江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1247号
上诉人（原审被告）南通万达建设工程有限公司，住所地南通市郭里园20幢一层2号。
法定代表人袁志平，该公司董事长。
委托代理人陈文清。
被上诉人（原审原告）黄兰。
委托代理人徐福其。
原审被告钱海彬。
上诉人南通万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人黄兰、原审被告钱海彬工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄兰一审诉称，万达公司承建了农副产品物流中心服务楼工程，李德兴代表万达公司农副产品物流中心服务楼一、二号项目部将该项目中的混凝土工程、砖砌体工程等单包给钱海彬，黄兰系钱海彬招用在该工地务工。2011年12月11日下午，黄兰在该工地上工作时，因搅合机行程开关失灵，导致黄兰左腿被搅合机严重绞伤，经南通市第三人民医院诊断为左小腿皮肤软组织挫裂伤，左腓骨上端骨折，先后三次手术，住院63天后出院。2013年5月3日，南通市人力资源和社会保障局判定黄兰所受伤害为工伤，万达公司于8月8日向港闸区法院提起行政诉讼，9月18日撤诉。12月5日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定黄兰伤残为工伤九级。请求判令钱海彬与万达公司连带赔偿黄兰一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金51688元、一次性伤残就业补助金24699元、住院伙食补助费及营养费2520元、护理费15000元、工伤鉴定费400元、停工留薪期工资3万元、交通费1400元。
钱海彬一审辩称，黄兰被塔吊砸伤，塔吊是万达公司的，驾驶员也是万达公司的，根据《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第四条的规定，本案应由有用工主体资格的发包人承担责任，其作为自然人不承担责任。
万达公司一审辩称，该事故工程全部由李德兴双包，安全责任约定也由李德兴承担。李德兴承包后，将该工程的瓦工工程分包给钱海彬，黄兰属于钱海彬雇佣，接受钱海彬的工作安排，且从钱海彬处领取报酬，与万达公司没有任何关系。经过万达公司与李德兴、钱海彬协商，按照各自过错责任由李德兴承担102000元，万达公司贴补5000元，钱海彬出具承诺书，承诺今后与万达公司无关。钱海彬的瓦工工程组从李德兴处收到冒国华和黄兰两人的赔偿款107000元。其他的损失费用由钱海彬承担。本案判定工伤没有法律依据。根据相关规定，无营业执照或者未经登记备案，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的职工，受到事故伤害或者被诊断为职业病，不作为工伤认定的对象。万达公司依法在工商管理部门登记，领取营业执照，所以黄兰的工伤判定明显适用法律错误。黄兰的申请书及起诉状也认可与万达公司没有劳动关系（包括事实上的劳动关系），即不存在工伤认定的基础。请求法院驳回黄兰对万达公司的起诉。
原审查明，万达公司将其承建的南通农副产品物流中心服务楼一、二号工程发包给李德兴施工，李德兴将该工程中所有混凝土工程、砖砌体工程等单包给钱海彬，黄兰属钱海彬雇佣，接受钱海彬的工作安排且从钱海彬处领取劳动报酬。2011年12月13日，黄兰在南通农副产品物流中心服务楼一、二号工程施工工地作业时，因搅拌机行程开关失灵致左腿被搅拌机绞伤，当日被送往南通市第三人民医院，诊断为左小腿皮肤软组织挫裂伤、左腓骨上段骨折，2012年2月16日出院，出院医嘱中明确目前暂禁止下地负重行走，一个月后复查X线，根据复查情况决定下床时间。黄兰住院期间，钱海彬请一人护理，费用由钱海彬支付。2013年5月3日，南通市人力资源和社会保障局作出通人社工判字（2012）B第96号工伤申请判定书，判定黄兰的上述受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。万达公司就该判定向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，后于2013年9月18日申请撤诉，南通市港闸区人民法院依法裁定准许其撤回起诉。2013年12月5日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1301第2531号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定黄兰的致残程度为九级伤残。12月31日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲不字（2014）第8号不予受理通知书，认为黄兰诉万达公司劳动人事争议案不符合受理条件，决定不予受理。
另查明，2012年南通市在岗职工平均工资为49399元，统计部门最近一次公布的南通市人口平均预期寿命为78.39岁。
诉讼中，黄兰主张报酬为每天100元，钱海彬表示记不得，各方当事人对报酬情况均未有证据证实。
对于主张的各项费用，黄兰明确：一次性伤残补助金27000元，按每月3000元计算9个月；一次性工伤医疗补助金51688元［（78.39岁-47岁）×0.4×4116.6=51688元］；一次性伤残就业补助金按每月4116.6元计算6个月为24699元；住院伙食补助费及营养费按每天40元计算63天；护理费按每月3000元计算5个月；工伤鉴定费400元，黄兰提供了鉴定费发票；停工留薪期工资按每月3000元计算10个月；交通费1400元，黄兰称系从如皋到南通进行工伤判定及到南通市第三人民医院复查所发生，并提供了加油费发票进行佐证。
原审认为，个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，黄兰实际提供了劳务，钱海彬作为雇佣其的承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，给予工伤保险赔偿。万达公司作为前一手有用工资质的企业，应与承包人承担连带赔偿责任。
对于黄兰主张的各项费用，原审分述如下：
一次性伤残补助金标准为：九级伤残为9个月本人工资。各方均未能对报酬情况提供证据，黄兰按每月3000元计算未超出当地在岗职工平均工资水平，对其主张的一次性伤残补助金予以确认。
根据《工伤保险条例》规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金，九级伤残、40-50周岁年龄等级的发给6个月的一次性伤残就业补助金。根据工伤保险的相关规定，劳动关系期满的，顺延至劳动能力鉴定结论作出之日终止。2013年12月5日劳动能力鉴定结论作出之时黄兰为47周岁，黄兰按78.39岁-47岁计算年龄差并主张一次性工伤医疗补助金（12.55×4116.6元应为51663元）不超出法定标准，予以确认。黄兰主张的一次性伤残就业补助金符合法律规定，亦予以确认。
对于黄兰住院治疗期间的伙食补助费，参照《江苏省关于实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的处理意见》规定的伙食补助费标准以每天20元按黄兰主张的63天计算为1260元，黄兰主张的营养费于法无据，不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。黄兰住院期间钱海彬已安排人员进行护理，根据出院医嘱，黄兰出院后至少一个月不能下地，对黄兰出院后的护理费酌情参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天60元计算30天为1800元。
