广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）桂03民终865号
上诉人（原审原告）：谢息连，男，汉族，1962年7月9日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：李诚，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐美英，女，汉族，1967年8月14日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：张晓华，广西春良律师事务所律师。
上诉人谢息连因与被上诉人唐美英房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢息连的委托诉讼代理人李诚，被上诉人唐美英的委托诉讼代理人张晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢息连向本院提出上诉请求：一、判决撤销一审判决；二、判决确认被上诉人于2012年3月3日下发给上诉人《告知书》解除双方于2010年6月30日签订的《房屋租赁协议》的行为违约；三、判决被上诉人赔偿上诉人实际投入损失386000元；四、判决被上诉人退还上诉人保证金10000元；五、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院对上诉人与被上诉人约定的交租方式及桂林市火烈鸟酒店在2012年2月期间停业的事实故意不予认定。上诉人已向一审法院提交交款收据，证明上诉人一直都是以现金的方式将租金交到桂林市火烈鸟酒店吧台。因为双方在签订的合同中未约定交纳租金的方式，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，属于约定不明，在未签订补充协议时，按交易习惯确定。税务部门的证据可证明桂林市火烈鸟酒店于2017年2月即停业装修，上诉人无法在吧台交纳租金，责任在被上诉人，被上诉人因此以上诉人未按时交纳租金而与上诉人解除合同。一审法院却无视该事实，因此导致判决错误。2、根据相关司法解释，生效的法律文书认定的事实部分可以作为证据使用，而一审法院却以该院（2012）象民初字第1252号民事判决中的“本院认为”部分作为裁判的证据，该做法违反司法解释的规定。二、在生效的桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第1252号民事判决书认定的事实中，已认定上诉人投入了386000元装修款，现因被上诉人的违约行为，导致上诉人的装修损失，故被上诉人对此应当予以赔偿，并应退还上诉人的10000元保证金。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐美英答辩认为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人谢息连向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认被告于2012年3月3日下发给原告《告知书》解除原、被告双方于2010年6月30日签订的《房屋租赁协议》的行为违约；二、判决被告赔偿原告实际投入损失386000元，可得利益损失100000元；三、判决被告退还原告保证金10000元；四、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2010年6月30日，原、被告签订了《房屋租赁协议》，约定被告将位于桂林市火烈鸟酒店二楼的大厅进门右手边及二个包厢约200平方米租给原告做练歌厅，租期从2010年7月1日至2015年6月30日止，租金于每月1-5号交付，超过10号未交付租金本合同自动终止，被告有权收回重新招租。原告签订本协议时交付10000元保证金给被告。合同签订后，原告即进行装修和购买音响设备进行营业。2012年3月3日，被告以原告未交租金为由向原告下发《告知书》，认为原告自2012年2月1日起欠交房租及一年的电费三千余元，依照原、被告双方签订协议第二条规定，合同自动终止，被告有权依约收回租房，如有不同意见，请在三日内予以答复，过期无书面答复，视为对合同自动终止无任何异议。同年3月5日，原告交给被告《回知书》，认为被告所讲内容不属实，原告从签订合同以来一直履行合同协议，双方不应终止合同。2012年8月30日，原告以房屋租赁合同纠纷为由，向一审法院提起诉讼，请求：1、双方继续履行《房屋租赁协议》；2、被告向原告赔偿装修损失386000元；3、被告向原告赔偿擅自处分原告音响器材、电器设备并导致毁损、灭失而造成的损失173400元；4、被告赔偿原告因无法经营而导致的2012年2-4月的房租损失15000元。一审法院于2013年5月13日作出的（2012）象民初字第1252号民事判决书，判决被告唐美英返还原告谢息连2012年2-4月的房租15000元，驳回其他诉讼请求。原告谢息连不服提起上诉，桂林市中级人民法院于2013年12月2日作出的（2013）桂市民四终字第638号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，（2012）象民初字第1252号民事判决书中认定原告谢息连未能按照协议的约定在2012年2月10日前交纳2月份的房租，该《房屋租赁协议》自动终止，被告唐美英有权收回房屋并重新招租，故被告提前终止与原告签订的房屋租赁协议，不应承担违约责任。