广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂0721刑初302号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人黄家升（绰号“黄飞鸿”），男，1992年1月7日出生广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。曾因犯盗窃罪，于2013年10月10日被灵山县人民法院判处有期徒刑五年，2017年9月11日刑满释放。现因涉嫌强奸罪，于2018年1月3日被灵山县公安局刑事拘留，同年1月13日被灵山县公安局执行逮捕。现羁押于广西壮族自治区灵山县看守所。
辩护人刘根良，广西拓展律师事务所律师。
辩护人黄昌回，广西拓展律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉〔2018〕250号起诉书指控被告人黄家升犯强奸罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院于同月9日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，由于本案涉及他人隐私，本院于2018年7月23日不公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员潘杰华出庭支持公诉，被告人黄家升及其辩护人黄昌回均到庭参加了诉讼，被告人的辩护人刘根良经通知没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控：2017年12月31日晚8时许，被告人黄家升叫其朋友黄某1约女孩子出来玩，后黄某1通过QQ约了女青年叶某1，由被告人黄家升驾驶一辆黑色无牌大众小轿车搭乘黄某1一起去到灵山县望坪村委会将叶某1接走，被告人黄家升驾车去到灵山县伯劳镇邓阳村委会088乡道与进入伯劳镇埤肚村委会水至木村方向的泥路交汇路口处，黄某1与叶某1在车上发生性关系之后，被告人黄家升接着驾车将黄某1、叶某1搭回武利镇市场处，黄某1下车后，被告人黄家升又驾车将叶某1带到灵山县路边，停车后，被告人黄家升在车上采用暴力对叶某1实施强奸一次。
公诉机关当庭举证了受案登记表、抓获经过，人员基本信息，证人黄某1证言及辨认笔录、相片,被害人叶某1的陈述及辨认笔录、相片，被告人黄家升的供述及辨认笔录、相片,灵山县妇幼保健院疾病诊断证明书，钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（DNA）字[2018]36号、71号鉴定书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，灵山县人民法院（2013）灵刑初字第480号刑事判决书，广西壮族自治区黎塘监狱（2017）黎狱字第1308号释放证明书（存根）等证据。
公诉机关认为，被告人黄家升违背妇女意志，采用暴力强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，构成强奸罪，应当以强奸罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄家升对公诉机关指控的犯强奸罪罪名没有异议，但对指控的犯罪事实中，指控强奸已遂不是事实，因为其没有得插入被害人的阴道，应为强奸未遂。
辩护人黄昌回认为，被告人不构成强奸罪。被告人没有采取暴力、胁迫或其他手段强奸被害人，不符合强奸罪的犯罪构成要件。同时，由于被害人的反抗，被告人便自动放弃实施强奸，属于犯罪中止而不是犯罪未遂。根据法律规定，犯罪中止，且没有造成被害人身体和精神上的损害，应当免除处罚。
经审理查明：2017年12月31日20时许，被告人黄家升叫其朋友黄某1约女孩出来玩，黄某1通过QQ约其在网上认识的被害人叶某1出来见面，随后被告人黄家升搭载黄某1前往望坪村委会敬老院附近接被害人。在行经灵山县伯劳镇邓阳村委会088乡道与进入伯劳镇埤肚村委会水至木村方向的泥路交汇路口处时，黄某1与被害人叶某1在车上发生了一次性关系。之后，三人去到被告人黄家升伙计“晕佬”的水果摊处，被告人黄家升会意黄某1自己下车去喝酒，其搭载被害人叶某1离开。随后，被告人黄家升开车寻找无人的地方想与被害人叶某1发生性关系。在道路段路边时，被告人通过使用暴力的手段想与被害人发生性关系，被害人不同意，但被告人黄家升便压制被害人叶某1的反抗要强行强奸被害人，在此过程中，被害人叶某1不断反抗，用手把被告人黄家升的左手背抓伤。由于被害人叶某1强烈反抗，被告人黄家升见其左手背被被害人抓伤，其性侵无法继续，便放弃继续强奸。之后，被告人黄家升开车回到水果摊处，载上黄某1返回振鑫修理店。回到修理店后被告人就上床睡觉，黄某1与被害人叶某1则在车上睡。
2018年1月1日10时许，被害人叶某1在其亲属的陪同下到灵山县公安局武某派出所报案，公安机关遂立案侦查。2018年1月2日，灵山县公安局刑侦大队民警在灵山县级公路边的振鑫汽修店抓获被告人黄家升。次日，因本案被告人黄家升被灵山县公安局刑事拘留。
