广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13416号
上诉人(原审原告)：广州农村商业银行股份有限公司天河支行。住所地:广州市天河区。
负责人：张新忠。
委托代理人：苏耀昆、陈纪绍，均为该行职员。
被上诉人（原审被告）：广东百壮汽配市场经营管理有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：陈文书。
委托代理人：刘长江、刘昊旻，均为北京市东卫（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市天河区兴华街银河股份合作经济联社。住所地：广州市天河区。
负责人：周少波。
委托代理人：吴艺、陈晓玲，均为广东君厚律师事务所律师。
上诉人广州农村商业银行股份有限公司天河支行（以下简称广州农商行）因与被上诉人广东百壮汽配市场经营管理有限公司（以下简称百壮公司）、广州市天河区华兴街银河股份合作经济联社(以下简称银河联社)借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月1日，银河联社（甲方）与百壮公司（乙方）签订两份《合作经营协议》（合同编号2010沙418-1、418-2），银河联社将沙太路418号之一、之二（即原兴华停车场）的地块给予百壮公司管理经营；银河联社负责分别提供10320、14500平方米的空地给百壮公司使用，使用期限九年；经营期限为九年，即由2010年10月1日起至2019年9月30日。
2012年6月25日，广州农某（丙方、贷款人）与百壮公司（甲方、借款人）、银河联社（乙方、出租方）达成《协议书》，内容为：一、位于广州市天河区沙太路418号之一、沙太路418号之二地块总面积24820平方米土地及地表上盖全部建筑物，是银河联社出租给百壮公司，由百壮公司自行经营，并按《合作经营协议书》要求进行项目规划、精装修等，现已部分出租，剩余经营期限7年3个月；二、百壮公司向广州农某借款人民币2800万元，期限3年，按月还款，并签订了《企业借款合同》。百壮公司、银河联社同意：如百壮公司未按广州农某规定还本付息或违反《企业借款合同》约定，广州农某将拥有百壮公司与银河联社签订的场地租赁合同《合作经营协议》（合同编号2010沙418-1、418-2）中所承载的所有物业的经营权和收益权，并由广州农某自行引入物业经营者。广州农某引入的物业经营者需银河联社同意，且在同等条件下银河联社客户有优先被选为物业经营者的权利。该经营者将承接《合作经营协议》的所有权利义务，同意遵守《合作经营协议》认真履行合同条款，并承担相应的法律责任，并以该收益优先支付和抵偿《合作经营协议》中约定应向银河联社支付的土地及建筑物租金和管理费，剩余收益才抵偿百壮公司欠广州农某的贷款本息。若届时发生上述情形，百壮公司、银河联社承诺协助广州农某代为收取建筑物租金。四、百壮公司同意：1.在发生对《企业借款合同》违约并由广州农某代位收取租赁合同项下租金及管理费的情况时，百壮公司应向建筑物承租人告知广州农某代位收取租金及管理费的情况。2.广州农某将未出租建筑物部分进行出租时，协助配合广州农某办理出租相关事宜。3.在未清偿广州农某贷款本金、利息及有关费用之前，未经得广州农某书面同意，百壮公司不得以建筑物的经营收益作为向其他任何个人、企业或金融机构借款的担保。五、在百壮公司贷款期限内，百壮公司按《合作经营协议》收取的土地及建筑物租金及管理费用应优先支付和抵偿《合作经营协议》中约定应向银河联社支付的土地及建筑物租金和管理费用，剩余收益才抵偿百壮公司欠广州农某的贷款本息。
2012年6月26日，广州农某（乙方）与百壮公司（甲方）签订《企业借款合同》（编号为0325002201200002），约定：本合同借款金额为2800万元人民币�本合同项下的借款用于百壮汽配城二期项目的新建及改造项目；本合同项下的借款期限为36个月，自2012年6月29日至2015年6月28日，具体借款期限以借款借据所载明的实际发放日和到期日为准；本合同项下人民币借款利率在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上浮动，据此确定月利率为8‰；借款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下借款的，适用新的基准利率并按原利率浮动利率重新确定借款利率，借款发放后遇基准利率调整，借款利率按月调整；本合同项下借款的结息按月结息，付款日为每月的20日，最后一次付息日为合同到期日；百壮公司选择按月等额法还本；本合同项下借款由保证人广东国通置业集团有限公司、陈某与广州农某签订编号为0325070201200010的《保证合同》；本合同履行期间，在分期付款的情况下，百壮公司出现连续两期未按时归还借款本金或拖欠利息超过三个月的，广州农某有权中止合同或解除合同，提前收回已发放的借款本息，并停止发放借款；甲方不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；对甲方不能按期支付的利息，应按本款月底的罚息利率计收复利。
2012年7月11日，广州农某与百壮公司（借款人）签订《借款借据》（编号0325002201200002001），约定：借款类型为固定资产贷款，用途用于百壮汽配城二期的新建及改建项目，借款月利率为7.6875‰，还款方式为按月等额还本付息，借款金额为2800万元，借款日为2012年7月11日，到期日为2015年6月28日；兹根据合同编号为0325002201200002的企业借款合同办理此笔贷款，到期凭此据收回贷款。
因百壮公司未按约定归还广州农某借�利息，广州农某申请仲裁。2014年8月5日，广州仲裁委员会出具（2014）穗仲案第1238号《裁决书》，裁决：一、解除广州农某与百壮公司签订的《企业借款合同》（编号为0325002201200002）；二、百壮公司向广州农某清偿借款本金15218379.06元和利息、逾期利息及复利等。因百壮公司未按裁决书履行，广州农商行向广州市中级人民法院申请执行，案号为（2014）穗中法执字第2587号。
