浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终378号
上诉人（原审原告）：高凤山，男，1946年3月18日出生，汉族，住浙江省长兴县。
委托诉讼代理人：戴建，浙江六和（湖州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司，住所地浙江省长兴县雉城镇国际花园1-3号营业房。
负责人：张立新，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐铁勤，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：孙新富，男，1966年10月20日出生，汉族，住浙江省长兴县。
被上诉人（原审被告）：长兴和平建设投资管理服务有限公司，住所地长兴县和平镇镇前街。
法定代表人：陈伟强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘明明，浙江兴长律师事务所律师。
上诉人高凤山、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙新富、长兴和平建设投资管理服务有限公司（以下简称和平建设公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高凤山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持高凤山一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由保险公司、孙新富及和平建设公司承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。1.一审按农村标准计算残疾赔偿金系事实认定错误。高凤山虽系农村户口，但近年来浙江省城乡一体化迅速发展，城乡实际已经没有太大差别，高凤山一审中向法庭提交的《证明》可以证实，高凤山事故发生前一直在城镇企业工作并以此为主要收入来源，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。2.一审以工作证明不足以证实其有实际劳务收入为理由未支持误工费诉请同样系事实认定错误。前述《证明》可以证实高凤山在企业上班并领取报酬，一审应当按照客观情况对误工费主张予以支持。3.一审对后期护理费级别定为50%的部分护理依赖过低，应当定为70%。4.一审认定的精神损害抚慰金数额过低，应认定为35000元，并在交强险范围内优先支付。二、一审适用法律错误，导致本案残疾赔偿金按农村标准计算，且未支持误工费，损害了高凤山的权利。
保险公司辩称，一审就高凤山上诉的几项内容作出的判决是符合法律规定的，并无不当之处，请求法院依法改判并驳回高凤山的上诉。
孙新富辩称，一审判决合理正确，保险公司应当承担理赔责任。
和平建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应该予以维持。高凤山的上诉请求应予驳回。
保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，查清事实，依法改判；2.一、二审诉讼费由高凤山、孙新富、和平建设公司承担。事实和理由：一、关于高凤山的伤残等级，虽然第一次鉴定系法院委托并经抽签确定鉴定机构，程序上并未存在违法之处，但该鉴定认为高凤山左下肢肌力Ⅳ级、右下肢肌力Ⅲ级并据此认定高凤山为四级伤残，保险公司认为该鉴定结论依据不足，故申请重新鉴定。一审法院对此予以准许并组织各方抽签，重新确定鉴定机构并作了第二次鉴定。第二次鉴定结论为高凤山左下肢肌力Ⅴ级、右下肢肌力Ⅲ级，并据此得出鉴定结论为六级伤残，该鉴定结论也印证了第一次鉴定结论存在错误。故保险公司认为应当以第二次鉴定意见作为高凤山的伤残等级。一审既然准许保险公司的申请并再次组织鉴定，高凤山也未提出鉴定程序及鉴定人员存在不合法之情形，该鉴定结论合法有效。一审对此也予以采信，但又采信了第一次鉴定关于高凤山构成四级伤残的结论，否定了第二次鉴定结论，存在不当。二、关于外伤参与度，作出第二次鉴定结论的机构系专业从事法医临床鉴定的机构，其依据高凤山的伤情及身体状况得出鉴定结论为高凤山的伤残后果系本次交通事故外伤及自身疾病共同作用所致，交通事故是引发胸髓损伤受压的原因之一，自身疾病同样是引发胸髓损伤受压的原因之一，参与度建议为50%，该鉴定意见客观真实，合法有效。一审法院却不予理会，反而全额计算残疾赔偿金，存在不当。
高凤山答辩称，对于高凤山的伤残等级应当以四级伤残的鉴定来进行分项计算，保险公司的上诉请求缺乏依据。至于参与度问题，一审认定正确，请求驳回保险公司的上诉意见。
孙新富答辩称，保险公司的上诉意见缺乏依据，一审判决正确。
和平建设公司答辩称，保险公司主要针对伤残等级和参与度问题提出上诉，一审认定伤残等级为四级是正确的，对参与度未予支持也是正确的。和平建设公司认可一审的观点，保险公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
