江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1002刑初144号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人宋某，无职业，住江西省抚州市东乡县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年1月9日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年1月20日被抚州市公安局临川分局取保候审。2016年2月17日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，2月19日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人何海波，江西赣东律师事务所律师。
抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉〔2016〕134号起诉书指控被告人宋某犯非法经营罪一案，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，抚州市临川区人民检察院指派检察员罗美君出庭支持公诉，被告人宋某及其辩护人何海波到庭参加诉讼。
抚州市临川区人民检察院认为需要补充侦查，于2016年6月27日向本院建议延期审理,同日本院决定对该案延期审理。抚州市临川区人民检察院补充侦查完毕后,于2016年7月27日向本院建议恢复审理，同日本院决定恢复对该案的审理。公开开庭审理了本案，现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：
2014年12月份开始，尧宏、黄某（另案处理）伙同他人在未获得国家主管部门许可的情况下，在抚州市临川区上顿渡镇坤茗茶叶店2楼一包厢内从事股指期货交易业务。尧宏、黄某等人通过向上线缴纳保证金，获得股指期货交易账号，再将账号提供给客户进行股指期货交易。客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”。尧宏、黄某等人通过收取每手交易300元手续费的方式谋利，截至2015年1月9日被公安查获，期间收取手续费20余万元。
其中，被告人宋某系该股指期货交易场所内的操盘手，负责根据客户指令买卖股指期货。宋某2015年1月9日在该场所根据客户指令买卖股指期货62手，成交额人民币6700余万元。
公诉机关据以指控的证据有：书证；鉴定意见；辨认笔录；证人尧宏、黄某、熊某、饶某的证言；被告人宋某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人宋某在未经国家主管部门许可，非法经营股指期货业务的场所，根据客户指令买卖股指期货，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二
百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提起公诉，请依法判处。
被告人宋某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭认罪。
被告人宋某的辩护人认为，1、本案事实不清楚；2、被告人宋某不构成犯罪。
经审理查明：
2014年11月初，黄某找尧宏商议，共同开设炒股指期货的门店，以赚取手续费。因投资过大，黄某和尧宏找到付小明合作。黄某负责联系上线和操盘手，同时所有的账目也归黄某管理，尧宏负责将坤茗茶楼盘下作为经营场所。黄某与上线约定，黄某、尧宏、付小明三人支付保证金30万元，上线提供经营所需要的帐号、指派操盘手及所需的电脑，操盘手的报酬由上线支付，当日盈亏进行现金结算。另外，客户交易每手收取手续费300元，上线抽取100元，其余归黄某、尧宏、付小明所有。
2014年12月初，黄某、尧宏、付小明正式在坤茗茶楼开始经营沪深300股指期货。黄某、尧宏、付小明在坤茗茶楼设立沪深300股指期货走势图，尧宏雇请熊某作为记帐员。上线每日派操盘手到坤茗茶楼进行操盘，黄某、尧宏、付小明等人联系的客户，按每个点300元进行买涨跌，每手收取手续费300元进行经营。上线每日派人与黄某对当日交易的盈亏情况及手续费进行现金交割。
