广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第63号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兵业，男，住广西北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月6日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人吴兵业犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于二〇一四年七月三十一日作出（2014）合刑初字第244号刑事判决。原审被告人吴兵业不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案件材料及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占
被告人吴兵业于2012年11月1日由广州好亦奇饲料科技有限公司（下简称好亦奇公司）聘用为广西区域经理，2013年1月1日转正，工资待遇为每月4000元，对应任务为每月销售8吨饲料，以收到货款为计算销售量，未完成任务按每吨500元计扣工资。吴某甲、林某甲是好亦奇公司聘用的广西区域业务员。
（一）2013年1月7日、同年1月12日、同年1月14日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户罗某甲及该公司业务员吴某甲的名义向该公司下订单，后将好亦奇公司价值人民币33215元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单，证实2013年1月7日，好亦奇公司将75件、价值人民币7625元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某甲，被被告人吴兵业提走。20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某甲。
（2）20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单，证实2013年1月12日，好亦奇公司将75件、价值人民币9900元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某甲，被被告人吴兵业提走。20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某甲。
（3）20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单，证实2013年1月14日，好亦奇公司将150件、价值人民币15690元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某甲，被被告人吴兵业提走。20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某甲。
（4）好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证实“罗某甲”于2013年3月4日签名确认欠该公司饲料款人民币33215元，担保人是吴某甲。
2、证人证言及辨认笔录
（1）邓某甲证实，其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单的货物是其经办由吴兵业签罗某甲名字提走；20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单及20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单的货物是张某甲提走。
（2）张某甲证实，20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单的货物是2013年1月7日由吴兵业办好提货手续后，其帮运到山口镇，提货时吴兵业、罗某甲均在物流公司；20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单及20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单的货物是吴兵业委托其办好提货手续后由其分别于2013年1月12日、同年1月14日运到山口镇及吴兵业在北海的新房，2013年1月14日提货时吴兵业、罗某甲在物流公司门口。
经张某甲辨认，吴兵业就是雇请其提货三次的人。
