河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）秦刑终字第174号
原公诉机关河北省昌黎县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张亚莉，市民，个体经营者，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）孙某，市民，无业。因涉嫌故意伤害罪于2013年1月22日被昌黎县公安局取保候审。
河北省昌黎县人民法院审理昌黎县人民检察院指控原审被告人孙某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张亚莉提起附带民事诉讼一案，于2015年5月22日作出（2014）昌刑初字第283号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张亚莉及原审被告人孙某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：被告人孙某在昌黎县汽车站北侧万佳购物广场站前超市二楼销售服装，被害人张亚莉在该超市一楼销售化妆品。2012年7月14日上午9时许，被告人孙某因使用其从张亚莉处购买的化妆品过敏一事，同丈夫徐某一起到超市一楼化妆品柜台找张亚莉要求赔偿，双方遂发生口角。被告人孙某与被害人张亚莉互相撕打在一起，在厮打过程中，被告人孙某将张亚莉打伤。被害人张亚莉于2012年7月14日14时09分到昌黎县人民医院耳鼻喉科检查，诊断为左鼓膜紧张部下方有一梭形穿孔，穿孔周边有血迹，穿孔周围鼓膜充血；同日，被害人张亚莉到秦皇岛市第一医院耳鼻喉科检查，诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔。2012年9月3日，经昌黎县公安局法医损伤检验鉴定（鉴定人董某、李某乙），张亚莉左耳鼓膜外伤性穿孔，构成轻伤。2014年12月8日，昌黎县公安局法医损伤检验鉴定室（鉴定人董某、李某乙）出具说明称：2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》规定，外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合，构成轻伤二级。张亚莉于2012年7月14日受伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，根据当时施行的标准为轻伤，没有观察6周是否自行愈合的要求，故依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，无法评定其损伤程度。
案发当天，被害人张亚莉到昌黎县人民医院和秦皇岛市第一医院做了身体检查，后于2012年7月16日至2012年8月3日在昌黎县人民医院住院治疗18天。
原审法院依法认定被害人张亚莉的经济损失为：医疗费3529.49元、住院伙食补助费900元（50元／天×18天）、护理费1125.60元（56.28元／天×20天）、误工费1125.60元（56.28元／天×20天），交通费500元，共计人民币7180.69元。
上述事实，昌黎县人民检察院提供的证据如下：1、被告人孙某供述，2012年7月14日9时许，在昌黎县火车站万佳超市一楼，我和张亚莉因为买化妆品的事打架着，我们互相用手打对方的头部和身体。2、被害人张亚莉陈述，我在昌黎县昌黎镇万佳超市站前店一楼卖化妆品，孙某在该超市二楼卖服装。2012年6月份，孙某从我柜台上买过化妆品，她使用后过敏了，我赔偿了她1000元钱，但孙某两口子说不够。2012年7月14日上午，孙某和她丈夫一起来到我卖化妆品的柜台跟我吵吵，孙某用手掐我脖子和胳膊，我不知道她和她丈夫中谁朝我头部和身上乱打。后来，保安和其他人把我俩拉开了。我们都被经理叫到了办公室。公安民警来后，我去了医院。3、证人徐某陈述，2012年7月14日那天上午，我找张亚莉说我媳妇买她的化妆品后使用过敏一事，我俩吵吵起来，在场的人把我们劝开了。我找到我媳妇告诉了我和张亚莉吵吵的经过，我媳妇听后也生气了，我俩再次找张亚莉理论此事，结果我媳妇和张亚莉动手打起来了，互相用手打对方的头部和身体。4、证人史某证言证实，2012年7月14日上午，我在万佳超市二楼听见吵吵声后下楼去看，孙某两口子和张亚莉正互相骂对方呢。在互相骂的过程中，孙某推开张亚莉的柜台进到里面，俩妇女动手打起来。