四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）都江民初字第1319号
原告邓惠，女，汉族，1972年7月25日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人杨军，北京华泰（成都）律师事务所律师。
被告张建林，男，汉族，1974年11月23日出生，住四川省大邑县。
原告邓惠与被告张建林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月20日受理后，由审判员潘秀芳担任审判长，与代理审判员田丹、人民陪审员刘道军组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2014年9月9日作出（2014）都江民初字第468号民事判决。因邓惠不服该判决，上诉于成都市中级人民法院。成都市中级人民法院于2015年1月9日作出（2015）成民终字第6527号民事裁定，载明：撤销四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第468号民事判决；发回四川省都江堰市人民法院重审。本院于2015年4月8日对本案重新立案受理，由审判员陈莉担任审判长，与代理审判员邓安宁、人民陪审员李国平组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓惠及其委托代理人杨军，被告张建林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓惠诉称，2012年4月6日，原、被告签订《房屋施工合同》，约定：1．由张建林承包邓惠出资修建的“都江堰玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房”工程基础及主体工程和水、电安装等工程，合同还约定了张建林的具体施工界面；2．张建林包工不包主要材料，但要包除塔吊以外的所有周转材料和其他辅助材料；3．工程包干单价为325元／平方米，且不可更改单价。工程预估施工量为3145平方米，施工量以实际面积结算；4．工程工期自2012年4月8日起至2012年12月31日止；5．张建林若超期违约，除向邓惠支付违约金10万元和赔偿自2012年12月31日之后的塔吊租赁费外，还要按3000元／天赔偿邓惠其他损失。6、工程质量按照国家标准等。张建林在施工过程中，长久拖延工期，且对部分合同约定的由其施工的项目明确表示不做，还不断地向邓惠索要工程款，且在收到邓惠支付的款项后也不解决应当由张建林承担的周转材料。为了完成施工，减少损失，邓惠对张建林明确表示不做的项目由其垫支让其他施工方继续完成施工；对张建林不解决的周转材料也自行解决。截止2014年1月18日，邓惠已经向张建林支付工程款共计1104250元，但张建林仍未完成合同约定工程和义务，且工程质量多处不合格。为维护合法权益，邓惠诉请判令：1．原、被告双方合同解除，被告向原告赔偿未完工损失40000元；2．被告向原告返还因被告减少工程量而减少的工程款58000元；3．被告向原告支付违约金100000元及自2013年3月1日起至2013年5月31日的塔吊租赁费59500元；4．被告向原告支付原告代为支出的周转材料费用93950.65元；5．被告向原告返还因工程质量不合格而减少工程款100000元；6．被告承担本案诉讼费用。本案发回重审立案后，邓惠变更其诉讼请求：1．被告返还原告应完工而未完工部分工程而原告多付工程款98000元；2．被告返还原告超出合同约定多支付工程款183425.25元；3．被告向原告支付由原告代为支付周转材料费93950.65元；4．被告支付原告因工程质量不合格应承担修复费76074.75元；5．被告承担本案诉讼费和鉴定费。
