江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终969号
上诉人（原审被告）甘敦辉，男，1979年1月11日生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县。
委托代理人邱昌林，江西申民律师事务所律师。
委托代理人叶鹰，江西申民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈林丰，男，1984年7月13日生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
委托代理人郑郯东，江西司达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周月英，女，1948年8月15日生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
上诉人甘敦辉与被上诉人陈林丰、周月英因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人甘敦辉的上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人陈林丰对上诉人的诉讼请求或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、抗建路步行街7号售货亭的所有权系被上诉人周月英已故之子郑强，上诉人承租该售货亭的三分之二面积经营使用，被上诉人周月英作为该售货亭的实际管理者、收益人应具有保障售货亭的外线通电义务。2、被上诉人陈林丰是在更换售货亭用电外线时受伤，上诉人只是承租售货亭的其中一户，陈林丰提供劳务的事务不属于上诉人的义务。3、在被上诉人陈林丰从事劳务时，被上诉人周月英的丈夫、上诉人、该售货亭的另一承租人均到场交代安全，协助安全，说明接受劳务一方不仅是上诉人一人。4、被上诉人陈林丰受伤后，上诉人与被上诉人周月英共同垫付了医疗费，上诉人的垫付行为和联系陈林丰劳务的行为是代理行为，因为更换外线是被上诉人周月英的义务。5、被上诉人陈林丰医疗后的报销金额不止一审法院认定的34,597元，还有大病医保报销的部分，应当扣除。上诉人提起重新鉴定的1,882元一审法院未予认定，应当按责承担。6、被上诉人陈林丰系农业户口，也一直居住在农村，一审法院按城镇居民标准计算其损失金额有误。7、一审法院认定被上诉人陈林丰误工其1,500天有误，其鉴定结论已被重新鉴定变更，鉴定的误工期也不具有客观性，不应被法院采纳。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈林丰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人周月英答辩称，售货亭在租赁给甘敦辉时，店外的电线是正常的，在被甘敦辉装修后，电线被改装，才出现问题。本案发生前发生停电，答辩人本想叫供电所的人来维修，但当时是在下班时间。后来甘敦辉自己叫陈林丰来修，答辩人还提供了梯子进行协助，且陈林丰作为电工也没有注意安全。
陈林丰向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费等费用共计331,635元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，被告甘敦辉从被告周月英处租赁了步行街1号亭朝北面三分之二部分用于生意经营。2016年2月1日，因电路出现故障，需更换电线，被告甘敦辉请原告陈林丰为其更换电线。在更换电线过程中，被告周月英并未在场，被告甘敦辉出于安全考虑，与另一案外人一起为原告扶住脚手架。之后，在脚手架拆到第三层时，由于在场的原、被告在未采取有效的安全防护措施情况下施工，原告从高处坠落受伤。事故发生后，原告陈林丰先后入住上饶市人民医院和中国人民解放军第九四医院住院治疗，分别住院4天和45天，住院期间的医疗费用由两被告共同垫付。出院后，原告陈林丰经江西上饶司法鉴定中心鉴定，构成八级伤残，事故伤害损失工作日1,500日，护理期120日，营养期90日，后续治疗费30,000元。
另查明，事发时，原告陈林丰租住在被告甘敦辉位于上饶市××街道××桥村东山××自然村家中，原告陈林丰在上饶市人民医院住院期间花费医疗费41,637.46元，报销了12,692元，其中报销款6,000元转院时转至中国人民解放军第九四医院；原告陈林丰在中国人民解放军第九四医院花费医疗费88,142元，报销了21,905元，原告陈林丰扣除报销款后，实际花费医疗费101,182.46元。
