山东省沂南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1321刑初121号
公诉机关山东省沂南县人民检察院。
被告人徐某某，男，1983年12月6日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，农民，住沂南县。2017年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人高本京，山东阳都律师事务所律师。
山东省沂南县人民检察院于2018年4月3日以沂南检公诉刑诉〔2018〕119号起诉书，指控被告人徐某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理，沂南县人民检察院指派检察员高兴军、刘昌出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人高本京到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月份以来，被告人徐某某在明知盐酸克伦特罗是国家禁用药品的情况下，以每千克1.4万元的价格多次从山东省菏泽市巨野县闫某（另案处理）处购买，后通过发快递、送货上门等方式以每千克1.8至2.0万元的价格卖到滨州市、济南市商河县等地。经计算，其非法经营金额累计70余万元，获利20余万元。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人徐某某违反国家规定未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，诉请惩处。
被告人徐某某对指控罪名无异议，对指控数额有异议，提出其非法经营数额是十三、四万。其辩护人对指控罪名无异议，但提出以下从轻、减轻处罚的辩护意见：（1）徐某某具有自首、立功情节。在公安机关一般性毒品犯罪排查询问时主动交代自己的罪行，构成自首；检举上线闫循峰构成重大立功。（2）犯罪数额较小，非法经营数额为138500元，非法获利34500元；（3）无前科，自愿认罪，具有坦白情节。
经审理查明，2016年8月份以来，被告人徐某某在明知盐酸克伦特罗是国家禁用药品的情况下，为获取非法利益，以每公斤1.2至1.4万元的价格六次共花费46.6万元向闫某（另案处理）购得盐酸克伦特罗35.5公斤，其中10公斤于2017年8月28日被公安机关扣押。徐某某通过发快递、送货上门等方式以每公斤1.9至2.1万元的价格出售谋利，获利5.2万元。其中，卖给QQ昵称为“牛牛”和“刀锋上的人”共11公斤，销售金额为22.8万元；其余24.5公斤按照平均销售价格每公斤2万元计算，销售金额为49万元，非法经营数额共计71.8万元。
另查明，2017年8月28日公安机关在沂南县铜井镇驻地查获徐某某驾驶的白色长安牌鲁Ｑ×××××轿车，依法扣押车内5.3万元现金。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、检查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2017年8月28日公安机关在沂南县铜井镇驻地查获被告人徐某某驾驶的白色长安牌鲁Ｑ×××××轿车，依法扣押车内现金53000元、双卡手机两部、白色固体粉末三包（1号重10斤，2号重10斤，3号重14.1斤）等。
2、取样笔录、抽样笔录、检测报告、营业执照（副本）、食品检验机构资质认定证书证实公安机关从扣押徐某某持有的三包粉末状物品中各取出20克逐一编为1号、2号、3号单独包装，作为鉴定样本。经鉴定，1号样本中检测出盐酸克伦特罗3.02*10^5mg/kg，2号样本中检测出盐酸克伦特罗3.11*10^5mg/kg，3号样本中氨茶碱含量为84.5%。
3、证人周某（徐某某女朋友）的证言证实，2017年农历七月七日徐某某带其去菏泽某县城用十五万左右的现金买回一黄袋子东西放后备箱中，大约四五十斤，后在铜井镇被公安机关查获。
4、徐某某手机内QQ信息证实徐某某的QQ号是11×××63，昵称是“牛羊小料去油批发”，昵称为“lanbolanger”、“鹤妈的地盘i”等QQ用户是其好友。
5、检查笔录证实，被告人徐某某多次向“labolanger”QQ好友购买瘦肉精替代品，并通过QQ联系高价出售。
6、与QQ好友“牛牛”的聊天记录证实徐某某向“牛牛”出售瘦肉精3公斤，销售额62000元，明细如下：
时间
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款额（元）
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数额
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卡号
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20170527
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10500
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1斤
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6217996110001104154
（卢爱梅）
20170606
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10500
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1斤
20170608
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10500
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1斤
20170611
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10400（欠100）
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1斤
20170730
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20000
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2斤
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6217000190006364437（徐亮）
7、辨认笔录证实，被告人徐某某对寄递涉案物品的快递公司进行辨认，并从12人免冠照片中辨认出其下线“刀锋上的人”杨某。
时间
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款额（元）
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数额
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20161115
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19000
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2斤
20161124
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21000
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2斤
20170522
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84000
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8斤
2017727
