山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第44号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。
法定代表人：刘运武，董事长。
委托代理人：方拯，该公司职工。
委托代理人：谭小斌，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济宁金丰混凝土有限公司。
法定代表人：黄佑想，总经理。
委托代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司。
负责人：刘国阳，经理。
申请再审人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南总公司）因与济宁金丰混凝土有限公司（以下简称金丰公司）、湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（以下简称苏安分公司）买卖合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2012）济商终字第348号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年3月19日作出（2013）鲁民提字第44号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人湖南总公司的委托代理人方拯、谭小斌，被申请人金丰公司的委托代理人刘恩民到庭参加诉讼，被申请人苏安分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年1月6日，金丰公司起诉至山东省金乡县人民法院称，2009年6月，苏安分公司金兴商贸城工程项目部（以下简称金兴项目部）与金丰公司签订了混凝土买卖合同。金丰公司依约供货，苏安分公司未支付货款，并中途解除合同，致使合同大部分需货未履行。苏安分公司已被吊销营业执照，且不属于法人，依法应由其法人湖南总公司承担责任�请求法院判令：一、湖南总公司支付货款416870元及约定利息（自2009年8月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计付）；二、湖南总公司偿付合同未履行部分金丰公司的可得利益损失数额742750元（按约定每立方米50元，未履行部分14855立方米计付）。苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司不存在混凝土买卖关系，也没有授权项目部签订合同。合同既约定利息又约定逾期违约金属于双重计算，可得利益不是法定的，苏安分公司不应承担责任。请求法院驳回金丰公司的诉讼请求。湖南总公司辩称，湖南总公司未设立苏安分公司，亦未承接涉案工程。涉案纠纷系刘国阳等人假冒湖南总公司名义设立苏安分公司非法生产经营所致。苏安分公司已被吊销，湖南总公司不应承担苏安分公司的民事责任。请求法院驳回金丰公司对湖南总公司的诉讼请求。
金乡县人民�院一审查明，2009年6月13日，苏安分公司与金丰公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定苏安分公司向金丰公司购买混凝土16000立方米，结算方式以苏安分公司签收的混凝土方量为结算依据，每800立方米结算一次，如连续15天不使用商砼，应付清全部欠金丰公司的货款，苏安分公司逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3%支付逾期付款违约金。合同第十一条约定，苏安分公司没有付清金丰公司砼款，不论任何理由，不能使用其他厂家混凝土，否则所用混凝土赔偿金丰公司每立方50元损失费，其他执行原合同。苏安分公司及金丰公司在合同上盖章，金丰公司黄右防、苏安分公司李本斌、吴胜海在合同上签字。合同签订后，金丰公司按约向苏安分公司经济园商贸城B5区、B6区29#楼工地供应C30混凝土共计1145立方米，总价值为416870元。之后，苏安分公司未再使用金丰公司的C30混凝土。2009年8月12日，双方结算，苏安分公司吴胜海、刘守勇在结算单上签字并出具欠条。苏安分公司至今未付货款。2010年8月11日，江苏省徐州市工商行政管理局在《江苏法制报》发布（2010）00056行政处罚决定公告，吊销苏安分公司的营业执照。
金乡县人民法院一审认为，苏安分公司是经工商管理机关核准注册的公司，该公司具备一切合法经营的形式要件，金丰公司基于对工商行政管理机关注册登记的信赖，与苏安分公司签订买卖合同，其利益依法应予保护。徐州市工商行政管理局对苏安分公司进行处罚，吊销了公司的营业执照，未认定湖南总公司的行政印章系伪造，且湖南总公司印章被伪造一案尚没有侦查结论。因此，湖南总公司依据工商管理机关所作出的处罚决定书等证据免除自己的责任，证据不足，不予采纳。鉴于苏安分公司被吊销了营业执照，湖南总�司应当对苏安分公司进行清算，清理其债权债务，因此，金丰公司请求由湖南总司偿还涉案货款，于法有据，予以支持。根据双方结算清单，金丰公司已实际向苏安分公司供应混凝土1145立方米，但苏安分公司未能按照合同约定的每800立方米结算一次的付款期限履行付款义务，显属违约，理应向金丰公司支付所欠的混凝土货款416870元及违约金。