北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终288号
上诉人（原审被告）沈程基，男，1941年10月15日出生。
委托代理人宋毅，男，1944年1月9日出生。
被上诉人（原审原告）北京诚智慧中物业管理有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路55号二层203室。
法定代表人梁建，董事长。
委托代理人李洋，男，1983年2月14日出生。
上诉人沈程基与被上诉人北京诚智慧中物业管理有限公司（以下简称诚智慧中公司）物业服务合同纠纷一案，上诉人不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第15453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官付哲参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
诚智慧中公司在一审中起诉称：诚智慧中公司受北京京德顺房地产开发有限公司（以下简称京德顺公司）的委托，自2010年5月1日起对该公司开发的水郡长安小区实行物业管理服务，并与该公司签订了《水郡长安家园前期物业管理服务合同》。该合同约定，小区内物业费收费标准为别墅2.88元/平方米/月，高层住宅2.50元/平方米/月，多层住宅2.40元/平方米/月。诚智慧中公司自入住该小区后，履行了物业服务义务。沈程基所有的房屋位于水郡长安小区×号院×号楼×单元×室（以下简称涉案房屋），该房屋面积151.42平方米，涉案房屋收费标准为2.4元/平方米/月。自2010年5月1日起至2015年12月31日，沈程基一直未交纳物业费，经诚智慧中公司多次催缴，沈程基仍拒绝交纳，为了维护诚智慧中公司的合法权益，故诉至原审法院，要求沈程基给付诚智慧中公司：1.2010年5月1日至2014年12月31日止的物业费共计20350.85元；2、自2010年5月1日起至被告全部物业费交纳完毕之日止的违约金，以4360.9元为基数，按照日万分之三的标准计算（截至2014年12月31日为1569.92元）。
沈程基在原审中答辩称：沈程基系涉案房屋业主，其自2006年搬来与之前的两家物业公司都签订过协议，只有诚智慧中公司这家沈程基不认识，不清楚诚智慧中公司从哪来的，也没有与诚智慧中公司签订合同。2010年5月1日之后的物业费沈程基没有缴纳，也没有人向沈程基催要过。四年来，诚智慧中公司一直没有给业主看过物业委托合同，直到诉讼中沈程基才发现合同上的诚智慧中公司名称与现在诚智慧中公司的名称不一样，是不同的法人，因此诚智慧中公司无权起诉沈程基。如果诚智慧中公司主张名称变更，但合同上没有注明变更的材料，之后也没有补充合同和变更手续，因此沈程基不认可公司的上述陈述。另外，诚智慧中公司将小区地下室改造成群租房，破坏消防设施作为群租房的自来水来源。诚智慧中公司将2号院2号楼作为办公用房，没有经过业主同意。诚智慧中公司卖水不开发票，诚智慧中公司将沈程基居住的8号楼一套房屋租给一家公司，并破坏承重墙，至今该问题没有得到解决。
原审法院审理查明：2010年3月8日，北京房修一慧中物业管理有限责任公司通过招投标程序成为水郡长安家园项目前期物业管理服务的中标单位。同年3月9日,北京房修一慧中物业管理有限责任公司作为乙方与甲方京德顺公司签订《水郡长安家园前期物业服务合同》，约定：物业项目为水郡长安家园;物业服务内容在交付使用后为：1.接收工程及设备时全面仔细检查以确保其质量状况符合物业要求，2.制定物业管理服务工作计划并组织实施，3.房屋建筑共用部位的日常维修养护和管理，4.共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理，5.物业管理区域内共用设施和附属建筑物的维修、养护和管理，6.负责制冷与供暖系统的切换以及大系统的维护和清洗，7.供电系统的维修养护按北京电力公司相关规定执行，8.公共绿地、花木、建筑、本小区专用市政道路灯的养护与管理，10.公共环境卫生，11.维持公共秩序，12.维持物业区域内车辆行驶秩序和停放管理，13.