江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终439号
上诉人（一审原告）廖赛，男，汉族，萍乡市人，住江西省萍乡市湘东区。
被上诉人（一审被告）萍乡萍钢安源钢铁有限公司，住所地江西省萍乡市经济开发区。
法定代表人饶东云，该公司总经理。
委托诉讼代理人滑海燕，公司法务员。
上诉人廖赛因与被上诉人萍乡萍钢安源钢铁有限公司[以下简称安钢公司，于2016年7月5日吸收合并萍乡萍钢钢铁有限公司（以下简称萍钢公司）]劳动争议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2015）湘民一初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖赛与被上诉人安钢公司委托代理人滑海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖赛上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求，即判令被上诉人支付其克扣的工资7632元、经济补偿金48000元、竞业限制补偿金19760元（并判令被上诉人按萍乡市最低工资标准按月支付至2016年8月止）。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。（一）解除劳动合同部分。1、上诉人是与被上诉人安钢公司与萍钢公司合并后的萍乡方大钢铁有限公司解除劳动合同。解除劳动合同后，萍乡方大钢铁有限公司又分立为安钢公司和萍钢公司，依法应由两公司共同承担责任，一审判决认为萍钢公司不是本案的适格主体错误；2、一审判决在认定上诉人与被上诉人系协议解除的基础上，又认为解除劳动合同是上诉人提出辞职申请，属自动离职。一审法院对协商解除、辞职、自动离职三个法律概念的错误混淆，以致得出错误结论；（二）克扣工资部分。1、一审程序中，安钢公司和萍钢公司自始至终未提交扣减工资的有效依据。上诉人提交了安钢公司减少工资基数、以生产设备、安全、阳光工资、拒付解除合同当月工资等形式克扣工资的证据，但一审判决均以公司经济责任制的无关理由确认克扣合法，毫无公平正义可言；2、一审判决以安钢公司于2014年3月13日下发的《公司2014年经济责任制考核方案》为依据（且不论其合法、生效与否），认定调整工资合法，不知有何事实和法律依据；（三）竞业限制部分。1、一审法院不区分竞业限制协议的主要和附随义务，以上诉人没有提交就业说明等附随义务，认定上诉人没有履行竞业限制义务，缺乏事实和法律依据；2、一审法院罔顾被上诉人在竞业限制协议中的义务，认定上诉人有“先履行义务”，与事实严重相悖，违反诚信与公平原则；二、一审法院适用法律错误。1、关于克扣工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人依法应承担减少劳动报酬的举证责任，但一审法院认为“上诉人未提交已完成公司规定目标任务的证据”，认定扣减工资合法，系举证责任适用错误；2、一审适用《劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉》20多年前发布，且不具有普遍约束力的行政规范性文件为裁判依据，放任现行的劳动法律法规不予适用，严重偏离“以法律为准绳”的原则，由此得出的结论自然无法令人苟同。综上，请求二审依法公正判决。
被上诉人安钢公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。萍钢公司与安钢公司是两个独立的企业法人。上诉人离职时的用人单位为萍乡方大钢铁有限公司。但在上诉人起诉时，萍乡方大钢铁有限公司工商登记恢复为萍钢公司和安钢公司。同时，与上诉人签订的劳动合同及竞业限制协议书的用人单位是安钢公司，一审判决解除劳动合同的主体为安钢公司是正确的；上诉人在一审时确认其主动自愿提出解除劳动合同。