广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1765号
上诉人（一审被告、反诉原告）刘烨飞，男，1978年3月5日出生，汉族，职业不详，住广西壮族自治区平乐县。
上诉人（一审被告、反诉原告）黄年兴，男，1969年1月1日出生，汉族，职业不详，住广西壮族自治区平乐县。
被上诉人（一审原告、反诉被告）莫明赐，男，1957年5月17日出生，汉族，职业不详，住广西壮族自治区平乐县。
上诉人刘烨飞、黄年兴因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人刘烨飞、黄年兴，被上诉人莫明赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年1月29日，刘烨飞因资金需要，向莫明赐借款3000000元，借条内容为“今借到莫明赐人民币叁佰万元整，小写3000000元，借期叁个月，借款人：刘烨飞，2015.元.29，担保人黄年兴，2015.1.29。”因刘烨飞未按借条约定的时间偿还借款，2015年11月17日，莫明赐、刘烨飞、黄年兴签订一份《清偿借款协议书》，协议书内容如下：“甲方莫明赐（债权人）、乙方刘烨飞（债务人）、丙方黄年兴（担保人）；乙方于2015年元月29日向甲方借款人民币叁佰万元，并承诺三个月内（2015年4月29日前）还清甲方全部借款本息，丙方承诺为乙方归还甲方借款本息提供担保。至2015年10月28日止，乙、丙方仍未归还甲方借款本息，现经甲、乙、丙三方确认本息共计人民币叁佰叁拾万元（3300000元）。为保障甲方实现其合法权益，经甲、乙、丙三方协商一致，特订立如下协议：一、丙方自愿用权属自己的平乐县和利兴房地产开发有限公司马河市场商住楼二期项目的壹拾陆套商品房（房屋具体位置、楼层、详件附表）折价转让给甲方所有。甲方以上述三方确认的本息共计人民币叁佰叁拾万元（3300000元）作为向丙方支付购房款。待丙方转让商品房办理备案登记到甲方名下后，乙方所欠甲方借款本息结清，三方不再另行清算；二、丙方声明：上述转让给甲方的商品房完全属于丙方合法所有，与第三人的权利无关，亦未设立其他权利义务。如日后发生任何权属纠纷致使甲方权益遭受损害时，纵其事由非可归责于丙方，丙方作为提供人亦愿负连带赔偿责任；三、丙方转让给甲方的商品房，必须符合国家的质量标准和商品房交付要求，商品房的公共设施必须完善，电梯必须在2015年12月底以前安装完毕并投入使用；四、丙方用于折价给甲方的商品房，需在本协议签字后，三日内将折价的商品房到县房屋管理所登记备案到甲方名下，并向甲方提供销售不动产发票原件，由此产生的所有税费由丙方承担并交清；五、因乙、丙资金周转困难，在丙方办理商品房过户到甲方名下所产生的税费由甲方另借给丙方人民币贰拾万元，不足部分由乙、丙方自筹解决。丙方向甲方借款贰拾万元，丙方每月向甲方支付利息3000元。丙方承诺在2016年2月28日前还清甲方借款本息；六、丙方用于折价给甲方的商品房，属于附带条件的买卖协议。根据乙方请求，甲、丙两方同意，甲方承诺在2016年2月28日前不对丙方转让的商品住房进行处置或出售。乙、丙方按附表付款金额付给甲方一套购房款后，甲方相应退回一套商品住房给丙方，甲方允许丙方进行出售，甲方协助丙方到县房管所办理房屋备案登记变更手续。若乙、丙方在2016年2月28日前付给甲方叁佰肆拾捌万元（3480000元），向甲方购回16套商品住房，甲方应将购买丙方的商品房退回丙方，协助丙方到县房管所办理相关变更手续，并退回销售不动产发票原件，由此产生的税费由丙方承担；七、2016年2月28日后，乙、丙方仍不回购甲方向丙方购买的商品住房，甲、丙双方继续履行《商品房买卖合同》，甲方可将商品房处置或出售。丙方必须负责办理房屋备案登记更名手续，办理房屋产权证和土地使用证，并无条件协助甲方为购房户办理购房款的银行按揭手续，所需费用由丙方承担；八、违约责任。