浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终570号上诉人（原审原告）：李鑫，男，1979年7月30日出生，汉族，住长兴县。上诉人（原审原告）：周秀娥，女，1952年3月11日出生，汉族，住长兴县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴厉洋，浙江京衡（湖州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈晓勤，女，1963年5月24日出生，汉族，住长兴县。被上诉人（原审被告）：庞粉清，男，1966年12月25日出生，汉族，住长兴县。委托诉讼代理人：贺伟刚，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪克非，浙江浙杭（长兴）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:长兴畅宇房地产开发有限公司，住所地长兴县雉城街道钮店湾村斗角村100号。法定代表人：庞粉清，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺伟刚，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪克非，浙江浙杭（长兴）律师事务所实习律师。上诉人李鑫、周秀娥因与被上诉人沈晓勤、庞粉清、长兴畅宇房地产开发有限公司（以下简称长兴畅宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服长兴县人民法院（2017）浙0522民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人李鑫、周秀娥的共同委托诉讼代理人程福如、吴厉洋，上诉人周秀娥、被上诉人沈晓勤，被上诉人庞粉清、长兴畅宇公司的共同委托诉讼代理人贺伟刚、倪克非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李鑫、周秀娥上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉请；2.排除对涉案房屋的执行；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司之间存在真实的房屋买卖合意，双方签订了买卖合同，长兴畅宇公司已收到相应对价，房屋也已交付，未办理过户是长兴畅宇公司的原因。2.案涉《商品房买卖合同》真实的法律关系是买卖关系而非担保，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止流押条款，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案的抵偿行为有效，买卖系双方真实意思表示。3.本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定的情形，应予排除执行。一审判决适用《异议复议规定》第二十九条而排斥适用第二十八条，系适用法律错误，应予改判。《异议复议规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，两者不是简单的包容关系，而是竞合关系，不能简单地采用一般条款与特殊条款冲突时，适用特殊条款或者需要同时满足一般条款和特殊条款的处置方式。同时根据现有的法律法规、司法解释，并不能必然得出一审判决所认为的“在被执行人为房地产开发企业时，排除执行必须同时符合第二十八条、第二十九条”的结论，并且这种结论也与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定相左，与最高院判例体现的裁判导向相违背，亦不符合民法的公平原则以及《异议复议规定》的立法本意。4.二审改判不会侵害沈晓勤的合法权益，沈晓勤基于民间借贷债权债务关系对案涉房屋进行查封，其债权为一般债权，并不具有优先受偿的权利，其可通过申请执行长兴畅宇公司其他无争议资产实现自身合法债权。庞粉清和长兴畅宇公司辩称，1.原判适用法律正确，请求二审维持原判，《异议复议规定》第二十九条主要是针对房地产开发公司做的特别规定，对方当事人对此理解有误。2.李鑫、周秀娥与庞粉清、长兴畅宇公司之间从未进行过实质性的房屋买卖或交易。（1）案涉房屋开发建设时间在2011年2月8日，初始登记时间是2014年1月5日，而李鑫、周秀娥提供的房屋买卖合同文本落款时间是2010年1月3日，案涉房屋尚在筹建中仅是图纸上涉及的房屋，不存在登记备案的事实，若销售也是违法销售。（2）庞粉清、长兴畅宇公司从未收到过李鑫、周秀娥的购房款，之前与二人并不认识，是由于拖欠案外人卢群超的民间借贷款项而按照卢群超的要求对债权进行担保形成与二人之间的债权债务关系。案涉商品房买卖合同上买方的签名不是李鑫、周秀娥本人所签，所谓的商品房买卖合同也仅是对债权的担保行为。3.长兴县建设局出具的情况说明虽明确案涉商品房买卖合同的文本来源于标准的国家机关核发的文本，但并非房产销售备案的文本。4.案涉长兴县泗安镇兴业大厦104号商铺在预售前登记备案时经长兴县政府重新审核按照地名办的法规重新进行了编号，目前登记备案的房号为348号，案涉商品房买卖合同所载兴业大厦104号商铺只是建设图纸上的房号，李鑫、周秀娥与庞粉清、长兴畅宇公司之间不存在事实的商品房买卖关系。5.李鑫、周秀娥的执行异议在2017年4月24日被驳回，其诉讼代理人之后起草案涉2017年7月4日的《情况确认书》是为了进行执行异议之诉的诉讼。该《情况确认书》可还原债权的形成过程为李鑫、周秀娥受让案外人卢群超对庞粉清、长兴畅宇公司的债权，且该房屋曾被杭州恒丰典当有限责任公司（以下简称杭州恒丰公司）试图收购。