浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第172号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人何国祥。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月28日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人孙勇。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2014）1095号起诉书指控被告人何国祥犯诈骗罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员吴小婷及詹春美出庭支持公诉，被告人何国祥及其亲属为其委托的辩护人孙勇到庭参加诉讼。审理期间，经浙江省高级人民法院批准，依法延长审限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2013年7月中旬，被告人何国祥在负巨额外债无力归还的情况下，以较低的承兑汇票贴现利率为诱饵，通过郑某等人介绍，与辽宁省开原市顺通国际贸易有限公司（以下简称“开原顺通公司”）员工张某甲达成代办承兑汇票贴现业务意向。7月18日，开原顺通公司在杭州市西湖区文二路391号西湖国际科技大厦d座南楼601室将票面金额共计人民币9883万元的十张银行承兑汇票交给被告人何国祥代办贴现，双方口头约定月利率为5‰。当晚，被告人何国祥携带该十张银行承兑汇票等至江苏省苏州市，并将该承兑汇票等交给鲍某，由鲍某等人进行贴现，双方口头约定贴现月利率5.8‰。该十张承兑汇票通过江苏铜锋贸易有限公司等贴现，被告人何国祥实得贴现款共计人民币9527.61万元。上述贴现款陆续打入被告人何国祥的绍兴宏美公司账户后，被告人何国祥只将其中的人民币5069万元陆续打给开原顺通公司，将余款4458.61万元截留用于偿还个人债务及公司债务等。2013年8月5日开原顺通公司向公安机关报案。11月28日，公安机关在绍兴市柯桥区将被告人何国祥抓获归案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读或出示了证人凌某、郑某等人的证言，银行交易明细、取款凭条、户籍证明等书证及被告人何国祥的供述等证据。据此，认为被告人何国祥的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人何国祥辩称：（1）其和张某甲约定的贴现利率是5.5‰，和江苏承兑方约定的贴现利率是5‰；（2）其有能力归还被其处分的4000余万元贴现款。
被告人何国祥的辩护人提出如下辩护意见：被告人何国祥没有非法占有的主观目的，且无诈骗行为，其行为应系民事违约，不应认定为犯诈骗罪。
经审理查明：2013年7月中旬，被告人何国祥在背负巨额债务的情况下，为牟取非法利益，以较低的承兑汇票贴现利率为诱饵，通过郑某等人介绍，与开原市顺通国际贸易有限公司（以下简称“开原顺通公司”）员工张某甲达成代办承兑汇票贴现业务意向。7月18日，张某甲等人在杭州市西湖区文二路391号西湖国际科技大厦d座南楼601室将票面金额共计人民币9883万元的十张银行承兑汇票交给被告人何国祥，双方约定贴现利率为5‰。当晚，被告人何国祥携带该十张银行承兑汇票等至江苏省苏州市，并将承兑汇票等交给鲍某，由鲍某等人进行贴现，双方约定贴现利率为5.8‰。后该十张承兑汇票通过江苏豪威富集团有限公司贴现，被告人何国祥实得贴现款共计人民币9527.61万元。上述贴现款陆续打入被告人何国祥的绍兴宏美箱包有限公司（以下简称宏美公司）账户后，被告人何国祥陆续将其中的人民币5069万元打给开原顺通公司，将余款4458.61万元截留用于偿还个人债务等。至案发，造成被害单位开原顺通公司损失人民币4458.61万元。
2013年11月28日，公安机关在绍兴市柯桥区将被告人何国祥抓获归案。
上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实：
第一组证据：被害单位经办人的陈述及相关书证