被告张建林辩称，一、2012年4月，与邓惠签订合同是事实。但合同存在“未经公证、尾页手书体自行添加部分无张建林签字和捺指印”等问题。从2012年8月中旬开工平整场地，当年12月底因下雪以及时逢农历春节停工。后又于2013年3月1日开始至2013年5月在施工。因此，其后使用塔吊等机械产生的费用也应由邓惠自行承担；二、鉴定机构未进行现场踏勘，对其出具的鉴定意见书不予认可；三、合同约定的单价明显低于市场价格，对合同约定单价不予认可；四、周转材料全由邓惠自行采购或租赁，与张建林无关；五、门窗安装原、被告双方未有数码协商，由邓惠自行转让给其他施工单位施工，与张建林无关；六、工程量确实有部分减少，未完工的原因是自然灾害，道路冲断致使至今无法施工，材料无法筹备。况且，未完工部分全属房屋附属工程（总坪），未施工也未计量计价；七、邓惠陈述张建林已收取工程款共计1104250元属实，但这些款项已经全部支付给了班组；八、案涉工程未在当地相关政府机构报验收，也未指派相关监理部门监理。况且，邓惠指派2-3名现场施工进行监督，质量合格才能进入下一道工序，工程整体完工后才提出质量不合格，属邓惠恶意拖欠民工工资。施工过程中，邓惠反复修改图纸，导致质量产生误差，邓惠应自行承担责任；九、案涉工程确实存在合同外增加工程量，双方已经确认。
经审理查明，经审理查明，合同签订和房屋面积情况。作为甲方的邓惠与作为乙方的张建林于2012年4月6日签订《房屋施工合同》。第一条“工程概况”约定：1．工程名称：都江堰玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房；2．工程地点：都江堰市赵公山；3．工程结构：3层框架剪力墙结构。4．建筑面积：4幢共3145平方米，最后以建筑实际面积为准。第二条“承包方式”约定：1．包工不包主要材料，甲方负责采购施工所需的主要建筑材料，乙方负责施工及周转材料（焊条、焊剂、铁钉、铁丝、胶带、扎丝、线绳等），并负责除塔吊外的所有施工用具设备和劳保用品。2．施工费用：按建筑面积每平方米325元，每一层按房屋占地面积算，阳台按一半面积计算；3．工程承包内容：基础及主体工程和水、电安装；4．基础施工：甲方用挖机开挖基础，乙方负责整平、负责混凝土垫层、砖胎膜砌粉、防水保护层、基础钢筋制作、绑扎、直螺纹连接、电渣压力焊、模板支拆、混凝土浇筑、养护、止水条安装、基坑口边防护等全部施工过程；6．甲方提供门窗，乙方负责安装施工。7．乙方在施工时出现工程增减时，双方共同协商，确定后增减工价，待完工后一并纳入结算。第三条“工程工期”2012年4月8日至12月31日，乙方不得以任何理由推后完成；第四条“工程质量”：1．整个工程严格按设计图纸按质、按量完成，并达到符合国家施工规范。2．房屋结构按照设计图纸布局，尺寸可根据现场科学、合理放线，具体尺寸变更和钢筋更改由甲方决定并通知乙方处理，每道施工需经甲方设计人员验收合格后乙方方能进行下一环节施工；3．伐板基础砌砖保护；4．钢筋工程：尽量采用电渣压力焊；5．抹灰、刮白和瓷砖工程：各层室内、楼梯地面必须找平，卫生间、厨房防水严格按照要求处理，大门通道、楼梯通道为抹灰，其余室内为仿瓷涂料。6．地面工程：挡墙、围墙及混凝土地面（工程款另付）；7．外观工程：按设计做好节能层、贴好外墙砖；8．门窗工程：被告负责埋设安装所有门窗用到的预埋件；9．楼梯和楼顶工程：安装好屋顶瓦及装饰件贴好瓷砖并安装防雷设施，楼梯顶部整体浇灌一个水池（工程款另付），楼顶按设计做好节能层；10．水电工程：水电按设计安装。1、4楼每套安装一个配电箱，2、3楼每间安装一个配电箱，每层安装一个配电柜。排水排污管接院外；11．乙方未按设计和甲方要求、质量不合格所造成的返工费及材料费由乙方负责。第五条“施工费及结算”约定：1．工程经费采用下列方式计算，房屋施工按建筑面积以325元／平方米（含管理费、耗材费、安全保护用品费、乙方自备机械及工具费、保险费等）计算施工经费。工棚、化粪池、节能层不另计工价；2．挡墙、水池按每立方70元计算施工经费；3．临时工按80元／工日计算经费；4．其他经费按双方商定计算；5．经费支付：每周统计已完成工程量，按月支付60%进度款，工程进行二层首次付款，余额待主体验收达到约定质量标准，乙方提交完整的结算资料并经双方核实后三个月内全部结清（5%质量保证金在质保期满后10日内付清）。