贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终603号
上诉人（原审被告）：丁尚明，男，1961年8月26日生，汉族，农民，住重庆市垫江县，
上诉人（原审被告）：李树权，男，1969年2月4日生，汉族，住贵州省六枝特区，
被上诉人（原审原告）：贵州金凯顺建材实业有限公司，住址贵州省长顺县白云山镇改尧村，统一社会信用代码915227293226965223。
法定代表人：戴飞，该公司总经理。
原审第三人：夏雨，男，1988年9月4日生，汉族，农民，
上诉人丁尚明、李树权因与被上诉人贵州金凯顺建材实业有限公司（以下简称金凯顺公司）及原审第三人夏雨追偿权纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2017）黔2729民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁尚明、李树权上诉请求：1、夏雨的工伤损失130025.90元应由金凯顺公司来进行赔偿；2、金凯顺公司应补给丁尚明、李树权698561元。事实与理由：一、夏雨被飞溅而来的小石子打中左眼，属于意外事故。2015年金凯顺公司已买了工伤保险，发生在2015年的事故必须由当年的保险来承担。二、丁尚明、李树权与金凯顺公司从2015年9月9日合同签订到同年11月11日草草结账的55天，共开山爆破炸石：泥夹石1万方、毛石4万方，按照合同约定的单价计算泥夹石为5万元、毛石为60万元，加上已售出的砂石料9160元，共计659160元。此外，从2015年11月11日后，到金凯顺公司提起诉讼，丁尚明、李树权为了向金凯顺公司讨要合法收入，经济损失达6万元。根据合同第十五条约定，金凯顺公司驱赶丁尚明、李树权出场，随意终止合同，应支付丁尚明、李树权预留的毛石、泥夹石和成品砂的价款和经济损失共计719160元。三、金凯顺公司垫付的四人工资应从丁尚明、李树权应得的合法收入719160元中扣除，让丁尚明、李树权承担四个工人的工资，除非丁尚明、李树权拿到应得的，否则不同意支付垫付的工资款。
金凯顺公司二审答辩称：一、金凯顺公司与丁尚明、李树权签订承包合同和补充协议后，丁尚明、李树权在生产经营过程中私自雇佣夏雨为其工作，没有与金凯顺公司进行协商，也未征得金凯顺公司同意。工伤保险是用人单位为员工购买的，夏雨不是金凯顺公司的员工，金凯顺公司没有义务为夏雨购买工伤保险。丁尚明、李树权与夏雨系雇佣关系，夏雨在为丁尚明、李树权工作的过程中受伤，丁尚明、李树权作为雇主应当承担赔偿责任。因丁尚明、李树权不予赔偿，为了砂石厂能顺利进行生产经营，金凯顺公司已经代丁尚明、李树权予以支付，丁尚明、李树权应向金凯顺公司支付该赔偿款。二、丁尚明、李树权开始生产经营后不久就发生了事故，丁尚明、李树权离开砂石厂时并没有留下砂石成品，其主张有砂石成品未出售，要求从其收入中抵扣债务，并要求金凯顺公司支付剩余收入，没有事实依据。
原审第三人夏雨二审未作陈述。
金凯顺公司向一审法院起诉请求：1、判令丁尚明、李树权向金凯顺公司支付金凯顺公司代该二人垫付给工人夏雨、程金红、倪云富、杨春英的工资20599元；2、判令丁尚明、李树权向金凯顺公司支付代付给夏雨的赔偿金130025.90元；3、本案的诉讼费由丁尚明、李树权承担。
一审法院认定事实：金凯顺公司分别于2015年9月9日和10月3日与丁尚明、李树权签订《长顺县白云山镇谷增砂石厂砂石生产承包合同》和“补充协议”，约定金凯顺公司将其经营的长顺县白云山镇谷增砂石厂，从10月1日起承包给丁尚明、李树权进行砂石生产，承包期限为五年。同年11月2日上午，在生产砂石的过程，第三人夏雨被飞溅的砂石打伤左眼，先后在白云山镇卫生院、惠水医院和贵阳爱尔医院医治，经贵州省医科大学司法鉴定中心鉴定为七级伤残。夏雨受伤后，丁尚明、李树权也停止了砂石生产。2016年9月24日金凯顺公司与第三人夏雨达成赔偿协议，一次性赔偿夏雨各项损失139825.90元。一审另查明：丁尚明、李树权停止砂石生产期间，金凯顺公司分别向夏雨支付工资13060元、程金红1330元、倪云富4209元、杨春英2000元，共计支付工资20599元。
