江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1812号
上诉人（原审被告）：常顺平，男，1984年8月10日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：咸进、石伟伟，江苏天淮律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘二年，男，1955年2月16日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：李恒,江苏天立言信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：淮安市淮安区水利建筑工程公司，住所地淮安市淮安区南门大街水中园5楼。
法定代表人：施庆和，该公司经理。
委托诉讼代理人：张巨坤、连军英，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：张永进，男，1974年6月16日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：李明，江苏誉淮律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：ＸＸ，男，1987年11月21日出生，汉族，住淮安市淮安区。
原审被告：韩强，男，1976年7月4日出生，汉族，住淮安市淮安区。
上诉人常顺平因与被上诉人刘二年、淮安市淮安区水利建筑工程公司（以下简称水利公司）、张永进、ＸＸ，原审被告韩强健康权纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人常顺平上诉请求：依法撤销淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803民初4397号民事判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、残疾赔偿金计算错误；2、刘二年未尽到注意义务，自身存在过错，应按其过错程度承担民事责任；二、原审法院适用法律存在多处错误。1、刘二年选择雇主责任，应当由刘二年和雇主张永进根据各自过错程度分担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后方才享有向第三人追偿的权利；2、水利公司将案涉工程发包给不具有施工资质的自然人施工，造成人身损害的，应当与雇主承担连带责任，原审法院未能认定连带责任；3、原审法院已认定ＸＸ有重大过错，其应当与雇主常顺平承担连带赔偿责任；4、假肢的费用本质上属于辅助器具费用，赔偿期限一般在5-10年，而本案中根据人均寿命确定赔偿年限且赔偿未实际发生的费用，无法律依据。
被上诉人刘二年辩称，一审经过多次开庭且在证人出庭作证过程中现场模拟了案发的客观事实，还原了案发的相关事实，所以一审对事实认定准确。在法律关系认定上，一审法院为了查清各方当事人基本法律关系，要求所有当事人在第三、第四次开庭时候描述相互之间法律关系，所以一审根据当事人的陈述以及一审查清的事实及证据认定了各方当事人的基本法律关系，认定准确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人水利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院依据《侵权责任法》第6条、第16条、第35条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，按照过错归责原则，判决相关赔偿义务人承担按份责任，并无不当，水利公司不应承担法律责任，但是一审法院本着人性化原则，判决水利公司承担部分费用，水利公司予以理解并接受一审判决结果。
被上诉人张永进辩称，依据《侵权责任法》判决直接侵权人及其他侵权人承担责任是正确的，请求二审维持。
被上诉人ＸＸ、原审被告韩强均未作答辩。
一审中，原告刘二年诉讼请求：1.住院伙食补助费2250元；2.误工费31500元；3.护理费10800元；4.营养费2700元；5.残疾赔偿金401520元；6.假肢费用328200元；7.精神抚慰金40000元；8.交通费20000元；合计836970元，要求张永进承担雇主责任，水利公司在违法分包的情况下承担连带责任，其他被告在张永进承担雇主责任有过错的情况下承担过错责任。
一审法院认定事实：2017年5月22日下午，刘二年和案外人刘美来在淮安区秸秆电厂旁边的工地上把河里的石块装到ＸＸ驾驶的挖机机械斗里，17时左右，ＸＸ驾驶的挖机停下来，机械斗放在地上，刘二年走到机械斗的右前方开始弯腰搬石头往机械斗里装，挖机突然由左向右转，机械斗刮到原告左腿，致原告受伤，后被告ＸＸ从挖机驾驶室出来，戴着一个白色的耳机。
一审法院另查明：刘二年于2001年1月参加工作，2015年12月退休，2012年4月16日补签了参保协议书，月基本养老金为644.5元。
刘二年主张假肢价格为叁万玖仟元整（39000），假肢一般可使用4年（即4年更换壹次假肢），大腿硅胶套价格为陆仟元整（6000），硅胶套可使用一年（即一年更换一次），每年的维护费为假肢款的5%。更换期限参考事发当地人均寿命，并提交了假肢费用发票、假肢证明、营业执照、锡民福[2017]3号文件予以证实，一审法院予以认定。
因水利公司将涉案工程分包给无资质的被告张永进施工，未尽安全管理义务，存在过错，应承担与其过错相当的责任，刘二年要求水利公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予认定。
张永进未提供证据予以证明分包关系，其申请的证人张永前亦陈述工地上除了韩强的挖机，还有其他挖机在施工，结合配合挖机工作的刘二年和案外人刘美来均受雇于张永进的事实，一审法院认为张永进主张涉案工程挖机部分分包给被告韩强施工，依据不足，一审法院不予认定。
