江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终141号上诉人（原审被告）：南昌中轩贸易有限公司，住所地江西省南昌市东湖区江边开发区17号商业办公楼8层02室，组织机构代码59650570-3。法定代表人：梅龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊强华、李星，江西博韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A。法定代表人：高兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：林淑兰，女，1962年11月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系该公司萍乡都市国际项目部经理。委托诉讼代理人：刘霖，江西和园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西宏博建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区顺外路湖坊农民公寓7栋4单元202室，组织机构代码09588095-1。法定代表人：舒宏龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞航，江西阳中阳律师事务所律师。原审被告：江西萍乡煜佳房地产开发有限公司，住所地江西省萍乡市安源区商务局办公大楼三楼，注册号360300210019026。法定代表人：周远理，执行董事。委托诉讼代理人：何麟，湖南理曜律师事务所律师。上诉人南昌中轩贸易有限公司（以下简称南昌中轩公司）、河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）因与被上诉人江西宏博建筑工程有限公司（以下简称江西宏博公司）及原审被告江西萍乡煜佳房地产开发有限公司（以下简称萍乡煜佳公司）建设工程合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人南昌中轩公司的法定代表人梅龙及委托诉讼代理人熊强华、上诉人河南国基公司的委托诉讼代理人林淑兰、刘霖、被上诉人江西宏博公司的委托诉讼代理人虞航、原审被告萍乡煜佳公司的委托诉讼代理人何麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南昌中轩公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决已查明上诉人向被上诉人支付312万，已超过双方签订的合同金额，上诉人再承担连带责任于法无据。上诉人与被上诉人只签订两栋楼（6#、11#）门窗工程安装合同，根据合同约定已履行了合同付款义务，要求上诉人承担其他3栋门窗款没有法律依据。二、一审判决认定1#、2#、12#的铝合金门窗系由上诉人南昌中轩公司交由被上诉人施工安装系认定事实错误。上诉人无权也从未将1#、2#、12#号门窗工程交于被上诉人安装，双方仅商定将6#、11#楼交由其安装并达成书面合同，原审法院认定上诉人与被上诉人就1#、2#、12#号门窗安装工程达成了口头约定，没有事实依据，属于偏袒一方的凭空认定。三、一审判决错误运用举证规则，将被上诉人应承担的举证责任转嫁给上诉人及原审被告河南国基公司，系适用法律错误。被上诉人在原审举证期限内提供的四组证据中，证据来源全部是从原审被告萍乡煜佳公司调取的，且前三组证据均证实该门窗工程系由原审被告河南国基公司与原审被告萍乡煜佳公司之间的合同关系，与被上诉人无关。第三组证据中的《工程量报审表》均显示载明1#、2#、6#、11#、12#铝合金门窗施工单位为河南国基公司，监理公司及总监理工程师盖章签字确认。其第四组证据《铝合金报验申请表》《铝合金门窗质量验收表》《竣工验收备案表》均明显载明承包单位主体为河南国基公司。原审法院在庭审后，在被上诉人未申请调查的情况下依职权主动对该组证据进行调查核实，并且将被上诉人负有的举证责任转嫁给上诉人及河南国基公司，要求上诉人及河南国基公司证实其余三栋楼（1#、2#、12#门窗）非宏博公司安装，这明显违反举证规则于法无据。