江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2328号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地在盐城市亭湖区建军东路58号。
负责人：朱礼荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：茆汉春，该公司员工。
委托诉讼代理人：林海波，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈绍云。
委托诉讼代理人：许士林，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：商汉勇。
原审被告：盐城华安物流有限公司，住所地在盐城市亭湖经济开发区华泰路1号。
法定代表人不祥。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（下称人保财险盐城公司）因与被上诉人陈绍云、商汉勇、原审被告盐城华安物流有限公司（下称华安物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2015)亭东民初字第00366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险盐城公司委托诉讼代理人茆汉春、林海波、被上诉人陈绍云委托诉讼代理人许士林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险盐城公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔偿80000元。事实和理由：1.上诉人对陈绍云的伤残等级不予认可。2.经上诉人调查，事发时陈绍云刚到盐城众人缘餐饮管理有限公司工作时间不久，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金不当。3.一审判决的误工时间过长，标准过高。
陈绍云辩称，1.答辩人虽然居住在农村，但主要收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。2.上诉人称误工时间过长，误工费计算标准过高，没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
商汉勇未作答辩。
华安物流公司未作陈述。
陈绍云向一审法院起诉请求：赔偿因交通事故造成的各项损失合计186254.727元。
一审法院认定事实：2014年9月27日14时00分许（天气：晴），商汉勇驾苏J×××××号重型半挂牵引车/苏J×××××挂号重型普通半挂车沿环保大道由东向西行驶至盐城市××湖区环保大道与兴东路交叉口时，与沿兴东路由南向北行驶的陈绍云驾驶的自行车发生碰撞，致使陈绍云受伤，环保大道上一路灯损毁，两车局部损坏。事故发生后，陈绍云被送往盐城市××湖区第一人民医院住院治疗。经诊断为：1.右侧肱桡关节脱位、右肘关节外侧副韧带断裂；2.全身多处软组织挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.高血压病Ⅱ级；5.右桡/正中神经损伤。”同年10月28日陈绍云出院，出院医嘱为：1.建议休息一个月，每月门诊复诊；2.保持切口干洁，防止污染，术后2周拆线；3.非持重或负重状态下，作积极关节功能锻炼；4.定期来院复查，视具体情况取出内固定。陈绍云住院期间，商汉勇垫付医药费10000元。2014年10月15日，盐城市公安局交通警察支队四大队作出第09052201402026号道路交通事故认定书，认定商汉勇驾驶机动车行驶时，观察疏忽，遇情况处置不当，未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成此事故的主要原因；陈绍云驾驶自行车在路段上横过机动车道，未下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定，是造成此事故的次要原因。故商汉勇应负此事故的主要责任，陈绍云应负此事故的次要责任。
因伤残损失等费用双方未能达成一致意见，经陈绍云申请并预交鉴定费用2809元，一审法院依法委托东台市人民医院司法鉴定所对陈绍云伤残等级，护理、营养、误工期限及后续治疗费进行了鉴定。2015年7月22日，该所作出东台市人民医院司法鉴定所[2015]活鉴字第101号法医学鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈绍云颅脑外伤后神经功能障碍（日常活动能力轻度受限）构成Ⅹ级（十级）伤残；右上肢损伤致右上肢功能丧失10%以上（不足25%）构成Ⅹ级（十级）伤残。2.被鉴定人确定误工期限八个月，护理期限四个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期限三个月。3.关于后续治疗费：被鉴定人治疗原则上已经终结，如需其他治疗待实际发生后再行主张。
苏J×××××号重型半挂牵引车/苏J×××××挂号重型普通半挂车登记车主为华安物流公司，其为该车向人保财险盐城公司投保了交强险，主车苏J×××××投保100万元（不计免赔）的商业第三者责任险，期限自2014年3月28日至2015年3月27日止。苏J×××××挂投保5万元（计免赔）的商业第三者责任险，期限自2014年4月4日至2015年4月3日止。保险合同约定：驾驶员负事故主要责任，免赔15%。事故发生在保险期限内。
本案在审理中，陈绍云为证明其职业情况，提交由盐城众人缘餐饮管理有限公司于2015年5月6日出具的证明一份，载明：“陈绍云，女，身份证号：××，系本公司员工，自2012年2月起一直在本公司从事餐饮服务工作，该员工在职期间的月均收入为3870元。2014年9月27日该员工因发生交通事故至今未能上班。本单位也未发放她任何工资待遇，情况属实。特此证明。”该公司在证明上盖章，并由公司法定代表人朱红群签名并附联系方式。后经一审法院调查，陈绍云确在盐城众人缘餐饮管理有限公司从事餐饮服务。2014年5月21日，盐城市运输管理处向商汉勇发放货运驾驶员从业资格证，初次发证时间为2002年7月31日（盐200803624）。2013年4月1日，商汉勇（乙方）与华安物流公司（甲方）签订《车辆托管经营及劳务运输结算合同》一份，载明：“乙方将苏J×××××号车辆托管到甲方经营管理，从事甲方指定客户的货物运输，车辆产权归属乙方。……。”
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。陈绍云因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。
（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的道路交通事故认定书符合法律规定，且双方当事人对此均无异议，故该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即商汉勇负此事故的主要责任，陈绍云负次要责任。
