湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第118号
原公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。
上诉人（原审被告人）阳超，曾用名欧阳超，农民，住洪江市。2012年11月17日因犯盗窃罪被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元；2013年10月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年2月21日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于洪江区看守所。
辩护人刘辉，怀化市洪江区法律援助中心律师。
湖南省洪江人民法院审理湖南省怀化市洪江人民检察院指控原审被告人阳超犯盗窃罪一案，于2014年9月23日作出（2014）怀洪刑初字第14号刑事判决。原审被告人阳超不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派助理检察员周辉出庭履行职务，原审被告人阳超及其辩护人刘辉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省洪江人民法院判决认定：
1、2014年2月10日凌晨，被告人阳超窜至洪江区审计局宿舍1栋1单元楼下，采取攀爬方式进入101室廖某家中，盗得三星GT-S7898白色直板手机一台，当日下午，阳超即开始使用该手机进行通话。经鉴定该手机价值为576元。
2、2014年2月16日凌晨，被告人阳超窜至洪江区歌诗坡小区1栋楼下，以攀爬方式进入301室曾某家中，盗得现金（各种零钱）16500元、建党纪念银条（即纪念币）5块、50元面值的建国纪念币2张、4张1美元的钞票。经鉴定，除现金外，被盗物品价值共计为2675元。
2014年2月21日，怀化市洪江公安局侦查人员将在怀化市琼天大酒店2228房的被告人阳超抓获，当场从阳超身上查获编号为J07994077、J07994078的50元面值纪念币2张、4张1美元钞票，从该房间席梦思床垫下搜查出五块纪念银条。后公安机关将查获的5块纪念银条、50元面值纪念币2张、4张1美元的钞票、《检验报告》1张、《收藏证书》1张发还给被害人曾某。
另查明：1、被告人阳超曾因犯盗窃罪于2012年11月17日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年10月27日刑满释放。2、在本案侦查期间，怀化市洪江公安局还扣押了被告人阳超现金835元、银行卡三张（分别为中国邮政银行卡1张、卡号为62×××72、中国农业银行卡2张，卡号分别为62×××17、62×××14）、白色手套1双，扣押了阳超卡号为62×××17中国农业银行卡账户存款4003元、卡号为62×××14中国农业银行卡账户存款2531元。3、公安机关在搜查阳超住宅时，从阳超住宅搜查出并扣押钳子1把、《检验报告》1张、《收藏证书》1张，扣押龙某代阳超保管的烟盒1个、苹果平板电脑2台、三星手机1台。公安机关已将三星手机发还给被害人廖某。4、公诉机关在起诉时，随案移送了钳子1把、烟盒1个、手套1双。
上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证确认的下列证据证明：
1、被告人阳超进入曾某住宅盗窃的证据
（1）被害人曾某的陈述及辨认笔录，证明：①曾某于2014年2月16日21时许发现家中被盗，被盗物品有现金、黄金首饰、纪念银条、1美元的钞票4张、50元面值的中华人民共和国纪念币2张；②曾某家被盗现金的面值及特征；③公安机关从阳超处查获的两张纪念币上的号码与曾某在笔记本上所记录的号码一致；④曾某辨认出从阳超处缴获的五块纪念银条及该银条的收藏证书、检验报告、面值50元的红色纪念币2张、4张1美元纸币系曾某家被盗的物品。
（2）证人王某、邓某的证言及辨认笔录，证明：王某于2014年2月16日上午9时许在柜台办理业务时接待阳超，阳超拿了16500元钱存到他的银行卡上，该存款是很多扎小面额人民币的零钱，大部分都是旧钱，有些钱还发霉了的事实。
（3）证人杨某的证言及辨认笔录，证明阳超于2014年2月16日凌晨1时许至5时许在洪江区美乐网吧上网。
（4）证人黄某的证言及辨认笔录，证明：2014年2月20日上午8时50分许，阳超登记入住怀化市琼天大酒店2228房。阳超在住宿登记表上签的名字是欧阳超。阳超入住时双手还戴着一副白色礼仪手套。
（5）曾某家被盗案现场勘验、检查笔录及现场照片，证明曾某住宅被盗现场概貌。
（6）搜查笔录、照片，证明了侦查人员从阳超家中搜出纪念银条收藏证书1张，纪念银条检验报告1张。
（7）有被盗的5块纪念银条及2张面值50元、编号分别为J07994077、J07994078的庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币、4张1美元的钞票照片在卷。
