山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民再终字第9号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）冯建成，男，1975年6月10日生，汉族，山西省临县人，现住阳泉市矿区。
委托代理人李建伟，山西捷虹律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司，住所地：阳泉城区。
法定代表人范文林，总经理。
委托代理人王博，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）韩利军，男，1973年7月14日生，汉族，现住阳泉市矿区。
委托代理人张瑞芳，系韩利军妻子。
委托代理人张海慧，系韩利军外甥女。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李改平，男，1981年8月3日生，汉族，现住阳泉市矿区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）阳泉市金荣出租汽车有限公司，住所地：阳泉市城区。
法定代表人张军平，董事长。
委托代理人韩国兵，该公司职工。
再审申请人冯建成与被申请人李改平、韩利军、中国大地财产保险股份有限公司阳泉�心支公司、阳泉市金荣出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，阳泉市矿区人民法院于2013年11月28日作出(2012)矿民初字第250号民事判决，上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称大地财险阳泉中心支公司）不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日作出(2014)阳民终字第73号民事判决。申请再审人冯建成不服终审判决，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年11月3日作出（2014）晋民申字第700号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人冯建成的委托代理人李建伟、被申请人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司的委托代理人王博、被申请人阳泉市金荣出租汽车有限公司的委托代理人韩国兵、被申请人韩利军的委托代理人张瑞芳和张海慧到庭参加了诉讼，被申请人李改平经依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审法院审理查明：2012年3月10日21时10分许，驾驶人李改平驾驶冯建成所有并挂靠于阳泉市金荣出租汽车有限公司的晋CTxx**号捷达牌轿车由东向西行驶至赛西路307复线口路段时与由南向北横过道路的行人韩利军相遇肇事，造成韩利军受伤、晋CTxx**号车受损的道路交通事故。经山西省阳泉市公安局交警支队一大队作出晋公交认字第[2012]第00016号道路交通事故认定书，认定驾驶人李改平负此次事故的主要责任，行人韩利军负此次事故的次要责任。
2012年3月10日，韩利军入住阳煤集团总医院，2012年6月5日出院，住院87天，花费医疗费265063.15元。出院诊断为：多发伤，脑干损伤，小肠部分切除术后，下唇粘膜裂伤，右上颌骨骨折，颈椎损伤，双肺挫伤，双胫腓骨骨折、右前臂骨折术。出院医嘱为：进一步康复对症治疗，定期复查，骨科就诊，行二次手术治疗。2013年3月4日，韩利军依医嘱再次入住阳煤集团总医院治疗，并于2013年3月13日出院，住院10天，花费医疗费12072.06元。在事故发生后李改平支付韩利军各种费用3000元，大地财险阳泉中心支公司支付韩利军医疗费10000元。
2013年1月31日山西xx司法鉴定所阳泉分所曾作出了晋光阳司鉴[2013]鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人韩利军遭遇车祸致多发伤，脑干损伤，小肠系膜破裂，腹腔积血，双侧胫腓骨骨折，右尺骨骨折，下唇粘膜裂伤，肾挫伤，全身多处皮肤擦伤，右上颌骨骨折，颈椎损伤，双肺挫伤。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，上述损伤的后遗症已构成道路交通事故VIII级伤疾、IX级伤残、IX级伤残、X级伤残、X级伤残。韩利军支付鉴定费1000元。
大地财险阳泉中心支公司对晋光阳司鉴[2013]鉴字第85号司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。2013年7月15日原审法院经本院委托，山西医科大学司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见：韩利军损伤构成VIII级（捌级）伤残壹处；IX（玖级）伤残壹处；X级（拾级）叁处。
另查明，李改平驾驶的晋CTxx**号捷达牌轿车在大地财险阳泉中心支公司投有交通事故强制责任险，限额为122000元，第三者责任保险，限额为50万元。
