浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初842号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人章华爱，男，1970年9月8日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因犯非法拘禁罪于2011年12月27日被平阳县人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2015年12月27日被温州市公安局刑事拘留，2016年1月27日被逮捕。
辩护人李海燕，浙江思勤律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人李冬兰，女，1951年10月16日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，农民，住平阳县。因赌博于2013年3月11日被平阳县公安局行政拘留三日；因赌博于2014年5月3日被苍南县公安局行政拘留五日。因本案于2015年8月18日被温州市公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。
辩护人ＸＸ望，浙江光正大律师事务所律师。
被告人陈宗阔，男，1973年10月4日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，农民，住平阳县。因本案于2015年8月18日被温州市公安局取保候审。
被告人陈宝芳，女，1971年10月25日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因本案于2015年9月15日被温州市公安局取保候审。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]699号起诉书指控被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳犯非法经营罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派代理检察员陈少芸出庭支持公诉。被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳，辩护人李海燕、ＸＸ望到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年7月至8月，被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其中，被告人章华爱伙同李冬兰、陈宗阔非法经营数额237099元，被告人陈宝芳非法经营数额118750元。为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳违反国家规定，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人章华爱系累犯，应当从重处罚；被告人陈宗阔系从犯，被告人陈宝芳系自首，均可从轻或者减轻处罚。建议判处被告人章华爱、李冬兰有期徒刑三年至五年，判处被告人陈宝芳、陈宗阔有期徒刑一年六个月至二年六个月。
被告人章华爱当庭辩解未实施指控的第一节事实。其辩护人提出，指控的第一节事实仅有陈宝芳一人的供述，不应予以认定，被告人章华爱家庭困难。请求法庭对其从轻处罚。
被告人李冬兰当庭辩解未实施指控的第一节事实，指控的第三节事实中有部分香烟是为其子陈某3订婚使用。其辩护人提出：1.指控的第一节事实证据不足，陈宝芳的供述未有其他证据予以印证；2.指控的第三节事实中，涉案香烟被现场查获，应认定为犯罪未遂；3.指控的第三节事实中，部分香烟用于陈某3订婚；4.被告人李冬兰系从犯。请求法庭对其从轻处罚。
被告人陈宗阔、陈宝芳对指控的事实均无异议。
经审理查明：2015年7月至8月，被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其中，被告人章华爱伙同李冬兰、陈宗阔非法经营数额237099元，被告人陈宝芳非法经营数额118750元。具体犯罪事实如下：
1.2015年7月17日，被告人章华爱、李冬兰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人陈宗阔负责运输，将芙蓉王牌硬盒香烟240条、七匹狼牌红色盒子香烟40条、七匹狼白色盒子香烟40条，以60080元的价格出售给被告人陈宝芳。当日，被告人陈宝芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将该批香烟通过豫Ｐ×××××大货车托运至福建省石狮市准备进行销售，运输过程中该批香烟被烟草专卖局工作人员当场查获。经鉴定，该批香烟价值人民币69000元。
2.2015年8月14日，被告人章华爱、李冬兰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人陈宗阔负责运输，将芙蓉王牌硬盒香烟199条以215元/条的价格出售给被告人陈宝芳，非法经营数额达42785元。当日，被告人陈宝芳将该批香烟通过闽Ｊ×××××大货车托运至福建省莆田市准备进行销售，运输过程中该批香烟被烟草专卖局工作人员查获。经鉴定，该批香烟价值人民币49750元。
