上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13950号
上诉人（原审原告）：液化空气（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路884号84号楼207C室。
法定代表人：MARCELOFIORANELLI，董事长。
委托诉讼代理人：孙琳，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘璐，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈笠，男，1974年1月12日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陈琪，上海市六角城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚豪，上海市六角城律师事务所律师。
上诉人液化空气（中国）投资有限公司（以下简称液化空气中国公司）因与被上诉人陈笠劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初62801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
液化空气中国公司上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项，依法改判不予支付违法解除赔偿金及未休年休假工资。事实和理由：1、陈笠为技术工程师，其主要职责为新项目的建设，液化空气中国公司作为售气企业主要服务的客户均属于工业，上海自身作为经济贸易中心，本就没有新项目的开发，故陈笠等员工也是一直出差与各个新项目之间。现因市场环境发生重大变化，液化空气中国公司已经几乎没有新的项目，也自然无需大量的类似陈笠的员工，组织机构进行重大调整。因此，液化空气中国公司根据经营需要做出董事会决议，决定在2016年3月对项目工程团队进行重组缩减并制定了相应的人员缩减方案，因此，陈笠原岗位取消双方原劳动合同无法履行。由于上述客观情况发生重大变化，液化空气中国公司与陈笠协商变更劳动合同，液化空气中国公司多次向陈笠提供明确的工作岗位，以供内部转岗，同时提出除转岗外的高于法定经济补偿标准的方案与陈笠协商，但陈笠均明确表示拒绝，双方无法协商变更劳动合同，故液化空气中国公司根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第三项的规定，于2016年4月30日解除了双方的劳动合同，并依法通知了工会，支付了经济补偿和代通金，液化空气中国公司的行为有明确的事实和法律依据，程序也符合法律规定，应属合法解除。原审法院认为，液化空气中国公司未提供自身岗位给陈笠转岗，提供的是其下属关联企业的岗位，液化空气中国公司对于协商变更劳动合同未尽到了审慎沟通义务。而事实上，第一，2016年3月11日液化空气中国公司人事向陈笠等员工发出单独面谈邀请，开始了双方长达近两个月的变更劳动合同的协商之后，液化空气中国公司为保障包括陈笠在内的共计十九名员工的切身利益，在上海确无其他岗位的情况下，与位于各地的全资子公司充分协调沟通，终于在福州地区为陈笠等员工准备了与其原工作匹配度较高的17个岗位，共计47个职位供选择，岗位供给明显大于岗位需求。同时，液化空气中国公司出于人性化考虑，在3月24日向陈笠等员工发送邮件陈列了上述所有的岗位，供各位员工选择，也希望包括陈笠等在内的相关员工可以递交最新的简历，以便以液化空气中国公司为其匹配最合适的岗位，但是陈笠等员工并未理解公司的意思，以不考虑任何除上海外的岗位的理由，明确拒绝了液化空气中国公司的好意。第二，在双方变更劳动合同的协商中，液化空气中国公司不断通过面对面沟通及邮件的形式向陈笠表示内部转岗协商变更，这些均属于液化空气中国公司作出的关于提供液化空气中国公司的岗位进行协商变更劳动合同的明确意思表示，双方并没有进一步的协商，没有展开劳动关系、工资等问题的协商，陈笠等员工在客观上上海地区没有岗位的情况下，提出2N的经济补偿或上海地区相同岗位的协商方案是明显没有诚意的，并且液化空气中国公司在协商中还提出了高于法定经济补偿标准的协商方案，陈笠等员工依旧明确拒绝，原审忽略了液化空气中国公司在长达近两个月的期间与陈笠进行的实质性之又具体的协商，否认液化空气中国公司在此次框架调整中为协商所做的努力。
