宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞邱民初字第55号
原告：杨奕夫。
法定代理人：朱丽华。
委托代理人：张海铭。
被告：汤克朝。
委托代理人：赵功意。
委托代理人：徐飞。
被告：张永安。
原告杨奕夫诉被告汤克朝提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年3月31日向本院起诉，本院于同日受理，依法由代理审判员黄文娟适用简易程序审理。案件审理过程中，本院根据原告申请对被告汤克朝实施了财产保全措施，并依据被告汤克朝的申请依法追加张永安为本案的共同被告。本案分别于2014年5月7日和同年6月6日公开开庭进行了审理。原告杨奕夫的法定代理人朱丽华及其委托代理人张海铭，被告汤克朝的委托代理人徐飞，被告张永安（第二次开庭未到庭）及证人赖大群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨奕夫起诉称：原告与被告汤克朝系雇佣关系。2013年2月25日起，原告受雇于被告汤克朝在鄞州区瞻岐镇歧化村建造被告张永安的住宅房屋从事打墙装修活动。2013年5月2日，原告在房间二层施工时，从架板上滑倒摔下至一层地上。原告立即由被告汤克朝送往宁波市鄞州第二医院进行治疗，住院64天。2013年8月3日，原告再次入宁波市鄞州第二医院进行颅骨修补手术，因突发四肢抽搐，医院进行了抗癫痫治疗，待观察后再行颅骨修补术，住院6天。2013年10月5日第三次入宁波市鄞州第二医院进行颅骨修补术，住院20天。2013年12月15日入李惠利医院治疗右眼伤势，行右眼玻璃体切除手术，住院6天。2013年12月6日，原告伤势经宁波安康医院司法鉴定所司法鉴定为精神伤残五级，伤残与事故系直接因果关系。2014年2月28日，经宁波崇新司法鉴定所司法鉴定，原告护理期限自损伤之日起至本鉴定日前一日止，营养期限为三个月，误工期限为自损失之日起至本鉴定日前一日止。原告认为，其受雇于被告汤克朝在建房活动中受伤，被告汤克朝应承担赔偿责任。故请求法院判令被告汤克朝赔偿原告医疗费130027.5元，癫痫后续医疗费18250元、误工费35489.22元、护理费44250元、住院伙食补助费2375元、营养费2700元、伤残鉴定费4623元、交通费2234元、残疾赔偿金485145.60元、被扶养人生活费338723.2元、精神抚慰金50000元，合计1113817.52元。
被告汤克朝答辩称：第一，原告没有受雇于被告汤克朝，原告也没有其他法律依据要求被告汤克朝承担赔偿责任，故原告的损失与被告汤克朝无关。第二，原告是受雇于被告张永安，故原告索赔对象应该是张永安。第三，如果法院认为被告汤克朝对原告的损失有责任，那么首先关于赔偿费用：医疗费方面，原告在第二次庭审中提交的545.8元的医疗费用应属于后续治疗费，不应在本次诉讼的医疗费中重复计算，医疗费票据中829.85元属于原告自行购买，与本案无关，应予扣除，被告已经垫付的56791.4元（含住院预缴费48000元、用血费2100元、门诊费1691.4元、护理费5000元），原告应予以返还；癫痫后续医疗费应该由医院根据具体情况出具证明，但原告没有提供依据，不应赔偿；误工费方面，对计算时间和标准没有异议；护理费方面，对计算天数没有异议，但标准偏高，住院期间应按照每天80元计算，出院后应按照每天60元计算；对营养费、伤残鉴定费金额没有异议；交通费认为500元比较合理；被扶养人生活费没有法律依据，原告妻子是完全民事行为能力人，不需要支付被扶养人生活费，原告与董兴水之间不存在收养关系，所以不存在赡养义务；精神抚慰金过高，认为5000元比较合理；其次，原告本身存在过错，原告并不是滑倒，是从上往下跳的时候头朝地，而且原告没有采取安全措施，导致重伤，具有重大过错；再次，建造的房屋系两层半，被告张永安要求没有资质的被告汤克朝和原告建房，亦存在过错，应承担赔偿责任。
被告张永安答辩称：1、房屋是两层，不是两层半；2、其是将建房活动承包给被告汤克朝，其与原告之间没有雇佣的关系，无需承担赔偿责任；3、被告张永安已经为原告垫付20000元，如果法院认定其没有责任，则这笔钱作为人道主义补偿给原告，如果法院认为其有责，应在赔偿数额中予以扣除。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1、宁波安康医院司法鉴定所司法鉴定意见书、宁波崇新司法鉴定所鉴定意见书各1份，拟证明原告脑外伤所致精神障碍（中度智能损害），与劳动事故系直接因果关系，原告伤残等级为五级且劳动能力完全丧失，癫痫需后续治疗，护理期限、误工期限为自损伤之日起至本鉴定日前一日止，营养期限为三个月的事实。
