广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终66号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：揭阳市东山晓翠路以东临江北路以南御景湾8号铺。
法定代表人：邢楷标。
委托诉讼代理人：黄小洁，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂。住所地：揭阳市榕城区梅云梅畔横溪墘。
经营者：林喜鸿。
委托诉讼代理人：刘少彬、吴宝兰，广东晨辉律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂（以下简称庆祥晖不锈钢厂）责任保险合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。阳光保险公司的委托诉讼代理人黄小洁，庆祥晖不锈钢厂的委托诉讼代理人刘少彬、吴宝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或者在查清事实后对赔付数额进行改判；2.本案一、二审诉讼费用由庆祥晖不锈钢厂承担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法且缺乏相关证据。1.庆祥晖不锈钢厂没有提供发生保险事故当月完整的工资册以证明事故当月的职工人数符合合同约定投保人数，一审法院便按100%的赔付比例计算赔偿数额属认定事实错误。按照保险单特别约定第7条第3点“本保单不记名承保，出险时投保人数与实际人数的比例赔付，赔付比例不超过100%，实际人数以出险当月工资册为准，索赔时，投保人必须提供当月完整的工资册和出勤记录。”据此约定，一审法院对该事实的认定缺乏充分依据。2.一审没有委托司法鉴定机构对谭孝权的伤残级别进行司法鉴定属于程序违法。庆祥晖不锈钢厂提供的揭阳劳动能力鉴定委员会：揭劳鉴初字2016年008号《初次鉴定（确认）结论书》不能作为本案保险合同纠纷中残疾赔偿金的索赔依据。阳光保险公司在一审时已经对伤者谭孝权的该份鉴定书的效力及级别提出不予认可的异议，并且提出重新鉴定的申请。一审法院在没有重新鉴定的情况下直接按该鉴定意见作为确定案件事实的依据是错误的，导致对本案事实没有查清。其一、本案作为雇主责任险的商业保险，伤者的伤残级别应当以司法鉴定机构的鉴定书为依据。其二、伤者的伤残级别与其伤情不符合。其三、仲裁确认程序及劳动能力鉴定结论只对庆祥晖不锈钢厂与其雇员谭孝权产生效力。对于该过程及结果庆祥晖不锈钢厂没有按保险条款约定告知阳光保险公司，阳光保险公司对该结论结果不予认可。故，一审以此作为确定伤者残疾级别的依据是错误的。3.一审判决阳光保险公司护理费错误。保险条款第二十五条第（四）款医疗费约定，保险人不承担护理费。4.一审判决没有确认阳光保险公司已支付2550元误工费是认定事实错误,阳光保险公司在本案已支付误工费，不应再承担误工费的赔付责任。一审认定按90天计算误工费缺乏依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院裁定发回重审或者在查明事实后予以改判。
庆祥晖不锈钢厂辩称，阳光保险公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.庆祥晖不锈钢厂已经提供有生效的仲裁调解书，确认了庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权在阳光保险公司的承担范围内发生工作事故，而且庆祥晖不锈钢厂一审的请求并没有超过阳光保险公司保险限额，再者阳光保险公司已经有赔偿了庆祥晖不锈钢厂员工工伤事故的医疗费用，足以证实庆祥晖不锈钢厂在向阳光保险公司报险索赔时已经提供了完整手续，阳光保险公司拒赔的是除了医疗费之外的伤残赔偿金、误工费、护理费，因此，其以庆祥晖不锈钢厂没有提供完整工资册与出勤记录作为上诉理由是不能成立的。2.对于庆祥晖不锈钢厂提供的鉴定结论书，虽然不是司法鉴定机构作出的鉴定，但是该鉴定结论书也是由具有法定鉴定资质的鉴定机构所作出，鉴定所依据的标准也符合双方合同约定，因此不能仅以鉴定机构的名称中带有司法字眼来辨别鉴定机构是否具有司法鉴定资质。3.对于护理费、误工费是庆祥晖不锈钢厂依法应该承担赔偿的法定义务，也就是阳光保险公司应当依法承担赔偿的保险义务，在阳光保险公司提供的格式合同条款中，其并没有尽了提示和说明的义务，同时该免除自己的赔偿责任或减轻保险人应当依法承接的义务，加重投保人义务的条款是无效条款，是保险法第19条和保险法司法解释二第9条的规定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
庆祥晖不锈钢厂于2017年8月15日向一审法院起诉请求：1.判令阳光保险公司立即在其承保的“雇主责任保险”保险责任限额内赔付庆祥晖不锈钢厂保险金人民币（下同）150770.31元；2.诉讼费由阳光保险公司负担。
