福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽01刑终584号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨原审反诉被告人）林某1，男，1953年3月15日出生，汉族，住福建省福清市。
诉讼代理人张燕玉，福建八闽律师事务所律师。
上诉人(原审被告人暨原审反诉原告人)林书雄，男，1947年8月4日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月9日取保候审。
辩护人任建生，福建秉峰律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人林书雄犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人林某1提起附带民事诉讼、被告人林书雄提起反诉一案，于2017年3月13日作出（2016）闽0181刑初1124号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人林某1、被告人林书雄均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。福州市人民检察院检察员俞大江、代理检察员倪婷出庭履行职务。福州市法律援助中心依法为上诉人林某1指派的诉讼代理人张燕玉、上诉人林书雄及福州市法律援助中心依法为其指派的辩护人任建生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林书雄与被害人林某1因道路权属问题发生争吵，继而互殴。其间，林书雄用石头砸中林某1的左侧胸部，致林某1受伤。经鉴定，林某1左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级；林书雄双手背、左髋外侧及胸前区软组织挫伤，损伤程度属于轻微伤。
原审判决另认定，林某1受伤后，于2016年2月22日住院治疗，同年3月6日出院，花费医疗费5003.34元。经鉴定，构成十级伤残；护理期为90日；鉴定费1300元。林某1遭受的经济损失为：医疗费5003.34元、鉴定费1300元、住院伙食补助费455元、护理费5050.2元、残疾赔偿金52228.08元、交通费800元，合计人民币64836.62元。被告人林书雄受伤后，于2016年2月21日住院治疗12天，同年3月4日出院，花费医疗费2723.58元。林书雄遭受的经济损失为：医疗费2723.58元、住院伙食补助费600元、护理费1010.04元、交通费700元，合计人民币5033.62元。
原审法院认为，被告人林书雄故意损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系相邻纠纷引发，可对被告人林书雄酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人林书雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人林书雄应在判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人林某1经济损失人民币64836.62元。三、反诉被告林某1应在判决生效之日起一个月内赔偿反诉原告林书雄经济损失人民币5033.62元。四、驳回附带民事诉讼原告人林某1、反诉原告林书雄的其他诉讼请求。
上诉人林某1上诉理由及代理人代理意见：林书雄犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，一审对林书雄的量刑较轻，应从重处罚；营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和辅助器具费应予支持；护理费应以160.87元/天的标准计算，护理天数60天；残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入33275元/年计算。
上诉人林书雄上诉理由：其没有实施用石头砸林某1的故意伤害行为；福清市公安局法医学鉴定未客观审查林某1的全部病历资料，作出的鉴定结论没有依据，一审未进行重新鉴定，违反法定程序。
