辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第898号
上诉人（原审原告）：沈阳普惠雷顿轮业制造有限公司。
法定代表人：王澜钧，系该公司董事长。
委托代理人：杨洪君，男。
委托代理人：陈玉滨，系辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市北仑东方汽车摩压铸厂。
法定代表人：顾乾文，系厂长。
委托代理人：舒乾雷，男。
上诉人沈阳普惠雷顿轮业制造有限公司因与被上诉人宁波市北仑东方汽车摩压铸厂承揽合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民三初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员原宏斌（并任主审）、鞠安成共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原告在原审诉称：请求法院判令：1、被告支付逾期交货违约金32620元；2、诉讼费由被告承担。本案是基于原告另一个诉讼的案件拆分而来，另一个案件是承揽合同，该案已调解结案，本案被告已承认在该案中承担了6，000.00余元的违约金。
被告在原审辩称：对本诉的逾期交付违约金不予认可，我方一直按照合同约定交货，并没有违约，原告方不断更改发货的时间和要求，导致我方不得不推迟供货的时间，实际原告提出的供货数量，我方已达到供货数量1000件，原告实际接受1083件。按照双方合同约定单价，我方将在庭审中提出反诉，要求原告按照约定进行部分赔偿。对原告诉讼请求的补充部分，我方认为与本案并无关，同意支付原告6，000.00元是基于模具没有返还的事实，与本案无关。
原审法院经审理查明：原告与被告于2012年7月建立加工承揽关系，由被告按原告提供的图纸为原告开发设计模具，加工1寸通油轴和1寸回转壳体。原告方委托代理人张顺与被告方委托代理人王波从2012年11月起，通过QQ联络双方原合同履行情况。涉及本案合同双方是从2013年4月27日开始沟通，原告方张顺从2013年4月28日向被告发出订单要1000件1寸壳体，该合同内容原告方张顺和被告方王波以QQ方式不断沟通。2013年6月19日被告向原告发货700件，7月27日发210件，8月12日发787件。8月19日，双方研究补签书面合同的第十一条款“供方产品不能按时完成，每天按此合同货款总额的1%对需方进行赔偿，15日后逾期认为完成，需方有权终止合同，供方按此合同货款总额的100%对需方进行赔偿”，同时对供货日期“6月22日”进行协商，原告方张顺同意不写具体日期，以整日计算。此间，被告三次所供货因不符合原告要求，原告陆续返给被告要求对加工的壳体进行清洗。2013年8月19，原告方张顺和被告方王波仍在就合同的相关条款及已经加工完的壳体质量及清洗和付款问题反复进行沟通。2013年12月3日，被告在原告方张顺的不断催促下，将最后的215件壳体发给原告。原告最后所用的合格壳体数量为844件。2014年1月8日，原告就双方2012年合同起诉到本院，7月25日原告将被告依据本案合同发给原告的最后215件壳体退回到被告所在地，被告未接收，现原告诉至本院。
原审法院认为：原告与被告之间关于本案合同关系是在已往合作的基础上进行的。双方合同委托代理人通过QQ从2013年4月28日起，参照已往合作模式针对本案合同1000件壳体开始沟通，边加工边确定合同条款内容。被告第一次发700件壳体是2013年6月19日，原告并未对供货时间提出异议，被告的第二次、第三次发货，原告将不符合要求的壳体陆续返给被告要求清洗，对供货时间除不断催促外并未提出其他异议。原告在接收被告所发的货物时，均已超过双方后补合同约定的时间，原告对此既没有提出异议，又没有及时通知被告或限制张顺的代理权，事实上双方实际履行的合同是边履行边协商，双方的书面合同只是一种工作上要求归档用的形式，不是双方实际履行的内容，原告以形式上的合同内容向被告主张权利追究被告的违约责任，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳普惠雷顿轮业制造有限公司的诉讼请求。案件受理费616.00元，由原告负担。
宣判后，沈阳普惠雷顿轮业制造有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的违约事实成立。上诉人与被上诉人2013年4月28日签订的《产品购销合同》对产品交货期定为2013年6月22日分批送货至上诉人工厂内，同时约定不能按时交货35日后逾期仍未完成，需方有权终止合同，被上诉人按此合同货款总额的100%对上诉人进行赔偿。被上诉人于2013年6月25日送货实为694件，上诉人于2013年7月10日因质量问题退货608件；第二批8月5日交210件货物；第三批8月19日交货770件。上诉人于8月30日将二、三批不合格产品222件退货，截止2013年8月30日被上诉人实际交货数量为844件，没有达到合同约定的1000个合格回回转壳体的数量要求，且在此后超出35日仍然不将剩余的回转壳体交货。二、原审判决认定事实和适用法律错误。QQ聊天记录是被上诉人单方制作，聊天人张顺的身份没有审查且聊天记录也没有进行质证，聊天记录的内容对合同的条款并没有变更。双方当事人相关的案件被上诉人已承担违约责任和同意支付违约金。故请求二审法院依法改判。
被上诉人宁波市北仑东方汽车摩压铸厂辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明：上诉人与被上诉人于2013年4月28日签订的《工矿产品购销合同》第三条“交（提）货地点、方式：供方2013年6月22日前分批送货至需方工厂内。”及第十一条违约责任4款“供方产品不能按时完成，每天按此合同货款总额的1%对需方赔偿，35日后逾期仍未完成，需方有权终止合同，供方按此合同货款总额的100%对需方进行赔偿”。合同签订后，被上诉人于2013年6月25日送第一批产品为694件，上诉人于2013年7月10日因质量问题退回产品608件；被上诉人又于8月5日交第二批210件产品；被上诉人最后于8月19日交第三批产品770件。上诉人于8月30日将二、三批不合格产品222件退货，截止2013年8月30日被上诉人实际交付产品数量为844件。
上述事实，有上诉人提供的《工矿产品购销合同》、《送货单》、《入库单》、《进货物质检验通知／审理单》、《不合格产品返厂单》、《图纸》、《模具合同》、《民事调解书》、《起诉书》、《变更说明》，被上诉人提供的《送货单》、《聊天记录》及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人于2013年4月28日签订的《工矿产品购销合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方应依照履行。根据双方签订的《工矿产品购销合同》第三条“交（提）货地点、方式：供方2013年6月22日前分批送货至需方工厂内。”及第十一条“供方产品不能按时完成，每天按此合同货款总额的1%对需方赔偿，35日后逾期仍未完成，需方有权终止合同，供方按此合同货款总额的100%对需方进行赔偿。”的约定，被上诉人最迟应于2013年7月28日向上诉人供应100件产品，但被上诉人实际至2013年8月5日，总计才向上诉人供904件产品，且没有计算因质量问题由上诉人退回的产品，因此被上诉人已经逾期交货，构成违约。虽上诉人提供了双方业务人员的聊天记录，但上诉人对此聊天记录不予认可，且该聊天记录也没有上诉人自愿放弃追究被上诉人逾期交货违约责任的问题，故上诉人要求被上诉人承担逾期交货的违约责任，给付违约金32620元的诉讼请求，本院予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）东陵民三初字第580号民事判决；
二、被上诉人宁波市北仑东方汽车摩压铸厂于本判决生效15内支付上诉人沈阳普惠雷顿轮业制造有限公司逾期交货违约金32620元；
如被上诉人宁波市北仑东方汽车摩压铸厂逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费616元、二审案件受理费616元，均由被上诉人宁波市北仑东方汽车摩压铸厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 原宏斌
审判员 鞠安成
二〇一五年十月八日
书记员 刘俣桐
本案判决所依据的相关法律
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；