江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第88号
上诉人（原审被告）南京市工商行政管理局鼓楼分局（因行政职能调整，现更名为南京市鼓楼区市场监督管理局），住所地江苏省南京市鼓楼区上海路152号。
法定代表人丁卫泽，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。
委托代理人陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）汪迅，男，汉族，1974年6月22日出生。
委托代理人许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜伯章，男，汉族，1938年5月20日出生。
委托代理人黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。
委托代理人江伟，江苏荣浩律师事务所律师。
上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼市场管理局）、上诉人汪迅因被上诉人（原审原告）姜伯章诉鼓楼市场管理局工商行政登记管理一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人鼓楼市场管理局的委托代理人陶若晨，上诉人汪迅的委托代理人许俊儒、叶成，被上诉人姜伯章及其委托代理人黄伦泉到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南京振华医药科技开发有限责任公司（以下简称振华公司）设立于2000年7月25日，在被告鼓楼市场管理局办理工商登记，工商登记的股东为姜晔和第三人汪迅，法定代表人为汪迅。2011年11月，南京市白下区人民法院作出（2011）白商初字第912号民事判决，认定振华公司以2007年8月25日形成的《股东会决议》（主要内容之一有推举姜晔为公司新一届执行董事）于2007年9月4日变更了振华公司工商登记，以2010年6月23日形成的《股东会决议》（主要内容之一有汪迅转让其名下全部股权给姜晔和姜伯章）于2010年6月23日变更了振华公司的工商登记，因两次《股东会决议》为虚假文件，判决两次《股东会决议》无效。2013年8月21日，汪迅在《江苏商报》刊登公告，内容为“根据南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书，法人代表为姜晔的南京振华医药科技开发有限责任公司营业执照正、副本（注册号：320106000014465）及公章，声明作废”。2013年8月22日，汪迅持上述白下法院912号民事判决和《江苏商报》公告以营业执照正副本遗失为由向被告申请补领振华公司的营业执照，汪迅填写了《企业营业执照补换申请表》，当日，被告向汪迅补发了振华公司以汪迅为法定代表人的《企业法人营业执照》。2014年3月19日，姜晔因病死亡。2014年1月10日江苏省南京市钟山公证处出具的公证书表明姜晔未婚无子女，生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议，其父亲为原告姜伯章，母亲为杨淑。2014年5月30日，被告对振华公司作出行政处罚，原告代缴了行政处罚的罚款。2014年7月23日，原告通过查询振华公司工商登记知道振华公司的法定代表人登记为汪迅，并于2014年8月向被告发出律师函要求被告处理。
原审法院认为，振华公司的股东为姜晔和第三人汪迅，姜晔死亡后，其继承人姜伯章对影响振华公司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为行政诉讼的原告提起行政诉讼。在案证据表明，鼓楼市场管理局对振华公司的行政处罚在2014年5月30日还向姜伯章送达，姜伯章主张在2014年7月23日通过查询振华公司工商登记材料才知道被诉具体行政行为符合情理，原审法院予以采信，至姜伯章起诉时，没有超过起诉期限。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订，以下简称《企业法人登记条例》）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称《公司登记条例》）的规定，鼓楼市场管理局是本管辖区域内企业法人和公司的登记机关，具有办理相关工商登记的职责。《企业法人登记条例》第二十五条第二款规定“企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。《公司登记条例》第六十四条第二款规定“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领”。根据上述规定，公司或企业法人遗失营业执照，在登报声明后可以向登记机关申请补领，登记机关对于符合条件的申请应予补发，但补发的营业执照应为与登记机关有效登记内容一致的营业执照，在案证据表明汪迅于2013年8月22日向鼓楼市场管理局以遗失为由申请补发振华公司营业执照时，振华公司的法定代表人为姜晔，故鼓楼市场管理局以补发营业执照程序向汪迅颁发汪迅为法定代表人的振华公司营业执照不符合法律法规规定。