广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0312刑初181号
公诉机关桂林市临桂区人民检察院。
被告人肖某某，男，1971年12月3日生于广西壮族自治区鹿寨县，壮族，初中文化，农民，住鹿寨县。因犯敲诈勒索罪、盗窃罪，于2015年8月被广西鹿寨县人民法院判处有期徒刑十个月，2016年3月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月5日被临桂县公安局监视居住，同年6月10日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
被告人林某某，男，1971年7月15日生于广西壮族自治区鹿寨县，壮族，小学文化，农民，住鹿寨县。因犯购买、运输假币罪，于2007年1月被江苏省大丰市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月29日被临桂县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
桂林市临桂区人民检察院以桂市临检刑诉（2017）178号起诉书指控被告人肖某某、林某某犯盗窃罪，于2017年8月4日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院审理后，于2017年9月14日决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市临桂区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉，被告人肖某某、林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月8日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区五通镇某商业银行门口物色对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人秦某面前，然后由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以分钱为由将被害人秦某带到五通镇卫生院门口，并以要查询为由，将秦某的银行卡、密码骗到手后，趁秦某不注意，将一张假的银行卡及那沓假币给秦某保管就找理由离开，后到五通镇某商业银行保宁分理处将秦某银行卡内的13300元取走，后两人将钱某分。
2016年11月30日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区两江镇某商业银行门口物色对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人李某面前，然后由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以分钱为由将被害人带到旁边的田某，并以要查询为由，将被害人的存折及密码骗到手后，用一本空存折将被害人的存折调换后，以要到临桂镇查询为由与被害人一起包车至临桂镇，在半路上将被害人骗下车后，两人到临桂镇的临桂某商业银行城西支行将被害人李某存折内的40000元取走，后两人将钱某分。
2017年4月16日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区五通镇某商业银行门口物色对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人莫某面前，然后由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以分钱为由将被害人带到五通镇卫生院门口，以同样手段将被害人的存折及密码骗到手，再用一本空存折将被害人的存折调换后，以要到临桂镇查询为由与被害人一起包车至临桂镇，在半路上将被害人骗下车后，两人到临桂区四塘某商业银行将被害人莫某存折内的23000元取走，后两人将钱某分。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了被害人的报案陈述、银行监控视频等证据。公诉机关认为，二被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人肖某某刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人林某某有犯罪前科，应酌情从重处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。请依法判处。
被告人肖某某对公诉机关指控其犯盗窃罪的罪名有异议，认为其的行为构成诈骗罪。
被告人林某某对公诉机关指控其犯盗窃罪的罪名有异议，认为其的行为构成诈骗罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年11月8日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区五通镇某商业银行门口物色作案对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人秦某面前，由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以与被害人分钱为由将被害人秦某带到五通镇卫生院门口，林某某则上前故意称他们捡到了钱，并将钱存银行了，要被害人拿银行卡给其查询为由，将秦某的银行卡及密码骗到手后，趁秦某不注意，将一张假的银行卡及那沓假币给秦某保管，二被告人就找理由离开，然后到五通镇某商业银行保宁分理处将秦某银行卡内的13300元取走，后两人将钱某分。
2016年11月30日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区两江镇某商业银行门口物色作案对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人李某（1940年9月20日生）面前，然后由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以分钱为由将被害人带到旁边的田某，林某某则上前故意称他们捡到了钱，并将钱存银行了，要被害人拿存折给其查询为由，将李某的存折及密码骗到手后，以调包方式将一本空存折交还给被害人，再以要到临桂镇查询为由与被害人一起包车开往临桂镇，在半路上将被害人骗下车后，两人到临桂镇的临桂某商业银行城西支行将被害人李某存折内的40000元取走，后两人将钱某分。
