广东省乐昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0281刑初169号
公诉机关乐昌市人民检察院。
被告人梁开团，男，1967年4月2日出生，壮族，广东省清远市人，大学文化，无固定职业，户籍地清远市清城区。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。
辩护人何迎红，乐昌市公职律师事务所律师。
乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉[2016]134号起诉书指控被告人梁开团犯诈骗罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乐昌市人民检察院指派代理检察员董玲出庭支持公诉，被告人梁开团及其辩护人何迎红到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐昌市人民检察院指控，2012年7月至8月期间，被告人梁开团以投资乐昌市***有限公司等生意需要资金周转为由，承诺付以高息，分三次向被害人周某借款370万元，双方签订了三份借款合同，并由梁开团为法人代表的清远市***传媒策划有限公司和梁开团为实际控制人的乐昌市***房地产开发有限公司分别作为三份借款合同的担保人。后梁开团以这两家担保公司的账户名义开具三张支票，承诺周某借款到期后持支票去银行兑现即可。周某于2012年7月12日、7月25日、8月14日分三次将370万元通过银行转账至梁开团的个人银行账户，梁开团收到370万元借款后，仅有小部分资金投入到清远市***传媒策划有限公司广告墙业务和乐昌市***有限公司的经营活动，将大部分资金用于个人挥霍及偿还个人债务。借款到期后，梁开团以各种理由多次向周某推托未还款，直至2014年2月，周某去银行兑现支票，均被银行以账户余额不足退票，周某再次向梁开团追款，梁开团继续推托直至失去联系。经查明，借款时，梁开团仅是乐昌市***有限公司的职工，2012年11月21日成为该公司股东，应缴出资额为89万元，但梁开团一直未缴其应缴的出资额。直至2013年1月17日，因承建乐昌市***有限公司厂房工程的承建商向乐昌市政府上访追讨工程款时，迫于政府主管部门的压力，梁开团向乐昌市***有限公司转入30万元资金；清远市***传媒策划有限公司从借款之日起长期无大单业务经费往来；乐昌市***房地产开发有限公司自2012年9月21日成立之日起，从未开展经营活动，两家担保公司的银行账户自借款合同签订之日起至还款之日止，银行账面上均无承兑借款的能力。至案发之日，梁开团只向周某合计支付利息78.2万元。2015年10月13日，梁开团被抓获归案。
公诉机关就上述指控的犯罪事实，当庭讯问了被告人，并向法庭提交了受案登记表和立案决定书，抓获经过，户籍证明，借款合同、收款收据及支票，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，土地转让协议，国有土地使用权证明，乐昌市***房地产开发有限公司相关资料，借条，租赁办公楼合同，银行账户明细，缴税流水单，乐昌市产业园***项目问题的基本情况，出入境记录查询，笔记本（包括银行还款单据），乐昌市***有限公司企业机读档案登记资料，借条及收条，关于代乐昌市***有限公司支付拖欠民工工资的情况说明，乐昌市***有限公司银行账户流水，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人梁开团以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。
被告人梁开团辩称，其向周某借款370万元是为了公司发展，主观上没有骗取他人财产的故意，也未将所借的钱大部分用于个人挥霍。
被告人的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人在借款时没有以非法占有为目的，借款的最初目的是为了生意周转；2、被告人借款时没有虚构事实或隐瞒真相，在协商借款时告知了被害人其是清远市***传媒策划有限公司的法定代表人及乐昌市***房地产开发有限公司的实际控制人；3、被告人向被害人借款时许以高利，依约定支付了利息，被告人因暂时没有能力赔偿是事实，本案是民间借贷引起的经济纠纷，被害人为获取高额利息出借巨款给被告人时，没有核查被告人的经济状况，存在过错；4、被告人是应被害人要求出具的三张银行到期支票，被告人没有承诺被害人到期后持支票去银行兑现即可。
