甘肃省平凉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘08行终14号
上诉人（原审原告）庄浪县小吴副食批发部，住所地：庄浪县水洛镇紫荆商场。经营者吴伟伟，男，汉族，生于1988年9月17日，住庄浪县朱店镇吴沟村三社**号。
被上诉人（原审被告）庄浪县食品药品监督管理局，住所地：庄浪县水洛镇东关街39号。
法定代表人王某1，该局局长。
委托代理人王某2，庄浪县食品药品监督管理局法规股宣传股负责人。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）平凉市食品药品监督管理局，住所地：平凉市崆峒区广成路35号。
法定代表人赵某，该局局长。
委托代理人黄某，平凉市食品药品监督管理局法制科科长。代理权限为一般代理。
委托代理人张某，平凉市食品药品监督管理局法制科科长。代理权限为一般代理。
上诉人庄浪县小吴副食批发部诉被上诉人庄浪县食品药品监督管理局、平凉市食品药品监督管理局食品监督管理行政处罚一案，不服平凉市崆峒区人民法院2016年12月30日作出的（2016）甘0802行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，书面进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，原告庄浪县小吴副食批发部系经核准领取《食品流通许可证》并办理了《营业执照》从事预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售的个体工商户。2016年1月份，原告经营的济源市能力源生物饮品有限公司生产的”承德”杏仁露（天坛山植物蛋台饮料杏仁露）700件，每件进价53.00元，价值37100.00元，销售价54.00元。该杏仁露包装上明示其”生产日期2016年01月01日；产品标准号：QB/T2438；营养成分......蛋白质0.6克、1%,脂肪1.2克、2%......；净含量240ml”。并索取了生产厂家营业执照及全国工业产品生产许可证复印件、济源市质量技术监督检验检测试中心的检验报告（生产批次为2015-11-26）。至被告庄浪县食药监局立案之日，原告已销售700件，销售金额37800.00元，从中获利700.00元。2016年1月14日，被告庄浪县食药监局接到甘肃省食品药品安全投诉举报中收甘食药举报交（2016)2号《投诉举报案件转办单》后，于同年1月21日对原告经营的济源市能力源生物饮品有限公司生产的”承德”杏仁露（天坛山植物蛋白饮料杏仁露）进行了现场检查，同时，将原告经营的杏仁露进行了抽样，抽样数量为2盒（20瓶），并委托甘肃国信润达分析测试中心进行技术鉴定。2016年2月25日，甘肃国信润达分析测试中心作出NO：GGFCZXF-2016-020《检验报告》，载明：”该样品所检项目：1、脂肪不符合QB/T2438-2006的要求；2、其他项目符合QB/T2438-2006中的相应要求，检验结论判定为不合格”。被告于同年3月3日向原告进行了送达。同年3月9日，被告以原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，予以立案。调查取证后于同年4月25日书面告知原告拟给予行政处罚”1、没收违法所得700元；2.处以货值金额10倍的罚款371000元”的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述、申辩，要求听证的权利，可在收到本告知书之日起3日内到庄浪县食药监局进行陈述、申辩，要求听证，逾期视为放弃。被告庄浪县食药监局于2016年5月3日作出了（庄）食药监食罚（2016)10号行政处罚决定：1、罚款371000元；2、没收违法所得700元。于同年5月4日向原告进行了送达。原告不服于2016年6月2日向被告平凉市食药监局申请行政复议。被告平凉市食药监局立案当日以挂号信邮寄方式向被告庄浪县食药监局送达了行政复议答复通知书。同年6月9日，被告庄浪县食药监局向被告平凉市食药监局提交了书面行政复议答辩书及作出行政行为的证据。被告平凉市食药监局于同年7月15日作出了平食药监复发（2016)4号行政复议决定，”维持被申请人庄浪县食品药品监督管理局以（庄）食药监食罚(2016)10号行政处罚决定书作出的具体行政行为”。于同年7月18日以挂号信邮寄方式向庄浪县小吴副食批发部、庄浪县食药监局进行了送达。庄浪县小吴副食批发部收到复议决定书后不服，向本院提起诉讼，请求判令撤销平凉市食品药品监督管理局作出的平食药监复发（2016)4号行政复议决定书和庄浪县食品药品监督管理局作出的（庄）食药监食罚（2016)10号行政处罚决定书的具体行政行为。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款”县级以上人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和共他有关部门的职责。