重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2015）碚法民初字第06217号原告：刘成明，男，汉族，1965年8月10日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。被告：重庆林鹰机械有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇万寿桥村（万寿工业园区），组织机构代码20324348-3。法定代表人：张宗林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王志君，重庆市北碚区龙凤桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：严家泉，重庆市北碚区龙凤桥法律服务所法律工作者。原告刘成明诉被告重庆林鹰机械有限公司（以下简称林鹰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，由审判员晏晓丽适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案须以另案的审理结果为依据，本院于2015年11月13日裁定中止诉讼，2016年12月23日恢复诉讼。原告刘成明及其委托诉讼代理人陈洪，被告林鹰公司的委托诉讼代理人王志君、严家泉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘成明向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5500元/月×9.5个月=52250元；2、被告赔偿原告失业保险待遇损失（18-12）个月×875元×120%=6300元；3、被告支付原告2008年1月1日至2015年7月8日期间的未休年休假工资5500元/月÷21.75天/月×（5天×7年+3天）×200%=19228元；4、被告支付原告法定节假日（春节除外）加班工资15180元；5、被告支付原告周末加班工资132572元。事实和理由：原告从2006年5月起到被告处从事压铸工作，离职前12个月的月平均工资为5500元，被告将原告工资分成两部分发放，一部分银行转职，转账金额大致与社保缴费基数相当，其余部分现金发放。全年除春节以外，被告安排原告天天上班，但从未支付过周末加班工资和节日加班工资。从原告入职至今，被告从未安排原告休年休假，也未支付未休年休假工资；被告未按时、足额为原告缴纳社会保险。基于被告前述违法行为，原告于2015年7月8日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，次日，被告收到该通知书。原告认为，双方的劳动关系已于2015年7月9日解除。原告向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委超时未审结，故起诉至法院。被告林鹰公司辩称，虽被告已于2015年7月9日收到原告邮寄的解除劳动关系通知书，但之后被告向原告发了《函告》及《自动离职通知书》，被告认为其已告知原告按自动离职处理。被告已于2011年上旬为在职员工参加了社会保险即五险。被告没有安排员工在节假日及周末加班，员工也没有在这些节假日上班。2012年（含2012年）之前被告全面发放工资待遇，包括年休假，由于当时的管理不完善，没有对应的财务登记备案，在2013年、2014年涉及到员工的未休年休假工资是给付了的，2015年未休年休假工资没到发放的时间。2011年之前没有参加失业保险部分对应的失业保险待遇，是过了时效的。请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告系被告员工，从事压铸工作，城镇户口。被告从2006年6月13日起为原告参加工伤保险，从2011年5月起为原告参加失业保险。2014年5月16日，原、被告签订了期限从2014年5月16日至2016年5月16日止的书面劳动合同书。原告在被告处工作至2015年7月8日。2015年7月8日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，以被告未依法足时、足额为其投缴社会保险，未安排年休假、未支付年休假工资、未依法支付加班工资、未将签订的书面劳动合同原件给原告等为由要求与被告解除劳动关系。被告于2015年7月9日收到该通知书。2015年7月10日，被告向原告邮寄送达了《函告》，载明：你于2015年7月8日寄发的“解除劳动关系通知书”，我司现已收悉。……对你单方面要求解除劳动关系的请求，我司予以反对。故我司现特以书面形式函告于你，请你必须遵守本公司有关规定；否则我司将严格按照相关规章制度（含旷工情形）对你进行处理。被告作出落款为2015年7月13日的《自动离职处理通知书》，以原告连续旷工5天为由，被告依据相关规定对原告按自动离职处理。2015年7月13日，原告申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付其经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资、节日加班工资、周末加班工资、拖欠工资，该委于2015年8月28日作出《超时未审结案件证明书》。