浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终162号
上诉人（原审被告）：睿侈（上海）贸易有限公司。住所地：上海市静安区南京西路****号上海展览中心西角亭*层**层。
法定代表人：周荧，该公司总裁。
委托诉讼代理人：张娴，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄乐，男，1986年6月19日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市江东区。
上诉人睿侈（上海）贸易有限公司[以下简称睿侈（上海）公司]因与被上诉人黄乐劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
睿侈（上海）公司上诉请求：撤销原审判决第二项和第三项。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法解除，无需支付赔偿金。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2016年2月26日，一审法院认定解除劳动合同时间是2016年2月16日有误。因为即使上诉人于2016年2月19日发送内部通知中说明被上诉人从2016年2月16日开始正式离职，上诉人只是就被上诉人连续旷工三天的行为作出事实陈述，并在公司内部通告被上诉人的行为，但因该接收对象不包括被上诉人，不能起到解除劳动合同的作用。然被上诉人自2016年2月16日起旷工时间超过三天，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同第十条第三项约定被上诉人连续12个月内旷工累计满三天，上诉人可以解除劳动合同并无需支付经济补偿。故2016年2月25日，上诉人在提前告知工会后，作出解除劳动合同通知，确定正式解除劳动合同的时间为2016年2月26日。该内容和程序并未违反法律规定，不构成违法解除劳动合同。2.上诉人与被上诉人解除劳动合同的事由除被上诉人无故旷工累计三天以上外，还因被上诉人存在严重的违法违规行为。被上诉人在职期间，私自挪用公司资金和侵占公司资产，涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪，上诉人已报案，但因涉案金额不足而未被立案。2016年2月19日，被上诉人对其挪用和侵占行为，向上诉人出具《欠条》一份，确认尚欠7100元，于2016年2月22日前归还。但截止上诉日，被上诉人仍未归还该款项，上诉人对此事将另行起诉。3.上诉人已为被上诉人安排年休假，虽然2015年12月门店考勤统计报表被上诉人未确认签字。但报表中显示被上诉人已休完年休假，故上诉人无须支付被上诉人年休假工资。
黄乐答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄乐向一审法院起诉请求：1.睿侈（上海）公司补发黄乐2016年2月的工资7240元；2.睿侈（上海）公司支付黄乐迟延支付2016年2月工资的25%经济补偿金1810元；3.睿侈（上海）公司支付黄乐违法解除劳动合同的双倍经济补偿金（赔偿金）50000元；4.睿侈（上海）公司赔偿黄乐失业金5952元；5.睿侈（上海）公司向黄乐支付年休假工资7217元。一审审理中，黄乐表示认可宁波市劳动人事争议仲裁委员会甬劳仲案字[2016]第227号仲裁裁决书关于年休假工资的裁决，减少第五项诉讼请求为睿侈（上海）公司向黄乐支付2015年度年休假工资3202.30元。事实与理由：黄乐于2013年8月26日进睿侈（上海）公司上班，并与睿侈（上海）公司签订了劳动合同，被安排在睿侈（上海）公司宁波销售分公司上班，工作地点在海曙区和××和××大道购物中心××号商铺，职务为店铺副经理。在工作期间，睿侈（上海）公司答应黄乐年薪不低于12万元，每月15号左右通过银行卡方式发放上月的工资，不足部分以年终奖的形式在春节前补足。2016年2月26日，睿侈（上海）公司以黄乐2016年2月16日擅自离岗以及在2013年8月26日至2016年2月16日期间存在严重违反规章制度及《劳动合同》情形为由，出具通知将黄乐开除。