江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑二终字第100号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某。
辩护人胡蓉，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某。
辩护人胡悦晨，江西庐陵律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理江西省吉安县人民检察院指控原审被告人赖某、蔡某犯职务侵占罪一案，于二〇一四年十月十六日作出（2014）吉刑初字第168号刑事判决。原审被告人赖某、蔡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了赖某、蔡某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2011年吉安县某公司组建十二分厂，为了兼顾十一分厂利益，决定将十一厂采区的山林按照四分之一的面积再次参与分配十二厂精粉车指标拍卖款。吉安县某村委会有31.7亩的山林获得了8.5166万元的精粉车指标拍卖款。时任某村委会会计的被告人赖某与时任某村委会主任的被告人蔡某商量，从获得的拍卖款中，先拿出一笔钱来填补村委会这几年的不正当开支，剩余的钱，由赖某分得1万元，蔡某分得5000元。此外，为防止事情败露，两被告人送给某铁矿副总谢某5000元、工程师苏某5000元，希望他们应付前来盘问此事的村民。后被告人赖某、蔡某得知吉安县纪委在调查此事，于是，被告人蔡某伙同谢某一起找到安福县某村委会书记罗某，要其帮忙用安福县某乡的山来冒充某村委会的31.7亩山林，并要罗某出具了一张其领走8.51万元拍卖款的领条。为此，蔡某送给罗某1万元现金。案发后，全部赃款均被追缴。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、吉安县某镇人民政府出具的证明，证实赖某于2006年3月-2011年12月担任某村委会会计，2012年2月至2013年3月担任某村委会党支部书记，蔡某于2005年至2007年以及2009年底至2011年12月担任某村委会主任。
2、证人苏某的证言，证实十二厂精粉车指标是根据十一厂筹建时征山地面积的1／4进行分配的，是由他计算出来，并且一一进行了填写和公示。出事以后，赖某找到某铁矿领导，希望能保他，他们就按矿领导的意思，将某村委会参与精粉车拍卖的31.7亩山说成是安福的某山。该8.5166万元拍卖款被某村委会干部领取后，赖某给了他5000元，并对他说如果有村民来问，叫他不要搭理。他们按照领导的指示，尽量去保住赖某，以应付吉安县纪委的调查。
3、证人谢某的证言，证实十二厂的精粉车拍卖后一个月左右，赖某给了他5000元钱，并对他说，如果有老表来问，就说某村委会没有山，他便答应了。当纪检来调查时，铁矿领导就要他来承担责任，力保赖某，然后就捏造某村委会的这块山是安福的某山。他以前的口供都是为了保赖某而说的假话。
4、证人曹某（某铁矿副总经理）的证言，证实2011年1月7日某铁矿高层领导在会议室参加了关于十二厂征山、征地及原矿运输车辆、铁精粉车辆的分配问题会议，在会上何总经理讲，十二厂铁精粉与原矿指标分配按照十一厂分配方案即四分之一比例执行。标号为J1／4的山林，经过他们公司勘察，有一块面积位于山顶的三十多亩的山林，无需使用，所以不予支付补偿。
5、证人罗某的证言，证明2013年1月中旬的一天上午，谢某与蔡某来到他家里，要他出具了一张收到8.51万元的领条，事后，蔡某送给他1万元钱。
6、林权证，证明坐落在某村委会下村组小班号为J1／4，面积为161亩的林地所有权为某村委会。
7、面积表，证明某铁矿组建十一分厂时，某村委会的矿区用地面积为126.85亩，列入十二分厂时，按照四分之一折算后是31.7亩。
8、会议记录、承诺书、说明书，证明经某铁矿领导研究决定，精粉车指标分配方案按十一厂矿山面积四分之一进行分配。
9、征地协议，证明吉安县某厂征用各村委会林地，其补偿费按照实际占用面积计算的事实。
10、领条，证明罗某出具了一张其领到某村委会转来十二厂精粉车指标款8.51万元领条的事实。
