湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00306号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓。
负责人：李文灿，该公司总经理。
委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原�）：张金凤，
委托代理人：张莹。
委托代理人：万光华，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1977年12月27日出生，汉族，住荆州市沙市区武德路*号新加坡城。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人张金凤、刘敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张金凤诉称，2014年10月20日18时许，刘敏驾驶鄂D×××××号小车沿荆州市荆州区郢都路由北向南行驶至超强量贩广场门前路段时，将沿人行横道过道路的张金凤撞倒，致其身体多处受伤。经交警部门责任认定，刘敏承担本次事故的全部责任，张金凤不承担责任。鄂D×××××号小车在中国平安财产保险股份有限公司荆州�心支公司购买了交强险和商业三者险。现诉至法院请求判令：1、判令两被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计165954元，由被告平安财保荆州中心支公司在交强险、商业三者险责任险范围内承担赔偿责任，超出保险赔偿部分由被告刘敏承担。2、本案诉讼费由被告承担。举证期内，张金凤将其诉讼请求变更为171241元。
原审被告刘敏辩称，对事故的发生没有异议，事故发生后为张金凤垫付了36470.92元。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，1、应按国家医疗保险标准赔偿医疗费用；已垫付医疗费1万元；2、张金凤应提交住院记录核实住院天数；3、住院伙食补助费应按50元／天计算；4、护理费应按居民服务业标准计算，时间按住院期间的天数计算；5、误工工资应当提供充足的证据证实，误工时间应计算至定残前一日；6、交通费、精神损害抚慰金请求过高；7、鉴定费、诉讼费不属于保险赔付范围。
一审认定，2014年10月20日18时许，刘敏驾驶鄂D×××××小轿车沿荆州市荆州区郢都路由北向南行驶至超强量贩广场门前路段，将沿人行横道由东向西横过道路的张金凤撞倒，造成张金凤受伤及鄂D×××××小轿车损坏的道路交通事故。该事故经荆州市公安交通管理局一大队荆公交（一）认字（2014）第2220号道路交通事故认定书认定，刘敏承担事故全部责任，张金凤不承担事故责任。张金凤受伤后被送至荆州市中心医院住院治疗99天。出院诊断：1、左股骨颈基底部骨折；2、L1压缩性骨折；3、左侧多发肋骨骨折；4、多处软组织伤；5、左侧肾上腺结节病变；6、左肾低密度病变。出院医嘱：1、继续绝对卧床休�三月，加强营养，专人护理；2、左侧股骨颈内固定取出前定期骨科门诊复查，每三月复查X片，根据复查情况决定负重时间及内固定取出时间；一般1.5－2年左右手术取出内固定；3、远期定期复查，若出现股骨头坏死，髋关节置换手术治疗；4、左侧肾上腺结节病变、左肾低密度病变定期泌尿外科复查；5、若有不适，随时复诊。住院期间支付医疗费43056.42元（其中保险公司垫付10000元；刘敏垫付32851.92元），住院期间，张金凤聘请荆州市康之助家政服务有限公司护工护理支付护理费13860元（140元／天，10月20日至元月26日），并购买拐杖等××辅助器具费支付200元。2015年3月12日，经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定，张金凤构成十级伤残；后续治疗费评定为12000元。支付鉴定费1550元。
另认定，刘敏为事故车在中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保交强险及50万元�计免赔商业三者险，此次交通事故发生在保险期内。张金凤受伤前摆摊从事修理自行车、补胎、配钥匙、补鞋等。
一审认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，张金凤的损失先由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。不足部分，因刘敏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条之规定，承担事故全部责任，故应承担全部赔偿责任。由于刘敏所驾驶的车辆投保了不计免赔商业三者险，故由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司依保险合同予以赔偿。
