河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10584号
上诉人（原审原告）：牛西莲，女，1961年2月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：要永辉，河南扬善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张广恩，男，1967年3月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司。
法定代表人：李锦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡国庆，系该公司党委书记。
上诉人牛西莲、张广恩因与被上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，牛西莲、张广恩不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人牛西莲及其委托诉讼代理人要永辉，被上诉人宏盛公司的委托代理人胡国庆到庭参加诉讼。上诉人张广恩经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
牛西莲上诉请求：一、依法撤销河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4237号民事判决；二、改判宏盛公司、张广恩连带赔偿牛西莲各项损失134297.1元；三、由宏盛公司、张广恩承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年6月份，张广恩组织包括牛西莲在内的多名工人在位于中牟县九龙镇的西贾安置小区建筑工地上进行粉墙打灰工作，该工程系宏盛公司发包给张广恩的。2015年7月6日凌晨3时左右，牛西莲在从事打灰工作时被搅拌机轧伤，当时周围无任何安全防护措施。牛西莲与张广恩之间系雇佣关系，且张广恩存在重大过错，张广恩应当承担全部赔偿责任，不存在免责事由。二、宏盛公司应当与张广恩承担连带赔偿责任。根据一审证据显示牛西莲受伤所在地西贾安置小区项目的施工单位即是宏盛公司。宏盛公司违反法律规定，将建筑工程发包给无资质的个人张广恩施工，具有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，应当与张广恩承担连带赔偿责任。
宏盛公司辩称：1、宏盛公司与牛西莲以及张广恩没有任何关系，牛西莲没有证据证明该工程是由宏盛公司承包，也没有证据证明与宏盛公司有合同关系、劳务关系。2、牛西莲提供的伤残鉴定不能作为证据使用，伤残鉴定应由法院委托，单方鉴定不能作为证据使用。请求驳回上诉，维持原判。
张广恩未到庭发表或提交书面意见。
牛西莲向一审法院起诉请求判令：宏盛公司、张广恩赔偿牛西莲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费等共计357277.5元。
一审法院认定事实：牛西莲在张广恩承包的西贾安置小区21#楼工地从事打灰工作。2015年7月6日凌晨3时左右，牛西莲在从事打灰工作时，因牛西莲疏忽，被搅拌机轧伤。事故发生后，牛西莲到郑州惠安手外科医院住院治疗49天（自2015年7月6日至2015年8月24日），花费医疗费44143.9元。
本案牛西莲提起诉讼之前，河南扬善律师事务所委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对牛西莲的伤情进行伤残等级评定。2015年10月26日郑州新亚法医临床司法鉴定所做出郑新亚司鉴所（2015）临鉴字第122号鉴定意见书：被鉴定人牛西莲损伤程度评定为××。牛西莲支付鉴定费940元。
一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张广恩应当对其雇佣工人的伤害承担责任。牛西莲在操作过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在明显过错，可以减轻张广恩的责任。一审法院酌定张广恩对牛西莲的损失承担50%的责任。宏盛公司、张广恩认为牛西莲提交的司法鉴定意见书违反法律关于鉴定的规定，程序违法，应当由人民法院指定鉴定机构；一审法院认为宏盛公司、牛西莲既没有提供相反的证据来反驳该鉴定意见书，也没有向法院申请重新鉴定，故对牛西莲提供的该鉴定意见书，一审法院予以采信。
牛西莲的合理损失包括：1、医疗费44143.9元。2、关于牛西莲的误工费，误工时间自牛西莲从受伤之日起到定残前一日共111天，因牛西莲系农村居民，无固定工作，无稳定的收入，误工费按照2014年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元／年计算（25402元／年÷365天／年=69.59元）为宜，故牛西莲的误工费为7724.49元。3、关于牛西莲的护理费，因牛西莲提供的证明护理人员王霞的收入的证明显示：“此证明仅供该代理人办理理赔相关适用”，不能证明护理人员王霞的实际收入，且牛西莲没有提供王霞因护理牛西莲而减少的收入，结合实际情况，护理费按照2014年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元／年计算（25402元／年÷365天／年=69.59元）为宜，牛西莲住院治疗49天，故牛西莲的护理费为3409.91元。4、关于牛西莲的住院伙食补助费和营养费，牛西莲主张的费用过高，结合本案的实际情况，一审法院酌定住院期间伙食补助每天30元、营养费每天20元，牛西莲的住院伙食补助费为1470元、营养费为980元。5、关于牛西莲的交通费，牛西莲提供的交通费发票，宏盛公司、张广恩不予认可，且牛西莲提供的票据存在连号现象，对于牛西莲主张的交通费数额，一审法院不予认定。牛西莲因伤住院治疗，势必会产生交通费用，一审法院酌定交通费为300元。6、关于牛西莲的残疾赔偿金，因牛西莲是农村户口，牛西莲称其经常居住地是郑州，但牛西莲提供的证据不足以证明其主张，故应按照农村居民的相关标准计算牛西莲的损失。故牛西莲的残疾赔偿金为：2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元×伤残系数40%（××）×20年，共计75328.8元。7、鉴定费940元。8、关于牛西莲的精神抚慰金，考虑本案的实际情况，结合牛西莲及张广恩的过错程度及当地的生活水平，一审法院酌定为5000元。综上，牛西莲的合理损失共计134297.1元。张广恩应赔偿牛西莲各项损失72148.55元（134297.1×50%=67148.55元＋精神损害抚慰费5000元）。牛西莲的过高部分诉讼请求，一审法院不予支持。现有证据不足以证明宏盛公司、张广恩之间存在合同关系，也不能证明宏盛公司对牛西莲的受伤存在过错，故牛西莲要求宏盛公司赔偿，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张广恩于该判决生效之日起十日内赔偿牛西莲损失共计七万二千一百四十八元五角五分；二、驳回牛西莲的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6659元，由牛西莲负担5056元，由张广恩负担1603元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：牛西莲上诉称张广恩作为雇主存在重大过错，不存在免责事由，应当承担全部赔偿责任。根据本案具体情况，因牛西莲在操作过程中未尽到谨慎的安全注意义务，其对损害后果的发生也存在一定的过错，故一审法院酌定由双方对责任进行分担并无不当。牛西莲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。牛西莲上诉称宏盛公司系涉案项目的施工单位，应与张广恩承担连带赔偿责任。由于牛西莲提供的证据不足以证明宏盛公司系涉案工程项目的建设单位以及宏盛公司将工程发包给了张广恩，因此牛西莲的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，牛西莲的上诉请求不能成立，应予驳回；张广恩经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，按其自动撤回上诉处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3786.5元，由牛西莲负担2985元，张广恩负担801.5元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年十月十七日
书记员 佟欣玮