江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3763号
上诉人（原审被告）:徐州众城科技有限公司,住所地徐州市铜山经济开发区第三工业园内，东风路西，粮库北路北。
法定代表人：李广书，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李敢。
委托诉讼代理人：宣健、佟雨晴，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人徐州众城科技有限公司（以下简称众城公司）因与被上诉人李敢劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
查明：2005年4月1日李敢与众城公司签订有固定期限的劳动合同一份，约定劳动合同期限自2005年4月1日起至2008年3月31日止。2008年4月1日李敢与众城公司签订无固定期限的劳动合同一份，约定李敢从事众城公司下料部门的管理工作，李敢为众城公司提供了劳动。
2016年2月19日，众城公司向众城公司工会委员会出具《关于解除职工劳动合同的情况说明》一份。载明：众城公司由于前些年基本建设投资过度，遇到当前国家产业结构调整，公司的产品供大于求，产品滞销，资金沉淀，生产流动资金紧缺，欠银行贷款本息5000多万元、欠相关企业的生产原料款近4000万元无力偿还，现已造成大量的经济诉讼，公司的银行账户长期被法院查封，当前公司的资产负债情况已经是负资产。公司经营举步维艰，迫于无奈于2015年2月份开始欠缴公司145名职工的社会保险，并长期欠发职工工资，拖欠职工内债近1000万元。公司被迫于2015年11月份全面停产，企业生存已经遭遇严重威胁，重新开工生产已经不可能。公司股东会研究认为，无论企业今后走到哪一步，无论是企业整体出售还是重整，都首先应当解决好职工问题，以维护社会稳定，避免发生群体事件。为此提出以下三点意见：一、鉴于公司停产，有些职工迫于生计只好到其他企业就业，但因为劳动关系尚在我公司，在新企业无法缴纳社会保险，这部分职工客观上有与我公司解除劳动关系的要求，同时可以依照国家《劳动合同法》的规定，双方协商一致解除劳动合同关系，签订《解除劳动关系协议书》。二、对于本人不同意解除劳动合同的职工，依照国家《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项“生产经营发生严重困难”、第（四）项“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的规定，以裁员的方式解除劳动关系。三、在解除劳动关系的同时，公司将竭尽全力多方借款，凑齐资金，向劳动者一次性付清欠发的工资，足额支付解除劳动关系的经济补偿金，补缴所欠缴的社会保险费。依照《劳动合同法》的相关规定，对于以上情况，提前三十日向工会委员会说明情况，并听取工会委员会的意见。以上情况，特予以说明。
2016年2月26日，众城公司工会委员会向众城公司出具《关于解除职工劳动合同的情况说明》回复意见一份，载明：《关于解除职工劳动合同的情况说明》收悉，经过广泛征求职工个人意见，公司工会委员会认为：我公司已经于2015年11月份全面停产，企业重新开工无望，继续与职工保持劳动关系，除了进一步加剧企业的内债和困境，已经没有实质意义。在这一情况下，公司提出的三点意见是可行的。工会委员会同意《关于解除职工劳动合同的情况说明》提出的解决职工问题的三点意见，请公司稳妥地进行这一项工作。切实做到向劳动者一次性付清欠发的工资，足额支付解除劳动关系的经济补偿金，补缴所欠缴的社会保险费……。
2016年3月26日，宏协公司与众城公司股东签订《增资扩股协议书》，约定宏协公司对众城公司出资扩股1000万元。2016年4月21日众城公司营业执照载明：法定代表人李广书，注册资本1051万元。
2016年4月18日，众城公司向李敢出具《解除劳动关系通知书》一份，载明：众城公司已通知你于2016年3月28日来公司签订《解除劳动关系协议书》，结算欠付工资等事项，但你一直没有来公司办理相关手续。公司因生产经营严重困难并早已停产，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，……为此，再次通知你，请你在接到本通知后的三个工作日内来公司办理解除劳动关系相关手续。
2016年4月27日，众城公司向徐州市人社局出具《关于解除职工劳动合同的情况汇报》一份，载明：众城公司是一家从事工程机械生产销售的民营企业。由于企业前些年基本建设投资过度，遇到当前的产业结构调整，我们的工程机械产品供大于求，产品滞销，资金沉淀，生产流动资金紧缺，欠银行贷款本息5000万元、欠相关企业的生产原料款近4000万元无力偿还，当前企业的资产负债情况已经是负资产……。
众城公司在2016年5月25日的《彭城晚报》上刊登解除与李敢劳动合同关系的公告。
李敢月工资标准3104元。
2016年7月13日李敢徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年7月19日徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的通知书。
一审法院认为，对于被告是否违法解除劳动合同的问题。《劳动合同法》第四十条及第四十一条，这两条法律条文分别规定了用人单位预告解除劳动合同及用人单位的经济性裁员所应具备的条件和程序。被告举证证明其是按照上述法律规定与原告解除合同，其证据不足，一、被告并没有提供证据证明，其是按照上述第四十条的规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资而解除劳动合同。二、第四十条中所列的客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除第四十一所列的客观情况。被告并不符合上述情形。三、被告解除与原告的合同，也同样不符合第四十一条人数上的限制条件。同时，该条规定的条件中，如被告辩称的情形，（二）生产经营发生严重困难的;（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这里的生产经营发生严重困难指的是，达到当地政府规定的严重困难企业标准，被告并未提供相应的证据证明达到了这样的标准。至于其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的其他情形。被告同样也未提供相应的证据。故被告解除与原告的劳动合同系违法解除。对于计算经济赔偿金的数额标准问题。法院认为，江苏省劳动合同条例第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十一条也规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。我国劳动合同法规定第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法对于经济补偿金的月工资进行了规定。