山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1814号
上诉人（原审被告）：李小女，女，1962年2月5日出生，汉族，住永济市。
委托诉讼代理人：寇增芮，山西蒲板律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔爱芳，女，1971年12月7日出生，汉族，住陕西省洛南县。
被上诉人（原审原告）：谢平平，男，1988年6月2日出生，汉族，住陕西省洛南县。
委托诉讼代理人：谢金良，男，1967年9月20日出生，汉族，系被上诉人亲属。
被上诉人（原审被告）：雷华荣，�，1974年1月2日出生，汉族，户籍所在地：陕西省洛南县，现住永济市。
委托诉讼代理人：薛俊杰，永济市城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李喜民，男，1964年9月21日出生，汉族，户籍所在地：住陕西省洛南县，现住永济市。
被上诉人（原审被告）：谢书盈，男，1969年11月24日出生，汉族，户籍所在地：住陕西省洛南县，现住永济市。
二被上诉人共同委托代理人：韩志平，永济市城西法律服务所法律工作者。
上诉人李小女因与被上诉人崔爱芳、谢平平、雷华荣、李喜民、谢书盈提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初1761号民事判决�向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李小女上诉请求：一、撤销一审判决中“上诉人李小女赔偿被上诉人谢平平损失70230.7元”的判决。驳回被上诉人谢平平、崔爱芳对上诉人李小女的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人李小女对一审认定的事实无异议，但一审法律适用有误，应予纠正。上诉人李小女将房屋内少量墙体拆除发包给被上诉人雷华荣，雷华荣雇佣被上诉人李喜民、谢书盈及谢余良施工。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”上诉人李小女不应承担赔偿责任�其次，定作人（上诉人）李小女发包的活仅仅是一些杂活，拆除少量墙体，不存在任何技术含量，也不需要资质要求，一般人只要本着谨慎、小心、按常规施工均能顺利干完。所以（上诉人）定作人李小女将这一普通活发包给被上诉人雷华荣并不存在定作、指示或者选任有过失，所以不应承担任何赔偿责任。雇主雷华荣及死者谢余良、被上诉人李喜民、谢书盈未尽到应尽的安全注意义务，施工违背常规，致使发生事故，过错在被上诉人雷华荣及雇工被上诉人李喜民、谢书盈、谢余良。所以损失应当由该四人全部承担。上诉人没有过错不应承担任何责任。综上，提出上诉，请依法裁判。
谢平平辩称，一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。结合李小女、雷华荣、李喜民、谢书盈当庭陈述，雷华荣在公安机关及城东街道法律服务所的陈述，及雷华荣、李喜民、谢书盈在城东街道法律服务所的陈述，又根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，可以认定被答辩人李小女与雷华荣形成承揽合同关系。被答辩人李小女作为定作人选择不具备安全生产条件和能力的雷华荣改造墙体，仅仅通过熟人介绍就选择雷华荣施工，根本没有尽到相应的审查资质的义务，应当承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”故由被答辩人�担赔偿的责任是合情、合理、合法的。二、一审法院判决由被答辩人承担30%的赔偿责任明显过低，应当承担30%以上的责任。事故发生时，谢余良本人无过错且并非自杀，也并非故意；但被答辩人李小女有选择不具备安全生产条件和能力的雷华荣改造的墙体的明显过失，雷华荣负有安全管理的义务，但其对谢余良可能导致危险发生的操作不加制止，故二人应当承担更大比例的赔偿责任。答辩人因为上诉会产生一笔对答辩人来说不小的上诉费用，故而选择勉强接受一审判决，没有进行上诉，如果支持被答辩人的上诉请求，答辩人已经破碎的贫困家庭将难以承受，也会使法律显失公正。请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。
雷华荣答辩称，上诉人的上诉理由不成立，本案上诉人和答辩人雷华荣、李喜民、谢书盈之间是�务关系，不是承揽关系，雷应该承担补偿责任，而不是赔偿责任。
李喜民、谢书盈答辩称，一、事故发生的经过：2017年9月18日，谢余良、谢书盈及李喜民三人均受雷华荣所雇，为上诉人家拆除墙体，当时掏出一个洞，约定11时40分要去吃饭时，谢余良把头伸向洞内即立刻墙体垮塌，将谢余良头部、肩、背压住，此时雷华荣先看见并说“老谢，你给我懂下这么大一个麻烦”。这时，李喜民、谢书盈才看到谢余良被墙体压住，赶快救人。事发前李喜民在铲土，谢书盈在拾砖头，雷华荣抓的推土车，三人正在拉垃圾，谁也没注意到谢余良把头伸进洞里去了。二、上诉人为推卸责任，要求无任何责任或过错的李喜民、谢书盈也应承担损害结果是错误的。最高院关于人身损害赔偿若干意见第10条“承揽人在完成工作过程中第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所以说上诉人有一定过错，应当承担相应的赔偿。第11条（三）项同时规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”依据以上法律法规，未涉及其他无故的劳务人员应承担什么责任。以上可以看出，事�发生突然、很快、简单清楚，李喜民、谢书盈与雷华荣为雇主、雇员关系，且在雇佣与劳务中不存在任何过失或过错。要求李喜民、谢书盈对死者承担赔偿责任没有事实与法律依据。请求驳回上诉人对李喜民、谢书盈的赔偿请求，维持一审判决第二项。
