河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终92号
原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵红伟，男，1972年1月18日出生，汉族，大学文化，捕前系焦作市汇达财务服务有限公司（以下简称汇达公司）法定代表人，住焦作市解放区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年12月24日被取保候审，2014年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李佳，男，1976年11月22日出生，汉族，高中肄业，捕前系汇达公司总经理，住焦作市山阳区，户籍地为焦作市解放区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。
辩护人范现彬，河南广奥律师事务所律师。
原审被告人程飞飞，男，1988年4月1日出生，汉族，中专文化，捕前系汇达公司业务经理，住焦作市，户籍地为焦作市武陟县。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2015年12月3日被焦作市中级人民法院取保候审。
原审被告人边敬彬，曾用名边堡垒，男，1981年7月4日出生，汉族，高中文化，捕前系汇达公司业务员，住孟州市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年8月2日被刑事拘留，同年9月4日被焦作市公安局焦南分局取保候审，2014年11月13日被焦作市人民检察院取保候审。2015年12月3日被焦作市中级人民法院取保候审。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人赵红伟、李佳犯集资诈骗罪，原审被告人程飞飞、边敬彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月1日作出（2014）焦刑二初字00010号刑事判决。宣判后，原审被告人赵红伟、李佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2011年7月，被告人赵红伟因李佳欠款未归还，随同李佳预谋借钱成立投资公司牟利，由赵红伟任法人代表，二人共同负责汇达公司的经营管理，共同分红。汇达公司自成立以来，未经有关部门依法批准，通过传单、推介会等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会公众吸收资金。2012年3月至2013年10月，经对汇达公司电子帐审计，汇达公司共计吸收839名群众存款12021.9262万元，其中8523.8358万元用于还本付息。吸收资金后，汇达公司并没有进行任何实际的经营，只是将其中228万元借给焦作路通中石广告传媒有限公司，其余用于偿还个人债务、购买房产车辆、放高利贷等，给投资群众造成损失共计4015.1807万元。
被告人程飞飞自2011年7月起任汇达公司业务经理，负责开展公司的吸收存款业务。2012年3月至2013年10月，汇达公司非法吸收839名群众存款12021.9262万元，其中程飞飞个人非法吸收群众存款2056.6705万元。被告人边敬彬自2012年3月至2013年10月在汇达公司担任业务员，非法吸收172名群众存款2485.1377万元。
另查明：被告人边敬彬在案发后退赃款20万元，被告人程飞飞在法院审理期间退赃款14万元。
上述事实，有下列证据证实：
1被害人张某4、刘某3等人的报案材料、陈述证实，汇达公司以投资名义向群众介绍项目、承诺高息，到期后汇达公司未能还款。并有各被害人提供的借款合同、借据、收据等书证在案。并有提取的汇达公司宣传页予以印证。
2、公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过、情况说明证实了公安机关接到群众报案后立案侦查，传唤边敬彬、程飞飞、李佳到公安机关，以及2013年12月24日8时赵红伟到公安机关投案的情况。
3、公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证实，2013年12月12日，公安机关经对位于焦作市解放区丰收路锦祥商业街的汇达公司进行搜查，在会计刘某1处扣押收据单一百一十三册、电子帐U盘一个、笔记本九本等物品。
4、焦作德广会计师事务所出具的审核报告证实，经对汇达公司的电子帐数据整理，确认2012年3月至2013年10月期间，汇达财务公司集资总人数为839人，实际吸收本金12021.9262万元，支付本金6667.24万元，支付本金未归还部分的利息1339.5055万元，损失4015.1807万元。其中，自2012年3月至2013年10月，程飞飞个人共非法吸收150名群众存款2056.6705万元；自2012年3月至2013年10月，边敬彬个人共非法吸收172名群众存款2485.1377万元（扣除张海燕和杨秀琴的19.0125万元）。
