四川省雅安市雨城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1802民初1674号
原告：雅安市文明建筑工程有限责任公司，住所地：雅安市雨城区。
法定代�人：万加雄。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈波，四川律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙梦颖，四川律师事务所律师。
被告：四川汇业置业有限责任公司,住所地：雅安市雨城区。
法定代表人：辜良帅。
委托诉讼代理人：吴世勇，四川律师事务所律师。
原告雅安市文明建筑工程有限责任公司（以下简称文明建筑公司）与被告四川汇业置业有限责任公司（以下简称四川汇业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，因案情复杂，于2017年11月6日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告文明建筑公司委托诉讼代理人陈波、孙梦颖，被告四川汇业公司法定代表人辜良帅、委托诉讼代理人吴世勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
文明建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除文明建筑公司和四川汇业公司2016年1月16日和2016年1月29日签订的两份《建设工程施工合同》；2.判令四川汇业公司支付尚欠文明建筑公司的工程款8,595,209.67元，并退还保证金1,500,000元，两项共计：10,095,209.67元；3.判令四川汇业公司赔偿停工期间的各种损失1,179,164.89元（停工日期为2016年8月15日至2016年9月10日和2017年2月4日至9月20日）；4.判令四川汇业公司支付违约金1,719,041.93元；5.请求确认文明建筑公司对四川汇业公司所有的长岛御景项目在建工程资产处置（折价或拍卖）后享有优先受偿权；6.诉讼费用由四川汇业公司承担。事实和理由：文明建筑公司和四川汇业公司于2016年1月16日签订《建设工程施工合同》，约定：四川汇业公司将其开发的位于雨城区多营镇的“长岛御景”地产项目工程建设交由文明建筑公司施工完成；工程进度款于每月25日前申请拨付，四川汇业公司应于接到申请后5日内审批并按审核确认的已完成工程量的60%支付；工程主体完工后四川汇业公司退还保证金150万元。合同签订后，文明建筑公司全额垫资修建，现主体工程已完工。在施工过程中，四川汇业公司一直没有按照合同约定支付工程进度款，进而发生了停工、窝工。后双方于2016年8月17日达成协议，四川汇业公司承诺于2016年8月19日前支付工程款309万元，否则，四川汇业公司承担由此造成的停工损失、工人误工费用、机具租赁费用等。此后，四川汇业公司未履行此承诺，四川汇业公司及其负责人又于2017年1月25日向文明建筑公司出具�承诺书》，承诺在2017年3月30日前核实完成已施工完成的工程量，2017年4月30日前支付结清核实后所欠的全部工程款，如不能在2017年4月30日前支付结清所欠工程款，愿承担并支付所欠工程款总额20%的违约金。文明建筑公司认为四川汇业公司拟定的支付工程进度款期限过长，为此于2017年2月15日发函，要求四川汇业公司在接到函告之日起七日内支付完毕所欠工程进度款及退还保证金，否则，文明建筑公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。因四川汇业公司仍未履行，文明建筑公司又于2017年6月1日再次函告要求其在3日内履行义务并退还保证金，否则将向法院诉讼请求解除合同。四川汇业公司仍然不予理睬。文明建筑公司认为，四川汇业公司一直没有严格按照双方签订的合同约定支付工程进度款和退还保证金，其行为已构成根本违约，经文明建筑公司书面要求�在合理履行期间履行义务，其仍不履行，文明建筑公司有权请求法院判令解除合同。为维护自己的合法权益，提出上述请求。
四川汇业公司辩称，1、不同意解除双方签订的工程施工合同，理由为在合同中没有解除合同的条款，不具备解除合同的条件。至双方签订合同以来四川汇业公司一直在按照合同约定即按进度支付工程款，后来是因文明建筑公司虚报进度，四川汇业公司未予确认才未付款。截止目前四川汇业公司已经支付了8,743,580元；2、目前项目已经停工，停工原因是文明建筑公司未能足额支付施工班组和材料供应商的款项导致，所以四川汇业公司不存在支付违约金的情况，也不存在赔偿损失的情况；3、保证金150万元无异议，但是按照合同约定，工程主体竣工验收之后才退还75万元，另外75万元要工程验收合格之后才退还，�还不具备退还条件，所以不同意现在退还。4、工程量鉴定系文明建筑公司单方面所做，我方不予认可，请求重新鉴定。综上，请求驳回文明建筑公司的诉讼请求。
庭审中，文明建筑公司提交如下证据：
证据1.2016年1月16日和2016年1月29日签订的两份《建设工程施工合同》，待证双方的建设工程施工合同关系，及四川汇业公司未按合同约定支付进度款和退还保证金。四川汇业公司对该证据三性无异议，对待证目的有异议。结审查，该证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，故予以采用。
