贵州省湄潭县人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔0328刑初43号公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。被告人曾某某。因涉嫌犯行贿罪，于2015年6月6日被湄潭县人民检察院决定监视居住，同年6月26日被湄潭县人民检察院决定取保候审；2016年2月24日，本院继续对其取保候审。辩护人陈俊熙，重庆瀚思律师事务所律师。贵州省湄潭县人民检察院以湄检公诉刑诉[2016]42号起诉书，指控被告人曾某某涉嫌犯职务侵占罪，于2016年2月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湄潭县人民检察院指派检察员徐兴波出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人陈俊熙到庭参加诉讼。在案件审理过程中，湄潭县人民检察院建议本院延期审理一次。现已审理终结。湄潭县人民检察院起诉书指控：2012年12月24日，四川三瑞建设工程有限公司中标了湄潭县城镇管理局组织实施的中央大道、四十米大道延伸段景观路灯安装工程。四川三瑞建设工程有限公司以建设工程项目内部承包协议的名义，将该工程整体转包给贵州金惠尔光电科技发展有限公司（以下简称贵州金惠尔公司），法人代表华某。贵州金惠尔公司聘请被告人曾某某为该工程的现场管理负责人，具体负责实施工程、施工质量、工程进度、施工安全，与工程甲方湄潭县城镇管理局协调工程施工过程中的相关事宜。湄潭县城镇管理局派姚某某作为该工程的现场负责人，负责现场管理，监督工程实施。被告人曾某某接受贵州金惠尔公司委托后，为在工程上谋取不正当利益，便与姚某某商量以低价找人来做该工程的土建工程部分，以高价贵州金惠尔公司报账，从中套取贵州金惠尔公司财物。随后被告人曾某某与姚某某找来张某某、黄某某，分别具体实施了该工程的土建工程部分，并告知二人该工程以562335.50元实际施工，向公司报账694743.80元，套取部分归被告人曾某某与姚某某所得。该工程土建工程部分实施完毕后，张某某、黄某某共向贵州金惠尔公司报账694743.80元，张某某、黄某某实际得工程款562335.50元，其余132408.30元被曾某某与姚某某侵吞占为己有，其中曾某某分得60500元，姚某某分得71908.30元。案发后曾某某退缴赃款60500元。为证明上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被告人曾某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人曾某某受贵州金惠尔公司委托，管理该公司工程，利用工程现场管理负责人的职务便利，采取虚报工程款的手段，伙同他人共骗取公司财物人民币132408.30元，其个人分得60500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人曾某某对公诉机关指控的事实没有异议，提出没有向公司虚报价格，本意没有侵占财产，非法所得已退赃，若构成犯罪，请求从轻处罚的辩解意见。被告人曾某某的辩护人提出被告人曾某某无非法占有贵州金惠尔公司财产的目的，也无利用职务上的便利虚报工程款的行为，不构成职务侵占罪；若法院认定其构成犯罪，应根据其到案后积极配合调查，自愿退还所得钱款，属初犯等情节，对其从轻处罚的辩护意见。经审理查明：2012年12月24日，四川三瑞建设工程有限公司（以下简称四川三瑞公司）中标了湄潭县城镇管理局组织实施的湄潭县城区中央大道（又称六十米大道）、天文大道（又称四十米大道）延伸段景观路灯安装工程（BT）项目，项目工程总价为人民币20627849.00元。四川三瑞公司以《建设工程项目施工内部承包协议》的名义，将该工程整体转包给贵州金惠尔光电科技发展有限公司（以下简称贵州金惠尔公司），贵州金惠尔公司分别按该工程结算总价的2%支付利润、企业所得税给四川三瑞公司。