昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西法民初字第877号
原告周懋琨，男，1979年4月3日出生，汉族，云南省弥渡县人，大学文化。
委托代理人周运柱（系原告周懋琨的父亲），男，1951年12月14日出生，汉族，云南省弥渡县人。特别授权代理。
委托代理人赵涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南天恩文化传播有限公司
组织机构代码：06980717-9。
住所：昆明市盘龙区北京路延长线奇石城**栋**号商铺。
法定代表人于翔，职务：董事长。
委托代理人杨亚辉，男，1964年1月17日出生，壮族，玉溪市通海县人。特别授权代理。
原告周懋琨诉被告云南天恩文化传播有限公司（以下简称“天恩公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月23日、2015年11月4日进行了第一、二次庭审。原告周懋琨的委托代理人周运柱到庭参加了第一次庭审，原告周懋琨及其委托代理人赵涛到庭参加了第二次庭审，被告天恩公司的委托代理人杨亚辉到庭参加了第一、二次庭审。经报请本院院长批准，延长审限六个月，本案现已审理终结。
原告周懋琨诉称：原、被告于2013年12月4日签订“民族博物馆展览馆”地下室装修工程，工程地点位于滇池路1503号民族博物馆院内。工程于2014年6月15日进行验收结算，双方认可结算造价570579.70元，而工程验收结算至今被告支付给原告工程款450000元。第一期工程结算款尚欠原告尾款120579.70元。2014年9月初，被告对于第一期做好的墙体、顶面工程颜色不满意，要求原告喷涂金色油漆。9月18日原告及喷漆工人都向被告提出原墙面及顶面为乳胶漆，现在上面喷涂油性金漆，因乳胶漆与油性收缩不一致，墙体表面会出现工程质量问题。但被告不听劝阻，让原告按其要求进行施工。原告当即按照被告旨意进行金色油漆喷涂，同时原告施工方李光武向被告预支材料款27000元。喷涂金色油漆工程合计施工面积824.91平方米，共计支付材料费25626.50元，人工费应付16950元，中午支付工人餐费998元，合计应支付费用43256.40元，被告至今尚欠原告16564.50元。加喷油性金漆后，因乳胶漆与油性金漆出现收缩不均现象，部分墙面顶面出现裂纹跳壳现象。为此原、被告双方同场拟定修复方案，经原告提出修复方案是：第一道工序，将原喷涂的油性金漆部分铲除，坑洼补平；第二道工序，喷涂乳胶漆；第三道工序，在乳胶漆上喷涂石头漆；第四道工序，在石头漆上需喷涂金漆的部分再喷涂水性金漆。当时修复方案得到被告认可，并表示修复后结算工程款，修复施工自2014年9月25日起至10月16日止，24人农民工历时20余天。按修复方案铲除部分油性金漆面、刮平、喷涂乳胶漆、石头漆1500平方米，喷涂水性金漆793平方米，合计工程款278825.56元。被告只预支给原告20000元工程款，并以种种理由拒绝结算，该期工程至今尚欠原告工程尾款258825.56元。现原告诉至法院，请求判令：1、被告支付装修工程未付尾款395969.76元；2、被告承担本案诉讼费。
被告天恩公司辩称：被告已经向原告支付工程款501188.50元，有相关票据加以证实。原告所称的尚欠的几十万元的修复工程款，是因为原告在施工原、被告约定的工程中出现了重大工程质量问题，因此进行了返工而产生的。返工的修复工程也不是原、被告协商后确定的，是原告在出现工程质量问题的情况下对质量问题单方做出的承诺。对于工程质量问题，原告是有责任进行修复和完善的。所以修复工程的损失应该由原告自行承担。被告将提交证据证明原告诉请不符合法律规定和事实。
原告周懋琨为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
一、《装修施工合同》，欲证明原、被告签订的合同合法有效。
经质证，被告对该证据材料真实性予以认可，同时提醒法庭注意合同第三条对质量进行了约定，合同工程量和时间也在合同中进行了明确约定，施工时间应该是94天。
二、《工程量验收记录表》，欲证明2014年6月15日所订立的合同工程完工验收合格，双方认可的结算款为570579.70元。
经质证，被告对该证据材料真实性予以认可，对证明内容不予认可，认为该证据材料只是对工程量的记载，不能证明原告施工的工程没有质量问题。
三、被告财务拨款账目，欲证明被告向原告拨款450000元。
