内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1642号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赤峰万达广场有限公司，住所地：赤峰市。
法定代表人：齐界，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙雅玫，女，1975年9月2日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
委托诉讼代理人：王玉兰，内蒙古兴合律师事务所律师。
上诉人赤峰万达广场有限公司（以下简称赤峰万达）因与被上诉人孙雅玫商品房预售合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赤峰万达上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判孙雅玫向上诉人支付违约金2130874.5元，折抵后，上诉人返还孙雅玫购房款1422040.5元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决错误的认定双方签订的《商品房买卖合同补充协议》为格式条款而无效。《商品房买卖合同补充协议》虽然是为了重复使用而预先拟定，但是在签订该协议时，上诉人的工作人员已经进行充分必要的说明，并不存在法定无效的情形。因此，不能排除该协议关于逾期付款的约定，应当按照其约定计算违约金。二、一审法院错误的认定”万达公司怠于行使权利”。首先，没有任何法律规定，何为怠于行使权利；其次，也没有规定怠于行使权利的法律后果。双方在履约过程中，不断地磋商解决办法。根据《商品房买卖合同》第十六条的约定，协商不成，上诉人才向法院提起诉讼，根本不存在怠于行使权利，更不能据此减少违约金给付。三、一审判决错误认为”违约金的期限以90日为宜”。该认定毫无事实基础和法律依据，违约的天数截止至起诉日已经达到了1380天，无论如何计算也不能仅计算90天。
被上诉人孙雅玫辩称，一、一审判决认定《商品房买卖合同补充协议》第五条及第十五条无效适用法律正确，上诉人要求以该补充协议的约定计算违约金于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条第二款明确规定”提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”，上诉人自称”在签订协议时，上诉人的工作人员已经进行充分必要的说明”，但并无任何证据支持。结合客观事实，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十条规定，足可以认定《商品房买卖合同补充协议》为无效协议，不能作为上诉人要求支付剩余房款的起算时间、计算违约金的依据。二、一审认定”万达公司怠于行使权利”，认定事实清楚。自被上诉人与上诉人于2013年7月31日签署商品房买卖合同至上诉人于2017年7月起诉，已近四年有余，而在这四年时间里上诉人从未要求向被上诉人主张过剩余价款，此乃客观事实。上诉人称”没有任何法律规定，何为怠于行使权利”实在是对于法律的机械解读。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款明确规定”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，上述法律规定就是对于”怠于行使权利”最好的释义。”法律不保护权利上睡眠者”，上诉人从不向被上诉人主张剩余购房款，却在四年之后提起诉讼要求高额的违约金，这样的权利行使方式是在人为恶意的损害被上诉人的利益，以扩大被上诉人的财产损失为代价为自身博取高额回报。因此，一审法院认定上诉人怠于行使权利事实清楚。三、一审法院对于上诉人将讼争房屋出卖于郭某的事实未予认可，认定”本诉赤峰万达委托案外人郭某自行与承租方签约并办理相关租赁手续”存在事实认定上的错误。综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，被上诉人因急需用钱选择息讼止争未就本案提起上诉，但在本案已经启动上诉程序的情况下，恳请二审法院以全面审查为原则，对于上诉人已经构成一房二卖之事实重新审查，切实维护被上诉人作为弱势购房者的合法权益。
赤峰万达向一审法院起诉请求：1.依法判令解除赤峰万达与孙雅玫签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，并判令孙雅玫协助办理购房合同本案登记撤销手续；2.依法判令孙雅玫支付截至起诉日的因其违约所产生的逾期付款违约金、解除合同违约金合计为购房总价的30％，即2130874.5元，并判令准许赤峰万达在孙雅玫已支付的房款中予以扣除上述款项；3.依法判令孙雅玫负担本案的诉讼费用。
