湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2015）望民初字第02364号原告王新和。委托代理人张建平，湖南联合创业律师事务所律师。被告湖南省湘筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山南路239号办公楼。法定代表人汪展翅，董事长。委托代理人熊文辉，湖南环楚律师事务所律师。被告佘德义。委托代理人周蓉，湖南环楚律师事务所律师。被告长沙市湘江综合枢纽开发有限责任公司，住所地长沙市望城区潇湘北路二段98号。法定代表人席超波，董事长。委托代理人唐荣君。系该公司员工。原告王新和诉被告湖南省湘筑工程有限公司（以下简称湘筑公司）、佘德义、长沙市湘江综合枢纽开发有限公司（以下简称湘江公司）建设工程施工合同纠纷一案，由审判员潘智慧担任审判长，与人民陪审员欧阳辉、张曙林组成合议庭，于2016年1月19日、1月26日公开开庭进行了审理。原告王新和委托代理人张建平、被告湘筑公司委托代理人熊文辉、佘德义委托代理人周蓉、湘江公司委托代理人唐荣君均到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告王新和诉称：2010年1月24日，被告佘德义以被告湘筑公司名义中标承包“湘江长沙综合枢纽右岸进场公路”施工工程。随后，被告佘德义又以湘筑公司名义将该工程分为两个标段转包给原告（第一工区）及另一个案外人。2010年4月8日，原告按被告湘筑公司要求进场施工。因被告佘德义协调不到位，原告未能如期开工，致使人工和设备闲置2个月，造成窝工损失20多万元。2010年6月1日，原告才正式进场施工。2010年6月12日，原告与被告湘筑公司签订施工合同。2010年10月底，原告按照合同约定要求施工完毕。2011年11月，原告向被告湘筑公司提交了合同内工程结算清单。2013年3月，原告就合同外增加的清淤、外弃土方、外借土方等项目提交补充结算资料，但被告湘筑公司以材料丢失为由，没有将清淤、外借土方等项目300多万元工程款纳入结算。2013年底，原告提交结算的工程款为1300多万元。后经双方多次协商，暂认定工程决算金额895万元（不含清淤、外弃、外借土方项目等）。2014年初，被告将工程移送长沙市政府投资审计局审计时，就原告所完成工程部分只报送852万元。2014年底，被告项目部的工作人员周亮口头告知原告结算审核结论，并提供一份“结算单”。原告（第一工区）工程结算款仅为814.5万元。原告不认可，多次要求查阅结算审计报告和结算明细，但均被拒绝。2015年春节前，因民工多次向原告追讨工资，原告被迫在“湘江长沙综合枢纽右岸进场公路结算单”上签字，但仍保留如下异议：1、结算单第一项“备注”中“含第100章费用（20万）”，该章为进场便道施工费用等，建设方实际已支付被告湘筑公司该部分费用154万元，原告应与另一实际施工人平均分配该项费用77万元，但被告仅支付20万元；2、水电八局施工占路，造成原告多次修护路面，验收推迟，水电八局补偿施工方的146.52万元，原告也应获得该补偿的一半费用73.26万元，但遭被告湘筑公司截留；3、被告湘筑公司对原告产生的前期窝工损失20万元及原告在合同外清淤、外弃外借土方费用99.7292万元，以遗失结算资料为借口，不予结算。上述三项未纳入结算的工程款共计249.99万元。双方已结算的工程款为814.5万元，至今原告仅收到被告湘筑公司支付的600万元，尚有工程款214.5万元未支付。综上，被告还应支付原告工程款464.49万元并支付利息。被告湘筑公司为上述工程的承包方、被告佘德义为湘筑公司的转包人及挂靠人、被告湘江公司为建设发包方，三被告违反合同约定，不完全履行义务，应连带给付原告工程款及利息。原告多次催要，均未果。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判决：1、三被告连带给付原告工程欠款及利息359.171万元（其中工程款344.76万元，利息14.411万元）；2、三被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告陈述总计工程欠款应为464.49万元，但原告自愿放弃窝工损失20万元和合同外清淤、外弃外借土方费用99.7292万元，只请求支付尚欠的工程款214.5万元、还应支付的第100章费用57万元以及水电八局占道补偿费73.26万元，共计344.76万元。