广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第77号
上诉人（一审被告）：韦会云，个体工商户，系大化县扬翔粮食饲料店业主。
上诉人（一审被告）：韦忠全，居民，系上诉人韦会云的丈夫。
委托代理人：祝华，广西承汇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陆爱玲，农民。
委托代理人：刘峰，广西桂兴律师事务所律师。
上诉人韦会云、韦忠全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2013）大民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员唐劳、代理审判员蒙江浩参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人韦会云、韦忠全及其委托代理人祝华，被上诉人陆爱玲及其委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告韦会云与被告韦忠全系夫妻关系，被告韦会云以个人名义在工商行政管理部门登记经营大化县扬翔饲料店，两被告共同从事饲料买卖等经营活动。2011年10月8日上午10时许，被告韦忠全从外地运回一车饲料到大化县扬翔饲料店后，当即电话通知原告到大化县扬翔粮食饲料店把饲料从车上卸下并搬到饲料店里堆放，一同前来参加卸饲料的有韦凤年、韦爱琴、陆生菊、韦爱香、韦翠兰、覃艳鸾、韦建良等若干人，双方按照惯例确定劳动报酬为每吨9元，被告韦会云在场指挥饲料的堆放。在劳动过程中，由于堆积饲料太高，有20余袋饲料从高处滑落下来，原告被滑落的饲料压倒在地上，导致原告身体多处受伤。被告韦会云立即将原告送至大化瑶族自治县人民医院进行治疗。经诊断，原告L1、L2椎体压缩性骨折并左下肢不全瘫；L1、L2腰椎体双侧横突、棘突骨折，L3腰椎左侧横突骨折。原告本次住院至2011年12月12日，共65天。本次住院期间所开支的医疗费已由被告韦会云全部支付。原告此次出院后，被告韦会云支付5000元给原告作生活补助费。2012年8月12日至2012年9月10日，原告自筹医疗费在大化瑶族自治县人民医院进行取出钢板手术，共住院29天。共花医疗费8365元。原告第二次出院后找两被告支付原告第二次住院所开支的医药费和伤残费，两被告不予理睬。2013年4月3日，原告到广西科桂司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定，原告的伤残等级评定为七级伤残，开支鉴定费700元。
另查明，原告与覃周是夫妻，分别于1995年8月5日和1999年3月21日生育婚生子覃耀尤和覃耀滢。陆某和韦某是原告生父母，现居住在本县六也乡吞依村，共有子女3人。原告于2004年6月24日在大化县城向韦献吉购买位于本县大化镇城北三巷三里9号房屋一间，并自购房时起就在该房居住生活至今，原告长期在大化县城从事流动卸货工。
一审法院审理认为，公民的生命、健康、身体权受法律保护，公民因生命、健康、身体权遭受侵害，赔偿权利人可以请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害，赔偿权利人有过错可减轻赔偿义务人的责任。一、关于原告与两被告之间是否存在雇佣关系的问题。本案原、被告之间口头协商达成的装卸货协议后，由原告等人负责从被告韦忠全车上卸载饲料，然后搬运到被告韦会云指定的大化县杨翔饲料店内叠积堆放，被告韦会云在现场指挥，搬运结束后，被告韦会云按每吨9元支付工钱，这完全符合雇佣关系的法律构成要件。故原告与被告之间形成的法律关系为雇佣关系。二、关于被告韦忠全是否属于本案适格被告的问题。根据个体工商户的法律特征，从事工商个体经营的是单个自然人或者家庭。本案中，虽然被告韦会云以个人名义办理大化县扬翔饲料店工商登记，从事饲料买卖经营活动，但被告韦会云与被告韦忠全均未能提供证据证明夫妻之间各自所得的财产归各自所有。因此，被告韦会云以个人名义经营的大化县扬翔饲料店应视为两被告为解决家庭共同生活需要，以家庭共同财产投资经营的个体工商户。被告韦忠全把饲料运输到店面进行销售，只是经营店面的内部分工，不影响两被告对大化县扬翔饲料店共同经营和所得收益属于夫妻共同财产的性质。原告在该店面从事雇佣活动受到损害，两被告应共同承担赔偿责任。三、关于原告的诉请是否已经超过诉讼时效的问题。原告受伤后一直遵照医嘱接受治疗，并与两被告沟通相关费用承担的问题，特别是在接受第二次手术时，原告一直向两被告主张自己的权利；原告2012年9月治疗终结后，直至2013年4月3日，经过伤残鉴定才知道自己的致残程度，其已经尽到了从知道自己伤残程度后及时提起诉讼。故原告提起本案诉讼尚未超过时效。四、关于原告受到的侵害所造成的损失应该由谁来承担赔偿责任，该如何承担的问题。原告接到被告韦忠全电话雇请后到店里装卸货，并由被告韦会云在现场指挥装卸货的事宜。由于被告韦会云没有尽到安全管理、监督、提醒、注意的义务，对本案事故的发生承担主要过错责任。而原告系成年人，且多年多次从事卸车装货工作，自身理应尽到谨慎注意安全的义务，叠积饲料不稳是原告在法律行为能力的范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施因而造成的事故及损失，亦应承担本案40%的过错责任。五、关于原告起诉请求赔偿项目和数额是否有法律依据和事实依据问题。根据《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照原告主张按2011年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，原告应当得到的赔偿有医药费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费等项目。