北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6225号
上诉人（原审被告）：侯小军（精神残疾），男，1972年8月12日出生，满族，住北京市海淀区。
法定代理人：侯远凯（侯小军之父），男，1943年11月3日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：游云飞，北京市国首律师事务所律师，北京市西城区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审原告）：中融网科技发展（北京）有限公司，住所北京市西城区。
法定代表人：蒋勇，董事长。
委托诉讼代理人：张永成，男，1978年8月28日出生，中融网科技发展（北京）有限公司行政部经理，住北京市东城区。
上诉人侯小军与被上诉人中融网科技发展（北京）有限公司（以下简称中融网公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初8528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人侯小军之法定代理人侯远凯及其委托诉讼代理人游云飞，被上诉人中融网公司之委托诉讼代理人张永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯小军上诉请求：撤销原判第二、第四、第六项，依法改判中融网公司限期支付侯小军2015年和2016年共计28天未休年休假工资7143.36元、2016年12月至2017年6月21日工资差额782.8元、2016年12月至2017年6月21日的餐补1008元；诉讼费由中融网公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。侯小军提交的证据可以证明其工作年限已经超过了20年，一审法院认定的带薪年假天数有误。根据工伤保险条例的规定，停工留薪期的工资福利待遇不变，但根据工资条显示中融网公司支付的工资确实有所减少。关于餐补问题，劳动合同中已经明确约定，一审法院认定只有出勤才有餐补，该认定有误。
中融网公司辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。一审法院认定事实正确，双方的劳动合同中约定出勤日才发放餐补。
中融网公司向一审法院起诉请求：1.确认中融网公司与侯小军劳动合同于2017年7月17日解除；2.中融网公司无需支付侯小军2015年度和2016年度共计28天未休带薪年休假工资7143.36元；3.中融网公司无需支付侯小军2017年8月1日至2017年11月30日生活津贴6312元；4.中融网公司无需支付侯小军2016年12月至2017年6月21日工资差额782.80元；5.中融网公司无需支付侯小军2016年12月22日至2017年6月21日餐补1008元；同意支付侯小军2016年12月22日至2017年1月3日护理费2340元；侯小军承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：双方均认可侯小军2015年1月28日为中融网公司工作，侯小军主张双方自2015年2月1日起建立劳动关系，中融网公司认为双方自2015年8月18日起建立劳动关系。2015年8月17日，双方签订劳动合同，约定合同于2015年8月18日生效，期限为2015年8月18日至2016年8月17日，侯小军担任编辑岗位工作，合同第九条约定工资为“2500元+餐补”，第十四条约定中融网公司为侯小军提供“出勤日的中餐补助（8元/出勤日）”。合同到期后，双方续签2016年8月18日至2017年8月17日劳动合同，其他无变化。2016年12月22日，侯小军被电动自行车撞倒，被送往医院，经诊断为左股骨干骨折，左股骨粗隆间骨折。2017年1月20日，侯小军被认定为工伤。诉讼中，双方均认可侯小军停工留薪期为6个月，侯小军工资发放至2017年7月31日。
中融网公司为主张双方劳动合同于2017年7月17日合法解除，提交了送达劳动能力鉴定通知书、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书、快递单、跟踪进度打印件，其中限期返岗通知书载明侯小军需于2017年7月10日前返回公司报到；解除劳动合同通知书载明因侯小军拒绝配合公司进行劳动能力鉴定，未按时到岗报到，未提供说明，严重违反公司规章制度，决定解除劳动关系，双方劳动合同于2017年7月14日解除。侯小军称未收到上述三份通知书。
诉讼中，侯小军为证明其停工留薪期届满后仍需治疗，向法院提交病历本和诊断证明，载明侯小军2017年7月5日至2017年12月需一直休病假。中融网公司对证据真实性无法确认，侯小军无2017年7月5日前休假证明，亦未及时向公司提供相关材料。
就侯小军工资构成，中融网公司和侯小军分别提交了工资明细，各方仅认可己方提交工资明细真实性，不认可对方提交工资明细真实性。双方均认可建设银行个人账户交易明细。
另查，中融网公司认可2015年度和2016年度未安排侯小军休年休假。侯小军主张其2015年度和2016年度每年年休假天数为15天，并提交了侯小军社会保险个人权益记录；中融网对该证据真实性无法确认，不认可证明目的。中融网公司另提交了社会保险关系转移证明和城镇失业人员就业登记卡，载明侯小军自1991年6月15日参加工作至2006年12月缴费截止日期，实际缴费年限14年3个月，1991年6月15日至1996年6月14日与某计算机工程有限公司签订1991年6月15日至1996年6月14日的劳动合同；中融网对该证据真实性无法确认，不认可证明目的，仅系单方面申请，不能证明双方签订了劳动合同，建立劳动关系，该证据亦超过举证期限。侯小军为证明与中融网公司于2015年2月1日起建立劳动关系，提交了现金交款单，证明原单位北京品钰科技发展有限公司仅为侯小军代缴2015年2月至7月的社会保险；中融网对该证据真实性无法确认，不认可证明目的。
