陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00094号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐卿尧，曾用名齐尿，化名李伟，男，1969年12月12日出生于河南省郸城县，汉族，本科文化，户籍地郸城县，案发前住陕西省西安市，系陕西中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺房地产公司）、西安中顺能源开发有限公司（以下简称中顺能源公司）、陕西美华金唐酒业投资管理股份有限公司（以下简称美华金唐酒业公司）实际控制人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月3日被抓获，同年8月29日被山西省晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年9月8日被监视居住。因本案主要犯罪地在陕西省西安市被移送至西安市公安局莲湖分局，同年9月24日被该局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
指定辩护人陕西简能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢某乙，曾用名卢小丽，女，1982年6月9日出生于四川省荣县，汉族，中专文化，户籍地四川省自贡市大安区，案发前住西安市，系中顺房地产公司、中顺能源公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月13日被抓获，同年8月17日被山西省晋中市公安局城区分局刑事拘留，后被移送至陕西省西安市公安局莲湖分局，同年9月24日被该局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人齐卿尧犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人卢某乙犯集资诈骗罪一案，于二Ｏ一四年八月十二日作出（2014）西中刑二初字第00028号刑事判决。宣判后，�审被告人齐卿尧、卢某乙均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2010年4月，被告人齐卿尧化名李伟，自称是现役师职军官，通过他人介绍认识了民间团体中国重点城镇建设陕西省投资指导工作委员会主任郑某某，二人商议双方共同运作西安市东大街人防地下商场项目。2010年6月，中国重点城镇建设陕西省投资指导工作委员会任命被告人卢某乙为中国重点城镇建设陕西省西安市投资指导工作委员会主任。后被告人齐卿尧通过陈某某、景某等人，联系办理西安市东大街人防地下商场项目建设手续。2010年12月、2011年5月，被告人齐卿尧先后虚报注册资本成立了中顺房地产公司、中顺能源公司，二公司法定代表人均为被告人卢某乙，�西安市莲湖区西大街贡院门都府大厦10层办公。此后，齐卿尧在未取得建设西安市东大街人防地下商场任何手续的情况下，即联系相关人员、组织融资团队、印制宣传资料、提供虚假的西安市人民政府市政发（2010）76号文件，对外谎称自己是现役军官、与中顺房地产公司、中顺能源公司法定代表人卢某乙是夫妻关系，继而以中顺房地产公司、中顺能源公司承揽建设西安市东大街人防地下商场工程的名义，以高额返现和到期还本付息为诱饵，虚假承诺专款专用、确保资金安全，诱使社会公众与上述二公司签订借款协议，非法融资。为了提高融资团队积极性，被告人齐卿尧给予融资团队34%的融资提成比例，由融资团队业务员与集资客户商谈集资客户借款的返现比例，其自留借款金额的66%。2011年8月，被告人齐卿尧明知西安市东大街人防地下商场项目无法运作成功�仍继续以建设该项目名义对外融资。在融资过程中，齐卿尧既未建立集资账目，又未将集资款存入公司账户，而是将所得集资款大部分存入以卢某乙个人名义开立的银行账户内，由其任意支配。2012年6月，当集资群众持到期借款协议前往中顺房地产公司兑付时，齐卿尧、卢某乙已不知去向。