湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1224刑初102号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人简明凤，女，1963年9月4日出生，汉族，湖北省天门市人，研究生学历，原系赤壁市人大常委会副主任，因本案于2015年12月1日由咸宁市人民检察院决定对其刑事拘留，次日由咸宁市公安局执行刑事拘留；2015年12月16日经湖北省人民检察院决定对其予以逮捕，同日由咸宁市公安局执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人朱晓明，湖北海舟律师事务所律师。
通山县人民检察院于2016年4月18日以通检公诉刑诉（2016）56号起诉书指控被告人简明凤犯贪污罪、受贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年10月9日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员彭超出庭支持公诉，被告人简明凤及其辩护人朱晓明到庭参加了诉�。本案在审理期间，被告人简明凤申请要求对鉴定意见重新鉴定，本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行了重新鉴定。2016年6月18日并报咸宁市中级人民法院批准，本案延期审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
通山县人民检察院指控：
一、贪污罪
2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。被告人简明凤胞弟简明涛得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的胞姐简明凤提出要求承建该工程。为了让简明涛挂靠投标公司顺利中标，被告人简明凤。首先是安排将工程仅包括主体工程，作出了工程预算总造价298667.4工程造价报告书，然后以工期紧、造价低为由，安排申请赤壁市投标局同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时为控制竞标范围，简明凤谎称是咸宁市�位领导亲戚想承建该工程，要求分管副校长杨某某不要对外公布工程信息，参加投标单位由其通知。被告人简明凤也只将工程招标信息告知简明涛。简明涛组织了三家公司围标，并顺利以赤壁市赤马港建筑安装工程公司名义中标。6月28日双方又签订补充协议，增加了工程费用。2012年8月主体工程完工后，简明凤在未经招标情况下，授意杨某某在校委会上提议将后期变更与装修工程交由原承建方承建，简明涛又顺利承建了后续工程。在工程施工过程中，简明凤有意中途撤换校方监理人员钱某某，使后续工程在没有校方有效监管下施工，并要求钱某某、万某某、杨某某三人在签证单上签字，为简明涛虚增工程量提供了条件和依据。2013年5月，工程完工结算，简明涛授意湖北远升建筑有限公司造价室工程造价员刘某某对蒲圻师范公寓改造及附属工程制作了一份总造价为1636624.73元《建设工程计算书》。被告人简明凤在简明涛告诉她工程造价高原因是签证单有部分虚增工程量和高套了定额情况下，仍安排杨某某找审计单位木兰公司打招呼，让木兰公司按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，尽量少审减。2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元，后经简明凤签字同意，先后向简明涛挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。2015年9月12日，经咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。
二、受贿罪
2011年9月至2014年春节前，为赤壁市富源物业有限公司（以下简称“富源公司”）谋取利益，先后非法收受该公司股东丁某某所送现金45000元。2012年至2014年期间，为赤壁市工程承建人张某某谋取利益，非法收受张某某所送现金12000元的私房装修款18000元。
同时向本院提交了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。从而认为被告人简明凤犯贪污罪、受贿罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条及第六十七条、第六十九条的规定，以贪污罪、受贿罪两罪并罚追究其刑事责任。
被告人简明凤对起诉书指控的主要犯罪事实没有异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、指控被告人犯贪污罪不成立，其行为构成为亲友非法牟利�；2、贪污数额应将简明涛多缴部分税款扣减；3、受贿罪中收受张某某18000元私房装修款不应认定；4、检举揭发他人犯罪，具有立功表现；5、贪污罪应认定是自首。同时，向本院提交了咸宁市纪委关于简明凤检举他人犯罪问题查证属实的证明材料和到案经过证明材料、退赃支付凭证。
经审理查明：
一、贪污罪
