河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民二终字第652号
上诉人（原审原告）邓纪潮，男。
委托代理人杨葵霞，河南应国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）桂迎庆，男。
委托代理人郑传英，河南蓼阳律师事务所律师。
委托代理人刘中保，河南蓼阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）平顶山金唐置业有限公司。
法定代表人刘素珍，董事长。
委托代理人吴强，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中州万基城市建设有限公司。
法定代表人贺红宾，经理。
委托代理人赫连培博，河南天苑律师事务所律师。
上诉人邓纪潮、桂迎庆与被上诉人平顶山金唐置业有限公司（以下简称金唐置业公司）、中州万基城市建设有限公司（以下简称中州万基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，邓纪潮原审请求判令金唐置业公司、中州万基公司、桂迎庆、刘意连带赔偿医疗费、误工费等各项损失132066.8元，后邓纪潮又撤回对刘意的起诉，并增加诉讼请求至502974.24元，郏县人民法院于2015年7月30日作出（2014）郏民初字第1445号民事判决。宣判后，邓纪潮、桂迎庆均不服，分别向本院提起上诉。郏县人民法院于2015年10月13日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日对本案进行了审理。邓纪潮委托代理人杨葵霞，桂迎庆及其委托代理人刘中保，金唐置业公司委托代理人吴强，中州万基公司委托代理人赫连培博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：金唐置业公司系发包方，中州万基公司系承包方，刘意承包中州万基公司的工程，桂迎庆承包刘意的工程，桂迎庆是直接雇主。邓纪潮经老乡郭胜介绍到桂迎庆承包的工程从事水电安装工作。2014年8月18日邓纪潮在翰林世家6号楼东单元19层中西户装灯时从梯子上摔下，摔到18层，当日送往郏县人民医院住院治疗，因伤势严重当日又转入平顶山152医院治疗，诊断为：1、左锁骨骨折；2、胸12、腰1椎体压缩性骨折；3、双肺挫伤；4、创伤性垂型颅骨损伤（1、对冲性多发脑挫裂伤，2、硬膜下血肿（右侧额颞顶），3、创伤性蛛网膜下腔出血，4、脑肿胀，5、左枕部软组织损伤），94天出院。医嘱：1、继续卧床休息半年，术后半年内禁止负重活动；2、术后半年可扶双拐逐渐增加负重活动；3、术后2年内禁止重体力劳动；4、出院后如有不适及时就诊；5、定期来院复查，根据复查情况对症处理；6、左锁骨骨折愈合后可来本院取出内固定。邓纪潮住院期间的医疗费65000元，郭胜已支付。邓纪潮在平顶山152医院二次住院94天，花去医疗费172448.64元。2014年12月17日邓纪潮向原审法院提出申请对其伤残等级进行评定，2015年4月17日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所（2015）临鉴字第087号鉴定意见书，鉴定意见为邓纪潮的损伤程度为八级伤残，鉴定费500元，另查明双方对鉴定费均无提出异议。
2014年11月11日，平顶山152医院出具证明，证明邓纪潮住院期间需陪护2人。
邓纪潮向原审法院起诉时将刘意列为本案被告，诉讼中，邓纪潮撤回了对刘意的起诉，邓纪潮将诉讼请求增加至502974.24元，并交纳了诉讼费。
2014年河南省城镇居民人均纯收入146348.7元／年，河南省农、林、牧、渔业为24457元／年，河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内出差每天30元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，邓纪潮在金唐置业公司、中州万基公司工地受伤，金唐置业公司、中州万基公司认可，邓纪潮提供有治疗伤情的病案资料。对邓纪潮受伤，应予以认定。责任的承担，金唐置业公司将工程承包给有资质的中州万基公司，中州万基公司又将工程承包给刘意，刘意又将工程承包给桂迎庆，对此桂迎庆认可，邓纪潮的工资也由桂迎庆发放。据此说明桂迎庆应承担40%的赔偿责任。金唐置业公司是发包方，将工程包给有资质的中州万基公司，中州万基公司又将工程承包给无资质的刘意，对此，中州万基公司承担20%的赔偿责任，金唐置业公司不承担责任。因邓纪潮系完全民事行为能力人，在楼上作业时对自己是否存在危险应有一个正确的判断，其自身未尽到安全注意义务，不慎从楼上摔下来使自己受伤，应承担20%责任为宜，赔偿范围依法赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金，医疗费应根据医疗机构出具的收款凭证进行确定。