江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终3231号
上诉人（原审被告）：靖江市鑫宇建设有限公司，住所地靖江市人民南路开发大厦对面。
法定代表人：何国君，董事长。
委托诉讼代理人：陈智俊，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靖江市旗胜脚手架租赁服务部，住所地靖江市西来镇敦义大桥北首500米。
经营者：李中，男，1957年4月26日生，男，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：许珙，靖江市斜桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈海龙，男，1988年7月19日生，汉族，住靖江市滨江新区。
被上诉人（原审被告）：芦云华（系陈海龙祖母），女，1942年5月30日生，汉族，住靖江市滨江新区。
被上诉人（原审被告）：何玉兰（系陈海龙母亲），女，1964年2月10日生，汉族，住靖江市滨江新区。
被上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地靖江市江平路230号。
法定代表人：蔡永进，董事长。
上诉人靖江市鑫宇建设有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人靖江市旗胜脚手架租赁服务部（以下简称旗胜服务部）、陈海龙、芦云华、何玉兰、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏靖江市人民法院（2015）泰靖桥民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫宇公司上诉请求：撤销一审判决，二审法院查明事实依法改判。事实和理由：一、一审法院关于外墙脚手架和室内五六层排架部分所需钢管、扣件逾期损失依据及方法错误。1、一审法院经审查认为鑫宇公司将土建工程中的劳务部分再分包给陈纪兴（已故，系陈海龙之父）、陈纪兴对外亦以鑫宇公司名义进行施工，陈纪兴将其中的脚手架搭拆工程再次分包给旗胜服务部，陈纪兴与旗胜服务部均无相应施工资质，上述分包行为因违反法律、法规的禁止性规定亦属于无效分包关系。即陈纪兴与旗胜服务部签订的多份工程专业承包协议应为无效协议，协议自始无效，则该合同对当事人不具有约束力，包括合同约定的违约责任条款。因此，陈纪兴与旗胜服务部于2013年7月23日签订的工程专业承包协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，仅参照合同约定支付工程价款，但不适用参照合同约定要求另一方承担的违约责任、赔偿损失等请求。因此，一审法院仍根据陈纪兴与旗胜服务部签订的承包协议来计算钢管及扣件的逾期损失实属计算依据错误。2、即使参照该无效协议计算钢管及扣件的逾期损失，则针对案涉的钢管及扣减的用量仅根据鉴定机构出具的鉴定报告中理论使用量来计算，也属不当。即使考虑了理论用量与实际用量的差异，但一审法院仍混淆了“实际用量”和“逾期用量”的概念，逾期损失应为实际发生的损失。旗胜服务部应当举证证明钢管及扣件实际逾期的用量。因此，仅根据鉴定报告的理论用量来计算钢管及扣件的逾期损失，计算依据错误，计算的结果当然错误，由此产生的相关鉴定费用应当由申请人承担。3、即使上述损失存在，根据法律规定，在合同履行过程中因一方违约行为致使产生损失的，违约方应及时采取补救措施。本案中，被上诉人举证说明了2013年10月底外墙等脚手架已经满足拆除条件，一审法院认定钢管及扣件的逾期损失高达40多万元，超过整个工程价款的30%；从2013年10月底至2014年4月9日长达半年之久，旗胜服务部从未与鑫宇公司等进行沟通，脚手架的搭建、拆除义务在于旗胜服务部，其对自身财产亦有审慎管理义务，因此其负有对钢管、扣件的逾期拆除损失及损失扩大结果承担相应的管理义务。一审法院就钢管及扣件的逾期损失未能查明各当事人的过错，属于事实不清，且未根据各方当事人的过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任，实属错误。二、一审法院要求鑫宇公司对逾期损失承担连带责任，适用法律错误。根据《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”《最高人民法院关于建设工程价款支付首先受偿的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承办人因发包人违约所造成的损失。”因此，旗胜服务部与陈纪兴签订的工程专业承包协议中约定的钢管及扣件的逾期款属于违约行为导致的损失，而非建筑工程价款或工程欠款。据此，仍要求鑫宇公司对此逾期损失承担连带责任，没有法律依据。
