广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民三终字第305号
上诉人（一审被告）玉林市实验幼儿园。
负责人蔡荣铁。
委托代理人黄梓彪，广西典圣律师事务所律师。
上诉人（一审被告）梁波。
委托代理人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
委托代理人何超微，广西业丰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）卢俭良。
委托代理人杨雄，广西纳百川律师事务所律师。
一审被告贺开见。
一审被告宁光。
一审被告宁辉惠。
上诉人玉林市实验幼儿园、梁波因与被上诉人卢俭良，一审被告贺开见、宁光、宁辉惠健康权纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第389号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人玉林市实验幼儿园的委托代理人黄梓彪，上诉人梁波的委托代理人徐建海、何超微，被上诉人卢俭良的委托代理人杨雄，一审被告贺开见、宁光到庭参加诉讼。一审被告宁辉惠经本院传票传唤无正当理由，不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月11日，玉林市实验幼儿园的负责人蔡荣铁与梁波签订一份《实验幼儿园配套工程承包合同书》，将其承租用于办学的玉林市文化广场实验幼儿园场地配套工程承包给梁波施工。双方在该合同书中约定，实行包工包料，由梁波自行采购材料组织施工并负责施工所用工具，工程具体内容包括硬化场地、围墙、化粪池、绿化带花圃、排水沟（工程项目具体包括硬化路面、三角砂垫层、路面平整、绿化砌砖、砖砌围墙、三化池、运泥、雨水排水管、落水口沉砂池）。施工过程中，梁波必须文明、安全施工，严格按机具的操作规程作业，确保安全、文明施工。在施工过程中，因车辆无法进入场内运泥，梁波便联系了两台挖掘机搬运泥土，其中靠近倒塌围墙的是宁光、宁辉惠共同购买、并由其雇佣的司机贺开见驾驶的挖掘机（贺开见没有相应驾驶资质），双方约定按小时计付工钱。贺开见按照梁波的工作安排，将另一台挖掘机挖出的泥土转运至靠近围墙处摆放，挖掘机距离围墙约三米。因需要加装水管龙头，梁波联系到卢俭良，并谈好价钱50元。2013年7月16日下午，卢俭良在维修过程中，因靠近贺开见施工处的一段约三米长的围墙倒塌，致使卢俭良受伤晕倒被送往玉林市第一人民医院治疗，并于2013年7月20日出院。出院诊断为：1、全身多处皮肤软组织挫伤；2、腰1、2、3左侧横突骨折；3、左骶髂关节骨折并脱位；4、腹水、肝挫伤？5、骨盆骨折。2013年7月20日，卢俭良被转至玉林市骨科医院继续接受治疗。2013年10月10日，卢俭良病情稳定后出院。出院诊断为：1、骨盆骨折并左右侧骶髂关节分离耻骨联合分离；2、腰1、2、3椎体横突骨折；3、双侧髋臼骨折；4、骨盆骨折切开复位内固定术后切口感染。卢俭良在玉林市第一人民医院住院4天，在玉林市骨科医院住院81天，合计住院85天。卢俭良在举证期限内申请伤残鉴定，因其体内尚有固定钢板未取出，未达伤残等级鉴定时机，2014年5月23日，广西金桂司法鉴定中心不受理本案伤残鉴定。
参照2013年7月1日至2014年7月31日实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，关于卢俭良主张的经济损失：1、关于医疗费，卢俭良主张因事故受伤自己花费医疗费10386.13元，并提供了出院记录、疾病证明、收费收据佐证，依法予以确认；梁波主张其为卢俭良垫付医疗费45850.3元，并提供了相应医疗收费收据佐证，依法予以确认。故卢俭良的医疗费共计56236.43元。2、关于误工费，卢俭良受伤住院85天，玉林市骨科医院又医嘱其全休6个月，计算误工时间应当为265天；卢俭良受伤前从事维修水管、加装水龙头等工作，应当按照2013年度广西居民服务业和其他服务业标准28938元／年计付误工费，故卢俭良的误工费为21009.78元（28938元／年÷365天／年×265天）。