湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂荆门中行终字第00033号
上诉人（原审原告）刘军，男，1965年5月9日出生，汉族，沙洋县人，住沙洋县五里铺镇许场村*组***号。公民身份号码4208001965********。
委托代理人李枝峰，荆门市东宝区法律援助中心律师。
委托代理人聂兵，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沙洋县社会医疗保险管理局，住所地沙洋县荷花中路。组织机构代码证73914284-0。
法定代表人熊庆勇，男，局长。
委托代理人彭希文，湖北希文律师事务所律师。
原审原告刘军诉原审被告沙洋县社会医疗保险管理局不履行给付工伤保险待遇法定职责一案，已由沙洋县人民法院于2015年4月28日作出（2015）鄂沙洋县行初字第00001号行政判决。原审原告刘军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘军及其委托代理人李枝峰、聂兵、被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局的法定代表人熊庆勇及其委托代理人彭希文到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院认定，原告原系荆门环某油脂有限公司职工。2010年12月3日凌晨，原告刘军在该公司从事菜籽装运工作时，不慎从车上摔下受伤，经医院诊断为急性重型颅脑损伤。2010年12月20日，经沙洋县人力资源和社会保障局认定，刘军为工伤。事发时荆门环某油脂有限公司为刘军缴纳了工伤保险费用。2011年12月20日，经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定，作出荆劳鉴字（2011）第491号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，结论为：刘军的伤残程度为五级，护理等级为C级。2012年5月7日，原告与荆门环某油脂有限公司协议解除了劳动合同，荆门环某油脂有限公司一次性赔付了原告住院伙食补助费7040元【荆门住院78天×30元／天=2340元，武汉住院94天×50元／天=4700元】、住院护理费17200元（172天×100元／天）、停工留薪工资16200元（1350元×12月）、一次性伤残补助金24992元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金81120元（1560元×52月）、解除劳动关系补偿金9450元（1350元×7年）、补交社保金43135元（1834元×12月×7年×28%）、C级护理费6091.8元（2010年12月至2011年12月31日）、以后的护理及所有费用25855元，合计231083.8元。上述费用原告已领取完毕。同日，原告与用人单位工作人员共同到被告处办理了终止工伤保险关系手续，原告的工伤保险费用交纳到2012年5月止。2013年3月，原告诉至我院要求沙洋县人力资源和社会保障局给付2012年5月到12月的护理费，经我院调解，沙洋县人力资源和社会保障局支付了原告2012年5月-12月的护理费。2013年7月22日，经被告申请，对刘军重新进行工伤职工劳动能力鉴定，经荆门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，鉴定结论为刘军的伤残等级为五级，生活自理障碍等级为部分护理依赖。2014年10月13日，湖北省人力资源和社会保障厅办公室对《关于工伤职工与用人单位解除劳动合同后享受护理费有关问题的请示》（荆人社文（2014）25号）做出鄂人社办（2014）124号复函，答复如下：一、根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）分级原则的规定，五级伤残无护理依赖，不能享受护理费；2、对于《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）印发前已采取一次性支付的办法支付了工伤保险各项待遇的，工伤保险基金不再支付护理费等长期待遇；3、工伤职工与用人单位解除劳动关系后，用人单位终止了工伤职工工伤保险关系的，社会保险经办机构不再支付护理费等长期待遇。经原告主张，被告一直拒绝支付原告2013年1月至今的生活护理费。另查明，被告沙洋县社会医疗保险管理局已支付原告除2013年1月至今的生活护理费以外的其他所有工伤保险待遇。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二、三款的规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务”沙洋县社会医疗保险管理局负责具体承办本行政区域内工伤保险工作是其法定职责。本案的争议焦点为原告刘军在与用人单位自愿协商解除劳动合同，终止工伤保险关系，领取一次性工伤保险待遇后，被告沙洋县社会医疗保险管理局是否仍负有给付生活护理费的法定义务？根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，在本案中，原告构成工伤，且经荆门市劳动能力鉴定委员会初次评定及再次复查鉴定，均认为原告存在生活自理障碍，需要生活护理，故原告有权主张生活护理费。同时，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的…….