陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终第1181号
上诉人（原审被告）澄城县建筑工程公司。
法定代表人陈民洲，男，系该公司经理。
委托代理人郭忠海，男，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）任小斌。
被上诉人（原审被告）成青山。
委托代理人王荣侠，系成青山之妻。
上诉人澄城县建筑工程公司因与任小斌、成青山建设工程施工合同纠纷一案，不服澄城县人民法院(2015)澄民初字第00897号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人澄城县建筑工程公司委托代理人郭忠海、被上诉人任小斌、被上诉人成青山委托代理人王荣侠到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。
原审判决认定：澄城县住房建设局根据澄城县人民政府安排，负责位于澄城县惠民路以东澄城县保障性住房二期工程共计13栋楼的建设，该工程经过公开招标，分别由澄城县建筑工程公司等多家单位中标承建，其中保障性住房9号楼工程由被告澄城县建筑工程公司建筑施工。被告澄城县建筑工程公司中标后与成青山协商，由成青山以澄城县建筑工程公司第十八项目部的名义承建此工程，2010年12月10日，被告成青山以澄城县建筑工程公司第十八项目部经理名义和被告澄城县建筑工程公司签订了《施工项目责任合同书》，该《施工项目责任合同书》第六条财务及核算管理：1、工程结算约定：“工程款由项目部结算，在保证公司管理费上缴的前提下，由项目经理合理支配，必须用于该工程。所有票据……（略）。工程竣工完成后，决算书或审计报告一式两份，报财务科及生产技术科备案，该工程项�全过程所发生的所有债权债务由项目经理个人全部承担。”在施工过程中，原告任小斌经人介绍，承包了该工程外塑钢窗制作和安装工作，完工后，2012年12月20日进行了交工结算，成青山聘任的技术人员桑振才给原告任小斌出示了交工单一份，内容为“9﹟楼外塑钢窗制安交工单一、居室、卫厨、阳台外窗总面积1369㎡（壹仟叁佰陆拾玖平方）二、地下室850×250死玻窗80框（实面积壹拾柒平方17㎡）经办人：桑振才2012.12.20”。被告澄城县建筑工程公司中标承建的保障性住房9号楼工程竣工交付验收后，原告任小斌多次找该工程项目经理成青山催要工程款，成青山以没钱为由拖延未付，2015年3月底左右，原告任小斌再次找成青山要钱时，成青山给原告任小斌出示了落款时间前移至2015年2月20日的收条一份，内容为“今收到任�斌（保障性住房9﹟楼）外塑钢窗1386㎡，单价：175元/㎡合计：贰拾肆万弍仟伍佰伍拾元整（￥242550元）澄城县建筑工程公司第十八项目部成青山2015年2月20号”，用以证明原告任小斌在9﹟楼安装了1386㎡外塑钢窗的事实。原告任小斌在要钱无果的情况下向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告澄城县建筑工程公司给付原告任小斌保障性住房9号楼外塑钢窗制作安装费242550元及利息，并由被告承担诉讼费。在诉讼中，根据本案实际情况，本院依职权追加成青山作为共同被告参加了诉讼。
原审法院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。原告任小斌承包了澄城县建筑工程公司第十八项目部承建的澄城县安居工程保障性住房9﹟楼外塑�窗的制作和安装，虽然和澄城县建筑工程公司第十八项目部之间没有书面承包合同，但其承包、完成并交付了澄城县建筑工程公司第十八项目部承建的澄城县安居工程保障性住房9﹟楼外塑钢窗的制作和安装义务，澄城县建筑工程公司第十八项目部对原告任小斌完成和交付的澄城县安居工程保障性住房9﹟楼外塑钢窗的制作和安装义务未提出异议，说明澄城县建筑工程公司第十八项目部对原告任小斌承包澄城县安居工程保障性住房9﹟楼外塑钢窗的制作和安装工作予以认可，且该工程已经竣工、验收并交付使用，澄城县建筑工程公司第十八项目部经理成青山应当按照和被告澄城县建筑工程公司签订的《施工项目责任合同书》约定，履行给付原告任小斌外塑钢窗的制作和安装等费用的义务。