安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终882号
上诉人（原审被告）：芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市腰铺工业园（滁州市春洲木业有限公司）办公楼，统一社会信用代码913411005770766591（1-1）。
负责人：郑翔林，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何业云，男，1963年6月21日出生，汉族，个体建筑，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：吴成龙，男，1963年1月7日出生，汉族，个体建筑，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：雍万江，滁州市南谯区沙河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：芜湖市第三建筑工程公司，住所地安徽省芜湖市花园路45号，组织机构代码14938092-9。
法定代表人：郑翔林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：滁州蓝海置业有限公司，住所地安徽省滁州市乌衣镇滁宁路东路85号，组织机构代码56067339-3。
法定代表人：查富强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊桂珠，该公司员工。
上诉人芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司（以下简称芜湖三建公司滁州分公司）与被上诉人何业云、被上诉人芜湖市第三建筑工程公司（芜湖三建公司）、滁州蓝海置业有限公司（以下简称蓝海置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芜湖三建公司滁州分公司负责人郑翔林及其委托诉讼代理人宋光志，被上诉人何业云及其委托诉讼代理人吴成龙、雍万江，被上诉人芜湖三建公司的法定代表人郑翔林，被上诉人蓝海置业公司的委托诉讼代理人熊桂珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖三建公司滁州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不需要支付何业云工程款，一、二审诉讼费用由何业云承担。事实和理由：一审判决认定其需支付何业云工程款2794917.7元，但没有扣除工程（借）款1939450元、工程垫付款704456.05元元及利息250000元。如扣除上述费用，其不再欠何业云任何工程费用，而一审对此认定事实不清。请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判。
何业云辩称，1、借款系个人借款，与工程款无关，且部分费用包含在双方已确认支付的款项中；2、垫付款不存在，且部分项目与其无关，故亦不存在垫付款产生的利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
芜湖三建公司及蓝海置业公司共同答辩称，同意芜湖三建公司滁州分公司的上诉意见。
何业云向一审法院起诉请求：判令芜湖三建公司及其滁州分公司支付工程款4002855.49元及自2014年12月5日起至付清款项之日按月利率2%计算利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年，蓝海置业公司从滁州市南谯区国有资产运营有限公司中标了名称为滁州市南谯区锦绣湖三期保障性安居工程BT项目。后蓝海置业公司又挂靠有建设工程施工资质的芜湖三建公司并成立了芜湖三建公司滁州分公司作为承包方参与承建工程（蓝海置业公司既是锦绣湖三期BT项目的投资方、发包方又是以芜湖三建公司滁州分公司的工程承包方，芜湖三建公司滁州分公司的公章一直由蓝海置业公司的法定代表人查富强手中持有）。2011年6月30日、2011年8月20日，何业云与芜湖三建公司滁州分公司签订两份《单体建设工程施工合同》，约定施工范围为该工程A2、A3楼、框架6层和A6、A9、A12楼、框架6＋1层，履约保证金按100元/㎡分别于2011年7月1日前、2011年8月20日前向投资方蓝海置业公司缴纳，金额分别为564200元、693660元，于工程竣工验收合格后一次返还，何业云因不能缴纳履约保证金，芜湖三建公司代缴，何业云按月利率2%支付利息等。后何业云与芜湖三建公司滁州分公司口头约定该工程Ⅱ标段D6、D8楼工程由何业云施工。