云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终1706号上诉人（原审原告、并案被告）：云南天勋工程咨询有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地春漫大道**号海归创业园*栋*楼*****号。法定代表人：郑联昆，该公司经理。委托诉讼代理人：于桐，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘晓娴，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、并案原告）：白鸣飞，男，1971年4月8日生，汉族，工程师，住个旧市。上诉人云南天勋工程咨询有限公司（以下简称“天勋公司”）因与上诉人白鸣飞劳动争议纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理，上诉人天勋公司的委托诉讼代理人于桐、刘晓娴及上诉人白鸣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天勋公司上诉请求：撤销云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初956号民事判决，改判确认天勋公司与白鸣飞之间不存在事实劳动关系，无需支付白鸣飞二倍工资差额、2017年2月工资及经济补偿金，并由白鸣飞承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。白鸣飞从未持有有效的监理从业资格，也从未以监理员身份进入JL5段高速公�进行监理工作，元蔓高速JL5段负责人系天勋公司总监理工程师计付奎而非李吉昌，白鸣飞受雇于李吉昌并接受李吉昌的工作安排，其仅是李吉昌承担的劳务外包的劳务人员。2、一审判决适用法律错误。劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，已被最高人民法院2011年、2014年以纪要和答复形式替代。根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，一审判决认定双方存在事实劳动关系错误。另外，一审判决以无原件比对及无法证明对方身份的QQ聊天截图作为定案依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款的规定。综上，双方未达成劳动关系合意，不存在事实劳动关系。上诉人白鸣飞上诉请求：撤销云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初956号民事判决，改判由天勋公司支付其双倍工资差额22050元、经济补偿金3500元、2017年2月工资3500元、2016年7月19日至2017年2月28日加班工资14640元及各种社会保险费4410元，合计48100元，本案诉讼费由天勋公司承担。事实和理由：2016年7月19日，其到元蔓高速JL5驻地办工作，任监理员，月工资3500元，后驻地办负责人计付奎安排其到个旧市蛮耗镇马堵山线乡村道路建设工地从事现场监理工作，双方于2017年3月1日解除劳动关系。劳动关系存续期间，天勋公司从未与其签订书面劳动合同，也未给其缴纳各项社会保险，按照劳动合同法的相关规定，天勋公司应支付其双倍工资差额、经济补偿金、各项社会保险费（工资总额×0.2保险系数）。另外，其在周末及法定节假日加班，天勋公司应按法律规定支付其相应的加班工资。白鸣飞针对天勋公司的上诉辩称，一审认定双方存在事实劳动关系正确。邓忠婕对其工作安排的QQ聊天截屏、天勋公司发放的工作牌、天勋公司JL5驻地办负责人计付奎同意其请假的QQ截屏、JL5驻地办通讯录序号36为白鸣飞、元蔓高速公路2016年10月监理月报载明的工程进度现场照片、监理员培训证及白鸣飞在岗天数30天等证据均能证实。天勋公司向一审法院起诉请求：1、确认天勋公司与白鸣飞之间不存在劳动关系；2、判决天勋公司无需支付白鸣飞二倍工资差额22050元；3、判决天勋公司无需支付白鸣飞经济补偿金3500元；4、判决天勋公司无需支付白鸣飞加班工资12551.76元；5、本案诉讼费由白鸣飞承担。白鸣飞向一审法院起诉请求：1、撤销个旧市劳动人事争议仲裁委员会个劳人仲字[2017]第019号《仲裁裁决书》；2、判令天勋公司支付其二倍工资差额22050元；3、判决天勋公司支付其经济补偿金3500元；4、判决天勋公司支付其加班工资14640元；5、判决天勋公司支付其2017年2月工资3500元；6、判决天勋公司支付其2016年7月19日至2017年2月28日各种社会保险费4410元；7、本案诉讼费由天勋公司承担。一审法院认定事实：2016年7月10日，天勋公司与李吉昌施工作业队及李吉昌签订《劳务合作协议书》，约定由李吉昌施工作业队及李吉昌组织人员对元蔓高速JL5标段进行现场监理作业，后白鸣飞到该工地进行监理工作，月收入为3500元，期间8月17日至10月15日JL5驻地办负责人安排白鸣飞到个旧市蛮耗镇马堵山线乡村道路建设从事现场监理工作。白鸣飞于2017年2月28日离开该工地。2017年5月12日经个旧市仲裁委（2017）第19号仲裁裁决书认定天勋公司与白鸣飞之间存在事实劳动关系，并由天勋公司支付白鸣飞二倍工资差额、经济补偿金、加班工资、2017年2月工资合计41601.76元。现天勋公司、白鸣飞均不服该仲裁裁决书向法院提起诉讼。另查明，�天勋公司签订《劳务合作协议书》的李吉昌施工作业队不具备从事监理工作的资质。一审法院认为，根据劳社部［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，白鸣飞持有天勋公司元蔓高速公路JL5驻地办的《工作牌》与白鸣飞提交的照片、QQ截屏、请假记录、相片相互印证，可以认定白鸣飞与天勋公司存在事实劳动关系。但因双方均不能提供证据证实白鸣飞到天勋公司工作的时间，根据现有证据，确认白鸣飞与天勋公司存在事实劳动关系的期间为2016年7月19日至2017年2月28日。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”白鸣飞与天勋公司存在事实劳动关系的期间为2016年7月19日至2017年2月28日，双方未签订书面劳动合�，天勋公司应从2016年8月19日起至2017年2月28日止，按照月工资3500元向白鸣飞支付二倍工资差额，即3500/月×6.3月=22050元。