贵州金惠尔公司聘请被告人曾某某（重庆惠尔照明工程有限公司业务员）为该工程的现场管理负责人，具体负责找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全，与甲方进行工程施工过程中相关事宜的协调等工作。湄潭县城镇管理局派该局路灯管理所所长姚某某（另案处理）作为该工程的现场负责人，负责现场管理，监督工程实施。被告人曾某某接受贵州金惠尔公司委托后，便与姚某某商量从工程中找点辛苦费，由姚某某找人实施工程的土建部分，从中赚点差价平分。二人草拟了一份《湄潭路灯工程安装合同》，以路灯每套包干价1650元（含管线安装及土方开挖恢复）、庭院灯每套包干价560元（含管线安装及土方开挖恢复），路灯暂定495套×1650元=816750元、庭院灯380套×560元=212800元,合计为1029550元的预算造价，由被告人曾某某向贵州金惠尔公司汇报。贵州金惠尔公司法定代表人华某组织公司相关人员核算后，同意被告人曾某某在包干价1029550元以内找工程队实施项目的土建、安装。但没有签订合同。在得到华某的确认后，被告人曾某某与姚某某找来与姚某某熟悉的张某某，以低于向贵州金惠尔公司所报价格的单价，征求张某某是否愿意承建天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程，张某某通过测算有利润，便答应实施该工程；姚某某又单独找到其亲戚黄某某，同样以低于向贵州金惠尔公司所报价格的单价，征求黄某某是否愿意承建中央大道路灯的基础土建工程，黄某某通过测算有利润，也答应实施该工程。在两项工程于2014年6月实施完毕后，姚某某各制作了两份金额不同的费用决算清单：中央大道路灯基础工程向贵州金惠尔公司报价为399416.80元，后被公司核减4000元，给被告人曾某某支付给黄某某的工程款为348141元，差额为47275.80元；天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程向贵州金惠尔公司报价为295327元，给被告人曾某某支付给张某某的工程款为214194.50元，差额为81132.50元。上述两项差额合计128408.30元，姚某某分给被告人曾某某60500元，自己分得67908.30元。另查明，被告人曾某某于2015年6月26日向湄潭县人民检察院退缴了人民币60500元。认定上述事实，有以下证据：（一）书证：1、立案决定书。证明湄潭县人民检察院于2015年6月6日决定对曾某某涉嫌犯行贿罪一案立案侦查。2、监视居住决定书、解除监视居住决定书、取保候审决定书。证明湄潭县人民检察院于2015年6月6日决定对犯罪嫌疑人曾某某指定居所监视居住；6月26日决定对其解除监视居住，同日决定对其取保候审。3、被告人曾某某的户籍证明。证明被告人曾某某1968年3月12日出生于江苏省涟水县，汉族，大专文化。4、姚某某的任职文件。证明姚某某于2012年5月1日任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长。5、湄潭县城区中央大道、天文大道延伸段景观路灯安装工程（BT）项目投资建设施工合同。证明四川三瑞建设工程有限公司（乙方）中标了湄潭县城镇管理局（甲方）组织实施的中央大道、天文大道延伸段景观路灯安装工程，工程合同价款为人民币20627849.00元。6、贵州金惠尔光电科技发展有限公司企业法人营业执照、四川三瑞建设工程有限公司内部承包协议书。证明贵州金惠尔公司具有城市及道路照明工程施工、维护资质，其法定代表人为华某；贵州金惠尔公司以《建设工程项目施工内部承包协议》的形式，从四川三瑞公司整体转包到湄潭工程，分别按该工程结算总价的2%支付利润、企业所得税给四川三瑞公司。7、贵州金惠尔公司情况说明。