浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6581号
上诉人(原审原告)：徐佳和，男，1935年4月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：徐泽尧，男，1964年10月5日出生，汉族，住杭州市萧山区，系上诉人徐佳和儿子。
被上诉人(原审被告)：浙江萧山农村商业银行股份有限公司。住所地：杭州市萧山区人民路***号。
法定代表人：王云龙，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：叶灿祥，该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：周延峰，浙江博方律师事务所律师。
上诉人徐佳和因与被上诉人浙江萧山农村商业银行股份有限公司（以下简称萧山农村商业银行）与公司有关的纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
徐佳和上诉请求：撤销一审判决，改判确认《退股协议书》不存在；徐佳和有以每股1元认购萧山农村商业银行2004年的1000股资格股及30000股投资股的资格；一、二审诉讼费由萧山农村商业银行承担。
事实和理由：一、一审法院擅自更改了徐佳和的第一项诉讼请求。徐佳和的第一项诉讼请求是“确认《退股协议书》无效”。一审第一次庭审时，审判长在与徐佳和确定第一项诉讼请求时称应是《退股协议书》不存在，并称无效按无效审理，不存在按不存在审理，后徐佳和变更第一项诉讼请求为《退股协议书》不存在。一审第二次庭审时，审判长将徐佳和的第一项诉讼请求陈述为“《退股协议书》不成立”，徐佳和提出应为“不存在”，审判长对“不存在”予以确认，但一审判决却将徐佳和的第一项诉讼请求擅自更改为“确认《退股协议书》不成立”。二、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律法规错误，且故意偏袒萧山农村商业银行。1、徐佳和对萧山农村商业银行出具的《退股协议书》以“不存在”为由提出异议。对萧山农村商业银行提供的两份徐佳和认可的1989年至1991年的股金分红清单（签收人为“加禾”）与徐佳和不认可的落款时间为2004年4月1日的《退股协议书》（签名为“徐加禾”）进行比较分析，从签字的字数看，分别为两个字和三个字；从书写顺序看，“加禾”两字的书写顺序为从上到下，“徐加禾”三字的书写顺序为从左到右；再从整体上看，“加禾”两字上下联体合二为一，“徐加禾”三字从左到右单独排立。因此，以上“加禾”与“徐加禾”的签字形式完全不一致。结合本案，不管徐佳和有多少个曾用名，“加禾”与“徐加禾”不一致，一审法院需要用科学的手段和充分的证据确认“加禾”与“徐加禾”两个签名的签字人是否为同一人，并做出明确的肯定或否定，一审法院虽然在形式上及关联性上作了分析，却未对是否同一人所签作出明确回答，属认定事实不清。2、根据国务院国发[2003]15号《关于深化农村信用社改革试点方案》和浙江省委办[2004]5号《浙江省深化农村信用社改革试点实施方案》以及浙政办发明电[2004]51号《关于做好农村信用社改革试点工作有关问题的通知》等相关文件精神，对老股金的处理按三类情况做出十分明确的界定：一是愿意退股的，一律予以退股；二是愿意保留股份的，按规定额度增资、增股；三是少数不愿意增资的(包括股东无法联系上的)，只享受分红。2004年4月2日，萧山进化农村信用社（以下简称进化信用社）第八届社员代表大会第二次会议决议通过的第二条“本社社员股金183429.22元，其中企业股0元，农户社员股29699.22元，职工股153730.00元，本金全额退还，分红至2004年”。该决议违反上述三个文件的精神，也违反《农村信用合作社管理规定》第20条的规定（有的代表没有进化信用社的社员资格）。