浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商初字第07534、7535号
原告：王秀兰。
委托代理人：范光有。
被告：东阳市天牛建筑有限公司。
法定代表人：卢有红。
被告：卢有红。
两被告的共同委托代理人：胡江榕。
被告：卢晶。
原告王秀兰为与被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红、卢晶民间借贷纠纷一案及原告王秀兰为与被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红民间借贷纠纷一案，均于2015年12月30日诉至本院，本院于同日受理后，依法由代理审判员甘震适用简易程序独任审判。后因被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红下落不明，本院于2016年1月5日将两案转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年4月7日、6月29日两次公开开庭进行了合并审理。原告的委托代理人范光有、被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红的共同委托代理人胡江榕及被告卢晶均参加了两次庭审。本案现已审理终结。
原告王秀兰起诉称：2010年6月7日、9月9日、11月9日、2012年4月17日，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红分别向原告借款30万元、20万元、30万元、50万元，并立下借条四张，50万元借款按月利率3%计算，被告卢晶为该笔50万元的债务承担连带清偿责任。2015年2月6日，被告卢有红以欠条的形式确认截止2014年12月31日，除2012年4月17日的借款本金50万元外尚欠借款本金36.4万元，合计86.4万元，并承诺于2015年2月12日前归还部分本息。后经原告催讨，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红分文未付，被告卢晶也未履行连带清偿责任。为此，原告诉至本院，要求：一、判令被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红立即归还借款86.4万元及利息（其中借款50万元的利息从2015年2月7日起计算至2015年10月31日止为10万元，此后利息按月息2%计算至实际履行之日止；借款36.4万元的利息从2015年2月7日起计算至2015年10月31日止为1.82万元，此后利息按月利率0.5%计算至实际履行之日止）；二、判令被告卢晶对上述第一项债务中的借款50万元本息承担连带清偿责任。
为证明其诉讼请求，原告王秀兰向本院提供以下证据：
一、欠条1份，用以证明经双方结算，截止2014年12月31日止被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红尚欠原告借款86.4万元（包含2012年4月17日《借款合同》中的借款50万元）的事实。
二、《借款合同》1份，用以证明2012年4月17日被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红向原告借款50万，并由被告卢晶提供担保的事实。
三、借条3份，用以证明原、被告之前存在大量经济往来的事实。
四、民事裁定书1份，用以证明原告曾起诉被告卢有红和东阳市天牛建筑有限公司、卢晶，本案诉讼时效应重新计算的事实。
被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红未作书面答辩，在庭审中口头辩称：请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、2010年6月7日、11月9日借条中的借款已归还原告。2010年9月9日借条中的借款，原告没有交付款项。2012年4月17日的借款50万元，原告曾单独就该笔借款起诉，在（2015）东商初字第2500号庭审笔录中已明确原告没有交付该笔借款，2012年4月17日双方之间没有借款往来。二、2012年4月17日之前，原、被告存在其他借款关系，但所有的借款被告都已全部归还。原、被告之间所有的资金往来除被告卢有红交付给原告一笔10万元现金外，其余均通过银行账户往来，故原、被告之间的资金往来可以通过核对银行账户查清。三、被告卢有红于2015年2月6日出具的欠条，不是被告卢有红的真实意思表示。当时原告带了几个人将被告卢有红围堵在棋牌室，被告卢有红不得已才出具了该份欠条，故被告卢有红特意将以前的借条写成欠条，该欠条中载明的86.4万元欠款实际上是不存在的。实际借款人是被告东阳市天牛建筑有限公司，卢有红是该公司的法定代表人，故卢有红的行为是履行公司的职务行为。
针对其辩解意见，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红向本院提供以下证据：