被上诉人旗胜服务部辩称，1、鑫宇公司将按照约定应当支付的逾期期间旗胜服务部一方的脚手架及室内立模用钢管扣件工程款说成是违约金，违背了客观事实。旗胜服务部与陈纪兴于2013年7月23日签订的工程专业承包协议中，根本就没有约定违约金，只约定工程款分两期结算。前期从2013年6月1日至2013年10月15日，此135天期内工程款按建筑工程总面积、每平方32元计算；后期是135天之外期间钢管每米每天一分、扣件每只每天九厘计算。两期结算的依据标准不同，但都是工程款而不是违约金。因鑫宇公司在建筑施工逾期而延续使用旗胜服务部的脚手架及钢管扣件，按约定应当支付的是工程款而不是违约金。2、鑫宇公司诉称2013年10月底已经满足脚手架拆除条件完全不是事实。鑫宇公司施工逾期的原因是因陈纪兴缺乏对施工的指挥、组织、协调能力和施工力量不足而导致的，过错责任完全在建筑施工方，与脚手架提供方毫无关系。根据靖江市建设工程检测中心提供的2013年11月21日对案涉工程男生宿舍1区屋面层梁板制作混凝土抗强度检测报告记载可以证明在2013年11月底筑砌工程基本结束，但依据鑫宇公司与陈纪兴签订的土建工程专业承包协议约定，案涉工程还包括内外装饰工程，含内外贴砖、墙面喷浆、保温层施工等，筑砌工程外的其他工程都需要脚手架才能完成施工，加之陈纪兴对施工人员不能及时发放工资，导致施工人员人心涣散、不愿继续在该工程施工。2013年春节前农民工到新港工业园区和斜桥镇政府为讨工资大吵大闹，整个工程直到2014年4月上旬才基本竣工。脚手架工程的搭拆虽是我方负责，但我方无权决定拆除脚手架，必须接到建筑施工方的决定才能拆除，否则是要承担重新搭设责任的。鑫宇公司未能提供何时通知旗胜服务部拆除脚手架而旗胜服务部未拆除的证据，仅凭主观臆断要求我方承担相应责任毫无道理。3、鑫宇公司上诉称“一审法院对脚手架钢管扣件用量混淆了‘实际用量’和‘逾期用量’的概念”，该观点是荒谬的。鑫宇公司认为工程前期135天内使用的脚手架、钢管、扣件材料数量是“实际用量”概念，而逾期175天使用的脚手架与前期135天不是使用的同一脚手架。事实上是案涉工程施工用脚手架前期135天和后期175天使用的脚手架是同一工程、同一建筑物、同一脚手架，仅是建筑施工期间延长了。因此，对脚手架用钢管、扣件材料数量绝对是一样的，根本不存在两个数量概念。4、鑫宇公司在本案中是违法分包人而不是发包人。案涉工程发包人是靖江市新港城建设投资有限公司。鑫宇公司不得享受发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的待遇。综上，旗胜服务部请求二审法院驳回鑫宇公司的上诉。
被上诉人陈海龙、芦云华、何兰玉、广宇公司均未答辩。
旗胜服务部向一审法院起诉请求：鑫宇公司、陈海龙、芦云华、何玉兰、广宇公司共同赔偿35000元（4人*每天每人50元*175天）。事实和理由：广宇公司从靖江新港城投资建设有限公司（以下简称港城公司）总承包了靖江市职业教育中心建设工程，后将其中的C-3、C-4宿舍楼工程中的土建部分（建筑面积35880.6平方米）分包给鑫宇公司，鑫宇公司又将上述宿舍楼土建工程劳务部分再次分包给陈纪兴施工。陈纪兴在施工过程中，将脚手、钢管、扣件搭拆工程分包给旗胜服务部进行施工。旗胜服务部与陈纪兴经多次协商并签订多份工程承包协议，其中最后一份即2013年7月23日的工程专业承包协议约定工期135天即自2013年6月1日起至2013年10月15日止，费用按建筑面积计算、每平方米32元，如逾期脚手架不能拆除，则自2013年10月15日起按外脚手架排架钢管每米一分每天、扣件每只九厘每天的价格计算。旗胜服务部已于2013年5月1日左右开始进场开展脚手架搭建工作，并根据施工进度进行脚手架、钢管搭设，然案涉工程并未如期在2013年10月15日结束，靖江市建设工程检测中心有限公司于2013年11月15日对女生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测时模具尚未拆除，11月21日对男生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测时模具尚未拆除，故室内五六层排架的钢管及扣件计算至检测之日已实际逾期天数超过30天，现对室内排架所需的钢管及扣件按逾期30天计算；室外脚手架，因陈纪兴一直未通知原告拆除，亦未支付逾期损失，故为避免损失进一步扩大，2014年4月9日旗胜服务部在向公安机关报警后于次日即2014年4月10日自行拆除了案涉室外脚手架的钢管及扣件，其中外墙脚手架钢管及扣件共逾期175天。