本协议经三方签字后即生效，至各条款履行完毕时终止。本协议履行期间，各方必须严格遵守，任何一方不得违反，否则违约方除承担对方的经济损失外，另支付给守约方人民币伍拾万元”；合同同时列有附件1、附件2，附件1就16套商品房住房位置及回购价格清单作了具体说明。合同签订后，具平乐县房地产管理所出具的证明证实，黄年兴将上述16套商品房网签到莫明赐名下，但16套商品房的网签总价款为5242127.28元，而不是《清偿借款协议书》约定的总价款3300000元，在通知莫明赐最终确认时，莫明赐发现房价与约定的价格不一致，于是拒绝签订与网签合同一致的《商品房买卖合同》（预售）全部纸质版合同，由此产生纠纷，之后三方协商未果，莫明赐于2016年1月28日向该院起诉。一审法院审理认为：综合本诉、反诉各方当事人的主张、抗辩及整个案情，本案的争议焦点在于：一、莫明赐、刘烨飞、黄年兴三方当事人谁违约导致了《清偿借款协议书》无法履行的问题；二、莫明赐未借给黄年兴20万元税费款是否构成违约的问题；三、莫明赐于2016年1月28日起诉主张权利是否构成违约的问题。
关于谁违约的问题。根据2015年11月17日莫明赐、刘烨飞、黄年兴签订的《清偿借款协议书》第一条“即丙方（黄年兴）自愿用权属自己的平乐县和利兴房地产开发有限公司马河市场商住楼二期项目的壹拾陆套商品房（房屋具体位置、楼层、详件附表）折价转让给甲方（莫明赐）所有。甲方（莫明赐）以上述三方确认的本息共计人民币叁佰叁拾万元（3300000元）作为向丙方（黄年兴）支付购房款。待丙方（黄年兴）转让商品房办理备案登记到甲方（莫明赐）名下后，乙方（刘烨飞）所欠甲方（莫明赐）借款本息结清，三方不再另行清算”，从该条款三方约定的内容来看，黄年兴将16套商品房以总房款3300000元房备案登记到莫明赐名下是债务两清的前提条件。但根据平乐县房地产管理所出具的证明证实，黄年兴在该所网签到莫明赐名下的16套商品房价格为5242127.28元，该价格高于《清偿借款协议书》约定的3300000元。另外，从《清偿借款协议书》第六条约定来看，该房2016年2月28日的回购价也仅为3480000元。由此可见，虽然黄年兴将16套商品房网签到了莫明赐名下，但未按三方约定的16套商品房总价款3300000元进行网签，莫明赐拒绝确认并无不妥，故导致《清偿借款协议书》无法履行的原因是黄年兴未按协议约定的购房款进行网签造成，并非莫明赐原因造成，黄年兴应承担相应的违约责任。而刘烨飞在借款期限届满后在三方约定的《债务清偿协议书》无法履行的情况下，未及时偿还借款，亦已构成违约，也应承担相应的违约责任。
关于莫明赐未借给黄年兴200000元税费款是否构成违约的问题。从《清偿借款协议书》第五条约定的内容来看，该条明确约定莫明赐借款200000元给黄年兴系用于办理商品房过户所产生的税费，但由于黄年兴未履行以3300000元的价款出售16套商品房给莫明赐，导致《清偿借款协议书》约定的过户、更名等后续的一系列手续没有实际履行，故不存在需要过户费的问题，莫明赐亦无需再借款给黄年兴，莫明赐未借款200000元给黄年兴并无不当。
关于莫明赐于2016年1月28日向该院起诉主张权利是否构成违约的问题。《清偿借款协议书》第五条约定“因乙、丙资金周转困难，在丙方办理商品房过户到甲方名下所产生的税费由甲方另借给丙方人民币贰拾万元，不足部分由乙、丙方自筹解决。丙方向甲方借款贰拾万元，丙方每月向甲方支付利息3000元。丙方承诺在2016年2月28日前还清甲方借款本息”。从该条约定的整体内容来看，该条所指的2016年2月28日前还清借款本息很明显是指另外的200000元借款，如莫明赐已实际借给黄年兴的情况下，需在2016年2月28日前还清借款本息，而不是指原已确认的3300000元借款本息。本案中莫明赐主张的是归还原已确认的3300000元借款本息及违约金，《清偿借款协议书》并未就原已确认的3300000元借款本息偿还时间作出明确约定，莫明赐在黄年兴未按《清偿借款协议书》第一条约定全面履行而先期违约的情况，向法院主张权利依法有据，并无不当。
