广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终823号
上诉人（原审原告）：河源市雅居乐房地产开发有限公司。住所地：广东省河源市东城西片区黄沙大道旁雅居乐花园*号商铺。
法定代表人：黄咏东。
委托诉讼代理人：李超，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李颜丽，女，汉族。
委托诉讼代理人：刘志望，广东兴源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄孟，广东兴源律师事务所律师。
上诉人河源市雅居乐房地产开发有限公司（下称雅居乐公司）因与被上诉人李颜丽劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院(2016)粤1602民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月1日，李颜丽入职雅居乐公司处，任职销售员，双方签订了劳动合同。2008年6月5日，李颜丽领取签收了雅居乐公司的《员工手册》。2015年11月18日，雅居乐公司向李颜丽出具《奖罚单》，载明：10月27日，业主投诉李颜丽服务态度恶劣，不耐烦，活动从不通知，导致业主投诉到总经办，违反了《员工手册》第七章第4.3条第（7）款的规定，给予李颜丽记过处分。2016年3月21日，雅居乐公司向李颜丽出具《奖罚单》，载明：为响应集团营销管理部开展优胜劣汰的工作机制，营造销售楼内部竞争气氛，增强销售人员的危机感和紧迫感，提高团队销售力，提升项目营销业绩，河源项目售楼部拉开了置业助理业绩竞争氛围；在此过程中，李颜丽在团队中散布负面信息并带头挑动河源售楼部置业助理一起反对公司制度执行，严重破坏团队凝聚力，造成了恶劣的影响；根据《员工手册》第七章第4.3条第（9）款的规定，给予李颜丽记过处分。上述两份《奖罚单》的员工签名处均有李颜丽签名。
2016年3月31日，雅居乐公司以李颜丽违反《员工手册》第七章第4.5条第（1）款“一年内，记过、记大过累计达到2次以上者，可以不经预告给予解雇”为由，向李颜丽出具《解除劳动合同通知书》，解除与李颜丽的劳动关系。李颜丽在签收回执的被通知方处签名。后双方发生劳动争议，李颜丽向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求雅居乐公司支付经济补偿金及佣金。2016年5月26日，河源市劳动人事争议仲裁委员会作出《河劳人仲案字〔2016〕404号仲裁裁决书》，裁决：一、雅居乐公司支付李颜丽经济补偿金102195元；二、雅居乐公司支付李颜丽佣金14855.64元。雅居乐公司对此不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，公司《员工手册》第七章第4.2条第（9）款规定：服务态度差，遭业主、顾客、同事合理投诉者，给予警告处罚；第七章第4.3条第（7）款规定：违反工作操作规程，但尚未造成人员或公司经济损失者，给予记过处罚；第七章第4.3条第（9）款规定：造谣惑众，挑拨是非，有事实证明但尚未造成恶劣影响者，给予记过处罚。
原审法院认为：依据证据规则，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议纠纷的，由用人单位负举证责任。本案中，雅居乐公司主张依据两份《奖罚单》及《员工手册》解除与李颜丽的劳动合同是合法的，应举证证明李颜丽的行为及李颜丽的行为与雅居乐公司的处罚相当。雅居乐公司提供的2015年1月18日及2016年3月21日的《奖罚单》，均未能有效证明李颜丽的行为及李颜丽的行为与雅居乐公司的记过处罚相当。因此，雅居乐公司依据两份《奖罚单》及《员工手册》解除与李颜丽的劳动合同的行为，缺乏合理性。李颜丽未拒绝在雅居乐公司向其出具的《解除劳动合同通知书》的签收回执被通知方处签名，说明李颜丽不要求继续履行合同，应视为雅居乐公司提出与李颜丽协商一致解除劳动合同的情形，雅居乐公司应向李颜丽支付经济补偿金。因原、被告未向原审法院提供李颜丽在雅居乐公司处工作的工资证明，原审法院依据河劳人仲案字〔2016〕404号仲裁裁决书，确定经济补偿金的数额为102195元。在河劳人仲案字〔2016〕404号仲裁裁决书中，原、被告双方对李颜丽工作时产生的佣金总额75671.18元没有异议，雅居乐公司计算出李颜丽实际计佣46239.61元。河源市劳动人事争议仲裁委员会采纳了雅居乐公司的意见，认为雅居乐公司仍需向李颜丽支付佣金14855.64元（扣除已支付的31383.97元）。雅居乐公司在向原审法院起诉时重新提交了其修正后的李颜丽全清款日期明细，认为无需向李颜丽支付佣金14855.64元，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原审法院于2016年7月11作出如下判决：一、雅居乐公司应在判决生效后十日内向李颜丽支付经济补偿金102195元；二、雅居乐公司应在判决生效后十日内向李颜丽支付佣金14855.64元。诉讼费5元，由雅居乐公司负担。
