云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4347号
上诉人（原审原告）：李建生，男，汉族，1961年6月9日出生，住昆明市五华区。
委托诉讼代理人：吉龙华，云南诚信成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）昆明金钻娱乐厅，住所地：昆明市西园北路76号（楚雄大厦旁）。
负责人：姚燕，执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：郭登友，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
上诉人李建生因与上诉人昆明金钻娱乐厅（金钻娱乐厅）合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第844号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李建生上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项，改判金钻娱乐厅赔付李建生所购音响设备、沙发、地毯、酒水以及其他设备用品款人民币859900元（以下均为人民币），并赔偿违约金30万元以及经营损失65万元；2.一、二审案件受理费由金钻娱乐厅承担。事实和理由：一、一审判决认定金钻娱乐厅不构成违约是错误的，1.金钻娱乐厅违反了合同的约定，夜总会属于特种行业，应当取得娱乐许可证，而金钻娱乐厅没有该证件，违反了法律、行政法规的强制性规定。金钻娱乐厅连续三年未经过年检、没有卫生许可证及排污许可证，严重影响到李建生的正常经营；2.一审判决以纳税的情况推定是否正常经营从而认定金钻娱乐厅的行为不违约，缺乏依据，也不符合事实。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十二条规定：“纳税人在纳税期间内没有应纳税款的，也应当按照规定办理纳税申报。”也就是说，不论盈亏、停业，都要进行申报和纳税。二、李建生财产损失的依据是充分的，一审对此的判决不符合事实和法律规定。1.李建生投入到娱乐厅的音响等设备、物品计85万余元均有票据，也有证人能够充分证实。李建生投入到金钻娱乐厅的音响等设备是经过姚燕同意的，其也从未提出过异议，姚燕强行收回娱乐厅后，应当全额赔偿损失；2.李建生对经营损失的主张有充分的事实和法律依据，应予支持。李建生提交了承包后经营损益表，每月的经营收入在20万元左右。金钻娱乐厅未履行通知义务即强行收回娱乐厅属于违反合同的行为，双方的合同并未解除，李建生如果继续经营，虽然有亏损，但每月的营业收入大致是可以预期的，属于合同履行后的可得利益。
金钻娱乐厅答辩称，首先，金钻娱乐厅没有违约，在签订承包协议前，金钻娱乐厅都是正常经营的，协议签订后，李建生一直在正常经营。在此期间，李建生一直没有对证照提出异议，直到金钻娱乐厅起诉要求支付承包费后才提出；其次，李建生长期没有支付承包费，金钻娱乐厅依约收回，双方先进行了协商，郭先发受李建生的委托与金钻娱乐厅进行了交接；最后，金钻娱乐厅交给李建生时是全新的，双方对设备进行了详细的盘点，李建生主张购买的设备，没有发票，没有买卖合同。综上，请求驳回李建生的上诉请求。
金钻娱乐厅上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，驳回李建生的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李建生承担。事实和理由：一、一审法院认定李建生与金钻娱乐厅指派的人员郭先发对娱乐厅物品进行盘点并收回该娱乐厅的行为对李建生不发生解除合同的效力错误。李建生长期不支付承包费，经双方口头协商，李建生安排郭先发进行了交接。金钻娱乐厅收回之后，李建生并未提出过异议，承包协议应当自2014年4月7日起就已经解除；二、合同约定了李建生不按约定支付承包费，金钻娱乐厅有权不退还保证金。李建生自2013年6月1日起欠付承包费，金钻娱乐厅不应退还保证金；三、一审法院认定李建生更换了音响、地毯、沙发、更衣柜等。并认为金钻娱乐厅应赔偿音响133000元、厨具12136元、被子54220.8元+4912元，消防标识器具15993元、夜总会用品6660元+6095元，共计184016.8元错误，应予纠正。金钻娱乐厅将娱乐厅承包给李建生时，进行了盘点交接，日常的维修更新应当由李建生负责；在双方于2014年4月6日盘点过程中，其看守人员并没有盘点出判决书中所列物品，故上述物品不应当认定。
李建生辩称，李建生接受金钻娱乐厅后，确实新购置了大量的用品，金钻娱乐厅强行收回后，理应赔偿李建生的相应损失。
