河南省济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑初字第575号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人董红战，男，1969年6月15日出生。曾因犯放火罪于2002年9月25日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，2005年4月24日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2012年9月21日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金8000元，2013年11月23日刑满释放。
指定辩护人于艳芹，河南九威律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）544号起诉书指控被告人董红战犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员王秀杰、助理检察员翟伟州出庭支持公诉，被告人董红战及其辩护人于艳芹到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月12日，被告人董红战和李某在济源市新济路东马头村口对面别克4S店门口进行毒品交易时，被民警抓获。民警从李某身上缴获其刚购买的一小包重9.5克的毒品疑似物，经鉴定，该毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分。从董红战身上缴获一包重8.96克的毒品疑似物，经鉴定，该毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分；八小包重0.7克的毒品疑似物，经鉴定，该毒品疑似物中含有海洛因成分；一小包重0.28克的毒品疑似物，经鉴定，该毒品疑似物中含有海洛因成分。
公诉机关对上述事实提供了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人董红战的行为构成贩卖毒品罪。提请依法惩处。
被告人董红战辩称，1、李某打电话购买冰毒时，其明确告诉他没有，李某便请求其帮他代买10克冰毒，其经过打听得知刘某（音）处有，通过和刘某通话，说好1克冰毒110元，后其告知李某，需要的话把钱打到其卡上，其收到短信提醒到账1100元后，打电话让刘某准备，其拿到刘某送的毒品后给李某打电话，在给李某冰毒时被抓获，以上情况说明其是帮李某代买毒品，没有贩卖毒品的行为，其认为自己构成非法持有毒品罪；2、其是在公安机关和李某的引诱下犯罪，依法可以从轻处罚；3、其到公安机关后主动供述犯罪事实，系坦白。
其辩护人认为，1、被告人董红战只是代购毒品，并未从中牟利，构成非法持有毒品罪；2、本案系犯意引诱，被告人没有实施毒品犯罪的主观故意；3、被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白。
经审理查明：2015年10月12日，李某电话联系被告人董红战，称要购买冰毒，二人商量好价格后，李某将1100元打入董红战指定的银行账户，并约定在济源市新济路东马头村口对面的别克4S店门口进行交易。董红战将冰毒交给李某时，被民警抓获，民警从李某身上缴获其刚购买的一小包毒品疑似物，经称重，该毒品疑似物重9.5克，经鉴定，该毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分。从董红战身上缴获一包冰毒疑似物，经称重，该毒品疑似物重8.96克，经鉴定，该毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分；八小包塑料包装的毒品疑似物，经称重，该毒品疑似物重0.7克，经鉴定，该毒品疑似物中含有海洛因成分；一小包纸包装的毒品疑似物，经称重，该毒品疑似物重0.28克，经鉴定，该毒品疑似物中含有海洛因成分。
案发后，被告人董红战的家属于2015年10月13日代董红战退出1100元毒资；查获的毒品已于2015年10月21日上缴。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人董红战的供述与辩解，证实2015年10月12日下午四五点左右，李某给其打电话，让其给他准备10个冰毒，也就是10克，其说没有那么多，得先联系，其确认别人有东西后，让李某把1100元打其卡上后再跟他联系。下午四点多，其见手机上发来存款短信，知道李某把钱存其卡上了。于是其联系刘某（音）送货，让她给其准备一二十个冰。其和刘某见面后，其给刘某2900元，她给其两个小包，一个装冰，一个装大烟，刘某说冰19克，大烟1克多。之后其到东马头村对面路南的别克4S店的路边见李某，刚把冰毒递给他，突然从旁边冲出几个人，其就被戴上手铐带到了公安局。
李某给其打电话要10克冰毒，因之前他还欠其2克冰毒的钱，所以这次其说扣下2克，李某和其讲价钱，让其只扣1克，所以其给了他9克左右。其提前和卖家刘某说好，让她准备一份10克、一份9克的冰毒。除了替李某买的9克冰毒外，其还买了10克冰毒供自己吸食。其买冰毒和大烟共花2900元现金，其中2000元是买冰毒的钱，共19克，算是110元1克；900元是买大烟的钱，共0.7克，算是1200元1克。李某给其的1100元还在银行卡上，银行卡是刘某给其的，户名是袁某某，其不清楚银行卡为何绑定的是其的手机号码。其卖给李某的冰毒是1100元，按10克（实际扣下1克后是9克）算，没挣钱。其是替李某买毒品，不是卖给他毒品，原来李某也替其买过冰毒。
