江苏省无锡市南长区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二初字第0073号
公诉机关无锡市南长区人民检察院。
被告人王某甲，无锡市南长区长街物业管理有限公司法定代表人、总经理。2014年5月27日因涉嫌犯贪污罪被无锡市南长区人民检察院刑事拘留，同年6月10日被取保候审。
辩护人刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。
无锡市南长区人民检察院以锡南检诉刑诉[2015]110号起诉书指控被告人王某甲犯贪污罪，于2015年6月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。审理中，无锡市南长区人民检察院二次建议对本案延期审理，本院于2015年9月1日、2015年12月31日分别决定对本案延期审理。于2015年8月21日、2016年4月6日公开开庭审理了本案。无锡市南长区人民检察院指派代理检察员储歆礼出庭支持公诉，被告人王某甲、辩护人刘渝念到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市南长区人民检察院指控：被告人王某甲在担任无锡市南长区长街物业管理有限公司（以下简称长街物业公司）法定代表人、总经理期间，利用该公司受原无锡市南长区房产管理局（现无锡市南长区住房保证和房产管理局）委托对片区内直管公房进行管理且其本人负责该公司全面工作的职务便利，经与张某（另案处理）合谋，于2008年至2009年初，采用隐瞒本市南长区375-1号直管公房原承租人已死亡、伪造该房租赁契约等方法，侵吞该直管公房的拆迁款计人民币278408元。
2014年5月22日下午，被告人王某甲向无锡市南长区人民检察院自动投案，如实供述了自己的罪行。
为证明指控的事实，公诉机关提供了无锡市南长区人民检察院犯贪污贿赂局出具的刑事案件侦破经过、房产委托管理合同、证人徐某、曹某、张某等人的证言、被告人王某甲的供述、证人曹某、张某等人的辨认笔录。公诉机关认为：被告人王某甲身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，结伙侵吞国有财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人王某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人王某甲有期徒刑五年至七年，可以并处没收财产。
被告人王某甲辩解：对于整个事实经过无异议，但自己对于南长区375-1号这套房子个人没有贪污的想法，整个行为是公司的创收行为，属于公司行为，不是其个人行为，收到的钱不是其个人的，属于公司。
辩护人刘渝念认为公诉机关指控被告人王某甲涉嫌贪污犯罪无法律依据，亦无事实及证据佐证，理由如下：1、从犯罪主体来看，被告人王某甲不具备贪污犯罪的主体资格。被告人王某甲在2005年2月25日无锡市南长区长街房管所改制为长街物业公司以后，是企业的员工身份，不具有国家工作人员的身份。而本案南长街375-1号的房屋拆迁是2008年12月23日，因此，被告人王某甲不具有贪污犯罪的主体资格。2、从犯罪的客体来看，被告人王某甲没有侵吞南长房管局的国有资产。南长街375-1号的房屋是南长房管局的直管公房，不应当界定为国有资产。即使公诉机关要指控被告人王某甲贪污犯罪，其指控的贪污金额也事实不清。上述房屋的拆迁安置补偿款中有35000元是作为提前搬迁的奖励，不能作为涉案的金额，房屋评估的补偿款71197元中，有装修、空调、电话移机器等补偿金额在内，还有长街物业公司的财产在内。3、从犯罪的主观方面来看，被告人王某甲没有贪污犯罪的故意。长街物业公司采用上述方式为公司“挖潜”创收，用个人的名义，可以在拆迁补偿时多些补偿款，以抵销南长区房管局拖欠长街物业公司部分的管理费及奖励款。4、从犯罪的客观方面来看，被告人王某甲没有实施贪污犯罪的行为。长街物业公司从事该行为主要是为了公司创收，这显然是公司行为，不是被告人王某甲个人行为。上述房屋的拆迁补偿款，全部存入了长街物业公司的小金库账户中，被告人王某甲个人没有使用该款。5、被告人王某甲无罪而且还有重大的立功行为，应当予以表彰。被告人王某甲积极配合南长检察院的侦查工作，检举揭发了吴某甲犯罪行为。
经审理查明：无锡市南长区长街物业管理处于1998年8月成立，其经营范围为：对直管房、自建新村和物业所有人委托的房屋进行物业管理等，经济性质为全民所有制，行政上隶属于无锡市南长区房地产经营公司领导。2005年3月，无锡市南长区长街物业管理处改制为长街物业公司（民营），王某甲担任该公司的法定代表人、执行董事、总经理，持有该公司58%的股份。
2005年11月10日，无锡市南长区房产管理局作为甲方，长街物业公司作为乙方，双方签订房产委托管理合同。由甲方将部分国有直管、接管公房及房改房委托乙方管理，甲方按规定做好租金的分配使用：实征租金的10%用于环卫费，10%用于甲方管理费，30%上交市房管局返回后作为乙方大修等费用，15%用于管理费，每月分配给乙方，35%用于小修费用，每月分配给乙方。委托管理期限为三年，自2005年1月1日至2007年12月31日。
2008年1月11日，无锡市南长区房产管理局作为甲方，长街物业公司作为乙方，双方签订房产委托管理合同。由甲方将部分国有直管、接管公房及大修理基金在甲方专户的房改房委托乙方管理，甲方按规定做好租金的分配使用：实征租金的20%归甲方，80%归乙方；涉及到产权单位为甲方的工房拆迁，乙方应积极配合做好相关的拆迁协调工作。委托管理期限为三年，自2008年1月1日至2010年12月31日。