证明该公司于2012年委托被告人曾某某作为中央大道、天文大道延伸段路灯工程的现场管理人，具体负责找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全、与甲方进行工程施工过程中相关事宜的协调等工作。8、贵州金惠尔公司“湄潭付款明细”及相关付款凭证。证明该公司为实施湄潭工程，先后7次支付给被告人曾某某工程款829000元（后曾某某退还公司20万元），先后3次支付给姚某某工程款40000元，先后5次支付给黄某某工程款320000元，支付给王定志工程款50000元，合计1039000元。上述工程款包括湄潭工程的土建和路灯安装工程款。9、《湄潭路灯工程安装合同》。证明被告人曾某某与姚某某向贵州金惠尔公司所报湄潭工程管线安装及土方开挖恢复，工程款总计为1029550元。10、《费用决算清单》四份：证明被告人曾某某向侦查机关提交的姚某某制作的《费用决算清单》，其中中央大道路灯基础工程向贵州金惠尔公司报价为399416.80元，支付给黄某某的工程款为348141元，差额为51275.80元；天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程向贵州金惠尔公司报价为295327元，支付给张某某的工程款为214194.50元，差额为81132.50元。上述两项差额合计132408.30元。11、湄潭县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、贵州省行政事业单位资金往来结算收据。证明被告人曾某某于2015年6月26日向湄潭县人民检察院退缴了人民币60500元。（二）证人证言：1、陈某某的证言：证明2012年11月份，湄潭县城管局在网上发布了两个BT项目的招标公告，一个是中央大道和天文大道延伸段的路灯安装工程，我代表成都三瑞公司参加了招标，最终以2060万元中标。我在参加BT项目的谈判前，就与贵州金惠尔公司的董事长华某、四川三瑞建设工程公司童总商谈好了，我参加竞标谈判并将中标的BT项目工程，分包给贵州金惠尔公司承建，我个人只收取金惠尔公司一定的劳务费。中央大道及天文大道延伸段的路灯安装工程，由贵州金惠尔公司华某负责施工，并按时完成了工程验收。2、证人华某的证言：证明贵州金惠尔公司与四川三瑞建设工程公司合作，承建了湄潭县中央大道、天文大道延伸段的路灯安装工程。该工程属湄潭县城管局招商项目，采用的是BT回购模式招商。三瑞公司与湄潭县城管局谈的招商事宜，并签订了投资建设施工合同，后缺乏投资资金，未能及时动工建设。我通过朋友介绍认识了三瑞公司的王某某、陈某某，洽谈该工程的合作事宜，签订了内部承包协议，约定由金惠尔公司出资建设该工程，享受项目的投资、收益权利，付给三瑞公司项目总价2%的利润和2%的企业所得税。金惠尔公司聘请重庆惠尔公司的职工曾某某作为湄潭工程的现场管理人员，每月报销曾某某在现场的费用，另外给予曾某某工程利润5‰的提成。曾某某发了一份湄潭路灯安装合同给公司，说湄潭有人要做项目的安装，合同中预算了一个安装价，包干价1029550元。公司通过核算，同意曾某某在包干价1029550元找工程队实施项目的土建、安装。至于曾某某在湄潭找的哪些工程队实施项目的土建、安装，我不清楚，是曾某某安排的施工队，没有和公司签订合同，根据曾某某在现场实施的工程量，上报公司，公司将工程款打给曾某某或者曾某某提供的施工队账户，去支付项目土建、安装工程费。（累计支付给曾某某、姚某某、黄某某、王某某）这1239000元中，曾某某退还了200000元回来，其余的1039000元是支付湄潭工程的土建、安装工程款，含人工工资和水泥、砂石材料费。由于曾某某在湄潭管理相关灯饰工程时间比较长，其所在重庆惠尔公司的老板与我是老乡，比较熟悉，我与惠尔公司的老板商量，由曾某某为我在湄潭的工程进行现场管理，给曾某某工程合同价格5‰的工资提成，具体由曾某某进行现场管理、施工监督，与甲方进行相关事项谈判等。我之所以委托曾某某负责，是因为我在湄潭只有这一个工程，如果由公司从贵阳派工程队到湄潭，很麻烦，所有就由曾某某负责该工程在施工中的一切事项。