根据《民事诉讼法解释》第115条之规定，单位出具的证明材料应当同时具有单位负责人签名或者盖章、经办人员签名或者盖章并加盖单位盖章，这是单位证明文书具有证据效力的基础。而原审法院针对该份证据并未要求被上诉人补正，也未要求相关人员出庭接受质证，且原审法院依职权进行的调查笔录只能证明供应商的材料用于工地的门窗，并不能证明施工单位的主体，被上诉人也无支付材料款的凭证。四、一审判决书第八页中段所述完全不属实，没有事实依据。1、对于江西美家驰公司加工面积表，并不能证明是被上诉人支付的材料款，也不能证明是其实际施工的；2、对于2016年2月1日农民工工资的凭证，都有舒勇强的签字认可才付出去的农民工工资的说法没有证据证实，只是被上诉人单方的说辞，并没有实际付款凭据，更不能证明其没有撤离工地现场。而上诉人有被上诉人撤离工地现场后支付材料款等的支付凭证。3、对于2016年1月7日所谓上诉人出具协议书要求被上诉人对第12栋楼承担3500元差额，不属实。上诉人庭审中并未提交过该份证据，上诉人对此不知情。上诉人河南国基公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审判决违背“谁主张，谁举证”的一般举证规则。在被上诉人没有证据证明其主张的时候，一审判决却判定由上诉人承担不利后果，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。2、一审法院在审理本案中未保持中立。在一审被上诉人举证的第五组证据中，法院主动调查取证根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款里的部分语句作为依据采信被上诉人的该组证据，是断章取义和违背法官中立的。二、一审判决认定事实与实际不符。1、一审判决称上诉人未提交证据与事实不符。上诉人在一审诉讼中向法院提交了以林淑兰为代表人签署给南昌中轩公司的《授权委托书》和本工程监理方证明由上诉人施工的1#、2#、12#楼铝合金门窗报验表。2、一审判决认定五栋楼的铝合金门窗均系被上诉人施工，纯属法官的主观臆断。首先，本工程的结算至今还未做出，上诉人至今还欠施工人员的工资、材料等款项；其二，有上诉人工程项目代表林淑兰、梅保春夫妇给施工人员及材料供应商的付款转账凭证，并且有施工和监理人员可以作证。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决确认原审被告萍乡煜佳公司向上诉人支付4012000元工程款错误。一是在判决书中第五页“3”中其表明该工程目前尚未结算；二是在判决书第十一页上诉人质证该款项时表明该证据是复印件，暂不发表意见。而一审法院以“被告河南国基公司未提出异议或提供其他证据予以反驳，故支付工程款4012000元的事实可以确认”，这完全是一审法院的主观臆断。2、一审判决认定涉案的五栋楼房的铝合金门窗都是被上诉人施工完成是错误的。一审法院依据被上诉人一审提交的三家单位的书面证明，在庭审后主动调查其中两家单位后依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定而予以采信，上诉人认为这是一审法院断章取义的枉法裁判，因为该解释第一百一十五条与《民事诉讼法》第七十二条明文规定，证人都有出庭作证的义务，否则该证明材料不得作为认定事实的依据。被上诉人江西宏博公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据采纳合法，应当判决驳回上诉人南昌中轩公司及上诉人河南国基公司的上诉请求。其一、被上诉人在一审时认可上诉人已支付工程款312万元，这大大超过双方合同约定的价款，更能证明被上诉人所实际施工的工程并非仅限于合同约定的6栋、11栋，还包括1栋、2栋、12栋；其二、关于本案举证规则的问题，上诉人已完成证明涉案五栋楼的铝合金门窗工程均由被上诉人施工的举证责任，而上诉人河南国基公司辩称1栋、2栋、12栋是由其施工完成，在此情况下，上诉人河南国基公司应对该主张承担举证责任；其三、被上诉人是作为涉案工程的实际施工人提起的诉讼，因此对外的相关竣工验收材料均以上诉人河南国基公司作为主体并无不妥；其四、针对上诉人南昌中轩公司上诉状的所提到的一审判决书第八页中段的三个事实，被上诉人认为：1、江西美家弛公司系本次铝合金工程的加工方，上诉人对此也予以认可，江西美家弛公司完全可以证明谁是实际施工人；2、关于中途撤场及支付农民工工资的说法，纯属上诉人南昌中轩公司的单方陈述，与事实不符；3、关于2016年1月7日的协议书系上诉人南昌中轩公司自己提供的资料，一审笔录上均清楚记载；其五、上诉人河南国基公司的涉案项目负责人林淑兰与南昌中轩公司的法定代表人梅龙系母子关系，因此林淑兰所做的证明应不予认可；其六、一审判决根据原审被告萍乡煜佳公司的证据认可其已付工程款4012000元有事实依据。