河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终190号
原公诉机关河北省临漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨红光，男，汉族，1969年4月22日出生，临漳县人，初中文化，临漳县硕丰科技有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。
辩护人李登学，河北冀隆律师事务所律师。
河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控上诉人（原审被告人）杨红光犯诈骗罪和信用卡诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀0423刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人杨红光不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现本案已审理终结。
原判决认定：
（一）诈骗的事实
2015年6月10日，被告人杨红光在临漳县城人民路邯郸市鑫平投资有限公司办公处，以做生意急需周转资金为由，虚构中国机床总公司广州公司,向河北邯煌贸易有限公司出具的票号为001××××8612票面金额为100万元的商业承兑汇票,于2015年9月6日可由银行全额兑现的事实，诱骗何某与其签订商业承兑兑换协议，何某同意以票据贴现的方式向杨红光支付资金。何某于2015年6月11日向杨红光提供的户名为朱某的建设银行账户转存20万元；6月16日向杨红光银行账号内转存30万元；6月17日向杨红光银行账号内转存10万元。后杨红光将骗得的60万元非法占为己有。案发后，已追回赃款36万元退还被害人。
2015年7月初的一天，被告人杨红光又用同样的手段，以中国机床总公司广州公司向临漳县硕丰农业科技有限公司出具的票号为001××××8795金额为50万元的商业承兑汇票，骗取何某现金26.5万元，非法占为己有。案发后，已追回3万元退还被害人。
2015年9月26日，被告人杨红光再次用同样的手段，以中国机床总公司广州公司向临漳县硕丰农业科技有限公司出具的票号为001××××8796金额为20万元的商业承兑汇票和票号为0010006121638799金额为30万元的商业承兑汇票，骗取何某价值171051元的青花瓷白酒。案发后，已追回3864元的白酒，退还被害人。
上述事实，有下列证据予以证实。
1、现场勘验笔录及照片。
2、商业承兑汇票复印件证实，票号001××××8612付款人中国机床总公司广州公司，收款人河北邯煌贸易有限公司，票面金额100万元，出票日期2015年3月6日，汇票到期日2015年9月6日。
票号001××××8795付款人中国机床总公司广州公司，收款人临漳县硕丰农业科技有限公司，票面金额50万元，出票日期2015年6月1日，汇票到期日2015年12月1日。
票号001××××8796付款人中国机床总公司广州公司，收款人临漳县硕丰农业科技有限公司，票面金额20万元，出票日期2015年6月1日，汇票到期日2015年12月1日。
票号为0010006121638799付款人中国机床总公司广州公司，收款人临漳县硕丰农业科技有限公司，票面金额30万元，出票日期2015年6月7日，汇票到期日2015年12月6日。
3、2015年3月6日中国机床总公司广州公司商业承兑汇票企业保函，该公司自愿为上述商业承兑汇票（票号001××××8612）提供担保，保证该商业承兑汇票的真实、合法、有效，具有真实合法的商品交易背景，并保证承兑人在商业承兑汇票到期日无条件支付足额票款。
4、2015年9月10日中国机床总公司广州公司拒付理由书复印件证实，因河北邯煌有限公司未按销售合同规定向该公司供货，该公司也没有收到所采购的商品，也没有开具收货凭据，更没有收到邯煌有限公司给该公司的供货发票。故拒付该合同货款，拒绝承兑票据号为001××××8612的商业承兑汇票。
