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广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行初字第40号
原告：上海璘立商贸有限公司。地址：上海市。
法定代表人：施德民。
委托代理人：施愿民，住上海市浦东新区。
被告：中国证券监督管理委员会广东监管局。地址：广州市天河区。
法定代表人：侯外林，职务：局长。
委托代理人：刘杰、王祥俊，均系该局工作人员。
原告上海璘立商贸有限公司不服被告中国证券监督管理委员会广东监管局于2013年9月24日作出的广东证监信函（2013）53号函，于2014年1月22日向本院提起本案诉讼。2014年2月11日本院对该案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人施德民及其委托代理人施愿民、被告的委托代理人刘杰、王祥俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海璘立商贸有限公司向本院提起诉讼称，原告是珠海中富实业股份有限公司（以下简称珠海中富）的长期投资者，持有珠海中富240余万股。2010年11月珠海中富公告：经中国证监会核准，非公开发行股票募集（下称募集）不超过7亿元，投向瓶胚线扩建项目，吹瓶线扩建项目，灌装线扩建项目，信息系统改造项目。同年12月23日募得4.83亿元。珠海中富在此募集之前，因连续扩张，产能已经出现了大量过剩，2010年瓶胚线产能利用率为84%，吹瓶线产能利用率为62%，灌装线产能利用率为62%，结晶线产能利用率为65％。珠海中富用中国证监会核准募集不超过7亿元的资金，在自身产能已经出现大量过剩的情况下，继续扩大相同的产能，与珠海中富2012年全年亏损1.75亿元和2013年全年预亏4.5-3.6亿元有密切的、直接的关联性。2013年7月30日，原告向被告邮寄请求其履行法定职责的申请。申请主要内容是“申请中国证券会广东监管局依法履行法定职责，对珠海中富从2008年3月至2013年4月共取得贷款和募款合计为61.1亿元的用途信息披露文件和与实际情况的不一致性进行核查。责令其在证监会指定的媒体上公开披露该61.1亿的用途准确和可靠信息，并做出行政处罚的具体行政行为。”2013年9月24日，被告以广东证监信函（2013）53号函答复原告的申请，答复函的主要内容是：“我局暂未发现珠海中富存在与上述贷款、发行中期票据和非公开发行股票募集资金使用情况相关的信息披露违规情形，也未发现依法应当责令珠海中富公开披露相关资金用途信息并做出行政处罚的情形”。珠海中富在公告中将募集上述7亿元描绘的极其有利可图，向全国124家机构和个人发出认购邀请，最终22家机构和个人参与，2010年12月23日募集4.83亿元，但是珠海中富的实际控制人CVC和CVC旗下的机构包括BPI，以及珠海中富的所有管理层干部和员工，没有一个参加此次募集。公司把募集的4.83亿元中的3.93亿元通过对沈阳中富容器公司等8家控股子公司单独增资的方式实施。这8家公司都有BPI参股，构成的关联交易。2011年6月，募集项目瓶装水生产项目工程进度14%，4台华某72模瓶胚机置换48模旧瓶胚机工程进度40%，设备尚未安装调试，珠海中富突然改变募集项目资金投向，且募集资金己花掉70%，仅剩1.52亿元。2011年12月，珠海中富称把募集项目改为新增瓶胚扩建项目，新增吹瓶线扩建项目，新增灌装线扩建项目。变更募集项目的理由是：实施单位所处地点的市场环境。实际情况是，前后两次募集项目的地点都在珠海、北京、浙江。珠海中富募集项目所需要的16个厂房8个是现有，7个是租赁，只有杭州中富容器公司扩建瓶胚线是新建项目。在2011年年底，变更募集项目时所需的厂房均为现有，不需要公司另外花费资金。4.83亿元所购买的项目设备，和原项目一样，都是各类型号的瓶胚机，吹瓶机、灌装类设备及配套设备，且这类设备在全球饮料包装行业中已在2008年开始就成为逐渐淘汰的设备，到2011年己基本全部淘汰。