福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1944号
上诉人（一审被告）：周守云，男，1969年1月2日出生，汉族，住重庆市永川市。
委托诉讼代理人：刘承铤，福建国富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦根强，福建国富律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：黄大涛，男，1975年1月22日出生，汉族，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏湖城，北京中银（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：翁幼妹，男，1964年4月14日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人周守云因与被上诉人黄大涛、翁幼妹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第3551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周守云上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.翁幼妹将房屋装修工程承包给周守云，周守云又将内部装修的泥水部分转包给陈太良。事故发生后，周守云报警，根据警方所作调查笔录记载，周守云将室内粉刷打底工作承包给陈太良，完成相应工作后，周守云向陈太良一次性支付报酬。施工过程中，陈太良私下雇请黄大涛，黄大涛的工资由陈太良发放，陈太良应承担雇主赔偿责任。周守云在施工过程中从未给黄大涛发出任何指示，也未控制、支配黄大涛，双方不存在任何劳务关系，周守云是本着人道主义精神垫付医疗费。一审法院调取的证据已经确认陈太良与周守云、黄大涛之间具有直接法律上的利害关系，一审法院未追加陈太良作为共同被告是错误的。2.黄大涛从事泥水工装修十余年，有丰富工作经验，明知缺乏相应生产设施和安全保障措施登高作业有很大危险，作业时仍未采取必要安全防护措施，搭设的脚手架仅用方木承重，且多人作业未另行采取防护措施，主观上存在疏忽大意，应承担主要责任。一审判决认定周守云承担70%责任，显失公平。
黄大涛辩称：1.陈太良并非黄大涛雇主，只是工友，与本案无直接关系，并非必要共同诉讼人。周守云一审中申请追加陈太良为共同被告，既没有得到黄大涛同意，也没有相应证据，一审法院未予追加符合法律规定。2.黄大涛提供的欠条体现周守云欠陈太良工资而非分包工程款，代表陈太良也是受雇于周守云。周守云、黄大浪、黄大涛的报警单及报警登记表可以证明黄大涛受伤后始终向周守云和翁幼妹索赔。翁幼妹庭审中也表示知道黄大涛系周守云雇佣。周守云主张陈太良私下雇佣黄大涛，没有相应证据证明，应承担举证不能的后果。3.周守云作为雇主，应为黄大涛提供质量可靠的脚手架和一个安全的工作环境，但其未尽安全保障义务，提供质量不合格的脚手架最终导致本案损害结果的发生，存在重大过错，应承担相应的赔偿责任。因此，一审认定事实和适用法律正确，应予以维持。
翁幼妹未作答辩。
黄大涛向一审法院起诉请求：周守云、翁幼妹连带赔偿黄大涛目前各项损失共计209317.66元。
一审法院认定事实：翁幼妹将位于福清市三山镇前薛村的一栋楼房的建造工程（包括装修工程）口头发包给周守云。2014年10月6日，黄大涛在该楼房第四层房间内的脚手架上粉刷吊顶时，因脚手架突然断裂，黄大涛掉落在第四层的地板上并受伤，当时周守云、翁幼妹均不在现场。黄大涛受伤后即被送往福清天安医院治疗，后转至福清三山医院治疗，又于同日被转送至福清向阳骨科医院住院治疗，于2014年11月23日出院（在福清向阳骨科医院住院治疗47天）。黄大涛出院诊断为：右跟骨骨折。2015年1月29日，黄大涛伤情经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：黄大涛的伤残程度为九级伤残，黄大涛的休息期评定为120天，营养期评定为30天，护理期评定为90天。黄大涛为此花费鉴定费1500元。周守云在黄大涛受伤期间支付医疗费人民币14500元。