广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终2445号
上诉人（原审原告）：李家伟，香港永久性居民。
委托代理人：唐仙龙，广东深南律师事务所律师。
委托代理人：张爱东，广东深南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张小芹，住所地：广东省深圳市宝安区。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道****号东海国际中心*期*栋。
法定代表人：吴军强，执行董事。
委托代理人：刘洪铭，系该公司员工。
委托代理人：李常优，系该公司员工。
上诉人李家伟因与被上诉人张小芹及原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：位于深圳市南山区南油大道与学府路交汇处荟芳园金枫阁XX栋13F房产权利人为李家伟（100%份额），房产证号为深房地字第××号，已于2015年2月13日注销抵押。
2014年12月20日，李家伟（卖方）与张小芹（买方）签订了《房地产买卖合同》，约定卖方出售涉案房屋，成交价为239万元。双方约定，定金为第一部分房款，卖方在签署本合同时向卖方支付定金1万元，卖方在签署合同2日内再向卖方支付定金9万元。前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金交付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金已交付的认定。第二部分房款为229万元，采取银行按揭付款方式。买方应于签署本合同之日起45日内付清首期房款约62万元，买方应于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。买卖双方须于银行出具贷款承诺书之日起3日内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过10日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过10日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
2015年2月3日，李家伟、张小芹双方签署《二手楼贷款款项存入账户确认书》，双方确认为购买涉案房产，买方申请二手楼按揭贷款，金额为117万元，并确认购楼款将划入卖方的具体账户。同日，张小芹填写中国银行《个人借款申请表》，一并签署《客户告知函》等资料，就购买涉案房产一事向银行申请商业贷款117万。该笔贷款于2015年3月31日获批（签章同意）。
2015年3月26日，张小芹收到中国银行深圳蛇口支行《深圳市个人住房公积金贷款审批通知书》，内容为，“您申请的公积金贷款已审批通过，贷款金额50万元，贷款期限252月，贷款利率按基准利率上浮0%。在满足全部放款条件的前提下，将予以放款。”
2015年4月1日，中国银行股份有限公司蛇口支行（承诺人）出具《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，说明借款人分别向深圳市公积金管理中心和中国银行股份有限公司蛇口支行申请授信，并且审批通过，现承诺人向李家伟、张小芹双方承诺，为张小芹购买李家伟的涉案房产分别发放金额为50万元的公积金贷款以及金额为117万元的商业贷款。
2015年4月3日，张小芹向李家伟发出《履约催告函》，要求李家伟于2015年4月12日前办理递件过户手续，否则视为李家伟单方面违约，相关法律后果将由李家伟承担。
2015年7月2日，李家伟委托律师向张小芹寄送《律师函》，指出按照合同约定，李家伟如期将该房屋赎出，双方于2015年2月3日完成首期房款的监管，张小芹于2015年3月31日取得贷款承诺函。“本律师认为：按照通常的审批办理时间，公积金贷款的审批期限不会超过30天，而你获得贷款承诺函花了近两个月，因此按照该合同第十五条，本律师认为你向银行提交按揭申请及相关材料迟延超过十天或在提交材料的过程中未尽到谨慎义务导致审批超期，属于根本违约。因此，本律师现通知你自收到本律师函之日起：1、委托人解除《房地产买卖合同》；2、你向委托人支付该房屋转让成交价的20%作为违约金。”
