广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法民一终字第1061号
上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司。
法定代表人：李文辉，经理。
委托代理人：王振，该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：胡克前，男，1964年9月15日出生，汉族。
委托代理人：朱均营，广东瑶台律师事务所律师。
原审被告：广东建邦兴业集团有限公司星际豪庭工程项目部。
负责人：司徒伟捷，项目部经理。
委托代理人：王振，广东建邦兴业集团有限公司职员。
原审被告：乳源瑶族自治县盈丰置业有限公司。
法定代表人：张业亮，执行董事。
委托代理人：卜春恒，广东中泰律师事务所律师。
委托代理人：曾敏霞，广东中泰律师事务所实习律师。
上诉人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建邦兴业集团）因与被上诉人胡克前，原审被告广东建邦兴业集团有限公司星际豪庭工程项目部（以下简称星际豪庭项目部）、乳源瑶族自治县盈丰置业有限公司（以下简称盈丰置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月15立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2009年初，盈丰置业公司将其开发的星际豪庭商品房项目发包给建邦兴业集团施工，双方并签订了建设施工合同，建邦兴业集团为此工程的施工专门设立了星际豪庭项目部，并刻制项目部印章。2009年4月1日，星际豪庭项目部（甲方）与珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部（乙方）签订了《外墙脚手架承包合同》，将星际豪庭工程中的外墙脚手架、钢丝绳及卸载、安全网等工程分包给珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部施工，案外人司徒宜、胡克前分别作为甲乙双方签约代表在该合同上签名，并分别加盖了星际豪庭项目部、珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部公章。2010年9月5日，案外人司徒宜与胡克前另签订一份《补充协议》，具体内容为：“现乳源星际豪庭工程项目部（甲方）与承包外墙脚手架搭设工程队（乙方）就本工程拆排栅补助钢管传递人工费一事达成一致：甲方补助给乙方拆排栅传递钢管人工费25000元。乙方必须有足够的人力按照完成拆排栅计划时间或提前完成（按照双方签订的奖罚协议执行）。司徒宜代表甲方在《补充协议》中签名确认，胡克前代表乙方在《补充协议》中签名确认，该《补充协议》中没有加盖任何印章。
另查明：2011年3月18日，星际豪庭项目作为甲方，外排栅班组-
胡克前作为乙方，盈丰置业公司作为担保方，三方共同签订一份《付款协议书》，具体内容为：“因广东建邦兴业集团乳源县星际豪庭项目部欠胡克前外排栅班组进度款，现经三方友好协商达成以下协议：1、广东建邦兴业集团乳源县星际豪庭项目部欠外排栅班组进度款178001.43元。乙方拆外架前付款人民币：伍万元，拆至首层由担保方担保甲方付款人民币：伍万元。余款78001.43元，在清场10天内由担保方担保甲方付清（2011年4月15日前）。2、拆外架二期从拆完高速笼后，甲方安排开始拆除天面外排栅起，在不下雨的情况下10天完成（包清运完材料）。3、乙方在拆外架中2米以内短钢管扣件，由电梯内运输，由甲方负责提供运输方便，电梯有损坏或超重甲乙双方要负责赔偿给担保方。乙方拆排栅时超期一天，罚款五百元整。4、空口无凭，立字为据，此协议一式三份，甲、乙担保方各执一份，具有法律效益（应为力）。”时任星际豪庭项目部负责人的司徒伟捷在上述《付款协议书》尾部甲方一栏中签名并加盖项目部印章，胡克前在上述《付款协议书》尾部乙方一栏中签名，盈丰置业公司代表张洪岸在上述《付款协议书》尾部担保方一栏签名并加盖盈丰置业公司公章。《付款协议书》签订后，胡克前收到了星际豪庭项目部通过银行转账方式分两次支付的10万元，余款78001.43元至今未支付。
又查明：根据广东省珠海市工商行政管理局香洲分局于2013年8月6日出具的珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部的工商登记资料显示，该经营部成立于2007年6月8日，单位性质是个体户，负责人是刘永焰，注册资本为8万元，2012年10月23日，珠海市工商行政管理局香洲分局企管股对珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部批量吊销作出行政处罚。
