广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终1019号上诉人（一审原告）林柱清，男，1963年11月11日出生，汉族，住广西桂林市七星区。上诉人（一审原告）黄彦，男，1973年1月9日出生，汉族，住广西兴安县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人梁志才，广西广盟律师事务所律师。上诉人（一审被告）科达集团股份有限公司，住所地山东省广饶县大王经济技术开发区。法定代表人刘锋杰，董事长。委托诉讼代理人任树道，男，1971年12月4日出生，汉族，住山东省东营市东营区。系科达集团股份有限公司经理。委托诉讼代理人张晓莉，女，1986年4月22日出生，汉族，住山东省东营市东营区。系科达集团股份有限公司法务。被上诉人（一审被告）广西玉港高速公路有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路22号名都大厦12层。法定代表人陈华梁，董事长。委托诉讼代理人ＸＸ，广西祥泰律师事务所律师。上诉人林柱清、黄彦、山东科达集团股份有限公司（以下简称科达集团）与被上诉人广西玉港高速公路有限公司（以下简称玉港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人林柱清、黄彦上诉请求：一、请求二审法院依法改判（2015）博民重字第6号民事判决第一项为：被上诉人科达集团支付工程款12583752.40元给上诉人林柱清、黄彦；二、请求二审法院依法改判（2015）博民重字第6号民事判决第二项为：被上诉人科达集团支付利息给上诉人林柱清、黄彦（利息计算办法以所欠工程款及履约保证金13583752.40元为基数，从2013年4月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案生效判决确定履行期限届满之日止）；三、维持（2015）博民重字第6号民事判决第三、第四项；四、一、二审诉讼费全部由被上诉人科达集团承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。根据一审法院委托的《工程造价鉴定书》可以得出结果为甲方供材的工程造价为29948938.33元与上诉人林柱清、黄彦签订合同时的价格相差5373450.33元。而实际上由于甲方的原因改变了合同签订时的材料使用，甲方的材料供应款项增加到30946138.23元，比原设计方案多增加了6370645.23元。二、由于一审法院认定上诉人林柱清、黄彦与被上诉人科达集团签订的《劳务协作合同》无效的情况下，又以被上诉人科达集团在施工过程中派出工作人员参与管理和协调为由按7.8%扣除管理费和税金1854882.07元没有事实和法律依据。实际上被上诉人科达集团将本案涉案工程建设项目分包给上诉人林柱清、黄彦主要原因是其没有这方面的工程技术人员，整个工程均由上诉人林柱清、黄彦及所顾请的工人来完成的，一审判决认定其参与施工和管理没有事实和法律依据。三、甲方供材款30946138.23元的实际受益人为业主玉港公司，采购人是业主玉港公司，上诉人林柱清、黄彦只是负责安装收取劳务费用，一审判决却判决上诉人林柱清、黄彦承担1175953.25元税费没有法律依据。四、本案的鉴定费用不应由上诉人林柱清、黄彦承担，上诉人林柱清、黄彦应承担的诉讼费用应按比例承担。上诉人科达集团上诉并答辩称，一、请求二审法院撤销博白县人民法院（2015）博民重字第6号民事判决书第二项，依法改判上诉人科达集团不承担欠款利息；二、请求二审法院撤销博白县人民法院（2015）博民重字第6号民事判决书第三项，依法改判上诉人科达集团不承担履行保证金；三、一、二审诉讼费用由被上诉人林柱清、黄彦承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人科达集团承担欠款利息的事实错误，对上诉人科达集团显失公平，应依法予以改判。上诉人科达集团与业主玉港公司的总承包合同约定，以上诉人科达集团已完成工程量为节点支付工程进度款，上诉人科达集团向被上诉人林柱清、黄彦支付工程款的交易习惯也是根据业主的付款进度支付。根据双方所签订的《劳务协作合同》约定，如发生业主欠付上诉人科达集团工程款的情况双方约定支付劳务费的时间顺延至业主支付到上诉人科达集团账户后当日全部支付。