广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第01151号
上诉人（原审被告）：东莞市富东企业管理服务有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇骏达工业园C3栋。
法定代表人：丁旭新，经理。
委托代理人：丁秩筹，广东昊盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符美连，女。
委托代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。
上诉人东莞市富东企业管理服务有限公司（以下简称富东公司）因与被上诉人符美连劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：
（一）基本情况：符美连于2011年4月11日入职富东公司，任职清洁工。双方当事人签订了劳动合同，约定的期限为2013年4月1日至2014年3月31日，每月工资1310元，每天工作8小时，每周工作5天。2013年7月10日，富港电子（东莞）有限公司通知富东公司于2013年7月份退租宿舍楼，2013年7月31日，富东公司和东莞市东坑经济发展有限公司解除《宿舍租赁合同》，2013年8月31日，被告和东莞市社管劳务派遣有限公司终止《有偿派遣服务合同》，2013年9月25日，富东公司和东莞佳宝电子有限公司解除《宿舍租赁合同》。2013年9月28日，富东公司发出通知称公司决定于2013年10月28日遣散所有员工并支付相应的补偿。2013年9月29日，符美连和富东公司签订“解除劳动关系协议书”一份，内容为“甲乙经过协商达成共识于2013年9月30日正式解除劳动关系，并于2013年9月29日结清工资。乙方入职时间为2011年4月11日，甲方支付乙方2.5个月的经济补偿金共计4275元，乙方在2013年9月29日搬离甲方所在办公地点”。符美连以被富东公司违法解雇为由于2013年10月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁。
（二）符美连的申诉请求：1.富东公司支付符美连2013年9月至10月的工资4000元；2.富东公司支付符美连2011年9月28日至2013年9月28日的星期天加班费36571.43元、节假日加班费6285.71元；3.2013年年休假工资2857.14元；4.非法解除劳动合同的赔偿金14000元。
（三）仲裁结果：仲裁庭于2013年12月10日仲裁如下：1.富东公司支付符美连2012年10月9日至2013年9月28日休息日加班费差额1395.84元，节假日加班费差额362.76元；2.富东公司支付符美连2013年度未休年休假工资361.38元；3.驳回符美连的其他申诉请求。
（四）约定的上班时间和工资报酬：符美连称双方约定每周上班5天，每天工作8小时，每月工资2000元，但并无提供任何证据；富东公司称双方约定每周上班5天，每天工作8小时，每月工资报酬为1310元／月，并提供了劳动合同为证。根据双方确认2013年3月份之前的工资条显示，符美连每月基本加班4天，也有发放平时加班费和节假日加班费的情况，但未显示加班时数。
（五）实际的上班时间和工资报酬：符美连称每周休息1天，每天工作10小时以上，具体以工资单为准。富东公司亦同意以工资单为准。但2013年3月份之前的工资条并未显示加班时数，2013年3月份开始之后的工资条连出勤天数和加班天数均未显示。
（六）2013年度年休假问题：符美连称自己并没有休年休假，富东公司予以确认该项事实。
原审法院认定上述事实的证据，有符美连提交的解散公司通知书、工资单、厂牌、被告提供的劳动合同、通知书、解除合同协议书、终止服务确认书、工资明细、员工请假单以及东劳人仲东坑庭案字（2013）67号仲裁裁决书以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。符美连和富东公司已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。综观本案，双方当事人争议的焦点如下几个方面：
第一、富东公司是否足额支付符美连2011年9月28日至2013年9月28日期间的休息日以及节假日加班费。
参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，用人单位对申请仲裁前两年即2011年10月9日至2013年9月28日期间符美连的工资支付情况及考勤情况负有举证责任；符美连要求2011年10月9日前的加班费差额，依法应当由其承担举证责任。鉴于符美连并无提供2011年10月9日之前的工资条以及考勤记录，原审法院根据证据规则，对符美连于2011年10月9日之前的加班费差额的诉请不予支持。
至于2011年10月9日至2013年9月28日期间的加班费情况，原审法院根据双方确认的2012年10月份至2013年9月份（没有提供2012年12月份）的工资条予以审查。原审法院认为，双方当事人对于约定的工资报酬不能达成一致意见，且根据工资条显示，实际双方并未是按照劳动合同的约定进行执行，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为用人单位未足额支付加班费。具体步骤如下：（一）确认符美连的应发工资以及实际上班时间，其中应发工资以双方确认的工资条为准，至于考勤时间，原审法院以双方确认的工资条上的上班天数为准，如没有显示上班天数，则以平时以及星期天均上班为准，工资条上显示有节假日加班费的，推定节假日均有上班；由于富东公司并未提供考勤记录，且之前的工资条均有显示有支付平时加班费（即平时有加班的情况），原审法院酌定平时加班、休息日以及法定节假日的上班时间为每天10小时。（二）将符美连的实际上班时间折算为正常上班时间。以2012年10月份为例，符美连在当月正常上班时间为160小时，平时加班40小时，休息日加班40小时，法定节假日上班30小时，折算为正常上班时间为160小时＋40小时×150％＋40小时×200％＋30小时×300%＝390小时；（三）将符美连的实发工资和正常上班时间折算，确认符美连的时薪，如时薪低于东莞市最低工资标准，将按照东莞市同期最低工资标准予以补足。以2012年10月份为例，符美连当月应发工资为2003元，符美连的当月时薪为：2003元÷390小时＝5.14元／小时，该数额低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，应当补足差额，即6.32元／小时×390小时－2003元＝461.80元。其余月份均根据列表核算，原审法院确认富东公司应支付符美连2012年10月份至2013年9月28日期间（除2012年12月份）的加班费差额为4669.97元。2011年10月9日至2012年9月份期间、2012年12月份的加班费差额，原审法院推算为：4669.97元÷11个月×12个月＋4669.97元÷11个月÷31天×23天＝5409.49元。两者相加，原审法院确认富东公司应当支付符美连2011年10月9日至2013年9月28日期间的加班费差额为5409.49元＋4669.97元＝10079.46元。
