陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00171号
上诉人（原审原告）陕西鑫瑞地暖工程有限责任公司，住所地西安市雁塔区丁白路92号美丽的院子2幢1单元12808号。
法定代表人赵森茂，该公司董事长。
委托代理人李纯远，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陕西大豊置业有限责任公司，住所地西安市雁塔区曲江路201号芙蓉商务酒店12层。
法定代表人郭景仙，该公司董事长。
委托代理人霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人商安喜，该公司员工。
被上诉人（原审被告）陕西建工机械施工集团有限公司，住所地西安市金花北路406号。
法定代表人赵胜民，该公司董事长。
委托代理人宋金华，该公司员工。
委托代理人张耀国，该公司员工。
上诉人陕西鑫瑞地暖工程有限责任公司（以下简称鑫瑞公司），上诉人陕西大豊置业有限责任公司（以下简称大豊公司）因与被上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫瑞公司法定代表人赵森茂及委托代理人李纯远、上诉人大豊公司委托代理人霍飞、商安喜，被上诉人建工集团委托代理人张耀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫瑞公司向原审法院起诉称，2011年12月7日鑫瑞公司与建工集团下设的大丰华庭项目部签订了《地暖施工合同》。2012年2月13日，鑫瑞公司依约进场施工，2012年6月26日工程完工。经大丰华庭项目部及监理陕西永明项目管理有限公司确认，鑫瑞公司施工质量合格。2012年7月31日，大豊公司承诺向鑫瑞公司支付工程款。2012年9月5日，鑫瑞公司与建工集团大丰华庭项目部共同确认鑫瑞公司完成的工程量合计为2397822.71元。2012年9月11日确认鑫瑞公司完成的工程结算总价为2405975.01元。建工集团大丰华庭项目部向鑫瑞公司共支付了750000元工程，扣除未安装分水器款项及质保金，建工集团尚欠付工程款11285975元。现诉至本院，请求判令建工集团及大豊公司向鑫瑞公司支付工程款1285975元，并承担违约金929000元，由建工集团及大豊公司承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2011年3月13日，大豊公司与建工集团签订建设工程施工合同，约定大豊公司将曲江真境（后更名为大丰华庭）一标段1、2、3、4、8号楼及车库的建设施工工程交由建工集团施工。2011年12月7日建工集团下设大丰华庭项目部与鑫瑞公司签订《地暖施工合同》，约定将该工程中1号、2号、3号、4号、8号楼分水器以内地板辐射采暖工程及管道井钢塑转换接头至分水器工程由鑫瑞公司施工完成；户内地暖工程每平方米承包价为37.5元（其中地暖管道铺设、分水器安装材料费、辅材及人工费为30.5元地面砼浇筑机械费、工具及人工费为7元）；付款方式为按完成每10000平方米后经建工集团大丰华庭项目部及监理验收合格后支付50%，完成承包的工程后，经验收合格后支付70%，工程全面完工后，经建工集团大丰华庭项目部、监理和总承包方验收合格，达到分户验收条件，决算经建工集团大丰华庭项目部和鑫瑞公司签字确认后，建工集团大丰华庭项目部向鑫瑞公司付款至决算价款的95%，剩余5%的工程款作为质保期，质保期（两个采暖季）满后向鑫瑞公司付清余款；若建工集团大丰华庭项目部未能按合同约定支付工程款，建工集团大丰华庭项目部应按照合同总价款的日千分之三向鑫瑞公司支付违约金，若鑫瑞公司未按要求完成工程，其应按照合同总价款的日千分之三向建工集团支付违约金。合同签订后，鑫瑞公司依约进场施工。2012年7月，大豊公司与建工集团解除合同，并于当月31日出具《承诺函》，载明，其公司承诺对陕建基大豊华庭项目一标段包括鑫瑞公司等已发生的工作量，由鑫瑞公司等公司与建工集团进行结算，结算手续应附建工集团印章及项目负责人签字并附结算清单及劳务合同，由大豊公司代付工程款，直至付完。2012年9月11日，鑫瑞公司与建工集团就鑫瑞公司施工内容进行了结算。