北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终7723号上诉人（原审被告、反诉原告）：富思特新材料科技发展股份有限公司，住所地北京市大兴区安定南街4号。法定代表人：郭祥恩，董事长。委托诉讼代理人：孟宪伟，北京市中迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆振，北京市中迈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳鑫逸洲保温材料有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库辽河经济区。法定代表人：翟丽，总经理。委托诉讼代理人：李忠仁，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：陈岩，男，该单位工作人员。上诉人富思特新材料科技发展股份有限公司（以下简称富思特公司）因与被上诉人沈阳鑫逸洲保温材料有限公司（以下简称鑫逸洲公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初17740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富思特公司上诉请求：同意一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判鑫逸洲公司向富思特公司赔偿因供货问题导致的损失赔偿金160000元、因五矿工地供货延迟导致富思特公司承担的违约金19248元、赔偿辅料损失82325元、支付律师费30000元、赔偿迟延交货违约金45426.3元，对一审提出的其他反诉请求不再主张；本案一、二审诉讼费由鑫逸洲公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。首先，鑫逸洲公司加工的货物是由其直接送给沈阳高尔康科技有限公司（以下简称高尔康公司）使用的，一审时高尔康公司上诉富思特公司一案正在二审法院审理过程中，高尔康公司在该案中主张鑫逸洲公司加工的板材存在质量问题，由于该案结果与本案判决结果存在重大利害关系，富思特公司在一审审理期间依法向一审法院提交中止审理申请书，但一审法院却未作出任何答复，继续审理本案。富思特公司认为一审法院在前述案件未作出二审判决的情况下审结本案不妥。其次，一审法院关于鑫逸洲公司延迟交货的事实认定错误。鑫逸洲公司在供货过程中明显存在延迟，根据送货单显示，富思特公司向高尔康公司供货均是由鑫逸洲公司负责发出的，富思特公司已于2015年6月10日前提交了足量的单板，后应由鑫逸洲公司加工完毕直接送到高尔康公司工地，因此高尔康公司在向富思特公司提交需求后，富思特公司在第一时间告知鑫逸洲公司进行加工生产并送货，这也符合交易习惯以及双方签订委托加工合同、采购协议以保证及时供货的初衷。由于鑫逸洲公司送货不及时导致了富思特公司在（2017）京0115民初4532号案中需要赔偿高尔康公司赔偿金160000元，违约金19248元等，根据富思特公司与鑫逸洲公司签订的委托加工合同、采购协议约定的违约条款，鑫逸洲公司应当赔偿富思特公司赔偿金160000元、违约金19248元及本合同项下的延迟交货违约金45426.3元。再次，一审法院关于鑫逸洲公司辅料损失的事实认定错误。富思特公司在一审过程中提交了辅料损失清单，并且根据富思特公司与鑫逸洲公司在一审提交的送货单原件进行核对，鑫逸洲公司亦当庭陈述确实收到富思特公司在单据中列明的辅料，在收到富思特公司的辅料后将辅料转交给高尔康公司，在高尔康公司仅接受了价值6100元的辅料后，其余辅料鑫逸洲公司主张已经全部退回给富思特公司处，但是鑫逸洲公司未对此提交任何证据。经富思特公司查实，鑫逸洲公司仅退回价值51475元的辅料，尚有价值82325元的辅料鑫逸洲公司没有退回。一审法院并没有对开庭中双方陈述的事实和证据加以认定。鑫逸洲公司辩称，不同意富思特公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、一审法院认定事实正确。一审法院以没有事实依据和法律依据为由，驳回富思特公司在一审时提出的反诉请求是正确的。富思特公司依据北京市大兴区人民法院（2017)京0115民初4532号民事判决书第三项判令富思特公司向高尔康公司赔偿160000元，要求鑫逸洲公司予以赔偿，因U型构件与迟延交货与鑫逸洲公司无关，富思特公司此主张不能成立。上述判决书第二项判令富思特公司赔偿高尔康公司违约金19248元，此款是富思特公司违约所致，富思特公司违约不必然导致鑫逸洲公司违约，没有证据证明二者存在因果关系。