北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4616号
上诉人（原审原告）上海百事通信息技术股份有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路1009号1801室。
法定代表人冯勇，董事长。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人江莉梅，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡丽颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京北大英华科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街27号中关村大厦9层901-902室。
法定代表人李鸣，董事长。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
上诉人上海百事通信息技术股份有限公司（简称百事通公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初812号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月26日，上诉人百事通公司的委托代理人张家绮，国家工商行政管理总局商标评审委员会的委托代理人蔡丽颖，原审第三人北京北大英华科技有限公司（简称北大英华公司）的委托代理人刘丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第10805222号“天翼法宝”商标（简称诉争商标）完整包含了第7477391号“法宝”商标（简称引证商标），且诉争商标“天翼法宝”中“天翼”与“法宝”进行组合后，并未形成新的含义。二者若使用在相同或类似服务上，容易让相关公众对服务的来源产生混淆误认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回百事通公司的诉讼请求。
百事通公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2015]第106264号《关于第10805222号“天翼法宝”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。其上诉理由是：诉争商标虽然包含了引证商标“法宝”文字，但是诉争商标整体中额外的部分“天翼”文字的加入使得诉争商标形成了显著区别于引证商标的含义，并且在读音和整体外观上亦不同于引证商标。基于教育、培训服务的特殊性，两商标使用在教育、培训类服务上，不易造成相关公众的混淆和误认。百事通公司在第38类的“信息传送、电信信息”等服务上注册有第6733895号“法宝”商标，经过使用具有一定知名度，可以延及诉争商标。诉争商标与引证商标在实际使用方式、渠道、平台、对象等方面完全不同，且诉争商标已于百事通公司建立了稳定、唯一的指向性联系，相关公众不会对两商标所标识的服务的来源产生混淆和误认。故诉争商标的注册应予维持。
商标评审委员会、北大英华公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：百事通公司。
2.申请号：10805222。
3.申请日期：2012年4月20日。
4.专用期限：2013年8月7日至2023年8月6日。
5.标志：
天翼法宝
6.核定使用服务（第41类，类似群4101，4104）：教育；培训；教育信息；文字出版（广告宣传材料除外）；图书出版；书籍出版；在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告以外的版面设计。
二、引证商标
1.注册人：北大英华公司。
2.注册号：7477391。
3.申请日期：2009年6月17日。
4.专用期限：2010年12月7日至2020年12月6日。
5.标志：
法宝
6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：学校（教育）；教育；培训；讲课；组织文化或教育展览；安排和组织专题研讨会；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；录像带制作。
三、被诉裁定：商评字[2015]第106264号《关于第10805222号“天翼法宝”商标无效宣告请求裁定书》
作出时间：2015年12月28日。
被诉裁定认为：诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十条和2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条的规定裁定：诉争商标予以无效宣告。
四、其他事实
在商标评审阶段，北大英华公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：引证商标所获荣誉、宣传资料、合同及发票。
一审举证期限内，百事通公司向法院提交了以下证据：
1、百度百科、网络词典对“法宝”的解释，通过百度检索的有关“法宝”在教育相关领域使用情况的打印件、包含“法宝”的商标被核准注册的商标信息打印件，以证明“法宝”文字在教育领域常作为通用词汇进行使用，显著性低。
2、有关“天翼法宝”品牌的报道文章公证书，国家图书馆认证的有关“天翼法宝”品牌报道的文章，对原告合作方“天翼”品牌介绍的网络打印件，百事通公司与天翼视讯传媒有限公司签署的业务合作合同及相应的发票，中国电信集团公司在第41类的“天翼”注册商标打印信息，以证明诉争商标中的“天翼”使诉争商标整体具有区别于引证商标的含义和品牌内涵。
3、有关“天翼法宝”品牌的报道文章公证书，国家图书馆认证的有关“天翼法宝”品牌报道的文章，百事通公司“法宝”商标在第38类所获奖项的证据，百事通公司从事增值电信业务的许可证，商评字[2016]第9756号《关于第12774736号“FABAO365”商标无效宣告请求裁定书》，商评字[2016]第9758号《关于第10803944号“FABAO”商标无效宣告请求裁定书》，以证明诉争商标经过长期使用获得了很高的知名度，与百事通公司之间建立起对应关系，与引证商标形成了相互区分的市场实际，二者共存不会造成混淆误认。在该组证据中，明确载明“天翼法宝”的使用证据数量有限，所获奖项亦为“法宝”商标，并非诉争商标。
4、有关（2011）行提字第10号判决的摘要和介绍，（2009）高行终字第727号判决，以证明存在在后商标包含在先商标时允许二者共存的司法判例。
北大英华公司向一审法院提交了以下证据：
1、（2012）高行终字第1910号行政判决书，以证明诉争商标的主要标识部分完全被引证商标所包含，相关公众在隔离观察的状态下，施以一般注意力容易误认为两者为系列商标或其提供者之间存在特定联系。
2、（2013）高行终字第564号行政判决书、（2009）高行终字第1150号行政判决书，《商标授权确权的司法审查》一书第220、221页，以证明如果在先商标完整包含了诉争商标，但没有形成与引证商标相区别的新的含义，即使没有证据表明在先商标知名度仍会认定构成近似商标。
一审庭审过程中，百事通公司明确认可诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
本院审理期间，百事通公司提交了以下证据：
百事通公司与上海文广互动电视有限公司向天翼视讯传媒有限公司发布的关于天翼法宝（跨屏）产品的合作声明；百事通公司与天翼视讯传媒有限公司签署的关于天翼法宝产品包的合同；
有关天翼法宝服务的公证书；
（2015）京知行初字第4315号行政判决书；（2015）高行（知）终字第2214号行政判决书；（2016）京行终1691号行政判决书。
百事通公司称：上述证据1、2证明通过中国电信集团既有的成熟并且遍布全国的销售网络和平台推广“天翼法宝”这一合作品牌，诉争商标拥有固定的相关公众群体，形成了与百事通公司的对应关系；证据3证明具有包含关系的两商标不必然构成近似商标，另外，在无效宣告案件中，因诉争商标已获准注册，经过使用形成固定市场实际和相互对应的关系情况下，应尊重市场实际，维持商标的注册。
针对上述证据，商标评审委员会认为不是被诉裁定作出的事实依据，不应予以采信；北大英华公司认为不能证明诉争商标与引证商标已经能够区分，不会引起相关公众混淆误认。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，故本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似是指，商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。诉争商标的文字为“天翼法宝”，引证商标的文字为“法宝”。诉争商标完整包含了引证商标，且诉争商标“天翼法宝”中“天翼”与“法宝”进行组合后，并未形成新的含义。“天翼”为中国电信的品牌，与“法宝”共同使用，容易使相关公众误认为是中国电信与北大英华公司的合作，是“法宝”的系列商标，而不会指向百事通公司。因此，两商标若使用在相同或类似服务上，容易让相关公众对服务的来源产生混淆误认。
百事通公司未在第41类服务上注册“法宝”商标，其在第38类服务上的“法宝”商标的知名度不能当然及于第41类的服务之上。百事通公司认为诉争商标与引证商标在实际使用方式、渠道、平台、面向的相关公众群体等方面不同，不会造成相关公众混淆误认，对此，本院认为，商标注册专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为准，商标近似的判断亦以此为基础，并不局限于实际使用的范围。因此，百事通公司的相关上诉理由不能成立。
综上所述，百事通公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各一百元，均由上海百事通信息技术股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一六年十月二十八日
书记员 季依欣