经质证，被告对该证据材料真实性予以认可，且认为其在之后还向原告支付过其余工程款。
四、照片6张（返工前和返工中照片），欲证明原告完工的工程墙面、顶部、体验厅、走道整体，更改水性金漆后整体走道、更改水性金漆后VIP厅的装修效果以及更改水性石头漆、水性金漆工人施工情况。
经质证，被告对该组证据材料中前2张照片不予认可，认为是返工之前的照片，且照的不清楚，对其余照片予以认可。
五、《工程检查出现问题及解决方案》，欲证明2014年10月6日对原告装修工程出现的任何瑕疵，原告均进行了整改修复，并得到验收认可。
经质证，被告对该证据材料予以认可，对证明内容不予认可，认为反而证明原告施工的工程出现了大量的工程质量问题。
六、照片6张，欲证明原告装修的工程已投入使用。
经质证，被告对该组证据材料予以认可，认为这是原告在进行修复之后拍摄的照片。
七、《工程量验收记录表》，欲证明喷涂水性石头漆、水性金漆工程全部结束后，原告实地丈量的工程及造价为278825.56元，被告未进行验收结算。
经质证，被告对该证据材料不予认可，认为是原告单方制作的。
八、原设计的部分图纸5张，欲证明被告按照自己的臆断，更改为现在投入使用的现状。
经质证，被告对该组证据材料不予认可，认为与本案无关，因为没有在施工中真正使用。
九、申请证人曾世明出庭作证，证人曾世明陈述：证人本来做的是白色墙面，但被告的法定代表人于总要求其改为金色漆墙面，证人解释说不能做，但于总坚持要做，并说其会负责给钱。喷涂的漆包括了金漆和水性漆，是由被告提供的，证人只负责施工。证人是由李光武找来施工的，并由李光武向其支付工钱。证人做工6年，清楚什么可以做什么不可以做。证人也参与了修复工程的施工，但墙面没有大面积脱落。是因为于总坚持要求证人按照其提供的材料施工，才导致了墙面脱落。证人是用于总提供的材料按照正常程序进行施工的。
十、申请证人郑廷秀出庭作证，证人郑廷秀陈述：证人施工了水性金漆做的墙面、油性金漆做的柜子和八柜、还有休闲厅上钢架做漆、窗帘上面喷漆等工程。证人于2014年9月20日左右进入工地施工，原来喷的墙面是白色的，后来又要求证人喷石头漆。是李光武让证人来做工的。
经质证，原告对证人曾世明、郑廷秀的证人证言予以认可；被告对证人曾世明、郑廷秀陈述的质量问题予以认可。
十一、1.《民族博物馆天恩文化地下室装饰增加方案》，2.《证明》，3.照片3张，欲证明地下室的增加方案，证明装修过程中进行了色号的变更。
经质证，被告对该组证据材料不予认可。
被告天恩公司为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据材料：
一、《装修施工合同》，欲证明原、被告于2013年12月4日签订合同，约定了施工范围、工期和质量要求，工期共计94天。
经质证，原告对该证据材料予以认可。
二、备注说明，欲证明原告方的李光武对工程质量作出了书面承诺。
经质证，原告对该证据材料予以认可，认可该证据材料由李光武签字，但认为内容不是由李光武书写的。
三、《协议》，欲证明原告方的李光武作出了对工程质量的保证。
经质证，原告对该证据材料予以认可，认可该证据材料由李光武签字，但内容不是由李光武书写的。
四、《工程检查出现问题及解决方案》2份，与原告提交的存在区别，区别在于被告提交的没有手写部分，欲证明对于已出现的质量问题，经修复之后仍旧存在质量问题，原告对此进行了承诺。
经质证，原告对该组证据材料予以认可，认可是由原告签字的。
五、1.《2013年12月4日签订合同付款明细表》，2.业务凭证，3.单笔转款，4.进账单2份，5.业务凭证2份，6.收条2张，7.情况说明，8.收条5份，9.报销清单3份，欲证明被告已向原告支付工程款501188.50元。
经质证，原告对该组证据材料予以认可，认可被告确实向其支付了501188.50元，但认为证据材料1的第十一行记载的是材料费，该笔款项本就应该由被告负担，故不应视作被告向原告支付的工程款。
六、照片6张，欲证明原告在施工过程中出现了严重的质量问题。
经质证，原告对该组证据材料予以认可，认为刚好证明了工程质量是因为外行人来指挥施工导致的。
本案审理过程中，本院依职权委托云南春城司法鉴定中心对本案相关事项进行鉴定，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2015]建鉴字第151号《司法鉴定意见书》，原告对真实性、合法性、关联性予以认可，并认为鉴定人在鉴定书第17页第十项、第19页中说明抽样检查中有变更的情况，证明原告确实增加了工程量；被告对真实性予以认可，对关联性不予认可，认为鉴定意见书中体现的只是部分工程，该部分工程已经体现在原、被告的结算中了，原告没有举证证明工程量存在增加的事实。