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42000
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4斤
8、与QQ好友“刀锋上的人”的聊天记录证实徐某某向“刀锋上的人”销售瘦肉精8公斤，销售额166000元，明细如下：
9、被告人徐某某与闫循峰（QQ号17×××34，昵称“labolanger”）的聊天记录证实，徐某某从闫循峰处以466000元购得瘦肉精35.5公斤，其中有10公斤被查扣。明细如下：
时间
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数量（公斤）
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价格（元/公斤）
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金额（元）
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2016年8月份
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0.5
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12000
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6000
20160903
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5
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12000
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60000
20170119
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5
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12000
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60000
20170412
|
5
|
12000
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60000
20170826
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10
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14000
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140000
20170828
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10
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14000
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140000（查扣）
合计数量
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35.5
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466000
10、证人闫某的证言证实，其经常用的有两个QQ，一个号是2797761854，昵称是行云流水；另一个是1766545043，昵称是lanbolanger。从2016年8月份开始其QQ好友“牛羊小料去油批发”（QQ号是11×××63）找其购买五六次盐酸克伦特罗，基本上每次5公斤，每公斤12000元。其中2017年8月26日中午，在巨野龙固镇昇龙公园西南边的一个水池旁，其交付给他10公斤盐酸克伦特罗，他给其140000元现金。2017年8月28日下午17时左右，其又向他出售10公斤盐酸克伦特罗和7公斤茶碱（1公斤800元），他共支付现金145600元。
11、被告人的供述和辩解证实，从2016年7、8月份开始，从菏泽巨野的QQ好友“lanbolanger”处购买瘦肉精替代品，在网上以每公斤18000元、20000元或22000元差价出售获利，下线主要是滨州、商河、沂南县等地的牲畜养殖户及个别倒卖药品的人。刚开始一次买一二公斤的货，后来销路好了一次买5公斤，多的时候买10公斤。2016年7、8月份，其以6000元购得一斤瘦肉精后以8000元卖掉。2017年8月28日其在菏泽高速出口附近花140000元购得10公斤瘦肉精，以5600元购买了7公斤增效剂，一共给了145600元现金，其开车拉着这些货刚到铜井镇驻地就被公安机关查获了。其知道瘦肉精是国家禁止销售的，买卖瘦肉精犯法，但一直抱着侥幸心理，其联系卖瘦肉精业务的QQ号码是11×××63，昵称是“牛羊小料去油批发”。一般通过发快递送货，用过中通、顺丰、韵达，也开车送过货。其中有两个大客户，一个QQ昵称是“刀锋上的人”，备注名是“滨州大客户”，买过10次左右，一共十几万元，现金支付。第一次是去年秋天，卖给他一斤一万元；一次是2016年阳历8月底，其给送到济南商河县一个公路路边上2斤；大约过了两个月左右，又在老地方卖给他2斤；过了一个多月，送去三斤，他没有要；到2016年11月份，他要了2斤，给快递寄货，他往其提供的邮政储蓄卢爱梅银行卡上转了19000元；2017年2月份，其给他送到商河县4斤，一万元一斤，现金支付；最后一次约在2017年七月二十几日，又给他送去4斤，现金支付。另一个客户昵称是“牛牛”。第一次通过顺丰快递给他发了一斤，价格是10500元，他把钱打到邮政银行户名为卢爱梅的账户上。之后他买过三次，每次一斤。今年七月底买了2斤，每斤价格10000元，钱打到建设银行户名为徐亮的银行卡上，其把货送到惠民。一共卖给“牛牛”6斤盐酸克伦特罗。
12、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录证实，公安机关在被告人徐某某家中搜查到其称量涉案物品的一台电子台秤并依法扣押。
13、公安信息网查询结果、电话查询记录证实被告人徐某某的身份信息，其没有违法犯罪记录。
本院认为，被告人徐某某违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认，但指控情节特别严重无法律依据，本院予以纠正。被告人徐某某到案后如实供述了部分犯罪事实，在量刑时予以考虑。因公安机关查扣，有十公斤盐酸克伦特罗尚未销售，系未遂。关于被告人徐某某及其辩护人对非法经营数额和获利情况的意见，经查，被告人侦查阶段的供述、QQ聊天记录、证人闫某的证言等证据相互印证，证实徐某某非法经营数额为71.8万元，获利5.2万元，故该意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出徐某某具有自首、立功情节的辩护意见，经查，徐某某是被公安机关在掌握犯罪信息后查获归案，并非自动投案，不符合自首的法定要件；其主动交代上线闫循峰，系如实供述犯罪事实，不成立立功，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，根据被告人徐某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月29日起至2021年2月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、没收被告人徐某某违法所得五万二千元上缴国库。
三、公安机关扣押的十公斤盐酸克伦特罗予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 尹传伟
人民陪审员 聂洪献
人民陪审员 李兴兵
二〇一八年六月二十六日
法官助理 李春玲
书记员 李 扬