广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城中民一初字第1155号
原告张正义，男，住重庆市。
委托代理人江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
被告孙辉伟，男，住重庆市。
委托代理人方钢，广西华恒信律师事务所律师。
被告广西南宁佳海装饰建材有限公司，住所地：广西南宁市。
法定代表人赵和权。
委托代理人王光节，广西灿星律师事务所律师。
被告中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市。
法定代表人鲁贵卿。
委托代理人陈雄军，广西程和程律师事务所律师。
原告张正义诉被告孙辉伟、广西南宁佳海装饰建材有限公司（以下简称“南宁佳海公司”）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月21日受理后，依法组成由审判员傅馨慧担任审判长，人民陪审员胡超珍、尹莉莎参加的合议庭，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告张正义及其委托代理人江平，被告孙辉伟的委托代理人方钢，被告南宁佳海公司的委托代理人王光节，被告中建五局的委托代理人陈雄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张正义诉称，原告于2005年就从重庆到柳州市从事抹灰泥水工作，被告南宁佳海公司将承包的柳州阳光lOO城市广场3#楼地下室负一、二层及楼上一半的室内抹灰工程及所有的地面找平打地台工程发包给被告张辉伟，被告张辉伟自2010年5月4日起就雇佣原告到工地从事抹灰工作。20lO年lO月7日原告在工地抹灰时从架子上摔下受伤，被120急救车送到柳州市人民医院抢救治疗，经52天住院治疗诊断为：L1椎体爆裂骨折，右跟骨粉碎骨折，右侧坐骨、耻骨、骸臼骨折并行L1椎体爆裂骨折切开复位椎弓根钉内固定术＋右跟骨骨折切开复位钢板内固定术。2011年l0月19日原告再次住院19天行腰椎椎弓根钉右足钢板取出术。
2011年1月12日原告向柳州市劳动争议仲裁委员会提出申请，请求裁决被告南宁佳海公司与原告于20l0年5月4日至20l1年1月12日期间存在劳动关系，便于原告依法享受工伤待遇。劳动仲裁裁决原告20lO年5月4日至2011年1月12日与被告南宁佳海公司存在劳动关系。被告南宁佳海公司不服向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，南宁市青秀区人民法院判决原告2010年5月4日至2011年1月12日与被告南宁佳海公司存在劳动关系。被告南宁佳海公司不服向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院判决原告20lO年5月4日至2011年1月12日与被告南宁佳海公司不存在劳动关系。原告不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2012年12月5日驳回原告的再审申请。
2012年5月29日《柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定原告腰椎构成九级伤残，右足构成十级伤残。既然原告与被告南宁佳海公司之间不存在劳动关系，被告南宁佳海公司将工程分包给被告孙辉伟，原告在被告孙辉伟承包的项目中进行抹灰做工时受伤，原告的人身损害，被告孙辉伟和被告南宁佳海公司依法承担担连带赔偿责任。原告诉至法院，请求判令：一、被告孙辉伟支付原告各项医疗费用10215.05元，支付原告住院伙食补助费2840元（40元／天×7l天）、护理费7l00元（100元／天×7l天）、营养费1420元（20元／天×7l天）、误工费51000元（6000元×8.5个月）、残疾赔偿金127458元（21243元×20年×（0.2＋0.1）］、残疾辅助器费170元（腰围50元＋拐杖120元）、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费1624.5元。二、判决被告南宁佳海公司与被告孙辉伟承担连带赔偿责任。3、案件受理费由被告负担。
被告孙辉伟辩称，被告孙辉伟不应承担原告的赔偿责任，因为被告孙辉伟同原告一样是为被告南宁佳海公司和被告中建五局打工的人员之一。
