陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终666号
上诉人（原审原告、反诉被告）:中国石化销售有限公司陕西石油分公司。住所地:西安市莲湖区北大街**号中天国际大厦**层。
负责人:谭莫羡，经理。
委托诉讼代理人：贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王恒，北京观韬（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西立方装饰工程有限公司。住所地:西安市高新技术产业开发区科技路。
法定代表人:张军，经理。
委托诉讼代理人:夏晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:西安畅达石油化工有限公司。住所地:西安市朱宏路汉城商业街农机站院内。
法定代表人:乔连喜，董事长。
委托诉讼代理人:葛春荣，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高肖肖，陕西丰瑞律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）:乔连喜，男，汉族，西安畅达石油化工有限公司董事长。
委托诉讼代理人:葛春荣，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高肖肖，陕西丰瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:张军，男，汉族。
委托诉讼代理人:夏晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:金萍，女，汉族。
委托诉讼代理人:夏晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人中国石化销售有限公司陕西石油分公司（以下简称:石油分公司）因与上诉人陕西立方装饰工程有限公司（以下简称:立方公司）、上诉人西安畅达石油化工有限公司（以下简称:畅达公司）、上诉人乔连喜及被上诉人张军、被上诉人金萍合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2015)西中民三初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石油分公司的委托诉讼代理人贾建伟、王恒，上诉人立方公司及被上诉人张军、被上诉人金萍的共同委托诉讼代理人夏晓静，上诉人畅达公司及上诉人乔连喜的共同委托诉讼代理人葛春荣、高肖肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石油分公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项并改判为被上诉人张军和金萍对立方公司债务承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。张军、金萍承担连带清偿责任的事实依据为：（1）立方公司工商登记资料显示:立方公司处于吊销未注销状态，吊销事由为未按照规定进行企业年检，吊销时间为2013年5月21日；立方公司的注册地址为西安市高新技术产业开发区科技路，但经实地调查，并未在此找到其办公场所，该公司已无人办公，下落不明；（2）庭审中，立方公司代理人当庭承认，虽然立方公司已经搬离了原住所地，但无法说清立方公司现搬至何处，也并未说明立方公司的经营现状，更无法说明公司的主要财产情况。立方公司在已被吊销营业执照，且长达3年多的时间未主动履行清算注销程序，其经营场所早已更换业主，公司正常存在所依赖的一切账册、资产、文件、人员、联系方式等均已无法核实，张军、金萍故意逃避法律规定的股东清算义务，致使立方公司无办公地址，无财产体现，最终导致立方公司无法进行清算。二、张军、金萍承担连带清偿责任的法律依据。《公司法》第一百八十一条规定，“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者撤销”，立方公司被吊销营业执照构成公司解散的法定事由，根据《公司法》第一百八十四条之规定，立方公司至迟应在2013年6月5日成立清算组开始进行清算，但其至今未履行清算注销程序，且立方公司现在已经人去楼空，主要财产不明，导致立方公司无法进行清算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条之规定，上诉人作为立方公司的债权人有权请求立方公司的股东，即被上诉人张军、金萍对立方公司的债务承担连带清偿责任，因此，原审法院认定上诉人的此项请求依据不足，明显错误。
