江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终329号
原公诉机关江西省吉水县人民检察院。
原审被告人（上诉人）钟云波，男，1984年9月27日出生于湖南省郴州市宜章县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省郴州市宜章县，住湖南省郴州市宜章县。2017年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被吉水县公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
原审被告人谭国辉，男，1985年10月10日出生于湖南省郴州市宜章县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省郴州市宜章县，住湖南省郴州市宜章县。2016年3月23日因犯容留他人吸毒罪被湖南省郴州市宜章县人民法院判处有期徒刑九个月。2017年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被吉水县公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人谭国辉、钟云波犯诈骗罪一案，于二〇一七年九月十三日作出（2017）赣0822刑初114号刑事判决。原审被告人钟云波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了钟云波、谭国辉，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
原判认定，2016年12月至2017年1月期间，被告人谭国辉、钟云波商议用手机虚假支付方法诈骗钱财，两人驾驶钟云波的尼桑小轿车（湘Ｌ×××××号）窜至广西桂林、江西赣州、吉安、南昌、广东中山等地，在“购买”手机、金首饰过程中，谭国辉用借来的或者网上购买的谭某、刘某3、龙某等人银行卡，在手机转账支付时偷改被害人的银行账号，虚假支付，诈骗他人手机、金首饰等财物。其中，被告人谭国辉伙同钟云波、或者单独作案诈骗他人财物既遂共计52188元，未遂13540元；被告人钟云波参与诈骗既遂50121元，未遂13540元。谭国辉、钟云波将诈骗财物平分并挥霍。具体犯罪事实如下：
1、被害人曾某在58同城转转平台网上发布出售一部美图牌M6手机的信息，被告人谭国辉与曾某联系并谈好交易价格和地点。2016年12月21日下午，被告人谭国辉与曾某来到广东省中山市南区环城市场公交站进行交易，经协商，谭国辉以3000元购买曾某的手机，通过手机转账支付。谭国辉在转账时修改曾某的银行账号，进行虚假支付。曾某看到转账信息后，误认为谭国辉已支付，将手机交给谭国辉。经鉴定，被骗手机价值2067元。
2、2016年12月28日，被告人谭国辉伙同被告人钟云波驾驶尼桑小轿车（湘Ｌ×××××号）来到江西省吉安市井冈山大道华强联通手机店，钟云波向被害人肖某购买一部OPPO牌R9SPLUS手机，通过手机转账支付，谭国辉在手机转账时更改肖某提供的银行账号，虚假支付，诈骗肖某一部价值3499元的手机。
3、2016年12月29日，被告人谭国辉、钟云波来到江西省南昌市红谷滩区金鑫金店，采用上述方法骗取被害人熊某一条价值4900元的黄金项链。
4、2017年1月5日，被告人谭国辉、钟云波通过58同城转转网达成手机交易意向。两被告人驾驶尼桑小轿车（湘Ｌ×××××号）来到广西桂林市争山区凯风路一公交站台，采用上述方法，骗取被害人彭某一部价值4300元的苹果7手机。案发后，谭国辉的家属代为退赃4300元。
5、2017年1月6日，被告人谭国辉、钟云波在广西桂林市灵川县一联通营业厅，采用上述方法，骗取被害人蒙某一部价值2600元的VIVO牌X9手机。
6、2017年1月9日，被告人谭国辉、钟云波在江西省赣州市章贡区山水大厦门口，采用上述方法，骗取被害人钟某一部价值3600元的苹果6S二手手机。
7、2017年1月10日，被告人谭国辉、钟云波在江西省南康市金山路一金店内，以购买一对黄金戒指为名，进行手机虚假转账支付，骗取被害人何某一对交易价格为7430元的黄金戒指。
8、2017年1月10日，被告人谭国辉、钟云波在江西省遂川县泉江镇VIVO手机店，采用手机虚假转账支付，骗取被害人王某、吴某一部价值4498元的VIVO手机。
9、2017年1月11日，被告人谭国辉、钟云波在江西省吉水县城南得福金店采取手机虚假转账支付，骗取被害人刘某1一条价值10751元的黄金项链。
10、2017年1月16日，被告人谭国辉、钟云波在江西省南昌市青山湖区梦时代广场家乐福超市门口采取手机虚假转账支付，骗取被害人汪某一部价值4286元的苹果7plus手机。