一审法院确认ＸＸ受雇于常顺平，对于ＸＸ受雇于韩强的事实，ＸＸ、韩强、常顺平均予以否认，一审法院不予认定。
张永前是张永进承包的涉案工程的现场管理人，2017年5月22日，韩强的挖机出现故障无法作业，韩强在经过张永前的同意后打电话让常顺平的挖机到涉案工地清理河道中的石块，后常顺平安排ＸＸ到涉案工地上作业，在常顺平的挖机作业前，张永前看了挖机上时间表的读数。故常顺平主张其与张永进之间系无偿帮工关系，依据不足，一审法院不予认定。
一审法院认为，公民身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张永进无相应的资质，在雇佣刘二年清理河道中石块的过程中，其现场管理人张永前指挥不当，且未提供相应的安全保护措施，存在过错，应承担相应的责任。水利公司将涉案工程分包给无资质的张永进施工，未尽安全管理义务，亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。ＸＸ在操作挖机作业的过程中，佩戴耳机、疏于观察，导致挖机机械斗刮到刘二年左腿，致刘二年受伤，ＸＸ存在重大过错，应负主要责任，因ＸＸ受雇于常顺平，故ＸＸ承担的责任由常顺平承担。综合各方过错程度，一审法院确定常顺平承担赔偿刘二年60%的民事责任，张永进承担赔偿刘二年30%的民事责任，水利公司承担赔偿刘二年10%的民事责任。张永进主张将涉案工程的挖机施工部分发包给韩强施工，未提供充分证据证明，对张永进该主张不予认定。刘二年系退休人员，应按城镇居民标准赔偿。
一审法院确认刘二年住院伙食补助费2250元（50元/天*45天）、营养费2700元（30元/天*90天），酌情确认刘二年误工费为18900元（90元/天*210天），确认刘二年护理费为9000元（100元/天*90天），确定残疾赔偿金361368元[40152元/年*(20年-2年)*50%]。综合刘二年提交假肢费用发票及证明、营业执照、锡民福[2017]3号文件，江苏省人均寿命76岁，一审法院确认假肢费用为273300元[45000元+39000元*3（76岁-62岁，每四年更换一次，取整进位为四次，已装一次）+6000元*（76岁-62岁）+39000元*（76岁-62岁）*5%]。综合本起事故导致刘二年构成六级伤残、被告过错程度、本地的平均生活水平等相关因素，确认刘二年精神抚慰金为25000元。综合刘二年住院、就医情况，结合原告伤情，确认刘二年交通费为3000元。一审法院确认刘二年主张鉴定费2100元，医疗费总额为89200.55元。
刘二年主张的上述合理费用合计786818.55元，由常顺平承担60%赔偿责任即472091.13元（786818.55元*60%），常顺平垫付51107元折抵赔偿款，故常顺平赔偿刘二年420984.13元（472091.13元-51107元）；由张永进承担30%的赔偿责任即236045.57元（786818.55元*30%），张永进垫付40000元折抵其赔偿款，故张永进赔偿刘二年196045.57元（236045.57元-40000元）；水利公司承担10%的赔偿责任即78681.85元（786818.55元×10%）。ＸＸ垫付12000元，刘二年应予返还ＸＸ。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、常顺平于判决生效后十日内给付刘二年赔偿款420984.13元；二、张永进于判决生效后十日内给付刘二年赔偿款196045.57元；三、水利公司于判决生效后十日内给付刘二年赔偿款78681.85元；四、刘二年于判决生效后十日内返还ＸＸ12000元；五、驳回刘二年的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11737元，由刘二年负担1151元，由常顺平负担6352元，由张永进负担3176元，由水利公司负担1058元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本院认为：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被上诉人刘二年出生于1955年2月16日，定残之日时已满62周岁，依法应当计算18年赔偿年限，一审法院计算标准正确，本院予以确认。
二审经查明认定，涉案工程的河道石块清理工作有事先安排的现场管理人进行运输石块人机配合的现场指挥，但因现场管理人指挥不当，没有对刘二年进行相应的安全提示及采取保护措施，加之ＸＸ操作挖机机械斗时存在重大过错，佩戴耳机、疏于观察，致刘二年受伤，刘二年自身并无过错，一审法院根据当事人的陈述以及事实证据认定各方当事人的基本法律关系及存在的过错，并无不当，本院亦予确认。
被上诉人刘二年一审诉讼请求存在雇主责任与侵权责任的竞合，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定按照过错归责原则，判决常顺平承担赔偿刘二年60%的民事责任，张永进承担赔偿刘二年30%的民事责任，水利公司承担赔偿刘二年10%的民事责任，并无不当。上诉人常顺平主张刘二年选择雇主责任属于其理解错误，本院不予采信。
假肢费用的计算参照辅助器具配制机构无锡双健假肢与矫形器有限公司出具的的意见，确定相应的合理费用标准及假肢更换周期和赔偿期限，并按城镇居民标准及江苏省人均寿命确定具体赔偿数额，有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，常顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7615元，由上诉人常顺平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
审 判 员 华 林
审 判 员 李前兵
二〇一八年八月二十三日
法官助理 何 倩
书 记 员 朱 晨