还查明，李改平系冯建成雇佣司机，事发时系执行职务行为。
本案中，韩利军主张两次住院医疗费277135.21元，提供票据两张。李改平、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯建成对此无异议。大地财险阳泉中心支公司对证据真实性无异议，但认为韩利军在第一次住院期间，在5月2日以后医疗行为停止，在这个期间发生的费用不予认可，属于挂床行为。但不能提供任何证据予以证明。
韩利军主张营养费18450元（50元×369天），住院伙食补助费4800元（50元×96天），复查费用2658.11元，四被告对此均无异议。韩利军主张交通费用1950元，李改平、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯建成对此无异议。大地财险阳泉中心支公司对证据真实性无异议，对关联性有异议。
韩利军提供的复印费27.5元；人血白蛋白票据5张共计6083元，并提供阳煤医院出具需使用人血白蛋白的处方一张；外购药品428元，票据8张；个人用品卫生纸、尿不湿票据14张，共计246元。李改平、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯建成对此无异议。大地财险阳泉中心支公司认为复印费不属于保险赔偿范围，人血白蛋白不属于医疗保险承担范围，生活用品不承担，外购药品无购买人姓名，不能证明属韩利军使用。
韩利军主张误工费87390.27元，从2012年3月10日至2013年3月13日共计369天。李改平、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯建成、大地财险阳泉中心支公司对此无异议。
韩利军主张护理费三人三个月，其中陪侍人张玉良护理费34323.84元，张国良护理费30951.36元，张瑞芳（韩利军之妻）护理费23955.48元。并提供张玉良、张国良工资证明和因陪侍韩利军未开工资的证明。李改平、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯建成对护理费无异议。大地财险阳泉中心支�司认为护理人员应为1名，如果医疗机构出具需两人护理的证明，按两人计算。
韩利军主张伤残赔偿金173989.44元及精神损失费50000元。
韩利军主张鉴定费1000元。李改平和阳泉市金荣出租汽车有限公司及冯建成对此无异议。大地财险阳泉中心支公司认为其不承担鉴定费。在重新鉴定中，大地财险阳泉中心支公司支付鉴定费1000元。
在重新鉴定中，韩利军为此支付检查费用609.60元，交通费40元。四被告对此均无异议。同时四被告方对重新鉴定结论均无异议。
原一审法院认为，李改平系冯建成雇佣司机，其驾驶系冯建成所有的并挂靠阳泉市金荣出租汽车有限公司的晋CTxx**号车辆致使韩利军受伤，此事故经阳泉市交警一大队认定李改�负此次事故的主要责任，韩利军负次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定的相关解释，此次事故的责任划分应按8:2为宜。韩利军因受伤引发的合理部分应由雇主即冯建成在责任范围内予以先行赔偿。阳泉市金荣出租汽车有限公司为该肇事车辆的管理部门，其应在所收管理费范围内承担连带赔偿责任。因该肇事车辆在大地财险阳泉中心支公司上有交强险和第三者责任险，故大地财险阳泉中心支公司应在责任限额内承担赔付责任。韩利军主张的医疗费、误工费请求合理，予以支持。住院伙食补助费应按有关规定并根据住院天数给付。韩利军主张的营养费因四被告均无异议，予以支持。护理费一节，因韩利军系脑部受伤且造成伤残，虽未有医疗机构出具需二人护理陪侍的证明，但护理人员应在其受伤初期（计30天之内）确定二人陪侍并支持陪侍费较合乎情理，之后的住院期间按一人护理并支付陪侍费为宜。护理人员张国良、张玉良为护理韩利军未上班，未开工资，并有单位证明，予以采信。根据陪侍人单位所出具的证明，张玉良每月平均工资为10726.30元，护理费为32324.16元（10726.30元/月÷30天×96天），张国良每月平均工资为9672.45元，护理费为9672.45元（9672.45元/月÷30天×30天），共计43996.61元。韩利军在伤重期间使用人血白蛋白并有医院处方，予以认可。韩利军外购药品428元虽提供了购药票据，但该票据没有购买人姓名，不能证明此药是何人所购，且无医院处方，故其主张难以支持。韩利军请求赔偿复印费及其他用品费的主张，不予支持。韩利军主张的交通费用数额较高，按住院天数酌情确定数额，计每天10元×96天共计960元；伤残赔偿金应按20411.7元/年×20年×35%（30%+2%+1%+1%+1%）计142881.90元确定；精神抚慰金，根据其伤残情况及有关规定酌情确定给付数额；鉴定费应按实际发生额1000元给付。二次鉴定费用1000元由大地财险阳泉中心支公司支付。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在机动车强制险责任范围内赔偿韩利军医药费10000元，住院期间交通费960元，重新鉴定时交通费40元，误工费87390.27元，精神抚慰金20000元，共计118390.27元；二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在第�者责任险范围内赔偿韩利军医药费267135.21元，复查费2658.11元，重新鉴定时检查费609.60元，人血白蛋白6083元，残疾赔偿金142881.90元，护理费43996.61元、营养费18450元，伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计486614.43元的80%计389291.50元；三、冯建成支付韩利军鉴定费1000元；四、阳泉市金荣出租汽车有限公司在其所收管理费范围内对冯建成承担连带赔偿责任；五、驳回韩利军其他诉讼请求。
