甘肃省庆城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1021刑初232号
公诉机关庆城县人民检察院。
被告人曹小龙，男，1982年10月30日生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，河南省清丰县人，农民，住河南省濮阳市。无党派，无前科。2016年7月6日因涉嫌职务侵占罪被庆城县公安局取保候审，2017年7月6日被庆城县人民检察院取保候审，同年10月10日被本院取保候审。
辩护人刘吉颖。
辩护人王振华。
庆城县人民检察院以庆城检诉刑诉（2017）224号起诉书指控被告人曹小龙犯职务侵占罪、打击报复证人罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆城县人民检察院指派检察员苗格强出庭支持公诉，被告人曹小龙及其辩护人刘吉颖、王振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆城县人民检察院指控，2014年4月，曹小龙在濮阳市顺康石油工程技术有限公司（以下简称顺康公司）任职期间，以非法占有为目的，利用康顺江委托其代表顺康公司办理收购庆阳东晨石油工程技术有限公司（以下简称东晨公司）事宜的职务之便，隐瞒实际收购款30万元的事实，谎称需收购资金70万元，将顺康公司40万元收购资金侵占。2017年1月5日、1月27日，曹小龙以打击报复为目的，伙同他人两次对证人王某1实施殴打，致王某1左耳外伤性鼓膜穿孔。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第三百零八条之规定，分别构成职务侵占罪、打击报复证人罪，应当数罪并罚。
被告人曹小龙对公诉机关指控其构成职务侵占罪和打击报复证人罪的犯罪事实及罪名均持异议，辩解东晨公司是由其创办的，公司成立时其投入了资金，是东晨公司的实际经营者，故不存在职务侵占行为。2017年1月5日、1月27日，与王某1两次发生冲突均是因为王某1向曹某出售报废二手车的事情，且其并未动手殴打王某1。
辩护人刘吉颖认为，公诉机关指控被告人曹小龙职务侵占犯罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立：1.现有证据能够证实曹小龙是东晨公司的创办人和股东之一，属于隐名股东；2.收购东晨公司为康顺江个人，而非顺康公司；3.双方的买卖行为属民事行为；4.检察机关因事实不清、证据不足决定不起诉后，又在没有新证据的情况下二次起诉，属于违反法定程序。指控曹小龙打击报复证人犯罪，因其犯罪情节轻微，危害不大，且当事人已经达成和解协议，可不以犯罪论处。
辩护人王振华认为，公诉机关指控被告人曹小龙职务侵占犯罪的事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪：1.东晨公司的股权交易发生在自然人之间，与顺康公司无关，不存在利用职务之便；2.曹小龙为东晨公司实际股东；3.曹小龙收取的股权转让款是康顺江个人支付，未侵害顺康公司的财产权益；4.本案应属于经济纠纷。指控曹小龙打击报复证人犯罪，情节显著轻微，已经和解、谅解，不应定罪处罚。
经审理查明，2016年6月24日，康顺江以曹小龙侵占其公司40万元为由向庆城县公安局报案。同日，庆城县公安局调取了王某1的证言。同年7月6日，曹小龙归案并知悉王某1曾向公安机关作证一事。
（一）2017年1月5日晚，曹小龙与康顺江在庆城县人民检察院就40万元达成调解协议后，与曹某、韩某驾车行至庆城县北区时发现王某1，遂驾车尾随至庆城县庆城镇莲池村王某1租住院，后曹小龙对王某1说：”你为什么要做这些对不起我的事，我跟康顺江之间的事情跟你有什么关系，你为什么要作证人？”说完向王某1面部击打几拳，跳起在王某1腹部踢踹几脚，将王某1踹倒在地后说：”你他妈的还敢到公安机关作证，还敢出卖我，我花几百万要了你的命！”又和曹某、韩某对王某1进行拳打脚踢。房东欲报警时，三人驾车离去。2017年1月6日，王某1前往庆城县人民医院就诊，经诊断其左耳外耳道粘膜充血，耳膜外侧壁轻度渗血，肉眼可见绿豆大小穿孔点，因医院无耳膜内窥镜设备，医生建议其到别的医院检查。2017年1月8日，王某1经濮阳市油田总医院诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔。
上述事实，有公诉机关提交，并经过当庭质证、认证的下列证据在案佐证：
