青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终51号
上诉人（原审被告、反诉原告）：祁连县永固建安房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省祁连县。
法定代表人：羊仲贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋开钰，该公司副经理。
委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆敏龙，汉族，公民身份号码×××，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宗海莹，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（反诉被告）：江苏屹峰建设工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地兴化经济开发区。
上诉人祁连县永固建安房地产开发有限公司（以下简称永固公司）因与被上诉人陆敏龙、江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2015）北民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永固公司的委托诉讼代理人宋开钰、祁辉成，被上诉人陆敏龙及其委托诉讼代理人喇成霖、宗海莹到庭参加诉讼。被上诉人屹峰公司经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
永固公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项、第四项判决内容；2.一审判令永固公司支付陆敏龙的工程款中应扣减规费756314.09元、税金541087.86元，尚欠工程款应为970088元；3.陆敏龙、屹峰公司应承担返工费用747939.85元、质量检测费508641元、施工水电费227409.96元，合计1483990.81元；4.上述2、3项折抵，陆敏龙、屹峰公司应返还多支付的款项为513902.81元。事实与理由：2013年8月28日，永固公司与屹峰公司签订了《建设工程施工合同》，由屹峰公司承建祁铭公寓土建等工程，后屹峰公司委托陆敏龙全权处理工程相关事宜，由于屹峰公司、陆敏龙不履行合同义务，致使工程不能竣工验收，部分工程需要返工。一、永固公司对一审法院认定永固公司已付陆敏龙工程款为14387063元无异议，但应扣减税金541087.86元，规费756314.09元。永固公司与屹峰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分”专用条款”第47条补充条款中明确约定：”工程造价含税价1420元/㎡，包括范围为图纸设计费、地勘费、招标费、图纸审查费、各户防盗门及单元防盗对讲门，每层楼梯口周围贴墙面砖和地板砖......”由此可见，这些费用都是由屹峰公司与陆敏龙承担，但在该项目中，全部都是由永固公司垫付。一审法院认为，永固公司没有证据证明应交税款的实际金额和税款、规费的相应票据，所以不予支持错误。首先，永固公司认为根据2016年11月30日第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要中第七项：”关于建设工程施工合同纠纷案件的审理”中第34条：”承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以根据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”同时纳税是法定义务，理应由屹峰公司与陆敏龙承担税款，而规费包括定额测定费，工程排污费，社会保障费(养老保险费，医疗保险费，失业保险费），住房公积金，危险作业意外伤害保险费等，在本案中，根据两次鉴定文书，可以确定的规费为756314.09元，根据2005年青海省财政厅及青海省建设厅印发的《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规费》文件，规费应由屹峰公司与陆敏龙承担。最后，永固公司垫付的水电费有相应的票据支持，屹峰公司与陆敏龙虽不认可，但未出具其缴纳水电费的票据，且事实上该工程的建设必定要消耗水电，该费用全部由永固公司垫付，故水电费应从应付工程款中扣除。