案发后，经陕西铭建司法会计鉴定所根据借款协议书及报案群众笔录，鉴定出自2011年4月截止案发前，被告人齐卿尧先后以中顺房地产公司、中顺能源公司名义与西安等地的411人签订借款协议512份。其中以中顺房地产公司名义与383人次签订借款协议484份，协议金额1981.15万元，实际缴款金额1924.12万元，退还金额138.3429万元；以中顺能源公司名义与28人签订协议28份，协议金额88.5万元，实际缴款金额88.5万元，退还金额17.43万元。至案发时，尚有1856.8471万元集资款未向被骗群众退还。经�，被告人齐卿尧除将部分集资款用于返还被骗群众、按揭购买卢某乙名下商品房一套外，其余大部分资金去向无法说清。被告人卢某乙明知齐卿尧使用化名且对外谎称自己是现役军官，并以虚假注册的中顺房地产公司、中顺能源公司名义对外融资，仍以二公司法定代表人的身份帮助齐卿尧对外进行虚假宣传，从而募集资金，并通过其个人名下银行账户协助转移赃款。案发后，侦查机关冻结卢某乙名下轿车两辆、商品房一套。2、2011年9月，被告人齐卿尧以化名李伟和虚假的现役军官身份，向被害人温某某、张某戊谎称其控制的美华金唐酒业公司在贵州茅台酒集团公司存有4亿元的53°飞天茅台酒，并承诺以每瓶880元的价格供给温某某和张某戊在山西销售。2011年9月29日，齐卿尧以美华金唐酒业公司实际控制人的身份与温某某签订《经销合作协议》。2009年9月至11月，被害�温某某和张某戊分三次给齐卿尧指定的账户汇款共计900万元。收到货款后，齐卿尧以各种理由推诿拒不履行合同，后经被害人多次催要，齐卿尧分三次给被害人温某某、张某戊退还货款117万元，后又分两次给被害人提供价值49万余元的货物。此后被告人齐卿尧拒绝向被害人退款，剩余734万元货款被其挪用或挥霍。上述事实，有被害人报案材料及陈述、借款协议、收款收据、证人证言、银行账户交易凭证、辨认笔录、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人齐卿尧以非法占有为目的，以被告人卢某乙的名义虚报注册资本成立相关公司，继而使用化名，对外谎称其具有现役军官身份，在未取得任何工程项目建设手续的情况下，以投资工程项目建设可获得高额利息为诱饵，欺骗社会公众与其实际控制的公司签订借款协议，进行非法集资，数额特别巨大；被告人卢某乙明知被告人齐卿尧使用化名，虚假注册成立相关公司进行集资诈骗活动，仍以虚假成立的中顺房地产公司、中顺能源公司法定代表人身份，帮助齐卿尧进行非法集资的宣传、推荐活动，协助齐卿尧保管部分赃款，被告人齐卿尧、卢某乙的行为均已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。在集资诈骗犯罪中，被告人齐卿尧起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人卢某乙起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人齐卿尧还以非法占有为目的，使用化名和虚构事实，骗取他人信任后，签订酒类《经销合作协议》，收取被害人给付的货款900万元，予以挥霍或挪作他用，致使被害人734万元货款无法收回，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对被告人齐卿尧依法应数罪并罚。西安市人民检察院指控被告人齐卿尧、卢某乙的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条第（三）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人齐卿尧犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利终身，犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利终身，数罪并罚，决定执行无期徒刑，并处罚金人民币一百万元，剥夺政治权利终身；二、被告人卢某乙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、已追回赃款依法发还被害人，未追回赃款依法继续追缴。
