江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1505、1506号上诉人（原审原告、互为被告）九江长基建材有限公司，地址：江西省九江市九江县狮子镇朗山村，组织机构代码：55087710-6。法定代表人汪东顺，董事长。委托代理人曹占妮，江西惟民律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）张智华，男，汉族，1979年2月28日出生，江西省九江县人，住九江县。委托诉讼代理人张福建、刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人九江长基建材有限公司（以下简称长基公司）因与上诉人张智华劳动争议纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初359、400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年11月12日，张智华入职长基公司从事混凝土搅拌车驾驶工作。双方约定，试用期工资1400元/月，转正后底薪1650元/月，外加业务提成，业务提成按出车距离长短分段计算，工资统一通过银行转账发放。双方签订了三份固定期限劳动合同，时间分别为2012年10月1日至2014年10月1日，2014年10月1日至2016年9月30日，2015年10月1日至2016年9月30日，后二份《劳动合同书》第二条第一项规定：“甲方可以安排乙方长期或者短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作，不视为对工作区域或工作地点的变更“；第三条第一项约定：“工作时间实行不定时工作制”。2015年12月8日，长基公司派张智华到九江百川建材有限公司上班，张智华拒绝前往并要求继续在原地上班，长基公司不同意被告张智华，随后安排张智华待岗学习，不安排工作。长基公司于2015年12月22日给张智华出具了《劳动合同解除通知单》，通知张智华与长基公司解除劳动合同，解除合同的理由为“申请人无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”，张智华认为长基公司解除劳动合同违法，遂于2016年1月20日向九江县劳动人事仲裁委员会提出申请，请求：1、确认长基公司解除劳动合同违法；2、裁决长基公司支付违法解除劳动合同赔偿金32683.7元；3、裁决长基公司支付未订立书面劳动合同双倍工资差额29557.03元；4、裁决长基公司支付延长工作时间加班工资25500.61元、法定节假日加班工资1352.43元、休息日加班工资47785.86元及未带薪年休假加班工资2254.05元。2016年4月8日，九江县劳动人事仲裁委员会作出县劳人仲案字（2016）第5号裁决书，裁决如下：1、被申请人与申请人解除劳动合同；2、被申请人支付申请人违法接触劳动合同赔偿金32683.7元；3、被申请人支付申请人未休带薪年假工资报酬1502.7元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。长基公司和张智华均不服该仲裁，向江西省九江县人民法院提起诉讼，张智华提出的诉讼请求是：1.依法确认长基公司违法解除劳动合同。2.判决长基公司支付违法解除劳动合同赔偿金32683.7元。3.判决长基公司支付延长工作时间加班工资25500.61元、法定节假日加班工资1352.43元、休息日加班工资47785.86元及未带年薪休假加班工资2254.05元。长基公司提出的诉讼请求是：1.依法撤销九江县劳动人事争议仲裁委员会（2016）第5号裁决书第2、第3项裁决，驳回张智华的无理仲裁申请；2.本案受理费由张智华承担。原审法院另查明，长基公司员工因工作需要，经常存在延时下班和休息日上班的事实。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了被申请人单位部分岗位实行不定时工作制的报告，每次批复执行时限为一年。长基公司按照总公司的规定，每年春节前后安排职工休上一年度的年休假。2015年12月22日劳动合同解除前，张智华12个月的月实发平均工资3268.37元。日平均工资150.27元。小时平均工资18.78元。原审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。张智华与长基公司双方都符合法律、法规规定的主体资格，长基公司与张智华签订的《劳动合同书》里虽有“甲方可以安排乙方长期或短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作”的条款，但长基公司的经营范围并不具备劳动派遣经营许可，该条款明显是一种确权免责条款，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。该条款明显属于劳动合同书里无效部分。长基公司以张智华不履行劳动合同的约定为由，要求张智华待岗学习，不安排工作，是导致双方之间矛盾恶化的重要原因。长基公司以张智华“无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”为由，解除与张智华的劳动合同的理由是不充分的，张智华要求长基公司支付违法解除劳动合同赔偿金32683.7元（3268.37元/月×5个月×2）的诉请予以支持。二、关于延长工作时间加班工资、休息日加班工资。长基公司主要从事商品混凝土业务，其行业特征存在员工工作时间的不确定性。