《企业法人登记条例》第十七条规定“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”。《公司登记条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，根据上述规定，公司或企业法人申请变更法定代表人的，应按工商变更登记程序予以处理。综上，鼓楼市场管理局根据汪迅的申请按补领营业执照程序向汪迅颁发汪迅为法定代表人的营业执照行为系适用法律错误，应予撤销，姜伯章的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十二条第一款、第五十四条第（二）项的规定，判决撤销鼓楼市场管理局于2013年8月22日颁发的法定代表人为汪迅的南京振华医药科技开发有限公司《企业法人营业执照》。案件受理费50元由鼓楼市场管理局负担。
上诉人鼓楼市场管理局上诉称，1、原判认定事实错误。振华公司的法定代表人已因被上诉人提供虚假材料被上诉人主动撤销变更。由于（2011）白商初字第912号民事判决书已认定作为振华公司法定代表人变更依据的相关股东会决议无效，因此，基于上述股东会决议所做出的变更应被撤销，振华公司的法定代表人不再是姜晔。2、原判适用法律错误。根据《公司登记管理条例》六十九条规定，上诉人可以撤销公司登记。因此，上诉人根据（2011）白商初字第912号民事判书撤销相关变更登记的行为于法有据。综上，请求二审法院撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人汪迅上诉称，1、根据《公司登记管理条例》第六十四条第二款规定，上诉人汪迅依据振华公司营业执照遗失的事实，向鼓楼市场管理局申请遗失补办振华公司营业执照，基于（2011）白商初字第912号民事判决书，以姜晔为法定代表人的营业执照不是振华公司有效登记的营业执照，因此，鼓楼工商分局根据上诉人的申请补发以汪迅为法定代表人的营业执照的事实清楚、程序合法。2、原审判决认定被上诉人姜伯章知道被诉具体行政行为的时间为其查询振华公司工商登记资料之日，存在事实认定与适用法律错误。3、原审法院认定姜伯章与影响振华公司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为原告提起诉讼的理由，属于适用法律错误。被上诉人姜伯章不具备本案的原告主体资格，无权提起诉讼。综上，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜伯章未向本院提交答辩状。在庭审中辩称，1、上诉人鼓楼市场管理局声称由于公司登记时提供了虚假材料，已经撤销姜晔为法定代表人的登记。但是，自始从没有撤销的决定，也没有召开相关的听证或告知。即使其内部有，也是一种违法行为，不存在撤销以姜晔为法定代表人营业执照的登记行为。就提供虚假材料一事上诉人作出的处罚决定中仅处罚罚款15万元，并未涉及撤销决定。因此，上诉人鼓楼市场管理局的主张没有任何事实和法律依据。2、上诉人鼓楼市场管理局违反规定，为汪迅办理以其为法定代表人的营业执照行为违法。首先，上诉人汪迅明知营业执照、公章等均保管在振华公司的经营场所，其以营业执照等遗失为由补办明显具有恶意。其次，所谓的补发只能是按照原来的登记内容进行补发，并不是变更或者撤销。补发前的登记内容恰恰法定代表人为姜晔，其以汪迅为法定代表人的补发行为违法。3、根据《中华人民共和国公司法》、药品监督管理法的规定，汪迅作为扰乱市场经济犯罪的服刑人员，在刑满释放后5年（10年）内均不得担任公司法定代表人。上诉人鼓楼市场管理局以汪迅为法定代表人补发营业执照的行为违反了上述法律规定。4、补发程序违法。汪迅所登报的理由并非遗失，但却是按照遗失办理申请手续。上诉人将两个不相关的事实放在一起作出登报遗失行为，以遗失为由补发营业执照具有恶意，属于故意违法。5、由于姜晔已经身故，被上诉人作为其法定继承人当然具有法律上的利害关系，依法可以提起本案行政诉讼。6、被上诉人直到2014年7月23日通过查询登记才发现鼓楼市场管理局违法发放以汪迅为法定代表人的营业执照一事，后多次与鼓楼市场管理局进行交涉，也通过律师函的形式要求其纠正，在其不愿意自行纠正的情况下，于2014年10月21日提起行政诉讼，未超过三个月的起诉期限。从2014年5月鼓楼市场管理局仍要求被上诉人缴纳罚款（主体是振华公司），鼓楼市场管理局从来没有告知被上诉人营业执照已经发给汪迅，如果是这样那罚款就应该找汪迅缴纳。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鼓楼市场管理局向原审法院提交了证据依据。
证据有：
1、企业营业执照补换申请表；
2、汪迅书写的申请报告；
3、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书。
依据有：《企业法人登记管理条例》第二十五条第二款、《公司登记管理条例》第六十四条第二款。
原审原告姜伯章向原审法院提交的证据有：
