黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）齐行终字第11号
上诉人（原审原告）曹晶。
被上诉人泰来县人民政府（原审被告），住所地泰来县泰来镇中央街。
第三人泰来县房产管理处，住所地泰来县东风街三委**组。
上诉人曹晶不服泰来县人民政府房屋拆迁行政补偿一案，已由泰来县人民法院2013年12月20日作出（2013）泰行初字第7号行政判决。曹晶不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。曹晶及其委托代理人王长福、王维斌，泰来县人民政府委托代理人翟永艳、梁宏志，第三人委托代理人张世龙、赵春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曹晶于2000年自原承租人何文斌退租后开始租用第三人泰来县房产管理处（以下简称泰来县房产处）直管公产房屋，该房屋建筑面积59.90平方米，用途为商业。合同约定，曹晶承租的房屋因城市建设动迁时，无论合同是否到期，自然解除合同，终止租赁关系，泰来县房产处对曹晶不予任何补偿。曹晶租用此房屋用作“ＸＸ日杂商店”库房。曹晶与泰来县房产处签订的租赁合同于2009年末期满，之后未签订书面租赁合同，事实租赁关系延续至2011年末。自2012年开始泰来县房产处未收取租赁费并书面催告其搬迁，曹晶至今未搬迁。双方就补偿事宜未达成协议。2013年7月16日，为查明房屋征收补偿事实，房屋征收部门组织召开听证会，曹晶参加了听证会。2013年8月7日，泰来县人民政府对曹晶作出泰政征补决（2013）123号补偿决定，对被征收房屋每月计发停产停业损失补偿5990元，此项补偿款向曹晶计发50%，即每月计发2995元。向曹晶计发两次搬迁费2156元。并限定曹晶于收到决定之日起7日内完成搬迁。曹晶不服，向泰来县人民法院提起诉讼，要求享受房改政策，作为被征收人予以补偿安置。另查明，房产管理处已就该房屋补偿事宜与征收部门达成协议。
原审法院经审理认为，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定县级人民政府负责本行政区域房屋征收与补偿工作，并确定房屋征收部门组织实施。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请县政府按照征收补偿方案作出补偿决定。本案泰来县人民政府与被征收人已达成补偿协议，在承租人（曹晶）合同到期拒不搬迁的情况下，将曹晶列为第三人纳入补偿范围，并就涉及承租人的补偿项目及标准作出补偿决定，属在职权范围内行使权利，泰来县人民政府主体适格。曹晶作为本案公产房承租人非房屋所有权人，依据相关条例规定，不具备被征收人主体资格，因与征收案件存在利害关系，泰来县人民政府将其列为第三人并无不妥。现曹晶对补偿决定中的补偿项目及标准不持异议，但认为自己应作为被征收主体享受补偿安置的权利。经查，自原承租人何文斌退租后，曹晶开始租用泰来县房产处直管公产房屋。该房屋临街，按照泰来县房改政策，临街平房和宜于改造为营业用房的房屋不在房改出售范围之内。所以无论从出售对象、出售范围还是房屋性质上看，曹晶都不符合齐齐哈尔市政府5号令第二十条、第四十一条规定的享受政策条件。曹晶认为有租赁证就应当将公产房按私产房屋对待，是对齐齐哈尔市政府5号令的错误理解。曹晶主张对其的补偿安置应适用齐政办发（1999）92号文件，但该份文件中关于临街房屋可出售的规定只适用于齐齐哈尔市区二十四条主要街道，并不适用于泰来县。泰来县公产房出售方案已经省住房制度改革领导小组批准，泰来县人民政府将其作为认定事实的依据合法有效。曹晶与房产管理处之间形成的是市场化的租赁关系，在泰来县人民政府对其租赁房屋进行征收的情况下，曹晶应自觉按照合同约定终止租赁关系，而不应以要求享受房改政策为由拒不搬迁。综上，泰来县人民政府作出的房屋补偿决定事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确。曹晶诉请无事实和法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回曹晶要求撤销泰来县人民政府于2013年8月7日作出的泰政征补决（2013）123号补偿决定的诉讼请求。
