广东省梅州市梅江区人民法院
民事判决书
（2017）粤1402民初648号
原告：黄伟洲，男，汉族，1971年2月17日出生，现住梅州市。
被告：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，地址：梅州市彬芳大道中138号全球通大楼。
负责人：许耀顺。
委托代理人：黄砚乔、曹怡婷，广东粤梅律师事务所律师。
上列原、被告侵权责任纠纷一案，梅州市中级人民法院于2017年2月28日作出发回重审的（2017）粤14民终95号民事裁定书。本院于2017年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告，被告两委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告订制业务（通信助手）未�原告二次确认的行为违法（号码：136××××1708）；2、被告免费试用期后，未经原告二次确认，理应撤销（通信助手）的服务，停止扣费（号码：136××××1708）；3、被告停止侵犯原告的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等，号码：136××××1708、159××××8009）；4、被告返还号码159××××8009流量费83元，赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承诺；5、被告返还号码136××××1708从2014年2月至今的每月2元通信助手费用，赔礼道歉，赔偿利息等合理费用并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，以上共计1166元；6、诉讼费用由被告承担。
事实和理由：（一）159××××8009存在虚假记载成功接收3条短信的行为。2013年9月1日，原告购买动感地带卡159××××8009，2013年9月18日才拆开卡的包装，登陆被告的官方网站，查询清单后发现2013年9月15日竟�有成功接收3条短信的记录，发送短信的端口号为“106586631”，查询后，发现是“体育彩票”业务。投诉后，因未造成损失，也就未继续过问。此为原告后来因遭受被告不法侵害，为取得铁证而保留原卡包装不拆封埋下了伏笔。（二）159××××8009被诬超流量，扣光钱才发短信，严重滞后的短信提醒、向10086投诉未果，事后发现拨打10086在清单上竟然不记载，造假水平太差，未用完套餐流量竟能同时扣费，而且流量短信提醒是前后自相矛盾。2013年11月27日晚，手机号码159××××8009接10086短信告知因超流量欠费停机。而原告手机安装的360软件显示当时只使用了流量125.3M，当月仍剩余流量174.7M。但被告竟扣取83M（83元）的超流量费。原告拨打10086投诉乱记流量问题，客服称360统计的不准，以他们公司清单、短信为准，并谎称在停机状态下也能够打印清单。事后发现主叫10086的�诉记录竟然在通话清单上不记载。事后查流量清单，结合短信对比，才发现被告的流量短信滞后提醒非常严重，扣光钱才发短信提醒不足20M流量，谎称“您当前账户余额为8.61元”。事后查明，未用完套餐流量竟然能同时扣超流量费，即套餐内扣超流量费，明显不合常理。更为不可理喻的是：2013年11月29日竟然发来短信称“截止11月29日07时，您本月已使用国内手机流量300.OOM”，明显与11月27日的超流量短信提醒自相矛盾，只能说明被告的系统记载的流量非常的混乱，明显就是错误的数据。（三）营业厅投诉未果，开新卡惊现业务受理单的离奇生日，画圈打问号表示异议。2013年11月28日上午，原告前往东山大道营业厅交费、开机、查询流量清单并在现场投诉。工作人员对此也觉得不可思议，但无法解決。原告气愤不过，遂当场新开神州行号码（136××××1708）。当场质疑�务受理单上胡乱记载原告的生日为2013-06-25，画圈打问号表示异议。现场投诉期间，原告接10086来电，询问2013年11月27日晚，对客服不满意的原因，原告如实告知。（四）神州行号码136××××1708补卡后重置密码，打印纸质清单，录像固定证据，实证2013年11月28日虚假记载成功接收3条来自106585103端口的短信记录。事后查明其对应端口是“彩印”，而“非通信助手”。根本不能证明被告此前提出的有发送开通“通信助手”的短信。2014年3月28日，原告在江南营业厅补卡。2014年4月25日，原告由于不知初始的服务密码，无法查阅通话详单等扣费信息，为保留证据，遂前往江南营业厅申请办理重置密码。