被告湘筑公司辩称：1、被告湘筑公司已付清原告全部工程款，原告起诉要求被告支付工程款及利息359.171万元，没有事实依据；2、原告诉状中所称被告造成原告窝工损失20万元、原告应获得水电八局施工占路补偿费的一半等均与事实不符；3、原告诉称被告湘筑公司违法转包没有事实依据；4、原告将佘德义和湘江公司列为被告没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告佘德义辩称：佘德义系湘筑公司派到项目部的施工负责人之一，代表的是湘筑公司。佘德义的行为是职务行为，并非个人行为，其行为后果和责任均应当由湘筑公司承担，与其个人没有关系。佘德义并非本案的责任主体，不应列为该案的被告。被告湘江公司辩称：湘江公司系发包方。涉案工程已于2012年10月25日竣工验收。质保期两年已过，合同于2014年10月25日已履行完毕。质保金也于2015年3月27日支付完毕。湘江公司与湘筑公司已经没有合同关系，不应把湘江公司列为被告。原告王新和为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、佘德义的社保缴纳信息资料以及佘德义在中国建筑第五工程局第一建筑安装公司承建的长沙市体育新城管理中心综合办公楼项目任项目经理的信息资料，拟证明被告佘德义系中建五局的员工，其社保缴纳单位是中建五局（机关）。证据二、结算单，拟证明原、被告之间的结算关系、金额，以及佘德义作为湘筑公司挂靠人在结算单上签字。证据三、关于请求解决相关问题的专题报告和变更项目清单，拟证明湘江公司支付了湘筑公司关于水电八局占用原告和另一路段承包人已施工完毕的路面占用费1465200元。证据四、原告王新和与案外人叶丙兴签订的土方工程施工合同、清单及结算书，拟证明原告王新和与案外人叶丙兴的结算关系、欠款关系和施工关系。证据五、收条、欠条17张，拟证明原告王新和为处理合同外的清淤工程而外弃土方、外借土方的事实。证据六、录音光盘和录音记录，拟证明被告佘德义对原告王新和、案外人叶丙兴处理合同外的清淤工程仍有欠款的事实认可，并确认已支付40万元，还有84万元未支付。证据七、收条2张，拟证明原告支付给设备租赁方的闲置租赁款92000元，该租赁款系窝工期间所支付的费用，属于原告的窝工损失。证据八、叶丙兴的证人证言，拟证明原告处理合同外的清淤、外弃外借土方施工结算情况。被告湘筑公司对原告王新和提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，该证据虽然能证明佘德义是中建五局的工作人员，但不能排除佘德义也是湘筑公司在湘江枢纽工程项目部的负责人。在建筑领域，挂靠其他单位做兼职的情况很普遍，佘德义是湘筑公司外聘的负责人；对证据二的三性均无异议，对证明目的有异议，该份结算单不能证明双方还存在欠款，也不能证明佘德义与湘筑公司的挂靠关系；对证据三，原告没有提交原件，对其三性均有异议；对证据四的真实性不发表意见，被告湘筑公司没有参与，无法确认该份证据的真实性，对关联性有异议，是原告王新和与第三方的结算内容，与本案无关；对证据五的三性均有异议，收款人身份不明，无法证明收条内容的真实性，也无法确认收条所涉及的款项是否与本案有关，也不能证明清淤、外弃外借土方的施工存在；对证据六的三性均有异议，录音内容不真实，有很多添加的内容；证据形式不合法，系案外人叶丙兴录的音，且有明显的诱导性；录音内容是原告王新和欠了案外人叶丙兴的工程款，是原告与第三方的关系，与本案无关；录音里佘德义并没有实质性的承诺和确认；对证据七的三性均有异议，被告没有参与，且收款人都不认识，身份不明确，无法证明收条内容的真实性；对证据八的真实性有异议，仅有案外人叶丙兴的口头陈述，而没有其他证据来佐证清淤、外弃外借土方的事实，也没有建设方和监理方的签证。被告佘德义对原告王新和提交的证据除同意被告湘筑公司的质证意见外，另补充以下意见：对证据一认为，即使被告佘德义的人事关系在中建五局，也不能否认佘德义同时在外兼职担任其他项目负责人的事实；对证据二认为，结算单中佘德义作为项目主要管理人，参与项目结算系职务行为，不能据此认定佘德义是湘筑公司的挂靠人。原告提供的录音记录中，也认可了佘德义是项目的负责人。因此，原告的说法自相矛盾。被告湘江公司对原告提交的证据没有发表质证意见。被告湘筑公司为支持其辩称向本院提交如下证据：证据一、2010年6月8日，湘筑公司右岸进场公路项目部与原告王新和签订的合同编号为XZ-01的《湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路施工合同》。证据二、湘江长沙综合枢纽右岸进场公路结算单，确认原告施工的范围，审计结果是814万元。