北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京刑终134号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）刘昌，男，46岁（1970年3月6日出生）；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月7日被羁押，因涉嫌犯故意伤害罪于同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人刘勇，北京市两高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘志刚，男，27岁（1988年11月5日出生）；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月7日被羁押，因涉嫌犯故意伤害罪于同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人刘昌、刘志刚犯故意伤害罪一案，于二○一六年五月三十日作出（2016）京03刑初52号刑事判决。原审被告人刘昌、刘志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘昌、刘志刚，听取刘昌的辩护人刘勇的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第三中级人民法院判决认定：
刘昌、刘志刚于2015年9月5日21时许，在北京市通州区宋庄镇管头村北京康营家电维修中心门前，因琐事与魏×1、魏×2、魏×3（男，殁年52岁）发生口角，继而双方互殴。其间，刘昌连续击打魏×3等三人，并将魏×3打倒在地，魏×3倒地后，刘志刚对魏×3头部及上身进行踢踹。被害人魏×3经抢救于2015年9月6日死亡。经鉴定，魏×3因重度颅脑损伤死亡。
刘昌、刘志刚作案后于2015年9月7日被查获归案。
经调解，刘昌、刘志刚与被害人魏×3的亲属魏亚涛、魏亚琴达成调解协议，魏亚涛、魏亚琴不再追究刘昌、刘志刚的民事赔偿责任。
原判认定以上事实的证据有：证人证言，书证，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，刘昌、刘志刚的供述及调解书、案款单据等。
原审人民法院认为，刘昌、刘志刚故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法均应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控刘昌、刘志刚犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同伤害他人的犯罪中，刘昌起主要作用，系主犯，刘志刚起次要作用，系从犯；鉴于刘昌、刘志刚到案后均能够如实供述主要犯罪事实，积极赔偿被害人亲属经济损失并达成调解协议及本案具体情节，依法对刘昌从轻处罚，对刘志刚减轻处罚。故认定刘昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。刘志刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。
刘昌上诉提出：我没有伤害的故意，原判量刑过重。
刘昌的辩护人刘勇的辩护意见为：刘昌不符合故意伤害罪的主观要件，应以过失致人死亡定罪处罚;死者魏×3自身存在严重疾病，不排除生命存续时间可能较短、救助不及时和医疗事故的可能；一审法院认定刘昌为共同伤害的主犯与事实不符，受害人及一×其他二人均存在一定过错，刘昌认罪态度好，积极赔偿被害人亲属经济损失，且系初犯，建议对刘昌减轻处罚。
刘志刚上诉提出：我没有踢被害人的头部，原判量刑过重。
