陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终88号
上诉人（原审原告）：陈某1，女，生于1952年6月6日，住新疆库尔勒市。
委托诉讼代理人：汪华，镇巴县泾洋镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，生于1974年12月2日，住陕西省镇巴县。
被上诉人（原审被告）何某，女，生于1973年1月7日，小职业、住址同上。
委托诉讼代理人：蒋荣林，镇巴县泾洋镇法律服务所法律工作者。
上诉人陈某1因与被上诉人陈某2、被上诉人何某共有权确认纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2015）镇巴民重00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某1的委托代理人汪华，被上诉人陈某2，被上诉人何某及其委托代理人蒋荣林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈某1上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：上诉人1982年得知下乡居民可以回城居住，便亲自出面办理全家8人的回城手续，上诉人夫妇二人与父母共同出资修建133.6平方米的住房，同一个大门进出，院坝两家人共同享有，父母亲和其他姊妹居住在左边一幢面积为48.32平方米，上诉人及家人居住右边一幢房屋面积为48.32平方米，并分别于1999年11月取得土地使用证。2000年8月29日住建局进行确权登记。2001年、2010年父母相继去世后，父母遗留的85.3平方米房产经姊妹同意后由被上诉人陈某2一人继承，并变更登记在自己名下。2010年10月被上诉人陈某2联系拆除旧房共建商业用房，上诉人开始不同意，但经不住多次联系动员，考虑到姐弟关系，其他姊妹也叫我同意修建，基于信任才同意合伙修建房屋，并口头约定：建房的审批手续和资金都由上诉人陈某2先办理和筹备，房子建好后从中间分隔，上诉人与被上诉人陈某2各自一半，所有开支费用各自承担一半，上诉人用自己房屋租金支付应给的建房款，直到支付完毕后上诉人才自行收取房租费。后房屋建成，租给被上诉人陈某2同学开宾馆，租金每年17万元，上诉人让他们先领取房租，折扣应支付自建房款。2013年镇巴县土地管理局分别给上诉人和被上诉人陈某2办理了土地使用证，后将进行房屋登记时，二被上诉人因感情不和离婚，离婚协议竟约定二被上诉人现有房产一栋位于苗乡广场的所有权及继承权全部归二被上诉人儿子陈某3所有。为此诉讼后，汉中市中级人民法院将本案发回重审，但原审再次错误认定，对双方一致陈述不采信，对交纳的有关费用、房租款都不认定为投资行为。上诉人1982年就购买了土地修建了房屋，至今房产证原件还在上诉人手中保管。2010年批准上诉人土地建房，房屋修建好后超了47.48平方米，是交了罚款取得。一审法院认定上诉人陈某1持有的镇巴县人民政府2010年10月批准的集体土地116.12平方米审批件及2013年5月10日批准使用的集体土地163.9平方米土地使用证的复印件为证据，证据认定错误。上诉人持有的土地使用证虽为复印件，但一审法院第一次审理时已经在土管局核实。163.9平方米的土地使用证因当时本人不在镇巴县，土管局便将该证件交给二被上诉人代为保管，在上诉人不知情的情况下，而被上诉人因离婚产生纠纷，将上诉人的土地使用证连同他们的土地使用证擅自交由镇巴县土管局泾洋土管所保管至今，并不是土管部门不给上诉人颁发土地使用证，一审法院也到土管所核实无误。故上诉人认为一审法院故意扰乱事实真相，转移矛盾、制造矛盾。故意不保护上诉人的合法权益，那么上诉人的居住问题、养老问题，一审法院负责到底。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人何某答辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。1、从被上诉人建房开始，上诉人自始至终均未被上诉人协商过共同修建房屋相关事项，在本案审理过程中均未提交任何书面证据和证人证言加以证明。2、上诉人将其旧房卖给被上诉人后，上诉人将其宅基地赠予被上诉人陈某2，陈某2宅基地实际面积为230.42m2，因所建新房宅基地超出国家规定的一户不得超过133m2的标准，被上诉人陈某2无法办理宅基地审批手续，只得借用上诉人名义办理审批手续。这一事实有一审法院依职权调取的证据所证实：国土局土地业务会审情况记录、一审法院对泾洋国土所工作人员吉荣、王前彬的调查笔录，证实见过陈某1的书面赠与书，因登记一人名下不符合规定，只得分开登记。上诉人原有宅基地48.32m2，多出的宅基地是被上诉人从本组村民王正斌、王正会手中新购的。