安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2936号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何继敏，男，汉族，1968年7月23日出生，住安徽省霍邱县
码3424231968072359990。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张世兵，男，汉族，1979年3月3日出生，住安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：倪友贵，女，汉族，1962年9月2日出生，住安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：周斌，男，汉族，1987年8月20日出生，住安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：万能礼，男，汉族，1990年5月12日出生，住安徽省合肥市经济开发区。
被上诉人（原审被告）：万其民，男，汉族，1968年4月8日出生，住安徽省合肥市经济开发区。
上诉人何继敏因与被上诉人张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民人身损害赔偿纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
何继敏上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民赔偿何继敏各项经济损失共计人民币36603.21元，驳回张世兵对何继敏的诉请；2、本案一、二审案件受理费由张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民承担，一审反诉案件受理费由张世兵承担。事实和理由:一、一审法院事实认定错误。一审法院认定，张世兵的右桡骨骨折是何继敏所伤，系事实认定错误。视频不能确定何继敏用茶杯砸伤张世兵的右桡骨导致骨折，张世兵自己在公安机关询问笔录中陈述也反映其右桡骨骨折不是何继敏用茶杯砸伤，张世兵的入院记录“被茶杯砸伤右腕”、出院小结记录“跌伤至右腕肿痛活动受限”，《关于张世兵的伤残等级司法鉴定意见》中分析说明和鉴定意见认定是茶杯砸伤和钝器砸击所致，上述证据均不能证明是张世兵的骨折系何继敏所伤。案涉纠纷发生在2015年2月，2015年7月何继敏诉至安徽省肥西县人民法院，2018年1月8日安徽省肥西县人民法院才作出一审判决，期间已经超过4年，2015年11月开庭时，何继敏要求对张世兵的伤情重新鉴定，一审法院未予准许是错误的，因张世兵是单方委托的鉴定，何继敏对该鉴定结论不予认可，有权申请重新鉴定。2017年10月1日本案一审主审法官邵文举已经辞职离开安徽省肥西县人民法院，邵文举制作本案判决书时已经不具有法官身份，其行为涉嫌滥用职权和枉法裁判。二、一审法院适用法律错误。何继敏没有对张世兵实施侵权行为，更没有造成张世兵右桡骨骨折，张世兵的右桡骨骨折与本案没有关联性，一审法院适用人身伤害有关侵权的规定，适用法律错误。
张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民等二审均未答辩。
何继敏向一审法院起诉请求：1、依法判令张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民等赔偿何继敏各项经济损失共计36653.21元；2、判令张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民承担本案诉讼费用。
张世兵向一审法院提起反诉请求：1、判令何继敏、马术英共同赔偿张世兵伤残赔偿金49678元、精神损失费10000元、护理费5000元、营养费3000元、交通费2000元、误工费46800及医疗费1787.64元，合计是118265.64元；2、判令何继敏、马术英承担本案全部诉讼费用；3、要求追加何继敏的儿子何先松为本案反诉被告。
