北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第3419号
上诉人（原审原告）张之东，男，1968年6月21日出生，遵化市鲁家峪海润食品厂业主。
被上诉人（原审被告）北京城北回龙观商品交易市场有限公司。
法定代表人刘庭江，总经理。
委托代理人董晶，女，1984年4月20日出生。
委托代理人张玉泉，北京市奥援律师事务所律师。
上诉人张之东因与被上诉人北京城北回龙观商品交易市场有限公司（以下简称城北市场公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第11072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官谭峥、吴扬新参加的合议庭，并于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人张之东，被上诉人城北市场公司的委托代理人董晶、张玉泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张之东在一审中起诉称：张之东为了向自己经营的遵化市鲁家峪海润食品厂职工发放月饼福利，于2013年9月9日向城北市场公司出租摊位的北京市香村园食品有限责任公司（以下简称香村园公司）购买116件820盒稻香村月饼，价款61900元。在其摊位出售了价值24900元月饼，在另外一摊位出售了价值37000元月饼。张之东午后装车给付现金办完城北市场公司出具发票后，在城北市场公司市场南门口被人告知购买月饼是假的稻香村月饼，并给张之东北京市高级人民法院（2013）高民终字第1189号民事判决书一份，该判决书认定香村园公司侵犯了稻香村公司的涉案注册商标专用权，应当停止侵权。稻香村商标的所有人是苏州稻香村（以下简称苏州稻香村）。香村园公司存在侵权行为，不能再用稻香村商标。得知这一情况后，张之东急忙返回市场到工商所报案，次日到工商分局要求处理，鉴于假月饼无法使用，张之东购买当地就地全部销毁。
2013年9月11日，经苏州稻香村鉴定上述出售给张之东的月饼未经其许可使用稻香村月饼商标标识，是属于典型的商标侵权行为。2013年9月12日法制晚报和中国食品网对张之东购买城北市场公司处假月饼一事均有报道。张之东购买假月饼损失有：假月饼货款61900元、税款2106元、交通住宿费6000元，合计70006元。
张之东认为：《消费者权益保护法》43条规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。《食品安全法》规定食品交易场所的提供者应当对消费者索赔承担连带责任。张之东到城北市场公司市场购物，首先认可的是市场的诚信度和影响力，城北市场公司对所出租柜台承租方日常经营活动负有监督和管理义务，依法应承担赔偿责任。《消费者权益保护法》55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的3倍。故现依法起诉，请求：1、判令城北市场公司赔偿售出假月饼价款61900元、其他损失8106元，计70006元，增加赔偿月饼价款3倍损失即185700元；2、城北市场公司承担诉讼费用。
城北市场公司在一审中针对张之东的起诉答辩称：一、张之东不是“消法”意义上的消费者，张之东称其为河北省遵化市鲁家峪海润食品厂的负责人，该食品厂是个体工商户，主要从事食品生产、销售。张之东提交的证据显示，其购买月饼是为朋友单位所购，其购买月饼的目的并不是为了直接消费，而是用于销售从中谋取利益，因而张之东不是“消法”意义上的“消费者”。根据《消费者权益保护法》“消费者为生活消费使用商品或者接受服务，其权益受到本法保护”。张之东不是为生活消费，而是从事经营活动，因而不受消法保护。
二、城北市场公司及月饼的生产厂家香村园公司（以下简称香村园公司）生产销售的“稻香村”月饼，“确非欺骗、误导消费者”根据《欺诈消费者行为处罚办法》及《消费者权益保障法实施细则》相关规定，“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应承担欺诈消费者行为的法律责任……，销售侵犯他人注册商标权的商品的”，根据北京市高级人民法院（2013）高民终字第1189号民事判决，及北京市丰台区人民法院民事判决查明，香村园公司与苏州稻香村（以下简称苏州稻香村）就“稻香村”商标权使用确已发生纠纷，香村园公司合法取得过“稻香村”商标使用权，双方发生争议的焦点是该商标使用权期限，如果按照苏州稻香村向香村园公司出具的书面授权，允许香村园公司使用“稻香村”商标至2014年年底。至于苏州稻香村书面授权的法律效力如何，法院最终如何判定，均改变不了苏州稻香村许可香村园公司使用“稻香村”商标的事实。且香村园公司生产的“稻香村”月饼包装明确标注生产厂家香村园公司，生产厂址是香村园公司的生产厂址。