原告遂起诉来院。另查明，2015年5月19日，被告发布《招聘启示》，载明：手扳车工月薪2200~3000元，注塑装配工月薪、打码工2500~3200元，打毛刺工、钳工、装配工、车工、镗床操作工月薪2800~3800元，清洗勤杂工月薪2200~3200元。同时查明，2015年11月12日，重庆市北碚区失业保险管理所出具证明，经查询“金保”系统，原告应领取的失业保险金12个月（2015年8月至2016年7月）。原、被告均认可截止至2016年12月23日，原告尚未重新就业。还查明，2015年9月4日，重庆市北碚区社会保险局作出碚社稽决（2015）第23号《重庆市社会保险稽核决定通知书》，载明的简要内容有：你单位在城镇职工基本养老保险参保方面存在违反社会保险法律法规的行为，请你单位根据《重庆市稽核事项确认表》认定事实，于2015年9月18日前到北碚区社会保险局为黄章梅等五十名职工按实际工资为标准办理养老保险补缴手续，并按时足额缴纳养老保险费；如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向本级人力社保行政部门申请行政复议，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼，但不得自行停止执行本决定。《稽核事项确认表》载明，原告2014年度应缴基数差额为191元。被告不服重庆市北碚区社会保险局作出的稽核决定，向重庆市北碚区人力资源和社会保障局申请复议，复议机关维持了行政决定。被告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。本院经审理后，驳回被告的诉讼请求。被告不服，提出上诉。重庆市第一中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）渝0109行终627号行政判决：驳回上诉，维持原判。关于工资标准。2013年2月至2015年5月期间部分月份，原告缴纳了个人所得税。经原告申请，本院调取了被告向重庆市北碚区社会保险局提交的《工资发放表》，该表载明，2013年1月至2014年12月原告的工资未达到个税起征点。原告与被告均对《工资发放表》的真实性无异议。但原告认为，工资发放表只是被告通过银行打卡发给原告这一部分工资，并不是全部工资，在每个月的记账凭证上有现金发放和银行打卡发放，但没有现金发放的工资表，证明这部分工资表中能看出原告的出勤天数，超过八小时另计一天，以八小时记出勤天数，工资表中有代扣个税，而对应的工资却不足3500元，所以只是一部分工资。为此，原告举示部分月份的工资表打印件及照片，拟证明原告的工资情况。被告对该证据的真实性不认可。关于未休年休假工资。被告拟证明发放了2013年、2014年的未休年休假工资，举示《职工领取未休年休假工资签名表》，其中员工签名均在一张白纸上签署。被告还申请4位员工出庭作证，证人均陈述核实明细表中的金额后，在白纸上签名现金领取了未休年休假工资。原告的质证意见为：1、对《签名表》的真实性不认可，签名是原告签的，但不是领的未休年休假工资，签名和金额不对应，且原告吃团年饭和领挂历的时候都会在一张白纸上签名；2、4位证人均与被告有利害关系，是被告的在职员工，与股东有亲戚关系，证人证言不属实。关于加班情况。原告拟证明加班情况，举示以下证据：1、录音，称该录音是在2015年6月5日在被告机加车间外，机加车间主任甘信强要求员工加班的录音。2、林鹰机加车间流水传票18张。被告的质证意见为：1、对谁进行的录音、录音的目的不清楚，仅凭录音是达不到原告的证明目的；2、对于流水传票的真实性不认可。被告拟证明没有安排员工加班的情况，举示：1、2013年1月-2015年7月职工考勤表（原件）；2、劳动合同。原告对证据的真实性不认可，认为是虚假的。本院认为：本案双方当事人争议焦点为，一、原、被告之间劳动关系的建立时间；二、原告的工资标准；三、被告应否支付未休年休假工资；四、被告应否支付经济补偿金；五、被告应否支付加班工资；六、被告应否支付失业保险待遇损失。原、被告之间劳动关系的建立时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，被告应对原告的入职时间承担举证责任。被告举示的劳动合同签订日期在原告参加工伤保险之后，故被告举示的劳动合同不能反映原告的入职时间。双方均未举证证明原告的入职时间，本院以被告开始为原告参加工伤保险的时间即2006年6月13日作为原告的入职时间。原告的工资标准。根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条第一款规定，工资、薪金所得，以每月收入额减除费用三千五百元后的余额，为应纳税所得额。原告在2013年2月至2015年5月期间部分月份有个人所得税缴费记录，而《工资发放表》载明原告的工资却未达到个税起征标准。故本院认为《工资发放表》不能准确反映原告的工资标准，对其证明力，本院不予确认。原告举示的工资表没有公司印章，对其真实性无法核实，对其证明力本院不予采信。