广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终878号上诉人（原审原告）：广东泓程门窗有限公司，住所地广东省东莞市高埗镇振兴路边（欧邓村委会斜对面）。法定代表人：祝菊保，总经理。委托诉讼代理人：魏卓敏，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴桂鑫，男，汉族，1987年11月20日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：曹庚生，广东尚宽律师事务所律师。上诉人广东泓程门窗有限公司（下称泓程公司）、上诉人吴桂鑫因承揽合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人泓程公司的委托诉讼代理人魏卓敏、上诉人吴桂鑫的委托诉讼代理人曹庚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泓程公司上诉请求：1.撤销汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初428号民事判决第一项部分内容，改判吴桂鑫以未付承揽款为基础自2015年12月21日起按年利率24%的标准向泓程公司支付违约金至还清欠款之日止（自2015年12月21日起暂计至2016年8月23日止，暂计247天为154121元）;2.本案一、二审诉讼费用由吴桂鑫承担。事实和理由：一、一审法院“按照中国人民银行同期同类贷款基准利率”计算逾期付款违约金损失没有法律依据。一审法院并没有在判决中明确该判项所适用、引用的法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”上述标准适用的前提是双方在合同中没有约定逾期付款违约金。而本案双方在合同中明确约定了违约金及违约金的计算标准，故不适用上述司法解释。二、一审法院对双方约定的违约金作出的调整属于过度裁减。一审中，吴桂鑫提出违约金约定过高，但未能提交违约金约定过高的相关证据，一审法院应当以实际损失为基础，兼顾双方合同履行程度、当事人的过错、预期利益、违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的逾期利率、违约金或其他费用总计不得超过年利率24%的标准进行调整，更加符合公平原则和诚实信用原则。理由如下：1.本案中，吴桂鑫违反的是给付金钱的义务，双方对这种迟延给付金钱的行为约定的违约金，在该违约金的约定并没有明确包括何种具体损失的情况下，结合合同条款的理解完全可以认为违约金即是一种欠款利息的约定。2.参照借款合同法律规范是现行法下的通行做法。一般认为，最相类似法律的处理原则是非借款类合同逾期付款参照借款合同规范处理的法理基础。因为这类逾期付款产生的权利义务内容与借款合同逾期付款情形最为接近，且都属于金钱给付之债，参照处理公平合理。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。其主要内容一是逾期利息标准有约从约、约定优先，但不能违反年利率24%等禁止性法律或有关金融信贷政策，二是无约定或约定不明时按相关法律规范来确定，如中国人民银行计收逾期贷款利息规定、现行民间借贷司法解释有关参照同类贷款利率计息的规定等。实务上参照该条处理非借款类合同逾期付款利息问题的通行做法，集中体现在未约定违约金或计算方式情形，且有明确的司法解释依据。如建设施工合同司法解释第17条规定，当事人欠付工程款利息没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；商品房买卖合同司法解释第17条规定，逾期付款没有约定违约金或计算方法的，按未付款金额参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息标准计算；买卖合同司法解释第24条第4款则规定法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，基于相同法理考量，对非借款类合同逾期付款违约金的调整，应当按《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，有约从约，且不违反禁止性法律等规定，参照年利率24%而不是其他标准。这也是一审法院作为裁判者在立法确定性和现实复杂性之间寻求合理性，在自由裁量权下实现个案公正和类案公正相统一的应有的、必然的结果。本案中，对于双方约定的违约金没有超过年利率24%的部分就不能认为过高，依法应予保护。3.该参照标准可以判断出守约方泓程公司在法律规定范围内能明确获得的最大限度的利益或遭受的损失。单纯的民间借贷活动，贷款方可得到的最大收益为年利率24%，由此可以认定为贷款方在借款方未按约定还款时给贷款方造成的最大损失。