安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终369号
上诉人（原审原告）：亚太财产保险有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市中兴大道166号。
负责人：王明权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何承国，安徽国誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡孟余，男，1960年7月9日出生，汉族，无固定职业，住安徽省池州市东至县。
委托诉讼代理人：李斌(系胡孟余近亲属)，男，1960年12月27日出生，汉族，东至华源纺织有限责任公司职工，住安徽省池州市东至县。
上诉人亚太财产保险有限公司安庆中心支公司（以下简称亚太保险安庆公司）因与被上诉人胡孟余劳动争议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人亚太保险安庆公司的负责人王明权及委托诉讼代理人何承国，被上诉人胡孟余及其委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚太保险安庆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其司无需支付违法解除劳动合同赔偿金43409元、未休年休假工资3992元，改判为其司支付经济补偿金14030元、未休年休假工资984.8元，胡孟余返还返公司财物（查勘车钥匙、查勘手机、亚太保险安庆公司大门钥匙）。事实和理由：其司解除与胡孟余的劳动合同符合法律规定，一审认定其司系违法解除劳动合同错误。胡孟余严重违反公司制度，在不能胜任工作岗位的情况下，拒不参加公司组织的培训及补考，拒不接受公司调岗，在此情况下公司依法可以行使解除劳动合同的权利。一审对胡孟余的月工资标准认定错误，胡孟余月基本工资为1530元。一审时其司提供了胡孟余解除劳动合同前12个月的工资表，与胡孟余提交的银行流水中的“入账工资”相互印证。一审法院在未否认其司提交工资表的情况下，片面采信胡孟余提交的银行流水，将包含胡孟余个人往来明细在内的交易记录，统计为胡孟余的工资明显错误。一审驳回其司要求返还公司财物的诉求不当。
胡孟余辩称，在劳动合同期间内，亚太保险安庆公司单方面为其转岗，其不同意，亚太保险安庆公司随即以违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，亚太保险安庆公司的行为明显违法。亚太保险安庆公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据劳动合同法相关规定，劳动者应得的经济补偿应以应得工资基数计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴等货币性收入，不仅仅包含劳动合同约定的基本工资。一审法院根据其提供的银行流水，认定其工资标准，符合法律规定。因其在离职时与亚太保险安庆公司未办理交接手续，故公司查勘车钥匙一把、查勘手机一部及公司大门钥匙两把仍由其持有，其同意返还给亚太保险安庆公司。
亚太保险安庆公司向一审法院起诉请求：改判亚太保险安庆公司支付胡孟余未休年休假工资984.8元；改判亚太保险安庆公司不支付赔偿金，判决亚太保险安庆公司支付胡孟余经济补偿金14030元；判决胡孟余返还公司财物（查勘车钥匙、查勘手机、亚太保险安庆公司大门钥匙）；案件诉讼费由胡孟余承担。
一审法院认定事实：胡孟余自2011年9月进入亚太保险安庆公司从事查勘定损工作，双方签订为期三年的劳动合同。2014年8月27日，双方续签劳动合同，合同期限自2014年10月1日至2019年9月30日，胡孟余从事内勤工作。2016年6月19日，亚太保险安庆公司的上级公司安排2016年度第二季度查勘定损员考试，胡孟余考试未能通过。随后，亚太保险安庆公司安排胡孟余等未通过考试人员进行补考培训，胡孟余未进行签到。2016年6月28日，亚太保险安庆公司安排未通过考试人员进行补考，胡孟余成绩为0。2016年8月1日，亚太保险安庆公司向胡孟余送达转岗通知书，岗位由查勘定损岗调整至外勤岗，从事销售工作。胡孟余未在转岗通知书上员工签字处签字。同日，亚太保险安庆公司向胡孟余送达解除劳动合同通知书，认为胡孟余不胜任本职岗位，不接受公司的协商调岗，严重违反公司劳动纪律及公司规章制度，决定于2016年8月1日起解除与胡孟余的劳动合同。根据胡孟余银行账户明细显示其2015年8月至2016年7月工资分别为：2820.97元、3562.43元、7312.76元、9183.78元、7688.7元、4098.21元、6039.96元、1617.74元、2473.9元、2696.93元、2839.73元、1755.75元。胡孟余于2016年8月24日向安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由亚太保险安庆公司支付违法解除劳动合同赔偿金49736.06元、5年未休年休假工资15591元、法定节假日加班工资16838.28元及扣发工资10800元，该委裁决由亚太保险安庆公司支付胡孟余违法解除劳动合同赔偿金43409元及未休年休假工资3992元。亚太保险安庆公司不服该裁决，于2016年9月27日诉至一审法院。
