浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3956号
上诉人(原审被告)：广德县远龙花炮有限公司。住所地：安徽省宣城市广德县卢村乡同溪村。
法定代表人：沈玉兵，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：桐庐吉祥花炮有限公司。住所地：浙江省桐庐县城南街道学圣路*******号。
法定代表人：姚文军，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：汤志均，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：龚建伟，男，1974年6月12日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
上诉人广德县远龙花炮有限公司（以下简称远龙公司）因与被上诉人桐庐吉祥花炮有限公司（以下简称吉祥公司）、龚建伟追偿权纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第1119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：吉祥公司为烟花爆竹销售企业，其与远龙公司有烟花爆竹销售业务。2010年8月1日，双方签订《烟花爆竹购销合同》，约定了购销烟花爆竹品名、规格、数量、价款等。该合同第十一条约定：由于质量问题造成的后果由远龙公司全部承担。吉祥公司后将从远龙公司购进的一批体积为27㎝*27㎝*58.2㎝、级别为B级的烟花爆竹批发给了龚建伟为业主的桐庐县凤川镇晨烨杂货店销售。2012年9月，吉祥公司与远龙公司终止业务关系。2013年4月7日，吉祥公司、远龙公司和龚建伟签订《售后服务协议》，约定对经营户中尚有的未销售完的由远龙公司生产贴有吉祥公司防伪标签的烟花爆竹，发生各类质量事故，经营户直接与远龙公司联系，不与吉祥公司发生关系。2013年10月27日，严某1委托他人向龚建伟购买烟花爆竹。2013年10月28日，严某1女儿婚宴办酒，华某到严某1家喝喜酒。当晚19时左右，由王某、严某2帮忙燃放烟花爆竹。在其两人燃放烟花爆竹过程中，其中一只由远龙公司生产贴有吉祥公司防伪封签、体积为27cm×27cm×58.2cm、级别为B级25发响的开门红烟花爆竹在燃放了10多发后突然熄火，尚有10多发未放出。王某、严某2将该烟花爆竹挪位至场地边的空宅基地上。在此同时，华某走近了未放完的烟花爆竹旁。王某随即提醒华某不要去动未放完的烟花爆竹，在王某转身后该未完全燃放完的烟花爆竹突然放出两响，其中一响将华某手中的手机炸飞，并致华某左眼被炸伤。华某当即被送往桐庐县第一人民医院治疗，后转浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为OS眼爆炸伤，并行左眼球摘除+义眼座植入术。事故发生后，严某1支付华某赔偿款5000元，龚建伟支付华某赔偿款15000元（其中有5000元由龚建伟向远龙公司支取）。2014年5月27日，华某以龚建伟、严某1、吉祥公司作为被告诉至原审法院，请求龚建伟与吉祥公司支付赔偿款584605.84元，并由严某1承担连带责任。2014年11月18日，原审法院作出（2014）杭桐江民初字第49号民事判决，判令由龚建伟、吉祥公司承担华某合理损失90%的赔偿责任，共计395161.5元，扣除已支付的20000元，尚应支付375161.5元，严某1承担补充赔偿责任。后在该院强制执行该判决的过程中，吉祥公司支付赔偿款335161.5元，承担执行费8127元，龚建伟支付赔偿款40000元。本案审理过程中，远龙公司申请对案涉烟花爆竹质量进行司法鉴定，杭州标质技术检测有限公司根据原审法院委托进行鉴定，后于2016年3月9日出具鉴定报告一份，鉴定结论为：1、药物氯酸盐定性及引火线氯酸盐定性项目无检出，符合国家标准相关要求；2、产品单发最大药量超过产品标准要求规定值；3、存在个别单发连接引火线安装位置不到位，是导致烟花出现断火质量缺陷的直接原因。