江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1383号
上诉人（原审被告）常州市同创家政服务有限公司。
法定代表人吴正确，该公司董事长。
委托代理人叶卫东，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹发凤，女，1954年9月26日生，汉族，河南省正阳县人。
委托代理人ＸＸＸ，江苏常武律师事务所律师。
上诉人常州市同创家政服务有限公司（以下简称同创公司）与被上诉人曹发凤义务帮工人受害责任纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2013年9月13日作出（2013）钟民初字第608号民事判决�上诉人同创公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
曹发凤诉称，其受雇于同创公司，于2011年12月29日到邹区国美金太阳店从事保洁工作。2011年12月30日下午二点多钟，其在擦电梯时不慎从二楼摔下，造成左内踝骨折、左跟骨骨折、左多发性肋骨骨折伴胸腔积液、少量肺不张、右额顶部头皮血肿等身体多处受伤。事发后，同创公司支付了第一次住院期间的医疗费用，但未就其它费用进行赔偿。同创公司作为雇主，应承担赔偿责任。为此，诉至法院，请求判令同创公司赔偿医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用，合计163275.5元，并承担诉讼费。
同创公司辩称，曹发凤并非其公司雇佣人员。出事前一天下午，曹发凤曾到出事现场来应聘，其公司的办公室杨主任予以接待，但考虑到曹发凤年龄太大，工作待遇没有谈妥，当时没有答应曹发凤的应聘请求。第二天，其公司的人在国美金太阳邹区店现场做保洁。曹发凤早上过来了，但没有谈妥。曹发凤为了做这份工作，就在现场一起做。听杨主任反映，当时金太阳行政部的姓于的经理指挥曹发凤做电梯部的保洁。于经理不知道曹发凤是否为其公司的保洁人员。等到出事以后，其公司的杨主任通知了吴正确。第一时间，吴正确就跟杨主任讲，金太阳是其公司长期合作的固定保洁单位，先把伤者送到医院，救人第一，并让杨主任跟曹发凤家属联系。后来，吴正确与曹发凤老公联系上了。曹发凤住院期间所有的医疗费用都是其公司垫付的。
原审法院经审理查明，2011年12月10日，同创公司作为乙方与案外人常州金太阳至尊家电有限公司（以下简称金太阳家电公司）作为甲方签订《保洁服务合同书》一份，约定：1、甲方委托乙方负责甲方十家门店区域的保洁事宜，乙方应当委派专人负责甲方的保洁工作；2、甲方支付乙方费用的标准为每人每月1450元；3、合同有效期12个月，自2012年1月1日起至2012年12月31日止。同创公司与金太阳家电公司还针对金太阳家电公司邹区镇店新增的保洁业务另签订了《保洁服务合同补充协议》一份，约定：新开门店邹区镇店因门店需要配置二名保洁人员，新增保洁员费用与2011年5月1日签订的保洁合同约定的保洁员费用一致（即1450元每人每月）。
2011年12月29日，看到同创公司在金太阳家电公司邹区镇店张贴的招工通知，曹发凤前往金太阳家电公司邹区镇店处应聘。2011年12月30日下午二点左右，曹发凤在金太阳家电公司邹区镇店擦电梯时不慎从二楼摔下受伤，被送至常州�武进人民医院住院治疗，于2012年1月11日出院，出院诊断为左内踝骨折、左跟骨骨折、左多发性肋骨骨折伴胸腔积液、少量肺不张、右额顶部头皮血肿等身体多处受伤。此次住院花费医疗费12906.2元，由同创公司代为支付。2012年7月24日，曹发凤再次住院行取内固定术，于2012年7月26日出院。曹发凤自行支付医疗费5381.89元。曹发凤在治疗期间另花费残疾用具（拐杖）费290元。曹发凤受伤后，同创公司除垫付的医疗费外，另向曹发凤支付2000元。
原审另查明，2011年12月30日，曹发凤擦电梯时并未身着同创公司的工作服。曹发凤对此解释：是因为同创公司没有发工作服，且其他的保洁人员均未穿工作服。同创公司称：当天，其他的保洁人员都穿工作服。2012年1月1日，金太阳家电公司邹区镇店开业。
