福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终71号
上诉人（原审被告）：福建省三明鸿闽工贸有限公司，住所地福建省三明市三元区富兴路299号。
法定代表人：魏茂宝，董事长。
被上诉人（原审原告）：张在美，男，1969年2月27日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：张起钻，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：魏长金，男，1974年8月14日出生，汉族，住福建省福清市。
原审被告：魏茂宝，男，1967年7月22日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
上诉人福建省三明鸿闽工贸有限公司（以下简称鸿闽工贸公司）因与被上诉人张在美、魏长金、原审被告魏茂宝承揽合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿闽工贸公司法定代表人及原审被告魏茂宝、被上诉人张在美及其委托诉讼代理人张起钻到庭参加诉讼。被上诉人魏长金经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿闽工贸公司上诉请求：依法撤销一审判决主文一、二、三项，予以改判或发回重审。判令张在美、魏长金承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院判决鸿闽工贸公司承担赔偿责任是错误的，是没有事实和法律依据的。鸿闽工贸公司并非本案的定作人，与张在美根本不存在雇佣关系。鸿闽工贸公司与魏长金之间签订《仓库租赁合同》，合同约定由魏长金出资盖仓库，魏长金就不需要向鸿闽工贸公司交租金。证人祝某、余某都一致认为他们的老板是魏长金。鸿闽工贸公司为厂房安装所做的事务，是为魏长金帮忙和服务，因此与张在美直接发生关系的就是魏长金，至于张在美与魏长金是雇佣还是承揽关系，另当别论。一审法院不认定魏长金是直接雇佣者，而认定鸿闽工贸公司为责任主体无事实依据，一审法院应当判决魏长金直接承担责任。一审法院判决鸿闽工贸公司先承担赔偿责任，再向魏长金行使追偿权，没有事实和法律依据。一审法院认定张在美及祝某、余某自己提供设备并自行分工，与鸿闽工贸公司约定工资按每平方米25结算，不受鸿闽工贸公司管理和指挥，与鸿闽工贸公司之间形成事实上的承揽关系。按此认定，张在美及祝某、余某一起共同承揽鸿闽工贸公司的钢结构厂房安装、设计及安全施工，张在美及祝某、余某三人之间构成合伙承揽该工程。既然是共同合伙承揽，利益是共享的，那么责任就应该共担，祝某、余某应当对张在美的受伤承担责任。由此可见，祝某、余某跟本案有直接利害关系，在一审中不能作为证人，应作为被告，对张在美的受伤承担赔偿责任。祝某、余某认识魏茂宝十几年了，在一审庭审中，证人祝某、余某陈述在《人力资源和社会保障局调查笔录》中将老板魏茂宝误写成魏长金，这是在推卸责任。一审期间，鸿闽工贸公司曾提出申请，要求法院向三明市三元区人力资源和社会保障局（以下简称三元区人社局）工作人员取证，用以证明并不存在误写问题，但一审法院并不前往调查，对鸿闽工贸公司的申请只字不提。由此可见一审法院在取证程序上明显偏袒张在美、魏长金。二、一审法院在调查取证程序上明显不当。一审法院依职权向王某调查取证，用于证明张在美从2011年起至今居住在三明市××区××村头新村××室，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。张在美完全可以申请王某出庭作证，接受各方当事人的质证，以查清案件事实。王某的证言证明作为租赁户的张在美在城市居住的时间，与鸿闽工贸公司及张在美、魏长金都有直接利害关系，影响一审判决的公平公正。在用以证明居住时间的证据有瑕疵的情况下，本案没有证据证明张在美的主要收入来源于城市，不应当适用城镇居民标准计算张在美的残疾赔偿金。三元区城东乡城头村委会无权利证明张在美2011年起外出打工的事实，应当由城东乡村头村辖区派出所办理的暂住证或暂住登记在册为准。
张在美辩称，鸿闽工贸公司以一审法院认定的承担责任主体错误，本案是张在美与祝某、余某合伙承揽，祝某、余某不能作为证人作证为由提起上诉要求改判的两点上诉理由均不成立。张在美的雇主为魏茂宝，事实清楚，证据确实充分。鸿闽工贸公司是魏茂宝的独资企业，且答辩人所做的钢结构厂房为鸿闽工贸公司所有，鸿闽工贸公司为建设单位。本案不存在张在美与祝某、余某合伙承揽上诉人钢结构厂房施工的事实。鸿闽工贸公司认为一审法院查明张在美的残疾赔偿金适用标准证据时调查取证程序不当，没有事实和法律依据。本案一审查明的事实清楚，证据确实充分，但一审法院认定张在美与鸿闽工贸公司之间是事实上的承揽合同关系错误，恳请二审法院予以更正。