上诉人曹晶不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人上诉称，一、原审法院审理程序严重违法，原审判决应予撤销。原审法院管辖错误，拒绝出具书面裁定解决管辖争议就进入实体审理，剥夺上诉人的上诉权，且在判决中故意回避这一问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十四条第（三）项、《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条第一项的规定，本案应由中级人民法院管辖。《行政诉讼法》第十九条的不动产专属管辖规定不适用本案。原审法院口头驳回管辖异议的申请违反法律规定。被上诉人错误告知上诉人管辖法院属违法行为，征收补偿决定应当撤销。原审法官既是泰来县人民政府征收办公室工作人员，又是本案审判人员拒绝回避，程序违法。原审法官遗漏了部分证据未交换。二、原审判决未对作出房屋征收补偿决定所依据的房屋征收决定的合法性进行审查，适用法律错误，应予撤销。被上诉人超过法定举证期限，并且未对房屋征收决定的合法性进行举证，应承担举证不能的后果。被上诉人未提交合法的立项手续、规划许可或者选址意见书、用地审批手续等，不能证明立项批复、用地规划、建设工程规划的用地范围和具体内容。被上诉人在其他案件中出具的“立项批准文件”不是正式文件，不能证明立项批复和规划的具体内容。泰来县第13号棚户区改造地段是借棚户改造之名，搞商业开发。黑政发（2008）31号对棚户区的界定，是指城市建成区范围内20000平方米以上集中成片的危房。被上诉人未出示被征收房屋认定为危房的证据。被上诉人无法保障被征收人的居住条件，违反法律关于先补偿后搬迁的规定，未提供社会稳定风险评估报告，征收补偿安置资金没有足额到位，未提交证据证明专专储、专款专用，作出征收决定不具有合法性。被上诉人将被征收人错误地认定为第三人，使上诉人丧失了房地产价格评估机构选择权。三、被上诉人作出的房屋征收补偿决定不具有合法性，严重损害上诉人的合法权益。（一）上诉人在房屋征收中的法律地位上被征收人，补偿决定书将上诉人列为第三人属于认定事实错误。国家法律和黑龙江省地方性法规、房改政策中没有区分住宅和其他使用性质界定公房，承租合同证明是公有房产，非市场化租赁。《泰来县出售公有旧住房实施方案》不具有作出具体行政行为的根据效力，此文件是请求待批文件。国家房改政策一起承认只要有“公房使用执照或者承租人缴纳租金的收纳票据”就应认定为公房承租人，成为被征收人。泰来县房产处伪造房屋所有权证，被上诉人违法变更被征收房屋住宅用途为商服。（二）被上诉人作出的征收补偿决定书认定事实不清，应予撤销。被上诉人在作出房屋征收补偿决定前并未对被征收人的产权情况调查核实清楚，也未依《征收条例》规定将该情况提供给房地产价格评估机构，亦未对调查情况予以公示。（三）被上诉依据请示报告作出征收补偿决定，违法变更住宅房屋使用性质，适用法律错误。
泰来县人民政府辩称，一、上诉人提出管辖异议没有法律依据。《行政诉讼法》第十九条规定“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题规定》效力低于《行政诉讼法》，不能变更行政诉讼法专属管辖的规定。二、上诉人要求原审法官回避没有法定理由。原审法官依法办理非诉执行案件与履行与之相关的法定职责，未参与补偿决定的制发工作，无需回避。法庭当庭驳回上诉人的回避申请，并依法告知其申请复议的权利，上诉人未申请复议。三、房屋征收决定的合法性不是本案审查范围。房屋征收决定与房屋征收补偿决定是两个独立的行政行为，本地段的征收决定作出后在征收现场进行了公示，没有被征收人对征收决定提出诉讼。上诉人针对征收补偿决定提起行政诉讼，应就补偿决定内容陈述事实和理由，征收决定的前置要件与本案无关。四、上诉人认为本地段建设项目不是棚户区改造而是商业开发性质，是对棚户区改造的片面理解。被征收房屋所在的第13号棚改地段于2011年10月24日被“黑龙江省非煤矿城市棚户区改造推进办公室”列入全省第二批棚户区改造项目计划，是省棚改办批准的棚改项目，符合公益性目的。根据《黑龙江省人民政府关于城市棚户区改造实施意见》，泰来县棚户区改造与房地产开发相结合，是符合棚改政策规定的。五、上诉人认为本地段建设项目不是棚户区改造项目，没有事实根据和法律依据。《黑龙江省人民政府关于城市棚户区改造的实施意见》虽然规定棚改范围为20000平方米以上，但该意见第七条同时规定：“各地市要结合实际制定具体实施细则；各县（市）进行棚户区改造可参照意见执行。”可见，各县（市）对该意见是参照适用，泰来县城镇建设规范较小，所以棚改范围界定为5000平方米以上，不违反上级政策。六、被上诉人未违反先补偿后搬迁的规定，上诉人的居住条件没有因为房屋征收受到影响。被上诉人在征收补偿决定书中明确了对上诉人的补偿内容，并准备随时为上诉人计发补偿。上诉人有住房，承租公产房仅用于经营日杂，房屋征收对其居住条件没有影响。七、上诉人不具有被征收人主体资格，无权获得被征收人应得的安置补偿利益。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，被征收人仅指房屋所有权人，不包括承租人。征收部门未通知承租人参加估价单位的选定，是因为其依法不具备选定估价单位的资格。上诉人不是公产房的原始承租户，且泰来县房产处的公产房未纳入房改出售范围，被征收的房屋使用性质为商服，因此，上诉人不具备主张公产房权益的基本条件。根据上诉人与泰来县房产处签订的合同第十二条规定，上诉人在没有法律依据的情况下，主张公产房的补偿权益，经泰来县房产处书面催告仍拒不迁出房屋，既违反了租赁合同的约定，也违反了相关法律规定。上诉人提出的“只要有公房执照或缴租票据就应该成为公房承租人，继而成为被征收人”的说法没有依据。八、泰来县人民政府作出的补偿决定事实清楚，法律依据充分。上诉人称房屋产权证及产权档案作假没有证据证实，征收部门对被征收人提供的产权证不进行实质审查。上诉人认为泰来县房产处发证行为违法，可另行起诉或者进行申诉控告。《泰来县出售公有旧住房实施方案》已经上级批准，是合法有效的房改依据。
