福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1425号
上诉人（原审原告）：胡绍远，男，1963年8月20日出生，汉族，居民，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：胡祖波，福建品义律师事务所律师，特别代理。
上诉人（原审被告）：林金坤，男，1980年3月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：陈金敢，福建律海律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：福建省鑫福辉鞋材有限公司（以下简称鑫福辉公司），住所地福建省莆田市秀屿�笏石镇坝津村度黄路168号。
法定代表人：陈佳福，总经理。
委托诉讼代理人：郑春芳，福建秉峰律师事务所律师。特别代理。
上诉人胡绍远、林金坤因与被上诉人福建省鑫福辉鞋材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
胡绍远上诉请求：请求撤销原判，改判支持胡绍远一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以“胡绍远的户口本载明系粮农，且提供的证据仅仅证明所在村部分土地被征用，并不能证明所在村全部土地被征用，其为失地农民”为由，判决认定胡绍远主张为城镇居民依据不足，不予支持，该认定没有事实和法律依据，依法应予纠正。二、一审法院以被�止的“公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》有关规定”为由，判决认定胡绍远的护理期和误工期，明显是适用法律依据错误，依法应予纠正。三、为避免诉累，应将胡绍远的二次取内固定物的费用一并判决，因为闽中司法鉴定所的鉴定书已明确胡绍远多部位受伤属多处需取内固定物的情形，评定后续治疗费为14000元，该费用是确切的、必然发生的费用，不属于尚未发生、应待实际发生后另行主张的情形，请求二审予以纠正。四、胡绍远主张的住院伙食补助费为700元（20元／天×35天），一审法院以胡绍远主张住院伙食补助费为15元／天×35天，明显错误。五、一审法院不予支持胡绍远的伤残鉴定费没有事实和法律依据。
林金坤辩称：一、胡绍远主张按城镇标准赔偿依据不足。1、胡绍远没有提供相应的合法的证据证明其家庭的所有土地被征用的事实，其一审仅提供当地乡政府的证明，乡政府不能作为土地被征用的一方主体。胡绍远主张家里的土地用于建敬老院，不属于法律上土地被征用的范围。2、胡绍远也没有提供证据证明其收入来源于城镇，或者其经常居住地为城镇。故一审法院以胡绍远的户口簿作为本案定案依据，按照农村标准计算赔偿是正确的。二、胡绍远上诉请求的护理期和误工期是错误的。1、闽中司法鉴定所是在鉴定八级伤残的情况下出具误工期为240天，护理期为120天。而本案在诉讼过程中，林金坤申请重新鉴定，新的鉴定结论是胡绍远的伤残等级为九级，因伤残等级减轻，因此，一审法院没有采纳闽中司法鉴定所鉴定的误工期和护理期是正确的。三、后续治疗费尚未发生，应等实际发生后再另行主张。且后续治疗费14000元仅仅是估算的，不是确切的金额。四、上诉人主张的住院伙食补助费也不能成立。五、胡绍远请求赔偿伤残鉴定费没有事实和法律依据，因为闽中司法鉴定所的鉴定结论是错误的并被完全推翻，该鉴定费用应当由胡绍远自行承担。
林金坤上诉请求：请求撤销原判，改判驳回胡绍远对林金坤的诉讼请求，本案诉讼费用由胡绍远承担。事实和理由：一、一审法院认定“胡绍远受雇林金坤”是错误的，应改判认定胡绍远受雇于案外人胡怀龙。二、林金坤支付的76523元，一审法院没有作相应的扣减，这同样不当。三、一审法院认定护理天数和精神损害抚慰金不当，应予以改判。四、一审法院认定林金坤承担75%的赔偿责任，明显偏高，应改判林金坤承担20%的责任。
胡绍远辩称：一、林金坤上诉没有事实和法律依据。1、一审时胡怀龙有出庭作证，胡怀龙仅仅是代林金坤请受害人胡绍远到鑫福辉公司去工作。并且林金坤未提供证据证明胡怀龙与林金坤在本案中存在承包关系。2、证人石某与林金坤是连襟关系，所以其出具的证言不具有证明力，不能采信。3、胡怀龙书写的7000元医疗费的便条也不能证明胡怀龙是本案承包人。4、架子是胡怀龙租赁来的，事实上工具只有一小部分是胡怀龙代林金坤租来的，大部分是林金坤的，不足以证实胡怀龙系工程承包人。故原审不追加胡怀龙为当事人是正确的。二、关于医疗费。1、林金坤是否有支付医疗费多少钱不清楚。2、一审我方并没有诉求医疗费用，根据不告不理的原则，原审法院不将医疗费按比例分摊是正确的。3、我方并没有收取林金坤76523元。三、1、一审我方提供的闽中司法鉴定所出具的鉴定书明确记载护理期为120天，应予以采信。林金坤和鑫福辉公司在一审仅仅对伤残等级提出异议，但对于护理期、误工期以及后续治疗费并无提出异议，故护理天数120天应予以采纳，原审判决错误。2、九级伤残，精神损害抚慰金1.5万元符合莆田司法实践，没有偏高。四、根据最高法院关于人身损害赔偿司法解释的规定，鑫福辉公司应当承担连带责任，至于林金坤与鑫福辉各承担多少责任，我方认为应当林金坤承担75%，鑫福辉25%，一审判决胡绍远承担5%责任是错误的。
