湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂07刑终132号
抗诉机关（原公诉机关）鄂州市鄂城区人民检察院。
原审被告人李火明，男，1966年12月7日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，原任鄂州市花湖农工商总公司党支部书记、总经理，住黄石市黄石港区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，9月18日被取保候审。2016年7月12日收监羁押。同年10月19日被取保候审。
辩护人吴应华，湖北伸道律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理原审被告人李火明犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2016年5月19日作出（2016）鄂0704刑初389号刑事判决，鄂城区人民检察院提出抗诉。本院组成合议庭，公开开庭进行了审理，鄂州市人民检察院指派检察院姚文忠出庭履行职务，原审被告人李火明及其辩护人吴应华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2011年至2013年，李火明担任鄂城区花湖农工商总公司党支部书记兼总经理期间，利用职务上的便利，挪用公款人民币114万元进行营利活动和非法活动，情节严重。利用职务之便，非法收受他人钱款共计人民币2.8万元，为他人谋取利益，构成挪用公款罪、受贿罪。
原审判决认定：2012年1月20日，被告人李火明任花湖农工商总公司党支部书记兼总经理的期间，擅自决定将该公司公款人民币50万元借给梅某1（另案处理）用于支付小产权房工程费用。同年2月20日退还。
2013年4月23日，李火明受石某（另案处理）的请托，擅自决定将本公司公款人民币60万元借给石某的朋友用于生意周转。2013年5月24日，石某归还借款。
2013年，李火明擅自决定将公司公款人民币4万元借给刘某1用于偿还赌债，刘某1于2016年5月12日退还。
2010年1月，时任花湖农工商总公司党支部书记兼总经理的刘某1、副书记阮宏霞、副经理梅某2（均另案处理）等班子成员共同商议决定，将湖北华顺置业有限公司尚欠农工商总公司的土地出让补偿款人民币100万元，通过湖北华山建筑工程有限公司将该款项转借给叶某用于养殖经营，叶某每年向农工商总公司支付利息10万元，并每年给予公司班子成员“干部福利费”人民币共3万元。2011年3月，李火明接任花湖农工商总公司党支部书记兼总经理，获知该情况后，仍然同意上述做法，并于2011年、2012年连续两年共收受上述“干部福利费”人民币0.8万元。2012年1月20日，李火明擅自决定将花湖农工商总公司公款人民币50万元借给梅某1，用于支付工程费用。随后，梅某1通过阮宏霞送给李火明人民币2万元。
2015年6月30日，李火明揭发他人犯罪行为，经查证属实。
另查明：鄂州市鄂城区花湖乡（现花湖镇）人民政府于1994年组建成立花湖农工商总公司，公司属集体性质，其前身是花湖公社综合农场，负责管理农场土地（集体性质），不具备行政村资格。2015年，该公司辖区成立杨家湖社区，公司已不存在。公司历任负责人均由花湖（乡）镇党委、政府委派，职责是负责维护辖区社会稳定、计划生育工作及土地出租收费等。公司自主经营、自负盈亏，花湖镇政府不向其拨款亦不收取任何费用，公司收入主要来源于土地租金及征用土地补偿款，该资金在财政账户代管，对公司收支情况，花湖镇政府原则上负责财务监管。李火明于2011年至2014年期间，经鄂州市鄂城区花湖镇党政机关委派（任命），到花湖农工商总公司任党支部书记兼总经理。李火明身份为政府招聘人员，不具备国家干部身份，也没有人事档案。
上述事实，有经庭审质证核实的下列证据证实：常住人口信息、到案情况说明、企业法人年检报告书、证明、记账凭证、借款协议书、证明、中共花湖镇委员会文件、情况说明等书证；证人阮宏霞、刘某1、石某、梅某1、叶某、李某1、梅某2、方某、刘某2、李某2、袁某等人的证言；刘火明的供述、辩解及视听资料。
