湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00331号
上诉人（原审被告）：武汉原浆老窖酒厂，住所地湖北省武汉市东西湖区慈惠墩***号。
代表人：宋加兵，该厂厂长。
委托代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
委托代理人：吴斯思，湖北光年律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉市金黄鹤酒业有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区二七街扶轮2号楼3单元1层1室。
法定代表人：宋加兵，该公司总经理。
委托代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
委托代理人：吴斯思，湖北光年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道558号。
法定代表人：王开湖，该公司董事长。
委托代理人：张显显，湖北京佑律师事务所律师。
上诉人武汉原浆老窖酒厂（以下简称原浆老窖酒厂）、武汉市金黄鹤酒业有限公司（以下简称金黄鹤公司）因与被上诉人武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司（以下简称天龙黄鹤楼公司）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第01807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人原浆老窖酒厂及金黄鹤公司的共同委托代理人张鸿颉、吴斯思，被上诉人天龙黄鹤楼公司的委托代理人张显显到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天龙黄鹤楼公司向一审法院起诉称：武汉黄鹤楼酒业集团有限公司将其注册的“黄鹤楼”商标（注册号：4031893、4031894）、“小黄鹤楼＋图形”商标（注册号：1789039）及历史上使用过的各种商标、“黄鹤楼酒业”企业字样以及生产黄鹤楼酒、小黄鹤楼酒的专有技术均转让给天龙黄鹤楼公司。2011年7月28日，天龙黄鹤楼公司依法注册“小黄鹤楼”商标，商标注册号为8499561，核定使用的商品为第33类，有效期自2011年7月28日至2021年7月27日。经过多年发展，“黄鹤楼”商标被认定为“武汉市著名商标”、“湖北省著名商标”，并且获得“湖北省名牌产品”、“中华老字号”等多项殊荣。天龙黄鹤楼公司研发及生产的“小黄鹤楼”系列白酒于2009年面市，“小黄鹤楼135”浓香型白酒是“小黄鹤楼”系列白酒重要品种之一。“小黄鹤楼135”浓香型白酒凭借优良的品质、设计独特的外包装，加上天龙黄鹤楼公司商标及企业极高的知名度，以及大量的宣传推广投入，在全国范围内迅速占领市场，取得了良好业绩，被认定为湖北省名牌产品。2013年初，天龙黄鹤楼公司发现原浆老窖酒厂、金黄鹤公司生产和销售的“小小黄鹤”固液法白酒不仅使用了与天龙黄鹤楼公司注册商标“小黄鹤楼”近似的“小小黄鹤”标识，且该酒的产品外包装和装潢完全仿照天龙黄鹤楼公司“小黄鹤楼135”浓香型白酒的外包装和装潢。天龙黄鹤楼公司认为，“小小黄鹤”白酒产品上使用与天龙黄鹤楼公司“小黄鹤楼”商标近似的“小小黄鹤”标识，侵犯了天龙黄鹤楼公司的商标专用权。天龙黄鹤楼公司的“小黄鹤楼135”浓香型白酒有很高的市场知名度，为知名商品，其使用的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司生产、销售的“小小黄鹤”白酒与“小黄鹤楼135”浓香型白酒的包装、装潢相比，在整体设计风格、瓶贴背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面基本相同，已经造成消费者的混淆误认，严重侵害天龙黄鹤楼公司合法权益，属于仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。天龙黄鹤楼公司于2013年1月通过律师函的形式要求原浆老窖酒厂、金黄鹤公司立即停止侵权行为，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司置若罔闻。