河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2594号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地：平顶山湛南东路****号。统一社会信用代码91410400871751096J。
负责人：王琰，任该公司经理。
委托诉讼代理人：熊东东，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：熊惠丽，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：杨燕卫（杨怡珂父亲），男，1985年2月2日出生，汉族，农民，住新野县。
委托诉讼代理人：周小伟，河南同心德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乔芬（杨怡珂母亲），女，1987年10月5日出生，汉族，农民，住新野县。
委托诉讼代理人：周小伟，河南同心德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨怡珂（杨燕卫、乔芬长子），男，2009年8月6日出生，汉族，农民，住新野县王庄镇梅湾村*组。
法定代理人：杨燕卫，男，1985年2月2日出生，汉族，农民，住新野县王庄镇梅湾村*组，系杨怡珂父亲。
法定代理人：乔芬，女，1987年10月5日出生，汉族，农民，住新野县王庄镇梅湾村*组，系杨怡珂母亲。
委托诉讼代理人：周小伟，河南同心德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山市汽车运输公司第九车队。住所地：河南省平顶山市湛河区中兴路南段路西。
被上诉人（原审被告）：吴建伟，男，1969年10月3日出生，汉族，司机，住河南省正阳县。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴增洋，男，1951年2月10日出生，汉族，农民，住新野县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人杨燕卫、乔芬、杨怡珂，平顶山市汽车运输公司第九车队，吴建伟，吴增洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1329民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人民财险平顶山分公司的委托诉讼代理人熊东东、熊惠丽，被上诉人杨燕卫、乔芬、杨怡珂的共同委托诉讼代理人周小伟，被上诉人吴建伟的委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人吴增洋到庭参加诉讼。被上诉人平顶山市汽车运输公司第九车队经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财险平顶山分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判人民财险平顶山分公司少承担70508元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、吴增洋驾驶的事故车辆经新野县公安交通警察大队事故认定为“吴增洋未取得机动车驾驶证驾驶无牌照机动车辆……承担事故的次要责任”。一审中并未查明吴增洋应当承担的交强险限额，导致只有人民财险平顶山分公司赔付一份交强险限额，损害了人民财险平顶山分公司的利益。2、经事故认定书认定，杨燕卫驾驶的事故车辆承担事故的主要责任，吴增洋负事故次要责任，人民财险平顶山分公司承保的车辆负次要责任。故杨燕卫应承担70%责任，人民财险平顶山分公司、吴增洋各承担15%的责任。3、吴建伟驾驶的车辆经事故认定书认定装载超过核定的载重量，根据保险条款的约定，应当实行10%的绝对免赔率。
杨燕卫、乔芬、杨怡珂辩称，1、吴增洋驾驶的是老年代步车，没有证据证明必须投保，且为了保护受害人的利益，应当先由投保交强险的车辆在交强险范围内赔偿。2、一审判决依据事故认定书，认定吴建伟、吴增洋各承担20%责任适当。3、关于免赔条款，保险公司应尽到提示说明义务，人民财险平顶山分公司没有证据证明尽到了该义务，该免责条款不生效。且即便尽到了提示说明义务，本案赔偿远远没有达到商业三者险50万元的限额。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
吴建伟辩称，1、没有证据证明免赔率条款已告知了吴建伟。从本案所提供的证据上看，仅有59439、59440两份商业险保单，但没有证据证明保险人就免责事项已向投保人明确告知。故，让吴建伟承担10%免赔率的责任不能成立。2、免赔率条款应属无效条款。该条款违反了我国保险法而无效。我国保险法第九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效。一是免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；二是排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。本案所涉车辆的第三者责任保险已经投了不计免赔险，保险公司对第三者责任险范围内的保险事故应当不计免赔。既然不计免赔，那么保险条款第二十七条又规定：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，这一规定完全是用绝对免赔率规定的免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任。该绝对免赔率的规定因违反了保险法而无效。3、免赔条款显失公平，违背了我国法律规定的公平、公正的原则。免赔条款是不能得到支持的。4、超载行为与事故之间没有因果关系，其相应的责任人应由保险公司予以承担。
