辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第77号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：王凤琴，女，1955年4月3日出生，汉族，中铁九局四公司退休工人，住锦州市凌河区康宁里28-45号。
委托代理人王凤华，女，1958年3月24日出生，汉族，住锦州市凌河区康宁里****号。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中铁九局集团第四工程有限公司。住所地：沈阳市沈河区敬宾街***号。
法定代表人：李作善，该公司执行董事。
委托代理人：张锦山，该公司总法律顾问。
申诉人王凤琴与被申诉人中铁九局集团第四工程有限公司（以下简称中铁九局第四公司）劳动争议纠纷一案，锦州市凌河区人民法院于2012年2月16日作出（2011）凌河民一初字第00294号民事判决，王凤琴提出上诉，锦州市中级人民法院于2012年11月29日作出（2012）锦民二终字第00350号民事判决。该判决生效后，王凤琴向本院申请再审，本院于2013年7月31日作出（2013）辽审三民申字第00343号民事裁定，驳回王凤琴的再审申请。王凤琴不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2014年10月31日作出辽检民（行）监字（2014）21000000234号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年12月17日作出（2014）辽立一民抗字第00116号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、刘佳章出庭。申诉人王凤琴及委托代理人王凤华、被申诉人中铁九局第四公司委托代理人张锦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王凤琴诉称，1992年12月5日我在单位施工时因脚手架的支撑板滑落，发生重伤事故，将我从3米高处坠下，造成腰椎骨压缩性骨折，构成重伤。2006年9月1日经市劳动仲裁院认定为五级工伤，我受伤后做过两次手术，三次住院治疗。2010年9月在解放军205医院治疗期间诊断仍为腰椎骨折。目前体内还有铁板，腰伤压迫肾脏、小便失禁，小腿没有知觉，部分护理依赖，独身一人处境相当艰难。没有发给我一次性伤残补助金，没有为我调整从1992年12月5日发生工伤到2005年4月退休时的工资级别待遇，去中铁九局差旅费尚未报销。因劳动争议仲裁院不予立案处理。请求判令：1、支付工伤五级伤残的一次性伤残补助金25996.50元，以辽宁省平均工资的标准按工伤保险条例规定的五级伤残70%；2、补发伤后到退休时伤残津贴的差额到16950.36元；3、由于我的养老待遇现在仍是按正常职工退休享受的，而我是工伤，所以我要求被告给付欠养老待遇差额29171.8元；4、欠护理费27100元；5、差旅费951元；6、经济补助4000元；7、诉讼费10元；8、提供1人护理一共为105437.18元。
中铁九局第四公司辩称，我方认可劳动关系的存在，同时确认原告确实在工作中受伤，受伤事实和工伤认定和级别没有异议，但对要求赔偿的数额和给付标准有意见，我们已按其工伤等级给付伤残津贴，故其诉求不应支持。护理应按劳动能力鉴定委员会的鉴定结论才能给付，原告没有经过鉴定，所以不应给付护理费。
一审法院查明，王凤琴系中铁九局第四公司工人。1992年12月5日在单位施工中因脚手架的支撑板滑落从3米高的高空坠落，第二腰椎骨压缩性骨折，造成重伤，王凤琴在该意外事故中无责任，当时王凤琴工资收入为131元。王凤琴于2005年3月12日退休，自2005年4月起享受保险待遇，其中基础养老金289.34元，个人帐户养老金37.09元，过渡性养金216.19元，月生活物价补贴金额51.50元，总计594.12元。2006年9月1日，锦州市劳动和社会保障局认定王凤琴为工伤。2006年10月30日，锦州市劳动能力鉴定委员会经鉴定伤残等级为五级。2006年10月至2007年9月，中铁九局第四公司每月支付王凤琴护理费1191.12元。2011年2月12日王凤琴向锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，要求恢复工伤退休，补发工资差；恢复退休后陪护及一切工伤福利待遇；补发1992年－2005年工伤工资及一次性伤残补助。该委于2011年2月14日作出锦劳仲不字（2011）第7号不予受理案件通知书，以申请主体不适格，不予立案受理。
又查明，1991年11月5日，王凤琴工资标准由111元调为117元（原等级不变），另加1级企业性工资到131元。1993年3月31日，王凤琴工资标准由117元增加到131元，另加2级企业性工资到160元。1993年5月14日，王凤琴工资标准由131元增加到167元，另加1级企业性工资到183元。1999年3月王凤琴伤残津贴374.96元，实发253元。2001年3月王凤琴伤残津贴452.3元，实发331.74元。2002年2月王凤琴伤残津贴503.9元，实发405.40元。2002年12月、2003年1月王凤琴伤残津贴501.9元，实发403.4元。2004年12月王凤琴伤残津贴498.50元，实发384.20元，2005年3月王凤琴伤残津贴500.50元，实发444.70元。