立方公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项内容，依法进行改判；2.撤销原审判决第四项，根据鉴定结果，依法确定由立方公司向石油分公司退还的加油站占有使用费的数额。3.一、二审诉讼费用由石油分公司承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审无视西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第04617号生效民事判决。该判决确认：石油分公司与立方公司所签《加油站租赁协议》无效，其有关补充协议亦无效。2011年8月29日立方公司向石油分公司出具的《承诺书》表明，如遇政府拆迁等原因导致加油站无法正常经营，按原租赁合同执行，石油分公司认可《承诺书》。既然协议和补充协议均已无效，原审在该判决书第一项引用无效协议的内容作为判决依据，缺乏事实基础。其次，即使引用《加油站租赁协议》内容，也不应该判决立方公司向石油分公司退还租金3655185元。该租赁协议第九条约定：在租赁期间前10年内，石油分公司支付全部租赁价款后，若遇政府正常拆迁或因其他原因造成石油分公司无法正常经营，立方公司应返还石油分公司未实际使用加油站期间的租赁费用（等于该风险内未使用期间×租金总额÷协议约定承诺的风险期限），石油分公司认可该风险期内已经使用7年零10个月，该风险内未使用的年限即为2年2个月，租金总额710万（在不考虑石油分公司是否已经实际给付的情况下），协议约定承诺的风险期限为10年，再用公式进行计算，与原审判决数字不符。再次，双方所签《加油站租赁协议》无效，其有关补充协议亦无效，双方均认同按无租赁合同执行，只有通过第三方的鉴定结果，才能使本案有一个公平合理的判决。同时，原审对加油站建筑物进行鉴定与立方公司申请对租赁时的租金标准进行鉴定不符，原审驳回立方公司重新鉴定的申请，造成该案在关键证据缺失的情况下作出判决。
畅达公司、乔连喜上诉请求：1.撤销原审判决第二项并依法改判；2.二审的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决适用法律错误，在主合同和补充协议全部被确认无效的情况下，担保合同无效，上诉人不应承担担保责任。首先，原审引用《担保法》的条款所作出的判决，与《物权法》的相关规定相冲突，是适用法律位阶的错误。《物权法》第一百七十二条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。当事人在法律没有另外规定或解释的情况下，所作出的承诺不应该成为判决的依据。因此，主合同无效时应认定作为《担保承诺》的从合同无效。《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。其次，从原审查明的事实来看，畅达公司、乔连喜向石油分公司出具《担保承诺》是在2011年8月29日，而补充协议是在2011年9月29日，《担保承诺》明显早于补充协议的签订时间。即使畅达公司、乔连喜承担担保责任，也是仅对2011年8月29日之前的《加油站租赁协议》承担担保责任，因2011年9月29日立方公司与石油分公司所签补充协议，已经变更了主合同的付款方式，并没有经过畅达公司、乔连喜的书面认可。《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案并没有证据证明畅达公司、乔连喜作为担保人在合同无效的过程中有任何过错，因此，不应承担任何民事责任。
张军、金萍答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
石油分公司向一审法院起诉请求:依法判令被告立方公司向原告返还租金3655185元及利息损失895520元（截止2015年7月16日）；被告立方公司向原告赔偿可得利益损失550万元；被告畅达公司、被告乔连喜承担连带担保责任；被告张军、被告金萍承担赔偿责任；本案的诉讼费用由被告承担。
立方公司向一审法院反诉请求:依法判令反诉被告支付租金占有使用费330.5万元；返还成品油零售许可证、危险化学品经营许可证并过户至反诉原告立方公司名下；诉讼费用依法由反诉被告承担。
