浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0382刑初941号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人翁丰全，男，1973年1月1日出生于江西省玉山县，汉族，小学文化，无业，住江西上饶市玉山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人张世高，江西三清律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）922号起诉书指控被告人翁丰全犯诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员林微丹出庭支持公诉，被告人翁丰全及其辩护人张世高到庭参加诉讼。本案根据乐清市人民检察院的建议延期审理一次后，恢复审理，现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2015年7、8月份，被告人翁丰全谎称自己是陈启明，并取得蔡永飞信任，向蔡永飞购买电容器和相关配套产品，约定三个月货款结算一次，随后在三个月内多次骗取蔡永飞工厂内的电容器和相关配套产品总价值为1237631.2元，并将部分以明显低于市场价出售给其他人。对于以上事实，公诉机关提供了相关的物证、书证、证人证言、被害人陈述、搜查、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人翁丰全以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。本案部分赃物已追回，可酌情从轻处罚。建议判处被告人翁丰全十年六个月以上十二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人翁丰全辩解自己听说电容器好卖，就向蔡永飞购买电容器，一开始找不到客户，后来找到了客户王某，就给王某寄了9700元的产品试用，其他货物都放在他表姐空置的房子里。他总共收到的货物没有指控的123万这么多，除给王某的货物外，其他货物都还在仓库里。
其辩护人据此提出如下意见：1、公诉机关认定翁丰全诈骗123万余元的货物，事实不清，证据不足。公诉机关提供的关于数量和单价方面的证据包括发货清单、托运单、微信内容，其中发货清单系被害方提供，托运单没有被告人或其他收件人签名确认，且部分托运单和发货清单记载的数量存在矛盾；微信聊天内容真实性无法确认，总之上述关键证据缺乏真实性、关联性，应不予采信。2、翁丰全实际向被害方购买的货物价值应为40余万元，包括已经从仓库追回的400箱价值30万余元的货物，被害方从上海拉回的价值174398.4元的货物，还应扣除翁丰全期间支付的现金13700元。3、翁丰全的行为应构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪，且被害方从上海拉回的货物，应认定犯罪未遂。翁丰全具有坦白情节，大部分赃物已追回，建议在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明，2015年7月份左右，被告人翁丰全谎称自己是陈启明，在取得蔡永飞信任后，向被害单位温州九方电气有限公司的负责人蔡永飞购买电容器和相关配套产品，约定三个月结算货款一次。随后在三个月内多次向蔡永飞下单订购，根据翁丰全的订单，被害单位通过上海申乐运输有限公司，将总价值为1227440元的电容器和相关配套产品托运至上海交付给翁丰全。最后一笔货物运至上海后，蔡永飞产生怀疑，在翁丰全提走部分货物后，遂要求运输公司不让翁丰全将剩余价值167112元的货物提走，该部分货物已退回被害单位。
翁丰全在收取货物后将部分以明显低于购买价出售给其他人变现。期间为取得蔡永飞信任，曾支付第一笔小额货款9700元，在最后一次发货后为应对、敷衍蔡永飞的催讨，又转给蔡永飞4000元。
