中华人民共和国
广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中一法刑二初字第417号
公诉机关中华人民共和国广东省中山市第一市区人民检察院。
被告人欧某某（外文姓名＊＊OTU，以下称欧某某），男，1972年4月27日出生，尼日利亚国籍，大学文化，无业，暂住北京市朝阳区。因本案于2013年11月16日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人卫冬云，中山市法律援助处律师。
翻译人周某某，珠海市宇扬翻译咨询服务有限公司翻译员。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2014）986号起诉书指控被告人欧某某犯妨害信用卡管理罪，于2014年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员王丽丽出庭支持公诉，被告人欧某某及其指定辩护人卫冬云、翻译人周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2013年6月24日，被告人欧某某使用虚假的护照（护照姓名DYNEGYPOINT，国籍塞内加尔，护照号A00316775）身份从中国工商银行北京市新源里支行骗领信用卡（户名DYNEGYPOINT，卡号62220202001225754＊＊）1张。同年7月1日，被告人欧某某的同伙利用互联网骗得被害单位中山市三乡镇前陇村＊＊家具有限公司将货款25118.9美元（折合人民币153549.66元）汇入上述银行账户。随后，被告人欧某某受“BABATUNDEADEKUNLE”（另案处理）的指使，明知系犯罪所得，仍然将上述银行卡中的赃款频繁取现共计人民币152900元并将该款转交给“BABATUNDEADEKUNLE”，且用POS机刷卡消费600元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了报案人刘某某的陈述，公安机关的抓获经过、扣押笔录及扣押清单，银行账户流水清单、银行卡开户资料等书证，证人陈某某等人的证言，被告人欧某某的供述等证据予以证明。公诉机关据此认为，被告人欧某某使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项的规定，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人欧某某辩称：1.其不知道用于开办涉案银行卡的护照系虚假的；2.其不知道持涉案银行卡取出的款项是赃款。
被告人欧某某的指定辩护人提出：1.欧某某申领的是借记卡，而非信用卡，故其行为不构成妨害信用卡管理罪；2.欧某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3.欧某某如实供述犯罪事实，认罪态度好；4.在欧某某的协助下，被害单位已获得65300元退款。
经审理查明：2013年6月24日，被告人欧某某使用虚假的护照（护照姓名DYNEGYPOINT，国籍塞内加尔，护照号A00316775）在中国工商银行北京市新源里支行骗领银行卡1张（户名DYNEGYPOINT，卡号62220202001225754＊＊）。同年7月1日，被告人欧某某的同伙利用互联网骗得位于中山市三乡镇前陇村的中山＊＊家具有限公司（以下简称＊＊公司）的客户将支付给该公司的货款25118.9美元汇入上述银行账户。随后，被告人欧某某受“BABATUNDEADEKUNLE”（身份不详）的指使，在明知上述款项是赃款的情况下，仍然持上述银行卡结汇25100美元（折合人民币153549.66元）后分多次将款取出共计人民币152900元，且用POS机刷卡消费共计人民币600元。
2013年11月16日，被告人欧某某持A03504051号尼日利亚籍护照在首都机场三号航站楼入境现场办理入境手续时，被抓获归案。破案后，公安机关在被告人欧某某的协助下追缴赃款人民币65300元并已发还被害单位＊＊公司。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.报案人刘某某的陈述及被害单位＊＊公司出具的情况说明，证明其在位于中山市三乡镇前陇村的＊＊公司上班。2013年7月2日上午8时许，其发现公司的电子邮箱被盗，且盗窃方让公司的美国客户LA-
Z-
BOY将给其公司的货款汇至户名为DYNEGYPOINT、卡号为62220202001225754＊＊的工商银行账户。其公司向该公司发货后，该客户已于2013年6月28日将货款25118.9美元汇出。由此，其公司的该笔货款被骗。
