北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第00562号
上诉人（原审原告）李肃清，女，1955年10月26日生。
委托代理人姜迪阳（李肃清之夫），1951年12月19日出生。
上诉人（原审原告）李志，男，1923年11月15日出生。
上列二上诉人之共同委托代理人李圣，北京至普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第二炮兵总医院，住所地北京市西城区新街口外大街**号。
法定代表人王开平，院长。
委托代理人陆明，男，1980年8月17日出生。
委托代理人董茂盛，男，1965年5月4日出生。
上诉人李志、李肃清因医疗损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2010）西民初字第15311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李肃清及其委托代理人姜迪阳及上诉人李志、李肃清之共同委托代理人李圣，被上诉人中国人民解放军第二炮兵总医院（以下简称二炮医院）之委托代理人陆明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月，李志、李肃清起诉至原审法院称：李志希系患者王凤芝的丈夫，李肃清系王凤芝的女儿。2010年5月24日，王凤芝因肠梗阻到二炮医院就诊。经检查，该院确定其需住院并安排住进该院肝胆A外科病房。6月3日，二炮医院在没有对王凤芝进一步检查的情况下，决定对其实施脐疝手术。术后，王凤芝住进ICU，并于6月7日转入肝胆A外科普通病房继续观察，后于6月10日转入消化内科病房，6月15日拔胃管并开始少量进食，但术后基本没有排气，只有通过灌肠后才能排除少量粪便。6月16日拔掉胃管后，王凤芝再次出现入院前病状，并伴有按压右下侧腹部疼痛的症状。6月17日12时，李肃清找到肝胆A外科主任，看了患者的情况后，主任当即决定13时20分进行二次手术，将仅放了14天的脐疝补片取出，又做了回盲部肠梗阻手术。随后王凤芝再次进入ICU监护室。6月30日14时，王凤芝呼吸急促，喉咙中痰很重，并伴有38度左右的发烧，头脑不清醒，家属要求医院处理。当日20时，王凤芝被转入呼吸科重症监护室，并于7月21日去世。我们认为二炮医院对患者极端不负责任，总是在家属催促下才会实施进一步的治疗措施。王凤芝自带影像学光片到二炮医院就诊，该院未发现其肿瘤问题，如果该院在其就诊时及时明确诊断，正确处理，或者在其病情稳定的情况下行二次手术，都不会造成其死亡的后果。二炮医院认为王凤芝的死亡原因是自身疾病、高龄和基础疾病造成，但我们认为主要是二炮医院的过错导致感染、多脏器衰竭死亡。二炮医院虽然一直强调手术有风险，但在术前、术中、术后的方案、护理、治疗措施准备不充分，处理不当。由于二炮医院的误诊、误治，导致了王凤芝在围手术期死亡的严重后果。王凤芝的辞世给我们带来巨大的物质损失和精神痛苦，现我们要求二炮医院赔偿各项经济损失及精神抚慰金等共计336948.88元。后最终明确诉讼请求为：要求二炮医院赔偿医疗费92034.74元、护理费10690元、住院伙食补助费2950元、交通费284元、死亡赔偿金201605元、丧葬费34760.51元及精神抚慰金417126元，并承担鉴定费和诉讼费。
