湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第140号
上诉人（原审原告、反诉被告）王幼林，男，1968年1月15日出生，汉族，经商。
上诉人（原审原告、反诉被告）陈荣华，男，1957年6月12日出生，汉族，经商。
二上诉人共同委托代理人姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）岳阳市沿湖砂石有限公司（原岳阳市洞庭非金属矿厂）。
法定代表人魏星，董事长。
被上�人（原审被告）魏星，男，1972年12月7日出生，汉族，岳阳市洞庭非金属矿厂董事长。
被上诉人（原审被告）李晓雯，又名魏雯，女，1976年3月6日出生，汉族，经商。
三被上诉人共同委托代理人卢四海，湖南民望律师事务所律师。
三被上诉人共同委托代理人赵民，湖南民望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于学军，男，1957年4月10日出生，汉族，下岗职工。
上诉人王幼林、陈荣华因与被上诉人岳阳市沿湖砂石有限公司（以下简称砂石公司）、魏星、李晓雯、于学军租赁合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员徐艳参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王幼林及其与陈荣华共同的委托代理人姜郁松，被上诉人砂石公司法�代表人亦即被上诉人魏星及砂石公司、魏星、李晓雯共同的委托代理人卢四海，被上诉人于学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王幼林、陈荣华通过于学军与岳阳市洞庭非金属矿厂（以下简称非金属矿厂）的法定代表人魏星及其妹妹李晓雯相识，双方协商租赁非金属矿厂码头。2012年12月18日，双方签订《码头租赁合同》，魏星、李晓雯、于学军作为甲方在合同上签名。约定将位于七里山高架桥以南290米案线水陆码头及码头上的房屋、水电设施租赁给王幼林、陈荣华经营使用。租赁期限自2012年12月18日至2014年3月18日，前三个月为试营业期。试营业期的租金为30万元，押金70万元，王幼林、陈荣华支付100万元给魏星及8万元给于学军。于学军在本案起诉后出具的收条上载明，该8万元为业务费，由于营运证一直未办理，码头不能正常经营，待�讼结束后无条件退还。租赁合同签订后，王幼林、陈荣华即平整场地，开始在码头上组织经营砂石。在经营过程中，两次被岳阳市地方海事局锚地管理处查处，责令其停止经营行为。2013年4月9日，王幼林、陈荣华从租赁码头撤走大部分经营设备，但仍每月派人对场地进行查看。2013年9月9日在将码头上堆放的最后一批砂石进行处理后，正式退场。2013年7月16日，王幼林、陈荣华起诉魏星、李晓雯、于学军，请求法院撤销双方签订的《码头租赁合同》，判令魏星、李晓雯、于学军返还100万元租金及押金、8万元办证费，赔偿损失603490元。魏星申请追加非金属矿厂为本案被告，非金属矿厂反诉，请求法院判令解除合同，王幼林、陈荣华交付码头场地并按每月10万元的标准支付自2013年4月18日起至交付之日止的码头场地占有使用费。
另查明，根据岳阳市人民政府于2010年颁布的《关于整治市中心城区沿湖砂石散客货运码头的通告》、岳阳市地方海事局于2012年8月16日及2012年11月27日下发的岳地海函（2012）43号、岳地海函（2012）52号《关于洞庭非金属矿厂码头不能从事砂石经营的函》，明确规定非金属矿厂码头不能从事砂石经营，且无论从事何种港口经营业务，均应依法向市还是局办理《港口经营许可证》，取得营业执照后方可从事港口经营业务。
原审法院认为，本案争议焦点有：1、关于《码头租赁合同》的合同相对方及合同效力的问题；2、签订合同时是否存在欺诈问题。
关于焦点1，非金属矿厂码头位于岳阳市沿湖大道七里山，使用权人系非金属矿厂。魏星系非金属矿厂的法定代表人，主持厂里日常工作，其与王幼林、陈荣华签订《码头租赁合同》系履行职务行为。李晓雯、于学军虽然作为甲方在合同上签名，但于学军并非非金属矿厂的职工，亦未在非金属矿厂担任任何职务，非金属矿厂也未授权李晓雯、于学军处理对外有关事项，故《码头租赁合同》的相对方应为非金属矿厂。2012年12月18日签订的《码头租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。王幼林、陈荣华自合同签订后进入码头经营，直至2013年9月9日才将码头堆放的最后一批砂石进行处理，正式退场。故王幼林、陈荣华应当参照合同约定的租金标准支付占有使用费。