广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇端法民二初字第242号
原告：赵小娟，女，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被告：肇庆市飞虹机电设备有限公司，住所地广东省肇庆市端州区。
法定代表人：朱少雄。
委托代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
原告赵小娟诉被告肇庆市飞虹机电设备有限公司（以下简称：飞虹公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法适用简易程序，于同年6月3日公开开庭进行了审理。原告赵小娟、被告飞虹公司的委托代理人佘小莉到庭参加了诉讼。另外，本院于2014年4月25日另案受理了肇庆市飞机电设备公司诉赵小娟劳动争议纠纷一案［案号：（2014）肇端法民二初字第260号］，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，本院将（2014）肇端法民二初字第260号案并入本案进行审理。本案现已审理终结。
原告赵小娟在本案诉称：本人多次请求签订劳动合同，但是飞虹公司一直未同意与本人签订任何形式的劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款应支付双倍工资，同时根据﹤﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥﹥第二十七条，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此飞虹公司应该支付未签劳动合同共计11个月的双倍工资41034元给予本人。8月份工资发了818元，低于同期肇庆最低工资标准，未支付婚假工资，同时各种法定节假日工资均未发放，11月、12月月薪由2500变为1718元，未收到飞虹任何变更月薪通知且无正当理由。根据《广东省工资支付条例》，法定节假期间不得扣减工资，无正当法定理由不得拖欠工资，因此飞虹公司应该支付差额工资给本人10136元。可以接受肇庆市仲裁委员会裁决书中飞虹公司应依法支付给本人周六日加班费15561.86元，经济补偿金3157.22元，支付多扣的个人社保费679.21元这三项，具体见《肇庆市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》。本人薪资是由底薪＋提成形式，底薪和其他员工一样是公司转账发放，而提成是以现金形式当面发放，但是自2013年7月至离开公司时间，公司屡次推脱支付并且最后矢口否认提成一事。本人主要从事是外贸业务员职位，区别于其他工作岗位性质，飞虹公司经营产品为电热管生产设备，本人负责对外，对内销售。同行业做电热管设备的公司，只要是业务员岗位的性质，其薪资组成部分都是底薪加提成，本人之所以应聘外贸业务，主要也是想拿提成，而不是微薄的底薪，但是后来公司否认提成一事严重伤害本人权益。据以上事实与理由，请求法院判令：1、被告支付未签订劳动合同双倍工资自2012年7月至2013年7月共计11个月共计41034元；2、被告支付工资差额，包括婚假工资，节假日工资，及2013年11月、12月无法定理由拖欠工资共计10136元；3、被告按照仲裁判决书支付周六日加班共计15561.86元，支付经济补偿金3157.22元，支付多扣的个人社保费679.21元；4、被告支付提成12000元
被告飞虹公司在本案的答辩意见与（2014）肇端法民二初字第260号案的起诉意见一致，内容如下：2012年7月，赵小娟入职飞虹公司工作并担任外贸及人事工作。月工资底薪为2000、1800元不等。每月上班26天，每天7、8小时，飞虹公司于2013年8月起为赵小娟办理了社会保险。自入职以来，飞虹公司多次要求其签订劳动合同，且其他劳动者都签订了劳动合同，但赵小娟常以出差、工作忙、不着急为借口，而迟迟未签订。2013年10月，赵小娟多次因莫须有的提成与飞虹公司发生争执，飞虹公司要求赵小娟尽快签订劳动合同，但赵小娟一直不允，后12月23日赵小娟因提成问题为诱因，向飞虹公司提出辞职并向劳动仲裁委员会提出仲裁请求而引发诉讼。
