广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终853号
上诉人（原审被告）：姚能新。
委托诉讼代理人：叶强，广西公润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳志明。
委托诉讼代理人：姚政阳。
上诉人姚能新因与被上诉人柳志明合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵山县人民法院（2016）桂0721民初43号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人姚能新及其委托诉讼代理人叶强，被上诉人柳志明及其委托诉讼代理人姚政阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姚能新上诉请求：一、依法撤销（2016）桂0721民初43号民事判决；二、依法改判为：由上诉人向被上诉人支付人民币8万元。事实和理由如下：一、一审法院认定涉案工程总成本为1916072.8元是不正确的。1、被上诉人应在本案中举证证实涉案工程总成本为1916072.8元是如何计算出来的，上诉人为涉案工程另外支出的人民币127160元，也应计入工程总成本中；2、被上诉人提出的收益计算方式是错误的，被上诉人认为利润加投资款本金之和为收益，这是有违经济规律的，投资经营收益应当以盈利为基础进行分配，本案明显的盈利额为工程结算书所列明的剩余应付款项共计237655.33元。另上诉人在本案之前早已先行退还被上诉人5000元投资款，被上诉人在公司也收回了10万元的投资款，被上诉人合计已经得到105000元，因此上诉人只愿意再支付8万元给被上诉人；3、上诉人先后多次从罗桂洪处共签领到1045983.07元，每次领取后均用于工程开支或直接将钱打入由上诉人与吴月佳共同保管的银行账户里，钱几乎不在上诉人手上；而被上诉人称上诉人从吴月佳手上预支了480591元，但根据被上诉人提供的证据8显示只有433591元，且该证据还显示预支的用途是支付工资、运费、工人伙食费用等开支，显然该笔钱并不是由上诉人占用，且该笔钱也是来源于上诉人从罗桂洪处签领到的1045983.07元，被上诉人机械地将1045983.07元与433591元相加视为上诉人占有的工程款是错误的；二、一审遗漏案件当事人吴月佳，程序违法。本案是合伙协议纠纷，合伙人除了上诉人与被上诉人外，还有吴月佳，一审不能因为另一当事人吴月佳同时与被上诉人起诉上诉人而撇开合伙的另一当事人来审理本案。被上诉人柳志明辩称，一、一审判决依据的事实是客观真实的。1、本案涉案工程总成本为1916072.8元是经过上诉人、被上诉人及合伙人吴月佳核算确认的；上诉人在一审中只是辩称该工程成本还应计入其经手支出的127160元，并未否认被上诉人主张的工程成本1916072.8元；而上诉人主张的127160元，其中水泥运费94100元并未单独发生，从水泥单价上可以得出结算书上的704800元已包含上诉人所主张的水泥运费；此外，桩花费1000元不存在，桩花与路牌是一体的，已包含在路牌费用中；工程介绍费不存在。2、涉案工程总成本1916072.8元是该工程全部项目支出之和，具体包括：管理费21120元、税金125241.6元、竣工资料费及试验资料费26000元、道路施工牌700元、勾机款38000元、填路肩及电费12500元、那隆石子款68590元、六连塘石子款169650元、打路、铲车工、运料车工费238068元、沙石运费338892.2元、各项费用开支77217元、水泥款790400元，以上各项费用总计为1916072.8元。勾机款38000元与填路肩及电费12500元，小计50500元已计入工程成本，上诉人称50500元未计入工程成本与事实不符；其中水泥款以790400元计算，而不是以《就灵山县牛腿田经生鸡田至安金四级公路水泥混泥土路面工程NO：1标段工程结算书》的704800元就算，因为在合伙初期的第一期出资共25万元，其中预付10万元水泥款给罗桂洪，另外15万元作为工程押金。但在工程竣工结算时，罗桂洪从工程结算款中扣除704800元水泥款并没有对预付的10万元进行冲销帐，三合伙人在该标段实际支付给罗桂洪的水泥费为804800元，三合伙人在内部核算时对上述该笔款是认同的。另外，在工程施工中，经被上诉人、吴月佳同意，姚能新从罗桂洪运来的水泥中自己要50吨，折款14400元。所以涉案工程的实际水泥款为790400元。3、涉案工程的收益计算方式符合客观实际，即本案的工程收益等于总收入减去总支出。涉案工程总收入2112100元（工程造价2112000＋处理旧水泵收入100元），总支出（总成本）1916072.8元，利润为2112100-1916072.8=196027.2元。