（1）证人张某甲的证言、情况说明、授权委托书证明，2013年7月18日，其公司经理郭莉派人将10张共计9883万元的承兑汇票带到上海交给其，让其办理贴现业务。其先找了上海的两家银行，都因限额已满无法贴现。接着其打电话找了一些中介，想通过中介承兑汇票。其中一个叫郑某的中介说他可以做这笔生意，利率是5‰，并让其把承兑汇票送到杭州。当晚10点30分许，郑某带着其、朱某甲及他自己的两个朋友到了文二路西湖国际大厦d座南6楼的宏美公司。其一方和该公司一个曹姓男子谈贴现业务，郑某和宏美公司老总何国祥到了另外一间办公室。最后双方商定以5‰的利率贴现，贴现款第二天到位，何国祥在承兑汇票复印件上签字。7月19日下午，其公司的农行账户接到宏美公司打过来的8笔款项共计4000万元。何国祥说5点后银行大笔交易系统关闭，余款要在7月22日上午9点打款。7月22日晚5点前，宏美公司打了两笔钱共计950万到其公司账户。郑某说因为其中一张汇票是二查票，处理起来比较麻烦，余款要再等等。之后，何国祥就失去了联系。承兑汇票的总金额是9883万元，宏美公司至今共打款给其公司5069万元，除去贴现的利率，宏美公司尚有4000余万元没有打给其公司的情况。
（2）开原市顺通国际贸易有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证证明，开原顺通公司的基本情况。
（3）银行承兑汇票的复印件证明，10张银行承兑汇票共计9883万元，上书“原件已收，款到作废”字样，并有何国祥签名的情况。
（4）入账明细单、银行分户账明细、电子银行交易回单证明，宏美公司于2013年7月19日、22日、26日、31日、8月1日、2日分别划款4000万、950万、100万、10万、3万、6万（共计5069万元）至开原顺通公司账户的情况。
第二组证据：中间环节参与人的证人证言
（1）证人郑某的证言证明，2013年7月18日，开原顺通公司的张某甲联系其，让其帮忙贴现9883万元的承兑汇票。其联系了做转帖业务的杨某。杨某回复说宏美公司可以做这笔生意，月利率5‰，并给了其宏美公司老总何国祥和一个曹姓人员的电话。经联系，何国祥让其到他公司去谈。其就和开原公司的张某甲、朱斌、王易以及杨某一起到了文二西路西湖国际大厦d座南6楼的宏美公司。双方商定贴现月利率为5‰，第二天将贴现款打给开原公司。何国祥在票据复印件上签字，拿走了承兑汇票的原件及空白委托证明书。双方基本谈好后，其单独进了何国祥的办公室，何国祥说要将这9883万承兑汇票的贴现款截留一部分，厂里有急用，让其帮他拖住开原公司，最多拖一个星期，并承诺给其300万好处费，其答应。第二天，何国祥打款给开原公司4000万，并说剩余款项要等到7月22日。7月22日，何国祥未打款，张某甲来找其，其知道何国祥不会这么快打款，但仍假装打电话质问了何国祥。当天下午，何国祥打款给开原公司950万元。其当时觉得不对劲，就和张某甲一起到绍兴找何国祥，但未找到。何国祥打电话说钱会陆续到账的。7月26日，何国祥打款给开源顺通公司100万元，并明确表示剩余钱款不会再支付。之后，何国祥以及他公司的人就都联系不上了的情况。
（2）证人杨某的证言证明，2013年7月18日晚，郑某联系其，让其帮忙贴现9883万元的承兑汇票。其通过承兑汇票qq群的介绍，陪同郑某等人到了杭州西湖国际大厦d座南6楼的宏美公司。其一方与该公司曹姓人员谈好贴现月利率为5‰，第二天16时前将所有贴现款打入开原公司。宏美公司的老总何国祥在承兑汇票的复印件上签收。7月19日下午，何国祥只打给开原公司4000多万元，当时他解释说余款要到7月22日才能打给开原公司。后其没再跟进这件事的情况。
（3）证人朱某甲的证言证明，2013年7月18日晚，杨某带着其、张某甲、郑某、王义到了何国祥的公司。双方谈好利率后，张某甲把9883万元的承兑汇票交给何国祥。其记得当时谈好的贴现利率应比市场利率要低的情况。
第三组证据：办理贴现业务一方的证人证言及相关书证
（1）证人鲍某的证言证明，2013年7月18日下午，有人打电话问其是否可以贴现银行承兑汇票，需一亿左右资金。其问田某，田某回复说可以办，贴现月利率5.8‰。其回复对方，对方说可以，其让对方把承兑汇票和办理贴现需要的六证一卡、公司章、财务章、法人章等资料送到苏州。当晚11、12时，对方和他驾驶员开车到苏州高速公路的城区出口，将承兑汇票和相关资料交给其，要求第二天将贴现款打到宏美公司。对方给的资料里有一张何姓人员的身份证复印件（系何国祥的身份证复印件），交给其资料的人与该身份证上的人应是同一人。第二天早上，其和田某一起到了恒丰银行常熟支行，田某将资料交给等在那里的江苏铜锋贸易有限公司的人，让铜锋公司的人帮忙贴现。之后，贴现款分次全部打到了对方指定的账户，其和对方电话确认过到款的情况。
