山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终163号
原公诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某，无业。因犯交通肇事罪于2012年8月26日被武城县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月13日被武城县公安局取保候审，2016年2月29日被武城县人民法院取保候审，同年4月11日被逮捕。现羁押于武城县看守所。
原审被告人范某（曾用名范建刚），个体。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月13日被武城县公安局取保候审，2016年2月29日被武城县人民法院取保候审。
原审被告人董某，个体。2015年2月2日被武城县公安局取保候审，2016年2月29日被武城县人民法院取保候审。
山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人范某、董某、程某犯开设赌场罪一案，于二O一六年四月十一日作出（2016）鲁1428刑初17号刑事判决。原审被告人范某、董某服判不上诉。原审被告人程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗、讯问上诉人程某，讯问原审被告人范某、董某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月份以来，被告人范某、董某在武城县鲁权屯镇嘉禾名居小区北门东300米路南的一间门市楼内，购入具有赌博功能的捕鱼机、车标机、“红黄蓝球”机等游戏机，组织高某、秦某等多人进行赌博。被告人程某参与游戏厅的经营管理并分成。至案发前，被告人董某、范某、程某共非法获利27000余元，其中被告人董某、范某均获利10500余元，被告人程某获利6000余元。2015年1月28日武城县公安局在查封游戏厅时将被告人范某、程某抓获到案，2015年2月1日被告人董某主动到武城县公安局投案。归案后被告人范某、董某、程某于2015年6月18日向县财政局分别上缴罚没款25400元、22500元、10900元。
原审判决认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过等书证、证人秦某等的证言、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录等证据。
原审法院认为，被告人范某、董某、程某以非法营利为目的，使用具有赌博功能的游戏机组织他人赌博，非法获利27000余元，其行为均构成开设赌场罪。被告人范某、董某是组织者，获利较多，应予以严惩，但被告人董某能主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人程某在该罪中其起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人范某、程某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人范某、董某判处缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，可依法判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款之规定，以被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
原审判决宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人范某、董某服判不上诉，原审被告人程某不服，以“量刑重”为由，提出上诉。
经审理查明，2015年1月份以来，原审被告人范某、董某租赁武城县鲁权屯镇嘉禾名居小区北门东300米路南的一间门市楼，购入具有赌博功能的捕鱼机、车标机、“红黄蓝球”机等游戏机，组织高某、秦某等多人进行赌博。上诉人程某参与游戏厅的经营管理并分成。至案发前，原审被告人董某、范某均获利10500元，上诉人程某获利6000元。2015年1月28日武城县公安局在查封游戏厅时将原审被告人范某、上诉人程某抓获到案，2015年2月1日原审被告人董某主动到武城县公安局投案。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，本院审理确认的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明信，证实被告人范某于1987年8月10日出生，被告人程某于1990年2月3日出生，被告人董某于1990年9月5日出生，作案时均已达刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实2015年1月28日17时，武城县公安局干警将范某、程某传唤到案，2015年2月1日16时，董某到武城县公安局投案自首。
3、刑事判决书、释放证明，证实2012年8月26日，程某犯交通肇事罪被武城县法院判处有期徒刑三年，2014年9月23日减刑释放。
4、武城县公安局办案说明，证实被告人董某、范某供述在陵县一刘姓男子处购买的红黄蓝赌球机，武城县公安局经多方查找，尚未查清该男子的真实身份。
5、武城县公安局治安支队出具的认定书，证实本案中3台24机位游戏机均为正在使用且具有退币或荧屏计分功能，根据鲁公发【2011】380号文件之规定，认定上述游戏机为赌博机。
6、刘某的卡号62×××68的交易明细一宗，
证实2015年3月7日，董某向该卡号内转入1万元。
（二）证人证言
1、证人秦某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其在该游戏厅玩过2次，主要玩的是赌球机，第一次玩的时候输了七百元钱，第二次刚充上分还没怎么玩就被公安机关带走。
2、证人林某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其在该游戏厅玩过1次，主要玩的是赌球机，充了200元钱全输了。
