吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉民一终字第169号上诉人（一审第三人）：冀东水泥吉林有限责任公司。法定代表人：李晓明，该公司总经理。委托代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：长春市建筑材料总公司。法定代表人：齐长有，该公司经理。委托代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，吉林新锐律师事务所律师。一审被告：吉林松江水泥厂。法定代表人：梁忠，该水泥厂负责人。委托代理人：邢元忠，该公司员工。一审被告：吉林省住房和城乡建设厅散装水泥办公室。法定代表人：安季，该办公室主任。委托代理人：徐宏举，该办公室法律顾问。上诉人冀东水泥吉林有限责任公司（以下简称冀东水泥）与被上诉人长春市建筑材料总公司（以下简称建材公司），一审被告吉林松江水泥厂（以下简称松江水泥）、吉林省住房和城乡建设厅散装水泥办公室（以下简称散装水泥办公室）确认合同效力纠纷一案，建材公司向吉林省长春市中级人民法院提起民事诉讼。吉林省长春市中级人民法院于2014年3月13日做出（2013）长民四初字第46号民事判决，建材公司不服，上诉至本院。本院于2014年10月17日作出（2014）吉民一终字第87号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省长春市中级人民法院重审后，于2015年6月26日作出（2014）长民四重字第3号民事判决。宣判后，冀东水泥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冀东水泥的委托代理人李彦新，建材公司的委托代理人赵景连、ＸＸ，松江水泥的委托代理人邢元忠，散装水泥办公室的委托代理人徐宏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建材公司一审诉称：松江水泥、散装水泥办公室（原吉林省经贸委散装水泥办公室）与建材公司于1999年12月25日签订《散装水泥周转库以物抵债协议书》。协议约定建材公司以散装水泥周转库及附属设施65%的权益抵偿松江水泥债务1394万元，其中地上物抵债874万元，16000平方米划拨土地抵债520万元，使用权仍归建材公司享有。2000年6月20日三方进行了书面交接，至今未办理产权更名过户。2001年8月，黑龙江省鹤岗市工农区人民法院强制执行松江水泥，将上述资产拍卖，冀东水泥以273万元取得拍卖物。拍卖价款分两次支付，首批交付30万元，第二批于办完土地使用证和房屋产权证后结清。首先，以物抵债是企业转让资产的行为，根据《国有资产评估管理办法》及实施细则的有关规定，国有资产占有单位有偿转让超过百万元或占全部固定资产原值20%以上的非整体性资产的必须进行评估，上述抵债资产（地上物）在1999年企业账面金额为198万元，企业总资产为701万元，抵债资产占总资产28%，且超过100万元，依据上述规定，必须进行资产评估。事实上，签订协议书时对该部分资产未进行评估，违反了上述行政法规的强制性规定。其次，该协议书将划拨土地抵债违反了有关法律的强制性规定。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十九条均规定划拨土地使用权，除特别规定的情况外，不得转让、出租、抵押，转让也必须报有批准权的人民政府批准。法律上禁止将划拨土地转让，抵债的划拨土地没有报有批准权的人民政府批准，长春商业国有资产经营公司不是建材公司转让资产的批准机关，其在协议上签字只是见证，不具有批准的效力。有权批准机关应当是长春市国有资产管理委员会。因此，该抵债行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定。综上所述，建材公司、松江水泥、散装水泥办公室于1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为无效。为此，请求人民法院依法作出公正判决，避免国有资产流失，保护破产企业的合法权益不受侵害。要求法院判令：一、请求依法确认三方于1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》无效；二、案件诉讼费由松江水泥、散装水泥办公室承担。松江水泥一审辩称：一、《散装水泥周转库以物抵债协议书》转让企业资产虽未进行评估，但不违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。1.评估并不是处分国有资产的唯一途径，根据《国有资产评估管理办法实施细则》第五条“第三条规定的应当进行资产评估，是指发生该条款所说的经济情形时，除经国有资产管理行政主管部门批准可以不予评估外，都必须进行评估”之规定，长春商业国有资产经营公司作为当时的国有资产管理行政部门，同意抵债协议书，且未要求评估，故该抵债协议书合法有效。同时，《国有资产评估管理办法》颁布的目的是保护“国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”，即防止国有资产流失，松江水泥和建材公司都是国有企业，国有资产在国有企业之间转让，并没有损害国家利益和社会公共利益，且抵债经长春商业国有资产经营公司批准，应当认定为合法有效。