焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）解民二初字第534号
原告李书臣，男，1963年出生，汉族，现住河南省郑州市。
被告焦作新亚商厦有限责任公司。住所地：焦作市解放区解放中路***号。
法定代表人郭黎明，董事长。
委托代理人张志强，金研律师事务所律师。
委托代理人张海霞，系该公司职工。
被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司。住所地：四川省宜宾市岷江西路***号。
法定代表人周利峰，董事长。
委托代理人余海英，四川竹海律师事务所律师。
原告李书臣为与被告焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称新亚商厦）、四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司（以下简称五粮液保健酒公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告李书臣及被告新亚商厦的委托代理人张志强、王海霞以及被告五粮液保健酒公司的委托代理人余海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李书臣诉称：2014年6月9日、6月20日，原告在新亚商厦购买到五粮液保健酒公司生产的“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒（皮盒）11瓶（单价388元）、“天赋鸿运”牌五粮液冬虫夏草酒（木盒）5瓶（单价468元），以上共计6608元。五粮液保健酒公司生产的涉案非法食品，其预包装上有“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒，其配料里有虫草菌丝体（执行标准Q／72552969-X·23，批准文号：川卫食准字（2007）第039号）。五粮液保健酒公司生产的涉案食品在未获得卫生部“卫食健字”或国家食品药品监督管理局“国食健字”保健食品批准文号的前提下，非法在普通食品中添加了有毒有害的名贵中药材“虫草菌丝体”（即冬虫夏草）。二被告生产、销售行为不仅严重违反了卫生部2002年2月28日《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）、2007年10月12日卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号）、卫生部2009年7月22日《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号）的有关强制性规定，还严重违反了《食品安全法》第28条第1项、第50条、第96条之规定，涉嫌生产、销售不符合食品安全标准的食品。原告为此起诉，要求：1、判令被告立即返还货款6608元；2、判令被告立即赔偿十倍货款的赔偿金66080元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告新亚商厦辩称，原告诉求新亚商厦返还货款6608元并支付10倍赔偿金无事实和法律依据。第一，新亚商厦销售的“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒产品来源合法，且供货商提供有该产品经国家法定质量监督部门出具的“检验合格”的质检报告，新亚商厦的销售行为合法。新亚商厦销售的“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒产自于宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司，进自于焦作市倍源商贸有限责任公司，进货时，供货商提供有产品的质量检验报告、卫生监测检验报告及商标注册证，新亚商厦没有理由不相信该产品经质检合格，对人身健康没有损害，故新亚商厦销售该产品没有违法之处。第二，即使涉案产品“不符合食品安全标准”，由于作为销售者的新亚商厦并不“明知”，且该产品并未对原告造成实际损害，原告要求新亚商厦承担十倍赔偿责任的诉讼请求没有法律依据，因此应驳回原告对新亚商厦的诉讼请求。
