山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终255号
抗诉机关（原公诉机关）山东省平阴县人民检察院。
原审被告单位济源市永联物资有限公司，住所地河南省济源市。
诉讼代表人翟某某，系济源市永联物资有限公司办公室主任。
原审被告人马起新，男，1954年2月24日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，系济源市永联物资有限公司法定代表人，住河南省济源市，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年5月6日被取保候审，2017年1月5日由山东省平阴县人民法院决定重新办理取保候审。
辩护人郭隶，山东鲁平律师事务所律师。
原审被告人张福祥，男，1988年6月10日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民，住山东省梁山县，2008年12月4日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，9月20日被逮捕，现羁押于山东省平阴县看守所。
原审被告人高文营，男，1976年11月4日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民，住梁山县，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年3月2日被取保候审，2017年1月5日由山东省平阴县人民法院决定重新办理取保候审。
山东省平阴县人民法院审理山东省平阴县人民检察院指控原审被告单位济源市永联物资有限公司（以下简称永联物资公司）、原审被告人马起新、张福祥、高文营犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年5月31日作出（2017）鲁0124刑初1号刑事判决。原公诉机关山东省平阴县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月28日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派检察员李学伦出庭履行职务。原审被告人马起新及其辩护人郭隶、原审被告人张福祥、高文营均到庭参加诉讼。审理期间，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月，济南腾达钢铁销售有限公司（以下简称腾达钢铁销售公司）工作人员陈某某找到被告人高文营让其帮忙开具增值税专用发票，高文营为此让被告人张福祥帮忙，张福祥遂联系了永联物资公司经营人马起新帮忙开具增值税专用发票。2013年8月20日、8月26日，在永联物资公司与腾达钢铁销售公司没有真实业务的情况下，马起新以永联物资公司的名义开具给腾达钢铁销售公司增值税专用发票共计45份，价税合计5216961.18元，税款758019.94元，并通过张福祥，由高文营将该宗发票转交给腾达钢铁销售公司。腾达钢铁销售公司受票后，将其中42份发票用于抵扣税款，抵扣税款共计707034.64元。
2016年1月28日，被告人张福祥被抓获归案，被告人高文营、马起新分别于2016年3月2日、5月6日主动到公安机关投案，三被告人到案后均如实供述了开具增值税专用发票的事实。
案发后，被告单位永联物资公司、被告人张福祥、被告人高文营分别将非法所得200853元、9000元、21000元，予以退缴。
另查明，被告人张福祥因犯职务侵占罪于2008年12月4日被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期自2008年12月15日起至2013年12月14日止。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人马某（永联物资公司财务人员）的证言证明：永联物资公司的实际负责人是马起新，2013年8月，其曾按照马起新的安排给腾达钢铁销售公司转过大约500多万的款项。
2.腾达钢铁销售公司进项发票统计表证明：2013年8月20日至8月26日，永联物资公司开具给腾达钢铁销售公司增值税专用发票共计45份。
3.永联物资公司记账凭证、增值税专用发票45份、腾达钢铁销售公司进项发票抵扣明细情况证明：永联物资公司分别于2013年8月20日、8月26日开具给腾达钢铁销售公司票号为04465704-04465739、04466288-04466296的增值税专用发票共计45份，价税合计5216961.18元，税款758019.94元，除号码为04465731-04465733的三份，剩余42份涉及税款707034.64元已经抵扣。
4.永联物资公司、马某、张福祥的银行账户明细证明：永联物资公司在向腾达钢铁销售公司开具增值税专用发票的过程中，多次通过马某、张福祥个人的银行账户进行往来转账。
5.扣押清单证明：案发后，张福祥退缴非法所得9000元，永联物资公司退缴非法所得200853元，高文营退缴非法所得21000元，以上款项现扣押于平阴县公安局。
6.北京市大兴区人民法院（2008）大刑初字第804号刑事判决书、（2008）大刑执字第804号执行通知书、梁山县司法局社区矫正通知书证明：张福祥因犯职务侵占罪于2008年3月21日至12月4日被羁押，2008年12月4日，北京大兴区人民法院以职务侵占罪对其判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期自2008年12月15日起至2013年12月14日止。
7.到案经过及发、破案情况说明证明：2014年3月9日，平阴县公安局经济犯罪侦查大队在办理腾达钢铁销售公司虚开增值税专用发票一案中，发现张福祥参与虚开增值税专用发票并立案。2016年1月28日，张福祥被抓获归案；高文营、马起新分别于2016年3月2日、5月6日主动至平阴县公安局投案，三人到案后均如实供述了自己虚开增值税专用发票的事实。
8.被告人马起新供述：永联物资公司成立于2007年，其为实际经营者和负责人。2013年8月，在永联物资公司与腾达钢铁销售公司没有实际货物交易的情况下，其通过张福祥向腾达钢铁销售公司开具增值税专用发票共计45份，价税合计5216961.18元，税款758019.94元。为平账其安排马某从网上银行走的往来账。
9.被告人张福祥供述：2013年8月，高文营让其帮忙开具增值税专用发票，其遂联系了永联物资公司的马起新，后永联物资公司按照高文营提供的腾达钢铁销售公司信息开具了增值税专用发票，分两次共计开具45份，其从中获取好处费9000元。