5、被告人赵红伟供述，其与李佳因经济拮据商议成立了汇达公司，其担任汇达公司的法定代表人，负责汇达公司的全面工作；李佳任总经理，负责对外业务，主要就是对外放款；程飞飞任业务经理，主要负责带领业务人员开展业务。汇达公司成立后未按照营业执照上规定的经营范围进行经营，而是从群众中吸收资金，钱都汇入其个人银行卡内，大概吸收资金1.3亿元左右，部分归还群众的投资本金和利息后，剩余资金除用于公司经营，还买了房子、车、归还部分个人欠款以及李佳对外放贷，到现在大约有5000万左右没有偿还。
6、被告人李佳供述，汇达公司系其和赵红伟一起商量、负责成立，赵红伟负责汇达公司的内部运营管理工作包括公司的融资，其担任总经理，管理对外放贷、借贷的工作，业务经理程飞飞主管公司的业务工作。汇达公司经营期间，共计吸收资金1个亿左右，其向外放贷1000万左右，都没有收回来。其它钱都是赵红伟放贷出去的，公司存钱的客户的利息及本金也是赵红伟负责支付的，汇达公司还买过14辆车，到现在汇达公司还有5000万左右没有偿还群众。另外，曾让赵红伟用汇达公司的钱帮其支付向晋某借款的本息共120万。
7、被告人程飞飞、边敬彬对二人在汇达公司工作期间，吸收客户资金，由汇达公司发放奖金、提成的事实均予供认，二人并供述汇达公司系赵红伟、李佳共同成立，赵红伟负责公司的全面工作，李佳主要负责对外放款、收款。程飞飞并供述其担任汇达公司业务经理，主要负责开展公司的融资业务，包括组织、带领业务员出去搞活动、发传单，给业务员召开例会，发展客户，传达赵红伟下达的任务目标及奖惩办法等。
8、证人刘某1（汇达公司会计）证言证实，汇达公司的老板是赵红伟和李佳，公司业务就是从社会上不特定群众中以高额利息吸收资金，成立以来汇达公司没有什么盈利，还有5000万元左右未偿还群众。2013年12月，公安机关在汇达公司搜查时，其交给公安机关113册收据单及一些散账单，还有一个电子帐U盘和9本笔记本。电子帐记录的内容是投资客户在汇达财务的投资明细，包括客户姓名、存入时间、投入金额、投资期限、利率和客户经理等。
9、证人王某证言证实，汇达公司由赵红伟、李佳一起成立，融资业务主要由赵红伟负责，放贷业务主要由李佳负责，曾与李佳一起买过大众朗逸、讴歌越野车、宝马X5轿车等。
10、证人金某、张某1、周某、谷某、冯某、和某某、柳某1、刘某2等人（均系汇达公司员工）的证言均证实，汇达公司的老板是赵红伟，业务经理是程飞飞，公司成立后的业务是吸收资金，汇达公司曾向焦作路通中石广告公司投资228万元。
11、证人穆某（焦作路通中石广告公司经理）证言证实，2013年三月至七八月份，汇达财务公司向其公司投入资金228万元，因经营困难，未能还款。
12、证人晋某证言证实，其与李佳有经济纠纷，2012年六七月开始李佳每个月退还其10万，连同利息共退了120万元。2013年7月赵红伟急着用钱，将沁阳的一处商业房以230万的价格卖给了自己。其转帐给赵红伟173万，50多万支付的现金。
13、证人李某1、张某2证言证实了2013年五六月赵红伟购买丰田凯美瑞轿车，10月份赵红伟将该车钥匙拿走，后车辆去向不明的情况。
14、证人柳某2、韩某、李某2证言分别证实了赵红伟因欠款无法偿还，用马自达、雪铁龙C4、别克商务轿车抵账的经过。
15、提取的购车发票、商户存根等书证证实了涉案奥迪A5轿车、宝马740轿车、讴歌越野汽车、雪铁龙C4轿车、奥迪Q5汽车、别克商务车、宝马X5汽车、丰田凯美瑞车等的购买时间、金额以及转让等情况。与被告人赵红伟、李佳供述及证人王某等人证言印证一致。
16、提取的52张借条、合同以及证人靳某、秦某、张某3证言证实了宋某某、魏某某、杨某某等人向汇达公司借款的情况，上述借条金额共计694.5万。
17、证人闫某、李某3证言分别证实了赵红伟在经营汇达公司前曾向其借款，经营汇达公司后赵红伟连本带利还款的情况。
18、证人李某4证言以及提取的房产证、购房发票、房屋产权变更通知单、契税完税证等证实了涉案的沁阳房产的变更情况，与赵红伟供述、晋某证言一致。
19、证人郭某（赵红伟之妻）证言证实了赵红伟用汇达公司的钱为其购买雪铁龙C4轿车、焦作时代雅居小区、锦江现代城小区房产的情况。
20、商品房买卖合同、银行交易明细、房地产公司收据条、购房发票等书证证实了赵红伟购买时代雅居房产、锦江现代城，李佳购买丽景新天地小区房产的情况。
21、焦作市住房公积金管理中心提供的公积金个人贷款明细证实，2011年11月9日，赵红伟偿还个人公积金本息合计7.175655万元。与被告人赵红伟供述的用汇达公司吸收的客户资金偿还公积金借款的情节印证一致。
22、公安机关的扣押、查封物品清单证实，案发后公安机关扣押了豫Ｈ×××××奥迪A5车一辆、豫Ａ×××××宝马车一辆、豫Ａ×××××讴歌车一辆；查封了户名登记为李佳的位于山阳区焦东路1198号丽景新天地4号商住楼2单元801号的房屋一套（房产证号20××20），户名登记为郭某的位于人民路锦江现代城19号楼2单元61号的房屋一套，户名为郭某的位于人民路时代雅居2号楼1510号房屋一套，户名为杨某某的位于人民路时代雅居2号楼1310号房屋一套。
23、公安机关的办案情况说明证实，侦查期间查扣涉案钱款共计184.872万元，其中边敬彬退赃款20万元。