2、关于年休假工资的请求，根据带薪年休假相关法律规定以及已经向全体员工公示的公司年休假政策，当年度应休未休年休假可带五天至次年一季度，超时未休部分视为放弃。另外，年中离职时公司仅对折算后的应休未休法定年休假进行补偿，因此，液化空气中国公司于离职时足额支付了陈笠应休未休法定年休假的补偿。
陈笠辩称：不同意液化空气中国公司的上诉请求。不存在劳动合同无法履行的事实，也不存在劳动合同变更无法协商的事实。液化空气中国公司多批次的解除是为了规避法律规定，液化空气中国公司称劳动合同客观无法履行不存在，液化空气中国公司称福州公司也是公司的项目，陈笠之前一直在外地各项目出差，液化空气中国公司根本不需要以合同变更进行协商，只要安排到福州出差即可。故液化空气中国公司称的协商是不存在的，液化空气中国公司是违法解除。如果项目是福州公司的，福州公司与上海公司是两个独立主体，合同约定的是上海，如果到福州工作，生活会有很大影响。液化空气中国公司只提供过福州公司岗位的信息，根据液化空气中国公司提供的证据，都是提出优先录取、面试等，这就是解除的意思，液化空气中国公司没有变更进行过协商。年休假，也不同意液化空气中国公司的观点。
液化空气中国公司向原审法院提起诉讼请求：1、液化空气中国公司无需支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金人民币110,018.90元；2、液化空气中国公司无需支付陈笠2015年年休假折算工资2,627元、2016年年休假折算工资1,313元。
陈笠向原审法院提起诉讼请求：1、液化空气中国公司支付陈笠2016年年终奖7,142元；2、液化空气中国公司支付陈笠2011年1月至2015年12月期间的休息日加班工资130,890.94元。
原审法院认定事实：陈笠于2004年10月6日进入液化空气中国公司处工作。双方签订的最后一期劳动合同期限为2011年10月6日至2016年10月5日，约定陈笠在项目部门从事项目工程师岗位工作，工作地点为上海。
2016年3月23日液化空气中国公司人事发送主题为“位于福建的潜在内部转岗机会”的电子邮件给陈笠所属部门的负责人，表示“我们联系了JMB去找出了一些工作地点在福建的可开放岗位，请见所附的包括了主要岗位职责的汇总表。如您能帮忙做规划并与相关的员工确认他们是否对此感兴趣的话，我将非常感谢。另外请您帮忙要求员工发送给我们更新后的个人履历（简历）并让我们知道哪个可开放岗位他们想要申请，我们会相应安排面谈（面试）”；该邮件的附件表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。2016年3月24日陈笠所属部门负责人将上述电子邮件转发给陈笠，表示“各位，请见附件的岗位机会。如您对某岗位有兴趣，请通过人事，XNZ或我来获取该岗位”。
2016年3月30日液化空气中国公司发送电子邮件给陈笠，表示“公司曾于2016年3月11日起与您（陈笠）正式沟通过有关ProjectEngineering团队架构调整，您的岗位已经取消。在上述沟通过程中，双方就劳动合同的变更进行了协商但尚未达成一致。在此等情况下，公司要求与您协商解除劳动合同，并已提出如下两种方案，现重述如下：方案一：2016年3月31日结束劳动合同，在国家法定经济补偿金的基础上，额外支付两个月的月基本工资作为公司善意付款。方案二：2016年4月底前结束劳动合同，按照国家法定经济补偿金支付。请您于2016年3月31日下午五点以前以书面形式答复。如您未能回复的，公司将自动按照方案二的方式依法启动解除劳动合同关系的程序。为此，本函特提前一个月通知您此项决定……”。陈笠回复液化空气中国公司电子邮件，表示不同意。
2016年4月8日液化空气中国公司、陈笠就劳动合同解除问题召开沟通会。2016年4月26日液化空气中国公司发送电子邮件给陈笠，表示“公司于2016年3月初与您面谈，通知您因公司客观情况发生重大变化，您所在ProjectEngineering部门组织架构发生调整，岗位消失，公司拟与您协商变更岗位，或协商解除劳动合同。为帮助您和其他同事在公司内部寻找合适岗位，ProjectEngineering部门的负责人史某先生（W）曾于2016年3月24日以邮件方式把福建地区的工作岗位发给您和其他相关员工（见附件）。之后，您未予答复。鉴于此，公司于2016年3月30日书面发出通知，拟与您协商解除劳动关系，并提出高于法定赔偿标准的经济补偿金，同时告知最后工作日为4月30日。此件同时抄送液化空气（中国）投资有限公司工会。进入4月以后，应您和其他同事的要求，公司于2016年4月8日与您授权的陈笠等三名员工代表，在工会的主持下，展开有关职位和劳动关系的再次协商。在此次会议上，您不同意公司提出的N+2的经济补偿标准协商解除劳动合同，而提出要求按2N的标准支付经济补偿金。在过去的近两个月的时间内，公司已经多次提出不同工作岗位与您协商变更劳动合同，但至今仍未成功。为慎重起见，公司再次书面告知您下列工作岗位可供您选择，再次与您协商变更劳动合同，可以提供的岗位有：机械工程师-
