浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1576号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人：卢振华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杭利平，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州富阳水淼种养殖有限公司，住所地杭州市富阳区新登镇上旺村。
法定代表人：王金桥，该公司董事长。
原审第三人：施国富，男，1979年11月11日出生，汉族，住址：浙江省东阳市。
上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人杭州富阳水淼种养殖有限公司（以下简称水淼公司）、原审第三人施国富建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人杭利平，被上诉人水淼公司的法定代表人王金桥到庭参加诉讼，原审第三人施国富经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
广厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回水淼公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由水淼公司负担。事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，认为当事人施国富系广厦公司的工作人员，其与广厦公司签订的所谓《防水施工工程承包合同》属表见代理，应视为广厦公司对施国富签约行为的确认、施国富确认的工程量能作为广厦公司与水淼公司结算依据的理由毫无事实和法律依据。1.诉争的星汇半岛二期16、17号楼原是开发商湖州汇泰置业有限公司（以下简称汇泰公司）直接发包给其他单位承建。因汇泰公司拒不履行给付义务，经充分协商并经有关部门同意与广厦公司合并结算，向汇泰公司起诉以实现债权。所以在施工阶段，并未以广厦公司的名义与星汇半岛二期16、17号楼的分包人、材料商、机械租赁商签订过任何一份协议。施国富并非是广厦公司的施工员，其行为也不构成表见代理，无权代表广厦公司签订施工合同，其确认的工程量不能作为结算的依据。一审法院将当事人施国富与水淼公司签订的承包合同认定为表见代理、施国富确认的工程量作为工程结算依据无事实和法律依据。2.一审中，广厦公司就相关事实已向一审法院作了陈述并提供证据。（2014）浙湖民初字第6号民事判决书已生效，经司法鉴定，星汇半岛二期16、17号楼防水分项与开发商汇泰公司的结算审定价只有189103.796元（与水淼公司之间还应有合理利润），而水淼公司在诉讼中防水工程的金额竟然高达268345元，远高于广厦公司与开发商审定的价格，显然有悖于常理和交易习惯，更有违公平原则。但一审法院却将水淼公司虚构事实而产生的金额判为全部支持，明显依据不足。3.退一步讲，即使按照水淼公司的诉求金额268345元，扣除水淼公司的法定代表人王金桥已收星汇半岛二期16、17号楼的防水分项工程款163000元后，也只欠105345元。一审法院对水淼公司的诉求全部支持，显然与事实不符。二、一审中，广厦公司的代理人多次向法庭提出要求对所谓的《防水施工工程承包合同》及广厦公司实际完成的工程量和价款进行鉴定，但一审法院并未予以鉴定，而是采纳了施国富与水淼公司恶意串通、事后补签的《防水施工工程承包合同》，采用施国富与水淼公司私相授受确认的工程量作为双方结算的依据，偏袒水淼公司，有失公正，故请求二审法院纠正一审错误判决。
水淼公司答辩称，余金明承接了星汇半岛二期7、8、16、17号楼的工程。星汇半岛二期16、17号楼的工程原由黄生标做，后转给余金明。总的工程是施国富管理的，余金明一般是不来的。星汇半岛二期7、8号楼的工程款没有给其，其本不想做，汇泰公司的吕纯云让其做，故其和施国富签了协议。星汇半岛二期7、8、16、17号楼总的工程款476133元，再加施国富让其修理的修理费，总数是489433元。再减已付265000元，广厦公司应支付所欠工程款224433元。本案二审庭审后，水淼公司又称一审法院给其少算了一万多元，实际应按施国富出的证明来算，也就是星汇半岛二期7、8、16、17号楼总的工程款476133元，扣除已付的265000元，广厦公司实际要付211133元。
水淼公司一审诉请：一、广厦公司支付水淼公司工程款208345元及逾期付款利息（从2014年9月24日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、本案诉讼费用由广厦公司负担。