被告南宁佳海公司辩称，一、原告要求被告南宁佳海公司承担连带责任没有事实和法律依据。二、依据被告孙辉伟的意见，认为原告的诉请没有事实和法律依据，因此原告要求被告南宁佳海公司承担连带责任没有事实依据。三、原告的诉请没有事实依据，关于医疗费，从原告出事后，被告南宁佳海公司已经支付了完全的医药费并出于人道主义支付了相应的生活费用。四、被告南宁佳海公司从被告中建五局处承包工程，将这个工程发包给被告孙辉伟，形成了加工承揽的关系，被告孙辉伟是有资质的，因此要求被告南宁佳海公司承担连带责任没有法律上的依据。五、原告要求的残疾赔偿金按照城镇人口计算没有事实和法律依据，据我们了解，原告来做工的第一天就发生了事故，要参照城镇人口来处理，必须有从业资格证，上岗证，没有这些证据是无法参照城镇人口的标准来处理的。由于不是被告南宁佳海公司的行为给原告造成的伤害，要求被告南宁佳海公司支付精神损害抚慰金没有事实依据。因此我们认为原告起诉被告南宁佳海公司没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告南宁佳海公司的诉请。
被告中建五局辩称，一、本案涉案工程已经全部发包给了被告南宁佳海公司，被告南宁佳海公司是有资质的公司，原告从事的工作是在发包的范围内，原告跟被告中建五局在事实上没有任何的法律关系。二、被告南宁佳海公司以被告中建五局购买了工伤保险为由追加被告中建五局没有依据，我们只是按照法律规定给整个工地上工作的人购买了人身意外险，不是工伤险，买了人身意外险不能证明我们跟原告存在劳动关系，因此我们对原告的损害不承担任何的责任。三、被告中建五局不知道也不应当知道雇主孙辉伟是否具有相应的资质及安全生产条件，不应当承担连带赔偿责任。
经审理查明，2010年4月30日，被告中建五局作为工程承包人与被告南宁佳海公司作为劳务分包人签订《柳州阳光100城市广场3#楼工程装饰装修工程劳务分包合同书》，由被告南宁佳海公司承包了柳州阳光100城市广场3#楼的装饰装修工程。2010年5月25日，被告南宁佳海公司法定代表人赵和权与没有相关资质的被告孙辉伟签订《装修工程协议书》，约定由被告孙辉伟承包柳州阳光100城市广场3#楼地下室负一、二层及楼上一半的室内抹灰工程及所有的地面找平打地台工程。原告张正义由被告孙辉伟聘请，进入该工程工地从事抹灰工作。2010年10月7日，原告张正义在工地工作过程中受伤，被送到柳州市人民医院住院治疗。经治疗诊断为：L1椎体爆裂骨折，右跟骨粉碎骨折，右侧坐骨、耻骨、髋臼骨折，并行L1椎体爆裂骨折切开复位椎弓根钉内固定术＋右跟骨骨折切开复位钢板内固定术。2010年11月29日原告出院，《疾病证明书》记载：一、戴支具下地活动2月，3月内不能体力劳动；二、定期门诊拍片复查；三、骨折愈合后，需要手术取出内固定；四、住院期间需陪护一名。2011年10月19日，原告再次住院治疗19天行腰椎椎弓根钉右足钢板取出术。《疾病证明书》记载：一、出院后3月内避免重体力劳动；二、定期复查，不适随诊；三、住院期间需陪护一名。2012年5月22日，原告张正义向柳州市明桂司法鉴定中心申请伤残鉴定，2012年5月29日，柳州市明桂司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人张正义本次损伤腰椎构成九级伤残，损伤右足构成十级伤残。
原告张正义受伤后为维护自己的合法权益向柳州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与被告南宁佳海公司的劳动关系。柳州市劳动争议仲裁委员会确认了双方的劳动关系后，被告南宁佳海公司不服向法院提起诉讼。经南宁市中级人民法院（2012）南市民一终字第1219号民事判决书和广西高院（2012）桂民申字第1214号民事裁定书的认定，被告南宁佳海公司与被告孙辉伟之间构成工程承揽关系，原告张正义与被告孙辉伟之间形成雇佣关系。
以上事实，有当事人陈述、证人证言、柳州阳光100城市广场3#楼工程装饰装修工程劳务分包合同书、（2011）青民一初字第1965号民事判决书、（2012）南市民一终字第1219号民事判决书、（2012）桂民申字第1214号民事裁定书、住院病程记录、疾病证明书、放射诊断报告书、门诊收费收据、门诊病历、明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，当事人的合法权益应当予以保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据南宁市中级人民法院（2012）南市民一终字第1219号民事判决书和广西高院（2012）桂民申字第1214号民事裁定书认定的事实，被告南宁佳海公司将柳州阳光100城市广场3#楼地下室负一、二层及楼上一半的室内抹灰工程及所有的地面找平打地台工程分包给被告孙辉伟，被告孙辉伟雇佣原告张正义从事抹灰工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，被告南宁佳海公司作为分包人，将工程分包给没有资质的孙辉伟个人的，应当对原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害与雇主孙辉伟承担连带赔偿责任。
