吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3628号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市广安泰建筑基础工程有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：卜延梅，经理。
委托代理人：孙柏松，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口中技建业有限公司长春分公司。住所：长春九台经济开发区。
法定代表人：ＸＸ，经理。
委托代理人：罗春艳，上海金经律师事务所律师。
上诉人长春市广安泰建筑基础工程有限公司（以下简称广安泰公司）因与被上诉人营口中技建业有限公司长春分公司（以下简称中技公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第2389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中技公司在原审时诉称：2014年2月27日、2014年3月12日，中技公司与广安泰公司分别签订了《产品购销合同》及补充协议（合同编号：FZ-2014-001），约定由中技公司向广安泰公司供应方桩，用于远创国际项目建设，并约定了产品价格、付款条件以及违约责任等。中技公司依约向广安泰公司交付了方桩，货款总金额4039380元，其中截至2014年4月26日的尚欠货款3201879.71元已经由双方协议予以确认。广安泰公司已支付666964.29元，现尚欠货款3372415.71元。双方买卖合同成立并有效，中技公司已经切实履行了交货义务。请求判令广安泰公司立即支付中技公司货款人民币3372415.71元及违约金920669元（暂计算至2015年7月12日），合计4293084.71元；本案诉讼费由广安泰公司承担。
广安泰公司原审时辩称:本案买卖关系存续期间，中技公司违约在先，广安泰公司停止支付剩余货款，符合《合同法》规定的先履行抗辩权。因中技公司在合同履行期间先违约，即没有开具发票，故不同意承担违约责任。广安泰公司所支付货款3372415.71元，超过实际应付款项，其中有部分不合理。如果人民法院认为广安泰公司应承担违约金，中技公司所主张的违约金没有法律依据，且严重超出其自称的损失金额，故违约金应当予以减少。
广安泰公司原审时提出反诉称：双方于2014年前后形成多笔买卖合同关系。在买卖合同履行期间，广安泰公司要求中技公司依照双方实际发生的买卖金额开据完税凭证，但中技公司至今未承担上述法定义务。另双方合同履行期间，中技公司所供货物存在严重的质量瑕疵，造成广安泰公司重大经济损失。故诉请至法院，请求依法判决中技公司赔偿广安泰公司经济损失532687.2元；判令中技公司向广安泰公司交付所购货物完税凭证；本案诉讼费用由中技公司承担。
中技公司针对广安泰公司反诉辩称：中技公司不存在断供行为。2014年2月27日双方签订《产品供销合同》，约定3万米的供货数量，价款为370余万。中技公司自2月27日至5月3日连续供给了32506米，价值403万余元。中技公司已按合同约定履行了供货义务，不存在断货。2015年4月16日郑义的证明也写明了至2014年5月3日中技公司供货约32000米，完全说明我方按合同履行了供货义务。关于货物质量问题，合同履行期间，中技公司未收到广安泰公司提出任何质量异议的书面协议及电话信息。广安泰公司所说的损失，不予认可。在2014年4月26日签订以车抵款协议时，广安泰公司也未提出任何质量问题，否则广安泰公司也不可能确认截止到2014年4月26日尚欠3201879.71元的事宜。中技公司于2015年4月25日发送律师函给广安泰公司，但广安泰公司并未向中技公司提出过有关质量问题事宜。供桩的远创小区已经办理预售许可证，早已竣工验收合格，小区已入住使用。说明该小区所有工程已经验收合格，那作为我方提供的基础工程中的方桩也已验收合格。关于违约金，合同15条约定“对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金。”本案中最后一笔发货时间是2014年5月3日。按照协议，本案中所有款项应在2015年5月3日之前全部付清。针对广安泰公司提出的75.3万元货款系支付远创国际项目款项的说辞，中技公司不予认可。75.3万元系王某某委托广安泰公司支付益田瓦萨小镇的合同项下货款，与本案无关。关于王某某的益田瓦萨小镇项目，购桩合同签订时间为2014年5月6日，供桩结束日为2014年8月9日。合同约定款到发货，这个项目的付款日期为5月7日到8月8日，与合同履行期间吻合一致。王某某已与中技公司办理了结算手续，该合同已履行完毕。
原审法院经审理查明：2014年2月27日、2014年3月12日，双方分别签订了《产品购销合同》及补充协议（合同编号：FZ-2014-001），约定由中技公司向广安泰公司供应方桩，用于远创国际项目建设，并约定了不同规格型号方桩共计42000米（具体数量以实际发货量结算，但供货总量应在签约总量+10%以内。），总价款4874000元。提货方式为代运，工地名称为远创国际。合同第1条约定：在接到需方书面通知并得到供方认可后3天内发货；由供方负责合理配桩，单桩位桩长为14-18米。若桩长变更双方另协商。单节桩长9米以下为短桩，价格增加1元/米；第6条约定：当出现质量异议烂桩时，双方应协商解决，协商不成时，需方应提交双方认可的有资质单位出具的检测报与供方交涉，如确系供方产品质量问题造成断桩，供方按所烂桩位原用桩米数1：1给予赔偿，因地质或其他因所造成的烂桩供方不予承担；第7条约定：在施工过程中发生烂桩，需方应在桩机未离开桩位时通知供方，共同处理对责任归属问题的界定，否则供方不承担赔偿责任；第12条约定：付款方式为款到发货；第15条约定：违约责任为合同生效后，非供方原因需方违约采购其他厂家的同类产品，供方有权终止合同，结清全部货款，需方应向供方支付合同总额20%的违约金。