甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终02号
原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜继亮，男，汉族，住靖远县。2009年11月11日因殴打他人被靖远县公安局行政拘留十日并处罚款500元。2013年10月28日因犯故意伤害罪被白银市平川区人民法院判处管制一年。因涉嫌贩卖毒品罪被景泰县公安局于2015年2月12日刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
上诉人（原审被告人）杨世友，男，汉族，住靖远县。2010年7月26日因赌博行为被靖远县公安局行政拘留十五日并处罚款3000元。因涉嫌贩卖毒品罪被景泰县公安局于2015年2月12日刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
甘肃省景泰县人民法院审理甘肃省景泰县人民检察院指控原审被告人卜继亮、杨世友犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月7日作出（2015）景刑初字第172号刑事判决书。宣判后，原审被告人卜继亮、杨世友均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年2月9日，景泰吸毒人员李某某给卜继亮打电话要购买海洛因，卜继亮将此事告知杨世友，二人商议后决定向李某某贩卖海洛因，从中牟利。当日16时许，杨世友驾驶自己的甘DE74**号白色奥迪轿车拉着卜继亮到景泰县后，卜继亮下车和李某某协商买卖海洛因，并接过李某某的毒资2700元后交给杨世友，杨世友驾车到平川区向刘某某（依杨世友的供述认定，具体姓名不详）购买海洛因，之后返回景泰县，通过卜继亮将毒品海洛因1.6克交付给李某某。
2.2015年2月11日，李某某给卜继亮打电话要购买海洛因20克。当日16时许，经杨世友联系，卜继亮、杨世友驾驶轿车到兰州市一姓马男子（依杨世友的供述认定，具体姓名不详）处购买海洛因，后携带海洛因到景泰县，给李某某贩卖毒品海洛因13.8克，被民警当场抓获。
另查明，被告人卜继亮2009年11月11日因殴打他人被靖远县公安局行政拘留十日并处罚款500元。2013年10月28日因犯故意伤害罪被白银市平川区人民法院判处管制一年。被告人杨世友2010年7月26日因赌博行为被靖远县公安局行政拘留十五日并处罚款3000元。
原判列举了认定上述事实的证据有：
1.被告人杨世友于2015年2月11日供述，其从2014年6、7月份开始吸食毒品海洛因，给人贩卖海洛因是为了从中挣钱。2月9日下午，其和卜继亮在靖远诚智宾馆住宿时，卜说有个景泰朋友要买海洛因，找些海洛因从中挣点钱。因其自己吸食海洛因，能买到海洛因就答应了。其驾驶自己的甘DE74**号轿车到靖远景泰交界处的一条柏油马路和沙路岔路口处，卜继亮下车找他朋友协商买卖海洛因的事，一会后卜上车给其2700元钱说以每克900元价格要3克海洛因。其拿上钱后让卜和他朋友在原地等着，其到平川区找到刘某某以每克700元的价格买了3克海洛因，其返回到岔路口把海洛因交给卜继亮，卜交给了他朋友。卜继亮和他朋友一起上车，其认出此人是以前玩赌博时认识的“六六”，其将“六六”往景泰方向送，10分钟后到一个村庄，“六六”拿出他刚买的海洛因，在车里三人每人吸了三四口，后就将“六六”送到他家所在的庄子，其和卜继亮返回靖远。2月10日晚上，卜继亮说“六六”还要海洛因20克。今天下午4点多，其给兰州一马姓回民打电话要7000元的海洛因，马让其先汇钱，并发短信告知了银行卡号。其在平川区某信用社往该卡上汇了3000元，又骗妻子说给人借钱，让她给该卡上用银行卡转账4000元。后其驾车和卜继亮到兰州某加油站，马姓回民给其海洛因14克，其当时没有称。