吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0322民初1751号
原告兰宝辉，男，1983年12月20日出生，汉族，现住梨树县。
委托代理人张金芝，女，1984年12月10日出生，汉族，现住址同上。
被告苏琪，男，1973年7月25日出生，汉族，现住辽宁省盖州市。
委托代理人孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。
被告卞广太，男，1964年10月28日出生，汉族，现住辽宁省盖州市。
被告辽宁省营口市东方物流有限公司
法定代表人：单野，经理。
被告安华农业保险股份有限公司营口中心支公司
负责人：隋洪斌，经理。
委托代理人冯丹，公司职员。
原告兰宝辉诉被告苏琪、卞广太、辽宁省营口市东方物流有限公司（简称物流公司）、安华农业保险股份有限公司营口中心支公司（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年5月18日立案，于2016年8月18日组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰宝辉的委托代理人张金芝、被告苏琪及委托代理人孟美彤、保险公司的委托代理人冯丹均到庭参加诉讼，被告卞广太、物流公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰宝辉诉称：2015年12月31日，卞广太驾驶苏琪所有的辽H118**（辽H58**挂）号车辆，沿102国道从东向西行驶与从北向南横过机动车道的行人兰宝辉相撞，致兰宝辉受伤。兰宝辉受伤后在四平市中心医院住院治疗121天，花医疗费256050.76元。此次交通事故经梨树县公安局交通管理大队认定：卞广太负事故的主要责任；兰宝辉负事故次要责任。苏琪所有的辽H118**（辽H58**挂）号车辆挂靠在被告物流公司，该车辆在被告保险公司投保了交强险及商业险第三者险100万元（不计免赔）。请求法院判令上述被告赔偿原告各项经济损失80万元，诉讼费由被告负担。
苏琪辩称：事故车辆挂靠在营口市东方物流有限公司名下经营，苏琪为该车的实际所有人和经营人，卞广太为苏琪雇佣的司机，事故发生时处于从事雇佣活动期间，因此本起事故给原告造成的损失苏琪承担相应的赔偿责任，与东方物流和卞广太无关。2、苏琪为该车在被告保险公司处进行的投保，保险限额分别为车辆的交强险和商业险三者险100万元，挂车5万元均覆盖不计免赔，因此原告的合理损失应当有被告保险公司赔偿，被告保险公司不予赔付的部分，苏琪也不承担赔偿责任。3、在原告的治疗过程中垫付了10000元，因未超过保险限额故要求返还，请求法院判令第四被告在理赔款项下直接向我方支付。4、原告的各项合理诉请结合庭审质证详细答辩。
保险公司辩称：1、辽H118**号车辆在我保险公司投保了交强险，三者100万元，辽H58**挂投保了三者5万元，根据《三者险保险条款》第十一条，主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时由主车和挂车保险人在各自的赔偿限额的比例，在各自的商业险限额内赔付，但赔付金额总和应以主车限额为限。根据保险合同约定，本案被告苏琪应积极配合我公司对承保车辆进行验车，并提供合法有效的驾驶证、准驾证、行驶证、营运证等证件，如提供不全或者证件失效或者证件未按期年审，将根据合同约定不予赔付。如符合上述两点答辩意见，原告的合理损失应现在交强险各分项限额内赔付后，超出部分按照70%的责任比例在主车的限额内赔付。本案标的车存在超载的行为，根据三者险条款的约定，在商业险部分应增加10%的绝对免赔率。诉讼费、鉴定费不同意承担。
物流公司辩称：一、苏琪是肇事车辆所有人，对本起交通事故承担赔偿责任。肇事车辆辽H118**/辽H58**挂虽然在公安局的车辆管理所登记在答辩人名下，但是这不能改变苏琪对该车的所有权，该车是苏琪挂靠在答辩人处，公安部关于确定机动车所有权人问题的复函（公交管[2000]98号）“公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权的登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历，确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。“本案中所涉车辆实际购买人是苏琪，在其与答辩人的服务合同中明确约定，该车归苏琪所有，苏琪独自经营，独立核算，自负盈亏。并且还约定答辩人不承担该车的任何的直接、间接和连带的经济责任。另外，苏琪是个体工商户，其独立的承担民事责任，苏琪经营该车所得的收益，都归其所有，与答辩人没有任何关系。所以答辩人不是该车的所有权人，对该车不承担责任。二、肇事车辆在第四被告处，投保了交强险和商业险，所以本案中因交通是个所造成的损失首先由第四被告在交强险和商业险范围内赔偿。不足部分由第一被告和第二被告赔偿，按所划分的责任承担，答辩人不承担赔偿责任。