上线经营期间，因人手不够，要求吴强找懂得帮客户买卖股指期货的当地人来操盘，并让吴强负责抚州市一家店的账目结算。2015年1月1日左右，吴强将被告人宋某介绍给上线作为操盘手。操盘过程中，宋某将操盘结果当日向吴强汇报。吴强负责黄某、尧宏、付小明经营的坤茗茶楼的经营现金结算。被告人宋某和吴强等人在南丰操盘三天，后宋某、吴强等回江西省东乡县。2015年1月9日，吴强再次指使宋某携带笔记本电脑到黄某、尧宏、付小明经营坤茗茶楼进行操盘。同日，宋某、尧宏、熊某在经营的过程中，现场被公安机关查获。经鉴定，宋某2015年1月9日在该场所根据客户指令买卖股指期货62手，成交额人民币6700余万元。
坤茗茶楼经营沪深300股指期货期间，每日交易金额达数千万元（实际按杠杆约10%比例进行现金支付）。坤茗茶楼经营沪深300股指期货期间，客户每日盈亏金额达十余万元，坤茗茶楼收取手续费逾二十余万元。
另查明，被告人宋某，黄某、尧宏、付小明，坤茗茶楼均不具有期货经营资质和从业资格。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证，认证的证据有：
1、中国证券监督管理委员会江西监管局（2015）50号复函认定，抚州市临川区坤茗茶庄未取得中国证监会颁发的经营期货业务许可证，不具备经营期货业务的资质。被告人宋某及黄某、尧宏、付小明、熊某、吴强等人不具有期货从业资格。
2、江西中证电子数据司法鉴定中心鉴定意见及侦查机
关扣押宋某持有交易明细、华硕笔记本电脑壹台、主机壹台证实，经鉴定送检笔记本电脑内保存的“众齐金融资产管理平台（客户端）”与本次取证中从网站“www.kuaiqi.cc”中下载的“快期资产管理交易终端”，属同款，且版本相同的软件。该客户端的远程服务器的IP是121.40.150.220（归属：浙江省杭州市阿里巴巴）、远程服务器端口是8989、ISS端口是6062.电脑内保存的交易记录详见鉴定过程5.1.7.未发现已删除的交易记录文件。经鉴定送检台式电脑内安装了两个“澎博金融投资分析系统”和一个“金仕达期货网上交易系统”，但均未发现用户登录的痕迹。上述客户端的远程服务器端IP和端口信息详见鉴定过程5.2.3。其中交易数据反映，2015年1月6日130手，1月7日110手，1月8日96手，1月9日62手。
3、侦查机关扣押熊某持有的计数单证实，抚州市临川区坤茗茶庄四名客户交易的量以及期货交易指数变化、客户盈亏情况、咨询费收取情况。
4、侦查机关提取的被告人宋某手机电子版及电脑数额，银行转帐证实，被告人宋某受吴强的指使到抚州市临川区坤茗茶庄及南丰做期货交易操盘手，每日将操盘结果向吴强汇报，宋某获得相应报酬。
5、抚州市临川区坤茗茶庄工商登记资料及现场照片证实，抚州市临川区坤茗茶庄工商登记经营范围不包括经营期货但实际经营期货交易。
6、同案犯黄某的证言及其辩认笔录证实，黄某是从2014年12月13日左右开始非法经营股指期货的。当时有人进来黄某经营的坤茗茶楼发关于经营股指期货内容的宣传单。黄某按照上面的电话联系对方，上线告诉他们由他们代收每手300元的手续费，上线从中收取每手100元，其余200元给他们。2014年12月13日左右他们开始经营所谓的股指期货生意，黄某提供茶楼作为场所，上线每天会带装好股指期货软件的笔记本电脑、操盘手和记账员到黄某茶楼来，并说在每个交易日结束后会派人来黄某茶楼进行资金交接，客户赢了钱就会把钱给黄某，由黄某给客户，客户输了钱，黄某就把客户的钱交给上线，他们都是在茶楼里现金交易。就这样他们开店开到去年圣诞节的时候就停了。2015年1月6日又开始跟几个东乡人做股指期货生意。期间黄某总共收取了20余万元的手续费。黄某、尧宏、付小明没有分过钱，他们三个人也在玩股指期货，他们非法获利的钱都用于抵账了。黄某大概输了10多万元。每个交易日结束后，上线就会到黄某的茶楼跟其单独进行资金交接。
开设的交易场所大厅有一个股市走势图，股指期货交易的点每个股票交易日上班时间9点15到11点30，13点到15点15，进行交易的客户可以买涨买跌，每涨跌一个点位盈亏300元。如交易开盘直属是2000点，客户每买10手涨，指数跌到1996点，客户就亏损12000元，如指数涨到2004点，客户就赢了12000元，与客户结算时就收取3000元的手续费。他们店没有客户持仓过夜的规则，但是不管盈亏，都要收取客户每手300元的手续费。他们股指期货店里的股指期货指数涨跌与实际的大盘股指期货指数涨跌是一致的。黄某不知道开设的股指期货指数大盘的真假，只是想收取手续费赚钱。每个交易日下午交易结束后，由操盘手清算出各参与交易人的盈亏，黄某与参加股指期货交易客户进行结算。在黄某店里进行投资交易的客户都没有赢过钱，客户每次都把现金支付给黄某。
