新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第215号
上诉人（原审原告）：新疆美特镁业有限公司，住址：新疆哈密市重工业园区。
法定代表人：陈华金，该公司董事长。
委托代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江裕祥建设有限公司，住址：浙江省诸暨市环城东路应山村综合楼。
法定代表人：余国永，该公司董事长。
委托代理人：田永伟，该公司副经理。
委托代理人：杨志新，该公司办公室主任。
上诉人新疆美特镁业有限公司（下称美特镁业公司）与上诉人浙江裕祥建设有限公司（下称裕祥公司）建设施工合同纠纷一案，哈密地区中级人民法院于2012年11月25日作出（2011）哈中民二初字第31号民事判决，美特镁业公司、裕祥公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日作出（2013）新民一终字第149号民事裁定，裁定撤销（2011）哈中民二初字第31号民事判决，发回哈密地区中级人民法院重审。哈密地区中级人民法院重审后，于2014年6月16日作出（2014）哈中民二初字第17号民事判决，美特镁业公司、裕祥公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美特镁业公司的委托代理人王新安，上诉人裕祥公司的委托代理人田永伟、杨志新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月8日，美特镁业公司与裕祥公司签订《施工协议书》，该协议书约定由裕祥公司承建美特镁业公司钢结构厂房（包括土建部分），施工地点为哈密市花园乡重工业园区，承包方式为包工包料，建筑面积约14264平方米（以竣工图计算建筑面积按实际工程量计算为准），单价暂按616元每平方米计算，工程造价约880万元（含施工设计费）。施工总工期为80天，从2008年7月8日至2008年9月28日。付款方式为单体工程地基与基础完工付工程量造价70%；框架及墙体、砌体完工付工程量造价70%；外墙抹灰完工付工程量造价70%；室内地坪完工付总工程造价70%；工程完工付总工程造价85%；钢结构预付30%；5幢材料进场付60%；整体完成后付85%；综合验收后付至合同总价的95%，留5%做保修金；施工用水电接至施工现场，甲方（美特镁业公司）仅提供水电搭接源，费用由乙方（裕祥公司）承担。协议签订后裕祥公司即组织人员进行施工至2009年6月。期间，双方就增加变更工程以通知或协议方式进行了约定，但未提及延长工期问题。2009年4月份，双方因对施工质量、竣工日期、付款比例等问题发生争执，美特镁业公司向哈密市人民法院申请先予执行，哈密市人民法院于2009年6月12日做出（2009）哈市立先字第5号裁定书裁定，对裕祥公司在美特镁业公司厂房已完成的施工部分进行定额、质检，裕祥公司撤离施工现场。
美特镁业公司申请先予执行，同时向哈密市人民法院提起诉讼，要求由裕祥公司赔偿工程质量不合格造成的损失，哈密市人民法院依法委托哈密地区建设工程造价管理站与哈密地区建筑工程质量检测中心对被告裕祥公司已完成的工程量及工程质量进行了造价定额和质量鉴定。2009年7月22日，哈密地区建筑工程质量检测中心做出哈地建鉴字（2009）第8号检测鉴定报告，鉴定结论为：精练车间的部分混凝土排架柱、外围护结构砌体因轴线和垂直度偏差过大，远远超出施工验收规范规定的允许偏差值，施工质量不能达到现行《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）和《砌体工程施工质量验收规范》（GB50203－2002）的合格标准，应按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）中5.0.6条规定进行处理。该鉴定报告建议：1、由于部分排架牛腿柱轴线位移，垂直度偏差过大，直接影响工程主体结构和后续的薄腹梁及设备安装，建议请有资质的设计单位进行验算，请设备（吊车厂家）厂家进行配合，以避免以后设备无法安装，对偏差太大的柱建议拆除。2、由于外围护砌体轴线位移严重，垂直度差，上部与牛腿柱无可靠连接，建议对4.5米以上砌体进行拆除。4.5米以下的砌体应对其轴线、垂直度进行全面复核，超出规范要求的建议继续拆除等。