结算单载明工程总造价为2405975.01元，已付款1066788.4元，并在备注栏注明，其中有848套分水器帐已结完，但分水器未安装。鑫瑞公司持该结算单请求大豊公司付款，但大豊公司以上述结算款中未扣除分水器部分工程款为由不予支付。之后，鑫瑞公司再次与建工集团进行结算，且结算单落款时间仍未2012年9月11日。该结算单载明工程总造价为1908133.81元，已付款为1108133.81元，未付款项为800000元，且该结算价款已扣除未完成的分水器安装工程款项及质保金。但大豊公司仍未履行代付款义务，至今，该800000元工程款仍未支付给鑫瑞公司。审理中建工集团表示其与鑫瑞公司签订的地暖施工合同中关于迟延支付工程款的违约金约定过高，请求降低。
原审法院认为，鑫瑞公司与建工集团于2011年12月7日签订的《地暖施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，该合同合法有效，应受到法律的保护。合同签订后，鑫瑞公司依约进场施工，建工集团也与鑫瑞公司进行了结算，应当依据其与鑫瑞公司第二次作出的结算单向鑫瑞公司支付除去质保金外的工程余款800000元。关于鑫瑞公司请求的违约金一节，建工集团并未依照合同约定按期支付剩余工程款，故应当向鑫瑞公司承担违约金。但因鑫瑞公司与建工集团约定的违约金过高，建工集团请求降低，且鑫瑞公司亦未提交证据证明其损失数额，故结合上述事实对建工集团迟延支付工程款的违约金酌情予以降低，降低后，建工集团应向鑫瑞公司支付违约金192000元。因大豊公司出具《承诺书》，承诺由其向鑫瑞公司代付工程款，故对以上工程欠款大豊公司应向鑫瑞公司承担连带给付责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定判决：一、建工集团于本判决生效之日起十日内向鑫瑞公司支付工程款800000元及违约金192000元。二、大豊公司对上款债务向鑫瑞公司承担连带支付责任。三、驳回鑫瑞公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案案件受理费29086元，由鑫瑞公司承担8086元，由建工集团承担11000元，由大豊公司承担10000元。
宣判后，鑫瑞公司及大豊公司均不服该判决，向本院提起上诉。鑫瑞公司上诉称：一、一审认定事实错误，鑫瑞公司在一审中所举的证据能够证明建工集团及大豊公司应向鑫瑞公司支付工程款1285975元；二、一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息的规定。本案中鑫瑞公司以128万为依据计算违约金已属主动降低，一审对违约金部分的降低显失公平，与法相悖。故请求二审法院撤销一审判决，改判建工集团及大豊公司支付鑫瑞公司工程款1285975元及违约金929000元，诉讼费由建工集团及大豊公司承担。
建工集团辩称：依据有鑫瑞公司负责人签字的付款凭证及劳务工程结算单，可证明建工集团尚欠鑫瑞公司80万元。建工集团是按时付款的，不存在违约行为，一审判决不存在适用法律错误问题。
大豊公司辩称：一、鑫瑞公司未按《承诺书》的要求履行通知和附送结算资料的前提义务，无权直接要求大豊公司支付工程款。二、工程款数额存在较大争议，直接诉讼大豊公司要求代付，不符合承诺函对于工程款无争议的代付前提条件。三、《承诺函》仅仅针对的是工程款，而且是分期代付，不包含利息等，要求大豊公司对逾期付款利息承担责任没有依据。四、大豊公司已经向建工集团超付了工程款，涉案工程正在进行审核，在审核完成前鑫瑞公司无权要求大豊公司支付余款。
大豊公司上诉称：一、鑫瑞公司未按《承诺书》的要求履行通知和附送结算资料的前提义务，一审判决大豊公司承担连带责任缺乏事实和法律依据；二、《承诺函》仅仅针对的是工程款，而且是分期代付，不包含利息等，鑫瑞公司未严格履行承诺函上的付款条件，应当对损失的扩大自行承担责任或要求建工集团承担责任，一审判决大豊公司对逾期付款利息承担责任没有事实依据。
鑫瑞公司辩称：一、根据承诺函，大豊公司有义务代付工程款；二、鑫瑞公司同意仅由建工集团承担逾期付款利息，大豊公司对该部分不承担连带责任。