24、退款收据证实，被告人程飞飞亲属在一审期间代程飞飞退赃14万元。
25、焦作市汇达财务服务有限公司注册信息和营业执照证实，汇达公司股东及法人代表是赵红伟，经营范围为财务咨询。
根据上述事实及证据，焦作市中级人民法院认定被告人赵红伟犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李佳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；被告人程飞飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人边敬彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；本案扣押的涉案物品和赃款由扣押机关依法处理；其他赃款和违法所得依法继续追缴，返还被害人。
上诉人赵红伟上诉及其辩护人辩护称：赵红伟主观上没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪；原判认定上诉人造成损失4015.1807万元证据不足；赵红伟在案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，应认定自首，原判量刑重。
上诉人李佳上诉及其辩护人辩护称：李佳不是汇达公司的股东，不享有公司资产收益、重大决策和选择管理者等权利，不存在与赵伟红预谋成立公司的事实，原判认定其与赵红伟共同负责汇达公司的经营管理、共同分红不当，缺乏事实依据和法律依据；没有非法占有的故意，也未使用诈骗的方法非法集资，其所用的汇达公司的款项大部分用于了投资，只有极少部分用于经营开销和个人消费，原判定性错误，量刑重。
本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且相关证据经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人赵红伟、李佳上诉及辩护人辩护称“赵红伟、李佳没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪”的理由，经查，赵红伟、李佳未经国家有关部门批准，虚构投资项目，以高额回报为诱饵，欺骗社会公众，以诈骗方法非法集资，未将资金用于生产经营活动，而是随意处置，或归还个人债务，或购买房产车辆，随意支取，致使集资款不能返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，应认定“以非法占有为目的”，以集资诈骗罪定罪处罚。关于上诉人李佳及其辩护人辩称“李佳未与赵红伟预谋成立公司，不是公司股东，不参与公司经营管理”的理由，经查，上诉人李佳在侦查阶段多次供述了其因欠赵红伟钱款无力归还，遂与赵红伟商议成立汇达公司，并由其负责汇达公司对外放款的事实，与赵红伟供述的情节印证一致，原审被告人程飞飞、证人王某均证实李佳系汇达公司老板，负责公司对外放款事宜，证人晋某、史某均能证实李佳参与了汇达公司的登记注册，故该上诉理由、辩护意见不能成立。关于赵红伟上诉及辩护人辩护称“原判认定赵红伟造成损失4015.1807万元证据不足”的理由，经查，公安机关从汇达公司查扣了电子帐、相关收据，并委托司法会计鉴定部门进行了鉴定，司法鉴定人员根据电子帐数据整理，经审计后得出吸收群众人数、吸收资金及归还本息情况，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣等不予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额，一审判决根据鉴定意见，认定的损失数额正确。关于赵红伟上诉及其辩护人辩称“有自首情节、原判量刑重”，李佳上诉及其辩护人辩称“原判量刑重”的理由，经查，2013年12月12日公安机关根据群众报案对汇达公司及赵红伟立案侦查，12月24日，赵红伟到公安机关投案，但其归案后，虽供述了非法吸收群众资金的事实，但其与李佳二人对资金去向相互推诿，不予详细供述，致使部分资金去向无法查明，被害群众的损失难以挽回，其虽有投案情节，但依法不能认定自首；在共同犯罪中，赵红伟管理汇达公司，积极吸收群众资金，李佳在对外放款中，不问用途不避风险，二人并肆意挥霍资金，导致大量钱款未能追回，一审判决根据二人犯罪的事实、性质、情节，依法判处的刑罚适当。
本院认为，上诉人赵红伟、李佳以非法占有为目的，虚构用途，采取诈骗方法非法集资，并将非法募集到的部分资金用于归还个人债务，肆意占有，致使4015.1807万元集资款无法返还群众，其行为均已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人程飞飞、边敬彬非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵红伟、李佳及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 沈青梅
代理审判员 李平远
二〇一六年八月八日
书 记 员 肖 倩