1、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证民内字第2490号《公证书》、振华公司工商登记资料；
2、代收罚款收据；
3、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号案件的起诉状和民事判决书；
4、上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑初字第14号刑事判决书；
5、律师函；
6、2013年8月20日《扬子晚报》；
7、振华公司2007年8月25日股东会决定。
原审第三人汪迅向原审法院提交的证据有：
1、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号民事判决书、南京市中级人民法院（2012）宁商终字第686号民事判决书、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第1101-1号民事裁定书；
2、2013年8月21日江苏商报、原审被告补发给原审第三人汪迅的振华公司的营业执照；
3、南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑二初字第87号刑事裁定书、北京全企国际会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书。
上述证据、依据均已随案移送本院。
原审法院经审查认为，原审原告提供的证据1、2、3、5、7，原审被告提供的证据，原审第三人的证据1、2，证据3中的刑事裁定书，真实、合法、与本案所涉具体行政行为有关联，可以作为认定事实的证据。原审原告提供的证据4、证据6，原审第三人提供的证据3中的鉴定意见书与本案被诉具体行政行为无关联，不作为认定事实的证据。
本院经审查认为，原审法院从关联性、合法性、真实性三个方面对各方当事人的证据进行审查核实，原审法院认证正确。本院予以确认。
本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”振华公司的股东为姜晔和第三人汪迅，姜晔死亡后，其继承人对鼓楼市场管理局作出影响振华公司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为行政诉讼的原告提起行政诉讼。在案证据表明，鼓楼市场管理局对振华公司的行政处罚在2014年5月30日向被上诉人送达，被上诉人主张在2014年7月23日通过查询振华公司工商登记材料才知道被诉具体行政行为，故被上诉人姜伯章作为原审原告在提起本诉时，没有超过起诉期限。
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订，以下简称《企业法人登记条例》）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称《公司登记条例》）的规定，鼓楼市场管理局是本管辖区域内企业法人和公司的登记机关，具有办理相关工商登记的职责。《企业法人登记条例》第二十五条第二款规定，“企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。《公司登记条例》第六十四条第二款规定“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领”。根据上述规定，公司或企业法人遗失营业执照，在登报声明后可以向登记机关申请补领，登记机关对于符合条件的申请应予补发，但补发的营业执照应为与登记机关有效登记一致的内容的营业执照。《企业法人登记条例》第十七条规定“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”。《公司登记条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，根据上述规定，公司或企业法人申请变更法定代表人的，应按工商变更登记程序予以处理。在案证据证实，汪迅于2013年8月22日向鼓楼市场管理局以遗失为由申请补发振华公司营业执照时，振华公司的法定代表人为姜晔。鼓楼市场管理局依补发营业执照程序向汪迅颁发汪迅为法定代表人的振华公司营业执照，其被诉登记行为实质上由补领（遗失）公司营业执照变成了变更公司营业执照。因此，被诉登记行为的结果与申请登记的原由不相对应。而且，被诉登记行为所依据的事实，与适用法律、登记程序错误。原审法院判决撤销被诉的法定代表人为汪迅的南京振华医药科技开发有限公司《企业法人营业执照》，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人鼓楼市场管理局、上诉人汪迅主张撤销原判并改判驳回被上诉人在原审诉讼请求的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人鼓楼市场管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
审 判 员 陶伟东
代理审判员 周 磊
二〇一五年五月十四日
书 记 员 赵和玉