2017年4月16日上午11时许，被告人肖某某、林某某窜至桂林市临桂区五通镇某商业银行门口物色作案对象。在确定对象后，由林某某拿一张100元真钞盖住一沓100元面额的红色冥币假装掉在被害人莫某（1927年2月10日生）面前，然后由肖某某当着被害人的面捡得林某某掉的冥币，再以分钱为由将被害人带到五通镇卫生院门口，然后二被告人以同样手段将被害人的存折及密码骗到手后，以调包方式将一本空存折还交给被害人，再以要到临桂镇查询为由与被害人一起坐车前往临桂镇，在半路上将被害人骗下车后，两人到临桂区四塘某商业银行将被害人莫某存折内的23000元取走，后两人将钱某分。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人肖某某、林某某的户籍证明，证实二被告人的年龄等身份情况。
2、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关接到被害人的报案后立案侦查并将二被告人抓获的事实。
3、接受证据材料清单、视频资料、光碟制作说明、银行卡交易明细及取款凭条，证实二被告人获取被害人秦某的银行卡、被害人李某和莫某的存折后到银行取款情况及取款金额。
4、检查笔录、扣押决定书及查获物品照片，证实抓获被告人林某某时查获的冥币情况。
5、被害人秦某的报案陈述、辨认笔录及照片，证实其于2016年11月8日上午在五通信用社（即桂林市临桂区五通镇某商业银行）存了一些钱后准备赶圩，后有一男子超过其后从裤子口袋掉出一包东西，另一男子过来捡起那包东西看，还让其看了一下，其发现是一袋钱，捡钱男子说要跟其把钱分了。准备分钱时，掉钱男子回来说其捡了他的钱，并将钱存银行了，要其拿银行卡出来给他打电话到银行查，还让其说出银行卡密码。之后掉钱男子还说要捡钱男子和他去核实，让其在那里等他们。其在等的时候，拿捡钱男子塞进其袋子里的那袋钱来看，都是冥币，其发现上当了，就到银行去查，发现其银行卡里的13300元钱被人取走了，其就到派出所报案了。经过辨认，骗走其银行卡的是被告人肖某某、林某某。
6、被害人李某的报案陈述，证实其于2016年11月30日上午从两江信用社（即临桂区两江镇某商业银行）存钱出来到两江镇农贸市场一个路口的超市旁时，一男子在其前面捡了一个黑色塑料袋，说捡到钱了，要跟其分钱，并拉着其到子里。这时另一男子过来说其捡了他的钱，其说没有，他不信，还拿其的存折去看，后来还和捡钱男子一起将其带上车，并将其丢在半路。其在路边拦了一辆车，开车司机说其被骗了，并帮其报了警。民警带其去银行查询，发现其存折里的钱被人取走了40000元。
7、被害人莫某的报案陈述、辨认笔录及照片，证实其于2017年4月16日上午在五通信用社（即桂林市临桂区五通镇某商业银行）取了一些钱后在永业新城旁耍，后有一男子超过其后从口袋里掉出一包东西，另一男子过来捡起那包东西看，还让其看了一下，其发现是一沓红色的好像百元大钞，捡钱男子说要跟其把钱分了。没过多久，掉钱男子过来说其捡了他的钱，并将钱存银行了。其说没有，但他要其证明给他看，后来其糊里糊涂的把存折和密码告诉他们了，及后来到银行查询，发现其存折里的钱被人取走了23000元的事实。经过辨认，骗走其存折和密码的是被告人肖某某、林某某。
8、辨认笔录及辨认照片，证实被告人三次作案的现场状况并经过被告人林某某的指认的事实。
9、江苏省大丰市人民法院（2007）大刑初字第0062号刑事判决书、广西鹿寨县人民法院（2015）鹿刑初字第271号刑事判决书及广西宜州监狱出具的释放证明书，证实二被告人曾因犯罪被判处刑罚情况及刑满释放的时间。
10、被告人林某某的供述，证实其和被告人肖某某在银行物色好作案对象（即存折里有钱，年纪大点的人）后，由其负责在老人家前面假装掉了钱（实际是一张某的100元人民币放在一沓红色的冥币上），由肖某某在老人家前面假装捡到钱，并跟老人家说别作声，两人走远一点再分钱。然后其回去假装找钱，并故意说老人家捡到钱，还把钱拿去存了，让老人家拿出存折或者银行卡并说出密码给其查询，再以调包方式拿走老人家的存折或者银行卡，想办法甩掉老人家后，两人就去银行取钱。其和肖某某在2016年11月初在五通骗了一个女的银行卡，取走了她银行卡里的13300元；2016年11月底的一天，其和肖某某在两江骗了一个女的存折，取走了她存折里的40000元；2017年4月的一天，其和肖某某在五通骗了一个老人家的存折，取走了他存折里的23000元。所得的钱，其和肖某某是平分的。
11、被告人肖某某的供述，与上述证据相印证。
本院认为，被告人肖某某、林某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控罪名成立。被告人肖某某、林某某在共同盗窃犯罪过程中作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖某某因犯敲诈勒索罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人林某某有犯罪前科，应酌情从重处罚，二被告人盗窃的对象为老年人，故对其酌情从重处罚。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，故对二被告人均予以从轻处罚。二被告人以调包方式秘密窃取他人银行卡或者存折，并盗取他人银行卡或者存折里的资金，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对被告人定罪量刑。故对被告人肖某某、林某某辩称其行为构成诈骗罪的辩解意见，本院不予采纳。对公诉机关提出的公诉意见，以及被告人林某某请求从轻处罚的辩解意见，本院均予以采纳。本院为严肃国法，保护公私财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月10日起至2022年3月9日止；罚金限于判决生效后五日内向本院缴纳）。
二、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月29日起至2021年7月28日止；罚金限于判决生效后五日内向本院缴纳）。
三、责令被告人肖某某、林某某退赔人民币一万三千三百元给被害人秦某；退赔人民币四万元给被害人李某；退赔人民币二万三千元给被害人莫某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄慧珍
审 判 员 龚维民
助理审判员 欧阳翔
二〇一七年十月二十日
书 记 员 廖勤英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。