对于违约金数额，合同约定“苏安分公司逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3%支付逾期付款违约金”，该约定明显过高，苏安分公司要求予以降低的理由成立，予以支持。对于金丰公司请求的违约金可以所欠货款为本金，自双方结算的次日即2009年8月13日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算，超出部分，不予支持。合同约定的砼量为16000立方米，实际履行了1145立方米，未履行部分为14855立方米。根据合�法的有关规定及双方合同约定，苏安分公司应赔偿金丰公司可得利益损失为：14855立方米×50元／立方米×30％＝222825元。金乡县人民法院于2012年4月5日作出（2010）金商初字第4号民事判决：一、湖南省建筑工程集团总公司偿还济宁金丰混凝土有限公司货款416870元，并支付违约金（以416870元为本金，自2009年8月13日起计算至付清款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算），于判决生效后七日内付清；二、湖南省建筑工程集团总公司赔偿济宁金丰混凝土有限公司可得利益损失222825元；三、驳回济宁金丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如湖南总公司未在上述指定的期间履行义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15237元，保全费5000元，共计20237元，由湖南总公司负担。
�南总公司不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉称，湖南总公司从未设立过苏安分公司，未承接过涉案工程项目，更未设立过金兴项目部；刘国阳、李本斌、刘守勇、吴胜海等人不是总公司的员工，其行为也从未得到过总公司的任何形式的授权；涉案纠纷纯系刘国阳、李本斌、刘守勇、吴胜海等人假冒总公司名义，欺骗性的取得工商注册并非法生产经营所致；该纠纷与湖南总公司无关。现徐州公安局已对刘国阳等人伪造湖南总公司印章一案立案侦查；徐州市工商局也已查明苏安分公司申请设立登记时隐瞒了真实情况，并据此吊销了苏安分公司的营业执照，湖南总公司承担还款民事责任依据现已消失，不应承担苏安分公司的法人民事责任。请求法院撤销原判，驳回金丰公司对湖南总公司的诉讼请求，另外，由于在湖南总公司诉山东金亚房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案过程中发现了新证据，现申请追加山东金亚房地产开发有限公司及睢宁县建筑工程有限公司为共同被告。请求二审法院予以准许。金丰公司辩称，湖南总公司作为苏安分公司的法人单位，一审认定事实清楚，证据确凿，据此判决其承担责任于法有据，湖南总公司的上诉不能成立。湖南总公司辩称其未设立过苏安分公司，在已生效的另一案中，湖南总公司曾要求对其设立苏安分公司的公章进行鉴定，而在庭审中，当要求湖南总公司提供经公安机关备案的行政公章印纹时，湖南总公司当庭承认其行政公章未在公安机关备案，其提供的鉴定材料显示湖南总公司同时使用两枚印章，在另一案再审中，济宁市中级人民法院审监庭承办法官曾前往长沙市公安局，据公安局介绍，湖南总公司的印章使用很不规范，曾同时存在使用着八枚印章，退一步讲，即使�为湖南总公司内部管理问题导致其人员私自注册了分公司，那么对外湖南总公司也应该承担民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司存在合同关系，欠款属实；苏安分公司作为湖南总公司的分支机构，不具备法人资格，其责任应由湖南总公司承担。湖南总公司称苏安分公司私刻公章注册成立分公司不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
济宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另外，湖南总公司已根据生效的再审判决起诉山东金亚房地产开发有限公司，该案济宁市中级人民法院正在审理中。
济宁市中级人民法院二审认为，苏安分公司对于一审认定的与金丰公司签订的混凝土供应合同及该合同的履行情况无异议，本案争议的焦点问题是湖南总公司是否对苏安分公司所欠货款承担民事责任。�据苏安分公司的工商登记档案材料显示，苏安分公司是非法人企业，系湖南总公司所设立，因此，原审判决湖南总公司对其分公司所欠债务承担民事责任并无不当。湖南总公司主张其从未设立过苏安分公司，也未承接过涉案工程，苏安分公司的设立是他人伪造其公章而设立的，为此，湖南总公司向长沙市公安局举报，长沙市公安局将私刻公章一案移送至徐州公安局，徐州市公安局泉山分局对苏安分公司的负责人刘国阳以涉嫌伪造公司印章立案侦查，于2010.3.31日作出撤销案件的决定书，而且湖南总公司在二审中也认可其公章并未在公安机关备案，且同时使用两枚印章，湖南总公司对公章的管理不规范，因此，湖南总公司应当承担相应责任。关于湖南总公司在二审中提出的追加睢宁县建筑工程总公司为被告、山东金亚房地产开发有限公司为第三人参加诉讼的申请，其�请的目的是为查清本案的欠款事实，由于苏安分公司对欠款事实无异议，且湖南总公司已根据原另一案生效判决起诉山东金亚房地产开发有限公司，向金亚房地产公司追要与本案同类型的工程款，其权利可以通过诉讼得以解决，因此本案没有必要追加当事人，故对该项申请不予支持。济宁市中级人民法院于2012年10月18日作出（2012）济商终字第348号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10197元，由湖南总公司负担。
