广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1504号
上诉人（一审被告）：广西罗城伟隆煤业有限责任公司，住所地：罗城仫佬族自治县东门镇一平路22号。机构代码：79133554-3。
法定代表人：彭光辉，该公司董事长。
委托代理人：唐海涛，广西琳州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨昌礼，男，1954年4月10日出生，壮族，住贵州省遵义市汇川区。
委托代理人：梁义团，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人广西罗城伟隆煤业有限责任公司与被上诉人杨昌礼工伤保险待遇纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2016）桂1225民初220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西罗城伟隆煤业有限责任公司（以下称伟隆煤业）的委托代理人唐海涛，被上诉人杨昌礼的委托代理人梁仪团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟隆煤业上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后径行改判。事实和理由：一、河池市劳动能力鉴定委员会“河人社鉴字”(2015)219号鉴定结论不能作为定案依据．一、被上诉人虽然在2015年3月17日经广西××研究院诊断,为煤工尘肺贰期，2015年6月认定为工伤，同年11月23日，经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残肆级，但是．因上诉人伟隆煤业有限责任公司小山煤矿对河池市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服，已于2015年12月7日在法定时间内，向广西自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会曾于同年12月17日进行劳动能力再次鉴定。然而，被上诉人杨昌礼却无故缺席该次劳动能力再次鉴定，从而导致自治区劳动能力再次鉴定无法进行并得出新的结论。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起5日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，显而易见，被上诉人杨昌礼业已取得的河池市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残肆级的鉴定结论，依法不能作为定案依据。原审法院以效力待定的伤残鉴定书认定被上诉人为肆级伤残是对客观事实认定不清；故原审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、伤残津贴缺乏事实和法律依据。二、被上诉人系超过法定退休年龄的人员，不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，不应通过本诉讼因解决，理由是：对于超过法定退休年龄的人员还受××是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于：该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》、《劳动合同法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号），通知指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁……”而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这是不以人的意志为转移的法定的劳动合同终止条件。本案当事人杨昌礼诊断矽肺病时年龄已达到60周岁，属于达到法定退休年龄的人员，其与上诉人单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范司，同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。三、被上诉人杨昌礼从1972年至1993年在贵州就从事烘窑挖煤工作20年，2014年初才到广西罗城伟隆煤业有限责任公司小山煤矿从事井下作业，其长期受××危害的原因在于贵州省小煤窑，虽然最后是在伟隆煤业小山煤矿从事井下作业，但也是其长期受贵州省小煤窑之危害累积所致。也就是说，被上诉人的损害结果完全由上诉人承担，显然有悖于民法的公平公正原则。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法裁定撤销原审判决，发回从审，或查清事实后经行改判，支持上诉人的上诉请求。
杨昌礼辩称：第一，河池市劳动能力鉴定委员会的鉴定结果可以作为定案依据，上诉人认为存在再次坚定的情况与事实不符；第二，被上诉人已经得到人力资源部门的工伤认定决定书，上诉人没有提起行政复议，因此被上诉人在上诉人处收到工伤，上诉人没有缴纳社保因此工伤保险待遇由上诉人承担；第三，被上诉人在上诉人处工作二十年，双方存在事实劳动关系，所以工伤保险待遇由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当予以维持。
