广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第352号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司江门恩平鳌峰支行。
负责人：付帅功，该支行行长。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司恩平支行。
负责人：李峰，该支行行长。
上述两上诉人的共同委托代理人：毛燕萍、王飞雄，均系中国建设银行股份有限公司江门市分行职员。
被上诉人（原审原告）：吴淑萍。
上诉人中国建设银行股份有限公司江门恩平鳌峰支行（以下简称“建行鳌峰支行”）、中国建设银行股份有限公司恩平支行（以下简称“建行恩平支行”）因与被上诉人吴淑萍借记卡纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴淑萍于2010年8月5日在建行鳌峰支行申请开立个人结算帐户，存折账号为31XXX，龙卡（储蓄卡）卡号为62XXX。2010年10月26日，吴淑萍到建行鳌峰支行挂失龙卡（储蓄卡）卡号为62XXX，重新向建行鳌峰支行申领新龙卡（储蓄卡），卡号为62XXX。2014年8月27日吴淑萍到建行鳌峰支行办理基金回赎，2014年9月2日资金到账，吴淑萍的龙卡（储蓄卡卡号62XXX，以下简称“涉案龙卡”）账户内总余额为79715.97元。2014年10月14日中午吴淑萍带着涉案龙卡到建行鳌峰支行办理取款手续时，被柜台业务员告知密码错误，经银行业务员指导并用身份证办理了更改密码手续后才解锁。经银行打印的交易查询资料显示，涉案龙卡账户内的存款79715.97元，被他人于2014年9月18日23时56分19秒在福建省漳州市南靖支行通过银行ATM机转账50000元入石玉龙账户，手续费为15元，随后于2014年9月18日23时56分29秒至2014年9月19日0时1分33秒期间分六次取款，前五次每次取款5000元，最后一次取款4500元，六次的手续费为147.50元，涉案龙卡在这期间被他人盗取存款共计79662.50元（含取款手续费162.50元）。在得知涉案龙卡内的资金被他人盗取后，吴淑萍立即到恩平市公安局经济犯罪侦查大队报警。2014年10月15日，建行鳌峰支行向吴淑萍出具银行卡事故交易清单，并在清单上注明：“在以上交易清单中营业单位代码350667707所代表的是南靖支行的柜员机（代码是350667707A04），62XXX的卡（怀疑是克隆卡）在2014年9月19日23点59分33秒在该柜员机上修改了密码。客户吴淑萍于10月14日来银行办理业务时发现密码错误，不能进行交易。”2015年1月26日，恩平市公安局经济犯罪侦查大队根据吴淑萍的申请提供了福建省漳州市南靖支行2014年9月18日23时51分到23时59分59秒、2014年9月20日23时52分至23时59分期间的ATM机取款时的监控录像，录像反映：1、上述时段ATM机附近没有其他人员；2、在2014年9月18日23时53分时出现一个头戴头盔，面戴口罩，整个脸只露出一双眼睛的人出现在ATM机前，并从口袋里拿出一张白色的卡插入ATM机，然后开始操作。一审庭审中，建行鳌峰支行、建行恩平支行对吴淑萍所述涉案银行卡被盗刷的事实没有异议，且认为案发前吴淑萍对涉案龙卡密码没有修改过，后在吴淑萍报案后前往银行查询发现密码错误才挂失并重置了密码才可查询，产生此情况是犯罪分子更改了密码进行盗刷导致的。
另查明：吴淑萍名下的卡号为62XXX龙卡借记卡的交易明细表反映：（1）2013年12月21日结息10.26元，账户余额11604.48元；（2）2014年1月20日，卡内存款在江门市中心医院消费3000元，账户余额8604.48元；（3）2014年3月21日、同年6月20日结息8.40元和7.70元，账户余额8620.58元；（4）2014年8月27日，在建行鳌峰支行柜台存入卡内50000元并同时在柜台办理转账支取50000元，手续费扣除15元，账户余额8605.58元；（5）2014年8月28日，扣除账户管理费10元，账户余额8595.58元；（6）2014年9月2日，证券系统赎回71120.39元，账户余额79715.97元；（7）2014年9月18日23时56分19秒在福建省漳州市南靖支行通过银行ATM机转账50000元入石玉龙账户，手续费为15元；随后于2014年9月18日23时56分29秒至2014年9月19日0时1分33秒期间分六次取款。前五次每次取款5000元；最后一次取款4500元。六次的手续费为147.50元。取款后余额为53.47元。（8）2014年9月21日结息19.29元，账户余额72.76元。
