山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第543号
上诉人（原审原告）：郭迪祥。
委托代理人：郭红伟，河南师诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王保国，个体工商户。
委托代理人：蒋平，山东金尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省枣庄市金正矿业有限公司。住所地：枣庄市市中区税郭镇。
法定代表人：刘冲，经理。
被上诉人（原审被告）：邵军。
上诉人郭迪祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第2686号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告王保国系事发矿井的承包人。原告自2012年7月31日起一直跟随其工作，并在矿井下从事领班工作。2014年3月10日上午5时许，被告邵军（系被告王保国的雇员）在师山口采区4号矿井开铲车倒车时，将原告撞伤，被送至枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗17天，经诊断为原告右股骨内侧髁骨折、右腓骨小头骨折、右大腿皮裂伤。出院医嘱载明：注意休息，加强营养；术后3个月勿负重；术后1月、三月复查。共花费医疗费14287.48元，其中被告王保国垫付13997.48元。
另查明，2014年6月16日，经枣庄富民司法鉴定咨询代理有限公司委托，山东金剑司法鉴定中心对原告的伤作出了鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第948号司法鉴定意见书，被鉴定人郭迪祥的伤残程度根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》评定为九级伤残。花费鉴定费1000元。被告王保国对该鉴定意见书有异议，提出重新鉴定，认为其评定标准应按《道路交通事故受伤伤残评定》标准进行评定。2015年3月8日，原审法院技术室委托，枣庄正平司法鉴定所对原告的伤残等级依据《道路交通事故受伤伤残评定》的标准评定为十级。
又查明，原告月均工资为5000元。事发后，被告王保国支付原告三个月的工资15000元及现金3000元。原告提交陕西省白河县卡子镇卡子村村委会及白河县公安局卡子派出所出具的证明，证明范方兰系原告之母，1956年1月3日出生；郭冰妮系原告之女，2005年5月28日出生；郭鹏飞系原告之子，2008年7月15日出生。
再查明，事发矿井系被告枣庄金正矿业有限公司发包给中十冶集团有限公司承包，中十冶集团有限公司具备安全生产许可证及相应资质。原告未要求追加中十冶集团有限公司为本案被告，也未提交证明证明被告枣庄金正矿业有限公司与被告王保国存在发包关系。
上述事实，有病历及医疗费票据、鉴定意见书及鉴定费发票、身份证、村委会证明、出生证明及户口本、交通费发票、证人证言等证据以及原、被告的陈述在卷佐证。
原审法院认为，原告郭迪祥跟随被告王保国在师山口矿井从事领班工作，不慎被被告邵军驾驶的铲车倒车时撞伤，事发后，被告王保国为原告垫付了大部分医疗费用，且被告王保国认可原告系其雇员，本院对原告郭迪祥与被告王保国之间的雇佣关系予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
被告邵军系被告王保国的雇员，致原告郭迪祥的损伤，应由雇主即被告王保国承担相应的赔偿责任。原告郭迪祥作为完全民事行为能力人，因缺乏安全防范意识导致自身损害，其自身未尽到安全注意之责，亦应承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，结合双方责任的大小，原审法院认为，原告郭迪祥与被告王保国的赔偿责任按一、九分成为宜。对被告王保国垫付医疗费13997.48元及与预赔款18000元，应从被告王保国承担的赔偿款范围内扣除。原告要求被告枣庄金正矿业有限公司承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告要求的赔偿数额及赔偿范围，结合原告提交的证据，依照法律的规定，原审法院认定：1、医疗费，认定为14287.48元；2、误工费：认定为16000元（5000元／月÷30天×定残前一日97天）；3、伙食补助费：参照山东省一般工作人员出差标准15元／天计算，结合原告的住院时间，认定为255元（15元／天×17天）；4、伤残赔偿金：认可枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定结论，结合原告的伤残等级，认定为21240元（10620元／年×20年×10%）；5、交通费：考虑原告住院及鉴定的需要，酌情支持3000元；6、精神抚慰金：考虑原告的伤残等级，酌情认定为3000元；7、营养费510元、鉴定费1000；8、被扶养人生活费：于法无据，不予支持。
综上，原审法院认定医疗费为14287.48元、伙食补助费为255元、营养费为510元、伤残赔偿金为21240元、误工费为16000元、交通费为3000元、鉴定费为1000元、精神抚慰金为3000元，共计59292.48元。由被告王保国赔偿原告郭迪祥各项费用共计53363.23元（59292.48元×90%），对被告王保国垫付的医疗费13997.48元及预赔款18000元，本院予以认可，应在被告承担的赔偿款范围内扣除，故被告王保国应赔偿原告郭迪祥各项费用共计21365.75元（53363.23元-13997.48元-18000元）。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王保国赔偿原告郭迪祥医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计人民币21365.75元，于判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告郭迪祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告王保国承担1280元，原告郭迪祥承担770元。