二、关于该工程不合格部分返工费用的鉴定，青海省高级人民法院技术室组织各方进行听证后，委托青海省规划设计研究院对该工程返工费用进行鉴定，永固公司给鉴定机构交纳了鉴定费之后，鉴定机构出具了鉴定意见的初稿，其中写明不包含防雷检测的费用，其余返工的费用为747939.85元，同时青海省建筑工程质量检测站出具的青建研（2016）司鉴字第006号司法鉴定意见书鉴定-1.8m以下回填土、±0.00以下地下室外围四周剪力墙设计二次防水的施工质量检测及地下室筏板基础顶部相对高差检测均不合格。这两份鉴定文书可以相互印证，证实屹峰公司与陆敏龙所干工程不合格的地方以及返工所需要的费用，一审法院以鉴定文书系初稿为由不予认可，在庭审前及庭审中，永固公司多次要求法院联系鉴定机构出具定稿，但始终未出具。三、屹峰公司与陆敏龙应承担工程质量检测费用545637元，根据青海省建筑工程质量检测站（2001）21号文，竣工验收需要委托质监部门进行检测，取费标准每平米30元，案涉工程项目面积为18187.9平方米，共计545637元。
陆敏龙答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据住房与城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，第一条关于”费用组成”包括规费和税金，即规费和税金是包含在工程造价中，系应当由发包人支付给承包人工程款的一部分，因此永固公司扣除规费和税金的理由不成立。同时，纳税属于法定义务，但税金属于工程款的一部分，在发包人未支付工程款的情况下，承包人有权拒绝提供发票，且根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，开具发票属于协助义务而非主合同义务，即使屹峰公司、陆敏龙未向永固公司开具发票，但该行为并不能成为永固公司拒绝履行主合同义务即拒绝支付工程款的合法抗辩理由，且开具发票、进行纳税属于行政法范畴，由税务行政主管部门认定，并非本案民事审理范围。永固公司在无任何证据证明其已代为缴纳税金的情况下要求从工程款中扣除税金的行为，则表明其不履行纳税义务的意图。二、合同中未就水电费负担予以明确，永固公司缴纳水电费的票据显示地址为祁铭大厦，该票据金额不仅包括案涉工程使用水电亦包含其他用电单位，且票据显示日期系停工后产生，明显与案涉工程无关。三、一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对案涉工程质量问题及返工费用进行鉴定，但该鉴定机构最终未出具加盖鉴定机构印章的鉴定报告，未对鉴定事项出具最终可作为认定事实依据的结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第二款的规定，鉴定人员应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名或者盖章。因此，一审法院未采纳未加盖印章和鉴定人员签字的鉴定意见符合法律规定。且案涉工程未经验收已被永固公司使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。永固公司主张的返工问题，在工程完工及其进行返工时均未通知屹峰公司、陆敏龙，却在陆敏龙要求支付工程款时提出，其目的是拒绝支付工程款。四、关于检测费用。首先，双方就检测费用并未约定承担主体；其次，根据青建研检字（2001）21号文，就检测费用明确规定由”申请者”承担，永固公司主张的检测费用系工程主体未验收需对该工程质量进行检测，取得合格检测报告进行的检测。那么，在一审法院已认定永固公司明知施工方无主体资格却允许其施工存在过错，对其工程未按期竣工验收亦应当承担过错责任的情况下，该检测费用由陆敏龙、屹峰公司承担于法无据。
2015年4月28日，陆敏龙以永固公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认陆敏龙与永固公司签订的《祁连县祁铭公寓楼三期建设工程施工合同》无效；2.永固公司支付陆敏龙工程款7203417元；3.永固公司支付陆敏龙停、窝工及现场材料损失1275020元；4.陆敏龙就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。诉讼中,永固公司提起反诉，将陆敏龙及屹峰公司列为反诉被告，请求：1.陆敏龙及屹峰公司返还超付的工程款1447880.83元；2.屹峰公司移交案涉工程所有施工资料；3.陆敏龙及屹峰公司承担返工费747939.85元、支付违约金2000000元、承担工程质量检测费470000元。