5、中国农业银行股份有限公司2015年9月11日支付结算查询复查通知书复印件证实，商业承兑汇票凭证号码001××××8612，付款人中国机床总公司广州公司，因商业承兑汇票收款人未按合同发货，付款人拒付。
6、广东南粤银行广州分行2015年12月4日支付结算退票理由书复印件证实，商业承兑汇票凭证号码001××××8795，付款人中国机床总公司广州公司，退票理由为无款支付。
2015年12月1日支付结算退票理由书复印件证实，商业承兑汇票凭证号码001××××8796，付款人中国机床总公司广州公司，退票理由为第一票面付款账户为单位定期户，不能对外支付；第二账户余额不足。
7、河北邯煌贸易有限公司工商登记档案证实，该公司法定代表人杨某2，住所地邯郸市复兴区建设大街路西1号，注册资本3000万元。
8、中国机床总公司广州公司营业执照、机构代码证、法定代表人身份证复印件证实，法定代表人李某，注册资金120万元。
9、临漳县硕丰农业科技有限公司营业执照证实，该公司法定代表人杨红光，注册资本110万元。
10、中国农业银行购买凭证委托书证实，中国机床总公司广州公司向农业银行购买了商业承兑汇票25份。
11、中国机床总公司广州公司对公活期账户交易明细证实，2015年12月4日至2015年12月25日显示中国机床总公司广州公司账号44×××46账户余额最多时为106703.05元。
12、银行卡交易明细清单证实，何某于2015年6月11日转给朱某20万元、16日转给杨红光30万、17日转给杨红光10万。杨红光于6月16日转给杨某110万元、7月19日转给杨某15万元、25日转给杨某11万元。朱某于6月12日转给李某12万元。
何某于2015年7月31日转给杨红光4万元、8月1日转给杨红光15万元，8月1日转给刘保珍7.5万元。
13、价值鉴定意见书证实，何某被骗青花瓷酒价值171051元。追回白酒价值3864元。
14、扣押物品清单、发还清单证实，从孔某处扣押青花瓷酒淡雅11件、青花瓷酒原浆五年4件、青花瓷酒原浆十五年1件，于2016年2月5日发还给何某。
15、收款条复印件证实，何某于2016年9月29日收到李某退回被骗现金22万元，2016年9月30日收到杨某1退回被骗现金14万元。
16、韩某证实，杨红光告诉其说有一张100万元的商业承兑汇票，问其能不能找人兑付了。随后其找到何某，何某要看看这张商业承兑汇票。其就联系杨红光一起到何某处，杨红光把这张100万元的商业承兑汇票放在了何某处，后来双方达成了协议，但具体如何贴现不清楚。
17、杨某1证实，这张票号为001××××8612的商业承兑汇票是其出8万元的手续费从中国机床总公司广州公司开的。因为其实际上根本没有向中国机床总公司广州公司发货，所以这张商业承兑中国机床总公司广州公司肯定拒付。杨红光知道这张商业承兑汇票是其花了8万元从中国机床总公司广州公司开的，中国机床总公司广州公司也不会为这张商业承兑付款，正好这张商业承兑在其手里也没有什么用。2015年5月份，杨红光找到其说想用这张商业承兑看能不能去哪里抵押借点款。这样2015年5月10日，其就把这张商业承兑汇票给了杨红光，并且杨红光给其写了一个借条。杨红光拿走时答应其，如果用了这张商业承兑把其8万元的费用给了其。
18、李某证实，河北邯煌贸易有限公司、临漳县硕丰科技有限公司给我们公司签订完合同，其公司出具了商业承兑汇票。但这些公司没有按时供货给其公司，所以商业承兑汇票到期后其公司就拒付了。其公司与别的公司签订合同后，不能履行合同，还一直开具商业承兑汇票，是因为公司有这么多人，要生存，这个公司不能按时供货了，我们还得找下一个公司去买货。所以就一直开具商业承兑汇票给对方公司，要求购货。其公司不存在开具商业承兑汇票从中获利的行为。
