安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终386号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周万利，男，1991年10月25日出生，汉族，初中文化，厨师，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月15日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月22日被芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢超，男，1985年3月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区，经常居住地安徽省芜湖市三山区。因犯盗窃罪、开设赌场罪于2014年2月被安徽省芜湖市三山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元，2015年1月15日刑满释放。2016年3月11日被芜湖市公安局镜湖分局监视居住，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院监视居住，同年5月24日被芜湖市镜湖区人民法院继续监视居住。同年11月29日经芜湖市镜湖区人民法院批准，由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。
原审被告人吴帆，男，1987年5月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区，经常居住地安徽省芜湖市三山区。2016年3月11日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年5月24日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
原审被告人胡玉宝，男，1972年2月6日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。2016年4月1日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年5月24日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人周万利犯开设赌场罪、诈骗罪、原审被告人谢超、吴帆犯诈骗罪、原审被告人胡玉宝犯开设赌场罪一案，于2016年11月29日作出（2016）皖0202刑初186号刑事判决。原审被告人周万利、谢超不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于开设赌场事实
2015年11月底，被告人胡玉宝在其经营的芜湖市镜湖区聚缘棋牌室采用麻将赌“牛牛”的方式开设赌场，聚众赌博，从中抽头渔利。被告人周万利在被告人胡玉宝经营的聚缘棋牌室除担任厨师拿取固定工资5000元外，还积极参与赌博，并协助被告人胡玉宝从赌场中抽头。2015年11月底至2016年2月13日期间，该赌场每天至少开设一场，共计抽头渔利约42000元。
二、关于诈骗事实
2016年2月初，被告人周万利、谢超、吴帆三人共谋，准备在赌场麻将机上安装具有作弊功能的作弊器，骗取他人钱财。三人约定诈骗所得赃款按照被告人周万利占30%、被告人谢超占40%、被告人吴帆占30%的比例分成。2016年2月12日凌晨，被告人周万利利用担任本市聚缘棋牌室当厨师的便利条件，带被告人谢超进入聚缘棋牌室，偷偷在该棋牌室666包厢的麻将机上安装具有作弊功能的作弊器。2016年2月13日晚，由被告人谢超坐庄，利用事先安装好的作弊器实施作弊，被告人吴帆打掩护，骗取其他参赌人员邹某、潘某、张某人民币约35000元。后被其他参赌人员发现，被告人谢超、吴帆趁乱逃脱。
2016年2月14日，被告人周万利的女友王佳佳报警，被告人周万利、胡玉宝在明知已报警的情况下被随后赶到的公安民警带至派出所接受调查。2016年3月7日，被告人谢超到公安机关投案自首；2016年3月9日被告人吴帆到公安机关投案自首。
被告人谢超退出赃款30000元，被告人吴帆退出赃款5000元，上述赃款已被公安机关发还给邹某、潘某、张某。被告人胡玉宝退出违法所得42000元。
上述事实，被告人周万利、谢超、吴帆、胡玉宝在开庭审理中无异议，并有证人吕某、邹某、潘某、张某的证言，书证户籍信息、到案经过、扣押及发还物品清单、刑事判决书、释放证明书、情况说明、谈话笔录，辨认笔录及刑事照片等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人胡玉宝、周万利以营利为目的组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人周万利、谢超、吴帆以非法占有为目的，诈骗他人财物35000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，亦系共同犯罪。被告人胡玉宝在其经营的棋牌室中开设赌场，起主要作用，系主犯；被告人周万利在赌场中帮助被告人胡玉宝“抽头”，起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人周万利、胡玉宝在明知他人报警的情况下并未离开，被随后赶到的民警带至派出所调查时，如实供述了犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人谢超、吴帆能够主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人谢超在原犯有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人谢超、吴帆能够退出全部违法所得，予以酌情从轻处罚。被告人胡玉宝能够退出开设赌场的违法所得，予以酌情从轻处罚。被告人周万利、谢超、吴帆在赌博活动中实施诈骗行为，该情节在量刑时予以考虑。被告人周万利在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人周万利犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人谢超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人吴帆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人胡玉宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人周万利的上诉理由及其辩护人的辩护意见：第一，上诉人仅在胡玉宝有事外出时，受胡玉宝之托替其收取抽头，并未积极参与赌博，亦未从抽头渔利中分成，其行为不构成开设赌场罪。第二，上诉人在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且未分得赃款，依法应减轻处罚。第三，上诉人系自首，原判量刑过重。
上诉人谢超不服一审判决，请求二审从轻处罚，上诉理由如下：第一，其构成自首；第二，其在案发后主动退赃；第三，其家庭条件困难。
经审理查明：原判认定原审被告人周万利犯开设赌场罪、诈骗罪、原审被告人谢超、吴帆犯诈骗罪、原审被告人胡玉宝犯开设赌场罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
针对上诉人周万利、谢超的上诉理由及周万利辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、对于上诉人周万利及其辩护人提出上诉人周万利不构成开设赌场罪的意见。经查，上诉人周万利在赌场中参与赌博活动，并按照胡玉宝的要求，在胡玉宝不在时，帮助胡玉宝“抽头”。上诉人周万利在赌场运营中起帮助、辅助的作用，应属于开设赌场犯罪中的从犯，故对该上诉理由不予采纳。
2、关于上诉人周万利在诈骗共同犯罪中是否系从犯。经查，上诉人周万利与上诉人谢超、原审被告人吴帆合谋，利用自己在棋牌室工作的便利条件，带上诉人谢超进入棋牌室并在麻将机上安装作弊器，其实施的行为在共同犯罪中起关键性作用；上述三人约定诈骗赃款周万利获30%，尽管因被参赌人员识破后谢超、吴帆逃脱，但从先前约定的分赃数额看，上诉人周万利在共同犯罪中亦并非从属地位。综上，上诉人周万利认为其系从犯的上诉理由，与事实不符。
3、关于上诉人周万利、谢超的量刑。上诉人周万利认为自己系自首、上诉人谢超认为自己系自首且已退赃，均请求二审从轻处罚。经查，上诉人周万利、谢超的自首情节，原判已认定并依法从轻处罚，二人依据上述情节请求再予从轻处罚，于法无据。上诉人谢超以自己家庭困难为由请求对其从轻处罚，于法无据，不予采纳。
本院认为：上诉人周万利、原审被告人胡玉宝以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪；上诉人周万利、谢超、原审被告人吴帆以非法占有为目的，诈骗他人财物35000元，数额较大，其行为均构成诈骗罪，亦系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。原审被告人胡玉宝在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周万利在共同犯罪中起辅助作用，原判认定主从犯、并对从犯周万利依法从轻处罚适当。上诉人周万利、原审被告人胡玉宝明知他人报警留在现场，被赶来的民警带至派出所，并如实供述犯罪事实；上诉人谢超、原审被告人吴帆主动投案并如实供述犯罪事实，原判认定上诉人周万利、谢超、原审被告人胡玉宝、吴帆为自首并从轻处罚符合法律规定。上诉人谢超因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚，原判认定其为累犯并从重处罚正确。上诉人谢超、原审被告人吴帆退出全部违法所得，原审被告人胡玉宝退出开设赌场的违法所得，原判均酌情从轻处罚适当。上诉人周万利、谢超、原审被告人吴帆在赌博中实施诈骗行为，原判酌情予以考量亦于法不悖。上诉人周万利在判决宣告前一人犯数罪，原判予以数罪并罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二Ｏ二Ｏ一六年十二月二十九日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。