到目前为止业主玉港公司仍然欠付上诉人科达集团工程款未付，也包含被上诉人林柱清、黄彦施工的部分款项。由于被上诉人林柱清、黄彦未及时提供变更计量资料造成无法结算的事实，导致业主无法按时拨付工程款，上诉人科达集团没有过错，所以上诉人不应承担支付利息的责任。二、一审法院关于本案的履约保证金的认定问题，明显属于认定事实错误，上诉人科达集团从未收到过被上诉人林柱清、黄彦提交的该笔保证金，应当依法予以改判。被上诉人林柱清、黄彦提交的保证金收据不真实，所盖的项目部印章不真实，应该委托专业机构进行鉴定，但一审法院未准许。被上诉人交付保证金并没有银行的转账凭证应不予认定。上诉人林柱清、黄彦的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人林柱清、黄彦的上诉请求，支持上诉人科达集团的上诉请求。上诉人林柱清、黄彦就上诉人科达集团的上诉请求答辩如下，上诉人科达集团的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人科达集团的上诉请求，支持上诉人林柱清、黄彦的上诉请求。被上诉人玉港公司答辩称，本案的工程造价应以一审法院委托鉴定的鉴定机构作出的结论为依据，玉港公司与科达集团确实有工程款未支付，但双方已对工程款进行了结算，以双方结算的依据为准。上诉人林柱清、黄彦向一审法院起诉的诉讼请求：一、科达集团、玉港公司承担连带责任共同支付劳务费14287137.76元及利息825505元（利息计算以欠款总额15287137.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年4月3日起暂计至2014年1月3日止，以后的利息计至付清欠款之日止）给林柱清、黄彦；二、科达集团立即退还履约保证金100万元给林柱清、黄彦；三、本案诉讼费由科达集团、玉港公司承担。一审法院经审理查明，2011年4月，科达集团与玉港公司签订了《合同协议书》一份，约定由科达集团承包玉林至铁山港高速公路路面工程N0B合同段桩号K43+400—K88+000工程，内容包括水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土层面、连接线水泥混土面层、交通安全设施工程、绿化等工程。工程总额合同总价为人民币肆亿肆仟零肆拾肆万伍仟柒佰肆拾玖元：￥440445749.00元。2011年5月，科达集团申请设立“科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部”，并任命叶来水为项目部经理。2011年8月24日，科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部与林柱清、黄彦签订《劳务协作合同》一份，将科达集团承包的工程N0B合同段桩号K43+400—K88+000的交通安全设施工程、绿化和中央分隔带机电管线铺设等分包给林柱清、黄彦。开工日期为2011年8月31日，交工日期2012年4月30日前，工程价款约伍仟万元人民币（其中安全设施及预埋管线工程：46328687元，绿化工程：3666195元），本合同结算价按如下公式计算：即中标清单价×88.5%（甲方包税）×（甲方及相关业主、监督部门认可的并符合质量标准要求的在设计范围内实际完成的工程量）计算所得，超出设计范围的部分不予计算；同时约定，林柱清、黄彦在本合同签订后即向甲方支付现金人民币履约保证金壹佰万元，该款作为林柱清、黄彦最终质量保证金至缺陷期满一次性退回；科达集团每月按工程进度支付当月的工程款。合同签订后，林柱清、黄彦于2011年9月1日，将100万元的履约保证金交到科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部，该项目经理部出具了一份加盖有“科达集团股份有限公司玉铁高速公路路面工程NO.B合同段项目经理部”公章的收据给林柱清、黄彦收执。合同签订后，林柱清、黄彦组织民工进行施工，科达集团派出相关工程人员在施工过程中对项目的质量、进度、资金、安全文明施工等实施了管理，监督林柱清、黄彦方的施工。施工过程中，科达集团陆续支付工程款16421692元给林柱清、黄彦。