山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1382号上诉人（原审被告）：张宪全，男，1969年4月26日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：路军良，男，1978年6月7日出生，汉族，住济宁市市中区。上诉人（原审被告）：夏朝群，男，1958年9月5日出生，汉族，住济宁市市中区。上诉人（原审被告）：陈志远，男，1975年3月24日出生，汉族，住济宁市市中区。上诉人（原审被告）：张宏，男，1958年5月27出生，汉族，住济宁市市中区。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：张伟，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜德喜，男，1964年2月28日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：徐宝库，男，1946年12月6日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：夏可菊，女，1960年7月2日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：褚庆力，男，1950年12月16日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：杜凤英，女，1933年11月27日出生，汉族，住济宁市。被上诉人（原审原告）：魏德香（系杜凤英之女），女，1954年10月27日出生，汉族，住济宁市市中区。被上诉人（原审原告）：魏德娥（系杜凤英之女），女，1958年10月13日出生，汉族，住济宁市高新区。被上诉人（原审原告）：魏德荣（系杜凤英之女），女，汉族，1961年4月7日出生，住济宁市市中区。被上诉人（原审原告）：魏德美（系杜凤英之女），女，汉族，1964年10月10日出生，住济宁市。被上诉人（原审原告）：魏德利（系杜凤英之子），男，汉族，1969年4月10日出生，住济宁市市中区。以上十被上诉人的共同委托诉讼代理人：常亚风，山东明廉律师事务所律师。以上十被上诉人的共同委托诉讼代理人:姜俊平，山东明廉律师事务所律师。原审被告：山东圣泰农村合作银行梦园支行，住所地：济宁市市中区长安小区。负责人：齐国凯，支行行长。委托诉讼代理人：王亚庚，山东金华表律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汉国，男，1969年5月3日出生，汉族，住山东省济宁市市中区，系该银行职工。上诉人张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏因与被上诉人杜德喜、徐宝库、夏可菊、褚庆力、杜凤英、魏德香、魏德娥、魏德荣、魏德美、魏德利、原审被告山东圣泰农村合作银行梦园支行（以下简称圣泰银行）第三人撤销之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏的共同委托诉讼代理人张伟，被上诉人杜德喜、夏可菊、褚庆力、徐宝库、杜凤英、魏德香、魏德娥、魏德荣、魏德美、魏德利的共同委托诉讼代理人常亚风、姜俊平，原审被告圣泰银行的委托诉讼代理人王亚庚、吴汉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张宪全等上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杜德喜等人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定“冯秀国取代冯树文在济宁市制革厂宿舍的一切民事权利义务，除济宁市制革厂应得的房屋外归冯秀国所有”，所依据的原始证据不存在，且违法，上诉人张宪全等已另案提起第三人撤销之诉。（2011）济中区民初字第959、960、963、966、969号判决以及（2014）济民终字第422、423、424、425、426判决依据的冯树文与冯秀国签订的《协议书》以及冯树文收到35万元转让款的《收款证明》是复印件，不是有效证据，上述判决认定事实错误，上诉人张宪全已经提起第三人撤销之诉，两份证据的真实性、合法性有待确认。二、一审认定张宪全取得涉案房产的（1998）济中区越民初字第23号判决书被再审的（2001）济中区法民再字第19号调解书撤销错误。