四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终708号
上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门邝沛幕墙有限公司，住所地：厦门市思明区湖滨南路299-309号闽南大厦1501-1室。
法定代表人：邝锦光，经理。
委托诉讼代理人：王剑敏，四川高扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖波，四川高扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广汉市熙元房地产开发有限责任公司，住所地：四川省广汉市南昌路三段。
法定代表人：张四旺，总经理。
委托诉讼代理人：杨一林，四川华楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛斐，四川华楚律师事务所律师。
上诉人厦门邝沛幕墙有限公司（以下简称邝沛公司）与上诉人广汉市熙元房地产开发有限责任公司（以下简称熙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2291号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，并进行了审理。上诉人邝沛公司委托诉讼代理人王剑敏，上诉人熙元公司委托诉讼代理人杨一林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邝沛公司上诉请求:1.依法撤销四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2291号民事判决；2.熙元公司向邝沛公司支付工程款5396385.5元；3.熙元公司支付违约金3620000元；4.驳回熙元公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对于未完成零星工程认定错误。双方已确认了已完成工程总价为15771376.59元，现熙元公司认为尚有零星工程未完成，应当由其充分举证，一审法院扣减的768000元，并未经举证和质证。2.一审法院对于剩余材料和未完成工程的认定错误。双方当事人已经确认剩余材料，根据邝沛公司所提交的证据可以确认剩余材料共计405191元，一审法院应当予以支持。3.一审法院对工程逾期违约的事实认定错误。一审法院根据《收尾工程完成时间承诺书》认定工程完工时间应为2015年6月15日。但该承诺书同时约定了熙元公司支付进度款，但熙元公司从2015年5月18日起就未支付任何款项，因此该承诺书并未生效。同时，邝沛公司提交的证据足以证明熙元公司存在违约行为，且其行为导致了工程延期。4.熙元公司单方面擅自解除合同无合同依据和法律根据，故熙元公司应按照《施工合同》第十二条之规定，承担违约金。5.一审法院对质保金扣除的问题认定错误。质保金和质量责任属两个方面，扣除质保金系《施工合同》的约定，现合同已解除，且并无法律明确规定应当扣除质保金，故一审认定错误。6.一审法院未支持铝单板的工程款项，属认定错误。合同清单和招标图纸以外增加的铝单板应当由熙元公司向邝沛公司支付，此部分造价应为279818元。
熙元公司辩称，邝沛公司并未完成涉案工程，而是由另外的公司完成工程的，熙元公司已提交了相应的证据予以佐证零星工程的价款，但一审法院仅扣减了部分工程价款，一审法院认定错误。关于剩余材料，合同明确约定了完工后邝沛公司将剩余材料清除，但邝沛公司并未将剩余材料拉走，并且还占用了熙元的场地。关于《收尾工程完成时间承诺书》，一审法院认定延期施工的事实正确。关于质保金，虽然合同已经解除，但仍需保证质量问题，应当扣留质保金。关于铝单板造价，此系邝沛公司单方面计算的，不应当予以支持。
上诉人熙元公司上诉请求：1.依法撤销四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2291号民事判决；2.改判邝沛公司承担违约金8560000元。邝沛公司撤离现场时，涉案工程并未竣工验收，邝沛公司所完成的工程质量存在问题。一审认定的已完工程的工程款属认定错误。一审认定应由邝沛公司承担的违约金过低。
邝沛公司辩称，意见与其上诉意见一致。
原审原告邝沛公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款6786145元；2.被告支付原告违约金3620000元；3.被告承担本案诉讼费。
