山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终346号
上诉人（原审被告）：徐存健。
委托代理人：刘瑞恩，德州德城务实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：任辉。
委托代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。
上诉人徐存健因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月9日原告任辉在枣强县的衡水市瑞丰复合材料有限公司院内在为鲁N×××××号牵引车（鲁N×××××挂）装车时，从该车上摔下受伤。原告受伤后，被送至枣强县人民医院救治，后入住哈励逊国际和平医院，被诊断为：闭合性颅脑损伤（重型）、脑膜下血肿（左侧额颞）、脑挫裂伤、硬膜外出血（右侧额颞）、右侧额颞顶骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧创伤性湿肺、右侧胸腔积液、肺炎，在该院住院治疗12天。2015年1月21日原告转院至平原县第一人民医院继续治疗，被诊断为：颅脑外伤术后、胸部外伤、肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折，住院治疗9天。2015年5月26日被告因行二次手术入住山东大学齐鲁医院，被诊断为：左侧额部颅骨缺损、颅脑外伤术后，住院治疗11天。原告之伤，经原审法院委托，被山东大舜司法鉴定所鉴定为：被鉴定人任辉之损伤为八级伤残；误工时间为210日；护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。庭审后根据原告申请，山东大舜司法鉴定所又作出大舜司鉴所[2015]临鉴字第573-1号司法鉴定意见书，原告任辉之伤被鉴定为：任辉因外伤致右锁骨骨折，遗有右肩关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残；颅骨缺损，鉴定为十级伤残。原告摔伤后，被告为原告支付医疗费30000元。另原告称：在枣强法院的案件是本案的被告徐存健一手操作，从组织材料、找证人、写证言、立案、找律师、缴纳诉讼费、诉讼保全均是徐存健所为。在枣强法院的案件，因为没有证据证明原告摔伤是吊车司机冯桂起所为，在起诉无果的情况下撤诉，按照法律规定，原告依据雇佣关系，要求雇主徐存健承担赔偿责任。以上事实，由原、被告陈述及其提供的上述证据、本案庭审笔录、质证笔录在卷为凭，且上述证据已经庭审质证、认证。
原审法院认为，本案双方争议的焦点：一、原、被告是否存在雇佣关系？二、原告损失为多少？应有谁承担2015责任？关于焦点一，由原告提供的河北省枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号卷宗材料12页、被告与平原县远东运输有限公司签订的《车辆挂靠协议》，其证据形成一个完整的证据链，能够证实鲁N×××××号牵引车为被告徐存健的个人车辆，该车N35069记在平原县远东运输有限公司名下，原告为被告驾驶鲁N×××××号牵引车，并在其雇佣活动中不幸从被告的车辆上摔下致伤的事实，其事实清楚，证据充分，原审法院确认原、被告存在雇佣关系；原告在雇佣活动中受伤。关于焦点二原告损失，审理中原告书面申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数（院内、院外）进行鉴定，原审法院委托山东大舜司法鉴定所对其进行鉴定，2015年8月6日山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2015]临鉴字第573号司法鉴定意见书；2015年12月7日山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2015]临鉴字第573-1号司法鉴定意见书，对该两份鉴定意见中原、被告无异议部分，原审法院予以确认、采信。原告主张的医疗费86622.03元，由其提供的哈励逊国际和平医院、平原县第一人民医院、山东大学齐鲁医院住院病案、相应的费用清单、合法有效的25张医疗费票据，可证实其真实性，且被告也末提出异议，对此原审法院予以确认。原告主张的误工费38111元、住院期间伙食补助费3200元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2200元，证据充分，合理合法，原审法院予以支持。原告主张的护理费，证据充分，应予支持，但其计算有误，其护理人员任文明的护理费应为(3200+3300+3200)÷90（三个月）×32（住院期间）＝3448.89元；其护理人员刘淑静的护理费应为(2990十3640十4060)÷90（三个月）×90（护理期限）＝10690元，其护理费共计14138.89元。原告主张的残疾赔偿金，被告提出异议，要求按农村居民标准计算，但被告没有提供相应证据，证明其主张，由原告提供的房产证、从业资格证书，结合原告个人实际从业情况及家属的实际从业情况，可证实原告居住生活在城镇，其主要经济来源为非农业生产，故其按城镇标准计算残疾赔偿金的主张原审法院予以支持，其残疾赔偿金应为29222元／年×20年×22%（一处九级伤残，一处十级伤残）=128576.8元。原告主张的交通费586元、住宿费1300元，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算；第二十三条规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿；再原告提供的48张交通费票据、13张住宿费票据均为合法有效票据，且发生时间均与实际相符，对此主张本院予以支持。以上原告的损失共计277734.72元，原告受雇于被告，并在雇佣活动中受伤，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任、雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案被告没有提供证据证明原告存在过错，因此原告的上述损失应由被告全额赔偿，执行时被告先行支付的医疗费3000O元予以扣除。据此，原审法院依照《中华人共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及相关法律精神之规定，判决如下：一、被告徐存健于本判决生效后五日内赔偿原告任辉医疗费86622.03元、住院期间伙食补助费3200元、误工费38111元、护理费14138.89元、残疾赔偿金128576.8元、精神损害抚慰金3000元、交通费586元、住宿费1300元、鉴定费2200元共计277734.72元，扣除被告已支付的医疗费30000元，被告徐存健还应赔偿原告任辉各项损失共计247734.72元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5722元、财产保全费1759元共计7481元，由原告任辉承担706元；被告徐存健承担6775元。