有关部门要在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”的规定，被告庄浪县食药监局负有对庄浪县食品安全予以行政处罚的职责是法律授权。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条”食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”和《中华人民共和国标准化法》第六条”对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化法行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化法行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。......”的规定，2014年12月5日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会就发布了《中华人民共和国国家标准GB/T31324-2014植物蛋白饮料杏仁露》，于2015年12月1日实施，并通过《中华人民共和国国家标准公告(2014）第27号》予以公布。《中华人民共和国轻工行业标准QB/T2438-2006植物蛋白饮料杏仁露》即行废止。而本案原告经营的涉案”承德”杏仁露（天坛山植物蛋白饮料杏仁露）,生产日期为2016年01月01日，预包装明示标准仍适用已废止行业标准QB/T2438-2006，脂肪为1.2克。涉案脂肪经甘肃国信润达分析测试中心检测，脂肪标准为0.4，结论为不合格。因原告经营的涉案杏仁露既不符合已废止的行业标准，又不符合国家标准脂肪≥1.3的要求。我国法律规定，食品安全标准是强制执行标准，即保障人体健康、人身和财产安全的标准是强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售。由此，原告经营的涉案杏仁露脂肪未达到食品安全强制性标准规定的行为违反了法律规定，被告根据食品安全法第一百二十四条第二款的规定，对原告经营不符合食品安全标准的食品作出的行政处罚，认定事实清楚、适用法律准确。关于原告主张被告庄浪县食药监局在抽检中抽样不规范，抽样量不符合相关抽样规定。根据《国家食品安全监督抽检和风险监测实施细则》规定，在生产企业成品库抽样时，抽取样品量至少为10瓶。在流通领域抽样时，抽取样品量应满足检验和复检需要。在庭审中，原告对被告提交的证据杏仁露1盒内装10瓶，抽取样品量为2盒即20瓶，1盒送检，1盒留存不持异议。因此，被告的抽取样品量符合监测细则规定，对原告的主张本院不予支持。关于原告主张被告认定其未履行进货查验制度与事实不符，对原告处货值10倍罚款缺乏依据。根据食品安全法第一百三十六条”食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，......”的规定，被告庄浪县食药监局在立案调查中，原告虽向被告提供了厂家的营业执照、生产许可证、济源市质量技术监督检验检测试中心的检验报告、发货清单。但原告提供的检验报告日期（生产批次为2015-11-26）与产品生产日期（2016年01月01日）不一致，发货清单载明的内容（2016年2月2日、收货人孔胜利、地址静宁县）与被告于2016年1月21日对吴伟伟的现场检查笔录中吴伟伟的相关陈述相矛盾，且原告未提供充分证据证明其对所采购的食品不符合食品安全标准不知情。由此可见，原告在进货时未按法律规定履行查验等义务，对原告的主张本院不予支持。关于原告主张被告违反了《食品安全抽样检验管理办法》中有关不合格检验结果告知程序，致生产厂家不认可检验结果，使其追偿权被侵害。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二条”食品药品监督管理部门组织实施食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验工作，适用本办法”的规定，本案被告实施抽检行为是接到举报后对本辖区内食品经营者实施的监督抽检行为，并非食品药品监督部门组织实施的监督抽检和风险监测行为。因此，本案被告的抽检行为不适用《食品安全抽样检验管理办法》的规定。被告收到不合格检验报告后及时向原告进行送达，履行了检验报告告知程序，送达程序合法，对原告的该项主张本院不予支持。综上，被告庄浪县食药监局对原告经营不符合食品安全标准的食品作出的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。被告平凉市食药监局作出的平食药监复发（2016)4号行政复议决定，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告庄浪县小吴副食批发部要求撤销被告庄浪县食品药品监督管理局于2016年5月3日作出的（庄）食药监食罚（2016)10号行政处罚决定书及被告平凉市食品药品监督管理局于2016年7月15日作出的平食药监复发（2016)4号行政复议决定书的诉讼请求。
