北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京03行终87号上诉人（一审原告）殷某某，男，1981年6月6日出生，住北京市朝阳区。委托代理人湛中卓，北京中卓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国传媒大学，住所地北京市朝阳区定福庄东街*号。法定代表人胡正荣，校长。委托代理人郑丹琪，女，中国传媒大学研究生院学生管理办公室主任。委托代理人杨晓虹，北京市潮阳律师事务所律师。上诉人殷某某因诉中国传媒大学教育行政管理决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝行初字第391号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人殷某某及其委托代理人湛中卓，被上诉人中国传媒大学的委托代理人郑丹琪、杨晓虹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2015年4月14日，中国传媒大学针对殷某某作出中传研字〔2015〕71号《中国传媒大学学生处分决定书》（以下简称《处分决定书》），主要内容为：殷某某在中国传媒大学2014年12月20日上午举行的全国大学外语四六级考试中，由他人冒名代替参加考试。根据《国家教育考试违规处理办法（教育部第33号令）》第六条第五款及《中国传媒大学研究生学籍管理规定》（以下简称《学籍管理规定》）第四十二条第四款的规定，经研究决定给予殷某某开除学籍处分。处分自送达之日起生效，如果受处分学生对该处分决定存有异议，可于接到处分决定书之日起5日内向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学校学生申诉处理委员会在收到书面申诉15个工作日之内对受处分学生提出的申诉进行复查，并告知申诉处理决定；如果受处分学生对复查决定仍有异议，可于收到复查决定15个工作日内向北京市教育委员会提出书面申诉。如逾期未提出申诉，将视为受处分学生已同意该处分决定。殷某某不服该《处分决定书》，诉至一审法院，请求法院撤销中国传媒大学作出的该《处分决定书》，恢复殷某某学籍。一审法院经审理查明，殷某某原系中国传媒大学MBA学院工商管理专业硕士研究生。2014年12月20日上午，在中国传媒大学处举行的全国大学英语四级考试中，监考人员发现殷某某由他人冒名代替参加考试。中国传媒大学考试管理部门对监考人员和替考人员进行调查，从替考人员处查到殷某某的学生证、身份证及参加当日考试的《准考证》，监考人员和替考人员均陈述殷某某由他人代替参加考试的情形，并制作一份《北京地区全国大学生英语四、六级考试考生违规情况登记表》（以下简称《情况登记表》），考生违规事实为“由他人冒名代替参加考试的”，情况说明中载明“经联系考生未在京，由学院教师代签”，后殷某某在另一份考试信息及考生违规事实等内容相同的《情况登记表》中签字予以确认。2014年12月25日，中国传媒大学教务处出具一份《关于全国大学英语四级考试中MBA考生殷某某由他人替考情况的说明》，认为殷某某存在“由他人冒名代替参加考试”情况，行为属于作弊。2015年1月21日，中国传媒大学研究生院对殷某某作出《拟处分告知书》，告知拟给予殷某某开除学籍处分，殷某某有异议可提交书面申辩材料。2015年1月23日，中国传媒大学MBA学院出具一份《关于MBA学院殷某某同学参加全国大学英语四级考试情况的说明》，对相关事项予以说明。2015年1月26日，殷某某向中国传媒大学提交《申辩书》。2015年3月9日，中国传媒大学研究生院向殷某某作出并于次日送达了《听证通知书》，告知殷某某可在收到通知书后三个工作日内提出书面听证申请。2015年3月12日，殷某某提交一份《听证申请书》。2015年3月23日，中国传媒大学研究生院向殷某某作出并于次日送达《关于拟开除学籍处分召开听证会通知书》，告知殷某某听证会时间、地点等事项。2015年3月25日，中国传媒大学召开了听证会，并听取了殷某某的陈述与申辩。2015年4月14日，中国传媒大学经校长办公会研究决定对殷某某作出被诉《处分决定书》，并于次日向殷某某予以直接送达。2015年4月20日，殷某某向中国传媒大学学生申诉处理委员会提出申诉复查。2015年5月11日，中国传媒大学学生申诉处理委员会作出《中国传媒大学学生申诉处理决定书》，决定维持原开除学籍的处分决定。