内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第00168号
上诉人（原审原告）邹月和，男，1950年8月2日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省青冈县。
委托代理人邹有刚，男，1976年5月16日出生，黑龙江省黑河市房产局职员，现住黑龙江省黑河市爱辉区。
委托代理人任洪章，黑龙江万杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）满洲里佳世兴房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市合作区。
法定代表人杨文忠，总经理。
委托代理人张卫星，公司法律顾问。
委托代理人仇长海，公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）内蒙古晟丰资产担保管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市北区。
法定代表人贯昌军，公司经理。
委托代理人费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。
上诉人邹月和因与被上诉人满洲里佳世兴房地产开发有限公司（以下简称佳世兴公司）、内蒙古晟丰资产担保管理有限公司（以下简称晟丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2012）呼民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人邹月和的委托代理人邹有刚、任洪章，被上诉人佳世兴公司的委托委托代理人张卫星，被上诉人晟丰公司的委托代理人费星刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年至2009年6月26日，佳世兴公司向邹月和累计借款本息合计8604560元。2008年末，双方经协商同意，邹月和用佳世兴公司所借款预购佳世兴公司开发的房地产。双方先后签订了六份共计59套门市房、住宅楼及车库房屋买卖协议。佳世兴公司分别于2008年10月27日、2009年6月26日为邹月和出具两份总价款为8604560元的购房款收据。2009年8月24日，双方到满洲里市产权交易登记中心办理了预售房登记手续。由于佳世兴公司开发建设的房屋未能如期竣工，佳世兴公司亦未按合同约定的时间交付房屋。2010年佳世兴公司开发的楼房建成后，亦未将邹月和所购买的59套房屋交付。2009年1月12日，晟丰公司与佳世兴公司签订《借款合同》，约定佳世兴公司向晟丰公司借款430万元，用于房地产开发，期限自2009年1月12日至2009年7月11日，并约定用佳世兴公司开发的地号为0011100491号、图号为94.00-34.25住宅用地的国有土地使用权及该项用地上的全部在建工程设定抵押。双方分别于2009年1月13日和2009年1月14日共同签字办理了《满洲里市土地抵押登记申请书》和《满洲里市房地产抵押登记申请书》各一份。2009年1月14日，满洲里市国土资源局出具一份晟丰公司为权利人，佳世兴公司为义务人的《土地他项权利证明书》。呼伦贝尔市中级人民法院于2011年2月28日作出（2010）呼执字第28-3号执行裁定书，将邹月和与佳世兴公司签订的六份房屋买卖协议共计59套房屋其中的23套（包括本案争议的21套）执行给了晟丰公司。2011年5月，邹月和就59套房屋中的另外23套房屋交付事宜曾在呼伦贝尔市屮级人民法院提起过诉讼，经呼伦贝尔市屮级人民法院和内蒙古自治区高级人民法院两级法院审理，确认邹月和与佳世兴公司签订的《商品房预售合同》及《商品房预售登记》有效，并判令佳世兴公司交付邹月和起诉的23套房屋，该生效法律文书已经履行完毕。2012年9月25日，邹月和诉至呼伦贝尔市屮级人民法院，请求判令：（一）佳世兴公司继续履行房屋买卖协议；（二）佳世兴公司、晟丰公司向邹月和交付满洲里市东兴花园小区总价值2690541元房屋21套。具体为：19号楼5号门市、18号楼3号门市、1-402号住宅和7号车库、16号楼1-601号住宅、1-602号住宅、2-601号住宅、3-601号住宅、3-602号住宅、17号楼1-602号、3-601号、2-602号、3-602号、4-602号住宅，4号、5号、6号、7号、12号、14号、18号车库；（三）判令佳世兴公司向邹月和支付逾期交房违约金503552元（计算标准：逾期年利率标准7.02%，月利率5.85%，从2010年1月1日计算至2012年9月1日，计32个月，本金2690541元，利息503552元）。