经审理查明：上诉人刘昌、刘志刚于2015年9月5日21时许，在北京市通州区宋庄镇管头村北京康营家电维修中心门前，因琐事与魏×1、魏×2、魏×3（男，殁年52岁）发生口角，继而双方互殴。其间，刘昌连续击打魏×3等三人，并将魏×3打倒在地，魏×3倒地后，刘志刚对魏×3头部及上身进行踢踹。被害人魏×3经抢救无效于2015年9月6日死亡。经鉴定，魏×3因重度颅脑损伤死亡。刘昌、刘志刚作案后于2015年9月7日被查获归案。
在原审人民法院审理期间，经调解，刘昌、刘志刚与被害人魏×3的亲属魏亚涛、魏亚琴达成调解协议，魏亚涛、魏亚琴不再追究刘昌、刘志刚的民事赔偿责任。
以上事实，有下列证据证明：
1.证人陈×证明：2015年9月5日晚上8点左右，我在位于北京市通州区宋庄镇管头村北京康营家电维修中心的暂住地内看电视，突然听到门前有人吵架。我出来看见有两拨人在打架，其中一拨有三个人，另一拨是两个人。我就用手机录像功能拍摄双方打架的过程。我刚出来时看见三个人这边的有一个人手拿砖头要打对面的一个穿白色衣服的男子，白衣服的男子也拿了一块砖头朝这个人扔，但是没有扔到，被一个光头给拉开了。之后双方拿砖头的先动手互相打起来，三个人这边剩下的两人也要上前去帮忙。但是两个人这边的光头突然拿拳头把对方一个人给打了一个跟头，然后三个人中一个岁数大的男子好像也要上前拉架时被对方给推了一下，直接把岁数大的男子给推了一个仰面倒，当时光头推的劲挺大的，都能听到岁数大的男子倒地的声音，而且这个岁数大的男子是后脑勺先着地，直接倒地后不动了，还看见这个人流血了。穿白色上衣的在这名男子倒地后还上去踢了倒地的上身两三脚，踢到倒地男子左侧胳膊位置。之后光头这边的两个人就想往南跑，三个人这边的一个男子还追过去，并且又和对方穿白色上衣的男子互相动手打起来，还都摔倒在地，光头又把这两个人给拉开了，之后光头和穿白色衬衫的男子就往南跑了。后来三个人这边的就打了“110”、“120”，之后“999”就把倒地不起的男子送医院了。两个人中年轻的那个人喝酒喝多了，骂骂咧咧的，岁数大的那个人还在劝。我当时出于好奇录像了，一切以录像为准。三个人那拔有一个人也不依不饶的，并且这个人还抄起了砖头。
2.证人魏×2证明：2015年9月5日20时许，我和老乡魏×3、魏×1从饭店吃完饭走在回家的路上，突然有一个醉酒的光头男子打了魏×1脑袋一下，我说：“哥们儿喝多了，赶紧回家吧”。然后该男子又拍了我的头一下，我们没答理准备走。刚走了两步，那个光头男子拽魏×1，光头男子就开始骂魏×1而且还打魏×1，然后我就拉开魏×1，光头男子就打了我一拳，魏×1看见我鼻子被打流血了，就急了。魏×1过去拉扯光头男子，我就在一旁捂着鼻子。过了不到一分钟，我就听到姨父魏×3“啊”的喊了一声，我一看魏×3倒在了地上，赶紧过去扶，但是扶不起来了。然后跟光头男子一起的一个白衣服男子还过来踢了魏×3两脚，踢完之后这个男子就走了。我让魏×1赶紧抓住那两个男子，但是那两个男子还是跑了。我就打“999”急救电话报警了。魏坤峰的伤是倒地上头部摔在地上了，谁给他弄倒的我不知道。魏×3倒地头部流血了，左边耳朵往外流血。我的鼻子被打了一拳流血了，魏×1应该没受伤。对方两名男子一个是光头男子，大约40岁左右；另外一个穿白色上衣，体态中等。
3.证人魏×1证明：在回魏×2暂住地的路上，有人从后面撞了魏×2一下，然后又撞了我一下。我看见是一个穿白色上衣的男子撞的，我对魏×2说“他喝多了，是个酒鬼，别理他了”，我俩就继续走。那个白色上衣男子又骂我俩，我也骂了。白衣男子就进了一个胡同口，从地上拿起一块砖头要拍我，我也从地上拿起一块砖头。白衣男子拿砖头向我扔过来，我躲开了。和白色上衣男子一起的一个高个子男子也过来劝架，后来这个高个子男子推了一下魏×2的朋友，魏×2的朋友就倒地了，那个白色上衣男子在魏×2的朋友倒地后又过来踢了几下，踢在胳膊和侧肋上了。魏×2的朋友倒地后我看见他脑袋流血了，地上有一片血。
