江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第663号
上诉人（原审被告）常州百丈建筑工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇百丈。
法定代表人宣伟文，该公司总经理。
委托代理人王世良、曾淑芹（实习律师），江苏良筑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周才根，吕墅建筑有限公司员工。
委托代理人聂朝阳，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戚利铭。
被上诉人（原审被告）江苏东渊科技创业服务有限公司，住所地常州市武进区横林镇新东方村孟西路。
法定代表人张凤妹，该公司董事长。
委托代理人李渊，江苏东渊科技创业服务有限公司总经理。
上诉人常州百丈建筑工程有限公司（以下简称百丈公司）与被上诉人周才根、戚利铭、江苏东渊科技创业服务有限公司（以下简称东渊公司）建设工程分包合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年12月19日作出（2014）武横民初字第637号民事判决，百丈公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
周才根诉称，百丈公司承建东渊公司的厂房、车间等，戚利铭系百丈公司员工，全面负责东渊公司的上述工程项目。施工过程中，戚利铭将该工程中的脚手架搭建工程分包给我，双方于2011年6月30日签订了书面协议，约定工程款按每平方米29元计算，完工后一次性结付，施工期限为4.5个月，计135天，超过期限，则应按每天每平方米建筑面积0.09元支付租赁费、看管费。我按约进行了施工，该工程现已完工，但工程款及超期租赁费经我催要无果，故诉至法院，请求法院判令戚利铭、百丈公司、东渊公司立即支付工程款278000元，脚手架超期租赁款138240元，并承担本案诉讼费用。
戚利铭辩称，我从未授权沈达与周才根签订脚手架分包合同，该工地上的脚手架是马某做的，与周才根无关，周才根并不是本案适格的原告；外墙脚手架的东立面和北立面都是用毛竹架搭建的，当时与马某约定将该两面按照每平方米10元计算，应相应减少其工程款。
百丈公司辩称，我公司与戚利铭、东渊公司并非共同承建工程，周才根要求上述三人支付工程款的请求错误，应当直接驳回。该工程由戚利铭挂靠在我公司施工，且是周才根与戚利铭签订合同，故应由戚利铭承担付款义务，请求驳回周才根对我公司的诉讼请求。
东渊公司未应诉答辩，也未提交书面答辩材料。
原审法院经审理查明的事实是，2011年7月9日，百丈公司与东渊公司签订《建设工程施工合同》一份，约定百丈公司承接东渊公司的车间（一）和车间（三）建造工程，合同价款约定为1190万元，双方均在合同上盖章确认，戚利铭作为百丈公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，该工程实际由戚利铭负责施工。
2011年6月3日，戚利铭与周才根签订协议，约定由周才根承包东渊公司的车间（一）和车间（三）建造工程中的所有通道水平防护架、硬防护外架、剪刀撑、挂密目网水平网以及外架的搭设、电梯井道架的搭设、楼梯和临边的防护、架体维修、整改，并按外架施工技术交底内容要求施工；费用的结算与标准：外架及防护按图纸建筑面积29元／㎡；按搭设外脚手架算起，4.5个月计135天，逾期由戚利铭负担，每天按建筑面积0.09元计算。协议签订后，周才根于2011年10月9日进场搭建车间（一）外墙脚手架，并于2012年8月7日拆除该脚手架，周才根主张逾期150天；于2011年11月21日搭建车间（三），并于2012年8月6日拆除该脚手架，周才根主张逾期106天。戚利铭仅向周才根支付了工程款70000元。周才根遂提起本案诉讼。
原审另查明，东渊公司的车间（一）实际建筑面积为6528㎡，车间（三）实际建筑面积为3936㎡，共计建筑面积为10464㎡。
