重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民初字第01012号
原告：河南红旗渠建设集团有限公司。
法定代表人：李林安，该公司董事长。
委托代理人：曾国栋，重庆丽达律师事务所律师。
被告：聂廷平。
委托代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
原告河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）诉被告聂廷平建设工程承包合同纠纷一案，本院于2013年8月15日立案受理后，依法由审判员胡敬担任审判长，与审判员赖生友、代理审判员乔艳共同组成合议庭，负责对该案进行审理。本案分别于2014年2月24日、4月8日、7月23日公开开庭，原告河南红旗渠建设集团有限公司的委托代理人曾国栋，被告聂廷平的委托代理人丁华强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告红旗渠公司诉称：2008年12月4日，原告与聂廷平签订《建设工程内部承包协议》，约定被告聂廷平以原告名义承接重庆世盟物流建设管理有限公司开发的“西南物流中心”项目工程。约定该项目除上交10万元管理费给原告外，所有债权债务由被告聂廷平承担。2009年8月，被告将钢结构工程分包给重庆遂强钢结构安装工程有限公司。因未及时支付重庆遂强钢结构安装工程有限公司工程款，该公司起诉原告支付工程款及利息。2012年10月，重庆市第一中级人民法院作出（2010）渝一中法民初字第00479号民事判决书，判决原告向重庆遂强钢结构安装工程有限公司支付工程款4468901.76元及利息。后原告提起上诉，重庆高院维持了原判（上诉费为56732元）。2013年3月，重庆遂强钢结构安装工程有限公司申请了执行，重庆第一中院于2013年4月22日扣划了原告5359720元。被告聂廷平是“西南物流中心”工程实际施工人，其应当承担该项目的全部债务。现原告替被告向重庆遂强钢结构安装工程有限公司偿还了5416452元债务。被告理应将该款及资金占用利息支付给原告。故提起诉讼，请求：一、判令被告向原告支付人民币550万元及资金占用利息损失（以550万元为基数，利率按银行同期贷款利率的四倍计息，从2013年4月23日起算至付清时止。）二、被告负担诉讼费、保全费、担保费（诉讼中原告放弃要求对方承担担保费的请求）等费用。庭审中，原告将前述请求被告支付的款项及计息本金550万元变更为5416452元，并放弃要求被告负担担保费的请求，同时明确本案为合同之诉而非不当得利返还之诉。被告聂廷平答辩称：1、原告与被告签订的建设工程内部承包协议无效。2、被告属于原告的工作人员，在工程中的行为系职务行为，所产生的法律后果应当由原告承担。3、就原告起诉的支付重庆遂强公司的工程款本身付款主体应当是原告。且原被告之间尚未结算，原告将工程中对外支付的部分工程款单独提出要求被告承担支付责任没有事实依据。4、原告陈述其只收到195万元，我方认为其中10万元税款没有缴纳税款的完税凭证，45万元抵扣聂廷平的借款属实，但是只是原告的单方行为，不能用世盟公司支付的工程款来抵扣聂廷平的私人借款。所以原告截流的175万元应当用于支付遂强公司的工程款，松龙公司的混凝土款并没有执行兑现，原告不应用本案中收取的工程款抵扣混凝土款项。5、原告提出的诉讼费是原告诉讼行为产生的费用，要求被告承担无事实和法律依据，原告提出利息损失的请求缺乏有效的约定依据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院审理查明：双方当事人无争议事实如下：