殷某某仍不服，遂诉至一审法院。另查，中国传媒大学自行制定并于2009年6月24日起施行的《学籍管理规定》第四十二条规定：“研究生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替代他人参加考试、组织作弊、使用通讯工具作弊及其它作弊行为严重者”。上述《学籍管理规定》经中国传媒大学于2015年6月修订，于2015年7月校长办公会通过。中国传媒大学自行制定并于2008年12月20日起施行的《中国传媒大学学生违纪处分程序》（以下简称《违纪处分程序》）第三十二条规定：“听证适用于下列两种情况：（一）申诉委员会受理被处以警告、严重警告、记过、留校察看处分同学的申诉后，可以决定采取听证方式进行申诉复查，由处分决定的牵头单位征得申诉人同意后，应当向其发出听证通知书。（二）拟对学生作出开除学籍处分时，提出该处分建议的牵头单位应当书面告知拟被处分学生有要求听证的权利，拟被处分学生应当在收到告知三个工作日内提出书面申请，牵头单位应当在收到学生申请后组织召开听证会。”一审法院经审理认为，《中华人民共和国教育法》第二十八条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。”因此，中国传媒大学作为高等学校有权根据教育法律法规制定本校的对学生实施管理与处分的相应实施细则。同时，高等学校有权对在校学生进行学籍管理并实施奖励或者处分；受教育者应当遵守法律、法规，遵守所在学校的管理规定。本案中，中国传媒大学制定并于当时适用的《学籍管理规定》和《违纪处分程序》系中国传媒大学为维护正常的教育教学秩序，规范考试管理，保障考试公平公正等而制定的规范性文件，根据现行的法律法规，中国传媒大学上述校规校纪的规定与上位法不存在冲突，可以作为针对学生违规行为作出处理的依据。本案中，中国传媒大学提交的证据能够相互印证证明殷某某在国家英语四级考试中存在由他人代替考试的行为，该行为属于考试违规行为，且殷某某亦在《情况登记表》中对此予以签字确认，在此情况下中国传媒大学根据《学籍管理规定》认定殷某某存在考试作弊行为并作出《处分决定书》，并未违反《普通高等学校学生管理规定》及相关法律法规的规定。殷某某虽主张其在《情况登记表》中的签字系中国传媒大学胁迫欺诈所签，但未就此提交有效证据予以证明，且殷某某作为完全民事行为能力人应对其签字的法律责任有相应认知，故对殷某某的此项意见，一审法院不予采信。关于被诉《处分决定书》所依据的《国家教育考试违规处理办法》及《学籍管理规定》的适用性问题，根据中华人民共和国教育部在其他相关诉讼中的回函意见称：一、英语四、六级考试是附属于高校教育教学过程的教学考试，不在教育部颁布的《国家教育考试违规处理办法》中所列举的国家教育考试范围之内，高等学校可根据《国家教育考试违规处理办法》，对本校的考试规则等相关制度进行细化；二、由于英语四、六级考试没有自身独立的违规处理办法，对在英语四、六级考试中出现的违规、作弊行为，高校可以直接适用本校的考试规则进行认定和处理。本案中，中国传媒大学迳行适用《国家教育考试违规处理办法》作出处分依据系对上述办法的适用范围理解有误，一审法院对此予以指出。但中国传媒大学所制定并于作出被诉《处分决定书》时所适用的《学籍管理规定》中关于开除学籍处分及程序的相关规定并不违背相应法律法规的规定，中国传媒大学直接适用本校的管理规定与规则对殷某某的行为作出认定和处理并无不当。中国传媒大学作出《处分决定书》前履行了调查取证、审查、听证、决定、送达等程序，保障了殷某某的陈述、申辩、听证等权利，其履行程序的情况亦无不当。关于殷某某主张听证程序违法的理由，中国传媒大学的《纪律处分程序》中对听证会参加人、听证程序、申诉人的权利义务中进行明确规定，本案中，中国传媒大学向殷某某作出了听证通知书，组织听证会并听取殷某某的意见，殷某某亦在听证会记录中签字确认，故中国传媒大学的听证程序并无不当。《处分决定书》中关于申诉的告知属行政救济途径，未影响殷某某的复议诉讼权利，且殷某某亦向中国传媒大学学生申诉处理委员会提出申诉复查并经相应处理，故殷某某以中国传媒大学程序违法为由要求撤销《处分决定书》的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，一审法院判决驳回殷某某的诉讼请求。