一、（2015）东商初字第2500号案件民事起诉状、庭审笔录、庭审录像各1份，用以证明原告未实际交付2012年4月17日《借款合同》中的借款50万元，原告在两次庭审中对该笔50万元借款的经过陈述不一致的事实。
二、银行转账凭证6份，用以证明2012年4月17日双方签订《借款合同》之前已结清借款的事实。
被告卢晶未作书面答辩，在庭审中口头辩称：2012年4月17日《借款合同》中卢晶的签名确实是其本人所签，是为被告东阳市天牛建筑有限公司提供担保的。但《借款合同》中的50万元借款及2010年9月9日借条中的借款，原告未实际交付。2010年6月7日、11月9日借条中的借款已归还原告。
被告卢晶未向本院提供证据。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
对原告提供的证据一、二、三，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红对欠条、《借款合同》、借条的真实性无异议，但认为该欠条内容不是被告卢有红的真实意思表示，是在原告的胁迫下不得已才出具的，欠条中的50万元借款没有实际交付，欠条中的86.4万元是不存在的。2010年9月9日借条中的借款，原告未实际交付。2010年6月7日、11月9日借条中的借款已归还原告。对原告提供的证据四，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红无异议。对原告提供的上述证据，被告卢晶认为《借款合同》中的50万元借款未实际交付。2010年9月9日借条中的借款，原告也未实际交付。2010年6月7日、11月9日借条中的借款已归还原告。对原告提供的其他证据，被告卢晶称其不清楚。本院对原告提供的证据的真实性予以认定。
对被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红提供的证据一，原告对证明目的有异议，认为在（2015）东商初字第2500号案件中实际出庭的委托代理人因系临时出庭，未对案件的实际情况作充分了解，本案委托代理人是在对当事人双方的经济往来进行充分了解后才作出陈述的，且被告卢有红已在2015年2月6日的欠条中对原、被告的账目出具了欠条，该份欠条也不是原告胁迫被告卢有红出具的。对被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红提供的证据二，原告认为与本案无关，被告无法证明这些汇款的款项性质，且双方已于2015年2月6日对之前所有的经济往来进行了结算。被告卢晶认为《借款合同》中担保人的签名确系其本人所签，其余的不知道。本院对原告曾诉请被告卢有红、卢晶承担归还50万元借款及担保责任，并在（2015）东商初字第2500号案件中各方当事人所作的陈述及被告已归还原告部分款项的事实予以认定。
本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红曾多次向原告王秀兰借款。2010年6月7日，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红向原告王秀兰出具借条一份，内容为：“今向王秀兰借到人民币叁拾万元正，借款日期为四个月，到期本息一次性归还。”2010年9月9日，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红向原告王秀兰出具借条一份，内容为：“今向王秀兰借到人民币贰拾万元正，借款期陆个月。”2010年11月9日，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红向原告王秀兰出具借条一份，内容为：“兹有卢有红向王秀兰借到人民币叁拾万元，借期六个月，到期本息一次性归还。”2012年4月17日，被告东阳市天牛建筑有限公司与原告王秀兰签订《借款合同》一份，内容为：为了发展，借款方因临时需要资金周转，为缓解资金周转问题卢有红特向王秀兰借款，并有保证方提供担保，经三方（或双方）协商同意，特订立本合同，以便共同遵守。第一条：借款金额为（人民币）大写：伍拾万元整，小写￥：500000.00元整。第二条：借款利率为月3%计算。第三条：借款期限为12个月，自2012年4月30日起至2013年4月29日前归还，如到期未归还，按逾期数额按日千分之1.5支付违约金。第四条：本借款由卢晶提供连带责任，不可撤销担保，保证期限为借款期满后二年，如借款人到期未能归还，此笔借款由担保人无条件向债权人偿还。第五条：如本借款条发生争议，三方（或双方）协商解决，协商不成的，则在东阳市人民法院通过诉讼方式解决，债权人为实现债权所支付的所有费用（包括调查费用、诉讼费用、交通费用、律师费用、代理费用、执行费用等）均由借款人及担保方承担。”被告卢有红在“借款方代表人”处签名，并加盖了东阳市天牛建筑有限公司的印章，被告卢晶在“保证方代表人”处签名。2015年2月6日，被告卢有红向原告王秀兰出具欠条一份，内容为：“兹有卢有红欠王秀兰人民币捌拾陆万肆仟（864000.00元），2014年12月31号止。本欠条与以前50万元欠条为同一份欠款。如2015年2月12前支付本金或利息（部分），即二张欠条同时归还，并重写欠款条。”原告王秀兰曾于2015年4月28日诉至本院，请求判令被告卢有红归还借款50万元，并要求被告卢晶承担连带清偿责任。2015年9月15日，因原告未按本院指定期间预交案件受理费，本院作出（2015）东商初字第2500号民事裁定书，裁定按撤诉处理。
