黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终159号
上诉人（原审原告、再审申请人）：王善君，男，1950年6月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省鸡西市恒山区。
委托诉讼代理人：程强，黑龙江省鸡西市鸡冠区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、再审被申请人）：刘成君，男，1964年11月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省鸡西市恒山区。
上诉人王善君因与被上诉人刘成君财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2017）黑0303民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王善君及其委托诉讼代理人程强到庭参加诉讼，被上诉人刘成君经传票传唤，无正当理由拒�到庭。本案现已审理终结。
王善君上诉请求：请求二审法院依法改判刘成君赔偿王善君损失16000元。事实和理由：一审法院判决刘成君赔偿王善君损失10600元是错误的，王善君没有放弃5400元损失，一审时的调解意见不能作为判决依据。故刘成君还应赔偿王善君损失款5400元。
刘成君未到庭进行答辩。
王善君向一审法院再审请求：1.撤销（2005）恒民初字第939号民事判决；2.刘成君赔偿王善君丢牛损失款16000元。
一审法院原一审认定事实：2011年6月1日，原告王善君雇佣被告刘成君为其放牛，工资为每年4000.00元。2013年9月，被告放牛时丢失了一头妊娠母奶牛，原告及证人认为该牛当时市场价格为16000元。事发后，原、被告均未报警，原告在2015年8月20日本院审理刘成君诉其劳务合同纠纷一案庭审时向被告主张丢牛损失遭到拒绝后，遂诉至法院要求被告赔偿丢失奶牛损失16000元。一审法院认为，被告受雇于原告放牛，双方之间的雇佣关系明确，原告是雇主，被告是雇员，被告作为雇员在雇佣活动中致雇主即原告财产损害，其赔偿应以故意或重大过失为前提，如果雇员对损害的发生存在故意或重大过失时，应承担赔偿责任。但原告未能举证证明侵权行为是由于被告故意或重大过失造成的，因牛丢失无法估价鉴定，其提供的证据不足以证实该牛的价值，为此，原告起诉的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》的规定，判决：驳回原告王善君的诉讼请求。判决生效后，再审申请人王善君在法定的期间内以原判决认定事实不清，判决显失公平、公正为由向一审法院申请再审�并提交被申请人刘成君2015年11月14日出据的一份证明。主要内容是：“2013年9月份，我给王善君家放牛时，放丢了一头快生产的母奶牛，价值16000元，当时我答应王善君用我的工资赔偿”。
一审法院再审认定事实：2011年6月1日，再审申请人王善君与被申请人刘成君签订协议，双方约定：自2011年6月1日起，再审申请人王善君雇佣被申请人刘成君为其放牛，每年工资4000元，并且供吃住，大病雇主拿钱。2013年9月，被申请人在山上放牛时，因回家取烟，不慎将王善君家的一头妊娠奶牛丢失。双方协商丢失妊娠奶牛价值后，被申请人刘成君于2015年11月14日向再审申请人王善君出具一份证明。主要内容是：“2013年9月份，我给王善君家放牛时，放丢了一头快生产的母奶牛，价值16000元，当时我答应王善君用我的工资赔偿”。
2015年8月21日，被申请人刘成君向法�提起诉讼，请求王善君给付劳务费，本院作出（2015）恒民初字第615号判决，判令再审申请人王善君一次性给付劳务费11367元。
一审法院再审认为，我国现行法律虽然没有明文规定雇主对雇员的追偿权，最高人民法院的司法解释也仅限于“雇员在从事雇佣活动中致第三人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致第三人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。但民法总则第六条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定民事权利和民事责任的要求，反映了实现当事人之间利益平衡，若因法无明文规定，雇主又不属于司法解释中“第三人”的范围，雇员就不负任何赔偿责任，显然违背法律公平与正义的价值。
根据�法总则中权利与义务对等原则，任何人享有权利的同时也应履行相应义务。作为雇员的刘成君在享有从雇主处获取劳动报酬权利的同时，也就承担了安全生产劳动的义务，对雇主王善君交由其管理使用的财产应尽一个善意管理者应尽的最基本的注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主财产损失。
