甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终27号
上诉人(原审被告)：吉林未名种业有限公司。
法定代表人：潘爱华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张佳伟，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东登海良玉种业有限公司。
法定代表人：王继明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张掖市甘宇种业有限公司。
法定代表人：张立峰，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：松原市利民种业有限责任公司。
法定代表人：王献香，该公司执行董事。
上诉人吉林未名种业有限公司（以下简称未名种业公司）因与被上诉人丹东登海良玉种业有限公司（以下简称登海良玉种业公司）、张掖市甘宇种业有限责任公司（以下简称甘宇种业公司）、松原市利民种业有限责任公司（以下简称利民种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人未名种业公司的委托诉讼代理人张佳伟，被上诉人登海良玉种业公司的委托诉讼代理人胡学斌到庭参加诉讼，甘宇种业公司、利民种业公司经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
未名种业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2016)甘07民初字第9号民事判决，改判上诉人不承担侵权赔偿责任：2、本案的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定案件事实不清、适用法律错误，具体理由如下：第一、“利民3号”、“利民5号”玉米杂交种子系利民种业公司自行培育的玉米品种，上诉人系合法授权使用，不存在任何侵权行为。首先，“利民3号”玉米杂交种子所有人为利民种业公司，上诉人经利民种业公司合法授权，享有生产和销售该品种的权利。2014年，上诉人与利民种业公司签订了《委托销售合同》，约定由上诉人销售利民种业公司享有品种权的“利民3号”玉米种子，同时约定了由上诉人负责委托第三方加工和销售该玉米种子。合同签订后，利民种业公司按合同约定向上诉人交付了“利民3号”“利民5号”玉米种子的亲本，上诉人根据利民种业公司提供的该玉米种子亲本委托被上诉人甘宇种业公司进行加工育种。上诉人认为，在整个委托加工环节中，上诉人不存在任何侵犯他人植物品种权的故意和侵权违法行为。其次，“利民3号”“利民5号”玉米杂交种子已于2007年经农业部审定，并由农业部下发国审证书(审定编号：国审玉2007018号)，该品种的亲本和自交系的组合从未改变，因此上诉人系合法使用，不存在侵权行为。第二、本案涉案的种子全部被甘宇种业公司所留置，上诉人并没有销售获利，不存在侵权损失的客观事实。首先，因上诉人拖欠甘宇种业公司的种子加工款，涉案的全部种子被甘宇种业公司留置。上诉人委托甘宇种业公司加工的种子并没有进入到流通环节，上诉人没有获利也没有给被上诉人登海良玉种业公司造成任何经济损失。其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条之规定，上诉人并没有将涉案委托加工的种子予以销售，客观上没有给被上诉人登海良玉种业公司造成任何经济损失。再次，如果假设上诉人存在侵权行为，那么就本案一审登海良玉种业公司所提交的证据而言，均不能认定上诉人品种侵权面积为5000亩。也不能认定每亩的损失为500元。那么在这种情况下，登海良玉种业公司主张的损失属于《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二款损失金额难以确定的情形，即便判决上诉人承担侵权责任，也应当在50万以下或者按照同行业中关于品种许可使用费的标准确定损失金额。综上，上诉人认为不没有实施侵权行为的主观故意，客观上也没有给权利人造成经济损失，一审法院迳行判决上诉人承担270万元的侵权赔偿没有任何事实和法律依据，因此请求二审法院依法予以改判。
登海良玉种业公司辩称：上诉人认为自己生产是受利民公司委托具有合法性，没有事实根据。委托的效力和生产的合法性无法证明。种子没有留置的问题，已经流通到市场。实际种植的面积是5892亩，原审原告的诉讼请求是合适的。
登海良玉种业公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失2700000元（5400亩×500元/亩）；2、被告承担本案原告全部涉诉费用。
一审法院认定事实：玉米新品种“S121”于2008年11月13日向中华人民共和国农业部申请植物新品种权保护，2014年1月1日获得农业部授权，取得植物新品种权，品种权号为CNA20080653.X，品种权人为丹东登海良玉种业有限公司。
2015年4月未名种业公司（委托方、甲方）与甘宇种业公司（受托方、乙方）签订《玉米杂交种子委托生产合同》，约定由未名种业公司提供制种所需亲本委托甘宇种业公司在甘州区大满镇汤家什村、李家墩村等地生产杂交玉米种，最终结算面积以实际种植后双方共同核实并经双方代表签字确认为准。同日双方又签订《补充协议》一份，对生产面积、质量、价格等进行补充约定，在合同第三款第一项双方明确约定“亲本种子由甲方向基地直供，所有问题由甲方（未名种业公司）负责解决和承担”。后于2015年5月30日经双方代表核实确认未名种业公司委托甘宇种业公司在汤家什村和李家墩村生产“利民3号”、“利民5号”面积共计5880亩。