建工集团辩称：一、建工集团在接到承诺函后已经及时将结算单和付款凭证交给鑫瑞公司，由鑫瑞公司向大豊公司结算，迟延责任应由鑫瑞公司承担。二、大豊公司提出由其承担违约金没有事实依据，建工集团不反对大豊公司的观点，但是建工集团不存在违约，该部分责任应由鑫瑞公司承担。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：一、建工集团应向鑫瑞公司支付工程款和违约金的数额。二、大豊公司对工程款和违约金是否应承担连带责任。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：涉案工程涉及两份结算单，一份结算单载明工程总造价为2405975.01元，已付款1066788.4元，并在备注栏注明，其中有848套分水器帐已结完，但分水器未安装；另一份结算单载明工程总造价为1908133.81元，已付款为1108133.81元，未付款项为800000元，无备注内容。该两份结算单均为徐明启代表鑫瑞公司签字确认并加盖建工集团大丰华庭项目部财务专用章，落款时间均为2012年9月11日。鑫瑞公司及建工集团均认可未付款为800000元的结算单产生在后，两份结算单中工程总造价的差额在于第二份结算单减去了未安装分水器的款项，但鑫瑞公司对扣除数额不认可，认为应以第一份结算单为准，且鑫瑞公司称其仅依据第一份结算单向大豊公司主张过工程款。
本院认为：一、关于建工集团应向鑫瑞公司支付工程款和违约金的数额问题，因涉案工程涉及两份结算单，鑫瑞公司与建工集团均认可未付款为800000元的结算单产生在后，且第二份结算单为扣除分水器款项后的数额，无备注内容，应以在后结算单为准。虽鑫瑞公司不认可该结算单数额，但其上有鑫瑞公司代表徐明启签字认可，鑫瑞公司不认可徐明启为工程负责人，认为其仅为介绍人，但涉案工程地暖施工合同为徐明启代表鑫瑞公司与建工集团大丰华庭项目部签订，鑫瑞公司认可的第一份结算单也为徐明启代表鑫瑞公司签字确认，因此可以认定徐明启有权代表鑫瑞公司与建工集团结算，第二份结算单的效力应予认定。故本院认为，鑫瑞公司与建工集团之间就涉案工程之间的决算应认定未付款为800000元，鑫瑞公司的该项上诉理由本院不予认可。至于违约金数额问题，因鑫瑞公司与建工集团签订合同中约定的是违约金，并非欠付工程价款利息，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条。因合同约定违约金过高，建工集团请求降低，且鑫瑞公司亦未提交证据证明其损失数额，故一审酌情予以降低认定建工集团应向鑫瑞公司支付违约金192000元并无不妥，鑫瑞公司的该项上诉理由本院不予认可。
二、大豊公司对工程款和违约金是否应承担连带责任问题，虽大豊公司认为因工程款数额未确定及鑫瑞公司未按《承诺书》的要求履行通知和附送结算资料的前提义务，因此其对剩余工程款不承担连带付款义务，但因大豊公司出具的《承诺书》约定由其向鑫瑞公司代付工程款，且鑫瑞公司与建工集团已结算，剩余工程款数额已经确定，故对涉案工程欠款大豊公司应向鑫瑞公司承担连带给付责任。至于一审判决认定应由大豊公司对违约金192000元承担连带责任一节，因鑫瑞公司未持最终确认的结算单向大豊公司主张剩余工程款，且鑫瑞公司与建工集团在二审中均认可大豊公司对该部分违约金不承担支付责任，对大豊公司的该项上诉主张本院予以认可。
综上，原判除认定大豊公司应向对违约金192000元承担连带责任欠妥外，其余事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04514号民事判决第一项、第三项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04514号民事判决第二项为陕西大豊置业有限责任公司对涉案剩余工程款800000元向陕西鑫瑞地暖工程有限责任公司承担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29086元；二审案件受理费38240元，共计67326元，由陕西鑫瑞地暖工程有限责任公司负担32966元，陕西建工机械施工集团有限公司负担11360元，陕西大豊置业有限责任公司负担23000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一五年六月一日
书 记 员 邢全珍