相对于本案而言，本案系承揽合同纠纷，泓程公司对外还需要支付原材料的货款及工人的工资，由于吴桂鑫逾期付款的行为，泓程公司需要通过其他途径筹集资金支付上述款项，泓程公司通过借款的形式支付同样需要向他人支付利息，从另外一个角度讲，如果吴桂鑫按期支付承揽款，泓程公司即便是将吴桂鑫所欠的承揽款借与他人，也能获取年利率24%的利息。4.以该种计算方式得出的违约金是可预见的，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“不得超过违反合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定。泓程公司与吴桂鑫签订的《铝合金门窗施工协议书》属双方真实的意思表示，吴桂鑫在签订合同时属于相对优势的一方，合同中明确约定逾期付款的违约责任，吴桂鑫在签订合同时就已经同意如果延期付款需承担支付违约金的责任。那么，泓程公司主张在法律规定范围内能获得的最大收益为年利率24%的违约金，作为吴桂鑫是完全可以预见的。5.泓程公司与吴桂鑫约定按日千分之五的标准支付违约金是双方自愿行使的处分权，并不存在欺诈、胁迫的情形，一审法院过度裁减吴桂鑫应当承担的违约责任，有违双方订立合同的初衷，也违背了诚实信用的民事活动原则，侵害了守约方泓程公司合法的期待利益。6.违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。因此，基于诚实守信的基本原则，应当尊重约定，在合法的前提下充分发挥违约金对合同履行的督促作用及违约惩戒功能，限制任意毁约占用他人资金的行为。庭审中，泓程公司补充如下上诉意见:一、泓程公司二审提交的相关证据可以证明泓程公司的实际损失已经超出一审判决要求吴桂鑫承担的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。二、吴桂鑫在合同履行过程中出具空头支票，足以证明吴桂鑫在合同履行过程中存在恶意拖欠货款，任意毁约，占用泓程公司资金的行为。三、泓程公司提供的两份汕头市中级人民法院终审判决书可以证明泓程公司的上诉理由事实确定，依据充分。该两份判决书的处理结果能够体现公平原则和诚实信用原则。吴桂鑫针对泓程公司的上诉答辩称，泓程公司的上诉请求缺乏事实、理由和法律依据。吴桂鑫作为个人无力承接涉案工程，也缺乏相应的工程建设的资质，作为本案被告的诉讼主体不适格。一审法院遗漏了应当参加案件审理的当事人即福建省九龙建设集团有限公司。因此，本案双方当事人所签订的合同为无效合同。即使双方签订的合同为有效合同，依照最高人民法院的司法解释，泓程公司要求参照民间借贷纠纷来计算违约金也缺乏相应的事实依据和法律依据。吴桂鑫向二审法院提交的其所牵涉的几个案件的判决书，在这些案件中，吴桂鑫作为项目经理所履行是职务行为，法院最终判决其所在公司福建省九龙建设集团有限公司（下称九龙集团公司）承担法律责任，与吴桂鑫个人无关。请求二审法院驳回泓程公司的上诉请求，支持吴桂鑫的上诉请求。上诉人吴桂鑫上诉请求：1.撤销汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初428号民事判决;2.改判吴桂鑫无需向泓程公司支付承揽费935960元及违约金或将本案发回重审。3.判令泓程公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、吴桂鑫作为本案被告的诉讼主体不适格，一审法院遗漏了必须参加案件审理的当事人。本案案由为承揽合同纠纷，承揽合同的履行地为东莞市虎门镇白沙村广深港拆迁安置小区1-4号楼，承接该建设工程的施工单位为九龙建设集团，吴桂鑫作为个人根本无力承接该大型工程，更是缺乏相应的工程建设资质。吴桂鑫作为九龙集团公司的项目经理，在没有公司授权的情况下无权代表建设单位将工程予以分包，九龙集团公司也没有对吴桂鑫签订《铝合金门窗工程施工承包合同》的行为和效力予以追认，故吴桂鑫与泓程公司签订的《铝合金门窗工程承包合同》系无效合同。吴桂鑫作为九龙集团公司的项目经理，其履行职务行为的后果应当由九龙集团公司承担。但在本案中，九龙集团公司并没有作为案件当事人参与诉讼。因此，一审法院应当依法通知案外人九龙集团公司作为案件当事人参与诉讼，以保障诉讼程序的完整。二、吴桂鑫与泓程公司签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》系无效合同，泓程公司所主张的违约金缺乏相应的事实和法律依据。《铝合金门窗施工承包合同》签约的双方主体分别为吴桂鑫和泓程公司，案外人九龙集团公司并没有明示是否对该《铝合金门窗工程施工承包合同》予以确认，故《铝合金门窗工程施工承包合同》依法应认定为无效合同，泓程公司以无效合同向吴桂鑫主张违约金缺乏相应的事实依据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实及适用法律严重错误，判令吴桂鑫承担承揽费及违约金严重缺乏事实和法律依据。