广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤18刑终291号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）严欢，绰号“阿欢”，女，1983年8月18日出生，汉族，文化程度专科，无业人员，户籍地广东省连山壮族瑶族自治县。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人黄北荣，广东大观律师事务所律师。原审被告人莫文强，绰号“强哥”，男，1963年11月28日出生，汉族，文化程度高中，无业人员，户籍地：广东省清远市清城区。因本案于2017年3月11日至2017年3月14日被指定居所监视居住，2017年7月17日被清远市清城区人民检察院监视居住，2017年7月25日被本院监视居住。原审被告人张玉拍，绰号“小美”，女，1994年5月28日出生，壮族，文化程度高中，无业人员，户籍地：广西壮族自治区德保县。因本案于2017年3月11日被指定居所监视居住，于2017年3月12日被刑事拘留，�年4月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人莫文强、严欢、张玉拍犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月18日作出（2017）粤1802刑初427号刑事判决，一审宣判后，原审被告人严欢不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2016年年底至2017年3月，被告人莫文强先后三次在广东省清远市清城区某房，贩卖了共重1.2克毒品甲基苯丙胺给被告人严欢，共收取毒资人民币300元。2017年2月10日，被告人张玉拍在广东省清远市清城区某房，帮助被告入莫文强贩卖了一包约重0.4克毒品甲基苯丙胺给吸毒违法人员华某某，收取毒资人民币80元。2017年元宵节前后，被告人严欢在广东省�远市清城区某房，帮助被告人莫文强贩卖了一包重约0.4克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员华某某。2017年1月27日，被告人严欢在广东省清远市清城区某房，贩卖了约重0.8克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谭某某，收取毒资人民币150元。2017年2月1日，被告人严欢在广东省清远市清城区某房，贩卖了约重1.1克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谭某某，收取毒资人民币200元。2017年3月9日23时许，被告人严欢在广东省清远市清城区某房，收取吸毒人员黄某某人民币300元作为购买毒品甲基苯丙胺的毒资后，窜至清远市中医院公交车站处与一名绰号叫“大头成”（另案处理）的男子购得毒品，尚未交付随后被抓获。某房将被告人莫文强、严欢、张玉拍抓获，在被告人严欢身上起获毒品甲基苯丙胺2.56克，在被告人张玉拍身上起获毒品甲基苯丙胺1.03克。上述犯罪事实，被告人严欢、张玉拍在法庭审理过程中无异议，并有物证：手机3台、电子秤1把等；书证：通话记录、微信交易记录等；证人华某某、谭某某的证言；被告人莫文强、严欢、张玉拍的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料；户籍证明、抓获经过等证据证实原判认为，被告人莫文强、严欢无视国家法律，多次贩卖少量毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张玉拍无视国家法律，贩卖少量毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人严欢、张玉拍归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人莫文强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5000元（罚金在判决生效一个月内交纳）。二、被告人严欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元（罚金在判决生效一个月内交纳）。三、被告人张玉拍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元（罚金在判决生效一个月内交纳）。四、随案移送的手机3台（已坏）、电子秤1台，是作案工具，依法没收销毁。上诉人严欢上诉提出：一、原审判决将上诉人严欢于2017年1月27日、2月1日、3月9日的三次代购毒品的行为认定为贩卖毒品，进而认定严欢多次贩卖毒品、情节严重，是适用法律错误。二、公安机关在抓获上诉人严欢时未当场对毒品进�称量、提取等，严重违反程序，且《理化检验检验报告》使用的称量仪器未经法定计量鉴定机构检定，并在有效期内和法定计量鉴定机构出具的计量鉴定证书等，同时对毒品重量进行称量超出委托范围，在未检查前已认定严欢身上起获的为毒品，是未检先定。该检验报告结论结果丧失客观性、合法性，不应作为定罪的依据。三、上诉人严欢协助公安机关抓获谭某某、陈某，属立功。综上，请求二审法院撤销原判对上诉人严欢的量刑部分，对严欢从轻处罚。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人严欢带领公安民警到广东省清远市清城区小市星洲苑4栋B梯401房抓获涉嫌容留他人吸毒的谭某某等人。对于上诉人严欢提出的上诉理由，�别评析如下：关于上诉人严欢提出于2017年1月27日、2月1日、3月9日是代购毒品的上诉理由。经查，上诉人严欢在一审庭审时对公诉机关指控其贩卖毒品的犯罪事实没有异议，且购毒人员谭某某、华某某明确是向上诉人购买毒品，并非是委托其代购毒品，同时，上诉人从他人处购得毒品后转卖给购毒人员，其贩卖毒品的主观故意明显，但上诉人严欢的行为仍构成贩卖毒品罪。故上诉人严欢提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于《理化检验检验报告》是否能作为证据使用。首先，公安民警在抓获上诉人严欢时在其身上查获四包白色晶体状物体，并于同日制作《检查笔录》附档，该笔录经上诉人严欢签名确认，且《检查笔录》描述查获物品性状、数量与《理化检验检验报告》内检材相一致，本院予以确认。其次，《理化检验检验报告》�情摘要仅是对抓获上诉人的经过及在上诉人身上物品的简要描述，并非是对查获物品性质的定性，并不存在未检先定的情况。再次，《理化检验检验报告》由有资质的单位作出，检验程序合法、结果合理、客观、可信，且该检验结果经上诉人严欢签名确认，对于该证据本院予以采纳。故上诉人严欢提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于上诉人严欢有立功情节的上诉理由。经查，上诉人严欢在归案后协助公安机关抓捕容留他人吸毒的谭某某等人属立功，可从轻处罚。故该上诉理由有证据支持，本院予以采纳。本院认为，上诉人严欢、原审被告人莫文强多次贩卖少量毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应处三年以上有期徒刑。原审被告人张玉拍贩卖一次少量毒品给他人，其行为构成贩卖毒品罪，应处三年以下有期徒刑。上诉人�欢、张玉拍归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人严欢归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人是一般立功，依法可以减轻处罚。综上，一审法院认定原审被告人贩毒的事实清楚，证据确实充分，但遗漏上诉人严欢的立功情节，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人严欢关于其有立功的该请求成立，本院予以采纳。根据二审认定的事实，原审被告人的犯罪事实、情节以及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2017）粤1802刑初427号刑事判决的第一项的全部、第二项的定罪部分以及第三项与第四项的全部。二、撤销清�市清城区人民法院（2017）粤1802刑初427号刑事判决的第二项中对上诉人严欢的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）严欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即严欢的刑期自2017年3月10日起，执行至2020年1月9日止。罚金在判决生效一个月内交纳）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇一七年十月二十七日法官助理  黄水妹书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当�究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少�毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》、第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确�量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。-2