江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏03行终124号
上诉人（原审原告）史兴楼，男，1953年2月2日生，住徐州市铜山区。
委托代理人茅伟，江苏东彭律师事务所律师。
委托代理人李雪竹，江苏东彭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州高新技术产业开发区管理委员会，住所地徐州市铜山区珠江路。
负责人杜海鹏，该管委会常务副主任。
委托代理人薛明辉，该管委会拆迁办副主任。
委托代理人惠敏，江苏永伦律师事务所律师。
上诉人史兴楼因行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初839号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史兴楼及其委托代理人李雪竹，被上诉人徐州高新技术产业开发区管理委员会的委托代理人薛明辉、惠敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告史兴楼系徐州市铜山区新区街道办事处托龙山社区史庄村村民，其在史庄村××、××龙山西翻建两层砖混结构涉案房屋（面积为393.9平方米）。原告翻建该处房屋未办理相关建设及用地审批手续。2016年5月18日，徐州市铜山区国土资源局作出《征地告知书》（铜国土资听告字[2016]第14-1号），告知新区街道办事处托龙山社区有关农户，因公路用地，拟征收该村范围内集体土地约4.9110公顷，同时告知了拟定补偿标准、拟定安置途径等内容。原告翻建的前述房屋在上述征地范围内。2016年8月1日，徐州高新技术产业开发区规划局作出《违法建设认定单》，认定原告建设的涉案房屋未申请办理规划手续也未经规划行政主管部门许可，通知新区街道办事处依法查处并拆除。原告不服该认定决定向徐州市规划局申请行政复议，该局于2016年12月8日作出徐规复决字〔2016〕第11号《行政复议决定书》，认为受委托人作出行政决定，应当符合法律规定，故决定撤销徐州高新技术产业开发区规划局作出的前述《违法建设认定单》。2016年11月10日，徐州市铜山区国土资源局作出《责令改正违法行为通知书》，认为原告未经批准擅自占用土地建设住房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，责令原告自收到本通知书之日起七日内自行拆除所建建筑物、恢复土地原状，并向原告送达。原告在庭审中称其并未收到该通知书。2016年11月26日，原告建设的涉案房屋被被告拆除。现原告向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。另查明，被告依据《徐州市政府关于调整征地补偿标准的通知》（徐政发〔2011〕60号）对原告建设的涉案房屋、水泥地坪等地上附着物形成了《黄河路贯通工程项目征用袁四组土地及附着物确认补偿清单》，并将该清单中确认的补偿款项（204118.5元）汇入原告银行账户，该银行卡现存放在托龙山社区居民委员会。
原审法院认为，一、关于被告强制拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，对于违法建设，应由县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除。根据《铜山区人民政府关于进一步完善铜山城区城市管理和违法建设治理工作体制的通知》（铜政发〔2016〕68号）第二条违法建设治理工作机制的规定，本案被告高新开发区管委会受铜山区政府责成，负有拆除违法建设的职责。其次，被告在实施强拆过程中应当依据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，向行政相对人作出书面催告，听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书送达给行政相对人，而从现有的调查及证据看，被告并未按上述程序实施行政行为，因此被告拆除涉案建筑物的程序违法，依法应予撤销。但鉴于被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉拆除行为违法。二、关于原告史兴楼的赔偿请求依法是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，被告违法拆除原告房屋的行为给原告造成了财产损失，依法应予以赔偿。原、被告双方一致认可原告的涉案房屋面积为393.9平方米，本院对该面积予以确认。被告提交了《黄河路贯通工程项目征用袁四组土地及附着物确认补偿清单》，该清单除了涉案楼房两层外，还包含了水泥地坪、砖墙、电表等地上附着物，因原告对该清单中的附着物面积、物品数量无异议，故本院对前述物品予以确认。因原告的涉案房屋未办理相关建设及用地审批手续，被告参照《徐州市政府关于调整征地补偿标准的通知》（徐政发〔2011〕60号）已计算出涉案房屋及附着物的补偿金额为204118.5元，且被告已将该款项汇入银行账户，原告可自行至托龙山社区居民委员会领取该款项。