珠海中富（CVC和BPI）耗掉了募集的4.85亿元资金，公司变更募集项目没有理由，BPI不花1分钱间接参与募集项目，有为CVC输送利益的嫌疑。2007年珠海中富负债总额是26亿元，2007年9月CVC成为珠海中富实际控制人，其全资子公司BPI成为珠海中富控股股东后，珠海中富负债总额到2012年高达32.79亿元，而业绩逐年下降，到2012年全年亏损1.75亿元，2013年全年预亏4.5亿元-3.6亿元。摧毁了珠海中富的股东价值。导致股东价值被摧毁的主要原因除2012、2013年的巨额亏损外，公司生产设备增长迅速，但效率十分低下，也是非常主要的原因。2007年到2013年12月，珠海中富生产经营总共得到现金22.6亿元，而维持固定资产更新及规模扩张就支出了21.5亿元。珠海中富21.5亿元的营业资金流入支付CVC及其他股东占了17.1%，支付利息32％。其余约51％的资金和对外融资募集资金绝大部分都用在CVC和BPI相关的巨资收购、对控股子公司的单项增资、扩建瓶胚线、吹瓶线、灌装线等项目。这些资产是造成2012年、2013年珠海中富预亏的主要原因。被告没有依照《中华人民共和国证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《中国证监会关于〈印发派出机构监管工作职责的通知〉规定》的相关规定履行法定职责：保持对珠海中富披露信息真实性的合理怀疑，并持续监管；发现疑点时，对珠海中富披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查，构成了行政不作为。故请求人民法院：1、撤销被告广东证监信函（2013）53号函。2、判令被告依法对其收到原告请求履行法定职责的申请重新做出答复。3、判令被告承担原告专程来广州出庭诉讼费用4500元（以实际支出为准）。4、被告承担本案诉讼费。
被告中国证券监督管理委员会广东监管局答辩称，一、被告依法对原告的申请事项进行了答复。2013年7月30日，原告向被告提出申请书要求被告履行职责，对辖区上市公司珠海中富实业股份有限公司从2008年3月至2013年4月，共取得贷款和募集资金合计61.1亿元的用途信息披露文件和实际情况的不一致性进行核查，责令公开披露该款的用途准确和可靠信息，并予行政处罚。二、原告的有关申请缺乏事实和法律根据。原告在申请书中未提供具体明确的证据或线索，依据社会经验法则，在没有提供违法违规线索的情况下，行政执法部门是难以甚至无法进行调查核实的。在规章制度和实践中，很多行政机关都将当事人提供线索作为受理其投诉举报的前提。所以，原告在其提出的申请中既未提供具体线索，也未提供任何证据，明显缺乏事实和法律依据。三、被告依法履行了职责，具体行政行为合法。被告收到原告的申请后，采取了相应措施，对原告反映的珠海中富相关贷款和募集资金信息披露情况进行了适当的核查，包括：1.要求珠海中富进行书面说明；2.查阅相关信息披露文件；3.查阅中介机构核查意见；4.检查非公开发行募集资金使用相关银行记录；5.调阅保荐机构工作底稿；6.约见保荐代表人谈话等。（一）对珠海中富相关融资情况进行了适当核查。被告通过审阅珠海中富报送的书面说明、查阅相关信息披露文件，对珠海中富融资事项进行了适当核查。经查，原告申请书所述有误，珠海中富融资事项的真实情况应为：2008年3月取得银团综合贷款额度25亿元（而非原告在申请书中所述的实际贷款25亿元）、2010年11月非公开发行股票募集资金总额4.828亿元（而非原告所说5.2亿元）、2012年3月发行中期票据募集资金5.9亿元、2012年7月取得银团综合贷款额度20亿元（而非原告在申请书中所述的实际贷款20亿元）。此外，2013年4月，珠海中富获准发行私募债5亿元，但截至原告申请书签署之日尚未发行，因此不存在该私募债的信息披露和实际用途不一致的情况。（二）对珠海中富有关贷款与发行中期票据相关信息披露情况进行了适当核查。