广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民三终字第72号
上诉人（一审被告）：柳州吃喝玩乐科技有限公司。住所地：广西柳州市西江路**号之一西江综合批发城*号楼*层**号。
法定代表人：秦将林，公司总经理。
委托代理人：兰金周，广西万铭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：梁韦斌，男，1989年12月5日出生，住广西柳州市柳北区。
上诉人柳州吃喝玩乐科技有限公司（以下简称“吃喝玩乐科技公司”）与被上诉人梁韦斌因侵害作品署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员张捷、代理审判员覃岚参加的合议庭，于2015年7月29日对本案进行了公开开庭审理。书记员陈雪娇担任记录。上诉人吃喝玩乐科技公司的委托代理人兰金周和被上诉人梁韦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳州市中级人民法院一审审理查明：原告梁韦斌于2014年3月至9月间，以柳州市的城市风光为背景，在柳州市双冲桥底、铁桥南端、地王楼顶等处进行拍摄，并对照片进行后期编辑加工，形成了涉案四幅照片，于2014年10月25日授权“柳州通”微信公众平台使用并公开发表。“柳州通”微信公众平台使用的涉案四幅照片上均添加了“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样的水印。2014年10月27日，“柳州吃喝玩乐”微信公众平台发布标题为“[吐槽]在柳州混，十二大生存法则你必须要懂！”的信息，该信息中的第六、八、九、十幅图片与涉案四幅照片基本相同，但添加了“柳州吃喝玩乐”字样的水印。“柳州吃喝玩乐”微信公众平台公布的该平台微信号为“liuzhou178”，业务合作、招商联络人为李先生，联系电话为156××××3390。梁韦斌发现“柳州吃喝玩乐”微信公众平台使用涉案四幅照片后，与号码为156××××3390的机主以及吃喝玩乐科技公司的法定代表人秦将林进行短信沟通，处理维权事宜。2014年11月11日梁韦斌通过邮政快递向吃喝玩乐科技公司邮寄了一份律师函，主张其权利。梁韦斌为维权支出发律师函费用800元，一审代理费1200元。
一审另查明，吃喝玩乐科技公司注册资本为10000元，法定代表人为秦将林，成立日期为2014年7月1日。吃喝玩乐科技公司营运的微信公众平台名称为“柳州吃喝玩乐”，微信号为“liuzhou178”。
经一审法院释明，梁韦斌明确其主张吃喝玩乐科技公司侵害其对涉案四幅照片享有的署名权、保护作品完整权、信息网络传播权、获得报酬权，要求吃喝玩乐科技公司在“柳州吃喝玩乐”微信公众平台和柳州知名媒体如《南国今报》、《柳州日报》上公开道歉；其所主张的合理费用2000元均为律师费，其中800元为发律师函费用，1200元为诉讼代理费。
柳州市中级人民法院认为：根据我国《著作权法》第十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，梁韦斌持有的涉案四幅照片清晰，且电子文件容量大、分辨率高，其在庭审中能够详细描述涉案四幅照片的形成过程，2014年10月25日，“柳州通”微信公众平台使用的涉案四幅照片上均添加了“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样的水印，确认梁韦斌为涉案四幅照片的拍摄者，梁韦斌对涉案四幅照片依法享有著作权。梁韦斌在本案中提交了2014年10月27日“柳州吃喝玩乐”微信截图，证明“柳州吃喝玩乐”微信公众平台未经梁韦斌许可，擅自将涉案四幅照片中的“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样的水印进行裁剪后，再添加上“柳州吃喝玩乐”字样的水印，并在其微信公众平台上发表。吃喝玩乐科技公司虽否认发布过该信息，但未能提交证据证明该微信公众平台当日发布信息的情况，且吃喝玩乐科技公司认可“柳州吃喝玩乐”微信公众平台的微信号为“liuzhou178”，与梁韦斌提交的截图上显示的微信号一致。梁韦斌与号码为156××××3390的机主以及吃喝玩乐科技公司的法定代表人秦将林进行短信沟通，从短信聊天记录截图看，梁韦斌与吃喝玩乐科技公司曾经就使用涉案四幅照片的相关事宜进行协商。综合以上事实确认吃喝玩乐科技公司在其营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台上发布过标题为“[吐槽]在柳州混，十二大生存法则你必须要懂！”