证据2.四川同方建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及技术签订资料核定单。待证文明建筑公司承包施工的“长岛御景”地产项目工程建设实际完工金额为16,828,789.67元。四川汇业公司对《工程造价鉴定意见书》三性不予认可，认为此鉴定书是文明建筑公司单方委托作出的，鉴定意见不仅存在瑕疵，不严谨，而且鉴定机构也明确了对鉴定意见的真实性不予确认，对工程总建筑面积存在异议，该鉴定意见不能作为本案查明工程量的依据。对技术经济签订资料核定单，有四川汇业公司盖章的，三性予以确认。经审查，该鉴定意见书虽系文明建筑公司单方委托鉴定，但选定的鉴定机构四川同方建设咨询有限公司系具有相应工程造价鉴定资质，四川汇业公司没有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的情形，对该鉴定意见本院予以采信。对四川汇业公司提出重新鉴定的请求不予准许。
证据3.工程监理单位签字盖章�工程款支付明细表、工程款支付申请表、保证金收款票据。待证四川汇业公司在“长岛御景”项目中陆续支付的工程进度款总数，在支付进度款时四川汇业公司一直处于违约状态，及文明建筑公司交纳了履约保证金150万元。四川汇业公司对1-4次的工程款支付申请表的三性无异议，对第5、6次认为无本公司盖章，工程款支付的申请表是没有经过审核的，只是初步的一个审查，不能作为双方对此工程的工程量和造价的证明或者确认。对进度款的支付单据，四川汇业公司认为此进度款与其实际支付的相差51万元。对保证金收款单据的证据三性无异议。经审查，文明建筑公司上报的六次工程款支付申请表上，均有监理机构、建设单位（即四川汇业公司）的盖章或两个机构现场代表人的签名，四川汇业公司未提供证据证明第5、6次上报的工程量有虚报�形，故对该证据本院予以采用。
证据4.2016年8月15日催告函，待证文明建筑公司多次向四川汇业公司催收工程款，四川汇业公司违约；四川汇业公司对证据的三性不予认可，表示没有收到过此催告函。结审查，该证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，故予以采用。
证据5.刘培林与王凤良于2016年8月17日签订的《协议书》，证明四川汇业公司承诺于2016年8月19日前支付工程款309万元，否则，由此造成的停工损失、工人误工费用、机具租赁费用、塔机租赁费用等等都由四川汇业公司承担。四川汇业公司对证据的三性不予认可，协议是双方的负责人在建设单位售楼部办公室协商的，但最后双方都不认可。另外此协议中的309万元四川汇业公司已支付了文明建筑公司，不存在违约的情况。结�查，该证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，故予以采用。
证据6.2017年1月25日四川汇业公司出具的《承诺书》，待证四川汇业公司如不能在2017年4月30日前支付结清所欠工程款，愿意承担所欠工程款总额的20%的违约金。对证据的三性无异议，待证目的有异议。承诺书中的款项是指进度款，而不是工程的总价款。并且此进度款（1-4期）已经超额支付了，第5、6期由于文明建筑公司申报的工程量有超报虚报的现象，双方还在核算中因此才没有予以确认付款。结审查，该证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，故予以采用。
证据7.2017年2月15日和2017年6月1日文明建筑公司向四川汇业公司发出的两次《函告》及邮寄回执，待证明因四川汇业公司严重违反合同约定的内容，文明建筑公司在依法催收后，告知四川汇业公司将依法行使法定解除权，解除双方签订的《建设工程施工合同》。四川汇业公司对该证据不予认可，表示未收到过《函告》。结审查，该证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，故予以采用。
证据8：管理人员工资表、管理人员和劳务班组停工期间停工工资明细表、工资收条（领条、借支单）、机具租赁费用明细表及房屋租赁合同（文明建筑公司工程项目部使用）、电费收条、工地电费缴款单（2017年2月至8月共计5,445元）、钢管架、塔式起重机租赁合同、照片，待证因四川汇业公司未按约定支付工程进度款，造成的停工损失、工人误工费用、机具租赁费用。四川汇业公司对上述证据三性不予认可，认为人工工资、电费的支付应是文明建筑公司本身的义务，其他证据不�证明与本案有关联性。停工原因不是四川汇业公司原因造成，停工损失不应由四川汇业公司承担。且文明建筑公司提供的管理人员停工期间停工工资中的民工工资，是四川汇业公司通过劳动部门代为支付了的。经审查，对该组证据中的管理人员工资表、工资收条（领条、借支单）、电费收条、电费收条因真实性、关联性无法确认，本院不予采用。其他证据符合证据规则要求，结合其他证据能证明案件事实，予以采用。