经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，赋予了工伤职工构成五、六级伤残的情况下享有主动提出与用人单位解除劳动关系的权利，应该说，该解除劳动关系的主动权在于工伤职工，而不在用人单位。同时，法律行政法规并未授权工伤保险经办机构在该种情形下有审查能否解除劳动关系或者阻止解除劳动关系的行政权力，故工伤职工主动解除劳动合同的法律后果应由工伤职工个人承担。本案中，原告在明知自己存在长期生活护理的情况下主动与用人单位协商解除劳动关系，同时就相关赔偿事宜与原用人单位达成了一致意见（其中包括以后的护理及所有费用），且已实际履行完毕，故解除劳动关系的法律后果应由原告承担。对于原告提出的因其受伤时参加了工伤保险，从工伤确认之日起即与被告之间构成了法定的权利义务关系，支付护理费的法定义务不以工伤职工与用人单位解除劳动关系而免除，进而提出被告自2013年无理拒付原告护理费至今的行政行为违法并要求被告一次性支付原告护理费190320元，鉴定费150元，交通费400元的诉请，因原、被告之间的工伤保险权利义务关系必须以双方之间存在工伤保险关系为前提，即劳动者与用人单位建立劳动关系，且该用人单位为劳动者交纳了工伤保险费用。本案中，原告在与原用人单位解除劳动关系前，原用人单位为原告交纳工伤保险费，故原、被告之间存在工伤保险权利义务关系，被告也依法向原告支付了包括生活护理费在内的工伤保险待遇；在原告与原用人单位解除劳动合同，终止工伤保险关系后，对于基础法律关系
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劳动关系不存在的情况下，原告与被告之间的工伤保险权利义务关系同样也消灭。为此，不能享受工伤保险基金继续给付生活护理费的法律后果应由原告自行承担。因被告已依法向原告支付了工伤保险关系存续期间所有的工伤保险待遇及解除工伤保险关系时所需要支付的一次性工伤保险待遇，不存在违法情形，故对原告主张确认被告不给付护理费行政行为违法及要求一次性给付原告护理费190320元的诉请不予支持。原告要求被告给付交通费400元的诉请，因缺乏证据予以证实，本院不予支持；原告要求给付鉴定费150元的诉请，因本次复查鉴定系被告申请，且该费用已由原告垫付的事实被告无异议，对该诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定判决，一、责令被告沙洋县社会医疗保险管理局在本判决生效后10日内支付原告鉴定费150元；二、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
上诉人刘军上诉称：一审判决以“原告与原用人单位解除劳动合同，终止工伤保险关系后，对于基础法律关系---
劳动关系不存在的情况下，原告与被告之间的工伤保险权利义务关系同样也消灭”为由，判决上诉人应自行承担“不能享受工伤保险基金继续给付生活护理费的法律后果”，存在以下三个问题：1、该理由违反了《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定。且该理由也不属于《工伤保险条例》第四十二条中规定的停止享受工伤保险待遇的情形。2、上诉人能否享受护理费等工伤保险待遇，关键是看上诉人受伤之时是否参加了工伤保险，而不是看其受伤之后是否进行了续保。上诉人受伤之时已经参加了工伤保险，从工伤确认之日起，上诉人即与社保机构形成了工伤保险权利义务关系，即上诉人有权享受按月领取定残后的护理费。3、上诉人与原用人单位解除了劳动关系，和上诉人与被上诉人终止了工伤保险关系，是两个概念。工伤保险权利义务关系是以工伤保险关系为前提，而不是以劳动关系为前提。上诉人虽与原用人单位解除了劳动关系，但与被上诉人却没有终止工伤保险关系。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决；依法改判确认被上诉人未支付上诉人护理费的行政行为违法；判决被上诉人一次性支付上诉人护理费190320元，鉴定费150元，交通费400元；判决本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局口头答辩称：1、根据2006年的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）分级原则的规定，五级伤残无护理依赖，不能享受护理费。上诉人属于五级伤残，不应有护理费。荆门市劳动能力鉴定委员会作出的刘军的伤残等级为五级，生活自理障碍等级为部分护理依赖的鉴定，违反了相关标准。2、2014年10月13日，湖北省人力资源和社会保障厅办公室对《关于工伤职工与用人单位解除劳动合同后享受护理费有关问题的请示》（荆人社文（2014）25号）做出鄂人社办（2014）124号复函明确答复：工伤职工与用人单位解除劳动关系后，用人单位终止了工伤职工工伤保险关系的，社会保险经办机构不再支付护理费等长期待遇。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人刘军向原审法院提交的证据和法律依据有：证据一、沙工伤决（2010）116号工伤认定书一份（复印件），拟证明原告被认定为工伤的事实；证据二、荆门市劳动能力鉴定委员会荆劳残鉴（2011）491号、荆劳残鉴（2013）227号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书各一份（复印件），拟证明原告残疾程度五级，需要C级护理的事实；证据三、收款收据一组（复印件），拟证明1、原告的务工单位荆门环某油脂有限公司为原告交纳了工伤保险；2、定残后的生活护理费支付到2012年12月份。证据四、收条及湖北省非税收入一般缴款书各一份，拟证明原告支出交通费用400元、鉴定费用150元的事实。
