上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6346号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海雍泽新能源投资管理有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：杨渊，执行董事。
委托诉讼代理人：林溪。
委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海绿筑光能系统技术有限责任公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：孙国君，董事长。
委托诉讼代理人：高振华，浙江六和律师事务所律师。
上诉人上海雍泽新能源投资管理有限公司(以下简称“雍泽公司”)因与被上诉人上海绿筑光能系统技术有限责任公司(以下简称“绿筑公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雍泽公司上诉请求：撤销原判第一、三项判决主文，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的本诉请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人存在野蛮施工和提供劣质设备的事实，但仅酌定赔偿上诉人人民币(以下币种均为人民币)90万元，远不足以覆盖上诉人因此所遭受的427万余元损失，有违损害赔偿的填平原则，恳请二审予以改判和增加。被上诉人至今没有向上诉人提供工程档案资料，被上诉人无权要求上诉人结算剩余工程款。一审法院对剩余工程款数额的认定存在错误。
绿筑公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原判要求被上诉人承担90万元的赔偿没有依据，但被上诉人没有提起上诉。本案的工程系自主施工，不存在分包工程，不适用合同13.5条的约定。工程完工后经权威机构验收。在竣工现场会议时，被上诉人提交过竣工资料。上诉人之后出具了付款计划书。若没有提交竣工资料，上诉人当时就提异议了，也不会出具付款计划书。工程总造价中最大的成本是光伏电板，光伏电板不存在问题，上诉人主张赔偿376万元修复费不合理。
绿筑公司向一审法院起诉请求：雍泽公司立即支付拖欠工程款2,277,824元，并按照合同15.4条之约定支付逾期付款违约金(从2015年1月11日起计算至实际付款日止)。雍泽公司支付律师代理费53,349元。
雍泽公司向一审法院反诉请求：绿筑公司赔偿因逆变器故障导致的经济损失(即2014年1月至9月期间发电量损失)516,753.74元。绿筑公司对该工程进行彻底整改，若不予整改，则承担整改费用376万元。绿筑公司支付律师代理费8万元。
一审法院认定事实：2013年8月26日，中铝上海铜业有限公司(甲方)与雍泽公司(乙方)签订光伏发电示范项目合同能源管理协议，约定甲方为了降低企业能耗，无偿提供建筑物屋顶供乙方利用建造中铝上海铜业有限公司2.016MWp金太阳示范项目，双方同意按节能效益分享型方式分配由该项目带来的节能效益，分享期为25年。乙方享受的节能效益=乙方给予甲方的优惠电价×节能量，在效益分享期内，乙方应得的节能效益由甲方定期支付给乙方。
2013年10月，雍泽公司(甲方)与绿筑公司(乙方)签订《中铝上海铜业有限公司2.016MWp屋顶光伏并网发电示范项目EPC合同》，约定乙方实施“中铝上海铜业有限公司2.016MWp金太阳示范项目工程”，工期计划于2013年10月15日开工，争取于2013年12月31日完工；工程造价按3.0元/Wp计价，暂定600万元，结算按实际完成的装机容量；工程承包范围包括以各400V并网接入点为该项目工程的工作界面的设计(包括初步设计、施工图设计、竣工图设计)、设备(不包括光伏电池组件和电网要求的特定保护设备)及材料供货、运输、安装工程、技术服务、人员培训、调试、试运行及移交过程，不含屋面整体防水及整体避雷。乙方负责提供的逆变器采用小型20KW三相逆变器。甲乙双方提供的设备和材料质量和服务必须符合行业标准，并满足金太阳示范项目关键设备的基本要求。乙方提供本工程施工图纸，对图纸的设计质量负责，乙方负责本项目的安装、调试及试运行。工程保修期指项目通过“国家金太阳”验收之日起12个月或以递交完工通知单18个月内，以先到为准。