2015年6月9日，黄大涛以周守云、翁幼妹未完全赔偿其因务工受伤造成的损失为由，请求周守云、翁幼妹连带赔偿其各项经济损失共计人民币209317.66元。周守云于庭前对上述鉴定意见所依据的鉴定标准提出异议并申请对黄大涛的伤残程度进行重新鉴定，经一审法院委托福建明源司法鉴定所对黄大涛伤残等级（以GB186677-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》为标准）进行重新鉴定后，该所于2015年8月10日出具[2015]临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定结论为：黄大涛因外伤致右跟骨粉碎性骨折，造成右足纵弓结构破坏，构成十级伤残。另查明，周守云未取得相应的建筑装修资质。黄大涛的母亲为王明碧（1948年6月27日出生），黄大涛与妻子杨祖容共生育两个子女，即长子黄海洋（1999年9月30日出生）及长女黄单（2001年4月23日出生），现均未成年。黄大涛、黄大涛的母亲王明碧及黄大涛的两个孩子黄海洋、黄单的户籍均登记为农村居民。再查明，根据福建省统计局相关数据，2014年度福建省农、林、牧、渔业职工平均工资为35107元/年，2014年度福建省农村居民人均纯收入为12650.2元/年，2014年福建省农村居民人均生活消费支出为11055.9元/年。
一审法院认为：一、关于各方当事人在本案中的法律关系、对黄大涛务工受伤是否存在过错及民事责任问题。依据高度盖然性的证明标准，一审法院确认系周守云雇佣黄大涛等民工从事装修工作，周守云与黄大涛等民工形成雇主与雇员的雇佣关系。翁幼妹主张出事房子是其哥哥薛国泰的，是薛国泰委托其进行建房及房子的装修事宜，但却未提供证据予以证明，且黄大涛未予认可，故一审法院不予采信；翁幼妹自认其将出事房子的建房工程包括装修工程口头发包给周守云，对此周守云予以确认，故一审法院确认翁幼妹与周守云之间系建筑施工承包合同关系，翁幼妹系发包人，周守云系承包人；综上，作为工程发包人的翁幼妹与作为周守云雇员的黄大涛之间不发生直接的法律关系，因此翁幼妹以出事房子是其哥哥薛国泰的及其曾两次将黄大涛赶走为由，主张其与本案无关，一审法院不予采信。建筑装修工作本身具有较高的危险性，黄大涛作为完全民事行为能力人，且经常从事该工作，应当预见该工作的危险性，但其在工作过程中未尽谨慎注意义务导致受伤，其本身存在一定过错，其应对本次事故承担一定责任；周守云作为雇主，明知自己不具备相应的建筑装修资质而承包该建筑装修工程，且未给雇员配备相应的安全设施，提供必要的安全保障，导致黄大涛在提供劳务时受伤，存在重大的过错。故黄大涛与周守云应根据双方各自的过错承担相应的责任。翁幼妹作为涉诉建筑装修工程的发包人，知道接受发包业务的周守云没有相应的建筑装修资质，存在选任过错，应当与周守云承担连带赔偿责任。二、黄大涛因务工受伤导致的各项损失金额。1、医疗费。周守云当庭表示不申请对黄大涛医疗的必要性及用药的合理性进行鉴定，故一审法院对黄大涛在福清向阳骨科医院住院治疗的合理性予以确认，对黄大涛所主张的15804元医疗费用，因有黄大涛提供的住院费用清单、住院发票等证据为证，一审法院予以支持。2、误工费。黄大涛主张其职业是建筑工人，但未提供证据予以证明，不宜按固定的建筑业职工平均工资标准计算收入，故在黄大涛未提供证据证明其具有固定收入或最近三年平均收入的情况下，一审法院依法酌定按2014年福建省农、林、牧、渔业的职工平均工资35107元/年作为标准，周守云当庭表示不申请对黄大涛提供的鉴定书中休息期的评定结果进行重新鉴定，黄大涛休息期经鉴定为120日，一审法院予以采纳，但鉴定出来的120天休息期应包括47天的住院治疗期，故一审法院确认黄大涛的误工时间为120天，因此黄大涛的误工费为35107元/年÷365天×120天=11542.03元。3、护理费。因证据A6中的收款人杨芬未到庭作证，故无法确认该收条的真实性，且被告周守云不予认可，故一审法院对证据A6不予采信；黄大涛右跟骨骨折，故黄大涛主张受伤期间应由其老乡护理，比较符合常理，一审法院予以支持。