二炮医院辩称：王凤芝83岁高龄，基础病较多，恶性肿瘤晚期，存活率也就2至3年。其死亡系恶性肿瘤、高龄所致，与我院的诊断治疗没有直接因果关系。根据鉴定报告，我院认可30％的参与度。该案的赔偿标准也应当按照2009年相关标准计算，李志、李肃清主张150天的护理费没有依据。
原审法院经审理认为：医务人员在诊疗活动中未尽到充分的注意义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中涉及的诊疗活动是否存在过错，是否与患者的死亡存在因果关系，属专门性的技术问题，需要进行医疗鉴定。经法院释明后，李志、李肃清申请了医疗过错司法鉴定，并经法院随机确定了具有相应资质的鉴定单位，由法院委托进行了鉴定。鉴定人在召开听证会并听取双方陈述后，出具了鉴定意见，根据双方的异议对鉴定意见进行了补充说明，并出庭接受了双方当事人的质询。双方在没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，法院可以认定鉴定意见的证明力。根据鉴定意见及相关病历：王凤芝入住二炮医院后，该院在对其诊疗过程中未能选择结肠镜检查排除肿瘤，而实施的脐疝手术并非针对肠梗阻，在临床检查及诊断方面存在过错。第一次脐疝手术无效后，实施第二次“急性腹腔镜探查术”发现回盲部肿瘤并行切除，说明该院对王凤芝的病情不够重视，对病情分析、估计不足，导致其肿瘤性肠梗阻诊断延误，处理不当。上述医疗过错行为与王凤芝的死亡结果之间存在一定的因果关系。但是，王凤芝自身患有结肠恶性肿瘤伴不全肠梗阻，并有高血压、冠心病等多种基础疾病，体质较弱，入院时年事已高，病情危重复杂，最终的死亡后果与其自身疾病的进展存在较大程度的因果关系。李志、李肃清对以上因果关系分析提出异议，并通过其聘请的医疗专家提出二炮医院第一次手术错误，增加第二次手术感染风险并最终造成患者死亡，患者所患肿瘤并非致命疾病，保守治疗将延长其生存期等观点。但是鉴定人对参与度的意见，实际是对造成患者死亡的各种原因中，医疗过错所占比例的分析意见。专家证人的陈述，尚不足以推翻鉴定人关于患者自身疾病、体质、年龄等因素在其死亡因素中占有主要程度的意见。故李志、李肃清对鉴定意见所提异议，并申请重新鉴定，法院不予采信。考虑鉴定人的意见，法院认定二炮医院的医疗过错在患者死亡的原因中占有40％的比例，应根据该比例赔偿李志、李肃清因王凤芝死亡造成的各项合理损失。李志、李肃清提供的医疗费证据，基本可证实系王凤芝在二炮医院住院以及住院前及住院期间在该院和其他医院治疗肠梗阻所支付。由于二炮医院的医疗过错，造成以上费用的损失，故以上费用应属医疗损害造成患者的合理损失。对李志、李肃清未提供证据证实的医疗费，不予支持。根据王凤芝病情及提供的证据，李志、李肃清主张住院期间护工及家属护理造成的支出及损失，应属合理损失。护工护理的实际支出，有相关票据，应予支持。但就家属护理的损失，李志、李肃清要求按照每日150元标准并没有充分依据，且与二炮医院收取的护理费标准不符。故法院对家属护理费，亦参照二炮医院收取护理费标准，以每日80元计算。李志、李肃清主张的住院伙食补助费，其计算方法及标准符合有关司法解释的规定，法院确认其合理性。李志、李肃清出具的交通费票据，可证实患者因就医、护理人员因陪护所造成的交通费，数额合理，法院予以确认。对李志、李肃清未提供证据证实的交通费，不予支持。关于李志、李肃清主张的死亡赔偿金和丧葬费，其计算方法、标准符合有关法律解释的规定。对于二炮医院提出按照2009年标注计算，不符合有关司法解释的规定，法院不予采信。以上各项合理损失，二炮医院应根据40％的比例进行赔偿。因患者的死亡，给李志、李肃清造成严重的精神痛苦，为此二炮医院应当赔偿其一定的精神损害抚慰金，具体数额由法院酌定。