重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终523号上诉人（原审原告）：李正彬，男，1966年2月13日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：李祖军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丙浩，北京市华德莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯敬陶，男，1957年8月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建英，重庆中力律师事务所律师。原审被告：重庆晋愉地产（集团）股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路2号。法定代表人：柯敬陶，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟业，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。上诉人李正彬因与被上诉人柯敬陶、原审被告重庆晋愉地产（集团）股份有限公司（以下简称晋愉地产公司）借款合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院2016渝01民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李正彬及其委托诉讼代理人李祖军、赵丙浩，柯敬陶的委托诉讼代理人莫新耀，晋愉地产公司的委托诉讼代理人李伟业、莫新耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正彬上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判由柯敬陶对晋愉地产公司依据该判决第一项确定的债务对李正彬承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由柯敬陶承担。主要事实及理由：原审判决认定李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶在2013年6月签订的《协议》中未约定保证期间属认定事实错误，其适用《中华人民共和国担保法》第二十六条属适用法律错误，应予纠正。1.《借款合同》与《协议》前后相连，《协议》是对《借款合同》的补充。当事人于2011年7月签订的《借款合同》对保证人柯敬陶承担保证责任的方式和期间进行了明确约定。后由于晋愉地产公司没有按约履行《借款合同》，当事人又于2013年6月签订了《协议》。从当事人签订《协议》的背景和目的看，该《协议》是对《借款合同》的补充和延续。若《协议》中对保证期间没有新的约定，则应当继续沿用《借款合同》中关于保证期间的约定。2.即使认为《协议》和《借款合同》是相互独立的合同，《协议》中也明确约定了连带保证责任的保证期间，即“柯敬陶对晋愉地产公司在协议项下的付款义务承担不可撤销的连带保证责任”。由此可以看出，柯敬陶需承担的连带保证责任是“不可撤销的”，即柯敬陶要一直承担连带保证责任直至晋愉地产公司对李正彬的所有债务还清为止。在此期间，柯敬陶作为保证人的身份、责任和承担责任的时间、范围等均是不可撤销的。而依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。”本案当事人在《协议》中的约定应“视为约定不明”，则柯敬陶承担连带保证责任的期间应当为“主债务履行期间届满之日起两年”，即从2014年6月1日起至2016年5月31日止。3.原审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十六条认定保证期间属于适用法律错误，应当依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，适用两年的保证期间。柯敬陶辩称，原审判决认定晋愉地产公司欠款的事实不能成立，作为借款合同的从合同，柯敬陶的连带保证责任亦不能成立。李正彬要求柯敬陶承担连带保证责任已超过保证期间。李正彬的上诉请求于法无据，请求二审法院依法予以驳回。晋愉地产公司述称，原审判决认定本案所涉借款的事实成立属认定事实错误，双方《借款合同》约定的借款并未实际出借，李正彬与重庆龙投实业有限公司之间的债权转让因缺乏事实依据不能有效成立。双方在借款合同中没有关于利息的约定，原审判决认定晋愉地产公司应当支付李正彬借款利息属认定事实错误。晋愉地产公司已通过案外人代偿的方式实际偿还了李正彬欠款16000万余元。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。李正彬向一审法院提起诉讼，请求判令：1.