根据合同约定，工期内的工程费用应为1148179元，陈纪兴已支付旗胜福部位1100000元，尚欠48179元未付。自2013年10月16日起至实际拆除之日止的钢管及扣件的逾期费用陈纪兴未能支付。因脚手架钢管及扣件未能如期拆除，为避免损失旗胜服务部自行请工人看守，为此花费保卫人员工资35000元（4人*每天每人50元*175天），此款亦应获得赔偿。旗胜服务部认为，陈海龙、芦云华、何兰玉系陈纪兴的法定继承人，其应对本案欠款在继承陈纪兴遗产范围内承担给付责任；广宇公司将C-3、C-4宿舍楼工程中的土建部分违法分包给鑫宇公司，鑫宇公司又再次违法分包给陈纪兴，陈纪兴对外亦以鑫宇公司名义进行施工，因此广宇公司和鑫宇公司应对本案的欠款承担连带给付责任。
广宇公司一审辩称，我公司与港城公司签订了建设工程施工合同，港城公司将靖江市职业教育中心建设工程发包给我公司，我公司后又将其中的C-3男生宿舍、C-4女生宿舍工程中的土建部分（除水电、消防、门窗）分包给鑫宇公司施工。我公司和旗胜服务部之间不存在合同关系，陈纪兴与我公司之间亦不存在挂靠关系或者是分包关系，我公司不应对本案欠款承担给付责任。我公司和鑫宇公司的分包合同并非无效，鑫宇公司也是一家有资质的施工单位。本案审理的是旗胜服务部与陈纪兴之间形成的脚手架施工合同而非相关建设工程合同的发包、分包案件，不应适用审理建设工程纠纷案件的法律规定。从工程付款的角度来看，鑫宇公司已完成与陈纪兴的结算，我司也已完成与鑫宇公司的结算，如果再让鑫宇公司及我公司对陈纪兴所负旗胜服务部债务承担连带责任，这不符合法律的立法本意，也不符合客观事实。综上，广宇公司请求驳回旗胜服务部对我公司的诉讼请求。
鑫宇公司一审辩称，广宇公司将职业教育中心C-3、C-4宿舍工程土建部分分包给我公司施工，我公司后又将上述土建工程中的劳务再分包给陈纪兴施工。我公司与旗胜服务部之间没有建设工程合同关系，与旗胜服务部发生合同关系的是陈纪兴。就旗胜服务部所主张的工程欠款，据陈纪兴反映已经支付给了旗胜服务部1100000元，陈纪兴称并不结欠旗胜服务部工程款；由于合同约定是由旗胜服务部自行拆除相关的脚手架，系其在能够拆除时故意不拆除，案涉工程系2013年10月24日已实际完工验收，剩余外墙部分的完工时间是2013年11月底，水电等配套部分完工时间大概是2014年3月，本案所涉脚手架已具备拆除条件，故延期损失不应得到支持；关于室内排架的钢管及扣件是否存在逾期拆除，2013年11月18日对女生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测的检测报告、2013年11月22日对男生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测的检测报告，均系样品送检试压而形成的检测报告，报告中是否拆模是指对送样物品的完整度的表述，与室内工程是否完工之间没有关联性，不能作为室内钢管及扣件逾期的计算依据。另外，陈纪兴在我公司承包了多处工程，我公司应付陈纪兴的所有工程款均已全部支付，且存在超额支付。再者，本案审理的是旗胜服务部与陈纪兴之间形成的脚手架施工合同，本案陈纪兴和旗胜服务部之间是一种劳务分包关系，并非相关建设工程合同的发包、分包案件，不适用审理建设工程纠纷案件的法律规定。综上，鑫宇公司请求驳回旗胜服务部对我公司的诉讼请求。
陈海龙、芦云华、何兰玉一审未答辩。
针对广宇公司和鑫宇公司的答辩，旗胜服务部补充陈述：脚手架的拆除要根据施工方的通知，旗胜服务部自己不能随便拆除。此前陈纪兴并没有通知我方要求拆除。鑫宇公司称案涉工程在2013年10月24日已实际完工验收，该系监理分阶段验收，并非是工程的整个竣工，不能证明脚手架可以拆除，鑫宇公司与陈纪兴签订的土建工程承包协议约定陈纪兴的施工工程范围包括木工工程、瓦工工程、土方工程、钢筋工程、内外装饰工程（内外贴砖、墙面喷浆、保温层施工等），案涉宿舍楼的外墙装饰、喷浆、贴砖、保温等施工都是在后来进行的，在2014年4月9日我方报警的时候，底层部分的喷浆密封还没有完成，上面的刚刚完成。关于鑫宇公司和广宇公司的责任承担，因广宇公司分包给鑫宇公司是建筑工程的主体结构工程，法律严禁对主体结构工程分包，违反了建筑法等相关法律法规规定，应属无效。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包，导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人，对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持，本案广宇公司是违法分包，鑫宇公司亦是违法再分包，均应当对欠款承担连带责任。
