河北省怀安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0728刑初28号
公诉机关河北省怀安县人民检察院。
被告人韩玉磊，男，1979年3月6日出生，，汉族，初中文化，农民，政治面貌：群众，河南省周口市淮阳县人，住河南省周口市淮阳县。因涉嫌犯销售假药罪被怀安县公安局网上追逃，2016年6月3日被太原市公安局杏花岭分局民警抓获，次日被临时羁押于太原市看守所。2016年6月8日被怀安县公安局民警押解回怀安县看守所羁押并被刑事拘留。同年7月8日被怀安县公安局执行逮捕，现羁押于怀安县看守所。
辩护人王培泉，河南天基律师事务所律师。
怀安县人民检察院以怀检公诉刑诉〔2017〕21号起诉书指控被告人韩玉磊犯销售假药罪一案，张家口市中级人民法院指定本院管辖。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日进行了公开开庭审理。怀安县人民检察院指派检察员赵晓霞、贾海军出庭支持公诉，被告人韩玉磊及其辩护人王培泉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。期间，报请张家口市中级人民法院延长审理期限三个月。
怀安县人民检察院指控，2010年7月至2016年5月期间，被告人韩玉磊伙同郑某（在逃）等人以“河南御康堂生物医药有限公司”的名义，通过电话联系、物流送货的方式向多个省、市、县的个体药店销售假药，并通过银行打款、物流代收款等方式收取药款，销售金额达274951元。
为证实上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人韩玉磊为谋取利益，违反国家药品管理法规销售假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，诉请本院以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人韩玉磊对公诉机关指控其犯销售假药罪无异议，其辩称：公诉机关提供的物流公司的物流单明细、物流单、银行卡交易明细中，大部分与销售医疗器械、医疗用品有关，少部分与销售假药有关。其销售假药的金额，应以审理查明的金额为准。被告人韩玉磊当庭认罪，请求从轻处罚。
辩护人王培泉的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人韩玉磊犯销售假药罪无异议：2、对公诉机关指控的销售金额中，缺乏证人证言、对应物流单、银行卡转账信息的部分，不应认定，韩玉磊销售假药的金额为253991元。3、在共同犯罪中，被告人韩玉磊完全听从于别人的安排，没有决定权，属于从属地位，所起作用较小，属于从犯。4、被告人韩玉磊系初犯、偶犯，认罪态度较好，有坦白情节，且主观恶性不大，没有造成严重后果。鉴于被告人韩玉磊具有诸多法定、酌定从轻处罚情节，建议判处被告人韩玉磊有期徒刑三年。
经审理查明，被告人韩玉磊与郑瑞明（在逃）均系河南省周口市淮阳县豆门乡刘西村村民。为谋取非法利益，二人筹措资金，从河南购买药品，携带河南御康堂生物医药有限公司的药品宣传手册以“河南御康堂生物医药有限公司”销售人员的名义，到全国多个省市的药店推销河南御康堂生物医药有限公司宣传手册中的药品。从2014年底或2015年初开始，各地药店经营人或个人通过被告人韩玉磊、郑某预留的152××××6561、152××××5996、13×××68、18×××76手机号采用（或者以）微信、短信、电话联系方式向被告人韩玉磊、郑某购买药品，韩玉磊和郑某通过物流寄递（发货人电话分别为152××××6561、152××××5996、185××××2178）等方式给购药人发货，其中部分购买人通过给被告人韩玉磊和郑某指定的账号为62×××83、62×××19、62×××16、62×××87的银行卡打款，部分购买人通过物流代收款的方式支付购药款，物流公司将代收的药款按韩玉磊、郑某提供的上述账号转账到银行卡内。2016年6月3日，公安机关从被告人韩玉磊、郑瑞明租赁的太原市杏花岭区淖马村村民贺爱凤家的两间房屋内查获赃款人民币11000元、银行卡九张、手机两部、印章两枚以及待售的牙立安、筋痛舒、乌蛇木瓜胶囊等30种药品（共计15894盒）等物品，并予以扣押。同时还扣押了黑色哈佛越野汽车一辆。到被告人韩玉磊被抓获归案时止，销售金额达251716元。经河北省食品药品监督管理局认定，韩玉磊、郑某销售的药品按假药论处。
