湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂28行终159号
上诉人（原审原告）吴必贵，男，1963年2月16日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
上诉人（原审原告）周泽菊，女，1963年3月25日出生土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
二上诉人共同委托代理人汪庆丰，北京楹庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施市城市管理局。住所地：湖北省恩施市大桥路**号。
法定代表人周勇，该局局长。
委托代理人ＸＸ，恩施市城市管理局法制科工作人员。
委托代理人张廷红，湖北联信律师事务所律师。
上诉人吴必贵、周泽菊因房屋行政强制一案，不服恩施市人民法院（2017）鄂2801行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1998年，恩施发生特大洪涝灾害，吴必贵、周泽菊夫妇原住房受灾后不能居住，所在地村委会将其一家安置到村委会办公处所暂住，2年后，吴氏夫妇在六角亭办事处松树坪村七组枝子溪、“大槽湾”（小地名）的地方修建了住房。2005年，因恩施城区209国道绕城线建设项目需征用该房屋，经协议征迁，该房拆除。2006年，吴必贵、周泽菊于被拆房屋后退、距公路25米左右处另行择址建房，新建房屋占地216.4平方米，2008年左右建成两层半，2012年加盖半层，共三层。2015年5月20日，恩施市城市管理局以其未取得建设工程规划许可证为由对其立案查处，经现场勘测，该房屋属砖混结构，建筑面积625.2平方米。2015年6月5日，恩施市城市管理局下达《责令限期拆除通知书》，《通知》指出：“吴必贵未经城市规划行政主管部门批准，擅自在六角亭办事处松树坪村七组枝子溪209国道绕城公路路边动工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，该建设工程属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定限你在收到本通知后三天内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，我局将对该违法建设依法实施强拆，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你自行承担。如不服本决定，可在接到本通知书之日起六十日内，向恩施市人民政府申请行政复议，也可以在三个月内直接向恩施市人民法院起诉。但本行政强制措施不停止执行。”经报批，恩施市人民政府于2015年6月12日作出《责成行政强制拆除决定书》，责成恩施市城市管理局对吴必贵位于松树坪村七组枝子溪的违法建筑物实施强制拆除。恩施市城市管理局于2015年6月15日下达《强制拆除通知书》，《通知》称：“吴必贵在指定的期限内未自行拆除在六角亭办事处松树坪村七组枝子溪建设的违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经恩施市人民政府批准，决定于2015年6月15日后由我局组织强制拆除。请在2015年6月15日前自行清理存放于拆除建筑物内的财物，否则造成的损失，后果自负。”2015年10月12日，恩施市城市管理局领导班子集体讨论同意拆除吴必贵、周泽菊房屋。2015年10月15日，恩施市城市管理局组织专班对吴必贵、周泽菊涉案房屋强制拆除。吴必贵、周泽菊不服，遂于2016年2月17日诉至恩施市人民法院，要求判准前述诉求。
另查明，该村尚有十余户村民因城区209国道绕城线项目建设征地拆迁后亦另行选址新建住房，亦未办理规划许可手续。
