江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2360号
上诉人（原审被告）：谢元明，
委托诉讼代理人：张慎彬。
委托诉讼代理人：钟玉红，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市润鑫建设工程有限公司，住所地宿迁义乌精品街二期商业街18幢30-3号。
法定代表人：季小春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王元伦，江苏华德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢元明因与被上诉人（原审原告）宿迁市润鑫建设工程有限公司（以下简称润鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第05113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢元明的委托诉讼代理人张慎彬，钟玉红，被上诉人宿迁市润鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人王元伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢元明上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审�2由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。一审判决认定被上诉人提交的合同，即2010年10月29日签订的合同系双方的真实意思表示，属认定事实错误。上诉人与被上诉人实际履行的是2010年11月2日双方签订《内部承包协议》，该协议中甲方为上诉人谢元明，并加盖了南通富强建设集团有限公司博威江南明珠苑项目专用章，乙方为被上诉人单位的总经理谢进，也是乙方的委托代理人签字，因博威江南明珠苑项目工程是富强公司为中标施工单位，中标后该公司将全部工程以内部承包的形式转包给上诉人施工，上诉人对外以富强公司名义在实施，因此在2010年10月29日上诉人将协议草稿每页签上名字，交由被上诉人公司副总带回给被上诉人盖章签字。该协议签订后，因双方对合同总价款有重大调整，由2010年10月29日协议约定的1580万调整为2010年11月2日协议约定的900万元。并且被上诉人更换现场代表，由谢进变更成张炎作为被上诉人的现场代表，行使被上诉人在施工现场的权利。二、一审判决令上诉人返还80万元保证金无事实依据。张炎是双方合同约定被上诉人单位的派驻现场的代表，代表被上诉人行使权利。那么，上诉人于2011年1月27日以借款形式被张炎领取40万元，应当视为是张炎代被上诉人领取的保证金，张炎是履行职务行为。上诉人与被上诉人涉案工程款也已支付完毕，上诉人代替被上诉人支付的工人工资，是以被上诉人的剩余的保证金支付的，并非上诉人欠付其工程款。综上，请求二审法院查明本案客观事实，维护上诉人合法权利，给予上诉人一个公平公正的判决。
润鑫公司辩称，2010年10月29日双方签订合同是真实意思表示。从保证金打款的时间�，双方履行的是该合同。一审判决上诉人返还80万元保证金符合双方约定，也符合法律规定。上诉人称2011年1月27日以借款方式被张炎领取40万元，借条上写冲抵保证金无事实和法律依据。该行为是借款关系，明确出借人和借款人，不是返还保证金收据。张炎领取借款与被上诉人公司无关，既无授权也不追认。上诉人提出，另40万元支付了被上诉人工人工资，被上诉人认为，支付工人工资是给付工程款范畴，与本案无关。双方工程款至今未最后结算。综上，请求驳回上诉。
润鑫公司向一审法院起诉请求：请求判决谢元明返还工程保证金及工程借款85万元及利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认定事实：润鑫公司提供的《内部承包协议》载明，甲方为富强公司，乙方为润鑫公司，甲乙双方于2010年10月29日签订该协议，约定甲方将其承包的连云港博威楼江南明珠苑二期B标29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#及S-10商铺、2号人防地下室、农贸市场水电安装工程承包给乙方施工，承包范围为水电安装工程含通风、消防及设备安装工程，包工包料。合同价款采取定额按实计算，定额套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和《江苏省安装工程计价表》（2004）结算。