一审法院认定事实:2005年1月20日，原告作为乙方，被告立方公司作为甲方，双方签订《加油站租赁协议》，约定乙方承租甲方建设的位于西铜路西辅道东口北侧的城运一站加油站及其附属资产，租赁期限自2005年5月10日至2023年5月9日止，共计18年，年租金含租赁费及税费为394000元，租金总额7100000（包含税费）。协议第三条约定：协议签订生效后起30天内，甲方将以下文件变更至乙方名下：加油站营业执照、成品油零售经营批准证书、消防安全意见书、危险化学品经营许可证、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、道路开口、用水、用电证明文件。协议签订之日起20日内，经土地所有权人同意，甲方将加油站经营手续及加油站资产按协议转让给乙方，且土地所有权人对协议内容完全知悉，协议签订生效后一年内，甲方办理完加油站规划许可证。协议第六条第三款约定：协议签订后七日内，乙方支付租金总额的20%作为定金和30%的首付租金，约定转让事项完成后，乙方在正式接管加油站正常运营三个月内，向甲方支付剩余租金。协议签订后3日内，甲方将加油站经营手续原件及附件一载明的资产完整交付乙方。协议第九条约定：在租赁期限内，加油站遇政府正常拆迁或因其他原因造成乙方无法正常经营，在乙方支付最后一笔款项之前，甲方退还所支付的所有款项，本协议解除;在租赁期限的前10年内，乙方支付全部租赁价款后，甲方应返还未实际使用加油站期间的租赁费用（等于该风险期内未用期间×租金金额÷协议约定承诺的风险期限）；在租赁期限的后8年内，政府部门所给予的拆迁补偿费用归乙方所有，甲方不承担责任和赔偿。合同约定了其他权利义务。该协议加盖原告合同专用章、被告立方公司公章，担保人处由乔连喜签名。协议生效后，原告依约向被告立方公司支付50%即355000元的租金，被告立方公司向原告交付城运加油站。
2005年4月20日，原告与被告立方公司就加油站更新改造费用签订《补充协议》，约定更新改造费用200000元由被告立方公司从租赁价款中向原告指定施工或供货单位支付。
2011年8月29日，被告立方公司向原告出具“承诺书”，称因办理规划及土地征用手续难度大，其公司支付土地租金困难，请求原告提前支付剩余50%租金的90%，剩余3550000元待租赁期满10年后支付。如遇政府拆迁等原因导致加油站无法正常经营，按原租赁合同约定执行。2011年9月29日，双方针对上述承诺内容签订“《加油站租赁协议》补充协议”，同日，原告向被告支付3195000元租金。
2011年8月29日，被告畅达公司及乔连喜向原告出具《担保承诺》，载明：我本人或公司（单位）已经对贵公司与陕西立方装饰工程有限公司于2005年1月20日签订的城运加油站《加油站租赁协议》及2011年8月26日出具的《承诺书》内容作了全面了解，对陕西立方装饰工程有限公司在该合同中承担的权利义务明确无疑，我本人愿意以合法资产及公司全部资产作为陕西立方装饰工程有限公司不履行或不完全履行合同给贵公司造成损失的担保。担保期间为本合同履行完毕后两年。保证范围为陕西立方装饰工程有限公司在合同中承担的全部义务。本《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同的影响。
2012年10月24日，被告立方公司向原告出具“关于城运加油站租赁协议条款的说明”，说明中被告立方公司认可租赁的城运加油站的土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证均无法办理。由于政府拆迁，提出终止协议，按协议约定，在租赁期限的前10年内，其公司应返还原告未实际使用加油站期间的租赁费用。2012年11月8日，被告立方公司法定代表人张军在“加油站清单”中签字。
被告立方公司因连续两年以上未按规定参加年度检验，于2013年5月21日被吊销营业执照。该公司股东有张杰、被告张军和金萍。
2014年11月，原告起诉被告立方公司、被告畅达公司、被告乔连喜，请求确认《加油站租赁协议》已于2012年11月8日解除；被告立方公司、被告畅达公司、被告乔连喜连带退还10年零2个月租金3655185元，并支付自2012年11月6日至2014年11月6日同期银行贷款利息449587.76元。西安市莲湖区人民法院于2015年6月18日作出（2014）莲民初字第04617号民事判决，认为《加油站租赁协议》涉及租赁标的物为加油站及附属设施，属于土地资产，至该案审理过程中加油站仍未取得土地使用权证、建设用地规划许可证，双方租赁行为违反了国家法律、法规的强制性规定，故原告与被告立方公司签订的《加油站租赁协议》无效，其有关补充协议亦无效，故驳回原告的上述诉讼请求。该判决已生效。2015年9月，原告起诉至一审法院。
被告畅达公司、被告乔连喜在提交答辩状期间对管辖权提出异议，原审法院于2015年10月19日作出（2015）西中民三初字第00284号民事裁定书，驳回被告畅达公司、被告乔连喜对本案管辖权提出的异议。被告畅达公司、被告乔连喜不服，上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院于2016年3月24日作出（2016）陕民辖终25号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