辩护人辩护意见：一审认定林书雄用石头砸林某1左侧肋骨致轻伤，事实不清，证据不足；案发后，林某1的三次拍片均未体现左侧胸部有骨折，其自行前往福清医院拍的3D片，影像科医师未在报告单上签名，而是事后补签，不能作为定案的依据；一审在林书雄对本案的鉴定意见持有异议并申请重新鉴定的情况下，未委托有关部门进行重新鉴定，违反法定程序。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年2月21日8时许，上诉人林书雄在福清市三山镇横坑村赤安自然村与邻居即被害人林某1因道路权属问题发生争吵，继而互殴，造成被害人林某1左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级；上诉人林书雄双手背、左髋外侧及胸前区软组织挫伤，损伤程度属于轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人林某1的陈述，称2016年2月21日8时许，他与妻子、长子林某4等人去拆林书雄在他家门口路上砌的围墙。林书雄夫妇冲他大骂。他就去推林书雄，林书雄被推着往后退，之后林书雄就从地上拿起石头扔打他，他左肋下和左手拇指被石头砸伤。林书雄接着又拿了一根木棍，他也拿起一根木棍，二人用棍子互相砸来砸去，林书雄的棍子被他打掉。但是双方都没有砸到对方。之后林书雄又从地上拿起石头向他和妻子砸来。他身上的伤是林书雄用石头扔打的，左肋下很痛，医生说可能有骨折，要做进一步检查。他女婿林某2也在场，并且还用手机拍了录像。打架的原因是他将门口的地借让给林书雄走路，双方签了借路协议，可是到期后，林书雄不还地，还在地上砌围墙，想强占土地。经相片辨认，辨认出林书雄就是打伤他的男子。
案发后他到了派出所，觉得左侧胸部很痛。民警对他左侧胸部等受伤部位进行拍照后，让他先去医院就诊。当日10时许，他到三山镇中心卫生院就医，拍摄了X光片。三山镇中心卫生院医生看完X光片后，诊断：考虑左侧第9肋骨骨折，建议作进一步检查；同时出具了福清部队医院CT检查单，还开了药。之后他回到三山派出所作笔录。13时许，他到福清部队医院拍摄CT片。拍完后，值班医生说，医院拍摄的CT片，如果骨折轻微的话可能看不出来，建议到福清市医院或福清融强医院再做一次3DCT检查，并出具了一张福清融强医院3DCT检查单。他到福清融强医院拍摄了3DCT片。当晚左肋部疼痛难忍，就拿卫生院开的膏药片贴在左肋部受伤处。次日早上，福清融强医院出具诊断意见：1、考虑左侧多发陈旧性肋骨骨折，请结合临床；2、右肺挫裂伤；3、左侧甲状病变待查，建议进一步检查；4、肝及左肾多发低密度影，考虑囊肿。由于左肋部还是疼痛难忍，他就入住福清天安医院。2016年2月26日下午，他到福清医院拍摄了3DCT，诊断结论：1、双侧第12肋短肋；2、左侧第9肋骨，考虑良性骨病变；3、右侧第10后肋局部异常改变，考虑陈旧性改变或良性骨改变；4、左侧第5-7前肋骨折。
2、证人黄某1的证言，称2016年2月21日8时许，邻居林书雄夫妇在外面的路上砌墙，准备把墙砌到她家的围墙角上。林书雄过来一直骂，并拿砖头乱扔过来，她老公林某1被砖头砸到。林某1和林书雄大吵起来，双方开始推扯。林书雄的老婆也和她推扯起来，二人一起摔倒在菜地里。林某1看到她摔倒，就过来拉林书雄的老婆。林书雄拿了一根棍子过来捅了她大腿两下，她和林书雄推扯起来。林某1也拿了一个木棍和林书雄对打到马路上。她和林书雄的老婆跑过去拉架，把他们各自拉开。林书雄被拉开后还不罢休，从地上捡了一块砖头朝她扔过来，她躲开了没有砸到，她也从地上捡了一块砖头，但是没有扔出去。打架过程中，最先动手的是林书雄，林书雄拿砖头朝她和家人乱扔，把林某1的手砸伤。林书雄扔过来的东西是在地上捡的，当时地上有很多砖头和石头，林书雄扔过来的东西更像是砖头。经相片辨认，辨认出林书雄就是将林某1打伤的男子。
3、证人郭某1的证言，称2016年2月21日早上，在三山镇横坑村赤安，她听到林某1大骂她老公林书雄，就赶紧跑到林某1厝边。林某1、林某1的老婆和儿子围着林书雄，林某1先动手殴打林书雄，林某1的老婆也抓扯林书雄，后林某1的儿子也围上来打林书雄。她上前护着林书雄，与林某1的老婆扭打在一起。林书雄倒在地上，林某1压在他身上。她和林某1的老婆扭打后也倒在地上。起来后，看到林某1拿起一块水泥块准备去打林书雄，她赶紧上前抓扯林某1，林某1手上的水泥块掉在地上。林某1回过身动手打她，她被打晕了。过了一会儿，救护车来到现场，他们才停止。林书雄被打后，拿起一根木棍去抵挡林某1，没有打到对方。
