陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1581刑初333号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人范甲申范某某，男，1967年04月10日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，职业小额兑换港币中介，住陆丰市。因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人卓泽锐，广东东都律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2016）第278号起诉书指控被告人范甲范犯非法经营罪，于2016年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉，被告人范甲申范某某及其辩护人卓泽锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆丰市人民检察院指控：被告人范甲申范某某于2015年12月至2016年1月间，以1000元港币兑换人民币830元的价格，多次向李某1李某甲（另案处理）、李俊鹏李某乙（在逃）兑换共约2500万元港币的毒资。港币兑换后，被告人范甲申范某某将兑换来的港币转手以1000元港币兑换人民币830.3元或830.4元的价格，兑换给“阿伦”（身份不明）及前来甲子港捕鱼的外港渔民，被告人范甲申范某某从中非法获利人民币10000元。
为证明上述指控，公诉机关向法庭宣读和出示了证人证言、被告人供述等证据予以证实，认为被告人范甲申范某某未经国家有关部门批准非法经营外汇，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人范甲申范某某对公诉机关指控犯罪事实无异议，辩称当时兑换的数额已记不太清楚，应该是1500万元左右的港币。
其辩护人卓泽锐的辩护意见是：一、被告人范甲申范某某对于起诉书所指控的向李某1李某甲行人兑换港币的基本事实以及非法经营的罪名定性没有意见，并且当庭认罪，认罪态度良好，依法可以从轻处罚。二、起诉书对于本案的部分事实认定有误，请人民法院予以查实。1、关于被告人范甲申范某某兑换港币的数额问题。范甲申范某某归案后对于兑换的港币数额从500万至2000多万，今天开庭的确认数额是1000多万，李某1李某甲的供述范甲申范某某拿了6、7箱每箱约两百万元左右人民币，最后一次是港币二百万兑换一百多万。故本案的数额应按照李某1李某甲与范甲申范某某能够相互印证的金额为限。2、不宜认定涉案港币为“毒资”。三、在法律适用方面，对于被告人范甲申范某某的兑换港币行为不应认定为“情节特别严重”。四、被告人范甲申范某某是初犯，没有违法犯罪纪录，兑换港币相对于其他犯罪行为的社会危害性相对较小，可以从宽处罚。建议法庭对被告人范甲申范某某在充分考虑适用缓刑的情况下予以从轻处罚。
经审理查明：被告人范甲申范某某从事小额港币兑换中介过程中，甲子镇居民李某1李某甲（另案处理）以做进出口钢材生意获得的港币需兑换成人民币而联系被告人范甲申范某某兑换。双方约定后，李某1李某甲便与其儿子李俊鹏李某乙（另案处理）于2015年12月至2016年1月间，多次将毒资共约1800万元港币，以1000元港币兑换人民币830元的价格向被告人范甲申范某某兑换人民币。被告人范甲申范某某将李某1李某甲、李俊鹏李某乙需兑换的港币转手以1000元港币兑换人民币830.3元或830.4元的比率，兑换给“阿伦”（身份不明）及前来甲子港捕鱼的外港渔民，并从中非法获利人民币10000元。
被告人范甲申范某某于2016年4月7日被抓获归案。
另外，被告人范甲申范某某在本院审理期间通过其家人向本院退出非法所得人民币10000元，主动交纳罚金人民币50000元，有缴款凭证为据。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《说明材料》，证实该局禁毒大队于2016年5月5日下午向经侦大队移交于同年4月7日抓获12.20走私毒品案的犯罪嫌疑人范甲申范某某。经调查，认为嫌疑人范甲申范某某于2015年12月至2016年1月期间通过李某1李某甲非法向涉嫌走私毒品案的李俊鹏李某乙兑换港币二千五百万元，并从中获利1万元左右的违法犯罪事实，对范甲申范某某以非法经营案立案侦查。