即1、医药费8365元，按大化瑶族自治县人民医院出具的正式医疗收费收据、广西新型农村合作医疗报销审批单原件为凭据；2、误工费27160.76元，从事故发生之日即2011年10月8日起到伤残鉴定之日即2013年4月3日止共计562天，即17640元／年÷365天×562天；3、伤残赔偿金141120元（17640元／年×20年×40%）；4、被抚养人覃耀尤的抚养费3167.08元（从2011年10月年8日起至2013年8月5日止共计22个月即3455元／年÷12月×22月÷2人），被抚养人覃耀滢抚养费9357.29元（从2011年10月年8日起至2017年3月21日止共计65个月即3455元／年÷12月×65月÷2人），原告父亲陆某1941年5月20日出生，需要扶养时间为9年，抚养费为3455元／年×9年÷5人=6219元；原告母亲韦某1945年10月5日出生，需要扶养时间为13年，3455元／年×13年÷5人=8983元；5、原告受伤住院治疗共94天，期间需要一人护理，护理费为17652元／年÷365天×94天=4545.99元；6、原告受伤住院治疗94天，住院伙食补助费应为40元／天×94天=3960元；7、交通费175元以交通费应正式票据为准。8、伤残鉴定费700元以原告鉴定发票为凭。综上，原告陆爱玲应获赔偿数额为213753.12元。本案原告自身也存在一定过错，应自行承担40%责任，则应获被告赔偿各项损失数额为213753.12元×60%=128251.87元，扣除被告韦会云已支付5000元，两被告还应共同赔偿原告陆爱玲各项经济损失123251.87元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告韦会云、韦忠全在判决生效之日起20日内共同赔偿原告陆爱玲各项损失123251.87元；二、驳回原告陆爱玲的其他诉讼请求。
上诉人韦会云、韦忠全不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审认定事实错误和适用法律错误，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其理由有：1、一审判决认定事实错误。事发当天，上诉人韦会云电话通知韦爱香过来卸货，没有与被上诉人直接联系。一审认定上诉人韦忠全电话通知被上诉人来大化县杨翔粮食饲料店搬卸饲料至店内堆放，并约定按照惯例确定劳动报酬为9元／吨，与事实不符。上诉人韦会云并未参与饲料卸货及堆放指挥工作，只告知堆放地点，一审认定韦会云在场指挥饲料卸货并堆放是错误的。2、一审判决适用法律错误。本案双方构成承揽合同关系，而不是雇佣关系。上诉人托人从车上卸载饲料，并搬运到店内堆放整齐，是平等主体之间的合同关系，是以交付劳动成果为标的的承揽合同关系，而不是以劳动力的为交换标的的劳动合同关系。3、一审认定上诉人承担本案60%的民事责任是错误。饲料滑落完全是由于被上诉人在搬运饲料时没有正确堆放造成的，应当由其自行承担本案的全部责任。首先，被上诉人长期从事装车卸货工作（包括卸货后搬运堆叠整齐），应当具备相应的安全防范知识，并在完成工作中亦应承担谨慎注意的义务。其次，被上诉人主张上诉人在现场指挥，但是没能提供任何合法有效的证据予以证实。再次，上诉人的目的是将车上的饲料卸下并整齐堆放到店内的工作结果，其无法控制饲料具体的堆叠方式，故对于被上诉人堆叠饲料不当造成的损害后果没有过错，不应当承担法律责任。4、一审计算被上诉人的损失项目错误。（1）上诉人出于情理，全额承担了被上诉人事发后至2011年12月12日期间的治疗费用。如上诉人需要承担本案部分赔偿责任，那么支付出的治疗费用亦应当按责任比例予以扣除。（2）被上诉人现已完全康复，其自行委托鉴定机构作出的伤残鉴定结论，上诉人不予认可，故申请法院重新委托鉴定。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十条的相关规定，误工时间为受伤住院治疗开始到身体康复可以复工日或是按医疗机构出具的相关证明确定。被上诉人主张误工费计算至伤残鉴定之日止，但未能提供证据证明因伤无法工作到定残之日止的事实，故本案除了住院期间，被上诉人不存在其他时间的误工损失，故一审确认被上诉人的误工天数是错误的。（4）参照工伤程度的鉴定，对于七级至十级伤残的，并非属于丧失劳动能力，不应当赔偿被扶养人生活费的损失。另外，根据《侵权责任法》及最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金中。故一审在被上诉人主张的残疾赔偿金之外另外认定被扶养人生活费也是错误的。
被上诉人陆爱玲答辩称，一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人韦忠全、韦会云在二审期间提供的证据有：1、证明，证实上诉人只和韦爱香联系卸货和结算，并未打电话给被上诉人；2、照片，证实上诉人饲料堆放情况和卸货人自行卸货无需指挥。
被上诉人陆爱玲人在二审期间未有新证据提交。
经过开庭质证，被上诉人认为上诉人在二审期间所提供的证据均超过了举证期限和不属于新证据，拒绝予以质证。本院认为上诉人提供证据1，因证人无正当理由不出庭作证且不属于二审的新证据，本院不予采纳；对于上诉人提供的证据2也不符合相关法律规定的新证据，且该证据无法证实本案的客观事实，本院不予采纳。
