上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民四（民）初字第302号
原告徐应雷。
委托代理人黄燕，上海俊豪律师事务所律师。
被告上海南华机电有限公司。
法定代表人朱廷南，董事长。
委托代理人董宏，该公司职员。
委托代理人赵青，上海市诤正律师事务所律师。
原告徐应雷与被告上海南华机电有限公司（下称南华机电公司）劳动合同纠纷一案，原、被告在收到仲裁裁决后，先后向本院提起诉讼，本院立劳动者徐应雷为原告、用人单位南华机电公司为被告，对双方当事人的诉讼请求一并审理，并案处理，并依法适用简易程序，由审判员周逸敏独任审判，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告徐应雷及其委托代理人黄燕、被告南华机电公司的委托代理人董宏、赵青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐应雷诉称，原告于2003年4月28日进入被告处工作，双方签订的最后一份劳动合同期限是2012年6月1日至2017年5月31日。2013年起，被告将原告的月基本工资调整至4500元。2014年1月4日，被告以原告涉嫌泄露商业机密为由将原告开除。现起诉要求被告支付：1、2013年1月至2013年12月期间应休未休年休假工资4895元；2、2013年12月全额绩效工资500元；3、2013年度13薪工资4500元；4、违法解除劳动合同赔偿金111789.93元。
被告南华机电公司诉称及辩称，2014年1月11日，被告以原告泄露公司商业机密、以职务之便从事不当行为为由开除原告，不存在违法之处。被告发现原告在职期间，在互联网上以“上海春雷机电有限公司”的名义销售与被告类似产品，该公司的营业范围与被告的营业范围高度重合，且原告在互联网上留下的姓名及联系方式均显示是原告本人或与原告本人有高度相似性。此外，据被告的了解，原告的弟弟在工商局登记注册“上海宽乐机电有限公司”，营业范围与被告高度重合。因此，被告认为，原告利用担任生产计划员的职务之便，获悉较多原告的商业秘密，并以此为自身谋利，给被告造成严重影响以及经济损失，被告依据员工守则中“利用职务之便、从事不当行为”以及保密协议中的保密规定解除劳动合同合法，不同意支付赔偿金。此外，关于原告主张的2013年度年休假工资，被告同意按照裁决结果支付2068.96元；对于2012年12月全额绩效工资，原告没有全额绩效，不同意支付；对于2013年度13薪工资，被告处没有13薪工资的规定，仅是每年按照公司效益支付一笔款项，因此不同意支付。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据，被告发表了相应的质证意见：
1、嘉劳人仲（2014）办字第360号裁决书，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序。
经质证，被告对证据1真实性无异议。
2、2014年1月4日开除公告，旨在证明被告解除劳动关系，解除理由是涉嫌泄露商业机密，依据条款是违反员工手册中利用职务之便、从事不当行为的规定及保密协议中保密义务的规定。
经质证，被告对证据2真实性无异议。
3、2013年4月24日在职证明及门禁卡，旨在证明原告的入职时间是2003年4月28日。
经质证，被告对证据3真实性不认可，在职证明上的公章并非是被告的公章，且该证明仅供子女就学使用，并不能证明真实情况，门禁卡上无被告的盖章确认，且门禁卡上的入职时间与在职证明上的入职时间也不一致。
针对被告的质证意见，原告补充陈述，门禁卡上的日期是实际使用该门禁卡的日期，所以在后，而在职证明上的日期是实际入职日期。
4、劳动合同，旨在证明原、被告签订的最近一份劳动合同期限是2012年6月1日至2017年5月31日，原告的岗位是生产计划员。
经质证，被告对证据4真实性无异议，上面的公章与原告提交的证据3在职证明上的公章不一致。
5、银行对账记录，旨在证明劳动关系解除前12个月原告的月均工资是5323.33元，该数额是银行对账记录上的实得工资，此外，2013年2月1日支付的2200元和2013年3月11日支付的2100元是2012年度13薪工资，金额根据上一年度的月基本工资确定。
经质证，被告对证据5真实性无异议，原告每月工资收入中有加班工资，如计算赔偿金应当扣除加班工资，以基本工资计算，2013年3月起基本工资是4500元，之前是4300元；2013年2月1日支付的2200元和2013年3月11日支付的2100元不是13薪工资，是竞业限制补偿金。
