安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7749号上诉人（原审被告）：合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路365号。法定代表人：余岿，总经理。委托诉讼代理人：王兵堂，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥市维利达网络通信有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路213号1幢102室。法定代表人：汪其武，总经理。委托诉讼代理人：卫功法，安徽万世律师事务所律师。上诉人合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称合肥建工二公司）因与被上诉人合肥市维利达网络通信有限公司（以下简称维利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥建工二公司上诉请求：1、请求依法判决撤销（2017）皖0103民初220号判决，驳回维利达公司对合肥建工二公司的全部诉讼请求。2、本案一审二审所有诉讼费用由维利达公司承担。事实与理由：一、一审法院对证据的认定既与事实依据不符，又违反法律规定。1、本案中，维利达公司主张依据盖有“合肥建工二公司碧水家园项目部”印章的结算作为定案依据，当然得首先证明该项目章是合肥建工二公司所刻制使用。一审法院却让合肥建工二公司证明自己未使用印章的事实，显然违反法律最基本的谁主张谁举证的原则。2、关于安装结算书，合肥建工二公司对此三性均有异议，该所谓的结算书没有合肥建工二公司印章，并且合肥建工二公司就案涉项目已经在（2013）合仲字第370号调解书中已经和建设单位结算完毕，不可能在两年之后的2015年2月25日再次就本案的单项工程和建设单位再去进行结算。这显然是有背常理。3、关于工程签证单、联系单、通知单、工程量确认单、报价单、工程业务变更单、增项决算表合肥建工二公司合肥建工二公司同样对其三性均有异议，并且维利达公司也当庭承认这几十页证据上的“徐从心”签字为冒签。4、关于收条，该收条上签字人没有和本案相关的任何人员，合肥建工二公司对此三性均有异议。假设该收条是真实的，该收条是应该建设单位出具给施工单位，作为建设单位不可能从施工单位以外的人接受关于本案的一切决算或施工资料，除非是建设单位单独发包的项目，否则应该统一由建设单位也即本案合肥建工二公司处交接该类材料。如果该收条是给合肥建工二公司出具，就根本不可能以此来证明相关施工是由维利达公司所为，如果该收条是建设单位出具给维利达公司，那么说明该工程是由建设单位单独发包给维利达公司，和本案合肥建工二公司无关。5、关于协议书，本身和本案无任何关联性，乙方汪其武的签字系以个人名义所签，整个协议从头至尾没有人一处提到维利达公司，一审法院硬是推定合肥建工二公司欠维利达公司消防款。6、关于银行流水，合肥建工二公司认为该款项是委托转款，并向一审法院提交了委托转款的证据。一审判决第6页第2段也记录了对该证据的质证及认定。但一审法院在此却这样认定“合肥建工二公司未提供委托转款证据，故对该证据真实性予以确认”。一审判决前后矛盾。7、关于（2014）庐民二初字第00501号民事判决书及该案证明材料中涉及的印章是否和本案中涉及的印章一致，合肥建工二公司在一审时向法庭申请鉴定，但一审法院并没有同意。8、关于维利达公司维利达公司提供的徽商银行转账记录，合肥建工二公司已经向法庭提交相应的委托付款证据，这些转款均是受案涉真正的实际施工人委托而支付的款项。二、一审法院认定维利达公司为案涉工程实际施工人是错误的，即没有协议书也没有关于实际履行分包合同的记录。维利达公司无权作为原告向合肥建工二公司主张权利。一审中，维利达公司声称案涉总工程款为10721324元，合肥建工二公司支付6147869元，但在一审庭审中未能有关于合肥建工二公司与合肥维利达之间转账的凭证及结算依据。而实际上本案中，合肥建工二公司案涉工程分包给案外人陈继延等施工，合肥建工二公司和维利达公司没有任何合同关系。一审中，合肥建工二公司向法庭提出追加陈继延为被告，一审法院没有同意追加。一审中并没有查清案件的真正实际施工人，也未查清相应的合同关系，直接认可合肥维利达为实际施工人并判定其主张成立是错误的。三、本案中，建设单位支付给合肥建工二公司的款项都已经支付给实际施工人陈继延，合肥建工二公司并不拖欠实际施工人款项，没有再向任何人支付款项的责任。因建设单位尚欠合肥建工二公司款项，一审追加建设单位未获准许。一审法院不顾基本事实，直接将付款责任判决由合肥建工二公司承担是错误的。四、本案涉及的工程尚未竣工验收，即使维利达公司是实际施工人，也因工程未竣工验收而不具诉讼主体资格。