吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民再36号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨曾毅，男，壮族，1966年9月3日出生，无职业，现住吉林省和龙市。
委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李国文，男，汉族，1963年8月28日出生，无职业，现住吉林省延吉市。
委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈常国，男，汉族，1970年11月19日出生，和龙市华溢木制品厂厂长，现住吉林省和龙市。
委托代理人：乔希波，男，汉族，1969年3月8日出生，系和龙市华溢木制品厂法律顾问。
再审申请人杨曾毅、李国文因与被申请人陈常国合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）延中民四终字第498号判决，向本院申请再审。本院于2016年6月6日作出（2016）吉24民申37号裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨曾毅、李国文及其委托代理人许洪伟，被申请人陈常国及其委托代理人乔希波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨曾毅、李国文申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法纠正错误判决。其事实和理由如下：1、二审判决认定事实错误。二审判决认定“被申请人要求与申请人杨曾毅、李国文按照合同约定结算，但遭到拒绝”是错误的。实际上，再审申请人曾多次要求与发包方结算并支付工程款，但是发包方因建设局未拨付工程款不能结算工程，并不是再审申请人不让被申请人进行结算或者拒绝与其结算。再审申请人从未领取过任何工程结算款；2、被申请人在一审中提交的证据都是单方制作的，存在诸多矛盾，不应采纳。其理由如下：首先是，被申请人在一审中提交的绝大多数收据没有相应的出货单，也没有合伙人的签名，根本无法证明被申请人是否是按正常价格购买了施工材料，所购买的材料是否用在了合伙人施工的工地上。因为工程施工是由再审申请人负责的，因此购买的材料如果用在了工地上，应该有再审申请人的签收签字，如果没有再审申请人的签字确认，即使厂家能证明购买的材料运送至延吉或图们，也不能证明该材料用在了本合伙工程施工上。因此，没有再审申请人的签字确认的证据，不应采纳；其二、一审采纳被申请人提交的和龙市华溢木制品厂证明书违反了证据规则。被申请人是该公司的法定代表人，属于自己给自己做证；3、原审判决适用法律错误。再审申请人与被申请人是合伙关系，应当共负盈亏、共担风险。双方所垫工程款应按照合伙合同约定，待发包方延边威远建筑安装责任有限公司支付工程款后，先扣除合伙人垫付工程款及各项应付材料款，工程成本结算产生后的利润以被申请人55%、再审申请人45%比例分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”规定，如果产生亏损，也应按照约定的盈余分配比例承担亏损。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”被申请人所谓的垫付工程款全部让再审申请人承担是错误的，是违反法律规定的。
被申请人陈常国辩称，1、本案在历次的审理过程中，事实认定非常清楚，不存在认定事实不清的问题。申请人始终以建设局未拨款，未经审计结算为由拒绝与被申请人进行合伙结算。而事实上涉案工程于2014年9月22日就已经通过了审计结算，且工程款大部分已经支付完毕。本案之所以经过漫长的诉讼过程，完全是因为申请人隐瞒事实，设置障碍，以达到不给被申请人分利润及不予退还投资本金的目的；2、关于本案证据的采信。首先、本案经过多次审理，被申请人所举的证据经过多次法庭质证，经得起法庭的询问，经得起推敲，确定是被申请人实际投资的证明。一审和二审法院采信这些证据并无不当；其次、关于材料价格问题。双方签订合伙合同后，被申请人按照合同约定履行自己的义务即出资购买材料，申请人虽然没有签收签字，但这些材料确实都用在了涉案工程上。材料价格高低直接影响利润的多少，价格高利润低，合同约定被申请人享受70%的利润。被申请人也不愿意购买高价材料而减少自己利润；再次、荆常志作为工地管理人员，亲身经历工程的施工情况，能够证明工程的实际情况。虽然被申请人是和龙市华溢木制品厂的法定代表人，但材料确实用于工程。以上证据能够证明实际情况应予采信；3、关于被申请人为何以解除合同，返还本金，放弃利润为由诉讼本案。按照合同约定：该案工程由被申请人出资并负责与中标单位韩兴、恒发公司结算。合同签订后，被申请人如约支付了该工程的全部费用，而且该工程结束后并没有对外债务。工程结束后，被申请人要求与再审申请人结算利润情况，但再审申请人一再拒绝。在历次的庭审中再审申请人始终主张该工程未审计结算，工程款未拨付，导致法院对该案无法判决。同时由于被申请人与韩兴、恒发公司无直接合同关系无法进行结算。