天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3748号
上诉人（原审被告）：天津欢一乐迪歌舞娱乐城，住所地天津市南开区南开三马路8、10号名特购物中心601。
法定代表人：张晴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾扬，男，天津市娱乐场所协会办公室主任。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘丽娜，天津兆耀律师事务所律师。
上诉人天津欢一乐迪歌舞娱乐城（以下简称欢一娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欢一娱乐城的委托诉讼代理人贾扬，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘丽娜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人欢一娱乐城上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实与理由：1.被上诉人提交的取证保全公证书不应被采信。《公证程序规则》第五十四条规定，外出保全公证是需要2人进行的。该2人应为2名公证员，被上诉人提交的取证公证书不符合该规定，不应被采信。2.一审法院确定的经济赔偿数额过高，不符合法律规定。被上诉人收取的使用费就是其盈利，也是被上诉人因侵权遭受的实际损失。在确定赔偿额时，实际损失的计算方法应优先法定赔偿进行适用，应依据被上诉人收取的版权使用费除以其管理的所有歌曲数量得出的金额计算每首歌曲因侵权所应当得到的赔偿额。另外，即使以法定赔偿进行判赔，一审判决的数额也大于被上诉人的实际损失及收取的版权使用费，诉讼已经成了被上诉人的主要获利来源。
被上诉人音集协辩称,请求法院驳回其上诉请求，维持原判。事实与理由：1.取证保全公证书符合法律规定，并不存在上诉人所称的不合法的问题。2.一审法院确定的经济赔偿数额在法律规定的范围之内。
音集协向一审法院提出诉讼请求：1、判令欢一娱乐城停止侵权、立即从曲库中删除《月亮之伤》等12部侵权作品；2、判令欢一娱乐城赔偿音集协经济损失12000元；3、判令欢一娱乐城承担音集协支出的合理费用共计1520元（其中公证费1200元，取证消费320元）；4、诉讼费用由欢一娱乐城负担。
一审法院认定事实如下：音集协主张权利的《开门大吉》音乐电视作品合辑，包括《开门大吉1》和《开门大吉2》两部分，各含一张光盘，分别包含22首音乐电视作品。合辑外包装上均印有版号ISBN978-7-7989-8467-5及相应的条形码及ISRC编码CN-F18-11-608-00/V.J6GDG-3482。涉诉的电视音乐作品《月亮之伤》《爱情码头》《大声唱》收录在《开门大吉》合辑中。
音集协主张权利的《最炫民族风》为音乐电视作品的合辑，共计1张光盘，其中包含13首音乐电视作品。该合辑外包装上印有版号ISBN978-7-7989-7048-7及相应的条形码及ISRC编码CN-F18-10-301-00/V.J6GDG-2907。涉诉的电视音乐作品《自由飞翔》《月亮之上》《一代天骄》《中国我爱你》《最炫民族风》《我和草原有个约定》《康定情缘》《相约北京》《吉祥如意》收录在《最炫民族风》专辑中。
另查，2008年7月28日，音集协与案外人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》及《补充协议》，双方约定，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由音集协行使。上述权利包括案外人过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。并约定，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，案外人有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日案外人未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。2014年7月21日，案外人出具声明，表示同意与音集协签订的《音像著作权授权合同》及《补充协议》有效期自动顺延，直至2017年7月28日。
再查，2014年3月14日，音集协申请天津市北方公证处进行保全证据公证，天津市北方公证处于2014年10月16日出具（2014）津北方证经字第6649号公证书。该公证书记载，公证员于妍与公证处工作人员刘万欣及申请人指派的工作人员于2014年10月16日来到位于天津市南开区三马路8号西南角轻纺城6楼欢乐迪KTV音乐氧吧天津南开店，在营业场所大堂内见到其悬挂有营业执照，营业执照上显示地址为天津市南开区三马路8号、10号名特购物中心601。上述人员以普通消费者的身份进入该KTV的358号房间内进行消费。公证员于妍首先检查了申请人提供的用于取证的摄像机，经检查，摄像机内均无任何与本次公证相关的其他摄制、储存内容。随后在公证员于妍与公证处工作人员刘万欣的监督下，由申请人指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了包括《月亮之伤》《爱情码头》《自由飞翔》《月亮之上》《一代天骄》《大声唱》《中国我爱你》《最炫民族风》《我和草原有个约定》《康定情缘》《相约北京》《吉祥如意》12首歌曲在内的共计155首歌曲。上述歌曲的播放过程由申请人的工作人员全程摄像，申请人指派的工作人员对该KTV的门头标牌及房内设施进行了现场拍摄录像。上述歌曲的点播及摄像过程是在公证员于妍及工作人员刘万欣的监督下完成。摄像的内容制作成光盘一式三张予以封存。为此，音集协取证消费320元，并向服务人员索取了编号为00598949、00598950、03209828-03209835、08937069-08937072的《天津市地方税务局通用定额发票》14张，其中2张定额为100元，其余12张每张定额为10元，上有“天津市南开区欢乐迪食品超市印章”。欢一娱乐城对音集协提交的证据（2014）津北方证经字第6649号公证书提出异议，认为该证据所记载的地点与欢一娱乐城的住所地名称不一致，消费单据不是欢一娱乐城出具的。经查，上述公证书明确记载营业场所大堂悬挂欢一娱乐城营业执照，可以证明经营者为欢一娱乐城，至于消费凭证上为案外人印章，因音集协已证明该票据为欢一娱乐城经营场所出示，故该问题应为欢一娱乐城内部管理问题。至于欢一娱乐城提出，公证处取证为一名公证员和一名工作人员，不符合法律规定的意见，一审法院认为，根据《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。故公证机构进行证据保全并不强制要求由两个公证员办理。音集协委托的涉案公证机构委派了一个承办公证员及一个工作人员进行涉案证据保全并不违反法律规定，故对欢一娱乐城的该抗辩理由，一审法院不予支持。
