河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1864号
上诉人（原审被告）：河南泓皓置业有限公司,住所地:林州市横水镇大街1号。
法定代表人:刘文现,职务董事长。
委托诉讼代理人：许靖武，河南金太行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵霞，河南金太行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄西林，男，1956年11月8日生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。
上诉人河南泓皓置业有限公司因与被上诉人黄西林劳务合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
河南泓皓置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、《爆破合同书》系上诉人与安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司签订的，由于爆破工程属于特殊行业，被上诉人作为自然人不具备施工主体资质，尽管《关于爆破工程的补充协议》乙方为黄西林爆破工程队，有黄西林的签字，但其仅是宇豪公司的代表，此有其委托手续为证。被上诉人不具备诉讼主体资格。2、一审判决依据的是河南省拓普北斗测绘科技有限公司测绘得出的理论数据，并非实际爆破数据。拓普测绘公司是被上诉人单方委托的，上诉人未收到过该报告，更未参与测绘；工程量应以实地实际丈量，双方都在场，双方客观认可数据为准。；上诉人要求鉴定人出庭作证并重新鉴定。一审法院应予准许却未安排，系程序违法。3、一审判决“对工程量签证单和工程量计算单上标注的9360立方米工程量中的9000立方米工程量”予认确认支持，明显不当。该单上的数据仅是爆破前的要求爆破范围，并非验收认可的实际施工量，该单上明确载明工程量“经验收后以实际深为准”。4、根据合同约定，签订合同后，被上诉人应首先支付上诉人保证金100万元，但至今分文未付，系首先违约。工程款之所以未能及时结算支付，是由于被上诉人首先违约，双方存在纠纷，工程未验收，2016年2月，双方初步结算后，也存在超爆未爆的问题，一审判决上诉人支付被上诉人违约金27万元，缺少依据，明显不当。5、被上诉人所用电费76810.22元，其已签字认可，该款应从其工程款中扣除，从而减少诉讼，避免浪费诉讼资源。同时，被上诉人应对上诉人所付款项开具合格正式发票，以免影响将来结算付款。
黄西林答辩称：1、上诉人与答辩人双方均明知自已的履行对象就是对方，所以，答辩人做为合同一方当事人，向上诉人主张权利是正确的、合法的。2、拓普测绘公司是由法院指定的测绘，并且在补充材料中上诉人还提供了岩土工程勘察报告，足见上诉人参与了测绘；拓普测绘公司测绘的依据是上诉人提供的爆破工程现场原始标高确认单，进行测绘而得出的数据；测绘报告属于证据的一种，上诉人也没有提供相反的证据反驳该报告的真实性，所以该部分的工程量是真实可信的。3、9000立方米工程量计算单出具的时间是在爆破之后，是双方对工程量的计算和结算单，并且爆破的渣土上诉人已经全部运走。4、由于上诉人的图纸一直出不来、项目变更、停顿、土地使用权纠纷等问题一拖拖到了2016年，中间有四、五年的时间，上诉人既不让答辩人施工，又不让答辩人退场，也不和答辩人进行结算，答辩人工地的工人没活干，也得在工地等待，一等就是四、五年，工地的机械设备都被淋的不能使用了，上诉人泓皓公司只支付了答辩人185万，不足一半，给答辩人造成的损失都有上百万，一审判决上诉人承担的违约金27万元，远远不能够弥补答辩人的损失。5、对电费的问题，合同有没有约定，一审时上诉人也未提出，二审时又提出了电费，明显不当。
黄西林向一审法院起诉请求：1、被告给付原告劳务费330万元（具体数额待鉴定评估后另行变更）；2、请求判决被告给付原告违约金100万元及利息（自2014年1月1日起计算至被告付清原告工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3、请求判决被告赔偿原告因停工造成的机械、人工等损失20万元；4、请求判决被告给付原告爆破管理费21万元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2012年9月12日，被告泓皓公司做为甲方与原告黄西林（合同上的乙方为安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司，但合同上未加盖该公司印章）签定了《爆破合同书》，内容为：“一、爆破范围地址:风凰新城的界内部分，本合同爆破位置以甲方指定地点进行爆破。将里路西部分只含少量爆破，整体爆破不包括在内。二、甲方使用乙方进行爆破作业，时间从2012年9月10日开始至工程结束。三、爆炸物及爆破器材全部由乙方负责保管、登记、使用，甲乙双方任何人不得私拿、私藏爆炸物品。