湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第780号
上诉人（原审被告）湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司，住所地湖南省冷水江市金竹中路。
法定代表人李曙光，系该公司执行董事。
委托代理人易卫星，居民，系该公司法制专干。
委托代理人刘小华，湖南湘都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢小平，居民。
委托代理人曹向梅，居民。
上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2015）冷民三初字第20号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告煤业金竹山公司是由湖南省工商行政管理局登记的一家有限责任公司（法人独资）。该公司成立于1990年4月18日，法定代表人李曙光。从2002年10月1日开始，原告谢小平与被告煤业金竹山公司签订劳动合同，在被告煤业金竹山公司从事采掘工作。原、被告之间先后签订了4份劳动合同。即2002年10月1日至2004年9月30日的合同、2004年10月1日至2006年9月30日的合同、2006年10月1日至2011年9月30日的合同、2011年10月1日签订的无固定期限的劳动合同。2011年3月9日，原告谢小平在2136风巷换过棚支护时，不幸被工字钢击伤左肩，致左锁骨骨折，头皮血肿，头颈胸部挫擦伤。受伤后在被告煤业金竹山公司总医院住院治疗40天。出院医嘱为：1、全休贰个月；2、功能锻炼；3、不适随诊；4、康复治疗。2011年4月15日，娄底市人力资源和社会保障局对原告谢小平的损伤作出了娄人社工认字（2011）省企第208号工伤认定决定书，认定原告谢小平的损伤为工伤。2013年1月8日，湖南省劳动能力鉴定委员会对原告谢小平的劳动能力作出了《劳动能力鉴定结论书》（编号为13010876号）确定原告构成伤残九级。2013年3月10日，被告煤业金竹山公司向原告谢小平支付了一次性伤残补助金20313元，鉴定费500元，扣除应补交的医疗保险金等费用358元，原告谢小平实际领取20455元。工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金18056元（2257元／月×8个月，应由工伤保险基金支付）以及一次性伤残就业补助金18056元（2257元／月×8个月，应由用人单位支付）因原、被告双方没有解除劳动合同尚未支付。原告谢小平受伤后，被告煤业金竹山公司支付了原告谢小平2011年3月至2013年4月份的工资。从2013年5月开始，原告谢小平与被告产生纠纷离开被告煤业金竹山公司。2015年3月24日，原告谢小平向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出了冷劳人仲不字（2015）第4号不予受理通知书，决定不予受理原告谢小平的仲裁申请。原告谢小平不服，依法向法院提起诉讼。在本案审理过程中，原告谢小平书面申请，要求解除与被告煤业金竹山公司的劳动合同，被告煤业金竹山公司表示同意。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权利应受法律保护。原告谢小平自2002年10月1日起与被告煤业金竹山公司先后签订了4份劳动合同，从事井下采掘工作。其中第4份劳动合同签订于2011年10月1日，是一份无固定期限的劳动合同。2011年3月9日，原告谢小平在工作中受伤，被依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金9个月的本人工资20313元（2257元／月×9个月，已支付）；（二）、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”九级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资，一次性的伤残就业补助金为8个月的本人工资。依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，以湖南省2010年度职工月平均缴费工资2257元作为计算原告谢小平工伤保险待遇的本人工资。至于原告谢小平停工留薪期工资，原告谢小平因工负伤后，被告煤业金竹山公司支付了原告工资，直至2013年5月原告离开被告煤业金竹山公司时止。故原告谢小平还要求被告煤业金竹山公司支付停工留薪期工资36252元（3021元／月×12个月）的诉讼请求，不予支持。鉴于湖南省医疗工伤生育保险管理服务局并非本案当事人，其依法应当支付给原告谢小平的相关工伤保险待遇应由原、被告双方共同向其主张支付。此外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）、用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（七）、法律、行政法规规定的其他情形”，根据该法第四十七条规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告谢小平从2002年10月1日起一直在被告煤业金竹山公司工作，直至2013年5月，原、被告双方均未提供谢小平终止劳动合同前12个月的平均工资，以原、被告事实终止劳动合同关系前一年即2012年湖南省在岗职工月平均工资3336元为计算标准，其经济补偿金为36696元（3336元／月×11个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告谢小平与被告湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司于2011年10月1日签订的无固定期限劳动合同；二、由被告湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司支付原告谢小平解除合同经济补偿金36696元（3336元／月×11个月）；三、由被告湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司支付原告谢小平一次性伤残就业补助金18056元（2257元／月×8个月）；四、以上二、三项合计54752元，限被告湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付；五、驳回原告谢小平的其他诉讼请求。本案受理费10元，予以免收。
上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清。一审认定被上诉人谢小平书面申请解除与上诉人的劳动合同是错误的，被上诉人谢小平没有向上诉人书面申请解除劳动合同，上诉人也没有表示同意。一审判决认定自2013年5月起谢小平与上诉人产生纠纷离开被上诉人公司是错误的，事实是被上诉人谢小平2013年4月请病假，5月份起至本案诉讼，被上诉人谢小平未办理任何请假手续未回单位上班，严重违反了单位劳动纪律。一审判决认定“原被告双方均未提供谢小平合同终止前12个月的平均工资”是错误的，上诉人提供了谢小平2011年3月至2013年4月停工留薪期及停工留薪期满从2011年7月起在单位工作期间的工资，此后，谢小平无任何请假手续没有上班，也没有计发工资，这是双方认可的，上诉人不存在有证不举的情形。2、一审判决适用法律错误，判决错误。一审判决解除上诉人与被上诉人2011年10月1日签订的无固定期限劳动合同系适用法律错误，根据职业病防治法法律规定，被上诉人在自2002年起在上诉人处接触职业病危害作业多年，未进行离岗前职业病健康检查，不能解除劳动合同。一审判决解除劳动合同没有法律依据。一审判决适用劳动合同法第46条第（二）、（七）项判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的，上诉人没有向被上诉人提出过解除其劳动合同或与其协商解除合同，不符合支付经济补偿金的情形。一审判决适用劳动合同法第47条的规定判决计算经济补偿金11个月错误，即使本案需要计算经济补偿金也应从2008年1月1日起计算。一审判决适用《工伤保险条例》第三十七条的规定判决由上诉人支付被上诉人一次性工伤就业补助金是错误的，上诉人与被上诉人签订了无固定期劳动合同，保证了被上诉人就业的权利，不能要求用人单位支付其一次性工伤就业补偿金。一审判决适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》是错误的，该文件已经失效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，三、驳回上诉人贺春香的其他诉讼请求。
本案二审诉讼费10元免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 彭 旦
审 判 员 陈友红
二〇一六年一月十五日
代理书记员 刘志丹
附法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。