中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第60号
上诉人（原审被告）：定远县住房和城乡建设局，住所地安徽省定远县政务新区建设大厦四楼。
法定代表人：陈德军，该局局长。
委托代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
委托代理人：刘涛，安徽天定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽铸信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市园景天下枫丹8-1001。
法定代表人：魏东风，该公司总经理。
委托代理人：赖莉，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人：张华胜，安徽众城高昕律师事务所律师。
原审被告：定远县人民政府，住所地安徽省定远县城东新区政务大楼8楼。
法定代表人：王成山，该县县长。
委托代理人：沈长雨，该单位工作人员。
委托代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。
原审被告：定远县财政局，住所地安徽省定远县政务新区政务大楼。
法定代表人：杨燕，该局局长。
委托代理人：李海波，该单位员工。
安徽铸信建筑工程有限公司（以下简称铸信公司）与定远县人民政府（以下简称定远县政府）、定远县住房和城乡建设局（以下简称定远县建设局）、定远县财政局委托代建合同纠纷一案，安徽省高级人民法院于2013年11月7日作出（2013）皖民四初字第9号民事判决。定远县建设局对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日对本案进行了开庭审理。定远县建设局的法定代表人陈德军及其委托代理人曹雷、刘涛，铸信公司的委托代理人赖莉、张华胜，定远县政府的委托代理人沈长雨、任远洋，定远县财政局的委托代理人李海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年1月13日，铸信公司（代建人）与定远县政府（委托人）、定远县建设局（项目法人）签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》（以下简称《代建协议》），其中第二条约定：委托人授权定远县建设局（由定远县政府出具书面委托书）作为合蚌路改造安置楼及附属工程建设项目法人（以下简称项目法人），依法履行本协议约定的各项权利和义务。第三条约定：委托人与项目法人委托代建人对合蚌路改造安置楼及附属工程进行融资、建设及施工管理。第四条约定：项目资金由代建人负责筹集，委托人以国有固定资产为代建人融资提供抵押担保；委托人应及时为代建人提供有效的抵押资产。第五条约定：代建人同意代建部分合蚌路改造工程安置楼及相关辅助性工程，最终以双方确认的图纸为准。安置楼及附属工程规划在合蚌路5#、7#和13#地块，安置楼总面积约140623.67平方米，概算总投资约为1.5亿元（以最终实际决算为准）。第七条工程建设资金支付方式约定：委托人在代建工程竣工验收合格后6个月内，支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起18个月内再支付工程中标总价的40%，剩余部分（审计决算为准）自验收合格之日起24个月内全部付清。第十二条约定：委托人的权利和义务：1、委托人有权对安置楼及附属工程建设及资金使用情况进行监督，并随时要求审计单位对工程施工实施跟踪审计，但该项监督和审计不应影响代建人的工程管理和施工进度安排；2、委托人应会同项目法人及时拨付安置楼及附属工程建设资金；3、委托人支付代建人工程总造价3%的代建管理费，代建管理费在工程决算后10日内支付；4、委托人为代建人承担银行同期贷款利率（依据银行出具的利息单进行结算）。