河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终976号
上诉人（原审被告）:常书明，男，1970年3月20日出生，汉族，住安阳县。
委托诉讼代理人：纪彬，女，1964年4月9日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师，安阳市困难职工帮扶服务中心指派律师。
上诉人（原审原告）：河南北方城建集团有限公司，住所地：安阳市北关区安漳大道44号。
法定代表人：苏孟元，董事长。
委托诉讼代理人：关永朝，河南新大地律师事务所律师。
上诉人常书明与上诉人河南北方城建集团有限公司（以下简称北方公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安阳市北关区人民法院（2015）北民初重字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
北方公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由常书明承担。事实与理由：一、一审认定其与常书明属劳动关系，并按照工伤标准赔偿常书明一次性伤残补助金等费用属认定事实错误；二、其与李运洪之间系建设工程合同承包关系，李运洪与许东波之间系建设工程合同转包关系，许东波与常书明之间系雇佣关系，其与常书明不存在劳动关系。针对常书明的上诉请求及理由辩称：其与常书明之间不存在劳动及雇佣关系，该水木清华50号楼系北方公司承包给李运洪，李运洪将该混凝土工程又转包给许东波，许东波直接雇佣常书明，许东波与常书明之间系雇佣关系，所以北方公司与常书明之间不存在任何法律关系。
常书明上诉请求：撤销一审判决第一项中的未签订劳动合同双倍工资差额17497.2元、停工留薪期工资32078.2元、一次性伤残补助金26245.8元、解除劳动合同经济补偿金5832.4元，并对数额改判；2、对一审漏判的护理费依法支持；3、本案一、二审诉讼费用由北方公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误；二、一审法院适用法律错误。针对北方公司的上诉请求及理由辩称：一审判决认定双方存在劳动关系正确。因认定劳动关系及工伤的仲裁裁决和决定已发生法律效力，故应驳回北方公司的上诉。
北方公司向一审法院的起诉请求：判决原告无须支付被告未签订劳动合同双倍工资差额25200元、住院伙食补助费300元、护理费578元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金23072元、一次性伤残就业补助金46144元、解除劳动合同经济补偿金8400元、不能享受失业保险待遇的损失5600元、伤残鉴定费300元。
一审法院认定事实：水木清华50号楼工程由原告承建，原告将该工程的土建及水、电安装交由李运洪承包建设，李运洪为水木清华50号楼项目部负责人。2013年3月5日水木清华50号楼项目部与许东波签订水木清华50#楼混凝土工程承包合同，李运洪将该工程中的混凝土工程承包给许东波进行施工。2013年5月，被告常书明到水木清华50号楼工程施工工地工作，工作岗位为混凝土工。原、被告未签订劳动合同，未给被告参加社会保险。被告日工资为140元，工资为一日一结算，由许东波支付给被告。被告认可2013年5月至2013年11月在水木清华50号楼工地干活期间偶尔也有休息。2013年11月26日晚10时许，被告在工作过程中从50号楼西南部2楼内楼梯摔下，2013年11月27日被告入住安阳市人民医院住院治疗，被告住院15天，诊断为寰枢椎骨折脱位。经被告申请，安阳市劳动争议仲裁委员会于2014年5月23日作出安劳人裁字【2014】103号仲裁决定，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。现该裁决已发生法律效力。2014年9月26日，安阳市人力资源与社会保障局作出豫（安人社）工伤认字【2014】0410号认定工伤决定，认定被告2013年11月26日晚10时许发生的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。后经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，2014年10月21日被告被鉴定为九级伤残，无护理依赖。被告支付鉴定费300元。2014年12月5日被告向原告邮寄解除劳动合同通知书，以原告未与被告签订劳动合同，不给被告缴纳社会保险为由要求解除原、被告的劳动关系。该通知书于同日送达原告。2015年1月5日被告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告支付未签订劳动合同双倍工资差额25200元、住院伙食补助费300元、生活护理费6922元、停工留薪期工资50400元、伤残补助金37800元、工伤医疗补助金23072元、伤残就业补助金46144元、解除劳动合同经济补偿金8400元、失业保险待遇的损失5600元、二次手术费10000元、报销伤残鉴定费300元。2015年1月26日该委作出安北仲裁[2015]2号仲裁裁决书，裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额25200元、住院伙食补助费300元、护理费578元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金23072元、一次性伤残就业补助金46144元、解除劳动合同经济补偿金8400元、不能享受失业保险待遇的损失5600元并为被告报销伤残鉴定费300元。因原告不服该裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，安阳市劳动争议仲裁委员会于2014年5月23日作出安劳人裁字【2014】103号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告双方在收到该裁决后均未在裁决书规定的期限内提起诉讼，该裁决书已发生法律效力。根据该裁决书，该院确定原、被告之间存在事实劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案中，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告于2014年12月5日向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，合法有效，依法予以保护。故原、被告劳动关系的存续期间为2013年5月至2014年12月5日。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号），该院确定被告月工作日为20.83天，由于被告认可工资一日一结，其主张月工资4200元，但未提供完税凭证。故该院认定被告的月工资为2916.2元（20.83天×140元）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告主张6个月的双倍工资差额，符合法律规定，予以支持。