3、关于护理费，卢俭良受伤住院85天期间，由其妻子伍某某和儿子卢某某（均为城镇居民）共同护理，应当按照广西2013年度职工平均工资标准3135元／月计付护理费，故卢俭良的护理费为17765元（3135元／月÷30天／月×85天×2人）。4、关于交通费，卢俭良受伤住院85天期间，其亲属往返确实花费了一定的交通费，其主张1000元尚在合理范围，依法予以确认。5、关于住院伙食补助费，卢俭良受伤住院85天，住院伙食补助费为3400元（40元／天×85天）。6、关于营养费，卢俭良因事故导致全身多次挫伤、骨折，确实应当加强营养，但其主张3000元过高，酌情认定2000元。综上所述，卢俭良的经济损失为：医疗费56236.43元、误工费21009.78元、护理费17765元、交通费1000元、住院伙食补助费3400元、营养费2000元，合计101411.21元（其中梁波已垫付45850.3元）。
一审法院认为：一、关于被告梁波是否应当承担责任的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本案是因构筑物倒塌造成卢俭良受伤引发的纠纷，应当适用无过错责任原则。综合本案查明的事实，围墙的倒塌主要是因为堆放在其旁边的泥土压力过大所致，不是自然倒塌，故原建设单位和施工单位不应当承担责任，应当由其他责任人承担侵权责任。梁波承包了玉林市实验幼儿园场地配套工程，实行包工包料，由梁波自行采购材料组织施工并负责施工所用工具，工程具体内容包括硬化场地、围墙、化粪池、绿化带花圃、排水沟（工程项目具体包括硬化路面、三角砂垫层、路面平整、绿化砌砖、砖砌围墙、三化池、运泥、雨水排水管、落水口沉砂池），双方属于承揽关系，玉林市实验幼儿园是定作人，梁波是承揽人。梁波作为该场地施工承揽人，应当安全、文明组织施工，但是其在组织两台挖掘机转运泥土过程中，没有尽到保障安全施工的责任和义务，因堆放在围墙边的泥土过多压垮围墙并导致在墙外加装水龙头的卢俭良受伤，属于直接责任人，应当对卢俭良的损害承担侵权责任。二、关于玉林市实验幼儿园是否应当承担责任的问题。玉林市实验幼儿园将其场地配套工程分包给梁波施工，双方亦属于承揽关系，玉林市实验幼儿园是定作人，梁波是承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，玉林市实验幼儿园将其配套工程分包给没有任何施工资质的梁波，对定作人的选任存在过失，应当承担相应的责任。结合幼儿园配套工程施工资质要求、梁波组织施工过错程度及玉林市实验幼儿园的选任过错情况，对卢俭良的损害，依法应当由梁波承担70%的民事责任即70987.85元（101411.21元×70%），玉林市实验幼儿园承担30%的民事责任即30423.36元（101411.21元－70987.85元）。扣除已垫付卢俭良的医疗费45850.3元，梁波仍需赔偿卢俭良25137.55元。三、关于贺开见、宁光、宁辉惠是否应当承担责任的问题。根据本案查明的事实，梁波与宁光、宁辉惠属于承揽关系，而贺开见与宁光、宁辉惠属于雇佣关系。虽然贺开见没有相应驾驶资质，但是没有证据证明贺开见驾驶挖掘机直接碰倒围墙，贺开见的施工也是受梁波的指挥和安排，故贺开见、宁光、宁辉惠在本案中对卢俭良的损害不应当承担赔偿责任。综上所述，一审判决：一、梁波赔偿经济损失25137.55元给卢俭良；二、玉林市实验幼儿园赔偿经济损失30423.36元给卢俭良；三、驳回卢俭良的其他诉讼请求。案件受理费1886元，由梁波负担1509元，玉林市实验幼儿园负担377元。
