江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1837号
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王彪，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆军民，男，1978年8月29日生，，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人:何华庭，浙江无双律师事务所律师。
原审被告：赵尧明，男，1966年1月14日生，，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人骆军民、原审被告赵尧明建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回骆军民的一审诉讼请求或发回重审；2、本案上诉费用由骆军民负担。事实和理由：1、一审认定基本事实错误，骆军民既不是涉案工程施工合同的相对人，也不是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人。海天公司与方某于2013年11月8日签订的协议明确与海天公司存在承包合同关系的为方某，实际施工人就是方某。骆军民并无任何与海天公司建立承包合同关系的证据，也未提供证据证明其投入资金、购买设备或组织了涉案工程施工。2、一审对涉案工程付款条件认定错误。海天公司与银仁公司的总包合同约定为：工程竣工验收合格交付后支付到完成工作量的75%，决算审计后付至总工程造价的95%，余款5%作为保修金。方某与海天公司签订的协议约定付款方式按总包合同同步支付。因此，骆军民无论是依据实际施工人地位突破合同相对性还是以债权受让人向海天公司主张工程款，均应受限于总包合同对付款条件的约定。由于涉案工程至今未经审计，骆军民现有权主张的工程款比例应为75%，一审认定海天公司应支付全部工程款缺乏依据。同样由于屋面保修期为五年，涉案工程中C-B3、C-B4要到2019年6月才应相应支付保修金，目前仅D-A3满足保修金支付条件。一审法院将电气管线等安装工程的“质量保修期”与“保修金返还期限”弄混，从而错误认定5%保修金支付条件已成就。3、骆军民系方某的妹夫，且骆军民认可涉案工程由方某转让而来，故该两人之间存在重大利害关系，方某的证人证言不具有客观性，不应采信。方某的证言也存在矛盾，其是在2013年11月8日与海天公司签署了协议书对涉案工程承包事宜进行书面确认，但作证时却称涉案工程早于2009年9月份经三方口头协商一致转让给了骆军民。4、一审判决适用法律错误。一审判决依据《解释》第二条判决海天公司支付工程款，但该《解释》第二条并未突破合同相对性。骆军民与海天公司并不存在合同关系，并非骆军民的合同相对人，能适用该条款向海天公司主张工程款的只能是方某。即使参照该条款适用本案，也应参照合同约定请求支付工程款，海天公司目前应付工程款比例应为75%。
被上诉人骆军民答辩称：1、一审认定其是涉案工程的实际施工人是正确的。海天公司将涉案工程转包给方某后，方某与其及海天公司的赵尧明三方达成口头协议，约定由方某将从赵尧明处承包的涉案工程无偿转让给其包工包料实际施工，由其享有和承担方某与海天公司补签协议书的全部权利和义务。证人方某的证言、其与赵尧明的短信记录、工程款支付凭证以及其持有的赵尧明出具的结算单等证据可以充分证明其就是涉案工程的实际施工人。况且，海天公司在一审中也未提供其他证据证明实际施工人另有他人。2、关于付款条件：首先，其与赵尧明就涉案工程款已结算完毕，整体工程是否审计完毕不影响双方对工程量及工程款的确认。其次，根据2013年11月8日协议书约定：“项目部收取经审计后决算造价的19%（含管理费、税金的所有费用）”，结合赵尧明在结算清单中也确认其水电工程款为5391985元，按19%扣管理费税金后为4367507元，这也足以推定赵尧明在出具结算清单前涉案工程已完成决算审计。