广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第660号
上诉人（原审被告）：佛山市南海永道建材有限公司,住所地广东省佛山市南海区里水镇甘蕉建星村岗新街99号之一，组织机构代码590074770。
法定代表人:兰心明，该公司执行董事。
委托代理人:赖洪川，广东粤高律师事务所律师。
委托代理人:邹佳，广东粤高律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡崇亮，男，汉族，1978年12月16日出生，住云南省昭通市镇雄县。
委托代理人:李伟波，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人:梁雪琴，广东本宽律师事务所律师。
上诉人佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司）因与被上诉人胡崇亮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年11月10日，胡崇亮向原审法院提起诉讼称：2013年4月28日，胡崇亮向国家知识产权局提出名称为“型材（M105）”的外观设计专利权申请，2013年9月4日得到国家知识产权局授权，专利号为ZL201330149921.0。2014年6月30日国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为本专利具备专利性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。自该专利产品推出市场后，立即受到消费者的一致喜爱，为胡崇亮带来了良好的经济效益。同时胡崇亮亦发现大量抄袭、模仿该专利设计的产品在市场上销售，严重损害了胡崇亮的合法利益。经胡崇亮调查发现：永道公司在其www.fsyongdao.com网站上及公司宣传册中公开介绍和许诺销售其生产的型号为“FS2”、名称为“欧洲经典”的被诉侵权产品，上述被诉侵权产品的设计特征与胡崇亮的专利设计的设计特征实质性相同，综合判断属于近似设计的产品。胡崇亮认为，永道公司未经许可，以营利为目的，恶意地大量制造、销售与胡崇亮的专利特征相同的边角产品，造成胡崇亮损失了不少于200万元的销售收入，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，应当承担相应的侵权责任。为此，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院法释[2002]22号等法律法规的规定，以及参考最高人民法院《知识产权案件年度报告（2009）》第30号案例关于“为制止侵权行为所支付的合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在胡崇亮主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额”的意见，请求法院依法判决：1、永道公司立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；2、永道公司赔偿胡崇亮经济损失15万元（含胡崇亮为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
永道公司答辩称：永道公司在答辩期内提出了无效宣告请求，本案应当中止审理；保留被诉侵权产品与涉案专利的技术比对意见。
胡崇亮为支持其诉请，向原审法院提交了如下证据：证据一，外观设计专利证书、外观设计专利公告、专利登记簿副本，拟证明胡崇亮享有涉案专利权，该专利权至今合法有效；证据二，永道公司的工商登记信息，拟证明永道公司主体适格；证据三，永道公司的产品宣传画册，拟证明永道公司在其宣传册中公开介绍和许诺销售被诉侵权产品，被诉侵权产品的技术特征落入涉案专利权的保护范围；证据四，专利登记簿副本，拟证明涉案专利权至今有效；证据五，财产保全担保合同、证据保全担保合同、发票，拟证明胡崇亮为制止永道公司的侵权行为已合理支出2514元；证据六，永道公司的产品宣传画册简介、网站资料，拟证明永道公司在其网站及宣传册中公开宣传和许诺销售其生产的被诉侵权产品；证据七，专利评价报告，拟证明涉案专利符合授予专利权的条件。永道公司对证据一外观设计专利证书、外观设计专利公告、专利登记簿副本的真实性予以确认，但对合法性不予确认，涉案专利已被提起无效宣告请求；对证据二永道公司的工商登记信息没有异议；对证据三永道公司的产品宣传画册的真实性没有异议，但对合法性有异议，产品宣传画册的主体并非永道公司，上面的地址与永道公司的工商登记地址亦不一致，且广告宣传不等于许诺销售；对证据四专利登记簿副本没有异议；证据五财产保全担保合同、证据保全担保合同及发票，发票金额与合同约定金额不一致；对证据六产品宣传画册简介、网站资料的真实性、合法性关联性均不予确认；对证据七专利评价报告的真实性无异议，但该报告搜索的材料并不全面，永道公司在无效宣告请求中已提交了胡崇亮自身公开的图片资料。
