江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02255号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司。
被上诉人（原审原告）王木男。
被上诉人（原审被告）陈忠贵。
被上诉人（原审被告）蔡华珍。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0169号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月6日0时20分左右，陈忠贵驾驶牌号为苏E×××××的小型轿车沿苏州市吴江区松陵镇菀坪开发路由西向东行驶至开发路与菀缝街十字路口处，与沿菀缝街由南向北行驶的王木男驾驶的牌号为吴江0058259电动自行车相撞，造成王木男受伤，两车损坏的交通事故。2013年3月8日，苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队作出吴公交认字（2013）第090015号道路交通事故认定书，认定陈忠贵负事故全部责任，王木男无责任。经苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队委托，苏州大学司法鉴定中心于2013年8月25日出具鉴定意见，确认被鉴定人王木男因此次交通事故致其左侧多发肋骨骨折的伤残等级评定为九级，致其面部瘢痕遗留的伤残等级评定为十级，余伤尚不足评残。被鉴定人王木男的误工期限为伤后200日，伤后全部住院期间应以一人护理，出院后综合考虑共予60日一人护理为宜，补充营养期限为伤后90日。
以上事实，由原告王木男提交的道路交通事故认定书、病历、出院记录、医药费票据、司法鉴定意见书、双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
另查明：牌号为苏E×××××的小型轿车的登记车主为蔡华珍，蔡华珍与陈忠贵于1999年2月5日登记结婚。该车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险期间均自2013年1月24日零时起至2014年1月24日二十四时止，其中商业三者险责任限额100万元，并投保了不计免赔率附加险。事故发生后，陈忠贵为王木男垫付40000元、保险公司为王木男垫付10000元。
以上事实，由原告举证的机动车驾驶证、行驶证、结婚证、车辆登记信息、交强险和商业险保险单，被告保险公司提交的支付凭证、被告陈忠贵提交的道路交通事故预付金收款凭证及当事人的庭审陈述等证据予以证实。
原审原告王木男的诉讼请求为：一、被告赔偿原告医疗费77130.61元、住院伙食补助费1062元、营养费2250元、护理费11170元、误工费45977元、残疾赔偿金56089.53元、精神损害抚慰金10500元、交通费1780元、车损2000元（后变更为1000元）、租房费用2200元、生活用品945元、物品损失5000元，合计216104.14元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
对于原告的损失范围，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：
一、医疗费。原告主张77130.61元，提交病历、医药费发票、出院记录及用药明细予以证明。被告保险公司认为2013年4月26日的医药费发票没有门诊病历相印证，不予认可，应扣除493元的住院伙食补助费，对2013年2月6日以前的医药费发票不予认可。另外要求扣除20%的非医保用药，认为在投保人投保时在保单背面通过相关保险条款已告知投保人，并提交其自行核实的非医保用药清单予以证明。被告陈忠贵要求法院依法判决。原审法院认为，保单背面的保险条款为格式条款，且无投保人签字认可，被告保险公司因未能提供证据证明其与投保人曾就非医保用药不予理赔有过约定并达成协议，故原告王木男的医疗费用，被告保险公司应当全额予以赔付。因事故发生于2013年2月6日，故对此前的医药费发票，不予认可。2013年4月26日、2013年9月1日的医药费发票没有门诊病历相印证，不予认可。另医药费发票中有493元的伙食费应当予以扣除。据此原审法院认定，原告因此次交通事故产生的医疗费用为73068.52元。
二、住院伙食补助费。原告主张1062元，认为原告住院59天，按照每天18元计算。二被告认为原告住院实际为58天，对于计算标准无异议。原审法院认为，根据原告的出院记录，原告住院时间为58天，故认定原告住院伙食补助费为1044元。
三、营养费。原告主张2250元，认为其营养期限90天，按照每天25元的标准计算。二被告对营养期限均没有异议，但认为标准过高，应当按照每天18元计算。原审法院认为，双方对营养期限没有异议，予以确认。结合原告伤情及受诉法院所在地平均生活水平，原审法院认为按照每天25元的标准计算较为合理，故认定营养费为2250元。