黄乐不认可睿侈（上海）公司的开除理由，黄乐在工作期间没有迟到早退，并且加班加点，睿侈（上海）公司从未告知过黄乐有任何违纪行为，也从未出具任何违纪处分的书面文件，实际上，黄乐的考勤时间为2016年2月16日，当日睿侈（上海）公司已经将公司的门锁及电脑密码进行更换，黄乐不具备工作条件，而睿侈（上海）公司陈述当时收到了投诉，需要调查所以临时要求其他人介入，结合2016年2月19日睿侈（上海）公司的《内部通知》，可以得出睿侈（上海）公司于2016年2月16日解除了与黄乐的劳动合同，虽然此时黄乐没有收到通知书，但可以推断睿侈（上海）公司已经以行为的方式解除了劳动合同，睿侈（上海）公司提供的《劳动合同》第十条第3项约定黄乐连续12个月内旷工累计满三天，睿侈（上海）公司可以解除合同的约定是无效的，因为没有经工会讨论或者全体职工讨论，亦无相应的证据证明经过合法程序，并且工会认定的解除理由与睿侈（上海）公司提交的《通知书》不一致，睿侈（上海）公司的行为违反了劳动合同法第八十七条的规定，系违法解除劳动合同。因睿侈（上海）公司的违法解除且拒不配合黄乐办理领取失业金，造成黄乐无法领取失业金，现要求一并赔偿。另外，睿侈（上海）公司至今未给黄乐发放2016年2月份的工资7240元，关于工资数额应由用人单位提供证据，睿侈（上海）公司并未提供则理应采信黄乐的主张，欠条内容并非字面意思，睿侈（上海）公司如有异议应另行向法院起诉。黄乐曾于2016年6月13日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会仅支持了部分年休假工资，黄乐认为，该仲裁委员会裁决存在错误，请求支持黄乐的诉讼请求。
一审法院认定事实：黄乐于2013年8月26日到睿侈（上海）公司工作，工作地点在宁波市海曙区和××和××大道购物中心××号商铺，担任店铺副经理职务。双方订立了劳动合同，期限为2013年8月26日至2016年8月25日，约定黄乐实行月薪制，工资组成采用结构工资模式，由基本工资和其他工资组成，在次月发放上月工资，睿侈（上海）公司委托第三方发放黄乐工资并缴纳社会保险费。2016年2月19日，睿侈（上海）公司向其在全国各门店负责人及宁波店等（不包括黄乐）发送邮件《内部通知》，内容为宁波店副经理黄乐（英文名HarryHuang）已于2016年2月16日正式离职，自该员工离职日起，其在外的一切业务活动皆属个人行为，造成任何经济损失与睿侈（上海）公司无关，现所有宁波店相关事务暂时由资深顾问张莜接替管理。同日，黄乐与睿侈（上海）公司办理了交接手续。2016年2月26日，睿侈（上海）公司向黄乐发出《通知书》，内容为：黄乐未经批准于2016年2月16日擅自离岗，并且在2013年8月26日至2016年2月16日期间存在严重违反公司规章制度及《劳动合同》的情形，根据睿侈（上海）公司的相关规章制度，即日起对黄乐实施开除处分，劳动合同提前终止，即解除与黄乐之间的劳动合同。此后，黄乐向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年8月11日作出甬劳仲案字[2016]第227号仲裁裁决书，终局裁决睿侈（上海）公司在裁决书生效之日起五日内向黄乐支付2015年度年休假工资3202.30元（9950.13元×70%÷21.75天×5天×200%），黄乐不服该仲裁裁决，向一审法院起诉，睿侈（上海）公司亦不服该仲裁裁决，向宁波市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，宁波市中级人民法院于2016年9月18日裁定驳回睿侈（上海）公司的申请。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、睿侈（上海）公司是否应当支付黄乐2016年2月的工资及工资数额；二、睿侈（上海）公司解除与黄乐之间的劳动合同是否合法解除；三、黄乐有否享受2015年年休假及年休假工资数额；四、睿侈（上海）公司是否需要赔偿黄乐失业金。对于第一项争议焦点，黄乐提交借记卡账户历史明细清单、考勤报表，睿侈（上海）公司提交薪酬调整方案、劳动合同及欠条，本院认为，黄乐认可薪酬调整方案、劳动合同的真实性，结合黄乐的工资结构形式及销售额度，一审法院对于睿侈（上海）公司提出黄乐工资为4058.75元予以认可，因黄乐表示欠条为不同的法律关系，不同意在本案中一并处理，且欠条的相对方系睿侈（上海）公司宁波销售分公司，故一审法院不予处理，因睿侈（上海）公司主张系黄乐欠款而未按时支付工资，且黄乐亦未提供已向劳动行政部门要求睿侈（上海）公司支付工资的证据，故对于黄乐主张的25%的经济补偿金，一审法院不予支持。