2、出院记录4份、手术记录1份、影像检查报告单6份、CT诊断报告1份、病历本2本、收费收据48张、费用汇总清单12页、门诊就诊卡8张、收款收据8张，拟证明2013年5月2日原告因高处跌落致头部受伤后的治疗经过；
3、司法鉴定收款收据及发票各1份，拟证明原告支付鉴定费4623元的事实；
4、交通费若干份，拟证明原告受伤治疗及司法鉴定发生交通费用的事实；
5、结婚证1份、户口本2份、证明6份，拟证明原告与其妻子朱丽华均是系城镇户口且妻子朱丽华在杨奕夫受伤后没有经济来源，董兴水是农村户口且系原告养父的事实；
6、录音文字及录音光盘各1份，拟证明原告受雇于被告汤克朝、原告受伤地点、受伤经过等事实；
7、收据8张及病历本1本，拟证明起诉之后原告又发生545.8元医疗费的事实；
8、原告的入院记录（2013年5月2日）一份，拟证明被告汤克朝在原告入院之初向医院陈述原告是右侧头部着地的事实，结合原告受伤在左侧头颅内的伤情，可以推断原告的头部是遭到滑落的跳板砸伤的事实。
原告的证据经庭审出示，被告汤克朝质证意见如下：对证据1的真实性存有异议，要求重新鉴定；证据2中829.85元的花费属于原告自行购买，与原告伤势无关，对其他证据的真实性无异议，但均与被告汤克朝无关；对证据3的真实性没有异议，但与被告汤克朝无关；证据4的发票时间与治疗的时间不一致，交通费500元比较合理，但与被告汤克朝无关；证据5，对结婚证和户口簿的真实性没有异议，对2013年8月24日的1份证明、2013年8月25日的2份证明、2014年2月20日的1份证明形式真实性没有异议，对证明目的有异议，对2014年2月28日（2014年3月3日）和2014年5月26日的两份证明真实性有异议，两份证据前后矛盾，且经其核实，大堰镇政府并未在2014年5月26日盖章，故对这两份证明不予认可；对证据6中录音光盘的真实性没有异议，对录音文字除括号里的内容外没有异议，但该组证据不能证明原告受雇于被告，反倒可以证明原告是从高处跳下受伤且未戴安全帽，对自己的受伤存在重大过错；对证据7的真实性无异议，但与本案无关，这部分费用应计算在后续治疗费里；对证据8的真实性没有异议，对证明对象有异议。被告张永安的质证意见如下：对证据3中2014年5月26日的证明及证据7-8未到庭质证，对其他证据均表示不清楚。
本院认为，证据1系原件，系有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，两份鉴定报告也相互印证，能证明本案事实，被告汤克朝要求重新鉴定，但未提供相应证据，故本院对被告汤克朝重新鉴定的申请不予准许，对该证据予以确认。证据2均系原件，对被告汤克朝持有异议的6张收款收据及2张超市购物发票（金额共计829.85元），原告未能证明费用发生的合理性，故本院对这8笔费用不予认定，对其他发票予以认可。证据3系原件，来源合法，且与证据1相印证，本院予以确认。证据4中部分发票时间与原告就诊、鉴定等时间不一致，且金额偏高，本院综合原告的伤情、就诊及鉴定次数等情况酌情确定交通费为1000元。证据5，结婚证及户口簿系原件，本院对其真实性予以认可，对原告系城镇户口、朱丽华系原告妻子系城镇户口、董兴水系农村户口等事实予以确认；2013年8月24日的1份证明、2013年8月25日的2份证明及2014年2月20日的1份证明均系原件，对其形式真实性予以确认，对2014年2月28日（2014年3月3日）和2014年5月26日的两份证明，因两份证明关于原告生父死亡时间前后矛盾，且证明中关于原告何时由董兴水抚养的内容与原告方陈述不一致，原告亦没有提供其他证据予以佐证董兴水系原告养父的事实，故本院对该两份证明的内容真实性及拟证明的对象均不予认定。证据6，被告汤克朝对录音光盘无异议，本院予以确认；录音文字的括号里面的内容系原告自行添加，被告汤克朝有异议，本院不予认定，对其他文字部分本院予以确认，对于原告拟证明的其受雇于被告的事实，本院将结合其他证据综合认定。证据7系原件，与本案有关联，本院予以认定。证据8虽系原件，无法证明原告拟证明内容，被告汤克朝对证明目的亦有异议，故本院对该证据的真实性予以认定，但不能证明原告主张。
