山西省朔州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）朔中刑终字第100号
抗诉机关（原公诉机关）朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯华，男，1982年11月24日出生，身份证号码1406021982********，汉族，初中文化，娱乐场所调音师，户籍所在地山西省朔州市朔城区X乡X村X区*号，捕前住朔州市朔城区X小区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年7月5日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年8月7日经朔城区人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人孙慧文，山西洪涛律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人谭某某，女，1977年4月23日出生，身份证号码2306211977********，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区X。系被害人李某某之妻。
原审附带民事诉讼原告人李XX，男，2001年10月17日出生，身份证号码2304072001********，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区X。系被害人李某某之子。
法定代理人谭某某，女，1977年4月23日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区X。
原审附带民事诉讼原告人尹某某，女，1949年11月10日出生，身份证号码2304071949********，汉族，住黑龙江省鹤岗市兴山区X。系被害人李某某之母。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人冯华犯故意伤害罪一案，于2015年6月17日作出（2015）朔刑初字第12号刑事附带民事判决。原公诉机关朔城区人民检察院不服，提出抗诉。被告人冯华不服，亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，朔州市人民检察院检察员徐瑞民出庭支持抗诉，上诉人冯华及其辩护人孙慧文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年7月4日下午5时左右，被害人李某某与其同事谭某、黄某某在朔城区市府西街东方巴黎KTV唱完歌结账离开时，被害人李某某与该KTV当调音师的被告人冯华发生争执并厮打，随后被在场人员拉开。被害人李某某离开该KTV后，被告人冯华尾随被害人李某某行至东方巴黎KTV西侧的中鹤宾馆附近，当被害人李某某发现被告人冯华后，二人再次发生厮打，在被害人李某某追打被告人冯华过程中，被害人李某某栽倒在地，过了一会被告人冯华与其朋友白某某将被害人李某某送往朔州市人民医院进行抢救，后被害人李某某经抢救无效死亡。
案发后，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，被害人李某某在生前患有肥厚性心肌病的基础上，因外伤、疼痛、情绪激动加之醉酒诱发急性心力衰竭而死亡。
另查明，附带民事诉讼原告人尹某某是被害人李某某的母亲，生于1949年11月10日，除被害人李某某外还有一子李强。附带民事诉讼原告人谭某某与被害人李某某育有一子李XX，生于2001年10月17日。附带民事诉讼原告人尹某某、谭某某、李XX均为非农村户口。
证实上述事实的证据有：
一、书证。1.犯罪嫌疑人基本情况、户籍信息证实被告人冯华、被害人李某某的基本信息。2.到案经过证实被告人冯华投案的事实。3.提取笔录证实因案情需要提取冯华右手背部疑似血迹一份，左手下臂中段疑似血迹一份、冯华血样一份、李某某母亲尹某某血样一份、冯华案发时所穿衣服及被害人李某某血样及内脏检材。4.原告方提供身份证、户口本复印件、交通费单据、误工证明、存尸费证明等证据证实经济损失情况。
