黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）黑刑二终字第44号
原公诉机关黑龙江省大庆市人民检察院。
上诉人（一审被告人）陈朝军，绰号香港，男，汉族，1976年4月16日出生于广东省海丰县。
辩护�李绍平，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）陈德来，男，汉族，1972年10月1日出生于福建省安溪县。
辩护人张羽，黑龙江金诺律师事务所大庆分所律师。
上诉人（一审被告人）陈良海，男，汉族，1984年6月23日出生于福建省安溪县。
辩护人王利，黑龙江金诺律师事务所大庆分所律师。
被告人苏炳辉，男，汉族，1978年12月5日出生于福建省安溪县。
被告人余建财，男，汉族，1986年2月9日出生于福建省安溪县。
黑龙江省大庆市中级人民法院审理大庆市人民检察院指控被告人陈朝军、陈德来、陈良海犯诈骗罪，被告人苏炳辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，被告人余建财犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2012年4月11日作出（2012）庆刑二初字第2号刑事判决，被告人陈朝军、陈德来、陈良海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭进行了审理。黑龙江省人民检察院指派检察员赵权、刘涛出庭履行职务。上诉人陈朝军及其辩护人李绍平，上诉人陈德来及其辩护人张羽，上诉人陈良海及其辩护人王利，被告人苏炳辉、余建财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年9月至2010年11月，被告人陈朝军、陈德来、陈良海及陈长金（另案处理）利用虚假股票网站诈骗被害人袁某、左某钱款共计人民币1283280元，并将诈骗钱款转入被告人苏炳辉提供的银行卡账户内，苏炳辉指派被告人余建财在福建省福州市从银行ATM机上共取款111余万元，后将111万元交给陈德来。陈德来、陈良海各分得赃款25万元，陈长金取走赃款50万元，交给陈朝军20万元，苏炳辉获得赃款36000元，余建财获得赃款48000元。
上述事实，有被害人袁某、左某的陈述，证人康某、彭某、孙某、刘某的证言，鉴定�论，ATM机取款录像，《辨认笔录》，物证银行卡及开户信息，手机通话单，汇款凭证，《提取笔录》及电子邮件，房屋租赁合同，《户籍证明》，同案陈长金的供述和被告人陈朝军、陈德来、陈良海、苏炳辉、余建财的供述等证据证实。
大庆市中级人民法院认为，被告人陈朝军、陈德来、陈良海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人苏炳辉、余建财明知是他人犯罪所得的赃款而帮助转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人苏炳辉非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。根据各被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款之规定，认定被告人陈朝军、陈德来、陈良海犯诈骗罪，均判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元，剥夺政治权利三年。认定被告人苏炳辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币11万元。认定被告人余建财犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，被告人陈朝军以去上海是陪女朋友看世博会，没有参与实施诈骗行为，应宣告无罪为由提出上诉。陈朝军的辩护人提出：陈朝军没有提起犯意，没有参与策划诈骗活动，没有接听被害人电话，实施诈骗行为，陈良海、陈德来关于陈朝军参与诈骗行为的供述相互矛盾，陈朝军没有参与分赃�其没有非法占有的目的。一审判决认定陈朝军犯罪的事实不清，证据不足，请求根据本案的具体情况，依法改判，并宣告陈朝军缓刑。
被告人陈德来以是初犯，认罪态度好，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，量刑过重为由提出上诉。陈德来的辩护人提出：陈德来被抓获后有积极配合公安机关抓获同案犯的立功表现，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且系初犯，认罪态度好，一审判决量刑过重，请求从轻、减轻处罚。