四、护理费。原告主张11170元，认为其护理期限119天，需一人护理，按照每天60元／人的标准计算，计为7140元，另外原告由护工护理35天产生护理费为4030元，以上护理费共计11170元。提交护理费发票及司法鉴定意见书予以证明。二被告对护理费发票的真实性有异议，认为发票上没有注明单价和期限，故不予认可，护理期限认可118天，按照每天40元／人计算。原审法院认为，原告住院期间确需护理，原告提交的由苏州苏能综合服务有限公司开具的护理费发票，可以证实原告在苏州沧浪医院住院35天，由苏州苏能综合服务有限公司人员护理，平均每天115元左右的护理费标准不属畸高。另根据司法鉴定意见书，原告的护理期限为118天，故结合原告伤情及受诉法院所在地护工平均工资水平，原审法院认为除35天以外的护理期限按照每天50元／人的标准计算为宜，故认定护理费为8180元。
五、误工费。原告主张45977元，认为其误工期限为200日，原告在吴江区菀坪开羊肉店，故按照每月营业收入5000元，每月工作日21.75天计算，为此提交原告的个体工商户工商登记信息、交警队的询问笔录、证人证言予以证明。二被告对证据的真实性无异议，但认为原告年龄较大，其实际误工费应该根据事实由法院审核，原告提交的营业执照地址为吴江区油车路，事故发生后该店并没有中断经营，证人证言主观性较强，请法院予以审核。被告陈忠贵于庭审中确认事发前原告在菀坪开羊肉店。原审法院认为，根据被告陈忠贵的确认，原审法院认定原告虽早已过退休年龄，但仍有劳动收入。事发前原告以开羊肉店为业，被告认为事发后羊肉店未中断经营，未提交证据予以证明。由于原告未提交证据证明其营业收入，参照2012年度江苏省餐饮业在岗职工平均工资32928元为标准，结合其误工期限200天，据此认定原告误工费为18043元。
六、残疾赔偿金。原告主张56089.53元。原告认为其所受伤害构成一个九级伤残，一个十级伤残，残疾赔偿金应按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算9年，并计算伤残系数0.21。二被告均无异议，原审法院对残疾赔偿金56089.53元予以确认。
七、精神损害抚慰金。原告认为其所受伤害构成一个九级伤残，一个十级伤残，且在事故中无责任，故主张精神损害抚慰金10500元。二被告请求法院依法判决。原审法院认为，原告因交通事故致残，按最高人民法院相关司法解释规定，应当给予一定的精神损害抚慰金。根据原告自身过错程度结合鉴定结论，原告因交通事故所受伤害构成一个九级伤残，一个十级伤残，且无责任，认定精神损害抚慰金为10500元。
八、交通费。原告主张1780元，提交交通费票据若干张。二被告请求法院酌情认定。原审法院认为，原告因交通事故受伤治疗确需产生交通费。根据原告伤情及治疗情况，酌情认定交通费为400元。
九、车损1000元，提交修理费发票予以证明。二被告均无异议，对车损1000元予以确认。
十、鉴定费。原告主张2520元，并提供鉴定费收据为证。被告保险公司认为鉴定费不属于赔偿范围，且在交付投保人的保单背面的免责条款中予以说明，故不予赔偿。被告陈忠贵请求法院依法判决。原审法院认为，原告主张的鉴定费2520元有相应的票据证实，对该金额予以确认。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。另《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任。故本案事故中发生的鉴定费应由机动车一方承担全部赔偿责任。被告保险公司虽主张保单背面附有免责条款，但未举证证明对投保人尽了明确提示和说明义务，故被告保险公司辩称鉴定费不属于保险公司理赔范围的意见无法律依据，不予采纳。综上，原审法院认定，原告的鉴定费为2520元。
十一、其他损失。原告主张因此次交通事故，给原告造成了租房费用2200元、生活用品945元、物品损失5000元，共计8145元的损失。为此提交收款收据、发票及租房合同予以证明。被告保险公司认为此项损失为间接损失，不予认可。被告陈忠贵请求法院依法判决。原审法院认为，原告此项主张不属于受害人遭受人身损害的赔偿范围，不予认可。
综上，原告王木男的损失范围为：医疗费73068.52元、住院伙食补助费1044元、营养费2250元，小计76362.52元；护理费8180元、误工费18043元、残疾赔偿金56089.53元、精神损害抚慰金10500元、交通费400元，小计93212.53元；车损1000元；合计170575.05元及诉前鉴定费2520元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告王木男因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。首先，对于责任限额范围内的赔偿责任：牌号为苏E×××××的小型轿车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，且在上述保险期间内发生了交通事故，被告保险公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定及本起交通事故发生于保险期间的事实，每份交强险赔偿分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。现原告医疗费用项目的损失超过了交强险各项下的赔偿限额，伤残项目的损失未超过交强险各项下的赔偿限额，财产损失未超过交强险项下的赔偿限额，故被告保险公司应在交强险限额范围内赔偿原告104212.53元（包括精神损害抚慰金10500元）。其次，超过交强险限额的损失含诉前鉴定费共计68882.52元，应由被告保险公司根据保险合同予以赔偿。