河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫17行终260号
上诉人（一审被告）汝南县国土资源局。地址：河南省汝南县汝宁镇西小庄***号。
法定代表人任燕，局长。
委托代理人胡广宇，该局工作人员。
委托代理人权利华，河南尚成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）汝南县人民政府。地址：河南省汝南县汝宁街道办事处古城大街*号。
法定代表人刘军民，县长。
委托代理人吴立明，汝南县政府法制办工作人员。
委托代理人刘红平，河南北纬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）汝南县新天地房地产开发有限公司。地址：汝宁镇中心大街17号。
法定代表人赵成，总经理。
委托代理人刘用，河南迪卡沃律师事务所律师。
上诉人汝南县国土资源局、汝南县人民政府因行政协议一案，不服平舆县人民法院（2017）豫1723行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理此案，上诉人汝南县国土资源局的委托代理人胡广宇、权利华，上诉人汝南县人民政府的委托代理人吴立明、刘红平，被上诉人汝南县新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）的委托代理人刘用到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，案涉土地位于汝南县城汝宁大道东段北侧（编号为RN-2010-17-A3）,汝南县人民政府自认该宗土地系政府通过拆迁补偿征收储存的土地。2010年9月8日，汝南县人民政府作出汝政文（2010）116号批复。同意汝南县国土资源局对涉案土地进行公开竞价出让。2010年9月14日，汝南县国土资源局在中国土地网发布了拟对涉案土地进行出让的公告，公告公示了涉案土地的基本情况及规划指标要求，并公布了《汝南县编号为RN-2010-17-A3号国有建设用地使用权挂牌拍卖竞买须知》，告知竞买人了如下内容：除公告另有规定外，地块按现状出让。在提出竞买申请前，竞买申请人应当现场踏勘出让地块，并全面了解出让文件的内容，有异议或疑问的应提出申请，陪同申请人对拟出让地块进行现场踏勘，竞买申请人也可以现场踏勘，竞买申请书递交一经受理确认后，视为对出让地块现状和瑕疵无异议。2010年11月8日，新天地公司与汝南县国土资源局签署国有土地出让合同一份，将案涉土地出让给新天地公司。合同约定出让土地总面积1033.8平方米，出让人同意于2010年11月8日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗土地应达到红线内场地平整、基础设施达到通路通水通电，土地出让金价款为850000元，每平方米人民币822.2元，定金为500000元，定金底座土地出让价款，合同签订之日5日内一次性付清土地出让金。合同第三十七条约定：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人支付违约金，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催缴后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同还对宗地规划条件进行了约定。合同签订后，新天地公司于2010年11月30日缴纳了土地出让金850000元，并依法缴纳了契税34000元，此外新天地公司为进行开发还向汝南县非税收入管理局缴纳了建设项目打捆费262988.30元、缴纳勘查费5000元、设计费10000元。因涉案出让土地内含有部分简易房，且土地规划指标与实际现状不符，汝南县建设局于2010年11月19日向汝南县人民政府进行了汇报，并提出了具体建议。2011年3月6日，汝南县住建局就涉案宗地向汝南县土地局出具公函：县土地局：A3/A9宗地原控制性详规的土地用地性质为商住用地，商业和住宅比例界定为15：18。汝南县人民政府于2011年4月21日为新天地公司颁发了涉案土地的土地使用权证书（汝国用2011第014号）。2012年6月8日，汝南县人民政府就汝南县国土资源局的请示作出汝政文（2012）99号批复，同意将涉案出让土地由原批准用途商业用地调整为商、住用地，商、住比例为14：85。2012年9月6日，联合工作组就涉案出让土地拆迁安置方案向汝南县人民政府打报告，同意汝南县住建局提出的第二种拆迁工作方案。2012年6月18日，汝南县建设局为新天地公司颁发了涉案宗地的建设用地规划许可证。2012年6月26日，汝南县国土资源局、汝南县人民政府为新天地公司重新办理了涉案宗地的土地使用权证（汝国用2012第018号）。2017年2月27日，新天地公司向汝南县人民政府出具《关于汝南县汝宁大道东段北侧A3地块土地交付问题的请示》，要求汝南县人民政府尽快净地交付涉案出让土地。
