广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第700号
上诉人（原审被告）：邹升。
委托代理人：徐达峰，广东鸿浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁裕。
委托代理人：钟石光。
被上诉人（原审被告）：梁凯。
上诉人邹升因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服惠东县人民法院（2014）惠东法民一初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年7月16日，原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、位于惠东县黄埠镇刘厝围规划小区的房产及土地使用权(房地产权证号：粤房地证字第××号)为原告所有；2、终止对位于惠东县黄埠镇刘厝围规划小区的房产及土地使用权的强制执行。诉讼期间，原告增加诉请解除（2013）惠东法执字第140-3号执行裁定书对涉案房屋的查封。主要事实和理由：原告与被告梁凯及梁欢、梁艺是亲兄弟，四兄弟于l998年间协商集资统一购地建房，并一致商定全权委托由梁凯负责在黄埠镇刘厝围规划小区购地建房，其中原告出资25万元分得第九间和第十间(即新兴二路八巷5号大坑易通厂侧)。同时四兄弟在分房时即l995年5月20日签订协议书，约定梁凯将第九间和第十间转给原告所有。原告分得该房产后不久便申报了其名下的生活必须使用的用水和电手续，并一直使用、管理至今。由于当时上述房产是梁凯统一申报办证的，所以原告分得其名下上述房产的房地产权证登记为梁凯。2011年6月21日，原告为了防止以后双方出现争议，便与梁凯到惠东公证处办理了房屋买卖合同的公证。房屋买卖合同签订后，原告多次要求梁凯协助办理房产的过户手续，但梁凯却以种种借口一拖再拖，不肯协助原告办理过户手续。2013年5月8日，因梁凯拖欠邹升货款纠纷强制执行一案，惠东县人民法院作出(2013)惠东法执字第l04-3号执行裁定书，查封了上述属于原告的房产。原告于2013年10月18日向法院提出执行异议，要求解除查封，惠东县人民法院于2014年6月25日作出(2013)惠东法执外异字第l3号执行裁定书，驳回案外人即原告的异议。原告于2014年7月9日领取该裁定书后，认为根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，惠东县人民法院驳回原告的执行异议是完全错误的。
被告邹升、梁凯未到庭应诉，未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告梁凯于1999年5月25日取得位于惠东县黄埠镇刘厝围规划小区房产所有权（房地产权证：粤房地证字第××号），于2002年8月1日取得上述房产所占土地的国有土地使用权[土地使用证：惠东国用（2002）字第1323120176号]。1999年5月20日，原告梁裕、被告梁凯及案外人梁欢、梁艺（该四人系亲兄弟关系）签订协议书，内容为：“现我梁凯将刘厝围发展小区由第三栋即15米大道，从第壹间计起（第九间至第十间）共两间四层半，建基面积玖拾陆平方米，建筑面积肆佰捌拾陆点肆平方米，转给梁裕所有，给予为据”。原告主张于1999年期间以现金方式陆续支付了25万元给被告梁凯，因系亲兄弟关系，未出具任何收据材料。2011年6月20日，原告（买受方、乙方）与被告梁凯（出卖方、甲方）签订房屋买卖合同，内容为：“一、出售房屋情况：甲方自愿将位于惠东县黄埠镇刘厝围规划小区的房屋[房地产权证：粤房地证字第××号，土地使用证：惠东国用（2002）字第1323120176号]出售给乙方。乙方清楚该房屋情况，并自愿购买。二、交易金额：双方约定上述房屋交易价格贰拾伍万元证。三、付款方式：在签订本合同前，乙方已付清上述交易价款给甲方。四、房屋交付：在签订本合同前，甲方已交付房屋予乙方使用（已由乙方实际占有该房屋）。五、房屋过户：甲方应当协助乙方办理上述房屋及土地使用权的过户手续，过户相关费用由乙方承担……”，并于2011年6月21日在惠东公证处办理了公证[（2011）惠东证字第905号]。本院于2011年9月1日立案审理了邹升诉梁凯买卖合同纠纷一案，于2012年6月13日作出（2011）惠东法民二初字第222号民事判决书，判决梁凯支付拖欠的货款220140元及利息。因梁凯未履行上述还款义务，邹升于2013年3月22日向本院申请强制执行梁凯名下的涉案房产及土地。本院于2013年5月8日作出（2013）惠东法执字第140-3号执行裁定书，查封被告梁凯名下的涉案房产及土地。2013年10月18日，原告对执行标的物提出书面异议，称执行标的物已转让给原告，有公证书、合同、居委会证明、水电单等证据证实。2014年6月25日，本院作出（2013）惠东法执外异字第13号执行裁定书，驳回原告的异议。