魏长金未作陈述。
魏茂宝述称内容同鸿闽工贸公司的上诉请求。
张在美向一审法院起诉请求：1.魏茂宝赔偿张在美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、抚养费、后续治疗费、鉴定费等各项损失272469.39元；2.鸿闽工贸公司对魏茂宝的上述赔偿款项承担连带清偿责任。一审期间，鸿闽工贸公司、魏茂宝申请追加魏长金为被告，魏长金申请参加诉讼。一审法院依法通知魏长金作为第三人参加诉讼。
一审法院查明以下事实：
1.2015年6月18日，张在美在鸿闽工贸公司做钢结构厂房时，不慎从二层钢结构上坠落，随即由魏茂宝开车送往三明市中西医结合医院急救，并转至三明市第一医院住院治疗，于2015年7月19日办理出院手续，期间共花费医疗费48444.11元。出院医嘱载明：逐步加强患肢功能锻炼，骨折骨性愈合前避免剧烈运动及过度负重；尽量外展右下肢，避免右侧卧位；定期复查X线，1-1.5年如骨折愈合，建议回院取出内固定物；门诊随访、随诊等。疾病诊断证明书载明建休壹个月。张在美住院期间由其妻子黄兰华护理。
2.2015年6月29日，余某、祝某向三元区人社局各出具证人证言一份，陈述其二人与张在美系同事关系，张在美摔伤后，是祝某叫老板魏长金开小车将张在美送往三明市中西医结合医院抢救。同日，张在美妻子、儿子、妹妹与魏茂宝在魏茂宝办公室就张在美医疗费如何赔偿进行协商，魏茂宝陈述：“这个事你不要跟我讲，大家都是五六十岁的人，你找什么事，做什么事情，大家非常清楚，是你求我给你干的，不是我求你给我干的，我活没人干…这个东西没办法耍赖，该承担责任要承担，我们讲实在话…不然我干么要承担三分之一，责任肯定有一点…现在盖的东西结掉，协议立好了，一人先出5000元，厂房工资我还要给他们1.5万元…。”2015年8月14日，三明市人力资源和社会保障局作出明人社伤驳（三元）[2015]4号驳回工伤认定申请决定书，载明：根据《劳动合同法》及鸿闽工贸公司提供的材料以及核查的情况，张在美与鸿闽工贸公司不存在劳动关系，因此张在美的受伤不符合《工伤保险条例》工伤认定法定受理条件，现决定予以驳回工伤认定申请。
3.2015年9月16日，张在美委托福建恒正司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，福建恒正司法鉴定所于2015年9月21日作出恒鉴[2015]临鉴字第496号鉴定意见书，载明：1.张在美的损伤评定为IX级伤残（九级）一处；X级伤残（十级）一处；2.张在美的损失误工期180天，护理期180天，营养期180天；3.张在美的损伤后续治疗费约6000元。张在美为此支付伤残程度鉴定费700元，护理期、误工期、营养期鉴定费200元，后续治疗费鉴定费600元，合计1500元。因魏长金对张在美的伤残等级有异议，申请一审法院对张在美的伤残等级进行重新鉴定，一审法院在征得各方当事人同意的基础上，依法委托福建中博司法鉴定中心进行重新鉴定。福建中博司法鉴定中心于2016年9月9日出具闽中博司鉴中心[2016]临鉴字第188号法医临床学司法鉴定意见书，载明：1.根据检验，张在美的损伤为二处伤残，二处均评定为十级伤残；2.张在美的右侧第5-6肋骨骨折与此次摔伤无因果关系。张在美、魏茂宝、鸿闽工贸公司、魏长金对该鉴定结论均无异议。
4.魏长金对魏茂宝、鸿闽工贸公司提供的落款时间为2014年11月15日《仓库租赁合同》真实性无异议。该合同的主要内容为：魏长金租用鸿闽工贸公司坐落于三明市××区××号土地，租用期限自2014年12月30日起至2029年12月29日止；第一年租金每月8400元，魏长金同意另行支付8400元履行合同保证金，头月租金及保证金在合同签订时立即付清，否则合同无效，月底前必须付清下个月租金及费用等。魏长金、魏茂宝、鸿闽工贸公司在庭审中陈述：双方签订合同后，魏长金并未向鸿闽工贸公司支付过租金，双方口头约定由魏长金出资盖厂房，魏长金就不需要向鸿闽工贸公司支付租金。
