广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3369号
上诉人(原审原告)：江国妙，男，汉族，1974年7月14日出生，住址：广西陆川县。。
委托代理人：李腾庆，系广东同益律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：庄茂炳，男，汉族，1989年1月29日出生，住址：福建省福清市。。
被上诉人(原审被告)：惠州市建鑫建筑工程有限公司，住所地：广东省惠州市河南岸演达大道18号之一恒和大厦32层13号房（仅限办公）。
法定代表人：庄茂炳。
上诉人江国妙与被上诉人庄茂炳、惠州市建鑫建筑工程有限公司（下称建鑫公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年5月10日，原审原告江国妙向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令两被告向原告支付所欠工程款274937元；2、判令被告以274937元为基数，从2015年1月24日起，至判决之生效之日止，按1.5%计算向原告支付违约金，暂计违约金额为：274937元×1.5%×20个月=82481元。以上一、二两项合计款：357418元；3、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：
位于惠州市惠阳区淡水镇的昶园工程系贵州建工集团第六建筑工程有限公司承建。被告庄茂炳系被告惠州市建鑫建筑工程有限公司的法定代表人。2014年1月4日，原告与被告庄茂炳签订了编号为DSYYYZGJC-01号《惠州市惠阳区淡水昶园预制管桩基础项目桩基础施工协议》，协议约定了工程名称及地点、工期、承包方式、费用单价、结算方式、付款方式等十一个条款。之后，原告方进场施工至项目完工。2015年1月24日，经双方结算，被告应向原告支付施工工程款1620387元，其中，2015年1月24日和2014年1月27日，被告分别向原告支付工程款1071000元和300000元，被告尚欠原告施工工程款249387元。另外，因甲方停工误工等原因，经双方于2014年5月20日和2014年6月27日结算，被告应向原告支付工人工资补助13950元和11600元，上述欠款合计274937元。据了解，前述款项，总包方贵州建工集团第六建筑工程有限公司已全额拨付给了被告，但被告以各种原因拒付给原告。根据协议第六条第4项的约定，被告从拖欠款之日起，以拖欠额274937元为基数，每月按1.5%的比例支付违约金。计算至判决之日止暂按20个月计算，被告应向原告支付违约金82481元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼请求。
原告对其陈述的意见提供证据如下：1、淡水昶园预制管桩基础项目桩基础施工协议；2、昶园桩基础工程汇总表及班组产值结算单；3、昶园商住小区锤击桩机工人工资补助情况说明；4、淡水工地工人工资补助；5、桩基础施工班组结算总价。
两被告未答辩亦未举证。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告（乙方）与被告庄茂炳（甲方）于2014年1月4日签订《惠州市惠阳区淡水昶园预制管桩基础项目桩基础施工协议》（编号：DSYYYZGZJC-01）（以下简称“施工协议”），约定甲方将位于淡水昶园桩基础项目发包给乙方，付款方式为：一、施工期间，每一台桩机打桩数量长度米数达3000米之日起三天内，付该台桩机人工款2万元作工人生活费及机械用柴油款；二、完成全部工程量时，经建设单位及检测部门检测合格后一周内甲方付到乙方总产值款的50%，余额在结算完成后的六个月后，分六个月平均支付结清；三、甲方保证按本协议约定按时足额向乙方支付上述工程款，否则，应付未付额从拖欠之日起按月利率1.5%计付利息给乙方。原告提交的《班组产值结算单》上未有两被告的盖章或签名。2014年12月31日，两被告在《桩基础施工班组结算总价》中确认桩基础班组结算总价为15223702.2元。原告自认其已于2015年1月24日、2015年1月27日分别收到两被告已支付的劳务费1071000元及30万元，共计1371000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因原告不具备桩基础施工资质，本院认定施工协议无效。施工协议虽无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告主张经原被告双方于2015年1月24日结算，被告应向原告支付施工工程款1620387元，但其提交的《班组产值结算单》没有两被告的签名或盖章，原告提交的《桩基础施工班组结算总价》虽为两被告制作的，但也未能体现出原被告结算的工程价款，故对原告的上述主张，本院不予采纳。原告请求被告支付所欠工程款274937元并支付违约金，没有事实依据，本院不予支持。两被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，应以缺席论处。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告江国妙的全部诉讼请求。
本诉受理费6661元减半收取即3330.5元，由原告江国妙负担。
当事人二审的意见
上诉人江国妙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠州市惠阳区人民法院作出的(2016)粤1303民初1491号民事判决；2、判决支持一审中提出的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、《班组产值结算单》已经被上诉人确认，应当作为上诉人施工劳务款结算的依据。一审判决以《班组产值结算单》没有被上诉人的签名或盖章为曲不予认定，与事实不符:
1、《班组产值结算单》的施工地点和项目与上诉人和被上诉人庄茂炳签订的施工协议约定的地点和项目一致，证明《班组产值结算单》上的丁目是上诉人为被上诉人施工的项目成果。
2、《班组产值结算单》签名的结算人张炼是被上诉人的结算负责人。审核人郭元忠也是被上诉人的业务负责人，证明《班组产值结算单)得到了被上诉人授权的人确认。
3、《班组产值结算单》中第1至第3项完成的项目、数量与被上诉人签名盖章确认的《桩基础施工班组结算总价》中第1项、第2项的完成的事项、数量一致，证明《班组产值结算单》的结算已经得被被上诉人确认。
