辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第1166号
上诉人（原审原告）：王莉。
委托代理人：张娅丽，辽宁和轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连广业混凝土制造有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道苏家村。
法定代表人：刘茂珍，该公司总经理。
委托代理人：胡艳，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李竺霖。
法定代理人：郭丽媛，无职业。
委托代理人：孙国华，辽宁海之韵律师事务所律师。
原审原告王莉与原审被告李竺霖、大连广业混凝土制造有限公司（以下简称“广业公司”）民间借贷纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年3月9日作出（2014）甘审民初字第115号民事判决，王莉、广业公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告王莉一审诉称：2012年9月6日，原告依法提起诉讼，要求大连成国港口开发建设工程有限公司第二分公司（以下简称“成国港口二分公司”）、广业公司依法偿还原告借款490万元。在该案的审理过程中，被告广业公司主张其系为“李传治”个人提供担保，原告起诉的主体错误，经审理，大连市甘井子区人民法院作出（2012）甘民初字第5547号民事裁定，确认原告起诉的主体错误，驳回了原告的起诉。现原告依法变更主体，主张借款人系李传治个人，但因借款人李传治已死亡，故将其继承人李竺霖（女儿）列为被告，再次诉至法院，请求依法判令二被告偿还原告借款490万元及利息（从借款到期日的次日即2012年3月16日起至还款之日止，按同期银行贷款利率的4倍计算）。
原审被告李竺霖一审辩称：不同意原告诉讼请求。第一，李传治已于2012年9月1日死亡，其未留下任何遗产，被告李竺霖也未继承任何遗产；同时，被告李竺霖放弃继承李传治的遗产，对李传治依法应当缴纳的税款及承担的债务没有偿还的责任。第二，李传治是否有遗产，应当由原告负有举证责任。第三，虽被告李竺霖名下有房屋一处即大连市甘井子区西南路芳茗园33号1单元3层1号，但该房屋是由李竺霖的母亲郭丽媛出资在2011年12月26日购买的，早于李传治的死亡时间，所以不是李传治的遗产。第四，李传治生前身份复杂，他的借款行为应属职务行为而非个人借款。第五，原告要求逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算没有法律依据，不应支持。综上，原告起诉被告李竺霖没有法律依据，原告要求被告李竺霖在遗产范围内承担还款责任，现被告李竺霖并未继承李传治的遗产，所以不应承担责任。
原审被告广业公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，在（2012）甘民初字第5547号案件中，原告明确认可转账给李传治的全部款项均是出借给成国港口二分公司的，与李传治无关，现在本案中又称该借款系借给李传治个人的，其陈述前后不一、自相矛盾。第二，原告在本次诉讼中所使用的证据系被告广业公司在（2012）甘民初字第5547号案件中向法院所提交的证据，现原告无法提供证据原件，违反了民事诉讼证据规则的规定。第三，虽然原告提供了转账凭证，但是不能证明该款项就是案涉借款协议项下的借款，亦不能证明就是被告广业公司所担保的借款款项。第四，被告广业公司承担的是一般担保责任，保证期间为主债务履行届满之日起六个月，原告在此期间未向被告主张过任何的保证责任，现保证期间已过，被告广业公司不再承担保证责任。第五，原告王莉涉嫌伪造证据，两份借款协议内容条款一致，落款处的不一致说明必有一份系伪造。第六、原告王莉不具备借款资格，其作为出借人所签订的借款合同，因主体违法应属无效，应予驳回。第七、原告王莉的此次诉讼系以同一事实、同一诉请再次起诉，系重复诉讼，不应受理。最后，原告与李传治间已于2012年5月28日达成以房抵债的协议，即《收条与委托》，双方债务的本金和利息已经全部结清，被告无需再承担任何责任。