第十三条约定：项目法人享有如下的权利和义务：1、负责施工场地范围内的“三通一平”工作（所需费用由代建人先行垫付）；2、负责办理项目报建、规划审批、施工许可、质量监督、安全监督、消防、环保、监理等工程实施中的相关手续，办理过程中所发生的前期及相关费用，属于行政事业性收费，由委托人办理减免手续，不能减免的，由代建人先行垫付，属于服务性收费由代建人先行垫付；3、委托有资质的工程造价咨询单位对施工项目进行跟踪审核；4、委托监理单位对工程施工实施监理；5、委托代表（由项目法人出具书面委托书，并明确授权范围）对工程建设过程进行监督，并对涉及的工程变更、主要材料、设备价格及工程量变化及时进行签证，一般变更当日办理完成，较大变更在3个工作日内完成，如不能及时办理，工期相应顺延，工程变更作为工程决算造价调整的必备要件；6、项目法人提出的工程设计变更应当提前10日书面通知代建人，并完善相应的变更手续；7、负责提供项目施工图纸；8、负责为代建人协调与承建项目相关的外部关系，为工程建设创造良好的施工环境；非因代建人原因造成的工程进度延误或停工，工期相应顺延。第十五条约定：因不可抗力或连续阴雨、发现地下文物等因素导致协议不能全部或分别履行，双方协商解决。第十八条约定：委托人应当按照本协议约定支付工程建设资金，委托人迟延支付，依据迟延时间按日向代建人支付应付款3‰的违约金；代建人未按照本协议约定迟延交付安置房，超过20天，代建人应向委托人支付200万元的违约金并支付由委托人承担的过渡房租等。
2009年5月11日，经招投标，铸信公司中标涉案工程，中标价为9768万元。
2009年5月20日，铸信公司（承包人）与定远县建设局（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：承包范围：合蚌路安置房5#、7#、13#地块。开工日期：以最后开工的单体开工令为准。合同工期总日历天数365天。工程质量标准：合格。合同价款：暂定价9768万元。专用条款中关于工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后6个月内支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起18个月内再支付工程中标总价的40%，剩余部分（审计决算为准）自验收合格之日起24个月内全部付清，每次支付发包人应同期支付该部分工程款的银行同期贷款利息，利息计算时间为自开工之日至付款日期（依据银行提供的利息单据结算）。竣工验收与结算：验收合格后一个月内，承包人向发包人提供完整的结算资料，发包人在接到承包人提交的结算资料后2个月内未完成结算，视同认可承包人递交的竣工结算。结算价价款组成为：（图纸工程造价±变更价款±人材机调差）×1.03，土建、装饰、安装工程结算依据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽估价表》及配套使用的费用定额、2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》，园林工程以2000年《安徽省仿古及园林工程预算定额》执行，配套使用定额及招标时已执行的政策性调整文件等。建设合同签订后，铸信公司对涉案工程进行施工，其中5#地块于2009年8月29日开工，2010年11月28日竣工验收；7#地块于2009年12月23日开工，2011年4月5日竣工验收；13#地块于2009年7月16日开工，2010年11月28日竣工验收。
2010年至2012年，安徽科信工程项目管理咨询有限公司（以下简称科信工程公司）受定远县建设局的委托对涉案工程造价进行审核，并出具十三份审核结论，总造价为107652085元，定远县建设局与铸信公司均在审核结论表上签字盖章。
2012年4月23日，定远县建设局给定远县政府的《关于要求拨付铸信代建合蚌路二期安置房工程款的请示》，内容为：合蚌路二期5#、7#、13#地安置房工程由铸信公司代建，工程已于2011年4月竣工交付使用。该工程建筑面积12.246万平方米，代建合同价款9768万元，室外配电、附属工程、水电施工等决算价款1603万元，合计11371万元。按代建合同约定，截至2012年3月31日，政府应付代建工程款7671万元，政府已付3862.6万元，尚缺3808.4万元，请予以拨付。2012年11月5日，定远县建设局给定远县政府的《关于要求拨付合蚌路二期安置房工程款的请示》，内容为：合蚌路二期安置房建设项目（13#、7#、5#地块）由铸信公司代建，该工程2011年初全部竣工验收并交付使用。工程决算价款10766万元，政府已付7063万元。根据《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》、《关于对安徽铸信建筑工程公司代建合蚌路改造安置房建设项目本息及担保费支付的承诺函》的相关约定，2012年4月25日前应付第六期工程款2002万元，5月25日应付第七期工程款1152万元，10月25日应付第八期工程款1324万元，共计应付工程款：11323万元，已付工程价款：7063万元，合计本期应付工程款4260万元，恳请县政府予以拨付。
