广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终2098号
上诉人[原审被告（原告）]：柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市广场路10号地王国际财富中心总部基地25楼4号。统一社会信用代码：914502026877919362
法定代表人：赵洪思，董事长。
委托诉讼代理人：覃小中，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：董国栋，男，该公司经理。
上诉人[原审原告（被告）]：黄伟，男，1978年6月26日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。
上诉人柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司（以下简称麦迪格公司）、黄伟因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016)桂0202民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
麦迪格公司上诉请求：一、依法改判麦迪格公司无需向黄伟支付2014年7月、8月、9月工资共计4560元；二、依法改判麦迪格公司无需向黄伟支付2014年10月和2014年11月工资共计4520元：三、依法改判麦迪格公司无需向黄伟支付2012年9月1日至2014年11月20日的延时加班工资共计12978元；四、本案诉讼费用由黄伟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误：1.黄伟在麦迪格公司工作期间，都是在领取《劳动合同》约定的最低工资标准，其本人从未完成过销售任务，为此，麦迪格公司已经提供了黄伟的工资表和《劳动合同》予以证明。2.因黄伟的底薪只有1500元，其10月、11月的工资不应该是4520元，而应该是2500元左右。一审法院对于黄伟工资的认定都是出于推断，而没有尊重案件的事实。二、麦迪格公司周一到周五的上班时间安排是早班8：30至12：00、午班是14：00至17：30，中间有两个小时的吃饭和休息时间，每天实际上班时间为7个小时，因此，不存在延时加班情况。而且，如果按照一审法院关于延时加班的认定，可以得出结论，黄伟等员工都没有吃午饭的时间，这明显不符合实际情况。
黄伟辩称，要求驳回麦迪格公司的上诉请求。
黄伟上诉请求：改判麦迪格公司向黄伟支付2012年9月1日至2014年11月20日期间每周超时加班十小时加班费27967元。事实与理由：黄伟于2012年3月应聘到麦迪格公司担任销售员一职，同年9月试用期满正式签订劳动合同，2014年11月20日与该公司解除劳动合同。在此工作期间该公司要求全公司员工每周一至周五上班时间为上午8点30分至下午5点30分，每天工作时间长达9个小时，每天加班1小时。每周六上班1天，工作时间为上午8点30分至下午6点30分，工作时长10小时。该公司采用电子打卡及手工签到、签退方式记录员工工作时间，次月10号前由公司考勤员将上月电子考勤记录从考勤机导出并将每位员工的考勤记录以表格形式单独打印，员工将自己上月实际上班及补休、换休情况写于该表格并签字确认后传真回总公司。黄伟三年来签字确认的考勤记录全部保存在麦迪格公司。黄伟在该公司上班期间每周周一至周五每天上班9小时，周一至周五期间共加班5小时，每周周六一天上班时长为10小时。每周上班总时长为55小时，加班总时长为15小时。已经远远超过双方签订的劳动合同中第三项第六条规定的每天工作不超过8小时、每周不超过40小时的约定。现根据以上所述事实、双方签订的合同及《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十一、四十三、四十四条第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、国务院《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，黄伟每小时工资为2750元/月÷20.83天÷8小时=16.5元/小时，麦迪格公司应补发给黄伟每周加班10小时的加班费16.5元/小时×113周×10小时×150%=27967.5元。黄伟要求支付的加班工资为延时加班工资而非休息日加班及节假日加班工资。
麦迪格公司辩称，要求驳回黄伟的上诉请求。
麦迪格公司向一审法院起诉请求：1、判令麦迪格公司无需向黄伟支付2014年7、8、9月工资共计4323元；2、判令麦迪格公司无需向黄伟支付2014年10月和2014年11月的工资共计4520元；3、判令麦迪格公司无需向黄伟支付2012年9月1日至2014年11月20日的延时加班工资共计12978元；4、本案诉讼费由黄伟承担。
黄伟向一审法院起诉请求：判令麦迪格公司补发黄伟2012年9月1日至2014年11月20日期间每周周六超时加班十小时加班费27967元。
