广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗花法刑初字第455号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人叶某甲，男，1971年11月11日出生于广东省清远市，汉族，文化程度小学。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月3被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人梁德强，广东格林律师事务所律师。
被告人叶某乙，男，1968年3月21日出生于广东省英德市，汉族，文化程度小学。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月3被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日因涉嫌犯抢劫罪被取保候审。
广州市花都区人民检察院以花检公刑诉（2014）424号起诉书指控被告人叶某甲、叶某乙犯诈骗罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员施志刚出庭支持公诉。被告人叶某甲、叶某乙及辩护人梁德强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，2013年5月27日10时许，被告人叶某甲、叶某乙伙同同案人巫某、苏某、张某、卢某、朱某（均另案处理）等人，去到花都区狮岭镇合成村横坑二队冠军百货商店，以在该商店内购买的可口可乐瓶内投放“中奖23万元”标识的卡片后谎称中奖，并愿意以低价向被害人唐某某上述中奖卡片的方式，先向被害人唐某甲索要现金数万元，后由于唐某甲无足量现金，上述被告人和同案人遂在骗得该店内现金1600余元以及芙蓉王香烟22包、五叶神香烟2包、玉溪牌香烟5包等物品后逃离现场。
为证实所指控的犯罪事实，公诉机关向本院提交了被害人报案陈述、辨认笔录、公安机关的抓获经过、身份材料、被告人及同案的供述等证据证实，据此认为被告人叶某乙、叶某甲以非法占有为目的，伙同同案人以数额巨大的公司财物为诈骗目标，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。并提出以下量刑情节：1、被告人叶某乙、叶某甲以数额巨大的财物为目标，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；2、两被告人归案后如实供述；3、从证据来看，被告人起先想诈骗的数额是大于1万元的，后由于店里没有那么多现金才犯罪未遂。综上，建议对二被告人判处三年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人叶某甲、叶某乙对起诉指控均无异议，庭上均表示自愿认罪，请求法庭考虑其身体状况对其从轻处罚。
被告人叶某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人叶某甲参与了诈骗是事实，但被告人叶某甲诈骗金额并未达数额较大，不构成诈骗罪；2、被告人叶某甲诈骗只得1600元和两条烟，起诉指控被告人诈骗数万元，并认为被告人以巨大的数额为诈骗目标，但并未明确具体的诈骗数额，指控事实不清楚；3、本案并无证据证实被告人及同案诈骗数万元，诈骗的数额是不定的，当事人给多少都不违背被告人的意志。综上，认为被告人叶某甲的行为不构成犯罪。
经审理查明，2013年5月27日10时许，被告人叶某甲、叶某乙伙同同案人巫某、苏某、张某、卢某、朱某（均另案处理）等人，经事先密谋诈骗并分工后，去到花都区狮岭镇合成村横坑二队冠军百货商店附近，由被告人叶某乙停车在该商店附近等候并负责接听被害人拨打的“咨询中奖”的电话，被告人叶某甲及同案人巫某、苏某、张某、卢某、朱某下车去到上述商店，分别负责扮演互不相识的人员进店购物、在商店旁望风等。后在该商店内购买的可口可乐瓶内投放事先准备好的“中奖23万元”标识的卡片，并谎称是在被害人商店购买的可乐中奖，被告人叶某甲及同案相互配合，并让被害人拨打中奖卡片上的电话核实，待被害人陷入错误认识后，被告人及同案诱使该被害人以1万元左右购买上述中奖卡片，后由于唐某乙无足量现金，上述被告人和同案人遂在骗得该店内现金1600余元以及芙蓉王香烟22包、五叶神香烟2包、玉溪牌香烟5包等物品后逃离现场。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证实被告人叶某甲、叶某乙于2013年6月3日被公安机关抓获归案的情况。
2、被告人叶某甲的三查登记表、正侧面照片及十指指纹卡；被告人叶某乙的户籍证明及三查登记表，证实两被告人的身份情况，作案时均已年满十八周岁。
3、广州市花都区看守所出具的暂不收押通知书，证实被告人叶某乙、同案人苏某因身体疾病暂不予收押的情况。