以上事实，由周才根提供的协议复印件、百丈公司提交的工程承包协议书复印件、原审法院调取的（2014）武横民初59号案件卷宗及双方当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，周才根与戚利铭签订协议，约定由其实际施工涉案工程的外墙脚手架搭建工程，其虽无相应承包资质，但其作为实际投入资金、材料和劳力进行该外墙脚手架搭建工程的施工人，且该工程现已完工，戚利铭理应承担支付相应工程款的责任。关于戚利铭辩称的实际施工人为马某、周才根非本案适格原告的意见，因案外人沈达陈述其是代表戚利铭与周才根签订合同，且该脚手架工程确系周才根实际施工，案外人马某亦陈述该外架搭建工程系周才根承包，故戚利铭的该意见法院不予支持。百丈公司作为涉案工程的承包人，将该工程全部交予并无承包资质的戚利铭实际施工，应与戚利铭承担连带清偿责任。
关于东渊公司是否承担责任的问题，原审认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内与违法分包人、转包人承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。东渊公司作为发包人，应对工程款已付的事实承担举证责任。但其并未提交充分证据证明涉案工程款已结清，故其应与戚利铭对周才根主张的工程款承担相应的连带清偿责任。
关于脚手架搭建工程款，合同约定了29元／㎡的单价，周才根亦认可按照实际建筑面积10464㎡计算工程款，故可依法认定本案外墙脚手架搭建工程款共计为303456元，扣除戚利铭已支付的工程款7万元，戚利铭还应支付周才根233456元。戚利铭辩称外墙脚手架部分立面是按照10元／㎡的单价计算的意见，因未提交充分依据予以证明，故对该意见不予支持。
关于周才根主张的超期租赁款，因合同明确约定了超期租赁款，且周才根提交的证据足以证明涉案脚手架已超期施工，故戚利铭理应支付该款，且该款系脚手架搭建工程施工超期的费用，亦属于工程款范畴，百丈公司、东渊公司理应承担连带清偿责任。戚利铭辩称该超期租赁款协议约定系添加的意见，因未提交充分证据予以证明，不予支持。周才根主张车间（一）超期150天，车间（三）超期106天，并未超过实际逾期天数，结合建筑面积，依法认定车间（一）超期费用为88128元，车间（三）超期费用为37549元，合计为125677元。东渊公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其答辩权利，依法可缺席判决。
原审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：1、戚利铭于本判决生效之日起十五日内支付周才根359133元；2、百丈公司、东渊公司对上述戚利铭所负的付款义务承担连带清偿责任；3、驳回周才根的其他诉讼请求。案件受理费7546元，由周才根负担1046元，由戚利铭负担6500元。
百丈公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，首先，戚利铭无承包资质，其是借用我公司的资质与东渊公司签订了建设工程施工合同，根据相关法律规定，挂靠所签订的合同无效，被挂靠企业只需承担相应的行政处罚责任，没有任何法律规定因挂靠行为被挂靠企业要对挂靠人所欠工程款承担连带责任。故原审判决我公司对工程款承担连带责任没有法律依据。其次，本案中戚利铭是以个人名义与周才根签订脚手架合同的，合同上没有我公司的签章，无论是首付款还是其它内容都是戚利铭在履行。根据合同的相对性，戚利铭是合同的相对方，与我公司无关，原审法院突破合同的相对性要求我公司承担责任无事实与法律依据。第三，脚手架超期费用应为违约条款，原审将此认定为工程款，进而判决我公司承担连带责任是错误的，理由为：1、根据戚利铭与周才根签订的合同第六条费用的结算与标准，超期有甲方负担，每天按建筑面积0.09元计算。此条款应理解为如果因戚利铭的原因导致超过原定工期，按照建筑面积0.09元／天支付违约金给周才根，此处的0.09元明显具有惩罚性，而违约金的性质就是惩罚性，原审将此认定为工程款错误；2、根据相关法律规定，脚手架施工要有相应的资质，而周才根无相应资质，其与戚利铭签订的脚手架合同是无效的。