广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第136号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行。住所地：珠海市拱北友谊路**号。
负责人：谭文英，行长。
委托代理人：李晓洁，该银行员工。
委托代理人：苏道志，该银行员工。
被上诉人（原审原告）：何源，男，1989年12月6日出生，汉族，住北京市海淀区马甸冠城北园*楼*单元**层*座，身份证号码6522011989********。
委托代理人：唐琳君，广东融聚律师事务所律师。
委托代理人：吴昀，广东融聚律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行（以下简称工行口岸支行）因与被上诉人何源借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，何源是在澳门某高校就读的大陆学生。2009年1月6日，何源在工行口岸支行处申请及办理了卡号为6222022002002798050的牡丹灵通卡（借记卡）一张，何源为该卡设置了交易密码。在申请书背面所附的《中国工商银行牡丹灵通卡章程》中第四条有以下规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”此外，《中国工商银行借记卡章程》第七条规定：“申请牡丹灵通卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行(芯片卡电子现金交易除外)。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡及密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。借记卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用……”
2014年6月17日，何源在澳门刷卡消费时，发现上述借记卡内余额不足消费，遂于次日入境珠海拱北前往工行口岸支行查询交易记录。从工行口岸支行打印的银行卡消费明细表上，显示从2014年6月10日至6月15日连续六天，该借记卡在俄罗斯的圣彼得堡ATM机上陆续有32笔取款记录，涉及金额合计人民币54203元。而同期的6月10日、11日和15日，该借记卡在澳门同样有刷卡消费记录。何源随即向工行口岸支行申请注销该借记卡，同日并向珠海市公安局拱北口岸派出所报警并已获受理。何源称其在报警的同时已向派出所民警出示其随身携带的案涉借记卡原件。在庭审中，何源也已当庭出示该借记卡原件。
另查明，根据何源提供的、由拱北出入境边防检查站办公室出具的《出入境记录查询结果》显示，在上述借记卡发生消费异常的2014年6月10日至6月15日期间内，何源仅于2014年6月10有过自北京首都机场出境前往澳门的记录，此后直至同年6月18日才再次出现来往珠海拱北与澳门之间的出入境记录各一次。
原审法院认为，何源在工行口岸支行处开设储蓄账户并申领借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，工行口岸支行作为经营存、贷款等业务的金融机构，负有保障何源存款安全以及依何源要求支付存款的义务。
根据何源提供的证据，可以证明在上述借记卡案涉的同一期间，发生了该借记卡分别在俄罗斯以及澳门进行取款或消费的记录。根据日常生活经验判断，在俄罗斯与澳门相隔如此遥远的两地、且几乎是同一时间或相近时间内所分别产生的多笔交易记录，不可能出自同一个持卡人以及同一张借记卡，因此可以推定在该两地均凭卡发生的交易记录必有一处的交易是来自伪造的借记卡。而根据何源在案涉期间内没有离开过澳门、且在澳门同期有多笔借记卡消费记录、以及事发后何源报警时以及在庭审中均出示了借记卡原件等事实，应认定何源的借记卡在事发前已被他人伪造，在俄罗斯圣彼得堡所发生的、合计取现人民币54203的交易记录是被他人用伪造的借记卡所为。至于工行口岸支行辩称在俄罗斯和澳门两地同时发生的交易，不排除一卡两地同时使用的情形，即有可能发生在澳门的消费交易是通过网上银行进行而无需凭卡。由于工行口岸支行对该项主张负有举证责任并具有举证能力，但其在原审法院指定的举证期限内并未提交相应的证据，故原审法院对其该项主张不予采信。
工行口岸支行主张按照《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《中国工商银行借记卡章程》的规定，何源负有妥善保管和正确使用借记卡密码的责任和义务，凡使用密码进行的交易，均视为何源本人所为，由此产生的后果由何源承担。对此，原审法院认为，对上述规定应理解为，在使用真实借记卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，而伪卡交易则不适用该规定。
