北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6458号
上诉人（原审原告）：北京景山出租汽车有限公司，住所地北京市东城区东皇城根北52号14-16号。
法定代表人：赵家慈，董事长。
委托诉讼代理人：刘德毅，北京市聚和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福雨，男，1973年7月21日出生，汉族，无业，住北京市平谷区。
上诉人北京景山出租汽车有限公司（以下简称景山出租公司）因与被上诉人刘福雨劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
景山出租公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。我公司向刘福雨发出“关于对解除《劳动合同》和《承包运营合同》的决定”符合劳动合同法第四十条规定。刘福雨在3个月医疗期满后，未向我公司提前请病假并出具医院开具的病假条，医疗期满后2周没有就诊记录，两周后才有病历记载“建议休息”。病历记载仅仅约束刘福雨本人，不是法定的请病假的依据，也不是认定其属于病假的依据。医生的建议恰恰证明其身体状况不能继续履行劳动合同和承包运营合同。二、一审判决适用法律错误。1.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的效力低于《中华人民共和国劳动合同法》，一审判决适用法律错误。2.事先请假是劳动者的义务，一审法院根据病历记载事后推定刘福雨休病假，等于废除了用人单位关于请假的规章制度。3.对刘福雨而言，恢复劳动关系必然要履行《承包运营合同》，其本人需带重病上岗，存在巨大的安全风险。我公司不可能仅仅恢复劳动关系，让刘福雨待在家中领取工资，这不符合《承包运营合同》本意和按劳取酬的法律原则。三、刘福雨是重病但不是难以治疗的疾病，不属于需要进行劳动能力鉴定的范围。
刘福雨辩称，同意一审判决。我于2017年2月25日因心肌梗塞到平谷医院住院，当月28日出院，随即到安贞医院住院做心脏搭桥手术。2017年3月3日，我完成手术并于当月10日出院回家休病假，直至2017年10月17日。我认为符合继续工作的条件，景山出租公司单方解除与我的劳动关系属于违法。
景山出租公司向一审法院起诉请求：1.判决不予恢复景山出租公司和刘福雨于2017年10月18日解除的劳动关系；2.判决不支付刘福雨病假工资11840.92元。
一审法院认定事实：2015年4月5日，景山出租公司（甲方）与刘福雨（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年4月5日起至该运营车辆报废前一个月终止，乙方同意根据甲方工作需要，担任出租汽车驾驶员岗位（工种）工作。乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按本合同第十条标准执行（因甲方原因造成乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费按北京市政府142号令执行）支付乙方病假工资。同日，双方签订《补充劳动合同》，第二部分第四项任务核减约定，乙方发生因病住院一个月，其承包任务、车辆，将按双方协商方案解决。凡发生因病住院治疗超过一个月，病愈后符合上岗条件者，凭医院诊断证明可续包或优先承包。出院后，不具备上岗条件时，甲方将按“特例”，启动解约机制。双方签订《承包营运合同书》，约定甲方向乙方提供小型出租汽车一台：车牌号×××，车架号：166097，发动机号：176498。运营方式为双班。乙方的承包定额为4280.5元，于每月10日前足额缴纳。乙方的月劳动报酬为：乙方向甲方缴纳承包定额后的营运收入减去乙方合理营运成本支出的剩余部分及甲方支付给乙方的岗位补贴之和。岗位补贴为545元。2017年2月25日，刘福雨因心肌梗塞到平谷医院住院。2017年2月28日，刘福雨急诊入住北京安贞医院，2017年3月10日出院。北京安贞医院出院诊断证明书诊断其为不稳定型心绞痛、高血压病、乙型肝炎；手术：OPCABG；出院医嘱：1、注意休息，全休3月，继续口服药物治疗；2、定期复查，不适随诊。2017年9月5日，安贞医院出具诊断证明书，诊断及建议为：患者于2017年3月于我院进行搭桥手术，建议全休贰周。2017年10月17日，景山出租公司作出《关于对刘福雨解除〈劳动合同〉和〈承包运营合同〉的决定》，上载，刘福雨于2015年4月5日与公司签订了《劳动合同》和《承包运营合同》。2017年2月28日，刘福雨因不稳定型心绞痛住院进行搭桥手术，向景山出租公司提交了医院开具的病假三个月证明。三个月病假期满后，刘福雨来公司商谈履约问题，告知公司能继续履约，但要求继续休三个月病假，未向公司提交医院开具的病假证明。在刘福雨第二次提出休三个月病假期间，公司多次与其电话联系，商谈履约问题，均告知公司可以履约，公司为其安排好了运营车辆。9月6日，刘福雨来公司，又拿出两周病假证明，说不能上车。9月20日，刘�雨通过微信发来病历照片，要求继续休两个月。