福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第2470号
上诉人（原审被告、反诉原告）张文强
委托代理人黄芬嫘、薛ＸＸ（实习），福建崇宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门市美晶酒店有限公司，住所地厦门市思明区前埔工业园1号第1、2层。
法定代表人尹应林，总经理。
委托代理人林建兴、陆文荣，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人张文强因与被上诉人厦门市美晶酒店有限公司（下简称美晶酒店）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张文强的委托代理人黄芬嫘、被上诉人美晶酒店的法定代表人尹应林及其委托代理人林建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月2日，美晶酒店起诉请求判决：解除美晶酒店与张文强于2011年10月26日签订的《承包合同书》，张文强立即将坐落于厦门市前埔工业区一号房屋一、二层美晶酒店38间客房、一层大堂及餐厅腾空归还美晶酒店，并自合同解除之日起至实际腾空归还之日止按双倍承包金标准［每月人民币（币种下同）247192元］向美晶酒店支付占用费；张文强自2012年12月26日起至《承包合同书》解除之日止按每月123596元的标准向美晶酒店支付承包金及按逾期每日千分之一标准支付逾期付款违约金；张文强立即向美晶酒店支付违约金50万元；张文强承担美晶酒店支付的中介费40000元。
张文强反诉请求判决：美晶酒店立即向张文强支付违约金50万元；美晶酒店立即退还张文强履约保证金50万元。
原审法院查明，2011年10月26日，美晶酒店、张文强双方签订《承包合同书》一份，约定：张文强向美晶酒店承包经营坐落于厦门市前埔工业园一号房屋一、二层美晶酒店38间客房、一层大堂及餐厅；酒店以现状承包（包含现状所有经营中完好齐全的设施设备和相关部门审批的合法手续），张文强对酒店、场地及所有现状已做了充分了解，愿意承包该酒店；美晶酒店应保证酒店证照齐全，具备合法的经营资格；承包期限自2011年10月26日起至2017年5月25日止；承包金第一年每月为116600元，第二年起每年在上一年度基础上递增6%（第二年123596元）；承包金按季度缴纳，每次应提前15日付清下一季度承包金，张文强如逾期支付承包金，每逾期一日应按逾期付款金额的千分之一支付逾期付款违约金，逾期超过15日，美晶酒店有权解除合同，保证金不予退还，张文强还应按照本合同第十条第2款约定向美晶酒店支付违约金；该合同第十条第2款约定，任何一方无法定或者合同约定的正当理由提前解除合同的，应向守约方支付违约金50万元；张文强应于合同签订之日一次性向美晶酒店交纳履约保证金50万元，承包期满，张文强交清承包金及经营税费后，美晶酒店应将保证金无息如数退还张文强；不论任何原因，合同终止或解除的，张文强应在合同终止或解除当日，将酒店及餐厅（全部承包标的）腾空归还美晶酒店，逾期应按双倍承包金的标准按日支付占用费。此外，双方在《附件》中约定：在经营期间，若由于美晶酒店单方面原因导致张文强无法正常经营，所造成的一切经济损失应由美晶酒店赔偿，包括退还押金及赔偿违约金。当日，张文强向美晶酒店交付保证金50万元。自2012年12月26日起，张文强未向美晶酒店支付承包金。2013年2月3日、5月11日，厦门市公安局何厝边防派出所二次向美晶酒店发出《责令改正通知书》，称其对酒店进行消防监督检查时发现存在堵塞、封闭疏散通道、安全出口等问题，责令酒店改正。另查明，美晶酒店于2010年6月20日取得《消防安全检查合格证》，于2011年1月16日取得《特种行业许可证》（2013年2月8日办理展期至2015年2月7日）。此外，美晶酒店还取得《排放污染物许可证》、《食品流通许可证》、《卫生许可证》、《烟草专卖零售许可证》。在原审审理过程中，美晶酒店、张文强确认双方签订的《承包合同书》于2013年5月11日解除。