19、何某、彭某均陈述，2013年我们合伙在临漳县二环东头开办了鑫平投资有限公司。2015年6月份，韩某带着杨红光来到我们公司，杨红光说做生意急需资金周转，有一张100万元的商业承兑汇票，看能不能从我们公司这儿贴现。因为我们做生意经常用到商业承兑来周转，当时看到杨红光提供的编号为001××××8612商业承兑汇票上有中国机床总公司广州公司财务专用章和法人李某的手章，背面有河北邯煌有限公司财务专用章和法人杨某2的手章，还有两张中国机床总公司广州公司董事会决议和商业承兑汇票企业保函，就对这张票比较信任。另外杨红光说用这张商业承兑在其这儿贴现98万元，我们用这张承兑能顶100万元用，有两万元的利润。我们商量后，就决定收下杨红光的这张商业承兑，贴现给杨红光98万元，并当场和杨红光签订商业承兑兑换协议书。后我们从河北省廊坊市固安县通发制管厂进了一批钢管，把这张商业承兑汇票给固安县通发制管厂了，2015年9月6日这张商业承兑汇票到期后，制管厂的人拿着这张商业承兑汇票去固安县信用合作联社委托收款，2015年9月10日中国机床总公司广州公司发给中国农业银行广州景泰支行拒付理由书，拒付原因是河北邯煌贸易有限公司未按销售合同供货，拒付该合同货款。固安县同发制管厂将商业承兑汇票退回，其才知道杨红光给我们的这张商业承兑汇票是虚假的，不能使用。
何某还证实，杨红光以硕丰农业科技有限公司的商业承兑汇票3张（一张票面50万元、一张30万元、20万元）骗取其的钱财。当时因为杨红光对其说和广州有业务，继续用钱，这些票到期后就能从银行兑付，并且当时杨红光都给了其这些商业承兑的银行保函和董事会决议书，对这些商业承兑其比较信任，就又让杨红光以那张硕丰农业科技有限公司的50万元的商业承兑汇票从其处拿走39.8万元，签订了借款协议书。另外的两张20万元和30万元的商业承兑汇票都是从其门市上拉的酒。
20、薛某证实，2015年7月份的时候，孔某拿着两张杨红光的商业承兑汇票找到其，说顶帐顶回来两张商业承兑看能不能找个地方贴现，如果贴了现金，就把欠其的钱还了，这样其就把孔某介绍给吴某。孔某贴现以后，由何某打到其婶子刘保珍银行帐户上7.5万元，当时转给其时说是孔某还其的钱。转给其钱以后，杨红光找到其，给其要走了4.5万元，并且给其写了一个收到条，后来吴某一直找其，说杨红光和孔某贴现的商业承兑对方拒付了，让其把这3万元退回去，其就通过刘保珍的帐户把这3万元转给了吴某提供的一个银行帐户。
21、孔某证实，2015年5月1日左右,杨红光给其打电话说手里有一些中国机床总公司广州分公司开的商业承兑汇票,让其找地方看能不能贴现。杨红光让其看过和广州签订的购货合同,还有商业承兑汇票,杨红光给其说这些承兑汇票都是真实的,有购货合同,还有保函等,当时杨红光给了其两张商业承兑汇票,一张票面金额为100万元,一张票面金额为50万元，让其找地方贴现,并许诺给其3万元好处费。后来其通过薛某、海周，找到何某，何某让其通知杨红光来签订协议。2015年7月31日其和杨红光一块去的何某的门市,在门市上杨红光和何某签订了商业承兑兑换协议,具体何某给杨红光多少钱贴现其不清楚。薛某对其说杨红光给其的3万元的好处费都转到薛某帐户了，好像是一共转了7.5万元。
2015年9月份的时候,其和杨红光一块儿去何某的门市上拉过酒,杨红光给其说有一张承兑汇票在何某那里兑成酒了,让其一块儿去拉。
22、吴某证实，杨红光通过孔某找的薜志锋，然后薜志锋找的其，其给何某商量的这个事，最后同意让杨红光把这张50万的商业承兑在何某这里贴现，何某通过银行转帐给了杨红光20万元，另外何某还按照杨红光的要求转给薜志锋7.5万元，余下的都是给的杨红光现金，但给现金其没有在场。需要说明的是发现杨红光的商业承兑不能使用以后，转给薜志锋的7.5万元，薜志锋又退回来3万元给了何某。
23、被告人杨红光供述，2015年5月底，因为做生意资金紧张，急需要钱来周转，通过杨某1的商业承兑汇票上的电话，到广州找到李某，经过还价以每开100万元的承兑给李某4万元的价格，从李某处开了一些商业承兑汇票。李某给其开商业承兑汇票时还给了其一份中国机床总厂广州分公司的资料，还让其签订过两份供销合同，供销合同的东西是钢材。这两份合同一个是100万元的，一个是数额300万元的。李某说公司经营范围是机床，用的多的是钢材，不能签订供应小麦的合同。签订合同只是一个形式，只要其不出事，正规的开票就应该有供货的合同，怕到期后商业承兑不能兑付有人找李某，李某这份供货合同就是为了应付出事时用的。其以硕丰农业科技有限公司的名义从李某处一共开了600万元的商业承兑，给了李某20万元。并供述用商业承兑汇票骗取何某现金和酒的犯罪事实。