一审法院认定事实：杨昌礼从1993年到2014年12月在广西伟隆煤业有限公司小山煤矿从事井下采煤工，伟隆煤业未按规定为缴纳社会保险费。2014年出现胸闷，气短，到医院检查出是尘肺。2015年3月12日到广西××自治区××研究院住院治疗8天，××诊断结论为：煤工尘肺贰期。2015年6月2日，经河池市人力资源和社会保障局作出河人社工认决字[2015]3-40号认定工伤决定书,认定杨昌礼的××为工伤。2015年11月23日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社签字[2015]219号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杨昌礼为伤残肆级。2015年11月27日，河池市劳动能力鉴定委员会将河池市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书送达广西罗城伟隆煤业有限公司。杨昌礼在治疗期间花去医疗费5089.41元，劳动能力鉴定费250元，交通费520元。2016年3月1日，杨昌礼向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会作出罗劳人仲字（2016）第11号《不予受理案件通知书》。遂于2016年3月2日向人民法院起诉，提出前述请求。
又查明，杨昌礼于2014年12月口头向广西伟隆煤业有限公司提出停工请求，杨昌礼患××前12个月平均工资为3294元。2016年5月19日，杨昌礼向一审法院撤回第5项诉讼请求的申请。
一审法院认为：杨昌礼因患××被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付相应的工伤保险待遇。因伟隆煤业未为缴纳社会保险费，故的各项工伤保险待遇均由伟隆煤业支付。本案中，因患××被认定为工伤，经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，应依法享受21个月的本人工资的一次性伤残补助金待遇，根据原、伟隆煤业双方一致认可，杨昌礼患××前12个月平均工资为3294元，应享受一次性伤残补助金为3294元/月×21月＝69174元，主张73500元，超过的部分本院不予以支持。伤残津贴，主张按18年计算共计567000元，从2015年11月起给付，本院认为，主张按18年计付没有法律依据，根据法律规定，伤残津贴应按月支付，以其工资的75%计算，每月应得的伤残津贴为3294元/月×75%＝2470.5元，因于2015年11月23日经河池市劳动能力鉴定委员会定为伤残肆级，伤残津贴应从2015年12月起给付。停工留薪待遇，因2014年出现胸闷，气短，到医院检查出是尘肺后，于2014年12月提出停工接受工伤医疗直至到2015年11月23日经河池市劳动能力鉴定委员会定为伤残肆级的期间为12个月，由此可见，停工留薪期间为12个月，其应得停工留薪的工资为3294元/月×12月＝39528元。对于主张的医疗费5089.41元，鉴定费250元，交通费520元，本院认为，的主张有相关的发票为凭，伟隆煤业亦对上述费用没有异议，对要求的医疗费、鉴定费、交通费的主张，予以支持。在诉讼过程中，杨昌礼于2016年5月19日向本院撤回第5项诉讼请求的申请，予以确认。
综上所述，依据《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条的规定，判决如下：一、伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司支付杨昌礼一次性伤残补助金69174元；二、伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司从2015年12月起每月支付杨昌礼伤残津贴2470.5元；三、伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司支付杨昌礼停工留薪期工资39528元；四、伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司支付杨昌礼医疗费5089.41元，鉴定费250元，交通费520元；五、驳回杨昌礼的其他诉讼请求。案件受理费10元，由伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司承担。
上述第一、三、四项共计人民币114561.41元，限伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付给杨昌礼，上述第二项伟隆煤业广西罗城伟隆煤业有限责任公司于本判决生效从2015年12月起每月月底前支付给杨昌礼。
二审期间伟隆煤业提供了叁份证据：证据一、广西××自治区劳动能力鉴定委员会办公室2015年12月7日作出的《劳动能力再次鉴定通知书》一份，证明区劳动能力鉴定委员会受理伟隆煤业对杨昌礼的再鉴定申请；证据二、广西××自治区劳动能力鉴定委员会关于黎春发、黎成继的《再次鉴定结论通知书》，证明伟隆煤业员工赴南宁参加了再鉴定；证据三、《劳动能力再鉴定纪事》一份，证明区劳动能力鉴定委员会通知了矿方和工人到南宁再鉴定，但杨昌礼两次通知都未到。上述证据共同证明区劳动能力鉴定委员会已经受理了再鉴定申请，但因杨昌礼无故未参加再鉴定，故河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社签字[2015]219号劳动能力鉴定结论通知书不能作为本案的定案依据。
