山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终278号上诉人（原审原告）：荣成市腾达防水工程有限公司，住所地荣成市石岛斥山西路192号。法定代表人：王祖腾，总经理。委托诉讼代理人：袁建海、林玲，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市赤山小额贷款有限公司，住所地荣成市斥山西路3路。法定代表人：王玉春，董事长。委托诉讼代理人：邹丹、尹文燕，山东英良泰业律师事务所律师。原审被告：刘长林，男，1987年10月28日出生，汉族，住威海市。原审被告：荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司，住所地荣成市荫子镇马家岭村。法定代表人：刘长林，经理。上诉人荣成市腾达防水工程有限公司（以下简称腾达公司）因与荣成市赤山小额贷款有限公司（以下简称赤山公司）、原审被告刘长林、荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司（以下简称威嘉斯公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。腾达公司上诉请求：撤销原判，继续对案涉房产及项下土地进行执行。事实与理由：1.原判决认定事实错误。赤山公司虽提交其与刘长林签订的债权债务抵顶协议，但涉及付款的荣成市鸿景投资咨询有限公司（以下简称鸿景公司）、荣成市长林皮草有限公司（以下简称长林皮草公司）的股东存在重合，上述协议系赤山公司与刘长林恶意串通而形成。赤山公司主张其向长林皮草公司支付了650万元，但借款并未实际支付给该公司，且赤山公司提供的其与刘治富、张玉兰于2013年9月18日签订的借款合同也未实际履行完毕，赤山公司仅向该二人支付了200万元而非合同约定的400万元。故赤山公司未实际支付借款合计1340万元；2.原判决适用法律错误。赤山公司未实际占有案涉房产，也未进行建设。同时，赤山公司不能证实未办理产权变更登记手续非其自身原因造成，其对此负有过错。另，赤山公司与刘长林之间的抵顶协议并未完成，赤山公司未取得案涉房产的物权。以上事实可以确定赤山公司对案涉房产不享有足以对抗强制执行的民事权益，腾达公司的诉请应予支持。赤山公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘长林、威嘉斯公司未予述辩。2016年8月17日，腾达公司向一审法院起诉请求：继续对位于荣成市荫子镇雨山南路555号土地[土地证号：荣国用（2015）第111**号]及地上建筑物予以执行。一审法院认定事实：2012年6月21日，长林皮草有限公司与赤山公司签订抵押担保借款合同，约定长林皮草公司向赤山公司借款6500000元，期限自2012年6月21日至2013年6月16日，年利率为19.2%。刘长林与其父母刘治富、张玉兰为该笔借款提供担保。2013年9月18日，刘治富、张玉兰作为借款人与赤山公司签订抵押担保借款合同，约定刘治富、张玉兰借款4000000元，期限自2013年9月18日至2014年9月13日，年利率为19.2%。刘长林与刘治友、李艾丽为该笔借款提供担保。2013年9月20日，刘治富、张玉兰作为借款人与赤山公司签订抵押担保借款合同，约定该二人借款700000元，期限自2013年9月20日至2014年9月15日，年利率为19.2%，刘长林为该笔借款提供担保。2013年10月14日，刘治富、张玉兰作为借款人又与赤山公司签订抵押担保借款合同，约定该二人借款2200000元，期限自2013年10月14日至2014年10月9日，年利率为19.2%。刘长林为该笔借款提供担保。上述四笔借款共计13400000元，赤山公司均按借款合同如约发放给借款人。因借款人到期不能偿还借款，2014年10月20日，刘长林与其父亲刘治富与赤山公司签订债权债务抵顶协议书，约定刘长林、刘治富以其投资建设的位于荫子镇马家岭工业园内的30亩租赁土地以及地上建筑物（即案涉财产）的所有权全部依法转让给赤山公司抵顶13400000元的借款本金。因上述抵顶资产暂时未办理好土地证和房产证，不能办理相关过户手续，特约定在刘长林、刘治富办理好土地证和房产证后将上述产权过户给赤山公司指定的人（或公司）名下。该协议签订后，赤山公司接收案涉资产。因案涉资产处于停工状态，2015年4月15日，赤山公司与案外人邢胜忠签订合作经营协议，自2015年6月起由邢胜忠继续建设。