为维护企业声誉，保护“小黄鹤楼”及“小黄鹤楼135”白酒的优良品质，天龙黄鹤楼公司诉至法院，请求：一、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司立即停止商标侵权行为，停止在其生产和销售的白酒类产品上使用“小黄鹤”标识；二、认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品；三、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司立即停止不正当竞争行为，停止在其生产、销售的白酒类产品外包装上使用与天龙黄鹤楼公司产品包装相同或相似的包装、装潢；四、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司赔偿天龙黄鹤楼公司因商标侵权所受经济损失300万元（人民币，下同）；五、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司赔偿天龙黄鹤楼公司因不正当竞争行为所受经济损失50万元；六、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司承担天龙黄鹤楼公司律师费及为调查取证等支付的合理费用；七、判令原浆老窖酒厂、金黄鹤公司承担本案诉讼费用。庭审中，天龙黄鹤楼公司向一审法院明确表示，本案中主张权利的商标为第8499561号商标，起诉的不正当竞争行为系针对“小黄鹤楼135”型白酒的包装、装潢的仿冒行为。
原浆老窖酒厂、金黄鹤公司一审庭审共同口头答辩称：一、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的行为不构成商标侵权或不正当竞争；二、天龙黄鹤楼公司的商品“小黄鹤楼135”白酒不属于知名商品，其外包装不是独家特有；三、天龙黄鹤楼公司提出原浆老窖酒厂、金黄鹤公司应赔偿经济损失的依据不足。即使构成侵权，所造成的损失也是多因一果形成的，天龙黄鹤楼公司提出的损失属重复计算。综上，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司均请求驳回天龙黄鹤楼公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，天龙黄鹤楼公司成立于2003年6月5日，系“小黄鹤楼135”型号白酒的制造商。经国家工商行政管理总局商标局核准，该公司自2011年7月28日起成为第8499561号商标的注册人，商标核定使用于第33类商品，包括：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；鸡尾酒；酒（饮料）；含酒精液体；米酒；清酒；黄酒；食用酒精；商标注册有效期至2021年7月27日止。2013年1月9日，该公司在第33类商品上就“小黄鹤”标识提出商标申请。
自2010年1月起至2014年4月20日止，宜昌金海彩印有限责任公司作为天龙黄鹤楼公司生产酒类的外包装供应商，为其生产“小黄鹤楼135”酒外包装。自2011年8月起至2014年5月止，湖北德堡利印务有限公司作为天龙黄鹤楼公司生产酒类的外包装供应商，为其生产“小黄鹤楼135”酒外包装。
2011年至2014年，天龙黄鹤楼公司通过向湖北广播电视台、武汉市内公交车等广告载体投放广告，以及赞助商业演出等方式，对该公司生产的系列白酒产品进行了持续宣传。天龙黄鹤楼公司生产的“小黄鹤楼”牌系列白酒的销售范围陆续扩展到湖北省的武汉、黄石、黄冈、荆门、随州等地以及河南省的信阳、河北省的邯郸、山东省的荷泽等地。2012年8月，天龙黄鹤楼公司经中国商业联合会中华老字号工作委员会审核，被批准为“中华老字号”会员单位。2013年12月，天龙黄鹤楼公司生产的“黄鹤楼／小黄鹤楼牌白酒”被授予2013年度湖北名牌产品，有效期为2013年12月至2016年12月。
2013年1月23日，天龙黄鹤楼公司委托律师分别向原浆老窖酒厂、金黄鹤公司发出律师函，指出在湖北襄阳等地发现原浆老窖酒厂、金黄鹤公司销售的“小小黄鹤”白酒外包装仿冒“小黄鹤楼135”白酒，侵害其商标权并影响产品销售，要求原浆老窖酒厂、金黄鹤公司立即停止相关侵权行为。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司一审当庭确认知悉天龙黄鹤楼公司发出侵权警告的事实。
2013年6月20日、2014年5月6日及2014年5月7日，天龙黄鹤楼公司委托的公司职员与湖北省襄阳市正天公证处公证员分三次共同前往位于湖北省襄阳市的四家商店取证，分别从上述商店处购得“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品。上述购买过程结束后，公证处分别制作（2013）鄂正天证字第1783号公证书、（2014）鄂正天证字第959号公证书、（2014）鄂正天证字第960号公证书予以证明。天龙黄鹤楼公司为本案诉讼支出律师费3万元、公证费2700元、差旅费871.8元、购买侵权物品费用120元，共计33691.8元。庭审中，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司对于经公证机构取证的涉案“小小黄鹤”固液法白酒等商品系其生产和销售的事实，以及销售上述商品的行为仍在持续的事实，予以认可。
