安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终1046号上诉人(原审被告):安徽敬业纳米科技有限公司,住所地安徽省怀远县经济开发区内涂山大道北，统一社会信用代码91340321779063223M（1—1）。法定代表人：陈敬，该公司总经理。上诉人(原审被告)：陈敬,男,汉族,1965年7月7日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：许一云，安徽睿正律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：董斐，安徽睿正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司,住所地安徽省蚌埠市朝阳路4号区（太平街513-1号二楼209室），统一社会信用代码913403006910687836。法定代表人：张莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪大庆，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。原审被告：蚌埠市众和汽车销售服务有限公司,住所地安徽省蚌埠市迎宾大道1155号（蚌埠国际汽车城20号楼），组织机构代码59429908-8。法定代表人：沈萌，该公司总经理。原审被告:沈萌,男,1965年9月18号出生，汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审被告:沈乃玮,男,1942年5月22日出生，汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审被告:孙书英,女,1942年12月7日出生，汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。以上四原审被告共同委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。上诉人安徽敬业纳米科技有限公司（以下简称敬业纳米公司）、陈敬因与被上诉人蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司（以下简称永利担保公司）、原审被告蚌埠市众和汽车销售服务有限公司（以下简称众和汽车公司）、沈萌、沈乃玮、孙书英追偿权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人敬业纳米公司、陈敬的委托诉讼代理人许一云、董斐，被上诉人永利担保公司的委托诉讼代理人倪大庆，原审被告众和汽车公司、沈萌、沈乃玮、孙书英的委托诉讼代理人范永潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人敬业纳米公司、陈敬的上诉请求：1、请求二审法院查明事实，撤销一审法院判决的第三项；2、请求二审法院查明事实后，驳回被上诉人对上诉人在一审的诉讼请求；3、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：首先，上诉人只对990万元担保提供了反担保，而没有对后来上诉人不知情的600万元借款的担保提供反担保。其次，担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。被上诉人没有证据证明上诉人知晓600万元借款担保的事实，更没有书面同意的证据，一审法院判决上诉人承担担保责任不仅违背事实，也违背法律规定。被上诉人永利担保公司辩称：1、一审法院认定事实有确实充分的证据，认定事实正确。2、上诉人的上诉理由没有事实根据。应当驳回上诉人的上诉请求。原审四被告辩称：原审被告对借款债务不持异议，对上诉人的上诉请求及理由原审被告也不持异议。我们认为上诉人不应承担担保责任。永利担保公司在一审的诉讼请求：1、依法判令众和汽车公司立即向原告偿还为其代偿的本金600万元、利息311183.76元，合计6311183.76元；2、依法判令众和汽车公司立即向原告支付一次性违约金631118.376元；3、依法判令被告众和汽车公司立即向原告支付代偿资金占用费，自2016年9月30日起，以6311183.76元为基数，利率为年利率10.31%，计算至众和汽车公司实际清偿完毕；4、依法判令众和汽车公司立即赔偿原告律师代理费损失50000元；5、依法判令敬业纳米公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英对众和汽车公司前述支付义务，向原告承担连带清偿保证责任；6、本案诉讼费用由六被告共同承担。一审法院认定的事实，2015年8月，众和汽车公司欲向中国建设银行股份有限公司蚌埠市分行（以下简称建行蚌埠分行）申请990万元的贷款，协商由永利担保公司为其借款行为提供连带保证责任担保。永利担保公司为此要求众和汽车公司为其向银行的担保行为提供反担保。众和汽车公司即与敬业纳米公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英协商对上述贷款提供反担保。