北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2190号
上诉人（原审被告）北京东兴远达汽车电器厂，住所地北京市通州区大杜社前堰上村西。
投资人刘××，厂长。
委托代理人曹春林，北京市天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）香河华拓电机制造有限公司，住所地河北省香河县大香公路西侧（钳屯段）。
法定代表人付×，总经理。
委托代理人高洁松，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京东兴远达汽车电器厂（以下简称东兴电器厂）因与被上诉人香河华拓电机制造有限公司（以下简称华拓公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第6035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官石煜、法官王奔参加的合议庭，于2016年2月18日公开开庭，对本案进行了审理。上诉人东兴电器厂的投资人刘××、委托代理人曹春林，被上诉人华拓公司的委托代理人高洁松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华拓公司在一审中起诉称：华拓公司、东兴电器厂于2009年9月开始有业务往来，双方口头约定由华拓公司向东兴电器厂购买加工后的铜线，每次华拓公司先行支付全款，然后东兴电器厂发货并提供增值税发票。合作之初，东兴电器厂按约履行。但在2014年3月6日，华拓公司向东兴电器厂支付货款90900后，东兴电器厂至今未向华拓公司提供货物。此外，东兴电器厂在此前的合作期间，共欠华拓公司总金额为299538.72元的增值税发票，为此华拓公司多次找东兴电器厂，要求其尽快发货并履行给付发票的附随义务，但东兴电器厂均拒绝。故华拓公司起诉至一审法院，要求判令：1.东兴电器厂返还华拓公司货款90900元；2.东兴电器厂向华拓公司交付299538.72元的增值税发票；3.本案诉讼费由东兴电器厂负担。
华拓公司向一审法院提交以下证据予以证明：1.收条；2.结算业务申请书；3.电话录音；4.出库单；5.对账单。
东兴电器厂在一审中答辩称：1.华拓公司与东兴电器厂自2009年9月26日至2014年3月16日发生业务，在没有对账的情况下，未经东兴电器厂允许，通过电话捏造事实，起诉东兴电器厂欠华拓公司货款90900元和增值税发票299538.72元，东兴电器厂不欠华拓公司货款，双方发生的业务有银行资金汇款单和实际开具的发票及双方的出入库单据和送货单为依据对账才能显示出数据的真实性，对华拓公司的起诉及录音的真实性和合法性东兴电器厂不予认可；2.华拓公司称2009年9月双方有业务往来并口头约定先行支付货款的说法并不属实，实际业务发生时进货人是张×，当时由付×、张×、刘××三人约定，第一批货必须给钱，之后如果进货数量小就货到付款，如果规模大了生产量上去了就采取压货一批结账的方式，到款后，开具增值税发票。华拓公司起诉东兴电器厂2014年3月6日欠其先行支付的90900元与事实不符。2014年3月6日以后，东兴电器厂于2014年3月12日和同年3月16日向华拓公司送货金额62282.74元，实际华拓公司所支付的90900元系2009年至2014年以来所欠东兴电器厂货款的一部分，东兴电器厂对华拓公司提交的对账单进行了核对，经核对，东兴电器厂供铜线63827.5公斤，核款4006078元，而华拓公司记账收到铜线60737.4公斤，付款3851588.17元，经核对后，东兴电器厂发现华拓公司记账存在遗漏，包括2010年1月12日1.2＊6铜线308.5公斤，价值19127元，2010年1月28日1.2＊6铜线502.9公斤，价值31380.96元，2010年4月26日1.2＊6铜线996.4公斤，1.4＊3铜线793.4公斤，价值114685.58元，合计165193.54元，此外，2013年9月23日退回的1.4＊3铜线685.4公斤已于2013年9月30日原数退回，华拓公司没有销账造成漏记，故漏记合计金额为204055.72元。经过核对，东兴电器厂不仅不欠华拓公司货款，反而华拓公司欠东兴电器厂货款204055.72元；3.因华拓公司尚欠东兴电器厂货款未付清，在华拓公司还清东兴电器厂货款后，东兴电器厂会将所欠华拓公司的增值税发票299538.72元开齐。综上，不同意华拓公司的诉讼请求。