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是错误的，案涉工程并没有竣工验收合格，适用该条司法解释的前提条件未成就。维利达公司辩称，关于结算单，维利达公司在一审中提供了一系列的签证单据，并且这些单据都是经过建设方和监理方等多方签字认可，已经完成了举证材料，合肥建工二公司应该提供相应的反证来证明签证单不具有真实性，否则与签证单同样盖有项目部印章的结算单应当作为定案依据；关于安装结算书，合肥建工二公司所述的调解书与安装结算书没有关联性，调解书当中并未对具体事项具体数目进行分类，或者是明确双方是否就本案协商内容已经结算过。因此不排除后续双方就本案所涉及的单项进行算账。以作为合肥建工二公司与维利达公司之间结算依据的可能。事实也确实如此。关于工程签证单的材料，徐从心的名字的确是代签，我们在一审也认可，徐从心在本工程中是项目经理，同时也是合肥建工二公司的法定代表人，其不可能在某个具体项目中长期驻点，合肥建工二公司项目部盖章以及建设监理部分盖章，就足以证明三方均是认可签证单的内容及该代签行为。关于收条，该份收条持有人是维利达公司，足以证明维利达公司是实际施工人，收条上的签收人与庐阳区法院(2014)庐民二初字第00501号案件中双方提供的涉及本案工程的验收材料的上面的若干签收人一致，足以证明该签收人身份。关于协议书，协议书上面有徐从心本人签字，足以证明徐从心对涉案工程实际履行行为的确认，以及之前签证单上代签行为的确认。同时，两份协议书中的汪其武和陈玲均提供证据证明工程的实际债权人是维利达公司。一审中合肥建工二公司也未提供任何证据证明其与陈玲或者汪其武个人之间存在债权债务行为。关于银行流水，在没有其他相应手续的情况下，合肥建工二公司将款项直接付给维利达公司，足以证明维利达公司是合同的一方当事人。关于已生效的判决书，一审的具体给合肥建工二公司的笔录没有看到，但是一审中维利达公司已经明确，如果要鉴定合肥建工二公司应当提供原章进行鉴定。如果以个案的合同进行鉴定等于是将本案的处理结果建立在另一个案件的相关结果上。另外，已生效判决当中合肥建工二公司在该案中也是极力主张印章是虚假的。因此，即使是鉴定了，合肥建工二公司仍然不认可的话，本案还是要以本案的相关证据来作为最终认定的依据。因此，没有鉴定的必要性。关于银行转账记录中合肥建工二公司所述提供了相应的委托付款证据，其实事实并非如此，合肥建工二公司仅提供的是内部借款单，是内部流程，与维利达公司无关，并且上面反映的都是借条。关于第二大项证据材料，不足以推翻维利达公司的证据材料。关于款项支付给陈继延，维利达公司认为到底支付多少有无支付与维利达公司无关，或许内部存在一种承包关系，但是也没有看到相应的证据，即使在庐阳区法院已经起诉了，在处理这种内部承包关系时也完全可以抵扣掉合肥建工二公司因该工程而支付的款项，也是合肥建工二公司在该案件中举证的问题。关于本案是否竣工验收，在庐阳区法院的已生效判决中已经通过本案认定部分事实上已经认定了案涉工程已经竣工验收了。并且本案工程即使没有竣工验收也符合付款义务，因为工程早就交付使用了。另外陈玲也证实了早就拿到房屋了。维利达公司向一审法院起诉请求：1、判令合肥建工二公司立即向维利达公司支付工程款4573455元及利息（从起诉之日起至款付清时止，按同期银行贷款利率计算）；2、判令合肥建工二公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2007年9月20日合肥建工二公司与合肥中信物业有限公司签订建设工程施工合同，由合肥建工二公司承建合肥中信物业有限公司的合肥市庐阳濉溪路以南、沿河路以北、四里河以西的碧水家园项目。陈继延系合肥建工二公司该项目负责人。2010年初，合肥建工二公司碧水家园项目部将碧水家园3#楼、4#楼、文化中心及地下室水电安装、消防工程分包给维利达公司，双方未提供书面合同。2012年10月涉案工程交付使用。2013年7月31日维利达公司将涉案工程施工消防工程验收资料及报告交给发包方合肥中信物业有限公司。2016年10月20日维利达公司与合肥建工二公司在结算单确认：维利达公司承建碧水家园3#楼、4#楼、文化中心及地下室水电、消防安装工程，工程量总造价10721324元。已付6147869元（转账及现金支付4810710元，碧水家园4#楼2303#、2304#房产抵付工程款1337159元）。尚欠工程款4573455元。合肥建工二公司碧水家园项目部与维利达公司在结算单盖章确认。一审另查明，2014年1月26日合肥市仲裁委员会出具（2013）合仲字第370号调解书，合肥中信物业有限公司与合肥建工二公司决算确认合肥中信物业有限公司尚欠合肥建工二公司承建的碧水家园项目施工工程款32486000元，合肥中信物业有限公司以房产抵偿给合肥建工二公司作为工程款。2014年7月9日，合肥中信物业有限公司（甲方）与合肥建工二公司（乙方）、维利达公司的法定代表人汪其武（丙方）及其亲戚陈玲（丙方）签订协议书，协议书约定，因合肥建工二公司欠丙方消防管道款，以碧水家园4#楼2303#、2304#房产抵付欠丙方的消防管材料款1337159元。