吉林省长春市南关区人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉0102民初71号
原告（申请执行人）：包艳苹，女，1974年3月14日生，汉族，无职业，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：张强，吉林融达律师事务所律师。
被告（案外人）：牛宏鹏，男，1972年12月12日生，汉族，个体，住长春市朝阳区建设街*号。
委托诉讼代理人：潘纪强，北京市时代九和律师事务所律师。
被告（被执行人）：李明伟，男，1967年9月13日生，汉族，住长春市南关区。
原告包艳苹与被告牛宏鹏、李明伟申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年01月02日立案后，依法进行审理。
包艳苹向本院提出诉讼请求：1.判决确认案涉位于泉眼镇勤劳村48公顷荒山土地承包经营权归被告李明伟所有；2.撤销长春市南关区人民法院(2017)吉0102执异93号执行裁定书，并许可执行法院对案涉荒山土地承包经营权继续执行；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告作为申请执行人依据长春市忠诚公证处(2016)吉长忠诚证执字第323号执行证书于2016年11月28日向南关法院申请执行。南关法院对被告李明伟位于长春市泉眼镇勤劳村48公顷荒山土地承包经营权予以查封并予执行。被告牛宏鹏对南关法院的执行提出案外人执行异议。法院经审理做出了(2017)吉0102执异93号执行裁定书（下称执行裁定书），该裁定书裁定：“中止对被执行人李明伟承包泉眼镇勤劳村48公顷荒山土地使用权的执行。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”原告认为该执行裁定确有错误，应予撤销。本案中争议的位于泉眼镇勤劳村48公顷荒山土地承包经营权应归被告李明伟所有，故应依法判令撤销错误执行裁定，并许可执行法院对案涉荒山承包经营权继续执行。具体理由如下：一、首先原告认为，本案中牛宏鹏提供的《荒山承包权转让合同》是无效的，牛宏鹏依据该合同并未取得争议不动产的物权，争议的荒山承包经营权仍归属于李明伟所有，因此应判令许可继续执行。贵院在执行裁定书中本院认为处认定“案外人牛宏鹏与被执行人李明伟于2011年5月27日签订的《荒山承包权转让合同》系双方真实意思表示，并且合同上加盖了村委会公章，该合同符合法律的规定和合同的约定，案外人牛宏鹏亦支付了荒山承包权转让的全部价款，故对案外人异议请求予以支持。”也就说贵院依据上述事实认定了该荒山承包权应归被告牛宏鹏所有，原告认为上述认定是错误的，事实上该《荒山承包权转让合同》因内容违反法律强制性规定而无效，因此案涉荒山土地承包权仍应归属于被告李明伟所有。具体为：1、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条2款“承包人流转土地承包经营权，除法律或本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理”，由此确定了荒山土地承包经营权流转问题援引适用家庭承包方式中土地承包权流转的相关规定；2、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；……（四）受让方须有农业经营能力”；3、《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。”根据以上三条法律规定，荒山等农村土地承包经营权流转的受让方必须是农户或具有农业经营能力的个人或组织，受让人取得农村土地承包经营权后可以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产经营，进而履行土地承包合同规定义务。而本案中荒山的受让方即被告牛宏鹏，其户口所在地在长春市朝阳区建设街，根本不是农户，其长期经营小贷公司业务，也不具有农业经营能力，根本无法履行土地承包合同规定义务。因此本案中的荒山转让协议因荒山的受让人违反法律强制性规定而无效。故本案中争议的荒山经营权仍归属于李明伟所有，牛宏鹏只是因为支付了款项而取得了对李明伟返还购地款的债权。故被告牛宏鹏充其量只是李明伟的债权人之一，而不能对本案争议的荒山土地承包经营权主张所有权。故人民法院应依法认定案涉荒山承包权仍归属被告李明伟所有，并许可执行。二、被告李明伟尚未取得本案中争议荒山的土地承包经营权证，其根本无权流转该荒山土地承包权，故由于李明伟无权处分且违反法律强制性规定，导致本案中的《荒山承包权转让合同》因违法而无效。本案争议的荒山仍归属于李明伟，应依法许可执行。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第20条规定“通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。”根据此条规定，本案中被执行人李明伟必须在取得了土地承包经营权证后，才能取得“物权型土地承包经营权”，才可以采取转让的方式流转该荒山土地承包权。也就是说法律规定登记并非荒山土地承包权设立的条件，而只是依法流转的条件，即不经登记，不是荒山承包经营权没有设立，而是不得流转。而本案中李明伟并没有经登记取得土地承包经营权证，因此其根本无权流转案涉荒山土地承包权。故虽然被告牛宏鹏与被告李明伟签订了《荒山承包权转让合同》，且转让合同中约定了经勤劳村委会同意李明伟可以将荒山承包经营权继承和转让，被告牛宏鹏也支付了转让款，而且荒山所有人勤劳村委会在协议上加盖了公章，且勤劳村委会书记辛艳文也在转让协议上签字确认。但以上的一切行为都无法弥补被告李明伟未取得土地承包经营权证就违法流转荒山承包权的过错。因此被告李明伟在未登记取得土地承包经营权证的情况下，根本无权转让案涉荒山土地承包权，其违反法律强制性规定转让荒山承包权，该转让协议无效。