远龙公司支付鉴定费65000元。另查明：《烟花爆竹安全与质量》（GB10631-2013）自2013年3月1日起正式实施，桐庐县安全生产监督管理局随即下发了相应的通知，规定烟花爆竹批发公司严禁向烟花爆竹零售点和个人销售礼花弹及内径大于30毫米、弹发药量大于25克、总药量大于1200克的内筒型组合烟花爆竹，要求在规定时间内对零售经营单位超出上述规格的未售出烟花爆竹进行回收并退回原生产企业。吉祥公司未根据通知要求回收龚建伟处上述超规格的烟花爆竹。吉祥公司、龚建伟因违反了《烟花爆竹安全管理规定》第二十条第三款：从事烟花爆竹批发企业，不得向从事烟花爆竹零售的经营者供应按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹。从事烟花爆竹零售的经营者，不得销售按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹之规定，桐庐县安全生产监督管理局于2013年12月16日、2013年12月17日分别对吉祥公司、龚建伟作出桐安监行罚[2013]026号、桐安监行罚[2013]027号行政处罚决定书，对吉祥公司处罚款3万元，对被告龚建伟处罚款3000元。2015年7月29日，吉祥公司诉至原审法院请求判令：1、远龙公司、龚建伟立即支付吉祥公司垫付的赔偿款335161.5元；2、远龙公司、龚建伟立即支付吉祥公司垫付的诉讼费8127元；3、远龙公司、龚建伟立即支付起诉之日起至判决确定履行之日止按万分之二点一计算的逾期付款利息损失；4、本案诉讼费由远龙公司、龚建伟负担。
原审法院认为：华某在严某1家喝喜酒时因靠近未完全燃放的烟花爆竹致使左眼受伤，根据本案鉴定结论，该烟花爆竹存在单发最大药量超过产品标准要求规定值以及个别单发连接引火线安装位置不到位等产品质量缺陷，且该缺陷是导致烟花出现断火质量的直接原因。远龙公司作为生产者，应对其生产的产品质量负责。故远龙公司应对其缺陷产品造成华某损害承担赔偿责任。案涉烟花爆竹按照国家标准规定属于应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹。吉祥公司作为批发企业，未采取召回措施，向零售经营户违规供应，龚建伟作为零售商，应当知道烟花爆竹属特许经营产品，对相关法律法规未作了解并遵照执行，违规零售，故吉祥公司、龚建伟存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。吉祥公司主张按照双方《售后服务协议》约定其不应承担责任，对此，该院认为吉祥公司、远龙公司、龚建伟签订的《售后服务协议》，将依法应由吉祥公司承担的烟花爆竹批发企业安全责任完全转移给零售经营户，违反法律法规规定，该免责条款应属无效。综上，对于吉祥公司已垫付的华某赔偿款335161.5元，根据吉祥公司、远龙公司、龚建伟的过错程度，该院认定由龚建伟承担5%即16758.08元，远龙公司承担85%即284887.28元，吉祥公司自负10%责任。吉祥公司支付的执行费8127元，系其未依法履行生效判决而承担的诉讼费用，性质上非赔偿款，吉祥公司不享有追偿权。吉祥公司诉请的按照日万分之二点一计算的逾期付款利息，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条和《中华人民共和国产品质量法》第四十二条的规定，判决：一、广德县远龙花炮有限公司于判决生效之日起十日内返还桐庐吉祥花炮有限公司垫付款284887.28元。二、龚建伟于判决生效之日起十日内返还桐庐吉祥花炮有限公司垫付款16758.08元。三、驳回桐庐吉祥花炮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本案受理费6449元，减半收取为3224.5元，由桐庐吉祥花炮有限公司负担312.5元，广德县远龙花炮有限公司负担2751元，龚建伟负担161元。