2008年12月1日，重庆世盟物流建设管理有限公司与原告红旗渠公司签订《重庆世盟物流建设管理有限公司西南物流中心多层仓库建设工程施工合同》，将西南物流中心三号仓库发包给原告红旗渠公司承建。2008年12月4日，原告红旗渠公司（作为甲方）与被告聂廷平（作为乙方）签订了《建设工程内部承包协议》。该合同主要约定：1、工程为重庆市渝北区北部新区经开区境内西南物流中心多层仓库（合同第一条）。2、承包形式实行项目责任承包制（大包干形式），由项目部包工包料、包工期、质量、安全（合同第三条）。3、项目部管理办法为：乙方自行组建项目经理部，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并享有资金的支配和处置权，同时乙方以甲方名义签订的一切材料劳务等分包协议的所有责任和义务都由乙方承担（合同第四、1条）；甲方在工程所在地为乙方单独设立项目账户，甲乙双方共同签章，工程款由乙方自行与业主商定处理（合同第四、2条）；乙方向甲方缴纳管理费（不含税金）共计10万元，甲方不得干涉乙方上缴管理费和完税后的资金处置权，乙方负责办理与业主的结算（按甲方与业主签订的合同），甲方配合（合同第四、3条）。
2009年5月27日，被告聂廷平向原告红旗渠公司出具书面《承诺书》，载明：“若河南红旗渠建设集团有限公司在承建的西南物流中心项目（业主：重庆世盟物流建设管理有限公司）中和第三方一旦发生任何纠纷，一切经济责任由我个人承担”。
2010年9月9日，被告聂廷平向原告红旗渠公司出具《付款说明》，载明：“河南红旗渠建设集团承建的重庆世盟物流有限公司3#库工程，根据付款协议，重庆世盟物流建设有限公司已于2010年9月9日支付工程款壹佰玖拾伍万元给河南红旗渠建设集团，其中壹拾万元税费支付给河南红旗渠建设集团总部，壹佰捌拾伍万元支付到河南红旗渠建设集团重庆办事处账户，因项目钢结构部分由重庆遂强钢结构安装工程有限公司施工，此款项中壹佰肆拾万元应支付给重庆遂强钢结构安装工程有限公司。特此说明。”世盟公司于10月25日在《付款说明》中签章备注：“我司于2010年9月14日已支付河南红旗渠建设集团公司工程款195万元。当时该集团公司郭总承诺收到此款后直接支付遂强钢结构公司工程款140万元。”原告红旗渠公司、被告聂廷平庭审中均认可原告红旗渠公司于2010年9月支付遂强公司20万元，余款120万元予以截留。
2010年5月14日，重庆世盟物流建设管理有限公司与原告红旗渠公司签订了《解除合同协议》。2011年8月29日重庆世盟物流建设管理有限公司变更名称为重庆世盟物流发展有限公司（以下简称世盟公司）。2011年10月12日，世盟公司与原告红旗渠公司就案涉工程进行了结算，工程造价11214833.88元。被告聂廷平在结算书上签字确认。2011年11月25日，世盟公司与原告红旗渠公司签订了西南物流中心3号仓库工程结算协议，被告聂廷平作为原告红旗渠公司代表签字。本案双方当事人在庭审中确认，至今世盟公司尚欠本案原告红旗渠公司323567.8元工程款（其中17.5万元为质保金）。世盟公司就案涉工程已支付了工程款1089.1266万元；除2010年9月9日的195万元直接支付给原告红旗渠公司，其它款项均由被告聂廷平领取或者直接支付给了案涉工程中向被告聂廷平供货的材料商或被告聂廷平聘请的工人。
遂强公司就案涉工程钢结构部分工程款起诉本案原告红旗渠公司、世盟公司、重庆华平建筑工程有限公司（以下简称华平公司）一案的生效判决即本院（2010）渝一中法民初字第00479号民事判决书认定案涉工程钢结构工程由红旗渠公司分包给了遂强公司，聂廷平任法定代表人的华平公司对红旗渠公司的债务承担担保责任。并判决：“一、被告河南红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆遂强钢结构安装工程有限公司工程结算余款4468901.76元和资金占用损失，资金占用损失均以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，分别按本金5123403.74元从2010年5月19日起至2011年1月29日止，按本金4023403.74元从2011年1月30日起至2011年11月27日止，按本金3873403.74元从2011年11月28日起至2011年12月12日止，按本金3173403.74元从2011年12月13日起至付清之日止计算；二、被告重庆华平建筑工程有限公司对被告河南红旗渠建设集团有限公司支付原告重庆遂强钢结构安装工程有限公司工程结算余款4468901.76元和上述资金占用损失总额，承担连带清偿责任。三、驳回原告重庆遂强钢结构安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56732.31元，由被告河南红旗渠建设集团有限公司承担。”
