湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再72号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北慧通虹吸建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区徐**期*******号。
法定代表人：卢铁军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹汉武，湖北省正义法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴明星，湖北省正义法律事务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉鑫新磊建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区香格里嘉园青青美庐*期*栋*单元*****层*室。
法定代表人：熊小杰，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局第二建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市洪山区鲁磨路***号。
法定代表人：樊涛生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北军城建安有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区马场角小路**号。
法定代表人：王安明，该公司总经理。
再审申请人湖北慧通虹吸建筑安装工程有限公司（以下简称慧通虹吸公司）因与被申请人武汉鑫新磊建筑安装工程有限公司（以下简称鑫新磊公司）、中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二建公司）、湖北军城建安有限公司（以下简称军城公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终886号民事判决，向本院申请再审。2016年12月26日，本院作出（2016）鄂民申2517号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。再审申请人慧通虹吸公司委托代理人邹汉武、吴明星，被申请人中建三局二公司委托代理人何海红、张振到庭参加诉讼，被申请人鑫新磊公司及军城公司经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
慧通虹吸公司申请再审称：原二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、中建三局二公司基础设施工程公司将汉口四季美农贸城二期茶叶冻品展示交易厅部分工程分包给军城公司，军城公司又将其中的水电工程分包给鑫新磊公司法人代表曹磊，曹磊再以鑫新磊公司的名义将虹吸雨水工程分包给再审申请人，工程分包关系明确，并非二审法院所认定的“不同主体所订立的两份合同约定的工程内容不同，之间的关系不明”。2、虹吸雨水工程施工完毕后，申请人于2012年8月3日书面要求鑫新磊公司对项目组织竣工验收，经鑫新磊公司现场项目经理余平签字确认后，于同年9月3日将工程移交给鑫新磊公司。3、本案工程移交工作联系函及工程移交单上虽无鑫新磊公司盖章及监理签字，但工程实际已经交付鑫新磊公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原二审判决驳回再审申请人要求鑫新磊公司支付工程款及利息的诉讼请求，适用法律错误。综上，请求撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂民01民终886号民事判决，并依法改判鑫新磊公司支付实际工程量的价款522500元及预期付款违约金86541元，共计609041元，由被申请人承担本案一、二审诉讼费。
中建三局二公司辩称，本案一审判决未判令公司承担责任，慧通虹吸公司二审上诉时亦未要求我公司承担责任，我公司不应向慧通虹吸公司承担任何责任。至于鑫新磊公司是否应承担责任的问题，请人民法院依法处理。
被申请人鑫新磊公司及军城公司未发表答辩意见。
