贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0303民初3932号原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司。住所：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标*****号。统一社会信用代码：91520300057052098R。法定代表人周玉林，该公司执行董事。委托代理人张建新，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告贵州建威建设集团有限公司。住所：贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼*单元**楼*号。统一社会信用代码：91520303622591423Q。法定代表人韩安全，该公司总经理。委托代理人施登俊，贵州舸林律师事务所律师。原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司与被告贵州建威建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理后，依法由审判员任晓珊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司的委托代理人张建新、被告贵州建威建设集团有限公司的委托代理人施登俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司诉称：原、被告于2014年10月31日签订《飞洋广场场坪施工合同》，原告将遵义市汇川区汇川大道区政府旁“飞洋广场”项目的场坪土石方工程发包给被告，该工程由张文全实际施工。合同约定了单价、付款时间、违约责任等事宜。合同履行过程中，张文全多次带人围堵工地、阻挠施工、殴打原告工作人员、威胁和恐吓原告原法定代表人娄乐燕（娄乐燕曾向派出所提交人身安全保护申请书），迫于被告的恐吓与压力，娄乐燕于2015年9月16日与被告签订了《关于飞洋广场土石方下半场工程退场协议》，约定单价92.50元/立方米及价款支付时间和违约责任，该约定与原合同相比均发生了实质性的变更，明显属于显失公平的条款，且退场协议中双方印章均有瑕疵。故原告诉至人民法院，请求撤销原、被告签订的《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》，并由被告承担本案诉讼费用。原告为支持其诉讼请求，提供了三组证据：一、《飞洋广场场坪施工合同》、《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》，证明两份合同发生实质性变更，显失公平，且双方印章明显不同；二、申请法院调取的出警记录和情况说明共计七张、照片九张、《人身安全保护申请书》，证明张文全多次带人围堵工地、阻挠施工、殴打原告工作人员、威胁和恐吓原告原法定代表人娄乐燕，迫于被告的恐吓与压力，娄乐燕才与被告签订了退场协议；三、2016年8月5日《通知》，证明被告至今未退场。被告贵州建威建设集团有限公司辩称：一、退场协议系双方当事人真实意思表示，并不具有可撤销的情形；二、原告滥用诉权以达到拖延支付工程款的目的；三、原告诉请撤销协议与协议效力存在瑕疵均不成立。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告为支持其辩解意见，提供了二组证据：一、被告营业执照，证明被告身份情况；二、原告在中院提交的答辩状，证明原告自认的情况不存在可撤销情形。经庭审举证质证，被告对原告第一组证据的三性均无异议，但认为退场协议是中途达成，与原合同有不同系合理的，且被告公章不一致已经被告追认，与原告无关；对该组证据，因双方对真实性均无异议，本院予以确认，关联性、合法性综合认定。被告对第二组证据中情况说明和出警记录无异议，认为与本案无关，对照片和申请书不认可，认为无法达到原告的证明目的；对该组证据，派出所情况说明和出警记录系原告申请本院调取且系公安部门制作的公文书证，本院予以确认，对于照片和申请书，本院结合全案综合认定；被告对第三组证据真实性无异议，但认为与本案无关，故本院对该证据真实性予以确认，关联性、合法性综合认定。原告对被告提供的第一组证据三性均无异议，本院予以确认；原告对第二组证据不认可，因该证据系复印件，本院不予以采信。根据上述已采信证据及庭审笔录，本院查明如下事实：2014年10月31日，原、被告签订《飞洋广场场坪施工合同》，约定原告将其开发的遵义市汇川区汇川大道区政府旁“飞洋广场”项目的场坪土石方工程发包给被告，单价为95.00元/立方米，被告竣工并经双方验收合格且结算后，项目开盘销售之日起三个月内支付70%，余款在开盘十二个月内付清，逾期则以应付金额的1.5%计算支付月利息。