原审审理中，经原审法院委托，苏州同济司法鉴定所于2013年3月5日作出苏同�鉴所（2013）临鉴字第396号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、曹发凤因外伤致左跟骨粉碎性骨折遗留左足弓结构破坏构成九级伤残，左内踝骨折遗留左踝关节功能障碍构成十级伤残；上述损伤综合评定为九级伤残；2、曹发凤的误工期为伤后共计八个月；护理期限为伤后一人护理共计三个月；补充营养期限为三个月。曹发凤为此支出鉴定费为2100元。根据鉴定机构的要求，曹发凤后又去常州市第二人民医院做检查，花费门诊费用190元。
原审审理中，曹发凤陈述：其于2011年12月29日前往同创公司应聘，吴正确的妻子负责招聘，因其一个人干两个人的活，经协商确定工资每月1600元，每月29日发工资，不管吃不管住，也不交保险，每天上班时间为上午8点至下午5点。同意聘用其后，同创公司办公室杨主任当天为其买了桶、毛巾和拖把，当天即派遣其至金太阳家电公司邹区镇�上班。其一个人负责该店的保洁，没有其他人。该店有一个姓于的店长和一个姓周的副店长。出事时，吴正确在现场，是其妻指挥其工作，并对其监工。曹发凤后又称：系吴正确与杨主任指挥其擦电梯。对此，同创公司陈述：招聘当天，吴正确的妻子并不在现场。曹发凤所述的女的是其公司办公室杨主任。杨主任并未为曹发凤买桶、毛巾和拖把，其公司有现成的劳动工具。因其公司与金太阳家电公司的协议约定甲方支付乙方标准为每人每月1450元，包括税金、管理费和公司利润，因此若聘用曹发凤，也不可能将工资开到每月1600元。其公司向员工发工资的时间为每月20日，邹区店的上班时间是每天上午7：30至11：00，下午13：00至16：00。其公司与每个正式聘用的员工都会签订书面劳务合同。出事时，吴正确并不在现场。据杨主任反映，是金太阳常州地区姓于的行政经理�即曹发凤谈及的姓于的店长）指挥曹发凤干活。出事当天，其公司有人看到曹发凤在现场干活，但因现场太乱，人太多，故未提出异议。同创公司另提交2012年6月的工薪表一份，证明其公司为保洁员发放的工资均为1200元左右，低于1400元。同创公司还提交《家政服务人员劳务合同书》2份，证明其公司与员工签订书面劳动合同，约定工资支付时间为每月20日。曹发凤并不能举证证明双方之间签订了劳务合同。
原审审理中，曹发凤提交收据两张，金额共计84.5元，证明其在住院期间购买生活用品花费84.5元。同创公司对该两张收据的真实性无异议，但认为应由曹发凤自行承担。同创公司另称：曹发凤主张的医药费中有83元系伙食费，故应予扣除。
原审法院经审理认为，关于曹发凤与同创公司之间是否存在个人劳务关系问题，1、曹发凤称双方协商确定工资为每月1600元，而�创公司与案外人金太阳家电公司协议约定的保洁员费用为每人每月1450元，且同创公司另举证证明其发给保洁员的工资为每人每月1200元左右，曹发凤陈述的工资高于同创公司为其保洁员实际发放的工资；2、曹发凤于2011年12月30日在金太阳家电公司邹区镇店擦电梯时并未身着同创公司的工作服；3、曹发凤并不能举证证明其与同创公司之间签订了劳务合同，而同创公司举证证明其公司与员工之间签订书面劳务合同；4、曹发凤陈述的工资发放时间与同创公司提交的《家政服务人员劳务合同书》反映的情况不能吻合，曹发凤陈述的上班时间与同创公司的陈述也不一致；5、《保洁服务合同补充协议》载明金太阳家电公司邹区镇店因门店需要配置二名保洁人员，而曹发凤称其一个人负责该店的保洁；6、同创公司否认其公司与曹发凤之间存在个人劳务关系。综上，应认定双方�曹发凤应聘做保洁员的事宜并未达成协议，双方之间并不存在个人劳务关系。
2011年12月30日，曹发凤在擦电梯时，同创公司的工作人员发现曹发凤在干活却未加以制止或提出异议。同创公司称与其公司存在保洁服务协议的金太阳家电公司姓于的行政经理指挥曹发凤干活，故应认定双方之间虽不存在个人劳务关系，但存在帮工关系。根据法律规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。同创公司作为被帮工人应对帮工人曹发凤的损失承担一定的赔偿责任。曹发凤作为一个完全民事行为能力人，其自身应对在二楼擦电梯的活动负较高的谨慎注意义务，故其应对从二楼摔下受伤的损失承担一定的责任。