故本案中原告的诉请1、判决确认被告于2012年3月3日下发给原告《告知书》解除原、被告双方于2010年6月30日签订的《房屋租赁协议》的行为违约及3、判决被告退还原告保证金10000元，一审法院不予以支持。关于原告提出的诉请2、判决被告赔偿原告实际投入损失386000元，可得利益损失100000元。原告提供的与蒋小平所签的《装修工程协议书》显示，原告所述的实际投入损失为装修投入费用，该装修投入费用未得到被告的认可，在2012年8月30日提起的诉讼中亦未能就装修部分的投入费用进行价值评估。本案中，原告申请对装修损失及可得利益损失进行鉴定，因原告的装修现状已不存在，原告所提交的申请鉴定材料不符合鉴定所要求的基本条件，原告亦未能提供符合条件的鉴定机构，鉴定申请已被一审法院驳回，故对原告提出的诉请2、判决被告赔偿原告实际投入损失386000元，可得利益损失100000元，一审法院不予以支持。
一审法院依法判决：驳回原告谢息连的诉讼请求。一审案件受理费8740元（原告谢息连已预交），由原告自行承担。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。被上诉人对上诉人所称其习惯在桂林市火烈鸟酒店吧台交纳租金的事实并不否认。双方对一审查明的其他事实予以认可，本院予以确认。上诉人在一审期间提交的税务部门出具的证明，证明桂林市火烈鸟酒店于2017年1月已注销。上诉人提交了在桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第1252号案提交过的两份证据：1、2012年5月29日上诉人向桂林市公安局象山刑警大队报案的《接受刑事案件回单》，报案内容为：谢息连报称其开在环城西二路火烈鸟酒店的KTV里的音响器材于2012年5月22日至29日期间被盗，损失价值173400元。2、2012年10月8日桂林市公安局象山分局现场治安调解协议书。内容为：唐美英为火烈鸟酒店的法人，谢息连系承包二楼练歌厅的业主，由于双方在承包问题上存在纠纷，唐美英带人将二楼练歌厅的玻璃和门弄烂，将练歌厅的桌椅搬到楼下。经调解，双方自愿达成如下协议：1、唐美英承诺将火烈鸟二楼练歌厅恢复原状；2、双方存在的经济纠纷通过双方协商或者法律途径解决。
本院认为，2012年8月30日，上诉人以房屋租赁合同纠纷向一审法院提起诉讼，其诉讼请求1为请求“双方继续履行《房屋租赁协议》”，而在本案上诉人的一审诉讼请求是“判决确认被告于2012年3月3日下发给原告《告知书》解除原、被告双方于2010年6月30日签订的《房屋租赁协议》的行为违约”，两次的诉讼请求表述虽然不同，但实质是一致的，都是请求人民法院认定被上诉人向上诉人发出《告知书》违反合同约定和法律规定，《房屋租赁协议》应当继续履行。2013年5月13日，一审法院作出（2012）象民初字第1252号民事判决，认定双方签订的协议合法有效，但因上诉人违反约定，未按时交纳房租，故按合同约定，合同自动终止，被上诉人有权收回出租房屋重新招租，被上诉人因此向上诉人发出《告知书》符合双方合同约定，因而不承担违约责任，据此认定双方所签《房屋租赁协议》解除，并依法判决驳回上诉人的诉讼请求。本案中，上诉人称其向被上诉人迟延交纳租金，是因为被上诉人经营的桂林市火烈鸟酒店装修，导致其无法向酒店吧台交现金租金，责任在被上诉人。但是，双方签订的《房屋租赁协议》中并未约定交纳租金的方式。由于被上诉人是桂林市火烈鸟酒店的法定代表人，所以默认上诉人在该酒店吧台交纳租金，并非上诉人所称的交易习惯。从上诉人提交的交纳租金收据来看，有由桂林市火烈鸟酒店收款后回盖酒店收费章，有被上诉人经手收款的收据。双方所签订的合同相对人是上诉人与被上诉人，按照合同约定，上诉人应按时向被上诉人交纳租金而非向桂林市火烈鸟酒店交纳租金，至于该酒店是否装修，是否被注销，与上诉人交纳租金没有必然联系，上诉人完全可以将租金直接交给被上诉人。因此，上诉人对此所持的上诉理由不成立，本院不予采信。上诉人再次以因被上诉人的违约，导致其无法按时交纳租金，《房屋租赁协议》被解除为由提起诉讼，其诉讼请求与（2012）象民初字第1252号案的诉讼请求一致，而（2012）象民初字第1252号民事诉讼已经过二审终审作出判决并已生效，上诉人的起诉，属于民事诉讼中的重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，应当裁定驳回起诉。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审理本案，查明的事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1882号民事判决；
二、驳回上诉人谢息连的起诉。
一、二审案件受理费共15980元（上诉人谢息连已预交），由上诉人谢息连负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 宿健慧
审判员 潘文华
审判员 刘媛媛
二〇一八年三月二十三日
书记员 叶菁华