经审理查明，2012年7月至8月期间，被告人梁开团以投资乐昌市***有限公司等生意需要资金周转为由，承诺付以高息，与被害人周某签订三份借款合同，分三次向被害人周某借款370万元，并以梁开团为法人代表的清远市***传媒策划有限公司以及梁开团为实际控制人的乐昌市***房地产开发有限公司分别作担保人，以该两家担保公司的账户名义向周某开具三张支票，承诺周某借款到期后持支票去银行兑现借款。周某分别于2012年7月12日、7月25日、8月14日将借款150万元、170万元、50万元通过银行转账至梁开团的个人银行账户。梁开团收到370万元借款后，仅用小部分资金投入到清远市***传媒策划有限公司广告墙业务和乐昌市***有限公司的筹建活动，将大部分借款用于偿还个人债务及个人挥霍。借款到期后，梁开团以各种理由多次向周某推托未还款，直至2014年2月，周某去银行兑现支票，均被银行以账户余额不足退票，周某再次向梁开团追款，梁开团继续推托直至失去联系。
另查明，借款时，梁开团仅是乐昌市***有限公司的职工，2012年11月21日成为该公司股东，应缴出资额为89万元，但梁开团一直未缴其应缴的出资额。直至2013年1月17日，因承建乐昌市***有限公司厂房工程的承建商向乐昌市政府上访追讨工程款时，迫于政府主管部门的压力，梁开团向乐昌市***有限公司转入30万元资金；清远市***传媒策划有限公司从借款之日起长期无大单业务经费往来；乐昌市***房地产开发有限公司自2012年9月21日成立之日起，从未开展房地产相关经营活动，两家担保公司的银行账户自借款合同签订之日起至还款之日止，银行账面上均无承兑借款的能力。至案发之日，梁开团以支付利息的形式归还周某合计78.2万元，尚有291.8万元涉案款至今未归还。2015年10月13日，梁开团被抓获归案。
上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表和立案决定书。证实2014年10月22日周某向公安机关报案称，梁开团以投资乐昌市工业园金银花工地及在乐昌市购买土地，需资金周转为由，于2012年7月12日、7月25日、8月14日与其签订3份借款合同，向其借款370万元，借期为1年，并出具3张银行支票，在借款到期后到银行兑取借款，但银行均以账户没钱退回，现梁开团失联1年多，致其损失370万元。同年11月21日，公安机关决定立案侦查。
2、户籍证明。证实被告人梁开团的出生时间等身份信息，属完全刑事责任能力人。
3、抓获经过。证实梁开团于2015年10月13日被公安机关抓获，属被动归案。
4、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单。证实公安机关于2015年10月14日依法在被告人居住的乐昌市***进行搜查，在其卧室查获笔记本1本（内附有还款银行单据），并予以扣押。
5、借款合同、中国农业银行交易回单、进账单、顺德农村商业银行业务回单、收据、中国建设银行支票。证实（1）梁开团与周某于2012年7月12日签订借款合同，约定梁开团向周某借款150万元，月利率2%，期限一年，逾期按日息万分之十五计算，担保人为清远市***传媒策划有限公司；（2）梁开团与周某于2012年7月25日签订借款合同，约定梁开团向周某借款170万元，月利率2%，期限一年，逾期按日息万分之十五计算，担保人为乐昌市***房地产开发有限公司；（3）梁开团与周某于2012年8月14日签订借款合同，约定梁开团向周某借款50万元，期限一年，月利率2%，逾期按日息万分之十五计算，担保人为乐昌市***房地产开发有限公司；（4）2014年7月12日，梁开团收到周焯借款150万元；同年7月25日梁开团收到周某借款170万元；同年8月14日，梁开团收到周某借款50万元；（5）梁开团出具3份均未填写出票日期，金额分别为150万元（印有清远市***传媒策划有限公司财务专用章）、170万元（印有乐昌市***房地产开发有限公司财务专用章）、50万元的中国建设银行付款支票（印有乐昌市***房地产开发有限公司财务专用章）。
6、土地转让协议书、国有土地使用权证。证实（1）2012年6月6日，钟某（甲方）与梁开团（乙方）签订土地转让协议，约定甲方将乐昌市乐城榴村霜降坑北面面积约6431平方米的土地转让给乙方，金额810万；（2）前述转让土地的土地使用权人为乐昌市政建设工程有限公司第五工区，使用权面积5571.6平方米。
7、乐昌市***房地产开发有限公司相关资料。证实（1）公司住所地乐昌市***楼（租赁乐昌市***三楼），法定代表人罗某，注册资本100万，经营范围房地产开发经营，经营期限2012年9月21日－2013年3月21日。以及公司股东会决议内容、验资款等内容。
8、租赁办公楼合同、证明及证明书。证实乐昌市***于2012年6月9日将其***三楼办公室全层（乐昌市公园路花园街）约200平方米出租给广东**建筑工程有限公司使用，租期至2017年11月30日，2012年9月1日，广东**建筑工程有限公司向乐昌市***出具书面证明：租赁乐昌市***的三楼办公室于2012年9月1日至2013年2月20日无偿给“***房地产开发有限公司”使用。
9、中国建设银行询证函回函。证实中国建设银行股份有限公司韶关西城支行收到乐昌市***房地产开发有限公司投资者缴入的出资额，其中梁开团验资款98万元，罗某验资款2万元。
