贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4531号
上诉人（原审原告）：李瑞立，男，汉族，1982年01月07日出生，住贵州省金沙县。
委托代理人：虞珏，贵州青蓝紫律师事务所律师。
委托代理人：周云山，贵州青蓝紫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：修文县苏达新型环保材料有限公司，住所地贵州省修文县扎佐镇中营村。
法定代表人：余海平，该公司董事长。
委托代理人：杨祀训，贵州黔文律师事务所律师。
原审第三人：修文县渝鑫水泥制造有限公司，住所地贵州省修文县扎佐镇中营村水淹涵。
法定代表人：余海平，该公司董事长。
原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司修文支公司，住所地贵州省修文县龙场镇人民北路34号。
负责人：李贵峰，该公司经理。
上诉人李瑞立因与上诉人修文县苏达新型环保材料有限公司（以下简称苏达环保公司）及原审第三人修文县渝鑫水泥制造有限公司（以下简称渝鑫水泥公司）、中国人民财产保险股份有限公司修文支公司（以下简称人民财保修文支公司）健康权纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李瑞立上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审法院不支持被抚养人生活费与客观事实不符。2、原审认定责任比例不合理。3、原审认定地误工期不是上诉人的主张，上诉人的误工时间应当计算至二次定残日的前一日共计719天。4、原判关于案件受理费的承担比例不合理。
针对李瑞立的上诉，苏达环保公司答辩称：李瑞立起诉的法律关系是雇佣劳务纠纷，属于一般劳务关系，因此伤残等级应当按照一般侵权的伤残等级标准进行鉴定，而不应当按照工伤标准予以鉴定。关于抚养费问题，李瑞立未能提交真实、合法、有关联性的相关证据。关于责任比例，原判对事故责任的分配比例符合客观事实。关于误工期，应当按照实际误工期限来判断。
上诉人苏达环保公司上诉请求：1、撤销原判，判决由原审第三人渝鑫水泥公司承担赔偿责任，判决由原审第三人人民财保修文支公司直接向李瑞立支付赔偿金；2、判决将营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金进行调整；3、判决被上诉人李瑞立承担医疗费损失的20%；4、判决本案的损失由原审第三人人民财保修文支公司在保险理赔范围内直接向被上诉人李瑞立支付；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人以及第三人承担。
针对苏达环保公司的上诉，李瑞立答辩称：营养费原判按照每天100元计算合理。李瑞立在治疗期间未上班，所以误工费应该计算到第二次定残之日前。原判关于交通费的计算正确。原判按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。关于医疗费问题，苏达环保公司在一审中并未提起反诉。关于本案的赔偿责任是否应由两个原审第三人承担由法院确定。
原审第三人渝鑫水泥公司及人民财保修文支公司未进行答辩。
原审原告李瑞立向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告误工费76500.00元、护理费16904.34元、住院伙食补助费21400.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金270578.52元、被扶养人生活费60299.53元、精神损害抚慰金20000.00元，共计466682.39元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求为：由被告赔偿原告医疗费3149.50元、误工费76500.00元、护理费20059.72元、住院伙食补助费21400.00元、营养费21400.00元、交通费1000.00元、鉴定费1800.00元、残疾赔偿金69326.99元、被扶养人生活费111856.32元、精神损害抚慰金15000.00元，共计341492.53元。
