广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终115号
上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县福旺环保砖厂。
经营者：陈通荣，男，住所地：福建省长乐市。
委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会太阳村第一小组。
负责人：韦建亥，该村民小组组长。
被上诉人（原审原告）：连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会太阳村第二小组。
负责人：韦源洋，该村民小组组长。
上述被上诉人共同委托代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。
上诉人连山壮族瑶族自治县福旺环保砖厂（下称福旺砖厂）因与被上诉人连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会太阳村第一小组（下称太阳村第一小组）、连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会太阳村第二小组（下称太阳村第二小组）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2015）清山法民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月18日，连山壮族瑶族自治县吉田镇高坪、莲花和新田村民委员会合并后更名为连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会。2005年5月15日，在高莲村民委员会太阳村后山的一片梯田（地名旱冲尾），由砖厂将小田改成大田降低落差高度拟有利于农户的供水条件，并进行取土制砖，于是，高莲村民委员会太阳村的韦建勇、韦水永等14户村民以甲方吉田镇高坪管理区太阳村名义与乙方吉田镇高坪管理区高楼砖厂（经查无注册）的负责人陈国志签订了《租用梯田取土制砖协议》，协议约定：“一、甲方提供太阳村后山旱冲尾梯田一片给乙方取土制砖，面积大约49.8亩，东至移民村小沟边为止，西至韦水永责任田为止，南至太阳村水池边，北至太阳村山脚下建勇责任田止；二、取土租金按亩数计算每亩每年3000元，挖土期间挖土深度不限，但最低不能低于太阳村水池底，如果中途发现石头沙、沙质土不宜制砖，乙方有权终止合同，但要整平做到水通路通交付使用，当年挖土面积由乙方确定，如果当年挖不完，留下第二年继续挖，乙方应补当年损失每亩1000元；三、挖土期间乙方需要留路供拖拉机运土，甲方应无条件服从留路，地点由乙方指定，但乙方应付给甲方路租，每亩每年1000元；四、乙方取土制砖所需要的拖拉机运土乙方提供一辆，其余，由甲方负责提供，确保供应制砖，拖拉机运土按砖坯计算，工资每万块砖坯为120元……五、乙方在甲方土地取土完毕后，应补给甲方每亩平整费、复耕费150元，但乙方应负责用推土机推平形成梯田，高低大小若干块基本上整平交付使用，推土机整田期限第二年春耕前，如果推土机没法整平的地方，甲方应提出建议，如果发现甲方没有劳动力或没有时间进行复耕，所造成的后果与乙方无关……该协议甲方为韦建勇等14名村民签名，乙方为陈国志签名，但没有加盖吉田镇高坪管理区太阳村和吉田镇高坪管理区高楼砖厂的公章。2010年福旺砖厂结束了在太阳村××、二小组集体土地取土制砖的项目。2011年至2015年4月，福旺砖厂为连山壮族瑶族自治县吉田镇高莲村民委员会太阳村的村民平整曾挖过的土地。
另查明，2015年初，太阳村村民韦建勇、韦建军需对已取土制砖的承包责任田进行平整复耕，于是通知高楼砖厂的负责人陈通荣对其承包责任田进行平整。高楼砖厂实际工商登记为吉田砖厂（2005年8月23日成立），2015年6月4日，该砖厂重新经工商登记为福旺环保砖厂。2015年3月15日，陈通荣雇请他人使用推土机和挖掘机进场为韦建军承包的责任田进行平整，由韦建勇在场指挥挖掘机去平整土地。在平整土地过程中，太阳村××、二小组以砖厂挖掘机挖去村集体的山地泥土，造成山体崩塌和水圳挖断及上山的三条道路阻断等与砖厂发生争执，该砖厂让推土机和挖掘机停放在太阳村村民韦伟雄的农田内。2015年4月3日，韦建亥、韦源洋将其各自所有的一辆五十铃小货车和一辆手扶拖拉机停放在韦伟雄农田的旱地边，防止福旺砖厂雇请来的推土机和挖掘机开走，致使挖掘机和推土机被堵塞无法开走。