广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终5011号
上诉人（原审原告）：冯垂军，男，汉族，1968年3月出生，广东省高州市人，住广东省高州市。
委托代理人：梁康耀，广东海法（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：李云，广东海法（东莞）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：夏仁六，男，汉族，1973年6月出生，江西省上饶市人，住江西省上饶市。
被上诉人（原审被告）：郭再珍，男，汉族，1963年1月出生，湖南省安化县人，住湖南省安化县。
上述两被上诉人的共同委托代理人：吴志伟，广东宏尚律师事务所律师。
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上诉人冯垂军因与被上诉人夏仁六、郭再珍、温继光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人梁康耀，被上诉人夏仁六、郭再珍及其委托代理人吴志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯垂军上诉请求：1、撤销原审法院（2016）粤1972民初2672号民事判决；2、支持冯垂军的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由夏仁六、郭再珍、温继光负担。事实和理由：冯垂军关于护理费的主张包含两项内容，包括住院期间的护理费以及康复期间的护理费。但是原审判决仅就住院期间的护理费进行判决，遗漏了康复期间的护理费109500元的诉讼请求。本案中，冯垂军在原审过程中提交的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，冯垂军是需要部分护理依赖的。冯垂军完全属于因残疾不能恢复生活自理能力。因此，冯垂军关于康复期间护理费用的主张有法律依据，人民法院应当予以支持。
被上诉人夏仁六、郭再珍表示服从原判。
冯垂军向一审法院起诉请求：1、温继光、夏仁六、郭再珍赔偿冯垂军的损失合计484669.136元（医疗费101772.85元、误工费69158元、交通费3000元、住院伙食补助费17600元、残疾赔偿金259658.94元、残疾辅助器具598元、被抚养人生活费63956.69元、营养费5000元、鉴定费3340元、护理费118300元、精神损害抚慰金50000元，合计692384.48元，温继光承担30%的责任合计207715.344元；夏仁六与郭再珍共同承担40%责任合计276953.792元）；2、温继光、夏仁六、郭再珍承担本案诉讼费。庭审中，冯垂军主张因尿道断裂、膀胱损伤还在治疗中，暂时未能确认治疗结果以及后期症状、伤残等级，申请撤残疾赔偿金259658.94元、以及被抚养人生活费63956.69元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年3月10日上午，冯垂军在使用挖掘机拆除案涉房屋时，房屋突然倒塌，坠落物将其砸伤。事发后，冯垂军被送往长安港湾医院急救。冯垂军分别于2014年3月14日至2014年9月30日、2014年10月14日至2015年12月12日于东莞康华医院住院治疗；又分别于2015年4月17至2015年4月21日、2015年8月15日至2015年8月18日、2015年9月23日至2015年9月26日在高州市中医院入院治疗；并于2015年12月22日至2016年1月14日期间在中国人民解放军广州军区广州总医院入院治疗。2015年2月至2016年3月3日期间冯垂军亦到东莞市乌沙医院、高州市荷花镇卫生院、中山大学附属第一医院进行门诊治疗。冯垂军于2014年3月14日至2016年3月3日期间合计支付医疗费101772.85元，并于2015年4月21日、2015年8月18日、2015年9月26日申报城乡居民医疗保险住院医疗费用基本医疗及大病保险，医疗保险分别结算1413.95元、893.73元、991.55元。为此冯垂军提供医疗费用汇总、东莞康华医院有限公司收费专用发票10份、住院病人费用清单、住院收费收据、广东省医疗收费票据14份、茂名市城乡居民医疗保险住院医疗费用基本医疗及大病保险支付结算单3份、中国人民解放军医疗门诊收费票据9份、住院伙食费、初诊病历记录、病情诊断证明书2份、东莞长安港湾医院出院（小结）记录、东莞康华医院诊断证明书（患者）3份、病历内容2份、东莞康华医院出院记录2份、东莞康华医院入院记录、高州市中医院出院记录2份、高州市中医院高州骨科医院疾病诊断证明书、中山大学附属第一医院数字化放射诊断报告书、中国人民解放军广州军医区广州总医院诊断证明书、中国人民解放军广州军区广州总医院诊断证明、中国人民解放军广州军区广州总医院出院证、广州地区医疗机构门（急）诊病历、高州市中医院出院记录予以证明。夏仁六、郭再珍以冯垂军未到东莞市乌沙医院治疗为由，对冯垂军在东莞市乌沙医疗支出的治疗费64.8元不予确认，对其他证据予以确认，但表示由于上述发票涉及医院较多，没有相应的用药清单，时间跨度较大，无法判断药物与涉案事故的关联性，并认为冯垂军已经向社保报销的费用应该从其应承担的费用中予以扣除。同时冯垂军亦确认，自2014年7月9日截至起诉日止，夏仁六、郭再珍垫付了14600元。冯垂军主张为方便治疗而购买轮椅车，并提供销售发货单予以证明。夏仁六、郭再珍以冯垂军未能提供发票为由对销售发货单不予确认。冯垂军于2016年3月3日委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其本次事故进行伤残鉴定以及护理等级鉴定并被鉴定为七级、九级、十级伤残以及部分护理依赖，冯垂军为此支付鉴定费3340元。
