广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法房终字第2263号上诉人（原审被告）：马R，身份证住址：深圳市福田区。委托代理人：夏学义，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪小Q，身份证住址：深圳市福田区。委托代理人：王杨，广东华商律师事务所律师。上诉人因与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2015）深福法民三初字第1233号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告一审诉讼请求为：1、解除原、被告双方的二手房买卖合同；2、被告返还原告已支付的定金5万元；3、被告向原告支付违约金50万元；4、本案的诉讼费用、财产保全费用由被告承担。一审庭审时，鉴于被告已向原告返还购房定金5万元，原告当庭撤回第2项诉讼请求。一审经审理查明，2015年4月14日，原告（买方）与被告（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定被告将其名下位于深圳市福田区皇庭SJ花园2栋32层A单位（下称涉案房产）以250万元的价格卖给原告，建筑面积为57.47平方米；买方同意在本合同生效之日起3日内向卖方支付定金5万元；买方须于2015年4月30日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款70万元支付至买卖双方约定的银行监管账号；买方须于2015年4月20日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续；在买方按合同约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年5月30日；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起10日内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理；如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收已支付的定金；如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还已支付的定金。当日，被告向原告开具收款收据，注明收到原告购房定金5万元（款到账为准）。2015年4月15日，原告通过建设银行账户向被告在中国工商银行的账户转账支付了购房定金5万元。2015年4月28日，原告与被告在中国建设银行签署《房屋交易资金托管业务开户通知/协议书》，协议约定的托管资金为70万元，托管期间为三个月，托管期间届满且交易资金划转条件未成就时，交易资金退回。同日，原告向托管账户转入首期款70万元。2015年5月8日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行向被告发出《二手楼按揭贷款承诺书》，该行同意向按揭申请人汪小Q发放期限为30年的贷款175万元，承诺书的有效期为3个月。2015年5月26日，原告与被告就涉案房产买卖事宜电话沟通，被告明确涉案房产不卖，并表示是其老公不同意卖。2015年5月31日，原告通过邮政EMS向被告工作地址寄发《催告函》称，原告已按合同履行义务，被告亦申请赎楼并自银行处取回了房产证，要求被告办理涉案房产的过户事宜。该邮件于次日由“马R”签收。被告否认收到该邮件，并提供了其于2015年6月1日休假的请假条予以佐证。2015年6月26日，被告发短信给原告表示向原告退还定金5万元。被告实际于2015年8月26日向原告退还了该5万元的定金。另查，涉案房产登记在被告名下。被告于2015年5月20日向涉案房产的抵押权人平安银行偿还了欠款，并于2015年5月25日从银行取回了涉案房产的房地产权证书。被告称因不清楚要办理注销抵押，因此没有办理注销抵押登记。涉案房产目前仍处于抵押状态。一审庭审时，原告称在签订合同时不清楚涉案房产为夫妻共有财产，被告亦未向原告披露该事实，原告在催促被告办理过户手续时才知道是夫妻共有财产。涉案的资金监管款70万元在监管期限届满后由银行直接退还了原告。原审法院认为，根据物权公示原则，原告作为买方只负有对房屋产权状况进行形式上的审查，原告没有义务去审查被告是否已婚，涉案房产登记在被告一人名下，原告有理由相信被告是唯一的所有权人，被告有权处分涉案房产，且无证据显示被告在签订合同时有向原告披露过或原告知晓涉案房产属夫妻共有财产。因此，原告与被告签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，原告依约支付了购房定金、办理了首期款的银行监管手续，并取得了银行的贷款承诺函，而被告未在合同约定的时间内办理涉案房产的注销抵押登记手续，亦明确表示不愿意出售涉案房产，被告的行为已构成根本违约。依据合同约定，若被告未按照合同约定的期限履行义务，原告有权依约解除合同并选择要求被告双倍返还定金或支付违约金。关于合同的解除，由于无证据证明原告在起诉前曾通知被告解除合同，因此，原审法院认为本案房屋买卖合同解除之日应为原告诉状送达至被告之日即2015年8月11日。被告根本违约，原告已向被告支付了定金、办理了首期款的监管取得了贷款承诺函，亦即原告已依约完成了其作为买方的主要义务，而被告直到开庭前一天才向原告返还定金5万元，原告托管的首期款70万元亦是托管期届满后才自动退还原告，综合近段时间房产交易价格大幅上涨、原告资金占用时间较长等因素，原审法院对原告请求被告按照转让成交价的20%支付违约金50万元予以支持。