浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终00135号
原公诉机关永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷世兴，非农业户口。因本案于2014年6月9日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。经金华市公安局决定，本案由永康市公安局指定管辖。现羁押于永康市看守所。
永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人殷世兴犯合同诈骗罪一案，于2016年1月7日作出（2015）金永刑初字第1133号刑事判决。原审被告人殷世兴不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年11月至2013年9月期间，被告人殷世兴隐瞒没有履约能力的事实真相，以短期销售玉石则付款、若销售不成则还玉石的“代卖”方式，或以先支付小部分货款再全额付款自己购买的“买断”方式，从被害人阿某甲、阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力等处骗取和田玉原石，之后私自将玉石抵押高息借款或以低价销售得现款，用于支付小部分货款或赌博挥霍，经被害人多次催要后仍未将玉石归还或结清货款，后逃匿。具体事实如下：
1、2011年11月22日，阿某甲（绰号：阿德，下同）将报价530万的阿德1号（1-1）玉石交给侯某代卖，侯某将该玉石以300余万元卖给殷世兴。因殷世兴未全额付款，2012年5月阿某甲及其父亲要求见玉石买家，遂经侯某介绍，被告人殷世兴与阿某甲直接商谈货款支付事宜。后被告人殷世兴以先抵后卖的方式将该玉石以240万元的价钱卖给应某。被告人殷世兴先后向被害人支付了130万元，交付了一辆奥迪Q7越野车（抵60万元货款）。
2、2012年7月份的一天，被告人殷世兴在金华世贸大饭店以代卖方式从阿某甲处骗走报价500万元的阿德4号玉石，后私自叫刘某以80万元抵押到诸暨。被告人殷世兴向被害人支付了70万元货款。
3、2012年7月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城东街道栖凤街218号蓝天会所以代卖方式从被害人阿某甲处骗走报价80万元的阿德4号（5-1）玉石，后经徐某介绍将该玉石以20万元抵押给骆某，因被告人殷世兴一直未归还本金，骆某将该玉石予以出售。
4、2012年7月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城东街道栖凤街218号蓝天会所以代卖方式从被害人阿某甲处骗走报价100万元的阿德5号（5-2）玉石、报价70万元的阿德6号（5-3）玉石，后将阿德5号（5-2）玉石以90万元抵押给叶某甲，将阿德6号（5-3）玉石以7万元抵押给张某（另案处理）。现该玉石已被公安机关从应某处接受保管。经鉴定，阿德6号（5-3）玉石价值人民币20万元。
5、2012年7月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城东街道栖凤街218号蓝天会所以买断方式从被害人阿某甲处骗走报价30万元的34号（案卷中编的序号为34号）的玉石，后将该玉石抵押给袁某。现该玉石已被公安机关从张某处扣押。经鉴定，该玉石价值人民币15万元。
6、2012年9月2日，被告人殷世兴在金华市婺城区城中街道八一北街737号世贸大酒店以代卖方式从被害人阿某甲处骗走报价150万元的阿德11号（12-1）玉石、报价180万元的阿德12号（12-2）玉石，后将阿德11号（12-1）玉石与另一块玉石以90万元抵押给张某，将阿德12号（12-2）玉石也抵押给他人，现尚未追回。被告人殷世兴向被害人支付了50万元，交付了一辆凌志越野车（抵45万货款）。现该玉石已被公安机关从应某处接受保管。经鉴定，阿德11号（12-1）玉石价值人民币20万元。
7、2012年9月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城中街道八一北街737号世贸大酒店以代卖方式从被害人阿某乙580万元的阿德13号玉石，向被害人支付了100万元货款，后将玉石切掉。
8、2012年11月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城中街道八一北街737号世贸大酒店，以需要换回原来的玉石为由，从被害人阿某甲处骗走报价200万元的阿德14号（15-1）玉石、报价120万元的阿德15号（15-2）玉石，后将阿德14号（15-1）玉石抵押给张某，将阿德15号（15-2）玉石到王某甲处换回之前抵押在该处的一块阿某甲的玉石。现该玉石已被公安机关从应某处接受保管。经鉴定，阿德14号（15-1）玉石价值人民币45万元。
