贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终1136号上诉人（原审被告）：谢朝辉，男，1971年5月14日出生，汉族，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：遵义华盛房地产开发有限责任公司，住所地：遵义市红花岗区内环路247号。法定代表人：周桂芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马全昌，男，1947年3月28日出生，汉族，住遵义市红花岗区。系该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐亮，男，1990年8月1日出生，汉族，住遵义市红花岗区。系该公司员工。原审第三人：唐代建，男，1973年12月6日出生，汉族，住遵义市汇川区。原审第三人：遵义静山建筑安装有限责任公司，住所地遵义市海尔大道。法定代表人：黄国锋，该公司董事长。上诉人谢朝辉因与被上诉人遵义华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛公司）及原审第三人唐代建、遵义静山建筑安装有限责任公司（以下简称静山公司）排除妨害纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢朝辉上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院发回重审或依法改判；一审、二审案件受理费由华盛公司承担。事实和理由：谢朝辉向唐代建购买红花岗区内环路新天花园B-4-803号房屋的行为系善意取得，购买过程中唐代建提供了证据证明其对该房屋具有处分权利，谢朝辉已按市场价支付了购房款，且谢朝辉与唐代建之间的合同，未经确认为无效的情况下，应推定为有效合同，故谢朝辉系善意取得，无侵权行为，华盛公司不能要求谢朝辉排除妨碍。华盛公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐代建述称，请求二审法院发回重审。华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令谢朝辉立即停止侵占华盛公司所有的位于遵义市××××号房屋并恢复该房原状；2.谢朝辉赔偿华盛公司租金损失60000元；3.案件受理费由谢朝辉承担。一审法院认定事实：华盛公司是进行房地产开发和销售的有限责任公司。1999年经有关部门批准以土地出让的方式在遵义市××内环路油脂仓库对面××开发商品房“××”××、××、××栋，并办理了相关土地使用、规划、施工、房屋预售等手续。唐代建于2006年与华盛公司协商，由唐代建挂靠静山公司向华盛公司承建该项目B栋三、四单元部分工程。此后唐代建挂靠静山公司，并由静山公司与华盛公司签订了《建设工程施工合同》，该合同未载明签约时间，但合同约定工程开工时间为2006年9月8日，竣工时间为2007年2月8日。2006年8月28日，唐代建与静山公司签订了该项目的《工程内部承包合同》，约定以内部承包的形式将新天花园工程项目发包给唐代建承建。在合同履行过程中，2007年5月17日，华盛公司与唐代建签订《补充协议》，载明：经双方协商新天花园还房工程B栋三单元1-5、A-H轴房建工程由唐代建承建。协议对工程内容和工程造价、拨款办法、工期、质量事项进行了约定。但由于唐代建在施工过程中，因为工地相邻关系以及华盛公司未按合同约定支付工程款等原因导致工程一直停工，至2010年8月2日，华盛公司与唐代建另行协商签订《补充协议》，该协议明确：华盛公司要求唐代建复工，一、由华盛公司赔偿唐代建停工损失共计10万元；二、由于工程造价上涨原因，故工程完工后华盛公司按每平方米700元计算工程造价，“扫地住屋”；三、工程主体完工后经唐代建通知之日起十日内，华盛公司应向唐代建支付工程总造价百分之八十的工程款，若华盛公司不按时支付，华盛公司将上述工程按每平方米800元计算以资抵债于唐代建。其间于2009年12月21日，唐代建又与胡贵远签订协议书，约定将其承建的工程以包工包料的方式以每平方米450元发包给胡贵远承建。此后工程于2011年7月基本竣工，尚未验收结算期间，胡贵远因交通事故意外死亡，致使工程施工资料不能收集，工程至今未能验收、结算。2012年8月28日，华盛公司与唐代建在工程量决算上达成一致意见，并签订《协议》，载明：1.唐代建的施工工程量为B栋3单元1-8楼（含负一楼一套）共计25套住房；B栋4单元新建1-9楼，9套住房。2.胡贵远工程量为原杨家均未完成工程，其中2单元4套，4单元2套。3.所完成工程量面积以实测为准决算工程款。此后，因工程施工资料的收集、工程验收结算、工程价款的支付等问题，华盛公司与唐代建争议不断，唐代建将新天花园B栋多套房屋占有使用，未交付给开发方。2011年9月5日，唐代建与谢朝辉签订了《购房协议》，唐代建以117000元的价格将“新天花园”B-4-803号房屋出售给谢朝辉，谢朝辉向其支付购房款后，对房屋进行装修，并由谢朝辉居住至今。目前，涉案房屋登记在华盛公司名下。一审法院另查明，2011年，华盛公司就唐代建向案外人鲁方先、肖茂芸出售房屋，由鲁方先、肖茂芸分别占有“新天花园”B-4-负101号、101号房屋一事，向遵义市红花岗区人民法院提起诉讼，要求排除妨害，因华盛公司开发的涉案楼盘被遵义市红花岗区列为“问题楼盘”，该楼盘涉及的纠纷先由政府协调处理，故遵义市红花岗区人民法院中止审理至今。2013年10月6日，华盛公司向公安机关报案，要求谢朝辉停止对涉案房屋的侵占和装修未果。2013年，华盛公司与静山公司、唐代建、胡贵远的继承人建筑工程施工合同纠纷一案向遵义市红花岗区人民法院提起诉讼，遵义市红花岗区人民法院于2014年10月25日作出(2013)红民商初字第436号民事判决书，判决：遵义市华盛房地产开发有限责任公司与遵义静山建筑安装有限公司于2006年签订的《建筑工程施工合同》、与唐代建于2007年5月17日、2010年8月2日签订的两份《补充协议》无效。2014年5月15日，遵义市红花岗区房开突出问题处置工作领导小组要求对唐代建私自出卖华盛公司B栋4单元的房屋进行调查，加大力度打击唐代建的违法行为。2014年6月3日，遵义市红花岗区房开突出问题处置工作领导小组向谢朝辉发出《通知》，要求谢朝辉在一周内将房屋交出给工作组，但谢朝辉至今仍居住在涉案房屋内。