山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第277号
上诉人（原审被告）：枣庄伦达置业有限公司。住所地：台儿庄区金光路北，兴中路西。
法定代表人：吴伯国，董事长。
委托代理人（特别授权）：赵恒亮，男，1957年6月10日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：贾传亭，城镇居民。
委托代理人（特别授权）：王岩，山东法扬律师事务所律师。
上诉人枣庄伦达置业有限公司（以下简称伦达公司）因与被上诉人贾传亭房屋买卖合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月16日，被告伦达公司作为甲方与作为乙方的原告贾传亭签订了定向开发协议书。该协议内容为：1、定向开发内容，甲方为乙方定向开发中式风格低密度住宅物业，该物业位于甲方所开发的龙湾西区，六合院和独栋别墅房屋。为乙方（贾传亭）开发的房屋户型为金桂苑H2户房屋，总计面积为204㎡，单价为7800元／㎡，房款总价为1591200元；签订协议前乙方已详细了解并知悉所签协议房屋的全部情况。2、付款方式，（1）本协议签订时，乙方向甲方支付部分前期定向开发费用30000元，总计需向甲方交纳前期开发费用500000元，乙方承诺于2011年8月31日前将剩余前期开发费用470000元补齐，如逾期则视为自动放弃该房屋的购买权，甲方可另行出售房屋，乙方所交纳的款项作为违约金不予退还。或者，甲方有权选择要求乙方履行义务。如本条款违约则本协议该条款以下所有条款无效。（2）在甲方为乙方定向开发的物业获得政府预售证之后三日内，甲方书面或电话通知或短信通知乙方签署《商品房买卖合同》，乙方必须在三日内前往甲方售楼部正式签署《商品房买卖合同》。（3）双方正式签署《商品房买卖合同》时，乙方依照按揭贷款方式支付余款，应在双方签署《商品房买卖合同》（本协议甲方同时收回）同时向甲方提供相关按揭办理所需资料。3、双方责任：（1）乙方自愿参与本次定向开发活动，并自觉遵守相关条款；（2）乙方签署本协议后，应按照本协议第二条第2款的时间约定内正式签署《商品房买卖合同》，逾期则视为自动放弃定制开发权利，甲方有权解除合同自行处理该房屋，乙方已交付定向开发费用的10%作为违约金不予退还；（3）乙方选择按揭贷款时，应按银行规定提供资料，不符合按揭办理条件时应一次性交清房款。否则，甲方有权解除合同自行处理该房屋，乙方应承担定向开发费用的10%的违约金；（4）乙方定向开发必须为本人购买，不得转让；（5）甲方为乙方定向开发的物业面积最终以房管部门测绘为准，双方以此为依据计算房屋总价；（6）双方正式签署《商品房买卖合同》时，本协议自动终止，双方按《商品房买卖合同》约定继续履行双方权利义务。4、协议履行期间，双方若产生争议，应友好协商解决，双方可另行签订补充协议约定，出现纠纷由甲方所在地人民法院裁决。协议签订后，原告交纳了20000元会员权益金成为枣庄市古城半岛温泉酒店的钻卡会员，享有购置古城内被告伦达公司所开发的房产优惠10000元（即20000元抵30000元）。后贾传亭分别于2011年8月16日和2011年8月31日向伦达公司交纳了购房款30000元和440000元；被告伦达公司向原告提供的宣传图册上载明，H户型房屋的结构为五房二厅五卫。在双方签订《定向开发协议书》时，本案争议的房屋已建至第三层，户型结构为四房二厅四卫。在原告付款后不久，因房屋施工三层内仍有供电线路通过，工程停止施工，截至原告起诉时工程仍处于停工状态。被告伦达公司在2011年8月16日双方签订协议时，并未取得商品房预售许可证，但其在2011年11月3日取得了商品房预售许可证。
原审法院认为：原告与被告之间签订的定向开发协议是双方在签订正式的商品房买卖合同之前，为准备在将来一定期限内订立商品房买卖合同、明确有关事宜、经双方协商一致、表达共同意向而订立的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同。该协议是双方的真实意思表示，协议合法有效，双方系商品房预约合同关系。依照协议约定，被告伦达公司作为房地产开发商负有为原告建造开发约定的房产的义务，原告作为购房者负有按时付款和签订正式商品房买卖合同的义务。原告根据被告提供的宣传图册中对各种房屋类型的具体描述，选购了被告开发的金桂苑H2户房屋，并按照协议约定履行了相关付款义务。但被告实际开发的金桂苑H2户房屋却与其宣传图册上描述的户型严重不符，宣传图册上的户型为五房二厅五卫、建筑面积约204㎡，实际开发建造的金桂苑H2户房屋却是四房二厅四卫。原告主张其是因为看了被告宣传图册中关于户型的描述才决定购买该户房屋，但被告却无视原告的合法权益，在未履行变更前的通知义务且未征得原告同意的情况下，擅自将房屋户型结构由五房二厅五卫单方变更为四房二厅四卫，构成根本违约，原告有权要求解除合同并要求被告承担违约责任。被告主张该宣传图册只是一种销售广告，是项目实施一年前的宣传广告，属于要约邀请，且在宣传图册的最后一页明确载有“一切图文及数据均以政府部门最终批准之法律文件为准”字样，故该宣传图册不能作为要约来确定房屋户型。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”被告的宣传图册中关于户型的描述配有明确具体的图形说明和详尽的文字、数据说明，原告正是基于这些具体确定的说明和允诺，才决定购买该户型房屋，从而与被告签订了预约合同，故该宣传图册应视为要约。该宣传图册中关于户型的说明和允诺亦应认定为原、被告双方所签协议的内容，被告违反该内容，未按照该内容开发建造房屋，应承担违约责任，应返还原告已交购房款并支付违约金。原告贾传亭向被告交纳的购房款490000元，被告应予以返还。