一审法院审理查明：广厦公司系星汇半岛北区块Ⅱ标段施工方，第三人施国富系该项目施工员。2013年6月30日，施国富以广厦公司的名义与水淼公司签订《防水施工工程承包合同》一份，将星汇半岛16、17幢房屋防水工程分包给水淼公司，合同中对施工工艺、单价、计算方式、付款方式等进行了约定。合同签订后，水淼公司对星汇半岛16、17幢房屋进行防水工程施工，并验收合格。2014年9月4日，施国富对水淼公司施工的工程量进行了计算，工程总价为268345元。2014年9月20日，星汇半岛16、17幢楼竣工验收合格。水淼公司在施工过程中仅收到该项目的工程款60000元，遂向广厦公司催讨剩余工程款。2015年5月15日，水淼公司向该院提起诉讼，要求广厦公司支付星汇半岛12、13、14、15、16、17、19、20、21、22幢房屋防水工程款及逾期付款利息损失。在审理过程中，因广厦公司抗辩16、17幢房屋防水工程不是该公司分包给水淼公司的，双方对12、13、14、15、19、20、21、22幢房屋防水工程的工程款达成了调解协议。嗣后，水淼公司向该院提起诉讼，要求施国富承担合同项下的付款责任。在审理过程中，水淼公司向施国富及湖州市建设局调取了相关工程施工材料，确认施国富系广厦公司在星汇半岛工地的施工员，水淼公司随即撤回了对施国富的起诉，再次起诉广厦公司。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、施国富的行为是否构成表见代理；二、施国富确认的工程量能否作为结算依据。关于争议焦点一，一审法院认为根据现有证据能够认定水淼公司有理由相信施国富有代理权。第一，施国富确系该工程中的施工管理人员，在水淼公司调取的工程施工资料“工程测量定位记录”、“沉降观测记录”中，施国富作为观测者在该资料上签名，该资料虽不能证明施国富的具体身份，但可以明确其确系该工程施工管理人员即广厦公司工作人员。第二，水淼公司与广厦公司的另外两份《建筑工程防水施工合同》虽加盖了项目部公章，但甲方代表签名处的既不是项目经理也不是法定代表人而是工程的施工管理人员，故水淼公司有理由相信施国富所签的《防水施工工程承包合同》与前两份《建筑工程防水施工合同》性质相同。第三，本案涉及的《防水施工工程承包合同》虽未加盖任何广厦公司的公章，但涉及的工程属于广厦公司承建，广厦公司对于水淼公司的施工行为从未质疑、询问、制止。在水淼公司的施工过程中广厦公司也未与水淼公司重新协商工程单价、结算方式等合同内容。建设工程施工合同的履行是一个持续性长、合同双方交往密切的合同，在合同履行过程中双方必然会因施工方案、实施进度、施工工艺、工程质量等一系列事项进行不断的沟通、协商。从水淼公司开始施工到水淼公司完成合同义务，甚至星汇半岛16、17幢房屋整体通过竣工验收如此长的期间内，广厦公司从未向水淼公司提出过任何异议，故水淼公司当然有理由相信施国富是有代理权的，施国富签订的《防水施工工程承包合同》已被广厦公司所认可。同时，在水淼公司的施工过程中，广厦公司理应知晓水淼公司已与其工作人员签订了关于星汇半岛16、17幢房屋的防水工程施工合同，但其未做否认表示，应视为广厦公司对施国富签约行为的追认。关于争议焦点二：在争议焦点一的说理中一审法院已得出施国富以广厦公司名义签订《防水施工工程承包合同》的行为属于表见代理，对广厦公司具有约束力的结论。该《防水施工工程承包合同》对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员没有约定，广厦公司对其工作人员即施国富的职务行为应当承担民事责任，故施国富确认的工程量可以作为结算依据。综上，一审法院认为双方之间签订的《防水施工工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政性法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。现水淼公司已完成了防水工程施工，广厦公司应及时向水淼公司支付工程款，现其拖欠不付，显属违约，故对水淼公司要求广厦公司支付工程款208345元并支付相应逾期付款利息损失的请求予以准许。双方合同约定的付款方式为：竣工验收三日内付清全部款项，本案涉及工程于2014年9月20日竣工验收，故水淼公司要求自2014年9月24日起开始计算逾期付款利息损失并无不妥。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，判决：广厦建设集团有限责任公司应支付杭州富阳水淼种养殖有限公司工程款208345元并支付相应逾期付款利息损失（自2014年9月24日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至款清之日止）；受理费4450元，减半收取2225元，由广厦建设集团有限责任公司负担。
二审中，广厦公司提交了以下证据：
1.防水施工工程承包合同、变更登记情况（复印件），拟证明通过签订时间可以证明这份合同是无效的。该份合同是水淼公司与第三人私下签订的，广厦公司根本不知道，且2012年9月29日被上诉人已变更为新的主体。即签约时主体已变更，但盖的章还是以前的章，且主要内容涂改。该合同上没有广厦公司用章，也没有广厦公司授权人员签字。
2.领款单，拟证明案外人已付给被上诉人星汇半岛防水工程款现金7笔共计金额163000元，领款单均由水淼公司法定代表人签收，从证据上看不出与广厦公司有任何关联。
水淼公司质证认为，对证据1，其公司变更是在2012年，因公章没上交，盖章的时候就拿了原来的章盖了。对证据2，领款单上的钱确实拿到了，这笔钱主要是星汇半岛7、8号楼的款项，上面16、17号楼字样是对方加上去的。
