湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终398号
上诉人（原审被告）:永顺县第二建筑工程公司，住所地：永顺县。
法定代表人：樊世奎，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：向勇，男，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。
上诉人（原审第三人）：张忠平，男，苗族，湖南省永顺县人，住永顺县。
上诉人（原审第三人）：向玉淼，男，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。
上诉人（原审第三人）：向志和，男，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。
上诉人（原审第三人）：王鹏飞，男，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。
上诉人（原审第三人）：向志红，男，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。
以上七上诉人的共同委托诉讼代理人：戴业松，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：湘西金石建材有限责任公司，住所地：保靖县。
法定代表人：杨金成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈昊，湖南民益律师事务所律师。
原审被告：向大平，男，土家族，湖南省永顺县人，现住永顺县。
上诉人永顺县第二建筑工程公司（以下简称“永顺二建”）、向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红（以下简称“向勇等六上诉人”）因与被上诉人湘西金石建材有限责任公司（以下简称“金石公司”）、原审被告向大平买卖合同纠纷一案，不服保靖县人民法院（2017）湘3125民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永顺二建上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，改判驳回金石公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于“原、被告双方及第三人是否存在买卖合同关系”的认定明显缺乏证据。1.金石公司与永顺二建及原审第三人均未签订买卖合同，也未形成事实买卖合同关系。2015年11月5日金石公司与永顺县宏达建筑安装工程有限公司签订了《预拌混凝土销售合同》，因此金石公司相对方为宏达公司；2.向大平不是永顺二建的工作人员，也没有受永顺二建的委托或雇请，因此向大平的行为不构成表见代理；3.本案中没有证据证明金石公司向永顺二建的工地上供应了混凝土，更无法核实混凝土的数量；4.永顺二建与金石公司没有任何经济往来，已付的货款，也非通过永顺二建的账户支付；5.向大平、王海洋的行为不能代表永顺二建，与永顺二建无关。二、一审判决关于“永顺县第二建筑工程公司对上述给付义务承担连带责任”的判决是错误。1.永顺二建不是金石公司签订合同的当事人，也没有购买过金石公司的混凝土。一审中的第三人是否与金石公司具有购买混凝土的事实，永顺二建也不知情；2.永顺二建在施工现场有自己明显的名称标志和广告牌。金石公司作为市场经济的经营主体，应当具备起码的法律常识，事先应确定对方的主体并与之签订买卖合同；3.就凭一审中金石公司所举的证据材料，至今永顺二建无法确定对方是否具有真实的交易行为。一审仅凭向大平一人的对账单作出判决，实属草率。
向勇等六上诉人上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，改判驳回金石公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于“原、被告双方及第三人是否存在买卖合同关系”的认定明显与事实不符。1.一审判决查明的事实为2015年11月5日金石公司与永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司签订了《预拌混凝土销售合同》。该合同的签订主体为宏达公司，因此与金石公司产生合同关系的是宏达公司，该合同只对宏达公司具有约束力，对永顺二建没有约束力；2.向大平不是永顺二建的工作人员，也没有受永顺二建的委托或雇请，因此向大平的行为不能代表永顺二建，不能构成表见代理；3.本案中没有证据证明金石公司向永顺二建的工地上供应了混凝土。永顺二建只负责房屋主体工程建设，另外有桩基、保坎、绿化、道路的平整硬化、场地平整等施工单位均是其他公司施工完成，这些工程的施工单位均不是永顺二建。本案中没有证据证明金石公司的混凝土全部送给了永顺二建的工地。二、一审判决关于“混凝土用途和所欠贷款数额”的认定明显错误。1.结算单上没有向勇等六上诉人的签字确认，也没有永顺二建的盖章；2.向大平没有受到向勇等六上诉人的授权、委托、雇请，其行为对向勇等六上诉人和永顺二建不产生效力。另外，结算单部分是一名叫“王海洋”的签字所为，王海洋的身份信息不详，其签字行为更不能代表向勇等六上诉人和永顺二建；3.一审判决认定用于东辉商业城抢险货款5720元，判决由上诉人承担，明显错误；4.一审判决关于已付10万元之后的主体认定含糊不清。三、一审判决认定向大平构成表见代理，从而认定金石公司与第三人的《预拌混凝土销售合同》依法成立，是草率的。四、一审判决关于货款利息的判决是违法的。1.向勇等六上诉人与金石公司之间未签订合同，更没有相关逾期付款的约定；2.即使向大平与金石公司有对账单，对账单对付款期限也没有约定，故不存在逾期付款；3.向大平并未向金石公司承诺付款的日期，故不存在逾期。
被上诉人金石公司对永顺二建和向勇等六上诉人的上诉辩称，1.一审判决已经查明该项目是由向勇等六上诉人挂靠永顺二建承建；2.该项目共有混凝土10756.5方，车次是500多车，每天的对账单都是由向大平签收和安排支付货款，其行为构成表见代理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