但黄大涛未提供护理人员的收入状况证明，故护理人员的护理费用按农、林、牧、渔业职工平均工资作为标准更为合理，一审法院依法酌定按2014年福建省农、林、牧、渔业的职工平均工资35107元/年作为标准，周守云当庭表示不申请对黄大涛提供的鉴定书中护理期的评定结果进行重新鉴定，黄大涛护理期经鉴定为90日，一审法院予以采纳，但很据鉴定文书的分析“黄大涛在住院期间及出院后的一段时间需他人护理”，故鉴定出来的90天护理期应包括47天的住院期间，故一审法院确认黄大涛的护理期限为90天，因此黄大涛的护理费为35107元/年÷365天×90天=8656.52元。4、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，黄大涛主张伙食补助费按照每天50元标准计算较为符合合理，一审法院予以照准，黄大涛实际住院47天，住院伙食费为50元/天×47天=2350元。5、鉴定费。周守云、翁幼妹未对证据A4的真实性提出异议，故一审法院对该证据予以采信，该证据可以证明黄大涛诉前花费伤残程度费800元及休息期、营养期、护理期的评定费700元；黄大涛诉前的伤残程度鉴定是××致残等级》作为评定标准，不符合法律规定，而重新作出的伤残程度鉴定是以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为标准，符合法律规定，故一审法院对重新作出的伤残程度鉴定的结果予以确认，周守云当庭表示不申请对黄大涛提供的鉴定书中三期“休息期、营养期、护理期”的评定结果进行重新鉴定，故一审法院对该三期的评定结果予以确认，并对黄大涛主张的休息期、营养期、护理期的评定费700元，一审法院予以支持；对黄大涛主张诉前的伤残程度费800元，因该伤残鉴定所依据的标准错误，且新的鉴定结果否定了该鉴定结果，且周守云已全额承担重新鉴定的费用，故对黄大涛主张诉前的伤残程度费800元，一审法院不予支持。综上，黄大涛所主张的鉴定费应以700元计算。6、营养费。根据证据A3.××断证明书，医疗机构有出具黄大涛应当加强营养的建议，且司法鉴定意见也给出了30日的营养期，故对黄大涛的营养费请求，一审法院予以支持，综合黄大涛10级伤残程度考虑，一审法院酌定营养费为2000元。对黄大涛主张的其余营养费，一审法院不予支持。7、交通住宿费。黄大涛未提供任何证据证明其及亲属住宿的必要性、合理性及所花费的住宿费的具体金额，故一审法院对黄大涛关于其与其亲属住宿费的主张不予支持。根据黄大涛就医及其必要的陪护人员必然会发生交通费的客观实际，一审法院酌定交通费为2000元。8、残疾赔偿金。一审法院以上已对重新作出的伤残程度鉴定的结果予以确认，故黄大涛的伤残赔偿金应以10级伤残等级为准；证据A5及证据A14可以证明黄大涛从2009年8月份向证人赵某租住赵某位于福州市晋安区坂中村下柳55号的房屋至事故发生后，因黄大涛未提供证据证明福州市晋安区坂中村下柳55号的房屋位于城镇，且房东即证人赵某确认该房屋位于农村，且黄大涛也自认在福清市三山镇住了几天后就发生事故了，故一审法院无法确认黄大涛的经常居住地为城镇，且黄大涛亦未提供证据证明其主要收入来源于城镇，且黄大涛的户籍登记为农村居民，因此应按农村居民的标准来计算残疾赔偿金，对黄大涛诉求按2014年度福建省城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，一审法院不予支持。一审法院确认黄大涛的残疾赔偿金为12650.2元/年（2014年度福建省农村居民人均年纯收入标准）×20年×0.1=25300.4元。9、被扶养人生活费。证据A11可以证明黄大涛的母亲有三个被抚养人；一审法院以上已对重新作出的伤残程度鉴定的结果予以确认，故被抚养人生活费应以10级伤残等级为准；一审法院以上已确定黄大涛应按农村居民的标准来计算残疾赔偿金，且仅凭证据A5无法证明黄大涛的子女长期在城镇生活消费，且黄大涛的子女户籍均登记为农村居民，因此应按福建省2014年农村居民人均年生活消费支出标准11055.9元/年来计算三个被抚养人的生活费；因此，一审法院确认被扶养人生活费计算方式如下：黄大涛母亲王明碧11055.9元/年×13年×0.1÷3=4790.89元；黄大涛长子黄海洋11055.9元/年×3年×0.1÷2=1658.39元；长女黄单11055.9元/年×5年×0.1÷2=2763.98元；被扶养人生活费总计为9213.26元。10、残疾辅助器具费。