湖南省常德市武陵区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0702行初52号
原告常德市中房建筑工程公司，住所地常德市武陵区洞庭大道1169号。
法定代表人姚灏，总经理。
委托代理人魏英武，湖南中思律师事务所律师，系特别授权代理。
被告常德市人力资源和社会保障局，住所地常德市武陵区柳叶大道189号。
法定代表人张运华，局长。
委托代理人樊英，该局工作人员，系特别授权代理。
第三人张恒清，男，汉族。
委托代理人邓立群，湖南凌星律师事务所律师，系特别授权代理。
委托代理人张明清（张恒清之兄），男，汉族，系一般授权代理。
原告常德市中房建筑工程公司诉被告常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，本院受理后，在五日内向被告常德市人力资源和社会保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。因张恒清同本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭进行了审理。原告常德市中房建筑工程公司（以下简称中房建筑公司）的委托代理人魏英武，被告常德市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的委托代理人樊英，第三人张恒清及委托代理人邓立群、张明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年4月15日，市人社局对张恒清申请认定工伤一案作出常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》，认定：职工：张恒清，用人单位：常德市中房建筑工程有限公司。职工张恒清2015年9月18日05时15分乘坐同事摩托车从家中前往工地上班途中，行驶至国道319常德市鼎城区许家桥乡麻家巷六0一居委会时发生交通事故导致受伤，该交通事故中张恒清不负责任。经常德市第四人民医院诊断为重症颅脑外伤，张恒清受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
原告中房建筑公司诉称，一、原告与第三人没有劳动关系，工伤一说无法成立。原告没有招聘第三人，没有与之建立劳动关系，更未签订劳动合同，第三人是否在原告所承建的工地工作根本没有有效的证据支持，被告在双方是否存在劳动关系都不清楚的情况下即认定第三人因交通事故致伤系工伤，显然证据不足。二、第三人受伤的时间并非工作时间。《认定工伤决定书》表明，第三人的受伤时间为凌晨5点15分，而此时根本不是上班时间，因此，即便第三人与原告存在劳动关系，也因为其受伤时间并非上班时间而不应认定为工伤。被告作出的常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》既无事实依据，又无法律依据，请求依法予以撤销。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》，拟证明原告收到了认定工伤决定书；
2、证人黄大富、高维宏、邱宪章出庭所作的证言，拟证明事故发生的时间不是去工地做工的合理时间，工程存在转包行为，原告与第三人之间不具有直接的劳动关系，被告认定劳动关系属认定事实错误，且适用法律错误。
被告市人社局辩称，张恒清在上班途中发生车祸受到伤害，张明清向我局提出工伤认定申请，经我局调查核实：张恒清于2015年9月18日凌晨5点左右乘坐工友陈兴福的摩托车，从家中出发，前往常德市河洑镇常德市纪检监察集中办案中心扩建工程工地上班，在行至国道319常德市鼎城区许家桥乡麻家巷六0一居委会时发生交通事故受伤，被常德市第四人民医院救治，后诊断为重度颅脑外伤，经鼎城区公安局交通警察大队认定张恒清在此次事故中无责任。张恒清受伤害的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，予以认定为工伤。原告在诉状中陈述的事实和理由不能成立，我局作出的常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。
被告在举证期限内向本院提交了下列证据、依据：
一、被告作出工伤确认行政行为的职权依据：
《工伤保险条例》第五条规定，拟证明被告依法具有对工伤保险工作的行政管理职权。
二、被告作出工伤确认行政行为程序方面的证据：
