重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01238号
上诉人（原审被告、原审原告）：重庆御凯公路养护有限公司。住所地：重庆市江北区南桥寺维丰南桥小区**号附****号。
法定代表人：蒋轶梅，该公司总经理。
委托代理人：陈涛，重庆海外律师事务所律师。
委托代理人：付亚军，重庆海外律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：向尚容，女，汉族。
委托代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆市巧速通建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区回兴街道兴科一路。
法定代表人：王兰，该公司经理。
委托代理人：伍发青，男，汉族。
委托代理人：伍发奎，男，汉族。
上诉人重庆御凯公路养护有限公司（以下简称御凯公司）因与被上诉人向尚容、原审被告重庆市巧速通建筑劳务有限公司（以下简称巧速通公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院2013年8月27日作出的（2013）彭法民初字第00925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人御凯公司的委托代理人陈涛、付亚军，被上诉人向尚容及委托代理人周华美，巧速通公司的委托代理人伍发青、伍发奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：向尚容于2009年12月16日到御凯公司从事公路养护保洁工作，实行上下午签到签退制度，月工资为800元。2010年1月1日，向尚容与巧速通公司签订《用工协议》，约定向尚容于2010年1月1日至2010年12月31日派遣到御凯公司负责的重庆渝湘高速公路彭水东收费站路段从事公路养护工作。2011年12月31日，御凯公司与向尚容签订《承诺书》，内容为：“御凯公司同意为向尚容缴纳国家法律法规所规定的社会保险（自本人入职之日起开始计算，除前三月试用期），入职时间2009年12月16日，但因本人考虑从工资中扣除个人承担的缴交部分会影响工资收入，经双方协商，本人自愿放弃御凯公司为本人办理社保，御凯公司方面以每月80元的现金形式进行补贴，由本人自行购买相应的社保，本人承诺今后不会向御凯公司作此方面的变更要求。补贴保险时间段为：2010年3月16日至2011年12月31日，合计补贴金额1720元。特立此据，承诺人向尚容，身份证号码：513525196312177222，2011年12月31日”。2012年12月30日，御凯公司给向尚容发出《关于终止保洁工劳动关系通知》，内容为：“向尚容同志，鉴于我司彭水工区保洁工作实际，我司根据《中华人民共和国合同法》第七十一条之规定，决定从2012年12月31日起与你终止用工。为此，特向你出具书面通知，请在收到本通知后两日内到彭水养护工区办公室办理交接手续、领取工资。我司从2013年1月1日另行安排保洁工到彭水东收费站承接保洁工作，请你不要干扰我们公司的正常工作，否则造成的一切法律责任由你承担”。御凯公司从2010年1月起以按月的形式给向尚容支付工资。向尚容未领取2012年12月份工资。2013年1月6日，向尚容申请重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁，该委于2013年2月6日作出渝彭劳人仲案字（2013）第22号仲裁裁决书，裁决由御凯公司在本裁决书生效之日起十日内支付向尚容2012年12月工资880元、额外一个月工资880元、经济补偿金（2009年12月16日至2012年12月30日即：3.5个月×880元）3080元、生活补助费（9个月×670元×50%）3015元，共计7855元，终止与御凯公司的劳动关系。
向尚容不服仲裁裁决起诉，请求判令：御凯公司支付向尚容工资800元，克扣工资1200元，未提前三十日书面形式通知额外支付一个月工资950元，经济补偿金3150元，加付赔偿金5150元，失业赔偿金7236元，合计18486元。向尚容在庭审过程中将经济补偿金3150元变更为赔偿金6300元。御凯公司亦不服仲裁裁决，起诉称：1.我公司与向尚容形成的是非全日制用工关系，可以不签订劳动合同，可以随时解除劳动关系并不支付任何经济补偿；2.我公司不存在克扣工资的情况，因实行的非全日制用工，且向尚容每日工作不超过4小时，每小时工资标准高于最低小时工资9.5元／小时；3.向尚容主张的加付赔偿金没有经过仲裁程序，也未向劳动局投诉，应当予以驳回；4.虽然补偿承诺书上写了试用期，但实际上该期限是按照相关规定进行的岗前培训期。且该期间向尚容与巧速通公司之间建立了劳动关系，该待遇是因二企业之间管理混乱，为图方便，由我公司代巧速通劳务公司发放；5.根据向尚容举示的户口证明，向尚容系在解除劳动关系后才变更为城镇户口，解除前系农村户口，依据法律规定，农民合同工无法取得失业赔偿金，只能获得生活补助金，且向尚容在2010年并未与我公司建立劳动关系，如果将2010年的工作时间算入在我公司的工作时间，不仅与事实不符，也不符合法律规定，并且我公司也实际按每月80元的形式补偿给了向尚容，不应重复要求赔偿；6.解除劳动关系主要是因劳动者怠于履行工作职责，我公司因为双方合作多年，也建立起了一定的感情，所以在首次出现保洁工作不达标的情形时，我公司仅是以口头告知改正和开会要求改正的形式对劳动者予以警告，但劳动者仍是屡教不改，使我公司被甲方单位即通力公司评分不合格且进行了扣款处罚，从而影响我公司养护合同的续签，造成我公司的损失。综上，请求人民法院驳回向尚容的诉讼请求。巧速通公司未到庭参加诉讼，于2013年8月25日提交书面答辩称：1.巧速通公司与向尚容没有形成事实上的劳动用工关系，向尚容也未从我公司领取过任何报酬，我公司只是与向尚容签订过2010年的劳动合同，且该劳动合同是我公司为御凯公司挂靠的，真正的用人单位是御凯公司，该劳动合同早已到期并已终止，我公司不是本案适格被告；2.根据《劳动合同法》和《劳动法》的规定，对劳动争议案件首先应当通过仲裁，未经仲裁的不得向人民法院起诉。综上，请求人民法院驳回对我公司的起诉。
