鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一初字第00057号
上诉人（原审被告）：湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司。住所地：湖北红莲湖旅游度假区。
法定代表人：龚玉亮，该公司董事长。
委托代理人：王爱国、徐东，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：陈利。
委托代理人：王晓芬，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司鄂州分行。住所地：鄂州市滨湖北路*号。
负责人：程俊文，该行行长。
委托代理人：尹化松、罗修昌，该行职员（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司（以下简称红莲湖旅游度假公司）为与被上诉人陈利、原审第三人中国建设银行股份有限公司鄂州分行（以下简称建行鄂州分行）商品房预售合同纠纷一案，不服（2014）鄂华容民初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红莲湖旅游度假公司的委托代理人徐东，被上诉人陈利的委托代理人王晓芬，原审第三人建行鄂州分行的委托代理人尹化松、罗修昌到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
一审法院查明：2009年11月12日，陈利为购买红莲湖旅游度假公司开发的位于鄂州市庙岭镇红莲湖高尔夫商住服务中心第0-B1-111幢0-B1号房，与红莲湖旅游度假公司签订一份《商品房买卖合同》。合同约定：陈利所购房屋，价款为人民币1288266元；付款方式为签订合同时付款518266元，余款770000元办理银行按揭；交房时间为2010年7月31日；出卖人逾期交房违约责任，逾期超过后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金等。合同签订后，陈利于2009年11月30日向红莲湖旅游度假公司缴纳购房款518266元，红莲湖旅游度假公司出具收款收据。陈利为购买该房屋，于2009年12月23日与第三人建行鄂州分行签订一份借款770000元的《个人住房（商业用房）借款合同》，第三人于2009年12月24日向红莲湖旅游度假公司汇款770000元。陈利依照《个人住房（商业用房）借款合同》约定，至今仍然按期还款。因红莲湖旅游度假公司至今未能建成陈利所购商品房，双方因退房事宜未能达成一致意见，故诉至本院，要求依法判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，判令被告退还原告购房款1288266元，赔偿原告25765元及银行利息损失300000元。
一审法院认为：陈利与红莲湖旅游度假公司签订的《商品房买卖合同》以及与建行鄂州分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方真实意思表示，合法有效。陈利依照合同约定支付购房款首付，并依合同约定办理银行按揭贷款，因红莲湖旅游度假公司至今不能交付房屋，构成根本性违约，故陈利要求解除双方之间签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，依法予以支持。《商品房买卖合同》约定红莲湖旅游度假公司应承担的违约金明显低于陈利的实际损失，陈利要求红莲湖旅游度假公司赔偿其损失325765元，没有超出总房款的30%，同时低于同期银行贷款利息，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除陈利与湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司之间签订的《商品房买卖合同》。二、湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内退还陈利购房款人民币1288266元。三、湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿陈利损失325765元。上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9663元，由湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司负担。
上诉人红莲湖旅游度假公司不服上述判决，提起上诉称：一、一审判决超出陈利的诉讼请求范围。陈利的诉讼请求第二项为“请求判决被告返还原告购房款1288266元，并承担25765元，并承担原告银行利息损失300000元”，其释明该25765元是按合同约定应承担的2%的违约金，赔偿损失的数额为银行利息300000元。但一审判决上诉人应赔偿325765元超出了陈利的诉讼请求范围。二、陈利主张的损失赔偿无合同约定，即使存在损失，陈利应就其扩大的损失自行承担责任。双方在合同中约定“逾期超过后，买受人有权解释合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金”，上诉人若有违约，应按累计已付款的2%支付违约金，双方没有另行约定损失赔偿。本案中，陈利至今未向上诉人发出解除合同通知，因此，上诉人根本不知道被上诉人是否继续履行合同，因陈利未按合同约定发出解除合同通知，怠于行使解除合同的权利，致使损失扩大，因此根据有关法律，其无权就其扩大的损失即利息损失主张权利，其应自行承担责任。三、一审判决适用法律错误。双方在购房合同中约定“累已付款的2%”的违约金，陈利始终没有以约定的违约金过低为由请求法院增加违约金。