贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1849号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。住所地：贵州省遵义市开发区乌江大厦*楼。
法定代表人张家骐，该支公司总经理。
委托代理人李雄刚，贵州港丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹桂林，男，1984年8月4日出生，汉族，贵州省务川仡佬族苗族自治县人。
被上诉人（原审被告）陈波，男，1987年8月25日出生，汉族，贵州省绥阳县人。
原审第三人丁正选，男，1965年10月27日出生，汉族，贵州省绥阳县人。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人邹桂林、陈波，原审第三人丁正选机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年2月1日，陈波驾驶借用第三人丁正选所有的贵CDF9**号轻型普通货车从务川自治县分水乡出发往务川县城方向行驶。当日13时30分，该车行驶至凤鹿线78KM+800m处时，在左转过程中与邹桂林驾驶的贵CAF4**号（务川县城向务川自治县镇南镇方向行驶）普通二轮摩托车相撞，造成两车不同程度损坏及邹桂林左脚多处骨折的交通事故。经务川自治县交通警察大队认定：陈波负主要责任，邹桂林负次要责任。邹桂林受伤后被送到贵州航天医院住院治疗，共住院43天，花去门诊治疗费1487.5元和住院治疗费56487.14元，共计57974.64元。出院记录中载明，出院诊断：1、左髋关节后脱位；2、左股骨头粉碎性骨折；3、左胫腓骨下端粉碎性骨折。出院医嘱：左下肢6月内免负重，积极功能锻炼，陪护一人；术后2、3、6、12月骨科门诊复查，指导进一步功能锻炼、负重、取出出固定等治疗；如后期发生左股骨头坏死，建议和人工髋关节换术；继续促进骨折愈合、功能锻炼对症；不适随诊。邹桂林出院后，因左髋部疼痛，再次于2015年5月7日入院治疗，出院记录诊断：1、左侧创伤怀股骨坏死；2、左髋关节半脱位；3、左髋臼外上缘撕脱骨折；4、左股骨头、左胫骨骨折内固定术后。出院医嘱：1、需减轻体重，宜卧软硬适中床垫，避免卧弹簧床或软床；2、扶双拐下地行走，继续活血化瘀、抗凝防治血栓形成，继续肌肉、关节功能锻炼；3、前3月每月门诊复查，之后定期复查，根据复查情况在医师指导下负重及弃拐行走；4、宜坐高凳，便时坐马桶，不宜做过度下蹲、跷二郎腿动作，5、注意休息，加强营养；6、随诊。第二次共住院29天，花去门诊治疗费3595.4元、住院医疗费78992.24元，共计82587.64元。后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心2015年9月2日作出司法鉴定，评定为伤残八级，需后续治疗费11万元，三期鉴定为护理90-150日，营养90-180日，误工180-365日，支付鉴定费1800元。因双方协商未果，邹桂林遂起诉，请求判令陈波、平安保险公司赔偿其各项费用共计356240元，并承担本案诉讼费用。
一审法院另查明，陈波驾驶的肇事车辆在平安保险公司投保了机动车责任强制保险和第三责任商业保险（承保金额50万元）。在邹桂林第一次住院期间，陈波垫付医疗费56487元，第二次住院期间陈波垫付医疗费71000元-15700元（陈波从医院退回）=55530元，在邹桂林住院期间，陈波于2015年2月14日支付邹桂林生活费1300元，于2015年6月5日支付邹桂林手术后检查费、药费5700元，合计119017元。平安保险公司已赔付陈波56789.73元（系丁正选转，2015年5月15日支付35789.73元、2015年6月2日支付21000元）。
一审法院审理认为，陈波驾驶车辆违章操作致邹桂林受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，陈波的行为已构成侵权，其应承担邹桂林受损害的相应损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，邹桂林诉请赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿和交通费等费用的诉求予以支持。陈波驾驶的车辆因在平安保险公司投保了机动车责任强制保险和第三责任商业保险（承保金额50万元），根据《最高人民法院法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，邹桂林诉请的赔偿在保险限额范围内，应由平安保险公司在保险限额内予以赔偿，并直接赔付给邹桂林。本次交通事故，邹桂林负次要责任，故平安保险公司认为“保险公司承担强制性赔偿责任后不足的部分应由原告承担30%的责任，本案诉讼费由侵权人承担”的辩论意见予以采纳。邹桂林的损失金额及计算方式应根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》并结合2015年贵州省道路交通事故损害赔偿数据标准（以下简称“标准”）予以确定。其中（1）医疗费凭据计算为140562.28元；（2）后续治疗费110000元；（3）误工费为365天×110元/天=40150元；（4）护理费应根据《解释》第二十一条的规定并结合“标准”中居民服务业计算，金额为住院90天×（28437÷365）=7011.86元。；（5）住院伙食补助费为72天×80元/天=5760元；（6）营养费为180天×80元/天=14400元；（7）残疾赔偿金为20年×22548.21元/年×30%=135289.26元；（8）被扶养人生活费：邹佳杰（2周岁，计算16年）、邹佳丽（4周岁，计算14年）、邹佳毫（5周岁，计算13年，即（13+14+16）×15254.64元/年×30%÷2=98392.28元；（9）精神抚慰金酌情考虑10000元；（10）交通费凭票据计2400元；（11）鉴定费（为残疾鉴定和“三期”评估支付）1800元。以上11项共计金额为565765.68元。由于陈波已垫付医疗费及邹桂林生活费共计119017元，故应从赔偿总额中予以扣出，综上，平安保险公司还应承担邹桂林的赔偿总额为122000元+（565765.68-122000）元×70%-119017元=313618.98元。