事件发生后，砖厂负责人陈通荣于2015年4月28日向吉田镇人民调解委员会申请放行挖掘机和推土机，该调解委员会经调解，认为双方意见分歧较大，无法达成调解协议，于2015年5月7日作出人民调解终结书。2015年5月13日和18日，陈通荣和唐武强各自以挖掘机和推土机被吉田镇太阳村村民将进入施工现场路被堵塞无法通行为由向连山县公安局吉田派出所报案，要求处理。2015年5月14日，太阳村××、二小组向连山县林业局控告砖厂破坏集体生态林，挖空了村集体生态林地，该局于当日立案受理，并向该砖厂发出停工通知书。2015年6月4日，韦建军向连山县公安局吉田派出所反映情况，砖厂雇请推土机、挖掘机为韦建军平整的是责任田，不是生态公益林的林地。为了查明确认砖厂在太阳村取土制砖时，是否挖到太阳村集体的山地或韦建军的农田，2015年6月9日，连山县公安局向本县林业局发出协作函。2015年7月2日，连山县林业局向本县公安局复函，经该局多方调查核实，砖厂陈通荣挖掘太阳村“旱冲尾”山地属于耕地，不属于该局职能管辖的范围。2015年7月8日，太阳村第一、二小组以多次与福旺砖厂协商修建山体护坡、修复水圳、修通道路未果为由向原审法院提起诉讼，请求：1、判令福旺砖厂用水泥混凝土或浆泥石或红砖或网格修建崩塌的山体护坡长约250米，平均高度约10米，并进行植被复绿；修通上山的三条道路；修通两条公共水圳；赔偿挖去太阳村第一、二小组山场面积约2亩折价40000元的经济损失；2、判令福旺砖厂承担本案的诉讼费用。
再查明，诉讼中，原审法院于2015年7月28日邀请吉田镇国土所与双方当事人到涉案的太阳村旱冲尾实地勘查并摄影制作相片，将涉案的土地的长度、高度与现状进行测量和记录，涉及韦建军、韦建江、韦建勇、韦建富和韦水永五户村民水田。福旺砖厂所挖的土方靠涉案山体的状态：1、韦建军农户承包责任田处，长约99米，高约12米，部分有泥沙流的痕迹；2、韦建江农户承包的责任田处，长约60米，高约10米，没有大的塌方；3、韦建勇农户承包的责任田处，长约25米，高约8米，靠西边处及中间处有部分塌方；4、韦建富农户承包责任田处，长约28米，高约8米，大部分有塌方；5、韦水永农户承包的责任田处，长约50米，高约5米，靠西边及中间处有小部分塌方。
原审法院于2015年7月13日，7月27日，9月2日和9月6日对双方进行调解，因双方意见分歧较大，未能达成调解协议。2015年10月27日，原审法院征询太阳村第一、二小组是否追加涉案的14户村民为被告，太阳村第一、二小组表示不申请追加。至目前为止，砖厂（含变更名称之前）没有到本县国土资源局办理在太阳村××、二小组集体土地取土制砖的相关手续。
原审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：一、福旺砖厂提出太阳村××、二小组的主张是否超过诉讼时效；二、福旺砖厂是否应用水泥混凝土或浆泥石或红砖或网格修建崩塌的山体护坡长约250米，平均高度约10米，并进行植被复绿；三、福旺砖厂应否修通上山的三条道路和修通两条公共水圳；四、福旺砖厂应否赔偿挖去太阳村××、二小组山场面积约2亩折价40000元的经济损失。一、关于福旺砖厂提出太阳村××、二小组的主张已超过诉讼时效问题。2005年5月15日，福旺砖厂的代表陈国志仅与太阳村××、二小组的部分村民（14户）签订《租用梯田取土制砖协议》，没有证据证明经村集体的同意与相关部门的批准，该协议不具有法律的效力，不受法律保护。2015年3、4月期间，福旺砖厂仍然进场为涉案土地进行挖土平整，到目前为止，福旺砖厂还没有把涉案土地平整完毕。本案的小田变大田的行为实际上以合法理由掩盖非法目的，福旺砖厂的行为毁坏了土地，损害了财产，山体塌方的危险未排除，对太阳村××、二小组集体土地侵害具有持续性，因此，太阳村××、二小组的主张没有超过诉讼时效。二、关于福旺砖厂用水泥混凝土或浆泥石或红砖或网格修建崩塌的山体护坡长约250米，平均高度约10米，并进行植被复绿的问题。涉案土地（耕地和林地）全部属于太阳村××、二小组所有，不存在是否超挖问题，涉案的14户村民仅有土地的承包使用权，没有所有权，无权擅自改变其状态，更无权出卖涉案泥土。福旺砖厂未经有关部门审批，未经土地所有人的同意，违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定取土制砖，破坏了土地的原状容易造成塌方，福旺砖厂所挖的土地多处塌方并有泥沙流痕迹，给涉案山体留下安全隐患，危及安全生产等等，众所周知的安全隐患无需鉴定，福旺砖厂有侵权的事实存在，应当承担侵权的责任，应当恢复山体原来的安全状态。