河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第706号
上诉人（原审原告、反诉被告）汪磊磊，男，1993年10月8日生。
委托代理人黄国胜，河南黄国胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）马有明，男，1969年3月22日生。
委托代理人杨龙海，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）余泽宝，男，1974年2月5日生。
委托代理人张伟，信阳市浉河区司法局民权法律服务所。
被上诉人信阳市晶磊矿产品有限责任公司。
法定代表人杨强，系该公司经理。
上诉人汪磊磊、上诉人马有明、余泽宝与被上诉人信阳市晶磊矿产品有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷一案因不服浉河区人民法院（2014）信浉民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪磊磊及其委托代理人黄国胜、上诉人马有明及其委托代理人杨龙海、上诉人余泽宝及其委托代理人张伟到庭参加诉讼，被上诉人信阳市晶磊矿产品有限责任公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月，汪磊磊经ＸＸ介绍并经马有明同意，跟随马有明雇佣的挖掘机司机熊安生学习驾驶挖掘机。2013年4月10日7时许，汪磊磊在熊安生的安排下，在第一被告公司院内驾驶挖掘机工作时不慎翻车，汪磊磊被埋在土里，李明军、成益勇等人将汪磊磊救出后，汪磊磊被送往信阳市中心医院住院治疗，住院35天，花费医疗费55637.72元。2013年10月29日，信阳浩然法医临床司法鉴定所出具信浩然司法鉴定所（2013）临鉴字第80号司法鉴定意见书，认定汪磊磊伤残等级为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，汪磊磊支付鉴定费940元。事发后，马有明向汪磊磊支付赔偿款5000元，后因双方未就赔偿问题达成一致意见，故原告起诉来院。
2013年5月至9月，马有明先后向信阳市羊山新区正松机械有限公司、信阳市平桥区卡松挖机配件维修店、信阳市浉河区永兴汽车维修站、王正、刘文喜等支付维修费233400元。
关于本案的本诉部分，原审认为，在本案的庭审过程中，双方当事人对汪磊磊在马有明承包的工地上因驾驶挖掘机导致人身受到损害的事实是认可的，双方争议的焦点是马有明和余泽宝是否应当承担赔偿责任。汪磊磊经别人介绍并经马有明同意，跟随马有明雇佣的挖掘机司机熊安生学开挖掘机，虽然马有明不向汪磊磊支付劳动报酬，但是事发当天，汪磊磊是在马有明雇佣的挖掘机司机的安排下，用挖掘机的钥匙发动挖掘机后进行操作，在驾驶挖掘机的过程中发生事故的，熊安生作为马有明和余泽宝雇佣的挖掘机司机，明知汪磊磊没有挖掘机的操作证，而将挖掘机钥匙交给汪磊磊并安排汪磊磊驾驶挖掘机，存在重大过失，且汪磊磊驾驶挖掘机工作事实上为马有明和余泽宝提供劳务服务，故马有明和余泽宝作为挖掘机的所有人，应当承担赔偿责任。马有明辩称没有同意汪磊磊跟着熊安生学开挖掘机，与汪磊磊在事发的当天早上7点左右到柳林乡用挖掘机的钥匙驾驶挖掘机的事实不符。另外，从马有明提供的询问熊安生的笔录中可以看出，汪磊磊是在2012年11月份开始跟着他学开挖掘机的，虽然不知道介绍人是谁，但没有经过马有明的同意，熊安生是不会教汪磊磊驾驶挖掘机的，故马有明的该项辩称理由是不能成立的，本院不予采纳。余泽宝虽然当时羁押在看守所，对本案的事实不知道，也没有同意汪磊磊跟着熊安生学开挖掘机，但作为挖掘机的共同所有人，也应与马有明共同承担赔偿的民事责任。