天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终00026号
上诉人（原审原告）代良华。
委托代理人陈志冉，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人聂龙，河南豫都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津彩虹饲料有限公司。
法定代表人闵庚皓，董事长。
委托代理人邢维艳，该公司人事经理。
委托代理人郜丰，天津金诺律师事务所律师。
上诉人代良华因劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院于2015年8月25日受理，2015年11月19日作出的（2015）丽民初字第5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理，并依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人代良华及其委托代理人陈志冉，被上诉人天津彩虹饲料有限公司的委托代理人邢维艳、郜丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2004年8月4日入职被告处。双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2011年8月3日至2016年8月2日。劳动合同中约定原告的岗位为销售，工作地点为外省市等地或公司，工资标准为3000元。双方签订的《营销员劳动合同补充协议书》中载明，原告已知晓被告规章制度并自愿遵守，该协议书中约定“甲方有权根据实际工作需要调整乙方的工作岗位，如乙方在甲方通知后三天内仍不到岗，则按旷工论处。”被告关于加班的制度规定，有加班计划的职工，须提前将有关部门主管签字的加班申请表交到人事总部，如未有部门主管或部长签字，则不视为加班，公司将不支付任何加班费用。原告已经签字认可知悉该制度。原告自入职后至争议发生前，曾自2012年12月至2013年12月期间，原告曾被调至被告公司的市场战略部工作，工作时间为标准工时制，除此以外，原告均从事营销工作，工作时间内不坐班，争议发生前，原告的岗位为营销总监。原告在销售岗位工作期间，被告以通过农业银行转账方式发放原告的工资，工资构成包括工资、业绩奖金、提成。被告通过邮政储蓄银行支付原告报销的费用，其中入账项目“工资”、“经费”等均为原告凭票据报销的款项。自2015年4月起，被告将原河南销售区域的业务转至河南彩虹公司。2015年4月2日，被告与原告以及其他该区域的销售人员协商解除劳动关系，原告等人再与河南彩虹公司建立劳动关系，原告本人不同意，以致双方协商未果。2015年4月14日，被告邮寄书面通知，通知原告自2015年4月15日起将其调入市场战略部工作。2015年4月24日，被告邮寄书面通知，通知原告自2015年4月15日起，原告一直未到公司上班，也未履行请假程序，要求原告尽快回公司正常上班工作。2015年5月11日，被告邮寄书面通知，通知原告因工作需要，被告决定自2015年5月15日起将其调整为营销岗位大猪场开发经理，负责大猪场客户开发、销售等营销工作，工资标准保持不变，要求其于2015年5月15日准时至被告处报到。原告接到上述通知后，均未到岗工作。2015年5月18日，原告的委托代理人曾向被告邮寄送达律师函，该律师函无原告的签名，亦无委托书，该律师函认可原告收到2015年5月11日的通知，提出要求被告以书面形式明确变更后的具体工作地点及薪资标准，以便考虑是否同意接受，另声明被告收到此函后三日内未书面答复，则视为被告以工作变动为由违法解除与原告的劳动关系。被告未予书面答复。被告支付原告2015年4月份工资3000元、业绩奖金500元。此后，被告始终未停缴原告的社会保险和住房公积金，每月只为原告核算社会保险、住房公积金个人应缴费部分的数额作为工资，再以此冲抵代扣代缴的原告个人应缴费部分。庭审中，被告认可原告2014年应享受带薪年休假10天的待遇，被告未安排原告休假，也未支付原告相应的年休假工资。原告2014年度平均工资为9183.42元。2015年6月10日，原告向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2015年7月31日作出津丽劳人仲裁字[2015]第267号《仲裁裁决书》，裁决由被告支付原告2014年应休带薪年休假工资3035元，驳回了原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂诉至法院，诉请：一、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金309276元；二、被告支付2015年4月份的工资16507元及拖欠工资的经济补偿金16507元；三、被告支付加班费535179.84元；四、被告支付2014年、2015年未休年假的补偿金34306元。
原审法院认为，双方系劳动合同关系，依法受劳动法律调整，劳动者的合法权益应予保护。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金一节，被告于2015年4月2日与原告协商解除劳动关系，因原告未同意，双方协商未果，被告从无与原告解除劳动关系的行为。在本公司业务转至河南彩虹公司后，被告为原告调整至曾工作过的岗位，数次通知原告到岗工作，为原告核发工资，为原告缴纳社会保险和住房公积金，足以说明被告在积极履行劳动合同。原告的律师函并无原告的签名，亦无授权委托，在原告追认委托权限前，被告未予答复，并无不当，即使原告追认，该律师函以“三日内未予书面答复”的不作为推定被告存在“违法解除劳动合同”的作为亦违反常理，因此原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金并无事实依据，法院不予支持。