原审法院认为，被告人李火明作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币114万元进行营利活动和非法活动，其行为已构成挪用资金罪。花湖农工商总公司虽有行政村村委会的部分职能，但其仍是集体企业，与行政村有区别；公司收取原花湖公社综合农场集体土地的租金和土地征用补偿款作为公司经费来源，该款项属公司的集体财产，该资金虽在财政账户代管，但对公司收支情况，花湖镇政府原则上只负责财务监管；花湖农工商总公司行使上述资金的管理权是公司集体事务，不属于协助人民政府从事行政管理工作；李火明受鄂州市花湖镇党政机关委派（任命）到花湖农工商总公司任党支部书记兼总经理，负责管理上述集体财产亦不具有协助人民政府从事行政管理的职权，并非从事公务，其身份不能以国家工作人员论；其犯罪主体不符合挪用公款罪的构成要件，不能以挪用公款论，其挪用行为依法构成挪用资金罪。李火明非法收受他人钱款共计人民币2.8万元，为他人谋取利益，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。李火明归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现；案发后如实供述其罪行，属坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，赃款已归还，酌情从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十三条、第六十七条第三款、第六十八条之规定作出判决：被告人李火明犯挪用资金罪，判处拘役六个月；被告人李火明不构成受贿罪。
鄂州市鄂城区人民检察院抗诉提出，原审判决适用法律错误，导致定性错误，造成罪刑不相适应，量刑明显不当。理由是：被告人李火明受委派从事公务，具有国家工作人员身份。其受鄂城区花湖镇党政机关的委派，到花湖农工商总公司任党支部书记兼总经理，代表该镇党政机关从事维护辖区社会稳定、计划生育工作及土地出租收费等组织、领导、监督、管理工作，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应当以国家工作人员论。李火明从事公务期间，利用自己国家工作人员的职务之便，将该公司资产挪作个人使用，符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪定罪处罚。李火明系受花湖镇政府委派到花湖农工商总公司从事公务，利用职务之便将公司资金挪作已用，不管该笔资金是国有还是集体所有，只要李火明利用了自己国家工作人员职务的便利，即构成挪用公款罪。
出庭检察员向二审法庭出示花湖农工商总公司的2014年、2015年度工作计划，花湖镇2011年、2012年度工作目标责任书、花湖镇党委的有关文件书证，拟进一步证实，花湖农工商总公司有协助花湖镇政府参与计划生育、土地资源、信访、救灾等方面的管理职责。
李火明对原审判决无异议，没有提出辩护意见。
辩护人吴应华辩护提出：花湖农工商总公司工商登记的经济成分是集体经济组织，花湖镇政府没有任何投资，该公司没有管理国有资产、股份等；李火明即使受鄂城区花湖镇党政机关委派到花湖农工商总公司任党支部书记兼总经理，不是履行国有资产保值增值职能，不能视为国家工作人员受委派从事公务；花湖农工商总公司没有社会管理的法定职责，无论认定为集体性质的公司法人，还是村级经济组织，花湖镇直接任命委派李火明为该公司总经理都不符合法律规定；不能以李火明是“国家单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员”对其以国家工作人员论，故其行为不构成挪用公款罪，原判挪用资金罪定性准确。
原审判决审理查明的事实及证据与二审查明认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李火明身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币114万元进行营利活动和非法活动，其行为构成挪用资金罪。花湖农工商总公司是集体性质的单位，李火明不是国家工作人员，其受政府委派担任花湖农工商总公司负责人，所行使的职权是管理集体经济组织事务，不属协助人民政府从事公务，不应以国家工作人员论；本案犯罪主体不符合挪用公款罪的构成要件，符合挪用资金罪的犯罪构成。李火明利用职务之便收受贿赂人民币2.8万元，情节显著轻微，不认为是犯罪。李火明归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法减轻处罚。案发后如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，赃款已归还，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。经合议庭评议，审判委员会讨论作出决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十三条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 明延发
审判员 琚道弥
审判员 宋光亮
二〇一六年十二月五日
书记员 秦 静