吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第679号
上诉人（原审原告）：汤继友，住磐石市。
委托代理人：闫景福，吉林市船营区光华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：磐石市鑫宇建筑有限公司，住所地：磐石市福安街金华胡同。
法定代表人：张世华，总经理。
委托代理人：颜世华，吉林廉洁律师事务所律师。
委托代理人：赵利，住磐石市。
被上诉人（原审被告）：王成，住磐石市。
上诉人汤继友因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2012）磐民一初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤继友的委托代理人闫景福，被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司的委托代理人颜世华、赵利到庭参加诉讼。被上诉人王成经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汤继友在原审时诉称：2011年初，王成分包了磐石市鑫宇建筑有限公司承建的磐石市松山镇综合楼的电器安装工程。2011年9月，王成以每日170.00元工资标准聘用汤继友在该工地从事电器安装工作。2011年11月2日，王成为抢工期，安排汤继友到磐石市红旗岭镇招聘电气安装人员。次日早6：30分汤继友带被招聘人员返回工地途中，因摩托车发生故障摔伤，入住磐石市医院治疗。经诊断为：小脑天幕疝、左侧额颞部急性硬膜下血肿、广泛重度脑挫裂伤、创伤性珠网膜下腔出血、颅骨多发骨折、右侧颞顶部急性硬膜外血肿、颅底骨折、右侧骨骨�。并做头部植骨手术。住院68天共花医疗费125，800.19元、门诊157.00元、误工损失费62，050.00元、护理人员工资9，249.30元、交通费600.00元、住院伙食补助费3，400.00元、必要的营养费5，000.00元、残疾赔偿金113，898.05元。经鉴定为一个8级残两个10级残，鉴定费1，800.00元。精神损害抚慰金10，000.00元。上述费用扣除医保报销医疗费部分合计人民币280，994.43元。汤继友的伤害后果是在向王成提供劳务期间受王成委托招聘电气安装人员返回工地途中造成，王成应承担民事赔偿责任。磐石市鑫宇建筑有限公司知道王成没有相应资质而将电气安装工程发包给王成施工，应承担连带责任。现请求人民法院判令：一、王成赔偿汤继友医疗费、误工损失费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害赔偿金合计人民币280，994.43元。二、磐石市鑫宇�筑有限公司对王成应赔偿的标的承担连带给付责任。三、诉讼费用由王成和磐石市鑫宇建筑有限公司共同承担。
磐石市鑫宇建筑有限公司在原审时辩称：我公司不同意赔偿，不同意为王成承担连带责任。磐石市鑫宇建筑有限公司在松山建综合楼时从未聘任汤继友，我公司不认识汤继友。鑫宇公司将部分电气安装的活给了王成，双方签订了合同，鑫宇公司与王成间不是委托关系。王成找到汤继友为其施工，本案汤继友与王成是雇佣关系，责任应由王成全部承担，与我公司没有关系，因王成与鑫宇公司属于承揽的合同关系。汤继友在诉状中称王成聘任他，具体情况因王成未出庭鑫宇公司并不清楚，且王成为鑫宇公司出具一份证实材料，说明汤继友出现车祸并非上班时间，与鑫宇公司没有关系。汤继友所述与事实不符。汤继友因摩托车发生意外造成摔伤，交通工具过期就不应再上路，出事故应由自己负责。
王成在原审时未参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审判决认定：鑫宇公司在松山镇建综合楼，期间由鑫宇公司提供材料，由王成负责水暖、电气安装工程，相应报酬由鑫宇公司向王成支付，王成没有相应资质。王成雇佣汤继友，由王成向汤继友支付报酬每天150.00元。2012年11月3日早，汤继友经王成指示接工人返回途中驾驶摩托车摔伤，当时汤继友所驾驶的摩托车已超过检验有效期，且驾驶摩托车期间汤继友未戴安全帽。后汤继友分别于2011年11月3日至2011年12月26日，2012年2月13日至2012年2月27日经两次住院治疗，共花费125，800.19元，磐石市医疗保险管理中心报销50，960.01元。两次分别住院53天、15天，其中一级护理共计22天，二级护理共计46天。经鉴定，汤继友重度颅脑损伤，脑挫裂伤，颅骨骨折，硬膜外、�血肿，蛛网膜下腔出血，开颅术后，综合评定捌级残。颧骨骨折，右眶内侧壁骨折，评定拾级残。