5.证人余某在庭审中陈述：“2015年过年时，祝某打电话给我说鸿闽工贸公司要找师傅去做钢结构厂房，一平方米25元，我就去做了，张在美从脚手架上摔下来是老板魏茂宝开车送去医院的。原来在三元区人社局出具的证言把老板名字搞错了，其他都属实。工资是祝某去找魏茂宝领取后平分给我们的，张在美高空作业时有戴安全帽但是没有戴安全绳，劳动工具魏茂宝有提供，我们也有提供，魏茂宝提供的是大型的，我们是用自己轻便的，工作时间约定早上八点到十一点，下午十四点到十七点，由我们三个人自己商量工作量，不清楚焊钢结构是否办理相应资质”。证人祝某在庭审中陈述：“是魏茂宝叫我去他办公室谈做钢结构的事情，约定一平方米25元。张在美是我叫去一起干活的。2015年6月份，张在美在鸿闽工贸公司做事情，从脚手架上掉下来，是魏茂宝开车送张在美去医院。出事后，我找魏茂宝拿钱的时候，魏茂宝要求我签协议，我看协议上写魏长金的名字，所以才讲老板的名字是魏长金。做钢结构的工资都是我去拿的，然后由我们三个人平分。平常干活时我们有戴安全帽，但是没有绑安全绳。劳动工具我们三个人都有，我们三人到场后商量各自工作内容，魏茂宝有催促早点完工，但没有具体安排工作内容。我曾经在出事后帮张在美垫付了15000元医疗费。不清楚焊钢结构是否办理相应资质”等。
6.张在美的户籍所在地为福建省××区中村乡××号。张在美之父张焕恕于1942年5月28日出生，张在美之母余玉英于1946年2月18日出生，二人均住在三明市××区中村乡××号。2015年10月12日，三明市公安局中村派出所出具情况说明一份，证明张焕恕与余玉英育有二子一女，长子张在美，次子张生福，女儿张秋娣。2015年10月16日，三××区××村头村民委员会出具证明一份，载明：“兹有张在美同志从2011年起因外出打工，租住在我村村民王某家（村头新村2号3幢7室），特此证明。”一审法院依职权向王某询问有关案件情况，王某陈述：“我与张在美是通过亲戚介绍认识的。2009年开始至今，张在美向我租房子，我与张在美并没有签订书面的租房合同。出租的房子是我自己的自建房，租金每个月叁佰，每季度支付一次”。
一审法院认为，虽然魏长金对魏茂宝、鸿闽工贸公司提交的《仓库租赁合同》真实性无异议，但魏长金并未向鸿闽工贸公司实际支付租金，现有证据也无法证明双方曾口头变更租赁方式或实际履行租赁合同所约定的内容，故对魏茂宝、鸿闽工贸公司主张其已于2014年11月15日将鸿闽工贸公司空地出租给魏长金，不予采信。证人祝某、余某向三元区人社局出具证人证言，载明是老板魏长金开小车将张在美送往医院抢救，但庭审中双方当事人均确认开车送张在美到医院治疗的是魏茂宝，故对证人祝某、余某在庭审中陈述其在三元区人社局出具的证人证言中将老板名字魏茂宝写为魏长金，予以采信。魏茂宝主张魏长金是直接雇佣者，其仅是起其帮忙联系作用，但该主张仅有魏茂宝与魏长金陈述为据，不予采信。张在美主张鸿闽工贸公司将钢结构工程发包给魏茂宝施工，没有相应的依据，亦不予采信。本案事故发生地在鸿闽工贸公司，张在美所做的钢结构厂房亦属鸿闽工贸公司所有，魏茂宝作为鸿闽工贸公司的法定代表人，其将鸿闽工贸公司的钢结构厂房的安装工程交由给张在美、祝某、余某三人施工，应为履行职务行为，该行为的后果由鸿闽工贸公司承担。鸿闽工贸公司与张在美、祝某、余某约定工资按每平方米25元结算，张在美、祝某、余某自己提供设备并自行分工，不受鸿闽工贸公司管理和指挥，其特征符合承揽合同的构成要件，故应认定张在美、祝某、余某与鸿闽工贸公司已形成事实上的承揽合同关系。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鸿闽工贸公司明知张在美、祝某、余某没有施工资质而将该工程交由其三人进行施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，综合本案案情，酌定鸿闽工贸公司对张在美的损失承担50%的赔偿责任。张在美未提供证据证明鸿闽工贸公司将钢结构厂房发包给魏茂宝，故对张在美要求魏茂宝承担赔偿责任的主张，不予支持。魏长金自认事故发生前钢结构厂房由其出资建造，故鸿闽工贸公司可在承担赔偿责任后另行向魏长金主张权利。
一审法院判决：一、确认张在美因本案事故造成的损失为：医疗费48444.11元、住院伙食补助费620元、营养费3600元、误工费24836.05元、护理费23176.8元、残疾赔偿金67589.28元、交通费186元、被扶养人生活费5675.36元、鉴定费200元，合计174327.6元。二、福建省三明鸿闽工贸有限公司应赔偿给张在美上述损失费用的50%即87163.8元，该款于本判决生效之日起十日内付清。三、福建省三明鸿闽工贸有限公司应赔偿给张在美精神抚慰金10000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回张在美的其他诉讼请求。
