广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终81号上诉人（原审原告）：叶丽华，女，1989年12月4日出生，汉族，广东省东莞市。委托代理人：成文环，广东凯略律师事务所律师。委托代理人：黄世昌，广东凯略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶利坤，男，1961年2月15日出生，汉族，广东省东莞市。委托代理人：刘宏琴，广东中建合展律师事务所律师。委托代理人：何栩艺，广东中建合展律师事务所辅助人员。上诉人叶丽华与上诉人叶利坤财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2015)东二法沙民一初字第125号民事判决，向原审法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年4月24日，叶丽华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、叶利坤向叶丽华归还其非法侵占款项3710041元及非法占用款项期间的利息（利息以3710041元为本金，按银行同期同类贷款利率，从2010年10月15日起计至全部款项付清之日止）。2、叶利坤向叶丽华归还非法侵叶某1德的银行卡及存折（户名叶某1德；账62×××133；开户行：中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行）叶某1德身份证、位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号房屋钥匙等的凭证及物件。3、叶利坤承担本案全部诉讼费。原审法院经审理查明，叶丽华主张其叶某1德的养女，并提交了户口本、亲属情况证明、无婚姻登记记录证明、公证书、东莞市公安局沙田、虎门港分局证明、东莞市沙田镇中围村村民委员会证明、常住人口登记底卡等证据予以证明。叶利坤则否认叶丽华叶某1德的养女，并提交东莞市沙田镇横流社区居民委员会证明、证人证言、广东省城乡居民最低保障证等证据以及申请证郭某英蔡某胜及魏志刚出庭作证予以证明。叶利坤主张其父亲叶某1德是堂兄弟关系，并向原审法院提交了由广东省汕头市潮南区峡山街道陈禾陂村委会出具的证明书、东莞市沙田镇中围村村民委员会出具的证明叶某2谱予以证明。另叶某1德尚有一个胞兄叫叶海德。2010年6月22日叶某1德因中奖获得税后奖金4000000元叶某1德在叶利坤的陪同下去办理了领奖手续，并将该上述奖金存入中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行（下称工行步步高支行）新开立的账户，户名叶某1德；账62×××133。当天叶某1德将其中的2000000元转入其名下20×××511账号作一年定期存款。从双方确认的账户历史交易明细、中国工商银行个人业务凭证、储蓄存款利息清单、中国工商银行电汇凭证（借方凭证）等证据显示，叶利坤以代理人的身份先后叶某1德名下的活期存款账62×××133进行操作，分别为：1、2010年6月24日，在工行步步高支行转账600000元至叶利坤名下的2010020411200014374账号、转账438041元至账户名为东莞银行清收专户50×××266账号；2、2010年8月23日，在工行步步高支行转账220000元至叶利坤名下的6222082010000337141账号并取现150000元；3、2010年9月6日，在工行步步高支行取现40000元；4、2010年9月27日，在工行步步高支行转账80000元至叶利坤名下的476840401880334652账号并取现70000元；5、2010年10月14日，在工行步步高支行取现50000元；6、2010年10月27日，在工行沙田支行取现30000元；7、2010年11月1日，在工行沙田支行取现20000元；8、2010年11月9日，在工行沙田支行取现10000元。另叶利坤以代理人的身份还在2010年9月30日叶某1德名下的定期存款账20×××511中的2002000元进行销户，并将该款转账至叶利坤名下的6222082010000337141账号，上述款项合计3710041元。