一审法院另查明，新天地公司自始未在涉案土地上进行开发建设，汝南县国土资源局、汝南县人民政府未能提供新天地公司签署的交付土地确认书或其他证据证明其已将上述部分出让土地通过一定形式移交给新天地公司实际占有、控制的证据。截至一审法院到涉案土地现场勘查之日，涉案出让土地范围内依然存在部分民房，对该部分民房占据了涉案土地部分面积，各方当事人均无异议。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。根据以上规定，汝南县国土资源局与新天地公司签订的土地出让合同属于行政协议。新天地公司与汝南县国土资源局签署的国有土地出让合同，系双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，且本案各方当事人均未主张土地出让合同无效，故一审法院确认新天地公司与汝南县国土资源局签署的上述行政协议为有效协议。新天地公司按照合同履行了缴纳土地出让金等合同义务后，汝南县国土资源局即负有按照土地出让合同约定及法律规定的时间、条件交付出让土地的职责和义务。汝南县国土资源局系汝南县人民政府所属土地管理部门，其与新天地公司签署国有土地出让合同系经过汝南县人民政府批准，代表汝南县人民政府具体实施土地出让的行为，故汝南县人民政府亦应与汝南县国土资源局共同履行合同义务、承担责任。新天地公司与汝南县国土资源局签署的土地出让合同明确约定，汝南县国土资源局应于2010年11月8日前交付出让土地，新天地公司诉称汝南县国土资源局、汝南县人民政府至今未向其交付出让土地，汝南县国土资源局、汝南县人民政府予以否认，但其并未提供新天地公司签署的交付土地确认书或其他证据证明其已将上述部分出让土地通过一定形式移交给新天地公司实际占有、控制，对此汝南县国土资源局、汝南县人民政府应承担举证不能的法律后果。除此之外，国家亦明确要求土地挂牌出让前必须完成安置补偿、做到净地出让。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条亦对“净地”出让作出明确规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必须的其他条件。”汝南县国土资源局、汝南县人民政府未能提供拆迁安置补偿协议或其他充分有效的证据证明其在挂牌出让涉案土地前，已按照上述法律规定对土地的原所有权人或使用权人的征收补偿安置到位，截至一审法院到涉案土地现场勘查之日，涉案出让土地范围内依然存在部分民房。综上，可以确认汝南县国土资源局、汝南县人民政府未按照合同约定将涉案土地以净地的方式交付给新天地公司。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”；《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关规定作出处理”，汝南县国土资源局、汝南县人民政府至今未按照土地出让合同的约定向新天地公司净地交付出让土地，致使新天地公司签订土地出让合同的目的无法实现，故新天地公司请求解除土地出让合同，理由正当，一审法院予以支持。《行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据以上规定，土地出让合同解除后，新天地公司有权要求汝南县国土资源局、汝南县人民政府赔偿因其不依照法律规定及合同规定履行义务而给新天地公司造成的损失。关于新天地公司的损失，一审法院核定如下：土地出让金850000元；契税34000元、建设项目打捆收费262988.30元、设计费5000元、勘察设计费10000元，共计311988元。除此之外，新天地公司还有权要求汝南县国土资源局、汝南县人民政府赔偿延期交付土地造成的损失，该部分损失数额，可以依照双方签署的土地出让合同“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人支付违约金”的预定，予以计算。故新天地公司请求汝南县国土资源局、汝南县人民政府支付截止到2017年3月1日的延期交付违约金理由正当，一审法院予以支持，该部分费用为1941400元[850000元×1‰×2284（缴纳土地出让金之日即2010年11月30日至2017年3月1日）天]，新天地公司仅请求189万，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。新天地公司主张的其他损失，证据不足，一审法院不予支持。综上，汝南县国土资源局、汝南县人民政府应赔偿新天地公司损失共计3051988元。汝南县国土资源局辩称新天地公司起诉已超过起诉期限，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”之规定，新天地公司提起本案行政诉讼的起诉期限，应当从其知道或者应当知道其权利受到侵害之日起2年内，且适用诉讼时效中断的相关规定。汝南县国土资源局、汝南县人民政府在出让土地时没有向新天地公司如实披露是否已对原土地权利人安置补偿到位的相关信息，不能证明新天地公司知道其权利受到侵害已超过2年，新天地公司于2017年2月27日还在向汝南县人民政府主张净地交付的权利，且汝南县国土资源局、汝南县人民政府的违法行为处于持续状态，故对汝南县国土资源局辩称新天地公司起诉超过起诉期限，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：一、解除新天地公司与汝南县国土资源局于2010年11月8日签署的国有土地出让合同；二、汝南县人民政府、汝南县国土资源局于本判决生效之日起十日内赔偿新天地公司各项损失3051988元。案件受理费28270元，由汝南县人民政府、汝南县国土资源局承担。