对于白鸣飞要求天勋公司支付经济补偿金、2017年2月工资的诉请符合法律规定，予以支持。对于白鸣飞要求支付加班工资的诉请，其提交的证据只能证实其在劳务关系存续期间进行过加班，但并未提交证据证实其加班的天数，也无法证实天勋公司掌握加班事实存在的证据，不予支持。对于白鸣飞要求天勋公司支付社保费用的诉请，双方并未约定由谁进行交纳，该诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，天勋公司、白鸣飞的诉请不尽合理，不予全部支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、劳社部［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条，红河州人力资源和社会保障局、红河州统计局《关于印发的通知》（红人社发〔2013〕117号）的规定，判决“一、白鸣飞与云南天勋工程咨询有限公司自2016年7月19日起至2017年2月28日期间存在事实劳动关系。二、由云南天勋工程咨询有限公司向白鸣飞支付二倍工资差额22050元、2017年2月工资3500元、经济补偿金3500元，合计29050元。款于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回云南天勋工程咨询有限公司的其他诉讼请求。四、驳回白鸣飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由云南天勋工程咨询有限公司负担（已交纳）。”二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审中，本院依职权向红河州元蔓高速公路指挥部调取了天勋公司JL5驻地办向其报备的2016年10月至2017年2月的《监理月报》共5份；并向计付奎、吴瑞玲分别作了调查笔录。经质证，上诉人白鸣飞对5份《监理月报》的合法性无异议，但对真实性不予认可，认为2016年10月的《监理月报》除监理人员名单中将其名字划掉外，其余内容与其一审提交的《监理月报》一致，证明天勋公司对《监理月报》进行过更换；对两份调查笔录的真实性、合法性无异议，但不认可计付奎陈述的内容，计付奎称与其不认识，但其提交的QQ聊天截屏足以证实双方认识，且其提交的工地照片不可能作假；认为吴瑞玲2017年5月才到元蔓高速公路指挥部工作，对之前的情况不清楚，天勋�司报备的《监理月报》进行过更换。被上诉人天勋公司对5份《监理月报》及两份调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，5份《监理月报》及吴瑞玲的陈述，能证实天勋公司JL5驻地办自2016年10月起每月向红河州元蔓高速公路指挥部报备《监理月报》，计付奎系天勋公司JL5驻地办负责人等事实，本院予以确认。二审审理查明的案件事实除与一审查明事实一致外，另查明，计付奎系天勋公司元蔓高速公路施工监理服务JL5标段驻地办负责人，该标段驻地办自2016年10月起每月向红河州元蔓高速公路指挥部报备《监理月报》，在《监理月报》“工程进度现场照片”中有三张显示拍摄人为白鸣飞。白鸣飞持有该公司JL5标段驻地办制发的工作牌及工作服。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、白鸣飞与天勋公司之�是否存在劳动关系；2、白鸣飞主张由天勋公司支付其加班工资及各种社会保险费应否支持。针对以上争议焦点，评判如下：（一）关于是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳�项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人白鸣飞与上诉人天勋公司未订立书面劳动合同，但双方均符合法律法规规定的主体资格，白鸣飞陈述其系通过天勋公司网络招聘入职，虽未提交天勋公司网络招聘公告，但从其提交的QQ聊天记录截屏内容看，有要求白鸣飞提交个人简历，通知白鸣飞进场及进场后与天勋公司元蔓高速公路监理负责人计付奎联系，以及白鸣飞向计付奎请假等内容。另外，白鸣飞提交的工地现场工作照片与天勋公司向元蔓高速公路指挥部报备的《监理月报》“工程进度现场照片”相互印证，能够证实白鸣飞实际在元蔓高速公路从事现场监理工作，且白鸣飞持有天勋公司制发的工作牌及相关工作服，上述证据能够形成完整的证据链并相互印证，故一审认定白鸣飞与天勋公司之间存在劳动关系并无不当，判决由天勋公司支付白鸣飞二倍工资差额22050元、2017年2月工资3500元及经济补偿金3500元符合法律规定。上诉人天勋公司称其与白鸣飞之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于加班工资及社保费用应否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人白鸣飞主张加班费14640元，提交了工作现场照片及《监理月报》（2016年10月）。本院认为，加班工资与工勤制度及工时制存在紧密联系，白鸣飞不能提供证据证实双方约定过具体的工作时间，对其主张的加班工资，本院不予支持。关于白鸣飞主张的社会保险费4410元，因其未提交缴纳社会保险费用的依据，也未提交用人单位未履行法定缴纳社会保险义务导致其损失的证据，对其主张本院不予支持。另，原审判决在裁判依据中引用劳社部［2005］12号及红人社发〔2013〕117号文件不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人白鸣飞、天勋公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；原审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百�十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白鸣飞、云南天勋工程咨询有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 王 鹏审判员 宋安娥二〇一七年十二月十九日书记员 朱蔼玲