对于上述款项的用途，叶利坤主张的支出情况为：1叶某1德为感激叶利坤多年的照顾而赠与叶利坤2000000元，上述款项用于投资及自行理财；2叶某1德赠与叶利坤438000元归还银行贷款；3叶某1德赠送给了彩票店的老板及身边的朋友近500000元；4、叶利坤帮叶某1德装修及购买建筑材料等花费100000多元；5、叶利坤帮叶某1德购买家具电器；6、剩余款项都是叶利坤陪叶某1德零散取出，用叶某1德的个人支出，大部分叶某1德用于购买六合彩及体育彩票等。叶利坤提交了购买装修材料、电器等的收据，但收据的内容模糊不清，有些出具日期显示为2011年6月。德因折迁补偿了位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号的房屋一套，叶利坤确认该房屋的钥匙由其保管，另有保叶某1德名下在中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行开户，账62×××133的银行卡。叶利坤确认未叶某1德签订上述款项及房产的赠与协议叶某1德也没有书写遗嘱。德于2014年11月8日被发现倒地不省人事，后路人呼叫“120”由东莞市沙田医院出车接回，急诊科急查头颅CT后拟“左侧基底节区脑出血”收入神经外科叶某1德发病后意识不清，未进食。既××病”病史。叶利坤要求叶某1德转院并于2014年11月11日办理了出院手续，出院记录显示，入院诊断为：1、左侧基底节区脑出血；2××病3级（极高危组）；3、脑萎缩。出院诊断为：1、左侧基底节区脑出血破入脑室；2××病3级（极高危组）；3、脑萎缩；4、高脂血症××病人谈话告知记录表》，主治医生告知作为患者家属的叶利坤：1、患叶某1德“左侧基底节区脑出血破入脑室”诊断明确，入院后已行血肿腔钻孔引流及右侧侧脑室钻孔流术。术后复查CT引流管位置好，脑内血肿较前明显减少。但病情仍重，转院途中及转院后可能导致脑内出血增加、病情加重，从而为以后的诊断和治疗增加困难××病加重××使患者丧失最佳治疗时机，也有可能促进或者导致患者死亡。2、转院途中可能出现脑室外引流管脱出，需再次手术置入，并增加颅内感染机会。3、可能导致气管套管脱出、窒息，危及生命。4××加患者其他不可预料的风险及不良后果。2014年11月11日，叶利坤叶某1德转至东莞市虎门医院继续治疗。2015年1月8日叶某1德因抢救无效死亡。叶利坤随后叶某1德办理了丧事，并支付了相关的费用，叶丽华也叶某1德养女的身份协助办理了火葬、灵位安放以及户口注销等手续。原审法院依法对叶丽华的生父母何成及郭款群进行调查，两人陈述因为叶丽华的生父母工作太忙，遂将叶丽华放在其外祖母处照顾，叶某1德与叶丽华的外祖父郭金水是朋友关系叶某1德便提出收养叶丽华，叶丽华的生父母考虑后答应叶某1德的收养请求。1991年3月9日，叶丽华作叶某1德的养女入户叶某1德同一户内；叶丽华的亲生父母在1991年7月又生育了一对双胞胎。叶某1德从事保安工作，不方便照顾叶丽华，故在叶丽华被收养后，其在上学前仍由其亲生外祖母照顾，在上学后则随生父母一起生活，放假的时候回其外祖母处生活。叶丽华在读大学前的学费均叶某1德支付，但大学的学费则由其生父母支付。叶丽华及其丈夫有空的时候会去探叶某1德。东莞市沙田镇大围村村民委员会叶某1德病故前一直将叶丽华叶某1德二人的分红转账叶某1德名下的账户，叶丽华称分红款均留叶某1德作生活费使用，叶某1德死亡后即将二人的分红直接转入叶丽华名下的账户。另查，东莞市沙田镇中围村村民委员会叶某1德签订的《拆迁安置补偿合同（提前拆迁）》显示其是按照需安置人数为2人的标准叶某1德支付拆迁安置费及高层补助金。又查，叶海德于2015年7月1日在广西壮族自治区桂林市公证处公证了一份《放弃继承权声明书》，确叶某1德并没有留下遗嘱及遗赠抚养协议，表示对位于广东省东莞市沙田镇中围村委会沙头村57号于2009年拆迁安置在广东省东莞市沙田镇中围村农民公寓14栋402（建筑面积为90平方米）自愿放弃继承权。原审法院认定上述事实的证据有：账户历史交易明细、银行传票底单、取款单底单、监控录像，监控图片、户口本、亲属情况证明、无婚姻登记记录证明、公证书、东莞市公安局沙田、虎门港分局证明、证明、常住人口登记底卡、中围村分红明细、东莞农村商业银行对账单、2015年上半年中围村分红公示情况照片、沙一2015年上半年股东分配计算表、照片、灵位照片、《拆迁安置补偿合同（提前拆迁）》及附件（房屋拆迁安置补偿清单）、证人录像、证人证言叶某2谱叶某1德与叶利坤家属一起生活照片、住院资料、六合彩详细分析记录、公司变更（备案）记录、房屋产权资料、录音光盘叶某1德生前安置房装修、购买家具、电器等各项花费票据叶某1德生前住院发票、购买药物单据、处方笺、出院证明叶某1德火化证明及发票、叶海德身份证复印件、《放弃继承权声明书》、陈述声明、款项支出情况、证明书、身份证复印件、广东电网电子账单及开户申请表、委托银行代扣协议（与水厂的供水合同）、个人开户与电子银行客户申请表、供用水合同、社保卡、广东省城乡居民最低保障证及本案一审庭审笔录、质证笔录、问话笔录等。