浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终586号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周莲萍，女，1979年11月12日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月21日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2017年4月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
上诉人（原审被告人）张挺，男，1982年4月26日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度高中，职工，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月21日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2017年4月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
原审被告人屠晓宇，男，1985年11月29日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度高中，农民，住象山县。2008年4月25日因赌博被象山县公安局决定罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月27日被象山县公安局刑事拘留，2017年4月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
原审被告人俞钱峰，男，1986年6月2日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。2011年10月20日因旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类被象山县公安局决定罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月10日至象山县公安局投案，次日被象山县公安局刑事拘留，2017年4月28日被取保候审，2017年8月16日被象山县人民法院依法决定逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
原审被告人周挺挺，男，1988年12月10日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度大学本科，职工，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月18日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2017年4月28日被取保候审，2017年8月16日被象山县人民法院依法决定逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人周莲萍、张挺、屠晓宇、俞钱峰、周挺挺犯开设赌场罪一案，于2017年8月16日作出（2017）浙0225刑初409号刑事判决。原审被告人周莲萍、张挺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周莲萍、张挺，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年7月份，被告人张挺、屠晓宇、周莲萍等人经商议决定建立微信群，组织郑某、杨某、史某等人在该微信群内以“抢红包”的方式进行聚众赌博。被告人张挺、屠晓宇、周莲萍等人作为群主制定了赌博规则，即群内成员自主在群内发放随机分给7或10人的红包，并在红包名称上自主设定一个尾数，抢红包者抢得的红包金额尾数若与发红包者设定的尾数相同，抢红包者即需向发红包者赔付所发红包金额的1.1倍或1.5倍金额。被告人周莲萍、张挺、屠晓宇等人通过只抢红包而不用赔付的方式抽头渔利。同时被告人周莲萍、张挺、屠晓宇等人通过发红包、抢红包、建新群、发奖励金、拉客人入群以及为客人垫付赌资等方式维护和管理微信群的运作，其中，被告人周莲萍在微信群中是专门负责抢红包的，被告人张挺和屠晓宇主要负责建新群、发奖励金、拉客人入群以及为客人垫付赌资等后台工作。2016年8月至2017年3月，被告人周莲萍、张挺、屠晓宇等人在该微信赌博群内共抽头渔利人民币216778.84元。
2016年11月至12月，被告人周挺挺和俞钱峰陆续加入上述微信群，与被告人周莲萍、张挺、屠晓宇一起通过“抢红包”的方式组织他人赌博，抽头渔利，并与被告人周莲萍、张挺、屠晓宇等人共同分享抽头渔利所得。被告人周挺挺和俞钱峰主要负责在群内多发红包，提升群内气氛。期间，被告人周莲萍、张挺、屠晓宇、俞钱峰、周挺挺共抽头渔利人民币13999.64元，被告人俞钱峰、周挺挺从中均非法获利人民币2800元。
案发后，象山县公安局扣押被告人周莲萍苹果手机1部、扣押被告人张挺苹果手机1部、扣押被告人屠晓宇苹果手机1部、扣押被告人俞钱峰苹果手机1部、扣押被告人周挺挺苹果手机和华为手机各1部。2017年3月27日，被告人屠晓宇自动至象山县公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。2017年4月10日，被告人俞钱峰自动至象山县公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人周莲萍、张挺、周挺挺到案后，如实供述了自己的上述犯罪事实。在审理过程中，被告人屠晓宇向原审法院退缴违法所得人民币75059元，被告人俞钱峰向原审法院退缴违法所得人民币2800元，被告人周挺挺向原审法院退缴违法所得人民币2800元。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人周莲萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人屠晓宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人周挺挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人俞钱峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人屠晓宇已退缴的违法所得人民币75059元、被告人俞钱峰已退缴的违法所得人民币2800元、被告人周挺挺已退缴的违法所得人民币2800元予以追缴，上缴国库；七、被告人周莲萍、张挺尚未退缴的共同违法所得人民币150119.48元，予以继续追缴；八、供犯罪使用的工具苹果手机5部予以没收，上缴国库。
上诉人周莲萍上诉称，原判定性错误。本案赌博人员和人数相对固定，赌博场所具有不开放性，入群需经群主同意，陌生人和信誉不好的人不可以加入，应定性为赌博罪。请二审法院查明事实，予以改判。
上诉人张挺上诉称，原判认定事实不清。其没有开设赌场，其主观上没有以营利为目的，只是利用微信抢红包，是娱乐性质的赌博行为。请二审法院重新裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周莲萍、张挺、原审被告人屠晓宇、俞钱峰、周挺挺犯开设赌场罪的事实，有证人郑某、杨某、史某、任某、陈某、徐某的证言，辨认笔录，扣押决定书，微信主页，微信红包记录，电子证物检查工作记录、光盘，公安行政处罚决定书，浙江省罚没财物专用票据，到案经过，户籍证明等证据证实，上诉人（原审被告人）周莲萍、张挺、原审被告人屠晓宇、俞钱峰、周挺挺亦有相关供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）周莲萍、张挺、原审被告人屠晓宇等人自建立微信群以来，每天在相对固定的时间段组织、管理群内成员以“抢红包”的方式聚众赌博，以用周莲萍的微信号纯抢红包不赔付的方式抽头平均分配获利。他们的微信群作为移动网络型赌场，尽管虚拟，但有一定空间并相对固定；赌场人员具有不特定性，任何人只要遵守群主设定的规矩，可以进入微信群。因此，本案符合开设赌场的特征，依法应定开设赌场罪，并且周莲萍、张挺、屠晓宇抽头渔利达二十余万元，情节严重。原判定性正确，并综合上诉人周莲萍、张挺开设赌场犯罪的事实、情节、如实供述等，对他们量刑适当。上诉人周莲萍、张挺的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周莲萍、张挺、原审被告人屠晓宇、俞钱峰、周挺挺以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中周莲萍、张挺、屠晓宇情节严重。屠晓宇、俞钱峰实施犯罪后自动至司法机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。周莲萍、张挺、周挺挺到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。违法所得依法应予以追缴。供犯罪使用的工具依法应予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年九月十九日
书 记 员 陈礼鸣