江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2804号
上诉人（原审原告）印国建，男，1956年5月18日生，汉族，木工。
委托代理人薛印洋，江苏苏尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京江浦金浪潮广告有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道文德东路36号。
法定代表人余夕辉，该公司总经理。
委托代理人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
上诉人印国建因与上诉人南京江浦金浪潮广告有限公司（以下简称金浪潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦江民初字第1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人印国建及其委托代理人薛印洋，上诉人金浪潮公司的委托代理人赵霄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
印国建原审诉称，印国建于2011年4月1日与金浪潮公司签订装修合同一份。合同签订后，印国建即组织人员进场施工。后金浪潮公司无故拖欠施工款、工人工资，在印国建向金浪潮公司协商解决过程中，金浪潮公司对印国建实施殴打等非法行为，导致双方正常协商过程中断、施工后续事宜无法解决、施工人员工资无法兑现、施工机械无法调迁等。因协商未果，故诉请判令金浪潮公司：1、给付拖欠印国建的工程款683419元（含小二楼及四楼的工程款）；2、支付自2011年7月10日起至金浪潮公司全额付清拖欠工程款止、按照银行同期贷款利率计算的利息；3、金浪潮公司返还滞留的印国建的施工机械及库存材料；4、金浪潮公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。
金浪潮公司原审辩称，1、双方合同签订之后，印国建并未按照合同约定的进度积极施工，且多次以停工相威胁要求金浪潮公司超过合同约定的付款比例付款；2011年6月底，印国建再次提出要将双方原定包死价180万元的装修款增加到308万元，否则不再施工，金浪潮公司未同意印国建的上述无理请求，印国建即自行撤场；金浪潮公司现已支付给印国建工程款70万元，实际已超过印国建所施工的工程量，因此不存在欠付印国建工程款问题。2、印国建方也没有任何机械及材料滞留在金浪潮公司处，不存在金浪潮公司方返还的问题。综上，印国建的诉求没有任何事实及法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院经审理查明，2011年4月1日，金浪潮公司作为甲方与乙方即印国建签订一份《装修工程合同》，合同上工程概况栏载明：工程装修内容为宾馆改造室内精装（一、二楼、三楼、大厅、停车场内二层小楼及小楼外挂装饰、四楼办公区改装等，注：停车场内二层小楼外挂材料及四楼办公区改装材料由甲方提供）；工程地址栏载明：浦口区文德东路36号金浪潮楼；工程承包方式栏载明：包工、包料、包安全、包工期、包质量；工程价格栏载明：工程总价为人民币1800000元（除空调、热水器、电视、床被桌家具由甲方提供外，其他一切由乙方按三星级以上标准设备投入并施工完毕）；付款方式栏载明：材料及施工人员进场后，根据工程进度付款（如施工工程费用达到陆拾万元时甲方付工程款叁拾万元，以此类推）。工程完毕经甲方验收合格后工程款付款率达到95%，5%余款为质保金，壹年内无质量问题再付清余款，本合同工程总价为最终甲、乙双方确认价，不再另增。（如工程质量优秀可奖励给乙方伍万元整）。工期栏载明：工期为100天，从2010年4月1日起至2011年7月9日止，乙方拖延工期，甲方可扣除乙方5000元／天，以此类推。如果甲方修改图纸或是其他自然天原因造成的工期延误，双方再沟通，自行协商。合同附件栏载明：1、本次装修工程精装合同、施工项目、报价、规格清单、进度表；2、乙方开出的一线品牌材料采购清单等合同条款。金浪潮公司的法定代表人余夕辉在合同的甲方处签名并加盖金浪潮公司印章，印国建在合同的乙方处签名。但合同并未附有附件。
