四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民初286号
原告：陶学成，男，1954年1月13日出生，汉族，住四川省成都市双流县。
委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯浩，四川顺泰律师事务所律师。
被告：成都市立成房地产有限责任公司，住所地：成都市新都新繁镇金龙村七社。
法定代表人：张勤，董事长。
委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师。
被告：张清，男，1975年6月1日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师。
原告陶学成与被告成都市立成房地产有限责任公司（以下简称立成公司）、张清民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陶学成的委托诉讼代理人王智勇，被告立成公司、被告张清的共同委托诉讼代理人刘尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陶学成诉称，被告向原告借款后，未自觉履行返还原告借款的义务，因此，原、被告双方于2015年6月30日签订《返还借款协议书》共同确认：自2009年5月22日起至2015年6月30日期间，被告共先后向原告借款人民币9000万元整，被告承诺于2015年12月30日前返还原告借款人民币670万元，余下借款8330万元在两年半时间内分四次返还完毕，若被告未按承诺期限返还原告借款，原告有权要求被告一次性返还清全部借款。且被告自愿向原告支付违约金人民币1000万元，并承担原告方为追索债权而产生的评估费、诉讼费、律师服务费等费用。协议成立生效后，被告未按期履行返还原告借款的义务。为此，原告提起诉讼，请求判决：1、依法判令被告立即返还原告借款人民币9000万元整；2、依法判令被告向原告支付违约金人民币1000万元整；3、依法判令被告支付原告为实现债权的律师服务费人民币90万元；4、诉讼费、评估费等由被告负担。
被告立成公司、张清共同辨称，被告实际借款本金为3000万元，双方约半年对借款进行一次结算，每次结算都会将之前没有归还的利息算入本金。到签订《返还借款协议书》时，被告已归还3800万元左右，9000万元是将未付利息计入本金后重复计算利息得出的，高利息不应受法律保护。2、原告主张违约金1000万元和律师服务费于法无据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、原告的举证及被告的质证
（一）原告为证明其主张，提交了如下证据：
证据1.成都市农村信用社《进账单》《转账支票》《情况说明》《收据》及“准予变更（备案）登记通知书”；
证据2.招商银行客户回单；
证据3.《收条》；
证据4.《返还借款协议书》；
证据5.《委托代理合同》及增值税发票；
证据6.录音证据；
证据7.《借条》；
拟证明：1.本案案涉借款本金为4960万元，其中1500万元是原告委托案外人双流县东升房地产开发有限责任公司于2009年5月21日向被告指定的收款人案外人双流县王茂绒线有限公司转款，另3000万元是陶学成于2009年12月2日向张清转款；双流县东升房地产开发有限责任公司（原双流县东升房地产开发有限责任公司）出具的《情况说明》载明系接受原告的委托转款；“准予变更（备案）登记通知书”证明因政策原因，双流县东升房地产开发有限责任公司名字有所变更；2.张清于2009年12月2日出具《收条》，载明收到陶学成现金4960万元；3.陶学成与立成公司、张清将前期借款结算后签订《返还借款协议书》，确认立成公司、张清欠陶学成9000万元整，分期偿还，协议书还就违约金、律师费进行了约定；4.录音材料中，张清认可该笔1500万元；4.陶学成委托四川顺泰律师事务所代理本案诉讼，并向其支付律师费90万元；5.《借条》表明原被告之间还存在其他借款关系。
（二）被告对原告提交的证据的质证意见：
1.对成都市农村信用社《进账单》《转账支票》《情况说明》及《收据》有异议。立成公司成立于2009年8月27日，该笔款项发生时立成公司尚未成立，何来借款？且收款人并非被告。另《收据》的“摘要”部分写的是“土地转让款”，《收据》底部虽写的“陶总借给张清的现金”，但该字迹与经手人的字迹并不一样；《情况说明》是双流县东升房地产开发有限责任公司单方出具，真实性无法确定；故上述证据不能证明该笔1500万元系原告出借给被告的案涉借款。“准予变更（备案）登记通知书”与本案无关；
2.对招商银行客户回单认可。本案案涉借款的本金就是该笔3000万元；