右侧锁骨骨折，评定拾级残。医疗终结时间为自伤后至评残之日止，即2011年11月3日至2012年11月2日。鉴定期间门诊费花费157.00元，鉴定费1，800.00元。另查明，汤继友自1986年12月一直在吉林吉恩镍业股份有限公司工作，受伤后吉林吉恩镍业股份有限公司于2011年11月至2012年11月共为汤继友支付奖金、补贴、社保、工资等共计15，740.84元。汤继友受伤前一年度工资收入合计为24，123.58元，因误工减少收入应为8，382.74元。现汤继友请求法院判令：一、王成赔偿汤继友医药费74，997.08元，误工费62，050.00元，护理人员工资9，249.30元，交通费600.00元，住院伙食补助费3，400.00元，必要的营养费5，000.00元，残疾赔偿金113，898.05元，精神损害抚慰金10，000.00元，鉴定费1，800.00元，合计280，994.43元；二、磐石市鑫宇建筑有限公司对王成应赔偿的标的承担连带给付责任。三、诉讼费用由王成和磐石市鑫宇建筑有限公司共同承担。
原审判决认为：本案中王成系依鑫宇公司要求完成电气安装工程，由鑫宇公司给付相应报酬，且所需材料由鑫宇公司负责，也就是常言所说包清工，故应认定双方为承揽合同关系。汤继友受伤系从事非施工活动造成，且受伤原因是未戴安全帽驾驶超过检验有效期的摩托车摔伤，故汤继友依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款主张王成及鑫宇公司承担连带责任，因分包合同主要存在于建设工程合同领域，汤继友缺乏相应证据证明王成和鑫宇公司之间存在分包关系，亦不能证明本案属于安全生产事故，因此汤继友要求鑫宇公司承担连带责任的诉讼请求无事实及相关法律规�，不予支持。汤继友与王成之间系雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，汤继友在受伤过程中存在过错，且过错程度较大，因此应承担相应责任即全部责任的40%。王成作为雇主，并对汤继友有指示行为，应承担全部责任的60%。汤继友的医疗费虽由磐石市医疗保险管理中心部分报销，其所提交的医疗费复印件经与磐石市医疗保险管理中心保管的原始住院票据核对，汤继友确实住院花费125，800.19元，且汤继友当庭放弃医保报销的50，960.01元部分，汤继友所请求的医疗费应为74，840.18元，与鉴定期间所花费门诊费用157.00元，汤继友合计共请求74，997.08元。汤继友系吉林吉恩镍业公司职工，有固定收入，庭审中汤继友未能就其他误工损失举证证明。汤继友的工作单位所提供的工资表能够体现汤继友受伤前一年的工资收入及汤继友受伤后至评�日的收入，按照汤继友实际减少的误工损失，误工费确定为8，382.74元。汤继友主张的护理人员工资9，249.30元，有医院相关资料证实，且符合法律规定，一级护理22天，二级护理46天，按102.77元／人／天进行计算。残疾赔偿金113，898.05元，系依据2011年度吉林省城镇居民人均可支配收入17，796.57元×20年×［捌级残系数30%＋拾级残系数1%＋拾级残系数1%］计算得出。汤继友前后住院共计68天，住院伙食补助费每天50.00元，计3，400.00元。鉴定费1，800.00元有原始票据证明，符合法律规定。以上费用合计211，727.17元，应由汤继友自行承担40%即84，690.868元，由王成负责赔偿60%即127，036.302元。汤继友请求精神损害抚慰金10，000.00元符合法律规定，考虑到汤继友自身过错，酌情予以支持5，000.00元。汤继友所主张必要的营养费5，000.00元，因未提供证据，无充分事实及法律依据，且无医疗机构意见。交通费600.00元，缺乏相关票据予以证明，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。
原审判决：一、王成于本判决生效后15日内一次性赔偿汤继友医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费共计人民币127，036.302元；二、王成于本判决生效后15日内一次性赔偿汤继友精神损害抚慰金5，000.00元；三、驳回汤继友的其他诉讼请求；四、磐石市鑫宇建筑有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，280.00元，由汤继友承担2，512.00元，由王成承担3，768.00元。