4.证人马×证明：2015年9月6日早上9时24分，我接到朋友刘志刚的电话，刘志刚问我在哪儿，我说“刚通宵上完网，正在去你家的路上。”刘志刚说“别来了，打架了，赶紧回去吧。”之后电话就挂了。14时59分，我给刘志刚打电话，问他什么情况。刘志刚说把人打住院了。我问“你现在在哪儿呢？”刘志刚说“我跑路了。”
5.证人王×证明：我是刘昌的妻子。2015年9月6日早上我回家看见刘昌给我做了早点，我问刘昌“太阳从哪边出来了。”刘昌说前一天晚上跟刘志刚喝酒了，出来往家走时，刘志刚在前面走碰了人家一下，对方骂刘志刚，刘志刚上去打人家了，刘昌说自己拽着刘志刚不让打架，对方还不干，一看拉不开架，自己就给了对方两个人一人一拳，把对方一个人打倒了，别的没有说。
6.公安机关调取的案发现场监控录像、陈×手机录像证明：双方互殴过程中，刘昌推倒与刘志刚互殴的一名男子，用拳头击打魏×3及另一男子各一拳，致魏×3仰面倒地，后继续与另一男子互殴。后刘志刚用脚踢魏×3头部及身体三下。
7.北京市公安局通州分局刑侦支队出具的京公（通）勘[2015]×××号现场勘验检查笔录及现场照片、物证照片证明：现场位于北京市通州区宋庄镇管头村北京康营利民家电维修中心门前。北京康营利民家电维修中心门朝东，门口东侧为一丁字路口，路口由一条南北向石板路和路口东侧一条东西向胡同交汇而成。路口西侧为北京康营利民家电维修中心，维修中心北侧为炒货坊，南侧为金剪刀理发店。路口东北侧为北京百神堂大药房，药房东侧为平房。路口东南侧为冰之恋商店，商店东侧为平房。冰之恋商店西侧建有围挡，商店及围挡北侧胡同内放有砖头、木凳和缸等杂物，杂物上方东西向放有两块木板，其中西侧木板为绿色板面，绿色木板西北侧地面为魏×3倒地位置。家电维修中心门前靠北侧放有家电。门东侧距门口200厘米处地面上可见麻辣烫，麻辣烫外包有塑料袋，塑料袋内可见四根竹签，于竹签上提取一枚拭子并送检。麻辣烫南侧距家电维修中心门口180厘米处地面上可见一件白色T恤衣服，T恤衣服实物提取。白色T恤衣服上可见黑色“AUTOMOBILI”和“LAMBORGHINI”的字样，于T恤衣服领口上提取两枚拭子并送检。金剪刀理发店门朝东，店门东侧距店门200厘米处地面上可见一块14厘米×11厘米×5厘米大小的砖头，此砖头编号为砖头1，砖头1实物提取，于砖头1上提取一枚拭子并送检。店门东侧距店门140厘米处地面上可见两块砖头，一块砖头为12厘米×11厘米×5厘米大小的砖头，此砖头编号为砖头2，砖头2实物提取，于砖头2上提取一枚拭子并送检。另一块砖头为23厘米×11厘米×5厘米大小的砖头，此砖头编号为砖头3，砖头3实物提取，于砖头3上提取一枚拭子并送检。
8.北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（物证）字[2015]第FYB1508000-WZ8000号法医物证鉴定书证明：在排除同卵双胞胎和其他外源性干拢的前提下，支持送检03号（魏×3双手拭子）检材为魏×3所留，不支持为其他随机个体所留。不排除魏×3为魏亚琴的生物学父亲。
9.北京市通州区公安司法鉴定中心出具的京通公司鉴（病理）字[2015]第179号尸体检验鉴定书证明：经对魏×3尸表检验所见：头面部：左枕部头皮可见片状挫伤1处，大小为3×3厘米。右颞顶部可见弧形手术缝合口1处，长20厘米。右枕部可见手术缝合口1处，长1厘米。左侧上睑可见皮下出血。双侧角膜透明，瞳孔等大等圆，直径约0.5厘米，球、睑结膜苍白，鼻腔、口腔未见异常，左侧外耳道可见血迹。颈项部：左侧下颌可见片状皮下出血1处，大小为5×3.5厘米。解剖所见：头部：左颞部头皮下可见出血，左侧颞肌可见出血。左侧颞鳞缝开裂，左枕骨可见骨折。右颞部头皮下广泛出血，右颞部颅骨缺失，大小为13×12厘米，硬膜部分缺失，脑组织表面可见海绵覆盖。顶部硬膜外可见薄层出血，硬脑膜下腔可见薄层出血。蛛网膜下腔可见广泛出血。大脑组织左侧额叶底部可见挫伤；右侧额极及右侧颞叶底部脑组织挫碎。双侧前颅凹及左侧中颅凹，后颅凹可见骨折。右颞部手术取下的颅骨可见陈旧性孔状缺失。大小为2×2.3厘米。
