河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7390号
上诉人（原审被告）：杨富强，男，1965年10月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
委托诉讼代理人：韦强，安徽宇润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫正付，男，1977年4月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：杨留伟，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王浩，河南天坤律师事务所实习律师。
原审第三人：芜湖天盛景观建设有限公司。
法定代表人：倪军，董事长。
委托诉讼代理人：胡家永，河南世金律师事务所律师。
上诉人杨富强因与被上诉人卫正付及原审第三人芜湖天盛景观建设有限公司（以下简称天盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
杨富强上诉请求：一、请求撤销新郑市人民法院（2018）豫0184民初478号民事判决，依法查清事实后改判驳回卫正付的一审全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由卫正付承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。卫正付所述的井盖质量瑕疵，双方2014年10月份签订分包协议，2016年2月4日进行结算并全部交付，井盖的保修期为一年，对于因卫正付保管不善而导致的遗失更换的部分以及保修超期部分的修复责任不在于杨富强。卫正付所述的铁艺栏杆质量瑕疵而言，根据其与倪某所签订的《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程铁艺栏杆制作安装合同》内容来看仅仅是对铁艺栏杆缺失部分进行补充，并非质量瑕疵范围，因铁艺栏杆的缺失是在杨富强交付之后产生，应由卫正付负责。即使该工程中井盖、铁艺确实存在质量问题，发包方郑州绿湖置业有限公司（以下简称绿湖公司）或者监理单位也应对于该部分工程的质量瑕疵提出要求天盛公司、卫正付或者杨富强承担保修责任的相关通知，但本案中并无相应证据。卫正付与杨富强结算后，在未通知杨富强所提交的井盖维修更换合同以及铁艺制作安装合同即认定涉案工程存在质量瑕疵，判决要求杨富强承担两笔维修费用共计383400元明显缺乏事实依据。
卫正付辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。关于通知铁艺、井盖维修的问题，杨富强早已知情且同意卫正付维修扣款。（2017）豫0184民初4023号民事判决书认定，因卫正付、杨富强不具备建筑施工企业资质，故2014年9月26日双方签订的《工程分包合同》为无效合同，且杨富强作为工程实际施工人依法有权要求卫正付和天盛公司对欠付工程款承担连带支付责任，并判决卫正付支付杨富强工程款64万元，天盛公司承担连带责任。该判决书认定“2016年2月4日的结算协议中虽然有‘景观下包遗留问题（铁艺、井盖）在后期卫正付付杨富强款中扣除’的表述，但未载明具体扣除数额，本院对此不予处理，双方可另案解决。”卫正付在2016年2月4日结算协议之后积极修复井盖及铁艺栏杆，因此产生的损失应当由杨富强承担。
天盛公司述称，同意卫正付的答辩意见。
卫正付向一审法院起诉请求：1、赔偿各项损失500610.3元；2、诉讼费、保全费由杨富强承担。
一审法院认定事实：2014年9月26日，卫正付（甲方）就其承建绿湖公司的郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程作为承包方与分包方杨富强（乙方）签订一份《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程分包合同》，其主要内容为：一、分包工程名称郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程，分包地点郑州新郑市龙湖镇绿都丹石街。二、分包方式以及合同金额，总价包干，合同金额5700000元。三、乙方施工组织，（四）乙方应服从甲方的统一指挥、调配、指导及管理，遵守甲方现场的各项制度，如质量、安全、进度文明施工制度及宿舍、伙房纪律。四、工程管理，（一）甲方得选派或委派工程监理人员（钱先靖、张邦新），监督乙方（杨富强）对本合同工程之施工；（二）甲方、监督人员依据本工程所定范围执行下列任务：1、对乙方所提工程进度表之审核及实际施工时，对乙方施工管理和质量提出改进意见；4、负责送发或签收双方文件；5、对工程材料成品进场及工作进行时之检验；6、合同所规定之事项及甲方所授权事项；（四）工程进行中甲方、监理可随时派员监督及考核乙方之用料及施工情形，如发现乙方用料及施工与本合同不符合时，甲方、监理可立即要求乙方拆除重作或暂停施工，停工之损害及所需之费用均由乙方负责，如乙方不停止施工，甲方得终止本契约并要求损害赔偿。