辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2678号
上诉人（原审原告):徐克香。
委托代理人：张芝丽，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:大连市中山区城区改造办公室，住所地大连市中山区怡和街**号。
法定代表人：高允山，该办公室主任。
委托代理人：王佳斌，北京市隆安(大连)律师事务所律师。
委托代理人：曹娜，北京市隆安(大连)律师事务所律师。
原审原告徐克香与原审被告大连市中山区城区改造办公室房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月29日作出(2015)中民初字第5418号民事判决，徐克香不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐克香的委托代理人张芝丽，被上诉人大连市中山区城区改造办公室的委托代理人王佳斌、曹娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐克香在一审中诉称：原、被告双方于2015年1月13日签订了《回迁房屋投资代建协议书》，约定被告向原告提供回迁房，同时约定了代建费标准及与房屋交付有关的其他事项。代建协议第四条内容为“被告自通知交房之日起不再支付房租”，依据相关法律规定及临时安置补助费的支付目的，临时安置补助费是补偿被拆迁人因拆迁行为而失去居住房屋时的补偿，而被告提供的房屋为清水房，根据现实情况原告在收房后必须进行装修后才能入住，装修期间原告的房屋不能使用，此期间被告应继续履行支付临时安置补助费的义务，根据市场行情及装修行业惯例此期间应当认定为三个月。但是被告通过合同第四条的约定排除了其应当承担的合理的装修期临时安置补助费的义务。代建协议第五条的内容是关于案涉房屋的产权证的办理期限，该条款约定被告若不能在两年之内提供给原告办理房屋产权条件的，则继续履行该义务，且不承担违约金、赔偿金、补偿金。按此约定则被告是否履行提供办理产权条件的义务，何时履行，均不需承担任何的违约责任或不利后果，免除了被告应当承担的因逾期提供办理产权证手续而产生的违约责任。代建协议的第四条和第五条在内容上是被告利用合同条款排除了其应当承担的义务，在合同形式上：第一，被告作为案涉地块拆迁人，原告为被拆迁人，被告是政府机关下设的专门办事机构，原告为普通公民，被告的优势地位明显；第二、该条款是被告为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与原告协商；第三、合同文本为印刷版，被告已排除就该条款与原告协商可能；第四，被告未就该条款已免除了其办理产权证的义务向原告进行了合理的提醒注意和说明。因此根据合同法及合同法司法解释二，代建协议的第四条，第五条符合合同条款中的可变更、可撤销情形，因此原告有权请求变更第四条，撤销第五条。被告与原告之间签订的代建协议，其本质是原告以其被拆迁的房屋价值加代建协议约定的代建费用，合并作为价款，购买被告提供的回迁房屋，因此双方之间的代建协议属于商品房买卖合同。被告收取代建费的行为属于商品房买卖中的收取房款，属于销售商品房的行为。根据商品房买卖的相关法律规定，商品房在销售之前应当取得预售许可。原、被告之间签订代建协议的时间早于案涉房屋取得预售许可证的时间，因此在双方签订代建协议时案涉房屋不具备销售条件，被告收取原告的代建费没有事实依据，因此应当承担2015年11月2日前的资金占用损失。根据代建协议的补充条款的约定，原告就超出安置面积应支付的代建费计算标准为面积乘以单价，该单价的标准为市场价，因此该部分的价款中应包括了成本和利润，被告向原告收取的代建费中包括了经营性的有盈利的收入，因此应当出具形式合法的发票。事实上，被告要求原告交付代建费时不能提供发票，原告因被告不能提供发票而拒绝交费，被告以此为由拒绝向原告交付房屋。因被告有义务提供符合法律规定的发票而拒绝提供，因此应当就原告不能及时受领房屋承担赔偿责任。根据双方之间的协议及市场情况，原告主张以临时安置补助费为损失计算标准。故诉至法院请求判令：1、变更《回迁房屋投资代建协议书》第四条的第二句为“自甲方完成向乙方交房之日起满三个月后，甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用”；2、撤销《回迁房屋投资代建协议书》第五条；3、被告赔偿资金占用损失2015年1月13日至2015年11月2日为502元（125000×0.05/365×293天=502元）；4、被告向原告支付损失赔偿金暂算至2015年11月为12000元；5、确认原告超出安置面积代建费的市场价标准为12500元。
