广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终23号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ坤，男。因本案于2016年2月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人林华钏，广东大贤东宇律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人ＸＸ坤犯诈骗罪一案，于2016年11月24日作出（2016）粤0902刑初329号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ坤不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人ＸＸ坤以两张其明知无法兑现的票面金额分别为80万元的支票（支票付款行为广州农村商业银行，出票人为广州市某节铝制品有限公司，签章人为郑某，账户账号为06×××15，已于2014年1月3日销户且账户余额为零）和50万元的支票（支票付款行为广州农村商业银行，账户账号为04×××20，支票出票人为广州市某锦木业有限公司、签章人为张某，实际开户人为广州市白云区良田海新木门加工厂，法定代表人为吴某）作为抵押向被害人陈某借款，陈某借款26万元给ＸＸ坤后到支票的付款银行广州农村商业银行兑现支票时，被工作人员告知该二张支票分别为空头支票和假支票，银行拒付。
被害人陈某持该二张支票到银行兑现遭到拒付后再次联系被告人ＸＸ坤时，被告人ＸＸ坤以各种借口推脱不与陈某见面，甚至关机失去联系，被害人陈某遂到公安机关报案。2016年2月3日被告人ＸＸ坤被抓获归案。
原判认定上述事实，有经原审质证、认证的如下证据证实：
（一）书证
1.受案登记表及立案决定书。证实被害人陈某于2015年8月26日到茂名市公安局茂南分局官渡派出所报案，茂名市公安局茂南分局于2015年9月6日立案侦查。
2.发案、立案、破案经过及抓获经过。证实被告人ＸＸ坤于2016年2月3日在广东省廉江市新世纪大酒店703房被廉江市城北派出所民警抓获归案。
3.拘留证及逮捕证。证实被告人ＸＸ坤被采取强制措施的情况。
4.上网追逃人员登记表及上网追逃人员撤销登记表。证实被告人ＸＸ坤被公安机关上网追逃的情况。
5.接受证据材料清单、支票二张、实物出入帐及报案材料。证实被害人陈某向公安机关报案提供的证据材料情况为两张支票的付款行均为广州农村商业银行。其中一张80万元的支票，出票人为广州市某节铝制品有限公司，签章人为郑某，出票人账号为06×××15；另一张50万元的支票，出票人为广州市某锦木业有限公司，签章人为张某，出票人账号为04×××20。
6.调取证据通知书、印鉴卡、开立单位银行结算账户申请书、开户许可证、个体工商户营业执照、组织机构代码证及单位客户信息维护信息表。证实从广州农村商业银行调取的广州市某节铝制品有限公司的支票账户账号为06×××15，法定代表人为郑某，但已经销户且账户余额为零；账号为04×××20支票的实际开户人为广州市白云区良田海新木门加工厂，法定代表人是吴某，涉案的金额为50万元的支票是假支票。
7.被害人陈某账号为62×××78、62×××77的中国农业银行卡及账号为62×××28的中国邮政储蓄银行卡的交易明细清单。证实陈某账号为62×××77的中国农业银行卡于2015年2月13日现金支出8万元；账号为62×××78中国农业银行卡于2015年1月24日转支10万元到肇庆市高新区大统钢结构有限公司李某甲的银行账户。
8.接受证据清单、肇庆市高新区大统钢结构有限公司出具的营业执照、工作联系函、关于查询威多福厂房转账明细说明、付款计算单、送货单及公司银行账户交易明细清单。证实肇庆市高新区大统钢结构有限公司自2014年11月21日起至2015年1月25日止向威多福厂房工程发货145.26吨钢材，并已收到何先生支付的全部工程款672130元；经查询该公司银行账户分别于2015年1月15日网银转入30万元、1月24日转入10万元、2月13日转入5万元。
9.调取证据通知书、广东威多福集团有限公司现金支出单及中国银行支票。证实广东威多福集团有限公司支付工程款给被告人ＸＸ坤的详细情况。
