内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第374号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市第三建筑有限责任公司，住所地：临河区万丰经济开发区。
法定代表人卫喜荣，系该公司董事长。
委托代理人韩云龙，男，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人李国华，系内蒙古蒙正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕俊生，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
委托代理人王艳琴，系杭锦后旗陕坝镇法律服务所法律工作者。
原审被告王有生（又名王三平），男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
委托代理人徐世荣，男。
上诉人巴彦淖尔市第三建筑有限责任公司（以下简称第三建筑公司）为与被上诉人吕俊生，原审被告王有生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭锦后旗人民法院（2014）杭民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人第三建筑公司的委托代理人李国华、韩云龙，被上诉人吕俊生及其委托代理人王艳琴，原审被告王有生及其委托代理人徐世荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：王有生雇佣吕俊生在陕坝镇永兴安居园建设工地干活，施工企业为第三建筑公司。吕俊生日工资为130元。2013年10月11日10时许，吕俊生在脚手架上工作过程中，因脚手架塌落，造成吕俊生损伤。随即被送往杭锦后旗医院救治，诊断为：胸12椎体压缩性骨折；胸11棘突腰1左侧横突骨折；右胸部软组织损伤。住院治疗29天，支出医疗费73200元，均由王有生支付。吕俊生住院期间由女婿史某某护理，无固定职业。2014年4月17日经巴市羽禾司法鉴定所鉴定，吕俊生的胸腰部损伤为九级伤残。吕俊生支出鉴定费1000元。吕俊生为农业人口，常年在外打工。王有生承包第三建筑公司在陕坝镇永兴安居园建设工地的木工工种，王有生无建筑施工资质。另查明，诊断证明书中记载“二次手术费用15000元”，病历中记载“术后2个月内在家卧床休息”。
原审认为：提供劳务一方因劳务受到损害的，由劳务关系双方根据各自的过错承担相应责任。吕俊生在王有生承包的木工工地上干活，从事木工工作，王有生支付劳动报酬，双方具有支配与服从的关系，符合雇佣关系的法律特征，应以雇佣法律关系认定。吕俊生在工作中并无过错，不承担损害赔偿责任。第三建筑公司将工程发包给无施工资质的王有生，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故应由第三建筑公司承担全部赔偿责任。第三建筑公司辩称，吕俊生在工作中存在重大过失应承担一定的责任，吕俊生否认，第三建筑公司出庭的证人廉某系其本公司的技术员，与其有直接利害关系，且证人张某不在事发现场，第三建筑公司提供的证据不足以证明其主张，故其辩解理由，本院不予采信。吕俊生主张交通费，未提供证据证明，本院不予支持。吕俊生的全部损失为住院伙食补助费40元／天×29天＝1160元；误工费按吕俊生的日工资确定为130元／天×188天=24440元；护理费按居民服务和其他服务业标准33434元／年÷365天×89天＝8152.4元；残疾赔偿金按自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准确定为23150元／年×20年×20%＝92600元；精神损害抚慰金按当地生活水平确定为6000元；鉴定费1000元；二次手术费15000元；共计为148352.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、第三建筑公司应于本判决生效后三日内赔偿吕俊生住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、二次手术费共计148352.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吕俊生要求王有生承担民事责任的诉讼请求及其他诉讼请求。本案诉讼费3271元，因适用简易程序减半收取1636元，由吕俊生负担2元，由第三建筑公司负担1634元。
