北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终6476号上诉人（原审原告）：牛爱国，男，1969年5月4日出生，汉族，无业，住山西省长治市城区。被上诉人（原审被告）：北京金马甲产权网络交易有限公司，住所地北京市西城区宣武门西大街甲129号金隅大厦12层1201-1204及1218-1224室。法定代表人：高佳卿，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鸿慈，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京北交金马文化投资有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层B-0170房间。法定代表人：庄金海，常务副总经理。委托诉讼代理人：裴瑞，男，北京北交金马文化投资有限公司经理。上诉人牛爱国因与被上诉人北京金马甲产权网络交易有限公司（以下简称金马甲公司）、被上诉人北京北交金马文化投资有限公司（以下简称金马文化公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初26064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛爱国上诉请求：撤销一审判决；改判支持牛爱国一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对两大重要事实未作认定。牛爱国在起诉书、一审法庭陈述和庭后递交的书面资料中，主张了以下两大重要事实，并提供了相应证据，一审判决却不作认定，为金马甲公司和金马文化公司掩盖事实真相，明显不公。1、金马甲公司对牛爱国故意隐瞒“涉案交易品种是未经报批违规上线的交易品种”的事实。根据《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发【2012】36号，以下简称《管理办法》）第十一条第（二）款规定：“交易场所有下列事项之一的，由区（县）金融工作部门初审后报市金融工作部门，由市金融工作部门征求相关行业主管部门意见后报市政府批准：（二）变更交易规则或新设交易品种”。金马甲公司作为交易场所的设立者，未经行政部门批准新上线了涉案交易品种，明显违反了此规定。牛爱国提交的“北京市金融工作局的京金融控复[2016]43号答复意见（以下简称答复意见）”,也证明了“涉案交易品种是未经报批违规上线的交易品种”这一事实的真实性，一审判决对该证据认可，但对该事实未作明确认定。金马甲公司作为交易场所的设立者，是新设交易品种向政府相关部门申报的申报人，对于涉案交易品种未经报批是清楚的，但在牛爱国与其签协议并进行开户和交易的整个过程中，金马甲公司故意隐瞒这一真实情况，诱使牛爱国与金马甲公司错误地针对未经政府部门批准和监管的涉案交易品种和交易规则，签订并履行了《金马甲高端商品交易协议》（以下简称交易协议），且进行了开户和交易，导致资金损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，应该认定上述金马甲公司的行为为欺诈行为，但一审判决未作明确认定。2、金马甲公司故意告知牛爱国“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行达成第三方托管协议”的虚假情况。牛爱国提交的交易协议第2条“（二）乙方能够为甲方提供商品交易相关服务，包括第三方银行资金结算托管、交易系统等。”和第4条“（三）乙方负责与资金结算银行达成第三方托管协议，为甲方提供资金第三方托管服务”，充分证明：签协议时金马甲公司告知牛爱国“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行有第三方托管协议”的情况。一审判决对上述证据认可，对此告知事实未作认定。而金马甲公司未与银行签订资金托管协议，其向一审法院提交的也只是与中国工商银行股份有限公司（以下简称工商银行）签署的《集中式银商转账业务合作协议》（以下简称银商转账协议），并且牛爱国于2017年9月22日通过向金马甲公司在工商银行开设的账户×××（交易的出入金账户）汇款的方式，证明了此账户并不是银行的第三方托管账户，是可以随意汇入、汇出非交易资金的普通账户，从而证明金马甲公司是故意告知牛爱国“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行达成第三方托管协议”的虚假情况，借用银行的信用，诱使牛爱国与金马甲公司错误地针对未经政府部门批准和监管的涉案交易品种和交易规则，签订并履行了交易协议，且进行了开户和交易，导致资金损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，应该认定上述金马甲公司的行为为欺诈行为，但一审判决未作认定。