安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5110号
上诉人（原审原告）：合肥新城高升学校，住所地安徽省合肥市肥东县经济开发区和平路15号。
法定代表人：孙永红，董事长。
委托诉讼代理人：方东，安徽徽杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董飞，安徽徽杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆荟翠，女，1986年8月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：吴海峰，安徽美林律师事务所律师。
上诉人合肥新城高升学校（以下简称高升学校）因与被上诉人陆荟翠劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高升学校上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由陆荟翠承担。事实和理由：1、陆荟翠主张2017年12月14日，高升公司单方解除与其劳动合同，是由其公婆口头告知，但并未提供其他证据佐证，对此应当承担举证不能的后果。至于高升学校于2018年1月15日解除双方的劳动合同，该事实并非陆荟翠要求支付违法解除劳动合同赔偿金所依据的事实，该解除行为是否违法与陆荟翠在本案中的请求不具有关联性。因此，一审认定高升学校2018年1月15日解除劳动合同行为违法并据此判决赔偿金，明显错误。2、请假条中明确记载“请假一周以上由董事长审批”，陆荟翠作为学校人事专员，对此应是明知的。陆荟翠在请假9.5天且为事后补假的情况下，未取得审批权人签字，请求手续不符合学校规定，不具有合法性。陆荟翠与高升学校董事长孙永红的聊天记录中也未提及请假事宜。一审根据聊天记录并基于双方的亲戚关系而认定陆荟翠履行了请假手续，没有事实和法律依据。3、劳动关系存续期间，用人单位和劳动者均应恪守诚实信用原则，劳动者应当忠实履行勤勉义务，无需用人单位以规章制度形式加以规定。本案中，陆荟翠自2017年12月4日起，在未履行请假手续的情况下，连续旷工达40多日，已严重违背劳动者应尽的勤勉义务，高升学校因此解除与陆荟翠的劳动合同具备正当性和合法性。故一审以高升学校未能提供规章制度为由，认定高升学校应承担举证不能的后果，该认定有失公正。
陆荟翠辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。2、2017年12月14日，陆荟翠上班发现电脑清零无法正常工作，并被口头告知正式解除劳动关系，无需再来上班。2017年12月15日，陆荟翠上班发现办公室门锁被更换，无法进入办公室进行办公，其实质上无法履行劳动合同内容，此时双方劳动关系已实际解除。2018年1月15日的解除劳动关系通知书是在陆荟翠已经申请劳动仲裁的情况下，高升学校为制造证据以掩盖其违法解除劳动关系的事实而补发的。按照高升学校2018年1月2日员工旷工通知书的内容，要求陆荟翠于2018年1月12日前上班，但陆荟翠于2018年1月4日和1月10日分别被移出学校的QQ群和微信群，这是高升学校解除劳动关系的客观反映。3、高升学校负有提交规章制度的义务，且规章制度需有员工签字确认，而高升学校并未提供该份证据。陆荟翠履行了请假手续，并非旷工，高升学校的解除劳动关系通知书、工会函件均是事后补充，为非法证据，依法应不予采信。
高升学校向一审法院起诉请求：1、判令高升学校不向陆荟翠支付违法解除劳动合同赔偿金42889元；2、本案的诉讼费用由陆荟翠承担。
一审法院认定事实：陆荟翠于2012年8月20日到高升学校工作，担任文员。2016年6月，陆荟翠调到人力资源部，负责人员考勤，社保，招聘等工作，也承担总务、工会的部分工作。陆荟翠于2017年12月13日填写请假条，要求请事假，时间从2017年12月4日至2017年12月13日，共计9.5天，假条上有部门主管和校区校长签字，没有董事长签字。假条下备注：因私因公请假，一天以内由部门主管审批；二天由分管校长审批；三至五天由本校区校长审批；一周以上由董事长审批。
在陆荟翠请假期间，陆荟翠办公室门锁被更换。
另查，陆荟翠是高升学校董事长孙永红的侄儿媳妇。陆荟翠提交了其同高升学校董事长孙永红的在2017年12月6日和7日的微信聊天记录。
高升学校于向安徽高升教育集团工会发出《关于解除陆荟翠劳动合同的通知函》（落款时间2018年1月13日），安徽高升教育集团工会于2018年1月14日向高升学校发出《关于解除陆荟翠劳动合同的答复函》，内容如下：“贵校发来的关于《解除陆荟翠劳动合同的通知函》及相关附件已于2018年1月14日收悉……工会建议：1、向陆荟翠发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在办理离职手续时，依法及时足额支付离职工资。”