非供方原因导致供方停止供桩10天视为需方工程缓建，如需方逾期付款或需方工程缓建，供方有权终止合同，停止供货并立即向需方收取已供产品货款及其他费用，对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金。需方若逾期付款超过30天，原结算单价全部提高10元/米执行。因需方违约引起的诉讼，需方应承担的费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、执行费、鉴定费；合同签订后，中技公司依约向广安泰公司交付了方桩。截止2014年4月26日，广安泰公司欠中技公司货款3201879.71元。双方签订协议书，广安泰公司以其控制使用的途锐车（作价25万元）和别克车（作价25万元）偿还货款。并约定车辆过户至中技公司名下后，方可视为广安泰公司偿还货款。协议签订后，广安泰公司仅交付别克车一辆，未交付途锐车。后中技公司继续向广安泰公司供桩至2014年5月3日，共供桩32506米，货款总金额为4039380元。广安泰公司于2014年2月27日支付货款30万元，于同年3月28日支付货款61060.29元，于同年4月17日支付货款55904元，扣除已抵别克车25万元，现广安泰公司共支付666964.29元，尚欠货款3372415.71元。
原审法院认为：双方间的买卖合同成立并有效。广安泰公司在收取中技公司的管桩后，尚欠3372415.71元货款未付，现中技公司要求广安泰公司支付该款，予以支持。广安泰公司未按约定给付货款已构成违约，应承担违约责任。中技公司以供销合同“如需方逾期付款或需方工程缓建，供方有权终止合同，停止供货并立即向需方收取已供管桩货款及其他费用，对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金。”之约定，诉请广安泰公司支付违约金。现广安泰公司请求减少违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。结合本案具体情况考虑，广安泰公司要求减少违约金的请求应予以支持。违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算为宜。关于广安泰公司支付中技公司的753000元，中技公司已举证证明系广安泰公司代王某某委托付益田瓦萨项目桩款，广安泰公司抗辩并非代王某某支付，但未提供有效证据予以证明，故对广安泰公司的抗辩理由不予支持。关于广安泰公司主张中技公司赔偿质量瑕疵造成经济损失28万元及因断供造成经济损失252687.2元之诉请，因广安泰公司未提供有效证据证明中技公司断供方桩及方桩质量存在瑕疵，故对广安泰公司的诉讼请求不予支持。因广安泰公司未提供工期延误的证据，故其要求对因工期延误无法施工的预期损失鉴定申请不予准许。关于广安泰公司诉请中技公司交付所购货物完税凭证之请求，该项诉讼请求不属于民事诉讼的受案范围，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，原审法院判决：广安泰公司给付中技公司货款3372415.71元及违约金（从2014年5月3日开始计算至2015年7月12日，按同期中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算），此款限被告在本判决生效之日一次性付清；二、驳回中技公司的其它诉讼请求；三、驳回广安泰公司的反诉请求。
宣判后，广安泰公司不服，向本院提出上诉。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判确认上诉人已经支付货款75.3万元并且不承担违约责任。理由：上诉人支付75.3万元货款应当从货款总额中扣除。被上诉人违约在先，没有开具货物完税凭证，上诉人停止支付货款是行使现履行抗辩权，不应当承担违约损失。
被上诉人中技公司答辩称：上诉人支付的75.3万元系替案外人王某某支付的款项。上诉人提及的完税凭证与本案无关。
本院经审理查明：案外人王某某向被上诉人中技公司出具《委托付款证明》，内容为：“我司王某某与贵司签订方桩购销合同（合同编号：F2-2014-004），项目名称为益田瓦萨小镇，现委托长春市广安泰建筑基础工程有限公司作为我司汇款单位，该单位代表我司向贵司汇货款，我司均认可。”委托单位处王某某签字，受委托单位处上诉人加盖公章。根据被上诉人提供的账目显示，自2014年5月7日至2014年8月8日，被上诉人收到款项共计1053000元，其中案外人王某某汇款200000元，上诉人汇款101000元，上诉人法定代表人卜延梅汇款152000元，其余案外人汇款600000元。被上诉人主张其余案外人为其公司员工，所有汇款中有75.3万元系上诉人支付本案合同价款。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，上诉人作为货物买受人，负有向被上诉人支付价款的义务，应当由上诉人承担履行义务的证明责任。上诉人与被上诉人未约定货款以何种方式或以何人账户进行支付。且现被上诉人持有加盖上诉人印章的《委托付款证明》，即上诉人同时负有受案外人委托向被上诉人付款的义务。根据被上诉人账目记载，2014年5月7日至2014年8月8日被上诉人收到款项共计1053000元均为案外人王某某的应付货款。因此，应当由上诉人承担举证责任，进一步证明在《协议书》签订后其以公司账户或以其他人账户向被上诉人支付款项，为支付本案买卖合同的价款。但上诉人对此未能提交证据，故应当承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11330元，由上诉人长春市广安泰建筑基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于喜华
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张 宠