3、根据徐某与萧山农村商业银行于2004年4月10日签订的《退股委托协议》，徐某在代办萧山农村商业银行的退股手续期间，与萧山农村商业银行存在雇佣和被雇佣关系，故徐某作为萧山农村商业银行的证人，其资格有效性存疑。一审法院未查清该事实，也未查清徐某现在是否是萧山农村商业银行的股东。4、徐佳和将2004年3月10日同样由徐某代办(笔)由徐佳和签署的《房屋地基转让协议》作为证据提交，一审第二次庭审中，一审法院以此质询了萧山农村商业银行，但一审判决对该证据又不予确认，自相矛盾。一审法院只采纳有利于萧山农村商业银行的证据，偏袒萧山农村商业银行。5、萧山农村商业银行的证人徐某出庭作证时称2000年至2011年期间其担任吉山村文书和会计，2004年信用社改制时接受委托代办本村社员的清退股金事项，并按惯例通过村里广播通知社员退股，徐佳和是进化信用社社员，先签订了《退股协议书》，之后领取股金和红利，并在发放清单上签了字。一审法院由此断定一定存在一份由徐佳和签了字的退股股金和红利发放清单，但萧山农村商业银行提交的退股股金和红利发放清单没有徐佳和的签字，与证人的陈述相矛盾。据此，要么是徐某作伪证，要么是萧山农村商业银行出具假证据。6、萧山农村商业银行的证人徐某出庭作证时称徐佳和在办理退股手续时，最后一环是在退股股金和红利发放清单上签字，而萧山农村商业银行的代理律师却称进化信用社在办理退股手续时，按照民间习俗、村规民约，徐佳和在退股股金和红利发放清单上不用签字。萧山农村商业银行出具的退股股金和红利发放清单没有徐佳和的签字，与其代理人的陈述相互印证，据此可以断定萧山农村商业银行的证人徐某作伪证。7、关联性阐述。徐佳和将2004年3月10日由徐佳和签署的《房屋地基转让协议》作为证据，该协议由徐某代办(笔)，且与徐某代办的落款时间为2004年4月1日的《退股协议书》的签署时间只相差20天，存在相当的关联性。若徐某的证言属实，则上述两个签字应具有高度的关联性、一致性及真实性，但一审法院却回避了该关联性。只要分析比较以上徐佳和的签字，证明《退股协议书》上乙方的签名“徐加禾”是否为徐佳和所签，结论不难得出。要分析关联性的证据有多份，分析方法也有多种，但一审法院只选择了1989年至1991年的股金分红清单上的“加禾”与落款时间为2004年4月1日的《退股协议书》上的“徐加禾”这两份时间跨度达15年的证据关联性进行分析，偏袒萧山农村商业银行。8、就《退股协议书》乙方的签名“徐加禾”与《房屋地基转让协议》上的签名“徐加和”是否为同一人所签的问题，一审法院质询了萧山农村商业银行，萧山农村商业银行代理律师称均是徐佳和所签，后又出尔反尔，称没有听清楚，要求由徐佳和与证人徐某就上述两份协议上的签名进行当庭对质。一审法院询问徐佳和能否参加当庭对质，徐佳和答应参加对质，但一审法院事后却未组织对质，也未说明理由。9、对符合国家法律法规作出的决议，全体社员均应执行；反之，违反国家法律法规作出的决议，全体社员有权拒绝执行。结合本案，在认定事实不清，证据不足，程序不当的情况下，仅凭一纸《退股委托协议》及证人徐某的陈述和存在疑问的签名形式，一审法院就认定进化信用社在办理退股过程中不存在明显错误，认为即使徐佳和未收到退股股金及红利，也不影响徐佳和与进化信用社之间退股关系的“成立”。萧山农村商业银行提交的退股股金及分红清单上看得清名字的人如今大多已不在人世，但对在世的社员进行调查，可以证明以下两点：(1)至今没有人知道2004年进化信用社在吉山村办理过退股手续；(2)没有人与进化信用社签订过《退股协议书》(附证明)。徐某在陈述办理退股手续时既未说出明确的办理地点，也没有说出广播是谁播的，更没有说出任何一个吉山村原进化信用社社员的名字(吉山村原信用社社员有231人)。一审法院在未查清上述疑问的情况下就下结论，过于草率，难道不怀疑徐某为了私吞吉山村社员的股金、分红及认购资格而伪签《退股协议书》。10、假设落款时间即2004年4月1日是萧山农村商业银行《退股协议书》格式合同的形成时间，《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对格式合同也有相关规定。