因调解书缺少法定内容，23号判决书与19号调解书相辅相成，缺一不可，并非取代关系。同时，19号调解书第一项仅对张宪全对房屋所有权中的处置权作了限定，且根据调解书第二项内容，房屋所有权要根据冯树文还款情况而定，调解书内容不涉及张宪全的房屋所有权，也不涉及所有权变更问题，所以23号判决书并未撤销。调解书送达后，冯树文和张宪全达成和解协议并已履行完毕，张宪全恢复了对房屋的处置权。三、270号判决适用法律正确，一审认定抵押权未设立，并撤销270号判决的相关内容，适用法律错误。《担保法》和《物权法》均为有效法律，一审仅适用物权法，将抵押登记认定为抵押权设立的唯一方式错误。两部法律均规定抵押物办理抵押登记，抵押权设立。同时针对现实中因管理部门原因未能办理抵押登记的特殊情况，担保法司法解释第59条规定因登记部门原因未办理抵押登记，抵押人向抵押权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。张宪全对涉案五套房屋享有所有权，且已将房产证交给圣泰银行，应当认定抵押权设立。四、被上诉人杜德喜等人不是第三人撤销之诉的适格主体。1、杜德喜等人与张宪全是基于不同主体、不同关系和不同事实取得的不同权利。杜德喜的合同请求权与张宪全的房屋所有权并无利害关系，其只能向冯秀国主张合同权利，而与张宪全设立抵押权无关。2、张宪全已经办理房屋所有权证书，所有权应受到法律保护。3、被上诉人杜德喜等提起第三人撤销之诉已经超过六个月法定诉讼时效。杜德喜等人于2013年5月16日收到（2011）济中区民初字第959、960、963、966、969号判决时，已经知道认定抵押权设立的270号判决，其应当在2013年11月16日前提起第三人撤销之诉，而其在2015年5月起诉，显然已经超过诉讼时效期间，其到济宁中院及省高院申诉的行为不能改变上述事实。被上诉人杜德喜等人二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、冯树文与冯秀国签订的《协议书》及35万元的《收款证明》有原件。已被生效判决认定，当事人无需举证，且被上诉人在22号等案件庭审中提交证据原件后收回，故卷宗中留存复印件，张宪全称没有原件，属于主观臆测。2、一审认定23号判决被再审的19号调解书撤销正确，张宪全签收调解书后对涉案房屋已不享有任何权利，张宪全与冯树文系翁婿关系，相关声明是虚假的。3、一审适用《物权法》正确。4、被上诉人杜德喜等人购买房屋，支付了购房款并入住至今，对涉案房产有利害关系，有权提起第三人撤销之诉。4、被上诉人杜德喜等人知道涉案房屋被抵押后，一直主张权利，也提交了有关部门的证明，本案未超诉讼时效。杜德喜等向一审法院起诉请求：撤销270号判决书中判决主文第二条中的后半部分“如到期未偿还，则应用其房产证下的房产偿还”。事实与理由：济宁市中级人民法院作出的（2010）济商终字第270号民事判决书，认定圣泰银行对文化小区五套房屋享有抵押权错误。原告与冯秀国签订的购房合同在先，且已经入住，法院也认定房屋买卖合同有效，原告对五套房屋拥有所有权。张宪全与圣泰银行对五套房屋没有办理抵押登记，圣泰银行没有抵押权。根据（2001）济中区法民再字第19号民事调解书，张宪全无权对文化小区21号五套房屋进行处置和设定抵押。被告张宪全依据（1998）济中区越民初字第23号民事判决和（1998）济中区越民初字第23号民事裁定，取得了涉案五套房屋的房产证。后冯树文与张宪全达成调解协议，张宪全不得再对该房屋进行处置，更不得设定抵押。270号判决书适用法律错误，首先，抵押合同应认定无效，抵押合同有效也不等于抵押权成立，不等于圣泰银行有优先受偿权，根据担保法司法解释第五十九条规定，五套房屋的抵押不得对抗原告。因此，270号判决书认定事实错误，适用法律不当。圣泰银行一审辩称，涉案房屋已经依法登记在张宪全名下，现房屋所有权证书未被撤销，圣泰银行依据物权法的有关规定享有该房屋的优先受偿权，应受法律保护。原告要求撤销270号判决，应当首先撤销权属证书。圣泰银行与张宪全没有签订抵押合同，本案张宪全只是在借款合同纠纷一审开庭前将涉案房产证交付给圣泰银行，这种交付意图是以房产做抵偿贷款的意思表示，是房产证为何在圣泰银行的基本事实。圣泰银行在借款纠纷中要求张宪全及四担保人承担连带清偿责任，法院支持了圣泰银行的诉讼请求，如撤销判决，请求法院依法保护圣泰银行的合法债权。张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏一审辩称，本案诉讼文书未依法送达当事人，法院未通过法定程序进行送达。