湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6228号
上诉人（原审被告）：夏志军，男，1981年8月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：彭小欢，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉乐共享盛宴商务酒店管理有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区将军路街将军四路*号（12）。
法定代表人：王意建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘忞麟，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人夏志军因与被上诉人武汉乐共享盛宴商务酒店管理有限公司（以下简称乐共享盛宴公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
夏志军上诉请求判令：1、撤销一审判决，依法改判夏志军与乐共享盛宴公司之间存在劳动关系。2、诉讼费用由乐共享盛宴公司承担。事实和理由：一、夏志军在处理交通事故时，虽然向法院提交了与武汉鑫恒逸酒店管理有限公司（以下简称鑫恒逸公司）的劳动合同，但并不表示发生交通事故时与鑫恒逸公司还存在劳动关系。夏志军在处理交通事故时需要提供一年的平均工资证明误工工资的标准，乐共享盛宴公司不配合，夏志军提供之前公司的劳动合同来证明误工损失不违反法律规定。即便当时未与鑫恒逸公司书面解除劳动合同，但也不能否认夏志军与乐共享盛宴公司建立劳动关系，法律也不禁止劳动者同时为多个单位建立劳动关系。二、夏志军在庭审中提交证据充分证明双方存在劳动关系。夏志军共申请四位证人出庭作证，一审法院仅允许两人作证，虽然对证人的效力予以确认，却未采纳证人证言中关于夏志军在乐共享盛宴公司工作的事实。夏志军提交的照片是乐共享盛宴公司悬挂在餐厅内的宣传照片，夏志军与证人均出现在照片上，该照片与证人证言、交通事故发生时间、交通事故发生地点以及上下班途径路线构成完整证据链证明双方之间存在劳动关系。三、一审判决认定夏志军等十余人进入乐共享盛宴公司工作，同时又认定夏志军与鑫恒逸公司符合员工在职证明的表象特征的事实，该认定相互矛盾，查明事实不清。
乐共享盛宴公司答辩意见为：2014年12月8日发生交通事故时夏志军与鑫恒逸公司之间存在劳动关系，时间为2014年4月6日至2016年4月7日。夏志军并非乐共享盛宴公司员工，乐共享盛宴公司为其无法提供工资证明。夏志军与鑫恒逸公司未解除劳动合同，且鑫恒逸公司为其出具工资证明。夏志军与鑫恒逸公司建立劳动关系后无法再与乐共享盛宴公司签订劳动合同。一审中证人与夏志军存在利害关系，证人证言不应采信，照片不能单独证明存在劳动关系，交通事故与劳动关系无关。夏志军与乐共享盛宴公司签订合作合同，而非劳动合同关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
乐共享盛宴向一审法院起诉，请求判令乐共享盛宴公司与夏志军之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：乐共享盛宴公司原名武汉盛宴商务酒店管理有限公司，住所地为武汉市东西湖区将军路街将军四路9号，原法定代表人为李璐。2015年3月25日，该公司更名为乐共享盛宴公司，法定代表人变更为王意建。
2014年10月11日，王意建与夏志军签署《乐共享盛宴商务酒店厨房部合作协议（试行）》，约定：甲方（即王意建）乐共享盛宴商务酒店厨房部委托给夏志军管理运作，并聘请夏志军为该厨房行政总厨，聘期为半年，即2014年10月15日起至2015年4月14日，工作场地为武汉市东西湖区金银潭大道将军四路9号。甲方支付乙方每月总工资为72800元，此为税后工资含水台、洗摘人员工资等。后夏志军代领其厨师团队十余人进入乐共享盛宴公司工作，该十余人直接接受夏志军管理。
2014年4月6日，夏志军与鑫恒逸公司签署《劳动合同》，约定劳动合同的期限自2014年4月6日起至2016年4月7日止，工作岗位为厨师长，每月工资为9500元／月，每月20日为发薪日，当月发放上月工资。
2014年12月8日9时，夏志军驾驶电动车行驶至武汉市东西湖区金银潭大道将军四路路口时发生交通事故。2015年6月30日，鑫恒逸公司出具《证明》，载明“兹有我司员工夏志军，身份证号：，2014年4月6日入职，2014年12月8日发生交通事故至今，因身体原因，未上班，未发放工资。”夏志军在庭审中陈述，其在发生交通事故时，同时兼任鑫恒逸公司及乐共享盛宴商务酒店的行政总厨；其工作的主要内容为开发菜肴、安排厨房工作、指导做菜等；其在鑫恒逸公司工作时，厨师团队亦为其带领；截止至一审开庭之日，其未与鑫恒逸公司解除合作关系；其在与王意建签署的《乐共享盛宴商务酒店厨房部合作协议（试行）》中载明的每月总工资为72800元，是指整个厨房的工资总额控制在该范围内。