一审法院经审理查明：2011年12月16日，原告王莉与李传治、被告广业公司签订了《借款协议》，甲方即出借方为原告王莉，乙方即借款方为李传治，丙方即担保方为被告广业公司。该协议约定乙方向甲方借款人民币600万元，借款期限为三个月（自2011年12月16日起至2012年3月15日止）；如到期乙方不能按约定日期还款，双方按已签订的《商品混凝土买卖合同书》执行合同约定，按合同内容为甲方提供混凝土，用于偿还借款。原告王莉、李传治分别在合同落款处甲方、乙方处签字，被告广业公司在丙方处盖章予以确认。同日，原告王莉与李传治、被告广业公司又签订了一份《商品混凝土买卖合同书》，甲方为原告王莉、乙方为被告广业公司、丙方为李传治。该合同约定，甲方向乙方购买强度等级为标准普通C25的商品混凝土7793立方米（单价为385元／立方米）、强度为标准普通C30的商品混凝土12658立方米（单价为395元／立方米），合同总金额为800万元，以上价格包含运费、泵费；乙方从2012年3月15日起开始运送商品混凝土，送货地点以甲方指定为准；同时，该合同还就质量标准、质量责任、送货认证、违约责任等作了约定。上述合同签订后，原告王莉分别于2011年12月17日、2011年12月18日、2011年12月25日、2011年12月26日、2011年12月31日、2012年1月15日通过银行向李传治转账300000元、684000元、500000元、799000元、200000元、900000元；2011年12月27日，案外人李勃通过银行向李传治转账461000元，但其认可该款项系代王莉支付，上述款项共计3844000元。另，2012年1月15日原告通过中国银行向李传治汇款400000元，写明的汇款用途为货款。另查，王莉诉成国港口二分公司、广业公司民间借贷纠纷一案，本院于2012年9月10日立案，于2013年3月11日作出（2012）甘民初字第5547号民事裁定：驳回原告王莉的诉讼请求。各方均未上诉。在该案审理过程中，王莉与广业公司各提交了一份《借款协议》，该两份《借款协议》的内容一致，但广业公司提供的《借款协议》上借款方（乙方）处只有李传治个人的签字，而王莉提供的《借款协议》上借款方（乙方）处除有李传治个人的签字外，还加盖有成国港口二分公司的印章。再查，被告李竺霖系李传治的女儿，李传治已于2012年9月1日死亡。被告李竺霖名下有房产一处，位于大连市甘井子区西南路芳茗园33号1单元3层1号，该房屋《房地产权证》上载明的填发日期为2011年12月26日。此外，被告广业公司提供的签订于2015年5月28日的《收条与委托》记载：“今收到李传治房屋九套，分别位于开发区左岸经典楼盘青松北里正恒园3-25-3号一套，价格421269元；3-25-4号一套，价格421269元；3-26-4号一套，价格421269元；3-5-11号一套，价格398693元；3-25-10号一套，价格436066元；3-26-10号一套，价格436066元；3-25-8号一套，价格434595元；3-26-8号一套，价格434595元；3-26-9号一套，价格434595元；合计3838417元。用于抵顶偿还2011年12月16日《借款协议》、《担保协议》中的借款及利息，至此双方借款本金及利息结清。本人委托李传治代为办理以上房屋的手续事宜，并按本人要求分别办理到齐可心（1套）、李福顺（1套）、孙建武（1套）、张晓霞（1套）、刘国彬（5套）名下。”该《收条与委托》落款处有接收人、委托人为“王莉”的签名。原告王莉对该份《收条与委托》的真实性有异议，称“王莉”的签名并非其本人书写，并向本院提出笔迹鉴定的申请。大连恒锐物证司法鉴定所针对原告的申请作出大恒物鉴（2014）第111号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2012年5月28日《收条和委托》上“王莉”的签名不是王莉本人签写。原告为此交纳鉴定费27400元。被告广业公司对该司法鉴定意见书提出异议，认为其并未参与到鉴定的过程中，属鉴定程序违法；且原告提供的鉴定样本系其单方提供，不能作为鉴定的参考和基础。由此认定该鉴定意见不具有合法性与客观性，应不予采信，并请求重新鉴定。
一审法院认为：本案主要存在以下争议焦点：一、案涉借款的借款人是否为李传治。合法的民间借贷关系应受法律保护。原告王莉与李传治签订了《借款协议》，之后又陆续将借款打入李传治的个人账户，且被告广业公司在（2012）甘民初字第5547号案件的审理过程中明确认可系为李传治个人提供担保，故可以认定原告与李传治之间存在借贷关系，案涉借款的借款人应为李传治。对于被告广业公司辩称的原告无法提供证据《借款协议》的原件应承担举证不能的后果一节，本院认为，原告本次诉讼中所提交的《借款协议》系被告广业公司在（2012）甘民初字第5547号案件中所提交的证据复印件，原件确实存在且保存在被告广业公司处，如被告广业公司认为复印件与原件不符应向本院提交原件予以核对，否则应视为对复印件与原件一致予以认可，因此本院认为，不能提交证据原件的原因不在原告，且被告对于该复印件与原件的一致性予以认可，因此对于被告的此节辩称，不予采纳。