广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）穗中法民一终字第441号
上诉人（原审原告）：曾永明
委托代理人：廖嘉俊，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市施华特贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：giuseppemarzano。
被上诉人（原审被告）：广州施华科技有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：giuseppemarzano。
两被上诉人的共同委托代理人：向少云，广东敬海律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：李育，广东敬海律师事务所实习律师。
上诉人曾永明因劳务合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第1299号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：曾永明于2008年9月入职佛山市施华特贸易有限公司（以下简称：佛山施华特贸易公司）工作，2012年年初至广州施华科技有限公司（以下简称：广州施华科技公司）工作，2014年2月28日曾永明离职。在佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司工作期间，曾永明均未办理《台港澳人员就业证》，未签订劳动合同，未购买社会保险。曾永明与佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司之间为劳务关系。曾永明离职时，在佛山施华特贸易公司及广州施华科技公司工作期间的工资已经全部结清。
曾永明主张在入职佛山施华特贸易公司时，双方约定由佛山施华特贸易公司为曾永明购买社会保险，其中个人缴纳金额为890.37元，公司缴纳金额为2581.49元，而在曾永明在职期间，佛山施华特贸易公司及广州施华科技公司均未为曾永明购买社会保险，故主张佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司连带赔偿曾永明未购买社保导致的损失170378.34元，该损失按公司应为曾永明缴纳社保部分2581.49元／月计算。另，曾永明确认佛山施华特贸易公司及广州施华科技公司已经将社会保险个人应缴部分890.37元在每月的工资中发放给了曾永明。对其主张，曾永明提供了以下证据予以证明：1、初步合同复印件1份。2、电子邮件公证书及翻译本各1份。3、曾永明名片1份。4、sergioconti名片1份。5、佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司工商登记材料各1份。6、证明1份。7、证人证言2份以及证人的劳动合同2份。8、银行卡流水查询单及明细清单各1份。9、个人所得税完税证明1份。
佛山施华特贸易公司及广州施华科技公司对曾永明的主张均不予确认，并认�双方并没有约定为曾永明购买社会保险的内容，对此，提供了以下证据予以证明：1、佛山施华特贸易公司于2008年7月21日向曾永明发出的初步合同；佛山市施华特贸易有限公司总经理sergio于2008年8月12日、8月31日发给曾永明的邮件。2、佛山施华特贸易公司于2008年至2010年给曾永明支付劳务报酬的银行回执，证明曾永明税后实际收入；佛山施华特贸易公司为曾永明代扣代缴的个人所得税，证明公司没有扣除曾永明的社保个人缴纳部分。3、曾永明2009年10月26日给佛山施华特贸易公司总经理sergio先生等发的邮件；佛山施华特贸易公司总经理sergio先生于2010年4月16日发给曾永明的邮件和劳动合同。证明曾永明对公司提出的要求不配合，导致双方不能建立劳动关系。4、广州施华科技公司总经理sergio先生于2012年5月12日、7月4日发给曾永明的邮件；广州施华科技公司与其他员工签订的劳动合同及员工声明；广州施华科技公司在2012年11月向曾永明支付劳务报酬的回执。5、曾永明受雇于两公司时的名片；两公司的营业执照。证明两公司是独立的法人，双方不存在承担连带责任的法定情形。6、曾永明应聘的个人简历1份，证明曾永明在内地工作多年，应当对内地的相关法律法规十分了解，不存在曾永明不知道公司是否为其购买社保的情形。