消防管理服务，14.房屋装修管理服务，15.公示特约服务的内容、标准及收费标准，16.对物业管理区域内发生的违反有关治安、环保、物业装修和使用等方面法律、法规规定的行为采取相应措施并及时向行政管理部门举报，17.物业管理档案资料的管理，18.不定期组织业主活动，19.法规政策规定由乙方管理的其他事项，20.设立服务监督电话并公示；物业服务期限为2010年3月9日至本物业区域的业主委员会成立并代表全体业主选聘新的物业管理企业并与所选聘的物业管理企业签订新的物业服务合同时终止；物业服务收费选择包干制方式，物业服务资金由业主按其物业的建筑面积交纳，具体标准为，多层住宅2.40元/平方米/月，高层住宅2.50元/平方米/月，别墅2.88元/平方米/月，实行包干制,盈余或亏损均由乙方享有或者承担，乙方不得以亏损要求增加费用，降低服务标准或减少服务内容；甲方业主逾期未交纳物业服务费的，乙方应从逾期之日起每日加收应缴而未缴费用的千分之五的违约金。该标准应在物业管理公约和与业主所签的其他相关文件中加以约定并遵照执行。
另查一，2010年3月31日，北京房修一慧中物业管理有限责任公司更名为北京诚智慧中物业管理有限公司，即诚智慧中公司。2010年4月22日，诚智慧中公司在水郡长安小区内进行公示，并于此后进入小区提供物业服务至今。在服务期间，诚智慧中公司并未就物业服务与沈程基订立书面合同。
另查二，涉案房屋系京德顺公司开发建设的商品房,该房屋建筑面积为151.42平方米，沈程基称其为该房屋的房主，自2006年入住居住至今，自2010年5月1日后未交纳物业费。
另查，沈程基向该院提交了照片用以证明部分楼宇地下消防设施被破坏，诚智慧中公司将地下改为群租房等，消防设施改为生活用水。对此，诚智慧中公司表示不认可，表示出租群租房是开发商对外出租。消防设施没有破坏，每年均进行消防验收。沈程基还提交了照片证明小区内的广告牌、别墅楼外墙脱落、小区绿地和树木荒废、诚智慧中公司将绿地出租给废品回收站和小商贩以及诚智慧中公司占用地下室办公等。诚智慧中公司对此表示不认可，表示小树是新栽的树苗，广告牌是承接上一家公司的合同，广告收入用于公共维修，收支情况已经公示，外墙脱落系楼宇质量问题，目前与开发商正在沟通。地下一层作为办公用房是符合法律规定的。
此外，沈程基提交了授权委托书、会谈纪要和知照函、《工程咨询评估报告》，用以证明诚智慧中公司将其居住的八号楼中一套房屋出租给一家供暖公司，供暖公司将墙体破坏一事。诚智慧中公司对此事真实性认可，但表示该供暖公司进行供暖改造，发生墙体损坏后诚智慧中公司已经要求供暖公司及时修补，督促其改造。
原审法院判决认定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，诚智慧中公司经京德顺公司选聘为涉案房屋所在小区提供前期物业服务，诚智慧中公司亦实际于2010年5月1日至今为水郡长安小区提供了物业服务，故诚智慧中公司和沈程基之间形成事实上的物业服务合同关系，沈程基应当向诚智慧中公司交纳物业服务费。关于物业服务费的收费标准，因诚智慧中公司与沈程基对此无合同约定，该院根据诚智慧中公司与京德顺公司签订的《水郡长安家园前期物业服务合同》相关约定确定。沈程基抗辩诚智慧中公司没有和其签订物业合同，以及诚智慧中公司在物业合同中的名称与现在名称不一致等意见，均没有法律依据，该院依法不予采信。
民事活动应当以公平及等价有偿为原则。现诚智慧中给公司已经为沈程基居住的涉案房屋所在小区提供了物业服务，诚智慧中公司要求沈程基交纳物业费，有法律和事实依据，但根据该院查明的事实，诚智慧中给公司的物业服务仍存在一些瑕疵，其服务水平有待于提高。因此该院酌情对诚智慧中公司要求的物业费予以酌减。关于违约金，诚智慧中公司的请求没有合同依据，故对该项请求，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1.沈程基于判决生效后7日内给付诚智慧中公司2010年5月1日至2014年12月31日期间的物业服务费共计18315.8元；2.驳回诚智慧中公司的其他诉讼请求。