3.对《收条》的真实性认可。被告收到的款项只有3000万元，至于《收条》上为何载明收到4960万元，记不清了，应该是把本金和后面的利息加在一起算的。另460万元的现金，应该是当时作为利息打的收条；
4.对《返还借款协议书》的合法性有异议，超过了法律保护的范围，不能作为借款的依据；
5.对《委托代理合同》及增值税发票有异议，有增值税发票并不代表该款项实际发生，原告应出具实际支付的凭证。
6.对录音材料有异议，录音中说话人的身份、时间、地点均无法核实，不能达到原告的证明目的。
7.对《借条》不予认可，没有转账凭证，借款没有实际发生。
二、被告的举证及原告的质证
（一）被告为证明其主张，提交了如下证据：
建行个人活期明细查询、转账凭证、《收条》、转款说明，拟证明：被告共计向原告还款3896.49万元，其中张清直接支付给原告账户共计396.49万元，委托其他公司（或个人）向原告或原告指定的收款人转款共计2490万元，另原告出具的《收条》载明收到被告还款1010万元。
（二）原告对被告提交的证据的质证意见：
1.对建行个人活期明细查询，系张清直接支付给原告的转账，即使该证据真实，其中2012年1月9日的一笔100万元也已包含在2012年7月6日原告出具的《收条》的金额当中，属于重复计算；2.对若干张转账凭证，并非被告直接转账给原告，不确定是否系归还的案涉借款。如他人代为归还案涉借款或现金还款，原告均会出具《收条》，以是否有收条为准；另对2011年9月26日向案外人周明的转款199万元，我方出具了《收条》，对该笔款项认可，但系归还的利息；3.两份《收条》的真实性认可，其中一张《收条》载明的850万元是归还的利息，另一张《收条》载明的160万元是归还的违约金。
本院的认证意见：上述证据材料中，原告提交的证据7《借条》与本案无关，本院不予采信，其他证据均具备证据资格，但其证明力待在“本院认为”部分再阐述。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年5月21日，双流县东升房地产开发有限公司（以下简称东升公司）向双流县王茂绒线有限公司（以下简称王茂公司）转账支付1500万元。
2009年12月2日，原告向被告张清转款3000万元。同日，张清出具《收条》，载明：今收到陶学成现金4960万元。
2011年8月5日，被告委托成都泰鑫宏源商贸有限公司（以下简称泰鑫公司）向原告账户还款201万元；2011年9月26日，被告委托泰鑫公司向原告指定收款人周明账户还款199万元；2012年1月9日向原告账户支付100万元；2012年7月6日，原告出具《收条》载明收到张清还款850万元，其中2012年元月两次共收取550万元，2012年6月26日收取300万元；2012年6月15日向原告账户转账支付40万元；2012年7月2日，被告张清向原告账户转账支取99.99万元；2012年7月9日被告张清向原告账户转账支付10万元；2012年11月1日被告张清向原告账户转账支付92万元；2013年4月19日，被告委托成都兴恒宇贸易有限公司（以下简称兴恒宇公司）分四次向原告账户还款490万元；2013年7月18日被告张清向原告账户转账支付4.5万元；2014年5月6日，被告委托兴恒宇公司分四次向原告指定收款人朱珠账户还款400万元；2014年7月2日，被告委托成都天利投资有限公司（以下简称天利公司）分别向原告指定收款人深圳市汇德美珠宝有限公司和双流双全园林绿化有限责任公司（以下简称双全公司）账户各还款128万元和372万元；2014年7月7日，被告委托天利公司分别向原告指定收款人双全公司和四川利基建设有限公司（以下简称利基公司）账户各还款120万元和380万元；2014年8月21日，被告委托天利公司向原告指定收款人双全公司账户还款200万元；2015年5月15日，被告张清向原告账户还款50万元；
2015年6月30日，原告与两被告签订《返还借款协议书》，双方共同确认，自2009年5月22日起至2015年6月30日期间，被告向原告先后借款总额为9000万元整。被告按以下承诺期限分期返还原告借款：被告于2015年12月30日前返还原告借款670万元；余下借款8330万元在两年半时间内分四次返还完毕。具体返还时间为：2016年6月30日返还1000万元；2016年12月30日返还1500万元；2017年6月30日返还3000万元；2017年12月30日返还2830万元。若被告未按承诺期限返还借款，原告有权要求被告一次性返还清全部借款。若被告违反协议，被告自愿向原告支付违约金1000万元人民币。并承担原告为追索债权而产生的全部费用（包括但不限于评估费、诉讼费、律师服务费等费用）。
2016年2月2日，原告出具《收条》，载明：收到张清还借款160万元。