飞虹公司对仲裁委所裁决的事项不服，理由如下：一、双倍工资的问题：1、赵小娟担任外贸、人事工作，熟知签订劳动合同的重要性，且公司其他人员都已签订过的情况下，赵小娟仍迟迟不予签订，本案未签订劳动合同的原因完全在赵小娟，根据《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十一条规定，用人单位是无须支付两倍工资。2、赵小娟主动提出辞职时已在飞虹公司用工17个月，根据广东省高级人民法院《会议纪要》第14条第二款规定，赵小娟与飞虹公司未签劳动合同，但已在飞虹公司工作一年以上，已视为订立无固定期限的劳动合同，是无须支付双倍工资的。二、关于补偿金的问题：首先，赵小娟因自己的原因不与飞虹公司签订劳动合同，事后又是其本人因自己的能力和性格不适合在飞虹公司工作而主动提出辞职的。其次，飞虹公司在2013年8月已为赵小娟建立了社保关系，根据《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》的第二十四条规定，飞虹公司无须向赵小娟支付经济补偿金。三、加班工资的问题：飞虹公司是实行每月26天工作制，周日是不上班。根据《劳动法》第36、38条的相关规定，我公司每周安排一日休息，每周不超过40小时，并未违反劳动法的规定。即便是超时工作也已支付或补足了加班工资。飞虹公司不应再支付加班工资。四、飞虹公司多扣除赵小娟社保679.21元及飞虹公司向赵小娟发放948元社保补助的问题：赵小娟自入职之日起至2013年7月止，由于赵小娟同意飞虹公司不用办理社保，飞虹公司每月向赵小娟下发了社保补助，金额不等；2013年8月后，飞虹公司为其办理了社保，便自该月起没有再给予社保补助，很明显该笔补助是因不买社保，公司才有补助的，且发与停时，赵小娟都未有异议。现由于赵小娟向劳动监察投诉，要求补办以前的社保，飞虹公司已帮其补缴以前的社保，因此，赵小娟理应返还该社保补贴948元，飞虹公司才从其工资中每月按不等值扣除，现赵小娟还应退还268.79元给飞虹公司。
综上，赵小娟的诉讼请求，无任何的事实依据，为维护我司的合法权益，请求法院判令：1、飞虹公司无需向赵小娟支付未签订劳动合同的双倍工资差额13986.8元；2、飞虹公司无需向赵小娟支付加班工资15561.86元；3、飞虹公司无需向赵小娟支付经济补偿金3157.22元；4、飞虹公司无需向赵小娟退还多扣的个人社保费679.21元；5、赵小娟向飞虹公司退还2012年7月——2013年7月的社保补贴共948元；6、诉讼费由赵小娟承担。
原告赵小娟对（2014）肇端法民二初字第260号案的答辩意见如下：针对飞虹公司陈述的事情与理由部分，本人一概不予接受。具体理由如下：2012年7月11日本人入职飞虹公司主要从事外贸业务员一职，兼职内部文员部分工作。薪资组成是底薪＋提成形式，底薪是2000元，后来涨到2500元，底薪支付形式是银行转账，提成支付形式是当面现金支付。每月按照标准劳动时间21.75天工作，多出去的时间算做加班。每天工作必须满8个小时，否则扣工资。但是不仅周六日加班工资没有给予支付而且节假日工资也都没有。飞虹公司于2013年8月份才给本人办理社保关系，虽然办理了社保关系，但并未按照劳动合同法的规定比例计算社保，个人承担社保部分甚至超出公司承担部分。而且2013年12月份无故停止本人社保关系。自本人入职以来，曾多次要求公司方签订书面劳动合同，飞虹公司一直以种种理由推拖，并与同事了解到飞虹公司一直不愿意与他们签订劳动合同，怕承担法律责任。工资的发放时间飞虹公司都拖延2个月才发放，故在2013年10月份才收到公司发放同年8月份工资，只有818元，原因是请了婚假，不仅婚假没有工资而且社保个人要承担612元，且发放的818元实际上已经低于了肇庆同期最低工资1130元，违反了法律，这是诱因，最后本人工作被架空，辛苦经营开发的客户被拿走，公司方又多次无故寻找本人麻烦，最终被逼无奈而离职。
原告赵小娟举证如下：
1、送达回证、2、仲裁裁决书，均证明原、被告之间的劳动争议纠纷经劳动仲裁后在法定期限内向法院起诉；
3、国家法定节假日加班表，证明原告赵小娟法定节假日加班情况；
4、工资表，证明原告赵小娟工资情况；
5、草拟劳动合同的说明及劳动合同书（2013年11月26日），证明此合同是赵小娟向飞虹公司提要求而草拟，但飞虹公司一直拒绝签订；
6、考勤表，证明飞虹公司提供的考勤表是伪证；
7、通知函，证明飞虹公司并未给原告赵小娟补差2013年8月到11月的社保；
8、车票、身份证及参展证，证明飞虹公司提供的考勤表是伪证；
9、录音内容，证明飞虹公司不签劳动合同、给予提成、未交社保、扣发工资
被告飞虹公司举证如下：
