北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5025号
原告深圳高速工程顾问有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅坳一路268号深燃大厦6楼601。
法定代表人蔡成果，总经理。
委托代理人孙玉华，北京市恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，北京市恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卢榆，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告深圳高速工程顾问有限公司（简称深圳高速公司）因商标申请驳回复审行政纠纷，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年7月20日作出的商评字〔2015〕第0000049311号《关于第13314259号“图形”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告深圳高速公司的委托代理人孙玉华、刘馨怡庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对深圳高速公司就第13314259号图形商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：
申请商标与第13224970号“活发及图”商标（简称引证商标二）、第12514814号“ES及图”商标（简称引证商标三）、第11910064号“HOHE及图”商标（简称引证商标四）整体尚可区分，未构成近似商标。申请商标与第3630752号“潍柴及图”商标（简称引证商标一）的图形部分在构图要素、设计风格及视觉效果相近，两者构成近似标识。诉争商标指定使用的服务中的“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已刻制）、电脑软件（录制好的）、监视器（计算机硬件）、监视程序（计算机程序）、计算机程序（可下载软件）、计算机”与引证商标一核定的“电脑软件（录制好的）”商品属于同一种或者类似商品，其并存使用于上述商品上易使相关公众对商品的来源造成混淆误认，其已构成在同一种或类似商品上的近似商标。深圳高速公司递交的材料尚不足以证明申请商标与引证商标一存在显著区别而在上述类似商品上具有可注册性。
申请商标指定使用的“自动计量器、地质勘查分析仪器、分度仪（测量仪器）”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。
依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在“自动计量器、地质勘查分析仪器、分度仪（测量仪器）”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告深圳高速公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：首先，引证商标一的显著识别部分为文字“潍柴”，申请商标与引证商标一在整体视觉等方面存在差异，二者未构成近似商标；且各引证商标的并存亦可佐证二者不构成近似商标。其次，申请商标指定使用的“计算机、监视器（计算机硬件）”商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品。三、申请商标经使用已与原告形成一一对应关系，其注册使用不会引起混淆误认。据此，被告作出的被诉决定事实认定不清，适用法律错误，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持在被诉决定中的认定，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标（图样见附件）由深圳高速公司于2013年9月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，商标申请号为13314259。该商标指定使用商品为国际分类第9类的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、监视器（计算机硬件）、监视程序（计算机程序）、计算机程序（可下载软件）、自动计量器、地质勘察分析仪器、分度仪（测量仪器）、计算机。
引证商标一（图样详见附图）由潍柴动力股份有限公司与2003年7月14日向商标局提出注册申请，核准注册号为3630752。该商标核定使用商品为国际分类第9类的电脑软件（录制好的）、计时器、绘图机、量具、内燃机仪表、电源材料（电线、电缆）、调压器、热调节装置、电镀设备、电焊设备。其商标专用权期限至2015年2月13日。
商标局于2014年10月25日作出发文编号为×××的商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标一至引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标。
2014年12月18日，原告深圳高速公司向被告商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标一、二、三、四不构成近似商标；申请商标经宣传使用具有知名度和影响力，不会造成消费者混淆误认。深圳高速公司请求商标评审委员会对申请商标予以初步审定。其并向商标评审委员会提交了用以证明实际使用申请商标的证据。
2015年7月20日，商标评审委员会作出被诉决定。
本案诉讼阶段，原告领向本院提交了原告所获荣誉、参展等用以证明其对申请商标实际使用的证据。
庭审过程中，原告明确表示其提交的用以证明申请商标实际使用的证据的形成时间均晚于引证商标一注册申请日，且不能为体现申请商标指定使用的商品；同时，原告认可申请商标指定使用的商品除“计算机、监视器（计算机硬件）”外的其余商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
上述事实，有申请商标与引证商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条的规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，首先，申请商标为图形商标，引证商标一由文字“潍柴”与图形组成。申请商标与引证商标一的图形部分具有外置圆环、内置横线的方式组成，二者在设计风格、整体视觉等方面极为相近，二者并存与同一种或类似商品上易导致相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，已构成近似商标。其次，申请商标指定使用的“计算机、监视器（计算机硬件）”与引证商标一核定使用的“电脑软件（录制好的）”，虽前者为硬件产品，后者为软件产品，但二者在销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品。鉴于原告认可申请商标指定使用的商品除“计算机、监视器（计算机硬件）”外的其余商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。因此，申请商标与引证商标一已构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于原告主张经过其使用，申请商标与其已建立唯一对应关系，应当予以核准注册一节，通常情况下，当事人对诉争商标的实际使用情况对判断商标是否近似并无实质影响，但基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，因此，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，法院应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成的稳定市场秩序。而对于是否形成稳定市场秩序的认定可以参照2014年《商标法》第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即应综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素。但基于诚实信用原则，当事人不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，法院应不予支持。本案中，鉴于原告明确表示其提交的用以证明申请商标实际使用的证据的形成时间均晚于引证商标一注册申请日，且不能为体现申请商标指定使用的商品，故原告的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
原告另主张存在引证商标的并存可以佐证申请商标与引证商标一不近似一节，商标的审查应当坚持个案审查的原则，个案中商标的实际使用情况、商品的类似程度等均存在相应的区别，其他商标获准注册或者客观并存不能成为判断申请商标与引证商标一是否近似的当然依据。故原告的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被告认定申请商标已构成《商标法》第三十条所指之情形，决定驳回申请商标注册申请，并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条、《中华人民共和国商标法》第三十条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳高速工程顾问有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由深圳高速工程顾问有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王东勇
审 判 员 邓 卓
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 任 燕
附图：
争议商标
引证商标一