辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终77号
原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘剑，男，1976年3月14日出生，汉族，高中文化，无业，住辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪、非法拘禁罪、私藏枪支弹药罪一案于2015年11月1日被瓦房店市公安局刑事拘留，2015年12月4日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。
上诉人（原审被告人）李宇，女，1981年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省黑山县。曾因犯职务侵占罪于2006年12月1日被瓦房店市人民法院判处拘役三个月。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪一案于2015年10月31日被瓦房店市公安局刑事拘留，2015年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人刘建权，男，1969年5月14日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省瓦房店市。曾因犯流氓罪于1990年12月被瓦房店市人民法院判处有期徒刑二年；又因犯盗窃罪于1994年1月20日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年；又因犯盗窃罪于2000年1月17日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；又因犯非法持有毒品罪于2005年11月29日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元，2010年5月27日被释放；又因犯交通肇事罪于2013年2月4日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑三年，现因涉嫌犯信用卡诈骗罪、非法拘禁罪一案于2015年10月31日被瓦房店市公安局刑事拘留，2015年12月4日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控被告人刘剑犯信用卡诈骗罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪，被告人刘建权犯信用卡诈骗罪、非法拘禁罪，被告人李宇犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0281刑初564号刑事判决。原审被告人刘剑、李宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员于世明出庭履行了职务，上诉人李宇、刘剑及原审被告人刘建权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2015年10月27日晚，被告人李宇、刘建权、刘剑在瓦房店市某酒店一房间内，通过电脑软件将刘建权从互联网上获取的王某31的招商银行卡磁条轨道信息做成多张伪卡，而后通过移动POS机和扩音机刷卡头等作案工具将王某31的招商银行（卡号：×××）内人民币590000元盗刷。
2．2015年10月20日，被告人刘建权伙同被告人刘剑在瓦房店市地下饮品店内，通过移动POS机和手机刷卡头等作案工具将刘建权从互联网上非法获取的陈某的云南省农村信用社联合社银行卡（卡号：×××）内人民币222872元盗刷。
3．2015年10月29日，被告人刘建权伙同被告人刘剑在瓦房店市地下铁饮品店内，用刘剑的手机刷卡头将刘建权从互联网上非法获取的沈某的中国银行卡（卡号：3）内人民币140952元盗刷。
4．2015年8月，刘某、郭玉东（均另案处理）来到辽宁省凌源市东街的农业银行，在该行ATM机上安装盗取储户银行卡信息的读卡器和摄像头，成功盗取了孙某、宋某、郭某31、杨某四人农行卡信息和密码。随后，刘某、郭玉东找到被告人刘建权，被告人刘建权制作了信用卡并用POS机套现业务盗刷。其中，盗刷郭某31人民币18802元，盗刷孙某人民币274356元，盗刷宋某人民币41502元，盗刷杨某人民币12002元。
5．2015年9月25日，被告人刘建权伙同被告人刘某来到辽宁省建平县某教育局楼下的农业银行，在该行ATM机上安装盗取储户银行卡信息的读卡器和摄像头，成功盗窃了崔某农行卡信息和密码。被告人刘建权将崔某银行卡的信息和密码送给他人，使得崔某被盗刷人民15219元。
综上，被告人李宇信用卡诈骗一起，犯罪数额为人民币590000元；被告人刘建权信用卡诈骗5起，犯罪数额为人民币1315705元；被告人刘剑信用卡诈骗3起，犯罪数额为人民币953824元。
2015年10月29日20时许，被告人刘建权、刘剑二人因犯罪违法所得分赃与被告人李宇产生矛盾，遂决定教训李宇。被告人刘剑开车将李宇拉到瓦房店市某后山上，被告人刘建权用胶带将李宇绑在山上的一棵树上，后被告人刘剑、刘建权离开，被告人李宇趁机挣脱胶带并报警。