综上，城北市场公司认为不管香村园公司生产、销售“稻香村”商标的月饼，还是城北市场公司提供销售的场地，均没有“欺骗、误导消费者”，因而不构成《消费者权益保护法》意义上的“欺诈”，请求法院驳回张之东的诉讼请求。
一审法院经审理查明：张之东系遵化市鲁家峪海润食品厂的业主，其执照有效期至2011年12月31日。2013年9月9日，张之东以遵化市鲁家峪海润食品厂名义从城北市场公司出租的临时摊位购买由香村园公司生产的“稻香村”月饼，总计货款61900元。
张之东购买后认为香村园公司使用“稻香村”商标侵犯了注册商标专用权，其所购月饼为假的“稻香村”月饼，于次日向工商部门进行投诉。
一审另查，2013年9月12日，法制晚报刊登《花6万元从回龙观城北市场买了冒牌稻香村月饼》一文，该文报道：“河北唐山做食品生意的张先生，受朋友委托，采购朋友公司发放给员工的中秋节福利，冲着稻香村月饼的大名而来。”同时还报道：“香村园公司也一度获得过授权，2005年9月，苏州稻香村授权北京黑马大观公司使用该商标，同时可再授权第三方有偿使用该商标，此后，黑马公司委托香村园公司其生产。2007年9月，法院判决黑马公司不能再使用稻香村商标。”“昨天，张先生向昌平区工商局举报此事，同时向昌平区公安分局经侦大队报案。”
再查，香村园公司与苏州稻香村侵害商标权纠纷案件，经北京市第二中级人民法院审理后认为：苏州稻香村为涉案商标的专有权人，其对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。涉案公证购买的商品上使用的标识与涉案商标构成相同或者近似商标。香村园公司以欠条主张其获得苏州稻香村的授权，但是其不能同时主张享有货款和商标使用权。在买卖合同纠纷一案中，香村园公司放弃了诉讼请求“判令苏州稻香村付清货款前香村园公司有权使用“稻香村”商标生产销售月饼及饼干至2014年底”，保留了“判令城北市场公司给付货物欠款320万元”，且该诉讼请求得到了法院的支持。基于欠条的字面理解如果将7年的商标使用权作为迟延履行320万元的孳息，明显过高，显然不符合当时双方当事人的约定。该欠条仅是债权，不符合商标许可合同的要件，如果香村园公司主张该债权，应向苏州稻香村请求授权方能行使，不能径直使用。综上，香村园公司未提交充分证据证明，其获得了苏州稻香村的相关商标授权，其在相同商品上使用与苏州稻香村相同或近似的商标的行为，容易造成相关公众的误认，侵犯了苏州稻香村的涉案注册商标专用权，应当停止侵权、赔偿损失的法律责任。故判决：一、香村园公司停止涉案侵犯涉案商标专用权的行为；二、香村园公司在《北京晚报》上就其侵犯涉案注册商标专用权的行为发表声明，以消除影响；三、香村园公司赔偿苏州稻香村经济损失500万元及合理费用22634元。北京市第二中级人民法院判决后，香村园公司提起上诉，经北京市高级人民法院审理后，于2013年7月19日判决驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，张之东称其已经将所购月饼就地销毁。
上述事实，有个体工商户营业执照、机打发票、出库单、（2013）高民终字第1189号民事判决书、法制晚报及当事人一审当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案中，张之东作为遵化市鲁家峪海润食品厂的业主，其采购价值6万余元的中秋节月饼并非是为个人消费，故张之东不是《中华人民共和国消费者权益保护法》意义上的“消费者”，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。
张之东与城北市场公司达成的口头买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，如果张之东认为城北市场公司提供的月饼不符合双方约定，其可以要求解除合同，退货退款，因张之东已经将月饼销毁致使退货不能，故张之东要求城北市场公司依据《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国食品安全法》的相关规定赔偿损失，依据不足，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张之东的诉讼请求。