1、企业登记资料、身份证，证明原、被告的主体资格；
2、入职申请表，证明飞虹公司与赵小娟建立了劳动关系的事实；
3、工资表，证明飞虹公司发放给赵小娟的工资及出勤情况；
4、考勤表，证明赵小娟在飞虹公司处工作时间；
5、劳动合同书（2013年11月26日），证明赵小娟不愿签劳动合同书的事实；
6、辞职信，证明赵小娟向飞虹公司解除劳动关系的事实；
7、仲裁裁决书、送达回证，证明原、被告之间的劳动争议纠纷经劳动仲裁后在法定期限内向法院起诉。
飞虹公司对赵小娟提供的证据发表如下质证意见：证据1、2三性无意见，但对证明内容有异议，因我方提出诉讼，故裁决书现还没有生效；证据3三性不予认定，对节假日上班应提交相应证据；证据4不予确认，没有经过公司财会审核，该工资条内容有修改实在看不清楚，具体的数额内容以我方提交的工资条为准；证据5第一、二页我公司从来没有收到过，余下几页是原告自己向公司的要求，而且这几页与前面两页内容是相矛盾的，第一、二页是要支付赔偿，后几页又要签合同，公司要求原告签订合同，但其不同意签订公司的劳动合同，只愿意签订自己制作的劳动合同，故才提交了自己制作的合同给公司负责人，故我公司对该合同真实性无异议，但合法性、关联性不予确认；证据6考勤表不予确认，我公司的考勤表是每月一份的，而对方的证据考勤表存在连续月份打印在一张纸上；证据7通知函真实性、合法性予以认可，但对证明内容不予确认，社保我公司是补交，不是补差，在仲裁中社保不是仲裁内容，故与本案无关联性；证据8三性及证明内容不予确认，不知道为何车票证明我公司考勤不真实性，参展证不能证明是我公司发给原告的，也无法证明原告确实到参展场地了；证据9三性及证明内容不予确认，无法确认录音中的人物身份，内容听得也不清晰。
赵小娟对飞虹公司提供的证据发表如下质证意见：证据1无异议；证据2真实性无意见，手写部分内容是公司后来在2013年12月份没有与我协商就写的；证据3有异议，我当初跟公司拿工资条时说已经销毁的，但数字与我提交的工资条是基本一致的；证据4不予确认，考勤表一开始不会出现老板娘的签字，在公司期间我请过几次假及参展三次，这些均没有反映在考勤表上，很奇怪的是我参展及请假不在公司期间，考勤表还有我的考勤打卡时间记录；证据5当时我跟公司老板娘说签订劳动合同，其回答公司不会写合同，故当天晚上我才回家写的，在声明部分很清楚写明了该劳动合同的情形，至离开公司都未收到公司方给我的劳动合同；证据6这是我被迫才提出的，当时我在公司的工作已经被架空，公司老板娘百般刁难，无法继续留在公司，同时考虑到心情不好影响胎儿，便被迫提出离职；证据7无异议。
本院结合对证据的采信及庭审调查情况，查明如下事实：
原告赵小娟于2012年7月11日入职被告飞虹公司工作。2013年12月23日，原告赵小娟向被告飞虹公司提出辞职，辞职理由为要求被告飞虹公司补缴社保、支付加班费等，被告飞虹公司于2013年12月27日同意其辞职。2014年1月3日，原告赵小娟向肇庆市人力资源和社会保障局劳动监察机构投诉，该机构经派员处理无果，原告赵小娟遂于2014年3月3日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求裁决：1、飞虹公司补支付赵小娟差额工资10000元；2、飞虹公司支付赵小娟被扣2013年11月、12月的工资差额3414元；3、飞虹公司支付赵小娟周六日加班工资17790元；4、飞虹公司支付赵小娟双倍工资41034元；5、飞虹公司支付赵小娟经济补偿金3750元；6、飞虹公司支付赵小娟销售提成12000元；7、依法归还2013年8-11月多扣（个人社保）915元。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月3日作出肇劳人仲案字（2014）30号仲裁裁决书，裁决如下：一、飞虹公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付赵小娟休息日加班工资15561.86元予赵小娟；二、飞虹公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付赵小娟未签订劳动合同双倍工资差额13986.80元予赵小娟；三、飞虹公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付赵小娟经济补偿金3157.22元予赵小娟；四、飞虹公司自本裁决书生效之日起十日内一次性退还多扣的个人社保费679.21元予赵小娟（以上四项合计33385.09元）；五、驳回赵小娟的其他申请请求；六、驳回飞虹公司的反诉请求。原、被告双方对该裁决均不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