另查明，原浆老窖酒厂成立于2003年8月5日，经营范围为白酒的生产和销售。金黄鹤公司成立于2003年5月23日，经营范围包括白酒批发兼零售。原浆老窖酒厂的主要负责人即投资人，与金黄鹤公司的法定代表人，均为宋加兵。
2007年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金黄鹤公司成为第4591264号“金黄鹤”商标的注册人，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料等，注册有效期至2017年11月13日止。2010年1月6日，宋加兵作为专利权人取得名称为瓶贴的外观设计专利，专利号为ZL20093011××××.7。2013年7月10日，宋加兵作为专利权人取得名称为瓶贴的外观设计专利，专利号为ZL20133005××××.0。ZL20093011××××.7号外观设计专利的图形以黄鹤楼的汉字与拼音组合而成的中国古典楼台美术形象为主，两侧辅以白云、仙鹤的线条。ZL20133005××××.0号外观设计专利的图形保留了ZL20093011××××.7号外观设计专利中上述中国古典楼台等美术形象，同时增加了在红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”、以及关于黄鹤楼的唐诗。其中，红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”相比中国古典楼台美术形象位置更为居中，比例更大且更醒目。
天龙黄鹤楼公司为与原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的侵害商标权及不正当竞争纠纷，于2013年诉至一审法院，后天龙黄鹤楼公司申请撤诉，一审法院于2014年1月2日作出（2013）鄂武汉中知初字第03194号民事裁定准许其撤回起诉。
经一审当庭比对：“小黄鹤楼135”型号白酒的外包装纸表面印制有底色为红色的长方形，长方形内有竖向书写的黑色汉字“小黄鹤楼”，字体及书写方式均与第8499561号注册商标相同。上述汉字的下方有横向书写的黄色阿拉伯数字“135”。在红色长方形的一侧印有关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，另一侧印有关于武昌鱼、烧麦的竖向文字介绍及相关插图。
“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面均印制有第4591264号注册商标标识、ZL20093011××××.7号外观设计专利中的部分图案，以及在底色为红色的长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”，另标有“武汉原浆老窖酒厂”、“武汉市金黄鹤酒业有限公司”字样。在部分“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面，在红色长方形一侧印制有关于黄鹤楼的唐诗，该类外包装纸显示的图案与ZL20133005××××.0号外观设计专利的图案相同。在另一部分“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面，除保留了在红色长方形一侧印制的关于黄鹤楼的唐诗外，在另一侧还增加了关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，图案中各要素的比例及位置关系与ZL20133005××××.0号外观设计专利的图案相比存在差异。
“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒的瓶贴及纸质外包装表面印制有第4591264号注册商标标识、ZL20093011××××.7号和ZL20133005××××.0号两项外观设计专利的部分图案，以及竖向书写的金色汉字“小小黄鹤”，还标有“武汉市金黄鹤酒业有限公司”字样。除此之外，上述三种白酒并无关于热干面、牛肉粉等地方特色饮食的文字介绍或插图。
一审法院认为，天龙黄鹤楼公司系第8499561号商标的注册人。该公司自2011年7月28日起依法在核定使用的第33类商品上对该商标享有注册商标专用权。
（一）关于原浆老窖酒厂、金黄鹤公司行为是否侵害天龙黄鹤楼公司注册商标专用权的问题。“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品的外包装上均使用了汉字“小小黄鹤”。“小小黄鹤”与“小黄鹤楼135”型号白酒外包装上使用的汉字“小黄鹤楼”均由四个汉字组成，且各有三个汉字及其排列顺序完全相同，即“小黄鹤”。汉字“小小黄鹤”中首个“小”字的字体明显小于其它的“小黄鹤”三字。从普通消费者角度比对，“小黄鹤楼”与“小小黄鹤”系近似标识。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司在其生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品上使用与第8499561号注册商标“小黄鹤楼”近似标识的行为，容易导致相关消费者对涉案商品来源产生混淆，侵害了天龙黄鹤楼公司对第8499561号注册商标享有的商标专用权。