请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决后予以改判或发回重审。泓程公司针对吴桂鑫的上诉答辩称，建筑工程有其复杂性，其中是否存在转包分包，泓程公司作为施工人并无能力知晓。但可以确定的是，《铝合金门窗工程施工承包合同》签约的双方为吴桂鑫与泓程公司。该合同系承揽合同，因为其主要的合同价款是材料款和少量的安装费，材料款占合同总价款的大部分。而且该合同也不属于建筑工程相关法律规定的建筑工程的种类。根据合同相对性原则，吴桂鑫作为本案的被告主体适格。涉案合同从签订、履行到付款均是吴桂鑫完成，故其提起上诉理由不成立。从吴桂鑫本身提供证据（2016）粤1972民初5875号民事判决书可以看出，其他法院对合同约定的违约金均是予以支持的，这更加印证泓程公司的上诉主张是依据充分的。因此，请求二审法院依法驳回吴桂鑫的上诉泓程公司于2017年3月7日向一审法院起诉请求：1.判令吴桂鑫支付承揽费935960元；2.判令吴桂鑫自2015年12月21日起按日息千分之五向泓程公司支付滞纳金计至工程款付清之日，暂计至2016年8月23日，247天为1155910元；3.本案诉讼费用由吴桂鑫负担。一审法院认定事实：2014年2月28日，吴桂鑫（甲方）与泓程公司（乙方）签订了《铝合金门窗施工协议书》，约定乙方承包“虎门白沙广深港拆迁安置小区”的铝合金门、窗、百叶窗、落地弹簧门。合同工程款暂定为4658000元，约定付款方式：1.合同签订后甲方按具体工程施工总造价的10%向乙方计拨备料款。2.每月按进度付款，每月25号上报当月工程进度款申请，下月5号之前甲方应无任何理由支付上月进度款。3.进度款比例支付方式：外框占总工程款30%，固定玻璃占总工程款25%，窗扇占总工程款25%。工程基本完工后，甲方在15日内办理工程结算并支付至结算总额的95%。4.工程竣工验收后30日内支付至工程结算总额的98%，余款2%作为保修金，保修期为二年，期满后一次性无息付清。延期支付结算款和保修金按日息千分之五支付滞纳金。约定违约责任：1.甲方：（1）发包人不按合同约定支付工程款；（2）发包人无正当理由不支付工程进度款；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。2.乙方：（1）承包人的工程质量达不到合同约定履行义务，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人的经济损失。2015年12月20日，泓程公司与吴桂鑫对工程款进行结算，工程款总计5256960.097元，偏差优惠11000元，吴桂鑫支付了4310000元，余下未支付工程款935960.0973元。另查明，吴桂鑫开具了深圳福田银座村镇银行支票，金额935960元支付还泓程公司工程款，银行以出票人账户已依法冻结，支票无法兑付。一审法院认为，泓程公司与吴桂鑫签订的《铝合金门窗施工协议书》属双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，双方当事人均应恪守。泓程公司与吴桂鑫对工程款进行结算后，吴桂鑫未依约归还工程款，显属违约，故泓程公司请求吴桂鑫归还工程款935960元，应予支持。对于泓程公司请求吴桂鑫按日千分之五支付滞纳金的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，泓程公司请求按日千分之五计算违约金明显过高，且现没有证据证明泓程公司因此而造成的损失，故根据公平原则和诚信原则，违约金可按中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算。吴桂鑫主张泓程公司主体不适格的问题，因“东莞市泓程门窗有限公司”变更登记为“广东泓程门窗有限公司”，故“东莞市泓程门窗有限公司”的权利义务由泓程公司承担，主体依法适格，对于吴桂鑫的该项主张不予支持。吴桂鑫抗辩其为九龙集团公司的雇员，与泓程公司签订合同系履行职务行为，泓程公司予以否认，吴桂鑫未能举证予以证明，故对于吴桂鑫该项主张不予支持。故此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、吴桂鑫应于判决生效后十日内付还泓程公司承揽费935960元及违约金（自2015年12月21日起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计）。二、驳回泓程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23535元、财产保全费5000元，由泓程公司承担13005元，吴桂鑫承担15530元。