红旗渠公司不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。2013年2月4日，该院作出（2013）渝高法民终字第00003号民事判决，维持了本院前述判决，并判决本案原告红旗渠公司负担上诉案件受理费56732.31元。2013年3月11日，本院向本案原告红旗渠公司发出执行令，责令其在同月18日前自动履行该判决。原告红旗渠公司未在限期内自动履行该判决。本院分别于2013年3月28日、4月22日执行其案款47800元和5311920元，共计5359720元。双方一致确认2013年2月20日作为原告红旗渠公司应当自动履行前述生效判决义务的时点。
双方当事人争议事实如下：
一、关于被告聂廷平的身份问题。原告红旗渠公司主张被告聂廷平是案涉工程实际施工人，与原告红旗渠公司是挂靠关系，并举示了2010年12月15日的《会议纪要》一份，其内容载明：2010年12月15日，在与原告红旗渠公司重庆分公司经理王江涛就案涉工程分包方重庆遂强钢结构安装工程有限公司（以下简称遂强公司）起诉原告红旗渠公司一事的会谈中，被告聂廷平在谈到与遂强公司的结算单时陈述：“我们之间是挂靠关系，我以我个人名义签就可以了，用不着公司授权。公司按合同收管理费就是了，所以当时是以我个人名义签的，盖公司项目部章是对方要求的，和公司没关系。该是谁的责任就是谁的。”被告聂廷平质证认可其真实性，但认为与本案无关联。被告聂廷平主张自己系原告红旗渠公司的工作人员，在案涉工程中的行为均为职务行为，但对此未举示任何证据证明。
二、关于原告红旗渠公司与被告聂廷平之间是否存在债务抵销的问题。原告红旗渠公司主张被告聂廷平分别于2008年8月13日向其借现金40万元、于2010年7月14日向其借现金5万元，同时，原告红旗渠公司为被告聂廷平承担了对重庆松龙混凝土有限公司的债务，包括货款85万元、利息60万元。上述债务应在世盟公司支付的195万元（其中10万元是被告聂廷平应支付的税费）中抵扣。并举示了下列证据：1、2008年8月13日和2010年7月14日被告聂廷平分别出具的《借条》各一张，分别载明“今借到河南红旗渠建设集团现金肆拾万元正。用途是成都龙泉驿区“黎明新村三期”工程中标保证金，在工程进场后退还。”“今借到河南红旗渠建设集团有限公司重庆分公司现金伍万元正，利息按银行同期利息计算，借款公司从其下次转款中扣出。”2、重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第07260号民事判决书、（2013）渝北法民执字第2148号执行裁定书和协助执行通知书，前述判决认定聂廷平为案涉工程施工所需以红旗渠公司名义与重庆松龙混凝土有限公司（以下简称松龙公司）签订预拌砼供应合同构成表见代理，松龙公司截止2009年12月24日共计供应了854733.75元的混凝土，红旗渠公司应按约支付货款，并判决红旗渠公司支付该公司货款854733元及资金占用损失（以854733元为基数、从2010年1月25日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本清时止）。执行裁定书及协助执行通知书载明重庆市渝北区人民法院于2014年4月2日依据该院（2012）渝北法民初字第07260号生效民事判决裁定将原告红旗渠公司在第三人处应收款项1593124.65元扣划至该院账户，并要求该第三人协助执行。被告聂廷平代理人（特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为申请撤诉等）质证认为：借条虽系原件，但因联系不上聂廷平本人无法确认真实性，且借条没有约定冲抵的内容，原告红旗渠公司依此主张冲抵不能成立；对前述判决书，裁定书及协助执行通知书的真实性无异议，但判决书与本案不具关联性，且原告红旗渠公司提供的工程款明细载明了已付松龙公司20万，而判决支付的欠款金额与应付总金额一致，说明判决结果与实际情况有出入，同时裁定书及协助执行通知书不能证明已最终执行。
