广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21943号
上诉人（原审被告）：深圳市宏利德清洁有限公�盐田分公司，住所地广东省深圳市盐田区盐田街道北四街与明珠大道交汇处和亨中心广场1栋137，统一社会信用代码91440300783910966U。
主要负责人：周恒德。
委托诉讼代理人：刘振江，男，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王廷友，男，1955年2月17日出生，汉族，住重庆市南川市。
委托诉讼代理人：罗军华，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市宏利德清洁有限公司盐田分公司因与被上诉人王廷友劳务合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳市宏利德清洁有限公司盐田分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：一、原审已经查明被�诉人在倾倒垃圾过程中由于自己不慎发生伤害事故，被上诉人对此负有全部责任，上诉人不存在过错。损伤事故损失的判定，应当体现上述过错原则，不应当由上诉人全部承担。二、原审判决计算误工天数和误工费有误。1、涉案事故发生在2015年12月20日，被上诉人雇佣期限截止日期为2016年2月29日。被上诉人误工天数应当是2015年12月21日至2016年2月29日，共71天，减去2015年12月已经发放工资的11天，实际误工天数为60天。被上诉人本身属于超龄退休人员，其在受雇佣期间同时享有社保退休待遇，被上诉人在雇佣期限届满后不存在误工的问题。2、2015年度被上诉人实际收到上诉人转账37164元，但该款项并不完全是被上诉人的工资，其中包含了被上诉人为其他清洁人员代办所得的报酬。原审判决计算误工费基数大于被上诉人实际年度工资。三、原审判决精神损害赔偿金10000元�有法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，本案被上诉人十级伤残不符合精神损害赔偿的支持条件，而且被上诉人的受伤不是上诉人过错造成的。四、原审判决上诉人支付医疗费3445元没有依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系责任承担及相应费用支付的规定，不是效力性强制规定，当事人违反该约定不会导致无效的结果。上诉人与被上诉人在《超龄人员雇佣承包协议》中关于雇佣期间因工伤事故等产生医疗费由被上诉人承担的约定，只是部分费用承担方式的约定，没有违反上述法律规定的责任承担，应当是合法有效的。本案医疗费3445元应当由被上诉人承担。五、被上诉人的伤残等级是按照《工伤与职业病致残等级》标准鉴定的，而被上诉人不属于工伤，请求按照《人身损害标准》对伤残情况进行重新鉴定。
王廷友辩称，一审判决事实部分除对误工时间错误导致误工费计算错误外，其余事实清楚，证据确凿，判项正确，请求二审法院对误工费计算进行纠正。
王廷友向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告人民币121793.6元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2005年7月，原告接受被告雇佣从事盐田片区街道的垃圾转运工作。2015年12月20日，原告在跟垃圾车从盐田区西山吓到海鲜街垃圾站倒垃圾的过程中，因天气湿滑及原告的平板车漏机油而摔倒，致左手骨折。受伤当天，被告工作人员将原告送至盐港医院住院治疗。经医院诊断，原告病情为摔伤，左腕骨折。医嘱为前臂单一骨折整复手术及石膏固定术（8周）。医疗终结后，�告对自身伤情向深圳市人民医院法医临床司法所申请伤残等级鉴定，鉴定结论为十级伤残，左尺桡骨骨折损伤的医疗终结时间为6个月。原告受伤后发生的医疗费3445元及其他相关支出均为原告自行支付。
2015年9月1日，原告与被告签订《超龄人员雇佣承包协议》，约定：原告属于超龄人员，不具备劳动关系的主体资格，原、被告双方自愿签订雇佣承包协议，被告将清洁工作承包给原告，期限自2015年9月1日至2016年2月29日；并在福利待遇一项中约定雇佣期间原告发生因工伤害事故时，原告同意医疗费用自理，其他按照我国的法律法规处理。同日，原告向被告出具一份承诺书，其中载明：由于原告的年龄已超过国家规定的法定退休年龄，无法参加和购买社会保险，但由于原告的状况困难，十分需要工作收入……原告承诺在工作期间发生的任何养老、医疗、工伤、失业等问题，一切责任将由原告个人承担，与被告无关。2015年1月至12月期间，被告每月均有向原告支付工资，年工资为37164元。