本案审理中，向尚容当庭陈述：“在2012年7月之前，向尚容是全天上班，之后是只上半天班，工资没变，还是每月800元”。向尚容于2013年3月19日转为城镇户口。
一审法院认为：本案是一起劳动争议纠纷，争议焦点为：1.向尚容与御凯公司之间形成何种用工形式？2.向尚容与御凯公司之间劳动关系的解除是否违反法律规定？3.向尚容与御凯公司的各项请求应否得到支持？
针对焦点一：因向尚容与巧速通公司于2010年1月1日签订劳动合同，约定向尚容从2010年1月1日至2010年12月31日派遣到御凯公司负责的路段保洁工作。但向尚容的实际用工时间是2009年12月16日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故向尚容与巧速通公司从2009年12月16日至2010年12月31日存在劳动关系，并于2010年12月31日因合同期满而终止劳动关系。从2011年1月1日起，向尚容未与巧速通公司续签合同，但仍继续在原岗位工作。向尚容与御凯公司签订的《承诺书》中，双方约定了三个月试用期，并约定了社会保险的补贴方式，且御凯公司以按月的形式给向尚容支付工资，故向尚容与御凯公司于2011年1月1日起建立了劳动关系。双方建立的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”；第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”；第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”之规定，不符合非全日制用工的要件，故双方建立的系全日制用工的劳动关系。
针对焦点二：御凯公司称因向尚容怠于履行工作职责，使其被甲方单位评分为不合格并进行了处罚，从而影响御凯公司养护合同的续签，造成了严重的损失。因御凯公司作为一个有用工主体资格的公司，应有其相应的管理规章制度及公路养护的标准，若劳动者出现严重失职的情况，应对其依照一定的程序进行相应的处罚，而御凯公司并未举示证据证明其对劳动者因保洁工作未达标而做出的相应处罚；而影响御凯公司能否中标的因素甚多，涉及投标公司的资质、财务、业绩、信誉、项目经理和项目技术负责人、主要机械设备和试验检测设备等多方面的要求，更与御凯公司的管理密切相关；且御凯公司发给劳动者的《关于终止保洁工劳动关系通知》中也并未记载是因劳动者出现怠于履行工作职责而解除劳动关系。御凯公司的该理由不能成立，不予支持。御凯公司申请法院到重庆通力调整公路养护工程有限公司调取因向尚容负责区域保洁不达标被扣款相关依据，因该证据与本案不具有关联性，且不属于人民法院调查取证范围，不予调取。而御凯公司因未按规定为劳动者缴纳社会保险，其解除劳动合同违反法律规定。
针对焦点三：对向尚容的各项请求确认如下：1.向尚容未领取2012年12月份工资，对向尚容支付该月工资800元的主张予以支持；2.向尚容关于克扣工资（工资差额）1200元（2012年5月1日至2012年12月30日）的主张。因该期间向尚容每月领取工资800元，该工资标准未达到重庆市人力资源和社会保障局发布的2012年5月1日起彭水县最低工资标准950元／月，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准”之规定，御凯公司对不足部分1200元［8个月×（950元／月－800元／月）］应补足，该主张予以支持；3.向尚容关于额外一个月工资950元的主张。因用人单位系违法解除劳动合同，不符合额外支付一个月工资的法律规定，该主张于法无据，不予支持；4.向尚容关于赔偿金6300元的主张。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满一个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。故向尚容关于从2009年12月16日入职到2012年12月31日解除劳动关系止按解除劳动关系前十二个月的平均工资900元（2012年1月至4月的月工资为800元，2012年5月至12月的月工资为950元）所得的赔偿金6300元（3.5个月×900元／月×2）的主张，符合法律规定，予以支持；5.向尚容关于加付赔偿金的主张，因向尚容未提交劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬或经济补偿金的证据，该项请求不能成立，不予支持；6.向尚容关于失业赔偿金7236元的主张，因重庆市人力资源和社会保障局发布的从2012年7月1日起，彭水县失业保险金发放标准为670元／月，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第（三）款“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，具体划分为：（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月”及《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”之规定，而失业赔偿金系对劳动者失业后生活的保障，向尚容于2013年3月19日已转为城镇户口，其生活消费支出均是在城镇进行的事实，向尚容的失业赔偿金应为7236元（670元／月×120%×9个月）。