广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终533号
上诉人（原审被告）：张国昌，男。
上诉人（原审被告）：梁国珍，女。
上诉人（原审被告）：何彬，男。
上诉人（原审被告）：张国强，男。
上诉人（原审被告）：张国银，男。
被上诉人（原审原告）：茂名市电白区林头镇龙记村民委员会
负责人：陈国元。
被上诉人（原审原告）：李福基（又名李什和），男。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银因与被上诉人茂名市电白区林头镇龙记村民委员会（下称龙记村委会）、李福基物权保护纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张国昌、梁国珍、张国强、张国银上诉请求：1.撤销一审判决中的第一、二、三项判决，并依法改判；2.本案的一二审费用均由被上诉人承担。
事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、被上诉人龙记村委会并没有出具《山林权证》原件、被上诉人李福基承认没有取得《土地承包经营权证》，为何仍确定李福基取得涉案山岭的承包经营权。确定土地承包经营权的行政单位应该为茂名市电白区人民政府，而不是原审法院。首先，土地承包经营权以登记为准，李福基没有涉案山岭的土地承包经营权证。李福基系从电自县供销合作联社转让长岭果场（含打磨岭在内）转让取得承包经营权。我国物权法规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。涉案打磨岭承包流转期限为2016年6月1日止，两被上诉人延长承包期至2028年违法。另被上诉人未通过村民会讨论决定，擅自签订延长承包期，亦违背了《村民委员会组织法》，而且龙记村委会负责人陈XX亦承认了没有召开会议决定延长承包期的事实，足于证明延长承包期协议书明显侵害了龙记村全体村民的合法权益。其次，被上诉人龙记村民委员会一审诉讼称：“自1986年将打磨岭发包后至2015年期间未有任何人提出异议”。事实上，关于打磨岭使用权问题，不但当地人民政府调解处有记录，上诉人于2010年提起物权纠纷诉讼，后因法院告知物权确权应当地人民政府确定，方撒诉而已。事实上，在一审审理阶段期间于2016年12月12日龙记村委会召开民主议定会议，当中提及关于打磨岭权属问题，在场村中代表均表决，龙记村委会1998年与李福基签订协议无效，打磨岭使用权权属为张X明（即张国昌父亲）。龙记村民委员会故意隐瞒召开会议事实。再者，根据上诉人张国昌提供的《协议书》，足于证明村委会于2016年6月2日将本案山岭权的使用权归还张国昌的事实。为此，张国昌在自己拥有使用权的山岭种植树木是合法合理的，并没有存在侵权的行为。二、一审判决毫无依据，歪曲事实，显失公平。不论是派出所记录、一审的证人证词，还是被上诉人均无法指认堆砌砖块是上诉人所为。一审庭审中梁国珍、何彬均明确表示本案纠纷其均不知情，亦没有参与其中，而且被上诉人由此至终没有提供梁国珍、何彬对其侵权的证据。一审法院越权代表茂名市电白区人民政府履行职务，确定李福基对涉案打磨岭享有承包经营权。
何彬上诉请求：1.撤销一审判决中的第一二三项判决，并依法改判；2.本案一二审费用均由被上诉人承担。
事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、上诉人与本案没有任何关联性。原审第一次开庭，上诉人作为旁听者，原告都没有提过上诉人有侵权的行为，法院调查的证据材料都没有。第二次庭审，因被上诉人追加上诉人作为原审被告，连上诉人的姓名亦搞错从而导致延期开庭，但被上诉人此时仍没有提供关于上诉人侵权的具体证据。