上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第613号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人蔡易哲，男，汉族，暂住上海市松江区。辩护人邹毅，上海市协力律师事务所律师。辩护人刘克峰，上海市协力律师事务所律师。被告人汪鲜彤，曾用名：汪显彤，男。辩护人王海斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师。辩护人潘东波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告人尹安迪，男，汉族，暂住上海市。辩护人吴欣，上海尤里卡律师事务所律师。辩护人李轶，上海尤里卡律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2015)565号起诉书指控被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪犯职务侵占罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院于2015年8月12日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王丙、曹某出庭支持公诉。被告人蔡易哲及其辩护人邹毅、被告人汪鲜彤及其辩护人王海斌、潘东波、被告人尹安迪及其辩护人吴欣、李轶到庭参加诉讼。期间，根据法律的规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2013年4月至案发，被告人蔡易哲任XX(中国)投资有限公司(简称XX公司)高级电子商务销售经理；2013年2月至案发，被告人汪鲜彤任XX公司电子商务客户经理；2012年5月至2014年4月30日，被告人尹安迪任XX公司电子商务及消费者关系管理总监。2013年12月至案发，被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪分别结伙，利用对XX公司促销费用申请、审批、使用等职务便利，向经销商北京X**商贸有限公司(简称XX公司)虚构“第三方引流”的促销活动并向XX公司提供XX公司审批的促销费用冲账编号，要求XX公司向第三方垫付促销费用，从第三方公司将钱款套现后予以瓜分。分述如下：1、2013年12月至2014年4月，被告人蔡易哲、尹安迪经合谋，并与被告人汪鲜彤结伙，将XX公司向擘纳(上海)科技有限公司(简称擘纳公司)、北京君钰彬咨询有限公司、北京心喜传媒科技有限公司垫付的促销费用共计人民币312万元以及被告人汪鲜彤以支付擘纳公司佣金的名义从XX公司支取的人民币19.5万元予以套现瓜分。2、2014年5月至7月，被告人蔡易哲、汪鲜彤结伙，将XX公司向北京心喜传媒科技有限公司、北京紫薇中天科技有限公司垫付的促销费用共计人民币322万元予以套现瓜分。2014年9月26日，被告人蔡易哲被公安机关抓获；同年10月8日，被告人汪鲜彤按照公安人员通知到案；同年9月29日，被告人尹安迪按照公安人员通知到案。被告人汪鲜彤案发后向XX公司退出赃款人民币899,500元。公诉机关认定被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪共同犯罪的刑事责任。提请依法审判。被告人蔡易哲辩解只是收取了擘纳公司正常给予的佣金人民币38万元，没有分得其他钱款。辩护人认为起诉书指控被告人职务侵占人民币600余万元，缺乏法律依据，应当认定被告人利用擘纳公司广告业务虚增费用人民币38万元。被告人汪鲜彤辩解没有参与策划、分赃擘纳公司其中的19.5万元佣金。辩护人认为被告人在不知情的情况下，按照上级领导指示收取的拥金19.5万元，应当不予认定；对于通过北京三家公司套现的500余万元，证据不充分。被告人有自首情节，且系从犯，其行为属犯罪未遂，并愿意退赔涉案款项，建议法院对其从轻或减轻处罚。被告人尹安迪辩解没有参与犯罪，也没有收取钱款。辩护人认为被告人系正常工作的履行，不存在共同犯罪的故意，没有利用职务上的便利侵占公司的财物，其行为不构成职务侵占罪。经审理查明，2013年4月至案发，被告人蔡易哲任XX公司高级电子商务销售经理；2013年2月至案发，被告人汪鲜彤任XX公司电子商务客户经理；2012年5月至2014年4月30日，被告人尹安迪任XX公司电子商务及消费者关系管理总监。2013年12月至案发，被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪分别结伙，利用对XX公司促销费用申请、审批、使用等职务便利，向经销商XX公司虚构“第三方引流”的促销活动并向XX公司提供XX公司审批的促销费用冲账编号，要求XX公司向第三方垫付促销费用，从第三方公司将钱款套现后予以瓜分。分述如下：1、2013年12月至2014年3月，被告人蔡易哲、尹安迪经合谋，并与被告人汪鲜彤结伙，将XX公司分三次向擘纳公司垫付的促销费用人民币55万元、24万元、38万元以及被告人蔡易哲指使被告人汪鲜彤以支付擘纳公司佣金的名义从XX公司支取的人民币19.5万元予以套现瓜分。