证据三、长沙枢纽右岸总结算一、二、三审费用分摊表，王新和确认应该分摊的费用154755.49元。证据四、与王新和的财务结算表（一工区）。证据五、借据（实质上是收据）。以上证据拟共同证明：1、被告湘筑公司仅将湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路工程的一部分土方工程分包给原告王新和；2、双方约定结算方式为根据长沙市审计局政府投资审计专业局审定结果，下浮23.5%为结算依据（其中18%为上缴管理费，5.5%为代扣代缴税金）；3、被告湘筑公司已于2015年2月将所有工程款支付给原告，合同已经全部履行完毕，且王新和对工程款全部结清已经确认了。证据六、规划图一套，拟证明施工现场属于山体，并非淤泥。证据七、湘筑公司长沙湘江综合枢纽右岸进场公路项目部人员分工表，拟证明佘德义仅是该项目的负责人之一。原告王新和对被告湘筑公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一中合同上王新和的签字无异议，但认为该合同是无效合同，因为合同上湘筑公司没有盖公章，也没有负责人签字。合同第13页第17条第7款关于“长沙市审计局政府投资审计专业局的审计结果下浮23.5%”的约定，因为合同无效，该约定也无效，应该据实结算。合同第14页第五章工程量清单项下第100章总则关于施工环保费、安全生产费、临时占地等费用合计20万元的约定，因为合同无效该约定也无效，该费用应该据实结算；对证据二无异议；对证据三的三性均有异议，分摊表上只有周亮签字，而没有加盖湘筑公司公章，而且合同也没有约定；对证据四的合法性无异议，对管理费、税金、代扣费用有异议，湘筑公司没有提交发票，而且合同无效，关于扣减项目部管理费及税金23.5%的约定也无效，招待费也没有约定；对证据五的三性均有异议，原告王新和是在被告佘德义的胁迫下出具的收条，当时佘德义要求必须注明“全部结清”才支付工程款，而且实际只支付了40万元，而没有支付458977元；对证据六，认为不能证明施工现场的情况，不能证明没有合同外的清淤事实；对证据七的三性均有异议，原告王新和只认识项目部人员分工表上的佘德义和周亮，其他人员都不认识。被告佘德义对被告湘筑公司提交的证据均无异议。被告湘江公司对被告湘筑公司提交的证据没有发表质证意见。被告湘江公司为支持其辩称向本院提交如下证据：证据一、湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路施工合同、中标通知书，拟证明被告湘江公司与被告湘筑公司的合同关系。证据二、湘江长沙综合枢纽右岸进场公路合同工程完工验收证书及验收工作组签字表，拟证明工程完工及竣工验收的时间。证据三、湘江长沙综合枢纽右岸进场公路工程结算审计报告及结算审计定审表，拟证明右岸进场公路工程结算的金额。证据四、工程保修终止证书、长沙市湘江综合枢纽开发有限责任公司项目资金付款审批表及发票，拟证明被告湘江公司与被告湘筑公司之间的合同履行完毕。原告王新和对被告湘江公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的三性无异议；对证据二的真实性有异议，验收证书与验收工作组签字表上卢剑雄的签名不一致，周亮的身份不是项目总工；对证据三的三性无异议，但原告王新和在航电枢纽工程部的电脑上曾经看到过进场便道的实际施工费用（第100章总则的费用）是150多万元，但是无法找到审计明细；对证据四合同内的工程款支付完毕无异议，但合同外清淤的工程款没有支付。被告湘筑公司和被告佘德义对被告湘江公司提交的证据均无异议。被告佘德义未提交证据。根据当事人的质证意见及庭审调查情况，本院对上述证据认证如下：对原告王新和提交的证据：虽然被告湘筑公司和佘德义对证据一的真实性均无异议，但该组证据与本案没有关联性，本院对该组证据不予认定；证据二真实、合法、有效，能够证明原告与被告湘筑公司就涉案工程进行了结算的事实，本院对该组证据予以认定。同时该组证据上虽有佘德义的签字，但没有注明佘德义与湘筑公司系挂靠关系，因此该份证据不能达到原告证明佘德义与湘筑公司之间系挂靠关系的证明目的；证据三，被告湘筑公司和佘德义对其三性均有异议，因原告没有提交原件和付款凭证，该组证据不能证明被告湘江公司已实际向被告湘筑公司支付了该笔费用，同时也不能证明该笔费用与原告有关，本院对该组证据不予认定；证据四与本案没有关联性，本院不予认定；证据五、六、八，被告湘筑公司和佘德义均有异议。