河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终724号
上诉人（原审原告）：訾东昇，男，1945年10月28日出生，汉族，住温县。
委托代理人：訾东红，男，1957年10月19日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审被告）：温县温鑫纸业有限公司。住所地：温县前崔庄村。
法定代表人：尚黎明，经理。
委托代理人：张明文，温县第四法律服务所法律工作者。
上诉人訾东昇与上诉人温县温鑫纸业有限公司（以下简称温鑫纸业）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，温县人民法院于2016年6月12日作出（2015）温民北初字第00423号民事判决书，訾东昇不服提起上诉，本院以（2016）豫08民终1840号民事裁定书，将此案发还重审。温县人民法院于2016年12月29日作出的（2016）豫0825民初3120号民事判决，訾东昇与温鑫纸业均不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人訾东昇及其委托代理人訾东红，上诉人温鑫纸业的委托代理人张明文到庭参加诉讼。庭审后，訾东昇申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，温县黄庄镇訾杨门村村民委员会第五村民小组于2004年将该组位于前崔庄纸厂（现为温县温鑫纸业有限公司）南的一块土地租赁给焦作市三鑫纸业有限公司使用，租赁期限7年。2008年11月4日，焦作市三鑫纸业有限公司注销。被告温县温鑫纸业有限公司租用前崔庄村民委员会开办的原前崔庄纸厂的厂房土地于2006年4月3日注册成立，之后，被告对上述土地进行管理使用，该土地形成的大坑是何时被何人取土形成的，双方当事人说法不一，该坑紧邻原告村民小组通往耕地的小路，四周没有设置警示标志和采取任何安全防护措施。2015年6月13日21时左右，原告和妻子吕景娥浇完地，返家途中，原告妻子骑自行车在前，原告訾东昇驾驶农用三轮车在后。由于天黑视线不好，原告不慎连人带车掉进了该路旁的大坑内受伤。当日原告到温县人民医院救治，经诊断：多发肋骨骨折，两下肺挫裂伤并左侧血气胸、头皮下裂伤伴软组织损伤、左侧胸椎多发横突骨折，住院15天，花去医疗费5604.56元。2016年1月29日，焦作太极法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出鉴定意见，被鉴定人訾东昇伤残等级为九级。原告支付鉴定费700元。原告訾东昇为农村居民。2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元，2014年度农、林、牧、渔业职工年平均工资28849元，2014年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元。
原审法院认为：本案为地面施工、地下设施损害责任纠纷，双方当事人争议的焦点涉及本案民事责任的承担以及原告损失的认定问题：一、关于本案民事责任承担问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，对道旁大坑负有管理、维护职责的所有人、管理人或施工人没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，适用过错推定的归责原则，由所有人、管理人或施工人承担民事赔偿责任。本案中，致伤原告的大坑系訾杨门村第五村民小组的土地，该土地于2004年承包给焦作市三鑫纸业有限公司使用，2008年焦作市三鑫纸业有限公司被注销后，该土地处于空置状态。该土地因何人在何时取土形成的大坑，目前没有确凿证据予以证明，作为所有权人的訾杨门村第五村民小组在取土期间既未予制止、也不能提供证据证明是何人、何时取土形成的大坑，且在原租赁方焦作市三鑫纸业有限公司注销后，未明确该土地的管理人和对该大坑采取安全保障措施，致人损害，应承担相应责任；被告温县温鑫纸业有限公司与焦作市三鑫纸业有限公司虽然无法律上的承继关系，但该公司在成立后，实施了对该大坑的管理和使用行为，对原告造成的损害，也应当承担赔偿责任。原告作为訾杨门五组村民，对此大坑地形熟知，一直从此经过，应谨慎注意而疏忽跌落坑中，对其损害，原告亦应承担部分责任。综上，对原告的损失赔偿责任的承担问题，本院酌定被告承担原告40%的损害赔偿责任。二、关于原告訾东昇主张的损失数额问题，原告訾东昇遭受人身损害，其损失应按《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围及标准计算：1.医疗费5604.56元：2.原告的误工时间是105天，因原告系垃圾清运工，要求误工费12378.33元，予以认定；3.原告住院15天由一人陪护，原告主张护理费按照1145.7元计算，符合法律规定，本院予以确认；4.原告住院需要营养费，营养费按照每天10元标准计算15天，计款150元，；5.住院伙食补助费按照每天30元计算15天，计款450元；6.根据原告訾东昇的伤残等级，赔偿指数为20%，残疾赔偿金按照2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元的标准计算9年，计款19535.4元（10853元×9年×20%）；7.精神抚慰金本院酌定为3000元；8.鉴定费700元，以上损失合计42963.99元，被告应赔偿原告损失40%，计款17185.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告温鑫纸业有限公司赔偿原告訾东昇经济损失17185.6元。二、驳回原告訾东昇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，原告訾东昇负担800元，被告温县鑫纸业有限公司负担560元。
