上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪03刑终30号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁某某，男，1961年4月13日出生，户籍所在地杨浦区政通路XXX弄XXX号XXX室，住杨浦区敦化路XXX弄XXX号XXX室；因涉嫌犯非法经营罪分别于2016年3月10日、2017年3月10日被上海市公安局浦东分局、上海市浦东新区。
辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。
原审被告人顾某1，男，1955年11月22日出生于江苏省盐城市，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地盐城市滨海县东坎镇育才中路北楼151号5幢101室，住江苏省盐城市滨海县阜�南路XXX号；因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年9月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年10月30日被逮捕，2016年1月14日、2017年1月13日分别被上海市浦东新区人民检察院、上海市浦东新区人民法院取保候审。
原审被告人顾某2，男，1980年11月18日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地盐城市滨海县东坎镇坎南社区居委会坎南组109号，住江苏省无锡市滨湖区高浪路金匮里17幢3202室；因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年9月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年10月30日被逮捕，2016年1月14日、2017年1月13日分别被上海市浦东新区人民检察院、上海市浦东新区人民法院取保候审。
原审被告人刘某2，男，1958年12月13日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地盐城市滨海县五汛镇四汛村四组12号；因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年9月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪分别于同年11月5日、12月3日、2016年12月2日被上海市浦东新区公安分局、上海市浦东新区人民检察院、上海市浦东新区人民法院取保候审。
原审被告人徐2，男，1983年7月24日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地盐城市阜宁县羊寨镇水舍村三组11号；2008年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元，2012年6月8日刑满释放；因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年9月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪分别于同年11月5日、12月3日、2016年12月2日被上海市浦东新区公安分局、上海市浦东新区人民检察院、上海市浦东新区人民法院取保候审。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人顾某1、顾某2、梁某某、刘某2、徐2犯非法经营罪一案，于二○一七年六月六日作出(2016)沪0115刑初1351号刑事判决。原审被告人梁某某不服，提出上诉。本院于2017年8月11日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭履行职务,上诉人梁某某及本院通知上海市法律援助中心为其指定的辩护人张元、原审被告人顾某1、顾某2、刘某2、徐2到庭参加诉讼。在审理过程中，经上海市人民检察院第三分院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判根据证人邱某、徐某1、曹某某、刘某1、张某1、王某某、戴某某、张2、谢某某、谈某1、谈某2、杨某、孙某、施某某的证言、辨认笔录、租赁合同、购买食盐明细表、上海市质量监督检验技术研究院出具的检验报告、中�上海市盐业公司出具的证明函、在职证明、上海永明印务有限公司出具的证明函、配送发运单、订单明细统计表、被告人梁某某出具的销售记录、上海市盐务管理局出具的现场检查笔录、暂管物品清单、现场检查照片、证明、刑事判决书、离监信息表、到案经过、常住人口信息等证据，认定2015年5月始，被告人顾某1、顾某2父子为非法牟利，在没有食盐经营许可的情况下，在上海市浦东新区航头镇海桥村XXX号及鹤东村沿江361号租赁的房屋开设仓库及非法食盐分装点。由被告人顾某1通过在上海中盐嘉青盐业有限公司销售部任职的被告人梁某某非法购买食盐装运至上述地点，并先后于同年7、8月雇佣被告人刘某2、徐2协助进行食盐的装卸、运输、包装后，假冒“中盐”牌食盐对外进行销售牟利。被告人梁某某明知被告人顾某1无食盐经营许可，为牟利仍利用职务便利以向�司客户单位上海长兴供销有限公司销售的名义擅自将食盐销售给被告人顾某1。同年9月23日，被告人顾某1从被告人梁某某处购买50公斤装“井绳”牌非碘食用精制盐30吨装运至上述地点后被公安机关、上海市盐务管理局当场查获，被告人顾某1、顾某2、刘某2、徐2被当场抓获。同时还查获“中盐”牌400克装无碘精制岩盐126箱、“中盐”牌包装袋、包装纸板箱以及全自动包装机、升降机、封箱机等设备。9月28日，被告人梁某某经公安机关电话通知后到案，到案后各名被告人均对主要犯罪事实作了供认。10月19日，被告人梁某某向中盐上海市盐业公司上缴人民币18,900元(以下币种均为人民币)。