上述款项中中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司已支付韩利军医疗费10000元，李改平已支付韩利军3000元。
案件受理费10900元，韩利军承担2022元，冯建成承担8878元。
大地财险阳泉中心支公司不服原一审法院民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。上诉理由是：一、原审判决错误计算住院时间，致使在住院伙食补助费、营养费、护理费等费用的计算上适用错误的时间标准，多计算相应费用。被上诉人提供的《临时医嘱》、《长期医嘱》显示被上诉人第一次住院截止到2012年5月2日基本上就无医疗行为，只是在2012年6月5日办理出院手续，上诉人认为应当以2012年5月2日为被上诉人第一次医疗行为结束时间，两次住院时间累计应为62天，而不是96天。二、错误计算护理费、营养费、误工费。1、被上诉人仅提供了两个护理人员的单位证明以及纳税证明，并未提供劳动合同以及之前三个月的工资单，该证据不能起到护理人确定真实误工损失的证明作用。2、被上诉人提供的医疗机构证明仅有其第二次住院加强营养的意见，第一次住院并无相关意见，第一次住院期间的营养费不应支持。3、被上诉人对于误工费仅提供了纳税证明以及单位证明，未提供劳动合同及社保证明以证明其的劳动关系，对于认定误工费标准的事实明显不足。三、未依照《机动车第三者责任保险条款》规定，使上诉人承担了过重的赔偿责任。本次事故中被保险车辆驾驶人承担事故主要责任，上诉人依据保险合同应承担70%的赔偿责任，原审判决未依照保险合同约定，使上诉人承担了80%的赔偿责任。被上诉人购买人血白蛋白所花费用并非基本医疗保险用药范围内的医疗费用，不应在三者险范围赔偿。
被上诉人韩利军辩称：被上诉人多处受伤，重度昏迷就达23天，医嘱上2012年5月2日后没有用药处理，是因为被上诉人当时无力缴纳医药费，并不是伤情已经痊愈。关于护理费用、误工费用被上诉人在一审时已完善了证据；被上诉人第二次住院医嘱要求加强营养，第一次住院伤势较重更应�强营养。被上诉人使用的人血白蛋白是为了防止感染，是必须的，上诉人应当承担。对责任比例的划分被上诉人认为1:9更合适。
原审被告李改平、冯建成、阳泉市金荣出租汽车有限公司均同意一审判决的内容。
本院原二审查明，本院对原审法院审理查明的事实及确定的赔偿数额606004.70元予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。
本院原二审认为，被上诉人韩利军因交通事故致多处受伤且伤势较重，第一次出院时伤情并未痊愈，上诉人仅凭《长期医嘱》和《临时医嘱》不能证明2012年5月2日后为空挂床，其认为2012年5月2日应为被上诉人第一次医疗行为结束时间的上诉理由不成立。关于被上诉人护理费、误工费，被上诉人一审时已提供了护理人员及本人�误工减少收入的证据和工资标准的证明，上诉人认为应当提供劳动合同的上诉理由不成立。根据被上诉人伤情，第一次住院期间更需加强营养。上诉人认为该三项费用计算错误的上诉理由不予支持。上诉人依照保险合同约定承担赔偿责任，本次事故被保险机动车驾驶人李改平承担主要责任，依照《机动车第三者责任保险条款》的约定，上诉人应当承担70%的责任，对其该上诉请求予以支持。依照保险合同约定，上诉人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。被上诉人韩利军使用的人血白蛋白不属于基本医疗保险用药范围，对该部分费用应当由冯建成承担。本案应当依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定对韩利军606004.70元的赔偿总额确定赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第250号民事判决；
二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制险范围内赔偿韩利军医药费10000元（已支付）、住院期间交通费960元、重新鉴定时交通费40元、误工费87390.27元、精神抚慰金20000元，共计118390.27元；
三、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿韩利军医药费267135.21元、复查费2658.11元、重新鉴定时检查费609.60元、残疾赔偿金142881.90元、护理费43996.61元、营养费18450元、伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计480531.43元的70%计336372元；
