宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）卫行终字第1号
上诉人（原审原告）贾尚忠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人（原审原告）韩志明，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人王峰，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）中卫市规划管理局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人苏涛，男，局长。
原审第三人宁夏盘古置业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人李学金，男，总经理。
委托代理人尹国强，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审第三人宁夏公路管理局中卫分局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区应理南街与中央大道交汇处。
法定代表人许明明，男，局长。
上诉人贾尚忠、韩志明因与被上诉人中卫市规划管理局（以下简称中卫市规划局）、原审第三人宁夏盘古置业有限责任公司（以下简称盘古公司）、原审第三人宁夏公路管理局中卫分局（以
下简称公路分局）不履行处理违法建筑法定职责一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾尚忠、韩志明及其委托代理人刘唯苇、王峰，原审第三人盘古公司的委托代理人尹国强到庭参加了诉讼。被上诉人中卫市规划局及原审第三人公路分局经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年7月15日，中卫市发展和改革委员会发文核准中卫市宏伟房地产开发公司建设第三人公路分局住宅区项目，该项目7号住宅楼位于第三人公路分局院内。后来中卫市宏伟房地产开发公司将7号楼转让给第三人盘古公司建设，第三人盘古公司对该楼的建设依法取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。其中建设工程规划许可证所附规划图确定了7号楼的层数为11＋1F。建设项目完工后，中卫市规划局于2012年8月对第三人盘古公司的建设项目资料进行了审查并进行了实地勘察，认定7号楼建设工程符合规划条件，并予以规划核实。受第三人公路分局的委托，宁夏建筑设计研究院有限公司对第三人公路分局家属区的日照影响进行了分析，并于2014年2月28日出具了日照分析报告，日照分析结论确认位于7号楼北侧和西北侧的1、2、3号楼住户，每户均满足国家规范要求，每户至少有一个窗户满足三小时的日照要求。贾尚忠、韩志明于2014年5月22日向中卫市规划局递交材料控告第三人盘古公司违法建设，擅自增加楼层，影响了贾尚忠、韩志明及其他住户的采光，请求中卫市规划局对第三人盘古公司违法建设予以处理。
贾尚忠、韩志明不服中卫市规划局的不作为行为，向原审法院诉称：2010年11月22日，中卫市规划局以第64050120100100号《建设用地规划许可证》许可第三人盘古公司开发建设的公路小区7号楼为地上11层，地下1层，建筑高度为34.7米。但第三人盘古公司违反规划许可将7号楼建成12层，高度为40.48米，影响了贾尚忠、韩志明居住的2号楼以及1号、3号楼的采光。贾尚忠、韩志明于2014年5月22日向中卫市规划局控告第三人盘古公司违法建设的情况，请�中卫市规划局依职权予以处理，但中卫市规划局不予处理。现请求判令中卫市规划局履行法定职责，对第三人盘古公司违法建设的7号楼予以拆除或没收违法所得。
原审认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”规定，贾尚忠、韩志明于2014年5月22日向中卫市规划局递交材料控告第三人盘古公司违法建设并要求予以处理，属申请中卫市规划局履行法定职责。中卫市规划局自接到贾尚忠、韩志明的控告材料之日起60日内未答复贾尚忠、韩志明是否履行法定职责，贾尚忠、韩志明以中卫市规划局不履行法定职责为由于2014年7月24日提起诉讼，符合最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”规定。因贾尚忠、韩志明的起诉涉及不动产，依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”规定，贾尚忠、韩志明在中卫市规划局60日的履行法定职责期�届满时，不知道中卫市规划局履行法定职责的内容，贾尚忠、韩志明的起诉期限应自2014年7月22日起的20年内，故贾尚忠、韩志明的起诉没有超过法定期限。