吴增洋辩称，一审判决正确，请求予以维持。
平顶山市汽车运输公司第九车队未到庭发表答辩意见。
杨燕卫、乔芬、杨怡珂一审法院起诉请求：1、判令人民财险平顶山分公司、平顶山市汽车运输公司第九车队、吴建伟、吴增洋赔偿杨燕卫医疗费107652.08元、住院伙食补助费2610元、营养费2610元、误工费26000元、护理费6960元、残疾赔偿金108931.68元、被抚养人生活费54263.37元、精神抚慰金10000元、交通费690元，合计319717.13元；赔偿原告乔芬医疗费2291.67元、住院伙食补助费240元、营养费240元、误工费3040元、护理费640元，共计6451.67元；赔偿杨怡珂医疗费4645.96元、住院伙食补助费450元、营养费450元、护理费8400元，共计13945.96元；赔偿杨怡航死亡赔偿金544658.4元、丧葬费22960元、精神抚慰金30000元，共计597618.4元；以上共计937733.16元，由人民财险平顶山分公司在交强险范围内赔偿120000元（不含精神抚慰金），下余777733.16元由平顶山市汽车运输公司第九车队、吴建伟、吴增洋按责任比例赔偿40%为311093.26元，共计赔偿471093.26元。2、诉讼费、鉴定费由人民财险平顶山分公司、平顶山市汽车运输公司第九车队、吴建伟、吴增洋负担。
一审法院认定事实：2016年6月2日19时50分，在镇王244省道新野县五星镇郭湖村公路处，杨燕卫驾驶豫Ｒ×××××二轮摩托车由南向北行驶，在超越同向行驶吴建伟驾驶的豫Ｄ×××××（豫DE6**挂）重型半挂车时与相向行驶吴增洋驾驶的无牌正三轮摩托车发生碰撞，致使摔倒在地的豫Ｒ×××××二轮摩托车乘坐人杨怡航被豫Ｄ×××××（豫DE6**挂）重型半挂车碰撞、碾压，造成杨怡航当场死亡，杨燕卫、吴增洋、乔芬、杨怡珂受伤，车辆损坏的重大道路交通事故。经新野县公路交警大队认定，杨燕卫应承担此事故的主要责任，吴增洋应承担此事故的次要责任，吴建伟应承担此事故的次要责任，乔芬不承担此事故的责任，杨怡珂不承担此事故的责任，杨怡航不承担此事故的责任。事故发生后，杨燕卫于2016年6月3日至2016年7月21日、2016年10月8日至2016年10月28日、2017年2月13日至2017年3月1日在南阳市骨科医院住院治疗84天，经诊断为：1、全身多发伤、失血性休克；2、左下肢股骨干骨折、髌骨骨折伴血管神经损伤；3、左手第五掌骨骨折。住院期间需多次外购亚胺培南西司他丁钠、盐酸万古霉素、人血白蛋白、稳可信，支出医疗费107652.08元（含外购药支出8921元及矫形器支出5800元）。2016年12月19日，经南阳古城法医临床司法鉴定所鉴定，杨燕卫左股骨髁、髌骨粉碎骨折，被评定为八级伤残，支出鉴定费500元。人民财险平顶山分公司对该鉴定不服，申请重新鉴定，经南阳万和法医临床司法鉴定所2017年4月22日鉴定，杨燕卫左股骨骨折的损伤构成九级伤残，支出鉴定费700元。乔芬于2016年6月3日至2016年6月10日在南阳市骨科医院住院治疗7天，经诊断为：左小腿外伤，支出医疗费2291.67元，出院医嘱：石膏固定1个月。杨怡珂于2016年6月3日至2016年6月17日在南阳市骨科医院住院治疗14天，经诊断为：1、右胫骨远端骨折；2、右小腿外伤，出院后需专人护理三个月，支出医疗费4645.96元（含矫形器支出800元）。事故发生后，吴建伟垫付杨燕卫费用70000元。豫Ｄ×××××（豫DE6**挂）重型半挂车登记车主为平顶山市汽车运输公司第九车队，该车辆在人民财险平顶山分公司投保有122000元的交强险，豫Ｄ×××××主车投保1000000元的商业三者险且不计免赔，豫DE6**挂车投保50000元的商业三者险且不计免赔。保险期间均为2015年12月17日至2016年12月16日止。审理中，乔芬自愿放弃要求杨燕卫承担赔偿责任。
