江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1614号
上诉人（原审原告）：张桂生，男，1966年3月1日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：曹良海，江西华赣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西蔓殊唯汝实业发展有限公司，住所地：南昌市西湖区八一大道96号华龙大厦17楼1705室。统一社会信用代码：91360103796979102J。
法定代表人：沈峻峰，系该该公司总经理。
委托诉讼代理人：江祥忠、叶佳伟，江西策源律师事务所律师。
上诉人张桂生、江西蔓殊唯汝实业发展有限公司（以下简称江西蔓殊唯汝公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张桂生及委托诉讼代理人曹良海、被上诉人的委托诉讼代理人叶佳伟到庭参加诉讼。
张桂生的上诉请求：1、在一审判决的提成工资11888.5元的基础上在增加判决提成工资18252元，即判决提成工资共30140.5元。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2016年1月至7月，上诉人与老万、老胡在嘉里置业共安装216套净水设备，每套设备安装的提成为260元，可被上诉人谎称按100元每套进行计算，被上诉人掌握着嘉里置业提成工资的计算方式和安装总量，但被上诉人却不予提供，应承担举证不能的法律后果，被上诉人还应向上诉人支付嘉里置业提成18252元。
江西蔓殊唯汝公司答辩并上诉称：1、针对嘉里置业，上诉人确实是安装了216套，其总提成应为7020元，2016年1到7月份其余的提出应为10809.5元，总计为17829.5元，我方已向其支付了提成16865元，只欠964.5元未支付，故一审法院判决上诉人向张桂生支付提成11888.50元及张桂生要求上诉人再支付提成18252元没有事实和法律依据。2、一审法院认定张桂生离职前十二个月的月平均工资5500元没有事实和法律依据，经我方计算，张桂生2015年8月－12月的平均工资为3615.60元，2016年1月－7月平均工资为5275.60元，故其离职前十二个月的平均工资为4588.12元。3、一审法院判决上诉人向张桂生支付违法解除劳动关系经济赔偿金没有依据。张桂生在进行嘉里物业项目安装过程中严重不负责任，违反相关的工作准则，给上诉人造成了巨大损失，上诉人解除与张桂生之间的劳动关系是合法的，不应支付经济赔偿。综上，请求：1、二审法院撤销原审判决，并依法改判上诉人向被上诉人支付964.50元提成工资及双倍工资差额18352.50元，无需支付被上诉人经济赔偿金22000元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。
张桂生答辩称：1、我方已提供2016年提成明细表2016年1月－7月平时提成工资为36580×32.5%＝11888.50元，且一审过程中也得到了另一员工金博的认可，被上诉人主张10809.50元与事实不符。2、对方自认嘉里置业项目存在提成工资，但主张按100元/套计算与事实不符。在一审过程中我方通过数字计算和证人均确认每套设备的提成工资为260元/套。3、被上诉人2016年3月31日支付给上诉人的9126元系2015年嘉里置业第一期工程的提成工资，2016年6月8日支付给上诉人3000元系2016年预支提成工资，并非被上诉人所称的借款，2016年7月7日被上诉人也未支付原告4739元。综上，对方还应向我方支付的提成工资为216套×260元/套×32.5%+36580元×32.5%＝30140.50元。
张桂生向一审法院起诉请求：请求判决被告支付拖欠原告提成工资31499元；未与原告签订书面劳动合同双倍工资差额101493.25元；赔偿金22544元；代通知金5636元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原审原告于2015年1月12日入职被告处，从事维修安装工作，原审原、被告未签订书面劳动合同。2016年8月3日原审被告以原审原告不适合其岗位工作为由将原审原告辞退。原审原告于2016年8月23日向南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原审被告支付提成31499元；未签订劳动合同的双倍工资101493.25元；经济赔偿金22544元；未提前30日通知原审原告解除劳动合同应支付一个月工资5636元；补缴2015.1.12-2016.8.3养老保险、工伤保险、医疗保险和失业保险。