辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00219号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳蓝英工业自动化装备有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：郭洪生，该公司董事长。
委托代理人：仇辉，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：刘畅，女，1973年9月24日出生，锡伯族，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市武进阳湖模具有限公司北京锐易特软件技术有限公司，住所地：江苏省常州市武进区。
法定代表人：羊小国，该公司总经理。
委托代理人：周亚军、刘雄峰，常州市武进区。
上诉人沈阳蓝英工业自动化装备有限公司与被上诉人常州市武进阳湖模具有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2013）沈高开民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
常州市武进阳湖模具有限公司在原审法院诉称，原告为被告加工机械鼓设备等，被告2010年4月25日尚欠原告货款人民币473，980元，后被告于2011年1月5日向原告发企业询征函，确认截止2010年12月31日欠原告人民币464，340元，经多次催要未果，故起诉来院。要求1、判令被告支付加工费欠款人民币464，340元及利息（按银行同期贷款利率，从2010年4月26日起计至判决生效之日）；2、被告承担诉讼费用。
沈阳蓝英工业自动化装备有限公司在原审法院辩称，由于原告生产加工的机器设备出现质量问题及延误交货给被告造成损失，其中5台已定购机器因其无法加工导致合同撤销，已加工的8台机器均存在问题，其中4台已被用户退回被告公司，被告向其它厂家另行定购，该4台退回机器价值人民币920，000元，因其逾期交付机器产生违约金人民币354，200元，故原告要求被告给付欠款理由不成立，原告应承担赔偿被告经济损失的责任。
沈阳蓝英工业自动化装备有限公司在原审法院反诉称，2009年9月18日至2010年1月8日期间，原、被告签订机械鼓加工定作合同7份，制作机械鼓13台，由于原告的原因导致无法交货，其中2009年11月6日及12月14日签订的二份合同中的5台机器因无法交货已经取消订货，已交货的8台机械鼓存在质量问题，其中4台被被告的客户退回被告公司，故提起反诉。请求1、判令原告承担因其加工质量问题导致用户退回的四台机械鼓的质量责任，向被告退还货款人民币455，660元；2、判令原告承担逾期交付机械鼓发生的违约金人民币354，200元；3、判令原告承担本案的诉讼、反诉费及相关费用。
常州市武进阳湖模具有限公司在原审法院针对反诉辩称，原告的产品不存在质量问题，不应退回货款；原告不存在逾期交货行为，不存在违约金，不应承担违约责任；原告不应承担反诉费用。
原审法院查明：自2007年3月19日起，原告与被告开始有业务往来，由原告向被告供应机械鼓。2011年1月5日，被告向原告发出《企业询证函》一份，主要内容为截止2010年12月31日欠原告人民币198，905.90元（暂估货到票未到），截止2010年12月31日欠原告人民币464，340元，并注明“仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，请及时函复。”
原、被告签订加工合同书，同时均签订技术协议和保密协议。每份合同及技术协议均只有型号及交货期有所不同，其他条款基本一致。约定：被告提供技术资料、图纸，原告不得复印扩散，图纸合同结束后全部返还给被告。如原告未按照合同交货期内完成加工调试工作，每拖延一日被告扣除合同总额千分之五的违约金，如原告在交货期后15内仍未完成加工调试工作，被告有权终止合同，原告退回被告支付的预付款。付款方式及期限：原告需在被告付款前提供等额增值税发票，否则不予付款。在合同签订后，支付合同金额的30%，验收合格后支付合同总额的30%，调试合格后支付合同金额的30%，剩余10%作为质保金，质保期1年，质保期满加工部件没有问题，被告在1个月内支付合同金额的10%。从技术协议中约定被告向原告提供与成型鼓设计有关的轮胎工艺及尺寸以及成型机接口图纸。没经过原告的同意，被告和使用者（最终客户）不能擅自拆装测绘和仿造原告的提供的成型鼓，如果发生该种情况，原告不负责该机械鼓质保。产品运抵交货后，由被告对成型鼓安装尺寸、运动、工艺尺寸进行验收，并在十个工作日内提交验收报告。产品运抵被告后30个工作日内未提交验收报告，视为验收合格。成型鼓提交验收单起12个月为设备质保期，质保期内由于原告设计、生产责任造成的故障（包含易损件），原告负责免费维修，由于被告生产操作失误造成的损坏，原告负责维修，但需收取维修成本费，质保期之后的原告方继续提供有偿服务。机械鼓的单价为人民币230，000元。
