广东省遂溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0823刑初65号
公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
被告人陈某，男，汉族，出生地广东省遂溪县，文化程度中专，中共党员，原遂溪××建设规划局局长，现已退休，住遂溪县。因本案于2012年12月23日自动投案自首，于2012年12月26日被羁押，2013年1月11日被遂溪县人民检察院取保候审，2014年1月16日被本院继续取保候审。
遂溪县人民检察院以遂检刑诉（2013）149号起诉书指控被告人陈某犯玩忽职守罪，于2014年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年7月31日，本院依法作出（2014）湛遂法刑初字第42号刑事判决，被告人陈某提出上诉。2015年12月29日，广东省湛江市中级人民法院作出（2015）湛中法刑三终字第30号刑事裁定书，以部分事实不清、证据不足为由发回本院重新审判。本院于2016年2月16日依法重新立案后，被告人陈某对湛百润评（2013）字第091801号、第091802号《土地估价报告》不服，申请重新评估，本院依法同意被告人陈某的申请，依法委托广东卓信房地产土地评估有限公司对遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》的土地（面积14760平方米）于2008年2月26日作为商住用地性质和商业用地性质的土地价值进行重新评估。2016年6月1日，遂溪县人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，向本院建议延期审理，于2016年7月1日建议本院对本案恢复审理。本院依法另行组成合议庭，依法公开开庭重新审理了本案。遂溪县人民检察院指派检察员李荣锦、陈万争出庭支持公诉，被告人陈某，鉴定人吴堪寿、谢锦华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
遂溪县人民检察院指控：2000年8月8日，广东省遂溪县国土局经遂溪县人民政府同意决定收回县政府划拨给原遂溪县煤气管理总公司位于运河以东、建设路以北的液化石油气储配站用地14759.89平方米使用权拍卖出让，并委托遂溪县土地交易所发布拍卖公告进行拍卖。2000年8月9日，遂溪县土地评估所对该地块以商住用途进行评估，面积为14760平方米，遂溪县土地交易所于同日公告拍卖。同年8月21日，吴某甲、吴木、吴二、吴日发、吴春、吴大六人经拍卖取得该土地使用权，并于2001年5月18日办理国有土地使用证，土地证号为遂府国用（2001）字第0004**号，用途为住宅用地，终止日期为2071年2月6日。2006年12月14日，遂溪县政府规划委员会召开会议，原则上通过了遂溪皇家国际酒店的建设规划方案，并要求依法依规做好前期工作，抓紧报建立项手续。原遂溪县规划建设局于2007年1月29日对遂溪皇家国际酒店规划方案做出审批意见。遂溪县发展和改革局于2007年2月2日批复同意建设遂溪皇家国际酒店第一期工程项目。吴某甲等人于2007年初开始动工兴建遂溪皇家国际酒店，并在此期间向遂溪县规划建设局申请补办《建设工程规划许可证》。按照《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条之规定，对符合控制性详细规划和规划条件的，核发《建设工程规划许可证》。吴某甲等六人以商住用地价格买得原遂溪县煤气公司经营用地，应当按照商住用途使用土地，但其在补办《建设工程规划许可证》时，申请将该地块用于开发皇家国际酒店作为商业用途使用，不符合核发《建设工程规划许可证》要求的规划条件。