自2012年12月进入码头经营至2013年9月退场，共计9个月，参照每月10万元的标准，王幼林、陈荣华应支付非金属矿厂场地占用费90万元。试营业期3个月的占用费30万元王幼林、陈荣华已支付，两项相抵，王幼林、陈荣华还应支付非金属矿厂场地占用费60万元。非金属矿厂收取的70万元押金，应当予以返还。对于王幼林、陈荣华提出的借款支付租金、押金产生的利息20万元、平整场地损失21.949元、铲车折旧损失6万元、铺货损失12.4万元，共计60.349万元，无证据予以证实，不予支持。于学军收取的业务费8万元，应当返还王幼林、陈荣华。关于焦点2，根据《码头租赁合同》第三条、第六条，双方约定试营业期，是因为码头的经营许可证暂未批复，由此可见双方对码头经营许可证未批复的事实是明知的，非金属矿厂对此事实并无隐瞒，不存在欺诈行为。据此，依据《中华人民共和国和合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第二百二十六条之规定，判决：一、王幼林、陈荣华与岳阳市洞庭非金属矿厂于2011年12月18日签订的《码头租赁合同》已于2013年9月9日解除。二、由岳阳市洞庭非金属矿厂返还王幼林、陈荣华押金70万元。三、由王幼林、陈荣华支付岳阳市洞庭非金属矿厂场地占用费60万元。以上二、三项�抵，岳阳市洞庭非金属矿厂还应返还王幼林、陈荣华10万元。四、由于学军返还王幼林、陈荣华8万元。以上款项限在本判决生效后十日内履行。逾期未支付，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。五、驳回王幼林、陈荣华对魏星、李晓雯的诉讼请求。六、驳回王幼林、陈荣华的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费15635元，反诉案件受理费3650元，由王幼林、陈荣华承担15185元，由岳阳市洞庭非金属矿厂承担2300元，由于学军承担1800元。
王幼林、陈荣华不服该判决，向本院提起上诉：一、原判决认定被上诉人不存在欺诈行为是错误的。被上诉人隐瞒被岳阳市地方海事局二次函告不能从事砂石经营的事实，对上诉人虚假陈述，只提港口许可经营许可证暂未批复，不谈该码头根本不能经营砂石的情况，诱使上诉人作�了租赁码头经营砂石的错误意思表示。二、原判决认定上诉人占有场地9个月是扭曲事实。上诉人在2013年4月2日停止了经营，4月8日转运了砂石平整了码头，4月9日撤出码头，此后码头一直由被上诉人占有、锁控，上诉人自由进出都不可能，更谈不上占有和使用。2013年9月9日的照片不能证明上诉人占用码头经营，那是4月撤离码头时因洞庭湖涨水少量砂石无法转移，在9月退水后经征得被上诉人守门人同意运走，没有影响被上诉人对码头的经营使用。被上诉人反诉自2013年4月18日开始计算占用费，而原判决自2012年12月期计算，严重偏袒。三、原判决以无证据予以证实不支持上诉人的损失请求明显错误，上诉人提供了四组证据，充分证明了上诉人存在60余万元的损失。四、原判决追加非金属矿厂为被告，接受其反诉，并否定合同出租方李晓雯、于学军的主体资格错误。五、�审法官与被上诉人代理人卢四海系同住一栋楼的邻居，本案存在法定的应自行回避事由却未申请回避，应予纠正。请求二审法院撤销原判第一、二、三、五、六项，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
砂石公司、魏星、李晓雯共同答辩称：码头是砂石公司财产，砂石公司的股东为魏星及其母亲，魏星有权办理相关手续，砂石公司是实际出租人，可以向上诉人主张自己的权利。营运证未办理下来的事实已经告知上诉人，能否办理下来在于行政机关，被上诉人对此未作任何保证与承诺，也不存在隐瞒。试营业三个月期满后，被上诉人多次要求交付码头，上诉人在2013年10月前一直未告知已退场，直到2013年8月砂石公司提起反诉时码头还未交付。请求法院驳回上诉，维持原判。
于学军答辩称：只是中间介绍人，8万元已使用完，收条是被逼写下的。请求法院公正处理。
二审期间，本院根据上诉人王幼林、陈荣华的申请，对岳阳市地方海事局、岳阳市地方海事局锚地管理处进行调查。王幼林、陈荣华以此用于证明岳阳市地方海事局岳地海函（2012）43号、岳地海函（2012）52号二份《关于洞庭非金属矿厂码头不能从事砂石经营的函》已送达非金属矿厂，王幼林、陈荣华在2013年4月被锚地管理处查禁后撤离了码头不再经营。
砂石公司、魏星、李晓雯质证认为；这二份调查笔录属证人证言，未经证人出庭质证不应采信；二份函没有送达回证，不能证明已经送给了非金属矿厂；王幼林、陈荣华占用码头未交付，是否经营与本案无关。
