江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3858号
上诉人（原审被告）：常州市铁路建设处，住所地常州市竹林北路**号。
法定代表人：张越，该处处长。
委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市法田建材销售站，住所地常州市武进高新区马杭沈家桥。经营者李法田，男，1976年11月22日出生，汉族，住常州市武进区湖塘镇新城南都***幢*单元***室。
委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏国筑建设工程有限公司，住所地无锡市五星家园787-1号801、802。
法定代表人：钱小丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周红，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹采琴，女，该公司员工。
上诉人常州市铁路建设处（以下简称铁建处）因与被上诉人常州市法田建材销售站（以下简称法田销售站）、江苏国筑建设工程有限公司（以下简称国筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铁建处上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由法田销售站和国筑公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院未能查明本案事实。1.本案证据薄弱、且存在诸多瑕疵,以此作为定案的依据难以令人信服。本案法田销售站为主张其诉讼请求提供了两份证据。一份是其与国筑公司签订的《协议》,以证明法田销售站承接了水稳施工的建设业务,该协议书只有短短四条,但是第一条就出现了明显的文字错误,显然是在文档编辑时复制粘贴过程中造成的,协议书作为重要的合同文件应是双方当事人反复协商、字斟句酌达成的,不应该出现这样明显的错误,可见法田销售站和国筑公司在签订该协议时的随意性。而《完工单》也同样的简单粗糙,只有国筑公司的文字表述,既体现不出双方的结算明细,也不清楚完工单中的数据从何而来,令人对这样的工程结算心生疑窦。然而一审法院对这些问题却未进行查明而直接采信这两份证据,对此铁建处不能理解。2.本案法田销售站和国筑公司存在恶意串通、虚假诉讼,损害铁建处利益的可能。本案中铁建处将沪宁城际铁路北侧、大明路西侧地块配套工程市政工程发包给国筑公司,根据法田销售站提供的《协议》、《完工单》两份证据,一审法院认为国筑公司承接工程后又将竺山湖地块配套道路的水稳施工发包给法田销售站。但这两份证据中国筑公司的经办人均是辛蒙娜,而在一审中辛蒙娜又担任了国筑公司的代理人,辛蒙娜既非国筑公司的法定代表人、又非股东,却身兼数职,在本案中为法田销售站披露铁建处信息、提供《建设工程施工合同》,在证据方面为法田销售站提供便利,诉讼中又是一路配合,将铁建处卷入讼累。而且更让人怀疑的是,国筑公司在分包后居然未曾支付过分文款项,似乎是就等着诉讼后由铁建处承担连带还款责任,在此情况下,铁建处认为不能排除法田销售站和国筑公司在诉讼中存在故意串通或虚假诉讼,损害其利益的行为。3.一审法院对本案工程款标的也未进行仔细查明。一审法院以2016年7月7日国筑公司出具的《完工单》确定施工过程中水泥稳定土为4298.18吨,按单价每吨90元从而计算出应付款项为386838元,但是对于该水泥稳定土的用量却未详细查明。根据法田销售站和国筑公司在《协议》中的约定水泥稳定土应以现场监磅或抽磅、实际签字数量为结算依据,且要开具增值税普通发票。而在审理过程中,法田销售站和国筑公司未出示该部分结算依据,而庭审过程中对工料的摊铺面积、标高、压实度等均未明确加以说明,使得铁建处无从考证该数据的真实性,而一审法院却直接采信了完工单上的数据,对此铁建处认为一审法院过于草率,对该工料的实际用量存在重大疑义。4.关于对水稳层的验收及铁建处未支付的工程款问题,国筑公司应负有直接的责任。一审法院认为铁建处对涉诉的部分关键问题均不清楚,故而未采信铁建处的辩解意见。但是,铁建处是工程的发包方,承包方作为项目的施工组织者,掌握着施工进度,只有国筑公司先向铁建处提出验收报告申请,铁建处才能及时进行验收,可是本案中国筑公司并未提出验收申请,铁建处又如何进行验收呢。至于支付款项问题,铁建处在答辩时已明确国筑公司有停工行为,该项目尚未施工结束及竣工验收。另外,从《建设工程施工合同》中也可以看出,该工程的计划竣工日为2016年2月18日,而国筑公司在2016年4月27日才与法田销售站签订水稳施工协议,可见国筑公司存在严重的违约行为,该工程项目也不具备全部的付款条件。二、一审法院对本案的事实认定不清。