2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。被告人简明凤胞弟简明涛得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的简明凤打电话，要求承建该工程。被告人简明凤开始觉得简明涛一无资质、二又没建设工程经验，没有同意。后简明涛继续找被告人简明凤要求承建该工程，并称其家庭生活很困难，想做学校这个工程赚点钱，搞工程没经验他有几个懂行的朋友可以帮忙，同时他自己不�面。在简明涛的再三要求下，为了照顾自己弟弟赚点钱，被告人简明凤表示同意该工程给简明涛承建。为了让简明涛顺利承接该工程，简明凤安排副校长杨某某去落实宿舍改造事宜，并对杨某某谎称咸宁市有个大领导的熟人想做这个工程，让杨某某操作由学校自行招标，以确保所谓领导熟人中标。后杨某某按简明凤的意图，联系赤壁市木兰造价咨询公司（以下简称“木兰公司”）总经理宋国瑛（系杨某某学生），要求其出具一份不超过30万元的工程造价书。2012年5月30日，木兰公司出具了《蒲圻师范公寓楼改造工程造价咨询报告书》，金额为298667.4元，该报告仅包含主体工程，未对基础工程后期装修和附属工程做出预算。随后，简明凤安排杨某某以工期紧、造价低为由报请赤壁市投标局批准同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时要求杨某某不要对外公布招标信息，参�投标单位由其负责通知。2012年6月，被告人简明凤将招投标报名有关信息告诉简明涛，让其报名参加招投标。简明涛便安排吴某某与王某某借用赤壁市赤马港建筑安装工程公司（以下简称赤马港公司）、赤壁市华兴建筑工程有限公司和赤壁市金鑫建设工程有限责任公司的资质到木兰公司报名竞标。6月18日，在只有简明涛借用资质的三家公司竞标情况下，赤马港公司顺利中标。6月25日，蒲圻师范与赤马港公司签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程承包合同》。6月28日，双方又签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程补充协议（一）》，增加了工程费用，合同签订后，简明涛作为该工程实际承建人，安排王某某负责水电安装，吴某某负责工地施工管理，蒲圻师范委派总务处职工钱某某作为校方代表在施工现场监管开始施工。2012年8月，主体工程完工后，简明凤在未经招投标情况下�授意杨某某在校委会上提议将后期变更和装修工程交由原工程承建方承建，简明涛又顺利承建了后续工程。装修过程开始施工后，被告人简明凤得知校方负责监管工程的钱某某对工程要求严格，遂将钱某某调离，使后续工程在没有校方有效监管的情况下进行施工。2013年4月，工程完工后，简明涛安排王雄在记录工程清单时，虚增部分工程量，并制作了“工程施工签证单”，被告人简明凤又利用职权，让实际没有参加监管的钱某某、万某某、杨某某等人在签证单上签字。之后，简明涛拿这些签证单找湖北远升建筑有限公司造价员刘某某制作了一份总造价为1636624.73元的《建设工程计算书》。被告人简明凤在简明涛告知其计算书虚增了部分工程量和套用定额偏高情况下，再次安排杨某某找木兰公司，要求木兰公司在审计时按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，不�审减太多。2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元。经被告人简明凤签字同意，蒲圻师范先后向简明涛挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。
2015年，经咸宁市纪委委托咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。
另：案件在审理期间，被告人简明凤以咸宁嘉信工程造价司法鉴定所的鉴定未送当事人，侦查机关未进行证据转换和该鉴定内容存在部分争议为由，要求重新鉴定。本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司重新鉴定，鉴定结论为：蒲圻师范公寓楼及附属工程造价为1221971.24元。
二、受贿罪
1、为赤壁市富源物业管理有限公司（以下简称“富源物业”）谋取利益，非法收受该公司股东丁某某所送现金45000元。
2011年9月，富源物业股东丁某某得知蒲圻师范由私人承包恢复为国家办学机制后，找到校方洽谈承包学校物业管理业务。2011年12月8日，在召开了校委会后，简明凤代表学校与富源物业签订了《湖北省蒲圻师范学校物业管理合同》，合同期限为6年，蒲圻师范每年支付富源物业管理费46万元。
在签订合同后不久一天，丁凤悟为了感谢被告人简明凤在富源物业承包学校物业管理业务过程中的帮助，在简明凤办公室送给其现金20000元。之后，丁凤悟为了感谢简明凤对富源物业的关照以及维系好学校与公司的关系，于2012年春节前送给简明凤现金10000元，2013年春节前送给简明凤现金10000元，2014年春节前送给简明凤现金5000元。被告人简明凤将上述钱款收下后用于日常开支。
2、为赤壁市工程承建人张某某谋取利益，非法收受张某某所送现金12000元的私房装修款18000元。
2012年至2013年期间，赤壁市工程承建人张某某在被告人简明凤的关照下，陆续承建了蒲圻师范学术报告厅装修、男女生宿舍楼及科技楼空调施工、师范会议室装修等工程。2013年春节前的一天，为了感谢被告人简明凤的关照，张某某在简明凤办公室送给其现金10000元。简明凤将该钱收下后用于日常开支。
2013年下半年，被告人简明凤请张某某装修其位于武汉的两套私房，张某某表示同意。装修材料由简明凤丈夫负责购买，张某某带工人负责施工。工程完工后，被告人简明凤询问张某某装修费用，张某某称18000元，简明凤要支付工钱时，张某某以“帮忙”为由没有接受。2014年下半年，被告人简明凤将张某某叫到其赤壁的家中，再次询问张某某装修武汉私房的费用，张某某称是18000元，被告人简明凤又提出要支付该装修款，张某某拒绝收取，并向简明凤表态，不会将此事说出去，后简明凤也没有坚持付款。
2014年春节前的一天，为了感谢简明凤的关照，张某某在简明凤办公室送给其现金2000元，简明凤将该钱收下后用于日常开支。