工程款支付的约定为：2#人防地下室结构完成付完成工程量的70%，主体结构每三层完成付完成工程量的70%，主体结构封顶付完成工程量的70%，主体验收付完成工程量的70%，装饰工程完成50%后付完成工程量的70%，脚手架落架付完成工程量的80%，竣工验收并具备交房条件付完成工程量的85%，待全部工程竣工验收后，乙方在一个月内提交完整真实的结算资料，建设方收到乙方完整的结算资料后，开始办理结算，且审价完成经双方审核确认后30日内，在扣除工程保修金、罚款等，甲方支付至审计后工程总造价的97%，留竣工结算造价的3%作为本工程的质量保证金，在保修期满一年内付清竣工结算造价的1.5%，在保修期满两年内付清竣工结算造价的1.5%。约定乙方派驻谢进同志为现场代表，行使甲方权利。对合同履约质量保证金的约定为：总计人民币80万元，本工程承包合同签订后三日内乙方向甲方支付保证金40万元，一周内乙方再向甲方支付40万元。保证金退还：2010年农历腊月25日前甲方退还给乙方40万元，主体封顶后退还20万元，外脚手架拆除后再退还20万元。该合同由谢元明在甲方委托代理人处及各页底部签字，但未加盖富强公司印章，季小春在乙方法定代表人，谢进在乙方委托代理人处签字。对此，谢元明举证的甲乙双方与润鑫�司举证协议一致的签订日期为2010年11月2日的《内部承包协议》，除协议中约定的乙方派驻现场代表为张炎，甲方为谢元明签字并加盖富强公司博威江南明珠苑项目部印章，乙方为谢进签字外，其余内容一致。
2010年10月29日，润鑫公司通过银行转账方式向谢元明汇款80万元；2011年6月23日，润鑫公司向季邦国转账5万元，润鑫公司称系谢元明工程借款，谢元明予以认可，且同意在本案中一并处理。谢元明举证的2011年元月27日借款人为张炎用途载明为“退还质保金”的40万元借据，证明谢元明已按照《内部承包协议》的约定退还了润鑫公司履约质量保证金40万元，对此，润鑫公司不予认可，称未收到该款项。
一审法院另查明，润鑫公司具备水电安装工程施工资质，谢元明无建设工程施工资质，双方就涉案工程至今未结算。2010年农历腊月25日为公历的2011年1月28日。双方均认可涉案土建工程主体封顶时间为2013年4月；对于外脚手架拆除时间，润鑫公司认可2013年12月，谢元明则认为系2013年9月。
一审法院认为：关于双方各提供的《内部承包协议》的真实性问题，润鑫公司所提供的协议，每页均有谢元明签字确认，且从合同约定的履约质量保证金第一次支付时间为“本工程承包合同签订后三日内”及谢元明于2010年10月29日向润鑫公司支付款项的事实来看，润鑫公司提供的合同系双方真实意思表示。对于合同履约质量保证金的退还问题，谢元明称履约质量保证金具有保证工程质量的性质，应在保修期满后退还，润鑫公司认为，合同明确约定了履约质量保证金的返还时间，谢元明应予返还，一审法院认为，双方在《内部承包协议》中明确约定了履约质量保证金的交纳及返还期限，该约定对双方有约束力，谢元明应当按照双方的约定返还润鑫公司履约质量保证金。对于谢元明抗辩的其性质为质量保证金，一审法院认为，双方在协议中已明确约定了“留竣工结算造价的3%作为本工程的质量保修金”，故对谢元明的观点不予采信。对于谢元明举证的《借据》，证明已按协议约定返还了40万元履约质量保证金，润鑫公司不予认可，谢元明亦无证据证明借据的领款人系润鑫公司指定领款人，故对谢元明的主张不予支持。对于双方约定履约质量保证金的返还时间节点问题，庭审中，双方均认可涉案土建工程封顶时间为2013年4月，一审法院予以确认；对于外脚手架拆除时间，润鑫公司认可2013年12月，谢元明则认为系2013年9月，一审法院�为以2013年12月为准，谢元明未在上述时间节点返还履约质量保证金，应自节点第二日按照中国人民银行贷款利率计算逾期利息。对于润鑫公司主张的工程借款5万元，谢元明认可且同意在本案中一并处理，谢元明应返还该借款并从润鑫公司起诉之日起支付利息。对于谢元明抗辩的润鑫公司履约质量保证金，因润鑫公司不支付工人工资已支付给工人，一审法院认为，谢元明为润鑫公司工人支付工人工资，实际为向润鑫公司支付工程款，因双方就涉案工程尚未结算，该款项应在双方结算时一并处理，本案中不予处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：谢元明于本判决生效后十日内返还宿迁市润鑫建设工程有限公司履约质量保证金、借款共计人民币85万元及利息（其中，以40万元�本金，自2011年1月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还之日止；以20万元为本金，自2013年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还之日止；以20万元为本金，自2014年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还之日止；以5万元为本金，自2015年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）。
