吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中再终字第8号
原审抗诉机关吉林省人民检察院。
上诉人（再审原告、反诉被告）：吉林新世纪钢结构有限公司。
法定代表人：李春明，总经理。
委托代理人：单晶，吉林卓普律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人：于喜兰，该公司副总经理，代理权限为一般代理。
被上诉人（再审被告、反诉原告）：吉林江鑫沃得农业机械有限公司。
法定代表人：姜保臣，董事长。
委托代理人：张素荣，该公司经理，代理权限为特别授权。
上诉人吉林新世纪钢结构有限公司（以下简称新世纪公司）与被上诉人吉林江鑫沃得农业机械有限公司（以下简称沃得公司）建设工程合同纠纷一案，柳河县法院于2011年4月15日作出（2009）柳民二初字第4号民事判决，新世纪公司不服，于2011年4月26日向通化市中级人民法院提出上诉。通化市中级人民法院于2011年8月11日作出（2011）通中民二终字第157号民事判决，驳回上诉，维持原判。新世纪公司不服二审判决，向吉林省高级人民法院申诉。吉林省高级人民法院于2012年9月17日作出（2012）吉民申字第1020号民事裁定，驳回新世纪公司的再审申请。新世纪公司不服向通化市人民检察院申诉，通化市人民检察院向吉林省人民检察院提出抗诉申请。吉林省人民检察院于2013年9月29日以吉检民二民抗字（2013）42号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2013年11月12日作出（2013）吉民抗字第39号民事裁定书，指令通化市中级人民法院再审。2014年3月27日通化市中级人民法院以（2014）通中民再字第4号民事裁定，撤销（2011）通中民二终字第157号民事判决及柳河县人民法院（2009）柳民二初字第4号民事判决，发回柳河县人民法院重审。柳河县人民法院于2014年7月15日作出（2014）柳民再字第3号民事判决，新世纪公司不服该判决，再次向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新世纪公司的委托代理人单晶、于喜兰，沃德公司的委托代理人张素荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新世纪公司一审诉称：2007年5月21日，双方签订建设工程施工合同，新世纪公司按合同约定及时开工，现已完成工程量土建部分，钢结构部分主次结构全部结束。由于沃得公司未按合同第13条支付工程款，我方无力再垫资予以施工，现工程已停，沃得公司对工程续建另有打算。我们已完成工程部分价款为1138195.00元，沃得公司已给付50万元，提供材料约10万元，沃得公司尚欠我们工程款538195.00元。经多次协商，沃得公司不能按约定给足工程款，故起诉，要求沃得公司给付尚欠工程款及逾期利息，并承担诉讼费用。
沃得公司一审辩称：新世纪公司所建房屋未达到设计质量要求，故不同意他们诉讼请求，同时提出反诉，要求新世纪公司赔偿沃得公司加固维修费用1485446.00元，同时要求沃得公司承担反诉费、鉴定费及车费。
一审法院审理查明：2007年5月21日，双方签订建设工程施工合同，合同约定，新世纪公司为沃得公司建设钢结构厂房土建、钢结构工程（不含水、电、照工程），竣工日期为2007年8月21日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为土建、钢结构建筑标准规范；合同价款为1576790元；沃得公司负责办理土地征用、拆迁补偿、平空施工场地等，将施工所需水、电、电讯线路及施工场地外部接至施工地点，开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及施工场地内的主要道路，满足施工运输需要，提供施工场地的工程性质和地下管线资料，对资料的真实性准确性负责，办理施工许可证及其他施工所需证件，批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通，爆破作业等申报批准手续，确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给新世纪公司，进行现场交验，组织新世纪公司和设计单位进行图纸会审和设计交底等；新世纪公司负责根据沃得公司委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计与工程配套设计，负责向沃得公司代表提供工程进度计划及相应进度统计表，根据工作需要，提供和维修非夜间施工使用的照明，已竣工工程未交付前，按专用条款约定负责保护工作，发生损坏自费修复等；土建进场时新世纪公司预付工程款10万元，其余款额工程完成时付清，钢结构签订合同后三日内沃得公司给付新世纪公司工程款37万元，钢结构进场后给付37万元，彩钢板进场后给付45万元，沃得公司留保修金5万元；沃得公司若违约应承担违约责任，赔偿因其违约给新世纪公司造成的经济损失，顺延延误的工期。新世纪公司若违约应承担违约责任，赔偿因其违约给沃得公司造成的经济损失，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍继续履行合同。合同签订后新世纪公司开始施工，相继完成了土建工程，钢结构工程完成了结构系统，结构配件、吊车梁、面板系统、门窗系统、雨棚系统中的雨棚。所完工程量总造价1138195元，沃得公司给付50万元，同时为新世纪公司提供149896元材料，沃得公司尚欠新世纪公司工程款488299元。