河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民二初字第487号原告陈传法，男，汉族，1968年4月4日出生。委托代理人陈兴龙，特别授权。委托代理人韩建军，河南牧野律师事务所律师，一般代理。被告亚华建设集团有限公司（原浙江亚华建设有限公司），住所地浙江省台州市黄岩区。法定代表人刘亚才。委托代理人胡建敏，北京京大（杭州）律师事务所律师，特别代理。原告陈传法诉被告亚华建设集团有限公司（以下简称亚华公司）建设工程施工合同纠纷一案，陈传法于2015年11月19日向本院提起诉讼，本院当�立案受理，依法向被告亚华公司送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，于2016年1月21日、3月18日公开开庭进行了审理，原告陈传法委托代理人陈兴龙、韩建军到庭参加了诉讼，被告亚华公司第一次庭审由委托代理人胡建敏到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，现本案已审理终结。原告陈传法诉称：2011年7月1日原告以被告名义与新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司签订建筑施工工程合同，合同约定由被告为承建新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程（新建车间、仓库、机房改造、仓库改造、厂房大修及附属工程），签订合同后以上承建的全部工程由原告实际施工，原告按合同约定实际履行了全部工程施工义务，该工程于2012年4月18日竣工验收合格，工程最终的决算价为45003424元。截止到2014年5�23日新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司支付给被告44328372.64元，下余工程质量保修金675051.36元未付，但被告收到以上款项后未能及时将款项转付原告，截止目前被告仅转付原告41250000元，尚余2280462元工程款（不包含下余工程质量保修金675051.36元）未转付原告，虽经原告多次催要但被告以种种借口不予支付，故诉至法院要求：1、依法判决被告支付原告工程款2280462元。2、依法判决被告以2280462元为基数，自2014年6月5日起按同期银行贷款利率支付利息。3、依法判决本案被告承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。被告亚华公司递交书面答辩状称：1、亚华公司与原告没有任何关系，原告在诉状中声称工程由原告实际施工不是事实，且亚华公司也不知情，原告不是亚华公司的合同相对人。2、原告提供的2011年7月29日的银行汇款平局，该汇款是应海堂以陈传法名义汇入的，是答辩人与应海堂的往来款。审计报告书中陈传法签字仅仅是经办人而已，原告提供的证据不能产生证明原告是实际施工人的效力。第一次庭审后递交书面代理词辩称：1、原告诉讼程序违法。本案原告与该工程没有直接利害关系，与亚华建设也没有直接的利害关系，原告主体不合格。被告承揽的建设工程建设方是娃哈哈昌盛公司，所以如果本案的案由是建设工程施工合同纠纷，合同主体双方是娃哈哈昌盛公司和亚华公司，而该建设工程合同双方已经全部结清工程款，也没有其他任何纠纷，被告主体不适格。被告的诉讼主体不能随意变更，本案原告起诉时列被告是浙江亚华建设工程有限公司，现在法院裁定将亚华集团有限公司和淳安分公司的账户予以查封冻结，民事诉讼采用的是原告诉权自定，告谁由原告决定，法院不应主动予以变更。2、原告是实际工程的�包人不符合事实。本工程由被告承建，被告内部又与应海堂签订《内部承包责任书》，约定一切责任都由应海堂承担，工程款中的5.2%作为亚华公司的管理费，也就是说应海堂才是本工程的实际承包人。3、原告提出自己曾打款458万给亚华公司作为工程押金，并且亚华公司曾直接打款30万、300万给陈传法，以此来推定原告就是该工程的实际承包人，这显然不符合法律逻辑，因为这不是构成实际承包人的充分条件。况且，被告方已经提供了相反的证据足以推翻原告是实际承包人，综上，请法院按照法律规定驳回原告的起诉。原告陈传法向本院所举证据材料有：第一组证据：原浙江亚华建设有限公司营业执照一份，安全生产许可证一份，施工企业资质证书一份，台州市黄岩区工商行政管理局出具的企业基本信息查询单一份两页，以上证据证明浙江亚华建设有�公司于2011年12月变更为亚华建设集团有限公司，因此申请人基于以上证据，本案被告应变更为亚华建设集团有限公司。第二组证据：1、中标通知书一份一页，2、合同编号为杭娃建施2011-007的新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目施工合同一份38页。