爆破时，甲乙双方持证人员必须在现场监督使用。甲方不得提出单独使用和其他异地使用要求，禁止雨雪天气及夜间进行爆破作业。四、在施爆过程中爆破员要严格按照《爆破安全规程》作业，爆破前甲方必须配备足够的警戒人员配合爆破员发出警报的信号，使附近有关人员及时撤出危险区，并在危险区边界安排人员警戒。一切安全准备工作做好后，方可爆破。爆破结束后，待安全员现场检查确认无隐患后，方可解除警报继续施工。五、乙方负责办理公安机关审批及备案等手续，及时向甲方通报爆破物品使用情况，办理购买手续。六、安全责任：从业人员必须参加保险(保险金由乙方交纳)，安全保证金100万元。乙方在生产过程中所发生的一切安全责任事故及任何纠纷全部由乙方承担。七、爆破后单块石头直径不得大于70公分，乙方应按甲方标准《爆破的总平面竖向标高图由甲方提供》爆破到位，如需二次爆破，二次爆破须得到甲方要求(超深部分不计入结算，超深部分的回填、夯实费用由乙方负担)。爆破方量应按甲方施工图纸爆破要求分批进行放量计算，甲、乙双方同时派人现场确认，签字确定后再进行爆破施工，如不能按甲方要求施工，甲方有权终止合同。八、爆破单价:按现场实际爆破(不含土石比例)方量，以15元/立方米计算(含爆炸物及器材的手续费、运输费、保管费等各项费用。另外甲方再额外承担二十万元，纳入总结算，甲方供材最后从结算中扣除)。付款方式:由乙方全额垫资，工程结束后一年内付清，不增加任何利息。九、违约责任:以上条款甲乙双方要认真严格履行，各负其责，确保安全，否则视情节轻重追究经济责任或法律责任。如有违约，支付违约金100万元。十、未尽事宜，双方另行协商”。2013年3月12日，原告黄西林与被告泓皓公司双签定了《关于爆破工程的补充协议》，该协议内容为：“一、黄西林所承包的爆破工程项目共计约70万立方，前期共垫资约100多万元左右由甲方预付给工程队前期工程款30万元，横水镇人民政府承担20万元，共计人民币50万元，剩余款项待爆破、清运渣土完毕经验收合格后，以双方确定的实际完成爆破工程量进行结算。二、后期爆破工程以测量方为依据，每立方工程价为15元人民币，每投资100万元，河南泓皓置业有限公司付50%，清理完石渣后再付40%，待工程爆破到位清理完毕后，按实际方量付清最后10%。三、管理费用，原合同中规定河南泓皓置业有限公司负担20万元，其余由黄西林爆破队承担，现改为由黄西林爆破队承担10万元，其余由河南泓皓置业有限公司承担。四、其余事项按原合同办理。五、结算方式:材料款由爆破公司开具税票，剩余部分以工人工资结算。如遇材料(壹万零伍佰元)大幅调价，适当调整材料差价”。落款双方为泓皓公司和黄西林。
合同签定后，原告黄西林分5次向被告泓皓公司付款100万元，被告泓皓公司将其中的70万元向安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司支付了爆破物品材料款，施工方式为原告黄西林组织人员，清理山体，打炮眼等为爆破工作提供基础施工，安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司派人爆破，在施工过程中被告泓皓公司另行支付黄西林215万元，原、被告均认可共支付285万元（含原告黄西林交纳的100万元，实际支付185万元）。
2016年2月3日，被告泓皓公司和原告对已运渣部分的工程量进行了确认，确认结果为：设计爆破量为414512.4立方米，超爆量为6628.1立方米，未爆量为131508.7立方米，结算量为283003.7立方米；29号楼、29号楼北院、34号楼、34号楼北院东部计算至2016年元月测量后地形现状（有未出渣部分），B区8号楼、B区8号楼北院、B区广场1东南部、B区9号楼南院东部、B区8号楼西院东部、B区44号楼北院东南部等六部分未出渣部分未计算在内，上述已爆破未出渣共计10部分，主干道5事实上已出渣但双方有争议未结算在内。原告另提供编号为HHZY（BP）-2012-001工程量签证单一份，方量为360立方米；工程量计算单一份，标注长度50米、宽度12米，深度15米，方量为9000立方米（50米×12米×15米=9000立方米）。原告黄西林陈述在圆顶北面2012-2015年还爆破了约13000立方米山体，并称被告泓皓公司承诺以后结算，但无书面材料，庭审中被告也不认可。
原告黄西林主张的工程量分五部分，分别为：一、2016年2月3日结算的283003.7立方米；二、29号楼、29号楼北院、34号楼、34号楼北院东部、B区8号楼、B区8号楼北院、B区广场1东南部、B区9号楼南院东部、B区8号楼西院东部、B区44号楼北院东南部等未出渣的10部分；三、主干道5被告泓皓公司认可方量为2004.4立方米，但认为是原告黄西林工队在爆破其他地方时将该部分石方爆松动后，其将渣土运走，不能计入原告的爆破量；四、工程量签证单和工程量计算单上标注的部分9360立方米；五、原告黄西林陈述在圆顶北面2012-2015年爆破的约13000立方米。
