四川省成都市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）成行终字第54号
上诉人（原审被告）成都市科学技术局。住所地：成都市高新区天府大道北段蜀锦路**号*座。
法定代表人唐华，局长。
委托代理人张栩，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人吴文，泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）中国科学院成都科学仪器研制中心。住所地：成都高新区科园南一路*号。
法定代表人丘希仁，主任。
委托代理人陈希，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人郑子军，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都电子技术应用开发部。住所地：成都市一环路科分院**幢*单元*室。
法定代表人刘承硕，经理。
委托代理人蒲建东，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人邵启蔚。
成都电子技术应用开发部（以下简称开发部）诉成都市科学技术局（以下简称市科技局）、中国科学院成都科学仪器研制中心（以下简称科仪中心）其他行政行为一案，市科技局、科仪中心不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新行初字第43号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年1月6日立案受理后依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人市科技局的委托代理人张栩，上诉人科仪中心的委托代理人陈希、郑子军，被上诉人开发部的委托代理人邵启蔚、蒲建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月26日，市科技局向科仪中心出具成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》（以下简称成科行审（2012）26号文），载明：科仪中心《关于报请批准﹤关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定﹥的函》已收悉，对科仪中心作出的任免决定，市科技局没有异议。
原审法院审理查明，开发部的经济性质为全民所有制企业，市科技局是开发部的主管部门。2012年9月25日，科仪中心内部下发成科仪字（2012）5号《关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定》，免去刘承硕担任开发部经理和法定代表人职务。2012年10月11日，科仪中心以成科仪函字（2012）1号《关于报请批准﹤关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定﹥的函》向市科技局提请审批关于开发部法定代表人变更的事项。市科技局以成科行审（2012）26号文的形式，向科仪中心出具《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》，载明科仪中心向市科技局报请批准的函已收悉，同意科仪中心做出的任免决定。
另查明，依据1989年制定的《国营成都电子技术应用开发部章程》规定，开发部设经理1人，报主管部门批准为企业法人代表，经理由开发部的成员推荐产生。
原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权向人民法院提起行政诉讼”的规定。本案中市科技局是具有机关法人资格的行政主体，同时也具有开发部出资人的民事主体身份。市科技局作出的《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》是否属于市科技局行使其作为行政管理机关，履行行政管理职能作出的行为是认定该行为是行政行为还是民事行为的关键。依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准”的规定。同时依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条的规定，企业法人申请法定代表人的变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提交原主管部门审查同意的文件。故企业主管部门依据法律、行政法规的授权对企业法定代表人的变更有行政审批权。本案中开发部的经济性质是全民所有制企业，市科技局以成科行审（2012）26号文的形式，作为开发部的主管部门作出同意开发部法定代表人任免的复函，实质是履行对开发部法定代表人变更的行政审批职权，所以该行为不属于市科技局作为出资人的民事主体作出的民事行为，属于市科技局作出的行政审批行为，市科技局和科仪中心认为市科技局作出的成科行审（2012）26号文不属于行政行为的理由不成立。
依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，开发部需与该行政行为有法律上利害关系。本案中市科技局作出《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》针对的主体是开发部，开发部作为独立的全民所有制企业，是主管部门作出有关该企业法定代表人变更事项的直接对象。同时，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定：企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交原主管部门审查同意的文件。市科技局作出的《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》实质即为主管部门审查同意变更开发部法定代表人的文件，会影响开发部法定代表人在登记机关的变更登记。故市科技局认为成科行审（2012）26号文未对开发部的权利义务产生实际影响，开发部法定代表人并未实际变更，未侵犯开发部合法权益的理由不成立。
