河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终43号
上诉人（原审被告）:梁秋胜，男，1958年3月14日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：李超彬，刘保军，河北冀港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振东，男，1974年12月20日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。
委托诉讼代理人：袁姗姗，河北凌坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林世霞，男，1977年6月23日出生，汉族，住河北省衡水市枣强县。
委托诉讼代理人：袁姗姗，河北凌坤律师事务所律师。
上诉人梁秋胜因建设工程施工合同纠纷一案，不服桃城区人民法院（2016）冀1102民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁秋胜及其委托诉讼代理人李超彬、刘保军，被上诉人李振东、林世霞及其委托诉讼代理人袁姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李振东、林世霞诉称:2013年11月被告与桃城区西团马村委会签订土地流转协议，被告取得西团马闲散地一块，因该块地土地低洼不平，被告将该地块的填平工程交由二原告施工。后二人组织人员并为施工购进相应的建筑材料，实施了拉土垫平、打桩建地基、建房等一系列工作，直至完工。且先行垫付了上述工程全部材料及人工费用，因就工程款的给付事宜多次与被告协商未果，诉至贵院，望裁判如诉。
原审被告梁秋胜辩称：承揽合同原告所说不成立没有这回事，我认为他们是编的。
原审法院认为:被告与衡水市桃城区西团马村民委员会签订《流转土地协议》，被告将流转的土地平整项目交给原告施工。原告组织人员及车辆拉土，对该土地进行拉土平整工作，原告支付土方费用11万元、钩机费用0.67万元、铲车费用1.2万元。原告在该土地上建厂房，其中基础墩、开槽费用0.36万元。混凝土1.4405万元。钢筋、加工费、运费1.871万元，以上共计16.5415万元。原告提交的证据及证人证言能够证明，原告对被告流转的土地进行拉土平整及打基础建厂房的事实。被告应给付原告对该土地平整及打基础建厂房投入的工程款16.5415万元。原告要求被告给付其他材料款0.3万元、其他支出0.718万元，该费用系饭费支出，不予支持。工人工资8.4万元，原告未提供证据证明支付工人工资的事实，不予支持。原告要求被告给付自2014年7月至2016年7月的利息2.9385万元，其主张没有法律依据，不予支持。被告称原告李振东借我20万元不还，每年租金15万元，共三年45万元没给我（包括水、电费），被告所称的原告借款及租金与本案没有关联性，本院本院不予审理。故判决：一、被告梁秋胜于本判决生效起十日内给付原告李振东、林世霞工程款16.5415万元。二、驳回原告李振东、林世霞的其他诉讼请求。
上诉人梁秋胜不服一审判决主要上诉称:一、上诉人与二被上诉人不存在建筑工程施工合同法律关系，而是存在租赁合同关系，二被上诉人的土地平整行为属于根据承租人的使用情况对租赁物进行相应改变的行为，该行为产生的费用应由承租人承担。2013年11月1日上诉人与桃城区西团马村民委员会签订《流转土地协议》，承包该村位于西外环以西的土地4.96亩。二被上诉人得知后，明确表达了想长期租赁该地的意思，称要在上面建厂房长期租用，上诉人表示同意。随后二被上诉人将简易办公房移到了该地块的东北角，并树立了约十几米高的广告牌，实际占有使用了该地块，在征得上诉人的同意后，二被上诉人用建筑垃圾将部分地段垫高约30公分。二被上诉人在知道租赁物具体情况的前提下，明确表示要长期租赁用于公司经营，上诉人也同意，双方己经形成了租赁合同关系。合同成立后，上诉人作为出租人就将土地交付给承租人占用使用。