原审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，综合各方意见，本案的争议焦点为：一、叶丽华叶某1德之间是否存在收养关系；二、叶利坤是否存在侵叶某1德存款及相关物件的事实。关于焦点一，第一个问题是叶丽华叶某1德之间的收养关系能否成立。收养是一种法律行为，必须符合一定的条件，并且履行一定的程序才能成立。叶丽华是在《中华人民共和国收养法》公布实施以前的1991年初叶某1德提出收养，并于1991年3月以养女身份将户口迁叶某1德户下。1980年颁布施行的婚姻法仅笼统规定“国家保护合法的收养关系”，但对成立合法收养关系的条件和程序未作规定。为弥补立法的不足，国家公安部和司法部就收养问题作了一些具体规定，如对一般收养的主体条件，规定收养人必须是有扶养能力的年满35岁的并没有子女的成年人，被收养人应是未成年人；对特殊形式的收养的主体条件，规定确实年老体弱又无子女的人，为了使其生活得到照顾，男方在55岁时，原则上可以收养一名相差20岁以上的未婚青年。关于收养程序，只规定：收养关系经过公证即正式成立或由公安部门批准以收养人迁入户口的视为收养成立。另根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条的规定，“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”如上分析叶某1德在收养主体、收养程序均符合当时的规定，也得到所在地基层组织的认可，其与叶丽华间的收养关系成立，叶丽华叶某1德的养女。根据《中华人民共和国收养法》第二十三条第一款的规定，“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”收养成立，收养人与被收养人之间产生拟制父母子女关系，其权利义务适用《中华人民共和国婚姻法》对父母子女关系的有关规定。至于叶利坤主张叶丽华并非叶某1德共同生活，只是其生父母为违反计划生育而叶某1德的户籍进行入户的说法，法律并无规定共同生活为确定抚养关系的前提条件，叶某1德的工作性质及单身生活对当时年幼的叶丽华也确存在不方便照顾的因素。虽然叶丽华的生父母在叶丽华叶某1德收养后生育了其他子女，但叶丽华的入户手续已在叶丽华生父母的其他子女出生前已办理完毕，且计划生育部门也未对其进行处罚。在叶利坤并无证据证叶某1德与叶丽华的生父母存在以送养子女为理由违反计划生育的情况下，原审法院对叶利坤的主张不予采纳。关于焦点二，对于叶利坤经手转账及取现的共计3710041元，叶利坤主张大部分叶某1德赠与其，小部分交叶某1德自用或代为装修、购买装修材料及电器。对此，原审法院分析如下：（一）叶利坤经手转账及取现的上述款项3710041元均发生在2010年6月24日至2010年11月9日期间，前后不到5个月叶某1德在这么短的时间内就将4000000元奖金花掉并不符合常理，也叶某1德曾于2010年6月22日将其中的2000000元转作定期存款以作长远理财的意图不符。（二）叶利坤转取上述款项的时间发生在2010年6月24日至2010年11月9日期间，而其提供购买装修材料、电器的单据大部分发生在2011年6月，提前大半年时间将款项取出备用也与一般消费者的生活习惯不符。（三叶某1德自2014年11月8日起至2015年1月8日止的住院治疗期间均是叶利坤夫妻俩在照顾，叶利坤有充分的时间要叶某1德书写遗赠扶养协议以避免日后的纠纷发生，但叶利坤并未要叶某1德书写，存在侵叶某1德财产的嫌疑。（四叶某1德涉案款项虽然都存在工行步步高支行，叶某1德的工作地点在东莞市沙田镇，叶利坤主张每次转取款项均是叶某1德共同前往银行办理，理应选择离两人较近的工行沙田支行进行办理，但叶利坤在前八次转账或取现均选择到工行步步高支行进行，而没有选择较近的工行沙田支行，其舍近取远的行为与常理不符；叶利坤在调查时作出不清楚能在工行沙田支行取款的解释也与其后四笔款均在工行沙田支行办理提现的事实相矛盾。