本案进行的司法鉴定认定二炮医院存在过错，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故法院判决鉴定费和出庭质询费由二炮医院负担。据此，原审法院于2014年10月判决：一、判决生效之日起十日内，中国人民解放军第二炮兵总医院赔偿李志、李肃清医疗费三万六千三百零九元九角、护理费二千六百二十四元、住院伙食补助费一千一百八十元、交通费七十三元二角、死亡赔偿金八万零六百四十二元、丧葬费一万三千九百零四元二角、精神损害抚慰金六万元；二、驳回李志、李肃清的其他诉讼请求。如果中国人民解放军第二炮兵总医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，李志、李肃清均不服，共同上诉至本院称：原审判决认定的二炮医院的医疗过错行为与王凤芝的死亡后果之间存在因果关系的比例过低，判决观点本末倒置，在王凤芝重病期间，二炮医院因护理疏忽，还将其双手烫伤，更是雪上加霜，与后期发生的急性肾功能衰竭不无关系；判令二炮医院按照40％的比例赔偿医疗费、护理费，显然过低，故请求撤销原判，依法改判支持我们原诉请求。二炮医院同意原判。
经审理查明：患者王凤芝（1927年8月18日出生，2010年7月21日死亡）与李志系夫妻关系，其共生育子女2人，即李肃清和李春清（1957年4月12日生，1981年5月11日死亡，生前未结婚生育）。
2010年5月24日，王凤芝因“腹部胀痛半月余，加重3天”入住二炮医院。根据该院的病历记载，病史记载为：缘于半月前无明显诱因出现中下腹胀痛不适，伴恶心、呕吐、呕吐胃内物偶有臭味，伴反酸，纳差、乏力、咳嗽等症状，食欲差，便秘，肛门排气明显减少…等症状，入北京大学第一附属医院行腹部x光检查…对症处理后，症状缓解出院，3天前上述症状再次发作，并加重急症以“肠梗阻“收入院…。既往史：慢性萎缩性胃炎40余年，高血压病史20余年，脐疝病史10余年，冠心病15年，高血脂症3年。入院诊断为：脐疝、肠梗阻、冠心病、高血压等病。二炮医院对王凤芝先行抗感染、补液、灌肠等保守治疗后，于6月3日实施“腹腔镜脐疝手术”。6月16日，王凤芝再发不全性肠梗阻症状，于6月17日13时30分行“急性腹腔镜探查术”发现回盲部肿瘤并行切除。6月30日，因王凤芝病情加重，肺部感染严重，转入呼吸科继续治疗。最终，王凤芝因术后继发肺部感染，呼吸衰竭、导致多脏器衰竭，于2010年7月21日去世。死亡原因为：回盲部中分化管状腺癌并肺部感染，急性肾衰竭。
原审法院审理中，经李志、李肃清申请，北京市高级人民法院随机确定由法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大鉴定所）就二炮医院对王凤芝的医疗行为是否存在过错、过错参与度及该过错行为与王凤芝死亡之间的因果关系进行司法鉴定。2013年3月6日，法大鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其中分析意见显示：
（一）诊疗行为评价
