浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1166号
上诉人（原审被告、反诉原告）：何伯江，系个体工商户余姚市盛旋纸箱厂（组织机构代码：。
委托代理人：何财裕、戚国奎。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江越州纸品有限公司。
法定代表人：王铭标。
委托代理人：金光辉、胡钟。
上诉人何伯江为与被上诉人浙江越州纸品有限公司（以下简称“越州公司”）定作合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞崧商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成由审判员王朝阳担任审判长，审判员彭丽莉、代理审判员ＸＸ斌参加的合议庭，并于2014年12月2日进行了公开开庭审理。上诉人何伯江及其委托代理人何财裕、戚国奎、被上诉人越州公司的委托代理人胡钟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月18日，越州公司与余姚市盛旋纸箱厂签订承揽合同一份，由余姚市盛旋纸箱厂委托越州公司进行纸箱定作业务。双方对合同的相关权利义务进行了具体约定。后，双方经对账，截止至2013年12月31日，余姚市盛旋纸箱厂尚欠越州公司定作款人民币69014.63元。对账后，双方继续进行业务往来，越州公司于2014年1月20日、2014年2月24日、2014年3月21日、2014年4月24日向余姚市盛旋纸箱厂分别开具了金额为81425.40元、36824.32元、44473.01元、1465.86元的增值税发票四份，合计金额为164188.59元。何伯江分别于2014年1月21日、2月26日、3月23日、4月28日对四份增值税发票进行了签收。2014年1月26日，何伯江曾支付定作款61008元。
另查明，2013年11月30日，越州公司与余姚市盛旋纸箱厂达成退货单一份，退货单中载明：“……今经贵司技术人员将尺寸为125.5cm＊40.5cm仿美卡双瓦纸片清理挑选后，其中有900片为报废品。现（已）退回贵司，其余5100片情况稍轻，按相对折扣我厂将暂时：具体折扣双方协商，尽办法与我厂客户沟通，将其5100片纸片尽量用上，但如因此5100片纸片引发的客户直接损失，或我厂客户拒收为不良品，将其责任与贵司直接连带责任……”。另，余姚市盛旋纸箱厂系个体工商户，其业主为何伯江。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、何伯江尚欠越州公司定作款数额为多少；二、何伯江的反诉请求能否成立。
关于争议焦点一，越州公司主张何伯江尚欠定作款为172195.22元，何伯江辩称仅欠越州公司定作款45909.09元。双方争议点主要为对账之后发生的业务数额，越州公司依据四份增值税发票以及相应的交运单来证明其在对账后又实际交付了价值164188.59元的定作物。何伯江虽认可收到了该四份增值税发票，但认为双方发生的业务金额并非根据增值税发票，而是依据交运单计算，何伯江只签字收货37917.70元，对越州公司提供的交运单上的多数签收人员认为非余姚市盛旋纸箱厂员工或已离职而不予认可。该院认为，交运单确系承揽方交付定作物的重要依据，根据原告提供的交运单，上面显示的签收人员较多，何伯江虽对多数人员进行否认，但结合双方对账之前余姚市盛旋纸箱厂曾签收的交运单，前后的签收人员基本能相对应，何伯江以这些人员已离职作为不予认可的理由，不予采信。同时，交运单上的定作物规格和送货量均能与相应的增值税发票销货清单相对应。再者，何伯江亲自签收了该四份增值税发票且未提出异议，故依据高度盖然性标准，该院认为越州公司已完成了交付164188.59元定作物的举证责任。故结合查明的事实，截止2013年12月31日，余姚市盛旋纸箱厂尚欠越州公司定作款人民币69014.63元。对账后双方又发生了164188.59元的业务往来，扣除余姚市盛旋纸箱厂已支付的61008元，余姚市盛旋纸箱厂至今尚欠越州公司定作款172195.22元。
