辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民再140号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳绿环净源热力有限公司，住所地沈阳市东陵区全运北路109-5号（109-5）1907。
法定代表人：方宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵银伟、康娱，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳君海房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区沈营路15-21号。
法定代表人：张振文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张海英、张金阳，辽宁大宸律师事务所律师。
再审申请人沈阳绿环净源热力有限公司（以下简称绿环公司）与被申请人沈阳君海房地产开发有限公司（以下简称君海公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院于2016年12月23日作出[2016]辽01**民初5652号民事判决。宣判后，绿环公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日作出（2017）辽01民终2645号民事判决。该判决发生法律效力后，绿环公司向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2018年6月20日作出（2018）辽民申367号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。绿环公司委托诉讼代理人赵银伟、康娱，君海公司委托诉讼代理人张海英、张金阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿环公司申请再审称，请求依法改判君海公司支付第一采暖季采暖费2897129.82元并按照合同约定支付逾期付款违约金。或撤销原一、二审判决并发回重审。其再审理由为：一、关于采暖费的事实认定有误。1.五栋楼实际均已开栓供暖。一审法院现场勘查时处于非供暖时期，阀门均应处于关闭状态，不能证明绿环公司未供暖，且证人证言等证据均能证明绿环公司已按合同约定向君海公司全部有供暖设施的楼盘供暖，包括争议的五栋楼。2.根据《沈阳市民用建筑供热用热管理条例》第三十五条和《辽宁省城市供热条例》第二十三条的规定，新建建筑两年内即使未售出也应交采暖费。争议的五栋楼有供热设施，且已实际供暖，因此君海公司有义务支付该五栋楼的采暖费。3.根据双方协议约定，对于未办理入住的业主的采暖费由君海公司承担，为26元。对于已入住业主由君海公司代收部分应及时转交绿环公司，按照沈阳市规定开具供暖发票，不报销的23.3元可由供热企业申请财政补贴2.7元，该补贴当年截止。补贴只针对居民，由于君海公司过错未提供入住业主信息且一直拖欠采暖费，造成绿环公司不能获得财政补贴。因此君海公司应按26元/平方米交纳采暖费。二、原审判决认定双方约定逾期付款利息过高无事实依据，违约金应按合同约定确认。君海公司作为商主体，对逾期付款违约金应按照其签订的合同履行。合同约定的联网费已远远低于政府规定的收费水平，且供暖联网项目融资成本极高，实际贷款成本高于同期银行贷款利率，日万分之三的违约利息并未过分高于绿环公司的实际损失。
君海公司辩称，一、原审法院对1、3、4、6、8五栋楼没有开栓供暖的事实认定没有错误。1.不论是绿环公司与君海公司的和解商谈中，还是在一审发表质证意见及在上诉状的陈述中，均承认该五栋楼没有开栓供暖的事实。2.在供暖期间，绿环公司最多只运行了2台锅炉设备。二、原审法院对于2015年已经供暖但没有开具发票的采暖面积，按政府规定的23.3元每平方米收取采暖费的裁判并无错误。绿环公司主张按26元/平方米收取采暖费的理由是由于君海公司过错未提供入住业主信息且一直拖欠采暖费，造成其不能获得财政补贴，该主张没有任何事实依据和法律依据。三、省法院367号裁定认为双方约定的标准应当调整为与之对应的26元/平方米，违背了双方签订的协议约定。此外原审判决已区分了开发票和不开发票情况。四、原审法院依据相关法律规定对延迟支付联网工程款的滞纳金予以调整并无不当。