上诉人徐存健上诉称，一、一审法院认定事实错误，被上诉人没有提交双方存在雇佣关系的证据，而一审法院却认定双方存在雇佣关系显然是错误的。原审中上诉人与被上诉人存在雇佣关系的证据是被上诉人提交的1、河北枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号卷宗材料，该材料中的诉状、答辩状等，该材料只是证明了被上诉人任辉与冯桂起及衡水市瑞丰复合材料有限公司的身体权纠纷案件，无法证明双方存在雇佣关系。2、被上诉人提交了照片四张，证明该照片与枣强法院材料中的车号一致，证明双方存在雇佣关系显然不能成立。3、原告代理人查阅卷宗时，查阅到车辆挂靠协议及法院对被告的一份询问笔录，挂靠协议是上诉人与平原县远东运输公司的协议与本案无关联，询问笔录是原审法官违法取得的。被上诉人提交的以上三份证据均不能证明双方有雇佣关系。法院竟然以与本案毫无关联的河北枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号卷宗材料及挂靠协议认定双方存在雇佣关系显然错误，请二审法院查明事实情况，驳回被上诉人对上诉人的起诉。二、一审中存在违法取证事实，严重违反法定程序，请二审法院查明后裁定发回一审法院重新审理。在本案的一审卷宗中有一份一审法官的询问笔录，该笔录程序和内容均违法，一审中本案中的书记员王立峰将上诉人叫到其办公室，自己向上诉人询问，自己在电脑上打字，询问完后，让上诉人在空白纸上签了上诉人的名字。询问笔录中询问人竟然有法官肖胜军和书记员王立峰的名字，当时肖胜军法官并不在场。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十七条规定人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行，调查材料要有调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章，该份笔录的调查程序显然错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，双方是否存在法律关系或存在什么样的法律关系应属于原告的举证责任，法院无权主动调查，该笔录的产生即不属于原告申请又不属于法院依职权调取的范畴，显然是法院的违法操作。再有就是内容错误，当时申请人向法官陈述的和询问笔录的内容不一样，法官先是让上诉人在空白纸上签了上诉人的名字，后又添加的内容。综上，一审认定事实错误，且在审理中存在违法取证的行为，请二审法院依法撤销平原县人民法院(2015)平民初字第309号民事判决，驳回被上诉人的起诉；原审法院存在严重程序错误，应当发回原审法院重新审理；本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人任辉答辩称，一、答辩人一审提供的证据已经足以证实答辩人受伤时驾驶的鲁N×××××(鲁N×××××挂)车的被挂靠单位是平原县远东运输有限公司，实际车主是被答辩人徐存健。一审提供的证据包括河北省枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号卷宗材料中的答辩人起诉的诉状、（92号案被告的）答辩状、证人刘某的证言和车辆挂靠协议书、事故照片均能够证实答辩人受伤时驾驶的是被答辩人为实际车主的鲁N×××××(鲁N×××××挂)号车。二、一审没有违反法定程序。（一）根据《民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和同常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，一审根据答辩人提供的证据已经能够证实双方存在雇佣关系，且在庭审时被答辩人也没有否认，且主张为答辩人垫付了医疗费30000元，这些事实足以依法认定为双方存在雇佣关系。（二）一审时被答辩人已经在法官的调查笔录中认可了双方存在雇佣关系，且因为有河北省枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号案件的存在，法院为防止被答辩人可能损害原告的合法权益依职权向被告询问完全符合法律的规定。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第四项“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；”之规定。事实上河北省枣强县人民法院(2015)枣民一初字第92号案件是被答辩人徐存健一手操作的，从组织材料、找律师、找证人、立案及诉讼费、保全费的缴纳均是被答辩人所为，被答辩人根本无法否定雇佣答辩人开其所有的车辆而受伤这一事实。综上，答辩人认为是在受被答辩人雇佣驾驶其所有的鲁N×××××(鲁N×××××挂)车期间受伤，被答辩人应当依法予以赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐存健提交其与原审法院民一庭杜圣才庭长对话录音一份，为证明原审法院的庭长答复对徐存健所记录的询问笔录不会采用。被上诉人质证称，本案的合议庭成员没有该庭长，其言论不能作为认定案件事实的依据，也不是合议庭法官认定事实的依据，合议庭是依据案件整体证据及相关法律规定进行认定其效力。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审法院程序是否合法；二、双方当事人是否存在雇佣关系。
关于第一个争议的焦点问题，原审法院程序是否合法。上诉人主张，原审卷宗中对上诉人徐存健的询问笔录，是原审法院的书记员一人询问一人记录，上诉人提交的与原审法院杜圣才的对话，只能显示上诉人自己主张询问笔录程序违法，杜庭长的答复为需要调查后充分考虑证据能否使用，并不能认定询问笔录程序违法。上诉人未对原审法院程序违法的主张提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。原审法院为了查明案件事实，对案件当事人进行询问并制作询问笔录的行为并无不当。上诉人主张原审程序违法没有事实及法律依据。
关于第二个争议的焦点问题，双方当事人是否存在雇佣关系。被上诉人任辉是在鲁N×××××号牵引车上摔下致伤，该车挂靠在平原县远东运输有限公司名下，通过原审中的挂靠协议可知，该车的实际车主为徐存健，若非双方存在雇佣关系，被上诉人缘何会为上诉人装卸货物并在装卸过程中摔伤。结合徐存健在原审法院的询问笔录，该询问笔录中，徐存健自认其与任辉为车主与司机的关系。因此，原审认定双方存在雇佣关系并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5016元，由上诉人徐存健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 许晓东