河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民初字第04582号
原告（反诉被告）郑州蓝筹房地产营销策划有限公司。
法定代表人孙洪森，总经理。
委托代理人雷向林，该公司部门经理。
委托代理人齐珂，河南三融律师事务所律师。
被告（反诉原告）南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司。
法定代表人陈东生，经理。
委托代理人李向银，该公司法律顾问。
第三人党双杰，女，汉族，1987年4月21日生。
原告（反诉被告）郑州蓝筹房地产营销策划有限公司（以下简称郑州蓝筹公司）诉被告（反诉原告）南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司（以下简称南阳腾龙周口公司）、第三人党双杰房地产营销策划代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑州蓝筹公司委托代理人雷向林、齐珂，被告南阳腾龙周口公司委托代理人李向银，第三人党双杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）郑州蓝筹公司诉称，2012年6月22经原、被告协商一致后签订《房地产全案营销策划代理合同》合同中约定：原告代理由被告建造的“腾龙名都”项目的销售工作，代理期限为2012年6月1日至2015年6月1日止，合同约定如下：一原告销售佣金按总销售额的1.1%提取，溢价部分按比例分成原告占20%，被告占80%分配。（2）代理佣金的结算标准，以每月签订合同为准，按照每月合同回款额结算当月佣金（100%发放）。（3）溢价部分结算标准，一次性付款，结算当期溢价综合部分的100%，按揭回款在客户签完《商品房买卖合同》收取首期付款及按揭款到帐后支付。分期付款，在客户已支付首期房款，待剩余房款一次性交清后支付。原告已于2012年完成了1#、2#、3#楼的销售工作，2013年1月6日开始对6#楼销售，同年3月17日7#楼也开始销售。现6#、7#楼已基本销售完毕，但被告至今都并未按约向原告清算1#、2#、3#楼剩余的佣金和溢价金，6#、7#楼佣金更是一拖再拖，且在原告的多次催要后，2013年5月间仅支付6#楼回款佣金250000元，剩余的佣金和溢价金至今仍未支付，依照合同约定被告未结算佣金和溢价金已构成违约，故请求人民法院依法判令解除双方签订的房地产全案营销策划代理合同，判令被告赔偿原告代理销售1#、2#、3#、6#、7#楼剩余佣金和溢价金共计1106553元，并承担本案的诉讼费用。
被告南阳腾龙周口公司（反诉原告）辩称，2012年6月22日被答辩人指派曹素丽（曾用名曹静），党双杰作为腾龙名都项目的全权负责人与答辩人签订《房地产全案营销策划代理合同》，曹静与党双杰一同全面负责腾龙名都售楼部工作，2013年3月以后曹静擅自调走售楼部的部分工作人员，其本人也不到售楼部工作。售楼部的工作由党双杰全面负责。所以该合同还在正常履行之中，被答辩人要求解除合同的理由不能成立。被答辩人所提交的结算单、客户表、价格表所反应的数字不真实，不能作为为被答辩人要求支付佣金的证据使用。再者被答辩人每月没有按时完成答辩人所规定的销售任务，按照合同的约定答辩人有权扣除其部分佣金。综上答辩人要求支付1106553元佣金没有事实根据，其诉讼请求不能成立，应依法驳回。
第三人党双杰辩称，2012年6月22日郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司签订的《房地产全案营销策划代理合同》，公司指派申请人曹素丽担任腾龙名都项目销售的全权负责人，2013年3月以后曹素丽本人不能到腾龙名都售楼部工作，还调走售楼部的部分工作人员，为此，申请人继续负责售楼部的全部工作。2013年9月26日曹素丽以郑州蓝筹公司的名义起诉南阳腾龙周口公司要求支付佣金1106553元。腾龙名都项目的销售工作是由申请人与曹静一起负责的，其中的销售佣金应当与申请人与曹静平分。现曹静要求拿走全部佣金严重侵犯了申请人的合法权益。为此，申请人所得佣金应当从南阳腾龙周口公司所付佣金中直接支付。