上诉人雅居乐公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人于2016年6月28日发放4月份佣金13951.48元(税后实际发放12343.61元)：2016年7月15日发放5月份佣金5709．15元(税后实际发放以上合计19660.63元(含预扣税，实际交税后退回费用)己履行完毕。二、上诉人支付经济补偿金没有法律依据。上诉人提供的大量证据可以看出李颜丽的日常工作表现，多次违反公司的各项管理制度。一年内两次受到记过的处罚，符合员工手册第七章第4．5条第一款的规定可以不经预告给予解雇。且每张处罚单均有当事人的签字确认，李颜丽作为完全民事行为能力人当然的知道处罚单记载的事实和签字确认的后果。上诉人已经尽到了举证责任，证明了行为与处罚相当。上诉人解除劳动合同的行为合法，无需支付解除劳动合同补偿金或赔偿金。上诉人请求判决：1、上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金102195元：2、上诉人无须向被上诉人支付佣金14855．64元。一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人李颜丽答辩称：一、雅居乐公司《员工手册》的制定程序及内容严重违法，不能作为雅居乐公司单方解除劳动合同的合法依据。l、《员工手册》是由雅居乐公司单方面制定的，并未按照法律规定的程序制定，不符合劳动合同法的要求。《劳动合同法》第四条第2款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。2、《员工手册》内容违反法律禁止性规定，不能作为认定本案事实的依据。雅居乐公司《员工手册》内容不合法，关于罚款的规定繁多。例如，《员工手册》第15页、第16页、第17页都是规定如何罚款的条款。劳动法律、法规并没有授予用人单位罚款的权利，雅居乐公司《员工手册》有关罚款的规定没有法律依据。本案中，雅居乐公司正是基于《员工手册》的罚款条款而单方解除与李颜丽的劳动关系。二、李颜丽并没有违反《员工手册》的规定，雅居乐公司单方解除与李颜丽的劳动关系没有事实依据。2016年3月31日，雅居乐公司在没有任何证据的情况下以李颜丽违反《员工手册》第七章第4．5条第1款的规定“一年内，记过、记大过累计达到2次以上者，可以不经预告给予解雇”，解除与李颜丽的劳动关系。本案中，雅居乐公司对李颜丽的两次记过处分没有事实依据。根据雅居乐公司出具的《奖罚单》显示，2015年11月20日，雅居乐公司第一次给予李颜丽记过处罚，理由是李颜丽遭到业主投诉，而根据雅居乐公司的《员工手册》第七章第4．2条第9款的规定“服务态度差，遭业主、顾客、同事合理投诉者”应当受到警告的处罚，而雅居乐公司却无视公司的规章制度，给予李颜丽更为严重的记过处罚。2016年3月21日，雅居乐公司第二次给予李颜丽记过处罚，理由是李颜丽散布负面消息和不配合公司制度的执行，李颜丽认为，根据《员工手册》第八章第1条第1．2款“公司鼓励和接受员工就经营管理、产品设计与制造、营销、服务等方面提出的合理化建议”的规定，李颜丽作为雅居乐公司的员工，享有建议权，但雅居乐公司不仅剥夺李颜丽的建议权，还以此认定李颜丽的建议权是散布负面消息，进而给予李颜丽记过处罚，对此，李颜丽完全不予认可。三、李颜丽既没有违反劳动合同的约定，也没有违反《劳动合同法》第三十九条的规定，雅居乐公司单方解除与李颜丽的劳动关系，严重侵犯了劳动者的权利，应当认定为违法解除劳动合同。”根据《劳动合同法》第四十三条和《中华人民共和国工会法》第二十一条和《劳动合同法》第八十七条规定，雅居乐公司应当向李颜丽支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2016年6月28日，雅居乐公司支付李颜丽佣金4月份的佣金13951.48元，2016年7月15日发放了5月份5709.15元。
本院认为：雅居乐公司与李颜丽订立的劳动合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方应依约履行各自义务。根据雅居乐公司的《员工手册》，雅居乐公司对李颜丽作出的记过处分未提供充分的事实根据，因此，雅居乐公司解除劳动合同违反法律规定，原审判决确定雅居乐公司支付经济补偿金具有法律依据，本院予以维持。鉴于一审判决确定的佣金已经足额发放，原审判决第二项应予以撤销。雅居乐公司关于无需支付经济补偿金的上诉理由缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院(2016)粤1602民初1274号民事判决第一项；
二、撤销广东省河源市源城区人民法院(2016)粤1602民初1274号民事判决第二项。
一、二审案件受理费共15元由上诉人河源市雅居乐房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年十一月一日
书 记 员 黄纯花