广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第896号
上诉人（原审原告）：何菊英，女，汉族，1953年7月24日出生，住广东省兴宁市。
委托代理人：肖园园，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：钟尧新，男，汉族，1980年8月9日出生，住广东省兴宁市，系何菊英之子。
上诉人（原审被告）：珠海飞翔餐饮有限公司，住所地：珠海市新香洲。
法定代表人：黄宇光，负责人。
委托代理人：易伏祥，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。
上诉人何菊英、珠海飞翔有限公司（以下简称“飞翔公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：飞翔公司成立于2011年6月16日，何菊英从2011年6月起在飞翔公司所经营“我家厨房”餐厅从事洗碗工工作，以每日上班50元计算工资。2012年3月1日何菊英向飞翔公司交纳服装押金200元，但双方一直未订立劳动合同。2012年11月19日晚上8：30分左右，“我家厨房”餐厅员工聚在餐厅吃宵夜，何菊英去盛粥时不慎摔倒。当日，由“我家厨房”餐厅工作人员陪同何菊英到珠海市人民医院就诊，检查确诊何菊英伤情为右尺桡骨远端双骨折。之后何菊英分别于2012年12月4日、2013年1月29日进行DR检查，何菊英诊疗费用均由“我家厨房”餐厅人员支付。何菊英于2013年2月22日委托广东省正光法医临床司法鉴定所鉴定其伤残等级并支付鉴定费1500元。2013年3月1日何菊英经鉴定伤残等级为十级。
原审法院认为，雇佣关系是指雇主与雇员在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。本案中，飞翔公司请何菊英从事洗碗工，实行日工资，双方之间雇佣关系成立。何菊英本人年龄已接近60岁，为飞翔公司雇佣，本身处于弱势地位，其提供证据确有困难，而相应飞翔公司处于优势地位，何菊英提供了工资条、服装押金收据及证人证言等证据，能证明其与飞翔公司存在雇佣关系；根据公平原则和诚实信用原则，应由飞翔公司承担举证不能的后果。本案何菊英受伤当时，并未从事洗碗工作，处于餐厅吃宵夜状态，何菊英摔倒受伤不是发生在其从事的雇佣活动中，也不在其工作环境中，且飞翔公司对何菊英的摔倒不存在过错，何菊英因其摔倒受伤所造成的经济损失，飞翔公司可不承担赔偿责任。但鉴定本案的特定情形，何菊英摔伤之前毕竟受雇于飞翔公司，考虑到民事活动的公平原则，何菊英受到的损害发生在飞翔公司经营的场内，酌情由飞翔公司承担20%的补偿责任。何菊英请求残疾赔偿金应为按广东省2012年度人身损害赔偿计算标准中（珠海）城镇居民人均可支配收入28730.69元／年×20年×10%=57461.38元，医疗期间护理费以56日计为50元／日×56日=2800元，误工费应以105日计算为50元／日×105日=5250元，何菊英支出鉴定费1500元，以上共计人民币67011.38元。何菊英交纳的服装押金200元飞翔公司应予以退还，何菊英请求的精神损害抚慰金10000元，飞翔公司不存在侵害行为，故该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十三条第二款的规定，判决如下：一、由飞翔公司补偿何菊英人民币13402.28元；二、由飞翔公司退还何菊英服装押金200元；三、驳回何菊英的其他诉讼请求。本案受理费870元，财产保全费520元，合计1390元，由何菊英负担1112元，由飞翔公司负担278元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何菊英不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第一、三项；2.改判飞翔公司对何菊英的人身损害承担全部赔偿责任。上诉理由：何菊英摔伤发生在雇佣活动之中，应由飞翔公司承担无过错的雇主责任。一、一审认定双方之间存在用工关系正确。二、何菊英摔伤发生在雇佣活动之中。1.何菊英的工作时间为上午9点至14点，晚上17点至21点30分或者17点30分至22点，何菊英吃夜宵后不是马上下班，而是要把最后一批餐客留下的餐具洗净后才能下班。2.所有员工吃夜宵的地点都在后台操作间，也曾多次发生员工摔倒的事件，但飞翔公司未予重视，存在重大过失。3.何菊英虽已超过法定退休年龄，但工作强度与其他员工无异，飞翔公司应比照工伤待遇赔偿何菊英的损害。三、一审适用法律错误。1.飞翔公司应承担雇主责任而非补偿责任；2.双方之间符合劳动关系的实质要件，飞翔公司应比照工伤赔偿何菊英的损失。