同日，原告与四川顺泰律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托四川顺泰律师事务所指派律师代理本案诉讼，律师服务费90万元。2016年4月18日，四川顺泰律师事务所出具发票，载明收到原告支付代理费90万元。
另查明：1.庭审中，关于利息的计算标准以及结算、支付时间，原告陈述，双方对利息按照两分到三分算，每半年或一年结算一次，结算时将没有还的利息计入本金，到签订《返还借款协议书》时，还不止9000万元，但是只写了9000万；被告称，每次结算的利息至少不低于两分，有时三分，利息的支付时间没有具体约定，应该是按月付，每半年左右结算一次；
2.庭审中，法庭询问张清：“2009年12月2日的《收条》中载明的4960万元，该款项如何构成？”张清答：“其中3000万元是转款，其他不记得了。”法庭问：“你是否实际收到了这4960万元？”张清答：“不记得了。”法庭问：“对《还款协议书》中载明的9000万元，该款项如何构成？是否实际收到？”张清答：“没有收到那么多，款项不是我算的，我只是签字。”
法庭询问原告：“《还款协议书》中载明的9000万元如何构成？”原告答：“本金4500万元。其中1500万元是在2009年5月21日东升公司转给王茂公司的，另3000万元是在2009年12月2日转给张清本人的。《收条》载明的4960万元，其中4500万元是本金，460万元是利息。后每年结算一次，将前一年的利息结算后作为本金。最后到签订《还款协议书》时，都还不止9000万元，但是只写了9000万。利息是按照两分到三分计算的。”
3.庭审中，法庭询问张清：“2009年5月王茂公司收到1500万元转款时，实际控制人是否是你？”张清答：“我实际在管理。”法庭问：“王茂公司现在的法定代表人张勤跟你是什么关系？”张清：“是我姐姐。”法庭：“既然转款1500万元时你在实际管理王茂公司，现在王茂公司的法定代表人张勤又是你姐姐，你应该有条件查明该1500万元款项的实际性质。若你否认这1500万元系案涉借款，请限期提交相关证据证明该1500万元的性质。”后在法庭规定的时间内，张勤未提交相应证据。
4.庭审后，原告向法庭提交的“张清利息清单总表”中，认可张清已归还利息3796.49万元，另2012年1月9日张清向原告转账的100万元包含在2012年7月6日原告出具的《收条》的金额当中，属于重复计算。
本院认为，本案争议焦点有以下几个，现评判如下：
一、关于原告实际出借的借款本金。
1.2009年12月2日原告向被告张清账户转账支付3000万元的事实原、被告双方均无异议，本院予以确认。
2.关于2009年5月21日，东升公司向王茂公司转账支付的1500万元，亦应属原告出借的案涉借款本金。理由如下：首先，东升公司向王茂公司转款，系接受原告的委托，有东升公司出具的《情况说明》为证；其次，东升公司向王茂公司转款时，张清系王茂公司的实际管理人，现任王茂公司的法定代表人张勤与张清又系兄妹关系，张清有便利条件证明该1500万元系基于何种合同关系所产生，但其却未举证证明；第三，在原告举示的录音材料中，张清认可收到1500万元。张清虽否认该录音材料的真实性，但未提供反证否定该录音材料的证明效力，亦未对录音材料的真实性申请鉴定，在此情况下，本院对该录音材料的真实性予以采信；第四，张清在其出具的《收条》中载明收到原告借款4960万元，其签订的《返还借款协议书》中载明向原告借款9000万元，但张清对上述款项如何形成、是否收到均不能做出合理解释。同时，张清对其在收到原告转款3000万元的当日为何出具《收条》载明收到原告借款4960万元的原因亦不能做出合理说明。而原告陈述《收条》中载明的4960万元包括上述1500万元、2009年12月2日原告向张清转款3000万元，以及相应利息，其陈述更具有合理性；第五，庭审中，原被告均认可，双方之间利息按月息两分到三分标准计算，每半年或一年计算一次，结算时将未付利息计入本金，《返还借款协议书》系对前面借款的结算。按照张清陈述，如案涉借款本金仅为3000万元，在利息按月息两分或三分计算、且其自认已还款3896.49万元的情况下，从借款之日起至结算之日止，其应付利息在4016万元至6025万元范围内，本息在7016万元至9025万元范围内，扣除其自认在签订《返还借款协议书》前陆续归还的3736.49万元（被告的每笔还款均不能冲抵本金），到签订《返还借款协议书》时，被告尚欠金额在3279万元至5289万元之间。该金额远低于《返还借款协议书》中双方确认的9000万元。相反，按照原告的陈述，其实际出借的借款本金为4500万元，按照月息两分或三分标准计算，从借款之日起至结算之日止，利息应在6216万元至9325万元范围内，本息应在10716万元至13825万元范围内，扣除原告认可的被告在签订《返还借款协议书》前陆续归还的3636.49万元（被告的每笔还款均不能冲抵本金），到签订《返还借款协议书》时，被告尚欠的金额在7079万元至10189万元之间。该计算方式及计算结果符合《返还借款协议书》上载明的金额9000万元，符合原、被告双方对借款利息系月息两分或三分的陈述，且与原告在庭审中陈述的“到签订《还款协议书》时，都还不止9000万元，但是只写了9000万”相符，故原告的陈述更符合客观事实。