齐卿尧上诉提出，关于原判认定的集资诈骗事实，东大街地下商场项目他也是被陈某某、景某所骗；其实际收到的集资款只有800多万元，原判认定其集资�骗数额与事实不符；事发后，他积极退还集资户借款，并没有逃避。关于合同诈骗事实，他与温某某、张某戊签订的是茅台集团系列酒经销协议，但温、张二人坚持只要53°飞天茅台酒而不要茅台系列酒，为此双方发生纠纷，导致其无法继续履行合同，且其积极想办法退款，故其不构成合同诈骗罪。
齐卿尧的辩护人认为，原审判决认定齐卿尧的第一宗事实，由于齐卿尧集资的目的是为了运作东大街地下商场项目，没有非法占有的目的，故不应认定为集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪；原判认定的第二宗事实，由于合同双方因对合同履行标的物理解上的偏差，从而导致合同履行的停滞，是一起普通的民事债务纠纷，齐卿尧主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。
卢某乙上诉提出，齐卿尧利用其身份�注册公司，将其作为法定代表人，并以公司名义制作宣传册进行集资活动，其均不知情，其只是受齐卿尧的指使办过汇款，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、上诉人齐卿尧用化名李伟，分别于2010年12月、2011年5月虚报注册资本成立以上诉人卢某乙为法定代表人的中顺房地产公司、中顺能源公司。2011年4月，齐卿尧在没有建设资质和未取得工程建设手续的情况下，即联系集资人员、印制宣传资料、提供虚假文件，对外虚假宣传自己是现役军官，与中顺房地产公司、中顺能源公司法定代表人卢某乙系夫妻关系，实际经营公司，以中顺房地产公司、中顺能源公司承建西安市东大街人防地下商场工程资金不足，需要融资，以高额利息为诱饵，诱使社会公众与二公司签订借款协议，骗取借款。为了顺利集资，齐卿尧承诺给予集资团队集资额的34%，团队�务员负责与集资客户具体商谈借款返现比例及利率，由其收取集资额的66%，并在借款到期后向集资户返还全部本金及6%的借款利息。在融资过程中，齐卿尧既未建立融资账目，又未将融资款存入公司账户，而是将所得融资款大部分存入以卢某乙个人名义开立的银行账户内，由其任意支配。2012年6月，当集资群众持到期借款协议前往中顺房地产公司兑付时，齐卿尧及卢某乙已不知去向。案发后，经陕西铭建司法会计鉴定所根据借款协议书及报案群众笔录鉴定，自2011年4月截止案发前，上诉人齐卿尧先后以中顺房地产公司、中顺能源公司名义与西安等地的411人签订借款协议512份，协议金额2069.65万元，其中以中顺房地产公司名义与383人次签订借款协议484份，协议金额1981.15万元，退还金额138.3429万元；以中顺能源公司名义与28人次签订协议28份，协议金额88.5万元，退�金额17.43万元。上诉人齐卿尧收取协议金额80%-86%不等的集资款1600余万元，除将少部分用于给融资团队返点和退还集资户利息外，大部分用于购买住房和汽车、公司及家庭日常开支等，另对部分赃款去向拒不交代。上诉人卢某乙明知齐卿尧使用化名且对外谎称军官身份，并以虚假注册的中顺房地产公司、中顺能源公司名义对外融资，仍以公司法定代表人的身份，帮助齐卿尧对外进行虚假宣传，骗取他人资金，并通过其个人名下银行账户协助转移赃款。案发后，公安机关冻结卢某乙名下轿车两辆、商品房一套。
上述事实，有以下证据证明：
1、受理公民报警求助情况登记表、报案材料、立案决定书证明，2012年6月15日被害人郗某某等人报案，公安机关于2012年7月17日立案侦查。
2、工商登记资料、营业执照、注册资金账户查询情况证�，中顺房地产公司于2010年12月16日成立，注册资金3000万元；中顺能源公司于2011年5月13日成立，注册资金6000万元，二公司法定代表人均为上诉人卢某乙；注册资金账户为虚假账户。
3、李伟编号“军字第0100615号”军官证、陕西省军区政治部干部处情况说明证明，李伟的军官证系假证。