原审判决后，上诉人汤继友不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决第四项，判决鑫宇公司与王成对我的损害承担连带赔偿责任；二、一、二审诉讼费由鑫宇公司和王成负担。其主要理由为：鑫宇公司将本案电器安装及水暖工程分包给王成，王成雇佣我为其安装电器。对于鑫宇公司将电气安装工程和水暖工程分包给王成的事实，王成在一审的法院询问中对此予以自认，也承认有书面承包合同且其无�质。鑫宇公司在一审中也对上述事实予以承认。我在原审提供的证人也证实了上述分包关系的成立。一审法院认定王成与鑫宇公司之间系承揽关系，判决鑫宇公司不承担连带赔偿责任与法律规定相违背。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，鑫宇公司应承担连带赔偿责任。
被上诉人鑫宇公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正。汤继友的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。汤继友受伤是因为自己骑摩托车摔伤，不是在施工活动中受的伤，与我公司无关。
被上诉人王成未参加诉讼亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人汤继友向本院提交如下2份证据：
证据1、鑫宇公司和王成之间签订的松山综合楼安装水暖电承�协议书；证据2、工程结算书。上述证据共同证明鑫宇公司与王成之间在本案中是承发包关系。
经质证，被上诉人鑫宇公司对上述证据真实性无异议，鑫宇公司将水暖工程清包给王成了，鑫宇公司负责供料。
本院经审查认为，因被上诉人鑫宇公司对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据予以采信。
被上诉人鑫宇公司向本院提交如下2份证据：
证据1、磐劳人仲字（2012）1号仲裁裁决书；证据2、（2012）磐民一初字第317号撤诉裁定。上述证据共同证明鑫宇公司与汤继友之间不存在劳动关系。
经质证，上诉人汤继友对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院经审查认为，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，上述证据系汤继友与鑫宇公司、王成之间有关劳动争议案件的相关法律文书，与本案缺乏�联性，故本院对上述证据不予采信。
因被上诉人王成无正当理由未参加诉讼，视为其放弃质证的权利。
结合本院所采信的证据，本院认定本案事实如下：2011年8月7日，磐石市鑫宇建筑工程有限公司与王成签订松山综合楼安装水暖电承包协议书一份，双方约定甲方（鑫宇公司）将松山综合楼安装水暖电承包给乙方（王成）。2012年1月20日，双方就该工程进行结算。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为，本案中汤继友受王成雇佣从事电器安装劳务活动，且其系依照王成指派去工地外寻找工人，在次日早晨返回工地途中因交通事故受到伤害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到�害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因汤继友所受人身损害系依照其雇主王成指派，在为完成该指派活动过程中产生的，故对汤继友所受人身损害依法应由王成承担相应的法律责任。
汤继友主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故鑫宇公司在本案中应对其人身损害承担连带赔偿责任。本院对其该项主张不予支持。首先，按照上述法律规定，要求发包人或分包人承担连带责任的前提是构成安全生产事故。所谓安全生产事故，顾名思义，应当是指在从事生产活动中产生的安全事故，其应以安全生产监督部门的认定为依据。其次，本案中汤继友系在受王成指派接工人返回工地途中因交通事故受到伤害，并非在从事电器安装过程中遭受伤害，难以认定其人身损害与电器安装工作具有因果关系，鑫宇公司对此亦无相应过错。综上，汤继友在本案中要求鑫宇公司承担连带赔偿责任的主张，因缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。
关于具体的赔偿数额问题，因汤继友在上诉中对此并无异议，应视为对原审判决赔偿数额的认可，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，941.00元，由上诉人汤继友负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 孙 洋