下午到彬芳大道营业厅打印纸质详单后发现尚未拆封使用的手机卡(136××××1708)，在激活的当天（2013年11月28日）无中生有地出现3条接收短信的记录。而且2014年2月27日、3月30日分�被扣取了2元的未知费用（事后查明为“通信助手”的费用）。原告随即投诉，被告工作人员接待并记录了原告的诉求，但其后的电话沟通却谎称卡套表面有相关提示（实际是根本没有），拒绝验证并表示无法赔偿。根据百度查询结果显示，端口号106585103对应的移动业务为“彩印”，并非“通信助手”。根据被告在(2015)梅江法民三初第199号一案中提交的截图证据显示也能证明是“彩印”，其短信内容同样也只字未提“通信助手”按“自然月”结算的规则，实属欺诈手法之一。（五）被告利用“动态月”结算话费，短信通知却隐瞒赠送业务用“自然月”的规则。2014年4月27日晚，登陆移动网站查询发现“通信助手”于2014年2月1日生效、2014年2月27日首次扣费。被告利用“动态月”与原告进行话费结算（每月28日），但被告提交的短信发送不成功的截图，却只字未提“通信助手”按“自然月”结算的规则，实属欺诈手法之一。（六）被告屡查屡犯，屡教不改，投诉后也不按承诺双倍退赔。从2011年投诉以来的4年多时间里，被告曾因原告的多次举报而连续4年被税务局、工商局、物价局罚款，但被告总是屡教不改。原告为了证明被告存在虚假记录、办理业务不真实、开通业务（功能）未经二次确认等事项向相关职能、主管部门多次投诉，均无果。被告营业厅自助终端屏幕显示的内容与纸质清单、10086网站查询结果不一致，在此前诉讼中，被告故意曲解原告意思，通过断章取义、撒谎、提供假证的形式及在2016-3-29的质证意见中撒谎。(2015)梅江法民一初字第463号案或(2015)梅江法民三初字199号案中提交的录像光盘可证实。
上列事实，原告认为：（一）公民有通信的自由，在不欠费的前提下，原告可以自主决定何时开始用卡。原告开卡后为了取证需要而保持原卡包装未拆封、通过补卡、更改密码、查询、打印清单，进行固定证据等行为未违反任何法律、法规。（二）“通信助手”的订制关系是不不成立的，没有原告明确同意及二次确认则合同不成立，被告扣取每月2元通信助手费用于法无据且违反相关法规。（三）被告利用“格式合同”，其单方约定属于无效的內容。（四）被告存在过错与欺诈，以此谋利并侵害消费者的合法权益。（五）被告收取原告每月2元的“通信助手”费用属于侵权行为，侵害原告的自主选择权、财产权，应无条件退还并赔偿损失。（六）159××××8009被诬超流量上网而欠费停机，被告欺骗和误导原告，造成原告财产损失的严重后果。（七）被告违反《宪法》、《民法通则》的规定和基本原则，利用非法的《中国移动广东公司新入网客户服务升级公告》强行开通“通信助手�和“彩印”。
综上所述，原告对名下的手机号136××××1708遭遇“未拆封的卡被虚假记载成功接收3条短信的记录”，未经“二次确认、虚构订制业务（通信助手）”、“每月的扣费短信根本不提及扣取2元通信助手费用”；原告对名下的手机号159××××8009遭遇“谎称每月赠送300DOM流量，实际只有200M”，“被诬超流量、扣光钱才发短信，严重滞后的短信提醒等行为，在多次被虚假订购业务，投诉无效后，原告通过补卡、更改初始密码的方式取得铁证，证明被告存在违反“中国移动客户服务八项承诺”、“中国移动客户服务五条禁令”，原告据此起诉提出上述诉请。
被告辩称，一、答辩人不存在虚构订制业务（通信助手）的行为：1、原告主张答辩人未经其二次确认、虚构订制业务（通信助手），乱收费违反相关法规，是不属实的，通信助手业务的订�，无需征得原告本人二次确认，原告也没有直接证据证明该业务应经其二次确认。2、根据原告在(2015)梅江法民三初字第199号案中提交的业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》，原告激活卡后，答辩人为原告提供国内长途、来电显示、短信等多种移动增值服务，原告根据被告公布的资费标准及实际使用量缴纳费用。神州行大众卡(136××××1708)激活后，答辩人的系统已自动发送相关业务的提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元等内容的提示信息。但原告故意不使用原卡，等到原卡激活4个月后补卡才开始使用，致使答辩人在3个月免费期后，开通了原告所使用的136××××1708号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用，答辩人有短信提示在先，已告知原告通信助手的开通和取消方式以及资费标准，并不存在虚构订制业务（通信助手）的行为。