山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁15刑再5号
抗诉机关山东省聊城市人民检察院。
原审被告人周某甲，男，汉族。因涉嫌贪污罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。2015年2月9日，东阿县人民法院以伪造国家机关公文罪，对其免予刑事处罚。
辩护人刘伟，山东荣法律师事务所律师。
辩护人韩丽，山东荣法律师事务所律师。
原审被告人周某甲犯伪造国家机关公文罪一案，山东省东阿县人民法院于2015年2月9日作出（2014）东刑初字第29号刑事判决，已经发生法律效力。山东省聊城市人民检察院于2015年12月18日作出聊检公一审刑抗〔2015〕6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年2月25日作出（2016）鲁15刑抗3号再审决定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。山东省聊城市人民检察院指派检察员张慧、李润凯出庭执行职务。原审被告人周某甲及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省东阿县人民检察院指控，2009年4月，被告人周某甲以非法占有为目的，采用伪造文书、骗取签章的手段，在明知缺失重要调动文件的情况下，利用其担任东某丙财政局预算股股长的便利予以审核通过，将其妻王某的工作关系自鲁西化工第二化肥有限公司调至东某丙中小企业局，并借全县统一调资之机，违规将王某列入财政全额拨发的工资序列，自2009年4月至2014年2月共骗取财政拨款157912.22元据为己有。被告人周某甲之行为构成贪污罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定对其定罪处罚。
原审法院经审理查明：2009年3月，被告人周某甲利用担任东某丙财政局预算股股长的职务便利，在审核东某丙中小企业局增核预算经费指标时，向该局局长雷某乙提出将其妻王某的工作关系由山东聊城鲁西化工第二化肥有限公司调入该局，雷某乙同意接收。周某甲将东某丙中小企业局出具的介绍信及个人伪造的东某丙机关事业单位增加工作人员通知单（四联单）提供给东某丙劳动和社会保障局，东某丙劳动和社会保障局于2009年4月9日向某阿县中小企业局开具了职工介绍信，介绍王某到该单位分配工作。周某甲又将机关事业单位工作人员工资变动审批表、机关事业单位补贴审批表让报批单位东某丙中小企业局盖章后，由东某丙人事局审批通过。周某甲将东某丙劳动和社会保障局开具的职工介绍信、东某丙人事局盖章的工资批件（机关事业单位工作人员工资变动审批表、机关事业单位补贴审批表）交东某丙中小企业局报送东某丙财政局预算股审核备案。在没有东某丙机构编制委员会办公室为王某开具的编制四联单的情况下，周某甲将有王某名字的东某丙中小企业局2009年东某丙县直行政事业单位增发补贴审批花名册报财政局局长签字后交付国库集中支付，并借全县统一调资之机，将王某列入财政全额拨付的工资序列。2009年7月6日，周某甲将王某书写的请假条交至东某丙中小企业局，至案发，王某未在该单位上班。2009年4月至2014年2月，王某名下的工资、住房公积金、养老保险、医疗保险等共计157912.22元。案发后，被告人周某甲将157912.22元全部退缴。
2014年2月17日，另案犯罪嫌疑人周某乙凤检举揭发被告人周某甲有通过虚假方式将其妻王某纳入财政工资预算骗取国家资金的嫌疑。2014年3月4日上午办案人员到达东阿县财政局将周某甲带至东阿县人民检察院办案工作区进行调查，周某甲对其为王某违规调动工作的行为供认不讳。次日东阿县人民检察院对周某甲涉嫌贪污罪立案侦查。
以上事实由下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、书证
（1）周某甲的户籍证明、任职证明、东某甲字[2000]14号、东委[2009]80号、东委[2009]82号文件，证明被告人周某甲的身份情况，自2005年10月31日至2009年11月任东某丙财政局预算股股长兼教科文股副股长。
（2）组织机构代码证、东编发[2008]10号文件，证明东某丙财政局、东某丙中小企业局单位性质为机关法人，2008年8月25日，东某丙民营经济发展局更名为东某丙中小企业局。
