黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民再6号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘东辉，男，1971年4月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市密山镇。
委托诉讼代理人：张晓丽（与刘东辉系夫妻关系），女，1979年7月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市密山镇。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨胜腾房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人：罗文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜忻勃，女，该公司法律顾问。
申诉人刘东辉因与被申诉人哈尔滨胜腾房地产开发有限公司（以下简称胜腾公司）房屋拆迁合同纠纷一案，不服本院（2013）鸡商终字第139号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院于2016年12月22日作出黑检民（行）监[2016]23000000138号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2017年3月30日作出（2017）黑民抗37号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派检察员焉熙华、纪俊华出庭。申诉人刘东辉及委托诉讼代理人张晓丽、被申诉人胜腾公司委托诉讼代理人杜忻勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，鸡西市中级人民法院（2013）鸡商终字第139号民事判决认定的基本事实缺乏证明证明。理由如下：原审判决认定刘东辉认可诉争的变更拆迁安置补偿协议并在该协议上签字确认，属认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原审判决据以认定双方当事人达成变更拆迁补偿安置协议内容、认定变更协议真实有效的证据是哈利民司法鉴定中心作出的[2011]文检字第057号文书司法鉴定检验报告书（以下简称057号鉴定），而该检验报告书并不具备证据的合法性，不应当作为认定案件基本事实的证据使用。在一审法院庭审质证环节中，刘东辉当庭提出异议，认为该鉴定结论存在不应当采信或应当重新鉴定的事由。后一审法院通知哈利民司法鉴定中心作出诉争鉴定检验报告书的鉴定人员出庭接受质证，但鉴定人沈云标以健康为由未出庭接受质证、时文浩以调离哈利民司法鉴定中心为由未出庭接受质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。”的规定，作出诉争鉴定检验报告书的鉴定人员沈云标、石文浩没有法定理由不出庭接受质证，而哈利民司法鉴定中心指定出庭接受质证的衣晓刚仅是作出诉争鉴定的复核员且没有鉴定员资格，其接受鉴定询问并不符合法律规定，该诉争鉴定检验报告书不应作为认定案件事实的证据使用。其次，有证据证明刘东辉并未在变更后的拆迁安置补偿协议上签字。因对057号鉴定的结论不服，刘东辉自行委托吉津司鉴中心对诉争变更协议进行鉴定，吉津司鉴中心于2012年5月24日作出[2012]文鉴字第501号鉴定意见书（以下简称501号鉴定），鉴定意见为：“门市28号”字迹不是刘东辉本人所写。胜腾公司提出该鉴定为刘东辉自行委托，故不应予以认可，但胜腾公司并未提供足以反驳鉴定结论的证据。该鉴定意见书的鉴定人刘乃顺、刘以崇出庭对作出鉴定意见的依据予以详细说明并接受了询问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托鉴定人作出的鉴定意见，人民法院应予准许。”的规定，一方当事人对另一方当事人自行委托的鉴定有异议的，应当提出足以反驳该鉴定意见的证据，并提出重新鉴定，否则该鉴定应为合法有效的证据。本案中，对于刘东辉自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，胜腾公司既不能提供证据直接否定其效力，也没有向法院重新申请鉴定，故应当作为认定案件事实的证据使用。因此，有证据证明刘东辉并未在变更后的拆迁安置协议上签字。
刘东辉称，1.安置补偿协议中约定安置的住宅是501室，但被申诉人将该房出卖，调换为601室，虽面积增加，但楼层也增高。因价值相当，所以申诉人才会在动迁协议彩印件中写同意的字样，但该彩印件并非用作鉴定样本的彩印动迁协议，且在开发商手中，并不在申诉人手中。彩印动迁协议中添加的“门市28号”不是申诉人所写，如果申诉人当时同意门市变更就会将协议原件交给被申诉人，否则说明申诉人不同意。2.申诉人到吉林自行鉴定的样本出自法院，现法院不认可鉴定结论不符合逻辑。请求撤销一、二审判决，由被申诉人承担赔偿责任。
胜腾公司辩称，1.被申诉人不存在合同违约行为。合同虽约定被申诉人偿还123㎡门市房和83.72㎡住宅，但在被申诉人向申诉人交付房屋时双方对原产权置换协议作了变更，形成新的协议，该协议约定偿还门市房面积为91.92㎡，住宅面积为97.26㎡，申诉人在协议中签字同意变更，且申诉人于房屋竣工时将上述房屋交付给申诉人，申诉人接受该房并使用，不存在交付房屋面积少31㎡的情况，双方的拆迁补偿合同履行完毕，被申诉人不存在违约行为。2.被申诉人对申诉人的补偿已超出法律政策规定的补偿数额，被申诉人应给申诉人补偿房屋的性质是住宅而不应是门市房，被申诉人没有以有失公平要求撤销拆迁补偿协议，反而申诉人要求返还差价没有事实和法律依据。3.双方当事人已变更合同，且合同已履行完毕，申诉人要求返还房屋差价没有依据。4.哈尔滨利民司法鉴定中心作出的司法鉴定报告是由双方协商选定、法院委托有鉴定资格的鉴定机构出具的鉴定结论，程序合法。应当出庭的鉴定人员虽未出庭，但有法定事由，鉴定机构因此指派出具该鉴定的复核人员到庭接受质询不违反法律规定。申诉人提供的吉津司法鉴定中心作出的鉴定意见书是其单方委托，剥夺了被申诉人选择司法鉴定机构的权利。另该鉴定人员出庭说明鉴定检材“同意变为门市28号、12单元601号，刘东辉”应系一人书写，刘东辉却在庭审中自认除“门市28号”其余检材字样均为其所写，二者陈述不一致。因此，该鉴定程序违法，导致鉴定结论不合法，不真实。
