浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第96号上诉人（原审原告）孙金水。委托代理人孙海荣。委托代理人孙明祥。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处。法定代表人刘玉明。委托代理人黄成、ＸＸ，浙江金成太炎律师事务所律师。上诉人孙金水为与杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处（以下简称闲林街道办）拆违行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第79号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人孙金水及其委托代理人孙海荣、孙明祥，被上诉人闲林街道办的委托代理人黄成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闲林街道办于2013年8月1日对孙金水住宅辅助用房及围墙等实施强制拆除。原审原告孙金水诉至原审法院，请求：确认闲林街道办于2013年8月1日强行拆除孙金水住宅辅助用房及围墙等的行政行为违法，责令闲林街道办恢复原样及赔偿孙金水经济损失，诉讼费用由闲林街道办承担。原审法院认定事实如下，2013年8月1日上午，闲林街道办对孙金水（户）位于杭州市余杭区闲林街道桦树村12组环桥燕坞××号的房屋围墙和辅助用房等实施强制拆除。孙金水认为，闲林街道办未事先通知孙金水，也未作出行政处罚决定书，剥夺了其陈述权、申辩权。且该拆除行为导致孙金水（户）经济损失。闲林街道办的拆除行为严重侵害了孙金水的合法权益。因此，孙金水诉至法院。另查明，1.孙金水未提供案涉围墙、大门和辅助用房已经审批的证据，亦未明确案涉拆除行为对孙金水造成经济损失的具体额度。2.闲林街道办未能提供涉案围墙和辅助用房等已被认定为违法建筑的证据，亦未提供其作出处罚决定，实施拆除前催告孙金水（户）履行义务、公告并限期当事人自行拆除的证据。原审法院认为，本案争议焦点是闲林街道办强制拆除孙金水住宅辅助用房及围墙等的行为是否合法以及闲林街道办是否应当恢复原样及赔偿孙金水经济损失。一、关于闲林街道办强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，闲林街道办既未对案涉违法行为进行调查、认定并作出处理；又未履行催告义务并听取当事人的陈述和申辩；且在采取强制措施前未向孙金水发出强制拆除通知，亦未予以公告并限期当事人自行拆除。闲林街道办的行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉建筑已被拆除，不具有可撤销内容，闲林街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。二、关于闲林街道办是否应当恢复原样及赔偿孙金水经济损失的问题。因孙金水并未提供建设案涉拆除对象已经合法审批的证据，且孙金水（户）主体房屋已因征迁被依法整体拆除，作为附属孙金水（户）主房的案涉建筑已失去恢复原样的现实性和必要性。孙金水在诉讼过程中未明确其主张经济损失的具体数额，且未提供证据证明。故对孙金水要求恢复原样及赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认闲林街道办于2013年8月1日对孙金水位于杭州市余杭区闲林街道桦树村12组环桥燕坞××号的住宅辅助用房及围墙等实施强制拆除的行政行为违法。二、驳回孙金水其他的诉讼请求。案件受理费50元，由闲林街道办负担。宣判后，孙金水不服，向本院上诉称，一、上诉人对原审法院判决书认定的事实存在重大争议：上诉人已经提供证据《农村私人建房用地呈报表》，证明上诉人的房屋是经过行政主管部门批准后建造的房屋。按余杭区政府规定农村允许占地30平方米的辅助用房，农村的围墙除地理位置所限外，家家户户都有，这是农村生产生活的必须品。故说明原审法院认定事实错误。上诉人虽未明确造成经济损失的具体额度，但法院应当本着以法律为准绳，以事实为依据的原则，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第六条的规定，被上诉人的违法强拆行为必定造成上诉人的除房屋以外的经济损失，例如压损的物品、院内的园艺树木等等（因上诉人为保存证据，不敢轻易挖掘，故无法明确造成经济损失的具体额度）。法院应当主持公道，进行调查清楚，或请公正的第三方进行评估，完全能得出具体数值，再依据《最高人民法院关于执行；若干问题的解释》第五十八条的规定依法作出判决被上诉人承担赔偿责任。二、原审法院认为上诉人主体房屋已因征迁被拆除，作为辅助用房已失去恢复原样的现实性和必要性。但上诉人未要求原址恢复原样，上诉人所在村组织经征收后还有60%的土地剩余，上诉人作为农民依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》第四十一条的规定，完全符合可以恢复原样的法定条件，故原审法院判决错误。三、原审法院突破来自行政权力部门的阻力，依法判决被上诉人行政行为违法，上诉人表示认同和赞赏。被上诉人在作出违法行政行为时，趁上诉人家中无人私闯民宅，强行将上诉人的合法房屋等拆除，属违法犯罪行为。原审法院应当依据《最高人民法院关于执行；若干问题的解释》第五十九条第四款，《中华人民共和国行政强制法》第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第六十条的规定追究被上诉人主要责任人的法律责任。综上，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院一审判决书的第二项内容并依法改判；二、支持原审上诉人责令被上诉人恢复原样及赔偿上诉人经济损失的诉讼请求；三、一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人闲林街道办答辩称，上诉人被拆除的辅房和围墙未经合法审批，属违法建筑，本身就不应建造，更不存在恢复原样的法律依据。上诉人的合法房屋已经杭州市国土资源局余杭分局依法裁决并经过合法的法律程序进行拆除，且对上诉人进行了相应的补偿，被上诉人拆违的行为没有导致上诉人合法财产的损失，故上诉人要求被上诉人赔偿经济损失没有事实依据，更没有法律依据。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉。原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开了质证和辩论。经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人是否应当恢复原状及赔偿上诉人经济损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，上诉人提供的证据不足以证明案涉被拆除建筑已经合法审批，故其要求恢复原状的上诉请求不予支持。关于赔偿经济损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”上诉人未提供证据以证明其主张，且上诉人一审期间均未明确具体的赔偿请求和赔偿数额，故对上诉人要求赔偿其他经济损失的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙金水负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙代理审判员  廖珍珠代理审判员  李希芝二〇一五年三月十七日书 记 员  汪金枝