湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘03民终641号
上诉人（原审原告）：谢雅婵，女，1975年3月29日出生，汉族，原系蓝月亮（中国）有限公司职工，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：彭勇超，男，1966年2月1日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系谢雅婵丈夫。
被上诉人（原审被告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。
法定代表人：肖海珊，公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄冬、吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人谢雅婵因与被上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）劳动争议纠纷一案，谢雅婵于2016年7月4日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼。湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2016年10月8日作出（2016）湘0302民初2084号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月8日作出（2016）湘03民终1805号民事裁定，将该案发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重新立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理，作出（2017）湘0302民初1598号民事裁定。谢雅婵不服该裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢雅婵上诉请求：撤销（2017）湘0302民初1598号民事裁定，依法改判并支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审裁判错误，应予撤销。1.谢雅婵向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称湘潭市劳动仲裁委）申请仲裁时，最初的仲裁请求是请求撤销《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同，后经仲裁员劝说，谢雅婵才改为请求蓝月亮公司支付赔偿金。但是蓝月亮公司拒绝调解，谢雅婵便向仲裁员提出变更诉讼请求，要求继续履行劳动合同。但是湘潭市劳动仲裁委并没有变更，导致湘潭市劳动仲裁委先后作出了《仲裁裁决书》（潭劳人仲字〔2016〕第90号）和《不予受理案件通知书》（潭劳人仲不字〔2016〕第32号）。一审法院未查明上述事实，片面将本案错误认定为两案。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”谢雅婵要求继续履行劳动合同的请求与认定《解除劳动合同通知书》违法并予以撤销的请求是毛与皮的关系，密不可分。即便继续履行劳动合同的请求未在仲裁阶段提出，也可以在诉讼程序中增加该诉讼请求并合并审理。谢雅婵是同时收到《仲裁裁决书》和《不予受理案件通知书》，而且是同时起诉，因此《仲裁裁决书》和《不予受理案件通知书》均未生效，不存在诉讼请求相互冲突的事实依据和法律依据。3.重审虽将本案认定为两案，但重审立案时却只立了一个案号，重审开庭时法官并未告知谢雅婵两个案件要分别立案、分别审理，只是要求谢雅婵明确诉讼请求。谢雅婵认为本案诉讼请求与仲裁请求是紧密关联的，如果法院认为是两案，则请求合并审理。一审法院既然决定合并审理，则应分别裁判，不能只受理其中一案并仅仅针对该案作出驳回起诉的裁定。二、蓝月亮公司作出的《解除劳动合同通知书》违法，应予撤销；蓝月亮公司单方面减少谢雅婵工资3677.7元错误，应予纠正；谢雅婵2014年11月1日至2015年12月31日期间的应休未休带薪年休假工资2114.94元，蓝月亮公司应予支付。
蓝月亮公司答辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、针对裁定不服上诉的二审民事诉讼案件，二审法院只能使用裁定，谢雅婵要求改判支持其诉讼请求，无法律依据。三、《仲裁裁决书》已生效，且已履行完毕。谢雅婵要求继续履行劳动合同、支付工资差额和未休年休假工资等，依法不应再予受理。四、本案争议过程中，答辩人与谢雅婵进行了协商，谢雅婵同意以答辩人支付赔偿金6199.2元、谢雅婵撤回上诉的方式结束争议，然而，答辩人依约支付赔偿金6199.2元后，谢雅婵却拒不撤回上诉，明显违背诚信原则。
谢雅婵一审诉讼请求：1.判决蓝月亮公司单方面出具的《解除劳动合同通知书》违法并予以撤销，按2300元/月的工资标准支付谢雅婵2016年2月1日起，至本案结案之日止的依法维权期间的工资，同时按2300元/月的工资标准继续在湘潭市雨湖区步步高基建营店履行劳动合同；2.判令蓝月亮公司依法支付单方面减少的谢雅婵工资3677.7元。其中2015年7月工资差额821.68元，2015年8月工资差额910元，2015年9月工资差额1107.59元，2015年10月工资差额212元，2016年1月工资差额624.43元；3.判令蓝月亮公司依法支付谢雅婵2014年10月31日至2015年12月31日应休未休带薪年休假的工资2114.94元。
一审法院认为，本案首先应当明确审理范围。谢雅婵在起诉状中明确对湘潭市劳动仲裁委先后两次仲裁处理结果均不服，向法院提起诉讼，应当作两个案件分别审理。本案审理过程中，该院向其释明要求其明确诉讼请求后，谢雅婵仍要求继续审理两次仲裁处理结果，且要求合并一案审理。因庭审中谢雅婵明确要求与蓝月亮公司继续履行劳动合同，且谢雅婵的起诉状内容与第二次向湘潭市劳动仲裁委提出的诉讼请求一致，故该院认为本案审理范围为湘潭市劳动仲裁委于2016年6月22日作出的不予受理案件通知书。经查，谢雅婵在签收湘潭市劳动仲裁委于2016年6月16日作出潭劳人仲案（2016）第90号仲裁裁决书后，再次提出仲裁请求，且仲裁请求事项与第一次仲裁请求事项相矛盾，湘潭市劳动仲裁委根据《湖南省劳动仲裁程序规则》（湘劳仲〔2009〕05号）第十六条第（六）项的规定，作出不予受理决定。该院认为，谢雅婵的仲裁请求已经过劳动仲裁处理，谢雅婵就同一事项再次申请仲裁，不符合法律规定，湘潭市劳动仲裁委作出不予受理的决定，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回原告谢雅婵的起诉。
