广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第123号
上诉人（原审原告）：朱长东。
委托代理人：雷家柱，清远市清城区洲心法律服务所法律工作者。
委托代理人：林怡秀，清远市清城区洲心法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：福建省力天建设发展有限公司。
法定代表人：林从金，总经理。
委托代理人：朱国栋，系该公司的职员。
上诉人朱长东因与被上诉人福建省力天建设发展有限公司（以下简称力天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2013）清英法民二初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月21日,力天公司与英德市连江口镇人民政府签订《公路工程施工合同》，该合同主要约定由英德市连江口镇人民政府将工程项目即严村至蓝山乡村公路工程发包给力天公司施工建设，同时约定合同价款为人民币3790532元等。2012年12月25日，力天公司与案外人朱杰锋签订《工程内部承包协议》，该协议主要约定由力天公司将英德市连江口镇严村至蓝山乡村公路工程转包给案外人朱杰锋施工建设，合同价款为人民币3790532元等。另外，在本案的审理期间案外人朱杰锋作出《声明书》，认为“本案所涉工程是福建省力天建设发展有限公司以安全生产及内部协议发包给我本人负责建设的，有协议书为证，我本人从来没有转包给其他任何人，其他人无权干涉我与力天公司的事务，法院应驳回朱长东的起诉。”
在庭审中朱长东主张其是英德市连江口镇严村至蓝山乡村公路工程的实际施工人，力天公司则抗辩认为其与朱长东没有任何合同关系，朱长东不是涉案工程的当事人，无权干涉本工程的一切事务。但是，力天公司提出追加外人朱杰锋作为本案的当事人参加诉讼，可是原审庭后力天公司放弃追加朱杰锋作为案件当事人参加诉讼，同时朱长东亦表示不同意追加案外人朱杰锋作为本案的当事人参加诉讼。另外，经对案外人朱杰锋的调查，朱杰锋认为其与朱长东不存在工程转包或分包的合同关系，朱长东不是工程的实际施工人，朱长东只是其雇用的员工，在工作中由其本人支付工资给朱长东。
朱长东在原审的诉讼请求为判令力天公司支付工程款38万元给朱长东。
原审法院认为：力天公司与英德市连江口镇人民政府之间的工程承包合同关系由双方签订的《公路工程施工合同》确定，而力天公司与案外人朱杰锋的工程转包合同关系可由双方签订的《工程内部承包协议》认定，因此，力天公司与案外人朱杰锋是涉案工程项目的直接当事人。但是，朱长东与力天公司及案外人朱杰锋之间在上述合同涉及的工程项目中存在的法律关系因朱长东没有提供足够的或有效的证据证明而无法确认。因此，原审法院不能认定朱长东是上述两合同涉及工程项目的实际施工人。
至于，朱长东与案外人朱杰峰之间是否存在其他法律关系，由于朱长东不同意追加案外人朱杰锋为当事人参加诉讼，而且案外人朱杰锋本人亦声明自己与朱长东不存在转包的合同关系，再者从原审法院对案外人朱杰锋的调查笔录中只能反映出朱长东是案外人朱杰锋在涉案工程中雇请的员工。因此，也只能反映出朱长东与案外人朱杰锋之间的劳动雇用关系。所以，朱长东以自己是涉案工程项目的实际施工人身份主张力天公司支付工程款38万元，没有事实根据和法律依据。
综上，由于朱长东没有提供证据可证明力天公司拖欠工程款，以及没有证据可反映朱长东是涉案工程项目的实际施工人，因此，朱长东请求力天公司支付工程款38万元，属证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审法院判决如下：驳回朱长东的诉讼请求。案件诉讼费3500元，由朱长东负担。
宣判后，朱长东不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，发回一审法院适用普通程序重审；2、本案上诉费用由力天公司承担。主要事实和理由是：（一）一审法院认为朱长东不是涉案工程的实际施工人，认定基本事实不清。除了签订涉案工程“英德市连江口镇严村至蓝山村乡村公路工程”相关的承包合同朱长东没有参与外，工程从开始到将近结束的所有手续包括用电报装、缴纳税费、垫资购买建材、支付工人工资、工地管理等一切事务都是由朱长东办理的。因此，朱长东是涉案工程的实际施工人。1、涉案工程的发包合同原件（正本）在朱长东手上，力天公司只有副本；2、涉案工程的《公路工程施工设计图》是由朱长东亲自到有关部门调取的，只有朱长东一人持有；3、2013年1月11日力天公司出具《法人授权委托证明书》委托朱长东办理涉案工程的用电报装事宜，涉案工程的用电业务“经办人”、“联系人”、“缴费账户”等均是朱长东的名字；4、涉案工程一切有关的税收缴纳都是由朱长东办理，并由朱长东垫付相关费用的；5、购买泥水、沙石，支付租用钩机、工人工资、工地管理费等费用都是由朱长东直接与有关人员结算，由朱长东的银行账户直接划拨到相关人员的名下，有银行划账记录的支出数目高达四十多万元。（二）一审法院认为朱长东与案外人朱杰锋是雇佣关系错误。力天公司提供的《公路工程施工合同》、《工程内部承包协议》及朱杰锋的《声明书》都不是证明力天公司及朱杰锋是涉案工程的实际施工人的直接证据，原审法院采纳上述证据认定事实错误。1、力天公司向法庭说了假话。力天公司答辩称“朱长东不是涉案工程的当事人，无权干涉本工程的一切事务”，而事实是从一开始，工程的“中标通知书”是由朱长东领取并垫资费用的、工程的缴税业务是由朱长东全程垫资办理的、力天公司也书面委托朱长东办理工程的用电业务报装事宜，并把《公路施工合同的》的原件交给朱长东，让朱长东办理工程的相关事务。