沈程基不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉。沈程基主要的上诉理由是：一、原审认定事实不清，适用法律不当。（一）原审判决认定沈程基经诚智慧中公司多次催缴后仍拒绝支付物业费，与事实不符。1.在原审开庭之前，沈程基都没有见到过物业合同，直至原审开庭，诚智慧中公司第一次拿出的合同是假合同，经原审法院释明之后，诚智慧中公司才将与京德顺公司签订的《前期物业服务合同》提交法庭，在诚智慧中公司在涉案小区服务五年之久，却没有公示物业服务合同，诚智慧中公司无权向业主征收物业费。诚智慧中公司亦未向沈程基催交物业费。2.沈程基原审的主张是认为诚智慧中公司的主体与原合同主体不一致，因此诚智慧中公司不具有本案的原告资格。原审判决认定沈程基没有与物业公司签订合同的描述是错误的，开发商与物业公司签订的合同尽管沈程基没有参与，但是沈程基已经涉及到该合同之中，其具有监督物业公司的义务。沈程基认可诚智慧中公司第二次提交的合同，但是认可该合同不代表合同中约定内容都是合法的。（二）诚智慧中公司提交的证据虚假。1.诚智慧中公司虽主张其于2010年4月22日在涉案小区进行过公告，但原审法院亦查明其未与沈程基签订过书面物业服务合同，在此情况下原审法院依据最高人民法院的司法解释判令诚智慧中公司与开发商签订的合同对沈程基有约束力是错误的。2.诚智慧中公司私自将2号院2楼2000平米的设备层违法改造为物业公司的注册登记地，还要求业主为其缴纳物业费和取暖费，故沈程基请求二审法院判令将5年来为物业公司缴纳的物业费和取暖费返还给业主。（三）原审法院对沈程基提供的有效证据有选择性。1.沈程基所在楼层的地下室被诚智慧中公司出租，导致其所居住的房屋的承重墙受到损坏，当时沈程基投诉到物业公司，并向物业公司的王俊红反映，但其未解决任何问题，并告知业主对此无权过问。后期地下室的墙壁虽然修复好过，但物业公司未参与具体的修复过程，待修复完毕后，诚智慧中公司将地下室提供给商户作为仓库，后期朝阳区对地下室进行过整顿，故目前该地下室是空置状态，故诚智慧中公司主张其修好过墙体是虚假陈述。2.诚智慧中公司将消防设备打掉后，改成生活用水，沈程基在原审过程中均提供了相应的证据。（四）原审中，沈程基提出反诉，后未受理，这是错误的。（五）原审法院适用法律不当，沈程基并没有违约行为，违约行为是诚智慧中公司先行发生的，诚智慧中公司约定其资质为一级资质，但其实质为三级资质，根据前期物业服务合同第六章第12条第14项约定，诚智慧中公司应当公布相关收益情况，不应当私自改变房屋用途。在原审过程中，沈程基证明了诚智慧中公司违约行为，且根据最高人民法院的相关司法解释，在物业公司没有告知业主相关物业服务合同内容的时候，业主有权拒绝缴纳物业费，原审法院没有适用正确的法律予以判决。二、陈述事实：1.诚智慧中公司将小区地下面积设备层20000平米出租，按照每天1元的租金收益，8号楼的地下设备层4年的收益是1008000元，这些收益应当归全体业主所有。2.关于承重墙受到损害，应当适用侵权责任法对业主进行赔偿。3.诚智慧中公司在没有业主同意的情况下，将公共面积的地下室改造为办公用房，该部分的使用费应当由诚智慧中公司自行承担，业主不应当负担该笔费用。4.涉案小区占地10多万平方米，绿化面积不应当少于其30%，该小区的主要绿化面积是通惠河南岸的1万多平方米，小区内的绿化面积不足几百平方米，因此小区绿化管理不合格。5.因小区的地下设备层改建为群租房，致使消防系统改造为生活用水系统，使小区的消防安全存在隐患。6.因涉案房屋所在小区的公共自来水管道未建设延伸到小区内部，按照市发改委相关的规定，小区应自行打井，供小区业主用水，开发商自行打井后，自打井的成本在买方的成本中，因此自打井的所有权应属于全部业主。因物业公司是代收水费，小区业主向物业公司缴纳自打井的水费，沈程基认为物业公司应当给所有业主开具代收的水费发票，并按照水价和使用吨数的30%收取资源费，剩余的水费流向业主不清楚，故要求诚智慧中公司公示业主。
综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判：
1.按照物业服务合同的约定，诚智慧中公司应当向沈程基提供的服务项目应有大条40项，小条110多项，诚智慧中公司实际提供的也就40%左右，沈程基认为应当缴纳的物业费应当是合同约定款项的40%。根据物业公司提供服务的实际情况，依法改判；