一审法院查明：2013年8月28日，永固公司与屹峰公司签订了《建设工程施工合同》，约定发包方永固公司将祁连县祁铭公寓工程承包给屹峰公司，工程为施工图范围内的土建、安装，合同工期自2013年7月至2015年7月，按实际建筑面积每平方米1420元，合同总价款约47000000元。另查明，该工程的实际施工人为陆敏龙，2014年12月份双方产生纠纷，工程随即停工。
一、关于陆敏龙是否为适格主体的问题
陆敏龙认为，陆敏龙系自然人，无施工资质，借用了屹峰公司资质，但屹峰公司没有投入资金和人力，陆敏龙是祁铭三期工程的实际施工人，陆敏龙与永固公司是合同双方当事人，屹峰公司不应承担本案的义务。且反诉状中永固公司将陆敏龙列为反诉被告，实际上其认可了陆敏龙为实际施工人这一事实。
永固公司认为，按合同相对性原则，本案的承包人是屹峰公司，发包人是永固公司，本案的适格主体应是屹峰公司。
一审法院认为，当事人对永固公司与屹峰公司签订了《建设工程施工合同》，由陆敏龙实际施工的事实并无异议。另永固公司已将陆敏龙和屹峰公司列为反诉被告，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，”实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，陆敏龙作为实际施工人向发包人永固公司主张权利，符合法律规定，永固公司认为陆敏龙主体不适格的辩解理由不成立，不予采纳。
二、关于合同的效力问题
陆敏龙认为，陆敏龙系自然人，没有施工资质，以屹峰公司的名义与永固公司就祁连县祁铭公寓楼工程项目签订了《建设工程施工合同》，是该工程的实际施工人，陆敏龙借用他人资质违反了法律规定，应认定合同无效。
永固公司认为，该工程的合同当事人应是法人，而不是陆敏龙个人，屹峰公司委托陆敏龙全权处理工程相关事宜。永固公司与屹峰公司签订了《建设工程施工合同》，屹峰公司承建祁铭公寓工程，该合同是合法有效的合同。
一审法院认为，永固公司与屹峰公司于2013年8月签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同本身并没有违反法律规定，但因该工程的实际施工人是陆敏龙，无施工资质，借用了屹峰公司资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定为无效合同。故永固公司与屹峰公司于2013年8月签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
三、关于陆敏龙主张未支付工程款和永固公司主张返还超付工程款及返工费依据的问题
1．工程款。陆敏龙认为，虽然借用他人资质违反了法律规定，但合同签订后即筹集资金，组织人员进场施工，其间又在图纸外增加了部分工程量并自行垫资施工。2014年底陆敏龙按合同约定完成了部分工程量，但永固公司只支付了9451135元，现请求支付剩余工程款7203417元。为支持其主张提供证据：青海省规划设计研究院司法鉴定所青规划司法鉴定所（2015）造价鉴字第29号《司法鉴定意见书》，证明陆敏龙实际完成工程造价是两项，一笔是16644892.95元，另一笔变更的价格是9660元，两项总计是16654552.95元的事实，其中扣除自认已支付的工程款9451135元，尚欠7203417元未支付。
永固公司质证认为，对司法鉴定所的工程造价鉴定价16654552.95元予以认可，但减去5.36%的税款，减去合同约定的5%的质保金832727.65元，减去鉴定书中的两项规费756314.09元，我们认可的应付工程款是14172827.17元，实际已经支付15620708元，多付了1447880.83元，理应返还；另工程造价鉴定中变更的工程价格9660元应扣除，因该工程变更单中甘肃长源建筑设计咨询有限责任公司设计变更专用章是假的。为支持其主张提供证据：祁铭支付屹峰公司工程款明细表共五项（工人工资、商砼款、钢材款、工程款、垫付费用）并付单据；工程变更单一份。