被告通过要求珠海中富提供专项说明、查阅珠海中富相关信息披露材料等方式，对珠海中富银团贷款和发行中期票据相关信息披露情况进行了适当核查。经查，珠海中富在实施上述融资前，分别于2008年3月26日、2011年4月13日、2012年7月9日披露了上述融资资金的计划用途，所披露的计划用途非常广泛，包括用于还贷、补充营运资金和其他经银行允许的正常经营等用途。目前，没有法律法规和规则要求上市公司应当披露银行贷款和中期票据取得资金的实际使用情况，珠海中富也未对上述融资资金使用情况进行披露。被告未发现珠海中富银团贷款和中期票据融资资金使用情况存在信息披露违规的情形，也未发现依法应当责令珠海中富公开披露相关资金用途信息并作出行政处罚的情形。（三）对珠海中富非公开发行股票募集资金使用情况进行了适当核查。针对原告提出的非公开发行股票募集资金的使用与披露情况，被告采取了审阅珠海中富信息披露文件、审阅中介机构的核查意见、检查非公开发行募集资金使用相关银行记录、调阅保荐机构的工作底稿、约见保荐代表人谈话等方式进行了适当核查。经查，珠海中富于2010年11月非公开发行股票6800万股，募集资金总额4.828亿元。珠海中富对非公开发行股票、募集资金变更（共三次）、募集资金置换自筹资金、募集资金暂时补充流动资金等事项均已履行了必要的决策程序和信息披露义务。珠海中富分别于2011年5月20日、2011年12月6日、2012年9月26日、2010年12月23日和2012年2月27日披露了安某证券股份有限公司（下称安某证券）对募集资金变更（共三次）、募集资金置换自筹资金、募集资金暂时补充流动资金等事项的专项意见；于2010年12月23日披露了立信大华会计师事务所有限公司对募集资金置换自筹资金的鉴证报告。珠海中富已在2010-2012年年报、2013年半年度报告等信息披露文件中按要求披露了相关募集资金使用情况。珠海中富分别于2011年4月14日、2012年4月26日披露了安某证券对公司募集资金2010和2011年度存放和使用情况的专项核查意见、分别于2012年4月26日、2013年4月26日披露了普华永道中天会计师事务所有限公司（下称普华永道）对珠海中富2011和2012年度募集资金存放与实际使用情况的鉴证报告。被告未发现珠海中富存在原告所指募集资金实际使用情况与信息披露不符的情形。综上，被告经适当核查，未发现珠海中富相关信息披露行为存在违反法律法规乃至需要予以处罚的情形，原告在申请书中要求责令珠海中富在证监会指定的媒体上公开披露所称61.1亿元融资资金的用途准确和可靠信息，并做出行政处罚的具体行政行为等，缺乏事实与法律依据，依法应不予支持。四、对其他有关问题的答辩意见。（一）原告要求被告承担其出庭费用的请求于某无据，应予驳回。（二）原告在起诉状中所述珠海中富2007年至2013年的经营财务状况事项，与本案无关。所以恳请人民法院驳回其诉讼请求。
经审理查明，2013年7月30日，原告上海璘立商贸有限公司向被告中国证券监督管理委员会广东监管局提出申请，对珠海中富从2008年3月至2013年4月共取得贷款和募款合计为61.1亿元的用途信息披露文件和与实际情况的不一致性进行核查。责令其在证监会指定的媒体上公开披露该61.1亿的用途准确和可靠信息，并做出行政处罚的具体行政行为。经过核查，被告于2013年9月24日作出了广东证监信函（2013）53号函件。该函件内容为：“上海磷立商贸有限公司：你公司签署日期为2013年7月30日反映珠海中富实业股份有限公司（以下简称珠海中富）贷款和募集资金用途信息披露问题的信访材料收悉。现将有关核查情况函复如下：因你公司在信访材料中并未提供珠海中富相关资金实际使用情况与信息披露不一致的具体线索，我局通过要求珠海中富进行书面说明、查阅相关信息披露文件和中介机构核查意见、检查非公开发行募集资金使用相关银行记录、调阅保荐机构工作底稿、约见保荐代表人谈话等方式，对你公司反映的问题进行了适当的核查。