金石公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告混凝土浇筑款1314162.5元及利息346929元；2.判令被告支付原告聘请律师代理费8万元；3.案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：保靖县东辉商业城的建设单位为湘西自治州东辉房地产开发有限公司，中标和施工单位为永顺县第二建筑工程公司，实际施工人是第三人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红。被告向大平系受向志和、王鹏飞等人雇请为东辉商业城施工材料员，代表保靖县东辉商业城与原告金石建材公司于2015年11月5日签订《预拌混凝土销售合同》，并加盖了“永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司保靖县东辉商业城项目部”的印章，双方对混凝土的销售价格及付款、结算方式，以及供货方式、违约责任等进行了约定。其中对结算方式约定根据确认的结算单金额，必须在3日内全额支付，对约定逾期支付货款约定应根据商业银行同期贷款利率的四倍支付所欠货款利息。后经结算，原告金石建材公司的结算单载明：从2015年8月25日至2016年5月29日，东辉商业城尚欠货款1408442.5元，对方签字确认经手人为向大平；另2016年11月2日，用于东辉商业城抢险欠货款5720元，对方签字确认人为王海洋。因货款没有付清，故原告诉至该院，请求判如所请。另查明，永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司无保靖县东辉商业城建设项目，不是该工程施工主体，该院（2017）湘3125民初182号民事裁定对此已经确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方及第三人是否存在买卖合同关系；二、本案混凝土用途和所欠货款数额的认定；三、货款支付主体的认定；四、违约金是否过高；五、原告律师代理费应否支持。
关于焦点一，原告认为，原告给东辉商业城的建设施工工地供应混凝土，与东辉商业城的代表人向大平签订了《预拌混凝土销售合同》，由于该工程建设施工单位为被告永顺县第二建筑工程公司，且向大平是施工材料员，原告有理由相信向大平的行为构成表见代理，故原告与被告永顺二建公司的买卖合同关系依法成立，并应按合同约定履行权利义务。原告提供了《预拌混凝土销售合同》、中标通知书、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、（2017）湘31民初4号民事调解书及开庭笔录等证据予以证实。被告永顺二建公司认为，《预拌混凝土销售合同》是原告与向大平签订，并加盖了“永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司保靖县东辉商业城项目部”的印章，且向大平不是二建公司员工，不构成表见代理，故二建公司与原告没有签订合同，不存在买卖合同关系。被告永顺二建公司没有向该院提交证据。该院认为，原告提交的中标通知书、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、（2017）湘31民初4号民事调解书及开庭笔录等证据的来源形式合法，客观、真实，该院均予以确认，能够证实保靖县东辉商业城的施工单位为永顺县第二建筑工程公司，并由二建公司与湘西自治州东辉房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，施工工期从2015年9月1日起。第三人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红作为实际施工人系挂靠永顺二建公司施工。本案被告向大平代表东辉商业城与原告签订《预拌混凝土销售合同》，合同上虽加盖了“永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司保靖县东辉商业城项目部”印章，但由于宏达公司在保靖无东辉商业城工程项目，东辉商业城的中标单位为永顺二建公司，第三人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红挂靠永顺二建公司进行施工，故永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司不是该工程项目施工主体，该院（2017）湘3125民初182号民事裁定对此已经确认。向大平在原审陈述称自己系受向志和、王鹏飞等人雇请的东辉商业城施工材料员，故原告有理由相信向大平系永顺二建公司承建的东辉商业城施工工作人员，向大平代表施工单位签订合同，其行为构成表见代理，本案原告与第三人买卖合同关系成立。原告提供的混凝土已物化在东辉商业城建设工地，该工程系被告永顺二建公司承建，原告为其供应浇筑混凝土事实成立。关于焦点二，原告认为，原告给东辉商业城建设工地供应混凝土，经结算尚欠货款1314162.5元。原告提供了证据结算单予以证明。被告永顺二建公司认为，原告与二建公司没有合同关系，所欠货款与二建公司无关。被告向大平在原审认为，原告给东辉商业城供应混凝土属实，并承认与材料员王海洋签字确认所欠货款。该院认为，被告向大平代表东辉商业城实际施工人与原告签订的《预拌混凝土销售合同》依法成立，结算单上有施工材料员向大平、王海洋签名，足以证明本案混凝土用于东辉商业城建设施工和所欠货款事实。原告提供的结算单载明：从2015年8月25日至2016年5月29日，东辉商业城支付部分货款后，尚欠货款1408442.5元；另2016年11月2日，用于东辉商业城抢险欠货款5720元。上列结算单中，2015年8月25日记载了应收货款15375元，该笔货款发生于永顺二建公司对东辉商业城的施工工期2015年9月1日之前，不应计算在原告与被告永顺二建公司买卖合同范围，应予扣除。另结合原告在原审庭审陈述，原告于2017年1月收到对方支付货款10万元事实，亦应予以扣除。故该院对该部分事实认定为：本案原告金石建材公司给被告永顺二建公司承建的东辉商业城供应混凝土，对方尚欠货款数额为（1408442.5+5720）-15375-100000=1298787.5元。