证明内容：浙江亚华建设有限公司中标承建新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目，施工合同第一部分协议书第五条约定合同价款为45800000元，第十条约定合同订立时间为2011年7月1日；施工合同第二部分第2.2款约定该工程承包人浙江亚华建设有限公司的项目经理为林坚，项目经理助理为应海堂；施工合同第二部分第6.2款约定承包人签订合同后5天内向发包方交纳合同价10%的履约保证金458万元。第三组证据：浙江耀信工程咨询有限公司出具的浙耀基审（2013）第207号工程造价咨询报告书一份共11页。证明内容：新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目最终审定造价为45003424元。工程造价咨询报告书中基建工程结（预）算审核定案表中施工单位签章为亚华建设集团有限公司，经办人处签字为亚华公司员工应海堂与工程实际施工人陈传法。第四组证据：2011年7月29日中国建设银行转账凭证一份一页。个人存款明细查询清单一份两页。证明内容：2011年7月29日工程实际施工人陈传法通过中国建设银行向浙江亚华建设有限公司在台州永宁支行所开账号为33×××20的账户上汇款4580000元。该款系施工合同约定的合同价10%的履约保证金458万元。第五组证据：1、中国建设银行2011年6月23日转账凭条一份一页2、2011年6月23日应海堂所写收条一份一页3、中国建设银行浙江省分行明细账查询表一份一页。证明内容：陈传法本人及通过高建江转付应海堂借用工程资质协调费48万元。第六组证据：电话�音。证明内容：陈传法与高建江等到亚华公司找亚华公司童舜（亚华公司工程部经理）应海堂（亚华公司项目经理）索要剩余工程款的经过，应海堂承认还有200多万工程款未付给工程实际施工人陈传法。第七组证据：新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司出具的向亚华公司支付工程款台账证明一份一页。证明内容：新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司已向亚华公司支付工程款44328372.64元。第八组证据：亚华公司支付陈传法工程款清单一份。证明内容：截止目前亚华公司通过银行转账支付陈传法工程款4125万元。第九组证据：发票7页，证明实际施工人以被告名义开具发票交付娃哈哈有限公司，本案以上证据第三组第四组第五组第六组证据综合证明本案涉案工程是由本案原告实际施工，第八组证明本案被告知道了本案原告系涉案工程的实际施工人，并将娃哈哈公司收到的工程款多次转�实际施工人即本案原告。第七组与第八组证明本案被告应付给本案原告剩余工程款的数额。第十组证据：1、2016年1月27日新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司出具的证明一份一页；2、2016年1月27日新乡市新建建设工程监理有限公司出具的证明一份一页，以上证据证明陈传法为新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目的实际施工人。第十一组证据：1、2011年7月10日供料合同一份一页；2、2012年5月16日泥工班结账单一份一页；3、2011年7月6日商品混凝土购销合同一份四页；4、2011年10月19日门窗制安承包合同一份二页；5、2011年7月7日商品混凝土购销合同一份九页；6、2011年7月7日工程承包清工协议（木工班组）一份二页；7、2012年5月16日新乡娃哈哈五期工程木工班组结账单一份一页；以上证据证明新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目的相关工程材料采购合同、劳务分包合同�算单均在原告处，进一步证明原告陈传法为实际施工人。被告亚华公司向本院所举证据材料有：1、施工人员岗位名单表，证明林坚是这个项目的经理，应海堂是该项目的副经理，技术负责人。还有另外五个人是该工程的管理人员，其中蔡玉香是安全员，管法新是施工员，何强是预算员，张兴荣是材料员，罗国正是质量员，都没有涉及本案的原告陈传法。2、内部承包责任书，责任书的双方主体是浙江亚华建设有限公司，乙方是应海堂，责任书写的很清楚，甲方聘请应海堂为该项目的承包负责人。该工程实际承包人也是施工人就是应海堂，不是本案原告。3、收条一份，证明应海堂向亚华公司出具收条，亚华公司才将该二笔款合计330万支付给陈传法，说明应海堂是该公司该工程项目的实际承保人。4、谈话笔录一份，证明应海堂由陈传法打款给亚华公司458万�应海堂承认该工程是他实际承保的。330万（两笔合计）也是应海堂让亚华公司直接打给陈传法的，应海堂要求承担该工程的安全技术等责任。全部经济责任也是他承担，他与陈传法不是合伙关系，陈传法是来帮他的忙的，他们之间的经济问题已经全部结算清楚了。经庭审质证，被告亚华公司对原告所举第一组证据真实性无异议，即使是2011年变更，那么起诉是在2015年，早已变更了，现在起诉的被告是浙江亚华建设有限公司，程序不合法。现在要求变更，程序上不允许。第二组证据中标通知书真实性无异议，我们认为中标通知书只能证明陈传法不是实际承包人，因为从中标通知书里附页承包人派驻现场人员名单及工作计划里面没有出现原告陈传法，原告说陈传法是实际施工人没有任何的关联。