在审理过程中原告黄西林申请对29号楼、29号楼北院、34号楼、34号楼北院东部、B区8号楼、B区8号楼北院、B区广场1东南部、B区9号楼南院东部、B区8号楼西院东部、B区44号楼北院东南部等未出渣的10部分进行工程造价鉴定，并提供了被告泓皓公司为其出具的爆破工程现场原始标高确认单及图纸6份和凤凰新城项目爆破工程量确认表等证据；被告泓皓公司要求对原告黄西林超爆部分回填、夯实费用和未爆部分增加的费用进行工程造价鉴定，并提供了凤凰新城项目爆破工程量确认表等证据，经本院委托，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对原告黄西林和被告泓皓公司的申请进行工程造价鉴定。在鉴定过程中，为了明确双方的方量，原告委托河南省拓普北斗测绘科技有限公司对上述已爆破未出渣的10部分工程进行了测量，测量结果为：29号楼9805.3立方米、29号楼北院7363.3立方米、34号楼7693.2立方米、34号楼北院东部3625.3立方米、B区8号楼2532.7立方米、B区8号楼北院604.6立方米、B区广场1东南部1940.6立方米、B区9号楼南院东部314.9立方米、B区8号楼西院东部699.8立方米、B区44号楼北院东南部330.8立方米，共计方量为34910.5立方米；被告泓皓公司提供了岩土工程勘察报告（详勘），该报告上未爆部分1米以内未爆量为2626.1立方米；安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年9月26日向本院出具了工程造价征求意见稿，本院将双方意见反馈给安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司，该公司于2017年10月30日作出了安新基鉴（2017）第016号工程造价鉴定报告书，结论为：1、原告黄西林申请的已爆未出渣部分工程总造价为523657.5元；2、被告泓皓公司申请的超爆回填费用为37912.73元；3、被告泓皓公司申请的未爆（深度在1米以内）的增加费费用为24212.64元。
另查明，安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司属于安阳市宇豪爆破工程有限公司的分公司，该分公司于2014年6月注销，安阳市宇豪爆破工程有限公司具有爆破作业单位许可证；2016年10月11日安阳市宇豪爆破工程有限公司出具声明一份，声明事项为：1、我公司林州分公司只是为黄西林提供爆破作业，由黄西林支付我方爆破款项，我公司林州分公司向黄西林指定的公司出具票据；2、我公司的林州分公司向黄西林出具的委托书仅仅是委托黄西林负责爆破作业安全等方面事项；3、黄西林与河南泓皓置业有限公司之间因工程爆破施工合同等形成的债权、债务关系均由黄西林享有和承担，与我公司无关；4、现安阳市宇豪爆破工程有限公司林州分公司已注销。
又查明，原告黄西林提供付款方为河南泓皓置业有限公司，收款方为安阳市宇豪爆破工程有限公司的发票复件5张，原告黄西林陈述该5张票据复印件只是其中部分票据，金额为158620元，全部票据票据的原件在被告泓皓公司处，管理费总计为267564元，因工程完成总工程量的一半左右（总工程量约70万立方米，爆破约30万立方米），原告黄西林主张自行承担5万元，剩余21万元由被告承担，被告泓皓公司认可每吨爆破物的管理费为2200元，但未提供相关票据。2015年春天，该项目停止施工。
一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，原告黄西林和被告泓皓公司于2016年2月3日签定了凤凰新城项目爆破工程量确认表，后工程停工至今，终止合同履行。双方对合同终止前的权利义务应按合同履行。本案中原告黄西林和被告泓皓公司签定了爆破合同书和关于爆破工程的补充协议后，双方均已按合同部分履行，虽然在爆破合同书中的乙方为安阳宇豪爆破有限公司林州分公司，但该合同未有安阳宇豪爆破有限公司林州分公司的印章确认，且原、被告双方在关于爆破工程的补充协议中的乙方为黄西林工程队，还约定材料款由爆破公司开具税票，剩余部分以工人工资结算，被告泓皓公司也向黄西林支付了部分劳务款，再结合安阳宇豪爆破有限公司出具的声明书，可以证实原、被告双方均明知自已的履行对象，原告黄西林做为合同一方当事人，提出诉讼，符合法律规定，所以对被告泓皓公司的辩称，不予采信。关于原告的工程量问题，2016年2月3日原告黄西林和被告泓皓公司结算的283003.7立方米，因有双方签字认可的确认表，本院予以采信；29号楼、29号楼北院、34号楼、34号楼北院东部、B区8号楼、B区8号楼北院、B区广场1东南部、B区9号楼南院东部、B区8号楼西院东部、B区44号楼北院东南部等未出渣的10部分是经原告黄西林委托，河南省拓普北斗测绘科技有限公司依据被告的爆破工程现场原始标高确认单测绘得出的数据，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司依据该数据出具了工程鉴定报告，被告虽不认可，但未提供相反驳证据，所以对原告黄西林爆破未出渣的29号楼等10部分共计34910.5立方米，本院予以认定；主干道5的方量2004.4立方米是原告黄西林工队在爆破其他地方时附带