被告汤克朝为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、提交门诊发票11张、预缴款收据7张、用血申请单及发票各1份，拟证明被告汤克朝为原告垫付了56791.4元的事实。
2、民事起诉状副本1张，拟证明杨奕夫自己陈述是在张永安家造房受伤的事实。
3、证人赖大群调查询问笔录、身份证复印件及证人证言各1份，询问笔录显示：原告打墙是原告和两被告一起协商好的，原告只是拿出点香烟钱给被告汤克朝作为感谢；证人工钱都一样是做一天算一天；事发当天，原告没有带安全帽，听到喊吃饭就往下跳，后来摔伤了；被告张永安的房子两层半，层高大概9-10米。证人证言内容：证人与原、被告均认识，是被告汤克朝叫来的，工钱由被告汤克朝支付，对原告是谁叫来打墙以及原告的报酬谁发、发多少均表示不清楚，询问笔录中关于原告如何来参加打墙一事的内容是听原告讲的；事发当天，原告没有戴安全帽，架子是原告和其一起搭建的；涉案房屋在建设之初是准备建两层半的，该组证据拟证明原告雇主是被告张永安、原告在受伤前是没有采取安全措施、涉案房屋是两层半高的事实。
4、杨玉旺调查询问笔录及身份证复印件各一份，笔录内容：建被告张永安房子的事情是被告汤克朝承接的，由汤克朝统一结算后再将工钱支付给证人；原告打墙事情是原告和两被告一起协商好的，原告只是拿出点香烟钱给被告汤克朝作为感谢；事发当天，原告没有带安全帽，听到喊吃饭就在2米高左右的地方往下跳，后来摔伤了；被告张永安的房子两层半，上面是阁楼，层高大概9米，拟证明原告雇主是被告张永安、原告在受伤前是没有采取安全措施、涉案房屋是两层半高的事实。
被告汤克朝的证据经庭审出示，原告质证后意见如下：对证据1无异议，证据2与本案无关。证据3的笔录中关于原告是否戴安全帽的询问具有诱导性，证人的工作性质也未注明，故对调查笔录的真实性有异议，对证人证言部分对铁架子是原告与证人一起搭的这句话有异议。证据4关于原告是否戴安全帽的询问具有诱导性，证人的工作性质也未注明，故对调查笔录的真实性有异议。被告张永安的书面质证意见如下：证据1-2不清楚，对证据3-4不认可，因赖大群和杨玉旺均长期受雇于被告汤克朝，与被告汤克朝之间存在利益关系，陈述均非事实。
本院认为，对证据1，原告无异议，本院予以确认；证据2虽系原件，但不能证明拟证明目的；证据3，证人的书面笔录与证人证言关于原告为何参与打墙一事存在明显矛盾，且证人长期受雇于被告汤克朝，不能证明原告受雇于张永安；证据4，因证人未到庭，其证人陈述内容的客观真实性本院无法确认，故对该证据不予确认。
为进一步查明本案事实，本案依职权对涉案房屋进行拍照取证，并向房国平做了一份调查笔录。照片显示：房屋现已建造完毕，是两层楼房，泥工打墙的架子是四脚架。笔录显示：房国平系瞻岐镇保安人员，当天中午回家吃饭，大概是11点多一点，听到“嘭”的一声响，看到姓汤的男人冲过去，抱起另外一个用手捂头的男人，房国平报了110；事发当时，房国平看到楼梯有血迹，铁架子上的脚板有一快斜滑下来；铁架子一般是小工自己搭的，事发当时的铁架子很有可能也是小工自己搭的；房国平听被告张永安说，房子承包给了那个姓汤的老板。该两份证据经庭审质证，关于照片，原告及被告汤克朝对照片的真实性无异议，但原告认为事发时的铁架是三脚架，不是四脚架，被告汤克朝认为楼房是两层楼加阁楼，且高约十米，不止两层；被告张永安对照片无异议，认为房屋就是两层，房顶尖尖的只是一个造型，不是阁楼；关于笔录，原告及被告汤克朝均无异议，被告张永安未到庭对笔录进行质证。本院认为，照片来源真实合法，对其真实性本院予以确认，且经本院核实，房顶尖尖的部分并不适合居住使用，只是建筑造型，所以房屋应属于两层；原告和被告汤克朝对笔录内容亦无异议，虽被告张永安未到庭质证，但笔录内容中与其相关部分与其陈述一致，故本院对笔录的真实性予以确认。
被告张永安未向本庭提供任何证据。
综合原、被告提供的证据及双方陈述，关于原、被告之间的法律关系的问题，本院认为，被告汤克朝自认是将修建楼房的事情从被告张永安处以每平方米700元承包过来，虽双方并未签订协议，但已经构成承包合同关系。被告汤克朝找到原告进行打墙工作，并自认建造涉案房屋的主要劳动工具由其提供，劳动报酬也是其与被告张永安统一结算后再支付给原告，符合雇佣关系的基本特征，原告是提供劳务者，被告汤克朝是接受劳务者。被告汤克朝辩称工钱是其和所有工人一起平均结算，其与原告系合伙关系、原告实际受雇于被告张永安等，但并未提供相应证据，故本院对被告汤克朝的辩称不予采纳。
综上，本院确认事实如下：