东兴电器厂向一审法院提交以下证据予以证明：1.业务往来对账单；2.东兴远达-
香河华拓进线对账单；3.出库单、4.送货单；5.增值税发票证明及数额；6.证人证言。
经一审法院庭审质证，各方对于以下涉及争议焦点的证据存有争议：
一、华拓公司提交的电话录音。东兴电器厂对该证据不予认可，认为华拓公司录音时未告知东兴电器厂会将通话录音，且华拓公司仅挑对其有利的通话录音，双方曾有多次通话。一审法院认为，东兴电器厂对该证据中东兴电器厂的电话号码及声音均认可，且双方在通话中涉及到本案内容，故对其真实性及关联性一审法院予以确认，关于该通话录音的合法性，一审法院认为，华拓公司提供的系其法定代表人与东兴电器厂投资人之间的通话录音，并非系采用侵害东兴电器厂投资人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得，故对其合法性，一审法院亦予以确认。
二、华拓公司提交的对账单。东兴电器厂对该证据不予认可，认为华拓公司提交的对账单中有漏记。一审法院认为，该对账单系华拓公司单方面制作且没有相关证据佐证该对账单已经经过东兴电器厂确认，故对其真实性一审法院将综合其他证据予以认定。
三、东兴电器厂提交的业务往来对账单。东兴电器厂称该对账单系华拓公司制作并通过传真方式向其发送，华拓公司对此不予认可。一审法院认为，东兴电器厂不能向一审法院提交该对账单的传真件原件，对其真实性一审法院不予确认。
四、东兴电器厂提交的东兴远达-
香河华拓进线对账单。华拓公司对此不予认可，称系东兴电器厂单方面制作，不能证明系原、东兴电器厂双方发生的交易。一审法院认为，该对账单系东兴电器厂单方面制作且没有相关证据佐证该对账单已经经过华拓公司确认，故对其真实性一审法院将综合其他证据予以认定。
五、东兴电器厂提交的出库单。华拓公司对东兴电器厂提交的出库单中编号为0038802的出库单不予认可，称该出库单的签收人张××并非华拓公司员工。东兴电器厂认可张××并非华拓公司员工，而是华拓公司制定的外加工厂，系华拓公司要求东兴电器厂将货物送至张××处。对于该编号的出库单，一审法院将综合其他证据予以认定。
六、东兴电器厂提交的送货单。华拓公司对东兴电器厂提交的送货单均不予认可。一审法院认为，东兴电器厂提交的送货单中均没有华拓公司工作人员的签字，且与东兴电器厂提交的有华拓公司员工签字证明其送货的出库单形式不一，对其真实性及关联性一审法院均不予确认。
一审法院根据上述认证查明：东兴电器厂于2009年9月26日向华拓公司出具收据，载明“今收到东兴电器厂7591电枢铜线531.5KG，金额28966.75元，华拓公司支付现金，东兴电器厂承诺到期开具增值税发票，现金支付三万元整”，双方自此开始业务往来。华拓公司自2009年11月4日起向东兴电器厂通过转账方式付款，东兴电器厂向华拓公司发货。截止2014年3月6日，华拓公司共计付款3851588.17元，东兴电器厂累计开具增值税发票金额为3461149.45元。2014年3月31日至同年6月24日，华拓公司法定代表人付×与东兴电器厂投资人刘××多次通话，付×在通话中要求刘××将最后一笔货款返还并为其开具约30万元的发票，刘××回复过几天还款并同意开具发票。
华拓公司称其与东兴电器厂之间的交易系华拓公司向东兴电器厂预定铜线并在东兴电器厂送货前或同时支付东兴电器厂货款。其向东兴电器厂订货数量为1.2＊6的铜线32104.1公斤，1.4＊3的铜线28633.3公斤，东兴电器厂实际送货1.2＊6的铜线32081公斤，1.4＊3的铜线28319.5公斤，此外，2014年3月6日，华拓公司向东兴电器厂预付90900元，但东兴电器厂不能供货，该笔货款应退还华拓公司，并向一审法院提交对账单加以佐证。东兴电器厂称华拓公司并非预付货款而是送货后结账，且华拓公司的对账单漏记三笔送货与一笔退货，分别系2010年1月12日1.2＊6铜线308.5公斤，价值19127元，2010年1月28日1.2＊6铜线502.9公斤，价值31380.96元，2010年4月26日1.2＊6铜线996.4公斤，1.4＊3铜线793.4公斤，价值114685.58元，合计165193.54元，及2013年9月23日退回的1.4＊3铜线685.4公斤已于2013年9月30日原数退回，漏记合计金额为204055.72元。
