广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）茂中法行终字第153号
上诉人（原审原告）：余任业。
委托代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。
委托代理人：黎华，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信宜市朱砂镇人民政府。（以下简称朱砂镇政府）
法定代表人：黄虎，镇长。
委托代理人：张旦烨。
委托代理人：吴郊龙。
上诉人余任业因诉被上诉人朱砂镇政府规划行政强制纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第62号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，朱砂镇政府属镇级人民政府，对未经行政规划许可部门许可建设的违法行为，进行处理，属其职责范围。
余任业未经行政规划许可部门许可，也未取得土地行政主管部门批准，自行在位于朱砂镇莲塘村朱砂圩尾市场边建造一幢高十五层，占地面积约265平方米的楼房的行为，该行为从其实施之日起即属于违法用地和违法建设行为。对余任业的违法用地行为，信宜市国土资源局先后三次向原告作出《责令停止土地违法行为通知书》，朱砂镇政府也已经向余任业作出《责令停止违法行为通知书》，由于余任业的违法行为先后经信宜市国土资源局和朱砂镇政府向其作出责令停止违法行为，但余任业不停止违法行为。信宜市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对余任业的违法行为作出的《土地行政处罚决定书》已发生法律效力。朱砂镇政府基于国土行政主管部门的处罚决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定向余任业作出的《限期拆除通知书》，认定余任业的行为是违法用地、违法建设行为，事实清楚，证据充分。朱砂镇政府是在信宜市国土资源局对余任业的违法行为作出实体处罚后，根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定作出的《限期拆除通知书》，不是行政处罚决定，余任业以朱砂镇政府没有告知陈述权、申辩权、听证权，属程序违法为由，请求撤销朱砂镇政府作出的《限期拆除通知书》，理据不足。另外，余任业称其建房行为是出于对政府的信赖的抗辩，既没有证据，也不能对抗法律规定的效力。为此，余任业的诉讼请求，原审法院不予支持支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回余任业的诉讼请求。案件受理费50元，由余任业负担。
上诉人余任业不服一审判决，向本院上诉称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，上诉人建设的楼房位于朱砂镇朱砂市场，属于镇规划范围，根据该法第六十四条之规定，上诉人的行为应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、拆除。而该法第六十五条规定，镇级人民政府仅有权对在乡、村庄规划区内未取得建设规划许可证的建设行为责令停止建设、限期改正、拆除，并未授权被上诉人对镇规划范围内的建设行为进行处理。因此被上诉人在没有法律授权的情况下，无权对上诉人作出《限期拆除通知书》。原审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，认定上诉人的行为属于职责范围，从而驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。二、被上诉人作出的《限期拆除通知书》，影响到上诉人的重大利益，且《土地管理法》第八十三条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条都将“责令限期拆除”的行政行为规定为行政处罚。因此原审法院认为被上诉人作出的《限期拆除通知书》不属于行政处罚，属于事实认定错误。原审法院又未对该行政行为的性质进行界定，是在回避案件核心问题，事实认定未清。三、被上诉人作出的《限期拆除通知书》属于行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第十三条及第三十二条的规定，被上诉人对上诉人作出行政处罚之前，未告知被上诉人行政处罚的事实、理由和依据，也未告知上诉人享有陈述、申辩以及申请复议或行政诉讼的权利，被上诉人具体行政行为违反法定程序，依法应予撤销。四、被上诉人没有任何证据证明上诉人建设楼房存在任何安全质量或者对镇规划及社会造成不良影响的情况下，就责令拆除，势必造成上诉人巨大的经济损失，造成社会资源浪费，法院不应支持这种损害农民切身利益的行政行为。五、上诉人在朱砂市场建设楼房是被上诉人立的一个项目，从地址的选定、土地使用权的买卖、楼房的建设，被上诉人都是推动者，并且被上诉人也同意了上诉人办理相关建设手续，此后上诉人根据要求提交了相关的办证材料，但由于被上诉人的职能部门层层设卡，致使上诉人迟迟未能办好证。现在被上诉人又出尔反尔，在上诉人申请办证的过程中责令上诉人拆除，破坏了人民群众对政府的信赖，更造成了上诉人的巨大财产浪费。综述，上诉人认为被上诉人无权作出《限期拆除通知书》，其具体行政行为违反法定程序，依法应当撤销。原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第62号行政判决，并撤销被上诉人于2014年7月4日作出的《限期拆除通知书》。2、一审、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉朱砂镇政府辩称：一、被上诉人对余任业作出限期拆除通知书这一具体行政行为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。余任业没有经过任何部门批准，没有获得用地、规划许可的情况下，擅自在朱砂市场边建设房屋，该违法事实有相关证据及国土部门处罚资料证明。对余任业的违法行为，被上诉人已多次派员调查了解，并于2013年11月16日发出停工通知书。另外，信宜市国土资源局也多次向原告发出停工通知书，并于2014年3月10日作出行政处罚决定书。证据材料同样表明，被上诉人没有剥夺余任业的陈述、申辩权及其他依法享有的权利。被上诉人基于信宜市国土资源局已经生效的行政处罚决定书，根据《城乡规划法》第六十五条规定，在2014年7月4日向余任业发出限期拆除通知书，督促余任业履行自行拆除法律义务。二、被上诉人对余任业作出的限期拆除通知书不属于行政处罚。《行政处罚法》第八条规定了7类行政处罚，限期拆除通知书显然不属于前6类，本案限期拆除通知如要纳入行政处罚的范畴，必须符合第7类“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的情形。上诉人引用《国土法》第83条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条，用以证明限期拆除通知属于行政处罚，这观点是错误的。依照前述两条法律条文所作出的限期拆除通知是“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但并不表示所有的限期拆除通知书都是行政处罚。