浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2378号
上诉人（原审原告）：嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司。住所地：嘉兴市南湖区万好家居*幢***室-2。统一社会信用代码：91330402579300423E。
法定代表人：黄法清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟斌，浙江子城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江博元建设股份有限公司。住所地：嘉兴市晶晖广场****************************************室。统一社会信用代码：913300007195633730。
法定代表人：寿才良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱英，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州中为建筑设备租赁有限公司。住所地：杭州市西湖区文二路***号*号楼***室。统一社会信用代码：330106000230087。
法定代表人：蔡贵武，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢云金，该公司工作人员。
上诉人嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司（以下简称发清公司）因与被上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）、杭州中为建筑设备租赁有限公司（以下简称中为公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行审理。上诉人发清公司的委托诉讼代理人钱益波、孟斌，被上诉人博元公司的委托诉讼代理人朱英，被上诉人中为公司的委托诉讼代理人谢云金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
发清公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持发清公司的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审当庭驳回发清公司要求博元公司支付租金损失的请求，属于程序违法。驳回诉讼请求应当以判决形式作出，一审做法没有法律依据，并导致发清公司无法行使上诉权利。一审未审查该请求所涉事实，属于认定案件事实不清。二、一审认定中为公司将塔吊搬运至海宁市许村镇红旗村南朱介桥没有事实依据，中为公司在一审中仅陈述了其转移塔吊的事实，始终未陈述具体存放位置。三、一审认定《塔吊租赁合同》已经解除错误。1.发清公司与博元公司并未就合同解除协商一致，不存在约定解除的情况。2.本案也不存在合同法规定的法定解除的情形，博元公司也未依据该规定主张解除合同。3.博元公司的塔吊返还义务尚未履行完毕，《塔吊租赁合同》也没有约定租金计算至合同解除之日。4.合同法规定当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。一审不能自行推定合同解除。5.塔吊租金之所以结算至2015年1月18日，是因为《塔吊租赁合同》第二条约定，塔吊租金的停租日为博元公司书面通知停机的日期。博元公司于该日通知发清公司停机，但停租后，并不意味着合同解除，更不能以此为由驳回发清公司的请求。四、一审认为“如果发清公司确因标的物地址的改变增加了履约成本，发清公司可以另案解决”是错误的。首先，一审判决已经认定，塔吊的拆卸义务在发清公司，塔吊应由发清公司自行取回。则取回的地点自然应当是塔吊的使用地点海宁温州大厦工地。其次，博元公司如果自行拆卸塔吊存放他处，应当征得发清公司同意，否则发清公司没有义务在约定以外的地点取回租赁物。最后，一审判决要求发清公司就增加的履约成本另案解决，是将博元公司的单方行为导致的后果强加给发清公司，侵犯了发清公司合同自由的权利。