山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳刑终字第184号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，男，1977年10月13日出生，汉族，大学本科文化程度，无业。2002年因犯盗窃罪被阳泉市郊区人民法院判处罚金1000元。2014年10月25日因涉嫌犯盗窃罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年11月27日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，1963年9月22日出生，汉族，初中文化程度，无业。2014年11月25日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
上诉人（原审被告人）霍天林，男，1973年7月21日出生，汉族，初中文化程度，无业。2007年3月因犯诈骗罪被山西省平定县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。2014年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1965年10月7日出生，汉族，初中文化程度，无业。2000年因犯敲诈勒索罪被阳泉市矿区人民法院判处拘役三个月；2002年因犯贩卖毒品罪被阳泉市矿区人民法院判处拘役三个月，并处罚金7000元。2014年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现押�阳泉市看守所。
原审被告人翟东，男，1963年11月7日出生，汉族，初中文化程度，无业。1992年因犯盗窃罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑十个月；2008年因犯盗窃罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑六个月；2010年12月因犯盗窃罪、诈骗罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金9000元。2014年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控原审被告人翟东、邵某、穆某某、霍天林、赵某某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二〇一五年十月十二日作出（2015）城刑初字第170号刑事判决。宣判后，原审被告人邵某、穆某某、霍天林、赵某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实�楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）盗窃部分
1、2013年9月23日13时许，被告人邵某伙同史某某（已死亡）在本市第一人民医院急诊三楼，趁被害人魏某某照看孩子输液不备，将其放在长椅上的手包盗走。被盗包内有现金20000元及钥匙等物，二人分赃后赃款已挥霍。
2、2014年5月间，被告人翟东在本市开发区五渡××4S店门口，将被害人吕某某停放的黑色志俊轿车车门撬开，盗走车内挎包。被盗包内有现金600元及银行卡、身份证、驾驶证等物。
3、2014年7月1日13时许，被告人邵某、翟东伙同史某某在本市城区×××食品公司院内，将被害人田某某停放的晋CP××××号白色厢式货车车门撬开，盗走车内挎包。被盗包内有现金30000元，手机一部及身份证等多个证件。
4、2014年7月间，被告人邵某伙同史某某在本市火车站附近马路边，将被害人郭某停放的黑色晋CQ××××号桑塔纳轿车车门撬开，盗走车内提包。被盗包内有现金100元及银行卡、身份证等物。
5、2014年7月13日12时许，被告人翟东在本市大阳坡上×××超市停车场内，将被害人张某放在晋CG××××号面包车内的包盗走，被盗包内有现金1000元及银行卡、身份证、驾驶证、票据等物。
6、2014年7月17日10时50分许，被告人翟东在本市德胜街中国银行门口，将被害人李某某停放的津HS××××号奥迪轿车右后窗玻璃砸破，盗窃黑色三星手机一部及包1个，手机价值559元，包内有现金11000元及银行卡、身份证、车钥匙、U盘等物。
7、2014年8月21日18时50分许，被告人邵某伙同史某某在本市××花园十字路口，将推婴儿车行走的被害人齐某放在婴儿车内的包盗走，包内有现金200元及华为手机一部、联想手机一部及身份证、银行卡等物。
8、2014年9月28日10时许，被告人翟东在本市北大街转盘农业银行门口，趁被害人赵某因违章停车下车与交警交涉时，将车内包盗走。被盗包内有身份证、银行卡、社保卡及票据等物。
9、2014年10月20日11时许，被告人翟东在本市南外环路×××小区建设银行门口，将被害人任某放在晋CA××××号面包车内的包盗走，包内有现金10余元及银行卡、身份证、驾驶证、钥匙等物。