上诉人将户口迁至新疆库尔勒市居住至今，新批宅基地程序违法，所取得的审批手续也无效。2、陈某2与陈某1的关系已说清楚，陈某2才是事实上的上诉人。在陈某2诉何某缔约过失纠纷案中称，：“我姐陈某1为修建新房投资60万元”，而上诉人也向人们法院出具了投资60万元的书面证据，而本案中上诉人陈某1与被上诉人陈某2又出奇的一致口头约定，上诉人未出一分钱合伙建房，建房的审批手续和资金都由陈某2先办理和筹备，房子建好后从中间分隔，与陈某2各自一半。在一审庭审过程中，上诉人向法庭提交的证据除旧房产证、土地使用证，照片、结婚证来源于自己，其他证据来源均由被上诉人陈某2提供，更加说明上诉人陈某1与被上诉人陈某2相互窜通，恶意诉讼。综上，被上诉人何某建房，上诉人一未投资，二未出力，既无口头又无书面协议，房屋怎么修建的上诉人一概不知，无论是土管局还是泾洋镇土管所至始至终没有给何某和陈某2颁发宅基地有效证件，上诉人所持复印件依法不能作为证据，故请驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈某2答辩称，我们修房时上诉人陈某1不同意，后来我们兄弟姐妹商量好房子分给她一半她才同意；被上诉人何某提交的很多证据都是假的，房子办手续的事情都是我办的，被上诉人何某都不知道。
上诉人陈某1一审诉讼请求:对二被告修建的房屋（苗乡宾馆）确认具有共同共有权。一审中上诉人陈某1还主张，建房时与被上诉人陈某2约定一人一半。
一审法院认定事实：原告陈某1与其父亲陈某4等家人原住镇巴县城，后居民下放到镇巴县赤南镇庙坝村。1982年落实下放的居民返城政策，原告办理了全家人（共八人）的回城手续，在镇巴县现泾洋镇泾洋村民主组黑虎梁的山下买地修建了总面积为133.62平方米的住房，其中陈某4建房用地85.3平方米，原告陈某1建房用地48.32平方米。陈某4和原告陈某1分别于1999年11月9日和1999年11月10日取得了由镇巴县土地管理局给其颁发的宅基地集体土地使用证。陈某4于2000年8月29日取得了由镇巴县城镇房产核发证办公室颁发的房产证。原告陈某1于2000年8月30日取得了由镇巴县城镇房产核发证办公室颁发的房产证。原告陈某11970年结婚后于2000年将户籍迁到新疆库尔勒市居住至今。原告陈某1将户口迁走后便将其房屋交给其父亲陈某4居住管理。原告之母于2000年因病去世。被告陈某2与被告何某于2002年8月1日按当地习俗举办了结婚仪式同居生活，于2003年2月8日办理了结婚登记手续。原告之父陈某4于2010年农历正月因病去世。陈某4育有子女五人，即长女陈某1、次女陈某5、三女陈某6、四女陈某7、长子陈某2。子女五人于2010年7月20日书写了房产继承承诺书，其内容为：“因父亲陈某4始终是跟随陈某2一起生活，一切都是由陈某2承担，为此我们四姐妹自愿放弃对父亲房产的继承权，由陈某2继承”。放弃继承人陈某5、陈某6、陈某7及陈某1的委托代理人马良武（陈某5丈夫）和继承人陈某2在承诺书上签字。2010年正月的一天何某委托陈某2姐夫刘兴荣汇款给陈某1现金1.5万元，陈某1将自己在镇巴的土地使用证、房产证邮寄给陈某2。2010年8月19日陈某2拿上其父亲陈某4及陈某1的土地使用证、房产继承承诺书及陈某1的身份证向镇巴县泾洋国土资源所申请拆旧建新，镇巴县国土资源局批准陈某2占用原陈某4宅基地85.3平方米，扩建占集体用地29平方米拆旧新建，批准陈某1占用原宅基地48.32平方米，扩建占集体用地67.8平方米拆旧新建。陈某2与何某于2010年10月动工拆旧房建新房屋，于2011年10月竣工。建房过程中被告陈某2与被告何某于2010年11月26日以36000元的价格在王正斌、王正全、王正华名下征用一块坡地用于扩大宅基地使用面积建房。房屋竣工后，陈某2又以自己的名义和陈某1的名义向土管部门申请超占用地面积各48平方米的审批，获得了土管部门的批准。至此，陈某2、何某新建房屋共占用土地面积326.4平方米，房屋建筑面积为1530平方米。该房屋的拆旧新建资金均由被告陈某2和被告何某夫妇筹资，原告陈某1未投入资金。房屋建好后由何某于2011年8月20日与周自泽签订房屋租赁合同，租期十年，租金每年17万元。2012年10月8日被告陈某2持陈某1赠与其宅基地使用权的赠与书，向土管部门申请办理新建房屋土地使用权证书，要求将新修建的房屋四层半占地326.4平方米的土地使用权全部登记在陈某2一人名下，因宅基地面积超过土地法规规定的每户不得超过4分宅基地的规定，报镇巴县国土资源局会审未通过。镇巴县泾洋国土资源所将陈某2递交的陈某1书写的宅基地使用权赠与书退给了陈某2。后陈某2又向土管部门申请以自己及陈某1的名义分开各自办理土地使用权证，镇巴县人民政府于2013年5月10日批准陈某1镇泾集用（2013）第10054号集体土地使用证一个，使用面积163.9平方米，批准陈某2镇泾集用（2013）第10053号集体土地使用证一个，使用面积162.5平方米。因被告陈某2与被告何某于2013年3月11日在镇巴县民政局协议离婚后，双方就共同财产房屋及共同债务产生纠纷，镇巴县国土资源局至今未给陈某2和陈某1的颁发新建房屋土地使用权证。因陈某2与何某离婚并对新建房屋约定由其儿子陈某3所有，故原告陈某1诉来法院，要求确认自己对新建房屋享有共有权并有一定的份额。