五、一审认定发清公司应当知道或者有条件知道塔吊的存放地址是错误的。在前案中，发清公司仅知道塔吊被查封的事实，法院并未告知具体的查封地址或者保管人员，博元公司也未通知发清公司存放地址。在一审中，发清公司多次要求对方先行归还塔吊，但未得到对方同意。对方也仍然没有告知具体存放地点。六、一审认定发清公司没有取回塔吊的责任不在博元公司是错误的。1.博元公司负有返还租赁物的法定义务。2.发清公司与中为公司之间本没有任何关系，根据合同相对性原则，发清公司没有义务至中为公司处取回租赁物。且发清公司并不知道具体存放地址，即使想取回也无从着手。3.从博元公司提交的短信及律师函看，其仅是表达了要向发清公司返还塔吊的意思，但未告知存放位置，更隐瞒了其委托中为公司保管且中为公司在未收到保管费的情况下拒绝交付塔吊的事实。4.中为公司认为发清公司应当向其支付保管费，事实上也不允许他人取回塔吊。5.发清公司曾于2016年1月15日致函博元公司，向其说明了因博元公司未出具委托手续并指派人员到场交接导致塔吊无法取回，并要求博元公司在收到函件后15日内归还塔吊，但未得到博元公司的响应。七、博元公司应当支付发清公司无法出租塔吊收取租金的损失。博元公司在停机后擅自将塔吊拆除，已构成违约，且博元公司还擅自委托中为公司保管，并拒绝归还，导致发清公司无法取回塔吊。八、中为公司明知塔吊系发清公司所有且发清公司已经主张返还，仍拒绝返还，应当承担相应的责任。九、发清公司委托律师支出的代理费根据合同第八条的约定应由博元公司承担。十、一审判决发清公司承担全部案件受理费和保全费是错误的。
博元公司辩称，一、租赁合同已经解除，一审驳回发清公司要求支付租金损失的请求正确。租金争议通过前案已经调解解决，双方对租金、进退场费进行了结算，确认租金结算的截止时间为2015年1月18日，故合同于该日已经解除。二、发清公司在法院解除查封后未及时取回财产，且法院指定的保管人中为公司的保管场所租赁期限届满，博元公司催告无果后，中为公司将塔吊搬至海宁市许村镇红旗村南朱介桥。三、在法院解除查封后，博元公司通过律师多次电话、短信催告发清公司取回塔吊，发清公司以“互联网会议期间停运”、“零部件缺失”等各种理由拖延。中为公司也通过博元公司的律师发函催告发清公司限期取回。发清公司未履行合同义务及时取回塔吊，应承担由此造成的全部损失。中为公司曾另案起诉要求发清公司支付保管费、运输费，一审法院以双方未成立保管合同为由判决驳回其诉请。博元公司在给付中为公司保管费、运输费后，另行要求发清公司赔偿。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
中为公司辩称，中为公司只是与博元公司有保管合同关系，与中为公司之间没有关系，不应把中为公司起诉进去。
发清公司向一审法院起诉请求：1.解除发清公司与博元公司签订的《塔吊租赁合同》；2.博元公司立即归还发清公司每台价值为70万元、浙江省建设机械有限公司QTZ50型（ZJ5710）、130米高的塔式起重机2台，支付租金损失140000元（自2016年1月1日起按每台每月14000元暂计算至2016年5月31日，判决支付至实际归还之日止）；3.中为公司对博元公司归还塔吊的义务承担连带责任；4.博元公司赔偿发清公司律师费62200元。
一审法院认定事实：2013年5月29日，发清公司与博元公司签订《塔吊租赁合同》一份，约定博元公司因承建海宁温州大厦工程向发清公司租赁塔吊4台；每台塔吊每月租金18500元，含每台塔吊司机工资为4500元，每台塔吊的进退场费30000元；系争塔吊的租赁期限为18个月自2013年6月20日至2014年12月20日，其他2台塔吊的租赁期限为12个月；发清公司负责塔吊的安装和拆卸，塔吊拆除以博元公司的书面通知为准；因塔吊本身质量或发清公司操作人员违章操作造成事故的责任由发清公司承担；因合同未详之处或违约产生纠纷通过诉讼解决的，诉讼的费用和律师费由败诉方承担。双方还就各自权利义务及违约责任等作出约定。合同签订后，发清公司向博元公司交付了4台塔吊，但双方未就塔吊明细或部件组成作出书面约定。