另查明，杨燕卫与乔芬系夫妻关系，2009年8月6日生育长子杨怡珂，2013年3月27日生育次子杨怡航，2014年8月4日生一女孩，取名杨怡晴。杨燕卫与乔芬自2013年8月1日起至今在新野县××街道办事处××组经营养猪场。杨燕卫驾驶的豫Ｒ×××××二轮摩托车和吴增洋驾驶的无牌正三轮摩托车均未投保交强险和商业三者险。河南省2016年度城镇居民人均可支配收入为27232.92元，城镇居民人均消费支出为18087.79元。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”本案中，杨燕卫驾驶二轮摩托车违反交通运输管理法规行驶与吴增洋驾驶的无牌正三轮摩托车发生碰撞，并被同向行驶的吴建伟驾驶的重型半挂车碰撞、碾压，杨燕卫承担此事故的主要责任，吴增洋承担此事故的次要责任，吴建伟承担此事故的次要责任，乔芬不承担此事故的责任，杨怡珂不承担此事故的责任，杨怡航不承担此事故的责任。结合本案的实际情况，由杨燕卫自行承担60%的责任，吴建伟驾驶重型半挂车导致杨怡航死亡，由其承担20%的赔偿责任，吴增洋承担20%的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”杨燕卫、乔芬、杨怡珂请求赔偿的各项费用，应以一审法院确定的数额为准。杨燕卫的各项损失为：1、医疗费为107652.08元；2、根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，股骨骨折的误工损失日为300天，根据住院治疗情况的误工损失日为300天，故误工费为80元/天×300天=24000元；3、护理费为80元/天×84天=6720元；4、住院伙食补助费为30元/天×84天=2520元；5、营养费为30元/天×84天=2520；6、残疾赔偿金27232.92元×20年×20%=108931.68元；7、杨燕卫两个小孩的生活费为18087.79×26年×20%÷2=47028.25元；8、交通费酌定为500元；9、精神抚慰金，根据当地平均生活水平及事故当事人的过错程度，杨燕卫的精神抚慰金可酌定为4000元。乔芬的各项损失为：10、医疗费为2291.67元；11、护理费为80元/天×7天=560元；12、住院伙食补助费为30元/天×7天=210元；13、营养费为30元/天×7天=210元；14、误工费为80元/天×37天=2960元；杨怡珂的各项损失为：15、医疗费为4645.96元；16、护理费为80元/天×104天=8320元；17、住院伙食补助费为30元/天×14天=420元；18、营养费为30元/天×14天=420元；杨怡航的各项损失为：19、死亡赔偿金为27232.92元/年×20年=544658.4元；20、丧葬费按22960元计算；21、此次事故导致杨怡航死亡，给杨燕卫、乔芬造成了一定的精神损害，结合双方的过错程度及当地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金按请求的30000元计算。本案中，豫Ｄ×××××（豫DE6**挂）重型半挂车在人民财险平顶山分公司投保有交强险、商业三者险，故保险公司应当在机动车强制保险责任限额内及商业三者险责任限额内予以赔偿，不足部分由吴增洋承担20%。上述杨燕卫第1、4、5项的费用为112692.08元，第2、3、6、7、8、9项的费用为191179.93元；乔芬第10、12、13项的费用为2711.67元，第11、14项的费用为3520元；杨怡珂第15、17、18项的费用为5485.96元，第16项的费用为8320元；杨怡航的第19、20、21项的费用为597618.4元。具体赔偿方法为：由人民财险平顶山分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿杨燕卫112692.08元÷（112692.08元+2711.67元+5485.96元）×10000=9321.89元，下余103370.19元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为20674.04元，吴增洋赔偿20%为20674.04元，其余部分由其自理；人民财险平顶山分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿乔芬2711.67元÷（112692.08元+2711.67元+5485.96元）×10000=224.31元，下余2487.36元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为497.47元，吴增洋赔偿20%为497.47元，因乔芬已放弃对杨燕卫的赔偿请求，其余部分由乔芬自理。人民财险平顶山分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿杨怡珂5485.96元÷（112692.08元+2711.67元+5485.96元）×10000=453.8元，下余5032.16元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为1006.43元，吴增洋赔偿20%为1006.43元，因杨燕卫、乔芬系杨怡珂的法定代理人，其余部分由杨燕卫、乔芬自理。