被告五粮液保健酒公司辩称，被告生产的“天赋鸿运牌虫草酒”系合格产品，不应当向原告承担任何赔偿责任，原告的诉讼请求不能成立。第一，本案不应适用《食品安全法》（2009年颁布）、《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（（2009）326号）、《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（（2010）243号）的规定，因为这些规定是在答辩人批准生产“天赋鸿运牌虫草酒”之后颁布实行，故本案应当适用“天赋鸿运牌虫草酒”批准生产时的法律法规。第二，被告生产的“天赋鸿运牌虫草酒”，在配料中添加“虫草菌丝体”，是严格按照当时的《新资源食品卫生管理办法》、《四川省﹤中华人民共和国食品卫生法﹥实施办法》（2002年5月30日公布实施）和《四川省卫生厅关于对食品新资源为原料生产的食品审批的批复》的规定，依法取得该产品批准证书。答辩人生产的“天赋鸿运牌虫草酒”均在其批准生产的有效期内生产，且产品经过有关检验机构检验合格，且《食品安全法》第100条也明确规定“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效”，故“天赋鸿运牌虫草酒”系合格产品。综上所述，答辩人的产品合格，不应当向被答辩人承担任何赔偿责任，被答辩人的起诉应当予以驳回。
原告李书臣为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；2、购物发票两份，证明第一被告销售的涉案物品价值6008元；3、涉案物品的照片（当庭提交涉案物品原物与照片核对），证明第一被告销售的涉案食品及第二被告在涉案食品中添加了冬虫夏草；4、卫生部（2002）51号文，卫生部（2007）274号文，卫生部（2009）326号文，证明卫生部规定禁止在普通食品中添加冬虫夏草；5、最高人民法院司法解释、相关文件及最高人民法院公布的相关案例，证明原告是具有诉讼主体资格以及原告诉讼请求具有法律依据；6、五个判决书（一审、二审共三个案例），证明凡是在食品中添加药品的都不符合法律规定，应承担相应的法律责任。
被告新亚商厦对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1、2、3的真实性无异议，但是其不能证明新亚商厦销售了不符合食品安全标准的商品，不能证明新亚商厦应当承担赔偿责任。对证据4的真实性无异议，但不属于证据，2009年7月以前的有关规定并没有明令禁止在食品中添加冬虫夏草并且该组证据同样不能证明新亚商厦应当承担赔偿责任。对证据5的真实性无异议，但这个司法解释的相关规定恰恰证明原告的诉讼请求不应当予以支持，理由是本案案由原告已经明确是侵权之诉，侵权之诉的前提和基础是原告事实上受到了损害，并且原告提供的法释（2013）28号文也是这样规定的，本案原告并没有提供任何证据证明由于购买本案涉案食品身体受到了损害，因此其起诉的基础不存在。证据6均系复印件，不具备证据效力，不予质证。并且我国非判例法国家，判例不能作为审理和判决案件的依据。
被告五粮液保健酒公司对上诉证据质证后，发表如下意见：对证据1、2、3的真实性无异议，涉案酒的配料不是冬虫夏草而是“虫草菌丝体”，“虫草菌丝体”可以作为新资源食品的原料，依据在之后的举证部分提供；对证据4的真实性无异议，规章中并未禁止“虫草菌丝体”作为配料使用，2007年、2009年两份材料不适用本案，我们的产品是在这两个规章之前获得批准的；对证据5的真实性无异议，但我方认为不能作为证据使用，原告应提交证据证明损失的存在；证据6与本案无关。
被告新亚商厦为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、酒类流通随附单，2、天赋鸿运冬虫夏草酒检验报告，3、天赋鸿运冬虫夏草酒卫生监测检验报告书，4、天赋鸿运商标注册证，5、食品流通许可证，6、酒类流通备案登记表，以上证据证明：1）涉案产品的供货商是焦作市倍源商贸有限责任公司，生产厂家为宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司。2）新亚商厦对涉案产品要求供货商提供有证明产品质量合格的相关文件，并且对供货商的相应资质进行了查验，新亚商厦履行了其作为经营者应当对所售产品及供货单位的查验义务。3）新亚商厦的经营行为没有违法之处，对涉案产品“不符合食品安全标准”并不“明知”，不是10倍惩罚性赔偿的法定责任主体，原告对新亚商厦的诉求应当予以驳回；7、天涯论坛的文章“李书臣职业打假人，打遍天下无敌手”，8、河南省商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第285号民事判决书，证明原告是职业打假人，不属法律规定消费者的范畴，其知假买假是为了牟利，而不是为了消费，为了食用，故本案中的涉案产品没有也根本不可能对其身体健康造成任何损害，其要求10倍赔偿没有事实依据；9、食品流通许可证，证明被告具有销售食品的资格。