（二）关于人保财险盐城公司提出扣除非医保用药的问题。国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的××如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业第三者责任保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生保险事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应当为当事人所能履行的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此，商业三者险保险条款约定的“应当扣除非医保用药”的条款对于作为机动车的投保人、被保险人是无法履行的，该条款不具有约束力。且保险公司未提交人保财险盐城公司支出的医疗费用含有非医保用药，以及用于治疗的医疗支出与伤情无关的证据。上诉人亦未提交证实非医保用药的证据。上诉人人保财险盐城公司要求扣除非医保用药的请求，证据不足，不予采信。
（三）关于陈绍云财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1.医疗费：（1）医疗费。根据当事人提供的医疗机构出具的医药费用发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为53578.83元；（2）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，陈绍云的住院时间共32天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为32天×18元=576元；（3）营养费。根据鉴定意见，陈绍云的营养期限为90日，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。医疗费用合计54964.83元；2.伤残损失：（4）护理费。根据鉴定意见，陈绍云的护理期限为120日，参照70元/天的标准，确定护理费用为10640元（70元/天×88天+70元/天×32天×2）；（5）误工费。经庭审调查，陈绍云受伤前从事餐饮行业，其受伤后确实产生损失，故陈绍云主张的误工费用，属于合理损失，但陈绍云未能提交纳税证明。一审法院依据2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元的标准，并结合鉴定意见确定的误工天数，确定误工费为240天×34346元÷365=22583.67元；（6）交通费。根据陈绍云及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定交通费为500元；（7）残疾赔偿金。经查陈绍云虽居住在农村，但其主要收入来源于城镇，本着就高不就低的原则，并结合陈绍云申请的标准，依法应按照一审法院所在地2014年度城镇居民人均可支配收入标准34346元，计算二十年，故确定残疾赔偿金为34346元×20年×0.11=75561.20元；（8）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过程情况，并考虑到本起事故给陈绍云带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，故确定精神损害抚慰金为4500元。伤残损失费用合计113784.87元；（9）财产损失费。根据陈绍云财产损失的实际情况，酌情确定财产损失为300元。上述（1）至（9）项合计169049.70元。
（三）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。1.鉴于肇事重型半挂牵引车辆由人保财险盐城公司承保了交强险，且案涉交通事故发生在保险期限内，故人保财险盐城公司依法应在交强险限额内承担赔偿责任120300元（含伤残损失110000元，医疗费用10000元，财产损失费300元）。2.人保财险盐城公司应承担的商业三者险赔偿责任。商汉勇驾驶机动车致陈绍云受伤，对该损害后果的发生负有主要责任，依法应由其对交强险赔偿额以外部分承担80%的赔偿责任，即（伤残损失169049.70元-120300元）×80%=38999.76元。因案涉车辆主车苏J×××××车在人保财险盐城公司投保商业三责险100万元（不计免赔），苏J×××××挂在人保财险盐城公司投保商业三责险5万元（计免赔），按相应规定，人保财险盐城公司应承担的相应责任应由主车及挂车按投保比例赔偿合计为38721.19元〔主车三者险：38999.76×100万/（100万+5万）+挂车三者险：38999.76×5万/（100万+5万）×（1-15%）〕。而对于计免赔部分的损失应由商汉勇承担为278.57元。3.华安物流公司是否承担赔偿责任。华安物流公司与商汉勇签订车辆托管合同，其实际为挂靠关系，华安物流公司不能以其与商汉勇签订的协议中约定条款而免责，其应对商汉勇承担的赔偿责任负连带责任。因本案中，商汉勇在陈绍云住院期间垫付的费用已超出应承担的赔偿责任，故华安物流公司在本案中不再承担赔偿责任。
据此，一审法院判决：一、人保财险盐城公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿陈绍云1203**元；二、人保财险盐城公司应在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿陈绍云各项损失38721.19元；三、商汉勇赔偿陈绍云各项损失278.57元。扣除其垫付款10000元，陈绍云应返还商汉勇款项9721.43元；四、盐城华安物流有限公司在本案中不再承担连带责任。上述第一至三项所涉款项，人保财险盐城公司、陈绍云应于判决生效之日起十五日内自觉履行完毕。一审案件受理费1330元，鉴定费2809元，合计4139元，由陈绍云负担828元，由商汉勇负担3311元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：
关于陈绍云伤残等级及误工时间及误工费计算标准问题。一审法院认定陈绍云的伤残等级系根据东台市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该鉴定为一审法院对外委托，鉴定程序合法，一审法院依据上述司法鉴定意见，确定陈绍云的伤残等级、误工时间符合法律规定。上诉人虽对陈绍云伤残等级、误工时间提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院不予采信。根据规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案由于陈绍云未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院依据城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。
关于残疾赔偿金计算标准问题。受害者陈绍云虽为农村户口，但其事发前在外打工，主要收入并非来源于农业，对此有陈绍云提交的由盐城众人缘餐饮管理有限公司出具的证明可以证实，一审法院亦进行了调查确认，故一审法院参照城镇城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上所述，人保财险盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由人保财险盐城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张 雷
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 殷晨宁