高凤山向一审法院起诉请求：1.孙新富、和平建设公司赔偿高凤山残疾赔偿金、护理费等各项损失551099.704元；2.保险公司在保险合同范围内承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险范围内优先赔付；3.由孙新富、和平建设公司、保险公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月11日，孙新富驾驶浙Ｅ×××××小型轿车沿长和线由北往南行驶，当日7时50分，途经长兴县长和线12KM+200M三官桥路口处，与前方同方向左转弯行驶的高凤山驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成车辆受损、高凤山受伤的交通事故。根据长兴县公安局交通警察大队作出的事故认定书认定，孙新富负事故主要责任，高凤山负事故次要责任。事故发生后，高凤山即被送往长兴县人民医院住院治疗，于2014年11月21日出院，出院诊断为右锁骨骨折、颈髓损伤、多处挫伤、胸髓损伤等，后又被送往上海长海医院（住院时间为2014年11月21日-2014年11月29日，2014年12月11日-2014年12月23日）、长兴县中医院（住院时间为2014年11月30日-2014年12月11日）、长兴国泰康复护理医院（住院时间为2015年3月24日-2015年4月2日，2015年4月19日-2015年5月22日，2015年8月17日-2015年9月19日）、长兴县人民医院（住院时间为2015年12月21日-2016年1月29日，2016年9月5日-2016年9月27日，2017年7月31日-2017年8月15日）住院治疗，多次住院共住院192天，合计花去医疗费309302.73元。后经申请该院委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行鉴定，该所于2016年7月1日出具了鉴定意见书，认定：高凤山双下肢截瘫的伤残评定为四级；其伤后误工期建议自受伤日始至鉴定前一日止，其伤后护理期建议自受伤日始至鉴定前一日止，其营养期建议为180日；已符合部分护理依赖的情形。高凤山为此支出鉴定费2200元。保险公司认为高凤山胸椎黄韧带骨化症系高凤山自身疾病，故向该院申请对高凤山的伤残等级重新进行司法鉴定，对高凤山的伤残与本次交通事故的因果关系及参与度、高凤山因交通事故治疗花费医疗费的合理性进行司法鉴定。经该院委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定，该所于2017年11月10日出具了鉴定意见书，认定：高凤山交通事故后胸髓损伤，目前遗留右下肢肌力下降（III级）等后遗症，该损伤评定为VI（六）级伤残；本次交通事故损伤的参与度建议为50%；高凤山伤后自2014年11月1日至2014年12月23日期间多次住院治疗及采取的治疗措施均视为合理范畴；在长兴国泰康复护理医院三次住院治疗期间的用药中，“强力枇杷露、氨溴索注射液”、“呋麻滴鼻液”“曲安奈德益康唑乳膏”与本次交通事故损伤关联性不密切，应视为欠合理用药范畴，其他诊疗措施应视为合理治疗范畴；2015年12月21日至2016年1月29日、2016年9月5日至9月27日在长兴县人民医院：两次住院中使用“甲钴胺”、“金天格胶囊”，可视为合理用药范围，其他治疗措施与本次交通事故外伤无直接关联性，应视为欠合理用药范畴；2014年11月24日、27日、28日、12月18日在上海国大东信药房有限公司多次购买“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液”、“人血白蛋白”因无相关病历记载，由法院根据实际情况自行裁定。另查明，肇事车辆浙Ｅ×××××小型轿车的所有人为和平建设公司，孙新富系和平建设公司的工作人员，交通事故发生时孙新富系履行和平建设公司的工作任务；该肇事车辆在保险公司处保有交强险与商业三者险（责任限额为500000元，不计免赔），本次事故发生在保险期间内。又查明，和平建设公司为高凤山垫付医疗费272000元，孙新富为高凤山垫付医疗费6000元。一审法院认为，（一）公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人财产、人身等民事权益的，应当承担侵权责任。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所制作的交通事故认定书，内容表述清晰，责任认定明确，双方当事人对事故认定均无异议，故公安机关交通管理部门对于孙新富负本起事故主要责任、高凤山负次要责任的认定合理，该院予以确认，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。结合孙新富及高凤山在本次交通事故中的具体行为存在的过错，该院酌情确定由孙新富承担70%的事故赔偿责任，高凤山自行承担30%的事故赔偿责任。