另，鉴于被告已于庭审前向原告返还了定金5万元，原告已撤回该项诉讼请求，原审法院对该事实予以确认，但不列入判项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告汪小Q与被告马R于2015年4月14日签订的《二手房买卖合同》于2015年8月11日解除；二、被告马R应于本判决生效之日起十日内向原告汪小Q支付违约金50万元。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9300元（原告已预交），因适用简易程序收取4650元，保全费3270元（原告已预交），均由被告承担。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销(2015)深福法民三初字第1233号民事判决书，依法发回重审或改判；二、请求依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金50万元；三、本案所有诉讼费用由被上诉人承担.事实和理由：一审法院审理程序严重违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，发回重审或改判。一、一审法院审理程序严重违法。1．《民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”但在本案一审审理程序中，一审法院并未将中途更换审判人员的情况按期告知上诉人，审理程序严重违法。一审法院在2015年7月1日发出的传票(No:FGA0242982)列明的审判员是“张敏”，在2015年8月10日发出的传票(No:FGA0253609)列明的合议庭成员是“张敏、韩光明、韦开丽”，开庭时间为2015年8月27日上午10时30分，而最终在开庭审理时上述传票列明的合议庭成员并未参加庭审，而是突然冒出代理审判员“肖英”开庭审理。该案一审在庭审前定为普通程序且为合议庭审理的案件在开庭时却突然又变为简易程序的独任审理，而该“肖英”代理审判员在庭前也一直没有告知上诉人。一审审理程序明显严重违法。2．原判决遗漏追加上诉人丈夫曾GL作为本案第三人也是严重违反法定程序。上诉人与曾GL于2006年9月1日登记结婚，2007年生育一女孩，2009年4月3日共同购买了涉案房产，涉案之房产是上诉人与被上诉人唯一的一套住房，面积才57.47平方米，上诉人与被上诉人因两地分居感情不和，一直在闹离婚，根据民事诉讼法规定，人民法院发现第三人对他人之间争议的诉讼标的有独立的诉讼请求而没有提起诉讼的，不管原告同不同意追加，人民法院均应该依职权通知追加该第三人。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；”本案应裁定撤销原判决，发回一审法院重审。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，被上诉人其主张按转让成交价的20%支付违约金明显过高，人民法院本应依法适当减少。但一审法院却错误的认为“近段时间房产交易价格大幅上涨，原告资金占用时间较长等因素”而支持被上诉人的主张，明显属于认定事实不清，上诉人所占用的资金也仅为五万元，而其监管的资金也仅为70万，其直接的经济损失仅为利息损失，房价上涨及下跌均为无法确定的市场行为，均不能认定为直接损失，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”综上所述，一审法院判决违约金的依据应主要参考被上诉人的具体直接损失，但在本案中，一审法院并没有查实被上诉人的具体损失，而是主观臆断支持原告主张，明显属于认定事实不清，适用法律错误。三、共有房产应经得共有人同意后方能处分。该案更为关键的是该房产系上诉人夫妻共同财产，根据《物权法》第九十五条规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。共有房产应经得共有人同意后方能处分，作为被上诉人已经知道上诉人系已婚人士。而一审判决书却以所谓“涉案房产登记在上诉人一人名下，有权处分涉案房产”的认定是违背客观事实的，也是违反法律强制性的规定的判决，依法应予以撤销。被上诉人的主要答辩意见为：请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一审审理是否违反法定程序？是否应当调低涉诉违约金？本院认为，涉诉房产登记在上诉人一人名下，被上诉人有理由相信上诉人是唯一的所有权人，上诉人未能提供证据证明其在签订合同时有向被上诉人披露过或被上诉人知晓涉案房产属夫妻共有财产；涉诉《房地产买卖合同》系上诉人与被上诉人签订，案外人曾GL并非合同相对方，综合上述理由，一审未追加其为本案当事人并无不当。一审在开庭时已经告知合议庭变更情况，上诉人对此明确陈述称没有异议。一审开庭时亦明确告知上诉人本案一审适用简易程序、法官独任审理，上诉人亦没有提出异议。上诉人二审主张一审违反程序本院不予采纳。综上，本案不需追加案外人曾GL为当事人，一审亦未违反法定程序。由于上诉人存在根本违约行为，而被上诉人已支付定金、办理首期款的监管并已取得贷款承诺函，依约完成了买方的主要义务，原审法院综合本案案情等因素，判令上诉人按照转让成交价的20%支付违约金50万元并无不当。上诉人主张应当调低违约金本院不予支持。未经所有共同共有人同意的处分行为虽不发生物权变动的效力，但在本案中，被上诉人可向上诉人主张其承担违约责任；至于上诉人承担该违约责任对案外人曾GL的相关权益有无影响，属另一法律关系，本案不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  作  洲审 判 员 柯  云  宗代理审判员 吴  春  泷二〇一六年二月十六日书 记 员 廖冉冉(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。