上诉人庄浪县小吴副食批发部上诉提出，一、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，故恳请二审法院裁定撤销原判决、发回原审法院重审或者依法改判。上诉人在一审起诉书中将生产单位济源市能力源生物饮品有限公司列为第三人，济源市能力源生物饮品有限公司是本案中被诉具体行政行为的利害关系人，具有独立的诉讼地位，与本案事实有重大利害关系，其地位等同于诉讼当事人，其权益应当得到保护。而一审法院在案件审理的过程中擅自将该第三人以通知的方式删去，严重违反了法定程序。二、原审判决认定基本事实错误，适用法律法规错误。原审判决认定被上诉人做出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，然而在一审中济源市能力源生物饮品有限公司没有参加庭审，导致该案基本事实无法查清，证据无法认定，故此恳请二审法院撤销原审判决，发回重申或者依法改判。三、原审被诉具休行政行为认定事实不清、主要证据不足，应当予以撤销。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局于2016年1月21日对上诉人经营的产品进行了抽样检查，将产品封存后未及时送检，直至2016年1月25日方才将检品送往法定机构进行检验，在此期间送检产品的保管是否合理恰当直接影响到检验结果，且被上诉人庄浪县食品药品监督管理局针对上诉人经营的天坛山杏仁露植物蛋白饮料的抽样检查不符合规定，该检查结果不具有科学性和代表性。另外，被上诉人在食品安全监督抽检的过程中未支付费用，且未书面告知食品经营者依法享有的权利和应当承担的义务，违反了《食品安全抽样检验管理办法》第十六条、第二十一条第二款之规定，因此被诉具体行政行为的作出存在重大瑕疵，认定事实的主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，原审被诉具体行政行为应当予以撤销。四、原审被诉具休行政行为适用法律、法规错误，应当予以撤销。上诉人在经营过程中履行了进货查验义务，检查了供货方的营业执照及食品流通许可证，并提供了进货清单及出产检验报告单，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，可以对其免予处罚。且造成食品不符合食品安个标准的主要原因涉及生产、运输、保存等多个环节，经营者并非专业检验机构，有些方而经营者无法控制，在尽到法定义务的前提下仍遭受重处对经营者明显不公。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，原审被诉具体行政行为应当予以撤销。五、原审被诉具休行政行为违反法定程序，应当予以撤销。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局在向上诉人送达检验报告时未直接送达上诉人，导致上诉人未能及时申请复检，损害了上诉人的权益，该检验报告是被上诉人作出行政处罚决定及行政复议决定的直接依据，其行为违背了行政法中的合法性原则和程序正当原则，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，原审被诉具体行政行为应当予以撤销。六、原审被诉具体行政行为明显不当，依法应当予以撤销。庄浪县食品药品监督管理局对上诉人进行了高达371000元的处罚，该处罚决定显失公平，违背了行政法中的合理性原则，而被上诉人平凉市食品药品监督管理局在复议中维持了该决定的行为同样不符合法律规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，恳请二审法院撤销原审判决，发回重申或者依法改判。综上所述，上诉人认为原审法院认定基本事实不清、证据不足，审判程序严重错误，适用法律明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，请求上诉法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人庄浪县食品药品监督管理局答辩称，一、被上诉人庄浪县食品药品监督管理局对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2016年1月21日，被上诉人依法对上诉人批发销售的由济源市能力源生物有限公司于2016年1月1日生产的天坛山承德杏仁露现场抽样2盒共20瓶并索取了生产厂家的检验报告、营业执照、生产许可证以及进货单据等，上诉人提供了生产批次为2015年11月26日的出厂检验报告，未能提供抽检批次食品的出厂检验合格证。送检样品经甘肃国信润达分析测试中心检验，脂肪含量为0.4g/100g，不符合其食品标签标示的质量标准QB/T2438-2006关于脂肪含量（≥1.0g/100g）的要求，检验结论判定为不合格。