福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第924号
上诉人（原审被告）杨荣生，男，1972年1月9日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人张宁，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱玉添，男，汉族，1981年8月15日出生，住福建省厦门市思明区。
委托代理人刘福来，福建旭丰律师事务所律师。
委托代理人郑春燕。
上诉人杨荣生因与被上诉人朱玉添民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨荣生的委托代理人张宁，被上诉人朱玉添的委托代理人刘福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱玉添原审诉请判令：杨荣生立即偿还朱玉添借款2383065元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自本案起诉之日至实际还清日止）；杨荣生承担本案的诉讼费用。
原审查明：截至2012年10月9日，杨荣生及其妻子郭斯婷的账户收到朱玉添通过其本人、弟弟朱金淡及朋友罗立泉账户转账支付的款项合计3573904元，杨荣生及其妻子郭斯婷账户转账支付至朱玉添账户的款项合计1190839元。上述款项的转账支付时间、金额分布零散，但整体体现为朱玉添支付杨荣生款项在先，杨荣生及其妻子郭斯婷向朱玉添支付款项在后。
杨荣生未能就其主张的所收到的3573904元系其为朱玉添贸易垫资款的还款进行举证，亦未针对朱玉添所诉，向法庭主张杨荣生存在1190839元之外的还款。
朱玉添未向法庭举证其于起诉前已向杨荣生就讼争款项进行催讨。
杨荣生依据其持有的朱玉添向其出具的一张《借条》，于2013年9月11日在厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求朱玉添返还借款1644000元及利息。该院于2013年12月19日作出（2013）思民初字第11986号民事判决，查明：朱玉添于2012年11月13日向杨荣生出具《借条》一份，内容：“今向杨荣生借到现金壹佰捌拾万元整，小写￥1800000.00，担保人对上述借款本息负连带清偿责任，并实现债权人承担的所有费用（律师费、诉讼费、差旅费等）。从2012年12月1日起每月还款5万元整，每月还款日期为每个月的1号，直到还清为止。借款人朱玉添，身份证××，联系电话138××××5905，2012年11月13日”。判决书确认双方之间就该案讼争借款形成借贷关系，但朱玉添已按约偿还部分款项，不存在逾期未还款的情形，杨荣生起诉要求朱玉添偿还履行期限尚未届至的其余借款缺乏事实与法律依据，判决：驳回杨荣生的诉讼请求。杨荣生、朱玉添均不服一审判决，上诉于原审法院，原审法院于2014年4月23日作出（2014）厦民终字第863号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
原审认为，本案系民间借贷纠纷，因朱玉添住所地、杨荣生经常居住地在福建省厦门市，原审法院依法享有对本案的管辖权。各方原审中当庭一致选择适用中华人民共和国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案适用中华人民共和国内地法律。
鉴于：首先，截至2012年10月9日，朱玉添与杨荣生之间的款项往来时间、金额虽然分布零散，但整体体现为朱玉添支付杨荣生款项在先，杨荣生向朱玉添支付款项在后；其次，杨荣生未能举证证明其抗辩的朱玉添所诉款项系其为朱玉添垫付贸易款的还款；再次，朱玉添于2012年11月13日向杨荣生出具《借条》内容并未体现系双方就此前所有款项往来的总结，相反，《借条》明确表述系朱玉添“今向”杨荣生借到现金1800000元而出具。因此，原审认定，朱玉添与杨荣生之间就讼争款项形成民间借贷关系，朱玉添共出借3573904元给杨荣生，杨荣生已返还1190839元，尚欠2383065元。朱玉添虽主张就出借款项存在口头约定的1分月息，但未得到杨荣生的确认，故原审认定讼争民间借贷无利息、期限约定，朱玉添关于要求杨荣生返还其借款本金2383065元及自起诉之日（2014年1月27日）按中国人民银行同期贷款利率计算的利息具有事实及法律依据，原审依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，原审判决：杨荣生应于判决生效之日起十日内返还朱玉添借款本金2383065元及逾期还款利息（利息以2383065元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月27日起计至判决书指定还款之日止）；如果杨荣生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25864.5元，由杨荣生负担。