在这种情况下被申请人的合同目的无法实现，迫于无奈，只能要求解除合同，返还本金，放弃利润；4、关于该案工程的工程款拨付及盈亏问题。首先、暖房子工程款是专款专用，拨款是按工程进度拨款。2012年9月开始施工后，11月份暖房子办公室即开始下拨工程款，拨款至中标单位即恒发、韩兴公司。双方施工的是二期工程3、4标段。截止2015年9月工程款几乎拨付完了。但再审申请人以工程款未拨付为由拒绝与被申请人结算；其次、关于该工程的盈亏。在二期工程3标段中，申请人与被申请人施工了该标段韩兴的财政住宅楼、商检住宅楼、农垦4号、环保车库住宅的工程，依据图们暖房子办公室的审计结算报告，该几栋楼的审计结算金额为1414396元。在二期工程4标段中，申请人与被申请人施工了该标段恒发铁路印刷住宅楼，依据图们暖房子办公室的审计结算报告，该栋楼的审计结算金额为615600元。在3、4标段的工程款合计金额2029996元。原审认定申请人在该工程中并未出资，且在原审中再审申请人从未举出有效证据证明其投资及具体数额；5、关于该工程的法律运用问题。该案适用《合同法》的相关规定并不影响判决结果。综上，请求维持一、二审判决。
陈常国向一审法院起诉请求：解除原告与二被告签订的暖房工程合同，要求二被告返还原告垫付的工程款969310元。
一审法院认定如下事实：2012年9月，原、被告双方口头约定合伙施工图们市暖房工程（韩兴标段），双方达成一致意见后正式进行施工，施工期间，原、被告签订合同书，合同约定：双方承接图们市暖房项目韩兴标段建筑公司因资金紧张无法完成暖房项目，所施工的楼号、面积、质量要求，按建设局签订合同为准，双方合作条件及各自承担责任为：一、原告按二被告合作要求垫付出资，垫付出资按工程量的25%现金用于启动工程，其余工程用款按建设局下拨工程款支付，原告负责收入建设局下拨工程款，并进行核算，分配各项费用的开支；二、工程的质量、成本控制、交工日期和施工人员人身安全由二被告承担，暖房工程各项成本双方共同商定后制作表格定价，超出定价的费用原告不承担；三、在建设局的下拨款到位后，原告可以提前收回垫付的启动资金；四、工程成本结算后，利润分配为原告55%，二被告45%，工程后期建设局扣留的5%的保证金核算在二被告利润的45%内。五、如双方出现违反双方规定内容，赔偿对方30%的利润。双方在该合同上签字，但未书写日期。合同签订后，双方当事人开始对韩兴标段进行施工，该标段内共四栋楼，即农垦楼、环保车库、财政楼、商检楼，该四栋楼的暖房工程款于2013年12月18日结算完毕，原告共收取工程款203576，剩余工程款尚未支付。
另查：原、被告施工的图们市暖房工程（韩兴标段）由图们市建设局招标，延边韩兴建筑工程有限公司中标，该公司中标后将该工程交由原、被告进行施工。对于图们市暖房工程(恒发标段)即铁路住宅楼，双方未签订书面合同。
再查：2012年9月至10月原告陈常国垫付给工人李辉人工费为173223元；2012年9月28日原告垫付给冀初会工程款42000元；2012年9月14日至11月11日原告垫付给工人韩风海52300元；2012年10月10日原告垫付给于成水1000元；2012年9月20日至10月6日原告垫付给工人牟守柱55360元；2012年11月16日共垫付给苏显庆58000元；2012年11月10日共垫付给孙建新1170**元；2012年11月10日原告垫付材料费38800元及脚手架租赁款10370元；2012年9月14日原告垫付网格布21000元；2012年10月7日至13日原告垫付胶款28200元；2013年10月原告垫付苯板款271648元及运费9700元；2012年9月21日原告垫付水泥款等共9075元；2012年9月9日原告垫付木材款3777元；2012年11月17日原告共支付给杨曾毅36100元工程款；2013年7月4日垫付防盗门款10190元；2013年10月12日垫付苯板款4536元、胶款3150元、网格款1000元及运费1500元；2013年7月4日垫付涂料款5120元；维修纱窗垫付2400元；2012年9月16日至2012年11月3日期间原告支付给杨曾毅186000元，以上合计1141449元。2012年11月11日，原告陈常国收取杨曾毅苯板款20000元。庭审中，原告陈常国放弃对利息的诉讼请求。
一审认为：原、被告双方就施工暖房工程（韩兴标段）签订的合同书，原、被告双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。关于暖房工程（恒发标段）双方虽未签订书面合同，但原告投入了资金，发放了人工费，故可认定原告参与了暖房工程（恒发标段）的施工。双方应严格按照双方约定的内容履行各自的义务，但从庭审情况看，原、被告在韩兴标段中施工的四栋楼于2013年12月18日已结算完毕，而原、被告至今没有进行积极有效的结算，现原告放弃按照合伙协议分配利润，要求与被告解除合同并要求被告返还原告垫付的工程款，应予以支持。经审理查明，原告在暖房工程（韩兴标段及恒发标段）可认定的资金投入为1141449元，扣除原告已经收取的223576元，被告应返还给原告工程款917873元。一审法院判决：一、解除原告陈常国与被告杨曾毅、李国文达成了的图们暖房工程（韩兴标段及恒发标段）的合同；二、被告杨曾毅、李国文于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还给原告陈常国工程款917873元；案件受理费12979元，保全费5000元，合计17979元，由被告杨曾毅、李国文负担。
