山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终20号
上诉人（原审被告）中国海洋大学。
法定代表人于志刚，校长。
委托代理人刘居艳，系该校法律顾问。
委托代理人孙成龙，系该校法律顾问。
被上诉人（原审原告）许某某。
委托代理人英宏，山东正大至诚律师事务所律师。
上诉人中国海洋大学因被上诉人许某某诉其教育行政处理一案，不服青岛市崂山区人民法院于2015年11月20日作出的（2015）崂行重字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人中国海洋大学的委托代理人刘居艳、孙成龙，被上诉人许某某的委托代理人英宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告许某某是被告中国海洋大学基础教学中心运动训练2008级学生。2012年1月14日下午，原告在参加《中国近现代史纲要》的考试过程中，被监考老师认定携带小抄，属于违纪作弊。
2012年1月15日，被告教务处作出了《关于许某某同学考试作弊情况说明》，内容：“基础教学中心运动训练专业2008级学生许某某（学号：000912008024），在2012年1月14日下午崂山校区5203教室进行的《中国近现代史纲要》课程考试中，携带与课程考试内容相关的资料参加考试，被监考教师发现。按照《中国海洋大学全日制本科课程考试管理办法》第二十五条第一款的规定，该生行为违反了考试纪律，性质为考试作弊。”并附有《监考记录单》和《学生携带与考试相关的资料》。
2012年3月2日，监考老师董亮、盖磊作出《情况说明》，其内容为“2012年1月14日的下午15：40-17：20，我们在崂山校区教学楼5203教室监考中国近现代史纲要的考试。在监考过程中，我们发现08级运动训练专业许某某同学在考试时，左右捂着卷子不断把左手稍微抬起查看手心下面的内容，后经不同方向仔细观察，确认该同学把小抄放在手掌与考试答题纸之间……经仔细核对，纸条上的内容为该科考试相关内容…后又在该学生座位上发现小抄一张。几分钟后，教务处教师来考场拿学生的试卷，我们把后来发现的小抄与试卷一并交与该老师带走。”庭审中，董亮、盖磊出庭陈述的事实与该情况说明基本一致。
2012年4月9日19时01分、2014年4月11日17时37分，被告单位基础教学中心谢正侠通过手机短信的形式通知原告母亲，告知学校拟就对原告考试作弊一事进行听证会。
2012年4月16日，原告的父母到达被告的基础教学中心322会议室。被告以会议记录的方式记录当天与原告父母的交流情况。原告的母亲在该座谈会中称“2012年1月15日晚，许某某来电说‘今天考试老师说我作弊，但我没作弊。’第二天，发现孩子关机找不到，我们16号就来青。找到孩子后，孩子反映了考试当天的情况。”在该座谈会中，原告的父母否认孩子作弊事实。原告的母亲提交了书面申诉材料，并在该会议记录上签字。
2012年4月23日，被告作出海大学字（2012）28号《关于对许某某处分的决定》，主要内容：在2012年1月14日下午进行的“中国近现代史纲要”课程考试中，许某某携带与考试内容相关的资料参加考试，被监考老师发现。许某某的行为属于考试作弊。另查，许某某在2010年7月7日进行的“马克思主义基本原理”课程考试过程中作弊，受到留校查看一年处分。为严肃校纪，教育本人，根据教育部《普通高等学校学生管理规定》和《中国海洋大学学生违纪处分条例（试行）》的有关规定，经基础教学中心研究、学生工作处审核、校长会议研究决定，给予许某某开除学籍处分。
2012年4月27日，中国海洋大学学生工作处向原告送达《中国海洋大学学生处分通知书》和《关于对许某某处分的决定（海大学字（2012）28号）》，并告知原告对处分如有异议，可“在接到处分决定书之日起5个工作日内，向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉”。
2012年5月7日，中国海洋大学学生申诉处理委员会作出了《关于对许某某同学申诉事项的复查决定》并送达原告，内容为：“……于2012年5月7日召开会议听取了许某某同学本人的申诉和陈述，就其申诉事项进行了复查。学生申诉处理委员会成员应到13人，实到10人，会议有效……经审核，原处理决定，事实清楚，证据充分，程序合规，依据明确，处理恰当，经参会委员投票决定，同意维持学校对许某某作出的处理决定不变。”同时，告知原告可“在收到学校复查决定书之日起15日内，向学校所在地省级教育行政部门提出申诉”。
2012年5月14日，原告向山东省教育厅提出申诉，山东省教育厅于2012年6月4日作出处理决定，维持被告作出的《关于对许某某同学申诉事项的复查决定》。
另查明，原告许某某因在参加“马克思基本原理”考试中作弊，于2010年7月15日被处以“留校察看一年”的处分。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告认定原告作弊的事实是否成立。2、被告作出开除原告学籍决定的程序是否合法。3、如原告考试作弊的事实成立，被告作出的开除原告学籍的决定是否合法正当。
第一，关于原告于2012年1月14日参加《中国近现代史纲要》考试过程中是否存在作弊行为的问题。
被告提交的《中国海洋大学监考记录单》是对事发现场状况的原始记录，该记录单明确载明了原告有携带小抄、违纪作弊的情形，两位监考老师签字进了确认。尽管在该记录单中有涂改部分，但对作弊学生的指认及作弊事实的认定部分并无涂改。两位监考老师于2012年3月2日作出的《情况说明》及于2013年12月31日的出庭陈述，均详细陈述了考试当天发生的情形。基于高校在对学生的管理中享有一定的自主权，对于原告考试过程中是否存在作弊问题，本院认为应当尊重监考老师的认定。综上，原告在考试过程中作弊事实成立。
第二，关于被告在对原告作出开除学籍的处分时程序是否合法的问题。