关于争议焦点二，何伯江要求越州公司赔偿因其定作物质量问题而导致的损失以及退回部分定作物。越州公司认为何伯江的主张所依据的证据严重不足，应不予支持。该院认为，何伯江主张要求赔偿损失所提供的宁波富华阀门有限公司的订单、扣款通知及付款凭证存在着以下疑点：1、宁波富华阀门有限公司的订单中显示的货物名称为纸箱，规格型号为35＊26＊14.5，订货量为纸箱3500只；而越州公司和余姚市盛旋纸箱厂在退货单上载明的定作物规格为405＊1255、409＊1260两种，数量总计为5100件，且定作物为纸片；两者内容均不相同，且何伯江在庭审中亦无法陈述两者之间的关联性，仅陈述宁波富华阀门有限公司为其唯一客户，而该理由不足以信服。2、宁波富华阀门有限公司的订货时间为2013年11月5日，而越州公司与余姚市盛旋纸箱厂退货单中记载的收货时间为2013年10月30日，即余姚市盛旋纸箱厂是在接收问题定作物之后再接受宁波富华阀门有限公司的订单，何来因越州公司的定作物规格尺寸不符导致宁波富华阀门有限公司的损失，这与常理不符。3、宁波富华阀门有限公司的扣款通知记载扣款原因为两个，一为尺寸不符，二为送货延迟。若宁波富华阀门有限公司收到的货物即为越州公司交付给余姚市盛旋纸箱厂的定作物，那么该定作物早已于2013年10月30日交付，为何会导致余姚市盛旋纸箱厂的送货延迟？且何伯江提供的付款凭证，其记载的收款单位为余姚市盛旋纸箱厂，收款人为何伯江，落款盖章为宁波富华阀门有限公司，无法体现系余姚市盛旋纸箱厂被扣款。综上，何伯江所提供的证据材料无法体现与本案的关联性，其主张要求越州公司赔偿损失28750.28元的依据不足，不予支持。同时何伯江主张要求退回定作物1902片，计2396.52元亦未提供相应证据予以证明，不予支持。
综上，该院认为，余姚市盛旋纸箱厂尚欠越州公司定作款172195.22元事实清楚，证据充分，其至今未支付定作款显已违约，理应承担相应的违约责任。双方在承揽合同中约定若余姚市盛旋纸箱厂未按约履行付款义务，则自合同逾期日起每超期一天，应按违约数额的5‰支付违约金并承担相关诉讼及律师代理费用。现越州公司主张其支付违约金10000元，系在法律规定的范围内自愿放弃其部分民事权利，主张其支付律师代理费4000元，亦有双方合同约定作为依据，该院均依法予以支持。对何伯江提出的反诉请求，因何伯江未提供充分的证据予以证明，故依法不予支持，何伯江可待证据充分后另行主张权利。因余姚市盛旋纸箱厂系个体工商户，其诉讼主体应为其业主何伯江。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）何伯江应支付原告（反诉被告）浙江越州纸品有限公司定作款人民币172195.22元，违约金10000元，律师代理费4000元，合计186195.22元，限于判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回被告（反诉原告）何伯江的反诉请求。本诉案件受理费4024元，依法减半收取2012元，保全费1485元，合计3497元，由被告（反诉原告）何伯江负担；反诉案件受理费579元，依法减半收取289.50元，由被告（反诉原告）何伯江负担。
上诉人何伯江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人经对帐核实2013年底上诉人尚欠被上诉人69014.63元，2014年被上诉人给上诉人送货只有37917.70元，上诉人在2014年1月26日支付给被上诉人货款61008元，三项合计上诉人只欠被上诉人货款45924.33元。一审法院以推理的手段认为签收交运单的签名人员与2013年签收人员基本相适应的推理，上诉人认为现工人流动性很大，被上诉人提供的交运单中所签字人员均已在2013年底离职或由不认识的人所签，上诉人多次要求被上诉人经办人江军出庭，可知事实真相，而一审法院只要求上诉人出庭，不要求被上诉人的经办人江军出庭，根本没有道理，而且被上诉人没有提供交运单签收之人是否上诉人厂家之人的证据，一审判决对此认定是显失公平公正的，且判决2014年有164188.59元的业务往来是错误的，请求二审法院依据事实依法作出正确判决。二、关于被上诉人提供纸箱产品质量问题，一审认定错误。一审法院不清楚产品的具体情况，被上诉人提供上诉人型号规格与宁波富华阀门有限公司所需的型号规格是不相同的，各个单位有自己确认的规格型号，因此以这种不同来确认质量合格是错误的，何况被上诉人的经办人江军承认质量有问题，现还有1902片质量不合格存放在上诉人处，由于被上诉人提供产品不合格，造成宁波富华阀门有限公司损失达26000元，并对上诉人扣款，由于被上诉人的产品质量，致使上诉人因质量问题损失达28750.28元。综上，一审判决不符合事实，请求二审法院对一审判决予以改判，本案的一、二审诉讼费，均由被上诉人承担。