第三次庭审，均是围绕本案争议山岭的所有权和承包经营权展开辩论，根本无法提供任何关于上诉人侵权证据，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、到目前为止，被上诉人没有提供现行有效的山权林权证原件和土地承包经营权证，无法证明其拥有所有权和承包经营权。一审判决越权确定所有权和承包经营权，履行了政府的行政责任。确定土地承包经营权的行政单位应该为茂名市电白区人民政府，而不是人民法院。现在被上诉人与张国昌对土地权属存在争议，涉及土地所有权和使用权争议的纠纷，不属于法院的受案范围。在争议地上无论是堆切砖块、种树苗，被上诉人根本没有资格和权利要求清除，因为被上诉人尚未有确定的权属。一审明显偏袒被上诉人：其一、本案根本没有召开村民会议，明显侵犯了龙记全体村民的表决权。被上诉人李福基延期承包合同没有通过龙记全体村民会议讨论决定，龙记村民委员会根本没有权利作出发包。其二、村委会与张国昌签订的《协议书》足于证明：村委会承认1984年之前该山林权属于张氏家族，1984年村委会强行将该岭没收归集体使用，现根据政策和规定将该山岭归还张国昌管理使用。村委会发包该山岭期限为2016年6月1日止。李福基持有《承包协议书》自2016年6月2日起亦失效。村委会承认该山岭的使用权自2016年6月2日起已归还张国昌。在一审庭审后尚未作出判决之前，于2016年12月12日村民代表在龙记村委会召开民主会议表决，—致认定打磨岭原属张建明，签名同意将打磨岭返还给其家属。三、一审判决毫无依据，歪曲事实，显失公平。不论是派出所记录、一审的证人证词，还是被上诉人均无法指认堆砌砖块是上诉人所为。一审庭审中梁国珍、何彬均明确表示本案纠纷其均不知情，亦没有参与其中，而且被上诉人由此至终没有提供梁国珍、何彬对其侵权的证据。一审法院越权代表茂名市电白区人民政府履行职务，确定李福基对涉案打磨岭享有承包经营权。
被上诉人龙记村委会、李福基辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正。1.一审被答辩人不但确认0069214的《电白县山权林权证》的真实性、确认罂煲岭在当地又称“打磨岭”，而且确认打磨岭的所有权属答辩人龙记村委会所有。2.答辩人龙记村委会在1986年将属自己所有的长岭和打磨岭（又名罂煲岭）发包给谢X柱，1991年谢X柱与电白县供销合作联社分股经营，1999年将长岭果场转让给答辩人李福基。庭审时被答辩人已经明确对以上事实没有异议。李福基自转包到涉案果场后一直合法占有、经营和收益，至2016年6月以前没有任何人提出过异议，2016年以后除被答辩人一家人外，亦没有其他任何村民提出异议。3.被答辩人侵权的事实，除答辩人提交的书证、证人证言和人民法院依法调查的证据还有各被答辩人的自认为证。二、上诉的事实和理由依法不能成立，应驳回其上诉请求。1.龙记村委会一审时已经提交加盖“电白县档案室查证材料专属章”及“此复印件与原件相符”印章的《山权林权证》原件给一审法院及被答辩人核对。亦即电白县档案室已经证明该《山权林权》证原件在其处保管，而并非被答辩人所称的没有原件。承包土地后核发《地承包经营权证》是行政行为，而发包方与承包方签订承包合同是民事行为。是否办理《土地承包经营权证》并不影响答辩人李福基取得涉案山岭的承包经营权。2.被答辩人认为两答辩人的《协议书》未经村民会议表决无效。签订《协议书》的时间为1998年，当时的法律并未规定要经过三分之二的村民代表同意。退一万步来讲，就算要经三分之二村民同意，那么要确认《协议书》无效亦应由三分之二村民起诉经法院司法程序确认，而不是任由被答辩人说无效就无效。3.上诉人认为张国昌持有与龙记村委会于2009年6月29日签订的《协议书》故涉案山岭的使用权自2016年6月2日起已经归还张国昌，完全没有事实和法律依据。首先，龙记村委会已经明确该《协议书》是假的，因为在2008年开始已经是由陈X元任村委会法定代表人并掌管公章，陈X元和其他村委干部对《协议书》毫不知情。其次，从时间上来讲，两答辩人签订《协议书》在前，上诉人在2009年签订《协议书》时已经知道龙记村委会将打磨岭发包给李福基至2028年。