其中永利担保公司与敬业纳米公司于2015年8月15日签订了《最高额保证反担保合同》，该合同中约定：“鉴于众和汽车公司在2015年期间向建行蚌埠分行申请授信990万元，同时向永利担保公司申请就上述授信为其提供保证担保。为确保债务人就其申请授信与债权人签订的所有授信合同（包括但不限于授信额度、借款合同、贸易融资合同、银行承兑协议、出具保函协议书及其他形成债权债务关系的法律性文件。）以及债务人与永利担保公司就上述授信签订的相应《委托保证合同》的全面履行，敬业纳米公司自愿为债务人就上述期间内申请的全部授信向永利担保公司提供最高额反担保。”在该合同中，敬业纳米公司也明确表示对永利担保公司与众和汽车公司之间的《委托保证合同》内容及自己的担保责任已全部知悉，且对担保权利实现的顺序也由永利担保公司自行决定。当天，作为敬业纳米公司的法定代表人陈敬还向永利担保公司出具了《个人连带责任承诺函》，该函载明：鉴于众和汽车公司在建行蚌埠分行申请990万元借款，并签订相应编号为：XQY2015131《借款合同》，同时贵公司接受债务人委托就上述金额为其向债权人提供担保。为确保债务人全面履行其在上述《借款合同》中的义务，本人陈敬自愿以个人名义向贵公司提供连带责任保证并作了相应承诺,并在承诺函上签名确认。2015年8月26日，永利担保公司与众和汽车公司签订了《委托保证合同》。该合同约定：永利担保公司为众和汽车公司向建行蚌埠分行信用借款总额600万元，向出借人提供保证担保；众和汽车公司如果不能按照主合同中的约定还本付息，导致永利担保公司为其代为偿还前述本金及利息，众和汽车公司不但赔偿永利担保公司代偿的全部本息等费用，同时赔偿自永利担保公司代偿之日起的代偿资金占用利息；还应当承担支付代偿总额所形成主债权总金额的10%违约金……。同日，沈乃玮、孙书英又向永利担保公司出具了《个人连带责任承诺函》，该函载明：鉴于众和汽车公司在建行蚌埠分行申请600万元借款，并签订相应编号为：XQY2015131《借款合同》，同时贵公司接受债务人委托就上述金额为其向债权人提供担保。为确保债务人全面履行其在上述《借款合同》中的义务，本人自愿以个人名义向贵公司提供连带责任保证并作了相应承诺,并均在承诺函上签名确认。2015年8月27日，众和汽车公司与建行蚌埠分行签订了编号为XQY2015131《人民币流动资金贷款合同》。该《人民币流动资金贷款合同》约定：众和汽车公司向建行蚌埠分行借款600万元；期限12个月，自2015年8月至2016年8月（以第一次放款时的贷款转账凭证所载实际放款日期为准，到期日作相应调整）。合同签订的次日，建行蚌埠分行向众和汽车公司放款600万元。永利担保公司依照与众和汽车公司的约定向建行蚌埠分行出具了《保证合同》，对合同编号为XQY2015131的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证。因众和汽车公司自2015年12月起至2016年7月份期间的227769.44元利息未付，由永利担保公司代为支付。至2016年8月28日，贷款合同到期，众和汽车公司仍未能依约按期偿还建行蚌埠分行贷款本息。永利担保公司依照保证合同约定代为众和汽车公司于2016年9月29日向建行蚌埠分行归还了600万元本金。在2016年12月22日又代偿了逾期利息83414.32元。现因众和汽车公司未履行还款及担保责任，故永利担保公司诉讼至法院。另查明，众和汽车公司为该笔借款向蚌埠市永利投资咨询有限公司支付了60万元的保证金，现蚌埠市永利投资咨询有限公司出具抵付函，表示同意在本案中将该60万元作为众和汽车公司的债权抵付永利担保公司，永利担保公司及众和汽车公司均同意抵付本案中代偿款的本金，故本案中众和汽车公司应支付的代偿款本金应为5711183.76元。再查明，众和汽车公司在2015年期间，在建行蚌埠分行的贷款仅办理一笔业务。中国建设银行出具的授信方案中载明众和汽车公司申请贷款的品种为“速贷通”流动资金贷款，折算金额为990万元，但在2015年8月19日审批批复后，银行对贷款金额减额为600万元。本案的争议焦点为：敬业纳米公司、陈敬是否应当承担还款责任。一审法院审查后认为:敬业纳米公司与陈敬应当承担还款责任。理由如下：众和汽车公司在向建行蚌埠分行申请990万元贷款之前，即向敬业纳米公司及陈敬提出需要其进行担保。敬业纳米公司、陈敬即作出了同意担保的意思表示，并于2015年8月15日，分别与永利担保公司签订了书面的《最高额保证反担保合同》及《个人连带责任承诺函》，对众和汽车公司申请授信990万元的贷款提供连带责任保证担保。之后众和汽车公司向银行申请贷款时，银行仅同意签订金额为600万元的《人民币流动资金贷款合同》，而在《最高额保证反担保合同》中明确约定了“授信合同包括但不限于授信额度、借款合同、贸易融资合同、银行承兑协议、出具保函协议书及其他形成债权债务关系的法律性文件。”因此该《人民币流动资金贷款合同》仍在其担保范围内。敬业纳米公司及陈敬虽辩解该案中的主合同与其担保的990万元系两笔不同的贷款。但永利担保公司及众和汽车公司均认可在该期间仅在建行蚌埠分行办理了这一笔贷款业务，银行在进行贷款审批后批准的货款金额为600万元。敬业纳米公司和陈敬亦未提交相反的证据予以证明有两笔贷款，故对该辩解不予采信。陈敬提出自己在《个人连带责任承诺函》上仅有签名是自己亲笔书写，该承诺函上的合同编号及日期均为他人所写，不是自己真实意思表示。