协议中没有明确约定被告违约情形下的违约金，原告亦无法提供充分证据证实其实际损失数额，但协议中明确约定了原告违约情形下的违约金，原告主张应根据合同当事人双方权利义务对等的原则来确定被告的违约金，对此主张予以支持。协议中约定，如原告未能按照双方约定一次性交清房款，被告有权解除合同，原告应承担定向开发费用的10%作为违约金。协议中虽未出现定向开发费用的具体数额，但协议中约定前期定向开发费用为500000元，结合协议内容可得知定向开发费用即为房屋总价款，总额应为1591200元，故被告向原告贾传亭承担的违约金应为159120元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、依法解除原告贾传亭与被告枣庄伦达置业有限公司之间签订的《定向开发协议书》；二、被告枣庄伦达置业有限公司自判决生效之日起十日内返还原告贾传亭购房款490000元；三、被告枣庄伦达置业有限公司自判决生效之日起十日内给付原告贾传亭违约金159120元；四、驳回原告贾传亭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由被告枣庄伦达置业有限公司承担。
上诉人枣庄伦达置业有限公司不服原审判决上诉称：一、一审判决事实不清，证据不足。1、一审法院认定上诉人开发建造的房屋户型为四房二厅四卫，缺乏事实根据。2、上诉人不存在擅自改变房屋结构的事实。3、卖房宣传册印有“一切图文及数据均以政府部门最终批准之法律文件为准”的明确提示。4、双方签订该预约协议是基于房屋现状，而非宣传图册。5、宣传册充其量为商业广告，为要约邀请，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条视为要约的规定。该宣传册的图文及数据不具有约束力，充其量为商业广告的要约邀请。6、按照协议第一条的约定，房屋为金桂院，H2户房屋，总面积204平方米，H2户房屋H2仅能是号房，整个协议只有面积和房号，没有户型的约定，按现状交易。一审法院认定根本违约及判令解除合同，没有事实和法律依据。二、判令上诉人承担违约金及承担的标准，显然缺乏依据。一审法院推定定向开发费用为房屋总价款明显不妥。请求二审法院予以依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或撤销一审判决发回重审。
被上诉人答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和上诉理由均不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。1、一审判决认定上诉人建造与《定向开发协议书》约定户型不符的商品房，是完全正确的。上诉人的宣传图册中虽印有“一切图文及数据均以政府部门最终批准之法律文件为准”，但在向答辩人推销房屋，却将H户型结构作为确定的内容宣介，并与之作为与答辩人签订的《定向开发协议书》约定的内容，而未约定户型可能变化。2、一审判决解除合同及判令上诉人承担的违约责任符合本案事实和法律规定。（1）上诉人实际建造的户型与答辩人签订协议约定的户型严重不符。（2）被告长期停止施工建设，无法按期竣工和交付商品房。（3）原告有权要求被告返还收取的购房款，要求被告承担违约金，赔偿原告遭受的资金利息及其他损失。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。定向开发协议书第三条第3项约定“原告如果不能按被告要求交纳购房款的话，要承担因违约行为造成合同解除的定向开发费用百分之十的违约金”。一审判决认定事实清楚，适用法律明确，请求依法判决驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人伦达公司与被上诉人贾传亭应当依据双方签订的《定向开发协议书》承担权利、履行义务。在双方签订该协议书时，所争议的房屋第二层建设已经施工完毕、正在进行第三层施工，上诉人对于在建房屋的实际户型与上诉人提供的宣传图册所标识的H2户型明显不同应当是明知的，而该差异对被上诉人就开发协议书的订立以及房屋价格的确定有重大影响。该宣传图册中房屋H2户型说明具体，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当视为要约。该宣传图册虽印有“一切图文及数据均以政府部门最终批准之法律文件为准”，但上诉人未将实际户型与宣传图册标识户型之间的差异明确告知被上诉人，而是以宣传图册所标识的H2户型与被上诉人签订《定向开发协议书》，因而上诉人伦达公司存在过错，应当承担违约责任。上诉人关于一审判决认定房屋户型变动及宣传册为商业广告、为要约邀请的上诉理由不成立。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，上诉人伦达公司实际建设房屋户型与双方协议约定户型不相符且长期停止施工建设，无法按期竣工和交付，构成违约，致使不能实现合同目的，被上诉人有权请求解除合同、不再承担后续的签订房屋买卖合同义务，且上诉人应当承担返还收取的购房款、承担违约金的违约责任。原审法院判令根据合同当事人双方权利义务对等的原则来确定上诉人的违约金计算方式，以及结合双方协议认定定向开发费用即为房屋总价款，并无不当。上诉人关于一审判决判令解除合同没有事实和法律依据、上诉人承担违约金及承担的标准缺乏依据的上诉理由不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人枣庄伦达置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 李政远
审判员 朱海燕
二〇一四年十月十四日
书记员 张 婕