云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云33刑抗1号
抗诉机关泸水县人民检察院。
原审被告人黄叶林，男。捕前暂住泸水县六库镇八一路怒江州质量技术监督局住宿区*单元***室。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月30日被泸水县公安局刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。2017年1月24日被泸水县人民法院取保候审。
辩护人陈佳民，云南奉民律师事务所律师。
泸水县人民检察院指控被告人黄叶林开设赌场一案，泸水县人民法院于2017年1月23日作出（2016）云3321刑初116号刑事判决。宣判后，泸水县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怒江州人民检察院指派检察员余碧伟、代理检察员杨雁佳出庭履行职务。原审被告人黄叶林及辩护人陈佳民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2016年2月起，被告人黄叶林与王彪（在逃）先后将14台具有赌博性质的游戏机，摆放在泸水县境内商铺内。其中由被告人黄叶林摆放并管理的为：在赖茂村龙竹坝二组老路边王才福家小卖铺中摆放1台；在龙竹坝县医院赖茂河旁屠洪梅的“老字号卤肉店”中摆放1台；在龙竹坝球场旁褚玉英小卖铺中摆放2台；在赖茂村下赖茂一组四十米大道路边杨玉珍的铺面中摆放1台。由被告人黄叶林管理为：在新城区玫瑰苑3-5-7号蔡美英的店铺中摆放1台；在赖茂村赖茂二组25号李腊眉的“赖茂粮油百货经销店”中摆放2台；在粮油综合市场张兴文的“先丽小吃店”中摆放2台；在山水新城一期A区商铺李嘉莉家的“旭日经营部”中摆放1台；在庄房泸98号桑付妞家洗车场中摆放1台，在老窝河口加油站旁周志超的“红华批发部”中摆放2台。通过现金兑换游戏币的方式，专门供他人进行赌博，在经营管理期间赌资达人民币160229.00元。
原判认定的上述事实，经一审庭审质证、认证，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、证人王才福、杨玉珍等证人的证言、现场勘验笔录、辨认笔录、刑事技术照片、通话详单、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、银行卡交易明细查询单、辨认笔录、被告人黄叶林的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人黄叶林以营利为目的，伙同他人摆放赌博游戏机供他人进行赌博，赌资达人民币160229.00元，其行为已构成开设�场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人黄叶林在归案后如实供述自己的犯罪事实，具有一定的悔罪表现，故对被告人黄叶林可酌情从轻处罚。辩护人提出的本案应划分主、从犯，被告人属从犯的辩护意见，本院不予采纳；被告人如实供述其同案犯，可以认定为立功的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人黄叶林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币30000.00元，罚金限于判决生效后十日内缴清。二、随案移交的NOKIA手机一部、OPPO手机一部、工商银行卡一张、建设银行卡，依法予以没收；现金人民币7480.00元依法予以没收上缴国库。三、追缴涉案赌资人民币160229.00元。
原审宣判后，原审公诉机关泸水县人民检察院提出抗诉认为：泸水县人民法院将判决被告人黄叶林有期徒刑二年，缓刑三年，适用法律不当，量刑畸轻。被告人黄叶林经营管理赌博游戏机期间，营利的违法所得160229元认定为赌资，属于认定事实错误，现有证据证实，该款是赚取的利润，属于违法所得。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项规定，本案的数额已达规定的32倍，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。且被告人黄叶林情节严重，社会危害性大，认罪态度较差，无悔罪表现，起主要作用，请依法纠正。怒江州人民检察院出庭意见认为：抗诉理由成立，建议依法改判。
被告人黄叶林对罪名和事实没有异议，请求从轻处罚。
辩护人提出，除原审辩护意见外，被告人在开庭前已如实供述。一审法院认定被告人有认罪、悔罪的量刑情节正确，160229元中应扣除租金、店主的提成等费用，该款应认定为赌资。一审法院量刑适当，建议依法予以维持。
经审理查明：王彪（在逃）在新城区玫瑰苑3-5-7号蔡美英的店铺中摆放1台；在赖茂村赖茂二组25号李腊眉的“赖茂粮油百货经销店”中摆放2台；在粮油综合市场张兴文的“先丽小吃店”中摆放2台；在山水新城一期A�商铺李嘉莉家的“旭日经营部”中摆放1台；在庄房泸98号桑付妞家洗车场中摆放1台，在老窝河口加油站旁周志超的“红华批发部”中摆放2台具有赌博性质的游戏机，通过现金兑换游戏币的方式，供他人进行赌博。