恰恰相反，没有任何法律法规规定，包括被上诉人所依据的《规划法》本身在内，都没有规定被上诉人作出的限期拆除通知书就是“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，所以本案限期拆除通知书不属于行政处罚。事实上，国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）其中就明确答复：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”虽然《城市规划法》已由《城乡规划法》所替代，但由此可见，对在城乡规划区内的违法建设，授权由行政部门责令限期拆除，这是一种责令当事人限期改正违法行为的行政命令，而非行政处罚。如果超过期限仍未按通知自行拆除的，仍需再作出拆除违法建设的行政决定。可见，责令限期拆除是在实施行政处罚前的一种告知，并非行政处罚本身。三、上诉人称被上诉人是建设该楼房的推动者，同意上诉人办理相关手续，该说法与事实不符。上诉人向被上诉人提出申请，被上诉人仅“同意按相关手续办理”，并未有任何同意继续建设或者同意办理手续的意思表示。综述，被上诉人对余任业作出的《限期拆除通知书》的具体行政行为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原审法院判决正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：朱砂镇政府2014年7月4日向余任业作出的《限期拆除通知书》所涉的建筑物，是一幢楼高十五层、占地面积265平方米的楼房。根据《信宜市朱砂镇总体规划（2012-2030）》显示，该楼房位于朱砂镇规划区范围内。
2012年11月10日，余任业在未取得用地、规划许可手续的情况下，开始在朱砂镇莲塘村圩尾经济合作社（朱砂圩尾市场边、朱砂河旁边）施工建设前述楼房。为此，信宜市国土资源局分别于2012年12月19日、2013年5月9日、2013年12月25日先后三次向余任业发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令余任业立即停止施工行为；期间，2013年11月26日，朱砂镇政府亦向余任业作出《责令停止违法行为通知书》，责令余任业立即停止违法行为；2014年3月10日，信宜市国土资源局作出信国土资行决字[2014]朱砂第036号《土地行政处罚决定书》，对余任业的违法用地行为作出行政处罚：1.责令退还非法占用的265平方米集体土地；2.限余任业自行政处罚决定书发生法律效力之日起十五日内自行拆除非法占地所建的房屋或房屋基础，恢复土地原状；3.处以30元/㎡的罚款，共计人民币7950元。并告知余任业，如不服该行政处罚决定，可在接到处罚决定书之日起六十日内向信宜市人民政府或茂名市国土资源局申请行政复议，也可以在三个月内直接向信宜市人民法院起诉，但不影响处罚决定的履行。逾期既不申请行政复议又不提起行政诉讼，也不履行该行政处罚决定的，将依法申请人民法院强制执行。
余任业收到国土部门以及朱砂镇人民政府前述通知书、处罚决定书后，既没有申请行政复议或提起行政诉讼，也不履行停建、自行拆除违法建筑物的义务。为此，朱砂镇政府于2014年7月4日再次向余任业作出本案被诉的《限期拆除通知书》，主要内容为：“余任业，经查你在朱砂市场边构建的楼房，无合法用地手续，系违法用地。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和第六十八条的有关规定，现责令你在收到本通知之日起7日内自行拆除，退出所占的土地。逾期不拆除的，将依法进行强制拆除。”余任业遂以朱砂镇政府在没有告知其享有陈述、申辩权、听证权的情况下即直接作出影响其生存的重大具体行政行为，且作出具体行政行为后，没有告知其申请复议及行政诉讼等救济途径，程序严重违法为由，于2014年7月9日向原审法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销朱砂镇政府于2014年7月4日对余任业作出的《限期拆除通知书》；2、本案的诉讼费用由朱砂镇政府负担。
本院另查明：余任业在施工建设该楼房的7层主体工程时，曾于2014年1月2日向朱砂镇政府提出申请，对建房用地约130平方米申请补办有关审批手续。朱砂镇政府在申请书下方签署“同意按相关手续规定办理”字样，但余任业没有补办到用地审批和用地规划手续。在一审审理期间，余任业向原审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对该涉案楼房质量问题进行司法鉴定。原审法院认为余任业提出的司法鉴定申请与被诉行政行为没有关联性，没有法律依据，驳回其申请。
本院认为：各方对上诉人余任业未经规划、土地行政管理部门的许可批准，擅自占用土地修建楼房的事实均无异议，且该违法建筑是一个持续的违法行为，应当受到查处。但被上诉人朱砂镇政府是否具有法定职权对上诉人余任业在镇规划区内的违法建设行为进行查处，是本案的主要争议焦点。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。”的规定，城乡规划又可分为城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，将镇规划、乡规划单列。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；……”被上诉人朱砂镇政府作为镇级人民政府，仅有权对本乡、村庄规划区内违反规划许可进行建设的行为有查处职权，对上诉人余任业在镇规划区内的违法建设行为并不具有查处职权，故朱砂镇政府于2014年7月4日对余任业作出《限期拆除通知书》的行政行为，超越职权，依法应予撤销。对于涉案的违法建筑，应由朱砂镇政府待本案生效后交由有职权的部门进行处理。原审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，认定被诉的行政行为属于上诉人职责范围，并驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人余任业提出朱砂镇政府无权查处其违法建设行为的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第4目的规定，判决如下：
一、撤销广东省信宜市人民法院(2014)茂信法行初字第62号行政判决；
二、撤销被上诉人信宜市朱砂镇人民政府于2014年7月4日作出的《限期拆除通知书》。
一审、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人信宜市朱砂镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 柯国梁
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 邹君萍
速 录 员 黎国华
附：相关法律规范
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
１、主要证据不足的；
２、适用法律、法规错误的；
３、违反法定程序的；
４、超越职权的；
５、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。