10、2014年10月23日10时30分许，被告人邵某伙同史某某乘坐被告人赵某某驾驶车辆，在本市南大东街工商银行门口，将被害人李某甲停放的晋CJ××××号黑色现代轿车车门撬开，正在盗窃车里包内财物时被发现，史某某、邵某被当场抓获，赵某某驾车逃离现场。车里包内有现金500元及红米手机一部。
（二）诈骗部分
1、2013年1月31日下午，被告人霍天林、赵某某在本市河边街市总工会附近，以掉包的方式骗取被害人史某甲现金4000元。
2、2013年3月22日下午，被告人翟东伙同他人在本市新泉路供电局附近小花园，以掉包的方式骗取被害人王某某现金2300元。
3、2013年4月9日下午，�告人霍天林伙同他人在本市滨河公交总站附近，以掉包的方式骗取被害人赵某甲现金175元、凉席、凉被及重约6克的金耳环一副。
4、2013年7月14日上午，被告人霍天林伙同史某某在本市滨河商贸城门口，以掉包的方式骗取被害人候某某现金1500元、金耳环一只，价值726元。
5、2014年1月12日，被告人穆某某、翟东在本市金街停车场，以掉包方式骗取被害人吕某现金840元。
6、2014年2月21日中午，被告人翟东伙同史某某在本市北大街建设银行附近，以掉包方式骗取被害人史某乙现金10500元。
7、2014年3月2日上午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市德胜街××宾馆附近，以掉包方式骗取被害人董某某现金5000元。
8、2014年3月31日上午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市北大街城市广�附近，以掉包方式骗取被害人王某甲现金3100元。
9、2014年4月11日下午，被告人霍天林伙同他人在本市滨河公交总站附近，以掉包方式骗取被害人李某乙现金100元、重约3.81克的金耳环一对。
10、2014年4月16日下午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市天桥附近，以掉包方式骗取被害人周某某现金910元。
11、2014年4月27日中午，被告人翟东伙同他人在本市滨河公交车站附近，以掉包方式骗取被害人付某某现金3000元。
12、2014年5月13日早，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市北大街光大银行附近，以掉包方式欺骗被害人刘某某现金4500元。
13、2014年5月18日，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市北大街人民商场车站附近，以掉包方式骗取被害人郭某某现金350元。
14、2014年5月25日上午，被告�穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市北大街城市广场附近，以掉包方式骗取被害人王某乙现金250元。
15、2014年5月28日下午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市河边街建设银行附近，以掉包方式骗取被害人张某某现金1800元。
16、2014年6月4日下午，被告人霍天林、赵某某在本市北大街二中口，以掉包方式骗取被害人王某丁现金8900元。
17、2014年6月20日上午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市天成巷××小学附近，以掉包方式骗取被害人刘某甲现金2200元。
18、2014年7月14日上午，被告人穆某某、霍天林在本市德胜街建设银行附近，以掉包方式骗取被害人宋某某现金8150元。
19、2014年7月21日上午，被告人穆某某伙同史某某在本市北大街农村信用社附近，以掉包方式骗取被害人�某某现金5000元。
20、2014年8月14日上午，被告人穆某某伙同他人在本市滨河花园附近，以掉包方式骗取被害人王某丙现金4600元。
21、2014年8月16日中午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市小阳泉中国银行附近，以掉包方式骗取被害人杨某某现金450元。
22、2014年8月17日中午，被告人翟东伙同他人在本市北大西街工商银行附近，以掉包方式骗取被害人王某戊现金7030元。
23、2014年8月29日上午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市文化中心附近，以掉包方式骗取被害人蔡某某现金5000元。
24、2014年9月间，被告人穆某某、赵某某在本市第一人民医院附近，以掉包方式骗取被害人苗某某现金1200元、金戒指一个，价值6820元。
25、2014年9月5日上午，被告人翟东伙同他人在本市大阳泉桥农信社附近，以�包方式骗取被害人王某己现金4200元。
26、2014年9月14日上午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市北大街人民商场附近，以掉包方式骗取被害人韩某甲现金600元及金耳环一对。
27、2014年9月18日中午，被告人穆某某、翟东、霍天林、赵某某在本市第一人民医院门诊楼电梯口附近，以掉包方式骗取被害人李某丙现金3000元。
28、2014年10月13日下午，被告人翟东伙同他人在本市新华东街附近，以掉包方式骗取被害人李某丁现金3600元。