另查明，被告人叶某1出生于2001年8月27日，案发时为未成年人。
再查明，被告人黄家升曾因犯盗窃罪，于2013年10月10日被灵山县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元。并在广西壮族自治区黎塘监狱服刑期间获减刑8个月，于2017年9月11日刑满释放。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证、本院予以确认的证据证实。
1受案登记表、抓获经过。证实报案及公安机关受理立案情况；2018年1月1日10时许，被害人叶某1在其亲属的陪同下到灵山县公安局武某派出所报案，公安机关遂立案侦查。2018年1月2日，灵山县公安局刑侦大队民警在灵山县级公路边的振鑫汽修店抓获被告人黄家升。次日，被告人黄家升被刑事拘留。
2人员基本信息。证实被告人黄家升的出生年月日等基本身份情况；被害人叶某1出生于2001年8月27日。
3证人檀汝联的证言。证实2017年12月31日晚，其发现女儿叶某1不在家遂到处寻人，期间其还登录过叶某1的QQ，发现有个昵称为“花花世界”的男子留言约叶某1出去玩，其就发信息给“花花世界”叫他送其女儿回来，但“花花世界”称人不在他那里。到了次日早上十时左右，叶某1回到家，其就问她是否与别人发生过性关系并检查了她的身体，随后又带女儿去医院检查确认她与人发生过性关系，经过追问，叶某1才承认其被人强奸了，并且“花花世界”不准其女儿说出来。
4证人黄某1的证言及辨认笔录、相片。证实2017年12月31日晚，在与“黄某2”（即被告人黄家升）闲聊中，“黄某2”问其有没有货（指女孩），并对其说“带货出来玩”。其在QQ上认识一个女孩并聊得很好，于是就把女孩约出来见面。随后，其搭载“黄某2”的车来到望坪村委会接上女孩，女孩上车之后不久，其就叫“黄某2”找个地方靠边停车。“黄某2”下车后，在征得女孩同意的情况下，其与女孩发生了性关系。之后，“黄某2”开车搭载其与女孩回到市场边，并叫其下车自己去喝酒，其明白“黄某2”的意思是想带女孩去发生性关系。“黄某2”搭载女孩离开后，其就在武某市场玩。等了很久之后，才看到“黄某2”搭着女孩回来，“黄某2”下车之后其就上车与女孩聊天，其见女孩不说话便询问原因，得知“黄某2”强行与女孩发生了性关系，女孩反抗并抓伤了“黄某2”的手臂。之后，其就叫“黄某2”搭其与女孩回振鑫汽修店睡觉。回到汽修店后“黄某2”上床睡觉，其与女孩则在车里睡。当晚，其与女孩再一次发生了性关系。次日早上，其就叫“黄某2”送女孩回家，并教被害人叶某1不要告诉家人当晚发生的事情。
5、被害人叶某1的陈述及辨认笔录、相片。证实2017年12月31日20时许，其在QQ上认识的网友昵称为“花花世界”的人约其见面。当晚21时许一辆黑色小桥车来到望坪村委会敬老院附近接其。车上有两名男子，坐在副驾驶位置的是昵称为“花花世界”的男子，另一名驾驶车辆的人是“花花世界”的朋友。其上车之后坐在后排位置上，没过多久，昵称为“花花世界”的男子直接从副驾驶室跳到后排与其一起坐，之后就搂着并抚摸其身体。随后车辆在至伯劳镇往伯劳方向二级公路上行驶，行驶了一会儿之后车停了下来，开车的男子就下车了。接着，“花花世界”叫其脱下裤子，在好奇心的驱使下其听从了“花花世界”的话，后“花花世界”与其发生了性关系。后来“花花世界”下了车。开车的男子把车开到一处黑暗的路边停下，该男子便脱下裤子拿出一个避孕套给自己的阴茎戴上，在压制其反抗下强行与其发生性关系。在此过程中，其激烈反抗并用手把该男子的手背抓伤。之后，开车的男子把车开到振鑫汽修店后就下车了，“花花世界”上车并与其在车内一起睡觉。睡了一阵之后，“花花世界”又伸手脱其裤子，此时，其已经疲惫得没有力气做声、反抗了，任由“花花世界”与其发生性关系。结束之后，其与“花花世界”一起在车上睡觉直至第二天早上八时左右。之后，“花花世界”叫强奸过其的司机男子送其回家。被害人叶某1能够辨认出第一次、第三次强奸其的是黄某1，第二次强奸其的是黄家升。
6、被告人黄家升的供述及辨认笔录、相片，证实2017年12月31日晚，其问“大头”是否有情况（找妹仔玩）。“大头”说约到一个，后来由其开车跟着“大头”一起去到接女孩。该女孩上车后坐在后排座位，之后“大头”到后排与女孩子一起坐，并叫其开车去路口，其知道“大头”是想找个没人的地方与女孩发生性关系，于是开车往伯劳方向行驶并找到一个没人的路口，停好车后其就下车并在车尾不远处等。过了二十分钟左右，其为了避让经过的三轮车就上车把车往武某方向开走，回到其伙计“晕佬”的水果摊后，其就叫“大头”下车。后其就载着女孩往浦北县北通镇行驶，到了与北通镇交界处一个没人的路边，其停下车并走到后排座位，不顾女孩的强烈反抗，脱完那女孩的裤子，并拆开避孕套套上自己已勃起的阴茎，然后扑到那女孩的身上，想强行发生性关系，但由于那女孩的不停地反抗，无法插入那女孩的阴道，且左手背被抓伤，2-3分钟后，阴茎软了，其就停止了。之后，其开车回到了水果摊，其下车之后“大头”又上车与女孩聊天。过了一会，“大头”叫其回汽修店睡觉，其就搭载“大头”、女孩回到汽修店。回到之后其就上床睡觉了，“大头”与女孩则留在车上。次日早上，“大头”叫其送女孩回家，其就驾驶店里的一辆红色奇瑞汽车送女孩回家了。