杨昌礼对上诉证据的质证意见为：对上诉人提交的证据
真实性、合法性与关联性均有异议，因上诉人故意或重大过失延迟提交的证据，法院应当不予采信。
伟隆煤业在二审中提交的证据具有真实性、合法性与关联性，本院予以采信。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年12月7日广西××自治区劳动能力鉴定委员会向伟隆煤业下发《劳动能力再次鉴定通知书》，内容为“你单位于2015年12月7日向我委员会提出被鉴定人……杨昌礼……共10人进行劳动能力再次鉴定的申请，经审核，符合受理条件，请通知被鉴定人胡在均等10人于……若无正当理由逾期不到，我委将按规定中止鉴定或据情定案”，除杨昌礼之外的其他九名工人均参加了再鉴定。
本案审理过程中，杨昌礼于2016年12月双方到广西××自治区劳动能力鉴定委员会进行再鉴定，因鉴定需要，本案中止审理一个月。2017年1月15日，广西××自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字[2016]41号《再次鉴定结论通知书》认定杨昌礼为伤残等级肆级。
本院认为：综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本案争议焦点是：伟隆煤业是否应当承担本案的工伤保险待遇赔偿责任。
第一，伟隆煤业主张因伟隆煤业小山煤矿对上述鉴定结果不服，已于法定期限内申请重新鉴定，广西自治区劳动能力鉴定委员会已同意但杨昌礼无故不参与重新鉴定，故河池市劳动能力鉴定委员会河人社鉴字（2015）219号鉴定结论不能作为本案定案依据，本院认为，经双方同意，广西××自治区劳动能力鉴定委员会通知双方于2016年12月对杨昌礼进行劳动能力再鉴定，并于2017年1月15日作出再鉴定结论，认定杨昌礼的所受工伤为伤残肆级。再鉴定结论通知书已经送达给伟隆煤业及杨昌礼，为此，广西××自治区劳动能力鉴定委员会桂劳鉴伤字[2016]41号鉴定书已发生法律效力，应作为本案定案依据。
第二，对伟隆煤业关于杨昌礼系超过法定退休年龄的劳动人员，不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害，不应通过本诉解决的上诉主张，本院认为，参照人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，2014年4月杨昌礼年满60周岁，但其仍在伟隆煤业从事井下采煤工作，2015年3月经××诊断出煤工尘肺贰期，2015年6月经工伤认定认定杨昌礼所患××为工伤，工伤认定并已发生法律效力。在伟隆煤业工作期间，伟隆煤业未按规定为杨昌礼缴纳社会保险费，故应由伟隆煤业承担对杨昌礼的工伤保险待遇赔偿责任。
第三，对伟隆煤业关于杨昌礼1972年至1993年在贵州从事煤窑工作，2014年才到伟隆煤业小山煤矿从事井下作业，其长期所受××危害原因在于贵州省小煤窑，故损害结果不应完全由伟隆煤业承担的上诉主张，本院认为，首先，伟隆煤业主张杨昌礼2014年初才到伟隆煤业公司工作，××防治研究院制表的《职业史及用人单位信息表》中，用人单位填写的关于杨昌礼的职业史一栏，用人单位写明杨昌礼“1993年-2014年在广西××××县小山煤矿采煤”，并加盖有用人单位的公章，对该证据一审质证时伟隆煤业对该证据没有异议，且已经生效的工伤认定决定书中，亦认定杨昌礼在伟隆煤业小山煤矿工作自1993年至2014年12月，故伟隆煤业关于杨昌礼2014年初才到伟隆煤业小山煤矿工作的理由不成立。其次，伟隆煤业主张杨昌礼长期所受××危害原因在于贵州省小煤窑，故损害结果不应完全由伟隆煤业承担，但伟隆煤业未能提供如入职健康体检证明等材料证明杨昌礼入职伟隆煤业前已经患病，××诊断、工伤认定及劳动能力鉴定等生效文书确认杨昌礼所收××危害来自于在伟隆煤业长期的井下采煤作业，故对伟隆煤业该上诉主张不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定由伟隆煤业支付给杨昌礼各项工伤保险待遇赔偿共计114561.41元、2015年12月起按月支付2470.5元伤残津贴给杨昌礼正确，本院予以维持。
综上所述，伟隆煤业的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广西罗城伟隆煤业有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 梁 捷
附：
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条曾经从事接触××危害作业、当时没有发现罹患××、离开工作岗位后被诊断或鉴定为××的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为××之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触××危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触××危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊××前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。