二审期间，蓝月亮公司向本院提交招商银行付款回单一份，拟证明蓝月亮公司已向谢雅婵支付赔偿金6199.2元。
谢雅婵质证称：对该证据的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，付款回单上注明是判决金，本案一审并未判决，只是裁定，达不到蓝月亮公司的证明目的。
谢雅婵未向本院提交证据。
本院认证认为，因双方对招商银行付款回单的真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明，谢雅婵于2016年4月20日向湘潭市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.依法认定蓝月亮公司于2016年1月26日邮寄给谢雅婵的单方面《解除劳动合同通知书》违法；2.裁定蓝月亮公司依法支付单方面减少的工资5000元；3.裁定蓝月亮公司依法支付谢雅婵2014年11月1日至2015年10月31日期间应休未休年休假工资2390.8元；4.裁定蓝月亮公司依法支付单方面解除劳动合同1个月代通知金2600元；5.裁定蓝月亮公司依法支付单方面解除劳动合同赔偿金2600元/月×1.5个月×2倍=7800元；6.裁定蓝月亮公司依法支付未按规定为谢雅婵办理失业保险金领取手续而造成的失业保险损失4607.4元，以上合计22683.6元。湘潭市劳动仲裁委于2016年6月16日作出《仲裁裁决书》（潭劳人仲字〔2016〕第90号），裁定蓝月亮公司向谢雅婵支付违法解除劳动合同赔偿金6199.2元，对于谢雅婵的其他仲裁请求不予支持。谢雅婵委托代理人彭勇超于2016年6月21日签收该《仲裁裁决书》。
谢雅婵于2016年6月22日（申请书落款时间为2016年6月8日，但谢雅婵丈夫彭勇超在申请书落款处注明“于2016.6.22提交.彭勇超2016.6.22”）向湘潭市劳动仲裁委提出第二次仲裁申请，请求：1.依法撤销被申请人（注：即蓝月亮公司）向申请人单方面出具的《解除劳动合同通知书》，裁定继续履行劳动合同；2.裁定被申请人依法支付单方面减少的申请人的工资3677.7元；3.裁定被申请人依法支付申请人2014年11月1日至2015年12月31日期间的应休未休带薪年休假工资2114.94元；4.裁定被申请人依法支付违法解除劳动合同造成的申请人工资损失：（1）2016年2月1日起至本案申请日2016年6月20日止4.67个月工资2300元/月×4.67个月=10741元；（2）本案仲裁期间的工资损失：从本案申请日的次日2016年6月21日起，至本案结案日止的实际日期为准。湘潭市劳动仲裁委2016年6月22日作出《不予受理案件通知书》（潭劳人仲不字〔2016〕第32号），认为谢雅婵与蓝月亮公司解除劳动合同、工资、未休年休假工资等劳动争议案，已作出仲裁裁决，现在谢雅婵以相同案由再次申请仲裁，根据《湖南省劳动仲裁程序规则》第十六条第（六）项规定，不予受理谢雅婵要求继续履行劳动合同等仲裁请求。
谢雅婵不服《仲裁裁决书》和《不予受理案件通知书》，于2016年7月4日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院起诉，请求：1.判决蓝月亮公司单方面出具的《解除劳动合同通知书》违法并予以撤销，按2300元/月的工资标准支付谢雅婵2016年2月1日起，至本案结案之日止的依法维权期间的工资，同时按2300元/月的工资标准继续在湘潭市雨湖区步步高基建营店履行劳动合同；2.判令蓝月亮公司依法支付单方面减少的谢雅婵工资3677.7元；3.判令蓝月亮公司依法支付谢雅婵2014年10月31日至2015年12月31日应休未休带薪年休假的工资2114.94元。
另查明，湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1598号民事裁定送达双方当事人后（谢雅婵签收时间为2018年2月8日，蓝月亮公司签收时间为2018年2月9日），谢雅婵于2018年2月13日向一审法院提交了上诉状。蓝月亮公司于2018年3月1日收到上诉状。蓝月亮公司于2018年3月8日向谢雅婵银行账户汇入6199.2元。
谢雅婵本案二审时表示要求继续履行劳动合同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，若劳动者认为用人单位违法解除劳动合同的，有两种救济选择：一是要求继续履行劳动合同；二是要求用人单位支付赔偿金，其前提是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行。二者是不可并存的关系。谢雅婵第一次向湘潭市劳动仲裁委提出的仲裁请求要求蓝月亮公司支付单方面解除劳动合同赔偿金7800元。据此可知，谢雅婵第一次申请仲裁时并未要求继续履行劳动合同。湘潭市劳动仲裁委于2016年6月16日作出《仲裁裁决书》（潭劳人仲字〔2016〕第90号）裁定蓝月亮公司向谢雅婵支付违法解除劳动合同赔偿金6199.2元后，谢雅婵又向湘潭市劳动仲裁委提出第二次仲裁请求，要求继续履行劳动合同。现谢雅婵向法院起诉亦要求继续履行劳动合同等，说明其并未针对《仲裁裁决书》提起诉讼（实际上，谢雅婵在一审法院作出（2017）湘0302民初1598号民事裁定后，已接收了蓝月亮公司支付的解除劳动合同经济赔偿金6199.2元），表明谢雅婵对《仲裁裁决书》的裁决内容予以认可。因此，一审法院以谢雅婵的请求已经过劳动仲裁处理、湘潭市劳动仲裁委不予受理决定正确为由，裁定驳回起诉，并无不当。因谢雅婵要求继续履行劳动合同的请求与要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不可并存，故谢雅婵认为一审裁定违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条规定的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，谢雅婵的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任 莉
审 判 员 周 粤
审 判 员 周 尧
二〇一八年六月六日
法官助理 周成锋
书 记 员 陈 石
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。