经审查，原审法院对胡崇亮提交的证据认定如下：永道公司对证据一至证据四、证据七的真实性没有异议，原审法院予以确认；证据五因发票金额与合同约定不一致，且未注明案号，不能证明系因本案诉讼发生，永道公司的质证有理，原审法院对该证据的关联性不予确认；证据六网页页面来源不明，且永道公司不确认其真实性，原审法院不予确认。
2014年11月21日，原审法院应胡崇亮的申请，前往永道公司进行证据保全，扣押了该公司生产的铝型材、天花吊顶配件一批，产品宣传画册一本，并制作了保全工作笔录。胡崇亮、永道公司对原审法院扣押的证物和制作的保全工作笔录均无异议，可作为本案的定案依据。
原审法院经审理查明：2013年4月28日，胡崇亮向国家知识产权局申请名称为“型材（M105）”的外观设计专利权，并于2013年9月4日获得授权，专利号为ZL201330149921.0。该专利权至今有效。该外观设计专利有五幅视图，分别为主视图、俯视图、左视图、仰视图、右视图。简要说明为：专利的设计要点在于主视图的形状，最能表现设计要点的图片或照片是主视图。从各视图可见，使用该外观设计专利的产品为型材，下部呈反向的“Z”形；其中反向“Z”形的左侧上方有一个由“┌”形条和“┐”形条组成的凹槽，其中“┌”形条的另一端向左延伸，上面有两条竖条，其中一条竖条与反向“Z”形最左端的竖条形成插槽；上部为反向“Z”形的右端上方由三条直线和一条波浪线组成的类似直角三角形的不规则形状，右端下方为一“」”形和一条波浪线组成的不规则形状，该不规则形状内部对称位置各有一条竖条。该专利视图如下：
ZL201330149921.0外观设计专利视图
根据胡崇亮的证据保全申请，原审法院于2014年11月19日作出（2014）佛中法立保字第680693号民事裁定，于同年11月21日在永道公司扣押了涉嫌侵害涉案外观设计专利权的型材一件和产品宣传画册一本。原审法院扣押的被诉侵权产品实物为铝合金型材，下部呈反向的“Z”形；其中反向“Z”形的左侧上方有一个由“┌”形条和“┐”形条组成的凹槽，其中“┌”形条的另一端向左延伸，上面有两条竖条，其中一条竖条与反向“Z”形最左端的竖条形成插槽；上部为反向“Z”形的右端上方由三条直线和一条波浪线组成的类似直角三角形的不规则形状，右端下方为一“」”形和一条波浪线组成的不规则形状，该不规则形状内部对称位置各有一条竖条。该被诉侵权产品如下图：
（被诉侵权产品图片）
原审法院扣押的产品宣传画册与胡崇亮提交的证据三产品宣传画册一致，封面均标有“佛山市永道建材有限公司”字样，封底有公司地址和联系电话、传真号码、网址等信息。胡崇亮指认第15页型号为FS2的产品图片为被诉侵权产品的图片（以下简称被诉侵权图片）。该被诉侵权图片为铝型材，其外观设计特征与前述被诉侵权产品实物一致，图片如下：
经庭审比对，胡崇亮认为被诉侵权产品实物和被诉侵权图片的外观设计与涉案专利的外观设计相同；永道公司认为被诉侵权产品实物与涉案专利的外观设计相同，产品宣传图册没有标价，广告宣传不等同于许诺销售。
永道公司是注册资本为人民币三万元的有限责任公司，经营范围是加工、销售：五金建材。
胡崇亮在庭审中明确其请求永道公司停止的侵权行为为制造、销售、许诺销售。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡崇亮享有名称为“型材（M105）”、专利号为ZL201330149921.0的外观设计专利权。该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、本案是否应中止审理；二、永道公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、永道公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。
关于本案是否应中止审理的问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼”。本案中，尽管永道公司已向国家知识产权局提出了宣告涉案专利权无效的申请，但其理由明显不充分，故原审法院不中止本案的审理。
关于永道公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题。胡崇亮主张永道公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，永道公司对销售、许诺销售行为予以否认。对此，原审法院认为，原审法院在永道公司扣押了被诉侵权产品实物及产品宣传画册，永道公司对该证据保全行为不持异议，亦未提供证据证明该实物系他人制造，结合永道公司的经营范围为加工、销售五金建材，原审法院对永道公司的制造、销售行为予以确认。至于许诺销售行为，原审法院在永道公司扣押产品宣传画册一本，上面印有被诉侵权图片及产品名称、型号、颜色、包装等信息，封面上印有永道公司的名称、地址、电话等信息，清晰、全面的表达了对外销售被诉侵权产品的意思表示，符合许诺销售行为的特征，原审法院亦予以确认。永道公司辩称产品宣传画册的主体并非永道公司不成立，原审法院不予采信。
