杭州市余杭区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭余行初字第30号
原某：benjamindavidsalyers。u.s.a。
委托代理人（特别授权代理）：严金华。
被告：杭州市公安局余杭区分局，住所地：杭州市余杭区南苑街道人民大道360号。
法定代表人：方国伟。
委托代理人（特别授权代理）：曾珂。
委托代理人（特别授权代理）：王祖樑。
原某benjamindavidsalyers（以下简称原某）不服被告杭州市公安局余杭区分局（以下简称被告）作出的余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，于2014年2月26日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于同年3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原某的委托代理人严金华，被告的委托代理人曾珂、王祖樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年11月28日作出余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，认定2012年9月以来，原某未取得在杭州市余杭小博士艺术幼儿园就业的相关证件，在杭州市余杭小博士艺术幼儿园非法就业，后于2013年11月3日被公安机关查获。原某行为属情节严重。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第（二）项、第八十条第一款、第八十一条第一款之规定，决定给予原某行政拘留拾日并处罚款人民币伍仟元的行政处罚，并限期出境。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：
1．余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，拟证明被告于2013年11月28日认为原某存在非法就业行为，并作出处罚决定的事实。
2．杭公复（2013）第259号《行政复议决定书》，拟证明杭州市公安局经审理依法作出维持余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》。
3．杭公复提字（2013）第259号《提交行政复议答复通知书》，拟证明杭州市公安局于2013年12月16日要求被告提交书面答复、相关材料的事实。
4．送达回执，拟证明杭州市公安局于2014年1月27日向原某邮寄送达杭公复（2013）第259号《行政复议决定书》。
5．送达回执，拟证明被告依法向原某送达余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》。
6．执行回执，拟证明被告依法将原某交付拘留所执行的事实。
7．行政处罚审批表，拟证明被告在作出处罚决定前依法审批的事实。
8．结案综合报告，拟证明被告下属南苑派出所办案综合情况、依法结案的事实。
9．余公（南）受案字（2013）第1254号《受案登记表》，拟证明南苑派出所依法受理案件并予以登记的事实。
10．查获经过，拟证明南苑派出所查获违法嫌疑人原某的经过。
11．传唤说明，拟证明南苑派出所依法对原某口头传唤并依法延长传唤时间的事实。
12．行政处罚告知笔录，拟证明被告在对原某作出行政处罚前依法履行告知程序的事实。
13．询问笔录（原某），拟证明原某对其非法就业供认不讳。
14．原某身份、签证详细信息，拟证明原某身份、签证信息。
15．询问笔录（李君）、身份信息（李君），拟证明杭州市余杭小博士艺术幼儿园聘用原某相关情况及该园负责人身份情况。
16．询问笔录（张小林）、身份信息（张小林），拟证明杭州市余杭小博士艺术幼儿园聘用原某、工资发放情况以及张小林会计身份。
17．询问笔录（沈琦芳）、身份信息（沈琦芳），拟证明原某在杭州市余杭小博士艺术幼儿园担任外教以及沈琦芳系学生家长身份。
18．询问笔录（李国浩）、身份信息（李国浩），拟证明杭州泰弗尔语言培训学校和杭州市余杭小博士艺术幼儿园存在合作办学协议关系及李国浩身份信息。
19．询问笔录（章霞霞）、身份信息（章霞霞），拟证明原某受聘杭州市余杭小博士艺术幼儿园外教经过以及章霞霞身份情况。
20．询问笔录（章科建）、身份信息（章科建），拟证明聘用外教单位资质要求、章科建身份情况。
21．询问笔录（刘慰）、身份情况（刘慰），拟证明聘用外教单位的资质要求、刘慰身份情况。
22．原某护照、签证、外国专家证，拟证明原某来华担任外教的相关证书、资质情况。
23．民办非企业单位登记证书、聘用合同，拟证明杭州市余杭小博士艺术幼儿园的性质、资质及聘用外教等相关情况。
24．聘请外国专家单位资格认可证书，拟证明杭州泰弗尔语言培训学校具备聘请外教资质。