原审被告大连市中山区城区改造办公室在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。双方签订的代建协议是双方真实意思表示。关于临时安置补助费是依据地块的拆迁安置方案，该方案是经过大连市国土房屋部门行政许可审批的事项，基于房屋拆迁的特殊前提，拆迁人与被拆迁人之间达成的回迁安置协议以及投资代建协议不可能是纯粹的民事协议。因为房屋的拆迁具有一定的行政强制性，在拆迁人与被拆迁人之间达不成补偿协议的情况下可以进行行政裁决，对行政裁决不服的可以进行行政诉讼。也就是说对于拆迁补偿而言，必然会有拆迁补偿或安置结果，这不同于普通的民事协议，普通的民事协议在双方当事人达不成一致的情况下，可以不签订任何协议，而在拆迁补偿事项上是必然会有一个结果。要么是双方达成协议，要么是通过行政及司法权力的介入确立一个结果。因此原告等回迁户签订的相关协议很大程度上是执行统一的政策及拆迁方案，而这些内容对于所有的回迁户而言都是统一、公平的。具体到过渡安置费，它的性质不是房屋租金，客观上它的标准也高于被拆迁房屋的租金标准，而且由于超过了过渡期，被告严格按照大连市房屋拆迁管理方案的规定执行双倍的过渡安置费支付标准。这个标准更是远远高于回迁户的租金。而回迁户并不是必然会产生房屋租赁行为，向外给付租金。这两个费用的性质不能等同，如何管理和开销过渡安置补助费，回迁户具有完全的自主性。而对于原告诉请在交房之后还要过渡安置费是没有法律、事实依据的。也不存在合同法可以变更的法定情形。因此对此项诉请应予驳回。对于双方约定的办理房屋产权证的时间是针对回迁房屋办理产权手续的特殊性及复杂性进行的约定，作为政府机关的代表没有任何理由和想法去侵害回迁户的相关权利，但是客观情况是该地块回迁户众多，每一户的房区权属情况又有不同，还涉及到众多的行政机关还有协调具体的承建方与政府之间的相关事宜，因此协议中约定的两年时间是非常合理的。而且被告完全会加大相关的工作效率，争取以最快的速度办理完毕回迁户的房屋产权证。此外并没有法律和行政法规的禁止性规定，办理房屋产权证不得超过两年。双方签订的投资代建协议书是合法有效的，该地块的回迁房屋由具体承建方建设再向被告交付，再由被告与回迁户进行交接签订投资代建协议。这是属于第二层法律关系，该法律关系的性质并不是商品房的买卖，不能适用相关的法律法规，没有法律、行政法规的规定可以确认投资代建协议书是无效的。在该协议有效的前提下，被告收取投资代建费也是合法的，向原告开具的收款收据也是合法的。因为收取的投资代建费不是结算行为，在办理房屋产权证时，会统一按政府相关规定开具结算凭证，如何开具按照具体的政府的相关规定。该地块的回迁事项手续确实复杂，相关事项一直在与政府各个部门协调中，被告是具体的执行主体，但是目的非常明确，就是要统一的来维护回迁户的合法权益，不存在刻意或是主观的侵害回迁户的权益，因为被告是政府财政拨付专项资金负责专项事务的事业单位，因此不存在占用资金赔偿问题。关于投资代建费的超出面积部分是15000元，该费用在办理房屋产权证的时候还要进行评估，按评估的市值原则上多退少补，因为被告所收取的任何一分投资代建费都要上缴财政，不是盈利款项。而政府为了该地块的旧城区改造，投资建设以及支付各项庞大的费用，政府在这个项目上不但没有任何收益，而且多付了巨额的财政资金，目的是改善百姓居住环境。回迁户情况复杂，各不相同，虽不能做到百分百让回迁户满意，但绝大多的回迁户是满意的，而且作为政府的执行机构，不存在也不可能去违反法律和行政法规行事，有些政策内容是统一的，是各个部门联合确定的，不是某一个人及部门能够确定的。因此对于原告的诉请，被告认为从法律审查的角度，达不到变更或是撤销的条件，不应当予以支持。