10、清远市***传媒策划有限公司企业机档案登记资料。证实该公司核准日期为2011年9月18日，成立日期为2005年11月18日，注册资本100万元，法定代表人梁开团，其认缴出资额99万元，所属行业为广告业。
11、***传媒策划有限公司缴税流水。证实该公司缴税明细情况。
12、梁开团个人银行明细。证实其个人账户明细情况。
13、周某及其妻子李某银行账户明细。证实二人的账户交易明细显示，收到梁开团多笔转账款合计78.2万元。
14、乐昌市***有限公司企业机读资料。证实该公司成立于2011年12月26日，企业类型为有限责任公司，经营范围为金银花种植推广及相关产品的研究开发及生产等，投资者为梁开团、林**等人，其中梁开团认缴出资额87万元，比例占29%。
15、乐昌市产业转移工业园管理委员会出具的《关于市产业园***项目问题的基本情况》。证实乐昌市***有限公司是2011年招商引资项目，因该公司无法筹措资金兑现工程进度款引发经济纠纷、民工上访事件，于2012年12月底停建，在整个事件中，公司共支付5044228.5元，其中该公司股东筹集150万元，向产业园借款1024228.5，产业园向政府借260万元后转借250万元给该公司承建商，停建后该公司无实力再恢复建设，于2013年3月10日提出交由市政府、产业园处理。2013年以来，产业园想通过招商引资解决，但未找到合适的商客来承接。当时该公司无法履约支付工程进度款，引起民工内哄、打斗、上访，为平息事态，市政府、产业园管委会高度重视，市政府、产业园分别借出专款进行处置，遣散民工，依法拘押了该项目股东梁开团、林某、何某三人一个月，通过反复做工作，各股东才筹集了152万元归还当时市政府的借款。2013年8、9月，该项目承建商多次到产业园和市政府上访，称因举债接工程已被逼得走投无路，为防止意外事件发生，产业园向市政府申请借款260万，转借给承建商才使事态缓和至今。2014年9月，产业园管委会向市政府提交报告，建议组织市各职能部门组成项目处置工作组，科学评估，解决好该项目遗留问题收回土地。
16、东莞（乐昌）产业转移工业园管委会出具的关于代乐昌市***有限公司支付拖欠民工工资的情况说明。证实***有限公司于2011年12月动工建设过程中，由于公司股东没有经济实力，无法筹集工程进度款，造成拖欠民工工资，引发民工群体多次上访，为此，工业园管委会于2013年1月23日借款75万元给***有限公司发放民工工资，同年2月7日，工业园管委会代***有限公司垫付民工工资178.6万元，合计代付工资253.6万元。
17、乐昌市***有限公司账簿。证实该公司的资金使用等账目情况。
18、出入境记录查询。证实（1）梁开团于2011年9月3日至2013年9月17日期间经拱北海关出入澳门、柬埔寨等地区和国家的记录；（2）罗某于2012年10月17日经拱北海关出入澳门的记录。
19、借条。证实（1）梁开团于2013年5月20日向王某1借款162.4万元用于周转，每月1分息，还款日为2013年10月20日；（2）梁开团于2014年3月27日向钟某借款65万元。
20、借条及收条。证实（1）乐昌市***有限公司于2013年1月22日向乐昌市东莞（东坑）产业转移工业园管委会借款75万元用于“金银花饮料厂建设工程项目”的工人工资，公司股东梁开团、何某、林某等人作担保；（2）乐昌市***有限公司于2012年2月19日收到何金喜金银花饮料厂工程建设履约金70万元，经收款人为梁开团及陈某。
21、乐昌市***有限公司银行账户明细。证实该公司账户于2013年1月17日转入30万元等账户来往明细。
22、笔记本（附银行汇款单据等内容）。证实被告人还款给周某及其妻子李某78.2万元的事实。
（二）证人证言
1、证人罗某的证言证实，2012年5、6月期间，梁开团在乐昌市注册了乐昌市***房地产开发有限公司，由于梁开团被乐昌市工商局编入黑名单，梁开团请我做该公司的法定代表人兼帮他驾车，每月付我工资2500元。公司有两个股东，梁开团是总经理兼董事长，我是副总经理兼法人代表。公司注册资金100万元，梁开团占98%的股份，我占2%的股份，但我实际没有投资。公司没有正常运作，很多手续都没办齐，公司人员、工商年审手续没办、办公地点都没有，公司印章、印鉴、财务章、公司银行卡、支票簿都由梁开团保管，公司在建设银行的账户只有100万元的验资款，梁开团在外面借了钱，但没有投资一分钱在公司，公司的账户里没有一分钱。2014年3月，我将公司的银行账户、税务登记注销了，公司的执照没有注销，工商局要罚钱，但我联系不到梁开团。清远市***传媒策划有限公司是梁开团投资的，办公地址在新城区金沙商务大夏8楼，2013年5月左右因梁开团因欠债太多离开清远市，公司停止运作。
梁开团与周某是朋友关系，梁开团向周某借了约350万元钱投资做生意。我见过两份借款合同，分别是50万元、150万元的借款合同，签约时间大约是2012年。我听梁开团跟周某说借钱用于投资清远市户外广告牌等相关业务。梁开团在清远清城区城市广场对面创兴珠宝楼上装了一块大的LED屏，材料加安装费花了近100万元，该屏装上去后至今没有正常营业。