（二）关于原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的行为是否构成不正当竞争的问题。天龙黄鹤楼公司生产的包括“小黄鹤楼135”型号白酒在内的“小黄鹤楼”牌系列白酒在国内相关公众中具有一定知名度，属于知名商品。“小黄鹤楼135”型号白酒外包装的图案、文字内容及其组合方式具有一定的独特性和显著性，其外包装属于知名商品特有的包装、装潢。“小小黄鹤”固液法白酒外包装纸表面也呈现有红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”，部分该型白酒的外包装纸上红底长方形的一侧有内容和图案与“小黄鹤楼135”型白酒外包装上完全相同的关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司生产、销售上述包装的“小小黄鹤”固液法白酒，容易造成相关消费者对相关白酒商品来源的混淆，其行为属故意仿冒他人知名商品特有的包装、装潢的行为，构成对天龙黄鹤楼公司的不正当竞争。天龙黄鹤楼公司请求法院判决认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品的主张，因无法律依据，一审法院不予支持。关于原浆老窖酒厂、金黄鹤公司抗辩其使用的是第4591264号“金黄鹤”商标及其商品外包装系使用他人合法专利的问题，一审法院认为，金黄鹤公司享有第4591264号“金黄鹤”商标专用权、被控侵权商品外包装上实际使用了上述商标标识的事实，并不能否定标识侵害天龙黄鹤楼公司商标权的事实。被控侵权商品外包装实际使用的外观设计图案，并非原浆老窖酒厂、金黄鹤公司所称的经授权的两项专利设计图案。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司以其商品外包装系使用他人合法专利的抗辩意见缺乏事实根据，一审法院不予采信。原浆老窖酒厂、金黄鹤公司主张天龙黄鹤楼公司商品的纸质外包装为白酒行业内普遍包装方式，并非知名商品特有的包装、装潢的抗辩意见，无事实根据，一审法院不予采信。
（三）关于原浆老窖酒厂、金黄鹤公司应如何承担民事责任的问题。原浆老窖酒厂当庭表示其系“小小黄鹤”白酒商品的生产者，且上述商品外包装上标注了其作为生产商的企业名称，原浆老窖酒厂应对制造、销售上述商品的行为承担民事责任。前述商品外包装上同时标注了金黄鹤公司名称，同时还使用了其注册商标，金黄鹤公司也应视为前述商品的共同制造、销售者，并应对制造、销售上述商品的行为共同承担民事责任。鉴于被控侵权行为仍在持续，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司应立即停止侵权和不正当竞争行为。结合天龙黄鹤楼公司被侵害的第8499561号商标知名度，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的企业规模和销售“小小黄鹤”白酒商品的地域范围，以及三方同类纠纷案撤诉后侵权行为仍在持续的事实等情节，一审法院认定原浆老窖酒厂、金黄鹤公司因侵害商标权造成天龙黄鹤楼公司的经济损失为50万元，因不正当竞争行为造成天龙黄鹤楼公司的经济损失为30万元。天龙黄鹤楼公司为制止侵权行为及不正当竞争行为实际支出的合理开支33691.8元，也由原浆老窖酒厂、金黄鹤公司共同承担。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司自判决生效之日起，立即停止侵害天龙黄鹤楼公司对第8499561号注册商标享有的商标专用权，即停止在其生产和销售的白酒类商品上使用“小黄鹤”文字标识；二、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司自判决生效之日起，立即停止对天龙黄鹤楼公司的不正当竞争行为，即停止在其生产、销售的白酒类产品外包装上使用与天龙黄鹤楼公司商品“小黄鹤楼135”浓香型白酒的包装相同或近似的包装、装潢；三、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司自判决生效之日后十日内，共同赔偿天龙黄鹤楼公司因商标权遭受侵害所致经济损失50万元；四、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司自判决生效之日后十日内，共同赔偿天龙黄鹤楼公司因不正当竞争行为所致经济损失30万元；五、原浆老窖酒厂、金黄鹤公司自判决生效之日后十日内，共同支付天龙黄鹤楼公司为制止本案侵权行为及不正当竞争行为支出的合理开支33691.8元；六、驳回天龙黄鹤楼公司的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，由原浆老窖酒厂、金黄鹤公司共同负担。
