北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8902号
上诉人（原审被告）第二人生（北京）国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区曙光西里甲6号院8号楼1501室。
法定代表人周彤，董事长。
委托代理人刘林森，北京大成律师事务所律师。
委托代理人李庆明，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中旅国际文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦A座1609号房间。
法定代表人周彤，董事长。
委托代理人刘林森，北京大成律师事务所律师。
委托代理人李庆明，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程丽莉，女，1988年6月3日出生。
委托代理人刘工，北京市华鹏律师事务所律师。
上诉人第二人生（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称第二人生公司）、上诉人中旅国际文化传媒（北京）有限公司（以下简称中旅公司）因与被上诉人程丽莉劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初6871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官石煜、法官李冉参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
程丽莉在一审中起诉称：程丽莉于2015年5月11日应聘入职第二人生公司，工作岗位是导演，约定月薪8800元。第二人生公司口头告知程丽莉试用期为三个月，并在程丽莉入职的前三个月按试用期工资标准发放工资。试用期工资为7200元。程丽莉入职后，在第二人生公司位于北京市朝阳区北三环东路8号静安中心×层的办公场所上班。程丽莉任职期间尽职尽心。不久，程丽莉即被第二人生公司要求以中旅公司的名义对外工作。第二人生公司的法定代表人周彤解释说公司已联手中旅总社新成立了“中旅传媒”，挂上国企的名头开展工作会更方便些。但实际上当时“中旅传媒”尚未注册成立。“中旅传媒”是2015年8月14日注册成立，其法定代表人也是周彤，注册登记的办公地址虽在鹏润大厦，但也在静安中心×层办公，和第二人生公司是“两块招牌一套人马”。因此在工作中程丽莉对外或被要求以第二人生公司的名义，或被要求以“中旅传媒”的名义。在长达五个月的工作时间里，第二人生公司对程丽莉希望签订劳动合同并缴纳各项社会保险的合法要求始终不置可否。第二人生公司无故不与程丽莉签订劳动合同的违法行为，为其后否认与程丽莉的劳动关系埋下伏笔。经程丽莉向第二人生公司多次交涉，第二人生公司仍不与程丽莉签订劳动合同并补缴和缴纳各项社会保险，故程丽莉于2015年9月22日正式向第二人生公司提出辞职，同时向第二人生公司提出出具离职证明，足额发放未结工资并缴纳欠缴或应缴的各项社会保险等合法要求。程丽莉在办理离职手续时，向第二人生公司归还了2015年5月11日领取的神舟笔记本电脑等办公用品，并按第二人生公司的要求在《离职结算单》上了签字。该《离职结算单》经第二人生财务人事主管陈×1制表，副总经理姜×2审核，周彤审批，核算出：2015年8月欠发程丽莉的工资8233元，9月欠发程丽莉的工资6454元，合计欠发资14672元”。无理克扣程丽莉工资2913元。上述被拖欠及克扣的工资，第二人生公司至今尚未支付。程丽莉认为由第二人生公司招聘入职，且在长达五个月的工作中，第二人生公司法定代表人和董事长周彤从未以任何方式告知程丽莉调到“中旅传媒”工作，因此程丽莉在劳动仲裁时以第二人生公司作被仲裁被申请人。第二人生公司在劳动仲裁审理过程中不顾事实，拒不承认与程丽莉存在劳动关系，并利用第二人生公司与“中旅传媒”之间的关联关系，相互推诿，逃避责任。为维护合法权益，程丽莉诉请一审法院判决：1.确认2015年5月11日至2015年9月23日期间程丽莉与第二人生公司双方之间存在劳动关系；2.判令支付2015年5月11日至2015年9月23日未签劳动合同双倍工资差额30041元；3.判令支付2015年5月6日至2015年9月23日解除劳动关系补偿金4400元；4.判令支付2015年8月1日至2015年9月23日未支付工资17600元；5.判令支付2015年5月11日至2015年8月5日违法约定试用期赔偿金17600元；6.判令支付2015年6月11日至2015年8月10日工资差额3200元。