在钢结构工程未全部完成情况下，新世纪公司以沃得公司未按约定给付工程款，无力垫资为由停止施工。后新世纪公司多次找沃得公司协商已完工程量剩余工程款一事未果。沃得公司以所建工程不合格，存在质量问题为由不给付剩余工程款，同时要求新世纪公司赔偿经济损失1485446元。原审依据沃德公司的申请，委托通化市中级人民法院对本案所争议的工程土建部分墙体、水泥地面断裂原因及修复费用进行鉴定，通化市中级人民法院委托通化市房屋安全鉴定处出具房屋安全鉴定报告（含补充说明）一份、吉林省东南工程管理咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告书1份。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……。”第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……。”新世纪公司2007年7月22日通知沃得公司，要求沃得公司在2007年7月23日前支付工程款676790元，沃得公司未按该通知支付，新世纪公司以无力垫资为由停止施工，剩余工程沃得公司已采用其它方式完成，应视为双方所签订的建设工程施工合同已解除。新世纪公司已完成的工程经通化市房屋安全鉴定处鉴定，外侧墙体多处出现竖向通缝，最大裂缝宽度为3mm；外墙与承台梁交接处多处出现水平裂缝，最大裂缝宽度为5mm；室内地面多处出现空鼓、裂缝现象，最大裂缝宽度为10mm；室内排水沟内壁多处出现水平裂缝，最大裂缝宽度为40mm；地下水位在室外地坪-0.500M处。造成该建筑损坏的主要原因是施工时存有质量隐患（室内未设置采暖设施，地面应设置温度缝；室内未设置采暖设施，水沟不应采用红砖砌筑；承台梁下未作任何处理。）；地下水位过高应是相对原因，鉴定结论是该建筑物的损坏属于局部严重损坏，并建议维修后，观察使用。新世纪公司已完成工程局部严重损坏部分维修费用，经吉林省东南工程管理咨询有限公司司法鉴定，原基础部分拆除、地梁拆除、室内地面拆除、墙体拆除、散水拆除、坡道拆除及墙体、散水、坡道等项目恢复，新建灌注桩、桩承台、地梁、室内地面等项目，工程造价为1485446元。新世纪公司辩解不承担修复费用的理由不能成立。沃得公司提供149896元材料，新世纪公司以沃得公司在另外一块地方增加工程量为由抵顶本案中的工程款49896元，由于新世纪公司未就增加的工程量提供证据，又未得到沃得公司的认可，新世纪公司可就增加的工程量单独行使权利。由于新世纪公司已完成工程质量不合格，请求沃得公司给付所欠工程款的逾期利息不予支持。沃得公司要求新世纪公司给付车费5000元，没有提供证据加以证明，本院不予支持，依照上述法律规定判决如下：原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司于本判决生效之日起立即赔偿被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用1485446元，被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司于本判决生效之日起立即给付原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司工程款488299元，修复费用与工程款相抵后，原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司给付被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用997147元；驳回原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司及被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司的其它诉讼请求。
此案经过一审、二审及吉林省高级人民法院裁定驳回新世纪公司申诉后，吉林省人民检察院抗诉认为：
1、本案造成工程质量缺陷的原因并非新世纪公司一方的过错所致，设计缺陷、从07年施工到09年鉴定期间沃德公司是否妥善保管，合理维护涉案工程。
2、本案鉴定系土建工程部分不合格，而维修费用明显高于土建部分造价，明显超出发包方投资损失情况下，判决将导致双方权益严重失衡，建议重审时，对沃得公司进行诉讼指导变更诉讼请求。
3、《工程造价司法建议书》存在瑕疵，请根据案情需要考虑是否重新启动鉴定程序。
经一审法院再审查明的事实与原审一审认定事实基本一致。
一审法院再审认为：本案原审认定事实清楚，证据确实充分。对于检察院抗诉意见认为：一、关于设计缺陷问题，建设工程施工合同第25条约定，承包人需按约定的时间，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计与工程配套的设计，经发包人（沃德公司）代表确认后使用，发包人承担由此发生的费用。本案在二审再审庭审中，新世纪公司承认图纸没有沃得公司确认签字，设计费是由新世纪公司垫付。且对设计是否存在缺陷不申请鉴定。由此可见应由新世纪公司承担设计责任；关于沃得公司是否对涉案工程尽妥善保管义务。因双方纠纷，新世纪公司于2007年9月未上彩钢瓦就停工了，而沃得公司于2007年10月另找施工队上的彩钢瓦，已对涉案工程进行了保护措施，且本案工程损坏部分，经鉴定部门认定，是在施工时存有质量隐患造成的，而非保管不善可以造成的。二、关于鉴定系土建工程部分不合格，而维修费用明显高于土建部分造价问题。原审法院认为鉴定部门是依据国家的行业规定鉴定的，高于民间的预算。