一审法院审理查明：2010年8月25日，被告大连市中山区城区改造办公室取得案涉项目的《房屋拆迁许可证》。2010年10月11日，被告（拆迁人）发布《大连市中山区青云街地段拆迁安置方案》，其中规定拆迁安置方式包括原地回迁和货币补偿两种方式，房屋差价结算标准规定为拆迁人提供回迁房源面积不低于被拆迁人应得补偿面积；拆迁人提供的回迁房源面积超出被拆迁人应得面积10㎡（含10㎡）以内，被拆迁人按3800元/㎡缴纳房款；被拆迁人所选房屋面积超出应得面积10㎡以上25㎡以内，按12500元/㎡缴纳房款；超出应得面积部分的款项及相关税费由被拆迁人到相关部门缴纳。如被拆迁人所选回迁房屋建筑面积小于其应得面积，面积差额部分不再结算，不予补偿。原告的房屋处于该拆迁地段内，原告选择的是原地回迁。
2015年1月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《回迁房屋投资代建协议书》，约定了原告回迁安置房屋的位置、面积，原告需在本协议签订之日起十日内向甲方或甲方指定的第三方缴纳投资代建费的50%即125000元，剩余的50%投资代建费在甲方通知领取钥匙之日起五日内缴纳。协议第四条约定，“乙方应当按甲方通知的时间到甲方指定地点付清相关费用、办理交房手续、领取房屋钥匙。自甲方通知（媒体公告和电话联系方式）交房之日起（统一以《大连日报》公告日为准），甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用。交房前，乙方应按甲方要求办理相关交房手续（包括但不限于签署相关协议、支付物业服务费、采暖费等费用）。如乙方已付清相关费用但逾期或拒绝办理相关手续、领取钥匙的，自甲方通知交房之日起的第十五日即视为安置房屋已经交付，届时乙方应自行承担与该房屋有关的一切风险责任及物业服务费、采暖费等费用。”协议第五条约定，“安置房屋办理产权登记的期限为二年，自安置房屋交付乙方之日开始计算，由乙方自行办理，甲方给予协助。办理安置房屋产权登记手续所需费用和应由乙方支付的各项税费等均由乙方自行承担。如因甲方原因乙方在上述期限内无法办理产权登记手续的，由甲方继续协助乙方办理，但甲方无需向乙方承担任何违约金、赔偿金、补偿金。”协议补充条款注明超出房屋安置面积价款为15000元/㎡。协议签订后，原告依约交纳了首期50%的投资代建费。
另查，2015年8月3日，被告通知原告交房。原告因被告不能提供发票而拒绝交纳剩余的投资代建费，被告以此为由拒绝向原告交付房屋。2015年8月7日，案涉地块回迁房屋承建单位大连圣北开发有限公司取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。被告给原告发放临时安置补助费至2015年9月2日。
一审法院认为：被告发布《大连市中山区青云街地段拆迁安置方案》后，原告根据方案的规定，选择了原地回迁，并与被告签订了《回迁房屋投资代建协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；格式条款的主要特征是不可协商性，而本案中原告并未提供原告要求协商而被告拒绝协商的充分证据，原告应承担举证不能的后果，故原告称该协议约定的第四条、第五条为格式条款不予认定。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”关于案涉协议第四条约定“自甲方通知交房之日起，甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用”，并未免除被告支付临时安置补助费的义务；且并非显失公平，因为区别不公平和显失公平，要求显失公平的认定需达到一定的明显的不公平的限度，故原告诉请变更第四条，不予支持。关于协议第五条的约定，双方约定的“办理产权登记的期限为两年”及“甲方无需向乙方承担任何违约金、赔偿金、补偿金”等均系双方可以自主约定的事项，系当事人对自己权利的处分，并不显失公平，原告请求撤销第五条于法无据。故本案中原告提供的证据不足以证明其请求符合合同法五十四条的上述规定，原告诉请变更协议第四条、撤销协议第五条及其他相应的诉讼请求，不予支持。关于原告诉请被告赔偿资金占用损失的请求，因被告收取投资代建费系根据约定收取，该费用的性质是代建费用，且代建协议也不同于商品房买卖合同，故原告要求被告赔偿该损失无事实和法律依据，不予支持。