广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2769号
上诉人（原审被告）林某，男，汉族。
委托代理人王境，广东品然律师事务所律师。
委托代理人梁真民，广东品然律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）程某，女，汉族。
委托代理人郑茂举，广东深天正律师事务所律师。
上诉人林某为与被上诉人程某离婚纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2010年7月22日登记结婚，于2004年5月8日生育一子林某甲、一女林某乙。原告主张“2012年4月14日，被告殴打原告，原告回娘家治疗，与被告分居至今。2013年7月20日，原告回家看两个小孩，但在23日晚上，被告喝酒后，又对原告侮辱大骂、大打出手。原告报了警，第二天被鉴定为轻微伤。7月27日，双方到梅林派出所调解时，被告还死皮赖脸地说原告是被别人打伤的，没有一点悔过之心。后来在民警要拘留他时，才写了所谓的‘保证书’”。原告提交的由深圳市公安局梅林派出所委托深圳市物证检验鉴定中心鉴定的鉴定结论为：“被检人程某所受损伤属轻微伤。”2013年7月27日，被告出具保证书：“我叫林某，男，34岁，由于跟我老婆吵架后，打了她，现来派出所处理，我现在意识到打人是违法的，保证以后不会发生打人行为，否则请警方对我进行拘留，并且不再恐吓她。”原告主张的生意资金、宅基地没有提交证据证明。
原告起诉时提出的诉讼请求为：1、解除原、被告的婚姻关系；2、婚生子女林某甲和林某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费5000元；3、平均分割夫妻共同财产（约20万元）；4、被告赔偿原告损害赔偿金5万元。
原审法院认为，被告对原告实施家庭暴力，给原告造成轻微伤，其行为足以导致原本不和的夫妻关系破裂，故对原告的离婚之诉，原审法院予以准许。没有证据显示任何一方有不适合抚养小孩的情形，原、被告的双胞胎小孩以一人抚养一个为宜。离婚后林某甲由原告抚养，林某乙由被告抚养，向对方支付的抚养费相互抵扣。被告实施家庭暴力，对原告造成了伤害，原告关于损害赔偿5万元的诉讼请求，原审法院予以支持。原告主张分割夫妻共同财产，但没有提交证据证明共同财产的存在，本案无法处理，原告可在收集证据后另循法律途径解决。被告未答辩，庭审时缺席，视为放弃自己的抗辩权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、准许原告程某与被告林某离婚；二、婚生子林某甲由原告程某抚养、婚生女林某乙由被告林某抚养；三、被告林某于判决生效后10日内赔偿原告程某损害赔偿5万元；四、驳回原告程某的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元（已由原告预交），收取150元，由被告负担。
一审宣判后，上诉人林某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并查明事实，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审程序违法，足以影响案件的公正审理。一审法院在判决书中阐述：“被告未答辩，庭审时缺席，视为放弃自己的抗辩权利”。而实际的情况是上诉人和被上诉人在开庭前就离婚纠纷达成了协议。由于被上诉人2012年4月至今离家不回，因此，上诉人提出只要被上诉人回家，上诉人为被上诉人在上梅林另外租房，由其全职照顾两个小孩，租房费用、生活费以及两个小孩的补习班费用全部由上诉人负担。被上诉人同意，并且说好其会去法院撤诉。上诉人信以为真，便没有再多想法院案子的事情。直到开庭当日，法院打电话过来，上诉人才知被上诉人没有撤诉，由于当时在关外给客户送货，等上诉人赶到法院时，已经上午十一点多了，庭审已经结束。上诉人与被上诉人从认识到结婚一起十多年，是有深厚感情基础的，双方在婚姻生活有矛盾是正常的。一审法院在未做调解的情况下，就做出了离婚的判决，上诉人无法接受，上诉人不同意草率离婚。二、原审判决事实不清、证据不足。1、依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准许离婚。根据此条的规定：对于离婚的诉讼，应当以先行调解为前提，本案中，由于上诉人不了解法律程序，相信被上诉人的撤诉承诺，导致没有参加庭审，也未进行调解，这损害了上诉人的合法权利。上诉人珍惜家庭的完整，愿意改正错误，在梅林派出所民警的调解下，2013年7月27日上诉人给被上诉人出具了书面的《保证书》，然而，仅仅过了一天，2013年7月29日，被上诉人就以此为证据，向法院提起离婚诉讼，被上诉人不给上诉人改错的机会，是一时生气想不开，上诉人有信心跟被上诉人重归于好。2、有关双胞胎小孩的抚养权的划分事实依据不足。从2012年4月开始离家不回，这一年多来，两个小孩的生活和上学都是上诉人负责。上诉人早上送孩子上学后，然后才去做生意，午托班和晚托班以及补习班的费用全部是上诉人负担。上诉人既要照顾两个孩子又要忙着挣钱养家，日子过得非常辛苦。两个孩子是双胞胎，目前都在公办的××小学读书，两个孩子自小一起长大，一起上学，一起玩耍，不能分开。一审法院判决女孩由上诉人（男方）抚养，男孩由被上诉人（女方）抚养，这样的判决使小孩面临分离和转学，明显不利于小孩的成长和教育。两个孩子都已年近10岁，两个孩子都明确表示不希望父母离婚，希望有完整的家庭，因此请求二审法院考虑两个孩子的要求，撤销一审判决。