1、《常德市建筑施工企业务工人员工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理通知书》、张恒清身份证复印件，拟证明被告依申请受理工伤认定的事实；
2、《常德市工伤认定补正材料通知书》、工伤认定协助调查通知书送达回执、工伤认定调查笔录（被调查人邱宪章），拟证明被告依法进行了调查；
3、《认定工伤决定书》及送达回证，拟证明被告依法作出决定并依法送达决定书的事实。
三、被告作出工伤确认行政行为认定事实的证据：
1、常德市第四人民医院的出院诊断证明书及病案资料、鼎城区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，拟证明张恒清在上班途中发生交通事故受伤，在本次交通事故中张恒清无责任；
2、第三人代理人对申请工伤认定一案向被告提交的证据材料（包括原告的企业注册登记资料，丁家港乡五里冲村委会出具的证明，第三人代理人黄静对证人肖吉新、袁大利、邱宪章的调查笔录，鼎城区交警大队对唐辉精、陈孔胜的询问笔录，陈孔胜出具的证明，邱宪章与胡彬签订的外墙内保温承包合同）以及原告代理人提交的证据材料（包括原告作出的关于张恒清工伤认定协助调查通知书的回复，原告代理人魏英武、金杰对证人肖吉新、陈孔胜、徐声德、刘国华、高维宏、周毅、李春望的调查笔录，职工考勤表），拟证明被告作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿。
四、被告作出工伤确认行政行为适用法律、法规的依据：
《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，拟证明被告适用法律、法规正确。
第三人述称，被告市人社局作出的认定工伤决定事实清楚，证据确凿，应予维持。第三人是受项目负责人聘请在工地做事，有没有劳动关系不影响，第三人家距离工地40多公里，且第三人从事的是拌灰工作，第三人属于合理时间的上班途中发生交通事故受伤。
第三人为支持其诉讼主张向本院提供了证人罗发明出庭所作的证言，拟证明事故发生当天罗发明接到陈孔胜电话讲张恒清是到河洑纪检监察工地做事。
经庭审质证，原告对被告的职权依据无异议，对被告适用法律、法规的依据提出异议，认为《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定适用的前提是双方存在劳动关系，而原告与第三人并不存在劳动关系，适用法律、法规错误。对交通事故认定书及医院病案资料没有异议。对村委会证明的真实性提出异议。对交警大队事故处理中队的询问笔录（被询问人唐辉精、陈孔胜）的关联性提出异议，认为不能证明第三人是去上班。对第三人代理人的调查笔录（被调查人肖吉新、袁大利、邱宪章）有异议，证人未出庭作证。对陈孔胜的证明有异议，未出庭作证。对外墙内保温承包合同无异议。对被告提交的原告在认定工伤阶段提交的全部证据材料没有异议。对工伤认定申请表、受理通知书、张恒清身份证复印件、补正材料通知书无异议，对工伤认定调查笔录（被调查人邱宪章）有异议，认为不能达到被告的证明目的。对《认定工伤决定书》的真实性无异议，对合法性有异议。对送达回证无异议。第三人对被告所举全部证据中除原告代理人的调查笔录外的其他证据均无异议。被告对原告所举证据1无异议，对证人黄大富证言的真实性无异议，对证明目的有异议；对证人高维宏当庭证词部分无异议，对证明目的有异议；证人邱宪章的证言反复多变，不能采信。第三人对原告所举证据的质证意见与被告的质证意见一致。原告对第三人所提供的证人罗发明的证言认为罗发明是听别人说的张恒清是去做事的，到哪里做事不清楚，陈孔胜有多个工程，存在人员调动，张恒清事发那天去哪里做事不能确定。被告对第三人证人罗发明的证言无异议。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的职权依据、交通事故认定书、医院病案资料、承包合同、工伤认定申请表、受理通知书、张恒清身份证复印件、补正材料通知书予以确认；对被告提交的其他证据不予确认，对被告适用法律、法规的依据不予确认。对原告提交的证据1予以确认，对证据2中的三位证人的证言证明工程存在转包行为，原告与第三人不具有直接劳动关系，被告认定事实错误的部分内容予以确认，对其他内容不予确认。第三人提供的证人罗发明出庭所作的证言不能直接证明张恒清事发当天是到河洑纪检监察工地做事，本院不予确认。
