新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第153号
上诉人（原审被告）：黑龙江省水利水电工程总公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人：韩国祥，公司经理。
委托代理人：刘凤卿，黑龙江省水利水电工程总公司法律顾问。
委托代理人：程守玉，黑龙江省水利水电工程总公司乌鲁木齐分公司经理。
被上诉人（原审原告）：克拉玛依通德工贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
法定代表人：张志辉。公司董事长。
委托代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口供水工程管理处。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市。
法定代表人：向新国，处长。
委托代理人：唐龙，博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口供水工程管理处施工科科长。
委托代理人：陈镭，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人黑龙江省水利水电工程总公司（以下简称黑水总公司）与被上诉人克拉玛依通德工贸有限公司（以下简称通德公司）、博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口供水工程管理处（以下简称山口供水处）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑水总公司的委托代理人刘凤卿、程守玉，被上诉人通德公司的委托代理人吴东曙，被上诉人山口供水处的委托代理人唐虎、陈镭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2006年6月30日，山口供水处通过公开招标，将新疆阿拉山口供水与生态建设工程中的取水口工程发包给了黑水总公司，总标的价为416.4297万元，并于2006年7月7日签订了《协议书》，约定：本合同包括下列文件应按下列文件顺序在前者为准：协议书（包括补充协议）、投标通知书、投标报价书、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸、已标价的工程量清单、经双方确认进入合同的其它文件；承包人（黑水总公司）保证按照合同规定全面完成各项承包工作，并承担合同规定的承包人的全部义务和责任。合同总金额为人民币366.4297万元。2006年7月15日，黑水总公司又与通德公司就涉案工程签订《协议书》，约定：工程总价为416万元（包括五十万元工程备用金在内）；付款方式为按进度付款，山口供水处所付给黑水总公司的款，到帐时的当天或第二天将所有款付给通德公司，不得私自截留；在工程款付到一半时，按已付款的2.5%返还给通德公司；在给付最后一批工程款时，黑水总公司有权将剩下工程款的2.5%直接提走，从而相当于是提走整个工程2.5%的管理费；通德公司按图施工，黑水总公司派一名技术人员负责现场质量监督，负责每天或每项工程完工后请监理及时签名。每月工资3000元，由通德公司负责，并负责技术员往返火车票和现场食、宿及必要的工作条件；通德公司如需工程变更，应拿出方案，应及时报告黑水总公司，黑水总公司应及时配合通德公司和山口供水处协商解决；通德公司按建设方的要求自行配备技术人员和工人；黑水总公司向山口供水处一次性给付36万元的履行保证金是通德公司所交的，在工程结束后，山口供水处将保证金退还时，黑水总公司无权受偿，应协助通德公司取得该款；通德公司在施工工地银行设立账户，黑水总公司应配合通德公司刻三枚公章（财务专用章、工程材料专用章、施工项目专用章），公章甲方派人管理；通德公司承担税金、保险及所有工程期间所发生的其他费用；双方还约定了其他事项。通德公司当庭认可本公司不具有水电建设施工资质，但实际由通德公司完成涉案工程的施工并经验收后投入使用。
2006年7月7日，通德公司以黑水总公司的名义向山口供水处交纳保证金26万元。当月11日，通德公司以黑水总公司的名义向山口供水处交纳保证金10万元。山口供水处按上述金额开据了交款单位为“李木泉黑龙江水利水电工程总公司博州分公司”的两张收据。黑水总公司认可上述合计36万元保证金系由通德公司所交。黑水总公司先后派范银山、陈巍为涉案工程项目部经理；通德公司认可郑瑞起、赵彬为通德公司项目部经理进行了实际施工，杨汉武为通德公司涉案工程项目部施工人员。2011年7月11日，黑水总公司与山口供水处就涉案工程签署了对账函，函中表明：涉案工程结算金额为6190031.61元，已支付款额为5705164.98元，欠付质保金484866.73元。2012年11月1日，山口供水处又直接向汪博支付工程款5万元，黑水总公司、通德公司认可作为涉案工程款抵扣。2012年12月8日，山口供水处将以黑水总公司名义向博乐市艺海打字复印工作室支付打印费4088元作为支出涉案工程款加以抵扣，黑水总公司不予认可。2014年1月27日，山口供水处将向刘淑红等4位农民工支付工资共计39950元作为涉案工程款加以抵扣，黑水总公司不予认可。
