湖北省汉江中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终50号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人、原审附带民事诉讼反诉原告人）李翠祥，男，1967年6月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，个体经营户，住仙桃市。因本案于2016年3月17日被仙桃市公安局刑事拘留，3月30日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼反诉被告人）金铄炎，男，1970年1月4日出生，汉族，湖北省洪湖市人，个体经营户，住洪湖市。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人李翠祥犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人（反诉被告人）金铄炎与原审附带民事诉讼被告人（反诉原告人）李翠祥人身损害赔偿纠纷一案，于2016年12月19日作出（2016）鄂9004刑初302号刑事附带民事判决。宣判后，李翠祥于同年12月21日提出上诉。本院于2017年2月20日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉〔2016〕201号起诉书指控原审被告人李翠祥犯故意伤害罪，于2016年6月7日向原审法院提起公诉。在诉讼过程中，金铄炎提起附带民事诉讼，要求李翠祥赔偿其医疗费19592.33元、误工费14339元、护理费2400元、住院伙食补助费900元、营养费1000元、交通费1000元，共计39231.33元；李翠祥提起反诉，要求金铄炎赔偿其医疗费8548.19元、误工费2300元、护理费2990元、住院伙食补助费1150元、鉴定费700元、营养费1000元、交通费1000元，共计17688.19元。原审法院依法进行了合并审理。
原审查明，2015年9月21日晚7时许，李翠祥与金铄炎发生口角，李翠祥用铁撮箕、木棍欧打金铄炎，金铄炎用砖块打伤李翠祥的头部。李翠祥便与金铄炎扭打在一起，李翠祥用水果刀捅伤金铄炎。同年10月20日，经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，金铄炎的损伤程度为轻伤二级伤。
2016年3月16日，李翠祥接到仙桃市公安局沙嘴派出所电话通知，次日上午即向该所投案，如实供述了自己的罪行。
还查明，金铄炎于2015年9月21日至同年10月9日在仙桃市第一人民医院住院治疗，支付医疗费16592.33元。李翠祥于2015年9月21日至同年10月14日在仙桃市第一人民医院住院治疗，支付医疗费8548.19元、护理费2990元。李翠祥于2015年12月23日支付鉴定费700元。2016年3月23日，经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，李翠祥的损伤程度为轻微伤。在原审审理过程中，李翠祥要求对其耳朵的伤情进行重新鉴定，但未按照原审法院司法鉴定缴款通知书要求的时间交纳鉴定费用，原审法院于同年10月19日终结对外委托程序。
认定上述事实的证据有：
被害人金铄炎的陈述，证人边某、周某的证言，李翠祥的供述和辩解，仙桃市公安局沙嘴派出所出具的到案情况、办案说明，湖北省仙桃市公安司法鉴定中心仙公法临鉴字〔2015〕315号法医学人体损伤程度鉴定书、仙公法临鉴字〔2016〕083号法医学人体损伤程度鉴定书，李翠祥的户籍信息证明，金铄炎提供的仙桃市第一人民医院彩超检查申请单、出院记录、出院证明、住院收费票据、病人费用清单，李翠祥提供的仙桃市第一人民医院住院病历、住院收费票据、病人费用清单，聘用龙康病人陪护员合同书，工商服务业统一收款收据，湖北省地方税务局通用网络发票等。
原审认为，李翠祥故意伤害金铄炎的身体，致金铄炎轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。李翠祥接到公安机关电话通知后，及时自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李翠祥持刀实施伤害行为，可以酌情从重处罚。李翠祥的犯罪行为致使金铄炎遭受经济损失，应当承担民事赔偿责任。金铄炎诉请的医疗费19592.33元，仅提供了金额为16592.33元的票据，应支持医疗费16592.33元，对金铄炎诉请的医疗费金额超出部分不予支持。因金铄炎未提供证据证明其误工时间，该院认定误工时间自2015年9月21日起至金铄炎被鉴定为轻伤二级伤的前一日（2015年10月19日），共计29日。金铄炎的误工费应按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的住宿和餐饮业在岗职工人均年平均工资收入31328元的标准计算，为2489.07元（31328元/年÷365日×29日）。因金铄炎未提供证据证明护理人员的收入状况及护理人数，护理费应按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入31138元的标准计算，且以1人计算，为1535.57元（31138元/年÷365日×18日）。对金铄炎诉请的误工费、护理费金额超出部分不予支持。金铄炎诉请的住院伙食补助费900元，符合法律规定，予以支持。金铄炎诉请的营养费1000元，根据金铄炎的伤情，予以支持。金铄炎诉请的交通费1000元，没有提供相应证据证明，不予支持。综上，金铄炎的经济损失为医疗费16592.33元、误工费2489.07元、护理费1535.57元、住院伙食补助费900元、营养费1000元，共计22516.97元。金铄炎致李翠祥轻微伤，使李翠祥遭受经济损失，亦应当承担民事赔偿责任。李翠祥诉请的医疗费8548.19元、护理费2990元、住院伙食补助费1150元、鉴定费700元，符合法律规定，予以支持。李翠祥的误工费应按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入35589元的标准计算，为2242.59元（35589元/年÷365日×23日）。对李翠祥诉请的误工费金额超出部分不予支持。李翠祥诉请的营养费1000元、交通费1000元，没有提供相应证据证明，不予支持。综上，李翠祥的经济损失为医疗费8548.19元、误工费2242.59元、护理费2990元、住院伙食补助费1150元、鉴定费700元，共计15630.78元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、李翠祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月17日起至2017年5月16日止）。二、李翠祥赔偿金铄炎22516.97元，于判决生效之日起30日内履行。三、金铄炎赔偿李翠祥15630.78元，于判决生效之日起30日内履行。四、驳回金铄炎、李翠祥的其他诉讼请求。
李翠祥上诉提出，其不构成故意伤害罪，金铄炎将其耳朵打伤，也有罪。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人李翠祥未提交新的证据。
本院认为，李翠祥持水果刀故意伤害金铄炎的身体，致金铄炎轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当负刑事责任，并赔偿金铄炎所遭受的经济损失。打斗中，金铄炎持砖块击伤李翠祥头部，致其轻微伤，依现有证据判断，金铄炎的行为构成违法，尚未达到犯罪程度，仍应赔偿李翠祥相应的经济损失。李翠祥提出的其不构成故意伤害罪、金铄炎将其耳朵打伤也有罪的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百零一条【附带民事诉讼的结案方式】人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
四、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
……
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
六、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
七、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。