广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第493号
上诉人（原审被告）深圳粤航装饰工程有限公司。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人蔡某，系该司员工。
委托代理人张某，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄德军。
委托代理人谭某，重庆市开县浦里法律服务所法律工作者。
上诉人深圳粤航装饰工程有限公司为与被上诉人黄德军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第2962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：深圳市龙岗区中心城龙城大道的尚×大楼的主体外墙和大楼室内的装饰工程，分别由被告对主体外墙装饰改造，由原告所在的深圳市特×达装饰设计工程有限公司对大楼内实施装饰改造。2012年4月24日下午3时许，原告和其他人一起将大楼内的废品运出大楼主体外墙的安全线外装车时，被被告外墙四楼拆除工作落下的混凝土碎块砸中右手拇指；被告的管理人员和原告的同事随即将原告送往深圳仁×医院住院治疗，并由被告交付了住院的押金；经诊断，原告的右手拇指为粉碎性骨折，直至2012年5月9日出院，其中共花费医疗费5363元，由被告支付，住院期间的伙食费也由被告支付。2012年8月9日，被告将原告交被告该工程施工保险的承保公司中国××财产保险股份有限公司深圳分公司做了伤残程度鉴定，2012年8月17日，原告被鉴定为九级伤残；之后，该保险公司支付了原告5750元的理赔款。再后，原告多次找被告所在的公司协调事故的处理，均未果。
另查，原告在事发当天有看到被告的施工人员在楼上进行拆除作业。原告没有提交误工减少收入的证据。庭审中，被告对原告的残疾赔偿金37486.8元（按农村居民标准）、护理费1500元、精神损害抚慰金20000元、交通费200元、鉴定费518元均无异议，对误工费认为原告多算，对住院伙食补助费不认可。
原审认为：本案属于生命权、健康权、身体权纠纷案件。本案中，从查明的事实来看，原告受伤是由于被告施工人员拆除外墙的作业落下的混凝土碎块砸中的，被告还将原告送往医院救治、被告为原告垫付医疗费、为原告办理保险理赔等，因此法院认定被告对原告受伤造成的损失，应承担主要的责任即70%的赔偿责任；原告在事发当天，明知道被告的施工人员在楼上施工，自己在楼下作业却不注意自身的安全，也是事故发生的原因之一，因此原告对其自身的受伤造成的损失也应承担次要的责任即30%的责任。原告的损失中住院伙食补助费，由于被告已经支付，原告该项主张缺乏事实依据，依法不予支持。原告的误工费，原告没有提交误工损失的证据，故应按深圳市最低工资标准每月1500元计算，但由于最低工资标准是按照每月21.75天计算的，计算至2012年8月8日即定残前一日，故原告的误工费应为9310.34元（1500元／月÷21.75天／月×135天=9310.34元］。原告其他各项损失，被告均予认可，那么原告的总的损失共计为69015.14元，那么被告应承担的70%为48310.6元，减去中国××财产保险股份有限公司深圳分公司已经支付给原告的5750元后余款42560.6元，被告应及时支付给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告深圳粤航装饰工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内日支付原告黄德军42560.6元；二、驳回原告黄德军其他诉讼请求。案件受理费749元，原告负担249元，被告负担500元。
一审宣判后，上诉人深圳粤航装饰工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其事实和理由为：一、一审判决认定双方责任承担的比例显失公平，违背客观事实，存在严重错误。涉案尚×大楼的主体外墙和大楼室内的装饰工程，分别由上诉人对主体外墙装饰改造，被上诉人所在的深圳市特×达装饰设计工程有限公司对大楼内实施装饰改造。该工程自2012年3月11日开工起，上诉人便对周边有可能存在安全隐患的区域进行了封闭，在所有可能存在安全隐患的通道进行了限时通行。2012年4月24日上午，上诉人的施工人员在楼上开展拆除工作，在楼下及被上诉人所受伤的大门口等通道均拉起了警示带，挂出了相关的安全警示牌，并安排专人在现场监督。当天下午案外人的施工人员含被上诉人在内，不理会上诉人的劝阻，强行拆除警示线进入危险区装运垃圾。一审庭审中，被上诉人承认在事发当天，明知道上诉人的施工人员在楼上进行拆除作业，自己在楼下作业仍不注意自身的安全。被上诉人为装饰设计专业公司的员工，同时是建筑施工、装饰装修现场的工作人员，应当熟悉并掌握此类现场存在的各类危险源（危险因素），同时具备比普通人更强烈、更谨慎的安全意识。但被上诉人在明知上诉人的施工人员在楼上进行拆除作业的情况下，完全不理会上诉人在现场设置的警示带和警示牌，不顾上诉人的劝阻，未采取安全防范措施，强行进入施工现场，造成本次事故的发生。被上诉人的故意行为是本次事故的全部原因，其应对本次事故负全部责任。