吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2306号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司。
主要负责人：黄伟明，该公司经理。
委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕继民，女。
委托诉讼代理人：金山（系吕继民女婿），男。
委托诉讼代理人：陈希珠，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付薪凝，女。
委托诉讼代理人：陈希珠，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费贵安，男。
被上诉人（原审被告）：吴永成，男。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司。
主要负责人：赵景有，该公司经理。
委托诉讼代理人：施宇，男，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人吕继民、付薪凝、费贵安、吴永成，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人林红波，被上诉人吕继民的委托诉讼代理人金山、陈希珠，被上诉人付薪凝的委托诉讼代理人陈希珠，被上诉人费贵安、吴永成到庭参加诉讼，原审被告太平洋保险公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判平安保险公司不承担赔偿义务。事实和理由：原审法院认为费贵安没有改变肇事车辆的使用用途，进行营运的事实认定同客观事实明显不符。刑事卷宗的询问笔录中费贵安明确表示肇事时其驾驶的肇事车辆用于营运，并对乘客收取费用。另，在刑事卷宗中机动车安全技术检验报告中里程公里数显示为84100，该车登记的购买时间是2015年1月7日，作为私家车，无法得出合理解释。原审法院仅以事发时该车没有所谓的“乘客”，对平安保险公司的主张不予采信的说法明显超越合同双方当事人约定的事项。费贵安、吴永成违反合同约定改变投保车辆的使用用途，不仅增加了合同另一方当事人的风险，也是对诚实信用原�的违反。本案的商业保险合同，双方约定的事项只要不违反国家强制性法律规定，应严格遵守约定优先的适用规则，在商业保险合同项下没有所谓的弱势群体。
吕继民、付薪凝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。费贵安驾驶车辆不是以营利为目的的，车辆没有改动，无营运标识标记，事故发生时车上人员只有费贵安，且费贵安在一审及刑事案件中也没有供述营运的事实。一审法院判决平安保险公司在商业险范围内承担赔偿责任符合法律规定。另外，平安保险公司根据公里数认为车辆是营运车辆，仅是推断，不是认定营动车辆的依据。
吴永成辩称，服从一审判决，没有异议。
费贵安辩称，在刑事卷宗的询问笔录中费贵安说谎了，因当时被害人家属要把费贵安送�监狱，费贵安很气愤，为了在保险理赔时制造麻烦，才说谎的。肇事车辆是私家车，事故发生时仅费贵安一人在车上，公安机关和平安保险公司出险时的照片中均没有费贵安营运的证据。肇事车辆的购买时间不是2015年1月7日，具体购买时间请法院明查。
太平洋保险公司二审未作答辩。
一审法院认定事实：吴永成系吉BFW5**号江淮牌小型轿车的所有人。费贵安系吴永成的妹夫。2015年9月29日19时39分许，费贵安驾驶借用的涉案车辆沿江湾路由西向东行使，当行至江湾路天津街路口处时与正在人行横道上步行过路口的行人付作为（出生于1951年11月13日）相碰，付作为受伤住院。吉林市公安局交通管理支队（昌邑）大队出具昌公交认字【2015】092901号道路交通事故认定书，认定费贵安承担交通事故全部责任；付作为�承担交通事故责任。当日，付作为入吉林市中心医院ICU病房住院治疗4天，经诊断为多处损伤（车祸多发伤）、创伤性硬膜下血肿、脑疝、创性蛛网膜下腔出血、右颞骨、左枕骨、蝶窦骨折、颅底骨折、颅内积气、头部外伤、颏部外伤、颈2-3、3-4、4-5、5-6、6-7椎间盘突出，付作为共花费医疗费29328.93元（26957.95元+260.73元+2049.04元+6元+6元+6元+43.21元）。费贵安支付了2.5万元。付作为于2015年9月29日因此次事故死亡。吉林市殡葬服务中心收取尸体冷藏费920元。吉林市公安局收取收尸费600元、存尸费2880元、解剖费1750元。付作为的父母先于付作为死亡。付作为与吕继民系夫妻关系，付薪凝系两人的独生女。肇事车辆在太平洋保险公司处投保了交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内；在平安保险公司投保了保险金额为30万元的商业第三者责任保险�含不计免赔）。
另查明，费贵安涉嫌交通肇事罪，由吉林市昌邑区人民检察院向一审法院提起公诉。在诉讼过程中，吕继民、付薪凝作为附带民事诉讼原告人向一审法院提起附带民事诉讼，后以另行告诉为由向一审法院提出撤诉申请。一审法院于2016年5月6日作出（2016）吉0202刑初30-1号刑事附带民事裁定书，准许吕继民、付薪凝撤回起诉。一审法院于2016年5月20日作出（2016）吉0202刑初30号刑事判决书，认定费贵安犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。吕继民、付薪凝于2016年6月2日诉至一审法院，请求：1.