四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第110号
上诉人（原审被告）高县顺河煤业有限公司德盛煤矿。
法定代表人谢和平，总经理。
委托代理人郑显华，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
委托代理人高婷，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人（原审被告）毛鸿，男。
委托代理人黄成良，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何庆兵，男。
委托代理人�光举，男。
原审被告惠义香，男。
原审被告邹贤宗，男。
上诉人高县顺河煤业有限公司德盛煤矿（以下简称德盛煤矿）、毛鸿因与被上诉人何庆兵、原审被告惠义香、邹贤宗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2013）宜高民初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明，德盛煤矿是经依法注册登记的企业非法人，从事矿山设备经营业务，毛鸿是不具有用工主体资格的自然人。2012年3月11日，德盛煤矿与毛鸿签订了《掘进工程施工承包协议》，约定将德盛煤矿的集中运输巷道工程、一采区行人下山工程等项目承包给毛鸿施工，并约定毛鸿招收的职工必须签订劳动合同，建立劳动关系，并由德盛煤矿负责购买工伤保险，费用由毛鸿承担。2012年3月12日，何庆兵通过李小红联系与ＸＸ、严西等人到毛鸿承包的施工工地务工，ＸＸ告知毛鸿承诺所招收的工人每天的劳动报酬为约200元，每月上班25个班。何庆兵到毛鸿承包的施工工地后，双方没有签订劳动合同，也没有办理工伤保险。当日，毛鸿的管理人员惠义香安排何庆兵上深夜班（即2012年3月13日零时至8时），同日4时许，与何庆兵同一班组的工人邹贤宗在操作瞄杆机时，因瞄杆机开关故障，导致瞄杆击中何庆兵左腿，致何庆兵受伤。继后，何庆兵由惠义香、ＸＸ送到珙县巡场发科骨科医院住院治疗，诊断为：“左腓骨中上段骨折”，经住院治疗77天，于2012年5月31日好转出院，共产生医疗费用17407.85元，其中何庆兵自行支付了14407.85元，惠义香支付了3000元。何庆兵住院治疗期间，惠义香受毛鸿委托先后分两次共支付了何庆兵生活等费用1000元。何庆兵住院期间及出院后经多次与毛鸿协商，并找到德盛煤矿要求解决其相关赔偿事宜，但均遭到毛鸿及德盛煤矿的推诿。
2012年6月29日，何庆兵向高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与高县德盛煤矿之间存在事实劳动关系，高县劳动人事争议仲裁委员会以用工主体不明确为由作出了不予受理通知书。2012年7月5日，何庆兵向原审法院提起诉讼，请求确认其与德盛煤矿存在事实劳动关系。原审法院受理该案后，根据庭审查明的事实，认为何庆兵的主张的事实和理由缺乏证据，于2012年11月1作出驳回何庆兵诉讼请求的判决，何庆兵不服，上诉于本院。2013年2月22日，本院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
2013年4月25日，何庆兵委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费进行了鉴定。2013年月2日该司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出鉴�意见为：“被鉴定人何庆兵因外伤致左腓骨上段骨折，行切开复位内固定术后属九级伤残；后续医疗费需捌仟元整”。2013年5月13日，何庆兵以提供劳务者受害责任纠纷为由再次诉讼至原审法院。请求依法判决被告毛鸿、惠义香、邹贤宗共同赔偿其医疗费25407.50元（含住院医疗费17407.50元、续医费8000元）、误工费24300元、护理费4620元、住院伙食补助费1155元、残疾赔偿金28005.60元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费1300元，共计86788.10元，德盛煤矿承担连带责任。由被告承担本案诉讼费用。
