河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第565号
上诉人（原审原告）赵琪，男，1971年12月2日出生，回族。
委托代理人高江坤，河南元慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司。
负责人肖振涛，总经理。
委托代理人樊云亮，河南天昭律师事务所律师。
原审被告天翼电信终端有限公司河南分公司。
负责人周爱红，总经理。
委托代理人王春民，河南天昭律师事务所律师。
原审被告中国电信集团公司河南省电信分公司。
负责人梁宝俊，总经理。
委托代理人李栋，男，1977年1月20日出生，汉族，系公司员工。
委托代理人邹颖，女，1989年9月12日出生，汉族，系公司员工。
上诉人赵琪、上诉人中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司（以下简称“电信商丘分公司”）因与原审被告天翼电信终端有限公司河南分公司（以下简称“天翼公司”）、原审被告中国电信集团公司河南省电信分公司（以下简称“电信河南分公司”）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第7067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵琪的委托代理人高江坤、上诉人电信商丘分公司的委托代理人樊云亮、原审被告电信河南分公司的委托代理人邹颖到庭参加诉讼，原审被告天翼公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告赵琪于2013年12月6日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令解除与被告天翼公司、电信河南分公司、中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司的劳动关系，并支付经济补偿金158061.55元，补发工资382288.4元。
原审法院查明：原告赵琪原为联通华盛通信技术有限公司河南分公司员工，双方签订劳动合同约定劳动期限为2007年8月1日起至2010年7月31日止。2008年7月27日，联通华盛通信技术有限公司河南分公司的资产划转给中国电信股份有限公司后更名为天翼电信终端有限公司河南分公司。根据中国联通豫人字（2008）531号《关于印发﹤河南联通C网出售员工划转实施方案﹥的通知》文件的决定，2008年12月31日，被告电信商丘分公司作出商电信任（2008）20号文件，聘任原告赵琪为政企客户部副主任，聘期为一年。2009年2月1日，原告向被告电信商丘分公司申请自2009年2月2日至2009年3月13日的产假及年假，2009年4月15日，原告因家庭事务向被告电信商丘分公司申请自2009年3月13日至2009年6月13日的事假，以上申请均获批准。原告因病，分别在郑州大学第一附属医院、郑州第一人民医院及郑州市第六人民医院就医治疗。2009年6月11日，原告被郑州同济医院诊断出患有病毒性心肌炎，并建议原告住院治疗。被告天翼公司分别于2008年12月15日、2009年4月15日起，停止为原告赵琪缴纳住房公积金及社会保险。2009年7月15日起，原告赵琪的工资被停发。原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月2日作出郑劳人仲案字（2014）0036号不予受理通知书。原告赵琪不服，诉至法院。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者享有取得劳动报酬的权利。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。原告对被告电信商丘分公司的聘任不持异议，且原告因病请假均向被告电信商丘分公司请示，故原告与被告电信商丘分公司形成劳动关系。被告电信商丘分公司称其与原告已解除劳动关系，但并未提交证据予以证明其向原告送达解除劳动合同书面通知书，故对被告电信商丘分公司该意见不予支持，认定双方之间仍存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故对原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。本案中，原告与联通华盛通信技术有限公司河南分公司于2007年8月1日签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，被告电信商丘分公司应当从2007年8月1日起向原告支付经济补偿。因原告未举证证明其平均工资且原告于2009年7月15日起即被停发工资，故参照河南省2013年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资34203元，从2007年8月1日起计算至2013年12月6日原告起诉时，共计六个半月的经济补偿为18526.63元。对原告赵琪要求支付经济补偿金158061.55元的诉讼请求，本院予以部分支持。