被告南阳腾龙周口公司（反诉原告）反诉称，2012年6月22日反诉人与被反诉人签订了《房地产全案营销策划代理合同》合同期限至2015年6月1日，合同约定由被反诉人代为销售反诉人建造的“腾龙名都”商品房，总面积8万平方米，负责该物业全部市场、调研策划广告设计及销售工作，但2013年3月以后被反诉人擅自调走售楼部工作人员，被反诉人方项目经理曹素丽经常无故不到售楼部工作，并鼓动其他销售人员离开，造成售楼部的销售业务受到很大影响，每月完不成销售任务，为了保证售楼部的正常运转，反诉人只有自己高新聘请销售人员开展售楼业务。综上被反诉人的行为已构成违约。为此，请求继续履行反诉人与被反诉人签订的房地产全案营销策划代理合同，支付违约金100000元，并赔偿其他经济损失，承担本案的诉讼费用。
原告郑州蓝筹公司（反诉被告）反诉辩称，反诉人提出的反诉请求不属实，被反诉人并未调出售楼营销部的工作人员，2013年3月也没有鼓动销售人员离开，依据反诉人提供的工资发放清单及证明，曹静仍在作为项目经理偶尔未到售楼部上班符合情理，反诉人提出的销售人员离开系捏造事实，请求法院依法驳回反诉人的诉请。被反诉人并没有违约，反诉人已构成根本违约，被反诉人有权解除合同。
党双杰反诉中述称，南阳腾龙周口公司反诉事实成立。
原告郑州蓝筹公司向法庭提供的证据材料有：1、企业法人营业执照1份，证明原告主体资格合法有效；2、房地产全案营销策划代理合同一份，证明原告与被告之间存在合同关系；3、证明一份，证明曹素丽收取佣金和溢价金的合法性和唯一性；4、中国工商银行股份有限公司周口铁路支行账户对账单，证明曹素丽收取佣金和溢价金的事实；5、证明1份，证明曹素丽负责收取佣金身份和收取佣金的帐户信息；6、4月、5月份工资表，证明原告6月份仍在为被告销售房屋；7、特此声明1份，证明原告9月份才提出与被告解除合同；8、1#、2#、3#、6#、7#楼腾龙名都销售底价价格表，证明1#、2#、3#、6#、7#楼底价系原被告认可确认的；9、1#、2#、3#楼成交客户表，证明原告销售的1#、2#、3#楼所售房屋数；10、1#、2#、3#楼客户签约明细表，证明原告已销售完1#、2#、3#楼签约、回款情况；11、1#、2#、3#楼未结算的首付款、回款、置换房客户明细表，证明被告未向原告结算1#、2#、3#楼剩余佣金数额；12、腾龙名都6#楼成交客户表单，证明原告6#楼已销售的成交基本情况；13、腾龙名都6#楼签约明细单，证明原告已销售6#楼的客户签约、回款情况；14、腾龙名都6#楼佣金结算单（未结算），证明被告未结算6#楼的销售佣金和溢价金具体数额；15、腾龙名都7#楼成交客户表单，证明原告7#楼已销售的成交基本情况；16、腾龙名都7#楼签约明细单，证明原告已销售7#楼的客户签约回款情况；17、腾龙名都7#楼佣金结算单（未结算），证明被告未结算7#楼的销售佣金和溢价金具体数额；18、客户回款回执单凭证复印件，证明原告6月仍在为被告销售房屋；19、短信内容，证明事先告知被告公司的主要负责人，不能私自与党双杰结算佣金及催要佣金的短信内容。
被告南阳腾龙公司向法庭提供的证据材料有：1、房地产全案营销策划代理合同，证明，合同有效期到2015年6月1日，合同第六条第2项规定，乙方派住项目工作人员，在变动或调换时须与10日内前向甲方书面申请，经甲方书面同意后，乙方方可调换，未经甲方书面同意，乙方不得更换团队人员，否则视为违约。合同第11条第1项规定：当月完成销售任务不足60％（含60％）的，甲方按照月完成60％的比例结算佣金。合同第四条第4项规定甲方员工福利房，关系房源不向乙方支付佣金及溢价金。合同第九条第（二）项规定：如乙方违约或者在同期限内中止服务，需向甲方支付100000元的违约金；2、周天专字（2014）第015号审计报告，证明审计结果截至2013年4月1日前原告应当返回被告多支付佣金289605元；3、2014年会计凭证，证明截至2013年4月1日原告应当返回被告多支付佣金331143元；4、原告提供6，7#楼佣金结算单，证明周天专字（2014）第08号审计报告，是依据原告方所提供证据审计时间截至2013年9月。5、考勤表，证明原告擅自调走团队人员，原告方负责人之一曹静自4月初开始无故不上班；6、原告向被告借支单据，证明2013年4月以后，原告与被告因佣金结算发生纠纷，为维持原告方正常开展工作，一切开支由原告方借支。