2013年左右，我介绍梁开团认识了王某1，后梁开团分五六次向王某1借款130万元投资做广告牌生意，写了一张总借条，我在借条证明人上签了名。我知道有利息，如果没有利息王某1是不会借钱的，梁开团没有归还本金给王某1。（出示笔记本）笔记本是梁开团的记账本，是我帮他记的，我帮梁开团转账给别人的钱的单据都贴在笔记本上。我跟梁开团去银行办理乐昌房地产公司开户的时候，买了十张有公司公章的空白支票，支票的印鉴是梁开团的，支票由梁开团保管，我帮梁开团在笔记本上记账，借款和收款都是梁开团和那些人之间发生的事，梁开团曾让转钱给他指定的人，然后在本子上记录下来，记账本由我保管，本子上的内容也是我登记的，记账本主要内容是转账，记录了梁开团转账给别人的信息，别人借款给梁开团我也会记下来，应该是还款给别人的信息。梁开团跟王某1说借来的钱全部用于投资LED屏幕生意。梁开团还向钟某、梁永借过钱。
2012年底，梁开团被乐昌市公安局处理了，2013年初，我帮梁开团联系其大舅子和其他股东（其中1个股东王某），帮梁开团偿还乐昌工业园垫付的款项，梁开团的大舅子出了约30万元，王某出了约18万元，何某的弟弟出了约80万元。梁开团本人没有出钱，通过银行转账至工业园的账户。梁开团去澳门是为了赌博，我跟他去过一次澳门，他在澳门没有做生意，也没有亲戚朋友。梁开团与周某签订了借款合同后半个月，梁开团提出向周某开支票，当时梁开团对周某说，现在没有钱还给他，让他先收下这些支票，等过段时间支票就可以兑现了。乐昌金银花厂的账目是汤某做的，清远传媒公司的账目在龚秀兰那里，她是梁开团前妻的姐姐，也是公司财务。梁开团曾叫我还钱给周某，我拿梁开团的卡转过几十万给周某。我跟梁开团做了几年，2012年10月起就没有给我发工资了。那段时间梁开团的卡上有钱汇进来，但迅速被划走，全部是划给私人的，导致他账户上经常没有钱，周某借了几百万给他，他又迅速将这些钱全部还给其他私人账户，应该是还款给别人。梁开团借了周某的钱没有投入到金银花厂中，全部用去还款了，只在2012年10月叫我转了一笔约30万元到金银花厂的公司账户，这30万元是从乐昌房地产公司公账转出的钱，不是周某借给梁开团的钱。这30万元是梁开团向别人借的钱，具体从哪借的我不知道，然后这30万元通过房地产公司账户转了一下，就转入到金银花厂的账户里。乐昌***房地产公司注册资金是100万元，都由梁开团出资的，这100万元是梁开团向刘**借的，验资后就以转账的方式将这笔钱还给刘**了，当时是由我和梁开团一起去银行操作的。此外，梁开团在外面借了大约100多万元进公司账目，其中30万元转去金银花厂，其余大部分转到梁开团私人账户，有部分转给钟某。我虽是公司法人代表，可这些钱毕竟是梁开团去借的，他要怎么用，全是他自己说了算。乐昌***有限公司自2012年年底就出问题，工程款付不出，工人工资也付不出，最后由工业园垫资付清工人工资。
2、证人钟某的证言证实，2012年我与梁开团签订了《转让协议》，我以810万元价格转让乐昌市乐城街道办事处榴村霜降坑北面的一块土地给梁开团，约半个月后，梁开团转账10万元给我，之后再也没有支付购买土地的款项，因此没有到国土部门办理相关的过户手续。2012年梁开团在乐昌市做生意，以生意有困难需要资金周转向我借了61万给他，后梁开团在我办公室又借了4万元，一共借了65万元，他主动提出月息2分，在2014年3月27日写了一张借条给我，至今为止，我共收到梁开团支付的利息8万元左右。2015年10月，梁开团还了我2万元现金，至今还欠我63万元本金。
3、证人王某1的证言证实，我在2013年6月左右经罗某介绍认识了梁开团，后梁开团说他在清远市连州县搞医院建设、在乐昌市坪石镇搞廉租房建设、在乐昌搞金银花厂需要大量资金周转，还带我去了他所说的那些工程现场看，但我不确定那些项目是他经营的。我共借了145万元给梁开团，部分通过银行转账，部分是现金，还有24万元交罗某转给梁开团。我借给梁开团的钱不全是我自己的，有80万元左右是我的，我外甥何慧敏有30万元，我妹妹王某2有12万元，我妹妹王群有12万元，剩下的一部分是我女儿和我朋友的钱。他承诺给我4分的月息，每笔借款钱给他时，我会先扣下第一个月的利息，共计5.8万元，之后的利息钱都没有收到了。没有利息我是不会借钱给梁开团的，梁开团写了张162.4万元（包括利息）借条给我。2013年7月份，梁开团还了1万元给我，后我多次催讨，他都没有把剩下的钱还给我。
4、证人王某2的证言证实，我堂姐王某1曾向我借了12万元，这笔钱是罗某帮梁开团向我堂姐借的，没有借条。王某1说罗某帮梁开团借钱用于周转，还说罗某这个人很老实，叫我放心，而且罗某还答应了每个月给四分的利息。罗某说利息和本金迟点一起还，后来罗某就联系不上了，至今我没有收到利息钱和本金。