一审宣判后，杨荣生不服，向本院提起上诉称：一、原审判决所认定的事实错误。首先，另案生效判决即（2014）厦民终字第863号民事判决书所确认的事实是：双方自2008年起存在资金往来关系，即从2008年至2012年11月13日，双方之间的资金往来包含了前述双方当事人互转的3573904元和1190839元。2012年11月13日，朱玉添向杨荣生出具一份《借条》，确认其尚欠借款180万元的事实。由此可见，原判片面抽取双方之间的一段银行转账记录而无视朱玉添出具《借条》的事实。其次，如果抛开《借条》，因没有其他证据，所以不能确定双方之间往来资金的性质。（2014）厦民终字第863号民事判决中，朱玉添出具《借条》后，杨荣生又转账267400元给朱玉添，该款项就没有被认定为借款。同理可证，原判将前述杨荣生转账支付给朱玉添的1190839元认定为还款是没有证据佐证的。再则，原判的认定违背了日常生活经验法则。假设原判认定的杨荣生欠朱玉添借款2383065元成立，如果杨荣生于2012年11月13日当天借给朱玉添180万元，则朱玉添应该将其作为收回的出借款，不可能向杨荣生出具《借条》；如果杨荣生于2012年11月13日当天没有付给朱玉添180万元，则朱玉添也不可能出具《借条》。二、原审判决适用法律不当。朱玉添没有借条或其他证据佐证双方存在借款合意，仅凭转账凭证起诉，本案法律适用应当以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十三条、第六十四条作为依据。然而，原审法院仅凭转账凭证的孤证即对全案事实作出推定，认定双方之间就讼争款项形成民间借贷关系，这一做法显然没有遵照上述规定。对此，各地司法实践中均要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据，否则就驳回其诉讼请求。综上，上诉人杨荣生请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人朱玉添庭审答辩称：一、上诉人杨荣生在（2014）厦民终字第863号案件与本案中作了虚假陈述。杨荣生称该案判决生效且无争议，这不成立，该案中双方是赌博关系而不是借贷关系。该案一审中，杨荣生主张180万元除部分转账以外，大部分是用现金支付的，但没有说明在何时何地以何种方式支付了这些钱。该案二审中，杨荣生又改口称除现金外还有货款和酬劳等多渠道的资金。本案一审中，杨荣生主张其替朱玉添在香港设立的公司垫付了货款，另通过地下钱庄支付了款项。以上陈述不一，表明杨荣生在虚假陈述，因此原审认定正确。二、关于法律适用的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉必须符合的条件中要求有具体的诉讼请求和事实、理由，这只是原则性的要求，并没有规定民间借贷必须要有书面合同，况且杨荣生也确认从朱玉添处转账收取了案涉款项，因此原审法律适用正确。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。对原审查明的事实，双方当事人均没有异议；但上诉人认为原审遗漏了重要事实，仅抽取了2012年10月9日以前双方之间的款项往来，对于此后双方的转账事实没有查明。二审庭审中，上诉人杨荣生的委托代理人陈述：1.双方因生意往来在2008年认识，9月份就有款项上的往来。2.本案朱玉添汇付的款项及另案结欠的180万元都缘于杨荣生替朱玉添在香港垫付的款项，若是借款不可能发生这么多笔小额借贷。被上诉人朱玉添的委托代理人则陈述：1.双方之间关系很好，像兄弟一样相互信任，因此本案中朱玉添并没有要求杨荣生出具借条或签订借款合同；双方于2008年认识，当年的9月份就开始发生借贷关系，均没有写借条；本案中每笔汇出和汇还的款项都无法做到一一对应，双方没有明确什么时候进行结算，也没有对账，朱玉添也未催讨过款项。2.另案认定借贷关系有误，180万元的《借条》事实上是赌博关系形成的。2012年国庆前后，杨荣生在网络上做庄赌球，一个多月朱玉添输掉了180万元，杨荣生要求朱玉添出具《借条》，朱玉添没有考虑到要将赌球结欠的180万元与本案款项对抵，就另行出具了《借条》。因为180万元是赌债且杨荣生较为强势，朱玉添在《借条》出具后每月向杨荣生还款5万元。3.案涉数十笔款项均是杨荣生及其妻子用于生意上的借款，杨荣生在借款期间还借了朱玉添一辆奥迪Q7汽车，随后转卖他人。杨荣生另案先行起诉180万元借款后，朱玉添以杨荣生欠自己钱为由在该案中提起反诉，因法院认为本、反诉法律关系不同，反诉就转化为本案。
二审另查明，（2014）厦民终字第863号生效判决载明：“该借条出具后，朱玉添通过建设银行账户先后于2012年11月19日、11月26日、12月3日、12月4日、2013年1月22日分别向杨荣生转账支付20000元、23400元、50000元、50000元、50000元，共计支付193400元。朱玉添又通过兴业银行账户先后于2012年12月25日、12月27日、2013年1月8日向杨荣生转账支付50000元、47335元、50000元，共计147335元。此外，朱玉添还指示案外人连海萍于2013年2月5日、2月27日通过网银转账代朱玉添支付200000元和130000元，共计330000元。”以上合计670735元，朱玉添在该案庭审中确认上述款项都是用于偿还之前赌博结算的欠款180万元。