对张金凤提出的赔偿项目及数额，确认如下：关于医疗费43056.92元，有住院收费票据、门诊收费票据及出院医嘱等证据予以印证，予以支持；关于住院伙食补助费9900元（99天×100元／天），符合法律规定，予以支持；关于误工费18843.80元（35893元／年÷12月×（99＋90）天÷30天］，其计算标准有误，应按居民服务业28729元／年计算，时间应按住院天数及医嘱出具的证明予以确定，即189天，其误工费应为14876元（28729元÷365天×（90天＋99天）］；关于护理费20943.90元（13860元＋（28729元÷365天×90天）］，张金凤住院期间确需护理，且系已实际支出，故予以支持，关于出院后90天的护理，医嘱明确绝对卧床休息及专人护理，故予以支持；关于营养费9450元［50元／天×（90天＋99天）］，按50元标准过高，其营养费应为5670元［30元／天×（90天＋99天）］；关于交通费800元，根据张金凤住院天数、就医地点酌定600元。张金凤主张的后续治疗费12000元、残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）、鉴定费1550元、残疾辅助器具费200元符合法律规定，予以支持；关于精神损害抚慰金5000元，根据张金凤伤残等级及过错程度酌定4000元。以上共计162500.82元。由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险医疗赔偿限额项下赔偿医疗费、住院伙食补助费等10000元；在死亡伤残赔偿限额项下赔偿护理费、精神损害抚慰金、交通费、残疾赔偿金共计90123.90元。超出交强险的部分由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险限额内赔偿62376.92元［（162500.82元-10000元-90123.90元）］。鉴于张金凤损失已由保险公司全额赔偿，故刘敏垫付的医疗费用应由张金凤返还刘敏。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿原告张金凤100123.90元（已支付10000元）；在商业三者险限额内赔偿原告张金凤62376.92元；二、原告张金凤返还被告刘敏垫付款32851.90元；综合一、二项由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司将保险赔款162500.82元直接给付原告张金凤129648.92元；给付被告刘敏32851.90元。三、驳回原告张金凤的其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3619元，由被告刘敏负担。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉意�。理由如下：1、上诉人为张金凤垫付了医疗费1万元，原审未从上诉人应当承担的赔偿总额内扣减存在计算错误；2、住院期间伙食补助费应按每天50元标准计算，原审按每天100元计算不当；3、原审认定张金凤的营养期间为189天与其出院医嘱不符；4、原审支持定残后的误工费属重复计算损失；5、护理费应按居民服务业收入标准计算。张金凤并未提交证明当地的护理劳务报酬标准，其自行按每140元支付陪护费，属个人行为，上诉人并不认可，原审按张金凤提交的收据按140元／天计算住院期间护理费不当。应只计算住院期间护理费，原审认定护理时间过长；6、原审未责令张金凤提供医嘱单、护理记录单证明其实际住院时间不当；7、鉴定费不属于保险赔偿范围，原审判决上诉人承担鉴定费有违交强险条款第十条第四项约定。
被上诉人张金凤辩称，1、原审判决未扣减1万�医疗费是事实；2、根据《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》的规定，原审按100元标准计算住院伙食补助费正确；3、出院小结载明：加强营养，卧床休息三个月，一审认定营养费期间适当；4、原审认定误工费时间未违反法律规定，张金凤骨折位置特殊，比一般骨折位置需要的休息时间更长，计算189天合情合理；5、出院小结载明绝对卧床休息三个月，专人护理，住院时请了护工，实际支付了护理费。回家休养后还是请的专业护理人员看护；6、出院小结和诊断证明能够证明住院时间；7、根据保险法64条的规定，原审判决保险公司承担鉴定费有法律依据。
被上诉人刘敏辩称，我愿意承担鉴定费。对一审判决无异议。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对住院伙食补助费标准、误工时间、营养费、护理费有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审判决未扣减上诉人垫付款10000元是否适当；2、原审认定张金凤住院伙食补助费标准、营养费、误工费时间、护理费是否适当；3、原审判决上诉人承担鉴定费1550元是否适当；4、张金凤对住院时间是否完成举证责任，原审认定住院时间是否适当。
1、原审判决未扣减上诉人垫付款10000元是否适当。
经查，上诉人在张金凤住院期间为其垫付医疗费10000元，双方当事人均对该事实无异议，可予以确认。原审判决亦予认定，但未从上诉人应当承担赔偿总额中扣减不当，应予改判。
2、原审认定张金凤住院伙食补助费标准、营养费、误工费时间、护理费是否适当。