该债权债务形成的客观过程可以反映李鑫、周秀娥与庞粉清、长兴畅宇公司之间不存在真正的商品房买卖关系。沈晓勤的答辩意见与庞粉清、长兴畅宇公司的意见一致。李鑫、周秀娥向一审法院起诉请求：1.执行异议成立；2.确认泗安镇兴业大厦104号商铺归二人所有；3.长兴畅宇公司和庞粉清协助办理该商铺产权证；4.本案诉讼费由长兴畅宇公司、庞粉清和沈晓勤承担。一审法院认定事实：2009年7月6日，一审法院立案执行申请执行人沈晓勤与被执行人长兴畅宇公司民间借贷纠纷执行案件。因长兴畅宇公司未全额履行生效法律文书确定的义务，一审法院于2016年9月28日查封了登记在长兴畅宇公司名下位于长兴县产。2017年2月27日，案外人李鑫、周秀娥提出执行异议，要求解除对上述房屋的查封。一审法院于2017年4月24日裁定驳回。案外人李鑫、周秀娥不服，纠纷成讼。另查明，2010年1月31日，李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司签订了合同编号为cy09018917的《商品房买卖合同》，约定将长兴县泗安镇兴业大厦104号商铺以1369830元出售给李鑫、周秀娥。2010年1月31日，长兴畅宇公司出具收条收到二人房款1369830元。2014年5月，长兴畅宇公司向李鑫、周秀娥交付房屋，此后该房屋由二人占有并用于出租，但长兴畅宇公司一直未协助办理产权登记。2017年7月4日，双方当事人签订《情况确认书》一份，对双方之间存在的债权债务的形成过程进行梳理，庞粉清同意以自己全部财产承担连带保证责任，直至债务履行完毕，李鑫、周秀娥及长兴畅宇公司、庞粉清均同意由杭州恒丰公司代为清偿庞粉清、长兴畅宇公司的债务，李鑫、周秀娥配合杭州恒丰公司办理产权登记，李鑫、周秀娥、庞粉清及案外人陆丽萍、卢群超、卢敏娣在该协议上签字。再查明，长兴县产（即案涉的104商铺）目前登记的权利人为长兴畅宇公司。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案被查封的房屋未登记在李鑫、周秀娥名下，争议焦点在于李鑫、周秀娥是否具有排除执行的权利。《异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。涉案房屋是由长兴畅宇公司开发的商铺。李鑫、周秀娥在庭审中递交的房屋买卖合同、购房款支付及房屋交付的相关证据存在瑕疵，但双方在2017年7月4日签订《情况确认书》中对房屋买卖、交付等事实进行了确认。故对李鑫、周秀娥主张的与长兴畅宇公司签订商品房买卖合同，已履行付款义务，长兴畅宇公司向二人交付房屋的事实，予以采纳。双方签订房屋买卖合同及交付房屋的时间均在一审法院查封争议房屋之前，未办理产权变更登记的原因是长兴畅宇公司未开具购房发票，故李鑫、周秀娥的请求符合《异议复议规定》第二十八条的规定。但是，《异议复议规定》第二十八条是对所有类型的被执行人均可适用，而该规定第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既需要适用普通条款，也需要符合特别条款的规定。本案中，李鑫、周秀娥在庭审中陈述涉案房屋用于出租而非用于居住，不符合《异议复议规定》第二十九条的规定，故二人不具有排除执行的权利。对于长兴畅宇公司、庞粉清认为《情况确认书》明确变更了民事权利义务关系，庞粉清以自己所有的财产提供担保，新的民事法律行为应优于旧的民事法律行为的抗辩，一审法院认为，双方在《情况确认书》中并未约定房屋买卖合同终止履行，庞粉清自愿提供担保，形成新的债务与原有的债务并在，故对该抗辩意见不予采纳。综上，李鑫、周秀娥的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决驳回李鑫、周秀娥的诉讼请求。案件受理费17128元，由李鑫、周秀娥负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的第一节事实，即本案执行、查封、执行异议案件的情况等事实予以确认，对其他部分事实予以纠正。本院二审审理查明，2008年5月至12月，案外人卢群超先后出借给庞粉清合计3900000元用于长兴畅宇公司建设长兴泗安兴业大厦，由长兴畅宇公司提供连带责任保证。2009年4月18日，卢群超与长兴畅宇公司、庞粉清签订协议，约定：确认截至当日长兴畅宇公司、庞粉清未还本息合计3890000元，借款本息转为长兴畅宇公司借款，由庞粉清提供连带责任保证，于2009年6月18日之前偿还本息；长兴畅宇公司自愿以长兴泗安兴业大厦一楼837.63平方米、富民大楼2号楼301室85.17平方米的房屋为该未偿还借款提供抵押担保，约定若借款到期不能归还，上述房产在预售证办出10天内按照卢群超指定户名签订销售合同，以结算抵偿欠款；约定2009年4月18日至签订房产销售合同之日期间借款本金利息按月息2%计算。2009年9月30日，卢群超与长兴畅宇公司、庞粉清另行达成协议，确认本息共计4215030元且不再计算借款利息。2008年5月，卢群超向周秀娥女儿借款1600000元，后到期未偿还，双方协商以卢群超对长兴畅宇公司、庞粉清的债权抵偿，即以长兴畅宇公司的房产抵债，双方结算后最终以长兴畅宇公司的房产抵偿周秀娥女儿孙娟波1369360元的债权。之后，卢群超将其对长兴畅宇公司和庞粉清共计4215030元的债权进行转让处分，将其中的1369830元转让给李鑫、周秀娥。为确保上述债权的履行，2010年1月31日，李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司时任法定代表人庞文清签订了合同编号为cy09018917的《商品房买卖合同》，约定将长兴县泗安镇兴业大厦104号商铺以1369830元出售给二人。