二、一审判决对涉案交易、合同的性质认定错误。（一）一审判决对诉讼请求对应的合同界定错误。一审判决认定“牛爱国的开户系对应交易协议，牛爱国的全部交易系与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同”存在严重错误。一审判决认定的事实中明确指出：牛爱国在开户注册时签署了《金马甲高端商品开户协议》（以下简称开户协议）、《金马甲典藏玉器挂牌交易细则》（以下简称交易细则）、交易协议、《金马甲高端商品交易平台挂牌交易规则》（以下简称交易规则）和《金马甲高端商品交易风险揭示书》（以下简称风险揭示书），那么开户就明显应该对应这五份合同文件，而不是只对应其中之一的交易协议。而交易是开户完成后牛爱国与金马甲公司履行这五份合同文件产生的收发交易指令、划转交易资金的具体行为，在牛爱国提交的《历史成交查询》中也有明确显示，并不是与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同，况且各挂牌方及交易会员都是独立与金马甲公司签署合同，各挂牌方及交易会员之间没有签署任何合同，更没有直接的交易行为。金马甲公司提供了交易客户端、提供了商品报价和数量，所有客户资金都打入了金马甲公司账户，金马甲公司与所有客户采用了匿名交易、连续竞价、电子撮合等集中交易方式，所有客户都是与金马甲公司在进行交易，客户之间并不知道对方的存在。（二）一审判决将涉案交易的性质认定为玉镯的实物交易存在严重错误。涉案交易是非法期货交易，不是玉镯的实物交易。根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易目的的交易活动。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（以下简称工作通知），规定认定是否属于现货市场非法期货交易，应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款以外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易的对象，合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结交易。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等。本案中，牛爱国提交的《历史成交查询》显示，牛爱国在金马甲公司的金马甲高端商品交易平台（以下简称平台）共进行了400多笔交易，既有买入又有卖出，未进行任何实物交割，表明金马甲公司允许交易者以对冲方式了结交易，不必实物交割，牛爱国也不是以实物交收为目的，符合非法期货交易的目的要件。从牛爱国提交的交易细则、交易规则和成交明细看，除商品价格未确定外，其交易品种、质量、最小交易单位、最小交易累加单位、报价单位、交易时间、交易佣金等要素均在交易前确定，相对固定，交易者只需入金接受金马甲公司的报价即可进行交易，故该规则下的交易对象属于标准化合约。并且金马甲公司安排众多买方、卖方，采用连续竞价、电子撮合、匿名交易等方式进行集中交易，故该规则下的交易方式为集中交易，符合非法期货交易的形式要件。据此，应该认定涉案交易是非法期货交易，不是玉镯的实物交易。（三）涉案交易无效，一审法院未依法予以审查。1、金马甲公司组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了《期货交易管理条例》第六条的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）款之规定，应认定涉案的全部交易无效。2、涉案交易违反国务院国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文（以下简称38号文、37号文）关于禁止以集中交易方式进行交易和禁止持续挂牌交易的规定，损害金融秩序，破坏社会公共利益，并且在清理整顿各类交易场所“回头看”活动中，涉案交易品种已于2017年5月被取缔，依据合同法第五十二条第（四）款之规定，应认定涉案的全部交易无效。三、一审判决逻辑错误。一审判决认定：“牛爱国在进行开户及交易时，并无相关机构对涉案交易及交易品种进行认定，牛爱国也未举证证明在合同订立时，涉案交易模式的性质和范围已被行政管理部门明确认定。