内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终422号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰市众人合创网络科技有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区万达广场特1号西侧。
法定代表人：郭某，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：喀某，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗赤峰和美商贸城**幢*****号。
经营者：孟某，男，1969年4月13日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市红山区园林路五段西百合花园*号楼***号。
原审被告（反诉原告）：张某，女，1971年6月24日出生，公民身份证号×××，汉族，赤峰市众人合创网络科技有限公司股东，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰市众人合创网络科技有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人喀某（以下简称装饰门市）、原审被告张某装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰市众人合创网络科技有限公司的法定代表人郭某，被上诉人喀某的经营者孟向楚，原审被告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合创公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、一审法院计算的违约金错误，合同约定的本意是未付款部分承担违约责任，已付款部分不存在违约。一审法院判决的违约金过高，应按银行同期贷款利率计息。一审法院计算利息的起算时间错误。合同约定最迟尾款交付时间应当是2016年3月31日，而一审法院从2015年12月27日计算利息违背双方合同约定。二、被上诉人违约在先，上诉人的反诉请求应予以支持。被上诉人延误工期，给上诉人造成了租房损失91670元，另外合同约定，被上诉人拖延一天，按工程总造价的千分之二进行处罚，故被上诉人应承担违约金110400元。
装饰门市答辩服判。
装饰门市一审法院起诉称：请求二被告给付拖欠的装修款480283.40元，并自2015年12月27日起以工程总造价为基数按日千分之二支付违约金。
一审法院经审理查明，2014年9月3日，原告装饰门市与被告合创公司签订《装修合同书》，约定被告合创公司将”众咖咖啡馆”装修工程以包工包料的形式承包给原告装饰门市。案涉装修工程于2015年12月24日投入使用。原告装饰门市工商营业执照上载明的经营范围为”室内装饰、装潢设计施工”。关于装修工程款，合同预算总造价为920500元，被告已经支付的工程价款450000元。在本案庭审过程中，剩余未付工程款原、被告无争议部分为327539.20元，有争议部分为强弱电施工工程价款。原告主张的强弱电改造工程价款为148223元。根据被告合创公司申请本院委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对强弱电改造工程进行价格评估，因该部分工程为隐蔽工程且施工时进行了多次变更，没有详细的施工图纸及变更图纸，该强弱电改造工程不能进行鉴定。案涉装修工程由被告合创公司委托北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司赤峰公司进行工程设计。合同约定的付款方式为分四期付款，其中第三期付款时间为”2015年月日”于工程结束验收合格后三天内支付184100元。尾款在2016年3月份付清。合同约定，工程未经验收，被告合创公司提前使用，应视为被告合创公司已经确认工程质量合格，若使用后发现质量问题，由合创公司承担责任。合同约定的违约责任为，原告装饰门市按照合同约定拖延一天，按照工程总造价的千分之二进行处罚。被告合创公司拖延结算及付款，每拖延一天按照千分之二支付违约金。上述事实有原、被告提交的《装修合同书》，装修工程预算清单，增、减项目工程量清单，鉴定报告及原、被告的陈述证实，法院予以认定。
一审法院认为，原告装饰门市工商营业执照上显示经营范围为”室内装饰、装潢设计施工”。可见，原告装饰门市具备装修工程施工资质，故被告合创公以原告装饰门市不具备施工资质为由而主张案涉装修合同无效，法院不予支持。原告装饰门市与被告合创公司签订的《装修合同书》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。被告合创公司请求变更合同价款，认为强弱电改造按照延长米计算及管理费过高，为此被告申请对强弱电改造工程价款的鉴定，但被告未提供案涉装修工程的设计图纸而导致无法鉴定，对此被告应承担举证不能的法律后果。故对原告主张的强弱电改造的工程价款148223元，法院予以支持。对于管理费被告未申请鉴定，故被告合创公司亦应承担举证不能的法律后果。法院对二被告的此项反诉请求不予支持。据上述观点，被告合创公司主张原告存在利用自身优势对被告进行价格欺诈的观点，法院不予支持。二被告诉请原告支付因原告误工而产生的违约金110400元，对此原、被告均向本院提交了装修合同书，被告合创公司提交的载明的工期及开竣工日期是自己书写的并未得到原告认可，原告提交的没有记载工期及开竣工时间，故被告提交的装修合同书并不能证实误工事实的存在。