宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终485号
上诉人(原审被告)：宁夏福兴物业服务有限公司。住所地：
固原市原州区。
法定代表人：陈芬华，该公司经理。
委托诉讼代理人：何生虎，宁夏泰思律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人(原审原告)：黄孝发，男，汉族，1952年2月15日出生，小学文化，居民，住宁夏固原市原州区。
委托诉讼代理人：孔令彪，固原市法律援助中心律师。代理权限：特别授权。
上诉人宁夏福兴物业服务有限公司因与被上诉人黄孝发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏福兴物业服务有限公司的委托诉讼代理人何生虎，被上诉人黄孝发及其委托诉讼代理人孔令彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏福兴物业服务有限公司上诉请求：1、依法撤销固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初4879号民事判决书，并改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作为用人单位，从保护职工的利益出发，为职工购买了工伤保险，但因被上诉人等人年满60周岁，无法购买工伤保险，因此上诉人为被上诉人等人购买了人身意外伤害保险，该保险完全能够赔偿被上诉人的损失，上诉人作为购买者，应不再承担责任。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定：”20l6年2月21日，原告黄孝发在小区巡逻时，发现台阶上有两个小孩打架，便迈向台阶准备劝阻时，不慎摔倒至右腿部受伤”，该部分事实系上诉人在一审一再否认的，且被上诉人缺乏证据支持，原审法院认定事实错误。被上诉人对于是否是因公受伤负有举证责任，本案被上诉人是否是执行巡逻，及与此之间是否存在因果关系负有举证责任，现阶段，被上诉人仅有人身损害赔偿关系中的结果，不足以认定其是履行职务受伤，应承担举证不能的后果。三、原审法院适用法律错误。按照最高人民法院的《人身损害司法解释》及《侵权责任法》第三十五条的规定，从事劳务活动，应当从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，本案上诉人授权被上诉人从事的为小区巡逻，两个小孩打架仅仅是玩耍或者顽皮好斗，对于小区内的事件，被上诉人超出雇主授权从事活动，恰恰是上诉人免责的事由，并且根据《侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任，本案被上诉人从事授权范围外的活动，由第三人造成损害，责任要应当由第三人承担，上诉人不应承担责任。原审法院在缺乏证据支持下得出的错误事实，必然适用法律错误。上诉人认为，原审法院错误的认定事实得出错误的结论，被上诉人的损失完全可以由保险公司赔偿，赔偿后各方利益均衡，原审法院未予以考虑欠妥。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。
黄孝发辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人没有新的证据提交，对方所诉称的证据在一审时已陈述清楚，且已将保险公司赔偿的4500元除外，截止今天我方没有收到新的证据；2、一审法院认定基本事实正确，上诉人在履行职务受伤上诉人有书面证明；3、法院处理适当，虽然被上诉人承担40%被上诉人不满意，但是为了息事宁人被上诉人没有上诉，一审适用法律正确，被上诉人与上诉人之间是劳务关系，因为被上诉人已超过60岁，被上诉人和保险公司是另外一层法律关系，与本案无关。
黄孝发向一审法院起诉请求：1、判令被告福兴物业服务有限公司赔偿原告黄孝发如下损失：医疗、医药、住院、鉴定费用5500元；伤残费50372元；护理费10700元；误工费23112元；住院期间伙食补助费1200元；修养康复期间营养费6000元；增加诉讼请求：重新鉴定期间花费的费用：交通费180元、住宿费900元、误工费642元、会诊费500元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告黄孝发自2012年元月开始为被告福兴物业服务有限公司所在固原市××区从事保安工作，公司采取轮休制，上一天休一天，每月固定工资1600元。原告主要负责小区的安全保卫巡逻。2016年2月21日17时许，原告黄孝发在小区巡逻时，发现台阶上有两个小孩打架，便迈向台阶准备劝阻时，不慎摔倒至右腿部受伤。原告在固原市中医院住院治疗12天，花去医疗费4900元。原告之伤经医院诊断为”右胫骨平台斜行骨折，骨质疏松症，右膝关节腔及髌上囊积液，原发性高血压病”。经法医鉴定评定为”十级伤残（10％）”。本案在审理过程中，被告申请对原告的伤情重新鉴定，经宁夏医科大学法医司法鉴定中心评定为”右膝关节损伤，功能丧失程度”X（十）级伤残。原告因被告申请重新鉴定支出交通费180元，会诊费500元。另查明，被告为原告购买了人身意外伤害保险，原告在医保中心及保险公司共计报销医疗费4400元。现原告请求被告赔偿医疗费、鉴定费、伤残费、护理费10700元、误工费23112元、住院期间伙食补助费1200元；修养康复期间营养费6000元；增加诉讼请求：重新鉴定期间花费的费用：交通费180元、住宿费900元、误工费642元、会诊费500元。