2.北京出入境边防检查总站遣返审查所出具的抓获经过及中山市公安局的搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明2013年11月16日晚上11时5分，被告人欧某某持尼日利亚籍护照在首都机场三号航站楼入境现场办理入境手续时，被抓获归案。后公安机关从被告人欧某某位于北京市朝阳区的暂住处缴获银行卡8张、存折3个、中国工商银行U盾3个、业务凭证签单1张、棕色背包1个、红色带领上衣1件。
3.涉案物品照片，证明从被告人欧某某的暂住处缴获的物品的外观情况。
4.监控录像截图，证明2013年7月2日，被告人欧某某在中国工商银行北京新源里支行、麦子店支行、常营支行、工体北路ATM机取款的情况。
5.中国工商银行股份有限公司北京新源里支行提供的开户资料及账户历史明细清单，证明2013年6月24日，客户“DYNEGYPOINT”以护照号为A00316775的护照作为开卡证件，在中国工商银行北京新源里支行申请开设牡丹灵通卡1张，卡号为62220202001225754＊＊。该护照上记载DYNEGYPOINT的出生日期是“1976年1月1日”，国籍是“塞内加尔”，护照照片系被告人欧某某本人。该账户内于2013年7月1日汇入25118.9美元；同月2日在柜面结汇15100美元（折合人民币92360.66元）并通过柜面取款人民币70000元、通过ATM机取款人民币20000元，后又在柜面结汇10000美元（折合人民币61189元）并通过柜面取款人民币61200元，通过POS机交易三次共计人民币600元；同月3号通过ATM取款人民币1700元。除此之外，该账户内无其他交易。
6.中国工商银行股份有限公司北京新源里支行提供及缴获的个人业务凭证签单，证明2013年7月2日，从户名为DYNEGYPOINT、卡号为62220202001225754＊＊的工商银行账户内先后取款人民币70000元、61200元。
7.中国银联股份有限公司北京分公司、北京银行股份有限公司提供的POS消费信息资料，证明2013年7月2日晚上9时43分至10时7分，卡号为62220202001225754＊＊的工商银行借记卡成功刷卡消费三次，金额共计人民币600元。
8.被害单位＊＊公司提供的发票及邮件打印件，证明2013年6月25日，客户LA-Z-
BOY收到以＊＊公司的名义发送的邮件，要求其将应支付给＊＊公司的货款付给收款人为DYNEGYPOINT、银行名称为中国工商银行、银行账号为62220202001225754＊＊的银行账户。后该客户将应支付给＊＊公司的货款25118.90美元汇入上述账户。
9.中国工商银行股份有限公司中山三乡支行出具的汇率查询表，证明2013年7月2日，100美元的实时卖出价为人民币614.08元至614.61元不等的价格。
10.中山市公安局三乡分局出入境管理大队出具的查询结果，证明经查询验证，未发现外籍人员“DYNEGYPOINT”和“BABATUNDEADEKUNLE”有证件登记资料及出入境记录，亦未发现护照号码为A00316775有登记资料及出入境记录。
11.被告人欧某某出具的委托书、被害单位＊＊公司出具的收据及中国工商银行股份有限公司中山三乡支行提供的账户历史明细清单，证明破案后，公安机关在被告人欧某某的协助下已将其同伙退出的赃款人民币65300元发还给被害单位＊＊公司。
12.被告人欧某某的护照信息查询资料及护照复印件，证明被告人欧某某是持号码为A035040＊＊、国籍为尼日利亚的护照申请签证并入境。
13.证人陈某某、黄某某的证言及辨认笔录，证明2013年7月上旬的一天晚上9时许，其二人在北京市朝阳区朝阳北路附近的路上摆摊时，一名外国籍黑色人种的顾客（经其二人辨认，即被告人欧某某）穿红色带领上衣，来店购买香水并刷卡消费三次，金额共计五六百元。
14.被告人欧某某的供述及辨认笔录，供认2013年6月下旬的一天，其到中国工商银行北京新源里支行持姓名为DYNEGYPOINT的护照办理开户，领取卡号为62220202001225754＊＊的工商银行卡1张。同年7月1日，其受朋友“BABATUNDEADEKUNLE”（国籍尼日利亚）的委托持上述银行卡到中国工商银行北京新源里支行、北京常营支行、北京麦子店支行进行结汇取款共计人民币152900元，后又刷卡消费人民币600元。由此，其获得劳务费人民币5500元。同年11月16日晚上11时许，其从尼日利亚乘坐飞机回到北京首都机场办理入境手续时被抓获。其委托民警已将其银行卡内的存款人民币60000元取出并退还给＊＊公司。上述银行卡内的存款系“BABATUNDEADEKUNLE”于2013年11月22日开始汇入的。