晋愉地产公司和柯敬陶连带偿还借款本金12000万元，并支付利息5560万元（以欠付本金12000万元为基数，按月利率2%的标准，从2014年6月1日起计算至2016年5月5日止）；2.晋愉地产公司和柯敬陶连带支付违约金4230万元（以欠付本金12000万元为基数，按每日万分之五的标准，从2014年6月1日起计算至2016年5月5日止）；3.本案的诉讼费用由晋愉地产公司和柯敬陶共同负担。一审法院认定事实：2011年7月31日，李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶签订《借款合同》，约定：“……1.1李正彬向晋愉地产公司提供借款本金13070万元。1.2借款期限自2011年8月1日至2011年12月31日……2.1李正彬应在2011年8月1日前将本合同1.1条款所述借款手续完善，晋愉地产公司通过借据确认。2.2李正彬直接代晋愉地产公司支付重庆龙投投资有限责任公司股权及债权转让款，晋愉地产公司应向李正彬出具收到相应金额借款的借据……5.4柯敬陶对借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和李正彬为实现债权的费用等，保证期间为本合同项下债务履行期届满之日起两年……”2011年8月1日，晋愉地产公司出具《收据》一份，载明：“交款单位李正彬，金额13070万元，收款事由借款，收款方式转账。”晋愉地产公司加盖财务专用章予以确认。之后，李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶及重庆龙投实业有限公司签订《协议》一份，对双方于2011年7月31日签订的《借款合同》进行了补充约定。李正彬与晋愉地产公司共同确认截止2013年5月31日，晋愉地产公司共欠付李正彬款项为12000万元；晋愉地产公司应于2014年5月31日前还清本息，未还清款项期间，欠款按照年利率30%计息；晋愉地产公司逾期付款，还应每日按逾期还款金额的万分之五支付违约金；柯敬陶对晋愉地产公司在协议项下的付款义务承担不可撤销的连带保证责任。该协议上有晋愉地产公司签章和柯敬陶、李正彬签名确认，重庆龙投实业有限公司未盖章或签字。另查明，重庆龙投实业有限公司的法定代表人为李正彬。庭审中，李正彬自认晋愉地产公司已按月利率2%支付了2013年6月1日至2014年5月31日的利息。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.《借款合同》是否实际履行；2.晋愉地产公司是否已还款10666万余元；3.本案保证期间是否已经超过，保证人是否应当免除保证责任。一、关于《借款合同》是否实际履行的问题。根据李正彬提交的重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司与重庆龙投实业有限公司签订的协议，以及重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司与晋愉地产公司于2011年7月25日签订的协议，证明各方均已确认重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司将其对重庆晋愉邦宇商贸有限公司的债权中的一部分，即9500万元转让给重庆龙投实业有限公司，重庆龙投实业有限公司据此拥有对重庆晋愉邦宇商贸有限公司债权9500万元，并另有股本金债权200万元和晋愉地产公司确认收购重庆龙投实业有限公司对重庆晋愉邦宇商贸有限公司的债权9700万元，并应支付分配收益3370万元的事实。综上，晋愉地产公司已在上述相关合同中确认其收购重庆龙投实业有限公司对重庆晋愉邦宇商贸有限公司的债权共计13070万元。当然，晋愉地产公司可以就上述债务主张原债务人重庆晋愉邦宇商贸有限公司对债权人的抗辩，但庭审中晋愉地产公司仅辩称上述协议中的相关股权转让合同未签订及履行，该事实涉及另一法律关系，上述合同中均未约定股权转让为上述债务承担的前提。因此，即使股权转让涉及违约，晋愉地产公司亦可另行主张违约责任，与本案无关。根据上述协议约定，晋愉地产公司应向重庆龙投实业有限公司支付的款项为13070万元。2011年7月28日，重庆龙投实业有限公司与李正彬签订协议，将该债权转让给李正彬。庭审中，晋愉地产公司虽对该协议不予认可，但因该协议系原件，一审法院审查确认其真实性。晋愉地产公司还当庭提出对协议的形成时间予以鉴定，就此一审法院认为，转让债权的转让方和受让方可以随时追认其意思表示，故该协议签订时间对本案事实认定不产生影响，该院对晋愉地产公司当庭提出的鉴定申请不予准许。根据李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶于2011年7月31日签订的《借款合同》之约定，借款金额为13070万元，并明确借款的支付方式为李正彬直接代晋愉地产公司支付重庆龙投投资有限责任公司股权及债权转让款，晋愉地产公司应向李正彬出具收到相应金额借款的收据。