5、证人周某证言证实，2012年7月14日上午9点左右，我看见张亚莉、孙某及孙某丈夫三人共同在张亚莉卖化妆品的柜台里，孙某用双手打张亚莉的头部和身体。张亚莉面朝西背对着对方，被孙某打的左右躲闪，后来，张亚莉爬到柜台上，前额磕到柜台一下，旁边的人把他们拉开了。6、证人张某甲证言证实，超市二楼一个卖服装的女的（孙某）和一楼靠近门口一个卖化妆品的女的（张亚莉），在卖化妆品的那个女的柜台里互相打起来，我赶紧过去拉架。我把她俩拉开后，我站在她俩中间劝说。后来，她俩都去了经理办公室。7、证人许某证言证实，张亚莉和孙某发生争吵后，我把经理找来了。8、证人秦某证言证实，张亚莉和孙某都是万家购物广场站前店的超市管理员，2012年7月14日上午，她俩打架着。9、证人张某乙证言证实，2012年7月14日上午，我妻子张亚莉给我打电话说她被人打了，我赶到现场，看见张亚莉胳膊、腿、脖子有抓伤和淤血，她自己说头部、左耳疼。民警把对方带走后，我和张亚莉打了一辆出租车到县医院治疗。10、证人李某甲证言证实，2012年7月14日上午10时许，我用我的出租车拉着张亚莉和她丈夫张某乙去了昌黎县人民医院。中途，我们没去过别的地方，也没有别人上车，中途也未堵车。大约过了六七分钟，我们来到县医院北门，她们下车后，我就走了。11、证人杨某证言证实，2012年7月14日，我在耳鼻喉科值班，我接了一个叫张亚莉的病人。她一来，我就给她做了检查。平时工作中，我们有先做检查后挂号的情况；12、昌黎县人民医院门诊病历记录复印件一份证实，案发后，张亚莉到该医院检查身体，门诊医师龙飞发现张亚莉左耳部稍红肿、触痛；13、昌黎县人民医院耳鼻喉科2012年7月14日14时09分和2012年7月18日15时49分两份检查单内容均为，“张亚莉左鼓膜紧张部下方有一梭形穿孔，穿孔周边有血迹，穿孔周围鼓膜充血”；该院2012年7月21日9时03分和2012年7月23日17时19分两份检查单内容均为，“张亚莉左鼓膜紧张部梭形穿孔，穿孔减小，穿孔周围鼓膜充血减轻”；14、秦皇岛市第一医院2012年7月14日耳鼻喉内窥镜检查报告单临床诊断：张亚莉左耳外伤性鼓膜穿孔；15、昌黎县人民医院114973号《住院病案》证实，张亚莉于2012年7月16日至2012年8月3日在昌黎县人民医院住院治疗18天，经诊断其左耳外伤性鼓膜穿孔（穿孔为梭形），颈部皮划伤，四肢皮划伤、挫伤；16、公诉机关出示的伤情照片7张证实，张亚莉受伤情况；17、昌黎县公安局法医损伤检验鉴定室（鉴定人董某、李某乙）出具的公（冀秦昌）鉴（法检）字（2012）554号《法医损伤检验鉴定书》证实，张亚莉的损伤符合钝性外力作用所致，其左耳鼓膜外伤性穿孔，构成轻伤；18、昌黎县公安局法医损伤检验鉴定室（鉴定人董某、李某乙）出具说明内容为：2012年9月3日，我法医损伤鉴定室依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》出具的鉴定书（2012）554号（张亚莉），鉴定意见为轻伤。2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》5.3.4.a规定，外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合，构成轻伤二级。张亚莉于2012年7月14日受伤致左耳鼓膜外伤性穿孔，根据当时施行的标准为轻伤，没有观察6周是否自行愈合，故依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，无法评定其损伤程度；19、公安机关勘验笔录证实，案发地点位于昌黎县汽车站北侧万家购物广场站前超市一楼张亚莉化妆品摊位处；20、公安机关《受案登记表》证实，张亚莉丈夫张某乙于2012年7月14日9时37分打电话报警；21、公安机关《到案经过》证实，案发后，孙某被民警传唤到昌黎县公安局城关派出所接受讯问，并于2013年1月22日将其取保候审；22、民政部门颁发的××人证复印件一份证实，孙某右臂××等级为肆级。
附带民事诉讼原告人张亚莉提供的证据如下：1、昌黎县人民医院收费收据7张，合计人民币3346.49元。其中住院费收据1张，费用为2814.49元；门诊收据6张，费用为532元（出具外科门诊挂号费收据的时间是2012年7月14日10时35分，出具耳鼻喉科挂号费收据的时间是2012年7月14日14时14分）。2、秦皇岛市第一医院2012年7月14收费收据2张，费用合计183元。