原审被告萍乡煜佳公司述称，其一、一审判决认定上诉人南昌中轩公司与被上诉人江西宏博公司达成的口头施工合同，但具体内容是什么、具体商定人是谁，一审判决都没有查清；其二、上诉人南昌中轩公司一审提交了系列证据，证明涉案工程系上诉人河南国基公司施工，而一审法院对此没有认定，与事实不符；其三、至今为止，总的涉案工程项目结算金额为6147056.87元，而非一审判决认定的5497571.4元；其四、萍乡煜佳公司支付给上诉人河南国基公司的金额至二审开庭之日已有4928678元，而非一审法院认定的数额。因此，截止目前，总的工程款扣除已支付的金额，再扣除税款430293.98元，暂扣质量保证金307352.84元，萍乡煜佳公司仅需向上诉人河南国基公司支付480732.05元，而并非一审认定的金额。江西宏博公司向一审起诉请求：1、判决南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司支付剩余工程款共计1985878.6元及逾期利息（逾期利息暂计算至起诉之日止，应计算至付清之日止）；2、本案诉讼费等费用全部由南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，萍乡煜佳公司与河南国基公司签订《萍乡都市国际一期铝合金门窗合同》，将其开发的萍乡都市国际一期铝合金门窗工程发包给河南国基公司施工。河南国基公司将其承包的该铝合金门窗工程转包给南昌中轩公司，后南昌中轩公司与江西宏博公司签订《铝合金门窗工程合同》,约定将萍乡都市国际一期工程中的6栋、11栋的铝合金门窗工程承包给江西宏博公司施工，约定工程量4054.68平方米，总工程款为180万元，即双方约定按照每平方米443.93元施工，最后工程款以实际发生工程量为计算依据，工程竣工应付款97%，并指定使用凤铝铝材。后南昌中轩公司与江西宏博公司口头约定又将萍乡都市国际一期工程中的1栋、2栋、12栋楼的铝合金门窗工程交由江西宏博公司施工建设。江西宏博公司遂按约定组织人员对前述五栋楼铝合金门窗工程进行了施工安装。完工后，江西宏博公司于2014年11月起陆续向南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司申请报验。2016年1月22日，河南国基公司向萍乡煜佳公司及该项目监理江西省新大地建设监理有限公司提交工程量报审表，经审核，三方确认的萍乡都市国际一期工程中的1栋、2栋、6栋、11栋、12栋楼的铝合金门窗工程量共计12383.87平方米。2016年5月31日，安源区住房和城乡建设局出具竣工验收备案证，注明该建设项目的竣工验收日期为2015年12月30日。现江西宏博公司认为南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司已共计支付工程款3127669元，根据合同约定和双方工程量的核算数据，扣除江西宏博公司需要承担工程4%的土建配合费、接地费等费用和3%的质保金共计384890.68元，南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司尚应支付其1985878.6元工程款，故诉至法院，请求法院：1、判决南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司向江西宏博公司支付剩余工程款共计1985878.6元及逾期利息(利息暂计算至起诉之日，应计算至付清之日止)；2、本案诉讼费用由南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司共同承担。另查明，萍乡煜佳公司已向河南国基公司共支付工程款4012000元，按双方合同约定，萍乡煜佳公司尚欠河南国基公司工程款250余万元未付。一审法院认为，河南国基公司与萍乡煜佳公司签订的《萍乡都市国际一期铝合金门窗合同》合法有效，应予以认定。