上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0120行初14号
原告李强显，男，1977年10月12日生，汉族，住安徽省。委托代理人何建安，上海市浩信律师事务所律师。委托代理人周志微，上海市浩信律师事务所律师。被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人王建东，镇长。委托代理人陈红星。委托代理人沈汇贤，上海理帅律师事务所律师。原告李强显诉被告上海市奉贤区金汇镇人民政府(以下简称金汇镇政府)行政强制决定一案，于2015年12月16日向本院提起行政诉讼，本院于2016年1月5日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人何建安、周志微，被告委托代理人沈汇贤、陈红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年6月12日，被告作出奉金代拆字2015第0019号《代为拆除决定书》(以下简称被诉代为拆除决定)，认定原告在“金汇镇大叶公路XXX号7堆-28号”的建筑物、构筑物，构成公共场所的“遗洒物、障碍物或污染物”，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条的规定，将实施代为拆除。原告诉称，被告于2015年4月20日发布《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》的规范性文件，于2015年5月7日对原告作出《责令限期拆除违法建筑告知书》和《违法建筑强制拆除决定书》，原告向有关部门发出《紧急呼吁》并向上海市奉贤区人民政府提出行政复议，被告于2015年5月17日作出《撤销<责令限期拆除违法建筑告知书>及<违法建筑强制拆除决定书>的决定》，但是，被告于2015年5月25日又作出《拆除违法建筑事先告知书》，原告向被告提交了申辩意见，被告未予答复。2015年6月12日被告又作出被诉代为拆除决定，认定原告的建筑物构成公共场所的遗洒物、障碍物、污染物，依据《行政强制法》第五十二条的规定，将实施代为拆除。原告认为原告向上海奉贤同福易家丽国际石材市场经营管理有限公司(以下简称同福公司)租赁7堆-28号厂房作为经营场所使用，该建筑物并非遗洒物、障碍物、污染物，被告认定事实错误。被告具有拆违职权，但不具有作出代为拆除决定的职权。涉案建筑物搭建于2007年之前，被告依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)作出处理，被告适用法律错误；被告按照《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》作出代为拆除决定，该方案具有普遍约束力，且该方案内容违法，应将之认定为规范性文件并确认其违法。被告作出代为拆除决定，无相应职权依据，且认定事实与适用法律均错误。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、确认被告金汇镇政府于2015年6月12日作出的被诉代为拆除决定违法；2、依法审查并确认被告金汇镇政府作出的《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》规范性文件违法。原告为证明其主张提供如下证据：1、《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》，证明被告作出的该整治方案系规范性文件，且方案中规定成立“区整治工作领导小组”、“责令各职能部门对石材企业进行上限处罚”、“责令区供电、供水公司对石材企业进行停电停水”等内容违法。2、奉金拆告字2015第0019号《拆除违法建筑事先告知书》及被诉代为拆除决定，证明原告从前期诉讼程序中获得该告知书，告知书认定事实及适用法律错误，同时被告作出本案讼争决定的事实。3、租赁合同复印件一份，证明原告向同福公司租赁“上海市奉贤区大叶公路XXX号“石材城”7堆-28号”、面积为933平方米的堆场，用于经营活动。经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性予以认可，但《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》不是规范性文件，且被告未根据该整治方案作出被诉代为拆除决定；对证据2真实性予以认可，能够证明被告在作出代为拆除决定前进行了事先告知，并给予原告陈述和申辩的机会，且在实际拆除前已将涉案代为拆除决定书送达原告；对证据3中《租赁合同》的真实性无法确定，但《租赁合同》能够证实涉案违法建筑属原告所有，被告认定原告为违法行为人正确。被告金汇镇政府辩称，同福公司将位于奉贤区大叶公路XXX号的部分堆场租赁给原告，原告未经申请审批，擅自在属于村庄集体所有的土地上搭建建筑物用于生产经营、销售及生活居住。消防、环保等部门多次接到周边群众的投诉举报，市场内存在火灾、爆炸等安全隐患。原告在石材市场中7堆-28号堆场上搭建建筑物、构筑物未取得规划许可，属违法建筑，且妨碍通行，污染了周围环境，构成公共场所的障碍物、污染物；被告依据《城乡规划法》进行认定并无不当。同时，被告基于公共安全及环境安全的需要，在原告不能自行拆除违法建筑物的情况下，根据《行政强制法》第五十二条规定作出代为拆除决定，适用法律亦无不当；《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》仅为政府内部工作方案，不涉及特定人的权利义务，不具有普遍约束力，且被诉代为拆除决定亦未适用该整治方案，故该整治方案不是规范性文件。