5、证人谭某的证言证实，2012年6月29日，广东**建筑工程有限公司与乐昌市***签订了租赁办公楼合同，大约在2012年下半年，**工程公司划了一小块地方给***房地产开发有限公司无偿使用，2012年9月1日，**公司写了一份证明书交给我***，内容是“我公司与贵设计室租赁的三楼办公室由2012年9月1日至2013年2月20日无偿给***房地产公司使用”。***公司的负责人姓梁。***公司没有办过公，没有挂牌，也没见过有***公司的人在该处办公。
6、证人苏某的证言证实，梁开团与我们签订了租用清远市清城区城市广场对面七天连锁酒店外墙广告牌的合同，大约2012年中旬，该工程完工并投入使用，但梁开团并没有按合同支付租金给我们。
7、证人汤某的证言证实，2011年12月乐昌***有限公司刚刚成立时，我就兼职在该公司做会计，一直到2013年2月，该公司的情况我很清楚，当时公司已经无法经营下去了。我拿来了公司的账本，公司开始的法人代表是陈某，后来变更为李某，公司的运营情况及投资情况具体要看账目，据我了解，公司的验资款不是很正常，验资款投入进去很快就抽走。公司刚成立的时候有两个股东，分别是林某和陈某，2012年11月后股东变更为林某（28%）、何某（26%）、梁开团（29%）、王某（17%）。开始由林某、陈某共出资300万元成立公司，后又将这笔资金分别转至吴某、梁某等5人，以上5人均为300万元注册资本分拆人，当时是以借资设备款的名义将300万元转走的，但我不明白怎么会这样把钱转走了，所以我就写几个人是300万元注册资本的分拆人，我在明细账的“其他应收款”里也注明了。2012年11月22日，公司股东变为林某、何某、梁开团、王某，原来的注册资金300万元不知道有没有到他们那里。梁开团成为股东之前，在公司担任副总经理职务，也没有投入资金到公司。梁开团成为股东后，在公司“其他应付款”里没有见到梁开团的明细，在“实收资本”未能查到明细，在转了股权之后，李某拿了一张核准变更登记通知书给我做账，但实质上，梁开团有没有拿出应缴的87万元我不知道。梁开团成为股东后，由何某专门管理办公室，当时办公室工作还算正常，公司明细账里，“库存现金”账目里记录陈某转入周转金（梁开团单），当时梁开团还是副总经理，他在陈某这里拿了钱出去办事，拿了单据回来报销，这笔账还是记在陈某那里，也算是陈某投资款。公司有申请过专利，在“待摊费用”看到，在2012年10月2日，支付中南大学专利费5万元整，购买金银花苗500棵，花费2500元，这些费用都是陈某支付的。梁开团没有转过30万元给公司，到2013年2月我离开公司的时候，公司没有产生利润，拖欠很多工程款和工人工资，公司的工程款、材料款、土建工程都是施工方垫资建设的，导致后来施工方、工人因工程款、工资都去政府相关部门闹。到2013年2月，公司账目再没有资金进入，公司也没有再建设了。
8、证人林某的证言证实，2011年9月成立乐昌工业园***科技生物有限公司，公司成立时的股东只有我和陈某，由陈某任法人代表，注册资金300万元，他占70%，我占30%，到2012年11月26日，因陈某退出公司，并将300万注册资金转走，然后由我出资18万元，梁开团出资32万元，何某出资2.5万元，王某出资19万元，共计71.5万元作为日常开支，法人代表变更为李某，梁开团任董事长，何某、王某任副总经理，我们计划做金银花饮料及金银花种植，计划于2013年9月建好一座厂房、办公楼等设施。我们与湖南中南大学联系，由中南大学提供科技人员及金银花饮料配方，我们出资60万元取得该项金银花的专利（现已支付5万元购买专利，厂房建好后支付25万元，到投产后再支付30万元），但是人员和设备暂时还没到位，等厂房建好后，先办理土地挂牌手续，拿到土地使用权证和建设许可证，然后用土地使用证、建设许可证、及该项目主体一起到银行贷款，按我们估算可以贷款7千万元－1亿元，现在建成两栋宿舍楼，一栋办公楼建了三层（计划是五层），我们已经帮施工单位支付80万元的工人工资，175万的钢材钱，15万元的混泥土材料费，共270万元，我们公司收取了何某110万元的保证金、何某60万元的保证金，我们没有按工程进度支付工程款，何某1的10万元定金已经退还，何某退了20万元，剩下的定金已经被用于各项开支，账户内已没有钱。2013年1月23日，乐昌市工业园管委会催我们支付工程款，当时我们资金没有到位，后来工业园管委会借了75万元给公司，然后我们将公司账户上的5万元取出，共支付了80万元的工人工资，到1月25日，管委会催我们准备300万元支付工程款。因公司账户没有钱，工地停工，没有能力支付工程款。