综上，本院认为，原告委托东升公司向王茂公司转账支付的1500万元，应属原告向被告出借的借款本金。被告在庭审中抗辩称借款本金仅为3000万元的理由不能成立，本院不予采纳。本院认定原告实际出借的借款本金为4500万元。
二、关于被告尚欠借款金额。
被告庭审中抗辩称，2011年8月5日至2016年2月2日期间，共向原告支付款项3896.49万元，原告认可其中的3796.49万元，但认为被告于2012年1月9日向原告转款100万元已包含在原告2012年7月6日出具的850万元《收条》载明的“其中2012年元月两次共收取550万元”中。本院认为，该《收条》并未明确指出《收条》载明的金额包括被告于2012年1月9日向原告的转款100万元，且原告在庭审中陈述“被告通过现金还款会出具《收条》，但本人转账还款就不会出具”，故被告于2012年1月9日向原告转款100万元不应包含在2012年7月6日的《收条》载明的金额中，本院认定被告已支付原告3896.49万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定和被告辩称“每半年对借款进行结算”的约定，被告向原告所支付款项应按先利息后本金的顺序抵充。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，从2009年5月21日起至2012年2月23日止，按借款本金1500万元和从2009年12月2日起至2012年2月23日止，按借款本金3000万元，并按原、被告双方约定年利率36%计算，被告应支付利息金额共计为3896.88万元，而被告共计已支付的3896.49万元均未超过支付当期的利息，故该3896.49万元应先抵充2012年2月23日的利息3896.88万元，且抵充后尚欠利息0.31万元。
从2012年2月23日起至2015年6月30日双方结算时止，按借款本金4500万元以及受法律保护的年利率24%计算，被告应支付原告利息3618.74万元，加上尚欠的利息0.31万元，共计欠息3619.05万元。截止至2015年6月30日，被告欠原告本息合计8119.05万元。原告请求被告归还2015年6月30日双方结算的9000万元，本院仅在8119.05万元的范围内支持，其余部分不予支持。
三、关于违约金是否应当支付的问题。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定以及原、被告2015年6月30日所订立《返还借款协议书》第四条“若被告违反本协议，自愿向原告支付违约金1000万元人民币。”的约定，因被告未按照《返还借款协议书》的约定返还原告借款，已构成违约，其应当依法承担违约责任。从2015年7月1日起至今，以本金4500万元为基数、按年息24%计算所得已超过1000万元，故对原告要求被告支付违约金1000万元的诉讼请求本院予以支持。
四、关于律师服务费是否应当支付的问题。
原、被告签订的《返还借款协议书》约定，原告为追索债权的费用包括律师费由被告承担，且原告已实际支付，故原告关于律师费的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，原告的诉讼请求部分成立，本院部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，第一百四十八条第一、二、三款，第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告成都市立成房地产有限责任公司、张清于本判决生效之日起十日内返还原告陶学成借款8119.05万元；
二、被告成都市立成房地产有限责任公司、张清于本判决生效之日起十日内向原告陶学成支付违约金1000万元；
三、被告成都市立成房地产有限责任公司、张清向原告陶学成支付律师服务费90万元；
四、驳回原告陶学成的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费546300元，保全费5000元，共计551300元（此款已由原告陶学成预交），由被告成都市立成房地产有限责任公司、张清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 王卫红
审 判 员 谈光丽
人民陪审员 廖文琼
二〇一七年三月二十日
书 记 员 李文里