浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第488号
上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司。
法定代表人：陈光阳。
委托代理人：邱利民。
被上诉人（原审原告）：衢州阮小二房地产开发有限公司。
法定代表人：张荷花。
委托代理人：卢礼成。
委托代理人：陈惠平。
上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江电力公司）为与被上诉人衢州阮小二房地产开发有限公司（以下简称阮小二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人湘江电力公司的委托代理人邱利民、被上诉人阮小二公司的委托代理人陈惠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告湘江电力公司具备承装（修、试）电力设施二级、三级资质。根据电力部门要求，有资质的电力工程施工企业须在省电监办办理备案登记手续，被告于2010年12月6日在浙江省电力用户受电工程市场信息与监察系统中备案登记。2011年10月31日，被告授权委托祝龙以公司名义参与浙江衢州市220KV及以下的工程招投标、合同签订、工程施工过程中的安全质量管理、工程结算等一切事务，具体包括签署、制作和投递投标文件以及其他相关文件，进行合同条款的谈判，签署、制作和递送合同及其他有关文件，委托期限自2011年10月31日至2012年2月29日。2011年11月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告将衢东御园供配电系统工程发包给被告施工，约定2011年11月15日开工，2012年11月14日竣工，工期365天，合同采取固定价3900000元。签订合同前，被告曾编制过工程的《安装工程预算书》，工程预算价为4340448元。合同签订后，被告即进场施工。原告于2011年11月22日支付配电工程设计费180000元，其后又分六次向被告支付工程款2660000元（均在合同约定的施工期限内），总计2840000元，上述款项均汇入被告公司账户。该工程被告委派祝龙主持施工，建材由祝龙购买，施工人员由祝龙组织，机器设备亦由祝龙提供。工程开工后，供配电工程需与小区整体土建等工程同步进行，但由于多方面原因，供配电工程进展缓慢，未按合同约定日期竣工。2013年7月1日，被告向原告出具工作联系单一份，称其公司在外省的施工资质于2013年7月1日到期，为了不影响工程今后正常送电，申请解除与原告间的建设工程施工合同。被告前期施工工程主要是设计（电力部门设计，设计费包含在工程款内，原告已支付被告设计费，被告已支付给设计部门）、土建、政策协调等。原告收到该联系单后，为确保工程继续施工，与衢州汇亮电力工程有限公司（以下简称汇亮公司）取得联系。2013年7月3日，原告、汇亮公司及祝龙召开协调会，就工程接下来如何施工问题进行协商，但未形成书面意见。2013年7月18日，原告与汇亮公司签订《用户受电工程施工承包合同》一份，由汇亮公司在被告前期施工的基础上继续施工，承包方式为包工包料，预算价4060000元，竣工日期2013年8月10日，严夏为汇亮公司派驻代表。汇亮公司在与原告签订施工合同之前，于2013年7月9日编制了《衢东御园供配电工程-2090KVA预算书》，整个工程（包括前期工程）预算价为4228640元，其中土建费用预算为500000元，供配电工程总工程款中设备款占大头。被告开始施工后即采购了部分电力设备，汇亮公司介入后被告又索回了设备款，但设备交汇亮公司使用，汇亮公司另行支付货款。合同签订后，汇亮公司即进行施工，但电力设备的安装、搭建仍由祝龙负责。工程于2013年8月底竣工。2013年9月18日，阮小二公司与汇亮公司就汇亮公司施工的工程进行了决算，决算价为3640753元，阮小二公司已付清所有工程款。阮小二公司因衢州御园工程延期竣工，导致向购房户逾期交房，多名购房户向衢州仲裁委申请仲裁，案件部分调解、部分裁决，由阮小二公司支付一定数额的赔偿金。因配电系统工程延期，原告为保障购房户用电，委托他人另行搭建临时供电设施，花费181790元。
原审法院对双方争议问题分别进行了认证：
一、原、被告间的《建设工程施工合同》是否已解除。被告认为因施工资质到期原因，于2013年7月1日出具联系单，申请解除合同。原告根据该申请，与汇亮公司另签合同，由汇亮公司完成后续工程施工。被告对此知晓，双方合同已经解除。被告辩称其只是提出解除合同申请，原告并未同意，双方未达成合意，祝龙自始至终是被告的代表，故双方合同并未解除。法院认为，被告已明确表明其外省施工资质2013年7月1日到期不能到衢施工，申请解除双方间的合同，原告接此工作联系单后，7月3日即召开协调会，7月18日与汇亮公司重新签订合同，由汇亮公司完成后续工程施工，因合同解除的原因是被告不具备法定资质，故根据《合同法》第九十六条第一款规定，合同解除无需对方同意，合同应当自2013年7月1日起就已经解除。