二审庭审中，双方当事人均补充提交了证据。泓程公司补充提交的证据是：1.《现金缴款单》、《人民法院诉讼收费专用票据》、《收款收据》、《存款账户回单》、《借款协议》、《民事委托代理合同》、《起诉状》、《传票》,证明:（1）泓程公司因吴桂鑫逾期付款的违约行为造成诉讼成本、借款利息、律师费等各项实际损失高达30余万元，已经远远超出了一审判决要求吴桂鑫承担的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；（2）泓程公司的上诉主张更加符合公平原则和诚实信用原则。2.《退票理由书》，证明：（1）吴桂鑫故意给泓程公司开具空头支票，在合同的履行过程中存在恶意拖欠货款，任意毁约故意占用泓程公司资金的行为；（2）一审判决不足以督促吴桂鑫积极履行付款义务。3.汕头市中级人民法院（2016）粤05民终567号判决书、（2016）粤05民终621号判决书，证明泓程公司关于违约金按年利率24%的标准支付的上诉主张符合二审法院对类似案件的裁量标准，能够实现个案公正和类案公正互相统一。吴桂鑫的质证意见是：对泓程公司提交的证据1里面的《现金缴款单》、《人民法院诉讼收费专用票据》的真实性、合法性予以确认，但不认为与本案存在关联性。泓程公司所花费的诉讼费和担保费，一审法院已在判决中作出相应处理。所以该证据与泓程公司的上诉请求没有关联性。对于《存款账户回单》的真实性予以确认，但对《存款账户回单》所代表的借款关系的真实性不予确认。对《借款协议》的真实性、合法性和关联性均不予确认。本案为承揽合同纠纷，泓程公司主张其与案外人存在借款关系与本案无关，同时也不排除泓程公司在本案纠纷提交给法院之后临时制作《借款协议》以应付诉讼的需要。对《民事委托代理合同》的真实性予以确认，关联性不予确认。需要说明的是，泓程公司签订《民事委托代理合同》时，已经将委托代理的事项约定为泓程公司与吴桂鑫、九龙集团公司、东莞市虎门镇白沙社区居民委员会建筑工程纠纷一案。也就是说，泓程公司在委托代理人时已经清楚吴桂鑫与九龙集团公司之间的关系，也清楚东莞市虎门镇白沙社区居民委员会与九龙集团公司之间的关系，该《民事委托代理合同》充分证明吴桂鑫在本案的诉讼主体不适格。一审程序错误，二审法院可以据此发回重审。对于泓程公司提交的《民事起诉状》和《传票》的真实性予以确认，合法性和关联性不予确认。对证据2的质证意见与一审时的质证意见一致。补充说明的是，吴桂鑫向泓程公司支付工程款项是履行职务行为，其履行职务行为的后果应由九龙集团公司承担。对证据3的真实性暂时无法确认，两份判决书的案由均为买卖合同纠纷，而本案是承揽合同纠纷，案件性质不同，不具有参考意义。吴桂鑫补充提交的证据是：1.《民事起诉状》、《消防工程施工分包合同书》、《建设工程消防设计备案受理凭证》、东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初8041号民事判决书、东莞市中级人民法院（2017）粤19民终3184号民事裁定书；2.东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初5875号民事判决书、东莞市中级人民法院（2017）粤19民终311号民事裁定书；3.厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初6170号民事判决书。证据1-3证明：（1）案涉工程东莞市虎门镇白沙村广深港拆迁安置小区1－4号楼由九龙集团公司承建。（2）吴桂鑫系履行职务行为，其履行职务行为的后果应由九龙集团公司承担。泓程公司的质证意见是：对吴桂鑫提交的证据1，两份裁判文书最终是以撤回上诉处理的，因此并未对吴桂鑫在涉案工程中的身份和地位进行认定，不足以支撑吴桂鑫关于其是九龙集团公司员工的主张，吴桂鑫也没有提交证据证明其与泓程公司签订合同系履行职务行为。且建筑工程有其复杂性和隐蔽性，泓程公司并无法确定其是否存在转分包关系。吴桂鑫与九龙集团公司之间是否存在内部的约定，泓程公司不得而知。对证据2，九龙集团公司的委托诉讼代理人曹庚生律师正是本案吴桂鑫的代理律师，但曹庚生律师当时并未提及吴桂鑫是履行职务行为，现在本案中主张吴桂鑫是履行职务行为是不成立的。可以确定的是，吴桂鑫和九龙集团公司在内部是有密切不可分的联系。而且，证据2中判决书关于违约金的调整也是以尊重当事人的意思自治作出的。对证据3的质证意见跟证据2的质证意见一致。此外，吴桂鑫提交三组证据均是判决书和裁定书，最终是否生效，泓程公司都无法确定，故三组证据都没有证明力。经审查，泓程公司提交的证据1中，除《存款账户回单》及《借款协议》两份证据外，其他证据的真实性能够认定，故本院予以确认。证据2《退票理由书》，泓程公司在一审已提交法院，本院不再重复作出认定。