浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1265号
上诉人：杨根莲，女，1975年12月5日出生，汉族，住云和县。
上诉人：杨鸣鹏，男，1999年5月2日出生，汉族，住云和县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴仁欣，曾用名：吴岩儿，男，1975年11月24日出生，汉族，住云和县。
委托诉讼代理人：张永波，云和县法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：云和县金马工艺厂。住所地：浙江省云和县元和街道白洋墩村。统一社会信用代码:331125000003766。
法定代表人：马裕光。
委托诉讼代理人：夏云峰，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。
上诉人杨水汇、杨根莲、杨鸣鹏、吴仁欣因与被上诉人云和县金马工艺厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2017）浙1125民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审期间，上诉人杨水汇死亡，由其法定继承人杨根莲、杨鸣鹏作为上诉人参加本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨根莲、杨鸣鹏上诉称：撤销原判，依法改判吴仁欣与云和县金马工艺厂对杨水汇的损失承担90%的连带赔偿责任，损失的数额因杨水汇死亡，赔偿项目及数额发生变化。总损失为1450278.71元（扣除已经支付的290000元），其中死亡赔偿金数额与残疾赔偿金数额相同，被扶养人生活费、营养费数额与一审诉讼请求相同；医疗费在一审诉讼请求的基础上增加77263.02元，系一审起诉后死亡前新增加的费用；误工费增加为46949元，护理费增加为46949元，住院伙食补助费增加为8700元，三项费用增加是由于定残后死亡，计算时间变更为从受伤之日起到死亡时止；增加一项丧葬费25859.5元；住宿费增加为6670元；定残后的护理费取消。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）1.一审中，吴仁欣未提供证据证明其与杨水汇是承揽关系，也未提供证据证明其与云和县金马工艺厂是承揽关系。仅是云和县金马工艺厂答辩时称口头上说过水槽的单价是80元一米，吴仁欣答辩称全部承包款2000元，且这次承包是亏本的。在法庭调查中，吴仁欣称经测量水槽长30米或者32米，按云和县金马工艺厂主张的单价计算，合同价远不止2000元。对合同价款的说法存在矛盾。在正常情况下，任何手工业者均不会接受明知亏本的生意。故吴仁欣与云和县金马工艺厂之间的承揽合同不存在。2.受害人杨水汇为吴仁欣提供劳务事实清楚，杨水汇为云和县金马工艺厂的厂房换水槽，该事实均已认可。3.即使吴仁欣与云和县金马工艺厂之间有口头承包协议，该协议也是无效的。水槽制作和安装是一项建设工程，必须是具备法定资质的法人。个人承揽工程的，合同无效。（二）一审判决关于各方过错的认定错误。1.云和县金马工艺厂的过错问题。即便吴仁欣与云和县金马工艺厂之间为承揽关系，但云和县金马工艺厂的过错明显。其一选任过错，其选任了没有资质的个人进行施工。其二指示过错，上诉人在其厂区开展工程作业，云和县金马工艺厂未向施工人员作任何警示，在承揽合同中对施工没有安全要求，也允许吴仁欣擅自转包。其三定作过错，云和县金马工艺厂不合理降低成本，不找有资质的正规企业而交给个人施工，导致施工人因缺乏资金不能准备安全设施。且作为接受劳务一方，施工现场没有任何安全保卫制度和设施，也未为提供劳务者准备安全保护设备，杨水汇坠落两天没人知晓，致使其错过抢救时机。2.吴仁欣的过错问题。其明知自己没有资质，却承揽工程。明知高空作业具有危险，却不提供任何安全措施，应与云和县金马工艺厂承担连带赔偿责任。二、一审判决在确定各方当事人对本案造成的损失分摊比例不合理，没有法律依据。