4、西安市人民防空办公室证明材料证明，西安市东大街地下人防工程项目虽有规划，但还未启动。西安市人民防空办公室没有委托任何单位和个人建设该项目。
5、西安市人民政府文件及政府办公厅机要处档案科证明材料证明，西安市人民政府没有市政发（2010）76号“关于东大街地下商场人防工程指导意见”的文件。
6、中国重点城镇建设陕西省投资指导工作委员会文件证明，2010年6月21日，上诉人卢某乙被任命为中国重点城镇建设陕西省西安市投�指导工作委员会主任，文件签发人为郑某某。
7、中国重点城镇建设指导委员会西北管理中心证明，中国重点城镇建设陕西省投资指导工作委员会原主任郑某某没有任命下属机构、主任的权利。
8、陕西中顺集团关于东大街项目的相关资料及宣传册，证明，上诉人齐卿尧、卢某乙对外虚假宣传陕西中顺集团及其下属公司中顺房地产公司、中顺能源公司、中顺农业有限公司、美华金唐酒业公司等，以及开发建设东大街人防地下商城项目，卢某乙系中共党员、任陕西中顺集团董事长、中国城镇建设委员会陕西省西安市投资指导工作委员会主任、陕西国民慈善基金会会长等职务的事实。
9、被害人郗某某陈述证明，2011年4月30日，他在中顺房地产公司业务员的引领下，去西安市西大街都府大厦10楼中顺房地产公司。该公司姓林、姓熊的经理接待了他，给他介绍公司为了搞好市政府即将审批的“东大街人防地下商城建设工程”，需要2000万元资金，已筹集了1000万，还需1000万，借款半年，利息优惠。同时，还拿出公司营业执照、税务登记，以及有关部门颁发的批准董事长卢某乙担任中国重点城镇建设委员会西安市投资指导工作委员会主任的政府红头文件和复印件，并介绍公司总经理李伟是解放军某飞行学院副院长，个人资产有五个煤矿、一个金矿、一个烟酒门市部等，后来李伟卖掉了两个煤矿和妻子卢某乙来到西安，准备大发展。后在两位经理的引领下，他与卢某乙、李伟见了面，李伟说欢迎他到公司考察，公司会对客户负责，钱放到公司绝对安全。出于对卢某乙和李伟的信任，他于2011年4月30日和6月27日分两次与中顺房地产公司签订20万元借款协议，实际借款19.7万元，借款期限均为半年，利率6%。2012年初，中顺房地产公司先后两次共给他返还7000元，其余借款多次索要未果。
10、被害人左某某、李某甲分别陈述证明，2011年3月，她们经中顺房地产公司业务员介绍，去中顺房地产公司办公室了解情况。业务员给她们介绍了西安市东大街地下商城建设项目的情况，出示了西安市投资指导工作委员会的文件，展示了墙上张贴的西安东大街钟楼地下商城建筑规划示意图。另外，公司的董事长卢某乙、总经理李伟还分别向来访人员介绍了地下商城项目，表示准备集资2000万元用于启动项目的前期工作，同时还让她们看了卢某乙任西安市投资指导工作委员会主任的红头文件。后来她们在网上查到中顺房地产公司工商注册资金为3000万元，便向该公司借款20万元，借期半年。2011年10月21日借款合同到期后，她们多次到公司索要借款，中顺房地产公司只归还了左某某5.6万元和李某甲的本金3.3万元、利息5700元。后来公司人去楼空，电话也联系不上卢某乙和李伟。
11、辨认笔录和照片证明，经被害人郗某某、李某甲、左某某分别混杂辨认，确认卢某乙是与李伟一起接待他们的人，卢某乙还告诉他们公司没问题，让他们放心。
12、被害人薛某甲、门某某、解某某、王某甲、张某甲、梁某、李某乙、孙某甲、魏某甲、胡某甲、唐某甲、朱某甲、张某乙、张某丙、孔某乙、王某等人陈述证明，2011年4月底，中顺房地产公司业务员分别在西电公司变压器门球场等地，给他们介绍说中国重点城镇建设西安市投资指导工作委员会、中顺房地产公司负责承建西安市东大街地下商城项目，有西安市政府文件，希望广收民间借贷，并邀请他们去该公司查看资料。后来他们在西大街都府大厦10楼中顺房地产公司，看到了西安市政府76号文件和卢�乙同志任职为西安市投资指导工作委员会主任的文件及墙上挂着的东大街地下商场放大图。同时，他们也见到了李伟，李伟说他是中国人民解放军空军政委，准备做东大街人防改造工程，该项目是西安市重点工程，市政府押了他十几亿押金，因资金不足，需民间筹资7000万元，六个月之后返还，让大家给予支持。在李伟的介绍、宣传下，他们与中顺房地产公司签了借款合同。谁知合同到期后，中顺房地产公司编造各种理由拒绝给他们还钱。