被告人陈良海以是初犯，认罪态度好，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，量刑过重为由提出上诉。陈良海的辩护人提出：陈良海在本案中只负责电脑操作，起次要和辅助作用，是从犯，认罪态度好，一审量刑过重。
出庭检察员意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
�审理查明：2010年11月，上诉人陈朝军、陈德来、陈良海伙同陈长金（另案处理）在所租住的上海市松江区奥林匹克花园66号903室，使用电脑和1822157****和1312762****两个手机号码，利用名为“上海新兰德证券股份有限公司”网站，宣传虚假的经营股票咨询、股票操作、交易内幕等信息，骗取被害人袁某、左某共计人民币1283280元。作案后，陈良海联系被告人苏炳辉，将上述钱款汇入苏炳辉所持有的多张银行卡中，通过苏炳辉、余建财的帮助，在福建省福州市从银行ATM机上取出现金。陈德来、陈良海各分得赃款25万元，陈长金将自己和陈朝军所得赃款50万元取走。苏炳辉获得赃款36000元，余建财获得赃款48000元。2010年12月3日，公安机关在上海市松江区青春驿站小区将陈朝军、陈德来、陈良海抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人袁某的陈述证实：我在网上看到一个推荐股票的证券公司网站www.0219977.com，称可以提供股票市场上涨的信息，我按照该网站的要求向户名为刘某的账户汇款110万元左右，现在找不到人，网站也无法登陆了。该网站和我联系的人自称姓钱，联系方式是1822157****和1312762****。后来几次打电话过去的时候，对方接电话后说钱某不在，与另外一个人联系的，但不知道对方姓什么，钱某和另外一个人都是南方口音。
2、被害人左某的陈述证实：2010年11月初至11月15日，我曾被人以炒股票的名义诈骗了71500元钱。我浏览网站的时候弹出的广告，上面有上海新兰德证券投资有限公司字样，我点击进入一个网站，上面有股票信息和入会资费，我和对方联系后交了会费和委托炒股的本金。对方是两个南方人，有一个自称是钱主任，电话是1822457****。
3、证人孙某的证言证实：我在上海宾杰广告有限�司担任媒界主管。宾杰公司代理过www.0219977.com这个互联网链接在北京联众公司游戏平台游戏房间的广告投放，这个广告是以OTV轮动广告的形式投放的，标题是“每天三只必涨7%牛股”，该标题链接网站为http：／／www.0219977.com／。这个广告是北京锐创瀚文广告公司委托我公司投放的，锐创瀚文公司将广告素材以电子邮件的形式发过来的。锐创瀚文公司发件人是杨某，这个链接广告没有收到营业执照副本复印件，对方说广告是个人发布的。
4、证人彭某的证言证实：2010年11月初，我在北京锐创瀚文广告公司担任业务经理，锐创瀚文公司通过宾杰公司在联众上为www.0219977.com这个网站发布过广告。
5、证人康某的证言证实：2010年10月底的时候，我曾经手在互联网上发布过一个www.0219977.com网站的广告，与对方不认识，是通过QQ联系的，网站资料都是对方网站上的。
6、�名为刘某的建设银行卡开户信息、存取款明细证实上诉人将骗取被害人的钱款在该帐户中存取的事实。
7、《手机通话单》证实：2011年11月5日，袁某号码为1390469××××的手机与号码为02151782550、1312762****的两个上海市电话进行过通话。
8、公安机关提取的《汇款凭证》和记录网站联系方式的纸张证实：左某向户名为刘某的建设银行卡汇款20000元及所登录的网站名称是上海新兰德证券投资有限公司，电话是1822157****。
9、北京联众网络技术有限责任公司与上海宾杰广告有限公司签订的《联众广告发布合同》、上海宾杰广告有限公司与北京锐创瀚文广告有限公司签订的《联众广告发布合同》证实：宾杰广告公司是联众公司在联众游戏上的广告代理商及在联众游戏上发布广告的情况。
10、公安机关制作的《提取笔录》、上海宾杰广告有限公司与北京锐创瀚�广告有限公司之间的电子邮件打印件证实：2010年11月2日，宾杰公司收到一封锐创瀚文公司杨某发来的电子邮件，内容为“11.02上午锐创瀚文更换素材”，其中在附件中有链接为“每天三只必涨7%牛股”的文字标题，该标题链接的网站为http：／／www.0219977.com／。
11、公安机关制作的《扣押物品、文件清单》证实在各上诉人及被告人处扣押物品的情况。
