山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终442号
上诉人（原审原告）：广东国茂建设工程有限公司山东分公司，住所地济南市天桥区清河北路中段黄台装饰材料批发市场沿街三层1号。
负责人：周甲，总经理。
委托诉讼代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐陵市盛世佳业商务宾馆有限公司，住所地乐陵市高新技术产业园4号路以西。
法定代表人：马克祥，董事长。
委托诉讼代理人：彭宝胜，山东方洲律师事务所律师。
上诉人广东国茂建设工程有限公司山东分公司（以下简称国茂公司）因与被上诉人乐陵市盛世佳业商务宾馆有限公司（以下简称盛世佳业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2015)乐商初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付设计费388150元并按日支付千分之二违约金；一二审诉讼费及其他有关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人的证据相互印证，已经形成证据链，可以证明。国茂公司已经按照《装饰设计合同》的约定履行完全部义务。1.国茂公司一审中提交的涉案工程项目装饰设计的754页图纸,包括:面积示意图4页、平面流程布置图15页、主要部位效果图60页、施工图，给、排水及强、弱电点位图675页。这些图纸包括了涉案工程项目装饰设计的所有全套图纸，设计这些图纸需要多人耗费大量的时间才能完成。这些图纸是为涉案工程项目设计的，只有交付给盛世佳业公司才有用,留在国茂公司手中没有任何用处。2.上诉人自2010年3月至2014年7月,通过电子邮件的方式将合同中约定的平面图、效果图、施工图及按照盛世佳业公司的要求修改的上千份图纸发送到盛世佳业公司处。3.盛世佳业公司支付的633000元设计费，占合同约定设计费777000元的81.5%。盛世佳业公司是在对国茂公司提供的平面图、效果图及施工图完全确认的情况下,才会向国茂公司支付到合同约定设计费的81.5%。盛世佳业公司支付的设计费633000元,占实际设计费总额1021150元的比例为62%,这说明盛世佳业公司对国茂公司的平面图及效果图是完全认可的。在一审庭审过程中,盛世佳业公司一直没有辩称涉案工程项目的装饰设计是由任何其他第三方设计完成;二是盛世佳业公司也没有提供任何证据证明涉案工程项目的装饰由任何其他第三方设计完成。综上,国茂公司拥有装饰设计的全套图纸、设计图纸的电子邮件发送记录,结合盛世佳业公司己支付绝大部分设计费及设计图纸没有任何其他第三方完成的客观事实,完全可以证明涉案工程项目的装修设计图纸由上诉人全部完成。二、依据涉案工程项目建筑物的平面图比例尺及长、宽度,完全可以计算出装修设计的实际建筑面积为20423平方米,装饰设计费总价款为1021150元。国贸公司在为盛世佳业公司装修设计过程中,因盛世佳业公司的宾馆酒店由原先设计的五层增加到十一层。因此,国茂公司为盛世佳业公司装修设计的建筑面积由合同中约定的建筑面积15540平方米增加到20423平方米。依据合同约定50元每平米的设计价格,计算得出装饰设计费总价款为1021150元。国茂公司的计算依据为国茂公司向盛世佳业公司提供的平面图,而平面图的制作是国茂公司按照盛世佳业提供的基础资料及文件制作的。涉案工程项目的平面图明确记载了涉案工程项目建筑物的平面图比例尺以及建筑物的长度和宽度。如果平面图记载的涉案工程项目建筑物的长度和宽度与实际建筑物的长度和宽度不符,则涉案工程项目的建筑物装修设计将无法施工。鉴于涉案工程项目已实际投入运用,这足以说明平面图记载的涉案工程项目建筑物的长度和宽度与实际建筑物的长度和宽度相符。装修设计合同中约定的建筑面积为15540平方米,该建筑面积是盛世佳业提供基础资料及文件,国茂公司按照盛世佳业公司提供的基础资料及文件制作平面图,双方再按照平面图的比例尺及平面图记载的建筑物的长度和宽度,计算出来的涉案工程项目中洗浴中心、KTV及宾馆酒店l-5层的装修设计建筑面积。国茂公司按照上述计算方式计算涉案工程项目中洗浴中心、KTV及宾馆酒店1-11层(宾馆酒店共11层)的装修设计建筑面积为20423平方米准确无误。另外，国茂公司向盛世佳业公司发送了上千份装饰设计图纸的电子邮件。盛世佳业公司均未对涉案工程项目建筑物的装修设计面积的计算方式提出异议，这足以说明被上诉人对国茂公司平面图中记载的比例尺及建筑物的长度和宽度以及上述计算方式是认可的。三、一审法院明显偏袒盛世佳业公司，依法应予改判。双方在《装修设计合同》中约定的建筑面积为15540平方米,即使按照15540平方米计算设计费，盛世佳业公司尚有144000元设计费未向国茂公司支付。