（3）罗某甲证实，20130101059提货单的提货人“罗某甲”不是其所签，当时其与吴兵业、张某甲一起去到万捷物流公司，吴兵业交货运物流费并在提货单上签字后由张某甲把货运到山口镇，买主已付款给吴兵业，具体地点其不认识，也不知道地名，其没有得到该批货。20130101072提货单，其没有去物流提货，也不知道货拉到哪里。20130101081提货单不是其下的订单，是吴兵业以其的名义下订单，其没有在提货单上签名，也没有得到这批货，提货时其与吴兵业在万捷物流公司门口外面。好亦奇公司2013年2月28日的《应收帐款对帐单》客户确认签字“罗某甲”不是其签。
3、被告人吴兵业供述，20130101059号货单下的货是其在万捷物流提货，叫司机张某甲直接运到山口镇林姓养殖户处，其驾车与罗某甲跟随张某甲，第二日罗某甲收了35000元；单号20130101072该批货是其叫张某甲到北海万捷物流处提货，除25包小猪料给罗某甲外，其他运到博白龙潭镇大坝交给张十三，货款由罗某甲收；单号20130101081此批货是张某甲提货，其与罗某甲在万捷物流外面，其给张某甲780元交基本运费提货后运到其仓库，罗某甲在第二日运走其中的中猪料100包。
（二）2013年1月10日、同年1月18日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户陈某甲的名义向该公司下订单，后将好亦奇公司价值人民币45630元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）20121201046提货（送货）签收单暨货物欠据、0003336货物运单，证实2012年12月31日，好亦奇公司将50件、价值人民币5500元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某甲，被被告人吴兵业提走。
（2）20130101068提货（送货）签收单暨货物欠据、0003266货物运单（该单交货地址注明：货到先联系吴兵业1520780****），证实2013年1月10日，好亦奇公司将210件、价值人民币28155元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某甲，被被告人吴兵业提走。
（3）20130101110提货（送货）签收单暨货物欠据、0003063货物运单，证实2013年1月18日，好亦奇公司将125件、价值人民币17475元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某甲，被被告人吴兵业提走。
（4）好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证实“陈某甲”于2013年3月4日签名确认欠该公司饲料款人民币44180元，担保人是吴兵业。
2、证人证言
（1）邓某甲证实，其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，上述货物均是在公司内由其经办后吴兵业签名提走。20121201046提货（送货）签收单暨货物欠据的提（收）货人签名陈某甲是吴兵业代签。
（2）陈某甲证实，其于2012年11月份前曾以现金方式与吴兵业买过好亦奇公司猪饲料，曾通过吴兵业报单，但他一直没有发货。20121201046、20130101068、20130101110提货（送货）签收单暨货物欠据均不是其签名，其也没有收到该三张单的饲料。
3、被告人吴兵业供述，单号20121201046、20130101068、20130101110三份单据（客户均为陈某甲）均是其亲笔签收。其签名后直接由物流公司运到陈某甲处，这三批运到陈某甲处后陈某甲全部用完，但货款又不汇给公司，其曾经多次到陈某甲处催其付货款给公司，但至今陈某甲未汇款给公司，其没有催促陈某甲付该三批货款，其曾向陈某甲借过3万元钱，没有写收条，直到现在其借陈某甲的钱未还。
（三）2013年1月14日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户张某乙及该公司业务员林某甲的名义向该公司下订单，后将该公司共价值人民币7625元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）20130101087提货（送货）签收单暨货物欠据、0003382货物运单，证实2012年12月31日，好亦奇公司将75件、价值人民币7625元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户张某乙。
（2）调料收据，证实上述饲料已由被告人吴兵业于2013年2月11日全部调走。
（3）好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证实2013年3月1日，张某乙签名确认欠该公司饲料款人民币7625元，担保人是吴兵业。
2、证人张某乙证言证实，其在博白县从事饲料销售，其签收了20130101087提货（送货）签收单暨货物欠据的好亦奇饲料，但该饲料不是其想要的产品，2013年2月11日吴兵业将上述饲料全部拉走，并写有一张“调料收据”给其。