来黄某店里玩股指期货的客户黄某不认识。公安在黄某店里扣押的四张客户单据里面，宏就是黄某经营股指期货店的股东，叫尧宏，其他三个客户黄某不知道是谁。除了手续费，其他经营所得都交给上家了。
7、同案犯尧宏的证言及其辩认笔录证实，2014年11月初，黄某找到尧宏让尧宏和他一起组织一个炒股指的店，他们注册一个账号提供给别人炒股指从中收取手续费。当时他们听说这个投资很大，就联系付臭子一起来合作，他答应了。之后11月底他们就将坤茗茶楼盘下来，12月初他们就在坤茗茶楼上正式开玩，到目前他们已经经营了一个多月。坤茗茶楼的法人代表是尧宏。尧宏负责盘下坤茗茶楼，黄某负责联系上线和操盘员，同时所有的账目也归他管，付臭子基本上不管事情。他们的股指期货代码是IF1501，这个代码有变化的，2014年12月份的代码是IF1412。他们注册的账户尧宏不记得，他们开的股指交易点没有获得国家主管部门的批准也没有办理相关证照。
他们注册账号，缴纳保证金，为客户提供仓位，客户使用他们提供的仓位选择购买的数量，每天收盘的时候与客户进行结算，客户的输赢是按照股指的涨跌计算的。比如客户买涨一手，股指每涨一点就赚300元，每跌一点就输300元；如果买跌，每跌一点赚300元，每涨一点输300元。客户赢钱，黄某负责将客户赢到的钱发到他们手中，客户输钱，黄某负责收债。另外客户每交易一笔我们都要收取300元的手续费。
经营初期他们每人缴纳10万元的保证金，一共30万元，当时黄某，说上线要求他们至少缴纳30万元保证金才会给他们提供操盘员。一开始他们对炒股指不太懂，尧宏、黄某、付臭子三个人也参与了炒股指，尧宏输了50万，黄某输了10万元，付臭子输了10万元。因为输了这些钱无法补仓，就商量让上线降低保证金，最后上线同意从2014年12月10日左右，他们提供的保证金为10万元。上线提供给他们的仓位数量不固定，一般从10个到15个仓位不等，仓位的多少都是上线安排给他们的。一个仓位只能购买一手。到他们店内来炒股指的人都是他们三个老板认识的人，不认识的人他们不会让他们参与进来玩，经常到店内炒股值得人有8个，他们老板三个，“李姓”、“老敏”、“老姜”三个男子，另外还有几个人的名字尧宏不清楚。李姓是付臭子介绍来玩的。具体有多少人到尧宏店内来炒股指我记不清楚了，一共操作了多少手尧宏也不记得了，这些账目都在黄某那里。从他们经营该股指店至今一共赚了20多万元手续费。今天“老姜”通过电话联系我店内购买了一手，尧宏今天购买了17手。店内没有固定的操盘手，经常会变动，从开张到现在操盘手都是由黄某和上线联系，安排好人员。2014年12月份，有一个女性操盘手在店里呆了半个月左右，2015年1月份，店里的操盘手经常会更换，每个人在店里都是待1-2天的时间。至今为止，店里的操盘手一共有4个，今天店里的操盘手被带到公安了。他们店里还有一个抄单员，名叫熊某。熊某负责统计炒股指人员购买时的点数，记载每人购买了多少手等。熊某是拿工资的员工，到目前为止，他一共领取了600元的工资，店里会管他吃饭。操盘手的工资都是他们的上线支付的。
开设的交易场所大厅有一个股市走势图，股指期货交易的点每个股票交易日上班时间9点15到11点30，13点到15点15，进行交易的客户可以买涨买跌，每涨跌一个点位盈亏300元。如交易开盘直属是2000点，客户每买10手涨，指数跌到1996点，客户就亏损12000元如指数涨到2004点，客户就赢了12000元，与客户结算时就收取3000元的手续费。我们店没有客户持仓过夜的规则，但是不管盈亏，都要收取客户每手300元的手续费。这300元手续费中100元给上家，其余200元倔们三人平分。
他们股指期货店里的股指期货指数涨跌与实际的大盘股指期货指数涨跌是一致的。尧宏只是想收取手续费赚钱。每个交易日下午交易结束后，由操盘手清算出各参与交易人的盈亏，再由负责管理股指期货店里的黄某和付臭子与参加股指期货交易客户进行结算。如果客户赢了钱，黄某就会把钱给客户，如果客户亏损了，黄某就会叫客户把钱付给他，具体是通过什么方式付钱的我不清楚，资金交易由黄某负责，但是来玩股指期货的客户不需要提供保证金。与上线进行资金交易是由黄某负责的。尧宏在坤茗茶庄玩股指期货输了50余万元，尧宏总共只付了40余万元给黄某，还有10万余元没有支付给他，黄某也没有问尧宏要钱，也没分过帐，相当于分到10万余元的利润（具体有多少获利金额黄某手上有账本）。付小明在店里玩了一次输了9万余元，他没有把钱支付给黄某，黄某也没有问他还钱，也没分过帐，相当于付小明分到9万余元的利润。
