浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终436号
原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）泮小宝，男，1961年7月14日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化程度，宁海县创建建材有限公司投资人、原矿长，住宁海县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年3月7日被宁海县公安局刑事拘留，同年3月19日变更为取保候审，2015年9月18日由宁海县人民检察院决定取保候审，2016年4月14日由宁海县人民法院决定逮捕。2016年7月31日由宁海县人民法院取保候审。
辩护人余亚亮，浙江海浩律师事务所律师。
原审被告单位宁海县创建建材有限公司，住所地浙江省宁海县桥头胡街道潘家岙村。法定代表人徐珠芳，该公司执行董事兼总经理。
诉讼代表人徐珠芳，女，1966年8月4日出生于浙江省杭州市，汉族，文盲，宁海县创建建材有限公司法定代表人，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告人尤思钏，男，1950年8月22日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化程度，宁海县创建建材有限公司原投资人，住宁海县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年3月18日被宁海县公安局取保候审，2015年9月18日由宁海县人民检察院决定取保候审。
浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告单位宁海县创建建材有限公司、原审被告人泮小宝、尤思钏犯非法占用农用地罪一案，于2016年6月28日作出（2016）浙0226刑初228号刑事判决。原审被告人泮小宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2016年9月8日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人泮小宝及其辩护人余亚亮到庭参加诉讼。对原审被告单位宁海县创建建材有限公司、原审被告人尤思钏犯非法占用农用地罪部分进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2009年下半年，被告人泮小宝、尤思钏及魏某1、张某等人合伙租用宁海县桥头胡街道潘家岙村集体所有的金九坑林地，计划筹建公司以经营矿山开采业务，并组织建造了一条道路，其中部分路段占用林地。2011年10月，被告人泮小宝、尤思钏及魏某1、张某等人共同投资成立被告单位宁海县创建建材有限公司，并先后于2011年12月26日、2012年1月16日从宁海县农林局获批采石工程临时占用桥头胡街道潘家岙村集体林地1.8公顷、0.633公顷（场地建设工程）。随后，魏某1等人组织采挖林地，修建道路、房屋等，并越界采挖、占用了部分未批准使用的林地。期间，被告单位宁海县创建建材有限公司投资人于2012年7月30日变更为被告人泮小宝、尤思钏，被告人泮小宝担任矿长，负责矿山的全面工作，被告人尤思钏负责后勤、财务、设备安装及矿山日常管理工作。2013年上半年，为迎接矿区安全验收，被告人泮小宝、尤思钏共同决定、组织修建了道路及调车平台，并越界采挖、占用了部分未批准使用的林地。经鉴定，上述被非法占用林地的面积共计41.1亩，类型均为防护林，原有植被完全毁坏。其中，被告单位宁海县创建建材有限公司筹备阶段非法占用林地面积为6.27亩，公司成立后至2013年上半年前非法占用林地面积为24.73亩，2013年上半年，被告人泮小宝、尤思钏作为直接负责的主管人员期间占用林地面积为10.1亩。
2014年3月7日，被告人泮小宝被公安机关抓获归案。同年3月18日，被告人尤思钏主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位宁海县创建建材有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币五万元；二、被告人泮小宝犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人尤思钏犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人泮小宝上诉理由和其辩护人辩护意见认为，原判认定事实不清，定罪证据不充分、确凿，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，对上诉人泮小宝改判无罪。理由如下：1．一审法院认定事实不清，定罪证据不充分、确凿。原判认定上诉人泮小宝犯非法占用农用地罪的主要证据是同案犯尤思钏的供述，尤思钏为推卸责任，其关于2012年8月后上诉人泮小宝变更为矿长，负责矿山的全面工作的相关证言，可信力较差；原判采信的宁海县安监局提交的组织机构网络图上载明上诉人泮小宝为矿长的证据，与辩护人从宁波市安全生产监督管理局取得的材料不相符。2.一审法院认定证据与本案事实存在自相矛盾。一审判决认定的证人周某1、周某2、魏某2证言与原审被告单位的其他股东证言，在上诉人泮小宝是否是主要管理负责人的问题上，存在不相符情况。3.一审法院对证据的审查存在严重违反法定程序的错误。辩护人在一审阶段提供了上诉人泮小宝不是矿区现场负责人的证据，该证据系与本案无利害关系的第三方宁安爆破公司的爆炸物品日消耗表，一审法院未作采信。4.一审法院对侦查机关、公诉机关取保候审违法超期，未作认定。5.一审法院在立案当天对上诉人泮小宝作出逮捕决定，未审先定，严重违反刑诉法“无罪推定”的法定原则。6.本案情节显著轻微，不同于其它“非法占用农用地罪”案件。国土部门在出让采矿权前，应当对所涉林地办理调出公益林手续而未办理。7．浙江省林业厅于2014年补办了调出公益林及同意使用林地审核手续，社会危害性已经消除。8.一审法院在认定非法占用农用地罪的刑事主体上存在错误，上诉人泮小宝不是涉案单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人泮小宝及其辩护人关于上诉人泮小宝不是涉案单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，上诉人泮小宝不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）泮小宝、原审被告单位宁海县创建建材有限公司、原审被告人尤思钏犯非法占用农用地罪的事实有证人张某、魏某1、薛某、章某、丁某、王某1、钟某、周某3、李某、周某1、周某2、魏某2、潘某、冯某、王某2、黎某、金某的证言，林权证，采矿权有偿出让合同、采矿许可证，占用林地批准书、临时使用林地现状调查图及县农林局证明，现场勘查笔录、林业技术鉴定书、证明、补充说明、测算及相关图纸、照片，省林业厅使用林地审核同意书、使用林地现状图、林地占用面积计算结果及说明，营业执照、工商登记变更情况及证明，组织机构网络图，抓获经过、到案情况说明，人口信息表，上诉人（原审被告人）泮小宝、原审被告人尤思钏的供述及辩解等证据证实。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
本院认为，原审被告单位宁海县创建建材有限公司违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，上诉人（原审被告人）泮小宝、原审被告人尤思钏系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法占用农用地罪。部分被占用林地于案发后获林业部门准许使用，可酌情对被告单位宁海县创建建材有限公司及上诉人（原审被告人）泮小宝、原审被告人尤思钏从轻处罚。原审被告人尤思钏具有自首情节，可以从轻处罚。根据原审被告人尤思钏的犯罪情节及悔罪表现，可以宣告缓刑。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人泮小宝及其辩护人关于原判认定上诉人泮小宝犯非法占用农用地罪事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判无罪的上诉理由和辩护意见，原审法院在原审判决中，已经根据本案查明的事实和证据，作出相应认定，且上诉人泮小宝及其辩护人在二审期间，也没有提供新的足以改变本案事实、定性的证据，该上诉理由和辩护意见，与在案件证据证明的事实不符，缺乏事实和法律依据，理由不足，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶永权
审 判 员 范波哲
代理审判员 潘效国
二〇一六年十月十日
书 记 员 曹灵婵