根据三人的口头约定，收回个人的现金投资后，利润各占三分之一，每人应分得65342.4元。4、上诉人应支付给被上诉人的款项为：投资款81000元，工程利润65342.4元；上诉人称只应支付80000万没有事实依据。二、一审法院适用法律正确，程序合法。本案的上诉人、被上诉人及另案的吴月佳虽属同一合伙事务的合伙人，但被上诉人与吴月佳有各自的独立诉求，不属于必要的共同诉讼，不追加另案的吴月佳作为本案的当事人符合民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院维持一审判决。原告柳志明向一审法院起诉请求：1、判令被告姚能新支付工程款146342.4元给原告（其中：投资款81000元、利润65342.4元）；2、案件受理费由被告姚能新负担。
一审法院认定事实：2010年11月，原告柳志明、被告姚能新及吴月佳共同出资［其中：吴月佳出资241005.9元，被告姚能新出资31000元（原出资21000元，从退回柳志明的出资10000元转由其出资），原告柳志明实际出资181000元（原出资191000元，后姚能新退回10000元转作被告姚能新的出资］修建从荣华灵山分公司承包的灵山县牛腿田经生鸡田至安金四级公路水泥混凝土路面工程NO：1标段，三合伙人将出资交由荣华灵山分公司，由荣华灵山分公司与灵山县农村公路建设办公室结算，利润由三合伙人平均分成。吴月佳及柳志明需从荣华灵山分公司或罗桂洪处领取款项均应得到被告姚能新的口头或书面授权，吴月佳负责日常记账等财务工作。工程竣工后经结算该标段造价为2112000元，变卖旧水泵收入100元，工程成本为1916072.8元。原告柳志明已经领回100000元（荣华灵山分公司应支付100000元，实际支付70000元，剩余30000元在本案中不主张）。因被告没有将投资款81000元及利润65342.4元支付给原告，2016年1月4日，原告诉至该院提出上述请求。
一审法院认为，原告柳志明、被告姚能新及吴月佳之间的关系属于合伙关系，三方口头约定各自出资情形及利润分配情况是三人的真实意思表示，该约定合法有效，对各方当事人均具有约束力。首先，关于双方争议的第一个焦点即合伙承建的灵山县牛腿田经生鸡田至安金四级公路水泥混凝土路面工程NO：1标段的成本如何确定的问题？被告辩称工程成本还应包括其手上支出的127160元（其中：水泥运费94100元、购买桩花费用1000元、招待费2026元、工程介绍费30000元），对其主张的水泥运费94100元，从被告提供《水泥发货单》上显示水泥单价最高为390元／吨，而三合伙人与广西荣华建设工程有限公司灵山分公司的工程结算书上注明水泥价款为704800元，折合618.25元／吨，远远超过被告提供的水泥单价最高为390元／吨的事实，故被告辩称的另外支付水泥运费94100元的事实不具有客观真实性。对于其他费用开支，被告没能向该院提供证据予以证实其主张，应由被告承担举证不能的不利后果，该院对被告的上述抗辩理由不予采纳；其次，对双方争议的第二个焦点问题即原告实际已经领回的资金如何确定的问题？被告姚能新除退回给原告的10000元（其中：2011年6月8日退回5000元、2014年1月29日退回5000元）已经转作被告的出资款，以及荣华灵山分公司实际支付的70000元外，被告没有提供证据证实另外退回原告5000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由被告姚能新承担举证不能的不利后果，该院对被告的上述抗辩理由亦不予采纳。结合原告实际出资181000元，每人可分得利润为65342.4元［公式：（工程造价2112000元＋处理旧水泵收入100元-工程成本1916072.8元）÷3人］，扣除原告领回的投资款100000元，被告还应返还原告投资款81000元［公式：181000元-100000元］，综上，原告诉请合法有理，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第55条的规定，判决：一、被告姚能新退回原告柳志明灵山县牛腿田经生鸡田至安金四级公路水泥混凝土路面工程NO：1标段的出资款81000元；二、被告姚能新支付原告柳志明承建灵山县牛腿田经生鸡田至安金四级公路水泥混凝土路面工程NO：1标段的利润65342.4元。案件受理费3227元，由被告姚能新负担。
