甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终489号
上诉人（原审被告）：天水新乐园房地产开发有限责任公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人：郭瑜，男，系该公司总经理。
委托代理人：蒋永红，男，系该公司职工。
委托诉讼代理人：万有太，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林志翼，男，生于1984年11月15日，汉族，无固定职业，现住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：霍红霞，甘肃昊峒律师事务所律师。
上诉人天水新乐园房地产开发有限责任公司（以下简称新乐园公司）因与被上诉人林志翼建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新乐园公司的委托诉讼代理人蒋永红、万有太，被上诉人林志翼及其委托诉讼代理人霍红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新乐园公司上诉请求为：1、撤销天水市麦积区人民法院甘05**民初709号民事判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、责令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、认定事实缺乏有效证据支持。一审判决认定林志翼与新乐园公司之间的建设工程施工合同无效上诉人表示认可，但是一审法院认定武学明有权代表上诉人进行工程结算，判定上诉人擅自使用被上诉人承建的超市建筑与事实不符，无证据支持。武明学既不是上诉人公司的股东，也不是管理人员，在本案中，被上诉人从未向上诉人提出验收申请，上诉人也从来授权武明学代表公司对该项目进行决算、验收。被上诉人将其实施的项目工程交付给武明学，上诉人在庭审前不知情，是典型的侵权行为，该法律后果不应由上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院既然认定了上诉人与被上诉人之间的建筑工程施工合同是无效合同，就应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款作为法律依据。而依据该解释第2条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。在本案中涉及被工诉人施工建设的项目工程根本就没有按照建筑法的规定程序进行验收，不存在验收合格或不合格之说，因此一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定判决该案显属适用法律不恰当。综上，一审法院在确认本案建设工程施工合同无效的前提下，在没有合法有效证据证明被上诉人施工建设的工程项目竣工验收的前提下，错误的适用法律条款和司法政策，判决结果显失公正。
被上诉人林志翼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人林志翼向一审法院起诉请求：判令新乐园公司支付林志翼工程欠款1369179.02元。后当庭变更诉讼请求为：判令新乐园公司支付林志翼工程欠款1804961.92元。
一审法院经审理查明，2013年10月7日，林志翼开始承建新乐园公司位于天水市麦积区新阳镇的新镇区超市建筑工程。2014年2月20日，林志翼（作为乙方）与新乐园公司新乐园公司（作为甲方）为上述工程补充签订施工合同一份。合同约定的总价款为6135538元，保修金为总价款的3%。合同第八条第八项约定：保修金的支付办法如下：工程竣工验收合格移交甲方后两年内无建筑主体或其他问题，水电、门窗安装正常，甲方支付乙方50％的保修金；五年后无屋面防水质量问题，支付乙方50％的保修金。2015年12月31日、2016年1月6日，林志翼、新乐园公司双方对工程在原合同基础上，包括增加部分进行了结算，增加后工程款分别为6190624.50元和58058元，合计6248682.50元。截止起诉之日，新乐园公司已支付林志翼工程款4256260.10元，扣除工程质保金187460.48元，尚欠林志翼工程款1804961.92元至今未付。另查明，本案涉案工程现由新乐园公司公司原股东武明学占有使用。2016年4月，武明学开始在超市内铺设地板和安装暖气。一审法院认为，本案当事人之间争议的焦点问题是：一、本案中争议的建设工程施工合同的效力；二、新乐园公司在本案中应否承担支付工程款的责任。关于本案中争议的建设工程施工合同的效力根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，新乐园公司作为发包方，与林志翼签订了施工合同，这在林志翼、新乐园公司之间形成了建设工程施工合同关系。但林志翼林志翼系自然人，不具备建筑施工企业资质，故其与新乐园公司之间的建设工程施工合同应当认定为无效。二、关于新乐园公司在本案中应否承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，新乐园公司作为发包人与林志翼签订了施工合同，林志翼按照与新乐园公司签订的施工合同完成了约定的工程，虽林志翼并未提供证据证实该工程已经验收合格，但是证人武明学的证言可以证实，本案涉案工程现由新乐园公司公司原股东武明学占有使用。2016年4月，武明学开始在超市内铺设地板和安装暖气。据此，可以认定，新乐园公司在该工程未经竣工验收的情况下，于2016年4月擅自使用了林志翼承建的超市建筑。故林志翼要求新乐园公司支付拖欠工程款的主张成立，应予以支持。林志翼、新乐园公司双方施工合同约定的工程价款为6135538元，在施工过程中增加了工程量，经结算增加后的工程款为6248682.50元。林志翼、新乐园公司约定的保修金为合同总价款的3%，合同第八条第八项约定：保修金的支付办法如下：工程竣工验收合格移交甲方后两年内无建筑主体或其他问题，水电、门窗安装正常，甲方支付乙方50％的保修金；五年后无屋面防水质量问题，支付乙方50％的保修金。本案中，2016年4月，新乐园公司未经竣工验收擅自使用了林志翼承建的超市建筑，截止林志翼起诉之日，该工程尚在保修期内，故应扣除合同约定的保修金为：合同约定总价款6248682.50元x3%=187460.48元。综上，工程总价款为6248682.50元，扣除新乐园公司已支付的4256260.10元、保修金187460.48元，新乐园公司还应支付林志翼工程款1804961.92元。对于新乐园公司当庭提出的林志翼施工存在质量问题、不符合合同约定的工程进度等，经本院当庭释明，新乐园公司未提供相关证据加以证明，故对以上辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设二程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：由天水新乐园房地产开发有限责任公司支付林志翼林志翼工程款1804961.92元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21045元，由新乐园公司天水新乐园房地产开发有限责任公司负担。
本案二审期间，双方当事人依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据认证如下：对上诉人提供的内资企业信息、指令书，被上诉人提供照片的真实性予以确认。对上诉人提供两份工资表，因未提供原件，不符合证据的形式要件，对真实性本院依法不予确认，且在无其他证据佐证的情况下，也无法单独实现上诉人的证明目的。对上诉人2015年2月15日协议书，双方对其真实性均认可，故对其真实性予以确认。
对一审查明的事实，本院依法予以确认
本院认为：本案二审的争议焦点为新乐园公司是否实际接收并擅自使用了房屋，拖欠工程款是否符合支付条件？从协议书载明情况及上诉人的陈述、证人武明学作证证明的事实看，马小元、武明学等人在涉案工程建设过程中进行了出资，施工合同约定马小元、武明学等作为新乐园公司工程监理人员或代表有权对工程进行全程监督，再结合武明学、马小元参与工程验收、决算的各种事务，涉案房屋装修后实际由用于开设超市，上诉人并未实际阻挡的事实，一审认定上诉人在该工程未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案建筑并无不当。结合上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人新乐园公司认为武明学无权参与工程的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21045元由上诉人天水新乐园房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
代理审判员 雒 璇
代理审判员 郭子菲
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 徐 艳