崔爱芳、谢平平向一审法院起诉请求：依法判令被告立即赔偿原告因谢余良死亡的赔偿金、丧葬费、因丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等各项费用290331.9元。
一审法院认定的事实：被告李小女欲改造自己在永济市南山华庭天和人家小区购买的房屋，联系王问红，让其找人干活，王问红称自己没有时间，向李小女介绍了自己的妻兄即被告雷华荣。2017年9月17日，雷华荣与李小女联系后到现场看了需要干的活，答应次日找人干活，并与被告李喜民联系确定次日由李喜民、谢书盈、谢余良干活。次日早7时，上述三人与被告雷华荣到了李小女位于天和人家小区的房屋，雷华荣接好电之后离开，上述三人开始工作，工作内容为拆掉一楼一面大墙、两面小墙、二楼两个窗户之间的外墙，拆墙的主要工具电铲由被告雷华荣提供，11时许雷华荣回到现场，三人已经完成一楼的工作，开始拆二楼外墙，拆墙的方法为从下往上拆，二十分钟左右后，谢余良被坠落的未拆除上部墙体砸伤，于11时55分被送至永济市人民医院，已无生命体征，经抢救于12时25分被宣告死亡。上述事实原、被告各方均无异议。原告提供永济市公安局城东派出所对雷华荣、李喜民的询问笔录，城东街道法律服务所对雷华荣、李小女、李喜民、谢书盈的询问笔录，雷华荣在城东派出所对其询问时称是自己叫的谢余良、谢书盈、李喜民�自己是工头也是工人，也干活；在城东法律服务所对其询问时称谢余良是自己叫的，李小女说过工钱1500元，自己说活干完再说。李喜民在城东派出所对其询问时称是雷华荣叫自己去干活，雷华荣是工头，工钱没有说多少，但应由雷华荣支付。李喜民、谢书盈在在城东法律服务所询问时均称，是雷华荣叫自己去干活，自己不认识也没有见过李小女，雷华荣当时没有说工钱是多少，但以前雷华荣经常叫自己干活，每天150元，管一顿中午饭。被告李小女、谢书盈、李喜民对上述询问笔录均无异议，被告雷华荣对公安部门的询问笔录未提出异议，对城东法律服务所的询问笔录有异议。谢余良出生于1961年5月31日，其父母已经去世，原告谢平平系谢余良儿子，谢余良另有两个女儿谢巧玲、谢莉莉，二人明确表示放弃赔偿主张，不参加诉讼，原告崔爱芳与谢余良系同居关系，未�理结婚登记。
二原告及被告李小女、谢书盈、李喜民均称李小女将拆墙的活发包给被告雷华荣，雷华荣则称其也是向被告李小女提供劳务的人员，不是承包人。李小女称与雷华荣约定活干完后向雷华荣付1500元，雷华荣则称李小女说过1500元，但自己没有明确表态。对于拆墙的工作量，原告及被告李小女、李喜民、谢书盈均称不到一天即可以干完，被告雷华荣则称需两天。对于谢余良被砸的原因，四被告均称是因谢余良将头伸入未拆除墙体的下方，墙体坠落砸到谢余良，原告方以李喜民、谢书盈的陈述与其在公安机关、法律服务所的陈述不一致为由提出异议。被告李小女在本案审理过程中向本院提出书面鉴定申请，要求对涉案墙体坍塌原因及施工人导致事故的过错及责任大小进行专业鉴定。
原告方起诉时的诉讼请求为290331.9元，在审理过程中变更诉讼请求为643211.9元，赔偿项目包括死亡赔偿金，按城市居民计算为565280元，丧葬费14131.9元，交通费（包括尸体运输费）5000元，住宿费1000元，误工费按四人计算，共计2800元，尸体存放费5000元，精神损害赔偿金50000元。后又表示按起诉时的诉讼请求计算。原告提供谢余良身份证、户籍证明一份、永济市人民医院抢救记录一份、居民死亡证明一份、永济殡仪馆的收据一份（金额为3740元）、永济市人民医院救护车票据一份（金额为3600元）、交通费票据7张（其中机打发票三张，金额合计180.15元，手撕发票四张，金额合计400元）、住宿费票据两张（金额合计258元），四被告对上述证据中除四张手撕交通费票据外均未提出异议。原告提供四冯村委会证明一份、谢余良与程立正的租房合同一份、谢余良与程学武的租房证明一�、程立正的户口本复印件一份、程学武的身份证复印件一份，夜华山的书面证明一份，欲证实谢余良自2000年至今一直在永济市城东街道四冯村租房居住。被告李小女、雷华荣对上述证据均提出异议。雷华荣提供原告崔爱芳在微信朋友圈里所发其在厦门市及老家陕西省洛南县谢湾乡杨底村照片的截图，原告崔爱芳对上述照片没有异议，承认其与谢余良2016年冬天在厦门市打工两个月，2017年初在老家停留一个月。另查明，被告李小女在起诉前向原告支付了10000元。
