河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3411号
上诉人（原审原告）：闫玉钢。
被上诉人（原审被告）：孙太岭。
委托代理人：刘德强。
被上诉人（原审被告）：张汉峰。
被上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。
上诉人闫玉钢因与被上诉人孙太岭、张汉峰、武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服孟津县人民法院（2014）孟民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫玉钢，被上诉人孙太岭及其委托代理人刘德强、被上诉人张汉峰到庭参加诉讼，武汉十建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告闫玉钢通过一个朋友介绍，于2013年4月30日上午到被告孙太岭处上班开挖掘机，起初在洛阳龙门在新农村挖基坑，2013年5月下旬孙太岭派原告驾驶孙太岭的挖掘机到孟津上店社区干活进行土石方挖掘作业（挖基坑，原告称自己在工地干了两三天），原告工资由孙太岭发放，到上店社区后原告在被告张汉峰家中吃住，吃住费用由孙太岭支付，原告干活受张汉峰指挥、管理。2013年5月30日下午，原告闫玉钢到上店社区工地（当时刚下过雨工地停工），原告在敲击挖掘机铲牙时不慎被上面泥块击伤右眼。当天下午18时18分，原告闫玉钢以右眼被泥块击伤2小时为主诉到河南科技大学第一附属医院诊治，住院32天，于2013年7月1日出院，出院诊断：（1）右眼球破裂伤，虹膜嵌顿；（2）右眼球内异物；（3）右眼前房积血，外伤性白内障。出院医嘱：出院后继续治疗，定期复查不适随诊。住院期间留陪护2人。原告闫玉钢门诊支出315元。出院后，原告闫玉钢在洛阳市中心医院门诊支出检查费、超声费、图像费35元。2013年7月9日，原告闫玉钢以右眼外伤术后出院1周为主诉第二次到河南科技大学第一附属医院诊治，住院16天，于2013年7月25日出院，出院诊断：（1）右眼球内异物术后；（2）右眼外伤性白内障摘除术后；（3）右眼玻璃体积血；（4）右眼网脱可疑出院医嘱：出院后继续治疗，定期复查不适随诊。住院期间留陪护2人。出院后，原告闫玉钢在门诊支出48元。
另外，原告闫玉钢向该院提供外购药票据426.20元（41.70元＋44元＋83.40元＋83.40元＋88元＋44元＋41.70元）。原告闫玉钢两次住院期间的医疗费已由被告孙太岭支付，两次住院期间被告孙太岭派一人在医院陪护原告。原告闫玉钢向该院提供交通费发票582元。2014年7月10日，洛阳万事达法医临床司法鉴定所作出洛万事达司鉴所（2014）临鉴字第32号司法鉴定意见书，经鉴定，被鉴定人闫玉钢的伤情定为七级伤残。2014年7月10日，孟津公疗医院、洛阳万事达法医临床司法鉴定所作出护理人员及护理期限评估书，经评估，闫玉钢出院后护理人员评估为1人，护理期限为1个月。原告闫玉钢支出鉴定费1250元（700元＋550元）、检查费280元。又查明，原告闫玉钢兄弟两人，原告弟弟闫玉飞（2000年5月12日出生）；原告父亲闫双学（1965年6月12日出生），原告母亲白玲子（1970年4月9日出生）。原告闫玉钢称其每月4000元，被告孙太岭不予认可，并称原告工资当时没定。原告闫玉钢称被告张汉峰承包的施工工地，被告孙太岭、张汉峰均予否认，并称张汉峰受雇于孙太岭，孙太岭给张汉峰发工资。原告闫玉钢称2013年5月30日下午5点张汉峰给原告打电话说有活让原告去干，被告张汉峰称不是事实，并称那段时间因下雨工地停工没有干活。另查明，原告闫玉钢出院以后，被告孙太岭付给原告4500元。庭审中，原告闫玉钢增加诉讼请求，由原诉求39811元增加到175802.66元。对于原告增加诉讼请求，该院庭审中告知限原告于庭审后七日内（即2014年8月20日前）向该院补交案件受理费，逾期不交，对原告增加部分的诉讼请求不予考虑。原告在该院限定时间内未向该院补交案件受理费。
原审法院认为：原告闫玉钢受雇于被告孙太岭在孟津上店社区工地操作挖掘机，孙太岭与原告系雇佣关系。原告到工地对挖掘机进行维护保养，属于机械操作人员正常的职责范围。被告辩称下雨后工地停工期间没有让原告去维修挖掘机，以原告受伤不是在作业过程中，原告应当负主要责任，其抗辩理由不能成立。按照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合当时原告在维护挖掘机过程中，未尽到安全注意义务，致其受伤，其行为存在过错，故原告对自己的损害后果亦应承担相应的责任。原告闫玉钢与被告孙太岭对原告的损失分别承担20％和80％的责任。原告闫玉钢主张被告武汉十建公司、张汉峰连带赔偿原告损失证据不足，不予认定。关于外购药费用。原告闫玉钢向该院提供的426.20元外购药票据均不是正规发票，不予认定。关于误工费。原告闫玉钢诉称其月工资为4000元，对此被告孙太岭不予认可，该院无法认定。因闫玉钢在工地操作挖掘机，故其误工收入参照建筑业89.72元／天标准计算。关于被扶养人生活费。事故发生时，原告闫玉钢的父亲闫双学48周岁、母亲自玲子42周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告主张其父、母的被扶养人生活费证据不足，不予支持。根据庭审中原、被告质证、认证情况，结合相关法律规定，原告闫玉钢应当计算的各项损失费用为：（1）医疗费678元（315元＋35元＋48元＋鉴定检查费280元）；（2）误工费36336.60元（建筑业89.72元／天×405天﹤至定残日前一天﹥）；（3）护理费6205.68元（包括：①3818.88元（服务业79.56元／天×两次住院48天×1人）、②2386.80元（服务业79.56元／天×出院后护理期限1个月×1人）；（4）交通费579元；（5）住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）；（6）营养费480元（10元／天×48天）；（7）残疾赔偿金67802.72元（农民8475.34元／年×20年×40％）；（8）鉴定费1250元；（9）精神损害抚慰金20000元。