太阳村××、二小组提出需砌的护墙约250米的长度没有超出实际丈量的数据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”福旺砖厂应在挖去土方的坡头处按照普通公路护坡标准修建挡土墙。太阳村××、二小组必须提供做护墙的土地，并协助处理好福旺砖厂建护墙中产生的各种关系。三、关于太阳村××、二小组要求福旺砖厂修建三条上山道路与二条水圳问题。太阳村××、二小组是否允许福旺砖厂继续对村民未平整的土地进行平整不能确定，况且太阳村××、二小组提出的上山通道，原是因行走而自然形成的道路，并不是专门修建的机耕路；现供农田使用的水圳多年未使用，没有实际利用价值。对此，太阳村××、二小组主张修建三条上山道路与二条水圳理据不充分，不予支持。四、关于太阳村××、二小组主张要求福旺砖厂赔偿挖去山场面积约2亩折价40000元的经济损失问题。原来的梯田在山场上，无论是山体还是梯田都属于太阳村××、二小组所有，福旺砖厂无权违法取土制砖。太阳村××、二小组提出的面积没有超出福旺砖厂所挖的实际面积，水田变了旱地差价或改良土壤的费用也不超出合理范围，该诉请应予支持，由福旺砖厂赔偿太阳村××、二小组损失40000元。
据此，原审法院于2015年11月12日作出如下判决：一、限福旺砖厂在本判决发生法律效力之日起3个月内，对太阳村××、二小组“旱冲尾”的梯田，即福旺砖厂挖去土方处按照普通公路护坡标准建筑水泥混凝土挡土墙，长度约250米。太阳村××、二小组必须提供做护墙的土地，并协助处理好建护墙中产生的各种关系；二、限福旺砖厂在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿太阳村××、二小组失地损失费40000元；三、驳回太阳村××、二小组的其他诉讼请求。本案受理费800元，由福旺砖厂负担。
上诉人福旺砖厂不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决遗漏与案件有利害关系，必须参加诉讼的当事人，程序不当，二审应予纠正。应当通知追加与本案有利害关系的14户村民参与诉讼，否则，程序不当，应发回重审。高楼砖厂是应14户作为土地承包者的村民要求改造荒地、梯田、小田成大田的，如果在改造过程中存在过错的，被上诉人与土地承包经营者亦有过错，亦应由被上诉人与承包者承担相应的过错责任，因此，依法应当追加高楼砖厂以及14户村民作为本案第三人，否则无法查清案件事实，分清责任。原审判决已经查明涉案土地租用协议实际承租人是陈国志的情况下，涉案与他有关联，既不向被上诉人释明又不依职权追加为第三人，就迳行判决，遗漏当事人，程序不当，亦应发回重审。二、被上诉人将上诉人列为被告属错告，一审判决在此基础上判决上诉人构成侵权是错上加错，二审应予纠正。既然一审判决查明涉案的土地是在2005年被陈国志租用土地期间侵权损坏的，那么侵权人是陈国志而不是上诉人，因此，一审判决上诉人承担侵权责任，主体不当，事实不清，依据不足，二审依法应予撤销。2010年协议已经履行完毕，当时上诉人也按协议支付了一些平整费，被上诉人及其村民也无异议且一直承包经营使用涉案的土地，视为被上诉人认可高楼砖厂的行为。三、被上诉人的主张已超过诉讼时效，应驳回其诉求。四、一审判决上诉人：“即被告挖去土方处按照普通公路护坡标准建筑水泥混凝土挡土墙，长度约250米。”超越当事人民事处分权利的诉求，且依据不足，应予纠正。上诉人既无与被上诉人（承包村民）签订任何合同协议，亦无实际挖过土地，并不存在侵权行为的发生，因此要求上诉人赔偿被上诉人的损失没有任何事实和法律依据。五、一审判决赔偿40000元的失地损失明显程序不当，依据不足。请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人太阳村××、二小组辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回被答辩人的二审诉请，并予以维持原判。理据如下：一、一审判决不存在遗漏当事人的情形。涉案的14户村民不是本案的利害关系人，无须参加诉讼，其实为法律上的证人，在本案中，实质仅有被答辩人为侵权人。因此，答辩人作为涉案土地的所有权人，有权依法向侵权人主张赔偿责任。本案中不存在遗漏陈国志的情形。陈国志虽然签订了涉案的无效合同，但其在本案中无侵权行为。因此，陈国志无需参与本案的诉讼。二、被答辩人是一审的适格被告。被答辩人自2005年5月15日有在涉案土地上取土制砖的侵权行为，虽然其不是签订合同的当事人，但绝不影响其依法承担侵权责任。三、答辩人一审的主张应当受到法律的保护，得到法院的支持。