本院认为：因上诉人杨荣生为香港居民，故本案属涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的有关规定。双方当事人在一、二审庭审中均选择适用中华人民共和国内地法律作为解决争议的准据法，依法应予准许。本案二审争议焦点在于，当事人之间就案涉款项是否存在合法、有效的民间借贷法律关系，以及杨荣生是否应承担还款责任。
朱玉添原审诉请判令杨荣生返还借款，其据以主张双方之间存在民间借贷法律关系的证据主要是2008年9月至2012年10月间的银行交易明细单，反映出朱玉添本人或通过他人陆续向杨荣生账户汇款3573904元，以及杨荣生夫妻陆续向朱玉添账户汇款1190839元。本院认为，上述事实表明，截至某一时间节点，双方账面上体现出朱玉添汇付给杨荣生的款项超出了杨荣生汇还的款项，且朱玉添汇付在先。因双方之间并未就案涉款项签订借款合同或形成借条，故在此期间双方是否达成借贷的合意并形成事实上的民间借贷法律关系，仍需结合当事人陈述及其他在案证据加以评判。首先，从借贷的合意看，借条或借据通常是判断自然人之间形成借贷合意的主要证据，而未能出具书面借款凭证的情形往往出现在基于信任关系的借款或可能及时清结的债务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，朱玉添作为主张民间借贷关系成立并生效的一方当事人，应负有相应的举证责任。本案朱玉添主张双方仅是口头上达成借贷的合意，因为关系良好所以没有要求对方出具借条。如其所述属实，则杨荣生在2012年10月9日共结欠朱玉添借款2383065元，这就无法解释朱玉添为何还要在2012年11月13日出具《借条》确认尚欠杨荣生借款180万元。也就是说，如果本案双方确有存在2383065元的借贷合意，与另案的180万元款项两相抵扣后，朱玉添仍对杨荣生享有583065元的债权。作为完全民事行为能力人且从事商业活动多年，朱玉添非但没有主张将180万元与本案的款项进行抵扣并要求杨荣生出具借款凭证，也没有要求对方将本案的口头借贷合意转化为与另案《借条》同等效力的书面借款凭证留存，反而却向杨荣生出具《借条》，这一做法明显有违常理。因此，从朱玉添事后向杨荣生出具180万元《借条》这一行为判断，双方之间就本案款项从未真正达成过借贷的合意。其次，从交易方式和交易习惯上看，朱玉添提供的银行交易明细体现，本案双方之间的款项往来多达数十笔，金额有零有整，少则数千元，多则数十万，时间跨度长达四年，转账支付的时间与金额的分布非常零散。根据二审中朱玉添委托代理人的陈述，借款与还款金额无法做到一一对应，在此期间双方不但从未对账，朱玉添也未要求与对方进行结算，更没有催讨。由此可见，无论是出于当事人所谓的信任或其它原因，朱玉添对于其汇付给杨荣生的款项并未十分在意，在对账与结算上疏于打理。与此恰恰相反，在随后结欠杨荣生款项时，朱玉添不仅正式出具180万元的《借条》，还主动及时逐笔还款。针对相对方一致且均发生在2012年前后的款项往来，朱玉添采取了两种截然不同的方式区别对待，且对此无法给出合乎情理的解释，这进一步印证了本案所谓朱玉添借款给杨荣生的事实并不存在。再次，朱玉添一方在另案答辩以及本案二审中均述称，杨荣生于2012年3月向朱玉添借用一辆奥迪Q7汽车始终未还，且未经朱玉添同意过户给他人。如以上内容属实，杨荣生则是在向朱玉添借款后还借用并私自处分了朱玉添的其它个人财产。对杨荣生的上述做法，朱玉添不仅没有在出具《借条》或本案起诉时主张权利，甚至在与杨荣生的债务纠葛中还是自甘被动，在杨荣生先行向法院起诉后才提起反诉。至于朱玉添的委托代理人二审述称，朱玉添自2012年国庆前后开始通过杨荣生进行网络赌球，一个多月时间输掉180万元并为此向杨荣生出具《借条》。这一主张仅有当事人陈述而缺乏证据支持，无法采信。况且即便如此，亦不妨碍朱玉添在出具《借条》时主张抵扣。因此，朱玉添怠于维护自身财产权益所表现出的一系列消极行为，从侧面也表明了本案借款关系并不属实。
综上，本院认为，现有在案证据尚不足以证明朱玉添与杨荣生就案涉款项往来达成借贷的合意，亦不足以认定本案双方之间存在民间借贷法律关系，朱玉添作为对借贷关系成立并生效负有举证责任的一方应对此承担不利后果，故其原审的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第212号民事判决；
二、驳回朱玉添原审的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各25864.5元，均由朱玉添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 果
审 判 员 陈国雄
代理审判员 陈小霞
二〇一四年十月十一日
书 记 员 赵 勇