广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1197号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱海平，住贵港市港北区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾秀英，住贵港市港北区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：凌杨珍，住贵港市港北区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱某1。
法定代理人：凌杨珍，身份情况同上，系朱某1之母。
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱某2。
法定代理人：凌杨珍，身份情况同上，系朱某2之母。
五上诉人的共同委托诉讼代理人：江巍，贵港市贵桂法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌玉林，住贵港市港北区。
委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈攀宇，广西正营律师事务所实习律师。
上诉人朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2因与被上诉人凌玉林机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2的共同委托诉讼代理人江巍、被上诉人凌玉林的委托诉讼代理人潘绍兵、陈攀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱海平等五人上诉请求：1、依法撤销（2016）桂0802民初1862号民事判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人597872.89元；2、撤销第三项，改判上诉人赔偿被上诉人24129.18元；3、一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一，一审判决未支持被扶养人朱海平生活费是错误的，朱海平为1956年9月出生，已年满60周岁，应该支持被扶养人生活费。二、一审判决认定凌玉林长期居住在城镇事实错误，复印的房屋产权证及租赁合同等无法形成完整的证据链。三、一审判决认定被上诉人凌玉林对上诉人的损失仅承担30%的责任是错误的。上诉人作为职业司机，在水箱无水的情况下，下坡行驶未能采取合理措施造成事故，应由凌玉林承担80%的责任，一审倾向被上诉人，没有考虑上诉人失去亲人的惨况和困难，错误把保险赔偿款认定属于替代凌玉林承担了部分赔偿责任无法律依据。朱小壬作为投保人和车上人员，保险赔偿是合理的理赔，与被上诉人承担的赔偿责任毫无关系，无从替代，一审判决对上诉人极其不公、不合理。四、一审判决认定上诉人在朱小壬的遗产范围内对凌玉林损失承担40%的责任是错误的。朱小壬是车辆所有人，车辆是由被上诉人驾驶和掌控，并且是凌玉林操作不当直接造成，因此，认定上诉人承担40%赔偿比例不合理。五、判决主文第三项赔偿数额错误，判决已认定还应赔偿被上诉人102072元，但判决主文的赔偿金额却是133533.17元。综上，请二审在核实相关证据基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人凌玉林口头辩称，一审判决确定双方损失和赔偿比例是恰当的，除认可上诉人上诉状中第五点提到的事实外，上诉人上诉的其余事实及理由均不成立。
朱海平等人向一审法院起诉请求：1.被告凌玉林赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共685873.15元；2.被告凌玉林承担本案受理费。
凌玉林向一审法院反诉请求：1.反诉被告在继承朱小壬遗产范围内赔偿给反诉原告医疗费91003.10元，误工费58333.28元，护理费10000元，交通费、住宿费6000元，残疾赔偿金107820元，鉴定费1100元，住院伙食补助费4600元，营养费1680元，被扶养人生活费101753.10元，合计382289.48元；2.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：凌玉林是朱小壬雇请的司机，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2是朱小壬的法定继承人。2015年3月4日5时02分许，凌玉林驾驶加装有不符合安全技术要求装置的桂Ｒ×××××号重型仓栅式货车搭载朱小壬、秦珲、姚祖均从G50S高速路丰都出口往丰都县三合街道城区方向行驶，当车行驶至丰都县产业大道久桓城路口路段时车辆冲出道路，撞上道路路沿及波形护栏后坠入垂直高度为4.4米的坎下，造成朱小壬当场死亡，秦珲、姚祖均及凌玉林受伤，车辆、道路附属设施损坏及通信线缆损坏的道路交通事故。经重庆市丰都县公安局交通巡逻警察大队对事故的形成原因分析，凌玉林驾驶机件加装有不符合安全技术要求装置具有安全隐患的机动车，在连续下坡制动喷淋水厢无存量喷水的情况下冒险行驶，致使车辆制动失效，且在遇险时操作处置不当导致车辆冲出道路，是造成此次事故的直接原因；同时其所驾车辆载人超过核定人数，扩大了事故损害后果。该交警部门作出渝公交认字（2015）第00019号道路交通事故认定书，认定凌玉林在此事故中为全部过错，负此事故的全部责任。朱小壬、秦珲、姚祖均在此事故中无过错，不负此事故的责任。