原告李书臣对被告新亚商厦提交上述证据质证后，发表如下意见：证据1-6系原件但与本案无关，无法证明涉案食品是从这个单位购买的，其中证据2没有加盖宜宾市产品质量监督检验所公章不能作为证据使用；所有的证据复印件加盖的全是焦作市倍源商贸有限责任公司的公章，无法证明新亚商厦销售的涉案食品来源合法，同时，被告提供的证据不符合真实性、关联性和合法性，故此不予质证；对证据9真实性无异议。
被告五粮液保健酒公司对上述证据质证后，均无异议。
被告五粮液保健酒公司为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、企业法人营业执照，2、组织机构代码证，3、全国工业产品生产许可证，4、四川省酒类产销许可证，以上证据证明：1）五粮液保健酒公司具备企业法人资质，20五粮液保健酒公司具备生产、销售本公司系列酒的资质；5、食品、食品用产品批准证书，6、四川省卫生厅文件（川卫办发（2006）356号），7、四川省疾病预防控制中心检验报告书（川疾（食）检字（2007）0633号），8、宜宾市疾病预防控制中心卫生监测检验报告书（川宜疾控（2008）年（食）字第608号），9、宜宾市产品质量监督检验所检验报告（宜市质检（委B）字第20082176号），以上证据证明：1）五粮液系在取得了“天赋鸿运牌虫草酒”的批准证书后进行的生产，且在批准证书有效期内生产，故其生产行为合法；2）“虫草菌丝体”系国家卫生部批准的食品新资源原料，五粮液保健酒公司生产的添加“虫草菌丝体”的“天赋鸿运牌虫草酒”，完全是按照当时《新资源食品卫生管理办法》第6条、四川省地方性法规即四川省《中华人民共和国食品卫生法》实施办法第22条规定的报批程序，于2007年9月24日经四川省卫生厅批准取得《食品、食品用产品批准证书》，因此五粮液保健酒公司生产的天赋鸿运牌虫草酒不违反当时的法律法规，且天赋鸿运牌虫草酒经有关部门检验均为合格，故天赋鸿运牌虫草酒为合格产品；3）《食品安全法》于2009年6月1日施行，五粮液保健酒公司生产天赋鸿运牌虫草酒的行为在该法施行之前，根据法不溯及既往的原则，故本案不受《食品安全法》调整，且《食品安全法》第100条也明确规定“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效”。因此五粮液保健酒公司依据批准证书生产天赋鸿运牌虫草酒属于合法行为。因此，原告要求五粮液保健酒公司承担返还货款及赔偿货款十倍的责任没有法律依据，不能成立。
原告李书臣对上述证据质证后，发表如下意见：被告五粮液保健酒公司提交的证据均系复印件，需提供原件；生产许可证颁发时间为2013年7月22日，即便该生产许可证是真实有效的，上述产品名称为其他酒（其他蒸馏酒、配制酒），说明本案涉案白酒是在本产品生产许可证颁发之前生产的，本案涉案食品在未获得四川省质量技术监督局颁发的食品生产许可证之前就非法生产了涉案白酒，并且还在普通食品中添加了有毒有害的冬虫夏草，即名贵中药材，严重损害了原告的利益。
被告新亚商厦对上述证据质证后，发表如下意见：对上述证据均无异议，且该组证据中的冬虫夏草酒检验报告、卫生监测检验报告书与新亚公司出具的是一致的，证明了新亚公司该两份证据的真实性，其所生产的涉案产品不存在食品安全的问题，那么新亚商厦销售该种产品更不具备违法之处。
对原告提交的证据1-5，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性无异议；对原告提交的证据6，被告认为系复印件，经审查，该证据系人民法院的判例，本院酌情予以参考；对被告新亚商厦提交的证据，原告认为与本案无关，经审查，被告新亚商厦提交的证据1-6、9均为有关证照，本院对其余本案的关联性予以确认；对被告新亚商厦提交的证据7，系网络文章，不能证明作者及内容的真实性，本院对此不予确认；对被告新亚商厦提交的证据8，系人民法院判决书，本院酌情予以参考；对被告五粮液保健酒公司提交的证据1-9，原告认为均系复印件，经审核证据影印件，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：被告新亚商厦系包括食品、保健食品等销售的有限责任公司。焦作市倍源商贸有限责任公司（以下简称倍源公司）系从事预包装食品的批发零售企业。2013年8月24日，被告新亚商厦从倍源公司购进被告五粮液保健酒公司生产的天赋鸿运冬虫夏草酒（包括皮盒和木盒包装）。同时，倍源公司向新亚商厦提供了宜宾市产品质量监督检验所出具的检验报告、四川省宜宾市疾病预防控制中心出具的卫生监测检验报告书、天赋鸿运商标注册证以及倍源公司的食品流通许可证、河南省酒类流通备案登记表等证照。2014年6月9日，原告在被告新亚商厦处购买冬虫夏草酒（皮盒）6瓶（单价388元／瓶，合计2328元）、冬虫夏草酒（木盒）5瓶（单价468元／瓶，合计2340元）。2014年6月20日，原告再次以同样价格购买冬虫夏草酒（皮盒）5瓶计价1940元。后原告以购买的产品不符合国家规定为由，起诉要求赔偿。