被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局向原审法院提交的证据有：证据一、湖北省人力资源和社会保障厅办公室鄂人社办函（2014）124号复函一份（复印件），拟证明按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》分级原则的规定，五级伤残无护理依赖且与用人单位解除劳动关系，终止工伤保险关系的，不应再支付护理费。证据二、荆门环某油脂有限公司针对刘军申请解除劳动合同要求一次性赔偿所有费用的说明一份（复印件），拟证明刘军自愿与用人单位解除劳动合同，刘军的工伤保险关系已经终止，根据省厅的规定，被告不需要再支付工伤保险待遇；证据三、工伤保险待遇结算单，拟证明原告在未解除劳动关系之前被告是给付了C级护理费用的。
以上证据均随案移送本院，并经庭审质证。本院对本案证据的认证意见与原审法院的认证意见一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定事实无异。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二、三款的规定，沙洋县社会医疗保险管理局负责具体承办本行政区域内工伤保险工作是其法定职责。本案的争议焦点为上诉人刘军在与用人单位自愿协商解除劳动合同，终止劳动关系后，被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局是否仍负有给付生活护理费的法定义务？如果有，上诉人能否主张一次性支付生活护理费？本案中，上诉人经荆门市劳动能力鉴定委员会初次评定及再次复查鉴定，均鉴定其存在生活自理障碍，需要生活护理。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，上诉人要求被上诉人从工伤保险基金支付生活护理费的诉请合理合法，应当予以支持。被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局从2013年1月起未支付上诉人刘军生活护理费的行政行为违法。
被上诉人辩称荆门市劳动能力鉴定委员会作出的刘军的伤残等级为五级，生活自理障碍等级为部分护理依赖的鉴定，违反了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）规定的五级伤残无护理依赖，不能享受护理费的内容。本院认为，荆门市劳动能力鉴定委员会作出的刘军的伤残等级及护理鉴定结论，并未被有关部门撤销。故被上诉人的该项理由不能成立。
被上诉人辩称依据《工伤保险条例》第三十六条第二款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的…….经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，被上诉人只需支付一次性工伤医疗补助金，无需支付生活护理费。本院认为，上诉人在被评定需要生活护理时依据《工伤保险条例》第三十四条向被上诉人主张生活护理费和上诉人在被评定为五级伤残的情况下与用人单位协商解除劳动合同后享受一次性工伤医疗补助金并不冲突，二者可以同时适用。故被上诉人的该项理由不能成立。
上诉人要求一次性支付护理费190320元的诉请，因与《工伤保险条例》第三十四条及人社部（2013）34号第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”相违背，且生活护理费是以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故每年需支付的护理费基数是不确定的，无法一次性确定护理费的具体金额，故对上诉人要求一次性支付护理费的诉请，本院不予支持。上诉人要求被上诉人给付交通费400元的诉请，因缺乏有效证据予以证实，本院不予支持；上诉人要求给付鉴定费150元的诉请，因本次复查鉴定系被上诉人申请，且该费用已由上诉人垫付的事实被上诉人无异议，对该诉请，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙洋县人民法院作出的（2015）鄂沙洋县行初字第00001号行政判决。
二、确认被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局从2013年1月起未支付上诉人刘军生活护理费的行政行为违法。
三、责令被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局依法按月支付上诉人刘军2013年1月起的生活护理费及鉴定费150元。
四、驳回上诉人刘军其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被上诉人沙洋县社会医疗保险管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪 锟
审 判 员 鲁琼丽
代理审判员 朱瑞强
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 曾 靖