江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2977号
上诉人（原审被告）：吴丹娟，住丹阳市。
委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨庆锁，住南�市江宁区。
委托诉讼代理人：陶青，江苏金宪律师事务所律师。
上诉人吴丹娟与被上诉人杨庆锁合伙协议纠纷一案，因上诉人吴丹娟不服丹阳市人民法院(2016)苏1181民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴丹娟上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方没有形成合伙关系;2、一审法院判决上诉人承担违约赔偿金错误；3、一审法院判决冻品款38674元没有依据；4、上诉人在一审庭审中提出的反诉理由，被上诉人应返还非法取得的40%企业利益245920.72元，一审法院未予准许，程序违法。
被上诉人杨庆锁答辩称：原判正确。
杨庆锁向一审法院起诉请求：判令吴丹娟返还杨庆锁投资款264856元、�付分红46341.68元及货款81361元；判令吴丹娟支付赔偿金100万元；本案诉讼费用由吴丹娟承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日，杨庆锁、吴丹娟签订了《丹阳鼎尚丰秘制焖锅品牌店股份合作协议》（下称协议），约定双方决定共同出资，成立“丹阳市云阳镇鼎尚丰秘制焖锅”（下称餐厅）。协议第一条约定，餐厅的总投资预算为80万元，杨庆锁出资40%，吴丹娟出资60%；第二条约定吴丹娟出任餐厅管理一职，负责餐厅日常运营管理工作（证照管理、装修、招聘等），杨庆锁提供餐厅所有酱汁等核心调料（从乙方公司采购），参与重大决策商议；第六条约定，吴丹娟不得私自从事或者再和他人合作与经营项目相同或者相近的业态，一经发现，需赔偿杨庆锁100万元；吴丹娟需进行餐厅每月盈亏额数据结算工作，并以电子版方式传送给杨庆锁核对；第十二条约定，合伙期限为5年。
2015年3月17日，丹阳市云阳镇鼎尚丰焖锅餐厅登记设立，经营性质为个体工商户，经营者登记为吴丹娟。2015年10月23日，丹阳市开发区里可焖虾餐厅在开发区吾悦广场设立，登记经营者为杨昌明，经营者住所地登记为丹阳市健康园4幢四单元207室，与前一鼎尚丰焖锅餐厅登记的经营者住所地一致。
2015年12月26日，杨庆锁至开发区吾悦广场里可焖虾餐厅找吴丹娟商谈合作的事宜，双方因为经营问题发生矛盾，吴丹娟提出不再与杨庆锁合作。之后，杨庆锁未再参与鼎尚丰餐厅经营。吴丹娟在鼎尚丰原店址继续经营里可焖虾餐厅。杨庆锁认为吴丹娟应当赔偿杨庆锁相应损失，诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方当事人签订了《丹阳鼎尚丰秘制焖锅品牌店股份合作协议》，约定双方决定共同出资，成立“丹阳市云阳镇鼎尚丰秘制焖锅”，并对投资比例及执行合伙事项等进行了约定。协议签订后，双方已按照合伙协议实际形成了合伙关系，理由如下：
1、合伙协议约定杨庆锁投资比例为40%，杨庆锁（通过配偶陈洋账户）已按照合伙协议进行了投资。杨庆锁提供的证据2、证据3可以认定，在鼎尚丰餐厅筹备过程中，杨庆锁支付了房屋首期租金的40%即27071元。此后双方多次发生账目往来，均系各自按照比例进行的投资。
2、杨庆锁参与了鼎尚丰餐厅的经营活动。协议约定吴丹娟负责餐厅经营，杨庆锁不参与日常运营，从杨庆锁提供的账本来看，吴丹娟每月将餐厅经营的账目送交杨庆锁做账，可以说明�庆锁实际参与了餐厅的运营。
3、杨庆锁享受了合伙盈余的分配。从杨庆锁提供的鼎尚丰餐厅的账本来看，2015年4月至11月，双方对餐厅的盈余进行了结算，并按照约定的比例分配了盈利，吴丹娟均将款项汇至杨庆锁配偶陈洋的账户。
综上，杨庆锁已按照合伙协议共同投资、共同经营、共负盈亏，双方之间形成了合伙关系。吴丹娟辩称双方签订合伙协议只是意向性的意见，鼎尚丰餐厅是吴丹娟个人经营的个体工商户，没有形成合伙的意见不能成立。
二、吴丹娟是否在合伙期间经营同业态餐厅