故原告应向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额17497.2元（2916.2元/月×6个月）。现被告本次受伤事故被认定成工伤，并被鉴定为九级伤残，无护理依赖。被告应当享受工伤保险待遇。因被告遭受事故伤害以后，原告未能及时为其申报工伤保险待遇，故原告应当赔偿被告遭受事故伤害的合理损失。被告住院治疗工伤15天，住院伙食补助费按20元/天标准计算，故被告的住院伙食补助费为300元。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。该院根据被告伤情及治疗情况，确定被告的停工留薪期为2013年11月27日至2014年10月21日，故被告停工留薪期的工资为32078.2元（2916.2元/月×11月）。因被告主张的护理费为停工留薪期内的护理费，根据相关法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。另根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。现原告对被告停工留薪期间陪护费提出了异议，被告也未提供劳动能力鉴定委员会的确认证明，故被告要求的护理费，不予支持。因被告构成九级伤残，一次性伤残补助金，按被告月工资2916.2元计算9个月为26245.8元。现被告已与原告解除劳动关系，被告要求一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，符合法律规定，予以支持。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按照原、被告双方解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资2884元为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为九级八个月，一次性伤残就业补助金标准为九级十六个月，故被告的一次性工伤医疗补助金为23072元，一次性伤残就业补助金为46144元。现被告因原告未依法为其缴纳社会保险费为由同原告解除劳动合同，根据相关法律规定，被告为此向原告主张解除劳动合同经济补偿，于法有据，予以支持。根据原、被告劳动关系存续时间，该院确定原告向被告支付两个月解除劳动合同经济补偿金5832.4元。用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失，因失业保险待遇为最低工资的80%，交1年领3个月，参照最低工资标准1400元/月，根据原、被告劳动关系存续期间计算，被告可领5个月，故原告应支付被告不能享受失业保险待遇的损失5600元。被告因鉴定花费300元，该费用应由原告承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《河南省失业保险条例》第四十六条、《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条、《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，判决：一、原告河南北方城建集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告常书明未签订劳动合同双倍工资差额17497.2元、住院伙食补助费300元、停工留薪期工资32078.2元、一次性伤残补助金26245.8元、一次性工伤医疗补助金为23072元、一次性伤残就业补助金为46144元、解除劳动合同经济补偿金5832.4元、不能享受失业保险待遇的损失5600元、伤残鉴定费300元；二、驳回原告河南北方城建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南北方城建集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明常书明的月工资标准应是140元/天×21.75天（月薪计算天数）=3045元。常书明未签订书面劳动合同双倍工资差额18270元（3045元×6个月）、停工留薪期工资33495元（3045元×11个月）、一次性伤残补助金27405元（3045元×9个月）、解除劳动合同经济补偿金6090元（3045元×2个月）。二审查明的其他事实与一审法院查明的相同。
本院认为，一审判决认定常书明的月工资标准错误。一审判决采信了月工作日20.83天作为计算常书明的月工资标准不妥。经本院审查，本案计算常书明的月工资标准应采信21.75天（月计薪天数），对此，本院予以纠正。由于一审判决认定常书明的月工资标准错误，导致计算未签订书面劳动合同双倍工资差额、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、解除劳动合同经济补偿金时亦出现错误。经本院审查，常书明的月工资标准应为3045元=140元/天×21.75天（月计薪天数），常书明未签订书面劳动合同双倍工资差额是18270元（3045元×6个月）、停工留薪期工资是33495元（3045元×11个月）、一次性伤残补助金是27405元（3045元×9个月）、解除劳动合同经济补偿金是6090元（3045元×2个月）。至于常书明提出一审判决漏判其护理费的理由，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。因北方公司对常书明停工留薪期间陪护费提出了异议，常书明也未提供劳动能力鉴定委员会的确认证明，故一审判决对常书明的护理费不予支持并无不当；关于北方公司提出其与常书明不存在任何法律关系的理由，因已经生效的安劳人裁字【2014】103号仲裁裁决可以证明，北方公司与常书明之间存在事实劳动关系，故北方公司的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。常书明的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安阳市北关区人民法院（2015）北民初重字第43号民事判决第二项；
二、变更安阳市北关区人民法院（2015）北民初重字第43号民事判决第一项为：河南北方城建集团有限公司于本判决生效后十日内支付常书明未签订书面劳动合同双倍工资差额18270元、住院伙食补助费300元、停工留薪期工资33495元、一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金23072元、一次性伤残就业补助金46144元、解除劳动合同经济补偿金6090元、不能享受失业保险待遇的损失5600元、伤残鉴定费300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费各10元，均由河南北方城建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 杨 晓
二〇一七年五月二十二日
书记员 张红阳