对于胡绍远和林金坤的上诉请求，鑫福辉公司辩称：一、原审判决按农村居民人均纯收入的标准计算胡绍远的残疾赔偿金事实清楚，证据充分，应予维持。二、误工期限最长只能计算至定残的前一日。三、福建闽中司法鉴定所关于后续治疗费的鉴定意见是预估14000元，该费用不确定，胡绍远可以在实际发生后另行起诉。四、原审时胡绍远并没有将医疗费计入赔偿总额，本着不告不理的民事诉讼原则，原审判决未将医疗计入赔偿总额进行分摊是正确的，林金坤可以另案进行主张。而且从林金坤与我方签订的《3#厂房防火涂料项目承包合同书》第六条约定，施工过程中的安全责任由林金坤承担，与我方没有关系，因此林金坤所垫付的医疗费不应由鑫福辉公司分摊。
胡绍远向一审法院起诉请求：依法判决被告林金坤和福建省盛达橡胶进出口有限公司赔偿原告各项损失共计人民币322965元，本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日，胡绍远受雇林金坤在鑫福辉公司所在的建筑工地从事防火涂料施工时，胡绍远不慎从组合架子上坠地受伤。胡绍远受伤后被送往莆田盛兴医院门诊治疗，当日转院至莆田学院附属医院住院治疗2天。2015年1月9日，胡绍远转往中国人民解放军第九十五医院继续住院治疗。胡绍远于2015年2月11日出院，出院医嘱：术后绝对卧床休息2个月后�诊等，住院33天。胡绍远经诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，2、左侧跟骨粉碎性骨折，3、双侧胸腔少量积液，4、右侧第8肋骨病变，5、右跟骨粉碎性骨折。胡绍远上述治疗共计花费医疗费70002.08元。2015年4月21日，福建闽中司法鉴定所对胡绍远的损伤程度等根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的标准鉴定胡绍远的伤残等级为八级。2015年8月14日，福建省盛达橡胶进出口有限公司名称变更为福建省鑫福辉鞋材有限公司。因胡绍远的损失未得到赔偿，胡绍远遂向原审法院提起诉讼。本案审理期间，林金坤以胡绍远原司法鉴定意见书以职工工伤与职业病伤残为评定标准适用法律错误，申请对胡绍远的伤情进行重新鉴定，原审法院经审查后予以准许，并依法定程序进行重新鉴定。经福建华闽司法鉴定中心重新鉴定胡绍远的损伤程度一处为九级伤残、两处为十级伤残，鉴定费、出诊费计2260元己由林金坤缴纳。
一审法院认为，胡绍远受雇林金坤在鑫福辉公司所在的建筑工地从事雇佣活动中致伤，有胡绍远提供的证据及庭审调查证实，应予以确认。鑫福辉公司主张与林金坤之间系承揽关系，未提供证据证明，不予认定。胡绍远主张按原司法鉴定意见书确定其伤残等级，因该鉴定意见书所依据的标准是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》不符合法律规定，应比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定进行相对应的鉴定，故胡绍远提供的鉴定意见于法无据，不予支持，该次鉴定费用应由胡绍远自行负担，胡绍远的损伤程度应按重新鉴定意见处理。胡绍远的户口本载明系粮农，且其提供的证据仅仅证明其所在村部分土地被征用，并不能证明其所在村全部土地被征用，其为失地农民，故胡绍远主张其为城镇居民依据不足，不予支持。胡绍远主张其日工资为300元依据不足，不予采纳。关于胡绍远主张的各项损失：一、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入状况根据胡绍远户籍，可参照我省上年度农业职工平均工资96.18元／天的标准计算。误工时间根据胡绍远的具体损伤情况，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》有关规定，可予以确定为实际住院35天及术后绝对卧床休息误工60天，计95天。护理费应为96.18元／天×（35＋60）天＝9137.1元。