原告之间没有共同利益，无共同权利，为独立的民事主体，原告分别与冯秀国签订的售房合同，已经超过法定诉讼时效。270号判决中认定张宪全以其房产设定抵押，抵押有效正确，原告不享有五套房屋的所有权，原告所谓的合同权利，不能对抗张宪全对房屋依法享有的物权，（2011）济中区民初字第959号、960号、963号、966号、969号判决认定原告与冯秀国签订的售房合同有效、及济宁中院（2014）济民终字第422、423、424、425、426号民事判决书所谓冯秀国取代冯树文，享有冯树文关于制革厂宿舍的一切民事权利及相关义务无事实根据，是错误的。杜德喜等一审提交以下证据：第一组证据：证据1、（2002）济中区法民再初字第22号民事判决书，证明1993年9月26日，冯树文以济宁市交通老年建筑安装工程队的名义与济宁制革厂签订联合建房协议书，协议签订后，冯树文个人出资并组织人员施工建设。1996年6月18日，冯树文与冯秀国签订了冯秀国取代冯树文享有冯树文关于制革厂宿舍的一切民事权利及相关义务的协议。协议约定，冯秀国支付给冯树文35万元用于补偿冯树文在制革厂宿舍上的一切投资。除济宁市制革厂应得的房屋外其余房屋全归冯秀国所有。证据2、（2008）任民再初字第29号民事判决书，证明1996年6月18日，冯秀国取得涉案5套房屋的所有权，对房屋是有权处分的。同时，冯树文对涉案房屋不再享有任何权利。第二组证据：证据3、魏凤楼、杜德喜、夏可菊、徐宝库、褚庆力分别于1996年9月22日、1996年9月23日、1998年1月9日、1997年9月13日、1997年9月25日与冯秀国签订的售房合同；证据4、魏凤楼、杜德喜、夏可菊、徐宝库、褚庆力购买涉案房屋的交款单据。共同证明原告在冯秀国取得涉案房屋所有权后与冯秀国签订了售房合同，并已支付购房款，冯秀国也交付了房屋，原告居住至今。原告通过合法途径在张宪全查封房屋前就已经取得了房屋的所有权。第三组证据：证据5、济宁市中级人民法院于2014年5月5日作出的（2014）济民终字第422、423、424、425、426号民事判决书。证明售房合同有效，原告对涉案房屋享有所有权。第四组证据：证据6、1998年2月26日张宪全诉冯树文返还借款20万元起诉状，证明1998年张宪全与冯树文因债务纠纷在原济宁市中区人民法院诉讼。证据7、济宁市市中区人民法院于1998年4月28日作出的（1998）济中区越民初字第23号民事判决书，证明1998年4月28日济宁市市中区人民法院作出（1998）济中区越民初字第23号民事判决书，判决冯树文偿还张宪全本金20万元，利息76650元。冯树文未按判决履行，张宪全申请法院强制执行，1998年11月20日将济宁市市中区文化小区涉案5套房产过户给张宪全并办理了济宁市房权证古字第××号房产证。证据8、济宁市人民检察院于2000年12月29日作出的（2000）济检民抗字第100号抗诉书，证明济宁市人民检察院以（1998）济中区越民初字第23号民事判决书违反法定程序，认定事实不清，判决显示公平为由向提起抗诉。证据9、济宁市中级人民法院于2001年4月2日作出的（2001）济经监字第27号民事裁定书，证明2001年4月2日济宁市中级人民法院指令济宁市市中区人民法院对该案进行再审。证据10、济宁市中级人民法院于2001年9月10日作出的（2001）济中区法民再字第19号民事调解书，证明张宪全与冯树文在该案中达成调解协议，（2001）济中区法民再字第19号民事调解书确认：一、济宁市市中区运输公司的工程款及济宁市制革厂21号楼的房子原审原告张宪全不负责任处理；二、待济宁市市中区运输公司工程款结清时及济宁市制革厂21号楼的房子处理完结清帐时，原审被告冯树文付给原审原告张宪全人民币二十万元。第四组证据共同证明张宪全据以办理房产证的**号判决书经再审程序被19号调解书所替代，19号调解书对还款方式另有约定。因此，自2001年9月10日起，张宪全对涉案房屋不再享有任何权利，无权将涉案房屋抵押。第五组证据：证据11、济宁市中级人民法院于2010年6月30日作出的（2010）济商终字第270号民事判决书，证明：1.270号判决超范围审理，圣泰银行在一审时并未主张抵押权，270号判决对抵押权问题作出判决属超超出诉讼请求范围；2.270号判决书第5页第二行说明，2007年8月1日，圣泰银行在办理抵押手续时，被告知涉案房屋所有权不明不能办理抵押登记，说明圣泰银行当时知情，不是善意的；3.不能办理抵押登记是房屋权属本身存在争议，并不是登记部门本身的原因造成的，因此，不适用《担保法》解释第59条的规定；4.涉案房产的性质为不动产，未经登记，抵押权未设立。270号判决认定事实错误、适用法律不当应予撤销或改判。