建设单位应当按照规划条件进行建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”规定，中卫市规划局应当对违反《中华人民共和国城乡规划法》的建设行为履行核查、处理的职责。本案第三人盘古公司建设的7号楼层数11＋1F经过了中卫市规划局的规划许可，且建设工程完工后，经中卫市规划局审查，7号楼的层数符合建设工程规划许可证的规定，第三人盘古公司没有违反法律规定擅自增加楼层建设的情形。经第三人公路分局委托宁夏建筑设计研究院有限公司进行日照影响分析，7号楼对贾尚忠、韩志明及其他住户的日照影响也符合国家规范要求。综上，第三人盘古公司建设的7号楼层数11＋1F符合建设工程规划许可证的规定，贾尚忠、韩志明要求中卫市规划局以违法建设予以处理，中卫市规划局拒绝处理，不构成不履行法定职责，贾尚忠、韩志明起诉中卫市规划局不履行法定职责的理由不成立。第三人公路分局经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回贾尚忠、韩志明要求中卫市规划管理局对第三人宁夏盘古置业有限责任公司建设的7号楼作出予以拆除或没收违法所得处理的诉讼请求；案件受理费50元，由贾尚忠、韩志明负担。
宣判后，贾尚忠、韩志明不服以上判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对于公路小区7号楼系超规划违法建筑没有做出认定是不当的。被上诉人中卫市规划局向原审第三人发放的建字64050120100068号建筑工程规划许可证对于公路小区7号楼规划建设项目有明确的规格，为地上11层（面积9548平米），地下1层（面积819平米），长度为59米，但原审第三人盘古公司在向被上诉人提交的实际层数变成了地上12层，地下1层，面积变为10680.93平米，面积相差1222.93平米，层数多了一层，且上诉人贾尚忠、韩志明在对公路小区7号楼实地勘测后，公路小�7号楼的实际长度为62.1米，也比规划许可证规划长度多了3.1米。公路小区7号楼系超规划违法建筑，原审时，上诉人贾尚忠、韩志明举证充分证明了以上事实，但原审判决中对此并未作出认定，只是简单的阐述“经被告审查，7号楼楼层数符合建设工程规划许可证的规定”。原审判决完全没有提及公路小区7号楼的长度、高度和面积是否符合建字64050120100068号建设工程规划许可证的内容，完全不尊重案件事实，避重就轻的认定公路小区7号楼层数符合建设工程许可证的规定，显然认定事实不清；二、原审判决认定的事实与原审判决认定的证据及证据证明目的前后矛盾，不相符。在原审判决中，上诉人贾尚忠、韩志明提交的证据3《建设工程竣工规划审核审批表一份》，该份证据在原审庭审中被被上诉人中卫市规划局认可，原审法院也予以采信。原审法院采信了该证据，但在判决书第10页18行中又说“经被告审查，7号楼的层数符合建设工程规划许可证的规划，第三人盘古公司没有违反法律规定擅自增加楼层建设的情形”。原审法院采信了上诉人贾尚忠、韩志明的证据，却完全无视上诉人贾尚忠、韩志明的证明目的，前后矛盾。综上，1.请求二审法院撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙行初字第29号行政判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。
原审第三人盘古公司辩称，一、盘古公司建设工程经被上诉人中卫市规划局规划许可现场核实，被上诉人不存在任何行政违法行为；二、盘古公司建设完工的涉案工程完全依据规划的图纸、方案进行建设施工，不存在擅自增加层高，楼房超高、超面积的情形；三、盘古公司建设完工的涉案工程，在建�施工前就进行了采光影响的评估分析，涉案工程建成后，采光时长符合国家规范要求，不存在影响采光的行为；四、上诉人所称涉案工程楼为12层，是偷换概念，工程建设审批时，审批的层数为11＋1F，上诉人将11＋1F自行认定为建筑规范领域的12层，上诉人所称超面积、超高，是按照建筑规范要求不应计入面积、高度的部分，自行认定为建筑高度及面积。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中卫市规划局向原审法院提交的证据有：1.中卫市发展和改革委员会卫发改核准（2010）21号《关于宁夏盘古置业有限责任公司宁夏公路管理局中卫分局住宅区建设项目核准的批复》复印件，证明公路分局7号楼建设项目是被批准的旧城改造项目。2.卫国用（2011）第60079号国有土地使用证复印件，证明盘古公司依法取得公路�局7号楼建设用地的使用权。3.《建设项目环境影响评价申请表》、《建设项目环境影响登记表》复印件各一份，证明公路分局7号楼的环境影响通过了环保部门的审批。4.