第二人生公司在一审中答辩称：不同意程丽莉的诉讼请求，第二人生公司不认可与程丽莉存在劳动关系。不存在用工混同。
中旅公司在一审中答辩称：本案应先经过劳动仲裁的前置程序，中旅公司提供的证据一可看出，程丽莉入职的都是中旅公司，第二人生公司提交的名片、证人证言，都是以中旅公司的名义提供劳动，也是以中旅公司的名义离职。所以程丽莉知道与中旅公司存在劳务关系，在中旅公司存在后，存在劳动关系。中旅公司在设立之前，与程丽莉之间存在劳务关系，也已经支付了劳务报酬，不存在争议，不同意程丽莉的诉讼请求。2015年8月14日，中旅公司设立后，与程丽莉存在劳动关系，中旅公司与第二人生公司，都具有独立资格的法人，所以要求两个公司承担连带责任没有任何依据。关于离职，中旅公司提交的证据可显示，程丽莉一直未按时出勤。因为程丽莉做不到，自行申请离职。程丽莉在2015年9月21日已经离职，并办理交接，从程丽莉的证据一可看出，工资也全部结清。
一审法院经审理查明：中旅公司于2015年8月14日正式成立。程丽莉主张其于2015年5月11日入职第二人生公司，担任导演，工资标准试用期每月7200元，转正后每月8800元，双方未签订劳动合同。第二人生公司不认可与程丽莉之间存在劳动关系。中旅公司主张程丽莉于2015年5月12日入职该公司，担任导演，工资标准试用期每月7200元，转正后每月8800元，双方未签订劳动合同。为证明其主张程丽莉提交了离职结算单，显示：程丽莉，金额14672元，八月8233元、九月6454元，领款人签名程丽莉；银行明细，打款人陈×1；个人物资使用登记卡、照片、电子邮件、聊天记录等。第二人生公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张该公司无陈×1这个人。中旅公司对程丽莉提交的上述证据真实性均予以认可，并据此提交了中旅传媒入职登记表，显示：姓名程丽莉。中旅公司也提交了与程丽莉一致的离职结算单，主张中旅公司已经足额支付程丽莉2015年8、9月份工资。程丽莉不认可收到离职结算单中的工资数额。程丽莉还提交了中旅公司及第二人生公司的企业信息，显示第二人生公司为中旅公司的投资人，两公司的法定代表人均为周彤。第二人生公司及中旅公司对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。一审庭审中，第二人生公司及中旅公司均认可实际办公地位于北京市朝阳区北三环东路8号静安中心×层。
关于劳动关系解除，程丽莉于2015年9月22日向第二人生公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，内容为：“我是贵公司员工程丽莉，因贵公司未依法缴纳社保，未足额支付劳动报酬，违反了《劳动合同法》第三十八条及相关法律规定，现本人与贵公司解除劳动合同。请贵公司自收到本通知书3日内为本人出具离职证明以及办理离职手续，如贵公司不予办理，因此造成的一切后果由贵公司承担”。中旅公司认可收到该份解除劳动合同通知书，但主张程丽莉系因无法适应公司考勤要求，口头提出离职。
关于工资差额，程丽莉主张其实际工作不满一年，应该只约定1个月的试用期，公司发了三个月的试用期工资，存在差额。
程丽莉就一审诉求以第二人生公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年12月14日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第15379号裁决书，裁决驳回程丽莉的仲裁请求。程丽莉不服仲裁裁决诉至一审法院。