四、冯建成于本判决生效后十日内支付韩利军鉴定费1000元、人血白蛋白费用6083元；
五、剩余的144159.43元，由冯建成承担80%即115327.54元，于本判决生效后十日内支付韩利军，其余20%由韩利军自行承担；
六、韩利军退还李改平3000元。
一审案件受理费10900元由韩利军承担2022元，冯建成承担8878元；二审案件受理费10900元由中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担。
冯建成申请再审请求是其不应承担赔偿责任，理由为：1、冯建成是挂名车主，不是实际车主，实际车主陈改儿与司机李改平是租赁关系，不是雇佣关系，李改平应承担主要责任。2、出租车投保的交强险与第三者险赔付总额已超过被害人全部损失，原二审却改判出租车一方承担10多万元。3、保险公司第三者险合同约定部分责任仅赔70%是霸王条款。4、按2:8比例，原一审判决受害人需自行承担10万元损失。受害人并未上诉已认可原一审判决结果，原二审却改判受害人只需自行承担3万元损失。5、原一审并未判决韩利军退还李改平3000元，而是计入了已支付的数额。李改平未上诉且在原二审庭审时同意原一审判决结果，但原二审又加判韩利军退还李改平3000元。6、原二审将医疗费中的人血白蛋白费用6083元从医药费中剔除，改由车主全部承担错误。
被申请人韩利军辩称，不管车主是谁，车是冯建成的，冯建成管理不善。韩利军昏迷20多天，不能进食，人血白蛋白是医院开的处方，是必须的。对交通事故责任比例的划分1:9更合适。
被申请人阳泉市金荣出租汽车有限公司辩称，外地人不能买车，挂名车主是冯建成。
被申请人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司辩称，交通事故责任应划分为3:7，人血白蛋白所花费用并非基本医疗保险用药范围内的医疗费用，不应在三者险范围赔偿。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”李改平驾驶冯建成挂靠在阳泉市金荣出租汽车有限公司的晋CTxx**号车辆致使韩利军受伤，此事故经阳泉市交警一大队认定李改平负此次事故的主要责任，韩利军负次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定和相关解释，此次事故的责任划分应按8:2为宜。韩利军因受伤引发的合理部分应由承保交强险和商业三者险的保险公司先行赔偿，因该肇事车辆在大地财险阳泉中心支公司上有交强险和第三者责任险，故大地财险阳泉中心支公司应在责任限额内按合同约定承担赔付责任。在保险公司赔付后，韩利军的剩余损失由冯建成按交通事故责任比例赔偿。阳泉市金荣出租汽车有限公司为该肇事车辆的管理部门，其应承担连带赔偿责任。原二审确定的赔偿数额606004.70正确，但人血白蛋白是医院开的处方，保险公�未提供证据证明人血白蛋白是不合理用药，该项费用应在三者险范围赔偿。综上所述，原二审判决适用法律正确，但部分判项不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市中级人民法院（2014）阳民终字第73号民事判决及阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第250号民事判决。
二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制险范围内赔偿韩利军医药费10000元（已支付）、住院期间交通费960元、重新鉴定时交通费40元、误工费87390.27元、精神抚慰金20000元，共计118390.27元；
三、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿韩利军医药费267135.21元，复查费2658.11元，重新鉴定时检查费609.60元，人血白蛋白6083元，残疾赔偿金142881.90元，护理费43996.61元、营养费18450元，伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计486614.43元的70%计340630.10元；
四、剩余的145984.33元，由冯建成承担80%即116787.46元，于本判决生效后十日内支付韩利军，其余20%由韩利军自行承担；
五、冯建成支付韩利军鉴定费1000元；
六、阳泉市金荣出租汽车有限公司对冯建成的赔偿义务承担连带赔偿责任；
七、驳回韩利军其他诉讼请求。
原一审案件受理费10900元由韩利军承�2022元，冯建成承担8878元；原二审案件受理费10900元由中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泉梅
审 判 员 陈 亮
代理审判员 刘晓锋
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 申贝雷