上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初2269号
原告：李难难，女，1990年7月25日生，汉族，住安徽省淮南市。
委托诉讼代理人：伊建新，上海必和律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，1989年6月25日生，汉族，住安徽省宿州市。
被告：上海申花汽车服务公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：陆建一，总经理。
委托诉讼代理人：樊粉宝，男。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区。
主要负责人：张家庆，总经理。
委托诉讼代理人：刘志，上海捷铭律师事务所。
原告李难难诉被告ＸＸ、金荣、上海申花汽车服务公司(以下简称：申花公司)、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称：人民保险)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。原告当庭撤回对被告金荣的起诉，本院已口头裁定准许。原告李难难的委托诉讼代理人伊建新、被告申花公司的委托诉讼代理人樊粉宝、被告人民保险的委托诉讼代理人刘志到庭参加诉讼。被告ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李难难向本院提出诉讼请求：1、赔偿因本起交通事故造成的各项损失，包括医疗费人民币(以下币种同)52,236.50元(含伙食费126元)、住院伙食补助费540元、营养费4,800元(40元/天×120天)、伤残赔偿金51,040元(25,520元/年×20年×10%)、精神抚慰金5,000元、护理费6,000元(40元/天×150天)、误工费21,900元(2,190元/月×10个月)、交通费500元(估算)、衣物损费300元(估算)、鉴定费1,900元、律师费4,000元，上述损失由被告人民保险在承保的机动车交通事故责任强制保险(以下至判决主文前简称：交强险)责任范围内直接赔付原告，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，超出交强险范围的损失分别由被告ＸＸ按其事故责任比例赔偿原告、由被告人民保险按照被告申花公司职员金荣的事故责任比例在其承保的机动车第三者责任保险(以下至判决主文前简称：商业险)范围内赔偿原告，超出或者不属于交强险、商业险范围的损失，分别由被告ＸＸ、被告申花公司按照各自肇事驾驶员的事故责任比例赔偿原告；二、本案诉讼费由被告ＸＸ、申花公司依法承担。事实与理由：2014年10月5日，被告申花公司职员金荣驾驶该公司名下牌号为沪FVXX**轿车在本市浦东新区上南路出高青路北约50米处，与被告ＸＸ驾驶的轻便二轮摩托车相撞，造成该摩托车乘客即原告受某的道路交通事故。经交警部门认定，本起事故由被告ＸＸ承担主要责任、金荣承担次要责任。牌号为沪FVXX**大型普通客车在被告人民保险处投保了交强险和商业险。
被告ＸＸ未到庭应诉，在开庭前来院陈述，对事发经过和责任认定无异议，其向他人借用该轻便二轮摩托车并搭乘原告途中发生本起交通事故，该车无保险，相关赔偿责任由其直接承担。对具体赔偿费用：医疗费，要求扣除伙食费后全额进保理赔；律师费，同意按其事故责任比例承担；对其余费用的意见与被告人民保险相同。
被告申花公司辩称：对事故发生经过和责任认定无异议，金荣是其雇佣的员工，事故发生时正在履行职务，故本起事故中金荣造成的损害后果由其依法承担赔偿责任。其为牌号为沪FVXX**大型普通客车重型货车在被告人民保险投保了交强险和商业险，现同意依法赔偿，因该车未投保不计免赔率，故根据金荣的事故责任比例，属于商业险项下损失的5%由被告申花公司承担。事发后，其为原告垫付医疗费57,816.37元(含住院伙食费25元、护理费650元)，要求在本案中一并结算。就具体赔偿费用：医疗费，要求不区分医保、非医保部分，均由被告人民保险进保理赔，其中两次住院期间伙食费用应予扣除，此外，本起事故造成原告与另一案外人受某，两者伤情相似，另一伤者经一次住院治疗已痊愈，现认为原告休息不当导致第二次住院，故不同意承担第二次住院治疗的的医疗费用；鉴定费，按其职员金荣的事故责任比例由被告人民保险在商业险内相应理赔；律师费，同意参照其职员金荣的事故责任比例承担；对其余费用的意见与被告人民保险相同。
被告人民保险辩称：对事发经过和责任认定无异议，牌号为沪FVXX**车辆在其处投保了交强险和商业险，同意在保险范围内依法赔偿,根据事故责任，其享有商业险项下损失5%免赔率。对具体赔偿费用：医疗费,其同意在医保范围内理赔，就分项意见与被告申花公司相同；认可住院伙食补助费540元、营养费4,800元、残疾赔偿金51,040元、精神损害抚慰金以5,000元为基数并按承保车辆驾驶员金荣的事故责任比例在交强险内理赔、护理费6,000元、误工费21,900元、交通费500元、衣物损失300元；鉴定费，由其按肇事机动车驾驶员的事故责任比例在商业险内相应理赔；律师费，不属于保险理赔范围。
