广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终99号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫夏峰，曾用名莫夏风，男，1973年11月15日出生于广东省阳春县，汉族，文化程度硕士研究生，系广东华夏农科生物科技有限公司股东及实际负责人，户籍所在地广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，2017年5月27日被江门市蓬江区人民法院取保候审。
辩护人张志杰，广东圭峰律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人莫夏峰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年12月20日作出（2017）粤0703刑初864号刑事判决。宣判后，原审被告人莫夏峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问上诉人莫夏峰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月25日，莫夏峰、吕某江(另案处理)、张某弘签订《广东常春藤生物科技有限公司股东合作协议书》设立广东常春藤生物科技有限公司，莫夏峰担任公司的董事长，负责公司的全面工作，吕某江担任公司的生产技术总监，负责技术、生产工作。该公司成立后，在未取得《农药登记证》或者《农业临时登记证》的情况下，由吕某江研发、生产“杂草生长干扰素”。2014年10月份，吕某江离开广东常春藤生物科技有限公司，另设立江门市集合源生物科技有限公司进行生产“杂草生长干扰素”。同年12月1日广东常春藤生物科技有限公司更名为广东华夏农科生物科技有限公司，莫夏峰在广东华夏农科生物科技有限公司未取得《农药登记证》或者《农业临时登记证》的情况下，向吕某江设立的江门市集合源生物科技有限公司购买“杂草生长干扰素”原液，雇佣工人对该原液进行分装生产“杂草生长干扰素”和贴标签，并以广东华夏农科生物科技有限公司生产的产品“杂草生长干扰素”对外销售。经鉴定，上述“杂草生长干扰素”含有百草枯成分，且未在产品标签上明示该成分。经查，该公司自2014年12月至2015年3月销售上述“杂草生长干扰素”，其中向龙先明销售货值人民币16300元，向李某2销售货值人民币113600元，向廖家华销售货值人民币48900元，向惠州中联农资有限公司销售货值人民币211380元，销售金额共计人民币390180元。
原审判决认为，莫夏峰无视国家法律，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药，个人非法经营数额达到人民币390180元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。根据上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）莫夏峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20万元；（二）莫夏峰销售“杂草生长干扰素”的违法所得，应予以追缴并上缴国库。
上诉人莫夏峰及其辩护人上诉、辩护提出：1.华夏公司投资的是不含百草枯成分的产品，干扰素并不必然包含百草枯成分，干扰素能否认定为农药的事实不清；2.现有证据表明华夏公司对杂草干扰素并非作为农药来经营，一审判决认定为农药属主观臆断；3.吕某江有隐瞒真相，非法占有的事实，华夏公司与莫夏峰是吕某江涉嫌诈骗的受害者，一审判决对此没有查清；4.违法所得是行为人全部收入扣除合理支出后的获利额，本案违法所得不清；5.不以单位犯罪论处的前提是盗用单位名义实施犯罪，私分违法所得，才以自然人犯罪处罚。本案所有的经营活动都以公司名义实施，收入全部进入公司的账户，并全部用于公司的正常经营和支出，莫夏峰受吕某江蒙骗，没有任何收入，没有违法所得；6.刑法第225条对罚金有明确的规定，判决应该有具体的法律依据，依法判案；7.华夏公司不是以实施犯罪为主要活动，只是在合法的经营活动中受到蒙骗，本案认定单位不构成犯罪，依法不应追究相关人员的责任；8.一审判决改变了指控的罪名，但没有向当事人和辩护人释明，实际上剥夺了辩护权；9.本案不构成非法经营罪，该罪只有特定的几种情形才构成犯罪，干扰素不在列明的几种情形之内。
经二审审理查明，原判认定上诉人莫夏峰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对其证明力均予以确认。
本院认为，上诉人莫夏峰无视国家法律，未经许可，非法生产、销售“杂草生长干扰素”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。
对上诉人莫夏峰及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人莫夏峰及其公司生产经营的“杂草生长干扰素”是不是农药的问题。根据《农药管理条例》第二条“本条例所称农药，是指用于预防、消灭或者控制危害农业、林业的病、虫、草和其他有害生物以及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。”的规定，消灭或者控制危害农业、林业的草，以及有目的地调节植物的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂，均属于农药。（1）莫夏峰及其公司生产经营的“杂草生长干扰素”的标签上产品性能中标明“本产品通过干扰杂草生长环境，抑制杂草吸收水分”、用途中标明“杂草”、使用技术和使用方法中标明“请在晴天喷洒杂草干扰素，效果更佳，施工要求将整株杂草全面淋湿，能让杂草快速枯萎，如需深层干扰根部，须把根部土壤淋湿”、注意事项中标明“应保存在小孩接触不到的地方、避免孕妇及哺乳期限妇女接触、施用时应当采取适当的安全保护措施、不可食用”等，并注明“本产品不是农药，是抑制杂草生长的干扰助剂”；产品宣传单说明：“本产品是以多种中草药及草本植物为主要原料，……可侵入杂草生长细胞内，有效快速破坏杂草的生长系统，甚至致杂草死亡”、“通过大量的禽畜、水产养殖、种植试验……适用于各种需除草的环境”；（2）农户购买“杂草生长干扰素”后，均使用于农田除草。