10.广州市工商行政管理局黄埔分局出具的证明。证实经查该局注册登记系统的数据，未有字号名称为“广州市虎威（辉）家具公司的登记记录。
11.广州市工商行政管理局出具的商事登记信息。证实广州市某锦木业有限公司的法定代表人系张某。
12.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表及户籍资料。证明被告人ＸＸ坤已达负刑事责任年龄，无前科违法劣迹。
13.被告人辩护人及被害人分别提交的建设工程施工合同及合作协议书。证实被害人陈某于2014年6月29日与广东威多福集团有限公司就该公司在廉江市石岭镇沙塘工业区威多福新厂区拟建钢结构厂房事宜签订建设工程施工合同；2014年11月5日被害人陈某就转包上述工程事宜与被告人ＸＸ坤签订合作协议。
14.被告人ＸＸ坤提交的（2015）茂南法民一初字第639号合同纠纷案件开庭笔录、录音资料及收据。证实被害人陈某的陈述前后不一致，ＸＸ坤与被害人陈某的经济纠纷请过中间人进行调解，陈某收到ＸＸ坤支付的100万支票。
（二）证人证言
1.证人任某的证言。证实其与陈某是生意上的合作伙伴，其承包了陈某的工程来做，所以其经常在陈某工地的办公室坐。2015年5月3日，陈某将一张金额五十万广州农村商业银行的支票给其到银行兑换来买材料，随后其让一名姓张的朋友拿着这张支票到银行兑换，结果被银行工作人员告知这张支票是空头支票，没有钱的。于是，其就问陈某支票是谁给他的，他说是ＸＸ坤抵押给他的。因为其也认识ＸＸ坤，在2015年6月在广西山某一个工地其见到ＸＸ坤就问他为什么要给假支票陈某，当时ＸＸ坤对假支票一事不予否认，并表示需要还钱他就还，随后他就离开了。
2.证人李某的证言。证实其与陈某是朋友关系，2014年上半年的一天早上，陈某打电话叫其到茂名市茂南区城南开发区凯都酒店喝茶。当其来到酒店后，其就看到陈某和一名中年男子在聊天，陈某向其介绍这名男子是广西山某人，是做工程的。当时这名男子就拿出一张金额五十万广州农村商业银行的支票给陈某，陈某问我是否可以帮他兑现，其当时没有答复他们，只是说等找到人再说。其当时并不知道支票是假的，到了2015年8月26日，陈某到公安机关报案，其才知道陈某被那名中年男子使用假支票诈骗一事。
3.证人叶某的证言。证实其系广东省威多福集团有限公司的法定代表人，现为湛江市人大代表。其于2014年5月左右认识陈某，2014年6月份其与陈某签订了廉江市石岭镇沙塘工业区钢结构工程，到了11月份陈某将钢结构工程退回给集团，当时陈某介绍ＸＸ坤给其认识，于是其就将钢结构工程交给ＸＸ坤做，当时其没有与ＸＸ坤签订合同，当时ＸＸ坤没有钱做工程，于是其就预付了三百多万工程款给ＸＸ坤做钢结构工程，有ＸＸ坤签名的单据，可以提供给公安机关，后来ＸＸ坤用超了其支付的工程款，但现在工程还没有结算，也没有与ＸＸ坤签订钢结构工程合同。其不知道ＸＸ坤给假支票陈某的事。
（四）被害人陈述
被害人陈某的陈述。证实其于2014年11月份在广东廉江做威多福新建厂房工程的时候通过一个姓卢的中间人介绍认识了ＸＸ坤，当时ＸＸ坤跟其说他专门负责做钢结构工程的，于是其就介绍了威多福新建厂房工地的钢结构给ＸＸ坤做（威多福工程开始由其承建基础部分再转包给ＸＸ坤），后来ＸＸ坤拿着一张80万的支票对其说钱不够让其找人帮忙兑支票，其看了一下支票，开票时间是2014年11月份，五个月的期票，到2015年5月20日后才能兑现。ＸＸ坤告诉其可以用60万现金兑换这张80万的支票，于是其就与ＸＸ坤一起回到茂名找人兑票，结果没有人愿意帮他兑现金，后来其就对ＸＸ坤说44万元帮他兑，当时他没有同意，过了半个月，ＸＸ坤找到其说他找人借了高利贷，现在被人追债，愿意用这张80万的支票兑换现金44万元。其见有钱赚，就在2015年1月底在廉江威多福工地分批给了44万元现金ＸＸ坤，他收了44万现金后就将80万的支票给其，2015年1月29日其与ＸＸ坤签订了协议，注明本支票收到款项生效（意思就是到了2015年5月20日后其到银行如果能兑换出80万现金，这张支票就当其用现金44万向ＸＸ坤买断，如果兑换不了80万现金，ＸＸ坤就必须将44万现金退还给其）。之后，ＸＸ坤又对其说已经把44万现金的36万元还高利贷，他现在没有钱买钢结构材料，损失会很大，他手上有一张50万的支票（期票，2015年5月28日截止后兑现）愿意转让给其，其同意帮他支付26万元钢材料费用来兑支票。