广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初1938号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人林常辉，曾用名林祥飞，男，1983年10月26日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为福建省安溪县。因犯妨害公务罪于2002年9月3日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2003年11月23日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年7月1日被辽宁省鞍山市公安局取保候审，2016年6月27日被逮捕。
辩护人余磊，广东莞信律师事务所律师。
辩护人伍韵凝，广东莞信律师事务所实习律师。
被告人许千雨，男，1979年7月12日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为福建省安溪县，（以上身份情况均系被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年7月1日被辽宁省鞍山市公安局取保候审，2016年6月27日被逮捕。
辩护人叶冠繁，广东莞信律师事务所律师。
被告人何海，男，1989年10月3日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为四川省安岳县。因犯盗窃罪于2009年2月19日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑3年6个月，2010年11月18日获得假释，2012年2月25刑罚执行完毕。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年7月1日被辽宁省鞍山市公安局取保候审，2016年6月27日被逮捕。
被告人秦际明，男，1988年8月10日出生，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地为四川省安岳县，（以上身份情况均系被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年7月1日被辽宁省鞍山市公安局取保候审，2016年6月27日被逮捕。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2016]1799号起诉书指控被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明犯诈骗罪，被告人林常辉、许千雨犯妨害信用卡管理罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年10月31日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员潘燕玲出庭支持公诉。被告人林常辉及其辩护人余磊、伍韵凝，被告人许千雨及其辩护人叶冠繁，被告人何海，被告人秦际明到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2015年4月，被告人林常辉、许千雨租赁东莞市常平镇东田丽园小区富田居21栋803房作为网上诈骗他人财物的场所，并购买多套银行卡、身份证等工具，以及雇佣被告人何海、秦际明负责在互联网上发布诈骗类的帖子，林常辉负责和被骗的人联系，许千雨负责做饭和取款，共同骗取被害人将钱款汇进林常辉等人指定的用户名为杨世成的银行账号。其中，林常辉、许千雨占诈骗所得的75%，何海、秦际明占诈骗所得的25%。具体犯罪事实如下：
（一）2015年4月5日，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明在论坛上发布了关于出售轮胎的帖子，后以支付预付款的方式骗得居住在江西省南昌市的被害人胡晓强汇款2500元到林常辉等人指定的用户名为杨世成的银行卡账号（62×××72），后继续让胡晓强汇余款才寄轮胎，胡晓强发觉被骗遂没有继续汇款。
（二）2015年4月17日，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明在论坛上发布了关于出售轮胎的帖子，后以支付预付款的方式骗得居住在江苏省扬州市被害人戴晓飞汇款800元到林常辉等人指定的用户名为杨世成的银行卡账号（62×××72），后继续让戴晓飞汇余款才寄轮胎，戴晓飞发觉被骗遂没有继续汇款。
（三）2015年5月4日，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明在论坛上发布了关于出售轮胎的帖子，后以支付预付款的方式骗得居住在福建省建瓯市的被害人吴贞海汇款660元到林常辉等人指定的用户名为杨世成的银行卡账号（62×××72）。2015年5月6日，林常辉等人再次以支付余款的方式骗得吴占海汇款700元到上述银行卡账号，后又让吴贞海继续汇款保证金5000元，吴贞海发觉被骗遂没有继续汇款。
（四）2015年5月11日，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明发布了替考的帖子，后骗得居住在江苏省常州市的被害人巢卫玲汇款2000元到林常辉等人指定的用户名为杨世成的银行卡账号（62×××95）。2015年5月15日左右，林常辉等人称代考的人已经到江苏，让巢卫玲再汇款保证金10000元，巢卫玲发觉被骗遂没有继续汇款。
2016年6月27日，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明主动到辽宁市鞍山市公安局立山分局投案。破案后，上述被骗的钱财均未发还各被害人，民警从许千雨处扣押到12张他人的银行卡，从林常辉处扣押到1张他人的银行卡。
公诉机关提供了现场勘验材料，胡晓强等被害人的陈述，物证银行卡等作案工具，身份材料等书证，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明的供述和辩解等证据。公诉机关据此认为被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定；林常辉、许千雨结伙非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上，其行为已共同触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一之规定。以上犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究林常辉、许千雨、何海、秦际明的刑事责任；均应当以妨害信用卡管理罪追究林常辉、许千雨的刑事责任。何海、秦际明在共同诈骗犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。何海此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。林常辉、许千雨、何海、秦际明系自动投案，且基本能如实供述犯罪事实，有自首的情节，依法可以从轻处罚。公诉机关建议对林常辉、许千雨判处有期徒刑十个月至一年十个月，并处罚金；对何海判处有期徒刑七个月至一年七个月，并处罚金；对秦际明判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。