（五）对于其中2000000元的定期存款叶某1德于2010年6月22日作出定期存款一年的决定并实施，但叶利坤于2010年9月30日就将该部分定期存款及利息取出并进行销户，其主张叶某1德委托其将该2000000元购买理财产品，但何时购买、购买了哪种理财产品均未提交任何证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。（六）叶利坤在上述取款行为中均作为代理人进行操作，且其主叶某1德一同前往办理，叶某1德每次都不签名而只让叶利坤去办理显然不符合银行的一般操作规则。叶利坤主叶某1德要将上述款项的大部分赠与给其，但并未提交任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”叶利坤依法应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认为，叶利坤主张其取得上述款项基叶某1德的赠与证据不足，原审法院对该主张不予采纳，依法确认叶利坤仅是叶某1德保管上述款项共3710041元。又根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、子女、父母作为第一顺序的继承人，其中子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。即叶丽华作叶某1德的养女，在继承关系中系第一顺序法定继承人，也是仅有的第一顺序继承人，依法对上述款项享有继承权，叶利坤依法应向叶丽华予以返还。但考虑到叶利坤叶某1德生前确叶某1德尽了较多的扶养义务，叶某1德住院期间也一直由叶利坤夫妻俩进行照顾，也操办叶某1德的丧事，根据《中华人民共和国继承法》第十四条的规定，可分给叶利坤适当的遗产500000元，即叶利坤应退还叶丽华的款项为3710041元－500000元＝3210041元。至于叶丽华诉请的利息，叶某1德将银行卡交给叶利坤保管及告知其取款密码的事实可推断叶利坤的保管行为已获叶某1德生前的认可，且双方并无对利息进行约定，故其要求叶利坤支付从2010年10月15日起的利息于法无据，原审法院对该请求不予支持。至叶某1德因拆迁补偿了位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号的房屋一套，虽然叶利坤持有该房屋的钥匙，但并无其他证据证叶某1德已将上述房屋赠与给叶利坤，依法应对其主张承担举证不能的不利后果。原审法院依法确认该房屋由叶丽华继承，叶利坤应将该房屋的钥匙退还叶丽华。至于叶利坤保管叶某1德其他的财物，包括银行卡及存折（户名叶某1德；账62×××133；开户行：中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行）也应一并归还叶丽华。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条第二款，《中华人民共和国收养法》第二十三条第一款，《中华人民共和国继承法》第十条、第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限叶利坤于判决发生法律效力之日起三日内归还叶丽华3210041元；二、限叶利坤于判决发生法律效力之日起三日内归还叶丽华属叶某1德名下的银行卡、存折（户名叶某1德；账62×××133；开户行：中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行）以及位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号房屋钥匙；三、驳回叶丽华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取诉讼费45386元。由叶丽华承担12906元，叶利坤承担32480元。上诉人叶丽华不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）叶利坤从未叶某1德进行赡养，其不应分得任何财产。1、并无证据证明叶利坤叶某1德履行赡养义务或行为。2、叶丽华从未听闻叶利坤有叶某1德金钱上或物质上的赠与。叶利坤反复强调其叶某1德关系亲密，其实是叶利坤相对其他人叶某1德的态度更为尊重叶某1德对其好感度相对高一点而已。