经庭审质证，被告人孙某及其辩护人对公诉机关和附带民事诉讼原告人张亚莉提供的证据不予认可，但未能提供证据予以证实。因公诉机关提供的证据“22”与本案无关联性；证据“18”推翻了证据“17”，故证据“17”、“22”不予采信。对公诉机关提供的其他证据和附带民事诉讼原告人提供的证据，鉴于来源合法，与本案联系紧密，证据之间能够形成证据链条，故予以采信。
原审法院认为，出租车司机李某甲证言及张亚莉丈夫张某乙证言证实了案发后张亚莉第一时间去昌黎县人民医院做了检查；昌黎县医院门诊记录及挂号单收据证实了案发当日上午，外科医师龙飞发现被害人张亚莉耳部有外伤；昌黎县医院耳鼻喉科挂号单证实了耳鼻喉科医师杨某于案发当日下午做耳镜检查发现被害人张亚莉左耳鼓膜穿孔；住院病例及检查报告单证实了该耳膜穿孔为梭形穿孔；被告人孙某供述及其他证人证言证实了被告人与被害人之间发生了肢体冲突，且被告人击打过被害人头部。综上，可以认定被害人张亚莉的耳膜穿孔系被告人孙某击打所致。
但鉴定机关明确说明，没有观察被害人张亚莉外伤后6周是否自行愈合，故依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，无法评定其损伤程度。而《最高人民法院关于执行﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》明确规定：致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》。但公诉人未能提供证实被害人张亚莉外伤鼓膜穿孔6周是否自行愈合的证据，故无法确定被害人张亚莉是否构成轻伤。因此，公诉机关提供的证据不足，对被告人孙某指控的犯罪不能成立。辩护人关于被告人孙某无罪的辩解意见，理据充分，予以采信。关于被害人张亚莉的伤不是被告人孙某造成的辩解意见，因未提供相关证据证实，该意见不予采信；由于被害人张亚莉的伤系被告人孙某所致，被告人孙某应对附带民事诉讼原告人张亚莉的经济损失合理赔偿。因被告人孙某与附带民事诉讼原告人张亚莉之间属互殴，附带民事诉讼原告人张亚莉对本案的发生存在一定过错，故可适当减轻被告人孙某的民事赔偿责任。张亚莉赔偿请求金额过高的部分，因理据不足，不予支持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十条第一款、第二百四十一条第（四）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：1、被告人孙某无罪；2、被告人孙某赔偿附带民事诉讼原告人张亚莉经济损失人民币7180.69元的90%即人民币6462.62元。
原审附带民事诉讼原告人张亚莉上诉主要提出：民事赔偿原审法院认定错误，交通费、误工费及护理费认定过低，应以其丈夫的工资收入作为计算标准。孙某应赔偿其各项经济损失39870元。
原审被告人孙某上诉提主要提出：1、张亚莉的伤不是其造成的；2、民事赔偿部分过高。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，据以定案的证据均经原审法院庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某与上诉人张亚莉发生肢体冲突，孙某致张亚莉受伤的事实清楚，根据《最高人民法院关于执行﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》的规定，张亚莉伤情无法确定构成轻伤，所以不构成故意伤害罪。但孙某给张亚莉造成的经济损失应予赔偿。关于上诉人张亚莉、上诉人孙某的上诉理由，经查，孙某供述，张亚莉陈述，证人徐某、史某、周某、李某甲、杨某证言，足以证实二上诉人发生肢体冲突，孙某致张亚莉受伤的事实；昌黎县人民医院收费收据、住院费收据、秦皇岛市第一医院收费收据均证实了张亚莉的经济损失情况。关于张亚莉提出护理费过低，应以其丈夫的工资收入为计算标准的上诉理由，经查，上诉人张亚莉虽然提供其丈夫的收入证明（复印件），但不是由其丈夫单位向法院因本案提供的证据，而是于2015年1月16日向中国邮政储蓄银行出具的，不能证实案发时间段其丈夫的实际收入，其也未能提供有关其丈夫因此案减少的经济损失的证据，故二上诉人的诉讼理由理据不足，均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一五年七月十日
书记员 杨 晴