江苏省阜宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑二初字第0015号
公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
被告人戴某，个体经营户，住阜宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月26日被阜宁县公安局刑事拘留，同月29日被取保候审。
辩护人顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
被告人丁某，个体经营户，住阜宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月25日被取保候审。
阜宁县人民检察院以阜检诉刑诉（2014）605号起诉书指控被告人戴某、丁某犯非法经营罪，于2014年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜宁县人民检察院指派检察员陈正权出庭支持公诉，被告人戴某及其辩护人顾正刚、被告人丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜宁县人民检察院指控，2013年11月7日至2014年8月25日，被告人戴某未经行政许可经营成品油批发业务，被告人丁某未经行政许可从被告人戴某处购买93号无铅汽油用于销售。被告人戴某、丁某非法经营作案12起，非法经营数额合计人民币582070元。案发后，被告人戴某退出赃款人民币20000元，被告人丁某退出赃款人民币100000元。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭出示了相应的证据，指控被告人戴某、丁某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪；被告人戴某、丁某归案后如实供述自己的罪行，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。提请本院依法判处。
被告人戴某、丁某对公诉机关的指控未提出异议。
被告人戴某的辩护人提出的辩护意见为，1、被告人戴某是阜宁益林加油站的法定代表人，其行为是单位行为，应认定为单位犯罪；2、该案认定为非法经营“情节特别严重”，没有法律依据；3、被告人戴某归案后如实供述自己的罪行，且有认罪、悔罪表现，退出犯罪所得，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2013年11月7日至2014年8月25日，被告人戴某在未取得成品油批发经营批准证书的情况下，仍向被告人丁某批发93号无铅汽油；被告人丁某未经行政许可经营汽油零售业务，仍从没有批发资质的被告人戴某处购买93号无铅汽油用于销售。认定被告人戴某、丁某非法经营作案12起，非法经营数额合计人民币582070元。具体分述如下：
1、2013年11月7日，被告人丁某以每吨人民币8200元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.33吨用于销售，非法经营数额计人民币51900元；
2、2013年11月10日，被告人丁某以每吨人民币8200元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.41吨用于销售，非法经营数额计人民币52520元；
3、2013年12月5日，被告人丁某以每吨人民币8250元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.285吨用于销售，非法经营数额计人民币51850元；
4、2014年1月3日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油5.855吨用于销售，非法经营数额计人民币48590元；
5、2014年1月27日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.05吨用于销售，非法经营数额计人民币50200元；
6、2014年2月21日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.27吨用于销售，非法经营数额计人民币52000元；
7、2014年3月23日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.09吨用于销售，非法经营数额计人民币50540元；
8、2014年4月23日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.22吨用于销售，非法经营数额计人民币51570元；
9、2014年5月24日，被告人丁某以每吨人民币8200元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.125吨用于销售，非法经营数额计人民币50200元；
10、2014年6月23日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.39吨用于销售，非法经营数额计人民币53000元；
11、2014年7月23日，被告人丁某以每吨人民币8300元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油6.01吨用于销售，非法经营数额计人民币49700元；
12、2014年8月25日，被告人丁某以每吨人民币8000元的价格从被告人戴某处购买93号无铅汽油2.5吨用于销售，非法经营数额计人民币20000元。
案发后，被告人戴某如实供述自己的犯罪事实，退出违法所得人民币20000元；被告人丁某自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，并退出违法所得人民币100000元。
上述事实，被告人戴某、丁某在开庭审理过程中并无异议，并有证人陆某的证言，阜宁县公安局出具的户籍证明、发破案情况说明、提取的银行存款日记账、转账凭条、记账凭证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人戴某、丁某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人戴某、丁某犯非法经营罪的罪名成立。对于公诉机关认定被告人戴某、丁某非法经营作案构成“情节特别严重”，以及被告人戴某的辩护人提出的第2点辩护意见，本院认为，被告人戴某、丁某非法经营汽油，扰乱市场秩序，依法已构成非法经营犯罪，但认定为“情节特别严重”无法律依据，故对公诉机关的这一指控，本院不予支持；对辩护人的该点辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人戴某的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人戴某经营的阜宁益林加油站，为个人独资，个人经营，其以个人名义非法批发汽油给被告人丁某的行为，不符合单位犯罪的构成要件，不应认定为单位犯罪。辩护人的该辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予采纳。
被告人戴某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人丁某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人戴某、丁某悉数退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。基于以上相同理由，对被告人戴某的辩护人提出的第3点辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元已预缴。）
二、被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元已预缴。）
三、依法没收被告人戴某退出的违法所得人民币二万元、被告人丁某退出的违法所得人民币十万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 季益岭
审 判 员 王丽娟
人民陪审员 曹春明
二〇一五年三月十七日
书 记 员 陈 璐
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。