关于原告诉请被告赔偿由于被告不能提供发票原告拒绝交费，被告以此为由拒绝向原告交付房屋造成原告不能及时受领房屋的损失的诉讼请求，一审法院认为，根据投资代建费的性质，被告收取投资代建费并非出售商品房，原告应按照协议约定交纳该费用，且交纳该费用也是原告应该先履行的义务，被告暂不能提供发票并不构成原告拒绝交纳该费用的正当理由，而被告根据协议约定在原告不交纳全部投资代建费的情况下，有权拒绝向原告交房，故原告的该请求于法无据，不予支持。另协议并未约定超出房屋安置面积价款为12500元/㎡，超出房屋安置面积价款系双方依法约定的事项，故原告诉请确认原告超出安置面积代建费的市场价标准为12500元/㎡，无事实与法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决:驳回原告徐克香的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。
宣判后，徐克香不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其上诉理由是：一、一审庭审过程中，被上诉人对于双方诉争的合同已经自认是由区政府负责拆迁的工作部门统一制定，不能针对不同对方进行变更，所以诉争合同条款被上诉人是不同意与上诉人进行协商的，结合该合同条款属于被上诉人为了重复使用而制定，被上诉人处于合同的优势地位，且合同条款的第四条和第五条的约定对于上诉人产生了不利后果，且该不利后果对于上诉人已经形成了显失公平的结果。二、根据拆迁相关法律条文规定，被拆迁人在拆迁时选择产权置换后，拆迁人应当对被拆迁人无房使用期间进行补偿，但是合同第四条的约定致使上诉人三个月不能使用约定房屋，同时又得不到对等补偿，这明显损害了上诉人的权利，已经构成了显失公平。另外，按照《拆迁安置方案》规定，“自政府发布安置通告之日起停发安置过渡费”只能适用于房屋提前竣工这个条件下，不能适用于过渡期超期的情况。《拆迁安置方案》对于过渡期超期的情况下何时停止发放临时安置补助费没有确定，那么应当按照《大连市房屋拆迁管理办法》规定执行，即应当在被拆迁人没有房屋使用时支付补助金，所以在合理的装修期间上诉人有权要求被上诉人支付临时安置补助金。因此，应当支持上诉人的诉讼请求，对合同约定的第四条进行合理变更。三、上诉人已经选择了产权置换的拆迁补偿方式，那么作为被上诉人应当将具备产权条件的房屋置换给上诉人，即使新建房屋的产权证办理在时间上有后延问题，但是作为被上诉人即有房屋交付义务的一方主体，无论从合同法角度，还是政府行为角度，房屋的建设单位是被上诉人，办理产权证相关手续文件的行为主体也只能是被上诉人，这应当是被上诉人的必须义务，但是被上诉人将该义务约定成了协助义务，并且在被上诉人怠于履行该义务时不必承担任何不利后果，这直接导致上诉人办理产权证的权利得不到任何保障，所以该约定明显侵犯了上诉人的权利，因此应当支持上诉人的诉讼请求撤销合同的第五条约定。四、被上诉人作为需履行交付房屋义务的一方当事人，应当在有条件交付房屋时向上诉人收取房屋代建费用。但是在被上诉人收取代建费用时，房屋没有任何的验收文件，也不具备法律规定的销售条件。被上诉人未提供任何证据证明，在收取代建费时该房屋具备了可销售或可交付的条件，因此，被上诉人收取代建费没有依据，应当支持上诉人要求支付资金占用损失的请求。五、上诉人基于国家财政法律法规的规定，在交纳费用时索取发票，在对方拒绝开具发票时拒绝交付相应的费用，符合法律规定，相应的不利后果应由收费单位，即被上诉人承担。因此应当支持上诉人要求支付未及时受领房屋的损失赔偿请求。六、被上诉人单方确认超出部分房屋面积的单价为15000元／平方米，未与上诉人协商，且未出示确认该费用标准的任何依据，因此该标准没有事实依据，应当予以变更。
