山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第371号
上诉人（原审被告）吴学军。
被上诉人（原审原告）高法田。
委托代理人于利群，山东英天律师事务所律师。
原审被告顾鹏。
上诉人吴学军�民间借贷纠纷一案，不服博兴县人民法院（2014）博商初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴学军、被上诉人高法田委托代理人于利群到庭参加诉讼，原审被告顾鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2010年8月31日，顾鹏向高法田出具《借款协议》一份，载明：“现因借款人顾鹏、吴学军因修建三合干渠节制闸、进水闸工程需向贷款人高法田借款人民币伍万元。借款种类为现金，借款日期为2010年8月31日，还款日期为2010年10月31日前，按时一次性偿还清伍万元借款，利息按月息2%计算，如果工程拨款期在2010年10月31日前，将从博兴黄河工程有限公司拨付给顾鹏、吴学军的工程款中扣除伍万元借款还款给高法田……”。吴学军也于同日向高法田出具本人签名的《项目拨款单》一份，上面载明的金额为50000元。协议签订后，高法田将借款50000元交给顾鹏。2014年1月27日，吴学军将从山东滨州金河市政工程有限公司（涉诉三合干渠工程的发包方）领取的工程款10000元转账支票背书转让给高法田用于偿还涉诉借款本息。另查明，山东滨州金河市政工程有限公司认可三合干渠的相关工程是由顾鹏、吴学军合伙承包施工的，二人在山东滨州金河市政工程有限公司的工程款债权是以顾鹏、吴学军二人共同的名义。
原审认为，顾鹏向高法田出具《借款协议》，认可涉诉借款是因顾鹏、吴学军在三合干渠的相关工程向高法田借款，顾鹏并同意“如果工程拨款期在2010年10月31日前，将从博兴黄河工程有限公司拨付给顾鹏、吴学军的工程款中扣除伍万元借款还款给高法田”。吴学军向高法田出具《项目拨款单》的日期与《借款协议》的日期、金额均一致，且与《�款协议》上载明的承诺自发包方向顾鹏、吴学军的工程拨款中予以扣除的意思表示相符，应视为吴学军对顾鹏以二人名义向高法田借款的认可，同时，吴学军曾以发包方山东滨州金河市政工程有限公司向其支付的工程款偿还过高法田10000元，履行了部分还款义务。综合上述事实，对高法田主张的涉诉借款是由顾鹏、吴学军共同所借的事实予以认定。高法田向顾鹏、吴学军交付借款后，顾鹏、吴学军未按约全面履行还款义务，构成违约，应承担继续履行的民事责任。双方约定的月利率2%未超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，予以支持。因吴学军在2014年1月27日向高法田偿还10000元时，双方未约定是支付的借款本金，依据相关法律规定，应为支付的借款利息。顾鹏认可已收到高法田所交付的借款，故双方之间的借款协议已成立并生效，因此，顾鹏关于借款协议未生效�辩称不能成立，不予支持。吴学军的辩称无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告顾鹏、吴学军自本判决生效之日起十日内偿还原告高法田借款50000元及利息31600元（以50000元为本金，自2010年9月3日计算至2014年1月27日；以40000元为本金，自2014年1月28日计算至2014年2月28日，均按月利率20‰计算，并减去被告吴学军支付的利息10000元）；二、驳回原告高法田的其他诉讼请求。案件受理费1050元，财产保全费870元，由被告顾鹏、吴学军负担。
宣判后，吴学军不服，上诉称，高法田所诉与事实不符，不具有客观真实性，一审判决也是错误的。上诉人是博兴县黄河河务局（使用山东恒泰工程集团有限公司的资质）的工程承包人，顾鹏是上诉人雇佣的施工人员，高法田是博兴县黄河河务局的工作人员，从事施工监理工作，山东恒泰工程集团有限公司是滨州市黄河河务局的下属单位。上诉人从未向高法田借过一分钱，对顾鹏是否与高法田存在借贷关系毫不知情。项目拨款单是上诉人向博兴县黄河河务局申请拨款时填写的，而根本不是给高法田的，是高法田利用职务之便从博兴县黄河河务局私自拿取的，这根本不能成为上诉人对所谓的顾鹏向高法田借款的认可。2014年春节前两天，博兴县黄河河务局其他的施工队都早已领取了工程款，高法田利用其特殊的身份关系，强行从博兴县黄河河务局的工程款中单独拿出10000元用于偿还顾鹏的借款，如果上诉人不答应高法田的这一无理要求，博兴县黄河河务局就不给�诉人拨付工程款，上诉人考虑到顾鹏在上诉人处有工资，在这种情况下，经顾鹏同意，上诉人才转给了高法田10000元。这10000元应当作为顾鹏偿还给高法田借款的本金，而不应当视为利息。一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作出的判决错误。请求：1.依法撤销博兴县人民法院（2014）博商初字第276号民事判决，驳回高法田对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高法田承担。
被上诉人高法田辩称，1.吴学军的上诉内容与事实不符，吴学军与顾鹏合伙承包博兴县三合干渠节制闸、进水闸工程，在施工过程中由于缺乏资金，两人于2010年8月31日向高法田借款50000元。该事实一审法院已经查明。2.吴学军称从未借过高法田款项与事实不符。涉案借款只是其中的一笔，上诉人在其他工程中向高法田借过款项，均已还清。博兴县黄河河务局有严格的财务制度，高法田�是博兴河务局的一名普通退休职工，根本无权也没有能力拿取上诉人出具的借款单。3.吴学军的还款是其与高法田协商同意的，并不是吴学军替顾鹏偿还借款。综上，请求二审法院驳回吴学军的上诉请求，维持原判。