叶利坤在一审庭审中承认他即掌管叶某1德的银行卡、存折及密码，且其承认叶某1德的钱实际上是来叶某1德，叶利坤根本没有给叶某1德经济上的帮助。3叶某1德住院期间叶利坤为避免叶丽华叶某1德接触，不仅在得知消息后不第一时间通知叶丽华，且在叶丽华得叶某1德住入沙田医院后不顾主治医师反对叶某1德转往长安医院，甚至在得叶某1德即将辞世之时还记着拍照留证叶某1德一直处于昏迷不醒的状态且在重症监护室监护，不存在住院期间叶利坤夫妇叶某1德照顾较多这一说法。4、叶利坤叶某1德操办丧事非赡养行为。况且，在叶利坤已经叶某1德处理火化、安坟的情况下，叶利坤利用生前侵占叶某1德住所的钥匙，全然不顾忌讳进去大肆兴办所谓的丧事，并拍照取证以应对本案。叶利坤的行为完全是为本案举证需要而躲叶某1德住所自导自演的一场所谓的送葬仪式。（二）叶利坤无权分叶某1德任何财产。1、叶利坤叶某1德无亲属关系，其并叶某1德的法定继承人。2、根据《中华人民共和国继承法》第十四条规定，再结合前文分析，叶利坤没有充分举证证明其叶某1德存在较多赡养行为或事实。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，一审中叶利坤从未提出参叶某1德遗产的分配请求，这是叶利坤对于自身权利的处分，一审法院擅自判决叶利坤可以分叶某1德500000元存款，没有事实和法律依据。（三）无论叶利坤基于何种理由掌叶某1德账户的存折、银行卡、密码，只要叶利坤是违叶某1德意愿擅自转移、使用存款的，即构成违法侵占，叶丽华向其主张非法占用款项期间的利息损失合法有据。叶利坤是否基叶某1德授权管理款项与其是否存在侵占款项行为并不矛盾。一审法院认定叶利坤确叶某1德授权将其银行卡交给叶利坤并告知其取款密码推断，叶利坤的保管行为获叶某1德认可，但只是法院推断的结论，没有证据予以证实。退一步讲，也仅说明叶利坤有权保管该等款项，并无权擅自侵占使用存款。叶利坤是否取得存款保管的权限与其是否存在侵占存款的事实根本是两回事。而叶利坤侵叶某1德存款行为有明确的证据予以证明。叶利坤提交的工商银行转账底单及取款底单均清晰显示，叶某1德开户以来，在不足5个月叶利坤以代理人名义，先后通知转账、取现的方式侵占存款3710041元。叶利坤保叶某1德银行卡、密码、存折、身份证等重要凭证资料，已经满足侵叶某1德存款的客观必要条件:叶利坤一审庭上亲口承认自己保管叶某1德该账户的银行卡、存折、密码、身份证等重要凭证资料，那叶某1德根本没机会亦不可能查看账户信息，且凭一般人特别是老年人的记性是不足以记住十几位数的银行账号，同时身份证也不在自己手上叶某1德不可能通过挂失等手段重新控制该账户。因此无论叶利坤基于何种原因保管着上述凭证，其对该账户都已经是拥有绝对的、实际的控制权叶某1德不可能通过正常途径获知账户余额等情况，更别说提出异议。叶利坤侵叶某1德存款的行为不可能获叶某1德的同意叶某1德没打算将存款赠与叶利坤，才只让他保管银行卡及存折叶某1德开户之时将2000000元存定期并勾选自动转存，这很符叶某1德这个年龄的老人希望通过存入大笔定期存款获取可观利息的理财心理以及日后养老急事备用的意图。但叶利坤在该笔定期仅存了3个月的时间就将其取出销户，并转至其个人账户中，显然违背叶某1德当初存定期的目的，取消定期存款显然是未获叶某1德同意的个人行为。叶利坤有8次在工行步步高支行柜台通过转款或取现侵叶某1德存款（涉及金额3600041元），有4次是在工行沙田支行柜台通过取现侵叶某1德存款（涉及金额110000元），而当叶某1德在横流居委会当门卫，银行的上班时间叶某1德的值班时间是冲突的，不可能在银行营业时间离开岗位，更别说出现在工行步步高支行办理业务，因此叶利坤所述其取款叶某1德在场也知情显然是编造的谎言，如叶某1德真的能到银行完全可以自己签字而无需叶利坤代签。（四）因叶利坤侵叶某1德存款导叶某1德实际上已经丧失了对存款的控制，亦直接导致叶丽华继承权的行使遇到实质性障碍，叶利坤应对此予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款规定，叶利坤对因侵叶某1德存款而导致叶某1德丧失对存款的控制及叶利坤继承受阻的损失，应予赔偿。叶丽华起诉请求叶利坤支付其自侵叶某1德存款至其返还全部侵占款项之日期间的利息损失，合法有据。可见，叶利坤利用手上持叶某1德账户银行卡、存折、密码叶某1德的身份证之机，侵叶某1德存款3710041元，事实清楚，证据确凿，且因叶利坤侵占存款，造叶某1德和叶丽华的利息损失，依法应予赔偿。