2012年7月8日，该工程A2、A3、A6、A9、A12楼竣工验收合格，建筑面积分别为2417.1㎡、2417.1㎡、2358.24㎡、2358.24㎡、1185㎡；2012年11月28日，该工程D6、D8楼竣工验收合格，建筑面积分别为3895.32㎡、3895.32㎡。经双方对账确认：该工程2、3、6、9、12楼（以下简称系列楼）工程总造价16904509.73元，D6、D8楼（以下简称D系列楼）工程总造价10815842.06元，合计工程总造价为27720351.79元；单独分包的塑钢门窗造价1282340.23元（其中系列楼772456.59元，D系列楼509883.64元）；单独分包的水电造价622048.57元；分摊公摊费用合计403457.14元；截止2015年2月16日，何业云共收到工程款17726765元；滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初750号民事调解书确认的工程款50000元；税金比例为5.39%。
另查明，2015年4月17日，何业云与其合伙人吴成龙等同芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司签订一份《锦绣湖三期多层工程决算协议》，协议中有“没有签订合同的D6楼、D8楼按前期合同执行”、“计息方式为月息2%，计息基数为超付和未付部分”、“95%工程款决算日为2014年12月底”、“保证金月息2%，计息时间A2、A3、A6、A9、A12楼等5栋楼以9个月计取，D6、D8楼2栋楼以6个月计取”等项的内容。一审法院认为，芜湖三建公司滁州分公司将其承包的锦绣湖安置小区三期工程A2、A3、A6、A9、A12、D6、D8楼等七栋安置楼房转包给不具备相应资质条件的个人何业云，其转包行为违反法律强制性规定，双方签订的两份《单体建设工程施工合同》及口头合同无效。但因涉案工程均已竣工验收合格，对何业云请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司辩称何业云等人向其所借借款应在本案工程款中予以扣除，由于本案属建设工程合同法律关系，与民间借贷关系不属同一法律关系，且借款人除何业云外还有其合伙人吴成龙、许金勇、王京奇等人。许金勇又是蓝海置业公司法定代表人查富强的驾驶员，故对芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司与何业云等四合伙人之间的借贷关系不宜在本案中一并处理，权利人可以另行主张。
由于何业云与芜湖三建公司滁州分公司签订的两份《单体建设工程施工合同》及关于D系列楼口头协议无效，但双方在后来的2015年4月17日签订的《锦绣湖三期多层工程决算协议》中有“没有签订合同的D6楼、D8楼按前期合同执行”的内容，故对于何业云实际施工的锦绣湖安置小区三期工程D6、D8楼可以参照A系列楼的约定处理。由于A系列楼门窗系单独分包，经双方确认A系列楼门窗费用为772456.59×95%=733833.76元，D系列楼门窗费用被告实际代付382717.6元，故应扣除芜湖三建公司滁州分公司代付门窗款共计1116551.36元。合同约定2011年7月1日前缴纳A2、A3楼工程履约保证金564200元，2011年8月20日前缴纳A6、A9、A12楼工程履约保证金693660元，于工程竣工验收合格后一次返还，何业云因不能缴纳保证金，芜湖三建公司代缴，何业云按月利率2%支付利息，而A系列楼工程均于2012年7月8日竣工验收合格，又因双方在后来的2015年4月17日签订的《锦绣湖三期多层工程决算协议》中有“保证金月息2%，计息时间A2、A3、A6、A9、A12楼等5栋楼以9个月计取，D6、D8楼2栋楼以6个月计取”的内容，故A系列楼保证金利息为226414.8元（564200元＋693660元）×2%×9个月；工程竣工验收报告所载D系列楼开工日期为2011年11月20日，竣工日期为2012年11月28日，故D系列楼保证金利息为93487.68元（3895.32㎡＋3895.32㎡）×100元/㎡×2%×6个月。由于双方在合同中明确约定何业云按工程造价的14%向芜湖三建公司滁州分公司缴纳企业管理费，且何业云对此未提异议，自愿按工程造价的14%缴纳系列楼的企业管理费，对此予以支持。由于双方在后来的2015年4月17日签订的《锦绣湖三期多层工程决算协议》中有“没有签订合同的D6楼、D8楼按前期合同执行”的内容，故何业云承建的D6、D8楼应比照A系列楼的工程造价的14%缴纳管理费。