汪磊磊明知自己没有驾驶挖掘机资质，在马有明和余泽宝雇佣的司机的安排下驾驶挖掘机，导致自己受伤，对损害的发生有过错，可以减轻马有明和余泽宝的责任，马有明和余泽宝应对汪磊磊的经济损失承担50%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及查明的有关事实证据，汪磊磊的各项损害赔偿项目及数额分别计算确认如下：1，医疗费：汪磊磊要求51081.72元（已扣除马有明支付的5000元）和后续治疗费10000元，提供的有医疗机构的医疗费用票据和相关证明，但其中440元的票据是鉴定费用，应计算在鉴定费中，本院对其余的60461.72元予以确认；2，误工费：汪磊磊的误工费应计算至定残前一天，即2013年10月28日。汪磊磊在庭审中未能提供其有固定收入的证明，故其误工费标准应按照2013年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资计算，即20732元／年÷365天×188天＝10674.64元；3，住院伙食补助费：汪磊磊住院35天，每天按30元计算，共计570元，本院予以确认；4，护理费：汪磊磊要求535670.73元，符合法律规定，本院予以确认；5，营养费：汪磊磊住院35天，每天按20元计算，共计700元，本院予以确认；6，交通费：汪磊磊要求2000元，本院根据汪磊磊住院的实际情况，认为比较合理，本院予以确认；7，精神抚慰金：汪磊磊要求70000元，本院综合汪磊磊的伤情、责任和当地生活水平，认为50000元比较合理，予以确认；8，残疾赔偿金：汪磊磊要求135448.92元，符合法律规定，本院予以确认；9，鉴定费：汪磊磊提供的有940元的票据，本院予以确认。综上所述，汪磊磊的经济损失共计796466.01元。上述赔偿款项除精神抚慰金50000元外，余款746466.01元由马有明和余泽宝共同承担50%即373233.01元，加上精神抚慰金50000元，马有明和余泽宝应承担的赔偿款为423233.01元。第一被告对汪磊磊损害事实的发生没有过错，不应承担民事赔偿责任，汪磊磊对其主张的诉讼请求应予驳回。
关于本案的反诉部分，马有明和余泽宝要求汪磊磊赔偿经济损失247400元，提供的虽然有233400元的相关证据，但未能提供证据证明该损失系汪磊磊的行为造成的，特别是刘文喜的8400元的收条，其中注明的是去年6月份至11月份的液压油款，明显与汪磊磊无关，马有明和余泽宝提供的证据不能形成完整的证据链，应承担举证不能的法律后果，其反诉请求不能成立，本院不予支持，予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、马有明和余泽宝于本判决生效后十日内一次性赔偿汪磊磊经济损失423233.01元；二、驳回汪磊磊的其他诉讼请求。三、驳回马有明和余泽宝的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12029元，反诉受理费2506元，由汪磊磊承担4380元，由马有明和余泽宝承担10155元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本三份。
汪磊磊不服一审判决，上诉请求撤销原审判决。其理由在于：1、一审判决认定事实错误，上诉人系在晶磊公司所属工地上跟随师父从事雇佣活动，即使未与晶磊公司直接建立劳动合同关系，实际也是劳动用工，是非法发包，发包人亦需承担相应责任。2、一审判决上诉人承担过错责任没有依据，汪磊磊见习开挖掘机以提供劳务为代价，开挖掘机也是其工作一部分，雇主应承担的是无过错责任。3、一审判决参照的误工费赔偿依据标准错误，上诉人虽系农村户口，但其收入主要来源、生活消费和常住地均在城镇，且没有任何务农收入，误工费应予城镇标准计算。4、上诉人在事故中构成二级伤残，需要终身护理，又因伤残失去性生活能力，终身不能生育，精神抚慰金不宜削减。请求二审法院撤销原判，改判三被上诉人承担各项经济损失822880.57元。
马有明、余泽宝不服一审判决，上诉请求撤销原审判决。其理由在于：1、一审认定基本事实错误。一审判决认定上诉人同意熊安生教授汪磊磊开挖掘机错误，没有证据支持；一审判决认定上诉人未能提供证据证明其损失系被上诉人行为造成的事实错误。2、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人作为挖掘机的所有人承担赔偿责任，属于适用法律错误、汪磊磊仅是学车而非提供劳务，且本案中接受劳务的是晶磊公司，上诉人在本案中没有任何的过错；一审判决驳回上诉人的反诉请求，属于适用法律错误。有确凿证据予以证明应予以支持。请求驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的诉请。