3.2015年8月18日，被告人章华爱、李冬兰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人陈宗阔负责运输，将中华硬盒香烟78条商定以393元/条的价格出售给叶某，被公安机关当场查获，非法经营数额达30654元。现场查获中华硬盒香烟156条、中华软盒香烟68条、利群（软长嘴）香烟58条。经鉴定，现场查获的282条香烟价值人民币138680元。
2015年9月14日，被告人陈宝芳主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人章华爱的供述，供认2015年7月开始，其在未取得烟草专卖许可证的情况下，与被告人李冬兰商量后，从河南省焦作市收购中华牌、利群牌、七匹狼牌、芙蓉王牌香烟通过大巴车托运回温州交给李冬兰贩卖；期间，李冬兰叫被告人陈宗阔帮忙运货，部分香烟销售给被告人陈宝芳。2015年8月18日被查获的香烟中，有两箱中华香烟用于出售给叶某，其余香烟用于出售他人的事实。
2．被告人李冬兰的供述，供认2015年期间，被告人章华爱多次从河南省焦作市购入香烟，通过大巴车托运回苍南、平阳等地，由其负责接收后将香烟运货给烟草零售商赚取差价；期间，被告人陈宗阔受其指使开车运送香烟，送货的地点包括苍南大道与人民大道交叉口附近草地的石子路、苍南县灵溪镇塘下村银杏路等处。2015年8月18日，其与陈宗阔开车在104国道温福铁路桥附近接到大巴托运回的香烟，将香烟运到苍南县灵溪镇江湾路293号至295号旁边小巷子时被执法人员查获，现场查获香烟有7箱，其中中华牌硬盒香烟156条、中华牌软盒香烟68条、利群牌软盒长嘴香烟58条。
3．被告人陈宗阔的供述，供认2015年7月初开始，被告人李冬兰从被告人章华爱处收购香烟，其多次帮助李冬兰从平阳县萧江高速路口附近接收大巴车托运回来的香烟，后将香烟运往苍南大道与人民大道交叉口附近草地的石子路、苍南县塘下村银杏路等处销售给他人，其中曾在苍南大道与人民大道交叉口附近草地的石子路上将香烟交货给被告人陈宝芳，且在该处交货过两次。2015年8月18日，其与李冬兰开车在104国道温福铁路桥下接收大巴车托运回的香烟7箱，在苍南县灵溪镇江湾路293号至295号旁边空地欲出售他人时被执法人员查获。
4．被告人陈宝芳的供述，供认2015年7月17日，其在苍南大道尽头的石子路上向被告人李冬兰购买240条芙蓉王牌硬盒香烟、40条七匹狼牌红色盒子香烟、40条七匹狼牌白色盒子香烟并交付货款，后将香烟托运往福建省石狮市过程中，香烟被烟草部门查获；2015年8月14日，其再次在苍南大道尽头的石子路上向李冬兰购买199条芙蓉王香烟并交付货款，后将香烟托运往福建省莆田市过程中，香烟被烟草部门查获。
5．证人陈某1的证言，证实2015年7月17日，被告人陈宝芳让其托运货物到福建省石狮市，其驾驶豫Ｐ×××××大货车在甬台温高速公路浙闽收费站遭遇烟草部门工作人员检查，发现托运的货物是240条芙蓉王牌硬盒香烟、40条七匹狼牌白色盒子香烟、40条七匹狼牌红色盒子香烟的事实。
6．证人陈某2的证言，证实2015年8月14日，被告人陈宝芳让其托运几箱货物到福建省莆田市，其驾驶闽Ｊ×××××大货车在苍南县桥墩镇省际卡点被烟草部门工作人员查获，发现托运的货物是199条芙蓉王牌硬盒香烟的事实。
7.证人宋某的证言，证实2015年8月14日，其开车帮助被告人陈宝芳送一批货物到苍南县灵溪镇第四中学附近交由一辆大货车托运的事实。
8．证人叶某的证言，证实2015年8月18日上午，被告人李冬兰将被告人章华爱从河南省焦作市运回来的78条硬盒中华香烟向其出售时，在其店门口被查获的事实。
9．证人陈某3的证言，证实其从被告人章华爱与被告人李冬兰的电话通话过程中得知二人从河南省焦作市收购香烟回温州贩卖，李冬兰叫被告人陈宗阔帮忙运输香烟；2015年上半年，其曾与张蕉治谈恋爱，打算让其嫂子刘某去提亲，因李冬兰案发而未去提亲，后二人分手的事实。
10．证人刘某的证言，证实2015年8月初，被告人李冬兰欲让其做媒人向一个女孩提亲，但不久后李冬兰案发，其未去提亲的事实。
11．情况说明，证实经侦查人员调查询问，张蕉治虽于2015年与被告人李冬兰之子陈某3谈过恋爱，但是感情一般，未到订婚程度，且早已分手的事实。
12．通话记录，证实被告人李冬兰与叶某的通话往来情况。
13．浙江省温州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、移送财物清单、证据先行登记保存批准书，证实2015年7月17日，执法人员在温州市甬台温高速公路浙闽收费站对豫Ｐ×××××大货车进行检查，现场查获芙蓉王牌硬盒香烟240条、七匹狼牌白色盒子香烟40条、七匹狼牌红色盒子香烟40条；2015年8月14日，执法人员在苍南县桥墩镇交通警察省际卡点中队门口对闽Ｊ×××××大货车进行检查，现场查获199条芙蓉王牌硬盒香烟；2015年8月18日，执法人员在苍南县灵溪镇江湾路293号至295号对浙Ｃ×××××面包车进行检查，现场查获中华牌硬盒香烟156条、中华牌软盒香烟68条、利群牌软盒长嘴香烟58条。
