广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2199号
上诉人（原审原告）：莫玉珍，男，汉族，1954年3月25日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：颜家雯，广西漓江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂林交通疗养院，住所地广西壮族自治区桂林市万福路唐家湾村北侧*号学员楼。
法定代表人范承格，该院总经理。
委托诉讼代理人姚建才，广西金桂律师事务所律师。
上诉人莫玉珍因与被上诉人桂林交通疗养院劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫玉珍的委托诉讼代理人颜家雯，被上诉人的委托诉讼代理人姚建才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人莫玉珍上诉请求：1、撤销（2016）桂0304民初98号民事判决第二项，并依法支持上诉人一审的诉讼请求（加班工资278216.04元、25%的经济补偿金71704元、带薪年休假加班工资3334.4元、经济赔偿金29015.24元）；2、依法维持（2016）桂0304民初98号民事判决第一项；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人的工时制度不适用于不定时工作制。上诉人在被上诉人处担任门卫工作，由于工作性质决定了上诉人24小时在岗的事实，可见上诉人的工作时间是绝对固定的。且实行不定时工作制需经过劳动行政部门审批，未经审批不能认定为不定时工作制；二、上诉人主张加班工资有事实和法律依据，应得到支持。上诉人岗位只有一个人上班，无人轮班，所以上诉人应当依法得到相应加班工资；三、上诉人所主张的经济补偿金和经济赔偿金符合法律规定。由于被上诉人未足额支付劳动报酬、拒不支付延长工作时间工资报酬的行为是客观存在的，因此，上诉人的主张依法应得到支持。
被上诉人桂林交通疗养院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人莫玉珍向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2013年2月至2014年3月低于桂林市最低工资标准的工资差额8600元；2、判决被告支付加班工资278216.04元；3、判决被告支付低于最低工资差额部分及拖欠加班工资的25%的经济补偿金71704元；4、判决被告支付带薪年休假加班工资3334.4元；5、判决被告支付工资差额及加班工资的100%经济赔偿金29015.24元；6、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2007年5月在被告处入职，至今一直担任门卫工作，主要负责车辆和人员进出的管理。被告在原告入职时与原告口头协商一致，工资按月支付，每月工资包含养老保险，由原告自行缴纳，未明确约定工作时间，原告日常饮食起居均在被告处的门卫室。原告称其入职时工资为每月900元，2009年1月起调整为950元，2011年1月至今为1000元。
另查明，原告于2015年10月19日作为申请人以被告作为被申请人，要求被告支付最低工资差额、加班工资及经济补偿金为由向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月26日作出桂林市劳人仲案不字（2015）47号不予受理案件通知书，以原告已超过法定退休年龄，其仲裁申请不属于受案范围为由，决定不予受理。
一审法院认为，关于原告主体是否适格的问题。原告起诉时向该院提交的身份证复印件显示其姓名为“莫玉珍”，庭审时该院对其身份信息进行核实，原告的姓名确系“莫玉珍”，但原、被告双方在诉讼中提交的工资发放、领取的相关凭证上显示工资领取人为“石玉真”以及“石玉珍”。该院就此问题在法庭调查时询问原告，原告称因其不识字，故领取工资时多为他人代签，被告辩称其聘请的门卫并非本案原告莫玉珍，而该院依原告申请向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队调取证据时得知，原告曾因与被告之间的劳动争议向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队投诉，桂林市象山区劳动和社会保障监察大队受理后，被告向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队递交了答辩状及工资发放、领取凭证，被告的上述行为表明被告当时并未质疑原告的身份情况，且其当时明知工资发放、领取凭证上签名为“石玉真”、“石玉珍”的领取人均系原告莫玉珍。被告作为用人单位，不知道已在单位工作近9年的门卫，即本案原告的真实姓名，显然不符合生活常理，因此，该院对被告的上述辩解不予采纳。