2016年9月29日南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被告支付原审原告二倍工资差额12500元、经济赔偿金10000元，合计22500元；二、驳回原审原告其他仲裁请求。原审原告不服该裁决，于2016年10月9日诉至本院，请求判决被告支付拖欠原审原告提成工资31499元；未与原审原告签订书面劳动合同双倍工资差额101493.25元；赔偿金22544元；代通知金5636元；本案诉讼费由原审被告承担。原审被告亦不服该仲裁裁决，于2016年10月18日诉至本院，要求判决原审被告无需支付二倍工资差额12500元、经济赔偿金10000元，合计22500元。
另查明：原审原告的基本工资为2500元，原审被告于2016年2月5日向原审原告发放的款项中注明了年终奖1600元，提成工资13387.75元。原审原告提供的2016年提成明细表注明提成分别为1月份6740元、2月份5090元、3月份6440元、4月份5110元、5月份1930元、6月份5640元、7月份5630元，合计36580元，原审原告陈述其提成比例为32.5%。原审原告离职前十二个月的月平均工资计算为5500元。
一审法院认为：关于原审被告辞退原审原告的原因，因原审被告未提供相关证据证实原审原告存在其不适合岗位工作的情形，原审被告应承担举证不能的不利后果。本院认为原审被告系违法解除双方劳动关系，现原审原告要求原审被告支付经济赔偿金，一审法院予以支持，经济赔偿金计算为22000元（5500元/月×2个月×2倍）。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原审被告辩称系原告拒绝签订劳动合同，但未提供证据证明，本院不予采信。但根据相关规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。原审原告于2016年8月23日申请仲裁，故原审被告应当支付原审原告自2015年8月24日至2016年1月11日期间的二倍工资差额，计算为25483元（5500元/月×4个月+5500元/月÷30天×19天）。关于原审原告主张的提成工资，原审原告提供的工资发放明细中注明了有提成工资，可以证实原审原告的工资收入包含提成工资。提成工资的计算方式系用人单位掌握的证据，用人单位对此负有举证义务，原审被告未提供原审原告的提成工资计算方式，应承担举证不能的不利后果。一审法院对原审原告提供的江西蔓殊唯汝实业发展有限公司提成安排及2016年1月至7月的工程安装、维修提成表予以确认，提成工资计算为11888.5元（36580元×32.5%）。对原审原告主张的2015年2月至12月及嘉里置业安装提成，因证据不足，一审法院不予支持。关于原审原告要求被告额外支付一个月工资，因被告解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决如下：原审被告江西蔓殊唯汝实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告张桂生违法解除劳动关系的经济赔偿金22000元、未签订劳动合同的二倍工资差额25483元，提成工资11888.5元，共计59371.50元。由原审原告预交的案件受理费10元，由原审原、被告各承担5元。
二审期间上诉人张桂生未向本院提交新证据，上诉人江西蔓殊唯汝公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、2016年6月8日现金支出证明单一张、工资明细表6张、北京银行业务记账凭证1张、中国工商银行流水一份、上饶银行的银行流水14张。证明：1、上诉人的月基本工资为2500元。2、上诉人已发放了2016年提成16865元，其中2016年3月31日支付了9126元，2016年7月8日支付了4739元，2016年6月8日支付了3000元。2、2016年1月份到7月份的工程安装维修提成表18张、公司提成安排2张、工程签证单1张、嘉里南昌住宅项目工程变更审批单。证明：1、上诉人一到七月份所得提成17829.5元，包含嘉里置业的项目。上诉人只欠964.5元未支付，上诉人离职前12个月的月平均公司应为4588.12元。因上诉人安装嘉里置业项目不合格造成住户投诉，公司对此产生了巨大的损失，再次情形下上诉人违反了公司管理制度，所以才与其解除了劳动关系，所以并不存在违法解除劳动关系。3、现金支出证明单5张及上饶银行电子回单1张，证明胡志俊、万筱云、金博在做嘉里置业工程时都是按100元每套进行的结算，还证明张桂生2016年1－6月份的提成基数。