另一方面，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。本案中，原告涉案房屋所在土地被徐州市铜山区国土资源局发布公告予以征收，原告明确其提起本诉系对被告提交的前述补偿清单中涉案房屋的补偿标准有异议（即徐政发〔2011〕60号文件），则其应根据前述条文规定，由铜山区人民政府进行协调或裁决。因此，原告要求被告赔偿其房屋损失1201395元的诉讼请求缺乏相应依据，本院不予支持。再次，关于原告主张被告赔偿其房屋内物品损失20000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。从原告提交的拆除后的现场照片及相关拆除视频影像中可以看出被告在拆除时已将涉案房屋内的部分物品搬出，但仍有部分物品被掩埋于拆除现场，综合本案案情，原告的举证能力，基于公平公正的原则，本院酌定被告应赔偿原告房屋内的物品损失为人民币5000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条、第十五条、第三十六条之规定，判决一、确认被告徐州高新技术产业开发区管理委员会拆除原告史兴楼建设的位于徐州市铜山区新区街道办事处××社区史庄村××、××龙山西的房屋（面积为393.9平方米）的行为违法。二、被告徐州高新技术产业开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告史兴楼涉案房屋内物品损失合计人民币5000元。三、驳回原告史兴楼的其他诉讼请求。
上诉人史兴楼上诉称，由于上诉人的违法行为，致使上诉人好多物品没能抢救出来，现仍被掩埋在强拆后的建筑垃圾下，一审法院认定5000元损失过低，不足以弥补上诉人所遭受到的实际损失。被上诉人的违法强拆侵犯了上诉人的房屋财产权，一审法院应对上诉人的房屋损失诉请予以处理，而不应当由铜山区人民政府进行协调或裁决。被上诉人提供的文件所涉及的征收土地行为已经被江苏省人民政府于2017年9月14日确认违法，被上诉人在此基础上作出的《房屋征收补偿方案》没有履行法定程序，同时对于被征收房屋的价值也没有委托有资质的评估机构按照房屋征收评估办法评估确定后就违法拆除，应由被上诉人承担不利的法律后果。根据《国家赔偿法》的规定，对房屋的损失被上诉人应当支付赔偿金，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。上诉人要求按照每平方3050元予以货币赔偿符合规定。请求二审法院查明事实后依法改判被上诉人赔偿房屋内物品损失20000元，另判决被上诉人赔偿上诉人的房屋损失1201395元，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人徐州高新技术产业开发区管理委员会答辩称，上诉人的房屋不是合法建筑物，不能参照合法宅基地进行拆迁补偿安置，其主张1201395元的房屋损失没有事实和法律依据。上诉人主张答辩人赔偿其房屋内物品损失20000元，对于主张上诉人负有举证责任，若不能举证，应承担举证不能的风险，酌情判决被上诉人赔偿5000元符合客观实际。上诉人主张适用的赔偿计算标准和法律依据于本案并不适用。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
本院经庭审质证查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，徐州市规划局于2016年12月8日作出的行政复议决定为徐规复决字〔2016〕第13号《行政复议决定书》。
本院认为，根据本案查明的事实以及被上诉人徐州高新技术产业开发区管理委员会答辩意见，被上诉人对上诉人实施强拆是因黄河路贯通工程征地告知及相关文件要求，依据徐州市铜山区国土资源局向上诉人发出的《责令改正违法行为通知书》，对上诉人在被征收土地上的未经批准，擅自占用土地建设住房进行的拆除行为。因此，根据土地管理法及相关法律规定，被上诉人徐州高新技术产业开发区管理委员会并不具有被诉强拆行为的法定职权，对其实施的被诉强拆行为，一审判决确认违法正确。因上诉人被拆除房屋未办理相关建设及用地审批手续，相关部门已经进行征地调查并作出征地调查结果确认表、附着物调查表等，同时参照《徐州市政府关于调整征地补偿标准的通知》计算出涉案房屋及附着物的补偿金额，将该款汇入银行账户，交至上诉人所属社区居委会。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。因此，上诉人向被上诉人直接主张要求行政赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据。关于上诉人主张室内物品损失应赔偿20000元的请求，因其并无确凿的证据予以证实，一审判决酌定赔偿并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人史兴楼负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔英武
审判员 梁艳华
审判员 刘 红
二〇一八年七月二十日
书记员 刘 贺