同时，原告提交该三组证据是为证明原告存在合同外的清淤、外弃外借土方的事实，但原告在庭审中明确表示其诉讼请求中要求被告支付的工程款中不包含合同外清淤、外弃外借土方费用。因此，本院对该组证据不予认定；证据七的真实性无法核实，且原告提交该份证据的证明目的是为证明因被告违约导致原告没能如期进场施工，造成窝工损失，但原告在庭审中明确表示其诉讼请求中要求被告支付的工程款中不包含窝工损失。因此，本院对该组证据不予认定。对被告湘筑公司提交的证据：证据一、三、四，虽然没有加盖被告湘筑公司的公章，但均有原告王新和与被告湘筑公司的工作人员周亮的签字，被告湘筑公司也认可周亮的行为系代表被告湘筑公司。因此，原告王新和与被告湘筑公司之间的合同约定、费用分摊及财务结算，对双方当事人均有约束力。本院对该三份份证据予以认定；证据二，真实、合法、有效，且原告王新和无异议，本院予以认定；证据五，原告王新和认为系受被告佘德义胁迫所出具，因原告王新和未提交有效证据予以证明，本院对其异议理由不予采信，对该份证据予以认定；证据六上没有勘察、设计、建设、施工单位，不能证明与本案涉案工程有关。同时，原告王新和请求支付的工程款中没有包含合同外的清淤、外弃外借土方工程款。因此，该份证据与本案没有关联性，本院不予认定；证据七，虽系被告湘筑公司单方制作的表格，但结合原告王新和与被告湘筑公司签订的施工合同、被告湘江公司提交的工程完工验收证书及验收工作组签字表等，可以证明被告佘德义、案外人周亮均系被告湘筑公司的工作人员、案外人卢建雄系涉案工程项目经理的事实，本院对该事实予以认定。对被告湘江公司提交的证据：被告湘筑公司、佘德义对被告湘江公司提交的四份证据均无异议，该四份证据能够证明被告湘江公司与被告湘筑公司之间的承包合同关系以及合同已履行完毕的事实，本院对该四份证据均予以认定。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明如下事实：2010年3月15日，被告湘江公司与被告湘筑公司签订《湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路施工合同》，约定被告湘江公司将湘江长沙综合枢纽工程的进场公路，起于坝顶公路桥终点（K2+392.25）,经江背湖村、大禾村，终于书堂大道（K5+796.114），全长3.404km的工程发包给被告湘筑公司施工。被告湘筑公司承包工程后成立右岸进场公路项目部（以下简称项目部），任命卢建雄为项目经理（负责项目全面工作），被告佘德义为项目常务副经理（分管生产、技术），周亮为项目副经理（分管合约、计量）。2010年6月8日，项目部与原告王新和签订编号为XZ-01的《湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路施工合同》，约定：被告湘筑公司将其承包的上述工程中K4+200--K5+796.114，全长1596.114米的工程（沥青路面项目除外）承包给原告王新和；工程质量符合公路工程质量检验评定（JTGF80/1-2004）合格标准；项目部不提供施工用水用电，由原告王新和自行解决；工程的最终结算依据由长沙市审计局政府投资审计专业局审定最终结果，下浮23.5%为结算依据（其中18%为上缴管理费、5.5%为业主单位代扣代缴税金）；施工环保费、安全生产费、临时道路、桥涵、码头修建、养护与拆除费、临时占地费等（合称第100章费用）共计20万元。原告王新和及项目部副经理周亮在上述合同上签名。合同签订后，原告王新和组织工人进场施工。2010年10月底，原告王新和施工完毕。2015年2月7日，原告王新和与项目部就工程款进行结算，双方确认原告王新和合同内部分工程款为5265597.98元（含第100章费用20万元），签证部分工程款1519760.01元，变更部分工程款1359668.07元，总计价款8145026.684元。双方在结算单下面注明：1、该结算单以长沙市审计局政府投资审计专业局对本工程实体的最终审计结果为依据；2、本工程结算不包括应交项目部管理费及税金、结算审计期间的结算编制费用及招待费。同日，双方就原告王新和应承担的一、二、三审费用（结算编审费和审计招待费）进行结算，确认原告王新和应承担的费用为154755.49元。原告王新和与项目部副经理周亮均在上述结算单和费用分摊表上签字确认，被告佘德义以被告湘筑公司领导身份在结算单上签字确认。2015年2月11日，原告王新和与项目部进行财务结算，确认湘筑公司应付王新和总工程款8145026.68元，已付工程款5617213元，应扣项目部管理费及税金1914081元（按23.5%计算），应扣结算编审费和审计招待费154755.49元，尚欠458977.19元未支付。