北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2195号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）佛山市顺德区瑞俪装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良南国中路3号4楼408房。
法定代表人程仕波，董事长。
委托代理人王红冈，北京市阳光律师事务所律师。
委托代理人宁光，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州比纳实业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区鸬鸟镇太平山村。
法定代表人张云龙，董事长。
委托代理人戎进，男，1982年5月3日出生，北京思想力知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、佛山市顺德区瑞俪装饰材料有限公司（简称瑞俪公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1754号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月22日，上诉人商标评审委员会的委托代理人洪强，上诉人瑞俪公司的委托代理人王红冈、宁光，被上诉人杭州比纳实业有限公司（简称比纳公司）的委托代理人戎进到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：复审商标系第716753号“大自然NATURE及图”商标，该商标由杭州磁带厂于1993年6月15日申请注册，1994年11月21日获准注册并经续展，专用期限至2014年11月20日，核定使用商品为第27类的地毯、苇席、垫子、体育场用垫、非纺织品墙帷。
比纳公司于2009年1月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在墙纸等商品上注册第7144698号“大自然”商标。
2009年12月23日，杭州磁带厂和比纳公司针对复审商标等签订《商标独占使用许可合同》和《“大自然”商标转让合同》，约定比纳公司在办理受让复审商标核准手续过程中，在2009年12月31日至2014年11月20日期限内独占使用复审商标。
2010年5月27日，商标局出具《核准商标转让证明》，核准比纳公司受让复审商标。
2011年12月26日，商标局根据其于2010年8月27日受理的瑞俪公司针对复审商标以连续三年停止使用为由提出的撤销申请作出编号为撤201003730的《关于第716753号“NATURE+大自然+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销复审商标，并予公告；原第716753号《商标注册证》作废。
比纳公司不服商标局的决定，向商标评审委员会申请复审，其理由是：比纳公司是专门从事品质控制和新产品开发，集科工贸一体化、产供销一条龙的专业性天然植物胶和新型环保墙纸研发与生产企业。比纳公司生产的“大自然”系列天然植物无毒墙纸和无甲醛墙纸是中国该行业首创。复审商标是通过转让所获得，从转让之日起，比纳公司一直在墙纸商品上使用复审商标至今，比纳公司行为符合相关法律的规定。2010年“大自然”墙纸正式上市，复审商标指定使用的商品“非纺织品墙帷”为2704群组商品，比纳公司在“墙纸”商品上的使用，应视为比纳公司对复审商标的使用。复审商标申请注册时间为1993年6月，由于申请注册时间较早，在核定使用的商品中未列明“墙纸”商品，但“非纺织品墙帷”与比纳公司使用的墙纸商品同类同组，阻碍比纳公司在“墙纸”商品上申请注册，故比纳公司受让该商标，同时提出注册申请，意在保护比纳公司在墙纸商品上的专用权。复审商标未转让前，杭州磁带厂处于清算阶段，在此期间停止使用，属商标不使用的正当理由。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）规定撤销三年不使用的注册商标，目的是防止商标资源的闲置浪费，从而合理利用商标资源，瑞俪公司申请撤销的目的存在恶意。复审商标符合《商标法》的立法目的，符合法律规定的商标使用行为。
比纳公司为支持其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、复审商标档案及比纳公司名下相关“大自然”商标档案；2、第713823号、第716753号商标的商标转让合同、转让核准通知书、商标使用许可合同、许可使用备案核准通知书等；3、经公证的复审商标宣传、使用的证据材料及瑞俪公司商标实际使用情况、《类似商品区分表（1993年）》；4、杭州磁带厂清算证明；5、杭州市西湖区人民法院一审判决。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第125170号《关于第716753号“大自然NATURE及图”商标撤销复审决定书》（简称第125170号决定）。该决定认为：比纳公司提交的证据不能证明复审商标在2007年8月27日至2010年8月26日期间在指定使用的“非纺织品墙帷；地毯；苇席；垫子；体育场用垫”商品上进行了公开、真实的商业使用，复审商标应予撤销。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十九条的规定，决定：维持商标局的决定，复审商标予以撤销。