2015年2月12日，博元公司以发清公司雇佣的塔吊司机在操作塔吊时发生起重钢丝断裂造成其员工死亡，博元公司因此赔偿受害人家属1230000元并被处罚140000元为由，向一审法院提起诉讼要求发清公司赔偿损失1370000元等。2015年2月15日，一审法院因博元公司申请查封了系争塔吊，并指令中为公司代为保管。2015年3月，发清公司提起反诉，要求博元公司支付租金、进退场费540233元和违约金、律师费等，其中发清公司租金结算的截止时间为2015年1月18日。2015年8月6日，双方达成了发清公司赔偿博元公司损失700000元，博元公司支付发清公司租金540233元，以及双方各自放弃其他诉讼请求的调解协议，一审法院据此制作了（2015）嘉海商初字第425号民事调解书。2015年12月1日，因（2015）嘉海商初字第425号案件的债务已经清偿为由，一审法院裁定解除了对系争塔吊的财产保全措施，该裁定已送达发清公司。2015年12月24日，博元公司的律师以手机短信方式通知上述案件的发清公司代理律师申东晓，告知系争塔吊已经解除查封，并要求发清公司于次日前将塔吊搬走，之后发生的仓储、保管费用及相关责任由发清公司承担。2015年12月28日，博元公司又委托律师以“律师函”方式函告发清公司：告知存放系争塔吊的场地租赁期限已经到期，已委托第三方搬运并保管了系争塔吊，因此产生的搬运费、保管费需要发清公司向第三方承担，要求发清公司在领取时直接支付给第三方。2016年1月15日，发清公司也以“律师函”方式函告博元公司：2015年12月20日，发清公司委托人员至放置塔吊处，但因博元公司未出具授权委托书指派人员到场交接，导致塔吊无法交付，且包括基础凳和螺丝等塔吊部件已丢失；现2台塔吊不知所踪，要求博元公司在接到“律师函”后十五日内归还完整塔吊，逾期保留向博元公司追究自查封之日起造成的租金损失及设备赔偿等各项权利。
另查，一审法院查封系争塔吊时，博元公司已经将塔吊拆卸并存放在中为公司租赁场所。一审法院解除查封措施后，中为公司因场地租赁等原因又将系争塔吊搬运至海宁市许村镇红旗村南朱介桥。
又查，发清公司为本案诉讼支付了律师代理费62200元。
一审法院认为，本案中，发清公司、博元公司对《塔吊租赁合同》是否已经解除产生重大争议。发清公司主张因博元公司没有通知拆卸系争塔吊，根据《塔吊租赁合同》约定合同仍在履行过程中。而博元公司认为（2015）嘉海商初字第425号案件中双方已就租金、进退场费全部处理完毕，合同已经履行完毕。一审法院认为，发清公司在该案中提出反诉时其反诉请求中包含塔吊进、退场费，租金也仅计算至2015年1月18日。由此可见，发清公司的反诉请求已经包含了合同结算和清理内容，发清公司显然已经自认合同已在2015年1月18日解除。同时，结合发清公司自认全部塔吊已在2015年1月18日前报停，发清公司除因被法院查封的系争塔吊无法取回外，其余塔吊均已自行取回，以及（2015）嘉海商初字第425号案件的调解协议已经对合同进行了结算和清理的事实，一审法院足以认定《塔吊租赁合同》已经解除。所以，发清公司在本案中又请求解除《塔吊租赁合同》无事实和法律依据，不予支持。
谁是返还系争塔吊的义务主体是本案的另一个争议焦点。因本案《塔吊租赁合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，所以发清公司要求博元公司返还系争塔吊有事实和法律依据，予以支持。但就本案而言，《塔吊租赁合同》约定的塔吊拆卸义务在发清公司，显而易见系争塔吊应当由发清公司自行取回，但博元公司应予配合。审理中，发清公司称其仅有在租赁物所在地温州大厦工地取回租赁物的义务，现租赁物已被转移，发清公司无法取回租赁物。一审法院认为系争塔吊因被博元公司自行拆卸后存放在他处，但此并不能导致合同标的物交付义务的转移，但如果发清公司确实因标的物地址的改变增加了履约成本，发清公司可以另案解决。博元公司辩称法院查封了系争塔吊并指定中为公司保管，博元公司不负保管责任，因发清公司在本案中是基于租赁合同法律关系向其提出请求，故博元公司上述辩解意见不予采纳。况且，法院查封系争塔吊并不能因此改变博元公司的租赁合同义务，特别是系争塔吊解除查封后，博元公司仍对发清公司负有返还租赁物的合同责任，且返还的租赁物应当符合按照合同约定或者租赁物的性质使用后的状态。