最后，赵尧明和其进行工程款结算的行为本身是一种民事法律行为，该结算清单的内容对双方均具有法律约束力。该结算清单明确了欠款金额，故同时也是一份欠条。海天公司所提及的付款条件和保修金问题根本不成立，且也不能推翻欠条的法律效力。另外，其所实际施工的为部分水电安装工程，质保书中约定的保修期为两年，海天公司要求适用屋面防水工程的保修期五年明显不符合合同约定。涉案工程最后的竣工验收时间为2014年6月18日，至今已满两年。3、方某在2013年11月8日与海天公司补签的协议书是针对刚开始赵尧明将涉案工程承包给方某施工的口头协议而补签，这与之后三方达成口头协议约定由方某将从赵尧明处承包的涉案工程无偿转让给其实际施工的说法并不矛盾。方某的证言能与本案中的其他证据形成证据链，一审法院采信其证言正确。4、在赵尧明已认可其是涉案工程的实际施工人的前提下，海天公司再否认双方不存在合同关系的说法明显错误。一审认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，请求二审维持原判。
骆军民原审诉称：2008年、2009年，海天公司从无锡市银仁房屋开发有限责任公司（以下简称银仁公司）处承包了银仁御墅花园工程，赵尧明系海天公司在上述项目部的负责人，其分别将银仁御墅花园D区A3楼和C区B3-B4楼的水电安装工程（以下简称涉案工程）以包工包料的方式承包给无锡银仁御墅花园项目部经理方某，后赵尧明、方某及骆军民经口头协商一致，三方均同意由方某将涉案工程无偿转让给骆军民包工包料实际施工，由骆军民享有和承担方某与海天公司补签协议书的全部权利和义务。项目竣工验收后，海天公司未按时支付工程款，2015年11月30日，赵尧明向骆军民出具一份结算清单，确认涉案项目工程款尚欠1932569元，后赵尧明又支付了部分款项，尚有余款1830647元未支付。另赵尧明与海天公司系挂靠关系，故该两者应对上述债务承担连带清偿责任。现请求判令：海天公司、赵尧明连带向其支付工程款1830647元。
海天公司、赵尧明原审辩称：首先，骆军民并非涉案工程的实际施工人，不具备原告的主体资格；其次，即便方某与骆军民之间存在转让的事实，该转让行为亦未经海天公司同意，海天公司并非骆军民与方某之间转让合同的相对方，骆军民应向方某主张权利，其无权向海天公司直接主张权利；再次，根据银仁公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》，涉案工程竣工验收交付后工程款支付到完成工作量的75％，工程决算审计结束后支付到总工程造价的95％，余款5％作为保修金待屋面保修期（竣工之日起五年）结束后30天内支付，涉案工程款扣除管理费税金后为4367507元，由于至今未经审计，故涉案工程款付款条件成就的比例为75％，即3275630.25元，扣除其已支付的2638480元，还需支付637150.25元。
原审经审理查明：
一、2008年1月18日，银仁公司与海天公司签订《建设工程施工合同》，约定银仁公司将银仁御墅花园工程，即学前东路地块居住即配套用房D区A3-A5和地下车库的土建、土方、安装工程发包给海天公司施工。2009年8月2日，银仁公司与海天公司签订合同，约定银仁公司将银仁御墅花园工程，即学前东路地块居住及配套用房C-B1-B4土建和水电安装工程发包给海天公司施工。两合同约定在工程竣工经验收合格交付后90天内支付到完成工作量的75％；工程决算审计结束后支付到总工程造价的95％；余款5％作为保修金并按保修约定支付；关于保修金，双方约定：土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；电气管线、上下水管线安装工程为贰年；供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。方某系海天公司以上两工程的项目经理。诉讼中，海天公司认可赵尧明系其公司在银仁项目部的代表，有权对外签订协议。2013年11月8日，赵尧明与方某补充签订《协议书》，载明无锡银仁御墅花园项目DA3楼、C区B3-B4楼水电安装由方某包工包料施工，项目部收取经审计后决算造价的19％（含管理费、税金的所有费用），付款方式按总包合同同步支付。该协议由海天公司无锡银仁御墅花园项目部盖章确认。