3、被告人吴兵业供述，张某乙叫其帮运货，其运给了张某乙在龙潭镇的客户，但该客户的地址及姓名其不记得了，货款是张某乙收，其没有收过任何货款，其运货后写有一张“调料收据”给张某乙。
（四）2013年1月19日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用庞某甲的名义向该公司下订单，后将该公司价值人民币40620元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）20130101109提货（送货）签收单暨货物欠据、0003065货物运单，证实2013年1月18日，好亦奇公司将290件、价值人民币40620元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户庞某甲，被被告人吴兵业提走。
（2）好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证实2013年3月1日，经吴兵业要求，庞某甲在客户为庞某甲的对帐单上面签名确认欠该公司饲料款人民币35020元，担保人是吴兵业。
2、证人证言
（1）邓某甲证实，其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，20130101109提货（送货）签收单暨货物欠据的货物是其按0003266货物运单（该单交货地址注明：联系吴兵业1520780****）联系后由吴兵业签名提走。
（2）庞某甲证实，其认识吴兵业，他自称是好亦奇公司负责广西区饲料销售管理的经理，经他劝说其于2012年10月份在合浦县山口镇租一间铺面开猪饲料店，并向吴兵业报料。2013年1月份，吴兵业说已向公司报料，但其一直没见到饲料。2013年3月1日的好亦奇公司《应收帐款对帐单》是其签字的，其之所以在对帐单上签字，是因为吴兵业说饲料已运到北海，要求其签字就可以提货，但一直没有货，其多次电话联系吴兵业，没有结果。
3、被告人吴兵业供述，好亦奇公司提货签收单暨货款欠据（单号20130101109，客户庞某甲）的提货单是其签名，其提货后将该批货拉到其在北海驿马镇的仓库，第二日将运到山口镇交给庞某甲。
（五）2013年1月24日，被告人吴兵业利用其好亦奇饲料科技有限公司的广西区域经理职务之便，冒用客户彭某甲的名义向该公司下订单，后将该共价值人民币28350元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）20130101128提货（送货）签收单暨货物欠据，证实2013年1月24日，好亦奇公司将220件、价值人民币28350元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户彭某甲，被被告人吴兵业提走。
（2）好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证实2013年3月1日，客户确认签字后有苏某甲代签彭某甲名字，欠该公司饲料款人民币28350元，担保人是吴兵业。
2、证人苏某甲证言及辨认笔录，证实其在经营兽药生意过程认识一个自称是好亦奇公司广西区推销猪饲料经理吴兵业。2013年2月份的一天，吴兵业打电话给其讲报猪饲料，3月4日吴兵业与曾经理到其铺面，说其报的料已经发货，吴兵业拿出一张“彭某甲”的身份证复印件说其刚报料资金流动不大，挂靠“彭某甲”报料才能购饲料，并拿出一张“彭某甲”的应收帐对帐单给其看，说其报的料与此人的价格差不多，货已发，要其在客户确认栏签字。其在上面签“庞某乙”和其的名字，因为其听错把彭写成庞，几天后其打电话问吴兵业货到了没有，他在电话中说货已到，但北海一养殖户急需所以调走了，过后再运给其，后吴兵业一直没有给其运料。为此很多养猪户问其是否拉有好亦奇公司的饲料，其事前已答应客户但没货供，吴兵业不给货，造成客户对其有意见。
经苏某甲辨认，要求其在对帐单上签其名字及“彭某甲”名字的人就是吴兵业。
3、被告人吴兵业供述，好亦奇公司20130101128提货签收单暨货款欠据（客户为彭某甲）这张单上的签名是其所签，其没有收到货款。是苏某甲老表彭某甲的订单，其直接将货运给风门岭开兽药店的苏某甲，但没有任何收据。
（六）2013年3月12日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户莫某甲的名义向该公司下订单，后将该公司共价值人民币48940元的猪饲料占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、20130301240提货（送货）签收单暨货物欠据，证实2013年3月12日，好亦奇公司将470件、价值人民币48940元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户莫某甲，有人签莫某甲名字、写被告人吴兵业的公民身份号码后将货提走。