被上诉人越州公司未向本院提交书面答辩状。在庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：1、关于2014年双方实际发生的真实业务量，被上诉人用四份增值税专用发票及发票签收单和发票项下相应的交运单证明双方对帐之后又交付了164188.59元的定作物，而不是上诉人所称的37917.70元。对帐单显示的是截至到2013年12月31日，对帐单也可以看出双方对帐是根据增值税发票进行的对帐。2、上诉人只承认何伯江签收的，而不承认其厂里工作人员签收的，这明显不符合实际，一审中被上诉人已提供了交运单，在交运单中大部分是由何伯江厂里的工作人员签收的，大部分的签名在对帐前也有了印证，只有2014年新来的工作人员签收的没有对应。3、根据对帐单双方实际上是根据发票进行对帐的，2014年的发票也经过了何伯江亲自签字确认，以上证据足以证明双方发生的业务量不是上诉人所称的37917.70元，事实上应当是164188.59元。4、关于一审反诉，上诉人要求被上诉人赔偿损失，被上诉人认为上诉人所提供的证据严重不足，且存在诸多矛盾。原告提供的纸箱规格与上诉人提供的有质量问题的纸箱规格型号都不相符。宁波富华阀门有限公司订货时间为2013年11月5日，而上诉人与被上诉人退货单中记载送货时间为2013年10月30日，上诉人是退货以后才接受宁波富华阀门有限公司的订单的，宁波富华阀门有限公司的扣款通知记载的扣款原因有两个，一个是尺寸不符合，还有一个是送货迟延，如果该扣款通知中的货物是越州公司提供的，越州公司提供的货物已于2013年10月30日前交付，怎么可能导致送货迟延。综上，上诉人提供的证据无法证明被上诉人提供的有问题的纸箱导致其损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人向本院新提交了宁波富华阀门有限公司出具的证明一份，欲证明宁波富华阀门有限公司纸箱规格35cm＊26cm＊14.5cm使用的就是由余姚市盛旋纸箱厂生产加工的125.5cm＊40.5cm纸片。被上诉人越州公司质证认为，宁波富华阀门有限公司的证明属于证人证言，应当出庭接受质证，如果没有出庭，则不符合证据的形式要件。同时认为两种是不同的规格，不能证明上诉人所要证明的目的。本院经认证认为，上诉人在二审中新提交的宁波富华阀门有限公司的证明，并不属于二审中的新证据，越州公司对宁波富华阀门有限公司证明中提及的涉案纸片规格型号的两种描述系同一的说法，并不予以认可，故上诉人新提交的宁波富华阀门有限公司证明，对本案缺乏证明力，不予认定。
本院经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，双方争议的主要焦点是2014年越州公司与何伯江之间实际发生的业务量是多少以及何伯江主张的28750.28元损失是否应由越州公司承担。
余姚市盛旋纸箱厂截至2013年12月31日止尚欠越州公司定作款人民币69014.63元，双方均无异议。对于在2014年发生的业务量问题，双方当事人各执一词。上诉人主张由其本人签收的货物仅为37917.70元，对其他人员签收的货物不予认可。根据越州公司在一审期间提交的四份增值税发票，且上诉人已实际签收了该四份增值税发票，结合从2013年的业务对帐单上显示双方对帐惯例是依据增值税发票进行对帐，再结合越州公司提交的一系列与增值税发票能相对应的交运单，本院认为，越州公司提交的证据足以证明2014年双方的业务量为164188.59元。上诉人认为2014年越州公司仅送货为37917.70元的上诉理由，不予采信。对于何伯江主张的28750.28元损失是否应由越州公司承担的问题。根据宁波富华阀门有限公司在扣款通知中记载，其要求余姚市盛旋纸箱厂赔款的理由有二：送货时间延误和尺寸不符合。根据退货单和订单，因越州公司与余姚市盛旋纸箱厂之间的退货事实发生在前，而余姚市盛旋纸箱厂与宁波富华阀门有限公司的订单形成时间在后，可以证实越州公司对余姚市盛旋纸箱厂的送货时间延误无直接因果关系，因此，越州公司对上诉人因延误而产生的赔款无直接关联。而对于因尺寸不符合打折处理的扣款2750.28元，因宁波富华阀门有限公司在扣款通知中所涉的纸箱规格与越州公司退货单中的纸片规格并不同一，宁波富华阀门有限公司虽然出具证明证实两种不同规格的描述指向的是同一货品，但越州公司并不予以认可，且根据退货单上记载的规格为405＊1255的纸片数量为3000片，扣除900片作为报废品外，留存在余姚市盛旋纸箱厂该规格的纸片仅为2100片，而宁波富华阀门有限公司扣款通知中认为尺寸不符合的同一规格型号纸箱有3198只，据此，本院难以认定两者的关联性。更何况，上诉人提交的付款凭证，并不能证明其已向宁波富华阀门有限公司支付了相应赔款，故对上诉人主张的该部分扣款，一审判决认为可由何伯江待证据充分后另行主张权利，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人认为2014年越州公司送货只有37917.70元以及因质量问题而产生的赔款28750.28元应由越州公司承担等上诉理由，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4603元，由上诉人何伯江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一五年二月九日
书 记 员 张 娟