关于发卡行即工行口岸支行的责任问题，由于何源的借记卡被他人复制伪造，说明发卡行提供的银行卡技术保密性不强、信息易被复制，且发卡行及其授权银行或商户因系统和技术漏洞又不能识别伪卡，导致被持伪卡之人轻易提取款项，发卡行违反了安全保障义务和为存款人信息保密的附随义务，存在过错。而关于持卡人即何源的责任，持卡人负有妥善保管借记卡密码的义务。他人持伪卡交易时，在密码相符的情况下，从举证责任看，除非持卡人举出相反证据证明发卡银行操作系统密级程度低于国家标准、密码由于发卡行系统被破译泄露或由于银行工作人员故意或过失泄露等可以归责于发卡行的原因，一般应认定是持卡人未妥善保管借记卡密码，持卡人同样存在过错。
由于借记卡被复制是导致资金损失的基本前提，工行口岸支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，工行口岸支行的过错显然大于何源的过错。根据公平原则和诚实信用原则，原审法院确定工行口岸支行应对何源的损失承担70%的责任，而何源须自行承担30%的损失，即工行口岸支行应向何源赔偿资金损失（本金部分）计算为37942.1元（54203元×70%）。由于何源被盗刷的资金是来源于其储蓄账户内的活期存款，其要求利息损失按照银行贷款利率计算没有依据，原审法院只支持其按照银行同期活期存款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、工行口岸支行于判决发生法律效力之日起三日内向何源赔偿资金损失人民币37942.1元，以及该款自2014年6月15日起至付清之日止、按照银行同期活期存款利率计算的利息；二、驳回何源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费579元，由何源负担174元，由工行口岸支行负担405元。
一审判决后，工行口岸支行不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并判令本案一、二审诉讼费等相关费用均由何源承担。
事实和理由如下：一、何源无证据证明其诉讼主张。何源在工行口岸支行开立的牡丹借记卡需要银行卡及密码才能在ATM机等自助终端机上办理业务。根据《中国工商银行借记卡章程》第五条、第七条的规定，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡及密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。借记卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用……”银行卡无论是在营业网点前台还是自动柜员机办理转账汇款、提取现金业务，均必须凭银行卡及密码办理。本案中，何源自在银行开户至今的所有交易亦必须凭其持有的银行卡、密码办理，且该银行卡所设立的密码是具有唯一性、排他性。在本案中，何源没有提供任何证据资料证明，其未向其他人提供过银行卡、密码。从工行口岸支行提供的交易流水可以看出，案涉银行卡曾多次用于网络支付等银行业务。因此，何源主张工行口岸支行应向其赔偿损失54321元没有任何证据予以支持、证明。
二、本案中，取款等业务均发生在境外，并不是在工行口岸支行发生，工行口岸支行在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。
三、工行口岸支行已向何源进行过安全用卡提示，在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。
四、何源没有采取适当措施防止损失扩大，应承担相应的责任。案涉银行卡于2014年6月10日至6月15日连续六天被盗刷，但何源直到2014年6月18日晚上才向公安机关报案，且2014年6月10至2014年6月18日何源一直使用该银行卡消费。根据《合同法》第119条的规定，何源没有采取适当措施以减轻损害，违反了诚实信用原则，理应承担相应的责任。
五、本案的基本案情目前仍未查清，应暂停审理。何源就本案的纠纷已经向珠海市公安局拱北口岸分局进行了报案，目前该案已由上述单位立案侦查。根据“刑事优于民事”的审判原则，本案也必须等公安机关查清本案的基本情况后方能公正审理。
综上，恳请二审法院依法保障工行口岸支行的合法权益，判如所请。
何源答辩称：一、何源已经完全履行了自己的注意义务。何源确实妥善保管了自己的银行卡，并没有出借过银行卡，也没有把银行卡密码告诉给任何人。何源不能就自己未做过的事情举证，银行也没有告知何源禁止在某个具体的地方消费。银行卡上的钱是何源自己的财产，银行不能举证证明何源对银行卡、密码保管不当而导致卡上的钱被盗刷，也不能主观推断何源用卡过程中存在不规范的行为。2014年6月17日，何源在刷卡消费的过程中，突然发现其账户余额不足。何源怀疑自己的银行卡被盗刷，立即到工行口岸支行查询交易记录。何源在看到银行卡消费明细表时，才发现从2014年6月10日至6月15日的连续六天，竟然在俄罗斯的圣彼得堡ATM机上陆续有32笔取款记录，涉及金额达54203元。何源于2014年6月10日、6月11日、6月15日在澳门的正规商铺里有刷卡消费记录。何源本人并没有去过圣彼得堡，自己的银行卡一直都在身上，也从未将密码告诉过任何人，何源不可能一人分在两地进行取款、刷卡消费。何源意识到银行卡被伪造盗刷后立即进行了注销，随后便向珠海市公安局拱北口岸分局报案。
