江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0495号
上诉人（原审被告）江苏悦能高空工程有限公司，住所地在江苏省盐城市跃进路51号站前商贸城12幢304室。
法定代表人张勇，该公司董事长。
委托代理人刘辉、刘发斌，江苏择善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成玉松。
委托代理人许斌、周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
原审被告陆文书。
原审被告徐明秀。
原审被告陆成春。
原审被告掌丽军。
上诉人江苏悦能高空工程有限公司（以下简称悦能公司）因与被上诉人成玉松及原审被告陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军借款暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第0077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
成玉松在原审中诉称：2011年9月17日，陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军因经营需要，向我借款50万元，约定借期四个月，逾期还款按盐城黄海农商银行贷款利率的四倍计息，悦能公司为借款提供担保。借款到期后，经我多次催要未果。现要求陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军共同归还我借款本金50万元及自2012年1月17日起至还清日止按同期银行贷款利率的四倍计算的利息，悦能公司承担连带偿还责任。
陆文书在原审中辩称：我向成玉松借款25万元，扣除2个月的利息2万元后，成玉松实际向我出借资金23万元。
悦能公司在原审中辩称：成玉松诉称的50万元的借款事实不能成立，据陆文书陈述，借条上虽注明借款50万元，但实际借款只有23万元。陆文书在2011年9月17日的借条中加盖我司的章印并未征得我公司其他股东的同意，担保行为应属无效，有关民事责任应由陆文书个人承担。至目前为止，成玉松未向我司催要此款，成玉松要求我司承担担保责任，已超过保证期限，我司的保证责任应予免除。2012年12月15日，陆文书在其向成玉松出具的借条中注明“2013年元月15日还成玉松5-10万元”，该内容视为成玉松与陆文书之间的借款合同变更，我司对此毫不知情，且2012年12月15日陆文书已经不是我司的法定代表人，故我司对此笔借款不承担任何责任。综上，请求驳回成玉松对我司的诉请。
本案一审争议焦点为：1、案涉借款成玉松实际出借资金是50万元还是23万元？2、悦能公司为案涉借款所作担保是否有效？3、成玉松要求悦能公司承担保证责任是否超过保证期间？
原审法院经审理查明：2011年9月17日，陆文书因经营需要，向成玉松出具借条借款50万元，借条内容为“今借到成玉松人民币伍拾万元整（500000.00），此款用于太原钢铁厂烟囱、水塔工程，借用期为四个月，逾期按盐城黄海农商行贷款利率的肆倍计算支付利息，并承担催款的一切费用。”陆文书、陆成春、徐明秀、掌丽军在该借条借款人落款处签名，陆文书并在担保单位落款处加盖了内容为“江苏悦能高空维修安装防腐有限公司”的章印，该借条左下方注明“此款由袁某负责监管跟踪专款专用，帮助收回全部金额”，袁某作为在场人亦作了签名。出具借条当天，袁某代为成玉松向陆文书支付25万元，成玉松向陆文书交付现金2万元及通过银行打卡方式支付给陆文书4万元。嗣后，成玉松于2011年9月22日、2011年9月30日、2011年10月20日通过银行打卡方式分别支付给陆文书5万元、8万元、4万元，2011年10月至11月期间，袁某代为成玉松通过银行打卡方式支付给陆文书2万元。借款到期后，经成玉松多次催要，陆文书、陆成春于2012年12月15日在原借条复印件上向成玉松出具还款计划，承诺“2013年元月15号还成玉松5-10万元整”。2012年12月20日，陆文书、徐明秀、陆成春向成玉松出具还款计划一份，言明：“今欠到成玉松人民币伍拾万元整，计划2012年12月至2013年元月10号还款叁拾万元整，其余在2013年春节还清（贰拾万元整）。如逾期不还，计划还款人自愿把住宅房（纺南新村一区27号）给成玉松作抵押，如遇到拆迁，（房屋）赔偿款自愿作第一还款来源款，如逾期不还，房屋使用及产权由成玉松全权处置，还款计划人没有任何争议，本人自愿承担一切法律责任。”在场人袁某在该还款计划上注明“此款由袁某负责监管跟踪专款收回全部金额”，并作了签名。后成玉松经多次催要上述借款未果，遂诉至原审法院。
原审另查明，江苏悦能高空维修安装防腐有限公司原法定代表人系陆文书，2012年12月19日经工商部门变更登记为张勇；2012年12月28日，江苏悦能高空维修安装防腐有限公司更名为悦能公司。
原审法院认为：成玉松与陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军之间的借款合同关系以及悦能公司为陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军借款提供担保，除约定的逾期付款利息因高于中国人民银行同期贷款基准利率的四倍而无效外，其余部分均不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军未按约定期限归还成玉松借款，应负逾期还款的违约责任。悦能公司为陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军借款提供担保，未约定保证方式，对陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军所欠成玉松的借款应承担连带偿还责任。