李建生向一审法院起诉请求：1.判令解除金钻娱乐厅与李建生于2012年4月7日签订的《承包协议》,由金钻娱乐厅向李建生支付违约金30万元；2.判令金钻娱乐厅退还李建生所交押金20万元；3.判令金钻娱乐厅赔付李建生所购音响设备、沙发、地毯、酒水,以及其他设备用品款85.99万元；4.判令金钻娱乐厅赔偿给李建生造成的经营损失260万元；5.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2012年4月7日，李建生与金钻娱乐厅签订《承包协议》，约定李建生承包经营金钻娱乐厅，承包经营期限为3年，从2012年5月1日起至2015年4月30日止。承包费为2019996元，按季度支付，每季度25号前向金钻娱乐厅支付504999元。该协议约定，李建生向金钻娱乐厅交纳合同保证金20万元，待协议到期在未出现协议第九条、第十四条约定的情况下则全额退还，但不计利息。2012年5月31日，李建生向金钻娱乐厅交纳押金20万元。合同签订后，李建生对金钻娱乐厅的音响、地毯、沙发、更衣柜等必要设备进行了更换或更新。2012年6月28日，金钻娱乐厅被昆明市五华区卫生局行政处罚，处罚原因为“1.现场23名从业人员未取得有效健康合格证明从事KTV经营服务；2.未取得有效《卫生许可》从事KTV经营活动”。2013年10月24日，金钻娱乐厅因未参加2010、2011、2012年度企业年检而被昆明市五华区工商行政管理局行政处罚。2014年12月19日，金钻娱乐厅以李建生未按时缴纳承包费为由向一审法院提起诉讼，一审法院依据查明的案件事实，认定李建生支付承包费至2013年6月1日，并判决李建生向金钻娱乐厅支付自2013年6月1日起至2014年4月6日止的承包费1683330元，宣判后，李建生不服提起上诉，昆明中院维持原判。2014年4月6日，金钻娱乐厅与李建生的工作人员郭先发对金钻娱乐厅的物品进行盘点，并收回了承包经营权。另查明，金钻娱乐厅自2012年11月1日起至2014年4月30日期间，每月向昆明市五华区税务局一分局正常缴纳各种税费。
根据以上确认的事实，一审法院认为：李建生与金钻娱乐厅于2012年4月7日签订的《承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李建生认为因李建生缺乏合法有效的经营证照导致其经营中时常被迫停业及多次被罚款，主张金钻娱乐厅构成违约。对此一审法院认为：首先，李建生被卫生局行政处罚的原因之一是从业人员未取得有效健康合格证明，但从业人员系其自行招聘，金钻娱乐厅不具有为从业人员办理健康合格证明的约定义务。其次，至于李建生因未取得《卫生许可证》及未进行年检而被行政处罚，因合同未明确约定李建生承包娱乐厅后办理《卫生许可证》及进行年检的义务主体，金钻娱乐厅不具有与之产生的相应义务。再次，虽然李建生提交证据证明金钻娱乐厅因未办《卫生许可证》及未参加年检而被行政处罚，但未能提交证据证明金钻娱乐厅因缺乏相关证照而被责令停业，且从金钻娱乐厅的税费缴纳情况及高晓波的证人证言来看，金钻娱乐厅从2012年5月1日至2014年4月6日之间并未停止营业。故李建生主张金钻娱乐厅违约不成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，金钻娱乐厅享有依据承包协议第九条约定的合同解除权，但行使合同解除权应当通知对方。本案中，2014年4月6日，金钻娱乐厅收回娱乐厅经营权时，并未通知李建生到场，虽然郭先发系李建生聘请的工作人员，但郭先发没有李建生的授权委托，故金钻娱乐厅与郭先发对娱乐厅物品进行盘点并收回娱乐厅的行为对李建生不发生解除合同的效力。鉴于金钻娱乐厅已收回经营权并承包给他人，故一审法院对李建生要求解除《承包协议》的诉请予以支持。关于李建生主张的违约金部分，因金钻娱乐厅行为不构成违约，故一审法院对李建生的该项诉请不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方所签《承包协议》解除后，李建生要求金钻娱乐厅退还押金20万元，一审法院予以支持。关于李建生主张的金钻娱乐厅赔付其所购音响设备等85.99万元的请求，金钻娱乐厅对此不予认可，但金钻娱乐厅在与李建生发生纠纷后，未与李建生就收回娱乐厅进行协商及对物品进行清点的情况下单方收回娱乐厅，造成双方对于娱乐厅设施设备及物品产生争议，金钻娱乐厅对此应承担相应的责任。根据李建生举证，其主张投入娱乐厅的以下设施物品即音响133000元、厨具12136元、杯子5220.8元+4912元、消防标识器具15993元、夜总会用品6660元+6095元，既有购物明细单，又有支付款项支票存根和相关收据，考虑到以上设施设备及物品的购买与李建生经营娱乐厅具有关联，故以上金额金钻娱乐厅应予赔偿李建生。李建生主张的其他设备用品款，所提交的证据不能予以证明，对此一审法院不予支持。关于李建生主张的赔偿经营损失部分，根据李建生提交的证据，该损失的计算依据为收回娱乐厅后至合同期满之间的预期收益，因双方签订的《承包协议》已经解除，故一审法院对李建生的该项诉请不予支持。判决：一、解除李建生与金钻娱乐厅于2012年4月7日签订的《承包协议》。二、金钻娱乐厅在本判决生效后十日内退还李建生押金200000元。三、金钻娱乐厅在本判决生效后十日内赔偿李建生设备用品损失184016.8元。四、驳回李建生的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。原审判决认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院补充确认以下事实：2014年4月8日，李建生在金钻娱乐厅大门上张贴了声明，表明李建生与金钻娱乐厅所有者姚燕未办理过任何解除承包合同手续，望对方尽快撤出金钻娱乐厅。