结合前述重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司与重庆龙投实业有限公司签订的协议，以及重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司与晋愉地产公司于2011年7月25日签订的协议，能够形成证据锁链，证明《借款合同》所约定的借款债权13070万元实际为重庆龙投实业有限公司所享有的晋愉地产公司13070万元债权，而该债权已由李正彬与重庆龙投实业有限公司签订债权转让协议转归李正彬享有，后再由李正彬、晋愉地产公司、柯敬陶以《借款合同》的方式予以确认。虽然庭审中晋愉地产公司辩称李正彬与重庆龙投实业有限公司的债权转让未通知债务人晋愉地产公司，但其签订《借款合同》的行为应当认定为其对债权转让行为的知悉和认可。同时，晋愉地产公司出具《收据》亦进一步认可了债权转让的事实和款项实际支付的事实，并将该13070万元债权以借款的形式予以固定和确认。此后，李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶、重庆龙投实业有限公司又签订《协议》一份，对李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶于2011年7月31日签订的《借款合同》进行了补充约定。李正彬与晋愉地产公司共同确认截止2013年5月31日，晋愉地产公司共欠付李正彬款项为12000万元，并约定还款期限、利率标准、违约责任等。该补充协议是对《借款合同》相关事实的再次确认及补充。虽然晋愉地产公司辩称重庆龙投实业有限公司没有在该协议上签字盖章，但因该协议约定的内容为可分之债，涉及李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶权利义务的部分应当在其相互之间发生法律效力。综上，一审法院依据本案现有证据认定《借款合同》已经实际履行，并依据借款合同的补充协议认定晋愉地产公司尚欠李正彬12000万元的事实成立。虽然该款项实际为前期债权受让而来，但各方以借款合同的形式重新确认为借款并约定利息等权利义务，不为法律所禁止，故该院予以认可。晋愉地产公司辩称《借款合同》未实际履行，缺乏充分证据支持，该院不予采信。二、关于晋愉地产公司是否已还款10666万余元的问题。晋愉地产公司在庭审中举示的转账凭证均系复印件，李正彬不认可其真实性和关联性。一审法院审查这些凭证绝大部分发生于2012年4月27日至2013年5月21日，而李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶在《借款合同》的补充协议中确认截止2013年5月31日晋愉地产公司欠款12000万元，确认款项金额是在上述主张的还款之后。同时，上述凭证为晋愉地产公司及案外人向陈玲的付款。故该院认定晋愉地产公司举示的上述转账凭证缺乏与本案的关联性，其申请该院调查核实，基于同样的理由该院不予准许。据此，晋愉地产公司辩称已还款10666万余元，缺乏充分证据支持，该院对该事实不予确认。三、关于本案保证期间是否已经经过，保证人是否应当免除保证责任的问题。李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶在《借款合同》中约定的借款期限为2011年8月1日至2011年12月31日，保证期间为合同项下债务履行期届满之日起两年，即从2012年1月1日起至2013年12月31日止。本案中无证据表明李正彬在此期间向保证人主张了权利。后双方补充协议约定尚欠借款12000万元应于2014年5月31日前还清本息，但并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。现亦无证据证明李正彬在此期间向保证人主张了权利。截止李正彬提起本案诉讼之日，已超过了保证期间，故保证人柯敬陶不应再承担本案的保证责任。综上所述，晋愉地产公司应向李正彬偿还借款本金12000万元。李正彬自认晋愉地产公司已按照月利率2%的标准支付了2013年6月1日起至2014年5月31日止的利息，一审法院依法予以确认。李正彬主张从2014年6月1日起至2016年5月5日止按照月利率2%的标准计付利息，没有超过民间借贷法定利率上限即年利率24%的标准，该院予以支持，但其再行计算违约金则实质上超过上述标准，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：1.晋愉地产公司于本判决生效之日起五日内支付李正彬12000万元，并支付以12000万元为基数，按照月利率2%的标准，从2014年6月1日起至2016年5月5日止的利息；2.驳回李正彬的其他诉讼请求。一审案件受理费113.13万元，由李正彬负担1300元，由晋愉地产公司负担113万元。本院二审期间，李正彬围绕其上诉请求依法举示了柯敬陶的手机短信记录和证人文国富、张永红的证人证言。