广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终96号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄润辉（别名“黄辉”），男，1977年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省中山市。因本案于2015年9月16日被羁押并被刑事拘留，同月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王考先（曾用名王孝先），女，1985年5月10日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省化州市。因本案于2015年9月18日被羁押并被刑事拘留，同月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘鹏飞，男，1988年11月22日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年9月3日被羁押并被刑事拘留，同月23日被逮捕。
原审被告人张海群，女，1969年1月25日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省中山市。因本案于2015年8月18日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2016年1月20日被取保候审。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人张海群、黄润辉、王考先、刘鹏飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0403刑初330号刑事判决。原审被告人黄润辉、王考先、刘鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问各上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2010年年中，被告人张海群、黄润辉到香港参加了Unaico（中文名优耐克）公司推介会，后两人各自出资购买了该公司的原始股成为会员。根据该公司的介绍，公司会员分红的方式有两种：一是直接发展新会员投资购买Unaico公司原始股的会员可以获得新会员投资金额的10%作为提成；二是新会员如继续发展下线会员，每月的投资金额达到Unaico公司的规定，公司会按照投资总额的3%给会员提成。随后，二人在中山组成团队，介绍别人购买Unaico公司原始股，从中获取提成。在该团队中，张海群主要负责跑业务，发展新会员投资购买Unaico公司原始股，黄润辉主要负责教会员操作电脑查看公司股票情况及互换积分等工作。获取的提成由团队成员平分。
2010年年底，张海群、黄润辉等人在珠海市斗门区发展了下线邝丽芳、黄婉玲（均另案起诉），并向他们介绍称Unaico公司主要是做全球无语言障碍的社交平台，因公司准备上市，购买原始股的人可以享受公司业务发展获得的分红，公司承诺上市后原始股的股价可以翻好几倍，并且购买者每介绍一个人购买一份原始股可以获得相应比例的分红奖励，所获得的奖励中70%必须要认购原始股，30%可以提现金。此外，按照公司的规定，购买者直接发展的下线再发展其他下线的话，购买者也可以从中获取奖励。2010年年底至2012年年初期间，黄婉玲、邝丽芳又发展了谢月玲（另案起诉）及被告人刘鹏飞、王考先作为下线加入斗门的团队。之后，该团队以黄婉玲位于珠海市斗门区井岸镇朝阳小区19号的钰指美甲店二楼等地点作为工作室，以投资购买Unaico公司原始股票，每月至少可以有10%的利润回报及该原始股在境外上市后，至少可以升值10倍为由向周围不特定群众进行宣某，有时邀请张海群、黄润辉二人从中山市来到斗门区进行宣讲，并带有意投资的人到香港等地听课，鼓动群众将银行闲置资金拿来购买Unaico公司股票，吸收公众资金，从中获取返点费。投资的群众以现金或转账的方式将资金交给谢月玲、邝丽芳、黄婉玲、刘鹏飞、王考先等人，然后由邝丽芳、黄婉玲、刘鹏飞、王考先将资金转到张海群、黄润辉及其妻子杨冬梅的账户。至案发为止，该团队共吸收被害人张某人民币58500元、邓某人民币19500元、黄某2人民币193500元、杨某人民币58500元、吴某2人民币118500元、郑某人民币58500元、刘某2人民币58500元、叶某人民币273000元、黎某人民币39000元、何某人民币39000元、刘某1人民币338000元、吴某1人民币5000元、周某1人民币39000元、冼银好人民币24000元、陈某1人民币73500元、蔡某人民币117000元、黄某1人民币600000元、周某2人民币57000元，共计人民币217万元，上述资金至今无法追回。
经中国证券监督管理委员会广东监管局认定，中国证监会未核准Unaico公司在中国境内公开发行股票、债券等证券。
2015年8月18日，被告人张海群在广州市番禺区解放路置业大厦四楼被抓获归案；2015年9月3日，被告人刘鹏飞主动到珠海市公安局白蕉派出所投案，如实供述了其非法吸收公众存款的事实；2015年9月16日，被告人黄润辉在中山市石岐区悦来南路7号中国工商银行营业厅被抓获归案；2015年9月18日，被告人王考先在广州市白云区都市品格小区B栋2007房内被抓获归案。
上述事实，各被告人在原审开庭审理过程中均无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人张海群、刘鹏飞的供述及辨认笔录，被告人黄润辉、王考先的供述，共同作案人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲的供述及辨认笔录，被害人黎某、何某、刘某1、吴某1、周某1、冼银好、陈某1、蔡某、黄某1、黄某2、周某2、张某、邓某、杨某、吴某2、郑某、刘某2、叶某的陈述及辨认笔录，共同作案人邝丽芳对网站截图、宣某资料、投资计划表、转让合同所作的辨认，中国证券监督管理委员会广东监管局《关于Unaico公司公开发行证券资格有关问题的复函》，被告人户籍证明材料，抓获经过，邝丽芳、黄婉玲、张海群、郑伟城、刘鹏飞、刘某1、叶某等人涉案银行卡交易流水，Unaico公司工商注册查询情况，远程勘验工作记录，被害人张某提供的发票复印件，被害人邓某提供的中国农业银行银行卡取款业务回单，Unaico公司宣某资料册等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张海群、黄润辉、刘鹏飞、王考先伙同他人违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，通过推介会等途径向社会公开宣某，假借境外发行股票的方式非法向社会公众吸收资金，并从中收取返点费或提成，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张海群、黄润辉、刘鹏飞、王考先具有如下量刑情节：1.