浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第714号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐李记。2008年8月4日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，2010年2月26日刑满释放；2012年11月29日因携带管制刀具、吸毒被处行政拘留二十日。因本案于2014年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人郑小红。
上诉人（原审被告人）樊雪亮。2008年3月12日因赌博被处罚款人民币500元；2008年11月19日因赌博被处罚款人民币500元；2010年9月14日犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，2011年1月16日刑满释放；2014年9月23日因吸毒、容留他人吸毒被处行政拘留二十日（未执行）。因本案于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。2015年6月4日被杭州市西湖区人民法院决定逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人俞新民、王丽蔚。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人徐李记、樊雪亮犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月1日作出（2015）杭西刑初字第321号刑事判决。原审被告人徐李记、樊雪亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员金少华及楼之恒出庭履行职务，上诉人徐李记、樊雪亮及辩护人郑小红、俞新民到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，1、2014年8月14日，被告人徐李记和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币2600元存入其指定银行卡内。二、三日后某晚9时左右，被告人徐李记指使他人在本市中诸葛路蓝星旅馆楼下的网吧门口将装在香烟壳中的甲基苯丙胺（冰毒）6克出售给李某。2014年8月22日5时许，被告人徐李记在本市下城区米兰四季富驿酒店以再多支付人民币1000元为条件，将甲基苯丙胺（冰毒）20克出售给李某。
2、2014年8月25日16时左右，被告人徐李记和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币1300元存入户名为章琳俐的中国建设银行卡内，后被告人徐李记指使他人在本市拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近一旅馆门口将装在香烟壳中的甲基苯丙胺（冰毒）10克出售给李某。
3、2014年8月29日22时许，被告人樊雪亮和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币1500元存入其中国工商银行卡内，后被告人樊雪亮在本市拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近一旅馆门口将甲基苯丙胺（冰毒）10克出售给李某。
2014年9月5日，民警在本市万华国际酒店8816房间抓获被告人徐李记，并在其使用的浙A×××××汽车内查获甲基苯丙胺（冰毒）一包，净重0.9499克。2014年9月23日，民警在本市龙华假日酒店502房间抓获被告人樊雪亮，并在房间内查获甲基苯丙胺（冰毒）六包，共计净重3.4368克。
综上，被告人徐李记共计贩卖甲基苯丙胺36.9499克，被告人樊雪亮共计贩卖甲基苯丙胺13.4368克。
原审法院以贩卖毒品罪判处被告人徐李记有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人樊雪亮有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；并判令扣押于公安机关的赃款人民币3200元予以追缴并上缴国库。
上诉人徐李记上诉称：其对原判认定的二节事实中约定交易的行为无异议，但实际交付的毒品数量只有9克，请求依法改判。
其辩护人认为：1、对原判的定罪无异议，但对毒品数量有异议，在证人李某不出庭的情况下，应以买卖双方交代一致的犯罪事实作为认定原则；2、原判认定被告人徐李记贩卖毒品的数量证据不足。
上诉人樊雪亮上诉称：其没有贩卖毒品给李某，请求撤销原判，改判无罪。
其辩护人认为：原判认定被告人樊雪亮贩卖毒品事实不清，证据不足，请求依法改判或发回重审。
浙江省杭州市人民检察院认为：一审判决认定被告人徐李记、樊雪亮犯贩卖毒品罪事实清楚，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年8月14日，被告人徐李记和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币2600元存入其指定的银行卡内，二、三日后的一晚，被告人徐李记指使他人在本市中诸葛路蓝星旅馆楼下的网吧门口将装在香烟壳内的6克甲基苯丙胺（冰毒）出售给李某。后双方经再次商谈，被告人徐李记以再多支付人民币1000元为条件，于2014年8月22日凌晨5时许，在本市下城区米兰四季富驿酒店，将甲基苯丙胺20克出售给李某。