认定上述事实的证据有：
1、书证：包括简明凤身份证明、简明涛身份证明、工程自行招标报批资料、工程造价预算、工程投标资料、工程承包合同、工程承包方计算书、建设工程造价报告、支付工程款凭证、工程施工签证单、市纪委关于简明凤检举他人犯罪问题查证属实的证明材料和到案经过证明材料、退赃支付凭证。
2、证人证言：包括杨某某、万某某、钱某某、丁某某、张某某等人证言。
3、被告人的供述与辩解。
4、鉴定意见：⑴咸宁嘉信工程造价司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书；⑵湖北新达工程造价咨询有限公�工程造价司法鉴定报告。
上述事实、证据，均经庭审质证、认证，查证属实，能相互印证。被告人简明凤亦有供述在案，足可作为定案依据。
关于本案的定性，是贪污罪还是应认定为为亲友非法牟利罪？辩护人认为，蒲圻师范是事业单位，被告人作为一校之长，将本单位的工程改造项目违规给自己的胞弟简明涛承包建设，况且，被告人简明凤未占有公共财产。因此，其犯罪行为不应认定为贪污罪，而应认定为为亲友非法牟利罪。根据本案的事实，从主观上，简明涛先是利用被告人简明凤职务之便承接工程，之后，在工程施工和结算过程中，由被告人简明凤多次从各方面为简明涛虚增工程量，非法占有公共财物提供帮助，最后在简明涛明确告诉被告人简明凤承包方工程计算书虚增了工程量、高套了定额情况下，仍安排跟审计单位打招呼，让审计�位少审减工程量，在非法占有公共财物上二人有商量并形成了合意，构成非法占有公共财产故意。客观上，也造成了工程量虚高，公共财物为简明涛占有。在利用职务之便上，被告人简明凤从招投标到施工到工程结算要么是利用自己是单位“一把手”亲自出面操作、批准、干预，要么安排下属操作以达到自己目的。符合《刑法》第三百八十二条所指的利用职务上主管、管理公共财务的权力及便利条件。简明凤虽然没有获取公共财物，但在非法占有公共财物的整个过程二人以各自的行为和方式参与了，至于只有简明涛一人占有公共财物，那是共同犯罪的分赃问题，不影响其贪污犯罪定性。同时《刑法》第一百六十六条所指的国有公司、企事业单位工作人员，利用职务便利，损公肥私，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，“本单位盈利业务”所指的是应该由本�位经营的业务，而本案中的工程改造项目，是不应由本单位实施，应交由本单位以外的单位来承建的业务。因此，本案成立贪污罪，而不应认定为为亲友非法牟利罪。
关于贪污数额的认定：本案在审理期间，由湖北新达公司所作的司法鉴定意见，本院召开了由控辩双方、咸宁市纪委相关人员、湖北新达工程造价咨询有限公司、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定人参加的庭前会议，由湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定人对照鉴定意见，对增加的工程量一一作了说明，并形成了书面分析材料，控辩双方、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所达成一致意见，按照审理期间重新鉴定意见，程序上更合法，鉴定结论更符合工程量实际。因此、贪污数额应认定为：咸宁木兰公司的审计工程造价1532462.64元-湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定工程造价1221971.24元﹦310491.4元。
本院认为：被告人简明凤利用职务上便利，与胞弟简明涛勾结，共同侵吞公款310491.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物75000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以确认。被告人简明凤在咸宁市纪委接受调查期间，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，如实供述了纪委未掌握的受贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，积极配合咸宁市纪委对其贪污行为调查，如实供述其贪污犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。已退缴全部赃款，有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人简明凤不构成贪污罪，应认定为为亲友非法牟利罪，收受张某某私房装修款18000元不应认定为受贿以及贪污数额应将简明涛多缴部分税款扣减的辩护意见不予�纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人简明凤犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元，追缴违法所得75000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人简明凤的刑期从2015年12月1日起至2018年5月31日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成 林
人民陪审员 袁观华
人民陪审员 喻曙芳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 成宇璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处�；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。