新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终384号
上诉人（原审原告）：罗光甫，男，汉族，个体工程从业人员。
委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：克拉玛依市吉祥瑞智贸易有限公司。.
法定代表人：马月梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人罗光甫与克拉玛依市吉祥瑞智贸易有限公司（以下简称吉祥公司）建设工程合同纠纷一案，克拉玛依市克拉玛依区人民法院分别作出（2014）克民二初字第555号、556号民事裁定书，裁定准许罗光甫撤回起诉。罗光甫于2016年6月3日又就双方建设工程合同提起诉讼，克拉玛依市克拉玛依区人民法院于2016年8月25日作出（2016）新0203民初1303号民事判决，双方当事人均不服，向本院提出上诉，本院2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人罗光甫及其委托诉讼代理人雷霆，上诉人吉祥公司之法定代表人马月梅、委托诉讼代理人刘建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗光甫上诉请求:请求二审法院撤销克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1303号民事判决第二项，依法改判吉祥公司支付《克拉玛依市吉祥睿智贸易公司修建协议》19间厂房剩余质保金37846元、《钢结构建设施工合同》剩余工程款125000元、原有厂房外砼地坪款15118.51元及涂刷款7268.21元、支付纱窗款4000元,合计189232.72元；一、二审诉讼费用由吉祥公司承担。事实与理由：1、一审以双方协议约定的支付质保金需罗光甫提供发票为由对罗主张的剩余质保金37846元未予支持错误，因双方发生争议，罗光甫才未提供发票；2、合同是被上诉人一方制作的格式合同，原审将约定的有权拒付余款30%认定为合同总价款的30%判决不公；3、责令整改通知书不是拒付剩余工程款的理由；4、原判依据的鉴定结论与双方约定无关联，不能作为认定本案事实的依据；5，被上诉人不认可叶文的竣工验收，但实际上又占有并使用了涉案工程，依法不能再以施工质量不合格为由主张权利。上诉人承担的保修责任仅限于地基基础工程和主体结构质量。
吉祥公司答辩认为，1、罗光甫的上诉意见不能成立，其所要求的《钢结构建设施工合同》剩余工程款125000元、原有厂房外砼地坪款15118.51元及涂刷款7268.21元、支付纱窗款4000元不是双方合同约定的内容，上诉人也无证据证实自己对此进行了施工；2、纱窗系双方合同约定门窗款的一部分，罗光甫无权再次主张纱窗款；3、质保金及剩余合同价款按照双方约定，使用的材料不符合约定吉祥公司有权拒付余款30%，因此罗光甫无权主张剩余工程款334500元。
吉祥公司上诉请求：1、撤销原判，吉祥公司不应再支付罗光甫工程款145000元。2、由罗光甫承担上诉费用。事实与理由，双方分别于2012年4月11日、5月14日签订《克拉玛依市吉祥公司瑞智贸易公司修建协议》及《钢结构建设工程施工合同》，协议价分别为866400元、1115000元，两工程几乎同时开工，支付的工程款也是揉合在一起支付，原审仅依据罗光甫单方陈述认定各支付相应价款是没有事实依据的。3、双方均认可办公室门前砼地坪款50000元、五间平房款80000元、锅炉房维修15000元均属合同外工程，在无明确约定的情况下应认定上述合计工程款145000元已包含在已付的1844420元工程款内，不应该再判决吉祥公司支付。4、原审既然已认可材料质量不符合约定，吉祥公司就有权拒付合同总价款的30%，原审就应驳回罗光甫的诉讼请求。综上，吉祥公司认为原判认定事实错误，请求本院依法改判。
罗光甫答辩认为，对于办公室门前砼地坪款50000元、五间平房款80000元、锅炉房维修15000元吉祥公司均是认可的，依法应当支付；原审判决对”余款30%”认定为”合同总价款的30%”错误，应为余款的30%；对方付款超出总价款的60%,可视为对方认可我方提供的材料，符合合同约定。
罗光甫向原审法院的起诉请求为:1、判令吉祥公司向其支付工程款317846.6元，2、承担诉讼费用。
