安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02727号
上诉人（原审被告）：汤先伦。
委托代理人：汤卫东，男，1967年10月20日出生。
被上诉人（原审原告）：夏向群。
委托代理人：姚自德，安徽国天律师事务所律师。
原审被告：束庆傲。
上诉人汤先伦因担保追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤先伦及其委托代理人汤卫东，被上诉人夏向群委托代理人姚自德，均到庭参加了诉讼。原审被告束庆傲经本院合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
夏某原审诉称：2011年12月5日，束庆傲因做工程资金周转困难，请求夏某为其从陶余国处借款30万元提供担保，夏某同意并要求束庆傲提供反担保，后汤先伦自愿用其所有的位于合肥市高新区兴园小区63幢104室的门面房为束庆傲向夏某提供了反担保，于是夏某作为保证人在束庆傲向陶余国出具的借据上签字。陶余国分别于2011年12月6日和2011年12月20日分两次将30万元款项出借给束庆傲。在夏某不知情的情况下陶余国与束庆傲约定了高额利息，后因束庆傲无法履行还款义务，出借人陶余国便找夏某索要借款及利息，夏某无奈只得还款。截止2013年7月1日夏某替束庆傲向陶余国偿还了借款本金及利息计61.9万元。2013年7月8日，束庆傲向夏某出具了欠条并答应尽快向夏某偿还欠款，后经夏某多次索要，束庆傲至今未还款。汤先伦作为反担保人依法应对束庆傲的所有欠款承担连带清偿责任。请求法院判令束庆傲立即偿还夏某欠款654760元及利息57292.5元（按中国人民银行同期贷款利率从2013年7月8日计算至2014年10月8日，共15个月，之后利息顺延至还清本息时止），汤先伦对前款束庆傲应偿还的654760元中由夏某所偿还的61.9万元及该款项2013年7月18日后按中国人民银行同期贷款利率计算的利息向夏某承担连带清偿责任，束庆傲与汤先伦承担本案的诉讼费用。
汤先伦原审庭审中辩称：汤先伦没有为束庆傲向陶余国借款提供抵押担保，也未给夏某借款提供抵押担保。汤先伦是自己向夏某借款而出具抵押意思表示字据，而不是为束庆傲提供抵押担保。即使汤先伦抵押成立，束庆傲向陶余国借款30万元，汤先伦只应该为借款30万元承担担保责任。汤先伦没有为束庆傲提供保证，即使有抵押意愿，但抵押没有在房产部门登记，抵押不生效。汤先伦的担保方式不是保证，汤先伦不应承担保证责任，且已经超过担保期限。夏某未在举证期限内变更诉讼请求，故汤先伦不同意夏某变更请求。请求法院驳回夏某对汤先伦的全部诉讼请求。
束庆傲原审未陈述答辩意见。
原审法院经审理查明：一、2011年11月，束庆傲因做工程资金周转困难，要求夏某为其担保向他人借款。二、2011年12月5日，汤先伦向夏某出具一份书面字据，内容为：汤先伦同意房产证门面房新区兴园小区63-104抵押。当日，汤先伦将兴园小区63-104室房产证原件、驾驶证复印件交给夏某。三、2011年12月7日，束庆傲向案外人陶余国出具一份借据，内容为：今借到出借人陶余国（人民币）叁拾万元整。夏某在该借据保证人一栏签名。陶余国于2011年12月7日支付束庆傲20万元、于2011年12月20日支付10万元。四、因束庆傲未归还借款，在陶余国催要下，夏某于2012年7月、8月转账至陶余国指定的彭家明账户8万元和12万元。夏某陈述，2013年6月、7月又分两次共支付陶余国现金41.9万元，代束庆傲归还本息合计61.9万元。五、2013年7月1日，陶余国向夏某出具一张收条，载明：现已收到束庆傲借款本金利息61.9万元，由保证人夏某分三次还清（第一次于2012年7月3日转8万元，第二次于2012年8月3日转12万元，均有合伙人彭家明代收，卡号60×××14，剩余款项用现金支付）。