二、证人证言。1.证人白某某的证言证实，2014年7月4日下午17时30分许，其接到朋友冯华的电话，让其到市府街东方巴黎，帮冯华找一名打了冯华的男子。其到了中鹤宾馆门前，看见有一群人围着，下车后看见有一名男子在地上躺着，冯华在这名男子旁边蹲着用手按这名男子的胸部和做人工呼吸，听冯华说是该名男子在打冯华过程中自己倒在地上的，后来等不上急救车，就和冯华将这名男子送往朔城区人民医院抢救，该名男子经抢救无效死亡。2.证人黄某某的证言证实，2014年7月4日下午，其和李某某及另一名单位同事在东方巴黎KTV唱歌，唱完歌准备离开时，李某某跟一名穿白色半袖T恤的男子发生争执，其给劝开，并扶着李某某往KTV西面走，那名穿白半袖T恤的男子跟在其和李某某后面，而且还打着电话。其把李某某安顿在附近的一个轮胎店内，就返回去照看另一名同事，当看到另一名同事已经过了东方巴黎十字路口，然后又返回照看李某某，却发现李某某在卖轮胎店的东面人行道上躺着，当时李某某闭着眼，嘴一张一合，左额头有血，胳膊上还有抓痕，其看见李某某快不行了，就赶紧找那名穿白色半袖的男子，在东方巴黎北面找到了那名男子，那名男子对李某某心脏做了按压，并进行了人工呼吸，后来那名男子把李某某送到了朔城区人民医院，其也打车来到医院的急诊室，在急诊室看到李某某在床上躺着，大夫说已经死亡。3.证人马某某的证言证实，其是东方巴黎KTV的大堂经理，2014年7月4日下午17点多的时候，其在KTV一楼101包厢内给服务员培训，期间听到大厅内有人吵架，其出来看到一个年轻人和一个中年男子在大厅吵，被服务员拉开了，服务员把那个中年男子送出门外，那个年轻男子也出了大厅，之后其就回去继续培训了。4.证人张某某的证言证实，其是东方巴黎的服务员，2014年7月4日下午17时30分左右，其正在一楼101包房内培训，这个时候听到大厅内有人吵架，出来看到有个年轻人和一个年龄较大的人被服务员拉开了，年龄较大的这个人一直嘴里骂着脏话，之后被同行的另外一个中年男子拉出了大厅，之后其就又回去继续培训了。5.证人李某某的证言证实，其是东方巴黎KTV的前台收银员，2014年7月4日下午4时50分左右，有个客人结账后没有立刻离开，在大厅徘徊，过了一会返回收银台先问和其一起在收银台内的调音师冯华“有没有姑娘出台”，冯华没有搭理，这个客人又问其，其说没有。然后这个客人又扭头问冯华“有没有姑娘出台”，冯华说没有，这个客人走了十来步后回头用手指着其和冯华就骂，冯华说“你过来”，这个客人直接走过来进入吧台就推冯华，这个时候过来一个经理将这个客人从吧台内拉了出来，冯华自己也从吧台走出大厅，这时这个客人的朋友也从外面进来将这个客人抱住，其去包房内将正在开会的服务员叫了出来，后面发生什么事情就不知道了。这个客人来时就已经喝醉了，来了后又点了一箱易拉罐的青岛纯生啤酒。6.证人沈某的证言证实，其是东方巴黎的服务员，当天下午约14时许，来了三位年约四十岁左右的男子到103房间唱歌，来时三人看上去喝醉了，其被安排在103房间做服务员，三人进屋后又要了一箱啤酒喝了起来。期间被接走一名男子，又过来一位讲大同话的男子。唱到17时出去结账，其返回房间打扫卫生，过了大约二十分钟左右听到门外有吵声，出去见其中操东北口音的男子与调音师发生争吵，大同口音的男子抱着东北口音男子不让动，调音师在对面站着，工作人员围在一边看，经理让回去工作，就都回去了。7.证人康某的证言证实，2014年7月4日中午，其和李某某、谭某三人到朔城区西关加油站附近的一个小饭店吃饭，三人分了一瓶酒，谭某喝了大约半斤，其和李某某每人喝了约二两左右。饭后，李某某说是要请其去唱歌，就一起去了东方巴黎KTV，其进了包间之后感觉不舒服，就让单位司机句彦宏送回了西沙河煤矿。8.证人谭某的证言证实，2014年7月4日中午，其和李某某、康某三人到朔城区西关加油站附近的一个小饭店吃饭，期间要了一瓶二锅头酒，其喝了大约半斤，康某和李某某每人喝了约二两多，但是都没有喝醉。饭后大约是下午13时30分左右，李某某说要唱歌，就到了市府街的东方巴黎KTV，到了包间没多久康某就吐了，其就给单位的句彦宏打电话，让把康某送到医院，小句来了之后就把康某扶走了。此后其的意识就有些模糊，隐约中好像包间又来了一个矿上的人，但叫不上名字。之后就什么也记不得了，模糊中好像自己是步行回家的，具体几点回的也不记得了。9.