14.卷烟鉴别检验报告，证实查获的涉案卷烟均无伪劣情形的事实。
15.烟草专卖品价格证明，证实于2015年7月17日被查获的涉案卷烟价值人民币69000元，于2015年8月14日被查获的涉案卷烟价值人民币49750元，于2015年8月18日被查获的涉案卷烟价值人民币138680元的事实。
16.浙江省温州市烟草专卖局证明，证实被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳均未取得烟草专卖零售许可证的事实。
17.扣押决定书，证实涉案香烟及手机被扣押的事实。
18．辨认笔录，证实涉案人员相互之间及对交货地点的辨认情况。
19.刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人章华爱的前科情况及被告人李冬兰的劣迹情况。
20．归案经过，证实被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔系被抓获归案，被告人陈宝芳系主动投案的事实。
21.身份信息，证实四被告人的身份情况。
针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于被告人章华爱、李冬兰是否实施指控的第一节事实的问题。
经查，被告人陈宝芳稳定明确供述其在指控的第一节事实中向被告人章华爱、李冬兰购买香烟的事实，其作为在案被告人，在承认既有指控事实的基础上，供述了其他同案犯的事实，其供述可信度较高，且作案时间得到被告人章华爱、陈宗阔多次供述印证，并有查获的香烟予以佐证。反观被告人章华爱、李冬兰的辩解，其供述前后反复，有避重就轻、逃脱罪责之嫌。综上，公诉机关指控第一节事实清楚，证据确实充分，应予认定。被告人章华爱、李冬兰关于未实施该节犯罪的辩解及辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
二、关于指控的第三节事实中部分香烟是否用于陈某3订婚的问题。
被告人李冬兰辩解指控的第三节事实中部分香烟系其子陈某3订婚之用。经查，证人陈某3的证言证实其曾与张蕉治谈恋爱，打算让刘某做媒人，但因李冬兰案发而最终未向张蕉治提亲，后二人分手。该事实得到了证人刘某证言的印证，张蕉治亦对二人订婚一事予以否认，被告人章华爱则供述称现场查获的282条香烟交代李冬兰均用于销售。综上，陈某3订婚一事经查证不属实，被告人李冬兰的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人章华爱、李冬兰、陈宗阔、陈宝芳违反国家规定，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人章华爱、李冬兰共谋以非法经营烟草专卖品牟利，具体实施犯罪过程中又分工负责不同犯罪环节，起主要作用，系主犯；被告人陈宗阔仅实施运输香烟行为，起次要、辅助作用，系从犯。被告人章华爱曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李冬兰有违法劣迹，酌情予以从重处罚。被告人陈宗阔系从犯，归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人陈宝芳主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。综上，结合被告人陈宗阔、陈宝芳的犯罪情节及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈宗阔、陈宝芳在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。各辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人章华爱、陈宗阔、陈宝芳的量刑建议符合法律规定和本案案情，予以采纳，对被告人李冬兰的量刑意见偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章华爱犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月27日起至2018年12月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人李冬兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2018年2月17日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人陈宗阔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人陈宝芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、暂扣于温州市公安局的涉案假烟及作案工具手机一只，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马显兵
人民陪审员 许 吉
人民陪审员 丁良波
二〇一六年十月十八日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。