重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝高法刑终字第00158号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）顾吉虎，男，1987年4月9日出生于重庆市渝中区，公民身份号码5001031987********，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区。2012年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，同年12月20日刑满释放；2014年4月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，同年9月20日刑满释放。2015年1月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同日因吸毒被行政拘留十五日，同月20日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人张克银，重庆市法律援助中心律师。
原审被告人刘义均，男，1987年3月2日出生于重庆市垫江县，公民身份号码5002311987********，汉族，初中文化，无业，住重庆市垫江县普顺镇。2015年1月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被抓获，同日因吸毒被行政拘留五日，同月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人顾吉虎犯贩卖毒品罪、原审被告人刘义均犯非法持有毒品罪一案，于2015年8月10日作出（2015）渝五中法刑初字第00068号刑事判决。原审被告人顾吉虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院刑事判决认定，2015年1月5日凌晨，被告人刘义均来到重庆市九龙坡区顾吉虎的租赁房，以3300元价格向顾吉虎购买甲基苯丙胺晶体50克。其间，刘义均携带约0.5克甲基苯丙胺晶体和顾吉虎给的3颗甲基苯丙胺片剂外出。当日1时许返回顾吉虎租赁房，将从顾吉虎处购得的甲基苯丙胺晶体2袋放入其上衣左侧内袋里。随后，公安人员在顾吉虎租赁房将二人抓获，当场从刘义均上衣左侧内袋查获甲基苯丙胺晶体2袋和甲基苯丙胺片剂1颗，净重分别为34.18克、14.63克和0.11克；从租赁房客厅茶几上查获甲基苯丙胺晶体1袋、甲基苯丙胺片剂2瓶，净重分别为29.65克、2.87克和38.05克；从茶几下面地上查获甲基苯丙胺晶体1包，净重24.78克。还查获顾吉虎、刘义均的手机各1部，查获刘义均向顾吉虎支付的毒资3300元及顾吉虎本人的现金1600元。经检验鉴定，从查获的甲基苯丙胺晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。前述事实，有《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《搜查证》、《搜查笔录》、《现场勘验检查笔录》、《提取笔录》、《检材提取笔录》、《称量笔录》、《封存笔录》及相关照片、《扣押决定书》、《扣押清单》、《物证检验报告》、《通话记录》、《房屋租赁合同》、《辨认笔录》、证人证言及被告人供述等予以证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人顾吉虎贩卖毒品甲基苯丙胺103.74克、甲基苯丙胺片剂41.03克又2颗，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘义均非法持有毒品甲基苯丙胺48.81克、甲基苯丙胺片剂0.11克，其行为已构成非法持有毒品罪。顾吉虎曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人顾吉虎犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘义均犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；对查获的毒品甲基苯丙胺103.24克、甲基苯丙胺片剂41.14克及违法所得3300元、作案工具手机2部予以没收，由扣押机关负责处理。顾吉虎本人的现金1600元，由扣押机关负责处理。。
上诉人顾吉虎提出，他在侦查阶段供述向刘义均贩毒，是在侦查人员威胁要一并追究其妻刑事责任情况下所作的不真实供述。刘义均来向他购买毒品，但双方未谈妥价格，刘义均留在他的租赁房内玩耍，即被公安机关抓获。从刘义均身上查获的毒品不是他贩卖给刘义均的。他的行为构成非法持有毒品罪，一审判决定性不准，量刑过重。其辩护人提出，上诉人顾吉虎系吸毒人员，公安机关在顾吉虎家中查获的毒品有一部分是用于顾吉虎和其妻日常吸食所用，不应计入贩毒数量；顾吉虎具有坦白情节，且本案存在特情引诱，毒品未流入社会，请求对顾吉虎从轻处罚。
