广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3229号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑志强，香港居民。
委托代理人：叶洁红，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：李丹，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢杰威，住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：梁园，住所地：广东省深圳市福田区，系被上诉人配偶。
委托代理人：王轶群，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市中联地产置业顾问有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道金润大厦14A。
法定代表人：杜欣。
委托代理人：朱丹，系该公司员工。
上诉人郑志强因与被上诉人谢杰威及原审第三人深圳市中联地产置业顾问有限公司（以下简称中联地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年5月16日，谢杰威、郑志强在中联地产公司的居间下签订了一份《房产买卖合同》，约定郑志强将涉案房产出售给谢杰威，转让价662万元;建筑面积149.46平方米；谢杰威在签订合同当日支付定金2万元，签订合同后5日内补交定金28万元，郑志强同意从定金中预留1万元作为交房保证金；谢杰威须于2015年9月16日前预付首期款（不包括定金，除去银行贷款）至监管银行并提交按揭贷款申请资料；在银行出具贷款承诺书之日起3日内，双方签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理房产过户手续；任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任：如买方违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付转让价百分之二十的违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付转让价百分之二十的违约金。
《房产买卖合同》签订当日，谢杰威支付了定金2万元，郑志强出具收款收据。同月22日（比合同约定日迟延1天），谢杰威向郑志强账户支付了其余定金28万元，郑志强出具收据。
2015年6月24日，谢杰威及妻子梁园、谢杰威父母、郑志强妻子黄英与中联地产公司工作人员黄某在中联地产公司营业场所共同协商：谢杰威希望继续履行合同，郑志强妻子黄英表示不卖房了。同月26日，谢杰威向郑志强发送短信，表示愿意以郑志强提出的时间在2015年6月29日至7月3日间办理资金监管手续。27日，郑志强回复短信称，谢杰威不按合同约定在5日内支付定金，已告知中联地产公司工作人员黄某终止合同。同日，郑志强妻子黄英还向黄某发送短信：由于郑志强家里原因，涉案房产不出售，请通知买方。
谢杰威的一审诉讼请求：1、解除谢杰威、郑志强签订的《房产买卖合同》；2、郑志强支付违约金1324000元；3、郑志强返还定金30万元。
郑志强的一审反诉请求：1、解除谢杰威、郑志强签订的《房产买卖合同》；2、没收谢杰威定金30万元。
原审法院认为：谢杰威、郑志强签订的《房产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。谢杰威已支付了定金30万元，按合同约定下一步应是郑志强配合谢杰威做首期款资金监管，郑志强在合同约定的资金监管日前已明确表示不愿意卖房，单方要求解除合同，已经构成根本违约，谢杰威有权按合同约定请求解除合同并要求郑志强返还定金、赔偿违约金。关于违约金赔偿数额，郑志强答辩并反诉称其没有违约，主张谢杰威迟延支付定金1天，构成违约，可视为对违约金过高的抗辩，考虑到谢杰威有迟延1天支付第二部分定金的轻微违约情节，对谢杰威诉请的违约金，原审法院酌情调整，按涉案房产转让价的15%予以支持。经核算，郑志强应向谢杰威支付的违约金为993000元（662万元×15%），谢杰威诉请超出部分，原审法院予以驳回。郑志强反诉称谢杰威迟延1天支付第二部分定金已构成违约，以此为由要求解除合同并没收谢杰威已付定金。原审法院认为，谢杰威迟延1天支付第二部分定金属于轻微违约行为，不构成根本违约。郑志强还反诉称双方实际约定的首期款资金监管时间是签订合同一个月内，谢杰威未按实际约定做资金监管已构成违约。