被上诉人大连市中山区城区改造办公室表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2010年10月，上诉人与被上诉人曾签订过《回迁安置协议书》一份，对被上诉人拆迁上诉人原房屋并对上诉人进行安置相关的一系列事宜进行了约定，其中关于费用结算的第六条第四款约定“乙方（上诉人）在领取安置房屋钥匙时，必须一次性缴齐增加面积的购房款等入户应缴费用”，关于选房规则的第七条第二款约定“乙方房源选定后，立即签署《投资代建协议书》”，关于违约责任的第八条约定“乙方逾期选房、逾期办理相关手续等，影响回迁安置入住时间的，一切损失及经济责任由乙方承担；超过回迁安置过渡期限，甲方（被上诉人）将按《大连市城市房屋拆迁管理办法》第四十六条之规定，增加临时安置补助费”，并在重要事项中明确载明“本协议签订前，甲方已经向乙方送达《拆迁安置方案》等文件，并向乙方宣传解释、现场公示了有关政策规定及拆迁事项，乙方确认并同意签订本协议”。
本院所确认的上述事实，有《回迁安置协议书》以及当事人的庭审陈述在案为凭，上述材料已经本院审查，可以采信。
本院认为，可撤销、可变更的合同是指合同已经成立，因为存在法定事由，允许当事人申请变更或撤销全部合同或部分条款的合同。此类合同的特点是订立合同时存在意思表示不真实，而对于意思表示不真实的情形，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本案中，被上诉人经批准依法取得了《房屋拆迁许可证》，取得了拆迁人的资格，依法对上诉人的原有房屋进行拆迁。上诉人与被上诉人因此签订的《回迁安置协议书》、《回迁房屋投资代建协议书》是否存在上述法律规定的可变更或可撤销情形，系双方争议的焦点。根据上诉人与被上诉人签订的《回迁安置协议书》中的重要事项中明确载明的“本协议签订前，甲方（被上诉人）已经向乙方（上诉人）送达《拆迁安置方案》等文件，并向乙方宣传解释、现场公示了有关政策规定及拆迁事项，乙方确认并同意签订本协议”内容可知，被上诉人是在充分尊重上诉人的基础上，根据《拆迁安置方案》的规定制定的《回迁安置协议书》，从而确定了双方权利义务，上诉人在《拆迁安置方案》关于拆迁安置方式存在两种选择的情形下，选择了原地回迁的方式，可见上诉人是对回迁安置相关内容充分了解的情况下作出的意思表示，故双方签订合同时并不存在上述法律规定的因重大误解、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下订立合同的情形。由于上诉人与被上诉人签订的《回迁安置协议书》约定“乙方（上诉人）房源选定后，立即签署《投资代建协议书》”，故案涉《回迁房屋投资代建协议书》系双方签订的《回迁安置协议书》的延续，《回迁房屋投资代建协议书》也同样不存在因重大误解、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下订立合同的情形。
至于《回迁房屋投资代建协议书》的第四条是否显失公平一节，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，《回迁房屋投资代建协议书》第四条约定：“自甲方通知（媒体公告和电话联系方式）交房之日起（统一以《大连日报》公告日为准），甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用。”根据该条约定，被上诉人向上诉人承担临时安置补助费的截止日是通知交房之日。实践中，被拆迁人收到拆迁人交房通知后何时办理交房，并非拆迁人所能控制。双方约定被上诉人向上诉人承担临时安置补助费至通知交房之日，正是基于一般交易习惯所作的合理约定，并未导致双方权利义务明显有违公平；上诉人要求将第四条中的有关内容变更为“自甲方完成向乙方交房之日起满三个月后，甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用”，是基于其认为回迁房屋系清水房需装修后才能入住、应由被上诉人承担装修期间的临时安置补助费而提出的诉请，本院认为，双方签订的《回迁安置协议书》和《回迁房屋投资代建协议书》均不存在回迁房屋系精装修房屋的约定，被上诉人向上诉人交付清水房并不违约，至于上诉人接收房屋后何时装修、装修多长时间以及何时入住，均属上诉人自己掌控范畴，被上诉人承担上诉人装修期间的临时安置补助费，既无任何合同依据，也无法律依据，上诉人以此为由主张变更合同第四条条款为“自甲方完成向乙方交房之日起满三个月后，甲方不再向乙方支付临时安置补助费等任何费用”不应支持。