（8）有从被告人阳超家中搜查取得的纪念银条的《检验报告》、《收藏证书》照片在卷。
（9）中国农业银行建怀支行的监控视频，证明了被告人阳超于2014年2月16日9时许到中国农业银行建怀支行存款的事实。
（10）洪江区美乐网吧的监控视频，证明了被告人阳超于2014年2月16日凌晨1时至5时许在该网吧上网的事实。
（11）琼天大酒店监控视频，证明了被告人阳超于2014年2月20日上午入住琼天大酒店的事实。
（12）被害人曾某提供的《民警日志》，证明2001年12月17日曾某在该日志上记录了其2张庆祝中华人民共和国50周年纪念币的来源及编号。
（13）卡号为62×××14的中国农业银行卡（户名为阳超）的账户明细及银行卡存款凭条，证明2014年2月16日，该账户存入16500元。
（14）宾客临时住宿登记表，证明了被告人阳超于2014年2月20日入住怀化市琼天大酒店2228房的事实。
（15）提取笔录、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单，证明：怀化市洪江公安局在琼天大酒店2228房间抓获阳超时，从其身上搜出50元面值纪念币2张、1美元的钞票4张、现金835元、银行卡3张（分别为中国邮政银行卡1张、卡号为62×××72、中国农业银行卡2张，卡号分别为62×××17、62×××14）、白色手套1双；从该房内提取扣押了5块纪念银条；在搜查阳超住宅时，从阳超的住宅内扣押钳子1把、检验报告1张、收藏证书1张。后公安机关已经将上述纪念银条、纪念币、美元、检验报告、收藏证书发还给被害人曾某。
（16）协助冻结通知书回执2张，证明怀化市洪江公安局还扣押了阳超的卡号为62×××17中国农业银行卡账户存款4003元、卡号为62×××14中国农业银行卡账户存款2531元。
（17）鉴定意见，证明曾某家被盗的美元、纪念币、纪念银条价值共计人民币2675元。
2、被告人阳超进入廖某住宅盗窃的证据
（1）被害人廖某的陈述，证明了2014年2月10日7时许，廖某发现其家中的一台白色三星手机被盗。
（2）证人龙某的证言，证明被告人阳超曾将1台白色三星手机、1个烟盒、2台苹果平板电脑交给龙某保管，后龙某将上述物品交给公安机关的事实。
（3）龙某上交的白色三星手机照片，证明龙某交给公安机关的三星手机的特征。
（4）廖某被盗三星手机盒的照片，证明廖某被盗手机的特征。
（5）移动通话详单，证明户名为阳某、号码为152××××5163的用户，从2014年2月10日17时55分开始使用串码为35558405749993的手机与人通话。
（6）鉴定意见，证明廖某被盗手机的价值经鉴定为576元的事实。
（7）现场勘验、检查笔录及照片，证明廖某被盗案的现场情况。
（8）提取笔录、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单，证明怀化市洪江公安局在本案侦查期间，扣押了龙某代阳超保存的烟盒1个、三星手机1台、苹果平板电脑2台，并将三星手机发还给被害人廖某的事实。
3、综合证据
（1）被告人阳超的户籍材料，证明被告人阳超出生于1992年1月28日，犯罪时已经具有刑事责任能力及其他身份信息。
（2）湖南省洪江人民法院（2012）怀洪刑初字第24号刑事判决书及释放证明书，证明：被告人阳超曾因犯盗窃罪于2012年11年17日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年10月27日刑满释放。
该院认为，被告人阳超以非法占有为目的，入户盗窃他人财物且数额较大的行为已构成盗窃罪。被告人阳超曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后一年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，且其具有入户盗窃、盗窃财物数额较大的情节，依法应当从重处罚。公安机关抓获被告人阳超后，将阳超所盗窃的部分赃物返还给被害人，属于阳超被动退赃，可酌情从轻处罚。被告人阳超盗窃被害人曾某财产给曾某造成的经济损失，应当予以退赔，怀化市洪江公安局在侦查期间扣押的被告人阳超现金835元及冻结的被告人阳超的银行存款6534元，应作为赔偿金退赔给被害人曾某。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条、第三百六十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人阳超犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、怀化市洪江公安局在侦查期间扣押的被告人阳超的现金八百三十五元、冻结的被告人阳超中国农业银行62×××17账户的存款四千零三元、中国农业银行62×××14账户存款二千五百三十一元，依法予以追缴，由怀化市洪江公安局退赔给被害人曾某。