绿环公司向一审法院起诉请求：1、判令君海公司支付绿环公司合同欠款10904495.44元，并支付逾期付款违约金521918元（自2015年9月25日起计算至起诉之日止，其余待计）；2、判令本案诉讼费及保全费由君海公司承担。一审法院认定事实：绿环公司与君海公司于2015年9月28日签订《供暖联网协议书》1份，约定由绿环公司对位于沈阳市东陵区白塔河路667号君海朗郡一期、二期、三期房屋供热联网工程进行施工，并提供供热服务。供热面积为一期、二期132535平方米，其中公建面积为1743平方米，住宅面积为130792平方米，三期预计面积为19413平方米，总面积为151948平方米，以上为房产局测绘面积，最终以房产证面积为准。关于联网费用：一、二期联网面积为132535平方米，每平方米50元，三期预计联网面积为19413平方米，暂按每平方米30元计费，计算总工程款金额为7209140元，此价格为含税价格。付款方式为本协议签字生效后，绿环公司于次日进场施工，君海公司在9月25日前向绿环公司支付200万元挂网费，并于2015年10月25日前将剩余联网费5209140元和第一年采暖费3717952元一次性支付给绿环公司。房产局预测面积与实际房产证面积差额部分，一次性无息由绿环公司退还给君海公司。开工时间为2015年8月27日，竣工及供热日期为2015年11月11日。关于采暖费，约定首次开栓供热两个采暖期内不得申请停供，已经售出的房屋第一个采暖期的采暖费根据住户实际交费由君海公司代收，未进驻的房屋采暖费由君海公司按28元每平方米价格承担，并于2015年10月25日前一次性交付绿环公司；第二个采暖期的收取同第一个采暖期；绿环公司须按照沈阳市政府规定价格收取采暖费，及时提供符合政府规定的供热服务。如君海公司未按期支付联网工程费用，以延迟付款额为基数，绿环公司按日加收万分之三的滞纳金直至应缴款项全额交付为止。合同签订后，绿环公司开始进场施工，并于2015年11月10日竣工，开始为君海公司提供供暖服务。但在供暖时，因16、17、18、20四栋楼（总面积为19778.52平方米）及幼儿园（面积为700平方米）不具备供暖条件，1、3、4、6、8五栋楼（总面积为24882.58平方米）未出售，故未进行供暖。因君海公司至今仅支付22596.56元供暖费（需要开发票部分，以28元/平方米计付），故绿环公司来院起诉。另查明，在绿环公司施工过程中，因未及时清运残土，君海公司雇佣案外人对残土进行了清运，绿环公司对君海公司主张的清运费167000元中的83500元予以认可；同时，在施工过程中因用电发生电费11146元。经双方确认，绿环公司在2015年-2016年度采暖期供暖过程中，因供暖产生电费183855元、水费7000元。又查明，2015-2016年沈阳居民供热价格由28元/平方米调整为26元/平方米（建筑面积），其中没有单位报销采暖费的居民用户按23.30元/平方米交费，差额2.7元/平方米由政府给予补贴。公建部分的采暖费为32元/平方米。
一审法院认为：绿环公司与君海公司签订的《供暖联网协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应自觉遵守履行。现绿环公司已按约完成供暖联网工程，并按期提供供暖服务，君海公司应按约支付联网工程款及采暖费。合同已明确约定君海公司应于2015年9月25日一次性支付挂网费200万元、2015年10月25日一次性支付剩余联网费5209140元，现君海公司逾期支付，构成违约，应支付工程款并承担逾期付款的违约责任。因在施工过程中发生的电费11146元、残土清运费83500元，及在供暖过程中发生的电费183855元、水费7000元应在工程款中扣除，故绿环公司要求君海公司支付7209140元联网费的诉讼请求，一审法院对其中的6923639元（7209140元-11146元-83500元-183855元-7000元）予以支持。关于采暖费，绿环公司承认16、17、18、20四栋楼（总面积为19778.52平方米）及幼儿园（面积为700平方米）并未开栓，故该部分采暖费君海公司不应支付；至于1、3、4、6、8五栋楼（总面积为24882.58平方米），绿环公司坚持认为其已提供开栓服务，但是并未提供证据加以证明，且经现场勘察，仍无法确认绿环公司已对该五栋楼进行了开栓，故绿环公司亦无权主张该部分采暖费。由此可计算总供暖面积为住宅130792平方米-19778.52平方米-24882.58平方米＝86130.90平方米，扣除已转交部分的采暖面积22596.56元÷28元/平方米＝807.02平方米，剩余住宅面积为86130.90平方米-807.02平方米＝85323.88平方米，公建部分：1743平方米-700平方米＝1043平方米。关于采暖费的收取标准，虽然合同约定按28元/平方米计算，但2015年-2016年度的采暖费已下调2元，且君海公司并不需要绿环公司对其开具发票，绿环公司可针对该部分采暖费领取国家补贴，如君海公司按26元/平方米计付，会造成绿环公司额外再获取国家补贴取得额外收益的情况发生，故一审法院认为君海公司应按23.3元/平方米的国家补贴价格计付采暖费。综上，君海公司应付采暖费为85323.88平方米×23.3元/平方米+1043平方米×32元/平方米＝2021422.40元。关于逾期付款违约金，因合同约定的日万分之三过高，且君海公司申请法院进行调整，故一审法院认为应参照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。
