呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终64号
上诉人（原审被告）张建，男，现住呼和浩特市金川开发区。
被上诉人（原审原告）张巧梅，女，现住土默特左旗台阁牧镇。
委托代理人周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。
上诉人张建因与被上诉人张巧梅民间借贷纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第01383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人张建、被上诉人张巧梅及其委托代理人周兵到庭参加诉讼。本案已经审理终结。
原审法院经审理查明，张巧梅与张建原系夫妻关系，2013年4月3日双方协议离婚。张巧梅借用其姐张玉梅的身份证办理了一张卡号为6228XXXXXXXXX7869的中国农业银行卡，2013年8月1日，张巧梅将该银行卡中的8万元转账给张建所有的卡号为6228XXXXXXXXXXXX0215的中国农业银行的卡中，张建于2013年8月2日分两次将转入卡中的8万元提取。张巧梅将卡号为6228XXXXXXXXXXXXXX7869的中国农业银行卡丟失，补办了新的农业银行卡，新卡卡号为6228XXXXXXXXXX7615。张巧梅诉至一审法院，请求法院判决张建偿还借款8万元；支付自起诉之日至偿还借款之日的利息，本案诉讼费用由张建负担。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，张巧梅提供证据证明其转账给张建8万元，张建于收到转账款后的第二日将钱提取。张建未提供证据证明该转账款不属于借款，故对张巧梅关于张建偿还借款8万元的诉讼请求予以支持。对张巧梅关于利息的请求，因其未提供证据证明利息的约定，故对利息的请求，不予支持。张建于2015年9月23日收到一审法院向其送达的开庭传票等法律文书，于2015年10月12日向一审法院提出管辖异议申请，张建不是在答辩期内提出的管辖异议申请，对该申请不予受理。张巧梅起诉时提供张建的居住证明及张巧梅的住所地均属于一审法院管辖范围，一审法院对本案有管辖权。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条之规定，判决：一、张建于本判决生效之日起十日内向张巧梅偿还借款8万元；二、驳回张巧梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取900元，由张建负担。
张建不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法，应当予以纠正。张建的户籍所在地和经常居住地均在包头市土默特右旗将军尧镇温布壕村，本案应由土默特右旗人民法院管辖。另外,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。张建于2015年9月29日向一审法院提出管辖异议申请,但该法院却以各种理由拒收张建的管辖权异议申请书。法院受理张建的申请书，却不依职权审核本案的管辖权问题，却在判决书中以不在答辩期内提出管辖权异议申请为由不予受理，属程序违法。二、本案的事实不清,证据不足。张巧梅仅以其姐姐张玉梅的汇款凭证主张双方之间成立借贷关系，而未提供借款合同等证据属证据不足。因张玉梅的汇款凭证仅能证明其于2013年8月1日汇出8万元，无法证明其向谁的卡里转入8万元，且张建的银行卡有8万元，无法显示是张玉梅给其转入的，更无法证明是张巧梅的8万元。另外,法庭也没有审查该笔借款发生的原因、用途、是否支付等重要问题，退一步讲，即使张玉梅给张建的银行卡汇入8万元，只能证明交付款项的事实，不能证明该笔款项交付的原因或目的，故不能证明双方之间存在借贷关系。因此，在张建提出双方不存在借贷关系和主体不适格的抗辩时，债权人应当就双方存在借贷关系的事实和合意进一步举证。依据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”本案为民间借贷纠纷案，除双方当事人另有约定外，应采用书面形式。三、一审判决适用法律错误。一审判决没有依据相关法律的规定，认定张巧梅的诉讼主体资格不适合，同时，本案不适用最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件使用法律若干问题的规定》第十七条的规定，张建从始到终都坚持双方不存在借贷关系，而且也没有以该笔借款偿还双方之前借款或者是其他债务来抗辩，故不存在举证一说。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回张巧梅的诉讼请求。