为证实上述事实，公诉机关提供了下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、书证：（1）受案登记表，证实本案是由怀安县公安局民警于2016年5月14日在工作中发现。（2）抓获经过、羁押证明，证实被告人韩玉磊因涉嫌犯销售假药罪被怀安县公安局网上追逃，2016年6月3日被太原市公安局杏花岭分局民警抓获，次日被临时羁押于太原市看守所。2016年6月8日被怀安县公安局民警押解回怀安县看守所羁押并被刑事拘留。（3）中国移动通信集团山西有限公司专用发票及业务受理单、山西省邮电通信业发票及客户登记单，证实郑某于2010年8月27日办理了手机号为152××××6561、153××××7367的入网业务。（4）被告人韩玉磊的户籍信息。（5）公安部《关于对河北省张家口市韩玉磊等人生产销售假药案涉案线索开展第B34号协查工作的通知》、河北省公安厅关于转发公安部治安局《关于对河北省张家口市韩玉磊等人生产销售假药案涉案线索开展第B34号协查工作的通知》的通知，通知中要求各地公安机关对涉及本地的线索，迅速开展核查工作，对涉嫌犯罪的依法立案侦查。
2、鉴定意见，经河北省食品药品监督管理局认定，韩玉磊、郑某销售的被公安机关查获的筋痛舒等30余种药品均按假药论处。
3、被告人韩玉磊的供述与审理查明的事实相吻合。
辨认笔录，被告人韩玉磊辨认出和他一起销售假药的郑某。
4、证人宋某于2016年6月5日的证言：他是太原市迎泽区双盈神速物流部老板，有个河南口音、30岁左右的男子经常到他的物流部发货。有时还有个30岁左右的女的和他一起来发货，有时和一个50岁左右的老头一起来发货，去年是那个老头来发货的时候多，今年是这个年轻男人和那个女的来发货。他（她）们留的发货电话是152××××6561、185××××2178，货款是他的公司代收的，发货人再凭发货单领取货款。货款都是现金结算。
辨认笔录：（1）宋某辨认出韩玉磊就是经常到他的物流部发货的那个30岁左右的男子；（2）宋某辨认出郑某就是经常到他的物流部发货的那个50岁左右的老头，并且韩玉磊、郑某和那个女的发货时留的电话号有152××××5996、152××××6561、185××××2178。
5、证人贺爱凤于2016年6月6日的证言：她是太原市杏花岭区淖马村村民，她家有一栋四层的楼房用于出租。2015年8月20日,有一老一少两个河南人，到她家租房，他们合租了309和104两个房间。留的电话是152××××6561。309房间用于住人，104房间用于存储东西，那两个人说是存放保健品，直到公安人员检查时，她才知道存放的是假药。她没有见那两个人进货，但见过他们送货，每次他们把牛皮纸的箱子打包好骑电动车去送，箱子有时大有时小。他们每次只住一个人，轮流在。
辨认笔录：（1）贺某1辨认出郑某就是租她房子的两个人中的老一点的男子；（2）贺某1辨认出韩玉磊就是租她房子的两个人中的年纪小的男子。
6、证人沈某1、陈某1、李某1、王某1、李某2、王某2、关某、张某、李某3、李某4、秦某、陈某2等人的证言，证实他（她）们和手机号为152××××6561、152××××5996、13×××68的人联系购买过假药，他们中有的人是通过银行给卖药人指定的银行卡上打款，有的人通过物流代收货款的方式支付药款。
辨认笔录，证人沈某1辨认出韩玉磊曾到其药店推销过假药，其药店被公安机关查获的假药就是和韩玉磊购买的。
7、河南腾达物流有限公司提货单（发货站沈某2，到达站太原），证实韩玉磊、郑某购买、提取假药的事实。
8、盛业物流关于手机号为152××××6561、185××××2178的发货人的发货货运单。
9、山西三毛物流有限公司关于手机号为152××××5996（郑某）、185××××2178的发货人的发货明细、物流单、代收货款明细及转账明细。
10、山西老鸿运物流有限公司关于手机号为152××××6561、152××××5996、185××××2178的发货人的发货货运单、发货明细、代收款明细及代收款的转账明细。
11、太原市迎泽区双盈神速物流部关于手机号为185××××2178、152××××6561的发货人的发货明细、代收款明细、货物托运单、代收款专用袋。
12、山西天天物流有限公司关于手机号为152××××6561、152××××5996、185××××2178的发货人的发货明细、代收款明细。
13、山西银利通物流有限公司关于手机号为152××××6561、185××××2178的发货人的发货明细、代收款明细、支付代收款明细、转账明细。
14、山西凯新精品物流关于手机号为152××××6561的发货人的货物运输单。
15、太原远华物流有限公关于手机号为152××××6561的发货人的托运单。
16、宏盛达货运部关于手机号为152××××6561、152××××5996、185××××2178的发货人的发货明细、代收款明细、代收款发放明细、物流单。
17、迎北货运部关于手机号为152××××6561的发货人的发货托运单。