广州农某向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、判令广州农某拥有百壮公司与银河联社签订的《合作经营协议书》（合同编号：2010沙418-1、418-2）中所涉物业的经营权和收益权；2、本案诉讼费由百壮公司承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的�有权转移为债权人所有”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人的内容无效”等规定，广州农某与百壮公司签订《企业借款合同》，向百壮公司借款2800万元，因百壮公司逾期还息，已向广州仲裁委员会申请仲裁，该裁决书已发生法律效力，百壮公司作为债务人、未按裁决书向广州农某归还借款本息显属违约，广州农某有权要求百壮公司归还借款本息。百壮公司未清偿到期债务，现广州农某根据其与百壮公司、银河联社签订的《协议书》约定，主张直接拥有百壮公司与银河联社签订的《合作经营协议》中所承载的物业的经营权和收益权，该约定违反法律禁止性规定，应属无效条款，故广州农某根据该无效条款要求确认所涉物业的经营权和收益权无理，该院依法予以驳回。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回广州农某广州农村商业银行股份有限公司天河支行的诉讼请求。案件受理费费128000元，由广州农某广州农村商业银行股份有限公司天河支行负担。
原审法院判后，广州农某不服，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实和适用法律上存在严重错误，侵害了上诉人广州农某的合法权益，依法应予纠正。一、流质契约须存在于抵押法律关系中，没有抵押等担保法律关系的存在也就不存在流质契约。原审法院认为，上诉人依�与被上诉人百壮公司、银河联社签订的《协议书》约定，主张直接拥有被上诉人百壮公司和银河联社签订的《合作经营协议》中所承载的物业的经营权和收益权，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人的内容无效”等法律规定，应属无效条款，并进而驳回上诉人的诉讼请求。根据查明的事实，上诉人并未与被上诉人百壮公司签订抵押合同，在《协议书》中亦未约定有关物业抵押的内容，原审法院引用的《中华人民共和国担保法》第四十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条缺乏事实和法律依据。二、流质契约须约定债务未清偿时抵押物转归债权人。《中华人民共和国担保法》第四十条表述为抵押合同中禁止约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。上诉人并未请求转移物业所有权，而是依据和被上诉人百壮公司、银河联社签订的《协议书》约定，请求拥有《合作经营协议书》中所涉物业的经营权和收益权。显而易见，物业的经营权和收益权不等同于所有权。故原审法院明显是用法律错误。综上，请求本院判令：1、撤销原审判决；2、改判广州农某拥有百壮公司与银河联社签订的《合作经营协议书》（合同编号：2010沙418-1、418-2）中所涉物业的经营权和收益权；3、百壮公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人百壮公司答辩称服从原审判决。
被上诉人银河联社答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：广州农某和百壮公司、银河联社在2012年6月25日签订的《协议书》是否合法、有效。
对此争议焦点，根据查明的事实，在百壮公司向广州农某借款前，广州农某和百壮公司、银河联社在2012年6月25日签订《协议书》约定：“如百壮公司未按广州农某规定还本付息或违反《企业借款合同》约定，广州农某将拥有百壮公司与银河联社签订的场地租赁合同《合作经营协议》（合同编号2010沙418-1、418-2）中所承载的所有物业的经营权和收益权。”根据文某解释原则，广州农某和百壮公司、银河联社在2012年6月25日签订《协议书》的�的在于保障借款合同的履行，实质上是将百壮公司和银河联社所有的物业经营权和收益权作为广州农某贷款债权实现的具有担保性质的约定，但因没有办理相应的登记手续，在形式上有别于百壮公司和银河联社用物业经营权和收益权为百壮公司向广州农某贷款提供房产抵押或权利质押。故上述《协议书》的约定，虽不具有物权法上的排他性物权效力，不能对抗第三人，但约定内容并不违反法律和行政法规的禁止性规定，在当事人之间具有约束力。据上分析，本院认定，广州农某和百壮公司、银河联社在2012年6月25日签订的《协议书》是否合法有效。在此前提下，因《协议书》约定的百壮公司未依约还款的前提条件已经成就，故广州农某诉请拥有百壮公司与银河联社签订的《合作经营协议》（合同编号2010沙418-1、418-2）中所承载的所有物业的经营权和收益权有理，依�应予支持。鉴于《合作经营协议》的到期日为2019年9月30日，故广州农某拥有的权利到2019年9月30日截止。
综上所述，广州农某的上诉请求，具有充分的事实和法律依据，本院依法予以采纳。原审法院认定事实清楚，但适用法律和处理结果有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2140号民事判决；
二、自本判决生效之日起至2019年9月30日止，广州农村商业银行股份有限公司天河支行依约拥有广东百壮汽配市场经营管理有限公司与广州市天河区华兴街银河股份合作经济联社签订的《合作经营协议书》（合同编号：2010沙418-1、418-2）中所涉物业（即广州市天河区�太路418号之一、沙太路418号之二地块总面积24820平方米土地及地表上盖全部建筑物）的经营权和收益权。
本案一、二审案件受理费各128000元，均由广东百壮汽配市场经营管理有限公司与广州市天河区华兴街银河股份合作经济联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 灯
审判员 庄晓峰
审判员 汪 婷
二〇一六年十二月二日
书记员 徐施阮