重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06857号
上诉人（原审被告）重庆市永川区兰良玻棉有限公司，住所地重庆市永川区胜利路办事处永钢村。
法定代表人齐正良，董事长。
委托代理人康健忠，四川中沛律师事务所律师。
委托代理人刘革川，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜国会。
委托代理人谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区兰良玻棉有限公司因与被上诉人姜国会劳动合同纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第03161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月1日，姜国会与重庆市永川区兰良玻棉有限公司签订《全日制劳动合同》，合同期限自2013年5月1日起至2018年4月30日止，合同约定：姜国会从事吹棉工作，工作地点在永川区茶山竹海办事处云峰村。姜国会实行计件工资，上月26日至本月25日为一个计薪周期，每月20日发放上月工资。2014年2月15日重庆市永川区兰良玻棉有限公司开班，姜国会上了两三天班后重庆市永川区兰良玻棉有限公司停产，直至2014年9月10日恢复生产，姜国会继续上班。停产期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司按照15元／天或390元／月向姜国会发放了生活费。2014年12月31日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司发出公告，载明“我公司大安工厂因气源原因，即日起停止生产，相关员工将安排至128等工厂上班，后续事宜将按照有关规定处理。”2015年1月9日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司向姜国会发出通知，载明“因公司生产调整，自2015年元月15日起，调整你至128厂区上班，工种不变，请按时到厂报到。逾期不报到上班者，将记旷工处理。”2015年1月16日，姜国会向重庆市永川区兰良玻棉有限公司寄送解除劳动合同通知书，载明“由于贵公司在我上班期间没有足额为我购买社会保险并拖欠劳动报酬，更擅自变更工作地点。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，特解除与贵单位之间的劳动关系，并由贵单位支付本人经济补偿金等待遇。”重庆市永川区兰良玻棉有限公司于2015年1月19日收到该通知书。庭审中，姜国会与重庆市永川区兰良玻棉有限公司均确认双方之间的劳动关系于2015年1月19日解除。2015年1月19日，姜国会向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以重庆市永川区兰良玻棉有限公司违反双方劳动合同约定擅自变更工作地点、未支付带薪年休假工资、未足额缴纳社会保险费为由，要求解除姜国会重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿22500元、失业保险待遇损失8400元、带薪年休假工资14318元、2014年2月至2014年9月生活费4565元、返还押金20元。该委于2015年3月24日作出裁决，从2015年1月16日起解除姜国会重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动合同，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付姜国会经济补偿8580元，驳回姜国会其他仲裁请求。姜国会、重庆市永川区兰良玻棉有限公司均不服仲裁裁决起诉来院，后重庆市永川区兰良玻棉有限公司撤回起诉，并入本案审理。
另查明，重庆市永川区兰良玻棉有限公司从2007年10月起为姜国会参加工伤保险，从2012年6月起为姜国会参加医疗保险，从2013年8月起为姜国会参加失业保险，从2013年10月起为姜国会参加生育保险。姜国会2014年1月工资为2840元、10月工资为2888元、11月工资为2549元、12月工资为3162.27元。
该院在合并审理与姜国会情形相同、诉称理由相同、诉讼请求相同的龙小云、蔡昌群、胡正秀等诉重庆市永川区兰良玻棉有限公司劳动争议九案中，到庭的当事人龙小云、蔡昌群、胡正秀等在庭审中陈述，吹棉、收棉等工作需靠焦化厂供应煤气作为动力，若供气中断就不能正常生产，重庆市永川区兰良玻棉有限公司每年都会因煤气供应中断而停产，2013年停产时间较短，2014年停产时间最长；停产期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司每月发放了生活费，2013年之前按每月23天或24天，每天10元计发，2013年之后按每月26天，每天15元计发。姜国会陈述重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付2014年11月的工资，对此重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述由于企业资金困难未在2014年12月20日发放该月工资，但已于2015年1月5日发放，并举证证明。
庭审中，重庆市永川区兰良玻棉有限公司举示了2014年1月、2月、9月至12月工资表及银行代发工资明细拟证明其已经向姜国会支付劳动报酬。姜国会在庭审中举示了银行历史活期明细，该明细中载明为工资的金额与重庆市永川区兰良玻棉有限公司举示的工资表上载明的金额一致。