合同既无效，双方对超期费的约定也无效，故我公司对超期费根本不要承担责任。第四，本案所涉脚手架工程的竣工日期应该由周才根举证，否则应按分包合同约定的竣工日期进行核算，而不应按照整个工程的竣工时间计算，因为脚手架拆除时间和工程竣工时间不是同一概念，两者往往会相差很大。原审法院没有对脚手架竣工日期进行审查而做出判决明显不当。第五，周才根没有承接脚手架项目的资质，其本身就有过错，法院明知周才根有过错，但并没有判决其承担相应责任，有失公平公正。综上，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判。
被上诉人周才根、戚利铭、东渊公司在法定答辩期内均未作书面答辩。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，在周才根提起本案诉讼前，常州市吕墅建筑工程公司曾作为原告向常州市武进区人民法院起诉被告戚利铭、百丈公司，要求其给付脚手架搭建工程款及超期租赁费，该案的诉因、诉由及诉讼请求数额等均与本案相同，武进区法院以（2014）武横民初字第59号案件立案受理。后常州市吕墅建筑工程公司认为其非合适的原告，应改换由周才根作为原告起诉，故申请撤诉并获得法院允许，因此，（2014）武横民初字第59号案件是以撤诉方式结案。在该案的审理中，常州市吕墅建筑工程公司曾申请证人邓某甲、邓某乙、马某出庭作证，证明东渊公司建设工程所涉脚手架工程的搭建和拆除事实，上述证人均系该脚手架搭建工程的现场施工人员，其均向法庭陈述了该脚手架工程的实际搭建和拆除的时间。经本院审查，上述（2014）武横民初字第59号案件的相关证据和庭审笔录在本案一审庭审中均交由双方当事人质证，百丈公司表示其不清楚脚手架工程的施工时间及竣工时间，但对（2014）武横民初字第59号案件中原告方的证人证言并无相反证据否定或反驳。
二审审理中，东渊公司向本院陈述：“我公司的工程是按照武进区建设局的规定和要求发包的，戚利铭是实际的操作人，合同书由百丈公司盖章，我们付钱给戚利铭就是付给百丈公司。我公司不清楚周才根与戚利铭之间到底是什么关系，他们的关系也与我公司无关。我公司发包的工程包括土建和水电两项，现已验收并在2013年1月就交付使用了，最后审定价是9820690.97元，我公司已经付给百丈公司8941052元，还需付879638.97元。为什么没有付这笔钱，是因为还有五个项目包括质保金、我公司垫付的审计费、新型建筑材料预缴款等必须由百丈公司开具全部发票后，我公司才能支付。”百丈公司则称：“东渊公司的很多款项我们不认可，所有的钱都是由戚利铭经手的，我公司从来没进过一分钱帐。本案土建和水电工程的最后审定价是对的，东渊公司已付的800多万元是付给戚利铭的，我公司认可的，但是在我公司通知东渊公司不可以再对外付款（包括付给戚利铭）后其所付的款项我们不认可。”
本院经审查认为，关于戚利铭与百丈公司的关系问题，百丈公司认为戚利铭是借用其公司的资质与东渊公司签订建设工程施工合同的，对此，其并无充分证据证明。而从现有证据看，首先，东渊公司是将其车间（一）、车间（三）的土建、水电安装工程发包给百丈公司承建，双方为此签订有建设工程施工合同，该合同显示，戚利铭是作为百丈公司的代理人在合同上签名。其次，百丈公司在（2014）武横民初字第59号案件审理中提交的工程承包协议书上亦载明戚利铭为东渊公司厂房工程的项目经理（施工队长），该协议同时约定由百丈公司负责对各工程项目的技术指导、安全生产、文明施工的检查指导，参与基础、主体、竣前验收，负责技术培训，同时加强对戚利铭的资金管理工作，工程款汇入公司帐户，确保基本税金后专款专用等。此表明，百丈公司虽将东渊公司的厂房工程交由戚利铭负责施工，但其公司同时亦直接参与该工程的施工管理活动，并对资金进行管控，并非对戚利铭的施工行为放任不管，而戚利铭本人在庭审中也述称其为百丈公司的项目负责人。因此，百丈公司关于戚利铭是借用其公司资质承包工程的观点，属其单方提出的事实主张，不足以免除其作为建设工程施工合同主体对外应负的责任。
