内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第646号
上诉人（原审被告）扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人陈大勇，董事长。
委托代理人吕和文，扎兰屯市中央中路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）崔雅东，男，朝鲜族，无职业，现住黑龙江省肇东市。
被上诉人（原审原告）吕安家，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
被上诉人（原审原告）张国方，男，汉族，无职业，现住黑龙江省肇州县。
被上诉人（原审原告）兰泰岩，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人王淑兰，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
被上诉人（原审原告）褚天才，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
上述被上诉人共同委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜运清，男，汉族，个体，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
被上诉人（原审被告）袁振宇，男，汉族，某酒店业主，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
原审被告扎兰屯市天丰酒店，住所地内蒙古自治区扎兰屯市石桥街。
负责人杜运清，经理。
上诉人扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司（以下简称东利公司）与被上诉人崔雅东、吕安家、张国方、兰泰岩、褚天才、杜运清、袁振宇、原审被告扎兰屯市天丰酒店因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员傅玺发担任审判长，审判员李光、代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2014年12月11日、2014年12月30日、2015年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人东利公司的委托代理人吕和文，被上诉人崔雅东、吕安家、张国方、褚天才、兰泰岩的委托代理人王淑兰，以及上述被上诉人的共同委托代理人陈国新，被上诉人袁振宇、杜运清、原审被告扎兰屯市天丰酒店的负责人杜运清，到庭参加诉讼。被上诉人杜运清、原审被告扎兰屯市天丰酒店的负责人杜运清到庭参加了2014年12月11日、12月30日的庭审，但其在收到开庭通知后未到庭参加2015年1月6日的庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，五原告诉状中所称的扎兰屯市天丰饮食服务中心实际名称是扎兰屯市天丰酒店，业主被告为杜运清。2012年11月16日，被告杜运清与被告袁振宇签订了一份“工程项目清包协议”，被告天丰酒店将自建的酒店楼房的土建部分（总面积4975.64平方米）以每平方米440元的价格（总造价2189281.60元）承包给被告袁振宇，协议约定甲方留取乙方工程款5％作为回访费，回访期一年，该期内出现质量问题乙方负责，无质量问题一年后付清。如质量标准达不到建设单位要求，所发生的返工用料及其他损失在人工费中扣除。协议签订后，被告袁振宇找了施工队进行施工。在施工中，原告张国方负责架子工工作，原告崔雅东是瓦工，每天工资280元，原告褚天才、兰泰岩是吊车司机，每月工资7000元，原告吕安家负责机械维修，每月工资4000元。工程结束后，被告袁振宇为原告张国方出具工票一张，注明总价为47640元，己付34500元，余欠12140元；为原告崔雅东出具欠条一张，注明总工资18580元，已付9200元，欠9380元；为原告吕安家出具工票一张，注明修理工人工费15000元；为原告兰泰岩出具工票一张，注明8900元；为原告褚天才出具欠据一张，注明19146元。施工过程中，被告天丰酒店陆续给付了被告袁振宇劳务人工费1931440元。庭审中，被告袁振宇承认被告天丰酒店给付的人工费并未全部用于给付工人开资，而是用于其他用途。被告天丰酒店称很多地方质量不合格，申请法庭对是否合格请有关部门进行鉴定验收。
原审法院认为，被告袁振宇雇佣五原告施工，应向五原告给付劳务费，其作为被告天丰酒店的实际施工人，因与被告天丰酒店及业主杜运清之间存有建筑施工合同，应该严格按照合同约定履行其义务，确保整体工程质量并就其所分包的工程质量对被告天丰酒店与被告杜运清负责。依双方合同所约定的工程款数，被告杜运清现已给付被告袁振宇1931440元。剩余部分，因该工程并未超过质保期，质保金作为具有担保功能的工程款不适合立即给付；被告杜运清作为该工程的发包人，应结算后在未给付工程款的范围内对五原告承担责任。其主张与被告袁振宇之间存在工程质量问题，不能约束本案五原告，被告杜运清可另行主张权利。被告天丰酒店是个体工商字号，不具备民事主体资格，其民事责任由业主被告杜运清承担。被告东利公司作为被告袁振宇挂靠单位，应监督工程款是否发放到工人手中，现因未尽到监督职责，应承担相应的连带民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款、劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下，一、被告袁振宇给付原告张国方欠劳务费12140元；给付原告崔雅东余欠劳务费9380元；给付原告吕安家劳务费15000元；给付原告兰泰岩劳务费8900元；给付原告褚天才劳务费19146元，于判决生效之日起十日内付清；逾期未给付，由被告扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司承担连带责任；二、被告杜运清结算后在给付工程款的范围内承担连带责任。三、驳回原告张国方、崔雅东、兰泰岩、褚天才、吕安家对扎兰屯市天丰酒店的诉讼请求。