经审理查明：卞广太驾驶苏琪所有的挂靠在物流公司名下的辽H118**（辽H58**挂）号车辆，致兰宝辉受伤。此次交通事故经梨树县公安局交通管理大队认定：卞广太负事故的主要责任；兰宝辉负事故次要责任。该车辆在被告保险公司投保了交强险及商业险第三者，主车三者险100万元，挂车三者险5万元（不计免赔）。兰宝辉受伤后在四平市中心医院住院治疗121天，花医疗费256050.76元。出院后经吉林东正司法鉴定评为一个四级伤残，二个十级伤残，部分护理依赖，后续需住院康复治疗，必要时可给予活动之器具，费用约需2万元。兰宝辉受伤前一直在梨树县十家堡镇内经营饭店，并有梨树县十家堡镇八盘碾子村村民委员会出具的证据、梨树县十家堡镇中心学校出具的证据、梨树县市场监督管理局出具的证明、个体工商户营业执照，租房协议书，以上证据证明兰宝辉在城镇居住、从事个体经营，主要收入来源于城镇。兰宝辉住院期间被告苏琪垫付医疗费10000元。
认定上述事实的证据有：1、梨树县交通管理大队责任认定书；2、原告四平市中心医院的住院病历、医疗票据；3、吉林东正司法鉴定意见书、鉴定费收据；4、兰宝辉常驻人口登记卡、兰志华、张金芝、柴淑华、兰宇峰、梨树县十家堡镇八盘碾子村村民委员会出具的证据、梨树县十家堡镇中心学校出具的证据、梨树县市场监督管理局出具的证明、个体工商户营业执照；5、2015年4月6日租房协议书、兰宝辉健康体检合格证、兰宝辉中式烹调师证书；6、交通费收据；7、保险单副本一份、投保单一份、三者险条款一份；
兰宝辉提交的证据如下：
1、梨树县交通管理大队责任认定书；证明事故发生的时间、地点、责任划分。兰宝辉负事故次要责任、卞广太负事故主要责任。被告保险公司称肇事车辆超载，我公司在商业险部分免赔10%。苏琪称对事故认定书没有异议，但超载不是事故的全部成因，超载接受行政处罚与保险无关，且我公司投保了不计免赔。
2、原告四平市中心医院的住院病历、医疗票据256050.76元、门诊票据梨树县第一人民医院255元、3353.09元、420元、1.20元、104.50元、100元、20元、外购药21元；四平市中心医院门诊手册两份、用药清单、出院诊断书；以上证明住院121天，全程一级护理及住院所产生的费用。被告苏琪称这组证据是否合理以保险公司意见为准，但认为该几项费用均属于保险责任，应在保险限额内理赔，苏琪不承担赔偿责任，苏琪垫付了10000元医疗费。被告保险公司称证据的真实性没有异议，医疗费应按照合同约定根据医疗保险标准确定，原告的护理级别有异议，根据费用清单记载原告住院期间98天为二级护理，二级护理应按照一人标准计算护理费用，对原告的门诊费用有一张20元的费用，患者是刘丽与本案无关，对外购药与本案无关，门诊票据中四平市中心医院的门诊票据没有异议，对梨树县医院的门诊票据应提供当天的就诊病志。对病历没有异议。
3、吉林东正司法鉴定意见书、鉴定费收据3000元；证明原告构成一个四级、两个十级、部分护理依赖，需康复治疗费用20000元。被告苏琪称以保险公司意见为准。被告保险公司有异议，对鉴定程序有异议，虽法院委托，抽签时法院通知我方，但鉴定机构并未通知我们到场。故对鉴定结论不予认可，原告今天本人出庭，根据原告现有情况不可能构成护理依赖，且原告依据肌力四级评定为四级伤残，鉴定结论报告中没有关于肌力的测试结论，因此鉴定结论没有客观依据，该鉴定报告中鉴定原告的伤情康复治疗以及活动器具费用20000元明显不合理，根据原告现有情况根本不需要活动器具，所谓的康复治疗也没有具体的治疗方案，对此费用的合理性有异议。根据现有情况，我公司将庭后提交书面的重新鉴定申请。鉴定费用不应由我公司承担。二次开庭质证被告保险公司对该鉴定无异议。
