江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0374号
上诉人（原审原告）颜冬梅，女，汉族，1971年11月8日生，个体户。
委托代理人孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐永军，男，汉族，1973年5月18日生，个体户。
委托代理人蒋海燕，江苏预原律师事务所律师。
上诉人颜冬梅与被上诉人徐永军合伙纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2014年1月8日作出（2013）浦民初字第1398号民事判决，上诉人颜冬梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日立案受理，并依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人颜冬梅及其委托代理人孙碧剑，被上诉人徐永军的委托代理人蒋海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月，原、被告口头约定共同承包位于淮安市经济开发区新港农贸市场及综合楼项目工程（以下简称新港农贸市场工程），由徐永军挂靠在江苏万通建设有限公司（以下简称万通公司），以该公司名义竞标，原、被告盈亏各半承担。原告于2010年12月7日、2011年1月29日、2011年3月15日分别给付被告50万元、5万元、24.4万元，合计79.4万元，另支付工地材料款100380元，被告投资30万元。2010年12月2日，万通公司向淮安万润置业有限公司（以下简称万润公司）递交投标函，同年12月23日，万润公司与万通公司签订建设工程施工合同，约定由万通公司承包新港农贸市场项目菜市场、泵房、水池工程，配套商业楼工程和配电房工程，合同价款为8500286.35元；并约定竣工验收合格后两年内无质量问题时，不计息支付质保金70%，竣工验收合格后5年内无质量问题时，不计息付清所有余款。后万通公司（甲方）与徐永军（乙方）签订施工承包合同，约定徐永军承包新港农贸市场工程，工程采用固定总价850万元，并约定建设方付给甲方进度款到帐后3天内，乙方提供项目部全体职工意外伤害保险单，甲方扣除乙方应上缴给甲方合同总价3%的利润（不包括税金、劳保统筹、上缴规费）后将剩余款项付给乙方。原、被告于2010年11月底入场施工，2011年8月，新港农贸市场工程竣工。同年12月31日，该工程尚未验收，万润公司即接收该工程并实际使用。2011年6月6日，因原告资金紧张，被告支付原告30万元。2012年1月10日，万通公司与万润公司对新港农贸市场工程进行竣工结算，确认工程总价为9465090.16元。
上述事实，由原、被告庭审陈述，原告提供的工程结算确认书、万润公司的付款金额账单、银行存款凭证、收条、施工合同，被告提供的结算单等在卷佐证，予以确认。
原审审理中，原告主张涉案工程变更后最终价款为9460286.35元，扣除质保金40万元，万润公司已付给万通公司9060286.35元，对此原告提供竣工结算确认书及万润公司的付款明细，被告对原告提供的上述证据真实性不表异议，但辩称万通公司在收到9060286.35元工程款的基础上扣除了材料成本费、管理费、税费等合计8%，被告实际领取的工程款为833.52万元。原告认可万通公司实际付给徐永军的工程款为8612015.97元（9088822.83元-436305.43元-40501.43元）。
被告主张承建新港农贸市场工程共支付各项材料费、工人工资等合计1100万余元，与收到的工程款冲抵后，亏损208万元，被告对此提供了包括案外人出具的收条、发票等相关票据。经质证，原、被告一致认可的票据如下：电费32827.38元、税费224元、工地活动板房材料费23102元、工地买菜和日用费用3422元、石子、黄沙款26.0977万元、钢结构82万元、砖头款46.4万元、水泥款27.79万元、木工工资69万元、钢筋工工资29万元、油漆工工资31万元、直筋14625元、工人受伤赔偿9.9万元、工地杂支支出476457.7元、招待费38700元、防火材料费1万元（尚欠22320元）、陈志龙维修工料共7907元、搭架子工人工资27万元、保温材料款20万元，合计4289142.08元，尚欠22320元。
原告对被告提供的下列票据提出异议：
一、挖机租赁费票据及工时单1组，主张挖机租赁费70880元，原告对陈二飞出具的22500元票据及林三出具的19100元收条不予认可，辩称陈二飞出具的22500元票据日期为2011年1月31日，而施工单日期为2011年3、4月份，在施工前付款不符合常理；而林三出具的收条没有相应的签证单印证，无法证明其真实性；对唐一飞5280元、李新益9770元、刘祥文4900元不表异议，经计算为19950元。
二、刘小东出具的钢材款收条1张，主张支付钢材款231.8万元，原告对此真实性不予认可，辩称没有明细账目，其仅认可70万元。本院限期要求被告徐永军提供钢材款明细、工地收货单以及刘小东的联系方式，被告徐永军均未提供。