对于本案《退股协议书》存在与否，首先要分析萧山农村商业银行在办理退股手续的各个环节中是否符合国家的法律法规，其次要分析徐佳和的真实意愿有否贯穿在萧山农村商业银行整个办理退股手续的环节之中，最后才是退股手续是否履行。三、根据农村信用合作社管理的规定，决定重大事项，如章程修改、农村信用合作社的分立、合并、解散和清盘等，要经过社员代表大会，以全体代表的三分之二以上多数通过。而根据进化信用社八届二次会议所附表决结果，即应到人数95人、实到人数63人、同意票数63票进行分析，未达到三分之二，故该会议形成的决议无效，一审法院对此予以确认错误。
萧山农村商业银行辩称，一、徐佳和于1983年10月缴纳2元钱认购进化信用社股金2元，成为进化信用社社员。期间，进化信用社历经多次名称变更和延革，在2004年注销。徐佳和自1983年到2004年期间的股息已由进化信用社支付到位，不存在拖欠股息。二、萧山农村商业银行与进化信用社是两个独立的法律主体，并非是合并继承关系。1、进化信用社是具有法人资格的独立社员企业法人，入股农户是农村信用社社员。进化信用社并非公司法意义上的企业，不能按公司法规定审视其入股社员的权益，而应按信用社章程来审视，即其社员权利义务应按章程和《农村信用合作社管理规定》执行。2、根据银发(1997)390号《农村信用合作社管理规定》，信用社的权力机构是社员代表大会，而非全体社员大会，对于信用社的重大事务经三分之二以上多数通过即可。即对于信用社股改、退股、注销等重大事宜仅需要社员代表三分之二以上多数通过，而不要求每个入股社员同意。3、进化信用社改制是依据国务院、浙江省政府等相关部门关于农村信用社产权和管理体制改革决定实施的，符合政策规定，手续完备。4、根据国务院、省政府关于农村信用社管理体制和产权制度改革文件和萧山区政府关于萧山农村信用社改革方案，进化信用社于2004年对清产核资、清退老股金及注销事宜通过社员代表大会决议，清退老股后办理了进化信用社注销。5、萧山农村商业银行于2004年面向萧山企业和个人募集组建成立，其全部股份通过重新募集设立，是新设企业，并非是进化信用社合并或名称变更关系。三、徐佳和在进化信用社以社员身份持有的股金不能转换为以募集设立的浙江萧山农村合作银行股东。四、在进化信用社2004年清退老股金之时，徐佳和收到了清退的股金，办理了退股手续。五、本案发生时代久远，再加上进化信用社是社员型企业，而社员型企业是当地村民合作设立的股份合作制企业，是自治型企业，其行事规则大多是按当时当地村规民约办理。徐佳和的退股手续由该村出纳徐某经手办理，当时退还其2元股金是通过村里广播通知，亲手交付，这符合农村的办事方式方法。六、一审判决认定徐佳和签订的《退股协议书》成立且生效，驳回徐佳和的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二审诉讼中，萧山农村商业银行陈述认为：一、《退股协议书》是原进化信用社社员在信用社注销时达成的协议，股东签不签该协议并不影响其退股的事实，理由如下：进化信用社是股份合作制的企业，是社员型企业，该类企业的注销或退股增资事宜由股东人数的三分之二多数决。信用社注销之前，三分之二社员代表是同意过的。此后，签不签退股协议是没有影响的，社员型企业不适用公司法。二、认购权问题，萧山农村商业银行是新设的银行，是2004年重新募集设立的公司，并非原进化信用社合并或更名而来。对进化信用社实施的政策是退股解散，而新公司是根据自愿募集设立，进化信用社原社员不当然成为萧山农村商业银行股东，徐佳和没有法定的认购权或是协议约定的优先认购权。其次，萧山农村商业银行已经设立运行12年，且已经改制成股份制银行，已有规范的股东会、董事会等机构，现在要求认购其股份必须经股东会同意方可执行。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。对于徐佳和所称进化信用社八届二次会议表决人数未到三分之二，萧山农村商业银行认为是因为与会人员有的在会议签到表上签字，有的在决议上签字。
