上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第397号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人王函，上海普盛律师事务所律师。
委托代理人孙慧婷，上海普盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶柏鸣。
委托代理人张元，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡海萍。
委托代理人周瑞民，上海市远东律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民四（民）初字第2502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人孙慧婷、被上诉人陶柏鸣及其委托代理人张元、被上诉人胡海萍的委托代理人周瑞民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月8日7时25分许，胡海萍驾驶牌号为沪MJXX**机动车在本市三门路、逸仙路口与驾驶助动车行驶至此的陶柏鸣相撞，致交通事故发生、陶柏鸣受伤。嗣后，上海市公安局虹口分局交通警察支队作出SXXXXXXXXX号交通事故认定书，认定：“胡海萍承担事故全部责任，陶柏鸣无责任”。
原审法院另查明，1、陶柏鸣受伤后即被送入上海江湾医院就诊，同日转至上海交通大学医学院附属新华医院，经诊断：左侧胫骨平台、腓骨小头骨折。同日，转住院治疗，同月22日出院。嗣后，陶柏鸣多次复诊，期间共支付医疗费人民币（以下币种均同）85，878.30元。
2、2013年6月14日，华东政法大学司法鉴定中心接受虹口分局交警支队的委托对陶柏鸣受伤后伤残程度、休息、营养、护理期限作出鉴定，华政（2013）法医残鉴字第J-1804号鉴定书意见为：“被鉴定人陶柏鸣因交通事故致左侧胫骨平台粉碎性骨折、腓骨小头骨折，现左膝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息6个月，营养2个月，护理3个月；择期行内固定拆除术给予休息2个月，营养3周，护理3周”。陶柏鸣支付鉴定费2，300元。
3、陶柏鸣系本市户籍，户籍地址：上海市宝山区新二路XXX弄XXX号XXX室；户别：非农家庭户口。
4、2013年9月22日，上海同科物业管理有限公司出具证明称：“我司员工陶柏鸣（身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）同志于2012年11月8日遭遇车祸，伤势较重且恢复期较长。由于恢复期间无法正常开展工作，其伤假期间的全部工资待遇应予以暂停。但是，由于陶柏鸣同志此次实际治疗及恢复的费用数额较大，经其本人书面承诺，我司考虑到其本人及家庭的实际情况以及社保缴金的延续性，同意暂时保留并先行垫付其治疗恢复期间的全部工资待遇，并于事故处理、赔偿结算完毕后由其本人将相关费用退还我司，相关费用总额以我司在其认定的治疗恢复期内实际垫付的总额（含四金）计”。同日，该公司出具的证明载明：“公司收到陶柏鸣缴来伤残期间代付工资等，明细如下：1、2012年11月工资7，020元，2、2012年12月工资7，020元，3、2013年1月工资14，320元，4、2013年2月工资6，320元，5、2013年3月工资6，320元，6、2013年4月工资7，120元，7、2013年13薪＋年终奖13，793元，8、2013年春节福利1，000元，以上共计62，913元（人民币陆万贰仟玖佰壹拾叁元整）”。
5、陶柏鸣向原审法院提供的交通费、残疾辅助器具（固定支具、助行器、轮椅）费、律师代理费发票所载金额分别为1，747元、1，045元、10，000元。2013年8月，陶柏鸣诉至原审法院，请求判令平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额内赔偿医疗费86，096.28元、误工费73，170.40元、护理费6，300元、营养费3，200元、残疾赔偿金80，376元、残疾辅助器具（固定支具、助行器、轮椅）费1，045元、住院伙食补助费280元、交通费1，747元、物损（助动车修理）费500元、鉴定费2，300元、律师代理费10，000元、精神损害抚慰金5，000元，并且精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；胡海萍承担机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额外余额赔偿部分。
原审法院还查明，胡海萍为牌号沪MJXX**机动车向平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，保险期间均自2012年6月26日零时起至2013年6月25日二十四时止，其中商业第三者责任保险赔偿限额为500，000元。
原审审理中，原审法院走访了上海同科物业管理有限公司，公司称：“陶柏鸣系公司员工，担任经理职务；其自发生交通事故后至2013年4月休息，2013年5月开始上班。事故发生后其与公司有约定，即在休息期间公司考虑其社保缴金延续性及家庭状况为其垫付全额工资及奖金，事故处理完毕后再还给公司。2012年9月22日，陶柏鸣已将公司为其垫付的全额工资及奖金62，913元交来，该款做进9月的帐，相关凭据（包括开给陶柏鸣的收据及公司的记帐凭证等）提供给法院”。嗣后，上海同科物业管理有限公司向原审法院出具了缴款收据、记帐凭证及中国农业银行现金缴款单。