第三人党双杰向法庭提供的证据材料有：1、委托书一份，证明郑州蓝筹公司委托第三人党双杰与曹素丽负责该楼盘的销售工作；2、借款用途说明、工资表、退滞纳金登记表，证明向南阳腾龙周口公司借支293365元的用途。
经合议庭开庭审理，被告对原告提供的证据材料质证意见为证据1、2无异议，证据3加盖的公章没有日期，对其真实性有异议，证据4与本案的诉讼请求无关，对其真实性无异议，证据5有异议，公章不真实与签订合同时加盖的公章不一样，证据6对工资表的真实性不发表意见，证据7有异议，因为郑州蓝筹公司的印章确认，不能作为有效证据使用，证据8-17有异议数字太多，有待核实，对真实性不发表意见，证据18不能证明原告的证明目的。同意被告的质证意见。原告对被告提供的证据质证意见为证据1证明目的有异议合同的期限到2015年6月1日但被告一直拖欠佣金，致使双方无法履行合同。证明目的有异议，我公司调换工作人员系工作需要，而且工作人员也是经被告方认可，对于合同第11条第一项规定，该规定在实际操作中并不使用，而且原、被告之间并没有订立合同工作量。根据客户成交单原告每月销售的房屋并不存在没有完成任务。对于违约问题，只有被告违约，不存在原告违约，证据2有异议，异议详见审计报告异议书，证据3该凭证系单方作出，并没有经原告认可，证据4因是审计部门作出的我们不发表意见，证据5有异议，考勤表不真实应系被告指定人员负责，被告作为委托方不应参与人员管理，证据6有异议，暂不发表意见。第三人对原告提供的全部证据材料质证意见为同被告质证意见。第三人对被告提供的证据材料1、2、3、4、5、6均无异议。原告对第三人提供的全部证据材料均有异议。被告对第三人提供的全部证据材料无异议。
经庭审质证，依据有效证据本院确认以下案件事实，2012年6月22日郑州蓝筹公司（乙方）与南阳腾龙周口公司（甲方）签订一份《房地产全案营销代理合同》合同约定，由乙方郑州蓝筹公司代理由甲方南阳腾龙周口公司建造的“腾龙名都”项目的销售工作，代理期限自2012年6月1日至2015年6月1日止。销售底价是指本合同甲方委托乙方策划销售本项目约定的每单房屋对外可销售的最低总价。溢价是指本合同甲方委托乙方代理销售每单套房屋实际合同成交价高于本合同附件销售底价的差价。甲方有权处理不超过委托房源的10%作为员工福利，关系客户、团购房源，甲方不再向乙方支付佣金及溢价，且不计入乙方的销售成果，以上房源甲方向乙方支付500元／套的服务用，且与当月任务同期计算。在本协议中规定的所有房源（甲方指定的房源除外）均需乙方销售，甲方不得再另行销售或委托他方销售，甲方关系客户定房及甲方所负责的团购房源不在乙方的业绩及代理费溢价结算范围之内。代理佣金完成任务的约定，住宅车库部分代理费按总销售金额的1.1%，未完成任务商业部分代理费用按总销售金额的0.9%提取，住宅车库部代理费用按总销售金额的0.9%提取，溢价部分采取甲、乙双方按比例分成，甲方占20%，乙方占80%。销售目标，乙方总体销售目标为完成本项目甲方委托房源90%，代理佣金结算标准，按照每月签订合同客户为准，按照每月合同回款额结算当月佣金（100%）发放，代理溢价结算标准每1个月结算一次溢价，一次性付款结算当期溢价综合部分的100%，按揭贷款客户已签定《商品房买卖合同》收取首次付款及按揭款到帐后支付分期付款，在客户已支付首期房款，客户剩余房款一次性交清。结算方式及时间代理佣金一个月结算一次，以人民币进行结算，乙方于每月5日前将上月应结算代理佣金以书面的形式送至甲方审核，甲方必须直到乙方提取代理佣金结算表之日起5日内向乙方结算代理部分佣金分成及溢价。