殷某某不服一审判决，以其没有报名也没有必要参加大学英语四级考试，一审法院没有查清到底是谁冒用其名然后代替谁来考试的事实，一审法院错误采信证据，中国传媒大学作出处分决定的程序严重违法、适用法律法规错误等理由提起上诉，请求撤销一审判决，判决撤销被诉《处分决定书》，恢复其学籍。中国传媒大学同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，中国传媒大学向一审法院提交了下列证据：1.《情况登记表》两份，用以证明殷某某签字确认存在替考的作弊行为；2.《2014年12月北京地区全国大学生英语四六级考试违规考生汇总表》，用以证明中国传媒大学将殷某某考试作弊情况上报，并将按校纪处分记档；3.《证明》，用以证明有人持殷某某准考证出现在四级英语考场被监考人员发现制止；4.说明，用以证明替考人张某某承认替殷某某考试的事实；5.准考证、学生证、身份证，用以证明中国传媒大学从替考人身上查到殷某某的考试证件；6.《关于全国大学英语四级考试中MBA考生殷某某由他人替考情况的说明》，用以证明教务处关于殷某某由他人冒名替考情况的说明；7.《学生信息校对单及诚信承诺书》，用以证明四级考试违规按《国家教育考试违规处理办法》处理；8.《调查笔录》，用以证明殷某某对作弊事实的陈述及对拟处分决定不服；9.《关于MBA学院殷某某同学参加全国大学英语四级考试情况的说明》，用以证明对殷某某考试作弊情况的说明；10.照片，用以证明替考人的照片及书写说明及从替考人处查到的殷某某学生证、准考证、身份证照片；11.视频，用以证明考场发现替考人及考试过程的视频；证据1-11综合用以证明殷某某在参加全国英语四级考试时由他人冒名替考，属考试作弊；12.《中国传媒大学学生拟处分告知书》，用以证明对殷某某作出拟处分通知；13.《申辩书》，用以证明殷某某不服拟处分决定提出书面的申辩材料；14.《听证通知书》及签收回执，用以证明中国传媒大学书面通知殷某某有听证的权利；15.《听证申请书》，用以证明殷某某在规定时间内提出听证权利；16.《关于拟开除学籍处分召开听证会通知书》及签收回执，用以证明中国传媒大学按照规定将召开听证会的时间、地点、主持人等事项告知殷某某；17.中国传媒大学学生拟开除学籍处分听证会议程及听证会记录，用以证明中国传媒大学按照规定议程召开听证会，并对内容做记录；18.《就殷某某在全国大学英语四级考试中的违纪处理情况说明》，用以证明中国传媒大学研究生院提出对殷某某的处分意见；19.《中国传媒大学校长办公会会议纪要》（2015年第4期），用以证明会议同意对殷某某的开除学籍处分意见；20.被诉《处分决定书》及送达回证，用以证明给予殷某某开除学籍处分；21.《中国传媒大学学生处分登记表》，用以证明中国传媒大学将殷某某的处分记录登记入档；22.《申诉书》，用以证明殷某某不服处分决定提出的申诉材料；23.《关于限期补正申诉材料的通知书》及签收回执，用以证明中国传媒大学接收材料及要求补正材料的通知；24.学生申诉处理委员会会议记录及调查笔录，用以证明中国传媒大学采取书面复查方式复查殷某某的申诉请求及会议过程；25.《中国传媒大学学生申诉处理决定书》及送达回证，用以证明维持原开除学籍处分决定；证据12-25综合用以证明中国传媒大学按《违纪处分程序》的规定程序对殷某某作出开除学籍的处分决定；26.中国传媒大学《2014年研究生手册》的公示网页，用以证明对中国传媒大学制定的《学籍管理规定》和《违纪处分程序》进行了公示。中国传媒大学提交了《国家教育考试违规处理办法》、《学籍管理规定》、《违纪处分程序》作为规范性文件依据，用以说明中国传媒大学作出的《处分决定书》符合相关规定。在一审诉讼期间，殷某某向一审法院提交了下列证据：1.手机通话及短信记录，用以证明牛珊珊未与殷某某电话联系；2.公安部身份证查询系统记录，用以证明替考人身份信息错误；3.殷某某出差时车票、机票及出入境记录查询结果，用以证明替考人提供“当时打电话联系，提前一天取证件”的证词，与事实不符；4-5.《中国传媒大学学生拟处分告知书》、《听证申请书》、《中国传媒大学研究生院听证通知书》，用以证明中国传媒大学调查笔录是在向殷某某下达拟处分决定，殷某某提交听证申请、中国传媒大学下达听证通知之后制作；6.《中国传媒大学信息公开申请告知书》、《中国传媒大学校长办公会纪要》（2015年第3期），用以证明中国传媒大学作出对殷某某开除学籍的处分决定程序不符合法定程序；7.