3、梅州中院作出的(2015)梅中法民二终字第215号民事判决书中对答辩人收取原告2014年2月、3月每月2元通信助手费已认定“并无不当”，从而表明答辩人每月收取通信助手费用是合理合法的，原告认为答辩人侵权，无事实和法律依据。二、答辩人扣取83元流量费属合理合法行为，并非不当得利：1、原告使用的159××××8009这一号码为网聊卡C2G版，其选择的是19元套餐，该套餐包含200条短信和100MB流量等，另外，原告还办理了0元畅享200MB的优惠套餐，即该号码一共可享受的套餐内流量为300MB。经答辩人流量计费系统统计，原告在2013年11月份共使用流量392029KB（按国际标准：1MB=1024KB），即实际使用流量382.84MB，已超出159××××8009这一号码可享受的套餐内流量300MB，套餐外流量为82.84MB（该部分应按规定收费）。2、按《中华人民共和国电信条例》第五�三条之规定：国家对电信终端设备，无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。由此可以表明，所有能够进入我国的电信设备都是合格的，即答辩人使用的流量计费系统是合格产品，经该流量计费系统统计，原告在2013年11月份共实际使用了382.84MB流量。而原告在诉状中称其在手机上安装的360软件显示扣费当时只使用了125.3MB流量，根据中财网于2015年7月20日作出的报道表明，软件监测流量仅供参照，检测软件不同，流量统计也不同。因此，原告据此认为答辩人构成不当得利并无事实依据。相反，原告在2013年11月份超额使用82.84MB，是经过合格的流量计费系统统计出来的，明显符合事实。3、原告使用的159××××8009为动感地带网聊卡19元套餐，该套餐包含的相关业务（含赠送）及资费标准（移动数据资费：超出部分按1元/MB收取，不足1MB按1MB计的事实）等相关内容在该卡外包装及说明书中均有说明并已备案（优惠备案序号：【C2013】001号），同时，答辩人在原告流量即将用完前、用完后均下发短信提醒原告。因此，答辩人扣取原告83元流量费并无不当。三、原告主张答辩人侵犯其合法权益（超流量费83元）已过诉讼过时效，其诉讼请求依法不受法律保护，应予以驳回。原告在诉状中叙述，其于2013年11月27日就已知答辩人扣取了超流量费83元，时至起诉之日即2015年11月28日，已过两年诉讼时效。
原告提交的证据：1、《电信服务规范》附录6.2截图；2、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清[2006]574号）；3、《信息产业部关于规范部分电信业务收费问题的通知》（信部清[2007]414号）；4、《关于规范电信服务协议有关问题的通知》（信部电【2004】381号）；5、《关于规范电信业务推广和服务宣传�作有关问题的通知》信部电【2004】382号截图；6、《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》（工信部电管函【2012】27号）截图；7、系统发送短信失败的截图；8、神州行套卡优惠宣传简易单张；9、五条禁令；10、八项承诺；11、责令整改通知书（浙通改【2014】2号）；12、实名登记的业务受理单；13、激活号码的业务受理单；14、充30元送100元的业务受理单；15、补卡的业务受理单；16、重置密码的业务受理单；17、136××××1708的原包装照片；18、2014年2月清单的录像截图；19、2014年3月清单的录像截图；20、通信助手和彩印的资费录像截图；21、彩印业务介绍；22、2013年11月清单的录像截图；23、关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则；24、360软件流量截图；25、2013年11月27日10086短信截图；26、2013年11月清单的查询截图1；27、2013年11月清单的查询截图2；28、2013年11月29日10086短信截图；29、服务评价短信截图；30、2013年11月28日缴费发票；31、中国移动通信客户详单；32、中国移动广东公司新入网客户服务升级公告；33、优惠备案序号【C2013】001号等证明其诉请。
被告的质证意见：对证据16、30的三性无异议；对证据10、11、24的三性有异议；对证据1、2、3、4、5、6、23，这些证据不符合证据的法定形式，不能作证据使用；对证据7、8、9、12、13、14、15、17、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29、31、32、33的关联性有异议。