4、兰宝辉常驻人口登记卡、兰志华、张金芝、柴淑华、兰宇峰、梨树县十家堡镇八盘碾子村村民委员会出具的证据、梨树县十家堡镇中心学校出具的证据、梨树县市场监督管理局出具的证明、个体工商户营业执照；以上证明是农场户口但在城镇从事个体经营。赔偿标准应按照城镇标准计算。以上其他人员是兰宝辉的被抚养人，兰志华有两名子女，兰宝辉是其长子。被告苏琪称工商局的证明应结合原告提供的营业执照副本原件确定真实性，对于十家堡镇中心校的证明没有异议，但不能证明兰宇峰可以按照城镇标准赔付，理由是就读的地址不能视为经常居住地，不能直接证明兰宇峰可以按照城镇标准计算。对户口复印件没有异议，村委会的证明内容与工商局的证明时间不一致，没有形成完整的证据体现且该证明中所有的出证单位均没有单位负责人签字，不符合证据形式，另外该组证据只能证明兰宝辉收入不属于农业性质，但不能证明其居住在城市，其诉求按照城镇标准赔偿居住在城市收入来源在城市，二者缺一不可。被告保险公司称十家堡镇八盘碾子村委会不能证明原告从事的职业。其他意见同第一被告。
5、2015年4月6日租房协议书、兰宝辉健康体检合格证、兰宝辉中式烹调师证书；证明原告从事行业饮食服务在十家堡镇居住。被告苏琪称租房协议中体现的用途是餐饮而不是居住，该协议仅证明其经营饭店的所在位置，不能证明其居住在此，且租赁期间是2015年4月到2018年4月，这与原告提供的工商局证明的经营时间不相符合，如果原告用该证据证明张玉佐的房屋内也不能作为可以按照城镇标准计算的有效证据，理由是合同签订的时间是2015年4月，而案发时间是2015年12月，未连续超过一年以上。健康证和从业证仅能证明原告有该项资格，不能证明职业状况。
被告保险公司称意见同第一被告，健康证发证时间是2015年4月，距事发时间不足一年。
6、交通费收据2000元；被告苏琪称请法院酌定。被告保险公司称费用过高，请法院酌情考虑。
被告保险公司提交证据如下：
保险单副本一份、投保单一份、三者险条款一份；证明保险公司免除条款超载加扣10%免赔，且该条款已向投保人明确告知。原告称保险公司就应全部理赔。被告苏琪称证据真实性没有异议，证明观点有异议，1、该条款并没有向投保人送达，对我方不产生合同效力。2、超载并非导致事故发生的原因，原因是由于超做不当引起的于超载无关，本起事故即便是空车驾驶也不能避免事故的发生。3、我方在投保时投保了不计免赔的附加险，保险公司并没有明示投保了不计免赔的附加险仍计算免赔，因此保险公司的举证意见本庭不应予以支持。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、被告保险公司在交强险和商业险范围内应如何赔偿原告的各项经济损失？2、超出交强险和商业险部分苏琪、卞广太、物流公司应如何赔偿原告的各项经济损失?3、原告的请求是否合理应否支持？
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本起交通事故经梨树县公安局交通管理大队作出的《交通事故认定书》认定：卞广太负事故的主要责任，兰宝辉负事故次要责任。卞广太是苏琪雇佣司机，苏琪是该肇事车辆的所有人，该车辆挂靠在物流公司名下。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。被告卞广太不应承担本案的民事赔偿责任，被告物流公司应与被告苏琪承担连带赔偿责任。兰宝辉受伤前一直在梨树县十家堡镇内经营饭店，并有梨树县十家堡镇八盘碾子村村民委员会出具的证据、梨树县十家堡镇中心学校出具的证据、梨树县市场监督管理局出具的证明、个体工商户营业执照，租房协议书，以上证据证明兰宝辉在城镇居住、从事个体经营，主要收入来源于城镇，故原告兰宝辉的伤残赔偿标准应按照城镇居民服务业的标准计算。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”的规定，苏琪所有的辽H118**（辽H58**挂）号在被告保险公司投保了交强险及商业险第三者，主车三者险100万元，挂车三者险5万元（不计免赔）。交强险不足赔偿部分按卞广太在本起事故中的主要责任,即70%的责任比例由保险公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任，第三者责任保险限额仍不足以赔偿的，由苏琪承担赔偿责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”
