河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2847号
上诉人（原审原告）陈圣宠，男，1965年4月6日出生，汉族，任丘市于村乡史家庄人，现住该村254号。身份证号：
132903196504065016。
委托代理人王美华，河北金胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）纪克修。
委托代理人王松洪，任丘市利民法律服务所法律工作者。
上诉人陈圣宠因与被上诉人纪克修劳动争议纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第2015号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈圣宠委托代理人王美华，被上诉人纪克修委托代理人王松洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈圣宠组建了一建筑队，承揽楼房建筑工程，在任丘市于村乡史家庄村又固定经营场所，雇佣工人二十余名，承揽规模较大，符合领取营业执照的条件，但未在工商部门依法办理工商登记。纪克修于2012年11月到陈圣宠的建筑队上班，从事壮工工作，日工资110元，双方未签订劳动合同。2012年11月15日上午8时，纪克修到陈圣宠承揽的位于任丘市于村乡史家庄村河北泽翼铝业有限公司的建筑工地上班，受带班人指派与工友郭和林一同乘坐卷扬机上三楼楼顶运料，当行驶到二层至三层中间时，卷扬机突然断裂，导致纪克修和工友郭和林坠落到地面。事故发生后，陈圣宠送纪克修和受伤工友郭和林到任丘市人民医院住院治疗，诊断为：腰2椎体爆裂骨折，左Pilon骨折，左跟骨粉碎性骨折，实际住院27天，于2012年12月11日出院。2013年7月15日，沧州市劳动能力鉴定委员会伤残人员劳动能力鉴定（确认）结论通知书“劳鉴（初）字（2013）88号”鉴定（确认）结论为纪克修之伤伤残等级为捌级。2013年10月30日，陈圣宠组建的建筑队不服该鉴定（确认）结论，申请对纪克修初次鉴定的捌级伤残再次鉴定，2014年1月3日，工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书“冀劳（工伤）鉴（再）字（2013）271号”的最终鉴定结论为纪克修之伤伤残等级为捌级。
纪克修以陈圣宠组建的建筑队为被申请人，到任丘市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2014年2月26日，该仲裁委员会作出任劳人仲案裁字（2013）第078号仲裁裁决书，认定纪克修系陈圣宠招用的工人，陈圣宠未经工商注册，系非法用工单位，陈圣宠招用纪克修为其工作的行为系非法行为，纪克修在陈圣宠处工作时受伤致残，陈圣宠应对纪克修赔偿，裁决陈圣宠支付纪克修一次性赔偿金118626元、伙食补助费680元、鉴定费600元、自受伤之日至劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费26215.6元、住院期间的护理费3900元，共计150021.6元。
以上查明的事实有陈圣宠提供的裁裁决书，纪克修提交的仲裁庭审笔录、任丘市人民医院诊断证明、病历、伤残人员劳动能力鉴定（确认）结论通知书、工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书及开庭笔录等可供认定。
原审法院认为，纪克修主张涉案建筑队经营者系陈圣宠，陈圣宠持有异议，认为系陈圣年，对此双方均提供了证据予以证实。纪克修提供了仲裁庭审笔录以及郭三崇的出庭证言，二者相互印证，能够证实涉案建筑队的经营者系陈圣宠。纪克修主张其与陈圣宠之间构成非法用工关系，陈圣宠持有异议，认为系雇佣关系。纪克修提供的任丘市梁召镇正洛村村民委员会的证明、相片、仲裁庭审笔录均证实陈圣宠在任丘市于村乡史家庄村有固定经营场所，雇佣工人二十余名，承揽规模较大，符合领取营业执照的条件，但未在工商部门依法办理工商登记，属于非法经营，纪克修系其招用的工人，属于非法用工。故纪克修的损失应由陈圣宠予以赔偿。
纪克修主张一次性赔偿金127596元（42532元＊3），符合法律规定，予以支持。纪克修主张住院伙食补助费1350元（50元／天＊27天），陈圣宠对天数没有异议，但认为日标准应为35元，陈圣宠该主张高于法律规定的统筹地区以内就医的伙食补助费日标准20元，是其对自己权利的处分，予以确认，故支持住院伙食补助费945元（35元／天＊27天）。纪克修主张鉴定费600元，未能提供鉴定费收据予以证实，且陈圣宠不认可，不予支持。纪克修主张护理费2970元（110元＊27天），陈圣宠持有异议。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条的规定，护理费应按照本单位上一年度职工月平均工资一人标准计算，因双方未能提供该标准，故参照河北省上一年度职工月平均工资计算，纪克修主张不高于该标准，是其对自己权利的处分，予以确认，陈圣宠主张护理期27天，符合实际情况，故支持护理费2970元（110元＊27天）。纪克修主张生活费28380元（110元＊258天），陈圣宠对天数没有异议，对日标准有异议，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，应按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，纪克修主张每天110元不高于该标准，是其对自己权利的处分，予以支持，故支持生活费28380元。纪克修自认陈圣宠已经支付其生活费4000元，系其对自己权利的处分，予以确认并扣除。陈圣宠主张再次鉴定的费用应由纪克修负担的意见，没有法律依据，不予支持。以上共支持纪克修损失共计155891元。
综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第六十六条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（冀人社字（2011）4号）第四条之规定，原审法院判决如下：陈圣宠于本判决生效之日起五日内支付纪克修155891元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由陈圣宠负担3197元，由纪克修负担103元。
原审判决后，陈圣宠不服，向本院提出上诉。称：一、原审判决认定事实不清，陈圣宠不是建筑队经营人，没有赔偿义务。二、本案中纪克修与建筑队经营人之间是雇佣关系，原审法院依据证明、相片、仲裁庭庭审笔录即认定建筑队具备办理营业执照的条件，认定非法用工，系认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人纪克修辩称，原审法院审理程序合法，认定事实清楚、证据充分确凿，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案存在以下争议焦点：一、上诉人陈圣宠是否是本案建筑队经营人。被上诉人纪克修在河北省泽翼铝业有限公司开发的员工宿舍楼施工过程中受伤，河北省泽翼铝业有限公司的法定代表人张国胜证实该工程是陈圣宠和郭三会找其联系承揽。陈圣宠关于不是建筑队的经营人，该工程是陈圣年承包的证据不足，本院不予支持。二、被上诉人纪克修与上诉人陈圣宠之间是否属于非法用工关系。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给与一次性赔偿。确定“非法用工”的法律特征为：1、非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；2、用人单位有非法从事生产经营活动的行为。本案中，根据纪克修提供的仲裁庭审笔录、郭三崇的出庭证言、任丘市梁召镇正洛村村民委员会的证明、相片等证据可以证明纪克修在陈圣宠承揽的建筑工程工地从事劳务过程中受到事故伤害，陈圣宠系涉案建筑队经营者，且该建筑队拥有相对固定经营场所、建筑设备，期间雇佣了纪克修等多名劳动者从事壮工工作，并由陈圣宠进行管理，确实以“单位”的组织形式从事建筑施工，但其未在工商部门依法办理工商登记，属于非法经营。因此，陈圣宠与纪克修之间符合非法用工的法律特征，陈圣宠应赔偿纪克修相关损失。此外，原审认定的赔偿数额无误。
综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司临沂市中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 关志萍
审判员 张 梅
审判员 于长江
二〇一四年十二月十日
书记员 王圆圆