江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终630号
上诉人（原审原告）：王惟华，女，汉族，1970年5月4日出生，江西省万安县人，个体户，住江西省万安县。
委托诉讼代理人：黄贻辉，万安县芙蓉法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：张云，男，汉族，1962年7月26日出生，江西省万安县人，务农，住江西省万安县。
上诉人王惟华因与被上诉人张云土地使用权转让合同纠纷一案，不服江西省万安县人民法院（2016）赣0828民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人王惟华上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，即判令被上诉人限期协助上诉人代为办理房产证过户手续，并承担办证费用，被上诉人的房屋东面出檐已构成违约，判令被上诉人限期拆除；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原判“张云建房出檐与法院现场勘查的情况相符，东面出檐宽50厘米，但又称该证据不能达成原告的证明目的，不能据此认定被告张云房屋出檐侵犯了原告的权益”的认定完全错误。上诉人的诉讼请求清楚写明“判令被告所建房屋东面出檐已构成违约，应立即予以拆除”，上诉人是要求被上诉人承担违约责任，而非诉请要求被上诉人承担侵权责任。2、原判“被上诉人东面有部分出檐，虽违约，但双方仅约定由当事人自行改正，出檐未侵害王惟华权益，原告王惟华对被告张云建房出檐持默认态度”的认定亦完全错误。双方合同第七条不仅规定了被上诉人违约时，上诉人有权要求被上诉人立即自行改正，还有权单方终止合同，有权没收被上诉人向上诉人所交地价款，还有权依法起诉要求被上诉人承担违约责任。3、原判“原告王惟华应按土地出让合同约定先为被告张云办理土地证”的认定完全错误。双方签订的《土地出让合同》仅有第六条载明“甲方代为乙方办理房产证，费用由乙方承担，该宗地土地证由甲方办理，其费用由甲方负责，房产证交证时间及办证方式与甲方负责开发的该地块其它房屋同步和一致”，其表述顺序只能认定先办房产证，再办土地证。二、原审判决适用法律错误。本案根本不适用合同法第六十七条之“先履行抗辩权”与合同法第一百一十九条之“减损规则”的规定，而应适用合同法第八条、第四十四条、第一百零七条之规定，依法认定被上诉人张云违反合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施的违约责任。三、原审判决严重损害了上诉人的合法权益。房地产管理法第三十一条明确规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，物权法第一百四十六条、第一百四十七条规定房屋、土地使用权转让时应一并转让，而一审判决之“先履行抗辩权”明显违背以上法律规定，亦违背双方合同的约定。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作答辩。
王惟华向一审法院起诉请求：1、判令被告协助原告代为办理房产证过户手续，并承担相应办证费用；2、被告所建房屋东面出檐已构成违约，应予以拆除；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年1月13日，原告王惟华通过拍卖出让方式取得万安县沙坪镇圩镇编号2009—26地块的国有土地使用权。2012年6月18日，经原告王惟华与被告张云协商，原告王惟华将万安县沙坪镇圩镇编号2009—26部分地块（万夏公路边，农技站西面温和增房东面，面积约120平方米）国有土地使用权转让给被告张云建商住楼，双方签订了土地出让合同，约定“该房屋南面二楼出檐应与万夏公路其它房屋正面齐平，东西两面不得出檐；甲方（王惟华）代为乙方（张云）办理房产证，费用由乙方承担，该宗土地证由甲方（王惟华）办理，其费用由甲方（王惟华）负责”。合同签订后，被告张云向原告王惟华付清了转让款35万元，并在2012年将房屋建成使用，房屋左边三楼、四楼有部分出檐，出檐长度约50CM。2013年11月7日，原告王惟华办理了其所拍卖取得地块的土地使用权证。2015年9月22日，原告王惟华将被告张云建设的房屋办理了王惟华名下的产权证。之后，因原告王惟华未按照合同约定为被告张云办理土地使用权证，被告张云于2016年4月25日向本院提起诉讼，要求原告王惟华及其丈夫刘培平为其办理土地使用权证并承担相应费用，2016年6月16日，法院对该案作出（2016）赣0828民初428号民事判决书，判令原告王惟华及其丈夫刘培平判决生效后十日内为被告张云办理土地使用权证并承担相应费用，至今原告王惟华未自动履行法律文书确定的义务。
一审法院认为：土地使用权可以依法转让，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担相应的民事责任。土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付了价款，虽然转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，但在起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书的，应当认定合同有效。本案被告张云与原告王惟华订的土地出让合同是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规强制性规定，起诉前原告王惟华已经取得出让土地使用权证书，故该合同合法有效。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方不履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求或拒绝其相应的履行要求。本案原告王惟华与被告张云在签订土地出让合同，被告张云支付转让款项，被告张云按合同建房结束后，原告王惟华应当及时依照合同约定为被告张云受让的土地使用权办理转让手续，将被告张云受让的土地使用权转让至被告张云名下，但原告王惟华至今未履行该项义务，因此，原告王惟华作为应当先履行义务的一方，在没有履行自己的义务的情况下，反而向法院起诉，要求被告张云履行协助办理房屋产权证的义务，不符合法律规定，应不予支持。被告张云所建设的房屋，左边三楼、四楼有部分出檐,虽违反了原、被告双方合同的约定，但原、被告在合同中仅约定由当事人自行改正，并未约定违反合同后拆除，且该房屋出檐没有侵害原告王惟华的权益，原告王惟华在将房屋产权办理在自己名下时也未提出异议，因此，可以认定原告王惟华对被告张云建房出檐持默认态度，现原、被告办证问题出现纠纷，原告王惟华向法院起诉，要求将被告张云的出檐拆除，应不予支持。被告张云辩称原告应该先替被告办好土地使用权证，被告房屋出檐没有侵害原告权益，请求法院驳回原告诉讼请求的意见，与本案查明的事实相符，也符合法律规定，应予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的规定》第七条、第九条之规定，判决：驳回原告王惟华诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由原告王惟华负担。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人王惟华与被上诉人张云签订的《土地出让合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，起诉前王惟华已经取得出让土地使用权证书，故该合同合法有效。
关于张云应否协助王惟华代为办理房产证的问题。双方合同第六条明确约定：“…甲方（王惟华）代为乙方（张云）办理房产证，费用由乙方承担；该宗地土地证由甲方办理，费用由甲方负担”。由此可见，王惟华代为办理房产证是其义务，而张云是否办理房产证是其权利。在一审诉讼中，张云已明确表示不要求王惟华办理房产证，表明其已放弃了合同约定的王惟华代办房产证的权利，其放弃权利不违反法律规定，应予准许。因此，在张云放弃办理房产证权利的情况下，王惟华上诉要求张云协助其代为办理房产证显属无理，本院不予支持。
关于张云所建房屋东面出檐是否构成违约，应否拆除的问题。双方合同第三条约定：“该房屋南面二楼出檐应与万夏公路其它房屋正面齐平，东西两面不得出檐…”。虽然张云所建房屋的左边三楼、四楼有部分出檐,属于违反合同约定的行为。但由于合同中仅约定由当事人自行改正，并未约定违反合同后予以拆除，而且在该房屋施工过程中王惟华亦未对此提出过异议。何况房屋已经建成使用，再对房屋出檐进行拆除已不现实。因此，王惟华要求对房屋出檐予以拆除的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人王惟华负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖建文
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一七年六月十三日
书记员 王 拯