12、从被告人苏炳辉处查获的户名分别为吴某、何某、张某的银行卡19张及开户信息。
13、被告人余建财到银行ATM机取款的部分录像证实其到银行取款的过程。
14、公安机关制作的《辨认笔录》证实：被告人余建财辨认出陈德来就是找其取现金的人。上诉人陈德来辨认出余建财就是交给其现金的人。
15、公安机关制作的《抓获经过》证实各上诉人及被告人被抓获的情况。
16、《户籍证明》证实各上诉人及被告人的自然情况。
17、同案犯陈长金的供述证实：2010年10月份，我接到陈德来的电话，他提出找我去上海弄假网站诈骗赚钱，我当时和陈朝军在广东，我跟陈朝军说了这件事，他也同意跟我们一起去上海参与这件事。我和陈朝军还有他的女朋友一起去的上海，陈德来和陈良海一起去的上海。到上海后我们住在上海市奥林匹克花园，陈德来用陈良海的身份证租的一个房子，我和陈德来住一个房间，陈朝军和他女友住在另一个房间。我拿出1万元人民币给陈德来做诈骗的前期费用，还和陈良海去买过作案用的电脑。陈朝军专门接电话直接实施诈骗，还找了广告公司推广我们的假网站。陈良海买的作案用的电脑、手机等工具，还负责开车，因为上海他比较熟悉。陈德来负责日常生活、汇款、找租住的房子等。之前假网站已经建立好了，我们有专门为诈骗使用的手机，有被骗的打来电话就由陈朝军接电话进行诈骗，一直到11月份的时候陈朝军说骗到130多万元，被骗的人好像是黑龙江大庆的。我和陈良海在陈德来的家将钱分了，我把自己和陈朝军分得的钱拿走，在泉州市泉秀路将陈朝军的25万元给陈朝军。
20、上诉人陈德来的供述证实：2010年10月，我和“香港”、陈长金在一起时，我问“香港”做什么能挣钱，他说看人家在网上假借帮人炒股骗钱能够挣到钱，我和陈长金都同意做这个，后来我又联系在上海做生意的堂弟陈良海，和他说了想诈骗的事情，陈良海也同意干，接着我就先到上海去找陈良海，我俩一起租的上海市松江区奥林匹克花园小区55或56号楼的903室，之后我给“香港”和陈长金打电话，陈长金、“香港”和与他姘居的女的来到上海。我去买了两部手机和两张手机卡，一部用来专门和房主联系，一�公布在假网站上作案用。当时我们有分工，由陈良海负责用我带来的一部旧笔记本电脑和别人联系发布假的网站，网站名称叫做“上海新兰德证券投资股份有限公司”，声称可以替别人炒股挣钱，陈良海还买了一张户名为刘某的银行账户，准备让受害人往这个账户上汇钱。“香港”负责接电话，与受害人“洽谈业务”，骗取受害人信任，给我们汇钱。我负责给他们做饭、去交纳各种费用和收取骗回来的钱。陈长金负责帮陈良海弄网页，还负责帮“香港”接电话。2010年11月初，一个东北男人通过浏览我们的假网站信息和我们取得联系，“香港”主要和他联系，不久这个男的便相信了我们，同意交纳“会员费”，就向我们的账户里汇钱了，成为了我们的“会员”。这时我因丧事回福建，陈良海给我打电话说那个东北男子将钱汇�来了，并且说他已经联系别人将钱提出来了，让我福州去取钱，告诉了我一个手机号码，他还让我再买一部手机和一张手机卡和这个号码联系。我到了福州和陈良海给我的手机号取得联系，对方让我到福州市老花鸟鱼市场附近的电器维修一条街等着，大约下午2点多，走过来一个头戴蓝色鸭舌帽的戴墨镜的男子递给我一部分钱，用黄白相间的塑料编织袋装着，然后他告诉我继续在那里等着，他又分两次送来两塑料编织袋的钱，直到晚上6点多才完事，对方那人告诉我是70多万元，并且告诉我明天还来这里取钱。第二天还是那个人用同样的塑料编织袋把钱交给我，这回是一次就都给我拿齐了，是30多万。回到家后我将两天接回来的钱偷偷数了一下总共是111万零几百元钱。然后我就告诉陈良海他们说钱取回来了，陈良海、“香港”和他的女友、陈长金就都从上海到泉州来了，“香港”和他女友没来我家，当时是陈良海和陈长金到我家来取的钱，我们四人每人分25万元，陈长金将“香港”的25万元也一起带走了，说是替“香港”拿回去，剩下的11万多元作为我们将来继续作案的经费。