为查明事实，该院向重庆市永川区兰良玻棉有限公司的供气企业重庆市上峰化工有限责任公司核实供气情况。该公司陈述，重庆市永川区兰良玻棉有限公司大安厂区和128厂区生产所需的焦化煤气均由其公司供应，双方签订了《投资与供气协议书》，一旦停止供气，重庆市永川区兰良玻棉有限公司就要停产。同时还了解到，为整治永川区大气污染问题、保障人民群众身体××永川区政府在2014年将重庆市上峰化工有限责任公司纳入淘汰落后产能企业，加之该公司环保排污许可证到期后不能续办，该公司已于2014年12月30日停产关闭，停产关闭后，重庆市永川区兰良玻棉有限公司亦无法进行生产。
姜国会一审起诉称，其从2007年10月起在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处从事吹棉工作，每月工资3000元。双方签订了劳动合同，合同第二条第二款约定：根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。上班期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司没有支付其带薪年休假待遇，未及时足额支付劳动报酬，也没有足额缴纳社会保险。2014年12月31日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司在没有通知姜国会的情况下，发出公告要求将相关员工安排至128厂区上班。2015年1月9日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司在没有与其达成一致的情况下，又向其发出通知，将其调至128厂区上班。重庆市永川区兰良玻棉有限公司擅自变更其工作地点，违反了双方合同约定。故起诉至一审法院要求确认姜国会与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系于2015年1月16日解除，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付姜国会经济补偿22500元、失业保险待遇损失8400元、2008年至2014年未休年休假工资14318元、2014年2月至2014年9月生活费差额4565元，返还押金20元。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司一审答辩称，姜国会于2015年1月16日向重庆市永川区兰良玻棉有限公司邮寄解除劳动合同通知书，重庆市永川区兰良玻棉有限公司于2015年1月19日收到该通知书，双方之间的劳动关系于2015年1月19日解除。重庆市永川区兰良玻棉有限公司已经为姜国会参加了包括失业保险在内的五项社会保险，姜国会主动提出解除劳动合同，且未按照规定提前30日向重庆市永川区兰良玻棉有限公司提出，重庆市永川区兰良玻棉有限公司不应支付经济补偿。姜国会不存在失业，即使存在也应由社保机构支付失业保险待遇。姜国会每年休假天数已超过其应当享受的年休假天数，且重庆市永川区兰良玻棉有限公司也向姜国会发放了休假期间的工资。2014年2月至9月的工资及生活费，重庆市永川区兰良玻棉有限公司已经向姜国会发放，押金已经退还。
一审法院认为，姜国会与重庆市永川区兰良玻棉有限公司劳动关系存续期间，重庆市永川区兰良玻棉有限公司未为姜国会参加养老保险，姜国会以此为由要求解除双方之间的劳动关系并由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定。姜国会陈述重庆市永川区兰良玻棉有限公司应在2014年12月20日发放2014年11月工资，但重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付，应当支付经济补偿。对此，重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述由于企业资金困难未在2014年12月20日按时发放工资，但已于2015年1月5日发放。虽然重庆市永川区兰良玻棉有限公司未严格按照约定的时间支付2014年11月工资，但其已经在双方解除劳动关系前支付完毕，且情节明显轻微，并未存在恶意拖欠姜国会劳动报酬的情形，故姜国会以重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付劳动报酬要求其支付经济补偿的理由不能成立。重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述其在大安的厂区生产所需煤气由重庆市上峰化工有限责任公司供应，因该公司于2014年12月30日关闭停产导致重庆市永川区兰良玻棉有限公司无生产动力无法再继续生产，而需整体搬迁至128厂区。重庆市永川区兰良玻棉有限公司该陈述与该院向重庆市上峰化工有限责任公司核实情况基本一致。淘汰落后产能企业是政府为改善城市环境、保障人民群众身心健康而采取的相应措施。重庆市永川区兰良玻棉有限公司生产所依靠的重庆市上峰化工有限责任公司因前述原因于2014年12月30日停产关闭，导致重庆市永川区兰良玻棉有限公司因供气中断而无法再生产，需整体搬迁至128厂区，从而导致姜国会工作地点的变化。但重庆市永川区兰良玻棉有限公司系因生产所需的客观条件发生重大变化而调整姜国会工作地点，且重庆市永川区兰良玻棉有限公司在重庆市上峰化工有限责任公司关闭停产的次日即向姜国会发出公告，告知因气源原因将调整姜国会的工作地点，而非姜国会诉称的重庆市永川区兰良玻棉有限公司擅自变更姜国会工作地点。故姜国会以此为由要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的理由亦不能成立。综上，姜国会以重庆市永川区兰良玻棉有限公司未为其购买社会保险为由要求解除与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系并由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的请求成立，该院予以支持。