一审法院认为，共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。被告陈某2、何某在夫妻关系存续期间，共同出资拆旧房建新房而形成的三个口面四层半砖混结构楼房，原告陈某1与二被告无合伙建房的合意，无书面或口头成立的协议证明有共同建房行为，陈某1也无投资投劳行为，无以土地合伙建房、分配房屋份额等协议。原告陈某1以持有镇巴县人民政府于2010年10月以批准使用集体土地116.12平方米的审批件及2013年5月10日镇巴县人民政府批准使用的集体土地1639.平方米土地使用证的复印件为证据，主张对二被告共建房享有共有权，该两份证据与陈某1原旧房宅基地面积不一致，陈某1不能说明增加土地来源，不能作为享有房屋共有权的充分证据，故原告陈某1要求确认对二被告所建房屋享有共有权证据不足，其诉讼请求不予支持，依法驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二款之规定，判决如下：驳回原告陈某1要求确认对二被告陈某2、何某所建房屋享有共同所有权的诉讼请求。案件受理费4000元，由原告陈某1承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，一审判决查明认定事实部分清楚，证据充分，本院依法予以确认。
本院认为，民事行为应当符合法律规定，违反法律禁止性规定的行为无效。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。本案双方当事人对争议房屋所使用的宅基地是否存在赠予转让存在争议，但被上诉人陈某2原已通过继承取得宅基地一处，再受让宅基地属违反法律规定的行为，且如受让成立，宅基地的总面积亦已超过法定宅基地面积，亦属违背法律禁止性规定，故被上诉人何某主张的受让获取他人宅基地的行为属违反法律禁止性规定的行为，依法不发生法律效力。上诉人陈某1的原宅基地现已与被上诉人的宅基地共同修建成房屋，对该房屋依法享有一定的权利，属共有人，二被上诉人不加区分，将上诉人陈某1享有共有权的房屋处分赠予二被上诉人之子陈某3的行为，就上诉人陈某1享有的权利部分依法不发生物权变动效力。
同时，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条之规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。本案中，上诉人陈某1在第一次审批宅基地时即与父母分开审批宅基地，与被上诉人陈某2亦早已各自成家，虽属姐弟关系，但已非同一家庭成员，故依法不属共同共有关系。
另外，上诉人陈某1关于应享有房屋的一半权属的主张，依照《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。上诉人陈某1未能举证证明与被上诉人存在分割一半的约定，亦未能证明其出资额达到一半，故上诉人陈某1的该主张不能成立。至于上诉人陈某1应享有的份额，一方面其主张一半所依据的事实本案未予认定，另一方面，基于本案认定的按份共有，一审未认定、未处理，当事人亦尚未依此主张，而本案已发回重审过一次，依法不能再次发回重审，如在本案二审程序中依此确认份额，在程序上亦不符合两审终审的原则。故本案不做认定，当事人可协商或依法另行主张确认。
综上，上诉人的主张仅部分理由成立，请求尚不能支持。一审判决认定事实清楚、适用法律错误，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《中华人民共和国物权法》第六条、第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费各4000元，由上诉人陈某1负担2800元，被上诉人陈某2负担600元，被上诉人何某负担600元。上诉人陈某1已预交一审、二审案件受理费4000元，多预交的部分由其持据到交纳法院领取，二被上诉人应负担的部分，限7日内到分别到两级法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 张 杪
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张倩文
王蓓