湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑二终字第59号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某祥，男，1953年12月5日出生，汉族，湖南省华容县人，小学文化，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月18日由益阳市公安局直属分局决定被取保候审，同年12月19日经益阳市赫山区人民法院决定被重新取保候审。
辩护人刘传华，湖南通程律师事务所律师。
原审被告人王某红，女，1977年9月7日出生，汉族，湖南省华容县人，高中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月18日由益阳市公安局直属分局决定被取保候审，同年12月19日经益阳市赫山区人民法院决定被重新取保候审。
原审被告人刘某某，男，1972年11月12日出生，汉族，湖南省长沙市人，研究生，教师。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月17日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕，同年8月12日由该分局决定被取保候审，同年12月19日经益阳市赫山区人民法院决定被重新取保候审。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人王某祥、王某红、刘某某犯生产、销售假药罪一案，于二0一五年六月十五日作出（2014）益赫刑二初字第258号刑事判决。王某祥不服，向本院提出上诉。本院于二0一五年七月九日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2012年12月，被告人王某祥提出由被告人王某红、刘某某在网上注册淘宝账号销售由王某祥生产、制作的调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品。2013年7月至2014年6月17日，王某祥、王某红、刘某某利用网络销售假药金额达184530元。公安机关已扣押三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康均为假药。案发后，被告人王某红、王某祥、刘某某被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有殷某某、曾某、邹某某等证人的证言、扣押物品清单、涉案药品照片、淘宝网站上的宣传资料、淘宝销售记录、调经通卵方使用说明书、湖南省食品药品监督管理局的复函、户籍信息、抓获经过说明、被告人王某祥、王某红、刘某某的供述等。
原判认为，被告人王某祥、王某红、刘某某违反国家的药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，被告人王某祥、王某红系主犯；被告人刘某某系从犯；王某红、刘某某可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条之规定，以被告人王某祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十六万元；以被告人王某红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十六万元；以被告人刘某某犯生产、销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金八万元；对三被告人的非法获利184530元依法予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押的三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干予以追缴，上缴国库；禁止被告人王某红、刘某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人王某祥及其辩护人提出，上诉人王某祥利用祖传秘方救治病人，获得患者好评，药品虽未取得批准文号，并非假药，王某祥主观恶性和社会危害性极小，原审量刑过重，请求宣告缓刑。
经审理查明，2012年12月，上诉人（原审被告人）王某祥对女儿、女婿即原审被告人王某红、刘某某提出，由他生产、制作中成药丸，由王某红、刘某某负责网上销售药丸，王某红、刘某某表示同意，刘某某遂用王某祥的身份证在淘宝网上注册楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫“王某祥中医诊所”。2013年下半年，上诉人王某祥从长沙市高桥市场购进中药原材料以及生产机器设备，原审被告人王某红还从湖南双仁医药公司购买了甲硝唑、醋酸地塞米松等西药原材料，王某祥用烘炒、打粉、烤干药材等方法，配制成中成药丸装入外包装无任何标示的白瓶内，打包后交给原审被告人王某红进行销售。
2013年7月，原审被告人王某红开始在网上销售由王某祥生产、制作的调经通卵方、活精育子方、风湿关节方、牙痛康等药品，其中，牙痛康外包装、标签、说明书均标示有功能主治，用法用量，治疗效果等内容，标示的中成药注册编号HKP-13089，制造企业为香港中港制造有限公司；调经通卵方、活精育子方、风湿关节方的外包装无任何标示，且随药丸邮寄的产品使用说明书中标示“王某祥中医诊所”、用法用量、纯中药制剂等。原审被告人王某红雇请了曾某、邹某某、兰某三名员工，曾某在网店担任放款员，邹某某、兰某在网店担任客户接待员。原审被告人王某红通过发快递的方式，将药品销售到全国各地。
2014年2月，原审被告人刘某某又用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲黄某某的身份证注册了阳光不孕不育的账号，均用于销售由王某祥生产的调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药丸。原审被告人刘某某主要负责网页的制作、药品的网上宣传等，刘某某在互联网上宣传“王某祥中医诊所”证照齐全、合法行医、药丸具有药用疗效等。
至2014年6月17日止，上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某利用网络销售药品金额共计184530元。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康、风湿关节方均为假药。
案发后，上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某被公安机关抓获归案。
另查明，公安机关已扣押上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干。
证明上述事实的证据有：
1、证人殷某某的证言，证明她的女儿王某红于2012年在长沙开了一个网店销售中成药丸，她的丈夫王某祥帮忙制作中成药丸，女婿刘某某有时帮王某红发一下货。王某祥所制作的药一般是治女性不孕不育的药、保胎药和风湿药。
2、证人曾某、邹某某、兰某的证言，证明他们在王某红经营的“王某祥中医诊所”工作。曾某担任放款员，邹某某、兰某担任客户接待员。王某红通过网店销售的药品主要是调经通卵方、活精育子方。