经审理查明，2015年1月5日0时许，原审被告人刘义均电话联系上诉人顾吉虎，提出要购买甲基苯丙胺（冰毒）。刘义均随后来到重庆市九龙坡区顾吉虎的租赁房，与顾吉虎商定以3300元的价格购买50克甲基苯丙胺。刘义均先向顾吉虎支付购毒款1600元，顾吉虎称量甲基苯丙胺并装入透明塑料口袋，放在客厅内的茶几上。其间，刘义均接到电话，从塑料口袋中取出0.5克甲基苯丙胺装入一封口袋，并向顾吉虎提出购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），顾吉虎拿给刘义均3颗甲基苯丙胺片剂。刘义均携带0.5克甲基苯丙胺和3颗甲基苯丙胺片剂离开。当日1时许，刘义均返回顾吉虎租赁房，支付了购毒余款1700元，将从顾吉虎处购得的甲基苯丙胺2袋放入其上衣左侧内袋里。随后，公安人员进入顾吉虎租赁房将二人抓获，当场从刘义均上衣左侧内袋查获甲基苯丙胺晶体2袋和甲基苯丙胺片剂1颗，净重分别为34.18克、14.63克和0.11克；从顾吉虎租赁房的客厅茶几上查获用透明塑料封口袋包装的甲基苯丙胺晶体1袋、用透明塑料瓶包装的甲基苯丙胺片剂2瓶，净重分别为29.65克、2.87克和38.05克；从茶几下面地上查获用白纸包装的甲基苯丙胺晶体1袋，净重24.78克。此外，还查获了顾吉虎、刘义均的手机各1部，刘义均向顾吉虎支付的毒资3300元，以及顾吉虎本人的现金1600元。经检验鉴定，从查获的甲基苯丙胺晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《捉获经过》等证实，2015年1月4日16时许，公安机关接到举报，称在重庆市九龙坡区顾吉虎家中有大量毒品。次日凌晨，侦查人员在顾吉虎住处抓获了顾吉虎和刘义均，从顾吉虎家中查获大量疑似毒品。
2.《搜查证》、《搜查笔录》、《现场勘验检查笔录》、《提取笔录》、《检材提取笔录》、《称量笔录》、《封存笔录》及相关照片、《扣押决定书》、《扣押清单》、《重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告》证实，侦查人员在重庆市九龙坡区顾吉虎租赁房中提取了下列物品：（1）2015年1月5日1时27分至1时35分，从刘义均处提取手机一部，从其上衣左侧内包提取2袋用无色透明封口袋装的白色晶体和1颗用无色透明封口袋装的红色颗粒物，经称量，2袋白色晶体净重分别为34.18克和14.63克，红色颗粒物净重0.11克。（2）同年1月5日1时42分至1时50分，从室内客厅茶几上提取手机一部，用无色透明封口袋装的白色晶体1袋，净重29.65克；用透明塑料瓶装的红绿色及红色颗粒物各1瓶，净重分别为2.87克和38.05克；从茶几下面的地板上提取用纸包的淡黄色晶体1包，净重24.78克。（3）同日12时20分至12时40分，在室内茶几最上层右边位置查获人民币1700元，在左边位置查获人民币300元；从茶几第二层左边位置查获人民币2900元。经检验鉴定，从上述查获的晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从红绿色和红色颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。公安机关对手机及毒品、毒资予以扣押。
3.《通话记录》证实，2015年1月4日23时55分，顾吉虎的手机（1388390****）与刘义均的手机（1822318****）有通话，次日零时5分和1时23分，顾吉虎的手机（1388390****）与刘源的手机（1532030****）通话2次。
4.证人刘某的证言、《辨认笔录》及照片证实，2015年1月4日16时许，他因吸食毒品被抓获，为了立功，他在次日零时许用153开头的电话号码向贩卖毒品的“小虎”（经辨认为顾吉虎）购买毒品，并带领民警到顾吉虎居住的小区抓获了顾吉虎。
5.证人王某（顾吉虎之妻）证实，重庆市九龙坡区的房是她去租的，她和老公顾吉虎住在此处。2015年1月5日凌晨1时许，民警到租赁房将她、顾吉虎和一个大约30岁左右的男子一起带到公安机关。侦查人员从那个30来岁的男子身上搜到一二包白色的用无色透明塑料封口袋装起的疑似毒品。
6.证人刘某某的证言及《房屋租赁合同》证实，重庆市九龙坡区房屋是他哥哥刘某的，2014年12月22日他帮刘某租给了王轩。
7.重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第00476号刑事判决书、重庆市南川监狱释放证明书证实，2012年7月，顾吉虎因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七个月，同年12月20日刑满释放；2014年4月16日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑八个月，同年9月20日刑满释放。
8.公安机关《户籍资料》证实，顾吉虎、刘义均均已达到刑事责任年龄。