双方发生劳动争议后，侯小军申请仲裁，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2018]第517号裁决书和[2018]第517-1号决定书，裁决：1、中融网公司与侯小军继续按照2016年8月17日签订的劳动合同履行；2、中融网公司支付侯小军2015年度和2016年度未休年休假工资7143.36元；3、中融网公司支付侯小军2017年8月1日至2017年11月30日生活津贴6312元；4、中融网公司支付侯小军2016年12月至2017年6月21日工资差额782.80元；5、中融网公司支付侯小军2016年12月22日至2017年6月21餐补1008元；6、中融网公司支付侯小军2016年12月22日至2017年1月3日护理费2340元；7、驳回侯小军其他仲裁请求。中融网公司认可仲裁裁决第6项，不认可仲裁裁决第1至5项，诉至人民法院；侯小军认可仲裁裁决，不同意中融网公司诉讼请求。
一审法院认为，本案争议焦点有三：双方何时开始建立劳动关系，劳动关系是否于2017年7月17日解除以及侯小军的工资构成。一、关于劳动关系建立的起始日期，侯小军自2015年1月28日开始为中融网公司工作，中融网公司按月向侯小军发放报酬，发放金额与2015年8月17日双方签订劳动合同之后的金额差别不大，中融网公司亦未就双方前后工作内容差异提交证据，从上述情节看，法院推定双方自2015年1月28日起建立劳动关系。侯小军社会保险个人权益记录显示北京品钰科技发展有限公司为其缴纳2015年1月至2015年7月社会保险，对此，侯小军解释为双方劳动关系于2015年2月1日终止后，由北京品钰科技发展有限公司代缴社会保险，因侯小军入职中融网公司时处于试用期，试用期结束后方能签订劳动合同，故只得委托原单位代缴；侯小军提交的现金交款单及2015年劳动合同签订日期与上述陈述相互佐证，应视为完成初步证明责任，中融网公司未就双方系劳务关系完成进一步举证责任，应承担不利法律后果，鉴于侯小军自认从2015年2月1日起即终止与原单位北京品钰科技发展有限公司劳动关系，法院依法认定侯小军自2015年2月1日起与中融网公司建立劳动关系。二、关于双方劳动关系是否于2017年7月17日由中融网公司合法解除，中融网公司解除劳动合同的理由为侯小军“拒绝配合公司进行劳动能力鉴定”，“既未按时到岗报到，也未提供任何说明”，严重违反公司制度；诉讼中，侯小军提交诊断证明和病历本显示侯小军2017年7月5日至2017年12月需一直休病假，其未到岗行为不属于无故旷工，其未到岗报到亦系事出有因，至于“拒绝配合公司进行劳动能力鉴定”，非合法解除劳动合同的事由，综上，法院认为中融网公司解除劳动合同依据不足，应属违法解除，现侯小军要求继续履行，中融网公司应当继续履行；双方订立第二份劳动合同期限届满，且已连续订立二次固定期限劳动合同，侯小军要求继续订立劳动合同，中融网公司应与侯小军订立无固定期限劳动合同，据此法院认定双方自2017年8月18日起存在无固定期限劳动关系。三、关于侯小军的工资构成，侯小军和中融网公司分别提交了工资明细，二份工资明细的实发数额与银行交易明细金额均吻合，从证据形式上看，侯小军提交工资条相比于中融网公司提交工资明细，更符合一般工资条的构成要件和表现形式；从证据掌握的难易程度来看，用人单位相对于劳动者，居于强势地位，可在劳动者领取工资时要求劳动者在工资条（明细）上签字确认，但中融网工资提交的证据不具备签字要件；据此，法院在证明责任分配上，对用人单位的要求更为苛刻，本案中，侯小军提交强势证据，应视为已完成初步证明责任，中融网公司未就其主张完成证明责任，法院依法采信侯小军提交工资条，采纳侯小军主张；此外，考察侯小军工资条，中融网公司发放侯小军2015年2月至2015年7月工资与2015年8月之后的工资组成部分基本一致，进一步佐证法院就争议焦点一的认定。综上所述，侯小军自2017年8月1日至2017年11月30日休病假，中融网公司应按照不低于本市最低工资标准的80％支付病假工资，具体金额为6312元。就餐补一项，劳动合同第九条约定工资为“2500元+餐补”，第十四条约定中融网公司为侯小军提供“出勤日的中餐补助（8元/出勤日）”，即只有侯小军出勤的，中融网公司方支付餐补，侯小军2016年12月22日至2017年6月21日未出勤，中融网公司无需支付餐补。侯小军2016年12月前每月固定工资为2620元，2016年12月工资差额为100元，2017年1月至2017年6月固定工资超过2620元，不存在差额，故中融网公司仅需支付侯小军2016年12月至2017年6月21日工资差额100元。