关于绿环公司主张无论是否供暖，君海公司在前两个采暖期均应支付采暖费的主张，虽然合同约定“首次开栓供热两个采暖期内不得申请停供”，但此约定不得停供的前提是首次开栓后，但绿环公司并未提供证据证明其已对1、3、4、6、8五栋楼进行开栓，故一审法院对绿环公司的该项主张不予采纳。关于残土清运费，君海公司虽主张以其向汪宝东支付金额167000元为准，但未证明王宝东清运的残土均为绿环公司施工过程中产生的，且在法院给予的期限内未对残土清运费用申请鉴定，故一审法院仅对绿环公司认可部分予以支持。
一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司联网工程款6923639元；二、君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司逾期付款利息损失（其中以200万元为基数，从2015年9月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以4923639元为基数，从2015年10月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；三、君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司采暖费2021422.40元；四、君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司逾期付款利息损失（以2021422.40元为基数，从2015年10月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。如果君海公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90358.49元及保全费5000元，均由君海公司负担。
绿环公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：绿环公司提供了辽宁中资房地产土地评估有限公司开具的金额37500元、名称为沈阳绿色环保产业有限公司的增值税专用发票一张以及《房地产佐证委托合同》，欲证明其实际支出了37500元评估费，君海公司提出该票据名称并非绿环公司，该证据在一审法院审理期间即已出具，不属于二审新证据，且评估费并非在法院主持下形成，与本案无关的质证意见。本院二审认为，因该票据名称为沈阳绿色环保产业有限公司，且绿环公司亦自认该笔费用系沈阳绿色环保产业有限公司交纳。故主张赔偿该笔评估费的权利主体应为沈阳绿色环保产业有限公司，绿环公司无权代替该公司要求君海公司承担该笔费用，对绿环公司提供的该项证据，不予采信。另查明，案涉合同仅约定君海公司逾期支付联网工程费需要承担相应滞纳金，未约定逾期支付采暖费需要承担滞纳金。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，绿环公司欲证明其已为案涉五栋楼开栓供暖，就应该提供足够的证据，否则将承担不利的法律后果。现其仅在一审时提供了赵某某的证言，因该证人系绿环公司工作人员，仅有其证言并不足以证明绿环公司为五栋楼开栓供暖的事实。案涉合同虽然约定两个采暖期内不得申请停供，但前提条件为已经开栓供热，如前所述，因绿环公司未能提供足以证明已为案涉五栋楼开栓供暖的事实，故本院对其该项上诉理由，不予支持。
绿环公司提出因君海公司未向其提供业主信息和欠付供暖费，造成其无法享受政府相关部门对供暖企业的补贴，但提供业主信息并非君海公司的合同义务，亦没有证据显示双方就君海公司向绿环公司提供业主信息另行签订协议，故本院对绿环公司提供的该项上诉理由，不予支持。
案涉合同虽然约定了违约金的计算标准，但因君海公司提出违约金过高的抗辩，一审法院依法予以调整并无不当。合同法解释（二）第二十九条是人民法院对当事人约定的违约金过高而进行调整的法律依据，当事人有依照该条法律规定向人民法院提供证据的义务，一审法院已组织双方当事人对各自提供证据进行质证以及辩论，故对绿环公司提出的一审法院调整违约金没有法律依据、未依照合同法解释（二）第二十九条组织当事人质证和辩论，剥夺了其合法权利的上诉理由，本院二审不予支持。