9、证人何某的证言证实，2012年11月21日***有限公司重组时，我先后给了公司和林某共28万元，等于我注资了28万元，公司分给我24%的股份。公司本来计划2013年1月30日前筹集300万支付工人工资和部分工程款，春节后再筹1025万元的土地出让金，政府会返还“三通一平”金额829万元，然后再通过办理土地证及公司项目向银行贷款。***公司现在账户只有几万元，金银花项目总投资大概3千万元。我们和中南大学洽谈过合作，他们为我们提供技术人员和专利权，中南大学要求我方给12%的技术股。公司还没有购买机器设备，准备去台湾购买生产线。建厂房大概要500多万元，公司已经付水泥材料款约15万元，帮承包人在材料商处担保170多万元（暂未付），政府帮公司代支工人工资约80万元。***公司把工程承包给黄某1等人后，收到黄某170万元保证金，2012年2月18日，黄某1把工程承包给我，等于我二包，我交了60万元保证金给他。***公司没有按照合同工程进度支付工程款，也没有将保证金退还给承包人黄某1等人，黄某1等人也没有将保证金退还给我。公司收的保证金已经在公司运作中花掉了。工业园多次让我们支付工程款，但因公司没有资金周转，所以一直没付，后来工业园代***公司支付了约80万元的工人工资。各股东暂时先筹集300万把欠工业园的钱和部分工程款先结掉，春节后再筹集继续投资下去。
10、证人毛某的证言证实，2013年1月17日我以17万元从王某手上接手17%的股份，成为***有限公司的股东，后来梁开团他们涉嫌合同诈骗被抓，要筹钱还乐昌工业园的借款，我们按每股3万元的价钱，凑了18万元给罗某，他负责打款给工业园，我共出了35万元。我入股时，董事长梁开团占27%的股份，林某占26%，何某24%，我占17%。我从王某手上接手股份时，王某告诉我，***公司现在就是个空壳子，一毛钱资金都没有，当时林某说在2013年1月30日要其余三个股东凑齐公司注册资金300万元，结果一直没凑齐。
11、证人李某的证言证实，2012年11月27日***有限公司聘请我为法人代表和副总经理，负责办公室的日常工作。梁开团占股份29%兼任董事长，林某占28%兼副董事长，何某占26%兼董事副总经理，毛某占17%，毛某的股份是从王某处转让来的，汤某是财务总监。据我了解，陈某在2011年来乐昌工业园谈开发，2012年8月前后，公司一栋办公楼、宿舍楼在建，陈某和黄某1总包工头关系密切，黄某1又将工程转包给何某、胡龙玉，这两个人又将工程转给其他小包工头，中包给的保证金直接给陈某和黄某1，梁开团、陈某拿过包工头的保证金30万元，被两人对半分，不知做什么用途。基本上股东都是想利用这块地操作，想办法拿下这块地，用这个项目向银行贷款，他们本身没什么钱。工业园管委员会找过公司催促支付农民工的工资，最后由管委会代我们垫付75万元。公司根本没有能力支付70%的工程款。
（三）被害人的陈述
被害人周某陈述，梁开团以投资乐昌市工业园金银花工地、购买乐昌市榴村霜降坑北面一块土地开发为由向我借资金周转，分三次向我借款共人民币370万元。2012年7月12日我与梁开团在清远市***传媒有限公司内签订150万元的借款合同，有林良平、罗某在场。2012年7月25日在乐昌迎宾酒店签订170万元的借款合同，在场人有罗某。2012年8月14日在乐昌迎宾酒店签订50万的借款合同，罗某在场。梁开团共给我三张支票，第一张是7月12日收到汇款后签了中国农行的支票150万元，支票上有清远市***传媒策划有限公司财务专用章和梁开团的印鉴；第二张是7月25日收到汇款签了中国建行的支票170万元，支票上有***房地产开发有限公司的财务专用章和梁开团的印鉴；第三张是8月14日签订借款合同后签发了张中国建行的支票50万元，支票上有***房地产开发有限公司的财务专用章和梁开团的印鉴。三张支票都没写出票日期，梁开团说出票日期由我自己写，一年后我拿支票去银行兑钱就可以了，他告诉我到还款日再填出票日期或他通知我提前还款时再填，借款将近到期时，我跟梁开团说支票差不多到期，他说迟几天就可以去银行兑钱，钱一到账就通知我去银行，他一拖再拖几个月后，我打电话要他还钱，梁开团说钱到账了可以去兑现，我拿着他开给我的三张支票去，结果被银行以账户没钱全部退回给我，梁开团电话已停机，一年多无法找到梁开团。我将借款钱转入梁开团的私人账号。我与梁开团签订好借款合同后，他跟我说乐昌市***房地产开发公司刚成立，公章刚刻好，公司还没开户设账号，他就叫我把钱先汇入到他的账号里。我没有去过他的公司，我每次到乐昌，梁开团白天说很忙，到晚上才来宾馆找我，每次都和我谈向我借钱的问题，和我签订好合同后就叫乐昌市***房地产开发有限公司法人代表罗某把公司印章拿到我住的宾馆，在合同书上盖“乐昌市***房地产开发有限公司”印章。梁开团向我借款前，曾带我去乐昌市工业园金银花工地及乐昌工业园办公室看过两次，看工地之前我还没有借钱给他，还带我到一个可通往韶关南雄市的路旁看了一块地面，梁开团说乐昌市政府关照他，这块地已划给他进行开发，准备在这块地建楼房。在乐昌工业园，梁开团向我介绍金银花厂工地要投资1亿多元，因为资金周转不过来向我借款，一年后他就可以赚几千万元，就可以把借款归还给我，听梁开团说回报那么高，我就借款给梁开团，借款期限都是1年。我与梁开团签订后两份借款合同时，他说要在乐昌购买两块地，其中一块是乐昌市可通往韶关南雄市的路旁，另一块是乐城榴村霜降坑北面，向我借钱主要是投入这两块地上，并非用于工业园金银花工地，他说自己是金银花工地的大股东，借钱给他不用顾虑，我信以为真就继续和他签订借款合同。梁开团在榴村买的地面积有6431平方米，他还给了他和钟某签订的土地转让协议给我看，我在2013年12月问钟某土地转让一事，他说和梁开团确实签订了土地转让协议，但梁开团没有按协议支付土地款，实际上梁开团根本没有购买成榴村这块地。借款合同约定以月息2分支付利息，但梁开团口头向我承诺，如果他赚到就以月息5分支付利息。梁开团向我借款370万元前，还于2012年6月至7月期间，分五笔借我16万元，实际向我共借了386万元，其中16万元借款于2012年8月23日至9月2日分五次通过银行转账还给了我，370万元借款中，梁开团共归还我本人及妻子李某借款利息合计78.2万元。