被告提出有异议的合同有5份，分别为：2009年9月18日签订的合同号为WX-317，被告向原告定作机械鼓1套，预付款到后40天交货。2009年10月12日签订的合同号为WX-322，被告向原告定作机械鼓1套，预付款到交货。2009年10月26日签订的合同号为WX-329，被告向原告定作机械鼓1套，预付款到后40天交货。2009年11月11日签订的合同号为WX-335，被告向原告定作机械鼓4套，其中1套预付款后30天交货、3套预付款后40天交货。2010年1月8日签订的合同号为WX-354，被告向原告定作机械鼓1套，2010年2月25日交货。即自2009年9月18日至2010年3月31日期间，原告向被告供应机械鼓8台。被告认为原告存在逾期交货的行为。其中被告与原告于2009年11月11日签订合同中四台机械鼓存在质量问题，被告称该四台机械鼓的交货时间分别为2010年1月8日、1月23日、2月10日、4月9日。
被告称将该四台机械鼓装入其生产的成型机内销售给大连轮胎厂、鞍山轮胎厂、山东永泰化工集团有限公司、江苏通用科技股份有限公司用于生产轮胎。
2010年7月2日，鞍山轮胎厂给被告发函反映4月中旬因机械鼓问题生产的轮胎不合格，要求更换新鼓。2010年7月9日，大连轮胎厂给被告发函称在使用“武进阳湖成型鼓”的过程中存在质量问题，提出更换成型鼓。2010年7月26日，山东永泰化工集团有限公司给被告发函，提出机械鼓存在质量问题，要求被告给出处理时间及方法。2010年8月6日山东八一轮胎制造有限公司给被告发函，提出阳湖机械鼓使用过程中存在问题，要求鼓厂家现场处理。2010年7月12日，山东恒宇橡胶有限公司给被告发函，在使用机械鼓时存在问题，要求处理。原告对被告的上述证据不予认可，认为被告与其客户存在关联关系，没有证明效力。
2010年4月20日至2010年8月10日，被告针对最终客户提出的问题向原告发传真，将合同执行情况统计列表，列出预付款时间，合同交货期、实际交货期、拖期时间，并提出退货要求。原告回函提出解决方案等。原告对此不予认可，称没有收到过传真件。
被告称大连轮胎厂、鞍山轮胎厂、山东永泰化工集团有限公司、江苏通用科技股份有限公司将机械鼓已退回给被告，现该四台机械鼓存放在被告的仓库内，该四台机械鼓是原告与被告于2009年11月11日签订的合同。原告称原告又购买了四台机械鼓替换的原告生产的有质量问题的机械鼓。原告分别于2010年1月5日与常州科懋橡塑机械有限公司签订合同购买了3台机械鼓，于2010年5月21日从该公司购买了1台机械鼓，共花费人民币970，000元。
原、被告之间的交货方式是原告将货物通过物流公司运送到被告公司，运费由原告承担。原告发货时给被告送货单。被告收到货物后，制作采购入库单。原、被告签订的合同约定的交货期一般是预付款到帐后才交货，仅有WX354号合同是明确约定交货期为2010年2月25日。
本案在审理过程中，被告提出对四台机械鼓进行质量鉴定，经本院摇号确定由沈阳市产品质量司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构因原、被告均未提交该设备的图纸，退回鉴定申请。
上述事实，有原、被告的陈述，加工合同书、被告客户给被告出具的函件、设备订购合同、技术协议、银行承兑汇票、收据、退鉴说明等证据，上述证据，经庭审质证，予以采信。
原审法院认为，原、被告签订的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制项规定，合法有效。原、被告均应根据合同约定履行各自的义务。
本案的第一个争议焦点，存放在被告厂房内的四台机械鼓是否是原告加工的，该四台机械鼓是否存在质量问题。被告称原告加工的机械鼓中有四台存在质量问题，四台机械鼓已被第三方退回，现存放于被告的仓库内，并对该四台机械鼓提出鉴定申请。由于原告否认该四台机械鼓是其厂家生产，亦否认其生产的机械鼓存在质量问题。因未提交相应的详细图纸，鉴定机构退回鉴定申请，故本案只能根据现有证据认定本案的事实。