（二）关于本案的医疗费问题，交通事故发生后高凤山产生医疗费309302.73元，按照杭州华硕司法鉴定中心关于高凤山因交通事故治疗花费医疗费的合理性鉴定，经计算该鉴定意见确定的不合理性用药总计26059.23元，高凤山在上海国东信药房有限公司多次购买的“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液”、“人血白蛋白”共11802元因无相关病历记载，关于其合理性不予认定。综上，高凤山因交通事故治疗花费医疗费271441.50元（309302.73元-26059.23元-11802元）。高凤山对医疗费的合理性鉴定结论有意见，因该鉴定系该院委托，鉴定机构系各方当事人抽签决定，高凤山也未提出鉴定程序及鉴定人员存在不合法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对该鉴定结论予以采信。保险公司主张交通事故发生后高凤山产生的医疗费包括未进行合理性鉴定的2017年7月31日至2017年8月15日期间产生的医疗费9005.48元应扣除非医保类用药，因其未提交证据证明已履行免责条款的说明、告知义务，故对该主张该院不予支持。（三）关于垫付医疗费的问题，和平建设公司提出为保险公司垫付医疗费272000元的抗辩意见，孙新富提出为高凤山垫付医疗费6000元的抗辩意见，和平建设公司提交的交通事故备用金收付清单一组证明和平建设公司因该案交到交警队26万元并由高凤山亲属及医院领取的事实，和平建设公司提交的高凤山2015年12月21日至2016年1月29日长兴县人民医院16323.29元医疗费发票及和平建设公司、孙新富的当庭陈述能证实该16323.29元医疗费系由和平建设公司垫付12000元及孙新富垫付4000元，且能相互印证，另外高凤山自认收到孙新富垫付款2000元，故对和平建设公司、孙新富的该项抗辩意见予以采纳。（四）关于高凤山的残疾赔偿金问题，高凤山主张按城镇标准赔偿，因高凤山系农村户口，且其提交的工作证明需结合其它证据才能予以综合分析认定，现有证据不足以证明其应适用城镇标准赔偿。保险公司主张残赔偿金应按六级伤残进行计算，因高凤山因交通事故构成四级伤残的鉴定系该院委托，鉴定机构系各方抽签决定，保险公司也未提出鉴定程序及鉴定人员存在不合法之情形，鉴定结论明显依据不足，故对该鉴定结论予以釆信。保险公司主张高凤山本次伤残应考虑外伤参与度，该院认为虽然高凤山的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，其体质状况对损害结果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故对该抗辩不予采纳。（五）关于高凤山的各项报失，根据高凤山的诉请，并结合相关法律规定，确认如下：1.医疗费271441.50元；2.住院伙食补助费5580元（45元/天×20天+30元/天×156天），高凤山省外住院20天，高凤山诉请按45元/天计算符合法律规定，对此依法支持，高凤山诉请的剩余住院天数系在本地区住院，按30元/天计算住院伙食补助费；3.营养费5400元（30元/天×180天）；4.护理费，按照浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见书确定的护理期自2014年11月11日至2016年6月30日止，结合高凤山的诉请598天，参照上一年度浙江省私营单位居民服务业就业人员年平均工资37954元/年计算，即103.98元/天，其护理费为62180.04元；5.后期护理费，按照浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见书确定的护理级别为部分护理依赖，即50%，该院酌定后期护理期限暂定5年，则后期护理费为94885元（5年×37954元/年×50%），5年后可另行主张；6.误工费，高凤山主张误工费39867元（按2000元/月误工期为598天计算），因高凤山已满60周岁，其提交的工作证明不足以证明其已超过法定退休年龄但有实际劳务收入，故对误工费主张不予支持；7.交通费，根据高凤山就医地点、时间、次数等酌定3000元；8.残疾赔偿金160062元（22866元/年×10年×70%）；9.残疾辅助器具费786元；10.精神损害抚慰金，高凤山因本起事故造成四级伤残，确实遭受了一定的精神痛苦，可给予精神抚慰，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神掼害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合高凤山伤情、本地经济状况及本交通事故责任人的过错等综舍因素，酌情认定25000元；11.鉴定费2200元。以上各项合计630534.54元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。高凤山在本案中的损失630534.54元，其中鉴定费2200元系间接损失，不属于保险公司赔偿范围，应由孙新富承担70%即1540元，高凤山自行承担30%即660元，余款628334.54元，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元（含精神损害抚慰金25000元），余款508334.54元，由孙新富承担70%即355834.18元。