《金太阳示范工程关键设备基本要求(2012年)》载明，并网逆变器质保期不低于2年。此外，该合同7.3条约定，诉讼地为工程项目所在地，违约败诉方相应地承担守约方的律师费用。合同15.4条约定，如果由于业主方的原因，迟付货款，承包人有权对工期进行相应顺延，对乙方的损失，业主方应当做出补偿，业主方须按下列方式支付违约金：迟付1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.2%；迟付5-8周，每周违约金金额为迟付金额的0.5%；迟付9周及以上，每周违约金金额为迟付金额的1%。
2013年12月，雍泽公司与绿筑公司及工程监理单位、设计单位等共同签署工程竣工验收报告。2013年12月31日，雍泽公司与绿筑公司等相关单位在本案工程现场召开项目竣工并网审查会，确定该项目在2013年12月23日建设完成投入试运行，并确定该项目在当天并网发电正常，运行情况良好。施工及结算过程中，雍泽公司签署两份工程联系单，确认增加工程款228,792元。
2014年3月12日，雍泽公司向绿筑公司出具付款计划书，表示就系争工程已经支付3,415,768元，剩余款项在雍泽公司取得国家金太阳示范项目财政补贴后会尽快支付。
2014年9月前后，因逆变器故障和屋顶锚栓点漏水等问题，绿筑公司更换了该工程所有逆变器并进行了补漏施工。
2014年9月至2015年4月间，雍泽公司、绿筑公司及中铝上海铜业有限公司多次就屋面漏水等问题进行协商，但未能达成一致。2015年9月22日，雍泽公司再次与绿筑公司就工程质量问题和损失承担等进行商谈，但双方未能达成一致。同日，中铝上海铜业有限公司机动分厂出具两份情况说明，表示绿筑公司在建设光伏电站时没有做好“屋面化学锚栓处防水处理”及将屋面打穿导致厂房漏水，而且2014年1月以来，该工程的逆变器故障不断，至7月完全停止运行。虽然绿筑公司于2014年9月实施了“厂房屋顶光伏电站项目化学螺栓安装点补漏防腐工程”，但收效甚微。由于厂房漏水，严重影响生产，导致仓库存储的成品铜材氧化生锈，无法销售。另外，绿筑公司于2014年9月全部更换了逆变器，但由于先前的故障，已严重影响生产用电和节能指标的完成。
2016年3月15日，法院组织双方到项目现场进行踏勘，发现存在厂房楼顶穿孔、太阳能板的电线铺设不规范、锚点及底座锈蚀明显等情况。此后，法院通知双方提供与本案工程相关的专业机构或专家，以便进行咨询或鉴定。经多方联系，法院委托上海市节能工程技术协会就本案纠纷提供专业意见或进行司法鉴定。该协会表示其非鉴定机构，无司法鉴定资质，但可以召集行业内相关机构或专家对本案进行研讨。2016年10月13日，法院组织双方及上海市节能工程技术协会邀请的数位专家到现场进行踏勘。根据当日现场所见，中铝上海铜业有限公司泰和路厂区内已基本停产。
2016年12月9日，上海市节能工程技术协会向法院回函，表示经2016年10月现场初步勘察及资料收集，拟邀请在房屋结构、建筑材料、施工规范、太阳能光伏技术、工程合同、监理等领域权威专家对此案件质量问题结合现有材料和现场勘察召开专家评审会，并出具对该项目质量和施工问题的专家意见。
2017年2月23日，上海市节能工程技术协会对本案工程项目质量问题出具鉴定意见，主要内容：1、项目建筑屋面漏、渗水，主要系施工时直接在屋面打孔，且未做有效的防水处理，导致雨水通过化学锚栓或被直接打穿的孔洞中漏、渗水，不符合上海市工程建设规范《民用建筑太阳能应用技术规程(光伏发电系统分册)》(DG/TJ08-2004B-2008)中的9.1.4条规定：“光伏发电系统施工过程中，不得破坏建筑物的结构和建筑物的附属设施，不得影响建筑物的设计年限内承受各种荷载的能力”。2、项目部分支架、导轨出现大面积腐蚀现象，其主要原因是支架、导轨用材问题，该项目使用了冷镀锌处理的钢材，其防腐蚀能力远低于经热镀锌处理的钢材或经阳极氧化处理过的铝合金材料，无法满足《光伏发电站设计规范》GB50797-2012第6.8.4条规定中提出的“光伏支架设计使用年限为25年”的规定，也无法满足《金太阳示范工程财政补助资金管理暂行办法》第三章“运行期不少于20年”的规定。3、现场勘查可见屋面光伏电缆随意接线、垂荡和拖地，线缆布置在天沟内等现象，电缆裸露没有任何保护措施，且已出现电缆老化，易造成漏电和触电的严重安全事故，不符合《光伏发电站设计规范》(GB50797-2012)第8.9.3条“对直流电缆进行固定和防晒措施”的规定，以及项目现场未设置“防触电警示标识”，违反了《民用建筑太阳能光伏系统应用技术规范》(JGJ203-2010)第3.1.5条强制性规定：“在人员有可能接触或接近光伏系统的位置，应设置防触电警示标识”。雍泽公司向上海市节能工程技术协会支付了3万元技术咨询服务费。
