山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4768号
上诉人（原审原告）：尹桂华。
委托诉讼代理人：苗蕾，青岛市黄岛区仁德法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：韩桂彬，青岛市黄岛区仁德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：薛鹏。
被上诉人（原审被告）：青岛宏亚置业有限公司。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：宁方生，经理。
委托诉讼代理人：张友坤。
上诉人尹桂华因与被上诉人薛鹏、被上诉人青岛宏亚置业有限公司（以下简称宏亚公司）、被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尹桂华上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人全额支付上诉人尹桂华的残疾赔偿金。事实和理由：一、一审法院采纳正源司法鉴定所做出的参与度鉴定结论，按10%扣减上诉人的伤残赔偿金及被扶养人生活费没有法律依据。本案上诉人的个人体质状况对损害后果的发生存在一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。二、一审法院判令返还薛鹏10000元，亦没有法律依据。薛鹏在本案中确系职务行为，其垫付医疗费的行为是代被上诉人青岛宏亚置业有限公司，该款应当由青岛宏亚置业有限公司返还，不应由上诉人直接返还。三、上诉人对青岛万方司法鉴定所鉴定对其腰椎损伤评定为十级伤残的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，一审法院不予采纳没有法律依据。尹桂华因交通事故导致腰2椎体压缩性骨折并行经皮球囊扩张椎体后凸成形术、脊神经损伤，证明上诉人腰椎骨折程度已经达到粉碎性，至今不能负重，不能长时间站立、弯腰、转身等，需卧床休息，腰部活动度丧失25％以上。如果仅仅腰2椎体1/3以上压缩性骨折就无需手术治疗，青岛万方医学司法鉴定所鉴定意见中查体与分析说明描述与事实不符。上诉人腰椎损伤应评定为九级伤残。另，上诉人因本案交通事故导致多发肋骨骨折(左侧第5、6肋骨骨折，右侧第6、7肋骨骨折)，应评定为十级伤残。故上诉人申请对伤残等级进行鉴定应予准许。
天安财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，参与度鉴定是法院依法委托正源司法鉴定所作出的，程序合法。上诉人申请重新鉴定，我方认为不应支持。上诉人的十级伤残也是法院委托进行的，鉴定所具有鉴定资质，程序合法。伤残鉴定是对伤者的全部伤情进行鉴定，既然万方司法鉴定所未出具肋骨十级伤残，说明伤者的伤情达不到伤残。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
尹桂华向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失共计132327.113元。
一审法院认定事实：2014年10月16日14时10分许，被告薛鹏驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿黄岛区珠江路由东向西行驶至珠江路与衡山路路口东侧，适遇原告尹桂华驾驶自行车沿珠江路由东向西直行至此，两车相撞，致两车损坏，原告伤。原告受伤后住院治疗，被诊断为：腰2椎体压缩性骨折、脊神经损伤、多发肋骨骨折、轻型颅脑损伤、重度骨质疏松，共计住院30天，花费医疗费54176.01元，被告薛鹏为原告垫付10000元。2014年11月14日，青岛市公安局交通警察支队黄岛大队出具道路交通事故认定书，认定被告薛鹏承担事故全部责任，原告尹桂华不承担事故责任。该车在被告保险公司投有交强险1份、商业险及附加不计免赔险1份，保险金额为50万，发生交通事故时在保险期间。庭审期间，原告申请，经青岛万方医学司法鉴定所对原告伤残等级进行司法鉴定，原告尹桂华因交通事故致腰椎损伤评定为十级伤残。后，因被告保险公司申请对原告所患“骨质疏松”对本次交通事故损害结果的参与度进行司法鉴定。青岛正源司法鉴定所于2015年12月7日出具鉴定意见书，认定参与度以5%15%为宜。一审法院认为，本起交通事故经交警部门认定，被告薛鹏承担事故全部责任，原告尹桂华不承担事故责任。对原告的合理损失，确认先由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任；再由被告保险公司在商业第三者责任限额内承担赔偿责任。仍有不足的，由被告宏亚公司承担赔偿责任。因原、被告均认可被告薛鹏驾驶肇事车辆发生交通事故系职务行为，故被告薛鹏不承担本案的赔偿责任。对原告尹桂华的合理损失，确认如下：1.医疗费为125427.27元。2.住院伙食补助费为600元（30天×20元）。3.护理费3600元。4.交通费。根据原告提交的住院病历及家属居住地离医院的距离等实际情况，酌情予以支持500元。5.伤残赔偿金65099.8元（38294元×17年×10%），被扶养人生活费2401.6元（24016元×5年×10%÷5人），共计67501.4元。