9、2012年11月份的一天，被告人殷世兴在金华世贸大饭店从被害人阿某甲处骗走报价400万元的阿德16号（16-1）玉石，后将该玉石及另外三块玉石以150万元抵押给袁某。被告人殷世兴一直未赎回玉石，后袁某将阿德16号（16-1）玉石予以出售。
10、2012年11月份的一天，被告人殷世兴在金华市婺城区城中街道八一北街737号世贸大酒店以代卖方式从被害人阿某甲处骗走报价400万元的阿德17号（17-1）玉石、报价150万元的阿德18号（17-2）玉石，后将阿德17号（17-1）玉石以94万元抵押给王某甲，将阿德18号（17-2）玉石抵押给他人。现阿德17号（17-1）玉石已被公安机关从王某甲处登记保存。经鉴定，阿德17号（17-1）玉石价值人民币65万元。
11、2012年12月份的一天，被告人殷世兴在金华市江南开发区国贸宾馆以代卖方式从被害人阿某甲处骗走报价500万元的阿德19号（18-1）玉石，后将该玉石抵押给张某。现该玉石已被公安机关从应某处接受保管。经鉴定，阿德19号（18-1）玉石价值人民币160万元。
12、2013年8月底的一天，被告人殷世兴在北京以代卖方式从被害人穆某（阿德父亲，下同）处骗走报价200万元的阿德29号（28-1）玉石、报价30万元的阿德30号（28-2）玉石，后将阿德29号（28-1）玉石以150万元卖给朱某（另案处理），阿德30号（28-2）玉石现尚未追回。被告人殷世兴向被害人支付了50万元货款。现阿德29号（28-1）玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，阿德29号（28-1）玉石价值人民币100万元。
13、2013年1月31日，被告人殷世兴在义乌市宾王路103号义乌大酒店以买断方式从被害人阿某丙处骗走报价300万元的克尤木3号玉石、报价60万元的克尤木4号玉石，后由徐某、王某乙将克尤木3号玉石以及徐某的另一块玉石以190万元抵押给张某；克尤木4号玉石现尚未追回。被告人殷世兴对克尤木3号玉石向被害人支付了60万元货款。现克尤木3号玉石已被公安机关从张某处登记保存。经鉴定，克尤木3号玉石价值人民币80万元。
14、2013年上半年的一天，被告人殷世兴在金华以代卖方式从被害人阿某丙处骗走报价380万元的克尤木2号玉石，后将该玉石以40多万元抵押给张某，被告人殷世兴先后向被害人支付了30万元货款。该玉石现尚未追回。
15、2013年4月3日，被告人殷世兴在北京朝阳区华威南路6号天雅古玩城二层266号被害人阿某丙店内以代卖方式骗走报价180万元的克尤木1号玉石、报价460万元的克尤木5号玉石、报价180万元的克尤木6号玉石及报价180万元的克尤木7号玉石，后将克尤木1号玉石交王某乙抵押给叶某丙用于偿还其它债务，将克尤木5号、克尤木7号玉石分别以120万元、70万元抵押给张某。被告人殷世兴共支付给被害人100万元货款（算克尤木1号、4号、6号、7号玉石的货款，共计报价600万元）。现克尤木1号、5号、7号玉石已被公安机关从张某处扣押，克尤木6号玉石尚未追回。经鉴定，克尤木1号玉石价值人民币90万元，克尤木5号价值人民币100万元，克尤木7号玉石价值人民币100万元。
16、2013年4月份的一天，被告人殷世兴在金华市浙江师范大学附近以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价110万元的木台力甫1号玉石，后将该玉石以50万元抵押给张某。被告人殷世兴向被害人交付了三辆轿车，抵货款96万元。
17、2013年4月份的一天，被告人殷世兴在金华通济桥附近一宾馆以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价165万元的木台力甫2号玉石，后将该玉石抵押给张某用于换回抵押在该处的其他玉石。
18、2013年4月14日，被告人殷世兴在永康市江南街道聚铁会所以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价42万元的木台力甫3号玉石，后将该玉石以20余万元卖给朱某。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，木台力甫3号玉石价值人民币10万元。
