福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漳民初字第283号
原告长泰县林墩资产运营有限公司，住所地：长泰县。
法定代表人梁真，主任。
委托代理人薛碧芬，长泰县法律援助中心法律工作者。
被告湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区。
法定代表人陈光乐，总经理。
委托代理人喻红岳，男，湖南省第六工程有限公司法律顾问，住长沙市天心区。
委托代理人刘明建，男，湖南省第六工程有限公司福建分公司书记，住长沙市雨花区。
原告长泰县林墩资产运营有限公司与被告湖南省第六工程有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长泰县林墩资产运营有限公司的委托代理人薛碧芬，被告湖南省第六工程有限公司的委托代理人喻红岳、刘明建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告参加长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程施工招投标活动，并于2012年4月16日上午8点44分递交长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程投标文件。2012年4月16日经开标确认被告以27240947.36元成为第一中标人。原告于2012年4月16日-2012年4月26日进行网上公示，公示后2012年4月28日被告领取中标通知书。被告领取中标通知书后未能依约前来签订承发包合同。原告于2012年5月8日催告被告前来商讨签订合同事宜，被告于2012年5月15日复函无法履约，放弃中标。根据评标结果3.4.2规定，确定第二中标人为中标人，但第二中标价与第一中标价的差价为2776445.67元，给原告造成巨大经济损失。请求判令：1、请求判令投标保证金70万元归原告所有；2、赔偿原告直接经济损失2776445.67元；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、原被告之间没有合同关系。被告至今并没有领取中标通知书。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，被告的投标行为系邀约邀请，原告发出的中标通知书则为承诺。因此，只有答辩人收到中标通知书才能视为合同成立。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条的规定，建筑施工合同应该签订书面合同。本案中被告没有收到中标通知书，更没有与原告签订书面施工合同。二、招标文件中约定的违约责任对被告没有法律效力。被告出具的投标函对招标文件中部分内容进行了答复，对招标文件中约定的违约责任没有承诺。根据《合同法》第三十条之规定，被告对原告要约的内容做出了实质性的变更，因此为新要约。在被告没有收到原告的新承诺之前，该招标文件中约定的违约责任对被告依法没有法律效力。三、被告认为直接经济损失2776445.67元没有事实和法律依据。本案所涉工程概算建安总投资为4263万元，被告因失误给出投标报价为27240947.36元，远远低于工程概算造价及成本价，原告以此计算直接经济损失，根本违背公平诚信原则。原告在取消被告中标资格后，确定哈尔滨市公路工程处为中标单位，中标价为30017393.03元，也低于工程概算造价。因此，被告的行为未给原告造成直接经济损失。四、被告所承担的责任仅为二次招标给原告造成的损失。因为被告的投标报价远低于成本价，被告也及时通知原告无法履约。原告应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，及时采取措施，防止损失扩大。原告完全可以进行二次招标来减少损失并防止损失扩大。请求驳回原告的诉讼请求。
原告提供如下证据：1、招标文件中的招标公告一份，证明：招标公告发布的招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、投标保证金的提交等内容。2、招标文件中的评标办法，证明：评标办法为经评审的最低投标价法。投标价不含暂定金，招标最高限价不含暂定金额。评标价计算：经评审的投标价（评标价）﹦修正后的投标报价﹣修正后的暂定金﹣安全生产费。评标结果条款内容（第二中标人确定、违约责任、取消保证金、直接损失、间接损失计算等）。3、投标函及投标函附录；投标保证金汇款凭证复印件一份，证明：被告声明的内容，被告于2012年4月13日汇款70万元保证金的事实。4、评标报告一份、递交投标文件签到表一份、开标记录表一份、评标报告推荐中标候选人名单一份、2012年4月16日中标结果公示四份、2012年4月27日中标通知书及中标通知书领取表各一份、2012年5月30日中标结果公示四份；2012年6月6日中标通知书一份。