湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂随州中民一终字第00256号
上诉人（原审被告）余家，男，1971年8月9日出生，汉族，个体经营户。
委托代理人肖新存（代理权限：代为诉讼、代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书），随州市曾都区淅河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王长春，男，1973年7月25日出生，汉族，农民。
委托代理人王荣峰（代理权限：代为诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书、执行款），湖北天赋律师事务所律师。
委托代理人王明波（代理权限：代为诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书、执行款），湖北天赋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北同星农业有限公司。
法定代表人杨生洪，公司董事长。
委托代理人代礼斌（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解），该公司行政总监。
上诉人余家为与被上诉人王长春、湖北同星农业有限公司（以下简称同星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员王耀、叶锋参加的合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人余家及其委托代理人肖新存，被上诉人王长春的委托代理人王明波，被上诉人同星公司的委托代理人代礼斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王长春诉称，2012年7月7日上午，我在被告余家承建被告湖北同星农业股份有限公司位于随州市经济开发区高家滩养鸡场厂房焊接钢构屋架时，因屋架和脚手架发生倾倒，将我右脚跟致伤。后经法医鉴定，被定为玖级伤残。我是在从事雇佣活动中受伤，二被告应连带赔偿我由此造成的经济损失155667.65元。诉讼费由二被告负担。
原审被告同星公司诉称，我公司未雇佣原告从事任何工作，与原告之间不存在雇佣关系。我公司高家滩养殖基地二期土建工程系由余家承包施工，该工程实为余家卖给我公司的鸡舍拆除重建，我公司在与余家签订的《施工合同》中明确约定，余家承担施工安全责任，如发生任何安全事故，余家承担全部责任，原告的经济损失应由余家赔偿，应驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审被告余家未答辩。
原审查明，2011年9月18日，同星公司将位于高家滩养殖基地二期土建工程发包给余家承包施工。双方签订了《湖北同星农业有限公司土建工程施工发包合同》，明确约定了双方的权利和义务。该合同第七条约定安全责任：“乙方（余家）必须搞好施工人员的安全教育和培训，必须做好施工现场的安全防护设施到位、措施得力、安全设备、装具齐全有效，确保施工人员的人身安全和施工机具、施工用电安全，若发生任何事故，乙方（余家）承担与之有关的全部责任”。合同签订后，余家组织人员施工。2012年7月7日，王长春经施工人员沈献华的介绍一起到高家滩养殖基地进行屋架焊接作业。当日上午10时许，王长春站在竹梯上进行焊接作业时，由于屋架晃动，王长春从竹梯上坠落在地上，致其后脚跟受伤。当即被工友送往开发区四方堰邓氏骨科住院治疗7天，由余家转付医疗费1098元，后转至随州市中心医院住院治疗18天，用医疗费17593.08元。2012年10月11日王长春的损伤程度经随州中意法医司法鉴定所鉴定，其结论意见为：“1、王长春因外伤致右脚部损伤及后遗症构成玖级伤残；2、伤后误工损失，一人护理90日；3、后期营养骨质、复查及取内固定物费用拟定为陆仟元。”余家对此鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。2013年4月23日湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2013）协鉴字第338号鉴定意见书：“被鉴定人王长春残疾程度属拾级残疾；后期治疗费用一万两千元（12000元）；误工时间伤后220日（包括后期取内固定治疗误工时间）；一人护理，护理时间为伤后80日（包含后期取内固定护理时间）”，双方对此鉴定意见书均未提出异议。
原审另查明，王长春无焊接工资质证，余家亦无承包土建工程资质。
原审还查明，王长春在受伤前，租住在曾都区西城办事处花溪南巷6号，有一子王炎，1996年11月15日出生，系农村居民。王长春的各项经济损失及相关补助应比照2012年度湖北省道路交通事故标准予以赔付，农村居民人均可支配收入为6898元、农村居民年生活消费支出为5011元、农、林、牧、渔业年均工资为20318元、居民服务和其他服务业平均工资为21448元。故王长春的各项经济损失及相关补助费用即为：医疗费18691.08元、X光费128元，后期治疗12000元、法医鉴定费为1300元、交通费450元、残疾赔偿金为13796元（6898元／年×20年×10%）、误工费为12246元（20318元／年÷365天×220天）、护理费为4701元（21448元／年÷365天×80天）、住院伙食补助费为1250元（50元／天×25天）、营养费为375元（15元／天×25天）、被抚养人王炎生活费为751.65元（5011元／年×3年÷2×10%）、精神损害抚慰金酌定为2000元，上述各项合计款67688.73元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王长春在从事余家承包的同星公司高家滩养殖基地土建工程中身体受到损害，作为雇主余家应承担赔偿责任。发包人同星公司应当知道余家没有相应资质，而将此工程发包给其施工，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。王长春请求赔偿因身体受到损害所造成的经济损失，其理由正当，于法有据，应予支持。