因此本案中争议的荒山承包权仍归属于原权利人李明伟，南关法院的执行行为并无不当，应依法判令许可执行。三、被告李明伟与被告牛宏鹏签订荒山转让协议后，并没有依法向镇人民政府土地承包管理部门办理有关承包合同变更手续，也没有向县以上地方人民政府申请登记。因此该转让协议只是李明伟及牛宏鹏之间内部协议，依法不得对抗善意第三人。因此，案涉荒山承包权仍应归属被告李明伟所有，依法应判令许可执行。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第38条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转的，当事人要求登记的应向县以上地方人民政府申请登记。未经登记不得对抗善意第三人。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第27条规定“镇人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。”第29条“采取互换、转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。”由此可见，本案中李明伟与牛宏鹏签订荒山转让协议后，应依法向县以上地方人民政府农业主管部门申请登记，未经登记不得对抗善意第三人。同时，根据管理办法规定，本案中以转让方式流转承包地的，最少要在乡镇一级人民政府即泉眼镇人民政府农村土地承包管理部门办理有关承包合同变更手续。否则，即便签订转让协议，也不发生物权效力，不能对抗善意第三人。但在本案中李明伟与牛宏鹏签订荒山转让协议后，仅有勤劳村村委会在协议上加盖了公章，既没有依法向县以上地方政府申请登记，也没有在泉眼镇人民政府农村土地承包管理部门办理有关承包合同变更手续。故虽然本案中存在《荒山承包权转让协议》，但由于未办理相关变更登记手续，即便合同真实签订，也存在交付全款，实际占有，经过了村委会的同意等事实也不发生物权变动的效力。即该荒山承包权仍归属于被告李明伟，上述行为不能对抗善意第三人即本案原告。也就是说南关法院的执行行为合法，应判令继续许可执行。四、被告李明伟与被告牛宏鹏之间虽签有《荒山承包权转让合同》，但该合同属于名为买卖实为借贷担保。事实上，牛宏鹏与李明伟之间真实的法律关系是借贷，荒山土地承包权只是作为借款的担保措施。因此该《荒山承包权转让合同》属于以合法形式掩盖非法目的，该转让协议无效。荒山承包权仍属于被告李明伟，应依法判令许可执行。事实上，牛宏鹏与李明伟之间真实的法律关系是借贷，荒山土地承包权只是作为借款的担保措施。牛宏鹏所谓的交付购地款全款事实上是向借款人李明伟支付借款。也就说牛宏鹏在给李明伟发放借款之前，已经与李明伟签订了荒山承包权转让协议，将作为抵押物的荒山转让给牛宏鹏。如李明伟按时还款，则荒山土地承包权仍返还李明伟，但一旦李明伟不还款，则荒山土地承包权则直接归属于牛宏鹏。也就是说牛宏鹏在借款发放之前已经实现了抵押权，这是明显违法的流质契约行为。根据《中华人民共和国担保法》第40条规定“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”上述法律规定就是法律关于流质契约的规定，由此可见法律对于流质契约采取了绝对禁止的态度。而本案中牛宏鹏与李明伟之间签订的《荒山承包权转让合同》就是在担保物权实现条件之前直接转移了担保物的所有权，以此来担保债权的实现。故该种担保方式明显属于流质契约。因此上述《荒山承包权转让合同》明显是为了规避担保法、物权法中关于流质契约的禁止性规定，从而采取了表面上合法的买卖转让方式实现担保目的，因此属于“以合法形式掩盖非法目的”。故该《荒山承包权转让合同》因符合《中华人民共和国合同法》第52条3款“以合法形式掩盖非法目的”而无效。案涉荒山承包权仍应归属于被告李明伟，法院应依法判令许可继续执行。上述事实，由于原告个人能力原因，无法调取李明伟与其妻子及牛宏鹏与其妻子的个人银行卡流水。因此，原告特请求法院依职权查明案件事实，责令被告李明伟夫妇及被告牛宏鹏夫妇提供双方之间的借款合同及借据，并依法调取上述当事人之间的银行卡流水单。申请人相信只要调取了上述流水单，就能清晰地发现被告李明伟及其妻子一定是在一定期间内按时给被告牛宏鹏夫妻支付定额的利息款，由此可见，双方之间真实的法律关系应当是借贷担保而非买卖。综上，鉴于上述四点原因，原告认为本案中争议的荒山土地承包权依法应归属于被告李明伟所有，故贵院执行裁定确有错误，依法应予撤销，并应判令许可执行法院继续执行案涉的荒山土地承包权。故原告依法提起执行异议之诉，请求人民法院依法保护。
本院经审查认为，原长春市二道区泉眼镇勤劳村民委员会将48公顷荒山发包给李明伟用以抵付该村修路款，该荒山归村集体所有，该发包形式是否符合村民委员会的民主议定程序，其所签订的《荒山承包合同书》是否有效，尚未经司法程序予以确认；另李明伟所承包荒山尚未办理土地承包经营权证，根据我国物权法规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，故李明伟对涉案荒山并未取得物权。人民法院民事执行中可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。本案李明伟所承包荒山土地属不动产，尚未登记在李明伟名下，原告包艳苹作为申请执行人不能直接申请人民法院对勤劳村民委员会名下的荒山不动产予以强制执行，故原告包艳苹的诉请不符合提起执行异议之诉的条件，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告包艳苹的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 李德保
代理审判员 张忠国
人民陪审员 孙晓晶
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 隋 汉