山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1581号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司。
负责人：任刚，该公司经理。
委托代理人：张剑，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李代芹，女，1963年8月15日出生。
委托代理人：秦国家，曲沃法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：裴金，男，1974年6月15日出生。
被上诉人（原审被告）：李海霞，女，1973年6月14日出生。
被上诉人（原审被告）：翼城县亿达汽贸有限公司。
法定代表人：马壮，该公司经理。
委托代理人：翟洪海，山西近道律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司(以下简称中国人保翼城公司)因与被上诉人李代芹、李海霞、裴金、翼城县亿达汽贸有限公司(以下简称亿达公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人保翼城公司的委托代理人张剑，被上诉人李代芹的委托代理人秦国家，被上诉人亿达公司的委托代理人翟洪海到庭参加了诉讼。被上诉人李海霞、裴金经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年10月23日8时3分许，裴金驾驶李海霞和亿达公司所有的豫M500**号重型货车，沿310国道自东向西行驶至河南省三门峡市东贺家村口时侧翻，造成车辆受损，李代芹受伤的道路交通事故。本次事故经三门峡市公安局交警支队责任认定，裴金负事故的全部责任，李代芹无责任。李代芹因治伤需要先后被送往三门峡市中心医院、曲沃县中医医院治疗。李代芹的损伤，经山西省曲沃司法鉴定中心鉴定构成十级伤残。李代芹支付鉴定费1500元。另查明，事故车辆豫M500**号车以亿达公司为被保险人在中国人保翼城公司投保了雇主责任险，保险期间为2015年1月17日零时起至2016年1月16日二十四时止，事故发生在保险期间内。事故发生后，亿达公司支付给李代芹医药费17823.34元。李代芹系城镇居民。
原审法院经审理认为：一、本案是一起交通事故引发的损害赔偿纠纷案件。本事故经三门峡市公安局交警支队交通事故责任认定书认定，裴金负该起事故的全部责任，李代芹不负该起事故的责任，各方当事人对此均无异议，该院对该认定结论予以确认。本案中，李代芹和李海霞及亿达公司均陈述在事故发生时，李代芹系李海霞按亿达公司规定雇佣的照看车载特殊货物的看货人员，中国人保翼城公司对于李代芹属于看货人员的身份予以否认，但未提供相关证据，该院确认李代芹在事故发生时与亿达公司存在事实劳动关系，属于雇主责任险约定的赔偿范围。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”可见，李代芹主张由中国人保翼城公司在其承保的豫M500**号车雇主责任险各分项限额内赔偿因事故给李代芹造成的相关损失符合法律规定，该院予以支持。二、对李代芹主张的赔偿项目和赔偿数额作如下确认：1、医药费17823.34元（医药费票据为证）；2、误工费13035.42元（93.78元×139天，李代芹主张从受伤之日至定残前一天误工天数为139天，其误工费按照山西省2014年批发与零售业日平均工资103.27元计算，但其未提供李代芹长期从事批发与零售业的证据，也未提供从事批发与零售业的营业执照，该院不予支持，其误工费按山西省2014年农、林、牧、渔业的日平均工资93.78元计算为宜）；3、护理费8096.7元（30467元÷365天×97天，李代芹主张按照山西省2014年居民服务业年平均工资30467元计算，计算天数为李代芹住院97天，符合法律规定，该院予以确认）；4、住院伙食补助费6790元（70元×97天，李代芹主张按每天70元计算伙食补助费，其主张的标准未超出《山西省省直机关差旅费管理办法》规定的标准，该院予以支持）；5、残疾赔偿金51656元（25828元×20年×10%，按照山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元计算20年，乘以李代芹的伤残系数10%）；6、鉴定费1500元（鉴定费票据为证）；7、李代芹主张精神损害抚慰金5000元过高，该院酌定为3000元。李代芹主张营养费4850元，但没有提供医疗机构需加强营养的意见，该院不予支持。以上李代芹的损失共计101901.46元。亿达公司支付给李代芹的医药费17823.34元应从李代芹应得的损失内予以扣减，由中国人保翼城公司直接支付给亿达公司，故中国人保翼城公司应在雇主责任险赔偿限额内赔偿李代芹损失84078.12元（101901.46元-17823.34元）。对于中国人保翼城公司辩称的依据保险条款的约定，其不应当赔偿误工费、鉴定费、精神损害抚慰金，被保险人亿达公司否认收到过该条款并知晓其内容，中国人保翼城公司未提供其进行了明确说明的证据，且该保险条款约定与《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相悖，该院对其辩解不予采信。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任保险限额内赔偿原告李代芹各项损失84078.12元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任保险限额内支付被告翼城县亿达汽贸有限公司已支付的医药费17823.34元；三、驳回原告李代芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2106元，由原告李代芹负担50元，由被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司负担2056元。
