鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第113号
上诉人（原审被告）兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市。
法定代表人付令桥，该公司总经理。
委托代理人柏松，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人彭娅焘，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗。
法定代表人王美升，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）扬州荣祥道路基础工程有限公司，住所地扬州市。
法定代表人吴桂定，总经理。
原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司，住所地内蒙古达拉特旗。
负责人张子富、秦治国、蒲先江。
上诉人兖矿东华建设有限公司因与被上诉人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司、扬州荣祥道路基础工程有限公司、原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人兖矿东华建设有限公司委托代理人柏松、彭娅焘，被上诉人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司委法定代表人王美升到庭参加了诉讼，被上诉人扬州荣祥道路基础工程有限公司，原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月5日达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司与扬州荣祥道路基础工程有限公司（公司状态为吊销）签订商品混凝土购销合同，双方约定将混凝土供于兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目部处的冷却塔施工工程，并约定了付款方式及单价。合同履行至2012年5月因扬州荣祥道路基础工程有限公司不能按时给付资金，经达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司、扬州荣祥道路基础工程有限公司及兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司三方签订补充协议，约定工程停止用砼1个月内必须结算所有款项，如不按期履行，所欠款额按照月利率3%计算利息，同时兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司承诺由其公司担保执行补充协议，约定最终结算时，如扬州荣祥道路基础工程有限公司如不能按时执行，由兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司从吴桂定（扬州荣祥道路基础工程有限公司法定代表人）的工程款中直接支付。后经2013年11月结算，共欠货款5926660元未付，故达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司诉至人民法院，请求扬州荣祥道路基础工程有限公司偿还其货款5926660元及从2013年12月30日起至2014年8月24日止的货款利息1386838.4元，并请求兖矿东华建设有限公司承担连带给付责任。
原审认为，达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司与扬州荣祥道路基础工程有限公司签订商品混凝土购销合同事实明确，所购商品砼用于兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司冷却塔工程，货款尾欠数额达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司已出具结算清单予以证明，且扬州荣祥道路基础工程有限公司经传票合法传唤未到庭作答辩，视为对尾欠货款5926660元的认可，该院予以确认。在达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司、扬州荣祥道路基础工程有限公司与兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司签订的补充协议中，三十七处第四项目公司明确约定在最终结算时，如扬州荣祥道路基础工程有限公司不能按期给付达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司货款，将负责从工程款（吴桂定在兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司的工程款）中予以支付，并在担保人处签字盖章，根据《中华人民共和国担保法解释》第二十六条之规定，兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司作为监督支付专款方，有履行监督的义务，如未尽义务造成资金流失的，应当承担补充赔偿责任，该行为应视为兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司对达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司货款的担保。兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司作为施工部门，对外进行担保活动，应视为兖矿东华建设有限公司三十七处的公司行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。兖矿东华建设有限公司三十七处作为兖矿东华建设有限公司分公司，不具有法人资格，其担保行为应当由兖矿东华建设有限公司承担。兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司作为兖矿东华建设有限公司在达拉特旗施工工程的代表，对外进行担保活动，符合表见代理要件，达拉特恒鑫水泥制品有限公司有理由相信其所作出的担保行为是经过公司授权，根据《中华人民共和国担保法解释》第十一条之规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的保证合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该案中兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司所作担保行为有效，并应由兖矿东华建设有限公司承担责任。补充协议中约定工程停止用砼（最终结算货款日期为2013年11月底）1个月内结清全部款项，如不能结清，所欠款额按月息3%计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定属于约定过高情形，应予以适当减少，参照《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条之规定，应按照月利率为中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算方式予以认定。故根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定判决如下：一、扬州荣祥道路基础工程有限公司于判决生效之日起十日内给付达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司货款5926660元及从2013年12月30日起至2014年8月24日止的利息，月利率按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。二、兖矿东华建设有限公司对上述款项承担连带保证责任。三、兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司不承担连带保证责任。案件受理费62995元、保全费5000元由扬州荣祥道路基础工程有限公司、兖矿东华建设有限公司负担。