原审法院认为，美晶酒店与张文强签订的《承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方对于张文强自2012年12月26日起未支付租金的事实均无异议，予以确认。双方争议在于，美晶酒店提供的酒店是否符合消防安全，张文强是否有权拒付承包金。对此，张文强提交了二份《询问笔录》（2013年5月）、照片、《责令改正通知书》，欲证明美晶酒店将酒店一楼楼梯口封闭，导致张文强无法正常经营。美晶酒店认为，上述证据均发生于张文强经营期间，张文强在经营过程中出现违反消防安全的行为应由张文强自行承担，且美晶酒店依法取得了经营酒店的所有资格，并办理了相应手续，对此美晶酒店补充提交《消防安全检查合格证》、《特种行业许可证》、《排放污染物许可证》、《食品流通许可证》、《卫生许可证》、《烟草专卖零售许可证》予以佐证。原审认为，美晶酒店提交的上述证据足以证明美晶酒店提供张文强承包经营的酒店具备合法的经营资格，亦经过了消防验收等程序，符合相关法律规定。张文强提交的《责令改正通知书》等证据，仅能证明张文强在经营过程中存在违反消防安全的行为应予整改，无法证明系美晶酒店的原因导致，故对张文强该意见，不予采纳，张文强应如期向美晶酒店支付承包金。根据《承包合同书》约定的内容可以认定，张文强自2012年12月26日起未向美晶酒店支付承包金，已构成违约，美晶酒店有权依约解除合同。双方均同意于2013年5月11日解除合同，予以照准，张文强应尽快将酒店交付美晶酒店，若逾期未搬出应按合同约定向美晶酒店支付占用费。故对美晶酒店要求张文强搬离酒店并支付占用费的诉讼请求，予以支持，但应给予张文强一定的搬迁期限。根据合同的约定，张文强逾期支付承包金，美晶酒店有权要求张文强支付逾期付款违约金，没收保证金50万元，并主张违约金50万元。因张文强的违约行为导致美晶酒店的损失主要在于承包金及利息的损失，该违约金的约定明显高于可能造成损失的百分之三十，且张文强提出违约金过高的主张，故调整为美晶酒店有权没收张文强支付的保证金50万元及按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张逾期付款违约金；对于美晶酒店主张违约金50万元的诉讼请求不予支持。对于美晶酒店要求张文强支付中介费的诉讼请求，因美晶酒店已向张文强主张了违约金，美晶酒店并无证据证明其损失高于违约金，故对该诉求不予支持。对于张文强要求美晶酒店支付违约金及退还履约保证金的诉讼请求，根据上述查明的事实及认定，因张文强未如期支付承包金导致合同解除，张文强应承担相应的违约责任，无权要求美晶酒店支付违约金及退还履约保证金，故张文强的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认美晶酒店与张文强于2011年10月26日签订的《承包合同书》于2013年5月11日解除；二、张文强应于2013年5月30日前将坐落于厦门市前埔工业区一号房屋一、二层美晶酒店38间客房、一层大堂及餐厅腾空归还美晶酒店，若逾期未归还应向美晶酒店支付房屋使用费（按双倍承包金标准每月247192元计，自2013年6月1日计至张文强实际搬离之日止）；三、张文强应于判决生效之日起七日内支付美晶酒店承包金556182元（自2012年12月26日起计至2013年5月11日）及逾期付款违约金（自2012年12月26日起计至2013年5月16日为47406.70元，此后按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定支付之日止）；四、驳回美晶酒店的其他诉讼请求；五、驳回张文强的反诉请求。
宣判后，张文强不服，向本院提起上诉。
上诉人张文强上诉请求撤销原判第三、五项，改判张文强无须支付承包金及逾期付款违约金，美晶酒店应支付张文强违约金50万元并退还保证金50万元。理由为：一、美晶酒店不能提供符合消防安全的经营场所，导致讼争酒店需要消防整改，无法正常经营，张文强有权拒付承包金且无须支付逾期付款违约金。原审中张文强提交的派出所二份《询问笔录》、照片、《责令整改通知书》是一个证据链，因派出所对讼争酒店发出堵塞、封闭消防通道的整改通知，针对的就是酒店823房和829房之间楼梯的安全出口被一楼的轮胎店堵塞、封闭，而轮胎店是在2011年4月从美晶酒店租赁经营至今没有变化，美晶酒店在2011年10月发包给张文强时一楼的安全出口就一直被轮胎店堵塞、封闭，并不是张文强在经营过程中存在违反消防安全行为被通知整改，故系美晶酒店的原因导致讼争酒店因违反消防安全而无法经营，美晶酒店无权要求承包金。