本案需要指出的是，因系争塔吊已被博元公司自行拆卸，且双方就塔吊是否缺损也已发生争议，但双方均未就塔吊的组成部件等提供有效证据，故一审法院无法对塔吊是否缺损以及损失数额作出认定，如果发清公司需要请求损害赔偿的可在取回系争塔吊后另行主张。对于发清公司要求中为公司对博元公司返还义务承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，中为公司是因法院指令而保管系争塔吊，发清公司与中为公司没有任何合同关系，发清公司亦非以侵权法律关系提出请求，故发清公司要求中为公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。
关于发清公司要求博元公司赔偿租金损失的诉讼请求。发清公司在本案中主张《塔吊租赁合同》仍在履行，但没有请求博元公司支付租金而请求赔偿租金损失，显然发清公司主张的事实与其诉请矛盾。发清公司在本案释明后仍拒不变更，发清公司的请求应予驳回。本案需要说明的问题是，系争塔吊解除查封后，发清公司没有及时从博元公司处取回，其是否有权请求赔偿。一审法院认为，发清公司明知系争塔吊已被法院查封，发清公司应当知道或者有条件知道系争塔吊的存放地址，故发清公司以不知系争塔吊存放地址导致其无法取回的理由不能成立。反之，博元公司还多次通知发清公司取回系争塔吊。所以，发清公司没有取回塔吊的责任不在博元公司，发清公司要求博元公司赔偿租金损失没有事实依据，不予支持。同理，发清公司要求博元公司赔偿律师代理费的诉讼请求也不能得到支持。本案还需要说明的是，博元公司主张发清公司因其迟延受领需赔偿扩大损失，一审法院认为博元公司该要求属于反诉范畴，但博元公司并未在本案中提起反诉，故不作审查。中为公司虽就此提出反诉，但一审法院因中为公司的反诉与本案不属于同一法律关系，且中为公司提出反诉也已超过答辩期限而未予受理。
综上所述，发清公司请求博元公司返还系争塔吊，予以支持，但发清公司应自行取回；发清公司其他诉讼请求因没有事实和法律依据，均予以驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、发清公司于判决生效之日起三日内自行从博元公司处取回浙江省建设机械有限公司QTZ50型（ZJ5710）、130米高的塔式起重机2台。二、驳回发清公司的其余诉讼请求。案件受理费19220元，财产保全费5000元，合计24220元，由发清公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。发清公司提供了民事起诉状、民事判决书各一份，证明中为公司起诉发清公司请求保管费和出场费，被法院予以驳回；因博元公司未支付保管费、运输费、出场费等，发清公司实际上无法从中为公司处取回塔吊。博元公司对证据的真实性没有异议，对发清公司的待证事实有异议，中为公司想在本案中提起反诉，一审没有准许，所以才另案起诉。中为公司对该证据的真实性没有异议。本院认证意见，各方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以认定。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定以下事实：
一、《塔吊租赁合同》有关“租赁费计价内容”第1条约定：“塔吊租赁基价每月为18500元/台，月租金包括：塔吊司机工资、维修保养费用（含维修保养的配件材料）、塔吊本身的材料和配件、附墙材料配件，超出天数，不足一个月的租用日按每月基价/30日计。”
二、2016年10月12日，中为公司以发清公司为被告诉至一审法院，请求发清公司给付运输费、保管费22.2万元（保管费自2015年2月15日起暂计算至2016年9月底），确认中为公司对保管物（塔吊）享有留置权。后一审法院判决驳回了中为公司的诉讼请求。
三、本案二审庭审中，博元公司和中为公司确认博元公司已经向中为公司支付了保管费用。
本院认为，本案二审争议焦点有四点，一是《塔吊租赁合同》是否已经解除，二是发清公司未能取回塔吊的原因和责任，三是发清公司的损失如何认定，四是返还塔吊的责任主体问题。