6、2013年9月工资条，旨在证明工资单上“全额绩效”就是全额出勤所得的工资，并不是对工作任务的绩效考核，原告主张的诉讼请求2全额绩效工资是每月20日以现金形式支付，每月500元，只要该月全勤即可以取得。
经质证，被告对证据6真实性无异议，但“全额绩效”不是指全额出勤就可以得到的工资，而是根据公司效益和个人表现支付的考核工资，“全额绩效”是指考核工资的基数，“绩效工资”才是实际支付的绩效工资。
被告为证明其主张向本院提交了以下证据，原告发表了相应的质证意见：
1、开除公告、交接清单、费用报销单，旨在证明被告解除与原告之间的劳动合同合法。
经质证，原告对开除公告的内容无异议，原告在交接清单上签字时，离职原因处是空白的，结清的2013年12月工资是4852元。
2、劳动合同、员工守则、保密协议，旨在证明被告依据员工守则中“利用职务之便从事不当行为将受到辞退处分”的规定和保密协议中原告应当遵守的保密义务，解除劳动合同。
经质证，原告表示从来不知晓员工守则，未收到邮件，对员工手册的真实性有异议，对劳动合同和保密协议的真实性无异议。
3、网页资料（公证书），“上海春雷机电有限公司”（下称春雷机电公司）、“上海南华硅胶有限公司”（下称南华硅胶公司）以及“上海南华数码”都是原告经营的店铺；春雷机电公司的网页注册的负责人姓名与原告一致，显示的地址与被告之前办公地址相近，联系电话与原告的仅相差一位，使用的邮箱是原告的邮箱；南华硅胶公司的网页注册负责人姓名与原告一致，有关键词段“m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊11”，联系电话与原告的一致，办公地址与被告的办公地址相近；上海南华数码是淘宝店铺，用户名是“m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊11”，店铺头像使用了被告的注册商标；旨在证明原告利用职务便利侵害被告利益，原告作为被告的员工，使用“南华”的名称和商标经营自己的业务，混淆被告的客户，谋取不当利益。
经质证，原告对春雷机电公司的网页资料真实性无异议，但不认可证明内容，虽然与原告的名字一致、联系电话相似，但不能说明就是原告本人，且原告没有注册过春雷机电公司；对南华硅胶公司的网页资料真实性无异议，但不认可证明内容，这些都是被告以原告的名字搜索而得，不能证明就是原告本人，即使该公司是原告注册的网页，也不意味着原告侵犯被告的权利，硅胶与机电属于不同产品，不存在相同或类似，原告不清楚上面的手机号码为何与原告使用的一致；对上海南华数码的淘宝店铺，确实是原告经营的，但出售的是包，与被告的经营范围不一致，而被告的商标使用类别应当限定在被告提交的商标注册证范围之内。
4、员工代表签字的员工守则，旨在证明被告的员工守则经过民主程序制定，并告知员工，对原告具有约束力。
经质证，原告对证据4真实性不认可。
5、2013年1月至2013年12月期间工资条（除3月、4月、11月外），由原告签字，旨在证明原告的工资组成中有加班工资，即使计算赔偿金也应当按照基本工资计算，被告处不存在原告主张的13薪工资及因全勤即可取得的全额绩效工资。
经质证，原告表示除了2013年12月工资条外，其余工资条都是由原告签字签收的，且上面都有“全额绩效500”的内容，被告以现金形式支付，而2013年12月实际领取的工资是4852元。
6、商标注册证，旨在证明原告在淘宝网页上使用的标识是被告的注册商标，而原告作为被告的员工，未经被告同意将被告的注册商标使用在淘宝店铺中。
经质证，原告对证据6真实性无异议，商标的使用范围有明确规定，原告在其他种类中使用，不存在侵害被告的权利。
此外，被告还申请证人邓某某出庭作证，旨在证明员工手册的产生过程。邓某某当庭陈述如下：其是被告的员工，在被告处还担任工会主席，涉及员工利益的事情，被告处员工有自己的管理联合会，由员工选举产生，涵盖被告各个部门，员工手册就是由员工代表通过后上传到企业网站，并通过邮件方式发送给员工，包括原告在内，员工都知晓员工手册的具体内容。
经质证，原告表示证人系被告在职员工，与被告有利害关系，证人所述的管理联合会仅14人，与被告员工200多人的比例不合理，员工手册的核准人就是证人，且员工代表签字的时间不一致。被告对证人陈述无异议。
根据原、被告的举证、质证及陈述意见，本院查明如下基本事实：1、原告系上海市外来从业人员，2004年7月1日之前属未经本市审批使用的外来从业人员。2004年9月起，上海南华机电厂为原告缴纳上海市外来从业人员综合保险。被告经工商登记注册成立于2009年11月30日，经营范围是仪器仪表（除计量器具）、声光电子装置的生产、加工，仪器仪表、电子产品、光电产品、电气自动化设备、机电设备的销售，电气控制箱、机电设备的维修及技术开发、技术服务等。2010年7月起，被告为原告缴纳上海市外来从业人员综合保险，2011年7月起，被告为原告缴纳城镇社会保险。