二、工行口岸支行对境外的ATM机上的交易安全要负监管责任。由于银行的监管不利和所发磁条卡的缺陷，导致何源的资金被盗刷，工行口岸支行应承担赔偿责任。此次银行卡被盗刷事件发生在境外，这是何源所不能控制的，但被盗刷的银行卡却是工行口岸支行发行的，银行可以也理应保障所发出的银行卡账户的交易安全。何源之所以选择工商银行，每年按照规定向银行缴纳相应的管理费、手续费，除了看重工商银行的监管实力和信誉外，更希望工商银行可以保证自己的交易安全。由于取款等交易是凭借真实银行卡和正确的密码，缺乏任一条件，均不能视为储户本人所为。银行作为专业金融机构，负有保障客户存款完全的义务，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被伪造，以保护磁条卡客户的交易安全。
三、保证银行卡的使用安全是发卡行最重要的义务。何源与工行口岸支行存在储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《商业银行法》的规定，工行口岸支行作为发卡行，应当保证何源的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台，为储户的信息保密均是银行的重要义务。工行口岸支行作为专业的金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。工行口岸支行应对其已尽交易安全保障义务而不存在过错并且何源存在过错的法律事实承担举证责任。工行口岸支行未提供相关证据，仅推测何源泄露个人信息的说法缺乏事实依据，故其不能以此对抗其应承担的保证资金安全的义务。
四、何源已经立即采取行动防止损失扩大，如不是何源告知工行口岸支行，随后立即报警、销卡，工行口岸支行依然不知何源的卡在境外发生被盗刷的情况。因此，工行口岸支行应对何源的损失承担赔偿责任。
五、根据最高院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，伪卡交易民事案件可以独立于刑事案件受理和审理，本案应当继续审理。
综上，请求二审法院判决驳回工行口岸支行的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院查明，二审期间，工行口岸支行主张何源在报警的当天并未申请注销案涉银行卡。
对于原审查明的其他事实，双方均未持异议，本院径行确认。
本院认为，2014年6月10日至17日期间，何源本人在澳门，案涉银行卡在澳门有消费记录，同时在俄罗斯有取款记录，何源于2014年6月18日报警时持有银行卡原件。上述事实表明，案涉银行卡一直由何源本人持有，俄罗斯的取款记录系伪卡交易的概然性极大。案涉银行卡的资金损失虽系案外人的盗刷行为直接导致，但是，本案系何源依据双方之间的合同关系向工行口岸支行主张权利，双方当事人就本案所涉争议事项均不存在涉嫌刑事犯罪的问题，本案也就不存在适用“先刑后民”原则而中止审理的必要。工行口岸支行的此节上诉主张不成立，本院不予采纳。
案外人利用伪造的银行卡在ATM机上取款的事实表明：工行口岸支行发行的银行卡具有较大的技术缺陷，使银行卡内的信息易于被不法分子盗取从而被伪造；工行口岸支行的合作方提供的交易系统亦存在较大的安全隐患，不能有效识别伪卡。工行口岸支行及经其授权的合作方均未能提供有效的技术手段保障银行卡的用卡安全，存在违约行为，工行口岸支行应对其本身及经其授权的合作方的行为承担法律责任。虽然案涉的资金损失是由案外人的侵权行为所直接导致，但并不妨碍何源依据双方之间的合同向工行口岸支行主张权利。工行口岸支行刷卡交易行为未发生在工行口岸支行的区域范围内主张其不承担责任理据不足，本院不予采纳。鉴于银行卡密码的泄露可能系何源未尽妥善保护密码的义务所致，原审法院根据本案的具体情形，判令工行口岸支行承担70%的赔偿责任理据充分，应予维持。工行口岸支行以何源未妥善保管银行卡及密码为由主张由何源自行承担全部责任理据不足，本院予以驳回。
至于工行口岸支行上诉所主张的损失扩大的问题。根据查明的事实，何源在2014年6月17日在澳门发现案涉银行卡余额有异时，随即于次日至珠海市公安局拱北口岸派出所报警。何源已经及时采取行为以防止损失的扩大，工行口岸支行的此节上诉主张与事实不符，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 马翠平
二〇一五年六月一日
书 记 员 景园园