动设备，工作地点福州……请最迟于2016年4月29日下午5点前书面答复公司，逾期不答复的，视为您协商变更劳动合同不成功”。液化空气中国公司同时将该电子邮件内容以快递形式邮寄给陈笠。
2016年4月30日液化空气中国公司出具通知书，载明“根据之前与您的多次沟通，公司与您未能就变更劳动合同内容与您达成一致，鉴于此，依据劳动合同法相关规定，公司将自2016年4月30日起解除与您的劳动合同”。为此，陈笠于2016年5月24日向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求液化空气中国公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金239,575.68元；2、2015年9天、2016年2天年休假折算工资7,224.09元；3、2016年年终奖按比例应发部分7,142元；4、2011年1月至2015年12月休息日加班工资130,890.94元；5、2016年5月1日至2016年5月4日工资1,313.47元。经仲裁，裁决液化空气中国公司支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金110,018.90元、2015年年休假折算工资2,627元、2016年年休假折算工资1,313元，对陈笠其余请求不予支持。液化空气中国公司、陈笠均不服，遂向原审法院提出起诉。
原审法院另认定，陈笠月基本工资7,142元，离职前12个月平均工资9,982.32元。液化空气中国公司已向陈笠支付经济补偿金119,787.84元、代通金7,142元、2016年度4天未休年休假折算工资2,626.94元，合计129,556.78元。
液化空气中国公司年休假政策规定，“5.1根据员工工龄、液空工龄及岗位类别，员工可享有带薪年休假的天数如下表所示。该年假政策高于法定年休假天数，故法定年休假已包含在内；5.4.3员工根据岗位及部门工作情况，可分一次或多次休假，年休假最小休假单位为半天；5.8当年未休完的年休假最多5天可延至次年一季度，超过5天的部分视为自动放弃；5.10员工离职时，按照已工作的日历天数折算的应享未享的年休假天数和法定年休假，应尽量安排在离职前休完，确实无法休完的法定年休假余额按照相关法规规定处理。”
液化空气中国公司奖金政策规定，“奖金=（公司奖金基数X公司目标达成率+个人奖金基数X个人目标达成率）X在职率X服务率-（公司奖金基数X公司目标达成率高于100%部分+个人奖金基数X个人目标达成率高于100%部分）X在职率X全薪休假率”。
液化空气中国公司员工手册规定，“带薪年假最小休假单位为半天，每年未休完的带薪休假最多5天可延至第二年的三月底。年假不可跨年度借用。人力资源部将在每年末及次年1、2月末提醒员工计划并申请休完上年度年休假余额。截至3月31日，员工未申请的年休假余额将被视为自动放弃”；“员工在规定工作时间外的超时加班，应按公司《加班制度》，事先填写加班申请单，经有关主管批准后方可加班。”对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。
原审中，1、液化空气中国公司、陈笠一致确认陈笠2015年未休年休假天数为4天，未休年休假折算工资的计算基数为7,142元。2、液化空气中国公司、陈笠对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金差额110,018.90元该数额无异议。3、陈笠明确其主张的休息日加班工资系发生在出差期间。4、陈笠表示不再主张2016年未休年休假折算工资。
双方当事人争议的事实如下：液化空气中国公司提供官网网页截屏4页、新闻网页截屏18页、告知函、关于停产期间暂停氮气氢气开票及支付的函、氮气供应协议、枣庄市市中区人民法院公告、管道氮气供应协议、张家港市人民法院公告、2011年至2015年项目量统计数据表、战略规划部关于2014年及2015年项目投资额对比表、公司章程、董事会决议、项目团队人员缩减操作指引、2016年3月单独面谈邀请表，证明客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，另提供门禁记录，证明陈笠出勤情况；陈笠对此不予认可，认为上述证据不符合证据形式或系液化空气中国公司单方制作；因液化空气中国公司未就上述证据的真实性进一步补强，原审法院采信陈笠的质证意见，对上述证据不予采信。陈笠提供年休假统计表，证明陈笠2015年及2016年剩余未休年休假的天数，另提供2014年5月至2015年12月出差申请（英文件），证明陈笠上述期间出差加班的事实；液化空气中国公司对此不予认可，认为系陈笠单方制作或不符合证据形式；因陈笠未就上述证据的真实性进一步补强，原审法院采信液化空气中国公司的质证意见，对上述证据不予采信。