即使是协商解除，也是上诉人主动自愿提出，这种情形不符合支付经济补偿金的条件；根据劳动合同法的规定，企业有权制定规章制度对员工进行管理，安钢公司经过民主程序制定《公司2014年度经济责任制考核方案》，根据公司的生产经营特点，确定本单位的工资分配方式和工资水平。上诉人2014年2月至4月的基本工资保持不变，绩效考核是根据其所在单位的考核指标进行考核，针对上诉人的工资考核都是有事实依据的；上诉人只是在一审庭审时提交了从安钢公司辞职后入职江西图志律师事务所的劳动合同，并没有提交从安钢公司辞职后入职新单位一个月内的劳动合同及其他存在劳动关系的证明以及辞职后每月20日前其本人签名的个人就业情况等证明。只有在上诉人提供证据证明其没有违反竞业限制协议中的约定义务，安钢公司才能支付竞业限制补偿金。上诉人对竞业限制协议中权利义务的理解出现了偏差；二、一审判决适用法律正确。一审时，安钢公司已提交上诉人的工资组成、考核明细及由来。上诉人不认可考核依据则应当就其工资考核错误进行举证。上诉人将本应由自己举证的事实转移给安钢公司，是断章取义地理解了举证责任；上诉人主动自愿提出解除劳动合同以及安钢公司未克扣上诉人工资的事实均已调查清楚。上诉人先入为主地以安钢公司存在克扣工资及违法解除劳动合同的前提来寻找法律依据，完全偏离以事实为依据、以法律为准绳的原则。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人廖赛向一审法院起诉请求：判令安钢公司和萍钢公司共同支付其克扣的工资7632元、经济补偿金48000元、竞业限制补偿金19760元（并判令两公司按萍乡市最低工资标准按月支付至2016年8月止）。
一审法院认定事实：廖赛1996年7月入职萍乡钢铁厂后，与其签订了无固定期限劳动合同，2013年1月起在安钢公司任钢材营销员，2013年11月与安钢公司签订了《保密及竞业限制协议书》，约定：自双方签订劳动合同时起劳动合同终止后五年内，为廖赛的保密期，劳动合同终止后两年内为廖赛的竞业限制期；廖赛离职后，在竞业限制期间内，安钢公司支付竞业限制补偿金的总额为双方劳动关系终止前12个月的廖赛工资标准的20%。自离职后的下月起按月向廖赛支付竞业限制补偿金；廖赛在离职后的一个月内向安钢公司提供与新单位签订的劳动合同，或者能够证明与新的单位存在劳动关系的其他证据，新的单位为其缴纳社会保险的证明；在竞业限制期间廖赛应每月20日前提交本人签名的个人就业情况说明（含就业状态、就业公司基本情况、个人职务及业务范畴等），经安钢公司要求，廖赛应及时向其提交有乙方签名的、真实的、完整的书面材料，以证明履行了竞业限制协议约定的义务等。2014年7月7日，廖赛向安钢公司提交关于协议解除劳动合同的书面请示，以个人原因向安钢公司提出协议解除劳动合同，安钢公司审核后予以同意，并于2014年7月9日出具终止、解除劳动合同证明书。离职后，廖赛就职于江西图志律师事务所。2015年6月，廖赛以安钢公司未支付竞业限制补偿金14300元，克扣工资款7632元，经济补偿金48000元向萍乡市湘东区人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以廖赛申请的请求不属于仲裁委员会管辖范围为由不予以受理，廖赛即向本院起诉，本院认为劳动仲裁是解决劳动争议案件的前置程序，对廖赛的起诉，不予受理。廖赛上诉至萍乡市中级人民法院，萍乡市中级人民法院作出（2015）萍立民终字第36号民事裁定书，驳回廖赛上诉，维护原裁定。后廖赛向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过仲裁申请时效为由不予受理。廖赛不服，向本院起诉。另认定，廖赛在安钢公司自2013年7月起至2014年6月月工资分别为4479.74元、4529.63元、3355.06元、3935.24元、3021.87元、4510.5元、1435.22元、579.52元、1655.32元、2867.32元、3694.99元。其中自2014年2月起廖赛的基本工资标准由3000元调整为1150元，2014年2、3、4月以生产设备、安全及阳光工资的名义扣除工资616元、1500元、552元。