自2011年1月28日至2013年2月1日，定远县政府共支付铸信公司款项8822.6万元。
一审法院另查明，2009年1月22日，定远县财政局向铸信公司出具《财政承诺函》写明：根据定远县人大常委会2009年1月21日第18次会议通过的《关于批准合蚌路改造工程预算的决定》，经定远县政府与你公司共同协商，由你公司代建合蚌路5号、7号、13号地块的安置楼及附属工程，安置楼总面积约140623平方米，概算总投资约为1.5亿元（以最终实际决算为准），双方已签订了代建协议。为此，县财政局承诺：1、安置楼代建工程建设资金由定远县政府按照合同约定条款分期付清。2、承担合同约定的银行同期贷款利率（依据银行出具的利息单进行结算）。
2009年7月22日，定远县财政局向安徽省信用担保集团有限公司出具的《关于对安徽铸信建筑工程公司代建合蚌路改造安置房建设项目本息及担保费支付的承诺函》，内容为：根据定远县人大常委会通过《关于批准合蚌路改造工程预算的决定》（定人常（2009）2号）和县政府《关于要求批准合蚌路改造工程预算的请示》（定政（2009）8号）精神，为确保合蚌路改造安置房建设项目顺利实施，我局同意对你集团对该项目担保贷款9000万元的担保费用在2009年-2012年度财政预算支出中给予全额补贴保证，同时承担借款合同约定的银行同期贷款利息（依据银行提供的利息单据结算）。对该项目的年度本金归还、利息和担保费用支付在2009年-2012年度的财政预算中作出安排，并在下一年度的财政预算时报请县人大作出决议。
2009年7月，铸信公司向中国光大银行合肥分行（以下简称光大银行）借款5000万元，2009年8月、11月分别向合肥科技农业商业银行股份有限公司蜀山支行（以下简称农科行）借款5000万元、1500万元。其中9000万元贷款由安徽省信用担保集团有限公司提供信用担保，铸信公司向安徽省信用担保集团有限公司支付担保费5521500元。2500万元贷款由定远县城市基础设施开发建设有限公司以资产提供抵押担保，铸信公司将该款交给定远县城市基础设施开发建设有限公司使用。
铸信公司在履行代建协议和施工合同过程中，应定远县建设局的要求垫付变压器设备及安装费1397621元，监理、审计费用850397.10元。
2011年8月16日，定远县建设局出具给铸信公司的《合蚌路二期安置房7#地块继续施工的通知》，内容为：你公司代建的合蚌路二期安置房7#地块4#、5#楼建设工程，因拆迁安置、苗木补偿等造成临时停建的矛盾现已全部解决，两楼近日即可放线开工，望贵公司尽快落实施工队伍，做好开工准备。
2011年8月18日，铸信公司与定远县建设局、安徽曲阳建设有限公司签订的《定远县合蚌路二期安置房7#地块4#楼、5#楼代建（施工）变更协议》，内容为：定远县合蚌路二期安置房7#地块18栋楼由安徽铸信建筑工程有限公司代建施工，除4#、5#楼外，其他楼栋安置房皆于2011年4月竣工交付使用。因4#、5#楼建设场地拆迁迟迟不能完成，无法进行施工，原代建人定远项目部人员随即转至凤阳县政务新区开发工程项目。2011年8月16日，接发包人给原代建人下发的《合蚌路二期安置房7#地块继续施工的通知》后，原代建人为保证代建工程顺利进行，与发包人和代建人（承包人）协商一致签订本协议。一、项目法人定远县建设局同意定远县合蚌路7#地块安置房4#、5#楼变更为安徽曲阳建设有限公司代建施工。二、安徽曲阳建设有限公司同意承担履行原由铸信公司代建施工7#地块4#楼、5#楼应承担的所有责任和义务。三、安徽曲阳建设有限公司全权享有铸信公司代建施工7#地块4#楼、5#楼应享有的所有权利。四、凡涉及7#地块4#楼、5#楼的代建、施工、验收、结算、付款、维修，全由项目法人与安徽曲阳建设有限公司双方完成。五、项目法人与安徽铸信建筑工程有限公司签订的《代建协议》及《施工承包合同》其他内容不变，安徽曲阳建设有限公司按原条款履行。7#地块4#楼、5#楼工程未列入科信工程公司审核造价107652085元中。