一审法院认定事实：2015年2月26日18时44分，在安徽省肥西县上派镇天海路与金寨路交叉口处，张世兵驾车因行车问题与何继敏发生矛盾，张世兵主动下车踹何继敏的汽车，随后与尚在驾驶座的何继敏发生厮打，其间何继敏下车用水杯砸过张世兵，何继敏之子何先松曾把张世兵扳倒，马术英、倪友贵都下车参与了争执，其中倪友贵还夺过何继敏的水杯打击了何继敏头部致使何继敏倒地。随后万其民、万能礼、周斌赶到现场，并帮助张世兵对何继敏、马术英进行殴打，造成何继敏、马术英头部等多处受到不同程度的伤害，经公安机关鉴定均构成轻微伤；同时双方斗殴过程中也造成张世兵右桡骨远端骨折，后经公安机关鉴定构成轻伤，经司法鉴定确认构成十级伤残。公安机关介入后，对万其民、万能礼、周斌三人做出行政处罚决定，对该三人处以了行政拘留与罚款。何继敏、马术英、张世兵各自住院治疗，各自花费医疗费用若干。一审法院认为，生命权、健康权、身体权是每一位中华人民共和国公民所依法享有的基本权利，任何人不得非法侵犯。在本案中，何继敏头部等处不同程度受伤，张世兵右桡骨远端骨折，其生命权、健康权、身体权已经受到他人非法侵犯，则相关责任人必然依法要对此承担相应的赔偿责任。就本案而言，主要争议焦点有如下几点：争议焦点一，张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民是否应当对何继敏之人身损害承担赔偿责任，承担何种程度何种范围的赔偿责任；争议焦点二，何继敏主张的费用种类及数额是否均在合法、合理限度内；争议焦点三，何继敏是否应当对张世兵之人身损害承担赔偿责任，承担何种程度何种范围的赔偿责任；争议焦点四，张世兵主张的费用种类及数额是否均在合法、合理限度内。对于争议焦点一，第一，根据双方各自陈述以及双方提交的公安机关对各当事人所做询问笔录、行政处罚决定书、事发现场监控视频，该院查明张世兵及万其民、万能礼、周斌共同直接参与了对何继敏的殴打，造成何继敏头部等多处不同程度的伤害，故张世兵、万其民、万能礼、周斌依法在民事责任范围内应当对何继敏承担损害赔偿的法律责任。第二，同样根据上述第一项所述证据，该院查明倪友贵在发生冲突后，万其民、万能礼、周斌三人参与冲突前，单独用水杯对何继敏头部实施了打击，致使何继敏当时倒地，且事后诊断何继敏头部受伤在整体伤情中较为严重，表明倪友贵所实施的打击可能给何继敏造成了较大的伤害；但纵观本案案发到结束的整个过程，倪友贵对何继敏所实施的伤害应系张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民共同对何继敏实施侵害的其中一部分，其个人对何继敏造成的伤害后果也无法与张世兵、万能礼、万其民、周斌对何继敏共同造成的伤害后果进行独立区分，故该院认为倪友贵与张世兵、万能礼、万其民、周斌系对何继敏实施了共同侵害。第三，张世兵称是因为何继敏不当驾驶车辆引发矛盾，公安机关对所有当事人所做询问笔录并不能一致还原其主张的情况，且即使双方因为车辆驾驶发生纠纷和口角，驾驶行为并未造成确定的不良后果，张世兵主动下车踹何继敏车辆并对未离开驾驶座的何继敏实施主动攻击都是严重的挑衅行为和过错行为，以至于其后倪友贵对何继敏实施打击，万其民、万能礼、周斌三人陆续参与对何继敏的打击，共同造成何继敏受伤的后果，故张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民对何继敏成立共同侵权，应当连带赔偿何继敏的损失。对于争议焦点二，第一、何继敏主张医疗费5215.61元，与医疗费票据所载数额一致，该院对此予以确认。第二、何继敏主张营养费270元，该院认为何继敏住院时间自2015年2月26日至3月6日为8天，每天以30元计，营养费应为240元。第三、何继敏主张住院伙食补贴费270元和住院伙食费200元，该院认为该住院伙食补贴费应为法律规定之住院伙食补助费，住院时间为8天，住院伙食补助费以每天30元计共为240元；对于伙食费，该院认为住院伙食补助费其性质为对受害人在治疗期间支出的超出平时在家的伙食费用之补贴，也即何继敏所主张的住院期间的伙食费等于受害人平时在家的伙食费用，该费用并非法定由加害人承担之费用，故该院对此项主张不予支持。