辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终203号
原公诉机关绥中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，大学本科，无业，现住北京市西城区右内西街。因本案于2015年7月23日被抓获，2015年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。2015年12月28日被取保候审。
辩护人王锋，系辽宁卓辰律师事务所律师。
绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控被告人刘某某犯诈骗罪一案，于2016年1月25日作出（2015）绥刑初字第00206号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，并于2016年5月27日，作出（2016）辽14刑终69号刑事裁定，发回绥中县人民法院重新审判。绥中县人民法院于2016年8月29日作出（2016）辽1421刑初127号刑事判决，宣判后，原审被告人刘某某不服再次提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，鉴于本案事实清楚，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘某某以能帮被害人陈某某辅警转正为由，分别于2013年8月17日、2013年12月3日两次共骗取陈某某家人民币共计35万元。案发前，由于被害人的多次索要，被告人刘某某于2015年5月5日、6月5日两次共退还被害人人民币3万元。案发后，在案件审理中，被告人刘某某与被害人陈某某达成和解协议，刘某某退还陈某某剩余的被骗款人民币32万元。
原审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，应予支持。鉴于被告人能退还被害人全部被骗财物，从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人刘某某没有非法占有被害人财物的故意，双方的行为是民事委托的关系，双方的纠纷应通过民法调整的意见，本院认为，被告人与被害人之间的行为，并非法律意义上的民事行为，而是被告人使用骗术，虚构事实，使被害人自愿的交出财物，并非法占有，其行为完全符合诈骗犯罪的构成要件，因此，该辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，判决：被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
上诉人刘某某的上诉理由是原判认定事实错误、证据不足、程序违法，上诉人与被害人之间是民事纠纷，不是犯罪，请求改判上诉人无罪。其理由为公安机关违法违纪办人情关系案；上诉人没有虚构事实隐瞒真相行为；上诉人没有非法占有目的，始终与对方家属及刘某x保持联系；一审判决认定诈骗35万元错误，案发前已偿还3万元；本案存在公安机关应回避未回避情形，存在非法证据，应排除上诉人在公安机关第一次供述；一审判决程序违法，违反上诉不加刑原则。
辩护人辩护意见：刘某某客观上没有虚构能帮陈某某辅警转正的行为，其与受害人之前并不认识，也没有隐瞒事实的行为；客观上没有骗得邓某x人民币35万元的行为，也没有将该款拒不返还的行为，主观上没有非法占有的目的；公诉机关指控诈骗35万元与事实不符，案发前已经偿还3万元；刘某某的第一次供述应当以非法证据排除；原判判处上诉人三年实刑违反法律规定。
葫芦岛市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法裁判。
本院经开庭审理查明，上诉人刘某某以能帮被害人陈某某辅警转正为由，分别于2013年8月17日、2013年12月3日两次共骗取陈某某家人民币共计32万元。案发后上诉人刘某某与被害人陈某某达成和解协议，刘某某退还陈某某剩余的被骗款人民币32万元。
认定本案事实的证据有:
1、被告人刘某某的供述。2013年有个陌生人通过他叔叔找他办工作，在此期间总计要了服务费35万元，但是事情没有办成，找他叔叔的人向他要钱，他答应了对方并汇给对方3万元。刘某某第四次供述称陈某某家人的办事款，其用于前期铺垫，没法及时还款，陈某某家人才报的案，他还过陈某某家人三万元，打到陈某某工行账户上了。