一审法院还查明，2009年4月29日，定远县城市基础设施开发建设有限公司制作的投标邀请书记载：合蚌路5#、7#和13#地块工程，总建筑面积约131200平方米，投标单位须是房屋建筑总承包三级及以上企业。铸信公司于2009年6月15日取得了房屋建筑工程施工总承包二级资质，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工；建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑工程。在建设工程施工过程中，铸信公司与定远县建设局将7#地块4#楼、5#楼交由第三方施工。
铸信公司向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求：1、判令定远县政府和定远县建设局支付拖欠铸信公司安置项目的工程款36632017.99元；2、判令定远县政府、定远县建设局支付铸信公司垫付的附属工程设备采购、安装等款项2248018.10元和代建管理费3229562.55元；3、判令定远县政府、定远县建设局与定远县财政局承担未付工程款的银行同期贷款利息3926340.39元（暂算至2013年4月5日）和银行贷款的担保费5521500元；4、判令定远县政府、定远县建设局与定远县财政局按照合同约定承担各自因延期支付以上应付款项的违约金合计49139891.88元（暂算至2013年4月5日止，之后顺延计算至全部款项付清之日止。）；5、本案的诉讼费用由定远县政府、定远县建设局与定远县财政局承担。
定远县建设局答辩称，涉案合同无效。即使合同有效，其亦无违约行为。
定远县财政局的答辩意见与定远县建设局一致。
定远县政府答辩称，竣工验收还包括分户验收。其他同意定远县建设局的答辩意见。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：1、涉案两份合同是否有效；2、涉案工程价款为多少，定远县建设局尚欠铸信公司工程款及贷款利息是多少，其是否有权拒付工程款及贷款利息；3、铸信公司主张代建管理费、担保费和代垫费用是否有依据；4、定远县建设局是否构成违约，如违约，应承担的责任，以及定远县政府、定远县财政局在本案应承担的责任。
（一）关于涉案《代建协议》、《建设工程施工合同》是否有效。2009年1月13日，铸信公司与定远县政府、定远县建设局共同签订一份《代建协议》，约定由定远县政府、定远县建设局委托铸信公司对涉案安置工程进行融资、建设及施工管理；安置楼及附属工程规划在合蚌路5#、7#和13#地块，安置楼总面积约140623.67平方米；定远县政府会同定远县建设局及时拨付建设资金，承担铸信公司垫付的所有费用。经招投标程序，铸信公司于2009年5月11日中标涉案工程。2009年5月20日，铸信公司与定远县建设局签订《建设工程施工合同》，约定由铸信公司负责合蚌路安置房5#、7#、13#地块的建设施工，合同暂定价为9768万元。定远县建设局提出《代建协议》未进行招投标、《建设工程施工合同》约定施工面积超出铸信公司资质等级承包范围，两份合同均无效的抗辩主张。从定远县建设局给定远县政府的《关于要求拨付铸信代建合蚌路二期安置房工程款的请示》内容看，铸信公司施工的工程建筑面积12.246万平方米，铸信公司超出资质范围2460平方米。鉴于涉案工程系政府经招投标工程，涉案合同系将三个不同地块工程统一打包进行招投标的，而在实际履行过程中铸信公司分三地块分别进行施工，现已全部竣工验收合格。故《代建协议》、《建设工程施工合同》应认定有效为宜，定远县政府、定远县建设局、定远县财政局称《代建协议》、《建设工程施工合同》无效的理由，一审法院不予采纳。
（二）关于涉案工程价款为多少，定远县建设局尚欠工程款及贷款利息是多少，其是否有权拒付工程款及贷款利息。《建设工程施工合同》签订后，铸信公司对涉案工程进行施工，5#、7#、13#地块工程分别于2010年11月28日、2011年4月5日、2010年11月28日竣工验收。铸信公司将相关竣工结算资料交给定远县建设局，定远县建设局委托科信工程公司对涉案造价进行审核，并出具十三份结算审核结论，总造价为107652085元，定远县建设局与铸信公司均在审核结论表上签字盖章同意。定远县建设局在一审庭审中认可收到铸信公司的结算资料，科信工程公司出具的审核报告中也载明施工方报送了决算书，故定远县政府、定远县建设局、定远县财政局辩称其没有收到结算书，尚未达到合同约定的付款条件的理由，与事实不符，一审法院不予采纳。定远县建设局在一审庭审前单方委托江苏天元房地与资产评估造价有限公司对涉案工程进行审计，认为科信工程公司的审核结论存在工程量偏大、定额高套、工程取费等方面的错误，应核减390万余元。由于定远县建设局单方委托第三方进行审计，铸信公司对此不予认可，而定远县建设局与铸信公司在科信工程公司的审核结论上已签字确认，说明双方对工程量、套用定额、工程取费已协商确认，且从定远县建设局给定远县政府的请示报告内容看，定远县建设局认可涉案工程价款10766万元，因此，定远县建设局单方委托第三方进行审计不足以推翻科信工程公司的审核结论，科信工程公司出具的十三份结算审核结论，可以作为认定本案工程造价的依据，确认工程总造价为107652085元。