圣泰银行质证认为，对于第一组证据1、2真实性无异议，对其关联性有异议。对于第二组证据真实性无法确认。对于第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议。判决书只是对售房合同效力进行的确认为有效合同，未对物权进行确认。对于第四组证据6、7、9、10真实性均无异议，对关联性及证明目的有异议。上述法律文书均不能直接证明涉案房屋的物权归原告所有。且证据十的19号民事调解书的调解内容是与运输公司的工程款结算问题，并不是对涉案房屋物权的变动问题。该调解书不能替代23号民事判决书及以该判决书进行抵偿过户的法律效力。对于证据11真实性无异议，对证明内容有异议。圣泰银行不存在知道涉案房屋所有权不明的情况，圣泰银行在本案中没有过错，而是张宪全持有其房产证交付到圣泰银行，意图是以登记的房屋来抵偿其债务。张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏质证认为，对于证据1、2真实性无异议，对判决内容有异议，该判决查明并认定冯树文和冯秀国之间存在协议关系，及所谓冯树文收到冯秀国30万元的证明不是事实。对于原告证明目的不予认可，该判决书并没有认定冯秀国取得涉案五套房屋的所有权。冯秀国也没有涉案房屋的所有权，同时也不能证明冯树文对涉案房屋没有所有权和处分权。对于证据3、4真实性无异议，不能证明原告所要证明的事实，只能证明原告与冯秀国之间存在售房合同关系，不能证明其入住至今。同时，不能证明原告根据售房合同就取得房屋的所有权。对于证据5真实性无异议，对证明内容有异议，该判决书是根据956、950、954、969民事判决书所谓查明的事实进行再次审理，在上述判决认定的冯树文与冯秀国之间存在协议关系及权利之间转让关系均是虚假的。对该判决书认定冯秀国与冯树文之间的签订的售房合同是无效的，没有法定事实予以证明。售房合同也不是享有房屋所有权的法定凭证。对于证据6、7、8、9、10真实性均无异议，对原告证明目的有异议。19号民事调解书不涉及到五套房屋的所有权，也没有否定五套房屋的所有权归张宪全所有。该调解书只涉及到张宪全对五套房屋的处置权，该调解书没有取代判决书。该调解书张宪全并没有对房屋丧失所有权。对于证据11真实性无异议，对证明事实和对象及证明目的有异议。该判决书没有超范围的审理，张宪全作为案件的被告，与圣泰银行之间存在房屋抵押的法律关系，也涉及到抵押合同，在其他被告张宏等是否承担担保保证责任，及以何种方式承担责任与抵押合同有关。在本案中认定抵押合同有效，并判决圣泰银行享有优先抵押权是正确的。圣泰银行在二审的答辩中只是作为一方的陈述，法院以根据事实进行判决，张宪全与圣泰银行签订抵押合同，张宪全将所有权房屋办理登记时，由于没有土地证无法办理抵押，不能办理是政府的原因造成的，在这种情况下将涉案房屋交给圣泰银行，并符合担保法优先受偿权的规定。房屋未办理抵押登记，担保法解释有明确规定，抵押合同有效。所以272号民事判决书是完全正确的。圣泰银行提交涉案房产证一份，证明张宪全在圣泰银行贷款，将其登记在名下房屋权属证书交付给圣泰银行。杜德喜等人质证认为，对于房产证真实性无异议，该房产证与济宁中区法院第19号调解书是相互矛盾，19号调解书确认张宪全不能对房屋进行处置，再对房产证进行贷款是违法调解书的。张宪全将调解书交付给圣泰银行并不能产生抵押权设立的效力，抵押权的设立必须进行登记，但房产证并未登记，不能认定抵押权成立。张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏质证认为，对于房产证真实性及圣泰银行的证明目的均无异议，该证据张宪全与圣泰银行签订的抵押合同是相互印证的，证明抵押合同有效并成立，圣泰银行并依法享有优先受偿权。张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏一审提交以下证据：证据一、（2002）中区民初字第135号民事判决收及卷宗材料，证明冯树文与冯秀国所谓的协议书和证明是复印件。无出处、无来源，既不是当事人举证，也不是当事人申请法院调解，也不是法院调取的。复印件中并无来源的任何说明。庭审中无论是当事人还是法庭均未作为证据举证和质证。判决书中也未涉及到该协议书和证明。上述协议书和证明只是作为无效材料附在卷宗，不具备证据形式要件，无任何作用。证据二、（2002）济中区法民再初字第22号民事判决书及卷宗材料。证明冯树文与冯秀国所谓的协议书和证明原件，也无复印件。附卷宗材料中也无任何法庭调查调取上述协议书和证明的情况和资料。