六、2013年7月8日，束庆傲向夏某出具一份欠条，载明：“今欠到夏某人民币本金叁拾万元整，息叁拾伍万肆千柒百陆拾元整。（2011年12月6日借到20万元整）（2011年12月20日人民币10万元整）。以上本金欠条属实，总计叁拾万元整本金。总计本息陆拾伍万肆千柒百陆拾元整。”七、夏某陈述：2011年12月7日，束庆傲与陶余国借贷时，双方未告知夏某借款期限及利率，事后陶余国向夏某索要借款时，夏某被告知该借款月利率为6%。夏某诉讼请求654760元与其代还借款本息61.9万元的差额为35760元，该款是束庆傲在2012年所欠夏某代垫树苗款，束庆傲在出具欠条时一并加上了。
原审法院审理后认为：夏某作为束庆傲的保证人在向债权人陶余国承担保证责任后，有权向束庆傲追偿借款本息。2013年7月8日，束庆傲向夏某出具的欠条证明束庆傲应当偿还夏某代为履行的借款本息。但欠条金额中含有35760元是夏某代束庆傲垫付的树苗款，该款与本案担保追偿权纠纷无关，本案不予处理。因此，束庆傲应偿还夏某代为履行的借款本息61.9万元。汤先伦是否为束庆傲向夏某提供反担保，是本案争议的焦点。2011年12月5日，汤先伦向夏某提交了具有抵押担保意思表示的字据，并将房产证原件、驾驶证复印件一并交给夏某。汤先伦解释，其是通过束庆傲向夏某抵押借款，后借款未成，夏某未退还字据及证件等。原审法院以为，首先，汤先伦向夏某出具的字据是以房产作抵押的意思表示，同时汤先伦又将房产证原件及驾驶证复印件交付夏某，证明汤先伦确是以房产作为抵押。其次，汤先伦在2011年12月5日出具抵押字据、交付抵押证件后，束庆傲经夏某担保于2011年12月7日与陶余国形成借贷，汤先伦的抵押行为与束庆傲取得借款的事实，时间接近、顺序合理，与夏某陈述先由汤先伦反担保，再由夏某保证，后束庆傲从陶余国处取得借款的过程一致。再次，根据日常生活经验，汤先伦在向夏某抵押借款不成后，应当向夏某索回抵押字据及房产证原件，但在长达2年多时间内，汤先伦一直未取回房产证，直到夏某提起诉讼后，汤先伦书写的抵押字据及房产证原件一直由夏某持有，显然，汤先伦的陈述不符合生活常理。综上，原审法院确认汤先伦为束庆傲向夏某提供反担保，担保方式为以房产作为抵押。然而，夏某与汤先伦达成抵押协议后，双方未在房产部门办理抵押房产的登记手续。根据法律规定，该抵押房产没有发生物权效力，但不影响抵押合同的效力，夏某可以请求汤先伦承担抵押合同上的担保义务，而汤先伦应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。因此，夏某请求汤先伦承担连带清偿责任符合法律规定。由于束庆傲与借款人陶余国在借据中未约定利息，依照法律规定，该借贷视为不支付利息，故夏某的保证范围应为30万元借款本金，汤先伦反担保的责任范围也应以30万元为限。夏某超出保证范围支付陶余国利息31.9万元，事先未取得汤先伦的同意，汤先伦对超出担保范围的利息可不承担责任。故汤先伦关于如抵押成立，其应在30万元内承担担保责任的抗辩理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、束庆傲于判决生效后十日内偿还夏某61.9万元，并支付夏某利息（以61.9万元为基数，自2013年7月9日起至判决生效之日止，按同期银行一年期贷款利率计算）；二、汤先伦以合肥市高新区兴园小区63-104号房屋的价值为限对束庆傲上述债务中的30万元向夏某承担连带清偿责任；三、驳回夏某的其他诉讼请求。案件受理费10578元，保全费2520元，其他诉讼费200元，合计13298元，由夏某负担750元，束庆傲负担12548元。
