河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1487号
上诉人（原审被告）：上海北玻玻璃技术工业有限公司。
法定代表人：高学明，该公司董事长。
委托代理人：蔡一兵，河南荣信律师事务所律师。
委托代理人：温聪聪，河南荣信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳卓兴有色金属有限公司。
法定代表人：任靖，该公司董事长。
委托代理人：任连喜，公司业务负责人。
委托代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。
上诉人上海北玻玻璃技术工业有限公司（以下简称上海北玻公司）与被上诉人洛阳卓兴有色金属有限公司（以下简称洛阳卓兴公司）承揽合同纠纷一案，于2013年3月14日向洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：上海北玻公司支付洛阳卓兴公司货款307404.4元及违约金。原审法院于2013年3月10日作出（2013）涧民三初字第82号民事判决，上海北玻公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海北玻公司的委托代理人蔡一兵、温聪聪，被上诉人洛阳卓兴公司的委托代理人杜顺星、任连喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：洛阳卓兴公司与上海北玻公司之间自2009开始发生业务往来。2012年3月9日，上海北玻公司向洛阳卓兴公司发出询证函，载明：“本公司聘请的亚太（集团）会计师事务所有限公司正在对本公司2011年度财务报表进行审计，………，截止2011年12月31日，上海北玻公司欠洛阳卓兴公司369946.2元”，洛阳卓兴公司在该询证函上“信息证明无误”处盖章后寄回亚太（集团）会计师事务所有限公司。2012年2月7日至2012年7月10日，洛阳卓兴公司、上海北玻公司以传真件形式签订加工承揽合同总计7份，合同总标的为408922.8元。在合同中对结算方式及期限的约定为：“订货不收取预付款，货到30日内付款，逾期未付款从第三个工作日算起收取总货款的日5%的违约金”。上海北玻公司分别在2012年1月5日、2012年1月18日、2012年3月22日、2012年4月24日通过电汇转账方式向洛阳卓兴公司支付货款150000元、197946.2元、85088元、38430.4元。上海北玻公司在2012年总计向洛阳卓兴公司支付货款471464.6元。2012年2月22日至2012年8月16日，洛阳卓兴公司分别向上海北玻公司开具增值税发票6张，总计发票金额为408922.8元，此部分增值税发票，上海北玻公司已经用于抵扣税款。
在庭审中，洛阳卓兴公司认可“货物送到上海北玻公司，经上海北玻公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票；实际供货时允许有10%的误差”。洛阳卓兴公司、上海北玻公司均未提交证据证明实际验收合格货物的时间和数量。
原审法院认为：当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明。洛阳卓兴公司与上海北玻公司之间签订加工承揽合同，对货物的名称、数量、单价均有约定，洛阳卓兴公司向上海北玻公司交付货物，上海北玻公司对经验收合格的货物予以接收。现洛阳卓兴公司要求上海北玻公司支付拖欠的货款，并提交双方之间的合同及增值税发票为证，其中合同约定的总金额与增值税发票的总金额相一致，但洛阳卓兴公司、上海北玻公司双方均未举证证明上海北玻公司验收合格并实际接收货物的具体时间和数量，洛阳卓兴公司实际交货数量与合同约定数量可能存在误差。根据民事诉讼证据规则，上海北玻公司对是否拖欠洛阳卓兴公司货款及其具体数额提出异议，但未提出证据予以证明。综上，洛阳卓兴公司的证据占有相对优势，对洛阳卓兴公司的主张予以采信。上海北玻公司截止2011年12月31日欠洛阳卓兴公司369946.2元，加上2012年双方新发生货款408922.8元，扣减2012年上海北玻公司已支付货款的471464.6元，上海北玻公司未付款的数额为307404.4元。洛阳卓兴公司要求上海北玻公司支付货款307404.4元，依法予以支持。洛阳卓兴公司要求上海北玻公司支付违约金，上海北玻公司当庭提出违约金过高，并要求法院酌减，结合本案的具体情况，酌定违约金的数额为90000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定，判决：一、上海北玻公司在本判决生效后十日内向洛阳卓兴公司支付货款307404.4元。逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、上海北玻公司在本判决生效后十日内向洛阳卓兴公司支付违约金90000元。三、驳回洛阳卓兴公司的其他诉讼请求。本案诉讼费12951元，由洛阳卓兴公司承担2951元，上海北玻公司承担10000元。