11、收据，证明被告人赖某、蔡某等人退赃7.5166万元，罗某退赃1万元的事实。
12、归案说明，证明被告人赖某、蔡某系主动到案。
13、被告人赖某的供述，证明2011年某村委会31.7亩山林分得8.5166万元精粉车指标拍卖款后，他和蔡某一起商量，这两年他为村委会支付不正当开支有4万多，除此之外，还剩4万多，由蔡某分得5000元，他分得1万元（多得的5000元是为弥补平时用其私家车的油费补助及其垫付村委会不正当开支4万多的利息补助）。送给谢某5000元、苏某5000元，剩下的钱就放在他那里保管。送钱给谢某、苏某的目的就是希望谢某他们不要去外面乱说，如果有村民来问，就说这块山是安福的某山，不是某村委会的，以防事情暴露。后来得知吉安县纪委来调查此事，便找到某铁矿领导，某铁矿领导就要谢某来担责。捏造这31.7亩山林是安福的某山，不是某村委会的山，希望能够蒙骗过关。
14、被告人蔡某的供述，证明2011年他担任某村委会的主任，他们某村委会有一块标号为J1／4的林地按统计的126.85亩的四分之一计算也就是31.7亩，村委会分得精粉车指标拍卖款8.5万余元。因为村里有些账不好报销，村委会账目有亏空，就和赖某商量决定，用这笔钱来平账。除去那些不当开支，还剩余2.5万元，他和赖某商量决定私分余款。因为考虑到赖某垫付了之前的不当开支，赖某还有辆面包车，他们平时私事、公事都会使用，所以赖某分得1万元，他分得5000元，再就是这次补偿分利的事情主要由铁矿的副总谢某、技术员苏某负责，他们分别给了谢某、苏某各5000元。后有老百姓到纪检告状，他们找到谢某、苏某一起商量如何才能将此事瞒下来，决定一致对外说分得的是标号为9007的那块山林款。之后，他们还找到标号为9007的那块山林的实际权属的安福县某村委会的书记罗某，给了他1万元让他出具一张8.5万元的假收条让其替他们隐瞒，对外则称这笔钱被安福县某村委会领取。
据此，原判认为被告人赖某、蔡某利用其担任村委会干部职务之便，将属于村委会的精粉车指标拍卖款8.5166万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于二人积极退赃，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，以职务侵占罪分别判处赖某、蔡某有期徒刑二年十个月。
赖某、蔡某上诉及其辩护人辩护提出赖某、蔡某有坦白情节，且所得赃款大部分用于村委会无法报销的开支，退缴了全部赃款，请求二审人民法院对二人适用缓刑。
经审理查明，二审认定的事实和证据与一审相同。此外，在二审期间，赖某、蔡某的辩护人向本院提交了吉安县某村委会190余户村民签字的请愿书，请求本院对赖某、蔡某从轻处罚，对二人适用缓刑，本院经核查属实。
本院认为，上诉人赖某、蔡某利用其担任村委会干部的职务之便，将属于村委会的拍卖所得8.5166万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于赖某、蔡某上诉及其辩护人提出赖某、蔡某有坦白情节，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，赖某、蔡某主动投案后并没有立即如实供述自己的罪行，但在公安机关补充侦查后如实交代了二人的犯罪事实，可认定二人为坦白，对该上诉及辩护意见，可以采纳。鉴于赖某、蔡某犯罪情节较轻，有坦白情节，案发后退清了全部赃款，有悔罪表现，村民也要求本院对其从轻处罚，考虑对二人适用缓刑确实不致再危害社会，故对赖某、蔡某上诉及其辩护人提出适用缓刑的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安县人民法院（2014）吉刑初字第168号刑事判决中对被告人赖某、蔡某的定罪部分，即被告人赖某、蔡某犯职务侵占罪；
二、撤销该刑事判决中对被告人赖某、蔡某的量刑部分，即分别判处赖某、蔡某有期徒刑二年十个月；
三、上诉人赖某、蔡某犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 李 毅
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 钥