陆文书辩称，其向成玉松出具了50万元的借条，但实际向成玉松借款25万元，扣减2万元的利息后，成玉松实际向其出借资金23万元，其中2万元在出具借条当日以现金方式支付，21万元在出具借条后通过银行打卡方式支付，借条中的另外25万元系袁某将对其的债权转让给成玉松的。但经证人即负责监管借款专用和帮助收回借款的在场人袁某证实，出具借条当日，袁某代为成玉松支付现金25万元给陆文书，成玉松支付现金2万元，后成玉松通过银行打卡方式支付给陆文书21万元，袁某代为成玉松通过银行打卡方式支付给陆文书2万元，合计出借资金为50万元。即便陆文书所述属实，案涉50万元借款中的25万元系由袁某的债权转让给成玉松的，但陆文书收回出具给袁某的借条而重新向成玉松出具借条，即与成玉松形成新的债权债务关系，理应承担向成玉松归还借款及利息的民事责任。陆文书对袁某打卡支付给其2万元的事实无异议，但认为该2万元系补足袁某以前出借给其的25万元借款，鉴于陆文书对上述事实未提供证据证实，故不予采信。就案涉借款对成玉松实际出借资金50万元的事实，予以认定。
陆文书作为悦能公司法定代表人，有权代表悦能公司对外从事经营活动，其代表悦能公司在借条担保单位落款处加盖公司章印，为案涉借款提供担保，应为有效，至于陆文书是否征得公司其他股东的同意，并不影响保证合同的效力，故悦能公司辩称，担保未经公司其他股东同意，应为无效，理由不能成立，不予采纳。
悦能公司辩称，2012年12月15日，成玉松与陆文书就借款合同变更为“2013年元月15日还款5-10万元”，其时陆文书已非我司法定代表人，我司对此毫不知情，且成玉松要求我司承担担保责任，已超过保证期限，故我司应当免除保证责任。2012年12月15日，陆文书、陆成春在原借条复印件上注明“2013（年）元月15号还成玉松5-10万元整”，系陆文书、陆成春就原借款向成玉松作出的还款承诺，并非对原借款合同的变更，故悦能公司应按原合同约定或者法律规定承担保证责任。根据2011年9月17日陆文书、陆成春、徐明秀、掌丽军向成玉松出具的借条的约定，借款期限为四个月，即借款到期日为2012年1月16日，因该借条上未约定保证期间，故成玉松有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据陆文书的庭审陈述，借款到期后，成玉松于2012年3月即打电话要求其还款，陆文书此时仍是悦能公司的法定代表人，成玉松向其催款，应视为既是要求陆文书个人承担还款责任，亦是要求悦能公司承担担保责任，故成玉松要求悦能公司承担担保责任，未超过保证期间，对悦能公司上述辩称理由，不予采信。
成玉松要求陆文书、陆成春、徐明秀、掌丽军归还借款并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期付款利息，悦能公司承担连带偿还责任的诉请，符合法律规定，应予以支持。成玉松在陆文书出具借条的当天并未全额履行出借义务，故应以其实际出借资金的时间、数额作为计算逾期付款利息的依据，其对在出具借条当天未能履行出借义务的款项主张要求陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军承担自2012年1月17日起的逾期付款利息，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军归还成玉松借款本金50万元并支付逾期付款利息（自2012年1月17日起至2012年1月21日止以借款本金31万元、自2012年1月22日起至2012年1月29日止以借款本金36万元、自2012年1月30日起至2012年2月19日止以借款本金44万元、自2012年2月20日起至2012年3月31日止以借款本金48万元、自2012年4月1日起至判决确定履行付款义务之日止以借款本金50万元，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清。二、江苏悦能高空工程有限公司对陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军所欠原告成玉松的上述债务承担连带偿还责任。三、驳回成玉松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由陆文书、陆成春、徐明秀、掌丽军、悦能公司负担。
悦能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。1、原审认定“出具借条当日，袁某代为成玉松向陆文书支付25万元”以及“袁某代为成玉松提供银行打卡方式支付给陆文书2万元”的事实错误。案外人袁某交付25万元不能仅凭袁某的单方陈述予以认定，不能因为被上诉人成玉松是通过案外人袁某交付25万元而免除其交付的举证责任。2、即使按照原审论述的袁某与原审被告陆文书间有债权债务关系，这里同样涉及到两个问题，第一是袁某本身借贷的真实性合法性的举证问题，第二即使是真实合法的，实际就变成了借被上诉人成玉松的借款来偿还袁某的借款，就形成了借新贷还旧贷，据此，保证人是不承担民事责任的。3、上诉人悦能公司的保证已超过保证期间。关于被上诉人成玉松打电话催要的事实并没有相应的依据，首先袁某与本案存在直接利害关系，不能依据一个孤证，即证人姜某的证言来认定事实，对于向保证人主张权利的，上诉人悦能公司认为在司法实践中应当从严掌握。4、根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。本案案涉的担保显然是为公司的实际控制人提供担保，没有经过股东大会，依法应认定无效。5、被上诉人成玉松放弃了物的担保，即使上诉人悦能公司曾提供过有效的担保，也只能是在物的担保以外承担责任。请求撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。
