河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一终字第01132号
上诉人（原审被告）张祥清。
委托代理人赵颖、潘华欣，石家庄中原法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）胡少祥。
委托代理人陈前进，河北美东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工），所在地江苏省南京市江东北路301号1幢。
法定代表人陈迪安，该公司董事长。
委托代理人崔耀周，该公司项目部分公司副总。
委托代理人张利阳，该公司法务部主任。
上诉人张祥清因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第261号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，嘉悦中心项目的建设单位是石家庄市华夏企业集团公司，施工单位是江苏建工，其将该工程的木工支模工程由张祥清木工劳务作业队承包。胡少祥受雇于张祥清在该工地从事木工工作。2013年4月14日胡少祥工作时，用电锯据木料，被电锯锯齿脱落的合金头打伤右眼。之后被送往河北医科大学第三医院进行住院治疗，第一次住院时间是2013年4月14日至2013年5月21日共住院38天；第二次住院时间是2013日10月21日至2013年11月1日共住院12天，总计住院50天。2014年3月25日胡少祥在石家庄市第一司法鉴定中心进行了伤残鉴定，鉴定意见显示：胡少祥伤残属八级伤残。双方当事人对伤残级别均予以认可。住院期间的医药费二原审被告已经付了，张祥清支付了26000元，江苏建工支付了11197.3元，合计37197.3元。胡少祥给付了出院后复查的医疗费是600元。误工费计算时间自住院之日即2013年4月14日至定残前一天（2014年3月25日），计误工345天，参照当地建筑行业人身损害赔偿标准计算误工费为30015元。关于陪护费，胡少祥第一次住院期间由张祥清派人护理30天，胡少祥儿子胡健护理八天，第二次住院由胡少祥儿子胡健护理十二天，胡少祥出院后，虽没有诊断证明证实需要陪护，但鉴于胡少祥伤情构成伤残八级，其出院后应该进行陪护，原审法院酌定需要陪护两个月，陪护人为胡少祥儿子胡健，胡健的请假报告和工资证明，胡健月工资3400元，对胡健工资原审被告予以认可，护理费为10200元。胡少祥主张交通费500元，原审被告予以认可，故对交通费500元予以支持。住院伙食补助，共住院50天每天50元共计2500元，原审被告予以认可，故对于2500元的住院伙食补助费予以支持。胡少祥主张营养费3000元，原审被告不予认可，胡少祥没有相关证据予以证实，因胡少祥构成伤残理应支付营养费，酌情支持营养费2500元。伤残赔偿金根据2013年河北城镇居民人均可支配收入22580元每年×18年×30%=121932元。鉴定费800元。检查费674.3元。因胡少祥构成八级伤残，精神损害抚慰金应酌情给予10000元。
胡少祥为证明其诉讼主张，向原审法院提交的证据为：
1、2014年1月16日胡少祥出具的证明。2、照片，证明工程的施工单位是江苏建工，证实张祥清和江苏建工应承担责任。3、住院病历，诊断证明，费用单据。4、误工证明。5、护理人误工证明，胡少祥儿子胡健的两份请假证明和工资证明。6.鉴定费检查费票据1474.3元。7、施工合同。
在原审诉讼过程中，张祥清对以上证据的质证意见为，对胡少祥提交的证据无异议。第一次住院期间30天是我方派人护理的不存在护理费。其他意见认可江苏建工的意见。江苏建工的质证意见为，1、对胡少祥出具的证明，没有异议。证明我方和胡少祥没有雇佣关系。是张祥清雇佣的胡少祥，做的木工活；2、照片，真实性无异议。3、对出院后600元医药费票据真实性无异议。4、误工费333天每天180元有异议，出院后应有医生的休假证明，住院应是48天。5、护理费，没有医院护理证明和医嘱。对工资证明月收入3400元无异议。
张祥清在原审诉讼过程中辩称，我方要求买保险时，胡少祥没有带身份证所以没有买保险，再就是胡少祥是熟练工，操作失误，胡少祥应该承担操作失误的责任。
江苏建工在原审诉讼过程中辩称，1、本公司不承担赔偿责任，公司与胡少祥没有雇佣关系，我方把工程包给张祥清。2、包给张祥清的工程不属于工程主体，属于木工活，所以不存在违规分包的问题，对张祥清支付的是工程款不是工资。3、对于胡少祥失明我们表示同情，但是胡少祥是木工熟练工，对工具是否有问题应检查，自己应承担责任。对于公司对承包工人有监督权，支付保险费用，保险费张祥清承担，每月出35元，我们先垫付然后我们公司扣除，实际还是张祥清出保险，算在工程款中，要求超过60岁就不应该用了，因为胡少祥超龄了，未办理保险，胡少祥自己应承担一定的责任。我公司与张祥清的合同第7条中合同价款包括的费用包括保险费。