杨水汇的损失主要应由云和县金马工艺厂承担赔偿责任，云和县金马工艺厂是接受劳务一方，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应当承担责任。吴仁欣应当与云和县金马工艺厂对杨水汇的损失承担连带赔偿责任。导致上诉人的损失是吴仁欣与云和县金马工艺厂共同侵权的结果，应当承担连带赔偿责任。一审判决认定杨水汇自负30%的责任，没有事实与法律依据，杨水汇对自身安全确应有注意义务，但现场客观情况不是上诉人能够掌握的，受害人最多自负10%的责任。三、因受害人杨水汇于二审期间死亡，变更诉讼请求要求吴仁欣与云和县金马工艺厂连带赔偿损失1450278.71元。
针对杨根莲、杨鸣鹏的上诉，吴仁欣答辩称：一、护理费、误工费以及精神抚慰金的标准过高。不存在被抚养人生活费的问题，杨水汇的父母已亡故，儿子杨鸣鹏已经成年。二、杨根莲、杨鸣鹏诉称的事实与实际不符，本案系承揽合同纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷。吴仁欣从云和县金马工艺厂处承揽安装水槽工作，一审庭审中吴仁欣陈述水槽长30米左右是初步测量的尺寸，存在误差是正常的，具体尺寸应当在完工后以实测的尺寸为准，故吴仁欣的陈述并不冲突。吴仁欣将工程发包给杨水汇时双方口头协商采取包工不包料的形式进行承揽，总价款1100元。一审庭审时吴仁欣并未陈述该工程亏本，只是陈述可能要倒贴。因云和县金马工艺厂之前几个类似工程均是吴仁欣完成，为结清之前的工程款，吴仁欣没有考虑盈亏情况接了该工程，且该工作也谈不上工程，本案只是普通工友间相互照顾、转包的过程。杨水汇的工作时间由其自行安排，不受吴仁欣约束，工资也不是按时间支付，双方追求的是完成劳动成果，本案是典型的加工承揽合同纠纷。一审认定各方成立加工承揽合同关系准确。三、吴仁欣在本案中不存在过失。吴仁欣是定作人，杨水汇是具备制造水槽技术的，其向杨水汇定作水槽不存在任何定作及选任过失。安装水槽工作是由杨水汇自行安排人员完成，工具由其自带，吴仁欣并不在现场，不存在指示过失。四、一审判决不公，吴仁欣在本案中没有任何过错，却要承担巨额赔偿款。且吴仁欣患病，没有履行能力。请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人吴仁欣上诉请求：撤销云和县人民法院（2017）浙1125民初503号民事判决，改判上诉人无需承担赔偿责任或将案件发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足。首先，一审法院在认定吴仁欣与云和县金马工艺厂之间成立承揽关系的前提下，又认定吴仁欣与杨水汇之间成立分包关系，对于该部分事实的认定，吴仁欣认可。在吴仁欣与杨水汇之间，吴仁欣为定作人，杨水汇为承揽人，双方也是承揽合同关系。本案中，水槽拆旧装新工作由杨水汇承揽完成，由杨水汇自行携带工具梯子、切割机、电焊机等到现场施工，因吴仁欣与杨水汇是工友，杨水汇具备施工技术，应能够完成简单的作业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条的规定，吴仁欣作为定作人，根据一审法院查明的案件事实，吴仁欣并不存在过错，杨水汇并未举证证明上诉人对定作、指示或者选任有任何过失。对于一审法院认定吴仁欣未配备防护工具和合理辅助工具，但该工具应由杨水汇自行配备，吴仁欣无义务配备，不能推定吴仁欣具有过错。吴仁欣在本案中不存在过错。首先，吴仁欣将案涉水槽拆旧换新工作分包给杨水汇系基于朋友关系，且知道杨水汇水槽拆旧换新的技术，杨水汇应当知道该工作需两人以上才能完成。其次，吴仁欣并不在现场，杨水汇的工作时间不受上诉人控制，其可自行安排时间，工具也由其自带，吴仁欣并没有指示行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院对于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条的理解错误，吴仁欣仅是将自己从云和县金马工艺厂所承揽的业务分包给杨水汇，并未从中获利。根据合同权利义务对等原则，作为定作人的吴仁欣无需承担赔偿责任。三、一审认定吴仁欣需承担50%的责任没有事实和法律依据。吴仁欣在本案中仅充当中间人的角色。承揽款为杨水汇享有，水槽拆旧换新的成果为云和县金马工艺厂。吴仁欣未享受任何权利，却承担最终的责任。一审判决对于吴仁欣是否有过错，具有何种过错未进行评析和评判，其判决没有事实和法律依据。
