云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第488号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）赵艺为，男，汉族，1980年1月19日出生。
委托代理人普彪，云南东风律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）罗玲，女，汉族，1978年10月11日出生。
委托代理人陈冲阳，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人赵艺为因与被上诉人罗玲承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，在审理过程中双方当事人以庭外和解为由申请法院给予45天的时间进行庭外调解，本案依法扣除审限45天，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2009年3月23日，赵艺为以云南省电子工业研究所名义与昆明百世信息技术有限责任公司签订工程合同书，确定由赵艺为负责实施位于昆明经济技术开发区的云内动力工业项目监控系统项目的安装施工等工作。2009年3月25日，赵艺为（以下简称甲方）与昆明市五华区阳天科技经营部（以下简称乙方）签订工程合同书，约定由乙方负责云内动力工业项目监控系统项目的施工，具体为工程设计、组织施工队伍、按合同附件内容购买、运输、保管设备、材料，并负责完成系统的安装调试工作，施工设备由乙方自行组织。工程造价为640000元，2013年2月4日，赵艺为（甲方）与昆明市五华区阳天科技经营部（乙方）签订确认书一份。上载明，截止2013年2月4日，甲乙双方结算，甲方应付乙方360198元（项目款325417元；云内项目增加购买报警设备款13572元；鹤庆项目另订防水箱款4615元；增值税票款6794元）。甲方已付乙方251387元（2013年1月31日付款200000元；帮乙方付的2011年度房租15609元；2012年度房租17778元；2013年度房租18000元）。最终甲方应付乙方共计108811元，此款甲方承诺在2013年内付清。2013年6月30日，赵艺为在2013年2月4日双方形成的确认书内书面备注：2013年度房租使用截止日为2013年6月30日，实际房租为9000元，此确认书在总金额中增加9000元。另查明：昆明市五华区阳天科技经营部负责人为罗玲，该经营部为个体经营。因双方针对工程尾款支付产生争议，罗玲向原审法院提起本诉，请求判令：1、由赵艺为按照确认书支付罗玲117811元及自2014年1月1日起至还清款项之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、由赵艺为承担诉讼费。因赵艺为认为罗玲未按照合同约定全面履行合同，且对合同约定设备品牌及配置私自更换，严重违反合同约定，赵艺为向原审法院提起反诉，请求判令：1、由罗玲继续履行双方于2009年3月25日签订的《昆明云内动力工业项目监控系统项目合同书》，并对不符合合同约定的配置进行更换；2、由罗玲承担反诉案件受理费。
原审法院认为，昆明市五华区阳天科技经营部为个体工商户，其负责人罗玲以自然人身份提起诉讼，符合法律规定，罗玲为本案适格诉讼主体。赵艺为与昆明市五华区阳天科技经营部签订工程合同书后，昆明市五华区阳天科技经营部按赵艺为的指示、要求，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，双方符合承揽合同关系特征，双方形成承揽合同关系。双方于2013年2月4日签订的确认书，付款金额及时间均明确、具体，结合该份确认书及赵艺为于2013年6月30日在确认书内书写的备注内容，可认定双方已就涉案项目进行了结算，且赵艺为自愿在原确认书确定的金额基础上增加9000元给付内容，故罗玲、赵艺为就117811元形成债权债务关系，对罗玲要求由赵艺为支付117811元的诉讼请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。因赵艺为承诺在2013年内付清确认书所确定的金额，其到期未付款的行为，客观上占用了罗玲的资金，给罗玲造成了损失，原审法院确定由赵艺为支付自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。赵艺为虽辩称罗玲对合同义务并未履行完毕，并存在履行合同不符合约定的情况，但因其签订确认书时并未提出异议，其提交的证据也不能支持其反诉请求，对赵艺为的抗辩理由及反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、由赵艺为于本判决生效之日起十日内向罗玲支付欠款117811元，并支付该款自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回赵艺为的全部反诉请求。原审案件受理费人民币2656元，减半收取为1328元，由赵艺为承担。
原审判决宣判后，赵艺为不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回罗玲原审本诉诉讼请求，支持赵艺为原审反诉请求，本案一、二审案件受理费由罗玲承担。主要上诉事实和理由是：确认书的签订不能得出合同已经全面履行的结论，赵艺为可以举证证明罗玲未按照合同约定全面履行合同义务；罗玲在项目合同上加盖骑缝章，已经认可合同附件上签注的内容，合同附件对需要安装的设备品牌、规格及数量都有明确的约定，原审中赵艺为提交的证据照片已经可以证明罗玲未按照合同约定安装附件记载的设备及私自更换设备的品牌；本案中是否完全履行合同约定的安装义务应由罗玲进行举证，而本案中罗玲并未举证证明其严格按照合同约定履行相关义务；双方签订确认书是基于信任与罗玲的长期合作，确认书只是中途的结算行为，不是最终的结算。综上，请求二审法院依法改判支持赵艺为的二审上诉请求。