2015年2月1日其以ＸＸ坤的名义分几次将13万现金直接转到四会市大旺工业区一钢结构厂，ＸＸ坤在确认后就将50万的支票给了其并在协议书上签名确认。后来其又于2015年2月15日开始分两次一次5万、一次8万，共13万元现金再次以ＸＸ坤的名义直接转到四会市大旺工业区两家钢结构厂的账号上，ＸＸ坤在确认后就于2015年3月13日在协议书上签名确认。2015年5月23日其到广州农商行陈洞分理处兑现支票时，银行要求ＸＸ坤来银行输入支票密码，但他一直以各种理由推脱不来，后来干脆不接其电话，也不去工地结算，其发现被骗就去公安机关报警。其支付现金给ＸＸ坤的时候，姓卢的中介人在场，但他不肯作证，因为他是ＸＸ坤的朋友，还有部分现金其是通过转账给ＸＸ坤的，但其不确定所有的账号都是ＸＸ坤本人的。两张假支票是其在2014年11月左右在广东廉江做威多福新建厂房工程的时候见到的，当时很多人见到，而且其和ＸＸ坤也拿过支票来茂名找人兑换过。2015年5月5日，ＸＸ坤跟其说他的银行卡已经是黑名单，拿不了钱，所以叫其借了一张邮政储蓄银行的银行卡。当时因为ＸＸ坤做了广西山某龙潭工业区钢结构工程，需要一笔钱，他问他朋友陈某甲借钱，并叫陈某甲将钱汇入其银行卡，ＸＸ坤将该笔款的一部分汇到四会钢结构厂和日常使用完后，他再将银行卡还给其，其并不认识陈某甲。当时50万元的支票按照80万元的支票兑换率来兑换给ＸＸ坤，但是后来发现80万元的支票是假的，其就没有再帮ＸＸ坤兑换这50万的支票了，但是在2015年5月6日其汇了5万元给ＸＸ坤是支付50万元支票的部分定金。其介绍ＸＸ坤做威多福的钢结构厂房工程只赚取他30元每平方的中介费，工程是ＸＸ坤施工，工程款由威多福直接支付给ＸＸ坤。其与威多福签订施工合同，和ＸＸ坤签订合作协议，但是协议书最后手写的“工程款由甲方支付”、“10号汇301万，现金2万元”不知道是谁加上去的。其可以提供该合作协议书。其提供的实物出入账上记载的2015年1月15日工程支付612000元、2015年1月27日工程支付360000元是当时ＸＸ坤联系钢结构厂订好钢结构加工制作，但当时他没有钱支付，威多福公司又催促其施工，ＸＸ坤要求其为他代付这笔款，其为了让工程进行下去，就打款到钢结构厂，这两笔款共972000元是其借给ＸＸ坤的，他说收到广州工程款就还给其，后来他说收不到现金，收了两张支票回来抵数。当时就在实物出入账签收，没有另外写借据。另外上面也记载了ＸＸ坤抵押支票向其对款的事。
辨认笔录。证实陈某辨认出ＸＸ坤。
（五）被告人的供述和辩解
被告人ＸＸ坤供述其于2015年1月份因资金周转困难去到肇兴碧桂园工地找到广州市虎威家具公司的老板邱某，他拿出一张80万元的支票叫其先拿着这张80万元的支票去拖延债主，让其有缓冲的时间周转资金，当时其就知道这张支票是假的（2016年7月14日笔录称其于2015年5月份才知道该支票为假支票）。邱某给其假支票其需要给邱某支票金额的2%作为利息，其在2015年5月份经其邮政储蓄银行或者农业银行的卡转账4000或者6000元给邱某。其与陈某存在威多福公司在廉江市石岭镇沙塘工业区钢结构厂房的工程合作关系，其二人存在债务纠纷。按照其与陈某的约定，该工程的工程款应由陈某支付给其，2015年1月15日、27日陈某分别转账61万元和36万元给大旺钢结构厂作为他支付给其的工程款（其中61万中的30万元是陈某直接转账给大旺钢结构厂作为工程款支付，还有31万元作为给其的利润，但他有没有给其不知道；27日陈某通过转账支付了36万元给其，当时陈某直接将36万元转到其其他生意伙伴账户，但其已将该笔钱用于工程的流动资金使用。）2015年1月份，由于陈某当时拖欠其他人的水泥款，他看见其手上有一张80万元的银行支票，就向其提议用44万元购买该支票。其当时就同意了，因为其当时认为如果陈某有本事兑现支票，其就可以得到44万元，兑现不了他也可以爽快点支付工程款给其。2015年1月29日，其与陈某签订了一条协议，协议上约定其交给陈某支票80万元，兑现本支票现金44万并注明是（支票抵押）。签订协议后，在2015年2月1日，陈某就以工程预付款的形式向其支付了13万元作为其购买工程材料款，直接划给其购买工程材料的厂家。2015年3月13日，陈某再次帮其垫付了13万元工程材料款给向其提供工程材料的厂家。但其没有拿过陈某的现金。2015年5月8日其通过合作伙伴陈某甲汇了45万元到陈某名字的账户，希望陈某可以把这张假支票还给其，但陈某一直没有给回。但是其没有给过50万元的假支票给陈某，其从邱某处只拿过一张金额80万元的假支票。