2、证人邓某x的陈述。她报案称被一个叫刘某某的人骗了三十五万元钱，她儿子陈某某是绥中公安局特警队的辅警，不是正式的，刘某x是他朋友，刘某x称有个在北京的远方侄子叫刘某某，认识辽宁省公安厅政治处的人，都办成好几个了，可以把她儿子的工作变成正式在编的，刘某x联系的刘某某，刘某某说钱到就能办成，别的不用她管，办不成把钱拿回来，2013年8月17日她把20万元钱给刘某某会过去了就一直在等信，2013年11月刘某某又要钱，当时她有点不想给，合计着等工作下来了再给，刘某某说沈阳来人了，还需要费用，她问刘某x，刘某x说先别给了，又过了几天，刘某x说汇吧，在2013年12月3日她又给刘某某汇过去15万元，两次合计35万元，到2014年10月份还没有信，2014年12月份刘某某还说让她儿子去沈阳填表，后来没信了就没去，2015年1月刘某某又说去沈阳填表，也没信了，她感到有点不对劲，就找刘某某要钱，刘某某以各种理由不给钱，说工作能办成，她感觉被骗了就来报警。
3、证人陈某某的证言。邓某x是他母亲，2013年3月份他和他母亲通过他父亲的朋友刘某x认识的刘某某并找刘某某办工作。刘某某对他们说在国家航天科工局上班，也在国家旅游局工作过，认识辽宁省公安厅政治部的人，只要钱到位啥都能办，刘某某还说在北京二环内有三套房子，这点钱在北京也只是买个厕所的钱，不可能占这点钱。刘某某一共要了他们三十五万元钱，分两次打到刘某某中国农业银行的账号上。工作的事拖了大约有两年的时间最后也没办成，他在大约一年多以前认为刘某某不能办这事之后，就跟刘某某要钱，要了很多次，他老是以孩子有病媳妇不在家，他要看孩子没时间，晚上银行不开门汇不了钱等理由推脱不还钱，后来说这钱让他用了。刘某某知道他们报案之后可能是害怕了，给过他们三万元钱。
4、证人刘某x的证言。刘某某是他侄子，他知道刘某某在北京是旅游局工作，刘某某说那个工作是正式的，他和邓某x家是多年朋友关系，邓某x说他儿子是绥中公安局特警的合同工，想转正式的问我有没有关系，2012年年底他给刘某某打电话问能不能办，刘某某说能办，等过年回老家细说，2013年3月份刘某某回老家对他说只要钱到位什么都能办，当时是在他家吃的饭，邓某x和邓某x对象陈xx还有他儿子陈某某还有刘某某，在饭桌上说的这事，陈xx说转成正式的什么编制都行，刘某某说公检法一般都是公务员，能办成这事，可以找辽宁省公安厅政治处的一个老大哥办这事，但是需要三十五万元钱，如果办的话先给二十万，事成之后再给十五万，陈xx说行，但手里没那么多钱，张罗好了再和刘某某联系。2013年4月末的时候，刘某某给他打电话说五一去沈阳办事，问陈xx给儿子办工作还办不办，办的话钱拿着直接办了，陈xx当时钱没张罗够，他打电话和刘某某说了，他听刘某某口气有点不乐意了，到2013年7月，刘某某回老家去找他问陈xx那事还办不办了，他问陈xx，陈xx说用房子抵押贷款钱快下来了，当天，陈xx他家三口人打车去的我家，我们和刘某某又在一起吃的饭，饭桌上，刘某某跟陈xx的儿子陈某某说，兄弟，你不用怕，哥在北京三环内有三套房子呢，有一套就在天安门前，你这点钱在北京连个厕所都买不上，我不可能骗你，当时大伙都信了，然后就等贷款下来再说。大约2013年8月中旬，邓某x打电话跟他说贷款下来了，问他这事准成不，他就给刘某某打电话，说他朋友贷款下来了，问刘某某这事准成不，刘某某说没事，肯定准成，刘某某说农业银行帐号给他发过来，都是真实姓名差不了，2013年8月17日，他和陈xx还有陈某某一起到绥中农业银行给刘某某汇去二十万元钱，之后没事他就给刘某某打电话问事情办得怎么样了，刘某某说正在办呢，应该快了，2013年11月末,刘某某说事情基本已经办的差不多了，编制已经报上去了，之后他给陈xx打电话说编制报上去了，让陈xx把剩下的钱准备好，陈xx说钱已经准备差不多了，他给刘某某打电话说钱准备差不多了，让刘某某抓紧时间办，没过几天，刘某某给他打电话要剩下的十五万元钱，而且还急的歪的，陈某某问他这钱给不给刘某某，他告诉陈某某先不给，并打电话问刘某某说当时不是说好了事情办成了之后再给拿十五万吗，怎么没办成就要钱，刘某某说上哪办事不得用钱，不给拿钱谁能给办事啊，刘某某当时说钱拿到，春节前差不多能办完，他想钱给拿去能办的快点也行，2013年12月3日，他和陈xx还有陈某某一起到农业银行把十五万元钱给刘某某汇过去了。之后，他给刘某某打了很多次电话，刘某某老是往后推，说过段时间就能下来，2014年6月，他给刘某某打电话说你能不能办，办不了赶紧把钱给人家拿回来，刘某某说他8月份办，10月份准能下来，到十一的时候还是没下来，刘某某又说等10月20日，到日子的时候还是没下来。