2.8号楼地下设备层被诚智慧中公司使用，沈程基的公摊面积为21.42平方米，该面积的费用从2010年5月1到2014年12月31日，除诚智慧中公司计算的物业费外，沈程基还垫付了该面积相对应的取暖费3213元，尽管该面积对应的物业费3084元沈程基没有交纳，物业公司亦不应当向沈程基收取，同时沈程基要求将其垫付的取暖费3213元返还；
3.诚智慧中公司承担本案的诉讼费用；
4.诚智慧中公司对于8号楼地下一层设备层承重墙打洞破坏，负有管理监督服务不到位的连带责任。沈程基要求物业公司对其所在楼房的地下室出租后收取费用，返还给8号楼的所有业主，并由所有业主共同决定此费用的使用途径，关于地下设备层的打洞的损失，应当对此费用进行评估，评估后由物业公司进行赔偿；
5.因涉案房屋所在小区的公共自来水管道未建设延伸到小区内部，按照市发改委相关的规定，小区应自行打井，供小区业主用水，开发商自行打井后，自打井的成本在买方的成本中，因此自打井的所有权应属于全部业主。因物业公司是代收水费，小区业主向物业公司缴纳自打井的水费，沈程基认为物业公司应当给所有业主开具代收的水费发票，并按照水价和使用吨数的30%收取资源费，剩余的水费流向业主不清楚，故要求诚智慧中公司公示业主。
6.要求公布涉案房屋所在小区中的12块广告牌收入的走向，小区电梯内悬挂的全部小广告牌的收入走向，每半年公布一次收入。
诚智慧中公司服从原审法院判决。其针对沈程基的上诉理由和请求答辩称：不同意沈程基的上诉请求，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。1.诚智慧中公司是涉案房屋所在小区的第三任物业公司，沈程基要求按照40%的比例交纳物业费没有任何依据。2.关于地下室和水费的问题，诚智慧中公司从未出租过任何房屋包括商业住宅及地下室。3.供暖费的问题，供暖不是物业公司来管理，是独立的公司进行管理，当时供暖公司做办公用房的时候损坏了房屋，这与诚智慧中公司无关，地下室是开发商提供的，亦与诚智慧中公司无关。4.损坏的地下室墙体是诚智慧中公司修复的，供暖公司一直未给付修复的费用。5.关于自来水的问题，小区至今未接通市政用水，开发商与水务局联系做了自打井，待诚智慧中公司入驻涉案小区后发现，水费系水务局收取，并非独门独户进行收费，小区有一个集体的总表，诚智慧中公司查询总表后由水务局进行实质管理。目前发现小区多名业主有偷水行为，每月水费亏损10多万，不可能存在盈利。6.关于原审过程中提交的合同问题，第一次提交的合同是由于工作人员失误仅复印四页，进而沈程基提出了异议，诚智慧中公司后又复印了完整版本的合同，第一次提交的合同仅是缺页，而非虚假合同。7.关于资质问题，诚智慧中公司系一级资质，服务标准是三级，这与服务资质无关。8.关于设备层问题，根据相关规定，建筑区的其他办公场所的公共设施均属于开发商，地下一层亦是属于开发商。当诚智慧中公司入驻涉案房屋所在小区时，需要办公用房，故开发商向公司提供了相应的办公用地，这与诚智慧中公司无关。9.原审过程中，沈程基提出过反诉，但其提出的反诉与本案无关，若沈程基认为诚智慧中公司侵犯了全体业主的权利，应当由业主委员会进行起诉。10.关于广告费用的问题，广告牌是在诚智慧中公司入驻小区时就已经存在的，诚智慧中公司出租了广告位，并没有收取厂家的广告费，且广告位的租金收入均用于小区公共区域的维修，小区账目中该笔费用是明列的。11.关于绿化问题，诚智慧中公司入驻时的绿化面积是维持至今的，且每年诚智慧中公司均对绿化树木进行维护。12.关于消防问题，地下二层是由市政府同意管理的消防区域，每年消防部门均会进行管理验收，相关的验收手续均存放在诚智慧中公司。13.关于沈程基提出的返还相关费用，由于原审法院未受理反诉，其应当另案再诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实有《中标通知书》、《水郡长安家园前期物业服务合同》、照片等以及当事人的一审、二审陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于诚智慧中公司是否有权主张涉案房屋物业费一节，本院认为，第一，根据《北京市物业管理招投标备案表》、《水郡长安家园前期物业管理服务合同》材料显示，北京房修一慧中物业管理有限责任公司通过招投标程序自2010年3月9日成为水郡长安家园物业服务企业。