合同签订后，双方即按合同履行，印国建即组织人员进场施工，金浪潮公司亦支付部分工程款。
2011年6月底7月初，因施工工人工资发放及工程款支付问题，双方间发生纠纷，亦曾报警。同年7月1日印国建工程停工，同月10日前，印国建及其组织的施工人员退出施工现场。截止2011年7月5日，金浪潮公司计支付印国建工程款700000元。印国建离场后，金浪潮公司于2011年7月22日向南京市浦口区公证处（下称公证处）申请保全证据，公证处出具（2011）宁浦证经内字第751号公证书，并附有光盘4张、《汇总表》、《施工状况》共23页。
同时原审查明：1、印国建无施工资质；2、印国建诉求中主张的涉及小二楼（室外）及四楼部分的工程款，印国建已另行提起诉讼；3、在印国建方停工并离场后，金浪潮公司于2011年7月10日与第三方签订了一份《包清工工程合同》，第三方将印国建离场后涉案工程施工完毕，并交付金浪潮公司使用。4、本案在原审中，因双方对印国建完成的工程量发生争议，经印国建申请，原审法院委托江苏华信土地房地产估价咨询有限公司（以下简称华信公司）进行工程造价咨询，造价鉴定费为10000元。华信公司于2012年9月出具苏华工字（2011）第047号工程造价咨询报告书，鉴定所涉宾馆改造室内装修工程不包括小二楼（室外）及四楼装修工程，鉴定结论为：本工程现场能够确认部分结算总价为900878.27元，另外现场双方未能确认，有疑问项目的造价为25356.43元；录像中能看到，但工作量不能完全确定的造价为60540.07元；现场及录像不能够看到，但按规范要求必须做的造价为13544.46元；5、印国建在施工期间停工并离场，根据印国建申请所作的上述鉴定系对印国建实际完成的工程量所做的鉴定，因印国建、金浪潮公司间的合同系固定总价的合同，印国建不申请对包括未做的整个工程总的造价或印国建已施工的工程量占整个工程量的比重进行鉴定，金浪潮公司亦不申请鉴定。
上述事实，有双方陈述，印国建举证的其与金浪潮公司签订的《装修工程合同》一份、工程施工资料、报警记录、工程造价咨询报告书；金浪潮公司提供的公证书及光盘，与第三方订立的后续施工合同，鉴定人邓某的质询意见等证据在卷予以证实。
印国建诉至法院要求判如所请。金浪潮公司则抗辩称依原双方商定的工程总价1800000元，其中工程装修所需的材料款即需1270628元，而在印国建已施工的工程里，基本未涉及到上述材料费支出，因此，金浪潮公司支付的工程款700000元已超出印国建实际工程量；印国建则否认，称施工中工程量变更，依变更的工程量，工程价款应为3088554元，金浪潮公司亦不予认可，双方各执己见。经法院主持调解，因双方意见差距较大，调解不成。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。在本案中，印国建与金浪潮公司签订的系装修工程合同，而依相关法律规定，该类合同对装修人的资质有特殊要求，但印国建并不具有相应的装修资质，因此，该合同系无效合同；虽合同无效，但对因施工给印国建造成的实际损失即相应的工程款损失，金浪潮公司应当支付。
印国建要求金浪潮公司给付工程款683419元，印国建缺乏证据证明其实际损失为上述款项，依华信公司出具的工程造价咨询报告书记载：工程现场能够确认部分结算总价为900878.27元，另外现场双方未能确认，有疑问项目的造价为25356.43元；录像中能看到，但工作量不能完全确定的造价为60540.07元；现场及录像不能够看到，但按规范要求必须做的造价为13544.46元。
因该合同约定为固定总价合同，而印国建方在施工期间停工并离场，即合同未履行完毕，印国建在原审中申请所做的鉴定系对其实际完成的工程量所做的鉴定，金浪潮公司对鉴定报告亦持有异议，现双方均不申请对包括未做的整个工程总的造价或印国建已施工的工程量占整个工程量的比重进行鉴定，故不能实测印国建的实际损失；因双方作为合同相对方，本应依法设定相互间的权利义务，而双方间设立的合同系无效合同，对造成合同无效以及难以确定双方间的权利义务，双方均有责任。考虑到印国建客观上有实际损失，原审法院参照鉴定结果酌定印国建的实际损失；即对印国建所完成的部分装修工程，金浪潮公司应支付印国建已完成工程部分的工程款损失，亦即对印国建诉求中的该请求予以支持。