二、美晶酒店发包给张文强的酒店本身不符合消防安全的要求，不能提供承包合同约定的具备合法的经营资格，美晶酒店违约在先且无正当理由解除承包合同，依照合同应承担相应的违约责任，支付给张文强违约金50万元，并返还张文强履约保证金50万元。三、即使张文强违约，原审判决美晶酒店没收张文强保证金50万元及按人民银行同期贷款利率的四倍主张逾期付款违约金是错误的。1、履约保证金和违约金不能并用。我国合同法、民事中的保证金具有惩罚性及赔偿性的双重性质，即没有损失时具有惩罚性，有损失时具有赔偿性，但以损失赔偿性为原则。即使是张文强违约，本案系没有损失的违约，没有损失的违约不能并用，因保证金立法的原则以损失赔偿为主、非损失赔偿为辅，故没有损失时如并用，不仅与保证金立法的原则相悖，同时也是对违约人的不公，产生了双违约金。2、违约金明显过高，超过美晶酒店的损失，应予以大幅降低。四、美晶酒店提供存在严重消防隐患的场所且拒绝整改，在无法正常经营的情况下却还要求张文强支付承包金及逾期付款违约金并没收保证金，纯属恶意诉讼，造成张文强困扰和重大的经济、精神损失，张文强保留追究法律责任的权利。
被上诉人美晶酒店答辩称，张文强认为无须支付承包金的理由在于消防，但其一审提交的证据是公安局何厝派出所超越权限发出的通知书，何厝派出所已明确声称存在伪造和盗盖印章。有关酒店是否符合相应资质及具不具备经营条件的有关证据，美晶酒店已提供证据证明，张文强于12月份开始拒不支付承包金及管理费等，且在原审判决双方解除合同后，张文强不仅未依法支付违约金、承包金，而且至今未将讼争场地返还给美晶酒店，导致美晶酒店损失不断扩大。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，除张文强提出其是从2013年1月26日起未支付承包金而非2012年12月26日起以及原审遗漏查明在2012年9月10日何厝边防派出所还责令美晶酒店进行消防整改外，其余事实双方当事人均无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审审理过程中，张文强补充提供如下证据：1、2013年5月25日厦门市思明区公安消防大队向美晶酒店发出的思公消即字（2013）第0483号《责令立即改正通知书》和（2013）第1449号《消防监督检查记录》，内容为：因发现堵塞疏散通道、安全出口即酒店西侧楼梯间出口处被轮胎店堵塞，责令立即改正。上述证据结合张文强原审提供的何厝派出所出具的两份询问笔录、2012年9月10日的《检查记录》、2012年2月3日和2012年5月11日的两份《责令改正通知书》，证明系美晶酒店的法定代表人尹应林将酒店西侧楼梯出口处店面出租他人作轮胎店堵塞消防通道，何厝派出所三次对酒店进行消防监督检查并要求停业整改，思明区公安消防也认为存在消防安全违法行为责令整改，系美晶酒店不能提供合同约定的具备合法的经营资格，已违约在先并导致张文强不能正常经营。2、短信、录音文字及光盘，证明张文强自2013年5月中旬起多次催促美晶酒店办理交接手续，但美晶酒店故意拖延拒不办理，张文强通过短信、电话等多种方式告知已搬离酒店，系美晶酒店的行为导致损失进一步扩大。3、2013年6月10日张文强委托律师致美晶酒店的《律师函》和邮寄凭证，证明张文强再次以律师函形式催促美晶酒店办理交接手续并再次告知已搬离酒店，美晶酒店拒收，导致损失进一步扩大。4、2013年6月14日厦门市公证处出具的（2013）厦证经字第12007号《公证书》，证明张文强为防止损失进一步扩大，向公证处申请办理讼争酒店现场状况保全证据公证。5、付款凭证和租金明细表，证明张文强向美晶酒店支付承包金至2013年1月26日。6、2013年8月25日酒店现场工作人员问答视频的光盘，证明张文强搬离后美晶酒店已经经营三个月。