二、住院伙食补助费根据胡绍远的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，胡绍远主张住院伙食补助费为15元／天×35天＝525元合法有据，应予采纳。三、误工费根据胡绍远的误工时间和收入状况确定。胡绍远为农村户口，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费用标准应按农村居民标准计算，误工时间根据胡绍远的具体损伤及治疗情况，参照相关鉴定意见，结合公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，可计算至定残日前一天，胡绍远第一次定残日为2015年4月21日，其误工时间应为103天，故误工费应为96.18元／天×103天＝9906.54元，超过部分，不予支持。四、营养费根据胡绍远的实际损伤和治疗情况确定，胡绍远主张7100元略偏高，酌定为7000元，超过部分，不予支持。五、胡绍远损伤程度为一处为九级伤残、两处为十级伤残，因其系农村户口，故根据胡绍远的伤残等级，参照福建省上一年度农村居民人均纯收入的标准计算，胡绍远的伤残赔偿金应为13793元／年×20年×（20％＋1％＋1％）=60689.2元。六、交通费系必然支出，可结合其就医地点、治疗时间等，胡绍远主张交通费700元是合理的，应予支持。七、胡绍远因损伤致一处为九级伤残、两处为十级伤残，给胡绍远身体××和生活造成一定的影响，但其主张的精神损害抚慰金18000元偏高，酌定为15000元，超过部分，不予支持。重新鉴定的鉴定费2260元，有票据为证予以确认，但该费用己由林金坤交纳，可在赔偿款中抵扣。胡绍远主张的查询费应由林金坤承担依据不足，不予采纳。胡绍远主张的后续治疗费尚未发生，应待实际发生后另行主张。综上，原审法院核定胡绍远的损失包括：护理费9137.1元、住院伙食补助费525元、误工费9906.54元、营养费7000元、残疾赔偿金60689.2元、交通费700元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2260元，合计105217.84元。胡绍远在从事雇佣活动中遭受人身损害，林金坤作为雇主应承担赔偿责任。胡绍远虽是损害事故的受害人，但其在从事雇佣活动过程中未能注意安全劳作，导致事故的发生负有一定的过错，可减轻雇主的赔偿责任。鑫福辉公司将工程发包给没有施工资质的林金坤施工，负有选任上的过错，应承担部分责任。原审法院酌定林金坤承担75%的赔偿责任，赔偿额为105217.84元×75%＝78913.38元，林金坤已缴纳鉴定费2260元应予扣除，林金坤赔偿额为76653.38元。鑫福辉公司承担20%的赔偿责任，赔偿额为105217.84元×20%≈21043.57元。胡绍远自行承担5%的责任。胡绍远要求林金坤与鑫福辉公司共同承担责任，因其并不是本案的共同侵权人，故胡绍远该请求依据不足，不予支持。据此，为了保护公民身体××不受侵犯。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条�第二十一、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、林金坤应在判决生效之日起五日内赔偿胡绍远的各项经济损失七万六千六百五十三元三角八分。二、福建省鑫福辉鞋材有限公司应在判决生效之日起五日内赔偿胡绍远的各项经济损失二万一千零四十三元五角七分。三、驳回胡绍远的其他诉讼请求。案件受理费1965元，由胡绍远负担1353元，林金坤负担483元，福建省鑫福辉鞋材有限公司负担129元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
对原审认定的事实，林金坤提出以下异议：1、“胡绍远受雇林金坤……”应当纠正为“林金坤雇佣胡怀龙，之后由胡怀龙另行雇佣胡绍远……”；2、原审遗漏认定林金坤已经支付76523元的事实。胡绍远和鑫福�公司对原审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
对各方当事人二审争议的问题，本院认定如下：
