广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终31号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永安，男，于广东省五华县，汉族，小学文化，农民，住五华县。2015年9月9日因涉嫌犯开设赌场罪被五华县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于广东省五华县看守所。
辩护人刘海苑，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄旺发，男，于广东省五华县，汉族，小学文化，农民，住五华县。2014年9月9日因涉嫌犯开设赌场罪被五华县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于广东省五华县看守所。
上诉人（原审被告人）黄远新，男，于广东省五华县，汉族，小学文化，农民，住五华县。2014年9月9日因涉嫌犯开设赌场罪被五华县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于广东省五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人李永安、黄远新、黄旺发犯开设赌场罪一案，于2015年12月19日作出（2015）梅华法刑初字第382号刑事判决。原审被告人李永安、黄远新、黄旺发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出庭履行职务。上诉人李永安及其辩护人、上诉人黄远新、黄旺发均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人李永安、黄旺发、黄远新利用互联网“六合彩”赌博网站“AA9”（网址w1.ix863.com）进行“六合彩”外围赌博。
1、2015年6月至2015年9月8日间，被告人李永安利用上线黄胜中（另案处理）提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇金龙村其岳父黄某文家接受黄旺发、黄远新等人的“六合彩”投注，后李永安再通过电脑将投注情况发送给上线。期间共收取到赌资约人民币100万元，共非法牟利约人民币10万元。
2、2015年1月至2015年9月8日间，被告人黄旺发通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇其经营的金龙副食品店内，接受黄某丙等人的“六合彩’投注，后黄旺发再通过电脑将投注情况发送给上线李永安，期间共收取赌资约人民币60万元，共非法牟利约人民币6万元。
3、2015年4月至2015年9月8日间，被告人黄远新通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇金龙村其家中，接受邹某、黄某丁等人的“六合彩”投注，后黄远新再通过电脑将投注情况发送给上线李永安，期间共吸收“六合彩”赌资约人民币39万元，共非法牟利约人民币11700元。
上述事实，有参赌人员的供述，证人证言，辨认笔录、检查证、扣押物品清单、收缴物品清单、现场勘查笔录，行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明、被告人供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李永安、黄旺发、黄远新违反社会管理法规，以营利为目的，开设赌场，情节严重，究其行为均已构成开设赌场罪。鉴于被告人李永安、黄旺发、黄远新能坦白认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人李永安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。2、被告人黄旺发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月；并处罚金25000元。3、被告人黄远新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月；并处罚金20000元。4、随案移送的作案工具电脑组装主机、黑色电脑主机各一台，MX3手机、三星手机、小米手机、HONOR手机各一部，予以没收，上缴国库。
上诉人李永安上诉提出，原判认定其接受黄旺发、黄远新“六合彩”投注与事实不符，黄旺发、黄远新投注结果与黄胜中结算，其未直接参与；原判认定其接受投注赌资约100万元，其本人非法牟利10万元毫无根据。上诉人李永安的辩护人提出，上诉人李永安检举他人犯罪，如查证属实，则具有立功情节。上诉人李永安有悔罪表现，请求二审法院对上诉人李永安减轻处罚。
上诉人黄旺发上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人黄远新上诉提出，原判认定其吸收“六合彩”赌资39万元与事实不符，原判量刑过重，请求二审法院作出公正判决。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定上诉人李永安、黄旺发、黄远新犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分；上诉人李永安检举他人犯罪情况未能查证属实，依法不构成立功。原判对三名原审被告人的定性准确，量刑适当，上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人李永安、黄旺发、黄远新利用互联网“六合彩”赌博网站“AA9”（网址w1.ix863.com）进行“六合彩”外围赌博。具体犯罪事实如下：
