湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终559号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人辜星，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何家来，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人金某、何家来犯诈骗罪一案，于二○一六年四月十五日作出（2016）湘0103刑初170号刑事判决。原审被告人金某、何家来不服，提出上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月起，被告人金某购得伪基站设备（1台三星笔记本电脑和1台主机设备），指使被告人何家来相继在本市天心区景江之星、鑫天、凯华、华旗商务宾馆等地，利用伪基站冒充移动公司向附近不特定手机用户发送内容为“你好老板！本公司长期对外代开湖南地区（国税，地税，增值税）等各种发票。如有需要请联系李波，152××××0633，如有打扰请见谅！”的诈骗短信，待客户拨打联系购买正规发票的电话后，被告人金某找人开具假发票进而骗取开票手续费用，被告人何家来获得120元每天的非法利益。
2015年12月15日，被告人金某、何家来在本市华旗商务宾馆被公安机关抓获，公安机关当场扣押该伪基站设备，并从被告人金某身上收缴2张空白发票、7张酒店住宿和餐费发票。
经鉴定，该伪基站设备为无线电设备，具备无线电发射功能，仅2015年12月14日被告人金某、何家来利用伪基站发送短信历史记录计数98820条，2015年12月15日发送45491条；从被告人金某处查获的发票均系假发票。
被告人金某、何家来归案后均如实供述了自己的罪行。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、物证、鉴定意见及被告人金某、何家来的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人金某、何家来利用伪基站冒充移动公司向不特定人群发送诈骗短信，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人金某在犯罪活动中起主要作用，系主犯；被告人何家来在犯罪活动中起次要作用，系从犯。被告人金某、何家来在实施犯罪行为时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何家来归案后及法庭审理中能如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审法院判决：一、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人何家来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币两万元；三、对公安机关扣押的作案工具依法予以没收。
原审被告人金某上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决认定的事实未达到证据确实、充分的要求，金某不构成诈骗罪；2、原审判决对金某量刑过重，请求对其判处缓刑。
原审被告人何家来上诉提出：其有立功情节，原审判决对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人金某、何家来犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2015年12月15日，上诉人何家来被公安机关抓获后，协助公安机关抓获了上诉人金某。
证明上述事实的证据有：
（1）证人文某甲的证言证明，其系长沙市天心区芙蓉路华旗商务宾馆的负责人。2015年12月14日13时许，上诉人何家来来宾馆开房，其将他安排住在了305房。
（2）公安机关出具的搜查笔录及扣押清单证明，公安机关在抓获上诉人金某、何家来后，依法扣押了相关涉案物品。
（3）公安机关出具的上诉人金某、何家来指认作案地点及作案工具的照片。
（4）湖南省无线电监测站鉴定人王某甲、王某乙出具的HN20160104001无线电发射设备技术鉴定报告证明，公安机关从上诉人何家来处扣押的通信伪基站是无线电设备，具有无线电发射功能。
（5）湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定人刘绪崇、赵薇出具的湘鉴司鉴中心[2015]电子数据第168号电子数据鉴定意见书证明，上诉人金某、何家来利用伪基站设备，于2015年12月14日、15日分别发送内容为“你好老板！本公司长期对外代开，湖南地区（国税，地税，增值税）等各种发票。如有需要请联系李波，152××××0633，如有打扰请见谅！”的短信98820条、45491条。
（6）湖南省长沙市地方税务局发票管理处鉴定人文某乙、黄某出具的（2015）长地税发00001838发票鉴定（认证）书证明，公安机关从上诉人金某处扣押的九张发票均系假发票。
（7）长沙市公安局天心分局裕南街派出所民警出具的抓获经过材料及相关情况说明材料证明，2015年12月15日，上诉人何家来被公安机关抓获后，协助公安机关抓获了上诉人金某。
（8）上诉人金某、何家来的户籍证明材料。
（9）上诉人金某、何家来的供述，二人对上述诈骗的事实均供认不讳，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人金某、何家来以非法占有为目的，利用伪基站发送短信对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人金某起主要作用，系主犯；上诉人何家来起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人金某、何家来已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人何家来归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人何家来归案后，协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻处罚。对于上诉人金某及其辩护人提出一审判决认定的事实未达到证据确实、充分的要求，金某不构成诈骗罪的上诉、辩护理由，经查，现有证据足以证明金某伙同他人以非法占有为目的，通过发送短信虚构其可以代开正规发票，如有客户联系购买正规发票，则找人开具假发票骗取开票手续费的事实，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人金某及其辩护人提出原审判决对金某量刑过重，请求对其判处缓刑的上诉、辩护理由，经查，原审判决根据金某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且其不符合适用缓刑的条件，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人何家来提出其有立功情节，原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查属实，应予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人何家来有立功表现，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初170号刑事判决第一、三项及第二项中对上诉人何家来犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初170号刑事判决第二项中对上诉人何家来犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人何家来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2018年12月14日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一六年八月三十日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。