一审中，原审法院依法向何庆兵释明其委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级作出的鉴定意见是参照劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出的，不符合法律的规定。3013年10月19日，何庆兵向原审法院提出书面申请，要求按《道路交通事故受伤人员�残评定》鉴定标准对其伤残等级进行重新鉴定；继后，何庆兵又向本院提出书面撤回鉴定申请，明确表示不再对其伤残等级进行鉴定。
上述事实，有当事人的身份证、工商登记资料、掘进工程施工承包协议、座谈录音整理材料、医院病历、住院费结算票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、工伤保险个人明细核对表、施工队名单、证人证言、民事判决书等证据予以证实。
原判认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，何庆兵对其主张在毛鸿承包的德盛煤矿集中运输巷道工程、一采区行人下山工程施工工地受伤的事实，虽然其提供的主要证据是与其一同在该工程施工工地务工的工友证言，但证人的证言能够相互印证，同时结合何庆兵所提供的其他证据，能够认定何庆兵所主张的事实理由成立，依法予以确认。德盛煤矿、毛鸿在庭审中均主张何庆兵在诉德盛�矿确认劳动关系一案中，何庆兵所提供的证据中包括ＸＸ、严西、邹贤宗等证人的证言均证明何庆兵受伤时间为2012年3月14日早上4时许，与本案证明的受伤时间2012年3月13日早上4时许相互矛盾，因此主张不应采信，综合全案认为，何庆兵在诉德盛煤矿确认劳动关系纠纷一案中证人证言对何庆兵受伤时间上出现的矛盾，属于对时间概念理解上的混淆，不影响对本案基本事实的认定。庭审中，德盛煤矿主张与毛鸿签订工程施工承包合同后，双方仅按工程施工承包合同实际履行了一天，即从2012年3月14日零时起到8时止，便终止了合同履行，而何庆兵的受伤时间为2012年3月13日，发生在工程施工承包合同履行之前，因此，何庆兵的受伤与其无关；毛鸿主张与德盛煤矿签订工程施工承包合同后，按合同约定德盛煤矿为包括其本人在内的施工队人员购买了工伤保险，其本身是德盛�矿的员工，与德盛煤矿签订工程施工承包合同属于班组内部承包，且在工程施工承包合同签订后，因产生矛盾，该工程施工承包合同没有实际履行，因此不存在何庆兵在其工程施工承包工地务工受伤的事实。德盛煤矿将其工程发包给毛鸿，而毛鸿不具有用工主体资格，德盛煤矿按承包合同的约定为毛鸿及毛鸿招用的施工队人员购买工伤保险，其实质是为了保护劳动者的利益，替代毛鸿承担劳动者在从事承包工程业务时因发生伤亡事故时所产生工伤保险的赔偿责任，不能因此否认德盛煤矿与毛鸿之间的工程承包合同关系，也不能以此认定毛鸿与德胜煤矿之间是内部班组承包关系；对于德盛煤矿和毛鸿关于工程承包合同是否履行或实际履行的起止时间以及何庆兵不是在毛鸿承包德盛煤矿施工工地受伤的抗辩理由，均没有提供充分有效的证据予以证明，且与查明的基本�实不符，其抗辩理由依法不成立，不予支持。毛鸿作为德盛煤矿集中运输巷道工程、一采区行人下山工程的承包人，对其施工过程中所雇请的雇员何庆兵在提供劳务中所遭受的损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。德盛煤矿作为工程发包方明知毛鸿不具备相应的资质和安全生产条件，而将该工程发包给毛鸿施工，对本次损害结果给何庆兵造成的损失，依法应与毛鸿承担连带赔偿责任。惠义香系毛鸿的管理人员，在本次事故中没有过错，依法不应承担侵权责任。邹贤宗虽然是造成何庆兵受伤的直接侵害人，但邹贤宗同为毛鸿的雇员，且在提供劳务中致伤何庆兵没有主观上的故意或重大过失，根据相关法律规定其给何庆兵造成的损害应当由雇主承担赔偿责任。