11、2017年1月16日，被告人谭国辉、钟云波在江西省南昌市青山湖区学院路与创业路交叉口采取手机虚假转账支付方法，骗取被害人胡某一部价值4257元的苹果7手机。
12、2017年1月6日，被告人谭国辉、钟云波在广西桂林市兴安县三台路一手机店，采用手机虚假转账支付方法，欲骗取刘某2的一部价值6490元的苹果7手机，由于刘某2未收到转账钱款，要求被告人刷POS机支付，被告人被迫刷银行卡支付购买手机款。诈骗未遂。
13、2017年1月16日，被告人谭国辉、钟云波通过转转网在江西省南昌市海嘉路一处钟楼旁采取手机虚假转账支付方法，欲骗取被害人冯某一部价值7050元的苹果7手机，冯某没有收到支付的价款，拒绝交付手机给被告人。诈骗未遂。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、公安机关缴获钟云波的赃物黄金项链一条、黑色苹果机一部、玫瑰金苹果手机一部，缴获谭国辉的赃物黑色苹果手机和玫瑰金手机各一部、尾号为0635号、户名为刘某3的建设银行卡一张，证实公安机关缴获了谭国辉、钟云波的部分赃物和作案工具银行卡。
2、谭国辉、钟云波人口信息查询证实，两被告人达到刑事责任年龄。
3、银行卡交易流水清单，证实谭国辉、钟云波使用户名谭某的尾号为0547、户名刘某3的尾号为0635、户名龙某的尾号为3090、户名张倩的尾号为0629的银行卡在诈骗过程中进行虚假转账支付情况，其中，向刘某2转账一次虚假支付，一次转账7060元成功。
4、曾某购手机发票一张，证实曾某被骗手机购买时的价格为2999元。
5、价格认证意见，证实涉案黄金首饰、手机的价值。
6、赃物发还清单证实，扣押的金项链发还给刘某1，黑色手机分别退还给被害人胡某和汪某，谭国辉的家属代为退赃4300元给被害人彭某。
7、被害人肖某、熊某、彭某、蒙某、钟某、何某、王某、吴某、刘某1、汪某、胡某、曾某的陈述，证实谭国辉、钟云波在购买手机或者黄金首饰的过程中，使用手机转账支付，收到到账申请信息后，误以为他们已支付，事后发现被骗。
8、被害人刘某2、冯某的陈述证实，谭国辉、钟云波骗取刘某2手机的过程中，刘某2没有收到手机转账支付钱款，要求谭国辉刷银行卡支付了钱款；冯某被骗过程中没有收到谭国辉手机转账款，拒绝交付手机给谭国辉。
9、被害人肖某、熊某、刘某2、何某、刘某1、王某、吴某的辨认笔录，证实谭国辉、钟云波为诈骗男子；汪某、胡某、曾某、冯某的辨认笔录，证实谭国辉为诈骗男子。
10、（1）尼桑小轿车（湘Ｌ×××××号）的卡口照片和行驶轨迹定位数据，证实谭国辉、钟云波驾驶尼桑小轿车在广西桂林、江西赣州、吉安等地的行驶轨迹；（2）视听资料、截图，证实谭国辉、钟云波在江西吉水、遂川、赣州、南昌、广西桂林等地诈骗作案的情景和入住酒店的情况。（3）电子数据，证实谭国辉使用手机转账支付申请信息，以及被害人刘某1、胡某、汪某等人手机收到的虚假到账申请信息。
11、受案登记表、立案决定书，证实被害人被骗后向公安机关报案的事实；抓获经过的说明，证实谭国辉、钟云波系公安机关抓获归案。
12、刑事判决书，证实2016年3月谭国辉因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑九个月。
13、被告人谭国辉、钟云波供述和辩解，证实被告人诈骗他人财物的时间、地点和经过的事实，并与被害人的陈述、物证等证据相互印证。
14、被告人钟云波提供了一六村委会的证明，证明钟云波无违法前科。
原判认为，被告人谭国辉、钟云波以非法占有为目的，在购买手机、黄金首饰的过程中，多次采取手机虚假转账支付的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谭国辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法对其从重处罚。两被告人多次跨省流窜作案，社会危害性较大，对其酌情从重处罚。被告人谭国辉退还部分赃款给被害人，酌情从轻处罚。被告人钟云波虽否认诈骗彭某手机的犯罪事实，但总体认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人谭国辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人钟云波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