第四、关于何继敏主张的误工费，其主张护理期间期限是按照从住院期间到公安机关报告出具的时间，中间的时间都是视为误工期，该主张无医疗机构出具的诊断结论或者司法鉴定机构作出的鉴定结论作为依据，该院认为出院小结中医嘱建议休息一个月，该一个月并住院8天计38天应为误工期；何继敏所提交的证据材料均不足以证明其实际收入状况，营业执照显示马术英个人经营，何继敏称其与马术英共同经营，该院认为在无证据证明何继敏存在其他经营业务的情况下，其与马术英作为夫妻共同居住生活并共同经营个体业务是符合常理的，故该院认为其按照城镇居民服务业收入标准主张误工费每天104.4元是合理的，对此予以支持，则38天的误工费为3967.2元。第五、何继敏主张护理费按照每天104.4元的标准计算，该主张符合法律规定，则住院8天护理费应为835.2元。第六、对于何继敏主张的交通费，该院认为住院、出院、复诊一次往返（根据病历记载）、进行鉴定往返共以6次必要交通出行计，每次以何继敏及一陪护人员计60元，则交通费用酌定为360元。第七、对于何继敏主张的残疾赔偿金，公安机关鉴定结论是构成轻微伤，同时何继敏并未进行伤残鉴定，不能确定其是否构成伤残等级，故该院对于残疾赔偿金依法不予支持。第八、对何继敏主张的律师费，根据上文证据认证部分的详述（此处不赘），该院认为不足以确定其为本案所实际支出的律师费用，且律师费项非法定人身损害赔偿案件范围内所包含之项目，故该院对此不予支持。第九、对于何继敏所主张的房屋租金损失，相关证据材料之效力未被该院确认（上文证据认证部分已述，此处不赘），该院对此不予支持。第十、何继敏主张的车辆损失，相关证据材料与本案缺乏关联性（上文证据认证部分已述，此处不赘），该院对此不予支持。第十一，对于何继敏所主张的精神损害抚慰金，参照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第（一）项之意见，该院对此不予支持。综上，张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民应连带赔偿何继敏医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计10858元。对于争议焦点三，第一、根据双方陈述以及双方提交的公安机关对各当事人所做询问笔录、行政处罚决定书、事发现场监控视频，该院查明张世兵在整个冲突过程中与何继敏之间发生过互殴，故冲突事件发生后当晚诊断所确认之伤情应为何继敏直接造成，即何继敏应当依法在民事责任范围内对张世兵承担损害赔偿的法律责任。第二、同样根据上述证据，该院并未明确查明马术英实际参与了对张世兵的直接侵害，即损害赔偿责任应由何继敏个人承担。第三、整个冲突事件可确切查明的起因是张世兵主动下车去踹何继敏的汽车进行挑衅并主动打击坐在驾驶座并未下车的何继敏，张世兵对于冲突事件以及其在事件中受伤存在主动性的重大过错，依法应当减轻何继敏的责任，据此，该院认为张世兵应对其自身伤情承担主要责任，即60%的责任，何继敏承担40%的责任。对于争议焦点四，第一、张世兵主张医疗费1787.64元，与医疗费票据所载数额一致，该院对此予以确认。第二、对于张世兵所主张的精神损害抚慰金，因其对于冲突事件发生发展存在重大过错，该院认为其进行挑衅行为之初就应当具备预见自己不当行为可能给他人造成人身财产或者精神损害的严重后果，其却放任甚至有故意去伤害他人的嫌疑，故该院不支持给予其精神损害抚慰，以为警醒，据此对其该项反诉请求不予支持。第三、对于张世兵主张的护理费，其住院时间自2015年2月26曰至3月3日为5天，每天以104.4元计，共计522元；其主张的护理期100天无医疗机构出具的诊断结论或者司法鉴定机构作出的鉴定结论作为依据，该院不予支持。第四、对于张世兵主张的营养费，住院时间5天，每天以30元计，共计150元；其所主张的营养期100天无医疗机构出具的诊断结论或者司法鉴定机构作出的鉴定结论作为依据，该院不予支持。第五、对于张世兵主张的交通费，该院认为住院、出院、4次复诊往返（根据病历记载）、进行两次鉴定往返共以14次必要交通出行计，每次以张世兵及一陪护人员计60元，则交通费用酌定为840元。第六、对于张世兵主张的误工费，出院小结及司法鉴定意见书关于误工期并未有明确结论，张世兵主张病历记载的“不负重活动”期即为误工期，该院认为不负重活动并非确切表明不能进行其所从事的非必要负重的工作，根据2015年3月25日病历记载中的“夹板三周复查”，该院确定夹板之前及夹板情况下以难以正常从事一般性工作，故推定误工期为44天（2015年3月3日至3月25日再加21天），加住院5天，为49天；张世兵所提交的证据材料均不足以证明其实际收入状况（上文证据认证部分已述，此处不赘），因其为城镇户籍，故该院按照城镇居民服务、修理和其他服务业收入标准确定每天误工费为104.4元，则误工费为5115.6元。第七、对于张世兵主张的残疾赔偿金，其伤情构成十级伤残，则按照城镇标准，其残疾赔偿金应为24839元×20年×10%=49678元。综上，张世兵的医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金共计约58093.2元，则何继敏承担23237.3元。