我将该工程委托给曾某某管理后，曾某某就对该工程的施工进行具体负责，他将工程的土建部分拿给其他人实施，是给我讲了的，并且给了我一个价格。我觉得曾某某讲的价格可以接受，就同意曾某某给的价格以及将工程的土建部分拿给其他人实施。曾某某没有讲是哪个人要实施工程的土建部分。3、证人张某某的证言：证明2012年年底由湄潭县城管局组织实施的中央大道、四十米大道延伸段路灯工程，姚某某作为城管局路灯管理所所长，代表城管局负责与施工方进行相关工作衔接、现场工程管理、现场相关工程协调、工程质量的监督，以及完工后工程审计等工作。4、证人姚某某的证言：证明湄潭县中央大道、天文大道延伸段路灯安装工程是四川三瑞公司中的标，最终是由贵阳金惠尔公司的华某在实施。曾某某是华某聘请的现场负责人，我是城管局派的现场负责人。曾某某和我商量，在工程的土建上找点辛苦费，由曾某某去协调和华某的关系、工程拨款等事情，我去找工程队来具体施工实施。我和曾某某一起编制了工程土建部分的预算报给华某，我找的是张某某、黄某某负责施工。我们付给张某某、黄某某的工程款要低于编制报给华某的预算，中间的差额就是我们二人所得的利润。湄潭中央大道、天文大道延伸段的路灯工程中的土建安装工程是我做的，从曾某某手中得到的工程。2013年过完春节的一天，曾某某问我想不想做这个工程的土建安装，我给曾某某说把土建安装部分拿给我做，到时候分点辛苦费给他，由他出面，具体工作和人员由我来负责，公司那边的事就由他负责。我和曾某某拟了一份承包合同，内容是：路灯安装每套包干价1650元（含管线安装及土方开挖恢复）、庭院灯安装每套包干价560元（含管线安装及土方开挖恢复），路灯是495套、庭院灯为380套,所以土建安装总承包价为102.955万元。我叫他把合同带回公司，由公司垫资，按照工程进度支付工程款。十多天后，曾某某给我说公司要求马上动工，我说合同都没有签，他说合同的事情他负责搞定。我就打电话给张某某，最后与张某某协定的内容是：天文大道延伸段路灯、庭院灯的土建安装由张某某来做，只谈了单价，主要是由曾某某出面谈的，怎样谈的我不清楚，但是张某某实际得到的价格一定低于我们报给华某的价格。又过了几天，我打电话给黄某某商量中央大道做路灯土建基础的事，具体谈的内容是:中央大道路灯的基础土建部分由黄某某来做，具体单价是多少我记不起了，但是和黄某某谈的单价要低于我们报给华某的单价。和张某某、黄某某谈好后，他们就带人进场施工。张某某做的是天文大道延伸段路灯的土建，黄某某做的是中央大道路灯的土建。施工过程中，我从曾某某那里转账或拿的现金，用于付进度款给二人，工程的余款（包括我和曾某某的利润）是华某打给张某某、黄某某的。工程竣工进行决算时，我和曾某某核定后拟草的两种价格不相同的角色清单。一种是报给华某的，是加上了我和曾某某的利润在里面后的报价。中央大道和天文大道延伸段的土建及安装的预算总价是694743.80元，这是我们报给华某的价格。一种是给张某某、黄某某的，与张某某的结算价是214194.50元，与黄某某的结算价是348141元。我们做该项工程，报给华某的价格和实际拿给张某某、黄某某的价格差额是132408.30元，在华某核算工程款时，从报的黄某某的报价中核减了4000元下来，所以利润就是128408.30元。华某将最后一笔工程款打到曾某某的账上，我和他算账，对他讲：你手中剩下的工程款60500元就是你应得的辛苦费。除去曾某某得到的60500元，剩余的67908.30元就是我得到的利润，是以现金和转账方式从张某某得到的工程款中提取的。（该土建工程）应该是从华某手中承包的，但我是从曾某某手中得到的。（作为路灯所所长）不可以（从监督对象手中拿工程来做）。我和曾某某报给华某的该工程的土建安装总价（694743.80元），张某某和黄某某是知道的，我们给他们讲过的，工程款还需要他们向华某追要。我分别给他们讲，华某不相信曾某某，工程款要直接打到你们的账户上，我和曾某某的利润都要从你们的账上来，工程款到账后我们的利润要拿给我们，差的工程款都由你们出面去追。