内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第389号
上诉人（一审被告）：武荣旺，吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目部经理部负责人，住内蒙古鄂尔多斯市。
上诉人（一审被告）：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地：吉林省长春市南关区人民大街7350号。
法定代表人：刘保卫，该公司董事长。
委托代理人：赵居华、刘振萍，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘飞，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人：张蜜，内蒙古诚誉律师事务所律师。
一审被告：吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目经理部，住所地：包头市昆都仑区万號写字楼1401号。
负责人：武荣旺，该项目部经理。
上诉人武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称吉林路桥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第1948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人武荣旺，上诉人吉林路桥公司的委托代理人赵居华、刘振萍，被上诉人刘飞及其委托代理人张蜜，一审被告吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目经理部（以下简称吉林路桥项目部）的负责人武荣旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案原由一审法院于2014年12月3日作出（2014）昆民初字第2614号民事判决，武荣旺、吉林路桥公司、吉林路桥项目部不服该判决，提起上诉。本院于2015年3月19日作出（2015）包民二终字第30号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。一审法院于2015年7月19日作出（2015）昆民初字第1948号民事判决。
一审法院经审理认定：吉林路桥公司承包省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程，并设立了吉林路桥项目部。武荣旺作为该项目部负责人，独立核算，自负盈亏。
2010年4月21日，刘飞与吉林路桥项目部签订《施工协议》，约定，刘飞承建吉林路桥项目部的省道104线一级公路改扩建工程K19+000—K28+000内的路基土石方及桥涵工程。工期为2010年4月15日至8月1日，吉林路桥项目部按业主批准工程量清单所列造价80%作为刘飞工程总造价，吉林路桥项目部按当月计量40%支付给刘飞，工程完工后支付总成品量的90%，其余10%作为质量保证金，待工程验收后，按国家相关工程性质规定，按期返还。
2011年9月10日，刘飞与吉林路桥项目部签订《施工协议》，约定刘飞承建吉林路桥项目部的省道104线一级公路改扩建工程K19+000—K28+000内的砂砾垫层工程。工程造价为45元/立方米，工期为2011年9月10日至10月10日，并约定工程完工后支付总成品量的90%，其余10%作为质量保证金，待工程验收后，按国家工程性质规定，按期返还。
上述协议签订后，刘飞如约完成施工任务，砂砾垫层项目、路基土石方及桥涵工程均于2011年11月由项目监理部门交工验收，2012年8月通车。吉林路桥项目部支付了部分工程款，扣留工程质保金1433828元。
在一审审理过程中，一审法院依职权向工程项目办了解相关情况，并制作调查笔录一份，刘飞认可调查笔录。吉林路桥公司认为作为被调查人是项目办的主任，其身份不符合证据要求，因此对该调查笔录不认可。武荣旺及吉林路桥项目部认为被调查人刚来，对以前的情况不清楚，他所说的没有质量问题是指经武荣旺翻修后没有质量问题。
刘飞诉至法院，要求武荣旺、吉林路桥公司、吉林路桥项目部共同支付刘飞工程款2292649元及其利息，并负担本案的诉讼费。
一审法院认为：刘飞与吉林路桥项目部签订施工协议后，刘飞按协议约定，及时完成了相关工程的施工任务，有权得到约定的工程款。吉林路桥项目部不属于依法设立的机构，其没有独立承担民事责任的能力。庭审中，武荣旺表示吉林路桥项目部由其个人享受盈利、承担亏损，吉林路桥项目部的财产属于其个人资产，吉林路桥公司对此无异议，故吉林路桥项目部的付款义务，应当由武荣旺负担。吉林路桥公司作为吉林路桥项目部的设立人和工程的承包人，应当与武荣旺承担连带付款义务。关于工程款，双方共同认可尚欠款项为5万元，法院予以确认。关于质保金，依据吉林路桥项目部出据的证明认定为1433828元。现该工程由项目监理部门验收已超过3年，且没有发生质量问题，应如约返还。武荣旺关于工程尚未验收的主张，其所指的是工程整体尚未验收，但刘飞与武荣旺之间，仅是部分工程的转包关系，工程的整体验收是承包方吉林路桥公司与工程发包方之间的关系，刘飞与武荣旺之间并没有约定需待工程整体验收后再行付款，故该抗辩理由法院不予支持。