孙雅玫向一审法院反诉请求：1.依法判令解除与赤峰万达签订的《商品房买卖合同》；2.判令赤峰万达返还已付购房款3552915元，并自实际支付之日至返还之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；3.判令赤峰万达支付3552915元的赔偿金，以上共计7105830元；4.判令反诉费由赤峰万达负担。
一审法院认定事实：涉案房屋系赤峰万达开发建设的赤峰万达广场可售物业及城市配套物业C区商业，于2012年7月12日取得商品房预售许可证，并于2014年7月28日竣工验收，2015年4月3日在赤峰市住房和城乡建设委员会登记备案。2013年7月31日，赤峰万达与孙雅玫签订《商品房买卖合同》，约定：第一条、出卖人赤峰万达将赤峰市新城区小新地组团平双公路立交桥西、锡伯河以南、西拉沐沦大街以北、宝山路以东万达广场C块地CS8-1-010136房屋出售给买受人孙雅玫，设计用途商业，建筑面积224.08平方米；第二条、商品房价款：商品房销售按建筑面积计算，每平方米价格31698.12元，价款为7102915元，计柒佰壹拾万零贰仟玖佰壹拾伍元整；第三条、商品房交付及交付日期：商品房竣工，经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付。甲方于2014年9月30日前，将符合上述条件的房屋交付乙方使用。如遇不可抗力，不能履行合同的，按下列第3种方式处理：......3.双方协商解决；第四条、乙方付款形式及付款时间：乙方按下列第2种形式付款，商品房正在新建商品房预售资金控管的，乙方应将全部商品房价款存入甲方新建商品房预售资金监管账号......2.贷款付款的，乙方应于2013年7月31日前，一次性存入商品房首付款3552915元，其余价款办理贷款；第六条、乙方逾期付款的处理：乙方未按本合同第四条约定的日期付款，逾期在30日内的，甲方有权追究乙方逾期付款及其利息，利息自合同约定乙方应付款之日次日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，甲方有权按照下述的第1种约定，追究乙方违约责任：1.合同继续履行。乙方应支付逾期付款及其利息，利息自合同约定的应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，乙方还应每日按商品房价款的1?向甲方支付违约金。2.解除合同。乙方应每日按商品房价款的1?向甲方支付违约金。另外，该《商品房买卖合同》编号：2012-0006800。2013年7月31日，赤峰万达与孙雅玫签订《商品房买卖合同补充协议》，约定：第四条、关于付款的补充约定：......2.乙方按下列第3种方式按期付款：......（3）按揭贷款方式：乙方应于本合同签订同时向甲方支付_____%购房款，计人民币3552915元（大写：人民币叁佰伍拾伍万贰仟玖佰壹拾伍元整，如乙方已经支付认购定金，则该定金转为本期房价款的组成部分），其余购房款人民币（大写）叁佰伍拾伍万元向经甲方认可的贷款银行（以下简称银行）申请贷款支付，且乙方保证该贷款于本合同签订的贷款银行申请贷款支付，且乙方保证该贷款于本合同签订后60日内支付至甲方银行账户；第五条、关于逾期付款的补充约定：1.若乙方未按约定期限付清购房款，应按照如下方式承担违约责任：......（4）逾期超过30日的，甲方有权解除本合同。甲方未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至乙方实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付应付未付购房款总额千分之八的违约金，且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金前，甲方随时可以行使合同解除权。......3.乙方选择按揭贷款付款的，如按揭贷款未能在本合同及补充协议约定的期限内到达甲方银行账户的，乙方应按照本条第1款约定，承担逾期付款的违约责任。4.双方一致同意，关于乙方逾期付款的处理约定以本补充协议为准，也即本合同第六条不适用。同日，孙雅玫向赤峰万达交纳购房首付款3552915元，赤峰万达为孙雅玫开具了《销售不动产统一发票（自开）》三枚。孙雅玫尚欠赤峰万达购房尾款3550000元未支付。涉案房屋未交付，目前状态为出租，系赤峰万达委托案外人郭某自行与承租方签约并办理相关租赁手续。现涉案房屋实际承租人系李小波，租赁期间为叁年，自2017年6月5日起至2020年6月8日止，并将房屋交付其使用。