经再审审理，原审存在以下几点错误：
1、没有被申请人刘成君是否具备民事行为能力进行说明。
2、没有对再审申请人王善君与被申请人刘成君订立书面劳务协议的效力进行认定。
3、没有对被申请人刘成君向再审申请人王善君出具证明的效力进行认定。
4、认定被申请人刘成君不是重大过失错误。被申请人刘成君在放牛过程中，因回家取烟而造成牛的丢失，应当认定为重大过失。
根据《中华人民共和国残疾人保障法》第二条规定：“残疾人是指在心理、生理……全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。”鸡西市残联已经确认了原审被告刘成君属于听力障碍，另外刘成君居住地的村民委员会也出具证明，证实了其听力障碍。听力障碍并非智力、体力残缺，不能从事诸如汽车驾驶等活动，但是根据《残疾人保障法》的支持和鼓励就业的精神，原审被告可以从事放牛职业，我国《民法总则》也规定了限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。被申请人刘成君承认一直从事为他人放牛这个职业，结合证人证言，被申请人刘成君具备从事放牛民事行为能力。综上，可以得出以下结论：
1、民事行为能力的认定。没有经过民事诉讼的特别程序，本案不能确认原审被告刘成君为限制民事行为能力人，只能确认刘成君具备从事放牛民事行�能力的听力障碍者。
2、劳务协议效力的认定。再审申请人王善君与被申请人刘成君订立书面劳务协议合法有效。被申请人刘成君具备签订劳务合同的行为能力，并且双方对劳务合同订立和履行均无异议，在履行劳务合同过程中，将一头妊娠奶牛丢失属于重大过失，应当承担相应的赔偿责任。
3、出具证明效力的认定。被申请人刘成君向再审申请人王善君出具证明有效。出具的证明在民法理论可视为当事人的认可。刘成君能够承认自己丢失一头妊娠母奶牛同，并同意作价16000元。因为牛已经丢失，鉴定机构认为无法鉴定其财产的价值，考虑到刘成君作为残疾人尽管存在重大过失行为，但不是故意造成的，可以适当减轻赔偿责任。经征求再审申请人意见同意放弃5400元，赔偿10600元比较合适。牛已丢失，无法进行价值鉴定，只能根据双方协商的价值，并结合再审申请人放弃部分权利，来酌定确定其赔偿数额。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条的规定，判决：一、撤销鸡西市恒山区人民法院（2015）恒民初字第939号民事判决书；二、被申请人刘成君（曾用名刘成林）于本判决生效后十日内赔偿再审申请人王善君因奶牛丢失而造成的财产损失10600元人民币；三、驳回再审申请人王善君其他的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明，刘成君曾用名刘成林，其残疾证体现残疾情形为痴呆，残疾等级为四级。二审中，刘成君在本院对其询问时，不能正确进行意思表达。本案其他事实与原一审认定事实一致。
本院认为：王善君上诉称没有放弃5400元损失，刘成君应赔偿其损失16000元。一审审理时，王善君明确表示放弃5400元损失款，只当做善事了，要求刘成君赔偿其损失10600元，应视为王善君对自己享有的民事权利进行处分的行为，不违反法律的相关规定。王善君称其是在调解时做出的让步，不应作为判决的依据，但未能提供充分证据予以证实。故上诉人王善君的上诉理由不成立，本院依法不予支持。刘成君的残疾证体现残疾情形为痴呆，残疾等级为四级。其在本院询问时，言语不清，不能正确进行意思表达。王善君提交的刘成君于2015年11月14日出具的证明装订在王善君起诉刘成君，要求刘成君赔偿丢牛损失，被原审法院驳回诉讼请求的（2015）恒民初字第939号卷宗内。王善君就本案申请再审时，原审法院在无新的证据及本案事实未发生变化的情况下提起再审，且仅凭刘成君签名的证明，在牛已丢失，无法进行价值评估的情况下，就认定刘成君应向王善君赔偿丢失牛损失，其赔�数额还是依据王善君认可的数额，故一审法院提起再审错误，其再审判决证据不足。
综上所述，王善君的上诉请求不能成立，原审法院再审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鸡西市恒山区人民法院（2017）黑0303民再2号民事判决；
二、维持鸡西市恒山区人民法院（2015）恒民初字第939号民事判决。
本案一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，由上诉人王善君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍军
审判员 季学平
审判员 刘兆宇
二〇一八年七月十二日
书记员 马琳琳