无锡市南长街375-1号房屋系无锡市南长区房产管理局委托长街物业公司管理的经租改造直管公房，建筑面积17.55平方米，原承租人为耿志宝。2006年左右，耿志宝死亡，长街物业公司于2006年7月6日支付耿成范（耿志宝远房亲戚）精神抚慰安抚费人民币3000元后，实际收回了上述房屋。
2008年4月30日，江苏古运河投资发展有限公司因清明桥历史文化街区保护、修复一期工程，依法委托无锡市仕振拆迁有限公司、无锡中房拆迁有限公司对南长街部分房屋实施拆迁，南长街375-1号房屋在拆迁范围内。
被告人王某甲得知上述情况后，经与长街物业公司副总经理张某合谋，于2008年至2009年初，指示张某隐瞒上述房屋原承租人耿志宝已死亡的事实，伪造该房屋现有的租赁人为徐某，由张某假冒徐某的名义与无锡市仕振拆迁有限公司达成房屋拆迁安置协议。无锡市仕振拆迁有限公司按协议支付上述房屋的拆迁补偿款人民币243408元，奖励过渡费人民币35000元，共计人民币278408元。张某通过置换无锡市芦庄五区23号503室的房屋，将拆迁补偿款人民币243408元的特种存单变现，并连同奖励过渡费人民币35000元一并转入长街物业公司的账户内。
2014年5月22日下午，无锡市南长区人民检察院办案人员至长街物业公司要求王某甲配合调查，因王某甲不在单位，单位同事黄某电话告知王某甲检察院人员在等其，王某甲即赶到单位，并向检察机关如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人王某甲多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关举证并经庭审质证的未到庭证人张某、徐某、赵某、吴某甲、吴某乙、屠某、邓某、黄某、王某乙、曹某、韩某的证言、证人张某、曹某的辨认笔录、无锡市南长区住房保障和房产管理局组织机构代码证、中共无锡市南长区委员会（南委发【2010】7号）文件、长街物业公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、关于长街所等单位改制转让协议书、公司设立登记申请事项、公司变更名称核准决定书、审计报告、验资报告、干部职务变动登记表、干部履历表、公司股东（××）名录、职工代表大会决议、公司章程、房产委托管理合同、直管公房征租清册、情况说明、房地产租赁契约、付款凭证、付款通知单、收条、委托房屋拆迁合同、房屋拆迁许可证、房屋产期延期许可证、无锡市城市住宅房屋拆迁补偿、安置协议书、无锡市城市住宅房屋拆迁分户评估表、产权调换审批表、华夏银行储户存款利息单、记账凭证、信用卡明细、收款凭证、收款收据、付款凭证、付款通知书、《无锡市公有住房承租权有偿转让管理暂行规定》、《办理公有住房租赁契约更换及承租权有偿转让、过户等的操作流程》、《直管公房承租权有偿转让暂行办法》、《关于加强无锡市直管公有住房管理的意见》、刑事案件侦破经过及常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为：无锡市南长区长街物业管理有限公司以非法占有为目的，在南长街375-1号房屋被拆迁的过程中，隐瞒真相、虚构事实，通过签订合同骗取江苏古运河投资发展有限公司的拆迁款，被告人王某甲是直接负责的主管人员，被告人王某甲的行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人王某甲的指控，事实清楚，证据确实、充分，认定其自首的理由成立，本院予以采纳，但指控的罪名不当，应予更正。
被告人王某甲提出的其没有贪污想法，是公司行为的意见、辩护人刘渝念提出的王某甲不构成贪污罪的意见，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
辩护人刘渝念提出的涉案金额中的35000元是作为的提前搬迁的奖励，不能作为涉案的金额，房屋评估的补偿款71197元中，有装修、空调、电话移机等补偿金额在内的辩护意见，本院认为，根据评估报告和产权调换审批表，在该房屋的拆迁中不含有装修、空调、电话移机等补偿金额，提前搬迁奖励费35000元作为拆迁协议的常设条款，也属于涉案金额，且王某甲等人系通过虚设承租人骗取相关费用，相应金额应当作为犯罪金额，故上述辩护意见本院不予支持。
辩护人提出的因无锡市南长区长街物业管理有限公司的维护修缮，南长街375号-1房屋内有该公司的财产，因其未提供足够的维护修缮的证据，故上述辩护意见本院不予支持。
辩护人刘渝念提出的被告人王某甲有立功表现，经查，王某甲检举揭发的情况尚未查实，故不构成立功。
辩护人刘渝念的其他辩护意见，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
综合考虑被告人王某甲的犯罪情节、量刑情节，本院决定对其适用减轻处罚，同时认为因被告人王某甲的犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故可以适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林春江
审 判 员 苏 晏
人民陪审员 徐仲良
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 倪曼丽
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。