（2）证人田某的证言证明，2013年7月18日下午，鲍某打电话问其能否做一亿资金的银行承兑汇票贴现业务。其问了江苏铜锋贸易有限公司总经理秦某，秦某说可以，贴现月利率是5.8‰。其回复鲍某，鲍某说对方同意。第二天，其和鲍某带着承兑汇票到了恒丰银行常熟支行，把10张总金额9883万元的承兑汇票和相关资料交给铜锋公司的会计去办理贴现。对方指定的打款账户是宏美公司的账户。事后，其听秦某说已经把全部贴现款打给对方的情况。
（3）证人秦某的证言证明，江苏豪威富集团有限公司下属有江苏铜锋贸易有限公司、常熟市豪威富电磁线有限责任公司、豪威富电气股份有限公司等。7月18日下午，田某打电话说有一亿左右的银行承兑汇票想换成现金，其答应帮她贴现，月利率为5.8‰。第二天，其让公司会计将其中9张共9583万元作为货款支付给江苏新华发金属物资有限公司，将另1张300万元支付给无锡市云波铜铝材有限公司。后其公司将票面额9883万元减去5.8‰的月利率后，将9527.61万元分次通过网上银行转账，从集团公司的三家公司账户打款给宏美公司的情况。其证言能得到证人季某、袁某甲的证言及明细分类帐、记账凭证、矿石销售合同、增值税专用发票、质押担保合同、质物清单等书证的印证。
（4）银行交易明细、电子银行交易回单证明，2013年7月19日至8月2日期间，江苏豪威富电器股份有限公司、常熟市豪威富电磁线有限公司、江苏铜锋贸易有限公司分别打入宏美公司6672.358万元、1253.252万元、1602万元，共计人民币9527.61万元。其中7月19日当天共计支付7840万元的情况。
（5）江苏豪威富集团有限公司提供的证明证实，常熟市豪威富电磁线有限责任公司、江苏铜锋贸易有限公司、江苏豪威富电器股份有限公司均属江苏豪威富集团有限公司的下属公司的情况。
第四组证据：关于何国祥贴现款去向的证人证言及相关书证
（1）证人凌某的证言证明，2012年6月至11月，何国祥向其借款累计3880万元，其多次催何国祥还款。2013年7月，何国祥向其农行账户打款2300万元。后何国祥借回400万元的情况。其证言能得到还款保证书、情况说明、借条、账户明细清单等的印证。
（2）银行交易明细、电子银行交易回单证明，2013年7月21日，宏美公司分五笔打入凌某农行账户共计人民币2300万元的情况。
（3）证人綦宗杰的证言证明，2013年7月26日，山东高密明正工贸有限公司账户有一笔200万的入账。业务员李某说这是他在绍兴柯桥接的业务，公司就给李某发了200万元的人棉布。后李某说对方没要这批货，他把货款从自己账上还给了对方的情况。
（4）银行交易明细、电子银行交易回单证明，2013年7月26日，绍兴宏美公司打款200万元至山东高密明正工贸有限公司的情况。
（5）证人朱某乙的证言证明，2013年7月26日，山东高密合昌纺织有限公司账户有一笔232万元的入账。这笔业务是公司业务员李某在绍兴柯桥接的，232万元是对方向其公司购买人造棉的货款。后来李某说这笔业务没谈妥，其公司就没发货给李某，并把232万元打回李某的个人账户，由他把钱还给对方公司的情况。
（6）银行交易明细、电子银行交易回单证明，2013年7月26日，宏美公司打款232万元至山东高密合昌纺织有限公司的情况。
（7）证人李某的证言证明，其在绍兴柯桥经营绍兴欣辉纺织品有限公司，主要替高密那边的一些布厂销售布料，从中赚取销售提成。2012年，宏美公司法人代表何国祥从其公司买布料，欠其420496元。2013年6月，何国祥与其签订了与山东高密明正工贸有限公司和山东高密合昌纺织有限公司的国内购销合同，但一直没实际买布料。2013年7月26日，何国祥打电话说他从绍兴宏美公司电汇200万元到明正公司、电汇232万到合昌公司，让其卖给他相应钱款的布料。第二天，何国祥说他有急用，让其退款到侯某的农行账户。7月29日，其共打款391万元至侯某的账户。其告诉何国祥已向他指定的农行卡打了391万，剩下41万抵扣他所欠货款的情况。其证言能得到转账明细、收款收据、转账支票、购销合同等书证的印证。
