贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终160号上诉人（原审原告）：贵州水利科技开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：代成英，该公司综合部主任（兼职）。被上诉人（原审被告）：高万举，男，1965年4月14日生，汉族，贵州省开阳县人，住开阳县，委托诉讼代理人：蔡泽元，贵州望江律师事务所律师。上诉人贵州水利科技开发有限责任公司（以下简称水利科技公司）因与被上诉人高万举劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2017）黔2702民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水利科技公司上诉请求：1、撤销福泉（人）仲裁字[2016]186号裁决第二项至第八项；2、撤销原判第二、三项；3、撤销一审法院对上诉人诉讼保全；4、诉讼费及其他费用由高万举承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对水利科技公司采用双罚，违背民法公平的基本原则。1、一审判决停工留薪期间3个月15000元工资，已经在（2016）黔27民终885号判决的双倍工资中得到赔偿，应当扣减。2、交通费、住宿费，高万举并未提供真实有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审予以支持错误。二、一审判决证据采信违法，适用法律错误。水利科技公司一审提交的《工程机械租赁合同》虽然是水利科技公司与第三人王国猛签订，但第三人操作挖机不当是高万举手指受伤的直接原因，该证据与本案有关联性，不能排除在本案之外，本案工伤赔偿与侵权赔偿两者竞合，参照《贵阳市工伤赔偿适用办法》第21条规定，原则上按照先民事赔偿后工伤保险支付待遇顺序处理，因此，一审应追加实际侵权人为本案第三人才显公平正义。三、水利科技公司经营稳定，规模较大，没有难执行的可能，一审冻结水利科技公司账户，影响公司正常经营，于法相悖。高万举二审答辩称：一、要求对住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金的计算参照标准重新认定。二、高万举申请的支付双倍工资只是针对未签订合同而应承担的惩罚性工资，但是高万举的基本工资水利科技公司仅支付到2013年11月10日，水利科技公司应当支付高万举4个月的停工留薪工资。高万举主张的交通费、住宿费均是因水利科技公司多次的复议、诉讼等开庭从开阳坐车到福泉往返两地之间及中途转车产生的费用，水利科技公司也应当赔偿。三、水利科技公司与第三人签订的《工程机械租赁合同》与高万举无关，且高万举所受的伤为工伤，水利科技公司在赔付本案相关费用后可另行主张权利。四、高万举为了确保本案在判决生效后能够得到有效履行，依法向一审法院申请诉中财产保全，一审保全程序合法，水利科技公司要求撤销保全措施应当予以驳回。水利科技公司向一审法院起诉请求：1、撤销福泉（人）仲裁字[2016]186号裁决第二项至第八项；2、本案诉讼费及其他费用由高万举承担。一审法院认定事实：水利科技公司承建福泉市三岔塘、绿阴滩、巷口水库除险加固工程，在施工过程中聘请高万举在巷口水库工地工作，负责混泥土制模、清渣、打塘坎、修栏杆等工作，月工资为5000元，高万举认可领取的工资至2013年11月10日。其后水利科技公司未给高万举发放工资，双方未签订书面劳动合同。2013年10月3日，高万举在为工地上施工的挖掘机换斗中手部受伤，水利科技公司将高万举送至福泉市第一人民医院治疗至2013年10月25日，住院天数为22天，住院期间所产生的医疗费，水利科技公司已经支付。由于双方对赔偿事宜发生争议，高万举遂于2014年4月2日向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方存在事实劳动关系，福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月8日作出福劳人仲裁字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决双方存在事实劳动关系。水利科技公司不服该裁决向福泉法院提起诉讼，请求判决确认其与高万举不存在事实劳务关系。2015年4月1日该院作出（2014）福民初字第415号民事判决，判决高万举与水利科技公司存在事实劳动关系，水利科技公司提起上诉，同年7月17日黔南州中级人民法院作出（2015）黔南民终字第385号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决书生效后，经高万举的申请，贵阳市人力资源和社会保障局于2015年8月17日作出工认字（0101201540249）号《认定工伤决定书》，认定高万举于2013年10月3日所受的伤为工伤。同年9月8日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为9999201541441号劳动能力鉴定结论，综合评定高万举伤情为伤残十级，停工留薪期为2013年10月3日至2014年2月2日及未达到护理依赖等级。高万举为此花去的鉴定费为520元。水利科技公司不服贵阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书及贵州省人力资源和社会保障厅作出的行政复议，于2016年1月22日向贵州省贵阳市南明区人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销贵阳市、贵州省两级人力资源和社会保障部门的工认字（0101201540249）号工伤认定及黔人社厅行复决字（2015）24号复议认定决定及判决贵阳市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定，该院于2016年11月9日作出（2016）黔0102行初字第12号行政判决书，判决驳回水利科技公司的诉讼请求。水利科技公司不服该判决书，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2017年7月4日作出（2017）黔01行终300号行政判决书，驳回上诉，维持原判。后高万举就工伤保险待遇再次向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人停工留薪期工资20000元、住院护理费2141.41元；住院伙食补助费2200元、一次性医疗补助金14647.99元、一次性伤残就业补助金14647.99元、一次性伤残补助金35000元、交通费1355元、住宿费600元、鉴定费520元，以上费用共计91112.39元。2017年7月31日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会针对高万举提出的工伤保险待遇作出福劳（人）仲案字（2017）第186号仲裁裁决书。水利科技公司不服该裁决，遂提起诉讼，请求判决如前诉请。另查明，高万举请求水利科技公司支付2013年4月2日至2014年3月2日未签订书面劳动合同的二倍工资55000元，也向福泉市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委作出福劳（人）仲字（2014）162号仲裁裁决，高万举不服，向福泉法院提起诉讼，该院于2016年3月17日作出（2016）黔2702民初19民事判决后，高万举不服，向黔南州中级人民法院提起诉讼，黔南州中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）黔27民终885号民事判决书，判决水利科技公司支付高万举11个月未签订书面劳动合同的二倍工资55000元，并在该判决书中认定水利科技公司与高万举存在事实劳动关系的起算点是2013年4月10日。再查明，水利科技公司未给高万举缴纳工伤保险待遇。