广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第995号
上诉人（原审被告、反诉原告）：萧秋霞。
委托代理人：曾建世，广东鹏翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓广。
上诉人萧秋霞因与被上诉人邓广建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第906号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，经审理查明，邓广未取得建设工程施工资质。2012年2月，萧秋霞将位于深圳市龙岗区坪地街道六联社区吉坑村私宅五层的主体工程发包给邓广施工，双方并未签订书面合同，口头约定工程内容、单价等。邓广施工至2012年6月，称萧秋霞以质量问题为借口拒付进度工程款，于是停工撤场。双方无法协商一致，邓广遂诉至法院，萧秋霞亦在举证期内提起反诉。
另查，2014年6月11日，萧秋霞曾到深圳市龙岗区坪地街道司法所投诉邓广，并在来访登记表上的来访内容记录“本人委托被诉人建房，工程款有争议，2012年5月被诉人为来访人建房，完工5层后结清22万，剩余13万元未结，因质量问题发生纠纷，现就工程款问题发生纠纷”，经调解未果，人民调解员李庆在登记表上登记“经了解情况后，征求双方意见，来访人不愿调解，告知另一方通过诉讼途径予以解决”。
关于涉案工程的工程造价，邓广、萧秋霞确认工程的总造价为33万元，邓广主张施工内容包括主体框架和砌砖，其已基本完工，只剩下5楼一部分砖未砌，但萧秋霞不认可，认为施工内容除邓广所说还包括两个化粪池施工，邓广并未实际完工，其中砖墙未砌好（包括1至5层的吊机口处未封口、1至4楼部分墙没有砌好、5楼的墙基本没有砌）、化粪池未做、2至5层没有植筋、4楼楼顶存在漏水、建筑垃圾没有清理，向法院提交《合同》、计算单，证明萧秋霞在邓广退场后，另行委托包工头刘正华进行施工，施工内容包括一至四楼砌墙48450元、四楼防水9100元、补吊梯口砖墙5000元、植筋20000元、化粪池10000元，合计花费92550元，并申请证人刘正华、刘杰出庭作证，均是后期为萧秋霞完成收尾工程的施工工人，其中刘正华称其进场时，涉案工程的主体框架已做好，4楼以下的砖大部分已经砌好，5楼就只做了一点，他们根据萧秋霞的要求进行植筋、在2至4楼多砌两面墙将结构改为两房一厅、补吊梯口的砖墙、做了100多平方米的防水。经原审法院释明，邓广对涉案工程已完成的工程量不申请造价鉴定。
关于萧秋霞已付的工程款，邓广主张只收到18万元，萧秋霞则认为其已支付22万元，后续支付的4万元因当时协商好由邓广将剩余工程完工后再进行结算，所以并提交深圳市龙岗区坪地街道司法所人民调解员李庆所写的《情况说明》予以证明，其中记载：在本案中萧秋霞作为来访群众于2014年6月11日到我所反映诉求并在来访登记本上填写的个人信息及在来访内容中所写的“本人委托被诉建房工程款有争议”系萧秋霞个人陈述，另该来访内容上的“2012年5月被诉人为来访人建房，完工5层后结清22万，剩余13万元未结。因质量问题发生纠纷，现就工程款问题发生纠纷”这段话是在萧秋霞签名确认后，本人再根据被诉人邓广当时的陈述代写的为方便调解的工作记录。
关于涉案建筑房屋四楼楼板渗水问题，原审法院根据萧秋霞申请依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对四楼混凝土板质量进行鉴定，后萧秋霞撤回鉴定申请。
经原审法院向深圳市龙岗区坪地街道司法所人民调解员李庆调查询问，其确认萧秋霞提交的《情况说明》是其所写的，并陈述其在调解邓广、萧秋霞纠纷时邓广承认收到萧秋霞工程款22万元，其是根据邓广的口述记录在来访内容里。