原审法院经审理后认为，本案系机动车与非机动车之间发生的事故，当事人对公安机关交通管理部门就本案事故所作的认定均无异议，该认定程序合法、认定正确，应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据，故胡海萍作为机动车驾驶员依法应承担赔偿责任。鉴于本案肇事的沪MJXX**机动车已向平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，故应由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额及第三者责任保险责任限额内赔偿损失，不足部分再由胡海萍承担赔偿责任。
本案损害赔偿范围：1、关于医疗费，根据该伤治疗的必要性、合理性，结合相关的医院凭据，确定为85，878.30元。2、关于残疾赔偿金，陶柏鸣已提供证据证明其经常居住地和收入来源地为上海市，故应以上一年度城镇居民人均可支配收入40，188元／年为标准，结合年数20年及一个XXX伤残等级系数，确定为80，376元。3、关于营养费、护理费（包括一、二期），根据司法鉴定意见书所确定的营养、护理期限及相关赔偿标准，分别确定为2，400元、4，400元。4、关于误工费（不包括二期），根据陶柏鸣提供的一系列证据及法院调查结果，证明陶柏鸣于事发后至2013年4月确存在误工损失，计为62，913元。5、关于住院伙食补助费，根据住院病历记录14天及相关赔偿标准20元／天，确定为280元，其中应扣除已计入医疗费的伙食费224.50元，计为55.50元。6、关于残疾辅助器具费，根据陶柏鸣伤情，固定支具、助行器、轮椅等对其治疗及恢复确有帮助，故该费用应当予以支持，计为1，045元。7、关于交通费，根据陶柏鸣就诊、鉴定的次数、时间等，酌定支持500元。8、关于物损费，陶柏鸣未提供证据予以证实，根据本案实际情况均酌定支持300元。9、鉴定费亦为损失，故也应纳入赔偿范围。10、关于精神损害抚慰金，由于陶柏鸣遭受身体的创痛确实会造成相应精神痛苦，根据胡海萍的过错程度、侵权造成的后果等，酌定为5，000元。11、关于律师代理费，陶柏鸣为诉讼，要求代理费的赔偿于法有据，但其主张的数额过高，酌情确定为5，000元。
原审法院据此作出判决：一、自判决生效之日起10日内，平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项内赔偿陶柏鸣精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费105，000元；在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项内赔偿陶柏鸣医疗费、营养费、住院伙食补助费10，000元；在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项内赔偿陶柏鸣300元；二、自判决生效之日起10日内，平安保险公司在机动车商业第三者责任保险赔偿限额项内赔偿陶柏鸣124，867.80元。三、自判决生效之日起10日内，胡海萍赔偿陶柏鸣律师代理费5，000元。
原审判决后，上诉人平安保险公司不服，向本院提起上诉称：陶柏鸣没有提供税单、劳动合同等证明收入的证据，上海同科物业管理有限公司出具的证明、承诺书、记账凭证等证据真实性无法确认，故认为陶柏鸣不存在误工损失。同时，陶柏鸣就医费用当中，52816.87元属于自费用药，根据商业三责险的约定，不应当由平安保险公司承担赔偿责任。因此，要求本院撤销原审判决，就医疗费、误工费部分进行改判。
被上诉人陶柏鸣答辩称：其已经将公司垫付的工资全部还给公司了，原审所主张的医疗费是受伤后发生的实际损失，原审认定事实清楚，判决正确，要求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡海萍答辩称：原审法院依职权对陶柏鸣的误工损失进行了调查，现有证据可证明陶柏鸣发生了误工损失，对于陶柏鸣所主张的误工费予以认可；同时，在订立保险合同时，平安保险公司没有告知医疗费中的自费药部分不能理赔，且从未收到过保险条款。原审法院判决平安保险公司对全部医疗费承担赔偿责任是正确的，故要求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，陶柏鸣为证明自己的误工损失，在原审过程中提供了上海同科物业管理有限公司出具的证明、承诺书、工资发放汇总等凭证，原审法院为此至上海同科物业管理有限公司调查，上海同科物业有限公司又提供了银行现金缴款单、记账凭证及收据，上述证据可以证明陶柏鸣于交通事故发生以后虽然仍在上海同科物业有限公司领取工资，但该工资已经交还。上诉人平安保险公司虽然对陶柏鸣的误工费提出异议，但并未提供充分证据予以证明，故原审法院采信上述证据认定陶柏鸣的误工费并无不当，本院予以确认。关于平安保险公司主张商业保险条款中有约定医疗费按照国家基本医疗保险标准进行核定的意见，鉴于该非医保和自费部分不予赔偿的条款实质上属于责任免除条款，而根据法律规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，现平安保险公司并未提供证据证明其已将该条款告知胡海萍，故该条款不具有效力。原审法院确定由平安保险公司在商业三责险范围内承担的医疗费金额并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人平安保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，614.58元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 姚 敏
代理审判员 王屹东
二〇一四年四月十七日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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