4、证人林某2的证言，称2016年2月21日7时许，他到丈人林某1家做客。早上8时许，隔壁一个男性邻居（经辨认系林书雄）跑到林某1厝边，因道路问题和林某1吵了起来。林书雄抓起地上的石头朝林某1扔过来，打中林某1，林某1就和林书雄对打起来。后来又跑来一位老妇女护着对方，他丈母娘黄某1也和这个老妇女抓扯并厮打起来。由于双方都是老人家，他又是做客的，就没有上前帮忙去打对方，而是拿出手机将双方的打斗过程摄录下来。后来对方报警，救护车和警车都来到现场，救护车将对方拉走就医，他丈人和丈母娘被民警带回三山派出所调查。当天是对方先捡起地上的石头扔打林某1，后林某1还手，二人发生了打斗。黄某1和邻居老妇女也是因为道路问题争吵后相互拉扯并厮打起来。当天他将所拍摄的录像通过林某1交给公安机关。经相片辨认，辨认出林书雄就是朝他丈人林某1扔石头并持木棍打伤林某1的人。他目睹了当天打架的整个过程。起先是林书雄捡起地上的一块石头朝林某1扔过来，石头击中了林某1的左侧胸部。林某1被石头击中后就和林书雄推打起来，后来林书雄又抓起地上的一根木棍，林某1也捡起地上的一块木板和他对打。林书雄双手持木棍横扫过来，再次打中了林某1的左侧胸部。
5、证人郭某2的证言，称2016年上半年的一天早上，其经过三山镇横坑村时看到村民林书雄与另一名男子争吵，没看到二人打架，后其离开现场。
6、证人黄某2的证言，证实2016年2月22日晚6时许，林某1到天安医院就诊，其是主治医师。林某1的左耳后、左手指、左胸部有受伤，其中以左胸部受伤最重，具体伤情由其记录在病历和出院小结上。林某1出示了三山镇中心卫生院的X光片、福清部队医院的胸部CT片、福清融强医院的3D片。当时从这些片中看不出林某1左胸部有问题，后来林某1于2016年2月26日在福清市医院又拍了一张3D片，显示左肋骨第5、6、7骨折。经相片辨认，辨认出林某1。
7、证人俞某的证言，证实2016年2月21日10时许，其在三山镇中心卫生院接诊了一名自称被人打伤的病人林某1。胸部正侧位拍片结果显示：考虑左侧第9肋骨骨折，同时建议林某1到上级医院进一步检查。当日接诊时，没有发现林某1左侧胸部有表皮脱落，当时林某1的左侧季肋部有挫伤，有点红肿。进行常规检查，胸廓挤压征阳性，也就是林某1有可能肋骨骨折，结合胸部肌肉挫伤，其就叫林某1将膏药片贴于患处。
8、证人姚某的证言，证实其是福清市医院影像科医师。2016年2月26日，林某1到其科室做第5-12肋骨3D，CT号为348677，次日，其给林某1出具CT诊断报告单。诊断结论主要为左侧第5、6、7肋骨骨折。当时其忘记在诊断报告单上签名。当时接诊的急诊科医生是林某3。
9、证人林某3的证言，证实其是福清市医院急诊科医师。经电脑核实，2016年2月26日，其接诊过一名叫林某1的病人。当天其向林某1出具了检查第5-12肋骨3D检查单。次日，医师姚某做出CT诊断报告单，CT号是348677。诊断报告单上医师栏内只有电脑打印的姚某三个字，没有医师本人签名。福州市医疗机构通用门诊病历，门诊号142120和福清市医院诊断证明书（NO：0959044）是其本人书写的。
10、福清市公安局物证鉴定室鉴定书，证实被害人林某1外伤致左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。林书雄因外伤致双手背、左髋外侧及胸前区软组织挫伤，损伤程度属于轻微伤。黄某1因外伤致右上胸部软组织挫伤，损伤程度属于轻微伤。
11、福清市公安局刑侦大队技术中队出具的被害人林某1伤情鉴定的情况说明，证实2016年2月29日经法医门诊检查，伤者林某1左胸部皮肤两处表皮剥脱痕，伤者自述系受伤后贴膏药造成局部皮肤破溃。据两处表皮剥脱痕特征，符合上述原因造成，而非损伤所致。经审阅伤者林某12016年2月26日在福清医院拍摄的肋骨CT片，并调阅该院CT片光盘，确认其左侧第5、6、7肋骨骨折符合新鲜骨折影像学特征。
12、门诊病历、入院记录、疾病诊断证明书、出院小结、门诊费用清单，证实林某1因本案受伤在三山镇中心卫生院、福清天安医院、融强医院、福清医院的治疗情况，经诊断左侧第5、6、7肋骨骨折以及被告人林书雄及其妻子郭某1均因本案不同程度受伤。
13、现场照片，证实案发地点及林某1、黄某1、林书雄案发当天打架受伤的情况。
14、手机录像，证实林某1与林书雄在现场有发生打斗，其中林书雄与林某1有持木棍互殴，且林书雄拿砖头扔向林某1夫妇，但砖头未砸到人。
15、借路协议，证实林某1与林祥兴于2014年9月13日签订借路协议，林祥兴需要使用林某1阳台下道路，使用时间为18个月。
16、残疾人证，证实2014年10月11日中国残疾人联合会及福州市残疾人联合会将林某1评为肢体残疾人（肆级）。
17、抓获经过，证实2016年5月26日，被告人林书雄在福清市三山镇横坑村赤安33号家中被抓获。
18、户籍证明，证实被告人林书雄的身份情况。