杨庆锁主张吴丹娟在合伙期间又经营与合伙事项同业态的里可焖虾餐厅，吴丹娟否认其经营了里可焖虾餐厅。
杨庆锁为支持其主张，提供了证人陈某的证言、两家餐厅的登记信息、点菜单等证据，吴丹娟认为里可焖虾餐厅经营者为杨昌明，与吴丹娟无关。
证人陈某作证称：“我原来在南京吴丹娟店里工作，杨庆锁、吴丹娟合伙，把我调到丹阳来做了10天。回到南京后，我打电话给吴丹娟，吴丹娟又让我过来。我是在2015年9月15日到金鹰鼎尚丰上班，做厨师长，做了3个月，吴丹娟将我调到吾悦广场到里可焖虾做厨师长。吴丹娟是里可焖虾的老板，我在吾悦的工资是由吴丹娟现金发给我的。……，去了（吾悦）一个月后，我打电话给杨庆锁说吴丹娟用鼎尚丰的东西，我就和吴丹娟说杨庆锁不同意用鼎尚丰的东西，吴丹娟说不要紧，她和杨庆锁商量。”
证人陈某的证言明确指出其原来在丹阳鼎尚丰工作，后经吴丹娟指示调到里可焖虾工作，吴丹娟为里可焖虾的经营者，两家餐厅的菜品一样，烹饪流程一样，并且吴丹娟在经营里可焖虾的过程中，使用了鼎尚丰餐厅的核心调料。�合杨庆锁提供的两家餐厅的工商登记、点菜单，两家餐厅的经营者虽然不同，但是地址均登记为丹阳市健康园4幢四单元207室，两家餐厅经营的菜式相近，又雇佣了相同的厨师。故认为证人陈某的证言具有真实性、合法性、关联性，对杨庆锁主张的吴丹娟在合伙期间又经营与合伙事项同业态的里可焖虾餐厅的事实予以认定。
杨庆锁主张赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人在协议中约定了“吴丹娟不得私自从事或者再和他人合作与经营项目相同或者相近的业态，一经发现，需赔偿杨庆锁100万元”，该条款为合伙人的竞业禁止义务及违约责任。吴丹娟在合伙期间经营里可焖虾餐厅，实际上是违反了协议约定竞业禁止义务，应当承担违约责任，杨庆锁有权请求赔偿。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。本案中，双方约定了违约金为100万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。经释明，吴丹娟请求依法调整违约金。
关于损失的数额，杨庆锁主张的包括前期投资264856元、分红46341.68元、货款81361元以及预期利润。前期投资作为合伙人投入的资产，应当在散伙时清算后予以分割，不应当作为违约的损失，双方虽然已不再继续合伙，但并未对合伙财产进行清算，对杨庆锁的该项请求不予支持，杨庆锁可以另行主张合伙清算。分红及货款不是因违约造成�损失，应当分开结算。关于预期利润损失，双方约定了合伙期限为5年，目前仅经营了7个月，即发生了吴丹娟违约的情况，导致双方丧失了合伙的信任基础，不能继续共同经营合伙业务，杨庆锁即丧失了从合伙业务中获得回报的预期利益。对该损失，吴丹娟应当予以赔偿。根据杨庆锁提供的鼎尚丰（丹阳金鹰店）资金分红明细表，自2015年5月至11月共7个月，杨庆锁共计获得分红245920.72元，平均每月35131元。合伙协议为继续性合同，在不能履行期间，守约方应当积极采取措施减少损失，故继续性合同预期利润仅能在合同终止后的合理时间内予以支持。参照租赁合同的相关立法精神，确定该合理期间为6个月，即杨庆锁实际预期利润损失为6×35131元=210786元。杨庆锁主张违约金过高，在不超过实际损失30%的范围内支持274022元。
关于杨庆锁主张的分红46341.68元，�2015年5月少支付27520元及2015年11月分红18821.68元。杨庆锁提交了证据3银行交易明细、证据8鼎尚丰资金分成明细表等及证据9账册5本。证据8显示双方对鼎尚丰餐厅每月的营收及支出进行结算后的盈余按照出资比例进行分配，并对杨庆锁提供的冻品、酱料进行结算后，一并支付给杨庆锁，证据3可以认定6-10月吴丹娟确实是按照资金分成表上的数额将款项汇至了杨庆锁配偶陈洋的账户。根据证据8支出明细表（2015.4.20-2016.5.31），2015年4、5月，杨庆锁共计提供冻品、酱料及其他计116724.2元，吴丹娟于2015年6月18日汇杨庆锁70035元（证据3），尚欠46689.2元，加上吴丹娟应支付给杨庆锁19184.18元分成合计65873.38元。吴丹娟仅在2015年6月25日汇款杨庆锁38353.38元，尚欠27520元。2015年11月的分成18821.68元，吴丹娟未能支付，应当予以支付。以上合计46341.68元，予以支持。