原告任小斌要求判令被告成青山给付原告任小斌保障性住房9号楼外塑钢窗制作安�费242550元及利息，并承担诉讼费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；因原、被告双方对给付利息时间和利率标准没有约定，被告成青山应当自原告任小斌主张权利（2015年10月13日立案）之日起，按照同期同类银行贷款利率的标准支付利息。被告澄城县建筑工程公司明知被告成青山不具备独立法人主体资质，仍违规将该工程转包给被告成青山，成青山又以澄城县建筑工程公司第十八项目部的名义进行施工，被告澄城县建筑工程公司应对被告成青山给付原告任小斌外塑钢窗制作安装费用及利息承担连带清偿责任。被告澄城县建筑工程公司辩称其和原告任小斌之间不存在合同关系，对原告任小斌就没有履行合同的义务，请求法院驳回原告任小斌要求承担责任的诉讼请求和被告成青山辩称拖欠原告任小斌该工程外塑钢窗制作安装费用，应当由被告澄城县建筑工程公司承担的辩驳意见，没有法律根据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百〇七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条三款《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，判决：被告成青山于本判决生效之日起十日内，给付原告任小斌外塑钢窗制作安装费242550元，并自原告任小斌主张权利（2015年10月13日）之日起，按照同期同类银行贷款利率标准支付利息至履行完毕止。被告澄城县建筑工程公司对被告成青山给付原告任小斌外塑钢窗制作安装费用及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2900元，由被告成青山承担。
宣判后，澄城县建筑工程公司不服，提出上�，理由如下：一、一审认定事实错误。1、成青山并未以澄城县建筑工程公司第十八项目部的名义与任小斌协商制作安装廉租房9#楼外塑钢窗。2、成青山与澄城县建筑工程公司之间系转包关系。澄城县建筑工程公司承揽廉租房9#楼工程后，于2012年12月10与成青山签订了《施工项目责任合同书》，约定该项目由项目经理个人负责，该工程项目全过程所发生的所有债权债务由项目经理个人全部承担等。成青山并非澄城县建筑工程公司职工，该项目工程款实际由澄城县建筑工程公司支付给成青山，澄城县建筑工程公司亦未给该项目派任何营理人员。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条关于转包的规定，成青山与澄城县建筑工程公司签订的《施工项目责任合同书》实为转包合同。3、在《施工项目责任合同书》履行期间，澄�县建筑工程公司并未授予成青山18项目部印章，未授权其以澄城县建筑工程公司的名义对外从事民事活动。成青山亦没有以公司的名义和任小斌签订外塑钢窗制作安装工程合同。从任小斌提举的2012年12月20日桑振才的“9#楼外塑钢窗制安交工单”来看，系成青山作为实际施工人的个人行为。4、澄城县审计局的《审计报告》认定该工程实际竣工日期为2012年9月底，故成青山2015年2月20日为任小斌出具的条据，无权代表澄城县建筑工程公司及其项目部，且该条据并未加盖澄城县建筑工程公司或项目部的印章。二、一审适用法律错误。一审判决引用的《合同法》第272条三款以及《建筑法》第28条、29条的规定均是总包单位和分包人就分包工程对建设单位承担连带责任，但并未规定总包单位要对分包人对业主以外的民事行为承担连带责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人（合同相对人）为被告起诉的，法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。《2015午全国民事审判工作会议纪要》第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定及本案事实，请求二审撤销一审判决由澄城县建筑工程公司对成青山�付任小斌外塑钢窗制作安装费及利息承担连带清偿责任的判决。
