河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3068号
上诉人（原审被告）：徐建立，男，1976年6月16日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：康联生，虞城县第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘显涛，男，1976年9月15日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：吴振峰，河南木兰律师事务所律师。
上诉人徐建立与被上诉人刘显涛借款合同纠纷一案，刘显涛于2016年6月13日诉至河南省虞城县人民法院，请求判令：徐建立偿还欠款600000元及相应利息。河南省虞城县人民法院于2016年7月22日作出（2016）豫1425民初2175号民事判决，并向双方当事人进行了送达。徐建立不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人徐建立及其委托诉讼代理人康联生，被上诉人刘显涛及其委托诉讼代理人吴振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实，徐建立通过案外人吴友良认识刘显涛，于2014年11月27日，经吴友良介绍徐建立向刘显涛借款1000000元，并约定借款期限1个月，月利率4分5厘，刘显涛于2014年10月27日分别通过中国农业银行、建设银行转账支付给徐建立155000元和800000元。刘显涛实际支付徐建立借款955000元，预先扣除利息45000元，借款到期后刘显涛让吴友良通知其还款，于2014年12月27日徐建立让案外人吴友良捎来400××0元归还刘显涛，下欠刘显涛600000元本金及2015年2月27日后的利息未还。2015年1月27日至2015年2月27日的利息按3分已支付刘显涛。借款合同内容为：“借款合同甲方（徐建立）徐建立身份号码：乙方（××）刘显涛身份号码甲乙双方就借款事宜在平等自愿、协商一致的基础上达成如下合同，以资双方共同遵守。乙方借给甲方现金壹佰万元整，借款期限为壹个月（2014年10月27日至2014年11月27日）。本合同自签字之日起生效，本合同一式两份，双方各执一份，合同及文本收据同等具有法律效力。甲方签名：徐建立电话：136××××0766乙方签名：刘显涛电话2014年10月27日续1个月吴友良已还已退还肆拾万元整（400××0.00）刘显涛吴友良下余陆拾万元整＜600000.00吴友良到1月27号续1个月利息付到2月27号吴友良”。后刘显涛诉讼至法院，要求徐建立归还600000元本金及利息。
一审法院认为，刘显涛与徐建立签订的借款合同成立，是双方当事人的真实意思表示。但刘显涛与徐建立在履行合同中预先扣除利息，违反合同法禁止性规定，应当按照实际支付的数额返还借款并计算利息。且借款利率超过年利率36%，超过部分无效，超过部分应当返还徐建立。故双方之间的借款合同的约定利息部分无效，不影响其整体的合同效力。徐建立称通过案外人吴友良已还清刘显涛借款1000000元及利息，依据最高法关于民事诉讼证据的若干规定，当事人的观点只有本人陈述，不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。且合同法规规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。若本案徐建立将债务转移给案外人吴友良，应当书面经刘显涛同意。因此，徐建立应当归还剩余借款本金及利息。本案徐建立与刘显涛之间约定借款1000000元，刘显涛预先扣除45000元的利息，刘显涛实际支付徐建立借款955000元。借款到期后，徐建立通过案外人吴友良还款400××0元，实际下欠本金（955000-400××0）555000元，利率为月息4分5厘的利息即45000元，超过部分应当返还徐建立，即刘显涛返还徐建立（45000-28650）16350元。徐建立实际还欠刘显涛本金（555000-16350）538650元。2015年1月27日至2015年2月27日支付刘显涛（600000元）两个月的利息即36000元，538650元两个月的利息即32319元，徐建立还欠刘显涛本金（538650-（36000-32319）3681）534969元。徐建立构成违约，刘显涛要求徐建立偿还借款本金及合法的利息，该院予以支持。利息从2015年2月27日付至还清之日止。徐建立再归还刘显涛534969元本金，关于借款的利息，刘显涛主张月息3分，即年利率为36%，徐建立已经支付的利息不再返还。自2015年2月27日后的利息支持其年利率24%，即利率月息2分。
原审依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：徐建立于判决生效后10日内偿还刘显涛借款534969元及利息（利息按年利率24％计算，从2015年2月27日计算至本判决确定的履行期限届满之日）。案件受理费9800元，保全费1020元，合计10820元由徐建立负担。
