江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8421号
上诉人（原审原告）：王兴涛，男，1958年5月16日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：章志东，江苏润众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖泉，江苏润众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏友谊汽车有限公司，住所地张家港市乐余镇乐红路22号。
法定代表人：刘庆宇，公司董事长。
委托诉讼代理人：钱建华，江苏易天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周冯裕，江苏易天律师事务所律师。
上诉人王兴涛因与被上诉人江苏友谊汽车有限公司（简称友谊公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王兴涛上诉请求：一审法院认定的事实与王兴涛的主张不一致的，应当向当事人释明，一审法院对经济补偿金的差额没有释明，程序违法。王兴涛虽为公司的高管，但并非是人力资源或人事管理，签订劳动合同不属于王兴涛的职责范围。友谊公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。请求依法改判友谊公司支付1997年3月至2016年11月的经济补偿金208333.4元、2015年2月23日至2016年1月23日未签订书面劳动合同二倍工资132916.7元；诉讼费由友谊公司负担。
友谊公司上诉请求：王兴涛作为公司副总经理，实行的是年薪制，由基础薪金及效益薪金组成。对于效益薪金延后发放属于不可抗力，因为友谊公司出现资不抵债及贷款断供濒临破产的情形。请求依法撤销一审判决书支付经济补偿金145000元部分；诉讼费由王兴涛负担。
王兴涛向一审法院起诉请求：要求与友谊公司解除劳动合同；友谊公司支付2015年1月1日至2016年12月6日拖欠工资110583.7元（后变更为101777元）、2015年1月至2016年11月拖欠车贴47916.7元、2016年1月至2016年11月未签订劳动合同的二倍工资差额110000元（后变更为2015年2月23日至2016年1月23日,132916.7元）、经济补偿金120000元（后变更为145000元）；友谊公司为王兴涛补缴社会保险、住房公积金。
一审法院认定事实：王兴涛原为友谊公司职员，友谊公司自2004年7月开始为其缴纳城镇职工社会保险。2013年1月25日友谊公司召开董事会，具体内容如下：1、汇报2012年公司经营情况，确认2012年实际利润为160万元（税前），据此形成两项决议，一是2012年度股东分红100万元（2013年在春节后视资金许可在适当时间分红），二是2012年董事会成员及经营班子成员年薪按照11年度的基本年薪发放。2、因有两名股东退股，2013年需调整董事会成员，经董事会决议，确认了新的董事会成员身份，其中王兴涛为董事；同时，由于王兴涛提出退居二线，提议重新组建新的经营班子，由王兴涛任友谊销售公司顾问。3、确认2013年度董事会成员及经营班子成员年薪，其中王兴涛作为二线成员，年薪为120000元。4、确认2013年度有关人员车贴，其中王兴涛作为董事会成员，车贴为25000元。5、确认2013年度经营工作方针目标，销售各类客车3200台，销售收入（除税）4.2个亿，二个指标必须完成一个，利税1600万，税前利润500万元，员工工资平均得到28000元/年。如能完成上述指标，再确定2013年度经营班子最终工资。6、其他事项。2015年1月23日友谊公司召开董事会会议，与王兴涛有关的内容为：鉴于单永华、王兴涛两位同志提出申请退股，董事人员发生变动，为保持原董事会人员结构，决定增加祁党兵、黄卫宏两位同志为董事。该次董事会未涉及王兴涛的薪酬、车贴及工作内容等问题。
2016年2月1日友谊公司制作《2015年度原高层退二线人员年终工资补差表》，确认王兴涛2015年度全年工资标准为100000元，年终补差数额为52000元。王兴涛在该表格上签字并领取补差工资。
2016年7月19日友谊公司14名股东（含王兴涛）与江苏中汽瑞华新能源科技有限公司（以下简称瑞华公司）签订《江苏友谊汽车有限公司100%股权转让合同》，确认转让100%股权，并确认在瑞华公司受让股权后与全体员工重新签订劳动合同，原公司管理岗位人员（含中层干部）应在交割前调离原岗位，在交割后由瑞华公司决定新的岗位。2016年9月28日含王兴涛在内的友谊公司14名股东形成股东会决议，确认将100%股权转让给瑞华公司，其中王兴涛股权份额为0.9999%。同日该14名股东与瑞华公司签订《江苏友谊汽车有限公司100%股权转让合同之补充合同》，确认已聘请有资质的审计机关对2016年6月30日友谊公司进行审计，由于双方对于具体资产变动需要经过进一步具体核实，为尽快完成股权变更及交割，双方一致同意不再另行聘请专业审计机构进行对本次审计后的资产变动确认，对已经可以确认的资产及负债进行书面确认并由审计机构对双方确认结果进行备案；经双方确认，友谊公司净资产为-28267724.14元。2016年9月30日张家港市市场监督管理局制作《公司准予变更登记通知书》，确认已就友谊公司申请变更法定代表人、股东、企业类型的事项进行了备案登记。2016年10月19日友谊公司公布《关于公司2016年度部门管理人员任职的决定》，其中无王兴涛职务。