五、双方责任，（一）甲方责任，1、负责工地现场的工程质量、工程进度及各项规章制度的监督与管理；3、按约向乙方支付合同款项。（二）乙方责任，1、严格按照施工图纸与设计变更通知施工，遵守执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从建设、监理单位及甲方管理人员的监督与指挥，确保工程质量达到优良等级以上。六、工程质量及验收标准，工程质量必须做到国家现行施工及验收规范以及建设、监理单位和甲方的要求。施工用料必须做到符合合同、合同附件中的要求以及样品标准。如果由于发包方设计缺陷和指挥管理不当原因造成损失，所有经济损失由甲方负责，由于乙方操作者技术力量不足、盲目蛮干、图速度、不按规范规定操作所造成的返工，其返工费用和延期损失由乙方负责，所造成的材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿。七、工期，（一）本工程期限2014年9月25日至2014年11月25日。八、付款方法，（一）道路基层、入户口基层、围墙、廊架、花架等结构完成90％及以上支付50万元；（二）完成所有图纸范围内侧石安装，完成道路、入户口的面层以及围墙、廊架、花架等施工85％以上再支付50万元；（三）工程竣工，通过甲方验收合格后支付总价90％；10％的部分在工程维保期后交付验收合格后支付等。合同书上有卫正付、杨富强签名。2015年3月5日，发包方绿湖公司以书面形式告知天盛公司硬景部分未按图纸要求，将车库入口、部分园路及交叉口圆环设计的6公分厚石材更换为4公分厚石材，并保留追究责任的权利。2016年2月4日，发包人卫正付与分包人杨富强就郑州温莎城堡景观分包工程进行结算，并出具书面协议，内容为：今双方协商一次性以陆百壹拾万解决（卫正付在2016年2月7日付玖拾万元整，剩余壹佰万元在2016年5月30日前付清。卫正付已付杨富强下包工程款肆佰贰拾万元整）。景观下包遗留问题（铁艺、井盖）后期卫正付付杨富强款中扣除。注有已付杨富强肆佰贰拾万，以杨富强银行清单核准。协议上有卫正付、杨富强、杨林道、徐三宝的签名。施工单位天盛公司、卫正付于2016年12月1日向发包方绿湖公司申请，对郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程，绿化苗木死苗的更换，铁艺栏杆、井盖质量不合格部分维修返工更换，已按照约定完成，经绿湖公司验收上述维修内容，达到合同工程质量约定的标准。杨富强以天盛公司、卫正付拖欠其工程款为由提起诉讼，新郑市人民法院于2017年5月8日立案受理，卫正付在抗辩中提及在工程维修保质期内，所有维修事项均由实际施工人自行完成，杨富强应依照合同约定承担赔偿责任。原一审认为卫正付抗辩杨富强施工中存在质量问题，并提交2015年3月5日工程联系单予以印证施工中所使用的石材不符合约定，因该联系单出具时间在结算协议之前，对抗辩意见不予采纳；对结算协议中铁艺、井盖存在的问题，原一审认为因未载明具体扣除数额，对此不予处理，双方可另案解决。新郑市人民法院并于2017年6月27日作出（2017）豫0184民初4023号民事判决。卫正付不服该判决向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年8月30日作出（2017）豫01民终11316号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审查明，1、卫正付提供一份《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程井盖维修更换合同》，证明卫正付与黄从芬签订的井盖维修合同，工程价款为97200元。杨富强认为该合同与杨富强无关，缺乏客观性，卫正付与杨富强签订的分包协议是2014年10月份，2016年2月4日已进行结算，并全部交付，井盖保修期一年，遗失部分和保修超期部分的井盖维修责任不在于杨富强。天盛公司对该证据的真实性及证明目的无异议。2、卫正付提供工程结算清单及黄从芬的证明各一份、收据2份，证明井盖维修及付款情况。杨富强认为该证据系证人证言，应到庭质证。第三人对该证据的真实性及证明目的无异议。3、卫正付提供一份《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程铁艺栏杆制作安装合同》，证明卫正付与倪某签订的制作安装合同，价款为286200元。杨富强认为该合同与杨富强无关，缺乏客观性；铁艺栏杆出现问题是双方结算后发生的，就合同内容是对铁艺栏杆缺失部分进行补充，补充责任不在杨富强。天盛公司对该证据的真实性及证明目的无异议。4、卫正付提供结算清单及倪某的证明各一份、卫正付银行交易明细单、收条5张，证明铁艺栏杆维修及付款情况。杨富强认为该证据系证人证言，应到庭质证。天盛公司对该证据的真实性及证明目的无异议。5、卫正付提供金额计算书、扣减明细清单各一份，证明：2017年12月7日绿湖公司结算时扣减石材金额117210.3元。杨富强认为该证据不具有证明效力。天盛公司对该证据的真实性及证明目的无异议。