另查明，冯垂军曾于2015年4月21日委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其本次事故进行伤残鉴定以及护理依赖程度鉴定并被鉴定为八级、九级、十级伤残以及部分护理依赖。夏仁六、郭再珍认为冯垂军的评残之日应该以2015年4月21日的鉴定意见书为准。
再查明，温继光与案外人陈启华签署了房屋买卖合同，其取得案涉房屋后，委托案外人郑志华代为联络工程施工人员拆除房屋，郑志华联系到夏仁六、郭再珍，夏仁六、郭再珍承接案涉房屋的拆除工程后，又联系了冯垂军负责处理工地上需要挖掘机参与的项目，其中挖掘机为冯垂军自有，且其持有操作挖掘机的特种作业操作证。夏仁六、郭再珍负责安排临工配合挖掘机工作，但挖掘机如何施工则由冯垂军自行安排。冯垂军认为，温继光系案涉房屋的实际使用人，夏仁六、郭再珍与冯垂军系雇佣关系，故三名被告均应对其伤情承担相应的赔偿责任。
又查明，冯垂军虽有挖掘机的操作证，但并没有承接工程的相应资质；案涉工程施工并未办理相关手续，夏仁六、郭再珍均没有工程施工的相关资质，亦没有为冯垂军购买保险。
以上事实，有（2014）东二法民一初字第1264号民事判决书、（2015）东二法民一初字第1265-1号民事裁定书、医疗费用汇总、东莞康华医院有限公司收费专用发票10份、住院病人费用清单、住院收费收据、广东省医疗收费票据14份、茂名市城乡居民医疗保险住院医疗费用基本医疗及大病保险支付结算单3份、中国人民解放军医疗门诊收费票据9份、住院伙食费、初诊病历记录、病情诊断证明书2份、东莞长安港湾医院出院（小结）记录、东莞康华医院诊断证明书（患者）3份、病历内容2份、东莞康华医院出院记录2份、东莞康华医院入院记录、高州市中医院出院记录2份、高州市中医院高州骨科医院疾病诊断证明书、中山大学附属第一医院数字化放射诊断报告书、中国人民解放军广州军医区广州总医院诊断证明书、中国人民解放军广州军区广州总医院诊断证明、中国人民解放军广州军区广州总医院出院证、广州地区医疗机构门（急）诊病历、高州市中医院出院记录、常住人口登记卡、证明、广东省高州市荷花镇上等村民委员会证明、居住证明、居住证、暂住证、销售发货单、广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、广东增值普通发票、广东省高州市荷花镇上等村民委员会证明、缓交诉讼费用申请书以及该院庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，温继光未到庭，亦未提出答辩意见、质证意见和提供证据材料，视为放弃抗辩、质证和举证的权利。综合双方的陈述意见，本案争议焦点有：一是各方当事人应否对案涉受伤事故承担责任及责任应如何划分；二是冯垂军主张的各项赔偿费用是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。温继光系案涉房屋的实际使用者，同时又委托郑志华联系施工人员拆除房屋。因此，温继光应为拆除工作的实际定作人，其告夏仁六、郭再珍形成承揽合同关系。在承揽合同关系中，定作人温继光并未对施工人员的资质进行审查，使得无资质的郭再珍、夏仁六二人承揽了案涉工程。因此，温继光有选任的过错，应就该过错承担相应的赔偿责任。其四，郭再珍、夏仁六没有相应资质而承接案涉工程，其行为本身具有一定过错。承接工程后，二人又将案涉工程中需要挖掘机施工的部分再分包给冯垂军，二人与冯垂军亦构成承揽合同关系。虽然冯垂军有挖掘机的操作证，但并没有承接工程的相应资质，故郭再珍、夏仁六又具有选任过失。因此，二人应就以上过错承担赔偿责任。其五，冯垂军没有相应资质而承包了案涉挖掘机施工项目，且其作为具有相应操作资质的施工人员，在施工过程中没有尽到谨慎注意义务，从而导致案涉事故的发生，故冯垂军亦应承担一定的过错责任。综上，根据各方根据过错程度及其行为与损害结果之间的原因力比例，该院认为温继光应承担30%的责任，郭再珍和夏仁六应共同承担40%的责任，冯垂军自行承担30%的责任。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，该院对冯垂军提出的各项赔偿请求核定如下：
1.医疗费。夏仁六、郭再珍虽主张冯垂军未在东莞市乌沙医院治疗，但未提供证据予以反驳，该院对夏仁六、郭再珍的主张不予采信，结合各方当事人确认的医疗票据显示，自2014年7月9日截至起诉日止，冯垂军共支出医疗费101708.05元，该院予以确认。
2.误工费。冯垂军未能提供充分证据证明其有固定收入或最近三年平均收入状况，故参照相近的建筑行业年工资标准为41217元，结合冯垂军的伤情以及住院情况，该院认为冯垂军主张以其第二次即2016年3月3日为其评残之日并无不妥，该院认定冯垂军误工时间为2014年7月9日至2016年3月3日，合计604天，故计得冯垂军的误工费为69153元（41217元/年÷12个月/年÷30天×604天）。
