内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2466号
上诉人（原审被告）：杨军，男，1978年1月5日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：郑波，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建华，男，1968年4月22日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人杨军因与被上诉人刘建华提供劳务者致害责任一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出的（2018）内0428民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人杨军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对其的一审诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院查明事实错误，以杨文玉驾驶机动车上有建筑管材就认定其执行职务行为没有证据支持。杨文玉驾驶的机动车虽有建筑管材，但此管材什么时候谁装车的，是否系上诉人所有，是否用于上诉人承包工程，均不得而知，且通过交警询问笔录可知，杨文玉直接雇主是张某，仅凭杨文玉系上诉人雇员就猜测杨文玉驾系执行职务行为明显不当。事故车辆登记在上诉人名下，但实际使用人是张某，张某不用时，车就停放在张某家楼下，张立力忘拔钥匙，案发时杨文玉是偷开的机动车，其开车去做什么不得而知，一审直接认定为执行职务行为没有证据支持。一审法院证据采信错误。被上诉人一审时提交的住院收费收据复印件因与原件无法核对不应予以采信。此收据复印件加盖了医院公章应视作医院出具的单位证明，根据民事诉讼法的司法解释的规定，此收据因没有提供人签字或法人签章，不符合法定证据形式要件不应采信。被上诉人解释说原件已经丢失，但其它证据均齐全而唯独此至关重要之证据遗失，被上诉人所述应该不实，众所周知的最大可能是被上诉人已经将收据原件缴纳给其他单位用于申报相关保险，被上诉人又在本案中主张医疗费属于重复主张。在认定杨文玉系执行职务行为前提下，一审法院认定赔偿数额过高且显失公平。本案在开庭时，被上诉人明确本案案由为提供劳务者致害责任，在杨文玉系执行职务行为前提下，上诉人对被上诉人损失应当承担赔偿责任，但此赔偿责任是上诉人替杨文玉履行的替代责任，上诉人赔偿数额应以杨文玉应赔偿数额为限，根据事故认定书责任划分，杨文玉承担的是主要责任，即上诉人应赔偿被上诉人全部损失的主要部分，因被上诉人自己存在过错，对其全部损失的次要部分被上诉人应自担。而一审却将被上诉人全部损失的赔偿责任均强加于上诉人，明显加重了上诉人赔偿负担，即使是上诉人亲自驾车与被上诉人发生事故，上诉人承担的是主要责任而非全部责任。一审程序违法，一审法院允许被上诉人撤回对死者家属杨旭文的起诉，属遗漏了当事人。
被上诉人刘建华二审辩称：一审判决正确。
刘建华向一审法院起诉请求：1、要求杨军赔偿医疗费10863.34元、住院伙食补助费2600元、误工费6240元、护理费4240元、交通费200元，合计24143.34元；2、诉讼费用由杨军承担。
一审法院认定事实：2017年9月24日，杨文玉驾驶载有建筑材料的×××号轻型普通货车，沿X231线由东向西行驶至4KM处时，其后右侧与吴雪峰驾驶的×××号三轮汽车左后侧碰撞接触，碰撞后×××号轻型普通货车与刘建华驾驶的×××号轻型普通货车左前部碰撞接触，致刘建华受伤，发生此次交通事故。刘建华受伤后到喀喇沁旗医院住院治疗26天，经诊断为：颈部外伤、头部外伤后神经性反应、双膝部踝部挫伤、颈椎间盘突出。支付住院医疗费10863.34元。另查明，×××号车辆所有人为杨军，杨文玉系杨军雇员，事故发生时杨文玉拉载建筑材料系执行职务行为。庭审中，刘建华放弃对刘喜元的诉讼请求。一审法院认为，杨文玉与杨军系雇佣关系，杨文玉在执行职务过程中致刘建华受伤，杨军作为雇主应当承担民事赔偿责任。刘建华的损失中，医疗费10863.34元、误工费2728.18元（104.93元×26天）、护理费2765.36元（106.36元×26天）、住院伙食补助费2600元（100元×26天）、交通费该院酌情支持200元，以上合计19156.88元。上述损失该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨军赔偿刘建华医疗费10863.34元、误工费2728.18元、护理费2765.36元、住院伙食补助费2600元、交通费200元，合计19156.88元。