徐佳和向一审法院起诉请求：1、确认《退股协议书》不成立；2、徐佳和以每股1元的价格认购萧山农村商业银行1000股资格股及30000股投资股；3、萧山农村商业银行支付上述31000股股份自2004年4月1日起至2014年12月31日产生的红利69215元，确认徐佳和享有上述31000股股份因资本公积金转增和送股产生的60000股股份。
一审法院认定事实：1983年10月，徐佳和取得编号为2-153号进化信用社股金证，股金证载明股金余额为2元，社员享有股金分红等权利，负有执行代表大会决议等义务。1987年12月，萧山农村信用联社成立，下辖进化信用社。
2004年1月，根据国务院国发【2003】15号《关于深化农村信用社改革试点方案》和浙江省浙委办【2004】5号《浙江省深化农村信用社改革试点实施方案》等相关文件精神，杭州市萧山区农村信用社改革试点工作领导小组制定了《萧山区农村信用社改革试点实施方案》，提出：在萧山区农村信用联社所辖信用社法人的基础上，通过清理股金、核实资产、消化坏账；通过增资扩股，改组成由农民、农村工商户、企业法人和其它经济组织入股组成的一级核算股份合作制社区性地方金融组织的农村合作银行。对老股金按以下方法予以处置：（一）对愿意入股的社员，在原有股金的基础上进行增资；（二）对要求退股的社员，签订协议，退还本金；（三）对不愿增资又不愿退股且股金额未到达增资底线的社员，维持原股金额，不享受资格股权利，按股额享受红利；（四）2003年度的老股金按规定予以分红。在此基础上，重新募集股本金6亿元，每股1元等内容。该方案于2004年3月16日经浙江省深化农村信用社改革试点工作领导小组批复同意，并同意萧山区组建农村合作银行。
2004年4月2日，进化信用社第八届社员代表大会第二次会议通过决议，取消本社法人资格，与联社及其下辖各社合并，组建成立萧山农村合作银行；本社所有债权债务由合并组建后萧山农村合作银行承继；本社社员本金全额退还，分红至2004年。
2004年4月10日，进化信用社委托吉山村村民委员会文书徐某进行本村的退本付息工作，并将股金清单、现金、《退股协议书》交付徐某。后，进化信用社收到徐某交还的《退股协议书》，载明甲方进化信用社，乙方“徐加和”，双方同意甲方退回乙方原缴股金本金2元，并支付2003年1月1日至2004年12月31日的红利0.6元，落款处签名为“徐加禾”，时间为2004年4月1日。另，徐佳和收到了1989年至2002年期间的股金分红，其中徐佳和签收1989年至1991年分红时，签名为“加禾”，1992年至2002年期间的分红系他人代收。
2004年5月8日，萧山农村合作银行筹建工作小组在《萧山日报》发布募股公告，向社会公开募集股金，并说明原信用社社员可优先入股，截至时间为2004年5月11日。
2004年8月20日，进化信用社申请改制注销。2004年10月15日，进化信用社经原杭州市工商行政管理局萧山分局核准注销登记。同日，经原杭州市工商行政管理局核准登记浙江萧山农村合作银行成立。2014年12月17日，浙江萧山农村合作银行名称变更为浙江萧山农村商业银行股份有限公司。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、萧山农村商业银行主体是否适格。进化信用社法人资格取消后，所有债权债务由合并组建后的萧山农村合作银行承继，故徐佳和就其与进化信用社之间的纠纷起诉萧山农村商业银行，并无不当。萧山农村商业银行辩称其与进化信用社并非合并继承关系，徐佳和诉讼对象错误，一审法院不予采信。