水淼公司二审中向本院提交了《星汇半岛二期别墅16-17幢（2014年9月4日）》材料一份（复印件），拟证明按照施国富签字的材料，一审卷宗中的第18页没有签字的材料不算数，广厦公司还应支付水淼公司224433元（7、8、16、17幢476133元再加维修费是489433元，再减去265000元）。
广厦公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，水淼公司三次开庭但每次开庭的诉讼请求都不一样，可见诚信度很低。虽然写明“由余总审核”的字样，但一看就不是本人写的，是水淼公司自己加上去的。且该证据是复印件，无法与原件核对，故无法质证。
本院经审查，对广厦公司提交的证据1，该份材料系复印件，本院不予确认。对广厦公司提交的证据2，证实了水淼公司已向案外人收取星汇半岛部分房屋防水施工工程款的事实。对于水淼公司提交的证据材料系复印件，广厦公司对此也提出异议，故本院不予确认。
本院二审查明：广厦公司系星汇半岛二期施工方之一，星汇半岛二期7、8幢由其它公司施工。
富阳市上旺建材销售有限公司于2012年9月29日将公司名称变更为“富阳市水淼种养殖有限公司”，2016年3月31日该公司名称又变更为“杭州富阳水淼种养殖有限公司”。
施国富以广厦公司的名义与王金桥签订了《防水施工工程承包合同》一份。该合同载明甲方即发包方为广厦公司，乙方即承包方为杭州富阳市上旺建材销售有限公司，该合同上落款的签订日期为2013年6月30日。该合同约定将星汇半岛16、17幢房屋面等工程委托给富阳市上旺建材销售有限公司作防水施工，合同中对施工方法、施工面积、承包性质、收费标准、付款方法等进行了约定，该合同第十条还约定“本合同经双方签字盖章后生效”。该合同甲方单位一栏中，广厦公司未加盖公章；经办人栏由施国富签字。该合同乙方单位一栏由富阳市上旺建材销售有限公司加盖公章；经办人栏由王金桥签字。施国富还出具落款日期为2014年10月15日的材料一份，内容为：星汇半岛二期7#、8#、16#、17#总共计476133元，扣除预支265000元，实际预支由余总财务再结算。
星汇半岛二期房屋现已完工并验收合格，水淼公司已向案外人收取部分房屋防水施工工程款。
2015年5月15日，水淼公司向一审法院提起诉讼，要求广厦公司支付星汇半岛12、13、14、15、16、17、19、20、21、22幢房屋防水工程款1094353元及逾期付款利息损失。在审理过程中，因广厦公司抗辩16、17幢房屋防水工程不是该公司分包给水淼公司的，双方遂对12、13、14、15、19、20、21、22幢房屋防水工程的工程款达成了调解协议，约定由广厦公司支付水淼公司星汇半岛12、13、14、15、19、20、21、22幢房屋防水工程款347848元。
嗣后，水淼公司向一审法院提起诉讼，要求施国富承担合同项下的付款责任。在审理过程中，水淼公司向施国富及湖州市建设局调取了相关工程施工材料，认为施国富系广厦公司在星汇半岛工地的施工员，水淼公司随即撤回了对施国富的起诉，遂再次起诉广厦公司。
本院认为，本案二审的争议焦点为：施国富与水淼公司之间签约和结算能否代表广厦公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此，要确定是否构成表见代理，首先要看合同的主体以及合同内容。如果合同签订主体以及合同上无被代理人的盖章，且合同的内容不涉及到被代理人，且在相对人无法提供证据证明被代理人同意的情况下，即便是签订人系被代理人公司的员工也无法构成表见代理。其次，看合同上的签字人或者行为人与被代理人的之间的关联程度。如果行为人既不是被代理人公司的员工也不是被代理人的项目负责人，且被代理人事后也没有追认，则不构成表见代理。本案中，施国富虽以广厦公司的名义与水淼公司签订防水方面的相关合同，但根据该合同的约定应当由双方签字盖章才能生效，但该合同中甲方单位一栏中并未由广厦公司加盖公章，更无广厦公司的授权委托书，广厦公司在事后也未追认施国富的签约行为可以代表广厦公司。再从水淼公司一审中提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程测量定位记录》、《沉降观测记录》等施工资料上看施国富的身份既不是项目经理，也不是项目技术负责人或者技术负责，其身份仅为观测者，水淼公司不能提供证据证明广厦公司同意施国富代表广厦公司签约。施国富虽然在合同和领款单上有签字，但行为与广厦公司的关联度不高，不能合理推断出广厦公司与施国富之间具备合理的授权关系，或者有理由相信可以代表广厦公司签约和结算。综合全案情况，一审判决认为施国富的签约和结算行为构成对水淼公司代理或表见代理缺乏事实依据。广厦公司就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，广厦公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初637号民事判决；
二、驳回杭州富阳水淼种养殖有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4450元，减半收取2225元，二审案件受理费4450元，均由杭州富阳水淼种养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱惠明
审判员 沈国祥
审判员 梁 帅
二〇一八年七月二十日
书记员 谢敏飞