曾永明在原审诉称：2008年7月初，佛山施华特贸易公司通过猎头公司联系到曾永明，拟聘请曾永明为佛山施华特贸易公司的销售经理。双方经初步接触后，佛山施华特贸易公司的总经理sergioconti于2008年7月21日向曾永明送出了初步的预约合同，告知了曾永明初步拟定的雇佣合同的内容。其后，双方就雇佣合同的工资福利等具体内容作了进一步的商讨，最终于2008年8月12日达成了一致意见，佛山施华特贸易公�的总经理sergioconti通过电子邮件向曾永明发出最终确定下来的雇佣合同的具体内容，其中明确约定曾永明的税前工资为21446元，并由佛山施华特贸易公司通过fesco的广州分公司为曾永明购买社保，购买社保的费用由佛山施华特贸易公司支付2581.49元和曾永明支付890.37元，曾永明在扣除所得税和购买社保费用后实际工资为17219.5元，此外佛山施华特贸易公司还需支付曾永明各种补贴和销售业绩佣金。之后，sergioconti更通过电子邮件告知公司其他员工曾永明入职的消息。2008年9月1日，曾永明正式进入佛山施华特贸易公司处工作。
曾永明在佛山施华特贸易公司工作期间，一致兢兢业业，为佛山施华特贸易公司的经营业绩作出了重大贡献，该公司对曾永明的工作表现也充分认可。2012年年初，佛山施华特贸易公司经营场地的出租房告知佛山施华特贸易公司，在合同期满�不再出租场地给该公司经营，其后该公司便在花都区租赁了新的办公场所，并要求所有员工搬到该地办公，同时向员工解释由于公司搬到广州市，因此佛山施华特贸易公司改名为广州施华科技公司，却并未将广州施华科技公司是一家新注册的公司的事实告知曾永明。曾永明搬到新的办公地点后，继续如常工作。2013年底，广州施华科技公司的总经理sergioconti由于在产品销售方面的看法与曾永明有冲突，便开始在工作中处处刁难曾永明。2014年年初，曾永明已经难以继续忍受在工作中所遭受的刁难，就向广州施华科技公司提起辞职，同时要求广州施华科技公司出具相关的工作证明及社保资料以便另寻工作。但广州施华科技公司在出具相关工作证明后却没有给曾永明任何社保资料，在曾永明的追问之下最后才得知佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司一直没有依照合同�约定为曾永明购买社保。曾永明就此事一直与广州施华科技公司磋商，希望可以协商解决此事，但直至2014年2月28日曾永明正式办理完工作交接手续离职时，广州施华科技公司依然没有给曾永明一个正面的回复。曾永明在离职后，继续与广州施华科技公司磋商，希望广州施华科技公司可以就没有为其购买社保一事给曾永明一定的补偿，但广州施华科技公司却反口说因为曾永明没有办理就业证，双方不存在劳动关系，无需为曾永明购买社保，无需支付曾永明任何补偿。曾永明认为，即使曾永明因未办理就业证导致与佛山施华特贸易公司不存在劳动关系，但双方签订的雇佣合同依然对双方有法律约束力。佛山施华特贸易公司未依约为曾永明购买社保，已经违反了劳动合同的约定，属于违约行为。佛山施华特贸易公司除了需返还已扣除的曾永明用于购买社保的每月890.37元以外，还应赔偿曾永明的实际损失2581.49元／月的购买社保的费用。
此外，除了佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司的董事、总经理以外，基本上所有的员工都不清楚广州施华科技公司是一家新注册的公司，曾永明是在非自愿的情况下由佛山施华特贸易公司安排到广州施华科技公司工作的。曾永明的工资报酬、福利待遇与此前没有变化，也一直从事曾永明的工作，充分标明广州施华科技公司是按照此前的劳务合同来聘用曾永明的，但依然没有为曾永明购买社保。广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司均是由silvateams.p.a独资设立的子公司，广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司的法定代表人、总经理等其他员工也是由同一套公司人员组成，广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司明显属于事实上的关联企业。