江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）萍民二终字第72号
上诉人（一审被告、反诉原告）萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司。
法定代表人刘卫生，该公司董事长。
委托代理人王福成，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告、反诉被告）周长安。
被上诉人（一审原告、反诉被告）陈龙金。
被上诉人（一审原告、反诉被告）陈祖雄。
上述三被上诉人的委托代理人李辉萍，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
上诉人萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司（以下简称鑫乐园公司）因与被上诉人周长安、陈龙金、陈祖雄（以下简称陈祖雄三人）商品房销售合同纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2012年6月25日作出（2011）安民初字第1411号民事判决，鑫乐园公司不服提出上诉。本院于2012年10月24日作出（2012）萍民二终字第68号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。萍乡市安源区人民法院于2013年6月28日作出（2013）安民初字第241号民事判决。宣判后，鑫乐园公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫乐园公司的委托代理人王福成，被上诉人陈祖雄三人的委托代理人李辉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2009年11月25日，陈祖雄三人作为乙方（陈祖雄代表签字）与鑫乐园公司（甲方）签订购房协议书，约定甲方将剩余的金领宫馆即金领公寓（面积4329㎡），以18648714元销售给乙方，面积以产权证实际面积为结算依据；协议签订后三天之内，乙方预付房款500万元给甲方，甲方在30个工作日之内办好金领宫馆一、二、三层店面土地证、房产证。后乙方再付500万元给甲方。土地证及房产证办好后甲方通知乙方，甲方将土地证、房产证交给乙方后，乙方将剩余的房款和代收费用一个月内一并付清给甲方；双方还对其它事项进行了约定。协议签订后，鑫乐园公司办理了房屋产权证（其中二、三层面积为2925.51平方米）给陈祖雄三人。2010年12月27日，因合同双方在履行协议过程中对部分事宜发生争议，在双方律师调解下，陈祖雄作为代表人与鑫乐园公司签订了协议书，对支付购房款本金、滞纳金等达成协议。协议还约定鑫乐园公司应尽快将一层102店面和二、三层宝力豪腾空，并在2011年1月15日前交付给陈祖雄三人，如逾期交付，鑫乐园公司除继续有腾空义务外，还必须从逾期之日起支付双倍房租给陈祖雄三人；一层（现萍水相逢）的物业管理费自2013年7月1日起由陈祖雄三人按每平方3元/月的标准交纳给鑫乐园公司，一层102号店面和二、三层的物业管理费自2011年1月15日起由陈祖雄三人按每平方米2.4元/月的标准向鑫乐园公司交纳，上述物业闲置未使用期间，陈祖雄三人按上列标准的50%向鑫乐园公司交纳物业管理费；双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，陈祖雄三人向鑫乐园公司付清各项款项共计145596.13元。金领宫馆二、三楼系鑫乐园公司与于先勇合伙经营的宝力豪健身会所，约定鑫乐园公司提供的该场地月租金按16.8元/平方米计算。2011年1月10日，陈祖雄出具承诺书给鑫乐园公司，同意鑫乐园公司在2011年2月1日以前将金领宫馆102号和二、三层宝力豪健身会所腾空交付给陈祖雄三人，房租免收。2011年1月20日至2011年1月25日，鑫乐园公司将金领宫馆二、三楼宝力豪健身会所的健身器材等物品拖运至其租赁的长兴管理处长红小区临街面二楼房间内。之后，陈祖雄三人曾发布二、三层的招租广告，但鑫乐园公司没有交付二、三层的房屋钥匙给陈祖雄三人，也没有办理房屋交接手续。同年6月4日，夏红光与陈祖雄电话联系，租下该房屋二楼五分之一的场地销售沙发，租期一天。后因陈祖雄三人与鑫乐园公司多次协商未果，诉至法院。另查明，2010年12月27日鑫乐园公司下属的金领公寓服务中心与陈祖雄三人签订了金领宫馆物业管理合同,并约定收费标准按同日双方签订的协议书确定的条款执行。2011年5月10日起，鑫乐园公司将金领宫馆的物业委托萍乡市立马物业服务有限公司管理，并与萍乡市立马物业服务有限公司签订了物业服务合同。2011年7月7日，萍乡市发展和改革委员会批复，金领宫馆商业用房的物业服务费按建筑面积每月3元/㎡收取。