（3）东某丙财政局出具的说明，证明该局预算股的职能为执行国家财政体制和管理制度，拟定地方预算管理体制和预算管理制度；负责管理上级的转移支付，指定地方财政转移支付方案；编制汇总全县年度预算草案和年度地方财政预算；负责全县预算执行分析；审定汇总县级部门人员经费、公用经费支出标准和定额；审查和批复部门预算；制定并提出增收节支和平衡财政收支的措施与建议；统一办理预算追加事宜；指导乡镇预算管理工作。
（4）东编发[2006]1号《关于加强和规范全县机构事业单位人员管理》文件，证明机关事业单位增加工作人员必须依据编制余缺情况，实行先申请编制、编委主任“一支笔”审批制度，并对机关事业单位录用、调配工作人员的程序进行了规定。
（5）聊政字[2011]97号《聊城市人民政府关于印发〈聊城市城镇职工基本医疗保险实际统筹实施方案〉的通知》、聊劳社字[2007]24号《关于调整大额医疗救助金缴纳标准的通知》，证明基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同缴纳，用人单位缴纳部分，以本单位职工的工资总额为缴费基数，按7%的比例缴纳；职工缴纳部分，以本人工资收入为缴费基数，按2%的比例缴纳。在职职工和退休人员的大额医疗救助金由用人单位代扣代缴。参保单位营造缴纳基本医疗保险费时，一次性缴清参保人员全年的大额医疗救助金。
（6）东政发[2002]54号《东阿县人民政府关于在县直机关事业单位中施行基本养老金（退休费用）社会统筹的通知》，证明基本养老金由单位按全部在职职工工资总额27%的比例缴纳，个人按本人工资总额2%的比例缴纳；单位负担部分，机关和全额、差额事业单位，按现行财政管理办法分别由财政和单位负担。
（7）东政办发[2006]75号《东阿县人民政府办公室关于进一步加强住房公积金缴存和管理工作的通知》，证明自2007年1月1日起，县直单位和个人住房公积金缴存比例由6%提高到8%；经济条件好的单位，可适当提高缴存比例，但最高不能超过15%。公积金工资基数仍按上年月均工资总额核定。
（8）东某丙中小企业局2008-2010年财政供养情况说明、新进人员的相关文件、预算经费支出编制表，证明2008年人员支出14人（在职13人，增加1人，离休1人），2009年人员支出17人（在职16人，增加1人，离休1人），其中王某为2009年4月调入。
（9）2008-2009年东某丙中小企业局支出编制表、县直机关事业单位增减人员经费调整表、东某丙中小企业局新进人员相关文件，证明王某于2009年4月调入东某丙中小企业局享受财政供养。
（10）情况说明、证明、2009年1-7月王某工资明细，证实东某丙机构编制委员会办公室未为王某开具编制四联单，王某于1988年7月进入山东省聊城鲁西化工第二化肥有限公司工作，2009年7月15日离厂，28日回厂办理解除劳动合同手续，工资发至2009年7月。
（11）东某丙机关事业单位增加工作人员通知单，证明该通知单由王某填写、周某甲提供给东某丙劳动和社会保障局，盖有东某丙机构编制委员会办公室公章，内容为“同意东某丙民营经济发展局增加人员王某，列差额事业编制，由县劳动保障部门从县直企业单位中调入，工资经费由县财政补助。”
（12）介绍信，证明东某丙民营经济发展局向某阿县人事局、劳动局开具，内容为“根据工作需要，经研究，同意王某同志调我单位工作，请予办理相关手续。”
（13）职工介绍信，证明东某丙劳动和社会保障局于2009年4月9日向某阿县民营经济发展局开具，介绍王某到该单位分配工作。
（14）机关事业单位工作人员工资变动审批表、机关事业单位补贴审批表，证明王某的工资批件报批单位为东某丙民营经济发展局，审批单位为东某丙人事局，其中该表王某的基本情况部分由其本人填写。
（15）周某甲提供的其为办理王某的财政工资、编制时私刻的印章复印件、伪造的机关事业单位工作人员工资变动审批表、机关事业单位补贴审批表，该印章及审批表未使用。
（16）东某乙发[2013]1号文件、请假条、病例，证明东某丙中小企业局对上下班纪律、点名及请假纪律进行明确规定，王某由于身体健康原因需长期治疗，未至该单位上班。
