河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第66号
上诉人（原审原告）河南省新乡县城镇建筑工程处，住所地：新乡县古固寨镇南街。
法定代表人马长义，任经理。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
委托代理人宋金龙，系该单位职员。
上诉人（原审被告）西联粤发石场，住所地：广东省韶关市武江区西联镇阳山村黄沙坪。
负责人：尹家彬。
上诉人（原审被告）尹家彬。
以上二上诉人共同委托代理人韩山冰，河南联盟律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托代理人张娜，河南联盟律师事务所律师。
上诉人河南省新乡县城镇建筑工程处（以下简称建筑工程处）因与被上诉人西联粤发石场、尹家彬买卖合同纠纷一案，建筑工程处于2008年8月25日向新乡市红旗区人民法院起诉，其诉请为：1、要求西联粤发石场、尹家彬支付违约金2400000元；要求西联粤发石场、尹家彬返还定金108716.19元，西联粤发石场、尹家彬承担诉讼费用。新乡市红旗区人民法院于2009年3月31日作出（2008）红民二初字第346号民事判决，西联粤发石场、尹家彬不服判决提起上诉，本院于2009年12月4日作出（2009）新中民二终字第404号民事判决，尹家彬不服该判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年11月25日作出（2010）豫法民申字第1746号民事裁定，驳回尹家彬的再审申请。尹家彬不服，向河南省委政法委反映情况，省委政法委致函河南省高级人民法院，要求依法处理。河南省高级人民法院于2011年11月29日作出（2011）豫法民申字第3106号民事裁定，撤销河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第1746号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年6月4日作出（2014）新中民再字第9号民事裁定，撤销本院（2009）新民二终字第404号民事判决和新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第346号民事判决，发回新乡市红旗区人民法院重审。新乡市红旗区人民法院于2014年8月13日重新立案后，新乡市红旗区人民法院于2014年12月9日作出了（2014）红民二初字第256号民事判决，建筑工程处、西联粤发石场、尹家彬均不服该判决于2015年1月27日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2006年8月3日，建筑工程处作为乙方，西联粤发石场、尹家彬作为甲方，双方签订“双方产销西联粤发石场碎石协议书”一份，协议第一条约定：产品出场后，必须用水冲洗干净；第三条约定甲方每天必须保证出成品850立方米，其中包括1×3石，1×2石，0.5石，每月不低于25000立方米，如不能完成协议当中规定数量，每月罚款20000元人民币；需要方量暂定为50-60万方；第四条约定产品价格以立方米计算，每立方米30元，一次性定死；第五条约定乙方付甲方预订金首付80万元，第二次40万元，第三批待生产出产品十天后付给；第八条约定乙方预订金到位后，要求甲方必须在20天内生产，2006年8月25日成品送到指定地点，如不能按协议日期交出产品，每天罚3000元人民币；第九条约定出产品后，决不允许再出售任何单位和个人使用，如出现此情况，以甲方违约论，并承担法律责任。中途甲方违约需向乙方按订金200%赔偿；第十条约定料费每月结算一次，结算时扣回预订金10%；第十二条约定乙方负责销售，如乙方销售不完协议规定的数量，乙方赔偿给甲方造成的损失，甲方不退还乙方预订金，当作违约金（自然灾害除外），石粉由甲方自行处理。双方还约定了其他相关事项。协议签订后，建筑工程处分别于2006年8月8日支付西联粤发石场、尹家彬20万元，8月14日支付60万元，9月30日支付20万元，10月16日支付20万元，共计120万元。