吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终565号上诉人（原审原告）:于宪民，男，1968年12月30日生，汉族，农民，住珲春市。委托代理人：赵明浩，吉林罗天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厉峰，男，1974年12月28日生，汉族，个体，住通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：吉林金鑫进出口贸易有限公司。住所：桦甸市启新街光明路中段。法定代表人：姜云鹏，经理。委托代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。上诉人于宪民因与被上诉人厉峰、吉林金鑫进出口贸易有限公司（以下简称吉林金鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于宪民及其委托代理人赵明柱，被上诉人吉林金鑫公司委托代理人牟晓泠参加了审理。被上诉人厉峰经本院传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案二审现已审理终结。于宪民上诉请求：对一审判决予以改判，支持其一审的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决称，合同目的已无法实现，被上诉人已通知其另行寻找工作，即已通知其解除合同。庭审证据无法证明双方已达成解除合同的合意，也没有证据证明被上诉人行使了合同解除的通知义务，因此一审认定合同已经解除的事实不成立。2、双方签订的是年薪合同，而且其根据被上诉人的要求回国等待，理应给付其约定的年薪。但一审认定尚未履行的三个月期间，其未付出劳务对价，故对其请求未予支持，该认定没有事实和法律依据。3、双方约定违约方承担10万元违约金，因此，一审法院理应根据该约定行当调整违约金，但一审法院把欠付的4.5万元工资作为基数调整违约金数额，违反了当事人的意思自治，属认定�实错误。吉林金鑫公司答辩认为：一审判决其承担违约金不正确，但因其自身原因错过上诉期，所以尊重一审的判决结果。上诉人对于厉峰已明确告知其合同无法履行、让其另找工作的情况给予认定，故双方的合同已经解除。应维持一审判决。厉峰二审时未到庭的，亦未提交书面答辩意见。于宪民向一审法院起诉请求：判令厉峰、吉林金鑫公司给付其工资4.5万元，承担违约金10万元。一审法院审理查明：2017年2月1日，于宪民与厉峰签订了《聘用合同》，合同约定：厉峰聘请于宪民前往俄罗斯工作；工作期限1年，2017年2月1日至2018年2月1日；厉峰保证向于宪民支付年薪15万元，工作期间为10个月，每月10日发上一个月工资。否则视为违约。同时，合同第七条在保险及医疗项下第三款约定：如有一方违约赔偿对方10万元违约金。于宪民在俄罗斯进行砂金矿开采工作，因为砂金矿的品位不理想，导致亏损，厉峰通知于宪民回国等待，于宪民于2017年9月1日回国。于宪民在俄罗斯工作期间，领取了7个月工资10.5万元。厉峰主张，于宪民回国后其于2017年9月10日左右，以金矿严重亏损为由通知于宪民另找工作。于宪民主张，厉峰是2017年10月初通知的，当时在俄罗斯时关于通知姜希军另找工作的情况厉峰确实说了，但其未同意。另查明，第一次庭审时吉林金鑫公司出具了证明一份，证明其与俄罗斯滨海公司合作开发砂金矿。在合作过程中，需要一定劳务人员，厉峰作为其公司的受雇人员，聘用了中方几名工人。因经营亏损，其公司明确通知厉峰及其聘用的工人，与俄�终止合作，由厉峰将其朋友等人员带回国。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违�方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”据上述规定，吉林金鑫公司未能提交证据证明厉峰挂靠其公司从事劳务输出，但根据吉林金鑫公司为厉峰出具的证明可确认，吉林金鑫公司与俄罗斯某公司合作开发砂金矿，厉峰作为其公司工作人员聘用于宪民等人员出国劳务，从事砂金矿的开采工作，并由厉峰与于宪民签订了合同，系厉峰代表吉林金鑫公司从事的职务行为，为此，给于宪民造成的损失，应当由吉林金鑫公司承担。合同约定了吉林金鑫公司聘请于宪民前往俄罗斯工作，工作期限1年，支付年薪15万元，工作期间为10个月。由于吉林金鑫公司与俄罗斯某公司合作终止，导致于宪民与吉林�鑫公司签订的聘用合同无法继续履行，该合同目的已无法实现，厉峰已通知了于宪民另行寻找工作，即已通知于宪民解除了合同。合同解除后，依合同法相关规定，尚未履行的，终止履行，即尚未履行的3个月的合同终止履行。且于宪民在俄罗斯工作7个月期间的工资已经支付，尚未履行的3个月期间，于宪民未付出劳务对价，故对其主张给付该3个月工资4.5万元的请求不能支持。导致聘用合同不能履行系吉林金鑫公司的因素，于宪民无过错，吉林金鑫公司存有违约行为，依法应当承担违约责任。双方合同第七条，保险及医疗项下第三款约定，如有一方违约赔偿对方10万元违约金。虽然该违约条款约定在“保险及医疗”项下，但根据条款约定内容的文义解释，系对本合同违约责任的约定，依合同约定应当承担违约责任。吉林金鑫公司抗辩，双方�定的违约金过高，请求调整减少违约金。于宪民的实际损失为尚未履行3个月劳务期间的工资4.5万元，而双方约定的10万元违约金已大大超过造成损失的百分之三十，属‘过分高于造成的损失’的法定情形，故应当减少，应当按照实际损失4.5万元的30%计算合理违约金即1.35万元。遂判决：吉林金鑫公司于判决生效后立即支付于宪民违约金1.35万元。二审查明的事实与一审相同。本院认为，1、关于合同的解除问题。于宪民一审时自认，在2017年9月1日其回国前，厉峰曾对其提到因相关金矿严重亏损，让其另找工作，并认可同年10月初接到厉峰让其另行找工作的电话，二审时亦认为该金矿于2018年7月出售他人。于宪民的自认，能够间接证明吉林金鑫公司主张的合同解除原因，�能证明于宪民与吉林金鑫公司的劳务合同已于2017年9月1日于宪民回国前实际解除。证人刘某当庭证言证明不了于宪民的上诉主张，故本院不予采纳。吉林金鑫公司根据其公司经营状况提前解除与于宪民的劳务合同并未违反法律规定。2、关于于宪民主张的拖欠的薪金4.5万元问题。双方签订的是年薪合同，同时写明工作10个月，每月工资1.5万元，超出10个月，每月工资1.5万元，说明于宪民是按实际工作时间、每月按1.5万元领取报酬的。于宪民为吉林金鑫工作7个月，已按约定全额领取了7个月的报酬。故于宪民向吉林金鑫公司主张其未提供劳务的三个月的劳动报酬，本院无法予以支持。3、关于违约金问题。正是基于前述内容，考虑到由于吉林金鑫公司的原因导致合同无法继续履行，以及合同约定的期限，即便于宪民有损失，也仅限于其主张的三个月工资即4.5万元；一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，基于吉林金鑫公司的请求调整违约金数额并无不当。4、二审审理期间，于宪民主张厉峰为主要债务人，应由厉峰承担责任。关于本案的义务主体问题，一审法院已阐述清楚，本院不再赘述。综上所述，于宪民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2930元，由于宪民负担。本判决为终审判决。�判长徐鹏审判员  崔红霞审判员  马 辉二〇一八年七月十六日书记员  撒 伟