在庭审中是法庭举证所谓协议书和证明。判决书第5页查明“东单元四层东室房屋一套冯树文在2002年4月28日以六万元的价格出售给刘存伟”，证明在2002年4月28日时，冯树文仍对21号楼房屋拥有所有权和处分权。证据三、（2008）任民初字第29号民事判决书及卷宗材料。证明该卷宗也无所谓冯树文和冯秀国之间的签订的协议书和冯树文的证明。当事人和法庭均未在庭审中举证上述协议书和证明。庭审中法庭也未对上述协议和证明进行质证。判决书也查明了：“东单元四层东室房屋一套冯树文在2002年4月28日以六万元的价格出售给刘存伟”，证明在2002年4月28日时，冯树文仍对21号楼房屋拥有所有权和处分权。证据四、（2009）济民再终字第132号民事判决书及卷宗材料，证明该卷宗也无所谓冯树文和冯秀国之间的签订的协议书和冯树文的证明。当事人和法庭均未在庭审中举证上述协议书和证明。庭审中法庭也未对上述协议和证明进行质证。判决书也查明了：“东单元四层东室房屋一套冯树文在2002年4月28日以六万元的价格出售给刘存伟”证明在2002年4月28日时，冯树文仍对21号楼房屋拥有所有权和处分权。证据五、（2011）济中区民初字第966、959、960、963、969号民事判决书、济宁中院（2014）济民终字第422、423、424、425、426号民事判决书，证明上述判决查明2001年9月10日作出的2001济中区法民再字第19号调解书，调解书确认：一、济宁中区运输公司的工程款及济宁市制革厂21号楼的房屋原审原张宪全不负责处理；二、待济宁中区运输公司工程款结清时及济宁市制革厂21号楼的房屋处理完结清账时，原审被告冯树文给原审原告张宪全人民币20万元；2001年时，冯树文仍与21号楼有关系。对制革厂工程款有权利义务，同时证明所谓冯树文和冯秀国之间的所谓协议书根本不存在，冯树文的所谓的证明不存在。证据六、冯树文和张宪全的和解协议，证明在2001年9月10日作出的该调解书生效后，在自动履行中，冯树文和张宪全达成和解协议，张宪全对9套房屋拥有所有权和处分权。证据七、声明一份，证明冯树文从未将21号楼的权利和义务转让给冯秀国，并声明所有协议均为虚假的。杜德喜等人质证认为，被告提交的第一组证据至第五组证据证明的内容基本一致，对五组证据中判决书的真实性无异议。每组证据的卷宗材料为复印件，对其真实性有异议，不予认可。对每组证据的证明内容有异议。五组证据被告欲证明的内容有两个：其一，对冯树文与冯秀国签订的协议书和证明的真实性有异议；其二，2002年4月28日冯树文仍对21号楼拥有所有权和处分权。原告认为被告的证据无法达到其证明目的。首先，五组证据中的判决书均已发生法律效力，被告对做出该五组判决书所依据的证据有异议，其应当另行主张权利，而不应在本案中提出异议；被告表面上是在举证，实质是在对其他案件的证据发表质证意见。因此被告的第一个证明内容与本案没有关联性。其次，被告提供的证据不能证明第二个证明内容。冯树文于2002年4月28日出售的房屋时当时原济宁市制革厂所有的12套房屋中的一套，与本案无关，且《购房协议》也已被（2002）济中区法民再初字第22号民事判决书认定为无效协议。购买人对原济宁市制革厂所有的12套房屋中的9套房屋享有所有权是基于善意取得所得的，而善意取得的前提条件就是无权处分，也就是说冯树文当时没有所有权。对第六组证据的和解协议真实性不予认可，不能证明是二人真实签订。该和解协议的内容与19号调解书矛盾，而19号调解书是在9月10日达成的，法院予以确认。这个和解协议是2001年10月20日书写，我们认为其效力不能对抗法院调解书。冯树文在签订和解协议之前，早已将涉案房屋出售给本案的原告，原告并且已经入住。这个时候在对该9套房屋进行处分，已经构成无权处分。在和解协议当中两个名字冯树文和张宪全是翁婿关系，存在相应的厉害关系，其签订协议的目的是为了侵犯原告的合法权益，应认定为无效；对于证据七的声明不具备真实性，我方不予认可。声明的书写时间是2014年3月19日，但是在多次庭审当中冯树文经法院查找都没有找到，这个声明的来源是不可知的。该证据的内容与事实不符，冯树文是冯秀国的叔叔，涉案的楼房也是二人先后投资建设，在涉及到本案的多次诉讼当中，对于这一基本事实已经查清。该声明竟然称冯树文与冯秀国未签订任何协议，这一内容与多份判决相矛盾，因而不具备真实性，请法院不予认可。该份证据从形式上属证人证言，对于证人证言证人应当出庭作证，证人不出庭不予认可，从笔记上可以明显看出不是冯树文本人书写。一审第二次庭审时，杜德喜等人又补充以下证据：证据一、（2011）济中区民初字第960号判决书，证明该判决是在2013年3月20日法院书写的，我们收到的时间是2013年6月份，该判决当中涉及到本案诉讼的2010济商终字270号判决书。