上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8599号
上诉人（原审被告）：沈志伟，男，1989年1月18日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：管顺德，上海市光华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游上德，男，1977年10月29日出生，台湾地区居民。大陆地区法律文书送达地址上海市（李朝春代收）。
委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人沈志伟因与被上诉人游上德委托合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人沈志伟及其委托诉讼代理人管顺德，被上诉人游上德的委托诉讼代理人李朝春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈志伟上诉请求：请求本院撤销一审判决第二项，改判驳回游上德要求沈志伟返还投资款的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。双方虽签订有《代持股协议书》，但并未实际履行，游上德从未向沈志伟支付过投资款。游上德从2014年12月31日至2015年5月5日期间转给沈志伟的255,000元系游上德投资开设“鲜果坊”的费用。1、沈志伟提交的证据足以证明“鲜果坊”系游上德开设，沈志伟仅作为一名工作人员在为游上德工作。2、游上德代理人于2015年12月7日向沈志伟所发律师函能够证明游上德要求沈志伟返还的是用于“鲜果坊”经营的费用。3、沈志伟提交的证据可以证实“鲜果坊”从店名的选择、招牌的选定、投资及经营方式均是由游上德确定。4、游上德转给沈志伟的每一笔款项的支出，均用于“鲜果坊”的经营，且沈志伟按游上德要求汇报资金使用情况。5、“鲜果坊”的经营用房和经营所用POS机，是以上海XX有限公司（以下简称XX公司）名义签订和办理。6、游上德从2014年12月31日通过李某转第一笔款项给沈志伟至2015年5月5日通过徐某转最后一笔款项给沈志伟，共分5次转账，时间跨度近6个月，XX公司有专职会计，沈志伟是否将收到的款项用于缴纳XX公司出资款，游上德从未提出质疑，且不断将款项直接或通过他人转给沈志伟，系游上德将上述款项转给沈志伟用于“鲜果坊”的经营，而不是用于缴纳XX公司出资款。二、一审法院于2016年3月15日受理该案，2017年3月28日作出一审判决，已超过法律规定的诉讼期限。
游上德辩称，沈志伟的上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据。一、本案双方于2014年12月21日签订《代持股协议书》，协议签订后游上德按协议约定履行了义务，但沈志伟未履行合同义务。游上德于2014年12月31日至2015年5月5日总计转账255,000元，沈志伟亦认可收到该些款项，游上德的每一笔转账均明确表示款项为XX公司投资款，充分证明游上德是按照协议履行。二、游上德不清楚沈志伟提出的“鲜果坊”是何单位，是否登记注册备案。目前无任何证据证明“鲜果坊”是一个组织，仅是沈志伟的单方认定，但实际“鲜果坊”是不存在的组织。三、游上德按照协议约定分批分期将款项转给沈志伟，但沈志伟未将款项投入到XX公司账户，并用于XX公司的投资和经营。鉴于《代持股协议书》是出于双方高度信任才签订，游上德之前并未对沈志伟的每笔账进行审计和检查。而沈志伟也正是利用该权限未将款项投入XX公司。综上，游上德认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
游上德一审诉讼请求：1、解除游上德、沈志伟于2014年12月21日签订的《代持股协议书》；2、沈志伟向游上德返还投资款267,260元及以267,260元为本金，自2015年2月16日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费由沈志伟承担。一审诉讼过程中，游上德将第2项诉讼请求调整为主张款项性质是赔偿款。