反诉原告熙元公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告违约金8560000元；2.反诉被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月5日，原告（反诉被告）邝沛公司与被告（反诉原告）签订《地高·天阶汇幕墙、水景玻璃工程施工合同》，约定甲方（熙元公司）将地高·天阶汇幕墙及钢结构工程发包给乙方（邝沛公司）。第一条工程内容，4、承包方式：清单计价方式。第二条合同工期，1、工期：总工期为150日历天，乙方进场时间为2014年3月28日，具体开工时间以监理开工令为准。4、如有下列情况之一，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延。（1）重大设计变更。因甲方原因致使设计重大变更，工期无法如期完成，则工期相应顺延，双方另行协商顺延工期。第三条工程造价，1、本工程以施工图纸、招标文件要求内容及工程量清单综合单价形式包干，工程总造价暂定为1810万元。工程量清单综合报价包含了完成该清单内项目所有工作内容的全部工程费用，包括：（3）按照招标文件的要求，乙方已勘察过现场，同时对施工图及项目清单自行核算和综合考虑，若施工图范围内清单项目有漏项或数量少算的，乙方均已综合考虑计入本合同清单项目综合单价中。第四条合同款支付方式，3、结算价款：乙方交齐监理公司及甲方代表审核通过的竣工资料后25个工作日内双方办理竣工结算后，15个工作日内付至结算总价的95%。4、质保金：工程结算总价的5%作为质保金，待两年质保期满后，经甲方检查无质量问题，在10个工作日内甲方一次性将质保金无息退还给乙方，质保期从工程竣工验收合格之日起计算。第五条合同价款调整，1、工程量调整：（1）工程量清单中工程数量按实际施工结算调整。2、合同价款调整：（1）经甲方盖章确认的施工合同范围以外的设计变更及现场签证且单项变更签证金额超过一千元以上的。第七条甲方工作，1、甲方指派匡杰为甲方现场负责人，全权代表甲方对该工程质量、进度、安全、文明施工进行监督检查，及办理验收、变更、收方、处罚等有关事宜。八、乙方工作，1、乙方指派詹林为乙方代表，负责合同履行。第十一条违约责任，2、因乙方原因没有按合同约定的时间完成本工程，每逾期一天，乙方向甲方支付10000元/天的违约金，逾期达到20天，甲方有权解除合同，非乙方原因除外。第十二条合同解除，1、乙方应做好文明施工工作，并经得起社会各界的检查，如因乙方原因而使甲方的声誉、形象受损，甲方有权终止本合同，乙方应当按照合同暂定工程总价款的20%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，还应弥补损失。5、任何一方中途不得擅自终止合同，任何一方中途擅自终止合同，应按暂定合同造价的20%承担违约责任及由此造成的一切损失。
2014年3月27日，熙元公司向邝沛公司发出《进场通知单》，邝沛公司进场。2014年4月28日，项目监理公司向邝沛公司发出《开工通知单》，邝沛公司开始施工。2015年3月25日，邝沛公司向熙元公司发出《工程联系单》，主要内容为：工程已超出合同工期5个月，工期延期时间较长，吊篮措施费已严重超出邝沛公司预算，特申请熙元公司补偿合同工期外1#3#4#楼吊篮费用。熙元公司项目负责人匡杰在该联系单上签署“因现场工期较紧，建议综合考虑一次性吊篮补偿贰拾万作为后期赶工费用”的意见，并加盖了熙元公司项目专用章。2015年4月15日，熙元公司向邝沛公司转账20万元，转款凭据的摘要注明“吊篮”。2015年5月18日，邝沛公司向熙元公司出具《收尾工程完成时间承诺书》共5页，承诺在2015年6月15日前完成工程收尾工作，邝沛公司项目负责人詹林签字确认，并加盖邝沛公司项目章，熙元公司项目负责人匡杰在该承诺书上签字确认。2015年7月14日，熙元公司委托四川华楚律师事务所向邝沛公司发出《律师函》，明确因邝沛公司承建的幕墙工程已严重超出合同约定的工期，熙元公司于即日起解除双方签订的《施工合同》，要求邝沛公司于2015年7月20日前撤出场地，并办理移交手续。2015年7月27日，邝沛公司与熙元公司对邝沛公司未完成工程量进行了核对，双方工作人员在清单上签字确认。2015年7月28日，邝沛公司与熙元公司对工地剩余材料进行了核对，双方工作人员在汇总表上签字确认。后双方在结算过程发生争议，诉至法院。截止一审起诉时，熙元公司共向邝沛公司支付了工程款1106万元。
2015年9月2日，熙元公司与雅兴公司签订《地高·天阶汇幕墙、地弹门零星工程施工合同》，约定由雅兴公司完成地高·天阶汇项目的玻璃幕墙未完成部分、地弹门及收边收口等零星项目的施工。
诉讼过程中，邝沛公司与熙元公司就邝沛公司完成工程量进行核算，双方确定邝沛公司在合同清单内完成的工程价款为1518万元，合同清单外签证为62万元。但熙元公司认为应当扣除：1、总价款5%的质保金；2、遗留的零星工作（包括：部分玻璃未打胶密封，部分地弹门弹簧、玻璃及拉手未安装，屋顶铝单板未收口，镀锌防火层未施工完毕，幕墙转角处收口未处理，后续遗留质量问题，合同工程未竣工验收等）；3、合同清单外增加铝单板应包含在综合单价内，不应另计取；4、签证部分内容未施工，应扣减。邝沛公司认为熙元公司单方终止合同不应再扣除质保金，遗留未做部分已在总价中扣除，且铝单板应单独计取。