25．英语证书证明，拟证明俞轶鸣、何泽远具备相应英语等级证书。
26．身份信息，拟证明俞轶鸣、何泽远、汪其华身份情况。
27．余公（南）受案字（2013）第1350号《受案登记表》、余公行罚决字（2013）第5687号《行政处罚决定书》，拟证明被告依法对杭州市余杭小博士艺术幼儿园非法聘用外国人就业受案并做出处罚。
28．函、邮寄凭证，拟证明南苑派出所函告四季青派出所杭州泰弗尔语言培训学校存在非法介绍外国人就业嫌疑并要求其将调查结果复函的事实。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的依据：
《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条、第八十条、第八十一条，公境办（2013）1232号文件附件1《违反<；中华人民共和国出境入境管理法>；的行为名称（试行）》第26点，附件2《违反<；中华人民共和国出境入境管理法>；的行为认定及其行政处罚裁量标准（试行）》第二十一条、第二十二条。
原某诉称：原某自2012年9月开始在杭州市余杭小博士艺术幼儿园就业，被告认定原某存在非法就业行为，于2013年11月28日作出余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》。原某不服该决定书，于2013年12月11日向杭州市公安局提出行政复议。该局于2014年1月26日作出杭公复（2013）第259号《行政复议决定书》，对余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》予以维持。原某于2014年2月14日收到该复议决定书。原某认为，《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第（二）项并没有明确规定超出工作许可限定范围的具体情形，原某未构成非法就业；被告作出处罚适用法律错误、量罚过重。原某诉至法院，请求上判。
原某在法定期限内向本院提供的证据有：
1．余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，拟证明原某所受到行政处罚的事实。
2．外国专家来华许可证，拟证明原某已经取得在华工作许可证。
3．外国专家证，拟证明原某已经取得来华任教证书的事实。
被告辩称：原某系美国人，虽取得外国专家证、中华人民共和国外国专家来华工作许可证，但是其被许可的工作单位仅限于杭州泰弗尔语言培训学校。2012年9月以来，原某在未取得在杭州市余杭小博士艺术幼儿园就业相关证件的情况下，在杭州市余杭小博士艺术幼儿园非法就业，于2013年11月3日被公安机关查获。原某的行为已经超出工作许可证件限定的工作单位，且非法就业时间较长，属情节严重。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第（二）项、第八十条第一款、第八十一条，《违反<；中华人民共和国出境入境管理法>；的行为认定及其行政处罚裁量标准（试行）》第二十一条、第二十二条之规定，被告于2013年11月28日作出余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，给予原某行政拘留拾日并处罚款人民币伍仟元，并限期出境。被告作出的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、量罚得当，请求法院予以维持。
在庭审质证时，原某对被告提供的证据1-12、14-28均无异议；对证据13有异议。对证据13，认为真实性、合法性无异议，但关联性有异议，原某没有对非法行为供认不讳。原某对被告提供的作出具体行政行为的依据有异议，认为本案应该适用《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，而不应该适用公境办（2013）1232号文件及其附件。该文件不是规范性法律文件，且《中华人民共和国出境入境管理法》是上位法，不得做扩大解释。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，非规范性法律文件不是法院审理案件的依据，该文件与《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第（二）项相违背，超出许可范围。被告对原某提供的证据1无异议；对原某提供的证据2、3真实性无异议，但关联性有异议，该证据上注明原某就业单位是杭州泰弗尔语言培训学校，而非杭州市余杭小博士艺术幼儿园。
经庭审质证，本院认为，被告提供的证据2-12、14-28，因原、被告均未提出异议，本院予以确认。被告提供的证据1即原某提供的证据1，系本案被诉具体行政行为，对其真实性、关联性予以确认，对其合法性将在下文中予以分析认定。被告提供的证据13，原某对真实性、合法性无异议，且能与本案其他证据相互印证，本院予以确认。被告提供的作出被诉具体行政行为的依据，相互并不冲突，均符合有效证据的构成要件，本院予以确认。原某提供的证据2、3，真实性予以认定，但不能证明其在杭州市余杭小博士艺术幼儿园就业具有合法性。