19、2013年5月份的一天，被告人殷世兴在永康市德汇宾馆以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价70万元的木台力甫4号玉石，后将该玉石以20余万元卖给倪某。被告人殷世兴向被害人交付了30万元货款。
20、2013年6月底的一天，被告人殷世兴在永康市德汇宾馆以代卖方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价35万元的木台力甫5号玉石、报价20万元的木台力甫6号玉石、报价20万元的木台力甫7号玉石、报价35万元的木台力甫8号玉石，后将木台力甫5号玉石以20万元抵押给章某用于还款，将木台力甫6号、7号、8号玉石以50万元抵押给倪某。现木台力甫5号玉石已被公安机关从章某处接受保管，木台力甫7号、8号玉石已被公安机关从张某处扣押。经鉴定，木台力甫5号玉石价值人民币25万元，木台力甫7号玉石价值人民币25万元，木台力甫8号玉石价值人民币25万元。
21、2013年7月份的一天，被告人殷世兴在永康市高速公路路口以代卖方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价130万元的木台力甫10号玉石，后将该玉石拿到张某处换回之前抵押在该处的玉石。被告人殷世兴向被害人支付了60万元货款。现该玉石已被公安机关从张某处扣押。经鉴定，木台力甫10号玉石价值人民币80万元。
22、2013年7月5日，被告人殷世兴在永康市城南路799号国际大酒店以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力、马有福处骗走报价120万元的木台力甫12号玉石，后将该玉石以160万元卖给朱某。被告人殷世兴向被害人支付了40万元货款。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，木台力甫12号玉石价值人民币50万元。
23、2013年7月21日，被告人殷世兴在永康市德汇宾馆以买断方式从被害人阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力处骗走报价450万元的木台力甫13号玉石，后将该玉石以220余万元抵押给朱某。被告人殷世兴向被害人支付了30万元货款。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，木台力甫13号玉石价值人民币250万元。
24、2013年6月份的一天，被告人殷世兴在永康市城南路799号国际大酒店以代卖方式从被害人阿某戊处骗走报价290万元的阿西木1号玉石、报价120万元的阿西木2号玉石，后将该二块玉石交黄某分别以180万元、85万元抵押给王某甲。现该二块玉石已被公安机关从王某甲处扣押。经鉴定，阿西木1号玉石价值人民币120万元，阿西木2号玉石价值人民币35万元。
25、2013年6月份的一天，被告人殷世兴在义乌市贝村路欧景咖啡馆以代卖方式从被害人阿某戊处骗走报价130万元的阿西木3号玉石、报价65万元的阿西木8号玉石，后将该二块玉石以85万元抵押给王某甲。现该二块玉石已被公安机关从王某甲处扣押。经鉴定，阿西木3号玉石价值人民币35万元，阿西木8号玉石价值人民币30万元。
26、2013年6月份的一天，被告人殷世兴在义乌市贝村路欧景咖啡馆以代卖方式从被害人阿某戊处骗走报价68万元的阿西木4号玉石，后将该玉石加上另一块玉石抵押给王某甲换取原以100万元抵押在该处的另一玉石。现该玉石已被公安机关从王某甲处登记保存。经鉴定，阿西木4号玉石价值人民币30万元。
27、2013年6月份的一天，被告人殷世兴在永康市城南路799号国际大酒店以代卖方式从被害人阿怕尔.阿西木处骗走报价220万元的阿西木12号玉石通货，后将该件玉石通货以60万元抵押给朱某用于折抵赌博款。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，阿西木12号玉石通货价值人民币30万元。
28、2013年6、7月份的一天，被告人殷世兴在永康市城南路799号国际大酒店以代卖方式从被害人阿某戊和麦某骗走报价80万元的阿西木5号玉石，后将该玉石以30万元卖给给朱某。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，阿西木5号玉石价值人民币30万元。
2013年7月份的一天，被告人殷世兴在浦江县高速公路路口以代卖方式从被害人阿某戊和麦某骗走报价350万元的阿西木7号玉石，后将该玉石以100万元卖给朱某。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，阿西木7号玉石价值人民币30万元。