再次，龙记村委会已经确认与李福基于1998年签订《协议书》延长承包期至2028年，这是答辩人龙记村委会的权利。最后，如果被答辩人认为其依《协议书》对打磨岭享有合法使用权，那么其应另案起诉，但在未经法院依法作出裁决前，其在打磨岭上的一切行为均属侵权。三、被答辩人认为其没有侵权依法不能成立。一审时第一次庭审，当时证人明确证实被答辩人一家人侵权，而全体被答辩人亦争相承认侵权的事实，因此答辩人才申请追加被答辩人梁国珍、何彬、张国强、张国银作为被告。综上所述，请驳回上诉请求。
茂名市电白区林头镇龙记村民委员会、李福基向一审法院起诉请求：1、判决被告立即清除其堆砌在属原告茂名市电白区林头镇龙记村民委员会所有、由原告茂名市电白区林头镇龙记村民委员会依法发包给原告李福基合法经营的打磨岭（又名罂煲岭）上的砖块；2、判决被告立即清除其非法栽种在属原告茂名市电白区林头镇龙记村民委员会所有、由原告茂名市电白区林头镇龙记村民委员会依法发包给原告李福基合法经营的打磨岭（又名罂煲岭）上的桉树苗；3、判决被告将打磨岭按原状交还给原告李福基经营使用，并不得再妨碍原告李福基经营使用打磨岭；4、判决被告赔偿原告李福基荔枝木损失约人民币10000元（具体金额以评估机构评估的价值为准）；5、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：本案涉案山岭打磨岭又名罂煲岭，面积约贰拾亩，四至为东至苏屋长岭，南至农场田边，西至十七队坡田边，北至十七八田边。原告龙记村委会于1982年2月5日领取了电白县人民政府颁发的电山林权字第0069214号《电白县山权林权证》，该证确认了“苏屋长岭”和“罂煲岭”的四至、面积及两岭归原告龙记村委会所有。
1986年6月4日，原告龙记村委会（前称为电白县龙记乡人民政府）与谢X柱签订《承包荒山营造果场合同书》，将长岭和打磨岭发包给谢X柱开发果场、种植水果，发包期限自1986年6月1日起至2016年6月1日止共30年。1991年9月28日，谢X柱与电白县供销合作联社签订《长岭果场分股合同书》分股经营，将其前期承包的长岭果场划分，即长岭东边果场、长岭西边果场（包括连带的打磨岭）；谢X柱经营长岭东边果场2616株，电白县供销合作社联经营长岭西边果场2465株（含打磨岭在内）。1999年1月15日，电白县供销合作联社与原告李福基（李什和）签订《转让果场合同书》，将其对长岭西边果场（含打磨岭在内）的承包经营权转让给原告李福基，由原告李福基继续履行前期的《承包荒山营造果场合同书》及《长岭果场分股合同书》。1999年12月1日，原告李福基向原告龙记村委会支付10000元作为荔枝场续期承包金，原告龙记村委会出具收据交由原告李福基收执。1999年12月25日，原告龙记村委会与原告李福基（李什和）签订《协议书》，确认同意电白县供销合作联社将其对长岭西边果场（含打磨岭在内）的承包经营权转让给原告李福基，并同意在原合同上继续延长承包12年，承包期至2028年，其他部分按原合同不变，并由原告李福基一次过付给原告龙记村委会10000元作延长承包期补偿费。协议签订后，该山岭由原告李福基经营至今。
被告张国昌提供2009年6月29日原告龙记村委会与其签订的《协议书》，主张打磨岭的使用权自2016年6月2日起归被告张国昌所有。被告张国昌并与被告梁国珍、何彬、张国强、张国银阻挠原告种植，并用砖块在现场围起围墙并栽种按树苗。原、被告为此发生纠纷，原告于2016年7月5日诉至本院，要求办理。
另查明：庭审中，原告龙记村委会现任法定代表人陈国元对原告李福基对长岭西边果场（含打磨岭在内）的承包经营权予以认可，也确认原告龙记村委会和原告李福基签订的关于延长承包期的《协议书》是双方真实意思表示，并表示对被告张国昌出示的与原告龙记村委会签订的《协议书》不知情。