但陈敬认可自己对990万元的贷款同意担保的事实，并在承诺函中签名确认。因当时没有明确的金融贷款合同编号，故该处在陈敬签名时为空白，在该承诺函中已明确了担保的责任和风险，陈敬作为完全行为能力人及敬业纳米公司法定代表人仍在承诺函上签名，并将承诺函交给永利担保公司保管，永利担保公司有理由认为陈敬已自愿作出了保证的真实意思表示。故在《人民币流动资金贷款合同》审批后，对该承诺函进行了完善。且根据法律规定，对于减轻保证人责任的，保证人仍应承担保证责任，加重保证人责任的，对超出部分保证人不承担责任。而在本案中因众和汽车公司申请的额度由990万元降低为600万元，并未加重陈敬的担保责任，故对陈敬的该辩解不予采信。综上，永利担保公司与众和汽车公司签订的《委托保证合同》、永利担保公司与敬业纳米公司签订的《最高额保证反担保合同》，永利担保公司与沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英签订的《个人连带责任承诺函》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。依据《委托保证合同》的约定，永利担保公司履行保证义务后，有权要求众和汽车公司承担代偿的款项及相关费用，自代偿之日起，有权向众和汽车公司收取违约金。故对永利担保公司要求众和汽车公司偿还代偿款5711183.76元的诉请予以支持。永利担保公司主张按年利率10.31%支付资金占用费，双方均无异议，故予以采信。但资金占用费的起算点应按永利担保公司实际代偿之日计算，庭审中永利担保公司同意2016年9月30日前偿还的代偿款均从2016年9月30日起算，被告亦表示同意，应当予以采信。故应以5627769.44元为基数从2016年9月30日计算，以83414.32元为基数从2016年12月22日计算。永利担保公司还主张被告按代偿款10%支付违约金，但利息和违约金两项合计后主张数额过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人同时主张利息与违约金的，利息与违约金合计不得超过年利率24%，故依法予以核减。结合本案实际，确定众和汽车公司支付永利担保公司违约金与约定利息总额按年利率24%计算，至借款本息实际偿还完毕止，但违约金总额不得超过571118.376元。永利担保公司要求众和汽车公司支付律师费50000元，但永利担保公司未提交实际支付的证据，故对该主张不予支持。敬业纳米公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英应对永利担保公司债权承担连带责任保证。敬业纳米公司、陈敬抗辩称其担保的贷款与本案不是同一笔贷款，但经庭审查明银行的贷款材料反映敬业纳米公司、陈敬担保的990万元贷款是在银行审批过程中核减为600万元，系同一笔贷款，故对该抗辩意见，不予采信。对永利担保公司要求敬业纳米公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英对永利担保公司债权承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蚌埠市众和汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司代偿款5711183.76元及利息（利息按年利率10.31%计算，其中以5627769.44元为基数从2015年9月30日计算，以83414.32元为基数从2016年12月22日计算，均计算至代偿款本息实际偿还完毕止）；二、蚌埠市众和汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司违约金，其中违约金以5627769.44元为基数自2016年9月30日起算，以83414.32元为基数自2016年12月22日起算，均按年利率24%计算至代偿款本息实际偿还完毕止的数额扣除上述第一项利息的总额后的差额部分，且违约金总额不得超过571118.376元；三、安徽敬业纳米科技有限公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英对上述第一、二项承担连带清偿责任。保证人安徽敬业纳米科技有限公司、沈萌、陈敬、沈乃玮、孙书英承担保证责任后，有权向蚌埠市众和汽车销售服务有限公司追偿；四、驳回蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司其它的诉讼请求。案件受理费60746元，由六被告负担，其负担额于本判决生效之日起十日内交纳。二审中，上诉人提供的众和汽车公司“关于敬业纳米公司和陈敬提供反担保的情况说明”，属于众和汽车公司的陈述，不属于新证据。各方当事人均没有提交新证据。除上诉人对一审法院确认的“陈敬向原告出具了《个人连带责任承诺函》时间及内容”，以及原审再查明部分的事实有异议外，当事人对一审法院认定的其他事实均没有异议，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院查明：2015年8月15日，陈敬在永利担保公司提供的《个人连带责任承诺函》上签名，其余的空白处均未填写，该承诺函主要载明：陈敬自愿为众和汽车公司在建行蚌埠分行申请990万元借款提供连带责任保证。