本案一审审理过程中，因双方对案涉职业教育中心C-3、C-4宿舍楼建设工程施工中脚手架搭设所需钢管、扣件的用量持有异议，根据旗胜服务部申请，一审法院依法委托了泰州兴财工程造价咨询有限公司（以下简称兴财公司）对案涉工程的脚手架搭设所需钢管、扣件用量进行司法鉴定。兴财公司于2016年4月12日出具了工程造价鉴定征询意见稿，该意见稿认定理论用量为：1、外墙脚手架钢管用量为140833.22m、扣件用量为62257个；2、五六层排架钢管用量为64136.23m、扣件用量为28353个。在综合双方对征询意见稿提出的异议后，兴财公司于2016年6月15日出具工程造价鉴定报告书，该报告书认定理论用量为：1、外墙脚手架钢管用量为140833.06m、扣件用量为65716个；2、五六层排架钢管用量为114049.49m、扣件用量为68360个。
据此，旗胜服务部在一审中明确其诉讼请求为：一、请求判令陈海龙、芦云华、何兰玉在继承陈纪兴遗产范围内给付旗胜服务部506809元（含合同期内的欠款48179元、钢管及扣件逾期费用402630元、保卫人员工资35000元、鉴定费21000元）；二、广宇公司、鑫宇公司承担连带给付责任。
对上述鉴定结论，旗胜服务部质证无异议；广宇公司及鑫宇公司认为，征询意见稿五六层排架钢管及扣件的理论用量与正式稿相差较大；该鉴定报告是理论使用量，报告书也载明没有经双方确认的钢管及扣件进出场计量单，无法确认实际使用量，因此，该报告与本案旗胜服务部所主张的逾期脚手架使用工程款之间没有必然的因果关系，旗胜服务部应当要提供逾期时点到终结时点之间的脚手架、扣件的计量单作为计算的基础。
针对广宇公司及鑫宇公司提出的异议，一审法院致函鉴定机构即兴财公司，该公司于2016年10月28日回函称：咨询意见稿中五六层排架只是在全国基础定额和省计价表的基础上进行分析，并按照脚手架摊销量的比例进行测算的，旗胜服务部对咨询意见稿提出异议认为“定额中排架用量只为模板的支撑钢管，不能作为排架考虑”，经我司仔细研究了《全国统一建筑工程基础定额》中的模板工程5.1.3条及《江苏省建筑与装饰工程计价表》中模板定额材料分析表后，认为旗胜服务部方提出的意见合理，对咨询意见稿进行了修改。正式报告中五六层排架调整是根据建设部建筑工程模板技术规程、架子工实用技能手册和框架结构工程模板常规施工方案并结合一些同类型实际施工现场的搭设情况综合考虑的。该项目鉴定中已考虑理论用量与实际用量的差异，如排架工程中，立杆理论柱距为≤1.2m，横杆步距≤1.6m，我方在出具鉴定报告是均采用最大值计算。
一审法院经审理查明：2013年4月，广宇公司经公开竞标从港城公司总承包了靖江市职业教育中心工程，后将其中的C-3、C-4宿舍楼工程中的土建部分（建筑面积35880.6平方米）分包给鑫宇公司施工，鑫宇公司于2013年4月将上述宿舍楼土建工程的劳务部分（含木工工程，瓦工工程，土方工程，钢筋工程，内外装饰工程包括内外贴砖、墙面喷浆、保温层施工等）再次分包给陈纪兴施工。陈纪兴在施工过程中，将工程所需的脚手架搭拆工程（含外墙脚手搭拆及室内排架钢管扣件搭拆）分包给旗胜服务部进行施工，旗胜服务部与陈纪兴经多次协商并于2013年4月、2013年6月、2013年7月签订多份工程承包协议，其中最后一份即2013年7月23日的工程专业承包协议约定工期135天即自2013年6月1日起至2013年10月15日止，费用按建筑面积计算，每平方米32元，如逾期脚手架不能拆除，则自2013年10月15日起按外脚手架排架钢管每米一分每天、扣件每只九厘每天的价格计算。协议签订后，旗胜服务部已依约进场根据工程施工进度进行脚手架、钢管搭设。在施工过程中，陈纪兴已支付旗胜服务部约定工期内的工程款1100000元，后因故致工期顺延，讼争脚手架搭拆工程未能在双方约定工期内结束，直至2014年4月9日外墙脚手架仍未能拆除。本案审理过程中，陈纪兴因发生道路交通事故于2016年2月29日去世。