根据《普通高等学校学生管理规定》（教育部第21号令）第五十五条规定：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。”第五十六条规定“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”第五十七条规定“学校对学生作出开除学籍处分决定，应当由校长会议研究决定。”第五十八条规定“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。”第五十九条规定：“学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。”第六十条规定“学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”第六十一条规定“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”第六十二条规定“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。”第六十三条规定：“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”本案中，虽然被告在作出处分决定之前未面对面听取原告的陈述和申辩。但是根据被告提交的与原告母亲的短信记录及原告母亲于2012年4月16日在座谈会上的陈述，可以认定被告已经尽到了通知原告的义务。虽然原告本人未参加会议，但是原告的父母和被告交流了意见，并向校方提交了书面的申诉材料。原告父母的陈述和提交校方的申诉材料可以认定为被告在作出处分之前已经听取了原告的意见，保证了原告的申辩和陈述意见的权利。被告依据《普通高等学校学生管理规定》程序，经校长办公会决议作出了开除原告学籍的处分决定并送达原告。针对原告提出的申诉，被告的学生申诉处理委员会受理后听取了原告的意见。被告的学生申诉处理委员会在规定的时间内作出了《关于对许某某同学申诉事项的复查决定》，并以《学生申诉复查决定通知书》的形式送达原告，书面告知了原告可向省级教育行政部门提出书面申诉。综上，被告在对原告作出开除学籍的处分决定时，保证了原告的陈述和申辩的权利，告知了原告的救济渠道，程序合法。
第三，原告作弊事实成立，则被告作出的开除原告学籍的决定是否合法正当的问题。
高校在管理学生时享有一定的自主权，但是也应当合法正当保证学生受教育的权利。根据《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”第五十三条规定“纪律处分的种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍”。第五十四条规定“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分……（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”。尽管被告自己制定的《中国海洋大学学生违纪处分条例》第四十二条规定了“再次作弊时给予开除学籍处分”，但是本院认为该规定不应当与《普通高等学校学生管理规定》第五十二条的“学校给予学生的纪律处分应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”规定相冲突。在《普通高等学校学生管理规定》中，对学生的处分种类有五种，与学生的违法、违规、违纪行为的性质和过错程度相对应。而针对学生作弊作出开除学籍的处分，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条列举了“由他人代替考试”、“替他人参加考试”、“组织作弊”、“使用通讯设备作弊”四种类型，虽然该条款还陈述了“及其他作弊行为严重的”，但对“其他作弊行为严重的”的情形的认定应当与上述列举的四种作弊类型的程度相当。原告采取“携带小抄”的行为明显不属于《普通高等学校学生管理规定》第五十四条“作弊情形严重”的情形，其违纪行为的性质和过错程度也不足以导致被处以开除学籍的处分。被告所依据的《中国海洋大学学生违纪处分条例》第四十二条规定作出的处分决定与《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、第五十三条、第五十四条的规定相冲突，因此被告作出的《关于对许某某处分的决定》适用法律、法规不当，对原告的处罚偏重，依法应当予以撤销。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决撤销被告中国海洋大学2012年4月23日作出的海大学字（2012）28号《关于对许某某处分的决定》。案件受理费50元，由被告中国海洋大学负担。
中国海洋大学不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定《中国海洋大学学生违纪处分条例》第四十二条与《普通高等学校学生管理规定》相冲突是完全错误的。《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定，高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，这就使《普通高等学校学生管理规定》更具有可操作性。基于此，上诉人于同年制定了《中国海洋大学学生违纪处分条例（试行）》，将《普通高等学校学生管理规定》的相关条文进一步细化、明确。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项规定中“其他作弊行为严重的”相当于兜底条款，上诉人根据学校的自身情况，在《中国海洋大学学生违纪处分条例（试行）》第四十二条中予以补充和细化，该条第三款规定中的“对考试违纪或作弊受过纪律处分者，再次作弊”属于其他作弊行为严重的情况，应当予以开除学籍的处分。因此，这一规定与《普通高等学校学生管理规定》没有任何冲突。二、被上诉人的行为同时违反了《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（七）项的规定，但原审却未作任何认定。被上诉人于2010年受到过留校察看的处分，此次考试作弊又违反学校规定，其行为完全符合《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（七）项“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的，可以给予开除学籍处分”的规定，因此上诉人给被上诉人的处分是完全正确的。一审法院此次判决已经认定被上诉人作弊事实成立，也查明其在2010年受到留校察看一年的处分，但却未依据该款予以判决，自相矛盾。三、一审法院认定上诉人对被上诉人的处罚偏重没有任何事实和法律依据。