综上所述，广州施华科技公司应对佛山施�特贸易公司需返还曾永明的890.37元／月及赔偿的2581.49元／月负连带清偿责任。曾永明与广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司本应形成了事实上的劳动关系，但由于广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司违反了《港澳台居民在内地就业管理规定》未主动为曾永明办理就业证，致使曾永明不能享受相关劳动法律保护，丧失了应享受的劳动权利，广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司本身存在重大过错，而现今广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司却因自身的错误行为反而免去了自身的理应承担的责任，明显违背了法律最基本的公平原则。据此，请求法院依法判令：1、佛山施华特贸易公司向曾永明返还已扣除的用于购买社保的工资58764.42元（890.37元×66个月）；2、佛山施华特贸易公司向曾永明赔偿因违约未为曾永明购买社保给曾永明造成的实际损失170378.34元（2581.49元×66个月）；3、广州施华科技公司对上述两款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费用由广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司共同承担。
原审庭审中，曾永明明示撤回第一项诉讼请求。
佛山市施华特贸易有限公司在原审辩称：曾永明的诉请没有事实、法律依据，佛山施华特贸易公司不应承担任何赔偿责任，请法院驳回曾永明的诉请。一、双方之间的关系是雇佣合同关系而非劳动合同关系。我司于2008年7月初与曾永明接触，拟聘请曾永明为公司销售部经理，双方就相关工资待遇等问题多次通过邮件磋商。我司的总经理sergioconti先生于2008年8月12日通过电子邮件向曾永明表达了双方签署正式劳动合同，并通过广州fesco为曾永明办理社保的意愿。经双方确认，曾永明总工资21，446元（其中包含个人所得税和单位应扣缴的社保个人部分）。然而，�永明却拒绝与我司签订正式劳动合同，并以自己是香港居民为由，不愿意参加大陆的社会保险项目，要求我司将社保个人应缴部分作为报酬发放给自己。鉴于曾永明的要求，我司就把该部分金额直接转化为报酬发放给曾永明，但其税前报酬仍为21，446元。这一点在曾永明2008年的工资单中也有所体现。因此可以说，2008年8月12日的邮件并不是双方最终谈定的合同，只是我司单方提出的要约而曾永明并未接受，之后双方也从未签署任何的书面协议。综上所述，鉴于曾永明的要求，我司未与曾永明建立劳动合同关系，而双方共同选择了劳务（雇佣）合同关系。双方多年的实践已经证明，双方对于将本应在劳动合同关系下单位扣缴的社保金个人部分作为每月报酬的一部分向曾永明发放均无异议。因此，曾永明的诉讼请求第一项完全虚构事实，该部分金额已经足额发放给曾永�但性质并非是社保个人部分。二、我司不存在任何违约行为，曾永明不存在任何损失。首先，劳动合同关系是社会保险的前提。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的法定义务而非双方可以约定的合同义务。如果双方只是存在雇佣合同关系，那么也就无所谓雇佣方需要对被雇佣方缴纳社会保险的法定义务。本案中，双方对于彼此之间形成的雇佣合同关系均无异议，因此也就不存在我司需要承担为曾永明缴纳社会保险的法定义务。其次，在雇佣合同关系下，我司从未向曾永明承诺支付等同于劳动关系下社会保险中公司缴纳部分金额。双方对于彼此之间形成的雇佣合同关系均无异议。只是曾永明认为2008年8月12日邮件中所述的条件对双方均有约束力。如上所述，该邮件之原意是与曾永明形成劳动合同关系但由于后来双方另行达成协议，即我司的每月的报酬就是21446元人民币从而不存在任何社会保险的约定。因此，从合同的角度来说，我司也没有任何义务支付同等金额的钱给曾永明。再次，即使是在普通的劳动合同关系下，用人单位未为员工缴纳社会保险，员工也无权要求公司直接支付公司应缴部分的金额。