原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法属于重要的劳动部门规章，其对于工资计算标准进行了明确，部门规章只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。故劳动合同法颁布后，原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法并没有当然的废除，仍为有效的规章制度，仍能参照适用。本案中，平均工资应为被告正常生产原告所应领取的工资标准计算其平均工资。故赔偿金应以3104元月平均应发工资标准计算11.5年为35696元再乘以2为71392元。原告主张50000元系对自己权利的处分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、众城科公司支付李敢工资21560元、违法解除劳动合同赔偿金50000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回李敢其余诉讼请求。
上诉人众城公司不服上述判决，上诉称：一、众城公司与李敢解除劳动合同具有法律依据。《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”众城公司在提前三十日向工会做出的《关于解除职工劳动合同的情况说明》的第二项明确提出“依照《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项生产经营发生严重困难、第（四）项因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的规定，以裁员的方式解除劳动关系”。众城公司2016年5月25日在《彭城晚报》上刊登的解除劳动合同《公告》，也说明“依照劳动合同法第四十一条之规定，解除劳动合同关系”。两份书面证据可知，众城公司与李敢解除劳动合同关系的法律依据是明确的。二、众城公司与李敢解除劳动合同，从实体到程序都符合法律规定。1、众城公司的客观情况符合《劳动合同法》第四十一条的规定。由于受市场行情影响，众城公司生产经营严重困难，被迫于2015年11月份半停产，2015年12月份全面停产。公司股东会2015年12月15日以来，相继做出多份决议，最终与徐州宏协金属材料有限公司（以下简称宏协公司）达成零资产转让协议。这些情况充分证明众城公司出现了“生产经营发生严重困难”、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。李敢作为公司股东之一，在2015年l2月15日《股东代表授权委托书》签字，李敢对于公司的“零资产出售”情况是明知的。2、众城公司依照《劳动合同法》的规定，履行了法定程序。(1)提前三十日向公司工会委员会说明情况。(2)众城公司依法向劳动行政部门写出《关于解除职工劳动合同的情况汇报》的书面报告，呈报给州市人力资源和社会保障局。3、一审判决认为众城公司“违法解除劳动合同”的观点，依法不能成立。(1)关于人数的限制。一审判决书认为：众城公司与一审原告解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十一条人数上的限制条件。一审判决书的这一观点与事实不符。劳动合同法第四十一条对人数的限制，是“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”。众城公司本次裁减人员的总人数，既超过二十人以上，也超过百分之十以上。(2)关于当地政府规定的严重困难企业标准。一审判决认为达到当地政府规定的严重困难企业标准。无论是徐州市政府或铜山区政府，均没有对劳动合同法第四十一条颁布过这类的所谓“标准”。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法判定众城公司与李敢解除劳动合同合法。
被上诉人李敢辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本案争议焦点：众城公司是否属于违法解除劳动合同。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院认为，关于众城公司是否属于违法解除劳动合同的问题。
上诉人众城公司认为，由于受市场行情影响，众城公司生产经营严重困难，出现了《劳动合同法》第四十一条规定的“生产经营发生严重困难”、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，属于经济性裁员，故其与赵辉解除劳动合同不违反法律规定。本院认为，众城公司的上述主张不能成立，理由：用人单位进行经济性裁员应当严格按照《劳动合同法》第四十一条的规定进行，《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”从以上规定可以看出，法律对用人单位进行经济性裁员既作出了前提限制条件,也作出了程序限制、补偿限制和录用限制条件。首先，众城公司不符合经济性裁员的前提条件。经济性裁员必须满足《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形之一。本案中，众城公司在进行经济性裁员时，宏协公司向众城公司注入资金1000万元，增资后的众城公司注册资本达到1051万元，在此情况下，众城公司显然不符合生产经营发生严重困难的情况。同时众城公司也没有提供证据证明其进行经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条规定的其他三种情形之一。故众城公司不符合经济性裁员的前提条件。其次，众城公司也不符合经济性裁员的程序性要求。众城公司提供的2016年4月27日解除劳动合同的情况汇报，并不能证明就经济性裁员事宜向劳动行政部门已经进行了报告，同时众城公司也没有提供证据证明其向众城公司工会委员会和徐州市人社局出具了用人单位裁减人员的具体方案。另外，众城公司解除劳动合同的情况汇报形成于2016年4月27日，显然是在2016年4月18日其解除与李敢的劳动关系之后。故众城公司进行经济性裁员也不符合法律规定的程序性要求。最后，众城公司裁减李敢，也不符合法律规定录用限制条件。《劳动合同法》规定，用人单位在经济性裁员的六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。众城公司在裁减李敢后，公司注册资金1051万元，并招用劳动者进行生产经营，众城公司在招用劳动者时没有优先招用李敢。
综上所述，上诉人徐州众城科技有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，本案应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 程 叶
代理审判员 张 璟
二〇一七年十一月二十三日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 苗 鑫