浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第283号
上诉人（原审被告）：太湖县新屹汽车城有限责任公司。
法定代表人：叶绪千。
委托代理人：叶绪刚。
委托代理人：阳盛艳，安徽高辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵炜。
委托代理人：瞿丹鸣、赵莎，浙江常益律师事务所律师。
原审被告：张雪林。
上诉人太湖县新屹汽车城有限责任公司（以下简称新屹公司）为与被上诉人赵炜、原审被告张雪林民间借贷纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔商初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人新屹公司的委托代理人叶绪刚、阳盛艳，被上诉人赵炜及其委托代理人瞿丹鸣到庭参加诉讼，原审被告张雪林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：赵炜与张雪林素有借贷往来，张雪林陆续向赵炜借款用于资金周转。2014年3月20日，经双方对账确认，截止2014年3月20日，张雪林共计向赵炜借款30万元，利息按2.5%／月计付，目前结欠27万元。张雪林于当日向赵炜出具《对账单》1份，承诺以其新屹公司的资产为上述借款本息提供担保，但未约定担保方式，但新屹公司至今未在该《对账单》上盖章。嗣后，张雪林并未返还借款及支付利息。赵炜催讨未果，以致纠纷成讼。另查明，截止2014年11月，张雪林仍系新屹公司的法定代表人，但根据工商登记查明其未持有股份。根据公司章程，其担任执行董事一职，但新屹公司在庭审中明确张雪林在公司中并不担任职务，只是挂名而已。新屹公司章程明确规定，董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人的债务提供担保。
赵炜于2014年10月30日向原审法院起诉，请求判令：1、张雪林立即归还借款本金30万元，并支付至判决生效之日止的利息，暂计算至起诉之日的利息为326000元，上述合计人民币626000元；2、判令新屹公司对上述借款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由张雪林、新屹公司承担。
张雪林在原审答辩期内未作答辩，但在庭审中辩称：其所欠赵炜的借款及利息，其会归还的，但该借款本息与新屹公司没有任何关系。
新屹公司在原审答辩期内未作答辩，但在庭审中辩称：《对账单》如果是因公司经营产生的账单，应当有账目明细、转帐凭条或现金收据，也必须有公司财务人员签字并加盖财务章。张雪林虽是我公司的法定代表人，但是没有任何股份。据了解，该借款系其在2010年、2011年替他人担保所产生的。新屹公司成立于2012年12月24日，根据《对帐单》的落款时间，新屹公司推断赵炜与张雪林隐瞒事实，意图通过民事诉讼作出对其有利的裁判，并以此执行与之无关的新屹公司的合法财产。
原审法院审理认为：赵炜与张雪林的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，又未违反法律法规的强制性规定，应当确认有效，受法律保护。赵炜按约履行出借义务后，张雪林应当按约返还借款，现拖欠不还，显属违约，应当承担相应的民事清偿责任。对张雪林向赵炜借款的事实，不仅有赵炜提供有效证据予以证明，而且该借款亦得到其本人认可，故赵炜诉请张雪林返还借款30万元之主张，予以支持。至于借款利息，虽然双方约定利息为2.5%／月，张雪林对该借款利息也无异议，但该借款利率违反了国家有关限制借款利率的规定，故依法将利率酌定调整为1.5%／月。因此，截止2015年3月20日，张雪林应支付利息为27万元÷2.5%／月×1.5%／月＋30万元×1.5%／月×12个月=216000元，对于赵炜的该部分利息诉请，予以支持。其余部分，依法予以驳回。关于新屹公司是否应当承担保证责任，该院认为，张雪林虽系公司的法定代表人，但其超越权限代表新屹公司订立担保合同。新屹公司章程明确规定，董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保，张雪林在明知上述情况下，仍以公司的资产为其本人的借款提供担保。更何况，张雪林在公司并不持有股份，即未对公司投资，更应知晓其无权以公司的资产为其债务提供担保。而且，《对账单》中无新屹公司盖章，赵炜又无法举证证明新屹公司董事会或股东会决议同意担保。在张雪林超越权限代表新屹公司订立担保合同，且新屹公司未有同意为张雪林的债务提供担保的意思表示下，新屹公司无需承担担保责任，本案担保应当认定为无效。但是就本案而言，赵炜及新屹公司对担保的无效均存在过错。具体评判如下：赵炜的过错在于：《对账单》中对担保关系的形式仅有张雪林签字，未有新屹公司盖章，对于担保金额有57万余元之多，且该担保系为张雪林个人的借款担保，赵炜仅以张雪林签字即可代表新屹公司认可担保未免过于草率。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）明确规定，公司为他人提供担保，依照公司章程规定，应当由董事会或者股东会、股东大会决议。对数额如此之大的借款，赵炜至今未向新屹公司索要董事会或者股东会决议，甚至连新屹公司的公章都未盖具。况且在《对账单》中约定纠纷的管辖法院及出现“本案”等法律用语，可以看出赵炜也具备一定的法律常识。赵炜一方面认为张雪林有权代表新屹公司为其担保，另一方面又未要求新屹公司在对账单上盖章及索要公司董事会或股东会决议，该操作不符合思维逻辑。对张雪林代表新屹公司为其向赵炜的借款提供担保，赵炜自己存在疏忽大意的过错。因此，对赵炜诉请新屹公司对张雪林的借款本息承担连带清偿责任之主张，不予支持。新屹公司的过错在于：公司法明确规定，法定代表人应当由公司的董事长、执行董事或经理担任，虽然新屹公司章程中规定执行董事为法定代表人，但新屹公司在庭审中明确表示张雪林在公司没有任何职务，只是挂名而已。