2.以物抵债协议并没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效。根据《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，《国有资产评估管理办法》第三条仅规定：“应当进行资产评估”，故该条款并不属于效力性强制性规定，因此以物抵债协议并不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效。二、以物抵债协议将划拨土地抵债，并不违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。1.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《中华人民共和国城市房地产管理办法》均没有效力性强制性方面的规定。2.涉案划拨土地使用权转让已经取得有批准权的人民政府授权部门长春商业国有资产经营公司的批准，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，以物抵债协议合法有效。众所周知，国有资产管理委员会这一行政机构是依据《国务院办公厅关于印发国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》而设立的，而涉案合同订立时间为1999年，此时国有资产监督管理委员会还未成立，建材公司要求协议须有国有资产监督管理委员会批准，实在是强人所难。3.依据《长春市人民政府办公厅二〇〇四年九月二十二日市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单（截止2004年9月20日）》等文件精神，长春商业国有资产经营公司批准《抵债协议书》是履行出资人的职责，属于有权处分，建材公司称长春商业国有资产经营公司不是抵债协议书的批准机关，与事实不符。综上，建材公司的诉讼请求无事实和法律依据，请予以驳回。散装水泥办公室一审辩称：与松江水泥的答辩意见一致。本案所涉及的合同是各方当事人真实意思表示，合法有效，散装水泥办公室的合法权益应当得到保护。冀东水泥一审辩称：一、《散装水泥周转库以物抵债协议书》转让企业资产虽未评估，但并不违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。1.评估并不是处分国有资产的唯一途径，根据《国有资产管理办法实施细则》第五条“第三条规定的应当进行资产评估，是指发生该条款所说的经济情形时，除经国有资产管理行政主管部门批准可以不予评估外，都必须进行资产评估”之规定，长春商业国有资产经营公司作为当时的国有资产行政主管部门，同意抵债协议书，且未要求评估，故抵债协议书合法有效。同时，《国有资产评估管理办法》颁布的目的是保护“国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”，即防止国有资产流失，松江水泥厂与建材公司都是国有企业，国有资产在国有企业之间转让，并没有损害国家利益和社会公共利益，且抵债经长春商业国有资产经营公司批准，应当被认定为合法有效。2.以物抵债协议并没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效。根据《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，《国有资产评估管理办法》第三条仅规定“应当进行资产评估”，故该条款并不属于效力性强制性规定，因此以物抵债协议并不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效。二、以物抵债协议将划拨土地抵债，但并不违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。1.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《城市房地产管理办法》均没有效力性强制性方面的规定。2.涉案划拨土地使用权转让已经得到有批准权的人民政府授权部门长春市商业资产经营公司的批准，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，以物抵债协议合法有效。长春市国有资产管理委员会这一行政机构是依据《长春市人民政府国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》在2004年8月设立，而涉案合同订立时间为1999年，此时国有资产管理委员会还未成立，建材公司要求协议须国有资产管理委员会批准，实在是强人所难。3.依据《长春市人民政府办公厅二〇〇四年九月二十二日市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单（截止2004年9月20日）》等文件精神，长春商业国有资产经营公司批准《抵债协议书》是履行出资人的职责，属有权处分，建材公司称长春商业国有资产经营公司不是抵债协议书的批准机关，与事实不符。三、黑龙江省鹤岗市工农区法院依据抵债协议书，确认松江水泥取得了散装水泥周转库及土地的资产，冀东水泥通过该法院拍卖的形式，取得抵债协议中资产的所有权，故法院已确认了抵债协议是合法有效的。