13、证人郑某某（中国重点城镇建设陕西省投资指导工作委员会原主任）证言证明，他通过他们单位副主任胡广明认识李伟（齐卿尧）。2009年，他到国务院一个投资中心开会时，该中心董主任认为在西安东大街搞一个人防地下商城项目不错，后来带人西安考察了两次，李伟接待了他们，他和胡广明陪同，他们准备到西安�政府运作此项目，李伟说其是部队的师政委，和市长很熟，手续由他来办。他们约定，李伟办手续，董主任投资，后来该项目手续一直没有办下来。卢某乙是他们委员会任命的，李伟交了5万元管理费。
14、证人陈某某（西安市公安局民警）证言证明，中顺房地产公司的副总王某丁曾让他打听东大街地下商城项目，后来他托景某去办理，因为景某说自己在市政府有熟人。他和景某很早就认识了，景某在兴庆公园工作。景某后来也认识了李伟，给李伟说自己是市政府工作人员。景某经联系后说事情办不成，他把情况告知王某丁。
15、证人景某（西安市园林局兴庆公园保卫处干部）证言证明，2010年夏季，他通过陈某某认识王某丁，陈某某知道他在市政府认识领导，在他们第一次见面时，给王某丁介绍他是市政府的景秘书，他就默认了。后来王某丁给�伟介绍他是市政府的景秘书，他也没有纠正。2011年5、6月份，他问过西安市政府乔副市长东大街地下商城的事，乔说市政府有规定，搞不成。一星期后，在西大街中顺房地产公司他将情况给李伟讲了，李伟让他再想想办法。李伟曾给过陈某某项目运作经费，陈某某给他了20万元。2011年8月15日，在中顺房地产公司，李伟当着他、陈某某、王某丁的面给市政府打电话，证实没有一个景秘书，李伟很生气，让他们三个人退100万元，还让他们在写好的保证书上签了字。
16、保证书证明，2011年8月15日，景某、王某丁、陈某某三人在“保证于2011年8月16日前把市政府的市长批示交给中顺房地产公司卢某乙，否则承担卢某乙一切经济损失（一百万元已收）”的保证书上签名。
17、证人张某丁（中顺房地产公司集资业务员）证言，2011年4月至11月，他在中顺房地产�司做东大街地下商城改造项目的集资工作。公司老板李伟说其是部队干部，给他出示过军官证，还让他看过市政府关于东大街项目的文件。当时他拉来的集资款，交给李伟66%，剩下的34%由客户、业务员所有。给客户的利息是不等的，主要由业务员与客户谈，客户拿剩下的就是业务员所得的点数。合同上注明的6%利率，还是由李伟兑付给客户。
18、证人罗某某证言证明，2009年他在大雁塔太平堡装修了一家烟酒店，还没开业李伟就上门谈要收购他的店。后来他将店面以78万元的价格转让给了李伟，但李伟一直没有给他钱。他不是美华金唐酒业公司的股东，从来没有在该公司的股东会议上签过字，该公司也不是他注册的。
19、借款协议、收款收据证明，上诉人齐卿尧以中顺房地产公司、中顺能源公司名义与被骗群众411人签订借款协议512份，�取集资款。
20、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭函字（2013）045号司法鉴定意见证明，依据借款协议及报案群众笔录，鉴定出2011年起上诉人齐卿尧先后以中顺房地产公司、中顺能源公司名义与西安等地的411人次签订借款协议512份。其中，以中顺房地产公司公司名义与383人次签订借款协议484份，协议金额1981.15万元，退还金额138.3429万元；以中顺能源公司名义与28人次签订协议28份，协议金额88.5万元，退还金额17.43万元。
21、商品房买卖合同证明，卢某乙于2010年9月30日在陕西万众地产有限公司首付38万余元，按揭购买“曲江观唐”小区住房一套。
22、银行取款凭条证明，卢某乙利用其个人银行账户提取部分集资款。
