江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终514号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人：张双喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华保兴、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱洪生，男，1941年9月27日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈渊，男，1981年9月1日生，汉族，住无锡市南长区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱洪生、陈渊机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜官民初字第733号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判医疗费中扣除20%比例的非医保用药费用免予赔偿。事实和理由：双方在商业险合同中约定保险公司在医保范围内承担赔偿责任，该约定系当事人真实意思表示，应为有效，一审判决其全额赔偿医疗费不合理。
被上诉人钱洪生辩称：其受伤治疗期间所使用的药品系医院决定，医疗费是合理的。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈渊辩称：伤者用什么药不是其能控制，非医保用药部分不应由其来赔偿。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
钱洪生向一审法院起诉请求：请求判令保险公司、陈渊赔偿其各项损失合计177188.75元，承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：
2014年7月21日13时25分许，钱洪生未依法取得机动车驾驶证驾驶电动三轮车，沿宜兴市240省道由北往南行驶至X303线交叉路口处，闯红灯通过路口，与沿X303线由西往东行驶通过路口陈渊驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车发生碰撞，造成钱洪生受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，钱洪生随即被送至医院救治。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，确认钱洪生承担事故的主要责任，陈渊承担事故的次要责任。
苏Ｂ×××××小型轿车的注册登记所有人为陈渊，陈渊为该车在保险公司投保了机动车交强险和商业险。商业险承保有第三者责任险和不计免赔率，保险金额为100万元。事故发生后，陈渊支付了钱洪生赔偿款20000元。
一审中，根据钱洪生的申请，法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡市中西医结合医院司法鉴定所对钱洪生的精神障碍、伤残等级进行鉴定、对营养、护理期限作出审核。无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人钱洪生2014年7月21日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害、器质性人格改变）”，这些精神损伤的残情目前符合《道标》（GB/18667-2002）八级伤残的评定条件。无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人钱洪生肋骨骨折伤残等级评定为十级；2、被鉴定人钱洪生的营养期评定为390日，护理期评定为390日。钱洪生、陈渊均对该鉴定结论无异议。
钱洪生主张医疗费215650.65元、住院伙食补助费2718元、营养费7020元、护理费23400元、残疾赔偿金71372.16元、精神抚慰金4800元、交通费3000元。陈渊对此均无异议。保险公司对医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费无异议，提出需扣除医疗费20%的非医保用药，但未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单。保险公司对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费不予认可。陈渊向法院提供了修理费发票5400元，要求在本案中一并处理。保险公司对此予以认可，钱洪生认为陈渊车损与本案系不同的法律关系，应当另案处理。
一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。钱洪生因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司分别投保了交强险和商业险，故保险公司应在投保的交强险限额范围内，先行对钱洪生因交通事故受伤而遭受的损失予以赔偿。超过交强险部分应由保险公司根据和陈渊签订的保险合同对钱洪生直接予以赔偿。尚有不足部分，由陈渊按照责任比例进行赔偿。本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，且钱洪生承担事故的主要责任，陈渊承担事故的次要责任，故陈渊应承担30%赔偿责任。
钱洪生损失的确定：保险公司、陈渊认可医疗费215650.65元、住院伙食补助费2718元、营养费7020元、护理费23400元，应予确认。保险公司提出需扣除20%非医保用药，因其公司未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单，故对保险公司该抗辩意见不予采信。确认残疾赔偿金为37173元/年×6年×32%=71372.16元。关于精神抚慰金，根据侵权人过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人所在地平均生活水平等综合考虑，酌定精神抚慰金以4800元为宜，由保险公司在交强险范围内优先赔偿。对于交通费，酌定为2000元。综上，钱洪生因本次交通事故遭受的损失共计326960.81元。保险公司在交强险医疗项赔偿限额范围中赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；死亡伤残项赔偿限额范围中赔偿护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费计101572.16元；上述共计111572.16元。超出部分215388.65元，由保险公司按照30%直接支付钱洪生，即为64616.60元。陈渊已支付钱洪生20000元，应视为替保险公司垫付，该款由保险公司直接支付陈渊。另陈渊有车损5400元，钱洪生提出该损失系另一法律关系，应另案处理。因陈渊车损系本次事故中发生，且为减少当事人诉累，应予支持。应由钱洪生在交强险范围内首先承担2000元，另3400元应由钱洪生承担70%赔偿责任，即为2380元，由保险公司承担30%赔偿责任，即为1020元。
据此，一审法院依照相关法律规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给钱洪生151808.76元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给陈渊25400元。三、驳回钱洪生的其他诉讼请求。一审案件诉讼费5973元（其中案件受理费643元，鉴定费5330元），由保险公司负担5117元，钱洪生负担856元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1286元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二○二○一七年三月二十四日
书记员 杨 志