21、上诉人陈良海的供述证实：2010年9月份左右，我和陈德来还有陈长金通电话时，我们三个人一起商量在网上以帮人炒股为名骗钱。大约9月中旬以我的名义，陈德来掏了1万多的租金就租下了位于上海市松江区奥林匹克花园66号903室的房子一个季度，作为我们上网诈骗别人的地方，陈德来购买了新的诺基亚手机和手机卡，我在网上联系购买了一个网站，起名叫“上海新兰德公司”，主要经营股票咨询，股票操作，交易内幕等。购买了新的联通公司的无线网卡，电脑用的是陈德来带来的灰色的联想牌笔记本电脑，然后在百度推广�做的宣传和连接。所有准备工作做完以后，我们就把网页挂到互联网上，等人给我们打电话。10月中旬左右，陈长金、“香港”和他女友来到上海，我和陈德来开车回到上海后，将陈长金3人带到我事先租好的奥林匹克花园小区的房子里。过了一二天左右，黑龙江一个叫袁某的男子给我们打电话问我们关于股票上的问题，“香港”用电话和他聊的，说自己是上海新兰德的工作人员，内容就是让他交会费然后我们可以帮他炒股挣钱，每天以本金8%的利润，连本带利还给他。那男的就交了1.28万元的“会费”。第二天再打电话的时候，“香港”让他交5.8万元的“保证金”，当天那男的汇了5万元，第二天又汇过来8000元，他汇了5.8万元后，我们连续几天，每天早上10点左右给他卡里汇4640元，对他说这是他那5.8万元的利润。这期间那男的还汇过来�个14万元，和一个44万的，我们也都是当天就给返回去了15万元和一个48万元。这之后，那男的又汇过来一个100万元的，我们当天只给他返了8万元，那男的打电话问为什么没有返本金，“香港”说因为他已经成为我们的VIP之类的话，你要是再交钱就可以拿到新发行的股票，那男的相信了。当天我就和事前联系好的负责给我们从银行提钱的人打电话，他发给我至少20多个银行的卡号，我通过网上银行将骗的钱全部转到这些银行卡上后，我们就把和受骗的男子联系时用的手机及笔记本电脑，无线网卡砸坏扔进路边的垃圾桶里。我在和网上找的那个帮我们提钱的人通电话时，我们定的大约是10%的费用，提出钱后，他以现金的方式在福建交给我们，我联系完以后，就给已回福建老家的陈德来打电话，让他准备一张新的电话卡，直接和提钱的那人联系。转完款的第二天，�德来给我打电话说钱拿到了，我和“香港”还有他女友、陈长金回到福建泉州，在陈德来家里陈德来拿出111万元现金，我拿到25万，陈长金拿着他和“香港”的共计50万，还剩11万我们就留着公用了。过了几天，陈德来开车拉着我和“香港”以及他女友还有陈长金回到上海。
18、被告人苏炳辉的供述证实：2010年11月中旬的一天，我接到一个电话，对方是福建安溪县本地口音，他说“我以前在你这里买过卡，我有一笔钱数额比较大，你叫人给我取一下钱，准备五十张银行卡”。当时定好我给他们取钱，从中扣除7%的钱，然后他问我们在哪里取钱，我说在福州，他说那我们让一个人去福州取钱，他告诉了我一个电话号码，让我们取出来钱就和这个号码联系，我就把那个电话号码告诉余建财了。对方让我们把钱取出来交给那个在福州等着拿钱的人，�拿到第一笔钱后，对方再给我们汇第二笔，取出第二笔给那个人，然后他们再汇第三笔，取出来交给那个人，然后那边再汇第四笔，取出来再交给那个人。余建财是每次取出来一笔就扣除其中的7%然后把剩余的交给对方，四次取款总共用了两天的时间。取完钱并且把钱交给对方后的第二天，余建财带回来84000元人民币，我分得36000元，余建财分得48000元。
19、被告人余建财的供述证实：2010年11月15日，苏炳辉给我打电话，叫我去他家里，我到了后他给我43张银行卡，大部分是建行的，有两张农行的，他让我拿着卡到福州去取款，到了后有人同我联系。我到福州后，在15日和16日两天，在仓山区，台江区的银行ATM机和柜台取款，在光明港附近的一个市场门口，将钱交给来取钱的人，我收4%的手续费。
本院认为，上诉人陈朝军、陈德来、陈良海以非法占有为目的，设立网站，虚构网站功能，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人苏炳辉、余建财明知是他人犯罪所得的赃款而帮助转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人苏炳辉非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。陈良海、陈德来以及同案犯陈长金关于陈朝军负责接听被害人电话，直接实施诈骗行为且分得赃款的供述相互印证，陈朝军及其辩护人提出的陈朝军没有实施诈骗行为，一审认定陈朝军犯罪事实不清、证据不足，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。上诉人陈德来、陈良海为犯罪准备工具，创造条件，积极实施诈骗行为并平分赃款，在犯罪过程中均起主要作用，二上诉人及辩护人所提在共同犯罪中起次要作用，属从犯的上诉理由和辩护意见，不能成立。上诉人陈朝军、陈德来、陈良海实施诈骗犯罪数�特别巨大，犯罪后果严重，应依法惩处，陈德来、陈长海及各辩护人所提量刑过重、请求改判的上诉理由和辩护意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李化非
审 判 员 王文礼
代理审判员 徐太航
二〇一四年五月十三日
书 记 员 孙学诗