何继敏与张世兵及倪友贵、周斌、万能礼、万其民本无瓜葛，却因张世兵一时不冷静的过错以致发生肢体冲突，给何继敏与张世兵自己都造成了身体上的伤害，更致使万其民、万能礼、周斌受到被拘留的行政处罚，小不忍酿成大祸，这是本案所有当事人都应当深刻反思的。本案中的部分损失还是可以挽回的，但如果未来还有人真的放任一时情绪以致行为失当造成严重后果甚至触犯刑律，那么当事人一定会抱憾终生，追悔无用，望本案各当事人均能引以为戒，控制情绪，收敛行为，好自为之。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第（一）项之意见，判决：一、张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民于判决生效后十日内连带一次性向何继敏支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计10858元；二、何继敏于判决生效后十日内一次性向张世兵支付医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金共计23237.3元；三、驳回何继敏的其他诉讼请求，驳回张世兵的其他反诉请求。案件受理费715元，减半收取357.5元，由张世兵负担71.5元，由倪友贵负担71.5元，由周斌负担71.5元，由万能礼负担71.5元，由万其民负担71.5元；反诉受理费1300元，减半收取650元，由何继敏负担260元，由张世兵负担390元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据现场视频所记录的画面及各方当事人在公安部门所作的询问笔录反映的内容，可以认定在案涉纠纷发生当时何继敏曾用水杯与张世兵的胳膊发生接触，事发时段为2015年2月26日18时44份45秒至19时05分32秒，当晚张世兵入院治疗诊断为右桡骨远端骨折，并经司法鉴定该骨折系由固体硬物所致，何继敏虽然主张张世兵的骨折并非由其导致，但是其未能举证证实在事发后至张世兵就诊期间尚存其他导致张世兵骨折的可能，结合案件的客观情况及民事诉讼高度盖然性原则，本院确认张世兵右桡骨远端骨折应系由何继敏行为导致，何继敏关于其不应承担张世兵相应损失赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。一审中何继敏曾对张世兵伤情鉴定申请重新鉴定，但是其未能提供证据证实该鉴定程序违法或者存在其他应重新鉴定的法定情形，故一审法院未予准许并无不当。关于张世兵一审提起的反诉，一审法院依据现已查明的事实及张世兵伤残情况，考虑案涉纠纷的起因，结合张世兵对案涉纠纷应承担的过错程度酌定何继敏承担张世兵因受伤遭受损失的60%较为适当，何继敏关于其不应赔偿张世兵相应损失的主张亦不能成立，本院不予支持。关于何继敏因案涉纠纷遭受的损失，一审法院依据现有证据，结合案涉纠纷发生的起因对何继敏主张的损失数额作出了明确认定，本院经审查认为一审法院对何继敏各项损失赔偿标准及数额的认定均符合法律规定，何继敏关于要求张世兵、倪友贵、周斌、万其民、万能礼赔偿其各项损失共计36603.21元的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人何继敏的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费715.08元，由何继敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年五月八日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。