牛爱国与金马甲公司订约后，北京市金融工作局针对案外人作出答复意见，即在牛爱国与金马甲公司订约时，金马甲公司并非故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况。”该认定是仅由一件个性事实的不存在，即“无相关机构对涉案交易及交易品种进行认定”，就推理出所有真实情况都没有故意隐瞒，即“金马甲公司并非故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况”，显然不符合逻辑。况且，牛爱国并没有主张金马甲公司故意隐瞒了“行政管理部门对涉案交易及交易品种的认定”这一真实情况，一审法院却对此进行审理。综上所述，涉案交易是非法期货交易，且金马甲公司在牛爱国开户和交易中存在明显的欺诈行为，已在清理整顿各类交易场所“回头看”活动中被取缔，一审判决认定交易合法有效，交易场所的组织者和执行者不必承担任何民事责任，与相关规定相悖，必然产生恶劣的社会影响。金马甲公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回牛爱国的全部上诉请求。一、一审法院已经对金马甲公司不存在欺诈的事实进行了明确认定。（一）北京市金融工作局的答复并不能构成金马甲公司存在欺诈行为的依据。牛爱国根据答复意见中“涉案交易品种是未经报批违规上线的交易品种”主张金马甲公司故意隐瞒真实情况，存在欺诈行为，一审判决对金马甲公司的行为未做明确认定，但已经认定了金马甲公司并未故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况。牛爱国在进行开户及交易的时候，北京市金融工作局答复意见并未作出，且该答复意见仅向牛爱国作出，并不构成对金马甲公司存在任何违法违规行为的行政认定或者行政处罚，金马甲公司至今未收到任何北京市金融工作局责令整改或者行政处罚的通知。且在2013年北京市金融工作局组织的有关交易场所的清理整顿验收的过程中，金马甲公司是验收合格的平台。金马甲公司在一审中提交了相关证据证明金马甲公司并未对牛爱国隐瞒任何事实。（二）交易资金独立于金马甲公司的自有账户，金马甲公司并未对牛爱国进行欺诈，牛爱国认为金马甲公司故意告知其“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行达成第三方托管协议”的虚假情况，主张金马甲公司在工商银行开设的账户并不是银行的第三方托管账户，是可以随意汇入、汇出非交易资金的普通账户。而一审判决已经认定在交易资金处理方式上金马甲公司并不存在欺诈行为，且金马甲公司提供与工商银行签署的银商转账协议第五条、第十三条、第二十二条相关条款予以证明，金马甲公司在工商银行开设的专用存款账户，户名虽然是金马甲公司，但是该账户专门用于交易商交易资金的存放和划转，与金马甲公司的自有资金账户相隔离，专用账户内的资金仅供交易用户出入金等，金马甲公司无权发出指令任意划拨。该银商转账协议充分体现金马甲公司并未归集、实际上也无法占用牛爱国的交易资金。二、一审判决对涉案交易、合同的性质认定正确，且对涉案交易的合同效力已经依法进行了审查。（一）金马甲公司并非买卖合同法律关系的一方当事人。金马甲公司作为交易平台方，仅提供交易服务，并不参与牛爱国与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同法律关系，并非买卖合同法律关系的一方当事人。一审法院认定正确，牛爱国主张其开户对应开户协议、交易细则、风险揭示书等五份合同文件，属于牛爱国认识错误，除交易协议外，其他文件属于对开户行为进行的指导，对交易、挂牌规则的释明，并非合同文件。且牛爱国主张“交易是开户完成后牛爱国与金马甲公司履行这五份合同文件，各挂牌方及交易会员之间没有签署任何合同，没有直接的交易行为”，属于牛爱国的理解错误，混淆了居间合同法律关系与买卖合同法律关系，无事实依据与法律依据。（二）涉案交易是实物交易，并非非法期货交易。1、涉案交易是实物交易，并未脱离实物本身。牛爱国与其他挂牌方及交易会员形成的手镯买卖合同，其标的物是实物即碧玉手镯。另，根据交易规则“第二十三条挂牌交易程序（四）交易成功后，金马甲公司通过交易系统收取交易用户的交易佣金，该要约内的商品所有权转移至交易用户”、交易细则“第十一条挂牌交易流程4.交易成功后要约内的典藏玉器所有权由挂牌方转移至交易用户”，牛爱国拥有玉镯的所有权，且玉镯保存在仓库，牛爱国可以进行提货和实物交易。以上均说明涉案交易均为实物交易，牛爱国主张“该规则下的交易对象属于标准化合约”实属其主观臆测，缺乏事实依据与法律依据。