山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第52号
上诉人（原审被告）：莱芜市温暖一百节能工程有限公司，住所地：莱芜高新区大故事仁和花园沿街楼。
法定代表人：刘桂芝，职务：经理。
委托代理人：孙燕霞，莱芜莱城浩正法律服务所法律工作者。
委托代理人：王海涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孟祥太，建筑工人。
委托代理人：朱彬，山东恒志远律师事务所律师。
原审被告：张务春。
上诉人莱芜市温暖一百节能工程有限公司（以下称温暖一百节能公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温暖一百节能公司委托代理人孙燕霞、王海涛，被上诉人孟祥太及其委托代理人朱彬到庭参加诉讼。原审被告张务春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孟祥太一审诉称，被告温暖一百节能公司将莱芜市工商局宿舍温馨家园小区、花园小区等宿舍区节能改造工程发包给原告等人进行外墙保温施工。2013年9月24日，原告在花园小区施工时所用的吊绳突然断裂，导致原告从高处跌落受伤，当即被送往医院接受治疗。为治疗伤情，原告花费了大量医疗费、该事故也给原告造成了巨大损失。依照法律规定，被告应承担相应的赔偿责任，原告曾多次找被告协商处理赔偿事宜均未果。特诉至法院，请求法院查明事实，依法判令被告按主要责任赔偿原告医疗费25261.49元、误工费23423.4元、护理费1161.6元、住院伙食补助费450元、伤残赔偿金67833.6元、交通费600元、鉴定费1000元，以上共计119730.09元，被告按主要责任承担70%，共计83811.06元。
原审法院查明，2013年9月6日，原告孟祥太与被告温暖一百节能公司签订了《外墙保温合同》、《施工安全协议书》各一份，约定被告温暖一百节能公司将莱芜市工商局宿舍温馨家园小区、花园小区等宿舍区节能改造工程发包给原告进行外墙保温施工，被告温暖一百节能公司由其员工张务春作为经办人签字。原告在施工过程中所用的活动架、平泥板、电锤、滑板、大绳等均由原告孟祥太自己提供。2013年9月24日，原告孟祥太在花园小区施工时所用的吊绳突然断裂，导致原告从高处跌落受伤，当即被送往医院接受治疗。原告于2013年9月24日-2013年9月26日在莱芜市人民医院接受治疗，住院2天，住院期间花费医疗费共计8915.34元。后原告于2013年9月27日-2013年10月10日转院至新泰孟氏医院接受治疗，住院13天，住院期间花费医疗费共计10445.8元。原告出院后在莱芜市人民医院、新泰孟氏医院接受治疗、检查的费用共计4763.35元，综上，原告花费医疗费共计24124.49元。原告住院期间由其妻子杨金英进行护理，原告从事装饰粉刷行业，自2006年起与妻子杨金英在凤城街道办事处西关居民委员会租房居住。经原告孟祥太的申请，2014年6月10日莱芜市人民医院伤残司法鉴定所根据职工工伤标准做出鉴定意见，认定孟祥太之损伤构成职工工伤九级伤残，原告为此花费鉴定费1000元。后经被告温暖一百节能公司申请，莱芜弘正司法鉴定所于2014年9月11日根据交通事故标准做出鉴定意见，鉴定意见为：孟祥太5肋骨折评定为十级伤残；骨盆骨折致左髋关节功能障碍评定为十级伤残，被告温暖一百节能公司为此花费鉴定费1000元。原告主张交通费600元，未提供相应证据材料。
原审法院认为，原告孟祥太以“孟祥泰”的名义与被告温暖一百节能公司签订《外墙保温合同》和《施工安全协议书》，两被告均认可“孟祥泰”实际就是本案原告，因此原告诉讼主体适格。被告温暖一百节能公司将莱芜市工商局宿舍温馨家园小区、花园小区等宿舍区节能改造工程发包给原告等人进行外墙保温施工，从合同约定的条款和原告的陈述分析，被告温暖一百节能公司只负责提供图纸和技术资料，并支付报酬，施工过程中原告所用的活动架、平泥板、电锤、滑板、大绳等均由原告孟祥太提供，原告主要是以自己的设备、技术和劳力完成工作，并将工作成果交付给被告温暖一百节能公司，上述合同关系符合承揽合同的特征，被告温暖一百节能公司与原告之间属于承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。虽然《施工安全协议书》约定有“施工中造成意外的人身伤害，由乙方（被告温暖一百节能公司）负全部责任”的内容，但该约定违反了法律的规定，属于无效约定，对双方当事人没有法律约束力。原告孟祥太进行外墙保温并没有相应的资质，被告温暖一百节能公司应当知道其没有资质，仍然将外墙保温工程交付给原告施工，因此被告温暖一百节能公司在选任承揽人方面具有过失，应承担相应的民事责任。原告孟祥太没有资质而为他人施工，在施工过程中没有采取必要的安全防护措施，导致其自身受到损害，原告本身具有过错，应承担主要责任。鉴于双方当事人的过错程度，确定由被告温暖一百节能公司承担30％的民事责任，原告自行承担70％的民事责任。被告张务春只是作为被告温暖一百节能公司的代表与原告孟祥太签订《外墙保温合同》和《施工安全协议书》，不承担民事责任。原告在莱芜市人民医院接受治疗，后转院至新泰孟氏医院，对于治疗原告伤情具有必要性和合理性，支付的24124.49元医疗费均由医疗机构出具的发票予以证实，予以确认。对于原告提交的由莱芜市人民医院出具的7元收款凭单，交款人名称处空白，无法证明该费用用于原告治疗，对该费用不支持；对于原告提交的830元社区门诊收款收据，无法证明该费用用于原告因本次事故造成伤害的医疗费，对该费用不支持；对于原告提交的300元的门诊收款单，因费用支付时间早于原告受伤日，对该费用不予支持。