山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第202号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：肖东军，男，汉族，住山东省临沂市兰山区。
委托代理人：邹淑龙，男，汉族，临沂河东区元立法律服务所法律工作者，住山东省临沂市兰山区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郯城县李庄镇青山村村民委员会，住所地山东省郯城县。
法定代表人：朱希伟，主任。
委托代理人：李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：杨冰雪，山东华斌律师事务所律师。
申请再审人肖东军因与被申请人郯城县李庄镇青山村村民委员会（以下简称青山村委）土地承包合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民三终字第309号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月29日作出（2013）鲁民提字第202号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人肖东军及其委托代理人邹淑龙，被申请人青山村委的委托代理人李洪杰、杨冰雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月19日，青山村委起诉至山东省郯城县人民法院称，其与肖东军签订的土地承包合同违反法律强制性规定，是无效合同，且肖东军未按约定按时交纳承包费。诉请判令：一、确认双方于2005年6月23日签订的《花卉基地承包合同书》无效，肖东军限期腾空返还土地，并补交2011年6月10日至返还之日的土地使用费每天109元。二、诉讼费由肖东军承担。
山东省郯城县人民法院一审查明，青山村委与肖东军于2005年6月23日签订了《花卉基地承包合同书》，合同约定：甲方（青山村委）将座落在新规划的花卉基地的部分土地（四至为：东至围岭路、南至华大路、西至铁路、北至生产路）东西长（南131.5米、北186米），南北长346米，计地80亩发包给乙方（肖东军）；承包期为20年，自2005年6月10日至2025年6月10日；承包费每亩每年500元。总承包金额为640000元，每两年交纳一次款，必须先交款，如逾期不交，甲方有权收回土地，另行发包。合同签订之初，双方均按合同约定履行了各自的义务。2011年6月12日肖东军将2011年应交的承包费交给王广会、肖东义，两人拿钱到村委交纳，但因村委没人没有交成。
另查明，青山村委发包的土地是农村耕地，不是不宜采取家庭承包方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩。且肖东军作为青山村集体经济组织成员以外的个人与青山村委签订的土地承包合同未经青山村集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，亦未报经镇政府批准。
山东省郯城县人民法院一审认为，本案争议的焦点是诉争双方签订的《花卉基地承包合同书》是否有效。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报经乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第三章其他方式的承包第四十四条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。山东省关于实施《中华人民共和国农村土地承包法》的办法第15条规定，集体经济组织预留的机动地在未用于调整之前，应当采取招标、公开协商等方式承包，承包期不得超过3年。根据上述法律规定，只有符合条件的农村土地，并经过法定程序，才能由本集体经济组织以外的单位或个人承包，且承包期限不能超过3年。本案青山村委发包的土地系耕地，且不是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩；青山村委发包时并未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡（镇）人民政府批准。承包期20年也明显超出行政法规规定的3年期限。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述法律规定，本案双方签订的《花卉基地承包合同书》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。肖东军依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定进行抗辩，认为承包合同合法有效。经审查认为，《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》的司法解释已于2008年废止，而《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定调整的是本集体经济组织内家庭承包方式。故肖东军的答辩理由不当，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于双方对合同的无效都存在过错，双方在履行合同过程中，肖东军交纳了2011年6月10日以前的承包费，但也获得了相应的收益，所以承包地应当返还。对于青山村委要求肖东军支付2011年6月10日以后土地使用费（每天109元）的诉讼请求，因造成合同无效，青山村委的过错大于肖东军，所以对该诉讼请求不予支持。综上，2012年1月30日，山东省郯城县人民法院作出（2012）郯民初字第235号民事判决：一、青山村委与肖东军于2005年6月23日签订的《花卉基地承包合同书》为无效合同；二、肖东军于判决书生效之日起三十日内腾空并返还《花卉基地承包合同书》中涉及的土地80亩；三、驳回青山村委的其他诉讼请求。诉讼费500元，由青山村委承担。
