安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00154号
原公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马士平，男，1960年12月11日出生，汉族，初中文化，合肥温馨食品有限公司法定代表人，住安徽省合肥市龙岗经济开发区，户籍地安徽省无为县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月25日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年7月1日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人张清丰，安徽至达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董光臣，男，1970年6月2日出生，汉族，初中文化，合肥温馨食品有限公司股东，住安徽省合肥市庐阳区，户籍地安徽省无为县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月18日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年8月22日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人刘滔，安徽至达律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1986年6月28日出生，汉族，初中文化，合肥温馨食品有限公司职员，住合肥温馨食品有限公司，户籍地安徽省无为县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月18日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年8月22日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕，2015年6月3日被六安市裕安区人民法院决定取保候审。
原审被告人丁某，男，1988年11月9日出生，汉族，初中文化，合肥温馨食品有限公司职员，住合肥温馨食品有限公司，户籍地安徽省无为县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月22日被六安市裕安区人民检察院批准逮捕，同年8月29日被合肥市公安局花冲派出所抓获归案并羁押于合肥市第二看守所，次日由六安市公安局裕安分局对其执行逮捕，2015年6月3日被六安市裕安区人民法院决定取保候审。
安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人马士平、董光臣、陈某、丁某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年8月21日作出（2014）六裕刑初字第00081号刑事判决。原审被告人马士平、董光臣、陈某、丁某不服，提出上诉。本院审理后认为，原判认定事实不清，于2014年12月22日作出（2014）六刑终字第00207号刑事裁定，撤销原判，发回重审。六安市裕安区人民法院于2015年5月28日作出（2015）六裕刑初字第00011号刑事判决。原审被告人马士平、董光臣不服，提出上诉，原审被告人陈某、丁某服判未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：自2010年至2013年5月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充羊肉卷、小肥羊、肥牛卷、肥牛片等产品，以合肥温馨食品有限公司、合肥腾飞冷冻食品批发部、合肥聚缘冷冻批发部名义，分别出售给六安市、淮南市、滁州市、黄山市等地经销商，谋取非法利益，具体销售数额2256712.5元。
1、2010年12月至2013年4月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充肥羊卷、肥牛卷等产品出售给六安市经销商李某（另案处理），销售金额917565元。
2、2010年12月至2012年2月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、肥牛片、肥牛卷等产品出售给淮南市经销商曹某富（另案处理），销售金额573569元。
3、2011年10月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充羊肉卷、肥牛卷、肥牛片等产品出售给淮南市经销商余某兰（另案处理），销售金额161024元。
4、2012年1月至2013年4月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充羊肉卷、肥牛卷、肥牛片等产品出售给淮南市蔡家岗经销商平某梅，销售金额12570元。
5、2010年10月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、肥牛片等产品出售给滁州市经销商周某刚（另案处理），销售金额79663.5元。
6、2010年7月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、肥牛卷等产品出售给滁州市经销商管某琴（另案处理），王某杰、茅某文，销售金额61100元。
7、2010年12月至2012年11月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充羊肉卷、肥牛卷等产品出售给马鞍山市经销商钟某武，销售金额31385元。
8、2010年12月至2011年10月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给黄山市经销商谢某林（另案处理），销售金额54084元。
9、2012年11月至2013年5月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充肥羊卷、羊肉卷等产品出售给旌德县经销商黄某平，销售金额16323元。
10、2010年12月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、肥牛卷、肥牛片等产品出售给黄山市绩溪县、歙县等地经销商徐某琦等四人，销售金额12356元。
11、2010年12月至2011年12月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、肥牛片出售给宣城市经销商李某伟（另案处理），销售金额130635元。
12、2011年1月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊等产品出售给无为县经销商李某进、季某云、张某斌，销售金额48370元。
13、2012年11月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊、羊肉卷、肥牛卷等产品出售给阜阳市经销商郭某锋，销售金额2971元。
14、2011年1月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给庐江县经销商马某俭等8人，销售金额47560元。
15、2010年12月至2012年1月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给肥东县经销商王某军，销售金额18150元。
16、2010年12月至2013年3月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给合肥市经销商朱某虎、梁某芳，销售金额33785元。
17、2010年10月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给安庆市小尾羊，销售金额90元。
18、2010年12月至2011年11月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给铜陵市经销商赵某政，销售金额6300元。
19、2010年12月至2011年11月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊等产品出售给湖北省武汉市经销商刘某元，销售金额47100元。
20、2010年12月，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某将冷冻猪肉加工成肉卷，冒充小肥羊出售给湖南省长沙市经销商陶老板，销售金额2112元。