一审法院判决认定：第二人生公司与中旅公司的法定代表人均为周彤，且办公地点一致，加之第二人生公司为中旅公司的投资人，故一审法院认定第二人生公司与中旅公司系关联企业，对程丽莉形成混合用工。程丽莉亦当庭表示要求第二人生公司与中旅公司对其诉讼请求承担连带责任，故一审法院认定第二人生公司与中旅公司应对程丽莉的请求承担连带给付责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动关系解除，程丽莉于2015年9月22日以第二人生公司未缴纳社会保险及拖欠工资等原因提出解除，中旅公司主张程丽莉因无法适应考勤制度为由提出解除，就此未提交相应的证据，一审法院对中旅公司的主张不予采信。故中旅公司与第二人生公司应支付程丽莉解除劳动关系经济补偿金，程丽莉主张的数额不违反法律规定，一审法院予以确认。中旅公司于2015年8月14日成立，程丽莉要求确立与第二人生公司之间于2015年5月11日至2015年9月22日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，第二人生公司与中旅公司均未与程丽莉签订书面劳动合同，故第二人生公司与中旅公司应支付程丽莉2015年6月11日至2015年9月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额29636.78元（8800×3+8800÷21.75×8）。
中旅公司与程丽莉提交的日期为2015年9月22日的离职结算单显示程丽莉在领款人处签字，程丽莉对其签字的真实性予以认可，其虽主张未收到该笔款项只是签字，但就此未提交相应的证据予以证明，一审法院对程丽莉的该项主张不予采信，对程丽莉关于要求支付2015年8、9月份工资的诉讼请求不予支持。关于程丽莉要求支付工资差额及违法约定试用期赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人员法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认程丽莉与第二人生公司于2015年5月11日至2015年9月22日期间存在劳动关系；二、第二人生公司、中旅公司于判决生效后7日内支付程丽莉2015年6月11日至2015年9月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额29636.78元；三、第二人生公司、中旅公司于判决生效后7日内支付程丽莉解除劳动关系经济补偿金4400元；四、驳回程丽莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第二人生公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、程丽莉提供的证据都无法证明其与第二人生公司之间存在劳动关系或劳务关系，反而证明其与中旅公司之间存在劳动关系及劳务关系，且程丽莉在发出解除劳动合同通知书之前就已经办理离职。一审判决在事实认定与法律适用方面均存在错误，应依法改判驳回程丽莉对第二人生公司的全部诉讼请求。程丽莉提供劳务时明知其是向设立中的中旅公司提供劳务，有程丽莉亲自填写、签名的中旅公司入职登记表（实习期）、离职结算单、微信工作群的群名以及记录、单位个人物资使用登记卡（固定资产类）为证，且办公室卫生值日表底部落款明确写明“中旅公司行政部”，程丽莉的名片以及案外人的说明都足以证明其与中旅公司达成合意以中旅公司的名义提供服务，且中旅公司也认可在设立后，程丽莉继续为设立后的中旅公司提供劳务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款规定的内容，第二人生公司作为中旅公司的发起股东之一，以设立中公司中旅公司名义对外签订合同，在中旅公司成立后，权利、义务与责任应归属于中旅公司。即使按照程丽莉所言，中旅公司是以第二人生公司名义聘用其提供劳务的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的内容，也应由中旅公司承担责任。何况并不存在所谓的第二人生公司以自己的名义聘用程丽莉的情况，第二人生公司与本案没有任何关联性，不应承担任何责任。二、2015年8月14日中旅公司设立之前，中旅公司与程丽莉之间的权利义务关系由中旅公司承担。1.中旅公司发起过程中，发起人第二人生公司已经以中旅公司的名义开展包括与程丽莉之间实际履行的劳务合同在内的工作，权利义务都是在程丽莉与中旅公司之间产生，相应的责任自然也应由中旅公司承担。中旅公司设立之前，程丽莉与中旅公司之间形成的是劳务合同关系，中旅公司接受程丽莉提供的劳务，也向其支付了劳务报酬，劳务合同履行完毕不存在争议。