甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终375号上诉人（原审被告）：陈万全。委托诉讼代理人：陈万海（陈万全胞兄）。委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨么麦。被上诉人（原审原告）：马义良。被上诉人（原审原告）：马占林。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。上诉人陈万全因与被上诉人杨么麦、马义良、马占林确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈万全及其委托诉讼代理人陈万海、王斌、被上诉人杨么麦、马义良、马占林的委托诉讼代理人张国发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈万全上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初855号民事判决书第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定：“《拆建协议》……实为双方合作开发房地产而达成的合同”，上诉人认为：《拆建协议》虽然落款时间在前，但实际上《拆建协议》是后签的，是被上诉人为了当时为与周边邻居达成协议而签订的。内容和形式上均和被上诉人收购上诉人陈万全骆驼巷192号168㎡房产的《售房协议》没有直接关系。一审法院认定：“《售房协议》应当认定为系双方对《拆建协议》中约定还建条件进行的变更，亦属于双方应合作开发房地产而达成的协议。”显然没有事实和法律依据。2、上诉人陈万全出售的房屋属私产房屋，系合法财产。被上诉人主动找上诉人以640万元收购上诉人的骆驼巷192号院落和168㎡房屋，在当时的小西湖商圈，平房院落的交易价格就是这样，不存在市场交易价格悬殊、与常理不符的问题。被上诉人长达6年不向上诉人主张索要已付购房款，就已经证明这一点。新房建成后给上诉人解决两套100㎡左右的住房，是被上诉人收购上诉人房产的承诺，并非一审判决认定的上诉人与被上诉人合作开发房地产。3、一审法院认定“本案中，原、被告双方当事人均不具有房地产开发资质，故双方所签案涉《拆建协议》及《售房协议》应当认定为无效合同”观点是错误的。即使被上诉人购买房产是为了建楼房，与上诉人之间最多也是拆迁还建，签订《拆建协议》及《售房协议》与是否具有房地产开发经营资质无关，上诉人作为售房人或承诺新楼建成后解决两套100㎡的楼房不需要任何资质。被上诉人购房后如何建设楼房与上诉人无关。一审法院以双方均不具有房地产开发资质，认定案涉《拆建协议》及《售房协议》为无效合同没有依据。二、一审法院适用法律错误，二审法院应当依法予以纠正。1、一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，认为合作开发房地产的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的应当认定合同无效，属于适用法律错误。一审法院认定事实错误，将简单的房产买卖关系认定为上诉人与被上诉人的合作开发房地产，显然有悖于事实，最终导致适用法律错误。2、一审法院适用《合同法》第五十八条，判决上诉人支付利息100万元，适用法律错误。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。退一步讲，即使案涉《售房协议》及《拆建协议》无效，也是由于政策原因，被上诉人自己的目的没有达到，《售房协议》签订后，被上诉人支付购房款290万元后，再未支付，已经违约在先。《拆建协议》与《售房协议》系两份性质不同的合同，一审法院合并审理不适当，应予纠正。另外，在签订《售房协议》及《拆建协议》中，上诉人没有任何过错，一审法院适用上述法律判决上诉人承担利息100万元，不仅适用法律错误，也显失公平。综上，上诉人陈万全认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人应当继续履行合同，支付剩余的购房款，办理相关过户手续。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求。杨么麦、马义良、马占林辩称，一、涉案的《拆建协议》、《售房协议》内容违法且无法履行。答辩人与被答辩人等约定由被答辩人等提供涉案院落的占地，答辩人出资建设楼房，进行拆除建设，协议签订的主体、实质内容因违反我国房地产管理法、城市规划法、土地管理法的强制性规定而无效。从签约主体来看：答辩人以个人名义与被答辩人等签订拆建类协议，答辩人并非依法设立并具有相应开发资质的房地产开发企业，涉案地块周围由于长期这种违法开发建设行为未能得到政府有力阻止，导致本案各方当事人意图利用各自优势，规避法律规定的情况下谋取各方利益，进行违法建设，答辩人属于没有开发资质的个人，被答辩人等提供土地一方对于违法建设的事实是明知的，各方均应承担过错责任，现协议无法履行，被答辩人未遭受损失的情况下，理应退还收取答辩人的款项并承担利息损失。从内容来看：答辩人与被答辩人等签订拆建协议，包括了拆除与建设两个方面，这也反映了双方开发建设的根本意图，依据我国土地管理法54、55条的规定，建设用地应当以出让等有偿使用方式取得，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。