美晶酒店对张文强提交的证据质证意见为：1、思明区公安消防大队的责令改正通知无原件核对，且是在双方确认合同解除之后，不能证明影响酒店经营使用；2、短信、录音文字及光盘的真实性无法确认，由于张文强拒不配合办理交接手续，其应承担占用期间的费用；3、律师函、公证书均为张文强单方行为，承包时双方办理了酒店物品清点交接手续，合同解除后由于张文强未做好物品清点移交工作及缴清水电、物业等各项费用导致交接手续无法办理；4、付款事实张文强原审已予以确认，现提交的证据并无法推翻其在原审的自认；5、张文强搬离酒店后由于张文强拒绝办理交接手续，导致美晶酒店无法实际经营。
二审审理过程中，美晶酒店陈述其为避免损失扩大于2013年8月31日撬开客房门锁实际接管酒店客房，但位于酒店一楼的餐厅仍然上锁，并补充提供厦门市鹭江公证处于2013年10月23日对酒店门面现状所作证据保全公证的《公证书》予以证明。张文强质证认为系美晶酒店故意拖延办理酒店移交手续，事实上美晶酒店于2013年7月份已开始经营酒店，餐厅是美晶酒店自行上锁的。
二审审理期间，鉴于双方对酒店餐厅的移交仍存分歧，本院于2013年11月14日组织双方当事人到现场确认开锁，并由双方当事人对现场物品进行清点，美晶酒店为此申请厦门市鹭江公证处对餐厅现场状况进行证据保全。
另查明，原审中张文强答辩称其有权拒付从2012年12月26日起的承包金，其二审提交的付款凭证并非依合同约定时间按季度一次性支付承包金的凭证，租金明细表中的“代付抵租金”项目无相应凭证证明。二审中，双方确认张文强承包经营酒店时轮胎店即已存在，美晶酒店的法定代表人尹应林陈述整栋楼房（含轮胎店）由其承包，其再另行发包。二审中，张文强还申请向厦门市思明区公安消防大队调取证据原件和调查受其委托支付承包金的张海风银行账户与尹应林银行账户之间的往来明细。
本案二审主要争议焦点：1、合同解除的责任认定；2、合同解除后的房屋交接问题。
本院认为，美晶酒店与张文强签订的《承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律法规规定，应为有效合同。美晶酒店主张合同解除系因张文强拒付承包金所致，张文强则主张其拒付承包金系因酒店消防存在安全隐患影响经营，故酒店消防是否存在安全隐患涉及合同解除责任的认定。虽然美晶酒店提供了酒店经营所需的全部合法手续材料，但根据何厝派出所于2012年9月10日、2013年2月3日、2013年5月11日分别作出的《检查记录》和《责令改正通知书》，足以认定酒店西侧楼梯间出口处因轮胎店的存在导致疏散通道和安全出口被堵塞，构成较大的消防安全隐患。而轮胎店在双方签订承包合同的当时既已存在，由此潜藏的消防安全隐患应属签约双方可预见之范围，然签约当时双方均未提及，对此双方均负有责任，故在合同履行期间该消防安全隐患被职能部门检查出来后，双方应共同协商解决而非互相推诿，美晶酒店既不能放任消防安全隐患的继续存在，张文强亦不能以拒付承包金予以对抗，双方由此产生争议并最终导致合同无法继续履行，双方对此均负有责任，均无权依合同约定追究对方的解除合同违约责任，美晶酒店应返还张文强履约保证金50万元。虽然美晶酒店主张何厝派出所的行政行为属超越权限且印章是伪造和盗盖的，但并未提供证据予以证明，故本院不予采信。原审未就消防安全隐患问题作出评判，显然背离双方当事人的诉辩主张，应予纠正。
鉴于本案双方当事人确认合同于2013年5月11日解除，原审据此判决确认合同解除正确，应予维持。根据张文强委托律师于2013年6月10日致美晶酒店的《律师函》所载，张文强自认应于2013年5月30日退还房屋，原审亦据此作出判决，双方均无异议，故本院认定应退还房屋日期为2013年5月30日。就房屋退还问题，张文强主张系美晶酒店拒不办理移交手续，美晶酒店则主张系张文强未做好物品清点移交工作及缴清水电、物业等各项费用导致交接手续无法办理。根据双方提交的证据材料分析，张文强承包酒店经营时双方办理了物品清点手续，退还房屋时亦应一并予以归还，但物品清点移交是双务行为，需要双方的互相配合，如清点过程发生争议，因物品并非房屋不可分割之部分，为防止损失进一步扩大，物品缺失和费用欠缴并不能影响房屋的交接，双方可另循其它法律途径解决，故美晶酒店据此要求张文强承担逾期退还期间的双倍承包金缺乏法律和合同依据，不应予以支持。