1、2015年6月至2015年9月8日间，上诉人李永安利用上线黄胜中（另案处理）提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇金龙村其岳父黄某文家接受黄旺发、黄远新等人的投注，后李永安再通过电脑将投注情况发送给上线，期间“六合彩”共收取到赌资约人民币100万元，共非法牟利约人民币10万元。
2、2015年1月至2015年9月8日间，上诉人黄旺发通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇其经营的金龙副食品店内接受黄某丙等人的“六合彩’投注，后黄旺发再通过电脑将投注情况发送给上线李永安，期间共收取赌资约人民币60万元，共非法牟利约人民币6万元。
3、2015年4月至2015年9月8日间，上诉人黄远新通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，在五华县龙村镇金龙村其家中接受邹某、黄某丁等人的“六合彩”投注，后黄远新再通过电脑将投注情况发送给上线李永安，期间共吸收“六合彩”赌资人民币39万元，共非法牟利人民币11700元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.书证、物证
（1）扣押清单，证实公安机关依法扣押的涉案物品有：李永安的白色honor牌手机1部；黄旺发的黑色组装电脑主机1台、黑色MX3手机1部；黄远新黑色电脑主机1台、黑色三星手机1部，黑色小米手机1部，“六合彩”单据2张。
（2）抓获经过，证实五华县公安局接群众举报，五华县龙村镇金龙村的李永安、黄远新、黄旺发等人接受到赌民“六合彩”投注，收取赌资后通过互联网赌博网站“AA9”上传给上线。2015年9月9日五华县公安局民警将犯罪嫌疑人李永安、黄远新、黄旺发传唤至该局，遂将上述三人抓获归案。
（3）户籍证明，证实上诉人李永安、黄远新、黄旺发的出生年月日等基本情况，上述三人在案发时均已达负刑事责任年龄。
2.鉴定意见
（1）梅州市公安司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2015）476号电子资料鉴定书，证实黄远新持有的三星牌手机一部，经对送检手机进行恢复，发现手机收件箱短信内容有与短号“32530”短信内容。
（2）梅州市公安司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2015）467号电子资料鉴定书，证实李永安持有的Huawei牌手机一部，鉴定人员通过使用厦门亚美柏科手机取证软件DC-4501对送检手机内短信、通讯聊天内容、上网记录进行恢复，发现收件箱短信内容有涉及六合彩投注信息。
3.证人证言
（1）证人黄某甲的证言，证实其从2015年6月上旬开始至9月9日，陆续在李永安手中投注“六合彩”6期，每期投注金额约800元，共投注4800元。其每次都是通过电话向他投注的，当时其跟李永安约定输赢5000元结一次账，由于现在其才输了3000多元，所以其跟李永安到现在还没结过账。
（2）证人黄某乙的证言，证实其在龙村镇原松香厂烟窗侧有一处住房，该住房由其女儿黄丽霞、女婿李永安夫妇一家在此居住了七、八年，网线是其2014年4月份入户的，现在由李永安使用，在此住房内的电脑是李永安的。李永安有无参与“六合彩”赌博，其不清楚。
（3）证人黄某丙的证言，证实2015年8月至2015年9月8日间，其在黄旺发手中投注“六合彩”赌博三期，每期投注几百元至一千多元，投注“六合彩”三期输了一千多元。其将投注的号码用电话报给黄旺发，开码后次日到黄旺发店内与其现金结账。
（4）证人邹某的证言，证实2015年7月至2015年9月8日间，其在黄远新手中共投注“六合彩”两期，其每期投注钱额一百元左右，两期共投注了二百多元。其将要投注的号码有时直接到现场报给黄远新，有时用电话报给黄远新，开码后次日到黄远新店内与其现金结账。
（5）证人黄某丁的证言，证实2015年8月初至2015年9月8日间，其在黄远新手中共投注“六合彩”七期，每期投注钱额一百多元，共投注了七百多元。每期都是把其要投注的号码和钱额用电话报给黄远新，开码后次日其到黄远新店内与其现金结账。
4.搜查、勘验、辨认笔录
（1）搜查笔录，证实公安机关分别对李永安在五华县龙村镇圩镇的“国芳牙科”住所及黄旺发、黄远新、黄某甲、黄某乙在五华县龙村镇金龙村的住所进行了搜查。
（2）辨认笔录，证实李永安对替其开票收取“六合彩”赌资的黄旺发、黄远新及其上线黄胜中进行了辨认；黄远新、黄旺发、黄某甲、黄某乙亦对李永安进行了辨认；黄某丙对接受其投注“六合彩”的黄旺发进行了辨认；邹某、黄某丁对接受其“六合彩”投注的黄远新进行了辨认。
（3）现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实案发现场位于五华县龙村镇圩镇“国芳牙科”李永安住处；五华县龙村镇金龙村黄旺发及黄远新住处。
5.上诉人的供述与辩解
（1）李永安的供述，证实2015年6月至2015年9月9日间，其利用上线黄胜中给的赌博网址、账号、密码（网址http：／／gl.ix863／default.php，账号是asd138u，密码是aaa888），在金龙村其岳父黄某乙家用电脑在互联网上通过登录“六合彩”网址吸收“六合彩”赌资，接受投注后，再将投注情况通过电脑发送到上线的账户。每期能替黄胜中收取到赌资1万至3万元不等，期间其共收取到赌资约100万元，按10%抽水，共得到好处费10万多元。上线黄胜中还有时托其打理他的赌博账号：qwe02，密码是：we2222。其介绍了黄旺发和黄远新加入，黄旺发的账号是：as688u；黄远新的账号：asd389u。来其处投注的有黄旺发、黄远新、温利环、邹乃钦、黄某甲、邹彩峰等人。黄旺发每期收到其他赌民委托他投注和他自己下注额一般共有5千至7千元不等，共替其开票60万元左右。温利环每次收到其他彩民委托投注和他自己投注的下注额也是时多时少，少时有5000来元，多时有10000多元。黄远新没有在其处投注，是其介绍一个账号给他，他自己用账号接受彩民投注，然后打到上线黄胜中账号中投注，共替其开票30万至40万元。邹乃钦是直接到其处投注赌博，投注额300元至1000元不等。这些赌民都是通过发短信、打电话或上门投注的。开码后次日赌民来其店中与其现金交易。其也常投注赌“六合彩”，经常下注4000元至5000元。