2.陆丰市甲子镇元高社区居民委员会《证明》，证实其社区居民范甲申范某某子承父业，长期在家经营小额港币兑换。（二卷P59）
3.陆丰市公安局瀛东派出所《户籍证明》、《证明》，证实范甲申范某某出生于1967年04月10日，在辖区内尚未发现有违法犯罪纪录等情况。
4.证人李某1李某甲的证言：我认识在甲子镇兑换港币的范甲申范某某，并且我已经辨认了范甲申范某某，范甲申范某某就是之前我据说的“甲新某某”。2015年冬至节的前几个月，我在打麻将的时候，有好几次打麻将的朋友在打麻将过程中，有些朋友没有人民币，我就用我的人民币按照利率跟这些朋友兑换成港币，兑换了有好几次，我自己就凑够有七千元港币左右。后来跟我打麻将的朋友就跟我说可以去找居住在甲子镇伯公庙斜对面的一个叫“甲申”的男子兑换港币，我是经常拜神的，所以我就知道甲子伯公庙在哪里，这个伯公庙就是在甲子镇新村的后面。然后我就找到那范甲申范某某，将这七千元港币向甲申兑换成人民币，当时是按一百元港币兑换成八十多元（八十多一点）人民币向甲申兑换这七千元人民币。兑换后，我与甲申之间留下了手机号码。2015年冬至节的前几天，我儿子李俊鹏李某乙就问我说，在甲子镇是否有兑换港币的，他要兑换港币。我就说有，我认识一个叫“甲申”范某某的人是做兑换港币的，李俊鹏李某乙就要我把范甲电话号码给他，我就把号码给了李俊鹏李某乙，还给范甲申范某某打了电话，在电话里我跟范甲申范某某说，我儿子李俊鹏李某乙会找他兑换港币（港币换成人民币），李俊鹏李某乙在深圳到时会打电话给你，与你联系，范甲申范某某就说好。之后我儿子李俊鹏李某乙有找范甲申范某某兑换港币，就是李俊鹏李某乙拿港币向甲申兑换成人民币。也就是我之前交待的，范甲申范某某拿了6、7箱纸皮箱人民币到我的住宅，每箱大约有人民币两百万左右，这6、7箱纸皮箱人民币是范甲申范某某分四、五次送到我的住宅的。范甲申范某某每次送人民币到我的住宅，我的儿子李俊鹏李某乙都会打电话给我，说范甲申范某某要送钱来，问我是否在家，叫我先保管好这些钱。有一次还说英林要来家里拿钱，叫我从范甲申范某某送来的钱中拿给对方。我记得范甲申范某某第一次送钱到我的住宅，说我儿子李俊鹏李某乙叫他去深圳找李俊鹏李某乙，向李俊鹏李某乙拿港币，他拿到港币后就去换成人民币，然后送到我的住宅的。最后一次是在2015年的农历12月底，过年前，我儿子李俊鹏李某乙在甲子的家里叫我打电话给范甲申范某某，叫范甲申范某某直接过我的住宅兑换港币。我就打电话给范甲申范某某，然后范甲申范某某就直接过来我的家里。我记得当时是在我的住宅二楼，我是在做家务，我儿子李俊鹏李某乙就与范甲申范某某在二楼的客厅清算港币，当时我家里有没有其他人在场我现在想不起来，当时的港币是二百万元左右，我见到这些港币有一千和五百面额的。他们清算好这些港币后，范甲申范某某就把这些港币拿走，第二天下午，甲申就拿这两百万左右港币兑换成一百多万人民币拿过来我的住宅。不知道范甲申范某某当时是否知道李俊鹏李某乙的港币是做冰毒生意来的，而我没有跟范甲申范某某说港币的来源。我开始时是不知道我儿子李俊鹏李某乙这些港币的来源，但我有怀疑是他在和人家做毒品生意拿来的钱，我问他时他老是叫我不要理那么多。
经李某1李某甲对公安机关提供的一组12名混合男子免冠相片辨认，指出（2）号相片的男子甲新号相片的男子范某某。
5.证人李某2李某丙的证言：我儿子李俊鹏李某乙的冰毒卖给香港人后，对方是用港币来交易的，即是还钱给我儿子李俊鹏李某乙是港币，然后李俊鹏李某乙是把这些冰毒款在甲子镇拿去到“甲新”范某某那里兑换成人民币的，后由“甲新”范某某送到我家里交给我老婆李某1李某甲的，不过我不知道是谁拿这些冰毒款给我儿子李俊鹏李某乙的。“甲新”范某某这个人我已经辨认出来了。
6.证人范某乙的证言：2015年年尾时，我父亲范甲申范某某有叫我拿东西，当时他打电话给我，要我往深圳龙华向一名男子拿一些东西，因我当时在深圳打工，所以我就按我父亲指示，在深圳龙华向一名男子拿过一个小盒子，然后原封不动交给我父亲。我前后共三次按我父亲的交待向该男子拿过东西，具体什么东西我不清楚。我不认识该男子，年约30岁左右，因是晚上，详细脸型也没看清。