一审判决后，原浆老窖酒厂不服，向本院提出上诉，请求：对原审判决依法改判，判决驳回天龙黄鹤楼公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定原浆老窖酒厂及金黄鹤公司侵犯天龙黄鹤楼公司享有的第8499561号注册商标专用权系认定事实错误。第一，原审法院将天龙黄鹤楼公司并未在本案中主张及举证、也未经质证的另一案件涉及产品，即“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒，在本案判决书中予以侵权类比，并作为商标侵权及赔偿依据。第二，上诉人生产的“小小黄鹤”固液法白酒标识未侵犯“小黄鹤楼135”型号白酒的注册商标专用权，两者既不近似，也不会导致混淆；2、原审判决认定原浆老窖酒厂及金黄鹤公司对天龙黄鹤楼公司生产的“小黄鹤楼135”型号白酒构成不正当竞争错误。第一，“小黄鹤楼135”型号白酒并非知名商品。天龙黄鹤楼公司提供的证据不能证实“小黄鹤楼135”型号白酒的广告发布情况，提供的荣誉也不能证实该产品的知名度，该产品的销售范围并不广泛，其销售额亦无法证实，并且该产品的包装印制时间证据不足。第二，“小黄鹤楼135”型号白酒的包装、装潢并不具有特有性和显著性。原审法院认定上诉人故意仿冒知名商品特有的包装、装潢，容易造成相关消费者对商品来源产生混淆不能成立，上诉人使用的产品外包装是已获得外观设计专利权的部分或全部设计，自身可以合法使用；3、原审判决确定的商标侵权损害赔偿和不正当竞争损害赔偿并无依据。第一，天龙黄鹤楼公司诉请的损失计算依据不明。如果侵权指控成立，原浆老窖酒厂及金黄鹤公司也只有一次销售行为，只能获取一次利润，造成一个损害后果，原审法院不能重复计算损失要求双重赔偿。第二，如果侵权指控成立，从前次起诉至本案诉讼时间间隔短，商标侵权损失和不正当竞争损失数额变化不会过大，并且上诉人产品销售区域限于湖北襄阳地区，销售量很小，印有热干面及烧麦图案及文字介绍的包装于2013年3月启用，2013年5月停止使用，宋加兵享有全部外观设计专利权的包装于2013年12月左右停止使用，涉案产品使用前述包装时间短，影响力小。第三，如果侵权指控成立，原审判决依据之一是“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒均存在侵权，而前述产品并非天龙黄鹤楼公司所主张内容，原审判决应剔除依据前述产品计算的侵权赔偿数额；4、原审判决将案件受理费全部判归由原浆老窖酒厂及金黄鹤公司承担明显不公。天龙黄鹤楼公司主张的赔偿数额为350万元，原审判决支持的赔偿数额为80万元，因此一审案件受理费应按起诉主张金额与判决支持金额的比例进行分配，由天龙黄鹤楼公司承担四分之三，由原浆老窖酒厂及金黄鹤公司承担四分之一。
一审判决后，金黄鹤公司不服，向本院提出上诉，其诉讼请求及理由与原浆老窖酒厂的上诉请求及理由一致。
被上诉人天龙黄鹤楼公司针对上诉人原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的上诉请求和理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
上诉人原浆老窖酒厂同意上诉人金黄鹤公司的上诉理由。
上诉人金黄鹤公司同意上诉人原浆老窖酒厂的上诉理由。
上诉人原浆老窖酒厂、金黄鹤公司在二审举证期限内未提交新证据。被上诉人天龙黄鹤楼公司在二审举证期限内向本院提交一份证据：载有“小黄鹤楼135”浓香型白酒广告宣传内容的照片光盘一份。
上诉人原浆老窖酒厂及金黄鹤公司共同质证认为：被上诉人提交的光盘不属于新证据，并对其内容的真实性、关联性有异议。
经合议庭评议，本院认为该光盘所载照片是对天龙黄鹤楼公司一审提交证据15的印证和补强，并且绝大部分照片显示了“小黄鹤楼135”浓香型白酒的广告宣传方式、宣传程度以及地域范围，该部分照片与天龙黄鹤楼公司主张的事实具有关联性，本院对此部分照片的证据效力予以确认。
二审经审理查明，一审在当庭比对“小黄鹤楼135”型号白酒时，遗漏查明一项内容：在该型号白酒外包装纸表面印制的红色长方形内左侧载有较小黑色字体“浓香型白酒”字样。