上诉人汝南县国土资源局不服一审判决上诉称，由《汝南县编号为RN-2010-17-A3号国有建设用地使用权挂牌（拍卖）竞买须知》第九条的规定可知，被上诉人新天地公司在竞买涉案宗地时是经过实地踏勘的，该宗土地在竞拍时，新天地公司如果有异议，当时就应该提出了异议，当时没有提出异议，说明新天地公司对该宗土地的现状是明知并且认可的。2010年11月8日，上诉人在和新天地公司签署豫（汝南）出让（2010）第0071号《国土建设用地使用权出让合同》时，明确约定在2010年11月8日前交付土地。2012年6月26日，上诉人在为被上诉人办理土地使用证时，各方当事人对土地边界及土地现状也是认可的。以上证据充分证明汝南县国土资源局对上诉人进行了净地交付。至于一审提到的“涉案土地范围内依然存在部分民房”问题，那是因为被上诉人迟迟不动工，个别人家又在原址搭建了简易棚，此责任不在汝南县国土资源局。上诉人已经按照合同约定及时交付了土地，并且为新天地公司办理了土地使用证。新天地公司没有建设的原因，一是采光的问题一直没有解决，二是新天地公司设计的楼盘不符合《驻马店市城市规划管理技术规定》，与上诉人无关。汝南县国土资源局不存在合同37条约定的延期交付土地的情况，一审按照此合同条款判决上诉人承担因延期交付土地而承担违约金错误。上诉人向被上诉人交付土地的时间是2010年，被上诉人提起本案诉讼的时间是2017年，在长达七年的时间里，被上诉人没有起诉，没有申请复议，也没有向上诉人提出过异议。根据《行政诉讼法》第四十六条之规定，本案早已超过起诉期限，一审判决认定本案没有超过起诉期限是错误的。综上，一审判决认定事实错误，缺乏证据证明，适用法律错误，判决上诉人承担民事责任错误。被上诉人的诉讼请求，没有证据证明，并且超过了法律规定的起诉期限。依法应当撤销原判，裁定驳回新天地公司的起诉。
上诉人汝南县人民政府不服一审判决上诉称，1、汝南县国土资源局已经交付了涉案土地，并且交付的是“净地”，新天地公司当初对涉案土地的交付没有异议，一审法院认定汝南县国土资源局没有净地交付，没有将土地移交给新天地公司实际占有、控制是错误的。而且，因这几年房地产开发形势不好，新天地公司在接收了涉案土地并办理了土地使用证、规划许可证六七年后，因自身原因未开发建设，反而诉称政府截至目前没有交付土地，意图解除合同，转嫁风险，违反了诚实信用原则。2、一审判决解除土地出让合同，判令汝南县政府、汝南县国土资源局支付延期交付土地违约金189万元错误。汝南县国土资源局与新天地公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及合同补充条款合法有效，汝南县国土资源局已经能够按照合同约定及时完成了净地交付，并且为新天地公司办理了土地使用证，建设部门为其办理了建设用地规划许可证，汝南县国土资源局不存在延期交付土地的违约情况。3、原告起诉超过起诉期限，一审判决认定没有超过起诉期限错误，新天地公司权利是否受到侵害的事实应当是有没有交付土地，其知道或应当知道权利受到侵害的时间，应当从合同约定的土地交付时间第二天起算，即本案诉讼时效应当从2010年11月9日计算，2012年11月9日届满，被上诉人起诉早已超过两年诉讼时效，和汝南县国土资源局是否披露安置补偿到位的信息无关。即使新天地公司于2017年2月27日主张权利的事实成立，也是其在诉讼时效届满后的行为，汝南县国土资源局不予认可，该行为不产生诉讼时效中断的效力；本案属于行政协议纠纷，只可能有违约行为，不可能有“违法行为”，不存在所谓“违法行为处于持续状态”的情况。汝南县政府不是土地转让合同的相对人，新天地公司将汝南县政府列为被告错误。综上，一审判决认定事实缺乏证据证明，认定事实错误，依法应当撤销原判，裁定驳回新天地公司的起诉。
被上诉人新天地公司答辩称，一审判决认定二上诉人未交付土地、未将土地净地交付正确，《竞买须知》不能得出上诉人已履行《土地出让合同》约定的交付净地的义务；2011年1月6日界址调查宗地草图明确显示，涉案土地上有多处简易房存在，上诉人以新天地公司对土地现状认可就认为被上诉人对其没有交付“净地”没有异议，不具备法律逻辑上的因果关系，新天地公司提供的照片与现场勘查情况也显示涉案地块有多出民房存在，从新天地公司拍得涉案土地之时至起诉之日，涉案土地一直不属于净地；土地的交付应以转移占有为其标准，上诉人履行为被上诉人办理土地证书、规划许可证、土地变更登记等义务本身并不能证明其已经履行了交付净地义务，二者之间不存在因果关系；关于上诉人一直未履行交付净地义务，新天地公司多次向有关部门反映请求协调解决，但截止目前，场地内简易房和电线杆、高压线等仍然存在，该地块根本不具备开发条件，上诉人称被上诉人对涉案土地的交付没有异议与事实严重不符。上诉人不能提供新天地公司签署的土地交付确认书或其他证据证明其已经按照合同约定履行了交付净地的义务，应当承担举证不能的法律后果。一审判决解除土地出让合同，判令承担延期交付土地违约金189万元正确。本案未过诉讼时效，新天地公司行使的是合同解除权，该权利属于形成权，形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。新天地公司不知道或应当知道上诉人在本案中明确、具体的行政行为，且新天地公司一直持续不断的主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决适当，应当驳回上诉人的上诉请求，依法予以维持。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。