一审法院认为，原告黄孝发在被告福兴物业服务有限公司所在的固原市××区从事保安工作，实行轮休制，每月工资1600元。主要职责是小区的安全巡逻。原告黄孝发与被告福兴物业服务有限公司之间形成事实上的劳务雇佣关系。2016年2月21日17时许，原告黄孝发在小区巡逻时，发现两个小孩打架，原告欲过去劝架阻止，在上台阶时不慎摔倒，造成原告黄孝发腿部受伤。经医院诊断为”右胫骨平台斜行骨折，骨质疏松症，右膝关节腔及髌上囊积液，原发性高血压病”。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主应承担赔偿责任。原告黄孝发在小区巡逻过程中受伤，是在履行职务过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本院确定原告黄孝发的损失如下：原告黄孝发在固原市中医院住院12天，花去医疗费4900元，原告在医保中心及保险公司理赔后，还有500元医疗费，原告请求被告支付，本院予以支持。对于原告请求的其他损失，参照《宁夏2016年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，对原告请求的误工费，原告黄孝发在被告处从事保安工作5年，其固定收入每月1600元，因公司实行轮班制，上一天休一天，故其每天工资应为106.6元，对其误工费算至定残前一日，但原告2016年2月21日受伤，住院12天，但其初次申请鉴定的时间为2016年9月27日，因其在此期间未进行持续治疗，间隔时间较长，故误工时间酌情予以支持120天，故误工费为106.6元／天×120天=12792元；护理费107.26元／天×12天=1287元；住院伙食补助费100元／天×12天=1200元；原告之伤经被告申请重新鉴定，评定为X（十）级伤残。原告为城镇居民，受伤时年龄64岁，参照2016年宁夏城镇居民人均可支配性收入25186元计算，即原告伤残赔偿金为25186元／年×（80-64）年×10％=40297.6元；原告主张的因重新鉴定支出交通费180元及会诊费500元系合理损失，本院予以支持。原告申请初次伤残鉴定费600元属合理费用，本院应予以支持。以上损失合计为57356．6元。对原告请求的住宿费900元，原告未提供有效票据予以证明，本院不予支持。误工费642元无事实依据，本院不予支持。对原告主张的营养费6000元，原告未提供有效证据证明其主张，本院不予支持。原告作为成年人，加之年龄较大骨质疏松，未能对自己的身体状况及安全尽到注意义务，对其损失亦应承担一定的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上所述，原告的职责是小区的安全巡逻，原告是在履行职务的过程中身体受伤的，故对其造成的伤害，雇主应当承担责任，但原告作为成年人，对自己的身体状况及安全未尽到注意义务，亦应承担一定的责任。因此对其造成的损害后果酌情承担40％的责任。被告福兴物业服务有限公司应承担主要责任即60％的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告福兴物业服务有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告黄孝发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计57356．6×60％=34413．96元；二、驳回原告黄孝发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2224元，减半收取1112元，由原告黄孝发负担444元，被告福兴物业服务有限公司负担668元。
本院二审期间，上诉人向本院提交证据一组:物业保安人员保费分配说明原件1份、理赔详细进度查询1份，证明：1、因被上诉人属于超龄人员，不能购买工伤保险和团体伤害保险，上诉人组织为被上诉人购买了个体意外伤害保险。2、结合原审被上诉人提交的证据4，上诉人在一审时对该证据提出了异议，该证明是为了配合被上诉人从保险公司理赔出具的。原一审没有提交的原因是当时管理保安的管理人员出现变更，其他人不知道有这份证据。黄孝发质证认为，该书证的物业保安人员保费分配说明不符合证据的特征，理赔详细进度查询真实，被上诉人确实收到保险公司4500元的赔款，该组书证不能作为新的证据适用，因为一审的时候被上诉人已经认可了4500元赔款的存在。本院认为，该证据不属新证据，被上诉人在一审对收到保险公司4500元赔款无异议，二审对该证据不作为新证据采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人黄孝发在上诉人福兴物业服务有限公司所在的固原市××区从事保安工作，双方之间形成事实上的劳务雇佣关系。黄孝发在上班期间不慎摔倒，造成腿部受伤，是在履行职务过程中受伤，该事实有黄孝发提供的由福兴物业服务有限公司出具的证明予以证实，证据确实充分，足以认定。黄孝发在提供劳务时无故意或重大过失，作为接受劳务的雇主应当承担赔偿责任。一审法院按双方的责任大小，判决由福兴物业服务有限公司对黄孝发的损失予以赔偿，并无不当。
综上所述，宁夏福兴物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人宁夏福兴物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴俊良
审判员 刘秀萍
审判员 王喜军
二〇一七年八月十五日
书记员 李 刚