1.报案材料,庆城县公安局受案登记表，立案决定书，到案经过证实，被告人曹小龙打击报复证人一案，因被害人王某1报案，曹小龙经电话传唤到案而破获。
2.濮阳市油田总医院门诊病例、电子内窥镜检查报告单，诊断证明书，甘肃省通用门诊病例证实，2017年1月8日，王某1被诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔。
3.证人陈某的证言及辨认笔录证实，2017年1月5日晚，其在房间内看电视，出门看见一个大个子小伙（经辨认为曹小龙）用拳击打王某1的面部，跳起来用脚踢踹王某1的腹部，将王某1踹倒后，接着另两个小伙用拳头击打王某1的上身，用脚踢踹王某1的肚子，王某1鼻子和耳朵被打得流血。曹小龙对王某1说：”你他妈的还敢到公安局作证，还敢去出卖我，我花几百万要了你的命”。其要报警时，王某1劝说他们是同乡，让其不要报警，后那三人开车走了。
4.证人李某证言及辨认笔录证实，2017年1月5日晚八、九点钟，其听见院子有响动，就从其家院子北侧马路边上的商店回到院子，看见一个大个子小伙边骂边朝王某1面部打了两拳，把王某1打倒在地上，还有两个小伙凶得很，在院子站着骂王某1，其就进到房子叫陈某了。
5.证人韩某的证言证实，2017年元旦后的一天，其与曹某陪曹小龙在庆城县检察院办完事情后，在庆城北区发现王某1，遂跟踪至他在西环路住处，曹小龙说王某1到公安局作证把他告了，并让其到院子外面等候，他们在院内争吵。
6.证人徐某的证言证实，2017年1月6日，王某1因外力致伤来其医院就诊，患者左耳外耳道粘膜充血，耳膜外侧壁轻度渗血，肉眼可见绿豆大小穿孔点，因医院无耳膜内窥镜设备，其建议到别的医院检查。
7.王某1的陈述及辨认笔录证实，2017年1月5日晚8时许，曹小龙、曹某和一韩姓小伙，来到其在西环路的租住院后，曹小龙骂其给公安局作证害了他后，抡起拳头在其左耳部、头部击打几拳，在其大腿、胯部踢踹几脚，后与曹某、韩姓小伙共同对其拳打脚踢。房东准备报警时，他们才停手。
8.被告人曹小龙的供述证实，2017年1月5日晚，其和曹某、韩某从庆城县检察院出来，行至北区时，看见王某1在一饭馆吃饭，其三人便驾车跟踪王某1到他租住的院子后，问王某1为什么不接电话时，曹某踹了王某1两脚，在脸部打了几掌，王某1坐到地上后，其问：”你为什么要做这些对不起我的事情，我跟康顺江之间的事情跟你有关系吗？你为什么要作为证人？”王某1说：”康顺江找到我，他说变更的事情你不给变更，让我到公安机关做个笔录，我没想到后果这么严重”，说了几句之后，其和曹某、韩某就走了。
（二）2017年1月24日，王某1因向公安机关作证被曹小龙报复一事，委托其战友孙国涛、韩田太与曹小龙和解，曹小龙说：”解决这个事让他和我谈，其他的费用我都不说了，康顺江讹了我40万块钱，你让王某1自己看着办。”但因王某1无钱支付而协商未果。1月27日16时许，曹小龙、曹某驾车前往河南省清丰县双庙乡仓上村找到王某1，将王某1所驾车辆逼停后，让王某1就其向公安机关作证一事给个说法，争吵过程中，曹小龙、曹某对王某1及同车乘坐的田某实施殴打。王某1受伤后被送往清丰县人民医院，经诊断为轻度颅脑损伤、腰背部软组织损伤、左耳鼓膜穿孔，住院治疗11天。田某被清丰县人民医院诊断为轻度颅脑损伤。
2017年3月25日，曹小龙自愿赔偿王某1医疗费并给付拖欠的工程款共计88296元，取得王某1的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经过当庭质证、认证的下列证据在案佐证：
1.清丰县公安局双庙派出所受案登记表，受案回执，移送案件通知书证实，2017年1月27日，王某1因曹小龙对其打击报复向清丰县公安局报案，同年9月8日，该案移送至庆城县公安局。
2.清丰县人民医院住院病历、诊断证明证实，2017年1月27日，王某1、田某被曹小龙故意殴打致伤，王某1被诊断为轻度颅脑损伤、腰背部软组织损伤、左耳鼓膜穿孔；经住院治疗，田某被诊断为轻度颅脑损伤。
3.鉴定委托书，鉴定文书，鉴定意见告知书，证实王某1的损伤属轻微伤。
4.证人田某的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日上午，曹小龙给王某1打电话，王某1对其说，曹小龙一直在找他，给他找麻烦，就是嫌他给公安局作证了，扬言要打他。当日下午，王某1驾车载其与王某2行至仓上村东头时，曹小龙驾车将王某1所驾车辆追停后，曹某拍打车窗逼迫王某1下车。之后，曹小龙、曹某用拳头击打王某1头部，其制止时被曹小龙捅了两拳。
