广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3789号
上诉人（原审原告）ＸＸ奎，男，汉族，1975年11月20日出生，住四川省江安县。
委托代理人杨健全，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人向军华，广东仲马律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区卢格斯塑料制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人PaulLucas(保罗·卢格斯)。
委托代理人黄升锦，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人余丹霞，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人ＸＸ奎德奎与上诉人佛山市顺德区卢格斯塑料制品有限公司（以下简称卢格斯公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区卢格斯塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告ＸＸ奎支付停工留薪期工资差额689.95元、一次性伤残补助金差额18916.65元、一次性工伤医疗补助金差额2879.86元、一次性伤残就业补助金33919.44元，合计56405.90元；二、驳回原告ＸＸ奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
上诉人ＸＸ奎不服原审判决，向本院上诉称，—、一审法院认定事实不清。
ＸＸ奎在一审诉讼请求中，明确主张卢格斯公司拖欠了2014年元旦1天，春节3天，清明节1天，端午节1天，中秋节1天，共8天的法定节假曰工资（不是主张2014年2月、4月、10月、11月、12月）这8天假期，远低于ＸＸ奎按每天197.6元的标准；卢格斯公司根本无发放工资。
一审法院罔顾双方确认的事实，卢格斯公司提供的工资条，明明白白记载2014年1月（元旦1天）、2014年4月（清明节1天)、2014年5月（劳动节3天）、2014年6月（端午节1天）、2014年9月(中秋节1天），数额为0元，卢格斯公司根本无发法定节假日工资待遇。
2014年2月发放1000元是卢格斯公司基于春节的年终奖金，全公司管理人员以红包形式发放的过年慰问金，不是全年的节假日工资。
2014年4月发放法定节假日工资1121.93元；是补发2013年的法定假日工资。2014年4月（清明节1天）只有1天法定节假日何来“法定节假日工资1121.93元”？一审法院认为这是全年的法定节假日工资是严重歪曲事实。
2014年9月，卢格斯公司发放530元月饼钱，作为福利待遇，是全公司主管以上人员中秋过节费，不是全年的节假日工资。
减去上述三笔工资待遇“2014年2月发放1000元”“2014年4月发放1121.93元”“2014年9月530元月饼钱”，实际全年卢格斯公司只发放了180.72元（2832.65元1000元1121.93元530元），卢格斯公司是拖欠了2014年1月（元旦1天）、2014年4月（清明节1天）、2014年5月（劳动节3天）、2014年6月（端午节1天）、2014年9月（中秋节1天）工资待遇。
二、一审法院适用法律错误。卢格斯公司拖欠劳动报酬（法定节假日工资、停工留薪待遇）及工伤赔偿、未按照劳动合同约定提供免费体检等违反劳动合同约定，因此ＸＸ奎提出解除劳动合同并要求解除劳动合同经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。在用人单位有违约、违法行为时，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同。用人单位的违约、违法行为有：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。
一审法院已经认定卢格斯公司未足额支付停工留薪待遇，所以判决第一项内容，判决支付停工留薪待遇差额，就属于“（二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的”。ＸＸ奎基于这理由要求经济补偿金是有充足的法律依据。更何况卢格斯公司拖欠了法定节假日工资待遇1580.8元。
一审法院判决第一项内容，工伤残疾补助金差额就是属于未依法缴纳社会保险情形中的两种情形，一是未缴纳，二是未足额缴纳。ＸＸ奎基于该理由要求经济补偿金是有充足的法律依据。在二审法庭调查中，ＸＸ奎补充上诉理由如下：ＸＸ奎的基本工资不低于1310元/月，ＸＸ奎的基本工资应该包括集体计件工资加上职务补助和技能补助；2.ＸＸ奎受过两次工伤事故，分别是2012年2月，2013年1月10日，如果按照2012年1月至2012年12月作为受伤前12个月平均工资，则明显偏低，因为ＸＸ奎劳动能力还没有恢复到正常水平，休假住院时间超过两个月，所以请求法庭以2014年8月至2015年7月工资作为计算标准；3.2015年8月10日公司的人事负责人通知ＸＸ奎不要上班，立即离厂，当月的考勤记录卡也有记载，公司应当提供原始的考勤记录卡以核查是哪方提出劳动关系的解除。