2014年8月29日晚，被告人樊雪亮与李某通过手机短信商定以人民币1500元的价格交易甲基苯丙胺10克，后当晚8时35分许李某通过他人将人民币1500元存入被告人樊雪亮的工商银行卡账户内，十余分钟后被告人樊雪亮即通过银行ATM机取得该款。后被告人樊雪亮按约定在本市拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近一旅馆门口，将10克甲基苯丙胺出售给李某。
2014年9月5日，民警在本市万华国际酒店8816房间抓获被告人徐李记，并在其使用的浙A×××××汽车内查获甲基苯丙胺一包，净重0.9499克。2014年9月23日，民警在本市龙华假日酒店502房间抓获被告人樊雪亮，并在房间内查获共计净重3.4368克的甲基苯丙胺6包。
综上，被告人徐李记共计贩卖甲基苯丙胺26.9499克，被告人樊雪亮共计贩卖甲基苯丙胺13.4368克。
上述事实有证人李某、陈某的证言，辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，证据保全决定书，调取证据通知书，调取证据清单，监控视频，手机短信照片，协助查询财产通知书，理财金账户历史明细清单，毒品检验报告，检测证书，毒品上交清单，监控说明，情况说明，行政处罚决定书，变更被处罚人身份的决定，刑事判决书、裁定书及罪犯档案资料，刑满释放证明书，抓获及发立破案经过，户籍证明及被告人徐李记、樊雪亮的供述等证据证实。上述证据确实、充分，且已经原一审、二审庭审质证，本院予以确认。
关于诉辩意见，经查：1、关于原判认定上诉人徐李记于2014年8月14日至8月22日贩卖26克冰毒给李某的事实，根据上诉人徐李记、樊雪亮的供述、证人李某的证言、酒店监控录像及短信照片等证据能够证实：徐李记与李某在完成交付6个冰毒后，徐李记一直拖延未再交付剩下的20个冰毒，李某于2014年8月22日经与徐李记多次短信交涉后，徐李记同意再加1000元即交付20个冰毒，当日凌晨5时许李某持现金与徐李记当面交易完成，上述交易事实在双方于2014年8月23日的短信内容中再次得以确认。故上诉人徐李记及辩护人关于本节事实的诉辩意见，本院不予采纳。
2、关于原判认定上诉人徐李记于2014年8月25日贩卖10克冰毒给李某的事实，根据上诉人樊雪亮的供述、证人李某的证言、短信照片、银行交易明细等证据能够证实：（1）徐李记与李某从2014年8月24日起就如何交易10克冰毒进行短信商谈，可确定至8月25日凌晨双方还未实际交易，李某虽指认徐李记后指派樊雪亮将毒品交付给其，但徐李记和樊雪亮均予否认；且李某在侦查阶段关于该部分毒品是否已实际交付所作供述前后矛盾。（2）双方的短信内容及银行交易只能证实二人约定以1300元的价格交易毒品10克，且李某已向徐李记付款，原判认定双方已实际交付毒品10克的事实仅有李某的指认。故上诉人徐李记及辩护人所提证据不足的诉辩意见，本院予以采纳。
3、关于原判认定上诉人樊雪亮以人民币1500元的价格将10克冰毒贩卖给李某的事实，根据证人李某的证言、短信照片、银行卡交易明细、监控录像、破案经过等证据能够证实：2014年8月29日晚樊雪亮与李某通过手机短信约定以1500元的价格交易冰毒10克，当晚20时35分许李某通过他人将1500元存入樊雪亮工商银行卡账户，20时49分许樊雪亮通过ATM机取得该款后，二人于当晚在约定的钱江市场附近交付毒品，且公安机关亦系根据李某所述的交易地点范围查获樊雪亮。故上诉人樊雪亮及辩护人提出事实不清、证据不足的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐李记、樊雪亮明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人徐李记、樊雪亮前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于本院对原判认定犯罪事实的变化，故对上诉人徐李记的量刑予以从轻改判，上诉人徐李记及辩护人请求改判的意见予以采纳；上诉人樊雪亮及辩护人请求改判无罪或发回重审的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。浙江省杭州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，本院不予支持。原审审判程序合法，定罪正确但量刑有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西刑初字第321号刑事判决第二、三项和第一项的定罪部分；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西刑初字第321号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐李记犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月6日起至2024年9月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 徐 华