张之东不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第11072号民事判决，并依法改判城北市场公司赔偿售出月饼价款61900元、其他损失8106元，计70006元，赔偿月饼价款3倍损失185700元。其主要上诉理由为：一、张之东采购月饼用于发放职工福利，属于消费行为，一审判决认定张之东不是消费者错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》没有明确规定消费者是指个人，也包括单位或集体，只要是用于生活消费，都属于消费者范畴。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》没有规定仅限于消费者个人使用、购买商品。消费者应包括社会组织为职工购买商品的消费行为。单位购买生活资料最后也是个人使用，保护消费者权益的范围可以不排除法人和其他组织，只要用于生活消费就可以适用。三、张之东以个人名义为职工购买商品发放福利属于消费行为，已经有相关证据予以证实。四、一审判决认定退货不能而不赔偿损失是错误的。
城北市场公司在本院审理中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。由张之东提交的购货票据可以看出，购货人是遵化市鲁家峪海润食品厂。张之东所购月饼数量大是企业行为，而不是一般消费者。一审法院认定张之东不是一般意义上的消费者，不适用消费者权益保护法并无不当。张之东称为职工发放福利只是单方表述，没有证据证明。城北市场公司在市场管理中已经尽到了必要审查监督义务。苏州稻香村与香村园公司之间存在商标使用合同关系，尽管该关系被判决无效，但与故意制造、销售侵犯他人商标权商品的行为有区别。张之东单方处理所购商品，不能及时向销售者主张权利，由此产生的后果应当由张之东自行承担。
在二审期间，本院补充查明如下事实：在二审询问中，张之东称不再主张交通住宿费和税款的损失。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：张之东购买月饼的行为是否属于消费行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《中华人民共和国消费者权益保护法》对于消费者的概念并未明确定义，但明确了消费者应有生活消费的需要，而非生产消费的需要。本院认为，若购买商品和接受服务的目的，不是为了将商品或者服务用于从事生产、交易活动而获得商业利益的，不管消费的是购买者本人还是他人，也不论购买目的是直接使用或是收藏、馈赠甚至其他目的，均应视为是消费者。在本案中，一方面，张之东称购买月饼是为了馈赠职工作为福利，张之东的陈述有法制晚报刊登的新闻进行佐证，张之东陈述购买月饼的目的符合生活消费；另一方面，并无相反证据证明张之东购买月饼是为了转售交易、再加工等生产经营活动，不能仅从购买的数量较大或张之东是食品厂业主进行推断，因此张之东购买月饼的行为应当视为消费行为。一审法院的认定有误，本院予以纠正。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。”第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”香村园公司生产销售的“稻香村”月饼侵犯了他人的注册商标权，属于欺诈消费者行为。由于张之东称已将月饼销毁，无法进行退货，故张之东请求退还月饼价款的主张无法得到支持，但是张之东仍有权向城北市场公司主张其购买月饼价款的三倍作为损失赔偿金。
综上所述，一审法院对于是否应当赔偿张之东购买月饼的损失的认定有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第11072号民事判决；
二、北京城北回龙观商品交易市场有限公司赔偿张之东购买月饼的损失共计十八万五千七百元；
三、驳回张之东的其他诉讼请求。
一审案件受理费四千零一十四元，由北京城北回龙观商品交易市场有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费四千零一十四元，由北京城北回龙观商品交易市场有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至本院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
代理审判员 谭 峥
代理审判员 吴扬新
二〇一五年六月十九日
书 记 员 康 竹