他们都分别说没问题。我们同张某某、黄某某谈单价时，给了他们一个实际的价格，问他们愿不愿意做，如果不愿意做，我们就另外找人做。张某某、黄某某同意按我们给他的单价做。5、证人张某某的证言。证明姚某某是我的侄儿，我媳妇姚某某是他孃，他喊我姑爷。2013年春节过后不久，姚某某打电话给我，说是曾某某喊我去做活路，先谈一下单价。曾某某说是天文大道有个路灯工程的土建部分可以给我做，并给我讲了单价。他说我们报的价是中间隔离带土方电缆沟开挖及恢复15元/m、两边人行道土方电缆沟开挖及恢复12元/m、过街混凝土电缆沟开挖及恢复60元/m、中间混凝土路灯基础开挖及浇筑400元/个、两边庭院灯基础开挖及浇筑120元/个；给你做的价格是中间隔离带土方电缆沟开挖及恢复10元/m、两边人行道土方电缆沟开挖及恢复9元/m、过街混凝土电缆沟开挖及恢复50元/m、中间混凝土路灯基础开挖及浇筑400元/个、两边庭院灯基础开挖及浇筑90元/个，其他的一些单价时间久了我记不起。曾某某就问我这个单价可以做不，可以的话就先做了再测工程量结算，以后如果有人问到你，你要说是第一个价格包给你做的。我大概估算了一下曾某某讲的单价，觉得可以赚钱，就同意了，与他达成口头协议，从他手中承包了天文大道延伸段路灯安装工程土建部分。工程实施过程中，我断断续续从姚某某和曾某某手中得到部分工程进度款（具体金额记不起了）。工程实施完以后，姚某某、曾某某和我算账，按照曾某某和我先谈的单价（曾某某没有提差价之前的单价），我做的土建工程款是291000多元，按照我和曾某某约定的实际单价，我应得到179800元的工程。他们已经陆续付给我现金17万多元，还有5500尾款没有给我，剩余的部分被曾某某提了差价，不付给我了。他们给我的钱全部是付的现金，有时候是姚某某给我钱，有时候是曾某某给我钱。姚某某给我讲，你打电话给华某，叫他把工程款打给你，如果他问你做的工程款是多少，你告诉他是291000多元；问还有多少没有付给你，你告诉他还有4万元。我根据姚某某的安排，打电话给华某，并把我媳妇姚某某的账号给他，他陆续打了4万元现金到这个账户中。我准备把扣除5500元工程尾款后剩余的34500元取出给姚某某，他说可以不先取出来，他马上给我介绍几场活路，到时候可以做活路除账。过后，姚某某、曾某某介绍我做了三个工程，我都没有再领取工程款，把应该给姚某某的34500元用做工程的工资抵销清楚了。曾某某和我谈工程单价的时候，就告诉我要从中提取差价。曾某某给我的价格，我算了一下，觉得有利润，可以做，我就同意了，如果我不同意他提差价，他就不拿工程给我做了。我实际得到的工程款是179800元，剩余的我没有得，至于被曾某某提了多少我不清楚。6、证人黄某某的证言。证明2013年年初，姚某某问我要不要做中央大道路灯安装工程的土建，我说价格可以就做。过后一天，在新县医院门口，我和姚某某、曾某某在场，我同曾总谈了中央大道路灯安装工程土建的价格，土方电缆沟开挖及恢复每米12元、混凝土电缆沟开挖及恢复每米60元、混凝土路灯基础开挖及浇灌每个400元、路灯电源进线安装每个500元、配电箱基础每个500元、电缆穿线每根80元。我们达成的是口头协议，没有签订合同。送我回家的路上，姚某某说要从中提点费用起来，土方电缆沟开挖及恢复每米8元、混凝土电缆沟开挖及恢复每米50元、电缆穿线每根60元，其他不变。我想了一下，这个价格也可以做，工程是城管局的工程，姚某某是负责人，我和曾总也没有签合同，如果不同意，可能就做不到工程了，就同意姚某某从中提费用。在施工过程中，姚某某陆续付给我117000元工程款。我打电话给华某之后，他通过银行打款和付现金陆续付给我工程款15万元。姚某某给了我一张中央大道路灯基础土建的费用决算单，注明的单价是当初我和曾总谈的价格，他还说路灯电源进线安装费和配电箱基础以前核的价格高了，每项单价减了200元，现在还差你工程款128416.80元。过后，华某又陆续付给我工程款7万元，还剩58416.80元的工程尾款没有付。