而且司法鉴定上增加了原基础部分拆除、地梁、室内地面、墙体、散水、坡道等拆除部分，这部分是在原土建中没有的。在时间上，物价及人工费用的上涨也是导致维修部分高于土建部分的原因。因此，维修部分造价一定高于原土建部分造价。三、关于《工程造价司法鉴定报告书》存在瑕疵，是否重新启动鉴定程序。在2011年7月27日二审庭审中鉴定单位出庭质证时，关于瑕疵已对双方作出解释，是鉴定单位在鉴定过程中的记录，没有擦掉，产生的误解。这次再审过程中，新世纪公司申请重新鉴定。本院认为，原审鉴定经合法程序委托鉴定部门作出，且新世纪公司没有足以反驳的证据和理由，因此新世纪公司的申请本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，经审判委员会讨论决定，判决一、原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司于本判决生效之日起立即赔偿原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用1485446元，原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司于本判决生效之日起立即给付原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司工程款488299元，修复费用与工程款相抵后，原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司给付原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用997147元；
二、驳回原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司及原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司的其它诉讼请求。
新世纪公司不服该判决，向本院提出上诉，请求本院撤销原判，依法改判。主要上诉理由为：1、再审认定新世纪公司承担修复费用的鉴定结论不应做为定案依据，此鉴定结论程序违法、内容错误；2、施工图纸如果存在设计缺陷不是我方造成的，责任应当由沃得公司负担；3、工程质量不合格不是施工原因造成的，且我们没有明确拒绝修复或返工。
沃得公司二审辩称：一审中鉴定结论程序合法，鉴定内容全面、准确，应予采信。施工质量出现问题是新世纪公司造成的，我方不承担责任。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与原一审、再审审理查明的事实基本相同。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议焦点为：东南工程管理咨询公司做出的鉴定结论是否应予采信？新世纪公司是否应当承担修复责任？
新世纪公司二审主张：法院委托东南工程管理咨询公司做的鉴定，应是关于修复费用的鉴定，但东南公司所做的鉴定是扒倒重建的鉴定，擅自扩大了鉴定范围，鉴定结论存在瑕疵。故此鉴定结论不应做为证据采用，我公司也不同意承担维修费用。同时二审中提交重新鉴定申请，并提供原设计单位吉林省建工建筑设计咨询有限公司负责人刘磊的证明一份，其证明工程图纸设计是由沃得公司委托。
沃得公司二审辩称：东南公司所做的鉴定结论系法院委托有鉴定资质的机构所做，且鉴定人员已到庭说明情况，所做的说明符合常理，故该鉴定结论合法有效，应当做为定案依据。针对刘磊的证明，沃得公司质证认为，该案已经过多次审理，此时提交所谓新证据不符合最高院的证据规则规定，且证据本身没有写明时间，证人未出庭接受质证，该设计单位2007年已被吊销营业执照，此证据不能采信。沃得公司二审无其它证据提供。
针对本案争议焦点，本院认为，按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应提出证据证明存在下列情形：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能做为证据使用的其它情形”。新世纪公司虽主张东南公司所做的鉴定结论明显依据不足，但在庭审中，除提供了鉴定结论本身外，并未提供其它证据证明东南公司的鉴定结论明显依据不足，且东南公司的鉴定人员也已到庭说明了“原有地梁拆除”是基础加固，使基础埋深达到冻深以下的前置工序，其解释也符合正常工序流程，因部分维修项目需要拆除原有部分，加大工程量，结合人工、材料等价格上涨因素，维修费用高于原土建造价35万元应为合理。故此鉴定结论不属于“经过质证认定不能做为证据使用的其它情形”，应予采信。关于二审中原设计单位刘磊的证明，因未加盖公章，证人亦未出庭作证，且证明没有落款时间，也不属于新证据，该证据存在瑕疵，本院不予采信。
本院认为：新世纪公司主张东南公司的鉴定结论依据不足，不能做为证据使用，并未提供其它充分证据证明自己的观点，其重新鉴定申请无法得到支持。关于新世纪公司上诉中主张没有明确拒绝修复或返工，其在2014年3月11日的庭审笔录中已明确表示不同意对该工程进行重做和修复，故原审法院判决其承担维修费用并无不当。新世纪公司庭审笔录中也明确表示对设计是否存在缺陷不申请鉴定，其认为施工质量合格要求免除责任理由不能成立。综上，新世纪公司应当承担对工程质量不合格的修复责任，再审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 林立洲
审 判 员 崔红霞
代理审判员 黄吉国
二〇一五年九月十日
书 记 员 赵婉岑