4、被害人唐某乙的报案陈述，主要内容为：2013年5月27日10时40分许，我帮姑姑唐绿和在花都区狮岭镇合成村横坑二队冠军百货店看店。这时候进来一名男子（A），对我说要买三件冰冻的啤酒，我在冰箱找了找，对他说没有三件冰冻的了，那名男子说不要了，就坐在店里面的凳子上。这时又进来一名男子（B），他买了一支雪糕也坐在那里吃。接着又进来一名男子（C），他进来买了一瓶可口可乐，喝了几口后说瓶子里面有一张红色卡片，自言自语说是不是中奖了。于是男子B帮他把那个红色卡片拿了出来，并对我说“这个卡片在你店里中了23万元现金奖，要我拿现金。我对他们说我卖了那么多的可口可乐，从来都没有听说有这样的中奖。他们不同意，就说这个卡片是从我卖的可口可乐瓶子里拿出来的，一定要给钱，若不信的话，可以打卡片上的电话，我就打了卡片上的电话，电话里说叫我带上身份证及卡片去领奖，当时我就半信半疑了。他们叫我给那个买可乐中奖的人两万元，那块中奖牌就给我去兑奖，但我当时没有那么多现金。后来他们很迫切，见我犹豫，还威胁我，但没有使用暴力。我就从抽屉里面拿出装钱的袋子给男子A，他还问我有没有银行卡，我说银行卡在我爸爸那里，但他们说不要打电话给我爸爸，男子B就在店里拿了两条芙蓉王烟，还有一些零售的烟，当他还准备拿更多东西的时候，男子C叫他不要拿了，快走。他们抢完东西后就跑了。他们拿走了我抽屉里的零钱，具体多少我没有数过，大概4000元钱，只有一张100元，其他都是面额50元、10元和1元的。还拿走了我店里的22包芙蓉王香烟、2包五叶神、5包玉溪，总价值678元。钱和烟是第三个进来的人拿走的，我在公安机关已经对第三个进来的男子作了辨认。
5、被害人唐某乙对被告人叶某甲的辨认笔录，经辨认照片，指出被告人叶某甲就是上述拿走其店里财物的其中一名男子。
6、被告人叶某甲的供述，主要内容为：2013年5月27日早上，朱某打电话给我，叫我和张某、“阿党”、苏某、卢某五人从英德坐车到清远，然后再和他一起去广州市花都区狮岭镇以可口可乐中奖的形式实施诈骗，我们五人就从英德坐车到了清远。到了之后朱某和叶某乙已在那里等我们了，于是叶某乙驾驶一辆黑色的面包车，载上朱某、我、苏某，“阿党”、张某、卢某，我们七人从清远来到花都区狮岭的一个商场，叶某乙把车停在离商场几十米的位置，其他人都下了车，苏某和卢某先走进该商场买东西吃，接着“阿党”又走进该商场买了一罐可口可乐饮料，然后打开可口可乐把一张红色的中奖卡放进那罐可口可乐里面接着就跑过去问该商场的女店主他是不是中奖了，店主就说中奖了，接着苏某和卢某就向该女店主说把奖卡拿出来看一下是否中奖了，接着店主就拿出“阿党”放进去的红色中奖卡，卡上写着“中奖23万元”，下面写着厂家的电话号码，接着女店主就用自己的手机拨打了该中奖电话号码，对方就向该女店主说中奖了，并叫女店主亲自过去兑奖，接着该女店主就对“阿党”说要带他去领奖，并承诺领到奖后给“阿党”一万元，苏某和卢某就争着要和“阿党”去厂家领奖，并答应也会给“阿党”一万元，但“阿党”不相信苏某和卢某，就相信该女店主，该女店主就向“阿党”拿回中奖卡。“阿党”向女店主要拿回一万元，女店主说店里现金没那么多，“阿党”又说要女店主付一些定金，于是女店主就在柜台抽屉拿了一千多元给了“阿党”，并让他明天再过来拿剩下的钱，接着“阿党”就离开了。紧接着我和张某、朱某三人走进商场各买了一瓶水喝，该女店主问我们是否知道可口可乐兑奖的地方，我们说不知道，叫她去批发部去问，接着我们都走了。“阿党”和苏某、卢元峰诈骗该女店主时我不在场，没看到诈骗的整个过程，但是因为在实施诈骗前，我们七人在清远已经策划好如何诈骗的细节和各自扮演的角色，所以我清楚整个诈骗的细节。当时的计划是由“阿党”、苏某和卢元峰负责进去商场诈骗，我和朱某、张某负责拖延时间，防止女店主发现了追我们。叶某乙就负责开车，我不清楚那辆黑色面包车是谁的，也不记得车牌。我是伙同他人实施了诈骗，但没有恐吓女店主，是她自愿上当的。诈骗时为了迷惑对方，我们装作互不认识。最后我们诈骗到了一千六百多元，“阿党”还拿走了店里的两条香烟。
7、被告人叶某乙的供述、亲笔供词，主要内容为：从2013年4月起，我和张某、朱某、苏某、叶某甲、“阿党”、卢某等七个人商量好了以可乐中奖的方式诈骗士多店老板的钱，后来实施诈骗成功了好几次，每次都是七个人一起作案。我们每次都是选择人少的商店，先由“阿党”和卢某进去商店，“阿党”买一罐可乐，打开后，放进去一个上面写着“中奖23万元”的牌子，“阿党”问老板是不是中奖了，让老板相信其中奖了，这时候卢某装作陌生人进去，说想出5万或8万的价格买这个奖牌，老板也表示以同样的价格买这个奖牌，“阿党”就装作不相信卢某，而相信士多店老板，老板当时还打了个电话问厂家兑奖的事，我当时在车上负责接听电话，老板在电话上问怎么兑奖，我就告诉她到广州市黄埔大道东998号三楼办公室领奖，老板说可以，并说下午来领奖，然后由叶某甲、苏某装作不认识的人进入商店，讲一些话使老板更加相信，后老板就将钱给“阿党”了。2013年5月27日那天，我负责开车送他们到商店门口大约50米就放下他们，并在车上负责接听电话，“阿党”扮演中奖的人，卢某扮演想买奖牌的人，苏某和叶某甲负责扮演不认识的人去买东西，后来进去为了让老板更加相信阿党，朱某和张邦标负责看风。他们具体问老板要多少钱的事情，由于我只是负责在车上等，是他们诈骗回到车上后，我听卢某和其他人说的。这次我们共骗得一千多元的零钱，还有两条芙蓉王硬盒香烟盒和几包散装烟。香烟由张某、朱某、苏某、阿党四人分了，我们六人每人分200元现金，其余的用作吃饭和加油等开支。