被上诉人成玉松二审辩称：一、本案借款数额为50万元，原审法院认定事实清楚，证据确凿、充分。2011年9月17日，原审被告陆文书出具50万元，由上诉人悦能公司提供担保，有其他共同借款人签字，另有案外人袁某作为在场人签字见证。当天陆文书收到31万元，后又陆续通过打卡支付。借款期限届满后，经被上诉人成玉松催讨，共同借款人在还款计划中又再次确认借款金额为50万元，该事实无可辩驳。二、本案的保证担保期间及诉讼时效均未超出法定期间。2012年1月17日，主债务期限届满，被上诉人成玉松与案外人袁某等人多次至陆文书家里及上诉人公司主张权利，并多次致电陆文书催款，该事实有证人袁某、姜某的证人证言证实，同时，在原审庭审中陆文书也认可2012年3月接到过被上诉人成玉松的催款电话，期间陆文书仍是上诉人悦能公司的法定代表人。被上诉人成玉松已在法定保证期间内向上诉人悦能公司主张了权利，上诉人悦能公司不能免除担保责任。三、原审适用法律正确。上诉人悦能公司认为应适用《中华人民共和国公司法》第十六条，其担保行为无效，明显属于对法律理解错误。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致无效；第二，公司内部决议程序不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形，《公司法》第十六条并非效力强制性规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告陆文书二审述称：被上诉人成玉松只借给了我23万元，还有2万元是利息。另外的25万元是我欠袁某的，相当于债权转让，我转让给了被上诉人成玉松，但袁某的欠条没有给我。
原审被告徐明秀、陆成春、掌丽军未发表意见。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人成玉松是否向陆文书出借了50万元；2、上诉人悦能公司的保证行为是否有效；3、被上诉人成玉松有无在保证期间内向上诉人主张权利。
本院认为：1、被上诉人成玉松向陆文书出借50万元，有证人袁某出庭证明及部分打卡记录，在借款到期后，2012年12月20日原审被告陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军又向被上诉人成玉松出具还款计划书，再次明确欠被上诉人成玉松50万元。上诉人悦能公司对该借款数额提出异议，但并未提供反驳证据，故其主张本院不予支持，被上诉人成玉松向陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军出借50万元的事实，本院予以认定。2、关于上诉人悦能公司的保证行为是否有效问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。《公司法》第十六条既然将公司担保的决策机构、权限等作了明文规定，即具有普遍适用效力，债权人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求，也是对债权人的限制和要求。原审被告陆文书在借款时作为上诉人悦能公司的法定代表人及股东，其未经股东会或股东大会决议，擅自以公司名义为自己借款提供担保，违反了公司法的强制性规定，应属无效。故上诉人悦能公司上诉认为担保合同无效的主张，本院予以支持。案涉借条中担保单位处盖有上诉人悦能公司的章印和法定代表人陆文书的私章，已表明陆文书为悦能公司法定代表人身份，陆文书以公司名义为个人借款提供担保，又未提供股东会或股东大会决议，被上诉人成玉松应有审慎注意义务，故其对担保合同无效存在一定过错，应承担相应责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故上诉人悦能公司应承担诉争借款债务人不能清偿部分的50%的赔偿责任。3、被上诉人成玉松在保证期间内向上诉人主张过权利，其提供了证人袁某、姜某出庭证明，原审被告陆文书在庭审中也认可在2012年3月被上诉人成玉松打电话催要借款，陆文书既是借款人，但同时也是上诉人悦能公司的法定代表人，基于其当时的特定身份，向其主张权利，应视为既是催要借款，也是向上诉人悦能公司主张担保责任，故上诉人悦能公司认为成玉松未在保证期间内向其主张权利的理由不足，本院不予采纳。因保证合同无效，是否存在抵押担保，不影响上诉人悦能公司在本案中所应承担的赔偿责任。综上，原审判决认定保证合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第0077号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第0077号民事判决第二项；
三、上诉人江苏悦能高空工程有限公司对陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军所欠被上诉人成玉松的案涉债务不能清偿的部分承担50%的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由原审被告陆文书、徐明秀、陆成春、掌丽军负担；二审案件受理费8800元，由上诉人江苏悦能高空维修安装防腐有限公司负担4400元，被上诉人成玉松负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 李呈蕴
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
1、《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项及新时期投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定.
3．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第七条
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。