张巧梅答辩称，原审判决认定事实清楚。张建的住所地是金川开发区，不存在管辖权异议的问题，且其申请超过了法定期限。张巧梅于2013年8月1日给张建转账8万元，虽然户名是张玉梅，但卡上资金属于张巧梅，一审时张玉梅也出庭予以证实。张建将该款提取。张建给张巧梅出具过借条，但已被张建销毁，所以我方无法提交。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，张建新提交一份证据，即银行流水，拟证明2013年11月11日，张建出资3万元给张巧梅买车。张巧梅质证意见为：该款是因离婚张建补给我的钱，双方离婚时没有要钱。
张建申请证人冯厚成出庭作证。冯厚成的证言为：张建和张巧梅离婚后不到一年的时间开始同住，我听到张巧梅说借钱给张建，往张建卡上打钱，但我没看到。2013年7月我回的老家，那时他们仍同住。一审中我给张巧梅出具过证明，所附照片也是我，是本人书写的。
张巧梅对冯厚成的证言发表质证意见为：对其所说的张巧梅和张建一起生活不认可。
本院对以上证据认证如下：对于张建提交的银行流水，因张巧梅认可收到过该笔款项，故本院对该证据的真实性予以采信，但因双方当事人对该笔款项的性质陈述不一致，张建又没有提供其他证据予以佐证，故对该证据的关联性不予确认。对于冯厚成的证言，因其对张建与张巧梅同居时间的表述前后不一致，故仅凭其证言，不能确认张建和张巧梅同居的事实及时间。同时，对于借款的事实，冯厚成认可其一审书写的证明系其本人书写，二审又主张其书写的内容不对，故冯厚成的一、二审表述相互矛盾，对其上述证言不予采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，冯厚成一审为张巧梅出具的证明载明：“我冯厚成证明张建在2013年8月1日借过张巧梅8万元，当时给工人发工资，其他听说是还了高利贷和修车。”
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院审理程序是否合法；二、张建和张巧梅之间是否存在民间借贷法律关系及张建是否应当偿还张巧梅8万元。
对于第一个争议焦点，一审时，张建向一审法院提交了《管辖权异议申请书》，落款处打印日期为2015年9月29日，手写日期为2015年10月12日。一审庭审时，一审法院在开庭时释明张建因其在2015年10月12日提出管辖权异议，超出了答辩期，对张建的申请不予受理。张建没有对提交管辖权异议申请的时间提出异议，但称其领取开庭传票遇到国庆假期需要顺延。张建收到起诉状副本的日期为2015年9月23日，故其应当在2015年10月8日前向一审法院提出管辖权异议。因此，张建的申请超过了法定期限，一审法院对其管辖权异议申请不予受理符合法律规定。张建所称的《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖权的规定适用的前提是法院已经受理了当事人的管辖异议申请，故在法院因当事人超过法定期限提起管辖异议而不予受理的案件，不适用该条款的规定。因此，对张建主张一审法院程序违法的上诉理由不予采信。
对于第二个争议焦点，转款账户的户名虽为张玉梅，但张玉梅一审出庭已经将款项所有人、账户使用人等有关事实说明，故张建称张巧梅诉讼主体资格不适格的上诉理由不能成立。张巧梅虽然没有提交借款合同作为直接证据，但提交了转账凭证证明涉案款项已经实际交付，其已经完成了初步举证。张建主张涉案款项产生于二人同居期间，二人之间不存在民间借贷法律关系，则需要对其主张举证证明。张建申请出庭作证的证人因前后陈述相互矛盾，不能证明二人同居的事实，且打款发生在冯厚成回老家后的一个月，不能说明张建的银行卡由张巧梅控制的事实。银行卡具有专属性，张建认可两张银行卡取款凭条客户签名处系其本人签字，故能够确认张建于2013年8月2日从其个人涉案的农业银行卡分两次取走8万元。因此，对张建称该银行卡一直由张巧梅控制直至2014年3月的陈述不予采信。综上，张建的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人张建负担。
本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一六年四月十一日
书记员 闫 勇