在协议履行过程中经双方“资金来往清单”及“来往结算数字”确认：自2006年9月至2007年6月，西联粤发石场、尹家彬每月生产及供货均未达到协议约定的不低于25000立方米，西联粤发石场、尹家彬尚欠建筑工程处订金款118863.74元，但庭审时双方确认西联粤发石场、尹家彬欠建筑工程处订金款100709.79元。建筑工程处也未按协议约定的期限支付部分预订金，也未及时按月结算料费。2007年6月24日，经双方协商终止协议，西联粤发石场、尹家彬拆除水洗设备。2008年10月10日韶关市武江区人民法院在对中铁十七局武广客运专线XXTJVJ标项目经理部一工区的调查笔录证明，该部与建筑工程处签订的碎石购销合同中，未明确碎石的数量，截止2007年7月止，建筑工程处共供应55669立方米石料。
建筑工程处于2006年11月1日与中铁十七局武广客运专线XXTJVJ标项目经理部一工区（下称武广专线）签订碎石购销合同，由武广专线向建筑工程处购买碎石，供货期限为2006年11月1日至2008年5月1日。2006年11月18日，建筑工程处和韶关市武江区阳山村山甲咀弘茂石场签订碎石供销协议，2007年，案外人新乡市金烨建筑工程材料有限公司（以下简称金烨公司）和韶关市武江区阳山村山甲咀弘茂石场签订碎石供销协议，二协议的实际履行时间为2007年8月至2008年8月，所供石料价格为每立方米45元。金烨公司于2007年4月27日注册成立。
建筑工程处于1992年9月28日注册成立，系集体所有制企业法人，法定代表人马长义，注册号4107211000645，2004年12月20日，因未年检被新乡县工商行政管理局吊销营业执照。2007年12月19日，马长义向新乡县工商行政管理局申请设立建筑工程处，企业性质变更为个体工商户，注册号410721606702441，2007年12月17日，该局对申请名称查询情况一栏中注明：经微机查询，名称不重，报请股长审批。本案建筑工程处代理人宋金龙曾作为收款人在建筑工程处、西联粤发石场、尹家彬结算的清单上签字，结算清单上载明的宋金霞系现建筑工程处员工。庭审中，建筑工程处称：不存在新老建筑工程处之分，二者是一个单位，建筑工程处原是集体企业，当时是一种挂靠行为，后因为政策性规定不允许挂靠以及建筑工程处有一段时间不再经营，被工商局吊销，后来建筑工程处重新补检，重新申请恢复使用，2007年12月19日工商局依职权直接将建筑工程处列为个体经营，因此出现一个主体，两个工商序号。
原审法院认为：（一）关于建筑工程处诉讼主体资格问题。建筑工程处虽然在工商档案中显示有两个不同的注册号，前后登记的性质也不一样，但是从建筑工程处当庭陈述，结合1992年建筑工程处设立时大量存在所谓“红帽子”企业的年代背景，以及当时与西联粤发石场、尹家彬进行签订协议、收付款、结算等业务往来显示的人员情况来看，前后两个注册号的建筑工程处实质上应为同一个民事主体，加之本案至今无其它民事主体就该纠纷向西联粤发石场、尹家彬主张权利，因此本案建筑工程处具有诉讼主体资格，对西联粤发石场、尹家彬的该项辩解不予采信。（二）关于合同效力问题。建筑工程处的营业执照于2004年12月20日因未参加年检，被工商管理部门吊销。2006年8月3日，双方签订“双方产销西联粤发石场碎石协议书”时，合同一方建筑工程处的营业执照正处于被吊销状态，根据“企业法人登记管理条例”第三十三条的规定，工商机关“应当收缴其公章”，被吊销的企业应进行“清算”。而建筑工程处却未加清算仍从事经营活动，工商部门也未收缴其公章，显然违反国家有关行政法规的规定，应受到行政管理部门的处罚。但是，被吊销营业执照的工商企业由于未进行清算并被注销营业执照，从法律角度讲，作为经济实体未消灭，其仍然存在，而且双方签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方所发生纠纷也非因一方营业执照被吊销而起，也未因营业执照被吊销而给另一方造成经济损失或损害另一方利益，同时工商管理部门又经建筑工程处申请作出恢复其营业执照使用的具体行政行为，因此双方签订合同的行为属于民事法律行为，签订的“双方产销西联粤发石场碎石协议书”属有效合同，双方应当按照约定严格履行，西联粤发石场、尹家彬关于合同无效的辩解，该院不予采信。