2012年8月15日，新疆恒信有限责任会计师事务所受山口供水处的委托，对涉案工程进行了审计。2012年10月31日，根据博州人民政府安排，博州审计局对涉案工程竣工财务决算审计进行了审计，审计报告确认：取水口工程（涉案工程）合同价3664297元，2009年7月30日完成单位工程的验收工作，同年11月4日工程全部完工，并确认了新疆恒信有限责任会计师事务所对涉案工程的审计结论。
黑水总公司与通德公司就涉案工程款结算中，黑水总公司主张的已支付款项为5705796.78元（其中工程款为5398910.11元、业主代扣税金256886.67元、山口供水处直接支付给汪博工程款5万元）。除税金外，通德公司对工程款项支出中的14张票据合计673476.35元不认可。通德公司向山口供水处交纳的36万元保证金，山口供水处以抵扣借款的形式全部退还，黑水总公司予以认可。
2009年3月13日，经博乐市人民法院调解，原告吾伦加甫与黑水总公司生命权纠纷一案，黑水总公司一次性支付死亡赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等7万元，黑水总公司认可该款项系由通德公司实际支付。
一审法院认为，2006年6月30日，山口供水处通过公开招标，将新疆阿拉山口供水与生态建设中的取水口工程发包给黑水总公司并于2006年7月7日签订了《协议书》，该协议书系山口供水处与黑水总公司的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格遵守。通德公司诉称上述《协议书》违反法律规定系无效合同，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。黑水总公司作为中标人未经山口供水处许可，与不具备水利工程施工资质的通德公司签订《协议书》将自己中标的涉案工程整体转包给通德公司施工的行为属于非法转包建设工程。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，黑水总公司与通德公司签订的上述《协议书》属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作为实际施工人的通德公司可以向作为发包人的山口供水处提起诉讼，山口供水处主张通德公司原告主体不适格的辩解，不符合法律规定，原审法院不予采纳。
涉案工程的招标价为4164297元，2011年7月11日，黑水总公司与山口供水处就涉案工程签署了对账函，函中表明涉案工程结算金额为6190031.61元，已支付金额为5705164.98元。该对账函系双方共同签署，黑水总公司否认上述工程款总额，但除口头辩解外未提供相应证据支持，原审法院对该辩解不予采纳。博州审计局对涉案工程审计后的工程款总额为5962539.74元，黑水总公司、通德公司对此不予认可。该审计行为系山口供水处单方的内部行为，原审法院不予采信。山口供水处和黑水总公司已就涉案工程进行了结算，其结算数额可以认定为工程款总额，因此原审法院确认涉案工程的总额为6190031.61元。山口供水处除向黑水总公司支付结算函中的款项外，还直接向实际施工人汪博支付了工程款5万元。山口供水处主张的应从工程款中抵扣的2012年12月8日支付给博乐市艺海打字复印工作室的制作取水口施工管理报告费用的4088元及支付民工工资的39950元，因未经黑水总公司或通德公司人员的签字确认，庭审中黑水总公司亦不予认可。该两笔款项，其真实性及支出的合理性无法确认，无法核实其真实性和与本案的关联性，原审法院不予采信。因此，山口供水处拖欠黑水总公司的工程款数额确认为：6190031.61元－5705164.98元－50000元（结算后支付汪博的工程款）＝434866.43元。涉案工程系黑水总公司经招投标取得的项目工程，黑水总公司与通德公司约定的工程价款与黑水总公司的中标价相同，中标单位黑水总公司与招标单位山口供水处双方已经将工程价款结算完毕，工程价款已经确定，通德公司诉称工程的变更和工程量的增加问题，未向法庭提供相应证据支持。因此，对通德公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，原审法院不予准许。