《建设工程施工合同》约定开工日期以最后开工的单体开工令为准，合同工期总日历天数365天。涉案工程分三个地块分别施工，因拆迁问题，7#地块最后开工，实际开工日为2010年3月18日，依合同约定的工期，工程应于2011年3月18日竣工验收，而铸信公司施工的工程实际于2011年4月5日竣工验收，超期18天。由于施工期间存在天气、增加工程量及房屋拆迁等因素影响施工，同时《代建协议》约定代建人迟延交付安置房超过20天，代建人应向委托人支付200万元的违约金并支付由委托人承担的过渡房租等，所以，定远县建设局主张铸信公司承担200万元的违约金并支付过渡房租费损失，没有事实和合同依据。《建设工程施工合同》明确约定工程竣工验收合格后定远县建设局分期支付工程款，故工程竣工验收合格是定远县建设局支付铸信公司工程款的前提条件，现定远县建设局以铸信公司延误工期，给定远县建设局造成损失为由，拒绝支付剩余工程款等，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。
《代建协议》约定，铸信公司代定远县政府建设涉案工程，代建费用需通过银行借款解决，定远县政府承担铸信公司向银行贷款的利息。双方在《建设工程施工合同》中约定，每次支付款项发包人应同期支付该部分工程款的银行同期贷款利息，利息计算时间为自开工日至付款日。因此，铸信公司依据《建设工程施工合同》的约定主张银行贷款利息，符合合同约定，一审法院应予支持。定远县建设局提出铸信公司未专款专用，不合理使用贷款，造成定远县建设局额外承担不合理的利息的抗辩理由，因铸信公司未按照其向银行借款的实际数额、时间主张贷款利息及罚息，而是依据《建设工程施工合同》约定定远县建设局支付工程款的同时支付相应的贷款利息来主张银行贷款利息，故定远县建设局该项抗辩理由，不能成立，一审法院不予采信。
自2011年1月28日至2013年2月1日，定远县建设局通过定远县城市基础设施开发建设有限公司共支付铸信公司款项8822.6万元，定远县建设局认为该款全部是工程款，不包含利息。由于《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收合格后6个月内支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的20%，自验收合格之日起18个月内再支付工程中标总价的40%，剩余部分（审计决算为准）自验收合格之日起24个月内全部付清，每次支付款发包人应同期支付该部分工程款的银行同期贷款利息，利息计算时间为自开工之日至付款日期。按此约定，定远县建设局应在支付工程款的同时支付相应的贷款利息。对于到期时间相同的应付工程款和利息款的数额确认，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，到期时间相同的，按比例抵充的”规定，故定远县建设局支付的8822.6万元中应包含工程款及相应的贷款利息。因在合同履行过程中，三地块及各幢单体楼开工、竣工时间不同，且7#地块、4#楼、5#楼双方协商交由第三方施工，为此，双方对按各幢单体楼开工至竣工时间计算利息没有异议。对计息基数是否仍按中标价9768万元计算存在争议，定远县建设局要求按各幢楼单体预算造价分别计算。铸信公司对单体预算造价不予认可，认为实际造价已超出中标价9768万元，应按9768万元分解到各幢楼单体造价来分别计算。一审法院认为：工程在实际施工过程中出现工程量的增减必然导致工程造价的增减，所以双方在《建设工程施工合同》约定暂定价9768万元，表明双方按实际发生的工程量计算工程造价的意思表示。从本案《代建协议》的性质看，铸信公司为定远县政府、定远县建设局代建工程，双方形成委托法律关系，依照《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，受托人为完成委托事项所发生的全部费用，应由委托人承担。故铸信公司主张按实际工程造价计算相应利息，符合法律和合同约定。涉案工程实际造价为107652085元，铸信公司只要求按照9768万元分解到各幢楼单体造价分别计算并无不当。以此计算，定远县建设局应付贷款利息19337028.62元，已支付的工程款为71453734.43元、贷款利息为16772265.57元，定远县建设局尚欠铸信公司工程款36198350.57元、利息2564763.05元。定远县政府与定远县建设局作为共同委托代建人，对定远县建设局的债务承担连带清偿责任。