（17）东阿县中小企业局工资发放明细表、医疗保险、养老保险、住房公积金缴存证明、医疗保险缴费及统筹个人账户金分割情况表，证实王某自2009年4月开始在东某丙中小企业局领取工资，2009年7月开始领取财政套改工资，2009年4月至12月共实际领取12030.06元。2009年4月至2014年2月王某领取工资共计101496.64元;2009年7月至2014年6月王某的个人医疗保险账户共计10892.52元，其中个人缴纳2492.56元,单位缴纳8399.96元（统筹基金7881.87元）;2009年7月至2013年12月，王某缴纳养老保险26749.02元,其中单位缴纳数额为24904.26元，个人缴纳数额为1844.76元;调至东阿县中小企业局后王爱华缴存住房公积金20491.89元,其中,单位缴存9587元，个人缴存9587元，利息1317.89元。
（18）退赃证明，证明案发后被告人周某甲退缴全部涉案款。
（19）办案说明，证明因犯罪嫌疑人周某乙凤检举揭发，2014年3月4日上午办案人员到达东阿县财政局将周某甲带至东阿县人民检察院办案工作区进行调查，周某甲对其为王某违规调动工作的行为供认不讳。2014年3月5日东阿县人民检察院对周某甲涉嫌贪污罪立案侦查。
（20）扣押物品、文件清单，证明2014年3月5日，东阿县人民检察院工作人员在周某甲居所扣押王某的建行工资卡1张、补贴审批表2张、工资变动审批表4张、机关事业单位工人工资专章1枚。
2、证人证言
（1）证人雷某乙（东某丙中小企业局局长）的证言，证明2009年3月，东阿县人民政府同意解决该局15名非财政拨款职工的工资及“四金”，并将其列入年度预算。时任东某丙财政局预算股股长的周某甲到该局调查落实情况时，提出想将其妻工作关系由企业调入该局，具体的工作调动、工资关系均由其个人负责，雷某乙权衡后同意接收。后某书林在周某甲拿来的东某丙劳动局出具的商调函上签字确认，但是否盖章记不清了。周某甲拿着县劳动局出具的职工介绍信到该局，交给政工科赵某甲，后面的工资审批等手续都由其个人办理。2009年4月王某调入该局，2009年4月至12月的工资由该局从财局拨付的经费里垫付。王某调入后递交了一张病假条，一直未上班。
（2）证人戴某（东某丙中小企业局财务科科长）、赵某甲（东某丙中小企业局政工科科长）的证言，证明新进人员调入后，由政工科持职工介绍信或毕业介绍信到人事局领取工资变动审批表、补贴审批表，政工科盖章后报人事局工资科审批，人事局盖章后，把职工介绍信或毕业介绍信、机关事业单位工作人员变动审批表、补贴审批表交给财务科，由财务科报财政局申请拨款，后由财务科发放工资。王某的职工介绍信是周某甲在雷某乙办公室交给赵某甲的，工资关系审批手续也不是赵某甲办理的，仅在两张（工资、补贴）审批表上加盖政工科的章（未填写其他内容）后交给了周某甲，且其手续里缺少县长签字的四联单，但是被审核通过。王某的工资从2009年4月份开始发放。
（3）证人程某（东某丙事业单位监督管理局局长）的证言，证明自2006年1月份起，东某丙机关事业单位增加工作人员需具备《机关事业单位增加工作人员通知单》，即四联单。2009年年底，东某丙中小企业局政工科提供的花名册上，王某后附的手续仅有一份职工介绍信，这不符合规定，其向该局要求补齐但未补全。
（4）证人赵某丙（东某丙人力资源和社会保障局局长）、张某乙（东某丙人力资源和社会保障局调配科科长）的证言，证明2009年春，周某甲拿着县编办出具的单位增加人员通知单、县民营经济发展局出具的介绍信找到赵某丙，称其妻在第二化肥厂上班，已经给县民营经济发展局说好在该局工作，需要其出具职工介绍信。出于工作关系考虑，赵某丙安排张某乙开具了职工介绍信，赵某丙在职工介绍信上盖章后，由张某乙交给周某甲。对于周某甲携带的四联单无文件编号问题，赵某丙、张某乙二人称并不知情。
（5）证人辛某（东阿县人事局局长、东阿县机构编制委员会办公室主任）的证言，证明事业机构单位增加人员须由县编委主任（县长兼任）签字，由县编委出具四联单，分别由用人单位、人事局、财政局各持一联。若调配、录用的人员是干部身份，人事局持有两联；若是工勤身份，则县劳动局也持有一联；若是教师编制，则由县人才交流中心保存一联。辛某对于王某工资变动审批表、补贴审批表上的“东某丙人事局工资专章”是否周某甲找其加盖，其称无印象。