一审法院认定事实：2015年3月3日，庆祥晖不锈钢厂在阳光保险公司处投保了雇主责任保险，被保险人人数为120人，死亡/伤残费用每人赔偿限额300000元，医疗费用每人赔偿限额为30000元，并附加境内公出及上下班途中附加条款，每人赔偿限额330000元，保险期间为2015年3月4日至2016年3月3日。保险条款约定：伤残赔偿金按伤残鉴定机构出具的鉴定书，相应的赔偿限额为该“伤残等级赔偿限额比例表”所对应的比例乘以死亡赔偿限额，伤残程度分为一至十级。2015年6月15日庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权在工作过程中发生右手被绞伤的工伤事故，谭孝权受伤后被送往揭阳市蓝城区人民医院住院治疗51天，住院医疗费为15429.79元。诊断伤情为：1.右上肢皮肤软组织挫烫伤；2.右上肢皮肤软组织缺损伤；3.右前臂肌肉腱开放式损伤；本次事故经揭阳劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准鉴定，劳动功能障碍等级为六级，停工留薪期限为3个月，经揭阳榕城区劳动人事争议仲裁院主持下，双方于2016年1月27日达成调解，并由揭阳榕城区劳动人事争议仲裁院出具揭榕劳人仲案字[2016]008号《仲裁调解书》确认，谭孝权的所有医疗费用已由庆祥晖不锈钢厂付清，庆祥晖不锈钢厂还应向谭孝权支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、劳动能力鉴定费合计155000元，庆祥晖不锈钢厂已于调解当日支付谭孝权155000元。阳光保险公司出具给庆祥晖不锈钢厂的《雇主责任保险条款投保单》特别约定清单第7条第1项约定：本保单约定以下项目赔偿限额：误工费以50元／日为限，每人每次赔偿90天，累计以180天为限。
一审法院认为，阳光保险公司对庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权工伤事实没有异议，本院予以认定；根据双方保险合同约定，阳光保险公司应在300000元限额内赔偿庆祥晖不锈钢厂员工伤残保险金和30000元限额内赔偿庆祥晖不锈钢厂员工医疗费。双方当事人争议的：庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权伤残等级六级的鉴定结论是否可作为认定案件事实的依据的问题，由于庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权属工伤，其伤残等级六级是经揭阳劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准鉴定得出的结论，因此，对该鉴定结论予以认定；伤残赔偿金为300000×40%=120000元；根据双方关于误工费“以50元／日为限，每人每次赔偿90天，累计以180天为限”的特别约定，误工费为50元×90天=4500元；护理费为75017元／年÷365天51天=10481元，合计为134981元。本次事故，谭孝权住院医疗费为15429.79元，因此，阳光保险公司支付庆祥晖不锈钢厂15250元，应认定为给付伤者医疗费；根据《中华人民共和国保险法》第十七条二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，由于阳光保险公司没有就免责事由作提示或者明确说明，因此，阳光保险公司主张无需赔偿护理费理由不能成立，不予采纳。一审法院遂依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十一条、第十七条、第二十三条、第六十四条之规定，于2017年10月31日作出（2017）粤5202民初1220号民事判决：一、阳光保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付庆祥晖不锈钢厂保险金134981元。二、驳回庆祥晖不锈钢厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1660元，庆祥晖不锈钢厂负担260元，阳光保险公司负担1400元，阳光保险公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明：一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。
另查明，《雇主责任保险条款》第三条约定：“在本保险合同期间内,凡被保险人的雇员,在其雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡,对被保险人因此依法应承担的下列经济赔偿责任,保险人依据本保险合同的约定,在约定的赔偿限额内予以赔付:(一)死亡赔偿金;(二)伤残赔偿金;(三)误工费用；(四)医疗费用。”第二十五条第(二)款约定：“伤残赔偿金:按伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书,并对照国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-1996)确定伤残等级而支付相应赔偿金”。第二十五条第(三)款约定：“误工费用：保险人负责赔偿被保险人雇员因疾病或受伤导致其暂时丧失工作能力(持续五天以上<不包括五天>无法工作的)而遭受的误工损失:经医院证明,按以下公式计算赔偿:当地最低工资标准/30×(实际暂时丧失工作能力天数-5天),最长赔付天数为365天,且以保单约定的每人死亡赔偿限额为限。如在赔付本条第(三)款项下误工费用后,被保险人雇员死亡或经伤残鉴定机构诊断确定为一至十级伤残,被保险人就其雇员的同一保险事故申请赔付本条第(一)款项下死亡赔偿金或第(二)款项下伤残赔偿金额的,在计算赔付金额时,需扣除保险人已赔偿的第(三)款项下赔偿金额。如被保险人就其雇员的同一保险事故已经领取本条第(一)款项下死亡赔偿金或第(二)款项下伤残赔偿金,则不能再申请第(三)款项下赔偿金额”。