综上所述，从其注明的“杂草生长干扰素”的功能用途及实际使用情况，都能证明其生产的“杂草生长干扰素”是用于消灭危害农业、林业的杂草，来源于生物数种物质的混合制剂，应属于《农药管理条例》第二条规定的农药，莫夏峰对产品冠以“干扰助剂”的名号，并注明“本产品不是农药”的作法，不能改变其属于农药的客观事实，且具有规避农药生产的相关审批环节，逃避国家相关的安全生产标准以及准入机制的主观故意。
2.关于上诉人莫夏峰及其公司生产经营农药“杂草生长干扰素”是不是符合法定的审批程序的问题。根据《农药管理条例》第六条“生产（包括原药生产、制剂加工和分装，下同）农药和进口农药，必须进行登记。”且该登记过程包括田间试验阶段、临时登记阶段、正式登记阶段，田间试验阶段的农药不得销售。也就是说，生产者将产品推向市场前，必须经过依法登记核准；第十四条“生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的，应当经省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院工业产品许可管理部门批准，发给农药生产批准文件”，本案中，上诉人莫夏峰未经上述登记审批手续，即擅自生产农药并销售，无论是其自行生产环节，还是购买他人生产的原液，灌装后出售的行为，均不符合上述法定的审批程序，属违法行为。
3.关于上诉人莫夏峰的行为是否构成非法经营罪的问题。（1）根据《农药管理条例》第六条“生产（包括原药生产、制剂加工和分装，下同）农药和进口农药，必须进行登记”、第十四条“国家实行农药生产许可制度”、第四十条“有下列行为之一的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚：（一）未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的，责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得１倍以上１０倍以下的罚款；没有违法所得的，并处１０万元以下的罚款”的规定，上诉人莫夏峰的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”规定的非法经营行为；辩护人所提构成非法经营罪需符合司法解释名文规定的情形，其所提的司法解释只是对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的补充和明确，不影响对本案行为性质的认定。（2）根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条“（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；……”本案中，莫夏峰生产、销售“杂草生长干扰素”的金额为人民币390180元，已达到非法经营罪的追诉标准，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。违法所得数额虽未查清，但其经营数额已达到追究刑事责任的标准，故不影响对其定罪量刑。
4.关于上诉人莫夏峰是否应承担非法经营罪的刑事责任问题。在案有上诉人莫夏峰在侦查、起诉、一审阶段的供述，证人吕某江、李某1、徐某、李某2等人的证言，江门市农业局出具的情况说明以及进货单、汇款单、收据等证据证实莫夏峰作为广东华夏农科生物科技有限公司的实际负责人，其公司主要从事生产销售“杂草生长干扰素”的事实。虽然其生产经营行为以广东华夏农科生物科技有限公司的名义进行，但根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应以自然人犯罪处罚。
5.关于对上诉人莫夏峰的量刑是否适当的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定‘可以并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑”、第二条“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”的规定，应该并处罚金，本案的违法所得数额虽未查清，但原判按照上述法律规定确定罚金数额，并无不当。
6.原判程序是否违法。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；……具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”的规定，一审法院认定的罪名与指控的罪名不一致时，应当在判决前听取控辩双方的意见，一审法院在判决前，未专门就变更罪名的问题听取上诉人、辩护人的意见，违反法定程序。但是，本案在一审庭审辩论阶段，公诉机关指出本案是非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪竟合犯罪，系择一重罪起诉，对此，上诉人及其辩护人均对公诉机关指控的上述可能构成的二罪名予以否定，当庭明确回应认为上诉人不构成犯罪，故一审法院并非完全剥夺了上诉人、辩护人行使辩护权，尚不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定的情形，不足以影响公正审判。
7.上诉人莫夏峰所提被吕某江诈骗的问题。莫夏峰个人实际掌控广东华夏农科生物科技有限公司生产、销售涉案“杂草生长干扰素”，莫夏峰作为实际经营者，有义务对其公司生产、销售的产品成分、性状有明确认知，但却为牟取利益，规避法定的审批环节，在未对产品成分、安全性进行实际检测的情况下，擅自生产、销售，从而造成了严重后果。莫夏峰是否被吕某江诈骗，属另一法律关系，不影响对莫夏峰的定罪处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑适当。上诉人莫夏峰及其辩护人所提上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一八年三月十二日
书 记 员 甄秀霞
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。