2008年2月26日，被告人陈某在遂溪皇家国际酒店报建用途和土地证用途明显不符，不符合规划条件的情况下，未认真审查相关资料，违规在遂溪皇家国际酒店的《建设工程规划审批表》上局长审批意见一栏填写“同意办理”的意见及签名，并核发遂溪皇家国际酒店的《建设工程规划许可证》，编号建字440823200800016号。根据2001年5月30日颁布施行的《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号）第二条第二款规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”。以及按照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条等规定，土地使用者变更土地建设用途的，须办理土地用途变更手续，补交土地出让金及契税才能进行建设。陈某等四人在皇家国际酒店用地性质未依法变更，未缴纳土地使用权出让金及契税的情况下，就批准了规划报建，造成出让金损失2701080元，应缴契税损失81032.4元，两项共计2782112.4元。2012年12月23日，被告人陈某主动到本院投案，并如实交代自己的犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读出示了被告人陈某的供述和辩解，同案人的供述和辩解，证人证言等证据。公诉机关认为：被告人陈某担任原遂溪县规划建设局局长期间，在办理皇家国际酒店规划报建过程中，不认真履行职责，没有按规定把关，没有认真审核遂溪皇家国际酒店的规划报建材料，在土地用途和申请建设用途不符，不符合规划条件的情况下，就批准办理该项目的规划许可，造成土地出让金及契税两项损失共计2782112.4元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪。被告人陈某有自首情节，案发后，造成的损失2782112.4元已挽回，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人陈某对起诉指控的事实和罪名均无异议。但被告人陈某对湛江市百润土地咨询评估有限公司湛百润评（2013）字第091801号、091802号《土地估价报告》有异议，认为造成出让金损失过高，遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》的土地（面积14760平方米）作为商业用地评估时的容积率应取值2.85、作为商住用地评估时的容积率应取值5.5。请求法院减轻处罚。
被告人陈某对其辩解意见向本院提供湛江市人民政府湛府发（1996）21号文件《湛江市城市规划管理办法》和2008年4月30日湛江市人民政府批准实施的《湛江市城市规划管理技术规定》各1份。
本院重新审理期间，被告人陈某对湛百润评（2013）字第091801号、第091802号《土地估价报告》不服，申请重新评估，本院依法委托广东卓信房地产土地评估有限公司对涉案的遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》的土地（面积14760平方米）于2008年2月26日作为商住用地性质和商业用地性质的土地价值进行重新评估。广东卓信房地产土地评估有限公司认为2008年4月30日前遂溪县相关规划部门针对商住用途土地性质的容积率的取值尚未有规定，且涉案14760平方米的土地的作为商住用途性质亦没有取得政府相关规划部门的项目规划条件文件，最后以不具备评估条件为由不作评估。2016年7月6日向本院出具粤卓信函（2016）第0706号《函》。
经审理查明：
一、2000年8月21日，吴某甲、吴木、吴二、吴日发、吴春、吴大六人经公开拍卖取得原遂溪县煤气管理总公司位于遂溪县遂城镇运河东建设路北14760平方米的土地使用权，2001年5月18日，吴某甲等六人办理上述土地的《国有土地使用证》，土地证号为遂府国用（2001）字第0004**号，土地面积14760平方米，用途为住宅用地，终止日期为2071年2月6日。吴某甲等人拟申请将上述土地用于开发皇家国际酒店作为商业用途使用。2006年12月14日，遂溪县人民政府规划委员会召开会议作出《县政府工作会议纪要》，原则上通过了遂溪皇家国际酒店的建设规划方案，并要求依法依规做好前期工作，抓紧报建立项手续。原遂溪县规划建设局于2007年1月29日作出遂建字（2007）6号《关于对遂溪皇家国际酒店规划方案的审批意见》，原则上同意该酒店的规划方案，该酒店的主要经济技术指标（如容积率、建筑密度、建筑间距、绿化率等）不能随意变动，如需变更须报原审批机关审批。2007年2月2日，遂溪县发展和改革局作出遂发改（2007）2号《关于建设遂溪皇家国际酒店第一期工程项目的批复》，同意建设遂溪皇家国际酒店第一期工程项目。吴某甲等人于2007年初开始动工兴建遂溪皇家国际酒店，并在此期间向遂溪县规划建设局申请补办《建设工程规划许可证》。