根据相关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，也只是由相关机构责令补缴。所以即使用人单位未为劳动者缴纳社保费用，也只承担相应的补缴法律责任。曾永明要求我司向其个人赔偿相应公司应承担的社保费用是没有法律依据的。最后，相关法律同时规定，社会保险费实行全国统一征收，作为社保基金存入财政专户，其中单位负责缴纳的部分都需要按照有关规定纳入全国或地区社保基金的统筹账户。因此，曾永明在起诉状中以我司所应承担的社保费用作为我司未为其购买社保所造成损失的理由，明显是对社�费用的错误认识。退一步讲，即使我司有义务为曾永明购买社保，曾永明的损失也仅是因其未能参与社保而实际产生的相应费用而非单位应缴纳社会保险费。综上所述，我司根本没有为曾永明缴纳社会保险的法定义务，也没有向曾永明支付同等金额的合同义务。因此，我司根本不存在任何违约行为。曾永明主张因为我司的违约行为遭受的任何损失根本就是子虚乌有。三、曾永明的诉讼请求已超过诉讼时效。在我司对于2008年8月12日的邮件中列明的各项费用包括社会保险有充分了解的情况下，曾永明不可能是在2014年初提出辞职时才知道我司未给他购买社会保险。曾永明完全是在捏造事实，企图误导法庭对于整个事实的认定。根据《民法通则》相关规定，普通民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在无损上述答辩意见的前提下，即使曾永明有合法的理由提出相关请求，曾永明主张也已过诉讼时效。综上，鉴于曾永明自愿选择不与我司建立劳动关系，双方对彼此之间形成的雇佣合同关系均无异议。我司既无法定义务也无约定义务为曾永明缴纳社会保险或支付同等金额给曾永明。曾永明也没有遭受任何实际损失。曾永明的赔偿请求不仅没有事实和法律依据也已超过诉讼时效。据此，恳请贵院依法驳回曾永明的诉讼请求。
广州施华科技有限公司在原审辩称：一、双方之间的关系是雇佣合同关系而非劳动合同关系。我司是于2012年年初依照中国法律成立的外商独资企业，是独立的法人机构。同年，出于经营考虑，佛山施华特贸易公司将相关业务调整至我司处开展。曾永明作为佛山施华特贸易公司的销售经理也因此被调整至我司处工作。由于sergioconti先生同时兼任佛山施华特贸易公司和我司总经理一职，双方没有就工资待遇等问题有过多协商，而是决定按佛山施华特贸易公司的同等条件聘用曾永明。就这一安排曾永明也予以接受，并于2012年年初到我司所在地广州工作。自2012年5月起我司总经理sergioconti先生曾多次通过邮件向曾永明提出签署正式劳动合同的要求，但曾永明都不予理会。在没有正式劳动合同的情况下，我司不可能也从未承诺过为曾永明购买社保。因此，双方依然是普通劳务（雇佣）合同关系，我司按照双方的约定每月支付曾永明相应报酬，曾永明也予以接受从未提出异议。因此，曾永明起诉状中所称我司应为其购买社保一事完全是虚构事实，没有任何依据。二、我司不存在任何违约行为，曾永明不存在任何损失。首先，劳动合同关系是社会保险的前提。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的法定义务而非双方可以约定的合同义务�如果双方只是存在雇佣合同关系，那么也就无所谓雇佣方需要对被雇佣方缴纳社会保险的法定义务。本案中，双方对于双方之间形成的雇佣合同关系均无异议，因此也就不存在我司需要承担为曾永明缴纳社会保险的法定义务。其次，在雇佣合同关系下，我司从未向曾永明承诺支付等同于劳动关系下社会保险中公司缴纳部分金额。双方对于双方之间形成的雇佣合同关系均无异议。双方也从未有任何关于将社保费用直接以工资形式支付的约定。因此，从合同的角度来说，我司也没有任何义务将同等社保费用的金额支付给曾永明。再次，即使是在普通的劳动合同关系下，用人单位未为员工缴纳社会保险，员工也无权要求公司直接支付公司应缴部分的金额。根据相关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，也只是由相关机构责令补交。所以即使用人单位未为劳动者缴纳社保费用，也只承担相应的补缴法律责任。曾永明要求我司向其个人赔偿相应公司应承担的社保费用是没有法律依据的。