湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0903刑初194号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人张某河，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年5月25日被益阳市公安局直属分局监视居住，2017年5月3日经本院决定被取保候审。
辩护人徐健，湖南天声律师事务所律师。
辩护人胡慧，湖南天声律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2017）82号起诉书指控被告人张某河犯职务侵占罪，于2017年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员孙雅静出庭支持公诉，被告人张某河及其辩护人徐健、胡慧均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
益阳市赫山区人检察院指控：2011年至2013年期间，被告人张某河利用职务之便，以支付租车款的名义侵占红旗生物化工科技有限公司（以下简称红旗生化公司）47000元，侵占红旗生化公司应付给红旗资产管理服务有限公司（以下简称红旗资产公司）的多功能用房差价款79301元，共计126301元。具体犯罪事实如下：
2008年8月7日，时任红旗生化公司副董事长的张某河以女婿卜某峰的名义购买了一台别克轿车，该车的实际使用人是张某河，同年9月，张某河以卜某峰的名义与红旗生化公司补签了《车辆租用协议》，约定租用时间为3年，自2008年8月1日起至2011年7月31日，红旗生化公司每月支付租车费8000元，该协议到期后双方没有续签，2008年至2009年期间，张某河从红旗留守处安居办领取了租车费63000元，2013年2月，张某河在担任红旗生化公司董事长期间，安排公司财务人员向其一次性支付租车费272000元，其中合同到期后领取的租车费为47000元。
2012年6月，张某河利用担任红旗生化公司董事长的职务便利，以徐某兵领取劳务费的名义，安排公司财务人员将应支付给红旗资产公司的79301元多功能用房差价款直接转到其尾号为7285的中国银行账户上，现该银行卡已无余额。
案发后，公安机关口头传唤被告人张某河到案，张某河到案后如实供述了上述犯罪事实，并全部退缴了侵占的单位资金。
为支持上述指控，该院提交了证人证言、书证、审计报告等证据材料，并认为被告人张某河的行为构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人张某河对指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪；其辩护人的辩护意见为：1、红旗生化公司支付张某河合同到期后的租车费47000元是基于事实租车关系而履行的付款义务，公诉机关仅以双方未续签合同而将该笔款项认定为职务侵占的犯罪数额不妥；2、指控张某河侵占多功能用房差价款79301元的事实不清，证据不足；3、张某河有自首情节，并已退缴涉案资金，请求对张某河免除处罚。
经审理查明：
益阳市国有企业红旗化工厂破产终结后于2007年11月成立红旗化工厂留守处，陈某平任留守处主任，2012年启动改制工作。红旗留守处投资的公司有益阳市红旗生物化工科技有限公司（以下简称红旗生化公司）、益阳市红旗资产管理服务有限公司（以下简称红旗资产公司）、益阳利丰投资有限公司（以下简称利丰投资公司）等公司。
红旗留守处成立后开展了红旗经适房小区建设。被告人张某河原系益阳市裕华房地产开发有限公司法人代表，2008年6月，红旗生化公司成立，股东分别为益阳市红旗化工厂工会、利丰投资公司和益阳市裕华房地产开发有限公司，法人代表为鲍家文，总经理为陈某平，2010年该公司的法人代表变更为张某河。红旗资产公司成立于2010年2月，股东为红旗化工厂工会、红旗生化公司和唐某。
2011年至2013年期间，被告人张某河利用其担任红旗生化公司董事长的职务便利，以租车款的名义侵占红旗生化公司资金47000元，侵占红旗生化公司应支付给红旗资产公司的多功能用房差价款79301元，共计126301元。具体犯罪事实如下：
1、2008年8月7日，时任红旗生化公司副董事长的张某河购买了一台别克轿车，用于公司业务活动，该车的购车款及使用费用以租车费的形式在红旗留守处及红旗生化公司账上报销，为此，张某河将该车落户在女婿卜某峰的名下，并于同年9月，以卜某峰的名义与红旗生化公司签订了《车辆租用协议》，约定租用时间为3年，自2008年8月1日起至2011年7月31日，红旗生化公司每月支付租车费8000元，该协议到期后双方没有续签，2008年至2009年期间，张某河从红旗留守处安居办领取了租车费63000元，2013年2月，张某河在担任红旗生化公司董事长期间，安排公司财务人员向其一次性支付租车费272000元，其中合同到期后领取的租车费为47000元。