2008年2月26日，原遂溪县规划建设局规划员伍常青、规划建设股股长梁广略、主管规划副局长舒驱在遂溪皇家国际酒店报建商业用途与该用地为遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》、土地面积14760平方米的住宅用地用途明显不符、不符合规划条件的情况下，未认真审查相关资料，违规在《遂溪县建设工程规划审批表》上分别填写“符合规划，建议发证”、“上报由局长审批”、“同意上报”的意见及签名。同日，被告人陈某未认真审查相关资料，违规在《遂溪县建设工程规划审批表》上填写“同意办理”的意见及签名，并于当天核发遂溪皇家国际酒店的《建设工程规划许可证》，编号为建字第440823200800016号。
二、2013年9月18日，受遂溪县人民检察院委托，湛江市百润土地咨询评估有限公司针对遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》（面积14760平方米）土地，作为商住用地使用权价值和作为商业用地使用权价值分别作出湛百润评（2013）字第091801号、091802号《土地估价报告》。经评估，2008年2月26日，该土地作为商住用地使用权价值为31866840元，作为商业用地使用权价值为34567920元。2013年9月25日，遂溪县国土资源局出具“关于土地改变用途需补交出让金（差价）的说明”，遂溪县地方税务局出具“关于应缴契税说明”，分别证明在2008年2月26日，上述涉案土地改变土地用途需按市场价格补缴出让金2701080元（34567920元-31866840元），补缴契税81032.4元。案发后，2014年1月28日和2014年3月31日，吴某甲等七人分别向遂溪县人民检察院补缴出让金和契税二项共2782112.4元。
三、2006年12月14日，遂溪县人民政府规划委员会作出《县政府工作会议纪要》，原则上通过了遂溪皇家国际酒店的建设规划方案，2007年1月29日，原遂溪县规划建设局作出遂建字（2007）6号《关于对遂溪皇家国际酒店规划方案的审批意见》，原则上同意该酒店的规划方案，原遂溪县规划建设局在《遂溪皇家国际酒店规划平面图》上同意该酒店的综合容积率取值为2.85，2009年7月8日，原遂溪县规划建设局在《遂溪皇家国际酒店规划平面图》上同意调整该酒店的综合容积率取值为2.88。因此，湛江市百润土地咨询评估有限公司评估涉案土地作为商业用地使用权价值时的容积率取值为2.88，并作出了湛百润评（2013）字第091802号《土地估价报告》。由于在2008年4月30日前，遂溪县人民政府针对商住用地用途的土地容积率没有出台有关规划管理技术规定，对涉案的遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》（面积14760平方米）的土地作为商住用途的容积率，亦没有出台相关规定。因此，湛江市百润土地咨询评估有限公司对涉案土地的商住用途的评估依据惯例亦取用《遂溪皇家国际酒店规划平面图》上的容积率2.88进行评估。
四、本案重审期间，被告人陈某对湛百润评（2013）字第091801号、第091802号《土地估价报告》不服，申请重新评估，本院依法委托广东卓信房地产土地评估有限公司对涉案的遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》的土地（面积14760平方米）于2008年2月26日作为商住用地性质和商业用地性质的土地价值进行重新评估。广东卓信房地产土地评估有限公司认为2008年4月30日前遂溪县相关规划部门针对商住用途土地性质的容积率的取值尚未有规定，且涉案14760平方米的土地的作为商住用途性质亦没有取得政府相关规划部门的项目规划条件文件，最后以不具备评估条件为由不作评估。2016年7月6日向本院出具粤卓信函（2016）第0706号《函》。