判后，上诉人中国人保翼城公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定李代芹在事故发生时与亿达公司存在事实劳动关系缺乏证据证明。二、一审法院以保险条款约定与《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相悖为由认定部分条款不具有法律效力存在严重错误。请求二审法院依法查明事实，依法改判。
被上诉人李代芹辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亿达公司辩称：一、李代芹与其公司和李海霞之间存在雇佣关系，本案中李代芹既是货主也是雇员，属于双重关系。二、中国人保翼城公司在向亿达公司推销雇主责任险时所陈述的保险范围是保障货运车辆驾驶室内所乘坐人员的相关赔偿，与车上人员险赔偿范围是一致的，每车保险三名人员，不针对特定人员，赔偿项目与法律规定也是一致的。中国人保翼城公司对于雇主责任险的条款未向其公司进行明确说明，其公司也未签署过收到保险条款的文件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李海霞、裴金经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2015年10月23日，裴金驾驶李海霞和亿达公司所有的豫M500**号重型货车行驶至河南省三门峡市东贺家村口时侧翻，造成车辆受损，李代芹受伤的道路交通事故。经三门峡市公安局交警支队责任认定，裴金负事故的全部责任，李代芹无责任。豫M500**号车以亿达公司为被保险人在中国人保翼城公司投保了雇主责任险，保险期间为2015年1月17日零时起至2016年1月16日二十四时止，事故发生在保险期间内。事故发生后，亿达公司支付给李代芹医药费17823.34元。对于以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是李代芹的各项损失是否能在雇主责任险限额内进行赔偿。雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。构成雇主责任的前提条件是雇主与雇员之间存在着雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣关系一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，双方的地位平等，劳动过程主要依靠劳动者独立完成。中国人保翼城公司认为李代芹与李海霞及亿达公司之间系货运合同关系，不存在任何劳动关系或事实劳动关系。李代芹陈述其在安徽收购大豆需运回曲沃县，就联系了亿达公司的车辆，本来要坐火车回曲沃县，但亿达公司说需要雇佣人看护货物，遂与其约定该批货物由李代芹看护，工资每天100元。亿达公司陈述车辆在装载特殊货物时，需雇佣人员看护货物，经口头协商，由李代芹看护货物，每天劳务费用为100元，最后在运费中予以扣减。本案中，李代芹与李海霞及亿达公司口头协调由其看护货物，并由亿达公司支付相应报酬，李代芹仅完成一项看护货物的任务，与亿达公司之间不存在长期、持续、稳定的劳动或劳务关系。他们之间形成了雇主与雇员的权利义务关系。中国人保翼城公司上诉称李代芹与李海霞及亿达公司之间不存在任何劳动关系或事实劳动关系，其公司不应承担赔偿责任。但未提供相关证据对李代芹及亿达公司陈述的事实予以反驳，故本院对中国人保翼城公司上诉的该项上诉理由不予采纳。中国人保翼城公司上诉称根据雇主责任险保险条款的约定，其公司不应承担误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿项目，一审法院以保险条款约定与《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相悖为由认定部分条款不具有法律效力存在严重错误。因该约定属于免除保险人责任，增加投保人责任的免责条款，对于该条款中国人保翼城公司应在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。亿达公司庭审中陈述其公司未收到过保险公司提供的保险条款，中国人保翼城公司也未提供证据证明其公司对该免责条款向投保人作出明确说明。故该条款对投保人不发生法律效力。中国人保翼城公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1902元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 蓉
审 判 员 吴东红
代理审判员 郭芝荣
二〇一六年十一月四日
书 记 员 刘力滔