的信息，经比对，该信息中的第六、八、九、十幅图片与涉案四幅照片相比，仅缺失印有“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样的水印所在的底部部分，其他部分从构图、照片的画面和内容来看均基本相同，确认吃喝玩乐科技公司于2014年10月27日在其营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台上发布的标题为“[吐槽]在柳州混，十二大生存法则你必须要懂！”的信息中所使用的第六、八、九、十幅图片为涉案四幅照片。吃喝玩乐科技公司在未取得梁韦斌同意的情况下，在其营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台使用了涉案四幅照片，不仅没有指明作者为梁韦斌，还故意裁剪掉含有表明作者身份情况的“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样的水印，打上“柳州吃喝玩乐”字样水印，侵犯了梁韦斌对涉案四幅照片所享有的署名权。由于吃喝玩乐科技公司在使用涉案四幅照片时并未对作品的实质性部分进行破坏，仅是裁剪掉照片底部印有“@梁韦斌LWBQQ29×××81”字样水印的部分，该行为并未构成侵犯保护作品完整权，故对梁韦斌关于吃喝玩乐科技公司侵犯其对涉案四幅照片所享有的保护作品完整权的主张不予支持。吃喝玩乐科技公司未经梁韦斌许可，将梁韦斌享有著作权的涉案四幅照片发布在其营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览，且未采取有效的手段保证著作权人获得合理的报酬，影响了著作权人的网络空间作品著作权的行使，侵犯了梁韦斌对涉案四幅照片所享有的信息网络传播权。根据《著作权法》第十条规定，著作权包括的人身权和财产权当中并未涵盖获得报酬权，对梁韦斌关于吃喝玩乐科技公司侵犯其获得报酬权的主张不予支持。吃喝玩乐科技公司侵犯了梁韦斌对涉案四幅照片所享有的署名权、信息网络传播权，对梁韦斌请求判令吃喝玩乐科技公司承担消除影响、公开道歉及赔偿损失的民事责任予以支持。鉴于侵权行为的影响范围，吃喝玩乐科技公司应在《南国今报》及吃喝玩乐科技公司营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台上，告知公众涉案四幅照片的作者系梁韦斌，并就其擅自使用涉案四幅照片且未表明作者身份的行为向梁韦斌赔礼道歉、消除影响。综合考虑涉案四幅照片的拍摄难度、吃喝玩乐科技公司的主观过错程度、使用涉案四幅照片的方式、侵权持续的时间、影响的范围以及梁韦斌为制止侵权行为所支出费用的必要和合理程度等因素，确认吃喝玩乐科技公司应当赔偿梁韦斌2800元，梁韦斌请求赔偿损失及合理开支22000元的过高部分不予支持。
柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款，《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、柳州吃喝玩乐科技有限公司向梁韦斌赔偿人民币2800元；二、被告分别在《南国今报》和“柳州吃喝玩乐”微信公众平台刊登道歉声明；三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费350元（梁韦斌已预交850元），由梁韦斌负担200元，柳州吃喝玩乐科技有限公司负担150元。
上诉人吃喝玩乐科技公司在上诉状及其诉讼代理人在庭审中上诉称：一、一审认定上诉人侵权事实不清、证据不足。被上诉人提供的微信截图不能证实是上诉人微信平台发布的信息，被上诉人提供的短信聊天记录截图不能证实是上诉人实施侵权行为，聊天记录的156××××3390号码机主不是上诉人的代理人，无权代表上诉人与被上诉人进行协商，其聊天记录对上诉人没有约束力；一审判决仅凭上述微信、短信截图就认定上诉人实施侵权行为，明显证据不足。二、一审判决上诉人赔偿人民币2800元并分别在《南国今报》和“柳州吃喝玩乐”微信公众平台刊登道歉声明，没有法律依据。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人梁韦斌未提交书面答辩意见，其在庭上答辩称坚持一审的意见，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、一审判决吃喝玩乐科技公司构成侵权有否事实依据？2、一审判令吃喝玩乐科技公司赔偿梁韦斌2800元及刊登道歉声明有否法律依据？双方当事人对确定上述争议焦点无异议。