一审法院认为，关于已付工程款，合议庭于2015年12月24日第一次庭审前组织双方当事人进行了结算，又经过两次庭审核实，现对祁铭支付屹峰公司工程款明细表共五项分析认定：（1）第一项工人工资共11笔计2691115元，在12月24日第一次庭审前组织双方当事人进行结算时，其中2013年11月22日2笔共850000元陆敏龙认可，其余2014年的9笔不认可，经审查这9笔是因陆敏龙拖欠工人工资，在祁连县劳动监察大队监督下支付的，应予以认定，故对工人工资2691115元予以确认；（2）第二项商砼款21笔共4234228元，其中最后1笔2015年5月8日支付上一年商砼款98240元，陆敏龙认为2015年已停工没有施工不认可，经审查该笔款项虽为2015年5月8日开具，但其签名盖章程序与前20笔一致，应予认定，故对商砼款4234228元予以确认；（3）第三项钢材款2笔共1700000元，陆敏龙对其中200000元认可，1500000元不认可，认为付款日期是2012年12月3日，而合同签订日期是2013年8月，经审查在双方签订的施工合同第45页26条工程款支付中约定，”发包人在开工前预付1500000元钢材款，由施工单位负责购货后将提货单交发包人”，据此认定1500000元钢材款已支付，故对钢材款1700000元予以确认；（4）第四项工程款10笔共4790000元，陆敏龙认为其中2014年6月5日的1000000元是个人借款，不应认定为工程款，经查该笔借款有陆敏龙所写欠条，理应在其工程款中扣除；对2014年9月21日工人住院押金40000元，在2015年12月24日第一次庭审前组织双方当事人核算时，陆敏龙不认可，经审查该笔款有陆敏龙委托代理人杨建新签字，应予认定，故对工程款4790000元予以确认；（5）第五项垫付费中放弃9笔，剩25笔共25213646.96元，陆敏龙对其中农民工保险金65000元、水管费950元、电缆线5000元、赵永林土方款380770元认可，其余款项经审查，其中审图费、招标费及欠费无直接证据证明，不予认定；2014年7月16日张宏亮利息30000元，系陆敏龙1000000元借款利息，且在借条中陆敏龙注明利息30000元，对此予以认定；2014年11月22日车顶帐款490000元，陆敏龙认可该款顶帐的事实，但认为与本案无关，经查该笔款项是抵顶陆敏龙与第三人借款，且有证据支持，予以认定；水电费等无直接证据证明是用于支付陆敏龙施工工地费用，不予认定；另羊排款欠条均为亿达欠款单，欠款人为屹峰公司，是亿达畜产品公司与屹峰公司间的欠款，不属于本案工程欠款，不予认定。故对垫付款（农民工保险金65000元、水管费950元、电缆线5000元、赵永林土方款380770元、利息30000元、车顶帐款490000元）971720元予以确认。据此认定已支付工程款为14387063元（工人工资2691115元、商砼款4234228元、钢材款1700000元、工程款4790000元、垫付费用971720元）。综合上述五项认定永固公司未付工程款为2267489.95元（16654552.95元－14387063元）。另永固公司认为，工程变更单中甘肃长源建筑设计咨询有限责任公司设计变更专用章是假章，经审查，2013年7月的工程变更单中，还有监理公司和永固公司的印章，永固公司签了”同意变更”的意见，且工程也实际进行了变更，故永固公司工程造价鉴定中扣除变更的工程价款9660元的理由不成立，不予支持。永固公司认为工程款中应减去5.36%的税款、鉴定书中的两项规费756314.09元，但没有证据证明应交税款的实际金额和税款、规费的相应票据，其诉求无事实依据，不予支持。根据双方工程质量保修书第四条质量保修金的支付中，约定质量保修金一般不超过合同价款的3%，本工程质量保修金5%，但在该条第二项本工程承包人向发包人支付质量保修金额为空白，质保金利率也为空白。第五条质量保修金的返还中约定，发包人在质量保修期满14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，根据该项约定质保金理应在合同签订后收取，但双方没有按合同约定支付和收取，且合同中也对质保金的数额约定不明确，双方理应在合同签订后实现的义务没有履行。陆敏龙作为实际施工人，只施工了工程的一部分，庭审中永固公司也认可工程部分住户已入住，永固公司至今没有提交工程存在质量问题的直接证据证明，该项诉求无法认定，对此不予支持。