证据3系本院两份生效裁判文书，本院对其真实性予以确认。吴桂鑫提交的证据1-3所涉及的三个案件，其中证据2-3涉及的两个案件的当事人并非本案当事人，与本案缺乏关联性，故本院不予采纳。证据1的案件虽涉及吴桂鑫，但该案与本案的证据不同，案情不同，故该案的生效判决不能作为认定本案有关事实的依据。二审庭审后，吴桂鑫还向本院提交了《参保人险种缴费明细表》、《参保凭证》、《参保情况记录表》、《基本养老保险参保缴费凭证》以及东莞市中级人民法院两份《生效证明书》。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：1.吴桂鑫作为被告的诉讼主体是否适格；2.涉案违约金应以何种标准计算。关于吴桂鑫作为被告的诉讼主体是否适格的问题。本案中，吴桂鑫与泓程公司签订的《铝合金门窗施工协议书》，内容不违反法律法规的强制性规定，且协议已实际履行，故双方之间订立的承揽合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。经结算，吴桂鑫确认结欠泓程公司工程款935960.0973元，该事实清楚，证据充分，应予认定。结算后，吴桂鑫向泓程公司开具金额为935960元的支票用于支付欠款，但该支票无法兑现，吴桂鑫也没有再履行还款义务，故其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，泓程公司起诉请求判令吴桂鑫付还承揽费935960元并支付相应的违约金，合理合法，应予支持。双方签订的合同、协议书虽然出现了“福建省九龙集团建筑工程安置房小区项目部”、“广深港拆迁安置小区项目部”等单位名称，但上述“项目部”均不具备独立的法人资格，故相应的法律后果应由行为人吴桂鑫自行承担。吴桂鑫无论是在一审的答辩意见中，还是在二审的上诉理由中，都明确主张其是九龙集团公司的项目经理，其在没有公司授权的情况下无权代表建设单位将工程予以分包，自双方2014年2月28日签订协议书之日起长达三年多的时间，九龙集团公司也没有对其签订协议的行为、效力予以追认，并以此为由主张涉案承揽合同无效。但吴桂鑫上述主张，恰好证明九龙集团公司既没有授权吴桂鑫代表该司与泓程公司签订协议书，也没有对吴桂鑫签订协议的行为和效力作出追认，故其与泓程公司签订协议书的行为应当认定为吴桂鑫的个人行为，而非职务行为。并且，吴桂鑫在本案也没有举证证明其是九龙集团公司的项目经理。因此，吴桂鑫在本案作为被告的诉讼主体适格。其上诉主张涉案承揽合同无效，理由不成立，本院不予支持。其辩称即使合同有效，吴桂鑫也只是履行职务行为，既与自己的陈述相互矛盾，也与本案证据不符，本院不予采纳。关于涉案违约金应以何种标准计算的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，吴桂鑫与泓程公司在《铝合金门窗施工协议书》中约定：“延期支付结算款和保修金按日息千分之五支付滞纳金”，该约定的违约金计算标准明显过高。但一审判决将双方当事人约定的违约金直接调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，失去了违约金兼具补偿性和惩罚性的功能，不利于促使当事人严格依照合同约定积极履行合同义务。因此，本院对一审判决关于违约金部分的处理依法予以纠正。吴桂鑫拖欠工程款未还，对泓程公司造成的经济损失实际上就是该款项被占用期间的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借贷双方约定利率的有关规定，本院按依法能够支持的利息请求予以调整，酌定按年利率24%计算逾期付款的违约金。因此，泓程公司上诉请求判令吴桂鑫按年利率24%的标准支付违约金，依据充分，合理合法，本院予以支持。综上所述，泓程公司的上诉请求成立，予以支持；吴桂鑫的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初428号民事判决第二项；二、变更汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初428号民事判决第一项为：吴桂鑫应于本判决发生法律效力之日起十日内付还广东泓程门窗有限公司承揽费935960元及违约金（自2015年12月21日起至本判决限定还款之日止，按年利率24%计算）；三、驳回吴桂鑫的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23535元，由广东泓程门窗有限公司负担11271元，由吴桂鑫负担12264元。财产保全费5000元，由吴桂鑫负担。二审案件受理费23535元，由吴桂鑫负担。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  林 立审判员  张佩芝二〇一七年十二月十八日书记员  李逸珣