对于被告广业公司辩称的原告在（2012）甘民初字第5547号案件中曾称借款人是成国港口二分公司，而在本案中又称借款人是李传治，其陈述前后不一、自相矛盾一节，本院认为，第一，原告及被告广业公司均认可案涉《借款协议》共计签有三份，三方各存一份，如在签订协议之时便存在加盖成国港口二分公司印章的合意，理应在三份协议上全部加盖印章，且按常理推断，在一份无印章的协议上加盖印章很容易做到，但在一份已有印章的协议上将印章去掉则无可能，故可推断在签订协议之时，三方并无加盖成国港口二分公司印章的合意；第二，现李传治已死亡，为何原告持有的《借款协议》上加盖了成国港口二分公司的印章已无法查清，且原告已放弃对于该印章的真实性进行司法鉴定，同时在后续的履行过程中，原告也实际将借款打入了李传治的个人账户，故可以认定李传治为本案借贷关系的借款人而非成国港口二分公司。
二、原告实际出借给李传治的借款数额。本院认为，依据原告提交的付款证明及本院在（2012）甘民初字第5547号案件中向银行调取的李传治个人账户的历史交易明细，可以确定在2011年12月17日至2012年1月15日期间，原告陆续向李传治的账户转款合计人民币4244000元。但在上述款项中，原告于2012年1月15日向李传治汇款400000元，汇款用途载明为货款，与本案所审理的借贷关系无关，该笔款项不予支持，虽原告王莉辩称之所以写货款是依据银行的要求，但其未提供证据予以证明，故不予采信。除该笔款项外，其余3844000元可以认定为原告实际出借给李传治的借款。对于原告诉称的除上述款项外，其还通过现金等形式出借给李传治656000元一节，因款项数额较大，原告又未提供相关证据予以证明，故不予支持。对于被告广业公司辩称的虽原告提供了转款凭证，但不能以此证明就是案涉《借款协议》项下的借款一节，本院认为，一方面，《借款协议》系于2011年12月16日签订，而原告向李传治账户转款的行为均发生在该协议签订之后的一个月内，从时间上推断，该系列转款行为应为原告在履行案涉《借款协议》的义务，应属合理；另一方面，被告广业公司对于转账凭证所证明的款项系案涉借款不予认可，应就上述转账凭证的付款原因承担举证责任，但其对此并未提供证据，应承担举证不能的责任。对于原告所主张的借款利息，本院认为，因案涉《借款协议》并未约定借款期限内的利息，故原告主张自借款到期日的次日即2012年3月16日起支付逾期利息应属合理。但其主张的利息计算标准过高，且协议中亦未对逾期利息有所约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。
三、被告李竺霖是否应承担还款责任。本院认为，原告将案涉借款出借给李传治，现已逾借款期限，李传治理应偿还借款及逾期利息，但其已于2012年死亡，其遗产应首先用于偿还债务。现原告要求被告李竺霖在其继承遗产的范围内承担还款责任，本院认为，第一，被告李竺霖当庭表示放弃继承李传治的遗产，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”，故其不应再对于案涉借款承担偿还责任；第二，即便被告李竺霖已经继承了李传治的遗产，对于如何确定被告李竺霖所继承的遗产范围，一方面，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则以及从保证生效法律文书的确定性和执行力的角度考虑，应由原告承担举证责任；另一方面，被告李竺霖作为李传治的法定继承人，在本案中可能成为案涉借款的还款责任承担者，在此种情况下，要求其承担举证责任，其态度显然是消极的，对于查清事实极为不利，而原告作为债权人，较之继承人，由其负有举证责任，其态度必然是积极的，有利于事实的查清，因此，即便被告李竺霖继承了遗产，该遗产的范围也应由原告承担举证责任，现原告无据证明，应承担举证不能的责任。