2015年6月4日，慧通虹吸公司诉至一审法院，请求：1、依法判令鑫新磊公司立即支付慧通虹吸公司工程款550,000元及利息339,400元（自该工程2012年9月24日验收至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），以上共计889,400元；2、依法判令中建三局二建公司、军城公司对该工程款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费由鑫新磊公司、中建三局二建公司、军城公司承担。
湖北省武汉市黄陂区人民法院(2015)鄂黄陂民商初字第00377号民事判决查明，鑫新磊公司将其承包的汉口北四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示厅虹吸雨水工程分包给慧通虹吸公司。2012年5月25日，鑫新磊公司与慧通虹吸公司签订了《武汉四季美农贸城冻品展厅茶叶展厅房屋面虹吸雨水合同》。合同约定工程价款：本合同为固定总价合同，冻品展厅总价为人民币55万元；茶叶展厅总价为人民币55万元。付款及质保期：冻品展厅虹吸系统主体工程安装完毕，经验收合格，付冻品展厅总价款80%的工程款，即人民币44万元。两栋展厅虹吸系统整体安装完毕，经验收合格，付合同总额95%的工程款。剩余合同总价5%为质保金，质保期为一年。合同约定的违约责任是，鑫新磊公司未按约定付款，未付余额按银行同期贷款利率支付违约金。2012年7月25日，冻品展厅项目完工，同年8月3日，慧通虹吸公司要求鑫新磊公司对冻品展厅项目组织竣工验收，同年9月24日，慧通虹吸公司将冻品展厅移交给鑫新磊公司。因军城公司未按合同约定向鑫新磊公司付款，鑫新磊公司要求慧通虹吸公司停止茶叶展厅房屋面虹吸雨水工程施工。
一审法院审理认为，慧通虹吸公司与鑫新磊公司签订的《武汉四季美农贸城冻品展厅茶叶展厅房屋面虹吸雨水合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。慧通虹吸公司依照合同约定完成了冻品展厅房屋面虹吸雨水工程施工，并经鑫新磊公司验收合格，鑫新磊公司应按合同约定向慧通虹吸公司支付合同价款，并承担延期付款的违约责任。但双方约定的违约责任是延期付款按银行同期贷款利率计算违约金，慧通虹吸公司要求鑫新磊公司按银行同期贷款利率四倍承担违约责任的请求不符合合同约定，鑫新磊公司应按合同约定承担违约责任；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，建设工程违法分包的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。慧通虹吸公司与鑫新磊公司签订的房屋面虹吸雨水合同系有效合同，应由鑫新磊公司承担支付合同价款及逾期付款的违约责任，慧通虹吸公司请求中建三局二建公司、军城公司承担连带责任违反合同相对性原则，没有法律依据，一审法院不予支持；由于部分土建配套工程未完工，导致慧通虹吸公司部分排水收尾工程无法施工，其责任不在慧通虹吸公司，而且工程经鑫新磊公司验收合格，并已交付，鑫新磊公司辩称工程未完成不符合事实，但庭审时慧通虹吸公司自认按工程造价的95%结算，一审法院依法准许。鑫新磊公司工作人员于平代表鑫新磊公司，在工程材料进场确认单、工程移交单、工作联系函上均签名确认，鑫新磊公司在庭审中否认于平是其公司的工作人员，不符合事实。工程材料进场确认单证明慧通虹吸公司提供的工程材料质量合格，可以进场施工，否则，鑫新磊公司应当制止慧通虹吸公司施工，慧通虹吸公司现已施工完毕，鑫新磊公司否认于平代表其公司的身份，进而否认工程验收合格的事实未提供证据证明，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条的规定，判决：一、由鑫新磊公司向慧通虹吸公司支付工程款522,500元；二、由鑫新磊公司向慧通虹吸公司支付逾期付款违约金86,541元（违约金以522,500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2012年9月24日起，至起诉之日即2015年6月4日止）；三、驳回慧通虹吸公司的其他诉讼请求。以上具有给付内容的判项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费12,700元，由鑫新磊公司负担9,900元、慧通虹吸公司负担2,800元。