首先，由于原告对存放在被告仓库内的四台机械鼓是否是其厂家生产存在异议，原审法院组织双方当事人去现场查看，该四台机械鼓没有厂家标识。其次，提供图纸的义务是原告还是被告？根据原、被告签订的加工合同书中约定，由被告提供图纸，原告生产过程中不得复制，在加工完交货后，图纸返还给被告。故被告应有图纸，故被告有义务向鉴定机构提供图纸，因其应承担不提交图纸导致鉴定不能的后果。第三，技术协议中约定了验收期，按照合同的约定，验收期为被告收到货物后30天内，根据被告自认有质量问题的四台机械鼓的交货时间分别为2010年1月8日、1月23日、2月10日、4月9日，按照这个时间计算，被告应在相应迟延1个月内提出验收报告，逾期视为合格。被告均已超过了验收期限。第四，对于被告提交所有关于质量问题的证据认定：其客户给被告提交反映质量问题的函件，被告与原告之间相互沟通的函件，被告又向其他客户即常州科懋橡塑机械有限公司购买了4台机械鼓及付款的证据。被告的上述证据称，被告的客户的函件中说明机械鼓有质量问题，被告称为替换有质量的四台机械鼓又向常州科懋橡塑机械有限公司购买并签订了机械鼓合同，合同签订时间为2010年1月5日和5月21日，但被告的客户提出要求调试机械鼓的时间为2010年4月中旬之后，要求退鼓的时间在2010年7月之后，与其主张相互矛盾，不能形成一条完整的证据链。综上，对于被告主张机械鼓存在质量问题，原审法院认为，因其证据不足原审法院不予支持。
本案的第二个争议焦点，原告是否存在逾期交货的问题，根据证据举证规则，原告应提交其交货的证据，但原告未能提交其送货单的原件，其又不认可被告提出的收货时间，根据举证规则，原告应承担不利的后果，故应以被告提出的收货时间为准。根据原、被告签订的合同WX-317、WX-322、WX-329、WX-335均是约定预付款到后发货，因原、被告之间是长年合作关系，被告的证据中没有明确的预付款时间，故无法计算原告逾期交货时间，亦无法计算逾期交货的违约金。原、被告签订的合同WX-354中约定了交货时间为2010年2月25日，因原告无证据证明其交货时间，故依被告提交的交货时间为准，即2010年5月18日，原告逾期交货82天，但原、被告签订的合同中对逾期交货没有约定违约条款，应根据法定的违约责任计算，被告称已经支付给被告60%的货款，即原告已支付该台机械鼓的货款人民币138，000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年2月26日起至2010年5月18日止。故对被告（反诉原告）的要求原告承担逾期交货的违约金部分予以支持。
对于原告要求被告支付货款的诉讼请求，符合法律规定，本院应予以支持。对于原告要求被告承担利息的请求，因原、被告双方在合同中没有约定给付利息的条款，因此，可从原告主张权利之日，即起诉之日起，被告向原告按法律规定的标准支付利息，故对原告的该项请求，原审法院部分予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳蓝英工业自动化装备有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告（反诉被告）常州市武进阳湖模具有限公司货款人民币464，340元；二、被告（反诉原告）沈阳蓝英工业自动化装备有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告（反诉被告）常州市武进阳湖模具有限公司利息（本金人民币464，340元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年4月21日起至本判决生效之日止）；三、原告（反诉被告）常州市武进阳湖模具有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付被告（反诉原告）沈阳蓝英工业自动化装备有限公司逾期交货违约金（本金人民币138，000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年2月26日起至2010年5月18日止）；四、驳回原告（反诉被告）常州市武进阳湖模具有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）沈阳蓝英工业自动化装备有限公司的其他反诉请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8，715元由被告（反诉原告）承担，反诉费人民币15，247元由被告（反诉原告）承担人民币14，000元，原告（反诉被告）承担人民币1，247元。
