江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6734号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京博贵装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇水保路10号。
法定代表人：陈玉霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘畅友，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈再登，男，1960年4月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人南京博贵装饰工程有限公司（以下简称博贵公司）因与上诉人陈再登承揽合同纠纷一案,均不服南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博贵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判支持博贵公司的一审诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由凯丽尔家具承担。事实与理由：1.一审法院主体认定错误。南京市建邺区凯丽尔家具销售中心已于2014年9月9日注销，故本案被告应为陈再登，但一审判决仍将凯丽尔家具列为被告。2.一审法院事实认定不清。凯丽尔家具未能按期交货，是导致其装修工程延误的唯一原因，（2015）建民初字第239号案件的庭审笔录中反映的很清楚，但一审法院并未查清。3.一审法院判决凯丽尔家具违约应当双倍返还定金45000元，系适用法律错误。45000元的性质应当是预付款不是定金，该判决违反了担保法的规定。4.一审裁判文书前后表述模糊。
陈再登辩称，博贵公司的上诉理由不能成立。1.博贵公司在一审庭审中对主体问题没有异议。2.本案并没有证据可以证明其未按期交货是导致博贵公司装修工程延误的唯一原因。3.一审认定的定金是错误的，根据合同约定，定金的金额应当是合同总价的10%。
陈再登上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回博贵公司一审诉讼请求，支持陈再登的一审反诉请求，即博贵公司支付家具定作合同款42705元，并按照银行同期贷款利率标准，支付从2014年9月10日起到实际付款时止的逾期付款利息；3.本案一二审诉讼费用由博贵公司承担。事实与理由：一、一审没有依照陈再登的合法请求，依法调查收集证据，导致程序严重违法。二、一审判决对陈再登承担的定金数额超出了合同总标的20%，违反法律规定。三、一审判决超出了被上诉人的一审诉讼请求。博贵公司一审诉讼请求是要求陈再登赔偿其装修合同被解除而造成的损失，系侵权之诉，其并没有要求解除与陈再登之间的承揽合同，也没有要求返还预付款，更没有要求双倍返还定金。一审判决的本质内容与陈再登的请求不同，并不在博贵公司的诉讼请求的内容和范围之内。四、尽管陈再登无法向法庭提交博贵公司要求推迟交货和其自身工期延误的证据，但是根据生活常识和时间序列能够判断，陈再登送货延迟不是博贵公司装修合同被解除的主要原因。1.本案标的物是鞋柜、衣柜等普通家具，不是床、餐桌等家居生活必备的家具，而业主也不存在等家具急用的情形，即使送货有所迟延也不会造成房屋无法居住使用，不会造成根本违约，导致合同解除，更不可能导致近20万元的损失发生。现实中装修工程延期较常见，按照生活常识可以判断，迟延送货不可能是装修合同解除的主要原因。2.陈再登送货日期是2014年10月23日，如在此之前解除合同推定系迟延送货所致尚属合理，但装修合同解除时间系2014年12月4日，在陈再登送货一个半月以后，这说明家具送货到位后，博贵公司继续施工了一个多月才完成业主的装修工作，足以说明装修合同的解除系因博贵公司自身原因所致，不是家具迟延的原故。3.装修合同总工程款100万元，博贵公司以14万余元的价格向业主加价收取家具定作费用，装修合同解除时，博贵公司取得工程款约90万元，其中不仅包含了装修工程的利润，还取得了家具加价销售的利润，说明博贵公司解除装修合同无损失，而是与业主一起合谋侵害陈再登利益。五、按照一审判决结果，陈再登不仅有87705元的货物损失，还要承担90000元的赔偿，总损失约14万元，而博贵公司不仅从业主处取得了装修工程利润，还拿到了家具加价的5万元利润，判决结果显失公平。
博贵公司辩称，陈再登的上诉请求没有事实和法律依据，而且陈再登在上诉状中的陈述与其一审庭审陈述不符合，双方在一审中对于法律关系并无异议，但陈再登又称是与叫王爱华的客户签订合同，并非拖延发货才发生本案的诉讼。根据（2015）建民初字第239号民事判决书，陈再登未能按期交货，是导致博贵公司装修工程延误的唯一原因。请求二审法院驳回陈再登的上诉请求。
博贵公司向一审法院起诉请求：陈再登赔偿因其拖延施工导致原告损失90328元，并支付违约金10万元。