邓纪潮提供的医疗费票据显示所花各种治疗费用172448.60元，对此金唐置业公司、中州万基公司无异议，故对邓纪潮所花医疗费予以认定；护理费，因医疗机构对护理人数确认二人，2014年河南居民服务业为28472元／年，28472元／年÷365天=78元／天，78元／天×94天=7332元，7332元×2人=14664元；营养费每天10元，计算94天共940元；住院伙食补助费每天30元，计算94天×30元／天=2820元；误工费，河南省城镇居民人均可支配收入为24391.43元／年，24391.43元／年÷365天=67元／天，邓纪潮受伤至定残前为242天，67元／天×242天=16214元；鉴定费500元；残疾赔偿金，2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，24391.45元／年×20年×30%=146348.7元。邓纪潮主张伤残赔偿金，虽然受害人邓纪潮属于农业户口，但其于2013年6月3日至事故发生前一直居住在浙江杭州市萧山区盛东村十六组786-18居住。因此，邓纪潮的居住生活地在城镇，其伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算。交通费，邓纪潮提供的交通费5000元，因金唐置业公司、中州万基公司有异议，但邓纪潮住院会产生一定的交通费，酌定2000元。住宿费4700元，无票据，金唐置业公司、中州万基公司有异议，故对住宿费不予支持。邓纪潮请求二次治疗费20000元，有邓纪潮提供中国人民解放军152中心医院出具的证明，故二次治疗费应予认定。上述费用共计375435.30元。邓纪潮伤残程度为八级，其精神抚慰金酌定15000元，诉讼中邓纪潮撤回了对刘意的起诉，是对自己诉讼权利的处分，且不违反法律规定，应予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中州万基城市建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、二次治疗费共计375435.30元中的20%即75087.06元；二、中州万基城市建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿邓纪潮精神抚慰金7500元。三、桂迎庆于判决生效之日起十日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、二次治疗费共计375435.30元中的40%即150174.12元；四、桂迎庆于判决生效之日起十日内赔偿邓纪潮精神抚慰金7500元；五、驳回邓纪潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8829元，邓纪潮承担4613元，中州万基城市建设有限公司承担1449元，桂迎庆承担2767元。鉴定费500元，平顶山金唐置业有限公司承担150元，中州万基城市建设有限公司承担150元，桂迎庆承担200元。
宣判后，邓纪潮、桂迎庆均不服，分别向本院提起上诉。
邓纪潮上诉请求：依法增加医疗费1367.81元、住院期间伙食补助费1880元、出院后护理费28470元、出院后误工费13432元、精神损害抚慰金10000元、陪护人员住宿费4700元，共59849.81元，一审、二审诉讼费由金唐置业公司、中州万基公司、桂迎庆承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，责任划分不当。1、邓纪潮经老乡郭胜介绍在金唐置业公司开发的瀚林世家6号楼干活，直接受雇于最小包工头桂迎庆处，桂迎庆庭审时未到庭，桂迎庆上层分包人“刘意”因无法送达、无法核实身份信息被撤回起诉。庭审中中州万基公司称瀚林世家6号楼施工是张现伟借用其资质与金唐置业公司签订的合同，并称对此已经向金唐置业公司有过说明。一审法院在没有查清层层违法承包、分包主体下，判令桂迎庆承担40％的责任，中州万基公司承担20％的责任，没有事实和法律依据。2、邓纪潮已充分尽到安全注意义务，不应承担20％的责任。邓纪潮在19层中西户装灯的时候因梯子打滑才摔下来，然后顺着楼梯滚落到18层，造成重度颅脑损伤，摔伤过程中邓纪潮没有过错。相反，各被上诉人疏于管理，不为工地作业人员配发安全帽、安全带等防护工具，不提供安全性能高的脚手架等作业工具，是事故发生的全部原因，应承担全部赔偿责任。3、一审法院遗漏20％责任承担主体。除精神损害抚慰金外，一审判决中核算的邓纪潮损失总额为375435.3元，邓纪潮承担20％责任，中州万基公司承担20％责任，桂迎庆承担40%责任，另20％责任应由谁承担，判决中没有处理与说明。4、金唐置业公司、中州万基公司、桂迎庆应当承担连带赔偿责任。中州万基公司将资质借给张现伟个人与金唐置业公司签订施工合同，金唐置业公司对此是明知或应知的。张现伟又将工程项目层层违法分包，邓纪潮受雇在最小包工头桂迎庆处工作，施工过程中受伤，依据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，发包方、承包方、分包方都存在过错，均应承担连带赔偿责任。二、一审判决中赔偿总额计算有误，部分赔偿项目数额过低或驳回诉讼请求，没有法律依据。1、一审法院判决中，除精神损害抚慰金外，按其支持的赔偿项目和数额计算总额应当为375935.3元，而非375435.3元。2、邓纪潮为安徽籍人，其伙食补助费应当按省外出差标准每天50元计算，住院期间2名护理人员为其亲属，护理期间必定需要住宿，一审时虽未提供票据，但每天50元的住宿支出为实际发生费用，一审法院应当酌情予以支持。