该判决认定富思特公司违约与本案不是一个法律关系，没有证据证明鑫逸洲公司在履行合同过程中存在迟延交货的行为，鑫逸洲公司均按富思特公司指令生产、送货。《委托加工合同》第6.7条约定，甲方（富思特公司）技术及品控人员发现问题应及时以书面形式第一时间通知乙方(鑫逸洲公司），便于乙方及时处理整改问题，若发现问题未及时通知乙方造成的损失由甲方负责。按此约定即使鑫逸洲公司迟延交货，也得以甲方书面通知为证，否则造成的损失由甲方全面负责。富思特公司与鑫逸洲公司没有约定2015年6月10日前交货，况且有证据证明富思特公司最后提供的单板为2015年8月31日，证明富思特公司2015年6月10日前未供货的责任与鑫逸洲公司无关。富思特公司请求辅料损失82325元，此损失与鑫逸洲公司无关。富思特公司提供的《辅料损失情况表》是富思特公司单方制作，没有鑫逸洲公司签字认可，对鑫逸洲公司没有约束力。表中所列辅料是富思特公司自己供应高尔康公司的，剩余辅料鑫逸洲公司已全部退给富思特公司，至于富思特公司主张的差额和鑫逸洲公司无关。律师费30000元与鑫逸洲公司无关，该主张无事实与法律依据。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定判决富思特公司承担给付责任正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。富思特公司未提供证据，应承担不利后果。鑫逸洲公司向一审法院起诉请求：1.富思特公司偿还货款419021.53元并支付自2016年10月18日起、以389719.7元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息；2.富思特公司承担本案诉讼费。富思特公司提出反诉请求：1.判令鑫逸洲公司赔偿富思特公司供货问题导致的损害赔偿金160000元；2.判令鑫逸洲公司赔偿因五矿工地供货延迟导致富思特公司承担的违约金19248元；3.判令鑫逸洲公司赔偿辅料损失134750元；4.判令鑫逸洲公司支付退货金额45545元；5.判令鑫逸洲公司承担富思特公司的律师费30000元；6.判令鑫逸洲公司赔偿富思特公司延迟交货部分违约金45780元；7.本案诉讼费由鑫逸洲公司承担。一审法院认定事实：2015年5月，鑫逸洲公司与富思特公司分别签订采购协议、委托加工合同，约定鑫逸洲公司向富思特公司提供改性聚苯板，并约定成品保温装饰板的单板由富思特公司提供，鑫逸洲公司负责将富思特公司提供的单板与鑫逸洲公司的材料进行附和加工，加工费计算在鑫逸洲公司向富思特公司供货的产品单价之中。采购协议的基本内容为：鑫逸洲公司需按照富思特公司要求执行包装规格并负责发货到富思特公司指定工地，具体结算金额以实际发生为准。协议第一条约定了标的物名称及型号；协议第二条至第七条分别约定了货物质量标准、包装标准、包装物不回收、订货、货物运费负担和到货地点及货物验收等内容，其中关于订货，协议5.2条约定，鑫逸洲公司应该严格按照订单要求供货，如因特殊情况需调整，须经富思特公司同意；关于交货时间，协议6.2条约定，按照富思特公司指定的时间进行交货；关于货款结算，协议第八条约定，富思特公司预付鑫逸洲公司定金200000元，富思特公司（或委托其他公司）验收合格后，收到鑫逸洲公司开具的增值税发票以及工地现场富思特公司指定接收人的签字原始单据后，7天内付款。整批货款的3%为质保金，质保金在工程验收一年后，7个工作日内付清；关于违约交货的责任，协议第9条约定，除不可抗力外，如果鑫逸洲公司不能交货或不能按合同规定的期限交货，鑫逸洲公司应向富思特公司支付迟延交货的违约金。鑫逸洲公司每迟延交货一天，应按迟延交货总值的3%向富思特公司支付迟延交货违约金。同时，鑫逸洲公司应赔偿富思特公司因迟延交货所产生的经济损失。如迟延交货超过七日，富思特公司有权单方面解除本合同，由此所产生的一切后果，由鑫逸洲公司承担。委托加工合同约定富思特公司委托鑫逸洲公司加工“富思特”品牌保温装饰板，成品保温装饰板的单板由富思特公司提供。合同第四条第3项约定，鑫逸洲公司保证自接到富思特公司生产指令后2日内启动生产，并且保证产品陈化期达到10天以上，首批供货周期不超过3天，连续生产单日供货能力不低于500平方米。供货周期自富思特公司下达生产指令时开始计算。关于上述采购协议和委托加工合同的履行。鑫逸洲公司与富思特公司均认可以下内容：一、富思特公司电话告知鑫逸洲公司送货时间及地点，鑫逸洲公司于富思特公司指定的日期将加工好的货物送到富思特公司指定的地点；二、鑫逸洲公司向富思特公司实际供应产品金额为1611956.4元，退货金额为22236.7元，富思特公司已付款1200000元，扣减退货金额后富思特公司欠款金额为389719.7元；三、鑫逸洲公司最后一次将货物送达至富思特公司指定地点的时间是2015年10月10日。