再者从双方约定的付款时间来看，第三次付款时间为”2015年月日”（工程结束验收合格后三天内给付），虽未明确具体的付款时间，但从上述表述看，双方对涉案装修工程完工时间的预期应在2015年12月30日前，而涉案装修工程于2015年12月24日投入使用，符合双方预期。故二被告要求原告支付因误工而产生的违约金110400元的反诉请求，法院不予支持。因案涉装修工程未经竣工验收于2015年12月24日投入使用，根据双方合同约定，视为被告认可案涉装修工程质量合格，故二被告要求原告支付因装修质量不合格而向其支付修复费用50000元的反诉请求，法院不予支持。因案涉装修合同主体为装饰门市和合创公司，张某为合创公司员工，其在涉案装修合同书及预算单据上的签字系履行职务行为，故其不承担本案的民事责任。关于原告主张的违约责任，因违约条款约定原告违约拖延一天，按照工程总造价的千分之二进行处罚，而被告违约拖延结算及付款，每拖延一天按千分之二支付违约金，关于被告违约的计算基数虽然没有明确约定，但违该约条款对原告和被告合创公司同等适用，被告违约的计算基数也应为工程总造价即925762.7元。按照合同约定，被告应当在工程结束验收合格后三天内支付，因案涉工程未经竣工验收于2015年12月24日投入使用，视为该工程验收合格，故被告合创公司应自2015年12月27日期开始支付违约金。关于原告主张的违约金的计算标准为工程总造价的日千分之二，法院认为此标准过高应予调整，法院认为按照月2%的标准计算比较合理。故原告主张的违约责任应以925762.7元为基数按照月2%的标准自2015年12月27日起开始计算至付清之日。据此，一审法院判决：一、本诉被告赤峰市众人合创网络科技有限公司于本判决生效后立即给付本诉原告喀某装修费用475762.2元及违约金（以925762.2元为基数自2015年12月27日起按照月2%的标准计算至付清之日）；二、驳回本诉原告喀某的其他诉讼请求；三、驳回被告张某、赤峰市众人合创网络科技有限公司的反诉请求。
本院二审查明，双方在合同中约定分段付款时间及相应的金额，第一次付款时间约定2015年9月10日，应付184100元，第二次付款时间，2015年9月25日，应付138000元，第三次付款时间，2015年月日，应付184100元，（工程结束验收合格后三天内支付）。尾款在2016年3月份结算，应付414200元。上诉人认可涉案工程于2015年12月24日已经投入使用。双方对尾欠工程款475762.2元无异议。
上述事实，有双方签订的《装修合同书》及当事人庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人存在延误工期问题。上诉人在自己持有的装修合同书上载明了工期及开竣工日期，但被上诉人并不认可，且被上诉人持有的装修合同上并没有记载开竣工日期，因此，上诉人不能证明被上诉人存在延误工期的情形。上诉人要求被上诉人承担延误工期而造成的损失，因缺乏证据支持而不能成立。关于违约责任，双方在合同中约定，被上诉人拖延一天，按照工程总造价的千分之二进行处罚，上诉人拖延结算及付款，每拖延一天按千分之二支付违约金。从上述合同内容看，双方对延误工期的情形约定以总计款为基数计算违约金，而对上诉人拖延付款并没有约定以总价款为基数计算违约金，故上诉人应对逾期给付装修费款部分承担违约责任，已给付的不应再计算欠款违约金，一审法院判令上诉人以总价款920500元为基数计算逾期付款的违约金依据不足，适用法律欠当，二审予以纠正。上诉人称一审判决的违约金过高，要求按银行同期贷款利率计息。合同约定逾期付款一天给付千分之二的违约金明显过高，一审法院调整为月2%给付利息并无不当。关于付款时间，双方在合同中约定了分段付款时间，其中第三次付款时间约定2015年，应付金额约定为184100元，虽然未写明具体日期，但在括号中注明工程结束验收合格后三天内支付。上诉人认可涉案工程于2015年12月24日投入使用，视为上诉人验收合格，一审法院确认第三次付款时间为2015年12月27日并无不当。上诉人应在2015年12月27日前将第三笔款项付清，如逾期应承担违约责任。截止2015年12月27日双方对尚欠475762.2元装修款的数额均未提出异议。双方约定尾款的付款时间为2016年3月份，应付金额为414200元，因此截止2015年12月27日第三笔应付款项中上诉人尾欠61562元（475762.2元-414200元=61562元），此款应自2015年12月27日起计算利息。尾款414200元，约定2016年3月份给付，根据合同约定，上诉人只要在3月份付款即2016年3月31日前付款，即符合合同约定，逾期付款则应承担违约责任。故尾款414200元的利息应自2016年4月1日开始计算。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初585号民事判决第二、三项。
二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初585号民事判决第一项。
三、上诉人赤峰市众人合创网络科技有限公司于本判决生效后10日内付被上诉人喀某装修费用475762.2元及利息（其中本金61562元的利息，自2015年12月27日起按照月2%的标准计算至付清日止。本金414200元的利息，自2016年4月1日起按照月2%的标准计算至付清日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8504元，本诉案件鉴定费2000元，一审反诉费4115元，二审案件受理费7050元，由上诉人赤峰市众人合创网络科技有限公司承担18669元、被上诉人喀某承担3000元。邮寄送达费120元，由上诉人赤峰市众人合创网络科技有限公司、被上诉人喀某各承担60元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 其其格
审判员 张伟波
二〇一七年三月二十八日
书记员 王鹏吉