浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终480号上诉人（原审原告）：台州爱奇艺电子商务有限公司，住所地浙江省仙居县福应街道环城南路71号。法定代表人：顾文华，执行董事。被上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。法定代表人：耿晓华，副总裁。委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱震，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人台州爱奇艺电子商务有限公司（以下简称台州爱奇艺公司）因与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称北京爱奇艺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。台州爱奇艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京爱奇艺公司全部诉讼请求，并由北京爱奇艺公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据认定错误。北京爱奇艺公司采用诱导方式取证后取得的公证书不具有合法性。其提供的关于名称变更及知名度的证据均为无法与原件相核对的复印件，对该些证据的真实性不予认可。台州爱奇艺公司提交的证据能证明其在网站中已停止使用爱奇艺标识，对该些证据应予以认定。二、一审判决认定事实、适用法律错误。台州爱奇艺公司的企业名称经合法登记，其规范使用名称具有合法性，并没有将“爱奇艺”作为品牌进行宣传，并且两家公司分处不同的行业，不构成竞争关系，不会造成消费者混淆，因此不构成不正当竞争。北京爱奇艺公司辩称，其与台州爱奇艺公司均是依托互联网进行经营，在广告、互联网销售、电子商务等领域存在竞争关系，而经过审核登记的企业名称的取得不意味着其使用必然合法，台州爱奇艺公司使用含有北京爱奇艺公司享有较高知名度的爱奇艺字号的企业名称主观恶意明显，不可避免地会造成市场混淆。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京爱奇艺公司于2016年10月10日向一审法院起诉请求：一、台州爱奇艺公司立即停止侵害北京爱奇艺公司商标专用权以及不正当竞争行为，即台州爱奇艺公司立即停止在企业名称中使用爱奇艺作为字号、立即停止在天猫风采人家旗舰店（https：//fengcairenjia.tmall.com）中使用爱奇艺电商字样和标识；二、台州爱奇艺公司向北京爱奇艺公司赔偿经济损失50万元；三、台州爱奇艺公司在天猫风采人家旗舰店首页上端连续72小时刊登声明，消除影响。一审法院认定：2010年2月24日，百度独立网络视频公司首次正式公布品牌中文名称为奇艺及域名qiyi.com，该网站经过测试后于2010年4月22日正式上线。2011年11月26日，“奇艺网”正式更名为爱奇艺，同时启用标识、启用域名iqiyi.com。2013年1月28日，北京奇艺世纪科技有限公司获得了第10235100号注册商标专用权，核定服务项目（第35类）包括：广告、在通讯媒体上出租广告时间、商业研究、组织商业或广告展览、数据通讯网络上的在线广告、人事咨询管理等。2013年7月25日，北京奇艺世纪科技有限公司将该第10235100号注册商标专用权排他性许可给北京爱奇艺公司，并允许北京爱奇艺公司有权以自己的名义采取法律有关行动。2015年4月22日，爱奇艺商城正式上线。2011年1月到2013年4月，爱奇艺网站中分别做了如下报道：2011年爱奇艺打造国内最大纪录片播放平台，2012年1月5日爱奇艺“改变视界影响中国”年度盛典盛大开幕，同年4月20日改变“视”悦享奇迹--爱奇艺两周年庆典在深圳举行，同年4月22日爱奇艺全新首页隆重发布，同年4月24日爱奇艺等三大视频平台首推视频内容合作组织（VCC），同年6月19日爱奇艺获第二届北京国际电影节组委会重点表彰，同年11月16日爱奇艺荣膺2012中国最佳商业模式奖，同年12月20日爱奇艺当选综艺2012年度价值视频平台，2013年4月25日爱奇艺移动端月度总用户近2亿。