湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05224号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，系该公司总经理。
委托代理人海永恒，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）莫雪珍。
委托代理人裴弘，湖南湘正律师事务所律师。
委托代理人邵英姿。
被上诉人（原审被告）刘敏。
委托代理人黄成，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人莫雪珍、刘敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第01181号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月17日10时，刘敏驾驶车牌号为湘A×××××的小型客车，沿长沙市开福区二马路由南往北行驶至长沙市开福区湘雅路二马路路口时，发生湘A×××××号小型客车右前轮与莫雪珍左脚发生刮撞，造成莫雪珍受伤的交通事故。2014年10月17日长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队就该事故出具第4301056201402663号道路交通事故认定书（简易程序），认定刘敏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条第一款：机动车驾驶人应当遵守道路安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，负全部责任，莫雪珍无责任。事故发生后，莫雪珍被送往湖南中医药大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为：左股骨颈骨折、气滞血瘀、左跟骨撕脱骨折、冠心病、高血压、胆结石。2014年12月6日出院，共计住院50天。出院诊断为：左股骨颈骨折；气滞血瘀；左股骨颈骨折（关节置换术后）；左跟骨撕脱骨折；冠心病；高血压；胆结石。出院医嘱为：避风寒、调饮食、畅情志、慎起居；术后3月内禁侧卧、盘腿、负重行走；术后3月、6月来院复查骨盆X线片；术后3月内视情况扶拐行走；术后患肢适当功能锻炼；不适随诊。莫雪珍共计住院50天，花费医药费54836.55元，其中刘敏垫付7836.55元，莫雪珍垫付47000元。另莫雪珍于2015年1月21日在湖南中医药大学第二附属医院花费放射费133.60元，该款由刘敏垫付。2015年1月21日，长沙市公安局交通警察支队开福大队委托湖南省文成司法鉴定中心对莫雪珍伤残等级、后期医疗费用及护理评定进行鉴定。该鉴定中心于2015年1月27日出具湘文成司法鉴定中心（2015）临鉴字第F2-054号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人莫雪珍损伤程度评定为九级伤残；后期治疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期治疗费用5000元；住院期间予以1人护理，出院后予以1人护理30日。
另查明，刘敏为湘A×××××号小车车辆所有人，其就该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为200000元的商业第三者责任险（不计免赔），此次事故在上述保险的保险期限内。另莫雪珍提供收据复印件一份，拟证实莫雪珍因刘敏侵权，为维权支付律师代理人5000元。刘敏、保险公司认为本案为交通事故责任纠纷，赔偿范围没有包括律师费用。
另刘敏提供护理人陈某甲身份证明、陪护服务协议书一份，载明协议三方为甲方（即莫雪珍）、乙方（即陈某甲）、丙方（即湖南省中医院巨鹰物业陪护中心），服务费140元／日（不含税），服务地点为省中医院8楼8病室42床。该协议有效期为14年10月17日至14年12月5日，并由三方签字确认，时间为2014年10月17日，其中丙方签字人为刘某甲。另刘敏提供收据一份，拟证实莫雪珍支付给陈某甲陪护费（10月17-12月5日）7000元（50天×140），收款人为刘某甲，并加盖长沙巨鹰物业管理有限公司财务专用章，拟证实刘敏垫付莫雪珍护理费7000元。另刘敏提供收条一份，载明今收到刘敏支付莫雪珍护理费2000元整，收款人为邵英姿。保险公司认为7000元的护理费是莫雪珍与刘敏之间的协议，与保险公司无关，且7000元护理费与2000元护理费保险公司均有异议，没有正式票据。保险公司主张按20%扣除非医保用药，刘敏不同意。保险公司于2015年5月11日向原审法院递交非医保用药的鉴定申请。
原审法院认为：一、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，事故发生于机动车与行人之间的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故经长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队认定，刘敏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条第一款：机动车驾驶人应当遵守道路安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，负全部责任，莫雪珍无责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，原审法院予以认可。故对莫雪珍合理损失，原审法院先确认由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任；对莫雪珍合理损失超出交强险责任限额的部分，由刘敏承担责任，刘敏应赔付的金额，由保险公司在商业第三者责任保险限额内按合同相关约定直接向莫雪珍支付。保险公司主张按20%扣除非医保用药，但未在举证期限内提出非医保用药鉴定申请，且刘敏不同意扣除，对保险公司此主张原审法院不予支持。二、莫雪珍因此事故所受经济损失，经审核确定如下：1、医药费54970.15元，有医药费发票及用药清单予以证实，原审法院予以确认。莫雪珍共计住院花费医药费54836.55元，2015年1月21日在湖南中医药大学第二附属医院花费放射费133.60元，共计54970.15元。