广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1614号
上诉人（原审原告）：东莞市凯纳铝制品有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大片美村。
法定代表人：阚绍营，总经理。
委托代理人：殷建国，广东品峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程八斗，男。
委托代理人：黄辉、陈骏杰，分别系广东凯顺律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市凯纳铝制品有限公司（以下简称凯纳公司）因与被上诉人程八斗劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、劳动者入职时间及任职职位：程八斗于2012年2月21日进入凯纳公司工作，担任生产部员工一职。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方没有签订劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：程八斗于2012年11月18日在工作中发生受伤事故，被送往东莞市大岭山医院住院治疗，至2012年12月11日日出院，医嘱建议休息三个月，骨折骨质愈合后行内固定物取出手术；2013年3月6日，东莞市大岭山医院出具诊断证明书，医嘱建议休息一个月；2013年9月21日至2013年10月7日，程八斗再次到东莞市大岭山医院住院治疗，医嘱注意休息，不适随诊。2012年12月5日，经东莞市社会保障局认定程八斗的受伤事故属工伤。2013年12月6日，程八斗的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：凯纳公司已为程八斗办理工伤保险投保，程八斗已领取东莞市社会保障基金管理中心支付的一次性伤残补助金12060元、一次性工伤医疗补助金3531.66元。
五、解除劳动关系的原因及时间：2013年12月24日，程八斗在向大岭山仲裁庭提出申诉时主动提出解除双方的劳动关系；2014年1月13日，大岭山仲裁庭开庭时，程八斗再次提出要求解除双方的劳动关系，凯纳公司对此予以同意。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：双方均确认程八斗受伤前月平均工资为2159.6元／月，并同意以此计算程八斗的工伤待遇。程八斗在发生工伤经治疗后，曾于2013年7月、8月、9月因工伤尚未痊愈无法从事原工作被凯纳公司安排任门卫，后又因工伤治疗及康复问题，至今再没上班。根据凯纳公司提交的工资条和工资支付证明，程八斗2012年11月至2013年11月的工资支付情况为：2012年11月工资为1506元，2012年12月工资为337元，2013年1月工资为300元，2013年2月工资为280元，2012年12月至2013年2月补发工资2100元，2013年3月至6月为4000元，2013年7月工资为1319元，2013年8月工资为1990元，2013年9月工资为1790元，2013年10月工资为1000元，2013年11月工资为1000元。凯纳公司主张程八斗在2013年10月开始就没有回去上班，2013年10月后发放的工资是补停工留薪期工资的；程八斗主张是做了拆除内固定手术后无法工作，所以就没有回去上班了，且主张2013年10月、11月发放的就是当月工资，由此可以看出凯纳公司是确认程八斗可休息不需要上班的。
七、劳动仲裁申诉请求：程八斗向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求：1.凯纳公司支付一次性工伤医疗补助金2320元、一次性伤残补助金差额10440元、一次性伤残就业补助金20000元；2.凯纳公司支付2012年11月18日至2013年12月6日期间的工资31500元；3.解除双方的劳动关系。
八、仲裁裁决结果：1.凯纳公司支付程八斗一次性伤残补助金差额7376.4元；2.凯纳公司支付程八斗一次性工伤医疗补助金差额1639.2元；3.凯纳公司支付程八斗一次性伤残就业补助金17276.8元；4.凯纳公司支付程八斗停工留薪期工资差额11799.2元；5.解除双方的劳动关系；6.驳回程八斗申诉中的不实部分仲裁请求。
九、其他事项：程八斗主张其于2012年11月18日至2012年12月11日住院治疗，进行了手术治疗，安装了钢钉，但一直没有康复，实际上每个月都有去复查，并主张凯纳公司还持有其他诊断证明书未提交，但其未能提交证据对此予以证明。
原审法院认定上述事实的证据，有凯纳公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工资支付证明、工资条、工伤待遇支付决定、工伤医疗待遇申领资料受理回执、诊断证明书、出院诊断证明书、出院记录，程八斗提交的工伤待遇支付决定及双方当事人的陈述等。
原审法院认为：虽然凯纳公司与程八斗双方未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。双方对事实劳动关系已解除不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点为：一、凯纳公司应否向程八斗支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金；二、凯纳公司应否向程八斗支付停工留薪期间工资差额。
关于焦点一。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第五十八条的规定，因凯纳公司未按程八斗的实际月平均工资为其参加工伤保险，由此产生的工伤保险待遇差额应由凯纳公司承担。结合程八斗的伤情属九级伤残的事实，凯纳公司应向程八斗支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十七条第（一）项的规定，凯纳公司应向程八斗支付一次性伤残补助金差额7376.4元（2159.6元／月×9个月-12060元）；
2.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项和第三十五条的规定，凯纳公司应向程八斗支付一次性伤残就业补助金17276.8元（2159.6元／月×8个月）；