违约责任，若在本合同签约后，任何乙方擅自提前终止合同，对方可要求违约方承担损失，若甲方擅自将约定代理的房屋销售或委托第三方销售，乙方可单方的中止合同，同时甲方应向乙方支付应销售1%的违约金。如果乙方违约或者在同期内中止或着终止服务需向甲方支付100000元的违约金。乙方指定的工作协调人员为曹静，该工作协调人员如有变动，乙方需提前半个月书面通知甲方。合同签订后，郑州蓝筹公司指定曹素丽负责代理销售南阳腾龙周口公司建造的腾龙名都项目的工作指定负责人。但在合同签订前该公司于2012年3月18日委托曹素丽、党双杰作为腾龙名都项目销售总监，为腾龙名都项目的全权负责人。2012年11月6日郑州蓝筹公司证明，将该公司代理的“腾龙名都”小区该项目结算的所有佣金款打入代理公司负责人曹静的个人账户。郑州蓝筹公司按合同的约定开展南阳腾龙周口公司建造的“腾龙名都”项目商品房销售工作。2013年9月6日郑州蓝筹公司工作人员曹静、党双杰向南阳腾龙周口公司书面声明，就本该公司代理的腾龙名都项目一事，因该公司未按合同中规定的条款履行，代理佣金费用无法按时结算及其它原因未能达成一致，现不予合作，为此双方酿成纠纷。本院依据南阳腾龙周口公司的申请于2013年10月25日委托周口市天平会计事务所对双方提交的佣金结算单、价格表、明细表、回款客户表进行了审计，周天专字（2014）第08审计报告意见为：一、对委托房源目标及结算标准的审计，总委托房源共计421户，委托房源为374户，其中含47户置换房。二、按代理合同计算提取、分成、扣除代理费的审计，（1）经审核甲、乙双方确认2012年9月至2013年4月已销售结算户数276户（含8套置换房）销售及回款额68344162元，应提取佣金615097元，置换房服务费用3500元，溢价分成326472元，扣除销售底价不能计提的佣金和溢价多提部分21472元，应得代理费923597元（附表一），（2）经审核对甲、乙双方所提供销售1#、2#、3#和6#、7#销售清单，确认甲、乙双方提供核对相符销售户数90户，销售及回款额4990587元，应提取佣金44913元，溢价分成239595元，扣除销售低于底价不能计提的佣金15653元，应付代理费合计673095元（附表二），（3）甲方提出应扣除佣金关系户32户，在2012.9-2013.4已销售结算佣金有28户关系户已提取佣金100561元，溢价66427元，合计166988元，在2013.4后来结算佣金的7号楼中有4户关系户已提取佣金21075元，以上32户关系户的服务费应为16000元（附件三）。以上（一）（二）项合计应提取代理费1596692元，扣除甲方于2013年4月份以前按销售及回款额的1.1%结算标准佣金支付乙方的代理费962166元，扣除（三）项内部职工及关系户32户已在（一）、（二）项提取的佣金121636元，溢价66427元应增加服务费用16000元，甲方还应支付乙方代理费462463元。三、其它事项（一）经审核对比甲、乙双方所提供销售1#、2#、3#和6#、7#楼销售清单，乙方提供的销售户数比甲方多提供51户（包含置换房39户）乙方并提供并要求，应按销售及回款金额4120515元的1.1%结算标准提取代理佣金63174元，溢价分成34322元，结算代理费用97494元（附件四），（二）从甲方双方提交2012年9月至2013年4月结算单显示，甲方已按销售及回款的1.1%提取佣金结算1051705元，已支付乙方962166元，未付余额89539元。甲方提供并要求应根据合同第七条第11款（1）当月完成销售任务不足60%，甲方按照当月完成60%的比例结算佣金规定要求乙方退回已按1.1%结算标准计算多支付的代理费331143元。2014年6月9日南阳腾龙周口公司再次申请本院要求对2013年4月1日之前申请人应当支付给郑州蓝筹公司售楼佣金进行审计。周口天平会计师事务所有限公司，周天专字（2014）第015号审计报告认为2013年4月1日之前销售210户（其中关系户26户），应提取佣金465704元，溢价分成206875元（包含关系户26户，置换房7户服务费）甲方应支付乙方代理费672561元，以上扣除甲方于2013年4月份以前按销售及回款数额的1.1%结算标准计算佣金支付乙方的代理费用962166元，乙方还应返回甲方代理费用（佣金）289605元。
