江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00982号
上诉人（原审原告）路国华，居民。
上诉人（原审原告）张月英，居民。
被上诉人（原审被告）余贵兰，居民。
委托代理人张晓岚，江苏择善律师事务所律师。
上诉人路国华、张月英因与被上诉人余贵兰财产损害纠纷一案，不服响水县人民法院（2013）响民初字第0601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告路国华、张月英于1989年3月14日与案外人周安勤签订房屋转让协议一份，协议转让房屋为：位于振兴街东侧，长8米、宽8米，东与杨井华搭界、西与周安勤搭界的平房两间。购买该房屋后，原告在平房上加盖第二层及在房屋东部建造附属房屋。被告余贵兰丈夫杨加学于2006年5月16日与案外人周法军、魏加兰、周发中签订房屋买卖协议，被告所购买房屋与原告房屋搭界相邻。2006年5月17日余贵兰的地籍调查表中载明原被告搭界的4-3墙及围墙为路国华所有。2009年4月23日，被告开始拆房建房，现在房屋为两间上下四层。原告认为被告建房对其房屋产生损害，在诉前申请，由一审法院委托盐城正平房屋安全司法鉴定所鉴定其房屋是否构成危房以及其损害是否与相邻余贵兰建房存在因果关系。该鉴定机构于2011年10月18日作出正平司鉴所（2011）房鉴字第139号司法鉴定书，认定原因分析及鉴定结论为：路国华房屋墙体裂缝的原因主要是北侧相邻房屋距离较近以及荷载、建造时间的差异等因素影响所致，即路国华房屋的损害与余贵兰新建房屋之间存在因果关系，路国华房屋D－E轴危险性等级综合评定为C级（局部危房）；A－C轴危险性等级综合评定为B级（非危房，局部须修理）；处理建议为：建议到有资质的设计单位进行加固设计，并按设计要求进行维修。原告支付鉴定费用5000元。2011年12月22日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告余贵兰赔偿因房屋被毁而造成的损失人民币80000元。在本案审理过程中，一审法院根据原告申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对新增损伤检测、墙体倾斜率检测、维修方案等内容进行鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年6月30日出具（2014）司鉴字第145045号鉴定报告，该鉴定报告对原告房屋提出维修方案，维修方案注明了：墙体倾斜超过规范要求、墙体裂缝、屋面板裂缝三大项维修项目及具体的维修方案。原告为此支付鉴定费用6000元。经原告申请，盐城市建业工程咨询有限公司接受一审法院委托，于2014年8月25日作出盐建司鉴字（2014）001号关于路国华、张月英房屋修复工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为：路国华、张月英房屋修复费用为60794.19元，原告为此支付鉴定费用3000元。被告余贵兰为证明其不应承担赔偿责任，向一审法院提供有原告路国华签名的协议书一份（余贵兰为甲方，路国华为乙方），该协议书落款日期为2009年4月，该协议书内容为：甲方现因房屋质量差，急需拆房建房，现就有关事项经甲乙双方协议如下：1.甲方房屋拆除后新建的山墙需离乙方现外山墙1.2米，出口归甲方使用；2.甲方现建房屋为四层。如以后乙方需建房，甲方不得以其他理由阻拦乙方施工；3.甲乙双方不得追究任何经济损失；4.本协议一式两份，双方各执一份，双方不得违反，如有违反后果自负。被告余贵兰陈述其已预料到拆房建房可能给原告房屋造成损害，所以在拆房建房前与原告签订这份协议。原告对该协议上的签名予以认可，但其称是被告以办理建房执照需要邻居签名为由欺骗原告，原告在没有看到内容的情况下签的，该协议应当无效。协议上的在场证明人周法军向原告出具证明，证明内容为：“甲方余贵兰和乙方路国华签订协议书时，我不在现场，至于协议书上的“周发军”三个字，的确是我所写，是在甲、乙双方签订协议后，由甲方余贵兰拿给我签的”。证人桑某证实该协议原件系被告余贵兰提供草稿，由其整理的，其只整理了一份。而被告在庭审中陈述该协议系一式三份。
一审法院经审理认为，本案因被告建房给原告造成财产损害的事实，有当事人陈述、鉴定报告等证据证明，应予认定。对原告损失认定为，房屋修复费用为60794.19元；对原告主张的律师费3000元，一审法院认为不是房屋损害的直接损失，一审法院不予支持。原告主张的送达材料费、打印材料费、照相费用、房屋临时维修费用、邮寄费、住房损失等费用，未提供证据证明，不予认定。
