吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第557号
上诉人（原审被告）：刘传义，男，1954年10月1日生，汉族，个体经营者，住柳河县柳河镇。
委托代理人：金保年，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：白淑军，男，1972年12月20日生，汉族，个体经营者，住柳河县柳河镇。
上诉人刘传义因与被上诉人白淑军建设工程施工合同纠纷一案，不服柳河县人民法院（2014）柳民三初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘传义及其委托代理人金保年、被上诉人白淑军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白淑军一审诉称：2012年秋，其给被告承包的三源浦金源馨城小区19号、20号楼做外墙保温，被告提供原料，其施工，工资总计16万余元。在施工过程中，被告陆续给付其工资款11万余元，工程结束后。双方结算，被告共欠其工资款49，620.00元，被告给其出具了欠据，后经其多次索要，被告给付了2万元，余款29，620.00元，被告以种种理由相互推诿，至今未付。被告刘传义是19号、20号楼的建筑承包商，刘同辉是刘传义的分包商，池著平是刘同辉的分包商，其为池著平做外墙保温，基于上述关系，三被告都有给付工资款的义务，故诉请法院判令三被告给付施工费29，620.00元及利息。在一审法院庭审过程中，其撤回对刘同辉、池著平的起诉。
刘传义一审辩称：其承包了三源浦金源馨城小区19号、20号楼，把部分工程分包给了刘同辉，刘同辉又把抹灰的活包给池著平。其同刘同辉说话，双方的账已经结清了。其跟白淑军说不上话，因为白淑军是给池著平干活，故其不应该承担这笔欠款。
一审法院经审理查明，2012年，被告刘传义以挂靠的方式，承包了柳河县三源浦朝鲜族镇城区金源馨城小区19号、20号楼建设工程，并将其中人工和劳务的活整体分包给刘同辉（俗称清包），刘同辉又将承包的部分工程（主要是墙体抹灰等工作）分包给池著平。池著平承包到工程后，找到原告，将两栋楼的外墙保温的施工工程承包给原告，双方约定施工费干完一栋楼一结算，施工期间给原告付生活费。原告接到工程后，于2012年8月带领工人进入工地开始施工。其中19号楼的工作完成后，原告对池著平的信誉产生怀疑，便要求池著平结算完工程款，表示不再继续承包20号楼的工程，被告刘传义得知此情况后，和原告沟通，要求原告继续将20号楼的工程干完，并承诺“你干吧，池著平不给你钱我给”，之后原告继续完成了20号楼的工程，现该工程已投入使用。在施工期间20号楼的部分工程款及生活费由池著平签字确认后，原告到被告处领取。工程完工后，经原告与池著平于2013年1月24日结算，尚欠施工费49，620.00元没有支付给原告。2013年春节前，原告找到被告索要该笔欠款，被告给付了原告2万元（被告在与刘同辉、池著平结算工程款时扣除）。余款29，620.00元，原告多次向被告及刘同辉、池著平催要，三人均以应由对方负责为由，拒不付款。故原告诉至本院。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承揽建筑工程的主体必须有相应的资质。而本案原、被告及另两位工程分包人均属自然人，并无相应的施工资质，他们之间订立的分包合同违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告有权要求合同的相对方给付工程款。首先工程分包人池著平作为原告的前一手，与原告直接发生承包关系，有义务偿还欠付原告的工程款。原告在法庭辩论前撤回对池著平的告诉，视为其对自己诉讼权利的处分，应予准许。其次原告在施工过程中表示要终止履行承包合同时，被告作为工程的总承包人，为保证工程的顺利进行，与原告协商要原告继续施工，并向原告承诺如分包人池著平不付工程款，由其给付。实际上原告也是基于对被告的信任才完成了全部工程，在工程施工后期及完工后，被告亦多次依据池著平确认的结算单支付过原告大部分工程款。被告的行为应认定为其自愿加入到原告与池著平的承包关系，承担分包方的义务，构成“并存的债务承担”。作为本案工程的实际受益人，被告与池著平对欠付的工程款应承担连带清偿责任。故原告要求被告给付工程款的诉讼请求应予支持。关于原告要求给付利息的诉讼请求，因承包合同无效且没有关于利息的约定，不予支持。遂判决：一、被告刘传义于本判决生效后立即给付原告白淑军工程款人民币29，620.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费540.00元，由被告刘传义负担。