关于原告主张2015年4月工资及经济补偿金一节，2015年4月，被告发放原告基本工资3000元及业绩奖金500元，所发金额未低于合同约定，原告主张工资差额并无依据，被告不存在拖欠行为，原告主张拖欠工资的经济补偿金的请求亦无依据，原告的该项诉讼请求，法院不予支持。
关于原告主张加班费一节，原告的岗位为营销岗位，其工资包括与其业绩关联的提成、业绩奖金，原告工作时间不坐班，工作时间自行安排，原告主张加班费的请求，法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告的加班制度，原告已签字认可，根据该制度，原告的加班申请须经主管领导签字后方可被确认支付加班费的加班，现原告并无证据佐证原告标准工时工作期间存在加班，应承担举证不能的法律后果，因此原告诉请被告支付加班费的诉讼请求，法院不予支持。
关于原告主张2014年、2015年带薪年休假工资一节，双方劳动关系尚存在，2015年度未至年终，原告可申请带薪年休假，被告亦可安排，原告主张2015年的带薪年休假工资法院不予支持。被告现认可原告2014年带薪年休假天数为10天，被告未提供原告已休2014年带薪年休假的证据，因此，被告应支付原告2014年带薪年休假工资。该项待遇的申诉时效为一年，截至原告申诉并未超过时效，被告对于时效的抗辩不能成立。双方就带薪年休假工资的基数存在争议，原告工作性质系销售，邮政储蓄卡的款项系由原告凭票据报销所得，并非劳动报酬，原告要求计入工资构成，以此核算带薪年休假工资并无依据，法院不予支持。被告对原告带薪年休假工资基数负有举证责任，现被告仅提供了原告2014年1月至12月的工资、年终奖明细，法院参考此明细中应发工资的平均数核算原告的日工资，作为原告带薪年休假工资的基数，原告超出该部分的请求并无依据，法院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、被告天津彩虹饲料有限公司支付原告代良华2014年应休未休带薪年休假工资8444.52元（执行办法：被告天津彩虹饲料有限公司于本判决生效后10日内将上述款项交原告代良华或交法院转原告代良华领取）；二、驳回原告代良华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津彩虹饲料有限公司负担。
上诉人代良华不服原审判决，上诉至本院，上诉请求：1、撤销原审判决，改判：被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金309276元、加班费535179.84元、2014年、2015年未休年假的补偿金34306元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：被上诉人于2015年4月2日解除了劳动合同，被上诉人系违法解除合同，上诉人的工资由两张银行卡的收入构成，原审对上诉人的日工资基数认定错误，上诉人有加班事实，原审没有认定上诉人加班属于认定事实错误，上诉人的上诉请求应当支持。
被上诉人天津彩虹饲料有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。主要理由：原审认定事实清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交证据一、上诉人农业银行和邮政储蓄银行的交易明细各一份，证明被上诉人自2015年4月至今未给上诉人发放工资；证据二、上诉人2014年4月至2015年3月工资明细，证明上诉人的工资组成情况；证据三、电子邮件打印单一套，证明被上诉人要求公司的全部营销员加班，河北营销总监给公司发送的工作日志。经庭审质证，被上诉人对证据一的真实性予以认可，不同意与本案有关联性；对证据二、证据三的真实性、关联性均不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据均不能实现上诉人的证明目的，本院对其证明力不予确认，对上诉人的证据均不予采信。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张被上诉人于2015年4月2日与上诉人解除了劳动合同，上诉人提供的依据包括《协议书》和录音等证据，但从该协议书形式看乙方为空白，其内容亦没有被上诉人与上诉人解除劳动合同的表述，上诉人认为被上诉人真辞退假协商没有证据证明，上诉人的其他录音等证据亦无法证明其主张，原审认定双方没有解除劳动关系，被上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金是正确的。关于上诉人主张的加班费问题，上诉人没有就加班事实提供证据，上诉人的工资构成中也没有加班费的项目，且上诉人没有履行加班确认手续，故上诉人的该项请求并不成立。关于上诉人主张未休年假补偿金问题，从现有证据看，上诉人邮政储蓄银行内的款项为经费报销，上诉人主张该部分为其工资收入的一部分没有依据，因此原审核算和认定的上诉人2014年、2015年未休年假的补偿金的处理结果并无不当，故上诉人的该项请求，同样不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人代良华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 解 童
代理审判员 张 静
二〇一六年一月十九日
书 记 员 郑全超
速 录 员 刘玉姣