因通德公司与黑水总公司所签订的《协议书》属无效合同，黑水总公司主张从应付的涉案工程款中扣除管理费的约定无效，但通德公司是实际施工人，且所施工涉案工程已经验收交付使用，山口供水处所欠付的工程价款仍应向通德公司据实支付。山口供水处应在未支付款项434866.43元之内向通德公司承担给付责任，黑水总公司亦应对所欠通德公司工程款承担给付责任。黑水总公司辩称已向通德公司支付的工程价款为5705796.78元（含应由通德公司交纳的税金），但上述数额中通德公司不认可的票据有14张，其中2008年9月8日3万元票据、2008年7月3日1万元票据、2008年7月21日12万元票据、2008年12月31日杨汉武3000元收据，有通德公司项目经理或其施工人员签名，上述合计16.3万元款项可以认定为黑水总公司已向通德公司支付的工程款项。其余合计510476.35元数额票据上均无通德公司人员签名，支出款项与本案的关联性无法认定，不能计算为黑水总公司的工程款支付数额。黑水总公司已向通德公司支付的工程款数额计算为：5448910.11元（黑水公司庭审中主张的已付通德公司工程款5398910.11元＋支付给汪博的工程款5万元）－510476.35元（未认定部分）＝4938433.76元。黑水总公司应向通德公司支付的工程欠款数额计算为：6190031.61元－4938433.76元＝1251597.85元。因此，原审法院对通德公司主张的工程款按1251597.85元支持。通德公司所主张的欠款利息实际为违约损失，因通德公司与黑水总公司所签订的《协议书》系无效合同，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
黑水总公司认可向山口供水处所交纳的36万元工程保证金实际为通德公司所交纳，亦认可山口供水处已将上述保证金通过归还工程借款等方式全部归还。在山口供水处提举的涉及36万元保证金归还账目中，最后一笔清欠的尾款79280.15元系由黑水总公司项目经理陈巍和通德公司项目经理赵彬共同签字确认以支付工程劳务费的形式领取的，并由山口供水处的相应文件佐证，可以认定该笔36万元保证金已经归还，通德公司的该项诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。
黑水总公司因生命权纠纷与案外人唐克、吾伦加甫达成调解协议而赔付的7万元款项，虽然黑水总公司认可该笔赔款实际系由通德公司支付，但该法律关系与本案审理的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，本案不予审理，通德公司可另行主张。遂判决：一、黑水总公司于判决生效后十日内向通德公司支付工程款1251597.85元；二、山口供水处对上述判项所确定的款项在434866.43元的范围内对通德公司承担给付责任；三、驳回通德公司的其他诉讼请求。案件受理费42952.99元，由通德公司负担30869.76.75元，由黑水总公司负担12083.23元。
黑水总公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，驳回通德公司对黑水总公司的诉讼主张。事实及理由如下：原审法院认定通德公司与黑水总公司签订的协议书无效错误，原审判决未考虑黑水总公司应收的管理费错误。通德公司在起诉状中已明确确认其得到工程款5347907.76元，加上黑水总公司应收的管理费及通德公司承担的税金，黑水总公司没有截留或占用通德公司应得款项，原审法院以51万余元票据无通德公司人员签名为由否定通德公司的自认错误。原审法院简单以610余万元为被减数通过加减法便确定黑水总公司承担125万余元的给付额度错误，本案工程没有进行双方认可共同委托的国家造价机构进行工程结算，黑水总公司在结算书上没有签字确认，应由山口供水处在合理确定工程量及造价的基础上对通德公司履行给付义务。
通德公司答辩称，一审判项正确，对黑水总公司上诉提出由山口供水处支付工程款没有异议。
山口供水处答辩称，山口供水处通过合法的招投标程序将涉案工程承包给黑水总公司，双方的合同合法有效。黑水总公司与通德公司之间的关系是合法还是非法以及是否收取管理费与山口供水处无关。涉案工程造价及山口供水处向黑水总公司支付的工程款经过双方书面确认，山口供水处只欠付43余万元的工程款。黑水总公司不是原审原告，在原审原告通德公司没有对涉案工程造价提起上诉的情况下，黑水总公司无权对涉案工程造价提出主张，山口供水处只应在欠付工程款范围内向通德公司承担责任。
本案二审审理查明的事实与一审基本一致。
