山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2970号
上诉人（原审原告）：及进智，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：烟台九隆置业有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路60号。
法定代表人：肖于平，董事长。
委托代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
上诉人及进智因与被上诉人烟台九隆置业有限公司（以下简称九隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第530号民事判决，�本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年1月3日，及进智作为买受人、九隆公司作为出卖人，双方签订《商品房预（销）售合同》，约定：九隆公司以出让方式取得位于烟台幸福中路60号、编号为12地块的土地使用权，土地使用权出让合同号为烟地合字（2003）4号，该地块土地面积为39209平方米，规划用途为商业、服务业用地，土地使用年限自2003年4月23日至2043年4月22日；九隆公司经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名九隆街，建设工程规划许可证号为2003烟规建字第0310号，施工许可证号为烟芝建开字[2003]第103号；及进智购买的商品房为幸福中路60号HF3层D190、D191号房；九隆公司与及进智约定按建筑面积54.24平方米计算价款，销售合同确定房款总金额为277980元；出卖人应当在2004年12月31日前依照国家和地方人民�府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。当日，及进智与九隆公司又签订《商品房预（销）售合同补充协议》，约定：九隆公司直接委托烟台九隆物业管理有限公司经营，及进智在购置该房屋时，同时继承九隆公司与烟台九隆物业管理有限公司签订的《商品房委托投资经营合同》的全部权利和义务，委托期限10年，起租日为按揭贷款到帐日；及进智与烟台九隆物业管理有限公司约定的委托投资经营期限结束后，九隆公司必须无条件回购房屋，九隆公司在向及进智发出回购通知前，须该房屋已经取得了房屋所有权证，购买本项目以银行按揭贷款方式付款的，须首先还清银行按揭贷款，办理完毕所购房屋的抵押解除手续；九隆公司享有涉案房屋的回购权，九隆公司以及进智购房原始发票所载金额为基数，按双方约定以118%的价格向及进智回购房屋，如及进智违约未协助九隆公司办理回购手续，九隆公司有权强制收回产权；如九隆公司违约，不能按时回购房屋，双倍赔偿首付款111980元给及进智。同日，及进智与烟台九隆物业管理有限公司在签订的《商品房委托投资经营合同》中约定，及进智将涉案房屋委托给烟台九隆物业管理有限公司经营，经营期限十年，起租日为按揭贷款到帐日；合同有效期内，烟台九隆物业管理有限公司保证及进智总房款8%的年收益。上述协议签订后，及进智依约支付了首付款111980元，并通过银行贷款支付了剩余房款166000元。
九隆公司通过委托经营协议自2004年4月19日经营涉案房屋，经营届满日为2014年4月18日，及进智于2014年7月15日办理了涉案房屋的解押手续，九隆公司于2014年7月20日向及进智邮寄通知函，载明：“及进智先生接你通知，你已于2014年7月15日办理了，你所购买的�公司开发的位于烟台市幸福中路60号HF3D190/191号房屋的抵押解除手续。今特致函于你，望你接到本通知后30日内，到我公司签订房屋回购协议，并按规定办理其他相关手续”。
及进智提起诉讼，请求：（一）确认及进智、九隆公司签订的《商品房预（销）售合同补充协议》有效；（二）九隆公司赔偿及进智违约金223960元。九隆公司辩称，（一）九隆公司不应当支付违约金223960元，正是及进智迟迟不与九隆公司签订回购协议导致回购逾期；(二)即便是九隆公司的原因导致回购逾期，但是约定的双倍预付款的违约金即223960元，过分高于其回购款银行同期存款利率及实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十九条之规定，请求人民法院将违约金的数额依据实际损失进行调整。
原审法院依据通知函、《商品房预（销）售合同》、《商品房预（销）售合同补充协议》、《商品房委托投资经营合同》、贷款凭证及方当事人的陈述等认定上述事实。