1、肠梗阻诊断延误、治疗失当。本例为老年急性不完全性肠梗阻，虽有多基础疾病及脐疝等，但其入院主要问题是急性肠梗阻。老年性不完全性肠梗阻，在病因上，首先考虑排除肿瘤，而脐疝从其致病机理上，显然不能成为肠梗阻原因。因此，本例在治疗上，应首选结肠镜检查，明确肠梗阻原因，以便决定如何予以针对性治疗，因此，临床检查不完善，诊断失当。2010年6月3日腹腔镜手术中，对脐疝疝环进行了修补，但针对王凤芝入院的主要原因——肠梗阻问题，未能探查清梗阻的部位及原因。此时，临床未能认真分析患者的病情。2010年6月17日患者不全肠梗阻症状加重，表现为腹痛、大量呕吐、腹部异常包块等，明确诊断机械性肠梗阻。此时，临床仍未能进行剖腹探查，而又行腹腔镜松解粘连、脐疝修补术，在第一次手术术后两周内，选择与第一次手术同样的手术方式，存在医疗不当。术中探查见回盲部肠管内包块，而改行肿瘤切除术。上述医疗行为，进一步证实，医方对患者病情不够重视，对病情的分析、估计不足，导致肿瘤性肠梗阻诊断延误、处理不当。综上所述，医方对王凤芝肠梗阻病情不够重视，对肿瘤鉴别诊断的重视和认识不够，缺乏必要检查；未能认真分析病情，术前讨论不充分；第一次腹腔镜手术未能认真探查，导致诊断延误及处理失当；在脐疝手术不足两周的情况下，再次予以同样的术式，缺乏医疗合理性，存在医疗不当。2、护理不当。治疗过程中，王凤芝双手Ⅲ度烫伤属于护理上的失误。
（二）诊疗行为与被鉴定人王凤芝死亡之间的因果关系
被鉴定人王凤芝，高龄，结肠恶性肿瘤伴不全肠梗阻，并有高血压、冠心病等多种基础疾病，加之手术打击，耐受性差，术后继发感染并多脏器功能衰竭死亡。考虑到消化道肿瘤晚期本身病情凶险，再加之王凤芝身体状况差，手术耐受低等，我们认为其最终的死亡后果与其自身疾病的进展存在较大程度的因果关系，其死亡的主要原因是自身疾病及高龄、基础疾病多等自身基础健康状况不良所致。本例医疗过程中对急性不完全性肠梗阻医疗失当行为对其死亡的发生起到一定程度的促进作用。考虑到王凤芝的自身疾病、基础状况及医疗水平等诸多因素，综合分析，我们认为，本例医疗过失行为在其死亡结果的发生上起到少部分因果关系作用，建议参与度考虑为30％-40%。
鉴定意见为：二炮医院对王凤芝的诊疗行为中，存在对王凤芝的病情估计不足、重视和认识不够，手术中探查不仔细，延误治疗及护理不当等医疗过失行为。上述医疗过失与王凤芝的死亡后果之间存在少部分因果关系，建议参与度为30％-40%。
经原审法院组织双方当事人对上述意见书进行质证，双方均提出了异议。李志、李肃清申请进行重新鉴定，主要理由为：1、二炮医院在诊断与治疗过程中存在严重失当的过错，错误的诊疗过程给王凤芝造成巨大打击，最后导致其死亡。但是鉴定意见确定的过错参与度过低，与诊疗行为评价相矛盾，明显袒护二炮医院严重的错误行为。对参与度做出的结论缺乏依据。2、鉴定意见认为本例医疗过失行为在王凤芝死亡结果的发生上起到少部分因果关系作用，建议参与度考虑为30％-40%，忽略了二炮医院在对王凤芝在诊疗中的过错医疗行为是造成其死亡的决定性因素，所以鉴定机构做出的参与度依据严重不足。二炮医院不负责任的诊疗行为和不负责的护理，是造成王凤芝死亡的根本原因。3、王凤芝因二炮医院的护理不当，致使双侧手掌Ⅲ度烫伤，医院应承担全部责任，应单独进行评价，参与度为100％。
二炮医院对鉴定意见提出以下几点异议：1、关于结肠癌诊断延误问题。因王凤芝自身身体状况较差，经过与家属的沟通，采取保守治疗后肠梗阻症状逐渐缓解。之后虽建议结肠镜检查，考虑检查本身可能造成王凤芝血压升高等风险，多次跟家属沟通后未坚持。院方对本病认识不足，认为脐疝引起的肠梗阻，结肠肿瘤可能性不大。2、关于第二次手术为什么仍然选择腹腔镜探查而不直接开腹问题。对于结肠癌来说，腹腔镜根治术已经成为治疗的标准，也可避免因剖腹给王凤芝造成更大的创伤。3、关于鉴定书中提到第一次手术中未探查梗阻部位及原因的问题，认为与事实不符。在第一次手术记录中明确记录：在结束手术前再次探查腹腔镜肠管未见明确梗阻部位，肠管未见扩张。