另查明：我国月计薪天数是21.75天（劳社部发（2008）3号）。
飞虹公司的工作时间规定为每日工作8小时，每月工作26日。赵小娟解除劳动关系前12个月平均工资为2104.81元；赵小娟在飞虹公司2012年7月至2013年12月工作期间，平均基本工资为2052元，折算为法定正常工作时间21.75天／月的基本工资为1716.58元（2052元÷26×21.75）；赵小娟在飞虹公司2012年7月至2013年6月期间折算为法定正常工作时间21.75天／月的基本工资为1673.08元（2000元÷26×21.75）。赵小娟在飞虹公司2012年7月至2013年12月工作期间，其工资条显示（一）、每月的计时天数分别为：14.5天、28天、23.91天、26天、27天、26.94天、27天、11.38天、28天、23.63天、27.50天、23.50天、26.94天、16.50天、26.50天、26.38天、20.19天、21天。按国家法定正常工作时间21.75天／月计算赵小娟的加班天数为58.64天。（二）、赵小娟正常工作日延长工作时间的加班工资共2050.80元，飞虹公司已发放给赵小娟。飞虹公司在2013年8月前无为赵小娟参加社会保险，在2013年8月至2013年11月期间，飞虹公司共扣除赵小娟个人社保费1659.70元。赵小娟在2013年8月-9月期间的社会保险缴费基数为2530元，个人缴费比例为10.5%；2013年10月-11月期间的社会保险缴费基数为2139元，个人缴费比例为10.5%。
对于周休息日，赵小娟主张周六日为周休息日，而飞虹公司主张每周休息一天、每周无固定的周休息日。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，对原、被告双方的诉求，本院作如下评判：
关于赵小娟要求飞虹公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。虽然根据赵小娟提供的草拟劳动合同的说明及劳动合同书，可以证实飞虹公司曾于2013年11月26日要求与赵小娟签订劳动合同，但此时已是赵小娟入职飞虹公司一年四个多月，而对于赵小娟在入职后一个月不足一年期间，飞虹公司未能提供证据证明其与赵小娟未能签订书面劳动合同的原因完全在赵小娟，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第十四条、第十五条的规定，飞虹公司仍须支付赵小娟在入职后一个月不足一年期间未签订劳动合同双倍工资的差额，而由于赵小娟于2013年12月23日才书面向飞虹公司主张权利，故2012年12月22日前的请求已超过法定申诉时效。因此，对于赵小娟的该项请求，本院依法予以部分支持。为此，飞虹公司应支付赵小娟2012年12月22日至2013年7月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额11117.89元（1673.08元×（10／31）＋1673.08元×6＋1673.08元×（10／31）］。
关于赵小娟请求飞虹公司支付工资差额，包括婚假工资、节假日工资及2013年11月、12月无法定理由拖欠工资的问题。赵小娟在2014年3月3日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并无提出该项仲裁请求，而该请求属独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院对赵小娟该项诉讼请求不予审理，当事人可先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如不服仲裁裁决，再向法院提起诉讼。