于学军质证认为对上述情况均不清楚。
本院经审查认为，上述二份调查笔录系本院对主管码头经营的行政机关作出，真实可信，予以采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认，另补充查明：非金属矿厂成立于1989年4月27日，工商登记的企业性质为“股份合作制”，股东为魏海林、李爱莲夫妇；2006年6月5日股东变更为李爱莲及其子魏星；2014年2月10日，非金属矿厂更名为岳阳市沿湖砂石有限公司，企业性质变更为有限责任公司（私营）。
2012年12月18日魏星、李晓雯、于学军为甲方，王幼林、陈荣华为乙方签订的《码头租赁合同》除一审认定的内容外，还约定：甲方将自有的位于七里山高架桥以南的290米岸线水陆码头租赁给乙方经营，因甲方的码头营运证暂未批复，此合同为试营业期合同，待试营业期满双方再签订正式营运合同。2012年12月18日至2013年3月18日为试营业期，租金为30万元（此租金不退），2013年3月19日至2014年3月18日为正常营业期，租金总额为300万元，付款方式及时间双方另行约定。如试营业期满，甲方营运证已批复，乙方不与甲方签订正式营业期合同，此70万元押金不退还，如甲方不与乙方签订正式营业合同，甲方必须赔偿乙方70万元押金的三倍金额。由于该场地现无法正常作业营运，甲方需协助乙方平整该经营场地的所有区域，平整期间免收租金，日期顺延。试营业期间因甲方的码头营运证暂未批复，甲方必须协助乙方处理好码头的日常事务，排除一切外来干扰，如有政策性暂停营业，乙方必须配合甲方及时终止营业，甲方应减免停业期间租金，停业期间损失甲方不负责。如码头场地因经营需要，可在征得甲方书面同意后乙方对该码头场地和设施进行改造和扩建，其费用由乙方承担，如因政府征收或本合同终止时可拆除的有乙方自行拆除，甲方不另行补偿。合同期满后，如双方无意继续合作，甲方无条件收回码头，乙方无条件退场，乙方库存货物及其他设备在15天内全部处理完毕，不作抵押，否则甲方将无偿收回处理。
�幼林、陈荣华进场后对场地进行了平整、对河道进行了清挖。魏星认可此过程约耗时一个月，同意顺延一个月不收取租金。王幼林、陈荣华称此过程有2个月，但无证据证实。
王幼林、陈荣华在2013年4月9日后没有再在非金属矿厂码头经营砂石，但仍有部分砂石和员工生活用品没有运离码头。码头由非金属矿厂派人看守，车辆进出需要非金属矿厂看守人员开锁移开路障。
码头上原有案外人租赁部分场地修船，船厂的租金由王幼林、陈荣华自接管场地收取到2013年4-5月。
本院认为，本案的焦点问题为：一、砂石公司是否是适格的责任主体；二、《码头租赁合同》的签订有无欺诈情形；三、租金及场地占用费应如何计算；四、王幼林、陈荣华的损失请求应否得到支持。
关于焦点一，《码头租赁合同》约定甲方将自有码头出租，包含王幼林、陈荣华在内的双方当事人均�晓，码头的所有权人是砂石公司，在甲方一栏签字的虽是魏星、李晓雯、于学军三个自然人，但魏星是砂石公司法定代表人，砂石公司追认了该合同，并自认收到了租金、押金，在共同参加诉讼的过程中，砂石公司与魏星、李晓雯、于学军均一致认为应由砂石公司承担合同的权利义务，故砂石公司是《码头租赁合同》的责任主体，上诉人关于原判决追加非金属矿厂为被告，接受其反诉，并否定合同出租方李晓雯、于学军的主体资格错误的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二，双方当事人在签订《码头租赁合同》时，均明知非金属矿厂码头尚未办理砂石经营许可证，经营许可证的审批权在行政机关，岳阳市人民政府对于沿湖砂石码头关停的通告是公开发布的、双方也是明知的，砂石经营许可证能否办成，存在商业风险，对此承租人王幼林、陈荣华应当有所预见，双方在合同中也并未将办证约定为甲方义务，更未约定办证不成的违约责任，故上诉人提出的魏星、李晓雯、于学军有欺诈行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，《码头租赁合同》一方面约定租赁期间自2012年12月18日至2014年3月18日，一方面约定对三个月试营业期后租金付款方式及时间等重要合同内容另作约定，还约定本合同为试营业期合同，期满如甲方营运证已批复，双方另行签订正式营业期合同，故《码头租赁合同》实质为试营业期间的正式合同和试营业期满后正式营业期的意向合同，在三个月试营业期满后该合同即因履行完毕而终止，无需法院判决解除。合同约定场地平整期间免收租金，日期顺延，魏星也认可王幼林、陈荣华确有平整场地的行为，同意顺延一个月，则试营业期应从2013年1月18日起计算，至2013年4月18日止。