我们是在收到960号判决书的时候才知道有270号判决书，960号案件的一审法院在庭审时候并未向我方质证270号判决书，我方拿到判决书后又几经周折才从中院档案室复印到270号判决书。到了2013年6月底才找到270号判决书；证据二、2015年10月21日济宁中院信访处出具的一份证明，证明在2013年7月3日本案的原告曾到信访处要求撤销该270号判决书，但是当时新民诉法刚刚颁布，对于这样的案件适用申请再审还是申请撤销之诉，信访处和立案庭都搞不清楚，所以两个部门一直进行研究，后来又说得等新的民事诉讼法解释出来以后才能说走哪个程序。对于这一问题我方又到省高院请示；证据三、山东省高级人民法院信访处复函一份，证明案外人申诉依照新民诉法规定另行起诉，程序法按新办法批示，五原告回来后又多次与信访处和立案庭交涉，最终今年立案。圣泰银行质证认为，对该三份证据的真实性不予认可，不能证明其主张。张宪全等人质证认为，对于证据一真实性没有异议，但不能证明原告所要证明的事实，恰恰相反，反而证明原告知道270号民事判决书的生效时间以及已将本案房屋抵押给圣泰银行的事实，在第一次开庭时原告提交的270号判决书，在2012年12月7日开庭时就向法庭提交了该份判决书，这个时候就已经知道了该房屋抵押给圣泰银行的事实；对于证据二不能证明原告所要证明的事实，因为民诉法已经明确规定第三人撤销之诉的不能申诉，采用申诉方式是错误的，必须提起第三人撤销之诉。2013年7月3日这个时候依据原告知道2010第270号民事判决书也已经超过半年之久；对于证据三济宁中院在2013年就已经告诉原告应提起第三人撤销之诉，而原告在明明知道已经超过诉讼时效的情况下向省高院申诉，省高院告诉原告按新民诉法起诉。所以这三份证据均不能证明没有超过诉讼时效。一审法院认定事实：济宁市古槐辖区文化小区21号楼是原济宁市制革厂与济宁市交通老年建筑安装工程队联合建设的楼房。1993年9月26日济宁市制革厂与济宁市交通老年建筑安装工程队签订联合建房协议书，约定由济宁市制革厂出建筑用地，济宁市老年安装工程队出建筑费用，共建济宁市制革厂新宿舍，工程完工后，济宁市制革厂享有三分之一的建筑面积。协议签订后，济宁市老年安装工程队负责人冯树文个人出资并组织人员施工建设。冯树文为新建宿舍楼的实际投资人。在济宁市制革厂与冯树文以济宁市老年安装工程队的名义签订的协议履行过程中，冯树文与冯秀国于1996年6月18日签订协议，约定冯秀国取代冯树文在济宁市制革厂宿舍的一切民事权利及义务，冯秀国支付给冯树文35万元用于补偿冯树文在制革厂宿舍上的一切投资，除济宁市制革厂应得的房屋外其余房产归冯秀国所有。2001年12月28日，济宁市中级人民法院作出（1994）济中区法经破字第4-13号民事裁定书，裁定济宁市制革厂破产终结。原告杜德喜于1996年9月23日、案外人魏凤楼（原告杜凤英、魏德香、魏德娥、魏德荣、魏德美、魏德利为其法定继承人）于1996年9月22日、原告徐宝库于1997年9月13日、原告褚庆力于1997年6月25日、原告夏可菊于1998年1月9日分别与案外人冯秀国签订购房合同，各购买了文化小区21号楼一套房屋，并支付了相应价款，且一直居住至今。1998年，因张宪全与冯树文存在债务纠纷，张宪全诉至济宁市任城区人民法院(原济宁市市中区人民法院)，济宁市任城区人民法院作出（1998）济中区越民初字第23号民事判决书，判决被告冯树文偿还张宪全本金20万元，利息76650元。被告冯树文未按判决履行，经张宪全申请，法院强制执行，将上述本案原告及案外人魏凤楼已经购买的五套房屋执行给张宪全，并办理了济宁市房权证古字第××号房产证。后经检察机关抗诉，济宁市市中区人民法院进行再审，后法院作出（2001）济中区法民再字第19号民事调解书，主要内容为：一、济宁市市中区运输公司的工程款及济宁市制革厂21号楼的房子原审原告张宪全不负责处理；二、待济宁市市中区运输公司工程款结清时及济宁市制革厂21号楼的房子处理完结清账时，原审被告冯树文付给原审原告张宪全人民币二十万元。调解书生效后，济宁市房权证古字第××号房产证并未撤销。2007年8月1日，被告张宪全与圣泰银行签订借款合同，向圣泰银行借款35万元，由被告路军良、夏朝群、陈志远、张宏提供连带责任担保，被告张宪全又与圣泰银行签订《抵押合同》，约定用上述五套房屋作为借款的抵押担保，但未办理抵押登记。