原告主张月平均工资5500元证据不足。本院以重庆市职工月平均工资作为原告的工资标准，即2013年为4252元/月，2014年为4738元/月，2015年为5175元/月。关于被告应否支付未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。原告主张被告未发放2012年及以前的未休年休假工资，应承担举证责任。原告未举证证明，对原告要求被告支付2012年及以前未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。被告举示的领取2013年、2014年未休年休假工资签名表，员工签名系在一张白纸之上，无法看出签名与领取未休年休假工资存在关联。对该份证据的证明力，本院不予确认。4位证人均系被告员工，与被告存在利害关系，对证人证言本院不予采信。综上，被告举示的证据不足以证明已经向原告发放了2013年、2014年的未休年休假工资。原告在被告处工作至2015年7月8日，故原告主张被告支付2013年1月1日至2015年7月8日的未休年休假工资的请求，本院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，本院认定原告自2013年至2015年7月8日未休年休假天数分别是：5天、5天、189天÷365天×5天≈2天。被告在支付原告正常工作期间的工资收入基础上，应另外再支付200%的未休年休假工资：4252元/月÷21.75天×5天×200%+4738元/月÷21.75天×5天×200%+5175元÷21.75天×2天×200%=5085.05元。关于经济补偿金。因被告未足额为原告参加养老保险、未支付原告未休年休假工资，原告以此为由要求解除劳动合同，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。原告与被告之间的劳动关系于原告邮寄的解除通知到达被告当日解除，即2015年7月9日。且被告应当支付原告经济补偿金。被告作出的《自动离职处理通知书》是在原告提出解除劳动关系之后，该通知书无法达到解除劳动关系的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、第九十八条之规定，计算经济补偿金的工资基数为解除劳动关系前12个月的平均工资，即（4738元/月×6个月+5175元/月×6个月）÷12个月=4956.5元/月，期限为2008年1月1日至2015年7月9日，以8个月计算。故，被告应支付原告经济补偿金：4956.5元/月×8个月=39652元。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案，原告举示的流水传票没有公司印章，举示录音无法明确讲话者身份，对以上证据真实性、关联性，本院无法确认。原告举示的证据不足以证明存在被告安排加班的事实。对原告要求加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于失业保险待遇损失。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告与被告于2015年7月9日解除劳动关系，于2015年7月13日申请劳动仲裁，关于失业保险待遇损失的请求并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条及《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，被告应为原告缴纳失业保险的年限为2006年6月13日至2015年7月9日，属于满9年不足10年，应领取的失业保险待遇为18个月。根据失业保险机构出具的证明，原告可领取的失业保险待遇为12个月（2015年8月至2016年7月）。故因被告未足额给原告参加失业保险导致原告6个月的失业保险待遇损失，被告应支付原告失业保险待遇损失为875元/月×（18个月-12个月）×120%=6300元。综上，被告应支付原告未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金以及失业保险待遇损失共计51037.05元（5085.05元+39652元+6300元）。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国个人所得税法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告重庆林鹰机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘成明未休年休假工资报酬5085.05元、解除劳动合同经济补偿金39652元、失业保险待遇损失6300元共计51037.05元；二、驳回原告刘成明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，诉讼保全费620元，共计625元，由被告重庆林鹰机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  晏晓丽二〇一六年十二月二十三日书记员  王 佳-12-