对于劳动能力鉴定费，根据规定，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的，由用人单位支付。黄兰要求赔偿劳动能力鉴定费予以支持。
停工留薪期一般不超过12个月，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。黄兰2011年12月13日住院，2012年2月16日出院，暂禁止下地负重行走，一个月后复查X线，根据复查情况决定下床时间，据此，按3个月＋1／6个月确定黄兰的停工留薪期，黄兰主张10个月的停工留薪期无其他证据佐证，难以采信。停工留薪期工资按黄兰主张的3000元每月计算为9500元。
《工伤保险条例》规定经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，黄兰以加油费发票主张因工伤判定、到医院复查发生的交通费用缺乏依据，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、钱海彬、万达公司于判决生效之日起十日内连带赔偿黄兰一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金51663元、一次性伤残就业补助金24699元、伙食补助费1260元、护理费1800元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期工资9500元，合计116322元。二、驳回黄兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给黄兰。
宣判后，万达公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定黄兰符合江苏省劳动和社会保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见（苏劳社医（2005）6号）第五条之规定的情形，证据不足，适用法律错误。上诉人为依法登记、领取营业执照的单位，不存在该条中“无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案”的情形。黄兰与万达公司之间不存在劳动关系，即不存在工伤认定的基础，南通市劳动人事争议仲裁委员会不予受理，明确应按劳务者受害责任纠纷赔偿。一审法院判决黄兰依工伤标准连带赔偿，于法无据。2、一审判决一次性伤残补助金报酬每天按100元计算标准无事实依据，对停工留薪期的工资标准有异议。根据人身损害赔偿标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照上诉人实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。一审审理中，查明双方对报酬情况均未有证据证实，应属无正常经济收入，一审判决按每月3000元计算证据不足，判决结果难以让人信服。请求撤销原判，查明事实，依法改判应由实际承包人钱海彬承担赔偿责任。
黄兰答辩称：南通市人社局根据相关法律对黄兰进行了工伤认定，符合法律规定，万达公司在接到工伤认定书后，向南通市港闸区人民法院提出起诉，后又撤诉，所以认定工伤认定书已经发生法律效力，一审判决正确。对于一审判决计算一次性伤残补助金和停工留薪期的工资标准同意让步按照80元／天计算，一个月的工资为2400元。
钱海彬答辩称：万达公司在上诉状中说钱海彬的搅拌机开关失灵，这是错误的，我是自然人，没有大型机械搅拌机和塔吊，这些机械都是万达公司与李德兴的。万达公司认为黄兰是我雇佣的工人，接受我的安排。从我那边领工资，这是事实，但是我是从李德兴处领取工资，李德兴从万达公司领取。工程是万达公司分包给李德兴的，我是做清包工，根据实施工伤保险条例若干问题的意见（劳动部函（2004）256号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）和经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人发生工伤的，由具备用工主体资格的发包方承担工伤责任。且一审中的承诺书分成两块，一是工资部分，二是医疗费，后面括号里面写的内容是后来补上去的，是虚假的。本人是自然人，让伤者得到救治，已经尽到义务。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1原审法院采信南通市人力资源和社会保障局通人社工判字（2012）B第96号《工伤申请判定书》，判由万达公司依工伤标准承担连带责任是否正确？2、原审对一次性伤残补助金、停工留薪期的工资标准按照100元／天计算有无事实依据？
本院认为：关于原审法院采信南通市人力资源和社会保障局通人社工判字（2012）B第96号《工伤申请判定书》的问题。黄兰所受伤害被南通市人力资源和社会保障局判定为符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。万达公司对此不服，向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，后又申请撤诉，该院裁定准许该公司撤回上诉。南通市人力资源和社会保障局的上述判定已发生法律效力，在未经有权机关依法撤销之前，上述判定应作为认定本案事实的依据。根据《工伤保险条例》六十六条规定，黄兰就其事故伤害可以要求不低于工伤保险待遇的赔偿。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，原审判决违法发包人万达公司依照工伤保险待遇标准承担连带赔偿责任并无不当。万达公司以其公司不存在“无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案”的情形，以及其公司与黄兰之间不存在劳动关系为由，认为原审采信南通市人力资源和社会保障局上述判定，并判由该公司依工伤保险待遇标准承担连带责任不当，本院不予支持。
关于计算一次性伤残补助金、停工留薪期的工资标准问题。本院二审中，三方当事人一致同意按2100元／月计算，本院予以准许。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，因三方当事人二审中对一次性伤残补助金、停工留薪期的工资标准达成一致意见，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0150号民事判决第一项为：钱海彬、南通万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿黄兰一次性伤残补助金18900元、一次性工伤医疗补助金51663元、一次性伤残就业补助金24699元、伙食补助费1260元、护理费1800元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期工资6650元，合计105372元；
二、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0150号民事判决第二项，即驳回黄兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张慧娴