第六条“甲方义务”：1．组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行合同；2．对工程质量、工期、安全、文明施工等进行监督；3．在本合同约定的施工期限内提供施工用塔机。第七条“乙方义务”：1．对本合同承包范围内的工程质量、工期、安全、文明施工负全部责任。人员持证上岗。2．承担耗材（元钉、铁丝、胶带、扎丝等）费用，并自行采购。承担除塔架外的其它机械设备和工、用具，费用自理。主要材料到达现场后，乙方应及时组织卸车，费用已包含在报价内。3．严格按图组织施工，确保工程质量达到国家标准，承担自身责任造成的质量修补、返工、工期拖延、材料浪费、安全事故责任和损失；4．按时提交完整报表，原始技术资料，配合办理交工验收。自房屋竣工验收交付甲方使用时起，乙方保修期为一年，保修期内如有房屋漏水，沙灰墙体裂缝，瓷砖脱落等施工问题，乙方应及时处理，直到甲方满意，否则甲方请人处理，工时及材料从保证金中扣除。第八条“违约责任”：1．乙方不能在2012年12月31日前完成全部施工任务，应向甲方支付10万元违约金，并承担自2012年12月31日以后塔机租赁及出场费。同时，每延误一日，应赔偿由此给甲方造成的其他损失3000元；2、在合同期内，乙方不得故意停工或要求增加经费，如果违反本条款，乙方必须赔偿违约金5万元，已做工程不再支付工钱，甲方有权终止本合同；第十二条“补充条款”：本合同报价为包死价，工程施工中双方不能因任何原因调整价格。邓惠在合同落款之“甲方”栏签字确认，张建林在合同落款之“乙方”栏签字确认。在《房屋施工合同》尾部有书写体备注“外墙砖、粉抹、架子，乙方不负责。在总合同款中扣除90000元。”庭审中，双方均认可该条系签订该份合同时已经备注。
邓惠及案外人岳萍共同委托成都古堰房地产评估咨询有限公司对案涉房面积进行测绘，成都古堰房地产评估咨询有限公司于2013年11月7日出具《房产测绘成果报告》，“面积测绘成果”载明：案涉房面积为3110.23平方米。2014年元月7日，张建林向邓惠提交《赵公山联建房竣工验收报告》，载明：1．本人承建的赵公山（逸仙居）联建房工程于2012年4月6日开工，现按合同约定的工期内于2013年5月5日基本完工（主体）；2．经施工单位组织人员自检：基础、主体、地面、屋面，给排水、电气安装等项目质量；3．在施工过程中未出现任何安全事故；4．现提供房屋管线图（水、弱电、强电、结构）等文件资料如下，请予以验收。
同时查明，未完工程量和整改费用情况。2014年3月6日，张建林申请对工程量和工程劳务单价进行鉴定，因其未缴纳鉴定费而被四川衡平司法鉴定所退鉴；2014年3月8日，邓惠申请对案涉工程质量和工程质量是否符合国家强制标准，以及张建林施工部分按国家定额劳务费进行鉴定，并于2014年7月17日缴纳鉴定费13800元。2014年7月17日，四川衡平司法鉴定所作出《对都江堰市玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房未完工损失及完工施工质量整改费用的鉴定意见》（川衡鉴（建）自第2014—28号），“鉴定结论”载明：1．未完工造价97794元；2．完工施工质量整改费用62583元。
另查明，租赁费用、周转材料和代垫垫支情况。2012年7月8日，邓惠与案外人高新区众浩建筑机械设备租赁站签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定由高新区众浩建筑机械设备租赁站向邓惠出租塔式起重机。2013年6月18日，高新区众浩建筑机械设备租赁站出具《收款收据》，载明：收到赵公山邓惠联建房塔吊租赁费（2013年3月至5月31日）59500元。2014年1月18日，张建林与邓惠聘请的管理人员覃顺斌对前述费用予以确认。2014年1月18日，张建林与邓惠聘请的管理人员覃顺斌还对如下费用予以确认：装载机和挖机租赁费4500元；木工班组辅材26400元。