对于第二项争议焦点，黄乐提交通知书、内部通知打印件、排班表打印件、三组微信聊天记录等证据拟证明睿侈（上海）公司违法解除，睿侈（上海）公司提交员工手册、职工代表大会议程、2015年度职工大会决议、关于员工手册的电子邮件、职工大会决议等照片打印件、劳动合同、通知书、工会告知函、公证书等证据拟证明睿侈（上海）公司系合法解除，一审法院认为，黄乐对内部通知的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定，虽然睿侈（上海）公司称其发内部通知中黄乐于2016年2月16日已正式离职的内容是因为对黄乐进行内部调查，该内部通知并未送达给黄乐，仅是为了限制黄乐作为宁波店负责人的调货权限，但是结合黄乐系睿侈（上海）公司宁波店负责人的身份，其在2016年2月19日与睿侈（上海）公司办理交接并出具欠条，以及内部通知中关于黄乐已于2016年2月16日正式离职，自该员工离职日起，其在外的业务活动与睿侈（上海）公司无关及宁波店相关事务由张莜接替管理的内容，一审法院认定双方实际解除劳动合同的时间是2016年2月16日，因睿侈（上海）公司未能提供其与黄乐在2016年2月16日解除劳动合同系合法解除的证据，且睿侈（上海）公司在2016年2月26日出具的解除与黄乐劳动合同的通知书中关于黄乐在2016年2月16日擅自离岗的内容与事实不符，睿侈（上海）公司也未能提供该通知书中黄乐在2013年8月26日至2016年2月16日期间存在严重违反睿侈（上海）公司规章制度及劳动合同的证据，一审法院认定其与黄乐解除劳动合同系违法解除，应支付黄乐赔偿金，一审法院结合黄乐解除劳动合同前十二个月的平均工资为8485.23元及黄乐的工作年限，计算得出赔偿金的数额为42426.15元（8485.23元/月×2.5月×2）。对于第三个争议焦点，举证责任在于睿侈（上海）公司，睿侈（上海）公司提交公证书及2015年1月到2016年1月的13张门店考勤统计报表，拟证明睿侈（上海）公司已经安排黄乐休了年休假，黄乐对2015年的门店考勤统计报表的签名真实性均予以认可，对2016年1月的门店考勤统计报表因无黄乐签名不予认可并对2015年剩余年休假的时间有异议，一审法院认为，黄乐对于2015年的门店考勤统计报表的签名真实性无异议，一审法院予以认定，并对2015年12月门店考勤统计报表体现的黄乐2015年法定年休假剩余时间为8小时的事实予以认定，因双方均认可年休假8小时即1天，一审法院认定黄乐2015年未休年休假的时间为1天，睿侈（上海）公司提出黄乐在2016年1月24日未上班系休年休假的陈述，因其未能提供相应的证据，一审法院不予认可，结合黄乐在2015年的月平均实发工资为9597.94元，考虑黄乐工资构成较为特殊，一审法院以黄乐2015年的月平均实发工资的70%作为计算年休假工资的基数，一审法院认定睿侈（上海）公司需支付黄乐的2015年未休年休假的工资为617.80元（9597.94元×70%÷21.75天×1天×200%）。对于第四个争议焦点，举证责任在于黄乐，因双方确认睿侈（上海）公司已委托第三方缴纳社会保险费，黄乐亦无证据证明睿侈（上海）公司需赔偿黄乐失业金，故对于该项诉讼请求，因无相应的证据和法律依据，一审法院难以支持。综上所述，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，睿侈（上海）公司主张解除与黄乐之间的劳动关系系合法解除，但未能提供相应的证据予以证明，一审法院难以支持。对于黄乐的诉讼请求中合理的部分一审法院予以支持，不合理的部分，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、睿侈（上海）贸易有限公司在判决生效之日起十日内支付黄乐2016年2月工资4058.75元；二、睿侈（上海）贸易有限公司在判决生效之日起十日内支付黄乐违法解除劳动合同的赔偿金42426.15元；三、睿侈（上海）贸易有限公司在判决生效之日起十日内支付黄乐2015年未休年休假工资617.80元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；四、驳回黄乐的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据；上诉人向本院递交了以下证据材料：1.微信截图打印件一份，拟证明被上诉人未按规章制度办理离职手续，根据微信的内容，被上诉人最后的工作日是由其自己确定的，被上诉人自己要求辞职，上诉人未予回应，相应的辞职手续未办完；2.照片打印件一张，该照片是被上诉人所在店面的情况反映，拟证明该工作环境是敞开的，上诉人并没有任何的限制手段限制被上诉人进入店面工作，只是对其负责人的职权进行了限制；3.欠条、报案记录、公证书各一份，欠条拟证明被上诉人在移交其作为店面负责人时所掌握的物品时，公司发现其有挪用公司资产和侵占公司资产的行为的事实。