鉴于双方对合同解除后承包标的物的退还均存有过错，由此导致的房屋闲置期间的占用费作为损失应由双方共同承担，美晶酒店已自认2013年8月31日实际接管酒店客房，虽然酒店餐厅系于2013年11月14日才办理接管手续，但餐厅只是酒店的配套服务场所，不影响酒店住宿的主业经营，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，美晶酒店亦应采取适当措施防止损失进一步扩大，否则不得就扩大的损失主张权利，故酒店闲置期间的占用费应计至2013年8月31日。虽然张文强提供视频资料欲证明酒店于2013年7月已投入经营使用，但该视频资料的内容并无法直接证明酒店处于正常营业状态，故对张文强的主张不予采信。张文强上诉主张其承包金已交至2013年1月26日，该主张系推翻其在原审的自认，虽然其在二审补充提供付款凭证予以证明，但付款凭证并非依合同约定时间按季度一次性支付承包金的凭证，且付款总额亦与应付承包金总额不符，其中租金明细表中的“代付抵租金”项目并无相应付款凭证证明，故张文强二审补充提供的证据不足以推翻其原审自认，原审认定张文强欠付自2012年12月26日起的承包金正确。由于酒店存在消防安全隐患问题已为何厝派出所出具的材料予以证明，张文强二审补充提供的厦门市思明区公安消防大队的材料只是补强证据，不影响对本案事实的认定，故本院未采纳其调取证据原件的申请；至于其提出调查张海风与尹应林之间的银行账户往来明细，鉴于其自述张海风是受其委托支付承包金，张海风与尹应林之间银行账户往来明细属张文强可自行提供证据之范畴，故该调查申请本院不予采纳。
综上所述，原审根据双方当事人的意思表示确认合同于2013年5月11日解除正确，应予维持。鉴于房屋已实际归还，原审关于张文强归还房屋的判决应予撤销。因双方对合同解除均负有责任，均无权追究对方解除合同的违约责任，故美晶酒店应退还张文强履约保证金50万元。因双方认可张文强应于2013年5月30日前归还房屋，故张文强应依合同约定按每月123596元支付自2012年12月26日至2013年5月30日的承包金合计634459元并依合同约定标准承担逾期付款期间的违约金。因双方当事人对房屋退还均存有过错，应共担此期间的房屋占用费，故张文强应按每月61798元支付自2013年5月31日至2013年8月31日的房屋占用费合计185394元。张文强的上诉理由部分成立，上诉请求予以部分支持。原审判决认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4508号民事判决第一项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4508号民事判决第二、三、四、五项；
三、上诉人张文强应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人厦门市美晶酒店有限公司承包金634459元及逾期付款违约金（按每日千分之一计算，其中123596元自2012年10月11日起算，370788元自2013年1月11日起算，140075元自2013年4月11日起算，均计至本判决确定付款之日止）；
四、上诉人张文强应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人厦门市美晶酒店有限公司房屋占用费185394元；
五、被上诉人厦门市美晶酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内退还上诉人张文强履约保证金50万元；
六、驳回被上诉人厦门市美晶酒店有限公司原审的其它诉讼请求；
七、驳回上诉人张文强原审的其它反诉请求；
八、驳回上诉人张文强的其它上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费6454元，由上诉人张文强负担5810元，被上诉人厦门市美晶酒店有限公司负担644元；反诉案件受理费6900元，由上诉人张文强负担3450元，被上诉人厦门市美晶酒店有限公司负担3450元；二审案件受理费19232元，由上诉人张文强负担13235元，被上诉人厦门市美晶酒店有限公司负担5997元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年二月十三日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。