一审法院关于“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒的瓶贴及纸质外包装表面印制内容部分查明有误，本院依法予以纠正：“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒的瓶贴及纸质外包装表面印制有第4591264号注册商标标识、ZL20093011××××.7号和ZL20133005××××.0号两项外观设计专利的部分图案，以及竖向书写的金色、黑色汉字“小小黄鹤”，还标有“武汉市金黄鹤酒业有限公司”，“武汉原浆老窖酒厂”字样。除此之外，上述三种白酒并无关于热干面、牛肉粉等地方特色饮食的文字介绍或插图。
关于ZL20093011××××.7号外观设计专利的图形一审法院亦查明有误，本院依法予以纠正：ZL20093011××××.7号外观设计专利图形以黄鹤楼的汉字与拼音组合而成的中国古典楼台美术形象为主，两侧辅以白云、仙鹤的线条，图形下方有横向突出书写的“小小黄鹤”书法汉字。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
另查明，天龙黄鹤楼公司对“小黄鹤楼135”浓香型白酒进行的广告宣传方式包括：众多商户门头招牌印制形象代言人阿星手持该款白酒的宣传广告、武汉市内公交车车身喷涂宣传广告、市场出入口树立宣传广告牌、地下过街通道出入口悬挂宣传广告牌等。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、原浆老窖酒厂及金黄鹤公司的行为是否侵害天龙黄鹤楼公司的注册商标专用权；二、原浆老窖酒厂及金黄鹤公司的行为是否构成不正当竞争；三、如果商标侵权行为或不正当竞争行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于原浆老窖酒厂及金黄鹤公司的行为是否侵害天龙黄鹤楼公司的注册商标专用权的问题。
天龙黄鹤楼公司的诉讼请求第一项为“判令两被告立即停止商标侵权行为，停止在其生产和销售的白酒类产品上使用‘小黄鹤’标识”，从其诉讼请求可知天龙黄鹤楼公司主张两上诉人停止在其生产和销售的白酒类产品上使用“小黄鹤”标识，并非只是针对“小小黄鹤”固液法白酒提出停止使用被控侵权标识；其次，天龙黄鹤楼公司在本案一审中提交了（2013）鄂正天证字第1783号公证书、（2014）鄂正天证字第959号公证书、（2014）鄂正天证字第960号公证书，前述三份公证书公证保全的被控侵权产品包括“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒，一审法院于2014年7月17日组织各方进行了庭前证据交换和质证，质证笔录记载，一审法院组织各方对（2013）鄂正天证字第1783号公证书、（2014）鄂正天证字第959号公证书、（2014）鄂正天证字第960号公证书所公证保全的被控侵权产品均进行了现场勘验，两上诉人对天龙黄鹤楼公司提交的公证侵权实物的证据均无异议。综合以上查明事实，两上诉人关于原审法院将天龙黄鹤楼公司并未在本案中主张及举证、也未经质证的另案产品在本案判决书中予以侵权类比，并作为商标侵权及赔偿依据错误的主张不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。天龙黄鹤楼公司系第8499561号商标的注册人，该公司自2011年7月28日起依法在核定使用的第33类商品上对该商标享有注册商标专用权。前述商标由汉字“小黄鹤楼”组成，系书法字体，字号大小一致，竖向排列。被控侵权产品“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒的外包装上均使用了汉字“小小黄鹤”，也系书法字体，竖向排列，“小小黄鹤”中首个“小”字的字体明显小于“小黄鹤”三字，“小黄鹤”文字是其标识的主要组成部分。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指两对比商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，另外，判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。基于前述近似性判定的原理，被控侵权产品外包装上印制的“小小黄鹤”标识与第8499561号注册商标“小黄鹤楼”均由四个汉字组成，且有三个汉字及其排列顺序完全相同，即“小黄鹤”，从普通消费者角度，“小黄鹤楼”与“小小黄鹤”构成近似标识。并且，上述两组文字分别被使用在白酒类商品外包装的显著位置，容易导致相关消费者对涉案商品来源产生混淆，使消费者误认为被控侵权产品系“小黄鹤楼”商标的关联品牌产品。（2014）鄂正天证字第959号公证书所附的发票和送（销）货单中，销售商将所销售的商品名称标注为“小黄鹤楼酒”，也印证了现实销售中确实存在对涉案商品来源产生混淆误认的情形。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案两上诉人在其生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品上使用与第8499561号注册商标近似标识的行为，侵害了天龙黄鹤楼公司对第8499561号注册商标享有的商标专用权。