浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1588号上诉人（原审原告）：厦门东旺集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路国际邮轮城北区9号8层02单元，组织机构代码：07936454-3。法定代表人：杨威，总经理。委托诉讼代理人：杨滢，福建建明联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王平强，男，1971年12月11日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：洪金来，男，1976年10月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。被上诉人（原审被告）：洪雨林，男，1966年6月7日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙勇，浙江东瓯律师事务所律师。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。原审第三人：杭州煜昌建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市钱江经济开发区兴国路503号1幢502室，组织机构代码：57734839-4。法定代表人：汪琏。上诉人厦门东旺集团有限公司（以下简称东旺公司）与被上诉人王平强、洪金来、洪雨林、原审第三人杭州煜昌建筑劳务有限公司（以下简称煜昌公司）合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。东旺公司上诉请求：一、撤销原审判决，裁定发回重审或直接改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对诉争双方采取两种完全不同的审理态度与标准，丧失公正公平的审判立场，无视民事证据规则，严重错误适用法律。第一，一审法院自己依职权错误追加第三人煜昌公司，又自导自演地将《协议书》的权利主体是否是第三人作为争议焦点，完全违反不诉不理的中立公正的审判原则。更无视“谁主张谁举证”的基本民事证据规则，单凭被上诉人的口头陈述错误采信替第三人支付款、签署合同的主张，错误认定《协议书》的权利主体是第三人。请依法纠正。第二，一审法院认定第三人煜昌公司是《协议书》的权利主体的法律适用完全错误。第三，一审法院直接替被上诉人举证，错误援引另案尚未终结生效法律文书内容，以及尚待查证的情况为本案事实，即被上诉人替第三人支付诉争款项并签署相应合同，确认权利由第三人行使，第三人予以确认的情况，即便另案中也仅是被上诉人在另案作为第三人的口头单方陈述。却无视被上诉人在另案中自行陈述该三人围拦被上诉人法定代表人胁迫要求签署《协议书》的不利的客观事实。第四，一审法院未依法追加励维世为本案第三人参与本案庭审是错误的。王平强、洪金来、洪雨林辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持。一、关于上诉人主张的无需追加煜昌公司，没有任何依据。本案所涉及的协议书是基于另案中上诉人与第三人煜昌公司之间的建设工程合同所引发的。该份协议书是双方之间的补充协议，是对保证金退还事由的约定，系上诉人及煜昌公司之间签订，追加第三人是为了查明事实的必须，一审法院追加第三人并无程序违法。二、关于上诉人提出的协议书主体问题。该协议书仅仅是上诉人与第三人建设工程合同退还保证金的补充协议，很明显该协议书约束的是上诉人与第三人。另案审理过程中，上诉人也自行承认一开始是找到励维世进行施工，后发现其没有资质才找煜昌公司，协议书是基于合作关系所产生。三被上诉人是代表煜昌公司与上诉人签订了该份合同，实际为该合同的权利人。三、关于上诉人提出的直接采信另案事实的问题，鉴于事实是双方陈述的，没有其他证据予以支持，是可以直接采纳的。四、关于上诉人提出的追加励维世。励维世在之前是第一个与上诉人合作，上诉人认为其没有资质所以解除了合作关系，后与第三人合作。上诉人提出的《不可撤销承诺书》，是在双方解除的时候就没有用处了。励维世支付的20万元，已经由第三人委托支付了励维世，故被上诉人与上诉人签订了协议书，也明确约定了保证金由上诉人直接退还给第三人的代表。故励维世已经没有必要参加诉讼了，一审程序合法，不存在任何程序违法的事项。本案事实是明确的，无需改判，请维持原判。东旺公司向一审法院起诉请求：1.撤销原告与三被告于2014年7月15日签署的《协议书》中的第②条、第③条。2.将《协议书》中的第④条中的“保证金及利息人民币叁佰壹拾万元整（￥310万元整）”调整“人民币贰佰柒拾万元（￥270万元整）”（计算依据：原约定的310万元扣减根据第一项诉讼请求撤销的补贴20万元、励维世保证金20万元）。3.将《协议书》中第④条的原约定逾期违约利息“天3%”调整为“银行同期同类贷款利率的4倍”。4.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月6日，第三人王平强向原告转账100万元。同年11月7日，第三人李清义向原告转账80万元。同年11月20日，第三人王平强向原告转账90万元。同年12月25日，原告与被告王平强、洪金来签订了一份《劳务施工合作协议书》。协议载明的甲方为原告，乙方为第三人煜昌公司、被告王平强。协议约定：甲方与江西三建合作投资开发温州龙湾空港开发区安心公寓工程项目，将该公寓（JC-50、JC-51地块）的泥工、木工、钢筋工、架子、粉刷发包给乙方施工。乙方向甲方缴纳工程保证金300万元，合同签好支付20万元定金，进场一次交清。+-00工程完成后退还100万元，+-00工程完成后二个月退还100万元。结顶30日之内退清保证金余款。原告法定代表人倪卫东在合同落款处签字，并盖单位公章。被告王平强、洪金来在乙方负责人处签字。第三人未盖公章。2015年7月15日，原告与被告王平强、洪金来、洪雨林签订了一份《协议书》。协议载明的甲方为原告，乙方为王平强。协议约定：甲方与江西三建合作承包民科公司在温州龙湾区安心公寓工程项目，并于2014年7月1日签订《温州龙湾安心公寓工程BT模式投资建设合同》，鉴于上述合同，双方于2014年12月25日签订了《劳务施工合作协议书》，乙方支付甲方保证金共计270万元。现因故业主民科公司2015年初函告江西三建及甲方要求解除合同。