（8）证人王某甲的证言证明，2012年2月至2013年3月，何国祥向其累计借款390万元。该390万元都由其支出，借条写了其朋友的名字。2013年8月，何国祥还给其350万元，尚欠其40万元的情况。其证言能得到借条的印证。
（9）证人张某乙的证言证明，2013年3月，其借给何国祥100万，打入何国祥妻子王调仙的农行账户，何国祥将他绍兴华业箱包制造有限公司的一个土地证和房产证抵押给其。2013年7月底，他们还给其12万作为利息，100万本金始终没还的情况。其证言能得到借款协议、网银交易明细的印证。
（10）证人何某的证言证明，其帮何国祥收购针织布，何国祥还欠一些供货商货款。2013年7月，何国祥还款15万元打到其公司账上，其自己取现。后何国祥又打了100万、70万、43.5万元到其公司账上，其按何国祥要求，将前两笔打到王前万账户，后一笔打到候克香的账户的情况。其证言能得到购销合同、银行交易明细、电子银行交易回单、进账单的证明。
（11）证人张某丙的证言证明，宏美公司欠长兴益达纺织有限公司1766192元货款，其多次向何国祥追讨。2013年7月19日，何国祥打到其公司帐上1494万元，何国祥要求其公司扣除货款后，把剩余款打回到他指定的个人账户。7月20日，其汇了30万元到他指定的侯某的账户。7月22日，分别转账900万、3573807.8元、7月26日转账30万到宏美公司账户。扣除欠其公司的货款，其余款项均已返还给何国祥的情况。其证言能得到入账通知书、账户明细、对账单、银行结算业务付款通知、收据、银行交易明细、电子银行交易回单的印证。
（12）证人陆某的证言证明，宏美公司欠江苏吴江市云飞化纤纺织厂130多万元的布料货款。2013年7月22日，宏美公司老板娘王调仙来其厂，称他们公司有贷款下来，打款到其公司，再让其取现给她。后宏美公司打入其公司建行账户共1302万元。其扣下货款130万元，并代朋友劳海金扣下2556800元（宏美公司欠劳海金）后，将剩余钱款按王调仙的要求，取现120万元给王调仙、另转账至黄德庆农行卡400万元、侯某农行卡3963200元的情况。其证言能得到产品购销合同、划码单、银行交易凭条、收条、银行交易明细、电子银行交易回单的印证。
（13）证人侯某的证言证明，2013年7月，何国祥让其办了一张农行卡和一张瑞丰银行卡交给他使用，其中农行卡何国祥又交还给其，让其帮忙转帐和取现。另外，其还帮何国祥操作过老乡王前万以及其女儿何菲的银行卡的情况。
（14）银行交易明细、取款凭条、开具本票单等证明，本案贴现款除上述用于归还债务、货款外，其余经转账等操作后进入候克香、王前万等人的账户，后被转入其他账户或被取现的情况。
第五组：关于何国祥目前经济状况等的证人证言及相关书证
（1）证人王某乙的证言证明，何国祥的资产目前只有华业箱包制造有限公司的土地和厂房，另外在迪拜还有一个门市部。华业箱包制造有限公司是何国祥于2012年以3400万元收购的，有三个土地证和三个房产证，其中价值最大的土地证和房产证已抵押给绍兴农行用于贷款。华业箱包制造有限公司收购后，进行了一些基础性设施建设，大约投入400万元，但钱基本还没支付。华业箱包公司至今没有正常经营过，一直处于基建阶段。另其妹妹王调仙已和她儿子一同去了迪拜的情况。
（2）资产评估报告书、华业箱包制造有限公司的土地证和房产证证明，绍兴华业箱包制造有限公司位于绍兴县陶堰镇金横村、邵家溇村4幢厂房建筑物、国有工业土地使用权进行评估，总价值为人民币3608.18万元的情况。
（3）证人凌某、徐某甲、徐某乙、范某的证言证明，何国祥分别欠其数十万至上千万不等的债务的情况。
（4）民事判决书、民事调解书、民事裁定书、执行裁定书、申请执行书证明，已经法院诉讼确认的被告人何国祥的债务情况：欠佳华创建有限公司、华旅箱包有限公司、绍兴华磊建设有限公司股权转让款1550万元及利息60万元（该款为2012年何国祥向上述三家公司收购华业箱包制造有限公司时所欠）；欠绍兴县农业银行1000万元，该款为何国祥使用华业箱包制造有限公司的土地证【绍兴县国用（2010）第10-4号】作为抵押的贷款；欠徐某甲400万元；欠赵清欢100万元；欠邵建167.5万元；欠吴江市飞龙复合丝厂863053元；欠王凯70万元；欠绍兴巨星进出口公司1777886.84元；林华琴主张对凌某、何国祥（何国祥系连带责任保证人）等人的3399.16万元债权向越城区人民法院提出财产保全申请，法院已查封绍兴华业箱包制造有限公司名下数个房产的情况。