原、被告双方确认原告受伤治疗后使用石膏固定受伤部位达45天，期间均未住院。原告于2016年2月至3月间均有到盐港医院复诊，期间的医嘱均有休息、避免负重及进行适当功能性锻炼等内容，其中2016年3月17日复诊记录的医嘱注明休息一周。
一审法院认为，本案事故发生时，原告已达法定退休年龄，双方应属雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原、被告虽在双方签订的《超龄人员雇佣承包协议》中明确约定，原告在雇佣期间发生因工伤害事故时，医疗费等费用自理，但该约定与上述司法解释的规定相悖，应属无效。因此，被告应对原告在本案中所遭受的损失依法承担赔偿责任。被告关于应按过错比例承担责任的答辩意见不予采纳。
对于原告所主张的各赔偿项目及损失金额，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定如下：
1、医疗费3445元。双方当事人对此无异议，予以确认。
2、误工费8553元。原告在被告处负责倒垃圾的工作，2015年年度工资为37164元。原告受伤后虽未住院，但其摔伤处使用石膏固定达45天，复诊记录中亦有休息、避免负重及进行适度功能性锻炼等内容，2016年3月17日的医嘱注明休息一周。而被告已向原告发放了2015年12月的工资，该月的误工天数应予以扣减。综合考虑上述情况，误工天数应为84天（31天+29天+24天），误工费损失应为8553元（37164元/年÷365天/年×84天）。
3�营养费不予确认。原告无证据显示需加强营养，该主张不予确认。
4、残疾赔偿金84803元。原告伤残等级为十级，原告自2005年起在被告处工作，收入稳定，故原告该项主张可按城镇标准计算。原告于2016年4月8日被评定为十级伤残，评定伤残等级时为61周岁，残疾赔偿金应为84803元（44633.3元/年×19年×0.1）。
5、精神损害抚慰金10000元。原告因此次事故造成十级伤残，确会给原告精神造成严重损害，酌定精神抚慰金为10000元。上述被告应赔偿项目的金额合计106801元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市宏利德�洁有限公司盐田分公司应于判决生效之日起十日内向原告王廷友支付人民币106801元；二、驳回原告王廷友的其他诉讼请求。案件受理费人民币554.48元，由被告深圳市宏利德清洁有限公司盐田分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因被上诉人已超过退休年龄，故本案事故发生时，上诉人与被上诉人之间应属雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。上诉人和被上诉人签订的《超龄人员雇佣承包协议》约定被上诉人工作期间的医疗、工伤等问题均由被上诉人承担，该约定违反了合同法的上述规定，应属无效。上诉人主张医疗费由被上诉人承担的约定有效，没有法律依据，本院不予采纳。本案事故造成被上诉人十级伤残，上诉人一审中未对鉴定结论提出异议，二审申请重新鉴定，超出了举证期间，本院对其申请不予准许。雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应承担无过错责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，雇主减轻赔偿责任的前提条件是雇员有重大过失，本案中，上诉人未能提交充分证据证实被上诉人对于损害的发生存在重大过失，其主张被上诉人应承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。误工费系为弥补受害人因事故误工减少的收入，上诉人和被上诉人的雇佣关系表明了被上诉人在退休后依然提供劳务获得劳动报酬的事实，故即使上诉人和被上诉人劳务合同到期，被上诉人仍可通过为其他公司提供劳务而获得劳动收入，故误工费应计算其实际误�时间，不以双方的雇佣关系终止为截止日期，上诉人主张误工费计至双方雇佣关系终止日，理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人2015年实际收到上诉人转账的37164元中包含了被上诉人为其他清洁人员代办所得报酬，未举出证据证实，本院不予采信，原审以该数额计算误工费，处理正确。本案事故造成被上诉人十级伤残，势必给其带来精神损害，原审判决精神损害抚慰金10000元，与被上诉人所受精神损害程度相适应，数额适当，上诉人对此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2436.02元，由上诉人深圳市宏�德清洁有限公司盐田分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一六年十二月二十六日
书记员 何明辉