刘东辉向一审法院起诉请求：胜腾公司返还门市房的差价款466480元。一审法院认定事实：2010年5月27日，原告刘东辉（被拆迁人）与被告胜腾公司（拆迁人）签订房屋拆迁补偿安置协议书。该协议主要约定：刘东辉以其自有的两处砖木结构的住宅74.49㎡、52.92㎡置换胜腾公司开发建设的幸福家园小区的住宅83.72㎡、门市房123㎡。在履行协议的过程中，双方又经协商，胜腾公司将协议中置换的住宅面积由83.7㎡变更为住宅12单元601室（97.26㎡），门市房面积由123㎡变更为28号门市（91.92㎡）。双方在刘东辉提供的由协议原件复制的彩色复印件上签署变更后的内容，即“同意变为门市28号、12单元601”。刘东辉和温明海（系升腾公司代表）在复印件上签了字，协议变更条款签订后，刘东辉接受了变更后的住宅、门市房。现刘东辉以变更后的门市房面积与变更前的门市房面积差31㎡应予补偿，双方协商解决未果为由，诉至法院，要求胜腾公司返还门市房的差价款466480元。一审法院认为，合法的协议应受法律保护。原、被告双方签字的拆迁安置补偿协议系意思自治的结果，不违反法律、法规的规定，应为有效合同。在合同履行过程中，合同当事人对合同约定的关于住宅、门市房等条款进行了变更，并进行了签字确认，亦属双方当事人意思自治，没有违反法律规定，应为有效条款。双方应受该条款的约束。胜腾公司履行了变更后住宅、门市房的交付，原告刘东辉接受并使用，应视为双方协议约定的内容履行完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。刘东辉接受并使用变更后的住宅、门市房后要求胜腾公司返还差价款，应当提供证据，因其没有提供相应的证据支持其诉讼请求，故不予支持。胜腾公司的抗辩意见，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘东辉的诉讼请求。
刘东辉不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。另查明，一审审理期间，经上诉人刘东辉申请，法院同意委托鉴定，经黑龙江省高级人民法院技术室批示，委托哈尔滨利民司法鉴定中心依据上诉人刘东辉书写的鉴定样本进行鉴定，该鉴定机构作出057号鉴定。该司法鉴定程序合法。二审法院认为，对于057号鉴定，上诉人提出因与其自行委托的吉林津科司法鉴定中心作出的鉴定结论不一致，一审法院不予重新鉴定程序违法，经审查，一审鉴定程序无违法之处，上诉人该上诉理由不能成立。057号鉴定的检验结论证实，“动迁补偿协议彩印件”中刘东辉的签名是其本人所签，故能够认定门市的调换系上诉人同意，且被上诉人已将变更后的住宅及门市交付给上诉人，上诉人接收并使用，双方对于变更协议的内容已履行完毕，因此上诉人关于变更协议无效的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审中双方当事人均未提交证据。本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为：双方签订的房屋拆迁补偿安置协议是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。双方本应依协议全面履行，但该协议经双方协商变更，故应按变更后的协议履行。现双方对住宅发生变更无异议，对门市房的面积是否变更产生争议。本案争议焦点是案涉两份鉴定哪一份对认定案件事实具有证明效力？进而认定门市房的面积是否发生变更。057号鉴定系经黑龙江省高级人民法院技术室对外委托作出，而501号鉴定意见书系申诉人刘东辉自行委托作出，程序上法院委托更具合法性。在一审法院通知057号鉴定的鉴定人出庭后，鉴定机构出具情况说明，鉴定人一人病危，另一人调出，属于有合理事由。在此情况下，鉴定机构指派鉴定复核员衣晓刚出庭接受询问并无不当，此情形并非鉴定人拒绝出庭，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。刘东辉未提供证据证明057号鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的情形，其申请重新鉴定原审未予准许并无不当。刘东辉认可在动迁协议彩印件上写明住宅同意变更为12单元601号，只是称此彩印件非鉴定样本的彩印件，但未提交证据证实有另一份彩印件的存在。同时，吉津司法鉴定中心鉴定人员出庭说明鉴定检材“同意变为门市28号、12单元601号，刘东辉”应系一人书写，与刘东辉庭审中自认除“门市28号”外均为其所写相矛盾。综上，057号鉴定应作为本院认定案件事实的依据，进而可以认定门市房面积发生了变更。鉴于刘东辉已实际接收使用28号门市房，应视为其已按变更后的协议履行，其主张胜腾公司返还门市房差价款的诉讼请求无证据证实，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。申诉人刘东辉的再审请求不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2013）鸡商终字第139号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 管霜梅
审判员 周德艳
审判员 高亚萍
二〇一七年十一月三日
书记员 徐景轩
书记员 贾天齐