2016年3月，王彪联系被告人黄叶林，以每月2500元的工资让其来六库镇帮王彪管理具有赌博性质的游戏机。后王彪让黄叶林出资2.5万元，承诺将利润的30%分给黄叶林。黄叶林出资后，在赖茂村龙竹坝二组老路边王才福家小卖铺中摆放1台；在龙竹坝县医院赖茂河旁屠洪梅的“老字号卤肉店”中摆放1台；在龙竹坝球场旁褚玉英小卖铺中摆放2台；在赖茂村下赖茂一组四十米大道路边杨玉珍的铺面中摆放1台具有赌博性质的游戏机。黄叶林按照王彪的指示，经营管理以上14台具有赌博性质的游戏机，黄叶林经营管理期间赌资达16.0229万元，并按照与各房主的口头提成协议，实施了收取财物，支付房屋租金和提成费用等行为直至被查获。另查明，扣押在案的带有赌博性质的游戏机已被泸水市公安局依法销毁。
本案事实有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、证人王才福、杨玉珍等证人的证言、现场勘验笔录、辨认笔录、刑事技术照片、通话详单、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、银行卡交易明细查询单、辨认笔录、被告人黄叶林的供述与辩解等证据予以证实。证据取证程序合法，内容客观真实，证据之间能互相印证，并形成证据锁链，本院依法予以确认。
本院认为，被告人黄叶林在王彪的邀约下，参与管理赌博游戏机，后又出资与王彪共同经营、管理赌博游戏机，以此牟取非法利益，其行为已构成开设�场罪。依法应予惩处。抗诉机关及被告人、辩护人对罪名均无异议。本案争议的焦点为：一、16.0229万元应认定为违法所得还是赌资；二、对被告人黄叶林的犯罪行为是否属于“情节严重”，量刑是否畸轻。经查，被告人黄叶林收取赌博游戏机的利润后，分27次存款，后又通过ATM机取款、支付宝转账等方式，将这笔款进行支配和使用，因此该款属于违法所得。被告人黄叶林经营、管理赌博机14台，违法所得16.0229万元，属于情节严重，抗诉机关的抗诉意见与事实相符，于法有据，本院予以支持。辩护人提出被告人在开庭前已如实供述。一审法院认定被告人有认罪、悔罪的量刑情节的辩护意见与事实相符，于法有据，本院予以采纳，其余辩护意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。鉴于被告人黄叶林在侦查期间能如实供述自己的犯罪事实，一审宣判后，能足额缴纳罚金，具有一定的认罪、悔罪表现，对被告人黄叶林可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分适用法律不准，量刑不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第（一）项、（四）项、第九条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持泸水县人民法院（2016）云3321刑初116号刑事判决中第一项中被告人黄叶林犯开设赌场罪的定罪；罚金人民币30000.00元；第二项、随案移交的NOKIA手机一部、OPPO手机一部、工商银行卡一张、建设银行卡，依法予以没收；现金人民币7480.00元依法予以没收上缴国库。第三项、追缴涉案赌资人民币160229.00元。
二、撤销泸水县人民法院（2016）云3321刑初116号刑事判决中被告人黄叶林的量刑；
三、被告人黄叶林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000.00元（已缴）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 张文灿
审判员 郁石晶
审判员 宋学才
二〇一七年七月四日
书记员 高 勇
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接�特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
(一)设置赌博机10台以上的;
(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;
(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
(四)违法所得累计达到5000元以上的;
(五)赌资数额累计达到5万元以上的;
(六)参赌人数累计达到20人以上的;
(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;
(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;
(九)其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节�重”:
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;
(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;
(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;
(四)其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。