二、《退股协议书》是否成立。（一）从形式上分析，徐佳和认可1989年至1991年的股金分红清单，该清单上签收人为“加禾”，与《退股协议书》上的签名“徐加禾”，名字一致。（二）从退股协议的履行情况分析，退股决议已经社员代表大会通过，全体社员均应执行该决议。根据日常生活经验法则，信用社社员以村为单位，涉及人数众多，在小额款项的发放过程中，委托基层自治组织的工作人员代为发放，符合常理。具体到本案，进化信用社已与吉山村文书徐某签订了《退股委托协议》，并将款项交付给徐某，徐某也出庭作证收到款项，并代为发放。因此，在办理退股手续过程中，进化信用社不存在明显过错。即使徐佳和未收到清退的股金及红利，也不影响徐佳和与进化信用社之间退股关系的成立。（三）从募股情况看，改制后的萧山农村合作银行按照规程在《萧山日报》发布了募股公告，应推知辖区内相关人员知道或应当知道改制募股。加之，村民中社员众多，徐佳和长期居住村中，多年来未提出异议和申请，现提出对改制募股不知情，不合常理。（四）虽然《退股协议书》和《退股委托协议》在落款时间上存在倒置问题，但落款时间的倒置并不必然导致协议不成立或无效，协议是否成立且生效，主要应结合退股的意思表示及协议履行情况分析。综上分析，一审法院认定案涉《退股协议书》成立且生效。徐佳和主张《退股协议书》不成立的诉讼请求，一审法院不予支持。徐佳和退股后，未按规定申请增资入股，现要求认购股份，并享有红利和新增股份，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，之规定，判决:驳回徐佳和的诉讼请求。案件受理费7303元，由徐佳和负担。
徐佳和在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、原进化信用社社员（5人）证明一份，用以证明该些社员从不知道进化信用社在吉山村办理过退股手续，亦未与进化信用社签订过《退股协议书》；
2、原进化信用社社员徐加林证明（附《退股协议书》一份），用以证明该《退股协议书》中乙方签名非徐加林本人所签，系他人伪签。
徐佳和在二审期间还申请对落款时间为2004年4月1日的《退股协议书》上“徐加禾”和1989年至1991年股金分红发放清单上的“加禾”进行笔迹鉴定，以确认是否为同一人所签。
萧山农村商业银行在二审期间未向本院提交证据材料。
对徐佳和提交的证据材料，经质证，萧山农村商业银行认为证据1及证据2中的证明均属于证人证言，证人须出庭作证，否则不符合证据规则；对证据2中的《退股协议书》认为是复印件，真实性无法确认。
本院对徐佳和提交的证据材料认证如下：证据1及证据2中的证明属于证人证言，在相关证人未出庭接受质询的情况下，对其证据效力不予认定；证据2中的《退股协议书》与本案缺乏关联性，本院在本案中不作认证。徐佳和在二审诉讼中就一审相关证据提出笔迹鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院不予准许。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，徐佳和提交的其所持有的进化信用社股金证载明“社员享有股金分红等权利，负有执行代表大会决议等义务”。根据萧山农村商业银行的举证，进化信用社第八届社员代表大会第二次会议形成了内容为“取消本社法人资格，与联社及其下辖各社合并，组建成立萧山农村合作银行；本社所有债权债务由合并组建后萧山农村合作银行承继；本社社员本金全额退还，分红至2004年”的决议，徐佳和作为该社社员，负有执行该决议的义务。故一审法院认定具体退股手续的办理状况并不影响徐佳和与进化信用社之间退股关系的成立并无不当。当时的萧山农村合作银行筹建工作小组通过萧山日报发布“萧山农村合作银行募股公告”，公告了募股对象、入股条件及申请时间。徐佳和未在公告规定的期限内办理股份认购申请，应自行承担不利后果。徐佳和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元，由徐佳和负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年四月十七日
书记员 舒玮玮