中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1686号
上诉人（原审原告）天丝医药保健有限公司，住所地泰王国曼谷，班波分区，班波分区，依卡查路228号。
法定代表人帕哇哪·朗沙那，常务董事。
法定代表人沙拉乌·尤维达，常务董事。
委托代理人王川，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人吴红霞，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王倩，该委员会审查员。
原审第三人洞口县玉竹木业总厂，住所地中华人民共和国湖南省洞口县山门镇横溪管区。
法定代表人曾洪春，厂长。
上诉人天丝医药保健有限公司（简称天丝公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2786号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人天丝公司的委托代理人吴红霞到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人洞口县玉竹木业总厂（简称玉竹厂）均经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2005年12月5日，玉竹厂向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5041171号“野牛及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第19类混凝土非金属模板商品上。第878072号“红牛RedBull及图”商标（简称引证商标）由天丝公司于1994年11月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类无酒精饮料等商品上。在法定期限内，天丝公司向商标局提出异议申请。经审查，商标局作出（2011）商标异字第17600号裁定（简称第17600号裁定），对被异议商标予以核准注册。天丝公司不服，于2011年8月4日向商标评审委员会申请复审。2013年3月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第08677号关于第5041171号“野牛及图”商标异议复审裁定（简称第8677号裁定）：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，由于被异议商标指定使用的混凝土非金属模板商品与引证商标核定使用的无酒精饮料商品在生产部门、功能、用途、销售渠道等方面均差异显著，即使引证商标已在中国大陆地区达到驰名程度，被异议商标的申请注册也不至对相关公众造成误导，从而对天丝公司的利益造成损害。因此，商标评审委员会有关被异议商标的申请注册未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形的认定正确。综合在案情况，天丝公司有关被异议商标的申请�册会割裂引证商标与其及相关产品之间的固有联系，并减弱引证商标显著性的诉讼主张缺乏事实和法律依据。
根据在案证据，商标评审委员会有关被异议商标的注册申请未损害天丝公司在先著作权的认定正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第8677号裁定。
天丝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第8677号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。上诉理由为：第一，天丝公司的涉案引证商标在2006年已经被认定为驰名商标，被异议商标的显著部分“双牛图形”与引证商标中的“双牛图形”完全一致，构成近似商标；被异议商标的注册和使用容易误导公众，致使天丝公司的利益可能受到损害，依法不应予以注册。第二，天丝公司在评审阶�提交的证据足以证明引证商标经过大量、广泛的使用和宣传，在中国已经享有极高的知名度和影响力，在被异议商标申请日前已经达到驰名商标的程度，应当被认定构成驰名商标。第三，商标局对此前抄袭和摹仿天丝公司商标的注册申请已经裁定不予注册。第四，天丝公司对“双牛图形”的设计享有著作权，被异议商标侵害了天丝公司的在先权利。第五，天丝公司的关联公司在第19类商品上拥有在先的第G708693A号“双牛图形”商标和第G791989B号“RedBull及双牛图形”商标，与被异议商标构成近似商标。第六，根据中国相关法律的规定，被异议商标不应予以注册。
商标评审委员会、玉竹厂服从一审判决。
经审理查明，引证商标（详见本判决书附图）由天丝公司于1994年11月21日向商标局提出注册申请，并于1996年10月7日获准注册，核定使用在第32类无酒精饮料、汽水商品�，经续展，有效期至2016年10月6日。
被异议商标（详见本判决书附图）由玉竹厂于2005年12月5日向商标局提出注册申请，于2009年2月21日经初步审定并公告在第1156期商标公告上，初步审定号为5041171，指定使用在第19类混凝土非金属模板商品上。
在法定期限内，天丝公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出第17600号裁定，认为被异议商标与在先注册的“红牛REDBULL及图”、“图形”等商标使用商品未构成类似。天丝公司称玉竹厂恶意摹仿、抄袭其引证商标并侵犯了其著作权及被异议商标的注册和使用易产生不良影响证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
天丝公司不服第17600号裁定，于2011年8月4日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，理由为：一、天丝公司在中国拥有“RedBull”、“RedBull红牛”、“RedBull红牛及图”等系列注册商标，被异议商标图形与天丝公司的“RedBull红牛及图”商标图形完全相同，已经构成近似商标。二、天丝公司的“RedBull红牛及图”商标经过大量使用和宣传，在中国已享有极高的知名度和影响力，并已经被认定为驰名商标，请求继续在本案中认定引证商标为驰名商标。被异议商标是对天丝公司驰名商标的抄袭和摹仿，其注册和使用易误导公众，致使天丝公司的利益可能受到损害。三、商标局对于抄袭、摹仿天丝公司商标的其他商标已经不予核准注册，依据审查标准一致的原则，请求不予本案被异议商标核准注册。四、天丝公司对于“双牛图形”享有著作权，被异议商标侵犯了天丝公司的在先权利。根据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