新屹公司设立张雪林为法定代表人，但又不赋予任何职务及职责，显然违反公司法的规定，也极易给相对人造成张雪林可以对外代表新屹公司的假象，甚至有以不承认张雪林法定代表人的地位逃避法律义务之嫌。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，……，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，对赵炜在本案借款中的损失，新屹公司应当承担一定的赔偿责任。根据公平原则，结合赵炜和新屹公司的过错大小，新屹公司应当承担张雪林不能清偿部分的1／2为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十三条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第九条、第二十一条、第四十二条之规定，判决：一、限张雪林于判决生效之日起十日内返还赵炜借款本金人民币30万元并支付相应的借款利息（利息按1.5%／月暂计算至2015年3月20日为人民币207000元，实际计算至判决确定生效之日止）；二、太湖县新屹汽车城有限责任公司对上述债务中张雪林不能清偿部分的1／2承担赔偿责任；三、驳回赵炜的其他诉讼请求。案件受理费人民币10060元，财产保全费人民币4020元，合计诉讼费人民币14080元，由赵炜负担人民币2677元，张雪林负担人民币11403元，且太湖县新屹汽车城有限责任公司对张雪林负担的诉讼费部分的1／2承担共同清偿责任。
新屹公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、赵炜和张雪林之间的债务是在2010年和2011年产生的，新屹公司是在2012年12月成立的，他们之间的债务与公司无关。2、法定代表人只有在公司的正常业务范围内签字才能代表公司。3、赵炜明知张雪林没有财产又不是公司股东，公司也不会担保，却在没有公司股东授权和加盖公司公章的情况下，默认担保，是想通过诉讼骗取法院判决新屹公司的资产弥补自己的损失。4、公司法规定可以由非公司股东作为公司的法定代表人，而且赵炜和张雪林在公司不知情的情况下，私自写了担保，新屹公司没有过错，不需要承担任何责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判新屹公司不承担保证责任并由赵炜承担本案诉讼费。
赵炜在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决上诉人承担的是过错责任而不是保证责任，请求驳回上诉，维持原判。
张雪林在二审中未作答辩。
赵炜在二审期间向本院提交两份证据，证据一：太湖县工商登记材料，证明张雪林担任新屹公司的法定代表人期间有权代表公司履行职责。证据二：新屹公司规划设计图纸和投资合同书，证明张雪林向其借款是用于新屹公司的。经质证，新屹公司对证据一无异议；对证据二认为系复印件，对证据三性均有异议。张雪林无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。
新屹公司、张雪林在二审期间均无新的证据提交。
对赵炜在二审期间提交的证据，本院认为，证据一因新屹公司无异议，对其证明效力予以认定。证据二因系复印件，且该证据与本案缺乏关联性，故不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是新屹公司为本案借款提供担保是否存在过错及其是否需承担保证责任。张雪林在对账单上注明了“担保单位：太湖县新屹汽车城有限责任公司”，但是并未在担保人处加盖公司公章，作为债权人，赵炜在明知张雪林系公司法定代表人的情况下理应要求张雪林加盖单位公章。现对账单上担保人处既未盖章，同时《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，赵炜也未能提供该担保经新屹公司股东会决议的相关证据，其主观上存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条的规定，本案的担保应认定无效。关于新屹公司是否存在过错的问题，新屹公司的经营范围系汽车销售、汽车市场经营管理等业务，张雪林以公司资产为其与赵炜之间的债务提供担保超出了新屹公司的经营范围，也超出了张雪林作为公司法定代表人的职责范围。张雪林在对账单上以新屹公司作为借款担保人的行为已经超出了新屹公司可以预见和控制的范围，现新屹公司对其为赵炜与张雪林之间的借款提供担保不予认可，考虑到新屹公司的名字系张雪林在对账单上私自添加，该行为未经公司股东会决议，事后也未得到公司的追认，对账单上更没有加盖公司的公章。因此，新屹公司在本案中并不存在过错，其无需对借款承担保证责任。
综上，上诉人太湖县新屹汽车城有限责任公司的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但在适用法律和实体处理上部分欠妥。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔商初字第473号民事判决第一、三项；
二、撤销湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔商初字第473号民事判决第二项，驳回被上诉人赵炜对上诉人太湖县新屹汽车城有限责任公司原审的诉讼请求。
一审案件受理费10060元，财产保全费4020元，合计14080元，由被上诉人赵炜负担2677元，原审被告张雪林负担11403元；二审案件受理费10060元，由被上诉人赵炜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 张鹤鸣
代理审判员 黄丽琴
二〇一五年六月十五日
书 记 员 任飞飞