3、中国人民解放152医院出具的陪护证明和出院证明中有明确医嘱内容，证明邓纪潮术后2年内禁止重体力劳动，出院以后需卧床休息半年，期间2人陪护。一审法院无视医嘱内容，对邓纪潮出院后的护理费和误工费没有支持，法律依据不充分。4、邓纪潮为创伤性重型颅脑损伤，受伤后持续昏迷并时常伴有癫痫发作，出院后还需抗癫痫治疗2年，除因内术固定物尚未取出暂不进行护理依赖程度评定外，其被鉴定为三处九级伤残。如此伤情与后果无论对年仅21岁的邓纪潮还是对其父母来说打击都是巨大的，请求二审法院在一审判决基础上增加10000元，以体现法律公平、公正、对等原则。三、邓纪潮农民出身，家庭困难，在全额垫付医疗费情形下，一审判决邓纪潮承担高额诉讼费，显失公平。一审诉讼中邓纪潮诉求502974.24元，诉讼费共计8829元，一审判决支持邓纪潮诉求390935.3元，按分担原则，邓纪潮最多承担1665元诉讼费。且结合本案，邓纪潮作为常年在外打工的农民，年仅21岁，没有积蓄，家庭困难，完全符合缓、减、免诉讼费的条件，一审法院在已经查明邓纪潮住院期间高达172448.60元医疗费全部是自已垫付情况下，依然判决其承担4613元的诉讼费，明显不公平。综上，请求二审查明事实，撤销一审判决，直接予以改判，判如所求。
桂迎庆上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决中，邓纪潮在诉讼中将诉讼请求132066.8元增加至502974.24元，是改变诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。对此，因桂迎庆未参加庭审，法庭应裁定中止审理并通知桂迎庆关于邓纪潮改变诉讼请求的事实，而法庭未履行通知义务径行判决，属于程序违法，应撤销原判发回重审。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案的事实是，金唐置业公司将工程发包给有资质的中州万基公司，中州万基公司在知情的情况下转包给无资质的张现伟、秦江波，张现伟、秦江波又转包给无资质的刘意，刘意再将该工程6号楼分包给无资质的桂迎庆，桂迎庆再将其中水电安装工程中“穿线工程”肢解分包给无资质的郭胜，郭胜直接找10来人进行“穿线工程”的实际施工。由此可见：1、邓纪潮与郭胜之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》规定，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定，邓纪潮的鉴定意见书是依据工伤标准鉴定，依据错误。故请求二审法院予以重新鉴定，其损害赔偿金重新计算。2、一审判决认定“桂迎庆是直接雇主（指雇佣邓纪潮）”是错误的，郭胜才是“实际施工人”，是“直接雇主”，是“最小的雇主”，邓纪潮的工资也由郭胜发放，而不是桂迎庆。3、本案中金唐置业公司对中州万基公司的转包及分包均知情，因此，金唐置业公司、中州万基公司、张现伟、秦江波、刘意、桂迎庆、郭胜均有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，发包方、承包方、分包方都应承担连带赔偿责任。邓纪潮起诉时仅起诉金唐置业公司、中州万基公司、刘意、桂迎庆，在诉讼中又撤回了对刘意的起诉，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原审判决金唐置业公司不承担责任与法无据；应当追加张现伟、秦江波、刘意郭胜为共同被告；若邓纪潮放弃对张现伟、秦江波、刘意、郭胜等侵权人的诉讼请求，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任；应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明，而原判决中没有叙明；原判决认定桂迎庆承担40％的责任于法无据，是错误的。综上，原判决程序违法，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判。
金唐置业公司答辩称：邓纪潮、桂迎庆上诉理由均不能成立，金唐置业公司对转包分包的事实不知情，不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
中州万基公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。至于谁是邓纪潮的实际雇主，中州万基公司不清楚。
本院认为，原审判决漏判20%的赔偿责任，该部分责任由谁承担不明确；本案工程存在借用资质及层层转包的事实，资质借用人及转包人应当参加本案诉讼；邓纪潮在原审诉讼中变更了诉讼请求，而原审法院未将邓纪潮变更诉讼请求事项依法告知桂迎庆。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销郏县人民法院（2014）郏民初字第1445号民事判决；
二、发回郏县人民法院重审。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一五年十一月二十四日
书记员 杨晓超