2、后期治疗费5000元，有司法鉴定意见书予以证实，原审法院予以确认；3、住院伙食补助费2500元（50元／天×50天），莫雪珍住院治疗50天，其伙食补助费按50元／天计算；4、营养费2000元，莫雪珍主张营养费3000元，但未提供医疗机构证明或鉴定证明，考虑到莫雪珍因此次事故的损伤程度被评定为九级伤残，原审法院酌定其营养费为2000元；5、护理费7807.78元，刘敏提供的莫雪珍住院期间的陪护服务协议书一份、收据，拟证实莫雪珍2014年10月17日至2014年12月5日护理费花费7000元，该证据来源真实合法，且刘敏对莫雪珍请护理一事知情，原审法院对该证据予以采信。另刘敏提交的邵英姿于2015年2月4日出具的收条一份，拟证实刘敏支付莫雪珍出院后的护理费2000元整，因无护理合同等其他证据予以证实，原审法院不予采信。鉴定意见为住院期间予以1人护理，出院后予以1人护理30日。莫雪珍剩余护理时间为30天，护理费用参照2013年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资26474元计算，其护理费为2176元（26474元／年÷365天×30天），故莫雪珍护理费共计为9176元（7000元＋2176元）。莫雪珍主张护理费7807.78元（35623元／年÷365天×（50天＋30天）］，属于对其权利的自由处分，原审法院予以认可。6、残疾赔偿金26570元，莫雪珍1931年12月20日出生，2015年1月27日其损伤程度评定为九级伤残，莫雪珍的残疾赔偿金按法庭辩论终结前上一年度即2014年受诉法院所在地城镇居民人均纯收入26570元／年计算，共计26570元（26570元／年×5年×20%）；7、交通费500元，考虑到莫雪珍伤后住院治疗及后期处理事故确会发生相关费用，对于莫雪珍主张交通费500元，原审法院予以支持。8、精神损害抚慰金10000元，莫雪珍主张精神损害抚慰金30000元，考虑到莫雪珍因此次事故造成九级伤残，给莫雪珍造成了较大的精神损害，原审法院酌定莫雪珍精神损害抚慰金为10000元。对莫雪珍主张律师代理费5000元，非本案的赔偿范围，原审法院不予支持。上述款额中属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1项、第2项、第3项，第4项，共计64470.15元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。属于交强险伤残赔偿项目的为第5项、第6项、第7项，第8项，共计44877.78元，由保险公司在交强险伤残赔偿项目下赔偿。莫雪珍上述1-4项经济损失其余损失54470.15元，由刘敏承担赔偿责任，此款由保险公司在商业第三者责任保险限额内按合同相关约定直接向莫雪珍支付。即由保险公司先在交强险赔偿范围内承担54877.78元（10000元＋44877.78元），在商业险赔偿范围内承担54470.15元，共计109347.93元。另刘敏垫付14970.15元（7836.55元＋133.60元＋7000元），为减少当事人诉累，可由保险公司向莫雪珍支付赔偿款时予以扣除，即由保险公司向莫雪珍共支付94377.78元（109347.93元-14970.15元），再由保险公司与刘敏另行结算。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内在交强险、商业险限额内向莫雪珍支付赔偿款94377.78元；二、驳回莫雪珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费989元，因适用简易程序减半收取494.50元，由刘敏承担。
保险公司不服原审判决，上诉称，一、撤销原审判决，依法改判；二、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：商业第三者责任险部分负担的医药费应扣除15%的非医保用药。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条及《机动车辆保险条款（2009版）》第一章第十七条之规定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。超出交强险部分的医药费应当按照法律法规和条款的相关规定扣减非医保用药。综上，原审判决认定部分事实有误、依据不足，判决结果不公，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
莫雪珍答辩称，保险公司是恶意提起上诉，在原审法院审理期间，保险公司无视法院规定的举证期限，在期限过后提出非医保用药鉴定，明显是拖延时间，现又提起上诉，显然是恶意诉讼。交通事故发生后，刘敏及时向交警大队和保险公司报了案，保险公司从不过问莫雪珍的受伤情况，医药费刘敏垫付了14970.15元，其他费用和医疗费均为莫雪珍本人垫付。莫雪珍未提起上诉，且至今未获得赔偿，故不应当承担上诉费用。
刘敏答辩称，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险公司在一审过程中并未提供任何证据表明针对《机动车辆保险条款（2009）版》第一章第十条对于刘敏进行了解释说明，或进行了足以引起投保人注意的提示，以至于能够让非医保扣除条款生效的证据，则由此，保险公司要求对于非医保用药扣除没有法律依据。另，保险公司要求对于非医保用药按照15%的比例进行扣除，却没有在举证期限内对于非医保的具体比例申请进行鉴定，其单方面提出按照15%进行扣除缺乏事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，莫雪珍提供了住院病历、医药费发票等证据证明其医疗费，保险公司对该医疗费有异议，认为其中包含非医保外用药，但保险公司并未提供证据予以证明，保险公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院未支持保险公司的该项主张正确，本院予以认可。所以，保险公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费989元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。