云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终276号
上诉人（原审被告）：三九集团昆明白马制药有限公司。
住所地：云南省昆明市高新区科高路***号。
法定代表人：郭建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张荣祥，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：高兴堂，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司。
住所地：广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路*号。
法定代表人：王春城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张军，男，l982年4月17日生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，该公司法务人员，特别授权代理。
委托诉讼代理人：张华平，广东开野律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：南阳市澳福来实业有限责任公司。
住所地：河南省南阳市镇平县工业园区。
法定代表人：李建法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：淮南市济安堂大药房连锁有限公司。
住所地：安徽省淮南市大通工业园区*期。
被上诉人（原审被告）：淮南市济安堂大药房连锁有限公司电厂路店。
住所地：安徽省淮南市田家庵区田东电厂路***号。
上诉人三九集团昆明白马制药有限公司（以下简称白马公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称三九公司）、被上诉人南阳市澳福来实业有限责任公司（以下简称澳福来公司）、被上诉人淮南市济安堂大药房连锁有限公司（以下简称济安堂公司）、被上诉人淮南市济安堂大药房连锁有限公司电厂路店（以下简称济安堂公司电厂路店）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白马公司的委托诉讼代理人张荣祥、被上诉人澳福来公司的委托诉讼代理人岳建洲到庭参加诉讼，被上诉人三九公司经本院传票合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，被上诉人济安堂公司、济安堂公司电厂路店经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人白马公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其不承担民事责任，本案一、二审诉讼费由三九公司、澳福来公司、济安堂公司和济安堂公司电厂路店承担。事实和理由：一、一审判决漏认2012年12月12日的授权委托书注明“（具体产品型号及产品规格附件清单）”的内容。一审中，白马公司对授权委托书不予认可，要求对其真实性做司法鉴定，但前提是澳福来公司提交附件清单，如果附件清单包括被控侵权产品，白马公司就要求做司法鉴定；反之，则白马公司没有“委托授权”的事实，就没有必要申请做司法鉴定。一审法院也要求澳福来公司庭后l5日内提交附件清单，但澳福来公司至今未提交。二、授权委托书仅对三九生化“美芝林”品牌66个产品进行授权，不包括被控侵权产品“痔康凝胶抗菌器”，也未授权以“999”字样作为产品的包装装潢。一审据此认定白马公司构成侵权错误。三、被控侵权产品确实侵犯三九公司的商标权，但同样侵犯了白马公司的名称权，白马公司保留依法追究责任的权利。
被上诉人澳福来公司口头答辩称，白马公司起初对授权委托书上的公章和工作人员签名都不认可，现在又认可授权委托书，要求澳福来公司提供附件清单。但实际生产中，66个产品没有完全生产。被控侵权产品是白马公司授权，澳福来公司按照白马公司发来的图样和文字进行生产，不能因为没有附件清单就否认授权委托书。授权委托书上已写明澳福来公司只负责生产和包装印刷，包装中即使出现999，也是白马公司设计的。因为一审中澳福来公司已举证证明三九公司官网上载明白马公司是其子公司，三九集团不管是总公司还是子公司的产品都标有999，据此，澳福来公司按照授权对产品包装进行印刷，已尽到合理审查的义务。
被上诉人三九公司提交了书面答辩状，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，白马公司和澳福来公司之间是否存在委托生产关系，并不影响本案侵权事实的认定，故请求二审驳回上诉。
被上诉人济安堂公司、济安堂公司电厂路店未作答辩。
三九公司向一审法院起诉请求：一、澳福来公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯三九公司第1790551号注册商标专用权的侵权产品并立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；二、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店立即停止销售侵犯三九公司第1790551号注册商标专用权的侵权产品；三、澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响、赔礼道歉；四、澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店赔偿三九公司经济损失人民币50万元，包括为制止侵权行为支付的合理费用；五、澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2002年，深圳南方制药厂在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“999”商标，注册号为l790551号，核定使用商品类别为第5类：人用药；卫生巾；消毒剂；消毒纸巾；药酒；医用保健袋；医用草药；医用敷料；医用营养品；婴儿食品。商标有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日止。2012年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展，该商标续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日止。2009年4月13日，第1790551号“999”商标注册人变更为三九企业集团(深圳南方制药厂)。2009年8月7日，该商标转让给三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人变更为三九公司。
