中华人民共和国河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第5号
上诉人（原审原告）：株式会社普利司通。住所地：日本国东京都中央区京桥一丁目10番*号。
法定代表人：荒川诏四，该公司董事。
委托代理人：魏启学，北京魏启学律师事务所律师。
委托代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省晋江市英山橡胶工业有限公司。住所地：中华人民共和国福建省晋江市灵源街道办事处小浯塘。
法定代表人：蔡友志，该公司董事长。
委托代理人：盛海亮，河南方邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：建新橡胶（福建）有限公司。住所地：中华人民共和国福建省晋江市灵源街道办事处小浯塘。
委托代理人：盛海亮，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。
原审被告：郑州黑象轮胎翻新有限公司。住所地：中华人民共和国河南省郑州市管城区十八里河107国道与四环路交叉口西100米。
法定代表人：李平良，该公司董事长。
上诉人株式会社普利司通与被上诉人福建省晋江市英山橡胶工业有限公司（以下简称英山公司）、建新橡胶（福建）有限公司（以下简称建新公司）、原审被告郑州黑象轮胎翻新有限公司（以下简称黑象公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，株式会社普利司通于2011年9月30日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、黑象公司停止制造、销售带有型号为J152胎面胶的全部轮胎，英山公司和建新公司停止制造、销售型号为J152的胎面胶；2、黑象公司销毁有关J152胎面胶的全部宣传资料以及删除网站中有关J152胎面胶的宣传内容；3、英山公司和建新公司销毁制造J152胎面胶的模具；4、黑象公司销毁J152胎面胶的全部库存，英山公司和建新公司销毁J152胎面胶的全部库存；5、黑象公司、英山公司、建新公司赔偿株式会社普利司通经济损失及因调查和制止侵权支付的合理开支共计100万元。原审期间株式会社普利司通与黑象公司达成和解协议，原审法院另行制作民事调解书。原审法院于2013年6月14日作出（2011）郑民三初字第1341号民事判决。株式会社普利司通不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案，株式会社普利司通委托代理人魏启学、陈杰，英山公司和建新公司委托代理人盛海亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年7月24日，株式会社普利司通依法向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“汽车轮胎”外观设计专利，并于2002年4月17日获得了中华人民共和国国家知识产权局授予的专利权，专利号为ZL0132××××.1，分类号为12-15。其后，株式会社普利司通均按期交纳了专利年费。该专利权已于2011年7月23日终止。
2011年7月5日，株式会社普利司通的代理人肖占军和中华人民共和国河南省郑州市绿城公证处公证员王家立、公证处工作人员卢珊来到郑州市管城回族区南四环的南小李庄北大门口东50米处，沿着南四环路北“四川天府人家”饭店西侧一南北方向道路向北行300米一丁字路口东北角的一轮胎翻新厂院内。肖占军从该院购买两只轮胎。该轮胎上带有“”商标。上述商标由英山公司申请注册，核定使用商品为12类汽车内胎、气胎（轮胎）等。河南省郑州市绿城公证处的公证人员对株式会社普利司通代理人的购买行为进行了公证。株式会社普利司通指认该轮胎产品为黑象公司生产、销售的被诉侵权产品。
2011年6月2日，株式会社普利司通的代理人方善姬登录互联网，通过http：／／www.baidu.com搜索“福建省晋江市建新橡胶工业有限公司”后点击进入，对网页上的相关内容进行了浏览。该网页显示有对建新公司的介绍，展示了该公司的胎面胶产品，并配有图片，包括花纹编号为J152的胎面胶介绍和图片。北京市国立公证处的公证人员对株式会社普利司通代理人浏览的网页内容进行了公证。在株式会社普利司通提交的一份建新公司的宣传手册上也印有花纹编号为J152的胎面胶介绍和图片。株式会社普利司通指认该胎面胶产品为英山公司和建新公司生产、销售的被诉侵权胎面胶产品。在互联网和宣传手册上的花纹编号为J152的胎面胶的外观与被诉侵权轮胎产品的主胎面的外观相同。
株式会社普利司通的涉案专利的外观与被诉侵权胎面胶产品的外观相对比，二者具有以下相近似之处：
1、均由4个环状沟槽分割成5个环状接触面，并且中间3个环状接触面的宽度大致相同；
2、在中间3个环状接触面上，有多条大致沿横向分布的细沟槽；
3、横向细沟槽由向下斜线和向上斜线构成，二者长度比例2：1，且细沟槽内两边均带有1层阶梯式边缘；另一横向细沟槽由向上斜线和向下斜线构成，二者长度比例1：2，且细沟槽内两边均带有1层阶梯式边缘；
4、横向细沟槽为向右上方倾斜的三段折线，中间段斜度平缓；
5、环状沟槽上方有颗粒状凸起。
原审法院认为：根据我国专利法规定，对外观设计专利权的保护期为10年，从申请日起计算，涉案专利已于2011年7月23日终止。但株式会社普利司通主张的侵权行为发生时，株式会社普利司通“汽车轮胎”外观设计专利权在有效期内，依法仍受我国专利法的保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
关于被控侵权胎面胶产品是否落入株式会社普利司通涉案外观设计专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。可见，确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。上述司法解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，株式会社普利司通享有专利权的涉案专利产品汽车轮胎是一个整体而非轮胎主体与胎面胶简单的低温硫化结合，其用途可供机动车辆直接使用，而被控侵权胎面胶产品的用途则是轮胎翻新，该胎面胶具有独立存在的形态，可以作为产品单独销售，加之，行业法规有“机动车转向轮不允许装用翻新的轮胎”的禁止性规定，一般消费者在购买和实际使用过程中，很容易将两者区分开来。因此，被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品，被诉侵权胎面胶产品未落入涉案外观设计专利权保护范围。