从2009年7月起至2013年12月6日，被告电信商丘分公司未及时通知原告赵琪解除劳动合同，又未给原告赵琪安排相应的工作岗位，原告亦未举证证明其于为被告电信商丘分公司持续提供劳动，故被告电信商丘分公司应参照郑州市城市居民最低生活保障标准支付原告相应的生活费，即2009年9月份以前每个月275元计算2个月为550元，2009年10月至12月每个月285元计算3个月为855元，2010年1月至2011年6月每个月300元计算18个月为5400元，2011年7月至2011年12月每个月340元计算5个月为1700元，2012年1月至2012年12月每个月380元计算12个月为4560元，2013年1月以后每个月430元计算11个月为4730元，生活费共计17795元，故对原告请求判令被告补发工资382288.4元的诉讼请求，该院予以部分支持。原告提交的证据不能证明原告与被告天翼公司及电信河南分公司存在劳动关系，原告未与二被告签订劳动合同，亦无其他证据证明原告与二被告存在事实上的劳动关系，故对原告要求判令被告天翼公司及电信河南分公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告赵琪与被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司之间的劳动关系。二、被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司于本判决生效之日起十日内向原告赵琪支付经济补偿一万八千五百二十六元六角三分。三、被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司于本判决生效之日起十日内向原告赵琪支付生活费一万七千七百九十五元。四、驳回原告赵琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，本院予以免收。
宣判后，原告赵琪不服，向本院提起上诉称：一审法院计算经济补偿金的标准错误，应以上诉人赵琪的月平均工资为依据，上诉人赵琪在一审时提交的工资卡和工资存折，充分证明月平均工资为7351.7元，而一审法院参照河南省2013年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资34203元计算经济补偿金不当；一审法院计算经济补偿金的年限错误，应从1992年计算至2013年，共计21年，上诉人赵琪从1992年9月到郑州市电信局参加工作，后电信体制改革，赵琪于2000年2月被安排到中国联通郑州分公司工作，之后上诉人赵琪一直是接受联通公司领导，被安排到不同岗位工作。2007年8月1日与联通华盛通信技术有限公司河南分公司签到的劳动合同是因为新的劳动合同法即将生效，联通公司才要求上诉人赵琪签的。上诉人赵琪与联通公司之间的劳动关系不是从2007年8月1日建立的，计算经济补偿金不能从2007年8月1日开始计算年限，而应当从上诉人参加工作1992年开始。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，经济补偿金应从1992年计算；2009年7月起至2013年12月6日，一审法院参照郑州市城市居民最低生活保障标准判令支付上诉人赵琪生活费，处理不当，应判令补发上诉人该段时间的工资，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人电信商丘分公司答辩称：本案已超诉讼时效，应依法驳回上诉人赵琪的上诉请求和诉讼请求。
原审被告电信河南分公司答辩称：赵琪与我公司不存在劳动关系，一审法院认定实施清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告天翼公司未答辩。
被告电信商丘分公司亦不服，向本院提起上诉称：本案已过诉讼时效，上诉人赵琪与电信商丘分公司发生的劳动争议于2009年前后，无论是由于被上诉人长期矿工，上诉人停发工资还是社会保险等争议，上诉人赵琪均于2009年前后明知。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因此，上诉人赵琪申请劳动仲裁已超过仲裁时效，不能因为用人单位存在瑕疵，而只要劳动者不起诉诉讼时效永远处于不超过的状态，并一直计算各项补偿时间，这也严重损害了用人单位以及其他员工的合法权益，应驳回起诉；赵琪应向用人单位即上诉人电信商丘分公司所在地提起劳动仲裁，同时，也应由电信商丘分公司所在地法院管辖，而不应在毫无劳动关系的其他被告所在地的郑州市申请劳动仲裁后，再提起诉讼；上诉人赵琪于2009年经数次请假后，在未继续办理任何请假手续及征得其单位同意的情况下，长期矿工不上班，不向单位提供劳动，单位多次联系不上其本人，赵琪已用客观行为证明了自动离职，双方的实际行为已证明双方已不存在劳动关系，因此赵琪的行为属于自动离职，双方的劳动关系已是实际解除状态，要求本院查明事实，依法改判驳回赵琪的一审诉讼请求。
上诉人赵琪答辩称：本案不超过仲裁时效，上诉人赵琪两次请假，4月的被批准，6月的没有被批准，一审的证据证明上诉人赵琪一直在郑州治病，无法到电信商丘分公司处上班，病愈后要求上班，才发现停发了工资，未对自己安排工作岗位，也未送达解除劳动关系的通知，双方的劳动关系仍存续。
原审被告电信河南分公司答辩称：同意一审判决意见，两上诉人之间的争议与我方无关。
原审被告天翼公司未答辩。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：一、本案是否过诉讼时效；二、一审法院计算赵琪的各项损失是否合法有据？