返回平川往景泰走，到景泰与靖远交界的岔路口处停车后，其用塑料袋将从兰州购买的海洛因重新分包成4个稍大一点的包包，分出一小包后包装在收费站通行票中。因为“六六”说要20克海洛因，但其只买了14克，分包后再称量时，只要不将电子称平置，可以在每次称量时增加小包海洛因的重量。之后在上次到过的景泰一村庄路边接上“六六”，将车停在村子里一机械修理厂院内，当着“六六”的面，其拿出电子口袋秤对4包海洛因进行称量，分别重4.6克、4.7克、4.8克、5.1克，共计毛重19.2克。“六六”给其1万元现金，说剩余的有人送过来，他们将分出的那一小包海洛因打开，正在车上吸食时就被警察抓了，并扣押了海洛因。警察当面称量时，5包海洛因分别重4.7克、4.6克、4.8克、1.3克、0.5克，共计毛重15.9克。
2．被告人卜继亮于2015年2月11日供述，其从2014年3月份开始吸食海洛因。其在白银认识了景泰人“六六”，之后一起吸食过几次海洛因。2月9日中午，“六六”给其打电话让其联系买几克海洛因，其答应后将此事告诉杨世友。杨世友说他能买上海洛因，并让其联系“六六”如何交易，其就给“六六”打电话商量以每克900元的价格给“六六”贩卖海洛因3克，由其将海洛因送到景泰县和靖远县的交汇处。到下午6点，杨世友开着他的甘DE74**号车拉着其到约定地点见到“六六”，“六六”给其2700元钱，其将钱交给杨世友，杨世友拿上钱后给“六六”说他现在开车去取海洛因，其和“六六”就在路边闲聊。大概一个小时后，杨世友开车过来给“六六”三小包用白色塑料包装的毒品海洛因，杨世友说是3克，具体从哪取来的不清楚。其和杨世友开车将“六六”送到一个庄子，在路上三人吸食了其中的一点毒品，之后他和杨世友就开车回平川了。
2月10日下午，“六六”给其打电话要20克海洛因，其和杨世友商量后，其给“六六”打电话说杨世友同意做这个生意，每克900元，交付20克，共18000元，在9日交易的地点交易，见面后一手交钱一手交货。中午12点多，杨世友给其说联系好到兰州去买海洛因14克，每克500元，共7000元，给“六六”卖的时候就说是20克。其和杨世友开着杨的车到平川区一个农村信用社给卖毒品的男子打了7000元。后杨世友拉着其到兰州，到甘肃警察职业学院斜对面杨世友停车打了一个电话，几分钟后，一个年轻小伙子上车给杨世友一包用白色塑料包装的海洛因，说是14克，里面还有一小包药胚子，说可以将药胚子掺到海洛因里面，杨世友将毒品放在车副驾驶的脚踏板上面。后原路返回到靖远，走了一段路后，二人在车上将药胚子掺到毒品海洛因里面，分成四包并用塑料包装起来，后从各包里面又抽出一点装成一个小包，用高速路的通行车票包装，经称量，分别为4.6克、4.7克、4.8克、5.1克，称完后就往交易地点走。期间“六六”给其打电话说让他们开车往一个修理部门口走，后其将电话给杨世友，他们二人又说了几句交易的地点。到下午6点多，其和杨世友接上“六六”，往前开到一个修理部院子里，三人在车上吸了几口用高速路通行车票包装的海洛因，但没有吸食完。杨世友将海洛因交给了“六六”，“六六”当面进行了称量，数字和前面称的一样，“六六”给杨世友给了现金10000元，说剩余的8000元他打电话让他们一起的拿来。这时警察过来将他们抓获了，并从车上搜出了交易的毒品海洛因。
3.证人李某某证言，其知道卜继亮在靖远县、平川区、景泰县等地给人贩卖海洛因。2015年2月9日下午4点多，其给卜继亮打电话说要买海洛因，商量好每克900元，共要3克，在某地附近见面交易。到下午5点，其到某路口等着，期间一直电话联系。一辆白色奥迪Q5轿车停到他跟前，卜继亮下来让其先给钱，后给海洛因，卜继亮拿上其给的2700元后交给开车的人，他俩在原地等。一个小时后，那辆车回来了，卜继亮从车上取了三个用白色塑料包装的小包给其，其拿到海洛因后说没车回家，要他们送一下。其上车发现开车的人是其以前玩赌博认识的杨世友。车走到某车站停车后，其拿出刚买的海洛因，在车里三人每人吸了三四口，之后将车开到某村其就下车了。