陈再登向一审法院反诉请求：1.博贵公司支付家具定作合同款42705元，并以该款为基数承担自2014年9月10日起至实际付款之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；2.博贵公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月2日，定制人王爱华向凯丽尔家具定制鞋柜、次卧室衣柜、主卧室衣柜各一套，双方签订《鑫欧典原木门原木家具定作合同》（以下简称《定作合同》）一份，安装地址为御江金城16-804，订货日期为2014年7月2日，家具交货时间为60-65天，确认好尺寸并交完预付款45-50天出货。付款方式为定金付货款10%，付货款50%金额下单制作，货到南京付清尾款上门安装。定金金额为45000元，货物总价款为87705元，2014年7月2日博贵公司员工陈作林向凯丽尔家具（账号：29×××09，开户行：徽商银行南京分行营业部）支付45000元。一审庭审中双方均认可凯丽尔家具于2014年10月23日将定制的家具送至御江金城16-804室。2014年12月4日，博贵公司与御江金城16-804室业主张树勤解除《家庭居室装饰装修工程施工合同》，张树勤将博贵公司诉至建邺区人民法院，经建邺区人民法院（2015）建民初字第239号民事判决书判决：博贵公司支付张树勤工程款90328元，违约金10万元。该判决已生效。
一审法院另查明，王爱华于2014年3月1日与博贵公司签订《南京市劳动合同书》，合同期限自2014年3月1日起至2016年3月1日止。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、博贵公司作为诉讼的主体是否适格；2、凯丽尔家具未按合同约定时间送货有无事实依据；3、博贵公司因凯丽尔家具未按合同约定时间送货是否产生（2015）建民初字第239号民事判决书项下的损失及是否应该由凯丽尔家具赔偿；4、凯丽尔家具因博贵公司解除合同产生的损失是否应该由博贵公司赔偿。
关于争议焦点一，博贵公司作为诉讼的主体是否适格。《定作合同》中的定作人为王爱华，其为博贵公司的员工，送货的地址为御江金城16-804，而该地址是博贵公司与业主张树勤就《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定的工程地点，王爱华的行为视为其代表博贵公司签订《定作合同》的职务行为，故博贵公司是本案诉讼的适格主体。
关于争议焦点二，凯丽尔家具未按合同约定时间送货有无事实依据。根据《定作合同》的约定，凯丽尔家具最迟于2014年9月5日将家具送至御江金城16-804室，但实际上凯丽尔家具送货的时间为2014年10月23日，凯丽尔家具辩称系王爱华通知其推迟送货但并没有证据予以佐证，不予采信。
关于争议焦点三，博贵公司因凯丽尔家具未按合同约定时间送货是否产生（2015）建民初字第239号民事判决书项下的损失及是否应该由凯丽尔家具赔偿。博贵公司主张其与业主张树勤之间《家庭居室装饰装修工程施工合同》系因凯丽尔家具未按合同约定时间送货导致的，根据（2015）建民初字第239号民事判决书可确定，博贵公司与业主张树勤《家庭居室装饰装修工程施工合同》确已解除，但在该判决中并未明确该合同解除系因凯丽尔家具未按《定作合同》约定时间送货导致，博贵公司主张因凯丽尔家具未按合同约定时间送货，产生（2015）建民初字第239号民事判决书中判决其承担支付业主张树勤工程款90328元，违约金100000元损失的依据不足，不予支持。
关于争议焦点四，凯丽尔家具因博贵公司解除合同产生的损失是否应该由博贵公司赔偿。凯丽尔公司未按合同约定时间将家具送至御江金城16-804室，此后博贵公司与张树勤解除了《家庭居室装饰装修工程施工合同》造成履行不能，博贵公司在凯丽尔家具处定制的家具系凯丽尔家具按照御江金城16-804室的尺寸进行制作，无法进行二次销售。博贵公司仅支付了45000元定金之后并再未付款。根据先履行义务的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《定作合同》约定，凯丽尔家具最迟于2014年9月5日将家具送至御江金城16-804室，但凯丽尔家具并未按约送货，其违约在先，博贵公司有权拒绝履行给付货款的义务。故凯丽尔家具因《定作合同》产生的损失，由其自己承担。
综上，因凯丽尔家具存在违约行为，但《定作合同》中并未约定违约责任，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因博贵公司与张树勤解除了《家庭居室装饰装修工程施工合同》造成履行不能，无法继续履行合同也无法采取补救措施，凯丽尔家具应赔偿博贵公司相应的损失。博贵公司已给付凯丽尔家具定金45000元，凯丽尔家具作为收受定金的一方未按约履行约定的债务，应双倍返还定金，故凯丽尔家具应给付博贵公司90000元。一审法院依照《中国人民共和国合同法》第六十七条、一百零七条、一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京市建邺区凯丽尔家具销售中心于判决生效之日起十日内赔偿南京博贵装饰工程有限公司损失90000元；二、驳回南京博贵装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回南京市建邺区凯丽尔家具销售中心诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2058元，反诉案件受理费433元，合计2491元由南京市建邺区凯丽尔家具销售中心负担。（博贵公司同意其预交案件受理费由凯丽尔家具直接支付，一审法院不再退还，由凯丽尔家具在判决生效之日起十日内向博贵公司支付）
