湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终573号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晴，男，1990年9月8日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，农民，住宁乡县。因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。
原审被告人杨雄伟，男，1991年8月25日出生于湖南省宁乡县，汉族，大学文化，农民，住宁乡县。因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。
原审被告人杨关平，男，1995年7月7日出生于湖南省宁乡县，汉族，大专文化，农民，住宁乡县。因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕，2017年5月16日被取保候审。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人杨晴、杨雄伟、杨关平犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月28日作出（2017）湘0124刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人杨晴不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院审理查明，2016年8月30日凌晨，被告人杨关平、杨雄伟、杨晴等人为一桌，被害人杨某1（已判决）和孙某、赵某（均已判决）等人为一桌在宁乡县玉潭镇新康路华都丽景三码头嗦螺店吃夜宵时，因孙某朝被告人杨晴的面包车后轮胎小便，双方发生口角，后互扔啤酒瓶并引发打架，被告人杨关平、杨雄伟、杨晴与杨某1、孙某、赵某互殴打架，双方均有受伤，后经鉴定，被害人杨某1的损伤程度为轻伤一级。在此案中，被告人杨关平脾脏、肝脏破裂，行脾脏切除术，损伤程度为重伤二级。2016年8月30日凌晨案发后，杨关平等打电话报警。2016年11月17日，宁乡县公安局民警通过电话通知被告人杨关平、杨雄伟、杨晴去玉潭镇派出所配合调查案件，三名被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
2016年12月8日，在玉潭镇人民调解委员会的调解下，赵某、孙某、杨某1一方与杨关平、杨雄伟、杨晴一方达成调解协议，由赵某、孙某、杨某1的家属共同赔偿杨雄伟、杨晴、杨关平80000元，双方相互谅解对方的行为。
原审法院认定事实的证据有：户籍证明、到案经过、授权委托书、调解协议书、谅解书；监控视频；指认笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定书；证人刘某、易某、赵某、孙某、段某、杨某2的证言；被害人杨某1的陈述；被告人杨雄伟、杨晴、杨关平的供述等。
原审法院认为，被告人杨雄伟、杨晴、杨关平随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人杨雄伟、杨晴、杨关平在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。但被告人杨雄伟、杨关平在共同犯罪中相对于杨晴作用较小，依法可以对杨雄伟、杨关平从轻处罚。被告人杨雄伟、杨晴、杨关平在案发后主动报案，且公安机关电话通知其到案予以配合，到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚。案发后，被告人杨雄伟、杨晴、杨关平与被害人达成调解协议，取得了被害人的谅解，可酌情对三被告人从轻处罚。被告人杨关平在另案中系被害人，其肝脏、脾脏破裂，行脾脏切除术，经鉴定为重伤二级，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第六十七条第一款之规定，判决：被告人杨晴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人杨雄伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人杨关平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
