南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）下民初字第444号
原告南京念奴娇服饰设计制作中心。
委托代理人欧运祥，江苏君远律师事务所律师。
委托代理人钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。
被告张晓燕，女。
委托代理人周飞，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人韩冰，江苏圣典律师事务所律师。
原告南京念奴娇服饰设计制作中心（以下简称念奴娇服饰）与被告张晓燕劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员刘春晓独任审判，公开开庭进行了审理。原告念奴娇服饰的委托代理人欧运祥，被告张晓燕及其委托代理人周飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告念奴娇服饰诉称，被告自2004年8月到原告处从事销售主管工作，每月工资均采取基本工资和绩效工资相结合的方式。实际上，被告的工资与销售任务完成情况和企业整体财务情况密切相关，被告每个月的工资数额均不相同，但都高于南京市最低工资标准。因被告系销售主管，需经常外出，无法固定工作场所和工作时间，被告自行掌握工作时间，原告从未对其进行考勤，也从未安排其加班。自2011年以来，我国服装行业利润整体下滑，包括耐克、李宁等在内的知名企业都出现了裁员情形。原告作为一家小型服饰设计制作企业，业绩受到很大影响，陷入长期亏损，出现资不抵债的情况。在此情况下，原告不得不从2012年6月开始，对职工工资进行了降低调整，并以书面形式通知了各个部门。从2012年6月至10月期间，被告对于原告降低其工资的行为从未提出过异议，应视为原被告双方以实际行为一致变更了工资分配方案。2012年11月26日，被告突然向原告提交解除劳动关系通知书，称原告在未与其协商的情况下自2012年9月单方降低其基本工资、取消工龄奖，要求与原告解除劳动关系。2012年12月，被告向南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2013年2月26日，该委作出仲裁裁决书。因对仲裁裁决结果不服，现诉至法院，要求撤销南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁关劳人仲案（2013）第109号仲裁裁决书，判决原告不向被告支付经济补偿金、差额工资、加班工资。
原告念奴娇服饰为证明其诉称，提供了以下证据：1、工资调整会议内容及相关通知等。证明2012年5月，原告已通过中层干部会议传达了工资调整的方案，并于2012年12月对工资标准的调整进行了书面补签确认；2、规章制度。原告规章制度的7.2条明确规定“公司将根据薪资市场状况、公司财务状况及个人绩效来调整员工工资”，证明原告有权调整工资分配方案；3、2011年10月至2012年10月期间的工资表。证明原告没有克扣被告工资，且工资表均由被告张晓燕自行制作，由其自行制作的工资表中都从未出现过加班工资，可知被告无加班；4、借款合同。证明因原告经营出现困难，企业利润大幅下降，出现资不抵债情况，原告投资人饶小青以其个人房产作为抵押，向银行借款280万元，大部分贷款已用于发放员工工资；5、解除劳动关系通知书。证明2012年11月26日，被告以原告自2012年9月单方将其基本工资由1500元降为1320元，并取消工龄奖240元为由，要求与原告解除劳动关系；6、仲裁裁决书。证明此案已经过劳动仲裁前置程序。被告张晓燕对证据1的真实性不予认可；对证据2的真实性予以认可，但对原告的证明目的不予认可；对证据3的真实性予以认可，对于2012年6月、7月、9月、10月的工资构成及金额不予认可；对证据4的真实性无异议，但对其证明目的不予认可；对证据5、6的真实性无异议。
被告张晓燕辩称，被告自2004年8月入职被告处从事销售主管工作。被告的工资一直由基本工资、各项补贴以及提成工资组成，提成工资按照月销售额计提1%。2012年6月、7月，原告念奴娇服饰克扣了被告的提成工资798元和995元。2012年9月，原告念奴娇服饰擅自降低了被告的工资标准，致使被告无法足额领取工资。2012年11月26日，被告根据《劳动合同法》第三十八条的规定书面通知原告解除劳动关系。2012年12月，被告向南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决念奴娇服饰：1、支付解除劳动合同经济补偿金40940.93元（4816.58元／月×8.5个月）；2、支付2012年11月工资3690元；3、补足2012年6月、7月、9月、10月的工资差额3093元；4、支付2011年12月至2012年11月的加班工资共计23902.97元。2013年2月26日，该委作出仲裁裁决书。因念奴娇服饰已按照仲裁裁决书支付了被告2012年11月的工资，故撤回该项请求。现念奴娇服饰不服仲裁裁决提起诉讼，被告张晓燕请求人民法院支持其以下请求：一、判决原告念奴娇服饰支付经济补偿金53989.88元；二、支付2012年6月、7月、9月、10月的工资差额3093元；三、支付2011年11月至2012年11月加班工资18422.03元。