后圣泰银行因该笔借款诉至法院，济宁中院作出（2010）济商终字第270号民事判决书，其中判决主文第二条为：“原审原告张宪全于本判决生效十日内偿付被上诉人山东圣泰农村合作银行梦圆分理处借款349999.83元及利息，如到期未予偿还，则应用其房产证下的房产偿还；”判决主文第三条为“四上诉人路军良、夏朝群、陈志远、张宏在原审原告张宪全拍卖房款不足偿还借款本息部分及上述判决第一项承担连带清偿责任。”2014年5月5日，济宁中院作出（2014）济民终字第422号、423号、424号、425号、426号民事判决书，认定原告杜德喜等人与冯秀国签订的《售房合同》为有效合同。一审认为，涉案的五套房屋虽然登记在被告张宪全名下，但其取得房屋所依据的法律文书因再审期间达成调解协议，调解书送达当事人而视为撤销。张宪全和圣泰银行就涉案的五套房屋签订了《抵押合同》，但并未办理抵押登记。根据对抵押权登记生效的相关法律规定，虽然抵押合同成立并生效，但本案的房屋抵押权为担保物权，只有在办理抵押登记时才能设立，因此，涉案的五套房屋的抵押权并未设立，圣泰银行不能就涉案的五套房屋优先受偿。同样，（2010）济商终字第270号案件中的路军良等四担保人也就不应在五套房屋拍卖房款不足偿还借款本息部分承担连带清偿责任。因此，一审认为，（2010）济商终字第270号判决书中判决主文部分第二项、第三项存在适用法律错误，应当将错误部分予以撤销。原告杜德喜等与冯秀国签订了《售房合同》，并支付了相应房款，且房屋一直由原告杜德喜等人占有并居住，原告与济宁中院（2010）济商终字第270号了民事判决书所涉抵押房产有利害关系，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，一审依法支持。另外，根据查明的事实，原告为维护自身合法权益，通过多种方式向人民法院起诉、申诉，原告的起诉并没有超过法律规定的诉讼时效，因此，对于被告主张本案起诉已过诉讼时效的抗辩，一审不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第二项之规定，一审判决如下：撤销本院（2010）济商终字第270号民事判决书判决主文第二条“如到期未予偿还，则应用其房产证项下的房产偿还”内容和判决主文第三条“拍卖房款不足偿还”的内容。案件受理费100元，由被告路军良、夏朝群、陈志远、张宏、张宪全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人张宪全等提交了以下证据：证据1、冯树文在涉案小区的房产登记信息，证明2002年冯树文仍对涉案房屋享有所有权。并将涉案房屋抵偿给张宪全并办理了房产证。也说明了冯树文将房产转让给冯秀国的协议书及证明是虚假的。证据2、济宁中院开庭传票，证明张宪全等已对确认杜德喜等人售房协议有效的数份判决提起了第三人撤销之诉。被上诉人杜德喜等人质证认为，对证据1、真实性没有异议，房产虽登记于冯树文名下，但不能对抗真实权利人，也不能否认冯树文与冯秀国之间签订的转让协议的真实性、有效性，更不能否认杜德喜等人从冯秀国处购买房屋的合法性。原审被告圣泰银行认为该证据与其无关，不发表质证意见。被上诉人杜德喜等人二审提交冯秀国与冯树文签订的《协议书》及《收款证明》原件，证明冯树文已将涉案房产的权利义务转让给冯秀国，冯秀国支付了转让款。上诉人张宪全等质证认为，对《协议书》和《收款证明》的真实性有异议，该证据与之后发生的一系列事实不符，不能证明冯树文已将其承建的21号楼的所有权利和义务转移给冯秀国。1、《协议书》中“冯树文”的签字与冯树文在《联合建房协议》、《和解协议》、《房产权属办理申请》中的签字不一致（笔划结构均不同），不是冯树文所写。2、冯树文没有私人印章的，也不习惯使用。3、该《协议书》中加盖的所谓冯树文的方形私章，与冯树文与魏凤楼之间签订的《售房合同》中加盖的所谓“冯树文”长条私章不一致的，说明所谓“冯树文”的私人印章都是伪造的。4、如按该《协议书》约定，协议经签字生效，说明无需盖章，协议书加盖私章，是为了掩盖该《协议书》根本不存在的事实。5、《协议书》和《收款证明》的提供人并非协议当事人。6、这份《协议书》和《收款证明》只能证明有原件，但原件本身不能必然证明就是冯树文签的，就是真实的。7、冯树文出具的《声明》称从未签订过《协议书》和《收款证明》。8、《协议书》和《收款证明》的内容与其后冯树文对21号楼房屋仍拥有所有权、行使所有权（因冯树文欠张宪全款，1998年原市中区法院裁定将9套房屋抵给张宪全）相矛盾。9、该证据与2002年冯树文对其他14套房屋确权在自己名下，并办理了房产证的事实相矛盾。