原审法院经审理认为：本案属于借记卡纠纷。吴淑萍在建行鳌峰支行处开立个人结算账户，该账户可用存折或借记卡存取款项。吴淑萍与建行鳌峰支行之间形成储蓄存款合同关系，该储蓄合同合法、有效，受法律保护。建行鳌峰支行负有妥善保管存款，并依照吴淑萍的指示将存款支付给吴淑萍或其代理人的义务。吴淑萍诉称款项被盗取是在福建省漳州市南靖支行的ATM机，但福建省漳州市南靖支行只是作为建行鳌峰支行的债务辅助人履行支付义务，其行为后果应由建行鳌峰支行承担。查明的事实显示，涉案借记卡内诉争存款被支取的时间是2014年9月18日深夜至次日凌晨。通常情况下持卡人的正常存取款行为极少发生在该时间段。诉争的取款行为发生在福建省漳州市南靖支行，而此时吴淑萍正身处广东省恩平市，两地相距一千公里，吴淑萍千里迢迢往福建省漳州市南靖支行取款不符合常理；再结合取款的途径、次数、金额以及吴淑萍自身的社会身份、经济能力等相关情况，可以认定该取款行为并非吴淑萍或吴淑萍指定的代理人所为。且建行鳌峰支行、建行恩平支行也对涉案龙卡内存款被盗刷的事实没有异议。因此，原审法院认定涉案龙卡卡内存款系被他人通过伪卡在ATM机盗取。对于他人利用伪造的银行卡在ATM机中交易的行为，银行卡和交易密码是取款的两个必备条件，其中银行卡是先决条件。假设使用伪造的银行卡能够被银行的ATM机识别的，无论是否知道账户密码，都不可能成功支取卡内的存款。而且本案中，没有证据证明吴淑萍在银行卡的信息资料、交易密码存在不妥善保管的过错；建行鳌峰支行也未能对此进行举证。相反从建行鳌峰支行出具的涉案龙卡借记卡的交易明细表可以看出2013年10月至涉案龙卡案发之日，吴淑萍仅在2014年1月20日在江门市中心医院消费3000元，2014年8月27日在建行鳌峰支行柜台办理存取款项手续。其已做到小心慎用并保护密码和储蓄卡。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原审法院认定吴淑萍对密码的泄露没有过错，其对银行卡账户内资金的损失人民币79662.50元（含取款手续费162.50元）不承担责任；该损失应由建行鳌峰支行承担。至于利息的计算标准，应当按照中国人民银行公布的同期活期存款利率标准支付。
建行恩平支行在诉讼中同意对建行鳌峰支行的债务承担连带清偿责任，这是建行恩平支行自愿的行为，不违反法律规定，该院予以准许。至于建行鳌峰支行、建行恩平支行以《中国建设银行龙卡通章程》中约定“持卡人须妥善保管和正确使用密码，因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担”为由进行的抗辩。经审查，该院认为该条款应当理解为在使用真实银行卡进行交易时，要妥善保管和正确使用密码，因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。本案属伪造银行卡交易，且也没有证据证明吴淑萍在密码保管或使用上存在过错，因此不适用该约定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、建行鳌峰支行应在判决生效之日起十日内支付人民币79662.50元及利息给吴淑萍；二、建行恩平支行对建行鳌峰支行的上述第一判项债务及本案受理费负连带清偿责任；三、驳回吴淑萍的其他诉讼请求。本案受理费1792元，由建行鳌峰支行负担。
上诉人建行鳌峰支行、建行恩平支行不服原审判决，向本院上诉称：原审判决将认定持卡人吴淑萍没有尽到妥善保管密码的义务的举证责任分配给建行鳌峰支行，进而判决建行鳌峰支行和建行恩平支行对本案损失承担全部责任不当。本案应由持卡人吴淑萍对其已经尽到妥善保管密码的义务承担举证责任。故请求二审法院撤销原审判决，改判由吴淑萍承担相应责任。
被上诉人吴淑萍答辩称：其在使用涉案借记卡过程中已尽了妥善保管密码的义务，不存在过错。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
本院认为：本案属借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：吴淑萍对涉案借记卡是否已经尽到妥善保管密码的待证事实的举证责任应当由谁承担。
关于吴淑萍对涉案借记卡是否已经尽到妥善保管密码的待证事实的举证责任应当由谁承担的问题。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”根据该规定，商业银行对储户具有保证支付的义务及为储户提供必要的安全、保密环境的义务。商业银行如果违反上述义务即构成违约，须承担相应的违约责任。本案中，建行鳌峰支行、建行恩平支行对涉案借记卡被盗刷的事实没有异议，因此，建行鳌峰支行没有尽到保护储户资金安全的义务，应视为违约，应承担相应损失的违约赔偿责任。建行鳌峰支行和建行恩平支行主张吴淑萍对本案的损害事实的发生存在过错，应承担一定比例责任的主张属于对吴淑萍诉讼请求的反驳，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，建行鳌峰支行和建行恩平支行应当对其主张承担举证责任。因此，原审法院将吴淑萍在密码保护和使用时是否存在过错的举证责任分配给建行鳌峰支行和建行恩平支行并不违反法律规定，本院予以维持。建行鳌峰支行和建行恩平支行未能举证证明持卡人吴淑萍未尽到妥善保管密码的义务或者在使用密码时存在过错，依法应由其承担举证不能的法律责任。
综上所述，上诉人建行鳌峰支行、建行恩平支行的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费1792元，由上诉人中国建设银行股份有限公司江门恩平鳌峰支行、中国建设银行股份有限公司恩平支行共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春梅
审判员 刘邦中
审判员 蔡镇海
二〇一五年十二月十六日
书记员 吴飞凡