交易时，其说过两天还要多买些海洛因，杨、卜答应提供海洛因。2015年2月11日10点多，其给卜继亮打电话说要20克海洛因，商量好每克900元。下午4点多，卜继亮和杨世友都给其打了电话，商量交易毒品的事情。他们通知其到前次交易的某村那里见面交易，其在庄子上等。到下午7点左右，杨世友驾车到某村马路边，其上车后见卜继亮也在车上，其让杨世友将车开到庄子中间段的一个机械修理厂院内，卜继亮从衣兜里拿出4包海洛因，其要求称重量，杨世友就拿出车上放的一电子口袋秤，分别重4.6克、4.7克、4.8克、5.1克，毛重总计19.2克，之后杨世友打开车上自带的一小包海洛因一起吸食，警察就上车将他们抓了。
4.扣押物品照片、清单。证明2015年2月9日，从李某某处扣押毒品3小包，毛重共计1.8克。2015年2月11日，从杨世友处扣押一包用红白相间的塑料包装的毒品可疑物毛重4.7克；一包用红白相间的塑料包装的毒品可疑物毛重4.6克；一包用白色塑料包装的毒品可疑物毛重4.8克；一包用白色塑料包装的毒品可疑物毛重1.3克；一小块用收费站通行票据包装的毒品可疑物毛重0.5克，毛重累计15.4克。从杨世友处扣押的奥迪Q5越野车一辆及该车钥匙一把、口袋电子称一个、“三星”牌上翻盖手机一部。从卜继亮处扣押“OPPO”牌手机一部。
5.杨世友的手机中的通话记录及办案民警向白银市公安局技术支队调取的该手机的通话记录。证明该手机在2015年2月9日自15点46分至17点50分呼叫李某某手机5次，通话4次。在2015年2月10日20点59分呼叫马姓回民男子手机1次并通话，在2015年2月11日自12点46分至16点28分相互呼叫11次并通话9次。杨世友的手机中的短信显示：‘马某某，你打上了吗，我现在就去，马上’等内容。
6.卜继亮的手机中的通话记录及办案民警向白银市公安局技术支队调取的该手机的通话记录。证明该手机在2015年2月8日17点27分和李某某通话1次，在2月9日15点11分至18点06分通话6次，在2月11日13点28分至18点34分通话12次。
7.从杨世友处扣押的甘肃省农村信用社汇款回执1张。证明杨世友2015年2月11日13点58分汇款7000元。
8.景泰县公安局向景泰县农村合作信用联社调取的户名为马某某的某银行卡交易明细。证明在2015年2月11日，某帐号通过ATM向该卡汇款7000元。
9.辨认笔录。证明办案民警调取姓名马某某照片让卜继亮辨认，经辨认，该马某某不是给其贩卖毒品的马姓回族男子。
10.景泰县公安局人体尿样检测报告单证明，在2015年2月11日，杨世友、卜继亮的尿样均呈阳性反应。
11.白银市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告意见为：2015年2月9日，景泰县公安局从吸毒人员李某某处查扣毒品疑似物三小包，材料合计净重1.6克，从中检出毒品海洛因。2015年2月11日，景泰县公安局破获杨世友、卜继亮贩毒案，当场查获毒品疑似物五包，1号检材净重8.5克（2包）、2号检材净重5.2克（2包）、3号检材净重0.1克（1包），合计13.8克，从中均检出毒品海洛因。
12.景泰县公安局办案民警出具的办案说明证明，李某某系特情人员，使用化名。2015年2月11日抓获杨世友、卜继亮是根据缉毒情报线索，设伏抓获。
13.靖远县公安局行政处罚决定书证明杨世友因赌博被行政处罚的事实。靖远县公安局行政处罚决定书、平川区人民法院刑事判决书证明卜继亮因殴打他人、犯故意伤害罪被行政处罚和判处管制一年的事实。
14.景泰县人民检察院处置处理扣押财物清单证明，被扣押的白色奥迪轿车发还杨世友家属。
