安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5305号
上诉人（原审被告）：安徽东瑞塑业有限责任公司，住所地安徽省巢湖市居巢经开区向阳南路与亚光路交叉处，统一社会信用代码9134018109932618M。
法定代表人：潘贻新，执行董事。
委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鑫悦得实业有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川街创新大道8号同联顺工业园5-1-4、5-2-4号，工商注册号420116000079327。
法定代表人：胡贵宝,总经理。
委托诉讼代理人：谢庆标，湖北征和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何甜，湖北征和律师事务所律师。
上诉人安徽东瑞塑业有限责任公司因与被上诉人武汉鑫悦得实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽东瑞塑业有限责任公司上诉请求：依法撤销原判，改判仅需返还货款2174.13元。事实和理由：双方合同中明确约定合同自签订之日起，两天内武汉鑫悦得实业有限公司给予规格，三天内如未提供规格，本公司有权取消合同。提货日期为合同生效35个工作日。交货方式为自提。武汉鑫悦得实业有限公司收到交付的货物，需当场按照合同的有关规定检验，并签字确认。付款方式为款到发货。实际货款以实际交付明细及重量结算。根据合同的约定，双方合同义务的履行有先后顺序，武汉鑫悦得实业有限公司在未能按照合同约定支付拟取货物的货款前，本公司没有义务向武汉鑫悦得实业有限公司交付货物，也没有义务将拟交付的货物交由武汉鑫悦得实业有限公司检验，本公司拒绝其催货并不违反法律规定。相反武汉鑫悦得实业有限公司在签订合同后，于2017年8月25日支付了定金9万元，依据合同约定其应在2017年10月10日将全部货款支付完毕，才能在合同约定的提货时间将货物提取完毕。但在此期间，武汉鑫悦得实业有限公司未能依据合同约定付款，违约在先，原审却认定本公司违约显然错误。本公司对合同中约定的货物库存充足，完全有能力履行合同约定的交货义务，陈新林虽然是本公司业务员，但其出庭作证的证人证言内容不实，违反职业道德，泄露公司商业秘密，不能作为认定案件事实的依据。依据双方的对账单据，目前除9万元定金外，剩余货款仅为2174.13元，原审认定剩余货款为3676.18元亦属错误。因合同是武汉鑫悦得实业有限公司违约而解除，本公司不应返还定金，原审错误认定本公司违约，判令本公司双倍返还定金无事实和法律依据。
武汉鑫悦得实业有限公司辩称，本公司支付货款前，应由安徽东瑞塑业有限责任公司提供库存明细，而安徽东瑞塑业有限责任公司工作人员陈新林明确告知没有生产本公司需要的货物，且一再拖延，本公司不得不向其他厂家订购相同的产品。在安徽东瑞塑业有限责任公司一再延迟发货的前提下，本公司提出先看货再付款，但安徽东瑞塑业有限责任公司在本公司人员到厂要求看货时，明确拒绝，印证其不具备交付货物的能力。合同没有在约定的35个工作日内履行完毕，原因是安徽东瑞塑业有限责任公司未能生产出本公司所需的货物，其所称的库存充足，并非是本公司所需型号的产品，其公司业务员陈新林的证言不仅没有违反职业道德，反而是本着实事求是的原则，诚实守信的陈述事实，证明确是安徽东瑞塑业有限责任公司违约。对于尚欠货款数额，经双方一审对账确认，原审确定的数额正确。因安徽东瑞塑业有限责任公司违约，原审判令其双倍返还定金正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
武汉鑫悦得实业有限公司一审诉讼请求：1、判令解除双方签订的《买卖合同》；二、判令安徽东瑞塑业有限责任公司双倍返还定金18万元，并返还货款3676.18元。
一审查明事实：2017年8月18日，武汉鑫悦得实业有限公司与安徽东瑞塑业有限责任公司签订《买卖合同》一份，约定：武汉鑫悦得实业有限公司向安徽东瑞塑业有限责任公司购买定制的规格厚度53微米的制袋膜50吨(每吨9800元)、规格厚度58微米的制袋膜40吨(每吨9900元)、规格厚度为40/53/58微米的制袋膜54吨(每吨9500元)，合同总金额(含税)1399000元，预付定金10%则视为合同生效；合同第二条约定：合同自签订日期起，两天内给予规格，三天内如未提供规格，安徽东瑞塑业有限责任公司有权取消合同；第四条约定：提货日期为合同生效35个工作日；第五条约定交货方式：武汉鑫悦得实业有限公司自提……；第六条货物检验及异议提出：武汉鑫悦得实业有限公司收到安徽东瑞塑业有限责任公司交付的货物，需当场按合同的有关规格进行检验，并在送货回单上签字(盖章)确认……；第七条付款方式：款到付款；第八条约定实结货款以实际闪付明细及重量结算，优级品外的产品安徽东瑞塑业有限责任公司不接受质量投诉，不承担退、换货义务。合同签订后，武汉鑫悦得实业有限公司提出货物在内的质量异议的期限为收到货物七日内合同生效期内不论价格涨跌，合同单价及总价均不做调整。合同签订后，武汉鑫悦得实业有限公司通过微信向安徽东瑞塑业有限责任公司业务员陈新林发送规格明细，即武汉鑫悦得实业有限公司分切计划表，另向安徽东瑞塑业有限责任公司交付定金9万元。
