辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终182号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄振兴，男，1986年1月17日出生，汉族，高中文化，无职业，住辽宁省大连市中山区。曾因犯诈骗罪于2010年10月28日被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币44000元。因本案于2012年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人李妍君，辽宁华夏律师事务所律师。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人黄振兴犯诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）中刑初字第343号刑事判决。宣判后，原审被告人黄振兴不服，提出上诉；原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院提出抗诉至本院。本院于2014年12月19日作出（2014）大刑二终字第168号刑事裁定，撤销辽宁省大连市中山区人民法院（2013）中刑初字第343号刑事判决，发回辽宁省大连市中山区人民法院重新审判。辽宁省大连市中山区人民法院于2016年1月13日作出（2015）中审刑初字第3号刑事判决。原审被告人黄振兴不服，提出上诉；原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院提出抗诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人黄振兴及其辩护人李妍君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2011年7月左右，被告人黄振兴与被害人葛某口头约定，葛某用玛莎拉蒂轿车与黄振兴置换成宾利轿车，葛某需支付差价款。2011年10月间，被告人黄振兴明知置换的宾利轿车无法办理牌照，仍以为宾利轿车上牌为由，在大连市中山区等地多次骗取被害人葛某共计人民币20万元。
2.2011年10月2日，被告人黄振兴以能够帮助被害人姜某购买位于大连市西岗区的一处房产为由，骗取被害人姜某人民币8万元。
3.2011年11月17日，在未取得肖某同意的情况下，被告人黄振兴将肖某的奔驰越野车抵给孙某1，骗取被害人孙某1人民币8万元。同年12月17日，被告人黄振兴以借车为由将孙某2的别克新君威车开走。同日，在未取得孙某2同意的情况下，被告人黄振兴用该车作抵押，骗取被害人孙某1人民币20万元。
2012年7月6日被告人黄振兴被抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人黄振兴虚构事实，隐瞒事实真相，骗取公民私人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人黄振兴以为宾利轿车上牌为由，将被害人葛某的宾利轿车开走，经估价鉴定，该车价值人民币694000元。经查，在案证据证明被告人黄振兴与被害人葛某就置换车辆达成口头协议，双方均认为置换车辆的交易并没有完成，且客观上宾利轿车的所有权亦未登记在葛某名下，故双方的置换协议尚在履行过程中，因此对黄振兴将被害人葛某的宾利轿车骗走的指控，与事实不符，不予支持。关于被告人黄振兴及其辩护人对指控的其诈骗葛某人民币20万元提出的辩解及辩护意见。经查，虽然黄振兴辩解其中人民币15万元是葛某支付的购买宝马车的尾款，但该辩解无据佐证。在案证据书证收条、被害人葛某的陈述、证人刘某、于某的证言等证据，可以证明被告人黄振兴明知涉案的宾利轿车无法上牌，却以办理上牌为由，骗取被害人葛某的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于被告人黄振兴及其辩护人对指控的其诈骗被害人孙某1人民币20万元提出的辩解及辩护意见。经查，被告人黄振兴与被害人孙某1之间曾数次发生借款关系，且每次借款，被告人黄振兴均提供车辆作为抵押。公诉机关指控被告人将孙某2的别克新君威车抵押给孙某1，骗取孙某1人民币20万元。虽然被告人黄振兴辩解该车是借给孙某1使用，但依据被害人孙某1的陈述和两人之间的借款习惯，该辩解不足以采信。被告人黄振兴使用他人车辆作为抵押，使被害人误以为其有偿还能力，遂将钱款交于被告人，后将该款占为已有，被告人黄振兴主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2010）振兴刑初字第00308号刑事判决书中关于对被告人黄振兴的缓刑，执行有期徒刑三年；
二、被告人黄振兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币60万元；与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币44000元，合并执行，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币644000元；
