江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1256号上诉人（原审被告）：南京颐和置业有限公司，住所地在江苏省南京市湘江路18号14幢103室。法定代表人：徐朝军，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈健，江苏信卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳，江苏信卓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：华仁建设集团有限公司，住所地在江苏省宜兴市周铁镇分水人民路147号。法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马涛，江苏驰宏律师事务所律师。原审被告：江苏昊兴置业投资有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区黄埔路2号黄埔科技大厦A楼22层。法定代表人：吴亚俊，该公司执行董事。原审被告：吴亚俊，男，汉族，1958年11月30日出生，住江苏省宜兴市。原审被告：胡峻，女，汉族，1968年8月15日出生，住江苏省南京市栖霞区。原审被告：吴婷，女，汉族，1984年9月26日出生，住江苏省无锡市南长区。上诉人南京颐和置业有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司），原审被告江苏昊兴置业投资有限公司（以下简称昊兴公司）、吴亚俊、胡峻、吴婷企业借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颐和公司的委托诉讼代理人沈健、徐艳，被上诉人华仁公司的委托诉讼代理人马涛到庭参加诉讼。原审被告昊兴公司、吴亚俊、胡峻、吴婷经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：依法改判驳回华仁公司要求颐和公司承担连带保证责任的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定颐和公司对昊兴公司债务承担连带保证属于认定事实错误。颐和公司作为保证人对昊兴公司的债务承担保证责任的期间已经超过，颐和公司无需承担担保责任。根据《还款协议书》约定，案涉债务的履行期限为2012年5月前，且该协议书中并未对颐和公司的保证期间作出约定，故本案中，颐和公司的保证期间应当计算为从主债务履行期限届满之日起6个月。因担保期间是除斥期间，不同于诉讼时效，一审法院在无其他证据的情况下，仅以华仁公司在庭审中自述向颐和公司电话催讨过案涉借款就认定颐和公司应当承担担保责任不当。对于2013年7月17日的确认单，仅能约束吴亚俊和华仁公司，颐和公司对此并不知�，吴亚俊的行为也不能作为华仁公司要求颐和公司承担保证责任的事实依据，且该确认单出具时，已经超过了颐和公司的保证期间。至于2014年7月2日的《催款通知书》只有吴亚俊个人签字，颐和公司并未盖章确认，故一审法院认定颐和公司承担担保责任不当。华仁公司辩称，一审法院判令颐和公司承担连带保证责任合法正确，请求驳回颐和公司的上诉请求并由颐和公司承担上诉费用。昊兴公司、吴亚俊、胡峻、吴婷未到庭参加诉讼，亦未提交意见。华仁公司向一审法院起诉请求：一、昊兴公司偿还华仁公司借款本金1000万元及利息（以1000万元为基数，自2009年8月4日起至实际清偿之日止，按年利率15%计算，扣除已付利息60万元）；二、颐和公司、吴亚俊对上述第一项昊兴公司的债务承担连带清偿责任；三、胡峻、吴婷在抽逃注册资本范围内对昊兴公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2009年8月3日，华仁公司、昊兴公司、颐和公司签订资金借款合同一份，载明：昊兴公司因开发工程项目需要向华仁公司借款1000万元，借款期限自2009年8月4日至2009年12月31日，借款利率为年利率15%。华仁公司、昊兴公司、颐和公司分别作为出借方、借款方、担保方加盖公章。合同签订次日，华仁公司向昊兴公司汇款1000万元。2011年12月28日，华仁公司、昊兴公司、颐和公司、吴亚俊签订还款协议书一份，载明因昊兴公司在借款到期未能偿还借款本息，经各方协商，达成如下还款协议：截止本协议签订之日，昊兴公司共计结欠借款本金1000万元及利息；昊兴公司承诺在2012年5�前还清，利息仍按年利率15%计算；颐和公司、吴亚俊对昊兴公司的还款义务承担连带担保责任。