刘福雨未工作时间为7.5个月，其中有医院开具的病假证明为3.5个月，没有病假证明为4个月。依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及与公司签订的《补充劳动合同》第二部分第四条的规定，公司召开了办公（扩大）会议，对刘福雨做出如下决定：一、给予刘福雨解除与公司签订《劳动合同》和《承包运营合同》；二、交纳3.5个月病假期间的社会医疗保险个人承担部分1218元（每个月348元）；三、4个月未提交相关医疗部门病假证明，应缴纳全部社会保险，金额5867.52元（单位每月1118.88元，个人每月348元）；四、刘福雨应交纳社会保险金额共计7085.52元。刘福雨认可上述决定中所述的双方协商的情况，双方均认可决定中所述的刘福雨应交纳社会保险金额7085.52元并未实际履行。
庭审中，刘福雨提交病历一份，证明其术后一直休病假。其中，2017年6月14日，刘福雨复查，医生建议：全休三个月，定期复查；2017年9月18日，刘福雨复查，医生建议：继续服药，定期复查，继续休息贰个月；2017年11月20日，刘福雨复查，医生建议：继续服药，继续休息一个月。景山出租公司对上述病历的真实性认可，但认为上述病历并非医院出具的正式的诊断证明，故不认可上述病历中医生建议的休假时间属于病假的效力，故在刘福雨没有自己提出休病假的情况下，景山出租公司认为刘福雨上述期间系休事假，故无需支付工资。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高�可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予医疗期。企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。现刘福雨医疗期满，景山出租公司未要求刘福雨进行劳动能力鉴定，径直解除与刘福雨之间的劳动合同关系，显属不当。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继�履行，故应恢复刘福雨与景山出租公司的劳动关系。
劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。刘福雨患病后，景山出租公司以刘福雨收入为运营收入扣减承包金，其在病休期间没有实际运营车辆，没有运营收入为由，不支付刘福雨2017年2月25日至2017年10月20日期间的病假工资，理由不足，法院不予支持。现刘福雨同意仲裁裁决第二项，法院不持异议。
判决：一、恢复刘福雨与北京景山出租汽车有限公司于2017年10月18日解除的劳动关系；二、北京景山出租汽车有限公司于判决生效之日起7日内一次性支付刘福雨2017年2月25日至2017年10月20日病假工资11840.92元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：刘福雨提交的社会保险个人权益记录显示截至2017年10月，其养老保险累计缴费年限12年6个月，医疗保险累计缴费年限11年6个月。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
刘福雨的社会保险个人权益记录显示其类似工作年限超过10年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，其在景山出租公司应享有6个月医疗期。本�中，刘福雨于2017年2月25日开始休病假，其医疗期至2017年8月25日届满。刘福雨提交的病历显示多份诊断证明连续建议其休息至2017年12月20日。景山出租公司认可2017年9月6日刘福雨来公司，拿出两周病假证明，9月20日刘福雨通过微信发来病历照片，要求继续休两个月。在刘福雨医疗期满继续休病假的情形下，景山出租公司如认为刘福雨不能继续从事原工作，应首先为刘福雨另行安排工作，只有在刘福雨也不能从事另行安排的工作的情形下，其公司才能提前三十日以书面形式通知刘福雨或者额外支付其一个月工资后解除劳动合同。因此，景山出租公司在未给刘福雨另行安排工作的情形下径直解除双方劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，属违法解除劳动合同。一审法院根据刘福雨的请求判令恢复双方劳动关系，并无不当。
根据《北京市工资支付规定》第二十一条，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。刘福雨患病后，景山出租公司以刘福雨收入为运营收入扣减承包金、其在病休期间没有运营收入为由，不支付刘福雨2017年2月25日至2017年10月20日期间的病假工资，违反上述规定。一审法院判决其公司支付刘福雨上述期间病假工资，正确。
综上所述，景山出租公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京景山出租汽车有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 张玉贤
审 判 员 刘 洁
二〇一八年八月十五日
法官助理 王雨阳
书 记 员 沈茜雯