天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第794号
上诉人（原审被告）天津三全食品销售有限公司，住所地天津市南开区红旗路与天拖北道交口西北侧慧谷大厦1610室。
法定代表人莫洪智，经理。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马仍兰，农民。
委托代理人张美英，天津景贤律师事务所律师。
原审被告王国良，无职业。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
原审被告郭峰，无职业。
委托代理人王英海，天津市静海县148专线法律服务所法律工作者。
原审被告吴继贵，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
原审被告吴永军，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
原审被告吴永辉，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
原审被告吴永霞，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，副总经理。
上诉人天津三全食品销售有限公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津三全食品销售有限公司的委托代理人张伟与被上诉人马仍兰的委托代理人张美英及原审被告王国良的委托代理人张伟、原审被告郭峰的委托代理人王英海、原审被告吴继贵、原审被告吴永军、原审被告吴永辉、原审被告吴永霞的委托代理人谢定平到庭参加诉讼，原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月27日19时5分许，郭峰驾驶津B×××××号小轿车沿静海县津文路由东向西行驶至静海县津文路梁头镇孙庄子路口，发现情况晚，撞前方顺行吴立鹏驾驶的拖拉机尾部，造成双方车辆不同程度损坏，郭峰及其乘车人张君，吴立鹏及其乘车人栗勤芝、马仍兰受伤的交通事故。该事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队道路交通事故认定书认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任。事故后，马仍兰经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队指定，在静海县医院入院治疗41天，马仍兰的伤情诊断为胸12、腰1-3左侧横突骨折等。本次事故另有伤者吴立鹏和马仍兰分别于2013年11月12日及2013年11月21日在一审法院对中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提起第一次民事赔偿诉讼，一审法�作出（2013）静民初字第5355号民事判决书及（2013）静民初字第5522号民事调解书，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险和第三者责任商业保险限额内对伤者吴立鹏和马仍兰的损失进行了赔偿，其中对马仍兰的住院伙食补助、护理期间和误工费均支持41天。至此，属于津B×××××号事故车辆机动车强制保险医疗费用限额已经用尽赔付，机动车强制保险伤残赔偿限额尚剩余97700.08元，第三者责任商业保险限额剩余65811.62元。马仍兰后续治疗中未住院，产生门诊医药费1164.10元。经马仍兰申请，一审法院委托指定津实司法鉴定中心于2014年2月10对马仍兰的伤情进行了鉴定，该鉴定中心于2014年2月28日出具鉴定结论为：马仍兰外伤致腰椎骨折畸形愈合，腰部活动度丧失10%以上，为（十）级伤残；外伤致骨盆畸形愈合，为（十）级伤残。马仍兰的被扶养人有�仍兰之父马金榜，1940年8月10出生，马仍兰之母位凤梅，1938年12月18日出生，夫妻二人均为农业户口，共生育马仍兰在内子女三人。本次事故另一伤者吴立鹏后经医院抢救无效死亡，其法定继承人有吴立鹏之父吴继贵、吴立鹏之长子吴永军、次子吴永辉、长女吴永霞。
另查，郭峰驾驶津B×××××号事故车辆登记车主和实际所有人为王国良，该车系天津三全食品销售有限公司向王国良借用，郭峰系天津三全食品销售有限公司的职员，事故时由其驾驶车辆，该车在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为200000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔险。遂成讼。
马仍兰起诉至一审法院，请求：依法判令天津三全食品销售有限公司、王国良、郭峰、吴继贵、吴永军、吴永辉、吴永霞及中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿其医药费1164.10元、营养费2050元、误工费7716.80元、护理费4134元、残疾赔偿金29856.20元、被扶养人生活费3668.28元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1500元、交通费1630元。以上损失先由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内赔付，不足部分，由天津三全食品销售有限公司、王国良、郭峰及吴继贵、吴永军、吴永辉、吴永霞按照交通事故责任比例承担赔偿责任。