以上各项合计15536元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第六十八条、第七十条、第七十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第（三）款，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、御凯公司支付向尚容2012年12月工资800元、工资差额1200元、赔偿金6300元、失业赔偿金7236元，以上共计15536元，限本判决生效后十日内支付；二、驳回向尚容的其余诉讼请求；三、驳回御凯公司的其余诉讼请求。案件受理费10元（向尚容已预交），由御凯公司负担。
宣判后，御凯公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。理由为：1.上诉人与被上诉人之间虽然约定了三个月的试用期，约定了社会保险的补贴方式，工资也是按月发放；但是，上诉人企业的性质是从事公路养护的公司，业务上无需招聘全日制，且被上诉人于一审也认可只上半天班。上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系，原审认定双方为劳动关系错误。2.被上诉人的经济赔偿金主张是由经济补偿金主张变更而来，未经过仲裁，原审对此直接作出认定程序违法。3.被上诉人于2013年3月19日才转为城镇户口，原审按失业保险金120%的标准计算失业保险赔偿错误。
被上诉人向尚容答辩称：1.双方之间是劳动关系，不是非全日制用工关系，原审认定正确；2.经济赔偿金的主张与本案是不可分之诉，根据最高院相关司法解释可以一并处理，原审不存在程序违法；3.上诉人未为被上诉人交纳失业保险，依法应当按失业保险金的120%予以赔偿。
原审被告巧速通公司答辩称：不清楚上诉人与被上诉人之间的事。
二审法院查明的事实，同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系御凯公司与向尚容终止劳动关系后就向尚容应当享有权益发生纠纷、并均不服劳动仲裁裁决分别向法院起诉而形成的劳动争议纠纷。二审中，双方当事人争持的焦点在于御凯公司与向尚容是否为非全日制用工关系、本案中能否就向尚容主张的经济赔偿金直接处理及失业保险赔偿的计算标准，现就此分析认定如下：
（一）御凯公司与向尚容是否为非全日制用工关系。我国的劳动合同，从工作形式上包括全日制和非全日制两种，并以全日制为原则，以非全日制为例外。而本案中，一方面，向尚容于2009年12月16日到御凯公司工作，直至2012年12月30日御凯公司通知双方终止劳动关系为止，及2010年度向尚容是以劳务派遣形式到御凯公司工作是事实；另一方面，工作期间，御凯公司一直按月给向尚容计酬发放工资，并未与向尚容就双方采用何种工作方式予以明确；及御凯公司对向尚容适用了三个月的试用期，并就社会保险部分按照劳动者自愿以现金形式补贴发放给劳动者亦是事实。而前述御凯公司与向尚容对劳动合同的履行，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条关于非全日制用工特别情形的规定。至于御凯公司从事公路养护业务的工作范围，不能得出其与劳动者之间一定形成非全日制用工关系的结论。由此，御凯公司关于与向尚容是非全日制用工的理由均不成立，本院不予支持。原审对此认定正确，本院予以确认。
（二）本案中能否就向尚容主张的经济赔偿金直接处理。虽然本案中向尚容于劳动仲裁中只主张支付经济补偿金而未主张支付经济赔偿金，仲裁中不涉及经济赔偿金的内容，而向尚容于本案诉讼中才将经济补偿金的诉讼请求变更为经济赔偿金是事实；但是，无论是经济赔偿金还是经济补偿金的诉讼请求，均与本案劳动争议相关联，不可分割。故，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，原审将向尚容诉请的经济赔偿金一并处理并无不当，本院予以确认。御凯公司关于原审该程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）失业保险赔偿的计算标准。就本案查明的事实，虽然，向尚容于2012年12月30日与御凯公司终止劳动合同关系，而向尚容于2013年3月19日才农转非是事实；但是，向尚容农转非时双方的纠纷尚未解决，而法律要求用人单位为劳动者购买失业保险的目的，在于为失业人员失业后的生活提供保障。鉴于此，基于御凯公司未为劳动者向尚容购买失业保险的事实，依照《重庆市失业保险条例实施办法》“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”之规定，原审确认御凯公司按失业人员工作年限应享受失业保险金120%的标准计算向尚容应当获得的失业保险赔偿并无不当，御凯公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，御凯公司上诉的理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆御凯公路养护有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 谢红军