综上，二炮医院在本病例诊断治疗过程中存在不足和瑕疵，但这种不足和瑕疵是由于对疾病的认识差异或者说临床经验不够丰富造成的，而不是说不认真不重视。关于王凤芝死亡的原因，我们认为是以下多重因素：（1）高龄及伴有高危心血管疾病；（2）不能正常进食时间较长和二次手术创伤；（3）晚期肿瘤侵及肠壁全层及肠系膜、阑尾全层见转移癌、肠系膜淋巴结见转移癌，由此推测因晚期肿瘤可能存在肿瘤相关免疫功能低下等原因。因此王凤芝死亡是多种因素造成，要求医院承担30％-40%责任，参与度过重。
2013年12月3日，法大鉴定所针对双方当事人的上述意见做出复函，认为双方提出的异议在鉴定报告中均有相应的明确阐述，二炮医院在对患者的诊疗行为中，存在病情估计不足，重视和认识不够，手术探查不仔细，延误诊疗及护理不当等医疗过失行为。但王凤芝高龄，患有结肠恶性肿瘤伴不全肠梗阻，并有高血压、冠心病等多种基础疾病，综合考虑其患肿瘤晚期，病情凶险，死亡的主要原因是自身疾病及高龄、基础疾病多等所致，医疗过错行为起到一定程度的促进作用，故建议30％-40%参与度。对于护理问题，系二炮医院护理不当，对患者死亡结果并没有主导作用，亦不是本案的不良后果出现的争议焦点和重点。
2014年8月21日，李志、李肃清申请法大所鉴定人出庭接受质询，并聘请医疗专家出庭陈述及向鉴定人提问。质询情况总结如下：
李志、李肃清提出如下质询意见：二炮医院诊断和治疗是错误的，存在遗漏结肠癌的诊断和治疗严重失当的过错。由于错误和准备不充分的手术，给王凤芝造成巨大的打击，导致病人术后感染最终死亡。其两者前后构成明显的因果关系，为何鉴定机构作出的过错参与度仅为30％-40%？鉴定机构如何解释其对诊疗行为评价与参与度相矛盾的事实？对于“老年不完全性肠梗阻”从专业医学而言，首先排除肿瘤引起，而脐疝并不能成为肠梗阻的原因，对此医院是否构成错误诊断？对错误诊断应承担全部责任。二炮医院第一次选择手术错误，第二次手术匆忙，最终造成王凤芝多处感染死亡，医院应承担全部责任，并不是鉴定机构认为的王凤芝死亡主要原因是自身疾病及高龄、基础疾病多等不良状况所致，医院强调肿瘤是王凤芝死亡的原因，医院是否在推卸责任？王凤芝于2010年6月17日发现中分化管状腺癌Ⅲ期，之前曾多次在二炮医院就诊，医院是否有发现肿瘤的可能性，该病5年生存率有多大，如果没有手术打击，是否会导致王凤芝早期死亡？王凤芝术后出现双肺肺炎、Ⅱ型呼吸衰竭、系统性真菌感染、急性肾功能衰竭、高钾血症、胃溃疡、低钠低氯血症、低蛋白血症、急性肝损伤、双侧手掌Ⅲ度烫伤，与诊疗和手术是否有关，是否存在护理不当，鉴定机构为什么没有评价？第二次腹腔镜手术后，院方也没有针对王凤芝的结肠癌对症治疗，术后出现发热、咳嗽等，医院并没有对原发疾病进行中西药治疗，是否是治疗不积极，对王凤芝死亡是否有一定促进作用？医院护理不负责任，造成王凤芝双手烫伤，对此医院的过错参与度应为100％，且该烫伤与王凤芝急性肾衰竭是否有关，是否在一定程度上导致王凤芝的死亡？鉴定人当庭回复：对于二炮医院的过错参与程度，鉴定人认为王凤芝死亡的原因主要与自身的疾病和健康状况有关，诊疗过程的不当起到一定的促进作用，比例相对较小。王凤芝已83岁高龄，系结肠恶性肿瘤，同时伴有肠梗阻，此外加上自身多种基础性疾病中都有详细诊断。术后继发肺部感染，肾脏衰竭，最终合并症死亡。所以鉴定人认为医院对王凤芝病情的估计、认识程度不够，手术中选择的手术方式，对王凤芝疾病的诊断等有延误，乃至护理问题，这些医疗不当行为，在王凤芝的死亡当中起到轻微的因果关系。