四、被告广业公司是否应承担担保责任及承担担保责任的方式。首先，就被告广业公司是否应承担担保责任，本院认为，第一，不论是原告所持有的《借款协议》，还是被告广业公司所持有的《借款协议》，在丙方（担保方）处均加盖有被告广业公司的印章，可以证明被告广业公司在签订协议时系自愿对《借款协议》中的借款承担担保责任；第二，案涉借款的借款人为李传治，而被告广业公司在（2012）甘民初字第5547号案件中亦明确表示其系为李传治个人做担保，故被告广业公司理应对于李传治向原告所借的3844000元借款及逾期利息承担担保责任。其次，就被告广业公司应承担何种方式的担保责任，本院认为，依据案涉协议约定“如到期乙方不能按约定日期还款，双方按已签订的《商品混凝土买卖合同书》执行合同约定，按合同内容为甲方提供混凝土，用于偿还借款”，该条款系就被告广业公司以何种形式履行保证责任作以约定，并没有只有在债务人不具备履行能力时才由保证人承担保证责任的意思表示，故符合连带责任保证的特征，被告广业公司应对于李传治向原告所借的3844000元借款及逾期利息承担连带保证责任。对于被告广业公司辩称的其保证期间已过，不再承担保证责任一节，本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在本案中，《借款协议》约定的借款期限至2012年3月15日，即原告有权自2012年3月15日起六个月内要求被告广业公司承担保证责任，现原告已于2012年9月10日就案涉借款提起诉讼，要求成国港口二分公司及广业公司偿还借款，应视为原告作为债权人已在保证期内要求保证人承担保证责任，故对于被告广业公司的此节辩称，不予采纳。第三，就被告广业公司应以何种履行形式承担保证责任，本院认为，案涉《借款协议》以及《商品混凝土买卖合同书》系各方当事人的真实意思表示，约定保证责任的承担形式为被告广业公司以混凝土偿还原告借款，应按约履行。在本案中，被告广业公司实际应承担担保责任的范围为借款3844000元及逾期利息，故被告广业公司应向原告王莉提供的商品混凝土的价值为3844000元及其逾期利息的总和。对于被告广业公司应向原告提供的商品混凝土的型号及数量，本院认为，依据商品混凝土买卖合同约定“购买强度等级为标准普通C25的商品混凝土7793立方米（单价为385元／立方米）、强度为标准普通C30的商品混凝土12658立方米（单价为395元／立方米）”计算，两种混凝土的总价为：强度为标准普通C25的商品混凝土共计3000305元、强度为标准普通C30的商品混凝土共计4999910元。由此可得出，双方约定的两种混凝土的给付比例为强度为标准普通C25的商品混凝土的价值占给付总价的3／8，强度为C30的商品混凝土的价值占给付总价的5／8，故被告广业公司应按照上述给付比例向原告提供相应的商品混凝土以承担担保责任。
五、被告广业公司提供的《收条与委托》是否可以证明李传治与原告间的欠款已清偿。被告广业公司于本次审理中提交了新证据《收条与委托》，本院对该份证据进行了委托鉴定，得出“该《收条与委托》中‘王莉’的签名不是王莉本人签写”的鉴定结论。尽管被告广业公司对该鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但由于该鉴定意见书系有资质的鉴定机构做出的，样本材料亦被各方当事人所认可并予以签字确认，且被告广业公司亦未提出相应证据证明该鉴定的程序及依据违背法律规定，故对被告广业公司主张重新鉴定的申请本院不予支持，对该份鉴定意见予以采纳。因《收条与委托》并非王莉本人签署，本院对该证据不予认可，对被告广业公司主张原、被告间欠款本金及利息已全部结清的说法不予采信。
一审法院据此判决如下：一、被告大连广业混凝土制造有限公司自本判决发生法律效力之日起180日内给付原告王莉价值相当于借款本金人民币3844000元及其逾期利息（自2012年3月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）总和的商品混凝土（强度等级为标准普通C25的商品混凝土单价为385元／立方米、强度为标准普通C30的商品混凝土单价为395元／立方米；强度为标准普通C25的商品混凝土的价值占给付总价的3／8，强度为C30的商品混凝土的价值占给付总价的5／8）；如因被告大连广业混凝土制造有限公司的原因，未能按照上述第一款履行义务，则应就未履行部分偿还原告王莉相应的借款本金及其逾期利息。如未按本判决指定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计算迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王莉的其他诉讼请求。案件受理费人民币46000元、其他诉讼费人民币50元、保全费人民币5000元，鉴定费27400元，合计人民币78450元（原告已预交），由原告王莉负担人民币11000元，由被告大连广业混凝土制造有限公司负担人民币67450元，自本判决发生法律效力之日起15日内给付原告。
王莉上诉的理由及请求是：一审法院对“40万元”一笔借款未予认定错误，货款的字样是银行自行填写，该40万元并非货款，而是案涉借款中的一笔汇款，应当予以确认；案涉《商品混凝土买卖合同》是以800万元的混凝土为600万元的借款作担保，应当按照此比例判令广业公司给付上诉人对应4244000元（3844000元＋40万元）借款本金及利息的对应5658666元价值的混凝土。故请求二审法院依法改判。