原审被告人杨晴上诉称，其有自首情节，且被对方砍伤，原审量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，2016年8月30日凌晨，上诉人杨晴与原审被告人杨关平、杨雄伟等人在宁乡县玉潭镇新康路华都丽景三码头嗦螺店吃夜宵时，杨某1、孙某、赵某（均另案判决）等人亦在该店，两桌相邻。因孙某朝杨晴的面包车后轮胎小便，两人发生口角斗狠，继而互扔啤酒瓶攻击对方。杨关平、杨雄伟见状与杨晴一起同赵某、杨某1、孙某等人发生斗殴，双方均有人员受伤。其中，杨某1被啤酒瓶砸中右额，轻伤一级。杨关平被赵某持刀捅伤，脾脏、肝脏破裂，脾脏被摘除，重伤二级。杨晴、杨雄伟受轻微伤。
2016年11月17日，上诉人杨晴及原审被告人杨关平、杨雄伟接到公安机关的电话通知后主动到案，并如实供述了以上事实。
案发后，杨某1对上诉人杨晴及原审被告人杨关平、杨雄伟表示谅解。
上述事实，有如下经查证属实的证据予以证明：
1.赵某的供述，证明2016年8月下旬的一天凌晨，赵某、孙某、杨某1等人在新康路三码头嗦螺店吃夜宵。因孙某将尿撒在坐在旁边一桌的杨晴的车子上，两人发生口角。对方桌上一个男的拿起一个啤酒瓶将杨某1的前额砸出血，接着两桌的人互扔啤酒瓶，之后两边的人互相殴打对方。赵某用右手拿着一把随身携带的刀，用食指抵住一半左右的刀刃，朝对方一个正在殴打孙某的人腹部捅了一下，还有二三人扯住杨某1在互相殴打，赵某从背后过去用左手扯住一个打杨某1的男的衣服后面，持刀对着肚子捅了一下。
2.孙某的供述，证明2016年8月30日1时左右，孙某与赵某、杨某1等人吃夜宵时，孙某对着路边一台面的车小便，旁边一桌有七八个人左右，其中一个男的不满，与孙某发生争吵。在争吵的过程中对方那一桌就有人朝孙某这桌丢了一个酒瓶子过来，孙某也随手朝他们那一桌丢了一个酒瓶子过去，随后双方相互扭打，孙某这边动手的有孙某、杨某1、赵某，孙某当时一直只是用拳头和对方互殴。对方有人拿了酒瓶子打了孙某。相互殴打了三分钟左右。孙某的鼻子被打出血，左手手臂被打伤，杨某1头部被打伤了，赵某的手指被划伤了。事后听赵某讲他手上拿了匕首捅了对方几人。
3.杨某1的供述，证明2016年8月29日23点多，杨某1与孙某、赵某等人在新康路上的三码头嗦螺店吃夜宵。次日凌晨，孙某在夜宵店边上的一台五菱牌的面包车的轮胎边上小便。坐在杨某1后面位置的一桌吃夜宵的一名男子讲孙某拉小便的事情，然后又说了一些比较难听的话。对方朝杨某1扔了一支有啤酒的瓶子砸中杨某1右前额头顶。双方互扔了几个啤酒瓶子，对方的七八个人和孙某、赵某扭打在一起。整个打斗过程持续了大概五分钟的样子，双方的人就散了。杨某1的头部受伤，缝了9针，住了6天院，赵某的手部位置受伤，孙某的眼部受伤。到了医院赵某告诉杨某1，打架的时候他带了刀，当时用刀捅伤了人。
4.证人段某的证言，证明2016年8月30日1时许，段某与杨雄伟、杨关平等人在宁乡县华都丽景小区门面三码头嗦螺店吃夜宵，旁边一桌的一个青年将尿撒在杨晴的车子的右后轮上面，双方发生口角。撒尿的那个青年拿了一个啤酒瓶子挥了过来，没有打到人，双方互扔了几个啤酒瓶之后就打了起来。段某将杨关平、杨雄伟送到人民医院。对方有一青年的头部受了伤。
5.证人杨某2的证言，证明2016年8月30日凌晨0时许，在吃夜宵的时候，杨某2旁边一桌的一个穿白色T恤的男子到杨晴面包车后轮那里小便，小便撒到杨晴面包车的轮子上了，杨晴不满，双方发生口角，两桌的人互扔啤酒瓶，之后对方一桌的人起身过来打杨晴。双方都没有让步互相扭打在一起。杨雄伟和杨关平跑开了，杨某2去拉架的时候发现对方有一个穿白色衣服的男的手上拿了一把匕首在杨晴身上捅。
6.证人易某的证言，证明2016年8月30日凌晨，在其经营的三码头嗦螺店吃夜宵的两桌青年打架，每桌有三四名青年伢子参与打架。
7.证人刘某的证言，证明2016年8、9月的一天，赵某、孙某、杨某1在南雅医院治伤，杨某1说和别人打了一架。
