山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1291号
上诉人（原审被告）：孟利宁，男，汉族，1985年7月6日出生，住宁阳县。
委托诉讼代理人：余文建，山东华剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂。住所地：宁阳县华丰镇顺义村。
经营者：ＸＸＸ，男，1967年11月2日出生，汉族，农民，住宁阳县。
委托诉讼代理人：徐先锋，山东金长虹律师事务所律师。
原审被告：岳中华，男，1960年6月28日出生，汉族，农民，住宁阳县。
原审被告：曹帅，男，1981年4月28日出生，汉族，住宁阳县。
原审被告：泰安市城市建筑安装工程有限责任公司。住所地：泰安市泰山区灵山大街东首（上高办事处西邻）。
法定代表人：李梅，董事长。
委托诉讼代理人：吴乃苓，山东泰山蓝天律师事务所律师。
原审被告：王振虎，男，1975年1月20日出生，汉族，住宁阳县。
上诉人孟利宁因与被上诉人宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂（以下简称建国砖厂）、原审被告岳中华、曹帅、泰安市城市建筑安装工程有限责任公司（以下简称泰安城建公司）、王振虎买卖合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟利宁上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对我的诉讼请求。事实和理由：上诉人不是买卖矸石砖合同的相对方，上诉人从来没有与被上诉人就采购矸石砖进行过洽谈，也没有安排人员接收到工地的矸石砖。一审已经查明：1、曹帅联系被上诉人供砖；2、曹帅安排收砖人是岳中华；3、上诉人与曹帅进行了结算，并为曹帅出具85万元的欠据；4、上诉人结清欠款后收回85万元欠据的事实。一审仅以上诉人支付过砖款及出具给曹帅的欠款条即推断上诉人与被上诉人存在直接的买卖合同关系认定事实错误。被上诉人一审前几次开庭都明确表示上诉人是介绍人，且多次陈述事实前后矛盾，有意回避与曹帅买卖矸石砖关系的事实，目的是想把买卖合同关系强加给泰安城建公司。一审判决违反法定程序。买卖合同具有相对性，被上诉人应对买卖关系的主体承担举证责任，一审推断上诉人是买方不符合事实也违反法定程序。一审中，各方当事人的陈述、举证均已明确指向涉案砖款的买受人系一审被告曹帅。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，被上诉人与矸石砖的购买方之间没有买卖合同，主要凭借收料单或入库单起诉，需结合证据及各方当事人、证人陈述综合判断合同相对人即欠款方。被上诉人按照一审被告曹帅的要求，将涉案矸石砖运送至富通太阳城工地，双方之间形成了事实上的买卖合同关系，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自义务。根据本案查实的情况来看，一审被告岳中华、王振虎分别代表曹帅、泰安城建公司工作人员的身份签收了原告提供的矸石砖，两人在收料单上签章核对的行为，构成了代表曹帅或泰安城建公司的职务行为。因此，涉案矸石砖的购买方应为曹帅，曹帅应承担还款义务。一审中，被上诉人一直要求泰安城建公司或曹帅承担还款责任，仅仅将上诉人视为介绍人。因此，被上诉人对真正的涉案矸石砖的购买方是明知的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认”的规定，人民法院应依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
建国砖厂辩称，上诉人与王振一同到被上诉人砖厂考察红砖的质量，洽谈买卖红砖的具体事宜，达成口头协议后，被上诉人开始向上诉人指定的工地送砖，被上诉人有送货单为证，证明双方已经达成合意，买卖合同成立。上诉人认可曾经向被上诉人支付过砖款，足以证明买卖合同已经履行，且为上诉人所接受。另外，上诉人向被上诉人曾经出具过85万元的欠款，足以认定上诉人与被上诉人之间存在真实的买卖合同关系，所以原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
泰安城建公司述称，我公司承建的工程中使用的材料款已经由庞士江项目部与上诉人结算完毕，不存在拖欠材料款的问题，我公司与被上诉人不存在买卖关系。对于上诉人与其他当事人之间的关系，我公司不清楚。请求维持一审判决关于驳回原审原告对我公司的诉讼请求的判项。
岳中华、曹帅、王振虎未陈述意见。
建国砖厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货（砖）款800000元，并支付利息（自起诉日至实际支付日止的利息）；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告支付砖款781117.05元、鉴定费6000元，共计787117.05元，并支付利息。