针对上诉人吴仁欣的上诉，杨根莲、杨鸣鹏答辩称：一审判决认定事实的错误在于对三方之间法律关系的认定错误，云和县金马工艺厂和杨水汇之间不存在承揽的合同关系，只有劳务的合同关系。吴仁欣提及的其和云和县金马工艺厂均没有规定杨水汇上班时间，没有人监督杨水汇工作是属于劳动关系和劳务合同的区别，而不是承揽合同和劳务合同的区别。杨水汇工作的时间不固定，且在工作的过程中没人监管均不能否定杨水汇作为雇工的身份。一审未判决吴仁欣和云和县金马工艺厂承担连带责任错误。至于吴仁欣和云和县金马工艺厂应该承担多少份额的赔偿责任，一审判决并没有提出让人信服的理由，没有相应的事实和法律规定。应判令吴仁欣和云和县金马工艺厂承担连带责任。
针对上诉人杨根莲、杨鸣鹏、吴仁欣的上诉，云和县金马工艺厂共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨根莲、杨鸣鹏没有向法庭提供任何证据证明杨水汇和答辩人存在雇拥关系。吴仁欣和杨水汇是承揽关系，一审认定是正确的。对于责任分担的问题，云和县金马工艺厂人承担20%的比例太重，确定为10%—15%比较正确。杨水汇是开有门店的专业人员，有义务和条件采取安全措施后进行施工，杨水汇没有采取任何的安全措施，其过错是导致本次事实的主要原因。答辩人和吴仁欣的责任要相应减少。
上诉人杨水汇、杨根莲、杨鸣鹏向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告杨水汇医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、住宿费等共计2265562.19元；2、二被告连带赔偿原告杨水汇的残疾用具费、康复费用。庭审中原告撤回第2项诉请，增加医疗费诉请290112元。主张损失合计2555674.19元。
一审法院认定事实：各原告间亲属关系，杨水汇受伤、治疗经过情况，经人民调解两被告共垫付290112元（其中吴仁欣垫付40000元）等事实，双方没有争议，法院予以确认。另查明：杨水汇和杨鸣鹏原系非农业家庭户，杨水汇在上城门开办有金属工艺店。吴仁欣亦有经营门店。云和县金马工艺厂因检验车间与铁件仓库共用的PVC塑料屋檐水槽（规格宽10CM，高8CM）太浅排水量不足，在大雨时经常溢水，遂找吴仁欣定作新水槽，吴仁欣到场查看并测量后，当场设计出白铁皮屋檐水槽（规格宽20CM，高20CM），双方口头约定包料定作安装报价80元/米，交付后经试用合格后按实际长度计付价款。吴仁欣找材料店购置并定作了白铁皮水槽，之后联系第三人杨水汇并带杨水汇查看现场，将其承揽的水槽拆旧装新工作交由第三人杨水汇完成，口头约定包价1100元。后杨水汇一个人自带工具梯子于2016年11月1日到现场施工，不慎坠落受伤，经抢救治疗终结，现转云和县人民医院维持康复。经鉴定，杨水汇外伤致重型颅脑损伤等，经治疗目前呈植物人状态，构成人体损伤一级伤残，评定其误工、护理、营养自外伤之日起至本次评残前一日止（定残日2017年5月9日），构成一级护理依赖（完全护理依赖）。原告合理损失可确定为:医疗费508156.19元,误工费123元/天*189天=23247元，住院期间护理费130元/天*183天*1人=23790元，非住院期间护理费123元/天*6天*1人=738元，住院伙食补助费30元/天*183天=5490元，残疾赔偿金47237元/年*20年=944740元，被扶养人生活费为15034元（30068÷2人），营养费5670元，交通费2000元，鉴定费2400元，住宿费4470元，定残后护理费45005元/年*20年*1人*50％=450050元。共计1985785.19元。精神抚慰金酌情另行确定。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨水汇与两被告没有订立书面合同,根据现有证据，双方不存在控制、支配、从属关系，杨水汇在完成工作中具有独立性，不足以认定其与两被告之间形成雇佣关系，原告主张两被告承担雇主责任没有事实依据，不予采信。