徐建立不服原审判决上诉称，1.双方签订的借款合同、借据均没有约定利息，按照法律规定，不应支持利息，原审认定借期内利率为4分5厘无事实及法律依据，认定借期外利息也无依据。2.从借款合同手写内容可知，刘显涛认可吴友良的还款行为可以消灭其债权，亦认可吴友良系新的债务人，同时也认可吴友良支付利息的事实，据此，刘显涛与吴友良约定借款利息及展期，说明徐建立已将债务转移给吴友良，刘显涛及吴友良均书面认可此事。又因吴友良认可徐建立还款1000000元的事实，也同意将下欠的借款由其本人向刘显涛归还。故原审未予认定债务转移错误。3.刘显涛为规避本案事实，不起诉担保人吴友良，为查明事实，法院应当依职权追加吴友良为第三人，原审未追加吴友良为第三人，导致本案无法查明事实，属于程序违法。
刘显涛辩称，1.徐建立与吴友良并未签订债务转移协议，徐建立所谓的债务转移并未经刘显涛书面同意认可，且徐建立也未通知刘显涛变更借款主体，因此，本案债务并未发生转移，徐建立仍为本案借款人。2.借款期满后，由于徐建立未向刘显涛还款，吴友良申请展期，形成表见代理，吴友良仍应对展期后的债务承担担保责任。3.刘显涛将涉案款项交付给徐建立，徐建立向刘显涛出具借据，双方形成借贷关系，吴友良认可其系委托还款，并不认可其与徐建立、刘显涛三方达成债务转移合同，即便徐建立将款项偿还给保证人吴友良，与刘显涛无关，徐建立仍应向刘显涛偿还借款。4.借据中虽不显示有利息约定，双方在实际履行过程中，徐建立均偿还有利息，双方存在明确的利息约定。5.刘显涛是否起诉保证人，均不影响徐建立承担还款责任，原审未予追加吴友良参与诉讼符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1.原审程序是否违法，是否足以影响本案正确审理；2.涉案债务是否发生转移，原审认定上诉人欠付借款本金及利息是否适当。
二审中，徐建立提交电话录音一份，拟证明：刘显涛在录音中认可下余的600000元债务向吴友良追偿，因吴友良无法偿还，刘显涛才向徐建立主张，以此说明徐建立债务已转移给吴友良。
经庭审质证，刘显涛认为，该录音没有制作时间、制作地点、制作人等，录音来源形式不合法，该录音是在原审判决前形成，不属于二审新证据。
本院经审查认为，该录音无制作时间，录音来源，且录音内容不清晰，难以判断录音内容，故对该电话录音，本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审认定基本事实一致。
本院认为，关于原审程序是否违法，是否足以影响本案正确审理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，保证人为借款人提供连带责任保证，××仅起诉借款的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。本案中，从吴友良承诺书内容看，其为徐建立提供连带责任保证，徐建立为借款人，刘显涛仅起诉徐建立，人民法院可以不追加吴友良为共同被告，故徐建立主张原审未追加吴友良参与诉讼属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案债务是否发生转移的问题。从借款合同看，刘显涛并未指定吴友良为代收人，徐建立主张其已向吴友良履行完毕，但基于本案借款人为刘显涛，徐建立向吴友良还款并未经过刘显涛同意，故徐建立向吴友良还款不能视为其债务转移给吴友良。吴友良在借款合同手写备注内容，属于借款履行过程记录，该记录并未显示将剩余债务转移给吴友良，基于徐建立与刘显涛系通过吴友良介绍发生借贷关系，吴友良备注内容，应为徐建立借款履行情况证明，徐建立主张与吴友良协商将剩余债务转移给吴友良，但无其他证据佐证，且并未得到刘显涛书面同意，故徐建立主张债务转移的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案借款本金及利息的问题。借款合同属实践性合同，双方在借款合同中虽未约定利息，但从借款合同及刘显涛汇款记录看，存在预先在本金中扣除利息的情形，徐建立原审中认可刘显涛预先扣除利息，借款合同备注内容也显示存在利息支付期限的描述，据此，双方借款约定有利息应予认定，原审依据借款数额及扣息情况，计算双方约定利息为4分5厘并无不当，因双方约定借期内利率超过年利率24%，对超出的部分，不应予以保护，原审按照年利率24%，判决徐建立自2015年2月27日始至付清之日止偿还本息正确。上诉人徐建立主张借款不存在利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，但因刘显涛诉讼请求未全部支持，原审未驳回刘显涛其他诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原审判决即：徐建立于本判决生效后十日内偿还刘显涛借款534969元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年2月27日计算至判决确定的履行期限届满之日）。
二、驳回刘显涛其他诉讼请求。
二审案件受理费9800元，由徐建立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 蕙
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 鹿国旗