被告辩称之所以出具工作联系单申请解除合同，是受衢州电力部门地方保护主义胁迫（电力工程通不过验收），不得已出具的，但并未提供任何证据加以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。被告辩称2013年7月1日祝龙已超过授权委托期限，无权代表被告公司申请解除合同，但工作联系单加盖有被告公司印章，表明是公司意志，而非祝龙个人行为，故对被告该抗辩意见，法院不予采信。被告辩称其已在浙江省电监会办理过备案手续，且该备案是管理性备案而不是施工资质许可，是否备案并不影响其施工资质。法院认为，不论备案是行政管理性备案还是施工资质的许可，被告是自己认为不再具有施工资质，自愿申请解除合同，其对合同解除原因的判断不影响合同已解除的事实。通过上述分析，原、被告间合同不能继续履行的过错在被告。
二、祝龙在本案不同阶段的地位。被告曾委托祝龙以公司名义负责处理涉案工程一切事宜，委托期限自2011年10月31日至2012年2月29日，在该期限内祝龙是被告公司的委托代理人。因原、被告间合同约定的施工日期为2011年11月15日至2012年11月14日竣工，已超过授权委托期限，但是合同签订后，原告工程款汇入被告公司账户，祝龙是被告公司的项目负责人，代表被告在现场组织施工，故在合同解除前，祝龙均是被告公司的委托代理人。但自2013年7月1日起，原、被告间的合同已经解除，剩余工程与被告无关，祝龙也不再是被告公司的委托代理人，祝龙继续参与工程，安装设备，均系个人行为。故祝龙辩称其一直代表被告的意见，法院不予采信。
三、被告前期施工的工程量有多少。双方未就前期工程进行过结算、审计，相关原始资料被告未能提供，原告就其主张的事实及被告就反驳原告主张的事实，双方均未能提供充分的证据加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。根据上述规定，结合案情，法院认为双方证据的证明力大小无法判断，应当依照规定对举证责任进行分配。该规定第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平责任和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。首先，本案工程在汇亮公司介入之前，一直由被告负责施工，被告委派祝龙负责建设材料的采购、人员的雇佣、机器设备的购置租赁以及政策的协调等事务，相关购销凭证、劳务用工记录、设备租赁费用等与工程量直接相关的凭证均由被告经手、管理和保存，故被告举证能力更强。其次，被告作为施工企业，应当保证在施工期限内具备施工资质，现合同因其不具备资质而解除，过错在被告。此外，双方合同解除后，被告应及时与原告进行审计、结算，以明确前期工程量（被告作为施工企业，掌握建设材料，结算报告应当由其编制、提交），但是在原告已付工程款远超实际施工量的情况下（在这种情况下原告必然有要求返还超付工程款的主张），被告却迟迟未与原告就前期工程量进行结算或提交审计。综上，从证据材料由谁掌握、合同未全部履行的过错等角度出发，遵循公平和诚实信用原则，法院认为前期由被告施工的工程量的举证责任应当由被告承担。
关于工程量问题，如工程量不明，可以进行司法鉴定，由专业机构依据原、被告认可的材料对工程量进行审核。法院在数次开庭仍难以查明前期工程量的情况下，要求被告在指定期限内提交前期工程的人工费、材料费、机械费等原始凭证、资料，但被告在期限届满前仅向法院递交了由其单方制作且在前几次庭审中未出示过的衢东御园供配电工程决算书、已产生费用、工程清单，且该证据未获原告认可，亦未被法院采信，导致无法进行司法鉴定。
原告已付工程款达2840000元，双方均认可已超实际工程量。法院认为，在无直接证据的情况下，前期工程量应当根据现有证据综合进行分析、判断。原、被告签订合同前，被告曾编制过工程的《安装工程预算书》，工程预算价为4340448元；原告与汇亮公司签订合同时，汇亮公司也编制过《衢东御园供配电工程-2090KVA预算书》，工程预算价为4228640元（包括被告施工部分）。两份预算书的价格较为接近，基本可信，可以作为计算工程量的参照。原、被告及原告与汇亮公司签订的合同中工程价款分别为3900000元、4060000元，是在预算价基础上的适当下浮。工程完工后，原告与汇亮公司进行了结算，汇亮公司施工的部分工程结算价为3640753元。法院认为，将原告与汇亮公司间的合同价格扣除双方的结算价格，作为被告前期工程的工程量，比较适宜，即为4060000-3640753=419247元。此外，设计费也包含在工程款内，工程设计已经完成，故180000元设计费也应当予以扣除。2840000-419247-180000=2240753元，该款项作为原告超额支付给被告的工程款，应当由被告返还给原告。
