山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第200号
上诉人（原审被告）青岛双玉达机械有限公司。
法定代表人，王洪超。
委托代理人刘晓玲。
被上诉人（原审原告）邹子实。
委托代理人邹乃瑞，系被上诉人邹子实之父。
被上诉人（原审被告）青岛仁昌石粉有限公司。
法定代表人，王淑英。
被上诉人（原审被告）邹乃祥。
上诉人青岛双玉达机械有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2557号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由青岛市中级人民法院民五庭副庭长綦晓声担任审判长并主审本案、与代理审判员魏文、代理审判员王颖颖共同组成合议庭进行了审理。本案因调解依法扣除审限，案经调解未果。本案现已审理终结。
原审中原告邹子实诉称，2011年12月11日，被告一通过被告三雇佣原告到被告二处安装石粉设备，在安装过程中，因仁昌石粉提供的油绳断裂，致使设备跌落砸伤原告右足，住院26天，经鉴定构成三处九级伤残。要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计122359.83元。后原告增加诉讼请求，要求赔偿精神损害抚慰金2万元，共计赔偿139359.83元。原告为证实其主张，向法院提交了1、门诊病历、住院病历，医疗费单据、用药明细、交通费单据、鉴定费单据、青岛青大司法所法医鉴定意见书、被告双玉达公司、仁昌石粉工商登记信息查询情况。2、被告一被告二签订的设备制造安装合同、山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第2684号民事判决书、青岛市中级人民法院（2013）青民五终字第679号民事裁定书。3、被告一欠被告三的工资款欠条。4、对邹乃祥的调查笔录。5、提请证人许纬斐出庭作证并出具书面证言。许证实2011年12月11日受王洪超之托到长乐施工，王找车将原告与自己两人送到平度，从平度坐车去长乐，下午干活时因吊装砂仓的油绳断裂，原告受伤的事实。
原审中被告双玉达公司辩称，请求依法驳回原告对被告一的诉讼请求，原告与被告一并非是雇佣关系，被告一与被告三是承揽关系，原告受伤与被告一无关，被告一垫付的医疗费是13000元，保留追偿权。为证实其抗辩意见，被告二向法庭提交了1、被告三出具的收条一份、2、出勤表一份，3、提请证人楚洪晓、王燕萍出庭作证，两证人证实11年12月10日在王洪超的办公室见到被告三邹与被告一法定代表人王洪超商量承包费的事，证人楚还证实邹拿了钱还为王写了条。
原审中被告仁昌石粉辩称，1、原告与被告二之间的权利义务已被平度市人民法院2012平民一初字第2684号判决书确认，如果没有新的证据和事实，依据民事诉讼一事不再理的原则，原告所诉不当，应当依法驳回；2、原告所诉事故原因是被告提供油丝绳断裂造成不是事实，3、如果原告有新的证据，能够证实被告二有过错，被告二才可以承担部分责任，原告与被告二之间不是雇佣关系，原告也未为被告二提供劳务，被告二与被告一之间订立有设备安装合同，该合同已经在前一次诉讼中向法院提供，如有需要请求调取前一次案件的卷宗，请求驳回对被告二的诉讼请求。
原审中被告邹乃祥辩称，2011年10月我就在被告一处干活，原告不应把我列为被告，因为我是被告一工作人员。为证实其抗辩意见，被告三向法院提交被告一的法定代表人之妻为其出具的欠工资款的欠条一份。
原审查明，因被告青岛仁昌石粉有限公司与被告青岛双玉达机械有限公司签订有设备制造安装合同，2011年12月10日，被告邹乃祥电话联系原告邹子实是否愿去安装设备，每日100元，原告表示同意。2011年12月11日，原告邹子实与许纬斐到本市长乐镇青岛仁昌石粉有限公司，下午三时许在石粉设备安装过程中，在用航车吊装该套设备中的砂仓时，吊装砂仓的油绳断裂，砂仓坠落，原告邹子实的右脚被砸伤。当即，被告仁昌石粉的工作人员王名松开车将原告送至平度博爱整骨医院，因伤势较重，当日原告又到中国人民解放军第401医院进行诊�，经诊断其损伤为：踇趾毁损伤（右）、第1跖骨骨折、楔骨骨折脱位（右）、足底软组织挫裂伤（右），住院26天，花去医疗费24585.88元，于2012年1月6日出院，出院医嘱为：1、患肢勿负重；2、伤口换药每周一次，必要时植皮手术；3、每月拍片复查；4、功能锻炼。2012年4月23日经青岛青大司法鉴定所鉴定，原告右足踇趾缺失为伤残九级、右足趾骨骨折内固定为伤残九级、右足楔骨骨折内固定为伤残九级，花鉴定费800元，交通费944元。被告双玉达公司为原告支付医疗费13000元，被告邹乃祥为原告支付医疗费3000元。