青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第21号
原公诉机关西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某某，男，汉族，大专文化。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人赵玉英，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某�，男，回族，文盲。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）邢某某，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人马海军，青海马海军律师事务所律师。
原审被告人马一布拉，男，东乡族，文盲。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年3月15日被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人马一布拉、岳某某、马某某、邢某某犯非法买卖枪支罪暨原审被告人马一布拉犯非法持有枪支罪一案，于2014年11月27日作出（2014）东刑初字第411号刑事判决。原审被告人岳某某、马某某、邢某某不服，提出上诉。本院受理后�依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙出庭履行职务。上诉人岳某某及其辩护人赵玉英、上诉人马某某、上诉人邢某某及其辩护人马海军及原被告人马一布拉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2014年3月15日，公安人员根据线索，在西宁市城东区康西二路先进小区X号楼X单元XXX室被告人马一布拉居住的家中查获自制“五六”式冲锋枪一支。
2014年3月24日，经青海省西宁市公安局鉴定，出具（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2014）239号枪支鉴定结论：送检的自制“五六”式冲锋枪一支属于枪支。
认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、扣押物品清单证实在被告人马一布拉家中查扣自制仿“五六”式冲锋枪一支的事实；2.刑事照相说明书证实被查获枪支的形状及现场情形；3.枪弹鉴定意见书证实被查扣自制枪支属于枪支；4.抓获经过证实被告人马一布拉被当场抓获的事实。
二、2014年初，被告人邢某某为打猎，让被告人岳某某帮忙购枪，被告人岳某某联系被告人马某某帮忙购枪，被告人马某某又联系被告人马一布拉购枪。被告人马一布拉从他人手中买到一把小口径步枪后，于2014年3月8日携带至甘肃省肃南县，将该枪以25000元（已付14000元）的价格卖给被告人马某某，被告人马某某又将该枪以同价（已付20000元）转卖给被告人岳某某，被告人岳某某拿到该枪后告知被告人邢某某，被告人邢某某因住医院动手术，未能及时承接该枪支。
被告人马一布拉被抓获后，2014年3月16日，被告人马某某主动到肃南裕固族自治县公安局刑侦大队投案；同年3月17日被告人岳某某主动到肃南裕固族自治县公安局刑侦大队投案，并上缴自制小口径步枪一支；同年3月18日被告人邢某某主动到肃南裕固族自�县公安局刑侦大队投案。
2014年3月24日，经西宁市公安局鉴定出具的（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2014）240号枪支鉴定结论：送检的自制小口径步枪一支，属于枪支。
认定上述事实的证据有：1.扣押物品清单证实扣押被告人岳某某上缴的自制小口径步枪一支的事实；2.刑事照相说明书证实扣押枪支的形状；3.枪弹鉴定意见书证实被查扣自制步枪属于枪支；4.辨认笔录证实被告人马一布拉、岳某某、马某某相互指认共同参与买卖枪支的事实；5.归案经过证实被告人岳某某、马某某、邢某某主动到公安机关投案自首的事实；6.身份信息证实被告人马一布拉、岳某某、马某某、邢某某作案时的实际年龄及身份。
原判认为，被告人马一布拉、岳某某、马某某、邢某某违反国家枪支管理法规，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人马一布拉违反国家枪支管理�规，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人马一布拉犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人马一布拉归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人岳某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人马某某在作案过程中起居间介绍作用，未谋取利益，且主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人邢某某在作案过程中由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人岳某某、马某某、邢某某的辩护人据此所提辩护意见成立，予以采纳。被告人岳某某的辩护人关于被告人岳某某有立功表现的辩护意见和被告人邢某某的辩护人关于被告�邢某某是犯罪中止的辩护意见，均与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十九条第一款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决：被告人马一布拉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月；被告人岳某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月；被告人马某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人邢某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人岳某某、马某某、�某某均以“原判量刑过重”为由，提出上诉。岳某某提出：案发后，我有自首情节，且劝告同案邢某某投案，应当认定有抓获同案的立功情节，予以减轻处罚。马某某提出：我是最先投案，并且规劝其他同案自首，量刑应当低于他们。刑斌庭提出：我既是自首，又是未遂，应当在量刑中体现。
经审理查明，2014年3月15日，公安人员根据线索，在西宁市城东区康西二路先进小区X号楼X单元XXX室原审被告人马一布拉居住的家中查获自制“五六”式冲锋枪一支，经鉴定该枪属于枪支。
2014年初，上诉人岳某某以给上诉人邢某某帮忙找枪为由，联系到上诉人马某某，马某某通过原审被告人马一布拉从他人处买到一把小口径步枪，于2014年3月8日携带至甘肃省肃南县后，以25000元的价格卖给马某某，接受付款14000元，马某某又以25000元的价格卖给上诉人岳某某，接受付款20000元，上诉人岳某某将购到枪支情况告知上诉人邢某某当时，邢某某因眼疾住院，提出由岳某某先行保管，2014年3月18日，上诉人马某某、岳某某、邢某某分别到公安机关投案，上诉人岳某某将枪支上缴，经鉴定该步枪属于枪支。
对于原认定上述事实的物证，检查、搜查、提取笔录及扣押物品清单，刑事照相说明书，抓获经过，被告人供述等证据，经二审核实，仍予以确认。
关于上诉人岳某某所持上诉理由，经查，其规劝同案邢某某投案的情形不符合法律规定协助抓获同案的立功情形，故上诉人岳某某及其辩护人提出应当认定为“协助司法机关抓获同案”的立功情节的上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人邢某某、马某某上诉称二人具有自首等情节的上诉理由，经查，原判对此已减轻处罚，故其本人及辩护人提出再予减轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人马一布拉、岳某某、马某某、邢某某违反国家枪支管理法规，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人马一布拉违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岳某某、马某某、邢某某的上诉理由及辩护意见不能成立，应予驳回。西宁市人民检察院出庭检察员当庭发表的本案事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 李 俐
审判员 赵丽艳
二〇一五年二月五日
书记员 韩 风
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；