湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑一终字第131号
原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖岭，农民。2013年9月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留（2013年9月26日抓获），2013年10月12日被逮捕。现押湘阴县看守所。
原审被告人蒋武，农民。2013年10月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被湘阴县公安局刑事拘留（2013年10月12日被抓获），2013年11月17日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。
原审被告人兰某，农民。2007年6月6日因犯收购赃物罪被湖南省株洲市石峰区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币四千元；2010年5月31日因犯交通肇事罪被湘阴县人民法院判处有期徒刑七个月，犯非法拘禁罪被湘阴县人民法院免予刑事处罚，决定执行有期徒刑七个月。2013年9月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留（2013年9月4日被抓获），2013年10月12日被逮捕。现押湘阴县看守所。
原审被告人杨某甲，农民。2013年9月5日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留（2013年9月4日被抓获），2013年10月12日被逮捕。现取保在家。
原审被告人王某，又名王权，农民。2012年5月3日因犯寻衅滋事罪，被湘阴县人民法院判处拘役五个月。2013年10月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留（2013年10月16日被抓获），2013年11月18日被逮捕。现取保在家。
湖南省湘阴县人民法院审理湘阴县人民检察院指控原审被告人蒋武、肖岭、杨某甲、王某犯故意伤害罪，原审被告人兰某犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2014年9月15日作出（2014）湘刑初字第144号刑事判决。被告人肖岭不服，向本院提起上诉。案件于2014年10月21日移送至本院。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人肖岭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、故意伤害罪
2013年9月4日0时许，侯某开车到易某甲经营的汽车美容
店要求对车辆进行抛光。易某甲以晚上怕做不好为由予以拒绝。两人随即发生争执。侯某打电话叫来了李某乙，易某甲打电话叫来了被告人蒋武。之后在李某乙和被告人蒋武的协调下，事态平息。侯某和李某乙邀请被告人蒋武一起到阳光食府吃宵夜。在吃宵夜过程中，同案人张某、郑某等人对被告人蒋武予以挑衅，并要求易某甲亲自来敬酒赔礼。被告人蒋武认为同案人张某、郑某对自己进行挑衅，借故离开阳光食府。被告人蒋武随即联系同案人易某乙、徐术（刑拘在逃）以及被告人兰某、王某、杨某甲、肖岭等人，并要被告人王某将存放于其家中的砍刀、钢管等凶器取出。被告人王某驾驶被告人兰某的汽车并搭乘徐术以及被告人兰某来到自己家中，将存放于自己家中的砍刀、钢管等凶器搬至汽车尾箱后，并开车来到阳光食府。在阳光食府门口，被告人蒋武、杨某甲、兰某以及徐术、殷健康（刑拘在逃）等人手持砍刀、钢管等凶器聚在一起，并将下楼来的同案人郑某打伤。后同案人易某乙上二楼包厢与被害人张某、郑某等人谈某，被告人蒋武、兰某等人亦手持凶器跟随助威。同案人易某乙与同案人张某、郑某等人在包厢谈某时，被同案人张某、郑某持刀刺伤。听到同案人易某乙呼叫后，被告人蒋武伙同徐术、殷健康等人，砍包厢门而入，与同案人张某、郑某进行对打。被告人肖岭听到打斗声后，立即持凶器冲上二楼包厢，与被告人蒋武等人一起与同案人张某、郑某对打。后被告人蒋武、肖岭伙同徐术、殷健康等人围着同案人张某、郑某进行乱砍乱打，同案人张某、郑某受伤。被告人杨某甲听到打斗声后，手持凶器伙同他人一起往阳光食府二楼冲，刚冲到二楼时，听到有人说架已经打完，被告人杨某甲等人随即下楼离开。经鉴定，同案人张某的伤情为重伤，同案人郑某的伤情为轻伤，同案人易某乙的伤情为轻微伤。
本案的民事赔偿部分，经原审法院主持调解，被告人蒋武、肖岭、杨某甲、王某、兰某的亲属与同案人张某、郑某达成了协议，由上述五被告人共同赔偿张某、郑某各项损失人民币306000元，其中被告人蒋武赔偿了181000元、被告人肖岭赔偿了45000元、被告人王某赔偿了30000元、被告人杨某甲赔偿了30000元，被告人兰某赔偿了20000元，现已履行完毕。同案人张某、郑某均出具了报告，请求对被告人蒋武、肖岭、兰某、杨某甲、王某从轻处罚，并放弃提起刑事附带民事诉讼，被害人易某乙不要求赔偿，放弃提起附带民事诉讼。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证明：被害人易某乙的陈述，同案人郑某、张某的供述，证人易某甲、侯某、李某甲、李某乙、杨某乙、陈某、肖某、刘某、甘某、单某、李某丙的证言，岳阳市洞庭司法鉴定所司法鉴定意见书三份，提取笔录、扣押物品、文件清单，现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记记录、照片、方位图，被告人肖岭分别对监控视频截图的辨认笔录，被告人蒋武手机187××××4355、被告人兰某手机150××××7111、被告人肖岭手机151××××0626、同案人郑某150××××3309、被害人易某乙的手机186××××5118的通话详单，被告人王某、兰某的前科材料，被告人蒋武、肖岭、兰某、杨某甲、王某的供述，被告人蒋武、肖岭、兰某、杨某甲、王某的户籍资料及到案情况说明，调解笔录，谈话笔录，张某、郑某分别出具的收条及请求对各被告人从轻处罚的报告，湘阴县袁家铺镇紫花村村委会、县静河乡青湖村村委会分别出具的报告。
二、开设赌场