对王凤芝术后出现双肺肺炎、Ⅱ型呼吸衰竭、系统性真菌感染、急性肾功能衰竭、高钾血症、胃溃疡、低钠低氯血症、低蛋白血症、急性肝损伤的情况鉴定过程并未遗漏。这些临床表现与手术治疗之间不存在直接的因果关系，但是与死亡的发生有直接的联系，是王凤芝术后并发症的诸多表现。关于护理问题，鉴定人认为属于护理不当，但对王凤芝死亡的促进作用表现的不突出，没有直接证据证明与死亡的发生有直接关系。王凤芝两次手术后出现肺部感染和多脏器功能不全等并发症，并没有进行中西医治疗的指征，不能证明医院治疗不积极。医院对王凤芝第一次脐疝手术和第二次做肿瘤切除手术对其死亡后果是存在促进作用的，如果医院采取了正确手术，是会延长其生命，但前提是其自身情况比较稳定，第一次手术后没有发现病人急转恶化。王凤芝死亡是并发症，这个并发症与其恶性肿瘤之间存在内在的关系。对于结肠中分化管状腺癌中晚期，如果病人身体状况非常好，确实不是造成死亡的原因，但本病例中王凤芝自身情况不佳，二次腹腔镜手术后发现肠梗阻的原因是肿瘤，存在治疗的延误，对王凤芝有影响，但是具体影响有多大并不确定。
另，李志、李肃清聘请的医疗专家（系北京某三级甲等医院肿瘤外科主任医师）当庭发表意见，称：二炮医院由于误诊，才导致为王凤芝进行错误的疝气手术。第二次手术系急诊手术，并非常规手术，没有时间进行术前准备，手术风险很高。对于80余岁的老年人而言，两次手术对其机体抵抗力打击较大，感染在所难免，并最终造成其因重度感染、多脏器衰竭死亡。另外，王凤芝的肿瘤属于慢性病，不会很快死亡。如果王凤芝不进行治疗也能存活2至3年。如果医生当时发现王凤芝的肿瘤，绝对不会进行疝气手术，肯定会为进行肿瘤手术做充分准备，也不会出现死亡的后果。
针对上述专家意见，鉴定人认为：脐疝手术不该做，鉴定人与李志、李肃清及上述专家的意见是没有差异的。王凤芝所患结肠中分化管状腺癌属中晚期，如其身体状况很好，的确不会很快死亡。但王凤芝年迈，主要器官功能都不是很好，承受应激的能力较弱，肠梗阻也造成体内很多毒素，均与感染有密切关系。二炮医院发现肠梗阻的原因是肿瘤的时间的确有延误，对王凤芝有影响，但影响程度不好确定。王凤芝第二次手术后并发症的发生与手术治疗是否有必然的联系，鉴定并未找到证据。但不可否认，由于前一次手术会使其更容易发生并发症，但不好区分系哪个原因造成。
李志、李肃清最终明确其各项请求及计算方法，并提供相关证据。其中：（一）医疗费损失。1、经基本医疗保险报销后自付二炮医院住院费74463.68元。2、二炮医院门急诊费1019.20元，系王凤芝在住院期间术后使用麻醉剂和镇痛泵产生。3、2012年7月21日北京大学第一医院门诊费120元，系给王凤芝进行痰培养产生的检查费用。4、二炮医院手术中使用补片、缝合线，共支付12600元。5、王凤芝在二炮医院住院前，于2012年5月在北京大学第一医院治疗肠梗阻自付部分（部分医疗费已经基本医疗保险报销，提供了相关医疗费票据、处方复印件及基本医疗保险费用审批表佐证）。基本医疗保险费用审批表中记载自付医疗费共计2431.86元。6、2010年5月19日，王凤芝搭乘救护车从家出发至北京大学第一医院，支付救护车费及急救费140元。