证明：湖南省第六工程有限公司于2012年4月16日递交投标文件。第一中标候选人为湖南省第六工程有限公司，中标价27240947.36元；第二中标候选人为哈尔滨市公路工程处，中标价30017393.03元，第三中标候选人为宁波交通工程建设集团有限公司，中标价33467722.07元；湖南省第六工程有限公司于2012年4月28日领取中标通知书。中标通知书约定中标单位收到中标通知书后5日内应签订承包合同。第一中标价与第二中标价差额为2776445.67元。5、2012年5月8日长泰县林墩资产运营有限公司关于长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程项目的函一份；2012年5月15日被告福建分公司复函一份；2012年12月24日被告情况汇报一份。证明：原告书面催告签订合同事实；被告单方违约事实。原告在庭上补充提交情况说明一份，证明许永达是被告派来领取中标通知书的。
被告质证如下：证据1、招标公告真实性无异议，该份证据在法律性质上是要约邀请。证据2、评标办法真实性无异议，但评标办法只有在投标人承诺遵守才能有法律效力；对证据3、声明的内容真实性没有异议，但是对相关性有异议，说明原告提供的证据1、2在法律上仅为要约邀请，被告对要约邀请的内容出具了投标函，在法律上视为新的要约，投标函没有对违约责任进行承诺，事实上对原告及评标办法内容进行实质性的变更，评标办法的违约责任依法对被告不能适用。对证据4的第6点中标通知书真实性没有异议，但被告的委托代理人是莫玲并不是中标通知书上面的签收人，被告至今还没有领取中标通知书。原告放任了损失的扩大，其认为经济损失是第一中标价与第二中标价的差额，没有法律依据。对证据5真实性没有异议，该组证据证明被告及时行使了撤销承诺的权利，本工程概算造价4000多万元，由于被告的失误，投标价才2700多万元，远远低于成本价，如果被告依投标报价施工必将显失公平，也证明被告及时处理并与原告协调，以尽量减少损失的扩大。对原告在庭上补充提交的情况说明，被告对其真实性有异议，认为许永达没有公司授权。
本院认为，被告对原告提供的证据第1、2、3、5的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告对原告第4组证据中除2012年4月16日四份中标结果（网上）公示、中标通知书领取表、2012年5月30日中标结果公示四份、2012年6月6日中标通知书认为没有原件核对，真实性不予确认外其他证据的真实性均无异议，本院对于证据四中的其他证据即评标报告、递交投标文件签到表、开标记录表、评标报告推荐中标候选人名单、2012年4月27日中标通知书的真实性予以确认。
本案的争议焦点是：一、被告是否已领取中标通知书的问题；二、原告要求没收投保保证金70万元及被告赔偿直接的经济损失2776445.67元是否成立的问题。
一、被告是否有领取中标通知书的问题。
原告认为，1、被告2012年5月15日的复函内容说明被告对整个招投标过程（从标书购买、参与投标、开标情况）是完全知晓的。2、招标代理公司已向法庭说明中标通知书电话通知莫玲领取，莫玲叫许永达来领取中标通知书并缴纳相应的招投标代理费。在许永达提供相应材料并缴纳招投标代理费后，招标代理公司将中标通知书发放给许永达。3、原告于2012年5月18日函告被告中已明确向被告告知中标通知书于2012年4月27日送达。被告二次回函中均未否认领取中标通知书。
被告认为，被告在此次招投标过程中的唯一有权代理人是莫玲，没有任何证据证明莫玲领取过中标通知书，原告也未能举出中标通知书通过邮寄等其他形式被被告签收过，因此被告没有收到过中标通知书，中标通知书领取表中签收人许永达，不是被告的员工，也没有得到被告的授权，其行为不能代表被告。被告后面出具的函件也未承认领取过中标通知书，原告主观推断被告默认已领取中标通知书，是没有事实和法律依据的。
本院认为，在本案招投标活动中，三家中标侯选人均在在“长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程开标记录表”签字确认，被告湖南省第六工程有限公司为第一中标侯选单位，被告虽然否认中标通知书领取表的真实性，也认为“签收人许永达不是被告的员工，其行为不能代表被告”。但被告对“漳州市建设工程项目交易成交中标通知书”的真实性没有异议，且在原告发出函件催告前来商讨签订合同事宜时，也明确提到中标通知书已于2012年4月27日送达。被告福建分公司于2012年5月15日复函，表示收到原告的函件，其复函内容也未否认收到中标通知书，仅表示因“投标报价严重低于成本价，导致项目会出现严重亏损，无法履约。”上述证据相互印证了被告湖南省第六工程有限公司已收到中标通知书的事实，被告关于其未领取中标通知书的辩解理由与事实不符，本院不予支持。