温鑫纸业的上诉请求：请求撤销一审判决,驳回原告诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认为温县温鑫纸业有限公司在该公司成立后实施了对大坑的管理和使用行为。没有事实依据。涉案的土地是温县黄庄镇訾杨门村第5居民小组的老花地,在2004年承包给焦作市三鑫纸业公司以堆放麦草使用,承包期为7年。在2008年11月焦作市三鑫纸业有限公司注销后,将该土地交给訾杨门5组,常年该土地属于闲置。而上诉人温鑫纸业在2006年注册成立,租赁温县前崔庄村委开办的原前崔庄遗址厂土地厂房。由于该企业是以废纸生产卫生纸,对该土地从合同上行为上均不存在管理使用的事实。对该土地上大坑的形成,原告未提供充分证据证明该大坑是由被告行为而造成的。但在被告提供的证据,一审法院已经认定这些证据是案涉土地所有权人及负责人出具的证言,通常情况下应当做为定案的依据,况且一审法院为澄清事实,依法调取5组组长王为民的笔录,证明该土地承包给前崔庄三鑫造纸厂,承包到期后土地处于闲置状态,该大坑的形成是由该组成员建房挖土形成的大坑。由法院调取的证据,他的证据力要大于其他证人证言的效力。而一审法院却以原告提供的1至7号证据及原告提供的多份证言,均证明被告有管理使用大坑的行为，是错误的。根据谁主张谁举证的证据规则,原告没有证据证明,涉案的大坑被告有管理使用的情形。原告掉进坑内与被告没有任何因果关系的,被告不应承担其损害赔偿责任。在2015年6月13日21时左右,原告和妻子吕景娥浇完地在返家途中,其妻子在前骑自行车,原告驾驶农用三轮车在后,由于天黑,原告不慎连人带车掉进路边坑内致伤。①该坑的土地所有人是訾杨门5组所有:②在2004年该土地承包给三鑫纸业公司是堆放麦草并非是挖坑排污使用,③在承包期后已由土地所有人收回,坑的形成并非是被告所挖,④被告的企业与三鑫纸业公司没有任何内在联系,被告没有对该土地大坑管理使用的职责。因此原告掉进坑内与被告没有任何因果关系。从责任方面讲原告到自己承包土地上浇地驾驶机动车辆,特别在夜间行驶更应谨慎驾驶,离坑的行走路面足有四米以上,该掉进坑内原告应承担主要责任,其次该土地所有人实际的管理人应当承担相应责任,而被告既不是土地所有人又不是大坑的形成者和该土地的管理使用人,一审法院判决由被告承担40%的责任没有事实与法律依据,因此恳请二审法院公正审理。
訾东昇答辩称，2012年11月份我跌入的大坑没有安全标识，三鑫公司是在2006年注销，但2008年温鑫成立，但是作为老百姓并不知情，不管是哪个公司，坑是公司挖的，就应当承担责任。2016年公司还填坑，2016年7月份对方清理锅炉时还填坑了，2016年12月份挖掘机还进行了填坑，对方没有证据证明他不是管理、施工方。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认温鑫纸业赔偿訾东昇经济损失17185.6元是否正确。
针对争议焦点：訾东昇认为，对方不承认管理、施工，2004年至2011年对方承包我组的地，2011年承包期到期后，2012年至2016年对方还在我组土地挖坑填污染池。我所跌落的坑是2012年11月挖的，是温鑫纸业公司挖的，坑的位置是在田间小道路边，小道有2米多宽，我骑的三轮车有1米多宽。对方说三鑫承包期限到后，将土地该回小组没有证据证明。对方说没有管理，还在我组土地上倒垃圾、挖土。坑是纸厂挖的，我们见到后进行阻拦，尚小明出面解释。对方是污染企业，现己停产，他们将大量污染物倒入我组土地内。
温鑫纸业认为，土地是三鑫纸业租赁五组的地，租赁期到后已经将土地交付给五组，温鑫纸业未管理、使用该土地。对方所说挖土虽然有王五的证言，但其与温鑫纸业有其他纠纷。倒链厂与我公司没有任何关系。对方跌入坑里，是夜里，路有四米宽，路况不好，也没有灯，其跌入坑里与我公司无关。对方没有任何证据证明坑的形成、管理与我公司有任何关联。尚小明不是温鑫纸业的负责人，五组组长证明了坑是群众盖房挖土形成的。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，一审认定温鑫纸业对事故大坑进行管理和使用，温鑫纸业对訾东昇造成的损害，应承担部分赔偿责任，符合案件实际。至于40%的赔偿比例，属于一审自由裁量的范畴。因此，一审确认温鑫纸业赔偿訾东昇经济损失17185.6元，并无不当。故温鑫纸业的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由温县温鑫纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一七年三月十六日
书记员 崔新新