四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终306号
上诉人（原审被告）：四川今域田园实业有限公司，住所地四川省成都市高新区新乐中街280号5栋1层35号。
法定代表人：包先福，总经理。
委托诉讼代理人：李潇，男，1992年9月10日出生，汉族，该公司员工，住四川省自贡市沿滩区。
委托诉讼代理人：蒋坤敏，男，1965年5月8日出生，汉族，该公司员工，住四川省成都市龙泉驿区。
被上诉人（原审原告）：四川鲜然食品有限责任公司，住所地四川省自贡市大安区长发灶63号。
法定代表人：张贵权，董事长。
上诉人四川今域田园实业有限公司（简称今域田园公司）因与被上诉人四川鲜然食品有限责任公司（简称鲜然食品公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人今域田园公司的委托诉讼代理人李潇，被上诉人鲜然食品公司的法定代表人张贵权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
今域田园公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回鲜然食品公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲜然食品公司负担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院向与今域田园公司无关的第三方送达开庭传票，且今域田园公司获悉后，立即提起了管辖权异议，要求将案件中止审理或者移送至四川省成都市高新区人民法院审理，但一审法院未予回复，在今域田园公司毫不知情的情况下，该案便进行了缺席审理。今域田园公司的举证权、管辖权异议权、出庭应诉权等都被剥夺，一审程序违法，理应撤销原判并发回重审。二、一审判决认定事实及裁判存在错误。1.一审判决认定应当解除合同、返还货物错误。一审法院未调查今域田园公司是否应当提供产品检验报告、是否已经实际提供、鲜然食品公司未能销售货物的真实原因、货物的保质期等事实。2.一审判决认定合同解除，但并非是认定合同无效。一审判决未认定鲜然食品公司未销售的货物的数量，直接要求全额退款错误。退货的前提条件是货物尚且存在，且该货物仍具有退还的可能性，至少其未损毁、未超过保质期。同时，一审判决仅判决退款，却不要求鲜然食品公司退货，裁判错误。3.合同中并无关于违约及损失赔偿的约定，一审判决酌情认定今域田园公司赔偿鲜然食品公司损失2000元缺乏依据。4.今域田园公司从未收到过鲜然食品公司发出的解除合同通知书。三、本案纠纷发生后，双方经协商，同意由今域田园公司向鲜然食品公司支付80000元，鲜然食品公司将货物全部退还。其后，今域田园公司委托股东童春英向鲜然食品公司支付了退货款80000元，双方纠纷就此了结。但鲜然食品公司恶意隐瞒事实，利用一审法院程序违法之机，试图谋取非法利益，法院应当依法纠正其行为。
鲜然食品公司在二审庭审中答辩称，鲜然食品公司于2015年6月对今域田园公司进行考察，于7月签订合同，并打款120000多元。今域田园公司的发货时间为8月，推迟了一个月，其送货两批，没有发货清单，也没有公司其他人员过来。看到今域田园公司的货后，鲜然食品公司派人去成都找其孙总，但是他没有作任何解释。2015年10月，鲜然食品公司又去找今域田园公司，结果其已经搬家，电话打不通，又找方经理，也不接电话。之后，鲜然食品公司向今域田园公司邮寄了解除合同通知，有邮件回执。随后，鲜然食品公司于2016年起诉。今域田园公司的李总和童总来自贡协商，口头约定弥补鲜然食品公司损失大概80000元，15天之内发50000元货，再来人协助继续销售饮料。对于今域田园公司打款80000元的事实，鲜然食品公司在一审已经陈述过。但直到2016年底，今域田园公司仍没有来人，案件就在2016年底继续审理。今域田园公司没有提供检验报告，也没有支持四个销售人员。
鲜然食品公司向一审法院起诉请求：1.判决解除鲜然食品公司与今域田园公司于2015年7月27日签订的《经销合同书》；2.判决今域田园公司退还鲜然食品公司已支付的货款129600元，并赔偿鲜然食品公司损失50000元；3.本案诉讼费用由今域田园公司负担。
一审法院认定事实：鲜然食品公司、今域田园公司签订《经销合同书》及双方的履约、违约情况与鲜然食品公司主张的一致。另，今域田园公司向鲜然食品公司供货尚饮乐·鲜银耳汁310毫升/罐，12瓶装2000件，24瓶装1000件，但今域田园公司未提供该部分产品的检验报告。因今域田园公司未履行除交付货物外的所有合同义务，2015年11月16日，鲜然食品公司向今域田园公司邮寄了《解除<经销合同书>通知》。
在诉讼过程中，鲜然食品公司称第二项诉讼请求中50000元的损失的组成为：4名销售人员工资合计16000元，因今域田园公司违约到成都与今域田园公司协商产生的差旅费34000元。