也就是建设用地个人之间是不能买卖的，被答辩人等人通过协议直接将自有宅院所占土地交给答辩人建设住宅楼，违反了建设用地应该通过出让的方式取得的规定，答辩人与被答辩人签订的售房协议是对拆建协议条款变更，除约定远高于市场价的所谓房款，还约定还建两套住宅，其实质是看重土地的开发价值，双方是在意图拆建的违法目的下达成的协议，被答辩人也认可两份违法的协议之间具有关联性。双方协议也违反了规划法38条关于土地出让前应由规划部门提出规划条件，并在出让后申请取得规划用地许可证的规定，涉案项目没有规划许可，双方协议属于无效协议，一审中法院未能通过房管局诉讼保全涉案房产，涉案房产己涉及可能被买卖或列入其它城市规划被政府冻结交易的可能，如有必要，法院可依法查明。双方签订拆建协议约定将涉案宅院交答辩人拆除建设，该协议第一条约定答辩人向被答辩人双倍还建房屋，协议签订后，双方签订售房协议改为640万元现金加两套还建房，售房协议是对拆建协议第一条约定的变更，并没有改变双方拆建意图，拆建协议与售房协议应一一并做为无效协议处理，售房协议第四条还建条款本身也无法履行，应依法确认无效。二、被答辩人应退还已收取的290万元，并承担利息及其它损失。答辩人因建设行为违法被责令停止后，被答辩人未向答辩人交付宅院，也未因施工遭受任何损失，被答辩人却长期占用答辩人资金不还，被答辩人不应因违法合同而受益，其理应退还收取的款项，并按人民银行基准贷款利率承担利息损失。杨么麦、马义良、马占林向一审法院起诉请求：1．依法确认原、被告签订的《拆建协议》及《售房协议》无效；2．判令被告向原告退还房款2900000元；3．判令被告向原告承担利息1000000元、资金占用损失1200000元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月24日，陈万全与杨么麦签订案涉《拆建协议》，双方约定，陈万全将坐落于兰州市七里河区西湖街道骆驼巷192号，登记的房屋所有权人为陈万全的院落、住宅交由杨么麦拆除改造修建，双方共同计量的房屋面积为208㎡，还建面积为416㎡，陈万全在拆除前负责做好左邻右舍房屋界墙等事宜并提供相关房产手续和证件。双方并约定，自拆除之日起，过渡费以兰州市现行过渡补偿类别为标准、按照实际计量面积10元／㎡支付，还建房屋自开工之日起两年内交付，超期过渡费继续支付。2011年4月25日，陈万全与马义良签订案涉《售房协议》，马义良在协议中署名马林。协议中约定，陈万全自愿将案涉房屋共5间、168㎡以6400000元卖于杨么麦，房屋院落范围内的土地使用权一次性出售，杨么麦承诺在骆驼巷新建楼房中给陈万全解决两套100㎡左右的住房。杨么麦、马义良、马占林表明，三人在本案中为合伙关系，案涉《拆建协议》及《售房协议》系杨么麦、马义良代表三人签订，截止2011年5月17日，由马占林代表三人向陈万全付款2900000元。马义良曾用名马林。至本案审理中，该房屋未拆除，仍由陈万全占有使用，房屋所有权未变更。一审法院认为，本案争议焦点是：1．案涉《拆建协议》及《售房协议》是否合法有效；2．原告诉请被告退还案涉房款并承担相关损失的主张有无事实及法律依据，应否支持；3．本案是否超过诉讼时效期间。一、关于案涉《拆建协议》及((售房协议》是否合法有效，涉及对协议性质的认定问题。《拆建协议》中约定，陈万全将案涉房屋及院落交由杨么麦拆除改造修建，杨么麦按两倍面积向陈万全交付还建房屋并支付过渡费。该协议名为《拆建协议》，但从协议内容来看，双方约定的实质内容，是由陈万全提供案涉房屋、院落及占用范围内的土地使用权，杨么麦出资建设房屋并向陈万全提供还建房屋。故该协议实为双方因合作开发房地产而达成的合同。关于《售房协议》的性质。陈万全主张，《售房协议》与《拆建协议》无关，系其与原告就案涉房屋买卖达成的协议，原告则主张，《售房协议》系双方对《拆建协议》中约定还建条件的变更。经审查，《售房协议》中约定，陈万全将案涉房屋168㎡以6400000元卖于杨么麦，该价款与市场交易价格相差悬殊，陈万全未就此作出合理说明，故房屋买卖价款与常理不符。此外，《售房协议》中又约定，杨么麦在新建楼房中给陈万全解决两套100㎡左右的住房，在协议中已然约定房屋买卖价款的情形下，双方又进行此项约定亦不符合常理。据此，陈万全的主张不能成立，本院不予支持。《售房协议》应当认定为系双方对《拆建协议》中约定还建条件进行的变更，亦属双方因合作开发房地产而达成的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中，原、被告双方当事人均不具有房地产开发经营资质，故双方所签案涉《拆建协议》及《售房协议》应当认定为无效合同。原告诉请确认《拆建协议》及《售房协议》无效的主张成立，本院予以支持。二、关于原告诉请退还房款2900000元、利息1000000元及资金占用损失1200000元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，陈万全因案涉《拆建协议》及《售房协议》取得的房款2900000元应当予以返还，对其占用房款2900000元期间给原告造成的利息损失亦应承担，自陈万全于2011年5月17日收取房款2900000元之日起至原告主张的起诉之日2016年11月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息为1005696元，原告诉请支付利息1000000元并无不当，本院予以支持。关于原告主张的资金占用损失1200000元。经审查，原告对其主张的资金占用损失1200000元未提供充分证据加以证明，且原告对案涉《拆建协议》及《售房协议》无效的法律后果亦有过错。故对其该项主张，本院不予支持。三、关于本案是否存在超过诉讼时效期间的问题。本院认为，原告能否主张返还案涉款项须基于案涉《拆建协议》及《售房协议》是否合法有效而行使，该项请求权的诉讼时效期间应自案涉协议被依法认定无效之日起计算。