汪其武系维利达公司法定代表人及股东，蒲小惠系维利达公司股东。一审法院认为，结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：维利达公司与合肥建工二公司之间是否存在建设工程分包合同法律关系，维利达公司是否系实际施工人。维利达公司要求合肥建工二公司支付工程款有无事实和法律依据。虽维利达公司与合肥建工二公司均未提供案涉工程分包协议，但根据维利达公司提供的结算单及安装工程结算书、工程签证单、联系单、通知单、工程量确认单、报价单、工程业务变更单、增项决算表、银行流水及合肥建工二公司提供的借款单、承诺书、合肥市仲裁委（2013）合仲字第370号调解书、银行转账凭证，结合合肥市庐阳区法院（2014）庐民二初字第00501号民事判决书及该案证据材料来看，案涉工程施工材料不仅有监理单位及发包方的盖章，施工单位加盖的均是“合肥建工二公司碧水家园项目部”的印章，维利达公司有理由相信合同相对方系合肥建工二公司。且上述证据能够证明维利达公司与合肥建工二公司之间存在建设工程分包合同法律关系，维利达公司系案涉工程实际施工人。合肥建工二公司虽对“合肥建工二公司碧水家园项目部”印章提出异议，但未能举证推翻该证据的证明力，且亦无证据证明该印章系伪造，其与维利达公司之间不存在建设工程分包法律关系，维利达公司不是案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，维利达公司与合肥建工二公司之间的建设工程分包协议应属无效合同，由于涉案工程已竣工验收合格，维利达公司作为实际施工人可以按结算价格要求合肥建工二公司公司支付工程款。故维利达公司作为实际施工人要求合肥建工二公司支付工程价款有事实和法律依据，依法应予支持。综上，合肥建工二公司应当向维利达公司支付工程款4573455元及利息（从起诉之日起至款付清时止，按同期银行贷款利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：合肥建工第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥市维利达网络通信有限公司工程款4573455元及利息损失（自2017年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）。一审案件受理费43388元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担。二审中双方当事人均未提供新的证据，对举证、质证意见均与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为维利达公司是否是案涉工程实际施工人，其要求合肥建工二公司承担直接付款责任有无事实和法律依据。本案中，维利达公司以实际施工人的身份向合肥建工二公司主张工程款，虽然合肥建工二公司对维利达公司实际施工人的身份不认可，但维利达公司提供的结算单及安装工程结算书、工程签证单、联系单、通知单、工程量确认单、报价单、工程业务变更单、增项决算表、银行流水及合肥建工二公司提供的借款单、承诺书等，已经初步达到维利达公司的证明目的。相反，合肥建工二公司作为案涉项目的总承包人，对其主张的实际施工人主体的事实未能举证证明，也未能提供充分证据反驳维利达公司的主张的事实，故合肥建工二公司应当承担举证不能的法律后果。一审关于维利达公司系案涉工程实际施工人的认定并无不当。本案维利达公司提供的施工材料中不仅有监理单位及发包方的盖章，施工单位加盖的均是“合肥建工二公司碧水家园项目部”的印章，合肥建工二公司虽对“合肥建工二公司碧水家园项目部”印章提出异议，但未能举证推翻该证据的证明力，且亦无证据证明该印章系伪造，故维利达公司有理由相信合肥建工二公司系其建设工程分包合同的相对方。且根据维利达公司提供的银行流水，反映合肥建工二公司直接向维利达公司及其股东支付过碧水家园工程款。另根据2014年7月9日合肥建工二公司与维利达公司法定代表人汪其武及其亲属签订的协议书，证明合肥建工二公司认可欠付维利达公司工程款的事实。虽然合肥建工二公司主张上述付款行为及以房抵款协议均是受实际施工人委托，但均未提供充分证据证明，本院不予采信。故合肥建工二公司的上诉理由均不能成立。综上，合肥建工二公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43388元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年十二月二十八日书记员  金琬莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；