8.监控视频，证明案发现场情况。
9.法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人杨某1为轻伤一级；杨关平的损伤程度为重伤二级，行脾脏切除术；杨雄伟、杨晴均为轻微伤。
10.户籍证明，证明三被告人的身份情况。
11.到案经过，证明宁乡县公安局民警电话通知杨晴、杨关平、杨雄伟到案的事实。
12.授权委托书、调解协议书、谅解书，证明杨关平、杨雄伟、杨晴与赵某、杨某1、孙某达成调解协议，赵某等人的家属共同赔偿了杨关平、杨雄伟、杨晴人民币80000元，双方相互谅解对方。
13.上诉人杨晴的供述，证明2016年8月30日1时左右，杨晴在夜宵店看到邻桌一个穿白短袖的男子站在杨晴面包车后轮位置小便，杨晴责怪对方，两人因此发生口角，对方那男子就从桌子上拿了一个啤酒瓶子朝杨晴砸过来，杨晴躲开后，也拿了一个啤酒瓶子朝对方砸过去，之后对方三四个男的就冲上来打杨晴。杨雄伟、杨关平就来帮杨晴，也拿了啤酒瓶和对方混打。杨晴头部被对方用啤酒瓶子打伤腰部被扎数刀，颈部左侧被啤酒瓶划伤。
14.原审被告人杨关平的供述，证明2016年8月30日1时左右，杨关平等人在吃夜宵时，因为邻桌有人撒尿到杨晴的车上，两人发生口角，对方有人砸了一个啤酒瓶子过来，杨晴也拿了一个瓶子朝对方打过去，之后，对方几个男子就过来打杨晴以及杨关平等人，杨关平也用拳头还了手。后来有两个男的围着杨关平打，打了几下之后，杨关平感觉自己肚子上有点痛，走到一边，掀开自己的衣服发现肚子两边被扎了两洞在流血，便拿手机报警。
15.原审被告人杨雄伟的供述，证明2016年8月30日1点左右在夜宵店内吃夜宵时，邻桌的一个男的在杨晴面包车后轮边上小便，杨晴责怪对方，两人发生口角，那个小便的男子就拿了一个空的啤酒瓶子往杨雄伟这桌砸，杨雄伟这边也丢了一个啤酒瓶子过去，然后对方的人又扔了啤酒瓶过来，扔完之后对方三四个人就冲了过来，杨雄伟、杨关平、杨晴就和对方混打在一起，杨雄伟用脚踢了对方，然后感觉自己身上有点湿，杨雄伟一摸手上都是血。杨雄伟站开到一边，掀开衣服发现自己身上有两处被捅伤了，杨关平身上也有血。
本院认为，上诉人杨晴与孙某因琐事发生纠纷后，互不相让、相互斗狠，原审被告人杨关平、杨雄伟积极介入，帮助杨晴与孙某、赵某、杨某1斗殴,因本案案发突然，斗殴双方均无明显的组织者、纠集者，斗殴参与人基于义气形成的默契而主动参与，故对斗殴双方不以聚众斗殴罪定罪处罚，但斗殴双方均持凶器殴打对方，具有伤害对方的故意，且均造成对方人员轻伤以上后果，故杨晴、杨关平、杨雄伟的行为均已构成故意伤害罪。随意殴打他人型寻衅滋事犯罪表现为一方逞强耍横、以强凌弱、以多欺寡，被殴打一方的反制行为具有正当防卫性质，没有超过必要限度不构成犯罪，原审法院将本案斗殴双方均以寻衅滋事罪定罪处罚，适用法律错误，本院予以纠正。本案系共同犯罪，杨晴、杨雄伟、杨关平在共同犯罪中均积极参与斗殴，起主要作用，均系主犯，杨雄伟、杨关平相对杨晴所起作用较小。杨晴、杨雄伟、杨关平均系自首，且取得了被害人的谅解，可从轻处罚。关于杨晴提出原审量刑过重的上诉意见。本院认为，本案因杨晴与孙某之间的纠纷引发，杨晴在自己一方中率先动手，且对方所受损伤为轻伤一级，原审判决已充分考虑本案起因、杨晴的犯罪情节、危害后果、认罪态度、悔罪表现，判处其有期徒刑一年，量刑适当。杨晴的上诉意见本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124刑初110号刑事判决。
二、上诉人杨晴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2017年11月16日止。）
三、原审被告人杨雄伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2017年8月16日止。）
四、被告人杨关平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2017年5月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 兰志龙
审 判 员 邹啸弘
代理审判员 周如意
二〇一七年八月十一日
书 记 员 高 建