2012年农历4月，虞某、邹某、顾某（均已判决）等人，窜至湘阴县长康镇大中村山脚王邵某家，利用邵某家办丧事的机会，作庄开设赌场。被告人兰某在该赌场中放高利贷给虞某、邹某等人，自己从中获得高额利息。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证明：证人虞某、邹某、顾某、潘某、马某、湛某、邵某的证言，证人马某、邹某、颜某、余某、虞某分别对被告人兰某的辨认笔录，被告人兰某的供述，同案人邹某、虞某、顾某的刑事判决书。
原审法院认为，被告人蒋武、肖岭、杨某甲、兰某、王某伙同同案人持械聚众斗殴，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人兰某为牟取非法利益，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。本案均系共同犯罪，被告人蒋武、肖岭在故意伤害共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某甲、王某、兰某在故意伤害共同犯罪中均起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚，被告人兰某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人蒋武、肖岭、兰某、杨某甲、王某归案后，均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，予以从轻处罚。且五被告人亲属已就故意伤害案的民事赔偿部分与张某、郑某达成了调解，并已履行清结，取得了谅解，酌情从轻处罚。被告人兰某、王某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人兰某一人犯二罪，二罪并罚。据此，对被告人蒋武、肖岭共同适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款；对被告人兰某、杨某甲、王某共同适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款；对被告人兰某还适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十九条之规定，判决：一、被告人蒋武犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人肖岭犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人兰某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。五、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
被告人肖岭上诉称，上诉人是在不知情的情况下被动参与斗殴，没有组织人员，没有携带凶器到现场，不应定为主犯，且到到案后，如实供述犯罪事实，积极赔偿对方的经济损失，并取得谅解，一审量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，原审法院认定上诉人肖岭伙同原审被告人蒋武、兰某、杨某甲、王某等人持械与他人斗殴，并致一人重伤，一人轻伤，一人轻微伤及原审被告人兰某为牟取非法利益，开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蒋武因与他人发生纠纷，遂纠集上诉人肖岭、原审被告人兰某、杨某甲、王某等人持械与他人斗殴，各被告人的行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，蒋武组织人员，手持凶器，积极参与斗殴，肖岭在被邀集到现场后，手持钢管，积极参与斗殴，均起了主要作用，均为主犯，且在阳光食府二楼的包厢内与张某、郑某等人互殴的过程中，致张某重伤，故二人应按故意伤害罪定罪。兰某、杨某甲在蒋武的邀集下手持凶器，参与聚众斗殴，应在有期徒刑三年以上量刑，根据二人在邀集人手、提供凶器、参与程度及殴打所实际产生的后果，可认定为从犯。王某按照蒋武的安排将砍刀、钢管等凶器运到斗殴现场，但没有直接参与殴打他人，可认定为聚众斗殴罪的从犯。但兰某、杨某甲、王某在蒋武等人上阳光食府二楼后，并没有跟随上去参加与张某等人的互殴，与张某的重伤后果之间没有因果关系，故原审认定兰某、杨某甲、王某亦构成故意伤害罪不妥，本院应予纠正，同时原审对兰某、杨某甲的量刑不当，鉴于上诉不加刑原则，本院不予调整。原审被告人兰某为牟取非法利益，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，但在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予减轻处罚。上诉人肖岭、原审被告人蒋武、兰某、杨某甲、王某归案后，均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可予从轻处罚，且五人的亲属积极赔偿了张某、郑某的经济损失，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。兰某、王某有犯罪前科，酌情从重处罚。兰某一人犯二罪，应数罪并罚。根据上诉人肖岭和其他同案人的供述，及相关证人的证言，原审认定肖岭为主犯的事实清楚，证据确实、充分，本院对肖岭提出其不是主犯的上诉理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘阴县人民法院（2014）湘刑初字第144号刑事判决的第一、二项对被告人蒋武、肖岭的定罪量刑，第三项对被告人兰某犯故意伤害罪的量刑部分和开设赌场罪的定罪量刑，第四、五项对被告人杨某甲、王某的量刑部分。
二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2014）湘刑初字第144号刑事判决的第三项对被告人兰某犯故意伤害罪的定罪部分及第四、五项对被告人杨某甲、王某的定罪部分。
三、被告人兰某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
四、被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
五、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 张定中
审 判 员 邓 怡
代理审判员 任 燕
二〇一四年十二月十八日
代理书记员 喻蓓蓓