广业公司对王莉上诉请求的答辩意见是：不同意王莉的上诉请求，王莉主张的40万元不包括在借款本金中，一审法院判决混凝土的计算就是3844000元的计算正确没有异议，不能按照王莉的比例算法进行计算。
广业公司上诉的理由及请求是：案涉借款人不应是李传治，王莉就案涉借款曾经以大连大连成国港口开发建设工程有限公司第二分公司为债务人提起过诉讼；广业公司在《借款协议》中仅是对李传治的个人借款承担保证责任，并非对协议中的借款承担保证责任；且即便是保证人，也是一般保证，王莉在六个月内未主张权利，已过保证期间，我公司不应再承担保证责任。
王莉针对广业公司的上诉请求二审答辩认为：我方仍坚持在之前一审、二审及发回重审一审时的意见，没有新的答辩意见，我们仍然认为李传治是真正的债务人，广业公司应当承担担保责任。
李竺霖在法定期限内未提出上诉，亦未提出答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，针对上诉人王莉上诉主张一审未予认定其通过中国银行向李传治汇款40万元为本案借款错误一节，经审查，虽上诉人亲自填写的《结算业务申请书》中汇款用途并无排他性记载，但中国银行《行内汇款付款通知》却标注了“货款”的字样，且上诉人王莉在其上签字确认。现上诉人王莉否认该40万元为货款，无证据佐证，一审法院未将该40万元认定为借款并无不当，对上诉人王莉该项上诉请求本院不予支持。针对上诉人王莉上诉主张应当按照《借款协议》中600万元借款总额与用以担保的《商品混凝土买卖合同》中800万元价值混凝土的比例来确认现有尚未偿还借款应当给付的混凝土价值一节，因现有证据证明上诉人王莉借给李传治的款项不足600万元，双方并未实际按照《借款协议》中约定的数额履行，而《借款协议》及《商品混凝土买卖合同》并无在实际借款额不足协议约定时是否应当按照比例计算混凝土给付价值的明确约定。现一审法院确认尚有3844000元借款及自2012年3月16日至今的借款利息未偿还，并以尚欠借款本金及利息的总额来确定混凝土给付价值，既未超出担保范围，又保证了上诉人王莉的借款本金在债务人未及时偿还借款而产生较多逾期利息的利益也同样得到保障，故本院对上诉人王莉要求按照固定的600万元借款本金与800万元用以担保的混凝土价值比例确认混凝土给付价值的请求不予支持。
针对上诉人广业公司的上诉请求，上诉人广业公司在（2012）甘民初字第5547号案件中提交的由李传治个人为借款人的《借款协议》为本案上诉人王莉据以提起诉讼的依据，该份《借款协议》真实有效，且上诉人王莉也是按照该《借款协议》的约定将借款打入了李传治的个人账户，借款给付对象与该份《借款协议》约定内容相吻合，一审法院认定上诉人王莉与李传治之间存在借贷关系依据充分。在（2012）甘民初字第5547号案件中，上诉人广业公司也明确认可系为李传治个人提供担保，借款也实际进入李传治账户，《商品混凝土买卖合同书》中，李传治也是以个人身份与本案二上诉人共同签订，故本案中，一审法院判令上诉人广业公司承担担保责任依据充分。上诉人广业公司否认上诉人王莉汇款给李传治的款项与案涉《借款协议》存在关联，本院认为，上诉人王莉所举汇款证据均陆续发生在案涉《借款协议》签订后一个月，时间连贯紧凑。上诉人广业公司否认其关联性，应负有举证证明上诉人王莉与李传治之间在此期间还存在其他需要汇款的经济关系，现上诉人广业公司举证不能，本院对该项上诉主张不予采信。对于保证期间问题，本案各方当事人未明确约定保证期间，依法应认定为自主债务履行期限届满之日起六个月内。上诉人王莉曾于2012年9月10日就案涉借款提起诉讼，并要求本案上诉人广业公司就案涉借款承担保证责任，此时距《借款协议》约定的借款期限至2012年3月15日的时间不足6个月，一审法院认定上诉人王莉作为债权人已在保证期内要求保证人承担保证责任于法有据，上诉人广业公司关于已过保证期间的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人王莉及上诉人大连广业混凝土制造有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人王莉预交21132元、上诉人大连广业混凝土制造有限公司预交46000元，由上诉人王莉负担21132元，由大连广业混凝土制造有限公司负担46000元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一五年八月二十六日
书记员 李 彩