还查明：2011年8月5日，建邦兴业集团向盈丰置业公司发出《工程款催促函》称，星际豪庭商住楼工程已于2011年6月底完成全部土建工程并通过国家验收，至发函日盈丰置业公司仍拖欠建邦兴业集团星际豪庭商住楼二期工程款300万元未支付，故要求盈丰置业公司在收到该函件后与建邦兴业集团协商有关付款计划。2011年8月12日，盈丰置业公司向建邦兴业集团支付200万元，2012年2月20日，盈丰置业公司向建邦兴业集团支付110万元
2013年3月18日，胡克前向原审法院提起诉讼称：2009年初，盈丰置业公司作为工程发包方，建邦兴业集团作为工程总承包方，双方订立了星际豪庭商品房建筑合同。建邦兴业集团设立星际豪庭项目部对该工程进行施工。2009年4月1日，星际豪庭项目部与胡克前挂靠的珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部（现已注销登记）签订了一份《外墙脚手架承包合同》，约定合同的标的为外墙脚手架及安全网等。2010年9月5日，星际豪庭项目部代表人司徒宜与胡克前又签订了一份《补充协议》。合同签订后，胡克前严格依照合同约定按质按量完成了工程任务，经星际豪庭项目部验收确定为合格，随后交付盈丰置业公司使用至今。2011年3月18日，星际豪庭项目部与胡克前进行工程结算后签署了一份《付款协议书》，确认星际豪庭项目部仍拖欠胡克前外排栅班组进度款78001.43元，盈丰置业公司在协议书上签署意见对该债务承担连带付款担保。《付款协议书》约定在清场10天内由担保人盈丰置业公司担保星际豪庭项目部付清余款78001.43元（2011年4月15日前）。但盈丰置业公司至今未履行担保责任付清拖欠的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款的规定，胡克前及所挂靠单位与星际豪庭项目部签订的合同合法有效。星际豪庭项目部是建邦兴业集团设立的机构，工程建筑完成后由建邦兴业集团撤销，星际豪庭项目部的债权债务由建邦兴业集团承担，但建邦兴业集团至今未依照合同约定全面履行付款义务，已构成违约；盈丰置业公司未依合同约定履行担保责任也同样构成违约。星际豪庭项目部、建邦兴业集团、盈丰置业公司应对其共同违约行为给胡克前造成的损失承担连带赔偿责任。为维护胡克前的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、星际豪庭项目部、建邦兴业集团、盈丰置业公司向胡克前连带支付工程欠款本金78001.43元、利息44928.82元（自2011年4月15日起至2013年4月15日止，利率按6%／月的4倍计算），合计122930.25元；2、诉讼费由星际豪庭项目部、建邦兴业集团、盈丰置业公司负担。
原审庭审中，胡克前明确表示其没有建筑施工资质，自己与珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部之间是挂靠关系，该经营部已被珠海市工商部门注销。而建邦兴业集团在原审庭审中明确表示星际豪庭项目部是其下属单位，现已被注销，建邦兴业集团并自认该司欠珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部78001.43元而不是欠胡克前78001.43元。此外，原审庭审时，建邦兴业集团提交了三组证据，第一组是19张没有标注拍摄时间的星际豪庭部分商品房铝合金门窗、玻璃及墙体的照片，用以证明胡克前施工队拆除外排栅作业时损坏了部分已完工的铝合金门窗、玻璃及墙体。第二组证据是星际豪庭项目部与深圳市翔大装饰工程有限公司于2010年4月15日签订的《铝合金门窗安装工程合同》。第三组证据是星际豪庭项目部确认，因拆除外墙脚手架时，部分楼层的铝合金门窗被放置钢管材料损坏而须向深圳市翔大装饰工程有限公司赔偿36500元的《星际豪庭工程补偿协议》，该协议尾部“甲方”一栏的签字人标注为时任星际豪庭项目部负责人的司徒伟捷，“乙方”一栏的签字人标注为深圳市翔大装饰工程有限公司的签约代表陈崇华，但该补充协议中甲乙双方均未加盖印章。对上述三组证据，胡克前的质证意见是-
证据已过举证期限，本不予质证。但为了法庭查明事实而进行说明，建邦兴业集团所举这些证据证明了是胡克前而不是珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部实施了拆除工程，对这点胡克前予以认可，至于损坏门窗、玻璃、墙体并索要36500元的赔偿款胡克前不予认可，建邦兴业集团所举这些证据的真实性、关联性均与本案无关，该索赔既也不是起诉，也不是反诉，而且已过诉讼时效，不能得到认可。盈丰置业公司对建邦兴业集团所举证据的质证意见是-
对第一组证据（19张照片）没有异议，确有其事；对第二、三组证据是建邦兴业集团与深圳市翔大装饰工程有限公司之间的事，盈丰置业公司没有过问。
本院二审调查询问时，建邦兴业集团提交一份收款人标注为“陈崇华”、收款时间标注为2011年8月2日、内容为“今收到司徒伟捷交来星际豪庭拆排栅损坏铝合金门窗的补偿款36500元”的《收款收据》，该收据没有加盖公章。胡克前对该证据的质证意见是-
