重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1194号
上诉人（原审被告）：段泽耀，男,1976年9月12日出生,土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：仁川东，四川舟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：白建华,男,1973年11月6日出生,土家族,住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：仁川东，四川舟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司,住所地重庆市黔江区新华东路358号。
法定代表人：程本才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人段泽耀、白建华因与被上诉人重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇建设公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭进行了审理，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。诉讼中本院于2016年8月16日对上诉人段泽耀、白建华及其委托诉讼代理人仁川东、彭先斌，被上诉人辉宇建设公司的委托诉讼代理人陈双进行了询问调查。本案现已审理终结。
段泽耀、白建华上诉请求�一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初344号民事判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉事实和理由：一、一审法院认定上诉人与余华明形成雇佣关系错误，余华明应当是受吴小军雇请。二、一审判决认定余华明是在为被上诉人与上诉人的共同利益活动中受到的损害，是段泽耀联系余华明用挖机运破锤，余华明是因交通事故受到的伤亡错误。破锤不在租赁范围之内，是吴小军因施工需要借用，是吴小军请段泽耀帮忙运送，段泽耀转告白建华找人运送的。三、发生事故时段泽耀、白建华不存在合伙关系，段泽耀不应承担责任。四、原判将劳动用工关系错误认定为雇佣关系，导致适用《侵权责任法》第三十五条、《民法通则》第一百三十二条错误，应当适用《工伤保险条例》的规定。
被上诉人辉宇建设公司辩称，原判认定事实清楚�适用法律正确，段泽耀、白建华上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
辉宇建设公司向一审法院起诉请求：判令段泽耀、白建华对其雇请驾驶员余华明死亡赔偿承担全部责任，段泽耀、白建华连带返还辉宇建设公司为其垫付的赔偿费用65万元。
一审法院认定事实：辉宇建设公司承建酉阳县泔溪镇白腊园至泡木通畅公路（烟草援建）工程，并成立酉阳县泔溪镇白腊园至泡木通畅公路（烟草援建）工程项目部委派吴小军作为该项目部负责人进行施工。吴小军经人介绍租用了白建华和段泽耀共同所有的一台小松牌型号为PC160-7挖掘机。双方口头约定：挖机（带挖机驾驶员，不带破锤）月租金2.8万元，租金一个月结算一次，油料和驾驶员生活、住宿由项目部负责，常规保养和进出场由被告负责，工程18日开工，挖机17日必须进场。白建华和段泽耀雇请白现军作为驾驶员，因白现军经营一个石材加工厂，没有时间，白现军便要求白建华和段泽耀另行雇请挖机驾驶员。白建华和段泽耀另行更换两名驾驶员，吴小军仍然不满意，段泽耀便要求吴小军介绍熟练的挖机驾驶员。吴小军经人介绍联系到余华明。余华明到工地后，经过试机，双方均满意，遂由其驾驶白建华和段泽耀的挖机。
因工程需要使用破锤，吴小军便向段泽耀要求租赁破锤。白建华、段泽耀商量后便将破锤送往工地，但在途中破锤从运输车辆上掉下来，段泽耀便联系余华明要求使用挖机将破锤运到工地。2015年5月16日12时左右，余华明驾驶挖机从泔溪向泡木方向行驶，行至泡木村1组挖机将公路压垮，侧翻到公路下，造成挖掘机损坏，驾驶员余华明当场死亡的交通事故。2015年5月20日，经酉阳土家族苗族自治县重大矛盾纠纷人民调解委员会的调解，李晓英、余关伍、吴春凤、余金秋、余雪瑶（余华明亲属）作为甲方与辉宇建设公司作为乙方、白建华作为丙方达成赔偿协议。协议约定：一、三方协商，对于余华明的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等一切相关费用由乙方垫付65万元。二、付款方式：由乙方于2015年5月20日一次性先行垫资赔偿给甲方，其方式通过转账（甲方凭火化证在酉阳调解中心由乙方进行转账垫付）。三、乙、丙双方约定：因双方对责任承担的问题存在争议，可协商解决，也可以通过诉讼解决。四、……。辉宇建设公司认为其垫付65万元是为白建华、段泽耀垫付，应由白建华、段泽耀承担雇主责任，故现起诉至人民法院请求判令白建华、段泽耀连带返还原告为其垫付余华明死亡的所有赔偿费用65万元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一是�华明与哪一方形成雇佣关系；二是辉宇建设公司是否应承担责任。