被告张晓燕为支持其辩称，提供了以下证据：1、2012年10月22日通知。证明原告向员工发放工龄奖，而被告在2012年9月、10月未领取到工龄奖；2、规章制度。原告的规章制度第五章考勤管理中，规定了“员工上下班时必须考勤以便公司及时记录员工出勤情况”，原告掌握被告加班的考勤记录但拒不提供；3、被告张晓燕自行制作的2012年9月、10月工资表，证明按原工资标准制作的工资表已经过原告财务主管的确认，但原告最终还是单方降低了被告的工资标准；4、2012年7月、9月的考勤表复印件。证明除了打卡考勤之外，原告还掌握被告的书面考勤记录。原告对证据1、2的真实性不持异议；对证据3的真实性不持异议，但辩称财务主管不清楚原告经理陆蔚与被告已口头协商变更了工资；对证据4的真实性不予认可。
经审理查明，被告张晓燕于2004年8月入职原告念奴娇服饰，任销售主管。2012年11月26日，被告向原告提交解除劳动关系通知书，称因原告自2012年9月起单方将其基本工资由1500元降为1320元，并取消了工龄奖240元，严重违反法律规定，故根据《劳动合同法》第三十八条的规定与原告解除劳动关系。其后，原告为被告办理了解除劳动关系的相关手续。2011年11月至2012年10月，原告念奴娇服饰已支付被告张晓燕的工资分别为6962元、8930元、4032元、4378元、5346元、3959元、2348元、2090元、1847元、5509元、5153元、4152元，合计54706元。
另查，2011年6月前的张晓燕工资表均由张晓燕自行制作，2011年6月、7月、9月、10月的工资表由原告念奴娇服饰制作。2011年10月至2012年10月期间，除2012年6月、7月两个月外，念奴娇服饰均按照工资表上载明的销售金额的1%向张晓燕发放提成额。2011年10月至2012年5月，张晓燕的工资均由月基本工资、相关补贴及提成额组成。2011年10月至2012年8月期间，张晓燕工资中的固定组成部分均为月基本工资1500元＋补贴50元＋通讯费150元＋交通费150元＋工龄奖210元＋满勤奖30元，2012年8月张晓燕的工龄奖调整为240元。2012年9月、10月，张晓燕工资中的固定组成部分调整为月基本工资1320元＋通讯费150元＋餐补144元，和月基本工资1320元＋通讯费150元＋餐补126元。庭审中，张晓燕认可其在2012年7月未满勤，故不主张该月30元的满勤将，同时放弃对2012年9月、10月满勤奖共60元的主张。关于提成额的计提方案，张晓燕称按照销售金额的1%计提，每月有销售任务，完成销售任务的可以额外再提成一定的奖金，但自己从未完成过既定的销售任务，所以只能获得按照销售金额1%计提的提成额。念奴娇服饰对此予以认可，但称2012年6月原被告口头约定改变提成额的计提方式，必须完成销售任务才能计提提成额，否则就没有绩效工资，2012年6月、7月张晓燕未完成销售任务，故原告不需向其支付提成额。
再查，2012年6月、7月，张晓燕的月销售金额分别为79848元、99548元。根据张晓燕的主张，如工资构成及标准未变更，则其在2012年6月、7月，应得提成额798元和995元。而在2012年9月、10月，张晓燕主张其工资应分别补足（月基本工资1500元＋补贴50元＋通讯费150元＋交通费150元＋工龄奖240元）-（月基本工资1320元＋通讯费150元＋餐补144元）=476元、（月基本工资1500元＋补贴50元＋通讯费150元＋交通费150元＋工龄奖240元）-（月基本工资1320元＋通讯费150元＋餐补126元）=494元。
又查，被告张晓燕主张在其离职前一年的休息日加班工资和法定节假日加班工资，并陈述其在2012年8月1日前每天工作8小时、每周休息1天，2012年8月1日后每天工作7.5小时、每周休息1天，同时称原告念奴娇服饰对其每日考勤，考勤方式为指纹打卡和书面考勤记录。原告念奴娇服饰对此予以否认，称单位虽有考勤制度，但因为被告张晓燕系销售主管，经常在外巡视门店，故对其未规定具体的每日工作时间，在每天工作8小时、每周休息2天的情况下，由其自行安排工作时间，故其不存在加班事实。2012年6月1日，原告念奴娇服饰制订了规章制度，2012年6月11日被告张晓燕签收。该规章制度第五章为考勤管理，第5.1.1条规定“员工上下班时必须考勤”，第5.1.2条规定“员工到达、离开公司时均要打卡”，第5.1.4条规定“考勤统计……作为发放工资的依据之一”。原告念奴娇制作的被告张晓燕2012年7月工资表中，记载出勤天数为19。2012年9月、10月的工资表中的餐补发放依据，原被告均认可标准为每天6元、按照出勤天数计算发放。被告张晓燕自行提供的2012年7月、9月考勤表复印件反映出，其在2012年7月、9月分别出勤21天、24天。原告念奴娇否认对被告张晓燕考勤，称2012年工资表中的出勤天数及2012年9月、10月的餐补发放天数，均由被告张晓燕自行申报，与考勤无关。