还查明，增加工程量情况。2014年1月18日，张建林与邓惠雇请的管理人员覃顺斌共同签字确认《赵公山联建房合同外计量汇总表》，双方在该汇总表中确认《房屋施工合同》外增加工程款273293.84元（未扣减质量缺陷整改保证金；挡墙工程款32521.2元系已扣减2000元缺陷整改保证金）。
再查明，工程款支付情况。庭审中，原、被告双方共同确认邓惠已支付给张建林工程款总计1104250元；其中张建林直接收取工程款1004250元，其余10万元由都江堰市玉堂镇派出所转付民工工资10万元。
诉讼中，本院于2015年9月14日向邓惠作出《询问笔录》一份，主要内容为：1．扣减因修复质量问题产生费用76074.75元后，认可案涉工程质量合格；2．岳萍是否参加本案诉讼，由其本人自行决定。2015年9月17日，岳萍向本院作出《情况说明》一份，载明：本人岳萍，由于土地与投资人邓惠合作，根据成都市人民政府《关于重灾区农户灾毁住房联建等有关事项的通知》［成统筹（2008）93号文件］，邓惠取得集体土地（非住宅）使用权，邓惠因此投资并单独发包修建都江堰赵公山联建房。整个工程建设事项与本人无关，在《邓惠诉张建林建设工程施工合同纠纷》一案中，本人声明全部权利由邓惠主张和行使，在本案中本人不再主张任何权利。
上述事实，有原、被告身份信息、《房屋施工合同》、《房产测绘成果报告》、《对都江堰市玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房未完工损失及完工施工质量整改费用的鉴定意见》、高新区众浩建筑机械设备租赁站收款收据、《塔式起重机租赁合同》、《张建林机具费用明细（二）》、《张建林木工班组辅材表》、《赵公山联建房合同外计量汇总表》、《询问笔录》、《情况说明》等证据及原、被告双方的当庭陈述在案予以佐证。
本院认为，案涉房屋虽为农村联建房，但成都古堰房地产评估咨询有限公司于2013年11月7日作出测绘面积3110.23平方米。加之该房屋修建了3层，施工人员应具备施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工问题的解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，张建林不具备施工资质，其与邓惠签订的《房屋施工合同》无效。
关于张建林应否承担修复费76074.75元的问题。四川衡平司法鉴定所作出的《对都江堰市玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房未完工损失及完工施工质量整改费用的鉴定意见》（川衡鉴（建）自第2014—28号），客观真实，程序合法，能够作为本案定案依据，本院予以采信。张建林认为四川衡平司法鉴定所在作出前述鉴定意见书时未经现场踏勘，对前述鉴定意见不认可，但其并未提供鉴定机构出具鉴定意见书之前未经现场踏勘的证据，对张建林的抗辩意见，本院不予支持。《对都江堰市玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房未完工损失及完工施工质量整改费用的鉴定意见》（川衡鉴（建）自第2014—28号）中“因工程质量不合格修复费62583元”的鉴定意见反映出两个方面的问题：一是案涉工程质量部分不合格；二是对质量不合格部分工程的修复需产生修复费62583元。作为施工方的张建林对其承建的案涉工程质量负有责任，因此，应当扣减该笔修复费，邓惠要求张建林支付修复费的主张成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邓惠主张的修复费为76074.75元，超出修复费62583元的部分即13491.75元，因其未提供证据予以证明，由其自行承担举证不能的后果，本院对超过修复费13491.75元不予支持。