2014年7月16日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查，2014年7月10日，惠东黄埠镇新兴社区居委会出具一份证明，内容为：“兹有我辖区居民梁裕，于1999年与其三位胞弟（分别名为梁艺、梁凯、梁欢）共同出资建设楼房，楼房建筑位于黄埠镇刘厝围规划小区与黄埠镇新兴二路八巷5号、6号属同一地址，房产证号13××12，于1999年5月20日兄弟共同协商并签定分割房屋协议书，并将现在的门牌号为黄埠镇新兴二路八巷5号、建筑面积为472平方米所有权属分给梁裕所有，经社区干部调查，情况属实”。2014年7月13日，惠东黄埠镇群英社区居委出具一份证明，内容为：“兹有我辖区居民梁裕，1998年间与胞弟梁凯、梁欢、梁艺商定委托梁凯在黄埠镇刘厝围规划购地建房（现属新兴社区居委辖区），兄弟各自按份额出资，梁裕出资25万元，1999年5月楼房建成后，梁凯就交付梁裕居住收益，梁裕一直居住至今，兄弟四人于1999年5月20日签订一份分割房屋协议书，但未办任何有关房产证件给梁裕胞兄，经梁裕多年追问至2011年，梁凯才说所有房产证都办至梁凯名下，梁裕听后很伤心，但也无奈，其最后只有与胞弟梁凯商量，决定做一份公证书，以防后代争议，但公证书办妥后，梁凯找借口不肯自己给梁裕办理房产转让手续”。诉讼期间，经本院调查核实，上述两份证明内容真实，原告与第三人曾多次经上述两居委会调处，均无法达成一致意见，因第三人一直拖延，导致涉案房产至今未办理过户登记手续。以上事实有原告梁裕提供的起诉状、身份证、房产证、国土证、协议书、公证书、供电所开户信息单、水电单、居委会证明、裁定书及本院的庭审笔录、调查笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属于案外人提起执行异议之诉，争议焦点是本院于2014年6月25日作出的（2013）惠东法执外异字第13号执行裁定书所执行房屋及土地的实际所有权属问题。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，原告对涉案房屋享有所有权，必须同时满足支付全部价款、实际占有、对未办理过户无过错三种情形。1．关于原告有无支付房屋及土地款的问题。根据原告提供的房屋买卖合同第三条、居委会出具的证明等证据，原告于1999年间共支付了25万元给被告梁凯用于购买涉案土地、建设涉案房屋，已按合同约定支付了涉案房屋、土地转让款，事实清楚，本院予以确认。虽然无收据，但鉴于原告与被告梁凯系亲兄弟的关系及双方公证的房屋买卖合同第三条已确认支付了转让款的事实，本院对于原告已支付房屋及土地款的事实予以确认。2．关于原告有无实际占有使用房屋及土地的问题。原告主张该房屋于1999年间建成后，即由原告家庭居住至今，提供了2006年6月24日在惠东供电局黄埠供电所的开户信息单、2010年12月2日至2014年7月6日的电费发票、2007年1月至2014年6月的水费单、居委会证明等证据，证明该房屋的水电费一直由原告缴纳，由原告实际占有使用涉案房屋及土地，有理有据，本院予以支持。3．关于原告对未办理过户有无过错的问题。案外人执行异议之诉设立之目的在于保障真实交易，维护实际所有人的合法权益，对于过错审查，应结合实际情况，综合审查。根据原告提供的转让协议书、合同、公证书、居委会证明及本院的庭审笔录、调查笔录，原告将办证事项委托给其亲兄弟被告梁凯处理，期间多次催促，仍未能得知已办理至被告梁凯名下的真相，原告在得知真相后积极与被告签订房屋买卖合同，办理公证，催促被告梁凯办理过户手续，虽未起诉，但已向当地居委会请求调处，维护自身权益，对于涉案房屋及土地未能过户不存在过错。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，涉案房屋及土地虽登记在被告梁凯名下，但实际由原告出资购买及建设，并已实际占有使用，对于未办理过户登记手续不存在过错，故原告诉请确认该房屋及土地的实际权属归原告所有、停止执行，本院予以支持。被告经本院未到庭应诉，亦未提出异议。原告对诉称的主要事实均提供证据予以证实，证明的证据、事实之间并不矛盾，可以形成证据链条，本院予以采信，并撤销本院（2013）惠东法执外异字第13号执行裁定书。综上，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）惠东法执外异字第13号执行裁定书。二、确认惠东县黄埠镇刘厝围规划小区房产（房地产权证：粤房地证字第××号）及土地[土地使用证：惠东国用（2002）字第1323120176号]系原告梁裕所有。三、停止对被告梁凯名下惠东县黄埠镇刘厝围规划小区房产（房地产权证：粤房地证字第××号）及土地[土地使用证：惠东国用（2002）字第1323120176号]的执行。案件受理费5050元（原告梁裕立案时已缴交），由被告邹升负担2525元，被告梁凯负担2525元。
当事人二审的意见