根据此份咨询报告书，“录像中能看到，但工作量不能完全确定的造价60540.07元”，金浪潮公司提供的公证书及光盘能证实此部分工程系印国建完成，故此部分工程应计入印国建完成的工程量；咨询报告书中提到“另外现场双方未能确认，有疑问项目的造价为25356.43元；……现场及录像不能够看到，但按规范要求必须做的造价为13544.46元”，因印国建缺乏证据证实此两部分工程其已完成，因此该两部分工程不能计入印国建完成的工程，结合咨询报告书中现场能够确认部分工程的结算总价900878.27元，原审法院确定印国建完成工程部分总造价为961418.34元。因印国建系个人，无施工资质，而鉴定系建立在规范施工的基础上，故对鉴定结论中印国建未实施及未规范实施的相关费用，应酌情扣减，即扣除其中所涉税金32332.20元；另外现场安全文明施工措施费、临时设施费、企业检验试验费、脚手架费、垂直运输机械费，上述五项费用小计50286.91元，酌情扣除50%即25143.46元；再酌情扣除6%的利润即确认为54236.56元；金浪潮公司已支付了工程款700000元，故金浪潮公司还应向印国建支付工程款损失确认为人民币149706.12元。印国建诉求中主张的涉及小二楼（室外）及四楼部分的工程款，因鉴定未涉及，且印国建已另行提起诉讼，故本案中不再处理。印国建要求金浪潮公司支付自2011年7月10日起至金浪潮公司全额付清拖欠工程款止按照银行同期贷款利率计算的利息，因印国建仅完成部分装修工程，工程未交付，工程价款也未结算，印国建要求支付利息，依法应自起诉日起即2011年8月15日计算利息由金浪潮公司支付。印国建要求金浪潮公司返还滞留的施工机械及库存的材料，因印国建缺乏证据证实有施工机械及库存材料滞留在金浪潮公司处，金浪潮公司亦予否认，因此对印国建的该项请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项之规定，原审法院判决：一、南京江浦金浪潮广告有限公司于判决生效后十日内支付印国建工程款损失149706.12元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2011年8月15日起计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回印国建的其他诉讼请求。一审案件受理费10800元，鉴定费10000元，合计20800元，由印国建负担10400元，南京江浦金浪潮广告有限公司负担10400元。
印国建不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对本案实际发生的工作量没有逐笔核实，存在遗漏。一审鉴定结论中载明：双方现场未能确认，有疑问项目的造价为25356.43元。对于部分工作量，不能因金浪潮公司单方现场确认而不予认可。现场及录像不能看到但按规范要求必须做的造价为13544.46元，对于此部分工作量，因其隐蔽性和金浪潮公司的暴力阻挠，印国建无法举证证明，但法院并未依据印国建申请进一步调查取证。对于印国建的库存材料和施工机械，从金浪潮公司提供的光盘中能看到，但一审法院也未认定。二、原审法院法律逻辑推理不当，没有考虑印国建施工的实际情况。原审法院仅因印国建系个人无施工资质，就扣除了脚手架费、运输费等5项费用的50%。一审法院还擅自以903942.68元为基数，扣除了6%的利润也是不对的。三、本案是因为金浪潮公司不承认拖欠工程款而引起的，原审判决印国建承担一半的受理费和鉴定费明显错误。