上诉人阳超上诉提出：1、公安机关办案民警利用手中权力制造假证据诬陷自己，其违反办案程序提取的证据不应受法律保护，不能作为证据使用。2、自己没有盗窃作案的动机、时间和能力。3、公安机关在怀化琼天大酒店2228号客房席梦思床垫下所提取的5块银条不是自己存放的，从自己身上提取的2张纪念币系朋友于2014年1月28日在广西百色送的，自己于2014年2月16日存入银行的16500元零钱系自己平时积攒的。4、没有直接证据证明自己进入曾某家住宅盗窃，间接证据不吻合，现有的证据不能作为认定自己进入曾某家住宅盗窃的证据，应予排除。5、廖某家被盗的手机是自己于2014年2月10日在怀化中心市场以200元的价格购买的。要求宣告其无罪。
上诉人阳超的辩护人辩护提出：一审判决认定阳超盗窃被害人曾某家财物的事实不清，证据不足，没有直接证据证明阳超实施了到曾某家盗窃的行为，一审判决适用法律错误。要求依法公正判决。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审判决认定上诉人阳超盗窃的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人阳超提出的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，与本院二审审理查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。
此外，对一审庭审中因技术原因未当庭播放的公安机关搜查上诉人阳超住宅的录像视频，二审庭审中当庭予以了播放，上诉人阳超及其辩护人、出庭履行职务的检察员对该录像视频的合法性、真实性、客观性均未提出异议，本院予以采信。
鉴于本案上诉人阳超始终未供述其盗窃犯罪事实，本院根据经庭审查明的事实、证据及相关法律规定，对上诉人阳超及辩护人提出的上诉理由、辩护意见分别评判如下：
一、关于上诉人阳超上诉提出公安机关办案民警利用手中权力制造假证据诬陷自己及公安机关办案民警违反办案程序到自己住入的怀化琼天大酒店2228号客房提取扣押银条、纪念币、美元等物品，不应受法律保护的问题。
经查，在案证据证明：2014年2月10日9时许、2月16日21时许，被害人廖某、曾某先后分别向怀化市洪江公安局报案称其家里被盗。怀化市洪江公安局接到报案后通过现场勘查及调查走访，将阳超锁定为被害人曾某被盗案的重点嫌疑人并进行侦查。同年2月21日8时许，侦查人员通过公安查询系统发现阳超入住在怀化市鹤城区琼天大酒店2228号客房，即于当日11时赶到该客房将阳超抓获归案，并依法当场从阳超的身上提取扣押了2张面额均为50元、编号分别为J07994077、J07994078的50元面值纪念币、4张1美元的钞票，从该客房内的席梦思床垫下搜查出5块纪念银条。次日，侦查人员在阳超拒不到场的情况下，经见证人见证，依法到阳超的家中进行了搜查，从阳超家客厅电视柜桌面上提取扣押了纪念银条的检验报告1张、收藏证书1张，并对搜查过程进行了全程录像。后经被害人曾某辨认，公安机关所提取扣押的上述物品确认系其家中被盗之物。同年2月23日，因涉嫌盗窃犯罪被羁押在洪江区看守所的阳超，将其使用的1台手机号码为152××××5163、串码号为355584057499935的白色三星牌手机交由其朋友龙某保管，后龙某将该台手机及阳超交由其保管的其他物品一并上交给公安机关。公安机关经审查确认阳超交由龙某保管的手机的串号与被害人廖某被盗手机的串号相同，随即依法调取了相关的移动通话记录单，发现阳超于2014年2月10日17时许开始使用起串码号为355584057499935的白色三星牌手机与人通话。综上，公安机关的办案程序合法，阳超提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人阳超上诉提出没有盗窃作案的动机、时间和能力，公安机关在在怀化琼天大酒店2228号客房席梦思床垫下所提取的5块银条不是其存放的，从其身上提取的2张纪念币系其朋友于2014年1月28日在广西百色送的，其于2014年2月16日存入银行的16500元零钱系其平时积攒的；没有直接证据证明其进入曾某家住宅盗窃，间接证据不吻合，现有的证据不能作为认定其进入曾某家住宅盗窃的证据，应予排除及上诉人阳超的辩护人提出一审判决认定阳超盗窃被害人曾某家财物的事实不清，证据不足，没有直接证据证明阳超实施了到曾某家盗窃的行为，一审判决适用法律错误的问题。