一审判决根据上诉人还将被上诉人送往医院救治、为被上诉人垫付医疗费、为被上诉人办理保险理赔等事实，而认定上诉人应承担主要责任即70％的赔偿责任显失公平。上诉人为被上诉人办理上述事宜，是出于人道主义精神，本着一切以对伤者妥善处理为首要出发点，但却因此而承担了不应承担的责任。二审法院应当查清事实，认定被上诉人承担本次事故的全部责任。二、案外人深圳市特×达装饰设计工程有限公司违章指挥、强令员工冒险作业，应当与上诉人作为共同被告参加诉讼。被上诉人为案外人深圳市特×达装饰设计工程有限公司员工，是受案外人指令和安排进入上诉人施工现场。深圳市特×达装饰设计工程有限公司的行为已构成侵权，且为共同侵权。根据相关司法解释的规定，一审法院应当追加深圳市特×达装饰设计工程有限公司参加诉讼，一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，二审法院依法应当发回重审。还有，根据被上诉人的答辩，其与深圳市特×达装饰设计工程有限公司的劳动争议仲裁案件正在审理，故应中止本案的审理，需待劳动争议仲裁案件的审理终结后才应当恢复审理。三、被上诉人的伤残等级鉴定适用标准错误。根据深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的《人身意外伤残鉴定报告》，该伤残等级鉴定适用《中华人民共和国国家职工工伤与职业病致残程度标准》（GB／T16180-2006）进行鉴定，是错误的。上诉人与被上诉人不具有劳动关系，上诉人与被上诉人并非工伤赔偿纠纷，不应适用工伤等级标准进行鉴定。一审中，上诉人未委托专业律师或法律人士，其委托代理人为公司员工，非专业法律人士，对法律适用等专业问题不懂。在一审阶段，委托代理人没有对该伤残等级鉴定提出异议，但上诉人没有提出异议，并不等于该鉴定结论就是正确的，一审法院应当依职权审查。上诉人请求二审法院正确适用法律，同意上诉人重新鉴定的申请，对被上诉人的伤残程度重新鉴定。四、一审判决对具体赔偿项目计算存在错误。1、残疾赔偿金37486.8元。因一审判决采纳的伤残等级鉴定结论有误，故应当根据重新鉴定的结论计算。且一审判决按2012年标准计算残疾赔偿金计算错误，根据广东省公安厅印发的《广东省交通事故赔偿标准》，从2011年5月30日零时起至2012年5月29日24时所发生的事故，均按照2011年相关赔偿标准。此次事故发生在2012年4月24日，故应按2011年标准计算。2、误工费9310.34元。被上诉人因工受伤，根据相关法律法规，被上诉人公司依法应继续支付工资，不因其受伤而停止支付公司，故被上诉人不会因误工减少收入，且其也没有证据证明因误工减少收入。同时，一审判决按每月21.75天计算误工费是错误的，应当按每月30天计算误工费。3、精神损害抚慰金20000元。因一审判决采纳的伤残等级鉴定结论有错误，故应当根据重新鉴定的结论重新计算。4、护理费1500元。根据被上诉人提供的住院病历、出院小结、复诊报告单等证据，其住院期间无须陪护，且事实上仅是一只拇指受伤，完全具备生活自理能力，不应存在护理问题。5、一审法院没有查明被上诉人在受伤后，深圳市特×达装饰设计工程有限公司是否已经支付被上诉人工资以及其他补偿，被上诉人不能得到双重赔偿。综上所述，请求二审法院查清事实、正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人黄德军答辩称：一、上诉人上诉主张被上诉人应对涉案事故负全部责任违背客观事实。上诉人虽然在施工外墙四周围了安全网罩，但是千疮百孔，没有及时补漏补缺，形同虚设，为本次事故的发生埋下严重的安全隐患。上诉人为了给在大楼内做工程的深圳市特×达装饰设计工程有限公司的施工人员和材料出入提供方便和安全，特意在大楼的大门处设置了一条安全通道，通道的顶棚用木板遮挡，但木板之间仍有约十公分的缝隙。如果上诉人做好了自己的安全防护，并安排专人现场监督，根本就不会发生本案事故。二、上诉人在一审时未举证证明是深圳市特×达装饰设计工程有限公司违章指挥被上诉人冒险作业等构成共同侵权的证据，亦未请求深圳市特×达装饰设计工程有限公司为本案共同被告。本案不存在发回重审的情形，一审法院程序未违反法律规定。被上诉人对诉的选择是法律赋予其基本的权利，被上诉人除起诉本案外，已经以在为深圳市特×达装饰设计工程有限公司劳动过程中受到意外伤害为由，申请深圳市劳动人事争议仲裁院裁决，近期将开庭审理。三、上诉人对委托中国××财产保险股份有限公司深圳分公司为被上诉人作的伤残鉴定和赔付一直确认无疑，本案不存在鉴定结论错误。上诉人亦未提交证据证明本案需要重新鉴定，被上诉人不同意重新鉴定。四、关于赔偿项目的数额问题。1、残疾赔偿金37486.8元计算依据正确，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案应是一审法庭辩论终结时即2012年11月22日的上一年度。2、误工费一审计算标准无误。3、本案无需重新鉴定，一审认定的精神损害抚慰金20000元正确。4、被上诉人在治疗和休息期中，双方就护理问题有过交涉，上诉人同意被上诉人请护理人员，一审计算护理费正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，上诉人在二审时申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。