原判查明，2014年04月23日，原告李瑞立经人介绍到被告苏达环保公司从事非标制作安装工作，同年05月07日下午18时左右，原告在高空烟道内施工中不慎坠地受伤。当日原告被送往贵阳医学院附属医院治疗，经诊断为：（一）急性闭合性颅脑损伤；（二）创伤失血性休克；（三）右侧眼球旁异物存留？四）右肺下叶挫裂伤，并右侧少量气胸等，共住院76天，于201407月22日转院至中国人民解放军第四十四医院继续住院治疗，该院诊断为：1、右股骨上段骨折内固定术后；2、右肘关节骨折内固定术后；3、左腕关节骨折内固定术后；4、贫血（轻度），原告共住院120天，于2014年11月19日出院。2015年04月20日，原告再次到贵阳医学院附属医院复查治疗，经诊断为：1、右侧肱骨下段、尺骨鹰嘴骨折内固定术后，右桡骨小头截除术后并右肘关节僵硬骨性愈合；2、左桡骨远端骨折固定术后骨性愈合；3、右侧股骨上段骨折内固定术后骨性愈合，共住院18天，于2015年05月08日出院。上述治疗期间除在金沙县中医院沙土分院检查费315.00元、贵阳医学院附属医院医疗费511.00元、担架费250.00元，共计1076.00元外，其余医疗费用均由被告苏达环保公司支付。另原告在2015年04月20日至05月08日在贵阳医学院附属医院住院期间租用陪护床产生费用720.00元，由原告支付。2015年08月11日，经原告申请，贵阳医学院法医司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职
工工伤与职业病致残等级》标准作出鉴定，原告李瑞立因高坠
伤致全身多发性损伤综合评定为五级伤残。2015年09月28日，经原告申请，修劳动人事争议仲裁委员会作出修劳仲案字【2015】135号仲裁调解书，确定原告与被告存在事实劳动用工关系。2015年09月28日，原告向修人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超出工伤认定申请有效时限为由不予受理。2015年12月11日，原告向贵州省修劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。后原告向被告要求赔偿未果，遂
诉至法院。本案在审理过程中，原告李瑞立向原审法院申请重新鉴定，经原审法院依法委托贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2016年04月26日参照《道路交通事故受伤人员
伤残评定》、《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》标准作出结论为：原告李瑞立因外力致右桡骨小头粉碎性骨折，右肱骨髁上骨折，右肱骨髁间骨折，右冠状突粉碎性骨折，经临床行手术等治疗后，现遗留右上肢活动功能部分丧失，达十级伤残；因外力致左尺桡骨远端骨折并脱位，经临床行手术等治疗后，现遗留左腕关节活动功能部分丧失，导致其左上肢持重等日常活动能力降低，达十级伤残；因外力致右侧股骨上段粉碎性骨折，经临床行手术等治疗后，现遗留右下肢活动功能部分丧失，达十级伤残；误工期为365日，护理期为180日，营养期为120日。鉴定费1300.00元以及因鉴定需要产生的检查费1853.50元由原告支付。另查明，2014年11月08日，被告苏达环保公司股东陈伟斌以苏达环保公司名义与原告李瑞立的亲戚骆塬圣签订《协议书》，约定建议李瑞立出院回家康复，康复期间苏达环保公司每月支付原告3000.00元生活费，康复期间的医药费由苏达环保公司支付，后续治疗费全部由苏达环保公司承担。后原告出院回家休养，被告依照协议向原告支付了9个月共计27000.00元的生活费。再查明，被告苏达环保公司成立于2014年04月17日，第三人渝鑫水泥公司与被告法定代表人均系余海平，渝鑫水泥公司在第三人人民财保修文支公司投保有雇主责任保险，其中伤亡责任限额每人600000.00元，医疗费用责任限额每人50000.00元，保险期间自2013年12月03日起至2014年05月31日止。2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年，建筑业年平均工资42874.00元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437.00元。在诉讼过程中，原告李瑞立于2016年01月22日申请对其所受损伤的伤残等级及后续治疗费进行鉴定。本案中止诉讼。2016年05月04日，原审法院收到贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心【2016】法临鉴字342号《法医临床学司法鉴定意见书》。本案恢复诉讼。