关于曹发凤的损失，两次住院的医疗费18288.09元有相应的医疗费票据及费用清单予以证明，予以认定。曹发凤先后两次住院共计14天，故住院伙食补助费应认定为252元，扣除医疗费中已支付的83元，本项费用实为169元。关于护理费，因司法鉴定意见书认定曹发凤护理期限为伤后一人护理共计三个月，故对此认定为5400元。关于营养费，因司法鉴定意见书认定曹发凤补充营养期限为三个月，故对此认定为1080元。关于误工费，因曹发凤于2011年已年满55周岁，曹发凤亦未举证证明其在其他单位工作的事实，故对该项费用不予认定。关于残疾赔偿金，因司法鉴定意见书认定曹发凤为九级伤残，曹发凤现居住常州市邹区镇杨庄村委庙前村，故对此认定为118708元。关于精神损害赔偿金，结合曹发凤的伤残等级，对此认定为10000元。关于生活用品费84.5元，该费用并非必要的开销，且于法无据，不予认定。关于残疾用具费290元，由相应的票据予以证明，予以认定。关于交通费，酌定为80元。关于鉴定费2100元及后续检查费190元，有相应的票据予以证明，予以认定。上述费用共计156305.09元，由同创公司承担60%的赔偿责任，即向曹发凤赔偿93783.05元，其它费用由曹发凤自行承担。因同创公司已支付14906.2元，故还须向曹发凤支付78876.85元。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、同创服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹发凤医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、司法鉴定费等，合计78876.85元。二、驳回曹发凤的其它诉讼请求。案件受理费3566元，由曹发凤承担1843元，同创公司承担1723元。
上诉人同创公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其公司及其工作人员并未看见曹发凤在干活，也不知情，故不能认定双方间存在帮工关系。曹发凤起诉时称双方间雇佣关系，其陈述已经否认双方间存在帮工关系。
被上诉人曹发凤答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。
二审中，针对原审判决确认事实部分，同创公司认为：其公司未在原审中陈述“出事当天，其公司有人看到曹发凤在现场干活，但因现场太乱，人太多，故未提出异议”。各方当事人对原审其余查明的事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗又查明，同创公司在2013年1月17日庭审答辩时称：……第二天，因为现场我们开荒保�，曹发凤早上过来了，没有谈妥。曹发凤为了做这份工作，就在现场一起做。听杨主任反映，当时金太阳行政部的经理姓于的指挥曹发凤做电梯部的保洁，于经理不知道曹发凤是否为我单位的保洁人员……。在该次庭审中，法庭询问：出事这一天，曹发凤在现场干活的时候，被告单位有没有人看到？同创公司回答：应该有人看到了，但是我（指吴正确）不在现场。法庭又询问：有人看到没有招聘的人员在现场干活，没有提出异议吗？同创公司回答：现场比较乱，人员很多，没有提出异议。
二审中，同创公司认可其公司承揽了金太阳家电公司邹区镇店开业前的清洗、打扫业务。
本院认为，同创公司承揽了金太阳家电公司邹区镇店开业前的清洗、打扫业务。曹发凤虽未能提供充分证据证明其与同创公司间存在雇佣关系，但曹发凤确在现场从事了清洗、打扫工作。事实上，同创公司及其在场员工也均未对曹发凤的帮工行为加以明确拒绝。同创公司因此而受益，即使该帮工是无偿的，同创公司对曹发凤在帮工过程中所受伤害也应该承担一定的赔偿责任。曹发凤确实在原审称双方间是雇佣关系，原审法院根据查明的事实确定双方间是义务帮工关系，并无不妥。综上，同创公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3566元，由常州市同创家政服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁飞
审判员 奚旭
审判员 张斌
二〇一四年一月五日
书记员 许星