已过举证期限，不予质证。对该证据的真实性、合法性（收钱要有发票，这只是收据）、关联性均有异议。盈丰置业公司对该证据的质证意见是“不清楚。”
原审法院认为：在该案中，盈丰置业公司为星际豪庭工程发包人，建邦兴业集团为总承包人。由建邦兴业集团依法设立的星际豪庭项目部，将星际豪庭外墙脚手架及安全网等工程分包给珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部。胡克前不仅是珠海市香洲亿ＸＸ管扣件经营部的代表，还是拆排栅工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建邦兴业集团、盈丰置业公司抗辩称胡克前不是该案的适格原告，事实理由不充分，该院不予采纳。
盈丰置业公司作为星际豪庭项目部于2011年4月15日之前付清外排栅班组进度余款78001.43元的担保方，对保证方式并没有作出明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，盈丰置业公司对工程欠款78001.43元承担连带保证责任。在该案中，星际豪庭项目部、胡克前、盈丰置业公司在《付款协议书》中约定的保证期间等于债务履行期限，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”的规定，盈丰置业公司承担保证责任的保证期间为主债务履行期满后六个月，即从2011年4月15日起算六个月。主债务履行期满至胡克前起诉之日止，已超过六个月保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，盈丰置业公司免除保证责任。
星际豪庭项目部由建邦兴业集团依法设立，在工程完成后，由建邦兴业集团依法撤销，星际豪庭项目部的债权债务依法由建邦兴业集团承担。建邦兴业集团确认外排栅班组进度欠款78001.43元，胡可前主张建邦兴业集团支付工程欠款本金78001.43元，事实理由充分，于法有据，该院予以支持。在《付款协议书》中，星际豪庭项目部、胡克前、盈丰置业公司并没有约定债务逾期履行需支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，胡克前主张建邦兴业集团支付利息44928.82元（自2011年4月15日起至2013年4月15日止，利率按6%／月的4倍计算），于法无据，该院不予支持。建邦兴业集团欠付工程款78001.45元的利息应从应付工程款之日（2011年4月15日）起按中国人民银行同期同类贷款利息计付。建邦兴业集团主张胡克前赔偿因拆除外排栅造成的损坏损失36500元或予以抵销，该院认为建邦兴业集团在该案中并没有提出反诉，该案不作处理，建邦兴业集团可循其他途径予以解决。据此，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，于2013年8月1日作出（2013）韶乳法民一初字第79号民事判决：一、限广东建邦兴业集团有限公司于判决生效后十日内一次性支付胡克前工程欠款78001.43元，并从2011年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至判决确定的履行之日止。二、驳回胡克前的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1379元，由广东建邦兴业集团有限公司负担。
建邦兴业集团不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院明知胡克前履约行为不符施工合同约定并给建邦兴业集团造成损失，但原审法院仍判令建邦兴业集团按照《付款协议书》全额支付工程进度款，该判决依法应予以纠正。根据建邦兴业集团与胡克前及其挂靠单位签订的《外墙脚手架承包合同》第五条约定：“乙方必须按照甲方要求及质量标准和规程施工，搭设质量必须达到合格工程标准，在施工中发现质量问题时甲方立即通知乙方……返工费用及甲方损失由乙方承担”；第八条第8项约定：“乙方确保施工质量和施工安全进行施工，乙方在施工期间发生的质量问题，造成的安全事故由乙方负责”，胡克前须按照建邦兴业集团的要求和规程施工，“按质按量”完成外墙脚手架搭设和拆除的合同义务。结合本案原审阶段，建邦兴业集团提供的照片证据显示，胡克前并未按照施工合同约定“按质按量”完成脚手架拆除工作并给建邦兴业集团造成了损失。胡克前的行为己经构成了违约，应当承担违约责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担维修、更换、重做、退货、减少价款或者报仇等违约责任”；第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第一百一十三条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，建邦兴业集团认为胡克前违反施工规程违约在先，因违约行为造成建邦兴业集团的财产损失在后，其无合法理由要求建邦兴业集团全额支付工程款。原审法院判令建邦兴业集团全额支付78001.43元并要求建邦兴业集团对上述财产损失另行寻求其他途径解决是错误的事实认定，依法应当予以纠正。
