延安市安塞区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0624民初553号
原告薜浩，男，1974年10月27日出生，汉族，延安市安塞区人，现住安塞区城南社区。
委托代理人鲁静国，男，陕西尚德律师事务所律师。
被告陕西鹏天建设有限公司（以下简称鹏天公司），住所：西安市碑林区咸宁路9号。
法定代表人马志斌，系该公司经理。
委托代理人李海雄，男，安塞148法律服务所法律工作者。
原告薛某诉被告鹏天公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。原告薛某的委托代理人鲁静国，被告鹏天公司的委托代理人李海雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告薜浩诉称，2011年，被告鹏天公司在安塞区东滩实施福源小区商品房开发。为了工程顺利施工及销售商品房，被告设立了鹏天公司安塞项目部，以该项目部的名义对外预售商品房。2011年11月26日，鹏天公司安塞项目部将福源小区A栋l号楼3单元25层1号房预售给原告，给原告出具了福源小区订房单，写明：“编号：008，时间：2011年11月26日，客户姓名：薛某，预定房号：A.1.3.25.1，建筑面积：131.35㎡，付款方式：按揭，预交定金：壹拾伍万元。”并在定房单盖上鹏天公司安塞项目部的印章。2011年11月27日原告将150000.00元房款存入鹏天公司安塞项目部的账户，该项目部给原告出具了收款收据。2014年3月份，被告将福源小区商品房建起后，鹏天公司安塞项目部电话通知原告签订正式的商品房买卖合同，此时原告得知被告修建的商品房面积与预售定房单上约定的面积有差异，其中原告购买的福源小区A栋l号楼3单元25层l号房建筑面积为141.04㎡，与定房单上约定的面积误差比达7.38%，在原告明确提出退房要求时，被告拒不给原告退还预付房款。《商品房销售管理办法》第二十条规定：“面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。”被告不具备商品房预售条件，违反法律强制性规定收取了原告的预付房款，且该房屋现房与定房单上约定的面积误差超出了3%，原告多次与被告协商未果。现原告请求：1、依法判令被告返还原告商品房订购款150000.00元及利息（从2011年11月27日起，按同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、身份证一份，证明原告薛某系本案适格主体；
2、福源小区定房单、收款收据、中国农业银行现金交款单各一份，证明原告向被告预交了150000.00元购房款；
3、商品房买卖合同一份，证明被告向原告预售房屋时没有取得预售资格：其向原告预售房屋的行为系违法行为；被告迟延交付房屋逾期超过60日，原告所订购的房屋，与实际面积绝对值面积误差比达7.38%，原告有权利单方解除购房合同并要求退还首付款。
被告鹏天公司辩称，原告在诉状中陈述的情况与实际不符，双方口头约定建筑面积以测绘后为准，被告张贴过公告，定房时并非原告一人，有众多购房户都清楚。房屋面积测绘后，被告多次通知原告签订合同，原告无故推托，不签订正式合同，也不缴纳购房款，导致该房滞留到现在。原告违约在先，且已经超过2年法定诉讼时效期间，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、营业执照、组织代码证各一份，证明被告的主体适格；
2、国有土地使用证、建设用地规划证、建设工程规划许可挣、施工许可证、项目选址证，证明被告开发商品房符合国家法律规定，具有相关资质；
3、订房单、收款收据、户型介绍各一份，证明双方约定明确以测绘面积为准，并且告知了买受方；
4、安塞县建安测绘公司报告单一份，证明该房屋的套内面积117.270平方米，公摊面积23.766平方米，产权面积141.04平方米；
5、通知三份，证明被告已经向原告催促办理房屋买卖的相关按揭手续，但原告拒绝办理手续，构成违约。
本院根据双方当事人陈述、举证、质证及当庭认证，查明以下事实，2011年，被告鹏天公司在安塞区东滩实施商品房开发，设立了鹏天公司安塞项目部，以该项目部的名义对外预售商品房。2011年11月26日，该项目部将福源小区A栋l号楼3单元25层1号房预售给原告，给原告出具了福源小区订房单，写明：“编号：008，时间：2011年11月26日，客户姓名：薛某，预定房号：A.1.3.25.1，建筑面积：131.35㎡，付款方式：按揭，预交定金：壹拾伍万元。”并在定房单上加盖鹏天公司安塞项目部的印章。2011年11月27日原告农业银行将150000.00元房款存入鹏天公司安塞项目部的账户，该项目部给原告出具了收款收据，写明：“今收到薛某A.1.3.25.01预交定金人民币壹拾伍万元”，并加盖鹏天公司安塞项目部印章及经手人康毛玲、负责人高志富私章。后经安塞建安测绘有限公司测量，原告预购的福源小区A栋l号楼3单元25层l号房建筑面积为141.04㎡。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，才能被认定为商品房买卖合同。本案中，该定房单不具备商品房买卖合同的主要内容，因此不能认定为商品房买卖合同，应当视为购买商品房的预约合同。原告主张被告承诺面积和实际面积不符，超出绝对值3%，应当解除合同，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对原告的诉讼请求，本院予以支持。庭审中，被告辩解双方口头约定建筑面积以测绘后为准，被告张贴过公告，因被告未能提供充分证据证明其主张，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，被告的反驳理由不能成立，对原告要求返还购房款及利息的主张，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
由被告陕西鹏天建设有限公司退还原告薛某购房款150000.00元，并按照同期同类银行贷款利率承担利息（从2011年11月27日起至本判决生效十日止）。
以上给付内容，于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300.00元，由被告陕西鹏天建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 高振龙
代理审判员 徐润迎
人民陪审员 刘鹤伟
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 孙 伟
附：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。