2012年5月9日中文互联网数据研究咨询中心报道“Nielsen：2012年3月中国网络视频领域排名TOP10”爱奇艺排名第5名。同年11月23日中国电子商务研究中心报道2012年第三季视频市场份额爱奇艺位居亚军。同年12月21日新浪新闻报道了爱奇艺当选综艺2012年度价值视频平台。2013年1月4日新浪新闻报道了爱奇艺获2012环球创新盛典最佳创新产品类。2015年2月5日新浪新闻报道了爱奇艺荣膺2014年最佳创新企业奖。同年2月12日新浪新闻报道了爱奇艺斩获“2014年互联网年度最具人气视频网站。中国互联网协会于2013年7月发布的中国互联网100强统计数据显示2013年6月流量前100名网站中爱奇艺排名第63位以及2013年6月首屏响应时较短的第100家网站中爱奇艺排名第69位。中国互联网络信息中心于2014年6月发布的2013年中国网民网络视频应用研究报告发布的统计数据显示，爱奇艺在视频网站用户规模排名中名列前三甲。中国互联网网络信息中心于2015年1月发布的中国互联网发展状况统计报告显示，2014年爱奇艺的视频网站品牌渗透率55%左右，位列第二。2016年12月2日，北京市方正公证处工作人员来到北京爱奇艺公司，在北京爱奇艺公司委托代理人翁尔刚的指引下，分别在6层休息区和17层对北京爱奇艺公司及其员工所获得的各项荣誉奖状进行了复印，对奖杯、奖牌等进行拍照，并作出了（2016）京方正内经字第22529号公证书。该公证书中载明了北京爱奇艺公司及其员工所获得的各项荣誉包括：2012年6月爱奇艺网获得北京国际电影节组委会颁发的优秀组织奖。2012年9月，爱奇艺网推送的《旁边的陌生人》、《央金的水窖》、《神医》、《苹果树下》、《北京O**》、《快递》、《秀金》和《起床师》微电影获得北京市广播电影电视局颁发的最佳导演作品奖、优秀微电影奖、最佳编辑网站奖等证书。同年12月爱奇艺网的《吃货掌门人》、《以德服人》两栏目获得中国网络视听节目服务协会颁发的生活服务类优秀栏目和娱乐类优秀栏目奖证书。同年12月获得中国北京国际文化创意产业博览会组委会办公室颁发的最佳展示奖。2014年到2016年间，又获得中华人民共和国文化部、中国版权保护中心、北京市互联网信息办公室、中国网络视听节目服务协会、首都互联网协会、北京市新闻出版广电局等颁发的各种荣誉证书。2016年5月，上海市协力律师事务所委托代理人在上海市东方公证处对风采人家旗舰店和台州爱奇艺公司的网页内容进行公证，并作出了（2016）沪东证经字第7897号公证书。该公证书中载明如下内容：风采人家旗舰店开店时长已有3年，主营业务为微家具互联网品牌，企业法人营业执照显示企业为台州爱奇艺公司，住所为仙居县××街道××路××号，法定代表人为顾文华，并在公证书第24页介绍中备注为2013年8月台州爱奇艺公司成立（爱奇艺），第25页中备注2014年12月成为浙江省电子商务促进会理事单位。风采人家旗舰店客服风韵在回答咨询时声称其公司是爱奇艺。选中商品壁挂衣帽架BG1507后下单并支付货款。在公证书第60页百度www.baidu.com网页中，输入台州爱奇艺电子商务并搜索，显示相关的结果。然后点击台州爱奇艺公司-企业产品链接，进入中国制造交易网，第62页中显示了台州爱奇艺公司的相关信息。点击2016年台州爱奇艺公司最新招聘信息-电话…赶集网链接，进入赶集网，第65、66页显示了台州爱奇艺公司的公司简介和招聘信息。点击2016年台州爱奇艺公司—浙江省电子商务公共服务平台链接，进入浙江省电子商务公共服务平台网站，第68、69页显示了台州爱奇艺公司简介等信息。点击www.hc23.com/card-4321714.shtml链接，进入荟萃网库（原五金机电网），第71页到73页显示了台州爱奇艺公司简介等信息。在www.baidu.com网中，输入爱奇艺搜索，点击爱奇艺-中国领先的视频门户的链接，进入爱奇艺商城，在搜索栏中输入衣柜挂钩并点击搜索链接，显示了该相关产品。2016年5月31日，上海市协力律师事务所委托代理人申请上海市东方公证处对收取货物的过程进行了公证保全并出具了（2016）沪东证经字第8084号公证书。