经审理查明，张恒清系常德市鼎城区丁家港五里冲村何家坡组村民。2015年9月，由包工头陈孔胜雇请，在其承包的外墙内保温工程项目工地从事副工工作。2015年9月18日凌晨5时许，张恒清乘坐同村工友陈兴福的摩托车从家中出发前往城区工地上班。在行至国道319常德市鼎城区许家桥乡麻家巷六0一居委会时发生交通事故受伤（陈兴福当场死亡），被送往常德市第四人民医院救治，后被诊断为重症颅脑外伤：左颞叶脑挫伤、左侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、软组织损伤、高血压病、右颞骨枕骨骨折、低钠血症。常德市鼎城区交通警察大队对此次交通事故进行了责任认定，张恒清在此事故中无责任。2015年11月20日，张恒清委托律师办理申请工伤认定事项。2015年11月30日，代理人向市人社局提交了工伤认定申请及其调取的证据材料。市人社局经审查于当日向张恒清发出《工伤认定补正材料通知书》，要求申请人在2日内补齐与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料以及医疗诊断证明（病历本、诊断书）。张恒清于2015年12月5日出院，补正了医疗诊断证明。2016年1月29日，市人社局对中房建筑公司纪检监察集中办案中心扩建项目墙体保温工程负责人邱宪章进行了调查，邱宪章否认张恒清在该工地工作的事实，推翻了之前张恒清代理人向其调查时的说法。2016年2月17日，市人社局向中房建筑公司发出《工伤认定协助调查通知书》。2016年2月18日，市人社局决定受理张恒清的工伤认定申请，向其送达了《工伤认定申请受理通知书》。2015年2月22日，中房建筑公司按照市人社局协助调查通知书的要求作出书面回复，认为张恒清与该公司未建立劳动关系，不是该公司职工，且事故不是发生在上班时间、工作地点，不是工作原因，不属于工伤。2016年4月15日，市人社局作出常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》，认定张恒清为中房建筑公司职工，在前往工地上班途中发生交通事故受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年4月18日，市人社局向中房建筑公司送达了该决定书，中房建筑公司不服该决定，向本院提起行政诉讼，要求撤销市人社局作出的常人社工伤认字[2016]0-287号《认定工伤决定书》。
另查明，在本院同期审理的原告中铁十二局集团第七工程有限公司诉被告常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案中，市人社局受理受伤劳动者的工伤认定申请后，核实了受伤劳动者与公司之间不存在劳动关系，依据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违法转包、分包承包业务中劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”的规定，作出了《工伤保险责任认定书》。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告市人社局依法具有对本行政区域内的工伤认定申请予以受理和进行认定的行政管理职权。本案中，各方当事人对张恒清前往工地上班途中发生交通事故受伤，张恒清在交通事故中无责任的事实均无异议。本案的争议焦点为：1、被告认定原告与第三人存在劳动关系的证据是否充分；2、被告作出决定工伤认定的程序是否合法；3、被告作出认定工伤决定适用的法律、法规是否正确。
关于被告认定原告与第三人存在劳动关系的证据是否充分的问题。经查，被告在认定工伤过程中，仅对证人邱宪章直接进行了调查，邱宪章在调查时否认张恒清在纪检监察集中办案中心项目工地做过事。被告认定劳动关系的其他证据均来自于第三人代理人向其提交的证据材料以及原告代理人提交证据材料。第三人代理人提交给被告的证据材料中的邱宪章与胡彬签订的外墙内保温承包合同，其证明目的为原告违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人胡彬，胡彬转包给邱宪章，邱宪章再转包给陈孔胜，而张恒清是陈孔胜聘请到工地做事的。原告在对被告的工伤认定协查通知回复时声明张恒清与该公司未建立劳动关系，不是该公司职工。原告代理人对证人肖吉新、陈孔胜、徐声德、刘国华的调查笔录亦证明保温工程的施工人员都是陈孔胜所雇请，由其发工资，并非原告公司雇请，保温工程是陈孔胜在邱宪章手里承包的。综合上述情况，可以得出的结论是张恒清由陈孔胜雇请，由其发工资，张恒清与原告之间不存在直接联系，双方无劳动关系。故被告认定原告与张恒清之间存在劳动关系的证据明显不足。