2、涉案交易方式并非非法期货交易，交易标的为实物，并非标准化合约。牛爱国依据工作通知主张涉案交易为非法期货交易属于理解错误，非法期货交易最根本的认定点是要以标准化合约为交易标的。在金马甲公司平台上，用户是根据自己的决策输入预期购买或卖出特定的和田玉手镯或实物的金额，而不是标准化合约。故从交易标的、交易方式来看，涉案交易的标的是实物，并非标准化合约，涉案交易并非非法期货交易。（三）一审法院已经对涉案交易的合同效力进行了审查，不存在牛爱国主张的“一审法院未依法予以审查”的事实。（四）牛爱国在涉案交易效力问题上前后表述矛盾，其以涉案交易损害社会公共利益主张交易无效，缺乏事实依据与法律依据。1.牛爱国一审的诉讼请求不明确，不指向某一笔具体交易，且其要求确认合同无效的上诉请求与请求撤销的诉讼请求矛盾。牛爱国一审的诉讼请求为“撤销在金马甲公司金马甲商品交易系统中的开户和全部交易”，其诉讼请求是不明确的，从一审双方提供的证据可以看到牛爱国在平台上进行的全部交易是多笔的买卖构成的，每一笔对应的是特定的交易用户，金马甲公司并非是交易的相对方，上诉请求所指向的主体是多个，并不明确。而且，牛爱国一审中主张撤销开户和全部交易，已经认可开户和交易处于有效状态，此时又要求确认合同无效，其一审诉讼请求与上诉请求前后矛盾，主张不一。2.涉案交易并非非法期货交易，未违反法律、行政法规的强制性规定。涉案交易为实物交易，并未违反《期货交易管理条例》的强制性规定，因此不能依据合同法第五十二条第（五）款之规定认定涉案交易全部无效。3.牛爱国不能将自己因市场风险所导致的损失等同于社会公共利益，进而主张合同无效。牛爱国主张涉案交易违反了38号文、37号文，进而主张涉案交易损害金融秩序，破坏社会公共利益，因而无效。首先，牛爱国并未举证证明涉案交易违反38号文、37号文，也从未有行政机关就金马甲公司是否违规，交易是否损害金融秩序作出认定或处罚，且牛爱国主张“涉案交易品种已于2017年5月被取缔”与事实不符，金马甲公司只是根据相关监管部门要求北京各交易场所暂停交易的通知暂停交易，暂停交易的公告中并未出现“取缔”字样，且相关监管部门也从未做出任何书面文件要求金马甲公司取缔交易品种。其次，牛爱国拥有实物的所有权，其主张的出入金差额不能认定为牛爱国的损失，即使有损失，也是正常的市场风险所致。牛爱国在注册时，必须阅读风险揭示书，其对交易的风险是知情的，交易标的价格波动乃正常的市场风险所致，与金马甲公司无关，牛爱国不能将自己因市场风险所导致的损失等同于社会公共利益。最后，金马甲公司并未坑害投资人交易资金，并未损害金融秩序。根据金马甲公司与工商银行签署的银商转账协议第五条、第十三条、第二十二条的相关约定，虽然专用存款账户的户名为金马甲公司，但该专用账户独立于金马甲公司的自有资金账户，交易用户对其账户内资金有完整的使用及处分的权利，金马甲公司并未归集、占用用户资金，未损害广大交易用户的利益。（五）根据民事诉讼法第一百七十条的规定，一审判决逻辑错误并不构成撤销一审判决、发回重审或改判的合理理由。三、牛爱国无权在二审程序中提出新的诉讼请求。牛爱国在一审中以欺诈为由要求撤销全部涉案交易，其上诉状中又主张涉案交易因违反合同法第五十二第（四）款、第（五）款的规定，请求法院确认涉案交易无效，其上诉理由完全围绕着合同无效展开。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，牛爱国如主张合同无效，应当另案起诉，也必须另案起诉。金马文化公司辩称，同意一审判决，不同意牛爱国的上诉意见，同意金马甲公司的答辩意见。金马文化公司是三级代理公司，只是负责市场推广和介绍，所有买卖、交易、开立账号都是客户自己独立完成的。金马文化公司不属于金马甲公司，牛爱国的主张存在问题。交易所停牌是证监局等机构统一下发的全国性政策命令，金马文化公司现在也定期参与到召开的相关会议中，交易所开盘后就可以继续交易了，很多问题也就可以迎刃而解了。牛爱国向一审法院起诉请求：1.撤销牛爱国在金马甲公司“金马甲商品交易系统”中的开户（账号：×××）和全部交易；2.判决金马甲公司赔偿牛爱国交易资金1385354元；3.判决金马文化公司承担连带责任;4.金马甲公司、金马文化公司承担公证费3000元。一审法院认定事实：金马甲公司属于北京市金融工作局所列的《北京市通过清理整顿检查验收的各类交易场所名单》中已经通过检查验收的交易场所之一。2015年1月，牛爱国在金马甲公司运营的交易平台开设用户名为“×××”的交易账户。