案发后，公安机关在位于江西省玉山县临湖镇叶桥村上汪余木英的房子，查获并扣押了翁丰全藏匿此处的部分涉案电容器和相关配套产品。上述物品总金额为307678元，已发还被害单位。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.蔡永飞提供的温州市九方电气有限公司的发货清单、说明、修改后的2015年10月28日171号发货清单、货物托运单、上海申乐运输有限公司货物交接清单，证实该公司自2015年7月至11月期间，17次通过上海申乐运输有限公司将电力电容器和相关产品托运给陈启明，货物托运单的运号为A-15168；其中电力电容器产品均以4.6元/kvar的单价计算，合计货物价格为1227440元。
2.接受证据材料清单、退货清单、修改后的2015年11月10日006号退货清单，证实温州市九方电气有限公司于2015年11月10日退回客户“陈启明”BSMJO.45系列型号的电力电容器、CJ19系列的交流接触器合计1871台，其中电力电容器单价为4.6元一千乏，合计总金额为167112元。
3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及现场照片、发还清单，以及温州九方电气有限公司退货清单，证实公安人员在翁丰全的带领下，对位于江西省玉山县临湖镇叶桥村上汪余木英的房子进行搜查，查获并扣押了翁丰全藏匿此处的标注有上海威斯康电力设备有限公司的电容接触器、电力电容器，上述涉案物品已发还被害单位，总金额为307678元。
4.蔡永飞手机的电子证物提取工作记录、微信照片、手机，证实翁丰全通过微信以询价单的形式向蔡永飞订货，手机中保存的部分询价单与相应发货清单上的产品型号、数量一致，金额已达80多万元；微信聊天记录还反映翁丰全在与蔡永飞联系时，自称是某公司员工，在蔡永飞要求与公司领导见面、结算货款，以及询问公司名称、地址、股东情况时，以各种理由推托，在蔡永飞强烈要求下，翁丰全仅打款4000元给蔡永飞指定银行。
5.被害单位负责人蔡永飞的陈述及辨认笔录，证实他是温州市九方电气有限公司的股东，也是实际管理人。2015年6月份左右，一个自称是“陈启明”的人与他电话联系，以不继续向指明集团购买电容器等为由，称想从他厂里购买电容器。于是双方约在上海面谈，谈好电容器按4.6元一个千乏的价格销售。“陈启明”还说厂里每月15日结账。7月23日左右，“陈启明”通过微信发来一张清单，注明需要的产品数量，并让他通过上海申乐物流有限公司托运。7月24日，他把清单上总价格为9724.4元的产品托运到上海，次日这批产品被“陈启明”提走。8月10日左右，“陈启明”又通过微信发了一张清单，需要总计47660元的电容器产品，8月12日他将这批货托运到上海。8月15日“陈启明”转给他农业银行卡9700元。之后从8月21日到11月1日，他根据“陈启明”的要求通过申乐物流有限公司共15次发了总价格合计120多万的货物。9月15日，他向“陈启明”催讨8月12日这笔47660元的货款，对方解释说这种大单子要三个月滚动结算，考虑到有些公司确实存在这种情况，他就没有怀疑。期间他曾要求签订合同“陈启明”以各种理由推托。2015年11月1日“陈启明”发过来的购买清单总价格是316780元，这批货发过去后，他觉得这三个月内对方连续频繁向他购买货物，但都没有支付过货款，就开始怀疑被骗。于是他告诉申乐物流的人这批产品先不要让对方提走，因提货点工人未及时收到这个消息，11月2日，“陈启明”先提走了一半的货物，再次过来提走剩余产品时被申乐物流的人拦住了，剩余的货已退回。之后他与“陈启明”微信联系，并就货款结算，到上海与对方公司的人联系并签订合同等事宜进行沟通，“陈启明”以各种理由推托，并失去联系。“陈启明”与他联系的号码是170××××3002，微信发过来的订货清单上有一个182××××0787的号码，这个手机号码关联的微信号是“陈启明”在使用。他还叫员工赵某加这个微信号为好友，假装需要购买电力电容器产品与对方联系，想办法把对方骗出来见面，两人还在约谈过程中。经照片辨认，确认自称“陈启明”的男子即翁丰全。