上诉人东利公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实不清，上诉人从未承建过扎兰屯市天丰酒店自建工程，而是被上诉人袁振宇通过个人关系与天丰酒店业主杜运清签订了工程清包合同，上诉人与袁振宇没有任何协议和合同，并且袁振宇所称的职员是袁振宇通过个人关系找到的上诉人单位的职工，由袁振宇给他们开工资，上诉人从未收到袁振宇的任何管理费，五被上诉人认为上诉人与袁振宇是挂靠关系不成立，袁振宇在庭审时也承认与上诉人单位不存在挂靠关系，不是上诉人单位的项目经理，因此原审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律错误，上诉人不是工程总承包企业，更没有将工程发包、分包给其他人，因此原审法院适用劳动社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条的规定是错误的。综上，请求二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人崔雅东、吕安家、张国方、兰泰岩、褚天才答辩称，上诉人的上诉理由不成立，农民工通过去劳动局上访才知道有东利公司主体存在，一审法院三次开庭都通知了上诉人，但是上诉人恶意不参加诉讼，一审法院认定袁振宇挂靠上诉人事实是真实存在的。
被上诉人袁振宇答辩称，我与东利公司无关，上诉人说我通过个人关系找他们没有事实，我对一审判决认可。
被上诉人杜运清答辩称，对上诉人东利公司的上诉主张认可，东利公司不应该承担连带责任。
本院二审期间，被上诉人袁振宇向本院提供盖有扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司天丰酒店项目部公章的工程开工复工报审表一份，证明东利公司与涉案工程项目有关。经质证，上诉人东利公司对被上诉人提交的这份证据真实性有异议，不知道公章的项目经理是谁并且认为我公司没有此人，同时认为该证据不属于二审新证据，对证明目的不认可。被上诉人崔雅东、吕安家、张国方、兰泰岩、褚天才对该份证据真实性和证明的问题均认可。被上诉人杜运清认为该份证据客观存在，工程正常进行时需要公司的资质，扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司天丰酒店项目部公章由其持有。本院认为被上诉人杜运清承认公章在其手中，但一直没有向本院提供，且被上诉人袁振宇没有提供其他证据证明该公章是上诉人东利公司提供的，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，扎兰屯市天丰饮食服务中心实际名称是扎兰屯市天丰酒店，业主为杜运清。2012年11月16日，杜运清与袁振宇签订了一份“工程项目清包协议”，扎兰屯市天丰酒店将自建的酒店楼房的土建部分（总面积4975.64平方米）以每平方米440元的价格（总造价2189281.60元）承包给袁振宇，协议约定甲方留取乙方工程款5％作为回访费，回访期一年，该期内出现质量问题乙方负责，无质量问题一年后付清。如质量标准达不到建设单位要求，所发生的返工用料及其他损失在人工费中扣除。协议签订后，袁振宇找了施工队进行施工。在施工中，张国方负责架子工工作，崔雅东是瓦工，每天工资280元，褚天才、兰泰岩是吊车司机，每月工资7000元，吕安家负责机械维修，每月工资4000元。工程结束后，袁振宇为张国方出具工票一张，注明总价为47640元，己付34500元，余欠12140元；为崔雅东出具欠条一张，注明总工资18580元，已付9200元，欠9380元；为吕安家出具工票一张，注明修理工人工费15000元；为兰泰岩出具工票一张，注明8900元；为褚天才出具欠据一张，注明19146元。
本院认为，本案的争议焦点是原审法院判决东利公司承担连带责任是否正确。被上诉人崔雅东、吕安家、张国方、兰泰岩、褚天才和被上诉人袁振宇提供的证据不能证明袁振宇挂靠东利公司从事天丰酒店工程的施工，原审判决东利公司承担连带责任缺乏证据支持，故对上诉人东利公司上诉要求不承担连带责任的请求成立。被上诉人杜运清作为天丰酒店的业主，将工程发包给没有施工资质的自然人袁振宇，存在过错，依法应当承担给付劳务费的连带责任，原审判决认定被上诉人杜运清在未给付工程款范围内承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上，原审法院认定被上诉人袁振宇与上诉人东利公司之间存在挂靠关系的事实，属于认定事实不清、证据不足，上诉人东利公司的上诉理由成立，本院予以维护。原审法院认定事实错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第1215号民事判决的第三项，即“驳回原告张国方、崔雅东、兰泰岩、褚天才、吕安家对扎兰屯市天丰酒店的诉讼请求”；
二、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第1215号民事判决的第一项、第二项，即“一、被告袁振宇给付原告张国方欠劳务费12140元；给付原告崔雅东余欠劳务费9380元；给付原告吕安家劳务费15000元；给付原告兰泰岩劳务费8900元；给付原告褚天才劳务费19146元，于判决生效之日起十日内付清；逾期未给付，由被告扎兰屯市东利建筑安装工程有限责任公司承担连带责任；二、被告杜运清结算后在给付工程款的范围内承担连带责任”；
三、被上诉人袁振宇给付被上诉人张国方欠劳务费12140元；给付被上诉人崔雅东余欠劳务费9380元；给付被上诉人吕安家劳务费15000元；给付被上诉人兰泰岩劳务费8900元；给付被上诉人褚天才劳务费19146元，于判决生效之日起十日内付清；
四、被上诉人杜运清对上述劳务费承担连带责任。
一审案件受理费1414元，由被上诉人袁振宇负担；二审案件受理费1414元，由被上诉人杜运清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 玺 发
审 判 员 李 光
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 姜 楠
附：本案判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”