2、证人莫某甲证言及辨认笔录，证实其于2013年2月份，经朋友介绍认识一个吴姓的白沙仔，该人说花五万元经营他公司猪饲料，保证赚钱，其有些心动并将身份证复印件给他，过后他要求其先汇五万元到公司购饲料，其认为把握不大没有与他再联系。2013年3月12日的好亦奇公司提货（送货）签收单暨货款欠据提（收）货人签名不是其签，上面所记载的身份证号码也不是其的身份证号码，其从来没有购买或使用过好亦奇公司的猪饲料。
经莫某甲辨认，吴兵业就是要求其出资五万元做猪饲料的吴姓白沙仔。
3、证人庞某甲证言，证实2013年3月份的一日，吴兵业打电话给其说有货到合浦山口镇利生物流公司，要求其帮忙雇请搬运工，其雇请几个人到山口镇利生物流卸了部分货物后物流车直接开到其铺面处继续卸货，后有三辆后驱动车到其铺面将该货拉走，吴兵业当场收了2万多元。在利生物流吴兵业在一张单据上签上莫某甲的姓名并写上身份证号码。
4、被告人吴兵业在供述，该批货是其以莫某甲名义向公司下订单，其到利物流公司签其身份证号码提货，提货时莫某甲不在场，其将该批价值约50000元的货提走后卖给张十三、张十和三十二叔，收取5000元。
综合证据：
1、书证
（1）好亦奇公司营业执照，证实该公司是自然人投资或控股的有限责任公司。
（2）好亦奇公司《证明》，证实该公司于2012年11月1日聘用吴兵业为广西区域经理，2013年1月1日转正，工资待遇为每月4000元，对应任务为每月销售8吨饲料，以收到货款为计算销售量，未完成任务按每吨500元计扣工资，吴兵业在职期间未将所欠货款上交，于2013年3月15日不知去向。
（3）好亦奇公司《证明》，证实该公司于2013年1月1日聘用林某甲、吴某甲为广西区域业务员。
（4）报案材料，证实好亦奇公司于2013年7月22日向公安机关报案称其员工吴兵业欠公司货款228755元。
（5）好亦奇公司《证明》，证实该公司于2013年7月20日授权该公司员工曾某甲处理吴兵业挪用该公司货款一切事宜。
（6）银行转账单、谅解书，证实2014年1月23日，吴兵业的父亲曾某乙代吴兵业向好亦奇公司转账退还人民币6万元；好亦奇公司于2014年1月23日表示谅解吴兵业。
（7）户籍证实，证实被告人吴兵业案发时已年满十八周岁。
2、证人证言
（1）庄某甲证实，2013年1月份上旬某晚7时许，吴兵业带司机运载一车好亦奇牌饲料到其猪场，卖给其小猪和母猪饲料一共75包，每包100元，其当场给了7500元给吴兵业，但是交易没有开具任何手续。
（2）曾某甲证实，其是好亦奇公司财务经理，受法定代表人彭某乙委托处理公司员工吴兵业挪用公司货款之事。2013年3月4日其与吴兵业对帐时，吴兵业找客户罗某甲出来与其对帐，在对帐时其要求罗某甲出示居民身份证，罗某甲说没有带来，罗某甲在对帐单上签了字。其到合浦县山口镇找客户莫某甲对帐，但一直找不到莫某甲本人，电话上都是说出差南宁、海南之类的话，其打电话与吴兵业联系但他说没空，发货满一个月后，提货（送货）签收单暨货款欠据汇回公司，签字为“莫某甲”，但居民身份证号是吴兵业的，为此其向广西区吴兵业负责区域的客户询问，发现客户陈某甲、彭某甲、庞某甲、莫某甲、张某乙、罗某甲等多笔提货（送货）签收单都是吴兵业代签的，提货价值228755元。其打电话约吴兵业见面，但他以各种理由推托，其叫他把货款还公司，他说以后有钱再还，并承认上述货款是他拿去用了，其催吴兵业多次后，吴兵业承诺写一份欠条并写明还款计划，但至今不写，这不符合公司规定，所以公司认为吴兵业挪用货款。其公司对提货（送货）的规定是由大区经理提供客户资料，公司按资料电话联系或直接发货，客户收货签字，一个月左右公司的提货（送货）签收单暨货款欠据汇回公司，客户在收到饲料以后一个月内把货款汇到公司帐户。吴兵业无权代公司收任何货款。据其了解，从2013年1月份起其公司所发的货（饲料）都是吴兵业签收，他承认将货卖了并截留货款。
3、现场勘查笔录及刑事照片，证实案发现场概貌。
二、诈骗
2012年6月17日，被告人吴兵业与江西赣州市朱师傅预混饲料事业有限公司（下简称朱师傅公司）业务员林某乙取得联系，称要购买该公司一批猪饲料。双方谈好价格和交易方式之后，林某乙于2012年6月21日和6月23日先后从公司运输18吨（经评估价值90575元）和14吨（经评估价值106950元）猪饲料到广西合浦县廉州镇还珠南路68号庞某丙的“废四”饲料店交给吴兵业。吴兵业出具欠条给林某乙，并承诺于2012年6月25日前支付货款。被告人吴兵业将部分猪饲料卖出后切断与林某乙联系，将货款据为己有。
案发后，合浦县公安局依法扣押了吴兵业尚未卖出的部分猪饲料并发还被害人朱师傅公司。该公司业务员林某乙收到黄某甲欠吴兵业的饲料款1120元、庞某丙欠吴兵业的饲料款19588元；代吴兵业支付饲料托运费1000元、劳务费100元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）朱师傅公司营业执照，证实被害人是依法设立的有限责任公司。