（6）证人胡某（原东某丙财政局局长）、张某丙（原东某丙财政局预算股副股长）、雷某甲（现东某丙财政局预算股股长）的证言，证明县财政局预算股的职责为预算编制、发放工资、追加指标等；原是财政供养人员的，调入新单位时只需调动文件，原不是财政供养人员的，需要县编办的四联单。胡某表示，对于2009年周某甲违反程序将王某调入县民营经济发展局一事不清楚；张某丙表示，2009年4月3日开始，东某丙中小企业局由差额事业单位转为全额事业单位，该年度只有新进人员王艳丽一个人的手续。
（7）证人王某（周某甲之妻）的证言，证明王某自1988年7月在鲁西化工第二化肥厂参加工作，2009年4月调入东某丙中小企业局，其调动手续、工资领取系周某甲办理，具体过程其本人不知情。调动过程中，机关事业单位工作人员工资变动审批表、单位补贴审批表、机关事业单位增加工作人员通知单上的个人信息由王某填写。后因其身体原因给单位写过一张请假条，并由周某甲送至该局，未在该局上过班。
3、被告人供述和辩解
被告人周某甲供述，因妻子王某身体状况不好，就考虑给她换一相对清闲的工作。2009年初，东某丙中小企业局提交关于增加工资预算的报告，周某甲向时任局长雷某乙提出要求将王某的工作关系调入该局。在雷某乙同意后，周某甲伪造四联单让王某比照填写，周某甲持此四联单找到县劳动局赵某丙局长开具将王某安置在县民营局的介绍信，后周某甲找到县人事局辛某局长办理编制、工资批件。手续齐全后，王某于2009年4月份调入东某丙中小企业局。2009年4月至2009年6月，王某的工资由县中小企业局在财政拨付至该局的经费里垫付，借2009年7月的全县统一调资之际，周某甲将其增至该局预算经费，2010年1月起，王某开始享受全额财政工资。2009年4月至2014年2月期间，王某除去单位捐款、交材料外，其余时间皆在请病假。
被告人周某甲及其辩护人关于周某甲之行为系自首的辩解及辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案基于另案犯罪嫌疑人的检举揭发案发，被告人周某甲没有自动投案，而是由办案机关将周某甲带至东阿县人民检察院调查，周某甲如实交代其伪造四联单为王某违规调动骗取财政工资的事实前，办案机关已掌握该事实。故周某甲之行为系自首的辩解及辩护意见不能成立。
原审法院认为：被告人周某甲利用担任东某丙财政局预算股股长的职务便利，为将其妻王某的工作关系调至东某丙中小企业局，明知王某不符合机关事业单位调配工作人员资格，仍采用伪造公文、骗取签章、违规审核的手段，为王某骗取财政供养岗位，进而领取财政工资，其弄虚作假、以权谋私的行为违反了行政事业单位招录人员的相关规定，不应以贪污罪论处，东阿县人民检察院的指控不能成立。被告人周某甲伪造东某丙机关事业单位增加工作人员通知单，为其在东某丙劳动和社会保障局、人事局等职能部门骗取职工介绍信、工资批件等手续创造条件，进而由接收单位报批审核通过，最终骗取财政拨款，其行为构成伪造国家机关公文罪。被告人周某甲积极退缴涉案款，如实供述犯罪事实，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人周某甲犯伪造国家机关公文罪，免予刑事处罚。
山东省聊城市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误。原审被告人周某甲利用职务上的便利，通过伪造国家机关公文等手段，骗取公款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应依法认定为贪污罪。首先，周某甲时任东某丙财政局预算股股长，系国家工作人员；其次，周某甲采取伪造公文的手段骗取公款。作为预算股股长，周某甲对审定汇总县级部门人员经费和公用经费支出标准和定额具有主管权限，审核把关增发补贴工作。其利用职务之便，对缺少必备要件四联单的其妻工作调动进行审核。再次，周某甲将其妻子的工作调动至机关事业单位，骗取财政拨款工资收益据为己有，客观上造成了公共财产的损失。原审判决认定的“伪造国家机关公文罪”不足以评价周某甲的全部犯罪事实。
本院再审中，原审被告人周某甲辩称，对原审法院认定的案件事实和判决结果没有异议，认为自己不构成贪污罪，理由为：1.我没有贪污的主观恶意。我为妻子调动工作，是因她身体有病，不能适应企业高强度的工作。我只是想给她换个相对清闲的工作，且我妻子在原来的国有企业工作多年，工资收入并不比后来的单位少。2.在为妻子办理工作调动时，我和人事局、劳动局、财政局、中小企业局的领导汇报了，他们都是知道或默许的。我妻子一直没有上班是因为看病，向单位写了请假条。3.中小企业局的工资是单位自行发放，由县财政局的行政科直接分管，预算科并不直接管理。4.我为妻子办理工作调动、长期请假不上班，是属于中央开展的清理吃空饷的违纪行为，构不成贪污罪，且纪委已给予我相应的党纪政纪处分。