宣判后，上海北玻公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的证据不能证明其所诉事实，证据之间相互矛盾，原审判决认定事实不清，且证据不足。（一）合同不能成立。判决认定的被上诉人提交法庭的7份合同从形式上看是单方制作的，上诉人并未加章，附在后面的是复印件，十分模糊，无法辨认，不能作为证据使用。合同模糊不清无法得出合同总额，判决对被上诉人所称金额加以判定，没有依据。涉案7份合同无论从形式上还是实际履行上看均不能成立。上诉人与被上诉人之间有长期合作关系，凭订单发货，被上诉人在庭审中亦认可。（二）被上诉人并未向法庭提交订单、发货单、验收单等实际履行的证据被上诉人并未向法庭提交发货单、验收单等，缺乏实际履行的关键证据，不能证明合同已经履行。（三）合同、发票、应税产品种类与本案均不相符。被上诉人所提交的增值税发票数额、与其所称合同金额不符，应税产品种类与合同和诉状载明的产品不符（如只有铜排，没有铜棒，而且多出了铜管），付款凭证亦与合同不符。所以增值税发票、付款凭证等证据与本案没有关联性。（四）原审判决认定的询证函系复印件，内容与本案无关，不能作为认定案件事实的依据。原审判决认定的询证函系复印件，内容与本案无关，无法作为认定案件事实的依据。询证函确定的欠款数额与原告主张数额不一致，同时，询证函确定的欠款截止日期是2011年12月31日，不在合同期限内，与本案无关。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；......”本案中，被上诉人提交的证据为复印件，不能作为认定事实的依据。（五）原审判决变更了当事人主张的所谓欠款期限，没有依据。原审诉状写明主张2012年签订的七份合同的欠款307404.4元，在庭审上称307404.4元为2011年至2012年7月的累计欠款，而所提交的合同签订日期均是2012年。询证函复印件的欠款截止日期是2011年12月31日，不在合同期限内，转账凭证尾号8834及2779同样早于合同签订日期，证据之间相互矛盾。判决缺乏主要证据，被上诉人没有提交发货单、验收单等交货的证据，仅凭无关联性的增值税发票不足以证明事实。（六）单方之辩解不能作为证据使用。原审判决中第2页第2段“在庭审中，原告认可‘货物送到被告公司，经被告公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票’。”此句话是为被上诉人对没有提交法庭订单、发货单、验收凭证，而且发票数额与合同数额不一致时所做的辩解。被上诉人的辩解并非所谓“认可”，不过是自辩而己。原审判决故意用“认可”二字掩盖辩解的性质，并用“认可”作为判决的重要证据使用，给人以被上诉人认可他人所述内容的错觉，给原审判决创造出了一个貌似合理的逻辑基础。单方之辩解在无其他证据支持的情况下，叫做空口无凭。基层法院的此种做法，偏听偏信，有违公正原则，实难服人。二、判决的违约金显然过分高于实际损失。即使原审判决认定的欠款数额无误，其确认的违约金数额仍然过高。判决书第2页第三行经审理查明“总货款的日5%的违约金”没有依据，被上诉人提供的不能作为定案依据的合同复印件中所写违约金为“总货款的日0.5%的违约金”，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，被上诉人并未提供其损失的证明，30万元的货款，却判令支付高达9万元的违约金，实为罕见。三、原审判决诉讼费承担不合理。本案的诉讼费承担不合理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审判决中被上诉人诉求数额为915143.7元，未予支持的数额为517739.3元，支持的数额为397404.4元，在被上诉人证据不足的情况下，支持率为43.4%，而判决则由上诉人承担大部分诉讼费用，显然不合理。四、原审判决适用法律错误。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定作出判决。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第三十五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”双方并没有因合同订立是否自愿及合同成立地点发生争议，判决适用法律错误。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，故上诉人依法提起上诉，望贵院支持上诉人的诉求。