经查，涉案《房产买卖合同》约定首期款资金监管时间为2015年9月16日前，谢杰威及中联地产公司均不确认实际约定在签订合同一个月内做首期款资金监管；退一步说，即使双方签约时是约定在签约后一个月内做资金监管，9月16日前做监管是笔误，但在郑志强提出资金监管时，谢杰威也已同意，郑志强以此为由主张谢杰威违约，理由亦不充分，故郑志强要求解除合同、没收定金的理由均不成立，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除谢杰威与郑志强签订的《房产买卖合同》；二、郑志强应于判决生效之日起十日内向谢杰威返还定金30万元；三、郑志强应于判决生效之日起十日内向谢杰威支付违约金993000元；四、驳回谢杰威的其余诉讼请求；五、驳回郑志强的反诉请求。郑志强如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费19416元、保全费5000元，合计24146元（均已由谢杰威预交），由谢杰威负担1809元，由郑志强负担22337元；反诉案件受理费2900元（已由郑志强预交），由郑志强负担。
上诉人郑志强不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法判令撤销原审判决第二、三项，改判郑志强无须返还谢杰威30万定金，无须支付谢杰威违约金，并由谢杰威承担上诉费用。上诉理由：一、一审判决查明事实不清。一审庭审时，谢杰威的妻子及其律师、中介的代理人于法庭上承认买卖双方合同所约定的2015年9月16日做资金监管是笔误，9月16日是交房的时间，但对于何时为约定的资金监管时间，一审法院并未查明，却判决守约方郑志强承担巨额的违约金，有违公平公正。事实上，双方于2015年5月15日签订二手房买卖合同，商谈时约定签订合同后1个月内（即2015年6月15日）谢杰威需做资金监管，谢杰威到银行申请按揭，8月底办完过户手续，9月15日卖方交付房产。事实、理由及证据有：（一）郑志强在谢杰威提供的录音中、在一审庭审陈述中及提供的电话清单均证明：2015年6月中旬至20日多次打电话给中介置业顾问黄某问对方什么时候做资金监管，甚至从香港到深圳来追问黄某对方什么时候做资金监管。如果不是双方约定了资金监管资金的时间为2015年6月15日，郑志强为何在6月中旬甚至在端午节，特意从香港过关来找黄某追问对方何时做资金监管，因为商谈当时双方约定了资金监管的时间就是签约一个月内即6月15日。而黄某在接到郑志强妻子的电话追问资金监管时，也非常清楚资金监管的时间为6月15日，已经到了双方约定的监管时间，因此其回复只是对方正在凑钱，对方未接电话，联系不到，而不是“资金监管的时间还远远未到，你何须着急资金监管呢”或类似的意思表示。郑志强作为卖方见监管资金的时间到了，因此很着急地催对方做资金监管。（二）谢杰威所提供的证据《电话录音整理》（时间：6月26日第1次通话：原告妻子梁园与中介黄某的通话录音）也证明了上述事实。（三）郑志强在一审提供的证据四“三方第一次协商录音整理”（6月24日）第6行至10行，15-19行。（四）2015年5月、6月正是深圳楼市供不应求、房价飙升的时候，郑志强作为卖方理应是强势一方，涉案房产很多人抢着买，并非只有买方一个买家，卖方卖房的目的是为了快速收款，如果买家的付款条件不合理，卖方定不会将房产卖给买方的，因此，如果监管时间晚于一个月，卖方肯定不会答应。因此不可能将资金监管的时间定在签约后的4个月。而且对于买方来说，挑选到心仪的房产，当然也希望早点稳妥的拿到房产，在房价一天一个价的时期早点办完手续完成交易才是安全，因此双方肯定希望早点做资金监管，完成交易。按照惯例，二个月完成交易，必须在一个月内做资金监管。因为做了资金监管才能做按揭贷款申请，拿到贷款承诺书才能过户。因此从惯例来说，也能推定资金监管的时间为6月中旬。（五）从谢杰威提供的资金证明可以清晰看到，直到6月28日、29日才有大额的资金从谢杰威及其家属的账号中体现，此时已经超过了6月中旬双方约定资金监管的时间十天以上。（六）谢杰威违约在先，在交付定金的时候已经存在违约行为，其在庭上也是前后矛盾，开始承认9月16日作为资金监管时间为笔误，实为交房搬家时间，后又认定9月16日为资金监管时间。二、谢杰威是违约方，郑志强在谢杰威根本性违约的情况下，要求解除合同，是合法有效的，一审却判决非违约方郑志强承担巨额的违约金，有违公正，请二审法院查明事实予以改判。2015年6月15日是资金监管的最后时间，谢杰威无法凑齐首期款，没有做资金监管，超过约定时间十天以上，属于根本性违约，因此郑志强无可奈何告诉中介房产不卖了的情况下，谢杰威才给郑志强短信愿意在2015年6月29日至7月3日办理资金监管手续。因此违约方不是郑志强，而是谢杰威。在谢杰威根本性违约的情况下，郑志强解除合同，是合法有理的。郑志强妻子2015年6月27日所发的短信：由于我家家里原因，涉案房产不出售，请通知买方。因为谢杰威在缴纳定金时已经违约，郑志强觉得不应该再收谢杰威定金，但郑志强妻子收了，因此夫妻双方因此发生争执。后来，资金监管时间到了，郑志强妻子追问黄某谢杰威何时做资金监管，但黄某无法联系对方，郑志强觉得对方违约，因此郑志强妻子才给黄某发了这条短信。