北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终13893号
上诉人（原审原告）：滕田吉，男，1979年11月25日出生。
被上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路5号楼财富金融中心4-10层01-08单元。
法定代表人：裵敬泰，总裁。
委托诉讼代理人：田永富，北京世森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池俊哲，北京世森律师事务所律师。
上诉人滕田吉因与被上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第33926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滕田吉、被上诉人三星公司的委托诉讼代理人田永富庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滕田吉上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判三星公司将滕田吉购买的三星N7102手机进行退货退款。2.一审、二审诉讼费由三星公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、滕田吉在原审中提交了购机发票复印件证明其权属，并在2016年1月19日首次开庭中提交了购机发票原件及手机，由法庭及三星公司予以确认，三星公司也当庭承认该手机为三星所产的N7102型号手机。对发票也未提出任何异议，至今，购机发票及手机均在滕田吉手中。二、滕田吉起诉经销商退货及三倍赔偿案件，由于考虑到经销商已经和三星公司解除了合作协议，经销商无法在退货后将该手机退还给三星公司，且三星公司工作人员也表示可以办理退货，所以仅就赔偿部分达成协议，未进行退货，于是滕田吉撤诉。在本案中，滕田吉起诉三星公司要求履行退货承诺，且并未要求三星公司承担赔偿责任，所以并不存在重复主张损失的问题。三、滕田吉提供了购机发票原件和手机，已经确定了该手机由滕田吉购买及归属滕田吉所有，一审法院认定滕田吉已经在经销商处获得了赔偿，但始终未提及任何关于该手机退货退款事宜。消费者权益保护法规定，有欺诈行为的，消费者可以要求退货并且要求赔偿，退货和赔偿是消费者具有的两项权利，二者并不冲突，并不能因为已经获得了赔偿就剥夺了滕田吉主张退货的权利。四、三星公司称滕田吉已经起诉过经销商且达成了和解，本案纠纷已经解决完毕，但三星公司未能提供任何证据予以证明。
三星公司辩称，同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回滕田吉的上诉请求，维持原判。
滕田吉向一审法院起诉请求：1.三星公司返还购机款4698元并赠送承诺之礼品，滕田吉将所购手机返还给三星公司；2.三星公司给付滕田吉交通费200元。
一审法院认定事实：一审庭审中，滕田吉向该院提交了如下证据：1.三星公司信息；2.发票；3.关于三星N7102手机频段门联名投诉书的回复；4.行政处罚决定书；5.入网许可证查询。三星公司表示，对1认可；对2真实性合法性认可；对3不认可，上面确认的手机不存在质量问题；对4不认可；对5复印件不认可，申请单位为惠州三星，与三星公司无关，也证明不了虚假宣传。
另经该院查询该款手机的宣传单页复印件，其中记载N7102双卡双待手机的网络参数为:WCDMA850/900/1900/2100MH及GSM850/900/1800/1900MHz。
一审庭审中，经该院询问，滕田吉认可经销商已给了其一部分赔偿，共计9000元，但表示经销商并未给其退货。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司在三星品牌N7102型手机宣传过程中标注的手机支持频段范围与实际不符；三星公司未就其所谓”非故意”充分举证，且在发现错误后未主动地、公开地向消费者如实告知；故该院认定三星公司对该型手机的错误宣传已构成欺诈消费者行为，其应依法对购买该型手机的消费者承担相应的退还货款以及增加赔偿责任。
但本案滕田吉已经从经销商处得到了赔偿，并在另案中撤回了起诉，其不能重复主张损失，故对滕田吉的全部诉讼请求该院均予以驳回。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回滕田吉的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：滕田吉于2013年2月17日从北京易讯腾飞电子商务发展有限公司（以下简称易迅公司）购买三星品牌N7102型手机一部，价格4698元。