五粮液保健酒公司系生产、销售本公司系列酒的有限责任公司，拥有以下证照：全国工业产品生产许可证（有效期2013年7月22日至2016年7月11日、产品名称为其他酒）四川省酒类产销许可证（有效期2013年1月17日至2016年1月16日、经营范围为生产销售本公司系列酒）以及食品、食品用产品批准证书［编号川卫食准字（2007）第039号、生产品种天赋鸿运牌虫草酒、有效期2007年9月24日至2010年9月23日，且备注本产品部的宣传保健功能及疗效］。在被告五粮液保健酒公司生产的天赋鸿运牌冬虫夏草酒的配料为：优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞。
2006年9月11日，四川省卫生厅作出川卫办发（2006）356号文件，作出《对食品新资源为原料生产的食品审批的批复》，同意自2006年10月1日起，以四川省卫生执法监督总队请示以食品新资源为原料生产的食品审批的规定，其中该请示的第一项载明如下内容：“已获国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，根据现有资料，省卫生厅已确认卫生部历年批准的食品新资源原料，共计12种。即：虫草菌丝体、灵芝等。除此之外，如申请单位能提供卫生部的依据，由卫生厅决定是否列为食品新资源进行审批。”在该请示的附表“食品新资源原料法定标准摄入量及定量检测指标”中，虫草菌丝体的法定标准摄入量为3-9克。
2002年，卫生部作出《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号），印发了《既是食品又是药品的物品名单》（包括龙眼肉、葛根、枸杞子等）、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》。
在2007年10月12日，卫生部对江苏省卫生厅作出《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号），载明如下内容：“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其适用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照有关规定进行处罚。”卫生部对上海市食品药品监督管理局作出《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号），规定可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。
本院认为，原告起诉要求食品的销售者和生产者对不符合安全标准的食品承担侵权责任，本案的案由应定为产品责任纠纷。本案中新亚商厦作为销售者，五粮液保健酒公司作为生产者，原告向二被告提示主张权利，符合法律规定。但作为销售者和生产者，承担责任应符合法定要件。
一、关于新亚商厦辩称原告系职业打假人，不具有消费者身份的问题。
被告新亚商厦在庭审中辩称，原告系职业打假人，其购买产品并非为了自己消费，因此根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，不具有消费者身份。本院认为，原告在全国各地进行诉讼的事实可以印证原告职业打假人的身份，但根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，原告作为职业打假人，明知产品存在质量问题而购买，其仍然有权就此主张权利。且客观上，由于职业打假人的存在，对推进食品药品行业发现自身存在的问题、消除不安全隐患、维护人民群众健康具有积极作用。据此，被告新亚商厦的辩称本院不予支持。
二、关于作为销售者的新亚商厦的责任问题。
首先，作为销售者应当具有相应的经营资质。这点对一些无证无照商贩而言，是他们承担责任的前提。但新亚商厦作为具有食品销售资质的企业，符合《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条对“取得食品生产与销售资质”，可以进行食品的销售，其合法销售者的地位可以确认。