因玉港高速路公司变更了部分工程设计图纸，将原钢护栏和立柱配件统一由原来设计的单镀锌变更为热浸镀锌后喷塑防锈处理，增加了采购成本价。同时，增加了合同内没有约定的工程项目，增加了工程量。2013年4月3日，林柱清、黄彦承建的工程投入使用。但双方未对工程进行结算。2013年11月林柱清、黄彦委托广西公信工程造价咨询有限公司对工程进行评估，结算总价款为26719847.12元。2013年11月29日，林柱清、黄彦在博白县公证处的见证下通过邮局将《广西公信工程造价咨询有限公司玉林至铁山港公路路面交安工程合同内项目结算编制结果》邮寄给科达集团及玉港公司。重审期间科达集团股份有限公司对玉林至铁山港公路路面交安工程的工程量造价进行鉴定，经玉林中级人民法院委托北京市建壮有限公司评估作出（2015）玉终鉴定第177号工程造价鉴定书结果玉林至铁山港公路路面工程NOB合同段（K43+400～K88+000）工程造价为人民币54726677.60元（其中：1、总则355885.33元；2、安全设施及预埋管线44877649元；3、绿化工程4145819元；4、甲供主材料增加费488806.92元件；5、甲供护栏配件材料增加费1440196.45元；6、甲供管理费及税金221835元；7、变更及签证增加3185771.26元；8、非甲供材料调差494845.39元；9、扣维算修金484132元；10、工程结算总价54726677.60元，未扣税；11、扣除甲供材料后结算总价237805239.37元。）另查明，广西八桂工程监理咨询有限公司是玉港公司通过投标确定的监理公司。朱汝锋、黄利、陆承是该公司选派进驻玉林至铁山港公路施工现场的负责工程监管的工程监理师。林柱清与黄彦均未取得相应的施工资质。科达集团与玉港公司于2016年9月29日进行结算。一审法院认为：一、关于玉港公司的主体是否适格及应否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以承包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，玉港公司作为本案合同的发包方，其应在欠付工程价款范围内对科达集团欠林柱清、黄彦的工程款承担连带清偿责任。玉港公司辩称，其不是适格的主体的抗辩理由不成立。二、关于林柱清、黄彦与科达集团项目经理部签订的合同效力问题。林柱清、黄彦作为自然人不具有相应施工资质，却与科达集团项目经理部签订劳务协作合同，违反了相关法律法规的规定，依法应确认为无效合同。因项目部无法人资格，其民事责任由科达集团承担。三、关于工程造价、利息计算及履约金的问题。林柱清、黄彦承包的工程已竣工并实际使用，且科达集团、玉港公司均未提出质量异议，应视为合格工程。竣工后，双方未对工程造价进行结算，重审期间根据科达集团股份有限公司的申请委托北京市建壮有限公司进行评估，鉴定意见为：工程款为54726677.60元。完成工程量总价54726677.60元，减去甲供材料款30946138.23元，结算总价23780539.37元。因林柱清、黄彦与科达集团签订的合同无效，合同自成立起不具有法律约束力，因此该合同中约定科达集团转包后可向实际上施工人林柱清、黄彦收取施工管理费以后的条款亦无效，故科达集团根据合同约定请求林柱清、黄彦收取管理费用不予支持，但因科达集团在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，故林柱清、黄彦应当支付相应的管理费（含税金）给科达集团，根据公平原则及本案的实际情况，一审法院确认管理费为7.8%（含税金3.8%）为宜；工程结算总价为，23780539.37×0.922-30946138.23×3.8%=20749704.05元，减去科达集团已支付给林柱清、黄彦的工程款16421692元，科达集团尚欠林柱清、黄彦的工程款4328012.05元。关于利息问题，该工程已于2013年4月3日交付使用，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，故利息应从工程交付之日起计算，即从2013年4月3日起计算利息。科达集团尚应履约金100万元给林柱清、黄彦。述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、科达集团股份有限公司支付工程款4328011.98元给林柱清、黄彦。