湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终149号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹有伟，绰号“老旺”，男，1965年7月14日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
上诉人（原审被告人）李小英，女，1970年12月19日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省桂阳县。因犯盗窃罪于2008年被广东省越秀区人民法院判处有期徒刑八个月；2014年4月4日因赌博被郴州市公安局直属分局决定罚款伍佰元；2014年11月13日因赌博被桂阳县公安局决定罚款伍佰元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
原审被告人刘才凤，女，1971年8月4日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
原审被告人尹芳团，绰号“皇帝”，男，1973年7月24日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人李有胜，男，1969年1月3日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，个体户，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2017年1月17日被取保候审，2017年4月1日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人彭练华，男，1974年9月27日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。现在家。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人尹有伟、李小英、刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华犯开设赌场罪一案，于二○一七年四月一日作出（2017）湘1021刑初53号刑事判决。原审被告人尹有伟、李小英不服，向本院提起上诉。湖南省桂阳县人民法院于2017年4月27日向本院移送本案全部案卷材料。本院于当日立案后，依法组成合议庭，经讯问上诉人尹有伟、李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。本案二审审理时间为8天。
原判认定：2016年11月7日至11月14日，被告人尹有伟召集并组织被告人李有胜、尹芳团、彭练华、李小英、刘才凤、彭海明（另案处理）等人在桂阳县开设赌场，利用扑克牌赌“三公”的形式进行赌博。被告人尹有伟、李有胜、尹芳团、彭练华、李小英、刘才凤、彭某等人带头参与赌博，利用发放现金红包的方式吸引附近村民参与赌博，并利用每局抽取“水费”100元或200元的方式非法谋利。2016年11月14日，被告人尹有伟、李有胜、尹芳团、彭练华、李小英、刘才凤及其他参赌人员共计20余人在赌场被当场抓获，缴获涉赌资金73,255元。
经查实，被告人尹有伟非法获利12,000余元，被告人李小英非法获利18,000余元，被告人刘才凤非法获利20,000余元，被告人李有胜非法获利20,000余元，被告人尹芳团非法获利16,000余元，被告人彭练华非法获利7000余元。
另查明，被告人李有胜在侦查阶段退缴非法获利12,000元；审理期间，被告人尹有伟退缴非法获利12,000元并预交罚金30,000元，被告人李小英退缴非法获利10,000元，被告人刘才凤退缴非法获利10,000元，被告人尹芳团退缴非法获利16,000元并预交罚金20,000元，被告人李有胜退缴非法获利8000元并预交罚金30,000元，被告人彭练华退缴非法获利7000元并预交罚金30,000元。
上述事实，被告人尹有伟、李小英、刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华及被告人尹芳团的辩护人赵某在开庭审理过程中均无异议，并有扣押决定书、扣押物品、文件清单，证据保全决定书、证据保全清单，受案登记表、立案决定书，抓获经过，行政处罚材料、被告人李小英前科材料，户籍资料，健康检查登记表，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，证人谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、李某的证言，被告人尹有伟、李小英、刘才凤、李有胜、尹芳团、彭练华在侦查机关的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人尹有伟、李小英、刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华的行为构成开设赌场罪，且均系共同犯罪的主犯。遂判决如下:一、被告人李小英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；二、被告人尹有伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三万元；三、被告人刘才凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元；四、被告人尹芳团犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；五、被告人李有胜犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元；六、被告人彭练华犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元；七、对被告人李小英违法所得18,000元，被告人尹有伟违法所得12,000元，被告人刘才凤违法所得20,000元，被告人尹芳团违法所得16,000元，被告人李有胜违法所得20,000元，被告人彭练华违法所得7000元，及当场查获的涉赌资金73,255元均予以追缴，上缴国库。
原审被告人尹有伟上诉提出：原判量刑过重，请求从轻判处。
原审被告人李小英上诉提出：原判量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，湖南省桂阳县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人尹有伟、李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人李小英退缴非法获利8000元并预交罚金20,000元，原审被告人刘才凤退缴非法获利10,000元。
本院认为，上诉人尹有伟、李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人尹有伟纠集、组织上诉人李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华等人开设赌场，选择决定作案地点，安排人员望风、发牌、抽取“水费”等，起了主要作用，系主犯；上诉人李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人尹有伟、李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华归案后均能如实供述犯罪事实，退缴赃款，依法可从轻处罚。上诉人李小英有故意犯罪的前科，对其酌情从重处罚。在本院审理期间，上诉人尹有伟向本院提出撤回上诉的书面申请。经查，原判因未正确区分主、从犯导致量刑不当，故对该撤回上诉申请不予准许。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人尹有伟及原审被告人尹芳团、李有胜、彭练华量刑适当。但原审判决错误认定上诉人李小英和原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华为主犯，且对上诉人李小英和原审被告人刘才凤量刑不当，本院依法予以改判。上诉人李小英提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人尹有伟提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，原判根据上诉人尹有伟的犯罪事实、犯罪地位和其认罪、悔罪、退赃等情节，对其量刑并无不当。故上诉人尹有伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，对上诉人尹有伟、李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华均应适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对上诉人尹有伟还应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定；对上诉人李小英及原审被告人刘才凤、尹芳团、李有胜、彭练华还应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初53号刑事判决第二、四、五、六、七项及第一、三项中对原审被告人李小英、刘才凤定罪部分的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初53号刑事判决第一、三项中对原审被告人李小英、刘才凤量刑部分的判决；
三、上诉人李小英犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年5月15日止。罚金已预交20,000元，剩余罚金10,000元限判决生效后十日内缴纳完毕。）
四、上诉人刘才凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年5月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年五月五日
法官助理 唐双明
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。