河南国基公司将其承包的该项目工程转包给没有相应资质的南昌中轩公司，根据相关法律的规定，该转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效行为。南昌中轩公司与江西宏博公司之间签订的《铝合金门窗工程合同》，因河南国基公司与南昌中轩公司之间的转包行为无效而导致该合同也因南昌中轩公司无相应资质而当然无效。虽然建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中江西宏博公司按书面或口头约定履行了涉案的萍乡都市国际一期1栋、2栋、6栋、11栋、12栋楼的铝合金门窗安装工程义务，并已经相关部门竣工验收备案，故依法可视为江西宏博公司施工的涉案工程经竣工验收合格，其要求南昌中轩公司、河南国基公司、萍乡煜佳公司支付拖欠的工程价款的意见于法有据，应予以支持。本案中当事人之间对工程款的单价进行了约定，对工程量河南国基公司已提交工程量报审表给萍乡煜佳公司，经建设方萍乡煜佳公司和监理公司对工程量进行审核，该工程量共计12383.87平方米，故该工程的价款依法可以确认，即工程总价款为5497571.4元（12383.87平方米×443.93元/平方米），减去南昌中轩公司已付的3127669元及江西宏博公司应承担工程4%的土建配合费、接地费等费用和3%的质保金计384890.68元，江西宏博公司尚有1985011.72元工程款未得到支付。此外，江西宏博公司诉请要求支付逾期利息的意见，符合相关法律的规定，应予支持，其计算起始时间以经相关部门竣工验收备案的2015年12月30日竣工验收时间为起点至2016年6月17日起诉之日，利息计算为1985011.72元×169天/365×4.75%=43656.66元（利息按中国人民银行公布的2016年1至3年期银行同期贷款利率4.75%的标准），后期另计。南昌中轩公司和河南国基公司辩解江西宏博公司只施工完成6栋、11栋的铝合金门窗工程，其余1栋、2栋、12栋楼的铝合金门窗工程系河南国基公司自己完成的意见，经审查，江西美家驰实业有限公司、萍乡市新耀玻璃制品有限公司均证实该五栋楼的铝合金门窗工程均系江西宏博公司负责购买原材料、加工、安装，南昌中轩公司在其提供的证据中也证实江西宏博公司安装了12栋楼的铝合金门窗，萍乡煜佳公司在其提供的相关证据中也显示作为江西宏博公司股东和经理的舒勇强对涉案的五栋楼的工期与检修做过书面的计划和承诺，且南昌中轩公司与河南国基公司亦未能提供证据证实1栋、2栋、12栋楼的铝合金门窗工程系由河南国基公司自己施工完成或委托他人完成，故南昌中轩公司、河南国基公司的辩解意见不能成立，江西宏博公司诉称涉案的五栋楼铝合金门窗工程均系其施工完成的意见应予采纳，南昌中轩公司及河南国基公司依法应向江西宏博公司支付工程款。关于南昌中轩公司辩解称已付343万元工程款的意见，因其提供的证据不足以证实该主张，故依法以江西宏博公司自认已收到工程款3127669元为准。对于萍乡煜佳公司辩解称该公司不是本案适格被告，不应由其直接承担付款义务的意见，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案工程已经萍乡煜佳公司竣工验收并实际交付，且根据查明的事实，萍乡煜佳公司应支付给河南国基公司的该项目工程款在650万元以上，实际支付4012000元，尚欠250余万元，故萍乡煜佳公司依法应在欠付的工程款范围内对实际施工人江西宏博公司承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、河南国基公司、南昌中轩公司拖欠江西宏博公司工程款1985011.72元，利息43656.66元（利息计算至2016年6月17日止，后期另计），共计2028668.38元，该款限河南国基公司、南昌中轩公司于本判决生效后十日内付清。萍乡煜佳公司在欠付的工程款范围内对该2028668.38元承担支付义务。二、驳回江西宏博公司的其他诉讼请求。案件受理费22673元，由南昌中轩公司、河南国基公司承担。二审中，上诉人河南国基公司向法庭提交五组证据：第一组证据：萍乡煜佳公司与河南国基公司于2013年6月23日签订的协议书一份，用以证明河南国基公司系萍乡都市国际一期1栋、2栋、6栋、11栋、12栋建筑工程的总承包人。经质证，被上诉人江西宏博公司对该证据的三性均无异议。原审被告萍乡煜佳公司对该证据予以认可。