山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终409号
上诉人（原审被告）：方阿卿，女，1976年1月27日出生，汉族，户籍所在地威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：于建新，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿奎，男，1971年6月1日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：李建敏，山东方向明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：初卫峰，男，1977年3月26日出生，汉族，户籍所在地威海火炬高技术产业开发区，现住址。
上诉人方阿卿因与被上诉人耿奎、原审被告初卫峰民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2016)鲁1002民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方阿卿之委托诉讼代理人于建新、被上诉人耿奎及其委托诉讼代理人李建敏到庭参加诉讼，被上诉人初卫峰经本院依法公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方阿卿上诉请求,撤销原审判决，依法支持上诉人的请求。事实与理由：一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误。1.方阿卿一审中从未收到本案的开庭传票等诉讼文书，按照法律规定，只有受送达人下落不明，采用其他方法无法送达的，才可以公告送达，方阿卿一直在环翠区青州街-61号-502室居住，电话也一直畅通，诉讼文书可以直接送达给方阿卿本人，一审法院违反法律规定，在方阿卿未收到法律文书的情况下，缺席审判，程序违法。2.双方债权债务已于2012年3月6日消灭。2011年初卫峰的公司运营资金出现问题，约定向耿奎借款20万元，实际给付18.8万元，初卫峰为偿还借款，将其与方阿卿共有的位于环翠区青州街-61号-502室的房屋以48万元的价格抵顶给耿奎，耿奎偿还了房屋的银行贷款15万元，房屋直接过户到耿奎名下，至此双方债权债务消灭。另，本案借款是初卫峰公司借款，用于公司经营，并非夫妻共同债务，耿奎要求方阿卿承担还款责任无事实和法律依据。3.本案借款发生在2011年，如果耿奎认为借款未偿还，则应在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，耿奎于2016年提起诉讼，已超过诉讼时效，丧失胜诉权。
耿奎辩称，1.耿奎在起诉状中写的住址就是方阿卿所居住的位于环翠区青州街-61号-502室的住址，但法院按该地址并未送达成功，故要求耿奎提供了方阿卿的户籍登记住所地，并按此地址进行送达，但仍送达不到，最后法院进行了公告送达，上述程序符合法律规定。2.耿奎一审中提供了其与方阿卿、初卫峰签订的借款合同、借据、银行业务回单等证据来证明借款双方的借款合意及履行的事实，足以认定本案借款事实。初卫峰将环翠区青州街-61号-502室抵顶给耿奎，是基于二人之间其他的借款关系，与本案无关。3.本案借款事实虽发生于2011年，但此后双方又签订补充协议，约定初卫峰分期还款，借款付清时间为2015年1月1日，耿奎起诉时间为2016年10月31日，并未超过诉讼时效。
初卫峰未提供答辩意见。
耿奎向一审法院起诉请求：判令初卫峰、方阿卿偿还借款200000元并支付利息（以200000元为基数，自2011年4月16日至清偿之日，按月利率2%计算）。诉讼过程中，耿奎变更诉讼请求为：判令初卫峰、方阿卿偿还借款188000元并支付利息（以188000元为基数，自2011年4月16日至清偿之日，按月利率2%计算）
一审法院认定事实：2011年3月17日，耿奎与签订借款合同一份，约定初卫峰、方阿卿向耿奎借款200000元，借款期限自2011年3月17日至2011年4月16日，逾期不还，每天按借款总额加收20%的违约金，直至还清本息为止。同日，耿奎通过中国农业银行账号为62×××16的账户向初卫峰账号为62×××13的银行账户转账188000元，初卫峰为耿奎出具借款条，其上载明：今借耿奎人民币贰拾万元整。
庭审中，耿奎称初卫峰、方阿卿未偿过借款本息。
