江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终227号
上诉人（原审原告）南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组。
负责人周锦星，系该村小组组长。
委托代理人曾志吉，江西赣硕律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被上诉人(原审被告)南丰县三溪乡柏苍村董家石村小组。
负责人聂小寿，系该村小组组长。
原审原告南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组与原审被告南丰县三溪乡柏苍村董家石村小组确认合同无效纠纷一案，原经江西省南丰县人民法院作出(2015)丰民初字第930号民事判决，一审宣判后，南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，本案所涉的争议土地大名为穿石坳（川石坳），小名为四石嵊、班界石或棺材石。2003年10月24日，以三溪村杨家堡组（原告）为甲方，柏苍村董家石组（被告）为乙方，签订了一份《耕地划拨协议书》。协议书记载签订该协议的原因是：“甲方现有一耕地，座落在柏苍村董家石穿石坳。因不便耕作和管理，大部分耕地被长年抛荒，为促进双方权益，经协商，甲方同意将该耕地划拨给乙方进行南丰蜜桔开发，但乙方必须支付若干利益补偿。”甲、乙双方协商达成一致的内容如下：一、座落地点与界至：该耕地座落在董家石穿石坳，划拨四至界线：下为棺材石以小横港往上，上、左、右界都靠董家石本队山田。二、划拨方式：1、该耕地划拨后永久性归乙方使用，乙方享有耕地的占用、使用和收益的权益，甲方不得干涉。2、为了便于操作，按签订协议时，甲乙双方说妥1260元为基数，以甲方当年承担49.89元/亩的农业税为标准，折算出田亩数，即1260÷49.89=25.25亩。乙方即从2004年度开始，每年为甲方承担25.25亩的农业税，计税标准按甲方标准。即甲方以划拨的形式将25.25亩田应承担的农业税永久划拨给乙方。3、如遇税费调整，各项税费由乙方按25.25亩面积相应承担。4、本协议一式二份，甲、乙双方各执一分，甲、乙双方签字、盖章即日生效。甲方（原告）当时的村小组长曾新龙作为甲方代表签字，村民代表有吴长泉、吴水仔、聂辉俊、周四员。甲方所在的南丰县三溪乡三溪村民委员会加盖公章。乙方签字的只有村民代表黄化根、黄福爱和董金云三人（当时乙方无村小组长）。乙方所在的南丰县三溪乡柏苍村民委员会加盖公章。时任三溪乡副乡长徐贵禄、三溪乡人武部部长黄辉、三溪乡干部平勇均在见证人一栏签名。协议签订的当年，被告方便将这宗土地发包给本村村民耕种至今。被告缴纳了2003年和2004年的农业税。2005年，因国家税收政策调整，取消对农业税的征收，被告未再缴纳农业税，亦未向原告支付同等金额的租金。对分到穿石坳耕地的农户，南丰县人民政府依照《耕地划拨协议》在第二轮农村土地承包重新颁发土地承包经营权证时确认了被告农户对穿石坳的土地承包经营权。2014年，南丰县新一轮土地确权开始，原告要求被告返还穿石坳的土地，被告认为自己系合法取得穿石坳土地的所有权，不同意将土地交归原告，南丰县三溪乡政府对原、被告之间的土地纠纷进行多次调解均无果而终。
另查明：1、穿石坳的土地原属于被告所有，人民公社时期，被告将穿石坳的土地与原告的土地进行交换，但土地交换后，原、被告均未办理土地所有权的变更登记；2、穿石坳的土地交换归原告使用后，原告将该土地发包给本村村民，但因该宗土地位于被告村小组，原告村民耕种不便，土地存在抛荒现象。当时南丰县推广蜜桔产业化生产，经三溪乡政府牵头，三溪乡三溪村民委员会和柏苍村民委员会协商，原、被告才于2003年10月24日签订了前述《耕地划拨协议》。
原审法院认为，从合同内容来看《耕地划拨协议》虽然名为划拨协议，但合同的标的是穿石坳耕地的占有、使用和收益权，并不包括处分权,因此《耕地划拨协议》实质上应属于土地使用权的流转合同。原告虽然无穿石坳土地的所有权证，但被告和南丰县人民政府均认可在人民公社时期原告便是穿石坳耕地的实际经营管理者，故原告为穿石坳土地的适格处分人。依据当时适用的《中华人民共和国土地管理法》（1998年8月29日的修订版）第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。穿石坳的有权处分者为原告，被告与原告并非同一村集体，原告将穿石坳的土地使用权流转给被告应当经过上述民主议定程序。原告否认此事经过民主议定程序，但原审法院认为原告签订《耕地划拨协议》是否经过民主议定程序均不影响合同的效力，《耕地划拨协议》不应因此认定无效。