原审法院认为，2007年至2009年6月26日，佳世兴公司陆续向邹月和借款，佳世兴公司由于无力偿还邹月和的借款，双方约定佳世兴公司将开发的房产出售给邹月和抵顶借款。双方先后签订了六份房屋买卖协议，佳世兴公司又分别于2008年10月27日、2009年6月26日为邹月和出具两份总价款为8604560元购房款收据，双方又于2009年8月24日到满洲里市产权交易登记中心办理了预售房登记手续。上述行为表明，佳世兴公司将房屋出售给邹月和抵顶借款的事实清楚，邹月和与佳世兴公司签订的本案争议的21套房屋买卖协议是双方真实意思表示，合法有效。但晟丰公司与佳世兴公司依照双方签订的《借款合同》的相关约定，分别于2009年1月13日、1月14日共同办理的《满洲里市土地抵押登记申请书》和《满洲里市房地产抵押登记申请书》的时间，早于邹月和和佳世兴公司2009年8月24日到满洲里市产权交易登记中心办理预售房登记手续的时间。呼伦贝尔市中级人民法院依据晟丰公司与佳世兴公司双方自愿办理的《满洲里市土地抵押登记申请书》和《满洲里市房地产抵押登记申请书》，作出的（2010）呼执字第28-3号《执行裁定书》，将邹月和与佳世兴公司签订的六份房屋买卖协议共计59套房屋其中的23套（包括本案争议的21套）执行给了晟丰公司。依据抵押权优先受偿的原则，且邹月和当庭明确表示对诉讼请求不作变更，故邹月和要求佳世兴公司继续履行本案争议的21套房屋买卖协议，并要求佳世兴公司、晟丰公司交付位于满洲里市东兴花园小区总价值2690541元，即本案争议的21套房屋的诉讼主张，依法不能实现，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，邹月和并没有提供有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准的相关证据，故邹月和要求佳世兴公司支付逾期交房违约金的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，原审法院判决：驳回邹月和的诉讼请求。案件受理费32353元，由邹月和负担。
上诉人邹月和不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）2008年10月27日、2009年8月24日邹月和与佳世兴公司共同签订了59套房屋的《预售房屋买卖协议》，并到满洲里市房屋产权交易登记中心办理了商品房预售登记手续，已经办理了预售登记的房屋具有对抗第三人的效力，享有财产优先权，原审法院认定佳世兴公司与晟丰公司转让已经预售登记的房屋有效依据不足。（二）佳世兴公司擅自处分已经办理预售商品房登记手续的房产，按照《城市房地产管理办法》的规定，商品房买卖一经预售登记，未经预售登记的权利人同意处分不动产的，不发生物权效力，佳世兴公司应该按照合同继续履行交付房屋的义务。（三）佳世兴公司和晟丰公司违反企业之间禁止拆借资金的法律规定属无效合同，且在建工程除了银行贷款，其他借款是不能以此作为抵押。因此，佳世兴公司与晟丰公司签订的《借款合同》、《抵押合同》无效。（四）佳世兴公司因不按照合同约定履行交付房屋的义务，应承担逾期交房违约金503552元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令佳世兴公司继续履行房屋买卖合同，佳世兴公司与晟丰公司共同交付21套住房及佳世兴公司支付逾期交房违约金503552元。
被上诉人佳世兴公司答辩称，佳世兴公司与邹月和签订的《房屋买卖合同》不真实，双方签订该合同是因为佳世兴公司向邹月和借款而以房屋做的担保；上诉人邹月和所诉请交付的房屋已经在2011年4月2日通过呼伦贝尔市中级人民法院（2010）呼执字第28-3号执行裁定执行给了晟丰公司，房屋产权发生了变化，无法交付上诉人邹月和；上诉人邹月和请求佳世兴公司承担的逾期交房违约金过高。
被上诉人晟丰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：（一）邹月和请求佳世兴公司继续履行《房屋买卖合同》及请求佳世兴公司、晟丰公司交付满洲里市东兴花园小区21套房屋的事实及法律依据；（二）佳世兴公司应否承担逾期交房违约金的问题。
关于邹月和请求佳世兴公司继续履行《房屋买卖合同》及请求佳世兴、晟丰公司交付满洲里市东兴花园小区21套房屋的事实及法律依据的问题。佳世兴公司因向邹月和借款无力偿还，经与邹月和协商以佳世兴公司开发的房地产抵偿借款，双方签订了《房屋买卖合同》并在满洲里市产权交易登记中心办理了预售商品房预告登记，《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。上诉人邹月主张其购买的房屋办理了房屋预售商品房预告登记具有对抗第三人的效力，佳世兴公司、晟丰公司应交付剩余的21套房屋。经审查，首先，本案所涉的21套房屋已被原审法院另案生效法律文书执行给了晟丰公司，晟丰公司已将21套房屋处置，且在另案执行该21套房屋时，邹月和以案外人的身份提出执行异议，呼伦贝尔市中级人民经审查作出（2011）呼执异字第1号民事裁定：驳回了邹月和的异议。邹月和亦未在法定期限内提起案外人执行异议之诉。其次，佳世兴公司与邹月和在满洲里市产权交易登记中心办理的房屋预售商品房预告登记不能直接确定房屋产权归属，邹月和基于《房屋买卖合同》享有的债权请求权不能对抗另案基于担保物权实现而发生的权属变动，故邹月和请求佳世兴公司、晟丰公司继续交付21套房屋的诉讼请求已不具备履行条件。邹月和在人民法院依法释明的情况下，仍然坚持请求佳世兴公司、晟丰公司交付房屋，因此，邹月和该项诉讼请求不予支持。
关于佳世兴公司应否承担逾期交房违约金的问题。经审查，邹月和请求佳世兴公司交付21套房屋的诉讼请求不能支持，邹月和基于上述请求而主张佳世兴公司承担逾期交房违约金的请求亦不能支持。因佳世兴公司原因造成其与邹月和签订的《商品房买卖合同》不能完全履行，邹月和可以另案主张佳世兴公司因此承担不能交付21套房屋的违约责任。
综上，上诉人邹月和的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32353元，由上诉人邹月和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国婷
代理审判员 王相瑞
代理审判员 王喜荣
二〇一四年十月二十日
书 记 员 付欣欣