上述（1）至（9）共计134772元，由被告孙太岭承担80％计款107817.60元（被告孙太岭已付4500元应当在赔偿款中予以扣除），其余20％的损失由原告自己承担。依据相关法律规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。原告闫玉钢增加诉讼请求后，对其增加部分的诉讼请求未在限定时间内补交案件受理费，对该部分诉讼请求，依法不予处理。故依照原告主张，被告孙太岭赔偿原告闫玉钢损失39811元（被告孙太岭已付4500元应予扣除）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十八条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，判决：一、被告孙太岭于判决生效后十日内赔偿原告闫玉钢39811元（被告孙太岭已付4500元应予扣除）。二、驳回原告闫玉钢的其他诉讼请求。案件受理费800元，由被告孙太岭负担，此款先由闫玉钢垫付，待执行时一并付清。如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
闫玉钢不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决免除武汉十建公司的责任错误。本案工程的发包人是武汉十建公司，被上诉人孙太岭作为上诉人的雇主，没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，武汉十建公司应与孙太岭共同对上诉人的损失承担连带赔偿责任。二、一审程序严重违法。1、一审审限严重超期。2、一审法院对上诉人增加诉讼请求部分按自动撤诉、不予处理，程序违法。一审判决对上诉人增加的诉讼请求部分按撤诉处理没有法律依据，一审法院并没有给上诉人送达书面缴费通知，本案承办法官没有再以书面形式通知上诉人在规定期限内缴费，更没有告知如果上诉人没有在规定时间缴费，将按撤诉处理的法律后果。三、一审判决对上诉人的损失数额认定错误。首先，一审扣除426.2元外购药错误。外购药是真实发生的、必要的医疗费用，应当予以认定。其次，上诉人每月工资4000元，一审法院按照建筑行业平均工资计算不妥。即使按照建筑行业平均工资，一审法院在对每日工资的折算也是错误的。2013年建筑行业平均工资为32746元／年，根据劳社部发《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条的规定，年工作日为250天。因此一审法院按照365天来折算每天工资是错误的。最后，一审不认定被抚养人生活费是不正确的。虽然上诉人父母将近但未达到60岁，但上诉人的残疾是终生残疾，上诉人父母终将达到60岁丧失劳动能力，终将依靠上诉人的抚养。因此，被抚养人生活费应当支持。四、一审判决上诉人承担20％的责任不当。上诉人在受伤过程中没有过错，被上诉人应当赔偿上诉人的全部损失。综上，一审判决故意遗漏事实，程序严重违法，判决结果不公，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
孙太岭答辩称：一审判决无误，认定事实清楚，程序合法，请二审法院依法维持。一、一审法院对上诉人的诉求主张依数判决合法有效，答辩人没有异议，对方对此也没有异议。二、对上诉人追加的诉求，一审法院合法审理，但是上诉人未在法定期限内缴纳相应费用，一审法院对此部分诉求按照撤诉处理并无不当。三、上诉人在上诉时对13万多元的增加诉求提出异议，但是对此部分一审法院已经按撤诉处理，建议二审法院对此部分不予审理。
张汉峰答辩称：同孙太岭的答辩意见。
武汉十建公司未到庭进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：闫玉钢受雇于孙太岭在孟津上店社区工地操作挖掘机，在维护挖掘机过程中，未尽到安全注意义务，致其受伤，其行为存在过错，原审认定的责任划分并无不妥，闫玉钢的该项上诉理由不能成立；闫玉钢上诉称武汉十建公司应承担连带赔偿责任，张汉峰在一审庭审中明确表示和武汉十建公司没有关系，闫玉钢未举证证明其上诉主张，故其该项上诉主张不予支持。关于对闫玉刚所遭受损失的认定，首先，对于价值426.20元的外购药，闫玉刚未能提供正规的发票或医嘱，对该笔费用产生的真实性及必要性无法认定；其次，闫玉刚未能提供充分的证据证明其固定收入或近三年平均收入的数额，原审法院参照2013年度建筑行业的平均收入计算其误工损失，并无不当；再次，关于是否应当支付被扶养人生活费的问题，闫玉刚未能举证证明其父母目前已丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于闫玉刚请求支付被扶养人生活费的主张，本院亦不予支持。本案在一审庭审时，审判人员已明确告知闫玉钢就其新增加的诉讼请求应当缴纳相应的诉讼费及不交诉讼费的法律后果，闫玉钢未在通知的期限内缴纳诉讼费，原审法院对闫玉钢新增加的诉讼请求不予处理并无不当。因闫玉钢在起诉时只主张39811元并按照此数额缴纳诉讼费，一审已按此数额支持其诉讼请求，故闫玉钢的其他上诉主张不予支持。综上所述，闫玉钢的上诉理由依据不足，不予采信；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1379元，由上诉人闫玉钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一六年三月九日
书 记 员 李亚丹