事故发生后，凌玉林到丰都县人民医院住院治疗24天，于2015年3月28日出院。经诊断为腰5椎体压缩骨折、腰4椎体棘突骨折、左侧外耳皮肤裂伤。出院建议卧床休息，6-8周后视情况逐步腰围保护下下床活动，骨折愈合后取出内固定，门诊随访等。2015年5月26日，凌玉林因觉双下肢乏力、麻木，入贵港市人民医院住院治疗，经诊断为腰椎骨折内固定术后、双下肢不全瘫；腰3、4椎体两侧峡部不连，腰椎骶化。经医院检查、手术、治疗，凌玉林住院21天，于2015年6月16日出院。出院医嘱注意休息，避免重体力活，加强功能恢复锻炼，建议到康复科进一步康复治疗，定期门诊复诊，全休半年等。两次治疗的医疗费共91031.10元，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2一方已支付了13000元给凌玉林。
2016年3月21日，凌玉林委托桂林市正诚司法鉴定中心对其伤残程度进行评定。2013年3月23日，该鉴定中心做出桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第321号鉴定意见书，鉴定意见为：凌玉林因道路交通事故受伤致第5腰椎椎体粉碎性骨折属IX级（九级）伤残。鉴定费1100元。
另查明，桂Ｒ×××××号重型仓栅式货车所有人是朱小壬，该车在中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司（以下简称中国人财贵港分公司）投保有车上人员责任险（乘客2座，赔偿责任限额为10万元／座，不计免赔率）。2015年10月9日，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2提起诉讼，请求中国人财贵港分公司赔付其损失。2015年12月28日，经（2015）港北民初字第3448号民事判决，认定中国人财贵港分公司应在车上人员责任险赔偿限额内赔偿朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某210万元，并作出相应判决，现该判决已生效。
再查明，朱小壬生前与其妻凌杨珍租住在贵港市水厂路水厂大院内，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2所主张的朱小壬的被扶养人情况如下：父朱海平1956年出生，母曾秀英1957年出生，子朱某12007年7月2日出生，女朱某22011年4月19日出生。
凌玉林从2014年3月1日起租住在贵港市港北区中山北路盛世名门小区，其所主张的被扶养人情况如下：父凌育裕1972年出生，母朱木凤1958年出生，子凌宏浩2012年11月15日出生，女凌海洋2011年10月17日出生。
根据当事人主张的赔偿项目，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，对于朱小壬的损失，可依法予以确认的数额如下：1.丧葬费23424元（3904元／月×6个月）；2.死亡赔偿金，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为493380元（24669元／年×20年）；3.被扶养人生活费，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2所主张的朱小壬的被扶养人，其中父、母均未年满六十周岁，又未有证据证明其丧失劳动能力无生活来源，不予支持两人的扶养费。对于子、女，符合被扶养的情形，予以支持计算该两人的生活费，其中子被扶养年限为10年，女被扶养年限为14年，计算标准随朱小壬按城镇居民人均消费性支出计算，为180540元（15045元×2人÷2人×10年＋15045元×1人÷2人×4年）；4.办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失，对于交通费和住宿费，当事人未能提供证据予以证实该项损失，但根据本案的实际情况，朱小壬是在外地死亡，其亲属为办理丧葬事宜必然支出交通费、住宿费，酌情支持2000元。对于误工损失，当事人主张667.44元并未过高，予以支持。上述经济损失合计700011.44元。
对于凌玉林的损失，可依法予以确认的数额如下：1.医疗费91031.10元；2.残疾赔偿金，凌玉林于事故发生前在已在贵港市港北区中山北路盛世名门小区租房居住1年以上，可认定其经常居住地在城镇，且其从事驾驶工作，属于交通运输业，收入来源于城镇，因此，支持按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。凌玉林主张根据上一年度全国城镇居民人均可支配收入标准计算该费用不符合法律规定，不予采纳。凌玉林伤残等级为IX级，赔偿指数为20%，该项费用计算为：98676元（24669×20年×20%）；3.护理费，凌玉林主张按每日80元的标准计算护理费并未过高，予以支持。但其主张康复期后仍计算护理费，没有事实依据，仅支持住院期间的护理费，计算为：3600元（80元／天×住院共45天）；4.