2015年9月16日，原、被告签订《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》（协议中载明被告实际施工人为张文全），确认根据第三方测绘开挖方量为218,811.50立方米（含应扣方量6,596.69立方米，此款项在总工程款中扣除），单价按92.50元/立方米结算，总金额20,240,000.00元。约定原告付款时间为：2015年2月13日前已付款1,800,000.00元，于2015年9月25日前支付3,200,000.00元（在付款前双方应办完交接手续被告退场），拟开盘时间为2016年6月10日，即2016年8月10日前付清余款，逾期则按月息2%计算利息。合同还载明，协议签订之日起，张文全承诺不再堵工、闹事及产生纠纷后所有责任由被告承担。2016年8月5日，原告向被告邮寄《通知》一份，要求被告于2016年8月6日前将其所存放的所有物品清理出场。本案在审理过程中，根据原告的申请，到遵义市公安局汇川分局董公寺派出所对张文全围堵工地、阻挠施工、威胁和恐吓原法定代表人娄乐燕及娄乐燕报警求助的情况调取相关材料，该派出所于2016年8月15日向本院作出《情况说明》：“经了解，娄乐燕系飞洋广场项目负责人，……汇川大道飞洋广场项目从2013年6月13日至今的六次报警，其中一次为征地补偿问题发生的堵工（2013年6月13日），一次为运输问题发生的堵工（2014年11月19日），两次因工地的碎石飞溅到汇川大道，将路过车辆划伤发生纠纷（分别为2015年5月7日和2015年5月14日），另外两次纠纷（分别为2015年12月1日和2016年7月31日）”，并向本院提供六张《接处警登记表》，其中2015年12月1日《接处警登记表》载明系张文全与朱周雄因围墙和板房损坏问题发生纠纷，2016年7月31日《接处警登记表》载明系张文全因未得到工程款在工地上阻拦货车卸货，飞洋公司员工朱周雄报警，双方未发生打架。2016年8月9日，原告向本院递交证人出庭作证申请书，申请原告公司原法定代表人娄乐燕、员工魏薇、员工伍平顺作为证人出庭作证，但庭审时证人未到庭。庭审中，原告申请对退场协议中原、被告公章的真实性进行鉴定，被告当庭表示对该协议中被告的印章予以追认，原告即要求对原告公司印章真实性进行鉴定。经本院释明，原告表示于2016年8月26日前向本院提交书面意见确定是否变更诉讼请求为主张退场协议无效，逾期则视为原告坚持以确认协议可撤销进行主张。2016年8月23日，原告向本院邮寄《情况说明》一份，该说明中未明确是否变更诉讼请求，仅陈述原告无法判断退场协议中原告公司印章的真实性，应由鉴定机构通过鉴定予以确认，并强调合同效力问题应由人民法院主动审查，且应在鉴定确定协议中原告印章与公司真实印章不一致时，再由原告选择主张合同可撤销或者合同无效。上述事实，有原、被告陈述、书证等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为：原告提起合同撤销之诉，庭审中又要求对合同中原告公司印章的真实性进行鉴定，经本院多次释明，原告表示于2016年8月26日前向本院提交书面意见确定是否变更诉讼请求为主张退场协议无效，逾期则视为原告坚持以确认协议可撤销进行主张，但原告庭后向本院递交的《情况说明》中并未明确是否变更诉讼请求，故应认定原告坚持以合同可撤销进行主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，可撤销合同的前提条件应为系当事人已真实订立的，而因存在法律规定可撤销的情形，当事人才可行使撤销权。庭审中，原告申请对退场协议中原告公司印章真实性进行鉴定，首先，原告公司印章系由原告自行持有和管理，是否真实地在退场协议上盖章原告理应知晓，而不是须经鉴定才能确定印章是否真实；其次，原告在向本院提交的《民事起诉状》中，陈述“迫于被告方的恐吓与压力，也为了自身的人身安全，娄乐燕于2015年9月16日与被告方签订了《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》”，该陈述可认定原告认可该公司原法定代表人娄乐燕与被告签订退场协议的真实性，但因属于受胁迫而签订的情形，故提起合同撤销之诉；再次，原告向本院提起诉讼并在庭审中将该协议原件作为证据当庭出示，其在提起诉讼前即可对退场协议中原告公司印章与实际印章进行比对，如存在他人伪造其公司印章签订协议的情形，伪造印章的行为人应承担的是刑事责任，原告应向公安机关报案并由公安机关侦查确定。