根据《柳州阳光100城市广场3#楼工程装饰装修工程劳务分包合同书》的约定，被告中建五局作为总承包方将柳州阳光100城市广场3#楼的装饰装修工程分包给被告南宁佳海公司，明确约定被告南宁佳海公司不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则由被告南宁佳海公司赔偿所有损失并承担一切相应的民事责任。被告南宁佳海公司违反合同约定及法律规定，擅自将该工程的劳务项目再分包给被告孙辉伟的，被告中建五局没有过错，不应当承担连带赔偿责任。
本案中，原告的合理损失，本院评析如下：一、医疗费（包括医院收取的生活护理费）及残疾辅助器10385.05元。该费用属于原告的治疗所需且有票据的，本院予以支持。二、住院伙食补助费2840元。由于原告两次住院总共71天，按照每人每天40元标准计算为2840元合法有据，本院予以支持。三、护理费7100元。根据原告的伤情和医院医嘱，原告住院期间需陪护一名。原告认为陪护费应按照100元／天的标准计算，但未提交相关证明，故该项护理费用本院参照2012年广西道路交通事故损害赔偿中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资28938元计算，据此原告的护理费为5629元（28938元÷365天×71天），原告诉请超过此范围的部分，不予支持。四、营养费1420元。营养费损失应当根据伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告未能举证的，本院不予支持。五、误工费51000元。根据原告的伤情，在两次住院治疗后，医院均要求原告出院后3个月内避免重体力劳动，造成原告的误工损失。本院参照2012年广西道路交通事故损害赔偿中建筑行业年平均工资38437元计算，原告可请求的误工费为19218.5元（38437元÷12个月×6个月），原告诉请超过此范围的部分，不予支持。六、残疾赔偿金113124元。根据原告提交的证据，可以认定其自2009年以来，长期居住生活在柳州市，故其残疾赔偿金标准可以参照2012年城镇居民人均可支配收入标准21243元，原告因本次交通事故造成九级和十级伤残的，可以获得的残疾赔偿金为93469.2元（21243元×20年×22%），原告诉请超过此范围的部分，不予支持。七、精神损害抚慰金。由于原告因本次事故造成九级、十级伤残，本院酌定支持5000元。八、鉴定费700元。原告因伤进行伤残等级鉴定的费用属于财产损失，有事实和法律依据，本院予以支持。九、交通费1624.5元。交通费应当有正式票据为凭，并与受害人的就医地点、时间、次数相符合。本案中，原告受伤后居住在工地，其需要定期到柳州市人民医院复查，而原告受伤的部位主要在腰、足部，确需搭乘出租车就诊，因此，本院酌情支持原告500元的出租车交通费。综上，原告的损失为：医疗费及残疾辅助器10385.05元，住院伙食补助费2840元，护理费5629元，误工费19218.5元，残疾赔偿金93469.2元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费700元，交通费500元，共计137741.75元，由被告南宁佳海公司和被告孙辉伟承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告广西南宁佳海装饰建材有限公司和被告孙辉伟连带赔偿原告张正义因受伤所遭受的经济损失共计人民币137741.75元。
二、驳回原告张正义的其它诉讼请求。
案件受理费4413元，（原告已预交），由原告张正义承担1184元，被告广西南宁佳海装饰建材有限公司和被告孙辉伟共同承担3229元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 傅馨慧
人民陪审员 胡超珍
人民陪审员 尹莉莎
二〇一四年五月九日
书 记 员 汪奕孜