兰宝辉住院121天，其中一级护理23天应按每天二名护理人员计算护理费、二级护理98天应按每天一名护理人员计算护理费，伙食补助费应当以121天计算。因兰宝辉经吉林东正司法鉴定所鉴定为一个4级伤残及二个十级伤残，康复治疗费用为人民币20000元，部分护理依赖。因此，李春华的残疾赔偿金应按72%标准计算；兰宝辉误工费应当自2015年12月31日入院当日起计算至评残前一日即2016年7月20日止，共计误工天数为203天；关于兰宝辉请求给付交通费2000元，因其受伤后住院、出院及进行伤残等级鉴定等情况，必然会产生交通费，参照兰宝辉病情、就医的地点及住院的时间，本院酌情保护交通费1000元；兰宝辉请求门诊票据刘丽20元及外购药21元，因其未提供正规发票，亦无医疗机构医嘱指导，故该项请求不予支持；兰宝辉的伤情构成4级伤残，势必给其本人及家人造成极大的精神痛苦，故应保护精神损害抚慰金25000元为宜。依照《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”鉴定费3000元不在保险范围内，故该费应由苏琪负担。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。兰宝辉的被抚养人生活费上一年农村居民人均年生活消费支出额为8783.31元。
被告保险公司称被告卞广太驾驶肇事车辆超载，按照保险条款应免赔10%扣除。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。”的规定，保险公司提供的机动车第三者责任保险条款无任何物流公司的公章及签字，采用6号字体，字体较小，无法确认在订立合同时对免除其责任的条款向对方做出了充分说明或显著提示，故此本案应作出不利于提供合同一方的解释，保险公司的拒赔抗辩不予支支持。兰宝辉的合理经济损失为1018416.73元：其中医疗费260284.55元、伙食补助费12100元（100元/天×121天），误工费24526.46元（120.82元/天×203天），护理费17398.08元（120.82元/天×23天×2人+120.82元/天×98天×1人）,残疾赔偿金345741.98元（24009.86元×20年×72%），精神损害抚慰金25000元，交通费1000元，
被抚养人兰宇峰，2007年9月30日出生，生活费28457.92元（8783.31元×9年×72%÷2人）、兰志华，1956年9月11日出生，生活费28457.92元（8783.31元×9年×72%÷2人）、柴淑华，28457.92元（8783.31元×9年×72%÷2人），三人生活费合计85373.76元，已经超过被抚养人生活费上一年农村居民人均年生活消费支出额为8783.31元，以上三人被抚养人生活费（8783.31元×9年×72%）即56915.84元。被抚养人兰志华，1956年9月11日出生，生活费31619.91元（8783.31元×10年×72%÷2人）、柴淑华，1956年8月6日出生，生活费31619.91元（8783.31元×10年×72%÷2人）、部分护理依赖31535元×20年×30%＝189210元、康复治疗费20000元、鉴定费3000元。
被告保险公司应当在交强险医疗费限额内赔偿兰宝辉医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金，人民币110000元。
被告保险公司应当在交强险返还被告苏琪垫付医疗费10000元。
在第三者责任保险限额内按70%赔偿兰宝辉医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金、康复费，合计895416.73元即626791.71元。
被告苏琪、物流公司按70%连带赔偿原告兰宝辉鉴定费3000元即2100元。
被告卞广太不承担本案的赔偿责任，驳回原告兰宝辉其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条以及《关于精神损害赔偿标准的若干问题的司法解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告安华农业保险股份有限公司营口中心支公司
在交强险及第三者责任保险的限额内赔偿原告兰宝辉各项经济损失736791.71元。
二、被告安华农业保险股份有限公司营口中心支公司给付苏琪垫付的医疗费10000元。
三、被告苏琪、辽宁省营口市东方物流有限公司连带赔偿原告兰宝辉2100元。（上述款项于本判决生效后十日内给付）
四、被告卞广太不承担本案的民事赔偿责任。
五、驳回原告兰宝辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2500元，由被告苏琪、辽宁省营口市东方物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 赵艳江
代理审判员 王春多
人民陪审员 赵亚芬
二〇一六年十月十三日
书 记 员 孙亚红