其次，关于销售者的审查义务。作为销售者，必须从正规的渠道购进食品，而不能从非正常的渠道进货。新亚商厦能够提供从倍源公司购进货物的相关证明以及倍源公司的相关证照、产品的检验报告等证明文件，符合《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定的食品经营者的审查义务。同时，对销售者的审查义务不宜要求过高，因为销售者可能不具备专业的质量检测技术和设备等条件，因此，只要销售者能够从形式上对其货物的供应者的质量证明文件进行审查，即可视为其完成了相应的审查义务，而不能苛求其对产品质量进行实质性审查。
最后，关于销售者与生产者的责任分配。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定，新亚商厦作为销售者，可以指明供货者的情况下，销售者可以不承担侵权责任。本规定是对进货渠道的回应，在于促使销售者规范自身的经营行为。
综上，新亚商厦作为销售者履行了相应的法律责任，原告要求新亚商厦承担侵权责任的诉讼请求不成立。
三、作为生产者的五粮液保健酒公司的责任问题。
首先，作为生产者的市场准入问题。作为进入流通领域的食品的最终供应者的生产者，对食品的安全所负的义务更大，因此国家对此进行了更为严格的市场准入制度，以从制度上杜绝小作坊等非法企业进入食品生产行业。本案中，五粮液保健酒公司具有市场准入所要求的各类证照，是合法的食品生产企业。
其次，关于食品质量问题的举证责任问题。本案中原告以被告销售和生产的食品不符合安全规范起诉，是否意味着原告应当按照谁主张、谁举证的原则来证明涉案的食品不符合安全标准呢？事实上，如果要求消费者来证明食品存在不安全因素的举证责任，从举证能力上来讲是不公正的。客观上，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条将食品符合质量标准的举证责任分配给了销售者和生产者，且终极举证责任是由生产者来证明的。这点与国家对生产者的生产资质要求是相对应的，即生产者应当具有质量检验、保证等能力和义务。
再其次，本案的食品是否符合国家安全标准的问题。本案中涉案的食品，系配料系由“优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞”组成。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，生产者的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制度、公布。卫生部根据法律的授权，公布了《既是食品又是药品的物品名单》，其中包括本案涉案食品配料中添加的龙眼肉、葛根、枸杞。而不言而喻的，水和优质白酒本身就是食品，据此，除了虫草菌丝体的安全性是否符合国家要求尚待确定外，涉案食品的其他内容是符合国家规定的。
第四，关于虫草菌丝体的添加是否违反国家规定的问题。本案原告正是依据《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号）中“可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用”的规定。根据卫生部的规定，冬虫夏草不得再普通食品使用没有任何异议。而本案的涉案食品冬虫夏草酒的批准文号为川卫食准字（2007）第039号，应当属于普通食品，在该产品中添加冬虫夏草无疑是违反法律规定的。根据涉案食品的配料表，其中添加的是“虫草菌丝体”，那么“虫草菌丝体”与“冬虫夏草”，就成为本案涉案产品是否符合国家安全标准的关键。
根据四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文件确认，虫草菌丝体系获得国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，可以在普通食品中使用。据此，可以认定卫生部对冬虫夏草和虫草菌丝体系两种不同的物质，冬虫夏草禁止用于普通食品中，而虫草菌丝体则可以。
作为生产者，接受省级主管部门的监督和管理，在经省级主管部门批准使用食品添加物质的前提下，合法生产有关食品，故此，应当确认本案涉案产品不存在质量问题。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
驳回原告李书臣的诉讼请求。
本案受理费809元，由原告李书臣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 苗滋滨
二〇一四年十一月十日
书记员 史 艳