上诉人于3月3日收到检验报告后在法定期限内未申请复检。被上诉人遂决定对其立案调查。经调查，上诉人该批次食品共进货700件，进货款37100元，调查时已全部销售，销售货款37800元，违法所得700元。5月3日，被上诉人经集体讨论后依法作出（庄）食药监食罚[2016]10号行政处罚决定书，对上诉人处以罚款371000元，没收违法所得700元的行政处罚。二、上诉人未能尽到进货查验的法定义务，应该对经营不符合食品安全标准的食品承担法律责任。《食品安全法》第五十三条明确规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。上诉人在被上诉人调查时提供的是生产批次为2015年11月26日的出厂检验报告，并未提供涉案批次食品的检验报告，其关于已经履行了进货查验义务，可以免责的上诉理由不成立。三、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律法规正确。上诉人经营的杏仁露，其脂肪含量既不符合食品标签明示的行业标准QB/T2438-2006（即脂肪含量≥1.0g/100g）的要求，也不符合2015年12月1日实施的国家标准GB/T31324-2014《植物蛋白饮料杏仁露》（即脂肪含量≥1.3g/100g）的要求，依法属于不符合食品安全标准的食品。《食品安全法》第一百二十四条第二款规定，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂。违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万以上十万以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款的规定，被上诉人对其作出货值金额十倍罚款（371000元），并没收违法所得（700元）的行政处罚，适用法律正确。四、被上诉人的行政行为符合法定程序。被上诉人在抽样检查、调查和送达过程中，均由两名以上执法人员进行，并向上诉人出示了执法证；抽样时告知了上诉人权利义务，填写了《国家食品安全抽样检验抽样单》、现场封存样品、加贴封条，当场支付样品费用，5个工作日内送检；将检验报告送达上诉人营业场所，由经营者吴伟伟配偶签收；作出行政处罚前，向上诉人送达了《听证告知书》，向其告知了被上诉人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其有权陈述、申辩、申请举行听证；经过集体讨论和行政负责人审批后作出处罚决定；因当事人拒绝签字，执法人员将行政处罚决定书留置于上诉人营业场所，均符合行政处罚法规定的程序。五、被上诉人的行政处罚无明显不当。《食品安全法》第一百二十四条规定的罚款，是以违法生产经营食品的货值金额而非获利多少作为计算基数。被上诉人根据上诉人违法的情节，酌情对其以法定最低限处以货值金额十倍的罚款，处罚适当。六、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院基于被上诉人行政处罚所依据的上述事实和证据，作出驳回上诉人诉讼请求的判决事实清楚，适用法律正确。本案案外人济源市能力源生物饮品有限公司在行政诉讼过程中只提供了相关证据，并未主动申请作为第三人参加诉讼，上诉人在一审起诉时将其列为第三人于法无据。一审法院未通知该公司作为第三人参加诉讼，并不会导致该案基本事实无法查清。对于上诉人在诉讼程序中提交的《饮料出厂检验报告》，应该在行政程序中向被上诉人提供，以证明其尽到依法查验的法定义务，而上诉人在行政程序中未提供却在诉讼程序中提供，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，人民法院应依法不予采纳。上诉人关于原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，以及第三人未参加诉讼导致本案基本事实无法查清，证据无法认定的上诉理由显然不能成立。综上所述，被上诉人的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人平凉市食品药品监督管理局答辩称，一、关于上诉人提出行政复议维持原行政行为不符合法律规定的问题。被上诉人平凉市食品药品监督管理局于2016年5月30日收到上诉人庄浪县小吴副食批发部的行政复议申请书后，于6月2日正式受理，同日以邮寄送达的方式送达了行政复议受理通知书，上诉人于6月4日收到；经过被上诉人严格审查被上诉人庄浪县食品药品监督管理局提交的证据资料，2016年7月15日，被上诉人做出了维持原行政处罚的行政复议决定书，并于7月18日向上诉人进行了邮寄送达，上诉人于7月20日签收。因此，被上诉人的整个复议程序规范、合法、有效，不存在不符合法律规定的问题。二、关于上诉人提出的原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序的问题。