在征得上诉人的同意后，二被上诉人根据自己的使用条件对租赁物进行了相应的改变，这也符合《合同法》第二百二十二条规定，承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，二被上诉人主张的工程款实际上是其改变租赁物所投入的费用，因此不应由上诉人承担。本案中上诉人与被上诉人之间从未形成建筑施工合同法律关系，被上诉人提交的证据不能证明双方存在该法律关系。被上诉人租赁上诉人的土地并在上诉人将厂房建好后一直使用，完全可以证明双方之间存在租赁关系，被上诉人填充建筑垃圾的行为是其租赁土地并进行使用的附属行为，是达到租赁目的的组成部分，不能以此作为建筑施工合同的一部分，另行建立法律关系。一审法院在审理过程中，无视双方存在的租赁合同，无视二被上诉人长期使用租赁物的事实，判决上诉人承担该工程费用是片面的，属于认定事实错误。二、一审法院判令上诉人给付的费用是缺乏证据支持的。l、方某1出具的关于拉士费用、购机费用的证明属于证人证言，一审中证人方某1无正当理由并未出庭。同时该证明显示“拉土463车”实际上拉的是建筑垃圾，而且是120车不是463车。二被上诉人在2015年9月5日提起本诉时，上诉人提供的拉建筑垃圾凭条能够证明二被上诉人拉建筑垃圾120车，该证据原件己提交给法院，后二被上诉人撤诉，于2016年7月17日以同一诉讼请求又提起诉讼，在此情况下一审法院将方某1出具的证明单独作为认定土方费和购机费的证据是错误的。2、牛某出具的关于铲车费的证明也属于证人证言。一审中证人牛某无正当理由也没有出庭，上诉人对该证据的真实性有异议，该证明不能单独作为认定铲车费的证据。3、关于混凝土费。二被上诉人主张衡水市冀安商品混凝土有限公司的送货单上有梁胜秋的签名，主张该费用1.4405万元。但是签名并非是梁胜秋本人所签，上诉人对此并不知情，在这种情况下该送货单土的混凝土是否同本案有关尚需其它证据证实，该送货单不能单独作为认定混凝土的证据。4、关于基础墩、开槽费用0.36万元，钢筋、加工费、运费1.871万元。二被上诉人没有提供以上费用是用于该项目的证据，上诉人对此并不知惰，相关收据上也没有上诉人的签字。
被上诉人李振东、林世霞辩称：一审法院认定事实清楚判决正确，请求驳回上诉维持原判。1、上诉人与被上诉人实际形成建设工程施工合同关系，而不是上诉人所述的租赁关系，上诉人所称的租赁合同纠纷，已经另案解决，与本案无关。2、案涉土地面积为4.96亩，上诉人要求被上诉人平整后，未允许被上诉人使用案涉土地，上诉人所称的广告牌，也没有建立在争议土地的范围内。上诉人所称的被上诉人为租赁土地而进行的平整与事实不符。3、2015年9月5日被上诉人提起诉讼，要求上诉人支付工程款，庭审过程中证人方某2，牛某均接受法庭咨询及作证，均对证人证言进行质证。后因双方调解被上诉人提起撤诉。2016年7月17日被上诉人因该事实再次起诉，主审法官核实了第一次诉讼的卷宗，对被上诉人提交的证据进行了核实认定。被上诉人提交的证据形成了完整的证据链，足以证明被上诉人为平整案涉土地所支出的全部费用，故上诉人应支付被上诉人的工程款。
经审理查明：2013年11月梁秋胜与桃城区西团马村委会签订《流转土地协议》，梁秋胜取得西团马村委会的涉案土地一块，李振东、林世霞主张实施了涉案土地的拉土垫平、打桩建地基、建房等一系列工作，其支付土方费用11万元、钩机费用0.67万元、铲车费用1.2万元，基础墩、开槽费用0.36万元，混凝土1.4405万元，钢筋、加工费、运费1.871万元，以上共计16.5415万元。李振东、林世霞除一审证据外，二审提交了（2015）衡桃兆民二初字第177号庭审笔录一份，证实方某1、牛某本人出庭作证并接受了法庭及上诉人方的询问。上诉人梁秋胜对李振东、林世霞提供的证据质证后认为，一审证据1、2认可。对证据3中有2笔费用分别是2014年8月1日取现金5万元，2014年10月14日取现金6万元，共计11万元是给方某1的土方费，而方某1出具的收条是2014年10月14日，2014年8月1日的5万元方某1当时并没有出具收条，被上诉人不可能在取出该笔现金后在手中存放2个月后才交予方某1，该2笔银行流水与本案无关。对证据4、5、8的费用是被上诉人修建广告牌的花费，并未用于厂房建设，而该广告牌上刊登的是被上诉人的电话与上诉人无关，该部分费用不应当由上诉人承担。对证据6真实性有异议，因为上诉人从事煤炭经营自家有铲车，实际施工中上诉人也用自家铲车进行过铲土，在始终未见到有其他铲车。对庭审笔录涉及的案件，后因被上诉人撤诉，该笔录与被上诉人重新提起诉讼没有关系，不能因前案子中证人出庭而在后案子中直接作为证据使用，对其他证据，一审法院也未支持，上诉人不再进行质证。