费贵安、吴永成共同连带赔偿吕继民、付薪凝的各项损失共计638353.97元（其中医疗费29328.93元；护理费1240.8元；住院伙食补助费500元；收尸费、存尸费、验尸费5230元；冷藏费290元；死亡赔偿金394702.94元；丧葬费23258元；处理丧事误工�2673.3元；交通费1500元；食宿费4000元；精神损害抚慰金20万元；以上共计663353.97元，扣除已付2.5万元，合计638353.97元）；2.太平洋保险公司在交通事故强制险保险范围内先行承担赔偿责任；3.平安保险公司在商业险范围内承担赔偿责任。在庭审中吕继民、付薪凝明确表示请求太平洋保险公司在交强险范围内赔偿精神损害抚慰金，不足部分由费贵安、吴永成承担连带赔偿责任。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有�错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近�属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本次事故中费贵安驾驶机动车行经人行横道遇行人正在通过时未停车让行，是事故发生的根本原因，有过错；付作为无道路交通违法行为，对此次事故的发生无过错。吕继民、付薪凝未提供充分证据证明吴永成作为车辆的所有人对本次事故的发生有过错，应承担举证不利的后果，其要求吴永成承担连带责任的请求，不予支持。故本次事故太平洋保险公司首先在交强险范围内予以赔偿；不足部分由平安保险公司在商业三者险依据保险予以赔偿；如仍有不足的，由侵权人费贵安承担赔偿责任。平安保险公司抗辩肇事车辆为营运车辆，如肇事车辆为营运车辆，按常理应有营运的相关设施，如计价器、营运标识等，其提供的询问笔录为孤证，不能形成完整的证据链条，况且即使该车涉嫌营运，事发时该车内并没有所谓的“乘客”，当时亦为“未营运”状态，故一审法院对其抗辩不予采信。
吕继民、付薪凝主张因此次事故而发生的合理费用，应予支持。根据相关规定并结合本案实际情况，所发生费用计算如下：1.医疗费：吕继民、付薪凝提供了病历及相应票据，支持29328.93元；2.护理费：付作为入住的为ICU病房，护理费已经计入医�费，该项请求，不予支持；3.住院伙食补助费：付作为因伤住院4天，予以支持400元（100元/天×4天）；4.收尸费、存尸费、验尸费5230元：系吉林市公安局收取，是做尸验报告的合理支出，并非是为付作为的丧事所花费的费用，故该项请求，予以支持；5.冷藏费920元：吕继民、付薪凝请求的冷藏费系吉林市殡葬服务中心收取的，系处理丧事事宜的花费，因其已经请求了丧葬费，此重复请求部分，不予支持；6.死亡赔偿金：付作为因此次事故死亡，支持394702.94元（23217.82元/年×17年）；7.丧葬费：支持23258元；8.处理丧事的误工费：吕继民、付薪凝未提供充分证据证明此项损失，不予支持；9.交通费：受害人亲属办理丧事事宜支出的交通费用，一审法院酌情支持500元；10.食宿费：吕继民、付薪凝未提供充分证据证明此项支出，不予支持；11.精神损害抚慰金：此次事故导致了付�为死亡，给其亲属精神造成了极大痛苦，费贵安已经受到了相应的刑事处罚，庭审中吕继民、付薪凝表示向太平洋保险公司主张权利，一审法院酌情予以支持5万元。上述各项损失合计503419.87元，其中医疗费29328.93元，住院伙食补助费400元，共计29728.93元，由太平洋保险公司在交强险医疗费项下赔偿1万元；其中精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金394702.93元、交通费500元、丧葬费23258元，共计468460.94元，由太平洋保险公司在交强险死亡伤残项下予以赔偿11万元。不足部分由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿30万元；仍有不足部分83419.87元，由费贵安承担赔偿责任，鉴于其已经支付了2.5万元，还应再支付58419.87元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、太平洋保险公司于判决生效之日起五日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿吕继民、付薪凝各项损失合计12万元；二、平安保险公司于判决生效之日起五日内，在机动车第三者商业责任保险限额内赔偿吕继民、付薪凝各项损失合计30万元；三、费贵安于判决生效之日起五日内，赔偿吕继民、付薪凝超出保险限额部分的损失58419.87元；四、驳回吕继民、付薪凝的其他诉讼请求。案件受理费5092元，由吕继民、付薪凝负担854元、费贵安负担4238元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据�本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安保险公司提供的三份证据均不是新的证据，且不能改变一审法院对案件事实的认定，故本院对平安保险公司提供的三份证据不予采信，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据现有证据不能认定肇事车辆用于营运。车辆用于营运不能因偶尔一次载客而进行认定，应有证据证明其持续一段时间均载客营利，才能认定。本案中，平安保险公司没有提供该方面的证据，肇事车辆内又没有相关营运设施，原审未采信平安保险公司关于肇事车辆为营运车辆的抗辩，并无不当。另外，肇事车辆是2013年3月8日出厂，2013年6月14日办理的登记，并不是2015年1月7日才开始使用，平安保险公司关于肇事车辆行驶公里数不符合私家车使用情况的推论，不成立。因�，平安保险公司应依据与吴永成签订的商业三者险保险合同进行赔偿。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年十一月十一日
代理书记员 任 杰