关于两上诉人主张被控侵权商品外包装上使用了第4591264号“金黄鹤”商标，认为不构成侵害第8499561号注册商标专用权的问题，本院认为，金黄鹤公司虽享有第4591264号“金黄鹤”商标专用权，但在被控侵权商品外包装上该“金黄鹤”商标并非以醒目的方式标注，相反，在外包装最醒目处突出使用的是“小小黄鹤”标识，该标识在文字数量、书写方式方面与第4591264号“金黄鹤”商标明显不同。依据商标侵权的判定原则，不能以被控侵权商品外包装上使用了“金黄鹤”商标来否定产品外包装上因突出使用“小小黄鹤”标识而依然侵害天龙黄鹤楼公司商标专用权的事实。因此，两上诉人关于其“小小黄鹤”标识并未侵害天龙黄鹤楼公司“小黄鹤楼”注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原浆老窖酒厂及金黄鹤公司的行为是否构成不正当竞争的问题。
首先，自2011年起，天龙黄鹤楼公司通过多种广告方式，对其经营的白酒系列产品进行了持续宣传，其生产的“小黄鹤楼”牌系列白酒的销售范围从湖北省内地区逐渐扩展至河南、河北、山东等省份，并获得“湖北名牌产品”的荣誉，该公司也被批准成为“中华老字号”会员单位。天龙黄鹤楼公司提供的广告发布合同、广告制作合同、所获得的荣誉证书、产品销售合同中绝大多数为原件并经过质证，综合已确定证据效力的证明材料内容，可以认定天龙黄鹤楼公司生产的包括“小黄鹤楼135”白酒在内的“小黄鹤楼”牌系列白酒在国内相关公众中具有一定知名度，属于知名商品。同时，天龙黄鹤楼公司对“小黄鹤楼135”浓香型白酒也进行了广泛的广告宣传，包括众多商户门头招牌印制形象代言人阿星手持该款白酒的宣传广告、武汉市内公交车车身喷涂该款白酒的宣传广告、市场出入口树立宣传该款白酒的广告牌、地下过街通道出入口悬挂该款白酒的宣传广告牌。综合考虑天龙黄鹤楼公司对“小黄鹤楼”牌系列白酒及“小黄鹤楼135”浓香型白酒的持续宣传时间、宣传程度和地域范围，可以认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品，一审法院不予认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品错误，本院依法予以纠正。因此，两上诉人关于天龙黄鹤楼公司提供证据不能证明“小黄鹤楼135”白酒为知名商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，天龙黄鹤楼公司提供证据证明，自2010年起至2014年止，其委托印刷机构为其生产的“小黄鹤楼135”浓香型白酒大量提供外包装。“小黄鹤楼135”浓香型白酒外包装图案的特点为：以红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小黄鹤楼”为中心，两侧分别辅以热干面、牛肉粉、武昌鱼、烧麦等四种湖北特色饮食的文字介绍及相关插图。上述外包装的图案、文字内容及其组合方式具有一定的独特性和显著性。随着天龙黄鹤楼公司的持续经营和实际使用，上述外包装已成为“小黄鹤楼135”浓香型白酒特有的包装、装潢。两上诉人生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒外包装表面的主要识别区域也呈现红底长方形，其中竖向书写黑色汉字“小小黄鹤”，红底长方形的图形大小、形状、颜色与“小黄鹤楼135”浓香型白酒相应部分一致，红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”亦采用书法字体竖向书写，字体大小、图中占比与“小黄鹤楼135”浓香型白酒相应部分一致，并且部分该型白酒的外包装纸上红底长方形的一侧有内容和图案与“小黄鹤楼135”浓香型白酒外包装上完全相同的关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图。经比对，两上诉人生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒，容易造成相关消费者对相关白酒商品来源的混淆，其行为属故意仿冒他人知名商品特有的包装、装潢的行为，构成对天龙黄鹤楼公司的不正当竞争。两上诉人关于“小黄鹤楼135”型号白酒所使用的外包装并非知名商品特有的包装、装潢，其生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于两上诉人主张其生产、销售的“小小黄鹤”白酒商品系合法使用其企业负责人外观设计专利的问题。