4、被上诉人庄茂炳多次通过银行分别转帐1071000元和300000元给上诉人，证明被上诉人实际上以其行为确认了《班组产值结算单》结算。
二、《昶园商住小区锤击桩，工人工资补助情况说明》和《淡水昶园商住小区工地工人工资补助》合计25550元款，在被上诉人签名盖章的《桩基础施工班组结算总价》第9项得到确认，一审判决不予支持也不符合事实。
三、本案被土诉人拖欠上诉人的款项是劳务款，而不是工程款，一审判决将其认定为工程款，与事实不符:
1、上诉人与被上诉人庄茂炳签订的编号为DSYYYXGZJC-01号《桩基础施工协议》第三条约定的承包内容是人工费、机械费、辅助材料等劳务工作，并不是分项工程。因此，上诉人的承包是劳务承包而不是工程承包。
2、前述协议第四条约定，被上诉人支付给上诉人的单价是每米20元，而总承包方支付付给被上诉人的单价(见《桩基础施工班组结算总价》)是每米200元。从单价上进行分析，可以认定上诉人承包的单价只能是劳务单价，不可能是承包工程的单价。
3、前述协议的约定条款并没有包含被上诉人向上诉人支付利润、税金等分包工程必须包含的取费条款，因此，从费用计取上看，本案是劳务承包而不是工程承包。因此，被上诉人拖欠上诉人的款项是劳务款，而不是工程款。
综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人庄茂炳、建鑫公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
本案二审中，上诉人提交了由梅江南签名的日期为2016年9月7日的《情况说明》，证明江国妙是昶园商住小区桩基施工班组（庄茂炳）的施工队。完成的工作量是：锤击桩（500）工程量45979.53米，静压桩（500）工程量27069.00米，静压桩（400）工程量962.85米。江国妙称，梅江南是开发商方面的项目负责人。
此外，江国妙还申请证人江某出庭作证。江某作证的内容是：梅江南是开发商的项目经理，江某是江国妙的弟弟受其委托在工地上负责；庄茂炳自己很少在工地，由张炼、郭元忠在工地上管事。我们做完事后，就拿工地的记录给他们做表格，审核完毕签名后交给我们。在张炼、郭元忠签字后，我们找庄茂炳签字就没有找到。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在2014年12月31日制作的《桩基基础施工班结算总价》表中，庄茂炳在班组签名处签名并加盖了建鑫公司的印章；在“基数总工/生产经理意见”栏内，由梅江南的签名并签署“工程完成情况属实，请领导审批”字样，还加盖了昶园商住小区项目经理部印章。
日期为2015年1月24日的《班组产值结算单》中，记载江国妙班组完成的工程量锤击桩（500）工程量45979.53米，静压桩（500）工程量27069.00米，静压桩（400）工程量962.85米。分别按照20元/米、25元/米、25元/米计算，金额为1620387元。“班组确认”栏内有江某签名，“结算人”栏内有张炼签名、“审核人”栏内由郭元忠签名。
本院再查明：由江国妙与庄茂炳在2014年1月4日签订的《惠阳区淡水昶园预制管桩基础项目桩基础施工协议》第六条付款方式部分约定：江国妙完成的工作量经建设单位及检测部门检测合格后一周内付款50%，余额在完成结算后六个月内分月平均付清；未足额付清的，在应付未付额拖欠之日起按月利率1.5%给付利息。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案一审宣判后上诉人江国妙的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：江国妙还应当继续得到的工程款本金及利息。
江国妙没有相应的建设资质而承接管桩施工，其与庄茂炳签订的施工协议依法应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，江国妙对涉案的管桩工程进行施工所完成的工作量是庄茂炳所取得财产，依法应当由庄茂炳向江国妙偿还。且在施工过程中，建鑫公司在《桩基基础施工班结算总价》加盖印章的行为，视为建鑫公司对涉案的合同及施工行为的确认，也应当对向江国妙返还的财产承担法律责任。但是，由于合同无效且江国妙自身没有施工资质，故而其请求按照合同约定支付逾期付款利息的，本院不予支持。
关于江国妙及建鑫公司应当向江国妙支付的工程量价款问题，在江国妙提交日期为2015年1月24日的《班组产值结算单》作为证据后，庄茂炳、建鑫公司经法院传唤并未到庭进行抗辩的，应当视为其放弃抗辩权。以梅江南在在2014年12月31日制作的《桩基基础施工班结算总价》表中作为昶园商住小区项目经理部签名并加盖印章的行为，可以认定梅江南对涉案的纠纷是掌握相关情况的，应当认可其所作证的内容。此外，结合本案二审中江国妙补充提交的证人江某的证言，以及庄茂炳、建鑫公司在经一审送达相关法律文书和证据材料后不出庭也不否认张炼、郭元忠为其在涉案工地负责人的情况下，应当认定江国妙所主张的产值为1620387元。扣减江国妙自认已经支付的1071000元、300000元外，还有274937元应当继续支付。当然在本案诉讼终结后，庄茂炳、建鑫公司有证据证明日期为2015年1月24日的《班组产值结算单》是江国妙与张炼、郭元忠串通后形成等的，可以另循法律途径主张权利。
综上所述，上诉人江国妙的上诉主张除利息部分外，其与有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的基本事实清楚，但是认定法律关系不当，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1491号民事判决；
二、庄茂炳、惠州市建鑫建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内一次性向江国妙支付尾欠的工程款274937元。
三、驳回江国妙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费3330.5元、本案二审案件受理费人民币6661元，均由庄茂炳、惠州市建鑫建筑工程有限公司负担。本案一审、二审受理费江国妙已经预交的，抵作庄茂炳、惠州市建鑫建筑工程有限公司应当承担的部分在本案执行中一并处理，原审法院及本院不再办理退补手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月六日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。