原判认为，被告人顾某1、顾某2、梁某某、刘某2、徐2违反国家对食盐实行的专营管理制度，非法经营食盐，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予�处。被告人顾某1、顾某2、梁某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘某2、徐2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人顾某1、顾某2、刘某2、徐2到案后如实供述，自愿认罪，均依法从轻处罚。被告人梁某某具有自首情节，依法从轻处罚。案发后，被告人梁某某向中盐上海市盐业公司上缴18,900元，量刑时酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第(一)项之规定，以犯非法经营罪分别判处被告人顾某1有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元；被告人顾某2有期�刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；被告人梁某某有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一万元；被告人刘某2拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元；被告人徐2拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币四千元；退缴的违法所得予以没收，未退缴的违法所得予以追缴；扣押的涉案食盐、包装材料及设备予以没收。
梁某某上诉提出：1、原判认定涉案食盐是顾某1父子从梁某某处购入系认定错误。其与顾某1以外的其他被告人均不认识，也从未见过，顾某1是从上海市盐业公司处购入大包装食盐，而非从其个人处购入食盐。2、原判认定梁某某具备与顾某1将涉案食盐用于销售的共同犯罪故意系主观臆断认定。梁某某只知道大包装食盐是被送到食品加工行业用于加工食品的，并不知道是被他人改装成假冒中盐小包装食盐销售，其对其他被告人的非法行为�知情；食品加工行业是终端客户，法律法规没有规定该行业客户购入食盐需要食盐经营许可证；其作为盐业公司销售员是为盐业公司工作，为完成公司下达的销售任务，其借上海长兴供销有限公司抬头销售的行为违反了公司内部规章制度，虽有过错，但不构成违法犯罪；全案也无任何证据可以证明其参与其余被告人的非法经营罪。综上，原判认定其犯有非法经营罪的事实不清，证据不足，请求本院宣告其无罪。为进一步证明上述上诉理由，其还当庭向法庭提交了两份上海中盐嘉青盐业有限公司开具的发票。
梁某某的辩护人提出：1、上诉人的销售行为属于职务行为。梁某某作为上海中盐嘉青盐业有限公司销售部销售人员，按照公司销售流程从仓库出货，货款打入公司账户，并由公司开具正规发票，且案发后上诉人向公司上缴了其违反公司规定赚取的差价18,900元。上诉人销售公司食盐的行为在其职责范围之内，应属于职务行为，而非个人行为。如果要追责也应追究单位责任。2、食品加工行业是终端客户，而非流通领域。目前没有法律法规规定食品加工行业客户购入食盐需要食盐经营许可证。且长期以来盐业公司在销售给客户大包装食盐时并不需要客户提供食盐经营许可证。3、借抬头销售属于违反公司制度的行为，而非犯罪行为。上诉人借上海长兴供销有限公司抬头销售食盐给顾某1，的确违反了盐业公司内部规章制度，但并不违法，更不构成犯罪。4、梁某某对于顾某1将大包装盐改装成假冒“中盐”小包装盐销售的行为并不知情，也没有参与销售的行为，故不符合刑法有关共同犯罪的理论。综上，原判认定事实错误，定性错误，上诉人的行为不构成非法经营罪，请求本院公正判决。
上海市人民检察院第三分院认为，一审法院认定上诉人梁某某、原审被告人顾某1、顾某2、刘某2、徐2犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。梁某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。有关上诉人梁某某庭审时提供的两份发票，与本案无关联性，不能作为本案定罪量刑的依据。