（四）被告人的供述和辩解
被告人梁开团供述称，我通过朋友认识周某，向周某共借过三次钱。第一次在2012年7月左右，向周某借款170万元，约定月息5分，期限1年，这笔钱用于购买清远***传媒公司使用的LED屏，由于广告生意不好，利息负担也重，导致到期无法归还，第二次是7月底借款150万元，第三次是2012年10月借款50万元，合计370万元，三次借款均签订了借款合同。第一次签订合同时有周某姓林的朋友在场，第三次签订时罗某在场。周某通过银行转账将借款转至我名下的银行账户。我按月息5分支付利息，第一笔借款，当天我给了一个月利息，以后每个月我都按时支付利息，第二笔、第三笔也是这样，大部分通过银行转账支付利息，有时也用现金，总共支付78.2万元左右。
第一次借款用清远市清城区传媒公司做担保，并以该公司的名义开某。第一次写的支票的收款人是周某，金额150万元，没写日期，过了十多天，到7月底，第二次借款，以乐昌市***房地产公司做担保，开具了一张支票给他，收款人是周某，金额170万元，日期没写，所有支票都填写公司章和我个人印鉴。十多天后，第三次向周某借款，以乐昌***房地产做担保，开某给他，收款人是周某，金额50万元，没写日期。清远***传媒公司的法人代表是我，在我第一次向周某借款时公司的经营状况很一般，月收入大概3万元至4万元，以该公司做担保的时候公司账户大概有1万元，公司账户一直都维持大约1万的资金，现公司倒闭，我想公司未来的经营状况可能会比较好，可以支付这笔钱。我借周某的150万元，当月给了7.5万元利息，第二个月给7.5万元，第三个月给7.5万元，第四个月开始分批给，通过银行转账的；借周某的170万元当月给我8.5万元，第二个月给8.5万元；向周某借的50万元，周某自动扣除先前150万元利息7.5万元、扣除170万元利息8.5万元，再扣除本次借款50万元当月的利息2.5万元，总共扣18.5万元，然后把剩下的钱转给我，接着我每月为这50万元支付2.5万元利息，我支付周某的利息是从他借给我的钱里拿出来。我以乐昌市***房地产开发有限公司向周某借款担保并开某罗某并不知道，公司的公章由我保管，在银行办理支票的时候留的是我的印鉴，该公司在筹建阶段，没有营业。我所借的钱中有130万元用于清远市清城区华侨酒店外墙LED显示屏，10多万元用于购买楼宇电视机，装修清城区城市广场，一部分用于归还周某的借款利息和我拖欠别人的借款利息。我开了3张支票，只填写金额，没有填日期，开支票时账户里只有几万元，我不知道周某有没有拿支票去银行兑付，他没跟我说，周某跟我联系过，后来我改变了联系方式，他再也联系不了我了，因为做生意失败，欠了很多债，没钱还。乐昌市***房地产公司位于乐昌***楼，罗某是法人代表，公司正在筹建阶段，没有正式营业，后因资金链断裂，公司不了了之。***传媒公司在清远市清城区连江路金沙商务大厦，公司员工包括我5人，正常营业3年多。我还以资金周转借了钟某60万元，用于还别人的利息，后还了2万元给钟某。
我借周某的第一笔钱，其中40万元给清远做灯饰生意的张兆林，18万元给LED屏做场地租金，15万元用于LED屏做定金，拿了一部分还给黄建飞，拿了一部分用于自己生活开支,如打麻将、请吃饭；第二笔借款中用70万元还给梁永，用20万还给清远永利担保公司，用35万元给深圳一间卖LED屏的公司，用8.5万元支付搭LED屏底架工程款，用2万元支付搭LED屏工程的排栅，用13.5万元代清远市的陈金娣还债，用11万元给张兆林，剩下10万元用于自己生活开支；第三笔钱，周某扣了18.5万元作为利息，剩下31.5万元，用7万元购买清远城市广场安装广告液晶电视机，用2万元作清远市城市广场的租金，剩下22万元给周某作为下1个月的利息。
我还以需要资金周转向梁永借了60万元至70万元，已经还清，我还给梁永的钱有部分是周某借给我的，我跟他两说做生意需要资金周转，所借的钱一部分用于支付他的利息，另一部分用于生意上的交际费用，包括请客吃饭。经罗某认识了王某1，我以做生意需要周转向王某1借款130万元，月息5分，所借的钱一部分搞金银花厂，一部分用于还别人的钱。我搞金银花厂用了200多万元，还别人的钱不知用了多少，还了一部分钱给王某1，她追过我还款，还向法院起诉我了。2011年底，我因涉嫌违法犯罪被公安拘留，等我出去后大家不再相信我，我陷入恶性循环，资金链断裂。我跟周某写的合同是2分月息，实际给了5分利息。