安钢公司工资制度实行岗位绩效考核岗薪工资制，中层及以上管理人员实行年薪制，基本工资和绩效工资标准为员工岗薪标准。公司当月工资当月执行，绩效工资上月考核当月执行。公司根据基本工资和绩效工资基数核定各员工工资总额，各单位岗薪工资总额与公司效益挂钩，绩效工资总额与单位考核指标挂钩，具体以年度经济责任制考核方案为准。2014年2月25日，安钢公司与萍钢公司召开第一届一次员工代表大会团（组）长会议，会议通过《公司2014年经济责任制方案》，并于2014年3月13日向公司所属单位下发了该方案。该方案规定在岗员工月基本生活费按1150元/人执行。根据安钢公司考核廖赛所在的计划部，2014年1月其所在部门目标完成率为84.32%，扣除25.68%绩效工资，扣除1232元，2月因未达销售目标，按55%兑现绩效工资，扣除2160元，3月因未达销售目标，扣除6475元。廖赛于1996年所入职的萍乡钢铁厂，后经改制，于2012年分立成安钢公司和萍钢公司。2014年5月两公司合并成立萍乡方大钢铁有限公司，萍乡方大钢铁有限公司于2014年9月又分立成安钢公司和萍钢公司。廖赛辞职后入职江西图志律师事务所，其一个月内未向安钢公司提交劳动合同及其他与新用人单位存在劳动关系的证明，每月20日前亦未提交就业情况说明等。
一审法院认为，用人单位与劳动者签订的劳动合同及竞业限制协议对双方均有约束力，双方都应履行合同约定的义务，合法的权益受法律保护。本案中，廖赛1996年入职萍乡钢铁厂，后签订无固定期限劳动合同，但廖赛于2014年7月7日因个人原因向安钢公司提出辞职申请，属自动离职，故其要求支付解除劳动关系经济补偿48000元的诉讼请求，与法律不符，不予支持；廖赛于2013年11月4日与安钢公司签订了竞业限制协议书，该协议书属双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，对双方均具有约束力，双方均应严格按协议书的约定履行各自的义务。协议书约定廖赛离职后的两年内为竞业限制期，廖赛在辞职后应履行在一个月内提交其与新单位签订的劳动合同及其他与新单位所存在劳动关系的证明，及每月20日前提交就业情况说明等义务，安钢公司即在廖赛离职后的下月后按终止劳动关系前12个月廖赛工资总额的20%支付竞业限制补偿金。廖赛具有先履行义务，但廖赛未按协议约定履行义务，故其要求安钢公司支付其竞业限制补偿金的诉讼请求，与事实、法律不符，不予支持；廖赛的工资由基本工资和绩效工资组成，其基本工资自2014年2月起由3000元调整为1150元，该决定经由安钢公司职工代表大会决议通过，属公司针对公司营业状况所做出的整体工资调整，并非针对廖赛个人。绩效工资由廖赛所在部门的目标完成率决定，廖赛所在部门在2014年1、2、3、4月均未完成公司规定的相应目标，公司扣除其相应的绩效工资，提供了相关证据证明，而廖赛未提交其已完成公司任务的证据，故廖赛诉称安钢公司克扣其工资7632元的诉讼请求，与事实、法律不符，亦不予支持。廖赛1996年所入职的萍乡钢铁厂，该企业后经多次合并分立，现分立为萍钢公司和安钢公司，从廖赛任职的公司及其签订的竞业限制协议书可知，廖赛辞职前的用工主体为安钢公司，与萍钢公司不存在劳动关系，故萍钢公司非适格的诉讼主体，廖赛要求萍钢公司承担责任不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审法院依照《中国人民共和国劳动法》第三条第二款、第三十四条、《劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉》第20条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回廖赛的诉讼请求。一审案件受理费10元，由廖赛负担。