殷世兴对上述二块玉石向被害人共支付了200万元货款。
29、2013年7月份的一天，被告人殷世兴在义乌市上溪高速公路路口以代卖方式从被害人阿某戊处骗走报价580万元的阿西木6号玉石，后将该玉石以200余万元卖给陈某。现该玉石已被公安机关从陈某处扣押。经鉴定，阿西木6号玉石价值人民币200万元。
30、2013年7月份的一天，被告人殷世兴在永康市城南路799号国际大酒店以买断方式从被害人阿某戊处骗走报价65万元的阿西木9号玉石，后将该玉石以30万元抵押给王某甲。现该玉石已被公安机关从王某甲处登记保存。经鉴定，阿西木9号玉石价值人民币20万元。
31、2013年8月份的一天，被告人殷世兴在北京开元名都大酒店以代卖方式从被害人阿某戊处骗走报价30万元的阿西木10号玉石，后将该玉石以10余万元抵押出售给他人，现尚未追回。
32、2013年9月15日左右，被告人殷世兴在义乌大酒店从吐松·阿布拉处以买断的方式骗走报价380万元的玉石一块，后将该玉石以200万元卖给朱某，现玉石已被切掉。被告人殷世兴先后向被害人支付了130万元货款。现该玉石已被公安机关从朱某处扣押。经鉴定，该玉石价值人民币60万元。
综上，上述32起犯罪事实涉案玉石共47宗（块），被害人报价共计人民币9535万元。其中29宗（块）经鉴定价值共计人民币1930万元，被害人报价共计人民币4850万元；因尚未追回或下落不明等原因，无实物没有鉴定的涉案玉石有18宗（块），被害人报价共计人民币4685万元。
2014年6月9日晚，被告人殷世兴在云南大理市古城七彩云客栈206房间被抓获归案。
原判认为，被告人殷世兴以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人殷世兴虽能如实供述，已支付部分钱款，涉案部分玉石已被追回，但其诈骗数额特别巨大，给被害人造成重大经济损失，尚有巨额财产损失未追回，情节特别严重，依法不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决:一、被告人殷世兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人殷世兴违法所得的玉石，依法予以追缴，返还给各被害人；追缴不能的，由被告人殷世兴退赔给各被害人；已扣押、登记保存、接受保管的玉石，由扣押、登记保存、接受保管单位依法处理。
原审被告人殷世兴上诉称，其没有非法占有的主观故意，未付款项是因为资金链断裂而造成的资金无法回笼，且其在归案后已经如实供述了犯罪事实，原审判决量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定原审被告人殷世兴犯合同诈骗罪的事实有被害人阿某甲、穆某、阿某丙、阿某丁都木台力甫·阿某丁都外力、马有福、阿某戊、麦托合提·纳衣普、吐松·阿布拉的陈述，证人侯某、应某、袁某、徐某、刘某、朱某、张某、王某甲、叶某甲、叶某乙、骆某、孔某、厉奇珍、叶某丙、蒋某、王某乙、章某、倪某、王某丙、黄某、陈某、程某的证言，价格鉴定意见书，欠条，收条，银行票据，银行明细账，照片，表格及承诺书，扣押清单，辨认笔录，提取笔录，接受证据清单，登记保存清单，抓获经过，户籍证明等证据证实，原审被告人亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容互相印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。针对上诉理由，经查，原审被告人殷世兴在对外负有大量债务无力支付玉石价款的情况下，与阿某甲、穆某等被害人签订了玉石代卖、买某。在合同履行过程中，原审被告人殷世兴从被害人处收取玉石后，未按合同约定进行销售，而是低价抵押或售予他人，并将所得款项用于支付小部分货款以取得被害人信任、赌博挥霍等。在明知已违约、被害人向其追索玉石后，原审被告人殷世兴即采用潜逃的方式进行逃避，直至被抓获归案。上述事实，足见原审被告人殷世兴主观上具有非法占有的故意，依法应以合同诈骗罪论处。原审被告人殷世兴上诉所提不具有非法占有故意的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人殷世兴以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。根据原审被告人殷世兴的犯罪事实、情节及悔罪表现，原判所作量刑并无不当。原审被告人殷世兴上诉请求改判的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年三月二十二日
代书 记员 钱争红