江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第349号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地在江苏省阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人戴明亮，男。
委托代理人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京天云新型建材科技有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区桥林街道石碛路1号。
法定代表人王洵，该公司总经理。
委托代理人雍太祥，江苏天之权律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）因与被上诉人南京天云新型建材科技有限公司（以下简称天云公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦桥商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人盐城二建委托代理人戴明亮、陈尚岭，被上诉人天云公司委托代理人雍太祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天云公司一审诉称：2012年7月30日，盐城二建与天云公司签订《干拌砂浆买卖合同》一份，约定采用当日对账结算方式支付货款，盐城二建应于次月10日前支付当月砂浆款的60%，余款在供货结束后6个月付清。按照工程进度和盐城二建要求，天云公司一直按时供货，并于2013年4月1日供货结束，供货总计1870.52吨，货款金额为447163.96元。但盐城二建未能按约付款，至今尚欠货款147163.96元，故诉请判令盐城二建支付天云公司货款147163.96元及违约金15893.28元。
盐城二建一审辩称：双方之间买卖合同没有履行完毕，合同约定的工程名称是机场二期复建房9#、16#、19#楼，即干拌砂浆需要供应至盐城二建工程施工结束，但天云公司只供应到2013年4月1日。2013年4月1日至2014年3月期间盐城二建按照工序要求暂时不需要干拌砂浆。2014年3月26日盐城二建要求天云公司供货，但天云公司一直没有供应。天云公司迄今为止亦未用签字小票与盐城二建进行核对，故盐城二建不存在违约行为，无需承担违约责任。
盐城二建一审反诉称：2012年7月30日，双方签订《干拌砂浆买卖合同》一份，约定就机场二期复建房9#、16#、19#楼工程供应干拌砂浆。但天云公司只供应到工程的室内抹灰阶段就擅自停止供应。2013年6月至2014年4月，因为平台、台阶砌筑、抹灰需等外脚手架、室外雨污水管网工程、道路路基等附属工程完工后，才能施工，故盐城二建暂时不需要干拌砂浆。2014年3月26日，盐城二建多次电话通知天云公司继续供应干拌砂浆，但天云公司置之不理。2014年4月25日，盐城二建正式发函给天云公司，但天云公司仍未供应。天云公司的行为致盐城二建承建的工程不能按期竣工，故诉请要求天云公司继续履行合同，并赔偿因不全面履行合同给盐城二建造成的自管人员、留守管理人员工资69000元。
天云公司一审反诉辩称：在2013年4月1日最后一批供货后，盐城二建就未再要求天云公司供货。天云公司未继续履行合同的原因是盐城二建未按约给付货款。
原审法院经审理查明：2012年7月30日，盐城二建作为甲方、天云公司作为乙方签订《干拌砂浆买卖合同》一份。天云公司提供干拌砂浆给盐城二建用于机场二期复建房9#、16#、19#楼工程，双方对各种等级干拌砂浆的价格进行了约定，供应数量以实际供应数量为准，金额也以实际供应结算。合同第四条约定，甲方在次月10日前支付当月砂浆款的60%，余款在供货结束后6个月付清。甲方若不按时确认供货数量，无特殊情况未按约定支付砂浆货款，乙方有权停止供应砂浆，并有权解除合同。乙方必须按甲方要求时间供应砂浆，因乙方供应不及时，甲方所有损失由乙方承担，甲方有权不支付乙方所有款项。合同第七条违约责任条款约定，甲方未按时付款，应承担违约责任，违约金按日万分之五计算，乙方违约给甲方造成损失应予承担。天云公司自2012年7月20日开始供货，至2013年4月1日总计供应干拌砂浆1870.52吨，金额为447163.96元。2012年11月至2014年1月，盐城二建陆续付款30万元。
2013年4月1日，天云公司供应最后一批干拌砂浆后，盐城二建未再要求天云公司继续供货，直至2014年4月25日，盐城二建发函要求天云公司恢复供应干拌砂浆，天云公司收函后未予同意。
原审法院认为：天云公司与盐城二建签订的《干拌砂浆买卖合同》，双方均签字盖章，亦不违反法律、行政法律的强制规定，该合同成立并生效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。