三、依法继续追缴被告人黄振兴诈骗赃款人民币56万元并返还被害人葛某、姜某、孙某1。
上诉人黄振兴的上诉理由是：原判认定其犯诈骗罪的部分犯罪事实证据不足，导致一审判决量刑过重。现有证据不能证实黄振兴为葛某办理车牌并诈骗20万元，二人之间的往来款为葛某向上诉人黄振兴购买宝马轿车的购车款和置换宾利车的差价款；黄振兴没有诈骗孙某120万元，收条只能说明借款的事实，该笔借款应为民间借贷。黄振兴在一审法院重审过程中对诈骗姜某和孙某1各8万元的犯罪事实没有异议，认罪态度好。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
抗诉机关的抗诉理由是，上诉人黄振兴与葛某有车辆置换协议，双方商定葛某用一辆玛莎拉蒂与黄振兴换一辆宾利轿车并补差价。2011年6月，葛某将玛莎拉蒂交给黄振兴，黄振兴将该车抵押给孙某1借款43万元。同年10月，黄振兴为葛某购买一辆没有牌照的宾利轿车，并将该车交给葛某。黄振兴找朋友于某帮忙给宾利车上车牌，于某明确告知该车无法上牌。同月31日，黄振兴谎称为宾利轿车上牌，骗取葛某20万元。同年11月，黄振兴又以该理由将葛某的宾利轿车开走。2011年12月13日，黄振兴将该车抵押给杨某，借走60万元，用于偿还个人债务。综上，现有证据足以证实上诉人黄振兴实施了隐瞒事实真相骗取宾利车的犯罪事实。本案认定事实和量刑错误，请二审法院依法判处
辽宁省大连市人民检察院支持上述抗诉意见，认为根据上诉人黄振兴的供述，其将宾利车抵押给杨某向杨某借了60万元，并将该款还给他人，葛某向其要车时，黄振兴欺骗葛某正在办理车牌中，后来黄振兴便不接葛某电话，并隐瞒葛某的玛莎拉蒂已被撞报废的事实离开大连，导致葛某无法追回宾利车，该车价值694000元为被害人葛某的实际损失。该节犯罪事实清楚、证据充分，应当追究上诉人黄振兴的刑事责任。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人黄振兴及其辩护人均未提供新的证据。
检察员提交了民事判决书，证实2013年原告葛某诉被告孙某1财产损害赔偿纠纷一案，法院认定玛莎拉蒂牌轿车登记所有人为葛某，孙某1驾驶该车肇事并负事故全部责任，该车鉴定价格为773457元，交通事故后残值为2800元，判决孙某1赔偿葛某财产损失770657元。
本院认为，上诉人黄振兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪。
关于上诉人黄振兴及其辩护人提出未骗取葛某20万元的上诉理由和辩护意见，经查：黄振兴以车辆交易相关事宜为由多次收取葛某钱款，收条记载其中20万元为“办理牌”，该书证与葛某的陈述相互印证，且黄振兴对其中部分数额为办理宾利车车牌的费用亦曾供认。黄振兴对其收取葛某款项的事由及数额前后供述不一致，对收条记载该20万元的事由亦提出辩解，但均未能合理解释原因。根据在案证据，黄振兴以置换宾利车并为宾利车办理车牌为由收取葛某钱款，但其将宾利车交付葛某后，又编造为宾利车上车牌的理由将该车骗回并抵押借款，所得60万元用于偿还其他债务，此后在葛某追索宾利车的情况下，黄振兴因没钱赎回宾利车而继续以办车牌为由推拖，2012年黄振兴因不能返还葛某车辆及其所得钱款而不接葛某电话并离开大连。黄振兴具有非法占有葛某钱款的主观故意，黄振兴的上述欺骗行为致使葛某遭受了财产损失，故本节犯罪事实应予认定。
关于上诉人黄振兴及其辩护人提出未骗取孙某120万元的上诉理由和辩护意见，经查：借条证实黄振兴向孙某1借款20万元，孙某1陈述黄振兴通过孙某1以车辆抵押的方式向孙某3借款20万元，孙某3证实黄振兴通过孙某1向其借款20万元，孙某2证实黄振兴以借车为由占有其车辆后失去联系，根据上述证据及扣押清单，该车确实由黄振兴通过孙某1交由孙某3占有且黄振兴并未主张取回。黄振兴和孙某3辩称2011年12月至2012年1月孙某1向黄振兴借用别克车后又借给孙某3，与孙某1陈述矛盾，且黄振兴此前已将葛某的玛莎拉蒂车交给孙某1，并用肖某的奔驰车等向孙某1抵押借款，结合孙某1向黄振兴多次借款及出具借条的情况，查扣孙某1等人持有的车辆情况，以及黄振兴供述其在2011年12月以后的经济状况和偿还能力等情况，能够认定黄振兴和孙某3的上述辩解与事实不符，不予采信。现有证据能够证实黄振兴隐瞒其无权处分别克车的事实，以抵押车辆为由骗取孙某1钱款，构成诈骗罪。
上诉人黄振兴的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，二审期间检察员提供的民事判决书认定孙某1赔偿葛某所有的玛莎拉蒂轿车的损失，在案证据不足以证实宾利车的价值为葛某的实际财产损失，本案已对黄振兴以本次车辆置换相关事宜为由骗取葛某的其他钱款予以认定，故对抗诉意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裘春华
审判员 王 莹
审判员 何晶晶
二〇一六年十一月三日
书记员 曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。