在二审指定的举证期限内，上诉人廖赛提交两份新的证据材料：1、竞业限制补偿金审批表一份，证明被上诉人的前身萍乡方大钢铁有限公司在其离职时要求履行竞业限制义务，明确竞业限制期及补偿金的发放；2、聘用律师合同一份，证明其于2016年2月1日入职江西萍实律师事务所。被上诉人安钢公司质证认为：证据1只有一个领导的签字同意，并不代表其申请已经审批通过，无法达到上诉人的证明目的；证据2，上诉人没有依照协议提交相关证明给被上诉人，其入职的单位也不排除有违反竞业限制的可能。本院经审查认为：证据1审批表显示该审批没有完成，不能证明上诉人申请竞业限制补偿金已获被上诉人安钢公司的同意，故本院对该证据的证明目的不予采信；证据2聘用律师合同能够证明上诉人目前的工作单位，本院予以采信。
在二审指定的举证期限内，被上诉人安钢公司提交萍乡市工商行政管理局工商登记状态证明一份，证明上诉人的用工主体是被上诉人安钢公司，与萍钢公司无关。上诉人廖赛质证认为，该证明不能达到被上诉人的证明目的，萍乡方大钢铁有限公司于2014年7月9日解除劳动合同，其是解除劳动合同的主体，其虽于2014年9月29日被撤销合并，但合并期间的责任应由撤销后的安钢公司和萍钢公司共同承担。本院经审查认为，该证据能够证明上诉人廖赛的质证意见与客观事实相符，且于法有据，该证据不能达到被上诉人的证明目的，本院对上诉人廖赛的质证意见予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人廖赛系被上诉人安钢公司的员工。2013年11月4日，上诉人廖赛与被上诉人安钢公司签订《保密及竞业限制协议书》，双方对上诉人廖赛离职后的保密及竞业限制进行约定，并约定了竞业限制补偿金的发放标准及条件等。2014年7月7日，上诉人廖赛向被上诉人安钢公司提交“关于要求协议解除劳动合同的请示”，表示其因个人原因向公司提出协议解除劳动合同。萍乡方大钢铁有限公司于2014年7月9日出具终止、解除劳动合同证明书，双方解除劳动合同。上诉人廖赛在解除劳动合同前12个月（自2013年7月起至2014年6月）的月工资分别为4479.74元、4549.96元、4529.63元、3355.06元、3935.24元、3921.87元、4510.5元、1435.22元、579.52元、1655.32元、2867.32元、3694.99元，共计39514.37元。劳动合同解除后，廖赛先后就职于江西图志律师事务所和江西萍实律师事务所。2014年5月21日，被上诉人安钢公司吸收合并萍钢公司，其后更名萍乡方大钢铁有限公司。2014年9月29日，因该吸收合并存在严重瑕疵，萍乡市工商行政管理局撤销该吸收合并的注册登记，被上诉人安钢公司和萍钢公司又恢复至合并前的工商登记状态。2016年7月5日，被上诉人安钢公司再次吸收合并萍钢公司，萍钢公司现已办理注销登记。除此，本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。关于本案当事人的问题。上诉人廖赛虽系被上诉人安钢公司的员工，但在被上诉人安钢公司吸收合并萍钢公司，其后更名为萍乡方大钢铁有限公司，萍乡方大钢铁有限公司作为用人单位就与上诉人廖赛建立了劳动关系。尽管萍乡方大钢铁有限公司被工商部门撤销合并，但其责任依法应由安钢公司与萍钢公司共同承担，故一审法院认为萍钢公司非本案的适格当事人，缺乏事实和法律依据，予以纠正。在本案二审审理期间，被上诉人安钢公司再次吸收合并萍钢公司，萍钢公司现已办理注销登记，故萍钢公司的权利义务和责任依法应由被上诉人安钢公司承继，故本案的当事人为被上诉人安钢公司，萍钢公司不再列为本案的当事人；
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，当用人单位存在向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。上诉人廖赛系于2014年7月7日向被上诉人安钢公司提交“关于要求协议解除劳动合同的请示”，表示其因个人原因向公司提出协议解除劳动合同。被上诉人安钢公司于2014年7月9日出具终止、解除劳动合同证明书。可见，本案系上诉人廖赛主动向被上诉人安钢公司提出协议解除劳动合同，被上诉人安钢公司并未向上诉人廖赛提出解除劳动合同，故被上诉人安钢公司依法无须支付解除劳动合同的经济补偿金，一审判决对此处理并无不当；