张桂生对江西蔓殊唯汝公司提供的证据，质证意见如下：1、对2016年6月8号的现金支出证明单的三性无异议；对2015年10月到2016年3月工资明细表合法性无异议，但对真实性有异议，不是我本人签名，但对被上诉人要证明的2500元的基本工资没有异议；对2015年7月8号北京银行业务记账凭证真实性没有异议，但这是2015年的，与本案没有关系，而且这是我们在一审中已经提交的证据；对中国工商银行流水发放的金额没有异议，但对它备注的付款事项有异议，比如2016年3月31日的9126元是我2015年的提成款，不是预付我2016年的提成款；对上饶银行的银行流水三性无异议；2、对安装维修提成表及公示提成安排表三性均有异议，这是他自己制作的，与我提供的不符；对工程签证单三性均有异议，该工程签证单是复印件；对项目工程变更审批单的三性均有异议，该证据是一份打印件，没有公章也没有签名。3、对万筱云签名的现金支出证明单真实性没有异议，但对里面记载的内容是否与本案有关不能确定，对胡志俊、金博签名的现金支出证明单三性均有异议，无法核实真实性；上饶银行的电子回单，这只是复印件，所以对其三性均有异议。
对张桂生无异议的证据，本庭予以确认；对有胡志俊、金博签名的《现金支出证明单》，上述证据系原件，且两人均为江西蔓殊唯汝公司的员工，本庭对该份证据的真实性予以确认；工程签证单及项目工程变更审批单系复印件及打印件，本庭不予确认。
在二审庭审期间，本院组织双方对张桂生2015、2016年的提成进行对账。张桂生对江西蔓殊唯汝公司2015年7月8日和2016年2月5日支付的2015年提成18123.75元无异议，对2016年3月31日9126元的提成金额也无异议，但认为该笔提成也应该是2015年的提成。对2016年1－6月提成基数5800元、4570元、6080元、4450元、1810元和4920元有异议，认为应该按其提供的金额计算（分别是6740元、5090元、6440元、5110元、1930元和5640元）。对2016年7月份5630元的计算基数无异议，对2016年6月8日3000元的提成发放无异议。
另，本院在审理期间，就本案案件事实向万筱云进行了询问，万筱云称嘉里置业的工程他全程参与，总共约做了348套（含返工、维修、样板房），张桂生没有全程参与嘉里置业的工程，大概有56套还是65套未参与（即大概完成了259套或268套）。嘉里置业工程的提成按理说应是按260元一套计算，但后来结算时是按100元一套计算。每个工程都是三个人做，三个人完成及计算的工作量是一样的，只是提成比例不同，万筱云是35%，张桂生是32.5%。三人完成的工程量都是由万筱云记录，然后交给文员核对，公司制作好工程安装维修提成表后会拿一份给万筱云，但时间太长，他现在找不到那些表了，据他回忆，2016年1－7月的工程安装维修提成表应该是张桂生向法院提供的那套。张桂生及江西蔓殊唯汝公司对万筱云陈述的以上事实，除对“张桂生大概大概有56套还是65套未参与”有异议，其他均无异议。
本院另查明：江西蔓殊唯汝公司于2015年7月8日向、2016年2月5日、2016年3月31日、2016年6月8日分别向张桂生发放提成4739元、13387.75元、9126元及3000元，其中9126元为嘉里置业的提成。在2016年10月27日有胡志俊签名的《现金支出证明单》中记载，嘉里置业216套20520×0.31＝6361元；在2016年11月15日有万筱云签名的《现金支出证明单》中记载，嘉里提成：32400×33%＝10692元；在2017年1月22日有金博签名的《现金支出证明单》中记载，嘉里置业现金10800×0.31＝3348元；在2016年9月8日有万筱云签名的《现金支出证明单》中记载，2016年1－6月安装提成27630元×35%＝9671元。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、张桂生2016年1－7月提成的基数、张桂生嘉里置业工程的提成基数及套数、江西蔓殊唯汝公司欠付张桂生的提成金额；2、江西蔓殊唯汝公司应向张桂生支付未签劳动合同双倍工资差额的金额；3、江西蔓殊唯汝公司解除与张桂生的劳动关系是否合法，是否应向其支付解除劳动关系的经济赔偿及具体金额。
