福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽09民终1669号上诉人（原审被告）中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区卫国路138号，统一社会信用代码912110001219669286。法定代表人李程，董事长。委托诉讼代理人叶封，男，1966年8月1日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区，系中铁十九局集团第一工程有限公司法律事务部部长。被上诉人（原审原告）陈伯海，男，1969年10月24日出生，汉族，住福建省连江县，被上诉人（原审原告）杨涛，男，1987年1月7日出生，汉族，住福建省连江县，上述两被上诉人共同委托诉讼代理人杨建华，福建智君律师事务所律师。原审被告陈胜华，男，1969年1月7日出生，汉族，住福建省福安市，原审被告宁德亿利金威投资有限公司，住所地福建省宁德市东侨开发区海滨1号楼201室，统一社会信用代码91350900073233120M。法定代表人杨玉国，总经理。委托诉讼代理人蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。委托诉讼代理人蔡述星，福建黎民友律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十九局一公司）因与被上诉人陈伯海、杨涛及原审被告陈胜华、宁德亿利金威投资有限公司（以下简称亿利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4678号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁十九局一公司的委托诉讼代理人叶封、被上诉人陈伯海及其与杨涛的共同委托诉讼代理人杨建华、原审被告陈胜华、原告被告亿利公司的委托诉讼代理人蔡作斌、蔡述星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十九局一公司上诉请求：1、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4678号民事判决并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院程序违法。陈伯海与陈胜华均有中铁十九局一公司的通讯地址，一审法院直接采取公告送达的方式程序违法。2、一审法院认定事实错误。（1）中铁十九局一公司未将工程分包给陈胜华个人，其是与胜华贸易有限公司签订《机械设备租赁合同》,并以租赁方式由胜华贸易公司安排打桩机械完成钢板桩防护作业，陈伯海系与胜华贸易公司发生业务往来，与中铁十九局一公司无关。（2）陈伯海主张的结算单价1800元/t没有事实依据。3、一审法院适用法律错误。（1）中铁十九局一公司并没有将工程分包给陈胜华施工，而是租赁胜华贸易有限公司的机械设备打拔钢板桩防护，陈伯海受陈胜华安排进行施工作业，属胜华贸易有限公司的内部行为，一审法院适用《建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位错误”。（2）本案陈伯海等人诉请的是工程款，并有明确的结算方式和计价原则，并非农民工工资，并不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定判令中铁十九局一公司承担连带责任。（3）陈伯海与陈胜华之间的合同为无效合同，无效合同不存在违约责任的问题，一审判决陈胜华按照违约责任赔付利息，于法无据。陈伯海、杨涛辩称，1、一审法院已经按中铁十九局一公司的注册地址送达诉讼材料，其未签收导致无法送达的情况下采取公告送达，程序合法。2、中铁十九局作为违法分包的总包方，其要对分包方陈胜华未付的款项承担连带责任。3、根据审核结果，结算的单价应为2228.20元/t，陈伯海主张按单价1800元/t计算，公平合理。陈胜华述称，项目是其从中铁十九局一公司处承包的，其雇了陈伯海施工，其未收到钱款，所以无法付给陈伯海，陈伯海故而提起本案诉讼。亿利公司述称，陈伯海参与作业是中铁十九局一公司准许的，中铁十九局一公司认为其没有作为总包单位进行分包，要有证据加以证明，农民工工资与工程款系属包容关系，中铁十九局一公司认为是工程款而不是农民工工资是不正确的。陈伯海、杨涛向一审法院起诉请求：1.陈胜华立即向其支付拖欠工程款1001276元；2.陈胜华按照银行同期贷款利率赔偿从其完成施工拔桩的2014年11月4日次日起至实际还清欠款日止的因延期付款期间造成的利息损失（暂计至2015年12月25日按一年期贷款利率4.85%计算已达1001276*4.85%*415/365=55214元）；3.中铁十九局一公司就陈胜华拖欠工程款、逾期付款利息损失承担连带支付责任；4.亿利公司在欠付工程价款、逾期付款利息损失的范围内承担连带责任。一审法院认定事实：1、讼争工程量的认定。审计报告附件中编号为12/13/14项目工程量为本案讼争工程量。2、工程单价的认定。对陈伯海主张的单价1800元/吨予以确认。3、涉案工程交付之日的认定。2014年11月4日完成施工拔桩之日即为涉案工程交付之日。4、亿利公司支付工程款的认定。涉案工程款亿利公司已全部支付完毕。一审法院认为，陈胜华与陈伯海等均不具备施工资质，双方签订的口头施工合同违反我国法律的强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但由于涉案工程已实际交付，故作为实际施工人的陈伯海等有权要求陈胜华支付所欠的工程款。