被告人李宇谅解被告人刘建权、刘剑的过错行为。
被告人刘剑被抓获后，公安民警从其居住的瓦房店市某地下铁饮品店的卧室内搜查出枪支二把。经鉴定，均系以火药为动力的枪支。
被告人刘剑揭发他人非法持有枪支的犯罪事实，经查证属实。
原判认定上述事实的证据，有瓦房店市人民检察院提供的案件来源、抓捕经过、户籍证明、银行卡交易明细清单、证人张某、马某、门某、石某、王某32、王某33、申某、范某、孙某、宋某、郭某31、杨某、刘某、郭某32人证言笔录、被害人王某31等人陈述笔录、被告人李宇、刘建权、刘剑供述笔录、检验意见书、ATM机取款录像、刑事判决书等证据证明。
原审法院认为，被告人李宇、刘建权、刘剑以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为侵犯了金融管理秩序和他人财产所有权，构成信用卡诈骗罪；被告人刘建权、刘剑非法拘禁他人，其行为侵犯了他人人身权，构成非法拘禁罪；被告人刘剑非法持有枪支，情节严重，其行为危害了公共安全，构成非法持有枪支罪。被告人刘剑、刘建权非法拘禁具有殴打、侮辱情节，对非法拘禁罪予以从重处罚。被告人李宇、刘建权、刘剑部分犯罪系共同犯罪。三被告人共同犯罪中没有分工，均共同实施，不予区分主、从犯。被告人刘剑揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。被告人李宇如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人刘建权如实供述非法拘禁犯罪事实，对非法拘禁罪从轻处罚。被告人刘剑如实供述非法持有枪支的犯罪事实，予以从轻处罚。关于非法持有枪支罪，被告人刘剑到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人刘建权对其实施的犯罪事实供认不讳，对该二起犯罪事实予以从轻处罚；被告人刘建权没有如实供述同案犯刘剑共同盗刷信用卡的犯罪事实，不予认定如实供述的情节。对被告人刘建权、刘剑数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百三十八条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元整；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元整。
被告人刘建权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元整；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元整。
被告人李宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元整。
二、责令被告人李宇、刘建权、刘剑共同退赔被害人王某31人民币590000元；被告人刘建权、刘剑共同退赔被害人陈某人民币222872元；被告人刘建权、刘剑共同退赔被害人沈某人民币140952元；被告人刘建权退赔被害人郭某31人民币18802元，退赔被害人孙某人民币274356元，退赔被害人宋某人民币41502元，退赔被害人杨某人民币12002元；退赔被害人崔某人民币15219元。
上诉人刘剑的上诉理由为：对于原判认定的其犯有信用卡诈骗的三起犯罪事实，其均未实施参与；对于非法拘禁刘宇的犯罪事实，其没有下车，也不知道刘建权将李宇绑了，不应认定为其实施犯罪。请求二审法院查清事实，予以改判。
上诉人李宇的上诉理由为：对犯罪金额持有异议。一是被冻结的35万元没有被转到自己名下的银行卡，应属于犯罪未遂；二是刘建权取现的4万元不应计算在其犯罪金额内。另原判未认定其具有投案自首情节，请求二审法院查清事实，予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致的部分，本院予以确认。在本院审理中，上诉人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘剑、李宇及原审被告人刘建权以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为侵犯了金融管理秩序和他人财产所有权，构成信用卡诈骗罪；上诉人刘剑及原审被告人刘建权非法拘禁他人，其行为侵犯了他人人身权，构成非法拘禁罪；上诉人刘剑非法持有枪支，情节严重，其行为危害了公共安全，构成非法持有枪支罪。上诉人刘剑及原审被告人刘建权非法拘禁具有殴打、侮辱情节，对非法拘禁罪予以从重处罚。上诉人刘剑有立功表现，予以从轻处罚。上诉人刘剑如实供述非法持有枪支的犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人李宇如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原审被告人刘建权如实供述非法拘禁犯罪事实和二起信用卡诈骗犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人刘剑、李宇及原审被告人刘建权部分犯罪系共同犯罪，不予区分主、从犯。对上诉人刘剑及原审被告人刘建权数罪并罚。