2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局向广东省工商行政管理局出具关于认定“999”商标为驰名商标的批复，认定三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标，要求广东省工商行政管理局依据有关法律法规并结合案件具体情况，指导立案机关对相关案件予以处理。
2014年8月27日，安徽省淮南市正诚公证处出具(2014)皖淮正公证字第9155号公证书，该公证书载明：该公证处工作人员陪同三九公司的委托代理人于2014年8月27日来到位于安徽省淮南市田家庵区电厂路的济安堂平价药房(电厂路店)内，购买了含“痔康凝胶抗菌器”在内的十种商品，当场取得了《淮南市济安堂大药房连锁有限公司电厂路店销售清单》，并拍摄了商铺外观照片及所购物品照片。公证员对所购物品进行了封存交三九公司保管。
庭审中，在到庭当事人各方确认公证实物封存完好的情况下，进行了拆封。涉案“痔康凝胶抗菌器”的外包装载明的生产企业为澳福来公司，由白马公司总经销；食品药品监督管理局注册号为豫宛食药监械(准)字2012第1640089号，执行标准为YZB／豫宛0089-2012。该商品外包装盒的正面下方突出标注了“三九集团昆明白马制药有限公司”，该字号前以粗体标注“999”字样；左上方标注三九生化字样和美芝林商标。经对比，三九公司认为公证购买的实物包装上的“999”字样与其第1790551号“999”商标相同，对此，澳福来公司、白马公司无异议。
另查明：2012年12月12日，白马公司向澳福来公司出具授权委托书，委托其负责三九生化“美芝林”品牌66个商品的生产和包装印刷。委托有效期自2013年1月1日至2014年1月1日。被控侵权商品的生产日期为2013年2月20日。
一审法院认为，商标法律制度的核心在于确保相关公众能够将注册商标与其所指示的商品或者服务的来源正确地联系在一起以达到识别目的，防止消费者对商品或者服务来源产生混淆，以此维护社会公共利益和保护商标权人的权益。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”；第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。本案中，三九公司在其获准核定的第5类范围内依法享有的“999”注册商标专用权，受我国商标法的保护，有权在注册商标有效保护期和保护范围内禁止他人的侵权行为。
一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权的认定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(二)、(三)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均构成对注册商标专用权的侵权。通过观察三九公司公证购买的商品的包装，可以明确的是，在被控侵权商品上并没有将“999”字样直接作为商标标识来使用，而是置于“三九集团昆明白马制药有限公司”的企业名称前，作为商品包装盒的装潢使用，但根据相关公众对商品的一般认识，普通消费者往往不能正确地区分商标、商品名称、商品装潢和企业字号，只要在相关商品上看到自己熟悉的商标文字或图形，即基于此来判断商品的来源，而不会细究这些文字或图形是否是作为商标使用。有鉴于此，《中华人民共和国商标法实施条例》在第七十六条中专门规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中被控侵权商品通过对外包装的色彩选择和字体设计等装潢方法突出“999”字样的视觉效果，以普通消费者认知眼光，在整体观感上，如不经仔细辨认会对商品的来源产生误认，致使相关公众误认为被控侵权商品与三九公司注册商标核定使用的商品之间具有特定联系，“999”与其并列的白马公司企业名称的前半部分“三九集团”结合起来，足以使消费者误认为被控侵权产品为第1790551号“999”注册商标权利人或者其许可制造的商品(至于“三九集团”字样本身的使用，系企业改制、经营主体变更后的遗留问题，亦不在双方当事人诉争范围内，故在本案中不作评判)。故认定涉案被控侵权商品为侵害三九公司注册商标专用权的产品。
二、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定。需要明确的是，药品作为××、保护人民健康的特殊商品，其生产、流通、价格、广告、适用等环节都存在严格的管理。在药品包装上标注的生产、销售企业、所使用的产品规格、所取得的注册号等内容，在无确实、有效的相反证据推翻的情况下，应被认定为客观、真实的。审理中，澳福来公司主张其生产被控侵权商品的行为系基于白马公司的委托授权，并提交白马公司出具的授权委托书予以证实，该委托书载明白马公司委托澳福来公司实施三九生化“美芝林”品牌66个商品的生产和包装印刷，委托有效期也与被控侵权商品的生产日期相互印证。对澳福来公司主张的上述事实白马公司尽管不予认可，但并未提交任何证据以动摇法院对澳福来公司所主张的事实的认定。亦即，澳福来公司已经就二者之间存在委托生产关系的基本事实提交了证据，且达到了高度盖然性的证明标准，而白马公司在此情形下并未就争议事实提交相反证据，故对澳福来公司主张的上述事实予以确认，进而认定白马公司与澳福来公司共同实施了生产被控侵权产品的行为。根据三九公司在诉状中的主张及其在审理中对诉讼请求的进一步明确，三九公司要求侵权人承担相应的法律责任。本案中，白马公司明知“999”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，在未获得许可使用的情况下，委托他人生产以“999”字样作为包装装潢的商品，应就其委托生产、销售被控侵权商品的行为在本案中承担侵权责任。澳福来公司作为同行业的生产企业，应对委托人是否有权使用或授权使用注册商标标识负有合理的注意义务，验看对方取得权利的诸如商标注册证、商标许可使用合同等文件，是理性经营者应当知道并有条件加以关注的，但澳福来公司对委托事务的真实性、有效性审查不力，据此实施了侵害三九公司注册商标权的生产行为，应就其生产、销售被控侵权商品的行为在本案中承担侵权责任。
