辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民事判�书
（2017）辽14民终736号
上诉人（原审原告）：葫芦岛金属复合材料有限公司。
法定代表人：张树红。
委托诉讼代理人：夏立东。
被上诉人（原审被告）：杨帆。
委托诉讼代理人：王洪达。
上诉人葫芦岛金属复合材料有限公司（以下简称金属材料公司）因与被上诉人杨帆工伤保险待遇纠纷一案，不服绥中县人民法院（2016）辽1421民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金属材料公司的委托诉讼代理人夏立东，被上诉人杨帆的委托诉讼代理人王洪达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金属材料公司上诉请求:依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审审判程序违法。金属材料公司对杨帆的伤残评定程序提出异议�在起诉状和庭审中均提出要求重新鉴定，一审法院没有要求金属材料公司提交申请书，也没有向金属材料公司释明不提交申请书的法律后果。因此，一审法院以未交申请书为由判决不支持金属材料公司重新鉴定的请求，程序违法。二、一审法院认定劳动合同无效没有法律和事实依据。三、杨帆和葫芦岛润锋科技有限公司约定每天工资60元，而一审法院不以合同作为依据，依据证人证言认定杨帆每天工资80元，违反法律规定。四、一审判决给付杨帆12000元停工留薪工资错误。杨帆2014年8月25日受伤，2014年12月29日进行伤残评定，期间为3个月零15天，其每月工资为1800元，故杨帆应得到6300元停工留薪工资。五、一审判决给付杨帆一次性残疾补助金16800元错误，十级伤残给付本人七个月工资，应为12600元。六、一审判决给付杨帆一次性医疗补助金22414元错误。《工伤保险条例》规定为八个月本人工资，应为14400元。
杨帆辩称，一、一审审判程序合法。金属材料公司对伤残评定程序提出异议，没有事实依据。杨帆伤残鉴定十级合法，符合工伤鉴定标准。工伤评定由葫芦岛市劳动能力鉴定委员会统一安排，没有规定用人单位必须到场，鉴定程序合法。金属材料公司在绥中劳动争议仲裁委员会开庭审理时没有对伤残等级提出异议，没有申请重新鉴定，该鉴定已发生法律效力，金属材料公司无权申请重新鉴定。二、金属材料公司主张杨帆日工资60元错误。杨帆日工资80元由证人出庭证明，金属材料公司在仲裁和一审庭审时均未提出异议。金属材料公司有工资表，其不提供应承担不利后果。三、一审判决杨帆停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金符合相关规定。综上，应驳回金属材料公司上诉，维持原判。
金属材料公司向一审法院起诉请求：1、确认杨帆的仲裁申请及裁决书依据不足、程序违法，应重新鉴定，仲裁结果错误；2、杨帆承担诉讼费及重新鉴定等费用。
一审法院认定事实：杨帆从2014年6月至2014年8月25日一直在金属材料公司从事包装工作，每月工资2400元，金属材料公司未以公司的名义与杨帆签订书面劳动合同。2014年8月25日16时30分左右，杨帆与工友在工作车间用压力板机压板头，压板机突然开焊，脱落的铁块砸在正在作业的杨帆右手，造成杨帆右手受伤，金属材料公司将杨帆送往山海关人民医院救治。该医院诊断为：右手中环小指近节指骨粉碎性骨折、右手中环指皮裂伤、右手背骨筋膜室综合征。经绥中县劳动和社会保障局认定杨帆为工伤。经葫芦岛市劳动鉴定委员会办公室评定杨帆存在伤残十级。后杨帆到绥中县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，要求金属材料公司支付一次性伤残补助金16800元、一次性医疗补助金23555元、一次性伤残就业补助金19200元、医疗费3218.18元、护理费4704元、伙食补助费2450元、误工费31200元、交通费500元。绥中县劳动争议仲裁委员会认定杨帆在金属材料公司工作时受伤，为工伤，且评定伤残十级。2013年葫芦岛市职工月平均工资为3202元，2014年绥中县月最低工资标准为900元。最后裁决：金属材料公司支付杨帆一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金19200元、医疗费3128.18元、护理费4482.8元、伙食补助费1470元、停工留薪工资12000元；驳回杨帆其他仲裁请求。一审法院认为，杨帆从2014年6月至2014年8月25日一直在金属材料公司从事包装工作，每月工资2400元，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实劳动关系。杨帆在工作中受伤，经有关部门认定为工伤，工伤十级。杨帆应享受工伤保险待遇，按《工伤保险条例》的相关规定获得相应的赔偿。金属材料公司对杨帆的伤残鉴定认为程序违法，提出重新鉴定，但没有提交鉴定申请书，视为杨帆放弃。对杨帆的护理费问题，仲裁裁决金属材料公司给付杨帆护理费4482.8元，按照2013年葫芦岛市职工月平均工资标准3202元，按日计算杨帆的亲属护理42天，符合法律规定，予以支持。金属材料公司认为杨帆在试用期发生事故，试用期满是否聘用杨帆要根据合同和实际情况确定是否签订劳动合同，裁决金属材料公司给杨帆停工留薪期间的工资12000元，没有法律依据。因杨帆是在为金属材料公司的劳动过程中受伤，应享受工伤保险待遇，至于金属材料公司提出在试用期内发生的工伤，不享受停工留薪工伤保险待遇的观点，没有法律依据，不予支持。金属材料公司主张杨帆的伙食补助费每天20元，裁�每天给付30元，存在错误的意见，不予支持。