湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中建南方装饰工程有限公司，住所地深�市南山区侨香路香年广场[北区]附楼（D座）2A。
法定代表人：刘慧永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈国，男，1963年7月3日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区板桥乡粮站25号，该公司职工。
委托诉讼代理人：胡数兵，湖南道格律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邵阳市新长城发展有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道与建设南路交汇处西南角1栋。
法定代表人：黄永林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾晓文，湖南大行律师事务所律师。
上诉人深圳市中建南方装饰工程有限公司（以下简称中建南方公司）因与上诉人邵阳市新长城发展有限公司（以下简称新长城公司）装饰装修工程合同纠纷一案，双方不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建南方公司的委托诉讼代理人陈国、胡数兵与上诉人新长城公司的委托诉讼代理人曾晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建南方公司上诉请求：依法撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第191号民事判决第三、四、五项；支持中建南方公司对新长城公司主张的违约金请求。事实与理由：一、工程延期均是新长城公司自身原因所致，中建南方公司并不存在任何延误工期的行为，不应为此承担违约责任，且一审判决的违约金也过高。在施工过程中，新长城公司延迟提供施工图，并新增、变更大量工程，其所组织的土建、消防施工也达不到施工标准，提供装修主材如大理石等也不及时，严重影响了施工进度。双方合同第十五条第8小条、第2.4条与第八条第8小条关于工期的约定存在明显冲突，故应当以双方真实意思、诚实信用及公平原则来确定工期延误的责任承担。双方在合同履行过程中，也以实际行为突破了合同关于工期的约定，双方均未提出异议。另外，合同对工期延期与提前完工的奖罚约定不对等，明显不公。即便上诉人存在工期延误情形，也未给新长城公司带来损失，故一审判决上诉人承担10000元/天的违约金实为不妥。二、中建南方公司主张的延期付款违约金应得到支持。合同对工程款结算及延期付款均有明确约定，中建南方公司已于2014年3月12日向新长城公司提交了《工程结算表》，但新长城公司拒绝接收，严重违约，故新长城公司应依照合同约定支付延期付款违约金。三、中建南方公司不应承担新长城公司的经济损失及鉴定费用。中建南方公司依据合同清单要求，比照样板房进行施工，符合合同约定，�长城公司也未提出异议。新长城公司在对工程质量未提出异议的情况下，又擅自使用该工程，故其现在又以质量不符合约定来主张权利，应不予支持。鉴定系新长城公司的单方行为，鉴定人员未出庭接受质询，鉴定结论依法不能作为定案依据，一审判决也未支持新长城公司的相关反诉请求，故鉴定费用应当由新长城公司自行承担。
新长城公司针对中建南方公司的上诉辩称，工期延误的责任不在新长城公司，新长城公司购买材料及设计变更均未影响到施工进度。案涉工程在2014年1月还未完工，新长城公司为了避免损失扩大，才在2013年11月20日进行了试营业，实际上中建南方公司仍在施工。因此，中建南方公司的上诉请求无事实与法律依据，请求二审驳回其上诉请求。
