浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2284号
上诉人（原审原告）：ＸＸ。
被上诉人（原审被告）：杭州华坤道威房地产销售有限公司。
法定代表人：孟宪坤。
委托代理人：丁蕾、李芳，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人杭州华坤道威房地产销售有限公司（以下简称华坤公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月，ＸＸ通过前程无忧网站向华坤公司投递简历，应聘专案经理职位。通过前期面试，华坤公司决定录用ＸＸ，于2015年7月21日向ＸＸ的电子邮箱295229651@qq.com发送录用通知书一份，要求ＸＸ于2015年7月22日14时至公司人事部办理报到手续。该录用通知书所记载的ＸＸ薪资福利等内容如下：基本工资2500元、绩效工资1240元、综合津贴2460元，月薪合计6200元；试用期2个月，试用期薪资按5600元发放，合同签订期限为壹年；福利包括通话补贴100元、午餐补贴200元、车补1000元（须入职后自行申请，以审批结果为准）；ＸＸ应当在规定的报到之日来公司办理入职手续，若无任何理由，超过规定时间两天以上（含）未到公司报到，将视为自动放弃，不再予以录用等。后ＸＸ未按录用通知书规定的时间和要求到华坤公司处办理入职手续。2015年7月27日，ＸＸ前往华坤公司的项目地点阳光城上府案场上班。此后华坤公司人事部门工作人员于2015年8月3日至6日期间通过手机短信、微信等方式联系ＸＸ，通知其前往公司人事部办理入职手续。同年8月4日，华坤公司向ＸＸ的电子邮箱295229651@qq.com发送《签订劳动合同通知书》，要求其在收到本通知书之日起三日内与公司签订劳动合同。同年8月4日、7日，华坤公司通过EMS特快专递分别向ＸＸ户籍地址以及ＸＸ的工作地点阳光城上府邮寄《签订劳动合同通知书》，内容与前述一致。同年8月6日，华坤公司向ＸＸ的电子邮箱295229651@qq.com发送《解除劳动关系通知书》，告知ＸＸ因其未在规定时间内与华坤公司签订劳动合同、办理入职手续，公司决定于2015年8月7日起与ＸＸ终止劳动关系。同年8月7日，华坤公司通过EMS特快专递向ＸＸ的工作地点阳光城上府邮寄《解除劳动关系通知书》，内容与前述一致。ＸＸ自收到《解除劳动关系通知书》后，自行离去，不再前往华坤公司上班。
后ＸＸ向杭州市下城区劳动监察大队投诉，经协调，华坤公司于2015年9月2日向ＸＸ支付试用期工资786元并为其交纳2015年7月份的社保。2015年10月，ＸＸ以华坤公司违法解除劳动合同为由向下城仲裁委申请仲裁，要求华坤公司支付2015年7、8月份劳动报酬7162元、赔偿金6900元、代通知金6900元、拖欠劳动报酬赔偿金6900元。下城仲裁委于2015年12月7日作出下劳人仲案字[2015]第0363号仲裁裁决书，裁决华坤公司支付ＸＸ工资1519.75元，驳回ＸＸ的其他仲裁请求。ＸＸ不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1.华坤公司补发ＸＸ劳动报酬7162.05元；2.华坤公司支付ＸＸ赔偿金6900元；3.华坤公司为ＸＸ付华坤公司未提前30日解除劳动关系代通知金6900元；4.华坤公司为ＸＸ付拖欠工资及未及时交纳社会保险赔偿金6900元。
另查明，ＸＸ在华坤公司上班期间，华坤公司阳光城上府案场2015年7月、8月份考勤表显示ＸＸ的工作岗位为专案，即专案经理。
另，华坤公司《员工福利管理办法》规定，话费补贴实行月度定额，发票报销的方式，由本人提出申请，经领导审批同意后参照相关标准执行；公司给予员工（含实习生）每人每月200元的用餐补贴，随工资一起发放；车辆补贴由本人提出申请，经领导审批后参照相关标准执行，车贴费用按季度凭票定额报销，不再随工资发放。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；事实劳动关系存续期间，任何一方都可提出终止劳动关系。本案华坤公司新招录ＸＸ为员工，在未签订书面劳动合同期间因存在实际用工，故双方之间形成事实劳动关系，任何一方均有权终止劳动关系。且本案ＸＸ到华坤公司处上班之后，华坤公司以手机短信、微信、电子邮件、邮寄信件等方式通知ＸＸ办理入职手续及签订劳动合同，ＸＸ未按通知规定的时间和要求与华坤公司签订劳动合同，故华坤公司有权以书面通知方式终止其与ＸＸ之间的劳动关系。