其中载明：当日在上海市南京西路818号的818广场，在公证人员的见证下，在一楼门口从一名送货人员处收取快递包裹一个，回到公证处后拆开快递包裹查看货物，从中取出物品若干及发票一张，随后公证员将上述物品、发票和快递包裹外的单据一并装盒密封并加盖封条。经庭审核实，台州爱奇艺公司承认该物品系其销售，发票开具单位是台州爱奇艺公司。北京爱奇艺公司支付公证费2000元及律师费70000元。2013年3月，仙居县丰采家居有限公司申请了第12250578号爱奇艺商标，并于2014年10月获得国家工商行政管理总局商标局授权，该注册商标的核定使用商品为第20类，包含木、蜡、石膏和塑料艺术品，木制或塑料制招牌。同年9月，仙居县丰采家居有限公司又申请了第11003699号风采人家注册商标，核定使用商品包含家具、竹木工艺品等。2014年10月仙居县丰采家居有限公司授权台州爱奇艺公司使用第11003699号风采人家和第12250578号爱奇艺注册商标，同时该公司授权台州爱奇艺公司在天猫网站开设风采人家品牌旗舰店。一审法院另查明，北京爱奇艺公司的前身为北京新联信德广告传媒有限公司，该公司成立于2007年3月，2012年5月31日变更为现名，注册资本3000万元，住所地为北京市，主要经营范围包含：互联网信息服务业，第二类增值电信业务中的信息服务业务等。台州爱奇艺公司成立于2013年8月8日，注册资本50万元，股东为顾文华、张肖青，经营范围包含利用互联网销售：纺织、服装及家庭用品、文化、体育用品、五金产品及电子产品、建材；工艺品设计，设计、制作、代理国内广告、自由媒体广告发布；企业营销策划、企业形象策划服务。2015年台州爱奇艺公司成为浙江省电子商务促进会理事会员。仙居县丰采家居有限公司成立于2003年2月，注册资本30万元，经营范围为纺织、服装、日用品、家具制造等。一审法院审理认为，其一，台州爱奇艺公司在互联网上开设的风采人家旗舰店中使用了爱奇艺电商标志，并不构成对北京爱奇艺公司第10235100号注册商标权的侵犯。台州爱奇艺公司并未将爱奇艺电商标志用于特定的商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，但台州爱奇艺公司在其网站中使用的爱奇艺电商标志可以视为是一种用于识别商品来源的广告宣传行为。台州爱奇艺公司使用的爱奇艺电商标志和北京爱奇艺公司注册的第10235100号注册商标的字母相同，而电商两字属于通用名称，爱奇艺电商和爱奇艺构成近似，故两者总体上构成近似商标。但是台州爱奇艺公司销售的商品为销售纺织、服装、家具建材等家庭用品等，与北京爱奇艺公司第10235100号注册商标核定使用的服务项目中广告、在通讯媒体上出租广告时间、商业研究、组织商业或广告展览、数据通讯网络上的在线广告、人事咨询管理等既不相同亦不近似。故台州爱奇艺公司使用爱奇艺电商标识并不构成对北京爱奇艺公司第10235100号注册商标的侵害。北京爱奇艺公司要求台州爱奇艺公司停止侵害北京爱奇艺公司商标专用权并赔偿损失的诉讼请求该院不予支持。其二，台州爱奇艺公司注册了企业名称“台州爱奇艺电子商务有限公司”，并在其天猫风采人家旗舰店中使用爱奇艺字样构成了对北京爱奇艺公司企业名称中字号爱奇艺的不正当竞争。2011年11月，奇艺网正式升级为爱奇艺，同时启用标识和iqiyi.com域名。2012年5月北京爱奇艺公司企业名称由原名变更为“北京爱奇艺科技有限公司”。从2011年11月到2013年8月，北京爱奇艺公司荣获中国最佳商业模式奖、年度价值视频平台等奖项。同期北京爱奇艺公司还获得了北京市广播电影电视局、中国网络视听节目服务协会、中国北京国际文化创意产业博览会组委会办公室等机构颁发的各种奖项。另根据中文互联网数据研究咨询中心、中国电子商务研究中心、中国互联网协会、中国互联网络信息中心和新浪新闻等做的研究、报告、报道显示，北京爱奇艺公司在网络视频领域、视频市场份额、视频网站用户规模、视频网站品牌渗透率等排名中名列前茅。爱奇艺为臆造词，原本并无特殊含义，经北京爱奇艺公司使用并广泛宣传已享有相当的市场知名度，为相关公众所知悉。因此北京爱奇艺公司字号爱奇艺可以被认定为是反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。2013年8月，台州爱奇艺公司注册了“台州爱奇艺电子商务有限公司”，其经营领域为互联网销售、电子商务等，和北京爱奇艺公司同属于互联网行业。