各被告人吸收公众资金的目的是为了收取返点费或提成，故在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但张海群、黄润辉作为发起并领导刘鹏飞、王考先所在团队的上线，所起作用相对较大，在量刑时应重于刘鹏飞、王考先等人，其中张海群和黄润辉在中山团队中分工合作，所获得的提成亦平均分配，所起作用相当；2.张海群、黄润辉、王考先归案后如实供述主要犯罪事实且当庭认罪，依法可以从轻处罚；3.刘鹏飞主动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，决定对各被告人均减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，作出如下判决：
一、被告人张海群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人黄润辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
三、被告人王考先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。
四、被告人刘鹏飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元。
五、责令被告人张海群、黄润辉按照比例退赔各被害人经济损失共计人民币65100元；责令被告人王考先、刘鹏飞对珠海市中级人民法院（2016）粤04刑终541号刑事判决中邝丽芳、黄婉玲、谢月玲对各被害人退赔的数额217000元承担连带责任（详见原判决所附退赔清单）。
针对以上判决，上诉人黄润辉提出，其并未直接吸收过任何一名被害人的资金，都是同案人吸收的，原判决对其量刑却比同案人重，请求本院依法改判，从轻处罚。
上诉人王考先提出，其只是帮忙被害人张某、邓某、杨某、黄某2转账，从中获得四人首次投资最低单位金额（即19500元）的3%的提成共计2340元，其余被害人均不是其发展介绍的，没有从这些被害人的投资金额中获取任何提成，也不存在团队成员提成平分的情形，原判决认定其参与非法吸收公众存款217万元错误，责令其按照投资总额10%的比例退赔不当，同时原判决认定作用更大的张海群和黄润辉仅承担投资金额3%的退赔责任不公平。请求本院查明事实，依法改判。
上诉人刘鹏飞提出，其有自首情节，但原判决在量刑时未予以充分体现从轻处罚；其在团队中所起作用轻微，获利仅2万元，原判决对其判处罚金5万元过高，请求本院依法改判，从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄润辉所提上诉理由，经查，在案证据均指向上诉人黄润辉与原审被告人张海群系Unaico公司在中山市的管理人，二人吸收邝丽芳、黄婉玲作为下线，后者再吸收谢月玲、刘鹏飞、王考先等人加入，上述人等组成相对固定的团队在珠海市斗门区吸收广大群众投资，黄润辉与张海群作为该团队的上级对该团队进行经常性业务指导、收取邝丽芳等人转交的投资款并从中获取提成，本案被害人的资金虽然并非黄润辉、张海群直接吸收的，但均纳入二人的业绩，故黄润辉、张海群在本案中所起作用明显要重于邝丽芳、黄婉玲、谢月玲、刘鹏飞、王考先等人，量刑亦应有所区别。对上诉人黄润辉所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人王考先所提上诉理由，经查，第一，上诉人王考先在侦查阶段供述其直接介绍的被害人有杨子怡、邓某、陈某2等，还有部分被害人是通过其转账邝丽芳、黄婉玲、刘鹏飞及张海群、黄润辉等人，被害人陈某2陈述是经王考先介绍投资，被害人张某、邓某、杨某陈述是从被害人黄某2处得知投资一事，后经王考先介绍投资，被害人黄某2的证言对此予以印证，并有相应银行转账记录佐证，故原判决认定上诉人王考先有直接发展介绍被害人投资并无不当；第二，原审被告人张海群、上诉人刘鹏飞供述其等直接发展新会员可以获取投资金额的10%作为提成，提成以积分形式体现，积分可以用于购买原始股，也可以通过转让给新投资者的方式提现，同案犯邝丽芳、黄婉玲、谢月玲亦供述发展下线投资可以直接获取相应的积分奖励，积分可以通过转让的方式提现，上诉人王考先在侦查阶段第一次笔录曾供述介绍他人投资可以得到10%提成，每月投资额达到一定数额，还可以再得到提成，之后又供述间接接受投资可以获得被害人第一次投资金额的3%作为提成，其累计共获利一万余元，现其又翻供称仅获得提成2340元，其辩解与在案证据查明的事实不符，不足采信；第三，在案证据证实，邝丽芳、黄婉玲、谢月玲、刘鹏飞、王考先等人是相对固定的团队，成员之间相互配合、分工协作向被害人宣某、推介，对于投资款也是共同收取并相互帮忙转账给上线，故原判决根据共同犯罪的原理，判令上诉人王考先、刘鹏飞与同案犯邝丽芳、黄婉玲、谢月玲在被害人投资总额10%的范围内共同承担退赔责任，并无不当。对上诉人王考先所提上诉理由均不予采纳。
关于上诉人刘鹏飞所提上诉理由，经查，关于自首情节，原判决已经认定并在量刑时体现，另案处理的同案犯邝丽芳、黄婉玲、谢月玲亦是具有自首情节，量刑也是有期徒刑一年七个月，故上诉人刘鹏飞所提其自首情节未充分体现的上诉理由不能成立；关于罚金，《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，本案中上诉人刘鹏飞伙同他人非法向社会公众吸收资金合计人民币217万元，属于数额巨大，原判决根据上诉人刘鹏飞的犯罪事实和情节，决定对其并处罚金人民币五万元，并无不当。对上诉人刘鹏飞所提上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年三月十六日
书记员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。