理由如下：1、根据1998年版的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十条的规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”。原告杨家堡村小组是三溪乡三溪村民委员会下设立的村小组，属于为基层群众性自治组织。现行法律对村小组的议事规则未作规定，可以参照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定管理本村属于村民集体所有的财产。原告村小组负责人在和被告签订《耕地划拨协议》时，应保证对内就《耕地划拨协议》的签订已经经过了民主议定程序，此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，现原告作为缔约主体以《耕地划拨协议》未经过民主议定程序为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚实信用原则。2、自2003年10月24日《耕地划拨协议》至原告2014年要求被告交回争议土地有10余年时间，原告未对合同效力提出过异议，而被告村民对争议土地的重新发包，占有、使用和收益都不可能秘密进行。从查明的合同签订的目的来看，当时为了减少原告农业税负担，避免土地长期抛荒和进行南丰蜜桔开发才签订上述协议，村民委员会均加盖公章对协议予以确认，乡政府干部在协议签订时予以见证，因此可以证实原、被告各自所属村民委员会和三溪乡政府对协议的签订是持肯定的态度。现原告又以未经民主议定程序，未报乡（镇）政府批准为由主张合同无效，不应得到支持。3、《耕地划拨协议》签订时，《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》仍然有效。该司法解释第二十五条规定，“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员大表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”本案中，《耕地划拨协议》虽然不是典型的承包经营权流转合同，但合同的标的与承包经营合同相同，流转的都是争议土地的占有、使用和收益的权利，因此可以参照适用上述司法解释第二条条二款的规定。4、《耕地划拨协议》对合同期限约定为“永久性”，原审法院认为《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定耕地的承包期为三十年，林地的承包期为三十至七十年；第六十二条规定:“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。”《耕地划拨协议》签订于《中华人民共和国农村土地承包法》实施前，可见，从法律规定来看，农业承包提倡赋予农民长期而有保障的土地使用权，合同期限约定为“永久”并不影响合同的效力，但合同约定为“永久性”应视为对合同期限约定不明确，存有后患，今后双方应通过一定途径予以明确。此外，《耕地划拨协议》为有偿性合同，被告使用穿石坳土地的对价是每年负担1260元农业税。在合同履行过程中遇国家农业税收政策调整，被告从2005年开始未再交纳穿石坳土地的农业税，其对穿石坳土地的使用从农业税取消后就变为无偿使用，此时如继续按照原协议履行显失公平，诉讼过程中，在法庭调查结束阶段，原审法院询问原告是否要调整诉讼请求，原告表示仍坚持现有诉讼请求，故对此问题双方当事人可以在案外协商予以调整。综上所述，原审法院认为《耕地划拨协议》为双方当事人的真实意思表示，已签订且履行多年，原审法院依法认定其为有效，原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定判决如下：驳回原告南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取为25元，由原告负担。