一审法院认定事实：2014年11月21日XX公司经工商局核准登记注册成立，公司类型是国内合资有限责任公司，注册资本500万元，登记股东是李某和沈志伟，各认缴出资250万元，未实际出资。该公司经营范围为：金属材料（除专控）、机械设备及配件、食用农产品（不含生猪、牛、羊等家畜产品）的销售，计算机软件开发，会务服务，企业管理咨询、商务咨询（咨询类项目除经纪）、市场营销策划。
2014年12月21日，游上德为委托人（甲方）、沈志伟为受托人（乙方）共同签订一份《代持股协议书》，约定双方就甲方委托乙方代为持股相关事宜达成协议：一、代持股基本情况：1、甲方在XX公司（公司注册资本为500万元）中占公司总股本50%的股份，对应出资250万元，分10年缴清，该股份由乙方代为持股；2、乙方在此声明并确认，代持股份的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己的名义代为投入XX公司，故代持股份的实际所有人应为甲方；乙方系根据本协议代甲方持有代持股份；3、乙方在此进一步声明并确认，由代持股份产生的或与代持股份有关之收益归甲方所有，在乙方将上述收益交付给甲方之前，乙方系代甲方持有该收益。第一年，甲方收到全部收益后，将收益的50%支付乙方，作为乙方代持股份及经营期间的全部报酬（包括但不限于经济补偿、奖励、劳动报酬等），如果XX公司亏损乙方将不享受任何待遇和报酬，乙方经营期间有过失或者过错行为，乙方将赔偿甲方的全部损失（包括但不限于甲方全部投资款及银行同期贷款利息以及为此支付的律师费、诉讼费、公证费、差旅费等）。二、甲方的权利与义务：1、甲方作为代持股份的实际拥有者，以代持股份为限，根据XX公司章程享受股东权利，承担股东义务。包括但不限于股东权益、重大决策、表决权、查账权等公司章程和法律赋予的全部权利。甲方任XX公司财务总监，公司的全部经费开支必须报甲方审批；2、在代持期间，获得因代持股份而产生的收益，包括但不限于利润、现金分红等，由甲方按出资比例享有；3、如XX公司发生增资扩股之情形，甲方有权自主决定是否增资扩股；4、甲方作为代持股份的实际拥有者，有权依据本协议对乙方不适当的履行受托行为进行监督和纠正，并要求乙方承担因此而造成的损失；5、如果乙方代持股期间，甲方实际投入XX公司的注册资金亏损至60%时，甲方有权单方面终止合作，风险各自承担，若乙方有过错或过失行为，应赔偿甲方的全部损失；三、乙方的权利义务：1、在代持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到甲方或甲方指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意并对此提供必要的协议及便利；2、在代持股期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记；3、在代持股期间，乙方代甲方收取代持股份产生的收益，应当在收到该收益后3个工作日内，将其全部收益转交给甲方或打入甲方指定的账户；4、在代持股期间，乙方应保证所代持股权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置代持股份，包括但不限于转让、赠与、放弃或在该等股权上设定质押等；5、若因乙方原因，如债务纠纷等，造成代持股权被查封，乙方应提供其他任何财产向法院、仲裁机构或其他机构申请解封；6、乙方应依照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督。四、代持股份的费用：1、第一年甲方支付乙方的代理费为甲方按照公司实际收益的50%支付乙方；从第二年起的代理费支付按照乙方贡献的大小由甲方自主决定，但支付乙方的代理费最高不得高于第一年支付的代理费；2、乙方代持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费由乙方承担；在乙方将代持股份转让以甲方或甲方指定的任何第三人持有时，所产生的变更登记费用由甲方承担。五、代持股份的转让：1、在代持股期间，甲方可转让代持股份，甲方转让股份的，应当书面通知乙方，通知中应写明转让的时间、转让的价格、转让的股份数。乙方在接到书面通知后，应当依照通知的内容办理相关手续；2、若乙方为甲方代收股权转让款的，乙方应在收到受让方支付的股权转让款后3个工作日内将股权转让款转交给甲方。但乙方不对受让股东的履行能力承担任何责任，由此带来的风险由甲方承担；3、因代持股份转让而产生的所有费用由甲方承担。……八、违约责任：本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方除向守约方支付违约金50万元外，还应负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的经济损失。落款处委托方和受托方分别由游上德和沈志伟签名捺印。