（2）朱师傅公司发货单三张，证实该公司于2012年6月18日、19日、21日发给吴兵业饲料3批，第一批金额4500元、第二批金额90245元、第三批金额106800元，合计201525元。其中乳酶素1＋1单价150元、F先锋4312单价107元、F先锋4313单价77元、先锋4325单价85元、3%朱师傅8311单价240元、朱师傅2011单价175元、好奶妈单价165元、金宝单价138元。
（3）《欠条》二张，证实2012年6月23日，吴兵业收到朱师傅公司货物饲料但未付款合计103160元；2012年6月18日、21日，吴兵业收到朱师傅公司货物饲料但未付款合计94925元。
（4）黄某甲出具的吴兵业签字确认收款收条及林某乙拍摄件，证实2012年6月22日，吴兵业将朱师傅公司的部分饲料卖给黄某甲，并收到饲料款13000元。其中交易价格为乳酶素1＋1单价100元、F先锋4312单价90元、F先锋4313单价70元、朱师傅2011单价100元、金宝单价60元。
（5）扣押、发还物品清单，证实公安机关在陈家俭家依法扣押涉案的朱师傅牌饲料：（好奶妈）20公斤／包75包、（乳猪2011）20公斤／包5包、（大猪金宝）25公斤／包10包、（仔猪4312）20公斤／包67包、（乳酶生1＋1）20公斤／包24包；扣押马某甲持有的朱师傅牌饲料（好奶妈）20公斤／包56包。
被害人代表林某乙收到公安机关返还的朱师傅牌饲料（好奶妈）20公斤／包131包。
（6）收据，证实被害人代表林某乙收到追缴吴兵业诈骗的饲料（好奶妈）75包、（4312）67包、（2011）5包、（1＋1）24包、（大猪金宝）10包。
（7）《收条》，证实2012年7月4日，林某乙收到黄某甲欠吴兵业的饲料款1120元；2012年7月4日，林某乙收到庞某丙欠吴兵业的饲料款19588元；2012年7月5日，林某乙代吴兵业支付饲料托运费1000元；2012年7月5日，秦某甲收到朱师傅公司交来的劳务费100元。
（8）估价结论书，证实经评估，朱师傅公司发送给吴兵业的饲料总价106950元＋90575元=197525元。鉴定结论已于2012年10月15日告知被告人吴兵业。
（9）户籍证实，被告人吴兵业犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）马某甲证实，2012年6月30日，吴兵业将56包朱师傅好奶妈饲料交给其托运，始发站是合浦，终点站是山口，后公安机关将扣押了涉案的56包朱师傅好奶妈饲料。
（2）黄某甲证实，2012年6月22日，吴兵业与“废四”饲料店老板庞某丙将171包朱师傅牌饲料卖给其，其支付给吴兵业货款13000元，吴兵业立有收据，欠1120元没有结清。交易情况是乳酶素1＋1单价100元、F先锋4312单价90元、F先锋4313单价70元、朱师傅2011单价100元、金宝单价60元。
经黄某甲辨认，吴兵业就是2012年6月22日与“废四”饲料店老板庞某丙将171包朱师傅牌饲料给其的人。
（3）庞某丙证实，其在合浦还珠南路68号经营“废四”饲料店。2012年6月21日、23日吴兵业分别叫人运输两批朱师傅牌饲料共计22吨到其店里，其知道这两批饲料的送货人系江西人林某乙，其以每吨3750元的价格向吴兵业购买了8吨，总价3万元，其没付货款，但帮吴兵业垫付了1万元的搬运费用。其购买的8吨饲料已经售出1吨多，余下6吨公安机关让其不要出售。吴兵业叫其一起将4吨运到合浦廉州龙门江水库旁的一个猪场卖给了姓黄的老板，吴兵业叫其请司机帮他拉13.4吨到北海，剩下的几吨饲料吴兵业叫人拉走。
经庞某丙辨认，吴兵业就是叫人运输两批朱师傅牌饲料共计22吨到其店里并出售饲料的人。
（4）秦某甲、秦某乙证实，其俩是货车司机，2012年6月26日11时许，“废四”饲料店的老板庞某丙叫其俩到店里运输饲料，两辆车分别运了288包、381包，合计约13.4吨的朱师傅牌复合预混饲料到北海交给吴姓老板（电话1827792389），运到北海后又根据吴老板要求，重新分装了饲料（从秦某乙的车上调120包装到秦某甲的车），后来按吴老板的要求，秦某乙将货物拉到北海新世纪大道，秦某甲将货物拉到山口两广市场大门处交给吴老板，吴老板付给1128元的运费。
经秦某甲、秦某乙辨认，吴兵业就是于2012年6月26日雇请其俩运输朱师傅牌饲料的人。
（5）林某丙证实，2012年6月左右，吴兵业运输1000多斤的朱师傅饲料添加剂卖给其，价格是小猪饲料115元／包、中猪饲料100元／包。
（6）杨某甲证实，吴兵业原是合浦白沙平田小学教师，2008年2月以后辞职外出务工。
3、被害人林某乙陈述，证实2012年6月17日，吴兵业打电话给其说，他认为其公司的猪饲料不错，想订一批货。第二日其到合浦县山口镇与吴兵业面谈时了解他也是一直做猪饲料，有一些客源，双方谈好价格及交易规则。2012年6月21日、23日，其从江西朱师傅公司分别运输了18吨、14吨的猪饲料到廉州镇“废四”饲料店交给吴兵业，吴兵业给其打了欠条，承诺在2012年6月25日之前付款，但到现在都没有付款，其打电话给吴兵业，不是关机就是敷衍，其认为吴兵业诈骗。