一审宣判后，南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组不服，上诉至本院。其上诉理由为，1、原审认为被上诉人使用穿山坳土地10几年，上诉人未提出异议是含糊不清的认定。事实上，是上诉人的前任组长讲是不定期租给董家石组，随时可以收回，且大多数村民不知晓协议内容，故没有提出异议，对此上诉人并没有过错和失误。2、原审适用法律错误。2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定，将土地发包给本集体经济组织以外的但未或个人承包的，应当事先经过本经济组织三分之二以上的成员同意并报乡（镇）人民政府批准。本案耕地划拨协议书是在2003年10月24日签订，应该适用上述法条，但原审法院却认为耕地划拨协议签订于《中华人民共和国农村土地承包法》之前，属认定事实与法律实施时间颠倒。况且98《中华人民共和国土地管理法》十五条也有类似规定。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判决，改判确认耕地划拨协议无效。
被上诉人答辩称，原审判决公正、合法，请求中院驳回上诉，维持原判。
二审双方当事人没有提供新的证据。上诉人对原审判决经审理查明部分中“南丰县人民政府依照《耕地划拨协议书》在第二轮农村土地承包重新颁发土地承包权证时确认了被告农户对穿山坳的土地承包经营权。”有异议，称这里的经营权被上诉人只有部分颁发了土地承包经营权证。本院认为，根据南丰县三溪乡人民政府关于杨家堡与董家石土地合同纠纷调解情况说明，可以看出诉争25.25亩土地董家石组于2007年取得县人民政府颁发的土地使用权证。故对上诉人所提异议不予采纳。被上诉人对原审判决中经审理查明部分没有异议。
经审理查明，本院对原审查明的的事实予以确认。
二审对双方当事人争议焦点的分析与认定：
关于双方当事人签订的《耕地划拨协议书》是否有效的问题。
上诉人认为，1、98版《村民组织法》规定，村集体经济项目的承包必须提请村民会议讨论决定，召开村民会议应当有过半数或三分之二以上户的代表参加，过半数通过，说明此事的法律对民主议定程序已有规定。2、《耕地划拨协议》签订后10余年上诉人未提异议，是绝大多数村民不知道协议内容而没提异议。3、本案应该适用《农村土地承包法》48条的规定。4、《耕地划拨协议》约定为永久性的条款应认定无效条款。综上，本案《耕地划拨协议》是无效条款。
被上诉人认为，签订协议有十几年了，如果无效，上诉人应该尽早提出，该协议有上诉人小组长及村民代表签名，且有包村乡干部见证，应该是有效合同。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中上诉人一直主张原村小组长曾新龙在同被上诉人签订协议时，未经过本村小组三分之二的村民同意，但上诉人除了向一审法院提供的2015年5月13日会议记录上载明，“签订协议时绝大多数村民都不知道”外，没有其它证据证实此主张，而该会议记录系上诉人为证明起诉时是经过民主议事程序特意召开的村民会议，且参加该会议是上诉人村民，与本案有利害关系。应认定该会议记录不能证明2003年10月24日双方签订《耕地划拨协议书》时未经过三分之二的村民同意，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于该《耕地划拨协议书》是否经过三溪乡人民政府批准的问题。本院认为，签订《耕地划拨协议书》时有时任三溪乡副乡长徐贵禄、三溪乡人武部部长黄辉、三溪乡乡干部平勇在见证人一栏签名，该三名三溪乡干部是代表三溪乡人民政府在协议上签名表示同意的，加之2007年南丰县政府根据该协议书向被上诉人颁发了土地使用证，应认定在双方签订《耕地划拨协议书》时得到了三溪乡人民政府的批准同意。故双方签订的《耕地划拨协议书》有效。虽然双方签订《耕地划拨协议书》约定耕地划拨后永久归被上诉人使用，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条的规定，但并不影响协议书的效力，对协议书中违反《中华人民共和国农村土地承包法》的划拨期限应调整为三十年。
综上所述，本院认为，双方当事人签订的《耕地划拨协议书》有效，但由于双方签订协议书关于划拨期限违反《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，对此期限应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
（一）维持江西省南丰县人民法院作出(2015)丰民初字第930号民事判决。
（二）将上诉人南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组与被上诉人南丰县三溪乡柏苍村董家石村小组2003年10月24日签订的《耕地划拨协议书》中划拨年限由永久调整为三十年，即自2003年10月24日起至2033年10月23日止。
二审案件受理费50元，由上诉人南丰县三溪乡三溪村杨家堡村小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年六月二十四日
书记员 余 磊