本院二审期间，谢元明围绕上诉请求依法提交了下列证据：1、从连云港市城建档案馆复印的多份资料，以证明张炎从2010年10月至2012年都负责工地，代表润鑫公司行使权利。《内部承包协议》第13条明确约定，乙方派驻的现场代表张炎行使甲方权利。因此2011年1月27日借据上张炎所领取的40万元，借款用途是退还保证金40万元，是履行润鑫公司授予的�务行为。2、南通富强公司委托涉案工程开发商连云港市亿人城建开发有限公司付款给润鑫公司的相关付款凭证，凭证证明已代付将近600万元，用以证明双方工程款已经结算完毕，代付的部分工程款里已包含了保证金。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润鑫公司质证认为：对证据1的真实性无异议。从该证据看，张炎仅是技术人员，并非工地代表，没有领取保证金的权利。且张炎条子是借条，对其真实性也无法确认。证据2都是复印件，真实性无法确认，且付款凭证也不能证明工程款结算完，故对该证据不认可。对以上2份证据，本院对证据1的真实性予以确认，该证据中显示张炎所有签字均以甲方“专业技术负责人”名义，其与谢元明提供的《内部承包协议》第13条相吻合，但不能证明张炎具有领取款项的授权，故本院认定张炎不具有代表润鑫公司领取保质金的权利。对证据2，本院认为，即使内容真实，也只能证明是对润鑫公司付款行为，而不能证明双方工程款已结算完毕,也不能证明该部分工程款里已包含了保证金。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为：一、关于当事人双方提交的两份《内部承包协议》的真实性及效力问题。润鑫公司提供的《内部承包协议》，该协议有双方当事人签字确认，谢元明提供的《内部承包协议》，双方在一审质证中对真实性也予以了认证，故两份协议均具有真实性；因谢元明无建设工程施工资质，故双方所订立的《内部承包协议》均无效。
二、关于张炎为“借款人”的借据40万元是否属退还�质金问题。因按照谢元明提交的《内部承包协议》中规定“乙方派驻张炎同志为现场代表，行使甲方权利”，谢元明二审中提供的证据也证实张炎所有签字均以甲方“专业技术负责人”名义。在上诉期间，谢元明也没有提供出润鑫公司授权张炎领取款项的授权证据，故本院认定张炎不具有代表润鑫公司领取保质金的权利。
三、关于另外40万元是否已由谢元明代替润鑫公司支付工程款问题。代支付工人工资实际是向润鑫公司支付工程款，谢元明没有举证涉案工程已结算完毕的证据，故双方对支付工人工资问题应在工程结算时处理，本案不予处理。
四、对于5万元借款问题。双方对此事实无异议。本院予以认定。
�元明与润鑫公司间签定的《内部承包协议》因谢元明无建设工程施工资质而无效，但谢元明依据合同收取的履约保证金80万元及工程借款5万元仍应依约归还。对于谢元明提出80万元性质为质量保证金的抗辩，因双方在协议中已明确约定了“留竣工结算造价的3%作为本工程的质量保修金”，故对此观点，本院不予采信。对于双方约定履约质量保证金的返还时间节点问题，庭审中，双方均认可涉案土建工程封顶时间为2013年4月，本院予以确认；对于外脚手架拆除时间，润鑫公司认可2013年12月，谢元明则认为系2013年9月，本院认为以2013年12月为准，谢元明未在上述时间节点返还履约质量保证金，应自节点第二日按照中国人民银行贷款利率计算逾期利息。对于润鑫公司主张的工程借款5万元，谢元明认可且同意在本案中一并处理，谢元明应返还该�款并从一审起诉之日起支付利息。
综上，谢元明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元由上诉人谢元明承担。
本判决为终审判决。
审 判 员 田 勇
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年十月二十日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。