9.被告人刘义均的供述、《辨认笔录》及照片证实，2015年1月5日零时许，他接到黄迅电话，叫他帮忙购买3000元冰毒，并给了他1600元，后又接到“朱江儿”电话，叫他帮忙购买200元冰毒、100元麻古。随后他给“小虎”（经辨认为顾吉虎）打电话联系，确认顾吉虎在家后，他就来到顾吉虎家，说要买“一手”（指50克）冰毒，并与顾吉虎商定价格为3300元。他提出先给1600元，剩下的1700元到银行取了再给。顾吉虎表示同意，并从茶几上一个装冰毒的大袋子里称了约15克冰毒给他。这时，“朱江儿”打电话说到楼下了，他又叫顾吉虎给2颗麻古，钱等会儿回来再算。顾吉虎给了他3颗麻古，说价格是100元。他把其中2颗装到一个封口袋里，又从顾给他的15克冰毒中分了约0.5克装到另一个封口袋里。他下楼见“朱江儿”开了车来，就把2袋毒品给“朱江儿”，叫朱送他到石桥铺。他找人借了1700元后，“朱江儿”把他送回顾吉虎楼下。他把1700元和3颗麻古钱100元拿给顾吉虎，顾就拿了袋大的冰毒放在茶几上。顾吉虎接了个电话去开门，他把2袋冰毒放到上衣包里，门外进来的侦查人员把他们抓获，从他身上查到了2袋冰毒和1颗麻古。
10.被告人顾吉虎的供述、《辨认笔录》及照片证实，2015年1月5日零时许，他在租赁屋休息时，接到“蛮牛”（经辨认为刘义均）要购买冰毒的电话。约半小时后刘义均来到他家，他们商定刘义均以3300元购买冰毒50克，刘义均说先给1600元，剩下的1700元一会儿到银行取了再给，他同意了，并把收到的1600元及他原有的钱一起放在客厅茶几第二层。然后他从茶几上的一大袋冰毒中倒出一些，用电子称称量为49.8克，并用两个无色透明塑料袋把这些冰毒装成一大一小2袋，递到刘义均面前的茶几上。其间，刘某打电话说要来买冰毒，他答应了。过了一会儿，有人打电话找刘义均买冰毒，并说到了他楼下，刘义均就叫他另外给了3颗麻古，他没叫刘义均给麻古钱。刘义均把其中2颗放进一个透明封口袋，另一颗放到上衣左边内包，还当着他的面，从他给刘的大袋冰毒中用电子秤称了0.5克装在封口袋里。刘义均准备下楼时，他叫刘义均把那2袋冰毒带上，刘说一会儿来拿。10余分钟后，刘义均回来给了他1700元，他把钱放在茶几上，刘义均把2袋冰毒放在上衣左胸处内包里。他们刚聊了几句，刘某来敲门，他开门后就被冲进来的侦查人员抓获，从刘义均上衣左包内查到他卖的2袋冰毒和1颗麻古，从他家茶几上查到冰毒29.65克、红绿色颗粒状麻古2.87克，红色颗粒麻古38.05克，从茶几下面的地上查到冰毒和辅料混合物24.78克，还从茶几上查到4900元。刘义均和他的电话号码分别是1822318****、1388390****。
本院认为，上诉人顾吉虎贩卖毒品甲基苯丙胺103.74克、甲基苯丙胺片剂41.03克又2颗，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘义均非法持有毒品甲基苯丙胺49.31克，甲基苯丙胺片剂0.11克又2颗，其行为已构成非法持有毒品罪，一审认定刘义均非法持有毒品的数量不当，应予纠正。顾吉虎曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。
关于上诉人顾吉虎提出侦查人员有违法取证行为，他在侦查阶段的供述不真实，以及与从刘义均身上查获的毒品不是他贩卖的，对他应当定性为非法持有毒品罪，一审判决定性不准的意见。经查，顾吉虎在侦查阶段所作的向刘义均贩毒的供述，与在案的其他证据能相互印证，足以采信；顾吉虎称侦查人员有违法取证行为，但未能举出相关证据，故此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人顾吉虎系吸毒人员，公安机关在顾吉虎家中查获的毒品有一部分是用于顾吉虎和其妻日常吸食所用，不应计入贩毒数量的意见。经查，根据我国刑事政策，贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人顾吉虎具有坦白情节的意见。经查，顾吉虎在侦查阶段多次供述其贩卖毒品给刘义均的犯罪事实，但在一审判决前予以翻供，故关于其具有坦白情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人顾吉虎提出量刑过重及关于辩护人提出本案存在特情引诱，毒品未流入社会，请求对其从轻处罚的意见。经查，上诉人顾吉虎贩卖毒品给刘义均的行为，没有证据显示有特情介入。本案毒品未流入社会是因公安机关及时查获毒品，与顾吉虎主观意愿相悖离，一审判决根据顾吉虎贩毒的事实、情节，对顾吉虎判处无期徒刑适当，故此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定上诉人顾吉虎贩毒的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，虽然认定原审被告人刘义均非法持有毒品的数量不当，但不影响本案的定罪量刑，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人顾吉虎上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施 谋
代理审判员 樊全荣
代理审判员 高 洁
二〇一五年十一月二日
书 记 员 吴华茂