二、二、科达集团股份有限公司应支付利息给林柱清、黄彦（利息的计算以4328011.98元为基数，从2013年4月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，计至本案生效判决确定履行期限届满之日止）；三、科达集团股份有限公司退回履约金1000000元给林柱清、黄彦；四、广西玉港高速公路有限公司应在欠付科达集团股份有限公司工程款范围内对林柱清、黄彦的工程款承担连带清偿责任。案件受理费120344元(林柱清、黄彦已交纳60172元)，鉴定费571000元，(该款已由科达集团股份有限公司交纳)，合计691344元，林柱清、黄彦负担207403元，由科达集团股份有限公司负担483941元。二审中，各方当事人均没有向本院提供新证据。经审理查明，双方当事人对一审查明的基本事实除上诉人林柱清、黄彦对鉴定意见有异议外，其他事实双方均没有异议，本院依法予以确认。另查明，根据上诉人科达集团与上诉人林柱清、黄彦签订的合同中约定甲方供应材料的实际情况与实际施工过程中发生了变化，由于业主玉港公司违反了双方原来合同约定的供应材料，导致上诉人林柱清、黄彦在实际施工过程中增加了工程量，且在上诉人科达集团与被上诉人玉港公司的结算中以价差调整由原设计的工程款24575488元调整增加至30946138.23元，被上诉人玉港公司以价差调整项目将5028962元支付给上诉人科达集团。该笔款项应当计入到双方合同约定的工程价款中。另根据NOB合同段安全设施费用，上诉人林柱清、黄彦所完成该合同段的工程量及工程款所占整个合同段的比例应为12%，上诉人林柱清、黄彦在该工程中的安全设施费用应为1616840.88元，而鉴定意见所得为355885.33元，少计安全设施费用1260955.55元，上诉人林柱清、黄彦已实际完成工程量漏计的工程款200000元，该部分亦应当计算入上诉人林柱清、黄彦所完成的工程款。据此，上诉人林柱清、黄彦在整个工程中的工程价款应为54726677.60元+5028962元+1260955.55元+200000元＝61216595.15元，再减去甲方供材30946138.23元，上诉人林柱清、黄彦完成工程量的工程价款为30270456.92元。根据双方的合同约定的结算方式为按88.5%计算，上诉人林柱清、黄彦应得的工程款为26789354.37元，上诉人科达集团已付的工程款16421692元，上诉人科达集团尚欠上诉人林柱清、黄彦的工程款为10367662.37元。再查明，上诉人科达集团是领有企业法人营业执照的股份有限公司（上市），其经营范围分为一般经营项目：交通防护器材的安装施工及公路养护等；被上诉人玉港公司亦领有企业法人营业执照的有限责任公司（非自然人投资或控股法人独资），其经营范围为交通设施投资与经营等。本院认为，上诉人林柱清、黄彦与科达集团玉铁公路路面工程NO.B合同段项目经理部于2011年8月24日签订的《劳务协作合同》，由于上诉人林柱清、黄彦没有取得相关的建设工程施工的资质，根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释》第一条第一款的规定，依法应当认定双方所签订的《劳务协作合同》无效。因科达集团玉铁公路路面工程NO.B合同段项目经理部是上诉人科达集团为建设玉铁公路而成立的临时机构，对外不能独立承担民事责任，科达集团玉铁公路路面工程NO.B合同段项目经理部在本案中的民事责任依法应由上诉人科达集团承担。由于双方所签订的合同无效，上诉人林柱清、黄彦与上诉人科达集团双方均有过错，应当各自承担相应的过错责任。虽然上诉人林柱清、黄彦与上诉人科达集团所签订的《劳务协作合同》无效，但上诉人林柱清、黄彦已经按照合同约定的时间完成全部工程，并已交付被上诉人玉港公司于2013年4月3日投入使用。根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释》第十三条、第二条规定，本案工程依法应当认定为合格工程。本案中的建设工程施工合同虽然无效，但上诉人林柱清、黄彦已经实际完成全部工程并交付使用，该工程为合格工程。上诉人林柱清、黄彦请求上诉人科达集团按照双方的合同约定支付工程款依法应予以支持。