任小斌答辩理由为：一、一审认定事实正确。1、保障性住房9号楼对外施工单位是澄城县建筑工程公司第十八项目部，项目经理为成青山，任小斌完全有理由相信成青山是代表澄城县建筑工程公司。2、澄城县建筑工程公司与成青山签订的《施工项目责任合同书》属内部责任约定，对第三人没有约束力，对外承担责任的依然是9号楼中标施工单位澄城县建筑工程公司。3、成青山是在任小斌多次催要工程款未果的情况下为任小斌出具的欠工程款条据，落款时间虽为2015年2月10日，但条据载明的事实发生在2012年施工期间，成青山当时的身份是澄城县建筑工程公司十八项目部经理，对其担任项目经理期间发生的事实，成青山完全有权书写条据证明。4、任小斌为9号楼安装外塑钢窗�事实客观存在，且该工程己验收合格交付使用。二、一审适用法律正确。因澄城县建筑工程公司十八项目部属上诉人澄城县建筑公司的内设机构，对外不具有独立承担民事责任的能力，民事责任应由建筑公司承担。一审法院判决澄城县建筑工程公司承担连带责任，适用法律正确。上诉人所持上诉理由缺乏法律依据。终上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。
成青山答辩理由为：1、廉租房9号楼工程是澄城县建筑工程公司直接承揽的，《施工项目承包合同书》只是确定成青山安全责任施工负责人。澄城县建筑工程公司上诉称不存在“第十八项目部”纯属狡辩。澄城县质量监督站及澄城县城乡建设局每次施工验收报告中签署的施工单位均为澄城县建筑工程公司十八项目部。2、该廉租房9号楼直到竣工验收后成青山都不知道该栋楼总造价，澄城县建筑工程公司支付的所渭工程款，成青山根本不能确定支付的那部分工项目款，该工程致使成青山赔了数百万元。3、我至今未和澄城县建筑工程公司进行工程款结算。该案中的塑钢窗制作安装不是我联系的，直至塑钢窗制作安装完毕至验收我并不认识任小斌。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
同时查明，2010年12月10日，澄城县建筑工程公司与成青山签订的《施工项目责任合同书》相关内容为：七、质量、安全、文明施工管理1、项目经理必须保证安全、文明施工。施工过程中采购合格材料，按规范施工，确保质量。项目经理对工程质量终身负责，对施工过程中发生的一切不安全�故负全部责任。
本院认为，澄城县建筑工程公司取得澄城县经济保障性住宅9号楼的承包权后，又与成青山订立《施工项目责任合同书》，确定成青山为该工程的项目经理，约定工程款由项目部结算，在保证公司管理费上缴的前提下，由项目经理合理支配。项目经理对质量、安全负责。该工程项目全过程所发生的所有债权债务由项目经理个人全部承担。即成青山给澄城县建筑工程公司缴纳一定数额的管理费，由成青山负责该工程的实际施工管理，澄城县建筑工程公司对该工程未实施管理行为。根据以上特征，应认定成青山为借用澄城县建筑工程公司资质进行施工，成青山与澄城县建筑工程公司之间为挂靠关系。本案中，任小斌作为澄城县经济保障性住宅9号楼外塑钢窗的制作和安装承包人，按照该工程号楼外塑钢窗的制作和安装要求，完成和交付的了澄城县安居工程保障性住房9号楼外塑钢窗的制作和安装，该工程已经竣工、验收，并交付使用。作为该建设施工工程中的挂靠人成青山应履行给付任小斌外塑钢窗的制作和安装等费用的义务。作为该建设施工工程中的被挂靠人澄城县建筑工程公司应对成青山给付任小斌外塑钢窗制作安装费用及利息承担连带清偿责任。上诉人主张成青山与澄城县建筑工程公司之间系转包关系、澄城县建筑工程公司不承担连带清偿责任与事实不符，其上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4938元由澄�县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开云
审判员 王争跃
审判员 徐新卫
二〇一六年九月二十七日
书记员 刘晓婉