比纳公司不服第125170号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼并提交了以下主要证据：
1、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2013）浙杭钱证民字第164、165、167号公证书，其内容为比纳公司在《城乡导报》（2010年1月12日）第4版新闻版刊登的关于大自然牌墙纸的加盟广告，以及该广告的《广告代理合同》和广告费发票。
2、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2013）浙杭钱证民字第166号公证书，其内容为杭州茂易装饰工程有限公司与比纳公司于2010年6月15日签订的关于复审商标等品牌墙纸的《采购合同》。
3、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2013）浙杭钱证民字第163号公证书，其内容为比纳公司于2010年7月29日向杭州茂易装饰工程有限公司出具的发票，该发票的货物或应税劳务名称处记载有“大自然墙纸.和谐人家0112”，金额为2500元。
4、2011年2月到8月期间，比纳公司在华西都市报、齐鲁晚报、新安晚报、涂饰商情等媒体上对复审商标所作的广告。
5、2011年，比纳公司在成都、河北、合肥、沈阳、济南等地举办招商会的资料。
6、2012年3月，比纳公司在北京参加国展建博会的资料和费用发票。
另查，《类似商品区分表（1993年）》中记载，第二十七类商品包括“地毯，地席，席类，油毡及其他铺地板材料，非纺织品墙帷”，其“注释”称本类主要包括铺地板或装饰墙壁制品；其中第2704类似群组的名称为“非纺织墙帷”，包括“非纺织制墙帷，墙纸”等商品。
北京市第一中级人民法院认为：本案焦点问题是在案证据是否能够证明复审商标在指定期间内在中国大陆地区在非纺织品墙帷等商品上进行了公开、合法、有效的商业使用。
《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，商标局有权撤销该注册商标。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。
商标的使用，是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。判断商标所有人是否对商标进行了实际使用，应根据在案证据所反映的商标所有人是否有实际使用复审商标的意图等因素来判断其是否对复审商标进行了公开、真实、合法的使用。本案中，首先，比纳公司2009年12月依约受让复审商标时，原商标权人系因存在处于清算阶段等客观事由未能实际使用复审商标。其次，比纳公司自2009年12月23日依约获得对复审商标的独占许可使用权利并随后获准受让复审商标，比纳公司自2010年1月刊登大自然牌墙纸产品加盟广告，2010年6月与案外人签订大自然牌墙纸采购合同并有销售发票佐证，后又继续在媒体上投放广告、在全国各地举办招商会及参加大型展销会。可见，比纳公司在获得使用复审商标的权利后，积极进行广告宣传，持续生产、销售复审商标品牌产品，并不断扩大生产经营规模。据此，综合考虑复审商标的原商标权人在上述期间存在未实际使用复审商标的正当理由以及比纳公司受让复审商标后作出了实际使用的必要准备并随后积极使用的情况，在案证据足以证明比纳公司在商业活动中对复审商标进行了公开、合法、有效的使用，复审商标不属于《商标法》第四十四条第（四）项规定连续三年停止使用、应由商标局责令限期改正或者撤销的情形。
瑞俪公司强调即使认定比纳公司在上述期间在墙纸商品上使用了复审商标，但墙纸商品并非复审商标核定使用商品，故比纳公司并未在复审商标核定使用商品上实际使用该商标。通常而言，如果实际使用的商品并非核定使用商品，则这种使用一般不能视为注册商标的使用，也即是，即使实际使用的商品与核定使用商品构成类似商品，一般亦不应将这种使用当然视为注册商标的使用。但是，人民法院在审理撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应充分考虑《商标法》有关规定的“激活商标资源、清理闲置商标”的立法精神，注重维护稳定的市场秩序，并结合实际使用商品与核定使用商品在功能用途等方面的关联性、注册商标所有人的主观使用意图以及社会经济发展等因素综合判定。
首先，从商标所有人实际使用商品与复审商标核定使用商品的关联性来看，如前所述，比纳公司将复审商标使用在墙纸上，而墙纸商品与复审商标核定使用的非纺织品墙帷商品均为墙上装饰用品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，两商品联系极为紧密。并且，随着社会经济发展以及人民物质生活水平的提高，墙纸商品的品质有较大提升，种类亦更为繁多，墙纸商品步入社会公众的家庭生活，相对墙帷商品的使用范围逐渐扩大，在某种程度上，比纳公司实际使用的墙纸商品与复审商标核定使用的非纺织品墙帷商品构成替代商品。
其次，从商标所有人主观使用意图及行为合理性角度分析，根据查明的事实，比纳公司在受让复审商标前，曾试图在墙纸等商品上申请注册“大自然”商标，后向正处于清算阶段的复审商标原权利人签约受让复审商标，并开始在墙纸商品上持续不断地公开、合法、有效地使用复审商标，可见比纳公司主观上具有积极使用复审商标的意图。并且，比纳公司为生产经营墙纸商品，通过受让复审商标及在墙纸等商品上申请注册“大自然”商标，以获得在“非纺织品墙帷、墙纸”及其类似商品上的专用权，其行为合理正当。