中国传媒大学纪委监察处实名投诉邮箱截图及举报文件，用以证明殷某某向中国传媒大学纪委电话投诉后，中国传媒大学发布第4期会议纪要，并将发布日期4月28日修改到4月20日；8.中国传媒大学校长办公会议纪要的列表及2015年第3、4、5期的截图，用以证明相应会议纪要的情况；9.中国传媒大学研究生院培养办网站截图，用以证明中国传媒大学《处分决定书》引用《学籍管理规定》第四十二条第四款未发现相应条款；10.《关于殷某某同学在校学习情况证明》，用以证明殷某某品德和学习情况得到认可；11.全国出国培训备选人员外语考试合格证书，用以证明殷某某英语水平无需替考；12.全国大学英语六级考试证书，用以证明殷某某已获得CET6证书，替考无动机；13.《公证书》、教公开告〔2016〕第4139号《政府信息公开申请告知书》、教育部考试中心办公室《信息公开申请答复书》、京考公开〔2016〕7号《政府信息公开告知书》，用以证明相关部门未制定过关于国家四六级考试的规范性文件。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：1.殷某某提交的证据具有真实性，一审法院依法予以采纳，但不具有证明被诉《处分决定书》违法的证明力，一审法院不予采信；2.中国传媒大学提交的证据1-21系其在作出处分决定过程中制作收集，能够证明中国传媒大学作出《处分决定书》所认定事实及履行程序的情况，一审法院依法予以采纳；中国传媒大学提交的证据22-26可以证明殷某某提出申诉复查及规定公示的相关情况，一审法院亦予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对证据的认证意见正确，予以确认。二审诉讼期间，殷某某向本院提交以下证据：证据1.关于《中国传媒大学网站校长办公会纪要网站列表》的公证文件；证据2.关于《上诉人向中国传媒大学纪委监察处实名投诉邮箱截图及举报文件》的公证文件；证据1-2主要证明：中国传媒大学未按照法定程序召开校长办公会研究上诉人处分决定；中国传媒大学篡改第4期会议纪要发布日期，将发布日期4月28日修改到4月20日。证明在殷某某进行信息公开申请后，中国传媒大学违反诚实、守信原则，有篡改证据的嫌疑。证据3.关于《中国传媒大学研究生学籍管理规定》（2015）6月版的公证文件；证据4.《中国传媒大学研究生学籍管理规定》（2009年6月版）。证据3-4主要证明：《处分决定书》引用的《中国传媒大学研究生学籍管理规定》第42条第4款未发现相应条款；与殷某某一审提交证据4的上传日期、网址、学籍管理规定内容，相互可印证，中国传媒大学引用条款不存在；《处分决定书》引用的《中国传媒大学研究生学籍管理规定》第42条第4款，中国传媒大学适用法律、法规错误；证据5.“关于公开2005年-2014年期间中国传媒大学关于全国英语四六级考试的考生违纪人员处分决定文件复印件的申请”信息公开案的相关文件。主要证明：中国传媒大学未提供证据证明教育部2005年颁布《普通高等学校学生管理规定》后，中国传媒大学对全国英语四六级的考生违纪人员，均作出开除学籍的处分；中国传媒大学拒绝执行法院判决，拒绝依法提供对殷某某有利的相关证据，知法犯法，严重侵害殷某某合法权益，践踏法律尊严；证据6.“关于公开2014年12月20日-21日中国传媒大学英语四六级考试的监考老师名单、考场违纪人员考生汇总表、考场考生入场核对单”信息公开案的相关文件。主要证明：根据庭审记录，中国传媒大学承认“考场考生入场和核对单”上没有替考人或上诉人名字；中国传媒大学拒绝执行法院判决，拒绝依法提供对殷某某有利的相关证据，知法犯法，严重侵害殷某某合法权益，践踏法律尊严；证据7.关于《中国传媒大学研究生手册》2013年2014年纸质印刷文件，及公开《中国传媒大学研究生手册》2013年、2014年编制、修订情况，向全体学生公布的日期、公布方式（媒介）和发放记录等详细情况的书面答复。主要证明：根据中国传媒大学书面答复，中国传媒大学无法证明《中国传媒大学研究生手册》2014年纸质印刷文件与中国传媒大学网站的电子版内容完全一致，中国传媒大学适用法律法规错误；证据8.关于《中国传媒大学研究生学籍管理规定》报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门）情况，及公开《中国传媒大学研究生学籍管理规定》2009、2015等年度制定、修订后，向全体学生公布的日期、公布方式和公布记录等详细情况的书面答复。