李家伟当庭提交了《业主收据及托管单》两份，托管方即收款方为李家伟，居间方为世华地产公司，内容分别为：“兹收到买方通过居间方转交纳购荟芳园金枫阁XX栋13F物业定金人民币1万元。因该物业之房产证在银行抵押，故本人同意：将该定金交由居间方保管，待本人将房地产证原件交给居间方后，再收回以上定金。”“兹收到买方通过居间方转交纳购荟芳园金枫阁XX栋13F物业定金人民币9万元。因该物业之房产证在银行抵押，故本人同意：将该定金交由居间方保管，待本人将房地产证原件交给居间方后，再收回以上定金。”
李家伟、张小芹向原审法院申请向中国银行深圳招商路支行及第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司调取与本案相关证据，由于申请事项并非本案案情查明所必需，故原审法院依法不予准许。
李家伟的一审诉讼请求：1、解除李家伟与张小芹签订的《房地产买卖合同》；2、李家伟没收张小芹支付的定金10万元；3、本案的诉讼费用由张小芹承担。
原审法院认为，李家伟、张小芹签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院确认其效力，双方应遵守诚实信用的原则，严格按照合同约定履行合同义务。从本案李家伟、张小芹双方的履约情况来看，签订《房地产买卖合同》，张小芹已依约支付了全额定金，并办理了首期款资金监管和申请贷款的手续，贷款银行亦向李家伟、张小芹双方出具《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，张小芹已按协议约定履行了相关义务。李家伟认为张小芹违约的理由主要有二：一是定金并未支付给李家伟本人。根据已查明事实，双方《房地产买卖合同》明确约定，“前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金交付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金已交付的认定。”并且李家伟亦提交了其亲笔签字的《业主收据及托管单》两份，证明收到买方定金10万元，“因该物业之房产证在银行抵押，故本人同意：将该定金交由居间方保管，待本人将房地产证原件交给居间方后，再收回以上定金。”原审法院认为，对于定金支付方式，双方有明确约定，李家伟此后以不同意定金托管为由要求定金必须直接支付卖方无事实和法律依据，原审法院依法不予认可。二是李家伟认为张小芹履约迟延，未能按照以下合同约定履行合同义务：“买方应于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。”由上述约定可知，张小芹应向银行提交按揭贷款申请及相关材料日期为2015年2月6日之前。根据已查明事实，张小芹填写中国银行《个人借款申请表》并一并签署《客户告知函》等资料的时间为2015年2月3日，符合合同约定的时间，并未履行迟延。综上，李家伟以张小芹向银行提交按揭贷款申请及相关材料日期迟延超过十天以及张小芹未能向李家伟支付定金为由，认为张小芹根本违约，要求解除双方《房地产买卖合同》并没收定金的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院依法予以全部驳回。第三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回李家伟的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由李家伟负担。
上诉人李家伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决,改判解除李家伟与张小芹签订的《房地产买卖合同》，并判令由张小芹承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、关于张小芹提交贷款申请的时间。原审法院认定张小芹提交贷款申请的时间为2015年2月3日，从而没有错过涉案合同约定的截止日期2015年2月4日，属于认定事实错误。张小芹提供的《个人借款申请表》以及三份附件《客户告知函》、《房贷综合资料》、《二手楼贷款款项存入账户确认书》主要由张小芹填写，根本没有贷款银行的签章，并且这些证据中的落款时间，从笔迹来看，均系出自同一个人之手。