一审法院认为，结合四被告当庭的陈述、被告雷华荣在公安机关及城东街道法律服务所的陈述，及被告雷华荣、李喜民、谢书盈在城东街道法律服务所的陈述，可以认定被告李小女与被告雷华荣形成承揽合同关系，被告李小女作为定作人将自己家的墙体改造工作交给被告雷华�，雷华荣从李小女处收取报酬，被告雷华荣组织人员施工并按日向被告谢书盈、李喜民、谢余良发放工资，从中赚取差价，雷华荣与谢书盈、李喜民、谢余良形成劳务合同关系。谢余良在工作过程中将头伸入正在拆除的墙体下方，墙体塌落导致其死亡，谢余良本人具有明显过错，被告雷华荣作为承揽人及接受劳务的一方负有安全管理的义务，但对谢余良等人可能导致危险发生的操作行为不加制止，对谢余良的死亡后果也有过错，被告李小女作为定作人选择不具备安全生产条件和能力的雷华荣改造墙体，也应承担相应的过错责任，故被告雷华荣、李小女可均按30%的比例向原告方承担赔偿责任，其余损失由原告方自负。被告谢书盈、李喜民对谢余良的死亡没有过错，不应承担赔偿责任。因谢余良死亡有权利提起赔偿诉讼的人包括原告谢平平及谢余良的两个女儿谢巧莉、谢莉莉，原告崔爱芳与谢余良没有办理结婚登记，系同居关系，不是合法的夫妻关系，无权提起诉讼，现谢巧莉、谢莉莉表示放弃获得赔偿的权利，原告谢平平即为唯一合法的赔偿权利人。被告李小女的鉴定申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本院不予准许。
因谢余良死亡产生的损失包括，1.死亡赔偿金，原告方虽提供证据欲证实其2000年以来一直在本市城东街道四冯村租房居住，但又承认谢余良及原告崔爱芳2016年冬在厦门市打工两个月，2017年初在老家停留一个月，不能认定谢余良经常居住地和主要收入来源地在本市，而其户籍所在地为农村，故死亡赔偿金应按受诉法院所在地即山西省农村居民人均可支配收入每年10082元计算20年，为201640元。2.丧葬费，按山西省在岗职工月平均工资计算6个月，为27487.5元。3.交通费，按原告方提供的永济市人民医院救护车票据及机打交通费票据为3780.15元。4.尸体存放及搬尸等费用，按永济殡仪馆的收据为3740元。5.住宿费，按原告谢平平提供的住宿费票据为258元。6.误工费，按每天106元计算5天，为530元。7.精神损害抚慰金，酌定为30000元。上述共计267435.65元，被告雷华荣、李小女各按30%的比例，均应向原告谢平平赔偿80230.7元；扣除李小女已支付的10000元，被告李小女还应向原告谢平平赔偿70230.7元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九之规定,判决：一、被告雷华荣、李小女于本判决生效后10日内分别赔偿原告谢平平死亡赔偿金、丧葬费、交�费、尸体存放及搬运费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等损失80230.7元、70230.7元。二、被告谢书盈、李喜民不承担赔偿责任。三、驳回原告崔爱芳的诉讼请求。如不能在本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5655元，由原告谢平平负担2305元，被告雷华荣负担1800元，被告李小女负担1550元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点为：原审适用法律是否正确，上诉人是否应承担赔偿责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方在劳动过程中受伤致死，依法应根据双方各自的过错承担责任。提供劳务一方和雇主为�案中的死者谢余良和雷华荣。谢余良在工作过程中将头伸入正在拆除的墙体下方，墙体塌落导致其死亡，谢余良作为成年人，应当意识到这是一种非常危险的行为，原审据此认定谢余良本人具有明显过错，应当对自己的伤害承担主要责任正确。雷华荣作为雇主，参与劳动，在劳动过程中没有及时发现和阻止这种危险行为，也存在过错，应承担次要责任，即承担谢余良各项损失30%的赔偿责任。本案的劳务为拆除房内的几面墙，技术含量不高，也不需要复杂的设备工具，被上诉人雷华荣长年从事这项工作，完全能够胜任这项工作，发包方即上诉人选择其完成这项工作并无过错和不当之处，因其为受益者，在谢余良受伤后支付的10000元不再退还。综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持，原审判决认定部分事实错误，适用法律有误，应予改判，依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初1761号民事判决第一项；
二、维持山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初1761号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人雷华荣于本判决生效后十日内赔偿被上诉人谢平平死亡赔偿金、丧葬费、交通费、尸体存放及搬运费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等损失共计80230.7元；
四、上诉人李小女支付的10000元不予退还；
五、驳回被上诉人谢平平的其他诉讼请求。
一审案件受理费5655元，二审案件受理费500元，共计6155元，由上诉人李小女负担100元�由被上诉人雷华荣负担1800元，由被上诉人谢平平负担4255元。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一八年七月十三日
书记员 张 波