二、原告要求没收投保保证金70万元及被告赔偿直接的经济损失2776445.67元是否成立的问题。
原告认为，被告二次复函表示无法履约，说明被告领取中标通知书后，不来签订合同已构成违约。被告参与招投标活动并进行投标报价是对招投标文件的响应，招投标文件的规定对被告具有法律约束力。根据评标结果条款的约定，第一中标人放弃中标的，可以直接确认第二中标人为中标人，直接减少了二次招投标费用，符合招投标文件精神，并未造成更大的损失。根据招标投标法第45条、61条的规定，原告要求取消投标保证金70万元及赔偿经济损失2776445.67元是符合法律规定的。
被告认为，招标文件中约定的违约责任对被告没有法律效力。本案所涉工程概算建安总投资为4263万元，被告因失误给出投标报价为2724094.36元，远远低于工程概算造价及成本价，原告以此计算直接经济损失，根本违背公平诚信原则。原告在取消被告中标资格后，确定哈尔滨市公路工程处为中标单位，中标价为30017393.03元，也低于工程概算造价。因此，被告的行为未给原告造成直接经济损失。原告完全可以进行二次招标来减少损失并防止损失扩大。
本院认为，在招投标活动中，已取得中标资格的投标人因其投标意思表示已得到招标人的承诺，其与招标人之间的合同关系已经成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。被告的投标文件未对招标文件中包括违约责任等条款做出任何变更，表明被告完全响应了招标文件的内容。招标文件作为招、投标活动中的重要法律文件，是招投标活动依据，依法对已取得中标资格的投标人产生法律约束力。原告在排序第一的中标人即被告复函告知不能履约情况下，依排名顺序重新确定第二顺序的哈尔滨市公路工程处为中标单位符合招标文件3.4.1的规定。庭审中被告虽对原告举证的“2012年5月30日第二次中标结果公示四份、2012年6月6日中标通知书”认为没有原件核对，真实性不予确认，但被告对“原告在取消被告中标资格后，确定哈尔滨市公路工程处为中标单位，中标价为30017393.03元”的事实也是明知的，只是在答辩时认为，第二次中标价“也低于工程概算造价”；同时，被告作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，被告依法应就其不能履约承担相应的法律责任。被告关于“原告在取消被告中标资格后，原告完全可以进行二次招标来减少损失并防止损失扩大”的辩解理由与招标文件规定的招标程序不符，不能成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，被告还应对超过投标保证金部分的损失予以赔偿。因此，原告主张没收投保保证金70万元的诉讼请求依法有据，本院予以支持。根据评标结果，第一中标人与第二中标人的差价为2776445.67元，扣除投标保证金70万元，原告因被告湖南省第六工程有限公司未能履约造成的损失为2076445.67元，原告据此要求被告赔偿该损失的理由可以成立，本院予以支持，但在没收投标保证金外原告的诉讼请求重复计算了70万元的损失，该主张违反了招标投标法第六十条的规定，本院不予支持。
经过庭审举证、质证、认证，本案事实可做如下认定：
原告就长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程的施工进行公开招标，招标文件所列评标办法为经评审的最低投标价法。该文件第3.4.1规定，评标委员会按照投标报价由低到高的顺序推荐中标侯选人；评标委员会应确定排名第一的中标侯选人为中标人；当排序第一的中标侯选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可依排名顺序确定中标人；由于中标人非因不可抗力原因放弃中标、未按照招标文件要求在规定期限内提示履约保证金或低价风险保证金的，没收投标保证金；导致招标人从其他中标侯选人中重新确定中标人的，应当向招标人赔偿中标差价及工期延误等损失（直接损失=中标人的中标价与评标推荐排序次中标侯选人投标报价差额；间接损失按实计算，如工期延误等）超过投标保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿，招标人按评标结果的排序顺序另选中标人。