经审理查明，2014年10月5日凌晨0时45分许，在本市上南路出高青路北约50米处，被告ＸＸ驾驶轻便二轮摩托车由北向南通行至此，适遇被告申花公司职员金荣因职务行为驾驶该公司名下牌号为沪FVXX**小型轿车由南向东通行至此，两车相撞，导致被告ＸＸ以及乘坐在其车上的原告和案外人李某共计三人受某、两车损坏的道路交通事故。同日，上海市公安局浦东分局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定被告ＸＸ在自驾车型不符的情况下，不戴头盔、载客2名并驾驶无牌机动车逆向行驶，负本起事故主要责任；金荣驾车未确保安全，负本起事故次要责任，原告及李某无事故责任。
被告申花公司就牌号为沪FVXX**小型轿车在被告人民保险投保了交强险(其中死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元)、商业险(赔偿限额为300,000元，无不计免赔率)。相关商业险条款第九条规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负次要事故责任的免赔率为5%”。
另查，(一)事发当日，原告被送至本市东方医院急救，经诊断为左侧开放性股骨干骨折、全身软组织损伤，于当日至同月25日在该院住院治疗20天，期间行左股骨干骨折切开复位、植骨、内固定术并予牵引治疗，出院后分别于同年11月11日、12月16日至该院复诊两次；2015年4月14日，因伤处不适，原告至本市第九人民医院门诊治疗，于同年5月4日至5月11日以“骨折不连接(左股骨干骨折术后)”在该院住院治疗7天，期间行“左股骨骨折切开复位内固定术+髂骨取骨术+干细胞人工骨植骨”，术后出院，分别于同年5月21日、6月4日以及2016年2月25日、5月26日至该院复诊四次；原告另分别于2015年4月9日、7月8日、9月8日11月9日在安徽省淮南新华医疗集团北方医院门诊治疗四次。为上述治疗，原告共发生医疗费110,052.87元(含两次住院期间伙食费151元、用血互助金1,160元)，其中原告支出52,236.50元、被告申花公司支出57,166.37元。被告申花公司另为原告支出护理费650元。审理中，原告同意对被告申花公司垫付款合计57,816.37元在本案中一并结算；同意扣除住院期间伙食费用。被告申花公司认为原告系休息不当致第二次住院手术，故不同意承担第二次住院治疗费用，但未就此举证。对此，原告认为其因康复不佳致第二次住院治疗，非原告自身过错，不同意被告申花公司的要求。(二)受上海市公安局浦东分局交警支队委托，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所于2016年5月27日对原告的伤残等级及所需三期期限进行鉴定，于同年6月1日出具法医临床司法鉴定意见书，结论为：原告因本起交通事故致左股骨中段骨折、错位明显，经手术治疗，目前遗留左髋、左膝关节活动部分受限、左下肢负重受限，构成XXX伤残，给予损伤后休息期300日，营养期120日，护理期150日(包括后续治疗，根据医嘱取除内固定，赔偿时应考虑其费用)。原告为此支出鉴定费1,900元。(三)审理中,原、被告一致确认下列损失：住院伙食补助费540元、营养费4,800元、残疾赔偿金51,040元、护理费6,000元、误工费21,900元、交通费500元、衣物损失300元。原告主张精神损害抚慰金5,000元并在交强险项下优先受偿，被告申花公司、人民保险则要求精神损害抚慰金以5,000元为基数并按驾驶员金荣的事故责任比例在交强险内理赔。(四)事发后，原告聘请律师参与诉讼，支出律师费4,000元，审理中，被告ＸＸ、申花公司均同意按各自事故责任比例分担。(五)事发后，经被告人民保险核定，被告申花公司的牌号为沪FVXX**小型轿车因本起事故所致车辆损失5,050元。被告申花公司维修该车，支出修理费5,050元，审理中，被告ＸＸ与被告申花公司一致同意：被告ＸＸ于本案判决生效日起三个月内支付被告申花公司车辆修理费3,535元。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单抄件、原告病历、出院小结和病人费用小项统计、用血互助金收据、护理费发票、各种门(急)诊医疗费收据、法医临床司法鉴定意见书和鉴定费发票、律师费发票、定损单和车辆维修费发票及清单、各方当事人陈述及审理笔录等在案佐证。
本院认为，公民的人身权利和财产权利受法律保护。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据侵权责任法规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告申花公司员工金荣于事发时行使职务行为，故本院确定在本起事故金荣就其过错所致的损害赔偿责任由其工作单位即被告申花公司承担。