综上所述，对金属材料公司主张杨帆的仲裁申请及裁决书依据不足，程序违法，应重新鉴定及仲裁裁决金属材料公司给付杨帆的护理费、停工留薪工资、伙食补助费不当的意见及观点，不予支持。依照国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条之规定，判决：一、驳回金属材料公司的诉讼请求。二、金属材料公司支付给杨帆一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金19200元、医疗费3128.18元、护理费4482.8元、伙食补助费1470元、停工留薪工资12000元，共计79494.98元。此款于判决生效后3日内执行。如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，邮寄送达费80元，共计85元，由金属材料公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨帆2014年6月工资为1132元，7月工资为3063元，8月工资为2291元。杨帆平均工资为2162元。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，杨帆在金属材料公司工作期间受伤，经绥中县劳动和社会保障局认定为工伤，经葫芦岛市劳动鉴定委员会评定为十级伤残。金属材料公司在一审中主张伤残评定时，伤残评定机构未通知金属材料公司到场，故伤残鉴定程序违法。其该主张没有事实根据和法律依�，且金属材料公司在《委托致残程度鉴定结论通知书》作出后，没有在规定时间内要求再次鉴定，在之后的仲裁案件仲裁过程中亦未提交重新鉴定的书面申请，亦未向相关部门主张权利。其在一审法院审理过程中仍未提交书面鉴定申请，且对杨帆身体伤残程度的鉴定不属司法鉴定范畴，杨帆亦不同意重新鉴定。故一审法院未支持其对杨帆伤残程度进行重新鉴定的请求，并无不当。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，根据金属材料公司提供的职工工资明细表记载，杨帆�平均工资应为2162元，一审认定杨帆月工资为2400元不当，本院依法予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽宁省人力资源和社会保障厅办公室制定的《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条第二项规定，“关于第三十六条和第三十七条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准问题。1、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”故杨帆应得一次性工伤医疗补助金为22414元（3202元×7），一次性伤残补助金为15134元（2162元×7）。一审判决杨帆一次性伤残补助金16800元，依法予以纠正。关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不�超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”杨帆在伤残等级评定后，应停发原待遇，享受伤残待遇。故杨帆停工留薪工资应为8648元（2162元×4）。一审判决杨帆停工留薪工资12000元不当，本院予以纠正。综上，杨帆应得各项待遇及费用共计74476.98元。
综上所述，金属材料公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、第三十七条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持绥中县人民法院（2016）辽1421民初3408号民事判决第一项，即“驳回葫芦岛金属复合材料有限公司的�讼请求”；
二、变更绥中县人民法院（2016）辽1421民初3408号民事判决第二项“葫芦岛金属复合材料有限公司支付给杨帆一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金19200元、医疗费3128.18元、护理费4482.8元、伙食补助费1470元、停工留薪工资12000元，共计79494.98元。此款于判决生效后3日内执行”为“葫芦岛金属复合材料有限公司支付给杨帆一次性伤残补助金15134元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金19200元、医疗费3128.18元、护理费4482.8元、伙食补助费1470元、停工留薪工资8648元，共计74476.98元。此款于判决生效后十日内执行”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，邮寄送达费80元，共计85元，由葫芦岛金属复合材料有限公司负担；二审案件受理费10元，由葫芦岛金属复合材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瞳
审判员 唐宏博
审判员 钟金芹
二〇一七年六月一日
书记员 殷雨晴
本判决书援引的相关法律条款：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工�职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受�故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。
本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
……