综上，（A系列楼总造价16904509.73元-门窗代付款733833.76元-水电代付款622048.57元）×86%（扣除14%管理费）×94.61%（扣除5.39%税金）-保证金利息226414.8元=12651078.49元；D系列楼工程总造价10815842.06元×86%（扣除14%管理费）×94.61%（扣除5.39%税金）-门窗代付款382717.6元-保证金利息93487.68元=8324061.35元，A系列楼＋D系列楼工程款为20975139.84元，扣除截止2015年2月16日已付工程款17726765元、分摊费用403457.14元、一审法院（2016）皖1103民初750号民事调解书确认的工程款50000元后，芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司尚欠何业云工程款计2794917.7元（12651078.49元＋8324061.35元-17726765元-403457.14元-50000元）。因双方在后来的2015年4月17日签订的《锦绣湖三期多层工程决算协议》中有“计息方式为月息2%，计息基数为超付和未付部分”、“95%工程款决算日为2014年12月底”的内容，故芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司应自2015年1月1日起按月利率2%向何业云支付超期利息。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告芜湖市第三建筑工程公司、芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司、滁州蓝海置业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告何业云工程款2794917.7元及利息（自2015年1月1起，按照月利率2%计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回原告何业云的其他诉讼请求。案件受理费49875元，由何业云负担14875元，芜湖市第三建筑工程公司、芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司、滁州蓝海置业有限公司负担35000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对芜湖三建公司滁州分公司提交的18张欠条[1、欠条（周为和防水）34000元；2、欠条（薛先来木工）33598元；3、微信截图及收款收据（彩钢瓦）60900元；4、领款凭证（松立电线）17400元；5、南谯区重点局文件及附件（维修费用）37230元；6、委托维修协议及收条（委托维修）16000元；7、领条（谭某代付维修费）10000元；8、民事调解书及承诺书（脚手架）398860元；9、代扣申请（诉讼律师费）8000元；10、临时便道土方外运工程量（分摊）22615元；11、板房造价（租金分摊）15353.05元；12、民事调解书（储俊森）50500元]及证人谭某的证言，何业云认可其中8000元律师费，对其他项目中部分项目不认可，而对认可的项目也不同意由芜湖三建公司滁州分公司代付，由于芜湖三建公司滁州分公司并未提交实际代付的证据，且部分项目存在争议，亦有部分项目一审法院亦已从工程款中予以扣减，故本院对上述证据除律师费8000元外均不予采信。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：芜湖三建公司滁州分公司要求从工程款中扣除工程（借）款1939450元、垫付款704456.05元及产生的利息250000元的请求能否成立。
本案中，何业云与芜湖三建公司滁州分公司签订两份《单体建设工程施工合同》，由何业云施工承建锦绣湖安置小区三期工程中Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ａ9、Ａ12号楼房工程，后又将Ｄ6、Ｄ8号楼实际分包给何业云施工（未签订书面合同），由于何业云系以个人名义承建工程，其并不具备施工企业资质，故何业云与芜湖三建公司滁州分公司签订的上述合同违反法律强制性规定，合同应为无效。但因何业云所施工的涉案工程均已经竣工验收合格，依照相关法律规定，何业云有权要求芜湖三建公司支付相应的工程价款。一审经组织双方对账，双方对何业云所施工的工程总价款均无异议，本院予以确认。芜湖三建公司滁州分公司在上诉中对一审认定的代付门窗款1116551.36元及水电代付款622048.57元数额有异议，认为应当扣除门窗款数额为1235294.60元、水电款为639004.88元。经查，涉案Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ａ9、Ａ12号楼的门窗系芜湖三建公司滁州分公司直接分包给他人，并由芜湖三建公司滁州分公司给付何业云5%的分包配合费；而Ｄ6、Ｄ8号楼门窗芜湖三建公司滁州分公司并未提供证据证明系其直接分包，且在一审时双方亦对此部分签字确认代付门窗款数额为382717.6元，故根据双方签字确认的上述工程门窗款总额为1282340.23元，扣除Ｄ6、Ｄ8号楼门窗款，Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ａ9、Ａ12号楼的门窗款总额为772456.59元，则在扣除5%的分包配合费后，此部分门窗款数额为733833.76元。