2、证人李某的证言，证实四五年前，其跟其他吸毒人员从董红战处买过大烟，知道董红战能弄来毒品。其从董红战处买过很多次毒品，每次都是1克、2克或者2克、3克，2015年10月7日左右其还买过一次10克。其每次要毒品时先给董红战打电话，董红战在东马头村口的路边把毒品给其，其把钱给他。2015年10月11日晚上，其给董红战发短信说想买几个冰毒，第二天早上其见董红战给其回电话，因其手机进行了设置，一般陌生号码打不通，其就给董红战发短信，大致意思是其准备从他那里买10克冰毒，110元1克，共1100元，把前天其从他处赊的1克扣除，给其9克就行。后来其与董红战电话联系，董红战让其把钱打到银行卡上，并以短信形式将银行卡号发到其手机上。其和董红战商量好价格及付钱方式后，其因吸毒被北海分局的民警抓获，民警让其配合公安机关将董红战抓获，随后按照先前的约定，其向董红战提供的银行卡中存入1100元，董红战和其交易时被民警抓获。
3、称重笔录、称重照片、毒品照片，证实2015年10月12日，经称重，从李某身上缴获的1包冰毒疑似物重9.5克；在董红战身上缴获的1包冰毒疑似物重8.96克，8小包塑料纸包装的毒品疑似物总重0.7克，1小包纸包装的毒品疑似物重0.28克。
4、济源市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告、情况说明，证实从李某身上缴获的1包冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分；董红战身上缴获的1包冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，8小包塑料纸包装的毒品疑似物、1小包纸包装的毒品疑似物检出海洛因成分。
5、董红战和李某的交易短信图片，证实2015年10月8日21时47分李某给董红战发短信，内容为“给我取两个东西我用”；2015年10月12日2时18分李某给董红战发短信，内容为“哥我要十个现金1100元，你给我九个把前天的扣下”；12日16时5分，董红战将袁某某的农村信用社账户以短信形式发给李某后，李某给董红战发短信，内容为“十个1100元”。
6、袁某某的农村信用社银行账户交易明细，证实2015年10月12日16时29分，袁某某的账户存款1100元。
7、董红战的手机号码通话记录，证实2015年10月12日，董红战与李某的电话联系情况。
8、上缴毒品单据，证实2015年10月21日，北海分局案件侦办队上缴冰毒18.46克，大烟0.98克。
9、抓获证明、发破案经过，证实2015年10月12日，济源市公安局北海分局案件侦办大队民警将吸毒人员李某抓获，李某陈述其多次从董红战处购买冰毒，后在民警的控制下，李某电话联系董红战购买10克冰毒，二人完成毒品交付后，民警将董红战抓获。
10、济源市公安局北海分局案件侦办大队出具的证明，证实董红战家属于2015年10月13日代董红战退出1100元毒资。
11、刑事判决书、河南省焦南监狱罪犯档案资料，证实被告人董红战的前科情况。
12、户籍证明，证实被告人董红战的基本情况。
本院认为，被告人董红战违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，共计19.44克，其中含有甲基苯丙胺成分的毒品18.46克，含有海洛因成分的毒品0.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于被告人董红战及其辩护人辩称被告人董红战只是帮李某代购毒品，并未从中牟利，没有贩卖毒品，被告人的行为构成非法持有毒品罪的辩解理由及辩护意见，经查，公安民警从李某身上查获的毒品数量、董红战与李某的交易短信图片内容与董红战的供述相印证，证实交易过程中董红战扣除了之前李某未付款的毒品数量，同时结合李某的证言，足以证实二人之间此次毒品交易并非代购毒品的关系，而是贩卖关系，况且贩卖毒品并不要求以牟利为目的，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人董红战作为有吸毒情节的贩毒人员，其贩卖的毒品数量应按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定，量刑时考虑其吸毒的情节。
关于被告人董红战及其辩护人辩称董红战没有实施毒品犯罪的主观故意，本案系犯意引诱的辩解理由及辩护意见，经查，根据李某的证言及董红战和李某的交易短信图片内容，证实李某于2015年10月12日2时18分给董红战发短信购买10克毒品，而公安机关第一次对董红战询问是10月12日7时，证实李某向董红战提出购买毒品是在被公安机关抓获之前，本案并非犯意引诱，仅是毒品交易在公安机关的控制下进行，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但在量刑时会考虑本案涉案毒品未流入社会，酌情从轻处罚。
关于被告人董红战及其辩护人辩称董红战到案后如实供述犯罪事实的辩解理由及辩护意见，根据现有证据查明的事实，董红战并未如实供述自己的犯罪事实，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人董红战曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人董红战曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。根据被告人董红战犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人董红战犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月13日起至2025年4月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 连欢欢
人民陪审员 张立红
人民陪审员 张红建
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 史佳佳