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理有效。本案中，东辉商业城建设施工单位为永顺二建公司，在原告给东辉商业城施工供应混凝土过程中，被告向大平代表施工单位与原告签订《预拌混凝土销售合同》，虽没有第三人向志和、王鹏飞等人书面授权委托，但在原告供应混凝土后，收到了东辉商业城施工方支付的部分货款，且结算单经由工地上的工作人员向大平等人签字确认，原告有理由相信向大平的行为构成表见代理，该代理行为有效。原告金石建材公司与第三人的《预拌混凝土销售合同》依法成立，双方应按合同约定履行，第三人应承担本案货款支付义务。被告向大平在本案中只是代理人，依法不承担责任。被告永顺二建公司称向大平不是公司员工，被告向大平称是受向志和、王鹏飞等人雇请的东辉商业城施工材料员，本案系第三人挂靠永顺二建公司施工事实，被告永顺二建公司出借建设资质，允许无施工资质的第三人以其名义对外从事工程建设，应对挂靠人民事行为承担连带责任，即对施工所欠材料货款承担连带付款义务。关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。本案中，双方合同中违约责任约定逾期支付货款的，应根据商业银行同期贷款利率的四倍支付所欠货款利息。该约定明显过分高于造成的损失，被告永顺二建公司未提出核减，但由于被告向大平及第三人均未到庭，根据公平原则，该院对约定过高的违约金调整为以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即确定利率为年利率7.125%。根据双方合同约定的结算方式（结算后3日内付款），其所欠货款应分别从2016年6月2日、2016年11月6日起计算违约金。关于焦点五，原告主张被告支付律师代理费，虽《预拌混凝土销售合同》中有约定，但原告没有提交代理费支出的证据，该院不予支持。
综上所述，原告金石建材公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于〈审理买卖合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十四条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定。判决：一、第三人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红限于判决生效后15日内给原告湘西金石建材有限责任公司支付货款1298787.5元及利息（利息按年利率7.125%计算，其中：货款1293067.5元利息从2016年6月2日起计息、货款5720元利息从2016年11月6日计息，直至付清款日止）；二、被告永顺县第二建筑工程公司对上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告湘西金石建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19750元，由被告永顺县第二建筑工程公司负担9875元，第三人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红负担9875元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系；二、本案货款数额和利息怎样认定；三、本案责任如何承担。
争议焦点一，首先，保靖县东辉商业城系向勇等六上诉人挂靠永顺二建施工，向勇等六上诉人系保靖县东辉商业城的实际施工人。其次，原审被告向大平系上诉人向志和、王鹏飞雇请作为保靖县东辉商业城的材料施工员，负责经手该项目的施工材料。虽然没有向志和、王鹏飞的书面授权，但向大平作为该项目的材料施工员，被上诉人有理由相信向大平有代理权，且向大平与被上诉人签订的合同受益人是上诉人，故向大平与被上诉人签订的《预拌混凝土销售合同》构成表见代理。虽然该合同上加盖的系“永顺县宏达建筑安装工程有限公司保靖县东辉商业城项目部”的印章，但生效的保靖县人民法院（2017）湘3125民初182号民事裁定书认定永顺县宏达建筑安装工程有限公司并非本案买卖合同的主体。再次，向大平陈述本案被上诉人所销售的混凝土用于了上诉人涉案工程项目。第四，本案买卖合同已经支付了200万元，系通过张文波的私卡支付，向大平陈述张文波系该项目部的财务人员，且向大平在材料结算单上签字确认。第五，上诉人虽然辩称其与被上诉人不存在买卖合同关系，但没有充分的证据反驳。故上诉人主张其与被上诉人不存在买卖合同关系的理由不成立，本院不予支持。
争议焦点二，被上诉人提供的结算单载明：从2015年8月25日至2016年5月29日，东辉商业城支付部分货款后，尚欠货款1408442.5元；另2016年11月2日，用于东辉商业城抢险欠货款5720元。结算单上有施工材料员向大平、王海洋签名。上列结算单中，2015年8月25日记载了应收货款15375元，该笔货款发生于永顺二建对东辉商业城的施工工期2015年9月1日之前，不应计算在买卖合同范围内，应予扣除。同时被上诉人认可于2017年1月收到对方支付货款10万元的事实，亦应予以扣除。故原审判决认定上诉人欠货款数额1298787.5元，本院予以确认。双方买卖合同约定的利息，过分高于造成的损失，原审法院根据公平原则，对约定过高的违约金调整为以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即确定利率为年利率7.125%，并无不当。
争议焦点三，本案保靖县东辉商业城系向勇等六上诉人挂靠永顺二建施工，永顺二建出借资质，允许无施工资质的向勇等六上诉人以其名义对外从事工程建设，应对挂靠人的民事行为承担连带责任，即对施工所欠材料货款承担连带付款义务。
综上所述，永顺二建及向勇等六上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19750元，由上诉人永顺县第二建筑工程公司负担9875元，上诉人向勇、张忠平、向玉淼、向志和、王鹏飞、向志红共同负担9875元。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 龙少松
二〇一八年七月十六日
书记员 舒 丹
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……