液化空气中国公司认为，因客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，为此于2016年3月24日、4月26日通过电子邮件向陈笠提供了工作地点位于福州的17种共计47个工作岗位由陈笠选择，但陈笠予以拒绝，属于与陈笠协商但无法就变更劳动合同达成一致，故依据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，于2016年4月30日解除与陈笠的劳动合同。陈笠则认为，2016年3月中旬液化空气中国公司告知其公司组织架构调整，陈笠的岗位被取消，要求与陈笠协商解除劳动合同，但陈笠未予同意，2016年3月24日液化空气中国公司向陈笠提供了到福州面试的机会，且系液化空气中国公司关联公司（液化空气福州有限公司）的工作岗位，并非液化空气中国公司的工作岗位，直至2016年4月30日解除劳动合同前液化空气中国公司并未与陈笠协商变更劳动合同。
原审法院认为，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案的争议焦点在于液化空气中国公司提供给陈笠工作地点位于福州的17种共计47个工作岗位的行为是否属于法律规定的用人单位就变更劳动合同内容与劳动者进行协商？
液化空气中国公司、陈笠已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。对此，原审法院认为，首先，根据2016年3月23日、24日的电子邮件，附件的表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。液化空气中国公司提供给陈笠的系其关联企业液化空气福州有限公司下属的工作岗位，并非液化空气中国公司下属的工作岗位，遭陈笠拒绝的情况下，该行为不属于就液化空气中国公司、陈笠签订的劳动合同内容变更进行协商。其次，液化空气中国公司、陈笠签订的劳动合同约定陈笠的工作地点为上海，而液化空气中国公司提供给陈笠的福州工作岗位的工作地点位于福建福州。再次，液化空气中国公司在电子邮件中并未就变更劳动合同予以明确，仅表述为“如您对某岗位有兴趣，请通过人事，XNZ或我来获取该岗位”、“员工发送给我们更新后的个人履历（简历）并让我们知道哪个可开放岗位想要申请，我们会相应安排面谈（面试）”。在2016年4月8日沟通会中，员工一方多次提出对于福州工作岗位需要提供简历并面试的疑虑时，液化空气中国公司并未予以明确答复，只是一再强调可以优先考虑。最后，根据2016年4月26日的电子邮件，虽然液化空气中国公司提供的工作岗位未注明具体的用人单位，但经核对与2016年3月23日、24日电子邮件中所附的工作岗位完全一致，且工作地点仍为福州。综上，液化空气中国公司对于协商变更劳动合同内容并未尽到审慎沟通义务，并不符合劳动合同法第四十条第三项的规定，原审法院确认液化空气中国公司属于违法解除与陈笠的劳动合同。现液化空气中国公司、陈笠对于仲裁裁决液化空气中国公司支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金差额110,018.90元该数额均无异议，原审法院予以确认，故液化空气中国公司应支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金差额110,018.90元。对液化空气中国公司要求不支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于液化空气中国公司要求不支付陈笠2015年、2016年年休假折算工资的诉讼请求。对此，原审法院认为，根据规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，液化空气中国公司、陈笠一致确认陈笠2015年未休年休假天数为4天，结合双方确认的年休假折算工资的计算基数7,142元，经计算，液化空气中国公司应支付陈笠2015年未休年休假折算工资2,627元。