施工合同来看合同双方主体写的新乡娃哈哈公司和浙江亚华建设有限公司，证明双方主体和陈传法没有关系。第三组证据真实性有异议，也证明不了陈传法作为实际施工人，咨询报告书里有审核定案表，我们认为我们只认章，应海堂是项目副经理和技术负责人，陈传法即使是本人签名也不能认定为实际承包人。审核定案表后面订的内容我们不认可。第四组证据真实性无异议，钱确实收到了，但我们认为是应海堂打得钱。公司只是和应海堂有法律上的关系，和陈传法没有关系，我们认为应海堂把款打进来就可以了，完成了约定的义务。个人存款明细查询真实性无异议，不能证明亚华公司给陈传法打钱，卡号也不是我们公司的。第五组证据转账凭证真实性无异议，收条有异议，不能确定是不是应海堂所写，证明目的与本案无关联性。明细上反应不出来什么原因专款，谁转给谁。与本案被告没有关联，与本案也没有关联。第六组证据�实性有异议，录音摘录的内容来看有五个人，今天的庭审一个人也没有出庭。举证的程序来讲，本案的举证期是15天，原告逾期举证，原告在起诉的时候证据就已经形成了。从其内容来看，也无法证明原告跟被告公司存在什么款项的来往，没有说由应海堂付给谁多少钱，或者是第三方付钱还是亚华公司付钱。也没有说明付钱的原因。第七组证据真实性有异议，保证金没付，我们不确认。第八组证据真实性有异议，公司告诉我没有任何钱转给陈传法，都是转给应海堂，或者应海堂指定的账户。刚才原告提供的银行转账明细，原告代理人认为其中两笔款项是亚华公司转给陈传法，对卡号是否是陈传法和亚华公司的，这里无法体现，不能确定。即使亚华公司确实有转这两笔款项的话，也确实是按照应海堂指令转的，不能证明陈传法是本案实际施工人。我们也无法确定陈传法与亚华公司之间有无其他业务来往，这两笔330万的款项也无法证明是本案涉及的该工程的款项。第九组真实性无异议，我们对原告的证明目的不认同。第十组、第十一组因被告在延长举证期满复庭时未到庭，未予以质证。原告陈传法认为被告所举证据1证明应海堂是亚华公司的工作人员，但是不能证明被告的证明内容。证据2真实性无异议，该合同仅证明亚华公司与应海堂之间的企业内部合作关系，但是不能对抗第三人，应海堂本人就系亚华公司工作人员，该协议也是亚华公司与应海堂之间签订，不能对外，没有约束力，从原告所举证据充分证明，原告借用亚华资质，对本案涉案工程实际施工，亚华公司也向实际施工人即本案原告支付工程款，本案原告也按施工合同的要求向亚华公司转交实际工程保证金458万元，因此本案实际施工人为本案原告。对证据3�条系复印件，未提供原件不予质证。对证据4谈话笔录因系证人陈述案情，但证人未到庭，因此该份谈话笔录不能单独作为定案依据，但从该谈话笔录中显示，被告员工应海堂承认原告打入被告公司的458万元款项，应海堂也否认与原告之间存在合伙关系。依据当事人质证意见，本院对原告陈传法所举第1、2、4、5、9组证据因被告对真实性无异议，对真实性予以确认。对第3组证据，因被告未否认基建工程结（预）算审核定案表上印章的真实性，对该表真实性予以确认，对该组其他证据综合本案其他证据再予以认定。对第6、7、8组证据将结合本案其他证据和当事人陈述再予以综合认定。对第10、11组证据，因被告延长举证期满后复庭时无正当理由未到庭应诉，原告将证据的原件均提交本院，对证据真实性予以确认。对被告亚华公司所举证据1、2因原告未否认证据真实性，故对真实性予以确认。对证据3、4，因收条为无法与原件核对的复印件，应海堂未出庭作证，且应海堂为亚华公司淳安分公司负责人，与亚华公司具有利害关系，故本院对该两份证据不作为有效证据确认。经审理查明：2011年5月30日，浙江亚华建设有限公司与应海堂签订《内部承包责任书》，主要约定河南新乡娃哈哈厂房工程由浙江亚华建设有限公司承建，浙江亚华建设有限公司聘任应海堂担任项目承包人，公司收取总造价5.2%费用作为公司税金、管理费等，业主支付的工程款必须汇入浙江亚华建设有限公司总部账户。2011年6月30日，新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司（以下简称娃哈哈公司）对浙江亚华建设有限公司发出中标通知书，确定浙江亚华建设有限公司中标娃哈哈公司五期工程项目，中标标价4580万元，中标工期150日历天。2011年7月1日，娃哈哈公司与浙江亚华建设有限公司签订《新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目（新建车间、仓库、机房改造、仓库改造、厂房大修及附属工程）施工合同》，确定合同金额4580万元，开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年11月30日，林坚为项目经理，应海堂为项目经理助理；承包人按合同总价的10%计458万元向发包人提交合同履约保证金；整个项目验收合格后支付至合同价85%，即3893万元，其余工程款（无论是否存在减少或新增工程量或其他影响决算造价因素）在项目竣工决算经发包人集团公司完成决算审计并批准后，支付应承担的审计费用后，扣除按决算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作内凭结算造价全额合法有效的发票结清；质保期满两年后的10个工作日内退还保修金的70%，满5年后的10工作日内再退还保修金的30%；浙�亚华建设有限公司签订合同的委托代理人为应海堂。