2、原告与被告之间签订的最近一份劳动合同期限是2012年6月1日至2017年5月31日，合同约定：被告聘用原告从事生产计划员岗位工作，原告应按岗位职责和规范要求，按时、按质、按量完成生产任务；被告按照企业工资分配方案，按月以现金形式足额支付原告工资3500元／月；原告严重违反劳动合同纪律或被告规章制度，被告可以解除合同。此外，原、被告之间还于2011年7月18日签订有员工保密（竞业限制）协议，约定：原告的保密义务有原告承诺不得允许或者协助不应承担相应保密义务的任何第三人使用被告的秘密；不得利用所知悉的被告的秘密从事有损被告或被告关联企业利益的经营、交易等行为；原告在被告任职期间，非经被告董事会书面同意，不得在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等；在职期间原告需无条件履行协议约定的竞业限制期限内的义务；涉及到竞业限制条款的员工，在任职期内如没有参与《南华机电分红制度》，则企业在离职时一次性支付年薪的70%作为竞业限制补偿金，在职期间参与《南华机电分红制度》的员工，依据该制度领取分红作为竞业限制补偿金，在离职时，如在职期间领取的分红金额未达到离职前年薪的70%，则由被告补足，作为竞业限制补偿金；如原告未履行协议规定的保密义务，被告有权视情节轻重对原告进行处理，包括但不限于责令检讨、降职、降薪、开除、追加刑事责任等。2014年1月4日，被告在征求工会意见后向原告出具开除公告，内容如下：原告涉嫌泄露商业机密，经管理层协商给予开除，依据条款是《员工守则》中“利用职务之便从事不当行为”及《员工保密（竞业限制）协议》中员工保密义务的有关规定。
3、2014年2月14日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付年休假工资、全额绩效工资、13薪工资及违法解除劳动合同赔偿金。3月19日，该会作出嘉劳人仲（2014）办字第360号裁决，裁决被告应支付原告2013年度年休假工资2068.96元、违法解除劳动合同赔偿金90000元及对原告的其他请求事项不予支持。原、被告均不服裁决，遂先后诉至本院。
4、被告员工守则规定，员工利用职务之便，从事不当行为的，被告可以解除劳动合同，情节严重的追究刑事责任。
审理中，针对原告主张的2013年度年休假工资4895元：原告陈述，原告于2003年4月28日进入被告处工作，2013年度有10天年休假，计算方法是2013年度月均工资5323.33元／21.75×10天×2倍。被告则陈述，原告于2004年9月进入被告处工作，2013年度未安排原告享受年休假，原告有5天年休假，同意裁决结果。
针对原告主张的2013年12月全额绩效工资500元：原告陈述，根据被告提交的工资条，12月工资条上不存在全额绩效栏目，只有全勤奖，而其余几张工资条上都没有全勤奖，被告将“全额绩效”替换成“全勤奖”了，2013年1月至11月期间，原告每月20日以现金方式领取过全额绩效工资500元／月，银行对账记录中存入的就是工资条上的实发工资。被告则陈述，原告所述每月以现金方式领取全额绩效工资不属实，工资条上的“全额绩效”是绩效工资的计算基数，而实际数额是“绩效工资”下面的数额，原告每月在工资条上签字确认。
针对原告主张的2013年度13薪工资4500元：原告陈述，被告每年2月支付上一年度的13薪工资，金额根据基本工资确定，不认可被告所述的2013年2月1日支付的2200元和2013年3月11日支付的2100元是竞业限制补偿金，被告所述的竞业限制补偿金是2013年2月1日支付的14590元和2013年9月13日支付的14470元，分别是2012年下半年和2013年上半年的分红。被告则陈述，被告与员工之间签订保密协议和竞业限制协议，年底就会支付根据基本工资确定的竞业限制补偿金，原告所述的4笔款项都是竞业限制补偿金。
针对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金：原告陈述，按照月工资5323.33元×10.5个月×2倍计算。被告则陈述，被告不同意支付赔偿金，即使计算也应当按照基本工资计算，工作年限是9年。此外，原告还陈述，上海南华数码的淘宝网店是以m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1@163.com的邮箱注册，该邮箱是原告的邮箱，原告无法解释春雷机电公司、南华硅胶公司上为何都有m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1和原告的手机号码的信息；原告在被告处担任生产计划岗位工作，负责接受销售订单后安排生产，被告的产品系工业用电子报警器。
