四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第206号
上诉人（原审原告）：肖红，男，生于1987年5月16日，汉族，村民。
委托代理人：庞月萍，四川淇典律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）：邓珂，女，生于1982年8月22日，汉族，个体工商户。
委托代理人：邓兴，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人肖红与被上诉人邓珂合伙协议纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2014）宁南民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖红及委托代理人庞月萍，被上诉人邓珂之委托代理人邓兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月前，原、被告及吕促锭、杨志群合伙经营宁南县金典歌城，随后另外两人退伙，原、被告继续合伙，被告邓珂为宁南金典歌城的经营者，其注册字号513427600016508。原、被告于2013年7月签订了《金典歌城合伙协议书》（协议落款日期为2013年1月1日），协议约定：“双方共同投资经营金典歌城，双方出资比例为原告20%、被告80%。双方协议约定，盈余按双方出资比例分配，每月结算一次。协议第九条第二款退伙中约定，发生双方难于继续参加合伙事由方可退伙；双方若有严重违反合伙协议约定的义务的方可退伙。第十条第二款第一项合伙终止后即行推荐结算人或委托人参与清算。第十一条双方发生纠纷，应当共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决，如协商不成，可以诉至法院。”协议签订后，原告按约定，先后用现金和银行转账方式投入了315，459.00元用于合伙经营。从2013年7月至2014年7月双方合伙期间，由被告负责经营歌城，共累计盈利360，055.50元，原告按出资比例20%应分得72，011.10元，但被告并未按照协议约定事实上每月按时分配利润，在原告交涉下，至今被告只分配给原告19，362.00元经营利润，尚有52，649.10元未分配给原告。
原审法院审理认为，原、被告双方订立的《金典歌城合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，其合法有效。双方在合伙期间均应当遵守约定的权利和义务，双方约定盈余按双方出资比例分配，每月结算一次，但被告在双方合伙期间没有及时分配歌城的利润给原告，且经原告催要后至今未付清，因此被告构成严重违约。该协议第九条第二款退伙中约定“发生双方难于继续参加合伙事由方可退伙；双方若有严重违反合伙协议约定的义务的方可退伙。”故对原告第一个诉讼请求予以支持。对于原告第二个诉讼请求“由被告返还原告的出资315，459.00元”的问题，合伙协议约定：“第十条第二款第一项合伙终止后即行推荐结算人或委托人参与清算；第十一条双方发生纠纷，应当共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决，如协商不成，可以诉至法院。”故出资款的清算应由双方当事人自行清算，在退伙后双方无法自行清算的情况下可另案起诉，故该请求不予支持。第三个诉讼请求被告向原告支付营业利润未分配部分52，649.10元，因双方有约定，故应予以支持；对于自2014年7月到本判决生效之前被告应分配的歌城营业利润，由于原告未提交证据，也未向本院起诉，原告可在本判决生效后另行起诉。为此，依照相关法律规定，判决：一、原告肖红退出与被告邓珂在金典歌城的合伙关系；二、由被告邓珂向原告肖红支付原告应分利润52，649.10元（2013年7月至2014年7月），该款定于2014年12月30日给付，款交本院转付原告；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6，800.00元，由被告邓珂负担。
宣判后，原审原告肖红不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判，改判为依法由人民法院进行清算；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一审法院未支持上诉人要求依法分割合伙财产的诉讼请求，但又判决上诉人退出与被上诉人的合伙关系并对上诉人要求依法清算的请求“另案起诉”，一审法院的判决不符合法律规定，无端增加上诉人的司法成本。上诉人因与被上诉人合伙经营歌城，被上诉人违反《合伙协议》的相关约定，上诉人起诉要求清算合伙财产并退出合伙关系。一审法院认定事实准确，依法支持上诉人退出合伙是运用法律正确，但是在判决上出现了逻辑错误，而且一审法院的判决没有保护上诉人的利益。首先，退出合伙的前提应当是依法清算才能退出合伙，因为合伙期间涉及利润以及亏损等原因，一审法院作出退出合伙的判决即意味着上诉人不能再参与歌城的经营，但是此时歌城并未清算，那么被上诉人在此期间有可能故意损害上诉人利益，该项判决不利于保护上诉人的权利。其次，上诉人一审诉讼请求中明确提出要求清算，一审法院引用《合伙协议》中的约定，以必须先经过当事人自行清算不能的时候才要求法院依法清算为由，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为在一审庭审中明确说过，双方无法达成退伙及清算的协议才进行了诉讼，并且上诉人认为作为原告是有选择协商或诉讼的权利的，并没有法律规定清算必须先经过协商清算。因此，一审法院驳回上诉人要求清算的诉讼请求没有法律依据。本案中，上诉人的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》中的规定，起诉的事由是同一事实引起的同一法律关系，是应当在一个诉讼中一并处理的，一审法院将同一事实分成两个诉讼，一是不利于法院在审理案件时的统一观点和一致判决，二是增加了上诉人的司法成本。综上，上诉人认为一审法院的判决不合法理、不合情理。因此，上诉人请求予以改判。
被上诉人邓珂答辩称：1、原判根据双方的《合伙协议》进行判决，符合双方的约定；2、在本案一审过程中，争议的是是否退伙，其次才是清算的问题，是符合法律程序的，所以上诉人的上诉理由不成立。一审判决先由双方进行清算是正确的，因为清算涉及债权、债务的处理和资产评估等。综上，原判正确，上诉人的上诉理由不能成立。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致，对原判认定的事实依法予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人均无新证据提交。
本案争议焦点：原判是否正确，一审是否应对合伙进行清算。
本院认为：上诉人肖红与被上诉人邓珂签订的《金典歌城合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，协议合法有效，肖红与邓珂之间形成个人合伙关系，双方应按协议的约定全面履行义务。协议签订后，双方均对歌城进行了合伙投资和经营管理。根据查明的事实，双方均认可自2013年7月至2014年7月，歌城共累计盈利360，055.50元，肖红按出资比例应分得盈利72，011.10元，但邓珂只给付了19，362.00元，尚余52，649.10元的盈利未支付给肖红，一审判决邓珂向肖红支付2013年7月至2014年7月的应分利润52，649.10元，二审中双方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。根据审理查明的事实，双方均认可肖红与邓珂合伙时，肖红投入了合伙资金315，459.00元。现肖红诉至人民法院，要求退伙并要求退还合伙资金315，459.00元。经查明，肖红与邓珂未对合伙期间的出资、债权、债务、盈利、亏损、剩余资产等进行清算。因此，一审法院在双方未对合伙进行清算的前提下，判决肖红退出与邓珂在金典歌城的合伙关系错误，对此，本院予以撤销。从维护双方当事人的利益角度出发，结合最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，肖红与邓珂应对合伙财产进行自行清算或另案主张，待清算完毕后，方可退伙。
综上，原判认定事实清楚，但判决结果部分错误，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省宁南县人民法院（2014）宁南民初字第803号民事判决的第二、三项，即由被告邓珂向原告肖红支付原告应分利润52，649.10元（2013年7月至2014年7月），该款定于2014年12月30日给付，款交本院转付原告；驳回原告其他诉讼请求；
二、撤销四川省宁南县人民法院（2014）宁南民初字第803号民事判决的第一项，即原告肖红退出与被告邓珂在金典歌城的合伙关系；
一审案件受理费6，800.00元，由被上诉人邓珂负担；二审案件受理费6，800.00元，由上诉人肖红负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一五年四月九日
书记员 朱国锋