一审法院认为，原告（反诉被告）邝沛公司与被告（反诉原告）熙元公司签订的《地高·天阶汇幕墙、水景玻璃工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。合同约定的工期为150日历天，邝沛公司于2014年3月27日进场，监理公司于2015年4月28日向邝沛公司发出《开工通知单》，根据开工时间及约定的工期，邝沛公司应在2014年9月27日完工，但由于各种原因，邝沛公司未按合同约定工期完工。2015年5月18日，邝沛公司向熙元公司出具《收尾工程完成时间承诺书》共5页，承诺在6月15日前完成工程收尾工作，邝沛公司项目负责人詹林签字确认，并加盖邝沛公司项目章，但邝沛公司仍未在其承诺的时间内完成工程。熙元公司依据施工合同第十一条第2款“因乙方原因没有按合同约定的时间完成本工程，每逾期一天，乙方向甲方支付10000元/天的违约金，逾期达到20天，甲方有权解除合同，非乙方原因除外”的约定，于2015年7月14日解除了与邝沛公司签订的施工合同，符合法律规定及合同约定，故邝沛公司认为熙元公司违反合同约定，单方擅自解除合同，应当支付合同暂定总价20%的违约金的诉讼请求，不予支持。邝沛公司主张《收尾工程完成时间承诺书》上承诺的完工时间不明确，未详细标注年份，不应推断为2015年6月15日，一审法院认为，承诺的时间虽为6月15日，但根据开工时间及合同约定的工期，可以推定承诺的完工时间为2015年6月15日，如推断为2016年显然有悖常理，故邝沛公司的该主张，不予采信。邝沛公司主张工程未按约定工期完工系熙元公司未提供施工界面导致的，但其提供的证据不足以证明该事实，故邝沛公司的该主张，不予采信。
熙元公司认为邝沛公司未在施工合同约定的工期内完工，其依据施工合同的约定，解除了与邝沛公司签订的施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的约定，在熙元公司未就工程质量提出异议的情形下，邝沛公司要求熙元公司支付已完成工程的工程价款符合法律规定。关于工程价款的金额，双方在诉讼中已确定邝沛公司在合同清单内完成的工程价款为1518万元，合同清单外签证为62万元。邝沛公司自认签证部分有28623.41元的工程量未完成，故邝沛公司完成的工程量的工程价款总计15771376.59元。邝沛公司主张工程节点图上没有铝单板，而剖面图上有，属于增加工程量，其价款279818.24元应单独计价。如铝单板系合同清单外增加工程量应当有签证单，但邝沛公司未提交相应的签证单，且根据双方签订的施工合同第三条第1款第（3）项“按照招标文件的要求，乙方已勘察过现场，同时对施工图及项目清单自行核算和综合考虑，若施工图范围内清单项目有漏项或数量少算的，乙方均已综合考虑计入本合同清单项目综合单价中”的约定，一审法院对邝沛公司请求对铝单板单独计价的诉请，不予支持。邝沛公司主张熙元公司应支付剩余材料的价款，但其提供的证据仅能证明剩余材料的数量，其价值无法确定，且根据双方签订的施工合同第九条第6款“施工中乙方应做到工完料清，施工完毕后应将场地内属于乙方施工过程中余下的各种材料清理干净”的约定，邝沛公司应将工地剩余材料清理干净，故邝沛公司的诉请，不予支持。
熙元公司主张应在工程总价款中扣除遗留零星工程（包括：部分玻璃未打胶密封，部分地弹门弹簧、玻璃及拉手未安装，屋顶铝单板未收口，镀锌防火层未施工完毕，幕墙转角处收口未处理，后续遗留质量问题，合同工程未竣工验收等）价款。邝沛公司未完成的该部分工程确系由雅兴公司完成，故应在工程总价款中扣除雅兴公司完成工程量的价值，共计768000元（遗留地弹门铝材收边228000元，幕墙踢脚收边240000元，现场玻璃面打胶、铝单板收口150000元，遗留地弹门拉手安装150000元）。扣除遗留零星工程价款后，熙元公司应支付邝沛公司的总价款为15003376.59元。因工程款中已扣减质保金，故不应再就工程质量问题另外扣除工程款。邝沛公司主张总价款中已经扣除遗留零星工程款，但未提交相应证据予以证明，故该主张不予采信。熙元公司主张应当按照工程总价款的5%扣除质保金，双方签订的施工合同约定“工程结算总价的5%作为质保金，待两年质保期满后，经甲方检查无质量问题，在10个工作日内甲方一次性将质保金无息退还给乙方，质保期从工程竣工验收合格之日起计算”，故熙元公司的该项主张，予以支持，其支付给邝沛公司的工程总价款中应扣除质保金750168.83元（15003376.59元×5%），待质保期届满后，工程无质量问题，由熙元公司无息退还给邝沛公司。邝沛公司认为施工合同已解除，不应再扣除质保金，一审法院认为，邝沛公司作为工程的承建方，应当对工程的质量承担责任，并不能因施工合同的解除而免去该责任，故邝沛公司的该主张，不予支持。