济安堂公司电厂路店销售被控侵权商品的行为客观上也构成对三九公司商标专用权的直接侵权。虽然《中华人民共和国商标法》六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”但济安堂公司及济安堂公司电厂路店经一审法院依法通知无理由拒不到庭参加诉讼，也未提交相关证据证实其所销售的被控侵权商品存在合法来源。故济安堂公司及济安堂公司电厂路店应就其销售被控侵权商品的行为在本案中承担侵权责任。
三、关于侵权责任、侵权赔偿数额的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”根据上述法律规定，就三九公司提出的各项诉请：1.关于判令澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店停止生产、销售被控侵权商品的诉请，有事实和法律依据，予以支持；2.关于判令澳福来公司销毁生产侵权商品的模具和市场上流通及库存的侵权商品的诉请。首先，三九公司并未提交证据证实其所主张的生产模具系专门用于生产侵权商品的模具而非通用模具；其次，三九公司也未提交证据证明在市场上仍有侵权商品流通以及库存商品的存在，故对该项诉请不予支持；3.关于判令澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响、赔礼道歉的诉请。从上述法律规定可以看出，一方面商标权属于财产权，赔礼道歉并非法定的商标侵权责任承担方式，另一方面三九公司也未提交证据证明澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店使用涉案商标的侵权行为造成了其商业信誉和品牌形象的降低，确有消除不良影响的必要，故对该诉请亦不支持；4.关于判令澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店赔偿三九公司经济损失50万元，包括为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元(在审理中，三九公司明确为要求澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店各自承担相应赔偿责任)的诉请。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于三九公司不能提供有效证据证明澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店因销售涉案侵权产品的侵权获利或三九公司因侵权所遭受的实际损失，一审法院结合涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、澳福来公司、白马公司、济安堂公司、济安堂公司电厂路店的经营规模、范围及主观过错和权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节酌情确定白马公司赔偿三九公司经济损失50000元，澳福来公司赔偿三九公司经济损失30000元，济安堂公司电厂路店赔偿三九公司经济损失l0000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)项、第(七)项，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、澳福来公司、白马公司、济安堂公司电厂路店于判决生效之日立即停止生产、销售侵害三九公司第1790551号“999”注册商标专用权的痔康凝胶抗菌器商品；二、白马公司于判决生效之日起十日内赔偿三九公司经济损失及维权费用人民币50000元；三、澳福来公司于判决生效之日起十日内赔偿三九公司经济损失及维权费用人民币30000元；四、济安堂公司电厂路店于判决生效之日起十日内赔偿三九公司经济损失及维权费用人民币l0000元，济安堂公司对该债务承担补充赔偿责任；五、驳回三九公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由三九公司负担人民币800元，由白马公司负担人民币4000元，由澳福来公司负担人民币3000元，由济安堂公司及济安堂公司电厂路店负担人民币1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审审理查明的事实，上诉人白马公司不认可其向澳福来公司出具授权委托书的事实，被上诉人澳福来公司对一审审理查明的事实无异议，其余当事人因未到庭对此没有发表意见。对白马公司和澳福来公司均无异议的一审事实，本院予以确认。对白马公司所提异议，将结合有关证据在说理部分予以评判。
本院认为，上诉人白马公司和被上诉人澳福来公司对授权委托书的真实性存在争议，白马公司否认授权委托书的真实性，澳福来公司则认可授权委托书的真实性。经审查，争议的授权委托书上载明白马公司委托澳福来公司负责三九生化“美芝林”品牌66个产品的生产和包装印刷（具体产品型号及规格见附件清单），授权期限从2013年1月1日至2014年1月1日。而本案被控侵权产品“痔康凝胶抗菌器”的生产日期为2013年2月20日，包装盒上使用“美芝林”、“三九生化”的标识，“生产企业”为“南阳市澳福来药业有限责任公司”、“总经销”为“三九集团昆明白马制药有限公司”。从被控侵权产品的生产和包装信息可见，被控侵权产品是在授权委托书的授权期限内生产，包装盒上注明的“美芝林”和“三九生化”字样和授权委托书的内容相吻合。
此外，白马公司一审中认可其曾授权澳福来公司生产其他产品，使用“三九生化”的标识，但二审中又称其与澳福来公司之间没有任何业务往来，白马公司对其一、二审中陈述的矛盾无法做出合理解释，也未有相反证据足以推翻其一审陈述，故二审认为应以白马公司一审的陈述为准。现白马公司提出如果澳福来公司提交附件清单，且附件清单上有被控侵权产品，才申请对授权委托书的真实性进行司法鉴定；但是既然白马公司曾授权澳福来公司生产过产品，白马公司就应提交相反证据反驳澳福来公司提交的授权委托书，但其未提交任何证据。即使退一步讲，白马公司与澳福来公司没有任何业务往来，那么其亦应提交证据证明授权委托书不具有真实性，但其也未提交任何相反证据，故结合本案现有证据，一审认定澳福来公司是根据白马公司的授权委托生产被控侵权产品，并据此判决白马公司和澳福来公司承担相应的赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人白马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人三九集团昆明白马制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 陈 姣
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王晓菁