四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川08刑终114号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴开才，男，生于1963年1月，汉族，四川省旺苍县人，初中文化，旺苍磨岩发达煤业有限公司法定代表人，住旺苍县滨河中路。因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪，于2016年8月9日由旺苍县人民检察院决定刑事拘留，次日由旺苍县公安局依法执行。同年8月25日被依法逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
辩护人ＸＸ卫，四川新伦律师事务所律师。
四川省旺苍县人民法院审理四川省旺苍县人民检察院起诉指控被告人吴开才犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2017年7月5日作出（2017）川0821刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人吴开才不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在旺苍县人民法院公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务，上诉人吴开才及其辩护人ＸＸ卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审经审理查明：2012年下半年，被告人吴开才得知旺苍县磨岩管理办公室（原旺苍县磨岩社区街道办事处，以下简称磨岩管理办）收有棚户区集资改造建房款，遂多次找到时任磨岩管理办书记、主任的翟绍钢（另案处理），要求从磨岩管理办借款300万元至500万元。翟绍钢开始不同意借款给被告人吴开才。于是，被告人吴开才承诺借到款后送给翟绍钢50万元好处费，翟绍钢遂表示同意。之后，翟绍钢先后三次决定将磨岩管理办收取的棚户区集资改造建房款320万元借给被告人吴开才。其中，2012年11月26日经翟绍钢决定，借给被告人吴开才200万元；2013年4月11日经翟绍钢决定，借给被告人吴开才70万元；2013年8月14日、16日经翟绍钢同意，借给被告人吴开才50万元。2015年2月12日、2016年6月2日，被告人吴开才两次归还借款共计20万元；尚有300万元至今未还。
2012年下半年，被告人吴开才为兑现承诺，在翟绍钢办公室送给翟绍钢好处费15万元；2013年下半年，被告人吴开才为了兑现承诺，在翟绍钢办公室送给翟绍钢好处费35万元。
认定上述事实，经庭审举证、质证、有查证属实的下列证据：
1．立案决定书，证实旺苍县人民检察院于2016年8月9日决定对吴开才涉嫌行贿罪、挪用公款罪一案立案侦查；
2．旺苍县人民检察院刑事执行检察局所写“关于吴开才涉嫌行贿罪、挪用公款罪一案的到案说明”，证实2016年8月9日以涉嫌行贿罪、挪用公款罪一案对吴开才立案侦查，吴开才供述其送给翟绍钢好处费50万元，2016年8月25日吴开才被逮捕后，否认给翟绍钢好处费的事实，属于翻供行为；
3．公务员登记表，证实翟绍钢于1981年5月参加工作，系公务员；
4．旺委组发[2006]221号文件，证实翟绍钢任旺苍县磨岩社区街道办事处总支委书记；
5．旺委任[2011]18号文件，证实翟绍钢任旺苍县磨岩管理办公室总支委员会委员、书记；
6．旺委任[2011]56号通知，证实翟绍钢任旺苍县磨岩社区街道办事处主任；
7．广委任[2012]200号通知、旺委任[2012]72号通知，证实翟绍钢享受副县级待遇；
8．旺苍磨岩发达煤业有限责任公司股东大会决议，证实2010年5月12日选举吴开才为公司新的执行董事兼法定代表人；
9．企业法定代表人证书，证实持证人为吴开才；
10．吴开才借款的书证:
①借条，证实2012年11月26日吴开才借磨岩社区街道办事处200万元，以自己在磨岩发达煤业公司的股份作抵押，定于2012年12月15日前还请。借条上有翟绍钢在2012年12月31日的签字“同意暂借200万元人民币希及时还归到账。”；