2016年11月24日友谊公司作出《听证告知书》：“据员工出勤记录显示，本年度你已累计旷工时间超过30天，该行为违反了江苏友谊汽车有限公司人事管理制度的规定，拟对你本人作出解除劳动关系的处罚。根据相关法律规定，你有要求举行听证的权利。如你要求举行听证，请在接到本告知书之日起3个工作日内向所属部门提出书面听证申请。逾期不提出申请的，视为放弃听证权利”。王兴涛收到该告知书后于2016年11月27日向友谊公司直接送达听证申请书。友谊公司未举行听证会。
2016年12月6日王兴涛向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与友谊公司解除劳动合同，要求友谊公司支付拖欠工资、车贴、双倍工资、经济补偿金等，并要求友谊公司补缴社会保险及住房公积金。同年12月14日友谊公司收悉仲裁委员会发出的应诉通知书。2017年3月16日仲裁委员会作出裁决，裁决双方解除劳动关系，友谊公司支付王兴涛2016年1月1日至2016年12月工资差额62742.23元、2015年1月至2016年11月车贴（含话费补贴）47916.67元，驳回王兴涛其他仲裁请求。王兴涛向一审法院提起诉讼。
一、劳动合同的解除
王兴涛认为友谊公司发出的《听证告知书》实为解除劳动合同决定，双方劳动关系自此由友谊公司单方解除。由于友谊公司迟迟未对其听证申请作出回应，其不得已申请仲裁。
友谊公司主张《听证告知书》只是用人单位内部行政管理措施，并非解除劳动合同决定。其未决定解除劳动合同，且向王兴涛支付了2016年11月（含当月）工资，并缴纳社会保险至2017年4月。双方劳动关系为收到仲裁裁决书后解除。
二、劳动合同起始时间
王兴涛主张其1997年3月入职友谊公司，庭后王兴涛提交了1997年4、6、7、9、10月张家港市客车总厂工资结算明细表复印件、友谊公司企业登记资料查询表、盖有张家港市兆丰汽车配件福利厂、张家港市客车总厂、张家港市兆丰镇资产经营公司等公章、时间为2000年10月的收款凭证复印件。一审法院限期友谊公司对前述证据书面质证，逾期视为其对该组证据及证明目的均无异议。友谊公司未在一审法院限定的期限内提交质证意见。仲裁委员会开庭时友谊公司陈述王兴涛2004年1月进入友谊公司，一审法院庭审中友谊公司变更陈述，认为王兴涛2004年7月进入友谊公司。
三、工资标准
友谊公司主张王兴涛2015年、2016年工资标准为100000元/年，无车贴。
王兴涛主张2016年2月在《2015年度原高层退二线人员年终工资补差表》上签字的行为只代表其领取了52000元，不能证明其认可年薪总额。
四、尚欠工资数额
双方确认友谊公司已向王兴涛支付2016年1-11月工资28223元（含友谊公司代扣代缴的社会保险个人承担部分），如按照年薪120000元计算，2015年差额20000元，2016年发数应为110000元、差额部分为81777元。要求友谊公司支付工资差额101777元。
友谊公司主张其已足额支付王兴涛2015年度工资；2016年其按照3000元/月向王兴涛支付工资，无相应依据；鉴于2016年10月、11月王兴涛缺勤，故其2016年1-11月应发工资数为77940元，差额为49717元。友谊公司陈述2015年至2016年9月王兴涛也并非每天上班，其无证据证实曾通知王兴涛2016年10月之后每天必须上班。仲裁阶段友谊公司提交了工资表、《关于实行考勤机考勤的通知》及考勤记录。工资表显示其2016年1月向王兴涛支付4000元、2月支付2000元，3-9月为3000元/月，10月为1761元、11月为1696元；考勤记录显示审核人员为祁党兵，友谊公司认可并非祁党兵本人所签，王兴涛对考勤记录亦不予认可。
五、未签订劳动合同的二倍工资差额
王兴涛主张双方从未签订过劳动合同。2015年1月23日友谊公司作出董事会纪要，友谊公司未在此后与王兴涛签订书面劳动合同或向王兴涛发放聘书，因此自次月起友谊公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
友谊公司确认王兴涛担任公司高管后未签订书面劳动合同，但王兴涛作为董事、销售公司总经理、顾问，其职责范围为协助总经理抓好销售全面工作，包括签订其自身的书面劳动合同等事宜，其未能履行职责，应由其承担相应后果。
六、经济补偿金
王兴涛认为友谊公司存在拖欠、克扣其工资的行为，不按时缴纳社会保险、住房公积金，不签订书面劳动合同，任意解除劳动合同等违法行为，无论法院认定是王兴涛或友谊公司解除劳动合同，友谊公司均应支付经济补偿金。计算经济补偿金的基数应为145000元/年（含车贴25000元）。