为支持其复审理由，天丝公司同时向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、天丝公司商标的注册情况，以及天丝公司商标的使用和知名度情况；2、天丝公司的《外观设计专利证书》；3、中国各地工商局在打击伪劣和维权过程中出具的处罚决定书；4、中华人民共和国最高人民法院的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及本院的判决，用以证明被异议商标淡化了天丝公司的驰名商标；5、“牤牛及图”商标异议裁定书，用以证明类似于被异议商标的“牤牛及图”商标已经被商标局不予核准注册。
2013年3月25日，商标评审委员会作出第8677号裁定，认定：一、被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。二、被异议商标指定使用的混凝土非金属模板商品与“红牛RedBull及图”系列商标藉以主张驰名的无酒精饮料商品在功能用途、销售渠道等方面均存在一定区别，因此，即使天丝公司的“红牛RedBull及图”商标已达驰名程度，被异议商标的申请注册也不至于在市场上造成相关公众的混淆误认，从而不会损害天丝公司的利益。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。三、天丝公司称被异议商标的注册和使用损害其在先著作权，但未能提交其对“双牛图形”享有著作权的证据材料，故天丝公司的该主张商标评审委员会不予支持。商标评审一般实行个案审查原则，商标局在先异议裁定不能成为本案被异议商标不予注册的依据。另外，被异议商标本身不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的其他具有不良影响的标志。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在一审法院审理本案过程中，天丝公司补充提交了6份证据，以支持其诉讼主张。其中，证据3-6用以证明天丝公司在被异议商标申请日之前，已经公开发表了“双牛图形”。
在本院审理本案过程中，天丝公司明确表示其主张引证商标在无酒精饮料商品上构成驰名，同时在上诉中所主张的第G708693A号“双牛图形”商标和第G791989B号“RedBull及双牛图形”商标均未在异议复审程序中提出过，并且补充提交了其他商标的异议裁定、法院判决以及商标注册信息，用以支持其上诉主张。
上述事实，有第8677号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、第17600号裁定、天丝公司在商标评审阶段、诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》作为商标评审委员会审理商标行政纠纷案件的程序性规范，商标�审委员会应当依照相关内容执行。该规则第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。天丝公司在异议复审阶段并未提出被异议商标与第G708693A号“双牛图形”商标和第G791989B号“RedBull及双牛图形”商标构成近似的相关主张，故天丝公司提出的此部分上诉主张不属于本院对第8677号裁定是否合法的审查范围，其相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的�定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据上述法律的规定，对驰名商标的保护可延及不相同或不相类似的商品上，不仅包括对商品来源发生的市场混淆的情形，也包括因误导相关公众而减弱驰名商标显著性或贬损其声誉的情形。对于驰名商标的保护程度，应当与其知名度的程度相适应，即驰名程度越高，其保护的范围及类别越广。同时，在判断诉争商标是否会发生误导公众而减弱驰名商标显著性或贬损声誉时，一般应当从诉争商标的整体标志本身与驰名商标的整体标志�行比对，只有在二者近似程度较高的情况下，才易减弱驰名商标与其核定使用商品之间建立的特定联系。然而，当驰名商标的构成要素中特定显著部分已经形成了与其商品唯一对应关系时，若诉争商标完全包含该特定显著部分，且其他构成要素并不足以影响公众对诉争商标标志认知的情况下，亦可以通过特定显著部分的比对进行判断。
本案中，因被异议商标指定使用的混凝土非金属模板商品与引证商标核定使用的无酒精饮料商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面差异显著，即使考虑到引证商标已在中国大陆驰名的情况，被异议商标的注册申请也不至对相关公众就商品来源认为两者存在一定关联，故不会误导公众，并未损害天丝公司的利益。同时，由于被异议商标为图文组合商标，根据中国相关公众的认读习惯，其图形部分和文字部分“野牛”均为被异议�标的显著识别部分，故对被异议商标标志本身的判断应当从其整体进行认知；引证商标系由图形、字母及汉字“红牛”组成，根据各部分在引证商标中的构成比例及中国相关公众的认读能力，其各部分构成要素均为其显著识别部分。由此，在被异议商标与引证商标从整体外观、呼叫、含义等方面尚存在一定差异的情况下，二者的标志不构成高度近似，故天丝公司关于被异议商标的注册申请会减弱引证商标与其商品之间特定联系的上诉理由，亦缺乏事实依据。因此，天丝公司关于被异议商标的申请注册构成《商标法》第十三条第二款规定情形的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。天丝公司所主张的在先著作权属于该条所规定的在先权利范畴。虽然天丝公司提交了其宣传资料、产品图片、商标注册证书等证据，证明其享有著作权。但由于宣传资料、产品图片及商标注册证本身并不能证明“双牛”图形是由天丝公司创作的，只能证明“双牛”图形的出现时间。因此，天丝公司提交的证据并不足以证明其在被异议商标申请日前享有“双牛”图形的著作权，故天丝公司此部分上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
由于被异议商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故天丝公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，天丝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由天丝医药保健有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由天丝医药保健有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 张琳琳
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