四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1588号上诉人（原审被告）：钟元琴，女，1987年5月出生，汉族，住四川省高县。被上诉人（原审原告）：宜宾市中鑫商业管理有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区生态园15幢1单元1楼1号。法定代表人：罗勇，董事长。委托诉讼代理人：王琪，四川戎星律师事务所律师。上诉人钟元琴因与被上诉人宜宾市中鑫商业管理有限公司（以下简称中鑫公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钟元琴上诉请求：1.依法撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3980号民事判决；2.一、二审诉讼费由中鑫公司承担。事实和理由：1.中鑫公司未在小区挂牌，未实际参与小区管理，特别是2016年1-3月系由业委会全权管理小区，故不应收取物业费；2.上诉人与中山房地产公司座谈时已经协商收取物管费，再没经过双方协商的情况下，直接认定物管费0.48元/㎡/月不合适；3.小区管理差，收取费用应当与上诉人协商按照五折或者其他比例计算；4.中鑫公司没有物业管理资质，无权收费。中鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。中鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令钟元琴支付2010年9月1日起至2016年3月31日期间的物业服务费4205元（0.48元/平米×130.76平方米×67个月），2015年1月1日至2016年3月31日的垃圾清运费75元（5元/月×15个月）及违约金（2016年4月1日起以4280元为基数按年利率24%计算至付清之日止，暂计算至起诉日为1198元）；2.由钟元琴负担本案案件受理费。130.76平方米2013年12月10日《前期物业服务合同》《权利义务概括转让协议》2013年12月10日审示事项。一审法院认定事实，钟元琴于2010年10月成为四川省宜宾市翠屏区南岸中山生态园12幢1单元4层1号房屋业主，房屋建筑面积为。该一期住宅均于2005年12月交房。钟元琴认可其于交房后与四川悦华置地物业管理有限公司（以下简称悦华公司）签订了前期物业服务合同，中鑫公司陈述悦华公司于2006年6月擅自撤离，钟元琴认可撤离，但称不清楚撤离时间和原因。，宜宾市中山生态园小区开发商四川省宜宾中山房地产综合开发有限公司（以下简称中山房地产公司）（委托方/甲方）与宜宾中鑫物业管理有限公司（委托方/乙方）签订，约定：甲方将宜宾市中山生态园的物业管理委托乙方管理，服务期限自本合同生效之日至业主大会与其选聘的新物业服务企业签订的物业服务合同生效时止；物业服务费实行包干制，住宅由业主按其拥有的建筑面积：多层住宅按建筑面积每月每平方米0.48元，商业按建筑面积每月每平方米1.50元，乙方根据本市政府相关文件规定代为收取城市生活垃圾处置费，按居民住户和商铺经营两种标准收取，具体标准按政府规定执行和调整；物业服务费应按季度预缴纳，业主在季首月15日之前（或一方通知时间为准）将费用金额缴清；无论是物业服务费或者是其他费用，凡业主未按时足额缴纳的，乙方有权按照应交未交费用每日千分之三的比例收取违约金，并保留法律追诉的权利。同日，四川省宜宾中山房地产综合开发有限公司与原告中鑫公司签订了：约定四川省宜宾中山房地产综合开发有限公司将中山生态园小区物业管理的权利义务概况转让给中鑫公司，并约定协议签订前四川省宜宾中山房地产综合开发有限公司在履行物业管理服务中所引发的一切权利和义务均由中鑫公司享有和承担。中鑫公司于进驻钟元琴所在小区提供物业服务。中鑫公司提供有关于中山房产公司以及中鑫公司提供物业服务的相关资料，包括：《中山生态园消防安全通知签收表》、《中山生态园住宅工程质量问题投诉登记表》、《中山生态园回访维修签到表》、维修记录、值班记录、“问题报告”、“水表问题的工作记录”、“机械水表更换记录”、“行政、保洁考勤登记薄”、“沼气池、化粪池清掏服务合同”、“移交书、物业接管移交书”等。根据钟元琴提供的小区照片等资料，中鑫公司在为中山生态园小区提供物业服务时，存在门岗管理不到位、小区楼栋小广告清理不到位、管道污水外泄等服务管理瑕疵。2015年5月中山生态园首届业主委员会成立。中鑫公司陈述其于2016年3月31日终止对涉案小区进行物业服务。2016年4月1日,中山生态园业主委员会与四川博南商务服务有限公司宜宾分公司另行签订涉案小区的《物业服务合同》。同日，中鑫公司与中山生态园业主委员会以及四川博南商务服务有限公司宜宾分公司三方共同签署《中山生态园物业接管移交表》。一审另查明，1.中鑫公司原名称为“宜宾市中鑫物业管理有限公司”，后于2016年10月变更登记为“宜宾市中鑫商业管理有限公司”，其2014年物业服务资质等级为三级资质(暂),2015年获得物业服务企业三级资质证书，经营范围为商业经营管理、物业管理服务、清洁服务。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。据此规定，中鑫公司与中山生态园小区建设单位四川省宜宾中山房地产综合开发有限公司签订的《前期物业服务合同》对钟元琴具有约束力。中鑫公司系依法成立的单独法人组织，具有物业服务资质等级，钟元琴抗辩中鑫公司主体不适格、不具有合法性，无法律依据及事实依据，一审法院不予采信。