通过以上当事人的举证、质证，本院认为，原告提交的证据材料一、二、四、六及被告提交的证据材料一、二、三、四、五、六符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院对其予以采信。对于原告提交的证据材料三，因系原告单方制作，且未完整反映被告的付款情况，故本院在本案中对此不予采信。原告提交的证据材料五与被告提交的证据材料四打印部分一致，但原告提交的证据材料五中有部分手写内容，因被告对于手写内容不予认可，故本院对原告提交的证据材料五中与被告提交的证据材料四一致的内容予以采信，对其余内容不予采信。对于原告提交的证据七，系原告单方制作，未经被告签字确认，且被告对此不予认可，故本院在本案中不予采信。对于原告提交的证据材料八，无法反应与本案的关联性，本院在本案中不予采信。对于原告提交的证据材料九、十，因系证人证言，且无法与其他证据相互印证，故本院在本案中不予采信。对于原告提交的证据材料十一-1，因没有被告的签章，且原告未能举证证明上面签字的“赵永”及“安锡麟”的身份情况，故本院在本案中对该证据材料不予采信；对于原告提交的证据材料十一-2，系证人安锡麟的证人证言，因证人安锡麟未出庭接受询问，且无法与其他证据相互印证，故本院在本案中不予采信；对于原告提交的证据材料十一-3，无法反应与本案的关联性，本院在本案中不予采信。同时，本院对云南春城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的真实性予以采信。
根据原、被告的陈述及原告的举证，本院依法确认以下法律事实：
2013年12月4日，原告周懋琨与被告天恩公司签订《装修施工合同》，主要约定：一、由周懋琨进行位于云南省昆明市西山区滇池路民族博物馆内民族博物馆展览馆工程的设计及施工，施工面积为1514平方米；二、工程采取周懋琨包工、包全部材料的方式施工。2014年6月15日，原、被告共同制作《工程量验收记录表》，对原告施工完成的工程进行结算，结算造价为570579.70元。2014年10月6日，原告方的李光武与被告方的李晓琼、黄映洁、张顺成、登真绒布等人签订《工程出现问题及解决方案》（以下简称“《解决方案》”），对原告方施工过程中出现的问题进行列举并明确了解决方案。2014年10月10日，原告方的李光武与被告方的李晓琼、黄映洁、张顺成、登真绒布等人签订《工程出现问题及解决方案》（以下简称“《解决方案》”），对2014年10月6日《解决方案》中记载的问题经处理后又重复出现的问题再次进了明确。《2013年12月4日签订合同付款明细表》（以下简称“《付款明细表》”）记载，天恩公司共向周懋琨支付费用501188.50元，其中：2014年9月18日支付的4188.50元、2014年9月20日支付的5000元、2014年9月21日支付的10000元、5000元、7000元均备注为“材料费”。
本案审理过程中，周懋琨申请对其完成的民族博物馆展览馆装修工程的返工工程造价进行鉴定。云南春城司法鉴定中心于2015年8月11日作出《鉴定意见书》，主要记载：一、民族博物馆展览馆装修项目增加工程的工程造价为267865.47元。二、在现场勘验时，周懋琨现场提出喷石漆下已施工过白色涂料，有少部分施工过白色和咖啡色涂料，并指出所施工部位，鉴定人对其进行抽样检查，抽样的情况确实如周懋琨所说。但如要100%证明周懋琨的说法，应进行全面检测，必须对全部油漆进行破坏性拆除才能进行。这需要花费很大的检测成本及巨大的修复费用。原、被告未向鉴定中心进行过此类破坏性检测的授权及委托，因鉴定中心无权进行全面破坏性检查。因此上述对喷石漆下油漆作法的判断是基于现场勘验时的抽样检查（并非全面检查）所作的结论，各方当事人如对此有异议，请在庭审时举证，由法院进行判断，鉴定中心可根据法院的判定调整相应工程量。三、本次鉴定原收费35000元，后因第一次现场勘验因天恩公司原因未能进行，给鉴定中心增加了鉴定成本，后经鉴定中心通知周懋琨另外向鉴定中心补交了5000元的鉴定费用。
本案审理过程中，原告周懋琨陈述：周懋琨按照天恩公司的要求完成了白色墙面的刷漆，后天恩公司要求将部分墙面刷成咖啡色，周懋琨按照被告的要求完成上述工程后与天恩公司于2014年6月15日对其完成的工程进行了结算。结算完成后，被告对已完成的墙面颜色不满意，要求周懋琨将墙面颜色改成金色，而金色墙面属于增加的工程量，也就是周懋琨在鉴定申请中所称的返工工程，周懋琨也是申请对这部分工程的工程造价进行鉴定。周懋琨自愿申请鉴定，并自愿承担相应的风险，如周懋琨无法举证证实设计变更的事实，愿意承担相应的后果。