二审开庭前，被上诉人梁韦斌向本院提交了一份《调取证据申请书》，以吃喝玩乐科技公司于2014年10月27日在其营运的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台上发布的标题为“[吐槽]在柳州混，十二大生存法则你必须要懂！”的信息已被删除为由，要求本院到深圳市腾讯计算机系统有限公司微信事业群调取该证据。本院认为，梁韦斌要求调取的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条所规定的人民法院应当调取的证据，该证据要证明的事实属于原告起诉主张权利的基础事实，应由原告自行提供证据证明该事实的存在，而且该事实一审判决已予以认定，因此，对梁韦斌的调取证据申请不予准许。
二审庭上，上诉人的代理人对一审判决认定的事实提出几点异议：1.一审认定“梁韦斌授权‘柳州通’微信公众平台使用涉案四幅照片”的表述不准确，实际上是“柳州通”微信公众平台先使用了涉案四幅照片，梁韦斌后找到“柳州通”微信公众平台交涉，“柳州通”微信公众平台才付了1000元使用费给梁韦斌；2.一审判决认定的被上诉人一审提供的微信截图不足以证明侵权事实的存在，微信截图是可以拼接制作的；3.一审认定被上诉人维权开支中律师函费用800元、诉讼代理费1200元分开收费不符律师收费的一般做法，律师函是不单独收费的，这笔费用应包含在代理费中；4.一审判决根据被上诉人邮寄的邮政快递的封套上的地址与上诉人公司地址相同就认定上诉人收到了被上诉人发的律师函是错误的，即便上诉人收到了该邮件也不能证明邮件里的文件就是被上诉人所称的律师函。为证明微信截图是可以事后拼接制作的，上诉人的代理人在二审庭上还递交了一份其近期制作打印的标题为“[吐槽]在柳州混，十二大生存法则你必须要懂！”的信息的微信截图（共2页），与一审判决认定的被上诉人提供的同名信息微信截图对比，上诉人代理人提供的该信息的微信截图中没有了涉案四幅照片，同时另有两张图片也与一审判决认定的被上诉人提供的同名信息微信截图不同。
被上诉人梁韦斌不认同上诉人代理人的上述异议，对第一点异议，梁韦斌称是其主动通过电子邮件将包括涉案四幅照片在内的一批照片发给“柳州通”微信公众平台使用，且没有收取任何费用；对第二点异议，梁韦斌认为一审认定上诉人存在侵权事实不仅仅是依据其提供的微信截图，而是包括微信、信息截图在内的一系列证据形成的证据链来认定的；对第三点异议，梁韦斌称其根据维权的步骤是一步步进行的，先是短信协商，后是发律师函，最后才是诉讼，决定诉讼并签订诉讼代理协议是在发了律师函之后，因此发律师函和诉讼代理的收费是分开的，一审也提交了两张费用的正式发票；对于第四点异议，坚持一审判决的认定。
关于上诉人代理人对一审判决认定的事实提出的上述四点异议，本院认为，对一、三、四点异议，上诉人未能提出任何证据来推翻一审的认定，对该三点异议不予支持。对第二点异议，上诉人的代理人虽然在二审庭上提交了一份自己通过拼接制作的微信截图（共2页），该截图既然上诉人可以随时制作，但上诉人在一审举证期间并未提交，因此不属于二审新证据，而且该截图至多也只能证明通过剪辑拼接可以制作出某些微信截图，但仍不能证明一审判决认定的被上诉人一审提供的微信截图是经过剪辑拼接做出的。因此，对上诉人的该异议本院亦不予支持。
上诉人对一审判决查明的事实部分有异议，本院对其异议不予支持；被上诉人对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理另查明，经二审庭上查验，与被上诉人一审提供的来电号码为156××××3390的短信截图打印件内容完全相同的短信仍保留在被上诉人的手机中，其中，该号码发来的时间显示为“2014-10-2913：24”的信息有“梁先生您好！对于你反映的问题，本平台团队高度重视。对于你所提出的赔偿等问题，本平台决定如下：1、本平台转载该内容之前，除柳州通之外，还有其他平台转载了这条信息……如您出示证据表明所使用照片为您所有，本平台将删除相关内容，并口头向您致歉……如您证实照片为您所有，您允许本平台使用，本平台将按照著作权法等有关法律规定，给予每张图片20元的使用稿酬……”等内容。
关于第一个争议焦点，即一审判决吃喝玩乐科技公司构成侵权有否事实依据的问题。上诉人吃喝玩乐科技公司上诉认为被上诉人梁韦斌一审提供的微信、短信截图是可以剪辑拼接制作的，不能作为认定其侵权事实存在的依据。本院认为，首先，上诉人吃喝玩乐科技公司没有任何证据能直接证明被上诉人梁韦斌一审提供的微信信息截图是经过裁剪、拼接制作的；其次，被上诉人梁韦斌主张侵权事实发生在上诉人吃喝玩乐科技公司营运的微信号为“liuzhou178”的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台20**年10月27日发布的信息上，并提供了该微信信息的截图，由于纠纷发生后该微信公众平台该日发布的信息被删除了，上诉人吃喝玩乐科技公司作为该微信公众平台的营运商，有义务提供证明该日在其营运的微信公众平台发布信息内容的证据，而且在自己发布的信息被自己删除后，吃喝玩乐科技公司应当有能力向平台提供商后台调取该日其微信公众平台发布的信息内容，而上诉人吃喝玩乐科技公司至今不能提供，根据证据规则吃喝玩乐科技公司就要承担不利后果。