山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再终字第26号
上诉人（一审原告、被申诉人）：沈自荣，男，1968年8月5日生，汉族，农民。
委托代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。
委托代理人：赵方明，山东品众元律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、申诉人）：吕连岭，男，1969年4月16日生，汉族，农民。
被上诉人（一审被告、申诉人）：崔建震，男，1980年6月30日生，汉族，农民。
上列二被上诉人共同委托代理人：郑福海，山东行周律师事务所律师。
吕连岭、崔建震与沈自荣合伙纠纷一案，山东省临沂市河东区人民法院（2009）河民初字第1801号民事判决，已发生法律效力。沈自荣不服，向检察机关申诉。山东省临沂市人民检察院于2013年12月18日作出临检民监字第（2013）37130000042号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年2月14日作出（2014）临民抗字第9号民事裁定，指令山东省临沂市河东区人民法院再审本案。山东省临沂市河东区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沂市河东区人民法院于2014年12月4日作出（2014）河民再初字第6号民事判决。沈自荣不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审原告沈自荣诉称，2007年10月28日，我与被告经过协商，签订了合伙协议，生产汽油机曲轴，由我提供资金与场地，被告吕连岭、崔建震负责技术及质量。签订合同后，被告吕连岭、崔建震接受企业委托，负责进设备，把质量关。在被告吕连岭、崔建震接受委托后，在深圳市宝安区褔永镇耐用精密模具制造厂签订了两台设备共计20万元。我分两次把资金付款到位，厂家把设备发来，设备进厂后，几经调试安装换件，均无法生产合格产品，多次通知厂家，要求换设备，但厂方一直无人来受理。被告吕连岭、崔建震所进设备不合格，无法生产，所出产品均为废品。现设备返回厂方所在地的托运部达数月之久，销售方无人接货，不知去向，该厂不具备生产设备的资质。被告吕连岭、崔建震作为合伙人接受企业的委托并负责技术、生产质量，在引进设备中，被告吕连岭、崔建震未充分履行自己的职责，从不具备生产资格的企业引进了不合格的产品给我造成了巨大的经济损失。为此，为了维护我的合法权益，请求人民法院依法调解或者判决被告赔偿我机器设备款20万元及损失并承担本案诉讼费用。原审被告吕连岭辩称，原告沈自荣违反合同约定，购设备时原告沈自荣未及时支付货款。由于原告沈自荣未及时采取退货措施，导致厂方搬迁而找不到厂家。原告沈自荣主张产品不合格，应当经过技术部门出具鉴定报告才能确定。我只是负责产品的质量问题，而不是对设备负责。买卖设备时我们三人达成一致意见后购买，不存在责任问题，我只是执行我们三人的一致意见。设备合格与否应当由厂家承担责任，我不同意承担赔偿责任。原审被告崔建震辩称，我不是设备中介，我仅受原告沈自荣的委托购买设备。买卖设备是我们三个人达成一致意见后购买。我们向原告沈自荣反映情况后，由原告沈自荣决定是否购买设备。设备合格与否，应当由专业机构进行鉴定。我既不负责技术也不负责设备，我只负责销售，我不同意承担责任。
山东省临沂市河东区人民法院一审查明，2007年10月28日，原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震签订了合伙生产汽油机曲轴协议一份，合伙协议约定：“原告沈自荣负责合伙生意的全部资金，及生产所需的场地和生产设备，占股份的70%，被告吕连岭负责生产铁件的工艺技术及技术质量关，占股份的15%，被告崔建震负责产品的销售及资金回收，占股份的15%。上述股份比为纯利润分配比。”合伙协议签订后，原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震达成一致意见决定购买设备以用于生产。2007年11月9日，被告吕连岭代表三合伙人与“深圳耐用精密机械模具制造厂”（个体工商户陈海蛟的字号，无生产资质）签订了订购合同书，订购CNC外圆磨床一台，价款为16万元，订购龙门立式多孔磨床一台，价款4万元，总价款共计20万元。合同签订后，原告沈自荣于签订合同当日付款7万元，于2008年3月16日付款13万元。设备购进后，几经安装调试，无法生产合格产品。2008年11月6日，原告沈自荣将设备托运至深圳陈海蛟。由于陈海蛟的厂子与门头均系租赁经营，去向不明，设备至今无人领取。原告沈自荣曾于2008年12月6日、2010年1月14日、2010年6月15日三次去交涉未果。由于无法正常生产，原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震已散伙，合伙协议未能履行。在诉讼阶段，法庭曾告知原告沈自荣、被告吕连岭、崔建震向设备销售方陈海蛟及时主张权利以减少三合伙人的损失，预留了宽限期限，同时告知在宽限期内未及时主张的，购买设备款20万元将认定为三合伙人的共同损失。原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震在宽限期内未通过诉讼、仲裁等方式向设备销售方陈海蛟主张权利。