被诉代为拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。庭审中就被告提交的相关证据、依据进行了质证：被告向本院提交了证明被诉代为拆除决定合法性的以下依据、证据：一、依据：《城乡规划法》第四十一条及第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条、《行政强制法》第五十二条、沪建管联〔2014〕547号《关于印发<关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见>的通知》(以下简称《实施意见》)第四条第九项，以上述条文作为被告的职权依据及法律适用依据，以《行政强制法》第五十二条作为被告的执法程序依据。二、执法程序证据：1.奉金拆告字2015第0019号《拆除违法建筑事先告知书》及其送达照片、送达回证，证明被告在拟作出代拆除决定前向原告进行了事先告知，并将该事先告知书留置送达于原告；2.奉金拆决字2015第0019号《拆除违法建筑决定书》及其送达回证，证明被告作出拆除违法决定并留置送达于原告；3.奉金代拆决字2015第0019号《代为拆除决定书》及其送达照片、送达回证，证明被告作出代为拆除决定并留置送达于原告；4.乐善村村委会出具的身份证明，证明被告执法过程中送达时的见证人的身份；5.奉贤区金汇镇拆违办公室出具的《情况说明》，证明被告在对同福公司石材市场内违法建筑进行实际拆除时对拆除现场、拆除对象内的物品进行了登记和公证；6.(2015)沪奉证经字第1514号、第1877号、第2087号《公证书》，证明被告拆除涉案违法建筑前对其中的物品进行了清点并公证，对涉案拆除违法建筑事先告知书的送达进行了公证，对涉案代为拆除决定书的送达进行了公证；7.现场照片，证明石材市场违法建筑拆除前、拆除中及拆除后的状态。三、事实证据：1.现场勘测笔录,证明被告在拆除涉案建筑物、构筑物前进行了调查，确认其系未办理审批手续的违法建筑；2.2015年5月21日同福公司石材市场现场照片，证明同福公司石材市场具有开放性，向不特定公众开放，属公共场所；3.乐善村村委会出具的被拆除违法建筑所在土地权属证明，证明涉案建筑物、构筑物所在土地属乐善村11组、12组、13组所有，系农村集体土地；4.同福公司营业执照，证明同福公司经营的石材市场属于公共场所；5.同福公司出具的《情况说明》，证明涉案建筑物、构筑物非该公司建造，系承租人自行搭建；6.询问笔录两份及询问人身份证复印件，证明涉案建筑物、构筑物系堆场承租人自行搭建，原告为违法行为人；7.全国批发市场与市场商家查询及宣传页面，证明同福公司对石材市场进行了多渠道推广，该市场公共特性明显，系公共场所；8.土地所有权证，证明涉案建筑物、构筑物所占用的土地属乐善村集体所有；9.宗地图和图纸，证明被拆除的建筑物、构筑物位于乡、村庄规划区内；10.上海市奉贤区公安消防支队行政处罚决定书复印件、责令立即改正通知书复印件、消防监督检查记录复印件，证明被拆除的经营场所具有严重安全隐患，多次被消防部门处理，需要立即清理。11.奉贤区环境保护局出具的情况说明复印件一份，证明被拆除的同福易佳丽市场内经营户存在严重的环境污染的情况，需要被执法。经质证，原告对被告提供的依据、证据的质证意见为：1.对被告的职权依据、执法程序依据、法律适用依据有异议，认为《城乡规划法》仅规定乡镇人民政府可对乡、村庄规划区内的违法建筑进行拆除，未赋予可作出代为拆除决定的职权；《行政强制法》第五十二条针对的是需要立即清除的遗洒物、障碍物或污染物应是正在形成或立即完成的状态，涉案建筑物、构筑物不属前述情形，且不属公共场所中的障碍物、污染物，该条不能作为被告的法律依据；《实施意见》第四条第九项有三款内容，被告适用的是第三款内容，而该项第一款内容中规定该条内容适用于正在搭建的违法建筑，不适用于涉案堆场上早已搭建完成的建筑物、构筑物，且《实施意见》系上海市有关部门制发的规范性文件，不能作为被告的职权依据及法律依据。2.关于被告的执法程序证据，对证据1反映的《拆除违法建筑事先告知书》送达程序有异议，被告将事先告知书张贴于原告正在营业中的经营场所墙壁上，原告虽客观上看到、收到了该事先告知书，但该留置送达于法不符；对证据2中乐善村工作人员的身份，原告无法确定；对证据3，原告未收到被告所述的《拆除违法建筑决定书》；对证据4反映的涉案《代为拆除决定书》的送达程序有异议，被告留置送达程序不合法，原告未收到该代为拆除决定书；对证据5，该《情况说明》不能证明原告所有的涉案建筑物、构筑物内的物品情况；对证据6，公证书不能完整反映送达过程及被告拆除原告建筑物、构筑物的真实情况；对证据7，反映的是整个石材市场的拆违前后的情况，对此无异议。3.关于被告的事实证据，对证据1真实性无异议，但被告不是违法建筑认定的职权部门，且涉案建筑物、构筑物并非原告搭建，系原告从他人处转让获得；对证据2真实性无异议，但无法证明石材市场为公共场所；对证据3无异议；对证据4真实性无异议，但仅能证明同福公司经营的是石材市场，而无法证明属公共场所；对证据5无异议；对证据6，询问笔录体现的是石材市场的情况，与原告场地情况无关；证据7只能证明涉案区域属于石材市场；对证据8无异议；对证据9的真实性无法确认；对于证据10，处罚或整改的对象是石材市场，而非针对原告作出，且消防隐患应由消防部门处理。对于证据11，是在被告作出被诉代为拆除决定之后，不能证明被告行政行为的合法性。根据上述有效证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号7堆-28号堆场位于上海市奉贤区金汇镇乐善村集体土地范围内，该堆场所在区域属乡、村庄规划区。该堆场由原告李强显从同福公司处租赁并使用，后原告李强显在未办理规划许可审批情况下，在该堆场搭建了建筑物、构筑物。