重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01094号
上诉人（原审被告）：武汉天浩桥梁技术有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉小道17号，组织机构代码76809436-6。
法定代表人：戴传安，该公司总经理。
委托代理人：王争光，湖北君与时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王治国，男，1971年4月27日出生，汉族，居民，住河南省渑池县。
委托代理人：陈雪松，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人武汉天浩桥梁技术有限公司（以下简称天浩桥梁公司）与被上诉人王治国工伤保险待遇纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年5月26日作出（2015）丰法民初字第01560号民事判决。天浩桥梁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年7月20日上午10时30分，王治国在天浩桥梁公司承建的丰都县高家镇石梁子大桥桥墩上坠落地面受伤，当天被送到丰都县人民医院住院治疗至7月21日出院，天浩桥梁公司支付了医疗费9279.27元。同年7月22日，王治国转到解放军第三军大学新桥医院住院治疗至9月17日出院，住院57天，天浩桥梁公司支付了医疗费229019.06元，王治国支付了护工费225元。王治国出院时被诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫；不全瘫，腰5椎体骨折，右侧髋骨骨折，右侧下颌骨骨折，右侧耻骨上下支骨折，右侧额顶部硬膜下血肿，全身多处皮肤裂伤。2014年9月17日，王治国又转到第三军大学西南医院住院治疗至11月14日出院，住院58天，天浩桥梁公司支付了医疗费70690.90元，出院诊断为：马尾神经损伤；右侧额顶骨骨折、右侧耻骨上下支及骶5椎体骨折、多发性骨折内固定术后、尿路感染、左膝半月板撕裂。2014年11月28日，王治国转到河南省渑池县人民医院住院治疗至2015年3月11日出院，共计住院103天，用去医疗费23861.35元，出院诊断为：马尾神经损伤、右侧额顶骨骨折、右侧耻骨上下支及骶5椎体骨折、腰1椎体爆裂性骨折内固定术后、右侧下颌骨骨折内固定术后、右侧额顶骨骨折内固定术后、左膝半月板撕裂、下尿路感染。
2014年8月30日，王治国购买轮椅支出999元，购买拐杖支出200元。另，王治国本人或亲属因工伤事故就医或申请工伤、劳动能力鉴定发生了交通费5657元，住宿费682元，复印病历40元。
2014年11月10日，王治国经丰都县人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月21日，经丰都县劳动能力鉴定委员会鉴定，王治国为伤残叁级，大部分护理依赖。王治国支付了鉴定费400元。2015年3月31日，王治国向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，由天浩桥梁公司支付其工伤保险待遇1481381元。该仲裁委员会在五日内未立案，王治国遂诉至一审法院，请求判决天浩桥梁公司支付其医疗费23861.35元、一次性伤残补助金97796元（23个月×4252元／月）、伤残津贴816384元（4252元／月×80%×240个月）、一次性工伤医疗补助68032元（4252元／月2×16个月）、停工留薪期间工资51024元（12个月×4252元／月）、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费1760元（220天×8元／月）、住院期间护理费25200元（220天×80元／天×2人）、交通费与住宿费10000元，残具费2553.10元，病历复印费40元，共计1505242.45元。
一审法院另查明：天浩桥梁公司未给王治国参加工伤保险。
天浩桥梁公司辩称：我公司将高家镇石梁子大桥工程发包给个人施工，王治国与我公司之间无劳动关系。王治国在工地上做工不到一个月，因违规操作发生工伤，被鉴定为伤残三级，大部分护理依赖。我公司支付了王治国的大部分医疗费共计368874.53元，只有渑池县人民医院的医疗费未支付。另外我公司支付给王治国现金40000元。王治国请求解除劳动关系不合理，双方只能保留劳动关系，王治国退出工作岗位，发放伤残津贴。王治国主张的工伤保险待遇的计算方式和标准有误，应按王治国的本人工资2800元／月进行计算；其停工留薪期间应为6个月；生活护理费计算期过长，标准过高，应发到退休时止；交通费和住宿费数额较高，鉴定费及复印费于法无据，护理人数不符合标准。请求人民法院依法判决。
一审法院认为：天浩桥梁公司否认其与王治国存在劳动关系，而王治国仅提供了工伤认定决定书来证明双方存在劳动关系，而未提供劳动合同、工作证、招工表之类的证据。存在劳动关系的劳动者在工作中受伤一定是工伤，但劳动者被认定为工伤的，并不一定用单位存在劳动关系。因此，王治国提供的工伤认定决定书，不能充分证明其与天浩桥梁公司存在劳动关系。解除劳动关系必须以双方存在劳动关系为前提，在无法确定双方存在劳动关系的情况下，王治国请求解除劳动关系，不予支持。
王治国在天浩桥梁公司所承建的工地上受伤，并经丰都县人力资源和社会保障局认定工伤，天浩桥梁公司应当承担用工主体的责任。天浩桥梁公司未给王治国参加工伤保险，故王治国的工伤保险待遇应由天浩桥梁公司承担，天浩桥梁公司预支给王治国的40000元，应在赔偿数额中予以扣除。
王治国系工伤三级，本应保留劳动关系，退出生产岗位，由用人单位长期支付工伤保险待遇，但天浩桥梁公司未给王治国参加工伤保险，而王治国的户籍不在本市，其本人自愿请求一次性支付工伤保险待遇，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条规定，应准许王治国的一次性支付工伤保险待遇请求。