综上所述，莫明赐在本诉中主张刘烨飞归还借款本息3300000元（本金3000000元、利息300000元），该数额莫明赐、刘烨飞、黄年兴三方在《清偿借款协议书》已经明确确认，刘烨飞在庭审的过程中亦表示认可该数额，同时该利息经折算亦为月息1%，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷年利率24%的上限规定，故莫明赐的该主张，予以支持；莫明赐主张从2015年10月29日起，以3000000元借款本金为基数，按月息1.5%计算利息至本案判决生效履行之日止。从三方签订的《清偿借款协议书》来看，协议并未对2015年10月28日之后的利息作明确约定，该协议第六条也仅是约定在2016年2月28日前刘烨飞、黄年兴可用3480000元回购16套商品房，故应视为对逾期利率约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，三方当事人确认2015年10月28止借款本息共计3300000元，该约定应视为对借期内利息的约定，即月息1%。故原告主张按月息1.5%支付利息至本判决生效履行之日止，该院支持按本金3000000元为基数，以月息1%计算利息至本判决生效履行之日止；莫明赐主张刘烨飞支付违约金500000元，虽然三方在《清偿借款协议书》中约定如一方违约，应支付守约方违约金500000元，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，三方当事人对2015年10月28日后的借款利息并未作出明确约定，但在《清偿借款协议书》第八条中明确约定一方违约的，除承担对方的经济损失外，另支付给守约方人民币500000元。结合上述司法解释的规定及本案案情，该院支持违约金从2015年10月29日起至本判决生效履行之日止违约金以3000000元为基数，按月息1%计算至本判决生效履行之日止，另外从本判决生效履行之日止第二日起以月息2%计算，至上述借款还清为止，但违约金的总额以不超过500000元为限。莫明赐主张黄年兴对上述借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，黄年兴在《借条》及《清偿借款协议书》仅写明为担保人，未对担保的方式作出明确约定，应视为连带保证责任，故对莫明赐的该主张应予以支持。刘烨飞、黄年兴反诉主张驳回莫明赐的本诉请求并支付500000元违约金，缺乏事实及法律依据，不予支持。理由及法律依据上文已阐述，此处不再赘述。
为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款第（二）项、第三十条之规定，判决如下：一、刘烨飞于本判决生效后十五日内偿还莫明赐借款本息3300000元；二、刘烨飞从2015年10月29日起，以3000000元借款本金为基数，按月息1%计算支付莫明赐利息至本案判决生效履期限届满之日止；三、刘烨飞从2015年10月29日起以3000000元为基数，按月1%计算支付莫明赐违约金至本判决生效履行期限届满之日止，另外从本判决生效履行届满之日止第二日起以3000000元为基数，按月2%计算支付莫明赐违约金至借款还清为止，但违约金的总额以不超过500000元为限；四、黄年兴对上述一、二、三项承担连带清偿责任；五、驳回莫明赐在本诉中的其他诉讼请求；六、驳回刘烨飞、黄年兴的反诉请求。案件本诉受理费37200元，反诉受理费8800元，由刘烨飞、黄年兴负担。