本案在审理过程中，原告李福基向本院提出变更、追加被告申请书，要求追加被告何彬、梁国珍、张国强、张国银作为本案共同被告参加诉讼。原告龙记村委会、李福基向本院提出鉴定申请，要求对被砍伐毁坏的荔枝树的价值进行鉴定，后撤回申请，不再要求鉴定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”之规定，原告龙记村委会于1982年2月5日依法领取了电白县人民政府颁发的电山林权字第0069214号《电白县山权林权证》，故“苏屋长岭”和本案涉案山岭打磨岭（“罂煲岭”）应属原告龙记村委会所有。
原告龙记村委会于1999年12月25日与原告李福基签订《协议书》，确认同意电白县供销合作联社将其对长岭西边果场（含打磨岭在内）的承包经营权转让给原告李福基，并同意在原合同上继续延长承包期12年至2028年，该份协议有当时村委会法定代表人张X锋签名、村委会盖章确认,现任村委会书记陈国元亦对该协议内容予以认可，并承认原告龙记村委会已领取了原告李福基缴纳的10000元承包期补偿费，该承包协议，符合法律规定，且双方均按约履行了合同，应为有效合同。被告何彬辩称原告龙记村委会没有提供现行有效原件的山权林权证和原告李福基没有《土地承包经营权证》，没有办法证明其拥有所有权属和承包经营权的意见，理据不足，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”的规定，原告李福基在自己取得土地承包经营权的土地上种植，其承包经营权应受法律保护。被告张国昌、何彬、张国强、张国银、梁国珍阻止原告正常生产，属于侵权行为，应予停止，故原告请求被告清除在打磨岭上的砖块及非法栽种在打磨岭上的按树苗，合理合法，本院予以支持。原告请求被告将打磨岭按原状交还给原告李福基经营使用，合理合法，本院亦予支持。至于原告李福基主张被告张国昌、何彬、张国强、张国银、梁国珍赔偿其荔枝木损失10000元，因原告李福基未提供充分证据证明各被告对原告李福基造成的具体经济损失情况，该请求证据不足，本院不予支持，予以驳回。
对于被告张国昌、何彬、张国强、张国银、梁国珍辩称1984年之前该山林权属于被告张氏家族，2009年6月29日原告龙记村委会与其签订《协议书》，2016年6月2日已将本案山岭的使用权归还被告张国昌的意见，因原告龙记村委会的法定代表人陈国元不认可该份协议，且原告龙记村委会于1999年12月25日与原告李福基签订《协议书》取得打磨岭的承包经营权在先，故被告主张已于2016年6月2日取得打磨岭的使用权的辩解意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银在本判决发生法律效力之日起十五日内立即清除堆砌在打磨岭上的砖块；二、限被告张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银在本判决发生法律效力之日起十五日内立即清除栽种在打磨岭上的按树苗；三、限被告张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银在本判决发生法律效力之日起十五日内将打磨岭按原状交回原告李福基使用，并不得再妨碍原告李福基经营使用打磨岭；四、驳回原告茂名市电白区林头镇龙记村委会、李福基的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银负担。
二审中,上诉人提交十份证据：一、《委托书》证明XX村同意张国昌代理与本案相关的集体土地纠纷、村民利益事宜；二、龙记村委会于2009年3月15日出具的《证明材料》，证明“打磨岭”是上诉人使用；三、龙记村民委员会出具的《证明》，证明双方就“打磨岭”产生多次纠纷；四、谢X名出具的《证明书》，证明上诉人提交的证据不是虚假的，是经过谢X名经办；五、龙记村XX经济合作社于2010年8月23日出具的《证明》，证明村民已经证实上诉人使用本案的争议地；六、陈X清等三人出具的《证明》，证明本案争议岭是陈亚清等三人交给张国昌的爷爷，是上诉人的祖辈从陆氏家族祖辈转过来的；七、1962年10月15日电白县社员土地房产证证明XX经济合作社从来没有出现过本案争议的岭，也即罂煲岭；八、六二年的电白县土地房产所有证证明本案争议的岭在横垭村的范围内；九、证明本案争议土地所在的位置，属于何彬爷爷张建明所有；十、1962年12月12日的《民主议定书》证明本案争议地一直属于上诉人集体。
