福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1277号上诉人（原审被告）：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地三明市梅列区。法定代表人：陈泉俤，总经理。委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，福建枫桦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈益灿，男，1979年7月1日出生，汉族，住三明市梅列区，个体工商户。委托诉讼代理人：周培金，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈已发，男，1970年7月21日出生，汉族，住三明市梅列区，个体工商户。上诉人福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）因与被上诉人陈益灿、陈已发建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东泉公司的委托诉讼代理人丁传琦、陈燕与被上诉人陈益灿的委托诉讼代理人周培金到庭参加诉讼，被上诉人陈已发经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。东泉公司的上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出公正判决；2.二审案件受理费由陈已发承担。事实与理由：一、一审法院认定东泉公司承担连带责任无事实和法律依据。1．梅列区小蕉开发区“年产40万件矿山机械配件建设项目工程”由福建闽赣工贸有限公司投资建设，福建闽赣工贸有限公司指定陈已发进行施工，并且工程款由发包人福建闽赣工贸有限公司与陈已发进行工程结算，东泉公司虽然与福建闽赣工贸有限公司签订一份《建设工程施工合同》，但东泉公司并没有履行施工合同，而实际履行合同的是陈已发，而陈益灿是与陈已发签订《协议书》，根据合同相对性原理，陈益灿起诉东泉公司没有依据。2．从福建省三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第1728号民事判决表明，陈已发与发包人福建闽赣工贸有限公司直接进行中间工程结算，事实表明“年产40万件矿山机械配件建设项目工程”的建设工程施工合同履行是陈已发与发包人福建闽赣工贸有限公司之间履行，按照我国权利义务对等的民事法律原则，东泉公司并没有享有任何权利，同样也不应承担任何义务，由于东泉公司并不是合同当事人，故东泉公司不是本案的适格主体。3．一审法院适用法律不当。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。这里转包人和违法分包人属于同一层次的人，就本案而言，实际施工人陈益灿只能起诉陈已发，而不能起诉承包人，这是根据合同相对性原理决定的，故一审法院适用法律不当。且一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令东泉公司承担连带责任没有法律依据。二、一审法院认定建设工程施工合同无效参照有效合同处理没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中陈已发因没有资质，故其与陈益灿签订的《协议书》是无效的，由于建设工程未经竣工验收合格，建设工程未经竣工验收合格是不能按照有效合同支付工程款的，因此承包人请求参照合同约定支付工程价款的没有法律依据。三、一审法院认定陈已发欠陈益灿工程款413554元没有依据。陈已发并没有出庭，也没有出具《小蕉工地项目单价表》，一审法院将陈益灿提供的材料认定为由陈已发出具的显然认定错误，东泉公司对陈益灿提供的《小蕉工地项目单价表》和工程量清单有异议，东泉公司没有参与工程的建设，不可能对工程量进行确认，赖学文也不是东泉公司的员工，也不是东泉公司委派的人员，赖学文无法代表东泉公司签署工程量结算单。故一审法院认定陈已发欠陈益灿工程款413554元没有依据。陈益灿辩称：陈益灿系本案的实际施工人，作为发包人东泉公司应当承担责任，东泉公司的上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。陈益灿向一审法院起诉请求：判令陈已发立即支付工程款300000元及工程款利息144000元（该利息自2013年12月1日暂至2015年12月1日止，按月利率2%计算，此后的工程款利息仍按月利率2%计算至付清工程款之日止）；判令东泉公司对陈已发所拖欠的上述工程款及利息承担连带清偿责任；由东泉公司、陈已发承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年4月16日，东泉公司作为承包方与作为发包方的福建金闽赣工贸有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同记载：工程名称为年产40万件矿山机械配件建设项目工程；工程地点为三明市小蕉；工程内容为土建、水电、钢结构；资金来源为自筹；承包范围为本工程土建、水电、钢结构及道路等工程；合同价款8000000元。