上诉人赵琪为支持其上诉请求，在二审诉讼中提交如下证据：一、郑州市社会医疗保险中心医疗手册一份，载明赵琪参加工作时间为1992年7月1日，参加医保时间为2003年3月1日，工作单位中国联合通信有限公司郑州分公司，单位医疗保险编码2516003407，发证日期为2003年4月11日；二、2001年7月10日中国联合通信有限公司郑州分公司人力资源部颁发“结业证书”一份；三、2002年4月25日中国联合通信有限公司郑州分公司颁发的中国联通分公司组织的“项目管理”培训班合格证书一份；四、2004年1月中国联合通信有限公司郑州分公司授予赵琪“先进工作者”荣誉证书一份。该四份证据与原件核对无异，证明目的为：赵琪参加工作时间是1992年7月1日，在成为电信员工之前，是中国联通公司郑州分公司的员工。
上诉人电信商丘分公司发表如下质证意见：不是一审后发生的新证据，不予质证。中国联通与华盛联通是两个独立的法人单位，中国电信根据国家的政策收购的只是联通华盛的业务，而不是中国联通全部是由中国电信来收购兼并的，中国联通现在仍然正常存在、经营业务。赵琪在中国联通工作时的经济补偿金在调入联通华盛时应向中国联通要求赔偿，与我公司无关。劳动合同是联通华盛转给商丘电信的，所有的一切以劳动合同为准。
原审被告电信河南分公司未发表质证意见。
原审被告天翼公司未发表质证意见。
结合庭审及双方质证意见，本院对上诉人赵琪的证据一、二、三、四的证明目的予以采纳。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的：（三）未依法为劳动者交纳社会保险费的：（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者利益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、法规规定的其他情形。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条对经济补偿的计算规定如下，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条，本法自2008年1月1日起施行。
上诉人电信商丘分公司未将解除劳动合同的通知书面送达上诉人赵琪，故电信商丘分公司称本案已过仲裁时效的理由不足，本院不予支持。上诉人电信商丘分公司在一审未主张管辖权异议，其该项上诉请求本院二审不予支持。
上诉人赵琪在劳动合同履行期间，因病入院治疗，被停缴住房公积金及社会保险，并被停发工资，赵琪依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定要求解除劳动合同及支付经济补偿金，应予支持。根据二审查明的事实，赵琪于1992年7月1日在中国联合通信有限公司郑州分公司参加工作，经济补偿年限应从1992年7月起计算，赵琪一审诉讼请求主张计算至劳动关系解除之日，共计22年，本院予以支持。关于经济补偿计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，赵琪要求按照其一审提交的2008至2009期间工资标准7351.7元计算的理由不能成立，本院不予支持。因赵琪工作行业为通讯及信息传输，故参照2013年度河南省信息传输、计算机服务和软件业职工平均工资计算为宜。上诉人赵琪的经济补偿金为82720元（45120元／年÷12月×22年）。赵琪关于经济补偿金的上诉理由成立，其该项上诉请求本院予以支持。一审法院对经济补偿金的处理不当，应予改判。赵琪上诉称应补发工资，因其未上班，一审法院判令支付相应生活费并无不当，赵琪该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人电信商丘分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人赵琪的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审法院认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第7067号民事判决第一项、第三项、第四项；即“一、解除原告赵琪与被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司之间的劳动关系”、“三、被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司于本判决生效之日起十日内向原告赵琪支付生活费一万七千七百九十五元”、“四、驳回原告赵琪的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第7067号民事判决第二项；即“被告中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司于本判决生效之日起十日内向原告赵琪支付经济补偿一万八千五百二十六元六角三分”；
三、上诉人中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人赵琪支付经济补偿金82720元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院予以免收。二审案件受理费10元，由上诉人中国电信集团公司河南省商丘市电信分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一四年七月十四日
书记员 崔 玉