孙新富系和平建设公司的工作人员，因执行工作任务造成他人损害，应由和平建设公司对高凤山承担侵权责任，故高凤山本次事故中的损失357374.18元（355834.18元+1540元）直接由和平建设公司承担。又因孙新富驾驶的肇事车辆浙Ｅ×××××小型轿车在保险公司投保了责任限额为500000元的商业三者险，故和平建设公司承担的上述355834.18元（不含鉴定费）由保险公司在商业三者险的责任限额内直接予以赔偿。又因孙新富已在诉前为高凤山垫付6000元，和平建设公司已在诉前为高凤山垫付272000元，扣除和平建设公司应当承担的鉴定费1540元，尚余276460元，该款应在保险公司应赔偿的金额中予以扣除，故保险公司还需支付高凤山199374.18元（120000元+355834.18元-276460元）。对于和平建设公司扣除应由其自行承担的1540元鉴定费之后剩余的垫付费用270460元及孙新富垫付的6000元，应由其自行向保险公司理赔。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司赔偿高凤山各项损失199374.18元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回高凤山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1436元，由高凤山负担236元，长兴和平建设投资管理服务有限公司负担1200元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、伤残等级应当如何认定；二、伤残赔偿金应否采用城镇标准；三、伤残赔偿金应否考虑自身疾病与伤残后果的参与度问题；四、误工费、后期护理费以及精神损害抚慰金应当如何认定。
关于争议焦点一，高凤山就其伤残等级所做的第一次鉴定，系一审法院委托有资质的鉴定机构作出，其鉴定程序及鉴定人员均属合法，保险公司也未能证明该鉴定结论依据明显不足，故对该鉴定结论应予采信。该次鉴定认定高凤山的伤残等级为四级，一审据此计算高凤山的伤残赔偿金并无不当。保险公司诉称，一审对伤残等级启动了第二次鉴定，经鉴定高凤山的伤残等级为六级，应当据此计算高凤山的残疾赔偿金。本院认为，第一次鉴定并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于应当重新鉴定的情形，故一审不应对高凤山的伤残等级启动第二次司法鉴定。现一审法院进行二次鉴定存在不当，但因其在判决中最终未采用二次鉴定的结论，未对本案的处理造成实际影响，故该判决结果正确。因此，对保险公司的该节上诉意见本院不予支持。
关于争议焦点二，高凤山诉称，其在事故发生前在城镇企业工作并以此作为主要收入来源，故其伤残赔偿金应当依照城镇标准计算。本院认为，当事人对自己所主张的事实负有举证责任，否则应当承担相应的不利后果。高凤山一审中虽就该主张提供了一份证明，但其未能提供其他诸如工资单、劳动（劳务）合同、养老保险等证据加以佐证，不足以证明其的经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地为城镇，故一审采用农村标准计算伤残赔偿金并无不当，对高凤山的该项上诉请求，本院难以支持。
关于争议焦点三，保险公司诉称，高凤山自身疾病对损害后果有一定影响，应当按照50%的参与度计算伤残赔偿金。本院认为，虽然高凤山患有胸椎黄韧带骨化、胸椎退行性变等疾病，对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错，高凤山的自身疾病仅是事故造成后果的客观因素，与损害结果并无法律上的因果关系。因此，高凤山不应因个人身体状况对伤残结果存在一定影响而自负相应责任，一审在认定残疾赔偿金的数额时未扣除其自身疾病的参与度，符合法律规定，并无不当。对保险公司的该节上诉意见本院不予支持。
关于争议焦点四，首先，关于高凤山的误工费问题，如本院在争议焦点二中的阐述，因高凤山未能提供充分的证据证明其在超过退休年龄后仍有劳务收入，故对其要求误工费的主张不予支持；其次，关于后期护理费的护理级别问题，因高凤山一审起诉时即主张50%的护理依赖程度并据此计算护理费用，一审根据其诉讼请求并结合法律规定，按50%的比例计算护理费并无不当，高凤山二审上诉要求确定为70%的护理依赖缺乏依据，本院对此不予支持；关于精神损害抚慰金的问题，一审根据高凤山受伤的情况、当地经济状况及各方当事人过错程度等酌情确定为25000元，该数额亦属合理，并未明显偏低，本院对此予以维持，高凤山要求将精神损害抚慰金变更为35000元缺乏充分依据，本院不予支持。
综上所述，高凤山及保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2872元，由上诉人高凤山及中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司各半承担负担。
本判决为终审判决。
审判长 周辰晨
审判员 徐 晶
审判员 赵哨兵
二〇一八年五月二十八日
书记员 谢敏飞