另查，2014年9月15日，一审法院组织各方当事人就涉案工程款支付情况进行核对，对由山口供水处先行扣付六张工程款票据，黑水总公司主张应计入其向通德公司支付的工程款。经山口供水处确认，对其中2009年1月12日6300元票据系黑水总公司购买的防渗材料且用于涉案工程，对其中2008年10月13日9550元票据系由黑水总公司申请，山口供水处直接支付给通德公司项目经理郑瑞起且用于租赁器材的费用。
再查，2015年7月30日，山口供水处向本院出具取水口工程款支付明细，证实关于涉案工程其向黑水总公司支付的工程款中代扣代缴税金256886.6元。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案黑水总公司与通德公司签订《协议书》，将黑水总公司经过招投标后与山口供水处签订《协议书》中承包的涉案全部建筑工程转包给不具备相应资质的通德公司，该《协议书》违反了法律的禁止性规定，当属无效。黑水总公司对管理费的主张不应当得到法律的保护，本院不予支持。
2011年7月11日黑水总公司与山口供水处对账函系双方当事人对涉案工程造价达成的合意，双方当事人均在该对账函上盖章签字予以认可，合法有效。黑水总公司称涉案工程造价系建设单位单方结算，未得到黑水总公司确认的上诉意见与事实不符，本院不予采信。
经山口供水处核实，其向黑水总公司拨付工程款时共计代扣税金256886.67元，该税金的缴纳义务人是最终实际取得工程款的通德公司，原审未将该款项从黑水总公司向通德公司支付的工程款中予以扣除处理不当，本院予以纠正。
黑水总公司上诉提出原审对其为证实向通德公司支付工程款项而出具的合计51万余元的票据，因通德公司不予认可，以票据均无通德公司人员签名，支出款项与本案的关联性无法确认为由，未将上述款项计入黑水总公司的工程款支付数额错误，根据2014年9月15日原审法院调查笔录，经山口供水处认可，2009年1月12日6300元票据、2008年10月13日9550元票据均已实际发生，系由山口供水处先行扣付且用于涉案工程，应当计入黑水总公司的工程款支付数额。2007年4月16日8万元、2007年4月29日323726.35元、2007年4月9日5万元三张票据均有“李木泉”签字，内容为“工程预付款、进度款、工程借款”。对此，通德公司与黑水总公司在一审中均否认“李木泉”系本公司工作人员，通德公司在二审中提出“李木泉”系中介人员但未提供相应证据予以佐证，结合山口供水处开具的内容为36万元履约保证金收据，该收据内容系“黑龙江水利水电工程总公司博州分公司支付的履约保证金”，经办人为“李木泉”。因通德公司与黑水总公司均认可该36万元履约保证金系通德公司以黑水总公司的名义向山口供水处交纳，该票据亦系通德公司所持有，故从收据的内容、经办人及持有人分析，可以推定“李木泉”系通德公司关于涉案工程的工作人员，该三笔款项亦应当计入黑水总公司的工程款支付数额，以上合计469526.35元。一审对黑水总公司出具的工程款的其他票据认定清楚，依据充分，本院予以确认。综上，本院将黑水总公司应向通德公司支付的工程款更正为525134.83元（1251597.85元-256886.67元-469526.35元）。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原审在各方当事人核对账目后确认无误的基础上，认定山口供水处在欠付黑水总公司434866.43元工程价款的范围内对通德公司承担给付责任有事实和法律依据，黑水总公司关于应由山口供水处对通德公司履行给付工程款义务的上诉请求与法相悖，本院不予支持。综上，一审认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第31号民事判决第二、三项，即：“二、博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口供水工程管理处对上述判项一所确定的款项在434866.43元的范围内对克拉玛依通德工贸有限公司承担责任；三、驳回克拉玛依通德工贸有限公司的其他诉讼请求”。
二、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第31号民事判决第一项为：“黑龙江省水利水电工程总公司于判决生效后十日内向克拉玛依通德工贸有限公司支付工程款525184.83元”。
一、二审案件受理费59017.37元，由克拉玛依通德工贸有限公司负担51935.28元，由黑龙江省水利水电工程总公司负担1416.4元，由博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口供水工程管理处负担5665.69元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一五年八月十日
书 记 员 倪 敏