上述事实，有双方当事人陈述及旗胜服务部提交的和陈纪兴签订的多份承包协议（分别为：2013年4月23日签订的建筑脚手架劳务承包合同，约定工期145天自2013年5月1日至2013年9月25日，单价按建筑面积每平方28元，逾期不能拆除须另行支付2600元/天；2013年6月25日签订的建筑脚手架劳务承包合同，约定工期135天自2013年5月17日至2013年10月2日，单价按建筑面积每平方28元，逾期不能拆除须另行支付2600元/天；2013年7月23日签订的工程专业承包协议，约定工期135天自2013年6月1日至2013年10月15日，单价按建筑面积每平方32元，逾期不能拆除则自2013年10月15日起按外脚手架排架钢管每米一分每天、扣件每只九厘每天的价格计算），靖江市公安局新港派出所2014年4月9日的接处警登记表，靖江市建设工程检测中心有限公司出具的混凝土抗压强度检测报告，案涉工程现场所拍摄的脚手架照片（原告经营者手持2014年4月5日的靖江日报所拍摄，显示现场室外脚手架未拆除），男女生宿舍楼工程图纸，靖江市公安局滨江新区派出所2016年3月10日出具的陈纪兴户口注销证明，2016年7月21日靖江市滨江新区办事处越江村村民委员会出具的陈纪兴家庭成员情况证明；广宇公司提交的2013年4月2日的靖江市工程建设项目中标通知书及建设工程施工合同（发包人：靖江新港城投资建设有限公司，承包人：江苏广宇建设集团有限公司，工程项目：靖江市职业教育中心工程）；鑫宇公司提交的其与陈纪兴双方2013年4月18日签订的土建工程专业承包协议(工程范围土建工程：木工工程，瓦工工程，土方工程，钢筋工程，内外装饰工程含内外贴砖、墙面喷浆、保温层施工等,建筑材料由鑫宇公司提供，其他均由陈纪兴负责等）等在卷佐证。
一审法院认为：陈海龙、芦云华、何兰玉经一审法院传票传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩鑫宇服务部诉讼主张的权利。陈纪兴与旗胜服务部之间存在合同关系，因陈纪兴在审理过程中意外去世，陈海龙、芦云华、何兰玉作为法定继承人，旗胜服务部要求其在继承陈纪兴遗产范围内承担本案合同所涉债务，符合法律规定，依法予以支持。
陈纪兴将其从鑫宇公司所分包的宿舍楼土建施工部分的脚手架搭拆工程交由负责施工并签订了工程专业承包协议，协议的性质并非劳务关系，而是建设工程合同项下的建设工程分包合同，双方之间依法应构成建设工程施工合同关系，本案应适用建设工程合同纠纷的相关法律规定，广宇公司及鑫宇公司就此所持抗辩意见，依法不予采信。
案涉的男女生宿舍楼建设工程，系由广宇公司从发包人港城公司处总承包，后将其中男女生宿舍楼的主体工程即土建施工部分分包给鑫宇公司施工，此行为违背了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，广宇公司与鑫宇公司之间的分包合同应属无效；鑫宇公司将土建工程中的劳务部分再分包给陈纪兴，陈纪兴对外亦以鑫宇公司名义进行施工，陈纪兴将其中的脚手架搭拆工程再次分包给本案旗胜服务部，陈纪兴及旗胜服务部均无相应施工资质，上述分包行为均因违反了法律、法规的禁止性规定，亦属无效分包关系。因旗胜服务部已按照约定完成脚手架搭拆工程施工，且案涉的宿舍楼工程均已验收合格并投入使用，其要求陈纪兴法定继承人在继承遗产范围内承担付款责任，符合法律规定。
在建设工程违法分包的情形下，分包合同属无效合同，没有法律约束力，合同关系的相对性原则失去依据。本案中，广宇公司作为总承包企业、鑫宇公司作为违法分包方，均存在违法行为，在工程施工过程中亦未尽到足够的监督管理责任，存在过错，陈纪兴作为违法分包人，现已因故去世，缺乏偿还债务的能力，为维护旗胜服务部的合法权利，应由广宇公司和鑫宇公司对本案分包合同的债务承担连带清偿责任。
关于旗胜服务部主张的工程期内的欠款48179元，根据其与陈纪兴工程专业承包协议的约定，根据建筑面积按32元/㎡计算，案涉男女生宿舍楼建筑面积为35880.6㎡，总价应为1148179.2元，扣除陈纪兴已给付的1100000元，旗胜服务部现主张48179元，符合双方约定的计算标准，对此依法予以认定。
针对双方所争议的旗胜服务部实际进场施工的时间，因旗胜服务部与陈纪兴之间签订有多份脚手架施工协议，前期的两份协议约定的工程起始时间在2013年5月，结合案涉工程的发包及鑫宇公司与陈纪兴签订的土建工程专业承包协议签订日期，以及案涉工程的实际开工日期，现旗胜服务部主张要求按2013年6月1日作为其进场施工的起始时间，与相关事实相符，对此节事实依法亦予以认定。据此，陈纪兴与旗胜服务部之间的脚手架搭拆工程的工期应自2013年6月1日起至2013年10月15日止计135天，脚手架逾期拆除，则应根据双方协议约定承担逾期部分的损失。