新长城公司上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第191号民事判决第二项；判令中建南方公司对不符合约定的卫生间洗手台支架和淋浴间钢化玻璃隔断门、厕所掩门进行更换、重做或赔偿相应经济损失。事实与理由：一、双方明确约定了卫生间隔断、掩门的玻璃厚度及洗手台支架的材质，且未协议变更，中建南方公司擅自调换装修材料，严重违约，应当承担重做或赔偿新长城公司相应经济损失的违约责任。一审判决以新长城公司开业经营为由，认定新长城公司已认可中建南方公司工程质量，显然没有事实与法律依据。二、一审判决新长城公司支付中建南方公司大理石节余损耗奖励金116646.71元明显不当。双方对于奖励的具体内容是人工费还是大理石材料费用并未明确，亦未约定相应对照奖励标准或基数，属约定不明。一审判决遗漏了中建南方公司于2013年8月31日领取的大理石195.65平方米，双方也未就领料数即奖励金额进行结算，故一审判决认定事实错误。
中建南方公司针对新长城公司的上诉辩称，一、中建南方公司完全依照合同约定施工，新长城公司对卫生间的用材也未提出异议，现新长城公司又以质量不符合约定来主张权利，应不予支持。二、关于大理石节余损耗奖励，双方有相关约定，也有计算标准，故奖励金的计算有事实与法律依据。
中建南方公司向一审法院起诉请求：一、新长城公司向中建南方公司支付装修工程款972,550元；二、新长城公司向中建南方公司支付装修材料节余损耗的节约奖励金116,646.71元；三、新长城公司承担未按约定及时支付上述款项的违约责任，其逾期拖欠付款的利息为265,789元；
新长城公司向一审法院反诉请求：一、中建南方公司承担延期交工的违约金58万元；二、中建南方公司对不符合约定的卫生间洗手台支架和淋浴间钢化�璃隔断门、厕所掩门进行更换、重做并赔偿相应经济损失。
一审法院认定事实：2013年5月18日，中建南方公司与新长城公司签订《新长城大酒店室内精装修工程合同》，约定：中建南方公司承包新长城公司酒店十四楼至十八楼客房、走廊、电梯间等部分的装修，装修面积约5,000平米；合同工期自2013年5月22日至2013年9月22日竣工验收；工程包干总价5,441,800元（包干包料，新长城公司供应的设备材料除外，详见施工图纸及工程清单），包干总价为完成本合同所附施工图内全部工程范围的总费用；工程内容以新长城公司提供的施工图纸、报价注意事项、主材表等，经新长城公司签章确认的设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知为准，并参照样板房制作标准，具体工程项目详见施工图及工程清单；甲方（新长城公司）有权对承包范围或施工范围作适当调整，�乙方（中建南方公司）不得以任何理由拒绝（单项超过300元以上的项目，参照报价清单项目核算另计费用）；新长城公司应在签发结算书后的20天内向中建南方公司支付竣工结算款；双方在履行过程中，中建南方公司提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以新长城公司书面回复为准，新长城公司应在2天内回复，未书面回复的视为新长城公司不同意中建南方公司的要求，在主合同中与本条相抵触的内容均作无效，双方按中建南方公司本条款执行；若工程竣工时间没有达到合同规定的工期要求，每拖延一天，罚承包方10,000元的违约金；本合同由双方设定履约保证金200,000元,中建南方公司于签订合同当日汇入新长城公司指定账户；工程全部完工后，支付合同包干总价的85%；工程竣工验收通过且移交�工档案资料，并办妥结算后20天内，支付至工程实际最终结算造价的95%，余5%保修金待竣工验收合格一年后10天支付；新长城公司不按合同约定的时间支付中建南方公司工程进度款和结算后的剩余款项，逾期30天内不计，超过30天，从第31天起，新长城公司应承担应付款每日万分之十利息的逾期违约责任；由于新长城公司的原因造成工程工期延误，中建南方公司延长合同约定工期，工期由新长城公司确认。中建南方公司与新长城公司签订的附件单中约定石材由新长城公司提供。协议签订后，中建南方公司开始施工。施工过程中，新长城公司支付中建南方公司合同内工程进度款4,469,015元，支付合同外工程款318,693元。2013年6月15日，中建南方公司与新长城公司在工程联系单中约定：大理石的铺砌施工甲方（新长城公司）以见光面积加10%的损耗率，作为结算面积。�过损耗由乙方（中建南方公司）负责，节余损耗部分，作为乙方（中建南方公司）奖励。2013年11月20日，新长城公司举行了开业典礼。开业后，双方就工程款支付产生争议。