关于住院伙食补助费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙�补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审按《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》及《荆州市市政机关差旅费管理办法》的规定，认定张金凤住院伙食补助费标准为100元并无不当，应予维持。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，接受张金凤治疗的荆州市中心医院出院医嘱：继续绝对卧床休息三个月，加强营养。2015年3月12日，经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定，张金凤的伤情构成十级伤残。原审根据张金凤的伤残情况及医疗机构的意见酌定其营养费为5670元并无不当，可予以维持。关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受�人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十五条第一款规定，……残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。……。经查，张金凤受伤后，于2014年10月20日至2015年1月26日在荆州市中心医院住院治疗，出院时医嘱为：继续绝对卧床休息三个月。张金凤系在绝对卧床休息期间定残的，其构成十级伤残的依据是一肢功能丧失10%以上。我国法律对于赔偿制度规定是定型化补偿原则，张金凤自定残之日起开始计算××赔偿金，不应再支持误工费，故其误工时间应自受伤之日2014年10月20日计算至定残前一日2015年3月11日止共计143天，误工费应为11255元（28729元／年÷365天×143天），原审支持其定残后的误工费不当，应予改判。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十�条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……。经查，张金凤受伤后住院治疗99天，出院原因为：患者目前病情稳定，要求出院。出院医嘱：继续绝对卧床休息三个月，专人护理。故原审根据张金凤出院时的实际情况及出院医嘱认定其护理时间为（99天＋90天）189天并无不当，应予维持。张金凤住院期间雇佣护工陪护，上诉人对该事实亦无异议，张金凤提交了荆州市康之助家政服务有限公司出具收据证明其实际每日支付护工费140元，该标准符合荆州雇佣护工的实际情况。上诉人对该标准虽予反驳，但未提交反驳证据，故原审按140／天标准认定住院期间护理费并无不当，可予以维持。
3、原审判决上诉人承担鉴定费1550元是否适当。
上诉人以交强险条款第十条第四项为由主张免赔鉴定费1550元，刘敏对此无异议，表示愿意承担该鉴定费，可予以确认。
4、张金凤对住院时间是否完成举证责任，原审认定住院时间是否适当。
经查，张金凤就其住院时间向原审提交了接受其治疗的荆州市中心医院出具的出院记录、诊断证明书、住院医疗费发票，上述证据能够相互印证，证明张金凤在该医院住院治疗99天，系其因病情稳定要求出院，出院后需要继续绝对卧床三个月。张金凤已经完成其举证责任，原审据此认定其住院时间为99天并无不当。上诉人予以反驳，应当提供反驳证据，上诉人至二审法庭辩论终结前仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果。
综上，原审认定张金凤误工时间不当，未扣减上诉人的垫付款不当，应予改判。张金凤的损失：1、医疗费43056.92元，2、住院伙食补助费9900元，3、误工费11255元，4、护理费20943.90元，5、营养费5670元，6、交通费600元，7、后续治疗费12000元，8、残疾赔偿金49704元，9、鉴定费1550元，10、残疾辅助器具费200元，10、精神损害抚慰金4000元，共计158879.82元。由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿10000元；在死亡伤残赔偿限额项下赔偿86702.90元，超出交强险的部分由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险限额内赔偿60626.92元（158879.82元-10000元-86702.90元-1550元），以上三项共计157329.82元，扣除其已经垫付的医疗费10000元，应还赔偿147329.82元。刘敏自愿承担鉴定费1550元，其已为张金凤垫付32851.90元，张金凤应返还其垫付款31301.90元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、�二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00378号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿张金凤共计147329.82元；
三、被上诉人张金凤返还被上诉人刘敏31301.90元；
四、驳回被上诉人张金凤的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3619元，二审案件受理费1157元，共计4776元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担1157元，被上诉人刘敏负担3619元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一五年七月七日
书记员 覃小飞