另一上诉人南昌中轩公司对该证据的三性予以认可。第二组证据：《建筑工程造价咨询审核表》、《萍乡市都市国际一期铝合金门窗结算汇总表》各一份，用以证明涉案工程的总造价为6147056.87元，该工程的施工单位为河南国基公司。经质证，被上诉人江西宏博公司对该证据的三性均有异议，认为被上诉人作为实际施工人并未参与本次结算。原审被告萍乡煜佳公司对该证据予以认可。另一上诉人南昌中轩公司对该证据的三性予以认可。第三组证据：《煜佳地产都市国际1、2、6、11、12#楼及南大门铝合金门窗河南国基建设集团有限公司项目支出凭证》，用以证明河南国基公司授权通过该项目经理林淑兰及受委托人梅龙向铝合金门窗玻璃加工厂家及配件材料经销商、脚手架、舒勇强、陈贵明、张伟民等施工队及民工支付费用共计4885945元，而非仅仅向舒勇强一方支付。经审查，该组证据共有64组支付凭证，除2015年3月-2016年6月陈贵明工资107100元、2016年7月-2016年12月丁城根工资36000元这两组支付凭证没提交原件外，其他62组支付凭证均向法庭提交了原件。二审开庭后，本院组织被上诉人江西宏博公司针对该64组支付凭证逐一进行了质证。对该组证据，被上诉人江西宏博公司的质证意见如下：1、对2015年4月13日付款184万元有异议，其中有10万元是承诺付给材料商但并未实际支付到位，另还有10万元我方又转回去了，所以共对其中20万元有异议；2、2015年4月13日梅龙转付舒勇强30万元包含在2015年4月13日出具的184万元的领条中；3、2015年6月3日付华鑫厂50000元不属实，该笔费用未经我方确认或授权。据说是付款方与华鑫厂之间为了信用卡套现，刷卡5万元，后又拿回去5万元；4、2015年7月2日付华鑫配件10万元不属实，华鑫厂实际只收到5万元，虽然收据必须有转账凭证为证，但我们还是认可收到5万元；5、2015年8月22日的检测费2800元及2015年9月2日的检测费5760元与我方无关；6、2015年10月16日付舒宏龙工程款实际只支付58万，并没有付足60万，后面2万元又被拿回去了；7、2015年11月2日玻璃厂并未收到4万元，应当附有付款凭据；8、2015年11月10日的检测费5776元与我方无关；9、2015年11月24日付华鑫厂23000元不属实，未经过我方确认或授权；10、2015年11月26日付华鑫厂10000元不属实，未经过我方确认或授权；11、2015年12月1日付玻璃款4万元与2015年12月2日玻璃款收据4万元属于同一笔钱，实际只收到一笔4万元；12、2015年12月2日付华鑫配件费793元不属实，配货单并不能证明东西用于涉案工地；13、2015年12月17日付华鑫厂7000元及2015年12月17日付华鑫厂5000元不属实，未经过我方确认或授权；14、2015年12月19日玻璃款5万元是付给萍乡市赣西塑钢门窗厂，与我方无关；15、2015年12月23日甲方代付华鑫配件费不是5万元，而经我方确认的只有3万元，与2015年12月23日付华鑫配件费30000元的收据是同一笔钱；16、2015年12月23日付玻璃款10万元的收款收据与2015年12月23日甲方代付玻璃款10万元系同一笔钱，因为收款收款都得有转账凭证为据；17、2015年12月24日甲方代付华鑫配件费10000元并未完全支付，经我方确认的只有4500元；18、2015年12月24日支付张伟明民工工资10000元不属实，没有我方人员签字确认；19、2016年1月17日玻璃款80150元转给萍乡市赣西塑钢门窗厂与我方无关，而2016年1月17日玻璃款收据80000元，予以认可；20、2016年2月1日付美家驰加工费118000元及160000元只是两张收款收据，没有实际银行凭据；2015年12月24日甲方代付美家驰加工费40000元也与实际情况有异，实际情况是我方已付美家驰公司共计286700元，其中他方经我方授权垫付款仅为126700元，这包括了2015年12月24日甲方代付美家驰加工费40000元的那笔转款，其余款项都是我方付的；21、2016年2月1日付舒勇强现金90000元，实际情况是实际支付了90000元，并不是付现金给舒勇强，而是支付给工人工资；22、2016年2月5日舒勇强现金借条15万元属于个人借款，与本案无关，而2016年2月6日转给唐云的150000元实际是转给舒勇强2016年2月5日个人借款的钱，与本案无关；23、2016年3月9