1.法田销售站不应是本案的实际施工人。一审法院凭法田销售站出示的《协议》和《完工单》即认定其是实际施工人,而法田销售站作为建材供应商,其经营范围无非是建材供应,不具备建设工程项目施工资质。从另一方面来讲,市政工程有较强的专业性,本案涉及的水稳施工是指水泥稳定碎石层的施工,这是适用于高级路面的一种路基,其不仅对材料、配比、搅拌、摊铺、压实、养护等均有不同要求,而且对施工人员的施工速度、机械化程度的要求也极高,此外还要求施工单位进行施工组织设计、监理旁站整个施工过程,而水稳材料的配比更是需要在实验室完成,以保证路基达到应有的强度。法田销售站应提供充分证据证明其施工能力以及施工过程,否则仅凭《协议》和《完工单》两份单薄且存有瑕疵的证据,难以证实其系实际施工人。2.本案应为买卖合同纠纷。本案法田销售站和国筑公司签订的《协议》的内容虽然约定是水稳施工,但合同的性质应从双方当事人履行内容上来认定。从《完工单》的结算上看,法田销售站仍然是向国筑公司销售水泥稳定土,双方建立的应是买卖合同关系,而非建设工程施工合同。三、本案适用法律不当。首先,法田销售站和国筑公司之间建立的是买卖关系,合同价款理应由买方承担,而铁建处与本案无关不应承担付款责任。其次,退一步来讲,即使本案是建设工程施工合同纠纷,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,承包人法田销售站未取得建筑施工企业资质,其签订的《协议》属于无效合同,在此情况下,只有建设工程经竣工验收合格才具备按合同价款支付工程款的条件。本案所涉的水稳施工是道路建设的一道工序,并不是单独的一项工程,谈不上竣工,而且该整个工程项目也并未竣工验收;且就单独的水稳施工来说,铁建处也未收到过验收申请报告,所以铁建处不应承担连带的付款责任。
法田销售站辩称，铁建处的上诉请求没有证据，歪曲事实，事实是我方不但在实际施工中供应了建材，而且根据合同约定包工、包料，完成了合同水稳工程，水稳工程完工后根据道路建设的流程才可以铺设沥青，并且涉案工程的道路在2017年春节之前已经交付给铁建处通车使用，本案诉讼是铁建处拒不支付工程款导致，所以铁建处认为我方主张工程款证据薄弱，存在恶意串通虚假诉讼，没有事实依据。根据合同约定和国筑公司开具给我方的完工单，双方形成的是施工合同关系，本案也是建设道路的建设工程，所以在工程完工之后，国筑公司开具了完工单。只是双方的结算方式是按照建材的吨数结合单价计算，所以本案的案由是买卖合同纠纷也是不成立的，由于案涉工程早已交付铁建处使用，通车接近一年，根据合同约定的工程款早应该支付国筑公司，铁建处拖欠工程款的事实成立，根据相关司法解释，法田销售站主张工程款是成立的。
国筑公司辩称，铁建处只支付了30%的工程款，导致我方无钱支付第三方，我们给他们竣工单，铁建处不给我们签字。通车已经一年了。
法田销售站向一审法院起诉请求：1.判令国筑公司向法田销售站支付工程款386836元，利息1万元（按银行贷款利率标准从2016年7月8日起支付至实际还清之日止）；2.判令铁建处对国筑公司的债务在欠付国筑公司工程款的范围内向法田销售站承担连带还款责任；3.本案诉讼费由国筑公司和铁建处承担。
一审法院认定事实：2015年10月18日，铁建处（发包人）与国筑公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，将沪宁城际铁路北侧、大明路西侧地块配套工程市政工程发包给国筑公司施工。双方约定进度付款申请单5份，进度付款申请单的内容为每月20日前承包人申报上月工程施工月报。进度付款涉及政府性资金的支付方法：承包人于20日内将本月完成的合格工程量报监理、发包人、审计单位审核后，按核准工程量的55%支付。工程结算审定后，付至审定价的95%，余5%保修期满后14个工作日支付。合同还对其他事项进行了相关约定。
2016年4月27日，国筑公司（甲方）与法田销售站（乙方）签订协议一份，约定：兹因竺山湖地块配套道路建设工程需要，甲方委托乙方进行水稳施工，特订协议如下：一、乙方负责双包施工，并负责施工期间的一切安全工作及交警城管的协商工作，甲方负责提供给合格的施工条件并负责放线，提供标高，并对施工标高进行复测。二、付款方式；每吨按90元计算，现场监磅以实际签字数量为计算依据，并开具增值税发票，工程完工后付60%，余款年前结清。三、质量要求：乙方所供材料必须满足设计要求，并保证取芯合格，并提供相关材料。四、其他未经事宜双方协商解决。双方经办人辛蒙娜、李法田签字、加盖公章确认。
国筑公司于2016年7月7日向法田销售站出具完工单一份，载明：法田销售站在大明路工地水泥稳定土……合计叁拾捌万陆仟捌佰叁拾陆元，386836.00元。该完工单由国筑公司的经手人辛蒙娜签字、加盖公章确认。
国筑公司与铁建处所签建设工程施工合同的总工程款为3927515.67元，仅支付国筑公司117.51万元。现法田销售站诉至法院，提出前列诉讼请求。