23、上诉人齐卿尧供述，2010年4月，他通过他人介绍认识了中国城市建设委员会陕西分会主任郑某某、副主任胡广明，胡�他说，有一个西安市东大街人防地下商城改造项目，其和郑某某让他出资，由他们提供政策和支持，并向他提供了该委员会的文件，他觉得这项目不错，就答应了。过了几天，他请郑某某等人吃饭时，陈某某说其认识市政府秘书，人防也比较熟，后续的手续能办好。约一星期后，郑某某便给卢某乙、王某丁、胡广明、刘永利四人下了任命书，任命卢某乙为中国城市建设委员会西安市委员会主任，其余三人为副主任，郑某某收取了5万元管理费。随后，他找中介相继注册了中顺房地产公司、中顺能源公司，并将公司搬到西大街都府大厦，购置了办公家具、招聘了人员，准备搞东大街项目，具体由公司副总王某丁办理项目手续。王某丁又找陈某某疏通关系，陈某某介绍市政府市长景秘书（景某）办理项目手续。《西安市人民政府关于东大街地下商场人防工程指导意见》的文件是王某丁给他提供的。2011年5月，他找设计公司制作了项目宣传图册，准备融资。后经人介绍，他让融资人员吴江南以东大街项目的名义对外集资。他与投资者以回报借款金额6%的利率签订合同，给融资操盘手34%，由其与投资者具体商谈并签订合同，实际上投资者能拿到20%，业务员拿14%，他自己能拿到借款金额的66%。他通过陈某某给了景秘书大约130万元的项目运作经费，但陈某某他们始终没有把项目手续拿回来，2011年8月他通过关系打听到市政府没有姓景的秘书，就把陈某某、景某叫到办公室，让陈某某、景某、王某丁在退还100万元的保证书上签了字，当时他们公司法律顾问刘锦海在场，后来陈、景二人共退给他23万元。虽然当时他已知道东大街项目手续办不下来，但因为害怕资金链断裂，就继续以该项目集资。他和卢某乙没有领结婚证，卢�乙名下的公司都是他办的，他对外自称叫李伟，公司主要由他经营。集资款大部分都存入卢某乙名下的银行卡上，因为这样提取方便，大部分由他支配，卢某乙也支配了一部分。集资款他用于收购四川冕宁县金矿交了400万元定金，收购丹凤县罗儿沟金矿花销共计约80万元，收购罗某某的美华金堂酒业公司花了200多万元，让他人办理上军校的事花了160万元，公司日常开支用了400多万元。
24、上诉人卢某乙供述，2001年他与齐卿尧认识，其当时说自己名叫齐家华，两年后她才知道齐卿尧的真名。她和齐卿尧没领结婚证，生有一个女儿。大约在2009年，齐卿尧办了一个名为李伟的军官证，并对外称自己叫李伟。中顺房地产公司和中顺能源公司没有任何实体，是齐卿尧用她的身份证办的，她只是公司的挂名法人，公司所有的事情都是齐卿尧操作。她的“廉政风云”记者证是齐卿尧托人花2万元办的，她平时随身带着。
25、公安机关协助冻结车辆、房产函证明，案发后公安机关冻结卢某乙名下车辆陕A新凯牌小型汽车一辆、陕A奥迪小轿车一辆、曲江观唐小区房产一套。
二、2011年9月，上诉人以化名李伟和虚假的现役军官身份，向被害人温某某、张某戊谎称其控制的美华金唐酒业公司在贵州茅台酒集团公司存有4亿元的飞天茅台酒，并承诺以每瓶880元的价格供给二人在山西销售。2011年9月29日，齐卿尧以美华金唐酒业公司实际控制人的身份及卢某乙的名义，与温某某签订了《经销合作协议》。2009年9月至11月，温某某、张某戊分三次给齐卿尧指定的账户汇款共计900万元。收到货款后，齐卿尧将货款用于收购矿山、公司及家庭日常开支等，后以各种理由推诿，拒不履行合同。后经被害人多次催要，齐卿尧共退还温某某�张某戊117万元并提供了价值49万余元的货物，其余734万元未退还。
上述事实，有以下证据证明：
1、被害人温某某、张某戊的报案材料、公安机关接受刑事案件登记表、移送案件通知书证明，被害人向山西警方报案后，经立案侦查后发现主要犯罪地在陕西省西安市，遂将案件移送陕西省西安市公安局莲湖分局继续侦查办理。
2、被害人温某某、张某戊陈述，2011年8月，他们和刘某丁听朋友说，西安有人做直升机业务，就来西安考察。当时李伟开着武警部队牌照的越野车，把他们接到了西安市西大街都府大厦10楼中顺集团办公室。李伟说自己是军人身份，和中顺公司法定代表人卢某乙是夫妻关系，还向他们透露其在贵州茅台股份有限公司存有价值4亿元的飞天茅台酒，想在山西拓展市场，答应每瓶酒以880元的价格卖给他们，并收取5%的管�费，另外向他们交付5座新款罗宾逊直升飞机一架。于是，他们就和李伟洽谈合作经销茅台酒，并于同年9月29日签订了经销协议。为此，他们在山西注册了美华金露酒业投资管理公司。