另查明，该工程延期交付58天，2013年6月25日，中建南方公司因工程延误向新长城公司申请延期，新长城公司同意工程延期7天。2015年11月10日，双方经清算，制作大理石确认表，确认实测大理石铺贴面积2,082.86平方米，另附大理石决算表1份，核算奖励金额为116,646.71元。2015年12月6日，新长城公司委托湖南天健造价事务所有限公司进行鉴定，该所于2016年1月29日作出天健所[2016]司鉴字008号鉴定意见书，意见为：“1、卫浴门、隔断及洗漱盆支架拆除返工、重新制安造价鉴定为：505,472.72元；2、返工造成酒店停业损失为：331,468元。”鉴定费30,000元。2016年4月16日，新长城公司委托湖南天健造价事务所有限公司对新长城大酒店玻璃门隔断及洗脸盆支架人工费、材料费差价进行鉴定，该所于2016年5月10日作出天健所[2016]司鉴字066号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、材料费价差39,802.68元，2、人工费价差为零。”鉴定费8,000元。
一审法院认为，本案属装饰装修工程合同纠纷。《新长城大酒店室内精装修工程合同》系中建南方公司与新长城公司真实意思表示，应认定为合法有效，双方应当遵照履行。该合同总价款5,441,800元，合同外项目另计，新长城公司已经支付中建南方公司合同内价款4,469,015元，余款972,785元未支付，新长城公司应予支付，因中建南方公司诉讼请求中要求按972,550元支付，该诉讼请求未超出新长城公司应支付合同价款的范围，予以支持。工程竣工后，双方未进行验收，但新长城公司于2013年11月20日营业，故营业日应为工程实际交付日。中建南方公司与新�城公司在合同中约定工程全部完工后，支付合同包干总价的85%，办妥结算后20天内，支付至工程实际最终结算造价的95%，并约定从第31天起，新长城公司应承担应付款每日万分之十利息的逾期违约责任，因此，该合同中，双方实际约定了只有经过结算，新长城公司才能就未支付的应付款向中建南方公司承担逾期违约责任，但双方并未就该工程进行结算，中建南方公司也未提交证据证明其要求与新长城公司进行结算，故中建南方公司要求新长城公司承担逾期违约责任的诉讼请求，不予支持。中建南方公司与新长城公司虽然在合同中约定总价包干，包工包料，但又约定新长城公司就施工所做的调整，单项超过300元以上的项目，参照报价清单项目核算另计费用，双方根据该条款就工程报价单另行结算318,693元，因此，该318,693元不包括在合同总价款5,441,800元之内，故�新长城公司认为该已结算的318,693元包括在合同包干总价款内的答辩理由，不予采纳。中建南方公司与新长城公司在合同外另行约定大理石的铺砌施工以见光面积加10%的损耗率，作为结算面积，结余损耗部分，作为新长城公司对中建南方公司的奖励，中建南方公司与新长城公司清算后的奖励金额为116,646.71元，新长城公司认为双方约定不明确，不应当按照采购价进行奖励，而应当按照人工费进行奖励。因结余损耗既包括结余的材料费，也包括人工费奖励，但中建南方公司只请求新长城公司按照结算面积支付大理石材料费奖励，故对其诉讼请求予以支持。双方在合同中约定，未按照约定日期交付工程，每延期一天，中建南方公司支付新长城公司10,000元违约金，中建南方公司共计延期交付58天，其中2013年6月25日，新长城公司同意中建南方公司延期7天，故该7天应当予以扣除，中建南方公司应当按照约定支付新长城公司510,000元违约金。中建南方公司辩称违约是因为新长城公司变更设计图纸、延期交付大理石材料等原因所致，不是中建南方公司责任。因中建南方公司与新长城公司在合同中明确约定由于新长城公司的原因造成工程工期延误，中建南方公司延长合同约定工期，工期由新长城公司确认。中建南方公司在工程施工过程中，仅于2013年6月25日因土建方原因向新长城公司申请延期7天，对于新长城公司原因造成工程工期延误，中建南方公司未提供其提出延长合同约定工期的证明，故新长城公司的反诉请求成立，予以支持。