2014年12月31日，游上德转账给李某5万元，通过李某转付沈志伟48,000元。2015年1月15日，游上德转账支付沈志伟5万元。2015年1月30日，游上德转账支付沈志伟10万元。2015年2月16日，游上德转账支付沈志伟5万元。2015年5月5日，游上德转账给徐某1万元，通过徐某转付沈志伟7,000元。上述付款合计255,000元，沈志伟确认收到。
2015年12月，游上德委托律师向沈志伟发出一份《律师函》，内容为游上德和沈志伟签订《代持股协议书》后，游上德按照约定向沈志伟个人账户转账合计267,260元，游上德委托律师通知沈志伟就此亏损将诉诸法律，按照协议中第一条第三项，向沈志伟追讨连本带利全额返还，投资款本金267,260元、利息按银行商业贷款利率自沈志伟收款日起至还款日为止计算，并要求依据协议第三条第一款配合XX公司办理股权变更手续。
一审法院认为，游上德是台湾地区居民，故本案系涉台纠纷。本案系游上德、沈志伟在履行代持股协议过程中产生的纠纷，双方约定代持股的XX公司为注册在大陆地区的国内合资有限责任公司，双方在代持股协议书上对本案纠纷法律适用未作书面约定，本案诉讼中双方均同意一审法院适用中国大陆地区法律处理，不违反法律规定，故一审法院确认本案应适用中国大陆地区法律处理。
游上德、沈志伟于2014年12月21日签订的《代持股协议书》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。根据该协议书约定，沈志伟代持游上德在XX公司50%的股份，出资金额为250万元，分10年缴清，即每年应缴金额25万元。沈志伟在收到游上德出资款后应当及时将资金作为XX公司的实收资本投入公司。然而，游上德在2014年12月31日至2015年5月5日期间陆续向沈志伟支付了255,000元，沈志伟确认收到上述款项，但并未用于实缴XX公司出资款，而是用于与XX公司代持股无关的所谓鲜果坊项目。沈志伟辩称其与游上德之间另有鲜果坊项目合作，收取游上德的上述资金系用于鲜果坊，但游上德对此予以否认，沈志伟未能提供合同、费用支出凭证等有效证据证明其将收取游上德资金挪作他用经过游上德同意，且经营鲜果坊已经超出了XX公司的经营范围，故一审法院对沈志伟的此项抗辩意见难以采信。沈志伟收取游上德资金未用于约定用途，导致代持股协议未能正常履行，过错责任在于沈志伟，代持股协议本质上属于委托合同关系，委托合同以双方信任为基础，现信任基础已经丧失，游上德作为实际出资人有权要求解除双方签订的《代持股协议书》。至于游上德提到沈志伟未将投资收益分配给游上德及因沈志伟经营不善导致XX公司停业等事实主张，因游上德未能举证证明沈志伟取得了XX公司的投资收益款，或者沈志伟作为名义股东实际经营了XX公司，故一审法院对游上德的上述事实主张均不予确认。
协议解除后，沈志伟应当将游上德交付但未投入XX公司的资金255,000元返还给游上德。因协议书中对10年内缴清出资款的缴款时间未作明确约定，游上德要求沈志伟支付合同解除前的占用资金利息损失缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条规定，判决如下：一、游上德和沈志伟于2014年12月21日签订的《代持股协议书》自判决生效之日起解除；二、沈志伟于判决生效之日起十日内向游上德返还255,000元；三、驳回游上德的其余诉讼请求。一审案件受理费5,491.71元，由游上德负担480.44元，由沈志伟负担5,011.27元。
本院二审期间，沈志伟提供如下证据材料：
证据一、（2017）沪闵证经字第832号公证书，该公证书是鲜果坊的微信群，微信群中有沈志伟、游上德、XX公司法定代表人李某及徐某（2015年12月已退群），证明鲜果坊设立时应游上德的要求，由沈志伟具体操作。该公证书的第19页是徐某发出的鲜果坊的营业收入、需要办理费用支出的明细，对备用金的使用也做出了约定。第20页是鲜果坊的房屋房东给XX公司发出的要求支付租金的函件，表明XX公司与鲜果坊有密切关系，鲜果坊使用的房屋是以XX公司的名义签订的。沈志伟另陈述XX公司成立后，游上德与沈志伟、李某签订代持股协议，但XX公司并未开展任何业务，沈志伟原来在超市做鲜果业务，故游上德要求沈志伟打理鲜果坊，但鲜果坊经过几个月的运营未达到预期的效果，故终止鲜果坊业务，游上德要求李律师接手处理后续事宜。