一审法院认为，金凯顺公司与丁尚明、李树权签订的承包合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。双方在合同中约定每年砂石生产量为16万方、销售量为13万方和砂石单价，丁尚明、李树权只能控制在规定指标内生产，金凯顺公司按合同规定结算付款，超出部分不付款；丁尚明、李树权须自觉遵守砂厂的各种规章制度，服从安排，听众指令，维护砂厂利益。该合同规定丁尚明、李树权在生产范围内按量生产、按方计价，没有体现出承包合同应有的自主经营、自负盈亏的性质，该合同名为承包合同实为具有雇佣性质的劳务合同。丁尚明、李树权在砂石生产过程，因操作不当造成第三人夏雨眼睛受伤致残。事故发生后，金凯顺公司与夏雨达成赔偿协议，赔偿夏雨各项损失139825.90元，金凯顺公司在诉讼中只主张130025.90元，视为其对权利的放弃。丁尚明、李树权辩解，第三人的各项损失是通过工伤保险理赔，不应由丁尚明、李树权承担，但没有提供证据加以证明，不予采纳。综上所述，金凯顺公司与丁尚明、李树权之间系雇佣的劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。丁尚明、李树权作为金凯顺公司的雇员提供劳务从事砂石生产，应当知道安全生产的重要性，在砂石生产过程，因操作不当导致安全事故的发生，致使第三人受伤致残，金凯顺公司作为雇主监管不到位，应当与丁尚明、李树权承担连带赔偿责任。结合本案实际，丁尚明、李树权应承担此次事故的主要责任，酌情承担60%的民事责任；金凯顺公司作为雇主监管不到位应承担事故的次要责任，酌情承担40%的民事责任。金凯顺公司与丁尚明、李树权在合同中约定的免责条款不能对抗第三人。另外，丁尚明、李树权在生产过程中所欠工人工资，金凯顺公司代替丁尚明、李树权垫付后，双方之间便产生债权债务关系，金凯顺公司有权要求丁尚明、李树权返还垫付的工资。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条第二款、第三款，第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十三条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条第一款、第十三条、第十四条第二款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、丁尚明、李树权在判决生效后十五日内向贵州金凯顺建材实业有限公司支付垫付的赔偿款柒万捌仟零壹拾伍元伍角肆分（130025.90*60%=78015.54元）；二、丁尚明、李树权在判决生效后十五日内向贵州金凯顺建材实业有限公司支付垫付的工资贰万零伍佰玖拾玖元（20599元）；三、驳回贵州金凯顺建材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3312元，减半收取1656元，由贵州金凯顺建材实业有限公司负担663元，丁尚明、李树权共同负担993元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，夏雨在一审中陈述其是受李树权雇佣到砂石厂开铲车。
本院认为，本案是金凯顺公司就其垫付的费用向丁尚明、李树权主张返还所引发的纠纷，案由应为追偿权纠纷，一审法院定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。
金凯顺公司与丁尚明、李树权签订《长顺县白云山镇谷增砂石厂砂石生产承包合同》约定金凯顺公司将谷增砂石厂的砂石承包给丁尚明、李树权生产，双方按照丁尚明、李树权的生产量结算价款，双方因此形成承包合同关系。丁尚明、李树权在承包合同签订后自行组织人员进行生产。李树权雇佣夏雨到砂石厂工作，丁尚明、李树权与夏雨之间即存在雇佣关系。在生产砂石的过程中，夏雨被飞溅的砂石打伤左眼，由此造成夏雨的损失应由作为雇主的丁尚明、李树权来承担。夏雨受伤后，金凯顺公司已向夏雨支付了赔偿款，并垫付了工人工资，金凯顺公司有权向丁尚明、李树权追偿。一审认定金凯顺公司与丁尚明、李树权之间系劳务合同关系，并据此判决双方按照责任比例承担赔偿责任不当，但鉴于一审判决后金凯顺公司未提出上诉，系其对自己民事权利的处分，视为对一审判决的认可，故本院对一审判决予以维持。丁尚明、李树权上诉主张夏雨的损害应通过工伤保险理赔，但工伤保险赔偿与侵权损害赔偿系不同的法律关系，且丁尚明、李树权未提供证据证明金凯顺公司已为夏雨购买工伤保险及夏雨已通过工伤保险获得赔偿的事实，故丁尚明、李树权以此主张其不应承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。至于丁尚明、李树权在承包生产期间，是否尚有砂石款未进行结算的问题，不属于本案的审理范围，丁尚明、李树权如有证据证明其主张，可另案诉讼解决。
综上，丁尚明、李树权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3312元，由上诉人丁尚明、李树权承担。
本判决为终审判决。
审判长 万 青
审判员 陆育义
审判员 莫玉魁
二〇一八年六月十二日
书记员 詹 劭