上诉人邹升不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2O14)惠东法民一初字第755号民事判决,依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实和理由:一、原审判决适用法律错误。2007年生效的我国《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”，涉案房屋登记在被上诉人梁凯名下,其所有权依法就属于粱凯;既使被上诉人粱裕与梁凯的《房屋买卖合同》是真实的,被上诉人梁裕对该房屋也仅享有债权,而不享有所有权。原审判决依据2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”，认定被上诉人梁裕对涉案房屋具有所有权,是故意曲解法律,该司法解释仅是说不得查封、扣押、冻结,没有说第三人对房屋享有所有权,实际上在该司法解释的第十八条、十九条中明确规定,此时第三人对房屋变卖款仅享有优先受偿权。另我国《物权法》在该司法解释之后颁布,无论从法律效力等级,还是从生效时间来看,都必须依照我国《物杈法》的规定认定不动产的物杈归属。二、原审判决认定事实错误,证据不足,且证据之间互相矛盾。(一)原审判决认定被上诉人梁裕与梁凯有买卖转让土地房屋的事实的证据之间互相矛盾。被上诉人梁裕在诉状中及当地居委会的证明中,均说该土地房屋是几兄弟共同出资建房,而惠东公证机关的公证书中却证明是房屋买卖,“集资建房”和“房屋买卖”是两个不同的概念,这几份证据之间互相矛盾,原审判决认定是“房屋买卖”的法律依据何在?(二)原审判决仅依据《房屋买卖合同》第三条中一句“在签订本合同前,乙方已付清上述交易款给甲方”就认定被上诉人粱裕支付25万元转让款给梁凯,明显证据不足。1999年,25万元钱数额,对一个打工者来说,数额很大,其从银行取款、或转账都应有记录等,如没有其他证据佐证被上诉人梁裕支付了25万元转让款,考虑到被上诉人梁裕与梁凯为兄弟关系,则存在梁凯兄弟伪造《房屋买卖合同》逃避债务的可能。(三)被上诉人梁裕与梁凯在惠东公证机关公证的《房屋买卖合同》,是上诉人准备起诉被上诉人梁凯后签订的。被上诉人梁凯拖欠上诉人货款,2011年6月13日,上诉人在工商局查询梁凯的惠东黄埠易通鞋厂的登记资料后准备起诉,而被上诉人梁裕与梁凯2011年6月20日到惠东公证机关的公证《房屋买卖合同》,从时间上看,公证《房屋买卖合同》在上诉人准备起诉之后,存在被上诉人梁裕、粱凯兄弟伪造《房屋买卖合同》逃避债务的可能。(四)原审判决认定涉案房屋和土地一直由被上诉人梁裕实际占有使用的证据不足:1．被上诉人粱裕提供的缴纳电费发票、水费单,不能证明涉案房屋和土地一直由原告实际占有使用。被上诉人梁裕在原审法院的执行异议书中说“自己家庭生活困难,靠打工维持生活”,该电费发票的客户名称是“梁裕鞋厂”,每月电费3000元左右,每月用水25-50吨左右,而惠东根本不存在“梁裕鞋厂”，被上诉人梁裕作为一个普通家庭,每月电费3000元、每月用水25-50吨,是当地一个100人左右规模鞋厂每月的用水量和用电量,根本不符合普通之家每月用电量、用水量的客观实际情况。实际上,在该地只有梁凯的惠东黄埠易通鞋厂,如上述水费、电费是真实的,也是梁凯的惠东黄埠易通鞋厂的水费、电费,而不早梁裕家庭用的水费、电费。2．被上诉人梁裕在原审法院的执行异议书中认为直到2011年才知道所有的房地产证办到梁凯名下,该事实与被上诉人梁裕提供的缴纳电费发票、水费单互相矛盾。如被上诉人梁裕在2006年就以自己名义在供电所开户、在供水公司开户,则应在2006年就知道所有的房地产证办到梁凯名下,因为在供电所开户和在供水公司开户,均需要提供国土证或房产证。综上所述,上诉人认为,该房屋和土地一直是梁凯的惠东黄埠易通鞋厂在占有和使用,被上诉人梁裕在供电所开户、在供水公司开户时间均是在2011年后,是为了帮助粱凯逃避债务。(五)原审判决认定被上诉人梁裕对涉案房屋和土地未过户不存在过错是错误的。1995年颁布的我国《土地登记规则》第三十七规定,土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或协议签订后30日内申请变更登记;我国《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定，因房屋买卖、分割等原因致使其权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。本案中,被上诉人梁裕与粱凯在1999年5月就签订房屋转让协议,到2013年仍未依法向政府有关部门申请变更登记或转移登记,时间长达十四年,严重违犯法律规定,这种严重违法行为都不认定为过错,哪还有什么叫“过错”?三、原审判决程序严重违法。1．原审法院未依法将被上诉人梁裕的民事起诉状及其证据依法送达给上诉人,严重侵害了上诉人的诉讼权利。2．原审法院将被上诉人梁裕的民事起诉状及其证据于2014年8月25日通过邮局寄给他人,至同年9月5日开庭,仅十天,未依法保障上诉人的15天答辩期限和30天举证期限,程序严重违法。