2009年1月22日，定远县财政局向铸信公司出具的《财政承诺函》，自愿承担涉案工程款的银行同期贷款利息，据此，定远县财政局对欠付利息2564763.05元承担连带清偿责任。
（三）关于铸信公司主张代建管理费、担保费和违约金是否有依据。1、关于代建管理费。《代建协议》约定：定远县政府、定远县建设局委托铸信公司对涉案工程进行融资、建设及施工管理，委托人支付代建人工程总造价3%的代建管理费，代建管理费在工程决算后10日内支付。代建人对参与工程施工过程的施工企业具有直接管理权，但施工企业的选择必须征求项目法人的意见等。铸信公司经招投标程序承建涉案工程，并与定远县建设局签订施工合同，足见，定远县建设局对铸信公司承建涉案工程予以认可。涉案代建工程已经竣工验收合格并交付使用，铸信公司已完成了工程的管理和施工任务，委托人实现了代建合同的目的，应依约履行其合同义务。定远县政府辩称本案实际施工人是铸信公司，铸信公司无法也未履行对施工单位的选择、管理等代建合同义务，铸信公司无权要求其支付代建管理费，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。铸信公司要求共同委托人定远县政府、定远县建设局支付代建管理费3229567.55元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。2、关于担保费用。由于定远县政府未按《代建协议》的约定为铸信公司贷款提供资产担保，定远县财政局要求安徽省信用担保集团有限公司为铸信公司贷款给予担保，并承诺承担担保费用。因此，铸信公司向银行的贷款采用安徽省信用担保集团有限公司提供的担保，铸信公司支付安徽省信用担保集团有限公司担保费用5521500元。该担保费有双方《委托合同》、支付凭证等证据证明已实际发生。担保费用属铸信公司为履行代建协议所发生的费用，应由委托人定远县政府、定远县建设局承担。定远县财政局仅向担保公司承诺承担担保费用，未向铸信公司作出承诺，故铸信公司要求定远县财政局承担担保费用没有事实和法律依据，一审法院不予支持。3、关于代垫费用。铸信公司在履行代建协议和施工合同过程中，应定远县建设局的要求垫付变压器设备及安装费1397621元、监理、审计费用850397.10元，合计2248018.10元。定远县建设局对代垫款总额没有异议，只是对其中两笔电力设备款项认为是铸信公司擅自支付的。由于定远县建设局向第三方购置电力设备是分期对外支付设备款，且铸信公司所付款项均在定远县建设局授权范围，所以对该垫付费用应由定远县建设局承担。依据《代建协议》约定，代建人代付的所有费用，委托人在工程验收合格后10日内一次性支付完毕。对铸信公司主张定远县政府、定远县建设局对铸信公司垫付的担保费5521500元、代垫费用2248018.10元应在2011年4月15日前支付（2011年4月5日全部竣工验收，其中代垫费用420331元从起诉之日），符合合同和法律依据，一审法院应予支持。由于代建管理费3229567.55元的确认应以双方结算工程总造价为依据，工程造价审核结论最终确认时间为2012年8月8日，该费用应当自工程造价最终确认日起至2012年8月18日（10天）内支付为妥，定远县政府和定远县建设局是《代建协议》共同委托人，对上述债务承担连带给付责任。
（四）关于定远县建设局是否构成违约，如违约，其应承担的责任，以及定远县政府、定远县财政局在本案应承担的责任。从上述分析认定可见，定远县政府、定远县建设局未能按约支付工程款、贷款利息以及代垫费用等款项已构成违约。《代建协议》、《建设工程施工合同》中均约定委托人或发包人迟延支付，按迟延时间承担每日应付款3‰的违约责任。因按每日应付款3‰的违约责任明显高于同期银行贷款四倍利率，属于法律规定约定的违约金过高，且定远县建设局等提出违约金过高的主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定给予调整。结合本案代建事实以及贷款情况，一审法院酌定调整为按同期银行贷款利率二倍计算。