上诉人梁秋胜提供了以下证据：1、照片2张。证明土地填土之前的状况是平整地，没有大坑。2、照片15张。证明被上诉人占有使用建好后的厂房。3、照片18张。证明被上诉人所填的均为建筑垃圾。4、建筑垃圾凭条和衡水振东挂车有限公司的企业登记信息。证明建筑垃圾的数量没有420车那么多，根据凭条显示有120车。5、送货单23张。证明涉案土地上的混凝土均是上诉人自己购买。6、发货单4张。证明所需的方管、油漆、柱子均是上诉人购买。7、借条一张。证明厂房的工程款是由上诉人支付的。8、建筑垃圾车辆照片4张。证明每车拉土的土方量。9、录像。证明所填并非是好土，而是建筑垃圾。10、行政处罚决定书。证明被上诉人使用厂房。11、收条一张。证明被上诉人取走办公用品的事实。被上诉人李振东、林世霞对梁秋胜提供的证据质证后认为，对证据1无法核实就是案涉土地的原始地貌不予认可。对证据2照片显示的均是局部的影像，无法核实系被上诉人使用厂房不予认可。对证据3照片显示的时间是2016年4月29日，距离被上诉人实施填土时间已经超过2年，其中第1、2张照片所挖掘的地理位置不是被上诉人填土的位置，被上诉人提交的证据2地形图已经明确了被上诉人填土的位置，与上诉人提交的照片不一致，其他照片均系局部影像不予认可。对于证据振东挂车的企业信息没有异议，但与本案无关联性，对于其他的均有异议，根据庭审认定的事实，填土是由方某1实施，而不是振东公司，与本案无关不与认可。对于证据5、6仅仅证明了上诉人手持的该部分送货单系由其自行购买，被上诉人提交的混凝土系由被上诉人支付货款。证据7显示的内容无法证明与本案上诉人以及与本案有关联性，不能证明上诉人的目的。对证据8不能证明任何问题不予认可。对证据10与本案没有关联性，也不能证明上诉人所陈述的被上诉人使用厂房这一事实，该处罚决定书中没有涉及任何被上诉人使用问题。对证据11内容与本案无关，与上诉人陈述的事实不符不予认可。
本案在审理中，组织双方当事人对涉案土地填土或垃圾进行了勘验，厂房内、外各开口一处，厂房内开口大部分为土，有部分砖块，厂房外开口基本是建筑垃圾。双方当事人对勘验笔录均无异议。涉案土地上厂房系梁秋胜施工完成，广告牌系李振东、林世霞施工完成，并为二人所有。
本院认为：李振东、林世霞要求梁秋胜支付土方费用、钩机费用、铲车费用、基础墩、开槽费用、混凝土、钢筋、加工费、运费共计16.5415万元的诉讼请求，从双方提供的证据看，虽然李振东、林世霞提供了支付土方费用、钩机费用、铲车费用、基础墩、开槽费用、混凝土、钢筋、加工费、运费共计16.5415万元的单据，并主张上述费用用于涉案土地的施工，但李振东、林世霞与梁秋胜之间对涉案土地的拉土垫平、打桩建地基、建房等工程没有书面协议，梁秋胜对此亦不予认可。庭审中，梁秋胜提供了涉案土地填平主要是建筑垃圾、基础墩所用混凝土是李振东、林世霞自己建广告牌所用，以及梁秋胜自己建厂房地面用混凝土，李振东、林世霞使用过梁秋胜的办公室及厂房的证据，结合本院对涉案土地的现场勘验以及李振东、林世霞提供的土方数量、混凝土的施工部位的证据，李振东、林世霞提供的证据不足以证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桃城区人民法院（2016）冀1102民初3618号民事判决（即一、被告梁秋胜于本判决生效起十日内给付原告李振东、林世霞工程款16.5415万元。二、驳回原告李振东、林世霞的其他诉讼请求。）；
二、驳回李振东、林世霞的诉讼请求。
一审案件受理费2825元，保全费2020元，二审案件受理费3608元，均由李振东、林世霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一七年三月二十八日
书记员 怡艳平