盛世佳业公司辩称，一、国茂公司所举证据不能证明已经全面履行了合同义务。答辩人承认国茂公司履行了部分合同义务，答辩人也支付了相应的对价，但国茂公司没有举证证明全面履行涉案合同所确定的义务。国茂公司提交的754页图纸，但未证明这些图纸与本案的关联性。国茂公司未证明其已经依合同的约定向我方交付书面纸质图纸。国茂公司提交了很多电子邮件发送记录，但没有能证明电子邮件的内容就是设计图纸，也没能证明收件人就是答辩人。且按照国茂公司的主张，2010年3月至2014年7月通过电子邮件的方式将合同中约定的平面图、效果图、施工图等发送到盛世佳业公司，因国茂公司未提交证据证明我公司提出修改设计图纸的要求，如果该主张成立，证明国茂公司严重违约，迟延履行合同义务。按国茂公司的主张，2014年7月设计完成，答辩人交付设计费的时间在前，国茂公司交付设计任务在后，其主张盛世佳业公司是在对其提供的平面图、效果图、施工图完全确认的情况下交付设计费不能成立。二、面积的确定应当以盛世佳业公司提交给国茂公司的施工图纸原件或国茂公司交付给盛世佳业公司的设计图纸或者盛世佳业公司确认无误已经交给盛世佳业公司确认已经交付的设计图纸备份件以及专业机构的鉴定结论为准。综上所述，国茂公司不能证明其依约全面履行了合同义务，不能证明其已交付全部设计成果的比例。原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。
国茂公司向一审法院起诉请求：1.判决盛世佳业公司向国茂公司支付设计费388150元；2.判决盛世佳业公司按日支付千分之二违约金；3.诉讼费用及其他相关费用均由盛世佳业公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月17日，双方签订装饰设计合同，约定国茂公司为盛世佳业公司“盛世佳业温泉度假村”设计室内装饰及暖通。合同分四个阶段履行，其中第一阶段出平面布置图，需20个工作日，第二阶段出效果图，需60个工作日，第三阶段出施工图，需20个工作日，第四阶段设计交底及图纸执行。合同价款为每平方米50元，共计建筑面积15540平方米，计777000元。价款分期支付，于合同签订后付30%，即233100元；于效果图、平面图确认支付40%，即310800元；于施工图完成交付支付25%，即194250元；于设计交底及图纸执行，全部装饰工程完成80%时支付5%，即38850元。合同生效后，国茂公司向盛世佳业公司履行了相关合同义务，盛世佳业公司共计向国茂公司支付合同价款633000元。同时查明，国茂公司未向一审法院提出合同增加项目并设计费用增至1021150元的证据。另查明，国茂公司为了证实已经向盛世佳业公司全部履行合同义务，申请一审法院对盛世佳业公司的酒店宾馆、洗浴中心及KTV的装饰面积进行评估，一审法院依法委托相关司法鉴定机构进行评估，但是因为国茂公司未按照规定向评估机构交纳相关评估费用，导致司法鉴定程序终止。上述事实，有《装饰设计合同》一份、当事人陈述及终止鉴定意见书附卷宗。一审法院予以确认。
一审法院认为，双方为建设工程设计合同关系，国茂公司告按约定履行了部分设计义务向盛世佳业公司交付设计图纸。盛世佳业公司向国茂公司履行了633000元的付款义务。为了证实合同义务已全部履行，国茂公司提出发往盛世佳业公司的电子邮件信息一宗，盛世佳业公司对此不认可，该证据单一，不能独立作为认定案件事实的依据，一审法院不予确认。国茂公司申请对盛世佳业公司的装饰面积进行评估，因未按规定交纳评估费而未能继续评估，对此国茂公司应当承担举证不能的法律后果。因此，国茂公司未能提供合同义务已全部履行完毕，且合同总价款为1021150元的证据。故对于国茂公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回国茂公司的诉讼请求。