关于英山公司和建新公司是否存在与黑象公司共同侵权的行为。由于株式会社普利司通未提供黑象公司的被控侵权轮胎产品所使用的胎面胶来自于英山公司或者建新公司生产和销售，也不能证明英山公司或者建新公司就黑象公司的侵权行为存在教唆和帮助，黑象公司被控侵权轮胎产品虽然标有英山公司的“”商标但无相关证据予以佐证，且英山公司和建新公司均不认可被控侵权轮胎产品所使用的胎面胶与其有关。依据现有证据，不足以认定被控侵权胎面胶产品系英山公司或建新公司制造和销售以及英山公司和建新公司在帮助或教唆黑象公司实施侵犯株式会社普利司通涉案外观设计专利权的行为。因此，株式会社普利司通要求英山公司和建新公司承担停止侵权、赔偿损失和销毁库存产品及模具的民事责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
驳回株式会社普利司通的诉讼请求。案件受理费13800元，由株式会社普利司通负担。
株式会社普利司通上诉称：原审判决关于物品相同性的认定有误，原审判决将胎面胶与株式会社普利司通专利产品类别进行比较，认定为不近似错误。J152胎面胶系生产本案专利产品的关键部件，英山公司和建新公司销售和许诺销售该胎面胶产品，诱导、教唆和帮助了轮胎生产商利用该胎面胶生产侵犯株式会社普利司通专利权的轮胎产品，构成间接侵权，英山公司和建新公司应与黑象公司承担共同侵权责任。原审关于被控侵权产品所使用的胎面胶非英山公司和建新公司销售以及英山公司和建新公司许诺销售J152胎面胶产品的事实认定有误，关于英山公司和建新公司是否构成间接侵权未加分析认定，请求撤销原审判决，判令英山公司和建新公司赔偿株式会社普利司通经济损失及为调查和制止侵权行为所支出的合理费用共计100万元，并承担本案全部诉讼费用。
英山公司、建新公司辩称：1、胎面胶主要用于轮胎翻新，株式会社普利司通所称的J152型号胎面胶外观设计花纹使用于高速行驶的车辆轮胎，而根据国家规定，高速运行的车辆不允许使用翻新轮胎。除了黑象公司生产的翻新轮胎上有“R-STONE”标识外，株式会社普利司通并未有其它证据证据英山公司、建新公司生产、销售了J152型号胎面胶。且J152型号胎面胶没有市场需求，因此英山公司、建新公司未生产、销售过J152型号胎面胶，不构成间接侵权。2、建新公司在网站和企业宣传册中使用J152型号胎面胶图片的行为构不成许诺销售。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1、英山公司和建新公司是否侵犯了株式会社普利司通涉案外观设计专利权？2、如果构成侵权，责任如何承担？
本院经审理查明：1、“”注册商标专用权人是英山公司，专用权期限自2008年9月21日至2018年9月20日，注册号4955100，商品范围为汽车内胎、小汽车、车轮、气胎（轮胎）等。2、建新公司在网站和企业宣传册页中使用了“R-STONE”商业标识。其宣传的本公司预化硫翻新轮胎产品中包括花纹编号为J152型号的胎面胶。3、建新公司宣传的J152型号胎面胶的外观与被诉侵权轮胎产品的主胎面的外观相同。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，胎面胶系轮胎最外层的部件，完整的包括着轮胎胎体，其功能仅限于生产轮胎，其与轮胎胎体粘合形成了轮胎，因此胎面胶是生产轮胎的关键部件，胎面胶的外观也直接决定了轮胎的外观。轮胎是圆形的是常识，本案中株式会社普利司通的外观设计专利的主要内容是胎面胶的花纹，因此胎面胶与株式会社普利司通的专利产品轮胎构成近似产品。J152型号胎面胶的外观与株式会社普利司通专利产品的外观基本相同，落入了株式会社普利司通外观设计专利权的保护范围。
关于英山公司、建新公司是否侵犯了株式会社普利司通的外观设计专利权问题。黑象公司生产的翻新轮胎上带有“”商标，该商标专用权人为英山公司，且与建新公司对外宣传的J152型号预化硫翻新轮胎胎面胶外观基本一致，英山公司、建新公司虽然不认可该轮胎所用的胎面胶系二公司的产品，但未提出相应证据，因此英山公司、建新公司生产、销售了侵权胎面胶产品，该产品系黑象公司生产侵权轮胎的关键部件，英山公司、建新公司的行为构成间接侵权。建新公司对外宣传中推介了其J152型号预化硫翻新轮胎胎面胶产品，构成许诺销售。英山公司、建新公司侵犯了株式会社普利司通涉案外观设计专利权。鉴于株式会社普利司通涉案外观设计专利权已到期，英山公司、建新公司无需承担停止生产、销售和许诺销售的责任。
关于赔偿数额问题，株式会社普利司通未举证证明因侵权行为遭受的损失，亦未举证证明英山公司、建新公司因侵权的获益，本院综合株式会社普利司通专利产品种类、英山公司、建新公司侵权行为的性质、情节，及株式会社普利司通为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定英山公司、建新公司赔偿株式会社普利司通经济损失2万元。
综上，原审判决适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第1341号民事判决；
二、福建省晋江市英山橡胶较工业有限公司、建新橡胶（福建）有限公司于本判决生效后十日内赔偿株式会社普利司通经济损失2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各13800元，株式会社普利司通各负担5520元，福建省晋江市英山橡胶较工业有限公司和建新橡胶（福建）有限公司各负担8280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 焦新慧
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 郭发振