根据被告蔡华珍与被告保险公司之间签订的保险合同，被告保险公司应当对属于保险责任范围的各项损失承担相应的赔付义务。本案所涉交通事故被告陈忠贵负全部责任，且被保险车辆投保了不计免赔险，故被告保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告王木男68882.52元。事发后，被告保险公司给付原告王木男赔偿款10000元，应从其应付赔偿款中予以扣除。牌号为苏E×××××的小型轿车登记车主为被告蔡华珍，现无证据证明蔡华珍对事故的发生有过错，故赔偿责任应由车辆使用人被告陈忠贵承担。事发后，被告陈忠贵垫付了40000元，原告应当予以返还。为免讼累，原告应返还的款项由被告保险公司在应付原告的款项中直接扣除，代为返还被告陈忠贵。被告蔡华珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃诉讼权利，应自行承担不利后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第二十三条第一款、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司应在交强险范围内赔偿原告王木男医疗费等各项损失共计104212.53元，于本判决生效之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司应在商业三者险范围内赔偿原告王木男医疗费等各项损失共计58882.52元，其中直接给付原告王木男18882.52元，给付被告陈忠贵400**元，于本判决生效之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原、被告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。
三、驳回原告王木男的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取721元，由原告王木男负担88元，由被告陈忠贵负担633元。被告陈忠贵应负担的诉讼费用于本判决生效后十日内直接给付原告（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。原告预交的诉讼费用不再退还。
上诉人保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、本案应当扣除非医保用药，根据交强险条款和商业三者险保险条款对医疗费用的规定，该条款属于赔偿处理的告知条款，不等同于免责条款；2、原审法院对误工费的认定缺乏依据，王木男已经超过法定退休年龄，事发前其经营的羊肉店也没有停止营业，不存在误工损失；3、根据保险法和司法解释的规定，鉴定费不属于保险理赔范围，上诉人无需作出明确说明。请求二审法院依法改判。
被上诉人王木男表示服从原审法院判决。
被上诉人陈忠贵、蔡华珍未作答辩。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案所涉事故造成王木男受伤，经司法鉴定，认定其交通事故致其左侧多发肋骨骨折的伤残等级评定为九级，致其面部瘢痕遗留的伤残等级评定为十级，住院治疗期间，共花费了医疗费77000余元。关于医疗费中非医保用药是否应扣除的问题，虽然机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款均约定了保险人根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在限额范围内核定赔偿金额，但是对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。而上诉人提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，对此亦应承担举证不能的法律后果。
关于鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。事故中造成王木男受伤，并为此发生伤残鉴定费，该费用系受害人确定其损失赔偿而实际发生的费用，属于受害人的财产损失，应由机动车一方承担相应的赔偿责任。由于涉案机动车在上诉人保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险。诉讼中，上诉人保险公司没有举证证明其在投保人购买车辆保险时对相关赔偿费用责任免除给付条款向其履行了明确提示和说明义务，故上诉人保险公司主张鉴定费不予赔偿的请求，本院不予支持。
关于误工费的问题，王木男在事发时虽达到了法定退休年龄，但在事发时其从事羊肉店的经营，对该事实各方均无异议。王木男受伤后住院进行了治疗，期间不能从事羊肉店的经营也是客观存在的，产生相应的营业损失应视为王木男的误工损失，诉讼中，上诉人保险公司没有举证王木男受伤住院期间其经营的羊肉店仍在从事经营，故本院对上诉人保险公司要求对王木男误工费不予支持的请求，不予采纳。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1492元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈莉