山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第14号
上诉人（原审被告）王民涛。
上诉人（原审被告）于金芳，系上诉人王民涛之妻。
上述两上诉人之共同委托代理人曹成毅，平度瑞强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张喜光。
委托代理人石成佐，系平度康城法律服务所法律工作者。
原审被告魏冠玉。
原审被告张合强。
原审被告张腾腾。
原审被告平度市东阁街道办事处朱黄村民委员会。
法定代表人张书良，村委主任。
上诉人王民涛、于金芳因身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1310号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民五庭副庭长綦晓声担任审判长并主审本案、与代理审判员魏文、代理审判员王颖颖共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中原告张喜光诉称，2013年11月12日，被告魏冠玉驾驶被告王民涛、于金芳夫妻所有的挖掘机在从事街道硬化工程时将原告的腿挤伤，该事故已经平度市公安局崔召派出所证实。被告张合强、张腾腾是该街道硬化工程的合伙承包人。被告朱黄村委是该工程的发包人。请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、复印费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共计108500.06元，诉讼费由被告负担。
原审中被告魏冠玉辩称，1、我是受被告王民涛安排为其操作挖掘机进行施工，发生事故后应该由被告王民涛承担赔偿责任，原告所诉与我无关。2、我驾驶挖掘机的有关证件齐全，事发当日不存在操作不当等重大过失，原告酒后进入施工工地在明知该工地严禁通行的情况下仍然从挖掘机和墙面的夹缝中强行通过，是导致事故发生的重大原因。为此，原告自己应承担主要责任。
原审中被告王民涛辩称，我是受被告张合强、张腾腾的雇佣实施朱黄村的路面清基，魏冠玉是我雇佣的，魏冠玉造成的损害后果应由我承担，由于我本身也是受雇佣者，在我和魏冠玉没有故意和重大过失的情况下应该由我的雇主张合强、张腾腾共同承担赔偿责任，其他答辩意见同魏冠玉的答辩意见。
原审中被告于金芳辩称，我虽与王民涛系夫妻，但魏冠玉不是我雇佣的，且本案涉及的挖掘机仅仅是挖掘使用的工具，不能作为机动车辆，不应当把我列为被告，其他同魏冠玉、王民涛的答辩意见。
原审中被告张合强、张腾腾辩称，1、我们承包朱黄村委的道路硬化工程后，按照法律规定和村委规定，首先挂出了安全牌、拉上了安全绳，同时在村委大喇叭上多次宣讲要求村里人注意安全、严禁进入施工区域，并雇佣了安全员专门负责安全施工，我们没有过错，不应承担赔偿责任。2、根据村委规定和要求，我们雇佣了王民涛、于金芳的挖掘机，约定每小时150元，出现不安全因素由两车主承担，两车主不按规定施工，造成原告受伤，应和驾驶员魏冠玉一起承担主要责任。3、原告不听安全员劝告，不注意安全并且喝了酒，也是造成事故发生的原因，应承担事故的次要责任。4、该工程系朱黄村委发包的，村委没有做到安全保险施工，导致自己村民出现伤害，朱黄村委为也应承担相应的责任。
原审中被告朱黄村委辩称，1、我村委和张合强签订的合同第四条明确规定，施工期间发生的一切事故和村委无关，由施工方承担一切责任，所以对于原告的损失，村委不应承担赔偿责任。2、村委在施工前曾多次在大喇叭上说一切非施工人员禁止进入施工现场，否则自己承担责任。3、村委在施工期间安排了付某负责安全和监理，禁止一切非施工人员进入现场，原告进入现场时，付某大声喊他不让他进入，他不听才导致事故的发生。
原审查明，2013年11月10日，被告张合强、张腾腾合伙承包了被告朱黄村委的村中一条南北大街的街道硬化工程，并由张合强出面与朱黄村委签订了承包合同，合同第二条第一项规定：乙方（张合强）必须按照甲方（村委）规划、设计的标准进行施工，厚15厘米，水泥、石子、沙等材料必须符合建设要求，否则视为违约。第四条约定：乙方必须在2013年11月20日前完工，除不可抗拒的自然情况外，乙方不得以任何理由拖延工期，否则视为违约，施工期间如发生一切责任事故与村委无关，由施工方自行解决。合同签订后，被告王民涛从张合强、张腾腾处承揽了道路硬化施工中的挖土工作，双方口头约定：由王民涛负责道路硬化工程中的挖土工作，工钱按每小时150元结算。