杨曾毅、李国文不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回陈常国的诉讼请求。
本院二审审理认定的事实与一审一致。
本院二审认为：陈常国与杨曾毅、李国文就施工暖房工程（韩兴标段及恒发标段）形成的合伙合同关系系双方当事人的真实意思表示，双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。涉案工程已经施工完毕，陈常国、杨曾毅、李国文作为合伙人，应当积极组织对合伙施工的工程进行结算。按照合同约定应由陈常国出面与发包方结算，但实际发包方拒绝与陈常国结算，而杨曾毅、李国文、陈常国亦未进行有效结算，陈常国为此提起诉讼要求杨曾毅、李国文按照合同约定进行结算，但遭到杨曾毅、李国文的拒绝，至此双方的合同已丧失继续履行的可能，陈常国通过双方合同取得经济利益的合同目的无法实现。庭审中双方均自认涉案工程现没有对外债务。现陈常国自愿放弃按照合伙协议分配利润，要求解除合同并返还其垫付的工程款，应予支持。一审法院结合双方之前合伙纠纷案件及本案中各自的陈述、举证认定陈常国在涉案工程中已投入资金为1141449元并无不当，二审中杨曾毅、李国文中虽提出一审认定的垫付款数额有误，但未能提供相关证据予以佐证，本院不予支持。本案系当事人之间依据合伙合同引发的纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审确定的案由有误，本院予以纠正。涉案工程发包方与本案合伙纠纷并无直接关联，故杨曾毅、李国文提出追加涉案工程发包方参加诉讼的主张，本院不予支持。综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12979元，由上诉人杨曾毅、李国文负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2012年9月，陈常国作为甲方，李国文、杨曾毅作为乙方签订合同书。合同内容如下：经双方商定，承接图们市暖房项目（韩兴标段），建筑公司因资金紧张无法完成暖房项目，所施工的楼号、面积、质量要求，按建设局签订合同为准，甲乙双方签订以下内容并规定，双方合作条件及各自承担责任：一、甲方按乙方合作要求垫付出资，垫付出资按工程量的25%现金用于启动工程，其余工程用款按建设局下拨工程款支付，甲方负责收入建设局下拨工程款进行核算，并分配各项费用的开支；二、工程的质量、成本控制、交工日期和施工人身安全由乙方承担。暖房工程各项成本双方共同商定后，列出表格定价，定价后超出定价的费用甲方不负责承担；三、在建设局的下拨款到位后，甲方可以提前收回垫付启动资金；四、工程成本结算后，利润分配甲方55%，乙方45%。工程后期建设局扣留的5%的保质金核算在乙方利润的45%内。五、以上双方出现违反双方规定内容，赔偿对方30%的利润。合同签订后，双方当事人开始对韩兴标段进行施工，工程款于2013年12月18日结算完毕，原告共收取工程款203576，剩余工程款尚未支付。
另查：原、被告施工的图们市暖房工程（韩兴标段）由图们市建设局招标，延边韩兴建筑工程有限公司中标，该公司中标后将该工程交由原、被告进行施工。对于图们市暖房工程(恒发标段)即铁路住宅楼，双方未签订书面合同。
根据合同约定工程成本控制由再审申请人负责，各项成本双方共同商定后列出表格定价。本案中，双方未按照约定对成本列出表格定价，而且双方对材料款有争议的情况下，一、二审未经合伙结算，仅凭陈常国提供的证据认定购进材料款金额，并据此作出判决，有违合同约定，缺乏依据。
本院再审认为，本案是双方在完成合伙事宜后，因结算问题合伙一方向另一方要求退伙并请求返还垫付工程款的纠纷。
再审中，双方均认可按照约定应由被申请人陈常国负责结算，并在工程结算款中扣除投入资金及各项应付材料款。本案中，陈常国主张涉案工程已经由再审申请人通过结算取得全部工程款，但根据查明的事实已结算领取的工程款203576元由被申请人取得，陈常国对剩余工程款是否已经由再审申请人取得未提供证据证明。因此，陈常国主张再审申请人已经通过结算取得全部工程款的主张，证据不足，本院不予支持。陈常国作为出资和负责结算的一方，未经结算向再审申请人主张返还其投入资金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，再审申请人的再审申请理由与法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销和龙市人民法院（2015）和民初字第240号民事判决和本院（2015）延中民四终字第498号判决；
二、驳回被申请人陈常国的诉讼请求。
一、二审案件受理费25958元和财产保全费5000元，合计30958元，由被申请人陈常国负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：李京鹤
审判员 ：池哲龙
审判员 ：金亨今
二〇一六年九月十三日
书记员 ：许贞兰