（六）现场勘验笔录、现场方位图及现场图片
证实被害人陈某在茂名市茂南区人民北路文东街路口的中国农业银行转账汇款给ＸＸ坤的案发现场情况。
（七）视听资料
被告人ＸＸ坤接受讯问的同步录音录像视频光盘。证实其在审判前的供述是侦查机关合法取得。
原判认为，被告人ＸＸ坤无视国家法律，以非法占有为目的，利用金融票据诈骗他人财物人民币26万元，侵犯了他人的财物所有权和国家的金融管理制度，其行为已构成票据诈骗罪，数额巨大。同时，依法应责令被告人ＸＸ坤退赔人民币26万元给被害人陈某。公诉机关指控被告人ＸＸ坤犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，但起诉指控被告人ＸＸ坤的行为构成诈骗罪定性不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项、第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：（一）被告人ＸＸ坤犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（二）责令被告人ＸＸ坤退赔人民币26万元给被害人陈某。
上诉人ＸＸ坤及其辩护人提出：1、原判认定“在陈某因此先后为其（ＸＸ坤）垫付了共计26万元材料款并发现支票无法兑后多次联系ＸＸ坤，其均避而不见”不是事实且无证据支持。2、陈某与ＸＸ坤有工程款未结算，原判认定诈骗数额为26万元存在重大的疑点。3、原判量刑畸重。请求二审法院依法予以纠正。
经审理查明，原审依据经庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述、现场勘验笔录、现场方位图、现场图片、同步录音录像视频光盘等证据，认定被告人ＸＸ坤明知无法兑现的两张支票作为抵押骗取被害人陈某的借款人民币26万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据均予以确认。
对于上诉人ＸＸ坤及其辩护人提出的意见。经查：ＸＸ坤作为一个完全民事行为能力人，其应当知悉该两张巨额支票的真伪，其在明知该两张支票为空头支票和假支票的情况下仍然以之抵押借款，其清楚被害人陈某不可能兑现这二张支票。在陈某因此先后为其垫付了共计26万元材料款并发现支票无法兑现后多次联系其，其均避而不见，足以证实其主观上具有非法占有的目的，客观上亦实施了骗取财物的行为，侵害了陈某的合法财产所有权和国家的金融管理制度，其行为已构成票据诈骗罪，并有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述等证据证实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，足资认定。ＸＸ坤诈骗数额巨大，依法应在五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑幅度内处罚，原判对其量刑是适当的。故上述辩解、辩护意见，与事实不符，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ坤无视国家法律，以非法占有为目的，利用金融票据诈骗他人财物人民币26万元，侵犯了他人的财物所有权和国家的金融管理制度，其行为已构成票据诈骗罪，数额巨大。同时，依法应责令上诉人ＸＸ坤退赔人民币26万元给被害人陈某。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据上诉人ＸＸ坤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张书铭
审 判 员 罗 文
代理审判员 梁东清
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈 烨
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。