6.证人赵某的证言，证实公司老板蔡永飞说被人骗走了120多万元的货，让她加对方微信号，想办法约对方出来。她加了手机号为182××××0787的微信号，微信名叫“奔五”，对方自称姓李，她假装需要购买电容器产品，对方说4.2元一千乏，现金支付，并约定好在江西上饶动车站那边碰面，当时过来见面的还有一个叫胡某的男子，自称是江西威斯康的总经理。后来她将一份价值约140多万元的报价表发给对方，对方又说普通的4.2元一千乏，定做的要4.6一千乏，后来又约好2015年11月17日在上饶市动车站门口见面，然后她和民警一起到动车站门口等，并将对方和胡某一起抓住了。
7.证人胡某的证言，证实2015年1月，一个微信名为“奔五”的人加他为好友，自称叫陈启明，想向他采购电容器产品，约定4.6元一千乏，货款月结。之后对方通过微信下了三笔订单，并将订单照片发给他，第一笔4000多元货款已付，其他两笔大概两三千元左右的货款一直没有付。期间他和对方在上海见过一次面，发现大家是老乡，对方就是陈启明是假名字，他真名叫翁丰全。2015年11月7、8日左右，翁丰全说有一个客户有一笔很大的订单要做，并发给他两张价值170多万的电容器产品报价单。他叫翁丰全把客户叫到厂里见个面。11月12、13日左右，他和翁丰全在上饶市动车站与客户见了一面，11月17日翁丰全和他一起去上饶市动车站接这个客户，然后就被民警抓获了。2015年7、8月份时，翁说手头有一批温州九方电气有限公司的电容器产品，让他帮忙介绍客户，他就介绍蔡某给翁，翁和蔡某说单价是4.2至4.4元一千乏，现金付款，后来翁把一批2万多元的货发给蔡某。
8.证人王某的证言、上海希南物流有限公司托运凭证、银行交易明细，证实他是在昆明销售上海威斯康公司的电力电容器。2015年9月中旬，一个号码为188××××9318的人打电话给他，自称是威斯康总部的销售人员，叫小李，说公司促销可按4.2元一千乏卖电力电容器给他，他原来向上海威斯康厂里购买的是4.6元一千乏。因此他就向这个销售人员购买了两批货，第一批货从上海希南物流有限公司发到昆明，他给对方指定的6228481771536470219周小娟的账户内转了17180元，第二批货总价值6万元左右，分两次发给他，他也向上述账户支付了3万元货款，后来蔡永飞说这个人是骗子，所以剩余的3万元左右的货款他没有付。
9.证人周某的证言及辨认笔录，证实他是上海申乐物流有限公司的工作人员，负责上海市鸿兴路103号提货点的管理工作。自2015年7月至11月份期间，乐清市柳市上海申乐物流总部陆续有上海威斯康公司的电力电容器发到提货点，运号A-15168，发了一共有17次，收货人叫陈启明，号码170××××3002。来提货的是陈启明或者陈启明叫来的司机。2015年11月2日，总部发了381箱上海威斯康公司的电容器产品，陈启明叫司机提走了190件产品，再次过来提另一半产品时，因托运人说签了合同再提货，所以剩下的货没有提走，之后剩下的191箱产品发回柳市。陈启明或者陈启明叫来的司机提货时，都核对了货物数量，并根据件数支付了运费。经照片辨认，确认陈启明的真实身份即为翁丰全。
10.证人蔡某的证言，证实2015年8月份左右，胡某说有些九方的货便宜点卖给他，要求付现金，他说可以。后来他向胡某购买了三次左右的货，都是温州九方电气有限公司的电容器系列产品，第一批1万元不到，其他几次大概都是价值二、三万元，算起来是4.2或4.4元一千乏的价格，平时他从温州九方电气有限公司购买的是5.1元一千乏。
11.被告人翁丰全供述，2015年7月份他通过网络搜索电容器，找到了上海威斯康公司和老板蔡永飞的手机号码，就用自己号码为170××××3002的号码给蔡永飞打电话。经过面谈确定价格为4.5元一千乏（就是清单上的单价除以型号）。他发现15、20、25、30千乏规格的产品好卖，就在7月份时通过微信给蔡永飞发了一张订货清单，订了9700多元价值的电容器产品，这批货他以4.2元一千乏的价格发给了云南昆明的王某试用，但王某没有支付给他货款。8月15日他支付蔡永飞这批货款。几天后他又通过微信发了一张1、2万元的订单，考虑到之前别人要货时他没有货，于是他开始从蔡永飞那里囤货。9月初时，他和蔡永飞说要三个月付一次货款。自8月至10月之间，一共叫蔡永飞发了十几次产品到申乐物流的上海提货点，最后一次是2015年10月底一次，他下了一笔381件的电容器产品，11月初他去提了190件，再去提剩下的191件产品时，蔡永飞让物流公司不让他提货。