工程竣工后，新长城公司对该工程予以接受，并于2013年12月20日开业经营，表明新长城公司已经认可中建南方公司的工程质量，因此，对新长城公司要求中建南方公司赔偿卫浴门、隔断及洗漱盆支架拆除返工、重�制安造价505,472.72元及返工造成酒店停业损失331,468元的反诉请求，不予支持。鉴定费30,000元，系双方为明确争议，查明事实而支出的费用，应由双方共同承担，故对新长城公司要求中建南方公司承担鉴定费的请求，予以部分支持。中建南方公司在玻璃门隔断及洗脸盆支架使用的材质与合同约定的材质不一致，二者存在差价，该差价损失经鉴定为39,802.68元，鉴定费8,000元，故对新长城公司认为中建南方公司使用的材料不符合约定，要求赔偿差价损失及鉴定费8,000元的反诉请求予以支持，中建南方公司认为不需要支付差价损失的答辩理由不成立，不予采纳。据此判决：一、新长城公司支付中建南方公司工程款972,550元；二、新长城公司支付中建南方公司奖励金116,646.71元；三、中建南方公司支付新长城公司违约金510,000元；四、中建南方公司支付新长城公司经济损失39,802.68元，鉴定费23,000元，共计62,802.68元；五、驳回中建南方公司的其他诉讼请求；六、驳回新长城公司的其他诉讼请求；上述各项相抵后，新长城公司自判决生效之日起10日内支付中建南方公司516,394.02元。一审案件受理费17,159元及反诉费4,800元，共计21,959元，中建南方公司承担7,000元；新长城公司承担14,959元。
本院二审期间，当事人围绕各自的上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。新长城公司提交的证据中，因郭自立无正当理由未出庭作证，故对其证人证言不予采信，现场照片无法确认是否系案涉工程项目，不予采信，姚德海所签的领料单，虽中建南方公司予以否认，但姚德海确系该公司员工，且中建南方公司提供的领料单中，除项目经理陈国外，还有其他员工也签具过领料单，故对姚德海签具的两张领料单予以采信。对中建南方公�与新长城公司分别提交的20张大理石领料单，能相互印证，故均予以采信。本院对一审审理查明的事实予以确认，另查明，依照双方提交的大理石领料单情况，加上姚德海所签收的大理石数量，也只有1782.723㎡，未到一审法院认定的2057.2277㎡。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《新长城大酒店室内精装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。当事人二审争议焦点为：一、中建南方公司是否应当对工期延误承担违约责任及一审判决的违约金是否恰当？二、新长城公司应否就未付的工程款支付利息？三、中建南方公司应否对新长城公司的装修材质变更、鉴定费等经济损失承担责任？四、一审判决新长城公司支付中建南方公司大理石节余损耗奖励金116646.71元是否正确？
关于中建南方公司是否应当对工期延误承担违约责任及一审判决的违约金是否恰当的问题。根据合同约定，中建南方公司未依照约定日期交付工程，每延期一天，支付新长城公司10000元违约金。本案中，除开新长城公司同意延期的7天外，中建南方公司共计延误工程51天。中建南方公司认为工期延误系新长城公司自身原因所致，应由新长城公司承担工期延误的责任。经审查，新长城公司在施工中确实存在新增、变更工程情况，且在2013年9月22日（约定的竣工日期）后还在持续提供大理石等材料，该客观情况势必会影响中建南方公司施工进度。中建南方公司在工期已延迟的情况下，虽未在形式上依约要求新长城公司确认工期延期，但在新长城公司有变更工程情况出现时仍由中建南方公司承担全部工期延误责任显失公平。综合考虑中建南方公司及新长城公司双方的违约情形和客观实际，工期延误违约金宜由中建南方公司与新长城公司各承担50%的责任，中建南方公司应当向新长城公司支付工期延误违约金255000元。