被告提交的证据：1、业务受理单；2、通信助手相关短信下发截图；3、通信助手截图；4、通信助手资费备案文件（备案号：【2009】J020号）；5、动感地带网聊卡卡套/卡套说明；6、159××××8009套餐情况；7、0元畅享200MB部分文件；8、中国移动通信客户详单;9、设备合格证明；10、短信下发系统截图；11、优惠备案文件【C2013】001号；12、中财网新闻报道；13、照片一份等证明其抗辩主张。原告的质证意见：对证据1的的关联性即证明内容有异议；对证据4、5的真实性、合法性有异议；对证据2、3、6、7、8、9、10、11、12、13的三性有异议。
本院经审理认定事实如下：对庭审中当事人己质证无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，并将证据中与本案有关联的相关内容，作为认定本案事实的根据。同时，根据庭审当事人的陈述和证据质证意见中的以下事实，本院予以认定：2013年9月1日，原告在被告校园动感营业厅购买面值55元的神州行大众卡（卡号：159××××8009），同月18日开拆该卡后，登陆移动官网发现在同月15日接收了3条短信，并被开通了每月2元的来电提醒，原告就此向被告营业厅工作人员进行了投诉,最终未扣取。2013年11月27日晚，该号码接10086短信告知因超流量欠费停机，被扣83M（83元）的超流量费，原告遂于2013年11月28日到被告东山大道营业厅投诉，最终未解决。原告同时再向被告购买面值100元的神州行大众卡（卡号：136××××1708），并于当日办理了实名制登记、预付费套卡激活业务；在办理以上业务过程中，被告出具的业务受理单记载原告生日：2013-06-25，为此原告向被告工作人员提出登记错误的质疑。神州行大众卡（卡号：136××××1708）虽然激活，但原告并未开卡使用，被告移动系统于激活当日向该卡发送了3条短信，提示用户：通信助手业务前3个月免费，此后如不申请取消，每月收取费用2元；此后被告的移送系统均有发送如上内容的提示信息，但均因原告未开通使用而未能接收；因原告未申请取消通信助手服务，被告于2014年2月、3月收取原告通信助手费用各2元。2014年3月28日，原告向被告申请136××××1708号码的空白卡补卡业务，并用补卡开始使用该号码。此后，原、被告因原告的生日登记信息错误、通信助手收费等问题产生纠纷，协商未果，原告于2015年4月诉至本院提出如下诉请：1、依法确认被告违法，被告停止侵害原告的合法权益。根据《消费者权益保护法》第55条赔偿500元人民币，精神损失费等15000元，共计人民币15500元；2、被告因虚假记载原告的生日及在136××××1708的详单上虚假记载短信记录，擅自开通业务侵犯原告知情权，侵占原告财产等事实向原告赔礼道歉（赔礼道歉的方式为书面或口头）；3、被告承担本案全部诉讼费用。本院于2015年7月17日作出（2015）梅江法民三初字第199号民事判决书：1、原告在业务受理单上有签名确认，即使登记生日错误仍可进行更改，并不会对原告的合法权益造成实质损害；2、因原告购卡后未使用，于2014年3月28日补卡后才使用136××××1708号码，造成系统发送的3条短信无法接收，此后被告系统自动发送相关业务的提示短信，认为被告不存在虚假记载短信记录的行为；3、原告提交的业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》有记载提示：神州行大众卡激活后，被告的系统会自动发送相关业务的提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息。因原告故意不使用原卡，而在原卡激活4个月后补卡才开始使用，致使被告3个月免费期满后，开通了原告所使用的136××××1708号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用。认为被告有短信提示在先，并无欺诈行为，故不属于擅自开通上述业务。据此，本院驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，2015年10月23日梅州市中级人民法院作出（2015）梅中法民二终字第215号民事判决：因原告未取消通信助手业务，被告收取2014年2月、3月每月2元的通信助手费，并无不当。原告上诉认为被告在告知其每月扣取2元通信助手费用时存在欺诈行为，但未提供证据予以证实。原告请求判令被告停止侵犯原告合法权益（选择权、财产权等）并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于原告请求返还不当得利问题，因其二审时才提出此一请求，且与侵权纠纷不属同一法律关系，本院依法不予审查。对于原告二审时请求判令确认被告定制业务未经客户二次确认的行为违法，因一审时原告只是认为被告违反定制业务未经客户二次确认的规定，未提出该项请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，本院亦不予审查，宜另行解决。综上，梅州�中级人民法院判决驳回原告的上诉，维持原审判决。