判后，鑫新磊公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉称：一审判决未查清事实，程序违法，适用法律错误，严重侵犯了鑫新磊公司的合法权益。鑫新磊公司请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持鑫新磊公司的上诉请求，还法律以公正、公平。上诉请求：一、撤销一审民事判决书，发回重审或撤销一审民事判决依法改判。二、判令慧通虹吸公司、中建三局二建公司、军城公司承担两审的诉讼费。慧通虹吸公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。中建三局二建公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。军城公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：一审法院审理查明的事实中除“鑫新磊公司将其承包的汉口北四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示厅虹吸雨水工程分包给慧通虹吸公司”及“2012年7月25日，冻品展厅项目完工，同年8月3日，慧通虹吸公司要求鑫新磊公司对冻品展厅项目组织竣工验收，同年9月24日，慧通虹吸公司将冻品展厅移交给鑫新磊公司”部分事实不予认定，其他部分事实基本属实，予以确认。
二审另查明，2011年5月，彭涛代表中建三局二公司基础设施公司与曹磊签订《建设工程劳务分包合同》，由曹磊承包四季美冻品市场水电工程。2011年11月21日，彭涛代表中建三局二公司基础设施公司与曹磊签订《补充协议》，变更履约保证金金额及约定管理费收取比例。2012年5月25日，鑫新磊公司与慧通虹吸公司签订《武汉四季美农贸城冻品展厅茶叶展厅房屋面虹吸雨水合同》，慧通虹吸公司承包武汉四季美农贸城冻品、茶叶展示厅项目虹吸雨水总包工程。鑫新磊公司与慧通虹吸公司签订合同中第8.1条约定：在冻品展厅虹吸系统主体工程（雨水斗、水平悬吊管、立管、出剪墙1米）安装完毕，经监理、甲方验收完毕，在五个工作日内甲方向乙方支付冻品展厅总价80%的工程款即人民币440000元（肆拾肆万元整）；慧通虹吸公司提供2012年8月3日的工作联系函中内容有：我公司于2012年5月25日进场施工，至2012年7月25日，按合同工期及发包方要求，冻品展厅项目现已完工。鑫新磊公司签字人为于平，无鑫新磊公司的签章及监理签字。慧通虹吸公司提供的同年9月24日工程移交单中内容有：按照虹吸式屋面虹吸雨水排水系统技术规程（CECS183：2005）及甲方要求，于2012年7月25日依图（水施11-11-001）完成武汉四季美农贸城冻品展厅屋面虹吸排水所有安装工程（16套虹吸系统和8套虹吸溢流系统，95套虹吸雨水斗）。经双方检验合格，现请甲方按要求予以接收。鑫新磊公司签字人为于平，无鑫新磊公司的签章及监理签字。
二审认为，慧通虹吸公司进行武汉四季美农贸城冻品展厅工程施工及主张工程款，依据为2012年5月25日，慧通虹吸公司与鑫新磊公司签订的《武汉四季美农贸城冻品展厅茶叶展厅房屋面虹吸雨水合同》，该合同虽然有鑫新磊公司法定代表人曹磊签名，但不是以曹磊个人名义签订的合同；2011年5月，彭涛代表中建三局二公司基础设施公司与曹磊签订《建设工程劳务分包合同》，将四季美冻品市场水电工程转包给曹磊个人，并没有转包给鑫新磊公司。上述二个时间不同主体所订立的两份合同约定的工程内容不同，之间的关系不明；中建三局二公司基础设施公司与中建三局第二建设工程有限责任公司的关系不清楚,且曹磊、彭涛、中建三局二公司基础设施公司均不是本案当事人，其真实意思表示也无证据予以证实；鑫新磊公司没有提供证明自己已取得冻品展厅工程发包、转包资格，并有权订立合同的合法依据,慧通虹吸公司认为其与鑫新磊公司所签订的合同，系双方当事人真实意思表示，为合法有效合同的依据不足，其该诉讼理由缺乏事实依据不能成立。对鑫新磊公司上诉提出一审判决对慧通虹吸公司所施工的工程量及是否已经完工、验收的事实未查清的问题，经审查，慧通虹吸公司起诉时称其“完成该工程冻品展厅工程量95%时，因被告在该工地相关工程全部停工，导致原告无法完成工程收尾工作”，系为自己对其所施工工程未完工事实的自认；慧通虹吸公司在诉讼中，为证明其所施工的冻品展厅工程完工、验收、交付所提交的工作联系函及工程移交单上均只有于平签字，无鑫新磊公司盖章及监理签字，不符合双方合同中约定“安装完毕，经监理、甲方验收完毕”的条件,也与其诉状所述存在矛盾；一审判决认定冻品展厅项目完工，并已组织竣工验收依据不足，不予确认。鑫新磊公司该项上诉理由成立，其上诉请求予以支持。慧通虹吸公司对其施工冻品展厅工程已完工的实际工程量未能提供充足证据予以证实，其所称已完成冻品展厅工程95%工程量欠缺事实依据，其以此计算，并提出判令鑫新磊公司立即支付慧通虹吸公司工程款及利息共计889,400元；中建三局二建公司、军城公司对该工程款及利息承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，慧通虹吸公司的诉讼请求不能得到法律支持，应予以驳回。一审判决实体处理错误，予以撤销并改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00377号民事判决；二、驳回慧通虹吸公司诉讼请求。一审案件受理费人民币12,700元，由慧通虹吸公司负担。二审案件受理费人民币12,700元，由慧通虹吸公司负担。