庭审过程中，高万举认可收到水利科技公司生活费200元及双方均同意解除双方之间的事实劳动关系。另，高万举于2017年9月29日向该院提出财产保全申请，该院于同日作出（2017）黔2702民初1653-1号民事裁定书，对水利科技公司在贵阳银行的银行存款77268.59元予以冻结。一审法院认为，对水利科技公司关于贵阳市人力资源和社会保障局无权对高万举的工伤进行认定及应先民事赔偿后再工伤保险赔偿，福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月31日作出的福劳（人）仲案字（2017）第186号仲裁裁决书，程序不合法，依法予以撤销该裁决中的第二项至第八项裁决结果及本案诉讼费、其他费用由高万举承担的诉讼请求，因水利科技公司与高万举存在事实劳动关系及高万举于2013年10月3日所受的伤为工伤，均已经生效裁判文书予以确认，故水利科技公司的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。在庭审过程中，双方同意解除事实劳动关系，且水利科技公司未给高万举办理工伤保险手续，故高万举应按照《工伤保险条例》的规定向高万举支付工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变……”及第二款“停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，结合高万举受的伤评定伤残十级，停工留薪期评定为4个月，故高万举的停工留薪工资为20000元（5000元/月×4个月）。但由于高万举已认可领取工资至2013年11月10日，故对该项支持15000元。2、住院期间护理费，虽高万举未提供每天护理费具体金额的相关证据，但因该笔费用已实际产生，故参照《2014年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据：居民服务、修理和其他服务业28224元/年予以计算，即护理费为1701.17元（28224元/年÷365天×22天）。3、住院伙食补助费，高万举住院天数为22天，根据《贵州省贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号文件第四条第一款“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，高万举的住院伙食补助费为220元（10元/天×22天）。对高万举称本案应按《人力资源社会保障部关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》予以计算高万举住院伙食补助费，因该文件系指导性意见，并非行政法规或规章，且贵州省对此并未出台相应的实施细则，故对该主张，不予采信；4、一次性残疾补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条十级伤残为7个月本人工资的规定，高万举应享受的一次性残疾补助金为35000元（5000元/月×7个月）；5、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为3个月及参照《关于公布2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退人员平均基本养老的通知》，2016年全省城镇单位从业人员年平均工资为58398元，水利科技公司应享受的一次性工伤医疗补助金为14599.5元（58398元/年÷12个月×3个月）；6、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月，该院酌情支持2个月，高万举应享受的一次性伤残就业补助金为9733元（58398元/年÷12个月×2个月）；7、鉴定费520元，系高万举申请劳动能力鉴定所产生的费用，予以支持；8、住宿费、交通费，结合高万举申请劳动仲裁、工伤认定等情况及当地生活水平，该院对高万举的主张酌情支持住宿费500元、交通费1000元。综上，水利科技公司应支付高万举各项工伤保险待遇，合计78273.67元，扣除水利科技公司已支付的生活费200元，其还应支付高万举78073.67元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条,《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除贵州水利科技开发有限责任公司与高万举之间存在的事实劳动关系。二、限贵州水利科技开发有限责任公司在判决书生效后十日内支付高万举停工留薪期工资、住院生活补助费、一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金等各项工伤保险待遇共计七万八千零七十三元六角七分。三、驳回贵州水利科技开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，保全费793元，共计803元，由贵州水利科技开发有限责任公司承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是：1、高万举是否应先主张侵权损害赔偿后再主张工伤保险赔偿；2、高万举停工留薪期间的工资15000元是否属于重复计算；3、高万举交通费、住宿费是否应当支持。关于争议焦点1，因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，权利基础和归责原则各不相同，互不排斥。工伤保险赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，一般情况下实行的是过错原则和过失相抵原则，其性质属于私法领域的赔偿。故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，不存在工伤职工必须先向侵权人提起侵权损害赔偿，之后才能向用人单位主张工伤保险赔偿的先后顺序。本案中，高万举受伤后已经劳动行政部门认定其为工伤，其可依法向用人单位水利科技公司主张工伤保险赔偿，而无需考查工伤事故的发生是否系因第三人侵权所致。因此，水利科技公司关于高万举应先主张侵权损害赔偿后再主张工伤保险赔偿的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二的规定，用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。该二倍工资的差额部分属于因用人单位未依法签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金。本院已生效的（2016）黔27民终885号民事判决书虽判决水利科技公司向高万举支付2013年4月10日至2014年3月9日共11个月未签订书面劳动合同的二倍工资55000元，但从计算上看，仅为二倍工资的差额部分，并不包括高万举停工留薪期工资。从查明的事实看，高万举停工留薪期为4个月，其领取工资至2013年11月10日，故一审支持高万举停工留薪期工资15000元并无不当，水利科技公司要求扣减该项费用没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，高万举一审提交的交通费、住宿费票据虽不能证明与本案有直接关联，但考虑到高万举受伤就医、办理工伤事宜等客观实际，必然会产生一定的合理费用，一审法院根据本案的实际情况酌情支持高万举一定的交通费、住宿费并无不当。此外，一审法院根据高万举的申请对水利科技公司的财产进行保全符合法律规定，亦无不当。综上所述，水利科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州水利科技开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡云飞审 判 员 李家荣审 判 员 王 军二〇一八年三月十九日法官助理 万 青书 记 员 张 祺