后安徽东瑞塑业有限责任公司向武汉鑫悦得实业有限公司供货。截至2017年12月25日，安徽东瑞塑业有限责任公司向武汉鑫悦得实业有限公司供应货物共计：厚度53微米的优等品制袋膜17.46206吨、厚度58微米的优等品制袋膜2.3593吨，厚度为40/53/58微米的一级品制袋膜48.09404吨，合计发货金额499324.32元，武汉鑫悦得实业有限公司共计支付安徽东瑞塑业有限责任公司货款593000.5元(包括9万元定金)。
武汉鑫悦得实业有限公司向安徽东瑞塑业有限责任公司催货，安徽东瑞塑业有限责任公司本笔业务的业务员陈新林告知武汉鑫悦得实业有限公司，仓库无武汉鑫悦得实业有限公司所订货物的库存，后武汉鑫悦得实业有限公司向安徽东瑞塑业有限责任公司发出落款时间为2018年1月8日的《限期履行及解除合同通知书》，限定安徽东瑞塑业有限责任公司2018年1月20日之前履行剩余货物供应义务，否则解除合同并且要求安徽东瑞塑业有限责任公司承担违约责任。武汉鑫悦得实业有限公司收到安徽东瑞塑业有限责任公司落款时间为2018年1月19日《提货通知》，要求武汉鑫悦得实业有限公司于2018年1月20日至安徽东瑞塑业有限责任公司处提货，但须在之前将全款转入安徽东瑞塑业有限责任公司指定帐号。2018年2月23日武汉鑫悦得实业有限公司法定代表人胡贵宝、职工胡恒和货运司机汪?兵一起到安徽东瑞塑业有限责任公司仓库，找安徽东瑞塑业有限责任公司工作人员胡学芳要求先看货确认有所订货物后再打款，但安徽东瑞塑业有限责任公司予以拒绝。武汉鑫悦得实业有限公司认为安徽东瑞塑业有限责任公司没有或者不足以交付合同约定的相应货物。此后，武汉鑫悦得实业有限公司诉至法院，请求判如所请。
一审法院审理后认为，武汉鑫悦得实业有限公司与安徽东瑞塑业有限责任公司间签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《合同法》规定如果约定的定金数额和实际交付的不一致的，以实际交付为准。故本案中虽在合同中约定了按10%交付定金，但武汉鑫悦得实业有限公司实际交付9万元定金，对此安徽东瑞塑业有限责任公司亦未有异议，故应认定武汉鑫悦得实业有限公司交纳的定金为9万元。
本案的争议焦点一为：武汉鑫悦得实业有限公司请求解除《买卖合同》，应否支持。对此，经审查确认该《买卖合同》应予解除，理由如下：1、陈新林作为安徽东瑞塑业有限责任公司员工，开始时具体负责该《买卖合同》的履行，买卖合同中付款方式约定款到发货，实际并未明确系一次性付款发货，还是分批付款分批发货，从合同的履行过程来看，双方对分批付款，分批发货并无异议，结合陈新林作证时陈述，其先将安徽东瑞塑业有限责任公司库存明细发给武汉鑫悦得实业有限公司，武汉鑫悦得实业有限公司再根据安徽东瑞塑业有限责任公司的备货打款，安徽东瑞塑业有限责任公司再向武汉鑫悦得实业有限公司发货，其所陈述的交易习惯，结合本案双方已部分履行合同的情况，应为可信，那么武汉鑫悦得实业有限公司系因为听陈新林告知安徽东瑞塑业有限责任公司无武汉鑫悦得实业有限公司所需要的货物，有违约风险的前提下向安徽东瑞塑业有限责任公司发出了《限期履行合同及解除合同的通知书》，要求限期履行合同，否则将解除合同。随后安徽东瑞塑业有限责任公司即发出《提货通知》，但这仍未打消武汉鑫悦得实业有限公司疑虑，故武汉鑫悦得实业有限公司法定代表人及员工一同去安徽东瑞塑业有限责任公司仓库，想看货后再行打款，但安徽东瑞塑业有限责任公司予以明确拒绝。虽然合同中没有打款前看货的约定，但在武汉鑫悦得实业有限公司有合理怀疑的情况下，本着诚实信用的原则，安徽东瑞塑业有限责任公司也有合同的附随义务，让武汉鑫悦得实业有限公司确认有无所需货物，安徽东瑞塑业有限责任公司拒绝武汉鑫悦得实业有限公司看货的行为与情理不符。安徽东瑞塑业有限责任公司拒绝武汉鑫悦得实业有限公司看货，从某种意义上说，即是安徽东瑞塑业有限责任公司虽未明确表示拒绝履行合同，但其以自己的行为表示其拒绝履行合同。安徽东瑞塑业有限责任公司要求解除合同，应予以支持。