关于质保金及质保期。一审审理过程中鑫逸洲公司明确表示其认为质保期已到期，所以主张的款项中包括质保金；富思特公司认可质保期已到期且质保期内未向鑫逸洲公司提出质量异议，但认为鑫逸洲公司所供货物有可能存在质量问题，所以不同意支付质保金。一审法院认为，鑫逸洲公司与富思特公司签订的采购协议、委托加工合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。鑫逸洲公司向富思特公司实际供应金额为1611956.4元的货物，后发生退货，退货金额为22236.7元，富思特公司已支付货款1200000元。因鑫逸洲公司与富思特公司均同意退货金额从富思特公司应付款金额中予以扣减，故一审法院对富思特公司关于支付退货金额45545元中的22236.7元的诉讼请求予以支持。综上，扣减退货金额后，富思特公司应向鑫逸洲公司支付货款389719.7元。需要明确的是，因质保期已到期且质保期内富思特公司未向鑫逸洲公司提出质量异议，故富思特公司应将质保金一并支付给鑫逸洲公司；在此需要明确，鑫逸洲公司主张的上述货款金额389719.7元已包括质保金。鑫逸洲公司关于富思特公司支付其余货款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。因富思特公司未按时履行给付货款的义务，给鑫逸洲公司造成利息损失，故一审法院对鑫逸洲公司关于富思特公司支付以389719.7元为基数自2016年10月18日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求，予以支持。鑫逸洲公司不认可富思特公司关于鑫逸洲公司存在供货延迟的主张；富思特公司提交的证据亦不能证明鑫逸洲公司存在供货延迟的事实，故一审法院对富思特公司关于鑫逸洲公司存在延迟供货的主张不予采信。富思特公司以鑫逸洲公司延迟供货为由要求鑫逸洲公司支付损失赔偿金160000元、违约金19248元、延迟交货违约金45780元的三项反诉请求，均无事实依据，一审法院均不予支持。富思特公司关于鑫逸洲公司赔偿辅料损失134750元的反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。富思特公司关于鑫逸洲公司承担律师费30000元的反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2018年5月30日作出（2017）京0115民初17740号民事判决：一、富思特新材料科技发展股份有限公司于判决生效后十日内支付沈阳鑫逸洲保温材料有限公司货款389719.7元及利息（利息以389719.7元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自二〇一六年十月十八日起计算至实际付清之日止）；二、驳回沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回富思特新材料科技发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中富思特公司上诉主张因鑫逸洲公司迟延供货且供货存在质量问题，导致其在与案外人签订的合同履行中承担违约责任，进而要求鑫逸洲公司向其赔付损失。但富思特公司并未提供证据证明其与鑫逸洲公司明确约定于2015年6月10日前交付涉案货物以及富思特公司于该日期之前已履行了己方义务，亦未举证证明涉案货物存在质量问题，现有证据不能证明富思特公司向案外人承担违约责任系因鑫逸洲公司违约所致，故富思特公司应承担举证不利的法律后果。富思特公司关于要求鑫逸洲公司赔偿因供货问题导致的损失赔偿金160000元、因五矿工地供货延迟导致富思特公司承担的违约金19248元以及迟延交货违约金45426.3元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于富思特公司主张的赔偿辅料损失的上诉请求，富思特公司并未提供证据证明其主张的辅料数额曾实际交付给鑫逸洲公司且仍由鑫逸洲公司占有，其该项请求缺乏证据证明，本院不予支持。关于律师费一节，富思特公司要求鑫逸洲公司承担其在本案中聘请律师的费用，于法无据，本院亦不予支持。一审法院判决驳回富思特公司的上述反诉请求，处理正确，本院应予维持。综上所述，富思特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6355元，由富思特新材料科技发展股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一八年七月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越-4--3-