根据本院查明的事实和证据，就检辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人梁某某的主观明知问题及是否构成非法经营罪的问题。经查，首先，法律规定，国家对食盐的生产、储运和销售活动实行专营管理。对食盐批发实行批发许可证制度，食盐零售单位和受委托代销食盐的个体工商户、代购代销店以及食品加工用盐单位应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进食盐。违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。本案原审被告人顾某1、顾某2等人在无食盐经营许可的情况下，将从梁某某处购入的大包装食盐用假冒“中盐”品牌的小包装袋分装后对外销售，且非法经营食盐超过20吨，应当以非法经营罪追究刑事责任。其次，上诉人梁某某明知顾某1未获得食盐经营许可，其中包括顾某1无食盐批发许可证不得经营食盐批发业务以及顾某1购买食盐并非自己用于食品加工。具体证据如下：1、梁某某在公安机关多次稳定的供述证明，顾某1说手里有一些味精厂、食品厂，顾想把盐卖给这些客户，其起初没有答应，要求提供“三证”，即营业执照、组织机构代码和税务登记证，没有“三证”不能擅自购盐。顾后来又多次找其帮忙，正好其所在部门负责销售大包装盐，工作任�压力大，于是就答应了。其知道顾没有购盐许可，也无法提供“三证”，便用了上海长兴供销有限公司的名义销售食盐给顾，这样一方面完成了单位销售指标，同时又从中赚点差价。其一直以为顾是把盐卖给食品厂和味精厂，并不知道将大包装盐加工成小包装盐的事情。2、原审被告人顾某1的供述证明，其找到梁某某，说有个朋友做炒瓜子生意需要食盐，因为买盐也要资质，正规渠道买不到盐，所以其跟梁某某说帮忙弄一些盐。梁当时提出要提供“三证”，其谎称正在审批之中，后来梁某某就卖盐给其了。3、上海长兴供销有限公司批发部负责人施某某的证言证明，2015年9月底，梁某某来电称用了其公司的名义把食盐卖给南汇的食盐加工黑窝点，被警察查到，要求其帮忙承担。4、梁某某出具的销售记录证明其于2015年5月到9月卖给顾某1食盐共计140吨。顾某1则承认其从2015年6月开始经营食盐，共从梁某某处进了54吨左右食盐。证人徐某1、戴某某、张2等人的证言可予印证。上述证据证实梁某某在短时间内销售给顾某1大量食盐。上述事实和证据表明梁某某主观上明知顾某1从其处购盐的真正目的是为了非法经营。再次，梁某某客观上实施了借用客户抬头销售食盐的行为。梁某某作为长期在盐业公司工作的销售人员，在食盐销售领域具有丰富的经历和经验，对于盐业公司的管理制度亦应当熟知，其明知顾某1未获得食盐经营许可且并非用于自己加工食品的情况下，为牟利仍主动借其客户单位上海长兴供销有限公司的名义在短期内销售给顾某1大量食盐。上述行为表明其主观上对顾某1等人非法经营食盐的行为持放任态度。最后，梁某某与顾某1之间构成共同犯罪。梁某某供述顾某1知道其用上海长兴供销有限公司名义销售给顾食盐。顾某1经�的盐业公司的配送发运单上收货单位一栏中明确载明是上海长兴供销有限公司，顾某1凭此单子提货，对此心知肚明。因此，梁某某主观上为牟利明知顾某1将涉案食盐用于非法销售，客观上实施了借用客户单位抬头短期内大量销售食盐给顾某1并从中赚取差价的行为，为顾某1等人非法经营食盐提供了来源和重要帮助。综上，梁某某已经与顾某1等人构成非法经营的共同犯罪。上诉人认为自己仅仅违反单位规章制度不构成非法经营罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人及辩护人提出本案梁某某仅是职务行为而非个人行为，应当追究盐业公司责任的问题。现有证据表明，梁某某所在的上海嘉青盐业有限公司规定了要求销售人员审核销售对象是否具有相关购盐资质的制度。梁某某作为盐业公司销售人员，代表公司销售食�，对于销售对象是否具有相关资质得到了公司授权，由其个人把关。但梁某某明知单位上述规定，仍违背单位意志，采取借用其他有资质客户的抬头销售给不具有资质的人员以达到自己中饱私囊的目的，其行为违背了单位意志，相关违法所得亦由其个人收取，故不符合单位犯罪中单位意志整体性和单位利益团体性的法定条件，应当由其个人承担相应的刑事责任。上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，于法不符，不予采纳。
本院认为，上诉人梁某某、原审被告人顾某1、顾某2、刘某2、徐2违反国家对食盐实行的专营管理制度，非法经营食盐，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。顾某1、顾某2、梁某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；刘某2、徐2在共同犯罪中起次要作用，系�犯，依法应当从轻处罚。梁某某具有自首情节，依法可从轻处罚。顾某1、顾某2、刘某2、徐2到案后如实供述，自愿认罪，均依法可从轻处罚。案发后，梁某某向中盐上海市盐业公司上缴18,900元，量刑时可酌情从轻处罚。上诉人梁某某要求本院宣告无罪的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。原判认定顾某1、顾某2、梁某某、刘某2、徐2非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹芬芳
审判员 夏晓虹
审判员 高卫萍
二〇一七年十�月二十二日
书记员 邵 清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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