关于K19+100—K19+500段路基工程款，依据刘飞提供的证明及统计表认定为192403元。
关于边沟土方工程款，根据刘飞提供的土方计算表认定为222588元。
关于便道费，根据刘飞提供的收据，认定为10万元。
关于征地费，根据刘飞提供的收据，认定为24450元。
关于临建费，根据刘飞提供的收据，认定为52920元。
关于整修费，根据刘飞提供的结算单，认定为53260元，其中2011年9月25日的结算单没有被告方加盖公章，亦没有工和人员签字，无法证明系经被告方认可，法院不予认定。
关于利息，双方约定质保金应当于质保期满后支付，故该款项的利息应当于2013年9月起计算。关于其他费用，双方并没有形成最终决算，故其利息应当自刘飞起诉之日起计算。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司支付原告刘飞工程质保金1433828元及其利息（自2013年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至本金付清之日止）；二、被告武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司支付原告刘飞其他欠款695621元（含未付工程款5万元、K19+100—K19+500段路基工程款192403元、边沟工程款222588元、便道费10万元、征地费24450元、临建费52920元、整修费53260元）及利息（自2014年7月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至本金付清为止）；上述款项，于本判决生效之日起三十日内付清。三、驳回原告刘飞的其他诉讼请求。案件受理费25141元、保全费5000元（原告刘飞已预交），由被告武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司负担。
宣判后，武荣旺、吉林路桥公司均不服提起上诉。
武荣旺上诉请求：撤销一审判决，改判或重新审理；一、二审诉讼费用由刘飞负担。其上诉理由是：一、一审判决武荣旺支付质量保证金和增加工程量的工程款及其他费用于法无据，且程序违法。1、工程量和工程款的核算是由包头市省道104线百白公路项目办、武荣旺、刘飞三方负责人签字认可。一审法院仅凭刘飞自己核算的单子判决于法无据。2、武荣旺与刘飞的承揽合同纠纷，与吉林路桥公司无关，一审法院判决吉林路桥公司支付于法无据。
二、武荣旺已支付刘飞的全部工程款，刘飞请求给付增加工程量的工程款和质量保证金的理由不成立，一审法院判决支付质保金及利息于法无据。1、2012年8月20日武荣旺与刘飞就工程款包括所有费用已经全部结算，且由项目办、武荣旺、刘飞三方签字认可，武荣旺现只欠付5万元工程款。不存在刘飞增加工程量的情况。2、质保金是百白公路项目办扣取的，不是武荣旺扣的。
三、刘飞所列举的修便道费、整修费用等，是其施工过程中自己应该承担的费用，且所出示的证据都是复印件，不能作为证据。一审法院判决支付费用于法无据。武荣旺已出示包头市人民政府的文件，证明所修公路两边50米之内的土地都被征用，免收土地征用费。刘飞只是一个承包人，怎么有资格去征收土地。
吉林路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判或重新审理；一、二审诉讼费用由刘飞负担。其上诉理由是：一、一审判决将吉林路桥公司列为被告主体不适格，判决支付质量保证金和增加工程量的工程款及其他费用于法无据，且程序违法。1、吉林路桥公司承包百白公路建设项目后，设立了吉林路桥项目部，该项目部独立核算、自负盈亏，负责人是武荣旺。刘飞提供的承包合同上没有吉林路桥公司的印章、法人签字等。2、整个工程由武荣旺负责，与吉林路桥公司没有任何经济往来，吉林路桥公司不应承担任何责任。第二、三部分上诉理由与武荣旺的上诉理由相同。
刘飞答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。武荣旺与吉林路桥公司对施工协议并无异议，理应按照协议约定支付刘飞工程款欠款及返还之前扣留的质保金。刘飞交付的路段已正常通车三年，并不存在质量问题，质保金应予返还。刘飞未与交通部签订任何协议，向武荣旺、吉林路桥公司主张质保金合情合理。关于利息，双方约定质保金应当于质保期满后支付，故该款项利息应从2013年9月起计算。便道费、征地费、临建费等费用确实是刘飞为修路工程所支出的，向武荣旺、吉林路桥公司主张此部分费用合情合理。武荣旺、吉林路桥公司未提出相反证据反驳刘飞主张的增加工程量，应支付相应工程款。
二、一审法院适用法律正确，程序合法，武荣旺、吉林路桥公司的上诉理由不能成立。吉林路桥公司承包公路改建工程，武荣旺为项目部负责人并投资建设整个工程项目，刘飞将吉林路桥公司、武荣旺列为被告，主体适格合法。
武荣旺以吉林路桥项目部的名义陈述称：不同意一审判决。1、刘飞是重包工程，我们已经给付造价。现在刘飞再主张费用不合情理。2、关于质保金的扣除问题是包头市交通局、自治区交通厅等规定的，扣除质保金是合理合法的。104线在公路交验完成两年无缺陷之后才可以返还质保金。2015年10月2日104线主体工程才全部完成。2016年6、7月份才由相关部门联合验收，作为交工验收的标准。验收不仅仅是监理单位的验收，业主单位的验收才是最终验收。3、现在刘飞进行的工程变动不能算在工程量里面。施工图纸已明确标示，工程变更必须经过各个部门的批准，否则我们也要承担相应的责任。综上，一审法院判决偏差较大，没有尊重事实，没有以施工协议、施工图纸等为标准。