友谊公司认为其不存在任何违法行为，不应支付经济补偿金。计算经济补偿金的基数应为100000元/年。
一审法院认为，友谊公司未在限定的期限内对王兴涛提交的和有关劳动关系起始时间的证据发表质证意见，视为其对该组证据无异议，一审法院确认双方劳动关系始于1997年4月。
友谊公司向王兴涛发出《听证告知书》，虽然表示其存在与王兴涛解除劳动合同的意向，但毕竟其未作出与王兴涛解除劳动合同的决定。王兴涛仲裁请求包括与友谊公司解除劳动合同，双方劳动关系于2016年12月14日友谊公司收到王兴涛仲裁申请书时解除。
友谊公司未对仲裁委员会裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议，其应向王兴涛支付车贴47916.7元。
按照2013年1月25日董事会决议内容，王兴涛的工资标准与公司经营状况相关，而并非固定的某个数额。王兴涛在《2015年度原高层退二线人员年终工资补差表》签字的行为证实其对年薪100000元并无异议，一审法院予以确认。王兴涛关于2015年工资差额的主张，一审法院不予支持。友谊公司主张王兴涛2016年10月、11月缺勤，不应按100000元/年标准计算工资，首先，其提交的考勤记录并非审核人本人签字，一审法院无法采信；其次，鉴于王兴涛身为顾问，友谊公司对其之前出勤情况也从未提出异议。在友谊公司未通知其必须每天出勤的情形下，即使王兴涛缺勤，友谊公司不向其支付工资的行为也缺乏诚信。对友谊公司的该部分主张，一审法院不予支持。友谊公司应向王兴涛支付2016年工资差额66943.63元。
友谊公司2016年每月向王兴涛支付的工资数额远远低于8333.33元/月，其未提供证据证实其不足额支付工资的合理性，王兴涛因此要求解除劳动合同，友谊公司应当支付经济补偿金。按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，车贴（含话费补贴）25000元属于工资的组成部分。经济补偿金为208333.40元，该款高于王兴涛主张的数额，以其主张的145000元为限。
双方未签订过劳动合同，鉴于王兴涛的高管身份，友谊公司作出的董事会决议相当于聘任决定，具备劳动合同的效力。该聘任决定直至股权变更前均有效，王兴涛关于2015年2月23日至2016年1月23日未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，无事实与法律依据，不予支持。
王兴涛关于补缴社会保险与住房公积金的主张，不属于一审法院审理范畴，本案不予理涉。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、确认王兴涛与友谊公司于2016年12月14日解除劳动合同。二、友谊公司支付王兴涛2016年1月至2016年12月6日工资差额66943.63元、2015年1月至2016年11月车贴（含话费补贴）47916.7元、经济补偿金145000元，合计259860.33元，限于判决生效后10日内履行。三、驳回王兴涛其他诉讼请求。如果友谊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，王兴涛向友谊公司主张支付经济补偿金，其主张的经济补偿金的金额与一审法院核算的金额存在差距，并不属于法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院认定的不一致，属当事人对权利自行处分的范畴，不属于法院应当释明变更诉讼请求的情形。王兴涛认为一审法院对此未进行释明，存在程序违法的理由，不能成立。王兴涛作为友谊公司的高层管理人员，对友谊公司的经营包括用工事宜负有管理职责，而且，友谊公司的董事会决议明确了王兴涛的工作岗位及工资报酬，双方亦按照该董事会决议履行了权利和义务，该董事会决议可视为书面劳动合同。现王兴涛主张支付2016年1月至11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据。
关于是否应支付经济补偿金问题。用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。友谊公司在经营过程中虽出现资不抵债及贷款断供等情形，但其并未提供证据证明其延迟发放薪资与公司员工进行了协商或征得了工会同意，王兴涛据此主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金，具有事实及法律依据。上诉人王兴涛、友谊公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王兴涛负担10元，江苏友谊汽车有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年十一月二日
书记员 张 韵