一审法院认为，王凤琴在工作中受伤的事实存在，应予确认。王凤琴于2005年3月12日退休后于2006年9月1日被认定为工伤五级，自此其应依法享受工伤保险待遇。关于王凤琴要求中铁九局第四公司支付一次性伤残补助金，因王凤琴于1992年12月5日受伤，2005年3月12日退休，2006年9月1日被认定为工伤，10月30日被鉴定为五级伤残。而《工伤保险条例》实施于2004年11月1日，修改于2011年1月1日，王凤琴的诉请符合法律规定的条件。因此，王凤琴应得按其本人在受伤前12个月平均月缴费工资的标准131元以18个月计算。关于王凤琴要求中铁九局第四公司补发自1999年至2005年3月31日伤残津贴差额部分工资16950.36元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资为“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。中铁九局第四公司已按王凤琴当时工资标准给付，故王凤琴主张按照“辽宁省职工平均工资”标准支付缺乏法律依据，不予支持。关于王凤琴要求中铁九局第四公司给付自2005年4月至2011年3月养老金差额29171.8元的诉求，王凤琴退休前所得伤残津贴不低于锦州地区最低工资标准，且办理退休时所得退休金亦不低于其退休前所得伤残津贴标准，故王凤琴主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于王凤琴要求中铁九局第四公司给予1人护理并支付护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费。王凤琴是否需要生活护理，未经劳动能力鉴定委员会确认，故王凤琴该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于王凤琴要求中铁九局第四公司给付经济补助和差旅费，王凤琴提供的票据证明支出属实，但要求由中铁九局第四公司承担缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十六条、第六十四条之规定，判决：一、中铁九局第四公司于判决生效后三日内给付王凤琴一次性伤残补助金人民币2358元。二、驳回王凤琴其他诉讼请求。案件受理费10元，由中铁九局第四公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王凤琴上诉主要理由是，一审判决认定事实错误，适用法律不当。工资涨幅认定有误，致使错误认定王凤琴91年-93年工资标准。93年-99年王凤琴工资或伤残津贴发放与否以及具体情况未有认定。工资标准认定错误致使伤残津贴给付是否合法认定错误。同时致使没有认定养老金待遇存有差额，中铁九局第四公司应补充差额。王凤琴的伤残等级应为四级并非五级。裁判护理费用不应给付属于适用法律错误。工伤复发治疗期间属于停工留薪期间，原工资待遇不变。不能简单理解给付已经折扣过的工资。认定伤残补助金系数的“本人工资”为受伤前12个月平均月缴费工资，属于理解与适用法律错误。请求撤销原判，依法改判支持王凤琴一求，由中铁九局第四公司承担诉讼费用。
中铁九局第四公司答辩同意一审判决。
二审法院查明，一审法院认定的事实基本属实，该院予以确认。
二审中王凤琴委托代理人提交锦州市劳动能力鉴定委员会于2011年3月30日作出的职工工伤复查鉴定结论通知书，复查结论为：王凤琴的伤残等级为四级。此事实有鉴定结论通知书（复印件）并经庭审质证，予以确认并采信。
二审法院认为，一审法院依据法律的相关规定及双方当事人所提供的相关证据，判决中铁九局第四公司给付王凤琴一次性伤残补助金正确。但是一次性伤残补助金的给付标准，应按照王凤琴在二审审理中所提供的，锦州市劳动能力鉴定委员会所作出的职工工伤复查鉴定结论通知书的伤残等级四级计算。
关于王凤琴主张中铁九局第四公司对其存在漏涨及少发工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。现王凤琴未能提供与其相同单位、相同岗位、同为集体所有制其他职工涨工资，而中铁九局第四公司对王凤琴本人漏涨及少发工资的证据，故对王凤琴此项主张，该院不予支持。
王凤琴在二审庭审中所提供的锦州市劳动能力鉴定委员会于2011年3月30日作出的职工工伤复查鉴定结论通知书证明，王凤琴伤残等级为四级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，四级伤残等级的一次性伤残补助金为21个月的本人工资。王凤琴于1992年12月5日发生工伤事故，其在受伤前12个月平均月缴费工资的标准为131元，故其一次性伤残补助金应为2751元。
关于生活护理费的给付问题，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，王凤琴虽经评定伤残等级为四级，但其未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，以及所应享有的等级，故一审判决对生活护理费不予支持并无不当。