但一审判决认定“原被告签订的《商品房买卖合同》约定“被告红莲湖旅游度假区公司应承担的违约金明显低于原告陈利的实际损失，原告陈利要求被告红莲湖旅游度假区公司赔偿其损失325765元，没有超出总房款的30%，同时低于同期银行贷款利息……”，显然一审判决适用的法律是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十八条的规定，故一审判决适用法律错误。四、一审法院遗漏必要的诉讼主体，致使案件无法查清，属程序错误。本案陈利是在上诉人的合作开发方武汉大发投资有限公司经营期间购买的本案房屋，本案房屋价款也由该公司收取并结算，各类购房手续由该公司办理，上诉人的其他合作方武汉市中恒基置业有限公司、张力、余晓安均在不同阶段投资参与项目，收取利润，与本案涉及的诉讼标的有直接牵连，处理结果亦与其有法律上的利害关系，本案的关键事实须由上述合作方参加诉讼才能查明。一审开庭前，上诉人提交了《追加当事人申请书》，但一审法院未采纳，致使案件事实始终未能查清，显属程序错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人陈利答辩称：上诉人多次违约才引起本案诉讼。损失赔偿虽没有约定，但法律有规定可以主张。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求维持原判。
原审第三人建行鄂州分行陈述称：一、如果陈利与红莲湖旅游度假公司之间签订的《商品房买卖合同》依法解除，红莲湖旅游度假公司、陈利、何俊峰应立即偿还所欠贷款本金432590.94元，贷款利息1138.08元，本息合计433729.02元，以上为截止2015年7月16日数据，到实际还款日期间的利息，也应按照借款合同的约定清偿。二、建行鄂州分行对诉争房屋的折价、拍卖或变卖所得款享有优先受偿权。三、红莲湖旅游度假公司对上述债务承担连带赔偿责任。
被上诉人陈利在二审期间为支持其主张向本院提交证据一份：《个人住房（商业用房）借款合同》，以证明其为购买涉案房屋在建行鄂州分行办理了按揭贷款。
经庭审质证，对被上诉人陈利提交的该证据，上诉人红莲湖旅游度假公司、原审第三人建行鄂州分行均无异议。本院认为：因其他当事人对该证据无异议，故本院予以采信。
本院经审理查明：陈利与红莲湖旅游度假公司签订的《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任第1项第⑵点约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付交付房价款万分之一的违约金”。截止2015年6月24日，陈利已按《个人住房（商业用房）借款合同》向建行鄂州分行偿还本金337409.26元、利息151565.5元，未还本金432590.94元。其他事实同一审法院查明的事实。
本院认为：关于合同没有约定损失赔偿，陈利是否能主张的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三第第一款、第一百一十四条第一款的规定，陈利既可以主张红莲湖旅游度假公司逾期交房所造成的损失，也可以同时主张违约金，但两者相加的数额不应高于陈利的实际损失。
关于陈利主张的利息损失由谁承担的问题。上诉人红莲湖旅游度假公司称陈利怠于行使解除权应自行承担利息损失。本院认为，双方在《商品房买卖合同》第九条第1项第⑵点约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据该约定，陈利既可以解除合同，也可以要求继续履行合同，其没有行使解除权不能表明怠于行使该权利。双方约定2010年7月31日交房，但红莲湖旅游度假公司至今仍不能交房，致使陈利不能实现即时居住的合同目的，陈利要求解除合同符合法律规定。陈利已缴纳购房款518266元及向建行鄂州分行按揭770000元，因红莲湖旅游度假公司违约造成损失，该损失应由红莲湖旅游度假公司承担。
关于陈利的利息损失问题。按银行一年期贷款利率6%计算，购房款518266元自2009年11月30日缴纳日至2015年1月21日（一审法庭辩论终结）期间利息为160662.46元。按揭款770000元现已产生151565.5元利息，且还有未还本金432590.94元及利息。两者产生的利息相加超过陈利主张的违约金和损失总额325765元。
关于一审判决是否超过陈利的诉讼请求的问题。上诉人红莲湖旅游度假公司称，陈利主张损失300000元，而一审判决损失325765元；陈利没有请求增加违约金，而一审判决325765元超过了诉讼请求。本院认为，陈利请求赔偿25765元（违约金）及银行利息损失300000元，违约金实际上也是一种损失赔偿的形式，一审法院将两者合计判决红莲湖旅游度假公司赔偿325765元未违反法律规定。陈利选择既主张违约金，也主张损失赔偿，而不选择请求增加违约金的方式，未违反法律规定，故一审判决未超过陈利的诉讼请求。
关于是否遗漏必要的诉讼主体的问题。本院认为，诉争的房屋由陈利与红莲湖旅游度假公司签订合同购买，陈利依据该合同向红莲湖旅游度假公司主张权利符合法律规定，没有遗漏诉讼主体。上诉人红莲湖旅游度假公司与武汉市中恒基置业有限公司等其他民事主体之间的纠纷，与本案无关，可通过另案解决。
关于建行鄂州分行的诉讼地位问题。建行鄂州分行称陈利、红莲湖旅游度假公司应在合同解除后立即偿还本金及承担连带责任。因建行鄂州分行系无独立请求权第三人，其权利可通过另案解决。
上诉人红莲湖旅游度假公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9663元，由上诉人湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一五年八月十一日
书记员 郭玥彤