梁韦斌除了提供吃喝玩乐科技公司营运的微信号为“liuzhou178”的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台20**年10月27日发布的含有涉案四幅照片的信息截图外，还提供了与吃喝玩乐科技公司在其营运的微信号为“liuzhou178”的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台上公布的联系电话号码156××××3390的机主进行维权协商的短信记录截图，该短信记录经二审庭上展示至今仍保留在梁韦斌手机内。虽然吃喝玩乐科技公司认为该号码不是其公司法定代表人的电话号码不能代表公司的意思，但作为吃喝玩乐科技公司向公众发布的公司联系号码，表明联系该号码就是与吃喝玩乐科技公司联系，通过该号码对外作出的意思表示就代表了吃喝玩乐科技公司的意思，吃喝玩乐科技公司上诉认为该号码无权与梁韦斌协商、其公司不受该号码短信记录内容约束的主张于法无据。该号码机主在发给梁韦斌的短信中表示“本平台转载该内容之前，除柳州通之外，还有其他平台转载了这条信息……如您出示证据表明所使用照片为您所有，本平台将删除相关内容，并口头向您致歉……您允许本平台使用，本平台将按照著作权法等有关法律规定，给予每张图片20元的使用稿酬……”，以上短信内容可以证实双方确实就“柳州吃喝玩乐”微信公众平台未经授权使用梁韦斌的照片问题进行过交涉，与梁韦斌一审提供的“柳州吃喝玩乐”微信公众平台发布有涉案四幅照片信息的微信截图相互印证了吃喝玩乐科技公司侵权行为的存在。因此，一审判决认定吃喝玩乐科技公司构成侵权是有事实依据的。
关于第二个争议焦点，即一审判令吃喝玩乐科技公司赔偿梁韦斌2800元及刊登道歉声明是否有法律依据的问题。本院认为，吃喝玩乐科技公司未经著作权人梁韦斌许可，在其营运的微信公众平台发布的信息上使用梁韦斌的摄影作品，且故意将原照片上打有的作品作者信息的水印标识裁剪掉，侵害了梁韦斌对其作品享有的署名权；吃喝玩乐科技公司未经许可将梁韦斌的作品发布在其营运的微信公众平台，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览，侵害了梁韦斌对其作品享有的信息网络传播权。根据《著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，发表其作品的，或通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《著作权法》第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等综合确定给予五十万元以下的赔偿，本案双方都没有就权利人的损失和侵权人的获利情况举证证明，一审法院根据本案侵权情节酌定包括维权实际开支在内的赔偿金额2800元并无不当，一审判令吃喝玩乐科技公司赔偿梁韦斌2800元及刊登道歉声明于法有据，应予维持。
另，梁韦斌在一审中还主张吃喝玩乐科技公司侵害其获得报酬权，一审法院以《著作权法》第十条没有规定获得报酬权为由，对梁韦斌的该项主张不予支持。本院认为，获得报酬是付出劳动的人在他人使用其劳动成果时所应当享有的一项基本民事权利，涉案四幅照片是梁韦斌的劳动成果，吃喝玩乐科技公司未经许可使用且未支付任何报酬，根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条“公民、法人享有著作权（版权），依法享有署名、发表、出版、获得报酬等权利”的规定，吃喝玩乐科技公司侵害了梁韦斌对涉案四幅照片所享有的获得报酬权。《著作权法》第十条虽然没有对获得报酬权作出规定，但《著作权法》第四十七条第（七）项明确规定了“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”属于侵犯著作权的行为并应承担相应的民事责任。因此，一审判决以《著作权法》第十条没有规定获得报酬权为由对梁韦斌主张吃喝玩乐科技公司侵犯其获得报酬权不予支持属适用法律不当，本院予以纠正。
综上，上诉人柳州吃喝玩乐科技有限公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，虽然不认定构成侵害获得报酬权适用法律不当应予纠正，但不影响判决结果的正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（柳州吃喝玩乐科技有限公司已预交），由柳州吃喝玩乐科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 张 捷
代理审判员 覃 岚
二〇一五年九月十五日
书 记 员 陈雪娇