上海新建设建筑设计有限公司出具的公路分局小区规划日照分析图一张和宁夏回族自治区建设厅宁建（城）（1998）31号《关于规范管理我区城市住宅间距的通知》，证明公路分局7号楼建成后，能够保证周围住户的最小采光时间。5.中卫市规划局发给第三人盘古公司的地字第6405022011068号《建设用地规划许可证》，证明中卫市规划局对公路分局7号楼建设用地进行了规划许可。6.中卫市规划局发给第三人盘古公司的建字第6405032011091号《建设工程规划许可证》及规划图各一份，证明公路分局7号楼规划许可为地上11＋1F层，地下一层，高度为34.7米。第二组证据：1.《建设工程竣工规划核实审批表》一份，证明7�楼符合地上11＋1F层、地下一层、高度为34.7米的规划许可要求，中卫市规划局予以规划核实；2.公路分局小区规划图一份，证明7号楼在规划部门规划为地上11＋1F层、地下一层、高度34.7米，与规划核实时的建筑物一致；3.建设工程放线记录一份，证明建设过程中，施工单位按照规划许可要求对7号楼进行了施工放线并备案；4.小区效果图两张，证明7号楼在建设时按照规划许可要求进行了公示；5.竣工测绘图一张，证明盘古公司施工结束后，按照规定向中卫市规划局提交了竣工测绘图，7号楼建筑符合规划要求；6.《房屋面积预测报告书》一份，证明盘古公司施工结束后，向中卫市规划局提交了全部规划核实资料。
贾尚忠、韩志明向原审法院提供的证据有：1.证明两份，证明贾尚忠、韩志明系公路小区2、3号楼住户，主体适格；2.中卫市规划局发给公路分局的建字第64050120100068号建设工程规划许可证一份，证明规划许可证对公路小区的7号楼规划设计高度为34.7米，地上建筑面积为9458平方米，层数为地上11层，地下1层；3.建设工程竣工规划核实审批表一份，证明公路小区7号楼的实际施工层数为地上12层，地下1层，地上建筑面积为10680.93平方米，与规划许可证中的层数与面积都不相符合；4.公路分局家属区日照分析报告一份，证明因7#楼的建设，使得贾尚忠、韩志明居住房屋大寒日日照时间达不到3小时的标准。5.控告书一份（由中卫市规划局人员注明了收到日期为2014年5月22日），证明贾尚忠、韩志明向中卫市规划局提交了书面材料，请求中卫市规划局对违法建筑7#楼予以处理。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院认定上述事实的证据均经庭审质证，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人贾尚忠、韩志明向本院提交了以下证据：（2015）卫证字第0093号公证书一份，拟证明1.涉案楼房为4个单元，每个单元地上为12层，（见1、3号照片）；2.涉案楼房规模为11759平米，（见8号照片）；3.涉案楼房长度为62.1米（见12号照片）。
经质证，原审第三人盘古公司认为，该证据不属于二审的新证据，因为该证据不是二审才可以发现、提交的证据；该公证书所记载内容涉及的有资格勘验、勘测的主体不是公证员，应该由专业的人员进行勘测，对该证据不予认可。
本院认为，上诉人提交的以上证据不属于二审的新证据，故对其证明效力不予确认。
被上诉人中卫市规划局、原审第三人盘古公司、公路分局未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”上诉人贾尚忠、韩志明于2014年5月22日向中卫市规划局递交材料控告盘古公司违法建设并要求予以处理，属申请中卫市规划局履行法定职责的行为，中卫市规划局在接到贾尚忠、韩志明的控告材料后，未及时受理并组织核查、处理，属不履行法定职责行为，是消极的行政违法行为。原审认为贾尚忠、韩志明要求中卫市规划局予以处理，中卫市规划局拒绝处理不构成不履行法定职责的认定属适用法律错误，判决驳回贾尚忠、韩志明诉讼请求不当，依法应予纠正。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙行初字第29号行政判决；
二、被上诉人中卫市规划管理局在收到本判决书之日起30日内对贾尚忠、韩志明的控告进行受理，并按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定组织核查、作出处理。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人中卫市规划管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙万红
审 判 员 李 娟
代理审判员 张国宏
二〇一五年二月十二日
书 记 员 冯岳花
本案适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的�判决其在一定期限内履行。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。