7.被告人范甲申范某某原供述：2016年春节前2个月，有个年约50岁的妇女来到我的店铺说要拿港币跟我兑换人民币，我说有，她留了我的电话号码，说要兑换的时候再打电话给我，过了有一个月左右，该妇女打电话给我是否有港币兑换人民币，我说有，并询问共港币的来历，她说是她做进出口钢材的，准备将港币兑换成人民币后到深圳买楼用。我们并约好将港币兑换成人民币后再拿去还她，最后她说她交代其儿子李俊鹏李某乙提港币到深圳华强北振华路等我，叫我等她儿子李俊鹏李某乙的电话。当天晚上约7时多，李俊鹏李某乙打电话给我，说他已经在深圳华强北振华路等我，于是我单独坐客车前往，通过电话联系找到李俊鹏李某乙。见面时，他单独开着一部小汽车，并从副驾驶位中提一个纸盒交给我，告诉我里面有港币六百五十万，之后我坐客车返回甲子。这六百五十万港币有一部分被我在陆丰新车站与一名叫陈经伦陈某某的男子交换，一部分被我在店前与来甲子捕鱼的外地渔民交换，具体数字忘记。第二次是我接了该妇女电话后，前往深圳华强北向李俊鹏李某乙拿钱，数额是多少我忘记了。第三、四、五次都是由我坐车到达深圳，我叫我儿子范某乙去跟李俊鹏李某乙拿的，我也没有告诉他拿的是什么东西，具体数额忘了。我记得第一次是六百多万，有两次分别是五百多万和四百多万，其它一、二次是多少我记不起来。后面的这几次港币拿后在我店中被外地渔船的渔民兑换去，因当时临近春节，渔民要返家，所以这些港币都被兑换走。我总共兑换港币二千多万，约二千四百五十万，从中抽水赚到一万元左右。我与对方兑换的价格是港币1000元兑换人民币830元，我兑换给渔民的比率是1000元港币兑换人民币830.3元或830.4元，其中尾数三、四角就是我赚的。兑换港币的妇女我是后来才认识她的，她叫李某1李某甲，是甲子新南阿陆李某丙的妻子。因我将港币兑换成人民币后拿到其位于了新南三街的家中才认识她的。我去她家很多次，有时见到其丈夫阿陆李某丙，有时见到其儿子李俊鹏李某乙。我每次拿钱去，都是将钱放在纸箱盒中，然后交给李某1李某甲。
被告人范甲申范某某开庭时供述，我记得没有起诉书指控的那么多，当时公安同志说我供认少了，我就从原来的五六百万，提高到二千四五百万，实际上是一千五百万左右。我记得第一次是650万，分两次拿的，一次是400多万，其它两次应该是四、五百万。我将兑换后的人民币分六、七次，每次大概一、二百万拿给李某1李某甲
经被告人范甲申范某某对公安机关提供的一组12张混合女子相片和一组32张混合男子相片辨认，指出女子组相片中（3）号即李某1李某甲，就是找其兑换港币的妇女；男子组相片中（22）号即李某2李某丙、（8）号即李俊鹏李某乙，就是在妇女李某1李某甲家见到的男人。
关于被告人及其辩护人的辩解和辩护意见评析如下：
关于本案非法经营港币的数额应综合被告人范甲申范某某与兑换人李某1李某甲的供述进行认定，即200万元左右人民币×7箱÷0.83＋200万元港币≈1800万元港币，故本案兑换经营的港币为1800万元。对于认定兑换的港币是否为毒资问题，经核实本案，被告人范甲申范某某并不知情。对于辩称指控认定本案为情节特别严重缺乏法律依据的意见，符合本案事实，予以采纳。对于被告人范甲申范某某对兑换港币的基本事实以及非法经营的罪名定性没有意见，并且当庭认罪，认罪态度良好；兑换港币较其他犯罪的社会危害性较小，依法可以从轻处罚的辩护意见，与本案事实相符，也予以采纳。
本院认为：被告人范甲申范某某未经国家有关主管部门批准非法从中买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人范甲申范某某所犯罪名成立；但指控认定范甲申范某某非法经营港币数额2500万元不当，应综合港币兑换人李某1李某甲的供述认定为1800万元；另外就本案事实和性质指控认为被告人范甲申范某某非法经营港币的情节属特别严重缺乏依据，有违罪责刑相适应原则，予以纠正。鉴于被告人范甲申范某某能当庭认罪，主动退清所得赃款，并积极交纳罚金，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人范甲申范某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月7日起至2018年4月6日止）
二、被告人范甲申范某某退出非法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴声尧
审判员 陈铁生
审判员 邱路斌
二〇一六年十一月二日
书记员 吴丽娜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：
（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；
（二）违法所得五万元人民币以上的。