综上，建材公司的诉讼请求无事实和法律依据，请予驳回。冀东水泥一审诉称：基于其答辩意见，请求法院判令：一、依法确认建材公司、松江水泥、散装水泥办公室于1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》合法有效；二、案件受理费由建材公司负担。建材公司一审针对冀东水泥的诉请辩称：同其起诉意见。松江水泥一审针对冀东水泥的诉请述称：同对建材公司的答辩意见。散装水泥办公室一审针对冀东水泥的诉请述称：同对建材公司的答辩意见。一审法院查明：松江水泥（甲方）、建材公司（乙方）、吉林省经贸委散装水泥办公室（丙方）于1999年12月25日签订了《散装水泥周转库以物抵债协议书》：“订立协议三方：吉林松江水泥厂（以下称甲方）、长春市建筑材料总公司（长春市建辉实业集团有限责任公司）（以下称乙方）、吉林省经贸委散装水泥办公室（以下称丙方）。甲乙双方系长年供需关系单位。甲方供给乙方水泥，乙方累计欠甲方货款为1400万元左右（具体数额以甲乙双方核对的财务账目为准）。由于乙方经营出现困难，无力偿付上述货款，为解决上述欠款问题，维护甲乙双方的合法权益，经甲乙双方及共有人丙方友好协商，就以乙方所有部分散装水泥周转库抵债转让给甲方的有关事项达成协议如下：一、甲乙丙三方同意将乙丙双方共有的位于乙方经营场所的散装水泥周转库及附属设施的乙方所有部分以物抵债给甲方。二、上述散装水泥周转库及附属设施，乙方所有权益为百分之六十五，丙方所有权益为百分之三十五。具体份额及所有权益比例详见附件（一）、（二）。三、上述散装水泥周转库及附属设施的抵债数额为1394万元，具体抵债范围及价款见附件（一）、（二）、（三）。四、上述散装水泥周转库及附属设施的抵债范围不包括丙方所有的百分之三十五份额，丙方仍享有该部分的所有权。五、本协议签订生效后，由甲方办理有关产权证明，乙丙双方协助办理。乙丙双方同意甲方将产权证明办到甲方驻长春经销处名下（丙方产权应在产权证明上明晰确认）。如甲方办理该部分产权抵押时，必须征得丙方同意。六、以物抵债过程中发生的税费由甲乙双方各自承担自己一方应缴纳的部分。七、以物抵债权属变更后，甲方、丙方同意乙方继续经营使用上述散装水泥库及附属设施，其中甲方所有的65%产权部分由乙方无偿使用，其余35%按乙丙双方原协议执行。乙方负有保值增值保持其完好的责任，如乙方因保管维护或使用不当造成损毁灭失，乙方应当承担修复或相应的赔偿责任。八、本协议由甲乙丙三方签字盖章并经上级主管部门签署意见后生效。九、本协议未尽事宜由甲乙丙三方另行协商签订补充协议，补充协议作为本协议的附件与本协议具有同等效力。十、本协议一式六份，甲乙丙三方各执二份，具有同等效力。过去甲乙丙三方所签的一切协议与本协议不一致的，以本协议为准。十一、本协议在履行过程中发生的纠纷，由甲方所在地人民法院管辖。甲方：吉林松江水泥厂（盖章），经办人：陈士功。乙方：长春市建筑材料总公司（盖章），经办人：陈树忠。长春商业国有资产经营公司（盖章），签字：同意（2000年2月22日）。丙方：吉林省经贸委散装水泥办公室（盖章），经办人：姚之才（签字）。一九九九年十二月二十五日。该合同附件《以物抵债资产清单》：1.4L-20佘白2台，作价70万元；2.3W-10设备2台，作价10万元；3.冷却机1台，作价4万元；4.深井1个，作价20万元；5.储气罐及管道作价15万元；6.水泵及管道安装费作价5万元；7.单仓泵2台作价20万元；8.管道及辅助设备作价10万元；9.卷扬机、钢丝绳作价45万元；10.地中衡及地中衡室作价30万元；11.变电室及变压器1台，作价15万元；12.开关柜及线路5台，作价10万元；13.地坑、设备及操作间作价50万元；14.单仓泵室作价2万元；15.空压机室作价8万元；16.中转库办公室作价3万元；17.东收发室作价1万元；18.33线火车专用线作价95万元；19.散装水泥储罐10个，作价850万元；（以上房屋设备建材公司占65%的份额，故抵债数额为821万元。）20.装卸工宿舍抵债9万元；21.锅炉房及茶炉抵债5万元；22.车库抵债15万元；23.农副产品库室院抵债12万元；24.院墙1400平方米抵债12万元；25.地皮面积16000平方米，抵债520万元。”2000年6月20日，三方进行了书面交接，但至今未办理产权更名过户。松江水泥至今未办理工商注销登记，现企业工商登记为吊销状态。根据2008年9月18日长春市人民政府专题会议纪要，为支持建材公司尽快走出破产程序，使职工得到妥善安置，对其公司占有的54221平方米土地，按50年继续采取抄告单的方式办理，抄告给由企业职工集资组建的案外人长春恒冠物资储运有限公司，用土地出让金支付破产清算费及职工安置不足部分。后案外人长春恒冠物资储运有限公司在吉林长春产权交易中心通过竞价的方式，取得建材公司拥有的散装水泥周转库及附属设施、土地65%的权益，并办理了土地使用证（使用权性质：出让，使用权面积：43115平方米）。原吉林省经贸委散装水泥办公室现更名为散装水泥办公室。另查明：本案开庭审理过程中，建材公司称涉案土地并未实际交付给松江水泥。松江水泥称：在2000年6月20日进行资产交接之后，其允许建材公司继续使用以物抵债的涉案资产，在松江水泥不知情的情况下，该土地出卖给了案外人。