新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终281号
上诉人（原审被告）：哈密市君盛汽车销售有限责任公司，住所地：哈密市广东工业园区岭南路。
法定代表人：郭小宾，董事长。
委托代理人：王小明，男，汉族，住哈密市。
委托代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张祖云，男，汉族，住哈密市。
原审第三人：哈密市腾达建筑安装有限责任公司，住所地：哈密市红光路。
法定代表人：姚立勋，总经理。
上诉人哈密市君盛汽车销售有限责任公司（以下简称君盛公司）因与被上诉人张祖云、原审第三人哈密市腾达建筑安装有限责任公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人君盛公司的委托代理人王小明、蔡万鹏，被上诉人张祖云到庭参加诉讼。原审第三人腾达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年原告与第三人达成协议，由原告挂靠第三人承接被告北出口汽车销售2#展厅及库存车间、大门、警卫室、围墙和院内工程，原告向第三人支付管理费。2011年8月20日，原告、第三人及被告签订《协议》，约定：“甲方（被告）把坐落在北出口汽车销售2#展厅（钢结构外）及库存车间、大门、警卫室、围墙和院内所有地面包工包料给乙方（第三人）……”协议签订后，原告进入工地施工。2012年3月19日，被告出具说明一份，载明：“因本单位资金周转困难，致使2011年8月20日与哈密市腾达建筑安装有限责任公司签订的协议无法履行，也不想让乙方垫资太多。现本单位又找上自愿垫资的单位完成地面下余工程，现抓紧时间与乙方处理签证对账算账，为不影响双方的事情，本单位保证2012年3月底把欠条给乙方张祖云，但付款最晚不能超过2012年4月底，因乙方也急需资金周转，如有差错乙方有权让本单位工地停工”。2013年1月4日，被告与原告签订还款协议，载明：“甲方（君盛公司），乙方（张祖云），乙方完成工程款总计人民币贰佰陆拾万零玖仟零叁拾伍元玖角壹分，减去甲方拉的土方、戈壁料、铲车及挖掘机费人民币壹拾贰万元整，苏风余所出具的单据全部作废，甲方提供水泥15吨，剩下7吨留给甲方，乙方用去8吨，乙方使用剩余红砖已抵消。后经双方协商达成如下协议：甲方在2013年3月份付乙方总工程款减去甲方已付给乙方的预付款及甲方材料款下剩总欠款的30%；2013年6月份再付总欠款20%；2013年10月份将余款全部付清；甲方每期付款不得逾期，如逾期按银行贷款月息利息加付给乙方；甲方不得以任何物品抵工程款，经乙方同意可以物品抵扣工程款；乙方要保证2013年春节前不得上访或闹事，如不按协议履行，甲方拒付工程款”。因被告未按还款协议支付余款，引起诉讼。另查明被告于2011年8月29日向原告支付10万元，2011年9月6日支付了10万元，2011年11月4日支付了5万元，2011年11月16日支付了10万元，2011年12月7日支付了20万元，2011年12月15日支付了5万元，2012年1月4日支付了5万元。2012年7月25日支付5万元，2012年9月27日支付10万元，共计80万元，原告均向被告出具了收条。原告施工过程中，被告向原告的妹夫支付26000元，原告未向被告出具收条。原告施工过程中，被告垫付混凝土款50435元，钢管款21060元。原告与被告签订还款协议后，被告向原告支付300000元。2014年1月15日，被告给第三人腾达公司支付了6万元，腾达公司陈述，该款是被告支付的后期管理费，与原告无关。
原审认为，涉案工程由原告挂靠第三人施工完成，原告为实际施工人，第三人书面陈述工程款归原告所有，被告应向原告支付工程款。被告已向原告支付工程款1126000元，垫付材料款71495元。本案争议的焦点为：被告是否应按其与原告签订的还款协议向原告支付余款。原告认为被告应按双方达成的还款协议支付工程款，被告认为其与原告签订还款协议时，对协议中约定的工程造价2609035.91元未进行核实，存在重大误解，应由双方委托造价机构重新确认工程造价。首先，原告与被告签订的还款协议，未违反法律规定，内容合法；其次，被告为具有民事行为能力的主体，其在签订还款协议时，明知该协议所产生的法律后果，应当对协议约定内容进行了充分、慎重的考虑，如果被告未尽到认真审核义务，也应由被告承担因此产生的法律后果，不影响协议的效力和履行；第三，被告在签订还款协议后，已按协议约定，向原告支付款项300000元；第四、被告认为还款协议存在重大误解，还款协议于2013年1月4日签订，被告于2013年4月左右发现协议约定存在重大误解，但被告从未提出撤销还款协议；第五，被告提出重新鉴定涉案工程，因涉案工程在原告退出工地后，由新的施工队进行施工，原告施工现场已发生改变，且被告提供的图纸未经原告签字确认，原告不予认可，涉案工程进行鉴定的依据不足。综上，被告应按还款协议向原告支付工程款，还款协议约定涉案工程总造价为2609035.91元，被告已付1126000元，垫付71495元，折抵120000元，尚欠1291540.91元。