耿奎围绕诉讼请求提交了借款合同、借款条、中国农业银行业务回单、中国农业银行已销户活期账户明细清单、中国农业银行卡号查询。初卫峰、方阿卿经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为放弃对证据的质证权利，且耿奎提交的有关证据上相关处签有相关当事人的姓名、加盖相关公章，故对耿奎提交证据的真实性，依法予以确认。
一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。初卫峰、方阿卿经本院合法传唤未到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利。耿奎提交借条及陈述可以证实，耿奎与初卫峰、方阿卿之间存在民间借贷的法律关系、耿奎已经完成了交付借款188000元的义务。现还款期限已经届满，初卫峰、方阿卿理应归还。故对耿奎要求初卫峰、方阿卿共同偿还借款188000元的诉讼请求，依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现耿奎主张初卫峰、方阿卿共同按月利率2%支付利息，未超出上述相关规定的最高标准，故亦依法予以支持。综上，耿奎的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。初卫峰、方阿卿经合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：初卫峰、方阿卿于判决生效后十日内共同向耿奎偿还借款188000元，并支付利息（以188000元为基数，自2011年4月17日起至清偿之日止，按月利率2%计算）。案件受理费4060元、公告费560元，由初卫峰、方阿卿负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、2016年9月5日，方阿卿与耿奎的通话录音，耿奎在录音中称，初卫峰现在总共欠其17.5万元，方阿卿每月支付的是利息，房子耿奎垫了15万元，抵顶了48万元，包括老刘10万元，这20万元初卫峰还了3.5万或者5.5万元，耿奎给初卫峰降低了利息，拟证实方阿卿将自己的住房以48万元的价格抵顶给了耿奎，耿奎另指出了15万元用于偿还银行贷款及办理过户手续，且初卫峰已偿还耿奎5.5万元，尚欠13.3万元，故用房屋抵顶后，耿奎应支付方阿卿房款19.7万元。证据二、初卫峰与方阿卿的离婚证一份，拟证实双方于2012年6月6日离婚。证据三、初卫峰向耿奎转账的银行流水记录及微信转账记录，拟证实方阿卿和初卫峰一直在向耿奎支付利息，方阿卿称因许多款项是通过ATM机现金存入耿奎账户，故仅能提交部分付款记录。经质证，耿奎对上述三宗证据的真实性均无异议，对于证据一，耿奎称其为房子垫付15万元属实，老刘的10万元是初卫峰用老刘的名义向耿奎借的，房款顶了这10万元后，剩余的抵顶初卫峰借的其他款项；耿奎认为证据二与本案无关，涉案债务发生与方阿卿与初卫峰婚姻存续期间；对于证据三，耿奎认为初卫峰除支付其利息外，还按照约定每年向其支付1万元的房屋租金，付款记录中包含房屋租金和利息两部分，付款记录也可以证明本案借款与房屋买卖无关，否则方阿卿不会在2013年-2016年持续支付利息。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。
耿奎提交如下证据：证据一、耿奎与初卫峰于2012年3月7日就涉案借款签订的补充协议，约定初卫峰分期还款，最后一笔款项于2015年1月1日付清，证明涉案债权并未超过诉讼时效；证据二、初卫峰于2012年3月7日向耿奎出具的借款20万元的借条、耿奎转账15.49万元给初卫峰的银行交易记录及房屋过户向税务局交税的银联刷卡单据，拟证实该笔20万元由初卫峰偿还涉案房屋银行贷款，房屋过户契税1.26万元也包含在该笔20万元中，方阿卿在上诉状中也认可该笔贷款系20万元，因此录音中的15万元是不准确的；证据三、初卫峰于2011年8月31日出具的借款10万元的借条及耿奎于第二日转账给初卫峰10万元的银行业务回单各一份，证明耿奎还曾借给初卫峰10万元；证据四、初卫峰于2011年9月26日出具的6万元借据及耿奎妻子王丽静同日取款6万元的银行记录各一份，拟证实耿奎还曾借给初卫峰6万元；证据五、涉案环翠区青州街-61号-502室房产证一份，登记时间为2012年3月7日，补充协议亦于当天签订，拟证实截止至2012年3月7日，涉案20万元借款仍未偿还，涉案房产抵顶借款与本案借款无关。