本案争议焦点有以下几点：1、原告工作年限的起算时间；2、2013年度原告可以享受的年休假天数；3、原、被告之间就2013年12月全额绩效工资500元、2013年度13薪工资有无约定；4、被告解除劳动合同有无存在违法之处。
本院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
就争议焦点1，原告工作年限的起算时间。在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，用人单位应当对劳动者的入职时间承担举证义务。被告经工商登记注册成立于2009年11月30日，而根据社会保险缴纳情况显示，上海南华机电厂自2004年9月起为原告缴纳社会保险，被告据此认可原告的入职时间是2004年9月。原告则认为入职时间是2003年4月28日，并提交在职证明和门禁卡，在职证明上载明入职时间是2003年4月28日，但在职证明上注明仅供子女入学使用的用途，且被告在2003年时尚未注册成立，而门禁卡上载明入职时间是2003年6月1日，并打印有“上海南华机电厂”的名称，但无任何公章内容，原告提交的两份证据上载明的入职时间不一致。鉴于原告系上海市外来从业人员，2004年7月1日之前属于未经审批使用的外地从业人员，而本市使用外地劳动力有一系列的规定，自2004年7月1日起才取消政府部门对外地劳动力的审批手续，之前未经审批使用的外来人员属特殊劳动关系，仅执行工作时间、劳动保护、最低工资的规定，因此本院根据社会保险缴纳记录认定原告的工作年限起算时间是2004年7月1日。
就争议焦点2，2013年度原告可以享受的年休假天数。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满10年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。根据本院认定的2004年7月1日起的工作年限，2013年度原告可以享受年休假5天。因被告未安排原告享受年休假，理应支付相应的年休假工资。原告要求被告支付2013年度年休假工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。根据原告签收的工资明细表显示，原告的工资组成是基本工资4500元及加班工资等。现被告对于裁决书中确定的应支付2013年度年休假工资2068.96元无异议，该数额在本院核算范围之内，本院予以确认。
就争议焦点3，原、被告之间就2013年12月全额绩效工资500元、2013年度13薪工资有无约定。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据原告签收的工资明细表记载，“全额绩效”栏目下面有“500”的内容，随后“绩效工资”栏目下金额是0，另有“全勤奖”的栏目，而原告关于全额绩效工资即是全勤奖、全勤即可取得及每月以现金方式领取2013年1月至11月期间全额绩效工资500元／月的意见，缺乏相应的证据证实，且在双方的劳动合同中对此未有约定，本院无法采信。原告要求被告支付2013年12月全额绩效工资500元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。根据银行对账记录显示，被告分别于2013年2月1日支付2200元、2013年3月11日支付2100元，合计金额是4300元，与原告2012年度的基本工资金额吻合。被告认为该两笔金额系竞业限制补偿金，但随后被告又明确2013年2月1日支付的14590元和2013年9月13日支付的14470元亦是竞业限制补偿金。再结合被告在答辩时陈述“被告处没有13薪工资的规定，仅是每年按照公司效益支付一笔款项”，被告的相关陈述无相应的证据可以证实，故对于被告所述2013年2月1日支付的2200元和2013年3月11日支付的2100元系竞业限制补偿金的意见，本院无法采信。而原告关于根据上一年度基本工资确定13薪工资的说法，有相应的工资明细表、银行对账记录可以证实，本院予以采信。根据被告关于相应款项系根据公司效益支付的陈述，被告却对此未提交任何证据予以证实，原告要求被告支付2013年度13薪工资的诉讼请求，本院予以支持，具体金额根据2013年度基本工资即4500元确定。