因被告保险公司申请，经司法鉴定，原告自身所患的骨质疏松症与伤残结果有一定的参与因素，其参与度酌情按10%判定，原告的伤残赔偿金应为60751.26元（67501.4元×90%）。6、因侵权人系企业法人，经鉴定原告的伤情构成十级伤残，其精神损害抚慰金酌情予以支持5000元。7.鉴定费800元。综上，原告因该次事故产生的损失共计14327.19元。其中，医疗费、住院伙食补助费共计54776.01元。因被告保险公司未就其主张自费药数额提交相关证据予以证明，酌定按照自费药占医疗费总额的30%比例予以确认为16252.80元，但该16252.80元的自费药应在交强险医疗费限额10000元内由被告保险公司先予赔付，所余自费药6252.80元，按照商业第三者责任险保险合同及保险条例的约定，由被告宏亚公司予以赔偿。超出交强险限额的医疗费、住院伙食补助费为38523.21元，由被告保险公司在商业第三者责任险范围内全部予以赔偿。原告的护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计款为70651.26元，未超出机动车交通事故责任强制保险中残疾(死亡)赔偿金110000元的限额，应由被告保险公司全部予以赔偿。因被告薛鹏已垫付给原告医疗费10000元，因此，原告尹桂华应返还被告薛鹏10000元。原告的其他诉讼请求，于法无据，依法不予支持。判决：1、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险分项限额范围内赔偿原告尹桂华医疗费、住院伙食补助费，共计10000元；2、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险分项限额范围内赔偿原告尹桂华护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计70651.26元；3、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告尹桂华医疗费、住院伙食补助费，共计38523.21元；4、被告青岛宏亚置业有限公司赔偿原告尹桂华医疗费6252.80元；5、原告尹桂华返还被告薛鹏垫付款10000元；6、驳回原告尹桂华的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院委托本次事故损害结果参与度的鉴定，上诉人当时并不同意。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方当事人对于一审查明的本案交通事故发生的事实及责任认定没有异议。对上诉人的上诉主张，本院认定如下：一、关于上诉人伤残情况的认定，青岛万方医学司法鉴定所鉴定意见认定上诉人腰椎损伤评定为十级伤残，同时认定其他损伤不构成伤残等级。该鉴定程序合法，上诉人亦未提交足以推翻该鉴定意见的相反证据，其主张腰椎损伤应评定为九级伤残，且肋骨骨折应评定为十级伤残的理由不够充分，本院不予采信。其申请重新鉴定，本院不予支持。二、关于上诉人残疾赔偿金的认定，对上诉人骨质疏松与本次事故损害结果参与度的鉴定，上诉人并未同意，虽然青岛正源司法鉴定所认定参与度以5%15%为宜，但不能认定骨质疏松与上诉人骨折存在必然的因果关系，且骨质疏松并非上诉人的过错，不能当然承担过错责任。一审扣减上诉人10%的伤残赔偿金数额不当。上诉人主张全部赔偿其残疾赔偿金数额的理由成立，本院予以支持。其残疾赔偿金应为67501.4元。三、上诉人的损失已认定由保险公司及青岛宏亚置业有限公司全部赔偿，薛鹏系履行职务行为，其垫付给上诉人的10000元，上诉人理应予以返还。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第94号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第94号民事判决第六项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第94号民事判决第二项为：被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险分项限额范围内赔偿上诉人尹桂华护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计77401.4元，于本判决生效后10日内付清；
四、驳回上诉人尹桂华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2947元，保全费320元，由上诉人尹桂华负担150元，由被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担2963元，由被上诉人青岛宏亚置业有限公司负担154元。二审案件受理费1994元，由上诉人尹桂华负担1000元，由被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担994元。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 孙向东
审判员 冷 杰
二〇一六年十一月一日
书记员 刘云龙
书记员 王媛媛