首先，被上诉人的行为既符合《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项的规定，同时又符合该条第（七）项的规定，对其作出开除学籍的处分是完全适当的。其次，上诉人对所有的学生一视同仁，对于像被上诉人这种情况的学生均予以开除学籍的处分。因此，上诉人的规定是公平、公开、公正的，并非只适用于被上诉人一人，根本不存在对被上诉人的处理偏重的问题。另外，经上诉人调查，其他高校对于被上诉人这种情况，均是给予开除学籍的处分，任何学校对学生考试作弊，尤其是屡次作弊的行为都坚持予以严惩的态度。可见，上诉人对被上诉人的处分是符合当前高校的普遍做法的。综上，一审法院适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人许某某辩称，对一审法院的审判程序、事实认定，被上诉人均没有提出上诉，予以认可，一审法院认定正确。上诉人的异议没有事实和法律依据。本案历经四次审理，请求二审法院根据查明的事实和法律给被上诉人一个机会可以毕业，来证明自己在学业上的完成。
关于一审法院的审判程序及认定的事实，上诉人在二审庭审中均明确表示没有异议。经审查，本院确认一审法院审判程序合法、认定的事实成立。
二审庭审中，根据双方当事人的诉辩意见，合议庭确定案件的审理重点是被上诉人所作开除学籍处分的法律适用是否正确。
本院认为，《普通高等学校学生管理规定》第六条规定，学生在校期间依法履行下列义务：……（二）遵守学校管理制度；……（五）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯。第十六条规定，学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分……。第五十二条规定，对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。纪律处分应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。第六十八条规定，高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。由此可见，上诉人作为普通高等学校，有权依据《普通高等学校学生管理规定》在学生的权利义务、课程考核、奖励与纪律处分等方面自主制定相关细则。
基于《普通高等学校学生管理规定》的授权并根据有关具体规定，结合该校实际情况，上诉人制定了《中国海洋大学学生违纪处分条例》。该条例第四条、第十条规定，学生违反校规校纪，根据情节轻重、认错态度、悔改表现等，给予下列处分：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。对于曾受过一次处分的违反校纪者，第二次违纪时从重处分。显然，上诉人的该条例明确了学生第二次违纪时从重处分的处理原则，并不违反《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、六十八条所授予的高校自主管理权限。
《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定，学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的……（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。《中国海洋大学学生违纪处分条例》第四十二条规定，参加考试出现违纪、作弊行为者，视其情节，给予下列处分：……（三）对考试违纪或作弊受过纪律处分者，再次作弊时，给予开除学籍处分。本案中，被上诉人因在参加“马克思基本原理”考试中作弊，于2010年7月15日被学校处以“留校察看一年”的纪律处分；2012年1月14日，因在参加《中国近现代史纲要》的考试过程中携带小抄，被认定为违纪作弊。根据《中国海洋大学学生违纪处分条例》确定的第二次违纪从重处分的原则，上诉人以被上诉人第一次考试作弊受到“留校察看一年”的处分、第二次作弊属于情节严重应当从重处分为由，给予被上诉人开除学籍处分的决定，并未违反《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项中“其他作弊行为严重的”规定，结果并无不当。
至于《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（七）项中的“屡次”是否仅指三次以上不包含二次即“再次”的问题，到目前为止尚无法律明确规定，因此上诉人基于该规定授予的自主权，强化考试对学生行为准则与思想品德的判定准则以及学校对考试这一衡量标准的高度重视，进而规定“对考试违纪或作弊受过纪律处分者，再次作弊时，给予开除学籍处分”，并未违反“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的可以给予开除学籍处分”的规定。
故本院认为，上诉人针对被上诉人在考试中再次作弊的行为给予开除学籍的处分，适用法律并无不当，原审法院认定上诉人所作处分决定与《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、五十三、五十四条的规定相冲突并不准确，应予纠正。
关于上诉人所作处分决定的程序问题，原审法院明确确认：上诉人已经保障了被上诉人的陈述和申辩权利，并告知了其救济渠道，程序合法。对此，被上诉人并未提出上诉。经审查，本院确认上诉人所作处分决定的行政程序合法。
综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人所作处分决定适用法律并无不当，上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2013）崂行重字第2号行政判决；
二、驳回被上诉人许某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人许某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理审判员 李玉兰
代理审判员 高沛沛
二〇一六年四月一日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