3.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项和第三十五条的规定，凯纳公司应向程八斗支付一次性工伤医疗补助金差额787.54元（2159.6元／月×2个月-3531.66元）。
凯纳公司关于以上工伤待遇的诉请中超出部分，原审法院不予支持。
关于焦点二。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照程八斗的伤残等级及出院医嘱，程八斗的停工留薪期间应从受伤之日即2012年11月18日计算至2013年4月6日、2013年9月21日至2013年10月7日。至于程八斗提出关于凯纳公司还有其他诊断证明书未提交，因其未证明凯纳公司还持有其他诊断证明书，原审法院对其该主张不予采纳。因双方均未举证证明程八斗受伤前的工作时间，结合程八斗的工作岗位和东莞市的用工情况，原审法院酌定程八斗受伤前的平均工作时间是每月工作26天，每天工作10小时，具体可折算出程八斗的正常工作时间工资为1159元／月{2159.6元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%）］×21.75天／月×8小时／天}。但2013年5月1日起，东莞市最低工资调整为1310元／月，故凯纳公司2013年5月1日后应以1310元／月的标准支付停工留薪期工资给程八斗，即程八斗的停工留薪期工资为6103元（1159元／月÷30天×13天＋1159元／月×4个月＋1159元／月÷30天×6天＋1310元／月÷30天×10天＋1310元／月÷31天×7天），而剔除程八斗回去上班的2013年7、8、9月，凯纳公司已向程八斗支付的停工留薪期工资为9670元（1506元÷30天×13天＋337元＋300元＋280元＋2100元＋4000元＋1000元＋1000元）。故凯纳公司要求无需向程八斗支付停工留薪期工资差额11799.2元的诉请，合法有据，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认凯纳公司与程八斗之间的事实劳动关系已解除；二、限凯纳公司于判决发生法律效力之日起三日内向程八斗支付一次性伤残补助金差额7376.4元、一次性伤残就业补助金17276.8元、一次性工伤医疗补助金差额787.54元；三、确认凯纳公司无需向程八斗支付停工留薪期工资差额11799.2元；四、驳回凯纳公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由凯纳公司承担。
一审宣判后，凯纳公司不服，向本院提起上诉称：东莞市社保局在《工伤认定决定书》认定程八斗在推料车上作业时受伤，而根据招聘人员登记表显示程八斗的岗位是挤型员工，并非物料员，其运送材料根本就在履行职务范围之外，故其受伤不是工伤，不应当享有相应的工伤待遇，另外，程八斗受伤前的月平均工资是1828.33元。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第二项；二、改判凯纳公司无需支付程八斗一次性伤残补助金7376.4元、一次性医疗补助金差额787.54元、伤残就业补助金17276.8元；三、本案诉讼费由程八斗负担。
被上诉人程八斗答辩称：一、凯纳公司以程八斗在履行职务范围之外受伤为借口主张不是工伤是错误的。1.凯纳公司未与程八斗签订劳动合同，没有明确规定程八斗工作的唯一职责。程八斗为生产部员工，推料组组长是生产部负责人之一，事故当天因推料人手不够程八斗被叫去帮忙。即使不是协助推车，程八斗所受伤害也应认定为工伤。2.凯纳公司不服工伤认定，应当在法定期限内提起行政诉讼。凯纳公司一直没有异议，直至裁决书送达后才提是否工伤的问题。二、凯纳公司仲裁期间就已提交了程八斗受伤前的月平均工资，原审判决是根据凯纳公司提交的工资单进行的认定，且该工资额并未超出工伤保险条例规定。原审判决对工伤待遇的认定并无不妥。三、凯纳公司还需支付程八斗未签订劳动合同的二倍工资差额23749元（2159元／月×11个月×2-2159元×11个月）和经济补偿金8636元（2159元／月×2个月×2倍）。四、程八斗停工留薪期的待遇至少应按当地最低工资标准的双倍计算，凯纳公司应支付程八斗13795元，差额4126元。即使依照原审判决确认的本人工资的双倍计算，凯纳公司也应支付程八斗12206元，还有差额2536元。五、因为是工伤，凯纳公司不安排上班也未解除劳动关系，在此期间就应支付工资。凯纳公司应补发未安排上班的5个月的工资13100元（1310元／月×5个月×2倍）。综上所述，程八斗认为：一、驳回凯纳公司的上诉请求；二、凯纳公司支付程八斗未签订劳动合同的二倍工资差额23749、解除劳动关系的经济补偿金8636元、停工留薪期工资差额4126元、未安排上班的工资13100元，合计为49611元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。程八斗未对原审判决提起上诉，故对其答辩时提出的请求，本院不予审查。本案二审争议焦点为，凯纳公司是否需支付程八斗相应的工伤保险待遇，如需支付，应以何标准支付。
凯纳公司主张程八斗的工作岗位并非物料员，其所受事故伤害不应认定为工伤，故无需支付相应的工伤待遇。因东莞市社会保障局已于2012年12月5日认定程八斗的事故伤害为工伤，2013年12月6日，程八斗伤情被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。虽凯纳公司对认定工伤存有异议，但凯纳公司未在法定期限内对此提出行政复议或行政诉讼，故本院对程八斗于2012年11月18日所受伤害为工伤予以确认。
双方确认程八斗受伤前月平均应发工资为2159.6元／月，并双方均同意以此工资标准计算程八斗相应的工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，凯纳公司未按程八斗实际的工资水平为其缴纳工伤保险费，故需向程八斗补足工伤待遇差额。现双方劳动关系已经解除，故原审判令凯纳公司支付程八斗一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金，处理正确，本院予以维持。凯纳公司主张无需支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，凯纳公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市凯纳铝制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张珊珊