一审法院认定事实：2012年9月1日，麦迪格公司与黄伟签订《劳动合同》，约定双方的劳动关系期间为2012年9月1日至2015年8月31日，黄伟从事销售员岗位，每周至少休息一天，工资标准为1500元/月加绩效工资。2014年11月20日双方劳动关系解除，双方均认可劳动关系存续期间为2012年9月1日至2014年11月20日。双方劳动关系存续期间，黄伟自称其工资是2014年1月前为2500元/月，2014年1月起为2750元/月，自称存在每周六加班的情形和每天延时加班1小时情形。双方认可麦迪格公司的考勤方式是电子签到和手工签到相结合，黄伟领取了2014年7、8、9月的工资共计3600元，2014年10月和11月的工资没有发放。另查明，2015年12月14日，黄伟就双方的劳动争议向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决麦迪格公司向其支付2014年7月至11月期间的工资10150元、赔偿2014年7月至11月期间被扣发工资2537元、支付劳动期间周一至周五每天加班一小时加班费13919元以及周六加班10小时加班费27967元、返还劳动期间每月扣押工资共计8100元。柳州市劳动仲裁委员会经审理后于2016年2月3日作出裁决：一、麦迪格公司应补足黄伟2014年7月、8月、9月的工资共计4323元，支付2014年10月和2014年11月1日至20日的工资共计4520元。二、麦迪格公司支付黄伟2012年9月1日至2014年11月20日的延时加班工资12978元。三、黄伟提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。由于双方均对该仲裁裁决不服，酿成诉讼。
一审法院认为，麦迪格公司和黄伟于2012年9月1日至2014年11月20日期间存在劳动关系，麦迪格公司应当依法支付黄伟该期间的职工待遇。关于工资发放诉请，由于工资支付凭证或者记录由用人单位负举证责任，麦迪格公司提交的2014年6月、7月、9月的工资表只能体现部分工资的发放情况，不足以证明黄伟的全部工资情况，故该院以黄伟主张的2014年1月前为2500元/月，2014年1月起为2750元/月的工资标准进行认定。由于麦迪格公司向黄伟发放了2014年7月、8月、9月的工资合计3600元，还应当补足4650元（2750元/月×3个月-1200元/月×3个月）。由于麦迪格公司没有向黄伟发放2014年10月至11月20日期间的工资，则应当向黄伟补发工资4520元（2750元/月+2750元/月÷21.75天×14天）。关于加班工资诉请。劳动者主张加班的，应当由劳动者对加班事实承担举证责任，但是劳动者有证据证明用人单位持有加班证据而用人单位不提供的，应当由用人单位承担不利后果。本案中，麦迪格公司认可考勤方式是电子签到和手工签到相结合，但是不能提供考勤记录，该院采信黄伟的主张，即在劳动关系存续期间，黄伟存在每周六加班和每天延时加班1小时情形。则麦迪格公司应当向黄伟支付2012年9月1日至2014年11月20日期间延时加班工资共计12978元。其中，2012年9月1日至2013年12月31日期间，黄伟的工资为2500元/月，则该期间的延时加班工资为7478元（2500元/月÷21.75天÷8小时×347小时×150%）。2014年1月起，黄伟的工资为2750元/月，则2014年1月1日至11月20日期间的延时加班工资为5500元（2750元/月÷21.75天÷8小时×232小时×150%）。对于周六加班情形，由于麦迪格公司安排黄伟的岗位是销售员，其工作性质可以不实行双休日制度，在保证每周工作时间不超过40小时的前提下，双方可以在劳动合同中约定每周安排休息一天。黄伟认可其每周星期天得以休息，则其要求麦迪格公司支付2012年9月1日至2014年11月20日期间每周周六加班费的诉请缺乏法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第（一）项，《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》第三条，原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》第一条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，判决：一、麦迪格公司支付黄伟2014年7月、8月、9月的工资4650元。二、麦迪格公司支付黄伟2014年10月和2014年11月的工资4520元。三、麦迪格公司支付黄伟2012年9月1日至2014年11月20日的延时加班工资共计12978元；四、驳回黄伟的诉讼请求。五、驳回麦迪格公司的诉讼请求。本案诉讼费20元（麦迪格公司、黄伟各预交10元），由黄伟负担10元，由麦迪格公司负担10元。
经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，根据麦迪格公司提交的有黄伟签名的2014年6月、7月、9月工资表记载，黄伟这三个月的应发工资数额分别为1499元、1499元、1527元，扣除代缴公积金和代缴社保后的实发工资数额分别为1200元、1173元、1200元。麦迪格公司（甲方）与黄伟（乙方）签订的《劳动合同》第十三条约定：“甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资。甲方应当将加班工资在下一个工资发放日或者之前支付给乙方。计算加班工资的工资基数，应当按照乙方上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除改月加班工资的数额确定。乙方上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄伟在麦迪格公司工作期间的工资数额为多少；二、麦迪格公司是否应当向黄伟补发工资及数额应如何认定；三、麦迪格公司是否应当向黄伟支付延时加班工资及数额应如何认定。