2015年9月6日提取死者胸前及双手拭子、血样、心血送检。
在魏×3的心血中未检出乙醇。
经对魏×3尸体进行尸表及解剖检验，结合病历记载，其损伤主要位于头部，左枕部可见头皮挫伤，颅骨骨折，右颞部可见硬膜下出血，脑组织挫伤，符合减速性损伤的特点，摔跌可以形成。结合其颅骨骨折，脑组织损伤情况，其死因符合重度颅脑损伤死亡。鉴定意见：魏×3符合重度颅脑损伤死亡。
10.北京市通州区公安司法鉴定中心出具的关于魏×3尸检情况的说明证明：魏×3于2015年9月6日死亡。2015年9月6日23时许，在北京市公安局司法鉴定中心，对魏×3尸体进行解剖检验。结合北京市红十字会急诊抢救中心的急诊病历，于2015年9月16日出具了魏×3符合重度颅脑损伤死亡的鉴定意见。后北京市公安局预审总队又送来2014年11月4日漯河市第二人民医院魏×3的住院病历。诊断为1.急性颅脑损伤：（1）多发脑挫裂伤；（2）右侧硬膜下血肿；（3）蛛网膜下腔出血；（4）右侧额骨骨折。2.高血压病2级，极高危。3.脑性盐耗。4.肺部感染。于2014年11月12日行颞肌下减压硬膜下置管引流术。出院时患者神志清，精神可，生命体征相对平稳。伤口愈合良好。经对魏×3尸体解剖检验及先后两次住院病历的审查，结合本次案情调查，虽有2014年损伤及手术的存在，但在本次案发之前，其已经可以正常生活和工作，本次损伤足够广，足够重，足以造成其重度颅脑损伤死亡。
11.北京市公安局通州分局出具的“110”接警单、受案登记表、破案报告、到案经过证明：魏×2于2015年9月5日21时9分许报警，公安机关对案件进行受理、破获的情况。民警于2015年9月7日在顺义区李桥村平安公寓108房间将刘志刚抓获。民警于2015年9月7日5时35分许，在北京至内蒙古通辽市东来的1457次列车上将刘昌抓获。
12.北京市公安局通州分局刑侦支队出具的关于现场提取到马×钱包的情况说明证明：2015年9月6日0时24分许，民警接警后到达现场进行勘查。先行到达现场的宋庄派出所民警已对现场进行了保护，期间提供给技术队现场拣拾的一个钱包，经查看钱包内的身份证为马×（男，16岁，河北省邢台市人），技术队提取钱包上拭子、银行卡拭子及钱包拉链上拭子送检。经北京市公安局法医检验鉴定中心DNA检测，未检测到犯罪嫌疑人的DNA分型。
13.河南省漯河市公安局阴阳赵派出所出具的户籍材料证明：被害人魏×3的身份情况。
14.北京市红十字会急诊抢救中心出具的病历材料证明：案发后魏×3在医院救治的相关情况。
15.河南省漯河市第二人民医院病案材料证明：魏×3于2014年11月4日住院，12月17日出院，诊断为：（1）.急性颅脑损伤：①多发脑挫裂伤；②右侧硬膜下血肿；③蛛网膜下腔出血；④右侧额骨骨折。（2）.高血压病2级，极高危。（3）.脑性盐耗。（4）.肺部感染。于2014年11月12日行颞肌下减压硬膜下置管引流术。出院时患者神志清，精神可，生命体征相对平稳，伤口愈合良好，一般情况可，近日血钠含量相对稳定，尿量仍多约每天5000ML，患者诉起床时头晕无力加重，建议其去上级医院进一步治疗。
16.死亡证明、火化证明等材料证明：魏×3死亡、火化的情况。
17.内蒙古自治区开鲁县公安局出具的户籍信息证明：刘昌、刘志刚的身份情况。
