周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）周民终字第2045号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司福建省分公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五四路***号新华福广场综合楼**层。
负责人伍再兴，该分公司总经理。
委托代理人张华，天安财产保险股份有限公司周口中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）安二虎，男，1974年10月16日生，汉族，户籍登记地为西华县。
委托代理人赵明，河南五色石律师事务所律师。
原审被告福州速而达汽车运输有限公司。住所地：福州市晋安区福兴大道**号*号楼*层。
法定代表人刘文荣，该公司总经理。
原审被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司。住所地：福州市鼓楼区华林路203号闽台大酒店2层西区。
负责人许春生，该公司总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司（以下称天安财险福建公司）因与被上诉人安二虎、原审被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下称阳光财险福州公司）、福州速而达汽车运输有限公司（以下称速而达汽车运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2014）西民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
原审审理查明，2012年1月16日0时30分许，王立新驾驶豫PG31**号大型卧铺客车，沿福银高速公路由北向南行驶至362KM＋524M（江西省福州市黎川县境内）处时、与曾应建驾驶的闽A281**（闽AA2**挂）号重型半挂车相撞，造成豫PG31**号大型卧铺客车损坏的交通事故发生。经江西省公安厅交通警察总队直属三支队第四大队认定，王立新及曾应建对本次事故的发生分别承担主要责任及次要责任。闽A281**号重型半挂牵引车在天安财险福建公司入有交强险及第三者责任险（三责险限额100万元，并特别约定不计免赔率），保险期间均为2011年6月14日至2012年6月13日，该保险交强险财产项部分已赔偿，闽AA2**号挂号重型普通半挂车在被告阳光财险福州公司处投有交强险及第三责任险（三责险限额5万元，并特别约定不计免赔率），保险期间均为2011年9月14日至2012年9月13日。豫PG31**号大型卧铺客车的的停运期间为2012年1月16日至2012年4月18日。豫PG31**号大型卧铺客车的登记车主为周口市汽车运输集团公司鹿邑公司，实际车主为安二虎。
原审法院认为，由于闽A281**（闽AA2**挂）号重型半挂车司机曾应建驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，致使该事故发生并在该事故中承担次要责任，对安二虎受到的损失应当承担30%的赔偿责任。由于该车在天安财险福建公司、阳光财险福州公司分别入有交强险、第三者责任险，应当首先由保险公司在该保险限额内承担赔偿责任。对安二虎损失数额认定如下：一、修理车辆费用，根据票据为99021元，二、车辆施救费，根据票据为9500元，车辆车速鉴定费根据票据为1500元，车辆车痕鉴定费，根据票据为1000元，共计12000元，三、车辆停运损失，根据安二虎提供的与豫PG31**号大型卧铺客车相同的豫PG31**号大型卧铺客车的营运情况，豫PG31**、与豫PG31**号大型卧铺客车在2012年1月份的营运分红为51104元，参照该标准按每月50000元计算，该车停运三个月，共计150000元。上述费用共计261021元。由于闽A281**（闽AA2**挂）号重型半挂车司机在事故中承担次要责任，承担30%的损失为78306.3元，首先由阳光财险福州公司在交强险财产损失限额内赔偿安二虎2000元，下余76306.3元，根据保险条款约定，由于该货车超载应当加扣10%，为68675.67元。根据第三者责任险的投保金额比例，由天安财险福建公司承担65405.4元，阳光财险福州公司承担3270.27元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释（2012）19号第十五条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司福建省分公司于本判决生效后十日内在第三者责任险限额内赔偿安二虎修车费用、车辆施救费用、停运损失等费用65405.4元；二、阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险内赔偿安二虎修车费用、车辆施救费用、停运损失等费用2000元，在第三者责任险限额内赔偿安二虎3270.27元，共计5270.27元。