福建金闽赣工贸有限公司与东泉公司作为发包方和承包方分别在该合同最后一页加盖公章。二、2012年4月20日，东泉公司作为甲方与作为乙方的陈已发签订一份《项目工程承包合同》，合同记载：年产40万件矿山机械配件建设项目工程由福建金闽赣工贸有限公司开发建设，并由东泉公司承建，乙方系业主指定的该项目实际承包人，为了确保工程项目的保质、保期、安全地交付使用，明确各方的职责，经甲乙双方协商一致同意，订立如下承包合同，双方共同遵守。合同还记载如下内容：工程项目为年产40万件矿山机械配件建设项目工程，建设地点为三明市小蕉工业园区，承包方式为包工包料，工程造价8000000元。三、2012年4月11日，陈已发作为甲方与作为乙方（泥沙组）的陈益灿签订一份《协议书》，该《协议书》记载如下内容：工程名称为土建项目泥水部分，工程地点：小蕉开发区，承包方式为清包工（所有小型机具及手工工具均由乙方自负）。四、由陈已发出具一份《小蕉工地项目单价表》，对各项项目单价予以确认，并注明工程量以现场验收确认；由赖学文签字确认的工程量结算清单三份，记载如下内容：第一份为年产40万件矿山机械配件项目办公楼及生产加工车间，工程量合计结算工程款276380.5元；2、第二份金闽赣工贸有限公司项目工程量清单，工程量结算合计工程款127895.5元；3、第三份金闽赣工贸有限公司项目工程量清单，工程量结算合计工程款15768元；以上三份工程量结算清单合计结算工程款413554元；庭审中，陈益灿认可陈已发已经支付工程款113554元，尚欠工程款300000元至今未付。五、三明市梅列区人民法院于2014年5月28日依法作出（2014）梅民初字第1728号《民事调解书》，陈已发在该案中以原告的身份起诉福建金闽赣工贸有限公司，要求其支付工程款。在该《民事调解书》中，陈已发诉称，2012年4月16日，福建金闽赣工贸有限公司将“年产40万件矿山机械配件建设项目”发包给东泉公司承包施工，而实际上该工程项目是由陈已发作为福建金闽赣工贸有限公司指定的实际施工人进行包工包料施工，该事实也由福建金闽赣工贸有限公司认可，并出具相关证明。由于福建金闽赣工贸有限公司建设资金无法到位，工程被迫停工，且无法在2014年4月15日前实现复工目的。福建金闽赣工贸有限公司在答辩意见中认可陈已发主张的事实，并同意接受法庭调解。2014年12月19日，三明市梅列区人民法院依法作出（2014）梅执行字第1200－1号《民事裁定书》，裁定如下：冻结、划拨被执行人福建金闽赣工贸有限公司银行存款2372533元或查封、扣押、拍卖、变卖其价值相当的财产。一审法院认为，（2014）梅民初字第1728号民事卷宗材料《建设工程施工合》、《项目工程承包合同》可以证实，东泉公司承包福建金闽赣工贸有限公司“年产40万件矿山机械配件项目”后，又将该工程转包给陈已发承包施工的事实；陈益灿向法庭提供的《协议书》可以证实，陈已发转包了东泉公司的建设工程后，又将该工程的部分项目（泥水工程）分包给陈益灿建设施工的事实。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规定的其他条件”；第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，陈已发、陈益灿作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其从事工程承包（分包），违反了上述法律的强制性规定，故东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》以及陈已发与陈益灿签订的《协议书》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。陈已发作为年产40万件矿山机械配件建设项目工程实际承包人，其出具的《小蕉工地项目单价表》，可以作为涉讼工程计算工程量的依据；陈益灿提供《工程量结算单》下方有加盖东泉公司的项目资料专用章，东泉公司虽然辩解不知晓该项目资料专用章出自何处，但并未否认其真实性，应认定该项目资料专用章系东泉公司的公章，其主张该项目资料章不能作为对外结算的印章，理由不成立，不予采纳；鉴于该《工程量结算单》下方同时还有“赖学文”的签名，结合陈已发是涉讼工程的实际承包人（因陈已发不具有承包建筑工程的资质，其实际系以东泉公司的名义对外从事建筑工程的承包），而东泉公司是涉讼工程转包人的事实，可以佐证赖学文的身份为陈已发工地施工代表，有权代表陈已发进行工程款结算。故对赖学文签字的三份工程量结算清单的真实性予以确认，可以认定陈已发尚欠陈益灿工程款413554元，扣除陈已发已经支付的工程款113554元，尚欠陈益灿工程款300000元的事实。