原审法院认为，行政司法之目的既要促进行政主体依法行政又要切实保障行政相对人应予保护之权益。吴必贵、周泽菊案涉房屋所在地本属农村，但处于恩施市城区规划范围内，该区域内即便符合申报宅基地条件亦受规划制约，吴必贵、周泽菊夫妇2006年修建的房屋确未办理规划许可手续，但该房系2005年修建209国道绕城线吴必贵、周泽菊原住房被征收后另行择址修建的，符合重新分配宅基地建房条件，故虽未办理规划许可手续，但基本居住权亦应当得到有效保障。当惩戒行政违法与保障公民基本居住权发生价值冲突时，当以保障居住权为先。故恩施市城市管理局在行政执法过程中应当对行政相对人的违法情形综合考量后采取损害比例最小的行政措施。吴必贵、周泽菊自2006年开始建房，至2012年结束，在长达6年的时间里，恩施市城市管理局作为在城区范围内集中行使部分行政执法权的行政主体，如及时巡查、加强监管，吴必贵、周泽菊未批先建的违法行为就可能得到有效纠正，鉴此，恩施市城市管理局采取强拆方式纠正违法行为的措施确有不妥。此外，2015年5月1日新修正后的《行政诉讼法》已经实施，当事人所享有的诉讼救济权利应为6个月，恩施市城市管理局在相关行政执法文书上告知吴必贵、周泽菊提起诉讼的期限为3个月，客观上导致吴必贵、周泽菊通过司法救济的权利受到压缩，其行政程序存在瑕疵。行政诉讼原则上仅对行政行为的合理性进行审查，但对严重显失公正的行政行为并不排除在司法审查之外，恩施市城市管理局强制拆除吴必贵、周泽菊住房的行为严重显失公正，且部分事实认定有误，当以确认其行政行为违法的方式给予否定评价。综上，对于吴必贵、周泽菊各项诉求分述如下：一、恩施市城市管理局拆除前的系列《通知》均属强制拆除前的程序性行为，不具可诉性，故吴必贵、周泽菊要求予以撤销的请求不应予支持。二、吴必贵、周泽菊房屋已实际拆除，庭审中虽经多次释明，吴必贵、周泽菊并未变更诉讼请求，故要求恢复原状的诉求不予支持，但可对恩施市城市管理局的强拆行为确认违法。三、吴必贵、周泽菊并未举证证明恩施市城市管理局在组织强拆过程中造成了其室内日常生活用品损失，故吴必贵、周泽菊要求恩施市城市管理局赔偿该项损失的诉求亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第（一）项之规定，判决一、恩施市城市管理局于2015年10月15日强制拆除吴必贵、周泽菊夫妇住房的行为违法；二、驳回吴必贵、周泽菊其他诉讼请求；案件受理费50元由恩施市城市管理局负担。
上诉人吴必贵、周泽菊上诉称，原审法院判决恩施市城市管理局强拆行为违法正确，但对原审法院驳回吴必贵、周泽菊其他诉讼请求有异议。1.关于行政赔偿的举证责任问题，恩施市城市管理局在拆除吴必贵、周泽菊房屋之前，没有清点被拆除房屋内的物品，也没有对吴必贵、周泽菊房屋进行另行保管的记录，更没有强拆现场的视频录制资料，因恩施市城市管理局强拆行为致使吴必贵、周泽菊对此无法举证，故应由恩施市城市管理局承担举证不能的法律后果；2.原审法院不支持吴必贵、周泽菊要求恢复原状的诉讼请求错误，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条之规定，恩施市城市管理局应当恢复涉案房屋原状；3.原审法院驳回吴必贵、周泽菊的赔偿请求错误，吴必贵、周泽菊的诉讼请求符合国家赔偿法的赔偿方式和计算标准的规定，恩施城市管理局强制拆除上诉人房屋，即使不能恢复原状，也应当进行赔偿。故请求恩施州中级人民法院除判决被上诉人强制拆除行为违法外，支持上诉人一审时提出的其他诉讼请求。
被上诉人恩施市城市管理局二审未提交书面答辩意见。
在二审庭审过程中，吴必贵、周泽菊向本院提交了一份行政赔偿申请书。经本院当庭组织调解，吴必贵、周泽菊与恩施市城市管理局未能达成一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，对恩施市人民法院（2017）鄂2801行初38号《行政判决书》的第一个判项，即“被告恩施市城市管理局于2015年10月15日强制拆除原告吴必贵、周泽菊夫妇住房的行为违法”，吴必贵、周泽菊与恩施市城市管理局均无异议，故此，本院对恩施市城市管理局于2015年10月15日强制拆除吴必贵、周泽菊夫妇住房行为的违法性予以直接认定。
本案在二审审理过程中，吴必贵、周泽菊又向本院提出了行政赔偿请求，但经本院主持调解无果。对此，吴必贵、周泽菊可以另行起诉以救济其权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴必贵、周泽菊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人吴必贵、周泽菊承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 野
审判员 彭 文
审判员 聂礼刚
二〇一七年九月二十五日
书记员 胡 丹