一审法院认定，2012年4月11日，罗光甫与吉祥公司签订《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》一份，主要内容约定：罗光甫包工包料施工修建吉祥公司19间厂房，总面积1140平方米，每平方米760元，合同总价款866400元；施工内容包括基础、砌墙、内外墙防水、水暖等；工程质量执行国家标准；基础完工后支付30%款项，整体完工后支付40%款项，交工验收合格后支付25%，质保金预留合同约定总价款的5%，交付验收合格之日起一年后砌墙无质量问题见发票付3%质保金，交付验收合格之日起两年后门窗无质量问题见发票付清全部剩余款项。合同尾部由罗光甫签名确认、吉祥公司加盖合同专用章。2012年5月14日，双方签订《钢结构建设工程施工合同》一份，主要内容约定：罗光甫施工修建吉祥公司的钢结构彩钢板车库及办公室，施工项目包括地平、水暖、门窗、彩钢结构，合同约定总造价1115000元，其中12间钢结构彩钢板车库价款700000元，15间办公室价款415000元；工程材料要具有国家检验合格证；如材料质量不符合合同约定，吉祥公司有权拒付余款30%；合同签订后7日内支付30%款项，材料全部进场后支付30%款项，竣工验收合格后支付35%，质保金预留合同约定总价款的5%，质保期一年后经检查达标后支付。合同尾部由双方签名盖章。
2014年1月17日，克拉玛依市公安消防支队克拉玛依区大队依法向吉祥公司出具责令限期改正通知书，载明该公司场所内E栋及办公室顶棚均系彩钢苯板，不符合《建筑设计防火规范》的相关规定。
另，双方认可在履行《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》中，19间厂房施工面积比预计面积多出34余平方米，增加施工部分的价款金额为25866元，该协议最终实际发生的工程价款总计892266元；罗光甫主张另增加的六项工程中，除了50个纱窗，其余五项均不属于双方合同所包含内容；合同内容项目均于2012年8月底实际交付吉祥公司使用；《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》第四条付款方式第4项中约定的”一年后砌墙无质量问题见发票付3%质保金，两年后门窗无质量问题见发票付清全部剩余款项”，均指从罗光甫施工的项目交付验收合格之日起计算一年及两年；对于合同内工程，吉祥公司已经支付的款项总计1844420元。另查，2014年10月14日，原审法院受理了罗光甫诉吉祥公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2014）克民二初字第555号。2016年3月31日，罗光甫申请撤诉，原审法院予以准许。在该案审理过程中，经吉祥公司申请，对罗光甫在施工中使用的水暖管线、暖气包材料及屋顶防火防水材料的质量是否符合国家质量标准进行鉴定。经法院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心于2015年10月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：罗光甫在施工中使用的水暖管线、暖气包材料及聚苯乙烯夹芯板均不符合国家质量标准。罗光甫在该案庭审过程中以及此案审理过程中，均当庭对于该鉴定意见书的真实性予以认可，但辩称聚苯乙烯夹芯板的鉴定意见仅针对办公室部分，另辩称其提供的均系合格材料。罗光甫当庭认可其不具备承揽彩钢板房的相应施工资质，亦认可二合同均由其设计、施工，但其并未实际制作设计图纸。另当庭认可，对于《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》第四条付款方式第4项中约定的”一年后砌墙无质量问题见发票付3%质保金，两年后门窗无质量问题见发票付清全部剩余款项”，剩余2%质保金的发票并未向吉祥公司提供。吉祥公司当庭认可，罗光甫主张另增加的施工内容中，对于办公室门前及钢构厂门前砼地坪50000元、五间平房80000元、维修锅炉房人工材料费合计15000元，对这三项增加的项目及金额认可，亦认可无质量问题。但当庭辩称，50个纱窗属于《钢结构建设工程施工合同》本身包含的内容，不属于合同约定外增加的施工；另外，原有厂房外砼地坪、原有厂房内外墙涂刷这两项内容不是罗光甫施工的。