报案记录拟证明上诉人就被上诉人的行为已经向经侦大队进行报案，但因金额不足而未立案的事实。公证书拟证明被上诉人的父亲关于被上诉人的侵占行为主动要求与上诉人进行协商的事实，从而证明被上诉人确实违反公司规章制度，公司据此解除劳动合同并未不当的事实。以上证据经质证，被上诉人认为，微信的内容是真实的，但离职并非被上诉人提出而是上诉人的相关人员在2016年2月16日之前打电话要求被上诉人离职的。2月16日是最后工作日，所以2月17、18日被上诉人没有到上诉人处工作。2月19日，被上诉人再次回到上诉人的门店做最后的工作交接。被上诉人承认欠条的真实性，但认为该欠条所载明的款项内容与事实不符。关于公证书所证明的事实，被上诉人认为是因上诉人主动找其协调，所以被上诉人的父亲才发了相关的短信。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据材料并不符合有关二审新证据的规定，但被上诉人同意质证并发表了具体的质证意见，故综合上述证据及双方对事实的补充，本院认定如下：双方对原审查明的事实均无异议，本院在此予以确认。另本院查明，被上诉人在上诉人设立的商铺工作至2016年2月16日，2月17日至18日被上诉人并未上班，双方于2016年2月19日办理了工作交接手续。上诉人制定的《员工手册》规定旷工三天可以解除劳动关系。
本院认为，归纳上诉人的诉讼请求和诉讼事由，本案有两大争议焦点：一是上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；二是上诉人应否向被上诉人支付2015年应休未休年休假工资617.80元。
关于第一个争点，一审认定双方劳动合同解除时间为2016年2月16日，而上诉人诉称双方劳动合同的解除时间为2016年2月26日，对此本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人于2016年2月19日发送的《内部通知》邮件载明，被上诉人已于2016年2月16日正式离职。虽上诉人主张该邮件的发送对象并不包括被上诉人本人，该邮件的目的亦是为了给被上诉人的工作权限进行限制，但事实上，被上诉人2月17日至18日两天亦并未到上诉人的商铺上班，且双方于2016年2月19日即邮件发送当日办理了相关的交接手续，故据此应视为双方之间的劳动关系已于2016年2月16日终止。但上诉人又于2016年2月26日向被上诉人发送了《通知书》，载明因被上诉人未经批准于2016年2月16日擅自离岗，并且在2013年8月26日至2016年2月16日期间存在严重违反公司规章制度及《劳动合同》的情形，根据上诉人的相关规章制度，对被上诉人实施开除处分即解除与被上诉人之间的劳动合同。本院认为，就该《通知书》的内容而言，尽管双方已于2016年2月19日办理了工作交接手续，之后被上诉人亦未再到岗工作，但上诉人仍将被上诉人视为其员工，此为其一；其二，上诉人在《通知书》中列明的解除事由之一为黄乐未经批准于2016年2月16日擅自离岗，但根据二审查明的事实，被上诉人当日仍在商铺工作，并未擅自离岗；其三，上诉人在《通知书》中列明的另一解除事由为被上诉人在2013年8月26日至2016年2月16日期间存在严重违反公司规章制度及《劳动合同》的情形。但上诉人提供《欠条》等证据尚不足以证明被上诉人在工作期间存在严重违规及违反合同的行为；其四，上诉人在上诉状中提到双方签订的《劳动合同》第十条第3项第②点约定连续12个月旷工累计满三天，就可以解除劳动合同并无须支付经济补偿。本案中，被上诉人确于2016年2月17日至18日未到岗工作，并于2月19日办理交接手续。而上诉人从2016年2月16日开始计算被上诉人的旷工天数为三天，系计算错误。为此，若上诉人依据其2016年2月26日向被上诉人发送的《通知书》中的事由解除其与被上诉人之间的劳动合同，则因解除事由不成立而致使该解除行为违法，故上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于第二个争点，双方在一审中均认可被上诉人所在工作地点即商铺有考勤管理，且考勤统计表上应有被上诉人的签名，但上诉人提供的2016年1月份的考勤统计表上并无被上诉人的签名。虽上诉人主张被上诉人于2016年1月24日已经休完2015年度剩余的1天年休假，但其并未提供证据证实，故本院认为一审法院认定上诉人尚需支付被上诉人剩余一天的应休未休年休假工资，并无不当。
综上所述，上诉人睿侈（上海）贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年三月二日
书 记 员 许玲儿