人民财险平顶山分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿杨燕卫191179.93元÷（191179.93元+3520元+8320元+597618.4元）×110000=26266.28元，下余164913.65元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为32982.73元，吴增洋赔偿20%为32982.73元，其余部分由其自理；赔偿乔芬3520元÷（191179.93元+3520元+8320元+597618.4元）×110000=483.61元，下余3036.39元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为607.28元，吴增洋赔偿20%为607.28元，因乔芬已放弃对杨燕卫的赔偿请求，其余部分由乔芬自理；赔偿杨怡珂8320元÷（191179.93元+3520元+8320元+597618.4元）×110000=1143.09元，下余7176.91元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为1435.38元，吴增洋赔偿20%为1435.38元；因杨怡航的死亡，应赔偿杨燕卫、乔芬597618.4元÷（191179.93元+3520元+8320元+597618.4元）×110000=82107.02元，下余515511.38元，由人民财险平顶山分公司在商业三者险限额范围内赔偿20%为103102.28元，吴增洋赔偿20%为103102.28元，其余部分由杨燕卫、乔芬自理。据此，人民财险平顶山分公司应赔偿杨燕卫的各项费用为9321.89元+20674.04元+26266.28元+32982.73元=89244.94元，扣除吴建伟支付杨燕卫的70000元为19244.94元，为减少当事人的诉累，人民财险平顶山分公司应支付吴建伟70000元；赔偿乔芬的各项费用为224.31元+497.47元+483.61元+607.28元=1812.67元；赔偿杨怡珂的各项费用为453.8元+1006.43元+1143.09元+1435.38元=4038.7元；因杨怡航的死亡，应赔偿杨燕卫、乔芬82107.02元+103102.28元=185209.3元。吴增洋应赔偿杨燕卫的各项费用为20674.04元+32982.73元=53656.77元；赔偿乔芬的各项费用为497.47元+607.28元=1104.75元；赔偿杨怡珂的各项费用为1006.43元+1435.38元=2441.81元；因杨怡航的死亡，应赔偿杨燕卫、乔芬103102.28元。人民财险平顶山分公司辩称吴建伟驾驶的机动车超过核定的载物质量，应实行10%的免赔率，与商业三者险的立法精神相悖，且不利于保护受害人的权益，一审法院不予采纳。杨燕卫、乔芬、杨怡珂请求平顶山市汽车运输公司第九车队承担赔偿责任，于法无据，依法不予支持。杨燕卫、乔芬、杨怡珂请求过高部分，依法不予支持。平顶山市汽车运输公司第九车队经合法传唤期满未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决生效之日起十日内分别赔偿原告杨燕卫19244.94元，赔偿原告乔芬1104.75元，赔偿原告杨怡珂4038.7元，赔偿原告杨燕卫、乔芬185209.3元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴建伟70000元；三、被告吴增洋于本判决生效之日起十日内分别赔偿原告杨燕卫53656.77元，赔偿原告乔芬1812.67元，赔偿原告杨怡珂2441.81元，赔偿原告杨燕卫、乔芬103102.28元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4165元，由原告杨燕卫负担2499元，被告吴建伟负担833元，被告吴增洋负担833元。鉴定费1200元，由原告杨燕卫负担720元，被告吴建伟负担240元，被告吴增洋负担240元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中国人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”。该案系三辆机动车发生交通事故造成第三人损害纠纷，吴建伟驾驶的豫Ｄ×××××（豫DE6**挂）重型半挂车在人民财险平顶山分公司投保有交强险，吴增洋驾驶的无牌正三轮摩托车未投保交强险，一审判决人民财险平顶山分公司首先在交强险范围内承担责任符合法律规定，应予维持。新野县公路交警大队认定，杨燕卫应承担此事故的主要责任，吴增洋应承担此事故的次要责任，吴建伟应承担此事故的次要责任，一审据此认定杨燕卫承担60%的责任，吴增洋、吴建伟各承担20%的责任不违背法律规定，人民财险平顶山分公司上诉称一审事故责任比例划分不当的理由不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”。该案商业第三者责任险约定的装载超过核定的载重量保险公司免赔10%的约定属于部分免除保险人责任的条款，虽然人民财险平顶山分公司二审中提交的投保单中加盖有平顶山市汽车运输公司第九车队的印章，但该投保单中无投保人签字，人民财险平顶山分公司亦未提交证据证实其就该免责条款以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，一审认定该免责条款不发生法律效力并无不当，人民财险平顶山分公司的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。综上，人民财险平顶山分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1560元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 李君彦
二〇一七年六月二十七日
书记员 杨松峰