3.交通费。冯垂军因就医而发生交通费损失，符合客观实际，该院予以确认；但其主张的数额过高，结合本案情况，该院酌定交通费为2000元。
4.住院伙食补助费。自2014年7月9日截至起诉日止，冯垂军共计住院175天，参照广东省2015年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，其住院伙食补助为17500元（100元/天×175天）。
5.残疾辅助器具费用。冯垂军未提供证据证明其主张残疾辅助器具的必要性，对冯垂军主张的残疾辅助器具费用598元，该院不予支持。
6.营养费。虽然冯垂军并未提交证据证明营养费已经支出或需要支出，但考虑到其伤情，理应存在一定的营养费用支出，故该院酌定该营养费为3000元。
7.鉴定费。根据冯垂军提供的司法鉴定意见书及司法鉴定费发票，冯垂军支出司法鉴定费3340元，该院予以确认。
8.护理费。根据冯垂军的伤情及其治疗情况可以认定其在住院期间确实有护理的必要，因冯垂军未能提供有效证据证明护理人员的工资收入情况，故护理费应按东莞市的护工人员护理费标准支付，冯垂军住院175天，护理费合计为8750元（50元/天×175天）。
根据以上认定，冯垂军因本次事故造成损失共计205451.05元，应由温继光承担30%的赔偿责任为61635.32元（205451.05元×30%），由郭再珍、夏仁六共同承担40%的赔偿责任为82180.42元（205451.05元×40%），该院酌定冯垂军的精神损害抚慰金为30000元，并酌定由温继光承担40%的赔偿责任为12000元，由郭再珍、夏仁六共同承担60%的赔偿责任为18000元，故温继光需承担的赔偿责任合计为73635.32元，郭再珍、夏仁六需承担的赔偿责任合计为100180.42元，其已垫付医疗费14600元，还需补足85584.42元，冯垂军向社会保险基金管理局报销医疗费3233.23元（1413.95元+893.73元+991.55元），温继光、郭再珍、夏仁六未举证证明其已基于社会保险基金管理局的追偿承担了责任，故该部分的侵权赔偿责任依法仍需由温继光、郭再珍、夏仁六承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限温继光于判决发生法律效力之日起五日内赔偿冯垂军73635.32元；二、限郭再珍、夏仁六于判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿冯垂军85580.42元；三、驳回冯垂军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4285元，由冯垂军负担2877元，由温继光负担651元，由郭再珍、夏仁六共同负担757元。
本院二审查明的事实与一审查明相关事实一致。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人冯垂军认为其请求的护理费包含住院期间的护理费以及康复期间的护理费，但原审判决仅就住院期间的护理费进行判决，遗漏了康复期间的护理费请求。经查，广东岭南法医临床司法鉴定所对冯垂军的护理依赖程度鉴定结论是构成部分护理依赖。因此，上诉人冯垂军有权请求支付康复期间的合理护理费。护理费具体计算结合冯垂军的请求及护理依赖程度，酌定由被上诉人郭再珍、夏仁六、温继光先行支付10年（从进入康复期之日起算），数额为54750元（50元/天×365天×10年×30%）。此款按原审法院确定的责任份额由温继光承担16425元（54750元×30%），郭再珍、夏仁六共同承担21900元（54750元×40%）。超出10年上诉人冯垂军确实还需要依赖护理的可再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2672号民事判决第一项为：限被上诉人温继光于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿上诉人冯垂军90060.32元（73635.32元+16425元）；
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2672号民事判决第二项为：限被上诉人郭再珍、夏仁六于本判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿上诉人冯垂军107480.42元（85580.42元+21900元）；
三、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2672号民事判决第三项。
本案上诉费6182元，由上诉人冯垂军负担3700元，被上诉人温继光负担1117元，被上诉人郭再珍、夏仁六共同负担1365元。上诉人冯垂军负担的部分本院同意其免交。一审诉讼费按一审判决处理。
本判决为终审判决。
审判长 陈东超
审判员 段体操
审判员 王 振
二〇一七年九月十九日
书记员 安燕玲
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