二审中，当事人没有提交新证据。博贵公司认为凯丽尔家具已经于2014年9月9日注销，本案被告主体应为陈再登。陈再登认可凯丽尔家具已经注销。本院认为，凯丽尔家具系陈再登经营的个体工商户字号，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明字号经营者的基本信息。本案中，凯丽尔家具虽然已经注销，但双方当事人在一审中均未予以明示，且凯丽尔家具作为个体工商户的字号，其所负债务应由经营者陈再登承担，现二审查明陈再登登记的字号已经注销，故本院依法变更本案当事人凯丽尔家具为陈再登。
二审中，经本院要求，博贵公司就其一审诉讼请求向本院出具情况说明一份，明确其请求的损失90328元、违约金10万元系指其赔偿给张树勤的损失、违约金，不包括其支付给陈再登的费用。此外，陈再登表示其于2015年5月22日将家具拉回到江宁仓库中，但2016年7月下大雨时仓库被淹，家具已经严重损毁。
对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈再登与案外人王爱华签订的《定作合同》，因王爱华系上诉人博贵公司员工，所定作家具用于博贵公司施工的装修工程，博贵公司亦认可王爱华系代表其签订合同，故一审法院认定博贵公司为本案诉讼的适格主体并无不当。双方签订的《定作合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。
根据《定作合同》约定，陈再登最迟应当于2014年9月5日前将家具送至御江金城16-804室，但其实际送货时间为2014年10月23日，陈再登并无证据证明系博贵公司通知其推迟送货，故陈再登迟延交货，构成违约，应当承担相应的违约责任。
博贵公司认为陈再登迟延送货导致其与业主解除装修合同，有生效的民事判决书予以认定，陈再登应当承担全部赔偿责任。对此本院认为，首先，根据通常装修顺序，家具安装应是装修的最后环节之一，通常情况下家具安装并不会严重影响装修进程，且博贵公司并未举证证明其在2014年9月5日前已经完成除家具外的其他装修工作，或者在陈再登迟延交货后曾行使过催促义务；其次，博贵公司并未在陈再登送货前提出解除合同，而是在陈再登送货一个多月后与业主协商解除合同，此时无法继续施工的理由已不成立；第三，博贵公司与业主解除装修合同的过程并无陈再登参与协商，陈再登未同意博贵公司赔偿数额，博贵公司与业主解除合同的协议对陈再登无约束力；第四，生效的（2015）建民初字第239号民事判决书并未涉及对陈再登违约行为及责任的认定，即使该判决书确认了博贵公司与业主解除合同的协议合法有效，因陈再登并不是该案当事人，亦不能以该民事判决书认定案外人的权利义务。综上，陈再登迟延交货虽有违约，但并未构成根本违约，博贵公司以陈再登迟延送货为由与业主达成解除合同协议，并要求陈再登赔偿另案民事判决书所确认的其应当赔偿业主的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
陈再登送货后未能安装家具，并于2015年5月22日将家具拖回，双方签订的《定作合同》事实上已经解除，解除合同的责任应由博贵公司承担。陈再登定作的家具已经完工，未能安装并非陈再登的责任，其一审反诉主张博贵公司支付剩余货款，本应予以支持，但因陈再登拖回家具后未尽妥善保管义务，导致家具严重损毁，无法再行交付，应自行承担家具价值损失的责任，故其再向博贵公司主张剩余货款，已无事实依据，本院不予支持。
因博贵公司一审的诉讼请求仅为其赔偿业主的费用，并未明确要求陈再登承担相应的逾期交货责任，亦未要求对已付的定金预付款45000元进行处理，本案对此不予理涉；陈再登因合同解除所受到的损失，其亦未在本案中主张，本案亦不予理涉。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正；上诉人博贵公司、陈再登的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第397号民事判决；
二、驳回南京博贵装饰工程有限公司的诉讼请求；
三、驳回陈再登的反诉请求。
一审本诉案件受理费4106元，由南京博贵装饰工程有限公司负担；一审反诉案件受理费433元，由陈再登负担；二审案件受理费4789元，由南京博贵装饰工程有限公司负担2306元，由陈再登负担2483元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 张旭东
审判员 白文虎
二〇一六年十月二十七日
书记员 戴 苗