邓广原审的诉讼请求为：1、萧秋霞支付工程款150000元；2、本案诉讼费由萧秋霞承担。
萧秋霞原审反诉请求为：1、邓广承担修理房屋四楼楼板渗水的全部责任，相关费用全部由邓广承担；2、邓广赔偿萧秋霞因邓广单方面停止施工导致萧秋霞房屋停工二年的经济损失7.2万元；3、由邓广承担本案诉讼费。原审庭审中，萧秋霞明确其第一项反诉请求为要求萧秋霞承担修复四楼楼板渗水费用5000元，邓广同意承担。
原审法院认为，邓广、萧秋霞虽未签订书面合同，但萧秋霞实际将私宅建设工程发包给邓广施工，萧秋霞亦支付了部分工程款，邓广、萧秋霞之间形成了建设工程施工合同关系，但邓广并未取得建设工程施工资质，双方之间的合同应认定为无效，但邓广已实际施工，故萧秋霞应按邓广完成的工程量支付相应的工程款。邓广、萧秋霞确认涉案工程的总造价为33万元，但施工内容、单价、付款方式等均是口头约定，双方在庭审中的陈述均不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于邓广已完成的工程量，邓广主张其已基本完工，只剩下5楼一部分砖未砌，但没有提交证据予以证明，亦未申请工程造价鉴定，且从证人刘正华的证言可以看出，其后续施工内容包括1至4楼增加砌墙、5楼砌墙、2至4楼植筋、1至5楼吊梯口补砖墙、4楼防水、化粪池，说明主体部分邓广确实有部分并未实际完工。萧秋霞主张邓广未完工部分即为证人刘正华施工部分，亦没有提交证据予以证明，且邓广只确认其负责主体框架和砌砖，证人刘正华亦称1至4楼的砌墙是萧秋霞要求增加改动的，原审法院根据萧秋霞的证据酌定邓广未完工部分工程的造价为30000元。至于萧秋霞已付的工程款，萧秋霞主张其已付22万元，有4万元未让邓广出具收条，而邓广只确认收到18万元，但根据深圳市龙岗区坪地街道司法所人民调解员李庆的陈述，其调解邓广、萧秋霞纠纷时确认邓广称口述其收到萧秋霞支付的22万元，故陈庆的该项说明可以作为认定案件事实的依据，原审法院予以采信，确认萧秋霞已支付的工程款为22万元。综上，经核算，萧秋霞尚欠邓广的工程款为80000元（330000－220000－30000），原审法院对邓广主张的超额部分不予支持。
关于萧秋霞第一项反诉请求，因邓广同意向萧秋霞支付该费用5000元，原审法院予以确认。至于萧秋霞请求邓广赔偿停工损失，没有依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、萧秋霞于判决生效之日起十日内向邓广支付工程款80000元；二、邓广于判决生效之日起十日内向萧秋霞支付费用5000元；三、驳回邓广的其他诉讼请求；四、驳回萧秋霞的其他反诉请求。本诉受理费3300元，由邓广负担1540元，萧秋霞负担1760元；反诉受理费800元，由邓广负担56元，由萧秋霞负担744元。
萧秋霞不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，改判萧秋霞无须支付邓广工程款；二、撤销原审判决第四项，改判邓广支付萧秋霞因邓广单方面停止施工导致萧秋霞房屋停工二年的经济损失人民币7.2万元；三、本案的一审、二审案件受理费由邓广承担。事实与理由：一、一审判决酌定邓广未完工部分造价为30000元，萧秋霞认为该认定没有事实与法律依据，明显不合理，理由如下：1、因邓广故意单方面撤走施工队，导致萧秋霞不得不在2014年4月请了另外一名包工头刘正华承包萧秋霞未完工的工程，总共花去工程款人民币92550元，该事实有萧秋霞与证人刘正华签订的施工《合同》、陈正华向萧秋霞出具的结算单、照片，以及刘正华、刘杰该的证人证言证实。该工程款是萧秋霞实际花费的费用，且是由于邓广原因造成的，一审判决在此基础上再进行减少，显然与萧秋霞实际支出费用不符。