内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第45号
上诉人（原审原告）内蒙古自治区有色地质勘查局六０九队，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区新区杜尔伯特街14号国土资源大楼609队。
法定代表人李瑞童，队长。
委托代理人王和平，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太仆寺旗金地钨业有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗钨矿。
法定代表人郑家地，董事长。
委托代理人黎小勇，职员。
上诉人内蒙古自治区有色地质勘查局六0九队（以下简称六0九队）因与被上诉人太仆寺旗金地钨业有限责任公司（以下简称金地公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2015）太商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人609队委托代理人王和平，被上诉人金地公司委托代理人黎小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月7日，原告六0九队与被告金地公司签订了《内蒙古自治区太仆寺旗白石头洼钨矿详查勘查合同书》，合同约定了详查工作的内容、工程结算及付款方式、工期、双方的权利和义务及违约责任等内容，其中第五项第五条约定：金地公司保证所承担的投资额及时到位，如投资资金未到位，六0九队有权停止钻探施工，由此造成的损失及工期延后，由金地公司承担责任，并按项目总费用的千分之一按日赔偿六0九队损失。2014年8月20日，双方又签订了《工程结算及付款补充协议》，对原合同予以变更。2014年11月20日，双方签署《2014年太仆寺旗白石头洼钨矿项目结算单》。根据该结算单，金地公司应付给六0九队工程款589.41万元。金地公司已支付30万元，尚欠559.41万元未予支付。故诉至法院要求判令：一、被告支付原告尾欠工程款559.41万元；二、被告支付原告至起诉之日的违约金113.9379万元；三、被告支付原告自起诉之日至实际付清之日的违约金；四、被告承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为，原告六0九队与被告金地公司签订的《勘查合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行合同。金地公司未按照《合同》及《补充协议》约定及时支付六0九队工程价款，导致六0九队停止施工，已构成违约，应承担违约责任。本案双方约定违约金计算标准为日千分之一，应当认定为过高。鉴于金地公司主张调整，六0九队亦未提供实际损失的相关证据，故六0九队的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，综合考量涉案合同的履行程度、违约方的过错程度等因素，该院以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算。截止2014年9月10日，金地公司已付款30万元，尚欠款项559.41万元。按照《补充协议》对原合同的变更约定应分段计算如下：第一笔以150万元为基数，自2014年9月10日至2015年5月26日（逾期261天），违约金为150万元×6.15%÷365天×261天×130%﹢150万元×6.15%÷365天×261天×130%×30%=111480.97元；第二笔以559.41万元-150万元=409.41万元为基数，从2014年11月1日至2015年5月26日（逾期209天），违约金为409.41万元×6.15%÷365天×209天×130%﹢409.41万元×6.15%÷365天×209天×130%×30%=243654.09元。两笔合计为355135.06元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告太仆寺旗金地钨业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古自治区有色地质勘查局六０九队工程款559.41万元及违约金355135.06元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58934.00元（原告内蒙古自治区有色地质勘查局六０九队已预交），由被告太仆寺旗金地钨业有限责任公司负担。
上诉人六0九队不服原审判决，向本院上诉称，1、一审被上诉人金地公司提出违约金过高，但其未提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，原审法院以银行贷款罚息为损失基数计算违约金，缺乏依据，且计算的违约金存在偏低情形；2、原审法院只支持了合同约定给付日至起诉日期间的违约金，未支持起诉之日至判决确定的给付日期间违约金，更没有支持判决确定的给付日至实际付清日期间的违约金，错误地驳回了六0九队的合理诉求。综上，请求：1、撤销原判主文第一项关于违约金数额的认定和原判主文第二项；2、改判金地公司支付六0九队2015年5月26日前违约金106.6071万元，并支付2015年5月26日到实际付清之日的违约金。
被上诉人金地公司庭审口头辩称，1、六0九队主张的违约金过高。依据合同第五条的约定，金地公司资金未到位情况下，六0九队完全可以停工以减少损失，故只同意按银行贷款利率承担违约金；2、六0九队诉求的款项有未完成项目，且应当向金地公司交付已完成部分的审验报告。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，六0九队在金地公司未按合同约定足额给付启动款40万元便开始了施工；其后，金地公司亦未按合同约定每完成钻探1000米应支付进度款100万元情况下，其自行垫资勘探了14个钻孔，该成果经金地公司现场负责人黎小勇签验，双方签署了《工程结算及付款方式补充协议》，约定：1、2014年9月10日前金地公司一次性支付六0九队工程进度款150万元（以2014年8月20日至同年9月7日前生产的钨金矿砂为本次筹款质押），2、2014年10月底一次性付清全部剩余的工程款，3、本协议与原合同具有同等法律效力。之后，金地公司仍未履行上述协议，六0九队又垫资勘探了3个钻孔，该成果经金地公司熊运签验，双方签署了《2014年太仆寺旗白石头洼钨矿项目结算单》，结算单涉及部分为已完成的17个钻孔，及钻孔编录、采样及分析、设计与总结编写、税费共计589.41万元。2015年5月26日，六0九队经催款无果单方中止了合同的履行诉诸原审法院，请求：判令金地公司给付尾欠工程款559.41万元（扣减已付30万元），给付至起诉之日的违约金113.9379万元，及起诉之日至实际付清之日的违约金，及承担本案的诉讼费用。