台州爱奇艺公司注册的企业名称使用了爱奇艺，并在销售中使用了爱奇艺，且在销售咨询中自称公司是爱奇艺，台州爱奇艺公司的上述行为容易使相关公众误认为其生产、销售的产品是北京爱奇艺公司的商品或者误认为台州爱奇艺公司与北京爱奇艺公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，属于不正当手段，违反了《中华人民共和国反不当竞争法》第五条第三项的规定，属于擅自使用他人的企业名称，构成不正当竞争行为。其三，在中国制造交易网、赶集网、浙江省电子商务公共服务平台和荟萃网库中出现的有关台州爱奇艺公司的公司简介、业务介绍、爱奇艺电商用语、招聘等信息，并不能直接推定为台州爱奇艺公司发布。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，北京爱奇艺公司负有证明上述网站中出现的有关台州爱奇艺公司信息及爱奇艺电商用语为台州爱奇艺公司发布的举证责任。虽然北京爱奇艺公司主张根据赶集网网站服务条款，只有注册成为会员并登陆后才能发布招聘等信息，同时中国制造商交易网页脚位置免责申明明确展示的台州爱奇艺公司信息由其自行提供。但是在上述网站中出现的有关台州爱奇艺公司的信息只是在形式上与台州爱奇艺公司有某种关系，仍不足以证明上述信息为台州爱奇艺公司发布，亦无法排除为第三方发布。故一审法院不予认定。其四，关于台州爱奇艺公司需要承担的法律责任。台州爱奇艺公司注册使用了爱奇艺并在销售过程中使用爱奇艺，其行为已经构成对北京爱奇艺公司企业名称中的字号爱奇艺的不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故北京爱奇艺公司要求判令台州爱奇艺公司停止不正当竞争行为，即停止在企业名称中使用爱奇艺字号、停止在天猫风采人家旗舰店中使用中使用爱奇艺字样及要求台州爱奇艺公司赔偿经济损失的诉讼请求应予以支持。关于赔偿经济损失的数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。另根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中的损害赔偿额，可以参照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定进行计算。由于北京爱奇艺公司未提供其因侵权受到的实际损失，或台州爱奇艺公司因侵权所获得的利益，以及涉案商标许可使用费的相关证据，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中影响赔偿数额认定的考量因素包括：1.涉案企业名称字号爱奇艺的显著性较强。爱奇艺属于臆造词，也并非外文固有词汇，具有较突出的显著特征。2.涉案企业名称字号爱奇艺的知名度较高。北京爱奇艺公司在网络视频领域、视频市场份额、视频网站用户规模、视频网站品牌渗透率等排名中名列前茅。同时北京爱奇艺公司还获得了北京市广播电影电视局、中国网络视听节目服务协会、中国北京国际文化创意产业博览会组委会办公室等机构颁发的各种奖项。3.北京爱奇艺公司为制止台州爱奇艺公司侵权所支付的各种合理开支该院亦酌情予以支持。综合考量上述因素，确定本案的法定赔偿数额为8万元。因台州爱奇艺公司的行为构成不正当竞争，容易使相关公众误认为其销售的产品是北京爱奇艺的商品或者误认为两者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故北京爱奇艺公司要求判令台州爱奇艺公司在天猫风采人家旗舰店首页上端连续72小时刊登声明以消除影响的诉讼请求，该院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，于2017年3月20日判决：一、台州爱奇艺公司立即停止不正当竞争行为，即停止使用包含爱奇艺字样的企业名称、停止在天猫风采人家旗舰店（https：//fengcairenjia.tmall.com）中使用爱奇艺字样，并于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含爱奇艺字样；二、台州爱奇艺公司于判决生效之日起十日内赔偿北京爱奇艺公司经济损失8万元；三、台州爱奇艺公司在判决发生法律效力之日起十日内在天猫风采人家旗舰店首页上端连续72小时刊登声明以消除影响（具体内容须由一审法院审查确定，逾期不执行，该院将在台州市级发行的报纸上刊登判决书的主要内容，费用由台州爱奇艺公司负担）。