上述事实，有以下经当庭举证、质证，本院确认的证据予以证实：同案人舒驱、梁广略、伍常青的供述和辨认材料；证人吴某甲、曾某、何某等人的证言；遂溪皇家国际酒店用地的遂府国用（2001）第000466号地籍档案、土地使用权重新拍卖通知、国有土地使用权拍卖公告、拍卖成交确认书、建设遂溪皇家国际酒店工程的相关书证；遂溪皇家国际酒店《遂溪县建设工程规划审批表》（建字第440823200800016号）、《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第440823200800016号）；2006年12月14日，遂溪县人民政府规划委员会作出《县政府工作会议纪要》；2007年2月2日，遂溪县发展和改革局作出遂发改（2007）2号《关于建设遂溪皇家国际酒店第一期工程项目的批复》；遂溪皇家国际酒店的《企业机读档案登记资料》；2007年1月29日，原遂溪县规划建设局作出遂建字（2007）6号《关于对遂溪皇家国际酒店规划方案的审批意见》；2007年1月27日，遂溪皇家国际酒店的《关于拟建遂溪皇家国际酒店用地规划审批的请示》；遂溪县机构编制委员会遂机编（2004）58号《关于印发遂溪县规划建设局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》；湛江市百润土地咨询评估有限公司作出湛百润评（2013）字第091801号、091802号《土地估价报告》；2013年9月25日，遂溪县国土资源局出具的《关于土地改变用途需补交出让金（差价）的说明》和遂溪县地方税务局出具的《关于应缴契税说明》；2014年1月28日和3月31日，遂溪县人民检察院出具给吴某甲等人缴纳土地出让金及契税的《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》；《同步录音录像光碟》；2015年11月23日，湛江市百润土地咨询评估有限公司出具的《关于湛百润评（2013）字第091801号、091802号〈土地估价报告〉有关情况的说明》和《关于湛百润评（2015）字第090601号〈土地估价报告〉有关情况的说明》；2015年11月20日，遂溪县住房和城乡规划建设局出具《关于商住用途土地容积率答复的说明》；2015年7月20日，遂溪县住房和城乡规划建设局出具《关于商住用途土地容积率答复》；2007年10月10日，遂溪县发展和改革局作出遂发改（2007）73号《关于建设遂溪皇家国际酒店第二期工程项目的核准意见》；2013年8月8日，湛江市人民政府行政执法督察办公室出具的《行政执法督察建议书》；《遂溪皇家国际酒店规划平面图二份》；2016年7月6日，广东卓信房地产土地评估有限公司向本院出具的粤卓信函（2016）第0706号《函》、湛江市公安局出具被告人陈某的《人口信息资料》；中国共产党遂溪县委员会组织部出具被告人陈某的《干部任免审批表》；遂溪县人事局出具的遂人任免字（2006）49号《关于陈某等职务任免的通知》和遂人任免字（2009）17号《关于陈某任职的通知》；被告人陈某的供述和辨认材料。
根据公诉机关的指控和被告人陈某的辩称意见，本院综合分析如下：
关于湛江市百润土地咨询评估有限公司对涉案土地评估时，商业用途的容积率取值2.88的问题。经查明：遂溪皇家国际酒店筹建前，即2006年12月14日，已经遂溪县人民政府规划委员会通过该酒店的建设规划方案，于2007年1月29日，原遂溪县规划建设局作出遂建字（2007）6号《关于对遂溪皇家国际酒店规划方案的审批意见》，同意该酒店的规划方案，并在《遂溪皇家国际酒店规划平面图》上同意该酒店的综合容积率取值为2.85，后在《遂溪皇家国际酒店规划平面图》上同意调整该酒店的综合容积率取值为2.88。上述情况及相关证据，经庭审质证、鉴定人出庭作证予以证实，因此，湛江市百润土地咨询评估有限公司评估涉案土地作为商业用地使用权价值时的容积率取值为2.88，是经遂溪县人民政府规划委员会审批通过，并经原遂溪县规划建设局相关职能部门同意的，因此，本院认为公诉机关提供针对涉案土地商业用途价值所作的湛百润评（2013）字第091802号《土地估价报告》的真实性、合法性和关联性予以确认。因此，被告人陈某关于“涉案土地作为商业用地评估时的容积率应取值2.85的辩称意见没有事实依据，本院不予采信。