2015年3月，曾总通知我去结算工程尾款，他付给我现金8500元，叫我写了一张收到工程尾款58516元、工程款已结清的收条给他。之后，姚某某也到了曾总房间，曾总对我说剩下的5万元不付你了，四我们提取的费用。我想到按照姚某某之前谈的，要提费用，算下来差不多是5万元，就没有叫曾总付这5万元给我了。这个工程是姚某某给我介绍的，他说城管局的人，负责路灯方面的工程，他说要提费用，如果我不同意，可能就得不到工程做，除去他提的费用，我也可以做，为了做到工程，就同意他从我做的过程中提取费用。（三）被告人曾某某的供述与辩解。证明我从2001年开始至今在重庆惠尔照明工程有限公司做业务员。我还受贵州金惠尔公司华某委托，负责在湄潭县现场监管金惠尔公司组织实施的中央大道及天文大道延伸段灯饰工程，是陈能仙中的标，但实际出资人是华某，我也是受华某的委托，并没有出具书面的委托书，只是口头委托，华某给我工程合同价5‰的提成作为我的报酬，我工作期间产生的费用也可以据实报销。我的工作职责就是与甲方协调关系以及施工过程中现场的水电等方面的协调，还代表金惠尔公司具体处理工程上的一些事情，如我觉得某个施工队可以，就向华某汇报同意后，将工程的某些部分拿给这个工程队去做。在工程实施过程中，姚某某和我商量，想从工程中找点辛苦费，由他找人来实施工程的土建部分，从中赚点差价，到时候我们平分。我就同意了，因为他是路灯管理所所长，是甲方的现场负责人，如果不拿给他做，他就会为难我，使我在施工过程中不会顺利，我作为乙方的现场负责人，就同意将工程的土建、安装部分拿给他做，还有他说要拿辛苦费给我，如果不拿，只要他提出，我也会拿给他做。我给华某汇报说，工程的土建、安装部分姚某某要做，他是甲方的现场负责人、路灯管理所所长。华某听了我的汇报后，也就同意了。我同意后，姚某某就给我提了一个价格，大灯是1650元一套，小灯是350元一套还是450元一套我记不起了。我将这个价格向华某做了汇报，他也同意。这份合同双方没有签字，其实就是一个预算，让华某同意这个价格。华某同意后，姚某某找了张某某和黄某某来做，其中天文大道延伸段是张某某做的，预算价格29万多元，中央大道是黄某某做的，预算价格39万多元。报给华某的预算是一个价格，给张某某和黄某某做的是另一个价格，两个价格之间存在的差价就被姚某某和我分了，一共大约13万元，我得了6万元，姚某某得了约7万元。张某某的价格是我参与谈的，当时谈的好像是土建部分，具体价格想不起了。黄某某的价格是我与姚某某、黄某某在县医院门口谈的，谈的也是土建价格，价格是多少我想不起了。我参与了与张某某、黄某某的价格谈判，其目的还是为了掩护姚某某，不让人看出工程是他在做，其实是他做的。姚某某应该给张某某和黄某某讲过不能按照预算价格给他们做，预算价格和承包给他们的价格是有差价的，姚某某要从中提取辛苦费，因为有部分工程款是华某直接付给张某某、黄某某的，如果不给他们讲清楚的话，姚某某也提不了辛苦费。贵州金惠尔公司为这个工程一共支付了近100万元，其中转到我的账上62.90万元，我支付了张某某73000元；付了黄某某11.70万元，是我取现给姚某某付的；前后转了姚某某给我提供的王定志、王定碧、姚政和等人账户13万元。最后在和姚某某结账时，我账上还剩60500元，姚某某说这是他给我的辛苦费，就不用取出来了。我前后转账给他的13万元，应该还剩7万余元，实际上这7万余元就是他做这个工程的利润。姚某某的利润是这样得到的，他给了我三个银行账户，有时在没有钱用时，他叫我通过这几个账户打钱给他，有时也会安排我通过这几个账户打钱给他支付工程费用，有时我也取现金给他支付工程费用，有时我也直接给他支付工程费用，支付完工程费用后，就余下7万余元的钱，就是他的利润。（五页安装费用决算清单）是姚某某拿给我的，张某某与黄某某的工程价格有两种。其中黄某某的价格是399416.80元和348141元，张某某的价格是295327元和214194.50元。大的价格是我报向贵州金惠尔公司的，小的价格就是与张某某、黄某某结算工程费用的依据。