四川汇业公司提交如下证据：2017年6月29日李德军收条，待证四川汇业公司还代文明建筑公司支付民工工资1万元。文明建筑公司对证据真实性及关联性不予认可。经审查，因无其他相关证据确认该收条的真实性、关联性，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年1月16日，四川汇业公司作为发包人，文明建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，后又于2016年1月29日再次签订一份《建设工程施工合同》，两份合同除文明建筑公司应交纳的履约保证金由300万元调整为150万元外，其余内容均完全相同。合同载明，四川汇业公司将位于雅安市雨城区的“长岛御景”房屋工程交给文明建筑公司承包修建；计划开工日2016年3月1日，计划竣工日期2017年3月31日（其中，主体完工时间2016年7月30日）；合同价暂定为1800万元；每月按经审核确认的已完成工程量的60%支付工程进度款，工程初验合格之日起15日内支付至审核确认工程量的75%，承包人提交完整的竣工结算资料后，发包人在40天内完成审核，审核完成后20日内付至结算总款的95%，其余5%作为工程质保金，质保期满无息退还；监理人、发包人完成审批进度款的期限为5天以内，发包人支付进度款的期限为5天以内，发包人逾期支付进度款的违约金按应付款金额日万分之三计算。因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：工期顺延，发包人应承担机械设备、架杆架料、留守现场管理人员的费用，按实支付；在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的,（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的；发包人如发生上述违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内�不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人；约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；工程竣工结算时按工程款的5%一次性扣留质量保证金；履约保证金150万元在工程主体完工后五日内无息退还75万元，工程初验合格后五日内退还剩余75万元。合同签订后，文明建筑公司支付了150万元履约保证金给四川汇业公司，并组织人员投入修建。修建过程中，2016年6月25日和2016年8月2日两次应付进度款4,092,300元，因四川汇业公司未按期付清，文明建筑公司于2016年8月15日向四川汇业公司发出《催告函》，其内容为：因四川汇业公司未按合同约定支付进度款，文明建筑公司要求四川汇业公司收到函件的5个工作日内，按已审核确认的�完成工程量的60%支付工程进度款，逾期支付，除按应付款日万分之三计算逾期违约金外，将依法停工，为此造成的停工窝工等损失，由四川汇业公司承担。其后，四川汇业公司于2016年8月16日支付30万元。2016年8月17日经双方负责人协商，四川汇业公司承诺在2016年8月19日上午10:00时前支付进度款309万元，如未按期支付，由此造成的停工、工人闹事、上访等均由四川汇业公司承担。协议后，四川汇业公司分别于2016年8月19日、20日、23日共计支付工程款90万元。文明建筑公司于2016年8月25日上报第三次工程量和进度款85万元，四川汇业公司于8月26日、31日，9月8日、27日支付245万元。其后，文明建筑公司于2016年10月25日、12月5日、2017年1月18日上报应付进度款5,379,060元，四川汇业公司分多次陆续支付了3,583,580元。因民工工资问题，经雨城区劳动监察部门协调，2017年1月22日四川�业公司支付文明建筑公司100万元（其中50万元系雨城区劳动监察部门从四川汇业公司缴纳的民工工资保证金中支付）。至此，四川汇业公司共支付文明建筑公司工程进度款8,733,580元，尚欠1,587,780元未予支付。2017年1月25日，四川汇业公司向文明建筑公司出具《承诺书》载明，因2017年1月春节资金紧张导致工程款未按合同支付到位，对此做如下承诺：1.在2017年3月30日前核实完成的工程量；2.在4月30日前支付结清核实后所欠的全部工程款；3.如不能在2017年4月30日前支付结清所欠工程款，四川汇业公司愿承担并支付所欠工程款总额20%的违约金。文明建筑公司于2017年2月14日向四川汇业公司邮寄《函告》：因四川汇业公司一直未按合同约定及承诺付清工程进度款，导致出现窝工，工期拖延等情况，现春节假期已结束，四川汇业公司仍未按承诺支付工程进度款也未通知复工，�此函告如下：一、四川汇业公司未按约定支付工程进度款及退还保证金，系违约，由此产生的一切窝工、工期延误造成的损失及法律责任均应由四川汇业公司承担；二、请四川汇业公司在收到本函告之日起七日内付清拖欠的工程进度款及退还全部保证金，并尽快通知复工。否则，文明建筑公司将解除双方签订的长岛御景《建设施工合同》，并依法追究其法律责任。2017年6月1日，文明建筑公司再次向四川汇业公司邮寄函告，要求3日内支付所欠工程进度款和保证金，否则即刻向法庭提起诉讼要求解除双方之间的《建筑施工合同》。文明建筑公司从2017年春节后一直停工至今。停工前，“长岛御景”建设工程已修建至主体工程全部完工。文明建筑公司委托四川同方建设咨询有限公司对“长岛御景”工程主体完成进行结算鉴定，四川同方建设咨询有限公司于2017年9月18日出具川同方鉴雅结字[2017]第01号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：本工程结算金额为16,828,789.67元。