哈密地区建设工程造价管理站于2010年11月12日做出工程造价报告书，该工程造价报告书结论为：1、按美特镁业公司提供的资料扣除未完项目造价后，原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6177899.48元；按裕祥公司提供的资料扣除未完项目造价后原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6321147.13元。2、精练车间已完工程（不包括有争议项目）为1108289.39元。精练车间有争议项目造价934008.81元。3、还原罐厂已完工程造价为187929.57元。精炼车间、还原罐厂已完工程造价是否下浮13.4%由法院裁定，其他车间已完工程造价按616元／㎡计算。在原中院庭审中，双方协商对上述已完工程量造价达成一致意见如下：原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6249523.31元；还原罐厂已完工程造价为160000元；对存在施工质量问题的排架柱，裕祥公司同意从造价报告中精练车间已完工程价款1108289.39元中扣除50000元。裕祥公司在此次庭审中对原达成的上述款项不予认可。法院根据工程造价报告书和检测鉴定报告以及双方庭审中的陈述，结合裕祥公司施工的精炼车间部分工程不合格，定制的薄腹梁、大板无法按原设计图纸安装并达到安全要求，美特镁业公司将精练车间屋顶部更改为彩钢板结构设计，并已建成投入使用，裕祥公司已订制好的薄腹梁现仍堆放在美特镁业公司厂区内的事实。美特镁业公司应付裕祥公司工程款为原料车间、还原车间、材料车间合计6249523.31元＋精炼车间、还原罐厂1348687.28元=7598210.59元。裕祥公司停止施工后于2009年7月12日向美特镁业公司移交钢筋14.58吨，总价55404元。综上，法院确认美特镁业公司应付裕祥公司工程款及钢筋折价款总计7653614.59元。美特镁业公司已支付裕祥公司款项中，裕祥公司认可和美特镁业公司通过银行付款票据的款项为6527547元（其中包括被告2008年10月30日和11月26日通过银行预付史纪生工程款140000元）、郭庆琴和吕义良案款175246.15元、2008年9月1日戚惠英签名被告公司出具收据中载明的现金50000元、2008年12月10日王香镯取现金支付给史纪生85000元，共计6837793.15元（其中双方庭审中陈述的350000元未计算）。故美特镁业公司尚有815821.44元工程款未付。另查，本案系本院指定哈密地区中级人民法院另案进行审理。浙江裕祥建设有限公司就新疆美特镁业有限公司未付清工程款及损失问题，已向法院提起诉讼，法院亦予受理，新疆美特镁业有限公司在该案中以浙江裕祥建设有限公司已超付工程款、未开具工程款发票、未移交竣工验收所需资料等为由进行抗辩，并要求一并处理。
原审法院认为，双方签订的施工协议符合法律规定，属合法有效，双方均应严格履行。双方在履行合同过程中发生争议，现美特镁业公司请求解除该协议，裕祥公司同意解除，法院予以确认。本案争议的焦点问题主要是：1、涉案工程没有按期完工的责任问题及被告是否应当赔偿美特镁业公司主张的延期交工损失的问题。2、美特镁业公司主张发票和移交资料的问题。一、涉案工程没有按期完工的责任问题及裕祥公司是否应当赔偿美特镁业公司主张的延期交工损失的问题。本案中美特镁业公司应当给裕祥公司支付的工程款为7653614.59元（含钢筋款），美特镁业公司累计向裕祥公司付款、垫付案款共计6837793.15元，美特镁业公司付款比例达到89.34%，即美特镁业公司已按合同约定付款比例履行了付款义务，裕祥公司在施工过程中存在部分工程施工质量不合格，美特镁业公司亦因此将原设计精练车间顶部使用薄腹梁变更设计为使用彩钢，并另行组织人员进行施工，故涉案工程延期交工的责任问题除工程中美特镁业公司存在要求变更项目而适当延长外，裕祥公司未按协议积极组织施工而使工期拖延亦有一定的责任，同时还与裕祥公司部分工程施工质量不合格有一定的关系，裕祥公司应当承担相应责任。鉴于本案中，双方对施工时间拖长都存在一定过错，结合裕祥公司施工存在的部分质量问题和离场时工程还未完工，美特镁业公司计算赔偿损失数额过高，法院酌情认定裕祥公司承担赔偿的损失数额。二、美特镁业公司主张发票和移交资料的问题。由于美特镁业公司在裕祥公司起诉美特镁业公司支付尚欠工程款和赔偿损失另案审理中，已经以裕祥公司开具发票和移交资料进行抗辩，并要求法院在该案中一并处理，故对美特镁业公司该项主张本案中不作处理。综上，遂判决：一、解除浙江裕祥建设有限公司与新疆美特镁业有限公司于2008年7月8日签订的《施工协议书》；二、浙江裕祥建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆美特镁业有限公司损失30万元。三、驳回新疆美特镁业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12000元，由新疆美特镁业公司负担7800元，由浙江裕祥建设有限公司负担4200元；邮寄送达费90元，由新疆美特镁业有限公司负担。先予执行费300元由浙江裕祥建设有限公司负担。