再查明，庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权的伤残鉴定是由揭阳劳动能力鉴定委员会作出的，依据的鉴定标准是《职工工伤与职业病致残等级》。阳光保险公司于2015年12月25日向庆祥晖不锈钢厂赔付保险金15250元。
本院认为，本案系责任保险合同纠纷。二审主要围绕阳光保险公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.一审判决阳光保险公司赔偿庆祥晖不锈钢厂保险金134981元是否正确。
关于一审程序是否违法的问题。阳光保险公司上诉主张一审法院没有委托司法鉴定机构对谭孝权的伤残级别进行司法鉴定程序违法。经查，《雇主责任保险条款》第二十五条第(二)款约定：“伤残赔偿金:按伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，并对照国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-1996)确定伤残等级而支付相应赔偿金”。合同并没有约定伤残必须由司法鉴定机构鉴定，阳光保险公司主张伤者的伤残级别应当以司法鉴定机构的鉴定书为准，没有事实依据。另外，庆祥晖不锈钢厂员工谭孝权的伤残等级是由揭阳劳动能力鉴定委员会根据《职工工伤与职业病致残等级》鉴定的，该鉴定标准与合同约定的伤残鉴定标准一致，而且揭阳劳动能力鉴定委员会具有相关的鉴定资质，鉴定程序合法。在阳光保险公司没有相反证据证明该鉴定结论存在违反法律法规需要重新鉴定的情形下，原审法院予以采信正确，本院予以支持。阳光保险公司上诉主张一审程序违法，理由不成立，本院予以驳回。
关于一审判决阳光保险公司赔偿庆祥晖不锈钢厂保险金134981元是否正确的问题。1.关于提供当月完整的工资册和出勤记录的问题。本案工伤事故发生后，庆祥晖不锈钢厂主张向阳光保险公司申请理赔，阳光保险公司也承认已经赔付了庆祥晖不锈钢厂员工工伤事故保险金15250元，这可以看出庆祥晖不锈钢厂在向阳光保险公司报险索赔时已经提供了完整手续。阳光保险公司主张庆祥晖不锈钢厂没有向其提供当月完整的工资册和出勤记录，与事实不符，本院不予采纳。2.关于护理费的问题。《雇主责任保险条款》第三条约定阳光保险公司的保险责任范围为“(一)死亡赔偿金;(二)伤残赔偿金;(三)误工费用；(四)医疗费用”，并不包括护理费。阳光保险公司上诉主张其不用承担护理费，理由成立，本院予以支持。原审判决阳光保险公司应赔偿庆祥晖不锈钢厂护理费10481元不当，本院予以纠正。3.关于误工费的问题。《雇主责任保险条款》第二十五条第(三)款关于误工费的约定，属于格式条款，且约定阳光保险公司在一定条件下免除自己承担误工费的责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法若〉干问题的解释（二）》第十一条的规定，阳光保险公司主张免责的，应提供相应的证据证实其已在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。但从《雇主责任保险条款》看，第二十五条第(三)款的约定没有使用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示；且在本案一、二审诉讼期间，阳光保险公司均没有提交任何书面证据证明其对免责条款尽到提示义务。故阳光保险公司关于误工费免赔的条款对庆祥晖不锈钢厂不产生效力。故一审法院根据双方合同关于误工费的特别约定，认定误工费为4500元正确。综上，阳光保险公司应赔偿庆祥晖不锈钢厂保险金为124500元（伤残赔偿金120000元+误工费4500元）。一审判决阳光保险公司赔偿庆祥晖不锈钢厂保险金134981元不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但处理部分不当，本院予以纠正。阳光保险公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1220号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂保险金124500元；
三、驳回揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂的其他诉讼请求。
四、驳回阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1660元，由揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂负担290元，阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担1370元。二审案件受理费3320元，由揭阳市榕城区庆祥晖不锈钢制品厂负担580元，阳光财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担2740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 洪 俊
审 判 员 吴 海 燕
代理审判员 杨 勉 锐
二〇一八年四月四日
书 记 员 刘俊雄（代）
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。