2015年12月2日，原告再向本院提起诉讼，请求：1、确认被告订制业务（通信助手）未经原告二次确认的行为违法；2、判令被告免费试用期后，未经原告二次确认，理应撒销（通信助手）的服务，停止扣费；3、判令被告停止侵犯原告的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等）；4、判令被告返还不当得利（超流量费83元），赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承诺；5、判令被告返不当手得利（从2014年2月至今每月扣取2元的通信助手费用），赔礼道歉、赔偿利息等合理费用并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，共计1166元；6、诉讼费用由被告承担。本院于2016年11月25日分别作出（2015）梅江法民一初字第463号民事裁定书和判决书。裁定：驳回原告有关136××××1708卡的起诉。判�：一、驳回原告请求被告停止侵犯其所购的159××××8009卡上的合法权益（自主选择权、公平交易权、财产权等）的诉讼请求；二、驳回原告请求被告返还不当得利（159××××8009卡超流量费83元），赔礼道歉并履行中国移动公开承诺的“退一奖一”双倍赔偿承的诉讼请求；三、驳回原告请求被告返还不当得利（159××××8009卡及136××××1708卡从2014年2月至今每月扣取2元的通信助手费用），赔礼道歉、赔偿利息等合理费用，并根据《消费者权益保护法》赔偿500元，合计1166元的诉讼请求。2017年2月28日，梅州中院作出（2017）粤14民终95号民事裁定书，将该案发回本院重审。本次庭审中，原告提出变更后的上述诉请，被告作出上述答辩。
本院认为，本案争议焦点：被告对136××××1708卡的订制业务（通信助手）未经原告二次确认而未撤销并收费等行为是否违法，是否侵犯原告合法权益；被告对159××××8009卡收取的83元，是否已超流量，收取费用是否合理、合法，是否存在欺诈和侵犯原告合法权益。原、被告因136××××1708卡引发的纠纷，原告就该卡的相关诉请已曾经诉讼，且一、二审法院判决亦已生效。通信助手的订制业务，原告的证据不足于证明该业务应经其二次确认，被告也不予认可，原告的神州行大众卡136××××1708激活后，被告的系统已自动发送相关提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息。原告故意不使用原卡，等到原卡激活4个月后补卡才开始用，致使被告在3个月免费期后，开通了原告所使用的136××××1708号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用，被告有短信提示在先，已告知原告通信助手的开通、取消方式及资费标准，不存在虚构订制业务（通信助手）行为。因此，被告对136××××1708卡的订制业务（通信助手）未经原告二次确认而未撤销并收费的行为，并未违法和侵犯原告合法权益。本院采信被告使用的流量计费系统及资费收取符合国家标准，被告在向原告提供159××××8009卡服务过程中，履行服务约定，按该卡超流量，发出收费短信、收取费用83元，主观上并无故意和过失，是被告履行其正常工作职责的行为，合理合法，不存在欺诈和侵犯原告合法权益。原告自行通过360软件计量取得的数据，既无国家相关机构的认证，被告亦不予认可，本院不予采信。综上所述，原告的诉请，与事实不符，理由不成立，于法无据，本院不予支持。被告的抗辩主张，理由充分，证据确凿，有法可依，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八条、第六�条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告黄伟洲的全部诉讼请求。
案件受理费50元（原告预交25元），由原告负担。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梅州市中级人民法院。
审判长 郭亮生
审判员 张炜健
审判员 何仕珠
二〇一七年九月二十六日
书记员 陈 玲