被上诉人的一审诉讼请求为：1、判令被告支付原告残疾赔偿金37486.8元（按农村居民标准）、住院期间误工费12500元、护理费1500元、住院伙食补助费750元、精神损害抚慰金20000元、交通费200元、鉴定费518元、扣除保险公司支付的5750元后，被告应支付原告67204.8元；2、由被告承担案件受理费。
原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点有四：一是涉案事故责任比例承担问题；二是本案程序问题；三是被上诉人的伤残等级是否需要重新鉴定；四是被上诉人各项赔偿项目的数额问题。关于焦点一，上诉人上诉主张其在涉案大楼周围拉有警示带、挂有安全警示牌，有专人现场监督，是被上诉人拆除警示带，强行进入危险区装运垃圾导致事故发生，被上诉人应自行承担涉案事故全部责任，但是根据上诉人提交的施工之前的现场照片，仅能显示涉案大楼围有防护网、挂有安全警示牌，不能显示涉案大楼周围拉有警示带，且该照片与事故当天情形是否一致不能确定，上诉人亦未提交其他证据证明是被上诉人拆除警示带，强行进入危险区装运垃圾导致事故发生，应承担举证不能的责任。上诉人确认被上诉人是由于上诉人的施工人员在进行拆除外墙作业时被落下的混凝土碎块砸中而受伤，在事故发生后，上诉人对被上诉人也进行了积极的救助。综合案情及现有证据，结合双方的事故责任大小，原审判令上诉人对涉案事故承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人关于应由被上诉人自行承担事故全部责任的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人上诉主张一审遗漏诉讼参加人，应追加案外人深圳市特×达装饰设计工程有限公司为本案被告，本案应发回重审，对此，本院认为，上诉人并无证据证明涉案事故是因深圳市特×达装饰设计工程有限公司违章指挥，强令被上诉人冒险作业导致，其已确认被上诉人是由于上诉人的施工人员在进行拆除外墙作业时被落下的混凝土碎块砸中而受伤，其认为本案应发回重审的上诉请求理据不足，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人与深圳市特×达装饰设计工程有限公司的劳动争议仲裁案件正在审理中，本案应中止诉讼。因上述案件与本案属不同的法律关系，本案无需中止诉讼。上诉人的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三，涉案鉴定报告是上诉人工程施工的承保公司中国××财产保险股份有限公司深圳分公司委托鉴定机构所作，上诉人在一审已对该鉴定报告予以确认，并对被上诉人据此主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额予以认可，其在二审又提出重新鉴定的主张依据不足，本院不予准许。关于焦点四，上诉人在一审时对被上诉人请求的残疾赔偿金37486.8元、精神损害抚慰金20000元、护理费1500元均无异议，其在二审认为上述赔偿项目数额不正确的上诉主张，本院不予支持。关于误工费赔偿项目，一审确认被上诉人共误工135天，当事人均无异议，本院予以确认。被上诉人未提交证据证明其有固定收入，也不能证明最近三年的平均收入，其误工费的计算标准应按深圳市2012年最低工资标准1500元／月计算为6750元（1500元／月÷30天×135天），上诉人认为误工费计算有误的上诉主张成立，本院予以支持。至于深圳市特×达装饰设计工程有限公司是否已经支付被上诉人受伤后的工资和其他补偿，并不影响被上诉人向用人单位以外的第三人行使民事损害赔偿请求权。上诉人关于被上诉人不应获得双重赔偿的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定的其他事项及计算方式，当事人未提出异议，本院予以确认。上诉人应赔偿被上诉人40768.36元【（残疾赔偿金37486.8元＋护理费1500元＋精神损害抚慰金20000元＋交通费200元＋鉴定费518元＋误工费6750元）×70%-中国××财产保险股份有限公司深圳分公司已支付的5750元】。综上，上诉人的上诉主张部分成立，原审判决认定事实清楚，实体处理不当，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第2962号民事判决第二项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第2962号民事判决第一项为：上诉人深圳粤航装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内日支付被上诉人黄德军40768.36元；
三、驳回被上诉人黄德军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费749元，由上诉人深圳粤航装饰工程有限公司负担449元，被上诉人黄德军负担300元；二审案件受理费749元，由上诉人深圳市粤航装饰工程有限公司负担449元，被上诉人黄德军负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李东慧
代理审判员 谢 佳
二〇一三年六月九日
书 记 员 门旭宁