证人殷某某的证言证实，其在市府西街延长线开设了一家出售轮胎的门市，2014年7月4日下午，其独自一人在门市里，这时从外边进来俩名中年男子，其中一个是西沙河煤矿的，之前来门市换过轮胎，扶着另一个喝醉的男子，让喝醉的男子在店里坐着，过了二、三分钟后扶醉汉的那名男子就出去了，只留下那个醉汉独自在门市坐着，又过了三、五分钟左右那名醉汉看到其门市对面路边有一名年轻的穿短裤的男子，这时醉汉就从其门市独自出去走到那名穿短裤的年轻男子身边，伸手上去要打那名年轻男子，结果二人就拉扯到一起，拉扯了一会后那个年轻男子从地上捡起一个炭块要准备打那个醉汉，没敢打头就用炭块向那个醉汉腹部打去，结果炭块碎了，之后那个年轻男子就向后退然后转身向东跑，醉汉就在后面追，追了大约十米左右，那个醉汉就一下子摔倒在地，后来听说那个男的死了。10.证人谭某某的证言证实，其与死者李某某是夫妻关系。
三、被告人供述和辩解。被告人冯华辩称，当天下午其正在东方巴黎KTV的大厅吧台里坐着维护系统，这时过来一名年龄大约45岁左右的男子，东北口音，好像是喝多了，直接走到吧台附近后就开始对其和服务员大骂，之后该名男子还冲到吧台内用拳头在其左眼角上方打了几拳，大厅服务员看到后就把该名男子拉到大厅中间。其走到大厅中间质问该名男子为什么要打人，该名男子又冲上来动手，周围的服务员还有该名男子同行的另一名男子将其二人分开。后其从KTV出来下了楼梯，该名东北口音的中年男子也出来了，看到其后又在KTV门口与其拉扯，KTV的服务员看到后又一次将该男子拉开，随后该名男子和同行的另一名男子向KTV西侧步行走了。其看到该名男子走后，想到其车上有一个轮胎坏了，就去KTV西侧的一个换轮胎的地方看能不能补胎，当其走到销售轮胎门市附近时，刚好看到该名中年男子从卖轮胎的门市出来，该名男子看到其后就又进行辱骂，其停下跟理论，结果该名中年男子就又一拳打在其鼻子上，当时就流血了，该名男子又要动手打其，其就用手架住将该名男子推后，转身向KTV方向跑去，该名男子在后面继续追打，在追打过程中该名男子突然摔倒在路上，其返回看到该名男子面朝上躺在地上，头向东脚向西，翻着白眼，就给该名男子做人工呼吸和胸部压迫急救，没有什么效果，刚好其朋友白某某过来，就和白某某一起将该名男子送到了医院进行抢救，其就回家了，回家不久，KTV老板赵文打电话说是公安局找其，其就去了老板的办公室。
四、鉴定意见。1.山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定检验意见书及尸检照片证实李某某在生前患有肥厚性心肌病的基础上，因外伤、疼痛、情绪激动加之醉酒诱发急性心力衰竭而死亡。2.山西医科大学司法鉴定中心毒物分析鉴定检验报告证实从送检的李某某血液中检出酒精，其酒精含量为334.3mg／100ml。3.（朔）公（法）鉴（物）字（2014）第57号法医物证鉴定书证实，1.在送检标记为“冯华右手背部疑似血迹”、“冯华左手疑似血迹”、“冯华2014年7月4日所穿白色短袖T恤右前领上疑似血迹”、“冯华2014年7月4日所穿白色短袖T恤右后肩部疑似血迹”的检材上检出人血，为冯华所留的似然率为4.87×1020。2.李某某和尹某某有生物学亲子关系的可能性是99.99%。
五、勘验、检查、辨认等笔录。现场勘验检查工作记录及照片证实对案发现场的勘验情况。
六、视听资料。光盘2张证实案发现场情况及被告人冯华讯问时的同步录音录像情况。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人冯华与被害人李某某因琐事发生争执并厮打，致被害人李某某死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对于被告人冯华及其辩护人提出不构成故意伤害罪的辩解和辩护意见，经查，被害人李某某与被告人冯华因琐事发生争执，被害人李某某先动手殴打被告人冯华，在案件的起因上被害人有过错，但在首次冲突之后，被告人冯华在明知被害人醉酒的状态下纠缠被害人，并在被害人离开后，被告人冯华仍跟随、寻找被害人，期间还打电话联系朋友白某某到现场与其一起寻找被害人李某某，在找到被害人后，双方再次发生争执厮打，被告人冯华主观上有明显的伤害故意，并且客观上也实施了伤害被害人的行为。经鉴定被害人李某某是在生前患有肥厚性心肌病的基础上，因外伤、疼痛、情绪激动加之醉酒诱发急性心力衰竭而死亡，被害人自身所具备的体质特征是导致其最终死亡的重要原因，但被告人冯华的行为是造成被害人死亡的主要诱因。