经林某乙辨认，吴兵业就是诈骗其公司32吨猪饲料的人。
4、被告人吴兵业的供述与辩解，证实2012年6月的一天，其主动打电话给江西赣州朱师傅公司取得联系，称要购买一批猪饲料。第二日其与该公司林姓业务员谈好5000元／吨以及交易规则。林业务员在一个星期内分两次各运输18吨、14吨猪饲料到合浦废四饲料店给其，货款共计19万几，双方约定在2012年6月25日支付货款。其已签名收货并出具两张欠条给林某乙（90425元和103160元）。其卖给“废四”8吨，价值约19588元，“废四”只给我支付了10412元的运费，余下9176元没有支付；2012年6月22日，其运输3.6吨（具体品种规格等我不记得了，总价为14120元）卖给黄某甲，黄某甲付给其货款13000元；2012年6月30日，其从合浦发1.1吨到山口利生物流，后来其叫人去提货，但那里的工作人员说那些饲料是涉案物品不能提货，其没去提货；其运3.67吨（约价值1380元）到山口陈家俭家中，其租用的一个仓库存放，还未处理被民警扣押追缴，还有15吨其拉到廉江高桥镇卖给猪场老板了，价钱记不清了。林某乙的两批饲料其一共卖得15万元左右，但货款没有给林某乙，用这笔钱填补之前生意的亏损，还有一部分花费了。朱师傅公司一直打电话催其还钱，最后一次打电话是2012年春节前几日，后来双方一直没有联系。其说不清楚以低于进货价的价格将饲料卖货给黄某甲和庞某丙的原因。
5、现场勘查笔录及刑事照片，证实案发地点及附近概貌。
原判认为，被告人吴兵业是好亦奇公司员工，利用其广西区域经理的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人吴兵业以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人吴兵业家属代为退赔好亦奇公司6万元，取得谅解，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人吴兵业在诈骗后供述部分未出售的货物及部分未收款项的情况，被害人得以挽回部分损失，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人吴兵业犯数罪，依法应数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人吴兵业犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；合并有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元。
吴兵业上诉提出，1、原判根据法发（1995）23号《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，认定其侵占“数额巨大”不当；2、其没有以低于进货价格出卖猪饲料，而是公司搞促销活动，其与朱师傅公司是合作关系，其没有诈骗朱师傅的动机和行为；3、其家人赔偿了好亦奇公司的部分经济损失，并得到谅解。综上，原判量刑过重，请求二审法院给予从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于吴兵业的上诉意见，本院综合评判如下：
第一、被告人吴兵业利用职务之便，侵占好亦奇公司货款197330元，原判并未认定其数额巨大，而是认定为数额较大，原判认定适当，吴兵业仍以此为上诉理由，是对一审判决的误解；
第二，经与朱师傅公司发货单上的价格和吴兵业卖给黄某甲由吴兵业确认的价格及收款收据对比证实，吴兵业所卖的价格均比进货价格低，且没有任何证据证实朱师傅公司正在搞促销活动及吴兵业与朱师傅公司有合作关系，吴兵业高价购进低价卖出，将货款非法占为已有，具有诈骗故意和行为；
第三、原判根据上诉人吴兵业家属赔偿情况及被害人的谅解事实，在量刑时给予了充分的考虑，现吴兵业仍以此为由，要求再减轻或从轻处罚，没有法律依据。
综上，吴兵业的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴兵业利用职务之便，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人吴兵业以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。上诉人吴兵业犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人吴兵业家属代为赔偿被害人部分经济损失，视为上诉人吴兵业有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 红
审判员 陶心进
审判员 蔡青青
二〇一四年十月十四日
书记员 李焕兰
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。