2015年12月7日，夏志军向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认其与乐共享盛宴公司存在劳动关系。该委于2016年1月12日作出东劳人仲裁字（2016）第45号仲裁裁决：确认夏志军与乐共享盛宴公司之间存在劳动关系。乐共享盛宴公司不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，关于夏志军与乐共享盛宴公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。2014年10月11日，王意建与夏志军签订《乐共享盛宴商务酒店厨房部合作协议（试行）》，该合作协议虽无乐共享盛宴公司加盖公章，但已实际履行，且王意建后被依法变更为该公司的法定代表人，故该合作协议应被认定为真实有效。但从合作协议的内容来看，王意建将乐共享盛宴公司厨房部委托给夏志军管理运作，并每月支付总工资72800元，整个厨房的工资总额需控制在该范围内，即根据该合作协议的约定，乐共享盛宴公司将厨房外包给夏志军，该合作协议不宜认定为劳动合同。从合作协议的具体实施情况来看，夏志军自行代理厨师团队十余人进入乐共享盛宴公司工作，该十余人直接接受夏志军管理，符合厨房外包的实质特点。且夏志军并未举证证明其已遵循乐共享盛宴公司的各项规章制度，双方亦未形成稳定的用工关系及人身隶属关系。另，2014年4月6日，夏志军与鑫恒逸公司签署《劳动合同》，约定劳动合同的期限自2014年4月6日起至2016年4月7日止，工作岗位为厨师长等。2015年6月30日，鑫恒逸公司亦出具《证明》，证明该公司员工夏志军至2014年12月8日发生交通事故至今未上班、未发放工资，该《证明》符合员工在职证明的表象特征。夏志军虽诉称，其曾要求乐共享盛宴公司出具工作证明，但乐共享盛宴公司不配合，故才请鑫恒逸公司出具的《证明》，但未提供相应的证据予以证明，故对该诉称意见，不予采信。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：确认乐共享盛宴公司与夏志军之间不存在劳动关系。
乐共享盛宴公司在二审提供了下列新证据：1、工资表和考勤表，拟证明乐共享盛宴公司未向夏志军发工资，因为夏志军接到项目后，直接转给他弟弟，所以只有夏志军弟弟签名。2、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，拟证明财务数据与银行数据是吻合的。夏志军对上述证据质证意见为，证据1真实性有异议，考勤表和工资表均为乐共享盛宴公司自制，没有员工签字，不予认可，不能达到证明目的。证据2真实性无异议。经审核，工资表显示的金额和中国建设银行股份有限公司活期存款明细账相吻合，对上述证据真实性本院予以认可。考勤表有机器打卡记录和人工记录，夏志军虽然对考勤表真实性有异议，但结合夏志军提供证人证言，乐共享盛宴公司有指纹考勤。本院对考勤表真实性予以确认。上述证据能否证明乐共享盛宴公司的观点，则需要结合本案事实综合判断。夏志军在二审未提供新证据。
二审另查明，乐共享盛宴公司提供的工资表显示厨部厨师长是夏志明，工资表上未显示夏志军。工资表显示2014年11月工资总额157376元与银行发放明细一致。
本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。夏志军为证明其与乐共享盛宴公司存在劳动关系，提供合作协议，证人证言、照片、工资表。但乐共享盛宴公司提供的工资表与银行明细账吻合，可以证明乐共享盛宴公司向餐厅员工发放工资的记录。乐共享盛宴公司提供的工资表与夏志军提供的工资表不一致，本院对夏志军提供的工资表不予认可，因此夏志军未能提供证据证明其在乐共享盛宴公司领取报酬。夏志军未提供证据证明在签订合作协议后，其每天遵守乐共享盛宴公司各项劳动规章制度，接受乐共享盛宴公司的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。夏志军不具备上述法律规定的劳动关系成立的要件。结合夏志军发生车祸时，其提供鑫恒逸公司劳动合同，证明鑫恒逸公司与夏志军劳动合同的期限自2014年4月6日起至2016年4月7日止，工作岗位为厨师长等，同时鑫恒逸公司出具《证明》，证明鑫恒逸公司员工夏志军至2014年12月8日发生交通事故至今未上班、未发放工资。夏志军上诉称其曾要求乐共享盛宴公司出具工作证明，但乐共享盛宴公司不配合，故才请鑫恒逸公司出具的《证明》。夏志军的主张与常理不符，且其未提供相应的证据予以证明。综上，夏志军的上诉理由，缺乏事实和法律规定，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十一月十四日
书记员 章 雯