三、钢管租赁费票据8张，主张支付钢管租赁费27万元，被告还提供出租人王凤军起诉其及万通公司的民事调解书1份，主张除其本人支付的27万元钢管租赁费外，万通公司还承担调解书上的钢管租赁费27万元（其中万通公司支付17万元，被告支付10万元）。原告对此不予认可，辩称无租赁钢管明细。本院调取了（2012）河开商初字第0160号案件卷宗中的诉状、租赁合同和欠条，王凤军诉称钢管租赁费303820元，被告已付3万元，尚欠273820元，要求万通公司支付钢管租赁费及违约金合计293820元，经清河法院调解，由万通公司支付王凤军293820元，后实际履行27万元。经质证，原告对此不表异议，认可钢管租赁费总额为30万。被告经本院传唤无正当理由未到庭质证，视为其对质证权利的放弃。
四、混凝土票据5张及明细1份、淮安兴邦建材有限公司起诉书1份，主张其支付混凝土费用109.4万元，万通公司支付131535元，原告对此不予认可。本院到淮安兴邦建材有限公司进行调查，该公司工作人员对票据及明细的真实性予以确认，经质证，原告亦无异议，故本院对混泥土款1225535元（109.4万元＋131535元）予以确认。
五、刘祥文出具的水电工程款收条1份，收条上载明水电工程款92万元，被告主张此外还支付过刘祥文20万元，水电工程款共计112万元，原告对此不予认可，辩称水电工程投标报价为83万元，扣除税收等，仅认可70万元水电工程款。被告对其支付刘祥文112万元水电工程款未提供水电工程明细，亦未提供刘祥文的联系方式供本院核实。
六、瓦工杨永胜、陈海峰、陈国权出具的收条及汇款凭证，主张支付瓦工工资74.6万元，原告对陈海峰6.5万元瓦工工资无异议，对杨永胜出具的30万元收条及徐永军向杨永胜汇款9万元凭证无异议，对陈国权出具4万元和1万元的收条各1张持有异议，指出两张收条上字迹明显不同，仅认可1万元的收条。因两张收条上陈国权的落款字迹不一致，且被告也不能提供陈国权的联系方式，无法对收条的真实性进行核实，原告亦仅认可其中1万元，故对陈国权瓦工工资确认为1万元。被告还提供万通公司自2011年3月至2012年8月期间付至新港农贸市场工地的付款明细，主张万通公司于2012年1月6日、2012年1月9日分别代被告付杨永胜瓦工工资13万元及其他瓦工工资9万元，原告对此不予认可。经调查，杨永胜表示其出具的30万元收条中包括汇款凭证9万元，其从徐永军处共领取瓦工工资30万元，2012年1月6日从万通公司领取瓦工工资13万元，其领取的工资共计43万元。原告对此不表异议，并认可万通公司于2012年1月9日付其他瓦工工资9万元。经计算，瓦工工资为59.5万元（6.5＋1＋43＋9）。
七、工人工资收条1组，主张支付夏平工资3.05万元，尚欠1.2万元到1.6万元，支付徐吉夫工资1万元，尚欠3000元，支付郭东凯3000元，尚欠1万元，支付唐业飞工资7.42万元、王凤祥工资5000元、卜海林工资3000元、单卫红工资2000元、丁平玖工资2000元，尚欠刘松和董瑞金共10万元。原告对王凤祥、卜海林、徐吉夫、单卫红、丁平玖、郭东凯、刘松和董瑞金的工资均无异议，对唐业飞工资认可3.92万元，夏平工资认可3.05万元。被告除提供工资收条外，未提供其他证据予以佐证。经计算，原告无异议的已付工人工资为9.47万元，欠付工人工资11.3万元。
八、支付保温材料票据2张计币20万元，原告对此无异议。被告还提供万通公司自2011年3月至2012年8月期间付新港农贸市场工地的付款明细，主张万通公司代为支付材料款及工人工资计币721407元，其中杨永胜瓦工工资13万元、袁秀保温材料23万元、水电工工资9万元、瓦工工资9万元、刘德良水泥款10万元、法院执行于桂平7.35万元、陈志龙经办垫付新港菜场维修工料费用7907元。经质证，原告对此无异议，但认为被告系重复主张，仅认可保温材料款3万元。
经计算，被告主张的各项费用中原告认可的已支出总额为7954327.08元，尚欠135320元。本案涉案工程支出总额为8054707.08元（7954327.08元＋100380元），尚欠135320元。
原告颜冬梅一审诉称：2010年，原、被告协商位于淮安市经济开发区新港农贸市场及综合楼项目的合伙事宜，原告一共给付被告79.4万元股金，现该工程已经完工，被告一直未与原告结算合伙账目，现原告要求被告返还79.4万元股金和工地杂支支出103380元，并分割合伙利润。
被告徐永军一审辩称：原、被告共同承包新港农贸菜场及综合楼工程，在合伙中双方共同投资、共同管理。2012年1月13日，双方初步结算该工程共亏损208万元，实际亏损超过该数额。2011年6月6日，被告已给付原告30万元。对原告所述投资79.4万元不予认可，现原告要求返还79.4万元等诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告虽无书面协议，但双方口头约定共同承建新港农贸市场工程，并约定盈亏各半，应认定原、被告具有合伙关系，并且盈亏各半。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿债务。《中华人民共和国民法通则解释》第47条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故原、被告的合伙利润应各半分割，合伙债务各半负担。