针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
1.对于被告人欧某某辩称不知其开设银行卡所使用的护照系虚假的意见，经查，被告人欧某某开卡时使用的护照，除照片是其本人的之外，其余内容包括姓名、年龄、国籍等诸多个人信息，与其真实的身份情况迥异，足能令其认识到该护照系虚假证件。这与被告人欧某某供认自己曾问过“BABATUNDEADEKUNLE”为何要用涉案护照开户的内容亦相印证，足以认定其开卡时就清楚涉案护照系虚假。故本院对该辩解意见不予采纳。
2.对于被告人欧某某辩称不知持涉案银行卡取出的款项是赃款的辩解意见，经查，被告人欧某某在涉案款额存入其持虚假护照开户的银行卡账户后，舍弃简便易行的取款方式，同一天到银行多个网点分多次取现，并在同一铺位购物时持涉案银行卡分多次刷卡消费。可见，作为具体经手人的被告人欧某某，无论是否受到他人指使，在操作过程中均应能认识或怀疑到该款的不正当性。这与被告人欧某某在侦查阶段供认自己上述开户、取款行为即获得高额报酬人民币5500元的内容亦相印证，足以认定其主观上明知其所取款项是赃款。故本院对该辩解意见不予采纳。
3.对于指定辩护人提出被告人欧某某的行为不构成妨害信用卡管理罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”本案中，被告人欧某某持虚假的护照申领的银行卡是具有消费支付、存取现金等部分功能的电子支付卡，符合上述规定，是刑法规定的“信用卡”。由此，被告人欧某某使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。并且，被告人欧某某明知该信用卡内的汇款系赃款，仍通过取现或POS机刷卡消费的方式予以转移，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于被告人欧某某骗领的信用卡内仅有被害单位＊＊公司被骗的货款25118.9美元这一笔汇款入账及为取出该款而取现、POS机交易等支出。可见，被告人欧某某系为转移上述款项才开设并使用上述骗领的信用卡，其手段行为与目的行为存在牵连关系，且分别触犯不同罪名，成立牵连犯。按照刑法理论对牵连犯应从一重处罚的原则，则应当从妨害信用卡管理罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，择一重罪即妨害信用卡管理罪对被告人欧某某定罪处罚。尽管本案以被告人欧某某的手段行为所构成的罪名对被告人欧某某定罪，但本院对被告人欧某某转移赃款的目的行为在量刑时将予以考虑。
4.对于指定辩护人提出被告人欧某某具有坦白情节、认罪态度好的辩护意见，经查，被告人欧某某并未如实供述其明知所持开户证件系虚假护照而骗领信用卡等主要犯罪事实，不能认定其具有坦白情节或认罪态度好。本院对该辩护意见不予采纳。
5.对于指定辩护人提出在被告人欧某某的协助下，被害单位已获得65300元退款的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人欧某某无视国家法律，使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪，应依法惩处。被告人欧某某协助公安机关为被害单位挽回部分经济损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人欧某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人欧某某及其指定辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第三十五条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定，判决如下：
被告人欧某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，附加驱逐出境。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2015年7月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。驱逐出境由公安机关指定执行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
审 判 员 宋永红
人民陪审员 张泳妍
二〇一四年七月十五日
书 记 员 潘丽君