本院认为，一、原告新天地公司与被告汝南县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，一审判决认定合同有效正确。二、根据原告与被告汝南县国土资源局签订的合同约定，被告汝南县国土资源局应在原告新天地公司交清土地出让金后将符合合同约定条件的土地交付给原告新天地公司。从现场勘查来看，截至目前涉案宗地上仍有部分民房及正在使用的电线杆等未被清除，造成新天地公司不能实现合同目的。上诉人汝南县国土资源局也不能提供新天地公司签署的交付土地确认书或其他证据证明其已将涉案出让土地通过一定形式净地交付给新天地公司实际占有、控制。新天地公司起诉要求解除与汝南县国土资源局签订的出让合同，一审法院认定上诉人汝南县国土资源局未按照约定履行协议，判决解除新天地公司与汝南县国土资源局于2010年11月8日签署的国有土地出让合同正确，本院予以支持。三、关于上诉人汝南县国土资源局诉称新天地公司起诉超过起诉期限问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条及原《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条之规定，被上诉人新天地公司持续向政府部门主张净地交付的权利，政府部门也答复称予以处理。一审认定被上诉人新天地公司提起本案行政诉讼并未超过起诉期限，并无不当。四、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”的规定，经查，涉案的豫（汝南）出让（2010年）第0069号《国有建设用地使用权出让合同》系上诉人汝南县国土资源局与被上诉人新天地公司签订，符合该法规的规定，汝南县国土资源局属于本案适格的被告。汝南县人民政府并不是签订该行政合同的当事人，因此，汝南县人民政府不是本案适格被告。新天地公司将汝南县人民政府列为被告错误，一审应当裁定驳回新天地公司对汝南县人民政府的起诉。一审将汝南县人民政府作为被诉行政行为的被告来审理，并判决汝南县人民政府承担赔偿责任错误，属适用法律错误，本院应予纠正。五、新天地公司的诉讼请求第二项为上诉人返还土地出让金及相关规费，承担违约金。但一审判决第二项让上诉人承担赔偿损失，与新天地公司诉讼请求不一致。但按照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的约定，未按时提供出让土地的给付违约金；出让人延期交付土地的经催交仍不能交付的，退还出让金并请求赔偿损失。本案中，由于上诉人存在未净地交付的违约行为，原告主张违约金并无不当。一审将新天地公司缴纳出让金和相关规费及违约金数额共同作为赔偿数额进行判决，虽有不妥，但一审判决第二项计算的各项总数额并无不当。六、上诉人认为新天地公司按违约金主张过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，新天地公司请求上诉人给付违约金，上诉人认为新天地公司主张的违约金过高，但一审中上诉人并未提供出新天地公司所主张的违约金高于新天地公司所造成损失的证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。故，上诉人的上诉理由不足，其请求本院不予支持。一审判决第一项正确，本院予以维持，第二项适用法律错误本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条都一款第三项之规定，判决如下：
一、维持河南省平舆县人民法院（2017）豫1723行初32号行政判决第一项即“解除原告汝南县新天地房地产开发有限公司与被告汝南县国土资源局与2010年11月8日签署的国有土地出让合同”；
二、撤销河南省平舆县人民法院（2017）豫1723行初32号行政判决第二项即“被告汝南县人民政府、汝南县国土资源局于本判决生效之日起十日内赔偿原告驻马店市新天地房地产开发有限公司各项损失3051988元”；
三、汝南县国土资源局于本判决生效之十日内：返还汝南县新天地房地产开发有限公司土地出让金850000元；汝南县国土资源局承担汝南县新天地房地产开发有限公司实际支出的契税34000元、建设项目打捆费262988.30元、设计费5000元、勘查设计费10000元，计311988.30元；给付汝南县新天地房地产开发有限公司违约金189万元；以上共计3051988.30元。
四、驳回汝南县新天地房地产开发有限公司对汝南县人民政府的起诉。
二审、一审诉讼费各28270元，均由上诉人汝南县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 战
审判员 于发安
审判员 程海龙
二〇一八年一月五日
书记员 张婵婵