上诉人刘传义不服一审判决，上诉请求本院撤销原判、重新审理。其理由是：其是柳河县兴柳北方房屋建筑工程有限公司（下称兴柳北方公司）的项目负责人，系作为公司正式员工和项目负责人参与施工管理，不存在挂靠一事，不属于适格被告。其在施工管理过程中将部分工程分包给刘同辉，刘同辉又将墙体抹灰转包给池著平，池著平又将两栋楼的外墙保温承包给白淑军，其只对刘同辉决算。2013年白淑军收到的2万元系其借的，白淑军与其不直接发生结算给付的事实；其也从未对白淑军说过“你干吧，池著平不给你钱，我给”的话。其从未收到诉状，原审将其列为被告并准许白淑军撤回对刘同辉、池著平的起诉错误。
被上诉人白淑军针对上诉人刘传义的上诉请求和理由答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持。当时天气冷了，上诉人让其继续干活，然后找他要钱，当时池著平已经到长春干活了。
在本院庭审过程中，刘传义针对其上诉主张，提供了三组证据。一、1、2014年6月23日兴柳北方公司证明；2、刘传义岗位职务证书复印件；3、兴柳北方公司资质证书；4、建设工程施工合同。拟证明其所承包的工程系通过兴柳北方公司与发包方签订的规范的施工合同。刘传义是作为正式员工和项目负责人来参与涉案工程项目，而非挂靠，原审法院认定合同无效有误。二、证人王京发、刘同辉分别于2014年6月22日和24日书写的证明材料及2012年9月1日《通知》。拟证明其只对刘同辉就工程的事情进行协商结算，不同任何人进行结算，白淑军所取2万元系借款。三、记载“6月23日取”字样的诉状复印件，拟证明其从未收到过法院的开庭通知或开庭传票。
被上诉人白淑军质证认为，当时19号楼干完，天都冷了，池著平也太不准成，农民工都不干了，刘传义找其说让其给干活，他给钱。刘传义的二位证人一审未出庭作证，从刘传义处取的2万元打的借条，是因为当时快过年了，没钱，（刘传义同意）要给其拿两万元钱，（拿）完了，让其打欠条，正常干活应该打收到条，但他非让其打欠条，没办法。干19号楼时池著平签字，其到刘传义那取钱。到后来干20号楼时池著平就没影了。池著平给其出具了19号楼、20号楼外墙保温结算余款49，620.00元的结算证明后。他们三个互相推，其没办法到镇政府去上访了，池著平才给其2万元钱。二审时提供梁凤昌及赵树清当庭证言，拟证明刘传义打的电话，说“池著平不给钱，我给。”
上诉人刘传义对被上诉人白淑军所举证据质证认为，对证人证言真实性有异议。证人所证明要走的事实是因为天冷，而不是因为不付钱。其也没说“池著平不给钱，我给。”
本院认为，刘传义一审时当庭已自认其系挂靠兴柳北方公司；二审又自认，该公司未给其办理过任何社会保险，涉案工程所用机械设备都是刘同辉租的，应认定挂靠事实成立。刘传义二审中所举证言因证人无故不出庭，故不予以采信，且其一审已经承认说过“你干吧，池著平不给你钱，我给”，构成自认，白淑军二审二位证人亦能证明，故对其自认应采信。一审卷宗确无刘传义收到诉状的送达回证，但庭审笔录显示，刘传义不但到庭，而且在白淑军宣读诉状后予以了答辩，其所举诉状复印件无法证明系判决后才收到，不予采信。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，白淑军本受雇于池著平，其在施工过程中表示要终止履行承包合同时，系刘传义要其继续施工，并承诺如池著平不付工程款，由其给付，该承诺对刘传义具有约束力。白淑军已经实际完成了全部工程，且依据池著平确认的结算单，欠白淑军工程款属实，故白淑军有权要求刘传义给付余欠工程款。一审时，白淑军已经起诉了刘传义、刘同辉、池著平三人，且该三人已经到庭应诉。池著平辩称其后来退出施工，该施工系在刘传义与白淑军之间产生，其对白淑军无给付工资款的义务，池著平与案件事实、审判结果均有利害关系，一审法院准许白淑军撤回对池著平的起诉不妥，但鉴于白淑军撤回对池著平的起诉时，案情基本已经查清，且判决结果并无不当，故可予以维持。上诉人刘传义若认为、且有证据证明其多支付了工程款，可另行依法主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费540.00元，由上诉人刘传义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王文立
代理审判员 ：黄吉国
代理审判员 ：张学鑫
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 ：沈雪轩