原判认为，本案争议焦点是：1、原告李瑞立的损失应当由谁承担及各自承担的比例；2、原告的损失应当依据何种标准计算。公民的健康权受法律保护。本案中，依据已经发生法律效力的修劳动人事争议仲裁委员会修劳仲案字【2015】135号仲裁调解书，原告李瑞立与被告苏达环保公司存在事实劳动用工关系。原告在从事被告安排的工作中受伤后，因双方未在法定期限内向相关部门申请工伤认定，致使双方不能按照工伤程序处理争议，现原告依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定按照一般民事赔偿主张权利，被告亦未提出异议，随其意愿，因此本案应确定为健康权纠纷。原告在被告处工作期间受伤，应由被告承担赔偿责任。但原告作为成年人，在从事安全生产的工作中，其未尽到高度谨慎的安全注意义务，对损害结果的发生也应承担部分责任。结合本案的具体情况，原判酌情确定由被告与原告分别按照80%、20%的比例承担责任为宜。原告李瑞立的损失及赔偿标准应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准进行计算，具体为：
1、医疗费2929.50元。原告因受伤治疗及鉴定产生的治疗费、检查费应当计算为原告的医疗费损失，根据原告提供的金沙县中医院沙土分院医疗费发票、贵阳医学院附属医院医疗费发票、贵州医科大学附属医院医疗费发票计算为2679.50元，原告住院期间的担架费250.00元系治疗过程中实际产生的费用，纳入医疗费计算较为适宜，以上共计2929.50元。
2、住院伙食补助费21400.00元。原告主张按100.00元/天计算住院伙食补助费，符合相关规定，予以支持，原告共住院214天，住院伙食补助费计算为100.00元/天×214天＝21400.00元。
3、营养费12000.00元。原告主张按实际住院天数计算营养费无事实和法律依据，不予支持。经鉴定原告营养期限为120日，原告主张按100.00元/天计算营养费，符合相关规定，予以支持，营养费计算为100.00元/天×120天＝12000.00元。
4、护理费14023.73元。原告因受伤住院客观需要护理，经鉴定原告护理期限为180日，予以采纳。因原告未提供护理人员身份及收入情况的相应证据，其主张按2014年贵州省居民服务及其他服务行业职工年平均工资28437.00元/年计算护理费，较为适宜，予以支持，护理人员按1人计算，护理费计算为28437.00元/年÷365天×180天×1人=14023.73元。
5、误工费53915.52元。虽经鉴定原告因受伤所需休息期限为365日，但与原告在受伤满1年后仍在医院住院治疗之客观实际不符，对于该鉴定意见，不予采纳。原告主张误工期自受伤之日计算至2015年08月10日即定残前一日共计459天，于法有据，且较为合理，予以支持。原告主张按5000.00元/月计算误工费，但未提交相应证据佐证，不予采信。因原告在受伤前系从事非标制作安装工作，酌情按照贵州省上一年度建筑业职工年平均工资42874.00元/年计算误工费，为42874.00元/年÷365天×459天=53915.52元。
6、陪护床租金720.00元。
7、交通费1000.00元。因原告受伤后因治疗、鉴定确需产生交通费，原告主张交通费1000.00元，较为合理，予以支持。
8、残疾赔偿金63134.99元。原告虽户籍所在地为农村，因其多年在外打工，主要收入来源于城镇，且受伤之时也系从事非农业工作，故其主张残疾赔偿金按照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算，具有事实和法律依据，予以支持。经鉴定原告达三个十级伤残，计算为22548.21元/年×20年×（10%+2%+2%）=63134.99元。
9、精神损害抚慰金7000.00元。原告主张精神损害抚慰金15000.00元过高，综合原告所受伤害程度、侵权人的过错程度、侵害的行为方式、所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情支持7000.00元。
10、鉴定费1300.00元。根据原告提供的贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定费发票计算为1300.00元。
以上10项损失，共计177423.74元。原告主张被扶养人生活费111856.32元，但未提交扶养人全部或部分丧失劳动能力的相应依据，对于原告该主张，不予支持。以上177423.74元损失，应当由被告按照原判酌定的责任比例赔偿，因在计算精神损害抚慰金时已经考虑了双方各自的过错程度等因素，故精神损害抚慰金7000.00元不应再纳入责任比例计算，即由被告苏达环保公司应当赔偿原告损失（177423.74元-7000.00元）×80%+7000.00元=143338.99元。扣除被告苏达环保公司以生活费名义支付原告的27000.00元，被告苏达环保公司还应赔偿原告损失共计116338.99元。被告苏达环保公司、第三人渝鑫水泥公司称原告系受渝鑫水泥公司雇佣，在从事渝鑫水泥公司安排的工作中受伤，与查明事实不符，不予采信，故对被告要求由第三人渝鑫水泥公司承担赔偿责任，人民财保修文支公司在雇主责任险赔偿限额内承担赔偿责任的主张，不予支持。