首先，张智华作为该行业员工，本身对该行业特征也是了解的；其次，在双方当事人签订的《劳动合同书》中也有约定“工作时间实行不定时工作制”；第三，九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了被申请人单位部分岗位实行不定时工作制的报告。这都说明长基公司已经尽到了告知义务，对张智华要求长基公司支付延长工作时间和休息日加班工资的诉请不予支持。三、关于法定假日加班工资。张智华在法定节假日期间加班的工资是否发放，双方都没有举证。根据《江西省工资支付规定》第十七条规定：“用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者（代领人）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。”该劳动报酬是否领取超过了用人单位应保留工资支付凭证两年的期限，应当由张智华举证，但张智华未能就该项诉请举证，则应当承担举证不能的后果，故对张智华的该项主张不予支持。四、关于未休带薪年休假加班工资。长基公司公司每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，是合情合理的做法。但是，张智华于2015年12月15日接到长基公司公司的解除劳动关系通知单，所以张智华2015年度的年休假并没有得到安排，张智华要求长基公司支付未休带薪年休假工资1502.7元（150.27元/日×10天）的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）张智华解除劳动合同；二、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）张智华违法解除劳动合同赔偿金共计人民币32683.7元；三、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）张智华未休带薪年休假工资共计人民币1502.7元；四、以上款项于本判决书生效后七日内支付；五、驳回原告（被告）九江长基建材有限公司的诉讼请求；六、驳回被告（原告）张智华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）张智华各负担10元。长基公司、张智华均不服一审判决，向本院提起上诉。长基公司上诉称，张智华严重违反公司规章制度，不但消极怠工，且多次旷工，长基公司解除与张智华之间的劳动合同是合理合法的，不应支付赔偿金，张智华2015年度的带薪年休假已于2015年正月享受了，故无需支付该项工资，请求撤销江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初359、400号民事判决中的第二、三项，本案一、二审诉讼费用由张智华承担。张智华上诉称，与长基公司劳动关系存续期间，长基公司并未依法全部实行不定时工作制，且加班工资、延长工时工资和节假日工资均未发，张智华也未享受带薪年休假，请求二审法院依法撤销江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初359、400判决的第三、六项，改判由长基公司向张智华支付未休带薪年休假工资2254.05元、延长工作时间的加班工资25486.53元、休息日加班工资45682.08元及法定节假日加班工资1352.43元。长基公司在二审期间向本院提交了公司章程作为证据，证明张智华存在连续旷工现象，按公司章程的规定，长基公司可以解除双方之间的劳动合同。本院认为，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新的证据”的要求，张智华亦对该证据真实性、关联性、合法性亦均有异议，故该证据本院不予采信。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，长基公司与张智华劳动关系存续期间，安排张智华去九江百川建材有限公司上班，张智华不同意，长基公司要求其待岗学习，不安排工作，导致双方矛盾恶化。长基公司以张智华严重违反用人单位的劳动纪律，无故罢工、拖工怠工，拒绝出勤、恶意堵住公司通道等理由解除劳动合同，不足以证明为合法解除劳动合同，依照劳动合同法相关规定，长基公司应当支付赔偿金。长基公司文件规定每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，张智华于2015年12月22日接到长基公司《劳动合同解除通知单》，张智华2015年度的年休假并没有得到安排，故长基公司应当支付张智华未休带薪年休假工资。上诉人长基公司上诉无理，应予驳回。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日以（2013）14号、（2015）14号文件，批复了长基公司部分岗位实行不定时工作制的报告，实行不定时工作制的工作岗位就包括张智华从事的汽车驾驶员工作，长基公司与张智华签订的书面劳动合同中也约定了张智华执行的是不定时工作制。依照《工资支付暂行规定》十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资规定。故张智华请求长基公司支付其延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上，长基公司、张智华上诉无理，应予驳回。原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费40元，由九江长基建材有限公司和张智华各承担20元。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 周 君二〇一六年十二月十五日书记员 励 佳