山东省临沂市河东区人民法院一审认为，原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震签订合伙协议书后，为履行合伙协议三方经协商一致决定购买设备时三合伙人的一致意思表示。由于所购买设备经调试无法正常生产，不能实现三方签订合伙协议的目的，原告沈自荣、被告吕连岭、崔建震未及时通过诉讼、仲裁等方式向设备销售方陈海蛟及时主张权利以减少损失，在法庭给予的宽限期内也未主张。故原告沈自荣为购买设备所出资20万元应当认定为三合伙人的共同损失。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第157条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中遭受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。由于原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震三人是合伙关系，原告沈自荣是为合伙人的共同利益受到损失。因此，被告吕连岭、崔建震作为合伙人，有责任就原告沈自荣所受损失给予一定的经济补偿。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定或者实际的盈余比例承担”的规定，因此对该20万元损失，原告沈自荣与被告吕连岭、崔建震应当按照三方在合伙协议书中约定的纯利润分配比承担损失，即原告沈自荣承担70%，被告吕连岭、崔建震各自承担15%的损失。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告吕连岭、崔建震于本判决生效后五日内分别支付原告沈自荣人民币3万元。二、驳回原告沈自荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1520元，由被告沈自荣负担4074元，被告吕连岭负担873元，被告崔建震负担873元。
山东省临沂市人民检察院抗诉认为，山东省临沂市河东区人民法院（2009）河民初字第1801号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。第一，原审判决违背了当事人的诉讼请求。本案原告沈自荣的诉讼请求为判决被告赔偿机器设备20万元和损失，山东省临沂市河东区人民法院以买卖合同纠纷受理和审理该案。而该案经审理后以原告沈自荣、被告吕连岭、崔建震未及时向设备购销方陈海蛟及时主张权利以减少损失为由认定沈自荣为购买设备所出资20万元应当认定为三合伙人的共同损失。将案由从买卖合同变更为合伙纠纷，超出了原告的诉讼请求，以此为据判决崔建震、吕连岭承担合伙损失3万元适用法律错误。第二，原审判决结果与合伙协议的意思表示相违背。合伙协议第十六条约定“合伙期间，甲方（沈自荣）所出的原始资金、厂方及设备等均属于甲方私有财产不参与分配。”根据该条约定，本案所涉机器设备为沈自荣的个人财产并非合伙财产且申请人不能参与分配，被申请人购买设备用的20万元不应该视为合伙损失，因此判决认定沈自荣购买该设备出资的20万元为合伙损失，与合伙协议不符。此外，本案中虽三方签订了合伙协议，但该合伙协议未能实际履行，合伙一直在筹备过程中，未能生产经营，也未产生共同利益，实际上并未形成合伙事实。沈自荣购买设备用于生产的行为，是为履行其签订合伙协议中应尽的合伙出资义务的行为，应该对其行为后果负责。第三，原审判决认定的申请人与被申请人之间存在20万元的合伙损失无事实依据。判决认定沈自荣、吕连岭和崔建震已散伙，合伙协议未能履行。但本案审理过程中沈自荣等三人无证据证实已进行清算，是否存在合伙损失、是否存在合伙债权债务也未查明；另外本案所涉设备是否存在质量问题也缺乏有资质的鉴定结论予以证实，该设备的现有价值以及实际损失的具体数额也无相应证据予以证实。原审法院判决吕连岭、崔建震支付沈自荣的合伙损失缺乏证据证实。
申诉人吕连岭、崔建震称，首先合伙损失一直未予清算，只有把合伙期间的所有盈利与全部亏损相互折抵才能得出合伙损失；其次，被申诉人因购买设备用去20万元，但是设备并没有灭失，假如要单独计算这块损失的话应当把设备的现有价值减去，也不能把购买设备用去的20万元全部认定为损失；再次，被申诉人称购买的设备有质量问题，但自始至终未向法院提供任何证据证实所购买的设备存在质量问题；最后，合伙协议第十六条约定“合伙期间，被申诉人所出的原始资金，厂房及设备等均属于被申诉人的私有财产不参与分配。”可得知，被申诉人购买的这20万元的设备是被申诉人的私有财产，并不是全体合伙人的财产，即然不参与分配，就不应该视为合伙损失。被申诉人沈自荣答辩认为，购买设备的资金应该算是合伙损失的。该财产是在合伙期间发生的损失，是沈自荣积极履行合伙义务，出资购买的。该损失不能算作个人损失。请求法院支持原审原告的诉讼请求。
山东省临沂市河东区人民法院再审查明的事实与山东省临沂市河东区人民法院原一审查明的事实基本一致。
山东省临沂市河东区人民法院再审认为，本案涉及的机械设备的残值未予计算，合伙损失未清算，原审原告与二原审被告合伙办厂的损失不能确定。原审认定合伙损失20万元不妥，依法应予纠正。原审原告有新的证据时，可另行主张权利。原审适用法律错误，本院依法应予改正。本案经山东省临沂市河东区人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2009）河民初字第1801号民事判决。二、驳回原审原告沈自荣的诉讼请求。原审案件受理费4300元，财产保全费1520元，由原审原告沈自荣负担。
上诉人沈自荣的主要上诉理由称，被上诉人在购买涉案设备时，存在过错，应承担责任，并予以赔偿。因在合伙协议第七条约定如有质量问题由被上诉人承担。
本院二审查明的事实与山东省临沂市河东区人民法院原审一审一致。本院在二审另查明，上诉人认可合伙合同第七条的质量问题是指生产产品的质量问题。上诉人所付的货款及发票都是上诉人的名称，上诉人至始至终未向法院提供任何有效证据证实所购买的设备存在质量问题，也未申请法院向有资质的鉴定机构对讼争设备进行鉴定。
本院二审认为，双方当事人在购买设备期间，设备款是由上诉人支付，卖方开具的发票载明买方为上诉人，故购买讼争设备上诉人是认可的。被上诉人根据合伙协议约定，只对生产产品的质量负责，并未规定对于购买设备是否有质量问题负责。上诉人针对上诉请求未能提供合理合法的有效证据，上诉人沈自荣的上诉理由不能成立，本院不予采信。山东省河东区人民法院再审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果合理，本院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省临沂市河东区人民法院（2014）河民再初字第6号民事判决。
二审案件受理费4300元，由上诉人沈自荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 侯 丽