关于周才根与戚利铭的关系问题，虽然本案所涉脚手架搭建工程合同是由戚利铭以个人名义与周才根签订，但该合同内容中多处提及“项目部”，如“增强项目部对各班组的管理”、“领用项目部的所有工具”、“主体达五层以后，可按进度由项目部开方单按工程量的65%比例支付部分人工费”、“本协议一式四份，分公司项目部、预算、乙方（即周才根）各执一份，待双方签字后生效”等，同时该合同亦明确，周才根承接的是东渊公司厂房工程中的分项工程，其施工地点显然也是在东渊公司的工程所在地，而戚利铭的身份既是百丈公司与东渊公司签订施工合同时的代理人，又是东渊公司厂房工程施工现场的项目负责人，其将脚手架工程分包给周才根施工显然与其负责的项目有关，故周才根有理由相信戚利铭是代表总承包方百丈公司的项目部与其签订脚手架搭建分项合同，戚利铭的该分包行为应认定为构成表见代理，其行为后果依法应由百丈公司承担，即百丈公司应承担该脚手架搭建分项合同的全部义务。原审将戚利铭作为直接承担合同责任的主体不当，本院予以纠正。百丈公司以戚利铭是以个人名义与周才根签订合同为由认为该合同与其公司无关，系其片面理解法律规定，有规避责任之嫌，本院不予采纳。
关于周才根主张工程价款有无合法依据的问题，首先，虽然周才根个人无脚手架搭建工程的施工资质，其与戚利铭签订的该分项工程施工合同依法应认定无效，但该分项工程实际已经施工完成，且该工程系与厂房工程相配套，而总包合同项下的厂房工程业经竣工验收并已交付使用，故依照有关司法解释的规定，分项工程承包人（亦即实际施工人）周才根有权请求参照合同约定支付工程价款。上诉人百丈公司以周才根没有承接脚手架项目的施工资质、其本身有过错为由认为其应承担相应责任，该主张意思表示既不具体明确，亦于法无据，本院不予采信。其次，戚利铭与周才根所签脚手架搭建合同中对费用（包括超期租赁费）的结算与标准有明确具体的约定，而该工程所涉脚手架的搭、拆时间等事实，亦由（2014）武横民初字第59号案件中的相关证人证言所证实，虽该案件是以撤诉方式结案，但该案的证人均系脚手架搭建工程的现场施工人员，其证词具有一定的事实证明力。同时，（2014）武横民初字第59号案件的相关证据和庭审笔录在本案一审庭审中均交由双方当事人质证，百丈公司作为总承包人，依法负有管理、监督之责，其应知各分项工程的施工活动情况，其对双方争议的事实亦负有举证义务，但其却表示不清楚脚手架工程的施工时间及竣工时间，对（2014）武横民初字第59号案件中的相关证人证言亦无相反证据否定或反驳，故其依法应承担举证不能的后果。因此，（2014）武横民初字第59号案件中证人关于脚手架搭、拆时间的证词可予采信，亦可作为认定本案事实的依据，原审据此计算超期租赁款并无不当。百丈公司关于脚手架超期费用应为违约条款、双方对超期费的约定属无效、不应由其承担的主张，系其单方主观认识，不符法律规定，亦无事实依据，本院不予采信。
鉴于发包人东渊公司二审中承认自己已付百丈公司8941052元，还需付879638.97元，表明其与总承包人百丈公司之间尚未结清工程款，故其依法应在欠付工程款的范围内对实际施工人周才根承担责任。
综上，百丈公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决由戚利铭直接承担工程款给付义务不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2014）武横民初字第637号民事判决；
二、百丈公司于本判决生效后十五日内支付周才根脚手架分项工程合同价款359133元；
三、东渊公司在欠付工程款的范围内对百丈公司所负的上述脚手架分项工程付款义务承担连带清偿责任。
四、驳回周才根的其余诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7546元，由周才根负担1046元，百丈公司负担6500元。二审案件受理费6687元，由上诉人百丈公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年六月四日
书 记 员 顾 莉