柯敬陶、晋愉地产公司质证认为，因无法确认手机短信记录是否来自柯敬陶本人手机和是否是李正彬所发送，故对手机短信记录的真实性不予确认；从该短信内容看，系晋愉地产公司对所欠债务表明立场和态度，与本案没有关联性，不能证明柯敬陶对其担保行为效力的认可；对证人证言的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，对于柯敬陶的手机短信记录，因无法确认该手机短信记录是否来自柯敬陶本人手机以及是否是李正彬和柯敬陶之间所发送，本院对该份证据的真实性不予确认，对该手机短信记录不予采信；对于两份证人证言，因系间接证据，且没有其他证据相互佐证，无法核实真实性，本院对其真实性亦不予确认，对两份证人证言均不予采信。本院二审查明，李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶签订的《协议》的抬头部分列明该协议的签订主体有甲、乙、丙、丁四方，分别是晋愉地产公司（甲方）、重庆龙投实业有限公司（乙方）、李正彬（丙方）和柯敬陶（丁方）。该《协议》第3条约定：“在甲方支付完本协议第1条、第2条约定款项后，乙方负责在2014年6月10日前将重庆晋愉邦宇商贸有限公司30%的股权（含乙方代持的重庆市合川区广信小额贷款有限责任公司10%的股权）无偿转让给甲方，并配合办理股权转让登记……”第4条约定：“本协议签订之日起，除本协议约定债权外，乙方及丙方不再享有晋愉·盛世融城项目的任何收益……”第5条约定：“本协议签订之日起，乙方及丙方不再对重庆晋愉峰海房地产有限公司、重庆晋愉邦宇商贸有限公司实施监管，并向甲方归还上述公司印章及其他全部资料。”在该《协议》的落款处，分别有晋愉地产公司、李正彬和柯敬陶在“甲方”、“丙方”和“丁方”处签字盖章。在“乙方”处没有加盖重庆龙投实业有限公司的印章。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：柯敬陶是否应当对晋愉地产公司的债务向李正彬承担连带保证责任。根据庭审查明的事实，本院认为，1.李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶虽然在《协议》中共同确认了截止2013年5月31日的欠款金额，并重新约定了还款期限、利率标准和违约责任等条款，但该协议列明的签订主体有李正彬、晋愉地产公司、柯敬陶和重庆龙投实业有限公司四方当事人，尤其是在该协议还约定了重庆龙投实业有限公司应当履行的义务的情况下，重庆龙投实业有限公司没有在该协议落款处的“乙方”一栏签章，其法定代表人李正彬亦未在“乙方”一栏签名（李正彬的签名在“丙方”处，其个人亦是该协议的签订主体之一），故该协议没有依法成立并生效。一审法院认定因该协议约定内容为可分之债，其中涉及李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶权利义务的部分应当在其相互之间发生法律效力，属认定事实错误，本院依法予以纠正。李正彬依据该协议约定要求柯敬陶承担连带保证责任，于法无据，本院依法不予支持。2.李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶在《借款合同》中约定，李正彬向晋愉地产公司提供借款本金13070万元，借款期限自2011年8月1日至2011年12月31日；柯敬陶对借款提供连带责任保证，保证期间为该合同项下债务履行期届满之日起两年。根据上述约定，保证人柯敬陶承担连带保证责任的保证期间应当为2012年1月1日至2013年12月31日。李正彬与晋愉地产公司、柯敬陶在上述保证期间内签订了《协议》，虽然该协议并未依法成立并生效，但柯敬陶在该协议中承诺对晋愉地产公司在协议项下的付款义务向李正彬承担不可撤销的连带保证责任。上述行为可以证明李正彬在《借款合同》约定的保证期间内向保证人柯敬陶主张了权利。因此，现李正彬起诉要求柯敬陶对晋愉地产公司所负之债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，应予支持。综上所述，李正彬的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院2016渝01民初359号民事判决第一项；二、撤销重庆市第一中级人民法院2016渝01民初359号民事判决第二项；三、由柯敬陶对重庆晋愉地产（集团）股份有限公司依据本判决第一项所确定之债务向李正彬承担连带清偿责任；四、驳回李正彬的其他诉讼请求。一审案件受理费113.13万元，由李正彬负担23.13万元，由重庆晋愉地产（集团）股份有限公司、柯敬陶共同负担90万元。二审案件受理费107.54万元，由柯敬陶负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 铮代理审判员  廖晓莹代理审判员  张 桦二〇一六年十一月二十八日书 记 员  刘 杨