宣判后，上诉人第三建筑公司不服杭锦后旗人民法院（2014）杭民初字第62号民事判决，上诉称：1、一审法院认定事实不清、相互矛盾。第一、体现在一审法院对上诉人、被上诉人、原审被告三主体之间是何种法律关系的认定上，即究竟是雇佣关系还是劳动关系。一审查明吕俊生常年受雇于王有生从事雇佣活动，二者形成雇佣法律关系，作为雇主的王有生对吕俊生在雇佣活动中受到的伤害承担雇主责任。上诉人与吕俊生之间则不存在雇佣关系，故对吕俊生所受的伤害不应承担雇主责任。又查明王有生雇佣吕俊生在第三建筑公司工地施工的事实，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四项规定认定第三建筑公司与吕俊生形成劳动关系，要求第三建筑公司对吕俊生的伤害承担赔偿责任。在同一案件中对同一事实认定为两种不同的法律关系，明显互相矛盾。第二、一审法院判令上诉人承担二次手术费用与事实不符，也违反法律规定。按照相关法律规定，赔偿权利人只能对已经发生的损失主张权利，未发生的损失则无权主张。本案中被上诉人的二次手术还未做，费用未产生，就判令上诉人承担该费用无事实和法律依据。2、一审适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》主要是为了依据该《通知》第四条规定认定上诉人承担用工主体责任，结合《通知》的目的可知“用工主体责任”也就是确立上诉人与被上诉人之间的劳动关系，双方间的纠纷应根据《劳动法》、《工伤保险条例》及其实施办法来解决。按照这些法律、法规的规定，申请劳动争议仲裁是处理劳动争议纠纷的必经途径，即被上诉人在事故发生后应当申请工伤认定，进行劳动能力鉴定、申请劳动争议仲裁，对裁决不服可向人民法院起诉。可见，一审法院在未经劳动部门裁决的情况下，直接判令第三建筑公司承担赔偿责任，属适用法律错误。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人吕俊生答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、上诉人到法院立案前曾到杭锦后旗劳动仲裁委员会申请蒙仲裁程序解决，要求解决上诉人第三建筑公司承担赔偿责任，劳动仲裁委员会以主体不适格为由出具不予受理通知书。由于上诉人第三建筑公司将木工工程承包给王有生，依据《最高人民法院关于审理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”的规定，一审法院有权受理本案，并有权适用审理劳动争议案件的法律法规来处理本案，所以一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条判令由上诉人承担责任是正确的。2、二次手术虽没有发生，但是医院证明需二次手术，故一审判决二次手术费15000元也是正确的。3、医疗费73200元，已经由王有生垫付，一审判决所有责任由上诉人三建公司承担，那么就应该返还王有生。
原审被告王有生答辩称：我们都是给上诉人第三建筑公司打工的劳动关系，吕俊生是在工作时发生的事故，吕俊生不可能自己一个人把外脚手架压塌，故说明建筑工程存在严重的案件隐患，损失都应由上诉人承担。
经二审审理查明，杭锦后旗医院2013年12月25日出具诊断证明书记载：姓名吕俊生，主要症状及临床诊断：胸12椎体压缩性骨折，于13.10.11.-11.9住院手术治疗。处理意见：1、术后2年取出内固定系统。2、二次手术费用约15000元（去呼市做二次手术）。
另查明，一审庭审中，吕俊生提供的杭锦后旗医院住院结算发票记载：住院29天，费用合计60123.08元。
二审查明的事实除吕俊生住院29天的医疗费支出外，其余事实与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人第三建筑公司系发包方，原审被告王三平系承包方，承包了上诉人的木工工程，被上诉人吕俊生系王三平雇用的工人。吕俊生在脚手架上拆除模板时，脚手架塌落将吕俊生摔下致伤。脚手架系上诉人第三建筑公司搭建，与王三平承包的木工工程无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，上诉人第三建筑公司作为脚手架的搭建者，应对吕俊生的损伤承担损害赔偿责任，即便雇主王三平应对吕俊生的损伤承担损害赔偿责任，但王三平承担赔偿责任后仍可向上诉人第三建筑公司追偿，故原审判决由上诉人第三建筑公司对吕俊生主张的损失承担赔偿责任并无不当。但原审依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定认定应由上诉人第三建筑公司承担全部赔偿责任属适用法律不当，因裁判结果并无不当，一审判决应不做调整。另外，根据医疗机构的处理意见，吕俊生术后2年需取出内固定系统，手术取出内固定系统必然支出医疗费，原审依据医疗机构的估算认定二次手术费用为15000元亦属合理有据。
综上，上诉人第三建筑公司不承担责任的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3271元，由上诉人巴彦淖尔市第三建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 宇
审 判 员 毛爱萍
代理审判员 付桂梅
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王 禄