29、2014年10月14日下午，被告人穆某某伙同他人在本市阳煤集团总医院院内，以掉包方式骗取被害人王某庚金项链一条。
30、2014年10月19日中午，被告人穆某某、霍天林在本市阳煤集团总医院院内，以掉包方式骗取被害人崔某某现金13000元。
31、2014年10月20日中午，被告人翟东、赵某某在本市沙江小市北口附近，以掉包方式骗取被害人王某辛现金5040元。
32、2014年10月22日上午，被告人赵某某伙同他人在本市北大街城市广场附近，以掉包方式骗取被害人王某壬现金6640元。
原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人魏某某、吕某某、田某某、郭某等人的报案材料及陈述笔录证实被盗窃的时间、地点、经过及被盗财物。
2、同案犯罪嫌疑人史某某的供述证实：2013年9月其伙同邵某在本市第一人民医院盗窃一名男子现金2万元，2014年7月其伙同翟东、邵某在×××食品公司院内盗窃一货车内现金3万元。
3、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的踩点经过及照片证实：公安人员押解被告人邵某、翟东及史某某指认盗窃现场的经过。
4、阳泉市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证实：在李某某奥迪汽车内财物被盗现场提取驾驶室玻璃片上的血迹检出人血，为翟东所留的可能性为99.999999%。
5、被告人翟东、邵某在公安机关的供述中对起诉指控其盗窃的事实供认不讳。
6、被害人史某甲、王某某、赵某甲等人的报案材料及陈述笔录证实：被诈骗的时间、地点、经过及被诈骗现金数额。
7、辨认笔录证实：史某甲辨认出霍天林、赵某某为诈骗其的行为人；王某某辨认出翟东为诈骗其的行为人之一；赵某甲辨认出霍天林为诈骗其的行为人之一；候某某辨认出霍天林、史某某为诈骗其的行为人；吕某辨认出穆某某、翟东为诈骗其的行为人；史某乙辨认出翟东、史某某为诈骗其的行为人；董某某辨认出翟东为诈骗其的行为人之一；李某乙辨认出霍天林为诈骗其的行为人之一；�某某辨认出穆某某为诈骗其的行为人之一；付某某辨认出翟东为诈骗其的行为人之一；刘某某辨认出穆某某、霍天林为诈骗其的行为人；郭某某辨认出穆某某为诈骗其的行为人；张某某辨认出穆某某、翟东为诈骗其的行为人；王某丁辨认出霍天林、赵某某为诈骗其的行为人；刘某甲辨认出翟东、赵某某为诈骗其的行为人之一；宋某某辨认出穆某某、霍天林为诈骗其的行为人；韩某某辨认出穆某某、史某某为诈骗其的行为人；王某丙辨认出穆某某为诈骗其的行为人；杨某某辨认出穆某某为诈骗其的行为人；王某戊辨认出翟东为诈骗其的行为人；蔡某某辨认出穆某某为诈骗其的行为人之一；苗某某辨认出穆某某、赵某某为诈骗其的行为人；王某己辨认出翟东为诈骗其的行为人之一；韩某甲辨认出穆某某、霍天林为诈骗其的行为人；李某丙辨认出穆某某、翟东为诈骗其�行为人；李某丁辨认出翟东为诈骗其的行为人；王某庚辨认出穆某某为诈骗其的行为人之一；崔某某辨认出穆某某、霍天林为诈骗其的行为人；王某辛辨认出翟东、赵某某为诈骗其的行为人；王某壬辨认出赵某某为诈骗其的行为人。
8、阳泉市价格认证中心出具的价格鉴定结论书证实：苗某某被骗金戒指价值6820元；候某某被骗金耳环价值726元；李某某被盗三星手机价值559元。
9、常住人口详细信息证实被告人穆某某、翟东、霍天林的出生日期等基本身份情况；户籍证明证实被告人邵某的出生日期等基本身份情况；户口登记表证实被告人赵某某的出生日期等基本身份情况。
10、阳泉市城区人民法院（2010）城刑初字第202号刑事判决书证实：被告人翟东1992年因犯盗窃罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑十个月；2008年因犯盗窃罪被阳泉市矿�人民法院判处有期徒刑六个月；2010年12月因犯盗窃罪、诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金9000元。
11、山西省平定县人民法院（2007）平刑初字第16号刑事判决书证实：被告人霍天林2007年3月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。
12、阳泉市郊区人民法院（2002）郊刑初字第74号刑事判决书证实：被告人邵某2002年因犯盗窃罪被判处罚金1000元。
13、阳泉市矿区人民法院（2000）阳矿法刑初判字第87号、（2002）矿刑初字第84号刑事判决书证实被告人赵某某2000年因犯敲诈勒索罪被判处拘役三个月；2002年因犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月，并处罚金7000元。
14、被告人翟东、穆某某、霍天林、赵某某在公安机关对伙同他人采用“跌垛子”的方式骗取他人现金的事实做了部分供述。