张××一审提供书面证言称，2010年期间其为华拓公司带料加工铜线线圈，2010年1月12日，张××受华拓公司指派，到东兴电器厂处提取4盘1.2＊6规格的铜线308.5公斤，提货后并未付款，华拓公司称会为东兴电器厂结算。
刘×1一审到庭作证称，刘×1系东兴电器厂司机，2013年9月23日将一批货物送到华拓公司处，华拓公司将货物退回，同年9月30日，刘××接到付×电话，付×要求将退回的货物送到华拓公司处，刘×1与刘××一同将9月23日退回的货送到华拓公司处，送到后华拓公司将该批铜线上机器试，发现此前不是东兴电器厂供应的铜线有问题而是自己的机器有问题，就将货物留下，刘××询问付×，退货单怎么算，付×回复等下次送货的时候让华拓公司的会计把单据退回东兴电器厂。
东兴电器厂称华拓公司欠付东兴电器厂货款20余万元，现东兴电器厂欠华拓公司增值税专用发票且金额应该多于华拓公司自行核算的金额，但在华拓公司付清货款前先不能向华拓公司开具。
一审法院认为：华拓公司、东兴电器厂建立的买卖合同关系系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于双方争议焦点及华拓公司的诉讼请求，一审法院论述如下：
一、关于华拓公司是否存在超额付款及金额的问题。一审法院认为，华拓公司作为购货方，东兴电器厂作为供货方，华拓公司向一审法院举证证明其给付货款的金额且经东兴电器厂确认，已经尽到购货方基本的举证责任。同时，在付×与刘××多次通话中付×均向刘××索要其打给东兴电器厂的最后一笔9万余元的货款，刘××并未否认，并多次承诺会将货款返还华拓公司。结合录音及华拓公司提交的汇款凭证，华拓公司最后一次向东兴电器厂汇款金额为90900元，与双方通话录音相符，故对华拓公司超付的事实一审法院予以确认，金额为90900元。
东兴电器厂辩称华拓公司提供的对账单漏记三笔送货及一笔退货后又送回情形，漏记金额总额为204055.72元，并提交送货单，申请证人出庭佐证。其提交的送货单真实性一审法院不予确认，关于证人证言，一审法院认为，证人应当出庭作证，对于张××的证明系证人证言，但张××本人未出庭，故对其证明的真实性一审法院不予确认。关于刘×1的证言，刘×1与东兴电器厂投资人系亲属关系，华拓公司对刘×1证言不予认可，东兴电器厂亦未提交其他证据对其加以佐证，故对刘×1到庭所述，一审法院不予确认。综上，东兴电器厂未能提交充分证据证明双方合作期间东兴电器厂送货总金额，亦不足以证明东兴电器厂主张，对东兴电器厂关于华拓公司尚欠其货款204055.72元的意见，一审法院不予采信。
二、东兴电器厂是否应向华拓公司开具增值税专用发票及金额。一审法院认为，双方在2009年9月26日签订的协议约定东兴电器厂有开具增值税专用发票的义务，且在双方交易往来中东兴电器厂亦为华拓公司开具了部分增值税专用发票。东兴电器厂应当按照合同约定全面履行自己的义务。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料，其中包括增值税专用发票等。华拓公司称东兴电器厂尚未开具的增值税专用发票金额为299538.72元，东兴电器厂亦认可其有向华拓公司开具增值税专用发票的义务，关于华拓公司核算的未开票金额，少于东兴电器厂自行核算的金额，故对华拓公司主张东兴电器厂应向其开具299538.72元增值税专用发票的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决：一、东兴电器厂于判决生效之日起7日内返还华拓公司货款90900元；二、东兴电器厂于判决生效之日起60日内为华拓公司开具金额为299538.72元的增值税专用发票。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东兴电器厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院未及时受理东兴电器厂的反诉请求，只让东兴电器厂答辩。东兴电器厂只得另行起诉华拓公司拖欠货款问题，增加了当事人的诉累和不必要的时间、费用。双方之间业务往来很久，结算关系繁杂，并非单笔业务可以说清。华拓公司仅抓住一笔业务，提供有利于自己的证据，而非清楚、全面的反映客观事实。一审法院未能查清双方的账目往来和最终结算数额，导致东兴电器厂是否存在超额付款情况未能查清。二、华拓公司的证据只说九万多一笔付款东兴电器厂是如何确认的，而未说该笔加工费用和其他费用对账后才结算的关系。