公安出示给尧宏看的扣押的四张单据中，客户“宏”就是我自己2015年1月9日购买的股指期货手数；客户008、李、尧宏不清楚，姜姐抚州人。熊某是尧宏聘请来的，黄某同意给100元每天，但是只给了10多天而已，而且黄某还没有支付工资给熊某。尧宏与操作股指期货的上线没有联系过，都是黄某联系的。尧宏伙同黄某等人在临川区坤茗茶叶店开设的这种股指期货交易店没有经过国家主管部门批准和办理相关证照。尧宏知道未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。
8、同案犯熊某的证言及其辩认笔录证实，抚州市上顿渡镇坤茗茶业股指期货店的老板有喊名“付臭子”、黄某和尧宏三个老板。
熊某负责计数、胖子负责操盘，付臭子、尧宏还有熊某交不上名字的两个人在那里玩股指期货。
熊某今天一共记录了尧宏、一个姓李的（打电话叫熊某买）、还有一个叫姜姐的人（人没有来、让付臭子买）、还有一个是下午在隔壁房间打牌的人这几个买的数，详细记录看熊某计数的单子。尧宏自己玩，就会叫买一手涨一手跌，然后操盘手听到之后就在电脑上操作。操作好之后，操盘手再把电脑上的数字告诉熊某，熊某就帮忙把这一手的交易的数字记录下来。那个姓李的打电话给我叫熊某帮他买一手涨，熊某就告诉操盘手叫他在电脑上操作，操作好之后操盘手再把数字告诉熊某，熊某再把数字记好。
熊某计数的单子上，宏、008、李、姜姐就是客户名字。我在坤茗茶业开设的股指期货店做了十多天记录玩股指期货的数据。是黄某和尧宏叫熊某去做记录玩股指期货数据的。熊某平常记录好的单子就会交给黄某。今天被抓的这个操盘手是第一次见。
9、证人饶某的证言及其辨认笔录证实，饶某从2014年10月份左右到抚州市临川区坤茗茶业上班，饶某主要是负责茶楼的泡茶、打扫卫生等工作。坤茗茶业的老板是黄某，应该还有一个叫付凑子的股东。2014年12月初的一天，黄某让饶某将茶楼2楼的一间包厢空出来，给人专门玩股指期货。之后每天上午9点之前都会有2名男子（人员不固定，经常换人）到2楼操盘进行股指期货交易。这些人一般只待在2楼包厢内直到下午3点才会离开茶楼。去2楼交易股指期货的人数也不固定，时多时少。饶某听说过交易股指期货是300元一手，具体如何操作如何盈亏饶某不清楚。经常听到有人说输了钱，最多听到有玩股指期货的人发牢骚说一天输了10多万。
10、同案犯吴强的证言证实，2014年10月份，吴强在东乡县通过玩股指期货认识了一家开股指期货店的上线，上线就问黄某是否懂这行（指股指期货），这边人手不够，需要找懂得帮客户买卖股指期货的人，是否能帮介绍几个当地人来操盘，并叫黄某负责抚州市一家店的账目结算，黄某在2015年1月1日左右就把宋某介绍给上线做操盘手，2015年1月5日左右，上线就叫黄某负责抚州市一家店的账目结算。抚州市经营股指期货的老板是黄某，黄某都是跟黄某结算完，就向上线汇报当天的账目情况，每天核对一次。当时上线黄某负责跟抚州市黄某核对账目。股指期货指数涨跌与实际大盘股指期货指数是一致的。
店内有一个股市走势图，股指期货交易的店每个股票交易日上班时间9:15至11:30，13:00至15:15，进行交易的客户可以买涨买跌，每涨跌一个点位盈亏300元，如：交易开盘指数是2000点，客户每买10手涨，指数跌到1996点，客户就亏损12000元，指数涨到2004点，客户就赢了12000元，与客户结算时就收取3000元手续费，吴强负责的店没有客户持仓过夜的规则，但是不论客户盈亏，都是要收取客户每手300元的手续费。
上线和联系好操盘手，并将要用的笔记本电脑交给黄某，黄某再把电脑交给操盘手，等上线将股指期货交易账号给黄某后，黄某再将该账号发短信给操盘手，股指期货交易账号经常会更换。
11、常住人口信息登记表证实，被告人宋某系1991年2月5日出生。
12、归案情况说明，被告人宋某系抓获归案的。
13、被告人宋某的供述，宋某今天刚到抚州市临川区上顿渡镇坤茗茶叶店担任股指期货操盘手，2014年12月30日在南丰做过三天。一个月前，宋某在火车上认识了一个关姓男子，他说做股指期货操盘手每天可以赚240元，宋某就说有这种事就联系宋某，互留了手机号。2014年12月29日他打电话告诉宋某有个叫吴强的老板找人做事，宋某答应了，他把宋某手机号给了吴强。后吴强开车到东乡接宋某，第二天宋某就到了南丰县鑫爵俱乐部学怎么操盘，学会之后在鑫爵俱乐部做了三天，并认识了操盘手颜永星。