2010年3月31日，北京房修一慧中物业管理有限责任公司更名为北京诚智慧中物业管理有限公司，即诚智慧中公司；第二，尽管沈程基主张诚智慧中公司的更名行为未告知开发商及所有业主，且未经过业主与开发商同意，亦没有签订相关的服务协议，因此无权主张物业费，但经本院询问，沈程基称诚智慧中公司现在确实为其小区进行管理，但认为并未达标，且沈程基亦认可其在2010年5月1日之后未再交纳过物业费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”现涉案房屋所在小区业主委员会尚未组建，且京德顺公司与诚智慧中公司签订的《水郡长安家园前期物业管理服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应对沈程基具有约束力，故原审法院认为诚智慧中公司经京德顺公司选聘为涉案房屋所在小区提供前期物业服务，尽管双方未签订书面合同，但已经形成事实上的物业服务合同关系，沈程基应当支付相应期间的物业费，具有事实和法律依据，故本院予以确认。
关于沈程基主张其所在房屋因存在各类物业服务瑕疵应当按照应缴纳物业费的40%支付物业费用一节，本院认为，首先，沈程基是涉案房屋的业主，房屋面积为151.42平方米，鉴于双方没有书面的物业服务合同，故物业费的收取标准参照诚智慧中公司与京德顺公司签订的《水郡长安家园前期物业管理服务合同》中约定的标准为计算依据，即2.4元/平方米/月；其次，根据沈程基在原审过程中提交的若干证据，可以看出诚智慧中公司在为业主提供相关服务时存在一定的瑕疵，其服务水平亟待提高。同时，本院认为，物业服务企业与业主之间属于服务与被服务的关系，诚智慧中公司作为物业服务企业，应当努力提升自身的企业服务质量，对于业主合理需求应当予以高度重视，改善小区环境，业主亦应当及时缴纳物业费用，双方均应当积极履行合同义务，才能共同促进小区物业服务环境质量的提高，但沈程基要求按照40%的比例交纳物业费，不具有事实和法律依据，本院不予采信，原审法院综合诚智慧中公司实质提供了物业服务以及存在瑕疵的情况，酌情对其要求的物业费予以酌减，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。
关于沈程基要求：1.返还8号楼地下设备层作为公摊面积已经交纳的供暖费3213元；2.8号楼地下设备层承重墙打破损坏，并对承重墙破坏损失进行评估，评估后由诚智慧中公司对于业主进行赔偿；3.诚智慧中公司应返还全体业主地下室出租费用；4.自打井的所有权应当属于全体业主，诚智慧中公司应当给全体业主开具代收水费的发票，并按照水价和使用吨数的30%收取资源费，剩余费用应当由诚智慧中公司公示业主；5.要求涉案房屋所在的小区中的12块广告牌收入的走向，小区电梯内悬挂的全部小广告牌的收入走向，每半年公布一次收入；对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”沈程基在二审期间提出的上述诉请，鉴于诚智慧中公司不同意在二审期间对此进行调解亦不同意一并审理，故沈程基可以就上述请求另行起诉。同时，关于沈程基主张原审法院未受理其反诉等意见，沈程基可就其反诉的相关诉请另行提起起诉。
关于沈程基主张原审法院适用法律不当，对其提供的有效证据有选择性一节，不具有事实和法律依据，本院不予采信。
综上，沈程基的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费174元，由沈程基负担（于本判决生效后7日内交纳）；
二审案件受理费348元，由沈程基负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
代理审判员 王天水
代理审判员 付 哲
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 郭 莹
书 记 员 刘 畅