2．返工费。永固公司认为，由于陆敏龙、屹峰公司不履行合同义务，使工程不能峻工验收，部分工程需返工，应承担不合格返工费用747938.85元。为支持其主张提供证据：监理公司出具的质量不合格证据六份，1.土方回填工程检验质量验收记录表，证明回填土方不合格，垫的全是垃圾，质量不合格；2.现浇结构外观及尺寸偏差检验批质量验收记录表中的筏板基础平面不合格，要重新施工找平；3.电线、电缆线管的线槽检验批质量验收记录1份、附表13份、照片30张，证明线管不合格，需返工重做的事实；4.监理工程师通知单1份，证明3号楼以下基础电梯井轴线严重位移工程不合格，需返工重做的事实；5.祁连县雷电装置检测所防雷装置施工监管验收通知书1份，证明该项基础防雷工程未经检测，需检测验收；6、监理、施工日志3份，证明陆敏龙违规施工，并罚款共计9000元；7.青海省规划设计研究院司法鉴定所青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字14号初稿、青海省建筑工程质量检测站《司法鉴定意见书》，证明返工费用为747939.85元。
陆敏龙质证认为，返工的事实不存在，鉴定不合格部分是其没有施工的部分，在工程造价里没有将这些费用计算进去。证据1不能证明回填土不合格，监理单位注明无检验资料，根本没有验收，不能得出不合格的结论；证据2没有陆敏龙一方工程技术人员的签字，是永固公司单方验收，周泉只是劳务队的工人，没有技术员资质，不能在这上面签字，该工程永固公司已擅自使用了视为工程合格；证据3工程监理公司是甲方委托的人，是单方作的验收，签字人是永固公司的工程师，是不合法，应该是陆敏龙的技术人员签字；证据4签字的日期为2015年12月4日，施工结束时是2014年11月，对真实性有异议，是复印件，监理公司是永固公司委托，属于永固公司单方作出的结论，如果质量有问题，下一道工序无法施工，可是永固公司已经施工了，说明视为合格；证据5跟本案无关，不能得出雷电装置不合格的结论；证据6永固公司没有权利罚款，违规施工应该由项目部进行处罚，复印件不能作为证据；证据7鉴定意见书初稿没有签字和盖章，没有法律效力。对检测报告不认可，外围的墙为施工20毫米的检测是因为该部分工程还没有做，2015年第29号工程造价鉴定意见书第三页第三段中表明回填土方未予鉴定计算。图纸设计方的回复意见中表明墙表层做了与否与工程质量是否合格无关，鉴定报告鉴定的依据是图纸，不是实际完成的工程，没有完成的工程由永固公司承担责任。该司法质量鉴定书中只做了三项，即回填土方、面层、防水层，而返工费用请求中有五项。
一审法院认为，监理公司出具的回填土不合格、筏板基础平面不合格、电线、电缆线管不合格、基础电梯井轴线严重位移工程不合格、防雷工程未经检测五项质量不合格的证据，是监理公司单方做出的，不能作为证据认定。青海省规划设计研究院司法鉴定所作出的（2016）造价鉴字14号初稿，认为返工费用需747939.85元，但只是初稿，没有鉴定机构盖章定论，不能作为证据使用。后永固公司又申请对以上五项进行司法鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，并针对意见书作出回复意见，只对三项作出质量鉴定，即回填土、防水找平层、地下室筏板三项的整改意见，并没有作出返工需要多少费用，故永固公司请求返工费用747939.85元没有依据，不予支持。
四、关于陆敏龙和永固公司违约责任的依据？
陆敏龙认为，陆敏龙按照合同约定完成了部分工程，但永固公司拖欠工程进度款不支付，导致生产和经营困难，甚至农民工工资也无法支付，现双方无法继续合作，故请求判令永固公司支付停工、窝工及现场材料损失1275020元。为支持其主张提供证据：1.租赁合同，陆敏龙和中原建材租赁站西宁城北中元签订的；2.中元建材租赁站的出租材料的发货清单二十三份；3.中元建筑器材的协议书，通过城北法院二十里铺法庭双方达成和解协议。证明陆敏龙从西宁中元租赁站租赁钢管、扣件、顶丝用于祁铭三期工程的事实，从2014年11月到2015年10月10日，停工后产生的租赁费707759元，运费、卸车费16682元；4.模板材料发货单7份；5.开工时的钢材盘库单。证明在工地上遗留的模板的总价值是325020元，剩余的钢材价值是120000元。鉴定意见书中是已完工程材料产生的费用，现在主张的是停工后由于永固公司不让陆敏龙将器材撤出厂，停工后产生的租赁费用。
永固公司质证认为，鉴定意见书措施项目费里面包含了大型机械设备进出场及安拆，脚手架费，电梯井字架、垂直运输机械，砼、钢筋砼模板及支架的费用，不存在租赁费，不认可；当时13楼还没有封顶，脚手架不能拆除，在2015年7月我们封顶后拆除后材料全部拉走了，陆敏龙在祁连有5个工地，不能证明这些材料用在我们工地；模板不认可，钢材盘货清单我们认可，数量认可，但价钱不认可。
