浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙08行终89号
上诉人（原审原告）毛江树，男，1967年4月4日出生，汉族，住浙江省江山市。
被上诉人（原审被告）江山市贺村镇人民政府，住所地浙江省江山市贺村镇贺康路62号。
法定代表人周水忠，镇长。
委托代理人（特别授权代理）刘惠献，浙江达正（江山）律师事务所律师。
毛江树诉江山市贺村镇人民政府（以下简称贺村镇政府）镇政府行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年7月28日作出（2017）浙0802行初141号行政判决，毛江树不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原判认定，2017年3月15日，被告贺村镇政府对原告毛江树作出〔2017〕15号限期拆除通知书，认定原告未经批准擅自占用“石后村乌石岩地方”建造建筑物等设施，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，通知原告接到本通知书之日起7天内履行拆除、恢复义务。逾期未履行的，将依法予以强制拆除等。原告毛江树逾期未自行拆除。2016年3月1日，被告与郑荣光签订劳务合同，约定由郑荣光协助被告贺村镇政府对其辖区内需要拆除的违章建筑及其他建筑进行拆除等。2017年3月28日，受被告委托，徐水清（郑荣光妻子）组织人员到原告处拆除原告鸭棚。拆除少数鸭棚后，应原告要求暂停拆除。2017年5月3日，徐水清与原告确认后，再次组织人员对原告鸭棚进行�除，至同年5月9日拆除完毕。原告不服，提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告2017年3月28日以及2017年5月3日至5月9日强制拆除原告用于养殖的鸭棚行为违法；2.判令被告赔偿原告各项经济损失人民币1098860元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：请求追究相应人员的刑事责任。
原审法院认为，关于被告贺村镇政府是否实施了强制拆除行为及其行为的合法性争议。其一，原告毛江树未经审批建造鸭棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款关于“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定，被告认定原告建造的鸭棚属于违法建筑，并无不当。其二，被告�原告上述违法行为作出〔2017〕15号限期拆除通知书后，原告逾期未自行拆除。被告委托的施工队将原告鸭棚予以拆除的行为，应当视为被告的行为。被告主张系助拆而非强制拆除，但未提供原告同意拆除的证据材料，且强制拆除并不以原告是否反抗为要件，故对被告的相关主张，法院不予采信。在被告无证据证明原告同意拆除的情况下，被告委托的施工队对原告鸭棚进行的拆除行为应当视为被告的强制执行行为。其三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接向当事人送达。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当�行政机关进行公告等。本案中，被告贺村镇政府未提供履行了上述法定程序的证据，属于未履行相关程序，程序违法。关于原告赔偿请求是否成立的争议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，虽被告拆除行为程序违法，但因涉案鸭棚未经审批，系违法建筑，不属于法律保护的合法权益。原告关于赔偿其鸭棚损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件，法院不予支持。原告还要求赔偿其鸭子死亡及可期鸭蛋利益的损失等，因鸭子死亡并非由拆除不当所致，且本案拆除分两次进行，两次拆除间隔一月有余，第二次拆除更是历时七天，原告有充足的时间处理鸭子以避免扩大损失，故原告主张的该损失与被告强制拆除行为缺乏因果关系，法院亦不予支持。综上，被告拆除原告鸭棚行为程序违法，原告赔偿请求不能成立。原告关于追究相应人员的刑事责任的请求不属于行政审判权限范围，不予评判。鉴于涉案鸭棚已经被拆除，无可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告江山市贺村镇人民政府于2017年3月28日、同年5月3日至9日拆除原告毛江树鸭棚的行为违法；二、驳回原告毛江树的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告江山市贺村镇人民政府负担。