（三）关于协议履行中的违约问题。根据协议约定，建筑工程处预订金到位后，西联粤发石场、尹家彬必须在20天内生产，2006年8月25日成品送到指定地点。那么建筑工程处首批预订金的到位时间必须在2006年8月25日之前，且有20天的组织生产期，但是建筑工程处2006年8月14日才将首批预订金付清，由此西联粤发石场、尹家彬在2006年9月方开始交付碎石，该违约责任应当由建筑工程处承担。按照双方协议约定，料费每月结算一次，结算时扣回预订金10%。但是建筑工程处在结算时未严格按照该约定履行，存在付款不及时、扣回预订金不符合约定等违约行为。在协议中，双方对西联粤发石场、尹家彬的生产数量进行了明确约定，即“每天必须保证出成品850立方米，其中包括1×3石，1×2石，0.5石，每月不低于25000立方米”，对于完不成的违约责任约定“每月罚款20000元人民币”，而西联粤发石场、尹家彬自开始供应石料的2006年9月至协商终止协议的2007年6月每月均未达到25000立方米的生产数量，西联粤发石场、尹家彬虽辩称其有能力生产，但有能力生产和生产出产品是两个概念，且更能说明西联粤发石场、尹家彬在生产数量上违约的事实，至于西联粤发石场、尹家彬辩称建筑工程处不能销售的问题，西联粤发石场、尹家彬并不能提供足够的证据证明其生产出的石料因建筑工程处不能销售导致滞销、退回等现象，因此西联粤发石场、尹家彬此项辩解不能成立，应当承担每月20000元的违约责任，双方协议履行的期间为2006年9月至2007年6月共计10个月，相应西联粤发石场、尹家彬应承担200000元违约责任。但是因建筑工程处存在前述两项违约行为，该两项违约行为虽在协议中未约定违约责任，应适当对西联粤发石场、尹家彬的违约责任进行减轻，应确定西联粤发石场、尹家彬承担180000元违约责任为宜。至于建筑工程处所称协议约定暂定销量50-60万方，该院认为该数额之所以标明暂定，就预示该数字是一个不确定的数字，不能反映出建筑工程处所称的最少为该数字的意思，因此双方之间的买卖数额应以实际结算数额为准，双方合作时间应以开始供货时间至协商终止的10个月时间为准。（四）关于返还预订金金额问题。因双方已协商终止协议，且建筑工程处也不存在未销售完西联粤发石场、尹家彬生产出的石料的情况，在原审庭审中已对该金额进行了确认，为西联粤发石场、尹家彬欠原告订金款100709.79元，故西联粤发石场、尹家彬应当返还建筑工程处预订金100709.79元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决如下：一、西联粤发石场、尹家彬于本判决生效之日起十日内返还河南省新乡县城镇建筑工程处预订金100709.79元。二、西联粤发石场、尹家彬于本判决生效之日起十日内支付河南省新乡县城镇建筑工程处违约金180000元。三、驳回河南省新乡县城镇建筑工程处其它诉讼请求。案件受理费27378元，由建筑工程处承担24314.57元，由西联粤发石场、尹家彬承担3063.43元，保全费5000元由西联粤发石场、尹家彬承担。为简便手续，建筑工程处预交诉讼费不再退还，待执行时由西联粤发石场、尹家彬一并向建筑工程处结清。
上诉人建筑工程处不服原审判决上诉称：原审在未查证建筑工程处实际损失的情况下判决合同中约定的违约金2400000元过高，缺乏事实和法律依据。根据合同约定，建筑工程处向西联粤发石场、尹家彬支付1200000元作为定金必须保证每天生产850立方米石料，产量每月不低于25000立方米，按暂定销量600000立方米每月销25000立方米，如不能完成规定，数量每月罚款20000元，因自2006年9月至2007年6月，西联粤发石场、尹家彬每月生产和供货均未达到合同约定的不低于25000立方米，十个月给建筑工程处造成980000元之多损失。西联粤发石场、尹家彬又于2007年6月25日将水洗设备拆掉，2007年8月份以后将12.15.14号石料混在一起销售到其他单位，终止给建筑工程处供货。