19、上诉人林书雄在侦查阶段的供述，称2016年2月21日7时许，他拿着米尺到林某1厝边，准备丈量林某1家的墙角跟路之间的宽度。这时林某1跑出来说“你米尺拿出来想干嘛”，并上来将他往外推打。他边抵挡边后退，林某1将他推打到围墙边上，后转而去推围墙。他不让林某1推围墙，林某1继续推打他。接着林某1的老婆也过来抓扯他衣服，他老婆也来到现场，上来护着他。在推打的过程中，他先倒地，接着他老婆、林某1的老婆和林某1先后倒地并压在他身上。他起身后，林某1持一块木板过来打，他也抓起一根木棍去抵挡。后来他跑到林书香家中，林书香帮其报警。过了一会儿，民警到现场将他和老婆送上医院的救护车。案发时，林某1先持一根木棍后持一块木板打他，后来他抓起地上的一根木棍去抵挡对方，但没有打到林某1。他胸部不知道是被拳头还是木棍打伤，右脚是摔倒后被林某1压在身上弄伤的，臂部也被林某1打伤。
另查明，上诉人林某1遭受的经济损失为：医疗费5003.34元、鉴定费1300元、住院伙食补助费455元、护理费5050.2元、残疾赔偿金52228.08元、交通费800元，合计人民币64836.62元。上诉人林书雄遭受的经济损失为：医疗费2723.58元、住院伙食补助费600元、护理费1010.04元、交通费700元，合计人民币5033.62元。认定该事实的证据有，司法鉴定意见书、病历、疾病诊断证明书、检查报告单、费用清单、收费票据、医院诊断证明、入院记录、出院小结等。
关于林某1的上诉理由及代理人的代理意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十九条第一款的规定，附带民事诉讼当事人，可以对第一审判决、裁定中的附带民事部分提出上诉，林某1及其代理人提出一审量刑偏轻的上诉理由不符合附带民事诉讼原告人的上诉范畴，不予采纳；精神损害抚慰金不符合法律规定，不予支持，营养费、被扶养人生活费及辅助器具费，缺乏相关依据，亦不予支持；原判对残疾赔偿金按照法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，且根据实际情况对护理费作出相应的判赔亦无不当，林某1的上诉理由及代理人的代理意见不予采纳。
关于林书雄的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被害人林某1的陈述、证人黄某1、林某2的证言及林书雄的供述、手机录像能证实林书雄与林某1在案发当天发生互殴；临床医学与影像学中人体骨折的判断，与早期骨折端移位不明显、骨痂未形成及检查所使用仪器设备的精度和参数设置、检查拍片的角度等有关，从而影响影像学检查的确诊；林某1受伤后当天即前往福清市三山镇中心卫生院就诊，身体检查即显示左季肋部可触及大小约6×6cm压痛区，经X线检查，左侧第9肋骨骨折，建议进一步检查；次日，入住福清天安医院，身体检查亦体现左季肋区可触及一约6cm×6cm压痛区（以左第5-9肋肋骨处为甚），虽在福清部队医院和福清融强医院进行的两次影像学检查未见骨折折影征象，但随后在福清市医院的CT检查，证实其左侧第5-7前肋骨折，福清市公安局物证鉴定室根据对林某1的法医学临床检验情况并结合相关医院病历材料及福清市医院的诊断结果，依据相关鉴定标准作出的伤情鉴定意见可作为定案依据；上诉人林书雄在与林某1互殴过程中造成林某1轻伤的后果，应以故意伤害罪认定，相关诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人林书雄故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人林书雄的行为造成林某1经济损失，应予赔偿；林某1的行为亦造成林书雄经济损失，亦应承担赔偿责任。本案系因邻里纠纷引发，林书雄的犯罪情节相对较轻，且鉴于其年事已高，可对其予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。附带民事部分判赔正确。但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初1124号刑事附带民事判决第二、三、四项，即附带民事判决部分。
二、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初1124号刑事附带民事判决第一项，即对被告人林书雄的量刑部分。
三、上诉人林书雄犯故意伤害罪，判处管制九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅立新
审 判 员 郭 翔
审 判 员 颜 凌
二〇一七年十月十六日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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