另查明，被告双玉达公司的财务人员单瑞峰，亦是被告双玉达公司法定代表人王洪超之妻于2012年6月23日为被告邹乃祥出具欠条一支，内容为“欠邹乃祥工资2800元正，大写贰仟捌佰元”。被告双玉达公司提供被告邹乃祥于2011年12月10日出具的收条一支，内容为：�仁昌石粉设备安装承包费5000元干长乐安装，预支费用2000元，大写贰千元整”。对该收条中的内容为“仁昌石粉设备安装承包费5000元”被告双玉达公司、被告邹乃祥均认可为双玉达公司的法定代表人王洪超书写，“干长乐安装，预支费用2000元，大写贰千元整”，双方均认可为邹乃祥书写。庭审中，被告双玉达公司主张收条内容尽管分别为不同人书写，但系同一时间形成，故邹乃祥与双玉达公司之间为承揽关系，邹不是公司的职工，被告邹乃祥抗辩称被告双玉达公司提供的收条中“仁昌石粉设备安装承包费5000元”内容系在其出具收条后被告双玉达公司私自添加，并进一步主张其出具的该份收条形成时间与其提供的双玉达公司为其出具的工资欠条系同一天形成，是在自己离开双玉达公司时被告双玉达公司的财务人员单瑞峰为其出具了工资欠条，同时要求自己为长乐安装工程预支的费用出具收条。法院向被告双玉达公司释明可对其主张收条中两人分别书写内容是否为同一时间形成进行司法鉴定，并限定其于三日内向法院提交鉴定申请，向被告邹乃祥释明可就其主张收条中其书写内容的形成时间为2012年6月进行司法鉴定，亦限定其于三日内向法院提交鉴定申请，但两被告均认为应由对方申请鉴定，未在法院指定期限内提交鉴定申请。另查明原告曾于2012年7月17日以身体权纠纷为案由，以仁昌石粉、王名松为被告，向法院提起诉讼，山东省平度市人民法院作出（2012）平民一初字第2684号民事判决书以证据不足驳回原告邹子实对仁昌石粉和王名松的诉讼请求，该判决为生效判决。案件审理过程中，法院要求原告进一步明确按何种法律关系主张权利，原告明确表示按提供劳务者受害责任纠纷主张权利。对原告证据质证意见及法院认定情况�对证据1、门诊病历、住院病历，医疗费单据、用药明细、交通费单据、鉴定费单据、青岛青大司法所法医鉴定意见书、被告双玉达公司、仁昌石粉工商登记信息查询情况，被告一、二认为交通费花费不合理、过高，其他无异议，被告三无异议。对无异议证据法院予以认定，原告主张1000元交通费，但提供的交通费单据为944元，且确实部分存在无起至地点、连号等情况，但综合考虑原告受伤部位、住院地点及出院医嘱需定期换药复查等具体情况，法院支持其944元的交通费支出。原告提供的交通费单据，法院予以认定。证据2、被告一被告二签订的设备制造安装合同、山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第2684号民事判决书、青岛市中级人民法院（2013）青民五终字第679号民事裁定书。被告一对合同无异议，但对判决及裁定认为其未参与诉讼，判决所确定的权利义务与其无关，被告二、三无异议，法院认为，原告提供的判决裁定均为生效法律文书，故以上证据法院予以认定。证据3、被告一欠被告三的工资款欠条。被告三无异议，被告一对欠条无异议，但对证明事项提出异议称，尽管欠条上写的“欠工资”，实际是干包活，不是工资。被告二认为该证据与其无关。对该证据法院予以认定。证据4、对邹乃祥的调查笔录。被告一、二均提出异议称，该笔录并非原告的代理人所做，且邹不在现场，陈述不属实。法院认为，原告提供的调查笔录在形式上调查人员并非相关执法机关工作人员所做，亦非原告的委托代理人所做，其客观性无法确认，且邹已进行了当庭陈述，故该证据法院不予以认定。5、证人许纬斐的证言。被告三对证言无异议。被告一提出异议称证人许与原告邹均非公司雇佣，而是被告三雇佣。被告二提出异议称证人许的证�反映出原告有明显过错，两人在不知砂库重量、油绳承重的情况下予以吊装，过错明显。法院认为，三被告均认可证人许系与原告共同在现场负责安装设备的人员，故对该证人证言，法院予以认定。对被告一证据质证意见及法院认定情况，对证据1被告三提出异议称在其书写内容上部被告私自添加内容，对其书写的部分无异议，被告一亦认可收条第一行内容为被告一法定代表所书写。对该证据法院予以认定。证据2出勤表一份，被告三提出异议称该出勤表均系被告法定代表人之妻记录填写，上面并未有自己的签字，自己并未见到过该出勤表，且相同类型的出勤表被告一还有。被告一认可该出勤表为单瑞峰填写记录，未有被告三签名，法院认为，该证据不具备证据所应具有客观性，法院不予以认定。对证据3证人楚洪晓、王燕萍的证言，被告三提出异议称两证人系做伪证，两证人自己均不认识，收条并非2011年12月11日形成，王洪超向其交待找人干仁昌石粉安装活时没有其他人，双方也没有讨论承包费的问题，自己即没有打收条，也没有收到钱，2000元钱是王洪超第二日给的，自己也在第二日给了原告，而收条是在自己离开公司时出具的。