原告在起诉确认案涉协议无效的同时一并请求返还案涉款项，不存在超过诉讼时效期间的问题。故陈万全关于本案超过诉讼时效期间的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，杨么麦、马义良、马占林的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告杨么麦、马义良、马占林与被告陈万全签订的《拆建协议》及《售房协议》无效；二、被告陈万全于本判决生效之日起15日内向原告杨么麦、马义良、马占林返还房款2900000元并支付利息1000000元；三、驳回原告杨么麦、马义良、马占林的其他诉讼请求。案件受理费47500元，保全费5000元，由原告杨么麦、马义良、马占林负担10500元，被告陈万全负担42000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《拆建协议》签署落款日期为2011年4月24日，陈万全上诉称该协议系“为与周边邻居达成协议后签”的主张，因其未提供相应证据，本院不予认可。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、双方签订的《拆建协议》、《售房协议》效力如何界定，二协议应否解除；2、一审法院判决返还房款及利息是否适当。一、关于双方签订的《拆建协议》、《售房协议》效力如何界定，二协议应否解除的问题。经审查，陈万全与杨么麦、马义良、马占林先后签订了《拆建协议》、《售房协议》二份协议。《拆建协议》约定：“甲方自愿将骆驼巷192号院落、住宅交由乙方拆除改造修建和拆一还二、拆迁过渡费支付”等内容。该协议名为“拆建协议”，其内容实际为陈万全将骆驼巷192号院落、住宅交给乙方，由乙方拆除并进行建设，并对陈万全进行安置的约定，该合同实质应为“拆迁、安置、补偿合同”。而《售房协议》在《拆建协议》签订后的第二天签订，其形式虽为售房，但内容为拆迁方对被拆迁方安置办法从“拆一还二”改为“支付640万现金和两套100㎡的房子”，该协议实质是《拆建协议》的延续和补充，二协议有一定的延续关联关系，应一并对待，不能分开处理。涉案房屋位于兰州市七里河区骆驼巷192号，根据《城市房屋拆迁管理条例》第二条“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”的规定，涉案协议双方应根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定对房屋进行拆迁和安置。根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位”规定，拆迁人需为取得房屋拆迁许可证的单位，而本案《拆建协议》约定的拆迁建设方是杨么麦、马义良、马占林，均为个人，且没有取得房屋拆迁许可证，故该《拆建协议》的当事人因欠缺资质不符合《城市房屋拆迁管理条例》的规定。另，本案原告三人没有建设房屋的资质，更未取得建筑工程施工许可证，其预建设房屋的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第十三条关于施工许可、从业资格的规定，故《拆建协议》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。《售房协议》作为《拆建协议》的补充协议，具有一定的关联性，因其基础合同的无效而一并无效。一审法院确认协议无效适当，但其适用法律有瑕疵。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）第十四条规定，合作开发房地产合同，是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等作为共同投资，共同开发土地、建筑房屋，共享利润、共担风险的协议。本案双方虽有一方提供房屋和土地的行为，但双方并未达成共同开发土地、建筑房屋并共享利润、共担分险的合意，也没有签订合资、合作开发房地产的协议，故本案不属于合作开发房地产合同，因而不适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的有关规定，一审法院认为双方签订的《拆建协议》属于合作开发房地产合同属于适用法律不当，应予纠正。二、一审法院判决返还房款及利息是否适当的问题。陈万全上诉称双方均具有过错，其不应承担返还利息的责任。经审查，双方签订涉案协议后，杨么麦等人支付了2900000元钱款，但陈万全并未交付房屋，其一直占有、使用涉案房屋。二审庭审中，陈万全本人亦认可房屋由自己管理，且已被出租的事实。故陈万全并没有因签订、履行涉案协议遭受损失。根据《合同法》第五十条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案双方签订协议后，陈万全收到了2900000元钱款，该钱款及其产生的利息均属于因合同取得的财产，在合同无效后应当返还给杨么麦、马义良、马占林。故陈万全上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院判决返还适当，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对陈万全的上诉请求不予支持。依照《合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380000元由上诉人陈万全承担。本判决为终审判决。审 判 长  贾靖平代理审判员  马巧玲代理审判员  李 静二〇一七年十月二十六日书 记 员  李君楠