本院二审经审理查明，被上诉人受伤后第一次住院治疗的医药费35902.58元，上诉人已全部付清。一审查明的其他法律事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、本案上诉人与被上诉人之间的法律关系如何确定？2、本案的民事责任如何分担？被上诉人的各项损失数额如何确认？
本院认为，一、关于本案上诉人与被上诉人之间的法律关系如何确定的问题。雇佣关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。承揽关系是承揽人根据定作人的指示，为定作人完成一定的劳动成果，定作人支付对价形成的关系。本案陆爱玲在上诉人指定的地点提供劳动力，并听从上诉人的指挥，将饲料从货车上卸下搬至上诉人所经营的大化县扬翔粮食饲料店门面内叠放，由上诉人支付报酬，故被上诉人向上诉人纯属提供劳动力的服务，相互之间构成了雇佣关系。另外，陆爱玲只是提供劳动力，而不是按照上诉人的定作指示交付劳动成果，故上诉人主张双方存在承揽关系而不是雇佣关系的抗辩观点，依据不足，本院不予采纳。
二、关于本案的民事责任如何分担和被上诉人的各项损失数额如何确认的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉（法释（2003）20号）》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，陆爱玲在为上诉人提供劳务活动过程中遭受的人身损害，上诉人应当承担赔偿责任。但由于陆爱玲在提供劳务时，未能尽到谨慎的自身安全注意义务，对其遭受的损害后果亦应当承担一定的责任。故一审确认由上诉人承担60%的民事责任，陆爱玲自行承担40%的民事责任，符合本案的实际情况，本院予以确认。由于陆爱玲提出按2011年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算各项赔偿数额，故本院确认陆爱玲的各项损失数额为：1、陆爱玲第一次住院医药费35902.58元和出院后继续治疗的医药费8365元两项共计44267.58元，是双方当事人自认的事实和医院出具的相关票据为证，本院予以确认。2、陆爱玲受伤后至定残期间存在持续治疗的事实，根据相关法律规定，误工费可以计算至定残之日止，故一审确认陆爱玲的误工费从受伤住院治疗之日起至定残日止（即从2011年10月8日起到伤残鉴定之日即2013年4月3日止共计562天）与本案客观事实相符，本院予以确认。故陆爱玲的误工费损失为26274元（17064元／年÷365天×562天）。上诉人认为陆爱玲出院后并没有医院出具的全休医嘱证明，其误工费应按实际住院天数计算，不符合法律规定，本院不予采纳。3、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，陆爱玲有被抚养人，应当将被抚养人的生活费另外计算并计入残疾赔偿金项下。由于陆爱玲构成七级伤残，并非完全丧失劳动能力，故残疾赔偿金项下为：（1）136512元（17064元／年×20年×40%），（2）被抚养人的生活费为11090.55元（覃耀尤抚养费3167.08元＋覃耀滢抚养费9357.29元＋陆某抚养费为6219元＋韦某抚养费8983元）×40%。因此，陆爱玲的残疾赔偿金损失为147602.55元。一审未按照陆爱玲的伤残赔偿指数计算被抚养人生活费不妥，应予纠正。4、上诉人对一审计算陆爱玲住院期间护理费4545.99元、住院伙食补助费3960元、交通费175元、伤残鉴定费700元均予以认可，故对于上述损失的数额，本院予以确认。因此，陆爱玲因本案事故造成的各项损失数额为227525.12元。根据双方当事人的过错责任，上诉人应当赔偿各项损失136515.07元（227525.12元×60%）给陆爱玲，扣除上诉人已支付5000元以及医药费35902.58元共计40902.58元，上诉人还应当赔偿各项损失95612.5元给陆爱玲。上诉人不认可广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心（2013）法鉴字第102号《伤残等级鉴定意见书》，但其在一审期间并未申请重新鉴定，而在二审期间申请重新鉴定，没有法律依据，本院不予准许。
综上所述，一审认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知（法发（2010）23号）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大化瑶族自治县人民法院（2013）大民初字第524号民事判决第二项；
二、变更大化瑶族自治县人民法院（2013）大民初字第524号民事判决第一项为上诉人韦会云、韦忠全共同赔偿被上诉人陆爱玲各项经济损失95612.5元。
一审案件受理费2698元，由被上诉人陆爱玲负担1398元，由上诉人韦会云、韦忠全共同负担1300元，被上诉人多预交的一审案件受理费1300元，由一审法院退回给被上诉人陆爱玲；二审案件受理费2698元，由上诉人韦会云、韦忠全共同负担2198元，由被上诉人陆爱玲负担500元，上诉人韦会云、韦忠全多预交的二审案件受理费500元，由本院予以退回上诉人韦会云、韦忠全。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 唐 劳
代理审判员 蒙江浩
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张幼怡
附相关法律条文如下：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）
第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；