2、2011年1月，红旗生化公司与红旗资产公司签订了红旗经适房底层多功能用房统购销售代理协议，红旗生化公司委托红旗资产公司销售红旗小区二期工程多功能用房，双方确认统购价格为每平方米2880元，销售超出的差额归红旗资产公司所有。2012年5月，双方经清算，红旗资产公司应得多功能用房差价款830067元。同年6月，张某河利用担任红旗生化公司董事长的职务便利，以徐某兵领取劳务费的名义，安排公司财务人员将应付给红旗资产公司的79301元多功能用房差价款直接转到其尾号为7285的中国银行账户上，至案发时该账户已无余额。
案发后，被告人张某河经民警传唤到案，并如实供述上述犯罪事实，其侵占的单位资金已全部退还。
上述事实，有如下公诉机关提交并经庭审质证、认证的证据予以证明：
（一）证人证言
1、证人陈某平的证言，证明红旗生化公司成立于2008年，股东是湖南利丰投资公司、红旗工会、裕华房地产公司，2010年法人代表变更为张某河。2008年张某河被招聘为红旗留守处总工程师，负责冰灾重建工作，与留守处签订了服务协议，按班子成员发放工资待遇，张某河代表留守处对裕华公司、红旗生化公司承建的工程进行技术性的监督和管理。2008年8月初，张某河以女婿卜某峰的名义购买了一台别克车，实际是红旗留守处出资购买了该车，但要在账上体现出来只能以租车的名义来消化购车款，张某河以卜某峰的名义与红旗生化公司签订了租车协议，每月租金8000元，红旗留守处支付了2008年8月至2010年的租金，红旗生化公司支付的租金他不清楚。
2009年底，红旗留守处决定由红旗生化公司承包红旗安置小区二期工程，红旗资产公司承包配套设施建设。建设过程中，红旗生化公司和红旗资产公司签订了红旗经适房底层多功能用房统购销售代理协议，由红旗资产公司负责经适房底层多功能用房的销售，超出底价部分归红旗资产公司所有，他听唐某说多功能用房和7、8栋差价款大约有100多万元，这两笔收入都没有入红旗资产公司的帐。
2、证人陈某祥的证言，证明他在2010年代持裕华公司
参股红旗生化公司的股份，他自己没有出资。张某河在2008年购买了一台别克轿车，张某河跟他说是红旗留守处公家买台车给红旗生化公司跑业务，开始想落户在他名下，他不同意就落在卜某峰名下。
3、证人廖某明的证言，证明红旗留守处成立后，陈某平返聘他为留守处工会主席，2008年，陈某平为了便于操作工程项目及建设经济适用房而成立了红旗生化公司，股份都是陈某平安排的，红旗工会参股红旗生化公司，他代表红旗工会任红旗生化公司监事会成员。张某河有一台别克轿车，配了一个司机，使用人是张某河，这台车的购买和租赁情况他不清楚。
4、证人吴某满的证言，证明为搞好红旗安置房建设，2008年成立了红旗生化公司，张某河与红旗留守处签订了红旗安置小区的承包合同，安置小区竣工后，留守处没有资金支付张某河的工程款，将多功能用房交给张某河处理，抵他的工程款，但资金要先交留守处账户，再支付给张某河。张某河有一台别克轿车，配了一个司机，使用人是张某河，这台车的购买和租赁情况他不清楚。
5、证人卜某峰的证言，证明他是张某河的女婿，他名下有一台别克车，是张某河以他的名义贷款购买的，他没有与红旗生化公司签订过租车合同，也没有领取过租车费。
6、证人许某春的证言，证明她从2008年3月开始任红旗留守处的出纳，2008年7月至2013年5月兼任红旗生化公司的出纳。陈某平是红旗生化公司的实际操控人，2010年股份变更后董事长为张某河。2013年2月，红旗生化公司支付了27.2万元租车费给卜某峰，钱汇入了张某河个人账户。红旗生化公司应支付红旗资产公司多功能用房差价款80多万元，扣除已支付给唐某、徐某兵的钱，剩余的79301元在2012年6月14日支付给张某河，不清楚张是以什么名义领取的，付到个人账户是张某河安排的。
7、证人张某华的证言，证明她从2008年10月开始任红旗留守处会计。红旗生化公司租赁了卜某峰的一台车，财务凭证显示每月租车费8000元，郭某赐等人的租车费是每月3000元。红旗资产公司没有收到红旗生化公司支付给红旗资产公司的多功能用房差价款。
8、证人谌某华的证言，证明她从2008年7月开始任红旗生化公司的会计。从2008年8月开始，红旗生化公司租赁了卜某峰名下的一台别克车，牌照为湘H276**，这台车的实际使用人是张某河，租赁时间为2008年8月至2011年7月，协议注明每月租车费8000元，油料、维修费等其他费用另外报销，开始是红旗留守处每月支付的租金，红旗生化公司在2013年2月15日一次支付了2010年3月至2012年12月共计27.2万元的租金，是张某河经手领取的，钱直接汇到了张某河的账户里。
9、证人陈某华的证言，证明2008年红旗生化公司成立后，张某河请他到公司担任其司机，驾驶的是一台黑色别克轿车，牌照为湘H276**，这台车是张某河2008年8月买的，登记在张某河女婿卜某峰的名下，租给了红旗生化公司，租车费的领款条是他打的，但没有领取过钱。
10、证人唐某的证言，证明红旗资产公司和红旗生化公司签订了《红旗经适房底层多功能用房统购销售代理协议》，红旗资产公司以每平方米2880元的价格统购了多功能用房，高于统购价的部分归红旗资产公司所有，红旗资产公司在销售多功能用房中赚取了差价款83万余元，他个人侵占了60余万元，13万多元转账到了徐某兵账户，7万多元归了张某河。