关于永道公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”胡崇亮主张被诉侵权产品和被诉侵权图片采用的外观设计侵犯了其专利权。该被诉侵权产品和被诉侵权图片均为铝合金型材，与专利产品属于同类产品。将被诉侵权产品和被诉侵权图片采用的设计分别与涉案专利授权公告的图片相比对，其外观设计特征均相同，被诉侵权产品和被诉侵权图片均落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”永道公司未经胡崇亮许可，擅自制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，违反了该法律规定，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。根据胡崇亮的诉求，永道公司应立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品。胡崇亮还诉请永道公司销毁与侵权行为有关的产品，但未具体说明系何产品，原审法院对该诉请不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。在本案中，胡崇亮没有提供其因永道公司的侵权行为而遭受的经济损失，以及永道公司因侵权获利数额的证据，也未提供涉案专利许可使用费的相关依据，原审法院综合本案的专利权的类型、永道公司的行为及情节等因素，酌定永道公司向胡崇亮赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币八万元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：（一）佛山市南海永道建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯胡崇亮名称为“型材（M105）”、专利号为ZL201330149921.0的外观设计专利权的侵权产品；（二）佛山市南海永道建材有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡崇亮经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币八万元；（三）驳回胡崇亮的其他诉讼请求。受理费3300元，保全费1300元，由胡崇亮负担460元，由佛山市南海永道建材有限公司负担4140元。
上诉人永道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、在本案专利申请日之前，相关网站已经公开了本案专利技术，永道公司主张现有设计抗辩。2、永道公司已经向国家专利复审委提出无效宣告申请，请求本案中止审理。3、原审判赔数额过高。故请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、案件受理费由胡崇亮负担。
被上诉人胡崇亮答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。永道公司提交的证据，不能证明对比图片在本案专利申请日之前已经别公开，故主张现有设计抗辩的理由不成立。原审法院判赔数额并无不当。本案不符合中止审理的条件。
二审期间,上诉人永道公司提交新证据：1、（2015）粤广萝岗第17881号公证书，内容为：QQ号为10×××27、昵称为“我是小樱”的QQ空间上登载对比设计图片，登载时间为2012年11月15日；2、（2015）粤广萝岗第80号公证书，QQ客服对QQ空间中图片的编辑说明。3、（2015）粤广萝岗第17877号公证书；4、（2015）粤广萝岗第17879号公证书。证据3、4的内容均为“筑龙网”上名称为“永道建材”的空间登载的对比设计图片，登载时间分别为2013年4月1日和2013年3月30日。永道公司以证据1、3和4中的3张图片设计分别作为对比设计，主张现有设计抗辩。以证据2佐证证据1QQ空间中的图片上传时间具有真实性。胡崇亮对上述证据14的真实性、合法性予以确认。对于关联性，认为证据1、3的图片只显示一个视图，无法作外观设计的比对；证据1、3和4的图片虽然上传时间早于本案专利申请日，但是图片可以在后期更换，因此不能确定公证取得的图片就是上传日当时的图片；且QQ空间的图片可以设置为多种权限，公证书不能证明本案专利申请日之前，图片被设置为对外公开的权限。本院对于上述证据的真实性、合法性予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、本案应否中止诉讼；2、永道公司主张的现有设计抗辩是否成立；3、原审判赔数额是否合理。