中鑫公司提供了《前期物业服务合同》以及相应的工作记录等资料，应认定中鑫公司及此前中山房产公司为涉案小区提供有相应物业服务，钟元琴作为小区业主享受了物业服务，应支付相应物业服务费。鉴于钟元琴提出物业服务费诉讼时效已过的抗辩，一审法院认为中鑫公司虽提供了催收通知的张贴照片，但该照片并不能反映张贴时间、拍摄时间及地点，且钟元琴否认收到过物业服务费催收通知，故一审法院对中鑫公司的该物业服务费催收情况照片不予采信。中鑫公司诉请金额中包括2013年12月10日从中山房产公司因债权转让而由其主张的部分，该部分因中鑫公司未能证明书面催收物业服务费情况，且不能证明诉讼时效存在中止、中断情况，故一审法院认定该部分诉讼时效已超过。中鑫公司诉请的2013年12月10日之后的物业费，系依据当日其与中山公司签订的《前期物业服务合同》，该协议合法有效且该合同期间的物业费应理解为连续债务，故诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起算。中鑫公司于2016年3月31日终止物业服务,该合同期间的物业费应从2016年3月31日起计算两年诉讼时效,中鑫公司于2017年起诉,并未超过诉讼时效，故一审法院认定钟元琴应向中鑫公司支付2013年12月10日至2016年3月31日期间的物业费,经计算为1736.49元（0.48元/月/㎡÷30天×130.76㎡×20天+0.48元/月/㎡×27个月×130.76㎡）。同时，根据查明的事实，中鑫公司在提供物业服务过程中，确存在未能按照合同约定全面履行管理义务，故对其物业服务费用法院酌情予以扣减20%，支持为1389.19元。关于中鑫公司诉请的垃圾处理费用75元，钟元琴予以认可，一审法院予以支持。中鑫公司诉请的违约金过高且钟元琴对该标准亦不予认可，因中鑫公司在提供物业服务中存在重大瑕疵和违约行为，结合本案情况，一审法院对钟元琴诉请的违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟元琴于本判决生效之日起五日内向宜宾市中鑫商业管理有限公司支付物业管理费1389.19元、垃圾处理费75元。二、驳回宜宾市中鑫商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由钟元琴负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：一、钟元琴是否接受了中鑫公司提供的物业服务；二、一审法院计算物业服务费的标准是否有误；三、中鑫公司是否有资质进行物业管理。关于钟元琴是否接受了中鑫公司提供的物业服务的问题。中鑫公司于2013年12月10日与宜宾市中山生态园小区开发商签订的《前期物业服务合同》，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”规定，该合同对小区业主钟元琴发生效力。中鑫公司在合同签订后，参与小区管理，提供物业服务，有其提供的《中山生态园消防安全通知签收表》、维修记录、值班记录等材料予以证明。钟元琴称2016年1月-3月是由小区业委会全权管理，中鑫公司在该期间已经退出，但钟元琴并未提供相应证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟元琴应承担举证不能的法律后果。中鑫公司提交的《中山生态园物业接管移交表》证明其2016年3月31日退出小区管理，一审法院判决钟元琴支付中鑫公司物业服务费至2016年3月并无不当，钟元琴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院计算物业服务费的标准是否有误的问题。钟元琴认为一审法院未按照其与中鑫公司协商的价格计算物业服务费，但未提供双方协商了价格的依据，一审法院以《前期物业服务合同》约定的物业服务费按照建筑面积0.48元/平米/月的标准计算物业服务费并无不当，本院予以确认。钟元琴认为中鑫公司小区管理差，收取费用应当与其协商按照五折或者其他比例计算并无法律依据，一审法院认可中鑫公司物业服务不到位，已经酌情扣减物业服务费总额的20%，钟元琴的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中鑫公司是否有资质进行物业管理的问题。根据本案审理查明，中鑫公司自2013年12月9日成立后，于次日与宜宾市中山生态园小区签订了《前期物业服务合同》。依照《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”，即从事物业管理活动的主体已经由原来需要具有独立的法人资格，扩大为业主、物业服务企业、其他管理人。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“本解释涉及物业服务企业的规定，适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。”规定，中鑫公司是否具有物业服务资质并不影响其签订物业服务合同，提供物业服务，收取物业服务费。综上所述，钟元琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟元琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 荷审 判 员  彭晓烽审 判 员  龙 雨二〇一七年八月二十八日法官助理  袁兴琴书 记 员  张璐蕾