一审法院认定事实：原告建国砖厂是ＸＸＸ于2008年12月24日依法成立的个体工商户，其经营场所为宁阳县华丰镇顺义村，又称华丰顺义砖厂，其经营范围为煤矸石砖加工销售，煤矸石销售。原告主张自2014年4月3日起至2014年10月8日止，经被告曹帅、孟利宁介绍共计向被告泰安城建公司承建的宁阳太阳城项目部供应煤矸石砖块3771290块，原告提供了入库单、收料单共计374份，其中绝大部分单据为被告岳中华、王振虎中的一人或二人共同签名，也有案外人闫成军与岳中华共同签名的单据，2014年5月19日的单据为案外人王振书写，数量为6500块，2014年5月22日的单据为案外人朱猛书写，数量为4600块。原告主张闫成军、朱猛系被告王振虎不再工地时，代王振虎帮忙收砖的人。庭审中，原告申请证人李某、赵某、张某出庭作证。李某到庭证实：自2009年开始，证人在原告处从事送砖工作，2014年4月份开始证人给宁阳富通太阳城项目部送砖，看到有写的泰安城建公司的牌子，送砖的时候由王振虎、岳中华签收，证人只负责运输，不知道砖的价格。赵某到庭证实：自2007-2008年开始，证人在原告处从事送砖工作，2014年4月份给富通太阳城送过砖，当时是给泰安城建公司送货，证人听ＸＸＸ说给曹帅送的，送到之后工地上有负责收料的岳中华、王振虎签单子，证人送的货是由曹帅联系的，证人未在工地上见过曹帅，证人只负责运输，不知道砖的价格。张某到庭证实：2010年之前证人在原告处从事送砖工作，2014年证人给富通太阳城送过砖，是岳中华、王振虎签的单子，证人只负责运输，不知道砖的价格，除了李某、赵某之外，给富通太阳城送砖的还有李全心、李加军、魏民。原告还提供了魏民、刘富金、李全心、李加军的书面证言各一份，主要内容为：2014年4月份至10月份，建国砖厂（华丰顺义砖厂）经曹帅等人介绍向泰安城建公司承建的宁阳富通太阳城项目部供应建筑用砖。被告岳中华、王振虎对证人李某、赵某、张某的证言无异议，被告泰安城建公司对证人证言不予认可，主张证人系原告工作人员，存在利害关系，不能证明其观点，且王振虎、岳中华并非公司工作人员，被告孟利宁对证人证言提出异议，主张证人证言只能证明原告送过砖，不能证明买卖合同的相对主体是谁。原告主张经被告曹帅电话联系为被告泰安城建公司承建的宁阳富通太阳城送砖，王振系被告泰安城建公司项目部经理，当时王振和被告孟利宁去的原告处商量具体事宜，双方未签订书面合同，口头约定价格为0.265元/块，数量预计300-400万块，送完砖之后原告曾向王振要过钱，孟利宁给过几次钱。被告孟利宁对此不予认可，主张其是从庞士江处接的活，其是承包的10号、12号楼的清工以及7栋楼的钢材、红砖，2014年曹帅让帮忙找点活干，之后就将钢材、红砖的活让曹帅干，孟利宁与曹帅之间存在买卖合同关系，曹帅卖给孟利宁红砖的价格是0.275元/块，结算后孟利宁曾给曹帅出具过欠红砖款85万元的欠条，后来孟利宁有从庞士江处抵顶的房产，孟利宁又抵给了曹帅，曹帅把85万元的欠条退给了孟利宁，其与曹帅已经结清买卖合同关系，其与原告之间不存在买卖合同关系，另外，其与王振去原告处是替曹帅检验砖是否合格。被告岳中华称其受曹帅安排给富通太阳城送钢材，其在单据上签字是原告找他签的，曹帅知道替他收砖的事情。被告王振虎称与曹帅不认识，其与闫成军一起受雇于被告泰安城建公司，泰安城建公司与ＸＸＸ对账后的单子收回泰安城建公司做账了，其手里的单据已经交给了被告泰安城建公司的财务人员王振。诉讼过程中，原告申请对涉案砖块的价值进行鉴定，经本院委托，泰安信诚价格评估事务所于2017年4月24日作出泰信价评字（2017）第079号价值评估报告结论书，评估结论为：建国砖厂2014年4月3日涉案砖块价值976765元（每块砖的价格为0.26元，供应砖块3756790块）。原告为此支出鉴定费用6000元。原告对评估报告结论书的真实性无异议，但主张其记载的供应砖块数量有误，数量应为3771290块，被告泰安城建公司对评估报告结论书提出异议，主张鉴定程序违法，不应作为定案依据，鉴定费用应当由原告承担。被告孟利宁对评估报告结论书提出异议，主张鉴定程序违法，不应作为定案依据，价格应以买卖合同双方约定的价款为依据。另查明，被告泰安城建公司是1994年1月10日依法成立的有限责任公司，其经营范围为：工业与民用建筑工程施工，建筑装饰、装修工程施工，铝合金、塑钢门窗制作、安装，承接建筑防水工程、土石方工程，土地整理，建筑材料生产、销售。2013年4月5日，被告泰安城建公司为甲方，庞士江项目部为乙方，双方签订协议书一份，主要约定：甲方将承接的宁阳富通太阳城10#、11#、12#、17#、22#、26#、31#楼工程承包给乙方施工，协议书对双方责任、工程拨付、管理费用、债权债务等具体事项作出了约定。2013年8月5日，被告泰安城建公司中标取得宁阳富通太阳城10#、11#、12#、17#、22#、26#、31#住宅楼工程（第一标段、第二标段）。