另查明，2013年5月15日至2013年10月12日第三人党双杰在负责腾龙名都项目售楼部工作期间，经南阳腾龙周口公司同意为售楼部员工发工资、购买秋工装、福利等向该公司借支293365元，其中2013年8月16日借支20000元、2013年8月25日借支10000元，合计30000元，用于退还业主契税及滞纳金。2013年5月份曹素丽仍在腾龙名都售楼部领取工资。2013年7月17日曹素丽分别以手机短信的方式告知南阳腾龙周口公司的负责人关于以后佣金结账的事，不要第三人党双杰结算，否则我公司不予认可。
再查明，郑州蓝筹公司向本院提供的47户置换房清单其中6户已按照500元／套结算过，剩余41户没有结算，计款为20500元。
本院认为，1、周口市天平会计事务所周天专字（2014）第08号、第015号两份审计报告的意见适用问题，（2014）第08号审计报告的的截止日期2013年4月29日之后，（2014）第015号的审计截止日期为2013年4月1日之前，2013年5月至2013年10月郑州蓝筹公司的员工党双杰一直负责周口腾龙名都的项目售楼工作。为此，应采纳周天专字（2014）第08号审计报告合法部分的审计意见：（1）、南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费（佣金）溢价金1596692元，扣除已支付的佣金、溢价金1150229元，双方折抵后为446463元。（2）、郑州蓝筹公司提供的销售户数比南阳腾龙周口公司多提供51户应按销售回款金额的1.1%结算标准提取代理佣金63174元，溢价分成34322元，合计97494元。（3）、从郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司提交的2012年9月至2013年4月结算单显示南阳腾龙周口公司以按销售及回款的1.1%（实际是按0.9%计算）提取佣金为1051705元已支付郑州蓝筹公司962166元，未付余款89539元。以上三项合计为633498元。
2、置换房与团购房的界定，原、被告双方签订的房地产全案营销代理合同第四项第4条中约定，甲方（腾龙）有权处置不超过委托房源的10%作为员工福利、关系户、团购房源，甲方不再向乙方（蓝筹）支付佣金及溢价，且不计入乙方的销售成果，以上房源甲方向乙方支付500元／套的服务费用，南阳腾龙周口公司提出置换房不属于团购房即除去47套置换房，即剩余374户，但该公司提供的证据材料除去47户置换房以外另列出的32户认为是团购房的清单，但其中28户已按1.1%与郑州蓝筹公司计算了佣金和溢价金，剩余4户仍未结算，郑州蓝筹公司认为置换房就是团购房除去47户以外，剩余374户应按约定支付相应的佣金和溢价金，该公司提供的证据材料中有47户置换房清单，其中6户已按照每500元／套结算过，剩余41户没有结算计款为20500元。但2014年周天专字第08号审计报告中32户关系户（置换房）服务费应为16000元的审计意见，本院不予采信。
3、南阳腾龙周口公司提出的反诉理由是否成立，因2013年5月至2013年10郑州蓝筹公司的员工党双杰一直主持腾龙名都项目售楼部工作。南阳腾龙周口公司反诉2013年3月以后被反诉人擅自调走售楼部的部分工作人员，造成售楼部的销售业务受到很大影响已构成违约，要求被反诉人支付违约金100000元并赔偿其它经济损失的理由不能成立，本院不予支持。