对两证人证言，法院认为，证人王燕平称仅在2011年12月10日见到过邹乃祥，前后双方均未见过，证人楚称到王洪超的办公室见一个人和王谈承包费，不认识邹乃祥。依据常理，在没有特殊情形下两证人对邹乃祥及当日发生的相关事情不应具有特别加深的印象，事隔近两年，两证人均当庭称邹即为当日在王洪超办公室谈论承包费问题的人，不符合常理，且被告一未能提供与被告三存在承包关系的相关合同，所提供的收条上不内容又为王洪超亲自书写，在被告邹否认两证人当日在现场的情况下，被告一�未能提供两证人在现场的相关证据，故两证人证言系孤证。被告二对以上证据认为与自己无关，不予以质证。原告提出异议称被告一系做伪证，请求法庭查明事实。对该证人证言，法院不予以认定。对被告三提供的工资欠条在原告举证时被告三已一并提交质证。
原审认为，通过法庭调查，原、被告双方争议的焦点为原告邹子实系在被告邹乃祥电话通知的情况下到被告仁昌石粉处从事设备安装工作，被告邹乃祥是承揽了被告双玉达公司的设备安装工程还是属双玉达的工作人员在履行其工作职责。综合分析比较被告双玉达公司与被告邹乃祥提供的证据，首先从形式上邹乃祥提供的欠条时间为2012年6月23日，为被告双玉达公司的财务人员出具，欠条上明确表明为欠工资；被告双玉达公司提供的邹乃祥的收条时间为2011年12月10日但双玉达公司要证明双方是承揽关系的为收条�部第一句话“仁昌石粉设备安装承包费5000元”而该部分内容系被告法定代表人王洪超书写，邹乃祥提供的欠条在证据的客观性上明显优于双玉达公司。第二、两份书证所反映的内容，对邹乃祥提供的欠条被告双玉达公司称工资欠条应为欠承包费的欠条，但未提供任何证据证明双方还存在2800元承包费的合同关系，此抗辩意见不足以采信。邹乃祥提供的欠条足以证实在2012年6月23日前其曾为双玉达的职工。被告双玉达称即便欠条能证明出具时是职工，也不能证明2011年12月10日邹乃祥是公司职工，但对该抗辩理由，亦未提供任何证据予以证实。被告双玉达公司提供的收条及其他证据无非要证明邹乃祥承包了此项安装工程，假设被告主张成立，则该承包关系亦不存在唯一结果，即可能存在承揽关系，也可能存在公司管理上的内部承包关系，其所证明事项不具有唯一性，仍不能排除邹乃祥为其职工。被告邹乃祥主张其为被告双玉公司职工所提供的证据具有明显优势。3、综合本案案情，被告双玉达公司在庭审中称将活承包给邹乃祥后，由邹乃祥自己组织人员负责安装，至于邹找谁与其无关。原告称在事发后第二日，被告双玉达公司即给付医疗费5000元，过了5、6天又付款5000元，对原告陈述，双玉达公司予以认可。由此可见，双玉达公司对原告在被告仁昌石粉负责其公司设备安装这一事实是明知的。结合庭审中双方当事人的陈述及法院予以认定的证据，足以认定邹乃祥为被告双玉达公司的职工，其临时雇佣原告邹子实到被告仁昌石粉处安装设备系履行职务行为，故原告邹子实应为受雇于被告双玉达公司，为其提供劳务，我国《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承�侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”，原告邹子实在从事劳务活动的过错中受伤，被告双玉达公司作为接受劳务的一方应承担赔偿责任，被告邹乃祥不应承担赔偿责任。但原告邹子实在为被告双玉达公司安装设备过程中，对吊装设备的油绳及设备重量等情况未尽足够的注意义务，疏忽大意，导致油绳断裂，自身受伤，其亦有一定的过错，应承担一定的责任，综合本案案情，被告双玉达公司承担赔偿责任的比例以90％为宜，原告承担10％。庭审中，原告明确表示按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，被告仁昌石粉不应成为本案的赔偿义务主体。但被告双玉达公司在赔偿原告损失后，并不妨碍其有充分证据后对在安装过程中造成原告伤害各方是否存有过错另行行使追偿权。被告仁昌石粉辩称称原告违反了民事诉讼一事�再理的基本原则，对此，法院认为，原告此前以身体权纠纷为由提起的诉讼，系按一般侵权主张权利，与本案并非同一法律关系，原告在一个法律关系主张权利未得到支持的情况下，其有权选择另一个法律关系主张自身权利，以维护其合法权益，并不无不当。综上，原告所遭受的损失为医疗费24585.88元，原告受伤至定残前一日为133天，其主张误工费法院予以支持，为11976.65元（90.05元×133天），护理费2341.3元（90.05元×26天）、交通费944元、住院期间伙食补助费312元（12元×26天）、鉴定费800元。