他就打电话给蔡永飞说不和他合作了。蔡永飞让他签个合同，并说到上海和他结账之类，最后蔡永飞有无到上海他不清楚。之后考虑到中国电网要开标了，他就找江西威斯康的胡某谈合作，因价格谈不扰，他把客户直接带过来跟胡某见了面，这个客户赵小姐就是他从中国电网的标的中拿到的订单，客户赵小姐就是他和胡某在上饶市动车站门口要见的女孩子，当时他和赵小姐在网上谈时说的价格是4.2元一千乏，现金支付。他和蔡永飞联系时说自己名字叫陈启明，联系号码是170××××3002，和赵小姐联系时称自己姓李，联系号码是188××××9318。蔡永飞一共给他发了122万左右的货，最后一笔30多万的电容器产品只提了一半，还有16万左右的货没有提，因此他大概收到106万元的电容器产品。这些产品除了有9700多元的产品给王某试用外，之后的产品一件没有卖掉，都放在江西省玉山县他表姐余木英的房子里。
根据查明的事实及在案证据，对本案争议的焦点问题评判如下：
一、关于翁丰全辩解自己听说电容器好卖，就向蔡永飞购买电容器，因找不到客户而只销售了部分产品。经查，翁丰全编造虚假姓名陈启明，谎称自己是某公司工作人员，隐瞒真实身份向被害单位订货，通过支付第一笔小额货款的方式，进一步取得被害单位的信任，利用三个月货款结算一次的时间差，陆续骗取被害单位财物，事后将部分财物以低于订购价予以销售套现。上述事实足以证实翁丰全骗取他人财产的事实，其犯罪动机、目的明确，故对上述辩解，不予采纳。
二、关于翁丰全及其辩护人提出被告人只收到40余万元货物的意见。经查，被害单位负责人蔡永飞的陈述、发货清单、货物托运单、上海申乐运输有限公司货物交接清单、退货清单、电子证物提取工作记录、微信聊天内容以及证人周某的证言、辨认笔录等证据，取证程序合法，内容相互印证，证实翁丰全向被害单位订购的价值1227440元的货物已全部托运至上海，除最后一次价值167112元的货物未被提走外，其余货物均已被翁丰全提走。翁丰全当庭辩解只收到40余万元货物，仅将9700余元货物卖给王某，其余存于余木英家，该辩解与上述查明的事实及证据矛盾，也与证人胡某、蔡某证言反映的两人曾向翁丰全购买电容器产品的事实不符，故不予采纳。辩护人提出的相关辩护意见，亦不予采纳。
三、关于本案应以合同诈骗罪还是诈骗罪定性问题。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，两者的主要区别是合同诈骗罪不仅符合诈骗罪的构成，同时要求利用了合同的形式，扰乱了市场秩序。合同的形式不限于书面合同，也包括口头合同。本案中，翁丰全和被害单位之间虽然未签订书面合同，但存在典型的买卖合同关系，翁丰全也正是利用合同约定的结算货款的时间差，在履行合同过程中骗取被害单位货物，其行为侵犯了市场秩序，符合合同诈骗罪的本质特征，故辩护人认为构成合同诈骗罪，予以采纳，公诉机关指控诈骗罪，予以纠正。
本院认为，被告人翁丰全以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。辩护人提出未被翁丰全提走的货物，该部分属于犯罪未遂，翁丰全已支付的部分小额货款应从犯罪数额中扣除的意见，予以采纳。但翁丰全连续诈骗被害单位财物，连续犯罪既遂部分的数额远远超过未遂部分，全案应按犯罪既遂处理。辩护人还提出被害单位的部分损失已得到弥补，要求从轻处罚，予以采纳。但辩护人提出翁丰全主观恶性不大，认罪态度好，能如实供述自己犯罪事实，并要求判处三年以下有期徒刑的意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人翁丰全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月17日起至2026年5月16日止）。
二、责令被告人翁丰全退赔赃款返还被害单位温州市九方电气有限公司。
以上罚金、退赔款限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
审 判 员 陈秋晨
人民陪审员 包纯纯
二〇一六年十月十四日
此件与原本核对无异
书 记 员 郑斯斯