杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭上刑初字第98号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人包如源。2012年6月28日因涉嫌犯受贿罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人王晓辉。
辩护人郑剑锋。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2012）1011号起诉书指控被告人包如源犯受贿罪，于2013年1月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、代理检察员善挺栋出庭支持公诉，被告人包如源及辩护人王晓辉、郑剑锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2004年至2012年，包如源在担任省高院法官之际，利用本人职务上的便利或者利用其职权形成的便利条件，通过其他法官的职务行为，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额共计29.4万元。具体事实分述如下：
1、被告人包如源于2004年4月至2004年8月期间，承办了浙江金华武义南苑房产有限�司法定代表人陈某与江西安厦房产有限公司股东何某在江西合作开发的房地产项目纠纷二审案件，在案件审理和调解过程中，包如源收受案件当事人一方陈某的贿赂款现金3万元及杭州大厦消费卡1.4万元，共计4.4万元。被告人包如源于2008年8月以个人借款名义在陈某处投入200万元，并主动向陈某约定了30%的年利率，至2009年10月，陈某支付给包如源本金及利息共计265万元，超出当地正常的民间借贷利息（年利率24%）收入达9万元。
2、2011年7月至2012年3月，被告人包如源受宁波市中级人民法院民三庭法官吴某之请托，向省高院立案二庭法官孙某和省高院民二庭法官王某打招呼，要求照顾案件当事人一方浙江洪海有限公司。期间，包如源收受浙江洪海有限公司方代表黄某让吴某转交的贿赂，计现金10万元整及价值共计6万元的银泰卡、中石化加油卡等财物，合计数额为16万元�
公诉机关认为上述事实有证人证言、组织机构代码证、干部履历表、任职某、干部任某通知、个人重大事项报告情况、调解协议书、调解笔录、民事调解书、民事裁定书、民事再审案件立案审查表、决定书、关于审判流程管理信息系统的情况说明、工行转账凭证、银行账户明细情况、银泰卡清单及系统查询情况、扣押物品清单、暂扣款票据、归案经过、户籍证明、搜查笔录、被告人供述等证据证明，对被告人包如源应以受贿罪追究刑事责任。
被告人包如源对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但提出涉案陈某支付的部分利息款9万元由法庭来认定是否构成受贿。
二位辩护人提出：对包如源收受陈某现金、消费卡4.4万元的贿赂款没有异议；包如源通过借款在陈某处投资200万所获取的部分利息9万元不应认定为受贿；包如源与孙某、王某只是普通同事关系，与其职权或地位没有必然的联系，且并未为请托人谋取不正当利益，定性上值得商榷；鉴于包如源具有自首、退赃等情节，恳请对其减轻处罚。
经审理查明，被告人包如源系浙江省高级人民法院法官，2002年至2008年任省高院民二庭助理审判员，2008年后任省高院民四庭助理审判员、审判员。2004年至2012年，包如源在担任省高院法官之际，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，总计金额达29.4万元。具体事实分述如下：
1、被告人包如源在担任浙江省高级人民法院民二庭法官之际，于2004年4月至2004年8月期间，承办了浙江金华武义南苑房产有限公司法定代表人陈某与江西安厦房产有限公司股东何某在江西合作开发的房地产项目纠纷二审案�，在案件审理和调解过程中，包如源与案件当事人一方陈某私下多次单独接触，陈某让包如源在案件审理过程中予以关照，并分次送给其现金3万元及杭州大厦消费卡1.4万元，共计4.4万元，包如源均予以收受。被告人包如源通过承办案件结识陈某后了解到陈某经营的房地产项目有利可图，遂于2008年8月以个人借款名义在陈某处投入200万元，并主动向陈某约定了30%的年利率，至2009年10月，包如源因买房需要将该笔借款收回，陈某支付给包如源本金及利息共计265万元。据查，陈某向他人的借款利率普遍为年利率24%，若按照本金200万元，年利率24%计算，14个月本息收入应为256万元，与包如源所得利息款相差9万元。