一、关于本案应否中止诉讼的问题
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，胡崇亮已经提交《外观设计专利权评价报告》，证明本案专利具备稳定性。在本案审理期间，永道公司向国家知识产权局专利复审委员会提出请求宣告本案专利权无效的申请，但其理由明显不充分，因此，本院认为本案没有必要中止诉讼，本院对永道公司请求中止诉讼的申请不予支持。
二、关于永道公司主张的现有设计抗辩是否成立
本案中，永道公司以公证取得的登载于“我是小樱”QQ空间图片、筑龙网“永道建材”空间的2张图片设计，分别主张现有设计抗辩。根公证书显示，上述图片在网络中显示的上传日期均早于本案专利申请日。上述图片系电子数据证据，属于法定的独立证据类型。根据民事诉讼法规定，经查证属实的电子数据证据可以作为认定案件事实的依据。但由于电子证据的具有虚拟性和改动的隐蔽性，在数据生成、传递、保存和展示等环节可能会受到人为或技术等因素的影响，从而导致内容发生变化。因此在以电子证据作为定案依据时，应根据电子证据的类型以及案情需要，合理分配举证责任，对证据有无证明力和证明力大小进行综合判定。对于非官方网页类的电子证据，由于可能存在网页在后期修改而无显示修改痕迹的情况，故对于此类证据，应适当加大负有证明义务一方的举证责任，结合其他证据进行综合认定。对于有一定知名度、信誉度的网站，数据较为可靠稳定，在抗辩方没有相反证据证明电子数据存在篡改情形的，应依法认定电子数据的效力。
据此，本院对上述证据评述如下：首先，对于（2015）粤广萝岗第17881号公证书公证取得的“我是小樱”QQ空间图片，该证据经永道公司委托公证人员进入“我是小樱”QQ空间取得。QQ空间系第三方公司腾讯公司开发，用户上传相片的时间由腾讯公司服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对其修改，且腾讯公司在国内具有一定的知名度和信誉度，其QQ空间较为可靠和稳定，故在胡崇亮没有提供相反证据证明的情况下，可依法推定“我是小樱”QQ空间中比对图片上传时间的真实性。而公证取得的QQ空间的谈话记录亦对该证据给予佐证。根据（2015）粤广萝岗第17881号公证书显示，公证人员无需任何验证码进入“我是小樱”QQ空间取证比对图片，由此可以证明，在取证当时，该图片出于公众可自由浏览状态。但是，因为该“我是小樱”QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可以随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，涉案QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明，该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。其次，对于（2015）粤广萝岗第17877号和（2015）粤广萝岗第17879号公证书记载的“筑龙网”图片，胡崇亮认为图片是后期替换所得，不能证明在本案专利申请日之前图片已经存在于公证所指位置。本院认为，本案公证书显示“筑龙网”记载的图片上传时间早于本案专利申请日，但是，“筑龙网”并非被普遍认可信誉度的网站，永道公司亦未提供证据证明该网站的可信度，而由于网页信息具有不稳定性和可改动的特点，无法排除通过计算机技术变更图片内容的可能性。在胡崇亮提出质疑的前提下，仅凭“筑龙网”图片这一证据，未能达到证明永道公司所主张“图片早于本案专利申请日登载在”待证事实的高度可能性标准。综上，永道公司提供的三份证据，均不足以证明其现有设计抗辩主张，本院对永道公司该项主张不予支持。
三、关于原审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，胡崇亮和永道公司均未举证证明胡崇亮因永道公司侵权行为所遭受的损失或永道公司因侵权行为所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、永道公司侵权行为的性质、情节及胡崇亮为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定永道公司赔偿胡崇亮经济损失及维权合理费用8万元,符合相关法律规定。永道公司关于原审法院判赔数额过高的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人永道公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由佛山市南海永道建材有限公司负担。佛山市南海永道建材有限公司已向本院预交二审案件受理费3300元，由本院退回1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少杨
代理审判员 岳利浩
代理审判员 肖海棠
二〇一六年三月十八日
法官 助理 裘晶文
书 记 员 谢宜桐