2、根据谁主张谁举证的原则，邓广应当对其工程完成的情况、进度以及未完工的部分承担举证责任。本案中邓广实际上对此未提供任何证据加以证明，根据举证规则，应当作出对邓广不利的认定。二、萧秋霞因邓广单方撤走施工队造成涉案房屋停建二年，属于因一方的过错和违约行为给另一方造成的经济损失，依法应当支持。1、邓广未按施工设计图纸进行施工，节省工程量，邓广拒绝萧秋霞要求其返工合理请求，邓广在施工过程中大量偷工减科，质量明显不合格，致使涉案房屋四楼楼板有大片渗水情况，邓广在一审中实际上也认可了该事实，并愿意承担四楼渗水的修复费人民币5000元；二楼以上墙体没有按建筑规范施工，连最基本的植筋都没有，墙用的沙浆是用海沙，石粉和装修水泥参合的，明显达不到施工质量的要求。因邓广存在上述明显的违约行为，同时，由于邓广单方面撤走施工人员，导致萧秋霞房屋从2012年5月停工至2014年3月25日，给萧秋霞造成了巨额窝工损失和租金损失。2、萧秋霞在邓广出现上述违约行为的情况下，积极主动找坪地街道六联社区吉坑村民小组进行调解，但邓广不予理采，故意让涉案房屋一直停工，导致涉案房屋停建两年，邓广对此存在明显的故意和过错。3、即使按照邓广所说每建好一层萧秋霞须支付邓广工程款4万元，萧秋霞在邓广只建好4层的情况下已支付给了邓广工程款22万元，根据不存在拖欠工程款的问题，因此，邓广所辩称的是萧秋霞不按时支付工程款所以撤走施工队的辩解是明显不能成立的。4、参照2013年龙岗区房屋租赁指导租金表坪地街道行政区域社区、自然村等周边区域不带电梯住宅租金标准为6元／平方米，涉案房屋每月可收租金为4290元，房屋从2012年5月停工至2014年3月25日共23个月，租金总损失为98670元，萧秋霞只要求邓广承担7.2万元。综上，萧秋霞因邓广单方撤走施工队造成涉案房屋停建近二年，属于邓广的过错和违约行为给萧秋霞造成的经济损失，属于可以预见的确定的损失，邓广依法应当赔偿。
被上诉人邓广答辩意见同一审答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，邓广未取得建设工程施工资质，原审认定其与萧秋霞就涉案工程订立的建设工程施工合同无效正确。虽合同无效，但邓广已实际施工，萧秋霞应按邓广完成的工程量支付相应的工程款。邓广、萧秋霞确认涉案工程的总造价为33万元，二审争议的焦点在于邓广未完成的工程量造价。
因双方并未订立书面协议，施工内容、单价、付款方式等均是口头约定，在本案诉讼中，双方陈述不一。根据证人刘正华的证言，其后续施工内容包括1至4楼增加砌墙、5楼砌墙、2至4楼植筋、1至5楼吊梯口补砖墙、4楼防水、化粪池。萧秋霞主张邓广未完工部分即为证人刘正华施工部分，但未能提供证据证明，邓广对此亦不予认可，只确认其负责主体框架和砌砖。而证人刘正华亦称1至4楼的砌墙是萧秋霞要求增加改动的，故，该部分工程不应计入邓广与萧秋霞约定的施工内容，萧秋霞主张从涉案工程总造价中扣减该部分价款缺乏事实依据。考虑到该部分砌墙工程款48450元，已占萧秋霞主张的92550元一半以上，本院认为，原审结合双方举证情况酌定邓广未完成的工程量造价为30000元并无不当，本院予以维持。
因涉案合同为无效合同，萧秋霞以邓广违约为由要求其承担停工损失于法无据，原审不予支持正确，本院亦予以维持。
综上，萧秋霞的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3340元，由萧秋霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱裕华
代理审判员 蔡妍婷
代理审判员 唐 毅
二〇一五年六月十一日
书 记 员 邹俊辉