吴仁欣事实上承揽了云和县金马工艺厂屋檐水槽重作工程，双方之间是一种加工承揽合同关系。吴仁欣将上述工程中的拆旧装新工作以1100元价格又交给第三人杨水汇完成，双方形成分包关系。现杨水汇工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，云和县金马工艺厂作为定作人对定作、指示或者选任过失承担相应的赔偿责任，否则不承担赔偿责任。原告现未能举证证明云和县金马工艺厂对定作、指示或者选任有过失，故云和县金马工艺厂不承担上述赔偿责任，但是，云和县金马工艺厂作为提供施工场地的企业，对厂区具有管理之责，应尽合理限度范围内的安全保障义务，杨水汇在厂区受伤次日才被发现，与该厂未尽到勤勉注意义务有一定关联，应承担20﹪赔偿责任。吴仁欣作为承揽人应对完成工作成果过程中造成第三人损害承担责任，但考虑到杨水汇单独施工，未配备防护工具和合理辅助工具，自身未尽到安全注意义务，其对损害后果的发生具有一定的过错，应自负损失30﹪责任，故吴仁欣应承担50﹪赔偿责任。法院根据各方过错程度，酌情确定云和县金马工艺厂应赔偿原告精神损害抚慰金10000元，吴仁欣应赔偿原告精神损害抚慰金25000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条之规定，判决：一、被告云和县金马工艺厂于本判决生效后十日内一次性赔偿给原告杨水汇、杨根莲、杨鸣鹏医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计407157.1元，扣除已垫付250112元，尚应支付157045.1元；二、被告吴仁欣于本判决生效后十日内一次性赔偿给原告杨水汇、杨根莲、杨鸣鹏医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计1017892.6元，扣除已垫付40000元，尚应支付977892.6元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24925元，减半收取12462.5元，由原告负担3654.5元，被告云和县金马工艺厂负担3523元，被告吴仁欣负担5285元。
二审程序中，上诉人杨根莲、杨鸣鹏为支持其上诉请求，向本院提供了如下证据：1、24小时入出院证明，待证杨水汇于2017年10月19日死亡；2、医疗费发票，待证新的医疗费支出77263.02元；3、出院病人费用明细汇总清单，待证杨水汇医疗费支出情况；4、住宿费发票，待证上诉人支出住宿费2200元。经质证，上诉人吴仁欣对上诉人杨根莲、杨鸣鹏提供的证据1、2、3没有异议，认为证据4应当是治疗期间发生的合理费用，合理性由法院审查。被上诉人云和县金马工艺厂认为证据1的证据形式有问题，证明死亡要有死亡证明书，对待证事实没有异议；对证据2有异议，其开票时杨水汇已经死亡；证据3无异议；对证据4未提出意见。
上诉人吴仁欣为支持其上诉请求，向本院提交了丽水市医疗保险人员特殊病种专用病历、太平洋丰收安贷宝保险单、借款借据、证明，共同待证上诉人吴仁欣没有履行能力。经质证，上诉人杨根莲、杨鸣鹏、被上诉人云和县金马工艺厂认为吴仁欣提交的证据与本案没有关联性。
本院认证如下：上诉人杨根莲、杨鸣鹏提供的证据1、2、3、4符合证据的真实性、合法性、关联性之要求，本院予以采信。上诉人吴仁欣提供的证据能证明其目前的现状及履行能力，本院予以采信。
本院经审理查明，杨水汇于2017年10月19日死亡，其法定继承人有妻子杨根莲、儿子杨鸣鹏。杨水汇因本次事故造成的损失为：医疗费585419.21元（其中二审增加诉讼请求的医疗费为77263.02元），误工费123元／天×353天=43419元，住院期间护理费130元／天×290天=37700元，非住院期间护理费123元／天×63天=7749元，住院伙食补助费30元/天×290天=8700元，死亡赔偿金47237元/年×20年=944740元，被扶养人生活费为30068÷2=15034元，营养费5670元，交通费2000元，鉴定费2400元，住宿费6670元，丧葬费25859.5元，精神损害抚慰金50000元，以上损失共计1735360.71元。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。