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条规定：“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准。”全民所有制企业法定代表人的产生、任免或者解聘除国务院另有规定外须遵循该法第四十四条规定的精神和原则。本案中，科仪中心作为开发部的出资人之一以开发部的名义向开发部的主管部门提起有关开发部法定代表人变更的申请，既没有提供经企业职工代表大会选举或征求职工代表意见的证据材料，也没有提供按照章程规定由开发部的成员推荐产生法定代表人的证据材料，故市科技局作出同意科仪中心任免开发部法定代表人决定的复函，主要证据不足，依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；”之规定，判决：撤销市科技局作出的成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》。案件受理费50元，由市科技局负担。
宣判后，市科技局不服，向本院提起上诉称，1、市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是上诉人作为出资人行使权利，是民事行为。2、成科行审（2012）26号文并未对被上诉人的权利义务产生实际影响。一审判决认定事实错误和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，确认成科行审（2012）26号文不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回开发部的起诉。
科仪中心上诉称，市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是民事行为，本案一审原告应该是刘承硕而非开发部。一审判决认定事实错误和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，判决驳回开发部的诉讼请求，并由开发部承担本案的诉讼费。
被上诉人开发部答辩称，上诉人科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文是市科技局同意科仪中心非法任免开发部法定代表人的复函，是市科技局作出的行政审批行为。由于市科技局行政乱作为，已侵犯了开发部合法的经营自主权，给开发部造成巨大的经济损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
上诉人市科技局为证明其作出的成科行审（2012）26号文是民事行为，不属于行政诉讼受案范围，向原审法院提供了以下证据材料和依据：
1、市科技局的组织机构代码证（复印件）和法定代表人唐华身份证明书。
2、《关于调整“成都科技开发中心电子技术开发部”组织机构的通知》和《工商企业登记资信证明》。拟证明开发部成立是经市科技局批准，市科技局是开发部的出资人之一。
3、（2009）武侯民初字第1008号《民事判决书》、（2009）成民终字第3637号《民事判决书》、（2009）武侯民初字第4589号《民事判决书》、（2011）成民终字第1197号《民事判决书》。拟证明市科技局是开发部的出资人。
4、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年4月13日）第四章第四十四条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条的规定。
上诉人科仪中心向原审法院提供了以下证据材料和依据：
1、（2011）成民终字1197号民事判决书。拟证明开发部的出资人是科仪中心和市科技局。
2、成科行审（2012）23号《成都市科学技术局关于授权中国科学院成都科学仪器研制中心出资人管理权限的批复》、成科仪函字（2012）1号《关于报请批准﹤关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定﹥的函》、成科仪字（2012）5号《关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定》、成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》。拟证明开发部法定代表人已经依照法定程序并获得主管部门批准予以变更。
3、1990年度刘承硕担任开发部企业法人时的年检报告书、和《国营成都电子技术应用开发部章程》。拟证明刘承硕于1989年替代雷震担任开发部法定代表人，谢刚替代刘承硕任开发部法定代表人（经理）符合技术开发部章程。
4、《科学院成都科仪厂工资表》、刘承硕的《干部履历表》、刘承硕的《退休报批表》。拟证明刘承硕一直在科仪中心处领取工资并于2000年退休，2002年科仪中心整体转制为唯实公司后，刘承硕即变成唯实公司的退休职工且由唯实公司管理并发放退休费。
5、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条、《国务院关于中科院进行经营性国有资产管理体制改革试点有关问题的批复》（国函（2001）137号）文、《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条、《关于印发﹤中国科学院经营性国有资产监督管理暂行条例﹥及其配套制度的通知》（科发办字（2007）70号文件）、科仪中心的《事业单位法人证书》。拟证明科仪中心是中科院的事业单位，科仪中心有权对开发部行使出资人的管理权责，可以任免原告法定代表人刘承硕。
被上诉人开发部向原审法院提供了以下证据材料：
1、《信访问题处理意见书》。拟证明市科技局与开发部无资金、人员、债权债务关系，市科技局无权决定开发部法定代表人的任命和更换。