为证明张小芹存在上述的根本违约行为，李家伟曾前往深圳市住房公积金中心了解和调查张小芹申请涉案合同的贷款的详情，但被告知需要法院的调查函。因此，李家伟在举证期限内向原审法院提交了请求法院调查取证的申请，但原审法院以“申请事项并非本案案情查明所必需”为由，没有准予。李家伟认为在现有证据不足以证明张小芹依约提交了按揭贷款申请，且李家伟已经向原审法院提交了调取取证申请书予以反驳的情况下，原审法院径直认定张小芹提交贷款申请的时间为2015年2月3日，严重侵犯李家伟的诉讼权利，认定事实错误。二、有关定金的交付问题。以下有关定金的交付的分析基于以下几个前提：第一，根据担保法及相关规定，定金必须交付给被担保人，定金方能成立。因此下面提到的定金分为字面的或形式的定金，即定金担保未设立和实质的定金，即定金被交付给被担保人，定金有效设立。第二，定金作为担保法法定的担保方式一种，定金本身即包含了担保之功能，因此“定金”与“定金担保”具有相同的含义，文中提到的“定金担保”只是为了突出担保的功能，而并非将定金与担保分开，并列视之。第三，定金或定金担保生效与定金合同生效系两个法律概念，且二者的效力可以是分开的。担保法将担保的生效与担保合同的生效进行了绑定，并因此饱受诟病，幸得物权法予以修正，使之符合法理与常情。然定金担保却从一开始就避免了这样的尴尬，因为定金担保的主要内容均为法律规定，主要包括定金罚则，不存在定金担保合同自交付定金起生效的前提或基础。担保法规定的定金合同从实际交付定金之日起生效，指的是定金担保的主合同自实际交付定金之日起生效。那么就存在定金有效设立，而定金合同并未生效的可能，例如担保法解释第一百一十五条的规定。因此，定金担保的有效设立是定金合同生效的必要条件，但非充分条件，当定金担保未设立时，必然导致定金合同不生效，如此时合同仍然生效，那就说明该生效的合同已不再是定金合同，而是普通的合同。第四，债权属于对人权，需通过请求他人为或不为一定行为才能实现，因此债权与生俱来的保障性不足，因此通常使用担保的方式来加强债权的安全性，或以保证担保的方式，以增加被担保债权的责任人的数量，或以物的担保方式，使债权人就特定的物享有优于他人受偿的权利。物的担保方式中，目前以物权，尤以担保物权来担保债权的实现为常态，而物权之所以可以用来担保债权，是因为物权的对世性、排他性、追及性，能够弥补债权欠缺的安全性。法定的担保方式中，物上担保与人上担保的区别应当是泾渭分明。所谓物上担保，担保人以物权为被担保人的债权提供担保，即以物权担保债权，包括抵押担保、质押担保、留置担保以及定金担保。货币作为一种特殊的物，具有占有即所有以及使用价值和交换价值不可分割性的两个特征，进而没有限定物权或不完全物权之说，因此以交付货币为内容的定金担保应当属于物上担保。与物上担保相对的，即人上担保，又称保证担保，被担保人的债权的债务人数量增加，实质是以对第三人的债权来担保对债务人的债权，我们可暂且可称之为以债权担保债权。就涉案合同的内容以及相应的履行情况，我们认为，张小芹没有交付定金，也没有向李家伟交付定金，因此张小芹的行为构成根本违约，李家伟因而有权单方解除涉案合同。张小芹支付定金的时间存疑。张小芹支付的两笔定金均是直接交付给世华地产公司，并没有经过李家伟，而且张小芹第二笔定金采用转账方式支付，但张小芹并没有提交该笔定金的银行转账凭证。另外，根据张小芹提供的世华地产公司出具的“保证金”收据，第二笔定金是2014年12月21日使用POS机支付的，但李家伟却于早于该日期出具了金额为十万的收据，由此可见李家伟只是受张小芹和世华地产公司的欺骗，根本不清楚定金支付的情况。再加上根据二手房屋买卖的交易习惯，一般均由买方承担房屋买卖的相关费用，特别是中介的佣金报酬，因此李家伟有理由怀疑张小芹与世华地产公司串通，伪造定金交付的时间以及金额。张小芹没有交付定金。根据涉案合同第三条第1款的约定，张小芹应当累计交付定金拾万元整，而依据张小芹提供的由世华地产公司出具的收据，张小芹交付的款项实为“保证金”，而非涉案合同约定的定金。显而易见，张小芹交付该笔涉案款项的处分行为属于物权行为，该物权行为的意思并非涉案合同、又称负担行为中约定的“定金”，而是“保证金”。因此，张小芹交付的款项系“保证金”，依据涉案合同第十五条的约定，该行为已经构成根本违约行为。