此后，王民涛雇佣了拥有挖掘机操作证的被告魏冠玉驾驶挖掘机进入工地施工，该挖掘机系被告王民涛、于金芳的夫妻共同财产。2013年11月12日下午3时许，魏冠玉驾驶挖掘机在原告家西面的南北街西侧、头南尾北距路西面房屋约1米处施工，原告张喜光顺挖掘机西侧由南往北走到挖掘机后面时，被挖掘机的后铲挤伤右小腿。原告受伤后当即被送往平度市中医院治疗，诊断为：右胫骨粉碎性、开放性骨折、右小腿多处软组织挫裂伤，住院治疗14天，共花医疗费26227.7元、复印费20元、交通费800元。事故发生后，被告王民涛、于金芳已付给原告10000元。原告长女张娜出生于1996年6月7日，次女张楠出生于2005年3月31日，长子张浩宇出生于2011年1月28日。原告于2014年4月2日诉来本院，要求处理。庭审过程中，原告提供了2014年3月15日青岛九鼎司法鉴定所的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、张喜光腰部所受损伤的残情程度为伤残十级、多发肋骨骨折的残情程度为伤残十级；2、张喜光所需后续治疗费建议为8000-10000元人民币；3、张喜光所需护理期限为60-90日，所需护理人数为住院期间2人、出院后1人。因上述鉴定结论中的腰部、肋骨骨折受伤与原告右小腿受伤的事实不符，六被告提出异议，原告遂申请撤回上述鉴定结论，对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限及人数申请重新鉴定。2014年8月11日，经青岛正源司法鉴定所鉴定：1、张喜光右胫骨骨折术后目前致残程度为十级；2、建议张喜光护理期限自受伤之日起累计为105日，护理人数为1人；3、张喜光右胫骨骨折后期行内固定物取出术约需6000-8000元；原告为此支出鉴定费2900元。庭审过程中，双方当事人对村委在施工前及施工过程中是否在大喇叭上提醒过村民要注意安全、施工现场是否设置了警示标志、原告当时是否喝了酒等问题产生争议。为此，被告张合强、张腾腾提供了“施工带来不便，请绕行”“道路施工，严禁入内”两张警示牌照片，并申请证人刘某家、王某、李某出庭作证，证人刘某家证实：自己是张合强、张腾腾雇佣的安全员，主要负责施工现场安全和设置警示牌、警示线，告知村民禁止入内；施工前村委在大喇叭上提醒过村民要注意安全；2013年11月12日下午1点钟自己曾阻止过一名满身酒气抱着孩子的男子进入现场，后来发现该名男子受伤后倒在挖掘机旁。证人王某证实：我是张合强雇佣的往外拉土的货车司机，施工期间在路南头设有警示标志，听大喇叭上说过要村民注意安全、绕路而行。证人李某证实：我是张合强雇佣在施工现场打零工的，施工期间在道北侧路西设有警示标志，村里大喇叭播过要求村民注意施工安全的内容。被告朱黄村委申请证人付某出庭作证，该证实：村委安排我在现场查看挖掘机挖的道路整体平不平，村委大喇叭都喊了施工期间村民不许从施工现场走，家住施工现场附近的要绕路而行，并且村委还设置了警示标志，放在东西大街和南北大街的路口北面，当时挖掘机停的位置东边宽、西边窄，人都在东边，张喜光却从挖掘机西边走，所以被挖掘机伤着了，他伤着后我去跟前看了，没闻着有酒味，我不能确定他当时喝没喝酒。原告对被告张合强、张腾腾提供的照片、证人刘某家、王某、李某、付某的证言均不予认可，并申请证人郑某、傅某出庭作证，该两位证人证实施工现场没有设置过警示标志。本案在审理过程中，原告于2014年9月16日申请撤回对被告朱黄村委的起诉，法院口头裁定予以准许。庭审过程中，被告张合强、张腾腾还提供了山东鸿运达建设有限公司的营业执照、税务登记证、预拌商品混凝土专业承包贰级的资质证书、组织机构代码证，并称他们两人与该公司是合作关系，但未向法院提供合作的证据。原告张喜光与被告魏冠玉、王民涛、于金芳均认为上述证据与本案无关。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵害。侵害公民身体造成损害的，应当予以赔偿。原告张喜光在本村南北大街路面硬化工程施工过程中被魏冠玉驾驶的挖掘机挤伤右小腿这一事实，有平度市公安局崔召派出所的证明、被告朱黄村委的证明、事发后公安人员对张喜光、魏冠玉、于金芳的询问笔录予以证实，双方当事人均无异议，法院予以认定。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告魏冠玉是被告王民涛雇佣的挖掘机驾驶员，其在从事雇佣活动中致原告张喜光受伤，且不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任，应由其雇主王民涛承担赔偿责任。