日玻璃款5000元、2016年3月16日付华鑫厂15000元、2016年3月30日玻璃款3700元、2016年3月31日付华鑫厂3026元、2016年6月19日宏博公司拖欠张伟明民工工资、中轩公司垫付60000元、2015年12月14日付运输费3000元、2017年1月26日付肖本荣民工工资11000元、2017年1月26日夏绍伟脚手架2000元、2015年3到2016年6月陈贵明工资107100元、2016年7月至2016年12月丁城根工资36000元这些都不属实，并未经过我方负责人的签字确认或授权，涉及到的民工工资应当由民工来作证证明，一般民工工资的支付都应当由我方负责人签字确认，我方未予以签字确认的，我方均不予认可。除对以上付款项目有异议外，对其他的河南国基公司提供的付款凭证，我方均予以认可。综上被上诉人江西宏博公司不予认可的金额总计为1792905元，共认可3093040元。同时，被上诉人江西宏博公司还提出这里面有些证据另一上诉人南昌中轩公司在一审时已经提交过。原审被告萍乡煜佳公司认可部分凭证，该公司已向河南国基公司付款4928678元。另一上诉人南昌中轩公司对该证据的三性予以认可。第四组证据：监理单位出具的证明一份，用以证明涉案工程6栋、11栋铝合金现场由舒勇强负责，1栋、2栋、12栋是由河南国基公司施工，舒勇强在2015年2月后就因工作失职而经常不在现场，2015年3月1日后河南国基萍乡项目部指派和续聘他人负责完工。经质证，被上诉人江西宏博公司对该证据的三性均有异议，认为河南国基公司是否承接该工程不应由监理单位来证明，河南国基公司应当提供其购买建材及加工铝材的相关证据。原审被告萍乡煜佳公司认可该份证据。另一上诉人南昌中轩公司对该证据的三性予以认可。第五组证据：《联系表》一份，用以证明第四组证据里面提及的该工程相关施工人员，其中张伟民、夏绍伟为舒勇强联系聘用的施工安装班组长。经质证，被上诉人江西宏博公司对该证据的三性均有异议。原审被告萍乡煜佳公司表示不清楚。另一上诉人南昌中轩公司对该证据的三性予以认可。本院认为，上诉人河南国基公司提交的第一组证据，当事人对该真实性均未提出异议，本院依法予以认可；上诉人河南国基公司提交的第二组证据属于上诉人河南国基公司与原审被告萍乡煜佳公司之间的结算，不得以此作为另一上诉人南昌中轩公司与被上诉人江西宏博公司之间的工程款结算依据，对该份证据的证明目的本院不予认可；上诉人河南国基公司提交的第三组证据，对被上诉人江西宏博公司的质证意见1、6不予认可，对被上诉人其他的质证意见予以采纳，经计算，被上诉人江西宏博公司已收到的工程进度款应为3313040元；上诉人河南国基公司提交的第四组证据，因监理单位的职责限制，不能达到上诉人的证明目的；上诉人河南国基公司提交的第五组证据为上诉人单方制作，不符合证据的形式要件要求，本院不予认可。另，原审被告萍乡煜佳公司向法庭提交“关于河南国基建设集团有限公司萍乡项目部都市国际一期铝合金工程预付款支付情况说明”一份，用以证明一审判决认定原审被告萍乡煜佳公司已支付工程款为4012000元有误，截止至2017年2月24日，萍乡煜佳公司已支付的工程款共计4928678元，扣除税款430293.98元，暂扣质量保证金307352.84元，尚有480732.05元工程款未付。经质证，上诉人河南国基公司、南昌中轩公司均对该证据的三性予以认可。被上诉人江西宏博公司对该证据的三性均有异议，认为原审被告萍乡煜佳公司应当提供付款凭证予以证明，一审认定的付款金额为原审被告自认确认并无不当。本院认为，原审被告萍乡煜佳公司一审自认的已付工程款的金额为4012000元，一审判决亦予以了认定，对此认定原审被告并未提起上诉，且该份证据缺乏有效的支付凭据，故对于该份证据，本案中本院不予审查认定。二审经公开开庭审理及审查一审案卷材料，除查明被上诉人江西宏博公司已收到的工程进度款应为3313040元外，其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告萍乡煜佳公司与上诉人河南国基公司签订的《萍乡都市国际一期铝合金门窗合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人河南国基公司将其承包的该项目工程转包给没有相应资质的上诉人南昌中轩公司，该转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，属无效行为。