广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂06民终74号上诉人（原审被告）广西卓宇建筑工程有限公司。法定代表人黄志亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人李杰，广西海狮律师事务所律师。委托诉讼代理人潘志山，广西海狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）防城港市防城区嘉泰水泥制品有限公司。法定代表人张志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人曾�光，广西海港律师事务所律师。委托诉讼代理人吴超，广西海港律师事务所实习律师。原审被告广西防城港市益嘉房地产开发有限公司。法定代表人唐国色，该公司经理。上诉人广西卓宇建筑工程有限公司（以下简称卓宇公司）因与被上诉人防城港市防城区嘉泰水泥制品有限公司（以下简称嘉泰公司）、原审被告广西防城港市益嘉房地产开发有限公司（以下简称益嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年3月9日召集各方当事人质证、调解。书记员何志玲担任法庭记录。上诉人卓宇公�的委托诉讼代理人李杰、潘志山，被上诉人嘉泰公司的委托诉讼代理人曾勇光、吴超到庭参加诉讼。原审被告益嘉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。上诉人卓宇公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回嘉泰公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由嘉泰公司负担。事实和理由如下：一、嘉泰公司不履行合同约定的先履行义务，卓宇公司有权拒绝支付货款。根据双方签订的《商品混凝土购销合同书》第五条第3款的约定，嘉泰公司负有交付每批混凝土的数量及该批次混凝土的相关技术资料和原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料的义务。因资料移交随同混凝土一并提交，故上述义务是嘉泰公司履行合同的主要义务及先履行义务。但嘉泰公司并未按约定履行自己�义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，卓宇公司有权拒绝支付货款。在嘉泰公司未履行合同义务的情况下，一审法院判决卓宇公司支付货款与事实及法律不符。二、退一步而言，即便卓宇公司应当支付货款，一审判决违约金明显过高及起算时间错误，依法应予调整和纠正。生产及销售混凝土属于暴利行业，而卓宇公司从事建筑行业所获利益较低。卓宇公司不支付货款的原因是嘉泰公司不交付合同约定的混凝土相关资料，导致发包方不支付工程款，进而影响卓宇公司的支付能力。本案亦无证据证明嘉泰公司因本案货款所遭受的实际损失。因此，本案违约金应为货款的孳息，即应按银行贷款一年期利率计算。关于违约金起算时间，依照合同约定，本案货款的支付时间应结合在建工程的封顶日期确定实际的支付日期，一审法院根据结算单上的结算日期认定卓宇公司支付货款时间为2016年10月12日，与合同约定不符。三、卓宇公司不应支付律师代理费36500元。卓宇公司依法行使先履行抗辩权而未支付货款不构成违约，无须承担违约责任，一审法院判决卓宇公司支付本案律师代理费给嘉泰公司无事实和法律依据。综上，请求二审法院支持卓宇公司的上诉请求。被上诉人嘉泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。理由如下：1、根据合同约定，提供混凝土资料并非先履行义务。2、嘉泰公司请求的违约金计算标准已低于合同约定的标准，不存在过高问题。对违约金起算时间问题，双方在一审均认可案涉工程的封顶时间是2016年6月29日，按合同约定，封顶后第4个月的10日内即2016年10月11日前应付75万元，余下款项应在第6个月的10日内即2016年12月11日前付清，故一审认定违约金的起算时间并无不当。3、根据合同第八条第三点的约定，卓宇公司应支付本案的律师代理费给嘉泰公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告益嘉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面陈述意见，视为放弃陈述、举证、质证等权利。被上诉人嘉泰公司向一审法院起诉请求：1、判令卓宇公司支付嘉泰公司商品混凝土款1553200元及违约金暂计20万元（违约金最终以75万元为本金，从2016年10月12日起算，以年利率24％计算违约金，以803200元为本金，从2016年12月12日起算，以年利率24％计算违约金，计至卓宇公司实际付清上述款项时止）；2、益嘉公司在尚欠卓宇公司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。3、卓宇公司支付嘉泰公司律�代理费36500元；4、本案诉讼费、保全费由卓宇公司、益嘉公司承担。一审法院认定事实：2015年10月9日，嘉泰公司与卓宇公司签订《商品混凝土购销合同书》。合同约定，由嘉泰公司出售商品混凝土给卓宇公司用于防城港市东城益嘉工程建设，该工程的建设单位为益嘉公司。双方在合同中还对商品混凝土价格、供货数量、供货方式、违约责任等方面作了约定。合同签订后，嘉泰公司如约供商品混凝土给卓宇公司，但卓宇公司至今尚欠嘉泰水公司商品混凝土款1553200元未付，现嘉泰公司主张卓宇公司支付欠款及相应的违约金。另查明，卓宇公司尚未与益嘉公司对卓宇公司承建的防城港市东城益嘉工程进行结算。一审法院认为，卓宇公司与嘉泰公司签订的《商品混凝土购销合同书》属合法有效合同，�方应按合同约定履行义务，卓宇公司没有按合同约定支付价款，属违约，现嘉泰公司请求其支付欠款有事实和法律依据，予以支持。合同约定逾期付款违约金按日利率3‰计算，现嘉泰公司请求按年利率24％计算，属于在法律规定范围内处分自己的权益，予以支持。