3、法院判决上诉人赔偿被上诉人5万元赔偿金证据不足。在深圳工作压力和生活压力巨大，上诉人有时脾气不好，但是一个巴掌拍不响，被上诉人自身也是有原因的。被上诉人脾气十分暴躁，在二人发生争吵时，被上诉人会砸烂家里的值钱的电视和家具，并常握刀威胁上诉人，更有甚者，被上诉人也曾抱着孩子威胁要跳楼，上诉人腰部至今留有被上诉人用小刀扎伤的疤痕。上诉人和被上诉人十几岁就在一起，双方生有一对可爱的儿女，上诉人和被上诉人之间是有摩擦和矛盾，但这些都是可以化解的。综上所述，一审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程某答辩称：一、原审判决程序合法，上诉人经法院传票合法传唤拒不到庭参加应诉，在开庭之前书记员和法官都有打电话要求上诉人参加法庭调查，但上诉人仍拒绝到法院开庭，属于藐视法庭行为，应承担缺席判决的法律后果，原审法院经审理后作出缺席判决符合法律规定；二、上诉人一直在寻找被上诉人或通过打电话方式对被上诉人进行人身威胁，被上诉人并没有同意和解和撤诉，无论在本案起诉之前还是起诉之后或是一审判决之后，上诉人一直都在寻找被上诉人的住处，并通过打电话的方式对被上诉人及家人进行恐吓和人身威胁，甚至是侮辱，致使被上诉人不敢回娘家，手机无法开机，整天无法正常生活；三、原审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人作为一名潮汕的农村妇女，很勤劳，一直跟着上诉人在××农批市场卖菜养家，回家还要照顾两个小孩。而上诉人就在外喝酒、赌博，回到家里就随意发脾气，打老婆。被上诉人在多年来的家庭暴力面前只能选择忍气吞声，得过且过，为了顾及家庭和孩子，希望上诉人有一天能够改过自新，但忍让只能换来变本加厉，上诉人除了对被上诉人经常殴打外，还经常对被上诉人及家人进行辱骂，并且对殴打事实都不敢承认，没有一点愧疚之心，缺乏最基本的道德良知。上诉人对小孩也有暴力倾向，经常也会打骂小孩，其生活恶习也会影响到小孩的健康成长。原审判决双方各抚养一个小孩已经充分照顾了上诉人一方，因此，原审判决并无不当；四、关于夫妻共同财产及赔偿金的问题，从2003年开始被上诉人与上诉人就同居并且结婚，上诉人和被上诉人都在××农批市场卖菜，生意不错，积攒了十多万元的本钱，在上诉人的老家也购买了一块宅基地，也值十多万元，但在原审中没有处理夫妻共同财产，将会造成被上诉人的权利日后难以实现。一个女人最美的十年青春和家庭的幸福梦想就在上诉人的家庭暴力中全部消失。原审判决只判决支付损害赔偿5万元，对于被上诉人来说无论是物质上还是精神上都是巨大的损失。综上所述，上诉人经常使用家庭暴力，没有悔改之意，并经常打电话威胁和恐吓被上诉人，已经严重威胁到被上诉人及家人的人身安全，夫妻感情已无法挽回。原审判决程序合法，认定事实清楚，为保护被上诉人的人身安全，请求法院尽快作出判决，驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，二审中，林某提交了刘某及双方子女林某甲、林某乙出具的三份书面证言，程某对此均不予认可。
程某称其在2012年4月被林某打后离开家与林某分居至今，期间陆续回家探望过小孩，林某称程某每次回家是找其要钱。2013年7月程某回家探望小孩时，双方因照顾小孩的问题发生争执，林某殴打程某致其轻微伤，事后林某向程某发送了包括威胁内容的手机短信。2014年的春节双方分开过节。
二审期间经本院调解，林某表示愿意调解和好，不愿意离婚，希望一家四口在一起生活，程某认为林某存在家庭暴力，坚决不同意调解和好。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应该以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。上诉人林某虽然表示不愿意离婚，但婚姻并非一人之事，夫妻双方在日常生活中因家庭琐事、照顾小孩等问题发生争执并不罕见，可通过加强沟通等方式解决，无论何种原因，均不是夫妻一方对对方实施家庭暴力行为的正当理由，林某对程某存在殴打、威胁的家庭暴力行为，足以导致夫妻感情破裂，双方从2012年4月至今基本上处于分居状态，且2014年的春节双方亦是分开过节，可见双方的夫妻感情已严重受损，难以共同生活，且二审期间经本院调解，程某仍坚决不同意调解和好，足见双方夫妻感情已完全破裂，无和好可能，故原审判决准许程某的离婚诉求并无不当，本院予以维持。
关于双方子女的抚养问题，双方生育了两名双胞胎子女，双方均表达了要求抚养小孩的强烈意愿，林某并未提交证据证明程某有不适合抚养小孩的情形，本院认为，父母双方均有抚养小孩的权利和义务，两名子女以一人抚养一个为宜，原审判决婚生子林某甲由程某抚养，婚生女林某乙由林某抚养，双方向对方支付的抚养费相互抵扣，该处理并无不当，本院予以维持。
林某对程某实施了家庭暴力，对程某造成了伤害，程某要求林某支付损害赔偿金5万元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
此外，原审判决未处理双方共同财产的分割问题，林某对此并未提出异议，程某虽然在二审中主张双方存在共同财产，但其并未提出上诉，故本院对此不再审查。
综上，林某的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人林某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年三月四日
书 记 员 陈 嘉