在案其他证据及被告人供述：
（1）证人袁某乙的证言及辨认笔录证明，西湖区西湖国际科技大厦d楼南区601室是其公司杭州英利纺织品有限公司于2010年底承租，2013年5月1日，其将该写字楼转租给宏美公司，由何国祥签署房屋租赁协议的情况。其证言能得到房屋租赁协议书的印证。
（2）人员索引信息表、出入境查询结果证明，2014年1月6日，王调仙从白云机场出境阿联酋，目前无回国信息的情况。
（3）公司变更登记情况证明，绍兴宏美箱包有限公司、绍兴华业箱包制造有限公司的工商登记及变更情况。其中何国祥占宏美公司90%的股份，其妻子王调仙占有10%的股份；2012年10月，绍兴华业箱包制造有限公司变更登记，绍兴宏美箱包有限公司占了该公司53.9849%股份的情况。
（4）户籍证明证实，被告人何国祥的基本身份情况。
（5）抓获经过证明，被告人何国祥被动归案的情况。
（6）被告人何国祥的供述及辨认笔录证明，2013年7月18日，其从开原公司小张处接收9883万元承兑汇票，当天后半夜赶至苏州找鲍某办理贴现。其公司陆续收到贴现款9500余万元，后其占用其中4000多万用于归还个人债务等。案发前，王前万、候克香、何菲等银行账户均处于其控制之下，其还让其妻子王调仙至银行取现多笔款项，取现款基本用于归还借款。另其本人仍有大量外债未归还等情况。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人何国祥所提其和张某甲及江苏承兑方约定的贴现利率分别是5.5‰及5‰的辩解。经查，证人张某甲、郑某、杨某、鲍某、田某及秦某等人的证言能够相互印证，证实被告人何国祥和开原顺通公司业务员约定的贴现利率是5‰，与江苏实际贴现方约定的贴现利率是5.8‰。被告人何国祥关于贴现利率的供述得不到在案其它证据的印证。故被告人何国祥该辩解本院依法不予采纳。
关于被告人何国祥所提其有能力归还被其处分的4000余万元贴现款的辩解。经查，根据在案证人凌某、王某乙、徐某甲等人的证言及民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、申请执行书等书证，能够确定被告人何国祥在本案发生前已资不抵债；其本人背负数千余万债务，其公司的土地、房产等资产已被用于抵押贷款等，部分因民事诉讼已被查封。被告人何国祥所谓有能力归还4000余万元贴现款的辩解无证据予以支持，且被告人何国祥骗取被害单位贴现款后用于归还个人债务等，案发前未归还任何款项，确已给被害单位造成巨额经济损失。故被告人何国祥该辩解与事实不符，本院依法不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人何国祥以非法占有为目的，以为他人办理承兑汇票贴现业务的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何国祥在背负巨额债务的情况下，以低贴现利率为诱饵承接承兑汇票贴现业务。其与承兑方约定的实际贴现利率高于其与被害方约定的贴现利率。贴现款到账后，何国祥立即将资金用于归还个人债务等，部分款项经转账、取现后去向不明。被告人何国祥非法占有他人财物的主观故意明显，且具有客观的诈骗行为，其行为构成诈骗罪没有疑义。故被告人何国祥的辩护人所提被告人何国祥的行为系民事违约，不应认定为诈骗罪的辩护意见与事实及相关法律不符，本院不予采纳。被告人何国祥骗取被害单位4000余万款项，给被害单位造成巨额经济损失，且其归案后无任何退赃行为，依法应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何国祥犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、责令被告人何国祥退赔其余违法所得，发还被害单位开原市顺通国际贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 云
人民陪审员 王笑峻
人民陪审员 朱丽华
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 施金超