姜国会陈述其从2007年10月起开始在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处工作，并举示了工伤参保证明及银行历史活期明细予以佐证。重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述姜国会是从2013年5月1日起在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处工作，姜国会举示的银行历史活期明细中工资由谁发放不清楚，且工资发放也不连续。但重庆市永川区兰良玻棉有限公司在庭审中举示的工资表中载明的金额与姜国会举示的银行历史活期明细中载明为“工资”的金额一致，且重庆市永川区兰良玻棉有限公司从2007年10月起即为姜国会参加工伤保险，重庆市永川区兰良玻棉有限公司在庭审中也未举示证据证明在2007年10月至2013年5月1日期间与姜国会解除了劳动关系。姜国会举示的银行历史活期明细及工伤保险参保证明与姜国会陈述的其从2007年10月起在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处工作能够相互印证，故该院认定姜国会从2007年10月起在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处工作。双方劳动关系于2015年1月19日解除，解除劳动关系前12个月姜国会平均工资酌定为2860元／月［（2840元＋2888元＋2549元＋3162.27元）÷4个月］。对于因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同是否应当支付经济补偿，在《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施前无相关法律规定，故本案中经济补偿的计算年限应当从2008年1月1日起算至2015年1月，共计7年零1个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当按照姜国会在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向姜国会支付经济补偿，故重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当向姜国会支付经济补偿21450元（2860元／月×7.5个月）。
根据《工资支付暂行规定》相关规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产……，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据相关规定，企业待岗人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。依据上述规定重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当支付姜国会停产待工期间的生活费。重庆市永川区兰良玻棉有限公司在停产期间每月向姜国会发放了390元生活费，姜国会诉称重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当按照875元／月标准发放。但对于生活费标准重庆市永川区兰良玻棉有限公司所在地政府对此并无明文规定，重庆市永川区兰良玻棉有限公司向姜国会发放的生活费标准也高于重庆市永川区最低生活保障标准，且之前重庆市永川区兰良玻棉有限公司也是按照该标准向姜国会发放待工期间的生活费，姜国会对此并无异议，故该院认为重庆市永川区兰良玻棉有限公司按照390元／月向姜国会发放待工期间生活费并无不当，姜国会亦未举证证明重庆市永川区兰良玻棉有限公司以该标准发放生活费违反了相关规定，故对于姜国会要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付2014年2月至2014年9月期间生活费差额的诉讼请求，该院不予支持。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司已经为姜国会参加了失业保险，姜国会是否应当享受失业保险待遇应当由相关社保机构审核，该院不作处理。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位应当将支付劳动者工资的相关资料保存两年以上备查。按照上述规定重庆市永川区兰良玻棉有限公司负有举示姜国会申请仲裁前两年即2013年至2014年期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司向姜国会发放年休假工资的相关证据的义务，对于两年之前的证据应由姜国会举示。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姜国会庭审中并未举示证据证明重庆市永川区兰良玻棉有限公司未向其发放2013年之前的年休假工资，应承担举证不能的后果。对于2013年及2014年年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。