一审法院认定第二人生公司与程丽莉之间存在劳动关系，没有法律依据；2.中旅公司设立后，与程丽莉之间建立劳动关系；3.程丽莉一直为中旅公司服务，中旅公司设立之前以中旅公司名义的权利义务归属于设立后的中旅公司。程丽莉提供劳务时明知是向设立中的中旅公司提供劳务，中旅公司也认可在设立后，程丽莉继续为设立后的中旅公司提供劳务。第二人生公司与本案没有任何关联性，不应承担任何责任。中国×有限公司、第二人生公司、中旅公司都是具有独立资格的公司法人，三家公司之间亦不存在人格混同的问题，程丽莉要求中旅公司与第二人生公司承担连带责任没有任何法律依据和事实依据。三、程丽莉主动离职在得到中旅公司同意且在办理完毕离职手续之后才向第二人生公司发出解除劳动合同通知书，第二人生公司无须向程丽莉支付解除劳动关系经济补偿金，一审判决要求第二人生公司和中旅公司向程丽莉支付解除劳动关系经济补偿金没有任何事实依据。四、现有裁判指引和案例也证明，第二人生公司不应承担任何责任。五、第二人生公司并未滥用股东资格，没有用工混同，不存在所谓的连带责任。1.第二人生公司与程丽莉自始未建立劳动关系，本案缺乏构成用工混同的前提；2.第二人生公司与中旅公司经营地址、财产、业务、财务管理、人员、管理层等均相互独立，没有任何证据证明二者之间存在人格混同，也没有任何证据证明第二人生公司作为中旅公司的股东滥用中旅公司的法人独立地位，两公司不存在人格混同。综上，第二人生公司请求二审法院撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初字6871号判决书第一项、第二项和第三项，改判驳回程丽莉全部诉讼请求。
中旅公司同意第二人生公司的上诉意见。
程丽莉在二审中针对第二人生公司的上诉意见答辩称：同意一审判决。程丽莉在工作过程中同时以第二人生公司和中旅公司的名义工作。2015年5月7日职务汇报的文件上面写的周彤是第二人生公司的身份。两个公司是关联公司，都不与程丽莉签订劳动关系，但又同时用两个公司的名义工作；第二人生公司和中旅公司两个牌子一套人马，未与劳动者签订过劳动合同，即使中旅公司和程丽莉之间存在劳务关系，也未签署任何劳务合同。
中旅公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定程丽莉与第二人生公司存在劳动关系，要求中旅公司承担连带责任，没有事实依据。1.程丽莉从始至终都知悉其系与中旅公司发生劳务及劳动关系，有入职登记表、微信工作群的群名以及记录、单位个人物资使用登记卡、办公室卫生值日表底部落款等为证；2.程丽莉在其主动离职得到中旅公司同意后才向第二人生公司发出解除劳动合同通知书。程丽莉于2015年9月21日开始办理离职，向中旅公司交回电脑等物品。二、一审法院判决第二人生公司和中旅公司承担连带责任适用法律错误。一审判决明知第二人生公司系设立中旅公司的发起人之一，却未适用《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国公司法》等法律以及相关的司法解释，系适用法律错误。1.2015年8月14日中旅公司设立之前，中旅公司与程丽莉之间是劳务关系。中旅公司在发起过程中，发起人第二人生公司已经以中旅公司的名义开展工作，包括与程丽莉之间实际履行的劳务合同，相应权利义务都是在程丽莉与中旅公司之间产生，相应的责任自然也应由中旅公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条相应规定，公司在成立前不具有用工主体资格。中旅公司设立之前，程丽莉与中旅公司之间形成的是劳务合同关系，双方劳务合同履行完毕，不存在争议；2.在中旅公司正式设立后，一直为中旅公司提供劳务的程丽莉与中旅公司建立劳动关系；3.程丽莉一直为中旅公司服务，依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释，中旅公司设立之前以中旅公司名义的权利义务归属于设立后的中旅公司。程丽莉提供劳务时明知是向设立中的中旅公司提供劳务，程丽莉与中旅公司达成合意，程丽莉以中旅公司的名义提供服务；中旅公司也认可在设立后，程丽莉继续为设立后的中旅公司提供劳务。