综上，依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持一审判决第二项。二、变更一审判决第一项为中铁九局第四公司于本判决生效后三日内支付王凤琴一次性伤残补助金人民币2751元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由中铁九局第四公司负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，根据《工伤保险条例》第六十七条规定“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”《最高人民法院行政审判庭关于﹤工伤保险条例﹥第六十四条理解和适用问题请示的答复》进一步明确“企业职工因工伤发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前，当时有关单位已按照有关政策作出处理的，不属于﹤工伤保险条例﹥第六十四条规定的‘尚未完成工伤认定的情形’”。本案中铁九局第四公司庭审自认，王凤琴在1993年已经认定为工伤。王凤琴亦未否认其此前享受工伤待遇。因此本案不应适用《工伤保险条例》。
王凤琴发生工伤时所在单位为铁路企业。1998年1月1日铁路企业开始试行铁道部颁发的《铁路职工工伤保险试行办法》。2003年4月16日《工伤保险条例》颁布后，铁道部于2003年6月17日发布的《关于公布铁道部规章及规范性文件清理结果的通知》显示《铁路企业职工工伤保险试行办法》仍然有效，无需修改。因此王凤琴工伤待遇的确定应当适用《铁路企业职工工伤保险试行办法》。该办法第六十条规定“本办法颁布实施前已按原规定认定的职工因工负伤或者患职业病致残，需经铁路分局、部属总公司工厂、工程处及以上工伤保险经办机构组织重新复查、鉴定后，才能按照本办法的工伤享受非一次性的有关待遇”。第二十六条规定“工伤伤残抚恤金由铁道部根据上年度全路企业职工平均工资增长率的一定比例每年7月1日进行调整；护理费和供养直系亲属抚恤金的计发基数由铁道部每年公布”。中铁九局第四公司庭审自认其给予了王凤琴工伤待遇，即应当举证证明其给予王凤琴工伤待遇的内容、依据，以及在2006年根据《工伤保险条例》变更王凤琴工伤待遇的依据。原判未能查清上述事实，径行依据《工伤保险条例》做出判决属于认定基本事实缺乏证据，适用法律错误。
申诉人王凤琴称，同意检察机关的抗诉意见，并补充意见认为，公司在工资问题上作假，十年没给涨工资，差了27档，要求补发工资和支付伤残护理费。
中铁九局第四公司答辩称，原判一次性伤残补助金正确，伤残津贴，公司已经足额给付。经鉴定为五级伤残时，并没有注明其需要护理的意见，故鉴定结论出来后，公司撤消了护理负担。2011年重新鉴定为四级伤残后，王凤琴仍不够享受护理资格，其索赔护理费于法无据。自主确定本单位工资分配方案和工资水平是法律赋予企业的自主权。企业考虑集体职工的利益，“空调”了工资，工伤职工不享受效益工资。《铁路企业职工工伤试行办法》不能作为依据，应当废止，本案适用《工伤保险条例》准确无误。抗诉理由牵强，所谓公司“自认”的说法，是对庭审意见的曲解。原判认定事实清楚，适用法律正确，王凤琴申诉依据不足，抗诉依据错误，应予驳回。
本院再审查明的案件事实与原审法院认定的事实相同。
本院再审认为，经查原一审法院笔录，虽然中铁九局第四公司说过“王凤琴的工伤在1993年已经确认工伤了”，但也说了一直没去做鉴定，2006年该单位才委托进行的鉴定。关于工伤的认定，国家有明确的法律规定，应当履行相应的工伤认定申请、受理、调查核实程序，以及经过劳动能力鉴定后确定受害职工享受何种工伤待遇。从实际情况看，王凤琴受伤后享受的只是公司内部给予受伤职工一定的工伤待遇，不属于正式的工伤认定。王凤琴在向检察机关递交的《民事抗诉申请书》中也写道“十四年没做工伤认定，只做内部处理”，故抗诉机关认为中铁九局第四公司自认1993年就给王凤琴认定了工伤，属于理解错误。因而，抗诉机关认为王凤琴的工伤待遇应适用1998年1月1铁道部《铁路企业职工工伤保险试行办法》，与本案的实际情况不符，不能成立。
关于王凤琴要求支付护理费问题，因2006年经锦州市劳动能力鉴定委员会确定五级伤残，没有注明需要护理的意见。2011年锦州市劳动能力鉴定委员会作出的职工工伤复查鉴定结论通知书，将王凤琴伤残等级由伤残五级提高到伤残四级，但并未确认需要生活护理，以及所应享有的等级，故原判对王凤琴要求支付生活护理费的请求不予支持并无不当。
关于王凤琴认为其工伤十年间未调整工资问题，本案原审中中铁九局第四公司提供了有关工资调整的证据，王凤琴未能提供与其相同单位、相同岗位、同为集体所有制其他职工涨工资，而中铁九局第四公司对王凤琴本人漏涨及少发工资的证据，故原判对王凤琴的此项主张不予支持，亦无不当。
综上，原判认定事实及适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持锦州市中级人民法院（2012）锦民二终字第00350号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 昕
审 判 员 张云涌
代理审判员 孙 艳
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 孙秀玥