宣判后，美特镁业公司不服，向本院提起上诉称，一、事实认定错误。双方当事人并没有在合同中约定变更工程项目内容就要延长工期。事实上变更工程项目，既有可能增加工程量，也有可能减少工程量，并非必然导致工程施工期限的延长。按照建设部和国家工商总局编制的标准施工合同文本，如果施工方因工程变更要求顺延工期，应当在发生变更后14天内向发包方或监理方提出书面申请，否则合同工期不能顺延。本案中裕祥公司在工程承包期间并未向美特镁业公司提出过顺延工期的书面请求。二、赔偿请求未超出实际损失的范围。由于裕祥公司施工的工程质量存在问题又不及时整改，导致双方合同被迫提前解除，工程另行发包第三方施工，给美特镁业公司带来了巨大的经济损失，仅项目的直接经济损失就高达170多万元，还不包括预期可得利益损失。但是考虑到双方已经约定了损失计算方式，美特镁业公司只好按照约定主张权利，这样美特镁业公司只向裕祥公司主张了不足一半的损失数额，法院对此再予以大幅度减少，对守约方极为不公。三、适用法律错误。1、一审适用的归责原则错误。一审判决书认定本案事实为双方都有一定过错，根据过错区分损失承担的金额多少，这种归责原则违反基本的法理常识，导致错误的判决结论。2、违反合同法对损失赔偿的法律规定。一审法院对依合同约定计算出的赔偿额进行酌情认定，违反法律规定，没有法律依据。
裕祥公司当庭答辩称：从一审判决可以看出，恰恰是因为美特镁业公司未按合同约定及时给付工程款及随意变更工程，增加施工量，致使工程没有按时间完工，原因在于美特镁业公司。关于损失的认定，损失实际上是违约的一种，美特镁业公司随意就说是170万元，没有相应的依据。
裕祥公司上诉称：第一，法院对30万元损失缺乏法律依据且无评估依据。第二，法院认定裕祥公司违约的法律依据有误且法律事实不存在。美特镁业公司拖欠裕祥公司工程款违约。原审认定付款比例错误。另外，工程施工过程中由于美特镁业公司对工程项目变更而要求停工，美特镁业公司因变更要求是造成施工进度推后的重要原因。裕祥公司撤离施工现场后，美特镁业公司立即将精炼车间原设计图自行变更为钢架支撑彩钢板封顶。美特镁业公司违反原设计图致使裕祥公司已经现场预制的薄腹梁及水泥大板闲置现场至今。第三，一审法院采信不具备鉴定资质机构且鉴定结论不确定的结论为定案依据属错误采信。哈地建质鉴字（2009）第8号第4页第四项建议部门：建议有资质的设计单位进行验算，建议建设单位委托有相应资质的设计单位对砼结构的强度进行验算。说明该鉴定机构最终也未否定精炼车间整体合格的状况。同时美特镁业公司也未拆除有偏差的墙体及牛腿柱，而是自行改变设计后使用至今。
美特镁业公司答辩称：一、一审认定裕祥公司违约正确。双方合同约定工期为80天。施工方没有完成全部工程的施工，还造成工程质量问题，导致工程无法进行施工。2008年10月27日，因为精炼车间独立柱的质量问题，哈密地区监理站向施工方发出工程暂停施工令，工程进入停工阶段。后施工方拒绝修复，美特镁业公司于2009年6月向法院提起诉讼要求解除合同，并委托鉴定。美特镁业公司在法院主持下解除合同，另行委托第三方将工程施工完毕，此时已到2009年年底，工期拖延长达420天之久。施工单位应当承担工期拖延的违约责任。二、裕祥公司不享有顺延工期的抗辩权。1、美特镁业公司没有逾期支付工程款。根据双方签订的协议书约定，工程款的支付进度与工程的形象进度是相互匹配的，各个单体项目完工时，美特镁业只支付应付工程款的70%，五个单体工程整体完成后美特镁业公司只应支付全部应付工程款的85%。由于本案中五个单体中有两个到合同解除时尚未完工，因此只要美特镁业公司支付的工程款达到或超过70%就符合合同约定。二、设计变更不是工期拖延的正当理由。1、本项目的设计变更没有导致工期延长本工程项目的协议造价为880万元，经过工程造价鉴定后，裕祥公司完成的工程造价为759.82万元，即使将未完工程的工程量全部计算给裕祥公司，全部工程的实际造价也没有超过合同约定的总价款。这说明在工程设计变更中，虽有增加工程量的变更，也有减少工程量的变更。2、设计变更不是顺延工期的法定理由。3、施工方从未在施工中主张顺延工期。