关于《回迁房屋投资代建协议书》第五条，是双方办理产权登记的有关约定。该条款约定，“如因甲方原因乙方在上述期限内无法办理产权登记手续的，由甲方继续协助乙方办理，但甲方无需向乙方承担任何违约金、赔偿金、补偿金”。从该条款形式上看，应系被上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商形成的条款，应属合同法第三十九条所规定的格式条款。从该条款内容上看，是免除被上诉人逾期办证责任的条款。该部分文字的字体、字号与合同中的其他部分文字的字体字号一致，该部分文字上下左右也没有特殊符号等特别标识，不足以引起合同相对人的注意。被上诉人理应对该内容的条款向上诉人进行提示和说明。而本案中，被上诉人没有提供证据证明已对该条款向上诉人进行了提醒、释明，即被上诉人没有尽到必要的提示义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条关于“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”的规定，双方签订协议第五条中的“甲方无需向乙方承担任何违约金、赔偿金、补偿金”部分违反了法律规定，应予撤销，一审对该部分内容不予撤销不当，对此，本院予以纠正。
关于上诉人提出“自政府发布安置通告之日起停发安置过渡费”只能适用于房屋提前竣工，不能适用于过渡期超期的情况一节，与案涉的《回迁房屋投资代建协议书》约定不符，属于上诉人对合同条款理解有误，对上诉人此项主张不予支持。
关于超出面积的单价问题，上诉人要求将超出面积的单价由15000元/平变更降至12500元/平，不符合案涉投资代建协议的约定或法律规定。该部分内容是以手写的方式添加在《回迁房屋投资代建协议书》尾部的“补充条款”位置，说明系双方协商一致后达成，属于当事人意思自治范畴，无需以其他证据佐证该标准的合理性。上诉人称未与其协商与事实不符，故对上诉人此项请求，一审法院不予支持正确。
既然《回迁房屋投资代建协议书》有效，且除第五条后半部分外不具备可变更或可撤销的条件，那么，案涉《回迁房屋投资代建协议书》除第五条后半部分外即对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵照执行。现被上诉人已经通知上诉人领取回迁房屋，上诉人应按协议约定收房，而上诉人以被上诉人不提供发票为由拒绝交付剩余投资代建费，导致被上诉人因此不予交付回迁房屋，在拆迁安置法律关系中，交付房屋、支付代建费系合同主要权利义务，开具发票不属于该法律关系中当事人的主要合同义务，且根据交易习惯，收取款项的一方先开具收款收据，待统一结算或办理房屋产权登记手续时再开具正规的发票符合常理，因此，上诉人以被上诉人没有开具发票为由拒交代建费属履行抗辩权不当；被上诉人在上诉人不履行交付代建费的主要合同义务时不向上诉人交付房屋系合理履行抗辩权行为，因此，回迁房屋没有及时交付的责任在上诉人，而非被上诉人，上诉人要求被上诉人赔偿其不能及时受领房屋的损失，没有事实和法律依据，一审不予支持并无不妥。
关于上诉人提出的资金占用损失一节，本院认为，双方在《回迁房屋投资代建协议书》中约定的交付首期投资代建费的时间是“本协议签订之日起十日内”，与房屋交付时间并无关系，现被上诉人按照协议的约定收取首期投资代建费符合合同约定，并无不当之处，且交纳投资代建费是上诉人的义务，因此，不存在被上诉人非法占用上诉人投资代建费的问题，上诉人要求被上诉人赔偿资金占有期间的利息没有事实和法律依据，一审不予支持徐克香该项诉请正确。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院(2015)中民初字第5418号民事判决；
二、撤销徐克香与大连市中山区城区改造办公室签订的《回迁房屋投资代建协议书》第五条中的“但甲方无需向乙方承担任何违约金、赔偿金、补偿金”部分；
三、驳回徐克香其他诉讼请求。
一审案件受理费80元（徐克香已预交），由徐克香负担40元，由大连市中山区城区改造办公室负担40元；二审案件受理费80元（上诉人徐克香已预交），由上诉人徐克香负担40元，由大连市中山区城区改造办公室负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年八月三十日
书记员 王 亮