永固公司认为，由于陆敏龙、屹峰公司不履行合同义务，使工程不能峻工验收，部分工程需返工，陆敏龙、屹峰公司不仅不返工，还将施工资料带走；同时2014年6月29日出具承诺书，承诺10月5日前2、3号楼主体封顶，否则每天按合同总价的千分之一罚款，但直到2015年8月2号楼才封顶，陆敏龙、屹峰公司应酌情承担违约金2000000元、承担工程质量检测费用470000元、返工造价鉴定费用8975元、质量鉴定费用35000元并返还工程竣工验收资料。为支持其主张提供证据：1.2014年6月29日由陆敏龙、屹峰公司出具的《承诺协议书》，酌情主张违约金2000000元；2.青海省工程质量检测报告、建筑工程检测鉴定技术服务合同、两张发票、情况说明，证明检测鉴定费共470000元，实际已经支付200000元，还欠270000元；3.返工部分工程造价鉴定费8975元和质量不合格部分鉴定费35000元票据。
陆敏龙质证认为，建设工程施工合同是无效合同，基于施工合同产生的承诺书也没有效力，无效合同中约定的违约责任条款当然无效；三张发票是复印件无法确认真实性，检测应当是永固公司而不是个人，冶明亮个人交款与本案无关，因此对470000元不认可；8975元返工鉴定费和35000元质量鉴定费是将没做的工程进行鉴定，没有做的工程不存在质量和返工的问题，不予认可。
一审法院认为，本案中陆敏龙自身没有施工资质，却承包施工祁铭公寓工程，致使工程没有完工。永固公司明知陆敏龙没有施工资质，却将祁铭公寓1、2、3号楼交给其施工，致使工程不能按期完工，双方均有过错，故对双方请求承担违约责任的诉求均不予支持。据此，对陆敏龙请求永固公司赔偿材料损失1275020元的诉求不支持；对永固公司请求陆敏龙、屹峰公司承担违约金2000000元、工程质量检测费用470000元的诉求不予支持，且工程质量检测是永固公司单方自行所做的检测，本案不作审查。另由于双方已无法再继续履行合同，陆敏龙应将永固公司工程竣工验收资料返还，对永固公司的该项诉求予以支持，因施工资料现由实际施工人陆敏龙保管，应由其负责返还。
综上，该院认为，依法成立的合同合法有效，应受法律保护。但由于陆敏龙没有施工资质承包工程，违反了法律规定，是无效合同。虽然合同无效，但陆敏龙作为实际施工人，完成了部分工程，其未付的工程款永固公司理应支付，对陆敏龙的该项诉求予以支持。永固公司认为不仅全部付清了工程款还超付了工程款，陆敏龙、屹峰公司应返还超付的工程款1447880.83元，且工程质量不合格，应承担质量不合格的返工费747939.85元等没有依据，亦无证据足以证明，对其诉求不予支持。陆敏龙没有施工资质，却将该工程承包，造成工程不能按期完工，而永固公司明知陆敏龙没有施工资质，却将工程交由其施工，致使该工程至今无法完工，双方均有过错，故对双方承担违约损失的诉求不予支持，但陆敏龙应返还永固公司的施工资料，对永固公司的该项诉求予以支持。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十条、一百四十四条之规定，判决：一、永固公司支付陆敏龙工程款2267489.95元（判决生效后三十日内支付）；二、陆敏龙返还永固公司所有施工资料（判决生效后三十日内返还）；三、陆敏龙的其他诉讼请求；四、驳回永固公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费75591元、鉴定费160000元，由陆敏龙承担94236.4元；永固公司承担141354.6元。反诉案件受理费22063元、返工造价鉴定费8975元、质量鉴定费35000元，由永固公司承担。
二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，陆敏龙进场时间为2013年8月，施工至主体十三层时于2014年12月退场，后续工程由永固建安公司施工完成，案涉工程现已使用。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于永固公司应否支付陆敏龙工程款2267489.95元，是否存在超付的问题
（一）关于永固公司主张扣除水电费227409.96元应否支持的问题
本院认为，工程的建设必定消耗水电，水电费的支出属于施工成本，应由施工单位负担，陆敏龙作为案涉工程的实际施工人，其应当承担所施工工程的水电费，而其并未举证其缴纳水电费的相应票据，故永固公司为其垫付的水电费应作为已付工程款予以认定。因永固公司与屹峰公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程为祁连县祁铭公寓工程，而永固公司举证的其缴纳水电费的发票，缴费单位及客户名称为祁铭大厦及祁铭矿业有限公司，且永固公司庭审陈述”祁铭公寓的电线是从祁铭大厦拉过去的，因此祁铭公寓使用的水电费包含在祁铭大厦的水电费中”，而陆敏龙并未否认其施工所用水电并非是从祁铭大厦拉过去的。故永固公司主张扣除水电费227409.96元中，既包含祁铭公寓使用的水电费用，亦包含祁铭大厦使用的水电费用，本院酌定水电费以113704.98元予以计算并扣除。