2012年12月5日，张晓燕向南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决被申请人念奴娇服饰：一、支付解除劳动合同经济补偿金40940.93元；2、支付2012年11月份工资3690元；3、补足2012年6月、7月、9月、10月的工资差额共计3093元；4、支付2011年12月至2012年11月的加班工资23902.97元。2013年2月26日，该委作出仲裁裁决书，裁决被申请人念奴娇服饰于裁决生效之日起五日内向申请人张晓燕支付解除劳动合同经济补偿金40940.93元、补足2012年6月至10月期间的工资差额3093元、支付2012年11月份工资3132.67元、支付2012年6月至11月期间的加班工资8456.7元。念奴娇服饰因不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。
以上事实，有劳动合同书、工资表、通知、解除劳动关系通知书、规章制度、考勤表、仲裁裁决书及当事人陈述在卷，足以认定。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位有未及时足额支付劳动报酬情形的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原被告虽未有书面劳动合同，但在实践中对劳动报酬的标准和分配办法有具体而明确的约定，本案中，对于原告制作的2011年10月至2012年5月工资表中记载的工资总额及工资构成项目，被告予以认可不持异议，固定、连续的工资项目和数额反映了原被告协商一致确定的工资分配办法。被告张晓燕陈述的提成额计算方法，计提标准详尽、合理，且与原告提供的工资表相吻合，原告念奴娇服饰对此予以认可，可视为双方对劳动报酬的支付形成一致意见。2012年6月，原告念奴娇服饰变更工资分配方案，导致2012年6月、7月，被告张晓燕的工资收入实际减少。对于降薪行为，原告念奴娇服饰辩称与张晓燕有过口头变更协议。对此，本院认为，原告所提供的工资调整会议内容及相关通知等均系补签材料，并形成于2012年12月被告提起劳动仲裁申请之后，不能证明其与被告对工资调整有过协商。原告念奴娇服饰在未能证明与劳动者协商一致的情况下，单方作出涉及劳动者切身利益的重大决定，并实际减少支付工资不符合法律规定，该行为不应得到支持。原告念奴娇服饰辩称2012年6月至10月期间，原告按其变更后的工资方案对被告发放工资，已超过一个月，应视为双方口头变更劳动合同的完成。对此，本院认为，在没有证据证明其与劳动者已就变更劳动合同口头协商一致的情况下，用人单位需证明其变更劳动合同的理由符合法律规定，否则，即使双方已实际履行超过一个月，该履行行为也不能产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。而原告念奴娇服饰对其变更工资分配方案的合法性及合理性，均未能予以证明，故对原告念奴娇服饰的该辩称意见，本院依法不予采纳。因原告未能及时足额支付工资，被告张晓燕以此为由行使劳动合同的单方解除权，符合劳动合同法的规定，同时可以向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿金。
关于被告张晓燕主张的工资差额。本院认为，如前所述，因原告念奴娇服饰在2012年6月单方调整工资分配方案，以及在2012年9月调整工资构成项目和数额不符合法律规定，故其应对被告张晓燕减少的收入按照原工资分配方案予以补发。与2012年6月之前相比较，被告张晓燕在2012年6月、7月应得提成额798元和995元，而在2012年9月、10月，张晓燕工资中的固定部分相较于此前分别减少了476元、494元，对此，原告念奴娇应予以补足。
关于被告张晓燕主张的2011年11月至2012年11月期间的加班工资。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告张晓燕主张存在双休日加班和法定节假日加班，并提交了2012年7月、9月两份考勤表复印件证明加班事实和原告掌握被告加班的证据，称2012年9月考勤表上反映出的被告出勤天数与2012年9月原告向被告发放的餐补天数相一致。此外，原告念奴娇服饰制作的2012年7月工资表中，记载被告当月出勤天数为19天，这些都可以证明原告对被告实施考勤，原告掌握被告加班的证据。原告念奴娇服饰否认被告的加班事实及考勤表的真实性，称餐补天数由被告自行申报，不能证明被告的出勤和加班。对于2012年7月被告念奴娇服饰制作的考勤表上，张晓燕的出勤天数为19天的由来，被告念奴娇服饰也辩称是由张晓燕自行申报而来。对此，本院认为，被告张晓燕主张其在2011年11月至2012年11月期间，存在持续休息日和法定节假日加班，但在被告张晓燕自行制作的2011年11月至2012年5月的工资表中，却从未有过加班工资，被告张晓燕提供的用以证明其存在加班事实的证据，又均发生在2012年6月原告念奴娇服饰作出工资调整和规章制度实施之后。因被告未能证明相应时段内加班事实的存在，故对被告张晓燕在2011年11月至2012年5月期间的加班工资主张，本院依法不予支持。至于被告张晓燕在2012年6月至2012年11月27日，是否存在加班事实。本院认为，原告念奴娇服饰于2012年6月1日制作实施的规章制度中，规定了完备的考勤管理制度，第5.1.1条规定“员工上下班时必须考勤”，第5.1.2条规定“员工到达、离开公司时均要打卡”，第5.1.4条规定“考勤统计……作为发放工资的依据之一”，被告张晓燕作为原告的员工之一，也应受该规章制度的约束。