3、证人李某的证言，证明他是长沙申通快递桔园分部快递员。2014年3月，他开始帮王某红、刘某某夫妇发货，所发货是白色的药瓶装的药丸，瓶子上没有标签，还附有一张调经通卵方的使用说明书或者活精育子方的说明书，也发过黄色包装的牙痛康药，每个月发了约100个快递。他主要是跟刘某某联系业务，王某红、刘某某都有付过快递费。
4、证人王某的证言，证明父亲王某祥从2013年2月开始住在他家中，同年7月，他看见王某祥从市场买了一些中药材放在家中进行加工，后来才知道其加工制作的中药丸子由他姐姐王某红、姐夫刘某某在网上进行销售。
5、证人陈某某证言，证明2014年5月17日，她在“王某祥中医诊所”的淘宝店内购买了调经通卵方和风湿关节方各1件，每件15瓶。收到药后，她发现所寄来的药都是没有包装的白色瓶子装的药丸，每件药包装里有一张说明书，风湿关节药的说明书还是手写的，她怀疑是假药，就报了案。
6、证人林某娜（湖北）、胡某岁（新疆）、罗某（新疆）、陈某芝（云南）、陆某（江苏）、付某某（黑龙江）、张某某（江西）、汪某机（江西）、杨某（山西）等证言，分别证明他们通过淘宝网购买调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品的情况。
7、公安机关扣押物品、文件清单、涉案药品照片、淘宝网站上的宣传资料、淘宝销售记录、调经通卵方使用说明书等相关书证，证明公安机关于案发后扣押了涉案物品、药品的情况，网站宣传店铺证照齐全、合法行医以及药品具有药用疗效等情况以及网上销售药品的销售额为184530元。
8、湖南省食品药品监督管理局关于对调经通卵方、活精育子方、牙痛康、风湿关节方产品认定意见的复函、检测情况说明、检测报告，证明上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某生产、销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品均为假药。牙痛康含贴中检出地塞米松、甲硝唑等西药，活精育子方检出阿司匹林、甲硝唑等西药，调经通卵方（外用）检出甲硝唑等西药。
9、户籍信息，证明上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某的身份信息。
10、抓获经过说明，证明上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某系被公安机关抓获归案。
11、上诉人王某祥的供述，王某祥供称他是兽医，2012年下半年，他对女儿王某红讲，他研究了几个中药方子，准备自己做中成药丸，要王某红、刘某某两夫妻帮着在网上销售。2012年12月，刘某某用他的身份证，在淘宝网上注册了一个账号，网店的名称叫“王某祥中医诊所”。2013年下半年，他从高桥市场购进中药原材料、生产机器设备，然后回家烘炒、打粉、烤干制作药丸。他主要生产调经通卵方、活精育子方、风湿关节方等中成药丸，这些中药配方都是他自学配制的，都是一些中药补药，他在自制的中成药的外用药里添加了一些西药成分。他生产的中药都是没有包装标签的白瓶装的，所有药的疗效、使用说明书都是他写好以后交给王某红去打印或转抄的，淘宝网上也写明了药的疗效。王某红主要负责网上销售，刘某某负责发货、打款、帮他进货以及一些财务管理工作。他们没有任何生产销售药品的资质，刘某某还在网上宣传证照齐全，他们都知道这种行为是违法的。他生产、销售假药的毛利润有20多万元。
12、原审被告人王某红的供述，王某红供称2012年12月，她父亲王某祥对他们夫妻讲，他可以制作一些中成药，由她负责在网上销售。她和丈夫刘某某都同意了，并于同年12月在网上注册了一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫“王某祥中医诊所”。2014年2月，他们又注册了“百草堂国药馆”账号和“阳光不孕不育”账号，她负责在网上销售王某祥生产的中成药丸，刘某某负责网页的制作以及药品网上的宣传。牙痛康的包装、标签、说明书等是交给印刷厂做的，包装上标注了祖传秘方、根治牙病的字样，生产厂家是香港中港制造有限公司。家里的西药是她从湖南双仁医药公司购买的。他们没有任何生产销售药品的资质，也没有办理任何证照，她父亲是兽医，也没有任何生产销售药品的资质，她以前学过医也没有医生执照。他们生产、销售假药的利润约20万元。
13、原审被告人刘某某的供述，刘某某供称2012年12月，他岳父王某祥对他们夫妻讲，由王某祥负责生产中成药丸，要他们在网上开个药店负责销售，他就用王某祥的身份证注册了楚仁堂药业的淘宝账号，2014年2月他又用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用母亲黄某某的身份证注册了阳光不孕不育的账号。2013年7月，王某红开始在网上销售王某祥生产的中成药丸，他主要负责计算机网页的设计维护以及快递发货。他岳父从高桥市场买的药材和设备制作的中成药丸，他自行设计的网店页面，里面包含了产品名称、功效、主要成分等内容，他平常针对广告效果和使用疗效方面进行改进和完善。他们生产、销售中成药丸的违法所得约20万元。
以上证据均经一审庭审举证质证，本院予以确认。
本案二审审理期间，上诉人王某祥的辩护人向本院提交了村委会证明、锦旗照片、视听资料、门诊病历、网站截图、患者联名请愿书、祖传秘方说明等书证，以证明上诉人王某祥生产、销售的中成药丸是祖传秘方，对人体没有任何危害性，救治了很多病人，并受到一致好评，且上诉人王某祥身患重病，应判处缓刑。上诉人王某祥及原审被告人王某红、刘某某对以上书证均无异议。检察机关质证认为，以上书证均不是从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，不能达到其证明目的。本院认为，王某祥的辩护人所提交的证据与本案的定罪量刑不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某祥、原审被告人王某红、刘某某违反国家的药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，上诉人王某祥、原审被告人王某红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘某某起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；根据原审被告人王某红、刘某某的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。上诉人王某祥及其辩护人关于王某祥利用祖传秘方救治病人，获得患者好评，药品虽未取得批准文号，并非假药，王某祥主观恶性和社会危害性极小，原审量刑过重，请求宣告缓刑的意见，经查，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，必须批准而未经批准生产，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处，上诉人王某祥、原审被告人王某红、刘某某明知本案涉案产品没有取得有效的批准证明文件而进行生产、销售，社会危害性较大，原判根据上诉人王某祥的犯罪情节和认罪态度在法定刑幅度内量刑，并无不当，故上诉人王某祥及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
代理审判员 邹 隽
代理审判员 夏 勇
二〇一五年八月七日
书 记 员 田 蜜