2015年6月3日，案涉土地取得了使用权证书，登记在刘长林名下，证号为荣国用（2015）第11177号，座落于荣成市荫子镇雨山南路555号。因土地使用权按规定不能直接办至赤山公司名下，在登记土地使用权后，为赤山公司设置了抵押权登记，抵押期限自2015年7月21日至2016年7月16日止。另查明，威嘉斯公司系刘长林之父刘治富于2013年4月10日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为1000000元。2014年4月1日，刘治富将该公司股份转让给刘长林并办理了工商变更登记。案涉土地及地上建筑物为该公司正在建设的工程。因腾达公司为威嘉斯公司的工程做屋面、地下及其他部位的防潮防水工程，威嘉斯公司未支付工程款，腾达公司于2015年诉至一审法院。经一审法院审理认定，腾达公司与威嘉斯公司于2014年12月10日签订防水工程施工承包合同，2015年6月11日工程竣工，经结算工程款应为765000元。在刘长林作为一人有限责任公司股东、不能证明其个人财产独立于公司财产且公司厂房所占用的土地使用权属于其所有的情况下，个人和公司财产混同，应对公司所欠工程款承担连带责任。最终判决威嘉斯公司支付腾达公司工程款726750元（扣除5%的质保金），刘长林承担连带责任。在该案审理过程中，经腾达公司申请，一审法院于2015年10月30日查封了案涉财产。该案判决生效后，腾达公司申请执行案涉财产。赤山公司提出执行异议，认为案涉财产已用于抵顶其债务，并且其已实际控制抵债资产，能够排除执行。一审法院审查认为，案涉土地尽管登记在被执行人刘长林名下，但案外人提供证据在法院查封前已与被执行人签订抵债协议，抵顶所欠借款，且案外人已实际占有案涉土地及地上建筑物，被执行人对以物抵债协议亦认可，案外人的异议符合法律规定，故裁定中止对案涉财产的执行。腾达公司不服该裁定，提起申请人执行异议之诉。再查明，刘长林认可抵债协议签订后一个月内，其对案涉财产进行了实际交付，由赤山公司占有。针对签订抵债协议书后腾达公司又与威嘉斯公司签订施工合同的问题，刘长林之父刘治富在另案中解释称，因为在签订抵债协议之前，腾达公司已经进行了小部分工程施工，之所以还让腾达公司继续施工，是想将来尽量将土地和房屋赎回来。另据威海永平土地房地产估价有限公司出具证明证实，2014年9月，赤山公司委托该公司对案涉土地及地上建筑物进行评估，该公司给出的预评估价值为1300000元，因没有缴纳评估费用，没有出具评估报告。一审法院认为，从本案查明的事实来看，刘长林为赤山公司发放的13400000元贷款提供担保，事实清楚，证据充分。在借款人不能履行还款义务的情况下，赤山公司要求刘长林承担还款责任符合法律规定。威嘉斯公司系刘长林所有的一人有限责任公司，其个人财产与公司财产混同，且案涉土地登记在其个人名下，故刘长林个人所负债务可以该公司财产予以偿还。2014年10月21日刘长林及其父与赤山公司签订以物抵债协议，是双方的真实意思表示，并且在协议签订前对相关资产进行了预评估，不存在恶意串通，损害他人利益、集体和公共利益的情况以及显示公平的情形，该协议应为有效协议。虽然腾达公司不认可刘长林主张的案涉财产在协议签订后一个月内已实际交付的主张，但从查明的事实看，最迟也应当认定在2015年6月份赤山公司的合作对象邢胜忠接手继续施工时完成案涉财产的实际交付。因此，案涉以物抵债协议的实际履行时间要早于腾达公司申请对案涉财产查封的时间。虽然案涉土地及地上建筑物尚未完成产权变更手续，未发生物权变动效力，但不能归责于赤山公司，该公司一直在寻求办理相关产权变更手续，并且在案涉土地使用权证下发后，及时办理了抵押权登记。腾达公司申请查封案涉财产在赤山公司实际占有之后，赤山公司基于抵债协议实际占有了案涉的土地及地上建筑物，按照相关法律规定，虽然尚未取得所有权，但已享有足以排除强制执行的民事权益。腾达公司申请继续执行案涉财产之请求没有事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回腾达公司的诉讼请求。案件受理费100元，由腾达公司负担。本院二审期间，当事人提供新证据，本院组织双方当事人进行了质证。赤山公司在二审中主张案涉1340万元主要是由4笔借款组成，分别是：第一笔2012年6月21日长林皮草公司借款，金额为650万元，该笔借款按照长林皮草公司的指示直接支付给鸿景公司，用于偿还刘治富、张玉兰欠鸿景公司的借款；第二笔，2013年9月18日刘治富、张玉兰的借款400万元，该款分4次每次100万元支付到刘治富、张玉兰、刘治友和李艾丽账户；第三笔，2013年9月20日刘治富、张玉兰的借款70万元，该款直接汇入张玉兰的账户；第四笔，2013年10月14日刘治富、张玉兰的借款220万元，该款直接汇入张玉兰账户。