3、证人才绍国的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其没有参与赌博，秦某等人在里面参与赌博。
4、证人张某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其参与赌博了两次，一共赢了1400元，高某在里面参与赌博，在公安机关查获现场时高某玩的赌博机里面还有5000分。
5、证人王某甲的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其参与赌博了四次，一共输了六七百元，同时证实王某乙在里面参与赌博。
6、证人周某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，游戏厅是董某、程某和另外一个人开的，其参与赌博了三次，并证实王某乙在里面参与赌博。
7、证人李某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，自己没有参与赌博，游戏厅内有其他人在里面参与赌博。
8、证人于某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，程某在里面看场子、收钱、上分，其参与赌博了2次，第一次赢了5000元，第二次输了19000元，苏某、秦某在里面参与赌博。
9、证人高某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，程某在游戏厅内看场子，其参与赌博了八九次，2015年1月28日玩红蓝黄赌球机赢了五六千元，但当时正好被公安机关查获，故该部分钱款尚未兑现。后来自己一直在找范某、董某要钱，2015年正月初七下午17时左右，董某、范某等人开车在滕庄好运来给了自己4000元钱。
10、证人杨某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其没有参与赌博，但因当日被公安机关查获游戏厅时被带至公安局，当时有五六个人在里面参与赌博。
11、证人苏某的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，游戏厅开了有十多天，其没有参与赌博，但因当日被公安机关查获游戏厅时被带至公安局。
12、证人王某乙的证言，证实鲁权屯镇嘉和名居旁边一个房间内有赌博机，其参与赌博了四五次，一共输了2900余元，同时还证实了王某甲、周某等人在此赌博。
13、证人刘某的证言，证实自己在鲁权屯镇的嘉和名居门市楼的游戏厅内赌博，共赢了23000元，后董某通过银行转给其1万元，刷pos机刷了2000元，给了两张银行卡和5000元的现金，剩下的3000元不要了。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人范某供述，其和董某共同在鲁权屯镇嘉和名居租了门市开游戏厅，游戏厅内有红蓝球机、捕鱼机等赌博机，其和董某、程某共同经营，其和董某股份各占45%，程某占10%，三人于2015年1月26日左右分的钱，其和董某各分得22500元，程某分得6000元。后来因刘某、高某在游戏厅赢过钱，当时游戏厅没给，其和董某又给了刘某二万元，给了高某四千元，都是二人平均凑的。
2、被告人董某供述，其和范某共同在鲁权屯镇嘉和名居租了门市开游戏厅，游戏厅内有红蓝球机、捕鱼机等赌博机，其和范某股份各占45%，程某占10%，三人分钱时其和范某各分得22500元，程某分得6000元。其于2015年5月份和5月份之前，还给了刘某2万元，在2015年2月份，还给了高某四千元，是二人平均凑的。
3、被告人程某供述，范某、董某在鲁权屯镇嘉和名居租了门市开了游戏厅，游戏厅内有红蓝球机、捕鱼机等赌博机，其在游戏厅内负责上分、收钱、刷pos机等，每天给其开100元工资，并给其10%的股份，其共分得6000元。
（四）现场勘验、搜查笔录
1、现场勘验笔录，证实2015年1月28日18时30分，武城县公安局侦查员对鲁权屯镇嘉和名居东侧门市的游戏厅赌场进行勘验检查，附有现场方位示意图一份、现场平面比例图一份、现场照片一组。
2、搜查笔录一份，证实2015年1月28日17时0分，武城县公安局侦查员对鲁权屯镇嘉和名居东侧门市的游戏厅赌场进行了搜查，在现场搜查到了POS机一部，POS机签购单一宗，赌博机一宗等物品。
关于上诉人程某“量刑重”的上诉理由。经查认为，上诉人程某在共同犯罪中作用相对较小，认罪态度好，可酌情对其从轻处罚，故此上诉理由成立。
本院认为，原审被告人范某、董某、上诉人程某以非法营利为目的开设赌场，使用具有赌博功能的游戏机组织他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人范某、董某是组织者，应予以严惩，鉴于原审被告人董某能主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。上诉人程某在该罪中所起作用相对较小，认罪态度好，可酌情从轻处罚。原审被告人范某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持山东省武城县人民法院（2016）鲁1428刑初17号刑事判决第一、二、三项的定罪部分，即被告人范某犯开设赌场罪，被告人董某犯开设赌场罪，被告人程某犯开设赌场罪。
二、撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428刑初17号刑事判决第一、二、三项的量刑部分，即判处被告人范某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。判处被告人董某有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。判处被告人程某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月11日起至2017年3月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李进生
代理审判员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一六年十月十二日
书 记 员 张 博