根据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》及《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的相关规定，王治国的工伤保险待遇有：1、医疗费：王治国本人支付的在渑池县人民医院就医的医疗费23861.35元；2、住院伙食补助费：按实际住院219天，每天8元计算，为1752元；3、交通费：按实际票据确定，为5657元；4、住宿费：按实际票据确定，为682元。王治国提供的非正式收据，因收款单位未盖章、没有收款人及收款事由，不予确认；5、残疾器具费：按照王治国请求及轮椅及拐杖的票据确定为1199元；6、劳动能力鉴定费：根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险赔偿范围，按票据确定为400元；7、住院期间护理费：按住院时间219天，及受诉法院每天每人80元标准计算，住院期间的护理费为17520元；8、停工留薪期工资，王治国于2014年7月20日受伤到2015年1月20日工伤等级鉴定时止，有6个月时间，没有过超过马尾神经受伤的12月标准，故，确定其停工留薪期间为6个月。伤残等级鉴定后，王治国即享受工伤保险待遇，停发停工留薪期工资。因双方均未提供王治国近12个月的平均工资，故按其受伤时2014年度重庆市相同或相近的行业即建筑业平均工资标准进行计算。本案法庭辩论终结时重庆市统计局尚未公布2014年社会平均工资，故采用2013年度本市建筑业社会平均工资标准40998元／年作为其本人工资（下同），故其停工留薪期间的工资为20499元；9、一次性伤残补助金：按三级工伤享受23个月本人工资（40998元／年）计算，为78579.50元；10、伤残津贴：按其本人工资40998元／年的80%计发20年计算，为655968元；11、生活护理费：按大部分护理依赖及统筹地区上年度社平工资51015元／年的40%计发20年，为408120元；12、一次性工伤医疗补助金：按三级伤残16个月上年度职工社平工资51015元／年计算，为68020元；13、复印病历费：王治国举示的病历复印费不属于工伤保险待遇范围，不予支持。上述工伤保险待遇的各项费用合计为1282257.85元，扣除天浩桥梁公司已支付的40000元，天浩桥梁公司还应支付1242257.85元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十四条、第五十四条及重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、天浩桥梁公司于判决生效后三日内一次性支付王治国医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾器具费、劳动能力鉴定费、住院期间护理费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇共计1242257.85元；二、驳回王治国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由天浩桥梁公司负担。
天浩桥梁公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要上诉理由为：一、我公司与王治国约定的月工资为2800元，其本人工资应按2800元／月计算，一审按照重庆市2014年度建筑业平均工资计算是错误的。二、按照工伤保险条例第三十五条的规定，工伤一至四级的工伤待遇应当按月给付，因此，一审判决伤残津贴、生活护理费一次性给付是错误的，而且，高昂的费用也加重了企业的负担。三、住院期间的护理人数不符合法律规定，参照人身损害赔偿的司法解释，护理人员人数应有医疗机构或者鉴定机构的意见，而一审在并无医疗机构或鉴定机构意见的情况下就确定需要两人护理是不适当的。请求二审法院依法改判。
王治国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。天浩桥梁公司主张王治国受伤前的月工资为2800元，但其举示的该公司财务部门的证明王治国并未认可，该证明只能视为天浩桥梁公司对事实的单方陈述，不能作为认定王治国本人工资的依据。由于王治国也未提供证据证明其受伤前的月工资，一审法院参照王治国受伤时上一年度重庆市建筑业的平均工资确定王治国的本人工资，对双方而言是公平的，故本院对此予以维持。天浩桥梁公司主张王治国受伤前的工资2800元／月没有证据不足，本院不予采纳。
关于工伤保险待遇的一次性给付。《工伤保险条例》第三十五条虽然规定，一至四级的工伤职工保留劳动关系、退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付工伤津贴，但《重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号第一条规定，未参加工伤保险的职工，其工伤保险待遇可以实行一次性支付或长期支付两种办法，因此，王治国提出解除劳动关系、由天浩桥梁公司一次性支付工伤待遇，符合法律规定，天浩桥梁公司关于伤残津贴、生活护理费等工伤待遇不应一次性支付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于住院期间的护理人数。王治国受伤住院期间，生活完全不能自理，一审根据王治国的伤情认定其需两人护理具有合理性。天浩桥梁公司并无证据证明王治国的伤情只需一人护理，应承担举证不能的法律责任，故本院对天浩桥梁公司的该项上诉请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，天浩桥梁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉天浩桥梁技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 李 泓