故对被告人冯华的辩解及辩护人的辩护意见，不予支持。被告人冯华在犯罪以后，虽是自动投案，但不如实供述自己的罪行，不属于自首。本案刑事附带民事赔偿部分，根据庭审查明的事实，依照相关法律规定的项目及赔偿标准予以判决。附带民事诉讼原告人的经济损失为：丧葬费23203.5元、被扶养人生活费131660元、存尸费4454元、误工费按照附带民事诉讼原告人提供的固定收入证明一个月收入为5047.9元。交通费和住宿费，考虑到实际发生的需要，酌情考虑交通费7000元、住宿费6000元，对多出部分原审法院不予支持。附带民事诉讼原告人要求的死亡赔偿金、精神抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，对此亦不予支持。原审法院确认附带民事诉讼原告人尹某某、谭某某、李XX各项损失为177365.4元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，认定被告人冯华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。被告人冯华赔偿附带民事诉讼原告人尹某某、谭某某、李XX的经济损失177365.4元。
朔城区人民检察院以被害人李某某在本案起因上有过错，其死亡系多因一果，原判量刑失当且漏引《刑法》第六十一条属适用法律错误为由提起抗诉；
原审被告人冯华以其和被害人相互撕打与被害人死亡无直接因果关系，且没有跟随、纠缠被害人，原审判决错误，量刑不准为由提起上诉。
其辩护人提出的辩护意见是：冯华既不构成故意犯罪，也不构成过失犯罪。冯华的行为与被害人的死亡没有刑法上的因果关系。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人冯华与被害人李某某因琐事发生争执并厮打，致被害人李某某死亡，其行为已构成故意伤害罪。被害人李某某与上诉人冯华因琐事发生争执后，主动攻击上诉人，对矛盾激化有直接责任，对上诉人冯华可酌情从轻处罚。鉴于上诉人冯华虽然不承认“跟随”、“纠缠”被害人，但自始至终一直承认其是“要说法”，对主要犯罪事实应当已经如实供述，故应认定自首成立，依法可以减轻处罚。原判不予认定自首不当，应予纠正。关于上诉人不是跟随、纠缠被害人的上诉意见没有事实依据，本院不予支持。
据鉴定结论显示，被害人李某某是在生前患有肥厚性心肌病的基础上，因外伤、疼痛、情绪激动加之醉酒诱发急性心力衰竭而死亡。可见，被害人自身所具备的体质特征是导致其最终死亡的主要原因，但上诉人冯华的行为毕竟是造成被害人死亡的诱因之一。故对抗诉机关的抗诉意见和上诉人冯华量刑失当的上诉意见，应予支持。但对上诉人冯华及其辩护人提出的不构成犯罪的上诉意见和辩护意见，本院不予支持。
关于抗诉机关提出的原判漏引《刑法》第六十一条的抗诉意见，经查，该条是刑罚裁量的原则性规定，并非必须引用的条款。原判已引用刑法分则中关于故意伤害罪规定的条文，故对该项抗诉意见不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但适用法律错误，量刑不当。对原判的刑事部分应予改判。原判民事部分判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持朔州市朔城区人民法院（2015）朔刑初字第12号刑事附带民事判决中民事部分的判决，即：被告人冯华赔偿附带民事诉讼原告人尹某某、谭某某、李XX的经济损失177365.4元。
二、撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔刑初字第12号刑事附带民事判决中刑事部分的判决，即：被告人冯华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人冯华犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2019年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭振义
审 判 员 张向阳
代理审判员 谭彩霞
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王 芸