综上，应从总工程款中扣除芜湖三建公司滁州分公司代付门窗款的数额为1116551.36元。芜湖三建公司滁州分公司主张应从总工程款中扣除代付门窗款的数额为1235294.60元，无事实和法律依据，本院不予采纳。对水电代付款的数额，芜湖三建公司滁州分公司在一审提交的答辩状及双方于2016年5月16日的对账单中明确认可扣Ａ2、Ａ3号楼水电安装费数额为622048.57元，现又予以否认，但并未提供证据证明，应承担对其不利的法律后果。另外，芜湖三建公司滁州分公司在上诉状中明确认可一审法院在扣除上述两项费用后尚欠何业云工程款的数额为2794917.7元，现又对其中部分扣款数额提出异议，明显有违诉讼诚信原则，故对芜湖三建公司滁州分公司的此项上诉理由不予采信。
对芜湖三建公司滁州分公司主张应扣除工程（借）款1939450元的问题，芜湖三建公司滁州分公司认为其中1266250元为其向何业云支付的工程款，但根据其在一审中所举证据及其陈述均明确认可上述款项为借款，且在一审审理期间，经当庭向蓝海置业公司的法定代表人查富强核实，各方对上述款项性质及数额仍存在争议，且明确释明双方可另案处理，查富强对此并未提出异议，故芜湖三建公司及其滁州分公司、蓝海置业公司要求将何业云等人向其所借借款在本案工程款中一并予以扣除不妥；且因本案属建设工程合同法律关系，与芜湖三建公司滁州分公司所主张抵销的民间借贷不属同一法律关系，且借款人除何业云外还有其他合伙人，而何业云明确表示不同意在工程款中扣除其他人借款，故一审法院交待芜湖三建公司等权利人可以另行主张并无不当，本院予以支持。芜湖三建公司滁州分公司的此项上诉理由，本院不予采纳。
对芜湖三建公司滁州分公司主张应从工程款扣除垫付款704456.05元及产生的利息250000元的问题，何业云认可其中的8000元律师费外，对其他的均不认可，亦不同意由芜湖三建公司代付；由于芜湖三建公司滁州分公司提供的证据并不能证明其实际垫付了上述款项，仅有部分费用系何业云应承担的债务，且何业云亦不同意从工程款中扣除，芜湖三建公司滁州分公司亦未提交相关行政或司法机关要求协助代为支付的法律文书，故芜湖三建公司要求从工程款扣除上述费用，并无事实和法律依据，故亦不存在产生垫付款利息的问题。对此项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，经一审核算，蓝海置业公司、芜湖三建公司及其滁州分公司共欠何业云工程款数额为2794917.7元正确，本院予以确认。鉴于二审中何业云同意从工程款扣除芜湖三建公司滁州分公司代付的律师费8000元，本院依法予以允许，并予以变更。芜湖三建公司滁州分公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初3542号民事判决第二项，即：二、驳回原告何业云的其他诉讼请求；
二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初3542号民事判决第一项，即：“一、被告芜湖市第三建筑工程公司、芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司、滁州蓝海置业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告何业云工程款2794917.7元及利息（自2015年1月1起，按照月利率2%计算至工程款实际付清之日止）；”变更为：“一、芜湖市第三建筑工程公司、芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司、滁州蓝海置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付何业云工程款2786917.70元及相应利息（自2015年1月1起，按照月利率2%计算至工程款实际付清之日止）；”。
如果芜湖市第三建筑工程公司、芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司、滁州蓝海置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用按一审判决执行；二审案件受理费49875元，由上诉人芜湖市第三建筑工程公司滁州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 司金虎
审判员 王忠良
审判员 苏春琴
二〇一七年五月十七日
书记员 周 杨
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。