铸信公司主张定远县政府、定远县建设局承担每日应付款3‰的违约金，一审法院不予支持。定远县政府、定远县建设局作为共同委托人对本案债务承担连带清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第三百九十八条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、定远县建设局于判决生效之日起10日内给付铸信公司欠付的工程款36198350.57元及贷款利息2564763.05元。定远县财政局对定远县建设局欠付的贷款利息2564764.05元承担连带给付责任；二、定远县建设局于判决生效之日起10日内给付欠付铸信公司代垫担保费5521500元、代垫费用2248018.10元以及代建管理费3229567.55元，合计10999085.65元；三、定远县建设局于判决生效之日起10日内给付铸信公司上述工程款及利息的违约金5200668.77元（计至2013年8月31日）及之后违约金（以38763113.62元为基数，自2013年9月1日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款二倍利率计算）；四、定远县建设局于判决生效之日起10日内给付欠付铸信公司上述欠款担保费、代垫费用、代建管理费的违约金2704272.21元（计算方式附表三，计至2013年8月31日）及之后违约金（以10999085.65元为基数，自2013年9月1日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款二倍利率计算）；五、定远县政府对定远县建设局的上述一、二、三、四项债务承担连带清偿责任。六、驳回铸信公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545287元，由铸信公司负担20万元；定远县建设局、定远县政府负担345287元。
定远县建设局不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销（2013）皖民四初字第9号民事判决第二项、第三项、第四项，驳回铸信公司针对工程款、垫付费用及利息以外的其他诉讼请求。事实与理由是：一、一审判决认定《代建协议》、《建设工程施工合同》合法有效是错误的。涉案工程依据《中华人民共和国招标投标法》的规定属于必须进行招投标的工程。招标代理单位违法让铸信公司中标，涉案施工合同应当认定无效。铸信公司的施工面积超出其资质等级，一审判决以三个地块分别施工为由认定《建设工程施工合同》有效错误。二、一审认定定远县建设局应当支付铸信公司代建管理费错误。支付代建管理费的前提条件应为铸信公司履行了对具体施工单位的选择、管理、协调和监督义务。铸信公司选择自己作为施工单位，未能履行上述义务，一审判决以“工程竣工验收合格”为由判定其履行了代建管理义务，缺乏依据。三、一审判决全额支持铸信公司主张的担保费用明显不合理。四、一审判决扩大“工程建设资金”的范围，继而扩大支付违约金的资金种类，有失公正。即使合同有效，根据《代建协议》约定，仅仅“工程建设资金”计算违约金，一审判决竟将工程款、贷款利息、代垫担保费、代垫费用、代建管理费全部囊括在“工程建设资金”当中，加大了定远县建设局的赔偿责任。五、定远县政府年底已经支付给农民工工资369万元，应当从其应承担的给付款项中予以扣减。
铸信公司答辩称，一审认定对涉案法律关系的认定正确，其认定涉案两份合同合法有效，符合本案的客观事实。铸信公司的资质符合相关资质的要求。铸信公司是为政府代建安置房，其履行了管理义务。依照《代建协议》第四条的约定，项目资金由铸信公司负责筹集，定远县政府承担融资担保义务。因此融资担保产生的费用由定远县政府承担。本案的建设资金不仅有工程款、利息，还有代垫费用、担保费以及代建管理费，不存在扩大违约金的范围的问题。农民工工资数额有待核实，不应当在本案中解决。
本院二审查明：铸信公司在起诉状中称，“《代建协议》签订后，为严格履行合同义务，铸信公司积极筹措资金，代建的5#、7#、13#地块的安置工程分别在2009年4月12日至2010年3月18日期间陆续开工建设。”
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、如何认定涉案合同的性质与效力；二、一审判决是否扩大了定远县建设局承担责任的范围；三、铸信公司主张代建管理费有无依据；四、铸信公司主张担保费用有无依据；五、定远县政府支付给农民工的工资是否从其应支付给铸信公司的款项中扣减。