6、卫正付申请证人倪某到庭，证实2016年10月29日与卫正付签订的合同，对郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程铁艺栏杆不符合约定的部分进行更换，于当年11月29日完工，共收到工程款286200元。卫正付认为其证言与提供的证据相互印证，足以证明倪某更换了不合格的铁艺栏杆。杨富强认为其证言不具备证明效力。天盛公司认为卫正付提供的铁艺栏杆施工合同、收条、转账证明及卫正付与杨富强签订的结算协议，与其证言互相印证，证明杨富强施工时的铁艺不合格导致更换产生具体的费用。另查明，卫正付自2016年10月30日至12月4日，通过中国建设银行以转账方式13次共向倪某支付铁艺栏杆维修安装款286200元。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，天盛公司作为承包人将工程转包给不具有相应施工资质的卫正付，卫正付又将该工程的部分内容分包给同样不具有相应施工资质的杨富强，并签订了《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程分包合同》，该合同虽然是合同相对人真实意思的表示，但属无效合同。根据法律规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。卫正付与杨富强提供的结算协议与卫正付的陈述及其提供的工程整改验收申请表、《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程井盖维修更换合同》及证明、工程结算清单、收据，《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程铁艺栏杆制作安装合同》及证明、结算清单、银行交易明细单、收条、收款收据等证据相互印证，足以证实杨富强在郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程过程中，井盖、铁艺栏杆的施工不符合合同质量要求，存在瑕疵，在杨富强自认的一年保修期内依法应当承担修复责任，且原一审对结算协议中铁艺、井盖存在的问题，认为因未载明具体扣除数额，对此不予处理，双方可另案解决。分包人卫正付为修复不符合合同质量要求的井盖、铁艺栏杆分别支付修复费用97200元、286200元，按照《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程分包合同》第四条第（四）项、第六条的约定实际施工人杨富强应当赔偿分包人卫正付上述损失共计383400元。杨富强抗辩结算协议中铁艺栏杆、井盖问题是供应商的货款问题，并非质量问题的意见，与庭审查明的事实不符，一审法院不予采纳。根据法律规定，对判决已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知卫正付申请再审。本案中，原一审已对卫正付所主张的杨富强在郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程过程中，所使用的石材不符合合同要求予以处理，卫正付在本案中请求予以处理不符合法律规定，一审法院在本案中对此请求不予支持。卫正付就该请求可申请再审。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第一款第（一）项规定，一审法院判决：一、杨富强应当于判决生效之日起十日内向卫正付赔偿损失383400元。二、驳回卫正付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8806元，财产保全费2825元，共计11631元，由卫正付负担2062元，杨富强负担9569元。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，承包人天盛公司将工程转包给不具有相应施工资质的卫正付，卫正付又将该工程部分内容分包给同样不具有相应施工资质的杨富强，并于2014年9月26日签订了《郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程分包合同》，该合同为无效合同。一审中，结合卫正付和杨富强的陈述及双方提交的证据，足以证明杨富强在涉案工程中，井盖、铁艺栏杆的施工不符合合同质量要求，存在遗留问题。卫正付为修复不符合合同质量要求的井盖、铁艺栏杆分别支付修复费用97200元、286200元，一审法院依据合同约定判决杨富强赔偿卫正付上述损失共计383400元，并无不当。杨富强上诉称铁艺栏杆不存在质量瑕疵，卫正付仅是对其中缺失部分进行补充，故其对于因卫正付保管不善而导致井盖遗失更换部分及铁艺栏杆部分不承担责任，与本案查明事实不符，本院不予支持。
综上所述，杨富强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8806元，由杨富强负担。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 刘颖超
审判员 邓先理
二〇一八年六月二十七日
书记员 崔 玉