上述证据，系侦查机关依法收集，内容客观真实，证据之间相互印证，形成证据锁链，足以证明本案事实，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采纳，作为对本案定罪量刑的依据。本院认为，被告人曾某某受贵州金惠尔公司委托，负责在湄潭县现场监管金惠尔公司组织实施的中央大道及天文大道延伸段灯饰工程，其职责是找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全、与甲方进行工程施工过程中相关事宜的协调等工作。在此过程中，他与姚某某协商后，向金惠尔公司法定代表人华某汇报姚某某要做工程的土建、安装部分，讲明了姚某某特殊的身份，并提交了《湄潭路灯工程安装合同》，都得到了华某的认可，应视为华某同意将该工程交给姚某某在公司核定的预算内组织人员实施。得到华某的认可后，被告人曾某某和姚某某找来张某某、黄某某协商了一个低于其预算的价格，并给二人讲明了要提取一定费用，得到了二人的认可，所商定价格是双方的真实意思表示。本案中，如果被告人曾某某自己找施工队实施该工程，则利润就归自己所有；但姚某某身为国家工作人员，从监督对象手中拿工程来做，获利128408.30元（含分给被告人曾某某的60500元），违反了相关纪律规定。关于公诉机关对被告人曾某某构成职务侵占罪的指控，综合全案来看，一方面，被告人曾某某与姚某某在贵州金惠尔公司所认可的预算价格内，找施工队来实施完成了中央大道及天文大道延伸段灯饰工程，在施工过程中没有弄虚作假等行为；另一方面，时至今日，贵州金惠尔公司也没有向任何政法机关报案，控告被告人曾某某等人侵害了公司的利益，故被告人曾某某的行为不构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人曾某某构成职务侵占罪的罪名不能成立。被告人曾某某受贵州金惠尔公司委托，负责在湄潭县现场监管金惠尔公司组织实施的中央大道及天文大道延伸段灯饰工程，在此过程中，为收受姚某某承诺的好处，利用自己的职务便利，积极为姚某某牵线搭桥拿到了工程，为他谋取利益，在工程竣工后，收受了姚某某给予的好处费人民币60500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，以及最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，本院依法对公诉机关指控罪名予以纠正。被告人曾某某作为非国家工作人员受贿人民币60500元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，属数额较大，对其应在“处五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度内判处刑罚。鉴于被告人曾某某到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，退清了全部违法所得，综合其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，可对被告人曾某某宣告缓刑。关于被告人曾某某及其辩护人提出被告人曾某某的行为不构成职务侵占罪，若构成其他犯罪，请求对其从轻处罚的辩解及辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，以及最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：·一、被告人曾某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、对被告人曾某某退缴的违法所得人民币60500元（现存于湄潭县财政局），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  严方豪审 判 员  冯 莉人民陪审员  刘永国二〇一六年六月二十九日书 记 员  韩洪艳