2016年5月30日，被告立方公司提出鉴定申请，请求对位于西铜路西辅道东口北侧的城运一站加油站租金标准进行鉴定（2005年1月20日—2012年11月20日）。经原审委托鉴定，陕西中盛房地产评估有限公司认为申请人无法提供评估所需相关资料，且待评估房屋建筑物已灭失，致评估工作无法开展，作退回处理。2016年9月1日，被告立方公司再次提出鉴定申请。
新签订《协议书》，确认郁浩、王大尉作为，虽然该《协议书》最终未一审法院认为:原告与被告立方公司签订的《加油站租赁协议》及有关补充协议经生效判决确认无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告请求被告立方公司退还未使用加油站期间的租赁费，依法应予支持。根据原告已支付的租赁费，参照双方约定的租赁费标准，扣除已使用期间的费用，被告立方公司应退还的租赁费为3655185元（6745000元-3089814元）。由于被告立方公司的原因，导致合同无效，其应承担上述款项自2012年11月8日起至2015年7月16日期间的利息损失，按照银行同期贷款利率计算。原告主张按照9%计算，缺乏依据，不予支持。原告认为合同正常履行期间，其每年可获利润58万元，现合同尚余十年未履行，被告立方公司应赔偿可得利益损失，但原告未提交任何证据，该项请求不予支持。被告畅达公司及乔连喜向原告出具《担保承诺》，承诺本《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同的影响，应对上款项承担连带责任。原告认为被告立方公司被吊销营业执照后，其股东被告张军和金萍，怠于履行清算义务，请求对畅达公司债务承担赔偿责任，依据不足，该请求不予支持。因原告在本诉中已扣除已使用期间的费用，被告立方公司反诉请求支付该费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告立方公司认为协议约定的租赁费标准低，提出鉴定申请，经原审委托鉴定，鉴定机构认为申请人无法提供评估所需相关资料，且待评估房屋建筑物已灭失，无法鉴定。被告立方公司再次提出鉴定申请，不予准许。涉案城运加油站已不存在，被告立方公司请求返还成品油零售许可证、危险化学品经营许可证并过户至其名下，于法无据，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定，遂判决：一、被告陕西立方装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告中国石化销售有限公司陕西石油分公司退还租金3655185元，承担该款自2012年11月8日起至2015年7月16日期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、被告西安畅达石油化工有限公司、被告乔连喜对上述款项承担连带责任；
三、驳回原告中国石化销售有限公司陕西石油分公司的其余诉讼请求；四、驳回被告陕西立方装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费82104元（原告已预交），由原告中国石化销售有限公司陕西石油分公司负担45104元、被告陕西立方装饰工程有限公司负担37000元；反诉费16620元（被告陕西立方装饰工程有限公司已预交），由被告陕西立方装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明，原审认定事实属实，予以确认。
2016年11月27日，石油分公司向本院提交《申请调查取证申请书》，请求:调查立方公司的经营地址、经营现状及财务账册、财产情况，以证明张军、金萍应承担连带清偿责任。
2016年12月9日，立方公司向本院提交《情况说明》请求:重新指定鉴定机构对本案涉及的加油站租赁价格进行鉴定，认为只有依据第三方的鉴定结果才能确定双方的返还金额。
本院认为，本案争议的焦点为:1、张军和金萍对立方公司债务是否应承担连带清偿责任；2、立方公司向石油分公司退还的加油站占有使用费如何确定；3、畅达公司、乔连喜对立方公司债务是否应承担连带清偿责任。
关于焦点一:最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的人民法院应依法予以支持。立方公司被工商部门吊销营业执照，股东依法应在2013年6月5日之前成立清算组，但张军和金萍未在法定期限内成立清算组开始清算，现公司尚未进行清算，张军、金萍作为公司的股东，其未清算的行为导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的依据不足，对造成损失的范围也无法确定，原审驳回石油分公司请求张军、金萍承担赔偿责任的请求，并无不妥。现本院审理期间，石油分公司申请本院调查立方公司相关情况，以佐证张军、金萍应承担连带清偿责任。因其上诉的张军、金萍承担连带清偿责任的请求，已超出原审诉请范围，故本案不予涉及。石油分公司作为债权人可另案对立方公司及其股东提出清算主张。