第三人述称，曹晶无证据证明泰来县人民政府所作出的补偿决定有违法之处。本案所涉及的房屋自始就是商服，不存在由住宅变更商服的事实。第三人提交的房屋产权凭证是依法定程序依法下发的。
原审法院经庭审质证，认定被上诉人提交的有效证据有：1.补偿决定书；2.事业单位法人证书、机构代码证、法定代表人身份证明；3.被征收人授权委托书；4.承租人身份证明；5.被征收房屋产权证；6.被征收房屋照片；7.地段调查登记表；8.房屋征收产权调换协议书；9.情况说明；10.租赁合同；11.民事调解书；12.租赁费收费票据；13.ＸＸ日杂营业执照；14.告知书及送达回证；15.调查、商谈笔录三份；16.听证会通知书及送达回证；17.律师事务所函、委托代理协议书；18.听证会记录；19.异议书；20.承租直管公产房控告书；21.承租户代理人在听证会上的发言稿；22.泰来县房产处在听证会上发表的答辩意见；23.补偿决定书送达回证及现场公示照片；24.《泰来县出售公有旧住房实施方案》；25.《国有土地上房屋征收与补偿条例》；26.《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿办法》；27.《泰来县城镇国有土地上房屋征收与补偿办法》；28.《泰来县第13号棚户区改告造地段房屋征收补偿安置补偿方案》。
认定上诉人提交的有效证据有：上诉人身份证复印件、泰来县房产处出具的房租收费票据。
认定第三人提交的有效证据有：黑房改字（1991）第1号文件、泰政发（1991）28号文件。
二审经庭审质证以及对证据的综合审查，对证据的认证与原审一致。
根据上述有效证据，本院对事实认定与原审一致。
另查明，涉诉房屋取得房屋所有权证的时间为2005年，使用性质为商业。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，泰来县人民政府作为县一级人民政府有权负责本行政区域内房屋征收与补偿工作。
一、关于原审法院的审理程序问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条规定，当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。泰来县人民法院向上诉人送达受理案件通知书的时间是2013年9月22日，上诉人提出管辖异议的时间是2013年11月21日，超过法律规定的提出管辖异议的时间，原审法院可以口头驳回上诉人对管辖提出的异议。上诉人申请合议庭回避的理由仍是围绕管辖权异议而提出，并不是回避的法定理由，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第三款的规定，原审法院当庭予以驳回，并口头告知，不违反法律规定。
二、关于对泰来县人民政府作出泰政征补决（2013）123号补偿决定前置程序的审查。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，房地产评估机构应由被征收人协商选定，因上诉人并不是13号棚户区改造地段被征收人，不具有选定评估机构的资格，泰来县人民政府未通知上诉人选定房地产评估机构并无不当。泰来县人民政府在对上诉人作出征收补偿决定前依法作出征收决定，并在被征收地段对征收决定进行公示，公示期间无被征收人对征收决定提起行政诉讼或提出行政复议，上诉人对征收决定提出的异议无事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于曹晶作为公产房屋承租人是否应当获得被征收人的安置补偿利益。《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十条、四十一条的适用的前提是被征收房屋为公产住宅。根据有效证据证明，本案涉诉房屋系泰来县房产处直管商服房屋，该房屋一直用于经营，其用途并不是住宅。因此上诉人作为承租人要求按照《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十条和四十一条的规定安置补偿，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭春丽
审 判 员 宋凯群
代理审判员 王春华
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张文远