针对上述争议事实及证据，本院认证如下：
1、上述证据的真实性除了《借条》被告聂廷平均予以认可。被告聂廷平是对《借条》的真实性未予确认，但原告红旗渠公司举示的是原件，在被告聂廷平未能举证证明借条中“聂廷平”的署名虚假的情况下，其真实性应予确认。
2、被告聂廷平否认《会议纪要》的关联性，但该《会议纪要》明确载明被告聂廷平认可其在案涉工程中与原告红旗渠公司之间系挂靠关系，足以反驳被告聂廷平关于双方关系的观点。
3、被告聂廷平虽然否认前述判决书的关联性，但根据前述判决书载明的内容，可以确认该案中原告红旗渠公司应向松龙公司支付的货款即为案涉工程施工所产生的货款，裁定书及协助执行通知书证明人民法院已依据前述生效判决裁定采取强制执行措施，但不能证明已实际扣划原告红旗渠公司应收款项并已执行完毕。
综上，上述有关争议事实的证据因其真实、合法，本院全部予以采信，根据其证明力大小，本院依法确认以下事实：
原告红旗渠公司承建案涉工程后，以内部承包方式转包给被告聂廷平。原告红旗渠公司分别于2008年8月13日和2010年7月14日向被告聂廷平出借40万元和5万元，前者约定在“成都龙泉驿区黎明新村三期工程”进场后退还，后者约定在“下次转款中扣出”。2012年4月20日，松龙公司向重庆市渝北区人民法院起诉红旗渠公司主张案涉工程混凝土货款，同年9月27日，该院作出（2012）渝北法民初字第07260号民事判决，判令红旗渠公司向松龙公司支付货款854733元及资金占用损失。该判决生效后，松龙公司向该院申请强制执行，该院作出扣划原告红旗渠公司应收款项1593124.65元的裁定和协助执行通知书。
以上事实，有前述各合同、协议、《承诺书》、《付款说明》、《借条》、会议纪要、前述各生效法律文书、本院执行本院（2010）渝一中法民初字第00479号民事判决的相关文书及案款收据、重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民执字第2148号执行裁定书和协助执行通知书等已经质证的证据及当事人陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告红旗渠公司与被告聂廷平就案涉工程签订的《建设工程内部承包协议》名为内部承包，实为转包。被告聂廷平作为自然人，不具备施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，该合同应属无效。虽然被告聂廷平对案涉工程未施工完毕，但基于原告红旗渠公司与发包人世盟公司协商解除了案涉工程施工合同且办理了结算，原告红旗渠公司对被告聂廷平已完工工程亦未提出质量异议，故原、被告之间可参照前述《建设工程内部承包协议》约定结算。虽然原、被告之间至今尚未结算，但被告代理人陈述已联系不上被告聂廷平本人，原、被告双方目前完成结算不具可行性。根据双方当事人认可的案涉工程业主的实际付款情况，本案具备判断原告红旗渠公司是否存在多付被告聂廷平工程款的条件。根据“谁主张，谁举证”规则，对于原告红旗渠公司的诉求，可在其能够证明多支付的款项金额范围内依法予以主张。如果案件以双方尚未结算为由对原告红旗渠公司的诉求不予评判，有失公允。故被告聂廷平关于“原被告之间尚未结算，原告红旗渠公司将工程中对外支付的部分工程款单独提出要求被告聂廷平承担支付责任没有事实依据”的抗辩理由不能成立。
根据双方合同约定，被告聂廷平在案涉工程中自筹资金、自负盈亏，同时应向原告红旗渠公司缴纳管理费（不含税金）10万元，故被告聂廷平的应收工程款总额应为11114833.88元（即世盟公司与原告红旗渠公司的结算总价11214833.88元减去10万元管理费）。因世盟公司已就案涉工程支付了工程款1089.1266万元，其中195万元支付给原告红旗渠公司，原告红旗渠公司向遂强公司支付了20万元工程款；其余款项共894.1266万元直接支付给了被告聂廷平、材料商或被告聂廷平聘请的工人，被告聂廷平对此亦无异议，故应认定被告聂廷平依据前述方式已收案涉工程款20万元＋894.1266万元。排除原告红旗渠公司支付的遂强公司工程款及资金占用利息，原告红旗渠公司尚欠被告聂廷平工程款2153567.88元。