根据前述认定的工程量及单价计算，陈胜华应付给陈伯海等工程款为2001276元，扣除已付的工程款100万元，陈胜华还应支付工程款1001276元。至于利息是否支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付，与合同是否有效无关，陈胜华认为合同无效，不存在付息问题，缺乏法律依据。涉案工程已于2014年11月4日完成施工拔桩，在双方未约定付款时间的情况下，陈伯海等主张利息从工程交付之日即2014年11月4日次日起算，于法有据。中铁十九局一公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的陈胜华，具有明显过错，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”中铁十九局一公司应对陈胜华欠付的工程款及利息承担连带责任。关于亿利公司是否承担责任问题，经查明，亿利公司已向中铁十九局一公司全部支付了工程结算审核确定的工程款总额，不存在再付款的条件，故陈伯海等主张该公司承担责任的诉讼请求不能成立。陈伯海等主张陈胜华及中铁十九局一公司连带承担支付尚欠工程款1001276元及相应利息的诉讼请求，有事实与法律依据，予以支持。陈伯海等主张亿利公司承担欠款范围内连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。中铁十九局一公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理与判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、陈胜华应于判决生效之日起10日内向陈伯海、杨涛支付拖欠工程款1001276元及利息（以1001276元为基数，时间自2014年11月5日起至实际还清欠款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、中铁十九局一公司对上述欠款本息承担连带支付责任；三、驳回陈伯海、杨涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14310元，由陈胜华与中铁十九局一公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于送达的问题。从本案一审判决书的送达签收情况可知以中铁十九局一公司营业执照中注册地作为送达地址是可以送达到的，而一审法院按照上述地址送达开庭传票等诉讼材料却无法送达进而才采取公告送达，送达程序并无不当。关于单价的问题。从审计报告第12项的内容中可以明确型钢桩、拉森钢板桩的综合单价为2228.20元/t,陈伯海、杨涛认为该单价扣除管理费、税金后的单价为1985.224元/t,其主张单价1800元/t并未超出上述审核单价的范围，该单价客观、合理，可予支持，按照单价1800元/t计算，陈伯海、杨涛诉请的关于审计报告第12项的工程造价应为1922094元。再结合审计报告第13项、14项审核造价可以明确，陈伯海、杨涛完成的的工程造价应为2001276元，扣除陈胜华已支付100万元，尚余1001276元未支付。本院认为，陈胜华将案涉工程分包给陈伯海、杨涛施工，陈胜华与陈伯海、杨涛均不具备施工资质，双方签订的口头施工合同因违反法律强制性规定，为无效合同，但由于涉案工程已实际交付，作为实际施工人陈伯海、杨涛有权要求陈胜华支付所欠工程款。对于工程款的支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中既包含了有效合同工程款的支付，也包含了无效合同工程款的支付，但对于利息的支付，上述司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，该条款并不严格区分合同是否有效的情形，故上述关于利息支付的规定从本意上应理解为无论合同是否有效，具备工程款请求权的一般债权人对应付而未付的工程款均有权主张利息，因此，陈伯海、杨涛关于利息应从工程交付之日起按银行同期同类贷款利率计算的诉请，应予支持。至于中铁十九局一公司是否应当承担欠付工程款的偿还责任。陈伯海、杨涛系从陈胜华处分包取得案涉工程，其与陈胜华之间并不存在劳动关系，而根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。”因此，本案并不适用上述办法，一审法院根据上述办法第十二条的规定判决中铁十九局一公司承担连带责任，适用法律错误。陈伯海、杨涛没有提供证据证明其与中铁十九局一公司或者陈胜华与中铁十九局一公司之间存在工程分包合同关系，其要求中铁十九局一公司承担责任也没有合同依据。因此，陈伯海、杨涛要求中铁十九局一公司承担工程款欠款的偿还责任，没有事实与法律依据，不应得到支持。综上所述，中铁十九局一公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4678号民事判决第一项；二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4678号民事判决第二项；三、驳回陈伯海、杨涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一、二审案件受理费各14310元，均由陈胜华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 勇代理审判员  刘为河代理审判员  王晓锋二〇一七年二月十日书 记 员  林美娟附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。