因上述背景，双方就《劳务施工合作协议》的终止及保证金退还协商如下：①双方同意甲方尽快和业主结算工程款，并在业主工程款支付给甲方一周内全部退还乙方保证金。若甲方和业主工程款不能在一个月内结算完成，则全额退还乙方保证金（在2015年8月15日之前）。②双方同意甲方补贴乙方利息共计20万元，该笔费用补贴乙方后，双方无任何经济纠纷。③双方同意由乙方支付给励维世20万元保证金，由甲方直接支付给乙方，相关财务手续需要办理完毕。④综上所述，双方共同确认甲方应支付乙方保证金及利息共计310万元，若违约则按利息天3%支付给乙方。原告法定代表人倪卫东在甲方落款处签字，被告王平强、洪金来、洪雨林在乙方落款处签字。另查明：2015年11月11日，煜昌公司以上述合同系其与东旺公司签订为由，向本院起诉即本院（2015）温龙民初字第1083号案件，要求东旺公司、江西三建立即向其返还前述保证金、利息310万元，并支付违约金。审理过程中，煜昌公司申请追加王平强、洪金来、洪雨林、李清义为第三人参加诉讼。该案庭审过程中，王平强、李清义确认其支付至东旺公司的前述款项系替煜昌公司支付的合同保证金。王平强、洪金来、洪雨林确认其系代表煜昌公司在前述相关合同上签字，相应的合同权利由煜昌公司行使。在该案中还查明被告王平强于2014年10月31日向案外人励维世汇款10万元。一审法院认为：本案中原、被告于2015年7月15日签订一份《协议书》的事实清楚。被告确认相应的合同权利由第三人行使并不违反法律规定，予以确认，被告王平强、洪金来、洪雨林确认相应的合同权利由第三人行使并不违反法律规定，予以确认。故该协议对原告与第三人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。前述协议约定按利息天3%支付违约金。原告认为约定的违约金过高，诉请调整为银行同期同类贷款利率的4倍。法院认为，协议中违约金的约定确属于法律规定的“过分高于造成的损失”，原告相应的诉请符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，予以支持。因协议书中双方均确认返还的310万元中，270万元系被告方支付给原告的保证金、20万元系被告方支付给励维世的保证金，另20万元系利息款。考虑包括支付给励维世的保证金在内，被告方共实际付出款项为290万元，故计算违约金的基数确认为290万元，协议约定的前期利息款20万元不应重复计算违约金。故《协议书》第④项的违约条款内容调整为“若违约，以290万元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍计算违约金”。原告还主张前述协议内容“显失公平”，是原告迫于形势所签，不是真实意思的表示，应撤销其中的第②-③项，返还款项金额应调整为270万元。法院认为，原告主张撤销合同相关内容，但其并未能就本案具备《合同法》第五十四条规定的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平”、“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”等撤销要件进行举证。且就合同内容而言，虽在违约金方面约定过高，但目的为促使原告早日履行合同，法院也依《合同法》第一百一十四条第二款的规定作了调整，并不能以此反证本案中存在《合同法》第五十四条规定的合同可撤销的情形。而合同中第②、③项确认的利息款20万元及被告支付给励维世的20万元保证金，本身属于被告因本案实际支付或存在的损失，在该协议中进行确认、协商解决完全符合情理，也不违反法律规定，原告主张撤销没有事实与法律依据，不予支持。综上，原告相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告东旺公司与被告王平强、洪金来、洪雨林于2015年7月15日签订的《协议书》第④项的违约条款变更为“若违约，以290万元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍计算违约金”。二、驳回原告东旺公司其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告东旺公司负担。二审期间，东旺公司提供证据如下：1.温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第1083号民事判决书，证明另一关联案件系同一审判员审理，判决后上诉人已就该案提起上诉，温州中院受理后立二审案号（2017）浙03民终1589号，该案尚未审结，该案查证或认定事项尚不能援引，所援引的内容是错误的，同时证明至少3人以上要求上诉人原法定代表人在协议上签字。王平强、洪金来、洪雨林共同质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；不能证明被上诉人胁迫上诉人签订涉案协议书；被上诉人支付给励维世的20万元保证金，判决书只认定了10万元，基于该份协议书，上诉人应当直接将20万元支付给被上诉人。对该证据的真实性本院予以确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人东旺公司主张的撤销《协议书》第②条、第③条的问题。东旺公司主张协议签订时存在胁迫，但未能举证证明其主张的该事实，也未能举证证明存在重大误解或显失公平的情形。故一审法院依照我国《合同法》的相关规定，不予支持其要求撤销的诉请，适用法律正确，本院予以维持。东旺公司该部分上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金计算基数金额问题。对于310万元当中的20万元利息不计算违约金，东旺公司没有异议，其他当事人亦未提出上诉，本院予以维持。东旺公司同时认为与案外人励维世有关的另外20万元也不应计算违约金。但如前文所述，东旺公司并没有证据证明本案《协议书》签订时存在重大误解或显失公平或欺诈、胁迫等我国《合同法》规定的可撤销的情形，故该《协议书》系双方真实意思表示，东旺公司请求将该20万元的约定内容予以撤销没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7300元，由上诉人厦门东旺集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇代理审判员  潘文舒代理审判员  丁 虹二〇一七年五月三日代书 记员  叶冰夫