庭审中，被告称其支付的资料复印费、医疗费及因工伤鉴定产生的检查费，因未包含在本案中原告主张的损失范围内，故对于上述费用，不予处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告修苏达新型环保材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李瑞立损失共计116338.99元；二、驳回原告李瑞立的其余诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3174.00元（系缓交），由被告修苏达新型环保材料有限公司负担1081.00元，原告李瑞立负担2093.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审中查明，李瑞立有一子李华龙，出生于2012年1月28日。李瑞立父亲李照高，出生于1949年9月20日，李瑞立母亲罗洪英，出生于1951年9月19日，李照高与罗洪英有子女三人，分别为长子李瑞金，次子李瑞立，长女李瑞菊。需要李瑞立进行扶养的三名被扶养人李华龙、李照高、罗洪英均生活在农村，本案事故发生时三人分别为3周岁、65周岁、67周岁。2015年贵州省农村人均年生活消费性支出为6644.93元。
二审审理查明的其余事实与原判查明的事实基本一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人苏达环保公司所称的李瑞立的实际雇用人为原审第三人渝鑫水泥公司的问题，修劳动人事争议仲裁委员会已经作出了修劳仲案字【2015】135号仲裁调解书，该调解书已经确定了李瑞立与苏达环保公司之间存在事实劳动用工关系，现上诉人苏达环保公司仍主张李瑞立的实际雇佣人系渝鑫水泥公司，与其在修劳动人事争议仲裁委员会作出的自认行为自相矛盾，且不能提供相应的证据以证实自己的主张，故本院对上诉人苏达环保公司的该主张不予采纳。由于李瑞立与渝鑫水泥公司之间不存在劳动关系或雇佣关系，故原判认定原审第三人渝鑫水泥公司、人民财保修文支公司在本案中不承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于上诉人苏达环保公司所称的其在李瑞立受伤之后所垫付的医疗费问题，因其在原审中并未提起反诉，且不属于本案原审原告的请求范围，故本案中不予处理。
关于上诉人李瑞立所称的应当由苏达环保公司承担全部赔偿责任的问题，因李瑞立在施工过程中，自身未尽到安全注意义务，存在过错，原判判令李瑞立承担20%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人李瑞立在提供劳务的过程中因伤致残，经鉴定达到十级伤残（三处部位均达十级伤残），其劳动能力势必受到影响，伤残鉴定结论可酌情视为其丧失相应劳动能力的证据，原判未支持被抚养人生活费不当，本院予以纠正。根据本院二审查明的被抚养人基本情况及相关法律规定，本案被抚养人的生活费依法计算为{6644.93×（18-3）÷2＋6644.93×【20-（65-60）】÷3＋6644.93×【20-（67-60）】÷3}×14%=15659.88元。原判认定的其余各项费用均符合本案的客观实际，符合法律的规定，并无不当，本院予以维持。原判认定的除精神抚慰金外的各项损失为177423.74元，加上本院认定的被抚养人生活费15659.88元，共计193083.62元，由上诉人苏达环保公司承担80%的责任为154466.89元，再加上精神抚慰金7000元为161466.89元，扣除苏达环保公司以生活费名义垫付的27000元，上诉人苏达环保公司还应支付各项损失费用134466.89元。
综上所述，上诉人李瑞立的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初42号民事判决第二项，即：驳回上诉人李瑞立的其余诉讼请求；
一、变更贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初42号民事判决第一项为：上诉人修文县苏达新型环保材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李瑞立各项损失费用共计人民币134466.89元。
如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3174元，由上诉人李瑞立负担1924元，由上诉人修文县苏达新型环保材料有限公司负担1250元；二审案件受理费2627元，由上诉人修文县苏达新型环保材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年十二月八日
书 记 员 冷冬莉