保全费是当事人一方因申请人民法院查封对方财产而向人民法院交纳的费用，而本案的评估费系为明确担保财产而向评估单位交纳的费用，两者之间并不存在包含关系，且绿环公司并未在一审起诉状中诉讼请求部分明确列明该项请求，故对其提出的一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，不予支持。
另外，一审法院认为逾期付款违约金应按照中国人民银行同期贷款利率计算，但在判决主文中却判令按照中国人民银行同期存款利率计算，显系笔误，本院予以纠正。同时，一审法院对绿环公司所提其他诉讼请求未予裁判，适用法律不当，本院二审一并予以纠正。
本院二审判决：一、维持一审判决第一、三项；二、变更一审判决第二项为君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司逾期付款利息损失（其中200万元为基数，从2015年9月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以4923639元为基数，从2015年10月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、变更一审判决第四项为君海公司于判决生效之日起三日内给付绿环公司逾期付款利息损失（以2021422.40元为基数，从2015年10月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回绿环公司其他诉讼请求。一审案件受理费90358.49元、保全费5000元，由君海公司负担。二审案件受理费90358.49元，由绿环公司负担。
再审期间，君海公司提供2018年6月6日本案执行期间绿环公司与君海公司签署的一份《协议书》作为新证据，用以证明案争1、3、4、6、8号楼没有开栓供暖的事实。绿环公司对该证据的真实性没有异议，但认为协议内容是对本案原审判决内容的记录，而非对判决事实的确认，不能证明君海公司的主张。本院认为，该份协议系双方执行期间达成的和解协议，其中对案涉五栋楼是否开栓供暖的事实并无明确记载，故对此证据不予采信。
本院再审查明的事实与原一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，关于争议的1、3、4、6、8号五栋楼是否实际开栓供暖及是否应该支付采暖费的问题。绿环公司一审庭审中承认案涉五栋楼未实际供暖但总阀门已开，其公司员工出庭作证称，公司在采暖季结束后没有关过供暖阀门，而君海公司提供的涉案楼供暖阀门照片及一审法院的现场勘查均不能证实涉案楼供暖阀门处于开栓状态，故原审以绿环公司提供的证据不足以证明其已为1、3、4、6、8号楼开栓供暖，故对其该部分采暖费不予支持并无不当。绿环公司再审期间亦未提供证据证明对涉案五栋楼开栓供暖，其要求君海公司支付该部分采暖费缺乏事实依据，故对其该再审请求不予支持。
关于君海公司应给付绿环公司的采暖费标准及数额如何确定的问题。虽然合同约定未进驻房屋采暖费由君海公司按28元/平方米的标准承担，但双方订立合同后，沈阳市政府将2015-2016年度的采暖费标准下调2元，且双方合同又约定绿环公司须按照沈阳市政府规定价格收取采暖费。根据沈阳市政府规定，需要报销采暖费的居民是按26元/平方米的标准缴纳，不需要报销的则按23.3元/平方米缴纳，差额部分由政府补贴给供暖企业。绿环公司亦承认居民缴纳采暖费时自行选择报销还是不报销的标准，居民按哪个标准缴纳采暖费绿环公司就按照哪个标准开具发票。君海公司作为建设单位，不需要报销采暖费，不需要绿环公司出具报销的发票。原审认为如君海公司按26元/平方米计付，会造成绿环公司额外再获取国家补贴取得额外收益的情况发生，故认定君海公司应按23.3元/平方米的国家补贴价格计付采暖费并无不当。绿环公司并未举证证明未能领取采暖费补贴的责任应归于君海公司，故本院再审对绿环公司要求君海公司按26元/平方米的标准支付采暖费的主张不予支持，对原审认定君海公司应付采暖费的数额予以确认。
关于本案逾期付款违约金的标准如何确定的问题。绿环公司并未提交证据证明其存在超出逾期付款的损失，双方约定的滞纳金明显高于同期银行贷款利率，原审根据君海公司的申请予以调整符合法律规定，应予维持。故对绿环公司该项再审请求不予支持。
综上，绿环公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2017）辽01民终2645号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 孙晓娟
审 判 员 戈利利
二〇一八年八月二十八日
法官助理 权红霞
书 记 员 郭丹丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。