关于双方争议的室内五六层排架钢管及扣件的拆除日期，旗胜服务部一审中提交了靖江市建设工程检测中心有限公司于2013年11月18日对女生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测的检测报告（取样及检测日期2013年11月15日）、2013年11月22日对男生宿舍B面屋面层梁板混凝土抗压检测的检测报告（取样及检测日期2013年11月21日），根据建筑行业的操作规程，混凝土抗压程度的检测应先于或与施工同时进行，案涉工程室内混凝土浇注完成后方能拆除相应脚手架，现旗胜服务部要求将室内脚手架所需钢管及扣件的逾期日期计算至检测之日即2013年11月15日计逾期30天，低于实际逾期天数，并未加重鑫宇公司、广宇公司等主体的债务负担，对此依法认定室内五六层排架所需钢管及扣件的逾期天数为30天。
针对双方所争议的外墙脚手架所需钢管及扣件的逾期拆除之争议。旗胜服务部作为脚手架搭拆工程的实际施工方，需根据工程建设进度进行脚手架搭设和拆除，陈纪兴从鑫宇公司分包的土建工程劳务部分的施工工程范围包括木工工程、瓦工工程、土方工程、钢筋工程、内外装饰工程（内外贴砖、墙面喷浆、保温层施工等），被告广宇公司及鑫宇公司称外墙脚手架已于2013年10月底满足拆除条件，未能提供充分证据予以证实。起诉服务部在未接到陈纪兴或其他施工方要求拆除外墙脚手架通知的情况下，为避免其损失的进一步扩大，于2014年4月9日通过向公安机关报案的方式固定相关事实，并随即于报警次日即2014年4月10日自行拆除案涉的外墙脚手架，不能认定旗胜服务部在脚手架逾期拆除方面存在过错或存在其他故意扩大损失的情形，据此应定外墙脚手架的逾期日期应自2013年10月16日计算至2014年4月9日，旗胜服务部主张逾期175天，与客观事实相符，对此依法予以确认。
针对案涉男女生宿舍楼工程所需外墙脚手架钢管及扣件用量、室内五六层排架钢管及扣件用量，起诉服务部提起本案诉讼时自行制作了所需钢管及扣件量清单，鑫宇公司及广宇公司对旗胜服务部主张的用量持有异议。根据旗胜服务部申请，为查明案件事实，一审法院采取对外委托司法鉴定，通过鉴定方式确定案涉工程所需钢管及扣件用量，鉴定机构出具的鉴定报告中的理论用量亦考虑了理论用量与实际用量的差异，并采取取低值的方式确定理论用量，鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，该鉴定结论可以作为计算本案逾期损失的依据，广宇公司及鑫宇公司对此虽持有异议，但未能提供相反证据推翻该鉴定结论，故对其相应辩称，依法不予采信。一审法院认定案涉工程外墙脚手架钢管用量为140833.06m、扣件用量为65716个，五六层排架钢管用量为114049.49m、扣件用量为68360个。
据此，结合双方合同约定的计算方式，外墙脚手架部分所需钢管逾期损失为246457.8元、所需扣件的逾期损失103502.7元，室内五六层排架部分所需钢管的逾期损失为34214.8元、所需扣件的逾期损失为18457.2元，上述逾期损失合402632.5元，现旗胜服务部主张逾期损失为402630元，低于上述计算总额，对此依法予以支持。
关于旗胜服务部主张的保卫人员工资35000元，因其与陈纪兴的合同中对此部分的损失的承担并无明确约定，且该损失亦非必然造成的直接损失，旗胜服务部该项诉讼请求，没有法律依据，对此依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈海龙、芦云华、何兰玉在继承陈纪兴遗产范围内给付靖江市旗胜脚手架租赁服务部工程款48179元、损失402630元，合计450809元，于判决生效后十日内付清；二、江苏广宇建设集团有限公司、靖江市鑫宇建设有限公司对本案债务450809元承担连带给付责任；二、驳回靖江市旗胜脚手架租赁服务部的其他诉讼请求。如果陈海龙、芦云华、何兰玉、江苏广宇建设集团有限公司、靖江市鑫宇建设有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9750元、鉴定费21000元，合计30750元，由旗胜服务部负担10000元，陈海龙、芦云华、何兰玉在继承陈纪兴遗产范围内负担20750元（因此款旗胜服务部已预交，陈海龙、芦云华、何兰玉于判决生效后十日内直接支付旗胜服务部）。