据此，综合考虑墙纸商品与非纺织品墙帷商品的关联度、比纳公司主观使用意图及维护市场秩序等因素，不宜以连续三年停止使用为由撤销复审商标。瑞俪公司的上述主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第125170号决定。二、商标评审委员会针对比纳公司提出的复审商标撤销复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第125170号决定。其主要上诉理由是：虽然比纳公司提供了在指定期限内在“墙纸”商品上使用“大自然”商标的证据，但是墙纸并非复审商标核定使用商品，其不能视为是复审商标的使用。
瑞俪公司不服原审判决，提起向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判。其主要上诉理由是：1、比纳公司提供的使用证据并非是对复审商标的使用，其实际使用的标志与复审商标标志不同。2、比纳公司提供的使用证据都是在墙纸上的使用，而墙纸并不属于复审商标核定使用商品，墙纸与核定使用的非纺织品墙帷不属于替代商品；而且比纳公司所提供的使用证据数量极少，不能认定为进行了公开、真实、合法的使用。3、比纳公司受让复审商标的程序合法性存疑。复审商标原注册人杭州磁带厂自2004年起被吊销营业执照，因此比纳公司2009年12月从杭州磁带厂受让复审商标的合法性存疑。因此其受让该商标有明显恶意。
比纳公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有复审商标档案、商标局《关于第716753号“NATURE+大自然+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、商标撤销复审申请书、商标评审委员会第125170号决定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第125170号决定的作出时间处于2001年12月1日修正的《商标法》（简称2001年《商标法》）施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于第125170号决定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，撤销该商标的注册。该项规定的商标使用，应当是公开、真实、持续的在商业活动中表明核定使用的商品或者服务来源的使用行为。
本案中，原审判决认定复审商标进行了使用的理由是：复审商标由杭州磁带厂所有的期间内，因杭州磁带厂的清算而存在不使用的正当理由。在比纳公司获得独占许可使用权尤其是受让复审商标后，比纳公司对复审商标在墙纸商品上进行了宣传和销售，并在此之后持续使用。同时墙纸与复审商标核定使用的非纺织品墙帷构成替代商品。
杭州磁带厂在商标局、商标评审委员会指定的使用期间处于清算状态的证据仅有一份由杭州磁带厂盖章、“周绍俊”签字的说明杭州磁带厂向比纳公司转让复审商标系前者清算组真实意思表示的“证明”，该证据尚不足以证明杭州磁带厂处于清算状态并有不使用复审商标的正当理由。比纳公司在原审诉讼中提交的其于2010年1月在报纸上刊登大自然牌墙纸招商加盟广告的行为也难以认定属于复审商标的使用。
但是，比纳公司向杭州茂易装饰工程有限公司销售大自然墙纸的行为可以认定属于对商标的使用。
考虑到比纳公司在前述指定期间结束之前半年左右的时间才取得复审商标的独占许可使用权，并随即发布了招商加盟广告；比纳公司在获得复审商标独占许可使用权之前在墙纸商品上提出了“大自然”商标的注册申请以及在指定期间之后仍持续从事“大自然”墙纸的宣传、招商和展览活动等情形，应当能够认定比纳公司具有使用复审商标的真实意图，在本案指定使用的期间内也进行了初步的使用并一直持续使用。
复审商标核定使用的“非纺织品墙帷”，仅记载在《类似商品区分表（1993年）》第二十七类商品的说明部分，在具体商品中并无记载；墙纸与非纺织制墙帷同属于第2704“非纺织墙帷”类似群组；第二十七类的注释称，本类商品主要包括铺地板或装饰墙壁制品。基于上述事实可以认定，虽然墙纸与复审商标核定使用的非纺织品墙帷名称不同，但“非纺织品墙帷”应当属于墙纸的上位概念，在墙纸上使用复审商标就属于在非纺织品墙帷上的使用。至于比纳公司在实际使用中将复审商标的各个构成要素稍加变换的做法，由于没有改变复审商标的显著特征，也可以认定属于对复审商标的使用。由此，原审法院从《商标法》第四十四条第（四）项规定的立法精神在于“激活商标资源、清理闲置商标”等方面作出比纳公司对复审商标进行了实际使用的认定并无不当。商标评审委员会和瑞俪公司关于复审商标没有在指定期间内在其核定使用商品上使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
比纳公司受让复审商标是否违法与本案争议焦点——复审商标是否在指定期间进行使用并无直接关联，瑞俪公司所提此项上诉理由不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
综上，商标评审委员会和瑞俪公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和佛山市顺德区瑞俪装饰材料有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年九月九日
书 记 员 刘 妍