综上所述，卢格斯公司拖欠工资待遇，未足额缴纳社会保险，ＸＸ奎主张经济补偿金有事实和法律依据。综上，ＸＸ奎上诉请求：1.支付拖欠的法定节假日工资1580.8元（自2014年1月1日至2014年9月30日共8天，按每天197.6元计算）。2.因卢格斯公司未足额支付工资待遇、未提供劳动保障、拖欠工伤待遇，ＸＸ奎要求解除劳动合同，请求支付解除劳动合同经济补偿金52200元（月工资5800元，9个月）。3.上诉费由卢格斯公司承担。
对于ＸＸ奎的上诉，卢格斯公司答辩称，1.关于平均工资。ＸＸ奎受伤的时间是2013年1月10日，计算平均工资的标准应以2012年1月至2012年12月ＸＸ奎的实收工资计算；2.ＸＸ奎是为了得到一次性就业补助金等才提出解除劳动关系，因此，公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。
卢格斯公司亦不服原审判决，向本院上诉称，一、关于停工留薪期的待遇已过仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。ＸＸ奎2013年10月9日被相关单位鉴定为九级伤残，其主张工伤保险待遇的仲裁时效期间应为2013年10月10日至2014年10月9日，期间ＸＸ奎没有任何中止或者中断仲裁时效的事由，而于2015年才向仲裁委员会申请劳动仲裁，其已远远超过了仲裁时效。本案中，ＸＸ奎受伤后，卢格斯公司为其核发了5220.42元的费用，ＸＸ奎并没有就此提出异议，且于停工留薪期满后回去卢格斯公司上班，应视为其接受卢格斯公司核发的停工留薪期工资，即便有差额部分，也已经超过了仲裁时效。因此，应不予支持ＸＸ奎的停工留薪期待遇。
二、工伤待遇基数有误，应予以更正。ＸＸ奎于2013年1月10日发生工伤事故，计算赔偿月工资应从2012年1月至2012年12月共12个月ＸＸ奎实收工资的平均工资为基数，即ＸＸ奎的平均工资为3853元/月，117元的伙食费实际并无发放，是公司食堂的成本构成，应予以扣除，而一审计算出来的基数4239.93元有误，应予改正。
三、一次性伤残补助金差额已过仲裁时效，不应支持。综上，卢格斯公司上诉请求：1.请求撤销佛山市顺德区法院作出的（2015)佛顺法民四初字第417号判决第一项，依法改判；2.ＸＸ奎承担本案的上诉费用。
对于卢格斯公司的上诉，ＸＸ奎答辩称，ＸＸ奎的诉讼请求没有超过诉讼时效，平均工资标准请求法庭重新认定。
ＸＸ奎在二审期间提交如下新的证据材料：第一组证据：刘敏、王应时的声明及声明人身份证复印件一份，王应时的工资条一张，拟证明2014年期间公司按照职务和工作年限以红包现金发放公司福利和月饼钱，没有发放过中秋节的工资，其中，2014年9月发放过430元、530元、630元等不同档次的月饼钱，9月发放给ＸＸ奎530元是月饼钱，不是节假日工资也不是加班费。第二组证据：《2014年1月至12月工资汇总表》复印件12张，拟证明公司拖欠工资2014年1月（元旦1天）、2014年5月（劳动节3天）、2014年6月（端午节1天）、2014年10月（国庆节3天）、放假8天，只发放过60.24元，拖欠工资。卢格斯公司质证后认为，1.对声明的真实性、合法性不予确认，不能确定是否由刘敏、王应时所写，当初发放530元在工人工资汇总表中ＸＸ奎已经确认为法定节假日工资，且签名确认，公司已经以综合的形式足额发放ＸＸ奎的工资，不存在拖欠工资问题；2.对工资汇总表的真实性、合法性、关联性予以确认。
ＸＸ奎在二审期间申请证人吉某、孟某出庭作证，证明2014年9月期间公司发放月饼钱及其他节日慰问金。卢格斯公司质证后认为，1.两位证人对工资单的内容是十分清楚的，其在签收工资单时已经确认发放工资的性质，是为加班工资；2.其没有相关的证据证明公司没有按照工资单发放工资。
本院对ＸＸ奎在二审期间提交证据材料的认证意见在本案论述部分一并阐述。
卢格斯公司在二审期间没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。
关于卢格斯公司是否应向ＸＸ奎支付2014年1月1日至2014年9月30日法定节假日工资问题。ＸＸ奎上诉主张，卢格斯公司支付该期间法定节假日的工资，在二审中提交了证据和证人证言。根据ＸＸ奎签名确认的工资单的记载，ＸＸ奎已经收取了卢格斯公司支付的法定节假日工资待遇，ＸＸ奎虽然主张这些注明为法定节假日工资的款项实质上并不属于法定节假日工资，但无论是其二审申请出庭的证人，还是提交的声明均不能推翻ＸＸ奎本人签名确认的工资单的效力，且证人和声明所述的情况本身与ＸＸ奎的主张内容相同，均属于单方陈述，并没有相关内容以佐证，因此，ＸＸ奎不能提供足以推翻其签名确认的工资单，对其该项上诉主张，本院不予支持。ＸＸ奎还主张原审判决卢格斯公司已支付2014年2月、4月、9月、10月、11月、12月的法定节假日工资的时间与其诉讼请求法定节假日工资的时间并不相符。从工资单明确记载的内容来看，卢格斯公司分别于2014年2月、4月、9月、10月、11月、12月向ＸＸ奎发放法定节假日工资共计2832.65元，卢格斯公司也已足额支付了ＸＸ奎法定节假日期间的工资，而对于其他时间的加班工资，ＸＸ奎并无证据证明，因此，对ＸＸ奎该诉请不予支持。