期间，李伟让他们准备货款，2011年9月他们按照李伟的要求，给卢某乙名下的银行账户转款300万元（茅台酒货款200万元，直升机定金100万元）。后来李伟说要继续定购四季度的飞天茅台酒，催促他们继续付款，2011年10月他们又向卢某乙的银行账户付款400万元。2011年11月，李伟打电话说自己在湖南要买个锑矿让他们打200万元，说该款以后转作购买飞天茅台酒的资金中，11月3日他们向李伟指定的湖南辰洲矿业有限公司账户上转入200万元。过了一段时间，他们向李伟催货，李伟就以各种理由不给发货。经他们查询发现贵州茅台股份有限公司和李伟没有任何业务往来，他们就到西安找到李伟，李伟当时承认把900万元挪用了。后来在他们的催要下，李伟给他们退了117万元现金和28箱飞天茅台酒，之后再也找不到李伟了。
3、证人刘某丁（山西省晋中市榆次区人）证言证明，2011年8月，他听在西安工作的弟弟刘金国说，西安中顺集团的李伟想在山西办一个航空公司的分公司，他给温某某说了此事后，温某某和张某戊就带着他一起到西安中顺集团考察，并和李伟见了面。他们共去了西安两次，温某某和李伟合作的有直升机、飞天茅台酒业务，具体怎么谈的他不是很清楚，他只是中间介绍一下。但后来温某某、张某戊给齐卿尧、卢某乙打了货款后，齐卿尧迟迟不发货，他还帮着张某戊、温某某向齐卿尧追要过货款。
4、公司工商登记注册资料、银行账户查询通知书证明，2011年1月28日美华金唐酒业公司工商登记注册资金为8080万元，法定代表人为卢�乙。经查询，该公司注册资金验资账户为虚假账户。
5、贵州茅台酒销售有限公司函证明，该公司从未与美华金唐酒业公司发生过任何业务往来，也未委托或授权美华金唐酒业公司考察和发展经销网络。
6、经销合作协议证明，2011年9月29日，美华金唐酒业公司与温某某就茅台酒系列产品山西地区独家经营权事项，达成经销合作协议。
7、银行账户交易凭证、收款收据证明，被害人张某戊、温某某2011年9月29日、2011年10月14日向齐卿尧指定的卢某乙账户、2011年11月4日向湖南辰州矿业股份有限公司账户汇款共计900万元。
8、股权转让协议、确认书、银行交易凭证证明，2011年11月，卢某乙、闫保有向湖南辰洲矿业有限公司汇款共计300万元股权转让款。2012年1月，湖南辰洲矿业有限公司向中顺能源公司指定账户退还300万元股权转让款。
9、证人张某己证言证明，他在四川省冕宁县有一个金矿要转让，通过朋友介绍认识了李伟。2011年9月14日在西安市都府大厦，李伟代表中顺能源公司与他签订了收购金矿的合同，李伟签的是其妻子卢某乙的名字。合同签订后，李伟分四次给他转了400万元，后由于李伟违约，未继续履行合同，按照合同约定他们没有退款。
10、企业收购合同、银行转账凭证、补充协议、通知函等书证证明，上诉人齐卿尧以中顺能源公司名义，与冕宁县东立矿业有限公司签订收购合同，且向对方指定账户支付定金400万元，后因中顺能源公司违约，对方依据合同第六款的约定，不予返还定金。
11、证人卢某乙证言证明，齐卿尧用她的身份证注册了美华金堂酒业公司和西安通用航空有限公司，齐卿尧以这个公司的名义与张某戊、温某某签订了飞天茅台酒的购销合同。齐卿尧自称叫李伟，是中国人民解放军三军拥军基金会西北分会副会长，不便办理公司工商登记，还介绍她是公司的法定代表人、中国重点城镇建设西安投资指导工作委员会主任、陕西省国民慈善基金会会长、廉政风云网主任记者。签订合同后，张某戊分两次给她的银行账户汇款共计700万元，张某戊还给湖南辰州矿业有限公司张某己账户汇款200万元。转给她的700万元中，有300万元转给了张某己的账户，剩余的400万元多次取现，用于公司开销。
12、上诉人齐卿尧供述，2011年8、9月份，他接待了山西灵石来西安考察项目的张某戊、温某某等人，他让张某戊等人看了美华金唐酒业公司的营业执照、店铺和库存的酒，让张某戊、温某某在山西合开一个经销茅台酒的销售点。2011年9月份，他以美华金唐酒业公司的名义，与温某某签订了合同，他签的是卢某乙的名字�合同签订后，张某戊给卢某乙的农业银行账户分两次转了700万元，他还向张某戊借款200万元并打入湖南辰州矿业有限公司，这200万元后来转成酒的货款。后来因为飞天茅台酒的价格上涨，他就没有履行合同。他将收取的900万元酒款挪用了，给张某己转了400万元用于收购四川冕宁县的一个金矿，后来这个矿的手续没办下来，钱也没有给他退。给湖南辰洲矿业有限公司付了300万元，这笔钱退回来后，他给张某戊退了97万元。他还给张某戊退过30箱飞天茅台酒。给茅台集团飞天酒销售公司和西安高新茅台公司付了160万元，其余的钱公司用了。