案件受理费1566元，由天安财产保险股份有限公司福建省分公司承担783元，由阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司承担783元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、原审判决认定安二虎的停运损失为三个月共计150000元（每个月标准为50000元），且该项损失判决由天安财产保险股份有限公司福建省分公司承担，属于认定事实不清、适用法律错误。
首先，原审法院将商业第三者责任险合并审理，根据2006年4月19日最高人民法院民一庭在答复浙江省高院的请示（2006民一他字第1号）中明确指出，第三者责任险的性质为商业保险，交通事故损害赔偿纠纷发生后，应当依照商业险的保险合同的约定，确定保险公司的赔偿责任。第三者责任险与第三者责任强制险是两个完全不同性质的险种，第三者责任险属于商业险性质，是否投保，由当事人自愿选择，第三者责任强制险是《道路交通安全法》第七十六条新设立的一种保险类型，具有强制投保的性质。本案的案由是机动车交通事故责任纠纷，也是侵权纠纷，既然原审法院将商业险并案审理了，也就是将普通合同关系一并审理了（因商业险不同于交强险的强制投保，是自愿订立的保险合同）。那么理应当依据商业保险合同的约定确定保险公司（也即上诉人）的赔偿责任，而且，上诉人已举证期限内依法提供了保单副本、投保单、保险条款等证据证明依据上诉人与原审被告福州速而达汽车运输有限公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第七条约定，天安财险福建公司对于停运损失等间接损失不承担赔偿责任，原审法院也依法采信了天安财险福建公司提供的证据为有效证据，但是却在对免责条款予以采信的情况下判决天安财险福建公司对于安二虎的停运损失承担赔偿责任，明显是矛盾的，属于适用法律错误。其次，停运损失是如何确定的确定的依据是什么原审判决仅依据不相关的豫PG31**号客车的运营情况即确认安二虎的车辆的停运损失为每个月50000元是缺乏事实依据和证据支持的，属于认定事实不清，本案事故发生时间为2012年1月16日，这天为农历十二月二十四日，临近春节，时值春运，2012年的春运期间为2012年的1月8日起至2012年的2月17日结束，春运期间的客流要远高于平时的几倍，所得的分红也是一年中的任何时段都无法企及的，但是春运过后通常是车辆的维护和保养期，且该时期几乎没有客源，所以法院在安二虎未提供全年财务报表情况下径行按照春运期间的分红50000元认定停运损失是明显不当并有失公允，因为，从2月18日到3月18日再到4月18日，这两个月按通常情况下，客车能保本就不错可，更多情况下是亏损的，所以原审判决全停运损失三个月均按50000元进行认定是明显的认定事实错误，依法应当予以改判。二、原审判决认定安二虎的车辆修理费用99021元是明显的认定事实不清楚。首先，安二虎的车辆修理费并未经权威第三方进行评估鉴定，也未经其所属的保险公司进行查勘定损，该损失仅凭维修发票不能直接证明是与本起事故相关的损失，安二虎应当提供其所属保险公司的定损单，或者由法院依法委托有资质的第三方进行评估鉴定，否则，其车辆的损失无法确定，一审判决仅依据发票就认定安二虎的车辆维修费为99021元明显是不当的，依法应当予以纠正。请求：l、依法撤销河南省西华县人民法院（2014）西民初字第286号民事判决第一项，并依法作出裁判；2、本案的全部诉讼费用由安二虎承担。
被上诉人安二虎的答辩意见为：1、安二虎停运损失依据最高院司法解释，属于财产损失和直接损失，保险公司应予赔偿。保险公司提供的条款与该法律解释相违背，属于无效条款，且对于该条款未提交证据证明已明确告知被保险人。2、诉讼费是依法判处，保险公司认为不应承担没有依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司、福州速而达汽车运输有限公司未作陈述。
本院认为：原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销西华县人民法院（2014）西民初字第286号民事判决；
二、发回西华县人民法院重审。
审判长 朱 新 章
审判员 沈 华 秋
审判员 李 俊 华
二〇一四年十二月二十三日
书记员 佟乐观（代）