据此，请求本院：1、撤销原审判决的第三项判决，将第一项判决依法改判为叶利坤归还其非法侵占款项3710041元及非法占用款项期间的利息（利息以3710041元为本金，按银行同期同类贷款利率，从2010年10月15日其计至全部款项付清之日止）。2、请求判令本案的全部诉讼费用由叶利坤承担。叶利坤针对叶丽华的上诉答辩称：答辩意见与上诉状一致。上诉人叶利坤也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审认定叶利坤叶某1德是养父女关系错误。1、根据一审法庭调查，叶丽华挂靠户口叶某1德名下的原因是为了逃避计划生育的处罚，利用当时户籍管理的漏洞，叶利坤提供的证人光华能够证明。同时一审也查明叶某1德从来没有收养过叶丽华。2、在收养法实施之前的收养行为，要经过公证处办理认定，并且要有证明收养的事实。本叶某1德从未和叶丽华共同生活居住，不应认定为叶丽华叶某1德的养女，也无其他证据证明叶丽华叶某1德的养女。3叶某1德中奖没有告诉叶丽华，过年过节基本都在叶利坤家共同生活，结合叶利坤提供的族谱、证明、亲属公证书、家庭装修发票、家电购买发票、医院医生证明、办生日宴会老板娘证明叶某1德生活中接触的数十人证明等，均证叶某1德没有收养过女儿。（二）原审法院认定叶利坤是叶某1德保管财物，判决归还给叶丽华错误。1叶某1德在其生前赠与了部分财产给叶利坤，且赠与行为已经完毕，不存在所谓的代管。2、如果叶利坤侵占叶某1德的财产数年叶某1德不可能不采取措施。3叶某1德生前的银行存折、银行卡、身份证、户口本、房屋所有权证等一直由其本人保管，只是需要去银行提款、转账时才叫叶利坤开车送其一同前去办理，故叶某1德入院时都无法找到身份证、户口本等，只找到一张社会保障卡办理住院手续。（三）叶丽华提供的所有证据大部分都是虚假及通过非法手段偷拍获取，证据内容与事实不符，并恐吓证人出庭作证。相反，一审中叶利坤提供了数十叶某1德生前朋友、同事作证，但一审法庭表示不要那么多人作证，只允许2-3个证人出庭。（四）叶丽华从未尽到赡养的义务，事实上已不存在养父女关系。据此，叶利坤请求本院：1、撤销原审判决的第一、二项，并依法改判驳回叶丽华的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由叶丽华承担。叶丽华针对叶利坤的上诉答辩称：答辩意见与上诉状一致。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明以下事实：（一）叶丽华确认其未叶某1德一起居住、生活。（二）叶丽华一审提交了东莞市公安局沙田分局出具的《证明》，记载叶丽华叶某1德的养女，1991年3月9日叶某1德入户，以及由东莞市公安局沙田分局治安管理大队盖章的《亲属情况证明》，记叶某1德子女为叶丽华。本院依职权就叶丽华叶某1德关系向东莞市公安局沙田分局调查，东莞市公安局沙田分局函复本院称：上述《亲属情况证明》是其出具，叶丽华叶某1德的亲属关系以户籍登记为准，依据是常住人口登记卡、入户底册。叶丽华确认复函的真实性、合法性、关联性。叶利坤认为复函及附件不能证明叶丽华叶某1德存在收养关系，应提供更多证据。（三）叶丽华确认其持叶某1德位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号房屋钥匙。（四）二审期间，叶丽华向本院申请财产保全，并预交保全费5000元，本院依法作出（2016）粤19民终81号民事裁定书，裁定查封叶利坤名下价值3210041元的财产，本院并实际查封了叶利坤名下股权和土地使用权。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对叶丽华、叶利坤上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）叶丽华叶某1德是否存在收养关系。（二）叶丽华主张叶利坤侵叶某1德财产是否依法有据。关于焦点一。本案争议的收养行为发生在《中华人民共和国收养法》实施之前，根据《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行的通知》第二条“收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理”的规定，本案应首先适用行为发生当时的有关规定。