同日，长兴畅宇公司、庞粉清以出具抵押收条的形式认可收到李鑫、周秀娥购房款1369830元，并承诺在2010年12月30日前换取正式购房发票。2009年9月15日，长兴县建设局同意长兴畅宇公司开发的泗安富民商住小区与兴业大厦项目推迟至2011年2月8日止。2014年1月2日，长兴畅宇公司完成了泗安镇兴业大厦的房屋产权初始登记。李鑫、周秀娥在签订上述《商品房买卖合同》后未获取长兴畅宇公司开具的正式购房发票，也未以诉讼等方式要求长兴畅宇公司、庞粉清履行对案涉房屋的协助登记过户义务。在本案执行过程中，李鑫、周秀娥及长兴畅宇公司和庞粉清的其他债权人重新协议确认了对长兴畅宇公司的债权数额，确认李鑫、周秀娥的债权数额共计1529830元，庞粉清同意以自己的全部财产为上述债务提供连带保证责任。李鑫、周秀娥及其他债权人均签字同意由杭州恒丰公司代为清偿庞粉清、长兴畅宇公司的债务并配合杭州恒丰公司办理房屋过户产权登记。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、案外人李鑫、周秀娥就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利；二、一审判决认定事实、适用法律和裁判结果是否正确。一、关于案外人李鑫、周秀娥就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利问题，即对案涉房屋的强制执行是否正确，李鑫、周秀娥对案涉房屋是否实际享有所有权或物权期待权。首先，案涉房屋属于应当登记的不动产，按照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房屋的物权并未发生变动，李鑫、周秀娥依据其与长兴畅宇公司之间签订的合同仅享有普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。其次，本案最初的法律关系是卢群超在2008年对庞粉清享有3900000元债权，长兴畅宇公司提供连带责任保证。三方在2009年4月18日重新协议约定由长兴畅宇公司于2009年6月18日之前归还本息合计3890000元，庞粉清提供连带责任保证，并约定若借款到期不能归还，双方在约定时间内按照卢群超指定户名签订销售合同以结算抵偿欠款且约定借款本金利息按月息2%计算。卢群超与长兴畅宇公司、庞粉清之间在债务履行期届满前即2009年4月18日达成以物抵债协议且未转让担保物权，本质为担保债权的实现。之后，卢群超将对长兴畅宇公司、庞粉清的债权部分转让给李鑫、周秀娥，二人与长兴畅宇公司签订房屋买卖合同。在房屋买卖合同履行期间，又同意由杭州恒丰公司代为清偿对长兴畅宇公司和庞粉清的债务并同意协助配合杭州恒丰公司办理产权登记手续。可知，李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司、庞清粉之间实际达成了以消灭金钱债务为目的，以物的交付为实际履行方式的以物抵债关系，李鑫、周秀娥享有的权利与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《异议复议规定》第二十八条规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。再次，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。即使李鑫、周秀娥由最初的以受让卢群超的债权抵购买案涉房屋的购房款，由实现自身债权转化为有购买案涉房屋的意愿，由于之后二人又同意杭州恒丰公司代为清偿债务，其二人的真实意思表示亦已变为了实现自身的债权，该债权并不优先于一般债权。最后，案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行。案涉《商品房买卖合同》的订立基于卢群超与长兴畅宇公司、庞粉清之间签订的抵债协议以及卢群超的债权转让，法律关系的实质是以物抵债，目的在于消灭李鑫、周秀娥对长兴畅宇公司、庞粉清的债权而非单纯的房屋买卖。上述合同不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不能引起房屋权属的变动，产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性，且案涉房屋并未完成权属登记的变更手续，李鑫、周秀娥享有的债权并不优先于申请执行人沈晓勤的债权，基于保护其他债权人平等受偿的合法权益，不能阻却对案涉房屋的强制执行。二、关于一审判决认定事实、适用法律和裁判结果是否正确的问题。李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司签订房屋买卖合同的目的是为了消灭二人受让的卢群超对长兴畅宇公司、庞粉清的债权，双方之间并非单纯的房屋买卖，实质是以物抵债，一审法院认定李鑫、周秀娥与长兴畅宇公司之间属于房屋买卖关系，并适用《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定作出裁判，在认定事实和适用法律方面存在瑕疵，但一审判决驳回李鑫、周秀娥的诉讼请求结论正确。为了在保护案外人合法权益的同时兼顾申请执行人的利益尽快得到保障，执行异议之诉的审理应尽量做到提高审判效率、加快审判流程并积极防范拖延执行，本院二审在查清事实的基础上，对一审的事实认定和法律适用予以纠正，对裁判结论予以维持。综上，李鑫、周秀娥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17128元，由上诉人李鑫、周秀娥负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 烨审 判 员  林型茂审 判 员  杨 峰二〇一八年七月十六日法官助理  何 姣书 记 员  徐 星