华拓公司从该笔付款录音后，一直避而不见东兴电器厂，从不肯进行双方对账结算一事，这也是为什么双方自从2009年开始合作，却至今没有一张双方认可的签字盖章的对账单的原因。双方之间的长期业务往来，供货、退货、补料、开票、汇款的复杂结算关系，绝非看一笔业务能够说清。东兴电器厂以华拓公司自己的对账单为基础，仍有三张出库单和一张送货单未在华拓公司的记载之内，故其应当统一结算。需要说明的是，三张送货单华拓公司承认两张，另一张系其外加工厂人员张××提货，该人已经在通州法院出庭作证。还有一张送货单即华拓公司称退货的业务，因当时再送货时，华拓公司法定代表人付×亲自在场接受，故东兴电器厂已经向通州法院申请付×本人作为经手人需出庭接受对质，且在付×本人否认的情况下，申请对双方经手人进行测谎鉴定，各付法律责任，但华拓公司和法官当场拒绝。东兴电器厂认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条的规定及民诉法司法解释第110条的规定，付×本人在此的身份已经不仅仅是法定代表人，而是现场的知情人和经手人，故其有义务出庭作证并接受双方的质询。付×本人拒绝出庭或不敢和东兴电器厂的经手人一起接受测谎的，应承担不利后果。三、双方是否存在华拓公司对账单以外的业务结算，是决定华拓公司是否超额付款的关键，同时也是决定是否拖欠增值税发票的关键。一审法院未能查清双方真实的业务结算结果，其判决缺乏事实依据。东兴电器厂请求二审法院撤销一审判决，改判驳回华拓公司的一审诉请，本案一、二审诉讼费用由华拓公司负担。东兴电器厂在二审庭审中口头补充以下上诉意见：双方之间有四笔业务没有涵盖在一审的审理范围之内，一审只审查了一笔业务。一审时东兴电器厂没有委托律师，且第三方未到庭。我们要求华拓公司法定代表人出庭，但是华拓公司拒不同意。华拓公司法定代表人作为经手人应当作为证人出庭作证。双方之间债权债务未进行整体结算，一审法院只审查了一部分，为了减少当事人的诉累，二审法院能够将本案进行整体处理。
华拓公司未向本院提交书面答辩意见，其在本院庭审中口头答辩称：同意一审判决，请求予以维护。一审中，法官多次向东兴电器厂告知其可以提起反诉，但是其法定代表人表示不提起反诉。一审法院已经对双方的整体业务进行了审查。华拓公司的法定代表人代表公司，是本案的当事人，不能作为证人出庭作证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东兴电器厂的上诉请求。
华拓公司在二审中提交一份对账单，用以证明东兴电器厂在另案中提交的对账单系对照此份对账单自行制作，而且其中存在明显的抬高单价，以2010年5月14日为例，一天的单价都是69元，与一审出库单上的单价不符，东兴电器厂做账虚假，其主张的不欠款的事实是不存在的。东兴电器厂对该份对账单发表以下质证意见：东兴电器厂就一份对账单，一审卷宗中的对账单有笔误，以二审华拓公司提交的对账单为准，对该份对账单的真实性认可，对其证明目的以及证明内容均不认可。
另，东兴电器厂主张其已经就四笔漏记的业务在一审法院另案起诉。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有一审证据及当事人一、二审陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东兴电器厂在上诉意见中主张双方之间存在四笔送货未统计，但其在本案中提交的证据不足以证明其主张成立，一审法院结合双方举证情况对华拓公司的一审诉请予以支持并无不当。关于东兴电器厂在上诉意见中提出一审法院未及时受理其反诉，根据一审庭审笔录记载，东兴电器厂在一审庭审中明确表示另案起诉不再提起反诉，故东兴电器厂该项上诉意见不能成立。东兴电器厂已就其主张的四笔漏记业务另行提起诉讼，双方可就此另行解决。
综上，东兴电器厂的上诉意见缺乏充分依据支持，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2072元，由北京东兴远达汽车电器厂负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费2072元，由北京东兴远达汽车电器厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
代理审判员 石 煜
代理审判员 王 奔
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李思巧