一审中，上诉人以济源市能力源生物饮品有限公司与案件具有重大利害关系为由，要求将济源市能力源生物饮品有限公司列为第三人。就本案件而言，上诉人与被上诉人之间属于一种监督与被监督的关系，济源市能力源生物饮品有限公司不属于被上诉人庄浪县食品药品监督管理局职能监督的对象和范围，因此，其不是本案适格的主体，一审法院不存在遗漏当事人的问题。三、关于上诉人提出原行政行为认定事实不清、主要证据不足的问题。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局执法人员于2016年1月21日对上诉人庄浪县小吴副食批发部的涉案饮品进行抽查，当场封存了饮品样品，同时对负责人依法做了询问笔录。2016年1月25日将检品送往法定检验机构进行检验。抽检样品量为20（罐）瓶，符合《国家食品安全监督抽检和风险监测实施细则》中抽取样品量至少为10瓶（听）的规定。四、关于上诉人提出原行政行为适用法律法规错误的问题。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局在立案调查中，上诉人虽然提供了涉案产品生产厂家的营业执照、生产许可证以及济源市质量技术监督检验检测中心的检验报告、进货清单，但是检验报告的生产批次日期与涉案产品的生产批次不一致，发货清单载明的内容与被上诉人庄浪县食品药品监督管理局在现场检查时笔录中吴伟伟的相关陈述相矛盾，因此，上诉人在进货时没有按照法律法规的规定履行查验义务，不具有《中华人民共和国食品安全法》第136条规定的可以免于处罚的情形。五、关于上诉人提出原行政行为违反法定程序的问题。检验报告做出后，2016年3月3日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局依法向上诉人送达了检验报告，同时告知了上诉人享有要求重新检验的权利。2016年3月9日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局决定立案调查。2016年4月26日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局向上诉人庄浪县小吴副食批发部送达了行政处罚听证告知书，上诉人没有在法定的期限内提出听证申请。2016年3月3日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局向上诉人庄浪县小吴副食批发部送达了行政处罚决定书。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局的整个执法程序严谨、规范、合法，并无不当。六、关于上诉人提出原行政行为明显不当的问题。在上诉人违法事实证据确凿的情况下，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第124条的规定对上诉人处以销售货值10倍的行政处罚符合法律的规定，并无不妥。综上，平凉市崆峒区人民法院（2016)甘0802行初7号行政判决书认定事实清楚，审判程序合法，适用法律准确，请求依法维持。上诉人庄浪县小吴副食批发部的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法予以驳回。
经审理查明，2016年1月13日，甘肃省食品药品安全投诉举报中心收到消费者的举报后，转交被上诉人庄浪县食品药品监督管理局对庄浪县销售的饮用后出现拉肚子的标识为”承德”牌露露饮料进行调查处理。2016年1月21日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局对吴伟伟经营的庄浪县小吴副食批发部进行了现场检查，对河南省济源市能力源生物饮品有限公司2016年1月25日生产的”天坛山”（承德露露）杏仁露植物蛋白饮料可疑产品进行外包装拍照后提取抽检样品二盒（20罐），于2016年1月25日委托甘肃国信润达分析测试中心对PH、蛋白质、脂肪、菌落总数进行检验。2016年2月25日，甘肃国信润达分析测试中心作出检验报告，认为被检生产日期/批号为2016.01.01.的”天坛山”杏仁露植物蛋白饮料脂肪含量0.4g/100g,不符合QB/T2438-2006的标准要求，其他被测项目符合相应标准要求，判定被检饮料为不合格食品。2016年3月3日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局向上诉人庄浪县小吴副食批发部送达了该检验报告，吴伟伟之妻苏巧霞签收。2016年3月9日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局决定立案调查。