江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6005号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人：唐继国，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：胡晓勇，江苏融悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨德顺，男，1970年9月6日出生，汉族，无业，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王晓雪，江苏朗华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴程程，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏有国，男，1976年12月26日出生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人杨德顺、魏有国机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初13015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人平安保险江苏分公司的委托诉讼代理人胡晓勇，被上诉人杨德顺的委托诉讼代理人王晓雪到庭参加诉讼。被上诉人魏有国经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
平安保险江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判非医保用药费用3960元由被上诉人魏有国承担；对被上诉人杨德顺的伤残等级及三期期限予以重新鉴定，依据重新鉴定结论重新认定其赔偿金额；改判魏有国在本起事故中承担70%的赔偿责任；由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实与理由：1.根据机动车交通事故责任交强险保险条款第19条规定以及商业三者险的保险合同第17条的约定可知，无论在交强险范围内，还是在商业三者险范围内，上诉人均有权利参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，超出医保范围的费用不应由上诉人承担。一审法院认定本案医疗费总额为66567.24元，按照实践中处理方式，扣除10000元交强险数额后，剩余部分按照70%比例中10%计算非医保用药费用，即3960元。2.杨德顺伤残鉴定意见与其客观伤情不符。伤残鉴定意见虽委托一审法院作出，但仅能说明此次鉴定程序合法，不能说明鉴定意见客观真实。一审鉴定意见认为杨德顺颈脊髓损伤后双上肢肌力IV级伤残等级为七级。但在杨德顺2016年8月1日的病历记载其双上肢肌力为IV-
V级，也就是说当时其肌力水平是高于IV级的，经过3个月的恢复，在2016年11月11日杨德顺进行伤残鉴定时，鉴定机构认定的肌力仅为IV级，肌力水平不升反降，明显不合理。据此，上诉人认为有必要对杨德顺的伤残等级予以重新鉴定。3.事故责任比例应重新认定。在本起事故中，被上诉人魏有国负事故主要责任，一审法院认定其承担80%的赔偿责任，上诉人认为发生本起事故的重要原因是被上诉人杨德顺闯红灯造成，杨德顺应当自行承担更多的事故责任。所以，上诉人认为由魏有国承担70%的事故责任更为合理。
杨德顺辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.非医保用药免责条款，上诉人并未向被保险人进行告知，且上诉人在一审庭审中也未举证证明非医保用药的具体明细及合理替代性药品。因此上诉人要求扣除非医保用药费用无事实和法律依据。2.杨德顺的伤残鉴定机构是依法通过一审法院摇号确定的，且同仁司法鉴定所具备鉴定资质，因此作出的鉴定意见具有法律效力。3.杨德顺在事故发生时并未存在上诉人质疑的闯红灯情形，且本次事故发生在机动车与非机动车之间，发生在十字路口，杨德顺与魏有国分别行驶在不同的方向，双方当事人在通过路口时发生交通事故。因机动车驾驶人与非机动车驾驶人在驾驶时的观察义务不同，因此本次事故交警部门认定杨德顺承担事故的次要责任已经在客观上加重了杨德顺的责任。一审法院认定魏有国承担80%的赔偿比例合理合法。
魏有国未作答辩。
杨德顺向一审法院起诉请求：判令两原审被告赔偿各项损失合计367489.49元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月10日6时30分许，魏有国驾驶苏Ａ×××××号小型轿车，沿南京市江宁区利源路由南向北行驶至胜利路口时，与杨德顺所骑电动自行车发生碰撞，造成杨德顺受伤及车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定魏有国负事故主要责任，杨德顺负事故次要责任。苏Ａ×××××号小型轿车在平安保险江苏分公司投保了交强险、保额50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。