上诉人刘烨飞、黄年兴不服一审判决，上诉称：2015年1月29日，刘烨飞向莫明赐借款3000000元是事实，黄年兴对这笔借款作担保人也是事实。因资金周转不灵，加上银行又不放款，因此造成此笔借款未能按期归达给莫明赐。为了解决还款问题，本案三位当事人于2015年11月17日签订了《清偿借款协议书》，协议书第一条约定：黄年兴用权属自己的平乐县和利兴房地产开发有限责任公司马河市场商住楼二期项目中的16套商品房折价转让给莫明赐，莫明赐以3300000元借款本息作为向黄年兴支付购房款，待黄年兴将转让商品房办理备案登记到莫明赐名下后，刘烨飞所欠莫明赐借款3300000元本息结清，三方不再另行清算。因平乐县和利兴房地产开发有限责任公司是股份制公司，不是黄年兴的独资公司，并且黄年兴已于2015年11月10将自己在平乐县和利兴房地产开发有限责任公司的股权己转让给其儿子黄科信。《清偿借款协议书》签订后，黄年兴与其儿子黄科信及公司其他股东商量，公司同意用16套电梯房商品房（建筑面积为2055.76平方米）折价作3300000元给莫明赐抵债（每平方米单价1605元），因这个单价与市场价每平方米2500元左右价格相差太远，且涉及到税收问题，按房管部门的规定无法备案，所以在房管所备案登记到莫明赐名下的单价必需要以市场价来备案，否则会影响公司今后几十套商品房销售的价格问题，会给公司造成巨额损失。公司股东同意折价价格与市场价格的误差部份房价款作内部处理，在全部商品房销售完毕结算后，在黄科信的利润分红中扣减。公司股东讨论后还承诺，只要莫明赐在商品房买卖合同书上以市场价签了16份购房合同，公司答应书写承诺书给莫明赐，不以市场价卖给他，16套商品房总价只作3300000元给他，签了购房合同16套房子就是他的。但莫明赐拿到商品房买卖合同书时，看到单价是市场价，且不相信两上诉人及和利兴房地产公司的承诺，认为这是个圈套欺骗他，所以他拒绝签商品房买卖合同，造成用房子抵债方式流失。
综上所述，两上诉人因拿不出现金还债，而被上诉人追债又追得紧，只能用房子抵债，且己经用16套商品房在平乐县房管所备案登记在被上诉人名下，足见两上诉人还债诚心和不违反《清偿借款协议》，但被上诉人不相信两上诉人以及平乐县和利兴房地产开发有限责任公司对被上诉人的承诺，拒绝签订商品房买卖合同书，造成以物抵债不成，被上诉人的行为应视为主动违反以物抵债的约定，理应承担违约责任并依约定支付违约金500000元给两上诉人。两上诉人借款时在借条上未书写承诺支付违约金，逾期还款依法应继续支付利息给对方，不应支付违约金给被上诉人。因此，一审法院认定两上诉人违约，而认定被上诉人不违约与客观事实不符，认定有误，判决两上诉人支付违约金给被上诉人不当，特此上诉，请求二审法院支持两上诉人的上诉请求，即：撤销一审判决中对两上诉人违约的认定，改判被上诉人违约并支付违约金500000元给两上诉人，一审反诉费和二审上诉费由被上诉人负担。
被上诉人莫明赐答辩称，一、两被答辩人的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立。两被答辩人上诉称平乐县和利兴房地产开发有限责任公司为股份制公司，经该公司股东黄年兴、黄科信及其公司的其他股东商量，同意用公司的16套商品房以3300000万元抵债给答辩人，因该价格与市场价格相差太远，且涉及到税收问题，房管部门无法备案，故必须以市场价来备案，否则会影响公司今后的销售利润，还谎称答应写承诺书给答辩人，保证不以备案的价格卖给答辩人等等。被答辩人的上诉理由仅为其单方陈述，除该公司同意以16套商品房以3300000元抵债给答辩人是事实外，其余的上诉理由均不是事实，全都是被答辩人的单方陈述，当时的情况是被答辩人黄年兴将抵债的16套商品房网签到答辩人名下后，答辩人去被答辩人公司签纸质版的《商品房买卖合同》，答辩人在签字的过程中发现价格不对，立即向被答辩人黄年兴提出异议，但被答辩人黄年兴不同意修改价格，也没向答辩人答应另外写承诺书给答辩人，而是态度强硬，说是不可能按《清偿借款协议书》的价格给答辩人，甚至还说让答辩人通过法律途径解决，而事实上在整个纠纷的争议过程中，被答辩人都没有说过要另外写承诺书给答辩人，被答辩人的该陈述亳无事实根据，且根据答辩人了解，房管部门并无强制性规定房屋备案登记的价格，价格多少由买卖双方确定，不存在房管部门无法备案的情况。