对液化空气中国公司要求不支付陈笠2015年年休假折算工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2016年未休年休假折算工资。审理中，陈笠表示不再主张2016年年休假折算工资，故液化空气中国公司无需再支付陈笠2016年未休年休假折算工资。对液化空气中国公司要求不支付陈笠2016年年休假折算工资的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于陈笠要求液化空气中国公司支付2016年年终奖按比例应发部分7,142元的诉讼请求。对此，原审法院认为，首先，根据液化空气中国公司制定的奖金政策，诸如公司目标达成率等指标在2016年尚无法确定，需于次年才能确定是否达成。其次，2016年度年终奖尚未到达支付期。最后，用人单位对于是否发放年终奖享有自主权。故陈笠要求液化空气中国公司支付2016年年终奖按比例应发部分7,142元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于陈笠要求液化空气中国公司支付2011年1月至2015年12月期间的休息日加班工资的诉讼请求。对此，原审法院认为，首先，陈笠未提供充分证据证明其存在休息日加班的情形。其次，陈笠明确其主张的休息日加班工资系在出差期间发生的。而出差期间的工作安排较为灵活，可由劳动者自行决定。最后，根据液化空气中国公司的员工手册规定，加班需“事先填写加班申请单，经有关主管批准后方可加班”，现陈笠并无证据证明其已向液化空气中国公司提出休息日加班的申请。因此，陈笠主张上述出差期间的休息日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条规定，原审法院经审理后遂于二○一六年十月三十一日作出判决：一、液化空气（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内支付陈笠违法解除劳动合同赔偿金差额110,018.90元；二、液化空气（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内支付陈笠2015年未休年休假折算工资2,627元；三、液化空气（中国）投资有限公司不支付陈笠2016年未休年休假折算工资1,313元；四、驳回陈笠的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为液化空气中国公司的解除行为是否符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形。依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中,根据2016年3月23日、24日的电子邮件，附件的表格中罗列了“Company”为“ALFZ”（液化空气福州有限公司）、岗位名称为机械工程师等17种共计47个工作岗位，工作地点均为福州。液化空气中国公司提供给陈笠的系其关联企业液化空气福州有限公司下属的工作岗位，并非液化空气中国公司下属的工作岗位，遭陈笠拒绝的情况下，该行为不属于就液化空气中国公司、陈笠签订的劳动合同内容变更进行协商。液化空气中国公司、陈笠签订的劳动合同约定陈笠的工作地点为上海，而液化空气中国公司提供给陈笠的福州工作岗位的工作地点位于福建福州。液化空气中国公司在电子邮件中亦未就变更劳动合同予以明确。依照2016年4月26日的电子邮件，虽然液化空气中国公司提供的工作岗位未注明具体的用人单位，但经核对与2016年3月23日、24日电子邮件中所附的工作岗位完全一致，且工作地点仍为福州。因此，液化空气中国公司的上述行为并不符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，原审法院确认液化空气中国公司属于违法解除与陈笠的劳动合同，并无不妥。
关于年休假工资的请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。液化空气中国公司坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，液化空气中国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人液化空气（中国）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 顾慧萍
审判员 周 寅
二〇一七年一月二十二日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……