绿筑公司为进行本案诉讼，聘请律师支付律师代理费53,349元。雍泽公司为进行本案诉讼，聘请律师支付律师代理费8万元。
本案事实争议在于工程质量瑕疵造成何种损失。雍泽公司提供2014年1至9月的电费发票及2015年1至9月的电费发票(均系中铝上海铜业有限公司向雍泽公司购买电量的发票)，试图证明2014年1至9月因逆变器故障造成光伏发电量异常，与2015年同期相比少发电57万余度，损失电费51万余元。雍泽公司另提供案外人的修复评估报告试图证明该工程若全面修复需要发生376万元工程款。绿筑公司对上述两方面的证据均不认可。经雍泽公司申请，法院经多方联系后最终委托上海市节能工程技术协会对系争工程的设计和施工是否存在质量问题进行鉴定。绿筑公司认为该单位无司法鉴定资质，鉴定过程及鉴定结论均不符合法定要求，不能作为本案证据采用。
一审法院认为，本案双方合同关系属实，系争工程已经竣工验收并交付使用，雍泽公司应当按约支付工程款。双方就根据合同直接计算的工程款数额均无异议。关于增量工程款，相关工程联系单的内容及形式均完备，雍泽公司无充分证据予以反驳，故该款可以认定，因此工程款总额应当为6,233,592元，未付款为2,277,824元。工程竣工验收后，雍泽公司应当及时支付工程款，且合同约定了质保金、质保期、维修费用等条款，再结合绿筑公司承认工程质量瑕疵并采取相应的维修措施等情况来看，质量瑕疵不足以抵销付款义务，雍泽公司拒付剩余工程款，显然依据不足。考虑到本案纠纷的实际情况，雍泽公司主张调低逾期付款违约金之意见，可予采纳，法院酌情确定参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算违约金。另外，关于绿筑公司主张的律师代理费。双方合同对此已有明确约定，且绿筑公司支付的律师代理费金额较为合理，对该请求予以支持。
本案实质争议在于反诉部分，即绿筑公司是否应当对工程质量瑕疵承担责任及如何承担责任。首先，双方签订的建设工程施工合同明确约定了保修责任等条款，但并未对工程投产使用效果、设备使用期限等进行约定，而且工程已经竣工验收并投入使用，通常应当认定工程符合质量规范。但法院注意到本案工程并非传统意义上的建筑施工，其本质更类似于工业设备的承揽定制。参照承揽合同的相关规定，雍泽公司有权就工程质量瑕疵造成的设备运营损失如发电量损失等要求赔偿。根据查明的事实，绿筑公司使用的逆变器仅9个月就因故障而全部更换，逆变器是一种将太阳能获取的直流电转换为交流电的仪器，系光伏电站的关键设备之一，因此可以认定绿筑公司因工程质量问题而造成雍泽公司发电损失。光伏发电受自然条件限制较为明显，雍泽公司以2015年同期发电量来证明其2014年同期发电量损失51万余元，虽有合理性但缺乏严密性和准确性，不能直接采信。其次，根据绿筑公司自述及现场踏勘所见，可以认定绿筑公司在铺设光伏面板等施工中存在一定瑕疵，不仅对厂房造成损坏而且较难满足光伏电站的预期使用效果和使用年限，雍泽公司有权主张修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。需要说明的是，法院在审理中为了准确认定绿筑公司的施工瑕疵，经多方咨询后委托上海市节能工程技术协会开展鉴定工作。该单位限于资质及专业所限，通过召集相关专家的方式进行研讨并以鉴定报告的形式出具相关结论，其实质应认定为专家意见，较为客观、科学地分析和认定工程质量问题，明确指出了屋面渗漏、支架大面积腐蚀、电缆老化等问题的成因及相关规范的要求，相关结论可以采信。根据上述分析，可以认定绿筑公司除了承担一般的保修责任外，还应对雍泽公司的其他损失承担赔偿责任。考虑到雍泽公司的相关损失难以准确认定(铜厂渗漏损失未明确提出、电站修复工程的造价因双方对工程设计、设备采购、材料选用等方面没有明确约定而难以准确审价)，而且本案光伏电站所在厂区目前基本停产，该光伏电站是否继续使用等后续情况未明，存在较大不确定性，不宜直接要求绿筑公司进行全面修复，再考虑到绿筑公司已经进行了部分修复施工，故法院酌情确定绿筑公司概括性赔偿雍泽公司各类损失90万元。此外，关于雍泽公司主张的律师代理费，根据本案实际情况，并参照绿筑公司的相应费用，法院酌情确定支持4万元。