另查，罗光甫当庭诉称：对于《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》约定价款为866400元，增加部分的施工价款是25866元，工程价款总计892266元；其认可吉祥公司已经支付854420元，剩余37846元未付；合同约定的5%质保金数额为44613元，故剩余未付的37846元均是质保金部分。罗光甫还诉称：对于《钢结构建设工程施工合同》，合同约定价款为1115000元，增加了50个纱窗4000元，工程价款总计1119000元；罗光甫认可吉祥公司已经支付990000元，未付工程款数额为125000元；按照合同第四条第三条约定，竣工验收合格后应支付的35%款项尚有55750元未付清，合同约定的5%质保金69250元亦未付。
原审法院认为，罗光甫与吉祥公司签订的《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》及《钢结构建设工程施工合同》，属无效合同。吉祥公司在（2014）克民二初字第555号案件中当庭认可其已付款项1844420元均系向罗光甫支付，亦在该案最后一次庭审中当庭认可合同的实际承包人系罗光甫个人，故双方应参照《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》及《钢结构建设工程施工合同》的结算条款、相应结算凭证据实结算。对于《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》，合同约定价款为866400元，双方认可施工中19间厂房施工面积比预计面积多出34余平方米，增加施工部分的价款金额为25866元，该协议最终工程价款总计892266元。故该协议实际发生工程价款总计892266元。罗光甫认可吉祥公司已支付854420元，剩余37846元未付，并诉称合同约定的5%质保金数额为44613元，剩余未付的37846元均是质保金部分。根据庭审查明，《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》中第四条付款方式第4项中约定”一年后砌墙无质量问题见发票付3%质保金，两年后门窗无质量问题见发票付清全部剩余款项”，双方均当庭认可，该约定均指从罗光甫施工的项目交付验收合格之日起计算一年及两年。鉴于双方当庭认可涉案项目均于2012年8月底实际交付使用，故自该时计算至今，质保金支付时间已届满。但该约定另要求罗光甫提供发票，罗当庭认可2%质保金的发票未提供，另诉称3%质保金的发票已提供，但对此并未提供证据予以证实，故《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》约定的支付5%质保金的条件未实际具备，原告主张剩余未付37846元的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，原审法院不予支持。
双方在《钢结构建设工程施工合同》约定价款为1115000元，罗光甫认可已经支付990000元，未付工程款数额为125000元；罗光甫诉称，按照合同第四条第三条约定，竣工验收合格后应支付的35%款项尚有55750元未付清，合同约定的5%质保金69250元亦未付。根据庭审查明，《钢结构建设工程施工合同》主要内容约定：施工项目包括地平、水暖、门窗、彩钢结构；工程材料要具有国家检验合格证；如材料质量不符合合同约定，被告有权拒付余款30%；合同签订后7日内支付30%款项，材料全部进场后支付30%款项，竣工验收合格后支付35%，质保金预留合同约定总价款的5%，质保期一年后经检查达标后支付。该合同约定的”质保期一年后”应指质保期一年届满后，双方认可涉案项目均于2012年8月底实际交付使用，亦均认可质保期应当自交付验收之日起计算，故自该时计算至今，质保金支付时间已届满。但该合同另约定工程材料要具有国家检验合格证、如材料质量不符合合同约定吉祥公司有权拒付余款30%，根据庭审查明，2014年1月17日克市公安消防支队克区大队依法向被告出具责令限期改正通知书，载明吉祥公司场所内E栋及办公室顶棚均系彩钢苯板，不符合《建筑设计防火规范》的相关规定。