中融网公司未安排侯小军休年休假，应支付未休年休假报酬，侯小军1996年以前视同缴费3年3个月（共39个月），1996年1月至2007年12月缴费144个月，2011年2月至2014年12月缴费47个月，以上共计230个月（2008年1月至2009年2月虽有缴费，但系代缴，侯小军亦自认未参加工作，不应计入）；侯小军为证明其1991年6月15日至1996年6月14日参加工作，视同缴费应超过3年3个月，向法院提交社会保险关系转移登记证明和城镇失业人员就业登记卡，上述两份日期与社会保险个人权益记录在时间节点上能够相互佐证，法院均予以采信，但法院仍无法采纳侯小军主张：首先，侯小军1991年6月15日至2006年12月缴费年限为14年3个月，减去1996年1月至2007年12月共11年缴费期，即1991年6月15日至1996年1月缴费期为3年3个月，与社会保险个人权益记录认定相一致；其次，城镇失业人员就业登记卡虽载明侯小军与案外公司订立1991年6月15日至1996年6月14日劳动合同，但侯小军未就其与案外公司履行完劳动合同约定期限提交证据，且新世纪国际租赁有限公司为侯小军缴纳1996年1月至1996年6月的社会保险亦证明侯小军在未履行完劳动合同的情形下与其他公司建立劳动关系；综合以上两点，法院认为侯小军2015年前累计工作年限应为230个月，即19年2个月，不足20年；侯小军2015年应休年休假天数为10天，中融网公司应安排（365-31）÷365×10≈9天年休假，2016年应休年休假天数为15天，对应的未休年休假工资为30498÷11÷21.75×24×2=6118.72元。中融网公司同意支付侯小军2016年12月22日至2017年1月3日护理费2340元，法院不持异议。判决：一、中融网科技发展（北京）有限公司与侯小军自2017年8月17日起建立无固定期限劳动关系；二、判决生效后7日内，中融网科技发展（北京）有限公司支付侯小军2015年度和2016年度未休年休假工资6118.72元；三、判决生效后7日内，中融网科技发展（北京）有限公司支付侯小军2017年8月1日至2017年11月30生活津贴6312.00元；四、判决生效后7日内，中融网科技发展（北京）有限公司支付侯小军2016年12月工资差额100.00元；五、判决生效后7日内，中融网科技发展（北京）有限公司支付侯小军2016年12月22日至2017年1月3护理费2340.00元；六、中融网科技发展（北京）有限公司无需支付侯小军2016年12月22日至2017年6月21餐补1008.00元；七、驳回中融网科技发展（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，侯小军提交签订日期为1991年6月15日的侯小军与北京赛蒂克计算机工程有限公司的劳动合同书、赛蒂克公司工作人员档案情况调查表、干部职工履历表、身份卡、职员转正定级表、鉴定和社保缴费情况表，以证明侯小军从1991年就已经参加工作。中融网公司对侯小军提交的证据的真实性不予认可，主张北京赛蒂可计算机工程有限公司已在2002年吊销，而侯小军提供的劳动合同是在此时间之后的制式版本。经本院审查，侯小军提供的签订日期为1991年6月15日劳动合同书中的诸多条文均出自《中华人民共和国劳动法》，而该法于1995年1月1日施行，且劳动合同书的封面载明“北京市劳动和社会保障局监制”，而北京市劳动和社会保障局系在1998国家机构改革之后成立的，以上证据与客观事实存在矛盾之处，综上本院对侯小军提交的上述证据不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于2015年和2016年未休年假工资一节，本节的争议焦点在于2015年度侯小军的应休年休假天数。根据一审查明事实可知，侯小军1996年以前视同缴费3年3个月（共39个月），1996年1月至2007年12月缴费144个月，2011年2月至2014年12月缴费47个月，以上共计230个月（2008年1月至2009年2月虽有缴费，但系代缴，侯小军亦自认未参加工作，不应计入）。二审期间，侯小军提交的侯小军与北京赛蒂克计算机工程有限公司的劳动合同书等证据亦未能证明其于1991年6月15日至1996年6月14日期间连续不间断的参加工作。综合以上分析，一审法院认为侯小军2015年前累计工作年限应为230个月，即19年2个月，不足20年，经折算2015年应休年休假为9天，2016年应休年休假为15天，并据此判令中融网公司支付上述未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。
关于工资差额一节，根据侯小军提交的工资条、中融网公司提交的侯小军2016年1月至2017年12月工资发放情况可知，侯小军2016年12月前每月固定工资为2620元，其中2016年12月存在100元工资差额，2017年1月至2017年6月固定工资均超过2620元，不存在差额，故一审法院判决中融网公司支付侯小军2016年12月至2017年6月21日工资差额100元，并无不当，本院予以维持。
关于餐补一节，双方签订的劳动合同第九条约定工资为“2500元+餐补”，第十四条约定中融网公司为侯小军提供“出勤日的中餐补助（8元/出勤日）”，即只有侯小军出勤的，中融网公司方支付餐补，因侯小军2016年12月22日至2017年6月21日未出勤，一审法院判令中融网公司无需支付上述期间餐补，并无不当，本院予以维持。
侯小军与中融网公司均未对一审判决第一、第三、第五项提起上诉，视为其同意该项判决结果，本院对此不持异议并予以确认。
综上所述，侯小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由侯小军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
审 判 员 刘 艳
审 判 员 卜晓飞
二〇一八年八月十三日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 张 晨