18、山西兴隆物流有限公司发货明细、代收款明细，证实从2015年1月1日至2016年5月25日，证人秦某、李某5、刘某、孙某、白某向手机号为152××××6561、185××××2178的人购买过假药。
19、申通快递、顺风速运、伙伴货运物流单。
20、搜查笔录、扣押决定、扣押清单、韩玉磊指认被查获的假药照片，证实公安机关从韩玉磊、郑瑞明租赁的太原市杏花岭区淖马村村民贺爱凤家的两间房屋内搜查出待售假药牙立安、筋痛舒、乌蛇木瓜胶囊等30种药品共计15894盒以及手机两部、银行卡九张、印章两枚、销售假药款人民币11000元、销售清单、记账本等物品并予以扣押，同时还扣押了黑色哈佛越野汽车一辆。
21、物证：（1）黑色手机一部，卡号为18×××76；（2）白色手机一部（双某）卡号为152××××6561、13×××68；（3）银行卡九张，韩玉磊名下六张账号分别为22×××12、62×××83、62×××26、62×××71、62×××19、62×××22；连明名下一张，账号为62×××72；郑某名下两张，账号为62×××16、62×××87。其中尾号为783、919、216、487四张银行卡用于收取、转移销售的假药款。
22、印章两枚，一枚刻有手机号152××××6561、152××××5996；一枚刻有郑州御康堂生物医药有限公司。
23、药品宣传手册、招商手册，药品零售价格表。
24、郑州市御康堂生物医药有限公司委托书，委托郑某为该公司御康堂牌系列产品在山西省太原地区的销售工作，但加盖的公章为郑州御康堂生物医药有限公司章。
25、郑州市御康堂生物医药有限公司营业执照、食品卫生许可证、税务登记证，营业执照年检的最后日期为2010年3月3日，食品卫生许可证的有效期至2011年11月12日，税务登记证上加盖的是“郑州市御康唐生物医药有限公司”章。
26、现场查封扣押视频光盘、被告人韩玉磊到物流公司发货的视频资料、被告人韩玉磊指认现场视频光盘、被告人韩玉磊到自动取款机取款的视频资料。
27、电子数据检验报告，公安机关对扣押的韩玉磊的手机进行了检验，对其通过微信、短信、电话联系销售假药的情况进行了提取。
本院认为，被告人韩玉磊伙同他人，违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪，且情节严重。被告人韩玉磊伙同他人共同故意犯罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人韩玉磊犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人韩玉磊的供述，被告人韩玉磊参与销售假药的开始时间为2015年1月1日以后。结合证人证言、物流公司物流单、物流公司发货明细、代收款明细、转账明细确定韩玉磊销售假药的金额为251716元。辩护人关于在共同犯罪中，被告人韩玉磊完全听从于别人的安排、没有决定权、属于从属地位、所起作用较小、属于从犯的辩护意见，证据不足，本院不予采纳。辩护人提出被告人韩玉磊系初犯，认罪态度较好，主观恶性不大，经查属实，本院予以采纳。辩护人的其它量刑意见，本院不予采纳。随案移送的手机两部属销售假药的通信工具，应予没收。随案移送的账号为62×××83、62×××19、62×××16、62×××87的银行卡用于收取、转移销售的假药款，应予没收，账户内余额予以没收，上缴国库，并折抵判决追缴的违法所得数额。其它银行卡未用于收取、转移销售的假药款，应返还持有人。随案移送的赃款人民币11000元，予以没收，上缴国库，并折抵判决追缴的违法所得数额。扣押的黑色哈佛越野汽车一辆，认定是销售假药的交通工具的证据不足，应返还持有人。印章两枚予以没收。根据被告人韩玉磊的犯罪数额、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人韩玉磊犯销售假药罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五十一万元（罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月4日起至2019年12月3日止）。
二、违法所得人民币251716元，依法追缴，上缴国库。
三、赃款人民币11000元，依法没收（折抵非法所得11000元），上缴国库。
四、账号为62×××83、62×××19、62×××16、62×××87的银行卡依法没收；对应的账户内余额依法没收（折抵相同数额的非法所得），上缴国库。
五、手机两部、印章两枚，依法没收。
六、查获的三十种假药，由相关部门依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 范有珍
人民陪审员 张喜英
人民陪审员 左晓利
二〇一七年十一月六日
书 记 员 杨虹美