山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6038号上诉人（原审被告）：青岛金茂源钢结构工程有限公司。法定代表人：林钦茂，董事长。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建兴。委托诉讼代理人：万晓春，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：薛建仁，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。原审第三人：青岛茂源金属集团有限公司。法定代表人：林钦茂，董事长。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鈺婧，山东倡通律师事务所律师。上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司（以下简称金茂源公司）因与被上诉人黄建兴、原审第三人青岛茂源金属集团有限公司（以下简称茂源集团）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初10082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金茂源公司之委托代理人杜晓，被上诉人黄建兴及其委托代理人万晓春，原审第三人茂源集团之委托代理人付鈺婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金茂源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中的护理费1680元；2、依法撤销一审判决第三项，改判金茂源公司支付黄建兴一次性伤残就业补助金51686.4元；3、依法撤销一审判决第四项，改判金茂源公司支付黄建兴经济补偿金13120.52元；4、黄建兴欠金茂源公司为其垫付的社保款10673.65元从金茂源公司支付给其的款项中折抵；5、上诉费用由黄建兴负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、黄建兴无护理依赖，金茂源公司不应支付其护理费；2、黄建兴经鉴定为伤残十级，双方当事人终止劳动合同时，黄建兴距法定退休年龄已不足5年，根据法律规定，金茂源公司应当按照递减20%的标准支付黄建兴一次性伤残就业补助金51686.4元；3、金茂源公司并非违法解除劳动合同，无需支付赔偿金，仅需支付经济补偿金13120.52元；4、金茂源公司为黄建兴垫付社保款10673.65元，应从金茂源公司支付给其的款项中的抵扣。黄建兴答辩称，一审判决正确，应当维持。原审第三人茂源集团陈述：黄建兴诉求与其无关，对金茂源公司的上诉请求无异议。黄建兴向一审法院起诉请求：1、判令金茂源公司支付其医疗费21683.12元、护理费10160元、辅助器具费用198元、劳动能力鉴定费600元、交通费5557元、复印费878.50元；2、判令金茂源公司支付其2008年至2015年期间带薪年休假工资8592.60元；3、判令金茂源公司支付其2013年10月至2015年2月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资60608元；4、判令金茂源公司支付其长期药物依赖医疗费用94900元；5、判令金茂源公司支付其一次性伤残补助金差额34581.31元、一次性伤残就业补助金96912元；6、判令金茂源公司支付其违法解除劳动合同赔偿金87124元；7、诉讼费用由金茂源公司承担。一审法院查明事实：2003年10月6日，黄建兴与金茂源公司签订了期限自2003年10月6日起至2006年10月6日止的劳动合同；2005年8月16日，黄建兴与茂源集团签订了自2005年8月16日起至2006年8月30日止的劳动合同，后黄建兴又与茂源集团续签劳动合同，合同期限至2008年8月16日止；2008年2月20日起，黄建兴与金茂源公司连续签订了三次固定期限的劳动合同，最后一份合同期限自2013年2月21日起至2015年2月20日止。黄建兴在上述劳动合同履行期间工作地点未发生变化，其的社会保险由金茂源公司、茂源集团分别缴纳，但缴费单位与劳动合同期间不完全一致。2013年9月8日，黄建兴在工作中受伤，2013年10月22日被认定为工伤，2014年3月20日被鉴定为伤残十级，无护理依赖；2014年3月20日，黄建兴被青岛市职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性轻度噪声聋，2014年4月30日被认定为工伤，2015年3月12日被鉴定为伤残八级，无护理依赖。黄建兴因第一次工伤事宜于2013年9月8日起在青岛市黄岛区中医医院住院治疗15天，因耳聋耳鸣职业病事宜于2013年10月11日在青岛市黄岛区中医医院住院治疗6天。2015年1月20日，金茂源公司给黄建兴发出书面通知，写明双方劳动合同将于2015年2月20日到期，劳动合同到期后金茂源公司将终止劳动合同。2015年3月3日，金茂源公司出具《解除/终止劳动合同报告书》一份，写明解除/终止劳动合同日期为“2015.02.20”，解除/终止劳动合同原因为“劳动合同到期”。2015年7月15日，黄建兴向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金茂源公司支付其医疗费21683.12元、长期药物依赖医疗费用94900元、护理费10160元、辅助器具费用198元、劳动能力鉴定费600元、交通费5557元、复印费878.50元、2008年至2015年期间带薪年休假工资8592.60元、2013年10月至2015年2月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资60608元、一次性伤残补助金差额34581.31元、一次性伤残就业补助金96912元及违法解除劳动合同赔偿金87124元。2015年9月22日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2015）第20071号裁决，裁决金茂源公司支付黄建兴鉴定费500元、住宿费140元、交通费440元、一次性伤残就业补助金58147.20元、带薪年休假工资356元、经济补偿金13550.27元。黄建兴对该裁决不服，诉至一审法院。一审另查明，茂源集团系于1997年7月21日在青岛市登记成立的有限责任公司，金茂源公司系于2000年9月7日在青岛市黄岛区登记成立的有限责任公司，金茂源公司及茂源集团法定代表人均为林钦茂，住所地均为青岛经济技术开发区黄河西路28号。一审法院认为：一、关于黄建兴主张的各项工伤待遇问题。黄建兴在工作中受伤及因职业病被认定为工伤，金茂源公司作为用人单位应当按照工伤保险条例相关规定为其落实各项工伤保险待遇。