关于争议焦点一。《塔吊租赁合同》明确约定“博元公司书面通知发清公司停机日作为停租日”，且双方对于2015年1月18日为塔吊报停日并无异议，发清公司前案主张租金也计算至该日期，故原审认定双方租赁关系已于该日解除并无不当。但塔吊租赁关系的解除，并不影响发清公司请求返还塔吊、赔偿租金损失等权利的行使。
关于争议焦点二。2015年12月1日一审法院对塔吊解除了查封，从双方往来的短信、律师函来看，博元公司有归还塔吊、发清公司有取回塔吊的意向。发清公司也确实于2015年12月20日至存放场所想要取回塔吊，但未果。发清公司在给博元公司的律师函中明确原因有二，一是博元公司未出具授权委托书指派人员到场交接，二是塔吊部件丢失。对此，本院认为，塔吊由中为公司保管，机器的取回需经寄存人博元公司同意，且当时保管费用尚未支付，中为公司在另案中主张对塔吊享有留置权，故事实上发清公司无法取回机器，该部分责任显然应归咎于博元公司；塔吊部件丢失即便属实，发清公司也完全可以在取回后另行主张权利，而不应拒绝取回塔吊。因此，当日未能取回塔吊的责任在于双方。之后，博元公司于2015年12月28日通过律师函告知发清公司塔吊将变更存放场地，但未告知具体地址；而发清公司也未积极主动向博元公司或者法院了解新的存放场地，属于怠于行使权利。综合考虑上述情况，本院认为塔吊至今未能取回发清公司与博元公司均有责任，且责任大小基本相当。
关于争议焦点三。发清公司因未能取回塔吊造成的租金损失客观存在，应由责任双方予以承担。租金损失的计算，可以参照《塔吊租赁合同》确定。合同约定塔吊月租费18500元/台，包括了塔吊司机工资、维修保养费用等，这部分应予合理扣除。根据双方各自的责任大小，本院酌情确定由博元公司支付发清公司月租金损失6000元/台。关于损失计算的起讫时间，发清公司请求自2016年1月1日起算并未超出合理范围，但应计算至本判决确定的塔吊返还之日止。关于发清公司请求的律师代理费，《塔吊租赁合同》约定诉讼费用和律师费由败诉方承担，考虑到本案双方均有责任，且均委托了律师代理，为减少诉累，双方支出的律师费可由双方各自承担，故发清公司的该项诉讼请求本院不予支持。
关于争议焦点四。根据《塔吊租赁合同》的约定，塔吊应由发清公司自行取回，但博元公司作为承租人负有协助配合的义务。中为公司受博元公司委托保管塔吊，原本不负有向发清公司返还塔吊的义务，但博元公司同意返还塔吊且已支付保管费，故中为公司应根据寄存人博元公司的意思协助配合发清公司取回塔吊。博元公司在一审中向法院书面说明了塔吊的存放地址为海宁市许村镇红旗村南朱介桥，一审予以认定正确。塔吊变更存放地址属实，发清公司如果因此增加了履约成本，其可以另案主张，一审未予处理并无不当。
综上所述，发清公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初3232号民事判决；
二、嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内至杭州中为建筑设备租赁有限公司处自行取回塔式起重机2台【浙江省建设机械有限公司QTZ50型（ZJ5710）、130米高，现存放于海宁市许村镇红旗村南朱介桥】，浙江博元建设股份有限公司、杭州中为建筑设备租赁有限公司应予协助配合；
三、浙江博元建设股份有限公司于判决生效之日起十日内支付嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司租金损失（按每月12000元自2016年1月1日起计算至本判决第二款确定的履行之日止）；
四、驳回嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19220元，财产保全费5000元，合计24220元，由嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司、浙江博元建设股份有限公司各负担12110元。二审案件受理费19220元，由嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司、浙江博元建设股份有限公司各负担9610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一七年三月十日
书 记 员 金孝佩