被告应及时向原告支付剩余工程款，未及时支付属违约，应自协议约定最后还款日即2013年10月31日的次日起向原告支付利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告哈密市君盛汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张祖云支付工程款1291540.91元。二、被告哈密市君盛汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张祖云支付工程款1291540.91元的利息损失。（自2013年11月1日起按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日）。三、第三人哈密市腾达建筑安装有限责任公司不承担本案的民事责任。案件受理费17643元，原告张祖云承担658元，被告哈密市君盛汽车销售有限责任公司承担16985元。
君盛公司不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是：一、被上诉人张祖云不是本案争议权利适格的诉讼主体。二、一审错将《协议》及《还款协议》当做有效合同来认定和处理。三、因为协议无效，被上诉人不应获得工程利润。四、一审法院认定我方于2013年4月左右发现协议约定存在重大误解，但未提出过撤销还款协议，进而判令还款是对法律适用的误认。因为合同本身就无效，无须撤销。五、一审法院认定涉案工程进行鉴定的依据不足与事实不符，现双方对已经完成的工程基本无争议，有争议的也仅占工程总量的极小部分，不应得出鉴定依据不足的结论。综上请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
张祖云答辩认为：上诉人君盛公司的上诉请求不成立，上诉人与我签订了《还款协议》，其认可欠付款项的事实。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点问题是一、被上诉人张祖云作为诉讼主体是否适格。因上诉人在诉讼过程中明确认可被上诉人为实际施工人的身份，被上诉人作为一方诉讼主体主张工程款并无不当，本院对上诉人君盛公司提出被上诉人张祖云作为诉讼主体不适格的主张不予支持。二、上诉人君盛公司与原审第三人签订的《协议》以及上诉人与被上诉人张祖云签订的《还款协议》的效力应当如何认定。本案被上诉人张祖云系不具有从事建筑施工企业资质或劳务分包企业资质的自然人，其挂靠原审第三人腾达公司承包工程，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上诉人与原审第三人签订的《协议》以及上诉人与被上诉人签订的《还款协议》应当依法认定无效。三、上诉人君盛公司是否应当支付被上诉人张祖云工程款及利息，数额应当如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程已交付上诉人使用，被上诉人要求上诉人支付工程款有事实及法律依据，本院予以支持。关于工程款的数额，本院参照双方合同约定，即2609035.91元，扣除已付款1126000元、垫付款71495元以及折抵费用120000元，上诉人应支付被上诉人工程款1291540.91元。因被上诉人无施工资质，违法挂靠原审第三人承包工程，其协议无效，被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第357号民事判决第一项、第三项，即“一、被告哈密市君盛汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张祖云支付工程款1291540.91元“、“三、第三人哈密市腾达建筑安装有限责任公司不承担本案的民事责任”。
二、撤销哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第357号民事判决第二项即“二、被告哈密市君盛汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张祖云支付工程款1291540.91元的利息损失。（自2013年11月1日起按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日）”。
三、驳回被上诉人张祖云要求上诉人哈密市君盛汽车销售有限责任公司支付利息的诉讼请求。
二审案件受理费16658元，邮寄送达费90元，合计16748元，由上诉人哈密市君盛汽车销售有限责任公司负担16424元，被上诉人负担324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚洪斌
代理审判员 周丽敏
代理审判员 王 刚
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 肖存军