福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终962号
上诉人（原审原告）：林丛，男，1976年3月29日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区，
委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张颖，福建惠尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨庆荣，男，1974年1月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区八一五中路**号建总大楼*层（户籍地福建省霞浦县，
委托诉讼代理人：朱永传，福建谨而信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑彦鑫，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓丽燕，女，1975年2月13日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
上诉人林丛因与被上诉人杨庆荣、卓丽燕民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林丛上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4527号民事判决，依法改判支持林丛一审诉讼请求。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
1、一审判决以不足以证明林丛与杨庆荣之间存在民间借贷关系为由驳回林丛的一审诉讼请求，认定事实错误和适用法律错误。林丛出借300万元给杨庆荣虽然由林晖出面联系借款，但实际借款人和借款使用人均是杨庆荣。该笔借款300万元系转账到杨庆荣银行卡号由杨庆荣实际收取并使用该笔借款，杨庆荣系本案借款300万元实际借款人和借款使用人，杨庆荣没有证据证明该笔借款转账给林晖使用。因此，杨庆荣通过林晖向林丛借款，杨庆荣接收并使用借款300万元，已经以其实际履行行为与林丛之间形成民间借贷关系，一审判决认定事实错误。
2、本案符合隐名代理的法律规定，杨庆荣应当依法承担还款责任。案外人林晖只是借款联系人，该借款300万元转账到杨庆荣银行卡号并由其实际接收和使用，杨庆荣系实际借款人和借款使用人。根据合同法第402条的规定，林丛有权选择向实际借款人的杨庆荣主张还款责任。
3、杨庆荣主张其出借银行卡号缺乏事实，即使是出借卡号也应当依法承担责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条、《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于出借银行户的当事人是否承担民事责任问题的批复》（1991年9月27日法（经）【1991】5号发布）之规定，杨庆荣即使是出借银行账户，在没有证据证明该笔借款300万元已经转账给案外人林晖使用的情况下，杨庆荣仍然应当对该笔借款300万元承担还款责任。
杨庆荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
1、林丛在一审中确认诉争款项是林丛与案外人林晖之间的借款或往来款，林丛与案外人林晖确认杨庆荣账户为诉争款项指定的收款账户，这笔款项与杨庆荣无关。
2、本案杨庆荣与案外人林晖并不存在代理关系。
3、本案是民间借贷纠纷，并不是其他的损害责任纠纷。杨庆荣提供林丛与案外人林晖确定的收款账户不存在过错。
卓丽燕未作答辩。
林丛向一审法院起诉请求：判令杨庆荣、卓丽燕返还借款300万元,并支付利息（自起诉之日起至还款之日止，按月利率7‰的标准计算）。
一审法院认定事实：2000年3月3日，杨庆荣与卓丽燕在霞浦县长春镇政府登记结婚。2011年7月1日，林丛通过本人在建设银行的账户（账号55×××96）转账300万元至杨庆荣在建设银行的账户（账号62×××65）。
一审法院认为，民间借贷纠纷案件中主张民间借贷关系成立并生效的一方当事人对借贷合同订立和生效的事实承担举证责任。本案事实认定的关键是：杨庆荣是否存在与林丛订立借贷合同的意思表示。客观上，林丛确有通过银行转账300万元至杨庆荣的银行账户，但杨庆荣以该款系林丛与案外人林晖之间的往来款或借款，并非林丛与杨庆荣之间存在民间借贷关系为由进行抗辩。订立民间借贷意思表示的存在系民间借贷关系成立的必备法律要件，林丛主张与杨庆荣存在民间借贷关系，就应当提供相应证据予以证明。在庭审中，林丛陈述案涉款项系根据案外人林晖的指示，汇入林晖提供的指定银行账户（即案涉杨庆荣在建设银行的账户），没有借条，没有约定利息，也没有收到利息，直至2014年才开始向林晖催讨；并对杨庆荣关于其在本案起诉之前不知道案涉款项的陈述没有异议。由于林丛就涉案民间借贷发生和汇款形成及事后催讨过程的陈述，只能证实案涉款项系根据案外人林晖的指示汇入指定银行账户，不能体现杨庆荣有向其借款，故在其举证未达到确证其主张事实存在具有高度可能性的标准情况下，本案杨庆荣银行账户收到林丛汇款的事实，并不能证实双方确有存在订立民间借贷的意思表示，无法认定双方之间民间借贷关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于林丛诉求杨庆荣、卓丽燕偿还借款300万元并支付利息，本案林丛的请求权基础是双方当事人形成民间借贷关系。庭审中，一审法院向林丛释明如事实上当事人双方不存在民间借贷法律关系，询问是否变更法律关系及诉讼请求，林丛拒绝变更。然，林丛目前的举证尚不充分，不足以证明其与杨庆荣之间存在民间借贷关系，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告林丛的诉讼请求。
本院二审期间，对一审判决查明认定事实，双方当事人没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，林丛诉杨庆荣及卓丽燕民间借贷一案，2016年福建省宁德市蕉城区人民法院作出（2016）闽0902民初88号民事判决。福建省宁德市中级人民法院于2017年1月11日作出（2016）闽09民终1799号民事裁定，裁定撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初88号民事判决，发回重审。（2016）闽09民终1799号民事裁定认定，就诉争款项林丛所主张的民间借贷法律关系未能提供证据证明，鉴于林丛主张的法律关系的性质与根据现有在案证据作出的认定不一致，林丛可以变更诉讼请求。之后蕉城区人民法院对本案重新审理，并在庭审中向林丛释明，林丛拒绝变更诉讼请求。
本案的争议焦点为：林丛主张其与杨庆荣之间存在民间借贷关系、杨庆荣及卓丽燕应共同偿还借款本金300万元及相应利息是否成立？
本院认为，林丛诉杨庆荣及卓丽燕民间借贷一案，2016年福建省宁德市蕉城区人民法院作出（2016）闽0902民初88号民事判决，福建省宁德市中级人民法院于2017年1月11日作出（2016）闽09民终1799号民事裁定，裁定撤销蕉城区人民法院（2016）闽0902民初88号民事判决，发回重审。（2016）闽09民终1799号民事裁定已认定，就诉争款项林丛所主张的民间借贷法律关系未能提供证据证明，鉴于林丛主张的法律关系的性质与根据现有在案证据作出的认定不一致，林丛可以变更诉讼请求。之后蕉城区人民法院对本案重新审理，并在庭审中向林丛释明，林丛拒绝变更诉讼请求。本案一审法院认定林丛与杨庆荣之间的民间借贷法律关系不成立，并判决驳回林丛的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林丛上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人林丛负担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓武
审判员 彭祖斌
审判员 林 斌
二〇一七年八月七日
书记员 林建玉
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。