2016年3月21日至4月8日，经向上诉人庄浪县小吴副食批发部经营人吴伟伟进行询问、请求静宁县食品药品监督管理局于2016年4月18日对陈永乐协助调查、调取吴伟伟进货时向生产厂家索取的济源市能力源生物饮品有限公司营业执照复印件、该公司全国工业产品生产许可证复印件和济源市质量技术监督检验测试中心NO.201512509检验报告（对2015年11月26日生产样品进行的检验）、查验济源市能力源生物饮品有限公司发货清单、庄浪县小吴副食批发部销货凭证（台帐），认定上诉人庄浪县小吴副食批发部购进济源市能力源生物饮品有限公司2016年1月1日生产的规格为12×250ml的天坛山杏仁露植物蛋白饮料700件，进货价53元，进货款37100元，以每箱54元价格销售全部货物，销货款37800元，违法所得700元。2016年4月25日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局作出（庄）食药监食听告〔2016〕10号听证告知书，告知吴伟伟享有收到该告知书之日起三日内向其陈述、申辩的权利和要求举行听证的权利。2016年4月26日向吴伟伟送达了该告知书。当日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局办案人员合议，决定对庄浪县小吴副食批发部处以罚款371000元，没收违法所得700元。2016年5月3日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局作出（庄）食药监食罚〔2016〕10号行政处罚决定书，以当事人吴伟伟经营的食品脂肪不符合食品安全标准，属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项所指的”其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的行为，构成经营不符合食品安全标准食品的违法行为为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一、二款之规定，决定对吴伟伟处以罚款371000元，没收违法所得700元。2016年5月4日送达该处罚决定时吴伟伟拒绝签收，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局留置送达于庄浪县小吴副食批发部。2016年5月30日，上诉人庄浪县小吴副食批发部向被上诉人平凉市食品药品监督管理局提出行政复议申请，并提交了营业执照、食品流通许可证、吴伟伟身份证、《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）的复印件。2016年5月30日，被上诉人平凉市食品药品监督管理局决定受理。2016年6月3日向上诉人庄浪县小吴副食批发部邮寄送达了受理通知书，向被上诉人庄浪县食品药品监督管理局邮寄送达了行政复议答复通知书。2016年6月9日，庄浪县食品药品监督管理局作出行政复议答辩书，并提交了其作出行政处罚所依据的全部证据。2016年7月14日，被上诉人平凉市食品药品监督管理局审理终结。2016年7月15日，被上诉人平凉市食品药品监督管理局作出平食药监复发〔2016〕4号行政复议决定书，维持了被上诉人庄浪县食品药品监督管理局作出的（庄）食药监食罚〔2016〕10号行政处罚决定。2016年7月20日，庄浪县小吴副食批发部收到复议决定书后仍不服，于2016年8月1日向平凉市崆峒区人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚决定及行政复议决定。平凉市崆峒区人民法院经公开开庭审理后，于2016年12月30日作出（2016）甘0802行初7号行政判决，驳回了庄浪县小吴副食批发部的诉讼请求。庄浪县小吴副食批发部遂向本院提起上诉。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并在一审判决书中列明的证据及当事人的诉、辩书面意见证实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局具有对庄浪县区域内食品违法行为实施行政处罚的法定职权。又依据《个体工商户条例》第八条第二款”个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项”的规定，作为个体工商户以市场经营主体身份在营业活动中使用的表征自己的字号名称，是区别其他市场主体及其营业的主要标志，也是确定个体工商户诉讼主体地位和承担法律责任的重要依据。2016年1月21日，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局在对个体工商户庄浪县小吴副食批发部检查、调查后，认定其经营的”天坛山”牌承德杏仁露（生产日期为2016年1月1日）脂肪含量不符合QB/T2438-2006《植物蛋白饮料杏仁露》理化指标标准，于2016年5月3日对该批发部的经营者吴伟伟作出（庄）食药监食〔2016〕10号行政处罚决定，该决定确定被处罚主体错误；同时，依据《中华人民共和国标准化法》第七条”国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准”、《行业标准管理办法》第十六条”行业标准代号由国务院标准化行政主管部门规定。行业标准的编号由行业标准代号、标准顺序号及年号组成。......（二）推荐性行业标准编号--/TXXXX