24、并有欠条、商业承兑兑换协议、到案证明、户籍证明等证据在案为证。
（二）信用卡诈骗的事实
2014年10月至2015年11月，被告人杨红光冒用马某2账号为35×××10的中国工商银行信用卡，透支消费78531.31元没有按期偿还，银行多次催要仍无法追回。
上述事实，有下列证据予以证实。
1、中国工商银行邯郸临漳支行证明，截止2015年11月18日马某2透支本金78531.31元，利息12126.46元，卡号35×××10，本息合计90657.77元。
2、张某1红辨认笔录，辨认人张某1红对领取马某2信用卡的人进行辨认，通过辨认张某1红指认马某1为领取马某2信用卡的人。
3、提取证明，从杨红光家属处将户名为马某2，卡号为35×××10的信用卡提取。
4、张某1红证实，大约在2014年初，杨红光找到其门市上说有个人想办信用卡，看能不能办理工商银行的信用卡。其说能办，但是办卡的提成是按额度的30%提成，如果同意就能办。随后没过多长时间杨红光给其一个身份证复印件和工商银行信用卡申请表，其通过震办理了信用卡。是在2014年10月25日震来到其门市说马某2的信用卡出来了，并且告诉其卡的密码资额在卡背面，并且给其200元的介绍费。其随后就给杨红光打电话说卡出来了。当时其为了保险还让马某2在领取卡上签字，证明卡已取走。后面的事其就不知道了。
5、马某1证实，2014年其和马某2通过杨红光办过信用卡，当时将身份证和户口本都给了杨红光，但不知道最后是否办成了信用卡。
6、翟某证实，马某2信用卡欠款没有归还。马某2的个人信用卡是侯某领取的。
7、侯某证实，马某2在工商银行办理的信用卡是其领走的。卡号是35×××10。但是这张某2建军本人领走了，其手中有一份马某2领取时的签字。
8、马某2证实，2014年，马某1找到其说帮其办理一张信用卡，其和马某1一块去的临漳汽车站南边一个宾馆去办了一次，当时别人让其签字后就走了，但是其不知道办成了。2015年10月份临漳县工商银行的工作人员到其家找其时，其才知道其有一张工商银行的信用卡。信用卡现在在那里其不知道，工商行向其催收过还信用卡的欠款，其没花信用卡的钱，所以其不还那信用卡的钱。另外其也没有能力还钱。
9、被告人杨红光供述，其帮马某2办理过中国工商银行的信用卡。卡办好后，其通知马某1，随后马某1就去张某1红处拿了马某2的信用卡，由于马某1欠其3万多元，马某1就把马某2的这张信用卡给了其，其又在信用卡内刷出1万元给了马某1，其当时让马某1给马某2说明情况。后来马某2这张信用卡其就一直在养着，不知道什么原因这卡又冻结了，其也就不管了。
10、并有协助查询财产通知书、信用卡消费记录、信用卡申请表、身份证复印件、工作收入证明、信用卡消费交易单等证据在案为证。
临漳县法院认为，被告人杨红光以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人钱财1036051元，其行为已构成诈骗罪。且数额特别巨大。被告人杨红光冒用他人信用卡诈骗银行资金78531.31元，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十四条、第六十九条之规定，认定被告人杨红光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金十万元;犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金五万元,决定执行有期徒刑十四年,剥夺政治权利一年，并处罚金十五万元；责令被告人杨红光退赔何某642187元，退赔中国工商银行邯郸临漳支行78531.31元。
