江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00093号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆高祥，无业。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2012年9月24日被海安县公安局刑事拘留，同年10月31日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被逮捕。现羁押于海安县看守所。
江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人陆高祥犯职务侵占罪、伪造公司印章罪一案，于2014年6月11日作出（2013）安刑二初字第0103号刑事判决。原审被告人陆高祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理该案。南通市人民检察院指派检察员陈艳红出庭履行职务。上诉人陆高祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
职务侵占事实
南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲集团）于2009年分别与南京绿尔得天房地产开发有限公司、南京天华百润投资发展有限公司签订工程施工合同，承建天华绿谷和天润城工程项目。海洲集团将上述两个工程项目交给被告人陆高祥承包组织施工建设。
被告人陆高祥因个人承接其他工程项目期间，拖欠鸿亚租赁站钢管40342.5米、扣件67400只；拖欠胜泉服务部钢管39795.1米、扣件26684只；拖欠诚实租赁站钢管134599.3米、扣件74342只。为转移个人债务，被告人陆高祥于2009年6月至2011年4月间，利用担任天华绿谷、天润城建设工程项目负责人，负责组织工程施工等职务上的便利，通过私刻海洲集团南京分公司（以下简称南京分公司）印章、伪造租赁合同、发货单等方式，造成其个人拖欠鸿亚租赁站、胜泉服务部、诚实租赁站等三家的钢管、扣件转入上述两个工程项目建设工地的假象。后因被告人陆高祥无法偿还钢管、扣件，上述三家租赁站向法院起诉要求海洲集团赔偿损失。其中南京市江宁区人民法院判决海洲集团支付给鸿亚租赁站钢管、扣件的赔偿款和租金、违约金合计人民币1374565.1元；判决海洲集团支付给诚实租赁站钢管、扣件的赔偿款和租金、违约金合计人民币5104900.5元；南京市浦口区人民法院判决海洲集团支付给胜泉服务部钢管、扣件的赔偿款和租金、滞纳金合计人民币966418.53元，上述共计人民币7445884.13元。该三家租赁站向法院申请执行，海洲集团按判决内容均已履行完毕。故被告人陆高祥通过上述手段转移个人债务合计人民币7445884.13元。
另查明，江宁区人民法院、浦口区人民法院根据上述三家租赁站的申请，除了向海洲集团执行了上述钱款外，还向海洲集团强制执行了逾期履行的利息、租金、诉讼费和执行费合计人民币1586723.87元。
经南京东南司法鉴定中心鉴定，诚实租赁站与陆高祥签订的钢管租赁合同、补充合同上的“南通海洲建设集团有限公司南京分公司”的印章与该公司的样本章并非是同一枚印章。
伪造公司印章的事实
被告人陆高祥于2010年10月，在未取得海洲集团授权的情况下，为了承接安徽泗县一新农村建设工程项目，通过他人伪造“南通海洲建设集团有限公司”印章一枚，与安徽泗县黑塔镇人民政府签订建设工程施工合同。经鉴定，上述印章系伪造的印章。
2011年8月份，海洲集团向海安县公安局控告被告人陆高祥伪造公司印章以及将其所欠鸿亚租赁站等三家单位的个人债务转嫁给海洲集团承担的事实。2012年9月23日被告人陆高祥被公安人员抓获。归案后，被告人陆高祥如实供述了上述事实。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆高祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五十万元；二、责令被告人陆高祥退赔被害单位南通海洲建设集团有限公司人民币七百四十四万五千八百八十四元一角三分。
上诉人陆高祥上诉称：
原判决认定上诉人构成职务侵占罪错误：1.上诉人与海洲集团是挂靠关系，和解协议表明其与海洲集团之间是债权债务民事纠纷，双方没有进行最后的对账、结算，故不能认定其利用职务之便侵占海洲集团财产；2.顾某给其开具了介绍信让其刻“海洲集团”的印章；3.一审第三次开庭其辩护人没有到庭，剥夺了其辩护权；4.其不是在火车站逗留时被公安机关抓获的，而是在暂住地被公安机关带走的。原判决认定事实不清、定性错误，证人证言虚假。