江苏建工为证明其答辩意见向原审法院提交以下证据：1、工程施工合同书，证明我方与胡少祥不存在雇佣关系只是与张祥清有工程承包关系。2、五个证人证明，证明2013年3月10日开始施工，有十天办理保险时间，但是胡少祥没有办理保险，胡少祥有一定的责任。
上述事实有司法鉴定意见书，诊断证明，工程施工合同，照片，住院病历，出院记录、证人证明等证据在卷佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，胡少祥系张祥清雇佣的工人，与张祥清系雇佣关系，胡少祥受雇主张祥清指派从事劳动，设备系雇主提供，其在雇佣劳动中，身体受到伤害，其本身没有过错，因此张祥清应对胡少祥的损害承担赔偿责任。本案中，江苏建工是嘉悦中心项目的施工单位，属于发包方，张祥清属于接受发包业务的雇主，胡少祥称张祥清没有相应资质，张祥清也没有相关证据证实他的相应资质或者安全生产条件，属于违法分包，故对于胡少祥在雇佣活动中因安全生产遭受的人身损害，发包人江苏建工应该承担连带赔偿责任。胡少祥的损失包括医疗费600元（医疗费总额37197.3元，张祥清已经支付26000元，江苏建工已经支付11197.3元）、误工费30015元，住院伙食补助费2500元、营养费2500元、护理费10200元、交通费500元，鉴定费800元、伤残赔偿金121932元、精神损害抚慰金10000元，共计179047元。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决如下：被告张祥清于判决生效之日起十日内赔偿原告胡少祥医疗费600元（医疗费总额37197.3元，被告张祥清已经支付26000元，被告江苏建工已经支付11197.3元）、误工费30015元，住院伙食补助费2500元、营养费2500元、护理费10200元、交通费500元，鉴定费800元、伤残赔偿金121932元、精神损害抚慰金10000元，共计179047元；被告江苏省建工集团有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费4604元，由被告张祥清负担。
一审判后，张祥清不服，向本院提起上诉，其上诉理由为，一、一审法院违反了法定程序，影响了案件的公正审理，上诉人未收到一审法院的起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等任何法律文书，且本案系劳动争议纠纷，但本案未经过劳动机构仲裁，也没有通过工伤认定，程序违法；二、一审法院认定事实不清，判令被上诉人赔偿胡少祥营养费2500元，精神抚慰金10000元，该判决没有事实和法律依据；三、一审法院适用法律错误，本案工伤赔偿劳动争议纠纷，胡少祥是八级伤残，工伤，八级伤残一次性伤残补助金是本人11个月的平均工资，一审法院计算的伤残补助金不知从何而来，本案是劳动争议纠纷，人民法院收取诉讼费应为10元，但一审法院判决上诉人承担4604元诉讼费，故请求二审法院撤销原判，公正裁决，并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人胡少祥辩称，张祥清已经依法参加了一审所有的程序，说没有收到一审司法文书没有证据，本案是雇员受损害纠纷而不是劳动争议纠纷，一审认定的营养费、护理费、精神损失都是正确的，胡少祥的工资标准双方在一审调解时都是认可的，每天都是180元，请求二审法院驳回上诉。被上诉人江苏建工同意上诉人的意见。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的胡少祥受伤的经过、诊疗经过及胡少祥的花费均无异议。对原审卷宗中张祥清签名捺印传票的送达回证，虽然其称该签名捺印均不是张祥清本人的签字捺印，但其对此并未提供能够被确认的证据，且在原审开庭审理时张祥清按时参加了庭审。
本院认为，张祥清雇佣胡少祥后，胡少祥受张祥清指派使用张祥清提供的设备从事雇佣劳动，胡少祥与张祥清之间是雇佣关系而不是劳动关系。胡少祥在从事雇佣劳动中受到伤害，其本身没有过错，因此原审法院判令雇主张祥清赔偿胡少祥因此造成的损失并无不当，江苏建工作为工程发包方，将工程发包给没有相应资质的张祥清，故原审法院判令江苏建工对此承担连带赔偿责任并无不当。此次事故给胡少祥造成右眼××的严重后果，原审认定依据胡少许提供的相应证据确定的营养费及精神损失等损失数额比较合理。上诉人称原审法院程序违法依据不足，本院对此依法不予认定。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4604元由上诉人张祥清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
审 判 员 张素珍
助理审判员 李 祥
二〇一四年十月八日
书 记 员 陈 欣