何庆兵的请求赔偿项目中，其主张的残疾赔偿金，因何庆兵委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级作出的鉴定意见是参照劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出的，而本案何庆兵提起的侵权之诉，依法应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准，何庆兵已明确表示放弃对其伤残等级进行重新鉴定，故对何庆兵的残疾赔偿金请求不予支持；其主张的误工费、护理费应按何庆兵实际住院天数计算；由于何庆兵无证据证明其已构成残疾，其主张的精神损害赔偿金请求不予支持；由于何庆兵出院后待骨折骨性愈合后需行内固定器取除术必须产生后续治疗费用，且被告方对四川中证法医学司法鉴定所对何庆兵需后续医疗费8000元的鉴定意见未提出异议，对何庆兵的该项请求予以支持。何庆兵主张的鉴定费用1300元中，其中伤残等级鉴定项所产生费用700元，应由何庆兵自行承担；对何庆兵主张的其他赔偿项目和计算标准，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理。对毛鸿已实际支付何庆兵的医疗费3000元以及生活等费用1000元，应当在何庆兵应获得的赔偿总额中扣减。综上，何庆兵的损失确定为：医疗费17407.85元、续医费8000元、误工费3850元、护理费3850元、住院伙食补助费1155元、鉴定费600元，共计34857.85元。根据《中华人民共和国民事通则》第一零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、由毛鸿于判决生效之日起十日内赔偿何庆兵各项损失共计34857.85元，扣减已实际赔偿的4000元，还应当赔偿30857.85元，此赔偿款由德盛煤矿承担连带赔偿责任。二、驳回何庆兵的其他诉讼请求。本案案件受理费1968元，由毛鸿负担；此款何庆兵已预交，由毛鸿直接支付给原告何庆兵。
宣判后，德盛煤矿和毛鸿均不服，向本院提出上诉。德盛煤矿上诉称：何庆兵没有向其提供过劳务，何庆兵是在毛鸿其他工地受伤。请求改判驳回何庆兵的诉讼请求；诉讼费由何庆兵及毛鸿承担。
上诉人毛鸿上诉称：何庆兵是在工地上施工过程中受伤，属工伤，不能直接以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼；原判对何庆兵受伤时间是否在其签订合同履行期间及其受与受伤时是否存在雇佣关系认定错误；原判对其与德盛煤矿签订的工程施工合同的性质认定错误。请求驳回何庆兵对其诉讼请求；诉讼费由何庆兵及德盛煤矿承担。
经二审审理，查明的事实和证据，与原审一致。
本院认为，本院（2013）宜民终字第228号判决书认定何庆兵与德盛煤矿之间不存在事实劳动关系，并未否认何庆兵与毛鸿之间存在雇用劳动关系。2012年3月11日，德盛煤矿法定代表人余华友与自然人毛鸿签订《掘进工程施工承包协议》，该事实双方无争议。何庆兵在毛鸿承包的工地上受伤的事实有：1、原审被告邹贤宗于2012年7月1日出具证言，证实他操作的锚杆机开关有点问题导致锚杆机倒下，锚杆铅子打伤何庆兵左腿小腿，当时ＸＸ就把何庆兵带出工作面的事实；2、何庆兵于2012年3月13日14时入院诊断为“左腓骨上段骨折”，于同年5月31日16时出院的事实有医院出院记录证实；3、何庆兵在住院期间毛鸿曾委托惠义香和ＸＸ到医院协商赔偿事宜，有证人涂光芬、应界出庭证言及座谈录音资料予以证实。因此，本院确定何庆兵在毛鸿承包的工地务工中受伤的事实成立�根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，何庆兵在为毛鸿承包的工程中提供劳务受害，毛鸿作为雇主应承担赔偿责任。因德盛煤矿作为掘进工程施工发包人，将该工程发包给不具有相应资质和用工主体的毛鸿，应承担连带赔偿责任。原审法院依法判决德盛煤矿承担连带赔偿责任符合法律规定。故二上诉人提出的上诉理由，与本案已查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3936元，由上诉人高县顺河煤业有限公司德盛煤矿负担1968元，由上诉人毛鸿负担1968元。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张先海
审判员 张雪萍
二〇一四年三月三日
书记员 宋明明