四、驳回北京爱奇艺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由北京爱奇艺公司负担3800元，台州爱奇艺公司负担5000元。双方当事人在二审中均没有提交证据，本院二审查明的事实与一审查明的一致。根据台州爱奇艺公司的上诉请求以及北京爱奇艺公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、一审证据认定是否存在错误。二、台州爱奇艺公司的行为是否构成不正当竞争。关于争议焦点一，台州爱奇艺公司对于一审判决中证据认定的主要异议在于：1.对于公证书效力的认定。本案中，北京爱奇艺公司的委托代理人以一般消费者身份向台州爱奇艺公司的客服人员进行咨询，因台州爱奇艺公司在网站中对外宣称其为“爱奇艺电子商务”经营的店铺，故北京爱奇艺公司代理人向其询问是否为“爱奇艺电商”并不属于诱导性取证，一审法院对该公证书效力予以认定并无不当。2.关于是否停止使用爱奇艺标识及文字的认定。台州爱奇艺公司提交的停止使用爱奇艺标识及文字的证据为网页截图，该截图上没有显示时间，故该证据不能证明其已于一审起诉前停止使用爱奇艺标识及文字。其提交的www.zjepsp.com域名无法访问的证据，因该域名与本案没有关联，故该证据无法证明其已停止使用涉案的爱奇艺标识及文字。3.关于北京爱奇艺公司提交的证据的真实性问题。一审庭审中，台州爱奇艺公司对北京爱奇艺公司提交的17份证据的真实性均没有提出异议，并表示无需核对原件，一审法院经审核对该些证据的真实性予以认定并无不当。综上，台州爱奇艺公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，第一，根据一审法院查明的事实，2011年11月，奇艺网正式升级为爱奇艺，同时启用标识。2012年5月北京爱奇艺公司变更企业名称后使用爱奇艺字号，并进行了持续的使用和广泛的宣传，至2013年8月，北京爱奇艺公司获得多项荣誉，其在网络视频领域、视频网站品牌渗透率等均位居全国前列，具有较高知名度。因此，本院认为，北京爱奇艺公司使用的爱奇艺字号属于具有较高的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。第二，北京爱奇艺公司经营范围包括设计、制作、代理、发布广告，销售自行开发后的产品、电子产品、机械设备、家用电器、文化用品等，而台州爱奇艺公司的经营范围亦包括设计、制作、代理、国内广告以及利用互联网销售纺织、服装及家庭服务器、文化、体育用品、五金产品等，两者在多个领域具有竞争关系。第三，企业名称作为依照相应法律程序获得的一种标识性权利，依法应受到相应的保护，但这并不意味着使用经过工商行政机关审核登记的企业名称必然合法。本案中，台州爱奇艺公司作为浙江省电子商务促进会理事单位，其法定代表人顾文华作为仙居县电子商务促进会会长，在申请注册企业名称时应对爱奇艺字号的知名度有一定了解，理应对之前有较高知名度的爱奇艺字号作出合理避让，但其仍申请注册包含有爱奇艺字号的企业名称，且在网页宣传中使用与北京爱奇艺公司注册商标“”完全相同的标识以及爱奇艺字号，其攀附北京爱奇艺公司爱奇艺字号知名度的主观恶意明显，客观上容易使相关公众误认为其与北京爱奇艺公司存在关联关系。因此，台州爱奇艺公司作为与北京爱奇艺公司存在竞争关系的企业，其在后注册包含有在先享有较高知名度的爱奇艺字号的企业名称显属不当，其对企业名称的使用构成不正当竞争，应予以禁止。综上，台州爱奇艺公司的该节上诉理由亦不能成立。综上所述，台州爱奇艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由台州爱奇艺电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  陈 宇二〇一七年十月十七日书记员  郝梦君·16·