3．原审法院在诉讼须知中,告知上诉人适用普通程序审理本案,由助理审判员独任审判,这是严重违法的,根据我国《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理审理的案件必须组成合议庭审理。4．原审判决最后落款为合议庭,如原审法院中间有转换诉讼程序,应依法告知上诉人,但原审法院未予告诉上诉人,剥夺了上诉人的申请回避等诉讼权利。四、原审判决上诉人承担诉讼费是错误的。原审法院查封被上诉人梁裕的房屋和土地,是原审法院在执行过程中主动进行查封的,如前所述,被上诉人梁裕、粱凯对涉案房屋和土地未过户存在过错,应由被上诉人梁裕、梁凯承担诉讼费用;上诉人不存在任何过错,由上诉人承担诉讼费没有任何法律依据。综上所述,原审判决适用法律错误,认定事实错误,程序违法,现依法提起上诉,请求贵院依法裁判,依法支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。
被上诉人梁裕辩称：一、一审判决认定事实清楚,适用法律准确,请求贵院驳回上诉人的上诉,维持原审判决。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”按照此规定人民法院不得继续执行查封的财产必须同时具备三个条件,即:一是第三人支付了全部价款,二是第三人实际占有了该财产,三是第三人没有过错。本案中,答辩人提交的协议书、合同、公证书、居委证明、供电所的开户信息单、电费发票、水费单等证据已充分证明了答辩人早就享有该房屋的所有权,同时也充分显示出最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中规定的三个条件,因此,一审法院判决认定事实清楚,适用法律准确。二、一审法院判决程序完全符合法律。在本案审理前,上诉人已经收到法院传票,上诉人并未提出口头或书面异议,而选择放弃抗辩权利,未到庭应诉,一审法院根据《民事诉讼法》第一百四十四条:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决”之规定判决并不违反法律程序。三、一审法院判决上诉人承担诉讼费判决准确、合理。本案中属于案外人执行异议之诉纠纷案件,起因是因为上诉人与案外人梁凯买卖合同纠纷所引发,直接导致本案之诉,使得答辩人合法权益大受损害,一审法院根据各种因素作出合理(准确判决。综上所述,答辩人认为上诉无理,而一审法院的判决认定事实清楚,适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持原判。
被上诉人梁凯未到庭亦未作答辩。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是案外人执行异议之诉纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：梁凯名下的惠东县黄埠镇刘厝围规划小区房产及土地是否可供执行的问题。具体判析如下：
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，被上诉人梁裕诉称1999年间通过现金共支付了25万元给被上诉人梁凯用于购涉案土地，但是未有相关的证据证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。对于被上诉人梁裕陈述的该待证事实，真实性无法确认。据此，原审法院认定梁裕支付25万元给被上诉人梁凯用于购买涉案土地、建设涉案房屋，缺乏事实依据，本院予以纠正。另一方面，被上诉人梁裕与梁凯双方于1999年5月签订的房屋转让协议后至今为止未向房屋及土地行政管理部门申请办理变更登记，时间长达十多年，被上诉人梁裕对此存在过错。原审法院认为，被上诉人梁裕长时间未申请办理房屋及土地的权属变更登记不存在过错，与事实不符，处理欠妥，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实不清，适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市（2014）惠东法民一初字第755号民事判决及诉讼费承担；
二、驳回被上诉人梁裕的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5050元，由被上诉人梁裕负担；二审案件受理费5050元，由被上诉人梁裕负担。邹升预交二审受理费5050元，本院予以退回。梁裕于本判决生效之日起，七日内向本院缴交5050元二审案件受理费，逾期未交，本院将强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年九月十七日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；