2013年7月17日，吴亚俊出具“昊兴公司借款本金及利息计算”单，确认昊兴公司截止2013年7月31日，应欠借款本金1000万元，利息5252700元（按年利率15%计算，已扣除已支付的利息60万元）。华仁公司在一审庭审过程中陈述，其自2011年底开始，每两三个月即向颐和公司电话催讨本案所涉欠款。昊兴公司系由股东胡峻出资300万元、吴婷出资2700万元于2009年7月13日设立。其中胡峻出资的300万元以现金方式于2009年7月13日缴存60万元、7月14日缴存240万元，吴婷出资的2700万元以现金方式于2009年7月13日缴存540万元、7月14日缴存2160万元。其后，昊兴公司于2009年7月14日分别支付胡峻293万元、258万元，以差旅费�义支出489060元，于同年7月15日分别支付胡峻486万元、237万元、628万元，于同年7月15日转帐支付南京力越经济咨询中心385万元、南京独业木业经营部515万元、划款至南京源彤投资管理有限公司100万元、以差旅费名义支出49万元。以上以胡峻名义共计支出1902万元，转帐至其他单位1000万元，以差旅费名义支出979060元，共计支出29999060元。一审争议焦点：华仁公司与昊兴公司之间的借款关系是否有效。一审法院认为：华仁公司与昊兴公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，借款目的系为解决昊兴公司开发工程项目的资金问题。本案中并无证据证明华仁公司以出借款项为其常业，亦无证据证明华仁公司套用银行资金对外放贷，故双方所签借款合同并未违反法律规定中的效力性禁止性规定，借款合同有效。双方约定的借款利率亦未超过同期银行贷款基准利率的四倍，故该利率约定亦属有效。昊兴公司应承担还本付息的责任。颐和公司、吴亚俊应按承诺对昊兴公司的借款债务承担连带保证担保责任。胡峻、吴婷在向昊兴公司缴存注册资金后立即转出，胡峻、吴婷未对资金的转出作出合理说明并提供相应证据，应认定胡峻、吴婷存在抽逃出资的行为，其应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一�法院判决：一、昊兴公司于判决生效之日起10日内向华仁公司归还借款本金1000万元，并支付利息（计算至2013年7月31日为5252700元，自2013年8月1日起至实际清偿之日止，以1000万元为基数，按年利率15%计算）。二、颐和公司、吴亚俊对昊兴公司上述第一项债务承担连带清偿责任。三、对昊兴公司上述第一项债务，胡峻在抽逃注册资本300万元范围内对昊兴公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。四、对昊兴公司上述第一项债务，吴婷在抽逃注册资本26999060元范围内对昊兴公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127150元，公告费600元，合计127750元，由昊兴公司、颐和公司、吴亚俊负担。二审中，�和公司针对一审法院关于“华仁公司在庭审过程中陈述，其自2011年底开始，每两三个月即向颐和公司电话催讨本案所涉欠款”的表述认为，其对于华仁公司在一审庭审中作出陈述的行为没有异议，但对该陈述的内容不予认可，并主张华仁公司从未向其主张过权利。对一审法院查明的其他事实，华仁公司与颐和公司均无异议，本院予以确认。颐和公司提交2013年7月3日《公司变更登记申请书》（复印件）及7月5日江苏省工商行政管理局《公司准予变更登记通知书》（复印件）各一份，拟证明颐和公司的股东构成变化情况及其法定代表人于2013年7月5日变更为徐朝军，颐和公司在2013年7月之前并没有姓徐的人。华仁公司质证认为，颐和公司关于法定代表人信息的主张应以工商备案登记的原件为准，且上述证据并不能排除华仁公司与颐和公司徐姓人员联系的事实，对颐和公司的证明目的不予认可。本院另查明，2011年12月28日《还款协议书》第三条载明：“担保人颐和公司及吴亚俊为上述乙方的义务承担连带责任担保。同时，担保人就担保的事项作出明确的约定：……3-2丙方担保，《借款协议》及本《还款协议》中乙方的一切责任和义务均会得到完整的履行。……”。一审庭审中，法庭询问华仁公司：“原告，你方有无单独向颐和公司主张过权利？”，华仁公司回答：“除了2014年7月2日这份催款通知，其他都是打过电话，如2011年底，2012年6月份，2012年底，平均两三个月打一次，是和颐和公司姓徐的打的，但是没有书面通知。”