原审被告人钟云波上诉提出，原判认定的第四起诈骗犯罪其未参与，其认罪态度较好，且患有右侧股骨头坏死疾病，原判量刑畸重。请求二审法院查明事实并从轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人钟云波提出原判认定的第四起诈骗犯罪其未参与的意见。经查，2017年6月29日9时50分至10时40分钟云波供述称2017年1月初的一天，其和谭国辉驾车在广西桂林市作案，二人通过58同城转转网联系了一个卖家，达成手机交易意向，约定第二天下午2点半见面交易。第二天下午2点多，二人驾车跟卖家见面，谭国辉去见的卖家，事后，谭国辉诈骗到了一部玫瑰金苹果7手机，谭国辉说卖家是一个小伙子，虚假转账4300元钱。2017年6月29日11时到11时40分谭国辉供述称2017年1月5日，其和钟云波驾车在广西桂林市作案，其通过58同城转转网联系了一个卖家，其说要买对方的苹果7手机，其和卖家在网上谈好4500元的交易价格，双方约定第二天下午2点半见面。第二天下午2点多，其和钟云波一起驾车出来跟卖家见面作案，其去见的卖家并交易的，钟云波坐在车里等其，在一个中学对面的公交站台见面的，卖家是一个20岁左右的小伙子，其和对方讨价还价最后说好4300元成交。之后，其采取修改对方银行账号的相同作案方式向卖家虚假转账4300元，转账后，卖家收到一条转账申请的短信息。不过，我记得卖家没有把手机给我。被害人彭某2017年6月20日陈述2017年1月5日其在转转上卖一部自己用的苹果7手机，一个叫
---hui---
的人联系我说要买我的手机，我们在转转上谈好4500元的交易价格，并约定第二天下午2点半在万福广场农村信用社门口见面交易。第二天下午2点半左右到达指定地点，在桂林市十一中对面的公交站台与对方见面，双方再次讨价还价以4300元价格成交，然后当着我的面转了4300元到我账户，过了两分钟我就收到银行卡的到账信息，然后我们就走了。大概下午4点，我到查询余额发现钱没到账，我发现被骗了，因为当时我急着去杭州，就没有报案，2017年5月份我收到江苏某刑警队电话说骗我手机的人被抓了，让我到事发地派出所报案，所以今天我就来报案了，被骗手机是玫瑰金苹果7，是我2016年11月份花了5300元买的。在二审提审时，钟云波称2017年1月5日，其没有和谭国辉在一起，其在广西桂林，其自己开车在一个公园晒太阳，当天晚上其和谭国辉一起去他弟弟开的宾馆那，这一起谭国辉没有和其说过。公安机关没有非法取证，2017年6月29日的笔录其没看就签字了。其他的笔录有的看了，有的没看。2017年7月5日其笔录称广西桂林诈骗的那部苹果7手机是谭国辉到见面交易的，手机也是他拿掉了，是其说的。谭国辉在二审提审时称第四起其没有骗到，2017年6月29日的口供其写了笔录与其说的不相符，该起是其一个人去做的，钟云波在宾馆睡觉，其和钟云波说了，但钟不去，其和钟云波说了没有骗到，其没有和钟云波说被骗的人的情况。综合相关笔录可以看到，2017年6月29日公安机关对二人的讯问是先讯问钟云波，后讯问谭国辉，因此原判认定的第四起犯罪事实是钟先交代，而后谭再交代的，且二人均未提出非法证据排除，因此，二人在公安机关所作供述均可采信。1、关于案发当天二人是否共同作案的问题。钟云波说案发当天自己没有和谭国辉在一起，而是自己开车的公园晒太阳，而在公安笔录称其和谭共同驾车去的，谭国辉去交易，其在车上等；谭国辉说二人在一起，其问钟云波去不去，钟不去，在宾馆睡觉，而在公安的笔录称二人一起去的，钟云波在车上等。原判综合二人在公安机关的供述，认定二人同去，谭国辉去交易，钟云波在车上等并无不当。二人提审的供述相互矛盾，不予采信。2、关于本案既未遂的问题。谭国辉说自己没有骗到，钟云波称骗到了，手机被谭国辉拿走了。被害人彭某也称被骗了苹果7手机，且钟云波对手机的描述与被害人一致。因此，原判认定该起既遂并无不当。纵观全案的讯问笔录，二人均属于有证据才交代，均不能一次性如实供述作案事实的被告人，直到被害人报案之后，二人才交代了该起犯罪事实。因此，该上诉理由与查明的事实和证据不符，依法不予采纳。
本院认为，上诉人钟云波、原审被告人谭国辉以非法占有为目的，在购买手机、黄金首饰的过程中，多次采取手机虚假转账支付的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。谭国辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法对其从重处罚。两人多次跨省流窜作案，社会危害性较大，酌情从重处罚。谭国辉退还部分赃款给被害人，酌情从轻处罚。原判已根据二人犯罪及量刑情节，对二人所处刑罚适当，钟云波上诉提出原判量刑过重的意见依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘晓勇
审判员 甘国飞
审判员 胡文君
二〇一七年十一月十三日
书记员 李 毅