汪磊磊的答辩意见同上诉意见。
马有明的答辩意见同上诉意见。
余泽宝的答辩意见同上诉意见。同时提出事故发生时，其本人在看守所羁押，更不应承担赔偿责任。
二审查明事实与一审基本相同。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。本案双方争议的主要问题在于汪磊磊与晶磊公司之间及汪磊磊与马有明、余泽宝之间是否形成劳务关系；汪磊磊的各项损失确定及责任比例划分；关于马有明、余泽宝的反诉部分是否应予支持。
关于汪磊磊与晶磊公司之间是否形成劳务关系，因汪磊磊并非晶磊公司聘请人员，亦非直接向晶磊公司提供劳务，故汪磊磊与晶磊公司之间不构成劳务关系，故晶磊公司不承担赔偿责任；关于汪磊磊与马有明、余泽宝之间是否形成劳务关系，因上诉人汪磊磊在上诉人马有明、余泽宝默许后跟随其二人聘请的挖掘机司机学习挖掘机维护及驾驶技术，汪磊磊负责挖掘机的日常维护，系提供劳务行为，而马有明、余泽宝二人负责汪磊磊的吃住，并由其二人聘请的挖掘机司机教授汪磊磊驾驶技能，系实际支付报酬行为，故上诉人汪磊磊与马有明、余泽宝之间形成事实的劳务关系，马有明、余泽宝作为挖掘机的合伙人应承担赔偿责任。
关于汪磊磊的各项损失确定。误工费，因上诉人汪磊磊在一、二审过程中均未能提出证据证明其受伤前的实际收入，故原审法院参照2013年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资处理得当；精神抚慰金，原审法院综合汪磊磊的伤情、责任和当地生活水平酌定为50000元处理得当。但原审医疗费认定不当，应为65461.72元，故各项损失总额应为801466.01元（含精神抚慰金50000元）。
关于责任比例划分，因汪磊磊与马有明、余泽宝之间形成事实的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，马有明、余泽宝作为挖掘机的实际经营人，并没有相应的教学资质但以教授汪磊磊学习挖掘机驾驶技能的形式接受其提供的劳务，且在明知汪磊磊不具备挖掘机驾驶技能的情况下，放任其操作挖掘机，其二人对于损害的发生存有过错，汪磊磊明知自己不具备驾驶挖掘机技能，仍在司机安排下操作，对自身损害的发生亦有过错，综合双方的过错程度，马有明、余泽宝应承担事故发生的主要责任，酌定马有明、余泽宝对汪磊磊的损害承担70%的赔偿责任。
关于反诉部分，因上诉人马有明、余泽宝在一二审过程中均未提出充分证据证明该部分损失是因汪磊磊的行为造成，故原审法院不予支持的处理得当。
综上，上诉人汪磊磊的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持；上诉人马有明、余泽宝的上诉理由不能成立，本院不予支持。综合以上各项，马有明、余泽宝应共同承担汪磊磊571026.2元【即经济损失总额751466.01元×70%＋精神抚慰金50000元-5000元（已支付）=571026.2元】赔偿责任。原审程序合法，认定事实较为清楚，适用法律不当，二审予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2014）信浉民初字第151号民事判决第二、三项；
二、撤销浉河区人民法院（2014）信浉民初字第151号民事判决第一项；
三、上诉人马有明、余泽宝于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人汪磊磊经济损失571026.2元。
二审案件受理费12029元，由上诉人汪磊磊承担4238元予以免交，由上诉人马有明和余泽宝承担7791元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 王道新
二〇一五年五月十二日
书记员 段凤娇