被告张永安将位于宁波市鄞州区瞻岐镇歧化村二层楼房的建造活动发包给被告汤克朝，被告汤克朝又雇佣原告从事房屋的打墙活动。施工的主要工具由被告汤克朝提供，原告的报酬由被告汤克朝发放。被告张永安无相应建筑资质。2013年5月2日事发时，原告在二楼楼梯口旁的朝北的房间内，站在离二层地面约两米高的铁架上打墙，未戴安全帽，亦无其他防护措施，楼梯与房间的隔墙尚未修建，原告从铁架上跌落至一楼楼梯处受伤。原告受伤后即被送往宁波市鄞州第二医院，入院诊断为：1、左额颞脑挫裂伤；2、左额颞硬脑膜下血肿；3、右侧颞枕部硬膜外血肿伴颅内积气；4、蛛网膜下腔出血；5、右颞脑、枕骨骨折；6、右侧多发肋骨及T6-8椎右侧横突骨折；7、右肺挫伤伴右侧胸腔积液；8、肺部感染；9、右侧周围性面神经麻痹；10、右眼玻璃体出血，住院64天出院。之后，原告又入宁波市鄞州第二医院住院治疗2次，在李惠利医院住院治疗1次，住院共31天。期间，原告又进行了多次门诊治疗。原告实际发生医疗费为130889.1元（含被告汤克朝支付的51791.4元）。原告伤势先后两次鉴定，经宁波安康医院司法鉴定所鉴定为：精神伤残等级为五级，伤残与事故系直接因果关系；经宁波崇新司法鉴定所司法鉴定为：精神伤残详见宁波安康医院司法鉴定所鉴定，原告属于劳动能力完全丧失，护理期限及误工期限均为自损伤之日起至本鉴定日前一日止，营养期限为三个月。涉案房屋已建造完成，为两层。事发后，被告汤克朝为原告支付医疗费51791.4元，护理费5000元，被告张永安为原告支付20000元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任，被告汤克朝作为雇主，在存在安全隐患的前提下，没有提供防护措施，没有保障雇员安全，应对原告的损伤承担主要责任；原告杨奕夫从事泥工工作，对施工中存在的危险理应知晓，但自身亦未尽到安全注意义务，应对自己的损伤承担次要责任。涉案房屋是农村自建两层楼房，法律对该类建筑的施工尚无资质要求，故被告张永安将房屋施工承包给没有建筑资质的被告汤克朝，并未违反有关法律法规的规定，对原告的损害不承担赔偿责任。被告汤克朝以被告张永安系实际雇主以及涉案房屋超过两层为由要求其承担赔偿责任，但未提供充分证据予以证明，故对其辩称本院不予支持。被告张永安自愿补偿原告20000元，属于民事诉讼中当事人自由处分自己权利的行为，本院予以准许。关于原告的具体损失，本院作以下认定：医疗费及交通费方面，本院已分别依法认定为130889.1元和1000元；原告主张的误工费35489.22元、住院伙食补助费2375元、营养费2700元、伤残鉴定费4623元、残疾赔偿金485145.60元，均未违反法律规定；原告主张的护理费偏高，本院依法参照2013年度全社会平均职工工资48927元进行确定，故住院期间护理费按照每天134元进行计算，出院后按照每天80元进行计算，护理费共计28730元；原告主张的癫痫后续治疗费，未能提供充分证据，本院不予支持，原告可待实际发生后再行主张；原告主张的被扶养人生活费，朱丽华及董兴水均不符合法定的被抚养条件，故对原告主张的被扶养人生活费不予认可；原告主张的精神抚慰金偏高，本院结合原告的伤情，酌定为15000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：
一、被告汤克朝赔偿原告杨奕夫医疗费130889.1元、误工费35489.22元、护理费28730元、住院伙食补助费2375元、营养费2700元、伤残鉴定费4623元、交通费1000元、残疾赔偿金485145.60元、精神抚慰金15000元，合计705951.92元中的70%即494166.34元，扣除被告汤克朝已付的56791.4元，被告汤克朝尚应赔偿原告437374.94元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告张永安补偿原告杨奕夫20000元（已履行完毕）；
三、驳回原告杨奕夫其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14824元，减半收取7412元，财产保全费5000元，合计本案诉讼费12412元，由原告杨奕夫负担7538元，由被告汤克朝负担4874元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
代理审判员 黄文娟
二〇一四年六月二十三日
代书 记员 戴 盛