法庭上，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明对公诉机关起诉指控的事实、罪名均无异议，未提出辩解意见。
被告人林常辉的辩护人余磊、伍韵凝对公诉机关起诉指控林常辉的罪名无异议，但认为林常辉有以下从轻或减轻的情节，针对诈骗罪提出：1.其系主动投案，到案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.其认罪态度好，有悔罪表现；3.其犯罪所得极小，所造成的社会危害性相对较小，主观恶性也较小，且在案发后积极通过家属向各被害人退赔了全部犯罪所得，取得全部被害人的谅解；针对妨害信用卡管理罪提出：4.有自首情节；5.主观恶性小，社会危害性较小等辩护意见。
被告人许千雨的辩护人叶冠繁对公诉机关起诉指控被告人许千雨的罪名不持异议，但认为许千雨有以下从轻或减轻的情节，提出：1.其当庭认罪，悔罪表现明显；2.其犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪均具有自首情节，认罪态度好；3.主观恶性小，社会危害性较小；4.其委托家属积极退赃，并已取得全部被害人的谅解；5.其系初犯、偶犯，且无犯罪前科等辩护意见。
经审理查明，公诉机关起诉指控被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明在案发后，退赔了本案四个被害人被骗的赃款，并取得了四个被害人的谅解。
本院认为，被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明无视国法，以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明犯诈骗罪，指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人林常辉、许千雨构成信用卡诈骗罪，本院不予支持，经查，公诉机关指控被告人林常辉、许千雨购买持有信用卡的事实清楚，但被告人林常辉、许千雨购买持有他人信用卡的目的是为帮助其实施诈骗犯罪，两者存在牵连关系，应当以诈骗罪这一重罪从重处罚。被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明归案后，能如实交代自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明在案发后，积极退赔，并取得所有被害人的谅解，本院在量刑上予以酌情从轻考虑。何海此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何海、秦际明在共同诈骗犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关的量刑建议在法律幅度内，能够与被告人的罪责相适应，具有合理性、合法性，本院予以采纳。
关于公诉机关认定被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明系自动投案、有自首情节的公诉意见，以及被告人林常辉的辩护人余磊、许千雨的辩护人叶冠繁认为林常辉、许千雨系自动投案、构成自首的辩护意见。经查，四被告人均系被动归案，且被当场缴获了手机、银行卡、电脑等作案工具一批，四被告人被辽宁省鞍山市公安局执行刑事拘留，后被取保候审，在取保候审期间，被告人四人被东莞市公安局执行逮捕。因此，四被告人的到案经过并不符合自动投案的相关规定，公诉机关及两辩护人认为被告人自动投案、具有自首情节的理据不足，本院不予采纳。
关于两辩护人的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
关于本案被告人许千雨、秦际明的身份问题。根据被告人许千雨、秦际明归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人许千雨、秦际明以其自报身份予以判决。
根据被告人林常辉、许千雨、何海、秦际明的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林常辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案自2015年5月26日至同年7月1日被羁押和拘留的期间共37日应予折抵，即自2016年6月27日起至2017年8月20日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人许千雨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案自2015年5月26日至同年7月1日被羁押和拘留的期间共37日应予折抵，即自2016年6月27日起至2017年7月20日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、被告人何海犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案自2015年5月26日至同年7月1日被羁押和拘留的期间共37日应予折抵，即自2016年6月27日起至2017年3月20日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
四、被告人秦际明犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案自2015年5月26日至同年7月1日被羁押和拘留的期间共37日应予折抵，即自2016年6月27日起至2017年1月20日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
五、暂扣于东莞市公安局黄江分局的作案工具NOKIA手机四部、灰色HTC手机一部、琻品手机一部、黑色中兴手机一部、华为手机一部、VIVO手机一部、黑色三星手机一部、白色IPHONE6手机一部、三星手机一部、黑色HASEE笔记本电脑一台、黑色LENOVO笔记本电脑、黑色神州牌笔记本电脑、黑色宏基牌笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李奇志
审 判 员 刘浩宇
人民陪审员 林顺家
二○一六年十二○一六年十二月六日
书 记 员 曾子凤
吕海潜