2、2011年7月至2012年3月，被告人包如源在担任浙江省高级人民法院民四庭法官之际，受宁波市中级人民法院民三庭法官吴某之请托，为了让正在省高院受理的浙江�海设备租赁有限公司申诉武汉建工有限公司的案件能够在省高院完成立案以及使该案件的审理结果有利于浙江洪海有限公司一方，包如源分别向省高院立案二庭承办该案件的法官孙某和省高院民二庭承办该案件的法官王某打招呼，要求以上二位法官能够照顾浙江洪海公司一方。期间，包如源收受浙江洪海有限公司方代表黄某让吴某转交的贿赂，计现金10万元整及价值共计6万元的银泰卡、中石化加油卡等财物，合计数额为16万元。在得知黄某被宁波检察院调查的消息后，被告人包如源于2012年5月27日在宁波将所收受的10万元现金退还给了吴某。
2012年6月28日上午，被告人包如源向浙江省高级人民法院投案，并交代了其收受吴某、黄某10万元贿赂的事实。在同日检察机关正式立案前的询问笔录中又主动供述了借款给陈某并收取利息款的事实。案发后，包如源家属代其向上�区人民检察院退款294000元。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人包如源的供述证实：2004年，被告人包如源在承办陈某和何某的二审案件时，与陈某私下多次单独接触，陈某让包如源在案件审理过程中予以关照，并分次送给其现金3万元及杭州大厦消费卡1.4万元，包如源均予以收受；2008年包如源主动向陈某提出借款给对方并约定30%的利息率（陈某向他人借贷利息通常为24%），2009年10月收回本息共计265万元（该事实系包如源在第一次询问笔录中主动交代）；2011年7月至2012年3月，被告人包如源受宁波市中级人民法院民三庭法官吴某之请托，为了让正在省高院受理的浙江洪海设备租赁有限公司申诉武汉建工有限公司的案件能够在省高院完成立案以及使该案件的审理结果有利于浙江洪海有限公司一方，包如源分别向省高院立案二庭承办该案件的法官孙某和省�院民二庭承办该案件的法官王某打招呼，要求以上二位法官能够照顾浙江洪海公司一方。期间，包如源收受浙江洪海有限公司方代表黄某让吴某转交的贿赂，计现金10万元整及价值共计6万元的银泰卡、中石化加油卡等财物，合计数额为16万元。在得知黄某被宁波检察院调查的消息后，包如源于2012年5月27日在宁波将所收受的10万元现金退还给了吴某。（2）证人吴某的证言证实：2011年至2012年，吴某同浙江洪海公司方代表黄某，数次前往杭州同包如源见面，寻求包如源的帮忙，并给予包如源现金10万元及价值6万元的银泰卡、中石化加油卡和香烟等财物。2012年5月25日，其知道黄某被宁波检察院带走，就跟包如源说了这事，5月27日，包如源到宁波将10万元退给了其，其于次日将该10万元钱退给了黄某的妻子何晶晶。（3）证人黄某的证言证实：2011年至2012年，黄某同宁波中院法官吴某，数次前往杭州同包如源见面，寻求包如源的帮忙，并给予包如源现金10万元及较大数额的银泰卡、加油卡和香烟等财物。（4）证人孙某的证言证实：包如源曾向孙某过问过其承办的浙江洪海公司诉武汉建工公司的申诉案件。（5）证人王某的证言证实：包如源曾就王某承办的浙江洪海公司诉武汉建工公司的申诉案件，向王某打招呼，寻求王某在该案当中给予浙江洪海公司以关照。（6）证人陈某的证言证实：2004年包如源承办浙江金华武义南苑房产有限公司法定代表人陈某与江西安厦房产有限公司股东何开元二审案件期间，陈某为了争取有利于自己的结果，数次私下单独与承办法官包如源接触，并向包如源行贿现金3万元及杭州大厦消费卡1.4万元。2008年，包如源主动出借给陈某200万元，陈某按照30%的年利率给予包如源265万元本金和利息，30%的利息系包如源主�提出。包如源问其向他人融资的利率为多少，其告诉包如源一般是每月两分息，每年24%的利息。年利率24%。（7）证人何某的证言证实：2004年包如源承办浙江金华武义南苑房产有限公司法定代表人陈某与江西安厦房产有限公司股东何某二审案件时，为双方调解，调解结果是江西的工程给了陈某，另外陈某再补偿何某200万元。（8）证人倪某的证言证实：包如源收受他人10万元现金，以及包如源在近两年给其一些银泰卡，除去已经消费掉的，现在还剩2万元的样子。2008年，包如源夫妇将卖房所得的200万元借给武义一个陈姓老板，后收回本息270万元。（9）组织机构代码证证实：浙江省高级人民法院系机关法人。（10）干部履历表证实：被告人包如源的履历情况。（11）任职某证实：被告人包如源于2010年3月起为副处级。（12）干部任某通知证实：2012年5月被告人包如源被任命为浙江省高级人民法院审判员。（13）个人重大事项报告情况证实：被告人包如源2009、2010、2011年的个人重大事项报告情况。（14）户籍证明证实：被告人包如源的身份情况。（15）归案情况证实：被告人包如源主动向省高院投案，并交代了部分职务犯罪行为。（16）调解协议书、调解笔录、民事调解书证实：陈某与何某一案的二审审理情况。（17）民事裁定书证实：省高级法院裁定对浙江洪海建筑设备租赁有限公司的再审申请予以提审。