广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终2247号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男。
辩护人王某，广东某某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭某某，女。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人罗某、谭某某犯容留、介绍卖淫罪一案，于2016年8月9日作出（2015）深福法刑初字第2213号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某、谭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月份开始，被告人罗某在深圳市福田�某某西村XX栋周围招揽嫖客，并让嫖客自行到其妻子即被告人谭某某租赁的XX栋XX房、XX房、XX房与卖淫女进行卖淫嫖娼活动。被告人罗某、谭某某按照卖淫女以短信方式告知的嫖客数量与卖淫女进行结算。2015年9月28日16时许，民警在深圳市福田区某某西村XX号301房、XX房及XX房查获正在进行卖淫嫖娼的违法人员余某、陈某述、郭某利、杨某贵、李某平、李某明等人，并在XX栋楼下将被告人罗某、谭某某抓获归案。经查，2015年9月28日，违法人员李某平卖淫18次，违法人员余某卖淫8次。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：被告人罗某及谭某某的身份材料、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押笔录、情况说明、抓获经过、手机六部、嫖资人民币3300元等书证、物证；证人李某平、余某、李某明、陈某述、郭某利、杨某贵、张某怀的证言；被告人罗某、谭某某的�述和辩解；现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录和搜查笔录；手机短信截图、手机通话记录等。
原审认为，被告人罗某无视国家法律，容留、介绍他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪；被告人谭某某无视国家法律，容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪，应依法予以惩罚。本案中，证人李某平及余某均称介绍嫖客的事情是由被告人罗某负责，而未提及被告人谭某某有实施介绍嫖客的行为，公诉机关指控被告人谭某某介绍他人卖淫的事实证据不足，不予支持。被告人罗某介绍、容留李某平卖淫18次、余某卖淫8次及被告人谭某某容留李某平卖淫18次、余某卖淫8次，原判认为被告人罗某、谭某某的行为均已经属于介绍、容量卖淫情节严重的情形，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决：一、被告人罗某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人谭某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。三、缴获的作案手机六部、嫖资人民币3300元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人罗某上诉提出，其没有招揽嫖客，亦从未与卖淫女进行过嫖资结算，一审法院认定其行为构成容留、介绍卖淫罪，事实不清，证据不足。其上有年迈父母要照顾，下有两个小孩要抚养，希望二审法院改判缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
原审被告人谭某某上诉提出，其容留他人卖淫，未达情节严重的程度，一审认定其容留李某平卖淫18次、余某8次，不能全部计入其名下。请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本案中，争议的焦点在于，上诉人罗某、谭某某容留、介绍他人多次从事卖淫嫖娼活动的行为是否属于《刑法》第三百五十九条中规定“情节严重”的情形。关于容留、介绍卖淫罪中的情节严重情形，相关司法解释曾经是有过明确规定的，最高人民法院、最高人民检察院在1992年下发的法发〔1992〕42号《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》的通知，其中第七条第（一）项规定“多次引诱、容留、介绍他人卖淫的”属于情节严重，但最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日发布了（法释〔2013〕1号）《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，明确了废止法发〔1992〕42号司法解释，因此目前相关法律及司法解释对于容留、介绍卖淫罪多人或者多次属于“情节严重”情形是没有法律依据的，在没有法律明确规定的情况下，法官在审理案件中对被告人主动适用该情节应当慎重；其次，在《刑法》修正案九中，立法机关对于同一章节的强迫卖淫罪法条进行了修改，将原法条“强迫多人卖淫和多次强迫他人卖淫”属于情节严重的内容予以了删除，体现了立法机关对于该情形适用情节严重的慎重考量。其三、本市其他基层法院在审理容留、介绍卖淫案件时，对于涉及多人多次的，亦罕有将其确定为“情节严重”的情形在上一个量刑幅度对被告人进行判决。综上所述，一审法院依照现有查明的事实认定上诉人罗某、谭某某行为构成容留、介绍卖淫罪中情节严重情形于法无据，二上诉人的上诉理由成立，本院予�采纳。上诉人罗某、谭某某在二审审理期间主动缴纳了判决的罚金人民币各五千元，有一定的悔罪表现，在对其量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人罗某无视国家法律，容留、介绍他人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪；上诉人谭某某无视国家法律，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，应依法予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第2213号刑事判决中第（一）项、第（二）项中对上诉人（原审被告人）罗某、谭某某的定罪部分及第（三）项。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第2213号刑事判决中第（一）项、第（二）项对上诉人（原审被告人）罗某、谭某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）罗某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年9月28日至2018年9月27日止)
四、上诉人（原审被告人）谭某某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)
本判决为终审判决。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何� � �彬
二〇一六年十二月二日
书记员 马松柏（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得�发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳�对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。