故陈益灿请求判令陈已发支付工程款300000元的诉讼请求符合有关法律规定，予以支持；因陈益灿与陈已发对陈益灿完成的工程量已经进行了工程款结算，但双方未对工程款利息如何计算作出约定，故陈益灿请求判令陈已发支付利息的诉讼请求一审予以支持，但应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据前述相关法律规定及司法解释，应认定东泉公司系违法分包人，故陈益灿请求判令东泉公司对陈已发应支付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，符合事实和法律，一审亦予以支持。陈已发经合法传唤，未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈已发应于本判决生效后十日内支付陈益灿工程款300000元；二、陈已发应于本判决生效后十日内支付陈益灿工程款利息（该利息以300000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年12月1日计算至债务人实际付清工程款之日止）；三、东泉公司对陈已发上述应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7960元，由陈益灿负担1620元，东泉公司、陈已发负担6340元。案经庭审，除东泉公司对一审判决查明的由赖学文签字确认的三份工程量结算清单提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，东泉公司提供照片两张，以证明涉案工程已经停工。陈益灿对该证据没有异议，本院亦予以确认。陈益灿提交一份陈已发签名确认的工程量清单、借支及协议书。东泉公司对是否为陈已发签名有异议，但未能提供反驳证据予以证明，亦未申请对陈已发的签字进行鉴定，故本院确认该异议不能成立。本院认为：因陈已发与陈益灿均不具有建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条的规定，东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》及陈已发与陈益灿的签订的合同均系无效合同；依据东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》及陈已发与陈益灿签订的协议可以认定东泉公司将本案工程转包给陈已发后，陈已发又分包给陈益灿，故陈益灿系本案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案各当事人主体适格，本院予以确认，东泉公司以合同相对性原理为由，提出陈益灿只能起诉陈已发，不能起诉东泉公司，东泉公司不是本案适格主体的主张，本院不予支持；福建金闽赣工贸有限公司“年产40万件矿山机械配件项目”工程已经停工，陈已发与福建金闽赣工贸有限公司已经完成中间结算并通过诉讼达成调解协议，一审法院也已出具（2014）梅民初字第1728号民事调解书，确认福建金闽赣工贸有限公司应支付相关工程款，故本案作为福建金闽赣工贸有限公司的“年产40万件矿山机械配件项目”的分包工程，也已具备了支付工程款的条件，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的不支持支付工程款请求的情形为修复后的建设工程经竣工验收不合格的，东泉公司未能就该情形进行举证，故东泉公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定为由，提出本案工程未经验收，不应支付工程款的主张，本院不予支持，陈已发应支付尚欠的工程款，东泉公司作为非法转包人，一审判令其对陈已发应支付的工程款承担连带清偿责任并无不当；陈益灿提供的三份《工程量结算单》有赖学文签字确认，虽然东泉公司对该《工程量结算单》提出异议，主张赖学文的身份不能确定，但陈已发于2016年8月14日又签署“以上结算意见属实”，并签名进行确认，且赖学文亦确认其是陈已发派驻施工现场的施工管理人员，故本院认为赖学文有权在《工程量结算单》签字确认，该《工程量结算单》可以作为本案的定案依据，东泉公司对该《工程量结算单》所提异议不能成立；一审法院根据《工程量结算单》认定陈已发欠陈益灿工程款413554元，扣除陈已发已经支付的工程款113554元，尚欠陈益灿工程款300000元并无不当。综上所述，东泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈已发经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7960元，由上诉人福建省东泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 修  晓  贞审判员 孙    斌审判员 董  克  云二〇一七年三月二日书记员 陈文奇(代)附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。