朱长东曾于直接把管理费打入到力天公司清远负责人“周喜洪”的账户上。2、虽然力天公司是与案外人朱杰锋签订了《工程内部承包协议》，但朱杰锋签订了协议之后就没有干涉工程施工的任何事宜，也没有提交任何管理涉案工程的直接证据证明，因此力天公司是知道并默许朱长东是涉案工程的实际施工人。3、案外人朱杰锋称与朱长东只存在雇佣关系，但并无提供任何实质的证据予以证明，例如有关雇佣协议或合同，支付工资的有关凭据，原审法院也只是庭后单独对朱杰锋进行了问话。相反，朱杰锋在2013年2月6日、2013年2月8日（工程己开始了两个多月）才先后将300000元、250000元等两笔大额款项打入朱长东的账户，很明显是支付给朱长东的工程进度款，而不是工资。因此，朱长东才是涉案工程的实际施工人，力天公司是明知和默认，原审法院采纳证据有失偏颇，认定事实错误。（三）原审法院在审判程序上多处严重违反法定程序。1、原审法院适用简易程序对本案进行审理是适用审判程序不当是错误的。本案是工程合同纠纷，诉讼标的高达38万元，涉案工程款高达93万元，而且存在内部转包再实际发包的复杂情形，还涉及案外人朱杰锋，案情复杂，存在很大争议，事实不清楚，权利义务关系也不明确，诉讼当事人双方也没有约定适用简易程序进行审理，应当适用普通程序，由合议庭审理。2、力天公司的代理人“朱国栋”根本不是被代理人的职工，朱国栋不是适格的代理人，不能作为力天公司的代理人参加本案的诉讼活动。3、本案是工程合同的纠纷，涉及承包再转包及实际施工人与承包人不是同一个主体的复杂关系，原审法院本应追加案外人朱杰锋为诉讼当事人，力天公司在提交的答辩状明确提出追加朱杰锋为本案第三人，但原审法院没有依职权追加，严重侵害了朱长东的诉讼权利。
力天公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。力天公司坚持一审答辩意见。朱杰锋与朱长东是同胞兄弟，朱杰锋在声明书及法院的调查中均认为涉案工程没有转包给朱长东，朱长东是其雇员。至于朱长东是否系朱杰锋的雇员与力天公司无关。况且，朱杰锋未经力天公司同意是无权转包涉案工程的，朱杰锋没有提出过转包，力天公司也没有同意。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，力天公司原审庭审中要求追加朱杰锋为本案第三人，原审法院告知其庭审结束后三天内提交书面申请，逾期不提交视为放弃申请，力天公司没有在指定期限内提交申请。力天公司原审中出具《委托授权书》，主要内容为朱国栋是力天公司项目副经理，力天公司委托朱国栋为其诉讼代理人。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕朱长东上诉请求的范围进行审理。
关于朱长东是否实际施工人的问题。本案中，力天公司向英德市连江口镇人民政府承包涉案工程后，通过内部承包形式转包给朱杰锋。就涉案工程，力天公司称其与朱长东不存在合同关系；朱长东称是朱杰锋转包给其做的，已收取的55万元工程款由朱杰锋支付，力天公司没有与其结算；可见，力天公司与朱长东之间并无施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，朱长东直接向力天公司追讨工程款，应当具备实际施工人身份。应当说明的是，前述司法解释规定中实际施工人，有特定的法律内涵，是指非法转包、违法分包等无效建设工程施工合同中的承包者（施工者），并不简单等同于有关施工事务的办理者。朱长东主张其与朱杰锋存在转包关系，该关系是实际施工人身份认定的基础，朱长东应对此承担举证责任。朱长东以用电报装、缴纳税费、垫资购买建材、支付工人工资及工地管理等事务均由其办理，朱杰锋分两次支付了朱长东30万元和25万元为由主张其与朱杰锋存在转包合同关系。鉴于朱长东与朱杰锋存在雇佣、委托或合伙等关系时，朱长东也可以本人名义办理上述事务，朱杰锋也可能支付一定款项给朱长东，故在不能排除朱长东与朱杰锋存在上述关系的情况下，原审法院以证据不
足为由不认定朱长东是涉案工程的实际施工人并无不当。至于朱长东与朱杰锋之间法律关系，可另循合法途径解决。
关于原审程序是否严重违法的问题。首先，本案中，原审法院根据案件事实、法律关系、争议标的等情况适用简易程序审理并无不当。其次，朱长东明确表示不同意追加朱杰锋；力天公司虽然一审庭审中要求追加朱杰锋为第三人，但在原审法院指定的期内未提交书面申请，应视为放弃申请；在原审法院对朱杰锋的调查中，朱杰锋明确不参加本案诉讼并对相关案件事实提出意见；据此，原审法院未将朱杰锋追加为本案诉讼主体并无不当。其三，一审中力天公司出具的《委托授权书》证实，朱国栋是力天公司工作人员，受力天公司委托参加本案诉讼，原审法院将其列为力天公司的委托代理人亦无不当。因此，朱长东此节上诉缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，朱长东上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费7000元，由朱长东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一四年七月十四日
书 记 员 冯敏静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。