关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告于2007年5月在被告处入职，虽一直未签订书面劳动合同，但双方已就工资待遇等口头协商一致，原、被告之间也实际履行了劳动权利和义务，双方在诉讼中均提交了工资发放及领取的相关凭证，且被告对双方在原告年满60周岁之前存在事实劳动关系亦予以认可，该院依法予以确认。对于原告于2014年3月25日年满60周岁后的问题，被告辩称原告已开始享受新型农村社会养老保险待遇，因此原、被告之间的劳动关系终止，在原告年满60周岁之后，双方应为劳务关系。该院对被告的上述辩解不予采纳，理由如下：其一，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定了劳动合同终止的情形之一为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，但劳动合同并非劳动关系成立的必要条件，劳动合同的终止并不必然导致劳动关系的终止，且法律并无规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，被告明知原告已年满60周岁，但并未提出终止与原告的劳动关系，表明原、被告均有继续履行劳动关系的意思表示，且原告至今仍在被告处工作，因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整；其二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》［以下简称《解释（三）》］第七条规定了“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，因此，用人单位与劳动者之间劳务关系的认定标准是劳动者已达到法定退休年龄且已开始享受养老保险待遇。本问题即为如何理解“享受养老保险待遇”，具体来说，即原告享受新型农村社会养老保险待遇是否应当认定为《解释（三）》第七条规定的“享受养老保险待遇”。《解释（三）》于2010年9月14日起施行，而新型农村社会养老保险制度立法则是在2010年10月28日公布、自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》中。因此，“享受养老保险待遇”应当理解为仅针对职工基本养老保险，并不包括新型农村社会养老保险，不应扩大解释。因此，由于原告至今仍在被告处工作，其享受新型农村社会养老保险待遇并不能视为《解释（三）》第七条规定的“享受养老保险待遇”，原告虽已年满60周岁且享受新型农村社会养老保险，但其与被告的劳动关系仍然存续。关于原告的各项诉请是否应受仲裁时效期间的限制。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”以及第二十七条第一款、第二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，用人单位与劳动者之间发生劳动争议，劳动争议仲裁系用人单位或劳动者向人民法院提起诉讼的前置程序，且申请劳动争议仲裁的时效期间为一年。本案中，原告于2015年8月19日因与被告之间的劳动争议向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队投诉，仲裁时效发生中断，并于当天重新计算；原告于2015年10月19日又向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而后因不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲案不字（2015）47号不予受理案件通知向该院提起诉讼，要求被告支付其工资低于桂林市最低工资标准的工资差额、其入职后截至2015年10月的法定节假日、休息日、工作日延时加班工资、截至2015年4月的带薪年休假加班工资以及相应的经济补偿金、经济赔偿金，而原告称其于2007年5月入职，其于2015年8月19日向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队请求权利救济，因此，原告第一项诉请，即要求支付其工资与桂林市最低工资标准的差额以及加班工资，不受仲裁时效期间的限制，而原告主张经济补偿金、经济赔偿金的诉请应受仲裁时效期间的限制，故该院认为原告从向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队投诉之日的前一年，即2014年8月19日至2015年8月19日止一年期间的支付经济补偿金及经济赔偿金的诉请未超过仲裁时效，且已经过劳动争议仲裁前置程序，而2007年5月至2014年10月18日期间的要求支付经济补偿金及经济赔偿金的诉请已超过劳动争议仲裁时效，且未经过劳动争议仲裁前置程序。关于被告是否应当支付原告工资低于桂林市最低工资标准的工资差额的问题。2013年2月7日，广西壮族自治区政府办公厅印发桂政发（2013）12号《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》，桂林市最低工资标准从发文之月起由每月1000元调整为每月1200元；2015年3月26日，广西壮族自治区政府办公厅印发桂政发（2015）13号《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》，桂林市最低工资标准从2015年1月起由每月1200元调整为每月1400元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定，本案中，原告称被告于2011年1月起将其工资调整为每月1000元后再无调整，且原、被告提交的工资发放、领取的相关凭证对此亦予以证实，该院予以确认。因此，原告主张被告支付2013年2月至2015年10月期间原告工资低于桂林市最低工资标准的工资差额，该院予以支持。