2、（2008）武侯行初字第14号成都市武侯区人民法院行政判决书、（2008）成行终字第156号四川省成都市中级人民法院行政判决书。拟证明市科技局无权决定开发部法定代表人的任免和更换。
3、《中国科学院成都科学仪器研制中心整体转制资产评估报告书》（中新国地评报字（2001）第12号）、谢刚的《常住人口详细信息》。拟证明科仪中心已经改制，科仪中心拟任的谢刚是该公司人员，如果同意他作为开发部法定代表人会损害开发部利益。
经庭审质证，被上诉人开发部对上诉人市科技局提供的第1项证据材料无异议；对第2、3项证据材料的真实性无异议，但认为不能证明开发部的出资人是市科技局；对第4项依据无异议。上诉人科仪中心对市科技局提供的证据材料和依据无异议。上诉人市科技局对被上诉人开发部提供的第1、2项证据材料的真实性无异议，但认为不具有证明力；第3项证据材料与本案无关联性。上诉人科仪中心对开发部提供的第1项证据材料的真实性有异议，认为该证据是复印件；第2、3项证据材料与本案无关联性。开发部对科仪中心提供的第1-5项证据材料的真实性无异议，但认为其提供的证据材料均不具有证明力。市科技局对科仪中心提供的证据材料的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
本院审查认为，市科技局提供的第1-3项证据材料具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。市科技局提供的第4项依据系现行合法有效的法律规范，在本案中具有可适用性。开发部提供的第1-3项证据材料与本案无关联性，本院不予采信。科仪中心提供的第1-3项证据材料具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。科仪中心提供的第4项证据材料与本案无关联性，本院不予采信。科仪中心提供的第5项证据材料中的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》系现行合法有效的法律依据，在本案中具有可适用性。科仪中心提交的《国务院关于中科院进行经营性国有资产管理体制改革试点有关问题的批复》（国函（2001）137号）、《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条、《关于印发﹤中国科学院经营性国有资产监督管理暂行条例﹥及其配套制度的通知》（科发办字（2007）70号），因涉案企业的经济性质为全民所有制，不适用于国有资产管理的相关法律依据，与本案无关联性，本院不予采信。
根据确认的上述证据，本院查明的案件事实与原审判决一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是否属于行政行为；2、开发部与该行为是否具有法律上的利害关系；3、市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是否合法。
（一）关于市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是否属于行政行为的问题。本院认为，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准”的规定。同时根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条的规定，企业法人申请法定代表人的变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提交原主管部门审查同意的文件。故企业主管部门依据法律、行政法规的授权对企业法定代表人的变更有行政审批权。本案中，开发部的经济性质是全民所有制企业，市科技局作为开发部的主管部门以成科行审（2012）26号文的形式，作出同意开发部法定代表人任免的复函，其实质是履行对开发部法定代表人变更的行政审批职权，属于市科技局作出的行政审批行为。
（二）关于开发部与该行为是否具有法律上的利害关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，本案中市科技局作出的成科行审（2012）26号文是主管部门作出有关该企业法定代表人变更事项的直接对象。同时，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条“企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交原主管部门审查同意的文件”。市科技局作出的成科行审（2012）26号文实质是主管部门审查同意变更开发部法定代表人的文件，会影响开发部法定代表人在登记机关的变更登记。故开发部与市科技局作出的行政行为具有法律上的利害关系。
（三）关于市科技局向科仪中心出具的成科行审（2012）26号文的行为是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准”的规定，科仪中心以开发部的名义向开发部的主管部门市科技局提起变更开发部法定代表人的申请，既没有提供经企业职工代表大会选举或征求职工代表意见的证据材料，也没有提供按照章程规定由开发部的成员推荐产生法定代表人的证据材料，故市科技局作出同意科仪中心任免开发部法定代表人决定的复函，主要证据不足，依法应予撤销。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人市科技局、科仪中心认为市科技局作出的成科行审（2012）26号文不属于行政行为以及认为该行为未对开发部的权利义务产生实际影响，没有法律上的利害关系的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费人民币50元，由上诉人成都市科学技术局和中国科学院成都科学仪器研制中心共同负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 沈 建
审判员 雍卫红
审判员 郑 慧
二〇一四年二月二十七日
书记员 郑 雯
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。