经查，在案证据证明：1、在2014年2月9日至16日被害人曾某出差离开家中期间，有人采取攀爬方式从曾某家窗户外进入曾某家房内盗窃，盗走数十扎面额为20元、10元、5元、1元、5角、1角、且有部分已发霉的人民币共计22000元及价值共计为2675元的庆祝中国共产党成立90周年纪念银条（即纪念币）1盒共5块、编号为J07994077、J07994078的50元面值庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币2张、4张1美元的钞票等物。2、2014年2月16日凌晨1时许至5时许，阳超到被害人曾某家附近的美乐网吧上网；当日9时许，阳超离开洪江区至怀化市鹤城区；结合阳超曾因攀爬入户盗窃两次被判处刑罚，故阳超有作案的动机、时间和能力。3、阳超自2013年10月27日刑满释放后曾偶尔到其朋友龙某的酒吧帮忙做事，没在外做过生意，无固定工作及稳定的经济收入，案发前阳超主要靠他人接济生活。2014年2月16日9时10分至10时许，阳超却突然到位于怀化市鹤城区的中国农业银行建怀支行往其银行卡上存入数十扎20元、10元、5元、1元等小面额、且部分已发霉的人民币16500元，所存入的现金特征与被害人曾某家被盗现金的特征吻合。4、阳超先供称他存入银行的16500元有些是他做生意赚的，有些是他的前女友给他的分手费，其中有1万元左右是2014年2月16日他存款前到怀化收账得来的；后又供称该款系朋友还给他的钱；再后又供称该款系他自2011年起积攒的。阳超对该款的来源供述前后不一致，且无证据证明。5、2014年2月21日11时，公安机关在怀化琼天大酒店2228号客房抓获上诉人阳超时，从该房内的席梦思床垫下提取扣押了5块印有“庆祝中国共产党成立90周年纪念”字样的纪念银条，从阳超身上的钱包中提取扣押了2张面额为50元、编号为J07994077、J07994078的庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币及4张1美元的钞票。次日11时许，公安机关从阳超家客厅电视柜的桌面上发现并提取了编号为N0.03052的纪念银条收藏证书和编号为20110101-008215的纪念银条的检验报告。经被害人曾某辨认，公安机关所提取扣押的上述物品确系其被盗的物品，特别是从阳超身上提取扣押的2张面额50元的庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币，经审核与被害人曾某被盗纪念币的号码完全一致。5、阳超称从其身上提取扣押的2张面额为50元、编号为J07994077、J07994078的庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币系其朋友于2014年1月28日在广西百色所送的无证据证明，且没有证据证明在被害人曾某于2014年2月9日离家出差前曾某的2张面额为50元、编号分别为J07994077、J07994078的庆祝中华人民共和国成立50周年纪念币被盗。6、公安机关从阳超所住的宾馆客房床垫下发现并提取扣押了5块纪念银条、从阳超的住处发现并提取扣押了纪念银条的收藏证书及检验报告，对此阳超称提取扣押的银条不是他存放的，他在家没有看见过收藏证书及检验报告，经查不符合事实、常理和逻辑。
综上，虽本案没有上诉人阳超的供述等直接证据，但现有的间接证据已形成锁链，足以认定上诉人阳超实施了到被害人曾某家住房内盗窃的犯罪事实。阳超及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人阳超提出公安机关提取扣押的手机串码号为355584057499935的白色三星牌手机系其于2014年2月10日在怀化中心市场以200元的价格购买的问题。
经查：在一审法院庭审中，阳超辩称该台手机系其于2014年2月13日或14日元宵、情人节到怀化购买的。后一审法院经审理判决认定阳超的该供述没有证据印证，且提取的移动通话详单证明阳超于2014年2月10日17时许开始使用串码号为355584057499935的白色三星牌手机与人通话，故阳超的该辩解不符合客观事实，不能成立。阳超提出上诉后，湖南省怀化市人民检察院依法讯问了阳超，阳超又供称该台手机系其于2014年2月14日元到怀化中心市场以200元的价格购买的。阳超供述的该台手机的“购买”时间前后反复，且提取的有关移动通话详单等证据证明2014年2月10日阳超并未到过怀化市鹤城区，阳超称提取扣押的手机串码号为355584057499935的白色三星牌手机系阳超在怀化中心市场以200元的价格购买的没有证据证明。故阳超提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人阳超要求宣告其无罪不符合法律规定，本院不予支持。
本院认为，上诉人阳超以非法占有为目的，采取秘密手段入户盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人阳超曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人阳超犯罪后态度恶劣，拒不认罪，可以酌情从重处罚。上诉人阳超违法所得的财物，依法应当予以追缴或者责令退赔；鉴于怀化市洪江公安局在侦查期间已扣押了阳超的现金835元并冻结了阳超的银行存款6534元，故上述现金及存款可以作为赔偿金退赔给被害人曾某。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条、第三百六十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
审 判 员 杨斌刚
二０一五年一月二十三日
代理书记员 滕跃华