他就打电话跟刘某某要钱，刘某某推脱给办事的领导出门了，又说跟领导联系不上，后来又说钱已经到他工商银行账号上了，要回过来得先预约，12月14日肯定给汇过来，到时候他又没给汇钱，后来应该是陈某某跟刘某某联系的，刘某某说钱被他放高利放出去了，把钱收回来就给打过来，12月末的时候，我去刘某某家找的刘某某的父亲，没过几天，刘某某的父亲叫我一起去找的陈xx，刘某某的父亲跟陈xx说钱2015年1月10日左右肯定给你打回来，结果到时候还没给打过来，他问陈xx用不用报案，陈xx说先不用，后来，刘某某的父亲自己又去找过陈xx，说三十五万到农历正月十五到二十之间肯定给打过来，正月初三，他知道刘某某回老家就去找刘某某，问事情能办不，刘某某说现在紧办不了了，钱肯定在正月十五到二十之间给陈xx汇过去，正月初六刘某某要走，他又去问，刘某某还是那么说的，正月十八的时候，刘某某父亲说钱还没下来，让他一起去找陈xx再给段时间，他就跟去了，刘某某的父亲对陈xx说4月1日前肯定把钱打过来。4月1日那天，他去找刘某某父亲的时候，刘某某的哥哥刘印权打电话对刘某某父亲说，已经跟陈xx说好了，4月20日把钱给打过来，到时候再多给两万元利息，但直到现在，刘某某也没把钱给陈xx打过来。刘某某说找的是辽宁省公安厅政治处的一个老大哥办工作，他不认识这个人，刘某某在北京的三套房子应该是刘某某岳父的，不是刘某某买的，2014年10月20日，刘某某说事情他办不了了。
5、手机短信照片。内容为刘某某与被害人家人关于返还办事款的短信往来。
6、辨认笔录。证实通过辨认，刘某x、邓某x、陈某某辨认出照片中的刘某某是骗取陈某某家35万元钱的犯罪嫌疑人。
7、银行卡存款业务回执单复印件。证实邓某x给上诉人刘某某汇款人民币35万元。
8、刘某某手机及刘印权手机通话记录，证实2015年2月份后被告人与被害人一直在通话，沟通还款。
9、银行汇款凭条二张。证实案发前刘某某给陈某某分两次还款三万元。
10、火车票。证实刘某某于2015年3月26日乘坐北京前往沈阳的火车，以及4月6日及5月30日分别乘坐沈阳至北京的列车。
11、电话录音。证实案发后刘印权于2015年8月20日与陈某某沟通返还办事款的事实。
12、和解协议书。证实被告人刘某某退还被害人陈某某人民币35万元（包括已给付的3万元），陈某某谅解刘某某的行为。
上述证据经原审庭审质证并经本院审查，依法应予确认。二审审理期间上诉人向本院提交的与被害人刘某x的短信记录以及案发后其家属与被害人签订的还款协议，与本案基本犯罪事实并无关联性，不予确认。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱款数额巨大的行为，已构成诈骗罪。关于上诉人刘某某及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，载卷的证人刘某x证言与邓某x、陈某某的证言能够相互印证，证实上诉人刘某某并没有为陈某某办理工作的能力，在取得被害人“办事”款后，既未能按照约定为被害人办成辅警转正的工作，亦没有证据证实其将“办事”款用于为被害人办理辅警转正工作。直至案发前，在被害人多次催要下，被告人采取虚假承诺、拖延、欺骗的方法，长期不偿还被害人钱款，上述事实有被害人辨认笔录、银行打款记录等证据在卷佐证，足以认定。故对上诉人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人提出，本案中，案发前刘某某返还被害人的三万元“办事”款，不应计入犯罪数额，该节经查证属实，对辩护人该辩护意见予以采纳。上诉人及辩护人又提出，原判对上诉人判处三年有期徒刑，属违反上诉不加刑原则，经查，上诉人刘某某在案件发回重审后，并不认罪，原审法院以此认定刘某某不符合缓刑适用的条件，对其处以三年有期徒刑，虽刑期一致，但刑罚执行方式上属加重处理，故对该辩护意见予以采纳。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持绥中县人民法院（2016）辽1421刑初127号刑事判决定罪部分、罚金刑部分，即“被告人刘某某犯诈骗罪……并处罚金人民币100000元（已缴纳）”；
二、撤销绥中县人民法院（2016）辽1421刑初127号刑事判决量刑部分，即判处“被告人刘某某有期徒刑三年”；
三、改判上诉人（原审被告人）刘某某有期徒刑三年缓刑四年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起算）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 陈长春
二〇一六年十一月四日
书 记 员 王福涛
本判决援引的相关的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百八十六条银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。