一审法院认为，鲜然食品公司与今域田园公司签订的《经销合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。今域田园公司未到庭答辩和提出相应证据证明其履行了除向鲜然食品公司交付货物外的其他合同义务，其中如未提供产品检验报告等使鲜然食品公司无法进行销售，属于根本违约，导致鲜然食品公司签订合同的目的无法实现，故鲜然食品公司提出的解除合同和返还货款的诉讼请求应予支持。同时,鲜然食品公司也应及时将货物退还给今域田园公司。对于鲜然食品公司提出的50000元损失，其中的16000元的销售人员工资，鲜然食品公司提交的其自行制作的职工工资表，缺乏足够的证据予以证明，不予确认；其中的34000元的差旅费，鲜然食品公司提交了三组差旅费报销单及所附票据，合计金额为3561元，其中部分票据与差旅费报销单上的时间不吻合，差旅报销单上的部分内容无相应的票据相对应，酌定为2000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第九十四条第一款第四项、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除鲜然食品公司与今域田园公司于2015年7月27日签订的《经销合同书》；二、今域田园公司于本判决生效之日起十日内返还鲜然食品公司货款129600元，并赔偿鲜然食品公司差旅费2000元。案件受理费1946元，由今域田园公司负担。
二审中，今域田园公司向本院提交了以下新证据：1.网上银行转账记录，拟证明在今域田园公司与鲜然食品公司口头协商解除合同后，今域田园公司履行了义务；2.食品生产许可证和食品流通许可证复印件，拟证明今域田园公司是具有食品销售资格的；3.成都市食品药品检验研究院检验报告，拟证明该批食品是经过合法程序检验的；4.发货明细单，拟证明今域田园公司在签订合同后，足额发送了货物。
鲜然食品公司对今域田园公司提交的证据的质证意见为：对证据1，是事实；对证据2，食品生产许可证的时间不符，双方于2015年7月签订合同，该证的时间为2016年；对证据3，鲜然食品公司没有收到检验报告；对证据4，鲜然食品公司没有收到发货明细单，但对发货的数量及规格没有异议。
鲜然食品公司未向本院提交新证据。
结合当事人的举证、质证，本院认证如下：对今域田园公司提交的证据1、证据4，因其符合证据三性，本院予以采信；对今域田园公司提交的证据2，食品生产许可证和食品流通许可证载明的公司名称为四川尚饮乐材料有限公司，不能证明系今域田园公司具有食品销售资格，不能达到其证明目的，本院不予采信；对今域田园公司提交的证据3，该检验报告载明的样品生产日期为2015年6月4日，而案涉产品的生产日期分别为2015年8月13日、2015年8月21日，故该检验报告与本案不具有关联性，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的案件事实均无异议，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院另查明，2015年7月27日，今域田园公司与鲜然食品公司签订《经销合同书》，约定：今域田园公司授权鲜然食品公司为四川省自贡市富顺县及威远县之特约经销商，指定经销尚饮乐·鲜银耳汁；供货方式为先款后货；今域田园公司应履行以下义务：向鲜然食品公司出具授权经销证书、维护鲜然食品公司经销权益，提供合格产品及必要的产品检测报告，协助鲜然食品公司进行本合同约定产品在约定经销区域内的市场拓展，提供报纸、图片和画册等产品的宣传材料，并对鲜然食品公司针对产品的宣传和促销活动进行指导和协助；2015年8月目标销售额为129600元；今域田园公司支持鲜然食品公司进货时按进货量的11%给予鲜然食品公司本品随货搭赠。2015年7月28日，鲜然食品公司向今域田园公司支付货款129600元。今域田园公司2015年8月15日《发货明细单》载明：家庭装1*12*310ml36元、流通装1*24*310ml72元；随货11%。案涉产品的生产日期分别为2015年8月13日、2015年8月21日，保质期均为18个月。2016年4月至5月期间，双方当事人口头协商解除了上述《经销合同书》。2016年5月4日，今域田园公司退还鲜然食品公司货款80000元。
一审庭审中，一审法院向鲜然食品公司释明：案涉产品的保质期即将到期，鲜然食品公司应当尽快与今域田园公司联系协商或者提存，否则，产品过期的后果将由责任方承担。
在本案审理过程中，本院依职权组织今域田园公司与鲜然食品公司就案涉产品在鲜然食品公司的库存情况进行清点，双方当事人一致确认生产日期分别为2015年8月13日、2015年8月21日、规格为310ml/罐的案涉产品尚存26916罐。
本院认为，本案争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、案涉《经销合同书》是否已经依法解除及相应的责任承担。
一、关于一审程序是否违法的问题。
今域田园公司主张一审法院送达程序违法，但在二审庭审中，其表示对一审法院的送达程序不再持异议，故本院对其上述主张不予审理。今域田园公司又主张其向一审法院提出了管辖权异议申请，一审法院未作处理，但其并未提交相应的证据予以佐证。因此，今域田园公司关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于案涉《经销合同书》是否已经依法解除及相应的责任承担的问题。