就争议焦点4，被告解除劳动合同有无存在违法之处。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，2014年1月4日，被告以原告涉嫌泄露商业机密，并依据《员工守则》中“利用职务之便从事不当行为”及《员工保密（竞业限制）协议》中员工保密义务的有关规定解除劳动合同，但原告否认解除理由，被告应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。根据被告提交的证据，可以认定被告已经将经过合法程序制定的员工守则告知原告，原告应当清楚知晓相应的规定，被告则有权依此规定对原告进行日常管理。不论是被告的员工守则及原、被告之间签订的员工保密（竞业限制）协议，还是劳动法律法规，都规定原告应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为被告保守商业秘密，遵守被告规章制度，忠实履职，不徇私舞弊及不与其他单位建立劳动合同关系等。根据被告提交的经过公证的网页资料，涉及春雷机电公司、南华硅胶公司、上海南华数码。其一，原告认可上海南华数码系自行经营的淘宝网店，从网页资料显示，卖家名字是m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊11，且店铺头像使用了被告的商标标识。其二，原告否认与春雷机电公司的关联性，但是从网页资料显示，该公司经理及联系人的姓名都是徐应雷，该公司使用的邮箱系原告的邮箱，会员账号是cbu-m＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊11，注册时间是2007年2月，所属行业是防盗、报警器材及系统，经营产品是声光电子报警器，原告对此未作合理解释。其三，原告否认与南华硅胶公司的关联性，但从网页资料显示，该公司联系人的姓名是徐应雷，联系电话与原告的一致，原告对此亦未作合理解释。原告虽否认与春雷机电公司及南华硅胶公司的关联性，上述公司未经工商登记注册成立，但除了联系人姓名与原告相同外，还有或者邮箱、或者注册名、或者联系电话也与原告的一致，在此情况下，原告却仅是简单否认关联性，而没有任何合理解释，本院无法采信。根据原告的陈述，原告在被告处担任生产计划岗位工作，负责接受销售订单并安排生产，而被告生产的产品系工业用电子报警器。被告提交的上述证据足以证实，原告在职期间违反双方签订的劳动合同和保密协议的约定，未经被告允许使用被告的商标标识，且以春雷机电公司、南华硅胶公司、上海南华数码的名义经营与被告相同或类似业务，利用掌握的被告相关资料为自己谋取不正当利益。和谐劳动关系应构建在依法维护劳动者和用人单位双方合法权益的基础之上。在用人单位承担支付合理薪酬等义务的同时，劳动者亦负有保守秘密、忠于职守、勤勉工作、不得危害用人单位合法权益行为的义务，也就是所谓的忠诚义务。原、被告之间签订有保密（竞业限制）协议，约定保密范围和保密义务，然而原告的行为却违背劳动者的忠诚义务，违反被告的规章制度及双方签订的保密协议，被告以此为由解除劳动合同，并不存在违法之处。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告要求不予支持原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、被告上海南华机电有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐应雷2013年度年休假工资人民币2068.96元；
二、被告上海南华机电有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐应雷2013年度13薪工资人民币4500元；
三、驳回原告徐应雷要求被告上海南华机电有限公司支付2013年12月全额绩效工资人民币500元的诉讼请求；
四、驳回原告徐应雷要求被告上海南华机电有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币111789.93元的诉讼请求；
五、被告上海南华机电有限公司无需支付原告徐应雷违法解除劳动合同赔偿金人民币90000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告徐应雷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周逸敏
二〇一四年七月三十日
书记员 林君玉
审判员 周逸敏
二〇一四年八月四日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。