关于定金罚则的适用问题。根据《担保法》的规定“当事人一方不完全履行合同，按照未履行部分占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案合同标的额1399000元，履行了499324.32元，武汉鑫悦得实业有限公司实际交付定金9万元，未履行的部分占64.3%［(1399000-499324.32)÷1399000］，故定金中的57870元(9万×64.3%)适用定金罚则，即武汉鑫悦得实业有限公司因违约应当返还115740元(57870×2)。剩余32130元(9万元-57870元)作为预付货款处理，加上已多付货款3676.18元，合计预付货款35806.18元，安徽东瑞塑业有限责任公司均应返还武汉鑫悦得实业有限公司。综上，安徽东瑞塑业有限责任公司应返还武汉鑫悦得实业有限公司151546.18元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国担保法》第一百二十二条之规定，判决:一、解除武汉鑫悦得实业有限公司与安徽东瑞塑业有限责任公司于2017年8月18日签订的《买卖合同》；二、安徽东瑞塑业有限责任公司于判决生效之日起十日内返还武汉鑫悦得实业有限公司151546.18元；三、驳回武汉鑫悦得实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3970元，减半收取1985元，由安徽东瑞塑业有限责任公司负担。
二审期间，安徽东瑞塑业有限责任公司提供对账单两份。证据一、双方间的对账单，证明武汉鑫悦得实业有限公司总计支付货款（含定金）808787.87元；证据二、双方间已收货明细表，证明已交付的货物价值716613.74元，与之前的已付款相比，结余92174.13元，其中定金9万元，2174.13元为多余货款。两份证据证明在合同约定的交付定金合同生效后35个工作日内武汉鑫悦得实业有限公司实际支付的货款只有96000.5元，不符合合同约定的总价款1399000元，已构成违约。武汉鑫悦得实业有限公司公司二审未提供证据。对于一审证据，双方均坚持一审举证质证意见。二审查明武汉鑫悦得实业有限公司超付货款数额为2174.13元，二审查明其他事实同一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，双方签订的买卖合同系双方真实意思表示，合同签订后，武汉鑫悦得实业有限公司依据合同约定向安徽东瑞塑业有限责任公司公司支付了定金9万元，虽然该数额不足合同约定的预付定金10%的标准，因安徽东瑞塑业有限责任公司未提出异议，该合同已生效，且不违反法律法规的强制性规定，原审认定该合同合法有效正确，双方均应依约履行。武汉鑫悦得实业有限公司依据合同约定交付定金的行为，是为其日后履行合同的保证，安徽东瑞塑业有限责任公司理应在收到定金后积极准备合同约定的货品，但其此后的供货数量距合同约定供货数额差距较大。虽然合同约定提供日期为合同生效后35个工作日内，且是款到发货，但提货前提是安徽东瑞塑业有限责任公司已生产出充足的货品，而安徽东瑞塑业有限责任公司负责该笔业务的业务员陈新林一审出庭作证证实安徽东瑞塑业有限责任公司当时没有充足货品，在武汉鑫悦得实业有限公司知晓安徽东瑞塑业有限责任公司可能无充足货品供应时，提出到仓库验货后再发款提货，安徽东瑞塑业有限责任公司予以拒绝，有违常理。原审据此认定安徽东瑞塑业有限责任公司违约并无不当。
因合同中约定的合同生效后35个工作日内提货，实际是对双方的一个约束，并不是仅对提货方武汉鑫悦得实业有限公司的约束，在安徽东瑞塑业有限责任公司未能提供证据证明其可以如期供货，且已合法通知武汉鑫悦得实业有限公司提货的前提下，主张武汉鑫悦得实业有限公司未能在合同约定的期限内提货即构成违约的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。因安徽东瑞塑业有限责任公司违约，原审判令双方解除合同正确，并根据双方定金交纳情况及已履行的实际情况，适用定金罚则，最终确定安徽东瑞塑业有限责任公司应返还115740元正确，剩余32130元作为预付货款处理并无不当。二审期间安徽东瑞塑业有限责任公司提供武汉鑫悦得实业有限公司出具的对账单一份，证明武汉鑫悦得实业有限公司实际超付货款仅为2174.13元，对此武汉鑫悦得实业有限公司二审也予以认定，故应对返还货款数额予以相应调整。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律并无不当，仅应退还超付货款数额核对有误，应予以调整。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初643号民事判决第一、三项，即：解除武汉鑫悦得实业有限公司与安徽东瑞塑业有限责任公司于2017年8月18日签订的《买卖合同》；驳回武汉鑫悦得实业有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初643号民事判决第二项为：安徽东瑞塑业有限责任公司于判决生效之日起十日内返还武汉鑫悦得实业有限公司150044.13元。
二审案件受理费3541元，由安徽东瑞塑业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 万庆农
审判员 王 倩
二〇一八年八月二十日
书记员 陆飞迪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。