金浪潮公司辩称，印国建的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本案中双方所签订的是固定总价的施工合同，因此一审中以鉴定机构的鉴定结论作为认定本案工程款是错误的。该鉴定报告以定额的方式进行鉴定，从根本上违反了双方固定总价的约定。因此该鉴定报告不能作为确定工程款的依据。而印国建认为鉴定报告中尚有未统计进去的工作量，没有任何的证据予以证实。综上，请求二审法院驳回印国建的上诉请求。
金浪潮公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审对本案事实认定不清，损害了金浪潮公司的合法权益。双方签订的是固定总价的合同，且双方在合同签订前对于印国建所要施工的内容是清楚的，双方明确约定合同内固定总价180万元，并特别注明除空调、热水器、电视、床被桌家具外，其他一切由印国建按三星级以上标准设备投入并施工完毕。对于180万元固定总价的构成，合同附件“材料清单”所列的各项装修材料共计1270628元，也就是说除上述主材外，印国建装修人工费及水泥、黄沙、木工板等其他材料一共只有50余万元，这些人工及辅材费是装修全部完成后的总费用，但印国建实际并未施工完毕。本案中，从公证录像可以看出，清单所列的127万余元的装修材料印国建基本没有施工，也没有购买，尚未发生这些材料费用，其施工的范围包含在固定总价剩余的50余万元范围内。因此，上诉人金浪潮公司已付70万工程款实际已超过印国建所施工的工程款，印国建要求继续付款没有任何依据。二、一审以《工程造价咨询报告书》作为确定工程款的依据是错误的，本案双方明确约定诉争工程为固定总价合同，但鉴定机构却采用套用定额的方式进行鉴定，明显与双方约定的结算方式不符，鉴定方法错误。该鉴定方法根本不能反映印国建施工内容的实际工程量。综上所述，金浪潮公司认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
印国建辩称，一审中鉴定造价咨询报告书是由双方共同选定鉴定机构进行鉴定的，而且报告书出具后双方都没有提出异议，虽然双方约定合同是固定总价，但是这并不影响双方发生争议后共同再约定工作量的确定方法。而且一审已经明确判定施工合同为无效的合同，所以金浪潮公司的上诉理由不成立。
本院对原审查明的事实予以确认。二审中上诉人金浪潮公司认为合同附有附件，印国建认可该事实。
本院认为，金浪潮公司将其宾馆改造室内装修工程承包给不具有施工资质的印国建施工，故金浪潮公司与印国建签订的装修工程合同因违反法律的禁止性规定，应属无效。本案中，双方在合同履行过程中就工程价款数额引发纠纷，导致该工程停工且合同无法继续履行，此后金浪潮公司将未完成的涉案工程承包给第三方施工。现印国建作为实际施工人在施工中产生的人工费、材料费等实际损失（即相应的工程款），其要求金浪潮公司给付相应的欠款，具有事实与法律依据，本院予以支持。金浪潮公司上诉认为其给付工程款70万元超过印国建实际施工的工程款，主张不再欠款。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，印国建所做工程已经由印国建申请原审法院委托鉴定机构进行了鉴定并确认涉案工程总造价，印国建完成了相应的举证义务，金浪潮公司虽对鉴定计算方式提出异议，但其既不申请对包括未做的整个工程总的造价或印国建已施工的工程量占整个工程量的比重进行鉴定，也未提供充分证据证明其支付的70万元已超过印国建所施工的工程量价款，故其该上诉主张，依据不足，应由金浪潮公司承担不利后果。因双方在一审中都不申请重新鉴定，无法实测涉案工程价款，原审法院参照原鉴定结果，根据合同实际履行情况以及当事人的过错程度，酌减相关税费及利润，认定印国建所做工程造价为849706.12元，较为公平合理，本院予以确认。据此，印国建所主张的工程款扣除金浪潮公司已支付的工程款70万，金浪潮公司还欠付149706.12元，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7649元，由上诉人印国建负担4355元，上诉人南京江浦金浪潮广告有限公司负担3294元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 金丽丽