魏冠玉驾驶的挖掘机是被告王民涛、于金芳的夫妻共同财产，挖掘机施工产生的收益用于其夫妻共同生活，原告要求王民涛、于金芳共同承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。被告张合强、张腾腾承揽朱黄村委的路面硬化工程后，又将道路挖掘工作交付给被告王民涛完成，双方约定按每小时150元结算工钱，在完成上述工作过程中，双方之间的地位平等，不存在支配与服从的关系，王民涛使用自己的挖掘机并雇佣他人独立完成挖掘路面工作，张合强、张腾腾与王民涛之间应当认定为承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。国务院建设部《农村公路建设管理办法》第二十八条规定：“沥青（水泥）混凝土路面、桥梁、隧道等工程，应当选择持有国家规定的资质证书的专业队伍施工；路基改建和公路附属工程在保证工程质量的条件下，可以在专业技术人员的指导下组织当地农民参加施工。”从张合强与村委签订的合同第二条可以看出，该道路硬化工程为水泥混凝土路面，被告张合强、张腾腾作为承揽人，应当具备相应的资质，其提供的山东鸿运达建设有限公司的资质证书，与本案无关联性，法院不予认定，其称与该公司系合作关系，未向本院提供证据，法院亦不予认定。朱黄村委作为定作人，将工程发包给无施工资质的张合强、张腾腾，存在选任不当的过错，且该过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，朱黄村委应当承担与其过错相适应的赔偿责任，赔偿比例以10%为宜；合同第四条关于施工中出现事故村委不承担任何责任的约定，仅对合同双方当事人有约束力，不能对抗第三人；原告自愿撤回对被告朱黄村委的起诉，是对自己诉讼权利所作的处分，符合法律规定，法院已口头裁定予以准许。被告张合强、张腾腾无施工资质承揽朱黄村委的路面硬化工程，且在施工过程中，对安全工作管理不到位，导致原告进入施工现场靠近正在施工的挖掘机而无人制止，其作为与王民涛之间承揽关系的定作人，在指示、定作方面存在过错，且该过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，两人应当承担与其过错相适应的赔偿责任，赔偿比例以10%为宜。被告张合强、张腾腾提供的两张警示牌照片，仅有警示内容，显示不出拍照日期及摆放地点，原告不认可，法院亦不予认定。被告方证人刘某家、王某、李某、付某均证实施工现场设置了警示标志，原告方证人郑某、傅某则证实施工现场没有设置警示标志，双方的证人证言互相矛盾，且证据效力相当，均无其他证据佐证，法院均不予采纳。被告张合强、张腾腾称原告当天喝了酒，但仅提供了证人刘某家的证言，无其他证据佐证，原告不认可，法院亦不予认定。证人刘某家、王某、李某、付某均证实施工过程中村委曾经在大喇叭上广播要求村民注意安全、绕路行走，原告虽予以否认，但未向法院提供相反证据，故对上述证人证言，法院予以认定。原告在听到村委的广播后，作为正常成年人，应当预见到进入施工现场靠近正在工作的挖掘机的危险性，且其当日由南往北行走时，应当选择较宽的离挖掘机较远的东侧道路通行，而其却选择了挖掘机与道路西侧房屋之间的狭窄通道通行，导致自己被正在施工的挖掘机挤伤，原告自身存在过错，且该过错与其伤害后果之间存在因果关系，应当适用过错相抵原则，减轻被告20%的赔偿责任。被告王民涛、于金芳应当承担60%的赔偿责任。原告主张的后续治疗费，根据鉴定意见，法院认为以7000元为宜；主张的交通费2000元过高，被告提出异议，法院酌定为800元；原告定残时，其长女张娜已年满18周岁，其主张张娜的被抚养人生活费，法院不予支持；主张的张楠、张浩宇的被抚养人生活费，均多计算了1年，法院均予以调整；主张的被抚养人生活费，应当计入残疾赔偿金；主张的精神损害抚慰金过高，法院酌定为1000元，由被告张合强、张腾腾赔偿200元，被告王民涛、于金芳赔偿800元为宜；主张的其他损失，符合法律规定，法院予以支持。综上，原告张喜光的物质性损失情况如下：医疗费26227.7元、误工费13648.08元（110.96元×123天）、护理费11650.8元（110.96元×105天）、住院伙食补助费280元（20元×14天）、残疾赔偿金43205.2元（15731元×20年×10%＋9786元×9年×10%÷2人＋9786元×15年×10%÷2人）、鉴定费2900元、后续治疗费7000元、复印费20元、交通费800元，共计105731.78元。