二审庭审中，今域田园公司主张其与鲜然食品公司已经于2016年4月至5月期间口头协商解除了案涉《经销合同书》，鲜然食品公司对此表示认可，双方当事人仅对解除合同的责任承担存在争议。鉴于双方当事人对案涉《经销合同书》已经于本案一审诉讼前协商解除的事实均无异议，本院对此予以确认，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，案涉《经销合同书》已经依法解除。因此，今域田园公司关于案涉《经销合同书》已经解除的主张成立，本院予以支持。鲜然食品公司起诉请求解除案涉《经销合同书》的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉《经销合同书》解除后，鲜然食品公司、今域田园公司可以根据合同履行情况等要求对方退款、退货，并有权要求赔偿损失。
鲜然食品公司起诉请求今域田园公司退还货款129600元，一审判决予以支持，而今域田园公司则主张其已经退还货款80000元，双方当事人的权利义务已经终止，并在书面代理词中主张案涉产品已经超过保质期，鲜然食品公司没有采取相应的措施避免损失的扩大，其应当对扩大的损失承担责任，尚未销售的产品货款金额应当在其请求赔偿的数额内予以扣除。本案中，根据案涉《经销合同书》的约定和《发货明细单》载明的内容，案涉产品的库存数量26916罐中含有随货搭赠的产品数量，故该库存数量中应当计算货款的产品数量实际为24249罐[26916罐÷（1+11%）]，同时，根据《发货明细单》载明的内容，能够计算得出案涉产品单价为3元/罐，故今域田园公司应当向鲜然食品公司退还的货款金额为72747元[24249罐×3元/罐]。而今域田园公司已经于2016年5月4日向鲜然食品公司退还了货款80000元，足以清结其应当退还的货款，因此，鲜然食品公司起诉请求今域田园公司退还货款129600元的主张不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，案涉产品的生产日期分别为2015年8月13日、2015年8月21日，保质期为18个月，故至2017年2月，案涉库存产品均已经超过保质期。对保质期的问题，虽一审法院已经向鲜然食品公司作出释明，但案涉库存产品因无检验报告等资料不适于拍卖或者变卖后提存价款，其性质也不适于直接提存，且退货需要双方当事人配合处理，仅依靠一方当事人无法完成，今域田园公司在二审庭审中亦陈述双方当事人协商解除合同后，其事情较多，未来得及催办退货事宜，可以认定今域田园公司并未积极处理双方当事人的案涉纠纷，故案涉库存产品未提存或者未及时退货及已过保质期的现状，并非鲜然食品公司的单方过错。同时，今域田园公司亦未提交相应的证据证明案涉库存产品保质期已过所造成的损失。因此，今域田园公司关于鲜然食品公司应当对扩大的损失承担责任，尚未销售的产品货款金额应当在其请求赔偿的数额内予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。
鲜然食品公司还起诉请求今域田园公司赔偿其损失50000元，一审判决结合相应证据酌定今域田园公司赔偿鲜然食品公司差旅费2000元有事实和法律依据，本院予以维持。今域田园公司关于其不应当赔偿损失的主张不能成立，本院不予支持。
结合上述分析认定，案涉《经销合同书》已经依法解除，因今域田园公司已经足额退还鲜然食品公司货款80000元，故其不再承担退还货款的责任，仅应当赔偿鲜然食品公司差旅费2000元，而鲜然食品公司则应当将案涉26916罐库存产品退还今域田园公司。
综上，今域田园公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。因二审中出现新的证据和新的陈述，致一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初1319号民事判决；
二、上诉人四川今域田园实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人四川鲜然食品有限责任公司差旅费2000元；
三、被上诉人四川鲜然食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人四川今域田园实业有限公司生产日期分别为2015年8月13日、2015年8月21日、规格为310ml/罐的尚饮乐·鲜银耳汁合计26916罐；
四、驳回被上诉人四川鲜然食品有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取1946元，由被上诉人四川鲜然食品有限责任公司负担1752元，由上诉人四川今域田园实业有限公司负担194元；二审案件受理费2932元，由被上诉人四川鲜然食品有限责任公司负担2639元，由上诉人四川今域田园实业有限公司负担293元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
代理审判员 邓 秋
代理审判员 杨胜果
二〇一七年五月九日
书 记 员 黄守益