广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终265号
上诉人（原审原告）：陈慎安。
委托诉讼代理人：林贞亮，广东潮之荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省汕头畜产进出口公司。
法定代表人：曾庆玉。
委托诉讼代理人：佘泳楸，广东遵道律师事务所律师。
上诉人陈慎安因与被上诉人广东省汕头畜产进出口公司（下称汕头畜产公司）劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院(2017)粤0507民初1458号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人陈慎安及其委托诉讼代理人林贞亮、被上诉人汕头畜产公司的委托诉讼代理人佘泳楸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈慎安上诉请求：依法撤销原审判决，并依法支持陈慎安的一审诉讼请求。事实与理由：陈慎安认为，其主张的工伤报销目录外医疗费用及护理费均是因为工伤而实际发生的费用，虽已得到侵权人及社保基金的赔付，但仍不足额，依法应由汕头畜产公司承担。第一、根据《工伤保险条例》第一条的规定，创设工伤保险制度的目的在于分散和减轻用人单位的工伤风险，而非全部免除其赔偿责任。所以，当劳动者发生工伤后，实际产生的费用经侵权人及保险基金理赔后，仍不足的，依法应由用人单位承担。第二、对于侵权人赔偿及社保基金理赔都不足以承担已实际发生的全部医疗护理费用这一客观事实，陈慎安作为劳动者并不存在任何过错。第三、陈慎安作为劳动者，付出劳动后所获得的收益归于用人单位，所以，根据“谁获益谁担责”的基本法理与公平原则，汕头畜产公司作为用人单位依法应承担不足部分的赔偿。第四、关于经侵权人赔偿及工伤保险基金理赔后仍不足额的费用，《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》均未明确，因此，上溯到1953年政务院修正出台的《劳动保险条例》第十二条的规定，职工因公负伤，全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方承担。故，依法应由汕头畜产公司承担。一审判决对此未加审查，也无视《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规范的是工伤保险基金在向劳动者赔付保险金的依据，而非用人单位向劳动者支付赔偿金的依据的客观事实，显然属于法律适用错误。陈慎安主张汕头畜产公司主张支付其第二次手术未能保险部分医疗费的原因在于，汕头市畜产公司在陈慎安治疗期间，怠于履行职责，未�社保局办理工伤二次手术报备，导致所产生的费用部分无法报销。一审判决对此未作审查处理，直接以《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定推定予以驳回，显然属于错误，依法应予纠正。
汕头畜产公司辩称，1、陈慎安请求汕头畜产公司承担护理费130250元，缺乏事实与法律依据。《社会保险法》第三十八条第一款规定“因工伤发生的下列费用，依照国家规定从工伤保险基金中支付：……（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”及《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基�按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据以上规定，本案中，陈慎安工伤治疗期间均在本市范围内就医，未至外地省市就医，陈慎安亦未能提供劳动能力鉴定委员会确认陈慎安确需生活护理的证据予以佐证，故陈慎安请求汕头畜产公司赔偿交通费及护理费缺乏法律依据。而且护理费已在（2016）粤0507民初793号案中得到足额赔付，再次主张缺乏依据。本案中，陈慎安于2015年6月11日因交通事故受伤住院，却于九个月后即2016年3月16日才与林xx、陈x二位所谓的护工签订《协议书》，另外，陈慎安治疗期间均为住院治疗，其自称医院无夜间病房才需回家的主张是毫无依据的，且与陈慎安《证据清单》第10项所载明与“病友拼车”的证明内容相互矛盾，陈慎安称陈X的身份既是病友，又是12小时护理陈慎安的护理人员，完全不符合逻辑和客观事实；再说，陈慎安在（2016）粤0507民初793号案中和本案中均无法提供支付护理费164000元、交通费18000元的证据予以佐证。由此可知，陈慎安的主张错漏百出，明显存在陈慎安与他人串通补充之嫌疑，如若陈慎安存在与他人串通提供伪证之行为，请二审法院予以查明，如有提供伪证的行为存在请求予以处罚。依（2016）粤0507民初793号民事判决书查明，陈慎安需护理期限为295天，前期155天需护理人员2名，后期140天需护理人员1名，陈慎安所需护理费为155天×2人×150元/天+140天×1人×150元/天=67500元，且陈慎安的所需护理费用67500元已由中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司在交强险11万元的限额内予�全额赔付，陈慎安现再向汕头畜产公司请求护理费，属重复请求，依法应予驳回。2、陈慎安请求汕头畜产公司承担其工伤保险基金不予报销范围的医疗费用，缺乏事实与法律依据。