本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，美特镁业公司应付裕祥公司工程款及钢筋折价款为7601146.27元，原审法院对应付款项认定错误，本院予以纠正。美特镁业公司已支付裕祥公司6421793.15元，原审法院对已付款项认定错误，本院予以纠正。
另查明，美特镁业公司主张赔偿损失82万元的构成情况如下：按美特镁业公司自行计算的已支付款8126568.35元（含已付工程款663万元、郭庆琴案款98535.35元、垫付款6万元、应扣税款229233元、应赔偿延期交付工程款1108800元）减去美特镁业公司自行计算的工程总价款7300425.09元，为826143.26元。
再查明，双方2008年7月8日《施工协议书》第五条工程质量、安全要求和处罚制度第2项约定，本工程必须达到合格标准，如验收达不到合格标准，所造成的各项返工费均由乙方承担，返工所带来的工期延误，甲方不予签证，由乙方担负工期延误的相应责任。第六条工期第2项约定，因乙方原因造成施工总工期延误壹拾伍天以上（含15天），每日按照工程总造价的万分之三进行赔偿；因乙方原因造成停工，甲方有权终止合同。
本院认为，裕祥公司与美特镁业公司签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，原审法院认定正确，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。案件审理中，双方当事人均同意解除《施工协议书》，原审法院予以确认正确，本院予以维持。经审查美特镁业公司主张82万元损失明细，是美特镁业公司自行计算的超付工程款数额，经本院在双方之间基于相同事实的另一案件（（2014）新民一终字第217号）中查明，美特镁业公司不存在超付工程款的情形。美特镁业公司主张数额中包含应赔偿延期交付工程款1108800元，明细为自2008年10月13日至2009年12月13日共计420天，每天按工程总价款880万元的万分之三计算。原审查明美特镁业公司在裕祥公司施工期间存在设计变更的情形，具有鉴定资质的哈密地区建筑工程质量检测中心质量鉴定报告可证实裕祥公司在施工过程中存在部分工程施工质量不合格，美特镁业公司亦因此将原设计精练车间顶部使用薄腹梁变更设计为彩钢，并另行组织人员进行施工，故原审认定涉案工程延期交工的责任问题除工程中美特镁业公司存在要求变更项目而适当延长外，裕祥公司未按协议积极组织施工而使工期拖延亦有一定的责任，同时还与裕祥公司部分工程施工质量不合格有一定的关系，裕祥公司应当承担相应责任。因此，原审鉴于本案中，美特镁业公司已按合同约定履行了付款义务，但双方对施工时间拖长都存在一定过错，结合裕祥公司施工存在的部分质量问题和离场时工程还未完工，美特镁业公司计算赔偿损失数额过高等实际情况，酌情认定裕祥公司承担赔偿的损失数额为30万元是适当的。上诉人美特镁业公司、裕祥公司对此的上诉均无理，本院不予支持。提交竣工验收相关资料，是裕祥公司作为施工人的合同义务，美特镁业公司关于提交竣工资料的请求合理，原审法院判决驳回美特镁业公司的请求不当，本院予以纠正。开具工程款发票问题，应当由相关行政法律法规调整，本案中处理不当，原审判决驳回美特镁业公司的请求正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第17号民事判决第一、二项，即：解除浙江裕祥建设有限公司与新疆美特镁业有限公司于2008年7月8日签订的《施工协议书》；浙江裕祥建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆美特镁业有限公司损失30万元。
二、浙江裕祥建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向新疆美特镁业有限公司提供浙江裕祥建设有限公司实际施工部分的竣工验收相关资料。
三、驳回新疆美特镁业有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费14800元，美特镁业公司、裕祥公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
审 判 员 魏玉林
代理审判员 李 李
二〇一五年一月六日
书 记 员 倪 敏