最后，相关法律同时规定，社会保险费实行全国统一征收，作为社保基金存入财政专户，其中单位负责缴纳的部分都需要按照有关规定纳入全国或地区社保基金的统筹账户由于单位缴纳部分的社保费。因此，曾永明在起诉状中以我司所应承担的社保费用作为我司未为其购买社保所造成损失的诉求，明显是对社保费用的错误认识。退一步讲，即使我司有义务为曾永明购买社保，曾永明的损失也仅是因其未能参与社保而实际产生的相应费用而非单位应缴纳社会保险费。综上所述，我司根本没有为曾永明缴纳社会保险的法定义务，也没有向曾永明支付同等金额的合同义务。因此，我司根本不存在任何违约行为。曾永明主张因为我司的违约行为遭受�任何损失根本就是子虚乌有。三、我司与佛山施华特贸易公司之间不存在连带责任。根据我国民事责任制度，连带责任除了当事人自愿约定以外，都有相应的法定情形和法律依据。我司与佛山施华特贸易公司虽然是由同一股东控股，但各自都是依照我国相关法律成立的外商独资企业，属于独立法人，仅承担有限责任。因此，除了法律明确规定的承担连带责任的情形外，作为独立法人机构，我司没有任何为曾永明提出的诉讼请求承担连带清偿责任的义务。曾永明在其诉讼请求中要求我司就其索赔金额与佛山施华特贸易公司承担连带责任的请求明显是对法定连带责任制度的误解和滥用。综上，鉴于曾永明自愿选择不与我司建立劳动关系，双方对彼此之间形成的雇佣合同关系均无异议。我司既无法定义务也无约定义务为曾永明缴纳社会保险或支付同等金额给曾永明。曾�明也没有遭受任何实际损失。曾永明的赔偿请求不仅没有事实和法律的依据还滥用了法定连带责任制度。据此，恳请贵院依法驳回曾永明的诉讼请求。
原审法院认为：曾永明起诉主张佛山施华特贸易公司及广州施华科技公司赔偿的社保损失，实际上其主张的损失为用人单位依法应缴纳的社会保险费金额，并非曾永明因无法享受养老、失业、医疗、工伤等社会保险待遇而造成的相应损失，而曾永明主张的社会保险费损失并不属于人民法院处理劳动争议案件的受理范围，原审法院应不予受理。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回曾永明的起诉。
曾永明不服原审裁定，向本院提起上诉，曾永明上诉称：1、曾永明确认与广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司存在�是劳务关系，也是以劳务关系纠纷为由将此案起诉至法院，原审法院在受理此案时也是以劳务关系纠纷为案由受理的，本案完全在法院的受理范围内；2、本案曾永明与广州施华科技公司、佛山施华特贸易公司存在的是劳务关系，应适用《民法通则》和《合同法》来审理此案，而并非适用《劳动合同法》来审理，曾永明也从未要求法院以《劳动合同法》的相关规定来支持曾永明的诉讼请求，不应以《劳动合同法》及相关规定来认定不由法院受理；3、在本案起诉至法院前，相应的劳动仲裁委员会已经表示不受理本案，如法院再不审理此案，曾永明就没有其他途径可以寻求救济了。曾永明上诉请求二审法院依法判令：1、撤销原审裁定；2、请求原审法院依法做出判决。
佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司共同答辩称：不同意曾永明的上诉请求，同意原审�定。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，在佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司工作期间，曾永明均未办理《台港澳人员就业证》，故双方之间为劳务关系，而非劳动关系。现双方当事人因佛山施华特贸易公司、广州施华科技公司是否应支付曾永明主张的“社保”损失发生争议，不属于劳动争议，但属于人民法院民事诉讼的主管范围，原审法院应对此实体审理并依法判决。综上，上诉人曾永明上诉请求能够处理，本院予以支持。原审法院裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《》第第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第1299号民事裁定。
二、本案由广州市花都区人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 �陈丹
审判员 邹 群 慧
审判员 胡 宾
二〇一五年三月六日
书记员 叶 永 峰