飞翔公司答辩称：一、何菊英在一审的证据不能证明其与飞翔公司之间存在劳动雇佣关系，因为何菊英提供的工资单、押金单等书面证据均没有飞翔公司的盖章和负责人的签名确认，根本不能证明其与飞翔公司之间存在劳动关系或劳动雇佣关系；二、何菊英没有任何证据证明其受伤的地点是在飞翔公司餐厅之内；三、何菊英混淆了本案的法律关系，何菊英时而称是人身损害，时而称是雇佣关系，如果是人身损害，从法律关系讲应适用过错责任，如果是劳务关系的话本案就应该是雇主责任，在何菊英自己没有搞清楚法律关系的前提下，要求飞翔公司承担责任是不当的，请求二审驳回何菊英的上诉请求，支持飞翔公司的上诉请求。
飞翔公司也不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原判，驳回何菊英的诉讼请求；2.本案诉讼费由何菊英负担。上诉理由：一、一审认定事实错误。一审基于何菊英单方陈述、虚假的证人证言以及无证明效力的证据来认定案件事实，故意偏袒何菊英，应当予以纠正。1.何菊英无法讲出任何一个飞翔公司员工的名字；2.何菊英称每日计算工资与其在诉状中表述的每月结算工资不一致；3.如果何菊英2011年6月入职，公司过了10个多才收取押金不合理；4.餐饮行业的洗碗工都是临时工，不具备劳动关系的实质要件；5.一审完全无视何菊英证据的效力。二、一审适用法律错误。本案是人身损害赔偿，根据谁主张谁举证的原则，何菊英应当承担举证责任，其举证完全没有法律效力，其主张应予驳回，而非适用在法律没有具体规定的情形下才能适用的公平原则。
何菊英答辩称：一审法院就事实及双方的法律关系的认定是正确的，何菊英已经超出了法定退休年龄，因此不适用劳动法，而应适用人身损害赔偿的标准，对方应在符合雇主关系的情况下承担法律责任。
二审中，何菊英提交了如下证据：一、手绘的“我家厨房”的示意图，证明当时“我家厨房”的营业场所情况，何菊英受伤的地点就是工作地点；二、证人证言，因为两位证人年龄比较大，就没有出庭作证，能证实“我家厨房”经营到晚上10点左右，地板比较滑，之前也有人滑倒过，何菊英的上班地点就是点心出品处；三、劳动监察记录，证实飞翔公司曾派一个叫安婷的人去处理相关的劳动争议，用以佐证何菊英一审提交的录音资料是真实的；四、现场照片，证明“我家厨房”的营业时间；五、何菊英的陈述，一审何菊英方申请了财产保全，一审法官去到现场做保全，能印证现场的情况。二审中，何菊英申请本院前往劳动监察部门调查核实其提交的监察记录的真实性，并申请本院向珠海市人民医院调取何菊英受伤后医疗费的缴纳情况。飞翔公司认为，一、示意图，对真实性、关联性、合法性不予认可，是对方单方制作的，可以随意画，不能证明其上诉理由；二、两份证人证言看来是同一个人的字迹，不予认可，根据民诉法的规定，证人必须到庭作证，对方以证人年龄较大为由不出庭作证是不合理的，且这两份证言是她们的主观臆断；三、即使是餐厅的情况，也不能证明何菊英的上诉理由，因为营业时间跟何菊英摔伤没有关联性；四、劳动监察大队的监察记录，没有人签名、盖章，不能证明是谁出具的，有可能是对方单方制作的；五、何菊英自己确认的事实，是她单方陈述，不属于证据。本院经审查认为，除证据四监察记录的真实性有待核实外，飞翔公司对何菊英所举其他证据的质证意见成立，本院对上述证据不予采纳作为认定案件事实的依据。