牛爱国在进行注册时，必须查看并点击“我已阅读并同意”如下文件：交易规则、风险揭示书、交易协议、交易细则、开户协议，注册页面有提示：“郑重声明：本人有能力承担风险，本人已了解并接受金马甲高端商品交易平台-典藏玉器交易发布的各项规则、文件等相关约定”。牛爱国完成注册后，亦可在客户端查看上述文件。“交易规则”载明：“挂牌方”是指其拥有处置权的商品可通过交易平台进行挂牌交易的依法设立且存续的法人、其他组织。“交易用户”是指接受本规则、交易细则及交易平台其他相关文件协议，注册交易账户，取得商品交易资格的依法存续的法人、其他组织或具有完全民事行为能力的自然人。“会员”是指经金马甲公司核准，向交易用户提供注册开户和交易咨询、培训等服务，协助交易用户完成交易结算及提货，依法设立且存续的法人或其他组织，交易平台会员包括授权服务机构经纪会员等。第二十三条挂牌交易程序载明：挂牌方通过交易系统如实发布商品挂牌要约，交易用户根据挂牌方的要约内容选择是否接受要约，交易成功后，金马甲通过交易系统收取交易用户的交易佣金，该要约内的商品所有权转移至交易用户。第二十六条载明：交易完成后，持有商品的交易用户可在交易时间内通过交易系统申请提货。“风险揭示书”中提示了宏观经济风险、政策风险、挂牌方风险、交易风险、操作风险、其他风险等。“交易协议”载明甲方（交易用户），乙方（金马甲公司），甲方同意并授权乙方按照甲方发出的交易指令、交易规则、商品交易细则等配套协议文件规定为其办理本人交易账户与其他交易账户之间的商品转让、资金的清算划付。甲方对于其开立的资金账户依法享有资金存取自由的权利。乙方将按照交易规则、商品交易细则等配套协议文件规定，为甲方提供交易平台及交易系统，接受甲方的交易账户注册操作，在满足条件时负责其交易账户与资金账户的关联绑定，在甲方参与商品交易失败的情况下负责退还相关交易价款。“开户协议”载明：甲方（会员），乙方（交易用户），第一条：乙方自愿接受甲方推荐，注册成为商品交易的交易用户，并委托甲方为其提供商品交易相关服务。第二条：如出现交易异常情况，金马甲有权视情况采取相应风险管理措施，包括但不限于调整交易时间、限制交易量、限制交易权限等。第四条：甲乙双方一致确认金马甲对甲方的授权系金马甲作为平台方，对利用该平台提供商品交易相关服务的会员的服务资格审核确认，在任何情况下都不得理解为甲方作为金马甲代理人，提供商品交易相关服务，更不得理解为金马甲对甲方的行为承担任何形式的责任，甲方应以其自身名义独立提供商品交易相关服务，并对其行为独立承担法律责任。牛爱国完成注册后，在平台上进行了多笔“和田玉（碧玉）手镯”的买卖。2016年11月18日，答复意见载明：“我局经调查，查明金马甲公司的交易品种‘和田玉（碧玉）手镯’，属于未经报批违规上线的交易品种。根据《管理办法》第十一条规定，金马甲公司上述交易品种未经报批上线交易，违反了上述规定。我局已要求金马甲公司按照《管理办法》第十一条以及《北京市交易场所管理办法实施细则》第十三条至第十六条相关规定履行变更审批程序，强化主体责任意识，切实履行风险防控责任”。2017年5月25日，金马甲公司在平台上发布《关于开展业务调整工作相关安排的公告》，上载：根据监管部门的统一部署，金马甲高端商品交易平台前期就业务模式、管理制度、风险控制等方面进行了一系列调整和完善工作，为配合监管部门有序有效落实相关工作，现将后续有关事项安排公告如下：1、为避免业务调整及验收期间，典藏玉器业务价格异常波动，自2017年5月31日起，平台全部典藏玉器业务暂停交易，配合监管部门开展验收工作；2、平台将积极落实各项业务调整和完善工作，认真配合政府部门的验收，验收通过后平台将第一时间公告调整后的交易规则和相关管理制度，并尽快恢复交易；3、典藏玉器业务暂停交易期间，出入金及申请提货等其他业务，均可正常开展。一审期间，金马甲公司提交《金马甲典藏品挂牌交易委托协议》（第六期）、《金马甲和田玉挂牌交易合作协议》（第七期）、第六期、第七期资金划转凭证，证明牛爱国购买的部分玉镯的挂牌方及资金划付情况。一审法院认为，牛爱国在金马甲公司运营的平台注册成为交易会员，牛爱国在注册时以电子签约的方式订立电子合同交易协议，该协议系牛爱国及金马甲公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。牛爱国作为交易会员，在平台上与其他挂牌方及交易会员形成的和田玉（碧玉）手镯买卖合同亦系交易各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦属有效。牛爱国在辩论阶段主张的涉案交易系商品证券化交易和期货交易，未提交证据予以证明，且依据本案查明之事实，涉案交易系玉镯的实物交易，故牛爱国的该项意见，一审法院不予采纳。