周某甲的辩护人认为：抗诉机关指控周某甲犯贪污罪事实不清，证据不足。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。1.周某甲为其妻王某骗取财政供养岗位，进而领取财政工资的行为是一种违纪、违规行为。这种违纪、违规行为在现实社会生活中较为普遍地存在着。2014年3月4日，山东省委组织部等部门联合下发鲁人社发（2014）127号文件，部署“吃空饷”、在编不在岗等治理整顿工作，该文件列举的治理对象中的第11种就是“弄虚作假，占编制不上班，骗取冒领财政资金的”。周某甲的行为符合该文件表述的情形，应当对其作出党纪政纪处分，而不应作为贪污案件提起公诉。2.从犯罪构成理论分析，周某甲的行为不构成贪污罪。首先，周某甲违规安排其妻的工作，主观目的是为其妻谋取一份享受全额财政拨款工资和机关事业单位工作人员福利的权益，而不是非法占有财政资金。如周某甲有非法占有财政资金的故意，其完全可以用违规手段为其妻办理在编岗位，同时保留其妻在原单位的工作岗位，领取双份工资，但其并没有这样做，这也说明周某甲没有非法占有公共财物的主观故意。因此，周某甲不具备贪污罪的主观方面。其次，周某甲虽有财政局预算科科长的工作便利，但他的工作中并不直接管理资金、财物，他只是负责将各机关上报的编制计划上报局长，局长签字后，各机关单位才能得到财政划拨资金，再由各单位将工资拨到其工作人员的工资卡折上。周某甲没有利用职务便利占有公共财务的行为，不具备贪污罪的客观方面。3.抗诉机关认定周某甲骗取财政资金数额为157912.22元不准确。由单位承担的各项养老、医疗保险及住房公积金总额43751.22元，王某无法支配，周某甲更不能支配，故不应计入违法所得数额。另外，王某的工资折上2009年4月至12月划入的工资13035元，是东某丙中小企业局用自有资金为王某补发的工资，并非财政局以周某甲造假的材料为基础拨入企业局的，该部分不应计入周某甲的非法所得额。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本案来看，原审被告人周某甲的行为是否构成贪污罪，关键是看其主观方面是否具有非法占有公共财物的故意，而行为人的主观心理状态应当以其实施的客观行为为基础，结合行为的时间、条件等相关因素进行综合判断。首先，周某甲原审中提交的病历、请假条等证据证明其妻王某确实身患××，王某在向“调入”单位负责人请假后一直未上班。其次，周某甲在为王某非法办理“工作调动”手续不久，王某即解除了与原单位的劳动合同关系。再次，王某在原单位能够正常领取工资，且工资数额与“调入”单位工资数额无显著差距。第四，周某甲在侦查阶段的多次供述和本案原审及再审中的辩解意见一致，均称其目的是为妻子换个清闲的工作。综合分析，虽然周某甲的行为在客观上造成了公共财产的损失，但该结果包含在其非法为王某“调动”工作后果中，故以“造成公共财产损失”结果推定周某甲具有贪污的故意不能排除其他合理怀疑，现有证据不足以认定周某甲具有非法占有公共财物的故意。周某甲关于“因妻子身体有病，只是想给她换个相对清闲的工作”的辩解理由、及辩护人所持“周某甲的主观目的是为其妻谋取一份权益，而不是非法占有财政资金”辩护意见成立。根据刑法主客观相一致的原则，抗诉机关认为周某甲犯贪污罪依据不足，本院不予采纳。
原审被告人周某甲伪造东某丙机关事业单位增加工作人员通知单，为其在东某丙劳动和社会保障局、人事局等职能部门骗取职工介绍信、工资批件等手续创造条件，进而由接收单位报批审核通过，其行为构成伪造国家机关公文罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确；原审判决依据周某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和悔罪表现对其免予刑事处罚符合法律规定，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘云宝
代理审判员 刘红珍
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张玉芬