二审经审理查明：2010年，吉林路桥公司承建包头市省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程。武荣旺挂靠吉林路桥公司并设立吉林路桥项目部对该工程进行实际施工，吉林路桥项目部未领取营业执照。
2010年4月21日，刘飞与武荣旺、吉林路桥项目部签订《施工协议》一份（以下简称《土石方施工协议》）；2011年9月10日，刘飞与武荣旺、吉林路桥项目部签订《施工协议》一份（以下简称《砂砾垫层施工协议》），一审判决对该两份协议的约定内容认定事实清楚。
该两份协议签订后，刘飞于2011年9月完成《土石方施工协议》约定的工程，于2012年8月完成《砂砾垫层施工协议》约定的工程。刘飞承认此后再未施工。在施工现场刘飞以路基三队的名义进行施工。2012年8月20日—31日期间，刘飞、武荣旺与业主单位包头市省道104线百白公路改建工程项目办（以下简称百白公路项目办）签订《104线路基三队完成工程数量金额统计表》（以下简称《2012年工程量统计表》），确认刘飞完成工程量的工程款总额为14338283.15元，扣除20%的管理费和10%的质保金1433828.3元，已支付刘飞工程款8241269.6元，欠付刘飞工程款2234959元。之后，武荣旺陆续支付刘飞工程款，至今尚欠5万元工程款。
《2012年工程量统计表》中还明确，刘飞完成的西互通K19+100—K19+500（以下简称400米路基工程）工程量金额为248971.13元未计入工程款总额。2013年11月6日，刘飞与吉林路桥项目部的计量工程师王兰聪、工程部张国俊签订《K19+100—K19+500土方量计算表（路基三队）》，确认400米路基工程的工程款为240504元。武荣旺未支付刘飞该工程款。
上述事实有《施工协议》、《2012年工程量统计表》、《K19+100—K19+500土方量计算表（路基三队）》等书证予以证明，双方当事人对此亦无异议。
刘飞起诉主张的2292649元工程款包括8项，即1、质保金1433828元，2、尚欠工程款5万元，3、400米路基工程的工程款192403元（240504元×80%），4、边沟土方款222588元（278235元×80%），5、修便道工程款10万元，6、便道征地款24450元，7、项目临建费用52920元，8、整修费用216460元。1-3项工程款就是前述双方当事人无异议事实所涉款项。双方当事人对于4—8项工程款（以下该5项同时出现时统称边沟土方款等5项工程款）的真实性有争议，刘飞称这是在签订《2012年工程量统计表》时未计算工程量的工程款，在二审庭审时又称是因为按照项目办的要求为了施工现场美观而增加的施工成本，是合同之外的，应另行支付。武荣旺、吉林路桥公司对此不予认可。刘飞对于其在二审时提出的合同以外另计费用的主张未向法庭提供证据。
对于边沟土方款222588元，刘飞向法庭提交的证据是二份书证，一份是无人签字、无落款时间的《路基（边沟）土石方计量表》，一份是2013年11月6日王兰聪出具的一页书面材料，内容除涉及400米路基工程款外，还写明“K19+100—K28+000，补扣除挖土方79636.7元、挖石方198598.1元，合计278235元”。
对于修便道工程款10万元，刘飞向法庭提交的证据是2010年7月1日收款人王润柱出具的收据一份。
对于便道征地款24450元，刘飞向法庭提交的证据是2010年收款人赵月林出具的收据一份。
对于项目临建费用52920元，刘飞向法庭提交的证据是三份收据，即2010年4月29日活动板房款16320元、2010年5月12日彩钢房款31200元、2010年5月25日活动板房款5400元的收据。
对于修便道工程款10万元、便道征地款24450元、项目临建费用52920元三项费用，刘飞还向法庭提交一份《省道104线百白公路改建工程项目第一合同段清单计量支付表》，及百白公路项目办李功于2014年12月1日出具的证明（以下简称李功的证明），以此证明百白公路项目办已向武荣旺支付相关款项。
对于整修费用216460元，刘飞向法庭提交的证据是：1、2010年11月20日的会议记录；2、2011年7月14日武荣旺的项目经理佘岐签字的清理工程结算单2页，金额共计53260元；3、无人签名、落款时间为2011年9月25日的结算单一份，金额为163200元。
武荣旺、吉林路桥公司对于刘飞向法庭提交的上述证据均不予认可。
本院认为：刘飞与武荣旺签订的二份施工协议属于建设工程施工合同，一审法院确定合同性质为承揽合同适用法律不当，应予以纠正。对于该二份合同的效力，本院认为，刘飞作为工程承包人未取得建筑施工企业资质、武荣旺借用吉林路桥公司的建筑施工企业资质，均属于违反建筑法规定的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该二份施工协议是无效合同。