三、黄某作为证人出庭的证言不能作为定案依据。理由如下：（一）黄某作为证人出庭，其身份是值得商榷的，而且因为正是黄某笔误将交房时间9月16日写成资金监管时间，没有将双方商谈的资金监管时间6月15日准确呈现在合同上，造成双方争议。黄某不应作为证人，而应作为赔偿主体。（二）黄某为掩盖自己的错误，在买卖双方包括谢杰威妻子及委托律师已经承认笔误的基础上，仍坚持说双方就是约定9月16日为首期款监管时间。黄某作伪证，与买卖双方所述矛盾，因此黄某的证言根本不能采信。从谢杰威提供的录音证据，可以非常清楚地证明，谢杰威和中介方在签订合同时都没有发现合同写错了，直到卖方因买方资金监管违约而不卖后，才发现合同笔误写成9月15日，谢杰威与中介黄某都非常清楚以上事实。但黄某与买方为了掩盖自己的过错而双方串通，谢杰威证据材料《三方第一次协商录音整理》（时间：6月26日）第1页-3页，清楚地证明了这一点。
被上诉人谢杰威答辩称：一、房产买卖合同中明确约定2015年9月16日进行资金监管，郑志强一直主张是笔误，并没有证据证明。如果郑志强对约定的监管时间明显有误，应当与被郑志强进行协商变更，并没有理由解除合同。二、未到资金监管的时间，郑志强就一直催促并要求解除合同，其行为已经构成违约。三、在郑志强没有证据推翻证人黄某证言的情况下，黄某的证言应当被法庭采纳。四、根据市场行情，房价至少上涨50%，合同明确约定违约金20%，已经远远低于谢杰威的实际损失，一审调低到15%，符合法律规定，应当维持原判。
原审第三人中联地产公司述称：郑志强在履行合同过程中声称不出售涉案房产，以致合同不能继续履行。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：就上诉人郑志强上诉所称谢杰威的妻子及其律师、中介的代理人在一审庭审当庭承认买卖双方合同所约定的2015年9月16日办理资金监管是笔误的说法，经核查一审开庭笔录，谢杰威两位委托代理人及第三人中联地产公司委托代理人均未作以上陈述，而是明确表示2015年9月16日办理资金监管系三方的真实意思，并非笔误。以上事实，有一审开庭笔录在卷证实，足以认定。
二审期间，上诉人郑志强向本院提交了一份郑志强妻子黄英2015年8月3日与中联地产工作人员黄某的通话录音及通话记录，以证明三方协商资金监管的时间是签订合同一个月内，黄英多次致电黄某问何时做资金监管，黄某称谢杰威资金尚未到位。郑志强称一审未提交上述证据，是因为开庭前没有拿到上述录音，后来黄英找出来后发现与本案有关联才提交。本院认为，一审于2015年11月19日公开开庭审理本案，上述录音形成于2015年8月3日，郑志强逾期提交上述证据的理由不成立，对郑志强二审提交的上述证据本院不予采纳。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。涉案合同系双方的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定涉案合同有效，认定正确。依法成立的合同受法律保护，双方均应当严格按照合同约定履行各自合同义务。按照合同约定，买方应在合同签订当日支付定金2万元，合同签订后5日内补交定金28万元。谢杰威在合同签订当日即2015年5月16日支付了定金2万元，在2015年5月22日支付了定金28万元，郑志强出具了收据。本院认为，谢杰威支付第二笔定金的时间虽然迟延了1天，但郑志强在收到定金后并未就迟延支付问题提出异议，而是仍然向谢杰威出具收据。郑志强的上述行为应当视为郑志强对谢杰威迟延支付定金的认可。郑志强在2015年6月27日又以谢杰威迟延1天支付第二笔定金为由解除合同，理由不充分。郑志强要求解除合同的另外一个理由是合同约定的办理资金监管时间2015年9月16日系笔误，实际约定的时间是2015年6月16日。本院认为，郑志强提交的证据不足以证明其上述主张，在谢杰威2015年6月24日表示希望继续履行合同，并在2015年6月26日同意按郑志强提出时间即2015年6月29日至7月3日期间办理资金监管的情况下，郑志强仍然拒绝继续履行合同。对郑志强有关谢杰威未按约定办理资金监管的上述主张，本院不予采信。
合同法第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。在本案中，郑志强于2015年6月27日已经明确表示不再履行合同，在2015年8月13日又反诉请求解除合同，郑志强的行为已经构成预期违约，谢杰威有权请求解除合同，并要求郑志强承担违约责任。原审法院判令解除涉案合同，判决郑志强返还定金并向谢杰威支付违约金993000元，处理正确。
综上，上诉人郑志强上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16437元，由上诉人郑志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。