后被上诉人江西宏博公司与上诉人南昌中轩公司之间签订的《铝合金门窗工程合同》，因上诉人河南国基公司与上诉人南昌中轩公司之间的转包行为无效而当然无效。关于上诉人河南国基公司及上诉人南昌中轩公司称双方之间为委托代理关系而非非法转包关系的主张。首先，被上诉人江西宏博公司的合同相对方系上诉人南昌中轩公司，而非上诉人河南国基公司，这与一般的委托代理行为特征不符；其次、上诉人河南国基公司一审庭后提交的授权委托书中最后一句为“另外许可其按原合同承接6#、11#楼的铝合金门窗施工”，该句有将工程交由南昌中轩公司承接的意思表示。可见，上诉人河南国基公司系将涉案工程转包给上诉人南昌中轩公司承接。故对于两上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人河南国基公司及上诉人南昌中轩公司称涉案的1#、2#、12#并非由被上诉人江西宏博公司施工，而是由上诉人河南国基公司实际施工的上诉主张。经审查，上诉人南昌中轩公司在其一审提交的相关证据中证实被上诉人安装了12#楼的铝合金门窗；原审被告萍乡煜佳公司在其一审提交的相关证据中也显示作为被上诉人公司股东和经理的舒勇强对涉案的五栋楼的工期与检修做过书面的计划和承诺；被上诉人一审提交的《铝合金报验申请表》中，被上诉人公司股东和经理舒勇强代表承包单位河南国基公司向原审被告报送1#、2#楼的铝合金门窗安装工程的验收申请表；江西美家驰实业有限公司、萍乡市新耀玻璃制品有限公司作为涉案工程的材料商、加工商均证实涉案的五栋楼的铝合金门窗工程均系由被上诉人江西宏博公司实际施工；且两上诉人提交的证据不足以证实涉案的1#、2#、12#楼系由其自己实际施工完成。故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人河南国基公司及上诉人南昌中轩公司称一审法院主动调查取证的行为违背中立的上诉主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实”的规定，一审法院向出具证明的江西美家驰实业有限公司、萍乡市新耀玻璃制品有限公司调查核实案情，符合法律规定，程序合法，并无不当。故对于两上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于工程款的支付，本院对一审判决认定的涉案工程总价款5497571.4元予以确认，结合二审查明的被上诉人江西宏博公司已收到的工程进度款为3313040元的事实，被上诉人还应收的工程款为工程总价款5497571.4元减去已收到的工程进度款3313040元及被上诉人应承担工程4%的土建配合费、接地费等费用和3%的质保金计384890.68元，总计为1799640.72元。关于逾期工程款利息的计算，起始时间为双方当事人均认可且经相关部门竣工验收备案的2015年12月30日，暂计算至2016年6月17日起诉之日，利息计算为1799640.72×169天/365天×4.75%=39579.76元（利息按中国人民银行公布的2016年1-3年期银行同期贷款利率4.75%的标准），后期另计。据此，本院对一审判决认定的被上诉人江西宏博公司还应收的工程款及逾期利息的数额予以纠正。综上，一审判决认定事实部分有误，但适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1216号民事判决；河南国基建设集团有限公司、南昌中轩贸易有限公司自本判决生效之日起十日内向江西宏博建筑工程有限公司支付工程款1799640.72元，利息39579.76元（利息计算至2016年6月17日止，后期另计），共计1839220.48元。江西萍乡煜佳房地产开发有限公司在欠付的工程款范围内对该1839220.48元承担支付义务；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江西宏博建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费68019元，由上诉人河南国基建设集团有限公司、南昌中轩贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾东林审 判 员  周丽娜代理审判员  蔡美来二〇一七年四月十日书 记 员  胡 青