罗某是我请来做事的，每月付工资给他，在周某借钱给我后，他立即向我借了5.4万元，写了借条，到目前他还没还我。乐昌***房地主公司没有正式营业，没有挂牌，办公场在某设计室二楼，我还了周某约70万元，以银行转账的方式，按5分息算的。我向周某借的钱都是用于清远***传媒公司、乐昌***有限公司的发展。
我在2012年11月21日成为乐昌***有限公司股东，公司有四个股东，分别是我、何某、林某、毛某，法人代表李某。公司的注册资金是300万元，由陈某与林某出资的。公司重组后我占27%，我本应出资81万，现只出资32.7万元，何某应出资72万元，现只出资2.4万元，林某本应出资78万元，现只出资18万元，毛某本应出资69万元，现只出资17.3万元。2013年1月17日，王某将股份转给毛某。2012年3月陈某与黄某1、何某1签订合同将公司建筑总承包给他们做，5月底黄某1又将工程转给张某和屠某，现做该工程“大包”的是张某和屠某。该项目建筑造价3000万元左右，设备1000万元，共4000万元。2012年2月19日陈某收取了黄某1、何某1共70万元的保证金，之后陈某和黄某1、何某1签订了承包合同。一般做工程都要收取保证金，用于公司日常运作。我们四名股东重组后共筹了10万元支撑公司的运作。公司重组后与张某、屠某签订了补充协议，其中规定无论工程完成到什么程序，公司必须要在2013年1月20日前支付完成工程的70%进度款。现公司还没有支付，因我们公司有矛盾所以拿不出这笔钱，林某未能在1月20日前筹到钱，只有我在1月17日打入30万到公司账户，其他人未支付一分钱。70%的进度款需要支付490万元，我自己占的股份所支付的工程款我有能力支付。
上述证据均经当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人梁开团在明知自己没有偿还能力的情况下，以未实际履行的土地转让协议书虚构进行房地产开发、以投资正在筹建阶段但未能建成投入经营的乐昌市***有限公司等项目有高额回报为由，并以其设立但无实际还款能力的清远市***传媒策划有限公司、其设立但从未开展经营活动的乐昌市***房地产开发有限公司作担保，许诺高息回报，以签订借款合同的形式，骗取被害人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人归案后能基本如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。
对于被告人提出的辩护意见，经查，被告人虚构事实、非法占有被害人财物的事实，有证人证言、被害人陈述及被告人的供述相互印证，故被告人辩称其主观上没有骗取他人财产，借钱是为了公司发展，未将所借的钱大部分用于个人挥霍的辩护意见与事实不符，不予采纳。
对于被告人的辩护人提出的辩护意见，经查，1、被告人以非法占有为目的诈骗被害人财物的事实，前述已作阐明，故辩护人辩称被告人未以非法占有为目的，借款仅是为了生意周转的辩护意见，与事实不符，不予采纳；2、前述被告人虚构事实或隐瞒真相，虽然在借款时告知了被害人其是清远市***传媒策划有限公司的法定代表人及乐昌市***房地产开发有限公司的实际控制人，但不影响其构成诈骗犯罪，故辩护人辩称被告人未虚构事实或隐瞒真相的辩护意见，与事实不符，不予采纳；3、前述被告人的行为已构成诈骗犯罪，故辩护人辩称本案是民间借贷经济纠纷、被害人为获取高额利息出借巨款给被告人时没有核查被告人的经济状况、存在过错的辩护意见，理由不成立，不予支持；4、根据被告人与被告人签订的借款合同，三笔借款的期限均为1年；证人罗某证实是被告人主动提出向被害人开某的；被害人陈述其与被告人签订借款合同后，被告人向其出具三份支票，让其在借款到期后即可持支票去银行兑现借款；被告人供述其出具了3份银行支票给被害人。综合上述证据，辩护人辩称被告人是应被害人要求出具三张银行到期支票、被告人没有承诺被害人到期后持支票去银行兑现借款的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十二条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条,第二条第一款第(四)项的规定，判决如下：
一、被告人梁开团犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政汉权利三年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年十月十三日起至二0二八年十月十二日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人诈骗所得的赃款人民币二百九十一万八千元元予以追缴，返还被害人周焯涵。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾伟洪
代理审判员 欧彩凤
人民陪审员 曹永勤
二〇一六年十一月十日
书 记 员 邱绎人