证据二、（2017）沪闵证经字第831号公证书，该公证书第3页是由2015年4月28日由XX公司徐某发送给沈志伟标题为“鲜果坊资金支出新表”电子邮件，要求沈志伟按照表格填写并且提供小票凭证，在每个星期天开会时提交该表格；2015年5月4日由XX公司徐某发送给沈志伟和游上德的标题为“鲜果坊劳动合同初稿”；2015年5月20日由XX公司徐某发送给沈志伟、游上德、李某的标题为“重要！XX5/19会议记录”，证明XX公司以30万元投资鲜果坊，是XX公司全资子公司，账务及业务完全独立，另行注册营业执照，将鲜果坊POS接入XX账户。且会议纪要第四项载明截止2015年5月19日，游总以私人名义投资鲜果坊的总成本为267,760元，费用的支付均是经过游上德、李某、徐某确认；2015年7月5日由XX公司徐某发送给沈志伟、游上德标题为“鲜果坊PPTdraft”的电子邮件，与上一封电子邮件相对应；2015年12月7日由游上德本案的委托诉讼代理人李朝春律师发送给沈志伟标题为“律师函”的电子邮件，该律师函的附件是鲜果坊投资金额总表，该律师函载明了至2015年9月10日游上德投入的金额，以及钱款的支出、用途。
游上德未在本院二审期间提供新的证据材料。
经庭审质证，游上德对沈志伟提供的证据材料的真实性、合法性、关联性均存在异议，认为微信群是可以修改的，微信内容的连贯性有问题，且电子邮件未得到游上德的确认。本院认证认为，沈志伟提供的证据材料系经过公证，且与本案具有关联性，游上德也未举证证明微信群被修改，故对沈志伟提供的证据材料予以确认。
本院经审理查明，游上德、沈志伟、李某、徐某等人均为“鲜果坊”的微信群的成员，其中，李某系另一代游上德持股人，徐某系XX公司的会计。2014年12月31日，游上德在群内说：“我先汇五万到菲儿那，你们看着先用，要是店面好，你们就拿下来吧。……。”2015年1月30日，游上德在群内说：“今天我只能先拿十万、是分开汇？还是先汇给沈？”沈志伟说“先汇给我，菲儿那里还有2万。”沈志伟回答说“好”，并将汇款给沈志伟10万元的截图至群内，附言为“XX投资款”。游上德在群内说：“汇了”。沈志伟回复“收到了”。2015年3月6日，游上德在群内说：“菲儿，网站的启动资金给你啰”，并在群内将其转账给李某5万元的交易信息截图，该笔汇款附言为“XX投资款”。2015年4月24日，徐某在群内说“大众点评已用菲儿名义申请商户（留菲的手机，不确定会不会打电话问问题，请留意）目前等待审核中，另外email是我刚帮公司申请的账号XX＠163.com，以后有关公司的事可用此email有重要讯息进来会发布给你们知道。”游上德发出赞的表情。2015年5月4日徐某在群内说“鲜果坊员工用工合同已email发给游上德、沈志伟，你们看看有问题请提出。”游上德说：“好的。”2015年6月6日，游上德在群内说“各位同事，明天中午一点半开会，请准备以下重点：1、沈请准备做成本分析，我要小票凭证来佐证销售金额；2、菲儿请整理之前跟供应商谈网站价格的清单及情况；3、lily请准备洗油机跟隋形切管机的价格明细。明天的会会有点长。请把资料都准备好。”2015年6月7日，徐某将当日的会议纪要截图至群内，该会议纪要的主要内容为，鲜果坊：游总提案由鲜果坊另注册公司行号由沈志伟当法人经营，此方案须与李律师讨论。鲜果坊改善环境及流程达到样品店标准。……流程改善：1、鲜果坊重新注册公司由沈志伟当法人经营，其为XX子公司（两个星期内完成，请盛小姐代办）→所有注册成本及进货成本需经母公司XX管控及核销；2、内部流程建立及达到百果园标准，包含前期创店装修、进货质量管理、商品保鲜方法、损耗计算、产品上架标准、退货判定标准等流程建立等档案及纸本……。2015年11月21日游上德在群内说：“lily，三点一到，沈那边要是没有任何措施，就离开吧，让李律接手处理。”徐某表示“好”。