原审法院认为，（一）及进智与九隆公司在2004年1月3日签订的《商品房预（销）售合同》及《商品房预（销）售合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，为有效合同。（二）售后包租包含两层法律关系，一层是商品房买卖合同关系，另一层是房屋租赁合同关系，售后包租一般由房地产开发企业与购买者通过签订合同予以约定，但由于国家建设部在2001年即明确规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的形式销售商品房后，开发商一般通过委托他人或者关联公司来代行包租义务。本案九隆�司亦非出租涉案房屋的主体，而是由烟台九隆物业管理有限公司统一委托经营涉案房屋，九隆公司未按期回购涉案房屋，应承担相应的违约责任。（三）《商品房预（销）售合同补充协议》约定，九隆公司在向及进智发出回购通知前，及进智应办理完毕所购房屋的抵押解除手续，因及进智于2014年7月15日办理了涉案房屋的解押手续，因此认定涉案房屋满足回购条件的时间为2014年7月15日。（四）及进智与九隆公司明确约定了逾期交房违约金按首付款的2倍计算，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际�失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。九隆公司申请对违约金计算比率调整为年利率8%，结合及进智的实际损失和九隆公司的过错程度，认定九隆公司应按及进智的实际损失即逾期回购期间的租金损失（以总房款277980为基数，按照年利率8%计算）向及进智计付逾期回购违约金，九隆公司自愿赔偿及进智逾期回购期间的租金损失，系当事人对其权利的自行处分，超出部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干�题的解释（二）》第二十九条判决：一、确认及进智与烟台九隆置业有限公司于2004年1月3日签订的《商品房预（销）售合同补充协议》有效；二、限烟台九隆置业有限公司于判决生效之日起10日内赔偿及进智违约金42685.37元（以总房款277980元为基数，按照年利率8%暂计至2016年6月16日），同时自2016年6月17日起至实际回购之日止仍按上述标准计付违约金给及进智；三、驳回的及进智其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4659元，由及进智负担3771元，烟台九隆置业有限公司负担888元。
宣判后，上诉人及进智不服提起上诉称，上诉人与被上诉人九隆公司签订的《商品房预（销）售合同》约定，回购日期为届满日，回购通知至少在届满前30天发出。但被上诉人没有向上诉人发出回购通知，也没有告知还清银行按揭贷款的时间，这是被上诉人有预谋、有计划的捞钱行为。原审法院把房屋解押日定为回购日不合法。被上诉人应当提出违约金约定缺少公平性的相应证据。违约金是惩罚性而不补偿性，不存在过高和过低的问题，无论违约行为是否造成了损失违约方都要承担违约责任。原审法院把回购违约金判成了租金，不公平。房屋经营届满日为2014年4月18日，也是回购日的最后一天，被上诉人没有在这一天前发出回购通知，就应承担违约责任。原审法院违约金的调整太不公平。被上诉人不仅没有按合同约定履行义务，而且还擅自变更合同，上诉人有通话录音可以证实。请求二审法院按合同约定处理本案，被上诉人违约应按合同约定承担双倍首付款的违约金。
被上诉人九隆公司答辩称�上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回，原审判决应予维持。
本院二审期间，上诉人为证明被上诉人违约，提交录音材料三份。经质证，被上诉人对证据的真实性没有异议，但主张上诉人提交的证据非新的证据且不能证实其观点，不应予以采信。
本院查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，依据《商品房预（销）售合同补充协议》约定，九隆公司在向及进智发出回购通知前，及进智应办理完毕所购房屋的抵押解除手续。及进智于2014年7月15日办理了涉案房屋的解押手续，原审法院认定涉案房屋满足回购条件的时间为2014年7月15日，并判决九隆公司承担违约责任，符合合同约定。原审法院依据及进智的实际损失及九隆公司的过错程度等因素确定逾期回购违约金，符合法律规定。九隆公司没有依据《商品房预（销）�合同补充协议》的约定发出书面意见函，并不影响及进智的权利，且协议也未约定九隆公司不发出书面意见函的违约责任，故及进智以此主张九隆公司应承担违约责任，依据不足，依法不予支持。及进智提交的录音材料，并不能证明免除及进智办理房屋抵押解除手续的先履行义务。及进智上诉证据不足，且没有合同和法律依据，依法不予支持。原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4659元，由上诉人及进智负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一六年十月八日
书记员 陈蒙蒙