关于被告作出认定工伤决定的程序是否合法的问题。经查，第三人于2015年11月30日向被告申请工伤认定，提交了证据材料，并在12月补正了相关材料，根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第十五条规定，被告应在15日内作出是否受理的决定，但被告在2016年2月18日才作出受理决定，明显超出了15日的期限，违反了法定程序。被告于2016年2月18日受理第三人的工伤认定申请，在受理前的2月17日，被告即向原告发出工伤认定协助调查通知书，违反了《工伤保险条例》第十九条的规定，超越其职权。被告受理工伤认定申请后，对申请人提交的证据材料审核不严，调查核实不到位。原告在对被告发出的工伤认定协助调查通知书进行回复时言明张恒清不是其公司职工，不属工伤。由于张恒清伤情严重，工伤保险责任重大，双方争议较大，被告对证据材料的审核、调查应严格按照有关法律法规的规定进行，对双方当事人的权利均给予保护。从工伤认定申请人（第三人）提交给被告的证据材料来看，第三人代理人对证人所作的调查均由一名律师进行并兼作记录，不符合相关法律法规关于律师向证人调查取证以两人以上共同进行为宜的规定，且第三人代理人黄静律师于2015年11月18日向证人调查取证时尚未取得第三人的书面授权。第三人代理人向鼎城区交警大队调取的两份询问笔录，系复制件，未经该大队核对并加盖其印章，不符合行政诉讼证据规定的要求。第三人代理人向证人陈孔胜调取的证据材料系事先打印好的证明，右下角落款时间亦为打印，只有陈孔胜的签名显示系其本人书写，该证明的效力存疑，被告对该份证据理应向证人陈孔胜进行核实，但被告未予核实。被告虽对证人邱宪章进行了调查，但邱宪章陈述的内容与第三人代理人向其调查时陈述的内容不一致，但被告对此未进一步进行调查核实，以查清事实，为正确处理工伤认定打好基础。从以上情况来看，被告作出本案认定工伤决定的程序不仅存在瑕疵，亦存在违法。
关于被告作出认定工伤决定适用的法律、法规是否正确的问题。经查，从以上分析可知，第三人与原告之间不具有劳动关系，第三人不属于原告的职工，而属于陈孔胜聘用的劳动者。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，第三人如属于从事承包业务时因工伤亡的情形，则由具备用工主体资格的承包单位（即本案原告）承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该项规定系认定工伤保险责任的特别规定，与职工因工伤亡认定工伤须以存在劳动关系为前提的规定明显不同，承担工伤保险责任并不需要以存在劳动关系为前提。被告在对本案进行处理时，因错误认定双方存在劳动关系，错误适用了有劳动关系的情形认定工伤的法律、法规，即《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，而没有适用人力资源和社会保障部的上述认定工伤保险责任的特别规定，即在合法用工单位与劳动者没有劳动关系，存在违法转包、分包业务的情况下，如劳动者符合从事承包业务时因工伤亡的情形，则由合法用工单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。在本院同期审理的中铁十二局集团第七工程有限公司诉市人社局工伤行政确认一案中，因该公司与受伤的劳动者之间不存在劳动关系，市人社局在受理受伤劳动者的工伤认定申请后，依据人力资源和社会保障部的上述特别规定，于2016年3月11日作出了《工伤保险责任认定书》，认定由公司承担工伤保险责任。被告在对本案进行工伤认定时，未按上述案例的处理方式和处理依据作出处理，违反了相关规定，明显属于适用法律、法规错误。
综上所述，被告作出本案认定工伤行政行为认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，该行政行为应予撤销。被告和第三人主张认定工伤决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告常德市人力资源和社会保障局作出的[2016]0-287号认定工伤决定；
二、责令被告常德市人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告常德市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖志宏
审 判 员 张孝春
人民陪审员 张俪龄
二〇一六年十月二十八日
代理书记员 贺杨碧
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。