经质证，方阿卿对证据一的真实性不予认可，但不申请对初卫峰的签名捺印进行司法鉴定，方阿卿认为因其与初卫峰已经离婚，故该合同与其无关，且其与初卫峰已将房屋抵顶给耿奎，债务已经消灭；对证据二的真实性无异议，认可15.49万元由耿奎转给初卫峰用于偿还涉案房屋银行贷款，同时双方约定将尚欠的十几万元偿还耿奎后将房屋赎回，但1.26万元的银联刷卡单据不能体现出系房屋过户契税；对证据三和证据四的真实性有异议，并认为上述证据与方阿卿无关；对证据五的真实性无异议，方阿卿与初卫峰将涉案房屋抵顶给耿奎并办理了过户手续。本院经审查，方阿卿虽对证据一、三、四的真实性提出异议，但又不申请对初卫峰的签名捺印进行司法鉴定，故对上述证据的真实性，本院均予以确认。
本院二审查明，方阿卿对耿奎一审中所提交的借款合同、借条以及银行转账凭证均无异议，但主张其已归还五六万元。
另查明，耿奎二审中称其听自己的会计说方阿卿每月都会付利息，但会计已经离职，因自己银行流水太多，无法确定方阿卿已偿还利息的具体数额。耿奎另在录音中对方阿卿称：“这20万元那年他还了我3.5万还是5.5万的”，“我觉你也不容易，你每个月打点利息”，“如果你给我利息停了的话，我肯定不惯你毛病”。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。
本院认为，一审法院在向环翠区青州街-61号-502室及方阿卿与初卫峰的户籍所在地送达法律文书均因“收件人迁移新址，原址查无此人”被退回后，采取公告送达的方式送达开庭传票等法律文书，符合法律规定，方阿卿主张一审违法公告送达、缺席审判的上诉理由，无事实根据，不予采信。
关于本案20万元借款是否已经由涉案房屋抵偿的问题。首先，根据方阿卿提交的录音材料、耿奎提交的初卫峰出具的借条及耿奎交付款项的银行交易记录等证据，除本案20万元借款外，初卫峰分别于2011年8月31日向耿奎借款10元、于2011年9月26日向耿奎借款6万元、于2011年3月7日向耿奎借款15.49万元用于偿还抵顶房屋的银行贷款，另有初卫峰以他人名义向耿奎借款10万元，上述借款共计41.49万元，方阿卿称涉案房屋作价48万元抵顶给耿奎，但上述两项之间的差额显然不足以抵顶20万元的借款，况耿奎另提到房屋过户契税1.26万元以及借款利息等亦包含在房屋抵顶的价款范围内，故不足以认定本案20万元借款已经得到清偿。其次，在涉案房屋产权变更至耿奎名下当日，初卫峰就本案20万元借款及利息的偿还又与耿奎达成了分期偿还的补充协议，之后初卫峰和方阿卿也一直向耿奎支付利息，亦表明本案20万元借款未在涉案房屋抵顶借款的范围之内。
关于方阿卿与初卫峰实际已还本金及利息数额。耿奎在其与方阿卿2016年9月5日的录音中认可“这20万元那年他还了我3.5万还是5.5万元的”，故对于方阿卿与初卫峰已偿还的借款本金，应根据耿奎自认认定为3.5万元，未偿还借款本金为15.3万元（=18.8万元-3.5万元）。对于利息，耿奎在其与方阿卿2016年9月5日的录音中自认方阿卿每月均支付的是利息，对于每月利息数额，耿奎二审中主张方阿卿每月所支付的款项不仅为利息还包括房屋租金，但未提交证据证明，亦与其录音中的自认相反，故对耿奎该主张，本院不予采信；方阿卿主张每月利息为1750元，虽其提供的转账记录显示其每次转账给耿奎的数额并非完全相同，但其每次支付数额基本为1750元或1750元的倍数，结合耿奎在录音中所称的“最后我给他降了利息”，本院认定耿奎与初卫峰约定每月利息为1750元，方阿卿与初卫峰支付利息至2016年9月。
综上所述，方阿卿的部分请求成立，应予支持；一审对债务人已偿还的借款本金与利息数额未予认定，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销威海市环翠区人民法院(2016)鲁1002民初5278号民事判决；
二、初卫峰、方阿卿于判决生效后十日内共同向耿奎偿还借款153000元，并支付利息（利息自2016年10月18日起至清偿之日止，按每月1750元计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4060元，由耿奎负担756元，由初卫峰、方阿卿负担3304元，公告费560元，由初卫峰、方阿卿负担；二审案件受理费4060元，由耿奎负担756元，由初卫峰、方阿卿负担3304元，公告费500元，由初卫峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 董光成
审判员 赵 芳
审判员 王 慧
二〇一八年七月十日
书记员 丛铭玉