王幼林、陈荣华2013�4月9日即因海事机关的查处而停止砂石经营、撤出场地，故租金应计算至2013年4月9日止。考虑到合同约定“此租金不退”以及王幼林、陈荣华收取船厂租金直至2013年4-5月，故本院酌情认定租金计算至2013年4月18日试营业期满。试营业期满，《码头租赁合同》权利义务终止，合同的双方均负有交接租赁物的后合同义务。而在2013年4月9日至9月9日间，双方当事人既没有达成新的租赁合同，也没有积极配合对原合同终止后的财产进行交接，造成了码头的闲置，产生了经济损失，对此双方当事人均有过错。王幼林、陈荣华虽然没有经营码头，但一直将部分砂石、设备、员工生活用品遗留在码头，占用了部分场地，未正式向砂石公司交付码头，妨碍了砂石公司对码头收回利用，应当支付一定的场地占用费以弥补出租方的损失。但该码头一直闲置五个月未使用，砂石公司亦有过错，应当分担码头闲置的损失。一来码头一直由砂石公司委派的人员看守，对车辆、人员的进出码头予以管理，在2013年4月18日后，王幼林、陈荣华未经许可同样不能进出码头；二来依“合同期满后，如双方无意继续合作，甲方无条件收回码头，乙方无条件退场，乙方库存货物及其他设备在15天内全部处理完毕，不作抵押，否则甲方将无偿收回处理”的约定，砂石公司有权处理遗留物收回码头，而砂石公司并未举证证明其曾主张交付码头而被王幼林、陈荣华阻拦；三来砂石公司对于自有的码头能否办理砂石经营许可证掌握更多的信息，也负有更多的办证义务，对于合同不能继续履行有着更大的责任；四来砂石公司在此期间仍未取得砂石经营许可证或港口经营许可证，即使收回码头所能获得的经营收益亦有限。故砂石公司的不作为造成了损失的扩大，对码头闲置损失的造�应自负主要责任。原判决认定王幼林、陈荣华占有场地6个月，未剔除场地平整应顺延的合同期间，亦超出了砂石公司的反诉请求，应纠正为4个月零20天；原判决按10万元／月的标准计算场地闲置损失并无不当，则损失共计46.6万元，根据双方的过错程度，本院酌情认定，王幼林、陈荣华支付场地占用费15万元，砂石公司自负场地闲置的其他损失。上诉人关于原判决认定上诉人占有场地9个月错误的上诉理由，本院予以支持。
关于焦点四，王幼林、陈荣华对码头进行了平整和疏浚是事实，但《码头租赁合同》明确约定“如码头场地因经营需要，可在征得甲方书面同意后乙方对该码头场地和设施进行改造和扩建，其费用由乙方承担，如因政府征收或本合同终止时可拆除的有乙方自行拆除，甲方不另行补偿”，故此项开支属于签订合同时可预见的商业风险，上诉人关于赔�损失的上诉请求，本院不予支持。
至于上诉人提出的原审法官与被上诉人代理人卢四海系同住一栋楼的邻居，原审法官应当自行申请回避的上诉理由，经查实，原审主审法官与卢四海虽然确系同住一栋楼，但无证据证明他们之间有非正当交往，该回避理由不充分，本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华民共和国合同法》第八条、第九十一条（一）项、第一百一十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第143号民事判决第二、四、五项；
二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第143号民事判决第一、三、六项；
三、由王幼林、陈荣华向岳阳市沿湖砂石有限公司支付场地占用费15万元，与上款中岳阳市沿湖砂石有限公司应返还的押金70万元相抵后，岳阳市沿湖砂石有限公司还应退还王幼林、陈荣华55万元；；
四、驳回王幼林、陈荣华的其他诉讼请求；
五、驳回岳阳市沿湖砂石有限公司的反诉请求。
以上应付款项，限在本判决送达后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费15635元，反诉案件受理费3650元，二审案件受理费19230元，合计38515元，由岳阳市沿湖砂石有限公司负担19257.5元，由王幼林、陈荣华负担19257.5元元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 徐 艳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 周闻丽
附：
《中华民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有�律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过�理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支�迟延履行金。