关于ＸＸ奎的工伤保险待遇的计算基数问题。本案中，ＸＸ奎于2013年1月10日遭受工伤，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，ＸＸ奎应得的各项工伤待遇应按ＸＸ奎遭受工伤前十二个月即2012年的月平均工资计算。根据2012年的工资表，ＸＸ奎2012年全年应发工资合计为50879.11元，卢格斯公司主张其中每月117元的伙食补助不应计入工资，但该笔款项每月在工资表中均有体现，并计入应发工资合计项目，依法属于ＸＸ奎的工资构成，因此，本院确认ＸＸ奎遭受工伤前十二个月月平均工资为4239.93元/月（50879.11元÷12个月）。卢格斯公司提交的确认单复印件，其中的工资数额扣除了伙食费、个人保险费用、工会费、个人所得税等款项之后的实付工资，不能全面反映ＸＸ奎的工资总额，故卢格斯公司主张以此计算ＸＸ奎遭受工伤前十二个月月平均工资为3863.02元于法无据，本院不予采纳。ＸＸ奎2013年1月10日遭受工伤、停工留薪期为3个月，则ＸＸ奎享有停工留薪期待遇的期间为2013年1月10日至2013年4月10日，但ＸＸ奎在2013年1月至4月均有出勤，卢格斯公司在该期间分别按照应发工资1674.76元、894.73元、4588.08元、5416.18元计发了ＸＸ奎的工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原审判决认定卢格斯公司还应向ＸＸ奎支付停工留薪期工资差额689.95元，符合法律规定，本院依法予以维持。
根据佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（伤残）、佛山顺德区工伤医疗补助金核报表，社保部门按缴费工资2138.08元/月向ＸＸ奎核发了一次性伤残补助金19242.72元、按缴费工资2800元/月向ＸＸ奎核发了一次性工伤医疗补助金5600元。由于ＸＸ奎遭受工伤前十二个月月平均工资为4239.93元/月，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，卢格斯公司少报ＸＸ奎工资，未足额缴纳工伤保险费，造成ＸＸ奎享受的工伤保险待遇降低，应由卢格斯公司向ＸＸ奎补足工伤保险待遇差额部分。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，结合ＸＸ奎被鉴定为9级伤残的事实，卢格斯公司应向ＸＸ奎支付一次性伤残补助金差额18916.65元（4239.93元/月×9个月19242.72元）、一次性工伤医疗补助金差额2879.86元（4239.93元/月×2个月5600元）。
卢格斯公司上诉主张，ＸＸ奎的停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额的主张已超过仲裁时效期间，但ＸＸ奎在2014年11月3日还收取了卢格斯公司支付的停工留薪期工资5220.42元，可见当时双方仍有对ＸＸ奎应得的工伤待遇进行协商，ＸＸ奎于2015年7月9日申请劳动仲裁，ＸＸ奎该诉请并未超过法定的时效，故本院对卢格斯公司该辩称不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，ＸＸ奎要求解除双方劳动关系获得一次性伤残就业补助金合法有理，卢格斯公司应向ＸＸ奎支付一次性伤残就业补助金33919.44元（4239.93元/月×8个月）。
关于卢格斯公司是否应向ＸＸ奎支付经济补偿金52200元。本案中，ＸＸ奎于2015年8月10日申请仲裁时以卢格斯公司不足额支付加班费及劳动报酬、拖延履行工伤赔偿待遇、没有提供免费体检、没有足额缴纳社保费用为由提出解除劳动合同，故本案中，双方的劳动关系于2015年8月10日因ＸＸ奎行使单方解除权而解除，要判断卢格斯公司是否应向ＸＸ奎支付经济补偿金，应审查ＸＸ奎解除的理由是否符合用人单位应支付经济补偿金的法定情形。
如上所述，ＸＸ奎主张卢格斯公司拖欠法定节假日工资，并不成立。ＸＸ奎主张卢格斯公司拖欠工伤赔偿待遇，但工伤赔偿包括停工留薪期工资在内均不属于劳动报酬，ＸＸ奎该主张不属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形。ＸＸ奎主张卢格斯公司未足额支付社会保险费用，但《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的是在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下劳动者以此为由解除劳动关系时，用人单位才需支付经济补偿金，因此，用人单位未足额缴纳社会保险费不属于应支付经济补偿金的法定情形。综上所述，双方的劳动关系由ＸＸ奎于2015年8月10日行使单方解除权解除，且不属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形，故对其要求卢格斯公司支付经济补偿金的诉请不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区卢格斯塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○一六年二○一六年八月十九日
书记员 林嘉欣