出庭检察员的意见：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
原判决认定上诉人陆高祥作为海洲集团项目负责人，利用职务上的便利，以海洲集团的名义与他人签订钢管、扣件续租合同，使其个人对外所欠的钢管、扣件最终通过法院判决由海洲集团承担了赔偿款、租金及利息共计人民币7445884.13元的偿还责任。上述事实有证人孟某、王某甲、束某甲、束某乙、王某乙、夏某、陈某甲、谢某、黄某、刘某、何某、顾某、陈某乙、唐某的证言；书证钢管、扣件借条、海洲集团记账凭证、钢管、扣件租赁合同，结算单、发货单、和解协议、天润成土建、水电安装工程施工合同、建设工程内部承包施工合同、南京江宁区人民法院民事判决书、民事裁定书、协助扣划存款通知书、转账凭证、南京浦口区人民法院民事判决书、南京市中级人民法院民事判决书及民事裁定书、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据证实，上诉人陆高祥亦有供述记录在案。上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间均能互相印证，均具有证明效力，本院经审查予以确认。
此外，原判决认定上诉人陆高祥为承接工程，私刻“南通海洲建设集团有限公司”印章一枚的事实，有控告书、海安县公安局接受刑事案件登记表、抓获经过、鉴定意见等证据证实，上诉人陆高祥对此亦供认不讳。本院对该事实经审查予以确认。
对上诉人陆高祥的上诉理由，本院评判如下：
1.上诉人陆高祥为将个人所欠债务转移至海洲集团名下，故意隐瞒其无法偿还与海洲集团建立承包关系前所欠钢管、扣件及租金的事实，利用其作为海洲集团项目负责人的特定身份，采用私刻海洲集团南京分公司印章，以海洲集团南京分公司名义与出租方续订了钢管、扣件的租用合同，并伪造发货单，造成续租合同中实际已经损耗、灭失的钢管、扣件为其承包的海洲集团名下工程所使用的假象，最终导致法院判决海洲集团承担本应由上诉人个人所承担的债务。上诉人陆高祥主观上具有伪造印章、合同、发货单非法转移债务的故意，客观上实施上述行为，并最终实现以海洲集团承担法院判决义务而消除个人债务的目的。上诉人陆高祥因与海洲集团间承包关系而在主体上符合职务侵占罪的法定条件，主观上具有非法转移个人债务至发包单位的目的，客观上实施非法转移债务的行为，符合职务侵占罪的构成要件。故其所称与海洲集团之间系民事纠纷，不构成职务侵占罪的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
2.原审法院在第三次开庭审理期间对于上诉人的辩护人无法到庭的事实告知了上诉人，且继续开庭得到上诉人的认可，符合刑事诉讼法关于继续开庭审理要求，故上诉人认为原审法院剥夺其辩护权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人陆高祥供述为其刻制虚假印章为非法从业人员，与其上诉所称持海洲集团南京分公司顾某为其开具介绍信刻制行为相矛盾，该上诉理由亦得不到顾某证言的印证，且顾某亦无权委托其刻制印章，故上诉人陆高祥的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人陆高祥的归案情况及归案地点，有公安机关接受刑事案件登记表、控告书、办案民警出具的《抓获经过》等证据证实，原判决认定的该事实正确，上诉人陆高祥的说法无证据证实；且即使如上诉人陆高祥所称其是在暂住地被公安机关带走，亦不影响本案犯罪事实的认定及对上诉人陆高祥的量刑。对上诉人陆高祥此上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆高祥利用职务便利，采用欺骗手段使单位为其承担债务七百四十余万元，属非法占有单位财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；由于其犯罪行为同时造成海洲集团因承担逾期履行利息、租金及费等损失，数额巨大，应酌情从重处罚；其伪造公司印章，构成伪造公司印章罪。上诉人陆高祥一人犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人陆高祥的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 陈广宇
代理审判员 黄静波
二〇一四年九月一日
书 记 员 马章伟
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。