黄大涛提供的购买拐杖的发票出具日期为2014年10月19日，故该拐杖系在黄大涛住院期间购买，而在黄大涛提供的证据A3.住院费用清单中有记载黄大涛在医院购买拐杖2个，共花费186元，且这186元已包含在黄大涛主张的15804元医疗费用中，故一审法院对黄大涛要求周守云、翁幼妹支付其在住院期间自行购买拐杖所花费的800元，不予支持；但福清向阳骨科医院出院小结中有建议“黄大涛出院后扶拐保护性下地行走，禁止患肢下地及负重”，故黄大涛主张残疾辅助器具费即购买拐杖费，一审法院予以支持，因此按照普通拐杖的合理费用标准，一审法院酌定周守云、翁幼妹支付黄大涛残疾辅助器具费150元。以上损失共计人民币77716.21元。黄大涛因伤致残，其提出精神损害赔偿要求，一审法院依法予以支持；结合黄大涛伤情、伤残等级（经重新鉴定后为10级）及黄大涛在本次事故中的过错程度，一审法院酌定精神损害赔偿为3500元。综上，一审法院认为，周守云雇请黄大涛从事装修工作，黄大涛在提供劳务过程中受到损害，双方对损害结果的产生均存在过错，应根据各自过错程度承担相应责任，结合本案案情，一审法院酌定黄大涛承担30%责任，周守云承担70%责任，即周守云应赔偿黄大涛的损失额为77716.21×70%=54401.35元，扣除周守云已经支付的14500元，周守云应向黄大涛赔偿人民币39901.35元，另周守云应向黄大涛支付精神损害赔偿3500元。翁幼妹未尽注意审查的义务，将建房及装修工程发包给没有相应资质条件的周守云，发生安全事故，应当对周守云上述赔偿承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周守云应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄大涛各项损失共计人民币39901.35元；二、周守云应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄大涛支付精神损害赔偿人民币3500元；三、翁幼妹对周守云的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回黄大涛的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.黄大涛受雇于周守云还是周守云所主张的陈太良。无论是黄大涛提交的《欠条》还是周守云提交的《借条》，陈太良与周守云之间体现的都是工资和生活费；周守云报警的接处警信息表中的内容也是“报警人周守云报警声称，其雇佣的做土木工工人陈太良因一个月前在做工时不慎摔伤”。周守云主张其将房屋内部装修的泥水施工部分转包给陈太良，明显与上述内容相悖，并没有相应证据可予以证明。证人杨某出庭作证称其、黄大涛、陈太良三人一起受雇于周守云；黄大涛及其家人在报警时也是称黄大涛受雇于周守云。因此，一审法院认定周守云与黄大涛之间形成雇佣关系，有事实依据，应予以维持。2.周守云二审中主张房子属于翁幼妹的哥哥，翁幼妹不是发包人，明显与其一审中的陈述自相矛盾，且没有证据证明，应不予采纳。
本院认为，如前所述，黄大涛系受雇于周守云而非陈太良，一审法院未追加陈太良作为共同被告参加诉讼，并不违反法律规定。本案争议焦点还在于周守云承担责任的比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”周守云自己不具备装修资质还雇请他人施工，存在过错。作为雇主，周守云应提供必要的安全施工设备和采取一定的安全保障措施；但本案中黄大涛系因脚手架突然断裂而摔伤，周守云应承担主要责任。黄大涛作为提供劳务者，因未尽谨慎注意义务存在的过错，明显小于周守云。因此，一审法院判决周守云承担70%责任、黄大涛承担30%责任，公平合理。
综上所述，周守云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1397元，由上诉人周守云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
审 判 员 李文颖
代理审判员 庄彩虹
二〇一七年一月××日
书 记 员 丘宝珍
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