上诉人（原审被告人）杨红光上诉及辩护人辩称，杨红光没有诈骗的故意，所用的汇票是真实的，不能兑现是因为其它正常经济原因，不构成诈骗罪；杨红光对信用卡中4万6千元负责，不构成信用卡诈骗；一审法院程序违法。
二审审理期间，辩护人提交一份录音证据，内容为杨红光姐姐分别与杨红光妻子、一审辩护律师张某3及证人孔某的通话内容，目的证明办案人员没找过证人孔某做询问笔录、没有去过杨红光家提取涉案信用卡及一审程序违法。
经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据已经一审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）杨红光上诉及辩护人辩称，杨红光没有诈骗的故意，所用的汇票是真实的，不能兑现是因为其它正常经济原因，不构成诈骗罪的理由和意见，经查，证人杨某1证实，杨红光知道这张商业承兑汇票是其花了8万元从中国机床总公司广州公司开的，中国机床总公司广州公司也不会为这张商业承兑付款，正好这张商业承兑在其手里也没有什么用。2015年5月份，杨红光找到其说想用这张商业承兑看能不能去哪里抵押借点款；证人韩某证实，杨红光让其找人兑付商业承兑汇票，其就找到何某；证人何某、彭某均证实，韩某带着杨红光来到我们公司，杨红光说做生意急需资金周转，要用商业承兑汇票贴现，后因银行拒付，才知道这张商业承兑汇票是虚假的，不能使用；证人孔某、吴某、薛某均证实，杨红光找地方贴现商业承兑汇票的事实；原审被告人杨红光供述，其通过杨某1的商业承兑汇票上的电话到广州找到李某，经过还价以每开100万元的承兑给李某4万元的价格，从李某处开了一些商业承兑汇票，用商业承兑汇票骗取何某现金和酒的犯罪事实；银行证明记载，中国机床总公司广州公司在银行没有存款，这些商业承兑汇票无法支付，故该理由和意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）杨红光上诉及辩护人辩称，杨红光对信用卡中4万6千元负责，不构成信用卡诈骗；的理由和意见，经查，中国工商银行邯郸临漳支行证明，截止2015年11月18日马某2信用卡透支本金78531.31元，利息12126.46元，卡号35×××10，本息合计90657.77元；公安机关提取证明记载，从杨红光家依法提取了马某2的信用卡；原审被告人杨红光供述，其帮马某2办理过中国工商银行的信用卡，卡办好后，其通知马某1，马某1拿了马某2的信用卡，就把这张信用卡给了其，这张信用卡其就一直在养着；原审被告人杨红光冒用他人信用卡透支消费78531.31元到期未还，在银行多次催要仍拒不偿还，其行为已构成信用卡诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）杨红光上诉及辩护人辩称一审法院程序违法的意见，经查，一审法院在审理过程中程序符合法律规定，该意见不予采纳。对于辩护人提交原审被告人杨红光姐姐与证人孔某、杨红光妻子、张某3的通话内容的证据，经查，证人孔某的证言、马某2的信用卡均系公安机关依法取得，并经一审庭审质证，且与其他证据相互印证，而辩护人二审所提证据，真实性无法确定，所证情节无其他证据印证，且属孤证，故对所提证据不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨红光以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人钱财1036051元，其行为已构成诈骗罪。且数额特别巨大。上诉人（原审被告人）杨红光冒用他人信用卡诈骗银行资金78531.31元，其行为已构成信用卡诈骗罪。且数额巨大。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十
三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张耀旗
审判员 夏魁利
审判员 闫 艳
二〇一七年四月五日
书记员 冀荟竹