2、2014年1月至7月，被告人蔡易哲、汪鲜彤结伙，将XX公司向北京君钰彬咨询有限公司、北京心喜传媒科技有限公司、北京紫薇中天科技有限公司垫付的促销费用共计人民币517万元予以套现瓜分。2014年9月26日，被告人蔡易哲被公安机关抓获；同年10月8日，被告人汪鲜彤按照公安人员通知到案；同年9月29日，被告人尹安迪按照公安人员通知到案。被告人汪鲜彤案发后向XX公司退出赃款人民币899,500元。在本院审理过程中，被告人蔡易哲、汪鲜彤分别委托家属退赔赃款。上述事实有下列证据予以证实：证人胡某某、袁某某、杨甲、黄某某、彭某某、邹某某、杨某乙、白某某、苗某某、王某甲、李某某、杜某、殷某某、沈某、祖某、吕某某、陈某甲、万某某、艾某、陈乙、王某乙等人的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、劳动合同书、协商解除劳动关系协议书、经销商协议书、电子邮件复印件、TP评估表—TG陈列/买位费用、XX产品终端拓展协议、银行明细、发票、情况说明，福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、司法会计鉴定意见以及被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪的供述和辩解等证据。上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。本案的主要争议焦点是被告人蔡易哲、尹安迪是否构成职务侵占罪以及被告人职务侵占数额的认定。本院认为，根据公诉机关提供的证人证言以及同案犯的供述，可以证实被告人蔡易哲与尹安迪经合谋，利用对XX公司促销费用申请、审批、使用等职务便利，虚构“第三方引流”的促销活动并向XX公司提供XX公司审批的促销费用冲账编号，要求XX公司为XX公司垫付的促销费用通过擘纳公司套取现金后予以瓜分。二名被告人主观上有非法占有XX公司钱款的故意，客观上有利用职务便利，采用欺骗等手段侵吞XX公司钱款的行为，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。至于具体分赃的数额，不影响被告人犯职务侵占罪的构成。被告人的辩解与辩护人的意见，与事实不符，本院不予采纳。根据现有证据，可以证实被告人蔡易哲伙同并指使被告人汪鲜彤采用提供所谓的真假冲账编号给XX公司，通过擘纳公司、北京君钰彬咨询有限公司、北京心喜传媒科技有限公司、北京紫薇中天科技有限公司套取XX公司垫付的XX公司钱款共计人民币650余万元，应当全部认定为被告人蔡易哲的涉案数额。其中，被告人汪鲜彤的涉案数额应当是予以扣除其未参与合谋通过擘纳公司套取XX公司垫付的XX公司部分钱款人民币55万元后，共计人民币590余万元。另查明，被告人尹安迪涉案数额应当是其仅合谋并参与通过擘纳公司套取XX公司垫付的XX公司钱款共计人民币110余万元。综上，本院认为，被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪分别结伙，利用职务上的便利，侵吞本单位的财物。其中，被告人蔡易哲涉案数额共计人民币650余万元；被告人汪鲜彤涉案数额共计人民币590余万元；被告人尹安迪涉案数额共计人民币110余万元，均属数额巨大。上述被告人的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。另查明，被告人汪鲜彤在共同犯罪中只是分工不同，不存在主次之分，不应认定为从犯。被告人汪鲜彤系按照公安人员通知主动到案，虽然在供述上存在避重就轻，但仍如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首。被告人尹安迪到案后无认罪悔罪态度，且不退赔赃款，本院酌情予以从重处罚。鉴于被告人汪鲜彤有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人蔡易哲、汪鲜彤主动退赔赃款，本院酌情予以从轻处罚。根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡易哲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2021年9月25日止。)二、被告人汪鲜彤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2020年1月18日止。)三、被告人尹安迪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2020年9月28日止。)四、被告人蔡易哲、汪鲜彤退赔的赃款予以发还，不足部分责令被告人继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 张祖铭
人民陪审员 顾国庆
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。