之后，陈传法于2011年7月29日向浙江亚华建设有限公司转账缴纳458万元。施工期间，2011年8月15日浙江亚华建设有限公司向陈传法转账支付300万元，2011年8月16日，浙江亚华建设有限公司向陈传法转账支付30万元。2011年9月14日至2012年5月15日，亚华公司共计向娃哈哈公司开具45003424元票面金额建筑业统一发票。2013年4月16日，娃哈哈公司与亚华公司在基建工程结（预）算审核定案表中盖章确认涉案工程审核造价45003424元，应海堂、陈传法在亚华公司经办人处签字。又查明，2016年1月27日，娃哈哈公司出具证明称：我公司与浙江亚华建设有限公司于2011年7月1日签订了合同编号为杭娃建施2011-007号新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目（新建车间、仓库、机房改造、仓库改造、厂房大修及附属工程）建筑施工合同�该合同实际履行过程中约定的施工义务均是由陈传法负责，工程的竣工验收、结算也是由陈传法办理，故陈传法是以上合同约定工程项目的实际施工人，我公司工程款均支付给了施工合同名义承包人浙江亚华建设有限公司。2016年1月27日，新乡市新建建设工程监理有限公司出具证明称：我公司是新乡娃哈哈昌盛饮料有限公司五期工程项目（新建车间、仓库、机房改造、仓库改造、厂房大修及附属工程）建筑施工项目的工程监理单位，我公司在履行监理工作过程中前两个月与施工单位浙江亚华建设有限公司的人员应海堂等人见过几次面，但之后与施工方联系的人员为高建江，高建江就工程事宜都是向陈传法请示，高建江对我方人员讲陈传法是他的老板，工程实际是由高建江老板陈传法干的，工程的竣工验收也是高建江出面与我方监理工程师及发包方工程师联系协调工程验收事宜。再查明，2011年12月15日，浙江亚华建设有限公司向台州市黄岩区市场监督管理局办理住所、名称变更登记，更名为亚华建设集团有限公司。应海堂为亚华公司淳安分公司负责人。庭审中，陈传法自认系通过应海堂借用亚华公司资质施工，与亚华公司无书面合同，提交证据称为承接涉案工程从自己和高建江账户共计支付应海堂48万元借用工程资质协调费；还提交发票、供料合同、泥工班结账单、商品混凝土购销合同、门窗制安承包合同、工程承包清工协议（木工班组）、木工班组结账单等证据证明自己实际施工人身份；提交工程款清单自认已收到工程款4125万元。陈传法、亚华公司均确认对于涉案工程发包方应支付款项已支付完毕，陈传法提交娃哈哈公司出具的向亚华公司支付工程款台账证明娃哈哈公司已支付亚华公司44328372.64元。本院认为，亚华公司虽主张该公司淳安分公司负责人应海堂为实际施工人，但从涉案工程发包方、监理单位的证明及陈传法所举发票、供料合同、泥工班结账单、商品混凝土购销合同、门窗制安承包合同、工程承包清工协议（木工班组）、木工班组结账单等证据来看，涉案工程应系陈传法通过应海堂借用亚华公司资质实际施工，故对陈传法涉案工程实际施工人身份予以确认。亚华公司虽与应海堂签订有内部承包协议，但该协议签订于涉案工程中标签订合同之前，应海堂亦未参与施工，故该协议约定不应适用于亚华公司与陈传法之间的款项支付。发包人娃哈哈公司已按合同约定支付完毕应付工程款，原、被告均无异议，亚华公司并未举证与陈传法就涉案工程款项的支付存在约定，亚华公司在收到工程款后应当交付实际施工人。亚华公司对娃哈哈公司支付工程款�账证明已支付44328372.64元持有异议，但并未提交证据予以证明，而该金额符合娃哈哈公司与亚华公司签订的合同中约定的付款比例，本院对该金额予以采信。扣除陈传法自认已收到4125万元工程款尚有3078372.64元未支付，陈传法主张亚华公司支付2280462元未超出该金额，系对其合法权利的处置，本院对其该部分诉求予以支持。双方并未举证对欠付工程款利息进行约定，娃哈哈公司最后一次支付工程款的时间为2014年5月23日，陈传法主张自2014年6月5日起计息，不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，缺席判决如下：亚华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈传法工程款2280462元及利息（利息以2280462元为基数，自2014年6月5日起至本判决确定的履行期间内实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果亚华建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25043元，保全费5000元由亚华建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林铎审 判 员  闫雪人民陪审员  郭力二〇一六年三月二十八日书 记 员  谢莹