8、被告人叶某乙对被告人叶某甲的辨认笔录，经辨认照片，指出被告人叶某甲就是2013年5月的一天和其、张某、朱某、苏某等人在花都区狮岭镇实施诈骗的男子。
9、同案人苏某的供述，主要内容为：粤R×××××蓝色东南小汽车不是我的，是叶某乙和叶某甲出钱，挂我的名字买的。
上述证据，经过控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，证据取证合法，且互相印证、吻合，足以采信。
对于被告人叶某甲的辩护人提出的辩护意见，经查：（一）被告人叶某乙、叶某甲与同案人事先密谋诈骗，并进行分工，在诈骗实行过程中，被告人及同案人通过虚构事实的方式，诱使被害人唐某乙以1万元左右购买上述中奖卡片的事实，有被告人叶某乙、叶某甲的供述及被害人唐某乙的报案陈述证实，足以认定；（二）被告人叶某甲、叶某乙及同案人实施诈骗，因被害人身边现金有限，最后得手1600余元现金及香烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。因此，被告人叶某乙、叶某甲诈骗行为既遂，诈骗数额较大，构成诈骗罪，但可考虑其诈骗数额中有大部分未能得手的情节，对该部分比照既遂犯从轻或减轻处罚。因此被告人叶某甲的辩护人提出叶某甲诈骗金额并未达数额较大、不构成诈骗罪的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人叶某甲、叶某乙无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以虚构事实的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成了诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；惟认定被告人伙同同案以数额巨大的公私财物为诈骗目标不当，本院予以纠正。被告人叶某甲的辩护人提出叶某甲不构成犯罪的意见，与上述事实和证据不符，本院不予采纳。
被告人叶某甲、叶某乙的诈骗行为，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：（一）因被告人意志以外的原因，诈骗的部分财物未能得逞，对该部分依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；（二）在共同犯罪中，被告人及各同案事先密谋，作案时根据不同分工相互配合，不应区分主从犯，但被告人叶某乙的作用相对要比被告人叶某甲的小，可对其酌情从轻处罚；（三）被告人叶某甲、叶某乙归案后能如实供述，庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；（四）被告人叶某甲、叶某乙伙同同案诈骗被害人财物，得手的1600余元财物均未能缴回，可酌情增加刑罚量。本院根据前述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，决定对二被告人从轻处罚。考虑到被告人叶某乙犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且其身患严重疾病，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可予适用缓刑。公诉机关提出与上述相同的量刑事实，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月3日起至2014年7月2日止），并处罚金一千元。
二、被告人叶某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金一千元。
三、继续追缴各被告人的犯罪所得并发还给本案被害人（由公安机关执行）。
上述罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 敏
人民陪审员 郭志雄
人民陪审员 毕小丹
二〇一四年六月十二日
书 记 员 李璇炜
陶志敏
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款【共同犯罪的含义】：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款【缓刑适用条件】：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条【缓刑考验期限】：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