经查，珠海中富于2008年3月取得银团综合贷款额度25亿元，2010年11月非公开发行股票募集资金总额4.828亿元，2012年3月发行中期票据募集资金5.9亿元，2012年7月取得银团综合贷款额度20亿元，我局暂未发现珠海中富存在与上述贷款、发行中期票据和非公开发行股票募集资金使用情况相关的信息披露违规情形，也未发现依法应当责令珠海中富公开披露相关资金用途信息并作出行政处罚的情形。2013年4月，珠海中富获准发行私募债5亿元，但截至2013年7月30日（你公司信访材料签署日），该私募债尚未实际发行，因此，珠海中富不存在与该次私募债发行相关的资金实际用途和信息披露不一致的情况。此外，珠海中富因涉嫌信息披露违法违规，中国证监会已决定对其进行立案调查。如你公司有珠海中富信息披露存在违法违规行为的具体线索或证据，欢迎你公司向我局提供，我局将及时组织核查。”原告不服上述函件，起诉至本院。
另查明，根据原告提供的客户汇总对账单反映，珠海中富实业股份有限公司是在深圳证券交易所上市的公司，证券名称为“珠海中富”，原告上海璘立商贸有限公司购买了珠海中富的股票。
再查明，原告在开庭时称因其实际诉讼费用较在起诉状列明的少，要求将其第3项诉请修改为被告承担原告专程来广州出庭诉讼费用3189元。
以上事实有原告向中国证券监督管理委员会广东监管局邮寄的申请、广东证监信函（2013）53号函件、单某对账单、航空运输电子客票行程单及出租车费发票等证据以及当事人当庭陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”《派出机构监管工作职责》（证监发（2003）86号，2003年12月5日颁布实施）第二点上市公司监管工作职责规定：“……（二）负责对辖区内上市公司的定期报告、临时报告等信息披露文件进行事后审阅，保持对披露信息真实性的合理怀疑，并进行持续监管；发现疑点时，对上市公司披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查，完善核查机制；……”被告作为中国证券监督管理委员会的派出机构，根据上述规定其对原告投诉反映的问题具有进行调查及监管的职权。
本案中，被告依据原告的涉案申请内容，在原告未提供相应线索的情况下，通过现场检查等方式对珠海中富有关融资、贷款与发行中期票据相关信息披露及非公开发行股票募集资金使用情况进行了核查，未发现珠海中富相关信息披露行为存在违反法律法规乃至需要予以处罚的情形。由于被告未发现原告在涉案申请所反映珠海中富存在的问题，所以原告要求被告责令珠海中富在证监会指定的媒体上公开披露所称61.1亿元融资资金的用途准确和可靠信息，并作出行政处罚的诉请理据不足，本院予以驳回。被告据此作出涉案的函件对原告申请事项不予支持并无不当，本院予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法（2012修正）》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，行政机关只有在违法行政过程中侵犯公民合法权益时，才承担国家赔偿的责任。本案中，被诉的53号函件并未被确认违法且被告已履行了法定职责，故原告诉请被告赔偿其参加诉讼相关费用3189元理据不足，应予以驳回。
综上所述，被告依法履行了监管职责，其作出的复函并无违反法律、法规的规定，本院予以支持。原告请求撤销被告作出的广东证监信函（2013）53号复函并予以相应处理的理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告上海璘立商贸有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费50元由原告上海璘立商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 姚 伟
代理审判员 余秋白
二〇一四年五月六日
书 记 员 柯瑞容
严顺财