被上诉人洛阳卓兴公司答辩称：一、上诉人上诉请求不能成立。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。二、一审认定事实清楚，判决有法可依，有据可查。上诉人提到被上诉人证据矛盾，没有写到哪一点有矛盾，无法成立。上诉状写到合同不能成立，7份合同是单方制作，合同不是被上诉人制作，合同是上诉人制作的合同，上诉人制作出合同后把合同内容以传真的形式发给被上诉人。被上诉人接到上诉人发的传真加盖公章后再发给上诉人。上诉人加盖公章又以传真形式发给被上诉人。7合同都是这样形成的。上诉人在上诉状中提到合同是单方制作的没有问题，确实是上诉人单方制作的合同。上诉状说上诉人没有加章是违背本案事实的上诉。上诉人所制作的7份合同都加盖了上诉人单位的公章。上诉不符合本案事实。上诉状写到合同、发票与本案不符，原审原告向法庭出示了八大组证据，证明合同等是与本案完全相符的。上诉状说询证函是复印件，上诉人把东西寄给被上诉人，让被上诉人单位核对下欠款数额是否正确，正确了加盖公章后寄给郑州亚太集团会计事务公司。我们只有复印件，申请一审调取该证据，一审对原审证据进行了调取，跟我们提供的复印件内容完全一致。法院去的时候，只让法院看，给法院一个复印件，章也没让盖。三、违约金在合同中有约定，且是双方真实意思表示，符合民法规定。合同起草和内容都是上诉人制作后发给被上诉人。上诉人为了不承担责任反而说违约金过高，不符合双方真实意思表示，上诉人适用116条不能成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上海北玻公司向洛阳卓兴公司发出的征询函显示，截止2011年12月31日上海北玻公司欠洛阳卓兴公司货款369946.20元，双方均盖章确认，本院予以认定。2012年洛阳卓兴公司共向上海北玻公司供货408922.80元，有加工承揽合同及增值税发票为证，且合同总金额与发票总金额相一致，也可以相互印证。2012年上海北玻公司共向洛阳卓兴公司支付货款471464.60元，扣除2011年12月31日前的债务369946.20元后，用来支付洛阳卓兴公司2012年所供货物价款的数额为101518.40元，上海北玻公司尚欠洛阳卓兴公司2012年货款307404.4元。关于逾期支付货款的违约金问题，因双方约定的违约金过高，上海北玻公司在庭审中要求减少，上海北玻公司应按同期人民银行贷款利率的130%支付违约金。原审法院酌定违约金数额为90000元，无事实和法律依据，本院予以纠正。综上，上海北玻公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第82号民事判决第一项；
二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第82号民事判决第二项为：上海北方玻璃技术工业有限公司于本判决生效后十日内向洛阳卓兴有色金属有限公司支付违约金（按同期人民银行贷款利率的130%分别以85226元为本金，从2012年6月27日计算至2013年9月30日；以61992元为本金，从2012年8月15日计算至2013年9月30日；以95208元为本金，从2012年8月165日计算至2013年9月30日；以60678.40元为本金，从2012年8月16日计算至2013年9月30日）；
三、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第82号民事判决第三项；
四、驳回洛阳卓兴有色金属有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12951元，由洛阳卓兴有色金属有限公司承担8951元，上海北方玻璃技术工业有限公司承担4000元；二审案件受理费7411元，由卓兴有色金属有限公司承担700元，洛阳北方玻璃技术股份有限公司承担6711元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 王鑫杰
二〇一五年五月六日
书记员 李艺霞