肖东军提出上诉称，一、认定《花卉基地承包合同书》为无效合同适用法律错误，缺乏法律依据。1、《土地管理法》和《农村土地承包法》均规定土地承包合同必须报经乡（镇）政府批准，目的是由基层政府具体指导土地承包合同的签订，进一步强化对土地承包合同的管理，切实维护土地承包合同的严肃性，稳定和完善土地承包关系。土地承包合同报经行政批准，是出于行政管理目的所作出的行政强制性规范，显然属于管理性规定而不属于效力性规范。2、《土地管理法》、《农村土地承包法》虽规定签订土地承包合同必须经民主议定并报经乡（镇）政府批准，但都没有规定违反民主议定原则和未报经行政批准的土地承包合同将不生效或无效。3、土地承包合同自成立之日起生效，并不是经民主议定并报经乡（镇）政府批准之日起成立并生效。二、一审法院认定该土地是农村耕地，明显认定事实错误。一审在青山村委未提交任何有效证据的情况下就认定该承包地是耕地且适用承包期不超过3年的规定错误。青山村委答辩服判。
临沂市中级人民法院二审查明事实与一审一致。
临沂市中级人民法院二审认为，诉争双方于2005年6月23日签订的《花卉基地承包合同书》系《中华人民共和国农村土地承包法》第三章规定的“其他方式的承包”。该法第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资质情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。本案双方当事人签订的合同，显然没有完成上述法律规定的批准程序。一审判决该承包合同无效并无不当。民主议定程序系发包方应当在合同签订前完成的必经程序，青山村委违反先合同义务导致合同无效，应当对于合同无效及相应的法律后果承担相应责任，故驳回青山村委的其他诉讼请求理由充分，判决其应承担责任适当。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方在合同中明确约定了以下内容：“总承包金额为640000元，每两年交纳一次款，必须先交款，如逾期不交，甲方有权收回土地，另行发包”。该内容应视为双方对约定解除权的解除条款。鉴于肖东军存在逾期未交承包费的事实，青山村委要求收回发包地的请求，有事实和法律依据。综上，2012年7月9日，临沂市中级人民法院作出（2012）临民三终字第309号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由肖东军负担。
肖东军向本院申请再审称，一、其承包的土地在当时就已规划成花卉基地，不是耕地，认定未按约缴纳承包费也是错误的。二、有其他判决等依据证明原审认定合同无效是错误的，该花卉基地从策划到招商都是李庄镇政府操作的，承包花卉基地的也有很多人，是当地落实产业结构调整规划的举措，是得到政府批准的，只认定本案诉争的承包合同未经法定程序及政府批准是错误的。三、原审适用法律错误，肖东军在签订合同时无法知道合同是否经过前置程序，不存在过错，却判决肖东军承担过错责任，缺乏依据。
本院再审期间，肖东军提供照片多张，欲证明村里土地绝大部分都承包给外村人，并统一规划为郯城县李庄镇海棠示范基地。青山村委质证认为，肖东军的证据与本案无关联性。青山村委提交证明二份，主张本案涉及的承包合同未经备案，且该地块是基本农田。肖东军质证认为，不认可这二份证据的内容。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是肖东军与青山村委签订的《花卉基地承包合同书》的效力问题。我国农村土地承包法明确规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。肖东军不是郯城县李庄镇青山村集体经济组织成员，青山村委发包时未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡（镇）人民政府批准，诉争双方签订的《花卉基地承包合同书》违反了上述法律的强制性规定，原审认定该承包合同无效并无不当。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。签订该承包合同时，青山村委对承包方案未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意是明知的，故青山村委应对合同无效导致的损失承担主要的过错责任，应赔偿对方因此受到的损失。鉴于肖东军在原审期间未对其损失提出诉讼主张，故本案不予审理，其可就损失赔偿问题另行主张权利。
综上所述，申请再审人肖东军的再审请求不能成立，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持山东省临沂市中级人民法院（2012）临民三终字第309号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 邹延茂
代理审判员 谢 醒
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 郭 玲