天云公司认为已履行供货义务，盐城二建在供货结束后6个月内即2013年11月1日未能付清货款，已构成违约。盐城二建认为双方合同没有履行完毕，天云公司未履行供货义务，构成违约，应继续履行供货义务。同时，合同约定的付款条件未能成就，盐城二建不构成违约。由于双方签订的合同未明确约定供货起止时间，只约定供方按需方要求时间供应干拌砂浆，但该条约定如果理解需方可以随时随地要求供方供应砂浆，明显对供方不公平，也不利于交易的正常进行。从双方的交易习惯看，在2012年7月至2013年4月期间，除农历新年期间几个月没有供货记录，其他月份均有多笔供货记录。2013年4月1日，天云公司供应最后一批干拌砂浆后，盐城二建有近一年时间未通知天云公司继续供货，也未通知天云公司因工程原因暂时停止供货。根据交易习惯，天云公司完全有理由相信盐城二建不再需要供货。截止2013年4月1日，供货已经结束，天云公司履行了合同约定的供货义务，盐城二建未按合同约定在供货结束后6个月内付清货款，构成违约，应当按合同约定承担违约金。
由于盐城二建未按期付款，根据合同约定，天云公司可以解除合同，天云公司虽没有明确向盐城二建提出解除合同，但根据盐城二建发函要求其继续供货，天云公司未予回复也未继续供货，以及天云公司提起诉讼的行为可以表明天云公司有终止合同履行的意思。盐城二建作为违约方在天云公司不同意继续按原合同履行的情况下要求继续履行合同，没有法律依据，应不予支持。由于天云公司并未违反合同约定，盐城二建要求其赔偿损失69000元，无事实依据，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：
一、盐城二建于判决生效后十日内给付天云公司货款147163.96元，并支付违约金15893.28元。
二、驳回盐城二建的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3560元，反诉案件受理费1525元，均由盐城二建负担。
盐城二建不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回天云公司的诉讼请求，并支持盐城二建的反诉请求。主要理由为：一、双方合同约定，天云公司承担的是盐城二建承建的机场二期复建房9#、16#、19#楼全部工程的干拌砂浆供应，因此余款要待该工程完工方能支付。根据工序要求，单元平台、台阶砌筑及抹灰要待屋面防水、屋面找平层、屋面瓦、外墙保温等附属工程完工后才能施工。故2013年5月至2014年3月期间盐城二建按工序施工要求暂不需要干拌砂浆系建筑工程施工常识。2014年3月26日盐城二建多次电话通知天云公司供应干拌砂浆，并于2014年4月25日书面发函，但天云公司置之不理。天云公司在一审庭审中对建设单位、监理单位于2014年4月9日出具的要求施工平台、台阶等通知及2014年6月28日出具的关于天云公司干拌砂浆未供应结束的证明均予认可。同时，天云公司未按合同约定核对供应量，供应量与定额用量严重不符，超出定额量40%，干拌砂浆试块弄虚作假，未按建设单位、监理单位处理决定重新检测，不具备结算条件，双方合同没有履行完毕，一审法院以“交易习惯”为由认为天云公司有理由相信盐城二建不需要供货明显缺乏建筑施工常识，曲解了合同内容。二、一审法院认定“盐城二建作为违约方在天云公司不同意继续按原合同履行的情况下要求继续履行合同，没有法律依据”明显错误，盐城二建的反诉请求是基于天云公司未履行完合同约定的供货义务，符合相关法律规定。
为支持其上诉请求，盐城二建二审中提供以下证据：1.拍摄日期为2014年12月2日案涉工程照片三张、南京市江宁区人民政府禄口街道办事处于2014年12月8日发给盐城二建的《关于尽快施工单元平台、台阶等及干拌砂浆抽检试块弄虚作假重新抽检的函》，拟证明截止2014年12月2日案涉工程仍然需要干拌砂浆。2.南京苏宁建设监理有限公司与南京市江宁区人民政府禄口街道办事处于2015年4月13日共同出具的《证明》一份，拟证明由于天云公司未供应干拌砂浆，致案涉工程于2014年4月8日至2015年1月30日期间停工待料，工程无法竣工。停工待料期间，盐城二建安排了看管人员3人、留守管理人员2人。3.2014年5月-2015年1月工资表9张及工资表中5名人员的身份证复印件，拟证明在天云公司拒绝供应干拌砂浆期间，盐城二建因支付看管人员3人和留守管理人员2人工资产生损失。
被上诉人天云公司答辩称：1.截止2013年4月1日，天云公司供货已经结束，天云公司履行了合同约定的供货义务，盐城二建未按约在供货结束后六个月内付清货款，已构成违约，应支付剩余货款并承担违约金。2.针对盐城二建的反诉，天云公司认为其有权在盐城二建不履行付款义务的情形下停止供货，并解除合同，故盐城二建主张的工资损失与天云公司无关。3.双方合同约定以实际供货数量结算，每次送货之前天云公司均称重，盐城二建既然在送货单上签字应视为其认可天云公司的供货量。4.双方合同虽约定天云公司供应干拌砂浆用于盐城二建承建的机场二期复建房9#、16#、19#楼工程，但并不代表该工程的所有干拌砂浆均应由天云公司供应。
天云公司二审中未提交新证据。对于盐城二建提交的新证据质证意见：1.照片只能证明案涉工程的施工情况，南京市江宁区人民政府禄口街道办事处与盐城二建之间的信函与本案无关，故对证明目的不予认可。2.出具证明的两单位均与盐城二建有利害关系，故对证明陈述的客观性不予认可。3.对工资表的真实性不予认可，该工资表是盐城二建的内部资料，与天云公司无关。