四、原告的损失是否应当由被告赔偿。关于原告因逾期交房导致的违约赔偿问题，房地产开发是一项系统工程，供配电工程需与小区其他配套工程一并施工，原告逾期交房并非完全由供配电工程延期导致，且供配电工程延误亦不可全归责于被告。此外，仲裁委裁决书、调解书中确定的付款义务，原告未提供支付凭证等证据，其是否已实际履行难以查明；原告与购房户私下协议每户现金支付赔偿2000元，并由购房户出具收条，但收条真伪难以核实，故该费用是否已实际支付也难以确定；原告罗列的购房户身份是否属实难以查明。因原告举证不能，故对原告要求被告赔偿因房屋延期交付产生的违约金损失的诉讼请求，法院不予支持。原告主张与被告的合同价为3900000元，其与汇亮公司的合同价为4060000元，两者差价160000元也是由被告违约导致的损失，法院认为，该差价只是合同差价，并非实际损失，且该差价的产生与后来施工者的施工能力、市场价格等均有一定关系，该损失并非直接、必然发生的，故对该诉讼请求，法院不予支持。原告为及时供电搭建临时供电设施产生的相关费用181790元属实，但根据法律规定，电力工程应当由有资质的企业施工，原告委托不具备施工资质的个人搭建临时供电设施，有违法律规定，故对原告要求被告赔偿因搭建临时供电设备产生损失的诉讼请求，法院不予支持。此外，被告辩称代原告扣缴过相关税款，应当进行抵扣，但未提供证据加以证明，法院对该抗辩意见不予采信。后期工程的设备安装仍由祝龙负责，但该行为系其个人行为，与被告无关联，如存在人工费支付问题，也与本案无关联性。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条之规定，判决：一、由被告湘江电力公司返还原告阮小二公司工程款2240753元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告阮小二公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36704元，由原告负担14682元，被告负担22022元，于判决生效后十日内缴纳。
判决后，湘江电力公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人并未解除《建设工程施工合同》。上诉人在合同签订后按约履行合同，虽然上诉人的代理人祝龙向被上诉人提交了解除合同申请，但合同双方并无解除合同的书面协议，也无实际解除合同的行为，上诉人一直履行合同至工程结束。二、原审未就上诉人完成的工程量做出正确认定。原审已明确后期介入的汇亮公司仅为工程提供材料，其实际为供货方的地位，全部工程均由上诉人完成。三、原审判决认为上诉人申请对工程进行鉴定，由于材料不齐而无法鉴定与事实不符。原审并未启动鉴定程序，因此无法鉴定属于主观判断。原审举证责任分配也有违公平原则，被上诉人作为工程的建设方也当然持有相应的书面材料，将举证责任完全分配给上诉人不当。上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判并予改判。
被上诉人阮小二公司对上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人的建设工程施工合同已经解除，上诉人提出全部工程由其完成不是事实。对于司法鉴定，原审判决已有充分说明。被上诉人请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认，对双方无异议的原审认定部分予以维持。
本院认为，本案双方争议焦点归结为两方面问题，结合已认定事实分述如下。
一、关于双方签订的合同是否已经解除。首先，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》真实有效，上诉人在履行过程中于2013年7月1日出具联系单，申请与被上诉人解除合同，结合被上诉人当即召开由祝龙、汇亮公司参加的三方协调会，当月即与汇亮公司签订工程合同的情形，可以认定上诉人与被上诉人就合同的解除达成合意。其次，上诉人主张的解除合同是受衢州电力部门地方保护主义胁迫，此主张既无证据证实，也与合同的解除无必然联系。此外，上诉人主张合同解除需要书面形式，此主张缺乏法律依据，本院不予采信。上诉人在二审中称2013年7月1日的联系单上的公章不真实，因其在原审中并未提出该抗辩，且在二审中也无法就其所提交文书中不同印章作出合理说明，故对其该主张本院不予采信。
二、关于上诉人完成的工程量如何计算。首先，本案中被上诉人认为已与上诉人解除建设工程施工合同，依据合同法的规定请求由上诉人返还收取的工程款。上诉人在诉讼中抗辩其已完成了涉案工程，则根据证据规则，上诉人应对其已完成的工程量承担证明责任，故原审确定的证明责任并无不当，上诉人的该主张不能成立。其次，众所周知，工程建设资料是工程计量鉴定的前提和基础。原审要求上诉人提供资料进行工程计量鉴定，但因上诉人无法提供相关资料，导致本案无法启动鉴定程序。上诉人在二审中申请进行鉴定，但其也明确表示不能提供相关资料。因其申请不符条件，本院不予准许。对此，原审程序正当，上诉人应自行承担举证不能的责任。此外，原审在上诉人无法证明其已完成工程量的情形下，结合各方提供的预算和结算价格，推定上诉人完成的工程量，该推定方法适当，且推定结果上诉人无证据反驳，被上诉人也未提出异议，本院对此予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24726元，由上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年十二月一日
书 记 员 郑霞骏