上诉人兖矿东华建设有限公司不服原审判决，向本院上诉，请求：依法撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达商初字第55号民事判决，依法改判上诉人对被上诉人扬州荣祥道路基础工程有限公司不承担连带担保责任。理由是：一、上诉人并无担保的意思表示，也未同意以自身财产为被上诉人扬州荣祥道路基础工程有限公司提供担保，不应承担连带担保责任。本案三方当事人签订的补充协议约定“由兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司担保执行，最终结算时，如需方不能按协议执行，由担保方负责从工程款中直接支付供方”，该约定不是担保条款，而是附生效条件的债权转让条款，即在达到付款条件时，上诉人作为扬州荣祥道路基础工程有限公司的债务人，应当向扬州荣祥道路基础工程有限公司的债权人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司支付货款，实际上是扬州荣祥道路基础工程有限公司以自己在第三人处的债权为自己的应付货款进行担保。二、上诉人下属分公司的内设机构无权对外担保，其签署补充协议的行为并不构成表见代理，如果存在担保行为也属无效。根据《担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，因上诉人从未向兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司授权对外担保，被上诉人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司在庭审中也未举证其有理由相信兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司有权对外担保，因此，补充协议中的担保条款应当为无效条款。三、本案适用《担保法司法解释》第二十六条与案件事实不符。四、原审判决在认定上诉人承担连带保证责任后并未授予上诉人享有追偿权，如上诉人按照原审判决作为担保人以自身财产履行连带担保责任后，再向扬州荣祥道路基础工程有限公司主张权利将会受到阻碍。五、因被上诉人扬州荣祥道路基础工程有限公司未到庭，上诉人无法核对两被上诉人之间账单的真实性，以及对账后扬州荣祥道路基础工程有限公司是否又支付过货款等情况，原审法院在未核实上述证据的情况下直接判决，并无足够的证据支持。六、根据《民事诉讼法》第36条规定“人民法院发现受理的案件不属于本法院管辖的，应当移送给有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”，本案诉讼标的额超过500万元，一审法院应当依职权移送上一级人民法院受理而不是径行判决。
被上诉人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，补充协议第五条约定的内容就是担保条款，原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司是有上诉人授权的，涉案项目是较大的工程，我方认为兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司有权担保。综上，请求法院维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于三方签订的补充协议的效力认定问题，因兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司其性质属于公司项目部，项目部的法律地位等同于企业法人的职能部门。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”，本案中兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司作为兖矿东华建设有限公司的职能部门，未经兖矿东华建设有限公司书面授权，擅自为被上诉人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司提供保证，违反法律规定，其作为保证人签订的保证合同即案涉补充协议应为无效。关于保证合同即案涉补充协议无效后的责任承担问题，根据《中华人民共和国担保法司法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中，债务人扬州荣祥道路基础工程有限公司与债权人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司之间签订的买卖合同有效，即主合同有效；而保证人兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司因不具有保证人资格，致使保证合同无效，在此情况下，因债权人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司并不知晓该兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司未经兖矿东华建设有限公司授权，也不能从外观上判定其为职能部门，且兖矿东华建设有限公司确实系该涉案工程的总承包方，签订补充协议的项目负责人秦治国系兖矿东华建设有限公司员工，故债权人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司在本案中并无过错。担保人兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司与债务人扬州荣祥道路基础工程有限公司对主合同债权人达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司的经济损失，应承担连带赔偿责任。因兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，所以该连带赔偿责任应由兖矿东华建设有限公司承担。兖矿东华建设有限公司在承担连带赔偿责任后有权向债务人扬州荣祥道路基础工程有限公司追偿。关于欠付货款问题，上诉人兖矿东华建设有限公司不认可扬州荣祥道路基础工程有限公司与达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司之间的欠付货款，因扬州荣祥道路基础工程有限公司一审、二审均未到庭，二审中上诉人兖矿东华建设有限公司亦不能举证证明双方欠付货款的具体金额，故欠付货款应以原审认定的金额为准。关于本案管辖权，上诉人认为本案不应由基层人民法院受理，应由中级人民法院受理，因其未按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定在提交答辩状期间提出管辖异议，且依据内蒙古自治区高级人民法院2013年1月15日对全区法院管辖第一审民商事案件标准进行调整的规定，内蒙古达拉特旗人民法院对该案具有管辖权。故对上诉人关于管辖异议的上诉理由不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达商初字第55号民事判决书第一项即“被告扬州荣祥道路基础工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告达拉特旗恒鑫水泥制品有限公司货款5926660元及从2013年12月30日起至2014年8月24日止的利息，月利率按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算”；第三项即“被告兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目公司不承担连带保证责任。”
二、变更内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达商初字第55号民事判决书第二项即“被告兖矿东华建设有限公司对上述款项承担连带保证责任”为“被告兖矿东华建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任，承担连带赔偿责任后有权向被告扬州荣祥道路基础工程有限公司追偿”。
一审案件受理费62995元、保全费5000元由扬州荣祥道路基础工程有限公司、兖矿东华建设有限公司共同负担。二审案件受理费62995元由上诉人兖矿东华建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 樊 宁
代理审判员 贺楚涵
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 赵瑞娟
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。