王新和与项目部副经理周亮在财务结算表上签字确认。同日，被告湘筑公司向王新和支付尚欠的工程余款458977.19元。原告王新和向被告湘筑公司出具条据，该条据上载明“肆拾伍万捌仟玖佰柒拾柒元正，右岸工程尾款全部结清”。庭审中，原告王新和确认已收到工程款6076190.92元。另查明，2010年8月10日，被告湘筑公司按被告湘江公司及监理单位要求将右岸进场公路的K2+632--K2+740路段移交给水电八局做存梁区。再查明，被告湘筑公司所承包的右岸进场公路工程已于2012年10月25日竣工验收，2014年10月25日质保期结束。被告湘江公司已向被告湘筑公司支付全部工程款31678578.76元并退还质保金。本院认为，被告湘筑公司将其所承包的湘江长沙综合枢纽工程右岸进场公路工程的一部分分包给原告王新和，并签订施工承包合同。因原告王新和不具有建筑施工企业资质，其与被告湘筑公司签订的施工承包合同应属无效。但原告王新和所施工的工程已竣工验收合格，原告王新和可以请求被告湘筑公司支付工程款。合同中虽然没有加盖被告湘筑公司的公章，但有被告湘筑公司的工作人员周亮签字，且被告湘筑公司认可周亮的行为系职务行为。因此，双方签订的施工承包合同系双方真实意思表示，虽然该合同无效，但是按照法律规定双方应该按照合同约定进行结算并支付工程款。双方在合同中约定工程的最终结算以长沙市审计局政府投资审计专业局审定最终结果，下浮23.5%为结算依据（其中18%为上缴管理费、5.5%为业主单位代扣代缴税金）。经长沙市审计局政府投资审计专业局审计，原告王新和所完成的工程款总额为8145026.684元。按合同约定下浮23.5%后，原告王新和应得工程款6230945.41元。同时，双方约定原告王新和应该分担结算、审计费用154755.49元。抵扣后，被告湘筑公司应支付原告王新和工程款6076189.92元。庭审中，原告王新和确认其已收到工程款6076190.92元。因此，被告湘筑公司已按合同约定支付原告王新和应得的全部工程款。原告王新和于2015年2月11日领取最后一笔工程款458977元时也确认了工程尾款全部结清。双方在合同中已约定按长沙市审计局政府投资审计专业局审定最终结果下浮23.5%进行结算，且原告王新和在结算表及费用分摊表中对应扣除及分担的费用均签字认可。现原告王新和不同意按合同约定进行结算，也不同意分担结算、审计费用，有违诚信原则。故对原告王新和要求被告湘筑公司支付尚欠的工程款214.5万元的诉讼请求，本院不予支持。原告王新和认为被告湘江公司支付被告湘筑公司第100章费用总额为154万元，其应得该费用的一半即77万元，扣除被告湘筑公司已支付的20万元，被告湘筑公司还应支付其57万元。原告王新和未提交有效证据证明被告湘江公司已支付被告湘筑公司该部分费用154万元；另一方面，即使被告湘江公司已支付被告湘筑公司154万元，因双方在合同中约定第100章费用共计20万元，王新和也在结算单上对该部分费用按20万元结算签字认可。现原告王新和还要求支付该部分费用57万元，同样有违诚信原则。故对原告王新和要求被告湘筑公司支付第100章费用57万元的诉讼请求，本院亦不予支持。原告认为水电八局向被告湘筑公司支付了占道补偿费146.52万元，其应获得该补偿费用的一半即73.26万元。原告并未提交有效证据证明水电八局已向被告湘筑公司支付了占道补偿费146.52万元；另一方面，即使水电八局向被告湘筑公司支付了该部分费用，根据庭审查明的事实，水电八局占用的道路为K2+632--K2+740路段，而非占用原告王新和施工的道路K4+200--K5+796.114路段。故对原告王新和要求被告湘筑公司支付水电八局占道补偿费73.26万元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，对原告王新和要求被告湘筑公司、佘德义、湘江公司连带支付工程款344.76万元及利息14.411万元的诉讼请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王新和的诉讼请求。本案受理费35534元，由原告王新和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  潘智慧人民陪审员  欧阳辉人民陪审员  张曙林二〇一六年三月二十四日代理书记员  肖 娜附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果