另在（2014）克民二初字第555号案件中，新疆司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心鉴定意见为：施工中使用的水暖管线、暖气包材料及聚苯乙烯夹芯板均不符合国家质量标准。罗光甫在该案庭审及本案审理中对于该鉴定意见书的真实性予以认可，故原审对罗光甫对鉴定意见提出的异议不予采信。罗光甫辩称其提供的均系合格材料，但并未提供相应的合格证予以证实，故吉祥公司关于罗光甫提供的材料质量不符合合同约定的辩解成立。根据合同约定，材料质量不符合合同约定其有权拒付余款30%，该”余款30%”应指合同总价款的30%即334500元。故吉祥公司有权拒付合同总价30%即334500元的辩解合法有据，罗光甫主张支付剩余款项125000元的诉讼请求不予支持。
罗光甫主张《钢结构建设工程施工合同》除合同约定之外，另增加50个纱窗款4000元，吉祥公司辩称50个纱窗属于《钢结构建设工程施工合同》本身包含的内容，不属于合同约定外增加的施工。鉴于该合同约定的施工项目包括门窗，且罗光甫并未提供证据证实50个纱窗是否属于《钢结构建设工程施工合同》之外的施工内容，故对于罗光甫关于50个纱窗款4000元的主张不予支持。对于罗光甫主张合同外另增的五个项目，办公室门前及钢构厂门前砼地坪施工费50000元、增加五间平房施工费80000元、维修锅炉房人工材料费合计15000元、原有厂房外砼地坪施工15118.51元、原有厂房内外墙涂刷7268.21元，吉祥公司认可前三项；辩称原有厂房外砼地坪及原有厂房内外墙涂刷部分并非罗光甫施工。对于吉祥公司认可的三项工程共计145000元，原审予以确认。对于罗光甫主张后两项施工费，由于其并未提供证据证实原审不予支持。前三项工程款共计145000元，双方均认可不属于合同所包含内容，双方亦无达成书面或口头约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款之日。鉴于涉案项目均于2012年8月底实际交付使用，故罗光甫另增加项目款项145000元的主张合法有据，原审予以支持。吉祥公司辩称该三项工程的款项已支付，但并未提供证据予以证实，故其辩解意见原审法院不予采信。遂判决吉祥公司于判决生效之日起三日内向罗光甫支付工程款145000元；驳回罗光甫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3033.85元、邮寄送达费32.40元，由罗光甫负担1667.25元，吉祥公司负担1399元。
二审过程中，上诉人吉祥公司未提交新证据。上诉人罗光甫提交其与吉祥公司法定代表人马月梅之长子叶志伟的通话录音及书面记录，拟证明叶志伟认可其合同外施工项目进而主张吉祥公司应支付原有厂房外砼地坪施工工程款15118.51元、原有厂房内外墙涂刷费7268.21元。吉祥公司质证后对证据的合法性、客观性、关联性均不予认可。本院认为，罗光甫提交的其与吉祥公司法定代表人马月梅之长子叶志伟的通话录音及书面记录，从证据合法性看，该录音过程未侵害他人合法权益，亦非违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方式取得，吉祥公司亦不否认上诉人罗光甫是与叶志伟进行的通话；从证据内容看，罗光甫问话”里面那个粉刷和外面地坪，实实在在就是我弄的，对不对？”，叶志伟回答”我知道，这个我们都知道......我们认这个”。罗光甫在一审阶段提交的新疆永信工程造价咨询有限公司新信价鉴字第2015004号司法鉴定报告书及吉祥公司陈述可以证实：吉祥公司原有厂房室外地坪面积34.78×8=278.24平方米，厚度10CM，造价为15118.51元，内外墙粉刷造价为7268.21元，19间厂房建筑面积为1174.035平方米，造价为892266.6元。该鉴定报告与叶志伟通话记录、罗光甫陈述可相互印证，证实上述工程系罗光甫进行施工以及具体的工程造价。故对此通话录音及书面记录本院依法予以采信。