一审判决认为，陈祖雄三人与鑫乐园公司于2009年11月25日签订的购房协议书以及2010年12月27日签订的协议书，系当事人的真实意思表示，双方主体适格，且协议内容不违反法律规定，应属合法有效，双方均应按协议履行义务。协议签订后，陈祖雄三人支付了购房款，并取得了上述房产的产权证，鑫乐园公司应依约交付房屋。本案争议的焦点在于房屋交付也即陈祖雄三人接收房屋的时间如何确定。双方约定的交房时间是2011年2月1日以前。为证实按约定时间交房，鑫乐园公司提供与长兴馆管理处签订的房屋租赁合同、租金收据、照片、长兴馆管理处的证明予以证明，以上证据证实鑫乐园公司存在准备履行交房义务而进行腾空房屋的行为，但不能证实已实际交房。另鑫乐园公司提供陈祖雄三人招租广告行为，该招租广告只能证明陈祖雄三人打算出租房屋，并不能证明鑫乐园公司已经将房屋交付给了陈祖雄三人。鑫乐园公司未提供办理了交付钥匙和交房手续给陈祖雄三人的证据，也无证据证实其履行了通知交房义务。夏红光的证明及法院对夏红光的调查笔录，证实夏红光租房是与陈祖雄联系，且于2011年6月4日实际租用房屋，夏红光租房行为亦即陈祖雄三人行使对房屋所有权、使用权、收益权、占有权之体现，故确认夏红光租房之日即为实际房屋交付日期。鑫乐园公司应承担逾期交房的法律责任，支付逾期交房期间违约金给陈祖雄三人，即按租金双倍计算从2011年2月2日起至2011年6月4日止。按照鑫乐园公司与于先勇签订的合伙经营协议确定的月租金16.8元/平方米，依照房屋产权证确定的面积2925.51平方米计算，逾期交房双倍租金为399741.69元。关于鑫乐园公司反诉要求陈祖雄三人交纳2011年2月1日至2011年5月9日期间的物业管理费和逾期滞纳金14818.19元。根据双方当事人于2010年12月27日达成的协议，一层102号店面和二、三层的物业管理费自2011年1月15日起由陈祖雄三人按每平方2.4元/月的标准向鑫乐园公司交纳，上述物业闲置未使用期间，陈祖雄三人按上列标准的50%向鑫乐园公司交纳物业管理费。本案陈祖雄三人向鑫乐园公司购买金领宫馆二、三层房产后，虽然陈祖雄三人取得了上述房产的产权证，但鑫乐园公司并没有按协议约定交付房产，即陈祖雄三人并没有有效取得房产的占有、使用权，故鑫乐园公司要求陈祖雄三人支付此期间的物业管理费和滞纳金，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，鑫乐园公司逾期交房是引起本案纠纷的根本原因，应承担逾期交房违约责任，并支付违约金。因审理过程中，陈祖雄三人已经与鑫乐园公司办理交房手续，故陈祖雄三人要求鑫乐园公司立即交付房屋并腾空屋内一切物品的请求已经履行完毕，不再作处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、鑫乐园公司在判决生效之日起七日内支付周长安、陈龙金、陈祖雄逾期交房的房租损失399741.69元。二、驳回周长安、陈龙金、陈祖雄的其他诉讼请求。三、驳回鑫乐园公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，反诉费1000元，合计8300元，由鑫乐园公司承担。
一审判决宣判后，鑫乐园公司不服，向本院提起上诉称，一、鑫乐园公司提交的交房证据应当采信。证人张松林、陈琳的证言证实鑫乐园公司已经电话通知陈祖雄三人交房，对方由于过年以及没有人租房才迟迟不来收房，应当自行承担不利后果。该两名证人在出庭作证时已经不是鑫乐园公司员工，与鑫乐园公司没有利害关系，该证据应当采信。对方提交的第七组证据（相片）来源不明，鑫乐园公司已经提交反证证明健身器材已经搬迁至他处，应当对此证据予以采信。二、陈祖雄三人有按合同约定时间收取房屋的义务。鑫乐园公司多次口头或电话告知陈祖雄三人领取房间钥匙，并已说明大门未锁，但对方故意不作答复。在约定交房时间之后的几个月里，陈祖雄三人从未向鑫乐园公司提及收房事宜，仅在起诉前几日才寄出律师函，为提起诉讼制造有利证据。本案应当考虑陈祖雄三人故意拖延交房的责任，不应当将交房责任全部判决由鑫乐园公司承担。三、陈祖雄三人应当支付物业管理费和逾期滞纳金。从鑫乐园公司通知陈祖雄三人收房之日起，陈祖雄三人就应当按照约定交纳2011年2月1日至2011年5月9日的物业管理费和逾期滞纳金14818.19元，鑫乐园公司的反诉请求应当得到支持。