（二）鉴定意见
1、益阳市审计局益审移（2016）41号审计报告、益审调报（2016）6号审计报告，证明被告人张某河涉嫌侵占公司多功能房差价款79301元，涉嫌以虚假租车合同侵占33.5万元。
（三）书证
1、红旗生化公司工商登记资料、红旗资产公司登记资料，证明上述两家公司均为国有企业控股公司。
2、车辆登记信息，证明湘H276**车的登记车主为卜某峰，价税合计199900元；车辆租用协议，证明红旗生化公司租用卜某峰名下湘H276**轿车，时间为2008年8月1日至2011年7月31日，每月租金8000元，如需续租另签协议。
3、红旗生化公司会议资料，证明被告人张某河于2008年10月担任公司总工程师，2010年4月1日担任公司董事长；红旗留守处财务资料，证明被告人张某河领取工资情况；
4、红旗生化公司财务凭证及张某河个人中国银行账户明细，证明多功能用房差价款79301元由徐某兵出具劳务费领款条，实际转入张某河尾号7285的个人账户，至2013年10月，该账户已无余额；红旗生化公司于2013年2月5日转账272000元至尾号1930的张某河个人账户。
5、红旗经适房底层多功能用房统购销售代理协议，证明红旗生化公司委托红旗资产公司销售多功能用房，差价款归红旗资产公司所有。
6、退款凭证及说明，证明被告人张某河向益阳市国资委企业服务中心退缴60万元（包括本案涉案资金）。
7、户籍资料，证明被告人张某河的基本情况；到案经过说明，证明张某河接公安机关电话后主动到案接受讯问。
（四）被告人张某河的供述，称他是裕华房地产公司的董事长，2008年发生冰灾时，红旗化工厂准备搞经济适用房建设，他在2008年6月与红旗留守处签订危房改造建设工程合同，2009年3月，1、2、5栋竣工。2008年7月，红旗生化公司成立时，他是副董事长，股东是红旗工会、利丰投资公司和裕华房地产公司，2010年法人代表变更为他。到2010年4月，红旗留守处发函要裕华公司退出第二期工程建设，由红旗生化公司接手，他当时是生化公司的法人代表就没有反对，2012年4月，第二期3、4、6、7、8栋竣工，按合同约定底层的多功能用房、车库、杂屋以及7、8号楼全部住宅的所有权和收益归红旗生化公司所有，红旗生化公司向留守处缴纳每平方米200元的土地款。红旗生化公司与红旗资产公司签订了多功能用房统购销售协议，高于统购底价2880元每平方米的价格部分归红旗资产公司所有，后经清算，差价部分为830067元，双方同意将291010元转3号楼的1、2、5、6号多功能房款，2011年8月已支付唐某20万元，还应支付的339057元，在2012年5月支付唐某13万余元，支付徐某兵12万余元，还有79301元在2012年6月打到他个人的账户上，作为83万元差价款的营业税，到2013年1月22日止这张卡上已经没有钱了，被他个人用掉了。
2008年裕华房地产公司入股红旗生化公司，并承包了红旗安置小区一期的工程，他向陈某平提出购买一台新车跑工程用，陈要他垫付购车费，再以租车的形式将费用在安置小区项目里报销，同年8月，他以女婿卜某峰的名义购买一台别克车，与红旗生化公司签订租赁合同，每月8000元租车费，期限为3年，红旗生化公司共支付了272000租车款，有47000元是合同到期后的租车费，这台别克车实际是红旗生化公司出资购买的，实际使用人是他。
针对被告人张某河的辩护人提出的红旗生化公司支付张某河合同到期后的租车费47000元是基于事实租车关系而履行的付款义务，不能以双方未续签合同而将该笔款项认定为职务侵占的犯罪数额；以及指控张某河侵占多功能用房差价款79301元的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，被告人张某河所购车辆的费用实际由红旗留守处、红旗生化公司以租车费的形式在单位报销，合同到期后，张某河利用其担任董事长的职务便利，仍以租车名义占有单位资金的行为，系职务侵占行为；被告人张某河将应支付给红旗资产公司的多功能用房差价款利用职务之便，假借他人劳务费名义转入个人账户并使用的侵占行为，有证人唐某、许某春的证言及相关财务凭证、银行账户交易明细等证据证实，事实清楚、证据确实充分。故对上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某河以非法占有为目的，在国有企业改制期间，利用其担任国有企业控股公司董事长的职务之便，侵吞本单位资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某河于案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，其犯罪情节较轻，可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人张某河犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈立平
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 杨放军
二〇一七年七月二十日
书 记 员 符 赛