安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第00026号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1967年2月7日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，系铜陵某某特种水产网箱养殖有限公司原法定代表人、执行董事，住安徽省铜陵县，户籍所在地铜陵县。2013年1月24日因涉嫌犯挪用资金罪被铜陵县公安局刑事拘留，同年1月31日变更为取保候审。2014年1月21日经铜陵县人民法院决定被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人王义保，安徽沿江律师事务所律师。
安徽省铜陵县人民法院审理铜陵县人民检察院指控的原审被告人张某某犯挪用资金罪一案，于2014年1月21日作出（2014）铜刑初字第00010号刑事判决。原审被告人张某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人王义保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某某因赌博欠下高利贷，遂于2012年9月5日和6日，将银行已放贷给公司的145万元挪用至其个人银行卡上；随后，将其中90万元用于偿还其赌债，6万元用于其儿子经营小店，13万元用于偿还其个人欠款。2012年9月间，被告人张某某归还公司60万元，同年12月19日，被害单位向公安机关报案，2013年1月24日，被告人张某某向公安机关投案，并于1月28日退还公司18.6万元。至开庭审理前，被告人张某某偿还了挪用资金的部分行息，作出了还款计划并取得了公司的认可和谅解。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证：接受刑事案件登记表、报案材料、扣押物品、文件清单、收据、归案经过、借款合同、借款借据、农副产品买卖合同、记账凭证、转账支票、进账单、工商银行个人业务凭证、明细清单、企业法人营业执照、公司章程、股东会议决议、户籍证明、承诺书、谅解书等，证人乔东升、王超、程秀兰、高士安的证言等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张某某利用职务上的便利，挪用本单位资金90万元进行非法活动，数额巨大；挪用本单位资金6万元进行营利活动，数额较大；挪用本单位资金66.4万元，数额巨大不退还。其行为构成挪用资金罪。被告人张某某无前科，系初犯，主观恶性不深；案发后，能主动投案，如实供述犯罪事实，认定自首；能积极部分退赃，认罪、悔罪态度较好，并取得了被害单位的谅解。依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。被告人张某某犯罪所得计人民币六十六万四千元，责令退赔。
上诉人张某某上诉理由为：其挪用资金的初衷不是为了偿还赌债，是在人身受到威胁被逼划走的；其系初犯、无前科，主观恶性小，受害人已经谅解，并积极退赔，投案自首；原判量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人认为：上诉人张某某是在人身自由受到限制的情况下才用单位资金偿还赌债的，原审认定“进行非法活动”不准确；其积极退赃，获得受害单位的谅解，其家人在二审期间借款30万元退还给受害单位，受害单位再次出具了谅解书并请求对上诉人适用缓刑。对上诉人适用缓刑，不致再危害社会。
铜陵市人民检察院的出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法；考虑到原审宣判后，其亲属帮助其退赔30万元，二审在对上诉人量刑时可以从轻处罚。
经审理查明：被告人张某某因赌博欠下高利贷，于2012年9月5日利用其办理铜陵某某特种水产网箱养殖有限公司银行贷款的便利，将银行已放贷给该公司的145万元转至其个人在铜陵皖江农村商业银行胥坝支行的银行卡上。当日，张某某取出13万元用于归还个人的债务；次日，张某某将余下的130万元转至其个人在中国工商银行铜陵县支行的银行卡上。2012年9月10日凌晨，被告人张某某被借高利贷的人带走控制，张某某电话通知其妻子程秀兰将其银行卡送到南京，其妻子接电话后和其儿子及其儿子的女朋友三人将张某某的银行卡送到南京市下关区鸿运宾馆。张某某儿子的女朋友根据张某某的授意，将张某某银行卡上的120万元转到自己的银行卡上后，分7次取出现金。张某某用其中的90万元偿还了赌博欠下的债务。2012年9月中下旬，张某某在公司的多次催要下归还公司60万元。同年12月19日，公司向公安机关报案。2013年1月24日，被告人张某某向公安机关投案，并通过公安机关退还公司18.6万元。至原审开庭审理前，被告人张某某帮公司偿还行息9万元，作出了还款计划并取得了公司的认可和谅解。
另查明：铜陵某某特种水产网箱养殖有限公司，成立于2009年6月1日，系张某某、乔东升和乔东才三人出资设立，其中张某某占注册资本的55%，乔东升和乔东才分别占注册资本的22.5%。2014年3月14日，张某某亲属帮助退赔30万元给该公司，该公司出具了收条，并书面请求对张某某从轻处罚适用缓刑。
上述事实，被告人张某某在一审庭审和本院二审过程中均无异议，且有庭审举证、质证的书证，证人证言等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人张某某认为其挪用资金的初衷不是为了偿还赌债，其辩护人认为，原判认定张某某挪用资金进行“非法活动”不准确。经查：张某某挪用公司资金虽然发生在其赌博行为之后，但其挪用资金是为了归还赌博所欠的债务，且有证据证明其在赌博向他人借款时，就考虑过用公司贷款的钱归还，故原判认定其挪用资金归还赌博产生的债务属于进行非法活动并无不当，辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人认为挪用资金的初衷不是为偿还赌债与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人及其辩护人认为，上诉人系初犯、无前科，主观恶性小，受害单位已经谅解，并积极退赔，投案自首，二审期间其亲属借款帮助退赔，其社会危害性减小，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经查：原判对张某某系初犯、无前科，积极退赔，受害单位谅解，投案自首等从轻情节已经认定。鉴于上诉期间，张某某亲属帮助其退回部分损失，再次得到被害单位的谅解。检察人员认为二审根据新发生的事实对上诉人依法从轻处罚的意见和辩护人认为原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
原判认定上诉人张某某挪用资金6万元给其儿子开小店，因本节事实只有被告人的供述，没有其他证据证明，原判认定其挪用资金进行营利活动的证据不足，本院二审予以纠正。
综上所述，被告人张某某身为公司法定代表人、执行董事，利用为本公司办理贷款的职务上便利，挪用本单位资金90万元进行非法活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，应依法予以惩罚。鉴于上诉人张某某案发后能投案自首，积极退赔并取得了被害单位的谅解。决定对上诉人从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵县人民法院（2014）铜刑初字第00010号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；
（缓刑考验期从判决生效之日起计算，即从2014年4月30日起至2019年4月29日止）
三、被告人张某某犯罪所得人民币二十七万四千元，责令退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 刘伟玲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
......
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。