原判认定，被告人翟东单独或伙同他人6次实施盗窃行为，价值共计43169元，盗窃数额较大；被告人邵某伙同他人5次实施盗窃行为，价值共计50800元，盗窃数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人翟东、穆某某、霍天林、赵某某有分有合，以掉包的方式骗取他人财物，其中被告人翟东参与诈骗20次，价值共计63670元；被告人穆某某参与诈骗19次，价值共计66770元；被告人霍天林参与诈骗19次，价值共计63711元；被告人赵某某参与诈骗17次，价值共计59760元，诈骗数额均较大，其行为均构成诈骗罪。2014年10月23日被告人邵某伙同他人对被害人李某甲车内财物实施盗窃时，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人翟东在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人翟东、霍天林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期�刑以上刑罚之罪，为累犯，依法应从重处罚。关于盗窃罪的第1、4起，同案犯罪嫌疑人史某某供述被告人邵某与其共同盗窃，被告人邵某在公安机关亦有供述，且侦查人员押解被告人邵某和同案犯指认了盗窃现场，以上证据足以证实被告人邵某参与了第1、4起盗窃，故被告人邵某当庭的辩解不予采信。关于诈骗部分事实，依据被害人的辨认和被告人穆某某在当庭及公安机关的供述予以认定，被告人翟东、穆某某、霍天林、赵某某当庭辩解不予采信。被告人翟东、穆某某、霍天林、赵某某共同诈骗行为属于共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人分工不同，相互配合，不宜区分主从犯，被告人赵某某辩护人所提被告人赵某某在共同犯罪中应为从犯的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十四条�第六十五条、第六十九条之规定，原判判决如下：1、被告人翟东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元。2、被告人邵某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。3、被告人穆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元。4、被告人霍天林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。5、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元。6、五被告人盗窃、诈骗所得依法予以追缴。
上诉人邵某的主要上诉理由：原判认定事实有误，其没有参与第1、4起盗窃事实。
上诉人穆某某的主要上诉理由：原判认定事实有误，其没有参与第5、7、18、19、20、23、24、29、30起诈骗事实。
上诉人霍天林的主要上诉理由：原判认定事实有误，其只参与了第12起诈骗事实，其余没有参与，不是累犯。
上诉人赵某某的主要上诉理由：原判认定事实有误，其只负责开车，没有参与诈骗。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。证明该事实的证据与一审判决所列相同，予以确认。
本院认为，原审被告人翟东单独或伙同他人6次实施盗窃，盗窃价值共计43169元，盗窃数额较大；上诉人邵某伙同他人5次实施盗窃，盗窃价值共计50800元，盗窃数额巨大，其行为均构成盗窃罪。上诉人穆某某、霍天林、赵某某、原审被告人翟东有分有合，以掉包方式骗取他人财物，其中穆某某参与诈骗19次，价值共计66770元；霍天林参与诈骗19次，价值共计63711元；赵某某参与诈骗17次，价值共计59760元；翟东参与诈骗20次，价值共计63670元，诈骗数额均较大，其行为均构成�骗罪。翟东、穆某某、霍天林、赵某某共同诈骗行为，属于共同犯罪。翟东、霍天林系累犯，应从重处罚。翟东在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。对于上诉人邵某所提原判认定事实有误，其没有参与第1、4起盗窃事实的上诉理由，经查，其参与第1、4起盗窃事实，有同案犯罪嫌疑人史某某供述、邵某庭前供述及其指认盗窃现场的证据予以证实。故上诉理由不成立，不予支持。对于上诉人穆某某、霍天林所提原判认定事实有误，其参与诈骗次数不对的上诉理由，经查，上诉人穆某某、霍天林参与诈骗的事实，依据被害人辨认和穆某某供述予以认定。故上诉理由不成立，不予支持。对于霍天林所提其不是累犯的上诉理由，经查，霍天林2009年刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯情形，原判对此认定并无不当。故上诉理由不成立，不予支持。对于上诉人赵某某所提原判认定事实有误，其只负责开车，没有参与诈骗的上诉理由，经查，赵某某庭前供述证实，其与穆某某、翟东、霍天林等人以“跌垛子”方式（即掉包方式）实施诈骗，每次由其负责开车转着找人。穆某某、翟东、霍天林供述可以佐证。庭审中其翻供称只负责开车，不知道穆某某等人做什么的理由不成立。故上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张煦轩
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李 娟