关于争议焦点一，麦迪格公司、黄伟均认可双方的劳动关系存续期间为2012年9月1日至2014年11月20日，本院对此予以确认。麦迪格公司主张黄伟每月工资构成为基本工资加销售提成，由于黄伟工作业绩不佳，所以从未获得过销售提成，黄伟的基本工资为双方签订的《劳动合同》约定的1500元，实际支付时会根据柳州市最低社会保险缴纳基数进行一定的上浮或者下调。麦迪格公司为证明其上述主张，提交了《劳动合同》和2014年6月、7月、9月的工资表作为证据。黄伟则主张其每月工资构成为基本工资加销售提成，其基本工资在2014年1月前为2500元/月，2014年1月起为2750元/月，每月分两次发放工资，第一次发放社保工资，第二次发放剩余工资和提成。用人单位和劳动者可以在《劳动合同》中对工资构成、工资数额、支付方式等进行约定，只要该约定没有违反法律强制性规定，双方就应当按约定实际履行。一般情况下，劳动者的工资每月结算一次，按月发放。若用人单位或劳动者主张工资存在特别的结算方式、支付方式，应当对此提交证据予以证明。本案中，麦迪格公司与黄伟在《劳动合同》中约定了黄伟的工资标准为1500元/月,绩效工资按照内部分配办法考核确定。黄伟主张其基本工资并非约定的1500元/月，但并未提交证据证明双方对《劳动合同》中所约定的基本工资数额协商变更。据此，可以认定黄伟的工资构成为基本工资1500元加绩效工资。黄伟主张其每月工资分两次发放，但并未就此提交证据予以证明，故本院对黄伟的该项主张不予采信。
《广西工资支付暂行规定》第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”劳动者的工资计算和支付方式均由用人单位认定，用人单位制作并保管相应的工资支付凭证，因此，用人单位和劳动者对工资数额和是否足额发放工资产生争议之时，应当由用人单位承担提交证据证明工资数额及已经足额发放工资的举证责任。依照前款规定，用人单位对相关的工资支付凭证应当至少保存两年备查。至于黄伟的每月应发工资数额和实发工资数额情况，麦迪格公司提交了有黄伟签名的2014年6月、7月、9月工资表，根据该证据，可以认定麦迪格公司在这三个月向黄伟支付的工资数额为1499元、1499元、1527元。由于2014年6月、7月的应发工资数额均少于《劳动合同》所约定的1500元，且麦迪格公司没有说明克扣工资的合理理由，故本院认定上述二月的应发工资数额为1500元/月。黄伟在麦迪格公司工作期间的其他月份的应发工资情况，因麦迪格公司在经本院释明后仍不能提交相应的工资支付凭证作为证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。而黄伟虽主张其工资包含了绩效工资，但不能明确其绩效工资具体数额或计算依据等。故本院参考黄伟关于其基本工资数额的主张，认定黄伟在麦迪格公司工作期间月工资的应发工资数额分别应为：2012年9月至2013年12月期间2500元/月，2014年1月至5月期间2750元/月，2014年6月1500元，7月1500元，2014年8月2750元，10月2750元，11月1833元（2750元/月÷30日×20日）。
关于焦点二，黄伟主张麦迪格公司2014年7月至9月期间每月只发放了1200元的工资，没有足额发放；2014年10月、11月没有发放工资。麦迪格公司主张2014年7月至9月期间的工资已经按合同约定全额支付，10月、11月期间工资没有支付，但黄伟在这二个月仅上班5天，故仅需支付5天的工资。关于黄伟的每月工资数额，本院已经在焦点一中予以认定。2014年7月的工资，麦迪格公司应按《劳动合同》约定的1500元向黄伟支付，但仅支付了1499元，对少支付的部分应予补足。2014年8月的工资，虽麦迪格公司没有提交已经发放的证明，但黄伟自认2014年8月已经领取1200元，本院予以确认。2014年9月的工资，麦迪格公司提交的证据证明已经支付了1527元，高于《劳动合同》中的约定数额，不存在未足额发放的情形。2014年10月、11月的工资，麦迪格公司虽主张黄伟没有工作，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且麦迪格公司自认未向黄伟支付，故应当予以补发。综上，麦迪格公司应向黄伟补足发放2014年7月、9月的工资2751元（1500元-1499元+2750元-1200元），支付2014年10月、11月工资4583元（2750元+1833元）。一审法院对麦迪格公司应补发的工资数额认定有误，本院予以改正。