因杨水汇在二审期间死亡，赔偿项目及数额发生了变化，各方当事人均一致同意由二审法院一并审理。
本院认为，本案一审时受害人杨水汇为一级伤残的植物人，一审法院同时将杨根莲、杨鸣鹏列为原告错误。但二审中杨水汇死亡，其法定继承人为杨根莲、杨鸣鹏，故杨根莲与杨鸣为适格的原告。因杨水汇在二审中死亡，导致各项损失发生变化，且增加了医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费。各方当事人一致同意由二审法院一并审理，本院依法一并作出裁判。关于受害人杨水汇、上诉人吴仁欣及被上诉人云和县金马工艺厂三者之间法律关系的问题。被上诉人云和县金马工艺厂将厂区屋檐水槽的定作以及拆旧装新工作以包工包料的形式交由上诉人吴仁欣施工，双方形成承揽关系。上诉人吴仁欣又将水槽拆旧装新工作交由受害人杨水汇完成，首先，从劳动工具来看，杨水汇自带工具，运用自身的技术独立完成拆旧装新作业；其次，从人身依附性来看，上诉人吴仁欣对杨水汇要完成的工作量、工作时间均无要求，双方没有从属关系；再次，从报酬的约定与支付方式来看，并非按天数进行计算，双方口头约定包价1100元。综合上述分析，上诉人吴仁欣与受害人杨水汇之间亦形成承揽关系。故上诉人杨根莲、杨鸣鹏主张杨水汇与吴仁欣、云和县金马工艺厂之间为劳务关系的上诉理由，不能成立。关于各方的责任比例问题。被上诉人云和县金马工艺厂作为厂区的经营者及定作人，在杨水汇受伤后长时间未发现，未尽基本的勤勉及注意义务，应承担一定的责任。上诉人吴仁欣向被上诉人云和县金马工艺厂承揽了屋檐水槽的制作及拆旧装新的业务后，其虽然将拆旧装新业务又承揽给杨水汇，但水槽安装系高空作业，对安装技能有一定的要求，其对安装人员的选任上应作必要的审查，并对拆旧装新的事务作必要的注意，但杨水汇受伤后长时间未被发现，未尽到相应的义务，亦应承担一定的责任。杨水汇承揽拆旧装新业务后，作为施工人，未采取必要的防护措施，自身未尽到安全注意义务，是导致事故发生的直接原因，相对于吴仁欣、云和县金马工艺厂，其应承担更大的责任。本院综合考虑各方的过错、经济条件、履行能力等因素，酌情确定由上诉人吴仁欣、被上诉人云和县金马工艺厂分别赔偿450000元和410112元。原审确定的各方的责任比例欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项、《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十二条、第三百二十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省云和县人民法院（2017）浙1125民初503号民事判决；
二、被上诉人云和县金马工艺厂于本判决生效后十日内一次性赔偿给上诉人杨根莲、杨鸣鹏因杨水汇死亡产生的医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计410112元，扣除已垫付250112元，尚应支付160000元；
三、上诉人吴仁欣于本判决生效后十日内一次性赔偿给上诉人杨根莲、杨鸣鹏因杨水汇死亡产生的医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计450000元，扣除已垫付40000元，尚应支付410000元；
四、驳回上诉人杨根莲、杨鸣鹏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17850元，减半收取8925元，由上诉人杨根莲、杨鸣鹏负担3450元，上诉人吴仁欣负担3725元，被上诉人云和县金马工艺厂负担1750元。二审案件受理费13450元，由上诉人杨根莲、杨鸣鹏负担6000元，上诉人吴仁欣负担7450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江云
审 判 员 李 洋
审 判 员 金红萍
二〇一七年十二月二十一日
代书记员 王 芳