而2012年7月，由原告念奴娇制作的被告张晓燕工资表中，又有出勤天数为19天的详细记载，结合此前的工资表中满勤奖作为固定工资发放的情况不难发现，原告在此前尚存在未对被告进行考勤的可能，但在2012年7月工资表上反映出的被告出勤天数却反映出了考勤制度的实施。结合2012年9月、10月的餐补发放情况，对于被告张晓燕关于餐补标准为6元／天、根据出勤天数按月发放餐补的陈述，原告予以认可，但仍然辩称被告张晓燕发放餐补的出勤天数系其自行申报，并非由考勤而来，明显与事实不符。因被告张晓燕提供的证据已初步证明原告对其进行考勤，原告念奴娇服饰掌握相关证据拒不提供，应承担不利的法律后果。对于被告在2012年6月的加班情况，本院依法采信其每天工作8小时、每周休息1天的主张，则原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年6月的休息日加班工资为：（2090元＋798元）÷21.75天×4天×200%=1062.25元。对于被告在2012年7月的加班情况，根据被告张晓燕自行提供的2012年7月考勤表，其在该月上班共计21天，并无休息日加班的情况，故对其主张的2012年7月的休息日加班工资，本院依法不予支持。对于被告在2012年8月的加班情况，本院依法采信被告张晓燕关于2012年8月后每天工作7.5小时，每周休息1天的主张，则原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年8月的休息日加班工资为：5509元÷21.75天÷8小时×（7.5小时×6天-8小时×5天）×4×200%=1266.44元。对于被告在2012年9月、10月的加班情况，因原被告均认可该月工资中的餐补根据出勤天数计算而来，故根据餐补数额可以推算得知，2012年9月、10月被告张晓燕分别出勤24天、21天。因此，原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年9月的休息日加班工资为（5153元＋476元）÷21.75天÷8小时×（24天×7.5小时-20.83天×8小时）×200%=864.41元。因被告张晓燕在2012年10月的工作时间未超过法律规定，故对其关于该月的休息日加班工资不予支持。对于被告在2012年11月的加班情况，因原告拒不提供考勤表，本院依法采信被告张晓燕的主张，又因被告张晓燕系2012年11月27日离职，故原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年11月的休息日加班工资为3132.67元÷21.75天÷8小时×（7.5小时×6天-8小时×5天）×4×200%=720.15元。综上，原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年6月至2012年11月期间的双休日加班工资共计3913.25元。关于被告主张的法定节假日加班，经统计，2012年6月至2012年11月期间，共有法定节假日5天，分别为2012年6月端午节1天、2012年9月中秋节1天、2012年10月国庆节3天，其中，2012年9月30日为中秋节，根据被告张晓燕提供的2012年9月考勤表，其于当天未上班，故应按照4天计算被告法定节假日工资。经计算，法定节假日加班工资分别为（2090元＋798元）÷21.75天×1天×300%=398.34元，（4152元＋494元）÷21.75天÷8小时×3天×7.5小时×300%=1802.33元。综上，原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕2012年6月至2012年11月期间的法定节假日加班工资共计2200.67元。
关于被告张晓燕主张的经济补偿金。本院认为，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，在2011年11月至2012年10月期间，原告念奴娇服饰共支付被告张晓燕工资54706元，应补足的工资差额为2763元，应支付的加班工资为6113.92元，则被告张晓燕在解除劳动关系前十二个月的平均工资应为（54706元＋2763元＋6113.92元）÷12=5298.58元。结合被告张晓燕自2004年8月至2012年11月期间在原告处工作的工作年限，原告念奴娇服饰应支付被告张晓燕经济补偿金5298.58元×8.5个月=45037.93元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、原告南京念奴娇服饰设计制作中心于本判决生效之日起十日内支付被告张晓燕工资差额2763元；
二、原告南京念奴娇服饰设计制作中心于本判决生效之日起十日内支付被告张晓燕加班工资6113.92元；
三、原告南京念奴娇服饰设计制作中心于本判决生效之日起十日内支付被告张晓燕经济补偿金45037.93元。
案件受理费5元，予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 刘春晓
二〇一三年五月六日
见习书记员 李 欣