②旺苍县磨岩社区街道办事处记账凭证、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单，证实2012年11月26日旺苍县磨岩社区街道办转200万元到吴开才在中国农业银行旺苍支行新华街分理处开的个人账户上；
③中国农业银行个人结算业务申请书，证实吴开才于2012年11月27日从中国农业银行旺苍支行新华街分理处转203万元到吴开才在旺苍信用社开的个人账户上；
④借条，证实2013年4月10日吴开才借磨岩社区街道办事处100万元，以磨岩发达煤业公司的股份作抵押。借条上有翟绍钢在2013年4月10日的签字“请何主任按2013年4月9日协商要求借付。”；
⑤旺苍县磨岩管理办记账凭证、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单，证实2013年4月11日旺苍县磨岩社区街道办转70万元到吴开才在中国农业银行旺苍支行营业部开的个人账户上；
⑥中国农业银行银行卡取款凭条，证实吴开才转给王兵50.44万元；
⑦2013年8月14日、2013年8月16日的借条，证实吴开才在袁某处分别借款13万元和37万元；
11．记账凭证、中国工商银行网上银行、汇款收据，证实吴开才于2015年2月12日还旺苍县磨岩管理办公室10万元，2016年6月2日还旺苍县磨岩管理办公室10万元，共计还款20万元;
12．澄清书，证实2016年8月8日吴开才向检察院何建维递交澄清书，说自己编造了向翟绍钢行贿68万元的交代材料；
13．谈话教育记录，证实2016年8月11日旺苍县人民检察院驻旺苍县看守所检查室工作人员对吴开才进行谈话，吴开才说“检察机关办案程序合法，无逼供、打骂、体罚的行为，所交代的事情是真实的”；
14．袁某的证言证实，2002年10月至2015年3月在旺苍县磨岩管理办工作，从事出纳和统计工作。因工作上与旺苍磨岩发达煤业有限公司有联系，我认识了吴开才。2013年8月份，吴开才来找我，问我是否收取的有棚改购房款，他要借50万元用于企业周转。他还说已经给翟绍钢说了。我给翟绍钢打电话，问是否同意借钱给吴开才，翟绍钢当时同意借50万元给吴开才。过了一两天，我就给吴开才13万元现金，是在县财政局（县党校对面）家属院给的，吴开才给我出具了13万元的借条。又过了一两天，我还在这个地方给吴开才37万元现金，吴开才出具了借条。吴开才两次在我处借款共计50万元；
15．何某某的证言证实，借款270万元没有经过街道办班子集体讨论，是翟绍钢作的决定，我只是根据翟绍钢的安排转款，后面吴开才在袁某处借50万元现金不知道是谁决定的，后来袁某移交账务的时候我才知道这笔借款。吴开才所借320万元，是棚改集资购房款。吴开才所借320万元，是棚改集资购房款；
16．王某的证言证实，我2009年担任旺苍磨岩发达煤业有限公司财务科科长职务至今。吴开才在旺苍县磨岩管理办借款320万元我不知道，翟绍钢出事之后，我才知道这回事情。根据我们调查，吴开才转账50万元给了王兵，这笔钱是公司2011年5月份借的，用于公司经营。另270万元借款，据我所知并未用于公司经营，他借的320万元也没有经过我们公司的财务，也没有用于公司经营活动;
17．翟绍钢的证言证实,①2002年6月至2013年12月12日期间在磨岩街道办事处（现磨岩管理办公室）工作，任街道办党总支书记、主任，负责街道办事处的全面工作，所有工作都在抓。当时我们班子成员有3个人，何某某是会计，负责财务、武装部、维稳安全等工作。肖政负责纪检、党务、办公室工作。②2012年第3季度，旺苍磨岩发达煤业有限公司的经营非常困难，该公司的董事长吴开才几次找到我，要求我把街道办收取的棚改户建房集资款借给他，我没有同意。后来我也知道煤矿经营困难，影响到街道办的安全维稳工作，在这种情况下，我就和何某某商量可以借钱给他，但我还是没有答应借钱。后来吴开才又找到我借300万元到500万元，他说借钱之后会给我拿50万元好处费，这次我就同意借300万元给他，随后我就给何某某说了吴开才借300万元这个事情，但没有说吴开才给我拿好处费的事情，就安排何某某办理转款事宜。第一次大概是在2012年第四季度，吴开才在街道办借200万元，他写了借条，我在借条上签了字，何某某转的款，转到吴开才个人账户上的，第二次大概是在2013年的4月份，这次吴开才借了70万元，他写的100万元，我考虑他第一笔都没有还，就只同意借70万元，我给何某某说只借给他70万元。