一、关于如何认定涉案合同的性质与效力的问题。
解决双方当事人之间争议的一个首要前提是正确认定涉案法律关系的性质。本案中，涉案法律关系应当为建设工程施工合同关系。双方当事人曾前后签订两份协议，一份为《代建协议》，一份为《建设工程施工合同》。代建法律关系不同于建设工程施工合同关系。正如一审法院所认定，“从本案《代建协议》的性质看，铸信公司为定远县政府、定远县建设局代建工程，双方形成委托法律关系。”在代建法律关系中，铸信公司为定远县政府和定远县建设局的受托人。铸信公司接受委托后应当选任施工人，并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人。本案中，从后来铸信公司与定远县建设局签订的《建设工程施工合同》的内容看，铸信公司为承包人。因此，在两种法律关系中铸信公司的法律地位是相悖的。从本案的实际情况看，双方当事人后签订的《建设工程施工合同》已经取代了双方先前签订的《代建协议》。一审法院认定本案同时存在代建关系与建设工程施工合同关系是错误的。本案中铸信公司与定远县建设局之间的法律关系为建设工程施工合同关系。双方签订了建设工程施工合同，但该合同无效。涉案工程属于应当进行招投标的工程。从一审法院查明的事实看，2009年5月11日，经招投标，铸信公司中标涉案工程。而在涉案工程中标之前，铸信公司已于2009年4月12日开始施工。双方当事人的明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，因此应当认定涉案建设工程施工合同无效。此外，涉案工程对于建筑企业资质的要求应为一级，而铸信公司在招投标时仅具有三级资质。一审法院虽然认定铸信公司超资质等级施工，但以实际履行过程中铸信公司分三地块分别进行施工为由，认定合同有效是错误的，应予纠正。
二、关于一审判决是否扩大了定远县建设局承担责任的范围问题。
虽然建设工程施工合同无效，但依照诚实信用原则，任何人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定将发包人的责任予以调整，以发包人应承担的工程建设资金款项为基数，按同期银行贷款利率二倍计算发包人应承担的责任，从实体处理上比较公平。涉案工程款、贷款利息、代垫担保费、代垫费用以及代建管理费都是为建设涉案工程而产生的费用，应当属于“工程建设资金”范畴，一审并未扩大定远县建设局承担责任的范围。
三、关于铸信公司主张代建管理费有无依据的问题。
涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，铸信公司已经完成了工程的施工任务，定远县建设局已经实现了合同的目的。定远县建设局对于铸信公司自己施工并未提出过反对意见，其支付代建管理费也未造成其利益的减损。因此，一审判决定远县建设局支付代建管理费并无不当。
四、关于铸信公司主张担保费有无依据的问题。
从2009年7月22日，定远县财政局向安徽省信用担保集团有限公司出具的《关于对安徽铸信建筑工程公司代建合蚌路改造安置房建设项目本息及担保费支付的承诺函》的内容看，定远县财政局承诺全额承担担保费用，该承诺函是发包方的真实意思表示，其应当受承诺函的约束。在建设工程施工合同中，发包人应当负责筹集工程建设资金，并履行按时支付工程款的义务。而发包人并未及时履行该项义务，因此，铸信公司可以全额获得担保费。定远县建设局的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
五、关于定远县政府支付给农民工的工资应否扣减的问题。
二审庭审中，定远县建设局提出定远县政府年底已经支付给农民工工资369万元，应当从其应承担的给付款项中予以扣减，但铸信公司对此并不认可，且其一审并未反诉。因此，在本案中不作审理。其可另寻法律途径解决。
综上，一审判决虽在合同效力的认定上存在错误，但在实体处理上并无不当之处，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121736元，由定远县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进先
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 王毓莹
二〇一四年九月十二日
书 记 员 唐 倩