（18）民事再审案件立案审查表、决定书证实：经省高院审查，决定对洪海公司申诉一案进行再审，并由王某担任审判长。（19）关于审判流程管理信息系统的情况说明证实：省高院审判管理处对审判流程管理信息系统的查看权限进行的说明。（20）工行转账凭证证实：2008年8月11日，倪某的工行卡向陈某的银行卡内转入人民币200万元。�21）银行账户明细情况证实：包如源的银行卡的明细情况。其中，陈某于2009年10月16日向该卡中转入人民币265万元。（22）银泰卡清单及系统查询情况证实：上城区人民检察院扣押的涉案银泰卡的编号、面额、购买信息等情况。（23）扣押款物清单证实：侦查机关对搜查到的相关物品进行扣押的情况。（24）暂扣款票据证实：包如源的家属已向上城区人民检察院退款294000元。（25）搜查笔录证实：侦查人员对包如源的住所进行搜查的情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人包如源收取陈某9万元利息能否认定为受贿的问题，经审理认为：被告人包如源与陈某之间并非朋友、同学或者老乡等亲密关系，仅因案件审理而相识；涉案200万元系被告人包如源在陈某并未要求的情况下主动提出要借钱给对方，还在对方提出通常年息为24%的情况下要求30%；包�源敢于向对方提出要求，就是因为以前曾为对方牟利及今后对方还可能有求于自己，陈某之所以同意高息向包如源借钱，就是考虑包如源曾在审理案件过程中给过其帮助，以后还可能对其有所帮助。故两者之间的借款、付息行为与职务有关，基本不存在正常民间借贷的风险，究其实质系权钱交易的延续。公诉机关从有利于被告人的角度出发，减去陈某向他人借贷通常所需支付的利息款，以高出的9万元作为被告人受贿金额是适当的，对辩护人所提不应认定9万元为受贿款的意见不予支持。
辩护人关于“包如源与孙某、王某只是普通同事关系，与其职权或地位没有必然的联系，且并未为请托人谋取不正当利益，定性上值得商榷”的辩护意见，经审理认为：（1）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。包如源与孙某、王某就属单位内不同部门的国家工作人员，包如源受托向二人打招呼要求照顾案件一方的行为就是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职权上的行为为请托人谋利。（2）“谋取不正当利益”是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”“不正当利益”应当包括两种，一种是非法利益，另一种是“通过不当途径获得的利益”。本案中包如源要为请托人谋取的利益虽然并不一定是非法利益，或者谋取的利益本身没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，但却要其他承办法官违背《法官法》、《法官职业道德基本准则》等法律法规和政策对法官的规范要求，给予案件一方以照顾，显然，其属于“谋取不正当利益”。（3）“为请托人谋取（不正当）利益”包括承诺、实施和实现三个阶段行为。被告人包如源受托后付诸实施，进行斡旋，虽然到案证据无法显示洪海公司是否因此实际获益，但本罪的构成并不要求必须有取得不正当利益的后果。综上，被告人包如源受托向承办案件的同事打招呼并收受10万元现金及6万元卡的行为构成斡旋受贿，辩护人的相关意见不能成立。
本院认为，被告人包如源利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他�家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，总计金额达29.4万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人包如源自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人包如源积极退赃，可酌情予以从轻处罚。对辩护人所提相关辩护意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条规定，判决如下：
一、被告人包如源犯受贿罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月28日起至2020年6月27日止。）
二、扣押在杭州市上城区人民检察院的赃款人民币29.4万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 徐 枫
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 咸青央
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 方 莉