（1）陈慎安请求汕头畜产公司承担工伤保险基金未予支付的医疗费，缺乏法律依据。《工伤保险条例》第三十条第三款规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”。根据以上规定，用人单位已为劳动者缴纳工伤保险，劳动者遭受工伤后，其依法享受的工伤保险待遇中医疗费部分，依法应由工伤保险基金向其支付。亦即对于已经参加工伤保险的用人单位，劳动者受到工伤的，只能就《工伤保险条例》规定应当由用人单位承担的部分，向用人单位主张赔偿。本案中，汕头畜产公司已为陈慎安缴交工伤保险，陈慎安因治疗工伤而产生的医疗费用应向工伤保险基金申请支付，不属于《工伤保险条例》规定的用人单位应当承担责任的范围，即工伤保险基金未予支付的医疗费用，陈慎安无权请求汕头畜产公司承担。（2）陈慎安已获得中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司的保险赔偿和工伤保险基金赔付66877元，因交通事故造成工伤所产生的医疗费损失已获得足额赔偿，其另向汕头畜产公司主张未予支付的医疗费用13147元，属重复主张，应予驳回。3、陈慎安请求汕头畜产公司承担其取出内固定物后续治疗费用中自费医疗费4616.84元，缺乏事实与法律依据，其依法应向工伤保险基金申请支付。《社会保险法》第三十八条第一款规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……”及《工伤保险条例》第三十条第六款“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”根据以上规定，陈慎安人于2016年3月14日自行到汕头市第二人民医院进行康复治疗，进行内固定物取出手术，为此产生医疗费15076.37元（其中：基本医保报销10460.53元，自费4615.84元），故陈慎安因康复治疗所产生的自费医疗费4615.84元，依法应向社保局申请报销，从工伤保险基金中支付；而且，陈慎安并未告知汕头畜产公司其进行后续治疗，事后也未就该后续治疗费申请工伤待遇报销。故陈慎安请求汕头畜产公司承担其自费医疗费4615.84元缺乏事实与法律依据，其依法应向社保局申报该费用。4、陈慎安已获得自2015年6月11日至2016年6月期间的交通事故误工费赔偿42000元，其从汕头畜产公司领取的停工留薪期间工资34593.60元属重复赔偿，依法应予退还。本案中，依（2016）粤0507民初793号民事判决书查明事实可知，中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司在交强险11万元的限额内赔偿汕头畜产公司自2015年6月11日至2016年6月期间的误工费损失42000元。然而，陈慎安却另行向汕头畜产公司领取自2015年6月11日至2016年6月期间的停工留薪期间的工资34593.60元。因此，陈慎安因第三人造成工伤所产生的误工损失已由第三人足额赔偿，其另从汕头畜产公司领取自2015年6月11日至2016年6月期间的的工资34593.60元属重复赔偿，依法应予退还，汕头畜产公司保留进一步追究陈慎安责任的权利。综上，汕头畜产公司已依法为陈慎安缴纳了工伤保险，并已确保陈慎安享受工伤保险待遇，现陈慎安再次请求汕头畜产公司承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据�依法应予驳回。
陈慎安向一审法院起诉请求：1.汕头畜产公司向陈慎安支付工伤报销目录外医疗费用13,147元；2.汕头畜产公司向陈慎安支付第二次手术的医疗费4,616.84元；3.汕头畜产公司向陈慎安支付护理费130,250元；4.汕头畜产公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：陈慎安于1984年6月入职汕头畜产公司处至今，现为汕头畜产公司工会委员。汕头畜产公司有为陈慎安缴纳社会保险费。
2015年6月11日9时30分，吴XX驾驶粤DRC0**号小轿车沿汕头市金砂东路自东往西行驶至汕头市华山路口实施左转弯时，与陈慎安驾驶的粤D５W5**二轮摩托车发生碰撞，陈慎安在事故中受伤。事故发生后，陈慎安先后四次到汕头市XX1医院、汕头市XX2医院住院治疗共263天，支付医疗费185,675.07元，抵除社保医疗基金支付陈慎安10,460.53元，陈慎安支付医疗费为175,214.54元。其中：陈慎安于2016年3月14日至同月31日在汕头市XX1医院施行骨折内固定物取出手术，产生医疗费15,076.37元，其中，直接由医保基金支付10,460.53元，陈慎安支付医疗费4,615.84元。陈慎安在上述四次住院期间,汕头畜产公司未派人对陈慎安进行护理,也未支付陈慎安护理费。
2015年8月26日，汕头市人力资源和社会保障局认定陈慎安所受伤害为工伤。2016年5月30日，汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定陈慎安的劳动能力功能障碍为八级，确认停工留薪期为十二个月。陈慎安为此支付鉴定费300元。
2017年4月，汕头市社会保险基金管理局向陈慎安核发了各项工伤保险待遇共计109,411元，其中，医疗费用66,877元，一次性伤残补助金25,014元，�残鉴定费300元及伙食补助费17,220元。