二、海天公司、骆军民确认银仁御墅花园D区A3楼竣工时间为2010年11月，交付时间为2010年12月；C区B3、B4楼竣工时间为2014年6月18日，交付时间为2014年7月。
三、诉讼中，骆军民提供了如下证据：1、赵尧明于2015年11月30日向其出具的结算清单，该清单载明：“无锡银仁御墅花园DA3、C区B3-B4水电工程款5391985元，扣管理费税费金额为4367507元正，扣已支付2434938元，尚欠1932569元正（备注：实际支付款项以付款凭证为准）”，该结算清单证明赵尧明与其结算的事实；2、骆军民与赵尧明之间的短信记录一份，短信记录记载了骆军民通过短信将结算金额（短信金额与赵尧明出具的结算清单一致）与赵尧明核对，赵尧明在短信中回复核实后出具结算单的事实，以及骆军民向赵尧明催讨工程款的事实；3、银行转账记录一份，证明赵尧明通过银行向骆军民支付部分工程款的事实；4、方某的证人证言，方某称赵尧明系挂靠在海天公司，其系海天公司的项目经理，骆军民系其妹夫，2008年10月、2009年9月，赵尧明分别将银仁御墅花园DA3楼、C区B3-B4楼水电安装承包给其，后其与骆军民及赵尧明三方达成口头协议，约定由其将从赵尧明处承包的涉案工程无偿转让给骆军民实际施工，相应的管理费、税金由骆军民承担，工程的盈亏亦由骆军民承担，工程款全部支付给骆军民，仅有一笔80000元系骆军民向其借款，后骆军民让赵尧明归还的，该证人证言证明赵尧明、方某以及骆军民之间就涉案工程的实际施工达成口头协议，骆军民系涉案工程的实际施工人；5、涉案工程水管订货合同、付款收据、送货单等，证明其实际施工的事实；经质证，赵尧明及海天公司认为：1、对结算单的真实性无异议，但赵尧明出具的结算单是开具给方某的；2、对短信记录真实性无异议，骆军民与方某系亲戚关系，赵尧明以为骆军民代表方某和其结算，故与骆军民就结算事宜商谈；3、对银行转账记录无异议，赵尧明是付给了骆军民上述款项，但其余款项都是支付给方某的；4、对方某的证人证言不认可，方某与骆军民系亲戚关系，方某称赵尧明同意方某将涉案工程转给骆军民实际施工，但双方后来补签的协议仍系赵尧明与方某之间的双方协议，即便方某与骆军民之间达成转让协议，也不应突破合同的相对性；5、对购货单等真实性不予认可，也无法证明与涉案工程有关。
赵尧明、海天公司提供了如下证据：1、2009年1月至2016年6月赵尧明支付给方某工程款的付款清单及相应的凭证（其中仅有2014年1月30日支付的80000元系支付给方某，其余款项的收款人均系骆军民），证明赵尧明实际向方某支付了工程款的金额为2638480元，虽收款人基本均为骆军民，但因方某与骆军民存在亲戚关系，故骆军民系接受方某委托代收工程款；经质证，对付款凭证的真实性无异议，对付款清单中有两笔款项不认可，分别为2010年10月11日红英电汇10万元、2013年5月5日点工1620元，赵尧明、海天公司未提供10万元的付款依据，点工1620元亦无骆军民及骆军民工作人员签字，故其认可收到的工程款金额为2536860元。赵尧明、海天公司称红英电汇10万元凭证在赵尧明夫人处，但其未提供上述依据。
以上事实有《建设工程施工合同》、协议书、结算单、证人证言、付款凭证等证据及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程实际施工合同的行为无效。”海天公司将水电安装工程转包给没有施工资质的个人方某，双方之间签订的协议书为无效合同。