姜国会陈述2013年、2014年均有因重庆市上峰化工有限责任公司停止供气而停产的情况，停产期间姜国会并未上班。姜国会在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处并非连续工作，按照前述规定其不应当享受带薪年休假，故对姜国会要求支付该两年年休假工资的诉讼请求，该院亦不予支持。姜国会未举证证明其向重庆市永川区兰良玻棉有限公司交纳押金，故对姜国会要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司返还押金的诉讼请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、姜国会与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系于2015年1月19日解除；二、由重庆市永川区兰良玻棉有限公司于本判决生效后三日内支付姜国会经济补偿21450元；三、驳回姜国会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由姜国会负担，该院决定予以免收。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人没有为被上诉人参加养老保险是事实，但系被上诉人自愿承诺并领取养老保险补助。一审法院对于“未为被上诉人参加养老保险”等同于“未为被上诉人缴纳社会保险费”是错误的，为被上诉人参加养老保险是办理养老保险登记，只有办理了登记才能缴纳社会保险费，是一个事件的两个环节。二、一审法院判令支付经济补偿金属于适用法律错误。上诉人未为被上诉人办理养老保险登记，并不属于未为被上诉人缴纳社会保险费，用人单位不办理社会保险登记，属于社会保险行政部门责令限期改正，被上诉人的诉请超越了人民法院的审查范围。《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项规范的是，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者介意解除劳动合同，用人单位支付经济补偿金，该条规范的是缴费阶段的行为。三、计算数据无依据。一审法院关于支付经济补偿金的判决适用法律错误，其有关于赔付的数据计算也是错误的。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被上诉人劳动合同解除前1月、2月、9月、10月、11月、12月的工资分别为2620元、600元、1812元、3168元、2719元、4112.27元，其余六个月的工资为0元（但收入均高于390元），因此，月工资标准应该是1252.6元。一审判决2859.8元作为经济补偿的月工资标准没有法律依据。庭审中，上诉人补充其因被上诉人自愿承诺不予参加养老保险，故不应该支付其经济补偿的上诉理由，以及一审法院计算被上诉人经济补偿工资标准、工作年限均有误。工资标准应该加上3月至8月的工资390元，扣除其余4个月工资的高温高燥补贴，不应该计算4个月，而应该计算12个月。年限应该从2013年签订劳动合同之日起计算。
姜国会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同可以要求用人单位支付经济补偿。而本案中，上诉人并未依法为被上诉人缴纳养老保险费，虽然上诉人陈述因被上诉人自愿承诺不予购买养老保险，但上诉人并未举示证据予以证明，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人的工资标准问题。《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、六个部分组成。
而津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴、以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴包括补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。结合上诉人举示的工资表载明，被上诉人应领工资一栏中组成项目包含高温高燥，本院认定高温高燥应属于被上诉人工资组成部分。上诉人认为该笔费用系福利，不应该成为工资总额的组成部分的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另被上诉人3月到8月因上诉人公司停气原因而未能正常上班，故其并未领取工资，而是由上诉人发放每月390元的生活费，该笔费用并非属于工资，不宜作为计算被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资的基数，一审法院根据被上诉人正常提供劳动期间领取的工资报酬酌情计算其平均工资并无不当。上诉人认为将390元生活费作为被上诉人工资计算基数的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张从2013年开始计算经济补偿年限的问题。根据被上诉人举示的工伤参保证明以及银行历史活期明细，一审法院认定被上诉人从2007年入职并无不当。而上诉人认为双方书面劳动合同于2013年签订，劳动关系此时才开始建立。但其并未举示证据证明在签订劳动合同之前与被上诉人解除了劳动关系。故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人主张不予支付被上诉人经济补偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 徐一佳