广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第151号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人黄某甲，户籍所在地：广东省深圳市福田区。因本案于2014年8月29日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张盼，广东鼎方律师事务所律师。
辩护人潘浩，广东鼎方律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉(2015)6号起诉书指控被告人黄某甲犯非法经营罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院于2015年1月7日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人张盼、潘浩到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2014年2月至2014年5月期间，被告人黄某甲租用深圳市福田区国利大厦1408房、2035房,伙同杨某甲（已起诉），使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，从中收取手续费牟利。被告人黄某甲负责租赁房屋和提供POS机、资金；杨某甲负责对外招揽客户，在国利大厦1408房接待客户并谈好手续费；陈捷达（已起诉）受雇于黄某甲，领取固定工资，负责从国利大厦1408房将信用卡拿至国利大厦2035房，然后使用POS机刷卡套现、转账、收取手续费。所得手续费由杨某甲与黄某甲按约定分配。
2014年5月19日下午，公安机关分别在福田区国利大厦2035房、1408房将陈捷达、杨某甲抓获，并在国立大厦2035房陈捷达处查获作案工具POS机8部、U盾4个、银行卡87张、记账本5册、POS机交易单据557张、笔记本电脑2台、手机1部、身份证复印件1张、POS机打印纸2卷，在福田区国利大厦1408房杨某甲处查获银行卡4张，手机1部。
2014年8月28日14时许，被告人黄某甲在深圳福田口岸被边检部门抓获归案。
经查，2014年2月15日至5月19日期间，被告人杨某甲、陈捷达使用上述8台P**机中的4台P**机(终端号分别为99901719、63070001、58000001、10100374)非法经营，总数额为人民币8988177元，另4台P**机未查询到交易记录。
公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述及辩解、现场勘查笔录、照片、辨认笔录等证据，并据此认为被告人黄某甲的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人黄某甲当庭表示认罪，但辩称4台P**机的交易金额8988177元并非全部是用于套现的金额，其非法经营的数额大约为人民币300万元左右。
其辩护人认为，1、被告人具有如下从轻处罚情节：被告人如实供述犯罪事实，认罪态度好；被告人没有犯罪前科，系初犯；2、被告人的非法经营数额应认定为300万元左右：陈捷达曾称被告人黄某甲的获得点数为0.3、0.4，刷卡数额在300万元左右，杨某甲曾供称刷卡数额在200万至300万元，而被告人黄某甲承认刷卡数额获利点数不超过0.3%，且获利大概为1万元，三人的供述基本吻合，相互印证；现有证据不足以证实超过300万元的数额部分是非法套现的数额，不排除该部分款项是合法款项。
经审理查明:2014年2月至2014年5月期间，被告人黄某甲伙同杨某甲（已判决）等人在深圳市福田区国利大厦1408房、2035房使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，从中收取手续费牟利。由黄某甲负责租赁房屋、提供POS机、资金；杨某甲等人负责对外招揽客户，在国利大厦1408房接待客户并洽谈手续费；陈捷达（已判决）于2014年3月14日起受雇于黄某甲，领取固定工资，负责从国利大厦1408房将信用卡拿至2035房，然后使用POS机刷卡套现、转账、收取手续费，所得手续费由杨某甲等人与黄某甲按约定分配。
2014年5月19日下午，公安机关分别在福田区国利大厦2035房、1408房将陈捷达、杨某甲抓获，并在国立大厦2035房陈捷达处查获作案工具POS机8部、U盾4个、银行卡87张、记账本5册、POS机交易单据557张、笔记本电脑2台、手机1部、身份证复印件1张、POS机打印纸2卷，在福田区国利大夏1408房杨某甲处查获银行卡4张，手机1部。经查，被告人黄某甲使用上述POS机非法经营的数额超过人民币800万元，其中杨某甲、陈捷达使用上述POS机非法经营的数额约为人民币650万元。
2014年8月28日14时许，被告人黄某甲在深圳福田口岸被边检部门抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被告人黄某甲的身份资料、扣押清单、POS机交易清单、记账本、银行交易清单、通话记录、账本、情况说明、被告人杨某甲、陈捷达的刑事判决书等书证。其中，黄某甲、杨某甲的银行交易记录显示，被告人黄某甲2014年2月13日至2014年5月15日期间，向杨某甲账户转款金额达人民币90多万元；被告人黄某甲2014年3月17日至5月19日期间，向陈捷达账户转款金额超过人民币800万元；POS机交易清单、记账本中记载显示交易金额已超过人民币800万元；2、证人杨某甲、陈捷达、龙某、冯某、杨某乙、周某、邢某、洪某、黄某的证言。其中杨某甲、陈捷达均证称黄某甲、陈捷达对刷卡的情况进行登记，黄某甲会将钱转给杨某甲或陈捷达，再由两人转给需要“养卡”的客户，之后将客户的卡通过POS交易机将钱刷出。杨某甲另证称黄某甲的客户并非全部由其介绍。3、被告人黄某甲的供述和辩解；4、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人黄某甲无视国家法律，与他人结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人对公诉机关指控的非法经营数额提出异议，认为数额为300万元左右，经查，关于被告人非法经营数额的认定，应结合POS机交易流水、涉案账本、被告人黄某甲及证人杨某甲银行交易记录、被告人黄某甲及证人杨某甲、陈捷达的证言等来进行认定。上述证据之间能相印证，形成证据链，足以认定被告人黄某甲非法经营数额已超过800万元。被告人及辩护人辩称其非法经营数额不超过人民币300万元无依据，本院不予认定。被告人归案后及当庭对以涉案方式进行非法经营的犯罪事实予以供认，依法可以从轻处罚。辩护人的相关意见，可予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2019年11月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 于明杰
人民陪审员 朱 蕾
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 温成华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。