上诉人玉林市实验幼儿园不服一审判决，上诉称：1、一审判决已认定围墙不是自然倒塌，主要是因为堆放在其旁边的泥土压力所致，而上诉人既不是堆放泥土的施工人，也不是施工指挥人，更不是堆放泥土施工作业人的雇主，依法不应承担赔偿责任。2、本案中，上诉人幼儿园的配套工程发包给梁波，梁波再分包给宁光、宁辉惠，而宁光、宁辉惠又请贺开见等人来施工，并在施工中堆放泥土以及在堆放的泥土上进行挖掘机作业，导致围墙倒塌压伤卢俭良的直接侵权人应是贺开见，承揽人应是宁光、宁辉惠，定作人应是梁波，而不是上诉人，相关的民事责任应由宁光、宁辉惠、梁波承担。3、一审判决适用的《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的单位……”规定，仅适用于梁波和宁光、宁辉惠，而不适用于上诉人，一审判决以上述法律规定认定上诉人有过错是适用法律不当。4、上诉人与被上诉人卢俭良没有直接的法律关系，被上诉人的损失依法不应由上诉人赔偿。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人卢俭良对上诉人玉林市实验幼儿园的诉讼请求。
上诉人梁波针对玉林市实验幼儿园的上诉答辩称：本案围墙倒塌是因质量问题和挖掘机挖泥施工过程中造成，其虽将挖泥的工作承包给宁光、宁辉惠负责，但承包挖泥的挖掘机作业方没有资质，亦没有法律规定聘请挖泥的挖掘机作业方必须具有资质和条件，因此梁波与围墙倒塌不存在任何责任，玉林市实验幼儿园上诉要求梁波承担责任没有事实依据。请求驳回玉林市实验幼儿园要求梁波承担责任的上诉请求。
上诉人梁波不服一审判决，上诉称：1、一审法院根据玉林市实验幼儿园的申请追加上诉人梁波为本案被告，并判决上诉人梁波承担赔偿责任违反法定程序。2、一审法院认定上诉人梁波在组织两台挖掘机转运泥土过程中没有尽到安全保障义务，对被上诉人卢俭良的损害属于直接责任人，并承担侵权责任错误。3、一审法院认定被上诉人卢俭良的误工费、护理费、交通费不当。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人卢俭良要求其赔偿经济损失25137.55元的诉讼请求。
上诉人玉林市实验幼儿园针对梁波的上诉答辩称：同意梁波的上诉意见。
被上诉人卢俭良针对玉林市实验幼儿园、梁波的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告宁光、宁辉惠、贺开见针对玉林市实验幼儿园、梁波的上诉答辩称：1、玉林市实验幼儿园将工程承包给没有任何施工资质的梁波施工，造成本案损害的发生，应承担民事赔偿责任。2、梁波在安排受害人卢俭良在有安全隐患的围墙旁边修理水管、龙头，又指挥挖掘机在距离围墙不远的地方施工，是造成本案损害发生的主要原因。3、宁光、宁辉惠虽然是挖掘机的机主，但与梁波是雇佣关系，挖掘机已转移给梁波指挥使用，机主没有主动权和控制权，其在本案中没有过错，不应承担任何责任。请求维持原判，驳回上诉。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：卢俭良因本案受伤后，于2013年7月16日和同年7月20日分别到玉林市第一人民医院、玉林市骨科医院住院治疗共85天，玉林市骨科医院出具卢俭良的《疾病证明》中载明：全休6个月，住院期间陪护人员2人。
本院认为：本案属于健康权纠纷，一审法院将本案案由确定为构筑物倒塌损害责任纠纷不当，本院依法予以更正。玉林市实验幼儿园将其硬化场地、围墙、化粪池、绿化带花圃、排水沟等简易工程以包工包料的方式分包给梁波施工，双方形成承揽关系，梁波将其承揽的工程中挖掘排水沟泥土的工作交由宁光、宁辉惠完成，约定按小时计付工钱，梁波与宁光、宁辉惠之间形成承揽关系。宁光、宁辉惠雇请的司机贺开见按照梁波的指示，将挖掘机挖出的泥土转运至围墙处堆放，由于围墙受到堆放泥土的压力倒塌，造成在围墙外装水管、水龙头的卢俭良受伤住院治疗的损害后果。虽然玉林市实验幼儿园与梁波形成承揽关系，但根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，玉林市实验幼儿园发包给梁波的简易工程并不在上述法律规定的范围内，亦没有相关的法律、法规规定玉林市实验幼儿园必须将其简易工程发包给具有相应资质条件的单位，因此玉林市实验幼儿园对其简易工程的发包不存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”的规定，定作人玉林市实验幼儿园不应承担本案相应的民事赔偿责任，一审法院确定由玉林市实验幼儿园承担本案30%的民事责任不当，本院依法予以纠正。