误工费，凌玉林从事交通运输业，其按照交通运输业年平均工资标准55447元／年计算该项费用，符合事实，予以支持。其主张误工时间计算至定残日，但根据医嘱第二次治疗后全休仅需半年，凌玉林又未能提供证据证明其因伤致残持续误工，故仅支持计算至第二次住院后的全休结束时间，为284天，该项费用计算为：43142.32元（55447元÷365天×284天）；5.住院伙食补助费4500元（100元／天×45天）；6.营养费，凌玉林未能提供医嘱等证明其确需加强营养，该项请求缺乏事实依据，不予支持；7.鉴定费1100元；8.交通费及住宿费，凌玉林未能提供证据予以证实该项损失，但根据其住院治疗的实际情况，交通费、护理人的住宿费为必然支出，结合其治疗情况，酌情支持2000元；9.被扶养人生活费，凌玉林所主张的被扶养人，其中父、母均未年满六十周岁，凌玉林又未有证据证明其丧失劳动能力无生活来源，不予支持两人的扶养费。对于子、女，符合被扶养的情形，予以支持计算该两人的生活费，其中子被扶养年限为15年，女被扶养年限为14年，计算标准随凌玉林按城镇居民人均消费性支出计算，为43630.50元［（15045元×2人÷2人×14年＋15045元×1人÷2人×1年）×20%］。上述经济损失合计287679.92元。一审法院认为，本案中，凌玉林因在从事驾驶活动中致使自己和雇主朱小壬受到损害，相应的赔偿责任应作不同分析。
对于事故造成凌玉林自己的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”应根据凌玉林与朱小壬的过错承担相应的责任。虽然交警部门认定凌玉林负事故的全部责任，但事故责任并不等同于损害过错。本案事故的原因，是桂Ｒ×××××号重型仓栅式货车加装有不符合安全技术要求装置，从而导致车辆具有安全隐患，凌玉林在驾驶该车辆时，在连续下坡制动喷淋水厢无存量喷水的情况下冒险行驶，致使车辆制动失效，且在遇险时操作处置不当。此外，所驾车辆载人超过核定人数，扩大了事故损害后果。朱小壬作为车辆所有人，对该车辆的机件安装具有管控义务，而事实上该车安装了不符合安全技术要求装置所导致的安全隐患成为事故发生的原因之一，故应认定朱小壬对凌玉林的损害存在一定的过错。凌玉林专职从事驾驶工作，从事长途货物运输，应比一般司机具有更高的注意义务、更高的驾驶能力及经验判断，但却在连续下坡制动喷淋水厢无存量喷水的情况下冒险行驶，成为事故发生的另一原因。在车辆制动失效时，操作处置不当，最终导致了事故的发生。因此，凌玉林对其自身损害，有较大的过错。此外，车辆载人超过核定人数，而凌玉林作为驾驶员、朱小壬作为车主，均有拒绝搭载超载人员的义务但未拒绝，扩大了事故损害后果，两人均存在一定的过错。综合上述情况，本院认定对于凌玉林的损害，由其自负60%的责任，由朱小壬承担40%的侵权责任。因朱小壬已在事故中死亡，其相应的赔偿责任，应由其继承人在继承遗产范围内承担。本院已确认的凌玉林损失287679.92元，应由朱小壬的继承人在继承朱小壬的遗产范围内赔偿40%即115072元。因事发后朱小壬亲属支付了13000元医疗费给凌玉林，应从中扣减后，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2应在继承朱小壬的遗产范围内赔偿凌玉林102072元。对于事故造成朱小壬的损害，乃是凌玉林在履行其职务中造成。一般而言，雇员履行职务行为是为了雇主的利益，从履行职务中产生的风险也应归于雇主，由此产生的责任应由雇主来承担。只有在雇员对损害的发生存在故意或者较大以上过失时，才应负赔偿责任，否则有违权利义务对等原则和过错原则。但对于赔偿的数额，在雇员无恶意或故意的情况下，应坚持有限赔偿和适当赔偿原则。对赔偿的数额应综合考虑事发原因、雇员的赔偿能力、工资水平以及双方的地位等因素，且赔偿后不宜造成雇员的生活困难。基于前述分析，凌玉林在本次事故中存在较大过错，故应承担赔偿责任。本案事故发生原因是制动失效时凌玉林操作不当，主观上并无恶意或故意，且其在事故中自身也受伤并造成腰椎椎体骨折致九级伤残，自己也需负担大笔医疗费，而凌玉林发生事故前的职业为驾驶员，结合凌玉林的过错程度及其收入与风险的比例，本院酌情确定由凌玉林承担30%的赔偿责任，即210003.43元（700011.44元×30%）。因桂Ｒ×××××号重型仓栅式货车投保有车上人员责任险，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2从保险人中国人财贵港分公司处获得10万元的保险赔偿。而所谓车上人员责任险，是指被保险人或其允许的驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使车上人员人身伤亡，且不属于免除保险人责任范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，由保险公司按照保险合同的约定负责赔偿。本案中，凌玉林作为被允许的驾驶人在驾驶车辆中发生事故，对车上人员朱小壬的死亡应当承担损害赔偿责任，中国人财贵港分公司作为保险人就朱小壬的死亡赔偿10万元，应当属于替代凌玉林承担了部分赔偿责任。故凌玉林尚应赔偿110003.43元（210003.43元-10万元）。