被告温暖一百节能公司辩称支付给原告的5000元是医疗费并非人工费的意见，因被告温暖一百节能公司没有提交证据证明，原告又不予认可，不予采信。原告的误工收入参照2013年度建筑业平均工资130.13元／天计算，对于原告的误工时间参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》规定中骨盆骨折的误工时间确定，误工时间150日，误工费为：19519.5元（130.13元／天＊150天）。护理人员杨金英系城镇居民，护理天数为15天，护理费为1161.6元（城镇居民人均可支配收入77.44元／天＊15天）。原告主张的住院伙食费450元符合法律规定，予以支持。原告伤残赔偿金按照城镇居民计算，伤残赔偿金为67833.6元（城镇居民人均可支配收入28264元＊20年＊伤残赔偿系数12%）。原告主张交通费600元，未提供相应乘车发票，结合案情酌情支持交通费400元。原告与被告温暖一百节能公司各自支付鉴定费1000元，由各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，莱芜市莱城区人民法院作出（2014）莱城民初字第586号民事判决：一、被告莱芜市温暖一百节能工程有限公司赔偿原告孟祥太医疗费24124.49元、误工费19519.5元、护理费1161.6元、住院伙食补助费450元、伤残赔偿金67833.6元、交通费400元的30%即34046.76元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。二、驳回原告孟祥太对被告张务春的起诉。三、驳回原告孟祥太的其他诉讼请求。案件受理费2609元，由原告孟祥太负担1840元，被告莱芜市温暖一百节能工程有限公司负担769元。
上诉人温暖一百节能公司上诉称，一审已查明双方系承揽关系，被上诉人所受伤害是由于自己提供的吊绳断裂，被上诉人施工的设备是自身提供，被上诉人在工作中因自己因素发生的伤害应由其自负责任，上诉人作为定做人，对定做、指示或选任没有过失，上诉人不应承担任何责任。一审判决上诉人承担30%的责任不当。被上诉人一审没有提供任何证据证实花费交通费400元，交通费不应支持。被上诉人从事的是临时性、季节性的工作，误工费不应按照2013年建筑业平均工资计算，应按照户口性质计算。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孟祥太辩称，双方在施工合同及安全协议书中约定的我方受到事故伤害，对方不承担责任的相关免责条款，因违反了法律规定，是无效的。承揽关系中，发包人对承揽人选任方面应当尽到注意的义务，双方在施工安全协议书中，确立了上诉人具有安全监督管理义务。上诉人选任不具备承揽资质的承揽人，在施工中没有尽到相应的监督义务，上诉人本身存在过失，一审判决其承担30%的责任是适当的。被上诉人在本地市医院住院两天，并且到外地新泰住院十多天，期间来回的交通费远远高于一审判决的400元，一审酌定上述数额是恰当的。被上诉人从事建筑施工，虽然该施工是临时的，但建筑业的标准也是考虑该行业的特点计算而来的，一审依照建筑业的平均工资计算被上诉人的误工费是正确的，请求二审法院依法维持原判。
原审被告张务春未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。
本院二审查明的事实同一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人温暖一百节能公司是否存在过失，是否应对被上诉人孟祥太承担赔偿责任。二、本案被上诉人孟祥太的交通费、误工费应如何认定。
关于第一个争议焦点上诉人温暖一百节能公司是否存在过失、是否应对被上诉人孟祥太承担赔偿责任问题，双方当事人签订的合同中约定了上诉人具有安全监督管理义务，涉案工程是外墙保温施工，危险程度相对较高，上诉人应对承揽人的资质、施工经验尽谨慎审查义务，这也是安全监督管理的应有之义。上诉人温暖一百节能公司虽主张曾询问被上诉人施工资质且被上诉人提供了虚假信息，但未提供证据予以证实，本院依法不予认定。同时，山东省建筑工程管理局已经于2010年4月21日印发《山东省建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质等级标准》（试行）。因此，一审判决认定上诉人温暖一百节能公司在选任承揽人方面具有过失，符合法律规定。一审判决根据双方当事人的过错程度，确定由温暖一百节能公司承担30％的民事责任，符合本案实际情况，并不明显偏高，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点被上诉人孟祥太的交通费应如何认定的问题。被上诉人孟祥太受伤后在莱芜、新泰两地住院，发生交通费用是正常、合理的。在其未提供乘车发票的情况下，一审判决酌情认定交通费400元，符合当地经济、交通状况和本案实际情况，依法应予维持。上诉人温暖一百节能公司关于交通费不应认定的上诉理由，本院不予支持。
关于被上诉人孟祥太误工费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决对误工费参照2013年度建筑业平均工资130.13元／天计算，符合上述规定。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2609元，由上诉人莱芜市温暖一百节能工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李逢春
审判员 亓雪飞
审判员 孙 磊
二〇一五年四月十六日
书记员 刘瑶瑶