关于ＸＸ的实际上班时间，结合上述证据，华坤公司自认ＸＸ的上班时间为8.5天，原审法院予以认可。ＸＸ虽未按《录用通知书》规定的时间前往公司办理入职，但随后ＸＸ到华坤公司处上班，华坤公司未表示异议，故ＸＸ实际工作期间的劳动报酬按照《录用通知书》规定的试用期工资计算。根据华坤公司的《员工福利管理办法》规定，话费补贴和车辆补贴应当由劳动者向公司提出申请，且实行发票报销制度。故本案ＸＸ实际工作期间的劳动报酬计算为1480.7元[（5600+200）元÷21.75天×8.5天-786元]。ＸＸ主张的其他诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年3月2日判决：一、华坤公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ工资1480.7元；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华坤公司负担。
宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉称：一、原审承办人枉法判决，运用法律法规错误.用人单位是不能随意开除劳动者与事实不符，且偏听偏信，矛盾重重。另根据庭审制度华坤公司提供证据应给予ＸＸ复印件，且应在法律规定时间内提供，但华坤公司在庭审时提供，是扫描件且被改动。原审法院只是片面采纳调查华坤公司员工福利管理办法，且没有当庭提供，ＸＸ多次书面申请调查证据，劳动仲裁庭审录像和阳光城上府原始的打卡记录，原审法院当庭予以拒绝。二、劳动仲裁和一审庭审中，华坤公司己经多次表明ＸＸ提供法律允许的入职材料且多次去签订劳动合同华坤公司拒签订劳动合同，仲裁时表示没有提供本人签名的入职材料，那为什么华坤公司有ＸＸ的户口地址，为什么不提供出来。后又说劳动监察提供，ＸＸ多次申请原审法院调取均被拒绝。三、华坤公司以ＸＸ没有签订劳动合同为由解除劳动关系，与法律抵触。事实是华坤公司多次不与劳动者签订合同后随意解除劳动关系反以劳动者不愿意签订劳动合同为由解除，明显在扯皮耍无赖。根据劳动合同法用人单位不能随意解除劳动关系，正常解除付劳动者补偿金，非法解除劳动关系付双倍补偿金。四、ＸＸ在华坤公司的工资待遇电子邮件打印件已经清楚显示ＸＸ的薪酬待遇，明确显示车补系劳动者自行申请，ＸＸ明确表示己经申请，因用人单位掌握证据，而华坤公司拒绝提供。根据劳动仲裁法和最高人民法院关于劳动争议案件的司法解释规定用人单位掌握的证据用人单位不提供，不利后果由用人单位承担。五、ＸＸ上班时间有指纹打卡，华坤公司不提供原始的打卡记录，华坤公司说己有考勤记录，且有ＸＸ签名，又声称ＸＸ是专案经理，还有一称呼是销售经理，但ＸＸ签名和专案经理签名不是同一人。根据民事诉讼法之相关规定劳动者无力举证的证据，法院应调查取证。实际上班时间到8月12号，华坤公司庭审时说解除劳动关系通知书送达，华坤公司多次狡辩而且故意整劳动者发送到时间8月5号调劳动者到华坤公司总部签合同还发ＸＸ的工作地址，另外证据显示ＸＸ不方便签收的时候被华坤公司员工签收，并且扣着不给，ＸＸ多次索要才给，ＸＸ签收且在签收单签字。但华坤公司不提供签收单原件即另二份华坤公司持有的劳动解除劳动关系通知书。六、华坤公司逻辑混乱，劳动者即没有被允许自行主张去阳光城上府上班，胡扯八道，没有被允许怎么会通知去签合同，再有解除劳动关系，如果华坤公司不允许ＸＸ上班，而ＸＸ去阳光城开发商上班，开发商发工资、签合同、非法解除劳动关系，也就没有了仲裁和起诉，不符常理。综上，ＸＸ工资6900转正7500且华坤公司一审庭审明确表示上班到8月12号。只是华坤公司单方面不认可ＸＸ8月7号以后的劳动，且克扣工资，只发放很少的工资，还美其名曰从人道主义角度人情角度，克扣工资还给自己带高帽。另外，华坤公司一审庭审和仲裁时也多次表明ＸＸ是8月5号带入职材料去签订劳动合同，华坤公司拒绝签订书面劳动合同。反而以ＸＸ没有规定时间签订劳动合同为由解除劳动关系，矛盾重重。原审法院无视劳动合同法，解除劳动关系通知应以书面为准，且8月12号才送达到ＸＸ手中，华坤公司解除劳动关系没法定情形，且解除劳动关系内容说劳动者没按照时间规定带入职材料去签劳动合同，与事实不符，应付经济补偿金的双倍，一个月工资。故提起上诉，请求：1.华坤公司补发ＸＸ劳动报酬7162.05元；2.华坤公司支付ＸＸ非法解除劳动关系赔偿金6900元；3.华坤公司付ＸＸ未提前30日解除劳动关系代通知金6900元；4.华坤公司为ＸＸ付拖欠工资及未及时交纳社会保险加付赔偿金6900元。