经审理查明，原某系美国公民。2012年7月5日，原某取得中华人民共和国l字普通签证。同年7月7日，原某从杭州机场进入中国境内。同年7月27日，原某取得f字普通签证，有效期至2013年1月22日。同年9月1日，原某与杭州市余杭小博士艺术幼儿园签订了十一个月的聘用合同，并开始在杭州市余杭小博士艺术幼儿园担任英语外教。2013年1月7日，原某取得外国专家来华工作许可。原某被许可在杭州泰弗尔语言培训学校工作。2013年2月18日，原某取得z字普通签证。2013年3月18日，原某取得中华人民共和国外国专家证。该证记载聘用单位为杭州泰弗尔语言培训学校。2013年5月27日，原某取得外国人居留许可，有效期至2014年2月22日。2013年7月24日，原某再次与杭州市余杭小博士艺术幼儿园签订聘用合同，约定原某自2013年8月23日起在杭州市余杭小博士艺术幼儿园任教十二个月。2013年11月3日，被告下属的南苑派出所在工作中发现原某涉嫌非法就业，遂依法受案进行调查。被告认定原某存在非法就业行为且情节严重，于2013年11月28日作出余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》，决定给予原某行政拘留拾日、处罚款人民币伍仟元并限期出境的处罚。次日，被告将该处罚决定书送达原某并将原某投送杭州市余杭区拘留所执行行政拘留。2013年12月9日，原某行政拘留执行完毕。当日，被告依法注销原某的入境证件并为其补办停留手续，同时限定其于2013年12月16日前出境。原某不服该处罚决定书，于2013年12月11日向杭州市公安局提出行政复议。该局于2014年1月26日作出杭公复（2013）第259号《行政复议决定书》，对余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》予以维持。原某于2014年2月14日收到该复议决定书。原某认为，《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第二项并没有明确规定超出工作许可限定范围的具体情形，原某并未构成非法就业。故向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案诉争的是被告作出治安管理处罚的具体行政行为。被告作为治安管理部门，有权对本行政区域内的治安案件受案调查并作出处理决定。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的……”，公安部《违反<；中华人民共和国出境入境管理法>；的行为认定及其行政处罚裁量标准（试行）》第二十一条“具有下列情形之一的，应当认定为《出境入境管理法》第八十条第一款规定的外国人非法就业：（一）未按规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；……（三）不在工作许可限定的单位工作的……”、第二十二条“具有下列情形之一的，应当认定为《出境入境管理法》第八十条第一款规定的情节严重：（一）非法就业三个月以上的……”之规定，未取得工作许可和工作类居留证件以及超出工作许可限定单位范围在中国境内工作的属非法就业。本案中，原某在工作许可限定单位范围之外的杭州市余杭小博士艺术幼儿园就业长达十四个月的事实，有原某的陈述、证人的询问笔录以及原某与州市余杭小博士艺术幼儿园签订的《聘用合同》等证据相互印证，依法可以认定原某的行为构成非法就业，且情节严重。原某以其未超出工作许可限定范围为由主张其行为不构成非法就业，且被告作出处罚适用法律错误、量罚过重的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。被告根据原某行为性质、从业时间及其他相关情节，依据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第（二）项、第八十条第一款、第八十一条第一款之规定，对原某作出行政拘留拾日并处罚款人民币伍仟元、限期出境的行政处罚决定，实体处理并无不当，行政程序亦符合法律规定。原某要求确认该具体行政行为违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告杭州市公安局余杭区分局作出的余公行罚决字（2013）第5495号《行政处罚决定书》。
本案受理费50元，由原告benjamindavidsalyers负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 庄根财
审 判 员 廖建胜
人民陪审员 朱旭敏
二〇一四年五月十三日
书 记 员 陈斯敏