腾达公司对第三、四笔款项没有异议，第二笔款项400万元仅有200万元汇入借款人账户，第一笔款项没有支付给借款人，不予认可。对于上述主张，赤山公司提交如下证据：1、长林皮草公司和赤山公司签订的650万元借款合同、借款人出具的收款凭证及银行转账付款凭证各一份，拟证实赤山公司将该款按照长林皮草公司要求支付给了鸿景公司；2、刘治富、张玉兰与鸿景公司签订的500万元借款合同、转账付款凭证各一份，拟证实鸿景公司按照刘治富、张玉兰的要求将借款支付给威海市山河建筑有限公司账户；3、张玉兰、刘长林与鸿景公司的150万元借款合同一份及转账凭证两份，拟证实鸿景公司将借款汇入张玉兰账户。赤山公司同时主张证据2、3能够证实刘治富、张玉兰和刘长林向鸿景公司共借款650万元，后又向赤山公司借款650万元以偿还上述借款。经质证，腾达公司上述证据中除银行付款凭证外的其他证据的真实性均不予认可，并主张上述证据无法证实赤山公司实际向借款人支付借款的事实，且上述证据中张玉兰、刘治富等人在其他欠款未到期的情况下便另行借贷以偿还前述借款不合常理，赤山公司原主张650万元中部分款项直接支付给威海市山河建筑有限公司，与本次庭审主张的付款方式相矛盾。对此赤山公司另提交鸿景公司向张玉兰的银行转账凭证5份，每笔100万元共计500万元，以及鸿景公司原股东吕鸣昱出具的书面证言一份，拟证实鸿景公司注销后因人员更迭导致误将鸿景公司和张玉兰的其他借款凭证作为本案付款凭证予以提交。经质证，腾达公司对付款凭证没有异议，对证人证言不予认可。另查明，刘治富、张玉兰系刘长林的父母，刘治友和刘治富系兄弟，刘治友和李艾丽系夫妻。鸿景公司于2015年12月24日注销。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，赤山公司主张其与刘长林等人就案涉土地和房产签订了抵顶协议并据此要求停止对案涉房产的执行，对此赤山公司提交了抵顶协议、借款合同及付款凭证等证据予以证实。从上述证据看，赤山公司分别与长林皮草公司、刘治富、张玉兰、刘长林等人签订了借款合同，借款人也向赤山公司出具了收款凭证，后在案涉房产不具备办理过户条件的情况下，双方签订了抵顶协议，约定将案涉房产抵顶给赤山公司以偿还借款1340万元，案涉房产的产权证办理后，赤山公司办理了抵押登记予以公示。以上证据能够形成完整的证据链条，可以证实赤山公司和长林皮草公司、刘治富等人之间存在借款及债务抵顶之事实。腾达公司主张赤山公司和长林皮草公司、鸿景公司的股东存在重合，赤山公司通过对长林皮草公司控股的方式恶意签订抵债协议，但对此未能提供证据证实，故仅凭对股东重合可能产生恶意串通之质疑，尚不足以否定上述借款合同及抵顶协议。双方另对赤山公司是否实际支付了案涉借款有争议，赤山公司主张刘治富、张玉兰等人与鸿景公司存在借款关系，长林皮草公司的650万元借款系偿还上述借款，对此提供了相关借款合同及付款凭证予以解释，腾达公司虽对上述证据不予认可，但未能提供反驳证据。同时，虽然赤山公司的付款对象未限定于实际借款人，但鉴于刘治富、张玉兰、刘治友及李艾丽的亲属关系，不宜简单的以收款人与借款人不一致而否定借款事实，且从现有证据看，赤山公司向刘治富、张玉兰等人的付款总额已经远超其现主张的1340万元，即便赤山公司对付款方式的陈述存在瑕疵，也不能据此否认支付借款之事实。综合以上证据，本院认定赤山公司提供的证据更具优势，可以认定赤山公司实际支付了借款并据此签订了抵顶协议，结合威海永平土地房地产估价有限公司出具的证明看，抵顶价格并未低于案涉土地和房产的实际价值，该抵顶协议未明显侵犯他人的合法权益。同时，赤山公司与邢胜忠签订了继续施工的协议，对案涉房产进行了交接，对此刘长林等人予以认可，而在抵顶协议签订时案涉房产不能办理产权登记手续，赤山公司对此不存在过错，且此后赤山公司办理了抵押登记手续，在一定程度上尽到了审慎义务。综上，本院认定赤山公司享有足以排除强制执行的民事权益，腾达公司的上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由荣成市腾达防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 涛代理审判员  郭林涛代理审判员  孟佳宁二〇一七年八月三十日书 记 员  江嘉鑫