再查明：建材公司的2004年3月25日企业法人年检报告中，长春商业国有资产经营公司对于建材公司的亏损原因予以说明，并要求工商部门给予支持、对建材公司进行年检。2004年9月22日，长春市人民政府办公厅发布《长春市人民政府办公厅关于公布市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单的通知》公布了市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单，其中包括长春商业国有资产经营公司。又查明：黑龙江省鹤岗市工农区人民法院于2000年11月7日作出（2000）工经初字第8号民事判决，并发生法律效力，原告为鹤岗矿务局，被告为松江水泥，该院据此生效判决作出（2001）鹤工法执字第6号、6-1号、6-2号、6-3号执行裁定书，于2001年5月15日查封了本案协议书中的土地房屋设备。并在（2001）鹤工法执字第6-3号执行裁定书中认定本案所涉房屋土地设备等为松江水泥、散装水泥办公室所有，驳回了冀东水泥提出的自己为所有人的异议。2001年8月8日，本案协议书所涉土地房屋设备等被黑龙江省鹤岗市工农区人民法院委托吉林省北方拍卖行进行了拍卖，冀东水泥竞拍成功，与拍卖行签订了《拍卖成交确认书》，价款为273万元，第三人于次日交付了37万元。一审法院认为：虽然以物抵债协议书约定“由甲乙丙三方签字盖章并经上级主管部门签署意见后生效”，但该条款为合同生效的条件，而合同条款内容是否有效并不受此约束，判断合同的效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年颁布）第三十九条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令55号1990年）第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”的规定，转让划拨土地使用权以及地上建筑物所有权的有权批准机关为市、县人民政府土地管理部门或其授权的部门，而在本案中的以物抵债协议书中签署“同意”的为长春商业国有资产经营公司，现并无证据证明其为长春市人民政府或国土资源局所授权的能够行使划拨土地使用权转让审批权的单位，而该协议亦未经长春市人民政府或其授权的部门予以审批，因此1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于土地及地上建筑物部分的转让条款，违反了合同法第五十二条第五项所规定的法律、行政法规的强制性规定，而且该强制性规定为效力性规定，应当认定协议书中关于土地和地上建筑物的转让条款无效（包括1.深井1个，作价20万元；2.储气罐及管道作价15万元；3.水泵及管道安装费作价5万元；4.单仓泵2台作价20万元；5.管道及辅助设备作价10万元；6.地中衡及地中衡室作价30万元；7.地坑、设备及操作间作价50万元；8.单仓泵室作价2万元；9.空压机室作价8万元；10.中转库办公室作价3万元；11.东收发室作价1万元；12.33线火车专用线作价95万元；13.散装水泥储罐10个，作价850万元；以上1-12项房屋设备建材公司占65%的份额，故抵债数额为720.85万元。14.装卸工宿舍抵债9万元；15.锅炉房及茶炉抵债5万元；16.车库抵债15万元；17.农副产品库室院抵债12万元；18.院墙1400平方米抵债12万元；19.地皮面积16000平方米抵债520万元），但其他以物抵债条款并未存在无效情形，应属有效内容（1.4L-20设备2台，作价70万元；2.3W-10设备2台，作价10万元；3.冷却机1台，作价4万元；4.卷扬机、钢丝绳作价45万元；5.变电室及变压器1台，作价15万元；6.开关柜及线路5台，作价10万元。以上设备建材公司占65%的份额，故抵债数额为100.1万元）。同时，黑龙江省鹤岗市工农区人民法院作出的（2001）鹤工法执字第6-3号执行裁定书中，仅是根据以物抵债协议认定本案所涉房屋土地设备等并非冀东水泥所有，该裁定并非因以物抵债协议的当事人要求而对协议效力的审理认定，而是对冀东水泥提出的自己为所有人的异议予以驳回。而该法院对于涉案房屋土地设备的拍卖行为并非是以生效裁判的形式对合同效力的认定，故对于冀东水泥据此提出的以物抵债协议已经其他法院认定有效，进而应当在本案中认定其有效的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年颁布）第三十九条第一款，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、建材公司与松江水泥、散装水泥办公室于1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》中以土地和地上建筑物抵债的条款无效（包括1.深井1个，作价20万元；2.储气罐及管道作价15万元；3.水泵及管道安装费作价5万元；4.单仓泵2台作价20万元；5.管道及辅助设备作价10万元；6.地中衡及地中衡室作价30万元；7.地坑、设备及操作间作价50万元；8.单仓泵室作价2万元；9.空压机室作价8万元；10.中转库办公室作价3万元；11.东收发室作价1万元；12.33线火车专用线作价95万元；13.散装水泥储罐10个，作价850万元；以上1-12项房屋设备建材公司占65%的份额，故抵债数额为720.85万元。