又查，音集协委托天津市北方公证处进行证据保全支付公证费1200元、取证消费320元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协分别与案外人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订了《音像著作权授权合同》，约定案外人将其拥有的音像节目的相关著作财产权信托音集协管理，并由音集协向侵权人提起诉讼。庭审中，音集协向一审法院提供了《开门大吉》、《最炫民族风》音乐电视作品合辑，标注了著作权人的信息和相关版权声明，并列明国际标准书号（ISBN）及版号（标准音像制品编码ISRC）等信息，可以据此认定上述音乐电视作品合辑为合法出版物，在欢一娱乐城未提供相反证据的情形下，合辑上署名的法人即为合辑作品的权利人，对合辑享有相关著作权。本案音集协依据相关法律规定及与案外人签订的授权合同，获得了涉案音乐电视作品专辑的相关著作财产权，并有权对侵权人提起诉讼。
关于侵权责任的认定，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。本案中，欢一娱乐城作为卡拉OK的经营者，未经权利人许可，在其经营场所内通过消费者点播演唱的方式，放映涉案的12首音乐电视作品用于商业经营，侵犯了音集协享有的涉案作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对欢一娱乐城提出其未实施复制行为，且未侵犯音集协的复制权并不同意从其曲库中删除涉案音乐电视作品的抗辩理由，因涉案音乐电视作品存在于欢一娱乐城的曲库中，欢一娱乐城理应对其否认实施涉案复制行为承担举证责任，对此，欢一娱乐城未能提交相关证据予以证明，故应承担举证不能的责任。又因为欢一娱乐城的曲库是进行经营使用，故对音集协提出欢一娱乐城侵犯了其著作权中的复制权，并要求欢一娱乐城删除其曲库中的涉案音乐电视作品的请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额的认定，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因音集协未能举证证明其因侵权所受损失和欢一娱乐城因侵权所获利益，故一审法院综合考虑诉争作品的类型、影响力以及欢一娱乐城的侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，酌定赔偿的数额。至于欢一娱乐城提出的应以许可费确定音集协实际损失的抗辩理由，一审法院认为许可费应为酌定赔偿数额的考量因素之一。
综上所述，对于音集协的诉讼请求，一审法院认定欢一娱乐城侵犯了音集协涉案《月亮之伤》等12首音乐电视作品著作权中的放映权，欢一娱乐城应停止侵权，并赔偿音集协经济损失4800元，合理支出1520元。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判决生效之日起，欢一娱乐城立即停止侵权行为，删除其曲库中《月亮之伤》《爱情码头》《自由飞翔》《月亮之上》《一代天骄》《大声唱》《中国我爱你》《最炫民族风》《我和草原有个约定》《康定情缘》《相约北京》《吉祥如意》12首MV音乐电视作品；二、欢一娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失4800元；三、欢一娱乐城于判决生效之日起十日内支付音集协为维权花费的合理支出1520元；四、驳回音集协其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138元，由音集协负担38元，由欢一娱乐城负担100元。
二审中，双方均未提交新证据。上诉人欢一娱乐城对一审法院采信被上诉人提交的取证公证书提出异议。对上诉人提出异议的事实，本院作如下认定：当事人在诉讼中提出证据是为了证明案件事实，公证取证是取得证据的一种方式，同样是为了证明案件事实。上诉人已经确定，公证书记载的取证过程及所附光盘为上诉人经营场所发生的事实，而《公证程序规则》并未明确规定需要由两名公证员进行外出的证据保全，因此被上诉人一审时提交的公证书及所附光盘应予采信。一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人就一审判决确定的赔偿数额提起上诉，本案二审应围绕该问题进行审理。上诉人提出一审判决确定的赔偿数额过高，应按照被上诉人收取使用费的标准计算因涉案作品产生的赔偿数额。本院认为，被上诉人作为集体管理组织，对其管理的音像作品收取许可使用费，或者对于没有交纳使用费的经营者提起诉讼获得侵权赔偿，均属于行使权利的正当方式。在侵权诉讼中，许可使用费并非确定赔偿数额的唯一标准，一审法院考虑诉争作品的类型、影响力以及侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。
本院注意到，上诉人在二审期间多次表示，其愿意向被上诉人交纳使用费，希望被上诉人从KTV行业良性发展的角度出发，考虑行业目前现状，合理确定收费标准。本院认为，著作权法通过保护著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展、繁荣。在著作权法领域，对著作权的保护与促进作品的传播同等重要,作品的传播同时可以促进实现著作权人的利益，两者相辅相成、互相促进。被上诉人作为音像著作权集体管理组织，代表权利人收取许可使用费，维护权利人的利益；KTV是作品传播的一种途径，是保障人民群众基本文化权益的重要方式。双方应从共同保护著作权人利益与社会公共利益的角度出发，对于许可使用费的收取进行磋商，在保护著作权人利益的同时，实现KTV行业的良性发展。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天津欢一乐迪歌舞娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏迺莉
代理审判员 史会明
代理审判员 王颖鑫
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘 洋
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……