2008年，建筑工程处不得已提起诉讼要求按定金200%赔偿2400000元。根据合同约定，西联粤发石场、尹家彬首批供货时间是2006年8月25日，建筑工程处于2006年8月14日将定金付至了西联粤发石场、尹家彬，西联粤发石场、尹家彬2006年9月才开始供货19386立方，当月比合同约定少24569.2立方，给建筑工程处造成135130.6元的损失，原审认定由建筑工程处承担显属认定错误。原审事实认定中掩盖了西联粤发石场、尹家彬未按约供货25000立方已违约在先，建筑工程处每月付款时间前提条件是建立在每月收到供货达25000立方石料以后，违反了先履行抗辩权的规定。双方约定2400000元违约金符合法律规定，西联粤发石场、尹家彬未按合同约定供货达600000立方已造成损失330000元，视为合同履行后可以获得的利益。定金100709.79元未退回已达八年之久，利息损失已达74880元等，另诉讼费分担与判决结果认定过错相反，请以实际损失为基础，兼顾合同履行事实，做出公正判决。故诉请：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项和第三项，改判西联粤发石场、尹家彬支付240万违约金。西联粤发石场、尹家彬承担诉讼费用。
被上诉人西联粤发石场、尹家彬辩称及上诉称：对原审认定建筑工程处存在付款不及时以及扣回预付金等违约金的事实没有异议，但对原审认定西联粤发石场、尹家彬存在违约有异议，认为不存在违约行为。建筑工程处要求支付2400000元违约金过高，不应予以支持。本案的建筑工程处系新建筑工程处，建筑工程处存有新旧之分，二者除企业名称和法定代表人或负责人相同外，其他如注册资金的来源、企业类型等均不相同，二者又没有任何改制、变更手续，二者是相互独立的法人单位，新乡县工商局出具的证明只能说明该名称被两次使用，并没有证明二者之间存在承继关系，原审认定主体错误。产销碎石协议签订于2006年8月3日，业务往来时间2006年9月和2007年6月，而本案的新建筑工程处成立时间为2007年12月19日，故产销碎石协议的参与者只能是旧建筑工程处，新建筑工程处不可能参与上述业务。旧建筑工程处已于2004年12月20日被吊销营业执照，旧建筑工程处签约时已被吊销，产销碎石协议应属无效合同。双方在产销碎石协议中约定，旧建筑工程处负责销售，西联粤发石场、尹家彬负责生产，从现有证据证明，造成双方合同目的不能实现的原因是旧工程处的销售能力有限，旧建筑工程处已构成违约，无权要求退还预付款。根据约定，西联粤发石场、尹家彬应在2006年8月25日将成品送到指定地点，但具体供货地点约定不明，因此只有在建筑工程处按期确定了供货地点后，西联粤发石场、尹家彬才有可能按约定供货。双方约定的指定地点只能是武广客运专线施工单位指定的地点，但建筑工程处在2006年11月才确定销售对象，从未明确过供货地点。旧建筑工程处主张西联粤发石场、尹家彬未按期供货没有事实依据。旧建筑工程处在支付预付款和支付货款两方面存有根本性违约，原审中未充分体现旧建筑工程处的违约责任。故诉请，撤销原审判决，改判驳回对西联粤发石场、尹家彬的诉讼请求。
建筑工程处答辩称：参与诉讼的主体一直是旧建筑工程处，在2008年的卷宗中已提供了旧工程处的手续。从合同的签订和履行以及诉讼中行为人看，均是宋金龙，双方在2007年6月的结算单上也是宋金龙和尹家彬结算。双方签订合同时确实未年检，但2007年12月19日补检后仍在履行合同，双方均未提出异议，至2007年6月合同履行结束。没有年检不代表没有主体资格，被吊销的企业也具有法律主体资格，合同应为有效。双方对每月初碎石的货物数量和货款均认可，因西联粤发石场、尹家彬未按约定生产，建筑工程处也未按约结算，西联粤发石场、尹家彬自2006年9月至2007年7月未按约定数量供货，2007年6月，拆除水洗设备，无法继续供货。建筑工程处付1200000元定金晚了，但西联粤发石场、尹家彬供货也晚了，双方均违约了，原审已经予以考虑，且减免了西联粤发石场、尹家彬的违约责任。