在二份施工协议无效的情况下，对于刘飞向武荣旺、吉林路桥公司、吉林路桥项目部主张工程款的诉讼请求，本院认为，首先，刘飞向法庭提交的《路基土石方中间交工证书》、《2012年工程量统计表》及李功的证明能够证明，刘飞承建的施工工程是合格的。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘飞按照施工协议约定主张工程款的诉讼请求，法律依据充分。其次，吉林路桥项目部不具备民事主体资格，一审判决其不承担民事责任正确。第三，还需解决双方当事人争议的三个焦点问题，一是确认刘飞完成工程量的价款；二是质保金应否退还刘飞；三是吉林路桥公司应否承担民事责任。
一、关于确认刘飞完成工程量的价款的问题。本院认为，第一，双方当事人对于武荣旺欠付刘飞《2012年工程量统计表》中确定的工程款总额中的5万元和400米路基工程的工程款192403元的事实并无异议，本院予以确认。第二，虽然二份施工协议无效，但是根据《建设工程施工合同司法解释》第二条和第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应参照二份施工协议中关于对工程量确认的约定内容，确认刘飞完成工程量的价款。按照二份施工协议中“工程量以实地测量和驻地监理工程师签字及各级指挥部签字认可为准”的约定内容，刘飞就其主张的边沟土方款等5项工程款向法庭提交的证据均不符合施工协议约定，缺乏充分的证明力。第三，二份施工协议均约定“工程承包方式采用总造价承包制，造价内包含完成工程所需的一切工序及费用在内”，刘飞亦不能提供证据证明这些工程是属于约定的施工范围内的且应另计算工程量的工程。一审法院对刘飞主张的边沟土方款等5项工程款认定事实不清，证据不足，武荣旺、吉林路桥公司就此提出的上诉理由成立。
综上，本院确认武荣旺欠付刘飞工程款的数额是242403元（尚欠工程款5万元+400米路基工程的工程款192403元）。一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。武荣旺、吉林路桥公司提出的不支付该部分工程款的上诉理由不能成立。
二、关于质保金应否退还刘飞的问题。本院认为，对于这个问题亦应根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，首先应考虑双方当事人在二份施工协议中的约定内容。二份施工协议中均约定“待工程验收后，按国家相关工程性质规定，按期返还质量保证金”，但并未明确约定“工程验收”是指刘飞施工的工程验收还是指全部工程验收，武荣旺和吉林路桥公司均未向法庭提交证据该“工程验收”是指全部工程验收。而从二份施工协议的内容，及建设工程施工过程中每一项工程完工后需交验并验收合格后才可进行下一步施工作业的要求看，该“工程验收”应为刘飞施工的工程验收。况且，刘飞施工工程于2012年8月已完工，武荣旺、吉林路桥公司至今以工程未验收为由拒付质保金，既没有事实依据又违法诚信原则。因双方对返还期限约定不明，利息起算时间应为刘飞起诉之日即2014年7月7日，一审法院确定为2013年9月缺乏事实依据，本院予以纠正。综上，武荣旺、吉林路桥公司提出的不应退还刘飞质保金、不支付利息的上诉理由不能成立。
三、关于吉林路桥公司应否承担民事责任的问题。本院认为，吉林路桥公司作为建筑企业明知出借建筑企业施工资质违反建筑法的规定，仍实施该行为，应对武荣旺欠付刘飞的款项承担连带责任。武荣旺、吉林路桥公司提出的吉林路桥公司不应承担责任的上诉理由不能成立。因刘飞与吉林路桥公司并未形成直接的合同关系，一审法院判决吉林路桥公司与武荣旺承担共同责任没有事实根据，且与一审判决认为应承担连带责任的判决理由不符，本院予以纠正。
综上所述，一审判决对本案当事人之间法律关系性质及合同效力的确定适用法律不当，对刘飞主张的边沟土方款等5项工程款认定事实不清，证据不足。武荣旺、吉林路桥公司就边沟土方款等5项工程款提出的上诉请求本院予以支持，其余上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第1948号民事判决。
二、上诉人武荣旺支付被上诉人刘飞工程质保金1433828元及其利息（自2014年7月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清），于本判决生效之日起30日内付清。
三、上诉人武荣旺支付被上诉人刘飞工程款242403元及利息（自2014年7月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清），于本判决生效之日起30日内付清。
四、上诉人吉林省长城路桥建工有限责任公司对上述款项承担连带责任。
五、驳回被上诉刘飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费75423元，由上诉人武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司负担55141.76元、刘飞负担20281.24元；保全费5000元，由上诉人武荣旺、吉林省长城路桥建工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范丽宏
审 判 员 乔瑞全
代理审判员 贺 颖
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 常慧青
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。