2015年5月4日，邮箱为XX〔XX＠163.com〕向XX＠hotmail.com和XX＠hotmail.com发送标题为“鲜果坊劳动合同—初稿”的电子邮件，表示：附档为鲜果坊聘任员工应签订之合同初稿，请查收……。同年5月20日邮箱为XX〔XX＠163.com〕向XX＠hotmail.com、XX＠hotmail.com及李某〔XX＠163.com〕发送标题为“重要！XX5/19会议记录”，附件内容为：1、XX以30万元整投资鲜果坊，其为XX全资子公司且财务、账务及业务完全按独立，故鲜果坊须另行注册申请营业执照（费用由XX负担）。鲜果坊须尽快将POS系统设定入账XX账户做变更。2、A机械于5/19与XX签立咨询服务合同，于近日内给付30万元整至XX公司账户，XX须开发票给A（开票信息由A提供），30万元走账方式如下：A→XX→游总私人账户→李某→XX。4、截至2015/5/19游总以私人名义投资鲜果坊总成本为267,760元，XX须将余额32,240元已入XX账户之POS刷卡收入1,893.73元共34,133.73交付沈志伟作为投资尾款。此金额包含店面房租开票税10%9,600元及公司五月车租2,000元。5、游总日前以私人名义转账至徐某账户之鲜果坊急用金2万元整将在XX收到30万咨询服务费后优先提领现金归还。6、游总日前以私人名义给付鲜果坊之金额需有发票做核销，所有单据请于五月底前补齐，（缺单明细见附档，如无法提供须自行搜集其他发票代替）。2015年12月7日，李朝春〔XX＠yingkelawyer.com〕向XX＠hotmail.com发送标题为“律师函”的邮件，附件为“律师函XX”和“鲜果坊投资金额总表”。邮件内容为“沈志伟先生，您好！受游上德先生的委托，现将《律师函》发送给您，请查收。”其中，“鲜果坊投资金额总表”显示投入鲜果坊的金额共计290,660元，资金出处显示有267,260元来自游董私账户，……。
一审查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、本案系争的《代持股协议书》是否实际履行？2、本案系争255,000元款项的性质是什么？
关于第一个争议焦点，本院认为，游上德与沈志伟于2014年12月21日签订《代持股协议书》，约定沈志伟代持游上德在XX公司50%股份，出资金额为250万元，分10年缴清，每年应缴金额25万元，沈志伟在收到游上德出资款后应当及时将资金作为XX公司的实收资本投入公司。通过已查明的事实，游上德虽于2014年12月31日至2015年5月5日共计向沈志伟支付了255,000元，沈志伟亦确认收到上述款项，但从沈志伟提供的经公证的微信群聊天记录及邮件往来来看，上述款项系用于鲜果坊项目的资金，在微信聊天过程中，游上德亦对此进行了确认。游上德虽辩称沈志伟将微信聊天记录进行过修改，但未能提供证据证明其该项辩称意见，故对游上德的该项辩称意见，本院不予采信。本院认为，虽然双方签订有《代持股协议书》，但从已查明事实来看，双方实际并未履行系争的《代持股协议书》。现双方当事人均要求解除《代持股协议书》，一审亦作出此项判决，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，本院认为，如上文所述，双方签订的《代持股协议书》并未实际履行，游上德陆续转给沈志伟的255,000元可以认定系用于鲜果坊经营的资金，该款项的性质的认定与游上德的委托诉讼代理人李朝春于2015年12月7日发送给沈志伟的电子邮件亦能够相互印证。现上述资金已经用于鲜果坊项目，游上德以沈志伟违反《代持股协议书》约定并存在过错及过失行为为由，要求沈志伟返还255,000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。游上德可对鲜果坊项目进行清算后，另行主张权利。
综上，沈志伟的上诉请求能够成立，本院予以支持；一审所作判决有所不当，本院在此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7886号民事判决第一项；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7886号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人游上德的一审其余诉讼请求。
一审案件受理费5,491.71元，由被上诉人游上德负担；二审案件受理费5,125元，由被上诉人游上德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 杨
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年十一月六日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……