关于焦点三，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”黄伟主张其在麦迪格公司工作期间，公司的工作制度为：周一至周五的工作时间为8:30-17:30，中午没有专门的吃饭和休息时间，周六日可自由选择一天上班，周六日的工作时间为8:30-18:30。黄伟据此要求麦迪格公司向其支付2012年9月至2014年11月期间周一至周五每天延时加班1小时的加班费13919元（2500元/月÷21.75天÷8小时×347小时×150%＋2750元/月÷21.75天÷8小时×232小时×150%），及周六延时加班10小时的加班费27967元（2750元/月÷20.83天÷8小时×1130小时×150%）。麦迪格公司主张该公司的员工分为店内人员和店外销售人员，黄伟属于店外销售人员，周一至周五的工作时间为8:30-12:00、14:00-17:30，店外销售人员周六日不允许到公司加班。黄伟主张麦迪格公司采取手工签到和电子打卡相结合的方式对员工进行考勤，麦迪格公司虽在二审期间主张该公司仅采取电子打卡的方式进行考勤，但在仲裁庭审中认可该公司采取电子打卡和手工签到考勤，在一审庭审中也认可采取电子打卡和手工签到考勤，只是主张店内人员是二种考勤方式，店外销售人员不需要手工签到考勤。由于用人单位对劳动者进行管理，决定了工作制度和考勤方式，并保管考勤记录，故当用人单位和劳动者就工作制度、考勤情况产生争议之时，应当由用人单位承担举证证明责任。麦迪格公司经本院释明仍未能提交证据证明该公司只对黄伟进行电子打卡方式考勤，也未能提交手工签到考勤记录和完整的电子打卡记录，应承担举证不能的不利后果。据此，本院根据黄伟关于工作时间的主张，同时考虑到黄伟、麦迪格公司关于黄伟的工作性质、午间吃饭休息时间的陈述情况，认定黄伟周一至周五的工作时间为8:30-17:30，中午吃饭休息1小时；周六日可任选一天工作，工作时间为8:30-18:30，中午吃饭休息1小时。即，黄伟在麦迪格公司工作期间，每周的周一至周五每天工作8小时，周六或周日工作9小时，每周工作时间49小时，存在延时加班9小时。关于加班工资的计算基数问题，麦迪格公司与黄伟签订的《劳动合同》中约定为黄伟的上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额。鉴于黄伟所主张的加班期间跨度较长，且麦迪格公司不能提供完整的工资支付凭证，本院参考黄伟所主张的工资情况，酌情认定黄伟在2012年9月至2013年12月期间的加班工资计算基数为2500元/月，2014年1月至11月20日的加班工资计算基数为2750元/月。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）中关于小时工资的计算方式，黄伟在2012年9月至2013年12月期间的小时工资为14.37元/小时（2500元/月÷21.75天÷8小时），在2014年1月至11月期间的小时工资为15.8元/小时（2750元/月÷21.75天÷8小时）。据此，计算麦迪格公司应向黄伟支付延时加班工资共计23197.46元（14.37元/小时×9小时/周×69周×150%+15.8元/小时×9小时/周×46周×150%）。一审法院对延时加班工资的计算有误，对黄伟所主张的周末延时加班工资误解为周末休息日加班工资亦有不当，本院予以改正。
综上所述，黄伟、麦迪格公司的上诉理由均有部分成立，本院对成立的部分予以支持，其余部分予以驳回；一审判决程序合法，认定事实基本正确，适用法律部分有误，判处结果不当，本院予以改正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条、《广西工资支付暂行规定》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016)桂0202民初452号民事判决第四项、第五项；
二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016)桂0202民初452号民事判决第一项为柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司向黄伟补发2014年7月、9月工资2751元；
三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016)桂0202民初452号民事判决第二项为柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司向黄伟支付2014年10月、11月工资4583元；
四、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016)桂0202民初452号民事判决第三项为柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司向黄伟支付2012年9月1日至2014年11月20日期间的延时加班工资23197.46元；
五、驳回黄伟的其他诉讼请求；
六、驳回柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回黄伟的其他上诉请求；
八、驳回柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司的其他上诉请求。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费20元（柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司、黄伟各预交10元），由柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司、黄伟各负担10元；二审案件受理费20元（柳州麦迪格眼视光科技开发有限公司、黄伟各预交10元），由柳州麦迪格眼试光科技开发有限公司、黄伟各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
appoint
二〇一六年十二月三十日
代书 记员 蒋 芃