关于张小芹未向李家伟交付定金监管或定金交付给第三人的方式能否设立定金担保。我们先假设将定金交付给第三人进行监管的方式，定金担保同样能够设立，并往下进行推理：按照涉案合同第三条第1款的约定，李家伟与张小芹将定金采用监管的方式，交付给世华地产公司保管。原审第三人收受定金后，该款项的所有者即为世华地产公司，根据涉案合同的实际履行情况，作为被担保人的李家伟可以要求原审第三人交付或返还该款项，但该项权利的性质为债权请求权，而非物权请求权。当张小芹未履行约定的债务，出现实现定金担保的情形时，作为被担保人的李家伟当然有权向张小芹主张债权，同时就该约定的债务，李家伟同样也有权要求世华地产公司交付或返还该笔款项或“定金”，但李家伟此时作为世华地产公司的债权人，与世华地产公司的其他债权人完全处于平等的地位，李家伟对该笔定金款项或世华地产公司的其他财产没有任何优先权，这显然不符合物上担保的本质特征。另外，此时定金作为物上担保的方式实已变异成了类似于保证担保方式，即就同一债务的全部或部分，李家伟可分别向张小芹或世华地产公司要求清偿，这种奇怪的担保方式，既没有像保证担保的方式增加被担保债权的责任人数量，也没有在特定的担保物上设立优先受偿的权利，这与担保的本质，以及定金属于担保方式的一种，尤其是物上担保的本质，是根本矛盾的。那么，本案的定金担保的问题在于：定金被交付给了非被担保人，即世华地产公司，致使定金担保从物的担保方式，不经意变成了采用债权担保债权的、类似于保证担保的担保方式。那么，要解决本案定金监管致使定金担保失效的问题的根本办法，即要将定金交付给被担保人，即本案的李家伟。李家伟认为：（一）似其它担保的设立方式，定金必须交付给被担保人。同样作为物上担保，抵押权或抵押担保自抵押物登记至抵押权人名下起生效，质押权或质押担保自质物交付质押权人起生效，留置权或留置担保有效以留置权人对留置物的持续占有为前提，那么同样作为物上担保方式之一的定金，如果说对担保法第八十九条的理解存在歧义，那么参照其他担保的设立方式来确定或明确定金担保的生效方式应当具有说服力。结合担保法第八十九条和第九十条的规定，李家伟认为定金担保应当自定金交付给被担保人方才生效，而不能交付给他人。当事人约定将定金交付给他人的没有法律依据，因为担保法或其他法律规定并没有允许当事人可以另行约定。退一步，假如法律允许当事人可以做出此种约定，即定金担保可以自定金交付非被担保人起生效，那么相应地假如当事人约定非留置权人占有留置物、非质押权人占有质押物、非抵押权人将抵押物登记自己名下能否产生约定的担保呢？答案是显而易见。所以，对待定金担保的设立方式不能采用双重标准，不能因为定金担保不属于担保物权的范畴，就否定有关定金生效的法律规定的效力强制性。（二）定金担保属于为“完全物权担保”，定金必须交付给被担保人。作为其它物上担保方式，被担保人均对担保物享有限定物权中的担保物权，因物的种类或被担保债权的产生方式分为抵押权、质押权以及留置权。那么定金担保的被担保人对作为担保物的货币享有什么权利呢？上述三种担保物权，均是在保留担保物的所有权的前提下，被担保人通过或登记、或占有的方式取得担保物权，该种权能分离的模式系最大化的实现物的使用价值与交换价值，而别无其它深远的含义，也就是物上或物的担保并非非得以物的可分离的交换价值为前提或对象。而定金作为货币系属于动产，理应通过移转占有的方式来设立担保物权，但基于上面提到的货币的特质，只具有交换价值而无使用价值，因此定金担保只能为所有权担保或完全物权担保。那么，既然定金担保属于所有权担保，定金自当交付给被担保人，被担保人进而占有并所有定金，定金担保方能生效。（三）物上担保应当具有优先受偿的特质，定金必须交付给被担保人。定金担保作为物上担保的一种，应当与抵押、质押以及留置一样具有优先受偿的功能，方符合担保的含义。抵押权、质押权以及留置权三种物的担保方式，或因登记、或因占有的方式具有公示性，从而具有公信力，能够排除其他普通债权人，打破债权固有的平等性，就特定的物享有优先受偿的特权，此为物的担保应有之义。而定金作为物的担保方式之一，若不能具有此优先受偿的特征，定金所担保的债权也就只能与其他普通债权处于平等的地位，那定金也就失去了物的担保的基础，何来担保之说呢？基于作为定金担保的担保物货币的特质，包含占有即所有和使用价值与交换价值同一，定金不能交付给第三人，只能交付给被担保人，否则被担保人不能对定金享有优先受偿权，从而失去担保的本质，定金也就不复存在的可能性。