而行为发生当时仍生效的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日出台）第27条规定：“经生父母、养父母同意，有识别能力的被收养人也同意，又办理了合法手续的收养关系，应依法保护。”本案叶丽华主张其叶某1德是养父女关系，并提供了东莞市公安局沙田分局出具的《证明》、户口本、《亲属情况证明》、东莞市沙田镇中围村村民委员会证明、常住人口登记底卡等证据，其中户口本记载叶丽华叶某1德是父女关系，东莞市公安局沙田分局出具的《证明》、《亲属情况证明》更是明确了叶丽华叶某1德养女的情况，虽然叶丽华确认其并未叶某1德一起共同生活、居住，有别于通常的养父女之间共同生活的情形，但叶利坤提供的反驳证据仅为工作单位证明及证人证言，在证明力上弱于国家机关东莞市公安局沙田分局出具的《证明》、《亲属情况证明》、户口本等证据，依据本院援引的上述规定，结合本案双方证据证明力大小，本院认为叶丽华提供的证据证明力大于叶利坤提供的证据，本院推叶某1德与叶丽华之间是养父女关系。关于焦点二。首先，收养关系成立，收养人与被收养人之间产生拟制父母子女关系，其权利义务适用《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》的相关规定。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，叶丽华作叶某1德的养女，其继承叶某1德的遗产范围仅限叶某1德死亡时遗留的个人合法财产，叶丽华主张叶利坤侵占其应继承叶某1德财产3710041元，该部分财产叶某1德生前已经处分完毕，没有遗留，不属于法律规定的遗产。其次，叶丽华主张叶利坤侵占其应继承叶某1德财产3710041元，应提供证据证明。但叶丽华提供的证据仅能证明叶利坤叶某1德账户取款的事实。由叶某1德当时仍健在，现有证据无法证明取款当时有叶某1德的意愿，且从叶利坤取款叶某1德死亡长达四年之久，叶丽华并未提供证据证叶某1德对此提出过异议，叶某1德告知叶利坤中奖情况、与叶利坤一起去领奖叶某1德告知叶利坤银行账户密码等事实，无法得出叶利坤违叶某1德意愿，非法侵叶某1德财产的结论，也就是说得出叶利坤不存在侵权行为的结论。综上所述，叶丽华主张叶利坤侵占其应继承叶某1德财产3710041元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。至于叶利坤持叶某1德的银行卡及存折，叶利坤叶某1德住院期间进行照顾、叶某1德死亡后为其操办后事，保叶某1德的银行卡和存折也属正常，并不构成侵占，现叶丽华作为继承人，要求其归还上述银行卡和存折依法有据，原审法院判决叶利坤将上述银行卡及存折归还叶丽华并无不当。至叶某1德位于东莞市沙田镇立沙新区14栋402号房屋钥匙归还问题，叶丽华已确认其持有上述房屋钥匙，其再要求叶利坤归还没有依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。叶利坤的上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持；叶丽华的上诉没有任何依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院(2015)东二法沙民一初字第125号民事判决第一、三项。二、变更广东省东莞市第二人民法院(2015)东二法沙民一初字第125号民事判决第二项为：限叶利坤于本判决发生法律效力之日起三日内归还叶丽华属于叶金德名下的银行卡、存折（户名：叶金德；账62×××133；开户行：中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行）。三、驳回叶丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费45386元。由叶丽华承担。二审受理费51799元，财产保全费5000元，由叶丽华承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 浩代理审判员  廖志明代理审判员  钟 雯二〇一六年五月十日书 记 员  梁玮珊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。