5.证人王某2的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日，王某1驾车载其与田某行至仓上村路口时，一人驾驶白色奥迪车拦停王某1的车，奥迪车上下来两男子，其中一人自称王某1战友，他将王某1拉下车，和另一男子共同将王某1打倒在地上。其和田某、王某3拉架，一男子用脚把田某踹倒在地。王某2辨认出曹小龙、曹某为2017年1月27日殴打王某1的男子。
6.证人王某3证言及辨认笔录证实，2017年1月27日16时左右，其在仓上村东头听到有人吵架，看见一辆白色奥迪车和一辆白色丰田车并排停着，王某1和一男子在车旁厮打，其拉架时被人踹了一脚，后双方被围观人拉开了。王某1和他媳妇被高庙村一个男子打伤了。王某3辨认出曹小龙、曹某为2017年1月27日殴打王某1的男子。
7.证人曹某的证言证实，2017年1月27日17时许，曹小龙驾驶白色奥迪车带其行至仓上村路口时遇到王某1，其停车让王某1下车后，从王某1车上下来一人向其腰部踢踹一脚，后与其厮打在一起，曹小龙也与王某1及其妻子互相厮打，后被围观人拉开了。
8.证人韩某的证言证实，快过春节的一天下午，其听说曹小龙、曹某和人打架，到现场后看见曹小龙、曹某和王某1、田某等人相互厮打，王某1等人将曹小龙、曹某压在地上殴打，后被劝开。
9．王某1的陈述及辨认笔录证实，2017年1月27日下午4时许，其接妻子田某到村东头时，曹小龙、曹某开一辆白色奥迪车将其车辆逼停，其下车后，曹小龙因其给公安机关作证，抡起拳头击打其头部，并在其身上踢踹几脚，其妻子与王某2制止时也被殴打致伤。
10.被告人曹小龙的供述证实，2017年1月24日，王某1委托其战友韩田太、孙国涛找其和解，其说：”解决这个事，让他和我谈，其他的费用我都不说了，康顺江讹了我40万块钱，你让王某1自己看着办。”孙国涛给王某1打电话后说：”王某1说他没有那么多钱。”其说：”没有那么多钱他得有个态度啊。因为我涉嫌职务侵占的案子要不是王某1到公安局作证说东晨公司是他个人的，就不会发生公安机关对我立案调查的事情。”2017年1月27日，其开车拉曹某走到仓上村村口时，将车并排停到王某1车的左侧，问王某1：”你看咱们这事怎么个解决方法？”并与王某1、王某1媳妇、还有一男子厮打起来，后其被王某1及其媳妇拉倒在地上打了一顿，曹某也和两男子厮打在一起。
11.中国建设银行个人活期账户交易明细，谅解书，王某1的陈述，证实2017年3月25日，曹小龙向王某×××的银行卡内转帐88296元，王某1对曹小龙的打击报复行为表示谅解。
本院认为，被告人曹小龙因证人王某1履行法定作证义务，遂怀恨在心意图报复，后伙同他人两次跟踪、尾随、堵截、围殴证人王某1，并致其轻微伤，曹小龙的行为已触犯刑律，构成打击报复证人罪，且犯罪情节恶劣。公诉机关指控被告人曹小龙犯打击报复证人罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人曹小龙当庭辩解其非因王某1作证而发生冲突且未实施殴打行为，既与在场目击证人的证言、被害人的陈述、医院的诊断证明等证据证明的事实不符，也与同案犯在侦查阶段相互印证的部分供述相互矛盾，不予采纳。打击报复证人罪不但侵犯了司法机关的正常诉讼活动，而且侵犯了证人的人身权利和其他权利，致使证人不敢作证、不愿作证，必然影响司法机关对案件的处理，故对该行为应予严惩。据此，其辩护人关于被告人打击报复证人的犯罪情节轻微、危害不大，可不以犯罪论处的辩护意见，与事实不符，不予采纳。案发后，被告人曹小龙能够积极赔偿证人所受的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚并适用缓刑。
关于公诉机关指控被告人曹小龙犯职务侵占罪的事实，本院经审理认为，东晨公司属于王某1个人独资还是与龙建磊、曹小龙等人合伙持股的事实不清，收购东晨公司是康顺江个人出资还是顺康公司出资的事实不清，指控曹小龙代表顺康公司实施收购东晨公司行为，既不能提交顺康公司授权曹小龙实施收购行为的授权证据，也不能提交顺康公司同意收购东晨公司的股东会议决定等证据，故指控被告人曹小龙代表顺康公司收购东晨公司属于职务行为，利用其职权侵占顺康公司财物的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零八条、第七十二条一款之规定，判决如下：
被告人曹小龙犯打击报复证人罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 鲁晓平
代理审判员 邱红娟
人民陪审员 封小能
二〇一八年二月八日
书 记 员 安倩倩