7、灵山县妇幼保健院疾病诊断证明书，证实经检查，从被害人叶某1的体内找到精虫。
8、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴字[2018]36号鉴定书，证实黑色无牌大众小轿车内的毛发是属被告人黄家升，且丢弃在道路段路边的避孕套上斑迹的STR分型与被告人黄家升一致。
9、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴字[2018]71号鉴定书，证实送检的被害人叶某1的“阴道内容物”中的可疑斑迹中未检出人精子。
10、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发第一现场位于灵山县伯劳镇邓阳村委会088乡道与进入伯劳镇埤肚村委会水至木村方向的泥路交汇路口处、第二现场位于武利镇龙塘村委会326省道路段路边、第三现场位于灵山县武利镇长岗村委会326省道路段振鑫修理厂内。
11、灵山县人民法院（2013）灵刑初字第480号刑事判决书、（2017）黎狱字第1308号释放证明书（存根），证实被告人黄家升曾因犯盗窃罪，于2013年10月10日被灵山县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元。并在广西壮族自治区黎塘监狱服刑期间获减刑8个月，于2017年9月11日刑满释放。
本院认为，被告人黄家升，违背妇女意志，使用暴力的手段强奸妇女，被告人黄家升的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，构成强奸罪。公诉机关指控应当以强奸罪追究被告人黄家升的刑事责任成立。
关于辩护人黄昌回辩称被告人黄家升没有对被害人使用暴力等手段，不构成强奸罪的辩护意见。经查实，案发当晚，被告人采取把身体趴在被害人身上、强行脱裤子等方式要性侵，遭到被害人叶某1的不断反抗，在反抗过程中还抓伤被告人的手臂。此有被害人的陈述与被告人多次供述一致，也与被告人的手臂伤情相吻合，这些证据与事实形成证据链。综上，足以证明被告人使用暴力的手段达到了使被害人明显难以反抗的程度，充分认定被告人使用了强奸罪中的暴力手段。对该辩护人又提出被告人黄家升是犯罪中止，不是犯罪未遂的主张，与事实和法律不相符。因此，对辩护人黄昌回辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人黄家升辩称其在实施行为过程中没有插入，属于犯罪未遂的辩解意见。经查明，经妇检在被害人体内找到精虫，但由于当晚被害人另与他人发生过性关系，无法排除该精虫来源于被告人以外的男子的可能性。公安机关在被害人被提取的“阴道内容物”中的可疑斑迹中未检出人的精子，且在公安机关提取的避孕套上斑迹的STR分型经钦州市公安局物证鉴定所鉴定的结论与被告人黄家升的STR分型一致，结合被害人的陈述和被告人的供述说明此避孕套是被告人黄家升当晚所使用的避孕套，但在该避孕套上没有检查出与被害人的STR分型相同或相近的物质，此不能证明被告人戴避孕套的阴茎与被害人的阴道发生接触。因此，被告人与被害人发生性关系，只有被害人的陈述，不能足以认定被告人黄家升的阴茎已插入被害人的阴道。对于被告人放弃实施性侵的行为，是因被害人的不断反抗致使被告人无法再继续实施强奸，此有被告人在侦查阶段的多次笔录和庭审中当庭供述为据，此种情形属于被告人意志以外的原因而未得逞的情形，依法可以认定被告人黄家升属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对被告人黄家升的辩解意见，本院予以采纳。
被告人黄家升曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。
被告人黄家升侵犯的被害人为未成年人，对被告人黄家升应从严惩处。
被告人黄家升自归案后至庭审过程中均如实供述其强奸的犯罪事实，属坦白，依法可对被告人黄家升从轻处罚。
根据被告人黄家升的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人黄家升犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2021年7月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 蒙业兴
人民陪审员 韦丽倩
人民陪审员 冯永恒
二〇一八年七月二十四日
法官 助理 蒋建华
书 记 员 祝珍梅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。