本院认证意见：照片及函，盐城二建均出具了原件，天云公司亦未否认其真实性，故对真实性予以确认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”盐城二建举证的《证明》符合证据形式要件，故对真实性予以确认。至于前述证据的证明力将结合案件事实综合分析和认定。工资表系盐城二建单方制作，天云公司对其真实性不予认可，且盐城二建亦未能提供工资实际支付凭证等相关联证据予以佐证，故对该工资表证明效力不予采信。
对原审判决查明的案件事实，盐城二建认为原审判决中关于“在2013年4月1日天云公司供应最后一批砂浆后，盐城二建没有再要求天云公司继续供货”的表述有异议，其认为未要求天云公司供货是按照施工工序要求，系等待附属工程完工之故。天云公司对原审判决查明事实无异议。就双方当事人对原审法院查明的事实均无异议的部分，本院依法予以确认。
本院另查明：盐城二建与天云公司的《干拌砂浆买卖合同》第三条“干拌砂浆数量核对”约定，每月26日-30日，将当月砂浆供应签字小票与盐城二建进行核对确认，天云公司未在此时间段内与盐城二建核对确认，则推迟一个月付款。第四条第4条约定，天云公司必须按盐城二建要求时间供应干拌砂浆，因天云公司供应不及时，盐城二建所有损失由天云公司承担。盐城二建有权不支付天云公司所有款项，盐城二建有权另择其他供应商供应干拌砂浆。第六条第3项约定，干拌砂浆使用后，盐城二建如发现质量问题，应在三天内书面通知天云公司。
再查明：2014年3月18日，盐城二建向天云公司发送《关于砌体干拌砂浆供应量大于定额用量的差额量由贵公司承担的函》及附件，载明天云公司的砌体干拌砂浆供应量为952.42吨，比定额砌体砂浆用量多390.09吨。
二审庭审中，盐城二建还陈述：1.2013年4月1日至2014年4月25日期间盐城二建没有将因工序原因暂不需要干拌砂浆的情况告知天云公司，因为所有工程的工序都是相同的，这是建筑行业的惯例和建筑施工工序要求。2.本案一审判决后，盐城二建选择了其他供应商向案涉工程供应干拌砂浆，案涉工程重新施工。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉货款的付款条件有无成就，如果条件成就，上诉人应当给付的货款金额应如何确定；2.盐城二建向天云公司主张69000元损失的事实和法律依据是否充分。
本院认为：盐城二建和天云公司签订的《干拌砂浆买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。
关于本案所涉货款付款条件有无成就问题，双方合同对于干拌砂浆付款方式和期限约定为盐城二建在次月10日支付当月砂浆款的60%，余款在供货结束后6个月付清。盐城二建已支付款项超过货款60%，故余款支付条件是双方争议焦点。就此，本院认为，一、“供货结束”从一般文义上应理解为供方向需方供应了案涉货物，而与需方工程进度无直接关联，即当供方供货后，需方应先支付60%的货款，余款在供货后6个月内即应支付，盐城二建认为“供货结束”应与案涉工程进度相关联，缺乏合同依据；二、天云公司自2012年7月20日至2013年4月1日期间持续向盐城二建供应干拌砂浆，但从2013年4月1日之后直至2014年4月25日，盐城二建既未要求天云公司供货，亦未告知天云公司因施工工序要求暂时不需要干拌砂浆，故天云公司在其履行供货义务后6个月期限届满，即可依约向盐城二建主张余款及相应违约金；三、盐城二建基于工序原因暂时不需要干拌砂浆，此系其基于建设工程施工进度之故，但不能以此对抗其基于买卖合同应尽的货款支付义务。同时，天云公司基于买卖合同履行完供货义务，但却要基于盐城二建自身的工程进度方能回收货款，亦有失公平。综上，天云公司在2013年4月1日供货结束6个月后，即有权依约向盐城二建主张余款及相应违约金。
关于货款金额的确定问题，双方合同约定供应数量按实际供应结算，盐城二建与天云公司虽未完全按约于每月核对供应量，但天云公司的每批送货，盐城二建均予签收并依约给付了60%的货款，应视为盐城二建对天云公司已供货数量的认可。天云公司作为供方，对盐城二建施工所需干拌砂浆的定额用量并不清楚，故盐城二建要求天云公司自行承担其超出定额量供应的干拌砂浆部分货款，无合同依据，本院不予采纳。原审法院根据天云公司提供并经盐城二建签字确认的65张发货单认定天云公司供货金额总计为447163.96元，盐城二建已付款总计30万元，并无不当。
关于盐城二建的损失问题，一、双方合同约定盐城二建若无特殊情况未按约支付货款，天云公司有权停止供应砂浆并解除合同。在天云公司2013年4月1日供货结束后六个月，盐城二建未按约给付余款，故天云公司拒绝盐城二建供货要求并不违约，其有权解除合同，且不承担合同解除后盐城二建的相应损失。二、虽然盐城二建提供相应证据证明其停工待料系因天云公司未供应干拌砂浆所致，但据双方合同约定，如因天云公司供应不及时，盐城二建有权另择其他供应商供应干拌砂浆。在此情况下，盐城二建可以及时另择供应商避免扩大损失。故盐城二建主张的损失与天云公司未再供货行为无关联，该损失由天云公司承担无事实和法律根据，本院不予支持。
综上，盐城二建的上诉请求缺乏事实及法律根据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5085元，由盐城二建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年五月十四日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。