关于被上诉人安钢公司是否存在克扣上诉人廖赛工资的问题。其一，被上诉人安钢公司通过出台《公司薪酬管理办法》（萍安钢发[2014]114号）和《公司2014年经济责任制考核方案》（萍安钢发[2014]74号）等规章制度，调整对其员工的工作考核及计薪办法，系被上诉人安钢公司针对自身经营状况所做出的整体调整，其更多地依据考核员工的工作业绩来发放劳动报酬，但其并不是以降低员工劳动报酬为目标，也并不意味着员工的劳动报酬必然减少，上述规章制度并不违反法律法规的强制性规定，属于被上诉人自主经营和自主管理的范畴。被上诉人安钢公司在一审时提交了公司的规章制度及职代会代表团（组）长的会议记录、公司考核汇总表等证据，作为其调整基本工资及扣发绩效工资的基本依据，并无依据不足的情形，依法应予认定；其二，关于解除劳动合同当月的工资发放问题。被上诉人安钢公司根据上诉人廖赛在解除劳动合同当月即2014年7月的实际上班天数，于2014年9月22日补发其7月份的工资446元，并不存在克扣的情形。上诉人廖赛主张该月的工资应从6月20日开始计算至7月7日，与被上诉人安钢公司工资当月发放的制度不符，亦缺乏证据予以支持。故一审判决对上诉人廖赛提出克扣工资的诉请不予支持，并无不当；
关于上诉人廖赛诉请的竞业限制补偿金。根据劳动合同法第二十三条、第二十四的规定，用人单位有权与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，限制劳动者在终止、解除劳动合同后到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，同时用人单位应在终止、解除劳动合同后按月给予劳动者经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。由此可见，对于劳动者履行竞业限制义务的情形，用人单位支付经济补偿是其法定义务，而并非是基于合同的约定义务。本案中，被上诉人安钢公司与上诉人廖赛于2013年11月4日在《保密及竞业限制协议书》中约定了竞业限制条款，上诉人廖赛在诉讼过程中提交了证据证明其在劳动合同解除后，先后就职于江西图志律师事务所和江西萍实律师事务所，不属于违反竞业限制的情形，且被上诉人安钢公司并无证据证明上诉人廖赛存在违反竞业限制的行为，故被上诉人安钢公司应向上诉人廖赛支付竞业限制补偿金，是其法定的义务。关于上诉人廖赛未按协议约定向被上诉人安钢公司提交相关证明材料的问题，该协议条款系对被上诉人负有的法定义务而约定的人为限制条件，与法律规定不符，不能成为其不履行法定义务的理由。关于竞业限制补偿金的数额，双方协议约定竞业限制补偿金的总额为双方劳动关系终止前12个月上诉人廖赛工资标准的20%，由被上诉人安钢公司自上诉人廖赛离职后的下月起按月支付。该协议约定的内容明确具体，且不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。鉴于目前双方约定的两年竞业限制期已届满，故被上诉人安钢公司应向上诉人廖赛一次性全部支付竞业限制补偿金，具体金额为上诉人廖赛解除劳动合同前12个月的工资39514.37元乘以20%，即为7902.87元（39514.37元×20%）。上诉人廖赛以协议约定不明确为由，主张按萍乡市最低工资标准计算其竞业限制补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当，导致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2015）湘民一初字第379号民事判决；
二、被上诉人萍乡萍钢安源钢铁有限公司从本判决生效之日起十日内向上诉人廖赛支付竞业限制补偿金7902.87元；
三、驳回上诉人廖赛的其余诉讼请求。
当事人如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由被上诉人萍乡萍钢安源钢铁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 易丽娟