对于精神损害抚慰金，本次事故造成朱小壬死亡，确实给其亲属造成巨大的精神损害，综合凌玉林的过错情况、雇员地位、经济情况，本院酌情支持10000元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）凌玉林赔偿原告（反诉被告）朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费等损失共计110003.43元；二、被告（反诉原告）凌玉林赔偿原告（反诉被告）朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2精神损害抚慰金10000元；三、原告（反诉被告）朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2在继承朱小壬的遗产范围内赔偿被告（反诉原告）凌玉林医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、被扶养人生活费等损失共计133533.17元；四、驳回原告（反诉被告）朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）凌玉林的其他诉讼请求。案件本诉受理费10659元，减半收取计5329元，由朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2共同负担3979元，凌玉林负担1350元；反诉受理费7034元，减半收取计3517元，由凌玉林负担2346元，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2共同负担1171元。
本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案本诉与反诉均是基于同一起交通事故造成双方的损失，原审被告凌玉林提起的反诉目的是抵消本诉，一审将其定为反诉是正确的，但一审将反诉案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，反诉的案由应仍然是交通事故责任纠纷，只是在实体处理时所依据的法律不同，对此，本院予以撤销反诉案由。对于朱海平的被扶养人生活费应否支持的问题，因朱海平在朱小壬发生事故时并没有满60周岁，依据法律的规定是以发生事故时已依法扶养的人才给付生活费，因此，一审判决不予支持是正确的，上诉人此项上诉理由不成立。关于凌玉林的损失应按什么标准计算，因凌玉林在一审时已提供了相关证据，证明其从2014年起一直租住在贵港市港北区盛世名门小区，上诉人上诉未能提供有效证据予以推翻，故对上诉人此项主张不予支持。对于责任的分担问题，一审判决已论述得非常清楚，并且对责任的分担也正确，本院予以支持，上诉人上诉认为应由凌玉林承担80%的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方对一审判决确认的各自的损失数额没有异议，本院予以确认。一审判决将保险公司理赔的10万元作为替代凌玉林的赔偿数额，在凌玉林应承担的赔偿额内直接扣除错误，因该保险是商业险，替代的是投保人的责任，本案投保人朱小壬因乘坐车发生事故，其已转为乘客，其损失就是其应承担责任部分，而商业险赔偿的范围也限于其责任范围，故上诉人此项上诉理由成立，予以支持。另，一审判决主文第三项未扣除上诉人支付的13000元错误，予以更正。按一审判决确认的上诉人朱海平等人的经济损失为700011.44元，凌玉林承担30%，即210003.43元。综上所述，上诉人朱海平等人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1862号民事判决第二、四、五项；
二、变更贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1862号民事判决第一项为凌玉林赔偿朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费等损失共计210003.43元；
三、变更贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1862号民事判决第三项为朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2在继承朱小壬的遗产范围内赔偿凌玉林医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、被扶养人生活费等损失共计102072元。
一审案件受理费本诉10659元，减半收取5329元，由朱海平、曾秀英、凌李珍、朱某1、朱某2共同负担2979元，凌玉林负担2350元；反诉受理费7034元，减半收取3517元，由凌玉林负担2346元，朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2共同负担1171元；二审案件受理费8820元，由朱海平、曾秀英、凌杨珍、朱某1、朱某2负担6000元，凌玉林负担2820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马荣兴
审 判 员 陆志然
代理审判员 周小杨
appoint
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黄延肖