关于第一个争议焦点，双方对2016年7月份的提成基数5630元无异议，本院予以确认，而关于2016年1－6月的提成，双方提供的《工程安装、维修提成》均为单方自己制作，因双方对同一事实举出相反的证据，本院将结合双方提供的其他证据对一方证明力较大的证据予以确认。在对万筱云的询问中，万筱云自认其与张桂生做的是同样的工程，两人的提成基数是相同的，虽然万筱云指认张桂生提供的《工程安装、维修提成》应是真实的，但从其自己签字确认的《现金支出证明单》中可以看出，其2016年1－6月安装提成基数与江西蔓殊唯汝公司制作的《工程安装、维修提成》中的金额相吻合，考虑到书证的证明效力高于言词证据的证明效力，本院采信江西蔓殊唯汝公司提供的《工程安装、维修提成》，故张桂生2016年1－7月的提成基数为33260元，关于张桂生的提成比例，双方均认可为32.5%，故江西蔓殊唯汝公司应向张桂生支付2016年1－7月的提成为10809.50元。关于嘉里置业的提成，双方亦各提供了一份相反的证据——《江西蔓殊唯实业发展有限公司提成安排》，江西蔓殊唯汝公司提供的提成安排中有“10套以上设备安装按每套100元计价”的内容，张桂生提供的提成安排中则没有以上内容。同理，结合江西蔓殊唯汝公司提供的万筱云、金博、胡志俊的《现金支出证明单》，以上三份《现金支出证明单》上均表明嘉里置业的提成是按100元一套计算，这与万筱云的陈述可相互印证，故张桂生提供的证据不足以证明其嘉里置业的提成是按260元一套计算，本院采信江西蔓殊唯汝公司主张的按100元一套计算。关于张桂生参与嘉里置业工程的套数，张桂生主张其共参与了324套（2015年108套、2016年216套），但未提供证据证明，且从万筱云的陈述中可知，张桂生并未参与嘉里置业的全部工程，故本院对张桂生324套的主张不予采信，但江西蔓殊唯汝公司在本案审理期间，自认有万筱云制作的工作笔记及相配套的文员记录和嘉里置业工程参与人员提成分配的流水账，但未在法庭限期的时间内提供，亦应对张桂生参与嘉里置业的实际套数承担举证不能的法律后果，故本院对江西蔓殊唯汝公司主张的216套亦不予采信，综合双方提供的证据及万筱云的陈述，本院酌定张桂生参与的嘉里置业的工程套数为265套，故江西蔓殊唯汝公司应向张桂生支付的嘉里置业的提成金额为8612.50元（265套×100元×32.5%）。因江西蔓殊唯汝公司在2016年3月31日和2016年6月8日已分别支付张桂生嘉里置业提成9126元及其他提成3000，故江西蔓殊唯汝公司尚欠付张桂生提成7296元（10809.50元+8612.50元－9126元－3000元）。
关于第二个争议焦点，张桂生于2015年1月12日入职，于2016年8月23日申请仲裁，故江西蔓殊唯汝公司应当向张桂生支付2015年8月23日至2016年1月12日期间的二倍工资差额，张桂生每月基本工资为2500元，2015年7－12月提成总金额为13387.75元，因双方均未提供证据证明张桂生2015年7－12月每月提成的具体金额，故本院按平均数认定张桂生2015年7－12月每月提成为2231.29元（13387.75元/6个月），张桂生2016年1月的提成金额为1885元（5800×32.5%），综上，张桂生应得的未签劳动合同的双倍工资差额为21843.21元[（2500元+2231.29元）/21.75天×6天+（2500元+2231.29元）×4个月+（2500元+1885元）×8天]，一审法院以张桂生离职前十二个月平均工资标准计算双倍工资差额有误，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点，江西蔓殊唯汝公司主张张桂生在进行嘉里物业项目安装过程中严重不负责任，违反相关的工作准则，给上诉人造成了巨大损失，但未提供证据证明，本院不予采信，故江西蔓殊唯汝公司主张其解除与张桂生之间的劳动关系合法，本院不予支持，江西蔓殊唯汝公司应向张桂生支付解除劳动关系的经济赔偿。张桂生于2016年8月3日离职，其2015年8月－2016年7月的工资为60378.45元[（2500元+2231.29元）×5个月+2500元×7个月+10809.50元+8612.50元+1600元]，其离职前十二个月的平均工资为5031.54元，故江西蔓殊唯汝公司应向张桂生支付解除劳动关系的经济赔偿20126.16元（5031.54元/月×2个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2988号民事判决；
二、江西蔓殊唯汝实业发展有限公司于本判决生效之日起七个工作日向张桂生支付欠付的提成、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济赔偿共计49265.37元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由江西蔓殊唯汝实业发展有限公司及张桂生各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一七年十一月十一日
书记员 钟万友