本院认为，上诉人罗光甫与吉祥公司签订的《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》、《钢结构建设工程施工合同》，由于罗光甫作为自然人，不具备建筑企业施工资质，不具备工程承包的主体资格，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，其违反法律、法规禁止性规定，其与吉祥公司签订的上述合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建筑施工工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方认可涉案两项目均于2012年8月底实际交付使用，双方应当按照合同约定的结算条款、结算凭证据实结算。上诉人罗光甫上诉所称的合同外施工项目价款，即原有厂房外砼地坪施工款15118.51元、内外墙涂刷7268.21元工程款和纱窗款4000元、鉴定费5500元应由吉祥公司支付的上诉意见，吉祥公司虽对原有厂房外砼地坪施工、内外墙涂刷由罗光甫施工不予承认，但该事实有吉祥公司法定代表人长子叶志伟谈话录音与罗光甫的陈述可以相互印证，新疆永信工程造价咨询有限公司新信价鉴字第2015004号司法鉴定报告书就上述工程鉴定的造价分别为地坪施工款15118.51元，内外墙粉刷造价为7268.21元。罗光甫上诉主张的合同外增加施工项目及相应工程价款事实的基本证据确实，本院依法予以认定。上诉人罗光甫主张纱窗款4000元因已属于双方《钢结构建设工程施工合同》关于门窗部分的约定内容，其上诉主张纱窗款但未提交证据证实，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》关于举证责任分配的原则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果，故罗光甫该上诉意见本院不予支持。
根据原审查明，克拉玛依市公安消防支队克区大队2014年1月17日的责令限期改正通知书，以及克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第555号民事案件中，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心司法鉴定意见书、原审证人朱某、路某、马某、王某证言可以证实上诉人罗光甫在施工中使用的水暖管线、暖气包材料及聚苯乙烯夹芯板均不符合国家质量标准，而罗光甫又拒不履行保修义务，给吉祥公司造成跑水、更换屋顶等损失，依法应予赔偿。按照双方签订的《钢结构建设工程施工合同》，材料质量不符合合同约定，吉祥公司有权拒付余款30%，该”余款30%”不论是按照业内通常理解，还是结合合同上下文，均应指合同总价款的30%即334500元。罗光甫陈述吉祥公司为履行《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》支付合同价款854420元，为履行《钢结构建设工程施工合同》支付990000元，合计1844420元工程价款系为履行两合同分别支付的价款，认定该事实原审仅依据罗光甫单方陈述，没有其他证据予以证实，依法本院不予认定。吉祥公司上诉主张的合同外项目价款145000元包含在已付工程款1844420元的上诉意见本院予以采信。上诉人罗光甫在施工中使用的水暖管线、暖气包材料及聚苯乙烯夹芯板均不符合国家质量标准，造成吉祥公司跑水、更换水管、屋顶等工程质量问题，吉祥公司据此主张拒付合同总价款334500元上诉意见符合法律规定，本院予以支持。承前析理，罗光甫主张吉祥公司支付《钢结构建设工程施工合同》剩余价款125000元及支付履行《克拉玛依市吉祥瑞智贸易公司修建协议》剩余质保金37846元的上诉请求，因吉祥公司已向罗光甫支付工程款1844420元，已完成其合同约定的付款义务，故对上诉人罗光甫的该项上诉请求，本院依法不予支持。
综上，原审法院认定吉祥公司支付罗光甫工程款145000元的事实有误，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1303号民事判决，即：被告克拉玛依市吉祥瑞智贸易有限公司于本判决生效之日起三日内向原告罗光甫支付工程款145000元。
二、驳回上诉人罗光甫的诉讼请求。
一审诉讼费3033.85元、邮寄送达费32.4元、罗光甫上诉费3757元、吉祥公司上诉费3200元均由罗光甫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔汇涛
审 判 员 叶 楠
代理审判员 吴 婷
二〇一七年二月十日
书 记 员 郭 骁