故两答辩人的上诉理由无事实依据，其上诉理由不成立。二、平乐县人民法院认定两被答辩人违约，事实清楚，适用法律正确。2015年11月17日，答辩人与两被答辩人签订的《清偿借款协议书》，该协议书第一条约定“即丙方（被答辩人黄年兴）自愿用权属自己的平乐县和利兴房地产开发有限公司马河市场商住楼二期项目的壹拾陆套商品房（房屋具体位置、楼层、详件附表）折价转让给甲方（答辩人莫明赐）所有。甲方（答辩人莫明赐）以上述三方确认的本息共计人民币叁佰叁拾万元（3300000元）作为向丙方（被答辩人黄年兴）支付购房款。待丙方（被答辩人黄年兴）转让商品房办理备案登记到甲方（答辩人莫明赐）名下后，乙方（被答辩人刘烨飞）所欠甲方（答辩人莫明赐）借款本息结清，三方不再另行清算。从《清偿借款协议书》该条款约定的内容来看，作为被答辩人黄年兴将16套商品房以总房款3300000万元备案登记到答辩人名下是债务两清的前提条件。但根据平乐县房地产管理所出具的证明证实，被答辩人在该所网签到答辩人名下的16套商品房价格为5242127.28元，该价格远远高于《清偿借款协议书》约定的3300000元，这意味着如按被答辩人黄年兴变更的价格条件签署《商品房买卖合同》，答辩人不但借款3300000元得不到偿还，还得另外支付被答辩人2000000元多，这将给答辩人造成重大损失。另外，《清偿借款协议书》第六条约定，抵债的16套商品房在2016年2月28日前是可以回购的，回购价也仅为3480000元，而被答辩人黄年兴却将房价提高到5242127.28元，明显违反《清偿借款协议书》的约定。故导致《清偿借款协议书》无法履行的原因是被答辩人黄年兴未按协议约定的购房款进行网签造成，并非答辩人原因造成，被答辩人在本案中违约事实非常清楚，应承担相应的违约责任。而被答辩人刘烨飞在借款期限届满后三方约定的《债务清偿协议书》无法履行的情况下，本应及时归还借款，而被答辩人刘烨飞至今未偿还答辩人的借款，亦已构成违约，应与被答辩人黄年兴共同承担违约责任。综上所述，答辩人认为，平乐县人民法院认定两被答辩人违约，应按约定支付答辩人违约金事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回两被答辩人的上诉，维持原判。综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人提出的上诉问题，实际上是双方在履行《清偿借款协议书》的过程中，谁违约的问题，根据《清偿借款协议书》中“黄年兴自愿用权属自己的平乐县和利兴房地产开发有限公司马河市场商住楼二期项目的壹拾陆套商品房（房屋具体位置、楼层、详件附表）折价转让给莫明赐所有。莫明赐以上述三方确认的本息共计人民币叁佰叁拾万元（3300000元）作为向黄年兴支付购房款。待黄年兴转让商品房办理备案登记到莫明赐名下后，刘烨飞所欠莫明赐借款本息结清，三方不再另行清算”的约定可知，以3300000元总房款将上述16套商品房备案登记到被上诉人莫明赐名下的意思表示明确，事实上，上诉人黄年兴网签到被上诉人莫明赐名下的16套商品房的价格是5242127.28元，并非该协议书中约定的3300000元，致使被上诉人拒绝确认和签订《商品房买卖合同》，其原因显然是上诉人黄年兴没有按照协议约定的价格进行网签所致。因此，一审判决认定上诉人违约，符合本案的事实。
综上所述，上诉人主张系被上诉人违约的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律实体处分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人刘烨飞、黄年兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 秦 婧