一审法院在一审庭审前调取了天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队对郭峰事故后的两次询问笔录，并在一审庭审中当庭出示，证实郭峰和其妻张君均在天津市里上班，郭峰于2013年9月27日事故当日，在单位驾驶王国良的车外出为公司办事，并于当晚开该车与其妻一起回家。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，造成公民人身损害的依法应予赔偿。本次事故经天津市公安局静海分局交通警�支队城区大队认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任并无不妥，予以确认。因事故车辆在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和第三者责任商业保险，且本次事故另有伤亡起诉，故马仍兰应按照损失比例来分配中国平安财产保险股份有限公司天津分公司机动车强制保险伤残赔偿剩余限额；马仍兰超出机动车强制保险的损失，亦应由按照损失比例分配第三者责任商业保险剩余限额。对于马仍兰超出保险限额的损失是否由天津三全食品销售有限公司承担赔偿责任，关键看郭峰驾驶车辆的行为是否系为了执行单位的工作任务，基于驾驶车辆工作的特殊性，不能仅凭发生交通事故时的时间来认定是否为执行工作任务，而应对相关因素综合考虑认定，郭峰系天津三全食品销售有限公司的职工，其�属部门经理邓××在郭峰发生交通事故后，于2013年12月9日为郭峰出具的证明材料，证明了郭峰驾驶车辆傍晚回家业已取得所在部门领导邓××和谢经理的同意，且该证明材料中明确要求郭峰开车回家后于明天早晨7点前到双口，更证明了郭峰驾车回家是为了执行明天工作任务的需要，由此可以判断出，郭峰驾驶单位车辆回家的行为不单纯是为了回家，而是为了执行第二天单位的工作任务，其开车回家的行为与执行单位工作任务二者间具有关联性，故郭峰驾驶车辆的行为应为职务行为，对于证人邓××为郭峰发生交通事故后出具的书面证明材料，更具有客观性，予以采信；关于天津三全食品销售有限公司提出郭峰驾车行为为非职务行为的主张，仅有证人邓××为其出庭作证，未提交其他证据予以佐证，且证人邓××现为天津三全食品销售有限公司的部门经理，在其为郭峰出具书面证明材料后又在一审庭审中作出与其相反的证言，其证明力较弱，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故郭峰在本案中不承担赔偿责任，马仍兰超出机动车强制保险和第三者责任商业保险限额的损失，应由天津三全食品销售有限公司承担赔偿责任。因吴立鹏在本次事故中负次要责任，其法定继承人吴继贵、吴永军、吴永辉、吴永霞应在继承吴立鹏的遗产范围内，对马仍兰的损失按照事故责任比例承担30%的赔偿责任。因天津三全食品销售有限公司系津B×××××号车辆的实际使用人，该车系天津三全食品销售有限公司向王国良借用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时�发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，故王国良在本案中不承担赔偿责任。关于马仍兰主张的营养费、护理费、误工费，因其在第二次诉讼中并未实际住院，也未提供医院加强营养及建休的医嘱证明，其营养费、护理费、误工费亦未经过司法鉴定，故不予支持。马仍兰主张的就医交通费过高，根据马仍兰门诊次数及不在本地居住的情况，酌情支持1000元。马仍兰的损失依法认定如下：医疗费1164.10元、伤残赔偿金29856.20元（马仍兰为农业户口，按照天津市农村居民人均可支配收入每年13571元×20年×11%）、被扶养人生活费3362.59元（马仍兰父亲马金榜，1940年8月10日出生，计算6年，按照天津市农村居民人均生活消费支出每年8337元×6年×11%÷3人，为1834.14元；马仍兰母亲位�梅，1938年12月18日出生，计算5年，按照天津市农村居民人均生活消费支出每年8337元×5年×11%÷3人，为1528.45元）、就医交通费1000元、鉴定费1500元。此次事故给马仍兰精神造成一定的伤害，故酌情由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险赔偿限额内赔偿马仍兰精神损害抚慰金5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十四条第一款、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条第一款、第七十七条第五项的规定，判决如下：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险伤残赔偿责任剩余限额内赔偿原告马仍兰�神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费3362.59元、就医交通费430.42元，共计8793.01元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险剩余限额内赔偿原告马仍兰医疗费1164.10元、伤残赔偿金29856.20元、就医交通费569.58元、鉴定费1500元，共计人民币33089.88元的70%，即23162.92元，实际赔偿原告马仍兰5923.04元（第三者责任商业保险实际剩余限额）。