为核实本案的相关事实，本院根据上诉人何菊英的申请前往珠海市劳动保障监察支队、珠海市人民医院调取证据。珠海市劳动保障监察支队向本院出具了盖章的监察记录，与何菊英二审提交的证据四是一致的；珠海市人民医院不能提供2012年12月10日何菊英医疗费票据的付款凭证，本院无法调取。何菊英认可监察记录的三性，认为同时证明了安婷是飞翔公司的员工，一直是安婷负责处理何菊英这件事情，何菊英是飞翔公司的员工；飞翔公司认为，对监察记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可，理由是公司没有一个叫安婷的员工，也不知道何菊英向劳动监察大队上访过，该份文件没有飞翔公司授权代表的盖章签字，该签章是否属实无法确定，该份文件的内容来看这仅仅是何菊英单方的表述，表述内容也仅仅局限于上访，具体内容无法确定，无法证明何菊英主张的损害结果与飞翔公司之间存在因果关系，鉴于该份文件没有任何证明效力或作用，且与本案无任何关联性，恳请法庭依法不予采信。本院经审查认为，该证据由劳动监察部门出具，是劳动监察部门依法行使职权过程中形成的书证，其记载内容客观真实，本院予以采信，该证据显示“安婷”是飞翔公司的总监，负责处理飞翔公司工人上访事宜。
二审开庭之后，飞翔公司向本院提交了2011年7月-2012年12月《在职人员缴费花名册》，用以证实公司并无“安婷”的员工。
本院查明：一审中，何菊英提交了其子钟尧新与安婷的录音光盘及文字整理记录，该录音对话可以反映钟尧新多次与安婷沟通何菊英的赔偿事宜，安婷表示先帮何菊英看病，其他补偿问题与老板沟通后再说。一审中，何菊英还申请证人孙贻菊出庭作证，孙贻菊作证称，其曾在飞翔公司“我家厨房”做洗碗工，飞翔公司收取了押金200元，每月的工资是安婷发的，2012年11月19日晚上8：30分左右，“我家厨房”餐厅员工聚在餐厅吃宵夜，何菊英去盛粥时不慎摔倒，何菊英受伤之后，是安婷和餐厅财务一起将何菊英送到医院的。二审中，飞翔公司确认其从未为何菊英支付过医疗费。
另经核，一审中，何菊英在诉状中称其每月工资1600元，证人孙贻菊作证称其工资为每月1500元，全勤的话还有奖金50元。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于何菊英是否受雇于飞翔公司、飞翔公司应否对何菊英的人身损害承担赔偿责任的问题。一、关于何菊英是否受雇于飞翔公司的问题。何菊英主张其受雇于飞翔公司，为此提交了证人证言、录音光盘、监察记录等证据，上述证据能够形成证据链相互印证，证实飞翔公司一名叫安婷的员工系“我家厨房”的主管人员，按月向何菊英、孙贻菊等洗碗工发放工资，何菊英受伤之后，安婷承诺先帮何菊英看病，之后再协商补偿事宜，何菊英的举证责任已经初步完成。飞翔公司虽否认何菊英是其雇员、否认公司有一名叫安婷的员工，但直至二审开庭之后，飞翔公司才向本院提交了2011年7月-2012年12月《在职人员缴费花名册》，用以证实公司并无“安婷”的员工，而飞翔公司提交上述证据早已超过举证期限，且社保缴费记录并非判断劳动关系是否存在的唯一依据，该证据尚不足以对抗何菊英所举之证据，故本院对该证据不予采纳作为认定案件事实的依据，飞翔公司并未提供充分相反证据证明其主张，应依法承担举证不能的不利后果。原审法院认定何菊英受雇于飞翔公司并无不当，本院予以维持。
二、关于飞翔公司应否对何菊英的人身损害承担赔偿责任的问题。何菊英受雇于飞翔公司时早已超过法定退休年龄，不具备劳动关系的主体要件，故双方之间属于劳务关系。何菊英一审中申请证人孙贻菊出庭作证，证人陈述何菊英系在吃夜宵的时候摔倒受伤，何菊英并未提交其他证据证实其摔伤发生在工作时间之内、其当时正在从事雇佣活动（洗碗），飞翔公司也不认可，故何菊英应承担举证不能之不利后果，其上诉主张飞翔公司承担雇主责任没有事实依据，本院不予支持。应当看到的是，飞翔公司从事餐饮经营活动，应当预见到其经营场所湿滑、容易出现顾客或者工作人员滑倒摔跤的现象，但飞翔公司并无证据证明其已尽合理限度范围内的安全保障义务，故飞翔公司应对何菊英的人身损害承担相应的赔偿责任。原审法院依公平原则判决飞翔公司承担20%的补偿责任在法律适用上确有不当，但确定的责任比例合理，本院可予维持。至于退还押金的问题，何菊英一审中提交了押金收据以及证人证言，其举证责任已经初步完成，飞翔公司虽提出上诉，但其上诉主要针对的是双方之间是否存在雇佣关系的问题，飞翔公司并未就是否退还押金的问题提出上诉理由，故本院对原审就此的判定径行予以维持。
综上，一审判决虽适用法律有误，但认定事实基本清楚，实体处理恰当，本院可予维持。上诉人何菊英、飞翔公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
何菊英、飞翔公司分别预付的二审案件受理费，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 梁煜平