1、原审对残疾赔偿金标准和误工期、护理期、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费用等项目的认定是否存在不当？关于胡绍远的残疾赔偿金应当适用城镇标准还是农村标准的问题。经审查，胡绍远在原审提供的征地协议书尚不足以证明其为失地农民，故原审以其户口本所载的粮农为依据，适用农村居民标准确定残疾赔偿金并无不当，予以维持。关于误工期、护理期的认定问题。经审查，原审将误工时间计算至定残日前一天，认定误工时间103天，于法有据，予以维持。原审确定护理期为实际住院35天及术后绝对卧床休息误工60天，计95天，有胡绍远住院病历和出院小结等为依据，该认定合理有据，予以维持。关于后续治疗费，考虑到取内固定物属于必然发生的费用，为避免诉累，对胡绍远在原审请求的后续治疗费可一并判决。根据胡绍远的伤情，并参考闽中司法鉴定所对后续治疗费的鉴定意见，本院将后续治疗费酌定为14000元。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定。经审查，胡绍远在原审庭审时将伙食补助费计算标准变更为每天20元，原审法院仍按起诉状中每天15元计算不当，予以纠正，故胡绍远伙食补助费应为20元／天×35天=700元。关于精神损害抚慰金，考虑到胡绍远因损伤致一处为九级伤残、两处为十级伤残，原审酌定为15000元，符合司法实践，予以维持。关于闽中司法鉴定所的鉴定费用2000元，因该份鉴定书评定伤残等级适用标准不当，并且胡绍远的伤残等级被二次鉴定推翻，故原审确定闽中司法鉴定所的鉴定费用由胡绍远自行负担并无不当，予以维持。
2、原审对当事人责任分担的认定是否合理？林金坤主张，本案工程由其承包给案外人胡怀龙，再由胡怀龙雇佣胡绍远，林金坤仅在承包人的选任上存在错误，依司法实践，其仅应承担不超过20%的赔偿责任。经审查，林金坤在原审提供的证据不足以证明其与案外人胡怀龙在本案中存在承包关系，故林金坤主张其仅应承担选任上的过错责任，缺乏事实依据，不予支持。胡绍远在从事雇佣活动中遭受人身损害，林金坤作为雇主应承担赔偿责任。胡绍远虽是损害事故的受害人，但其在从事雇佣活动过程中未能注意安全劳作，对事故的发生负有一定的过错，可减轻雇主的赔偿责任。鑫福辉公司将工程发包给没有施工资质的林金坤施工，负有选任上的过错，应承担部分责任。但原审酌定胡绍远自行承担5%的责任偏低，根据�法实践，本院酌定胡绍远自行承担10%的责任，林金坤承担70%的赔偿责任，鑫福辉公司仍承担20%的赔偿责任。
3、林金坤主张其已支付的76523元是否予以扣减？林金坤主张，其在胡绍远住院期间支付了医疗费用等共计76523元，该费用应予以扣减，一审法院没有扣减是错误的。经审查，胡绍远在原审起诉状中虽述称其花费医疗费70002元，但并未将医疗费列入诉讼请求的赔偿项目，故原审未将医疗费计入胡绍远损失总额中按各方当事人的责任比例予以分摊并无不当，予以维持。林金坤对其在本案中已支付的款项，可向胡绍远另案主张权利。
本院认为，胡绍远关于后续治疗费和住院伙食补助费的上诉理由成立，予以支持。胡绍远的损失包括：护理费9137.1元、住院伙食补助费700元、误工费9906.54元、营养费7000元、残疾赔偿金60689.2元、交通费700元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费14000元、鉴定费2260元，合计119392.84元。林金坤关于责任分担比例的上诉理由部分成立，予以支持。林金坤应承担的赔偿额为119392.84×70%＝83575元，扣除其已缴纳的鉴定费2260元，应赔偿额为81315元。鑫福辉公司应承担的赔偿额为119392.84×20%＝23878元。
综上所述，胡绍远、林金坤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2249号民事判决第三项；
二、变更莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2249号民事判决第一项为：林金坤应在判决生效之日起五日内赔偿胡绍远的各项经济损失81315元。
三、变更莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2249号民事判决第二项为：福�省鑫福辉鞋材有限公司应在判决生效之日起五日内赔偿胡绍远的各项经济损失23878元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1965元，由胡绍远负担1353元，林金坤负担483元，福建省鑫福辉鞋材有限公司负担129元。二审案件受理费1836元，由胡绍远负担1353元，林金坤负担483元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
审 判 员 易胜晖
代理审判员 陈钟颖
二〇一六年九月九日
书 记 员 林 烟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；