二审中，上诉人鑫宇公司提交落款时间为2015年1月13日、承诺人为“陈纪兴”的《陈纪兴施工队工程款结账清单》一份；被上诉人旗胜服务部、陈海龙、芦云华、何玉兰、广宇公司未提交新证据，亦未对上述证据进行质证。
二审中，上诉人鑫宇公司对一审判决中“后因故致工期顺延，旗胜服务部的脚手架搭拆工程未能在双方约定工期内结束”有异议，其对一审判决查明的其余事实没有异议。被上诉人旗胜服务部、陈海龙、芦云华、何兰玉、广宇公司对一审判决查明的事实无异议。本院就双方当事人对一审判决均无异议的事实予以确认。
二审中，就本院提出的“如何确定拆除依据”问题，上诉人鑫宇公司当庭陈述“双方确定。即出租方和承租方。”就本院提出的“单方能否确定”问题，上诉人鑫宇公司当庭陈述“双方确定。”就本院提出的“本案中有无双方确定脚手架可拆除的证据”问题，上诉人鑫宇公司当庭陈述“没有。2013年10月24日与10月15日间隔不长。”
二审查明的事实有双方当事人在二审中当庭陈述为证。
二审中，本案双方当事人的争议焦点：一、旗胜服务部与陈纪兴签订的《工程专业承包协议》是否合法有效？二、如果无效，旗胜服务部是否有权依据该协议向陈纪兴主张其使用涉讼钢管、扣件等的工程款？三、广宇公司、鑫宇公司是否应当在陈纪兴或其继承人欠付款项范围内承担连带清偿责任。
本院认为，公民、法人或其他组织的合法权益受法律保护。旗胜服务部作为陈纪兴所承包建设工程的脚手架提供方及部分工程的搭拆施工人，有权依法向义务人主张相应权利。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、涉及、施工合同。”本案中，鑫宇公司将其承包的靖江市职业教育中心C-3、C-4宿舍楼的土建工程中的劳务部分再分包给陈纪兴，陈纪兴（甲方）与旗胜服务部（乙方）签订的《工程专业承包协议》中约定“甲将承包的脚手架搭、拆以及室内排架钢管扣件提供一次性承包给乙方施工”、“乙方负责本工程项目中的钢管外脚手搭、拆以及安全网，竹莲铺设和安全防护的搭设按相关规定实施”等内容，该协议既包含搭拆钢管、扣件等劳务合同又涉及钢管、扣件等租赁合同等法律关系，其本质系建设工程合同项下的建设工程分包合同关系，故陈纪兴与旗胜服务部之间依法构成建设工程施工合同关系，本案应适用建设工程合同纠纷的相关法律规定。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程直接以分包的名义转包给第三人。”该条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，案涉的男女生宿舍楼建设工程系由广宇公司从发包人港城公司处总承包，后广宇公司将其中男女生宿舍楼的主体工程即土建施工部分分包给鑫宇公司施工，此行为违背了上述规定，故广宇公司与鑫宇公司之间的分包合同应属无效；因鑫宇公司又将土建工程中的劳务部分再分包给陈纪兴，陈纪兴对外亦以鑫宇公司名义进行施工，陈纪兴将其中的脚手架搭拆工程再次分包给本案旗胜服务部，又因陈纪兴及旗胜服务部均无相应施工资质，故上述分包行为均因违反了上述法律、司法解释的禁止性规定而无效。据此，陈纪兴与旗胜服务部于2013年7月23日签订的《工程专业承包协议》无效。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因旗胜服务部已按照约定完成脚手架搭拆工程施工，且案涉的宿舍楼工程均已验收合格并投入使用，故旗胜服务部有权要求陈纪兴参照双方签订的《工程专业承包协议》计算相应工程款。因陈纪兴亡故，陈海龙、芦云华、何兰玉作为陈纪兴法定继承人，现旗胜服务部要求陈海龙、芦云华、何兰玉在继承陈纪兴的遗产范围内承担付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，陈纪兴与在《工程专业承包协议》第二条第3项约定“3、本工程双方约定工期135天，即从2013年6月1日至2013年10月15日止。如逾期，外脚手架不能拆除时，从2013年10月15日起按外脚手排架钢管每米一分每天，扣件每只九厘每天的价格计算”、第四条第1项约定“四、承包费及结算支付：1、按建筑面积计算，每平方米按三十二元计算”，上述内容系陈纪兴与旗胜服务部就所涉钢管、扣件等标的物的承包费计算方法或计算标准进行约定；对于该协议中所约定内容“如逾期，外脚手架不能拆除时，……扣件每只九厘每天的价格计算”，系陈纪兴与旗胜服务部就陈纪兴在超过约定工期（135天）后继续使用钢管、扣件等标的物时工程款的计算方法或计算标准进行约定，而非鑫宇公司所主张的“逾期损失”或“违约责任”。旗胜服务部要求陈纪兴按上述协议约定支付所涉钢管、扣件的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，本院应予支持。