陈波垫付的费用应由平安保险公司减除已支付的56789.73元后支付给陈波，金额为119017元-56789.73元=62227.27元。关于陈波诉请赔偿其车辆损失问题，陈波在辩论中提出将另行起诉，予以准许。至于平安保险公司认为非医保药在赔偿时应扣除20%的问题，机动车辆保险条款和商业保险条款均是保险公司内部规定，丁正选所投保险为交通强制保险和不计免赔率的商业第三责任险，故对平安保险公司的这一辩论意见，不予采纳。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第十五条、第二十八条、《最高人民法院法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付邹桂林医疗费等各项费用共计313618.98元。二、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付陈波垫付款62227.27元（已减除财保公司支付的56789.73元）。三、驳回邹桂林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1041元，由陈波负担700元，邹桂林负担341元。
一审宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城镇居民标准计算的依据不充分，应当按照农村居民标准计算；二、误工期限虽然经过鉴定为180日-365日，但是一审按照365日支持被上诉人邹桂林误工期限明显不当，上诉人认为应当选取中间值，误工期限应当按照272日计算。误工费计算标准，因邹桂林系农业人口，未提交收入证明，因此可以按照贵州省2015年农、林、牧、渔职工年收入33590元计算为92.03元/天（33590元/年÷365天），而非110元/天。综上所述，请求二审予以改判。
被上诉人邹桂林、陈波二审未答辩。
本院二审查明，根据贵州省公安厅交通警察总队2015年11月9日下发的《关于补充印发2015年道路交通事故损害赔偿数据的通知》的规定，2014年贵州省农、林、牧、渔行业职工工资标准为42114元/年。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，各方当事人对一审认定的医疗费140562.28元、续医费110000元、护理费7011.86元、住院伙食补助费5760元、营养费14400元、交通费2400元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元的金额及计算标准，均不持异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准问题。由于我省户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。所以，一审参照贵州省城镇居民可支配收入及城镇居民人均消费性支出标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。关于误工费的计算标准问题。一审依据鉴定意见认定误工天数为365天，本院认为对于鉴定机构所建议的误工天数，在受害人未被定残时，人民法院可以将鉴定机构的鉴定意见，作为认定误工天数的参考。但是如果受害人已经被定残，对于误工天数的认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，予以认定误工天数。本案中，邹桂林因伤致残，误工时间应当计算至定残前一天，即从2015年2月1日计算至2015年9月1日止，共计213天，故一审认定的误工天数365天不符合法律规定，本院予以纠正，误工天数应当认定为213天。对于计算标准问题，因平安保险公司上诉所称农、林、牧、渔计算标准为33590元/年与贵州省公安厅交通警察总队下发的对于交通事故损害赔偿数据的通知中农、林、牧、渔行业年收入数据不符，且邹桂林对于一审所认定的误工费计算标准不持异议，故本院确认邹桂林的误工费为110元/天×213天=23430元。上诉人平安保险公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。邹桂林因伤获得的赔偿金应为549045.68元（医疗费140562.28元+误工费23430元+后续治疗费110000元+护理费7011.86元+营养费14400元+住院伙食补助费5760元+残疾赔偿金135289.26元+被扶养人生活费98392.28元+交通费2400元+鉴定费1800元+精神抚慰金10000元），由于陈波已垫付医疗费及邹桂林生活费共计119017元，故应从赔偿总额中予以扣出，综上，平安保险公司还应承担邹桂林的赔偿总额为122000元+（549045.68-122000）元×70%-119017元=301914.98元。陈波垫付的费用应由平安保险公司减除已支付的56789.73元后支付给陈波，金额为119017元-56789.73元=62227.27元。
综上所述，平安保险公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；一审判决认定事实错误，依法应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第1398号民事判决主文第二项、第三项，即维持“二、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付陈波垫付款62227.27元（已减除财保公司支付的56789.73元）。三、驳回邹桂林的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第1398号民事判决主文第一项，即撤销“一、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付邹桂林医疗费等各项费用共计313618.98元”；
三、限中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内赔偿邹桂林各项损失费用共计301914.98元。
如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1041元，二审案件受理费2082元，共计3123元，由邹桂林负担937元，由陈波负担2186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 魏 钰