2014年4月13日，被告向原告提交投标函等材料，表示其已仔细研究了长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程施工招标文件的全部内容，投标总报价为27240947.36元。并声明：“如中标，（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同；（2）随同本投标函提交的投标函附录属于合同文件的组成部分。（3）我方承诺按照文件规定向你方递交履约担保。（4）我方承诺在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。”2012年4月16日，评标委员会经评标出具评标报告，内容是“投资规模：工程概算建安总投资约4263万元；本工程的最高控制价为3250万元（不含暂列金），评标报告推荐的中标侯选单位为第一中标侯选单位为湖南省第六工程有限公司，中标价为27240947.36元；第二中标侯选单位为哈尔滨公路工程处，中标价为30017393.03元；第三中标侯选单位为宁波交通工程建设集团有限公司，中标价为33467722.07元”。三家中标侯选人在“长泰枋洋水利枢纽工程溪口大桥及其连接线复建工程开标记录表”上签名确认，开标时间为2012年4月16日上午9：00时。2012年4月27日，建设项目单位即原告与招标（代理）单位共同出具了“漳州市建设工程项目交易成交中标通知书”。该通知书要求中标单位收到中标通知书后5日内到原告公司与建设单位签订承发包合同。2012年5月8日，原告函告被告“应于2012年5月15日前派代表与我公司联系，商讨签订合同事宜，并提交履约保证金和低价风险金，若拒不提交履约保证金和低价风险金，请给予合理解释，否则将采取以下措施：‘1、依法取消贵方的中标资格，并没收你方的投标保证金70万元；2、依法要求你方赔偿因此给我公司带来的经济损失，即第一中标人与第二中标人的差价2776445.67元’”。被告福建分公司于2012年5月15日复函，表示收到原告的函件，复函内容还包括如下“我司参与了贵方上述项目的招投标活动，该项目于2012年4月16日在漳州市工程交易中心开标，由于投标定标期间经营部门主要领导出差，电话沟通出现失误，误以为投标报价是工程直接费，不含暂定金的报价，结果是投标报价严重低于成本价，导致项目会出现严重亏损，无法履约。”2012年12月24日，被告向长泰县人民政府出具“关于长泰枋洋水利枢纽工程相关事宜的情况汇报”表示“公司绝无主观故意，……故从轻处罚，我司愿意承担没收70万元投标保证金及30万元罚款”。
本院认为，从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。本案中，被告已领取中标通知书，被告虽未与原告订立书面合同，但双方的合同关系已经建立，该合同由招标文件、投标文件和中标通知书构成。被告作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，被告应就其不能履约依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，被告还应对超过投标保证金部分的经济损失予以赔偿，原告因被告湖南省第六工程有限公司未能履约造成的经济损失为2076445.67元，原告因此要求没收投标保证金70万元及要求被告赔偿经济损失2076445.67元的理由可以成立，据此，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十七条、第七十五条之规定，判决如下：
一、本案投标保证金70万元归原告长泰县林墩资产运营有限公司所有。
二、被告湖南省第六工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林墩资产运营有限公司支付经济损失2076445.67元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费34612元，由被告湖南省第六工程有限公司承担23812元，由原告林墩资产运营有限公司承担10800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 林良志
代理审判员 郭兰君
人民陪审员 张梓睿
二〇一四年三月二十日
书 记 员 麦远宏
附主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国合同法》
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第二十五条承诺生效时合同成立。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第二十七条招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。
接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
第七十五条招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。