再查明，被告甘敦辉在本案审理期间申请对原告陈林丰伤残等级重新鉴定。浙江汉博司法鉴定中心2016年12月16日出具浙江汉博（2016）临鉴字第1589号鉴定意见书，认定被鉴定人陈林丰于2016年2月1日因高坠受伤评定为职工工伤与职业病致残等级九级伤残。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈林丰与被告甘敦辉雇佣关系是否成立；二、本次事故造成原告的损失为多少；三、被告周月英是否承担本次事故责任；四、本案原、被告各应承担多少责任。
关于本案的争议焦点一原告陈林丰与被告甘敦辉雇佣关系是否成立，一审法院认为，本案原告陈林丰由被告甘敦辉联系，在被告甘敦辉的授权及指示范围内从事劳务活动，被告甘敦辉庭审中也自认与原告陈林丰就报酬问题有过约定，本案被告周月英在事发时并未在场，被告甘敦辉申请出庭的黄玉琴的证人证言也证实，是被告甘敦辉让原告陈林丰来更换电线，被告甘敦辉虽辩称实际雇佣人是被告周月英，工资也由周月英支付，但并未提交相应证据证明其主张，原告陈林丰与被告甘敦辉之间形成雇佣关系，事实清楚，证据充分，被告甘敦辉作为雇主应当承担赔偿责任。
关于本案争议的焦点二本次事故造成原告的损失为多少，一审法院认为，因原告主要的经济收入来源于城市，本院对原告要求按城镇人口标准计算损失额的请求予以支持，同时原告所诉请的各项赔偿总额为361,635元，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对原告所诉请中不符合上述规定的部分不予支持，确定损失赔偿项目和数额如下；残疾赔偿金20年×20%×26,500=106,000元；误工费100元×1,500天=150,000元、营养费20×90天=1,800元；住院期间伙食补助费15×49天=735元；住院期间护理费50×120天=6,000元、精神损害抚慰金8,000元、后续治疗费30,000元，交通费原告并未提交证据，鉴于交通费已实际发生，本院酌情认定700元，原告陈林丰垫付鉴定费3,100元因被告申请重新鉴定，伤残等级由原来的八级变更为九级，故对原告关于鉴定费的诉请不予支持，由原告自行承担，以上各项赔偿总额为303,235元，另原告陈林丰治疗实际花去医疗费101,182.46元（被告甘敦辉已垫付医疗费129,779.46元），本案所涉损失共计404,417.46元。
关于本案争议的焦点三被告周月英是否承担本次事故责任，一审法院认为，1、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据法院查明的事实，足以认定甘敦辉与陈林丰之间存在雇佣与被雇佣关系。被告甘敦辉认为被告周月英系本案涉案售货亭的产权人，也应承担相应法律责任，但被告甘敦辉提供的租赁合同仅能证明两被告之间的租赁关系，无法证明涉案售货亭的权属问题。且本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，被告周月英并非本案中接受劳务一方，不应承担相应法律责任；2、若本案的涉案售货亭权利人应承担相应责任，本案案由应变更为生命权、健康权、身体权纠纷。根据原告诉讼请求及其当庭明确的意思表示，原告陈林丰仅要求被告甘敦辉承担相应责任，不要求被告周月英承担责任，故根据不诉不理原则，本案的案由只能依据原告的诉请定为提供劳务者受害责任纠纷，而不宜变更为生命权、健康权、身体权纠纷。
关于本案争议焦点四本案原、被告各应承担多少责任，一审法院认为，本案的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，被告周月英并非接受劳务一方，不应对陈林丰的损失承担责任；被告甘敦辉作为接受劳务的一方，其未对陈林丰提供必要的防护措施，怠于行使其作为雇主的相应管理和督促职责，存在明显过错，应对陈林丰在受雇期间所受的伤害，承担一定的责任；陈林丰作为水电工，明知其工作具有一定的危害性，应当具备自我保护意识，故对此次事故亦有一定的过错，应承担相应的责任。结合原告陈林丰与被告甘敦辉的过错程度，对其过错责任比例酌定原告陈林丰承担30%责任，被告甘敦辉承担70%责任。
综上所述，一审法院对原告的诉讼请求符合事实和法律部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告甘敦辉于本判决生效后十五日内赔偿原告陈林丰各项损失共计人民币404,417.46×70%-129,779.46元（已垫付）=153,312.762元；二、驳回原告陈林丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,274元，由原告陈林丰负担1,882元；被告甘敦辉负担4,392元。
二审中，上诉人甘敦辉向本院提交以下证据：一、房产档案技术咨询结果单，证明被上诉人周月英对涉案售货亭进行实际管理和收益；二、被上诉人陈林丰报销医药费的给付凭证两份，证明被上诉人陈林丰在医保局报销了医药费23,387.07元；三、重新鉴定的鉴定费及交通费发票，证明上诉人甘敦辉为重新鉴定支出了费用，应当一并认定审理。