本院再审过程中，慧通虹吸公司提交了一份新证据，内容为湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2064号民事判决书，拟证明2011年8月15日，军城公司项目负责人彭涛将湖北汉口四季美农贸城茶叶、冻品展示交易厅工程当中的水电工程分包给鑫新磊公司施工。对此，中建三局二公司质证认为，对该证据的真实性无异议，是否达到证明目的，由人民法院依法认定。
本院认为，慧通虹吸公司提交的湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2064号民事判决书作出时间为2016年12月15日，系本案二审判决作出后新形成的证据，且已生效，符合民事诉讼再审新证据的条件，与本案待证事实存在关联性，能够实现其证明目的，本院予以确认。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，根据湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2064号生效民事判决认定的事实，2011年8月15日，军城公司项目负责人彭涛将湖北汉口四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示交易厅工程中的水电工程分包给鑫新磊公司并与鑫新磊公司签订《建设工程劳务分包合同》。其后,鑫新磊公司于2012年5月25日与慧通虹吸公司签订《武汉四季美农贸城冻品展厅茶叶展厅房屋面虹吸雨水合同》，将房屋面虹吸雨水工程发包给慧通虹吸公司施工。该合同加盖有鑫新磊公司合同专用章及慧通虹吸公司公章，系双方当事人真实意思表示，权利义务约定明确。但由于鑫新磊公司与军城公司签订的《建设工程劳务分包合同》名为劳务分包合同，实为工程分包合同,违反法律禁止性规定，已被生效判决确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第四款，“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因此，鑫新磊公司从军城公司违法分包水电工程后，再将其中的虹吸雨水工程分包给慧通虹吸公司，亦违反了法律的禁止性规定，亦属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现慧通虹吸公司已经完成施工任务，并与2012年8月3日、同年9月24日两次向鑫新磊公司发函移交工程。于平在上述联系函中代表鑫新磊公司签字，应认定该工程已经竣工验收。鑫新磊公司理应向慧通虹吸公司支付相应工程款，并承担延期付款的违约责任。鑫新磊公司在原审中虽称于平不是其公司工作人员，但于平在工程材料进场确认单、工程移交单、工作联系函上均签字确认，于平若非鑫新磊公司派驻施工现场负责人，则其签字行为明显有违常理。在本案一审阶段，慧通虹吸公司同意按照工程造价的95%进行结算，系对自己合法权利的处分，并不违反法律禁止性规定，本院再审予以确认。原二审判决以本案合同关系及于平身份不明确为由，驳回慧通虹吸公司的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。慧通虹吸公司在二审及本院再审期间均未主张中建三局二公司及军城公司应对本案承担相应民事责任，故对中建三局二公司及军城公司是否应承担责任的问题，本院不作评判。
综上，再审申请人慧通虹吸公司的再审申请理由成立，本院予以支持。原一审判决除对涉案的雨水虹吸合同效力认定不当之外，其余事实及实体处理部分均无不当，本院应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终886号民事判决；
二、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00377号民事判决。
一审案件受理费12,700元，由武汉鑫新磊建筑安装工程有限公司负担9,900元、湖北慧通虹吸建筑安装工程有限公司负担2,800元。二审案件受理费12,700元，由武汉鑫新磊建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宗澄宇
审判员 金莉萍
审判员 李 承
二〇一七年十一月十三日
书记员 徐 铮