第三次是在2013年8月份，吴开才到我办公室说再借点钱，我觉得他没有信用，没有同意，他离开不一会儿，街道办的出纳袁某给我打电话说吴开才找他借钱，我当时很生气，我就说“你要借你就借，借了你去收回来”，实际上我也是同意了的，后来吴开才就在袁某处分两次借了50万元，一笔10多万元，一笔30多万元。这个情况袁某和吴开才应该清楚。吴开才一共在磨岩街道办事处借款320万元。③棚改户建房集资款应当专款专用，要上交县房管局，用于支付马家梁棚改项目建房款。吴开才知道我们收的有这个钱才来找我借的。他借的钱在我调离磨岩管理办时没有还，大概在2015年还了10万元，至于后来情况如何我不知道。④吴开才收到第一笔借款200万元后不久，他给我拿了15万元好处费，是用一个袋子装好的，放在我办公室里面小茶几上的，他说了感谢我借款给他，还说暂时给我15万元，希望我继续关照他，我当时喊他尽快把钱还上。2013年10月份，吴开才搬了一个纸箱子到我办公室，放在我办公室里间的小茶几上，他说给我承诺的事情已经清了，他的意思我懂，就是他承诺的好处费都给我兑现了，我当时还是让他尽快还钱，他随后就离开了。当时我没有数钱，过后我数了一下，是35万元。⑤在2010年吴开才任发达煤业董事长不久，他给我送了2万元，在国庆节前后送给我1万元，共计3万元；在2011年的元旦、春节、五一节、端午节、国庆节，吴开才分别送给我1万元，共计5万元；在2012年的元旦、春节、端午、中秋分别送给我1万元，还有一次综治大检查送了我1万元，还有一次活动送给我1万元，共计6万元；在2013年元旦、春节、端午节、中秋节分别送给我1万元，共计4万元。这些钱都是在我办公室送给我的。吴开才送钱给我，是因为他任发达煤业董事长后，我帮忙协调了一些周边关系，处理他们企业的一些内部矛盾，在平时的工作中，也没有为难过他，所以他才送给我18万元。⑥我同意借320万元给吴开才，没有经过集体讨论；
18．吴开才的供述，①2009年9月至今与何立银、吴联禹共同经营旺磨岩发达煤业有限公司，何立银是法定代表人，2010年何立银退出，我担任法定代表人。2012年11份左右，当时发达煤业由于内部问题，在资金周转上出现了困难，欠职工工资200多万元，其他外债3000余万元。当时职工就到街道办、县上和市上上访，我多次找翟绍钢，希望他借300～500万元给我用于解决职工工资。最初他没有同意，后我提出给他拿50万元好处费，每借一笔兑现一笔好处费，他才同意借300万元给我。2012年11月下旬，翟绍钢借给我200万元，经管理办的会计何某某转到我个人农行账户上的。我收到钱后不久，我就从个人的备用金中拿了15万元，用袋子装好，拿到翟绍钢里面的办公室，把钱放在小茶几上说，感谢对企业的支持，这是我兑现以前承诺的好处费。翟绍钢喊我尽快把钱还了，我答应了。2013年4月份，债主又来收钱，说要砍我的手脚，在这种情况下，我又去找翟绍钢，他当时也知道这个情况，同意借款。我写了100万元的借条，他也批了。过了几天，管理办的会计何某某转了70万元到我个人农行账户上的。因为我借的第一笔没有还，他们只同意转70万元，我也没有换借条。2013年7月左右，企业资金仍然紧张，我又去找翟绍钢借50万元，他不同意，我就找到管理办出纳袁某，袁某说要给翟绍钢汇报，袁某汇报后，我去找翟绍钢，他才同意借50万元。袁某分两次借给我50万元，第一次13万元，第二次37万元，都是现金，是在旺苍县党校附近拿给我的，我出具了二张借条给袁某。我借款4次，共计320万元。2013年8月份，我从个人的备用金中拿了35万元，用纸箱子装好送到翟绍钢里面的办公室，把装钱的箱子放在小茶几上说，这是我当初兑现承诺的好处费，这次就付清了，我还说了些感谢的话，他喊我尽快把钱还清。②管理办是财政拨款，没有多余的经费，我找翟绍钢借款，我们都知道借的是群众交的购房款。③我没有签订借款协议，我借款都是写了借条的，除写给袁某的两张借条翟绍钢没有批外，其他借条我都找翟绍钢批了的，然后交给管理办的何某某转账。④2010年至2013年间，我还给翟绍钢送了18万元。2010年7、8月份我担任公司法人代表时送给他2万元，在国庆前后送给他1万元，共3万元；2011年元旦、春节、劳动节、端午节、国庆节，我分别送给他1万元，共5万元；2012年元旦、春节、劳动节、国庆节，我分别送给他1万元，矿上搞活动送了他1万元，还有综治安全大检查时我送给他1万元，共6万元；2013年元旦、春节、劳动节、国庆节，我分别送给他1万元，共4万元。我给他送钱是在他办公室或他家里，多数是在他办公室送的，我送的钱都是我平时的备用金。我送钱给他是因为我在担任公司法定代表人后，翟绍钢帮忙协调和解决处理了周边关系、企业内部问题等，他在管理办没有为难我们企业，我给他送钱是表示感谢，也有希望他继续关照企业的意思。⑤2015年初我还了10万元，2016年6月我还了10万元，还有300万元至今没有归还。