另查明，文明建筑公司施工责任人在案涉工程所在地多营镇上坝村租赁房屋一套用作项目部使用。文明建筑公司缴纳工地2017年2月至8月的电费。工程建设期间租赁有钢管架、自升式塔机等建筑设备。
本案在审理过程中，经文明建筑公司申请，本院依法裁定对四川汇业公司的涉案“长岛御景”商住楼67套房屋予以查封。
本院认为，本案的争议焦点为四川汇业公司是否违约，文明建筑公司请求解除与四川汇业公司签订的《建筑施工合同》的主张是否成立。对此，本院分析如下：本案文明建筑公司和四川汇业公司签订的《建筑施工合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应为解决本案争议依据的基础。《建筑施工合同》通用条款第16.3.3项约定“除合同专用条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约情形）第（7）项目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理利润。”这是双方当事人对于约定解除权的行使事宜所作的安排；另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。经审理查明，在案涉工程修建过程中，四川汇业公司未按合同约定的时间，多次推迟拖延支付工程进度款，且在停工前仍欠工程进度款1,587,780元，在文明建筑公司催告后仍未支付，构成违约。文明建筑公司因此请求解除合同，有事实和法律依据，且符合合同约定，本院予以支持。四川汇业公司辩称合同未约定解除合同的条件，和未支付完工程进度款系因文明建筑公司虚报超报工程量，不构成违约，与查明事实不符，其辩称理由本院不予采信。合同解除后，四川汇业公司应按文明建筑公司已完成的工程量按合同约定扣除5%的质量保证金后给付剩余工程款，并退还履约保证金150万元。按四川同方建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见，文明建筑公司已完成工程造价为16,828,789.67元，扣除5%质量保证金841,439.5元和四川汇业�司已支付的8,733,580元，四川汇业公司应支付文明建筑公司工程款7,283,770.17元。四川汇业公司自行承诺未在2017年4月30日前支付结清所欠工程款，愿承担所欠工程款总额20%的违约金，文明建筑公司据此要求四川汇业公司承担违约责任，不违反法律规定，本院予以支持。四川汇业公司应以所欠工程款8,095,209.67元（16,828,789.67元-8,733,580元）为基数支付文明建筑公司违约金。因四川汇业公司未按合同约定支付工程进度款，造成工程从2017年2月4日开始停工的事实清楚、证据充分，根据合同约定和相关法律规定，文明建筑公司因停工造成的损失应由四川汇业公司承担赔偿责任。但文明建筑公司已在本案中主张了违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的�约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依此规定，违约金和赔偿损失不能同时主张。文明建筑公司主张的违约金足以弥补其损失，并能获得相当的利益，故本院对其请求的赔偿损失不予支持。因涉案工程“长岛御景”现仅完成主体工程，尚未竣工验收为合格工程，该建筑也未实际使用，故文明建筑公司要求对该建筑享有优先受偿权的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、�除雅安市文明建筑工程有限责任公司和四川汇业置业有限责任公司2016年1月16日和2016年1月29日签订的两份《建设工程施工合同》；
二、四川汇业置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付雅安市文明建筑工程有限责任公司工程款7,283,770.17元和履约保证金1,500,000元；
三、四川汇业置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付雅安市文明建筑工程有限责任公司违约金1,619,041.93元；
四、驳回雅安市文明建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100,958元，财产保全费5,000元，由雅安市文明建筑工程有限责任公司负担30,000元,四川汇业置业有限责任公司负担75,958元。四川汇业置业有限责任公司负担的75,958元已由雅安市文明建筑工程有限责任公司缴纳，四川汇业置业有限责任公司在履行上述判决款项时一并支付给雅安市文明建筑工程有限责任公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 郭 平
审 判 员 张 曦
人民陪审员 张天君
二〇一八年一月九日
书 记 员 杨颖川