第二人生公司与本案没有任何关联性，不应承担任何责任，公司之间亦不存在人格混同的问题，程丽莉要求中旅公司与第二人生公司承担连带责任没有任何法律依据和事实依据。三、中旅公司自用工之日起未与程丽莉签订书面劳动合同的时间很短，而且事出有因，经济补偿应从2015年9月15日起算。中旅公司设立之后，因程丽莉经常迟到、工作态度不认真等，中旅公司一直与程丽莉进行沟通，才没有最终订立书面劳动合同。中旅公司的营业执照上写的是2015年8月14日设立，实际上中旅公司拿到营业执照是2015年8月底，而程丽莉2015年9月18日实际上已经开始准备离职，并在2015年9月21日办理了固定资产交接，9月22日办理了工资结算。中旅公司不应承担程丽莉所称的赔偿责任，即使按营业执照上记载的2015年8月14日起计算，中旅公司也只须就2015年9月15日之后未签订书面劳动合同的部分支付补偿。四、现有裁判指引和案例也证明，中旅公司与其股东不存在连带责任，中旅公司也只须就2015年9月15日之后未签订书面劳动合同的部分支付补偿。五、第二人生公司和中旅公司没有用工混同，不存在所谓的连带责任。1.用工混同的前提是原用人单位与劳动者建立了劳动关系，但本案中程丽莉与第二人生公司自始不存在劳动关系，不具有构成用工混同的前提；现有证据足以证明程丽莉系与中旅公司之间存在劳务、劳动关系。2.第二人生公司与中旅公司经营地址、财产、业务、财务管理、人员、管理层等均相互独立，不存在人格混同。2015年初，中国×有限公司和第二人生公司筹备发起设立中旅公司，中国×有限公司向筹备中的中旅公司提供了办公室，第二人生公司以中旅公司的名义招聘人员。第二人生公司和中旅公司各自具有独立的法律人格，没有任何证据证明二者之间存在人格混同，也没有任何证据证明第二人生公司作为中旅公司的股东滥用中旅公司的法人独立地位及股东权利。综上，中旅公司请求二审法院请求撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初字6871号判决书第一项、第二项和第三项，仅判决中旅公司就2015年9月15日后未与程丽莉签订书面劳动合同的事项承担责任，本案诉讼费用由程丽莉负担。
第二人生公司同意中旅公司的上诉意见。
程丽莉在二审中针对中旅公司的上诉意见答辩称：同意一审判决，不同意中旅公司的上诉请求和事实理由。中旅公司未提交任何证据证明程丽莉知晓其系在中旅公司注册之前为其提供劳务。程丽莉有试用期、领取固定工资，双方显然不是劳务关系。周彤为了方便开展工作，要求程丽莉以中旅公司名义进行工作，但不代表其是中旅公司的员工。第二人生公司的招聘启示点开之后是中旅公司，两公司关系不清，显然是混同用工。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、一审证据等相关材料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人就自己的主张有责任提供证据。关于办公地点问题，第二人生公司在二审中主张其与中旅公司办公地点不一致，并主张静安中心的办公场所为中旅公司的办公地点，但其在一审中明确答复其办公地址为该处，故第二人生公司关于办公地点的主张不能成立。中旅公司于2015年8月14日成立前，程丽莉已经于2015年5月11日入职，中旅公司主张其与程丽莉在此期间系与中旅公司存在劳务关系，但未能提供相应证据加以证明。第二人生公司与中旅公司的法定代表人及办公地址一致，二公司之间存在关联关系，结合程丽莉办公地点、工作内容、入职时间等情形，一审法院认定第二人生公司与中旅公司对程丽莉形成混合用工并无不当，故第二人生公司和中旅公司的上诉意见均不能成立，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由第二人生（北京）国际文化传媒有限公司、中旅国际文化传媒（北京）有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费20元，由第二人生（北京）国际文化传媒有限公司负担10元（已交纳）；由中旅国际文化传媒（北京）有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 石 煜
代理审判员 李 冉
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 孙国芳
书 记 员 赵婷婷