一审法院认为，被告人吴开才为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成行贿罪。被告人吴开才引诱国家工作人员挪用公款给自己使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名，经庭审确认成立。被告人吴开才辩解，在社区借款320万元不是挪用。为了争取早日出来借钱偿还借款，编造了行贿的事实，因为是编造的，所以没有具体的行贿时间，我真的没有给翟绍钢送钱。经查，被告人吴开才的辩解与本案查证的事实不符，本院不予采纳。因为被告人吴开才在旺苍县人民检察院未采取任何强制措施的情况下接受询问，自己供述了挪用公款和行贿的犯罪事实。后被告人吴开才递交澄清书，否认自己行贿的犯罪事实。对此，旺苍县人民检察院对其采取了强制措施，被告人吴开才在接受侦查机关的讯问时，被告人吴开才承认侦查机关未有诱供、刑讯逼供等行为，再次供述了自己行贿的犯罪事实后又翻供，否认其有罪供述的翻供理由不能成立。辩护人何飞提出，一是被告人吴开才借款320万元，是棚户区改造的集资款，没有任何证据证明是公款，社区代收的棚户区改造的集资款不属代收机关的公款。二是被告人吴开才的供述与受贿人翟绍钢的交代虽高度一致，且被告人吴开才在法庭上陈述向翟绍钢行贿是自己编造的，对自己为什么编造给翟绍钢行贿已经作出了合理说明，应当采信被告人吴开才庭审中的陈述。本院认为，被告人吴开才得知旺苍磨岩管理办公室代旺苍县房管局收取棚改户建房集资款后，引诱国家工作人员挪用该笔资金给自己使用，该笔资金系旺苍县磨岩管理办公室代收的上交款，用于棚改户建房，应属于公款。辩护人何飞以被告人吴开才为了争取尽快出来，好借款还债，所以编造了给翟绍钢行贿的犯罪事实，与本案查证的事实不符，本院不予采纳。被告人吴开才犯行贿罪，挪用公款罪，应当数罪并罚，故判决：被告人吴开才犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
上诉人吴开才的上诉理由：一、一审判决认定上诉人构成挪用公款罪是适用法律错误。1.上诉人不构成挪用公款罪。第一，上诉人所借用的资金320万元不属于公款，因该款系广大职工所交的房屋集资款，该资金的性质不属于国家财政所有，也未上交到国家财政统一保管支配。该资金不能界定为公款性质。第二、上诉人仅有共谋使用公款的故意，但未有挪用公款的客观行为，上诉人仅有用的故意，但未有挪的行为，所以上诉人的行为理应不构成挪用公款罪。2.即使上诉人的犯罪构成挪用公款罪和行贿罪，在对上诉人的处罚时也仅应判决一罪而不能数罪并罚。上诉人向翟绍钢送钱的目的是为了挪用公款，上诉人的犯罪目的只有一个即挪用公款。所以上诉人的犯罪系牵连犯，理应判决一罪而不应数罪并罚。二、一审判决认定事实错误。上诉人未向翟绍钢行贿。虽然在侦查阶段上诉人供述了向翟绍钢行贿的事实，那是侦查机关对上诉人的诱供，是不真实的陈述。
辩护人ＸＸ卫的辩护意见：1.上诉人吴开才的行为不构成挪用公款罪。被挪用的320万元不是公款，尚未进入上交至房管局、财政局。上诉人不具备相关专业知识，不知道是公款。同时未与翟绍钢共谋，是翟绍钢独自完成的挪用公款。2.即使上诉人吴开才的行为构成挪用公款罪，亦不应实行数罪并罚。上诉人的行为是牵连犯，应择一重罪处罚。3.上诉人吴开才平时向翟绍钢送的18万元，因没有谋取不正当利益，该18万元应从行贿金额中予以扣减。4.对上诉人吴开才量刑重。
二审经庭审查明事实与证据和一审判决认定一致，本院予确认。
本院认为：上诉人吴开才为达到挪用由旺苍县磨岩办公管理的集资款的目的，向国家工作人员行贿，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成行贿罪。上诉人吴开才通过向国家工作人员行贿，将公款320万揶归给自己使用，案发前仅归还20万元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人吴开才一人犯数罪，依法应数罪并罚。