首先，土地所有权属物权，物权请求权的主要功能是保证对物的圆满支配。其次，被答辩人的行为毁坏了答辩人的土地所有权，人为地构建山体塌方的危险，其依法应当为答辩人停止侵害、排除妨碍等。再次，山体塌方陆续发生，对答辩人的物权侵害具有持续性。四、一审法院判决“被答辩人挖去土方处按照普通公路护坡标准建筑水泥混凝土挡土墙，长度约250米”，并无不当。答辩人一审时的主张实质是要求被答辩人消除侵害，即修建护坡，但因对建筑标准认识不专业，无法正确表达护坡的标准。为此确定参照普通公路护坡标准建筑水泥混凝土挡土墙，体现了法院定分止争和保护村民安全的功能，并且不存在超出答辩人诉讼请求的范围。五、一审法院支持被答辩人赔偿答辩人40000元损失费是正确的。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系财产损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：本案是否遗漏诉讼当事人？本案是否超过诉讼时效？上诉人是否需要承担相应的民事赔偿责任？
关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。经查，上诉人系个体工商户，经营者是陈通荣。陈通荣在庭审时自认陈国志系其父亲，并在连山县林业局执法大队所作的询问笔录中承认：“其于2006年到连山帮助父亲陈国志管理砖厂”，结合陈国志以高楼砖厂的名义与被上诉人村小组部分村民签订涉案合同，以及陈通荣为砖厂经营者后仍继续享有履行该合同权利义务的事实，可以认定高楼砖厂原由陈国志经营，更名为福旺砖厂后，以陈通荣为经营者进行工商登记，高楼砖厂系福旺砖厂的前身，原高楼砖厂在本案涉案合同的权利义务已由上诉人继续履行。故陈国志作为原高楼砖厂经营者，在本案中已不存在权利义务关系，依法不需要作为本案诉讼当事人参加诉讼。至于签订涉案合同的14名村民是否应作为本案诉讼当事人参加诉讼的问题。上述村民与陈国志签订涉案合同，实施采土取土行为。若该合同约定的内容或者在合同的履行过程中存在共同实施侵害行为，造成被上诉人的权利受损，被上诉人有权主张侵权其中一方或者双方承担侵权赔偿责任。在一审诉讼中，原审法院对此已向被上诉人释明权利，被上诉人明确表示不申请追加，这是被上诉人对其诉讼权利的处分。上诉人此节主张，本院不予采纳。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。经查，2015年3、4月期间，上诉人仍然进场为涉案土地进行挖土平整。上诉人的取土行为连续发生，且涉案土地山体塌方的危险尚未排除，损害结果的发生尚在持续状态。被上诉人提起诉讼时并未超过法定诉讼时效，故对上诉人此节主张，本院不予支持。
关于上诉人是否需要承担相应的民事赔偿责任的问题。法律规定农村集体土地归农村集体经济组织所有，涉案的14名村民对各自承包的土地只享有承包经营权，村民在经营承包土地过程中，不能进行破坏性、掠夺性开发或擅自变更土地使用用途，进行非农建设经营，更无权未经批准擅自出卖承包土地的泥土。上诉人与涉案村民未经村集体经济组织的同意，亦未经有关行政主管部门的许可，签订《租用梯田取土制砖协议》进行取土制砖，给涉案土地造成不可逆转的永久损害，并使涉案土地的山体存在塌方的安全隐患。故上诉人的行为已经违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”，以及《中华人民共和国森林法》第二十三条“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”的规定。因此，上诉人的行为具有违法性，并造成被上诉人集体土地永久损毁，其行为与被上诉人的损害结果存在直接因果关系，已构成侵权行为，依法应当承担侵权民事责任。原审判决上诉人承担消除危险、赔偿损失的民事责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人福旺砖厂的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人连山壮族瑶族自治县福旺环保砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 张廷青
代理审判员 刘永戈
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 李慧玲
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。