因此，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈祖雄三人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫乐园公司始终没有拿出已经交房的证据，夏红光的证词证实租金已交给了鑫乐园公司的员工，一审判决认定交房时间是2011年6月4日与事实相符。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人鑫乐园公司未提交二审中的新证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人陈祖雄三人提交物业管理费收款收据一份、南昌银行现金单一份，证明交房日期是2011年11月11日。质证后，上诉人鑫乐园公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明实际交房日期，因为在2011年2月1日前上诉人就多次电话要求被上诉人收房，实际交房日期为2011年2月1日。因上诉人鑫乐园公司对证据的真实性没有异议，本院对该证据予以认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，鑫乐园公司已经在2011年2月1日前将金领宫馆一层102号店面和二、三层房产的房屋产权证照全部交付给了陈祖雄三人，陈祖雄三人已经将购房款全部支付了给鑫乐园公司。
本院认为，上诉人鑫乐园公司与被上诉人陈祖雄三人签订的购房协议及此后达成的协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当受到法律保护。在合同履行过程中，双方对房屋交付存在争议。双方当事人于2010年12月27日签订合同，约定鑫乐园公司应尽快将一层102号店面和二、三层宝力豪健身会所腾空，并在2011年1月15日前交付给陈祖雄三人，如逾期交付，鑫乐园公司除继续有腾空义务外，还必须从逾期之日起支付双倍房租给陈祖雄三人。陈祖雄在2011年1月10日的承诺书中表示，同意鑫乐园公司在2011年2月1日以前将金领公寓102号和二、三层宝力豪腾空交付，房租免收。根据上述合同约定，鑫乐园公司的约定义务是交付房屋和腾空房屋。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条规定，房地产转让，当事人应当依照规定办理权属登记。因此，登记是不动产转让时物权行为中交付的惟一表现形式，不动产交付就是不动产登记。交付使用与交付是不同的法律概念，交付是占有的转移，交付使用是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”因双方当事人在合同中约定的是交付，而不是交付使用，鑫乐园公司已经办妥了房屋产权证照登记手续，合同约定的交付义务已经完成。关于鑫乐园公司的腾空房屋义务，鑫乐园公司提交证据证明其已经按照合同约定腾空了房屋，一审判决对此予以认定并无不当，鑫乐园公司的此项义务已经履行完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，陈祖雄三人对自己提出的鑫乐园公司逾期交房的事实负有举证责任，应当提交证据予以证明。现陈祖雄三人并未提交上述证据，应承担举证不能的不利后果。因此，陈祖雄三人的诉讼请求缺乏证据支持，应当予以驳回。上诉人提出“不应当将交房责任全部判决由鑫乐园公司承担”的上诉理由能够成立，本院予以支持。
关于鑫乐园公司提出陈祖雄三人应当交纳物业管理费和逾期滞纳金的上诉理由。因陈祖雄三人是与金领公寓服务中心签订金领宫馆物业管理服务合同，鑫乐园公司没有提交证据证明其与金领公寓服务中心的法律关系，不能证明鑫乐园公司具有代替金领公寓服务中心提起反诉的主体资格。因此，一审判决驳回鑫乐园公司的反诉请求并无不当。鑫乐园公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定鑫乐园公司未按合同约定时间交付房屋不妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第241号民事判决第三项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第241号民事判决第一项、第二项；
三、驳回周长安、陈龙金、陈祖雄的诉讼请求。
本案一审案件受理费7300元，反诉费1000元，二审案件受理费6000元，共计14300元，由周长安、陈龙金、陈祖雄承担13300元，由萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
代理审判员 严林伟
代理审判员 刘 敏
二〇一四年三月三日
书 记 员 姚 赛