关于赵小娟要求飞虹公司支付休息日加班工资的问题。对于周休息日问题，结合飞虹公司提供的赵小娟2012年7月至2013年10月的考勤表、工资表，上述工资表的出勤天数及加班工时均能与考勤表记载的出勤天数及加班工时相互印证，且该考勤表并无记载赵小娟的周休息日为周六日，而赵小娟对上述期间发放的工资（含工作日延长工作时间的加班工资）一直没有异议，只是对后来2013年11月、12月工资表的基本工资有异议，因此，本院对飞虹公司主张赵小娟的周休息日为每周休息一天、每周无固定的周休息日予以采信。但飞虹公司对赵小娟每月超过国家法定正常工作时间21.75天／月的加班工资未足额计付给赵小娟，违反了法律法规的禁止性规定，飞虹公司需支付赵小娟2012年7月至2013年12月期间超过国家法定正常工作时间的加班工资6361.21元［58.64天×2×1716.58元／月÷21.75天－（26天－21.75天）×10月×1716.58元／月÷21.75天－（23.94＋23.63＋23.50－21.75天／月×3月）×1716.58元／月÷21.75天］。
关于赵小娟要求飞虹公司支付经济补偿金的问题。根据上述查明的事实和认定，飞虹公司确实存在欠缴社保费及未依法支付加班费的情形，赵小娟因此要求飞虹公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，飞虹公司应支付赵小娟2012年7月11日至2013年12月27日期间经济补偿金3157.22元（2104.81元×1.5年）。
关于赵小娟要求飞虹公司支付赵小娟销售提成12000元的问题。赵小娟提供了录音资料作为证据，主张飞虹公司应支付其销售提成，飞虹公司对此予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应确认其具有证明力，由于赵小娟只提供了录音资料，未有提供其他证据佐证，赵小娟应承担举证不能的不利法律后果。因此，对赵小娟要求飞虹公司支付赵小娟销售提成的主张，本院依法不予支持。
关于社保费问题。飞虹公司为赵小娟补缴纳2013年8月-9月期间的社会保险缴费基数为2530元，10月-11月期间的社会保险缴费基数为2139元，个人缴费比例均为10.5%，则赵小娟个人应支付个人社保费为980.49元（2530元×10.5%×2个月＋2139元×10.5%×2个月）。飞虹公司在此期间共扣除了赵小娟工资1659.70元，超过了实际缴纳的费用，飞虹公司应退回多扣部分。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，本院对赵小娟的该项请求予以支持，飞虹公司应退还多扣的个人社保费679.21元给赵小娟。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《广东省工资支付条例》第四条、第十条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十条，并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条、第二十一条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第14条、第15条的规定，判决如下：
一、被告肇庆市飞虹机电设备有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵小娟休息日加班工资6361.21元。
二、被告肇庆市飞虹机电设备有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵小娟未签订劳动合同双倍工资差额11117.89元。
三、被告肇庆市飞虹机电设备有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵小娟经济补偿金3157.22元。
四、被告肇庆市飞虹机电设备有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还原告赵小娟多扣的个人社保费679.21元。
五、驳回原告赵小娟的其他诉讼请求。
六、驳回本案被告肇庆市飞虹机电设备有限公司在本院（2014）肇端法民二初字第260号案的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案案件受理费5元（原告赵小娟已预交）、（2014）肇端法民二初字第260号案案件受理费5元（本案被告肇庆市飞虹机电设备有限公司已预交），两案案件受理费合计10元，分别由原告赵小娟承担3元，被告肇庆市飞虹机电设备有限公司承担7元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李国洪
二〇一四年六月二十七日
书记员 钱颖连
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