14.装卸工宿舍抵债9万元；15.锅炉房及茶炉抵债5万元；16.车库抵债15万元；17.农副产品库室院抵债12万元；18.院墙1400平方米抵债12万元；19.地皮面积16000平方米抵债520万元），其他合同条款内容有效；二、驳回建材公司的其他诉讼请求；三、驳回冀东水泥的其他诉讼请求。案件受理费52700元，由建材公司负担22700元，由松江水泥、散装水泥办公室负担30000元；第三人案件受理费52700元，由冀东水泥负担30000元，由建材公司负担22700元。冀东水泥上诉称：1.长春商业国有资产经营公司作为市政府授权的履行出资人资格的国有资产行政主管部门，有权处置国有资产，包括土地和地上物。《散装水泥周转库以物抵债协议书》经其同意转让，应当认定有效。2.《城市房地产管理办法》三十九条第一款、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条均是管理性规定，而且依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条应当认定转让土地使用权有效。一审认定关于土地使用权和地上建筑物的转让条款无效错误。3.一审认定双方仅仅进行了书面交接错误，而且将储气罐等认定为地上建筑物错误。4.黑龙江省鹤岗市工农区人民法院作出的（2001）鹤工法执字第6-3号执行裁定书是基于《散装水泥周转库以物抵债协议书》有效为前提的。请求撤销一审判决第一项，改判《散装水泥周转库以物抵债协议书》合法有效；诉讼费用由建材公司负担。建材公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。松江水泥、散装水泥办公室述称：同意冀东水泥意见。二审中庭审过程中，本案各方当事人均同意对一审判决判项第一项中的地上建筑物不做细化区分，仅表述为土地使用权和地上附着物。本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为：冀东水泥主张：长春商业国有资产经营公司进入了长春市人民政府办公厅公布的市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单，可以履行出资人职责。但依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”的规定，长春商业国有资产经营公司拥有的出资人职责中不包括批准建材公司转让划拨土地使用权和地上建筑物的权力。通过比对《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”亦能得出长春商业国有资产经营公司无权批准建材公司转让划拨土地使用权的结论。目前松江水泥没有取得涉诉土地使用权出让手续，故依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，本院认定《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款无效。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”之规定，并参照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于地上附着物抵债的条款无效。因为建材公司转让划拨土地地上附着物等同于处分了其使用范围内的土地使用权。而如前文所述，《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款是无效的。另外，现实中，地上附着物作为不动产转让，亦不可能脱离土地而独立实现。黑龙江省鹤岗市工农区人民法院作出的（2001）鹤工法执字第6-3号执行裁定书并未对《散装水泥周转库以物抵债协议书》的效力进行确认；黑龙江省鹤岗市工农区人民法院对涉案房屋土地设备的拍卖行为亦非是以生效裁判的形式对合同效力的认定。故对于冀东水泥据此提出的以《散装水泥周转库以物抵债协议书》已经其他法院认定有效，进而应当在本案中认定其有效的主张，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。因本案各方当事人均同意对一审判决判项第一项中的地上建筑物不做细化区分，仅表述为土地使用权和地上附着物，故依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、变更吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四重字第3号民事判决第一项为：长春市建筑材料总公司与吉林松江水泥厂、吉林省住房和城乡建设厅散装水泥办公室于1999年12月25日签订的《散装水泥周转库以物抵债协议书》中以土地使用权和地上附着物抵债的条款无效，其他合同条款内容有效；二、维持吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四重字第3号民事判决第二项、第三项；三、驳回冀东水泥吉林有限责任公司的上诉请求。二审案件受理费99431元，由冀东水泥吉林有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  王 亮二〇一五年十二月三十日书 记 员  李 镇