湖南总公司申请再审称，一、湖南总公司为湖南省人民政府的直属企业，依据规定其印章归湖南省人民政府制发与备案；湖南省人民政府办公厅出具的说明，证明湖南省人民政府办公厅先后刻制并发放给湖南总公司使用过两枚印章，并附有印章印文。湖南总公司通过徐州市泉山区人民法院委托南京东南司法鉴定中心对“刘国阳”提供给徐州工商�的注册登记资料上加盖的与湖南总公司同名的印章印模进行了司法鉴定，鉴定结论为上述注册登记资料上所盖印章系伪造，不是湖南总公司在湖南省人民政府登记备案的印章。且湖南总公司的印章已在公安机关备案。二、苏安分公司系社会不法人员假冒湖南总公司名义，以伪造湖南总公司印章、营业执照、法定代表人签名等非法手段骗取工商登记而成立的虚假分公司，与湖南总公司无任何法律关系；原审认定苏安分公司是湖南总公司设立的分支机构错误。三、苏安分公司因被徐州市工商行政管理局吊销营业执照而丧失主体资格，且“刘国阳”已由公安机关立案侦查，原审不依法中止审理或驳回金丰公司的起诉，仍判令湖南总公司承担责任错误。四、湖南总公司与金丰公司没有买卖合同关系，金丰公司诉请湖南总公司偿付货款及赔偿损失、承担违约金于法无据；原审既判违约金又判可得利益损失违法，且有失公允。请求法院撤销济宁市中级人民法院（2012）济商终字第348号民事判决，驳回金丰公司对湖南总公司的全部诉讼请求。金丰公司辩称，一、湖南省人民政府办公厅出具的说明和南京东南司法鉴定中心出具的鉴定报告在一审已经提交，不是新证据。说明是虚假证据，济宁市中级人民法院再审法官两次到湖南省核实，湖南省人民政府办公厅根本不存在说明中两枚印章在所谓刻制及颁发前的预留印模等档案资料；据长沙市公安局介绍，湖南总公司曾同时私自存在八枚行政印章。南京东南司法鉴定中心所做的是湖南总公司1999年、2000年启用的印章与苏安分公司工商登记时加盖的湖南总公司的印章非同一枚印章的区别鉴定而非真伪鉴定。但湖南总公司未提供1999、年2000年样章刻制颁发前的备案印模资料，样本不具有合法性。二、湖�总公司承担苏安分公司的合同责任的根据是徐州市工商登记资料，该登记资料合法有效，证明苏安分公司是湖南总公司的分公司，原审判令湖南总公司承担苏安分公司的责任正确。三、原审判决所涉违约金是针对合同货物履行部分所欠货款的约定违约金，所涉可得利益损失是针对买方未能履行合同货物部分给卖方所造成的可得利益损失，两项均有事实、法律依据。原审判决正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审中当事人争议的焦点问题是：一、湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的货款是否承担民事责任；二、原审在计算违约金的同时，计算可得利益损失是否得当。
一、关于湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的货款是否承担民事责任的问题。首先，苏安分公司的工商登记档案材料显示，苏安分公司是湖南总公司依法设立的分公司，具备合法的经营要件，金丰公司基于对工商行政机关登记具有公示性的信赖，与苏安分公司签订混凝土买卖合同，向苏安分公司出售混凝土，意思表示真实，主观上没有过失，其合法利益依法应予保护。其次，湖南总公司称苏安分公司设立时工商登记资料中其印章系伪造的，经公安机关立案侦查没有结论，且湖南总公司也没有提供当时其印模在公安机关备案的证据，该主张证据不足，本院不予支持。再次，湖南总公司在承担了本案债务后就苏安公司所施工工程的工程款已行使了追偿权，即湖南总公司以实际行为承接了苏安分公司对涉案工程的债权，根据债权债务相一致原则，也应承担涉案工程中苏安分公司的债务。综上所述，原审判决湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的款项承担偿还责任，并无不当，本院予以维持。
二、关于原审在计算违约金的同时，计算可得利益损失是否得当。原审认定的违约金是金丰公司按约定供应货物后，苏安分公司未按约定付款，所欠金丰公司货款产生的违约金；原审计算的可得利益损失是苏安分公司根据合同本应让金丰公司供货，却未让金丰公司供货产生的损失。二者均是合同约定的内容，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不相矛盾，原审予以支持并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。湖南总公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持济宁市中级人民法院（2012）济商终字第348号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 林 灿
代理审判员 �晓伟
代理审判员 邹 延 茂
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 郭 玲