本案争议焦点，被告是否应对原告的上述损失承担赔偿责任。一审法院认为，根据民法当事人的意思自治原则，当事人拥有广泛的处分权，但处分权不是无边际的，应当受到适当的限制。当事人可以在合同订立时约定免责条款，但据合同法第五十三条规定“因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”。从该条款理解应当是对当事人行使处分权的限制，因为该约定严重违反诚实信用原则，在损害事故发生前，法律对双方可约定的免责内容严格予以界定，这区别于损害事故发生后，损害事故的受害方对另一方做出不要赔偿的权利处分。结合本案，被告提供协议上签名时间在前，被告侵权事实及结果发生在后，对被告的侵权行为可能导致原告全家唯一住所受到侵害，被告在拆房建房时已经预见，这一点有被告提供的协议及被告陈述予以证实，但被告未采取相关防范保护和减损措施，而只是希望通过原告对权利的放弃来放任其侵权行为的发生，导致房屋受损，被告存在重大过失。该情形符合合同法第五十三条第二款的规定，因此被告提供的协议中的第三条应属于无效的免责条款。被告余贵兰应对原告房屋损害承担赔偿责任。
从正平司鉴所（2011）房鉴字第139号司法鉴定书，认定路国华房屋墙体裂缝的原因来看，被告建房行为是原告房屋损害的主要原因，原告自身房屋受建房时间、自身荷载、房屋基础结构等因素影响亦是损害结果发生的诱因。故一审法院认定被告于贵兰应对原告的损失承担主要赔偿责任，即被告应对原告的损失承担60%的民事赔偿责任，为36477元（60794.19×60）。
综上，遂判决：一、被告余贵兰在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告路国华、张月英房屋损失36477元；二、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费1800元，鉴定费用14000元，合计15800元，由原告方负担6320元，被告余贵兰负担9480元
上诉人路国华不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在建房期间，经双方协议，一致同意如果被上诉人房屋因建筑而造成上诉人房屋损失的，愿意一起赔偿经济损失。现被上诉人建筑房屋造成了上诉人房屋发生严重变形，双方为此多次发生矛盾并曾通过司法部门调解，双方基本达成协议由被上诉人赔偿8万元，后因被上诉人要求赔偿医药费，上诉人未同意，结果协议未履行。二、响水法院审理时由鉴定结构进行了三次鉴定，一切费用均说由被上诉人承担，结果却判决被上诉人承担60%的责任。为此，上诉人不服上诉，要求：1.被上诉人赔偿上诉人因房屋被毁坏而造成的一切经济损失。2.要求被上诉人赔偿诉讼费900元、上诉费1800元、三次鉴定费14000元、律师费3000元、鉴定机构估价维修费60794.19元，因房屋造成的经济损失约8万余元。
被上诉人余贵兰答辩称：一、原审已查明2009年4月双方在被上诉人建房之前已经签订了协议，其协议的内容对建房过程中可能导致上诉人房屋损坏预料后果，上诉人表示放弃对被上诉人的追责权利，这协议的内容在原审判决的第三页已经做了详细的陈述，显然与上诉人的上诉理由严重不符，但是原审法院对于该条款的效力已经做出了认定，认为该协议条款属于免责条款，被上诉人在建房时因未能尽到谨慎的义务，故而对被上诉人做出了部分赔偿的认定。二、导致上诉人的房屋受损并非是被上诉人建房导致的唯一原因，上诉人房屋受损也有自身房屋的结构以及建房的时间等自身的原因，也是其房屋受损的另一个诱导因素，故而原审法院综合以上的原因做出了由被上诉人承担其损失的60%的赔偿并无不当。三、上诉人要求被上诉人赔偿的其他项目，既没有事实依据也没有法律依据，在原审中也未能提供相关的票据，因此原审法院的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据盐城正平房屋安全司法鉴定所的鉴定意见，一审认定上诉人的房屋损坏是由被上诉人的建房行为以及上诉人房屋自身存在的诱因共同导致，有事实依据，亦符合情理。因此，对于上诉人所造成的损失应由双方依据各自的责任大小予以分担。上诉人主张被上诉人曾同意赔偿其一切经济损失以及双方曾达成被上诉人赔偿上诉人8万元的赔偿协议，未能提供有效证据予以证明，被上诉人在庭审中也未予认可，故本院对其该上诉人理由，不予支持。综上，一审根据案件查明的情况，判令被上诉人承担60%的赔偿责任，并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人路国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张雷代理审判员李兆勇
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 孙 莉