北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终668号
上诉人（原审原告）北京市金木堂数码科技有限公司，住北京市海淀区增光路27号院1号楼1层27-24。
法定代表人张金香，董事长。
委托代理人郇小莉，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵敏敏。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣。
上诉人北京市金木堂数码科技有限公司（简称金木堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7738号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
申请商标为第11346971号“金木堂”商标。
引证商标一为第4025737号“金木”商标。
引证商标二为第9905871号“金木堂JINMUTANG”商标。
针对申请商标的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标驳回通知。金木堂公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会作出商评字（2014）第058901号《关于第11346971号“金木堂”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。金木堂公司对服务类似的认定不持异议，故争议焦点是商标近似问题。申请商标完整的包含了引证商标一，申请商标与引证商标二的中文部分相同。申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义等方面构成近似。商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标正确。金木堂公司未提交引证商标二确定无效的证据，引证商标二依然成为申请商标获准注册的权利障碍。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，金木堂公司的诉讼请求不能成立，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金木堂公司的诉讼请求。
金木堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、申请商标与引证商标一不构成近似商标，其共同使用在类似服务上，不存在混淆、误认的可能性。二、商标评审委员会已经裁定引证商标二在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上不予核准注册，在上述服务上不构成申请商标的注册障碍，申请商标在“复印、文字处理、办公机器和设备出租、文件复制、计算机文档管理、将信息录入计算机数据库”服务上应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标为第11346971号“金木堂”商标（详见附图），由金木堂公司于2012年8月14日商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第35类“广告设计、组织商业或广告展览、替他人推销、市场营销、复印服务、文字处理、办公机器和设备出租、文件复制、计算机文档管理、将信息录入计算机数据库”等服务上。
引证商标一为第4025737号“金木”商标（详见附图），该商标专用权人为薛光修，申请日为2004年4月20日，专用权期限至2017年2月13日，核定使用在国际分类第35类“进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”等服务上。
引证商标二为第9905871号“金木堂JINMUTANG及图”商标（详见附图），该商标专用权人为北京裨益丰中兆投资管理有限责任公司，申请日为2011年8月29日，专用权期限至2022年12月20日，核定使用在国际分类第35类“广告、统计资料汇编、人员招收、复印、文字处理、计算机数据库信息系统化、会计、广告设计、数据通讯网络上的在线广告”等服务上。
2013年6月24日，商标局作出发文编号为ZC11346971BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标在类似服务上分别与已注册的引证商标一和初步审定的引证商标二近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。金木堂公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2014年4月15日，商标评审委员会作出被诉决定。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标一、二文字构成近似，整体含义无明显区别。申请商标指定使用的广告设计、替他人推销等服务与引证商标一核定使用的推销（替他人）等服务以及引证商标二核定使用的广告设计等服务属于类似服务，并存使用会引起市场混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。依据2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
金木堂公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2015年6月19日作出一审判决。
原审庭审中，金木堂公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别属于类似服务没有异议。
另查明：2015年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2015）第52328号《关于第9905871号“金木堂JINMUTANG及图”商标异议复审裁定书》，以引证商标二注册在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上损害金木堂公司的在先商号权为由，裁定：引证商标二在“广告、统计资料汇编、人员招收、会计、广告设计、数据通讯网络上的在线广告”服务上予以核准注册；在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上不予核准注册。该裁定生效后，商标局于2016年1月6日发布的2016年第1486期《商标注册公告》上登载了引证商标二的注册公告，显示：引证商标二被部分核准注册，核准使用服务为“广告、统计资料汇编、人员招收、会计、广告设计、数据通讯网络上的在线广告”等。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、商评字（2015）第52328号《关于第9905871号“金木堂JINMUTANG及图”商标异议复审裁定书》、2016年第1486期《商标注册公告》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、申请商标与引证商标一是否构成使用在类似服务上的近似商标；二、引证商标二是否构成申请商标在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上的注册障碍。本院对此分别予以评述。
关于焦点一，申请商标与引证商标一是否构成使用在类似服务上的近似商标。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。本案中，申请商标指定使用的“复印服务、文字处理、办公机器和设备出租、文件复制、计算机文档管理、将信息录入计算机数据库”等服务与引证商标一核定使用的“进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在差异，不属于类似服务。申请商标指定使用的“广告设计、组织商业或广告展览、替他人推销、市场营销”等服务与引证商标一核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联性，容易使相关公众认为服务是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，构成类似服务。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，申请商标由汉字“金木堂”构成，引证商标一由汉字“金木”构成。申请商标完整包含了引证商标一的构成文字，从整体上看，两者在文字构成、呼叫、含义等方面均较为接近，未形成明显区别特征，两者若同时在类似服务上并存，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为申请商标指定使用服务的来源与引证商标一标识的服务来源存在特定的联系。因此，申请商标在指定使用的“广告设计、组织商业或广告展览、替他人推销、市场营销”等服务上与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员和原审法院对于事实的认定部分有误，本院予以纠正。
关于焦点二，引证商标二是否构成申请商标在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上的注册障碍。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，作为阻碍他人申请商标注册的引证商标必须是“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，部分核准注册的商标在未被核准的商品或服务上不构成在先权利障碍。
本案诉讼期间，引证商标二经商标异议复审程序被裁定部分核准注册并已依法公告，在该商标未被核准注册的“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上，其不构成2001年《商标法》第二十八条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标在该部分服务上的注册障碍。金木堂公司有关引证商标二不构成申请商标在“复印、文字处理、计算机数据库信息系统化”服务上注册障碍的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但由于商标申请驳回复审案件具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据部分发生变化的情况下，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。本案中，引证商标二在本院审理过程中仅被部分核准注册，被诉决定和原审判决所依据的事实在二审诉讼程序中发生改变，故本院对被诉决定和原审判决一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定的事实的基础上重新作出决定。
此外，本案主要系由于诉讼中出现新情况导致改判，本案两审诉讼费用均应由金木堂公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7738号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年四月十五日作出的商评字（2014）第058901号《关于第11346971号“金木堂”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第11346971号“金木堂”商标作出复审决定。
一审案件受理费一百元，由北京市金木堂数码科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京市金木堂数码科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年四月八日
书 记 员 刘 妍