杨德顺受伤后入江宁医院治疗，医院诊断：1.中央脊髓损伤综合症；2.多处软组织损伤。江宁医院于2016年3月24日为其行颈前路颈5椎体次全切除、钛网植入、钢板内固定术。南京同仁司法鉴定所于2016年12月30日作出同仁司法鉴定所[2016]法临鉴字第241号司法鉴定意见书，结论为：1.杨德顺道路交通事故所致颈脊髓损伤后双上肢肋力IV级伤残等级为七级；2.杨德顺误工期限以伤后240日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。杨德顺伤后用去医疗费66567.24元、鉴定费3805元和交通费500元，损失住院期间伙食补助费440元（住院22天，每天20元）、营养费1620元（营养期限90天，每天18元）、护理费7200元（护理期限90天，每天80元）、误工费19027.12元（事故发生前，杨德顺曾在北京闻达敏斯物业管理服务有限公司南京分公司工作，2014年12月至2015年10月工资收入总额26162.24元，折合月平均工资2378.39元，误工期限8个月）、残疾赔偿金321216元（杨德顺伤情构成七级伤残，赔偿系数0.4，赔偿年限20年，2016年江苏省城镇居民人均可支配收入40152元）和精神损害抚慰金16000元。交通事故造成电动自行车损坏，杨德顺用去维修费1500元。交通事故发生后，魏有国支付医疗费1969.37元，平安保险江苏分公司支付医疗费1万元。一审审理中，平安保险江苏分公司抗辩事故发生时杨德顺骑电动自行车闯红灯行驶，其公司在商业三者险限额内只承担70%的赔偿责任。魏有国不同意平安保险江苏分公司核算的非医保用药，本案因此无法进行调解。
一审法院认为，公民健康权财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本次交通事故发生在机动车与非机动车之间，魏有国负事故主要责任，故对于杨德顺因本次交通事故造成损失超过交强险限额的部分，法院确定由魏有国承担80%的赔偿责任。杨德顺因本次交通事故造成七级伤残，但其负事故次要责任，故法院确定由平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿杨德顺精神损害抚慰金16000元。平安保险江苏分公司抗辩事故发生时杨德顺骑电动自行车闯红灯行驶，但未提供证据予以证实，故其抗辩意见，法院不予采信。平安保险江苏分公司主张杨德顺伤后医疗费中存在非医保用药，未提供证据予以证实，故其抗辩意见，法院亦不予采信。经法院审核，杨德顺损失434070.36元（其中医疗费66567.24元、交通费500元、住院期间伙食补助费440元、营养费1620元、护理费7200元、误工费19027.12元、残疾赔偿金321216元、精神损害抚慰金16000元和车损1500元），由平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿121500元，其余损失312570.36元的80%即250056.29元由平安保险江苏分公司在商业三者险限额内赔偿。扣除已付医疗费1万元后，平安保险江苏分公司还需再赔偿杨德顺损失361556.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决:一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿杨德顺损失361556.29元（其中直接返还给魏有国垫付医疗费1969.37元），于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回杨德顺的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，杨德顺2016年4月1日出院记录记载：双上肢无明显麻木感，左上肢肌力Ⅲ+，右上肢肌力Ⅲ级。
上述事实，有道路交通事故认定书、保单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、南京银行客户卡对账单、维修费发票和当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.杨德顺医疗费中的非医保用药费用部分应否予以扣除；2.案涉司法鉴定意见书应否采信，平安保险江苏分公司提出的重新鉴定申请应否准许；3.一审法院关于本案事故责任比例的认定有无不当。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。平安保险江苏分公司在本案审理中未能提供有效证据证明杨德顺的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且，平安保险江苏分公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险江苏分公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。故平安保险江苏分公司此项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，杨德顺2016年4月1日出院记录记载：双上肢无明显麻木感，左上肢肌力Ⅲ+，右上肢肌力Ⅲ级，南京同仁司法鉴定所经法院委托进行鉴定，检查杨德顺双上肢肌力Ⅳ级，较其出院时有一定恢复。平安保险江苏分公司对案涉鉴定意见不予认可，但未提出有效证据予以反驳，一审法院对案涉鉴定意见予以采信符合法律规定，本院对平安保险江苏分公司重新鉴定申请不予准许。
关于争议焦点三，案涉南京市公安局江宁分局交通警察大队认定魏有国负事故主要责任，杨德顺负事故次要责任，各方当事人均未提出异议，本院予以认定。对于当事人应当承担的责任比例，案涉交通事故发生于非机动车与机动车之间，由于机动车相较于非机动车在道路上行驶过程中具有较高的风险，故机动车驾驶员对于保障交通安全负有较非机动车驾驶人或行人更高的安全注意义务，据此，一审法院认定魏有国在本案中承担80%的赔偿责任，并无不当，平安保险江苏分公司主张魏有国承担70%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
综上，平安保险江苏分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1938元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 羊震
审判员 栗娟
审判员 朱莺
二〇一七年八月三日
书记员 魏璇