关于本案中的工程造价问题的认定，参照一审法院委托鉴定意见本案工程造价应为54726677.60元和被上诉人玉港公司以价差调整项目支付给上诉人科达集团的5028962元及安全设施维护费少计的1260955.55元，再加上诉人林柱清、黄彦已经实际完成的工程漏计工程款200000元（即本案工程款为54726677.60元+5028962元+1260955.55元+200000元＝61216595.15元）。本案中上诉人林柱清、黄彦实际完成的工程量计算工程款及按照双方的合同约定甲方供材部分共计为61216595.15元，减去甲方供材部分30946138.23元，上诉人林柱清、黄彦实际完成的工程价款为30270456.92元。根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持》”及《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，依照双方的合同约定的结算方式为88.5%，上诉人林柱清、黄彦在本案中应得的工程款为30270456.92元ｘ88.5%＝26789354.37元。上诉人科达集团已经实际支付工程款数额为16421692元，上诉人科达集团尚欠上诉人林柱清、黄彦的工程款数额为26789354.37元-16421692元＝10367662.37元。一审法院对上诉人林柱清、黄彦完成的工程款认定和计算方法有误，本院依法予以纠正，依法应当以本院认定各计算的为准。上诉人林柱清、黄彦上诉提出，一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。根据一审法院委托的《工程造价鉴定书》可以得出结果为甲方供材的工程造价为30946138.23元，比原设计方案多增加了6370645.23元。由于一审法院认定上诉人林柱清、黄彦与被上诉人科达集团签订的《劳务协作合同》无效的情况下，又以被上诉人科达集团在施工过程中派出工作人员参与管理和协调为由按7.8%扣除管理费和税金1854882.07元没有事实和法律依据。实际上被上诉人科达集团将本案涉案工程建设项目分包给上诉人林柱清、黄彦主要原因是其没有这方面的工程技术人员，整个工程均由上诉人林柱清、黄彦及所顾请的工人来完成的，一审判决认定其参与施工和管理没有事实和法律依据。甲方供材款30946138.23元的实际受益人为业主玉港公司，采购人是业主玉港公司，上诉人林柱清、黄彦只是负责安装收取劳务费用，一审判决却判决上诉人林柱清、黄彦承担1175953.25元税费没有法律依据。本案的鉴定费用不应由上诉人林柱清、黄彦承担，上诉人林柱清、黄彦应承担的诉讼费用应按比例承担，请求变更一审判决第一、二项的上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人科达集团上诉提出其公司不应承担欠付工程款的利息及支付履约保证金的责任没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释》第一条第一款、第二条、第十三条的规定，判决如下：持博白县人民法院（2015）博民重字第6号民事判决第三项，第四项。二、更博白县人民法院（2015）博民重字第6号民事判决第一项为“上诉人科达集团股份有限公司支付工程款10367662.37元给上诉人林柱清、黄彦。三、三、变更博白县人民法院（2015）博民重字第6号民事判决第二项为”上诉人科达集团股份有限公司应支付利息给上诉人林柱清、黄彦（利息计算办法为以10367662.37元为基数，从2013年4月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。一审案件受理费120344元，二审案件受理费69590元，合计189934元，由上诉人林柱清、黄彦负担39886元，上诉人科达集团股份有限公司负担150048元。鉴定费571000元由上诉人科达集团股份有限公司负担。上述判决所确定的义务，义务人应于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审法院或财产所在地法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄炳才审判员  邹丽娟审判员  陈明学二〇一七年十月十三日书记员  梁海玉