原告因三处伤残，主张按28％赔偿残疾赔偿金，应参照山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第七十六条第二款之规定，九级伤残，每增加一处，增加的赔偿比例为2％，原告主张的残疾赔偿金应为67152元（13990元×20年×24％），以上共计108111.83元。原告�在为被告双玉达公司从事劳务活动中遭受伤害，并造成三处九级伤残，法院支持其3000元的精神损害抚慰金。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告青岛双玉达机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邹子实经济损失84300元（108111.83元×90％－13000元）；二、被告青岛双玉达机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邹子实精神损害抚慰金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邹子实的�他诉讼请求。四、驳回原告邹子实对被告青岛仁昌石粉有限公司的诉讼请求。五、驳回原告邹子实对被告邹乃祥的诉讼请求。案件受理费3087元，由被告双玉达公司负担2306元，原告负担781元，邮寄费360元，由被告双玉达公司负担。因原告已预交，限被告于判决生效后十日内直接给付原告。
原审宣判后，被告青岛双玉达机械有限公司不服上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，判决错误。原审法院认定我方提供的证人证言不符合常理是没有事实依据的，纯粹是原审法院的主管臆断，该认定是错误的，混淆了事实。原审认定证人证言是孤证也是错误的，我方提供的收条虽然上部分的内容被上诉人邹乃祥不认可是同时期形成的，但认可下部分内容是其亲自书写的，证人证言与该部分内容是能够相互印证的，足以形成证据链；二、原审法院将被上诉人邹乃祥提供的欠条与我方提供的收条进行部分对比分析，得出被上诉人邹乃祥提供的欠条在证据的客观性上明显优于上诉人的证据的结论是断章取义的认定。我方提供的收条顶部的第一句话结合证人证言足以证明我方与邹乃祥是承揽关系。被上诉人邹乃祥提供的欠条不能证明其系我方职工。该欠条是欠承包费，只不过因为上诉人法定代表人妻子对工资与承包费的理解不清，错误的写成了工资而已。即使是工资，也仅仅是证明2012年6月是上诉人的职工，无法证明事发时即2011年12月时是我方职工；三、原审根据我方给付医疗费5000元，过了5、6日又付款5000元推定我方对被上诉人邹子实在仁昌石粉有限公司负责设备安装是明知的，该推定不符合事实。我方事发前并不知晓，事发后处于人道主义给付医疗费并不能得出明知的结论。
被上诉人邹子实答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邹乃祥答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人青岛仁昌石粉有限公司二审未提出答辩意见。
二审审理期间，上诉人申请证人许纬斐出庭作证，证明该证人在一审中被被上诉人邹子实收买。被上诉人邹子实、邹乃祥对于证人证言不予认可。被上诉人青岛仁昌石粉有限公司对证人证言未提出质证意见。
二审所查其他事实同一审，本院依法予以确认。
案经调解未果。
本院认为，本案焦点问题系原审法院认定被上诉人邹乃祥为上诉人的职工是否正确。上诉人对于其承揽了青岛仁昌石粉有限公司涉案工程无异议，而各方对于被上诉人邹子实系在被上诉人青岛仁昌石粉有限公司处安装设备时受伤亦无异议。根据被上诉人邹乃祥提供的欠条，明确表明为欠工资，上诉人上诉中所述系其财务人员错误书写的上诉理由不能成立。证人许纬斐的证言无证据证明其在原审中被被上诉人邹乃祥收买。原审结合该欠条及各方当事人陈述，认定被上诉人邹乃祥为上诉人职工符合证据优势规则，本院对此依法予以确认。被上诉人邹乃祥临时雇佣被上诉人邹子实到被上诉人仁昌石粉有限公司安装设备系履行职务行为，故原审判决上诉人对被上诉人邹子实的损害后果承担赔偿责任于法有据，本院依法予以确认。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1983元，由上诉人青岛双玉达机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 綦晓声
代理审判员 魏 文
代理审判员 王颖颖
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 王媛媛