原审被告顾鹏未提交书面答辩意见。
本院查明的事实除与一审认定的事实一致外，补充查明以下事实：博兴县黄河工程有限公司与山东滨州金河市政工程有限公司系博兴县黄河河务局的下属单位，三合干渠节制闸、进水闸工程是以山东滨州金河市政工程有限公司名义对外拨付工程款。高法田系博兴县黄河河务局的职工，在三合干渠节制闸、进水闸工程中担任监理。
2009年12月14日，顾鹏在山东滨州金河市政工程有限公司领取了三合干渠工程的工程款62000元。
本院认为，关于吴学军与顾鹏是否为共同借款人的问题。吴学军主张其并未向高法田借款，项目�款单不能认定系其对顾鹏向高法田借款50000元的认可。本院认为，吴学军上诉状中陈述50000元项目拨款单是高法田利用职务之便从博兴县黄河河务局私自拿取的；二审中又陈述上述项目拨款单系其向项目部申请拨款写错后作废但未处理掉的。吴学军的前后陈述明显矛盾。结合顾鹏签字确认的借款协议中明确载明“现因借款人顾鹏、吴学军因修建三合干渠节制闸、进水闸工程需向贷款人高法田借款人民币伍万元”以及吴学军签字确认的拨款单中记载的日期、金额与顾鹏签订的借款协议的日期、金额一致的事实来看，原审认定项目拨款单系吴学军对顾鹏以其两人名义向高法田借款的认可，吴学军与顾鹏系共同借款人并无不当，吴学军该项上诉理由不能成立。
关于吴学军与顾鹏的关系问题。吴学军主张其与顾鹏系雇佣关系。首先，二审中，吴学军申请证人祁继刚出庭作�，祁继刚的证言来源于吴学军与顾鹏的陈述。本院认为，证人证言不能证实三合干渠工程施工过程中吴学军与顾鹏存在雇佣关系的事实，本院不予采信。其次，吴学军提交的《工程安全生产协议》系韩永个人与吴学军所签，吴学军陈述工程中只要双方签字的资料都由其与韩永签订。结合顾鹏签字确认的借款协议中载明的顾鹏、吴学军修建三合干渠节制闸、进水闸工程以及三合干渠工程存在顾鹏以个人名义领取工程款的事实来看，该《工程安全生产协议》并不能否定吴学军与顾鹏的合伙关系。吴学军亦未提交其他证据证实其与顾鹏存在雇佣关系的事实。故吴学军该项上诉理由亦不能成立。
关于吴学军向高法田支付的10000元款项的问题。吴学军主张10000元转账支票是其向顾鹏支付的工资，系替顾鹏偿还的涉案借款本金。如前所述，吴学军与顾鹏之间不存在雇佣关系的事实，结合涉案借款中吴学军与顾鹏系共同借款人的事实来看，原审认定该10000元系吴学军对涉案借款的偿还并无不当。该10000元对于偿还本金还是利息双方并无特别约定。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，应当先抵充利息。故原审认定吴学军交付高法田的10000元转账支票系偿还的涉案借款利息并无不当。综上，吴学军该项上诉理由亦不能成立。
关于涉案借款的利息及计算问题。双方约定的月息2%超出中国人民银行同期贷款利率（4.86%）的四倍，超出部分不予支持，原审对此认定错误，本院予以纠正。同时，原审判决对于利息计算方式中的利息起算时间及本金数额认定错误，本院一并纠正。自2010年9月1日至2014年2月28日，50000元借款本金的利息情况为：
2010年9月1日至2010�10月19日利息为1296元（4.86%÷12×4×50000元＋4.86%÷12÷30×4×18天×50000元）；
2010年10月20日至2010年12月25日利息为1842元（5.1%÷12×4×2个月×50000元＋5.1%÷12÷30×4×5天×50000元）；
2010年12月26日至2011年2月8日利息为1278元（5.35%÷12×4×50000元＋5.35%÷12÷30×4×13天×50000元）；
2011年2月9日至2011年4月5日利息为1742元（5.6%÷12×4×50000元＋5.6%÷12÷30×4×26天×50000元）；
2011年4月6日至2011年7月6日利息为2925元（5.85%÷12×4×3个月×50000元）；
2011年7月7日至2012年6月7日利息为11000元（2%×11个月×50000元）；
2012年6月8日至2012年7月5日利息为878元（5.85%÷12÷30×4×27天×50000元）；
2012年7月6日至2014年2月28日利息为19733元（2%×19个月×50000元＋2%÷30×22天×50000元）。以上利息共计40694元。
综上，吴学军、顾鹏未提交其他还款证据，扣除吴学军偿还的10000元利息，顾鹏、吴学军尚欠高法田借款本金50000元及利�30694元。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2014）博商初字第276号民事判决第二项；
二、变更博兴县人民法院（2014）博商初字第276号民事判决第一项为：顾鹏、吴学军自本判决生效之日起十日内偿还高法田借款50000元及利息30694元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，保全费870元，由吴学军、顾鹏承担1870元，高法田承担50元；二审案件受理费1840元，由吴学军负担1800元，高法田负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 代海霞
代理审判员 张 珊
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张真真