湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00400号
上诉人（原审被告）罗拥辉，男。
委托代理人彭子军，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）赵保国，男。
委托代理人覃明政、李声汉，宜城市楚都法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人罗拥辉因与被上诉人赵保国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜城市人民法院（2014）鄂宜城民三初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月，罗拥辉雇佣赵保国从事吊车挂钩工作，口头约定每天工资120元。同月10日上午9时许，罗拥辉驾驶鄂F168**“长江”牌吊车在宜城市楚豪工地吊水泥墩子，赵保国用吊车挂钩挂住水泥墩子后，罗拥辉在起吊时，因吊起的水泥墩子被拗住，赵保国前去推水泥墩子，由于水泥墩子晃动，将赵保国的左股骨髁撞伤。赵保国受伤后，被送入宜城市人民医院住院治疗18天，开支医疗费13838.42元。出院医嘱为：注意休息，石膏外固定一个半月左右，在拆前复查X片，后每隔一月复查一次X片功能锻炼及取内固定，不适随诊。赵保国住院期间，罗拥辉为赵保国垫付医疗费12000元。2014年2月17日，宜城楚都司法鉴定所作出宜城楚都法鉴（2014）临鉴字第61号司法鉴定意见书，评定赵保国因本案事故构成10级伤残。预计后期行左股骨髁骨折螺钉内固定取出术需要治疗费4500元。审理中，罗拥辉对赵保国伤残申请重新鉴定。受原审法院委托，南漳彰诚法医司法鉴定所于2014年4月14日作出南漳司法鉴字（2014）第185号司法鉴定意见书，评定赵保国因本案事故构成10级伤残。赵保国因配合鉴定，开支检查费50元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，赵保国作为罗拥辉的雇员，在提供劳务过程中遭受人身伤害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵保国在从事劳务过程中遭受人身损害，罗拥辉作为接受劳务的一方，依法应当承担民事赔偿责任，但赵保国作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中，未做好人身安全防范导致其遭受损伤，其自身存在过错，依法应适当减轻对方的民事责任。审理中，罗拥辉辩称，赵保国起诉的诉讼主体错误。而罗拥辉在本案审理中未提供足够的证据证明其不是接受劳务的一方，或其他民事主体为接受劳务者，故法院对被告罗拥辉的抗辩理由不予采纳。对于赵保国主张的赔偿项目，法院分项审查如下：1、医疗费13888.42元，有医疗费收据及相关病案资料印证，法院予以确认。诉讼中，赵保国自愿要求承担医疗费2000元。原审法院认为，该意思表示自愿真实，是权利人对民事权利的自由处分，且不损害他人合法权益，故予以支持。2、后期治疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损解释》）第十九条第二款规定，根据赵保国年龄和当前身体健康状况，今后行左股骨髁骨折螺钉内固定取出术存在发生的必然性，参照当前医疗机构一般收费标准，为减少当事人的讼累，酌定采纳鉴定机构的意见，对赵保国主张的4500元后续治疗费予以支持。3、误工费。罗拥辉认为，赵保国有退休工资，不存在误工费。法院认为，赵保国在受伤前从事有偿劳动，在被致伤治疗和全休期间，不能从事此前所从事的有偿劳动，其除退休工资外的其他直接收入减少的事实客观存在，因此，对罗拥辉关于赵保国享有退休工资，不应赔偿误工费的抗辩理由，不予采纳。对赵保国的损失应比照其从事的近似行业的标准计算。根据赵保国受伤部位及伤残程度，其误工时间应计算至定残前一日止。依照《人损解释》第二十条规定，参照《2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（下称《赔偿标准》）公布的“交通运输、仓储及邮政业”40456元计算，赵保国的误工费天数为129天，但赵保国只主张按100天计算，法院予以支持。赵保国的误工费应为11083.84元（40456元÷365天×100天）。赵保国计算超出部分，不予以确认。4、护理费。赵保国在审理中未就其护理人员的收入情况提供证据。依据《人损解释》第二十一条规定，参照《赔偿标准》公布的相近行业“居民服务和其他服务业”年人均工资收入23624元计算，赵保国的护理费为1165.02元（23624元÷365天×18天）。赵保国实际计算为1164.60元，未主张部分是赵保国对民事权利的自由处分，法院对赵保国实际主张部分予以确认。5、住院伙食补助费。依据《人损解释》第二十三条规定，参照襄阳市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天20元计算，赵保国的住院伙食补助费为360元（18天×20元）。赵保国计算超出部分，法院不予以确认。6、交通费。依据《人损解释》第二十二条规定，结合赵保国住院就医的时间、地点和次数，根据赵保国及其必要的陪护人员必须发生的费用计算，酌定赵保国的交通费开支为300元。7、残疾赔偿金。依据《人损解释》第二十五条规定，参照《赔偿标准》公布的“城镇居民年人均可支配收入”20840元计算，赵保国10级残疾的残疾赔偿金为39596元（20840元×19年×10%）。8、鉴定费1500元。有鉴定费发票和鉴定报告相印证，予以确认。上述损失共计72392.86元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七至二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、赵保国受伤后产生的损失72392.86元，由罗拥辉赔偿80%，即57914.29元，扣除已给付的12000元和赵保国自愿要求承担的医疗费2000元，尚应赔偿43914.29元。由罗拥辉于本判决生效后10日内一次付清；二、驳回赵保国的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由赵保国负担285元，罗拥辉负担1140元。
上诉人罗拥辉不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定上诉人是被告，其主体不适格，上诉人也是为车主陈军打工的，上诉人不是被上诉人的雇主。（二）原审判决划分责任错误。被上诉人作为有行动能力之人在挂好起吊物挂钩后应注意自身安全，因其自身的指挥起吊和未预防自身安全而被起吊物撞伤，是其自身责任造成的，原审仅判其承担20%的责任明显错误。（三）计算误工费无法律依据。被上诉人被雇佣挂吊车钩，口头讲的是临时有事干一天120元，无事做就不干了，原审判决对其受伤后的休息天数认定为误工100天，无法律依据。请求二审法院撤销原判；发回重审或驳回被上诉人的起诉。本案诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人赵保国答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗拥辉在一、二审中陈述其为车主陈军打工，其不是被上诉人的雇主，但均未向一、二审法院举证证明其主张，原审判决依据查明的被上诉人赵保国是被罗拥辉叫到工地上，并约定了120／日的报酬标准，且发放也是由罗拥辉办理等案件事实，确认赵保国为罗拥辉提供劳务并无不当，故上诉人称其为被告不适格的上诉主张，不能成立，本院不予支持。提供劳务者损害是一种特殊的侵权形式，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对此作了专门的归责规定，原审判决依据该法条的规定，确定接受劳务一方承担80%的赔偿责任适当，本院予以维持，被上诉人赵保国在受伤前从事有偿劳动，其受伤后收入减少的事实客观存在，原审判决依据被上诉人受伤住院及伤残程度，依照法律规定，核实其误工时间计算至定残前一日止，即129天，但被上诉人在一审诉讼时只主张100天，故原审判决最终确定误工天数为100天，符合本案查明的事实及法律规定，上诉人罗拥辉认为原审判决对赔偿额中的误工费计算无法律依据的主张，无事实和法律依据，该主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人罗拥辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 杜丹丹
审判员 柳 莉
二〇一四年八月二十七日
书记员 王雅迪