一审另查明，民安财产保险有限公司安庆中心支公司于2016年3月23日将企业名称变更为亚太财产保险有限公司安庆中心支公司。
一审法院认为，胡孟余自2011年9月进入亚太保险安庆公司工作，双方建立劳动关系，双方的权利和义务受劳动保障法律法规的保护。亚太保险安庆公司因胡孟余考试未通过而依据《查勘定损人员管理办法》认定其不能胜任查勘定损工作，要求其转岗至外勤岗位。首先，仅依据考试成绩无法认定员工是否能够胜任工作岗位，专项考试仅仅是查勘定损人员考核指标之一；另外，调换工作岗位属于变更劳动合同内容，根据双方劳动合同约定，应经过双方协商同意。在双方发生矛盾后，亚太保险安庆公司以胡孟余严重违反公司劳动纪律及公司规章制度为由解除与其的劳动合同，亚太保险安庆公司未提交证据证明公司存在相关劳动纪律及规章制度，且该解除劳动合同行为未事先通知工会。故亚太保险安庆公司应支付胡孟余违法解除劳动合同赔偿金4340.9元/月×5月×2=43409元。胡孟余在亚太保险安庆公司工作期间应享受带薪年休假，亚太保险安庆公司虽提供证据证明胡孟余于2016年1月份已休3天年休假，但该证据未经胡孟余签字确认，且未提供其他关联证据予以佐证，故认定胡孟余未休带薪年休假。亚太保险安庆公司及胡孟余对仲裁认定的两年年休假及每年5天年休假均未提出异议，故亚太保险安庆公司应支付胡孟余未休带薪年休假工资（5天/年×2年）×（4340.9元/月÷21.75天/月）×2=3992元。亚太保险安庆公司要求胡孟余返还公司财物没有事实依据，不予支持。胡孟余在仲裁中请求由亚太保险安庆公司支付加班工资及扣发工资没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于判决生效后十日内支付胡孟余违法解除劳动合同赔偿金43409元、年休假工资3992元，两项合计47401元；二、驳回亚太财产保险有限公司安庆中心支公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由亚太财产保险有限公司安庆中心支公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审审理期间，胡孟余于2017年4月5日将由其持有的亚太保险安庆公司财物归还亚太保险安庆公司。亚太保险安庆公司向胡孟余出具收条一份。同时，亚太保险安庆公司撤回该项上诉请求。
本院认为，本案二审双方争议焦点在于亚太保险安庆公司与胡孟余解除劳动合同是否属于违法解除及计算经济补偿的工资标准问题。亚太保险安庆公司称其解除与胡孟余的劳动合同，系因胡孟余不能胜任现职工作，拒不参加公司组织的培训和补考，又拒不接受公司对其岗位的调整，严重违反了公司的规章制度，故其司依法解除了与胡孟余的劳动合同。但亚太保险安庆公司并未举证证明其单位制定有规章制度以及制度是否合法有效、胡孟余是否知晓，其行为属于严重违反公司规章制度，故亚太保险安庆公司以胡孟余严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同依据不足。即使亚太保险安庆公司认为胡孟余不能胜任现职工作需要亦不愿意接受工作岗位调整，需要解除劳动合同，亚太保险安庆公司也应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定提前三十日以书面形式通知胡孟余本人或者额外支付胡孟余一个月工资后，方可以依法解除劳动合同，而亚太保险安庆公司在决定调整胡孟余工作岗位的当日即决定解除与胡孟余的劳动合同，亦属于违法解除劳动合同，应当向胡孟余支付赔偿金。故对亚太保险安庆公司关于不应支付赔偿金的上诉理由，本院不予采纳。至于胡孟余经济补偿中工资标准的认定，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因胡孟余提供了亚太保险安庆公司发放工资的银行流水，亚太保险安庆公司提出按照基本工资计算月工资标准，不符合上述规定。亚太保险安庆公司提出亚太保险安徽分公司发放款项不属于胡孟余的工资，其中包含了胡孟余业务报销的相关费用，但亚太保险安庆公司作为用人单位应当对此提供证据证明，因其举证不能，故应由其承担不利的法律后果，故一审判决认定并无不当。亚太保险安庆公司该节上诉理由亦不能成立。
综上所述，亚太保险安庆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人亚太财产保险有限公司安庆中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 诸冬林
审判员 张秀珍
审判员 刘梦灵
二〇一七年四月十二日
书记员 朱 彤
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；