被上诉人认为上诉人提交的十份证据不属于新证据：一、对委托书的真实性和关联性均有异议，本案是侵权案，侵权人是上诉人，委托书上面的人与本案无关；二、《证明材料》不具有真实性、合法性，证明人在2008年已经不再担任龙记村委会的法定代表人，2008年已经是现任法定代表人陈国元，证明人是用空白的便签盖章再写上证明内容；三、对关联性有异议，原件有瑕疵，原件林头镇龙记村委会XXX后面已经被挖空，只能证明张国昌的土地纠纷，与本案无关。四、对三性均有异议，《证明书》属于证人证言，证人XXX应该出庭作证，证明内容是无效的；五、对三性均有异议，该证据是上诉人所在村XX经济合作社出具的证明，不能推翻政府颁发的山林权证，也没有相关负责人的签名确认；六、对三性均有异议，质证意见与证据四一致；证据七是写了户主姓名是张X明，但是无法证实本案涉案山岭与张建明有关，证据八证据九没有张X明的姓名，证据九没有名称，不知道是哪里的山林权证。退一步来讲，上诉人提交的山林权证是1962年的，但是经过土地调整后，涉案的山林权已经调整为被上诉人村委会所有。被上诉人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，对于本案争议的山岭，上诉人称该岭以前名为禁岭、也叫罂煲岭；而被上诉人称该岭为打磨岭、又名罂煲岭。双方对此山岭的名称叫法不同，但实际均是指同一个山岭。被上诉人龙记村委会一审中举证的1982年《电白县山权林权证》虽是复印件，但该复印件是复印自电白区档案室，并且该档案室加盖了“此复印件与原件相符”的印章，故此山权林权证的真实性足以认定。根据《中华人民共和国物权法》第十七条中“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，被上诉人龙记村委会是涉案争议山岭的合法所有权人。
被上诉人龙记村委会于1986年将本案山岭发包给谢X柱经营、谢X柱于1991与电白县供销合作联社分股经营、电白县供销合作联社于1999年将山岭转包给被上诉人李福基经营，此一系列承包转包过程均签订有相关合同并经龙记村委会同意。在1998年，龙记村委会与李福基双方又已经签订协议书，约定由李福基延长承包经营至2028年。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，被上诉人李福基在1998年已经合法取得了涉案山岭的承包经营权。而且事实上，李福基自签订承包合同后也一直经营本案山岭至今。所以，电白区人民政府是否向李福基颁发土地承包经营权证，这属于政府行使行政职能的问题，并不影响承包经营权的效力。至于上诉人以2009年6月29日张国昌与龙记村委会签订的一份《协议书》来主张争议山岭归其所有，但龙记村委会对该协议书的真实性及合法性均不予认可，且龙记村委会与上诉人之间未签订过任何承包经营合同，也没有上诉人占有、使用及管理涉案山岭的事实。故不能认定上诉人拥有山岭的承包经营权。因此，本案争议山岭的权属已经明析，即龙记村委会是山岭的所有权人、李福基是山岭的使用权人，本案无需再由政府进行确权。上诉人阻挠李福基种植、在岭上堆砌围墙和种树苗的行为已经侵害了李福基的承包经营权，原审判决上诉人排除妨害、恢复原状及返还原物合法正确，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人张国昌、梁国珍、何彬、张国强、张国银负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年九月七日
书记员 郑富华
汤智磊