首先，“小小黄鹤”固液法白酒外包装上实际使用的图案仅为ZL20093011××××.7号外观设计中的部分内容，该外观设计专利图形中的上半部分在“小小黄鹤”固液法白酒外包装上予以使用，该专利图形下方内容，即横向书写的书法汉字并未在“小小黄鹤”固液法白酒外包装上使用，因此“小小黄鹤”固液法白酒外包装并非完整规范地使用ZL20093011××××.7号外观设计专利；其次，ZL20133005××××.0号外观设计专利的图案中并不包括热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，但部分“小小黄鹤”固液法白酒外包装印制了热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，属于对ZL20133005××××.0号外观设计专利的变更使用；虽然另一部分“小小黄鹤”固液法白酒外包装与ZL20133005××××.0号外观设计专利的图案相同，但《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。以上法律规定明确了知名商品特有包装、装潢使用权与外观设计专利权冲突的处理原则，即按照使用在先原则予以认定和保护。本案天龙黄鹤楼公司提供证据证明，自2010年起其委托相关印刷机构为其生产的“小黄鹤楼135”浓香型白酒大量提供外包装，自2011年开始对该公司生产的系列白酒产品投放大量广告进行持续宣传，而宋加兵作为专利权人取得专利号为ZL20133005××××.0的外观设计专利是在2013年7月10日，依据前述原则判断，两上诉人的使用行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的不正当竞争情形，因此，两上诉人关于未构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。
一审庭审中，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司对于经公证机构取证的涉案“小小黄鹤”固液法白酒等商品系其生产和销售的事实，以及销售上述商品的行为仍在持续的事实，予以认可。同时，上述商品外包装上标注了原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的企业名称，因此，原浆老窖酒厂、金黄鹤公司应视为上述商品的共同制造、销售者，应对制造、销售上述商品的行为共同承担民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款同时规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案天龙黄鹤楼公司因商标侵权及不正当竞争行为所受实际损失、两上诉人因商标侵权及不正当竞争行为所获利益，以及注册商标许可使用费均难以确定，两上诉人赔偿天龙黄鹤楼公司的经济损失由人民法院综合案件具体情节依法认定并无不当。两上诉人还主张其销售行为只造成一个损害后果，原审法院不能重复计算损害赔偿数额，本院认为，侵害注册商标专用权行为与不正当竞争行为系两个独立的民事侵权行为，侵害的是不同的民事法律客体，产生不同的民事法律责任，因此侵权主体应分别承担不同侵权行为所产生的相应民事法律责任。一审法院综合考虑天龙黄鹤楼公司第8499561号商标知名度、两上诉人的企业规模和销售“小小黄鹤”白酒商品的地域范围，以及两上诉人与天龙黄鹤楼公司同类纠纷案撤诉后侵权行为仍在持续的事实等情节，认定两上诉人因侵害商标权造成天龙黄鹤楼公司的经济损失为50万元，因不正当竞争行为造成天龙黄鹤楼公司的经济损失为30万元并无不当。天龙黄鹤楼公司为制止两上诉人的侵权行为及不正当竞争行为实际支出的合理开支33691.8元，由两上诉人共同承担亦无不当。因此，两上诉人关于一审判决确定的赔偿数额不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审案件受理费分担的问题，本院综合考虑原浆老窖酒厂、金黄鹤公司共同构成商标侵权及不正当竞争，以及一审法院部分支持天龙黄鹤楼公司诉讼请求等因素，对一审案件受理费分担进行适当调整。
综上，上诉人原浆老窖酒厂、金黄鹤公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽部分有误，但适用法律正确，实体处理适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费34800元，由武汉原浆老窖酒厂、武汉市金黄鹤酒业有限公司负担22620元，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司负担12180元。二审案件受理费12137元，由武汉原浆老窖酒厂、武汉市金黄鹤酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠
代理审判员 陈 辉
代理审判员 毛向荣
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 杨 羽