被告张合强、张腾腾应当赔偿原告10%即10573.18元；被告王民涛、于金芳应当赔偿原告60%，即63439.07元，兑除其已付给原告的10000元，两被告还应付给原告53439.07元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十一条，国务院建设部《农村公路建设管理办法》第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王民涛、于金芳赔偿原告张喜光经济损失53439.07元，于判决生效后10日内付清。二、被告王民涛、于金芳赔偿原告张喜光精神损害抚慰金800元，于判决生效后10日内付清。三、被告张合强、张腾腾赔偿原告张喜光经济损失10573.18元，于判决生效后10日内付清。四、被告张合强、张腾腾赔偿原告张喜光精神损害抚慰金200元，于判决生效后10日内付清。五、驳回原告张喜光对被告魏冠玉的诉讼请求。六、驳回原告张喜光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470元，速递费240元，共计2710元，由原告张喜光负担1085元，由被告王民涛、于金芳负担1355元，由被告张合强、张腾腾负担270元。
原审宣判后，被告王民涛、于金芳不服上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判我方不承担赔偿责任，案件诉讼费用均由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人与原审被告张合强、张腾腾是雇佣与被雇佣的关系，而非承揽关系。被雇佣人在没有故意或重大过失情况下给他人造成的损害，应当由雇主承担责任；二、被上诉人在本案中存在重大过错，不停劝阻进入施工现场，放弃安全的宽阔通道不走，强行从不足一米的挖掘机与建筑的缝隙中穿过，是导致本次事故的主要原因，被上诉人应当承担事故的主要责任；三、原审被告朱黄村委将路面硬化工程违规发包给无资质的承包方，属于选任有过失，应承担相应的责任；四、我方及挖掘机的操作人没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。
被上诉人张喜光答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告魏冠玉、张合强、张腾腾、平度市东阁街道办事处朱黄村民委员会二审未提交答辩意见。
二审审理期间，各方均未提交新证据。
二审所查事实同一审，本院依法予以确认。
案经调解未果。
本院认为，本案焦点问题系原审法院对本案赔偿主体及责任比例的认定是否正确。两上诉人对与涉案挖掘机归其所有没有异议。根据两上诉人陈述，其与张合强、张腾腾约定由上诉人出人、出车、加油，工作一小时由张合强、张腾腾支付150元工钱，工程结束后，如果张合强、张腾腾不再用其挖掘机，其可接其他人的工程活。两上诉人与张合强、张腾腾之间符合法律规定的承揽关。原审认定双方形成承揽关系符合法律规定，本院依法予以确认。两上诉人关于其与张合强、张腾腾之间形成雇佣关系的上诉理由不成立，该项上诉请求，本院依法不予支持。原审据此判决两上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任于法有据。原审法院业已认定平度市东阁街道办事处朱黄村民委员会将道路硬化工程发包给无资质的张合强、张腾腾存在过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。被上诉人在听到村委的广播后，作为正常成年人，应当预见到进入施工现场靠近正在工作的挖掘机的危险性，且其当日由南往北行走时，应当选择较宽的离挖掘机较远的东侧道路通行，而其却选择了挖掘机与道路西侧房屋之间的狭窄通道通行，导致自己被正在施工的挖掘机挤伤，其自身存在过错，且该过错与其伤害后果之间存在因果关系，原审据此认定其自担20%的责任。综合本案具体情况，结合各方当事人的过错承担，原审认定两上诉人承担60%的赔偿责任符合客观事实，于法有据，本院依法予以确认。上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，该项上诉请求，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由两上诉人王民涛、于金芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 綦晓声
代理审判员 魏 文
代理审判员 王颖颖
二〇一五年三月十日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