一审审理中，法院问询铁建处有无对水稳层验收、为何还有未付给国筑公司的工程款以及涉诉的其他关键问题，铁建处的委托代理人表示均不清楚。
一审法院认为，根据相关的法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，铁建处将沪宁城际铁路北侧、大明路西侧地块配套工程市政工程发包给国筑公司施工，国筑公司将与工程相关的水稳工程转包给法田销售站。法田销售站系水稳工程的实际施工人，其已完成施工，而且也无证据证明其施工存在问题。国筑公司与铁建处所签建设工程施工合同的总工程款为3927515.67元，仅支付国筑公司117.51万元。故法田销售站要求国筑公司支付工程款386836元及相应利息，铁建处在未支付国筑公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，符合相关的法律规定，法院予以支持。铁建处对涉诉的部分关键问题均不清楚，其辩称也缺乏事实及法律依据，法院均不予采信。判决：一、江苏国筑建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常州市法田建材销售站386836元，并支付利息（自2016年7月8日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、常州市铁路建设处在欠付江苏国筑建设工程有限公司工程款范围内对其上述工程款的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7253元，减半收取3626.5元，由江苏国筑建设工程有限公司、常州市铁路建设处负担。
二审中，法田销售站提交其与案外人签订的玉龙路工程水稳材料供应和施工合同一份、西太湖科技产业园2014五项道路项目工程水泥稳定碎石采购合同一份、协议二份、工业品买卖合同三份、水泥稳定碎石施工合同一份、工程分承包合同一份，用于证明法田销售站在其他项目签订的合同中均约定供应工程所需建材并负责施工，并约定了工程范围等内容，属包工包料性质的分包，与本案合同约定内容基本一致，故虽合同名称不同，但均属于道路建设工程中一部分，属于建设工程施工性质的合同，故本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，法田销售站系涉案水稳工程的实际施工人。铁建处质证称，对于工业品买卖合同的真实性没有异议，但是不能证明法田销售站就是本案的实际施工人，从买卖合同中可以看出，其实双方建立的是买卖合同关系，关于其中的材料运输、摊铺、养护只是附随的合同内容，主要合同内容还是买卖合同，相当于买空调安装，并不能证明是建设工程施工合同。
双方当事人对一审查明的事实未提出异议，二审予以确认。
二审中，本院询问：“涉案道路使用了吗？”铁建处代理人回答：“应该是通车了。”本院询问：“到现在为止，你方应付国筑多少钱？”铁建处代理人回答：“不清楚。”本院询问：“最后应该付多少，按合同约定付款进度应该付多少？”国筑公司代理人回答：“未结算，即使是按进度款，也是欠款的。”本院询问整体施工是否结束、未进行竣工验收的原因等问题，铁建处代理人表示均不清楚。
二审另查明，根据法田销售站营业执照载明的内容，其经营范围为“黄沙、石子、水泥、二灰结石零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据铁建处与国筑公司签订的建设工程施工合同及国筑公司与法田销售站签订的协议，铁建处将沪宁城际铁路北侧、大明路西侧地块配套工程市政工程发包给国筑公司施工，国筑公司又将其中的水稳工程分包给法田销售站。因法田销售站并无水稳工程施工资质，国筑公司与法田销售站之间的建设工程分包合同无效，法田销售站系水稳工程的实际施工人。根据国筑公司出具的完工单及涉案道路已经通车的实际情况，本院认定法田销售站已完成施工，其有权按完工单载明的金额向违法分包人国筑公司主张工程款。铁建处与国筑公司签订的建设工程施工合同的总工程款为3927515.67元，铁建处仅支付国筑公司117.51万元，未能提供证据证明已与国筑公司就涉案工程进行结算，故一审认定发包人铁建处应在欠付工程款范围内承担责任并无不当。铁建处上诉称法田销售站和国筑公司恶意串通进行虚假诉讼，损害铁建处的利益，但对此并未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，铁建处的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7253元，由上诉人铁建处负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一八年一月三十日
书记员 夏 煜