关于新长城公司应否就未付的工程款支付利息的问题。中建南方公司与新长城公司在合同中约定，工程全部完工后，支付合同包干总价的85%即4625530元，办妥结算后20天内，支付至工程实际最终结算造价的95%，并约定从第31天起，新长城公司应承担应付款每日万分之十利息的逾期违约责任。经审查，新长城公司至今共计支付中建南方公司合同内工程款4,469,015元，余款972,785元未予支付。对未予支付的余款972,785元，因双方约定办妥结算后20天内予以支付，但双方并未就该工程进行结算，故最终结算造价95%的工程款支付条件未成就。因此，对中建南方公司要求新长城公司承担该部分逾期付款违约责任的诉讼请求，不予支持。虽双方合同约定新长城公司应于完工之日支付中建南方公司包干总价85%的工程进度款，且新长城公司也已于2013年11月20日营业，但双方对案涉工程一直未予竣工验收，故对新长城公司未付清支付包干总价85%的工程进度款亦不予计息。
关于中建南方公司应否对新长城公司的装修材质变更、鉴定费等经济损失承担责任的问题。虽中建南方公司在装修卫生间洗手台支架、淋浴间钢化玻璃隔断门、厕所掩门等部位时存在变更材质的问题，但新长城公司既未提出质量异议，要求对方整改，又擅自使用，故其现在以质量问题要求对方承担违约责任的主张，应不予支持。因中建南方公司确实变更了前述装修部位的材料品种与规格，而双方合同约定的承包方式为包工包料的总价包干，且该部分材料也不在新长城公司提供的材料之列，故材料差�39802.68元应当由中建南方公司返还给新长城公司。一审对卫浴门、隔断门及洗漱盆支架拆除返工、重新制安的工程造价及酒店损失作了司法鉴定，也对材料差价做了相应司法鉴定，因对新长城公司要求中建南方公司对卫浴门、隔断门及洗漱盆支架拆除返工、重新安装及赔偿相应经济损失的主张未予支持，故该鉴定的30000元鉴定费应由新长城公司承担。因对新长城公司要求中建南方公司承担材料差价返还的主张予以支持，故该鉴定的8000元鉴定费用应由中建南方公司承担。
关于一审判决新长城公司支付中建南方公司大理石节余损耗奖励金116646.71元是否正确的问题。双方在合同外约定“大理石的铺砌施工新长城公司以见光面积加10%的损耗率，作为结算面积。超过损耗由中建南方公司负责，节余损耗部分，作为中建南方公司奖励。”虽该约定未明确奖励构成到底是材料费还是人工费，但从该约定的目的与实际意义来看，新长城公司应当是要同时节约材料与人工费用，而不是单指人工费用一项。如超过损耗，新长城公司的真实意思应当是不负责包括材料与人工费用在内的所有损耗，同理反推，奖励也应当是包括材料与人工费用在内。另外，新长城公司主张一审法院漏算了领料单，但根据新长城公司在二审提交的领料单，不能证实中建南方公司领取的大理石数量超过了一审认定的数量。因此，一审判决新长城公司支付中建南方公司大理石节余损耗奖励金116646.71元并无不当。
综上所述，中建南方公司的上诉请求部分成立，应予支持。新长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）�民初字第191号民事判决第一、二、五、六项；
二、变更湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第191号民事判决第三项为深圳市中建南方装饰工程有限公司支付邵阳市新长城发展有限公司违约金255000元；
三、变更湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第191号民事判决第四项为深圳市中建南方装饰工程有限公司支付邵阳市新长城发展有限公司经济损失39,802.68元，鉴定费8000元。
上述各项相抵后，邵阳市新长城发展有限公司应支付深圳市中建南方装饰工程有限公司786394.03元，限本判决生效之日起十五日内支付完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21959元，由深圳市中建南方装饰工程有限公司负担5959元，邵阳市新长城发展有限公司负担16000元。二审案件受理费13502元，由深圳市中建南方装饰工程有限公司负担6000元，邵阳市新长城发展有限公司负担7502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉芳
审 判 员 莫佩华
代理审判员 王巾英
二○一六年十月十三日代理书记员周鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……