一审法院判决如下：一、上海雍泽新能源投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内向上海绿筑光能系统技术有限责任公司支付工程余款2,277,824元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付该款自2015年1月11日起至判决确定的履行期届满之日止的逾期付款违约金；二、上海雍泽新能源投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内向上海绿筑光能系统技术有限责任公司支付律师代理费53,349元；三、上海绿筑光能系统技术有限责任公司于判决生效之日起十五日内向上海雍泽新能源投资管理有限公司支付各类工程质量问题赔偿款90万元；四、上海绿筑光能系统技术有限责任公司于判决生效之日起十五日内向上海雍泽新能源投资管理有限公司支付律师代理费4万元。
二审中，上诉人提供《关于中铝上海铜业有限公司2.016MWp金太阳示范工程项目的使用情况说明》和网页截图，证明上诉人厂房、光伏电站所在厂区并未停产，目前还在发电，之后会继续使用。在江苏阜宁，光伏组件连接部位出现锈蚀，一场大风导致重大安全事故。被上诉人对此表示，该二份证据的真实性无法确认，与本案亦无关联性。一审法院勘查时厂区确实是停产，一审法院认定“目前基本停产”符合事实。光伏电板没有发生倒塌坠落情况。上诉人于2017年8月14日向本院提交《司法评估申请书》称，被上诉人负责施工的涉案电站存在明显的质量问题，必将导致上诉人需要支付巨大的维修费用，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案电站的维修成本及相应损失情况进行评估。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案涉及的项目为屋顶光伏板的安装，此系房屋附属设施的建造，故雍泽公司与绿筑公司签订的《中铝上海铜业有限公司2.016MWp屋顶光伏并网发电示范项目EPC合同》的性质为建筑工程施工合同。建设工程经竣工验收合格，发包人应按约支付工程价款。2013年12月31日，雍泽公司与绿筑公司及监理、设计等相关单位现场召开竣工并网审查会，一致同意验收合格，雍泽公司亦在工程竣工验收报告上盖章确认。之后，雍泽公司又出具了付款计划书。现付款条件已成就，雍泽公司应按约支付剩余款项。雍泽公司提出绿筑公司至今未提交工程档案资料，无权要求结算剩余工程款，本院不予采纳。工程竣工且投入使用，意味着工程质量合格。对于工程质量瑕疵，施工单位绿筑公司应尽保修义务。绿筑公司对施工不当造成的其他损失仍应承担赔偿责任。在保修期内，绿筑公司对逆变器、屋面渗漏进行过更换、修复。雍泽公司为支持其反诉请求提供了系争工程既有电站耐久性与防水改造工程清单报价376万元，包含了踏勘与调研、鉴定与改造设计、改造工程工料机具综合价、措施费及杂费等，其中化学锚栓补强及栓孔防水封堵工料8000套，报价10万元；贴地导轨防护、防水涂层，报价42万元。一审法院在勘查现场后，未发现明显渗漏，同时参考了上海市节能工程技术协会的专家意见，在电站修复工程的造价因合同对工程设计、设备采购、材料选用等方面没有明确约定而难以准确审价的情况下，结合雍泽公司提供的系争工程既有电站耐久性与防水改造工程清单报价，酌情确定绿筑公司概括性赔偿发电量等各类损失合计90万元，尚属合理。雍泽公司请求二审法院委托司法鉴定机构对涉案电站的维修成本及相应损失情况进行评估，本院不予准许。
综上所述，雍泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币51,706.01元，由上诉人上海雍泽新能源投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理杨洁
审 判 长 王 珍
审 判 员 成 皿
代理审判员 马忆蔺
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 黄琪隽
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……