宣判后，远龙公司不服，向本院提出上诉称：一、原判对过错方责任划分不当。1、吉祥公司的违法行为与损害后果之间存在直接的因果关系。《烟花爆竹安全与质量》（GB10631-2013）自2013年3月1日起正式实施，桐庐县安全生产监督管理局随即下发了相应的通知，规定烟花爆竹批发公司严禁向烟花爆竹零售店和个人销售礼花弹及内径大于30毫米、弹法药量大于25克、总药量大于1200克的内筒型组合烟花爆竹，要求在规定时间内对零售经营单位超出上述规格的未售出烟花爆竹进行回收并退回原生产企业。吉祥公司出于牟利目的，对上述规定置若罔闻，将严禁向零售店和个人销售的型号产品进行违规销售并拒不采取回收措施，导致本应由专业人士燃放的烟花爆竹流入市场，最终因个人燃放不当导致事故发生。桐庐县安全生产监督管理局于2013年12月16日对吉祥公司作出行政处罚，罚款3万元。2、龚建伟的违法行为与损害后果之间也存在直接的因果关系。龚建伟系桐庐县凤川镇晨烨杂货店业主，一审时龚建伟并未举证证明其经营的杂货店具有零售烟花爆竹的经营许可，其将严禁向个人销售的超大规格烟花爆竹销售给个人亦属违法行为，该违法行为与损害事实的发生存在直接的因果关系。桐庐县安全生产监督管理局于2013年12月17日作龚建伟作出行政处罚，罚款3000元。3、产品质量并非导致本次烟花事故后果的必然原因。虽然涉案烟花爆竹存在药量超标、引火线安装位置不到位的质量缺陷，但（2014）杭桐江民初字第49号民事判决确认了损害事实发生的原因是受害人不听劝告走近未放完的涉案烟花爆竹才被炸伤。从上述案发事实经过可看出，如果涉案烟花爆竹由专业人士燃放，绝对不会允许旁观人靠近未燃放的烟花爆竹，并且在燃放后对大规格烟花爆竹采取水灭方式防止发生二次燃放，也就根本不会发生人身伤害事故。综合以上，从吉祥公司、龚建伟的过错程度及与损害后果发生的因果关系来看，原判认定吉祥公司承担损失的10%以及认定龚建伟承担损失的5%明显过低。二、原审存在漏判。1、吉祥公司尚欠远龙公司一半货款40905元，因本起烟花事故，吉祥公司以需支付受害人损失为由一直拖欠，现吉祥公司以追偿权为由起诉远龙公司，远龙公司一审时提出拖欠的货款应予以抵销符合法律规定，一审未予处理属于漏判。2、龚建伟一审时承认收到远龙公司先行垫付的5000元事故赔偿款，一审未予抵扣属于漏判。现上诉请求：撤销原审判决，支持远龙公司的上诉请求。
被上诉人吉祥公司答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分，对过错方的责任划分妥当，应予维持。1、吉祥公司销售涉案烟花给龚建伟的时间是2012年9月1日之前，当时的销售行为是完全合法的。桐庐县安全生产监督管理局于2013年12月16日对吉祥公司作出的行政处罚，并不是对涉案烟花销售的处罚，而是针对当时的违规经营作出的处罚。2、对于回收问题。吉祥公司当时认为“三方协议”至少对当事人三方是有约束力的，（2014）杭桐江民初字第49号民事判决也对此认定。案发后也多次联系厂家希望协商解决，可厂家一直不予理会。二、原审不存在对吉祥公司的漏判。由于远龙公司违反销售合同多次私自将烟花销售给个体户（桐庐安监局、公安局治安大队均对远龙公司法人代表沈玉兵作出调查笔录，吉祥公司也有沈玉兵的相关录音）造成吉祥公司无法正常销售远龙公司的产品，故于2012年9月终止了与远龙公司的业务关系。所有货款在2013年4月7日签订三方“售后服务协议”后于2013年4月8日结清，且远龙公司法人代表沈玉兵在吉祥公司账本上签有“我与汤志均款已清沈玉兵2013年4月8日”的字据。远龙公司出尔反尔的行为有损公司形象。三、原审引用法律条款妥当。涉案烟花的产品质量经杭州标质技术检测有限公司的司法鉴定：产品单发最大药量超过产品标准要求规定值，存在个别单发连接引火线安装位置不到位，是导致烟花出现断火质量缺陷的直接原因。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定作判决，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人龚建伟答辩称：一、原审对过错方责任划分正确。