但请求赔偿标准过高，对其超过部分不予支持。此次事故致王长春拾级伤残，其精神受到一定的损害，根据所在地平均生活水平和侵权人的承担责任的经济能力，其精神抚慰金酌定为2000元为宜。在审理过程中，余家对随州中意法医司法鉴定所作出的随中司鉴（2012）法鉴字第329号司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2013）协鉴字第338号鉴定意见书，对王长春的伤残程度、医疗费用、护理时间、误工时间等进行了重新鉴定，本案应以此鉴定结论作为认定赔偿的依据。同星公司辩称其与王长春之间不存在雇佣关系，按合同的约定发生安全事故，由余家承担有关的全部责任，因同星公司与余家对安全事故责任合同条款的约定不符合法律规定，不予采纳。余家在庭审中提出：此工程是其承包给沈献华施工，王长春的损失应由沈献华赔偿。因余家没有提供证据予以证实，故对此意见亦不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、余家赔偿王长春的经济损失即医疗费、继续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等计款65688.75元，扣减余家已付医疗费1098元后，实际赔偿款64590.75元。二、余家赔偿王长春的精神损害抚慰金2000元；三、湖北同星农业有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任；四、上述一、二项于判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由余家负担。
一审宣判后，上诉人余家不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清。2011年9月18日同星公司将工程发包给上诉人施工属实，但在屋架钢构焊接过程中，是由苏建国介绍沈献华来工地进行承包，当时我们口头洽谈将屋架钢构焊接及安装工程转包给了沈献华，采取了包工不包料的方式，工人都是由沈献华雇请，工资由沈献华发放，安全也由沈献华负责，一审应当追加沈献华为被告。二、一审法院在责任划分上错误。屋架钢构工程高度不超过2.2米，系低空作业，王长春在施工中没有做好防护措施和安全意识，严重违反了操作程序，且没有高空作业证书及焊接资格，存在主要过错，应当自负一定的责任。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。并承担全部诉讼费用。
上诉人余家为支持其上诉请求，向本院提交了三份证据材料：
证据一，现场照片一组，证明目的为钢架高度不超过2.2米，王长春未尽到安全注意义务；
证据二，沈献华领款签字单据一张，证明目的为钢架架构已转包给了沈献华，应由其承担安全责任；
证据三，证人证言两份，证明目的为钢架工程已转包给了沈献华。
被上诉人同星公司答辩称，我公司在与余家的施工合同中明确约定安全责任由上诉人承担，故我公司不负赔偿责任。
被上诉人王长春答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人同星公司、王长春未提交新的证据。
经质证，被上诉人同星公司对上诉人余家提交的证据的质证意见为，证据一说明王长春有一定的过失；证据二没有异议；证据三除了证人没有到庭接受质询外其他无异议。被上诉人王长春对上诉人余家提交的证据的质证意见为，证据一不能证明是施工现场；证据二是复印件，无法核实真实性，且只能证明沈献华领过工程款，不能证明转包的事实；证据三不符合举证规则，证人未到庭。
对上诉人余家提交的三份证据，本院认为，证据一虽不是事发现场照片，但真实反映了施工状况，应予采信；证据二为复印件，且沈献华领款不能证明转包工程事实，故不予采信；证据三证人未到庭接受质询，不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实。
本院认为，上诉人余家承包被上诉人同星农业位于随州市经济开发区高家滩养鸡场厂工程时，雇佣被上诉人王长春施工，双方之间形成了劳务关系。上诉人余家上诉称其将屋架钢构工程转包给了沈献华，因其未提供充足的证据证明，故对该上诉理由不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人王长春在作业时受伤，应当由接受劳务的一方即上诉人余家承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被上诉人同星农业在将上述工程发包给上诉人余家过程中，应当知道余家没有建设资质但没有核实，具有选任过失，故其应当与余家承担连带赔偿责任。被上诉人王长春作为从事钢构焊接人员，应当充分认识到屋架高度及危险，其从屋架上跌落受伤伤，未尽到审慎注意义务，故也应自负一定责任，本院综合考虑各方过错程度，酌定其自负20%的责任。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00181号民事判决；
二、上诉人余家赔偿被上诉人王长春的经济损失（包括医疗费、继续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等）计款65688.73元的80%，即52550.98元，余家已支付的医疗费1098元在执行时予以扣减；
三、上诉人余家赔偿被上诉人王长春精神损害抚慰金2000元；
四、被上诉人湖北同星农业有限公司对上述二、三项赔偿承担连带责任；
五、驳回被上诉人王长春的其他诉讼请求。
上述给付义务于本判决生效之日起五日内支付完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，由上诉人余家负担600元，被上诉人湖北同星农业有限公司负担500元；二审案件受理费466元，由上诉人余家负担300元，被上诉人王长春负担166元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 王 耀
代理审判员 叶 锋
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 朱玉玲