被上诉人陈林丰质证认为，该三组证据的真实性、关联性无异议，但合法性有异议，该三组证据不属于新证据，应当在一审中提供。
被上诉人周月英质证认为证据一无异议，证据二、三与被上诉人周月英无关。
被上诉人陈林丰向本院提交一组证据：在南昌大学第一附属医院进行颅骨修补手术的治疗资料。
上诉人甘敦辉质证认为后续治疗费已经在一审中计算，对第二次手术的住院天数无异议。
被上诉人周月英对该证据未发表质证意见。
本院认为，上诉人甘敦辉、被上诉人陈林丰在二审中提供的证据真实性无异议，予以采信。
二审经审理查明，被上诉人陈林丰于2017年5月7日至2017年5月25日在南昌大学第一附属医院住院治疗18天，行颅骨修补术。被上诉人陈林丰获得上饶市新农合大病报销23,387.07元。
二审认定的其他事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人甘敦辉联系被上诉人陈林丰修理更换电线，被上诉人陈林丰并未与被上诉人周月英或其他人达成劳务关系的合意，故上诉人甘敦辉与被上诉人陈林丰之间形成劳务关系无疑，一审并据此根据双方的过错确定由被上诉人陈林丰承担30%赔偿责任、由上诉人甘敦辉承担70%赔偿责任并无明显不当。上诉人甘敦辉主张涉案售货亭实际管理者周月英及另一承租人均系被上诉人陈林丰所提供劳务的受益者，故应当承担赔偿责任，本院认为，本案系被上诉人陈林丰在从事劳务活动中因劳务遭受伤害引起的纠纷，且被上诉人陈林丰明确主张按提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，故在本案中，被上诉人周月英及另一承租人不是承担赔偿责任的主体，上诉人甘敦辉可依据其他法律规定另行主张。被上诉人陈林丰已提供证据证明其居住在城镇范围，且主要收入来源于城镇，其相关赔偿标准可以按照城镇居民标准计算。关于误工期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据司法鉴定意见确定被上诉人陈林丰的误工期为1,500天无法律依据，本院予以纠正。被上诉人陈林丰于2016年2月1日受伤，至2016年8月19日定残，后又再次住院治疗18天，故其误工时间为218天；其未提供充分证据证明其固定收入及近三年的平均收入，故其误工费参照上一年度职工平均工资计算，应为218天×142.84元/天=31,139.12元。被上诉人陈林丰报销医疗费总计应为51,874.07元，故其实际花费医疗费为77,905.39元。综上，被上诉人陈林丰总的经济损失为：残疾赔偿金106,000元、误工费31,139.12元、营养费1,800元、住院期间伙食补助费735元、护理费6,000元、精神损害抚慰金8,000元、后续治疗费30,000元、交通费700元、实际花费医疗费77,905.39元，合计262,279.51元，由上诉人甘敦辉承担70%赔偿责任即183,595.66元。上诉人甘敦辉已经垫付医药费129,779.46元，实际应支付53,816.2元。上诉人甘敦辉主张的重新鉴定费用1,200元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼中鉴定费用属于人民法院不得代收代付的诉讼费用，应当根据谁败诉谁承担原则确定。故本案中被上诉人陈林丰的伤残等级因重新鉴定由原八级变更为九级，重新鉴定的费用应当由被上诉人陈林丰负担。上诉人甘敦辉主张的重新鉴定花费的交通费，因其提供的发票不能证明就是用于重新鉴定，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2801号民事判决第二项，即“二、驳回原告陈林丰的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2801号民事判决第一项，即“一、被告甘敦辉于本判决生效后十五日内赔偿原告陈林丰各项损失共计人民币404,417.46元×70%-129,779.46（已垫付）=153,312.762元”；
三、被上诉人陈林丰的损失总计262,279.51元，由上诉人甘敦辉赔偿70%，即183,595.66元，扣除已支付的129,779.46元，还应支付53,816.2元，限本判决生效后10日内支付；剩余30%由被上诉人陈林丰自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计9,640元，由上诉人甘敦辉负担6,748元，由被上诉人陈林丰负担2,892元。重新鉴定费用1,200元，由被上诉人陈林丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 程 杰
审判员 李少琴
二〇一七年八月三十日
书记员 刘 欢