主要证明：根据中国传媒大学书面答复，中国传媒大学无法证明《中国传媒大学研究生学籍管理规定》已经按照法律规定报主管教育行政部门备案，《处分决定书》引用的《中国传媒大学研究生学籍管理规定》第42条第4款，中国传媒大学适用法律、法规错误；证据9.关于《中国传媒大学学生违纪处分程序》报教育主管行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门）情况，及公开《中国传媒大学学生违纪处分程序》2008等年度制定、修订后，向全体学生公布的提起、公布方式和公布记录等详细情况的书面答复。主要证明：根据中国传媒大学书面答复，中国传媒大学无法证明《中国传媒大学研究生学籍管理规定》已经按照法律规定报主管教育行政部门备案；证据10、关于教育部颁布、制定、认可、现行有效的关于全国大学英语四、六级考试相关的法律法规政策指导和规范性文件的书面答复；证据11、关于教育部颁布、制定、认可、现行有效的关于全国大学英语四、六级考试相关的法律法规政策指导和规范性文件的书面答复；证据10-11主要证明教育部未颁布、制定、认可、现行有效的关于“全国大学应予四、六级考试”相关的法律法规、政策指导和规范性文件。证据12.关于北京教育考试院颁布、制定、认可、现行有效的关于管过大学英语四六级考试相关政策指导和规范性文件的书面答复；主要证明北京教育考试院未颁布、制定、任何关于“全国大学应予四、六级考试”相关的政策指导和规范性文件；证据13.关于申请公开2005年1月—2014年12月，在中国传媒大学考点，举行北京地区全国大学英语四六级考试，上报北京市教育考试指导中心的《北京地区全国大学英语四六级考试考生违规情况登记表》和《北京地区全国大学英语四六级考试考生违规情况登记表违规考生汇总表》文件的复印件的书面答复。主要证明：北京教育考试指导中心仅负责英语四、六级考试成绩的复核，不负责对考生违规行为进行认定，及违纪考生的处理；中国传媒大学提供证据，不足以证明替考行为；以上证据1-13共同证明一审法院在未查清事实、主要证据不足情况下，应予以撤销原判决。上述证据经庭审质证，本院作出如下认证意见：证据1、2、3、10、11、12殷某某已在一审中提交，证据4、13均系其在一审期间取得却未向一审法院提交的，证据5的主要为殷某某申请公开“2005年-2014年期间中国传媒大学关于全国英语四六级考试的考生违纪人员处分决定文件复印件”的信息公开案件的一二审法律文书，取得时间均为一审期间，均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，不属于新证据，本院不予接纳；证据6、7、8、9具有真实性，但不能证明其证明目的，亦不能证明被诉《处罚决定书》违法，本院不予以采信。在本案诉讼过程中，殷某某向本院提出：1.笔迹鉴定申请，申请对中国传媒大学提交的相关证据上的人名签字进行鉴定；2.证人出庭作证申请，申请中国传媒大学工作人员程战辉等出庭作证；3.调查取证申请书，请求核实“张某某”个人信息的真伪。经本院审查，殷某某曾于一审审理中向一审法院提出过笔迹鉴定申请，内容与二审中提出的一致，对此一审法院已决定不予准许并当庭向殷某某进行了告知，对一审法院的上述认定，本院不持异议；关于证人出庭作证申请、调查取证申请，本院认为，殷某某在中国传媒大学的听证阶段及一审诉讼期间均未提出上述申请，其于二审诉讼中提出申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，本院不予接纳。本院经审理查明，《普通高等学校学生管理规定》自2005年9月实施，其中第六十八条规定，高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。据此中国传媒大学制定了《中国传媒大学学生管理规定》。2007年，中国传媒大学根据《普通高等学校学生管理规定》及《中国传媒大学学生管理规定》制定了专门针对研究生的细则即《中国传媒大学研究生学籍管理规定》，其中第四十二条第（四）项规定，由他人代替考试、替代他人参加考试、组织作弊、使用通讯工具作弊及其它作弊行为严重者，学校可以给予开除学籍处分。2009年6月，中国传媒大学自行修订了《中国传媒大学研究生学籍管理规定》，对原规定第三十条、第三十二条进行了修订。本院其他查明事实与一审法院一致。本院认为，《中华人民共和国教育法》第二十九条规定，学校具有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。