因陈纪兴与旗胜服务部虽约定“按建筑面积计算”内容，但在建设施工过程中均未确认本案所涉钢管、扣件的实际数量，一审法院根据旗胜服务部申请而依法委托了兴财公司对涉讼工程钢管、扣件用量进行鉴定。因兴财公司及鉴定人员具备相应的工程造价鉴定资质，且无证据证明兴财公司所做鉴定存在违法之处，故其所作出的鉴定结果合法有效，应作为本案有效证据。上诉人鑫宇公司虽对该鉴定结论存在异议，但未能提交证据证明该鉴定存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、二十八条的规定情形，故本院对鑫宇公司的异议不予采信。
关于旗胜服务部主张的约定工程期内的欠款48179元，一审法院确认案涉男女生宿舍楼建筑面积为35880.6平方米、并参照旗胜服务部与陈纪兴所签订协议中约定“按32元/平方米”而计算总价为1148179.2元、扣除陈纪兴已给付的1100000元后确定余款为48179元，因二审中各方当事人均未提出异议，故本院予以确认。
关于上诉人鑫宇公司提出一审法院应查清陈纪兴与旗胜服务部在从2013年10月15日至2014年4月9日期间各自过错、应根据各自过错确定赔偿责任的问题。因陈纪兴（甲方）与旗胜服务部（乙方）在《工程专业承包协议》中约定了“乙方施工人员必须服从甲方指挥，接受甲方监督”，且鑫宇公司二审中陈述“双方确定。即出租方和承租方”等内容，故在鑫宇公司无证据证明外墙脚手架已于2013年10月底满足拆除条件、又无证据证明旗胜服务部与陈纪兴已确定拆除涉讼脚手架具体时间的情况下，旗胜服务部未能在2013年10月底拆除涉讼脚手架并无过错。旗胜服务部在未接到陈纪兴或其他施工方要求拆除外墙脚手架通知的情况下，为避免其损失的进一步扩大，于2014年4月9日通过向公安机关报案的方式固定相关事实，并随即于报警次日即2014年4月10日自行拆除案涉的外墙脚手架，亦不能认定其在脚手架逾期拆除方面存在过错或存在其他故意扩大损失的情形。一审法院据此认定外墙脚手架的逾期日期为175天（自2013年10月16日计算至2014年4月9日），符合客观事实。本院予以确认。一审法院依据鉴定结论认定案涉工程外墙脚手架钢管用量为140833.06m、扣件用量为65716个，五六层排架钢管用量为114049.49m、扣件用量为68360个，并参照《工程专业承包协议》约定的计算方式，确定“外墙脚手架部分所需钢管逾期损失为246457.8元、所需扣件的逾期损失103502.7元，室内五六层排架部分所需钢管的逾期损失为34214.8元、所需扣件的逾期损失为18457.2元，上述逾期损失合402632.5元”，一审法院就讼争钢管与扣件逾期工程款的计算方法、具体金额及总金额均正确；但所作表述“逾期损失”存在瑕疵，本院分别纠正为“钢管逾期工程款”及“扣件逾期工程款”、“逾期总工程款”。旗胜服务部一审诉讼请求中主张“逾期使用钢管、扣件工程款”为402630元，符合客观事实及上述相关规定，本院对此诉讼请求应予以支持。
对于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，建设工程因转包、违法分包导致建设工程无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，旗胜服务部以涉案钢管、扣件建设工程的实际施工人身份提起诉讼，并根据其与陈纪兴签订的《工程专业承包协议》因违法分包而无效而要求转包人、违法分包人即广宇公司、鑫宇公司承担连带责任，符合上述规定，本院依法应予支持。对于鑫宇公司上诉提交落款人为“陈纪兴”《陈纪兴施工队工程款结账清单》以证明陈纪兴的工程款已结清的问题，因本案中发包人系港城公司而非鑫宇公司或广宇公司，故鑫宇公司无权以此为由主张己方不承担连带责任。据此，本院因该证据与本案缺乏关联性而不予采信。
综上所述，上诉人鑫宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9750元，由上诉人靖江市鑫宇建设有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 丁万志
代理审判员 刘 旭
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 曹剑桥