后泰安城建公司为承包人，与新泰市城市建设综合开发有限公司（××）就宁阳富通太阳城10#、11#、12#、17#、22#、26#、31#住宅楼工程签订建设工程施工合同，合同载明承包人项目经理为孙鹏。被告泰安城建公司主张与庞士江约定将涉案工程由庞士江进行施工，相关权利义务也由庞士江承担，且庞士江与孟利宁已经将砖款结清。原告则主张泰安城建公司与庞士江是内部承包关系，双方权利义务约定不能对抗第三人。原告主张合同总价款为3771290块×0.26元/块=980535.40元，加上鉴定费用6000元，减去已支付的199418.35元，欠款数额为787117.05元。关于已支付的199418.35元，原告主张曹帅委托岳中华支付了20000元，其余的为孟利宁支付的。原告提供了ＸＸＸ名下山东宁阳农村商业银行尾号为8787的银行卡历史交易明细一份，其记载2014年8月15日该账户通过ATM存款两次存入现金共计10000元，原告主张该10000元系被告孟利宁支付给原告的。被告岳中华称未向原告支付过款项，被告孟利宁则称在曹帅授意下给了一部分钱，对于ATM存款10000元没有注明是孟利宁向原告支付款项，不能证实原告主张。原告主张对账后被告孟利宁曾向原告出具过欠款85万元的欠条一份，后孟利宁收回了该欠条，被告孟利宁则主张曾向曹帅出具过欠曹帅砖款的欠条，与曹帅结清后孟利宁从曹帅手里收回了该欠条。原告以与曹帅、孟利宁存在买卖合同关系为由要求二人共同承担还款责任，被告岳中华、王振虎因系职务行为，原告不要求被告岳中华、王振虎承担还款责任，被告泰安城建公司与庞士江是承包关系，如孟利宁与庞士江存在合伙关系，被告泰安城建公司也应承担付款责任。一审法院认为，本案诉争的系买卖合同欠款纠纷，根据原告的陈述和各被告的答辩，争议焦点为：一、买卖合同的相对方应如何认定，各被告是否应当承担还款责任；二、原告主张的欠款数额应如何计算。关于第一个焦点问题。原告未就涉案买卖合同形成书面合同，关于本案买卖合同主体的认定，可以从以下几个方面进行分析：从买卖合同的实际履行情况来看，通过当事人的陈述、原告提供的入库单、收料单以及证人李某、赵某、张某的当庭证言，可以证实涉案买卖合同的标的物即煤矸石砖（红砖）是运送至宁阳富通太阳城住宅楼工程的施工工地，对该事实予以确认；从买卖合同形成的具体经过来看，可以查明的事实为被告孟利宁与案外人王振曾一同到原告建国砖厂具体考察、洽谈买卖合同具体事宜；从买卖合同的付款情况来看，原告认可已经付款19万余元，其中的17万余元系被告孟利宁交付给原告，被告孟利宁主张其系与被告曹帅存在煤矸石砖买卖合同业务关系，并系在被告曹帅授意下向原告支付部分款项，被告孟利宁对该主张未举证证实，对其观点不予采信。另外，结合被告孟利宁曾出具过欠砖款85万元的欠据一份，且该份欠据在对账后交予了原告的这一客观事实，应当认定被告孟利宁系涉案买卖合同的主体。原告主张被告曹帅亦系买卖合同的主体，缺乏有效证据证实，不予支持。原告认可被告岳中华、王振虎签名系履行的职务行为，不要求该二人承担责任，系原告真实的意思表示，予以确认。关于被告泰安城建公司应否承担责任的问题，通过泰安城建公司提供的协议书和被告孟利宁的陈述，可以认定泰安城建公司将涉案工程的具体施工承包给了庞士江，并且孟利宁亦认可系从庞士江处承包的工程，根据买卖合同相对性的原则，现有证据无法证实被告泰安城建公司系涉案买卖合同的买受人，原告要求被告泰安城建公司承担还款责任，证据不足，理由不充分，不予支持。关于第二个焦点问题。对原告主张的供应砖块的数量为3771290块，由原告提供的入库单、收料单等证据予以证实，予以采信。对于原告按照泰安信诚价格评估事务所价值评估报告结论书中载明的单价0.26元/块计算合同价款，亦符合法律规定，予以采信。对于货款给付情况，买受人负有举证责任，本案中，合同买受人未就货款给付情况举证证实，应承担相应的举证不能的不利后果，买卖合同欠款数额应以原告主张的781117.05元为准。对于原告因鉴定支出的鉴定费用6000元，并非因买卖合同履行而支出的必要费用，对该费用应由原告自行承担。原告要求从起诉之日至实际给付之日支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告孟利宁于本判决生效后十日内一次性支付原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂尚欠货款781117.05元；二、被告孟利宁于本判决生效后十日内一次性支付原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂尚欠货款781117.05元的逾期付款利息（以781117.05元为基数，自2016年11月29日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂要求被告曹帅承担还款责任的诉讼请求；四、驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂要求被告岳中华、王振虎承担还款责任的诉讼请求；五、驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂要求被告泰安市城市建筑安装工程有限责任公司承担还款责任的诉讼请求；六、驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，案件申请费4520元，共计16320元，由被告孟利宁负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交刘峰和张涛的书面证明，证明泰安城建公司以富通太阳城24号楼1单元201室及301室两套房产抵给上诉人冲抵货款，上诉人又将该两处房产抵给了曹帅，曹帅将上述房产分别出售给案外人刘峰及张涛。被上诉人对证明有异议，认为该证据不属于新证据，证人应当出庭作证，即使该证明内容是真实的，也只能证明曹帅向刘峰和张涛出售房屋，与本案没有任何关联性。泰安城建公司对该情况不清楚。上诉人申请证人王振出庭作证，王振系庞士江在富通太阳城项目部的负责人，证明涉案的煤矸石砖由曹帅向被上诉人购买后，由曹帅安排向富通项目部送货，曹帅是涉案砖款的买受人，应承担还款义务。王振陈述称，其受庞士江雇佣任富通太阳城项目部的负责人，与泰安城建公司没有合同。涉案的红砖是曹帅向建国砖厂购买，然后卖给上诉人孟利宁，孟利宁以每块砖2角7分5卖给庞士江项目部，庞士江项目部与上诉人孟利宁直接结算，砖款已经结清，有现金结算一部分，因孟利宁还卖给庞士江项目部钢筋，所以以富通太阳城的房屋抵顶了砖款和钢筋款。庞士江项目部从未和建国砖厂结算。被上诉人认为证人旁听了一审法院的庭审，不符合法律规定。证人只能证实泰安城建公司与上诉人之间存在买卖关系，不能证实曹帅与被上诉人之间存在红砖的买卖合同关系。泰安城建公司质证意见：1、项目部已经与上诉人结算完毕，说明泰安城建公司不应承担还款责任。2、至于上诉人与其他当事人之间的关系，泰安城建公司不清楚。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，通过当事人的陈述及买卖合同的实际履行情况可以认定以下事实：泰安城建公司将宁阳富通太阳城的10#、11#、12#、17#、22#、26#、31#楼工程承包给庞士江施工，庞士江将10号、12号楼的清工以及7栋楼的钢材、红砖承包给孟利宁，孟利宁将购买钢材、红砖的活交给曹帅，曹帅与建国砖厂联系后，孟利宁与王振共同到建国砖厂验砖，达成购买涉案红砖的口头协议，建国砖厂按曹帅的要求将砖送往富通太阳城工地，后庞士江与孟利宁结清涉案砖款。曹帅、孟利宁均向建国砖厂支付部分砖款，亦曾与建国砖厂对过账。因此，孟利宁、曹帅应承担支付货款的责任。若孟利宁与曹帅之间存在其他纠纷，双方可另行处理。
综上所述，孟利宁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3658号民事判决第四项即：驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂要求被告岳中华、王振虎承担还款责任的诉讼请求；第五项即：驳回原告宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂要求被告泰安市城市建筑安装工程有限责任公司承担还款责任的诉讼请求；
二、撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3658号民事判决第三项、第六项；
三、变更宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3658号民事判决第一项为：上诉人孟利宁、原审被告曹帅于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂尚欠货款781117.05元；
四、变更宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3658号民事判决第二项为：上诉人孟利宁、曹帅于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂尚欠货款781117.05元的逾期付款利息（以781117.05元为基数，自2016年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算）；
五、驳回被上诉人宁阳县华丰镇建国煤矸石砖厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，案件申请费4520元，共计16320元，由孟利宁、曹帅负担。二审案件受理费11800元，由孟利宁、曹帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年八月六日
书记员 李丹丹