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，1、关于建筑工程处的原告主体资格问题。虽然建筑工程处有两个注册号，旧建筑工程处性质为集体经营，新建筑工程处性质为个人经营，但二者名称完全相同，新乡县工商机关出具该企业名称又重新恢复使用的证明，另结合碎石产销协议的签定、履行情况以及建筑工程处设立时存在“红帽子”企业的时代背景等情况，原审法院认定新、旧建筑工程处实质上为同一主体并无不当，建筑工程处作为原告主体适格。2、建筑工程处在签订本案碎石产销协议时，其营业执照虽被吊销，但其作为经济主体并未消灭，案涉协议在不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形的情况下，该碎石产销协议仍为有效协议，双方仍应依约履行。3、关于建筑工程处、西联粤发石场、尹家彬在合同履行中的违约情况。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据产销协议中有关具体违约情形的内容看，西联粤发石场、尹家彬必须保证每天出成品850立方米，每月不能低于25000立方米，如不能完成协议中约定的规定数量，每月罚款人民币20000元。出产品后，决不允许再出售给其他单位和个人使用，如出现此种情况，以西联粤发石场、尹家彬违约论处，并承担法律责任。中途甲方单方违约需向建筑工程处按订金200%的赔偿。合同履行中，建筑工程处未按约定付首批预定金，西联粤发石场、尹家彬也没有在约定时间内将成品送至指定地点，根据先履行抗辩权的规定，此时，建筑工程处构成违约，但协议中并未约定承担何种违约责任。双方约定料费结算每月一次，并扣回预定金10%，从双方付款情况看，建筑工程处存有未按约定付款、扣回预定金等违约行为，协议中同样未约定承担何种违约责任。西联粤发石场、尹家彬自2006年9月至2007年6月24日协商协议终止，每月产量均未达到约定的不低于25000立方，西联粤发石场、尹家彬辩称系建筑工程处销售能力不足造成，在西联粤发石场、尹家彬未提出证据证明该辩称理由的情况下，应当认定西联粤发石场、尹家彬构成违约，且协议中明确约定违约金为每月20000元，如果此时约定的违约金低于建筑工程处造成损失的，建筑工程处可以要求人民法院予以增加，但建筑工程处主张10个月内给其造成损失98万元之多，其并未提供相关证据予以证明，在此情况下，原审法院根据合同实际履行期间认定西联粤发石场、尹家彬承担违约金200000元并无不当。在建筑工程处亦存有上述未按约定付款等违约行为的情况下，原审法院对西联粤发石场、尹家彬违约责任予以减轻至180000元合法合理，原审已对建筑工程处的违约情形予以考虑。建筑工程处并未提交证据证明西联粤发石场、尹家彬在2007年6月24日协议终止之前有将产品另行出售给他人的行为，建筑工程处以此情形或单方违约主张西联粤发石场、尹家彬承担违约金2400000元证据不足，本院不予支持。建筑工程处主张其损失过大违约金应按2400000元等上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案件受理费承担问题，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，原审中，建筑工程处主张违约金数额2400000元，而原审仅支持建筑工程处违约金为180000元，故原审决定建筑工程处承担较多诉讼费并无不当。上诉人西联粤发石场、尹家彬主张主体不适格、合同无效及无违约情形等上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人河南省新乡县城镇建筑工程处预交的案件受理费26000元，由河南省新乡县城镇建筑工程处承担。上诉人西联粤发石场、尹家彬各预交上诉费承担6214元，属于同一方多人共同上诉的情形，由西联粤发石场、尹家彬各承担3107元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ民
审判员 康建轶
审判员 李 立
二〇一五年五月十五日
书记员 仝 桐