另查明：合肥温馨食品有限公司法定代表人系被告人马士平，被告人董光臣系公司股东（其中马士平占90﹪、董光臣占10﹪股份），被告人陈某及被告人丁某负责加工、生产和销售。公司的所有销售货款均打入被告人马士平个人银行账户。案发后，公安机关冻结了被告人马士平公司账户存款190余万元。并从该食品公司搜查出营业执照、会计凭证、销货单据以及生产原材料等物品。
原审法院依据发货单据、销售记录、企业信息查询记录、搜查笔录、扣押清单等书证，证人丁某园、贾某国、李某星、汪某发、李某红、曹某福等人的证言，被告人马士平、董光臣、陈某、丁某的供述等证据证明上述事实后认为：被告人马士平、董光臣、陈某、丁某，在生产、销售肉类食品过程中，以猪肉等为原料，生产制品，冒充牛、羊肉制品销售，且销售数额达二百万元以上，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售伪劣产品罪，并属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人马士平是合肥温馨食品有限公司法定代表人，占有公司90﹪股份，被告人董光臣占有该公司10﹪股份，并负责腾飞冷冻食品批发部，均系公司主要负责人；被告人陈某、丁某负责公司的生产、销售，系直接责任人员；四被告人均应依法承担相应的刑事责任。其中，被告人马士平在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人董光臣、陈某、丁某作用相对较小，属从犯，均可比照主犯从轻、减轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人马士平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200万元；二、被告人董光臣犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元；三、被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元；四、被告人丁某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元；五、违法所得予以追缴；六、犯罪工具羊肉切片机、新光辉切肉机各一台，生产包装袋模板等予以没收。
上诉人马士平上诉提出：1、合肥温馨食品有限公司销售涉案小肥羊等产品时如实告知客户产品成份为猪肉，上诉人主观上没有以假充真的故意，不构成犯罪；2、即便生产、销售涉案产品构成犯罪，也应为单位犯罪，上诉人作为直接责任人，虽应承担刑事责任，但在量刑上应与自然人犯罪区别对待，且上诉人具有坦白情节，应予以从轻或减轻处罚；3、上诉人被冻结的190余万元存款中有销售野笋丝等合法收入及上诉人为儿子出国和购房向他人借的借款。其辩护人的辩护意见与马士平的上诉意见基本一致。
上诉人董光臣上诉提出：1、合肥温馨食品有限公司销售涉案小肥羊等产品时如实告知客户产品成份为猪肉，上诉人主观上没有以假充真的故意，不构成犯罪。即便生产、销售涉案产品构成犯罪，也应为单位犯罪。上诉人只是合肥温馨食品有限公司的名义股东，期间还曾将名下股东转让给他人，没有参与合肥温馨食品有限公司的生产、经营和管理，不应当追究上诉人的刑事责任；2、即便上诉人构成犯罪，上诉人也具有自首这一从轻或减轻量刑情节。上诉人于2013年7月17日主动前往六安市公安局裕安分局接受盘问，并如实供述了合肥温馨食品有限公司生产、销售相关产品的事实，应认定为自首，原审未认定上诉人构成自首，显然错误。请二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见与董光臣的上诉意见基本一致。
经审理查明：原判认定的原审被告人马士平、董光臣、陈某、丁某犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人马士平、董光臣没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人马士平、董光臣及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
1、关于上诉人马士平、董光臣及其辩护人所提合肥温馨食品有限公司生产、销售涉案产品均告知客户产品成份，不具有以假充真的故意，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人生产、销售的以猪肉为原料的涉案肉制品市场价格较牛羊肉制品低，上诉人虽有告知经销商产品成份的事实，但经销商并非直接的消费者，上诉人将涉案产品用品名为“小肥羊”、“小肥牛”等包装袋包装后销售，以假充真，欺骗消费者的意图明显，销售数额达200万元以上，扰乱了市场经济秩序，属于《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品的行为。故上诉人马士平、董光臣及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人董光臣及其辩护人所提原审法院认定董光臣为公司主要负责人显然错误的上诉理由及辩护意见。经查，董光臣与马士平共同出资注册成立合肥温馨食品有限公司，董光臣虽于2012年2月14日将股权转让他人，但又于2013年4月18日转回。而用猪肉为主要原料生产的涉案“小肥羊”等产品，除通过合肥温馨食品有限公司直接对外销售外，还通过合肥腾飞冷冻批发部、合肥聚缘冷冻批发部对外销售。董光臣既是合肥温馨食品有限公司的主要股东，又是合肥腾飞冷冻批发部负责人，原审认定其是主要负责人，并无不当。故上诉人董光臣及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人马士平、董光臣及其辩护人所提若生产、销售
涉案产品的行为系犯罪行为，则应认定为单位犯罪，原审对上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原公诉机关未起诉单位犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十条之规定，单位构成生产、销售伪劣产品罪的，除应当对单位判处罚金以外，还应按照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。马士平、董光臣是单位生产、销售假牛羊肉制品的主要负责人，陈某、丁某在单位具体实施生产、销售假牛羊肉制品是直接责任人，均应当承担相应的刑事责任。原审法院按照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定对四被告人定罪量刑，适用法律正确。故上诉人马士平、董光臣及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于董光臣及其辩护人所提董光臣于2013年7月17日主动归案构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，2013年6月19日董光臣作为犯罪嫌疑人被六安市公安局裕安分局传唤，同年7月17日其作为犯罪嫌疑人被六安市公安局裕安分局再次传唤，次日被刑事拘留，董光臣不是自动投案，不符合自首的成立条件。故上诉人董光臣及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于上诉人马士平及其辩护人所提马士平被冻结的账户存款190余万元多数系合法财产的上诉理由及辩护意见。经查，涉案假牛羊肉制品的所有销售货款均打入马士平个人银行账户，销售金额达225余万元，对该账户予以冻结，符合法律规定。故上诉人马士平及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见也不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马士平、董光臣，原审被告人陈某、丁某，以猪肉为主要原料生产肉制品，冒充牛、羊肉制品销售，且销售数额达二百万元以上，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，并属共同犯罪，依法应予惩处。被告人马士平在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人董光臣、陈某、丁某作用较小，属从犯。原审综合考虑犯罪的性质、社会危害性及各被告人在共同犯罪中所起的作用依法作出的量刑适当。上诉人马士平、董光臣及其辩护人所持的上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘康民
审 判 员 王庆平
代理审判员 鲍忠琴
二〇一五年八月四日
书 记 员 郭厚起
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；