关于邓惠要求张建林返还多付工程款的主张是否成立的问题。在张建林支付修复费62583元的情况下，邓惠使用该笔资金对案涉工程中存在质量问题的工程进行修复，工程质量将符合验收标准。诉讼中，邓惠也明确表示在扣减修复费后认同工程质量合格。加之，张建林已于2014年元月7日向邓惠提交了《赵公山联建房竣工验收报告》。则案涉工程在扣除修复费62583元后视为竣工验收合格并交付。根据建工合同的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程款应按双方的约定及确认进行结算。根据本案查明的事实，原、被告双方《房屋施工合同》约定合同内单价为325元／平方米，成都古堰房地产评估咨询有限公司作出案涉房屋测绘面积为3110.23平方米，合同内工程款为1010824.75元。2014年1月18日，张建林与邓惠雇请的管理人员覃顺斌共同签字确认《赵公山联建房合同外计量汇总表》，即确认《房屋施工合同》外增加工程款273293.84元。则案涉工程总款应为合同内、合同外工程款之和，即是1284118.59元（1010824.75元＋273293.84元）。合同单价325元／平方米系原、被告双方协商一致确定，张建林认为该单价低于市场价格的抗辩意见与其签订合同时的真实意思表示相违背，本院不予支持。同时，原、被告双方在庭审中确认《房屋施工合同》签订时已在尾部有手书体备注“外墙砖、粉抹、架子，乙方不负责。在总合同款中扣除90000元。”据此约定，在邓惠向张建林支付工程款中应扣减该笔90000元，扣减后，邓惠应向张建林支付工程款总额为1194118.59元（1284118.59元－90000元）。《对都江堰市玉堂镇水泉村六组邓惠等联建房未完工损失及完工施工质量整改费用的鉴定意见》（川衡鉴（建）自第2014—28号）鉴定结论中已确认“未完工程造价97794元”，该笔工程款也应予扣减，邓惠还应向张建林支付工程款1096324.59元（1194118.59元－97794）元。张建林当庭认可已收到工程款共计1104250元，则邓惠向张建林超额支付工程款7925.41元（1104250元－1096324.59元），应由张建林予以返还。对邓惠要求张建林返还其已支付未完工工程款98000元和超合同约定多付工程款183425.25元的主张，本院仅支持7925.41元，超出部分不予支持。邓惠认为合同外增加的工程款与本案无关的主张，与合同外确实存在增加工程量的客观事实不符，本院不予支持。
关于邓惠要求张建林支付其代垫周转材料费93950.65元应否得到支持的问题。根据双方《房屋施工合同》第七条“乙方义务”之“承担耗材（元钉、铁丝、胶带、扎丝等）费用，并自行采购。”和第八条“违约责任”之“1．乙方不能在2012年12月31日前完成全部施工任务……承担自2012年12月31日以后塔机租赁及出场费。”的约定，张建林应承担邓惠于2013年6月18日垫付的塔吊租赁费（2013年3月至5月31日）59500元。以及装载机和挖机租赁费4500元、木工班组辅材26400元，三项合计90400元。邓惠要求张建林支付其代垫周转材料费93950.65元，本院对其中90400元予以支持，本院对超出部分即3550.65元不予支持。张建林认为“从2012年8月中旬开工平整场地，当年12月底因下雪以及时逢农历春节停工。后又于2013年3月1日开始至2013年5月在施工。因此，其后使用塔吊等机械产生的费用也应由邓惠自行承担”的抗辩意见，因其未提供确实充分的证据予以证明，应由其自行承担举证不能的后果。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告张建林于本判决生效之日起十日内向原告邓惠返还工程款7925.41元；
二、被告张建林于本判决生效之日起十日内向原告邓惠支付案涉工程修复费62583元；
三、被告张建林于本判决生效之日起十日内向原告邓惠支付代垫周转材料费90400元；
四、驳回原告邓惠的其他诉讼请求。
被告张建林如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费8072元，由原告邓惠负担5195元；被告张建林负担2877元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 陈 莉
代理审判员 邓安宁
人民陪审员 李国平
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王梦曦