原审法院认为，被告人卜继亮、杨世友共同贩卖毒品海洛因，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人卜继亮、杨世友辩解第二次贩卖毒品杨世友不知情，购卖毒品是卜继亮用杨世友的电话和姓马的回民联系，资金也是卜继亮打到姓马的回民的卡上，杨世友是在从兰州到吴家川之后，卜继亮才告诉杨世友是去给“六六”送毒品。经庭审查明，二被告人在被公安机关抓获之后，均供述是杨世友和姓马的回民联系的海洛因，由杨世友向姓马的回民汇款7000元，并驾驶自己的轿车拉着卜继亮到兰州取海洛因。二被告人的供述一致，杨世友的手机短信有姓马的回民给的汇款卡号，并有多次通话、短信联系的记载，同时公安机关从杨世友处查获了他向姓马的回民汇款的回执，上述证据均证明杨世友自始就知道贩卖毒品海洛因一事，故对二被告人的上述辩解均不予采信。被告人卜继亮、杨世友以贩卖为目的而收买毒品，实施又买又卖的贩毒行为，出售毒品时虽有特情参与，在侦查机关的控制下交付，但以贩卖为目的收买毒品的行为已构成犯罪既遂，第二次贩卖毒品的行为应认定为犯罪既遂。对公诉机关提出的本案第二次贩卖毒品的行为属犯罪未遂的意见不予支持，对辩护人提出的本案二被告人构成非法持有毒品罪的意见也不予支持。二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯。本案因特情参与，毒品未流入社会，降低了社会危害性，二被告人对第一次贩卖毒品的行为能自愿认罪，上述情节对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决被告人卜继亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；被告人杨世友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；“SUMSUNG”手机一部，“OPPO”手机一部，电子秤一个，予以没收。
上诉人卜继亮上诉提出：其在两起犯罪中仅联系买家，作用轻微，没有从中获利；两起犯罪均有特情引诱，第二起系在侦查人员控制下的毒品交易，不可能实际完成交付，应认定为犯罪未遂。
上诉人杨世友上诉提出：第二次贩卖毒品其不知情，购买毒品是卜继亮用其电话和姓马的回民联系，资金也是卜继亮打到姓马的回民的卡上，其从兰州到吴家川后，卜继亮才告诉其是去给“六六”送毒品。两起犯罪均有特情引诱，第二起毒品交易在公安人员控制之下，不可能完成交付，即使构成贩卖毒品罪也属于犯罪未遂，且毒品未流向社会，不具有社会危害性。
经审理查明：上诉人卜继亮、杨世友贩卖毒品的事实，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经本院审查属实，仍予以确认。
本院认为，原判认定上诉人卜继亮、杨世友犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对二上诉人所提第二起犯罪属犯罪未遂的上诉理由，经查，以贩卖为目的而收买毒品，实施又买又卖的贩毒行为，出售毒品时虽有特情参与，在侦查机关的控制下交付，但以贩卖为目的收买毒品的行为已构成犯罪既遂，故对该上诉理由不予以支持。对上诉人卜继亮提出其在犯罪过程中仅联系买家，作用轻微，且未从中牟利的上诉理由，经查，有二上诉人的供述证实，其二人共同商议贩卖毒品从中获利，两起犯罪均由卜继亮联系特情人员出卖毒品，由杨世友联系购买毒品，作用相当，故对卜继亮的该上诉理由不予支持。对上诉人杨世友所提第二起贩卖毒品其不知情，购买毒品是卜继亮用其电话和姓马的回民联系，资金也是卜继亮打到姓马的回民的卡上，其从兰州到吴家川后，卜继亮才告诉其是去给“六六”送毒品的上诉理由，与二上诉人的通话记录、短信记录、银行汇款凭条等证据不相符，且与其二人在侦查机关第一次供述相悖，不予支持。对本案具有的特情引诱情形、毒品未流入社会、第一起贩卖毒品罪行二上诉人自愿认罪等从轻处罚情节，原判已予充分考虑，并已对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 李军霞
代理审判员 杨志宇
二〇一六年三月十八日
书 记 员 朱 琳