2015年在农业部组织的种子生产基地专项检查行动中，原告发现未名种业公司未经许可委托甘宇种业公司，使用“S121”新品种，以“利民3号”名义在甘州区大满镇汤家什村和李家墩村繁育杂交玉米种5400亩。在诉讼前，登海良玉种业公司于2015年10月8日申请甘肃省张掖市忠信公证处对该公司发现的甘肃省张掖市甘州区大满镇汤家什村五社（马子干渠北侧）利用“S121”新品种繁育杂交种的事实予以公证保全。公证员阮卫东、来鹏在登海良玉种业公司指控的涉案侵权制种玉米地内随机提取玉米鲜穗封存，并对取样过程制作了（2015）张忠信公内字第1106号《公证书》及视频光盘。2016年5月16日对扦取的果穗样品依据登海良玉种业公司的申请，原审法院委托北京玉米种子检测中心进行了真实性鉴定，该中心将送鉴样品同从农业部新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的给原告授予新品种权的玉米品种“S121”标样采取NY/T1432－2014玉米品种鉴定技术规程SSR分子标记的方法进行了真实性鉴定，于2015年6月3日出具检验报告。检验结果及结论：送鉴样品同对照样品，比较位点40，差异位点数0，结论为极近似或相同。登海良玉种业公司向北京玉米种子检测中心交纳鉴定费4000元。
一审法院认为，未名种业公司未经“S121”品种权人许可，使用“S121”以商业目的委托甘宇种业公司生产名为“利民3号”、“利民5号”玉米杂交种，其主观上存在过错，应认定其侵犯了丹东登海良玉种业公司享有的植物新品种权，应向丹东登海良玉种业公司承担侵权赔偿责任。未名种业公司委托甘宇种业公司代繁涉嫌侵权玉米种子时将品种进行编号，甘宇种业公司虽为专业的种子繁育单位，领取了种子生产和经营许可证，但在生产种子过程中，并没有能力用简捷的方法辨别委托方提供的亲本种子是否为侵权品种。从签订合同到生产种子，无证据证实甘宇种业公司明确知道被告未名种业公司委托其生产的种子涉嫌侵权，且在双方签订的《玉米杂交种子委托生产合同》中也明确约定因品种真实性引起纠纷所应承担的责任由委托方承担。同时登海良玉种业公司也对此予以认可，故甘宇种业公司不应在本案中承担责任。未名种业公司认为其受松原利民种业公司委托生产，但其提交的《委托销售合同》，因无其他证据予以佐证，且合同中明确约定委托代繁品种为“利民3号”，与本案涉嫌侵权品种不符，也再未提交任何证据，证明被告利民种业公司向其提供了侵权品种“S121”。故对未名种业公司要求由松原利民种业公司承担责任的主张依法不予采信。
对赔偿数额的确定，因原告侵权所受损失的具体数额及被告侵权所得利益具体数额，原告均未提交证据证明，结合案件实际情况，考虑到被告种植的品种侵权面积较大，达5000多亩，可对原告主张按每亩500元损失赔偿标准计算赔偿数额的请求予以支持。综上述事实、理由，为保护品种权人的合法利益，制裁侵权人的非法行为，维护正常的市场经营秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）、（七）项、《中华人民共和国种子法》第七十三条第四款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吉林未名种业有限公司应立即停止侵权，对尚未销售的种子做转商或灭活性等不能作为繁殖材料的处理。二、被告吉林未名种业有限公司赔偿原告丹东登海良玉种业有限公司损失2700000元，限于本判决生效后十五日内付清。三、被告张掖市甘宇种业有限责任公司、被告松原市利民种业有限责任公司在本案中不承担责任。案件受理费28400元、鉴定费4000元，由被告吉林未名种业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方二审争议的焦点可以归纳未名种业公司对涉案的种子是否合法使用？如果构成侵权，一审判决的赔偿数额是否合适？
关于未名种业公司对涉案的种子是否合法使用的问题。未名种业公司上诉称，涉案种子是“利民3号”，是松原利民公司合法授权使用，并提供了和松原利民公司的《委托销售合同》。经审查认为，该合同没有约定育种的地点，因此，该证据与本案没有关联性，不足以认定涉案地块系松原利民公司的委托种植地点。同时，登海良玉种业公司委托公证处在涉案种植地块取样后，委托北京玉米种子检测中心进行鉴定，得出的结论为与“S121”的差异位点数为0，能够认定二者为同一品种，故上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。
关于一审判决的赔偿数额是否合适的问题？一审证据显示，甘宇种业公司与未名种业公司2015年4月份签订《玉米杂交种子委托生产合同》和《补充协议》约定了面积的确定方式，2015年5月份玉米种植后甘宇种业公司与未名种业公司双方代表核实确认的面积为5880亩，并无不当。一审法院以此认定涉案玉米的亩数为5880亩。一审法院在查清种植的面积和原告因侵权每亩的损失后，依法依据原告的主张，计算赔偿数额，符合法律规定。上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，未名种业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由吉林未名种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 李雪亮
代理审判员 窦桂兰
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 常 艺