另查明：被告卢有红曾分别于2010年10月7日归还款项2万元、于2011年1月31日归还款项20万、于2011年3月9日归还款项1.8万元、于2011年4月8日归还款项1.5万元、于2011年10月9日归还款项5万元、于2011年10月10日归还款项30万。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告卢有红是否与被告东阳市天牛建筑有限公司为共同的实际借款人？二、2012年4月17日《借款合同》中的借款50万元有无实际交付？被告卢晶应否对该笔债务承担连带清偿责任？三、被告应归还原告借款金额为多少？
关于争点一，在被告卢有红出具给原告王秀兰的借条、《借款合同》及欠条内容中，均明确反映了系卢有红向王秀兰借款的事实。除2015年2月6日的总结算凭证即欠条外，其余的三份借条及《借款合同》中均在借款人处加盖有被告东阳市天牛建筑有限公司的印章，且原、被告在庭审中也均认可该借款系被告卢有红用于该公司经营，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”被告卢有红与被告东阳市天牛建筑公司为共同借款人，被告卢有红应承担共同还款责任。
关于争点二，三被告在庭审中辩称原告未实际交付2012年4月17日《借款合同》中的借款50万元，而原告的委托代理人则称该笔50万元借款已通过银行汇款的方式交付给被告，只是因为原、被告之间存在多笔资金往来，且以往资金往来也有很多系通过他人账户汇给被告的，原告记不清了，所以提供不了相应的银行汇款凭证。经本院释明后，原告在第二次庭审中仍未提供相关的款项交付凭证。本院认为，该笔50万元借款数额巨大，若系通过银行汇款的方式交付，原告完全可以向银行调取相关的银行汇款凭证用于证明其已履行款项交付义务。且关于《借款合同》中50万元借款的交付情形，在（2015）东商初字第2500号案件的庭审笔录中，原告的原委托代理人称在双方签订《借款合同》之前被告陆续向原告借款，最大的一笔银行转账是30万元，其余款项是现金交付，但具体时间、次数记不清。后原告王秀兰本人在本院向其所作的谈话笔录中称，被告卢有红分别于2010年6月7日、9月9日、11月9日向其借款30万元、20万元、30万元，双方在签订《借款合同》前被告卢有红已归还了30万元，剩余的50万元借款本金就是《借款合同》中的借款。由于原告及其委托代理人对该50万元款项的形成、交付等内容的陈述均不一致，有违诉讼诚信原则。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告未能提供证据证明其已履行该笔50万元款项的交付义务，故对其主张本院不予采信。根据《合同法》第二百一十条之规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故该《借款合同》虽成立，但未生效。三被告均无需对该笔债务承担相应的责任。
关于争点三，原告述称2015年2月6日欠条中的86.4万元系原、被告对双方整个资金往来款项扣除被告已归还的部分款项后进行结算的金额。而被告卢有红、东阳市天牛建筑有限公司则辩称该份欠条系原告胁迫被告卢有红出具的，但两被告未提供相应证据予以证明。被告卢有红作为完全民事行为能力人，理应对其出具欠条的行为承担相应的法律责任。因欠条中的86.4万元包括2012年4月17日《借款合同》中的借款50万元，而原告未能提供证据证明其已实际交付《借款合同》中的借款50万元，故本院对该笔债务不予确认。截止2015年2月6日，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红尚欠原告王秀兰借款36.4万元。
综上分析，被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红未按约定期限归还借款，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。关于借款利息，因原、被告双方在欠条中未明确约定，故依法应自借款逾期之日起按年利率6%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告东阳市天牛建筑有限公司、卢有红于本判决生效之日起十日内归还原告王秀兰借款36.4万元，并支付利息（自2015年2月13日起按年利率6%计算至实际归还之日止）。
二、驳回原告王秀兰对被告卢晶的诉讼请求。
三、驳回原告王秀兰的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费合计16834元，由原告王秀兰负担10324元，由被告卢有红、东阳市天牛建筑有限公司负担6510元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 甘 震
人民陪审员 金洪进
人民陪审员 楼甜甜
二〇一六年七月十三日
书 记 员 朱 炜