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查确认。根据本案原审期间闽南公司与吴汉石共同提交的建设银行DCC历史流水明细单、吴汉石申请出庭作证的证人吴某2所作证言以及吴汉石提交的桩基工程项目内业资料，可以认定吴某2系受吴汉石委托而将案涉工程履约保证金68376元转账支付给闽南公司，且吴汉石实际持有案涉工程内业资料。原审期间郑惠杰虽然主张吴汉石持有的案涉工程内业资料系其在工程完工后交给闽南公司用于验收，但并未提交相关交接凭证，且从郑惠杰原审举证看，2010年12月闽南公司与玖龙公司签订的《建设工程施工合同》及附件仅能表明郑惠杰为闽南公司的现场负责人、合法请款人但不足以证明案涉工程系由郑惠杰实际施工，闽南公司出具给玖龙公司的《告知函》、吴汉石出具给闽南公司的《申请》中亦无确认案涉工程系由郑惠杰实际施工的相关内容，郑惠杰提交的照片也不能证明该工程系由郑惠杰实际施工。因此，二审判决认定郑惠杰提供的证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人及其取得闽南公司汇付的讼争款项没有合法根据而构成不当得利，事实认定及法律适用均无不当。本案审查询问中郑惠杰提交的《钢筋混凝土预制桩施工记录》及其申请证人何某、吴某1二人出庭所作证言，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的“新的证据”，郑惠杰据此申请再审，亦不成立。
综上，郑惠杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回郑惠杰的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 徐 荣
代理审判员 陈 曦
二〇一六年九月三十日
书 记 员 杨秀琼
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。