关于涉案工程的实际施工人，法院认为实际施工人应为骆军民，理由如下：第一，赵尧明、海天公司虽辩称赵尧明出具结算清单的对象系方某，但结合赵尧明与骆军民的短信记录以及结算清单的持有人为骆军民，可以认定赵尧明向骆军民出具了结算清单；第二，根据赵尧明、海天公司提供的付款凭证，在其连续七年的几十笔付款（银行转账、现金领取凭证）中，仅有一笔系向方某支付，其余款项的支付对象均为骆军民，对于支付给方某的一笔款项，方某与骆军民均称系骆军民指示赵尧明支付给方某用于骆军民对方某的还款，赵尧明、海天公司虽辩称其向骆军民付款行为系因骆军民系方某亲戚故认为该款实际是支付给方某的，原审法院认为赵尧明、海天公司这种持续、多次的付款行为与其解释相悖；第三，方某为海天公司项目经理，其虽与骆军民之间存在亲属关系，但其出具的证言较为详细且与骆军民、赵尧明陈述的事实基本一致，海天公司、赵尧明主张方某系涉案工程实际施工人，但方某予以否认，海天公司、赵尧明亦未提供其他证据证明实际施工人系他人；综上，原审法院认为结合赵尧明向骆军民出具结算清单、支付工程款以及方某的证人证言，可以认定涉案工程的实际施工人应为骆军民。关于欠付金额，赵尧明、海天公司主张其实际已支付的金额为2638480元，但骆军民对其中101620元不认可，赵尧明、海天公司未提供证据证明，故法院认定赵尧明、海天公司实际支付的工程款金额为2536860元，未支付的款项为1830647元（4367507元－2536860元）。关于海天公司、赵尧明是否应承担连带清偿责任一节，骆军民主张赵尧明与海天公司系挂靠关系，故赵尧明应对海天公司的债务承担连带清偿责任，海天公司、赵尧明均不予认可，骆军民未提供证据证明赵尧明、海天公司之间系挂靠关系，故对于欠付的款项，应由海天公司承担，对骆军民要求赵尧明承担连带清偿责任的诉请法院不予支持。关于付款期限，因涉案工程均已竣工验收并交付，海天公司辩称整体工程未经审计，且保修期未满，故其仅需支付至全部工程款的75％，原审法院认为骆军民有权要求海天公司支付全部剩余工程款，理由如下：1、赵尧明与骆军民就涉案工程款已结算完毕，整体工程是否审计完毕不影响双方对工程量及工程款的确认；2、关于是否应预留5％的保修金，根据海天公司提供的《房屋建筑工程质量保修书》，“电气管线、上下水管线安装工程为贰年”，骆军民所实际施工的工程为部分水电工程，海天公司主张适用屋面防水工程的保修期五年不符合合同约定，根据海天公司所称，涉案工程最后的竣工验收时间为2014年6月18日，至今已满两年，故对海天公司要求预留保修金的意见法院不予采纳。
综上，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条之规定，作出判决：一、海天公司于判决生效之日起十日内支付骆军民工程款1830647元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回骆军民的其他诉讼请求。案件受理费21476元，由海天公司负担，该款已由骆军民预交，海天公司自判决发生法律效力之日起十日内直接给付骆军民。
二审对一审已查明的事实予以确认。
二审中，海天公司提供银行电子回单复印件一份，显示转账金额为15189元，收款方为张桂华，证明其公司在一审后就涉案水电安装工程又支付材料商材料款15189元，该款项应算作已付工程款，其已付工程款为2653669元（2638480元+15189元）。骆军民认为该证据为复印件，对真实性不认可，且该付款并无其授权同意的依据，与其的款项没有关联性，已付款金额为其一审认可的2536860元。
二审补充查明：海天公司与银仁公司关于银仁御墅C-B1-B4的房屋建筑工程质量保修书第五条就质量保修金的返还约定为“本工程保修金分二次返还，贰年保修到期后，三十天内甲方返还全部保修金的70%，留30%作为屋面保修金，屋面保修到期后，甲方应在三十天内返还剩余的全部保修金”。另关于D区的质量保修金返还，海天公司提供的质量保修书中关于质量保修金的返还约定中虽也如上约定为分二次返还，但就每次返还比例部分为空白，未填写。海天公司表示由于D区在2010年11月就已竣工，即使按照最晚的5年保修期，在一审判决时保修期已满，就D区认可保修金支付条件已具备。骆军民认为：质量保修书中对保修期有明确约定，其所作的水电安装工程根据约定保修期为两年，而保修书第五条是针对海天公司作为承包人承包的所有工程项目，且也约定两年保修期满后要返还总工程保修金的70%，水电安装只是工程中的一小部分，保修期也只是两年，因此其保修金也应是在70%的返还里面。