2015年9月10日和2016年6月8日,陈慎安在交警部门处理交通事故时及向人民法院提起民事诉讼过程中，分别自行委托东方鉴定所对其伤残程度进行鉴定,为此分别支付鉴定费各2,600元。
陈慎安因上述交通事故于2016年6月8日向原审法院提起民事诉讼,请求侵权人吴锡聪和保险人人寿保险公司共同赔偿陈慎安各项损失。原审法院于2017年1月3日作出（2016）粤0507号民事判决，认定本次交通事故造成陈慎安损失共411,922.54元，其中，护理费67,500元，遂判决人寿公司赔偿陈慎安247,014.49元。该判决已发生法律效力，陈慎安已收到该判决项下全部赔偿款。
2017年，陈慎安向市仲裁委提出仲裁申请，请求裁决汕头畜产公司向陈慎安支付工伤报销项目录外医疗费用13,147元、第二次手术医疗费4,616.84元、护理费用130,250元（164000－33750）。同年8月1日，市仲裁委作出仲裁裁决，驳回陈慎安全部仲裁请求。陈慎安不服该裁决，遂向原审法院起诉。
一审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供�亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”、第三十九条关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”的规定，治疗工伤的医疗费用依法由工伤保险基金支付，且《工伤保险条例》第三十条第三款也对工伤保险基金支付的条件作了规定，即费用需符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。可见，不是所有医疗费用均由工伤保险基金支付，用人单位依法无需支付基金未支付部分医疗费用。因汕头畜产公司已为陈慎安投保工伤保险，陈慎安请求汕头畜产公司支付工伤报销目录外医疗费用13,147元和第二次手术在医保中�能报销部分的医疗费4,616.84元，缺乏法律依据，不予支持。
关于陈慎安请求汕头畜产公司支付护理费130,250元的问题。因原审法院另案作出（2016）粤0507号民事判决中，已通过法医临床司法鉴定认定陈慎安护理期限为295天，前155天需护理人员2名，后140天需护理人员1名，判决认定陈慎安所需护理费为67,500元，该项费用已由保险人即人寿保险公司在保险限额内予以赔偿。另外，本案汕头畜产公司已为陈慎安投保工伤保险，陈慎安本可向工伤保险基金主张该项费用，因陈慎安没有申请劳动能力鉴定委员会鉴定确认其生活护理费，致其不能在工伤保险基金中支付，责任不在陈慎安。因此，陈慎安请求汕头畜产公司支付护理费130,250元，缺乏依据，不予支持。
汕头畜产公司提出不应承担陈慎安工伤治疗期间�护理费130,250元及支付陈慎安工伤报销目录外医疗费用13,147元、第二次手术在医保中未能报销部分的医疗费4,616.84元的抗辩意见，依据充分，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陈慎安的诉讼请求。案件受理费10元，由陈慎安负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三�规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点是：陈慎安上诉主张工伤报销目录外的医疗费用13147元、第二次手术在医保中未能报销的医疗费4616.84元以及护理费130250元应否由用人单位承担的问题。
关于陈慎安上诉主张其医疗费用13147元及第二次手术的医疗费用4616.84元未得到赔偿，应由汕头畜产公司承担赔偿责任的问题。陈慎安在本案诉求的医疗费的法律依据是1953年《劳动保险条例》第十二条规定，工人与职员因工负伤，应在该企业医疗所、医院或特约医院医治。如该企业医疗所、医院或特约医院无法医治时，应由该企业行政方面或资方转送其他医院医治。其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。在医疗期间，工资照发。但该规定是有关解决当�工人与职员因工负伤有关医院医治的问题。另，2009年11月9日《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》废止了1996年《企业职工工伤保险试行办法》。因此，陈慎安在本案诉求的医疗费用由用人单位承担没有法律依据。而根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金�因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。因此，汕头畜产公司已为陈慎安投保工伤保险，陈慎安产生的医疗费用在工伤保险基金中结算支付。原审法院判决驳回陈慎安的工伤报销目录外医疗费用并无不当，本院予以维持。
关于护理费的问题，原审法院另案作出（2016）粤0507号民事判决已判决确定陈慎安的护理费67500元，且该民事判决已生效。故陈慎安再主张护理费没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，陈慎安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案�受理费10元，由上诉人陈慎安负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞琳
审判员 翁汉光
审判员 吴伟峰
二〇一八年四月二十八日
书记员 佘少芳