关于上诉人刘剑提出的未参与实施原判认定的三起信用卡诈骗罪犯罪事实的上诉理由，经查，对于原判认定的第一节犯罪事实，即刘建权、刘剑、李宇在瓦房店市某酒店盗刷被害人王某31银行卡内590000元的犯罪事实，有刘建权、李宇的供述相互印证，证实刘剑在该起犯罪中主要负责制作两张伪卡，利用刷卡头往回款卡转帐，并参与赃款分配，故对该节的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳；对于原判认定的第二节犯罪事实，即刘建权伙同刘剑与在瓦房店市地下饮品店盗刷被害人陈某银行卡内222872元的犯罪事实，有刘建权的供述证实其已明确告知刘剑掌握他人信用卡信息，并借用刘剑的电脑和磁条读写器复制他人银行卡，在盗刷成功后由刘剑取现2万元，刘剑本人供述也证实参与该笔款项的取现，故对该节的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳；对于原判认定的第三节犯罪事实，即刘建权伙同刘剑在瓦房店市地下饮品店盗刷被害人沈某银行卡140952元的犯罪事实，因现有证据仅有刘建权的供述，且对于刘剑是否参与该笔银行卡盗刷的供述出现矛盾，现有证据尚不充分，故对该节的上诉理由，本院予以采纳，但原判对于上诉人刘剑犯信用卡诈骗罪的量刑已经是法定最低量刑，故量刑并无不当。关于上诉人刘剑提出的未参与实施非法拘禁李宇的上诉理由，经查，刘建宇、李宇的供述均相互印证，证实刘建宇与刘剑共同提起犯意、协商地点，对李宇实施非法拘禁行为，故该上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人李宇提出的原判犯罪金额错误的上诉理由，经查，刘建宇、李宇、刘剑三人共同实施犯罪，在犯罪过程中，相互协作、分工配合，并约定赃款分配比例，故三人通过分工进行取现、手机刷卡头转账将被害人王某31银行卡内590000元转出时，被害人对上述款项即已经失去占有，为犯罪既遂，故该上诉理由，于法无据，本院不予采纳；关于上诉人李宇提出的其系自首的上诉理由，经查，李宇因被非法拘禁到公安机关报案，并非因主动供述其参与信用卡诈骗犯罪事实到案，在此之前，公安机关已掌握其具有犯同类犯罪事实的重大嫌疑将其立为在逃人员，有在逃人员登记表予以证实，故该上诉理由，与事实和法律不符，本院不予采纳。
原审被告人刘建权的数罪并罚问题，原判适用法律不当，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百三十八条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281刑初564号刑事判决第（一）项对被告人刘剑、刘建权、李宇的定罪和刘剑、李宇的量刑部分，即被告人刘剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元整；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元整。被告人刘建权犯信用卡诈骗罪和非法拘禁罪。被告人李宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元整。
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281刑初564号刑事判决第（一）项对被告人刘建权的量刑部分和第（二）项，即被告人刘建权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元整；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元整。责令被告人李宇、刘建权、刘剑共同退赔被害人王某31人民币590000元；被告人刘建权、刘剑共同退赔被害人陈某人民币222872元；被告人刘建权、刘剑共同退赔被害人沈某人民币140952元；被告人刘建权退赔被害人郭某31人民币18802元，退赔被害人孙某人民币274356元，退赔被害人宋某人民币41502元，退赔被害人杨某人民币12002元；退赔被害人崔某人民币15219元。
三、原审被告人刘建权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币十万元整；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元整。
四、责令上诉人李宇、刘剑及原审被告人刘建权共同退赔被害人王某31人民币590000元；上诉人刘剑及原审被告人刘建权共同退赔被害人陈某人民币222872元；原审被告人刘建权退赔被害人沈某人民币140952元，退赔被害人郭某31人民币18802元，退赔被害人孙某人民币274356元，退赔被害人宋某人民币41502元，退赔被害人杨某人民币12002元；退赔被害人崔某人民币15219元。
本判决为终审判决。
审判长郭辉
审判员徐颖明
审判员孟晶
二〇一七年九月一日
书记员龙国红（代）