以上事实，有银行电子回单、质量保修书及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：一、骆军民在涉案工程中的身份应如何认定，其能否向海天公司主张工程款；二、涉案工程款及保修金的支付条件是否已全部具备，已付款金额应如何认定。
关于争议焦点一，本院认为：本案中，骆军民虽与海天公司并无书面的合同关系，但其与海天公司之间形成了事实的分包关系，系涉案水电安装工程的实际施工人。理由如下：1、从涉案工程付款情况来看，海天公司从工程施工至结束长达7年时间中除仅有一笔款项系向方某支付外，其余几十笔付款的对象均为骆军民。对向方某支付的该笔款项，方某和骆军民均称是骆军民指示赵尧明支付给方某用于归还骆军民欠方某的款项。海天公司主张骆军民是受方某委托代收工程款，但并未提供任何委托代收的依据，其仅以骆军民与方某是亲戚为由主张所有款项都实际是支付给方某依据不足，本院不予采信。2、从涉案工程结算情况来看，赵尧明也认可当时是与骆军民商谈的结算事宜，海天公司、赵尧明主张骆军民是代表方某进行结算，但也未提供相应依据予以证明。从结算事宜的商谈以及现结算清单亦是由骆军民持有来看，在无证据证明骆军民是代表方某进行结算的情形下，一审认定赵尧明是向骆军民出具结算清单并无不当。3、海天公司虽主张其将涉案工程分包给方某施工，但方某在一审中已向法院明确其之后与海天公司赵尧明、骆军民三方达成口头协议约定将其从赵尧明处承接的涉案工程无偿转让给骆军民实际施工，工程款全部支付给骆军民，相应管理费及税金等也由骆军民承担。虽然方某与骆军民存在一定的利害关系，但其证言可与海天公司的付款以及结算情况相互印证，一审予以采信并无不当。至于方某和赵尧明于2013年11月8日签订的协议，双方已明确该份协议是施工后补签，鉴于在该协议签订后，赵尧明还是直接向骆军民付款且最终结算亦是与骆军民商谈确定，故本院采信骆军民的陈述即该补签的协议只是对刚开始赵尧明将涉案工程承包给方某施工的口头协议而补签，并未否认在此之后三方达成的口头协议即约定由方某将从赵尧明处承包的涉案工程无偿转让给骆军民实际施工。综上，在海天公司主张本案实际施工人是方某，而方某已明确否认该事实的情形下，结合海天公司的付款情况、结算情况及方某的证言，一审认定骆军民是涉案工程实际施工人并无不当。鉴于涉案工程现已实际竣工验收，骆军民现有权向海天公司主张工程款。
关于争议焦点二，本院认为：本案中海天公司赵尧明已向骆军民出具结算清单明确了结算金额，双方已结算完毕，银辉公司与海天公司之间是否审计完毕并不影响本案双方工程款的确定。双方亦未约定本案付款以银仁公司已付款为前提，且整体工程即使至今未审计完毕也无证据反映是骆军民的原因所致，在本案双方已完成结算的情形下，海天公司现应向骆军民支付全部欠付工程款。至于本案是否应预留C区工程5%的保修金，经审查，海天公司提供的质量保修书中就保修金返还约定为“本工程保修金分二次返还，贰年保修到期后，三十天内甲方返还全部保修金的70%，留30%作为屋面保修金，屋面保修到期后，甲方应在三十天内返还剩余的全部保修金”，本案骆军民所施工的仅是水电安装工程，根据该质量保修书，该部分工程保修期为两年，故即使本案参照上述条款返还保修金，骆军民所施工部分工程的保修金也应认定属于上述两年保修期满应返还的70%的部分。而骆军民施工的C区B3、B4楼在2014年6月18日已竣工验收，至今已满两年，故一审未采纳海天公司要求预留保修金的意见并无不当。就已付款金额，海天公司二审提供的付款15189元的凭证，收款方为张桂华，并非骆军民，海天公司亦未提供其他证据证明该款项支付与骆军民存在关联，故该付款无法认定为涉案工程已付款。另就双方一审即存在争议的两笔付款，海天公司亦未提供证据证明已向骆军民支付，一审未予认定符合法律规定。
综上，海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21276元，由上诉人海天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 陆焱琳