关于争议焦点一。本案中原、被告就挖机租赁达成协议：挖机（带挖机驾驶员，不带破锤）月租金2.8万元，租金一个月结算一次，油料和驾驶员生活、住宿由项目部负责，常规保养和进出场由被告负责。从双方约定的内容看，挖机驾驶员应由出租方雇请。从原驾驶员白现军在2015年6月19日的调查笔录中陈述可以看出，白现军一开始只是为二被告临时代班，工资为250元／天，白建华、段泽耀需另行雇请驾驶员。白现军离开后另外更换两名驾驶员，吴小军仍然不满意。至此，双方租赁协议中白建华、段泽耀雇请驾驶员的义务尚未完成。段泽耀便要求吴小军介绍熟练的挖机驾驶员。吴小军经人介绍联系到余华明。余华明到工地后，经过试机，双方均满意，遂由其驾驶白建华、段泽耀挖机。另外，�挖机维护义务在白建华、段泽耀而言，挖机驾驶员由白建华、段泽耀管理更为合理。白建华、段泽耀辩称原、被告就余华明工资达成新协议由项目部支付，原、被告协议挖机月租金由2.8万元降到2.2万元。因白建华、段泽耀未举示相关证据证明，不予采信。综上，法院认定余华明与白建华、段泽耀形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故对余华明的损失，白建华、段泽耀应当承担赔偿责任。段泽耀称已将白建华、段泽耀合伙购买本案租赁挖机份额转让给白建华，但并未举示相应证据予以证明，故应认定白建华、段泽耀仍系挖机合伙人，对外应承担连带责任。
关于争议焦点二。原告辉宇建设公司是否应承担责任。本案中原告与二被告达成的挖机租赁协议，并不包含破锤。因原告所承建的工程临时需要使用破锤，二被告�破锤送往工地，在运输途中破锤从车上掉落，余华明是在用挖机拖破锤回工地的过程中，发生交通事故，造成余华明死亡。原告和二被告对造成余华明死亡都没有过错，但余华明是在为双方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害，故原告作为收益人应分担民事责任。且根据原、被告双方约定，挖机油料和驾驶员生活、住宿由项目部负责，可以看出原告对挖机和挖机驾驶员存在管理与被管理的关系。故对于挖机驾驶员去拉破锤的行为应是获得原告许可的。综合双方实际情况，法院认为原告辉宇建设公司和二被告按4:6的责任比例承担为宜，故二被告各负担余华明死亡赔偿款的60%，即39万元。因辉宇建设公司已全额垫付65万元，白建华、段泽耀应向辉宇建设公司支付垫付款39万元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华�民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告段泽耀、白建华在本判决书生效之日起十五日内连带支付原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司垫付因余华明死亡产生的赔款39万元；二、驳回原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费10300元，由原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司负担4120元，被告段泽耀、白建华负担6180元。
二审中，上诉人段泽耀、白建华提供了李方伦、余关伍、余官喜的出庭证言，证明余华明的事故处理时吴小军向余华明的妻子李小英给付6000元工资的事实。上诉人段泽耀、白建华对于前述证人的证实无异议；辉宇建设公司质证认为李方伦、余关伍是余华明的亲戚，其证实内容不真实，与本案无关联。本院审查认为，李方伦、余关伍、余官喜的出庭证言不能证实余华明是辉宇建设公司雇请的�实，与本案不具有关联性，本院不予采信。辉宇建设公司二审中没有提交新证据。
对于当事人二审中争议的事实，本院认定如下：余明华与段泽耀、白建华是否形成劳务关系。首先根据挖机出租行业的惯例，通常情况下挖机驾驶员由挖机所有权人雇请。其次，段泽耀、白建华与辉宇建设公司口头租赁合同亦约定挖机驾驶员由段泽耀、白建华雇请。第三，即使驾驶员余明华是通过辉宇建设公司项目负责人吴小军联系，但最终获得了段泽耀、白建华认可，并不能改变余明华与挖机所有权人段泽耀、白建华的雇请关系。段泽耀上诉称其与白建华已经解除挖机合伙关系，其提供的证据不充分，本院不予确认。而事实上，本案挖机租赁过程中，辉宇建设公司是与段泽耀联系协商挖机租赁的具体事务，段泽耀应当是挖机租赁合同的相对人。
本院对一审查明�事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：段泽耀、白建华应否对辉宇建设公司垫付给死者余华明的相关费用承担民事责任；原判适用法律是否错误。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中余华明与段泽耀、白建华之间形成劳务关系，余华明在劳务过程中造成自己死亡，段泽耀、白建华应当根据其过错承担相应的赔偿责任。辉宇建设公司垫付对余华明死亡的相关费用承担垫付责任后，依法可以向段泽耀、白建华追偿。原判责令段泽耀、白建华承担辉宇建设公司已经垫付费用的60%并无不当。段泽耀上诉主张发生事故时其与白建华约定退出挖机合伙的证据不足，原判责令其与白建华对本案垫付的费用承担连带责任并不当。由于余华明与段泽耀、白建华之间形成劳务关系，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定正确。
综上，段泽耀、白建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人段泽耀、白建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年十月十八日
书 记 员 谭昕怡