上诉人毛江树上诉称，1.原审判决认为“被上诉人认定上诉人建造的鸭棚属于违法建筑，并无不当”错误。其一，鸭棚并非永久性构筑物，不属于建筑，是农业生产设施。其二，鸭棚是否属于违法建筑应当由相关执法部门作出认定，被上诉人或国土部门均没有经过立案和调查，不能作出结论。其三，有关部门没有告知上诉人即作出认定，程序违法。且上诉人的养鸭场是经过被上诉人审查同意，由工商部门颁发营业执照的家庭农场。《中华人民共和国畜牧法》和国土资源部与农业部联合文件均规定上诉人的养殖场无需政府审批。2.原审判决认为鸭子死亡等损失不属于法律保护的合法权益错误。上诉人认为鸭棚没有违法，不可能在第二次拆除之前处理掉鸭子避免损失，否则就等于承认上诉人是自愿拆除鸭棚的。被上诉人强拆鸭棚造成鸭子受伤得病死亡，应当承担全部赔偿责任。3.原判不支持上诉人的赔偿请求违反了《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条的规定。综上，请求撤销原审判决第二项的内容，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计人民币1098860元。
被上诉人贺村镇政府答辩称，1.被上诉人未对上诉人的鸭棚实施强制拆除，上诉人是自愿拆除的。拆除的人员、时间都是双方协商确定的，拆除过程中上诉人毛江树予以积极配合。被上诉人出于对上诉人的信任未就协助拆除一事签订协议，才导致拆除行为被一审法院确认违法。2.上诉人的鸭棚属于违法建筑。涉案鸭棚是私自建造，未经任何审批手续，且鸭棚位于水库水面上方，影响防洪，鸭粪直接排入水库，污染水源。3.鸭棚拆除期间并无鸭子受损，一审法院未认定该部分损失正确。一审证人证言均证明拆除鸭棚期间并无鸭子死亡。两次拆除时间间隔近一个月，上诉人有充足的时间处理鸭子。现场的部分死鸭是由于上诉人管理不善病死的，与拆除行为无关。4.�诉人的家庭农场与涉案鸭棚相距七公里以上，其家庭农场经过合法审批并非等同于上诉人可以违法建造鸭棚。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人毛江树上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人拆除上诉人鸭棚的行为是否合法，上诉人提出的赔偿请求有无事实和法律依据等争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于被上诉人贺村镇政府拆除上诉人毛江树鸭棚的行为是否合法的问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关在实施强制拆除前，应当事先催告当事人履行义务并听取当事人的陈述和申辩，经催告，无正当理由逾期不履行的，行政机关可以做出强制执行决定并向当事人送达，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，还应当予以公告。本案中，被上诉人未提供证据证明其实施强制拆除前履行了上述法定程序。被上诉人虽主张未对上诉人的鸭棚实施强制拆除，上诉人系自愿拆除，但未提供证据证明。原审法院以程序违法为由判决确认被上诉人拆除鸭棚行为违法正确。
关于上诉人提出的赔偿请求有无事实和法律依据的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人在搭建涉案鸭棚时未按规定办理用地审批手续，也未办理相应的规划许可手续，涉案鸭棚属于违法建筑，不属于�当列入国家赔偿范围的合法财产。上诉人以其养鸭场是经被上诉人审查同意，并由工商部门颁发营业执照的家庭农场为由，主张其搭建的鸭棚并非违法建筑，但该营业执照上载明的营业场所并非涉案鸭棚所在位置，且上述审批行为亦不能直接替代涉案鸭棚的用地审批和规划许可。上诉人关于《中华人民共和国畜牧法》第三十七条和《畜禽规模养殖污染防治条例》均规定上诉人的养殖场无需政府审批的意见，系对相关法律法规的误解，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人强制拆除鸭棚的行为导致鸭场无法得到有效管理，鸭子受到惊吓或染病死亡，被上诉人应当赔偿强制拆除造成的鸭子死亡损失及可期待的鸭蛋损失利益。本院认为，行政赔偿的范围仅限直接损失，并不包括可期待利益，且上诉人未提供充分证据证明该损失系拆除行为造成，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律责任。综上，上诉人相关赔偿请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人毛江树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 吴明军
审 判 员 朱桂英
二〇一七年十月二十四日
法官助理 何 辛
书 记 员 杨云飞