对一审法院查明的事实，鸿闽工贸公司、魏茂宝除对认定鸿闽工贸公司与张在美构成承揽合同关系的相关事实及张在美租住在三××区××村头村相关事实有异议外，对其余一审法院查明的事实无异议。张在美除对《仓库租赁合同》的真实性有异议外，对一审法院查明的事实无异议。对于一审法院认定的张在美因本案事故造成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费损失数额及精神损害抚慰金金额，鸿闽工贸公司、魏茂宝除对残疾赔偿金、精神损害抚慰金有异议外，对其他项目金额无异议。张在美认为其单方委托鉴定的1300元鉴定费用也应得到赔偿，对前述各项损失费金额无异议。对于双方无争议的事实及损失费用，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。本院在二审期间，于2017年3月10日传唤证人王某到庭接受各当事人质证。魏长金经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于鸿闽工贸公司与张在美构成承揽合同关系的相关事实。在一审期间，虽然魏长金对魏茂宝、鸿闽工贸公司提交的《仓库租赁合同》真实性表示无异议，但魏长金并未向鸿闽工贸公司实际支付租金，在魏长金、魏茂宝、鸿闽工贸公司未提交其他证据佐证的情况下，仅凭一纸《仓库租赁合同》，无法证明案涉厂房的建设主体、承建主体系魏长金。证人祝某、余某向三元区人社局出具证人证言，载明是老板魏长金开小车将张在美送往医院抢救，但一审庭审中双方当事人均确认开车送张在美到医院治疗的是魏茂宝，故对证人祝某、余某在庭审中陈述其在三元区人社局出具的证人证言中，错将老板名字魏茂宝写为魏长金，本院予以采信。根据张在美提供的录音证据材料，张在美亲属与魏茂宝就张在美医疗费如何赔偿进行协商时，魏茂宝陈述：“……是你求我给你干的，不是我求你给我干的，我活没人干…这个东西没办法耍赖，该承担责任要承担，我们讲实在话…不然我干么要承担三分之一，责任肯定有一点…”。结合证人余某、祝某在一审庭审期间所作的“我们几个都有去谈，在鸿闽工贸公司的厂里和老板魏茂宝谈报酬的问题”、“（工资）找被一（即指魏茂宝）拿……总共拿了两三次工资，每次都有签字，也都是找被一拿”等证言，对于魏茂宝主张魏长金是直接雇佣者，其仅是起其帮忙联系作用的主张，本院不予采信。张在美主张鸿闽工贸公司将钢结构工程发包给魏茂宝施工，没有相应的依据，本院亦不予采信。
2.关于张在美租住在三××区××村头村的相关事实。本院于2017年3月10日传唤证人王某到庭接受各当事人质证，王某于2016年11月2日向一审法院所作的陈述，与三××区××村头村民委员会出具证明一份相印证，能够证实张在美从2011年起至2016年11月2日居住在三明市××区××村头新村××室的事实。
本院认为，本案事故发生地在鸿闽工贸公司，张在美所做的钢结构厂房亦属鸿闽工贸公司所有，魏茂宝作为鸿闽工贸公司的法定代表人，其将鸿闽工贸公司的钢结构厂房的安装工程交由给张在美、祝某、余某三人施工，应为履行职务行为，该行为的后果由鸿闽工贸公司承担。鸿闽工贸公司与张在美、祝某、余某约定工资按每平方米25元结算，张在美、祝某、余某自己提供设备并自行分工，不受鸿闽工贸公司管理和指挥，其特征符合承揽合同的构成要件，故应认定张在美、祝某、余某与鸿闽工贸公司已形成承揽合同关系。鸿闽工贸公司、魏茂宝关于张在美、祝某、余某三人系合伙关系的主张，未提供证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鸿闽工贸公司明知张在美、祝某、余某没有施工资质而将该工程交由其三人进行施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定鸿闽工贸公司对张在美的损失承担50%的赔偿责任并无不当。张在美虽系农村户籍，但三明市三××区××村头村民委员会出具的证明以及王某的陈述能够证实张在美从2011年起至2016年11月2日居住在三明市××区××村头新村××室的事实。因此，一审法院以城镇居民标准计算张在美的残疾赔偿金符合法律规定，确定张在美的残疾赔偿金67589.28元正确。根据本案事故导致张在美受伤且构成二处十级伤残的实际情况，造成了张在美较严重的精神痛苦，一审法院酌定张在美的精神损害抚慰金为10000元合理。
综上所述，鸿闽工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院确定“鸿闽工贸公司可在承担赔偿责任后另行向魏长金主张权利”没有事实和法律依据，本院予以纠正。被上诉人魏长金经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5387元，由福建省三明鸿闽工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 春
审 判 员 吴良盛
代理审判员 张天明
二〇一七年三月三十日
书 记 员 安雅婷
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。