本院认为，本案的争议焦点是：一、李建生、金钻娱乐厅谁违约？二、如何承担违约责任？
针对争议焦点一，本院认为，李建生欠金钻娱乐厅自2013年6月1日起至2014年4月6日止的承包费1683330已由另案判决认定，李建生欠缴承包费，已经违反了《承包协议》中按季支付承包费，先交费后经营的约定。而李建生主张的金钻娱乐厅缺乏经营证照的问题，首先，李建生与金钻娱乐厅签订《承包协议》时未约定金钻娱乐厅需要办理哪些的许可证，其次，李建生与金钻娱乐厅签订《承包合同》时，应当审查金钻娱乐厅的证照是否齐全，其在取得金钻娱乐厅经营权后，还缴纳了2012年5月1日至2013年6月1日的承包费，一直未提出金钻娱乐厅证照不全的问题，最后，李建生在承包金钻娱乐厅期间，并没有因为金钻娱乐厅的证照问题被责令停业。故金钻娱乐厅并没有违反合同约定。
针对争议焦点二，本院认为，金钻娱乐厅没有违约，因李建生未按约支付承包费，不履行主要的合同义务，金钻娱乐厅有权依照《承包协议》的约定解除该协议，故李建生主张因金钻娱乐厅解除合同导致其经营损失，须赔偿违约金30万元及经营损失260万元的主张不成立，本院不予支持；对金钻娱乐厅要求李建生退还20万元保证的诉讼请求，根据合同的约定，李建生未按约支付承包费，金钻娱乐厅有权不退还其缴纳的保证金。金钻娱乐厅另案起诉李建生的案件中，其主张了自2013年6月1日至实际支付之日的同期银行贷款利息，但昆明市五华区人民法院在（2015）五法民二初字第42号民事判决中认为该主张并无合同依据，对该诉讼请求不予支持。二审法院对该认定也予以维持。故金钻娱乐厅在本案中有权依照合同的约定不向李建生退还保证金20万元，本院对于李建生的该项诉讼请求不予支持；对于李建生要求金钻娱乐赔偿其添置所购音响设备、沙发、地毯、酒水以及其他设备用品款859900元，首先，承包协议并未禁止李建生承包金钻娱乐厅后添置新的设备和用品；其次，李建生承包金钻娱乐厅后，更换或者添置设备、用品，属于正常的经营需要；再次，虽然金钻娱乐厅有权解除承包协议，收回娱乐厅。但李建生承包金钻娱乐厅时，已经按照承包协议的约定清点了全部物品并做好交接工作，那么金钻娱乐厅解除承包协议时，也应当与李建生对金钻娱乐厅的设备、设施等做好清点、交接工作。现金钻娱乐厅未与李建生清点并交接物品即强行收回，导致李建生丧失了对其添置设施、物品的控制，故金钻娱乐厅应当赔偿李建生相应的损失；最后，对李建生主张的损失，其中音响133000元、厨房用品12136元、酒店用品5220.8元+4912元+6660元+6095元、消防标识器具15993元，既有购物明细单，又有支付款项支票存根和相关收据，发票开具的时间及付款的时间与李建生承包金钻娱乐厅时间一致，发票的付款单位简写了金钻或者金钻KTV，以上设施设备及物品的购买与李建生经营娱乐厅具有关联。虽部分日化用品系快速消费品，但考虑到金钻娱乐厅正常经营需要，该日化用品必须常备，故金钻娱乐厅应当赔偿李建生上述损失。对李建生主张的其他损失，其提交的证据不能证明损失实际产生，本院不予支持。
关于原审判决的第一项判决解除李建生与金钻娱乐厅签订承包协议。本院认为，金钻娱乐厅于2014年4月6日收回经营权，向李建生表达的意思明显是要解除《承包协议》，李建生得知经营权被收回后，只是于2014年4月8日在金钻娱乐厅的门上张贴了声明表示反对，并未向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故上述《承包协议》应当自2014年4月8日解除。故一审法院不应当再判决解除该《承包协议》。虽金钻娱乐厅对该项判决未明确要求改判，但其在上诉的事实与理由中也认为《承包协议》自该时间已经解除，故本院依法予以改判。
综上所述，金钻娱乐厅的上诉理由部分成立，李建生的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第844号民事判决第三项、第四项，即“三、被告昆明金钻娱乐厅在本判决生效后十日内赔偿原告李建生设备用品损失人民币184016.8元。四、驳回原告李建生的其他诉讼请求”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第844号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告李建生与被告昆明金钻娱乐厅于2012年4月7日签订的《承包协议》。二、被告昆明金钻娱乐厅在本判决生效后十日内退还原告李建生押金人民币200000元”。
一审案件受理费38479元，由李建生承担36000元，由昆明金钻娱乐厅承担2479元，二审案件受理费38479元，李建生缴纳了38479元，由李建生承担36000元，剩余的2479元，退还给李建生，昆明金钻娱乐厅缴纳了38479元，由昆明金钻娱乐厅承担2479元，剩余的36000元，退还给昆明金钻娱乐厅。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 刘 涛
审判员 冯 辉
审判员 朱吉文
二〇一七年一月五日
书记员 白游宇