上述款项于本判决生效后给付；二、驳回刘建华的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院提举如下证据：1、仲裁申请书、喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会答辩通知书。意欲证明：2018年5月29日死者杨文玉女儿向喀旗沁旗劳动仲裁委员会提出申请，被告是赤峰华腾房地产开发有限责任公司，要求确认杨文玉与赤峰华腾房地产开发有限责任公司存在劳动关系。杨军作为被告主体不适格。2、证人刘某的证言。意欲证明：杨文玉从2017年8月31日到其出事（9月24日）一直是在证人家干活了。被上诉人对上述证据的质证意见：1、对证据没有意见，我坚持答辩意见；2、证人证言不能作为证据使用，坚持一审判决。本院对上述证据的认证意见：对证据1的真实性予以确认。证据2，证人与上诉人有亲属关系，且上诉人未提举他证予以佐证，故对证据2不予采信。
二审经审理查明：2017年11月8日对案涉事故作出道路交通事故认定书，认定杨文玉承担此次道路交通事故的主要责任、刘建华承担此次道路交通事故的次要责任、吴雪峰无责任。
二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，喀喇沁旗公安局交警大队曾给上诉人杨军及案外人张某均作了询问笔录，杨军在公安机关询问时称”杨文玉我给安排在锦山的工地干活呢”、”...杨文玉是我小牛群热力站工地的工长，我把热力站的工程交给张某负责了...”，张某在公安机关询问时称”杨文玉在锦山的工地干活呢，具体干什么活是杨军安排的”，上述笔录是在案涉交通事故发生后的第二天公安机关给杨军及张某所作的询问笔录，故上述笔录中杨军、张某的陈述内容的客观性、真实性及可信度较高，根据上述笔录内容及现有证据，可以认定杨文玉系受雇于杨军，杨文玉与杨军之间存在雇佣关系。上诉人杨军提出的”杨文玉不是在执行职务行为时发生的交通事故。一审采信证据错误，被上诉人提举的住院收费收据系复印件，被上诉人可能已用住院收费收据的原件在有关单位申报了相关保险，在本案中再主张医疗费属于重复主张”等主张，根据上述法律规定，上诉人杨军对其提出的主张有责任提举证据加以证明，因上诉人杨军未能提举充分有效的证据予以证明，故本院对上诉人杨军的上述主张依法不予支持。
上诉人杨军上诉称，一审程序违法，一审法院允许被上诉人撤回对死者家属杨旭文的起诉，属遗漏了当事人。经审查，上诉人杨军的上述主张于法无据，故本院亦不予支持。
另，上诉人杨军主张上诉人赔偿数额应以杨文玉应赔偿数额为限，根据事故认定书责任划分，杨文玉承担的是主要责任，即上诉人应赔偿被上诉人全部损失的主要部分，因被上诉人自己存在过错，对其全部损失的次要部分被上诉人应自担。经查，喀喇沁旗公安局交警大队对案涉交通事故作出了道路交通事故认定书，事故认定书认定杨文玉负事故的主要责任、刘建华负事故的次要责任。根据上述事故认定书的认定杨文玉与刘建华之间的责任比例应按7:3比例划分，即杨文玉应承担70%的责任，刘建华应自担30%的责任。现上诉人杨军应该承担的责任应按杨文玉所承担的责任比例确定，故上诉人杨军的上述主张成立，本院予以支持。上诉人杨军应承担的赔偿数额为19156.88×70%=13409.82元。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2018）内0428民初376号民事判决第二项，即驳回刘建华的其他诉讼请求；
二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2018）内0428民初376号民事判决第一项，即杨军赔偿刘建华医疗费10863.34元、误工费2728.18元、护理费2765.36元、住院伙食补助费2600元、交通费200元，合计19156.88元。上述款项于本判决生效后给付；
三、变更内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2018）内0428民初376号民事判决第一项为杨军赔偿刘建华医疗费10863.34元、误工费2728.18元、护理费2765.36元、住院伙食补助费2600元、交通费200元，合计19156.88元中的70%，计：13409.82元。上述款项于本判决生效后给付。
一、二审案件受理费1239元，由上诉人负担1000元、被上诉人负担239元。
本判决为终审判决。
审判长苏力德
审判员崔明明
审判员徐书文
二○一八年八月七日
书记员沈志华