关于原、被告合伙工程取得的工程款。原、被告一致认可万润公司扣除质保金后支付给万通公司的工程款为9060286.35元，被告主张万通公司在此基础上扣除了税费、管理费、材料成本费在内共8%的费用后，支付给其的工程款为833.52万元，原告不予认可，只认可扣除税费436305.43元、管理费40504.43元，被告对其主张未举证证明，仅提供了万通公司的付款明细。因被告提供的付款明细中载明的扣款项为税金和管理费，未载明有材料成本发票费用，被告主张包括税金、管理费、材料成本发票费用在内万通公司共扣除其8个点的费用，既无合同约定，在万通公司付款明细中亦未载明该扣款项目及金额，而且原、被告一致确认被告与万通公司合同约定的3%利润实际结算中万通公司仅按0.5%收取，故被告主张万通公司扣除其8个点费用，无证据证明，不予支持，因此，确认被告从万通公司领取的工程款应为8612015.97元。
关于原、被告的合伙支出。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因原、被告合伙工程中，除前期工程原告参与外，后期工程原告均未参与，对于原告前期工程中投资89.4万元，被告无异议，予以确认。后期工程中所有工程款都是被告经手支出，因此所有支出凭证以及相关账册均应在被告处，被告应对其不能提供工程支出的原始凭证及相关账册承担举证不能的不利后果。根据原、被告提供的支出明细及收条，对无争议的部分，予以采信。对有争议的部分，被告虽提供了钢材款、水电工程款、工人工资、挖机租赁费等收条，但原告提供证人杨永胜到庭证明其实际取得的工程款数额与被告主张不一致，被告有重复主张内容，故被告仅提供收条不足以证明其支出的真实性，在其未提供支出原始凭证及账册的情况下，不予认定。经计算，确认本案的工程支出款为8054707.08元，尚欠135320元未付。
因原、被告双方对合伙事宜约定盈亏各半，故对合伙利润应当双方各半所有。本案中，双方为承包工程共支出工程款8054707.08元，尚欠135320元未付。用工程所得款8612015.97元减去工程支出款8054707.08元的余额557308.89元，即为原、被告合伙期间的利润，原、被告应各半分割合伙收益，即各分割278654.45元。因原告已从被告处领取了30万元投资款，故被告不应再给付原告合伙利润。对于合伙债务135320元，对内由原、被告各半负担，对外由原、被告互负连带责任。至于40万元工程质量保证金，因工程尚未竣工验收，交付使用尚不满2年，不符合质量保修金的给付条件，双方可待实际给付后，再各半分割。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告颜冬梅的诉讼请求；二、合伙债务135320元，由原、被告双方各半负担。
判决后，上诉人颜冬梅不服，向本院提起上诉称，原审判决在结算合伙收支账目时对上诉人的投资款未纳入计算，其计算方法错误，请求改判被上诉人返还上诉人投资款及分割利润。
被上诉人徐永军答辩称，一审法院根据现有证据判决驳回上诉人诉讼请求以及对合伙债务各半负担正确。投资款以被开支，不应返还，上诉人在合伙期间已经领取的30万元超过了其应享有的利润，请求驳回上诉，被上诉人保留对合伙债务另案诉讼的权利。
二审经审理查明事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对合伙盈亏各半负担的约定并无争议，在合伙账务的结算中，合伙人的投资应属于合伙成本纳入合伙账务进行结算，采取收入扣除成本，减去开支的计算原则，确认合伙盈亏。本案当事人合伙期间，分别由上诉人投资89.4万元，被上诉人投资30万元，合伙收入确认为8612015.97元，支出确认为8054707.08元，则应以收入8612015.97元减去投资119.4万元再减去支出8054707.08元，本案合伙事务亏损为636691.11元，上诉人与被上诉人应各半承担亏损318345.555元，上诉人投资89.4万元，扣除亏损318345.555元及被其领取的30万元，上诉人应得款275654元（四舍五入），并承担合伙账务135320元的一半67660元。由于合伙资金的收取及支出，均由被上诉人徐永军经手，对上诉人颜冬梅所得款应由徐永军负责给付。原审在计算合伙盈亏时遗漏合伙投资，计算方法有误，判决驳回上诉人颜冬梅的诉讼请求不当，应予纠正。上诉人上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清浦区人民法院（2013）浦民初字第1398号民事判决第一项，维持第二项；
二、被上诉人徐永军于本判决生效后十日内给付上诉人颜冬梅合伙款275654元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11740元，二审案件受理费11854元，合计23594元，由上诉人颜冬梅负担9438元，由被上诉人徐永军负担14156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 王百川
代理审判员 庞海涛
二〇一四年三月十八日
书 记 员 靖芳芳