针对ＸＸ的上诉，华坤公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，ＸＸ的上诉理由不能成立。主要理由如下：1.华坤公司解除与ＸＸ劳动关系的行为合法，华坤公司通过短信、微信、电话、电子邮件、书面通知等多种方式通知ＸＸ携带证明材料到人事部门签订劳动合同，但ＸＸ拒不提供，也不到人事部门报到，作为对己方权利的救济，华坤公司根据劳动合同法实施条例第五条规定，书面通知ＸＸ解除劳动合同，这一行为符合法律规定。因此，ＸＸ主张的赔偿金毫无依据，不应当得到支持。而ＸＸ主张赔偿金的同时又主张了代通知金，但是华坤公司并非依据劳动合同法第四十条的规定解除合同，ＸＸ要求支付代通知金的诉请也不应得到支持。2.原审判决对ＸＸ劳动报酬数额的判决是有利于ＸＸ的，在ＸＸ仅仅工作了8.5天的情况下，按每月5800元的标准判令华坤公司支付劳动报酬，已经按照最高标准支持了ＸＸ的诉讼请求，最大程度的维护了ＸＸ的合法权利，原审判决正确。3.ＸＸ要求华坤公司加付赔偿金是毫无依据的。根据劳动合同法第85条规定，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门才可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该规定说明，做出加付赔偿金决定的主体只能是劳动行政部门，做出加付赔偿金决定的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬等而用人单位逾期不支付。本案中，ＸＸ并没有证据证明劳动行政部门已经责令华坤公司限期支付劳动报酬，因此，ＸＸ要求华坤公司加付赔偿金的前提并不存在，ＸＸ的请求缺乏事实依据和法律依据。另外，华坤公司经调查发现，ＸＸ投递的简历中陈述的工作履历均为虚构，2013年至今，ＸＸ先后有三起劳动争议案件通过萧山区、拱墅区、余杭区法院审理，用人单位分别为顺发恒业有限公司、杭州明朗置业有限公司、杭州理想银泰购物中心有限公司，ＸＸ在这三家公司工作时间均不超过两个月，因试用期不符合录用条件或违反公司规章制度而被解除劳动合同。由于ＸＸ是劳动争议维权部门的常客，结合ＸＸ在华坤公司的系列行为，华坤公司有理由怀疑遇到了劳动维权“碰瓷”。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，ＸＸ的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，ＸＸ向本院提交证据材料如下：
解除劳动关系通知书1份（复印件），用以证明ＸＸ于2015年8月12日签收解除劳动关系通知书，华坤公司违法解除劳动关系，间接证明ＸＸ在华坤公司工作的事实。
二审期间，华坤公司未向本院提交证据材料。
ＸＸ提供的证据，经华坤公司质证：不属于二审新证据，不予质证；在此基础上，没有原件，不能作为证据使用；其次，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，ＸＸ一审时提交过一份解除劳动关系通知书，当时提交的是原件，但没有其他手写字迹，而华坤公司只向ＸＸ发过一份解除劳动关系通知，ＸＸ完全有可能复印后再加上手写的字迹，故无法达到ＸＸ的待证事实。本院经审查后认为，因ＸＸ未提供与之对应的原件，且华坤公司亦不予认可，故不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，根据有效证据可确认，在ＸＸ到华坤公司上班后，华坤公司书面通知其办理入职手续及签订劳动合同，但ＸＸ未按通知规定与华坤公司签订劳动合同。在此情况下，原审法院认定华坤公司有权以书面通知终止其与ＸＸ之间的劳动关系，且无需支付经济补偿，并无不当。同时，原审法院认定华坤公司应当支付ＸＸ实际工作期间的工资报酬，并依据相关证据及当事人陈述所确认的应付工资金额，也属合理。另外，原审法院驳回ＸＸ的其余诉讼请求，也无不当。综上，ＸＸ的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年六月二日
书 记 员 王 颖