本院认为，上诉人齐卿尧以非法占有为目的，以上诉人卢某乙的名义，虚报注册资本成立相关公司，继而使用化名和假冒军官身份，在无任何建设资质和未取得建设手续的情况下，以投资工程项目建设可获得高额回报为诱饵�欺骗社会公众与其实际控制的公司签订借款协议，进行非法集资，数额特别巨大；上诉人卢某乙明知齐卿尧使用化名和假冒军官身份，虚假注册成立相关公司，进行集资诈骗活动，仍以公司法定代表人的身份，帮助齐卿尧进行非法集资的宣传、推荐活动，协助保管部分赃款，齐卿尧、卢某乙的行为均已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。在集资诈骗犯罪中，齐卿尧起主要作用，系主犯；卢某乙起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人齐卿尧还以非法占有为目的，使用化名和假冒军官身份，虚构事实，骗取他人信任，以其实际控制的公司名义与他人签订茅台酒经销合作协议，骗取巨额货款，挪作他用或予以挥霍，给被害人造成了巨大的经济损失，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。对上诉人齐卿尧依法应数罪并罚。对于齐卿尧关于其是被陈某某、景某所骗、原判认定其集资诈骗数额与事实不符的上诉理由，以及其辩护人提出齐卿尧的行为构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，齐卿尧虚构自己身份，虚假注册公司，在无建设资质和建设资金的情况下，让陈某某、景某帮其办理工程项目手续，当手续尚未办理之时，就虚构中顺集团开发建设东大街项目，大肆进行虚假宣传，以投资项目可获得高额回报为诱饵，向社会公众非法集资，后在明知项目手续无法办理的情况下，仍然继续非法集资，骗取群众资金，当群众发觉后又拒不退还，逃离公司，其非法占有的故意明显，完全符合集资诈骗罪的构成要件，原审判决对其定罪准确；齐卿尧虽然没有全部占有集资款，但其是犯意的提起者、犯罪的组织者，应当对全部犯罪数额承担责任。对于齐卿尧及其辩护人关于齐卿尧与温某某、张某戊因对履行合同标�物产生理解偏差，导致合同无法继续履行，属于民事债务纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，齐卿尧以虚假的军官身份，虚构其在茅台集团公司存有大量茅台酒的事实，骗取被害人温某某、张某戊的信任，继而与二被害人签订经销合同，在收取被害人支付的货款后，并未用于供货，而是随意挪用和提现，在被害人发觉被骗后，迫于无奈仅履行少部分合同和退还少部分货款，对绝大部分货款拒不退还，足见其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，与他人签订合同，从而骗取财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见不能成立。对于卢某乙关于其对齐卿尧以其名义注册公司，并进行集资活动均不知情，只是受齐卿尧指使帮助办过汇款，请求从轻处罚的上诉理由，经查，齐卿尧使用卢某乙的身�证件注册公司，卢某乙事先虽不知情，但其知道后予以默认，并以公司法定代表人及中国重点城镇建设陕西省西安市投资指导工作委员会主任的身份，协助、配合齐卿尧以公司名义进行非法集资宣传和管理集资款，显然，其是齐卿尧集资诈骗犯罪的共犯，原审判决已认定其系从犯并对其减轻处罚，故其上诉理由不能成立。原审判决事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 付 栋
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张宏莉