本院二审期间，上诉人姚能新提交了如下一组证据：2011年4月20日《记账凭证》、2011年6月3日《记账凭证》、2011年4月19日《委托书》及2011年6月3日《委托书》，证明另外还有涉案的820吨水泥款共计人民币275800元由灵山县交通局支付。被上诉人质证认为，该组证据只是证明建设办公室与荣华公司有指定使用水泥及具体使用数量的情况，与三合伙人没有关联；委托书也只是证明莫某代表的是荣华公司，与三合伙人无关。本院认为，该组证据反映的时间、用途和上诉人在一审时提交的《水泥发货单》、流水账、收据及证人莫某的证言相互印证，证明该820吨水泥与本案双方争议的水泥运费存在关联，对该组证据的证明力，本院予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于涉案工程的成本价。被上诉人主张成本总价为1916072.8元，具体是：管理费21120元、税金125241.6元、竣工资料费及试验资料费26000元、道路施工牌700元、勾机款38000元、填路肩及电费12500元、那隆石子款68590元、六连塘石子款169650元、打路、铲车工、运料车工费238068元、沙石运费338892.2元、屋租、伙食费等各项费用开支77217元、水泥款790400元、购油等杂费9694元；上诉人姚能新对被上诉人主张的成本总价1916072.8元提出异议，认为该1916072.8元没有事实依据，并且另有上诉人为合伙事务支出的127160元（水泥运费94100元、购买桩花费用1000元、招待费2026元、介绍费30000元）应计入工程总成本中。本院认为，首先，被上诉人对其主张的成本总价1916072.8元提供了相关的原始记账记录及计算方法，而上诉人在一审庭审中对该数字也予以认可，只是认为应该加入127160元；上诉人在二审中推翻了其在一审的认可却未能提供证据予以证明，举证不能的不利后果应由上诉人承担。其次，关于127160元（水泥运费94100元、购买桩花费用1000元、招待费2026元、介绍费30000元）是否应计入成本价的问题。双方在庭审中均认可涉案水泥均价约为350元／吨，运费约50元／吨；上诉人主张涉案水泥为1960吨（1140吨＋820吨），所产生的水泥运费94100元应计入成本中；但根据被上诉人提供的数据，成本价1916072.8元已包含了水泥款790400元，该水泥款790400元除以1960吨，得出403元／吨，减去50元／吨的运费，跟双方认可的约350元／吨的水泥单价相吻合，因此，上诉人主张水泥运费未计入1916072.8元的成本价中与事实不符，本院不予支持。对于购买桩花费用1000元及介绍费30000元，上诉人未能提供证据或提供的证据不足以证明上述两笔支出，一审法院不予支持上诉人的该两项主张并无不当，本院予以维持。关于招待费2026元，被上诉人辩称实际给上诉人报销了2400元，且已计入杂费9694元项下，并提供了记账凭证；本院对被上诉人的该反驳意见予以采信，对上诉人的该项主张不予支持。综上，一审认定涉案工程的成本价为1916072.8元并无不当，本院予以维持。二、被上诉人柳志明实际已经领回的投资款是多少。被上诉人主张其已领回的投资款为10万元（荣华公司实际支付70000元，尚欠30000元在本案不主张）；上诉人对该10万元予以认可，但辩称在本案之前已另先行退还被上诉人5000元投资款；对上诉人主张的该5000元，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人未能举证证明其已另先行退还5000元投资款给被上诉人，上诉人应承担举证不能的不利后果；本院确认被上诉人柳志明实际已经领回的投资款为10万元（荣华公司实际支付70000元，尚欠30000元）。
本院认为，合伙人请求分配合伙期间的利润系法律赋予合伙人的正当权利。根据上述查明的事实，涉案工程造价为2112100元，成本价为1916072.8元，工程利润应为196027.2元；利润依约定由三合伙人平均分成，每人可得65342.4元；被上诉人柳志明在涉案工程中出资181000元，扣减被上诉人已经领回的10万元投资款，尚余投资款81000元。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，被上诉人请求上诉人返还投资款81000元及分配利润65342.4元于法有据，本院予以支持。本案一审未追加合伙人吴月佳参加诉讼，程序上确实存在瑕疵，但鉴于吴月佳也作为原告另案起诉姚能新，诉请的理由亦相同，三个合伙人均参与了诉讼，当事人的权利并没有受到实际侵害。该两案在二审合并审理，经二审查明的事实与一审查明事实一致，因此，对于上诉人要求发回重审的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3227元，由上诉人姚能新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 润 莲
代理审判员 李彦君代理审判员赵斯婷
appoint
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 韦 光 波