10、该《协议书》的签订时间为1996年6月18日，《收款证明》的时间是1997年9月10日，后房屋登记在张宪全名下，冯秀国就应当提出异议，主张权利，但冯秀国从始至今从未主张权利，这一事实也说明该《协议书》和《收款证明》是不真实的。对当事人争议的事实，本院认定如下：第一，关于1996年6月18日冯树文与冯秀国签订转让协议，冯树文将制革厂宿舍楼的权利义务转让给冯秀国，冯秀国支付35万元转让费的事实，已被数份生效判决所确认，根据《民诉法司法解释》第九十三条的规定，当事人原则上无需举证证明，被上诉人杜德喜等二审还提交了协议书及收款证明的原件。即使2002年时涉案房屋登记于冯树文名下，也不能有效排除冯树文曾于1996年转让房屋权利义务的情形，故应当认定张宪全提交的房产登记信息不足以推翻生效判决认定的事实。第二，张宪全针对确认杜德喜等人售房协议有效的数份生效判决提起的第三人撤销之诉，尚未审理完毕，没有证据显示与本案存在关联性。本院认为，二审争议焦点问题是：一、杜德喜等人是否符合提起第三人撤销之诉的起诉条件；二、一审认定抵押权未设立并撤销270号判决主文部分内容是否正确。一、关于杜德喜等人是否符合提起第三人撤销之诉的起诉条件的问题本院认为，抵押权作为一种担保物权，抵押权人可就抵押财产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。杜德喜等人自1996年购买涉案房屋后居住至今，而270号判决确认圣泰银行享有抵押权，圣泰银行实现抵押权过程中对涉案房屋折价、拍卖或变卖的行为，可能会损害杜德喜等人的民事权益，故应当认定杜德喜等人属于与270号判决处理结果有法律上利害关系的第三人，其符合提起第三人撤销之诉的主体条件。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人提起撤销之诉，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内起诉。经审查，在杜德喜等人提起确认售房合同有效的（2011）济中区民初字第959、960、963、966、969号案件判决后（2013年6月送达当事人），杜德喜等人提出上诉，济宁中院作出（2014）济民终字第422、423、424、425、426号终审判决（上述判决涉及到270号判决关于抵押权的认定），并于2014年5月送达当事人。杜德喜等人自2013年7月起多次到济宁中院主张权利，从济宁中院出具的《证明》看，因新民诉法首次规定了第三人撤销之诉程序，济宁中院没有受理杜德喜等人的申诉，后杜德喜等人又到山东高院反映情况。上述情况表明，杜德喜等人在知晓270号判决后积极主张权利，造成未在六个月期限内提起诉讼的原因，实难归咎于杜德喜等人，亦不宜由其承担不利的法律后果。一审法院审理本案，有利于依法解决各方争议，减轻当事人的诉累。二、关于一审认定抵押权未设立并撤销270号判决主文部分内容是否正确的问题本院认为，张宪全与圣泰银行签订抵押合同，但未办理抵押登记。根据《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定，当事人约定以房地产抵押的，应当办理抵押登记，否则抵押权未设立。张宪全主张因登记部门的原因，导致未能办理抵押登记，应当适用《担保法司法解释》第五十九条的规定，认定抵押权已经设立。对此，本院认为，五十九条规定当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。首先，张宪全主张本案符合司法解释第五十九条规定之情形，应当提交相关材料证实确因登记部门的原因致使无法办理抵押登记，而非因房屋所有权存在争议等其他原因所致，因其未向法院提交相关材料，故其主张适用该司法解释缺乏前提条件。其次，该司法解释同时规定，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，表明即使确因登记部门原因未办理抵押登记，抵押合同约定的权利义务只对抵押合同双方当事人具有约束力，不具有对抗杜德喜等第三人的效力。再次，圣泰银行在本案中请求法院保护其合法债权，要求张宪全等承担连带清偿责任，但否认双方签有抵押合同，亦不主张抵押权。综合上述情况，本案不应认定抵押权已经设立，270号判决主文部分内容错误，依法应予撤销。综上所述，张宪全等人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张宪全、路军良、夏朝群、陈志远、张宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  毕中兴代理审判员  张 磊二〇一六年九月九日书 记 员  康 宁