本案审理过程中，被告天恩公司陈述：《付款明细表》中备注为“材料费”的费用均为天恩公司向周懋琨支付的材料费；涉案工程现已完工，天恩公司愿意支付剩余未支付的工程款。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告周懋琨系不具有施工资质的个人，其与被告天恩公司签订的《装修施工合同》为无效合同。庭审中，天恩公司陈述，涉案工程现已完工，天恩公司愿意支付剩余未支付的工程款。因此，天恩公司应就周懋琨完成的工程向其支付工程款。对于天恩公司未支付的工程款的金额，原、被告存在争议。2014年6月15日《工程量验收记录表》记载，周懋琨完成的涉案工程的结算造价为570579.70元。周懋琨主张，原、被告于2014年6月15日对其已完成的工程进行了结算，结算后，天恩公司又要求周懋琨将已施工完成的白色及咖啡色墙面重新施工为金色墙面，天恩公司应就此向周懋琨支付额外的工程款。天恩公司对周懋琨的该项主张不予认可，认为其直接要求周懋琨将涉案工程的墙面刷成金色，原、被告并未进行过墙面颜色的变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”周懋琨应就天恩公司在作出2014年6月15日《工程量验收记录表》后又要求其对墙面颜色进行了变更这一主张承担举证责任。云南春城司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》记载，在现场勘验时，周懋琨现场曾提出喷石漆下已施工过白色涂料，有少部分施工过白色和咖啡色涂料，经过鉴定人的抽样检查，抽样的情况确实如周懋琨所说。但《鉴定意见书》同时明确，上述情况仅为鉴定人进行抽样检测后看到的情况，不能完全证明周懋琨的主张。故本案中，无法根据鉴定中心抽样检查的结果确定周懋琨在施工的过程中是否进行了墙面颜色的变更，亦无法据此确定如果存在墙面颜色的变更，是发生在2014年6月15日《工程量验收记录表》作出之前还是作出之后。周懋琨提交的其余证据也无法反应天恩公司在2014年6月15日《工程量验收记录表》作出后要求其进行了墙面颜色的变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由周懋琨承担举证不利的后果，故本院对2014年6月15日的《工程量验收记录表》作出后，天恩公司要求周懋琨对于墙面颜色进行了变更这一主张不予采信。本案中，周懋琨申请对工程造价进行鉴定，是基于上述墙面颜色变更的主张而提出，但周懋琨对于该项主张未能提交证据加以证明，也未举证证明《鉴定意见书》中记载的工程造价267865.47元为2014年6月15日的《工程量验收记录表》记载的570579.70之外增加的工程量。综上，本院确认本案的工程造价为570579.70元。《付款明细表》记载，天恩公司共向周懋琨支付费用为501188.50元。周懋琨主张，其中有部分款项为材料费，不应视作天恩公司向其支付的工程款。但《装修施工合同》约定，周懋琨的施工方式为包工并包全部材料，故本院对周懋琨的该项主张不予支持，并确认天恩公司已支付的工程款为501188.50元，剩余69391.20元未支付，天恩公司应向周懋琨支付该笔款项。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告云南天恩文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告周懋琨工程款人民币69391.20元。
二、驳回原告周懋琨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币7240元（原告周懋琨已预交），由原告周懋琨负担人民币5690元，由被告云南天恩文化传播有限公司负担人民币1550元；本案鉴定费人民币40000元，由原告周懋琨负担人民币35000元，由被告云南天恩文化传播有限公司负担人民币5000元。（此款于本判决生效之日起十日内一次性支付原告周懋琨。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 陈婧怡
代理审判员 杜竹馨
人民陪审员 余国平
二〇一六年三月一日
书 记 员 沈思思