关于焦点二:立方公司上诉认为，《加油站租赁协议》及补充协议无效，不能依据无效协议约定计算租金标准。即使依据无效协议，应依据租赁协议第九条约定计算，否则应对租金标准进行鉴定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持。本案中，虽然加油站租赁协议涉及的租赁标的物为加油站及附属设施，与房屋租赁协议涉及的租赁标的物不完全一致，但《加油站租赁协议》无效的原因经生效法律文书确认，系出租人未取得建设用地规划许可证等建设手续而与承租人签订租赁合同，与《房屋租赁协议》中出租人未取得建设工程规划许可证等建设手续和承租人签订的租赁合同均系违反了法律、法规的强制性规定无效，结合本案加油站实际租赁的事实，可参照上述司法解释的规定处理本案。石油分公司主张合同约定的租期18年，租金总额710万元，年租金为394000元，实际缴纳租金6745000元减去已实际使用7年零10个月租金，应退还租金3655185元。立方公司主张，在租赁期间前10年内，若遇政府正常拆迁或因其他原因造成石油分公司无法正常经营，立方公司应退还石油分公司未实际使用加油站期间的租赁费用，应依据合同第九条约定的:等于该风险期内未使用期间×租金总额÷协议约定承诺的风险期限计算。经审查，立方公司的主张，系双方当事人最初在遇政府正常拆迁如何退还已付租金问题的真实意思表示，故参照该条约定计算应退还的加油站占有使用费，较为妥当。因合同已履行7年零10个月，合同约定的风险期为10年，该风险期内未使用的年限即为2年2个月，应退还租金为1483900元（2.2×6745000÷10）。因对立方公司关于加油站退还占有使用费如何计算的理由已采纳，其对加油站占有使用费进行司法鉴定的申请，不予准许。综上，原审依据石油分公司主张计算加油站占有使用费不妥，依法应予以纠正。
关于焦点三:《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，畅达公司及乔连喜虽向石油分公司出具《担保承诺》，愿意以公司及其个人全部资产给立方公司提供担保，并称该《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同影响，但租赁协议与担保承诺为主、从合同关系，主合同无效，担保合同亦无效。《担保承诺》违背了担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立法原则，且《担保承诺》未明确约定畅达公司及乔连喜对债务人因主合同无效产生的债务承担担保责任，故这种承诺是无效的。原审在主合同无效的情况下，认定《担保承诺》有效不妥，依法应予以纠正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案并没有证据证明畅达公司、乔连喜作为担保人在合同无效的过程中有缔约过失过错，因此，不应承担民事责任。原审错误适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条等法律规定，判处畅达公司、乔连喜对立方公司债务承担连带清偿责任错误，依法应予以改判。
综上，原审认定事实不清，适用法律有误。立方公司的上诉理由部分成立，部分请求依法应予以支持。畅达公司及乔连喜的上诉理由成立，请求依法应予以支持。石油分公司的上诉理由，因超出原审诉讼请求，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销西安市中级人民法院(2015)西中民三初字第00284号民事判决；
二、陕西立方装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向中国石化销售有限公司陕西石油分公司退还加油站占有使用费1483900元，承担该款自2012年11月8日起至2015年7月16日期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；
三、驳回中国石化销售有限公司陕西石油分公司的其余诉讼请求；
四、驳回陕西立方装饰工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费、反诉费按照一审判决执行，二审案件受理费共105395元，由中国石化销售有限公司陕西石油分公司负担70752元，陕西立方装饰工程有限公司负担34643元；西安畅达石油化工有限公司、乔连喜预交的案件受理费40752元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
审 判 员 付 栋
代理审判员 张 玮
二〇一七年二月十日
书 记 员 赵杨璇