2015年4月20日，被告金汇镇政府制定了《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》，其中主要内容为：拟对泰顺产业园区及其周边石材企业开展集中整治，并成立了领导小组，制定了整治方案，确定了不同行政机关之间的职责分工。2015年5月25日，被告金汇镇政府作出奉金拆告字2015第0019号《拆除违法建筑事先告知书》，告知原告李强显，其在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号7堆-28号擅自搭建违法建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第五十二条的规定，该政府拟作出代为拆除违法建筑决定，并告知可进行陈述或申辩。同日，被告金汇镇政府将上述事先告知书张贴于原告李强显位于上述地址且正在营业的经营场所墙壁处，并对送达过程进行了公证。2015年6月2日，被告金汇镇政府作出奉金拆决字2015第0019号《拆除违法建筑决定书》，将前述《拆除违法建筑事先告知书》中的内容再次进行告知，并称该政府拟作出代为拆除违法建筑决定，告知原告李强显可进行陈述或申辩。同日，被告金汇镇政府就上述拆除违法建筑决定书的送达制作了送达方式为留置送达的送达回证。2015年6月12日，被告金汇镇政府作出奉金代拆字2015第0019号《代为拆除决定书》，认定原告李强显在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号7堆-28号的建筑物、构筑物，构成公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，依据《行政强制法》第五十二条的规定，将实施代为拆除。同日，被告金汇镇政府将上述代为拆除决定书张贴于原告李强显位于上述地址且正在营业的经营场所墙壁处，并对送达过程进行了公证。2015年6月16日，涉案堆场上的建筑物、构筑物被拆除。本院认为，本案原告提出了两项诉讼请求，第一项是请求确认被告作出奉金代拆字2015第0019号《代为拆除决定书》行政行为违法，第二项是请求审查并确认被告作出的《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》规范性文件违法。关于第二项诉讼请求，规范性文件系行政机关为实施法律和执行政策在法定权限内制定的普遍性行为规则，《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》是被告及其他相关机关对石材市场进行整治的工作方案，被告亦未依据该整治方案作出被诉代为拆除决定，故该整治方案不属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并请求进行审查的规范性文件。关于第一项诉讼请求，被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为乡镇人民政府，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出代为拆除决定的职权。被告在执法过程中进行了调查，作出《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》、《代为拆除决定书》等文书，其提供的证据及原告的庭审陈述可证实被告以留置送达方式送达了上述文书。但《拆除违法建筑决定书》的内容与《拆除违法建筑事先告知书》完全一致，且从被告制作的三份文书类型分析，《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》系拆除违法建筑一般程序中责令拆除前的事先告知及最终作出的拆除违法建筑决定，《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。根据涉案代为拆除决定书所载内容及被告委托代理人的庭审陈述，被诉代为拆除决定将涉案建筑物、构筑物认定为公共场所的障碍物、污染物。双方当事人对于涉案建筑物、构筑物搭建时未取得规划许可均无异议，涉案建筑物、构筑物确属违法建筑。原告为涉案堆场的承租人，又系涉案建筑物、构筑物的搭建人及实际所有人，被告将违法行为人认定为原告并无不当。涉案区域位于同福公司开发的石材市场范围内，该石材市场属向不特定对象开放的公共场所。故被告将涉案堆场上的违法建筑认定为公共场所的障碍物于法不悖，并无不当。适用《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出被诉代为拆除决定执法程序违法，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉代为拆除决定已不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2015年6月12日作出奉金代拆字2015第0019号《代为拆除决定书》的行政行为违法。本案案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 钟 渊
人民陪审员 陈永兴
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 袁 帅
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政强制法》
第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
前款规定的规范性文件不含规章。
第七十四条……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
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