关于被告是否应当支付原告各项加班工资及经济补偿金、经济赔偿金的问题。上述各项的计算应当基于原告的工作时间及其工资标准。关于工资标准。原、被告对原告的工资标准均无异议，该院不再赘述；关于原告的工作时间如何认定。本案中，原告在被告处的工作岗位为门卫，仅有原告一人当值，且饮食起居均在被告为其提供的门卫室。虽然门卫的工作性质决定了值班是其工作的重要职责范围，但庭审时，被告称原告主要负责被告处的车辆、人员的进出管理，入职时被告与原告约定了每月工资标准，仅告知其工作时间为“正常上班时间”，并未详细约定工作时间及工作制度，原告即使脱岗，被告也无相应的处理措施，且原告在夜间可以休息，无需值班，原告甚至有时让其家人代为值班，而该院在法庭调查中亦详细询问了如原告休息的时候，被告单位的人员、车辆是否可以正常进出，被告称可以正常进出，原告亦未予反驳，由此可见，原告在被告处入职时应当已知晓其工作内容、工作性质，且原告的工作岗位虽无人轮换，但工作强度较小，工作时间相对比较自由。而原劳动部劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第（三）项规定了“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”以及劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”，综合本案的案情，被告仅告知原告其工作时间为正常上班时间，并未详细约定工作时间、工作制度，原告入职时对其工资标准、工作内容、性质亦明知，且原告的工作时间因其工作性质、特点、职责的限制，无法按标准工作时间衡量，原告主张应扣除8小时工作时间、8小时休息时间，其每天加班时间应为8小时，显然不合理，因此该院认为应将原告的工作时间视为不定时工作制为宜，被告亦无需向原告支付各项加班工资及经济补偿金、经济赔偿金。虽然《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定了“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，本案中虽然存在被告未经劳动行政部门审批而对原告实行不定时工作制的情形，但对此的救济，依据《中华人民共和国劳动法》第九十条“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”以及《劳动保障监察条例》第二十五条“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款”之规定，用人单位应当承担相应的行政责任，劳动者亦可以向劳动行政部门投诉寻求救济途径。而不应当直接认定不构成不定时工作制。综上，被告应向原告支付2013年2月至2014年3月期间原告工资低于桂林市最低工资标准的工资差额，具体数额计算如下：
1、2013年度工资差额
桂林市最低工资标准于2013年2月起由1000元调整为1200元，因此该项数额应计算为：
（1200元／月-1000元／月）×11个月=2200元；
2、2014年度工资差额
2014年度桂林市最低工资标准仍为1200元，因此该项数额应计算为：
（1200元／月-1000元／月）×12个月=2400元；
3、2015年度工资差额
桂林市最低工资标准于2015年1月起由1200元调整为1400元，原告第一项诉请工资差额计算至2015年10月，因此该项数额应计算为：
（1400元／月-1000元／月）×10个月=4000元；
上述3项共计8600元（2200元＋2400元＋4000元=8600元），因此被告应向原告支付其工资低于桂林市最低工资差额8600元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，判决：一、被告桂林交通疗养院向原告莫玉珍支付2013年2月至2015年10月期间原告莫玉珍工资低于桂林市最低工资标准的差额8600元；二、驳回原告莫玉珍的其他诉讼请求。本案案件受理费因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告桂林交通疗养院负担。
本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：照片一组，证明上诉人在被上诉人处的工作环境及其24小时看管大门的职责。
经质证，被上诉人认为该组证据不属于新证据，与本案亦无关联性，对其不予质证。
本院认为，上诉人提交的照片作为间接证据，不能形成完整证据链证明其所述事实，故本院对该证据的关联性不予认可。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付相应加班工资、经济补偿金和经济赔偿金有无事实和法律依据。
本院认为，首先，上诉人请求维持原审判决第一项，因被上诉人对原审判决未提出上诉请求，视为其对原审判决无异议，故本院对该项判决予以确认。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人主张24小时在岗工作，却未能提出相应证据予以证实，且其所述亦不符合常理；再者，上诉人的工作性质并非单位正常生产经营性作业，其工作地点和休息地点亦存在重合，即上诉人就休息时间的掌控拥有一定支配权，故一审法院认定上诉人的工作性质符合不定时工作制并无不当。综上，上诉人要求被上诉人支付相应加班工资、经济补偿金和经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人莫玉珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 於署光
代理审判员 王 凯
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黄 璐