滕田吉因上述手机支持频段范围与实际不符，经营者构成欺诈为由，将易迅公司诉至北京市丰台区人民法院，要求退货退款并赔偿其损失，后滕田吉撤回起诉。滕田吉与三星公司皆认可易迅公司给了滕田吉90**元款项，但未收回滕田吉手中的手机。滕田吉称该9000元仅为赔偿款，易迅公司告知其应向三星公司主张退货退款，三星公司主张9000元系包含退款及赔偿。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，滕田吉提交的发票、涉诉手机等证据可以证明滕田吉于2013年2月17日从易迅公司处购买了本案涉诉手机，双方对此并无异议，本院予以确认。届时现行《中华人民共和国消费者权益保护法》尚未实施，故应适用1993年通过，2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《2009年消法》）。本案的争议焦点为滕田吉是否有权要求三星公司退还货款，涉及到的具体问题包括：一、三星公司是否应承担经营者责任；二、三星公司的行为是否构成欺诈；三、滕田吉是否属于重复主张损失。
一、关于三星公司是否应承担经营者责任。
《2009年消法》第三条规定：”经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：”本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定：”本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”《2009年消法》虽并未直接对经营者的含义作出界定，但通过该法上下文以及其他法律、法规的规定，可以得知经营者应包含以下特征：一是从事商品生产、经营或者提供服务；二是从上述行为中营利。本案中，三星公司虽非生产者、销售者，但其系涉诉手机在中国地区的总运营商，其营利来源于涉诉手机的生产和销售，可认定其属于经营者的范畴，应当承担经营者责任。
二、关于三星公司的行为是否构成欺诈。
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《2009年消法》第四十九条规定：”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，三星公司对涉诉手机不具备的频段进行了宣传，属于客观上向消费者告知了虚假情况。在虚假宣传后，三星公司仅仅系自行更正宣传，其并未通过公开方式消除错误宣传之影响。滕田吉系于2013年2月17日购买涉诉手机，届时三星公司对虚假宣传的整改工作尚未完成，则三星公司的宣传行为足以构成对滕田吉的误导并令其购买商品，也即该行为足以令滕田吉陷入对手机性能的错误认识并基于该认识而作出购买商品的意思表示。滕田吉作为消费者购买了上述商品，则探讨三星公司的行为是否构成欺诈，焦点问题在于三星公司对涉诉商品的宣传行为是否存在主观故意。
欺诈的故意是一种主观心理状态，消费者难以对此进行直接的证明，因此，应当从经营者在销售商品时是否尽到注意义务、具体的销售行为对消费者和经营者构成的影响，结合消费者的举证能力及案件的客观事实，综合推断经营者是否存在欺诈的故意。手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司作为面对消费者的经营者，其有能力也有义务对其相关商品进行审查。此外，从行为效果上看，三星公司将两频段手机宣传为四频段手机，客观上确实有利于提高该型号手机全频段手机的形象，并以此提高销量，也即此种错误宣传行为极有可能为三星公司带来更多的收益。现三星公司未尽到其能尽而且应尽的审查义务，其错误宣传涉诉商品的行为可能为其带来更多的收益，故本案可推定三星公司的行为存在主观上的故意，即三星公司的行为属于欺诈行为。故滕田吉有权要求三星公司退还购机款，并按照《2009年消法》第四十九条的规定赔偿滕田吉的损失。
三、滕田吉是否属于重复主张损失。
滕田吉因上述手机支持频段范围与实际不符将销售者易迅公司诉至北京市丰台区人民法院，要求退货退款并赔偿其损失，并获得了易迅公司支付的9000元的款项。但在该案中滕田吉系撤回起诉，其实体权利尚未消灭，现滕田吉仍持有涉诉手机及发票原件，三星公司未能提交证据证明上述9000元中包含退还的购机款项，亦未能证明滕田吉已放弃了要求退还货款的权利，故三星公司关于滕田吉的全部损失已获得赔偿的主张缺乏依据，本院不予采信。三星公司仍应退还滕田吉相应的购机款，同时滕田吉应将涉诉手机退还三星公司。一审法院事实认定错误，本院予以纠正。
综上所述，滕田吉的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第三条、第八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国广告法（1995年实施）》第二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第33926号民事判决；
二、三星（中国）投资有限公司于滕田吉退还三星品牌N7102型手机（一部）当日向滕田吉返还购机款四千六百九十八元；
三、驳回滕田吉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由三星（中国）投资有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费50元，由三星（中国）投资有限公司负担负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员
郑慧媛
代理审判员
孙承松
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 夏海曼
书 记 员 陈 萌