牛爱国以合同纠纷为案由，主张开户及交易系违反《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款欺诈之规定，要求撤销开户及全部交易，根据本案查明的事实，牛爱国的开户系对应交易协议，牛爱国的全部交易系与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同。本案的争议焦点为：金马甲公司、金马文化公司对牛爱国与金马甲公司间订立的交易协议及牛爱国与其他挂牌方及交易会员之间订立的买卖合同是否构成欺诈以及金马甲公司、金马文化公司是否应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为”。认定合同是否可因欺诈而撤销，应以订约时当事人的行为为判断依据，而非合同履行过程中出现的情况。牛爱国在进行开户及交易时，并无相关机构对涉案交易规则及交易品种进行认定，牛爱国亦未举证证明在合同订立时，涉案交易模式的性质和适用规范等即已被行政管理部门明确认定。双方订约后，北京市金融工作局针对案外人作出答复意见，且其后果载明为“我局已要求金马甲公司履行变更审批程序，强化主体责任意识，切实履行风险防控责任”，即在牛爱国与金马甲公司订约时，金马甲公司并非故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况。关于资金账户，牛爱国点击同意的交易协议中明确载明牛爱国对于其开立的资金账户依法享有资金存取自由的权利，金马甲公司提交的证据表明牛爱国为购买和田玉（碧玉）手镯所支付的价款，已划转至挂牌方账户，并非为金马甲公司所有，故牛爱国对其账户中的资金有完整的使用及处分的权利，金马甲公司亦未违法、违约使用牛爱国资金，现牛爱国并无证据证明金马甲公司在牛爱国资金的处理方式上存在欺诈的行为。关于牛爱国与其他挂牌方及交易用户之间的买卖合同，金马甲公司并非合同一方当事人，牛爱国针对金马甲公司提起诉讼，要求撤销买卖合同，于法无据。综上，牛爱国要求撤销开户及全部交易的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。鉴此，牛爱国以合同撤销为基础，要求金马甲公司、金马文化公司赔偿其入金与出金之间的差额，不具有事实和法律依据。牛爱国在涉案平台上自主参与电子交易，对建立买卖合同关系的法律行为应由其自身承担权利义务，其向出卖人支付价款并获得标的物的所有权，合同目的即已实现，除平台结算的款项外，其还享有买入玉镯的所有权，其关于入金与出金之间差额为其交易损失的主张，一审法院不予采信。故牛爱国要求金马甲公司赔偿交易资金并要求金马文化公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。牛爱国为诉讼支付的公证费应由其个人负担，其要求金马甲公司、金马文化公司负担公证费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回牛爱国的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，金马甲公司与工商银行签有银商转账协议，该协议载明：金马甲公司（甲方）与工商银行北京市分行（乙方）联合开展集中式银商转账业务，“集中式银商转账业务”是指甲方与乙方进行系统联接，交易商通过甲方或乙方提供的多种渠道发出资金划转指令，实现交易商银行结算账户与甲方专用存款账户间资金实时划转的一项金融服务；甲方必须在乙方开立专用存款账户，户名为金马甲公司，该账户专门用于交易商交易资金的存放和划转，不用于购买支票等支付凭证，不具备开通电子银行渠道和财智账户卡支付功能等用途，且不得与甲方的自由资金账户进行银商转账关系的绑定；服务内容主要包括根据交易商通过乙方或甲方渠道发出的转账指令，将资金从其在乙方开立的银行结算账户划入甲方在乙方开立的专用存款账户（简称银转商，又称入金），或将资金从甲方在乙方开立的专用存款账户划入交易商在乙方开立的银行结算账户（简称商转银，又称出金），同时有甲方系统根据资金划转情况，增加或减少交易商在甲方开立的会员资金账户余额；本协议有效期为两年，协议有效期届满前三十日双方没有提出异议的，协议自动延期一年，依次类推。该协议签订于2011年8月24日，金马甲公司主张该协议自动延期至今。金马甲公司提出开户协议中约定的交易资金银行托管服务，实际是指交易用户要在该协议约定的银行将其银行结算账户与平台上的交易账户相关联，交易用户的交易资金划付全部通过交易用户本人的银行账户进行，交易用户可以对其交易账户上的资金实施控制，交易用户的资金独立于金马甲公司的自有资金，二者资金是完全隔离的，金马甲公司不触碰交易用户的资金，虽然该协议中没有体现出银行监管的字样，但是实质上是符合托管要求的。