《中华人民共和国高等教育法》第四十一条规定，高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，有对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的职权。高等院校为法律法规及规章授权组织，拥有对受教育者进行学籍管理、奖励或处分的职权。高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，高等学校对受教育者行使教育行政管理职权，受教育者针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理。本案争议焦点有三：焦点一为殷某某是否有在国家英语四级考试中存在由他人代替考试的行为；焦点二为关于《处分决定书》所依据的《国家教育考试违规处理办法》及《学籍管理规定》的适用性问题；焦点三为中国传媒大学所做的《处分决定书》程序是否合法。关于焦点一，本院认为，中国传媒大学提交的《情况登记表》、监考老师出具的证明、照片、视频等相关证据能够形成较为完整的证据链证明殷某某在参加全国英语四级考试时由他人冒名代替考试的情况。殷某某主张其没有报名没有作弊，其虽承认《情况登记表》上的签字是其本人所签，但主张系受胁迫后所签。本院认为，胁迫是指以不法加害威胁他人，使之产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示的行为。胁迫的构成要件有：（1）有胁迫的行为；（2）须有胁迫的故意；（3）胁迫须为非法;（4）须被胁迫人因被胁迫而产生恐惧心理;（5）须被胁迫人基于恐惧为意思表示，即意思表示与胁迫之间有因果关系，尽管表意人作出意思表示，但非因胁迫之恐惧引起，则不构成胁迫。结合本案，第一，殷某某未能提供相关证据证明此案中中国传媒大学存在胁迫行为以及已方因此而陷入恐惧等事实要件。第二，如其确系受到胁迫，完全可以事后向公安机关或教育行政主管机关进行反映或求助，但本案中殷某某并未提交相关证据材料对此情况予以证明。第三，本案中《情况登记表》上半部分载明了考生姓名殷某某，准考证号、考试时间、考场号等信息，同时明确记载了考生违规事实为“64.由他人冒名代替参加考试的”。殷某某作为具备完全民事行为能力的成年人应对自己签字的法律责任有明确的认知，其在《情况登记表》签字表明对表中记录内容的认可，其应对自身行为负责。第四，殷某某对其身份证、学生证、准考证三证在考试当天于考场中同时出现于案外人张某某手中缺乏合理的解释，其虽辩称身份证已丢失且学生证已很少用，但对身份证丢失情况亦未能提交相关证据予以证明。本案中，中国传媒大学提交的证据能够相互印证证明殷某某在国家英语四级考试中存在由他人代替考试的行为。对于殷某某的关于胁迫的主张，本院不予认可。关于焦点二，本院认为，对于被诉《处分决定书》所依据的《国家教育考试违规处理办法》的适用性问题，本院同意一审法院依据中华人民共和国教育部回函意见进而认定的“被告迳行适用《国家教育考试违规处理办法》作出处分依据系对上述办法的适用范围理解有误，本院对此予以指出”的意见。对于《学籍管理规定》的适用性问题，本院认为，高等学校学生应当遵守《普通高等学校学生管理规定》及高等学校依法制定的校纪校规。人民法院在审理此类案件时，应当依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。《普通高等学校学生管理规定》第二条规定，本规定适用于普通高等学校、承担研究生教育任务的科学研究机构对接受普通高等学历教育的研究生和本科、专科（高职）学生的管理。第五十四条第（四）项规定，学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。中国传媒大学自行制定并于2009年6月24日起施行的《学籍管理规定》第四十二条规定：“研究生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替代他人参加考试、组织作弊、使用通讯工具作弊及其它作弊行为严重者”。从中可以看出，中国传媒大学的上述规定与《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项对由他人代替考试的情形、认定、处理等情况规定一致，并不违背上位法。