（二）关于永固公司主张扣减规费756314.09元、税金541087.86元应否支持的问题
本院认为，首先，规费和税金包含在工程造价中，应由建设单位支付给施工单位，由施工单位向相关部门缴纳，如其不按规定缴纳，则由行政部门对其进行处罚，永固公司作为建设单位不应直接从工程款中予以扣减；其次，永固公司与屹峰公司所签《建设工程施工合同》中并未约定由永固公司对规费及税金进行代扣代缴，该费用应由陆敏龙以屹峰公司名义进行缴纳；再次，建设工程施工法律关系中，开具发票属于从给付义务即附随义务，而非主合同义务，与支付工程款并不构成对待给付关系，永固公司不能以屹峰公司与陆敏龙未给其开具发票为由而直接从应付工程款中扣减税金，故对永固公司主张扣减规费、税金的诉求，本院不予支持。
综上，永固公司与陆敏龙对应付工程款16654552.95元及一审法院确认的已付工程款14387063元予以认可，永固公司为陆敏龙垫付的水电费113704.98元亦应作为已付工程款予以认定，永固公司欠付陆敏龙工程款应为2153784.97元。
二、关于永固公司主张陆敏龙与屹峰公司承担返工费747939.85元的诉求应否支持的问题
本院认为，陆敏龙退场时永固公司应就陆敏龙所施工工程内容进行分项验收，如出现质量问题应及时通知陆敏龙进行整改，如陆敏龙拒绝整改，永固公司可扣减相应的工程价款，而本案永固公司在陆敏龙退场后并未及时验收，就不合格部分工程及时通知陆敏龙进行整改，便进行后续工程施工，应视为永固公司对陆敏龙所施工工程质量认可，且案涉工程现已使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对永固公司主张陆敏龙与屹峰公司承担返工费的诉求，本院不予支持。
三、关于永固公司主张陆敏龙与屹峰公司承担工程质量检测费508641元的诉求应否支持的问题
本院认为，永固公司主张的工程质量检测费是针对竣工验收所做检测而支出的费用。首先，陆敏龙施工至主体十三层时退场，后续工程系由永固建安公司施工完成，即视为永固公司认可陆敏龙所施工工程质量，而后要求陆敏龙承担工程质量检测费无事实依据；其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”之规定，竣工验收需由发包人组织实施，相应费用亦应由发包人承担，永固公司要求陆敏龙与屹峰公司承担工程质量检测费无法律依据，故对永固公司的该项诉求，本院不予支持。
综上所述，永固公司欠付陆敏龙工程款2153784.97元应予支付，永固公司主张扣减规费、税金，要求陆敏龙与屹峰公司承担返工费及工程质量检测费的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持，永固公司并未超付工程款。一审判决对水电费承担一节认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海北藏族自治州中级人民法院（2015）北民二初字第5号民事判决第二项、第三项、第四项，即：”二、原告（反诉被告）陆敏龙返还被告（反诉原告）祁连县永固建安房地产开发有限公司所有施工资料（判决生效后三十日内返还）”；”三、驳回原告（反诉被告）陆敏龙的其他诉讼请求”；”四、驳回被告（反诉原告）祁连县永固建安房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更海北藏族自治州中级人民法院（2015）北民二初字第5号民事判决第一项为：被告（反诉原告）祁连县永固建安房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）陆敏龙工程款2153784.97元（判决生效后三十日内支付）；
三、驳回被告（反诉原告）祁连县永固建安房地产开发有限公司对反诉被告江苏屹峰建设工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取；二审案件受理费60333元，由祁连县永固建安房地产开发有限公司负担57867元，陆敏龙负担2466元。
本判决为终审判决。
审判长 商海英
审判员 张满成
审判员 李 云
二〇一七年六月九日
书记员 师永佳