关于嘉泰公司请求益嘉公司在欠工程款的范围内承担连带责任的问题，嘉泰公司未能提供充分的证据证实益嘉尚欠卓宇公司的工程款未付，且因工程未结算，无法确认益嘉公司尚欠卓宇公司的工程款及所欠工程的数额，嘉泰公司请求益嘉公司在欠工程款的范围内承担连带责任没有事实依据，不予支持。嘉泰公司与卓宇公司签订的合同中约定律师代理费由违约方承担，现嘉泰公司请求卓宇公司支付律师代理费有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十�条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、卓宇公司向嘉泰公司支付货款1553200元及违约金（违约金按年利率24％计算，其中以75万元为基数，从2016年10月12日起计至付清之日止；以803200元为基数，从2016年12月12日起计至付清之日止）；二、卓宇公司向嘉泰公司支付律师代理费36500元；三、驳回嘉泰公司的其他诉讼请求。案件受理费20907元，减半收取10454元，保全费5000元，合计15454元，由卓宇公司承担。被上诉人嘉泰公司在二审期间向本院提供如下新证据：委托代理合同、授权委托书、发票，证明嘉泰公司因本案二审支出律师代理费36500元。上诉人卓宇公司、一审被告益嘉公司在二审期间均未向本院提供任何�据。经质证，卓宇公司对嘉泰公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该证据与其一审诉讼请求无关，属于新增加的诉讼请求，二审法院应不予审理。本院认为，嘉泰公司提供的证据与其一审的诉讼请求无关，属于二审新增加的事实及主张，对方当事人不同意在二审中一并处理，故本院对该证据不予审查。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，二审予以确认。二审另查明，卓宇公司（甲方）与嘉泰公司（乙方）签订的《商品混凝土购销合同书》第七条第3款约定：双方同意采用以下支付货款：乙方垫资部分：自乙方首次供砼之日起供砼货款达到150万元，甲方在封顶后第四个月的10天内付垫资款75万元，第六个月的10天内付清余下垫资�。第八条第2款约定：甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的3‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品。第八条第3款约定：乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、卓宇公司是否享有先履行抗辩权；二、一审判决认定的违约金计算标准、起算时间是否正确；三、卓宇公司是否应支付相应的律师费给嘉泰公司。本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。本案系买卖合同纠纷，供货与支付货款是本案的主要合同义务。交付货物的相关资料属于附随合同义务。双方签订的《商品混凝土购销合同书》�然约定嘉泰公司负有在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料提供给卓宇公司的义务，但并未约定嘉泰公司提供相关资料与卓宇公司支付货款之间有先后履行顺序，故卓宇公司不享有拒绝支付货款的先履行抗辩权。况且卓宇公司已实际接收嘉泰公司提供的混凝土，其并未按合同约定在浇筑前要求嘉泰公司提供相关资料。现其以对方未提供混凝土相应资料为由拒绝支付货款的理由不成立，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点问题。根据合同约定，卓宇公司逾期支付货款，已构成违约，需按所欠货款每日3‰的标准支付违约金给嘉泰公司。但合同约定的违约金计算标准明显过高。现嘉泰公司仅要求卓宇公司按年利率24%的标准计算违约金，但卓宇公司认为该标准仍然过高，请求二审法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，因嘉泰公司未提供证据证明其因卓宇公司的违约行为遭受的损失，则其货款的利息损失应视为其实际损失。嘉泰公司请求按年利率24%的标准计算违约金属于过分高于其损失的情形，因此本院将违约金标准调整为按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。关于违约�起算时间问题，根据合同约定及结算单记载的案涉工程封顶日期，一审计算违约金的起算时间并无不当，本院对此予以维持。三、关于第三个争议焦点问题。根据合同约定，嘉泰公司实现合同债权的一切费用由卓宇公司承担，该费用包括律师费。嘉泰公司提供证据证明其为实现本案债权支付了律师代理费36500元，且该费用符合相关收费标准，因此一审法院判决卓宇公司支付律师代理费36500元给嘉泰公司符合合同约定，本院予以维持。综上所述,上诉人卓宇公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1099号民事判决第二项、第三项；二、变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1099号民事判决第一项为：上诉人广西卓宇建筑工程有限公司向被上诉人防城港市防城区嘉泰水泥制品有限公司支付货款1553200元及违约金（违约金按中国人民银行颁布的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中以75万元为基数，从2016年10月12日起计至付清之日止；以803200元为基数，从2016年12月12日起计至付清之日止）。本案一审案件受理费20907元，减半收取，10453.50元；诉讼保全费5000元，共计15453.5元(被上诉人防城港市防城区嘉泰水泥制品有限公司已预交)，二审案件受理费20907元（上诉人广西卓宇建筑工程有限公司已预交），以上费用合计36360.50元。由上诉人广西卓宇建筑工程有限公司负担24543.5元，被上诉人防城港市防城区嘉泰水泥制品有限公司负担11817元。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 宋丞致审判员 潘云燕二〇一八年四月二十五日书记员 何志玲