2016年，因中国银行股份有限公司遵义分行申请执行华盛公司等人金融借款纠纷十三案，遵义市红花岗区人民法院作出（2009）红执字第1166、1167、1168、1169、1171、1176、1177、1180、1181、1182、1183、1184、1234号执行裁定书，查封了华盛公司名下的位于遵义市红花岗区××小区××、××、××、××、××、××、××、××、××号房屋，并欲对该房屋进行处置，用于清偿债务，唐代建认为其对上述争议房屋享有优先受偿权，要求中止执行，被遵义市红花岗区人民法院驳回其异议请求。一审法院认为，新天花园商品房是华盛公司开发的，其所有权应当属于华盛公司所有。本案的争议焦点在于：一、第三人唐代建是否有权处分其承建的争议房屋；二、谢朝辉是否对华盛公司主张的房屋实施了侵权行为。关于焦点一，唐代建主张其与华盛公司有协议，房屋修建完成后，华盛公司不及时支付工程款，其有权处置房屋，其卖房行为合法有效。但从华盛公司与唐代建签订的《补偿协议》来看，华盛公司不按期支付工程款，唐代建可以以资抵债，但唐代建未提供华盛公司未按期支付工程款的依据，华盛公司亦予以否认，且唐代建未举证证明华盛公司与其已经履行了以房抵债行为，华盛公司已经将涉案房屋抵偿并交付其占有、使用，其已经取得了涉案房屋的所有权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，唐代建应承担举证不能的法律后果，对唐代建主张可以处分争议房屋的理由不予采信。华盛公司通过开发取得争议房屋的合法权利，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，华盛公司享有对开发房屋占有、使用的权利，并有排除他人侵害的权利。由于唐代建无充分证据证明其行为的合法性，唐代建无权处理其承建房屋，唐代建将他人所有的财产进行处分，违反法律规定。关于焦点二，谢朝辉对其占用争议房屋不持异议，主张其系善意取得涉案房屋，无侵权行为。但从谢朝辉提供的证据看，其签订的购房协议及交纳的房款，均是与唐代建产生的行为，谢朝辉作为完全民事行为能力的人，其应该知道商品房的开发主体系房地产开发企业、商品房的销售主体应为房地产开发企业及其委托的房地产中介服务机构，但谢朝辉未尽到审查义务，向唐代建个人购买房屋，具有过错。而且，谢朝辉在没有弄清华盛公司与唐代建之间是否存在真实的“以房抵债”的事实，以及唐代建是否具有房屋处置权的情况下，与唐代建私自签订房屋买卖协议，具有失察的过错。因此，谢朝辉向唐代建购房，与之签订购房协议并擅自装修房屋居住，主观上有明显过错，不属于善意取得，故谢朝辉依据其与唐代建签订的购房协议占用华盛公司所有的房屋行为不当，已损害华盛公司的利益，构成侵权。华盛公司作为涉案房屋的权利人，有要求谢朝辉排除妨碍的权利，依据《中华人民共和国物权法》第三十二条关于“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”、第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，谢朝辉负有排除其造成的华盛公司权利实现障碍的义务，且从本案实际情况出发，谢朝辉造成的侵害结果也有排除的现实性，对华盛公司的请求予以支持。对华盛公司要求谢朝辉赔偿60000元租金损失的请求，因谢朝辉未能说明其具有租金损失的事实，亦未举证证明其实际租金损失的数额，故对该项请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢朝辉在本判决生效后三十日内腾空并搬出遵义华盛房地产开发有限责任公司所有的位于遵义市红花岗区××单元××号房屋；二、驳回遵义华盛房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由谢朝辉承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实依法予以确认。本院认为,华盛公司是依法成立的房地产开发企业，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定，办理了涉案房屋的开发手续，依照《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，华盛公司享有原始取得开发房屋物权的权利。虽然华盛公司与唐代建挂靠的静山公司签订的建筑工程施工合同被确认无效，双方因合同无效的责任可依《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理，但不影响华盛公司对开发房屋物权的取得，故华盛公司对涉案房屋受到侵害的，可依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条之规定，请求排除妨害，返还原物。唐代建挂靠静山公司承建、处置涉案房屋的行为已被确认无效，执行异议已被驳回，且非《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权的合法权利主体，也未取得涉案房屋业已登记的物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，其转让涉案房屋不发生物权变动的效力。谢朝辉虽与唐代建签订购房协议，并支付相应价款，且装修入住，但从华盛公司举证情况看，谢朝辉应当知道唐代建作为自然人和实际施工人，在未进行涉案房屋登记并取得产权的情况下是不能出售房屋的，故谢朝辉对购买唐代建无处分权的房屋有重大过失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条第一款关于“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”之规定，不能认定为善意。谢朝辉在购买该房屋后至今未能办理产权登记手续，并未发生房屋产权变动的效力，未能享有合法的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”之规定，谢朝辉购房行为不构成善意取得，应当予以返还。谢朝辉可就购房问题受到的损失另案主张权利。故谢朝辉的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条和第一百零六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由谢朝辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 军审 判 员  李玉振代理审判员  付甫金二〇一八年四月二十四日法官 助理  赖丽莉书 记 员  牟 蕊