第二、富东公司是否应当支付符美连解除劳动关系的赔偿金。
原审法院认为，富东公司因富港电子（东莞）有限公司于2013年7月退租宿舍楼，致使富东公司和东莞市东坑经济发展有限公司解除《宿舍租赁合同》，和东莞市社管劳务派遣有限公司终止《有偿派遣服务合同》，和东莞佳宝电子有限公司解除《宿舍租赁合同》，并最终导致富东公司提前三十日通知决定于2013年10月28日遣散所有员工并支付相应的补偿，双方当事人也于2013年9月29日达成“解除劳动关系协议书”，对于经济补偿金的数额进行了协商确认。原审法院认为，该协议的内容合法有效，并未违反法律规定，原审法院予以确认。符美连应当遵守双方的协议，其再提起诉讼要求支付解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
第三、富东公司是否应当支付符美连未休2013年度年休假的工资。
根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。符美连在2013年度（2013年9月30日前）在本单位工作273天，2013年度可以享受的年休假天数为：（273天÷365天）×5天＝3天。鉴于富东公司实际发放给符美连的平均时薪低于东莞市最低工资标准，原审法院按照最低标准工资标准核算年休假工资，富东公司应当支付符美连年休假工资为：1310元÷21.75天×3天×200％（应扣除正常上班时间包含的一倍年休假工资）＝361.38元。
至于符美连诉请的2013年10月份工资，原审法院认为，符美连和富东公司的劳动关系已经于2013年9月30日协商解除，符美连也未在2013年10月份给富东公司提供劳动，其要求对方支付工资并无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、限富东公司于判决发生法律效力之日起五日内支付符美连2011年10月9日至2013年9月28日期间的休息日以及节假日加班费10079.46元；二、限富东公司于判决发生法律效力之日起五日内支付符美连2013年度的年休假工资361.38元；三、驳回符美连的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由符美连负担。
一审宣判后，富东公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定部分事实错误，请求二审予以改判。关于符美连的加班时间和加班工资，原审法院认定错误。原审法院以富东公司未能提供考勤记录，从而“酌定平时加班、休息日以及法定节假日的上班时间为每天10小时”完全是个人臆测没有事实依据。符美连工作职务是清洁工，工作时间和性质与其他保安人员完全不相同，平时是在正常上班时间对宿舍的走廊等进行清扫，工作时间较为灵活，只要能把清洁卫生搞好一般是由符美连根据实际情况安排的。作为清洁工，其工作时间是在宿舍的工人早上上班后至下午下班前，根本不可能每日清扫10个小时，原审法院“酌定平时加班、休息日以及法定节假日的上班时间为每天10小时”完全没有考虑符美连的工作职务作出的推测，缺乏事实依据和合理性。富东公司提供的工资明细表上已经清楚列明符美连在每个月的休息日加班，节日加班及平时加班的情况。对于上述工资明细表符美连在仲裁和一审已经确认。因此工资明细表充分表明富东公司已经是按照符美连休息日加班，节日加班及平时加班的实际情况发放加班费用，符美连在每个月都领取相应的加班费。符美连每月领取工资后都会根据其自身的上班和加班情况进行核实，如果富东公司少发加班费不可能一直不向富东公司提出。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项；二、本案诉讼费全部由符美连承担。
针对富东公司的上诉，符美连未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕富东公司的上诉，本案二审争议焦点为：富东公司是否足额支付符美连2011年10月9日至2013年9月28日期间的加班费。
虽然双方签订了劳动合同对于工资支付制度进行了约定，但根据双方确认的工资条显示，实际双方并未是按照劳动合同的约定履行，故应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间。在此情形下，判断富东公司是否足额支付工资，关键在于富东公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。原审法院根据双方确认的工资条上的上班天数，如没有显示上班天数，则认定平时以及星期天均上班；工资条上显示有节假日加班费的，推定节假日均有上班；并结合之前的工资条均有显示有支付平时加班费即平时有加班的情况，结合东莞市实际用工情况酌定符美连平时加班、休息日以及法定节假日的上班时间为每天10小时，并无不妥，本院予以维持。原审法院将符美连每月实际上班时间中超过法定工作时间的部分作为加班因素予以考虑，按照法定倍率折算为正常上班时间，再以符美连月平均工资计算出其时薪，与同时期东莞市最低工资标准相比较，以确定富东公司所支付的工资报酬是否合法，原审法院所采用的判断方法以及结果均正确，本院予以维持。
综上所述，富东公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市富东企业管理服务有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张珊珊