该承诺函中的合同编号XQY2015131，系由永利担保公司的工作人员于2015年8月27日之后填写。永利担保公司在一审提供的“情况说明书”中称，该合同编号是当着包括陈敬在内的反担保人面由其工作人员填写的，但陈敬不予认可，且其他反担保人亦不予证实。一审法院再查明的事实，中国建设银行出具的授信方案中载明众和汽车公司申请贷款的品种为“速贷通”流动资金贷款，折算金额为990万元，但在2015年8月19日审批批复后，银行对贷款金额减额为600万元。此节事实，有建行蚌埠市分行出具的授信方案、小企业信贷准入通知书等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，敬业纳米公司与永利担保公司签订的《最高额保证反担保合同》，双方约定了“鉴于众和汽车公司在2015年期间向建行蚌埠分行申请授信990万元，同时向永利担保公司申请就上述授信为其提供保证担保。为确保债务人就其申请授信与债权人签订的所有授信合同，以及债务人与永利担保公司就上述授信签订的相应《委托保证合同》的全面履行，敬业纳米公司自愿为债务人就上述期间内申请的全部授信向永利担保公司提供最高额反担保。保证方式为不可撤销的连带责任保证。”该约定系敬业纳米公司的真实意思表示，且不违反法律法规，依法应当确认为有效。在双方约定的最高额反担保期间，债务人众和汽车公司向建行蚌埠分行借款600万元，该借款数额在敬业纳米公司最高额保证反担保990万元的范围内，没有超出其合同约定。该笔贷款到期后，由担保人永利担保公司代为清偿，故永利担保公司有权行使追偿权。永利担保公司依照与敬业纳米公司签订的《最高额保证反担保合同》的约定，要求敬业纳米公司承担保证责任，应当予以支持。上诉人上诉称其不应当对众和汽车公司600万元的借款承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈敬向永利担保公司出具的《个人连带责任承诺函》，其明确承诺是对众和汽车公司990万元的借款合同提供连带责任保证。该承诺函中的合同编号XQY2015131，系由永利担保公司的工作人员后添加的，不能视为陈敬的真实意思表示。永利担保公司称该添加是当着陈敬在内的反担保人面填写的，但陈敬不予认可，且其他反担保人亦不予证实。故永利担保公司没有提供证据证明陈敬自愿为合同编号XQY2015131项下的借款600万元提供担保。一审法院推定永利担保公司有理由相信陈敬自愿为合同编号XQY2015131项下的借款600万元提供担保不当，本院予以纠正。陈敬不应当对合同编号为XQY2015131项下的借款600万元承担担保责任。综上所述，陈敬的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初156号民事判决第一项即蚌埠市众和汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司代偿款5711183.76元及利息（利息按年利率10.31%计算，其中以5627769.44元为基数从2015年9月30日计算，以83414.32元为基数从2016年12月22日计算，均计算至代偿款本息实际偿还完毕止）；维持第二项即蚌埠市众和汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司违约金，其中违约金以5627769.44元为基数自2016年9月30日起算，以83414.32元为基数自2016年12月22日起算，均按年利率24%计算至代偿款本息实际偿还完毕止的数额扣除上述第一项利息的总额后的差额部分，且违约金总额不得超过571118.376元；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初156号民事判决第四项，即驳回蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司的其它诉讼请求；三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初156号民事判决第三项判决为：安徽敬业纳米科技有限公司、沈萌、沈乃玮、孙书英对一审判决书的第一、二项承担连带清偿责任。保证人安徽敬业纳米科技有限公司、沈萌、沈乃玮、孙书英承担保证责任后，有权向蚌埠市众和汽车销售服务有限公司追偿；四、驳回蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费60746元，由蚌埠市众和汽车销售服务有限公司、安徽敬业纳米科技有限公司、沈萌、沈乃玮、孙书英负担54672元，由蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司负担6074元；二审案件受理费60746元，由安徽敬业纳米科技有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 郭晓红审 判 员 王朝霞审 判 员 王国强二〇一八年八月十六日法官助理 沈吉梅书 记 员 夏可悦附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。