（2）黄旺发的供述，证实从2015年“六合彩”第1期开始至“六合彩”第105期，其通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码（网址http：／／gl.ix863.com，账号是asd688u，密码是888888），在五华县龙村镇经营的金龙副食品店内一楼，使用电脑登陆赌博网址接受赌民的“六合彩”投注，接受投注后再通过网址内部传给上线。每期替李永安开票收取赌资6000多元，共收取赌资60多万元，其可以得到开票钱额10%的好处费，共得到6万多元的好处费。每次开码次日后，李永安来其店中与其现金结账，其再与赌民进行现金结账，李永安是“六合彩”庄家。在其处投注的有黄高明、黄杨标、黄某丙等人。
（3）黄远新的供述，证实从2015年4月下旬至2015年9月8日间，其通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码（网址w1.ix863.com，账号是asd389，密码是aaa666）替李永安收取“六合彩”赌资。其每期多的时候能吸收15000元，少的时候3000元，平均每期有约6000元，共替李永安开票65期，共吸收“六合彩”赌资39万元，其从中得3%作为水钱，水钱一共是11700元。其和李永安都是按“六合彩”赌博网站上的报表进行结账，输赢的钱都是开码后第二天李永安到其店里现金结账，赌民也是开码日后第二天到其店里进行现金结账。到其手里投注参赌的人有李亚卫、邹某、黄某丁等人。每期开码前由赌民通过手机通话将“六合彩”投注信息报给其，然后将赌民发来的信息输入“六合彩”赌博网站。其平时和李永安没有联系，只是“六合彩”开码后手机短信联系结账信息。
二审法庭，侦查机关提交如下证据：
1、五华县公安局治安管理大队出具的情况说明，证实2015年9月9日，该局在五华县龙村镇查获涉嫌开设赌场的李永安、黄旺发、黄远新。黄旺发在供述案情时讲到，其在2015年1月至2015年9月8日间，通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，接受他人投注后，通过电脑将投注情况发送给上线李永安；黄远新在供述案情时讲到，其在2015年4月至2015年9月8日间，通过上线李永安提供的赌博网址、账号、密码，接受他人投注后，通过电脑将投注情况发送给上线李永安。但犯罪嫌疑人李永安在供述案情时避重就轻，未能如实供述全部犯罪事实，只供认其在2015年6月至2015年9月间接受黄旺发、黄远新等人的投注，对于其下线黄旺发、黄远新供述的在2015年6月以前的投注情况则予以否认。
2、五华县公安局网络警察大队出具的情况说明，证实在对李永安等人开设赌场案的犯罪嫌疑人的硬盘数据鉴定时，因犯罪嫌疑人可能更换主机硬盘、硬盘数据被清理等因素，只能恢复犯罪嫌疑人参与网络赌博的部分数据，无法从技术上确定犯罪嫌疑人开始参与网络赌博的具体时间。
3、上诉人李永安的讯问笔录，证实2016年2月14日，上诉人李永安检举居住在梅州市华侨城某花园A15栋602号的张某章参与赌球及参与“六合彩”赌博的情况。
4、梅州市公安局梅县区分局治安管理大队2016年5月9日出具的情况说明，证实该局到目前为止未发现张某章在该辖区内有参与“六合彩”等赌博行为。
本院认为，上诉人李永安、黄旺发、黄远新为赌博网站担任代理并接受他人投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李永安及其辩护人提出，原判认定其接受黄旺发、黄远新“六合彩”投注与事实不符，黄旺发、黄远新投注结果与黄胜中结算，其未直接参与；原判认定其接受投注赌资约100万元，其本人非法牟利10万元毫无根据。上诉人李永安检举他人犯罪，如查证属实，则具有立功情节。上诉人李永安有悔罪表现，请求二审法院对上诉人李永安减轻处罚。经查，上诉人李永安利用“六合彩”赌博网站接受他人投注，并给下线黄旺发、黄远新提供账号，接受他人投注，其接受投注金额及非法牟利的犯罪事实有书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见及上诉人黄旺发、黄远新、李永安的供述等证据证实，足以认定。上诉人李永安在二审期间检举他人犯罪，经侦查机关侦查，未发现被检举人的犯罪事实，上诉人李永安不具有立功情节。上诉人黄旺发上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经查，原判根据上诉人黄旺发的犯罪事实、性质、情节已依法对上诉人黄旺发从轻处罚，现其提出再从轻处罚的理由不足，不以采纳。上诉人黄远新上诉提出，原判认定其吸收“六合彩”赌资39万元与事实不符，原判量刑过重，请求二审法院作出公正判决。经查，上诉人黄远新开设赌场参与赌博的金额有多名参赌人员的证言、其本人及上线李永安的多次供述等证据证实，足以认定。出席二审法庭的检察机关提出，原判认定上诉人李永安、黄旺发、黄远新犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分；上诉人李永安检举他人犯罪情况未能查证属实，依法不构成立功。原判对三名原审被告人的定性准确，量刑适当，上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李永安、黄旺发、黄远新的上诉意见理由和依据均不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 范宜佳
代理审判员 华志斌
二〇一六年五月十七日
书 记 员 丘素红