（四）定金罚则的适用前提定金必须交付给被担保人。根据担保法第八十九的规定，被担保人作为收受定金一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金，俗称“定金罚则”。合同法的违约责任作为最为普通的民事责任之一，应当基于合同法秉持的公平、平等的基本原则，违约责任主要以填补损失为主，那定金罚则为何要“罚”呢？同样根据担保法第八十九的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。由此可见，债务人在履行债务前，被担保人收受的定金的同时未付出对价，而货币占有即所有的特质能够使被担保人充分并提前享受该货币带来的收益，因而不符合合同法秉持的平等、等价有偿的原则，因此在被担保人作为收受定金一方不履行约定的债务时，法律这个天平自然要多向交付定金一方的债务人倾斜。但根据上面的分析或推理，李家伟认为“定金罚则”的天然前提是，作为被担保方要实际控制并享受定金带来的利益，定金罚则才存在“罚”的适用前提，定金罚则“罚”的是被担保人不履行合同而收受定金的行为，而非被担保人不履行合同而仅仅收受定金的承诺。否则，当定金被交付给他人实际占有，却要求被担保人来承担“罚责”仍有悖于合同法的公平原则。因此，李家伟认为从定金罚则的角度来分析，能够倒推出定金担保应当以定金交付给被担保人方能设立。综上所述，即使原审法院依李家伟的申请调取的证据，不能证明张小芹存在直接或间接迟延申请银行贷款的根本违约行为，即使张小芹交付给原审第三人的款项为定金，但终不敌张小芹采用将定金交付给原审第三人监管或托管的方式，致使本案的定金担保徒有其名，沦为既非人上担保、也非物上担保的怪物。因此，即使张小芹支付定金的时间及金额存在的疑问被排除，但张小芹仍然未向李家伟交付定金，该行为构成根本违约，李家伟有权单方解除本案合同，并要求张小芹承担相应的违约责任。
被上诉人张小芹答辩称：一、10万元定金当时已经交付，有9万元是刷卡，我方已提供的三张银行信用卡账单。二、证人证言，当时中介人员都在场，可以证明当时我们在2月3日已经提交了全部资料。三、张小芹积极履行合同要求，贷款资料是在2月1日之前提交的，在首付款约定期限内交付，是当时双方约定好的期限。我方没有任何违约情形，贷款也没有超期，公积金贷款也是在合理期限内办理。10万元定金一直在银行，我方并没有收回，且资金监管和定金交付的时候，担保公司和中介、银行人员都在场。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李家伟的诉讼请求。
原审第三人世华地产公司述称：我方履行了居间义务，不存在任何过错，应当收取相应的佣金，此案是李家伟与张小芹之间的纠纷，我方不承担相应责任，托管在我方的10万元定金由法院依法判决处理。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：张小芹是否按约定支付了定金，并在约定期限内提交贷款申请材料。
关于定金的支付。根据本院查明的事实，李家伟在其出具的《业主收据及托管单》中已经明确承认收到定金共10万元，并同意托管于世华地产公司，待交付房地产证原件给世华地产公司后，再收回托管的定金。张小芹已经按约定支付了定金，并不构成违约。至于李家伟在收到定金后将定金托管于世华地产公司，系李家伟公司与世华地产公司的约定，李家伟不能据此主张张小芹未支付定金。李家伟上诉有关10万元定金的性质及法律关系的分析，系对法律的错误理解，本院不予采纳。
关于贷款申请材料的提交时间。根据本院查明的事实，张小芹在支付首期款的同日即向按揭银行提交了贷款申请材料，按揭银行在2015年3月底批准贷款，并于2015年4月1日出具了《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，张小芹提交贷款申请材料并未逾期。
综上，张小芹支付定金和提交贷款申请材料均符合合同约定，李家伟无权解除合同，其上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人李家伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。