宣判后，上诉人沈阳蓝英工业自动化装备有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实错误，被上诉人违反合同约定逾期交货，双方在合同中对于交货期有明确约定，上诉人也提交了付款、机械鼓入库时间的相关证据，足以证明被上诉人应交货时间、实际交货时间以及逾期交货的期限等情形。被上诉人生产的机械鼓存在严重质量问题，已经被最终客户退货。被上诉人诉求中的数额已包含合同约定的10%质保金，鉴于质量问题，该质保金不足以支付上诉人因此支出的维修费、退回等费用，因此被上诉人对此无权主张支付。关于质量鉴定的问题，图纸的所有权者为被上诉人，图纸也在被上诉人手中，被上诉人是掌握机械鼓设计和技术的一方。合同中关于图纸的约定明显与事实不符，法院应结合实际情况予以认定，将提供图纸的举证责任指定给被上诉人。质量是否合格不能仅以验收期限作为认定标准，机械鼓是上诉人生产的成型机中一个部件，只有在使用当时才能发现是否存在质量问题，合同中所约定的验收期限仅是外观的检验。2、一审对上诉人的诉求漏审。双方存有争议的合同有7份，涉及13套机械鼓，其中5套被上诉人未能供货，而上诉人已按合同约定支付了预付款，因此上诉人主张被上诉人应当返还已付款项。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人常州市武进阳湖模具有限公司辩称，1、被上诉人不存在违反合同约定逾期交货行为，不应当承担违约责任。根据双方的合同约定，上诉人应支付合同总额30%的预付款，预付款到账后按合同约定的天数交货。而上诉人在所举证据中均未有明确的预付款时间，故上诉人的上诉理由不成立。上诉人出具的企业询证函中有明确的欠款数额，对此双方没有争议。2、被上诉人生产的机械鼓不存在质量问题。上诉人提出的有质量问题的机械鼓是否是被上诉人所生产的未有证据予以证明。双方签订的合同中明确约定了由上诉人提供图纸，且被上诉人在生产过程中不得复制，加工完后图纸返还上诉人，因此鉴定不能的后果应由上诉人承担。且上诉人在与被上诉人发生业务往来的过程中，还与其他同类厂家有往来，而订货时间与上诉人提供的客户反映函时间上存在矛盾。3、一审不存在漏审情况。上诉人在一审提出反诉中并未提出对未履行5台机械鼓的诉求，对此上诉人也没有支付预付款，不存在返还款项的问题，这也可以从上诉人结欠被上诉人货款数额予以佐证。双方未履行的部分已实际解除，在原审审理时上诉人已予以确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人已交付的4台机械鼓是否存在质量问题；2、双方在履行合同中，被上诉人是否存在逾期供货的情形，应否承担相应的违约责任。
关于4台机械鼓是否存在质量问题一节，上诉人主张被其客户退回的存在质量问题的4台机械鼓，经原审法院现场查看，均没有相应的生产厂家标识，无法确认是否为被上诉人所生产的机械鼓，被上诉人对此亦予以否认。原审法院依据上诉人的申请确定的鉴定机构依此要求当事人提供4台机械鼓的详细图纸，双方当事人对于图纸提供的义务主体存有争议。而依据双方所签订的合同约定，应由上诉人提供图纸，被上诉人在生产过程中不得复制，在加工完交货后，图纸返还给上诉人。因此上诉人应当承担因不提供图纸导致鉴定不能的法律后果。对于上诉人所提供的其客户的函件，虽然有关于机械鼓存在质量问题的表述，但从上诉人与此类客户签订买卖合同的时间来看，与本案争议的机械鼓定作时间相矛盾，且上诉人亦未提供充分证据证明其向被上诉人定购的机械鼓就是安装在其向上述客户出售的成型机上，因而上诉人提供的客户函件不能证明其关于被上诉人生产的机械鼓存在质量问题的主张。因此本院对上诉人关于质量问题的主张不予支持。
关于上诉人是否存在逾期交货的问题，根据双方当事人签订的合同约定，除WX-354中明确约定了交货时间为2010年2月25日外，其余几份合同均约定交货时间为预付款到后几日内。而对于上诉人实际支付预付款的时间问题，因双方当事人之间存在多份承揽合同，对于款项的支付系一个持续的过程，每笔款项的给付亦没有明确的合同指向确认。在无法确定上诉人针对每笔合同的具体预付款给付时间情况下，也就不能确认被上诉人针对每笔合同存在逾期交货的情形。因此原审法院依据现有证据确定的逾期交货时间和相应的违约责任并无不当。
另关于上诉人在原审提出的反诉请求中，明确主张退还4台有质量问题机械鼓的货款，并未就其它部分予以主张，因此原审法院不存在遗漏诉讼请求未予审理的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，962元，由上诉人沈阳蓝英工业自动化装备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年三月五日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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