本院认为，牛爱国与金马甲公司签订的交易协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。牛爱国作为交易会员，在平台上与其他挂牌方及交易会员形成的和田玉（碧玉）手镯买卖合同亦系交易各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦属有效。根据本案查明的事实，涉案平台上所有交易的和田玉手镯商品均有与之对应的现货，交易会员随时可以提取现货；平台上商品的交易价格是挂牌方或者交易会员确定的，成交后货款通过交易用户的交易账户划付。涉案交易系玉镯的实物交易，牛爱国的全部交易系与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同。牛爱国未提交充分证据证明涉案平台和田玉手镯的交易模式系以类似证券期货的交易方式进行，违反法律法规效力性强制性规定，或者违反社会公共利益，故对于牛爱国关于涉案交易应属无效、一审法院对涉案交易、合同的性质认定错误的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。牛爱国以欺诈为由提起合同撤销之诉，现牛爱国提出金马甲公司对其故意隐瞒“涉案交易品种是未经报批违规上线的交易品种”的事实、金马甲公司故意告知其“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行达成第三方托管协议”的虚假情况。本案中，牛爱国并未举证证明合同订立时相关行政管理部门已对涉案交易规则、交易品种、交易模式的性质和适用规范等进行明确认定，北京市金融工作局的答复意见系在双方订约后作出，且该答复意见系对案外人作出，也仅提出“要求金马甲公司履行变更审批程序”，并未明确认定涉案交易品种不能上线交易，因此，根据目前证据，不能证明金马甲公司在与牛爱国订约时存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的情形。关于交易资金托管情况，交易协议中明确载明牛爱国对于其开立的资金账户依法享有资金存取自由的权利，金马甲公司提出，开户协议中约定的交易资金银行托管服务，实际是指交易用户要在银行将其银行结算账户与平台上的交易账户关联，交易用户的交易资金划付全部通过交易用户本人的银行账户进行，交易用户可以对其交易账户上的资金实施控制，金马甲公司不触碰交易用户的资金，银行实质上起到了监管资金的作用。双方对开户协议中约定的交易资金银行托管服务的内涵存在争议。本案事实也证明牛爱国对其账户中的资金有完整的使用及处分的权利，现牛爱国并无证据证明金马甲公司在牛爱国资金的处理方式上存在欺诈的行为。同时本院注意到，金马甲公司与工商银行签有银商转账协议，金马甲公司在工商银行开立专用账户专门用于交易资金的存放和划转，不与金马甲公司的自由资金账户进行银商转账关系的绑定。牛爱国在银行办理出入金银商转账业务时，应当知道银行并不承担资金托管和交易保证责任，但牛爱国当时并未对此提出异议，反而进行了多笔相关交易，表明牛爱国并非由于信赖“银行托管”而做出相关的意思表示。综上，牛爱国上诉主张金马甲公司故意告知其“交易资金由银行托管，金马甲公司与银行达成第三方托管协议”的虚假情况，依据不足，本院亦不予支持。况且，牛爱国系以欺诈为由提起合同撤销之诉，牛爱国要求撤销的开户系对应牛爱国在注册时以电子签约方式订立的交易协议，其要求撤销的交易对应的是其与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同。在牛爱国与其他挂牌方及交易会员之间形成买卖合同法律关系的过程中，相关买卖的标的、价款等权利义务是牛爱国及其他挂牌方及交易会员之间意思表示一致达成的，金马甲公司并未参与该交易，并非该买卖合同关系的当事人。牛爱国针对金马甲公司提起诉讼，要求撤销买卖合同，于法无据，本院不予支持。牛爱国以合同撤销为基础，要求金马甲公司、金马文化公司赔偿其入金与出金之间的差额，不具有事实和法律依据，对牛爱国要求金马甲公司赔偿交易资金并要求金马文化公司承担连带责任的诉讼请求，没有合理依据，本院不予支持。综上，牛爱国的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17268元，由牛爱国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 罗 珊二〇一八年七月三十一日法官助理 吴红娜书 记 员 何 柳