关于上诉人吴开才及辩护人所提“上诉人所借用的资金320万元不属于公款，因该款系广大职工所交的房屋集资款，该资金的性质不属于国家财政所有，也未上交到国家财政统一保管支配。该资金不能界定为公款性质。”“上诉人吴开才不具有专业知识，不能识别该款性质”的上诉理由和辩护意见。经审理查明，上诉人吴开才所挪用资金系由旺苍县磨岩管理办公室（原旺苍县磨岩社区街道办事处，以下简称磨岩管理办）管理的棚户区集资改造建房款，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。故上诉人吴开才所挪用资金是公款。至于上诉人吴开才是否能正确认识挪用款项性质，是对犯罪对象的认知问题，不影响对其行为性质的评判。上诉人吴开才及其辩护人对此的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴开才所提“上诉人仅有共谋使用公款的故意，但未有挪用公款的客观行为，上诉人仅有用的故意，但未有挪的行为，所以上诉人的行为理应不构成挪用公款罪。”的上诉理由，以及辩护人关于“未与翟绍钢共谋，是翟绍钢独自完成的挪用公款”的辩护意见。经审理查明，上诉人吴开才通过向国家工作人员行贿的方式，将旺苍县磨岩管理办公室管理的集资款320万元归自己使用，上诉人吴开才不仅有挪用公款的犯罪故意，并已实际挪用公款。上诉人吴开才是与另案处理的翟绍钢共谋挪用公款，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。上诉人吴开才及其辩护人对此的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴开才及其辩护人所提“上诉人向翟绍钢送钱的目的是为了挪用公款，上诉人的犯罪目的只有一个即挪用公款。所以上诉人的犯罪系牵连犯，理应判决一罪而不应数罪并罚。”的上诉理由和辩护意见。上诉人吴开才以向国家工作人员行贿的手段，达到挪用公款的目的。两个犯罪行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的，应认定为数罪。上诉人吴开才主观上具有行贿和挪用公款两个故意，客观上既实施了行贿行为又实施了挪用公款行为，其行为分别侵犯了不同的客体，是两个独立的犯罪行为。上诉人吴开才的其行为已分别触犯了行贿罪、挪用公款罪。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对此亦作出明确规定。故上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴开才所提“一审判决认定事实错误。上诉人未向翟绍钢行贿。虽然在侦查阶段上诉人供述了向翟绍钢行贿的事实，那是侦查机关对上诉人的诱供，是不真实的陈述。”的上诉理由。一审判决已查明上诉人吴开才在侦查机关未采取强制措施的情况下，供述了自己挪用公款和行贿的犯罪事实。后因上诉人吴开才翻供，机关对其采取了强制措施，上诉人吴开才在接受侦查机关的讯问时，确认侦查机关未有诱供、刑讯逼供等行为，侦查机关对其讯问进行同步录音录像，同步录音录像证实，上诉人吴开才在供述时自然、流畅，侦查机关对其讯问符合诉讼法规定的相关程序，不存在取证不合法的问题。上诉人此后再次翻供，却不能说明其充分的翻供理由，亦未提供证据或证据线索证明侦查机关非法取证。故上诉人吴开才对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“上诉人吴开才平时向翟绍钢送的18万元，因没有谋取不正当利益，该18万元应从行贿金额中予以扣减。”的辩护意见。经审查查明，一审判决所认定上诉人吴开才向翟绍钢所送的人民币50万元，未包含上诉人吴开才平时向翟绍钢所送的人民币18万元。辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“对上诉人吴开才量刑重”的辩护意见。一审判决在对上诉人吴开才确定刑罚时，充分考虑了上诉人吴开才的主观恶性、行为的社会危害性、给国家所造成的损失，以及上诉人吴开才在诉讼过程中表现出来的认罪、悔罪情况，对其量刑符合本案实际。辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 师德雄
审判员 杨 陈
二〇一七年十月十四日
书记员 苗夏菲