案件受理费7122元，由国茂公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于施工图纸是否交付，国茂公司主ＸＸ面图、效果图、施工图均是通过发送电子邮件的方式交付，没有其他交付方式，但电子邮件只能保留20到30天，现无法打开电子邮件查看内容，其提交的证据是向盛世佳业公司发送电子邮件记录截图。邮件记录中，大部分邮件均是向名称为“我”的邮箱发送或显示收件箱收到名称为“我”的邮箱发送的邮件。国茂公司主张对合同中约定的平面图的交付，是2010年12月13日至2010年12月16日名称为“刘设计总监”的邮箱的邮件共计5份及2010年12月16日至2010年12月23日名称为“我”的邮箱的邮件共计4份。但以上名称为“刘设计总监”的邮件显示为邮箱的所有权人收件箱收件，并非发送邮件。名称为“我”的邮件2封显示为邮箱的所有人收件箱收件，2封为发件，均无法证明国茂公司已经将图纸交付给盛世佳业公司。国茂公司主张对合同中约定的效果图的交付，是2011年2月22日向名称为“刘大鹏”的邮箱发送。但该封邮件显示的也是邮箱的所有权人收件箱收件，亦无法证明国茂公司已经向盛世佳业公司交付了效果图。国茂公司主张对合同中约定的施工图的交付，是2011年11月5日向名称为“韩”的邮箱发送的邮件。但该封邮件显示的也是邮箱的所有权人收件箱收件，且邮件名称为“度假村三层施工图1”，仅说明施工图是三层的施工图，并非全部施工图。国茂公司提交的电子邮件无法证明其已经向盛世佳业公司交付了合同约定的施工图纸。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的审理焦点为，一、盛世佳业公司是否应当向国茂公司支付设计费388150元？二、盛世佳业公司是否构成违约，违约金如何计算？
关于焦点一，盛世佳业公司与国茂公司签订的合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合同有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。盛世佳业公司要求支付的设计费包括两部分，一部分为合同约定的777000元，除去已经支付的633000元，剩余144000元。一部分为增加合同外的设计部分，共计244150元。关于合同内的未支付部分，国茂公司应提交证据证明其已经向盛世佳业公司按约定交付了全部图纸，全面履行了义务。但国茂公司提交的电子邮件名称的截图无法证实已经向国茂公司履行了交付义务，且国茂公司仅认可盛世佳业公司向其交付了平面图和效果图，不认可国茂公司交付了施工图，并主ＸＸ面图、效果图未在合同约定时间交付，对国茂公司主张盛世佳业公司支付剩余款项144000元的诉讼请求不予支持。对增加合同外的设计部分，国茂公司未提交证据证明双方对增加委托部分形成过书面协议，也未举证证明双方对增加委托部分形成了合意。因盛世佳业公司在一审中未缴纳相关评估费用，司法鉴定程序终止，对是否增加设计面积及设计面积的具体数额均无法确认，国茂公司应承担举证不能的法律后果。国茂公司主张，其已经制作出了图纸754页，延期交付图纸是由于盛世佳业公司变更房屋结构造成，盛世佳业公司已经支付的款项已经占合同约定的全部价款的81.5%，推定国茂公司已经履行了全部义务。本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据，未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，承担不利的后果。盛世佳业公司对国茂公司已经全面履行合同并未明确表示承认，国茂公司对已经按约交付图纸负有举证证明责任，无法仅因交付部分价款推定国茂公司已经按约履行全部义务，对国茂公司要求盛世佳业公司支付设计费388150元的诉讼请求不予支持。
关于焦点二，国茂公司提交的证据无法证明其按约履行了交付图纸的义务，因此，盛世佳业公司未支付全部合同价款属于行使抗辩权，不构成违约。
综上所述，盛世佳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对国茂公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7122元，由上诉人广东国茂建设工程有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉福
审 判 员 高晓敏
代理审判员 尚 敏
二〇一七年五月二日
书 记 员 许秀双