另查明，涉案合同标的原设计工程量为20个钻孔，现完成量为17个钻孔。二审庭审，金地公司抗辩要求六0九队交付经过评审的勘验报告，但该报告需经整体项目完工才能进行评审。目前，双方对工作成果资料未进行交接。期间，六0九队以其所有的房屋产权证为担保物，向本院申请查封金地公司价值700万元的钨金矿砂或者其钨矿采矿权。本院以（2015）锡商终字第45-1号民事裁定，通过太仆寺旗国土资源局协助查封了金地公司的采矿权（申请查封金额为700万元）。
本院认为，上诉人六0九队与被上诉人金地公司签订的《勘查合同》，原审法院认定合法有效，并无不当。原审法院将涉案合同定性为“合同、无因管理、不当得利”纠纷，属定性有误，根据合同性质及法律关系，应纠正为“承揽合同”纠纷。
本案二审根据当事人诉辩内容，其争议的焦点是，1、金地公司请求调整违约金标准能否成立；2、原审法院调整的违约金标准是否存在偏低情形；3、原审法院认定违约金起算与结点是否合法；4、金地公司索要审验报告能否成立。
首先，关于违约金调整问题。本案，根据双方合同履行情况，六0九队所主张的违约金属金地公司逾期拨付施工进度款的行为结果，即为逾期付款行为。逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。就此，双方均未能举出因此而所受实际损失的证据，故参照《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》涉及逾期付款违约金规定之精神，本案应当以中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准作为衡量逾期付款损失的依据。原审法院采纳该计算方式衡量逾期付款损失是正确的。六0九队以本金559.41万元，时间近9个月，依据合同约定的违约金标准计算出的违约金是113.9379万元，而原审法院采纳上述方式计算的违约金为355135.06元，故其计算出的违约金是原审法院计算违约金的3倍之多。另，六0九队在合同履行之初，金地公司已出现违约和履行不能情形，但其仍然进行垫资施工导致损失的扩大，此后，其再以较高的违约金标准主张该项权利，有失公平原则。原审法院依据相关司法解释的规定，兼顾合同的履行情况，及金地公司的请求，调整双方约定的违约金标准，并无不当，应予确认。六0九队的该项请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
其次，关于违约金偏低问题。六0九队认为即便调整违约金标准，原审法院计算出的违约金数额偏低，有失公平，应当参照民间借贷年利率24%，在此基础上增加30%，而原审法院取其最低点30%有违公平原则，最起码应当加收40%。对此，原审法院按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，在该利率水平上加收30%-50%间的30%为罚息利率标准，虽然不存在认定错误问题，但为了体现和尊重当事人的合理诉愿，应将此调整为40%作为计算罚息利率标准。六0九队所主张的按民间借贷利率标准计算违约金，并要求计算复利，因本案不属民间借贷纠纷，其主张缺乏依据，本院不予支持。
第三、关于违约金起算与结点问题。逾期付款违约金的计算应当始于付款期限届满之日。原审法院将违约金计算至六0九队起诉之日，而驳回审理至判决确定给付之日的诉求，属认定事实错误，应当纠正为给付之日至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止。六0九队主张的给付结点为判决确定的给付日至实际付清日，因双方未事先约定逾期付款违约金的计算时限，如以实际付清日为结点，当一方超出判决确定给付日时，势必与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定相冲突。以该条款之规定，当违约方迟延履行生效判决所确定的义务时，法律已经为其设定了惩罚性的利息责任，因这一惩罚性的利息责任属于法律的强制性规定，因而排除了当事人的自由选择权和人民法院的自由裁量权。六0九队的该项请求，本院不予支持。
第四，关于索要审验报告问题。鉴于涉案合同履行处于中止阶段，承揽标的亦处于整体未完工状态，对此双方又未提出解除合同之请求。二审，金地公司未提出上诉，视为其同意给付已完成部分的报酬及违约金，但其以反驳方式向六0九队索要已完成部分的审验报告。根据已查明的事实，该报告需经整体项目完工并经有关部门进行评审后方可取得，现条件尚不具备，且属反诉内容。对此，本院不予采纳，由其另行解决。
综上，上诉人六0九队上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定给付违约金时限错误，并未能明确涉案合同的法律关系，对此应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的解释（二）﹥第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2015）太商初字第9号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2015）太商初字第9号民事判决第一项为，被上诉人太仆寺旗金地钨业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人内蒙古自治区有色地质勘查局六０九队已完成部分的报酬559.41万元及以下两部分违约金之和，150万元违约金的和是，150万元的逾期付款损失（150万元×逾期罚息利率（即在中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率水平上加收40%）×逾期付款时间（自2014年9月10日至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止））＋该损失部分的30%；409.41万元违约金的和是，409.41万元的逾期付款损失（409.41万元×逾期罚息利率（即在中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率水平上加收40%）×逾期付款时间（自2014年11月1日至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止））＋该部分损失的30%。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58934元，二审案件受理费58934元，共计117868元，由上诉人六0九队负担20%即23573.60元，被上诉人金地公司负担80%即94294.40元；诉讼保全费5000元，由被上诉人金地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈墨颖