10.被告人高文营供述：2013年8月，腾达钢铁销售公司的陈某某让其帮忙购买增值税专用发票，可以给其好处费，其便联系张福祥买票，后张福祥联系永联物资公司向腾达钢铁销售公司虚开了大约价税合计500多万元，税款大约75万多元的增值税专用发票，其从中获取21000元的好处费。
原审法院认为，被告单位永联物资公司、被告人马起新、张福祥、高文营的行为均构成虚开增值税专用发票罪。张福祥在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。本案系共同犯罪，马起新作为永联物资公司的主要负责人在没有真实交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张福祥、高文营介绍虚开增值税专用发票，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。马起新自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且在案发后积极退赃，依法可从轻处罚；张福祥系从犯，且在到案后如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，依法应减轻处罚；高文营系从犯，并自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且在案发后积极退赃，依法应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》有关规定，判决：1.被告单位永联物资公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金三十万元。被告人马起新犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。撤销北京市大兴区人民法院（2008）大刑初字第804号刑事判决中对张福祥判处缓刑的部分，被告人张福祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元，与前罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。被告人高文营犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金十五万元。2.扣押于平阴县公安局的被告单位永联物资公司退缴的非法所得二十万零八百五十三元、被告人张福祥退缴的非法所得九千元、高文营退缴的非法所得二万一千元，依法予以没收。
宣判后，原审被告单位永联物资公司、原审被告人马起新、张福祥、高文营均服判不上诉。原公诉机关以“刑法第二百零五条第三款规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为均属于虚开增值税专用发票行为，即介绍虚开增值税专用发票行为不再作为帮助行为，可直接以虚开增值税专用发票罪独立定罪，从犯罪构成上不依附于其他行为，故本案不应区分主从犯，一审法院认定张福祥、高文营系从犯错误，并由此对张福祥、高文营减轻处罚，量刑不当”为由，提出抗诉。二审出庭的检察员发表的出庭意见与上述抗诉理由相同。
原审被告人马起新、张福祥、高文营在二审庭审中均未提出辩解。马起新的辩护人提出一审对马起新判处的刑罚适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告单位永联物资公司、该公司直接负责的主管人员原审被告人马起新在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额较大，原审被告人张福祥、高文营在明知无真实货物交易的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，原审法院认定永联物资公司、马起新、张福祥、高文营的行为均构成虚开增值税专用发票罪是正确的。关于抗诉机关提出的依据《刑法》第二百零五条第三款规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为均属于虚开增值税专用发票行为，介绍虚开增值税专用发票行为可直接以虚开增值税专用发票罪独立定罪，从犯罪构成上不依附于其他行为，故本案不应区分主从犯，一审法院认定张福祥、高文营系从犯错误的抗诉理由，本院认为，刑法总则规定、体现了犯罪与刑事责任的一般原理，对于刑法分则的具体规定具有指导和调整作用，对于刑法规范的理解应当坚持体系性解释方法，《刑法》第二百零五条第三款所做的上述规定，仅是明确了虚开增值税专用发票行为的具体表现形式，不能由此当然得出刑法总则所规定的共同犯罪原理不适用于虚开增值税专用发票罪的结论，就具体案件事实而言，仍应依据共同犯罪原理，认定其中的各种虚开行为是否构成共同犯罪，并依据各行为人实施的客观行为及其作用大小，判断应否区分主从犯，而不是一律不能区分主从犯。就本案而言，原审被告人张福祥主要实施了联系马起新、转达开票信息、转交发票的行为和提供个人银行账户用于虚假转账的辅助行为，高文营主要实施了联系张福祥、转达开票信息及转交发票的辅助行为，一审认定二人系从犯并无不当。抗诉机关及二审出庭的检察员所提抗诉理由及意见不能成立，不予采纳。原审综合考虑马起新虽系共同犯罪主犯，但有自首情节，并积极退赃，依法对其从轻处罚；张福祥、高文营均系从犯，并积极退赃，且高文营具有自首情节，依法对二人均减轻处罚，并无不当。马起新有自首情节，依据最高人民法院、最高人民检察院的有关规定，原审被告单位永联物资公司也应认定具有自首情节，原审没有认定不当，但综合考虑原审对永联物资公司及马起新已经从轻处罚，对该公司所判刑罚本院不再调整。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对原审被告单位永联物资公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定；对原审被告人马起新依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定；对原审被告人张福祥依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定；对原审被告人高文营依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 毕庶惠
审判员 王国辉
二〇一七年九月二十日
书记员 朱小青