18.刘昌供述：2015年9月5日晚上7、8点多，我外甥刘志刚到我住处找我，后来我们两人在管头村北边一家饭馆喝酒吃饭。吃完饭大约晚上9点多钟，我俩沿着商业街往南走，走到商业街中间往北一点，当时我走在最前面，身后是三名男子，刘志刚走在这三名男子后面。我正走着听到后面吵起来了，回头一看，是刘志刚和三名男子吵起来了。我一听是刘志刚喝多了酒后走路撞了对方，对方就不答应了。后来我就劝对方三人，说刘志刚喝酒了，出来都不容易，担待点，但是刘志刚没有向那三人道歉，还嘻嘻哈哈的。那三名男子里的一个男子说：“小崽子，我捅死你，揍你。”这个男子就和刘志刚打起来了，刘志刚就进了旁边的胡同里弯腰捡砖头，想打那个人，我就把刘志刚手里的砖头打掉了。后来那三人都和刘志刚动手打架，我当时也急了，就用拳头打那三个人。我先打了一个男子的脸部一拳，把那个男子打倒坐在地上了，又打了另外两个男子的脸部各一拳，打完后我一看，其中一个男子被我打躺在地上了。后来刘志刚就跑到躺地上的男子旁边，用脚踢了那个躺在地上的男子几脚，都踹在那个男子身上了，具体踹在身上什么部位不清楚。之后我就拉着刘志刚跑了。9月6日我就买了火车票准备回内蒙古，我在从北京到通辽的1457次火车上就被抓了。我头发较少有些谢顶。打架时我上身穿一件灰色长袖的保安制服衬衫。刘志刚身高1米6，当时身穿一件白背心。
19.刘志刚供述：2015年9月5日7、8点钟，我去通州区管头村二舅刘昌的暂住地找他吃饭，我俩去管头村村口桥边的烧烤店，我喝了1瓶多啤酒，刘昌喝了一口杯大约二两的白酒。大约9时许，我俩吃完饭准备回各自的住处，在回家的路上，当时刘昌走我前面，这时迎面走来三名男子，我左肩膀碰到其中一名男子右侧的肩膀一下，对方就骂我。我就用右手拳头打了该男子面部一下，之后我和该男子就互相用拳头打起来了。我被推倒了，我顺手从胡同口旁边地上拿起半块砖头向那名男子扔了过去，但没有打到。这时那三名男子中的另一个男子也过来要打我，刘昌拦着，并把这名男子打倒了，具体怎么打倒的我不知道。这时我就跑过去用脚踢倒地男子头部和臀部各一下，后来我和刘昌就跑了。我上身穿白色的短袖，下穿黑色的休闲裤。
辨认笔录证明：刘志刚辨认出作案地点。
20.原审人民法院出具的调解书、案款单据等证据证明：本案民事赔偿部分已达成调解协议的情况。
以上证据，经北京市第三中级人民法院庭审质证属实，本院经审核予以确认。
对刘昌、刘志刚的上诉理由及刘昌的辩护人所提辩护意见，经查，在案证人证言、监控录像等证据证明，刘志刚酒后与被害人一×发生争执进而互殴，后刘昌参与其中，刘昌连续击打对方三人，致被害人魏×3仰面倒地，刘昌继续与对方一人互殴，刘志刚上前踢踹已倒地的魏×3的头部及上身部位，魏×3因重度颅脑损伤死亡，刘昌、刘志刚伤害他人身体的主观故意明显，二人的行为符合故意伤害罪的构成要件，刘昌、刘志刚依法应对致被害人魏×3死亡的后果共同承担责任。现场监控录像证明被害人魏×3在现场未参与互殴，上诉人刘志刚因酒后滋事并率先殴打对方而引发本案，刘昌的辩护人所提被害人魏×3及一×其他二人均存在一定过错的辩护意见，与已查明的事实不符；刘昌的辩护人所提死者魏×3自身存在严重疾病，不排除生命存续时间可能较短、救助不及时和医疗事故的可能的辩护意见，缺乏事实根据，与北京市红十字会急诊抢救中心出具的病历材料、北京市通州区公安司法鉴定中心出具的关于魏×3尸检情况的说明等证据证明的内容不符。
本院认为，上诉人刘昌、刘志刚故意伤害他人身体，致人死亡，均已构成故意伤害罪，依法均应惩处。在共同伤害他人的犯罪中，刘昌起主要作用，是主犯，刘志刚起次要作用，是从犯；鉴于刘昌、刘志刚到案后均能够如实供述主要犯罪事实，积极赔偿被害人亲属经济损失并达成调解协议及本案具体情节，故依法可对刘昌从轻处罚，对刘志刚减轻处罚。经查，刘昌、刘志刚的上诉理由不能成立，应予驳回。刘昌的辩护人所提建议对刘昌减轻处罚的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。原审人民法院根据刘昌、刘志刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，裁定如下：
驳回刘昌、刘志刚的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵俊怀
审 判 员 林兵兵
代理审判员 吴小军
二〇一六年八月十二日
书 记 员 隗思明