本起事故系机动车与非机动车之间发生且交警部门认定被告ＸＸ负事故主要责任、金荣负事故次要责任、原告无责任，故本院确定在本起事故中被告ＸＸ的事故责任比例为70%、金荣在本起事故中的责任比例为30%。牌号为沪FVXX**小型轿车在被告人民保险处投保了交强险和商业险，本起事故发生在相关合同约定的保险期限内，故本院确定，对原告因本次交通事故受到的损失，被告人民保险应当首先在承保的交强险责任限额范围内予以赔偿，超出或不属于交强险赔偿范围的损失，分别由被告ＸＸ承担70%的赔偿责任、由被告申花公司承担30%的赔偿责任(其中属于在被告人民保险承保的商业险责任项下且在商业险责任限额范围内的损失由被告人民保险直接赔偿原告。因该车在被告人民保险处投保的商业险无不计免赔险，故本院根据相关商业险条款之约定，确定被告人民保险的商业险赔偿责任限额为285,000元。审理中，原、被告就相关赔偿义务主体、分项赔偿项目达成一致意见，系对自身权益处分，并无不当，本院可予准许。被告申花公司对原告第二次住院治疗与本案关联性虽有异议，但未提供充分证据证明该次治疗与本案无关，本院对其异议难以采纳。
就具体赔付项目，本院确定如下：1、医疗费。经核算，原告已实际发生医疗费109,251.87元，有相关病历及各种医疗费用票据等佐证，本院可予确认。2、审理中,原、被告一致确认住院伙食补助费540元、营养费4,800元、残疾赔偿金51,040元、护理费6,000元、误工费21,900元、交通费500元、衣物损失300元，并无不当，本院予以确认。3、原告因本起事故致身体XXX伤残，其主张精神损害抚慰金5,000元并在交强险项下优先受偿，于法有据，本院予以准许。4、鉴定费。原告为证明伤情程度支出鉴定费1,900元，系因本起事故所致合理必要损失，本院可予确认。5、审理中，被告ＸＸ、申花公司均同意对律师费4,000元，按各自的事故责任比例分担，本院予以准许。6、审理中，被告ＸＸ与被告申花公司一致同意由被告ＸＸ于本案判决生效日起三个月内支付被告申花公司车辆修理费3,535元，系对自身权益处分，并无不当，本院可予准许。
上述费用中，属于医疗费用赔偿限额项下的医疗费109,251.87元、住院伙食补助费540元、营养费4,800元，合计114,591.87元，由被告人民保险在交强险责任限额内赔付10,000元，余额104,591.87元的70%计73,214.31元由被告ＸＸ予以赔付，另30%的损失其中95%计29,808.68元由被告人民保险在商业险责任限额内赔付、5%计1,568.88元由被告申花公司予以赔付；属于死亡伤残赔偿责任限额项下的残疾赔偿金51,040元、精神损害抚慰金5,000元、护理费6,000元、误工费21,900元、交通费500元，合计84,440元，由被告人民保险在交强险责任限额内予以赔付；属于财产损失责任限额项下的衣物损失300元，由被告人民保险在交强险责任限额内予以赔付；不属于交强险的鉴定费1,900元,其中70%计1,330元由被告ＸＸ予以赔付,30%中的95%计541.50元由被告人民保险予以赔付、5%计28.50元由被告申花公司予以赔付；不属于交强险、商业险的律师费4,000元,其中70%计2,800元由被告ＸＸ予以赔付、30%计1,200元由被告申花公司予以赔付。综上，被告人民保险应当在交强险责任限额内赔偿原告94,740元，在商业险责任限额内赔偿原告30,350.18元；被告ＸＸ应赔偿原告77,344.31元；被告申花公司应赔偿原告2,797.38元,该款与其垫付57,816.37元相抵扣后，原告应返还被告申花公司55,018.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告李难难94,740元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告李难难30,350.18元；
三、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李难难77,344.31元；
四、原告李难难应于收到上述第一项款之日起三日内返还被告上海申花汽车服务公司55,018.99元；
五、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内赔偿被告上海申花汽车服务公司3,535元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,318元,减半收取计2,159元(原告李难难已预付)，由被告ＸＸ负担1,511.30元、被告上海申花汽车服务公司负担647.70元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
(此页无正文)
审判员 金丹
二〇一七年五月二十六日
书记员 陈瑜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。