一审法院认为，赤峰万达与孙雅玫签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。合同约定了孙雅玫（乙方）对剩余3550000元购房款以按揭贷款形式进行给付，孙雅玫具有支付合同项下对价义务，但孙雅玫至今未付，迟延履行给付购房尾欠款义务致使不能实现合同目的，已经构成违约，符合双方法定解除合同的条件。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人乙方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，故一审法院对赤峰万达及孙雅玫解除合同的诉讼请求予以支持。孙雅玫辩称致使合同的违约系赤峰万达未按照约定办理成功按揭贷款，实践中，按揭贷款主体是商品房买受人，购房人在与开发商签订买卖合同后，向银行申请个人商业贷款，银行则根据申请人的身份、资信状况确定是否给予贷款及确定贷款的年限和成数，双方签订借款合同，形成借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。在申请个人贷款过程中，开发商负有协助义务，提供办理贷款必备的相关资质证明。由于孙雅玫资信状况有争议，银行向其未发放商业贷款，但孙雅玫不能因此免除或迟延向赤峰万达支付购房尾欠款。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条：”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”及第四十条：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，赤峰万达就《商品房买卖合同补充协议》中第五条及第十五条未与孙雅玫进行协商，且未起到提示注意义务，属于格式条款中加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款应认定无效。关于违约金的计算标准应以主合同《商品房买卖合同》第六条为准。《商品房买卖合同补充协议》约定的剩余购房款人民币（大写）叁佰伍拾万元向经甲方认可的贷款银行（以下简称银行）申请贷款支付，且乙方保证该贷款于本合同签订的贷款银行申请贷款支付，且乙方保证该贷款于本合同签订后60日内支付至甲方银行账户，赤峰万达应于本合同签订后60日届满之日起积极主张权利，但赤峰万达却至2017年7月18日提起诉讼，实有怠于行使权利之嫌。赤峰万达实际占有孙雅玫支付的购房首付款且又将涉案房屋出租，弥补了部分损失。孙雅玫支付违约金的期限以90日为宜。孙雅玫应自2013年8月1日起至2013年10月29日止按商品房价款的1?支付违约金。孙雅玫反诉称赤峰万达将诉争房屋出卖于案外人，其所提供的证据，不足以证明赤峰万达已将涉案房屋实际出售，且双方签订的房屋买卖合同在房屋产权交易部门进行了备案登记，对孙雅玫的反诉主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：”依法成立的合同、自成立时生效。”、第六十条：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：一、解除赤峰万达广场有限公司与孙雅玫签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；二、赤峰万达广场有限公司返还孙雅玫购房款3552915元；三、孙雅玫向赤峰万达广场有限公司支付违约金63926元（7102915元×1?×90日）；四、以上二、三项折抵后，赤峰万达广场有限公司返还孙雅玫购房款3488989元，此款于本判决生效后十日内付清；五、驳回赤峰万达广场有限公司、孙雅玫的其他诉讼请求。
二审审理期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此，本院根据赤峰万达的上诉请求，确认本案二审的争议焦点为，一、赤峰万达与孙雅玫签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条及第十五条效力如何，是否应当作为计算违约金的依据。二、一审法院认定赤峰万达怠于行使权利，并按90天时间计算违约金是否正确。至于孙雅玫在二审答辩中请求全面审查赤峰万达一房二卖的事实，不属本案二审审查范围。
关于第一个争议焦点。赤峰万达对其与孙雅玫所签订的《商品房买卖合同补充协议》属于格式合同并无异议；其上诉称在签订该补充协议时，工作人员已向孙雅玫进行了充分必要的说明，但未提供相应证据证明。据此，一审法院以《商品房买卖合同补充协议》第五条及第十五条存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，赤峰万达未尽到提示注意义务为由，确认上述条款无效，并无不当。无效的合同条款对合同当事人没有约束力，不能作为计算违约金的依据。
关于第二个争议焦点。现有证据证明，赤峰万达在双方约定的交付购房款期限届满至起诉前长达数年的时间里，从未主动向孙雅玫主张权利，催要购房款，或者明确告知孙雅玫解除双方合同，并要求孙雅玫给付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据以上事实和法律规定，本院认为一审法院认定赤峰万达怠于行使权利，并以90日为限计算违约金，适用法律正确。
综上所述，赤峰万达的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23847元，由赤峰万达广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王利峰
审判员张国利
审判员雷蕾
二〇一八年六月十四日
书记员尹适森