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XX，......”、《国家标准管理办法》第四条”国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为\'\'GB\'\'，推荐性国家标准的代号为\'\'GB/T\'\'......”的规定，被上诉人庄浪县食品药品监督管理局认定违法事实所依据的QB/T2438-2006《植物蛋白饮料杏仁露》标准，属于行业推荐性标准，并非《中华人民共和国食品安全法》第二十五条”食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”规定的国家强制性标准，且该QB/T2438-2006《植物蛋白饮料杏仁露》标准已于2015年12月1日被《植物蛋白饮料杏仁露》（GB/T31324-2014）所替代，依据《中华人民共和国标准化法》第六条”......行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。......”的规定，QB/T2438-2006《植物蛋白饮料杏仁露》标准已不具有法律效力，而作为替代标准的《植物蛋白饮料杏仁露》（GB/T31324-2014）虽属国家标准，但属推荐性标准，依据《中华人民共和国标准化法》第十四条”强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用”的规定，系企业自愿采用的标准，并非强制执行的标准，经生产经营企业自愿采用后可作为认定相关食品产品质量的标准，但不属认定食品安全的标准。被上诉人庄浪县食品药品监督管理局据此认定违法事实，不符合《中华人民共和国食品安全法》第二十五条”食品安全标准是强制执行的标准。......”的规定，故其以《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款”......生产经营不符合......食品安全标准的食品......”的规定所作出的（庄）食药监食〔2016〕10号行政处罚决定，适用法律错误。对被上诉人庄浪县食品药品监督管理局作出的该行政处罚决定中存在的上述部分错误，上诉人庄浪县小吴副食批发部在行政复议申请中已明确提出，但被上诉人平凉市食品药品监督管理局却仍认为”与本机关审理查明的不符，缺乏事实和法律依据”，而作出了平食药监复发〔2016〕4号行政复议维持决定，适用法律亦错误。原审法院对二被上诉人所作决定中存在的上述错误应予纠正，却判决驳回了上诉人庄浪县小吴副食批发部的诉讼请求，认定事实和适用法律均错误。关于上诉人庄浪县小吴副食批发部提出原审法院遗漏当事人，严重程序违法，并导致无法查清事实的上诉意见，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条”公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，上诉人庄浪县小吴副食批发部不是申请追加第三人的适格主体，且第三人是否可以参加诉讼，以其是否与被诉行政行为或与案件处理结果有利害关系为标准并由人民法院通知为准。本案系行政处罚案件，是行政机关对违法行为人作出的惩罚性行政行为，该行政行为既不增加第三人的负担，也不剥夺第三人的权益，无论行为本身还是案件处理结果，均与第三人不具有直接利害关系，一审法院撤销已作出的错误通知并无不当，不存在遗漏当事人的情形，对上诉人提出的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人庄浪县小吴副食批发部就被上诉人庄浪县食品药品监督管理局在调查过程中的抽样检查、检验报告送达及购货查验义务的履行等提出的上诉意见，上诉人已在一审程序中提出，一审法院已在判决中作出评价，论理充分、结论正确，故对上诉人庄浪县小吴副食批发部的该项上诉意见亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院作出的（2016）甘0802行初7号行政判决；
二、撤销被上诉人庄浪县食品药品监督管理局作出的（庄）食药监食罚〔2016〕10号行政处罚决定；
三、撤销被上诉人平凉市食品药品监督管理局作出的平食药监复发〔2016〕4号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人平凉市食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 穆 雯
审判员 岳 学 敏
审判员 高 玉 芬
二〇一七年五月二十四日
书记员 欧阳燕燕