4、郑州蓝筹公司员工党双杰向南阳腾龙周口公司借支的行为是个人行为还是职务行为，2012年3月18日郑州蓝筹公司以书面的形式委托曹静、党双杰作为周口腾龙名都项目销售总监，腾龙名都项目由二人全权负责。党双杰2013年5月15日至2013年10月12日陆续向南阳腾龙周口公司借支293365元用于腾龙名都项目售楼部工作人员的工资福利及购置工秋装，虽然郑州蓝筹公司负责腾龙名都项目的另一负责人曹静以短信的方式告知南阳腾龙周口公司的负责人，关于以后结算售楼佣金不要与党双杰结算，但郑州蓝筹公司并没有以书面的形式通知南阳腾龙周口公司不要与党双杰结算售楼佣金，因此党双杰借支的行为不是个人行为属职务行为，但其中2013年8月16日、8月25日借支20000元、10000元合计30000元用于退还业主契税，因双方签订房地产全案营销代理合同中没有约定此笔借款，本院不予认定。
5、南阳腾龙公司提出售楼佣金多支付给郑州蓝筹公司331143元，应予返还的反驳理由是否成立。
郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司签订的（房地产全案营销策划代理合同）第八条第2款的规定，完成任务代理费用（佣金）按总销售金额的1.1%提取的规定，未完成任务代理费用按总销售金额的0.9%提取的规定，周天专字（2014）第08号审计报告认为郑州蓝筹公司提供销售清单显示已销售房源320户，占委托房源374户的85.5%，因此南阳腾龙周口公司以郑州蓝筹公司当月未完成销售任务不足60%，应按60%结算佣金，要求该公司退回已按1.1%多支付的代理费（佣金）331143元的反驳理由，本院不予采纳。
6、第三人党双杰提出自己所得的代理费（佣金）是否应当从南阳腾龙周口公司中支出。因第三人党双杰是郑州蓝筹公司的员工，受该公司委托与曹静共同负责腾龙名都售楼部的工作属职务行为，故提出自己所销售佣金应从南阳腾龙周口公司直接支付的理由不能成立，本院不予支持。
综上，郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司签订的房地产全案营销策划代理合同期限已届满，郑州蓝筹公司提出与南阳腾龙周口公司解除合同的诉请，本院不予采纳，郑州蓝筹公司主张南阳腾龙周口公司给付代理费（佣金）、溢价金1106553元诉请其合理合法部分，本院予以支持。依据周天专字第（2014）第08号审计报告中的部分审计意见：“南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费（佣金）、溢价金633498元”。南阳腾龙公司周口公司应支付郑州蓝筹公司关系户（置换房）服务费20500元，共计653998元，扣除党双杰已在南阳腾龙周口公司借支263365元，双方折抵后为390633元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：
一、被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司于本判决书生效之日起二十日给付原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司代理费（佣金）溢价金390633元。
二、驳回原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司（反诉被告），被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司（反诉原告）、第三人党双杰其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13610元，财产保全费5000元，原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司负担6450，被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司负担12160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 王严明
审判员 朱炳欣
审判员 梁绍梅
二〇一五年六月三十日
书记员 刘晓梅