三、被告天津三全食品销售有限公司赔偿原告马仍兰医疗费1164.10元、伤残赔偿金29856.20元、就医交通费569.58元、鉴定费1500元，共计人民币33089.88元的70%，即23162.92元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司第三者责任商业保险赔偿的5923.04元，被告天津三全食品销售有限公司实际赔偿原告马仍兰17239.88元。四、被告吴继贵、被告吴永军、被告吴永辉、被告吴永霞在继承吴立鹏遗产范围内赔偿原告�仍兰医疗费1164.10元、伤残赔偿金29856.20元、就医交通费569.58元、鉴定费1500元，共计人民币33089.88元的30%，即被告吴继贵，被告吴永军、被告吴永辉、被告吴永霞在继承吴立鹏遗产范围内赔偿原告马仍兰9926.96元。以上执行事项于本判决生效后五日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214元，原告马仍兰负担74元，被告天津三全食品销售有限公司负担115元，被告吴继贵、被告吴永军、被告吴永辉、被告吴永霞负担25元”。
上诉人天津三全食品销售有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任或者将本案发回重审，并由被上诉人马仍兰承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据�足。一审法院在无事实依据认定郭峰驾驶车辆的行为属职务行为的情况下，判决上诉人承担赔偿责任属判决错误。
被上诉人马仍兰答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：根据相关法律的规定，不管是从过错角度考虑还是从雇佣关系角度考虑，上诉人都应该承担责任。
原审被告王国良答辩称，同意上诉人的上诉请求及理由。
原审被告郭峰答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：郭峰的领导邓经理出具的证明已经充分证明郭峰的行为是职务行为。郭峰回家取资料也是为了进一步的工作，所以从整个事故的经过以及开车的情形看，郭峰的行为是职务行为，应该由单位进行赔偿。此外，郭峰目前没有职业，没有赔偿能力，让郭峰个人承担责任不利于对受害者的保护。
原审被告吴继贵、原审被告吴永军、原审被告吴永辉及原审被告吴永霞答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：本案的肇事车辆具有特殊性，一审法院综合考虑相关因素才认定郭峰的行为系职务行为。郭峰所属部门的邓经理曾向天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队出具了一份证明材料，该材料能证明郭峰的行为是职务行为，上诉人没有足够证据推翻该证明，一审法院根据证明力大小的比较得出结论，适用法律正确。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司向法庭提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，应予维持。其理由为：经过该公司对整个事件的了解，并综合分析相关法律法规及保险合同的约定，该公司认可一审判决。
经审理查明，本院查明的事实与一审查明的事实一致。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点是郭峰的行为是否属于职务行为。侵权行为是否属于执行职务范围内，除一般原则，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容，行为的时间、地点、场合、行为之名义、行为的受益人及是否与用人单位意志相关联。本案中，郭峰主张其是上诉人单位员工，其到北辰区双口镇打假的行为是职务行为，其借用肇事车辆回家亦是为了第二天工作的需要且经过单位领导同意，该主张与上诉人单位经理邓××出具的书面证明内容相吻合，故本院认为郭峰的行为应认定为职务行为，上诉人作为用人单位应当承担相应的赔偿责任。虽然上诉人主张其单位经理邓××是根据天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队的要求才出具的书面证明，实际情况与书面证明的内容不一致，但是上诉人未提供证据证明其主张，故本院认为上诉人主张理据不足，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231元，由上诉人天津三全食品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 于 浩
代理审判员 张 璇
二０一四年十一月十四日
书 记 员 刘 文
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。