爆破的，属于合同的范围，所以对原告主张的主干道5的2004.4立方米工程量，予以认定；对工程量签证单和工程量计算单上标注的9360立方米工程量，因签证单和工程量计算单上标注有工程量和工程量的体积单位，所以对原告黄西林的该部分主张予以认定；对原告黄西林陈述在圆顶北面2012-2015年爆破的约13000立方米工程量，因原告黄西林未提供证据，且被告泓皓公司又不认可，所以对该工程量，不予认可；上述原告爆破工程量共计：283003.7立方米+2004.4立方米+34910.5立方米+9360立方米=329278.6立方米，依据原、被告双方爆破合同书第八条约定的15元/立方米，总价款为：4939179元（329278.6立方米×15元/立方米）；双方在合同履行过程中无事故发生，被告泓皓公司应退还原告黄西林保证金100万元，被告泓皓公司共给付原告黄西林285万元，扣除原告黄西林交纳的100万元，实际支付185万元；对原告黄西林超爆部分的回填费用37912.73元，按合同约定应由原告黄西林承担；对未爆部分增加费用24212.64元，因本案合同价为综合单价，且爆破合同和补充协议对该费用未作约定，所以对被告要求原告承担该费用没有事实和法律依据，本案不予支持；综上所述，被告泓皓公司还应再支付原告黄西林劳务款3051266.27元（4939179元-1850000元-37912.73元）；。
2016年2月3日原告黄西林和被告泓皓公司结算的出渣部分工程量为283003.7立方米，根据原、被告的补充协议第二条约定，被告泓皓公司至少应付劳务款为3820549.95元（283003.7立方米×15元/立方×90%），但被告泓皓公司支付金额未达合同约定标准，构成违约，应按爆破合同书第九条约定承担违约责任，但违约金约定过高，结合本案实际情况，酌定由被告泓皓公司给付原告违约金27万元。对原告黄西林请求的因停工造成的机械、人工等损失20万元，因原告未提供相关证据，不予支持。对原告黄西林请求的爆破管理费21万元，因票据上显示的付款方为河南泓皓置业有限公司，法院要求被告泓皓公司向提供证据说明情况，但被告泓皓公司却未提相关证据，应承担不利后果，故对原告黄西林主张被告泓皓公司给付管理费210000元的请求，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告黄西林劳务款3051266.27元。二、被告河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告黄西林违约金27万元。三、被告河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告爆破管理费21万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44480元，由被告河南泓皓置业有限公司承担35050元，原告黄西林负担9430元；鉴定费26000元由被告河南泓皓置业有限公司承担。
本院经审理查明，双方无争议的事实如下：1、2016年2月3日工程量确认表双方认可的283003.7立方米；2、主干道5泓皓公司认可方量为2004.4立方米；3、HHZY（BP）-2012-001工程量签证单一份，方量为360立方米；4、爆破管理费21万元无异议；5、已付工程款185万元。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，双方无异议的实际完成爆破工程量为285368.1m3（283003.7+2004.4+360），对应的爆破工程款为4280521.5元，扣除已支付爆破工程款185万元，上诉人河南泓皓置业有限公司应再支付黄西林爆破工程款2430521.5元，上诉人对爆破管理费21万元无异议，应付黄西林爆破管理费21万元。一审法院对黄西林请求的超爆部分的回填费用37912.73元、未爆部分增加费用24212.64元、因停工造成的机械、人工等损失20万元未予支持，合理有据，黄西林亦未提出上诉，本院予以确认。对其他有争议的部分工程量、违约责任认定，因鉴定程序不当、部分事实不清，本院另行制作裁定书发回林州市人民法院重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持林州市人民法院（2017）豫0581民初1143号民事判决第三项，即河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告爆破管理费21万元。
二、变更林州市人民法院（2017）豫0581民初1143号民事判决第一项（即河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告黄西林劳务款3051266.27元）为：河南泓皓置业有限公司于本判决生效后十日给付原告黄西林劳务款2430521.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 闫 学 海
审判员 王冰审判员朱志伟二〇一八年六月一日
书记员 韩 冰 倩