二炮医院认可王凤芝在二炮医院就诊产生的住院及门诊费用，以及自费的补片和缝合线费用。其他的费用认为系患者在此次住院前治疗其原发疾病的费用，与自己无关，均不予认可。（二）护理费部分，指王凤芝住院期间护工及家属护理造成的支出及损失。李志、李肃清主张家属护理按照护工工资标准，每日150元标准计算59天，还提交了与金龙恒源物业管理（北京）有限公司的医院护理员服务协议书和护理费收据，护理天数23天，金额共计1840元（日均80元）。二炮医院认可护工协议和护工费用。（三）住院伙食补助费。李志、李肃清主张按照每天50元标准计算59天。（四）交通费，指王凤芝就医期间因就医以及家属陪护支出的交通费用。提供出租车、燃油附加费及急救费票据，金额共计183元。二炮医院对上述交通费票据真实性予以认可，但认为与自己无关。（五）死亡赔偿金，按照2013年度北京市城镇居民人均可支配收入40321元，根据王凤芝死亡时年龄计算5年。二炮医院认为应当按照2009年度标准计算。（六）丧葬费，按照2013年度北京市职工平均工资69521元计算6个月。二炮医院认为应当按照2009年度标准计算。（七）精神损害抚慰金，按照《医疗事故处理条例》有关规定估算。（八）垫付的鉴定费10000元及鉴定人出庭质询费800元。
本院审理中，李志、李肃清仍坚持认为法大鉴定所对本案进行鉴定时专家没有参加听证会、严重超过时限属于程序违法，出具的鉴定意见书确认的责任比例过低，遗漏了烫伤问题，回避了两个手术的关系，鉴定缺乏依据。本院要求法大鉴定所鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭针对李志、李肃清提出的鉴定存在程序问题答复称：目前没有关于司法鉴定专家必须出席听证会的规定。因医疗纠纷属于疑难案件，应按双方实际签订协议约定的鉴定时限，而非规定的时限算，对此协议书上有约定，补充材料的时间也不计入鉴定时限。关于烫伤问题，鉴定意见书中已经明确这属于护理失误。鉴定是对整个医疗行为的评价，会有针对性，主要回答委托事项。疝气手术对于恶性肿瘤生存期的影响无法量化，鉴定意见书对于疝气手术与王凤芝损害后果之间的关系已有论述，我们做结论时也已有考虑。
针对用于治疗王凤芝烫伤的费用，二炮医院称完全自付部分209元、会诊费10元，共计219元，并提供清单等证据佐证。李志、李肃清表示对费用不清楚。经本院主持调解，二炮医院同意全额赔偿王凤芝用于治疗烫伤的自付医疗费用，并表示若双方能达成一致，其可就烫伤一事共计向李志、李肃清支付不超过5000元的赔偿金。
上述事实，有双方当事人陈述、病历材料复印件、《司法鉴定意见书》及回复函、质询笔录、专家证人的书面意见、工作单位证明、执业医师证书、医疗费票据、基本医疗保险费用审批表、医院护理员服务协议书、护理费、交通费、鉴定费票据等证据材料在案佐证。
本院认为：医疗机构的医务人员在诊疗活动中未尽注意义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。由于医疗纠纷涉及医学专业问题，一般需由专门机构对医疗行为是否存在过错及与患者所诉的损害后果是否存在因果关系进行评判。司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。原审法院审理本案过程中，已经按照规定程序，委托法大鉴定所对本病例进行了鉴定。该鉴定所已经就本病例进行了鉴定，出具了鉴定意见书，鉴定人针对双方当事人提出的异议还出庭接受了质询。特别是二审程序中，鉴定人就李志、李肃清针对鉴定程序、鉴定是否有漏项、鉴定结论依据、责任参与度等方面提出的诸多问题，逐一给予了解答。李志、李肃清虽仍持有异议，但没有提供足以推翻鉴定结论及鉴定人出庭接受质询时所发表意见的证据，本院对于上述鉴定意见书的证明效力予以认定。李志、李肃清申请重新鉴定，但其提出的理由不符合法定条件，本院对其此项申请不予支持。