根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第十条规定“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”，同时根据《工伤保险条例》及山东省贯彻实施办法》相关规定，黄建兴与金茂源公司劳动合同于2015年2月20日终止时，金茂源公司应支付其一次性伤残就业补助金51686.4元（4038元/月×16个月×80%），但金茂源公司未就本案仲裁提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故金茂源公司应支付黄建兴一次性伤残就业补助金58147.2元。关于护理费，黄建兴因两次工伤共计住院治疗21天，住院期间金茂源公司未派员护理，黄建兴主张护理费标准为每天80元，并不过高，故金茂源公司应支付原告护理费1680元（80元/天×21天）。关于鉴定费，黄建兴因劳动能力鉴定支出鉴定费500元，金茂源公司应予支付；关于交通住宿费，仲裁裁决金茂源公司应支付黄建兴交通住宿费共计580元，并无不当。对黄建兴主张上述费用的过高部分，一审法院不予支持。黄建兴与金茂源公司就医疗费5000元达成一致意见，一审法院予以确认。黄建兴主张复印费878.50元、辅助器具费198元、长期药物依赖医疗费用94900元，无法律依据，一审法院不予支持。黄建兴主张的一次性伤残补助金差额34581.31元，因金茂源公司已为其缴纳社会保险，一次性伤残补助金应由相关行政部门依法审查核定并拨付，在本案中不予审理。二、关于带薪年休假工资及二倍工资问题。关于带薪年休假工资，黄建兴主张2013年及以前的带薪年休假工资，未提交证据，不予支持。黄建兴2014年累计病假已超4个月，不应再享受当年的带薪年休假，其主张2015年带薪年休假工资356元，金茂源公司未就本案仲裁提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故金茂源公司应支付黄建兴2015年带薪年休假工资356元。关于二倍工资，黄建兴与金茂源公司已自愿签订2013年2月21日起至2015年2月20日止的固定期限劳动合同，现黄建兴主张2013年10月至2015年2月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，无事实及法律依据，不予支持。三、关于赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”。黄建兴自2003年10月6日起到金茂源公司处工作，工作场所一直未发生变化，金茂源公司与茂源集团轮流与黄建兴签订劳动合同，同时缴纳社会保险与劳动合同期间存在冲突，金茂源公司与茂源集团法定代表人为同一人，注册地为同一地址，一审法院据此认定金茂源公司与茂源集团为关联企业，黄建兴在茂源集团处工作年限应计算入其在金茂源公司处工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”。黄建兴在金茂源公司处连续工作已满十年，且双方已签订数次固定期限的劳动合同且没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，若黄建兴提出或同意续订劳动合同，除黄建兴提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。黄建兴与金茂源公司之间的劳动合同到期前一个月，金茂源公司已明确表示不再与黄建兴续签劳动合同，并在劳动合同到期后终止了与双方的劳动合同，金茂源公司的行为明确表示不再与黄建兴继续履行劳动合同，应视为其违法终止劳动合同，应支付原告违法终止劳动合同赔偿金。关于黄建兴离职前12个月平均工资问题。黄建兴自2013年9月8日第一次发生工伤后，××问题，故其自此之后一直未正常提供劳动，计算其离职前12个月平均工资应以其正常提供劳动时的工资水平计算，期间应为2012年10月至2013年9月，但金茂源公司提交的工资表为2013年2月至2015年2月期间，故计算黄建兴离职前12个月平均工资期间为2013年2月至2013年9月，平均工资为4110.59元{（2357.67元+4761.01元+4640.79元+3648.44元+4317.18元+4001.90元+4672.35元+4485.39元）÷8个月}，黄建兴主张为3788元，系对自己权利的处分，予以许可。故金茂源公司应支付黄建兴违法终止劳动合同赔偿金87124元（3788元/月×11.5个月×2倍）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十四条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第二条、第三十条第四款、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第十条、《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：一、青岛金茂源钢结构工程有限公司于决生效之日起10日内支付黄建兴医疗费5000元、护理费1680元、鉴定费500元、交通住宿费580元，共计7760元；二、青岛金茂源钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内支付黄建兴带薪年休假工资356元；三、青岛金茂源钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内支付黄建兴一次性伤残就业补助金58147.2元；四、青岛金茂源钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内支付黄建兴赔偿金87124元；五、驳回黄建兴的其它诉讼请求。案件受理费10元，由青岛金茂源钢结构工程有限公司承担。经本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，首先，黄建兴因工伤住院期间，金茂源公司未派员护理，依法应向黄建兴支付护理费。一审法院判令金茂源公司支付黄建兴护理费1680元，于法有据，应予维持。其次，黄建兴被认定为工伤，经劳动仲裁裁决金茂源公司应向黄建兴支付一次性伤残就业补助金58147.2元，金茂源公司未针对上述裁决内容起诉，视为对仲裁裁决的认可，其在二审期间针对该项费用提出的上诉请求，不应得到支持。再次，黄建兴自2003年10月起连续与金茂源公司及茂源集团签订数次劳动合同并提供劳动，因金茂源公司与茂源集团系关联企业，一审判决将黄建兴在茂源集团的工作年限计入其在金茂源公司的工作年限，正确。鉴于此，黄建兴与金茂源公司最后一份劳动合同于2015年2月20日到期时，金茂源公司应当与黄建兴签订无固定期限的劳动合同。在金茂源公司无证据证明黄建兴拒绝与其签订无固定期限的劳动合同情况下，终止了与黄建兴的劳动关系，一审判决判令其向黄建兴支付违法解除劳动合同赔偿金87124元，于法有据，应当维持。因金茂源公司上诉主张其为黄建兴垫付社保款系另一法律关系，本案不予处理，其主张予抵扣的上诉请求，本院不予支持。综上，金茂源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 潘红燕审判员 齐 新二〇一七年九月三十日书记员 况君仪书记员 于国英