本案中，殷某某主张被诉《处分决定书》所依据的2009年的《学籍管理规定》并未进行相关的备案，因此不能作为处罚的依据。本院认为，《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定，高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布；省级教育行政部门根据本规定，指导、检查和督促本地区高等学校实施学生管理。该条规定虽然规定了学校的学生管理规定应当备案，但并未明确备案为学生管理规定的生效要件，亦未对备案时限予以明确。结合《普通高等学校学生管理规定》全文中四处关于“备案”的规定综合判断，本院认为，第一，第六十八条的“备案”不具有行政许可的性质，亦非一种行政审批，仅仅是备查式的登记。根据章程制定的学生的具体管理规定属于高校自主管理权范围内，教育行政部门主要按第六十八条第二款的规定进行指导、检查和督促工作。高校制定修定的学生管理制度未按要求进行备案的，如不违反法律法规，并不影响其生效。第二，中国传媒大学自行制定的《中国传媒大学学生管理规定》第六十六条第（四）项、2007年制定的《中国传媒大学研究生学籍管理规定》第四十二条第（四）项均规定，由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍的处分。由此可以看出，对由他人代替考试的行为，中国传媒大学在处理态度一直延续、一贯坚持的，均是与上位法，即《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定一致的，是“可以给予开除学籍的处分”，并未违反法律法规。故本院对殷某某的上述主张，不予以支持。中国传媒大学对其制定的学生管理规定的备案情况应当加以注意，依据《普通高等学校学生管理规定》的相关规定及时整改，及时备案，教育行政主管部门亦应当加强指导、检查和督促工作。此外，本院需要指出的是：一、在《普通高等学校学生管理规定》第五十四条已对开除学籍情形作出明确规定的情况下，中国传媒大学应当优先适用该上位法的规定，其在被诉《处分决定书》未能引用该规定不妥；二、本案被诉《处分决定书》中引用的系《学籍管理规定》“第四十二条第四款”，应当为“第四十二条第（四）项”。因该条只有一款共计七项内容，“款”“项”错用并未引起明显的歧义，并未实质上侵害殷某某的合法利益。上述瑕疵虽不足以影响本案被诉《处分决定书》的合法性，但开除学籍涉及学生重大切身利益，严重影响学生受教育权利，高等学校在作出开除学籍的处分时，应当秉承科学、严谨的态度，审慎进行处理，中国传媒大学工作不够严谨细致，对此本院提出批评指正。关于焦点三，本案中，中国传媒大学作出《处分决定书》前履行了调查取证、审查、听证、决定、送达等程序，保障了殷某某的陈述、申辩、听证等权利，并无不当。殷某某主张《普通高等学校学生管理规定》第六十一条及北京市教育委员会制定的《关于普通高等学校学生违纪处分程序的若干规定（试行）》第二十七条均规定的是收到处分决定书之日起五个“工作日”内提出申诉，而《处分决定书》中却是收到处分决定书之日起五“日”内提出申诉。本院认为，根据中国传媒大学提交的在案证据中可以看出，殷某某于2015年4月15日收到处分决定书，其于2015年4月20日内提出的书面申请，中国传媒大学于2015年4月21日出具了关于限期补正申诉材料的通知，限其于4月27日前补材料，后5月6日中国传媒大学召开了学生申诉委员会会议。从以上事实可以看出，殷某某并未因五个“工作日”与五“日”的差异而超过申诉期丧失申诉权利，其申诉权得到了相关的程序保障。但中国传媒大学自行制定的《违纪处分程序》第二十一条亦规定五个“工作日”，在此情况下，中国传媒大学在《处分决定书》中将五个“工作日”写成五“日”，工作不够严谨细致，本院对此予以批评指正。关于殷某某主张听证程序违法的理由，本院同意一审法院的认定意见。综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，并无不当，应予维持。殷某某的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人殷某某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  韩 勇代理审判员  胡林强代理审判员  陈金涛二〇一七年六月二日书 记 员  孙森森书 记 员  孙 利