高升学校于2017年1月15日向陆荟翠邮寄送达《解除劳动合同通知书》。
陆荟翠于2016年7月1日同高升学校签订三年期劳动合同。合同约定，第十六条乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（二）严重违反甲方规章制度的。高升学校认为陆荟翠违反以该条款，解除其同陆荟翠的劳动合同。
陆荟翠于2017年1月向肥东县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称肥东县仲裁委）申请劳动仲裁，要求高升学校支付其违法解除劳动关系赔偿金42889元。肥东县仲裁委作出【2018】东劳人仲案字第43号裁决书，裁决：被申请人合肥新城高升学校于裁决书生效之日起十日内支付申请人陆荟翠违法解除劳动合同赔偿金42889元。
陆荟翠提供了2017年1月份-12月份工资的银行账户信息，其离职前12个月工资总额为44318.63元，离职前月平均工资为3693.21元/月。
一审法院认为，陆荟翠主张因其是高升学校董事长的侄媳妇，该合同解除是由其公婆口头告知的，而高升学校主张是陆荟翠旷工违反学校规章制度是学校解除同其劳动合同的原因，应由高升学校就陆荟翠旷工违反学校规章制度负举证责任。
本案中，陆荟翠提供了其填写的请假条复印件，及同高升学校董事长孙永红的聊天记录，基于陆荟翠同孙永红间的亲戚关系，该院认为陆荟翠已经履行了请假审批手续。也正因为陆荟翠同孙永红之间具有亲戚关系，在其通过公婆转述的其不要到高升学校上班后，陆荟翠认为高升学校违法解除劳动合同，于2018年1月申请了劳动仲裁。
庭审中，高升学校提供了其向工会就解除陆荟翠劳动合同征求意见的函和工会的回复。但高升学校以陆荟翠严重违反学校规章制度为由，解除了其同陆荟翠的劳动合同。该院认为，在本案中，高升学校未向本庭提供学校的规章制度作为证据，在此种情况下，高升学校未能提供相关证据证明陆荟翠严重违反学校规章制度，应承担举证不能的后果，故高升学校应当向陆荟翠支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于赔偿金的数额，陆荟翠离职前月平均工资为3693.21元/月，工作时间从2012年8月-2017年12月，高升学校应支付陆荟翠赔偿金40625.31元（3693.21元/月×5.5个月×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥新城高升学校于判决书生效之日起十日内支付陆荟翠违法解除劳动合同赔偿金40625.31元；二、驳回原告合肥新城高升学校的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由合肥新城高升学校承担。
二审期间，高升学校提交《教职工考勤办法》复印件一份，欲证明解除与陆荟翠劳动关系依据的是该考勤办法第六条。陆荟翠对该份证据的三性均不予认可，认为是高升学校单方制作，未经过工会或告知员工，其并未旷工，且本案不适用该考勤办法。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，鉴于陆荟翠是高升学校法定代表人孙永红的侄媳，一审根据陆荟翠提供的请假条及其与孙永红之间的聊天记录认定陆荟翠已经履行请假手续并无不当。同样，基于陆荟翠与孙永红之间的亲属关系，在陆荟翠通过其公婆得知让其不要再去高升学校上班，并发现办公室门锁被换后，其有理由相信自己已经被高升学校解除劳动合同。在陆荟翠有理由相信其已经被解除劳动合同的情况下，直至陆荟翠申请劳动仲裁，高升学校提供的证据也不足以反映其曾要求陆荟翠回学校上班或向陆荟翠表明并未解除劳动合同。在陆荟翠已经以高升学校违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁的情况下，高升学校主张以2018年1月15日作出的《解除劳动合同通知书》作为双方劳动关系解除的依据，没有法律依据。据此，一审认定高升学校违法解除与陆荟翠的劳动合同并判决高升学校支付相应的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院依法予以维持。
综上，高升学校的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由合肥新城高升学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年八月十三日
书记员 林 森
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。