2、原审法院判令建邦兴业集团支付工程款利息无理，依法应当予以撤销。在本案中，导致胡克前迟迟未能领取上述工程款的原因是胡克前的违约及拒绝赔偿建邦兴业集团的损失，该事实的责任方是胡克前而非建邦兴业集团。因此，建邦兴业集团认为原审法院判令建邦兴业集团支付工程款的利息毫无事实依据和法律依据，依法应当予以撤销。据此，建邦兴业集团请求二审法院：1、撤销原审判决第一项并依法改判；2、案件全部诉讼费用由胡克前负担。
胡克前答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法；2、建邦兴业集团在本案诉讼过程中讨论胡克前是否违约、能否抵消、应否赔偿等问题属于反诉诉权是否正确行使问题，不属于本诉审理范围；3、即使建邦兴业集团提出反诉抗辩，至今已超过两年的诉讼时效。据此，胡克前请求二审法院驳回上诉，维持原判。
盈丰置业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为：本案中，建邦兴业集团作为星际豪庭商住房建设项目工程的总承包人，将该建设项目中的外墙脚手架、钢丝绳及卸载、安全网等工程分包给胡克前实际施工，并由此产生本案所涉纠纷，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷，原审法院对此定性有误，本院予以纠正。原审判决作出后，各方当事人中只有建邦兴业集团提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院只围绕建邦兴业集团的上诉请求进行审理，对建邦兴业集团上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院未处理建邦兴业集团主张的胡克前拆除排栅所造成的损失是否有误。二、原审法院判令建邦兴业集团支付拖欠胡克前的工程款利息是否依法有据。
一、关于原审法院未处理建邦兴业集团主张的胡克前拆除排栅所造成的损失是否有误问题。由于建邦兴业集团与深圳市翔大装饰工程有限公司之间的关系问题只有建邦兴业集团提交的单方证据予以佐证，在深圳市翔大装饰工程有限公司未参与本案诉讼，且胡克前对此节并不予认可的情况下，本院对建邦兴业集团与深圳市翔大装饰工程有限公司之间是否存在关系以及存在何种法律关系问题亦无从判断。胡克前提起本案诉讼的方向是建设工程合同之诉，胡克前的诉讼目的只是要求法院帮助解决被拖欠的78001.43元工程款及利息问题，故法院对胡克前该诉请的审理重点应放在建邦兴业集团是否存在拖欠行为以及拖欠的具体数额问题上，若胡克前诉请事实清楚，证据充分，法院就应予以支持，反之则应予以驳回。而建邦兴业集团对自己拖欠78001.43元工程款问题并不持异议，只不过建邦兴业集团认为应扣减胡克前因拆除排栅而损坏了星际豪庭商品房工程中的铝合金门窗、玻璃、墙体损失36500元（建邦兴业集团认为该款已由其代胡克前向深圳市翔大装饰工程有限公司垫付，该款应由胡克前负担）。胡克前对建邦兴业集团主张的损失不予认可，建邦兴业集团所举证据并不能证明该损失是否真实存在，也不能证明胡克前就是侵权人，且该损失问题并未经司法程序或其他合法途径予以确定，此种情形下，原审法院对该损失问题在本案中不作处理，并明确告知建邦兴业集团可循其他途径解决该问题的做法没有损害建邦兴业集团的合法权益，原审法院该处理在实体上并无不当，本院予以支持。
二、关于原审法院判令建邦兴业集团支付拖欠胡克前的工程款利息是否依法有据问题。由于在《付款协议书》中，星际豪庭项目部、胡克前、盈丰置业公司并没有约定债务逾期履行需支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，原审法院判令建邦兴业集团支付拖欠胡克前的工程款利息依法有据，本院亦予支持。建邦兴业集团针对该问题的上诉请求于法不合，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理得当，本院予以维持。建邦兴业集团的上诉请求依法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750.03元，由上诉人广东建邦兴业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年一月十四日
书 记 员 梁晓芳
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