根据鉴定意见书分析意见可见：二炮医院对于王凤芝肠梗阻诊断延误、治疗失当；治疗过程中对于王凤芝双手Ⅲ度烫伤属于护理上的失误。王凤芝死亡原因主要是自身疾病及高龄、基础病多等自身基础健康状况不良所致，二炮医院对急性不完全性肠梗阻医疗失当行为对王凤芝死亡的发生起到一定程度的促进作用。鉴定结论为：二炮医院对被鉴定人王凤芝的诊疗行为中，存在对患者病情估计不足，重视和认识不够，手术中探查不仔细、延误诊治及护理不当等医疗过失行为。上述医疗过失与王凤芝的死亡结果间存在少部分因果关系，建议参与度考虑为30-40％。原审法院根据本案实际情况，最终认定二炮医院的医疗过错在王凤芝死亡的原因中占有40％的比例，并根据该比例赔偿李志、李肃清因王凤芝死亡所造成的各项合理损失，是适当的。但应当指出，对于治疗过程中因二炮医院护理不当造成王凤芝双手被深度烫伤产生的合理经济损失，二炮医院应当承担全部赔偿责任。原审法院没有将此部分医疗费从其他医疗费中分离出来，以致确定二炮医院赔偿的医疗费数额存在错误。治疗烫伤产生的医疗费，因二审期间二炮医院已经提供了相应证据证实患者自付部分为219元，而李志、李肃清表示对此部分医疗费不清楚，本院确认以二炮医院认可的数额为准。
至于李志、李肃清主张的医疗费中其他合理部分，以及其主张的护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金和丧葬费，原审法院已经根据其提供的证据进行了认真审核，并依法确定了具体损失数额，李志、李肃清并未就此提出异议，本院对此部分内容不再赘述。
关于精神损害抚慰金，原审法院就王凤芝死亡给李志、李肃清造成的精神痛苦，应结合案情、鉴定意见书确认的责任比例等酌情确定二炮医院应当赔偿的精神损害抚慰金的数额，是适当的，但考虑就二炮医院护理不当造成王凤芝双手被深度烫伤，对患者本人造成了肉体和精神上的损害，更是让家属心痛和不能理解，所以就此二炮医院仍应适当给予一定精神抚慰金，具体数额，本院依法确定。
综上，因原审判决存在上述问题，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2010）西民初字第15311号民事判决第二项。
二、变更北京市西城区人民法院（2010）西民初字第15311号民事判决第一项为：中国人民解放军第二炮兵总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李志、李肃清医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费及精神损害抚慰金共计十九万七千元。
三、驳回李志、李肃清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费10000元及鉴定人出庭质询费800元，由中国人民解放军第二炮兵总医院承担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费11395元，由李志、李肃清负担7155元（其中6354元已交纳，余款于本判决生效之日起7日内交纳），由中国人民解放军第二炮兵总医院负担4240元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费11395元，由李志、李肃清负担11000元（已交纳），由中国人民解放军第二炮兵总医院负担395元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 袁 芳
代理审判员 王 磊
二〇一五年一月十九日
书 记 员 冯海鑫