龚建伟系桐庐县凤川镇晨烨杂货店业主，具有零售烟花资质。龚建伟之所以会向严某1销售涉案烟花，也是因为吉祥公司未根据规定通知要求回收该超规格烟花爆竹，对此（2014）杭桐江民初字第49号民事判决已对此认定，故经生效法律文书确认的事实无需举证证明。至于龚建违规销售涉案烟花的原因，生效的（2014）杭桐江民初字第49号民事判决也已经确认，对此不再重述。虽然龚建伟认为原审判决承担5%的责任过重，但亦未提起上诉。在事发后诉讼前，龚建伟已支付受害人55000元，该款项龚建伟将另行行使追偿权。远龙公司称受害人不听劝告走近未放完的涉案烟花才被炸伤，对此，（2014）杭桐江民初字第49号民事判决已确认受害人自行承担10%的责任，已划分比例。没有产品质量问题就不会发生后续一系列的侵权纠纷、追偿纠纷，产品质量问题才是受害人受伤的根本性和关键性原因，远龙公司称产品质量问题并非导致烟花爆竹事故的必然原因是错误的。二、原审判决公正合理，不存在漏判。远龙公司称龚建伟在庭审中承认的远龙公司垫付的5000元事故赔偿款应予抵扣是错误的。本案是追偿权纠纷，吉祥公司向龚建伟及远龙公司追偿，并不涉及远龙公司和龚建伟之间的抵偿关系，如果一审判决该5000元进行抵扣就会造成判非所请的后果，是不符合法律规定的。龚建伟作为销售者是有权向作为生产者的远龙公司追偿的，该5000元可以在后续的龚建伟提起的追偿权纠纷中解决。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审期间，吉祥公司向本院提交现金日记账1页，拟证明远龙公司与吉祥公司的货款已全部付清。以上证据经质证，远龙公司对证据三性均有异议，认为记账凭证上的签字不是公司法定代表人沈玉兵的签字，沈玉兵称未与吉祥公司结算过。龚建伟称该证据涉及吉祥公司与远龙公司，与龚建伟无关，不发表质证意见。本院认为，该份证据涉及远龙公司与吉祥公司的货款是否已结清，与本案无关联性，不予确认。
远龙公司、龚建伟均未向本院提交证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。本案根据鉴定结论，案涉烟花爆竹存在单发最大药量超过产品标准要求规定值以及个别单发连接引火线安装位置不到位等产品质量缺陷。该产品质量缺陷系由生产商远龙公司造成，故销售商吉祥公司有权在赔偿受害人华某损失后向远龙公司追偿。吉祥公司作为从事烟花爆竹的批发企业，未及时采取措施召回案涉烟花爆竹，违规向零售经营户供应按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的案涉烟花爆竹；龚建伟作为零售经营户，违规销售按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的案涉烟花爆竹。吉祥公司、龚建伟均对案涉事故发生存在一定过错。对于吉祥公司已垫付的赔偿款335161.5元，原审根据各方的过错程度，认定由吉祥公司承担10%、龚建伟承担5%、远龙公司承担85%的责任并无不当。远龙公司上诉称产品质量并非导致案涉事故发生的必然原因，与实际情况不符，本院不予采信。对于远龙公司上诉称应在垫付款中抵扣吉祥公司尚欠货款40905元的问题，因二者款项性质不同，且双方对是否尚欠货款存在争议，故双方应另行处理，原审未予抵扣并无不当。对于远龙公司上诉称本案应抵扣其先行垫付的5000元的问题，本院认为，该5000元已被龚建伟用于支付受害人赔偿款，并不包括在吉祥公司垫付的335161.5元之中，故原审未予抵扣远龙公司应支付吉祥公司的垫付款亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，远龙公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6449元，由广德县远龙花炮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 边 佳 宁