二审诉讼过程中，颐和公司法定代表人徐朝军陈述，颐和公司的高管和员工只有其一�人姓徐，其从未接到华仁公司催要案涉款项的电话，其电话号码已使用近二十年，至今仍在使用。针对本院要求华仁公司核实的其向颐和公司催款的过程情况，华仁公司表示除了其一审中的相关陈述外，目前没有相关书面证据，颐和公司徐姓工作人员并不特指是徐朝军。本案二审争议焦点为：颐和公司应否对昊兴公司的相应债务承担连带清偿责任。本院认为：一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，2011年12月28日《还款协议书》虽未明确担保人的保证期间，但该协议书第三条载明：“担保人颐和公司及吴亚俊为上述乙方的义务承担连带责任担保。同时，担保人就担保的事项作出明确的约定：……3-2丙方担保，《借款协议》及本《还款协议》中乙方的一切责任和义务均会得到完整的履行。……”，由此，案涉保证期间应当视为约定不明。鉴于该《还款协议书》约定，借款本金及利息于2012年5月前付清，故颐和公司的保证期间应自主债务履行期届满之日起计算二年。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，案涉债务履行期限届满后，吴亚俊曾于2013年7月17日向华仁公司出具“昊兴公司借款本金及利息计算”单，确认昊兴公司截止2013年7月31日，应欠借款本金1000万元，利息5252700元（按年利率15%计算，已扣除已支付的利息60万元），该行为应当视为债务人与债权人就合同履行期限的协商延长行为，在华仁公司未提交充分证据证明该行为曾经向颐和公司进行告知，且亦无颐和公司书面同意的情况下，不应对颐和公司保证责任期间产生影响，颐和公司保证责任期间的计算，仍然应当以原合同约定的或者法律规定的期间为准。三、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，华仁公司称其并无向颐和公司主张权利的相关书面证据，并陈述其系通过打电话方式于2011年底、2012年6月、2012年底，平均两三个月一次向颐和公司徐姓人员催要案涉款项。但结合�仁公司一、二审陈述及本案现有证据来看，其在一、二审诉讼过程中，均未能明确其与颐和公司双方通话人员的具体姓名及通话内容，亦未对其通过电话方式向颐和公司主张权利的相关关键事实进一步提交充分证据予以证明。华仁公司一审中提交的2014年7月2日的《催款通知书》中，虽然抬头写明昊兴公司、颐和公司、吴亚俊，且吴亚俊在《催款通知书》中签字，但颐和公司并未在该份《催款通知书》中签字或盖章予以确认，颐和公司亦否认接收到《催款通知书》，且该份《催款通知书》的注明时间亦位于颐和公司的保证期间之后。综合本案现有证据及庭审情况，本院认为，因华仁公司未能充分举证证明其曾经在颐和公司的保证期间内向颐和公司主张要求承担保证责任，故其关于颐和公司就昊兴公司的相应债务承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不�成立。综上所述，鉴于颐和公司二审到庭参加诉讼，并结合华仁公司一、二审中的相关主张及举证情况，导致相关案件事实出现新变化，颐和公司的上诉主张成立，本院予以支持，本院对一审判决的相关内容予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第0004号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第0004号民事判决第二项；三、吴亚俊对江苏省无�市中级人民法院（2015）锡商初字第0004号民事判决第一项确定的昊兴公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回华仁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127150元，公告费600元，合计127750元，由昊兴公司、吴亚俊负担。二审案件受理费127150元，公告费820元，合计127970元，由华仁公司负担。颐和公司预交的二审案件受理费127150元由本院退还，华仁公司于本判决生效之日起10日内向本院交纳其应负担的二审案件受理费127150元，并向颐和公司支付公告费820元。本判决为终审判决。审 判 长 李道�审 判 员 陈 志 明代理审判员 刘 尚 雷二〇一七年三月三十一日书 记 员 庆 姝 驿