关于湛江市百润土地咨询评估有限公司对涉案土地评估时，商住用途的容积率取值2.88的问题。经查明：本案案发时间为2008年2月26日，在2008年4月30日前，遂溪县人民政府或相关职能部门针对商住用地用途的土地容积率的设定没有出台相关的规划管理技术规定，特别是对涉案的土地作为商住用途使用时的容积率，亦没有出台相关规定。因此，湛江市百润土地咨询评估有限公司针对涉案土地商住用途的评估时，在没有相关文件规定商住用途的容积率的情况下而依据惯例取用容积率2.88进行评估没有法律依据。此外，根据被告人陈某的申请，本院依法委托广东卓信房地产土地评估有限公司对涉案土地作为商住用地性质和商业用地性质的土地价值进行重新评估时。广东卓信房地产土地评估有限公司认为遂溪县相关规划部门针对商住用途土地性质的容积率的取值尚未有规定，且涉案土地作为商住用途性质亦没有取得政府相关规划部门的项目规划条件文件，而不具备评估条件为由不作评估。因此，本院认为公诉机关提供针对涉案土地商住用途价值所作的湛百润评（2013）字第091801号《土地估价报告》的合法性不予确认。广东卓信房地产土地评估有限公于2016年7月6日向本院出具粤卓信函（2016）第0706号《函》具有客观、真实和合法性。因此，被告人陈某关于“涉案土地商住用途的容积率不能取值2.88的辩称意见”有理，本院依法予以采信。
关于被告人陈某“涉案土地作为商住用地评估时的容积率应取值5.5”的辩称意见，并提供湛江市人民政府湛府发（1996）21号文件《湛江市城市规划管理办法》和2008年4月30日湛江市人民政府批准实施的《湛江市城市规划管理技术规定》。经查明，《湛江市城市规划管理办法》属于湛江市人民政府发给各县区的控制性规划指导文件，该文件第十条规定容积率5.5，属于商住用途用地的最高控规容积率数值，而不是具体项目修建性详细规划条件的指标。案发前，遂溪县人民政府或相关职能部门针对商住用地用途的土地容积率的设定没有出台相关的规划管理技术规定，特别是对涉案的土地作为商住用途使用时的容积率，亦没有出台相关规定。《湛江市城市规划管理技术规定》属于案发后下发的文件，与本案无关。因此，被告人陈某该辩称意见没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
关于原审、重审期间被告人陈某称“只审批3528平方米皇家国际酒店的主副楼，并没有审批14760平方米”的意见。经查明，吴某甲等六人向原遂溪县规划建设局提交的《遂溪县建设工程规划审批表》，用地面积为14760平方米，批建依据为遂府国用（2001）字第000466号《国有土地使用证》，被告人陈某未认真审查相关资料，违规核发遂溪皇家国际酒店的《建设工程规划许可证》，根据国发（2001）15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”的规定，因此，吴某甲等人未改变该土地使用证的土地用途的性质的情况下，被告人陈某违规发放《建设工程规划许可证》，因此，应以《遂溪县建设工程规划审批表》和《国有土地使用证》所登记的14760平方米进行评估并无不妥，被告人陈某该意见没有事实和法律依据。
本院认为：被告人陈某担任原遂溪县规划建设局局长期间，在办理皇家国际酒店规划报建过程中，没有按规定把关，没有认真审核遂溪皇家国际酒店的规划报建材料，在土地用途和申请建设用途不相符，不符合规划条件的情况下批准办理该项目的规划许可。被告人陈某严重不负责任，不认真履行职责，违规发放《建设工程规划许可证》，致使公共财产遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人陈某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。湛江市百润土地咨询评估有限公司针对涉案土地商住用途价值的评估时，是在没有相关文件规定商住用途的容积率的情况下而依据惯例取值容积率2.88进行的评估，缺乏法律依据，故公诉机关指控被告人陈某的行为造成土地出让金及契税两项损失2782112.4元不当，依法不予采纳。被告人陈某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，遂溪皇家国际酒店已依法缴交土地出让金及契税，国家已挽回相应的财产损失，依法可酌情对被告人陈某从轻处罚。本院综合被告人陈某犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度综合评判，决定对被告人陈某减轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，判决如下：
被告人陈某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 朱爱春
审判员 曹 泉
审判员 李 雷
二〇一六年八月三十日
书记员 蒋晓明
附：有关法律规定
中华人民共和国刑法
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。