上诉人郭迪祥不服原审判决上诉称，一、原判适用法律错误。本案是雇佣关系损害赔偿纠纷，在计算赔偿数额时应当参照《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。而原判却在评定伤残等级时，参照《道路交通事故受伤伤残评定》标准。二、原判遗漏被上诉人拖欠上诉人工资5000元，上诉人未收到被上诉人支付的3000元现金。上诉人在2014年3月1日至2014年6月30日的四个月期间，除受伤住院的20天以外，坚持带伤上班。包含住院期间的误工费，被上诉人应支付上诉人20000元，但被上诉人仅支付15000元，尚欠一个月工资5000元未予支付。上诉人在一审时提出此项诉讼请求，而原审未提及。上诉人从未收到被上诉人的3000元现金。原审判决不知依据何来。三、原判认定上诉人存在过错与事实不符。上诉人与被上诉人系雇佣关系，而非劳务关系。原判决在认定雇佣关系的同时又适用劳务关系地法律规定，适用法律相互矛盾。由此认定上诉人承担过错责任是错误的。四、原判遗漏护理费，对上诉人住院期间产生的护理费未认定。对上诉人主张的被抚养人生活费不予支持违反法律规定。请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人王保国答辩称，一、原判适用法律正确。上诉人承诺本案纠纷是雇佣关系损害赔偿纠纷。在计算赔偿数额时应参照《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。而上诉人为个人利益，却要求按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病伤残等级》评定标准予以赔偿，上诉人就不应向法院诉讼主张其民事权利，而应到劳动部门主张权利。二、被上诉人不存在拖欠上诉人5000元工资的事实，上诉人支付的3000元，一审时上诉人未予以否认。上诉人未上班期间，包括其家人的看望、吃住都是由被上诉人全部承担费用。原判将误工费计算到定残日合理合法。三、上诉人损伤造成，其自身存在过错。上诉人在井下工作时是领班人，对工作过程的操作过程，应非常清楚。在铲车倒车时，上诉人并不避让，其自身存在过错。原判让上诉人承担过错责任是正确的。四、上诉人住院期间是由被上诉人安排人进行护理的，上诉人一审期间未出具任何需护理的证明，其主张缺乏证据证明。上诉人的伤残等级为十级，其主张抚养费没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人山东省枣庄市金正矿业有限公司未进行答辩。
被上诉人邵军未陈述答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、原审法院委托鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是否有误；二、原审判决认定上诉人对其所受伤害存在过错有无不当；三、原审判决对误工时间的认定有无不当；四、原审判决有无遗漏诉讼请求。
关于焦点一，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第1条范围“本标准规定了职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准。本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。”《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【（2013）他8复函】明确说明“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”上诉人与被上诉人之间不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，因此，原审法院委托司法鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，适用法律并无不当。
关于焦点二，上诉人作为专业的工作人员，应当具有相应的专业知识，在工作中应当尽到一定的注意义务。原审法院认定上诉人对自身受伤存在过错是合理的。
关于焦点三，根据民事诉讼法“不告不理”原则，人民法院依据当事人的请求，结合事实和法律进行裁判，不得随意变更或超出当事人的诉讼请求进行裁判。根据有关法律规定，重新进行司法鉴定的，依据第二次鉴定意见计算；误工时间可以计算至定残前一天。重新鉴定后，上诉人并没有变更诉讼请求，原审法院根据上诉人的请求认定误工时间97天，并无不妥。
关于焦点四，上诉人主张带伤上班四个月，但被上诉人并不认可，上诉人未能提供有效证据予以证明。一审查明上诉人每月工资5000元，上诉人在一审庭审中自述：“住院期间1000元，对象来看我时给我2000元。其他发的3-5月工资共计15000元。”与上诉人的上诉理由相互矛盾，本院对上诉人未收到被上诉人支付的3000元现金的主张，不予支持。因上诉人在一审中并没有提出护理费请求，一审法院亦未予支持，并无不当。二审中上诉人亦未能提供证据证明护理费的存在，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人郭迪祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 杨 建
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张 婕