本案中，原告红旗渠公司主张其根据生效判决向案涉工程分包方遂强公司承担了工程款支付责任，该责任现应由被告聂廷平承担。本院认为，原告红旗渠公司向案涉工程分包方遂强公司支付的款项，实质为案涉工程款，本应由承包人聂廷平向遂强公司支付，故原告红旗渠公司依法对外承担责任支付的工程款项应视为被告聂廷平的已收工程款，除了因原告红旗渠公司过错导致额外承担的责任，包括：1、2010年9月9日，世盟公司支付给原告红旗渠公司的195万元中，含应支付给遂强公司的140万元工程款，而原告红旗渠公司仅支付遂强公司20万元。原告红旗渠公司主张在案涉工程中，被告聂廷平还拖欠松龙公司159万元货款，人民法院已冻结原告红旗渠公司的应收工程款，故原告红旗渠公司截留的120万元远不够偿还松龙公司的欠款，被告聂廷平应退还原告红旗渠公司的款项中不应扣减这120万元，对此本院认为，松龙公司在原告红旗渠公司应支付遂强公司120万元货款之后近两年才于2012年4月20日向红旗渠公司主张货款，至2012年9月27日人民法院作出民事判决确定红旗渠公司应支付的货款及资金占用损失金额之前，原告红旗渠公司主张债务抵销的条件均不成就，故2010年9月10日至2012年9月27日期间遂强公司工程款120万元的资金占用损失系原告红旗渠公司自身过错导致，理应自行承担，故原告红旗渠公司依据本院（2010）渝一中法民初字第00479号民事判决所承担的资金占用损失中应扣减本金120万元在2010年9月10日至2012年9月27日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失即157185元。2、原告红旗渠公司不当迟延履行本院（2010）渝一中法民初字第00479号民事判决导致的2013年2月20日至4月22日期间的以3173403.74元为本金、以中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算的利息即59399.16元也应予以扣减。综上，原告红旗渠公司对遂强公司承担支付的5359720元款项，扣除前述两笔款项共计216584.16元后，余款应作为原告红旗渠公司支付被告聂廷平的工程款。扣除前述原告红旗渠公司尚欠被告聂廷平的工程款2153567.88元，原告红旗渠公司多支付被告聂廷平工程款5359720元-216584.16元-2153567.88元=2989567.96元。
至于原告红旗渠公司主张的松龙公司货款及利息损失以及原告红旗渠公司出借被告聂廷平的借款应否在原告红旗渠公司扣留的遂强公司工程款中抵扣或者作为原告红旗渠公司已付被告聂廷平工程款的问题，本院认为，基于前述思路，松龙公司货款及利息损失若已实际支付，应作为原告红旗渠公司已付被告聂廷平的工程款，但本案原告红旗渠公司举示的证据不能充分证明其已实际履行支付松龙公司货款及利息损失的义务。而针对借款，原告红旗渠公司也不能证明系案涉工程款。故均不予抵扣。
综上，根据现有证据，本院依法确认原告红旗渠公司多支付被告聂廷平工程款2989567.96元，被告聂廷平应予返还，并应自原告红旗渠公司履行完毕遂强公司申请执行款项之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告红旗渠公司资金占用利息至付清时止。原告红旗渠公司请求按银行同期贷款利率的四倍计算其资金占用利息损失缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、聂廷平于本判决生效之日起十日内支付河南红旗渠建设集团有限公司2989567.96元及资金占用利息损失（该利息损失以2989567.96元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年4月23日起计付至付清时止）；
二、驳回河南红旗渠建设集团有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费50300元，由河南红旗渠建设集团有限公司负担20120元，聂廷平负担30180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年十月九日
书 记 员 阎海峰