关于杨庆锁主张的冻品款81361元，其中包括2015年11月38674元及12月的冻品款42697元。根据杨庆锁提供的证据8资金分成表可以认定2015年11月吴丹娟应支付杨庆锁冻品和酱料分别为23720元、14954元，合计38674元，对于杨庆锁的该请求本院予以支持。但主张的12月份冻品款42697元没有证据证明，不予支持。判决：一、吴丹娟给付杨庆锁分红46341.68元；二、吴丹娟给付杨庆锁冻品款38674元；三、吴丹娟支付杨庆锁违约金274022元；四、驳回杨庆锁的其他诉讼请求。
在二审审理中，双方均未提交证据。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方当事人签订了《丹阳鼎尚丰秘制焖锅品牌店股份合作协议》，约定双方决定共同出资，成立“丹阳市云阳镇鼎尚丰秘制焖锅”，并对投资比例及执行合伙事项等进�了约定。合伙协议约定杨庆锁投资比例为40%，杨庆锁已按照合伙协议进行了投资。此后双方多次发生账目往来，均系各自按照比例进行的投资。协议约定吴丹娟负责餐厅经营，杨庆锁不参与日常运营，但从杨庆锁提供的账本来看，吴丹娟每月将餐厅经营的账目送交杨庆锁做账，可以说明杨庆锁实际参与了餐厅的运营。2015年4月至11月，双方对餐厅的盈余进行了结算，并按照约定的比例分配了盈利，吴丹娟均将款项汇至杨庆锁配偶陈洋的账户。杨庆锁享受了合伙盈余的分配。因此，协议签订后，双方已按照合伙协议实际形成了合伙关系。故上诉人吴丹娟认为双方没有形成合伙关系的上诉理由，不能成立。
杨庆锁主张冻品款81361元，其中包括2015年11月38674元及12月的冻品款42697元。一审法院根据杨庆锁提供的资金分成表认定2015年11月吴丹娟应支付杨庆锁冻品�酱料分别为23720元、14954元，合计38674元，对于杨庆锁的请求予以支持，有事实与法律依据。故上诉人吴丹娟认为一审法院判决冻品款38674元没有依据的上诉理由，不能成立。
上诉人仅在一审庭审的抗辩中提出被上诉人应返还非法取得的40%企业利益245920.72元，其并未向一审法院提起反诉，故上诉人吴丹娟认为一审法院对其的反诉未予准许，程序违法的上诉理由，不能成立。
杨庆锁主张吴丹娟在合伙期间又经营与合伙事项同业态的里可焖虾餐厅，但吴丹娟并不认可其经营了里可焖虾餐厅。里可焖虾餐厅经营者为杨昌明，并非吴丹娟。里可焖虾餐厅也未使用鼎尚丰焖锅餐厅的核心内容“鼎尚丰”的商标。里可焖虾餐厅的选址也不与鼎尚丰焖锅餐厅相邻、相近。杨庆锁未提供证据证明，里可焖虾餐厅的开业致鼎尚丰焖锅餐厅的客源流失及营业收入减少。杨庆锁所提供证据尚不能证明吴丹娟在合伙期间经营里可焖虾餐厅及违反了协议约定竞业禁止义务，故杨庆锁以此为由要求吴丹娟承担违约责任的请求，不应予以支持。原审判决，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院(2016)苏1181民初2816号民事判决主文的第一、二、四项。
二、撤销丹阳市人民法院(2016)苏1181民初2816号民事判决主文的第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17333元，由杨庆锁负担14333元，由吴丹娟负担3000元（此款杨庆锁已垫付，一审法院不再退还，吴丹娟于本判决生效后连同上述款项一并�付杨庆锁）。
二审案件受理费4989元，由上诉人吴丹娟负担1989元、被上诉人杨庆锁负担3000元（此款吴丹娟已垫付，本院不再退还，杨庆锁于本判决生效后给付吴丹娟）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 甦
审 判 员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 萍