没有驾驶挖掘机资格的贺开见，在施工中应预见到过多泥土堆放在围墙处可能造成的安全隐患，但其疏忽大意，未尽安全注意义务，贺开见的行为是导致围墙倒塌的原因之一，其与本案损害发生存在因果关系，依法应承担相应的民事责任。梁波将其承揽的工程中挖掘排水沟泥土的工作交由宁光、宁辉惠完成，并指示宁光、宁辉惠雇请的司机贺开见将泥土转运至围墙处堆放，梁波存在指示的过错，梁波除上述指示过错外，其作为工程承揽人，应当安全、文明组织施工，但梁波未尽到保证安全施工的责任和义务，在指示贺开见将泥土转运至围墙处堆放的同时，又安排卢俭良在围墙外安装水管和水龙头，致使卢俭良在具有安全隐患的环境下工作，其行为是导致本案损害发生的主要原因，依法应承担主要的民事责任。卢俭良因受伤造成的经济损失，一审法院确定梁波承担本案70%的民事赔偿责任并无不当，本院依法予以确认。综合贺开见在本案的过错程度，本院确定由贺开见承担30%的民事赔偿责任。卢俭良因本案受伤后住院治疗85天，住院期间由其妻子伍某某和儿子卢某某共同护理，两人均为城镇居民，医疗机构出具的《疾病证明》中亦载明：全休6个月，住院期间陪护人员2人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证据确定……”和第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”的规定，一审法院支持卢俭良全休6个月的误工费及以职工月平均工资计算2人的护理费符合法律规定。对于卢俭良主张的交通费，一审法院根据本案的实际支持交通费1000元与客观事实相符，本院依法予以认可。本案中，梁波为必须共同进行诉讼的当事人，一审法院根据当事人玉林市实验幼儿园的申请追加梁波为本案被告符合法律规定，梁波上诉提出一审判决违反法定程序没有法律依据，本院依法不予采信。卢俭良因本案造成的各项经济损失101411.21元，一审法院确定由梁波赔偿70987.85元，减除其已垫付的医疗费45850.3元，判决梁波赔偿25137.55元（70987.85元－45850.3元）给卢俭良并无不当，本院依法予以维持。结合本院对贺开见的民事责任划分比例，贺开见应赔偿30423.36元（101411.21元×30%）给卢俭良。贺开见系宁光、宁辉惠雇佣的司机，其在从事雇佣活动中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，贺开见承担本案的民事赔偿责任，依法应由雇主宁光、宁辉惠承担赔偿责任，即由宁光、宁辉惠连带赔偿30423.36元给卢俭良。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理有误，本院依法予以纠正。上诉人玉林市实验幼儿园的上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人梁波的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第389号民事判决第一项；
二、一审被告宁光、宁辉惠连带赔偿30423.36元给被上诉人卢俭良；
三、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第389号民事判决第二、第三项。
四、驳回被上诉人卢俭良的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1886元（被上诉人卢俭良已预交），由上诉人梁波负担1509元，一审被告宁光、宁辉惠负担377元。二审案件受理费560元（上诉人玉林市实验幼儿园已预交560元，上诉人梁波已预交428元），由上诉人梁波负担428元，一审被告宁光、宁辉惠共同负担132元，玉林市实验幼儿园已预交560元，由本院予以退回。义务人应在本判决送达之日起十日内分别向一、二审法院交纳。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 罗飒
审判员 谭政
审判员 钟雄
二〇一五年二月九日
书记员 蒋慧