汤先伦上诉称：一、汤先伦出具的“抵押担保书”与本案没有关联性。2011年年底，汤先伦因需要资金，经束庆傲介绍，与夏某认识，准备由夏某介绍，向银行贷款（夏某在银行工作），夏某提出需要房屋抵押，汤先伦遂于2011年12月5日出具了一份“抵押担保书”。后双方因利率等问题没有协商一致，汤先伦遂放弃让夏某帮忙贷款。主合同没有签订，作为抵押意愿的从合同当然也没有存在的依据。2011年12月7日，束庆傲由夏某担保向陶余国借款30万元。这是两个独立的事件，完全没有关联性，不能因为时间接近、汤先伦向夏某索要房产证无果就认定两个借贷存在关联性。束庆傲由夏某担保向陶余国借款，汤先伦并不知情，也未提供抵押担保。二、汤先伦出具的“抵押担保书”没有法律效力。汤先伦出具的“抵押担保书”是物的担保，而不是保证。该份“抵押担保书”并不是真正意义上的抵押合同，只是汤先伦同意抵押的意愿。假设汤先伦同意抵押的书面意见是抵押合同，也只是抵押合同成立，但还不具备法律效力。夏某不享有对“抵押物”的抵押权。再者，该房是共有房产，共有人没有同意设定抵押，即使汤先伦确实与夏某之间设定抵押，也是没有法律效力的。三、汤先伦没有为束庆傲与夏某之间新的借贷关系提供抵押或保证。束庆傲于2013年7月8日向夏某出具的《欠条》，其内容实质是一个新的借贷关系，夏某与束庆傲之间形成新的借贷关系，汤先伦没有为该笔新的借贷关系提供任何抵押或保证担保。汤先伦先后多次向夏某索要房产证，索要不着，原审法院就据此认定汤先伦同意用共有房屋作为抵押，显然失之偏颇。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回夏某对汤先伦的全部诉讼请求。
夏某二审庭审中辩称：一、汤先伦在束庆傲的要求下愿意为束庆傲的借款提供担保，后于2012年12月7日出具了以其房产提供抵押担保的字据，并将房产证原件和驾驶证复印件交付给了夏某，根据交易习惯，汤先伦在没有担保关系的情况下将房产证原件及驾驶证复印件交付给夏某并由夏某一直持有该证件，不符合常理。二、登记是抵押权生效要件，但并非是抵押合同的生效要件，本案所涉抵押合同合法有效。三、汤先伦在提供抵押担保时知晓束庆傲借款事实，其在原审中所作的陈述前后矛盾。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
束庆傲二审未陈述意见。
汤先伦二审期间提供束庆傲表弟任德武出具的书面证言一份，证明汤先伦曾向夏某借款。夏某对该份证据的真实性、合法性及关联性均有异议，证人并未出庭作证，且与汤先伦系同事，存在利益关系，该证言不应采信。
各方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：汤先伦将其所有的房产证原件及驾驶证复印件交付给夏某，并向夏某出具以其所有的房产提供抵押担保的条据，汤先伦主张系为其自己向夏某借款提供抵押担保，但其所举证据不足以证明其曾向夏某借款，其该主张不能成立，故应当认定汤先伦系向夏某提供反担保，从而由夏某为束庆傲向陶余国的借款提供保证担保。汤先伦与夏某之间的抵押合同系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的强制性规定，应为合法有效。虽然汤先伦未就该房产办理抵押权登记，抵押权不生效，但不影响抵押合同的法律效力。汤先伦未按合同约定办理抵押权登记，构成违约，其应当对夏某由此可能造成的损失承担赔偿责任。现夏某已经履行保证担保责任，而债务人束庆傲未能向夏某予以清偿，由此给夏某造成的损失，汤先伦应当以房产的价值为限向夏某承担连带清偿责任。综上，汤先伦的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由上诉人汤先伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年七月十三日
书 记 员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十六条对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……