针对赵艺为的上诉，罗玲答辩称：赵艺为的上诉没有事实及法律依据。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。双方在2013年2月4日签订确认书，是双方对合同履行完毕的结算，在2013年6月30日之前，赵艺为欠付罗玲工程款108811元，加上所退房租费9000元，原审判决赵艺为向罗玲支付117811元有事实及法律依据。
二审中，上诉人赵艺为向法庭提交《停产通知》一份，欲证明2011年11月10日TCL厂家即发布通知，涉案经法院现场勘验的六台T**品牌监视器相关型号此后不再生产，所以不可能存在2011年5月份安装好之后将机房监控终端设备六台监视器更换为TCL品牌的情形，只可能是在罗玲安装的过程中就将合同约定的三星电子品牌监视器私自更换为TCL品牌。
针对上诉人二审提交的该份证据，被上诉人罗玲质证认为：上诉人提交的该份《停产通知》系复印件，不认可真实性，即便该份通知真实，也认为不能证明对方的证明观点，TCL厂家于2011年11月10日发布停产通知，但本案监控项目是在2011年5月就完工，从5月到11月期间还可能会有相关TCL型号监视器的库存，也可能进行更换。
本院认为，上诉人提交该份证据系复印件，被上诉人对真实性不予认可，本院对其真实性不予确认，对该证据不予采纳，同时该份证据亦不能证明上诉人证明观点。
根据上诉人赵艺为的申请，本院于2015年3月2日到昆明市经济技术开发区云内动力新厂区对涉案的昆明云内动力工业项目监控系统安装情况进行现场勘验，经采取抽样勘验的方式，现安装于云内动力新厂区机房监控终端设备的六台监控监视器品牌为TCL，与《昆明云内动力工业项目监控系统项目合同书》附件上所记载的终端设备彩色监视器为六台三星电子品牌监视器不符。针对本院勘验的结果，上诉人赵艺为认为本院的勘验符合客观情况，证明罗玲在安装履行合同的过程中未严格按照合同约定履行其义务；被上诉人罗玲认为其在安装施工的过程中交付的终端设备监视器即为六台三星电子品牌的监视器，因为整套监控系统在2011年即完工，至今时间跨度很长，不排除中途发生更换监视器的情形。
本院认为，经现场勘验，涉案昆明经开区云内动力工业项目监控系统终端设备监视器品牌为TCL，与合同约定监视器品牌三星电子不符，至于是否能证明上诉人赵艺为主张罗玲未按合同约定履行合同义务之证明目的，本院在下文综合进行评判。
本院在现场勘验的过程中，依赵艺为申请针对昆明云内动力股份有限公司（简称云内动力）员工李添翼、周国忠制作询问笔录一份，周国忠陈述其于2013年4月份接手云内动力新厂区的监控安防工作，法院随机抽样的终端设备监控监视器在其接手时即为TCL品牌，至于在其接手前是否发生更换不清楚；李添翼陈述其于2014年接手云内动力新厂区监控系统，在其接管期间终端设备监视器未发生更换，接管之前是否发生更换不清楚，同时涉案监控系统建成时并未针对安装的设备制作设备清点清单，建成安装的监控系统经云内动力验收合格，符合云内动力与昆明百世信息技术有限责任公司所签合同的约定。
针对李添翼、周国忠所作陈述，上诉人赵艺为认可李添翼、周国忠的陈述，同时认为本案系由云内动力与昆明百世信息技术有限责任公司签订工程合同，确定由赵艺为负责实施涉案经开区云内动力新厂区监控系统安装工程，而云内动力、昆明百世信息技术有限责任公司之间所签合同与赵艺为、罗玲之间所签合同在监控系统所需设备、材料的品牌、数量、规格、安装要求等方面均是约定一致的；被上诉人罗玲不认可李添翼、周国忠的陈述，认为二人的陈述与赵艺为存在利害关系，不属于证人证言，同时二人的陈述与本案无关，亦无权证明本案的重大事项。
本院认为，李添翼、周国忠作为云内动力员工，其陈述与赵艺为并无利害关系，二人陈述客观真实，且赵艺为对二人陈述均无异议，本院对李添翼、周国忠所作陈述予以认可并予以采纳。
二审中，双方对原审法院已经确认的案件事实均无异议，对此本院二审予以确认，不再赘述。经二审审理，本院二审补充确认以下案件事实：赵艺为、罗玲均认可涉案云内动力新厂区监控系统于2011年5月30日安装交付云内动力。昆明云内动力工业项目监控系统经云内动力验收合格，监控系统关于设备规格、品牌、数量、安装要求等均符合《昆明云内动力工业项目监控系统项目合同书》所作约定。
综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：罗玲是否按照合同约定全面履行完毕合同义务，赵艺为应否按照确认书确认金额向罗玲支付工程尾款？
本院认为，本案中双方对赵艺为尚欠罗玲工程尾款117811元均无异议，对此本院二审予以确认，赵艺为提出因罗玲在已施工的工程中存在私自更换设备品牌及配置的行为，未按照合同约定全面履行合同义务，故赵艺为未向罗玲支付剩余工程尾款。对此本院二审认定意见如下：经二审查明，涉案昆明云内动力工程项目监控系统已建成使用至今，且云内动力亦表示监控系统建成时验收合格，符合合同约定的设备规格、品牌、数量等要求，故赵艺为以罗玲未按照合同约定全面履行义务为由不支付工程尾款不能成立，本院二审对该主张不予支持。同时，由于赵艺为未按照确认书约定按时支付工程尾款，客观占用赵艺为资金给其造成相应损失，原审法院按中国人民银行同期贷款利率计算支持资金占用利息损失并无不当，本院二审予以维持。综上，本案中赵艺为应向罗玲支付剩余工程尾款117811元，同时支付该款项自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
综上所述，上诉人赵艺为的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2656元，赵艺为已预交，由赵艺为承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一五年三月十一日
书 记 员 罗 冉