综上，原告仅强调退场协议中原告公司印章与实际印章不一致，但诉状中又认可原法定代表人娄乐燕签订退场协议的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，原告认可签订退场协议的真实性，对于原告公司印章是否真实进行鉴定并无实际意义，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，对原告的鉴定申请，本院不予准许。现原告提起合同可撤销之诉，向本院提交了照片九张、《人身安全保护申请书》一张以及申请本院调取的报警记录六份用以证明退场协议存在可撤销的情形：对于照片九张，仅有图像显示，无法确定拍摄时间，且九张照片中有三张系张文全在一大门处接听电话的图片，有两张系他人在路边的图片，剩余四张原告陈述系原告公司原法定代表人娄乐燕被另一女子跟踪的图片，九张照片中均无肢体冲突，亦未显示张文全与图片中其他人相识或者由张文全进行指派的事实，并不能达到原告的证明目的；对于《人身安全保护申请书》，原告提交该证据系打印件，无娄乐燕签字或者捺印，亦无公安机关接收该申请的时间，更无公安机关有无侦查以及侦查结果的证据予以佐证，不能以此作为定案的依据；对于公安机关接处警登记表，在签订退场协议前有四次，但一次为征地补偿问题发生的堵工（2013年6月13日）、一次为运输问题发生的堵工（2014年11月19日）、两次因工地的碎石飞溅将路过车辆划伤发生纠纷（分别为2015年5月7日和2015年5月14日），这四次纠纷从接处警登记表记载的情况看均非张文全带人堵工闹事，亦不能达到原告的证明目的。原告庭前向本院递交证人出庭作证申请书，申请原告公司原法定代表人娄乐燕、员工魏薇、员工伍平顺作为证人出庭作证，但庭审时证人未到庭，原告陈述因证人担心遭到张文全的报复而不肯出庭作证，但该理由并不符合法律规定的证人确有困难不能出庭的情形，原告申请本院调取前述三个证人在公安机关的询问笔录，证人在公安机关的询问笔录因至今无公安机关侦查确定是否属实的情况下，其证明力亦仅系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第五十六条：“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”之规定，原告应首先证明证人未出庭作证系符合法定情形，才能申请法院许可提交书面证言予以作证，对于原告调取证据的申请，因无相关证据证明证人确有困难不能出庭，故本院不予准许。且三个证人均系原告公司工作人员，对于与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，如无其他证据佐证或者无公安机关侦查确定属实的情况下，并不能单独作为认定案件的事实的依据。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十九条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”之规定，构成胁迫的条件必须以实施该行为的当事人具有主观故意为要件，而原告所提交的证据，并不能充分证明被告或者其实际施工人张文全具有实施胁迫行为的主观故意，也不能充分证明被告或者其实际施工人张文全实施了相应的不法行为，对其要求认定系被胁迫而签订合同的主张，本院不予支持。原告主张两份协议发生了实质性的变更，明显属于显失公平的条款，但对比两份协议，单价从95.00元/立方米变更为92.50元/立方米，违约责任从1.5%/月变更为2%/月，付款期限较原合同提前，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”之规定，原、被告在退场协议中确定了被告已实际完成的工程量，虽然违约责任与付款期限较原合同更有利于被告，但计算单价降低导致总工程款的减少却有利于原告，原告亦无证据证明履行该合同可能导致其遭受重大损失，故退场协议双方权利义务的约定并无明显不对等，亦未违反公平、等价有偿原则，对原告的该项主张，本院不予支持。综上，原告提交的证据未能充分证明退场协议签订时存在合同法第五十四条列举的可撤销的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由其承担举证不能的责任，对其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十九条、第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第五十六条之规定，判决如下：驳回原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30.00元（已依法减半收取），由原告遵义衡湘房地产综合开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。审判员  任晓珊二〇一六年八月二十九日书记员  钱艳丽