2015年1月8日，宋某接到颜永星的电话叫宋某去他工作的抚州市临川区股指期货交易市场帮忙，宋某开始不愿意去，因为宋某姐姐跟宋某说过做股指期货是犯法的事情。后因为是朋友并且有400元报酬，宋某就答应去帮忙操盘一天。当晚吴强发了个股指期货的账号（账号96×××38,密码88888888）给宋某。今天早上宋某带着吴强之前在南丰操作股指期货的笔记本电脑到抚州市联系187××××8485的男子，他让宋某赶到坤茗茶叶店。宋某到了店里之后一男子把宋某带到二楼楼道正对面的包厢，宋某就开始负责操盘股指期货交易，他就负责跟客户记账交易，上午有4、5个人在该交易场所买卖股指期货。下午有一个姓尧的人在该场所买卖股指期货，今天共交易了62手，具体情况宋某需要在电脑上查看交易结算明细财清楚。
在宋某操盘的交易场所有一个股市走势图，进行交易的客户可以买涨或者买跌，每涨跌一个点位盈亏300元。如交易开盘直属是3000点，客户每买10手涨，指数跌到2990点，客户就亏损30000元，如指数涨到3010点，客户就赢了30000元，与客户结算时就收取3000元的手续费。手续费全部通过银行转账到老板那里，宋某今天是答应颜永星来帮他操盘一天，在15时15分交易结束后向吴强报告今天的交易情况，他们就会给宋某400元的报酬。宋某只要向吴强汇报今天客户交易了多少手、盈亏情况即可。宋某不清楚我今天所在的场所是谁开设的。
宋某操作的账号有两个：账号96×××38，密码88888888（该帐号是在临川区上顿渡坤茗茶业二楼一包厢操作用的）；账号78×××16，密码88888888（该帐号是在南丰县鑫爵俱乐部操作用的）。每个客户没有单独设立交易账号，这些交易客户就是用吴强开设的那个账户来进行交易的。在宋某操盘的股指期货店进行交易的客户应该没有缴保证金，当天进行盈亏结算，具体情况要问吴强。每个交易日15
时15分停盘后，由操盘手计算出各客户的盈亏数据，结算完后，宋某就向吴强汇报。宋某在南丰县总共做了三天，操作317手交易。客户在宋某操盘的期货交易场所进行交易时，交易明细单交给谁保管宋某不清楚，他们店里的股票指数涨跌与实际的大盘股票指数涨跌是一样的。客户每交易一手需要10万元左右，每手交易数额都不样。
你们公安从宋某操作的华硕笔记本电脑中打印出来的账号为96×××38，客户为抚州四的交易结算单，这是2015年1月9日宋某操盘交易的结算单，成交了62手，每手数成交金额约10万元（每手金额不一样，具体看期货交易指数涨跌），今天总共累计成金金额67001220元，总共获利33420元。但实际上没有支付哪么多，因为期货交易杠杆比例至少为10倍。
手机短信中的“几个窗口”，一个窗口就是代表一手数，就是账号在同一时间能限制多少手数，如果他们提供的账号只能交易20手数，那么这个软件在同一时间只能然宋某操作20手数。我们开设的这种股指期货交易点没有经过国家主管部门批准和办理相关证照，我作为股指期货操盘手没有经过国家主管部门批准和办理相关证照。
本院认为，被告人宋某在他人的邀集下，未经国家行政部门许可，非法经营期货，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院应予确认。
公诉机关认为被告人宋某在他人的邀集下参与共同犯罪，作用相对较小，可以认定为从犯。经查，被告人宋某在吴强的的邀集下，在南丰操盘三天，后宋某、吴强等回江西省东乡县。2015年1月9日，吴强再次指使宋某携带笔记本电脑到黄某、尧宏、付小明经营坤茗茶楼进行操盘。其在非法经营共同犯罪中，起次要作用。公诉机关的意见与查明的事实一致，予以采纳。对被告人宋某依法可从轻处罚。
被告人宋某辩护人认为，本案事实不清、证据不足，被告人宋某的行为不构成犯罪。经查，被告人宋某伙同他人非法经营的犯罪事实清楚、公诉机关提供的证据能够相互印证。其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件。辩护人的辩护意见与本案查明的事实不一致，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月19日起至2016年9月6日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章燕玲
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 万园秀
二〇一六年九月五日
书 记 员 刘华颖