关于熙元公司实际已支付的工程款金额，熙元公司主张其已向邝沛公司支付工程款11287192元，邝沛公司自认其收到熙元公司支付的工程款为11060000元，另收取熙元公司吊篮补偿款200000元。在2015年3月25日的工作联系单上，熙元公司项目负责人签署的意见为“综合考虑一次性吊篮补偿贰拾万作为后期赶工费用”，熙元公司向邝沛公司转账20万元的转款凭据上也注明“吊篮”，故一审法院认定该20万元为熙元公司支付给邝沛公司的吊篮补偿款，不应计算在熙元公司已支付的工程款中。熙元公司作为付款义务方，应就已付金额具有举证责任，但其未举证证明其已付款项的具体金额，故熙元公司已支付的工程款金额应以邝沛公司自认的金额（即11060000元）为准。综上，熙元公司应向邝沛公司支付的工程价款为3193207.76元（15003376.59元-750168.83元-11060000元）。
2015年5月18日，邝沛公司向熙元公司出具《收尾工程完成时间承诺书》，承诺在6月15日前完成工程收尾工作，邝沛公司项目负责人詹林签字确认，并加盖邝沛公司项目章，熙元公司的项目负责人匡杰签字确认。邝沛公司就完工时间出具承诺，且熙元公司的项目负责人也签字确认，可视为双方对完工时间的变更。邝沛公司未在其承诺的时间内完成工程，构成违约，应当承担违约责任。施工合同第十一条第2款约定“因乙方原因没有按合同约定的时间完成本工程，每逾期一天，乙方向甲方支付10000元/天的违约金，逾期达到20天，甲方有权解除合同，非乙方原因除外”，熙元公司于2015年7月14日解除双方签订的施工合同，故违约金应从2015年6月16日计算至2015年7月13日，按每天10000元的标准计算，故邝沛公司应支付熙元公司逾期完工的违约金280000元。熙元公司认为邝沛公司逾期完工致使熙元公司的声誉、形象受损，要求邝沛公司支付合同暂定总价20%的违约金。熙元公司未提供证据证明其声誉、形象受损，故不予支持。邝沛公司认为工期延误是熙元公司的原因导致的，但其提交的证据不足以证明该主张，故该抗辩理由不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广汉市熙元房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）厦门邝沛幕墙有限公司工程款3193207.76元；二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）厦门邝沛幕墙有限公司支付被告（反诉原告）广汉市熙元房地产开发有限责任公司违约金280000元；四、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。第一项、第三项判决内容品迭后，被告（反诉原告）广汉市熙元房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）厦门邝沛幕墙有限公司2913207.76元，此款于本判决生效之日起十日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，邝沛公司和熙元公司均认为一审中已核对的工程款1518万元中不包含能扣减的未完工程，双方对没有达成一致的未完工程并未予以扣减。现双方当事人均无法确认未予扣减的未完工程的具体工程量。《地高·天阶汇幕墙、水景玻璃工程施工合同》第五条规定，1.工程量调整：（2）按照甲方流程且经甲方盖章签字确认的招标及施工合同范围以外的工程量增减。（3）按照甲方流程且经甲方盖章签字确认的涉及变更、经济签证。
二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，邝沛公司与熙元公司所签订的《地高·天阶汇幕墙、水景玻璃工程施工合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按约履行各自合同义务。
一、关于工程款数额的问题
1.一审诉讼中，双方当事人根据邝沛公司的施工情况，核算出合同清单内完成的工程价款为1518万元，合同清单外签证为62万元。熙元公司认为，双方核帐时，因遗留工作繁杂，无法准确计量，故应当从1518万元中扣减部分金额，其中包含部分玻璃未打胶密封，部分地弹门弹簧、玻璃及拉手未安装，屋顶铝单板未收口，镀锌防火层未施工完毕，幕墙转角处收口未处理，后续遗留质量问题，合同工程未竣工验收。为此，提交了熙元公司与雅兴公司的合同予以佐证。根据该合同对应的清单项目，一审法院予以扣减768000元（遗留地弹门铝材收边228000元，幕墙踢脚收边240000元，现场玻璃面打胶、铝单板收口150000元，遗留地弹门拉手安装150000元）并无不当，予以确认。
2.关于剩余材料的问题。邝沛公司主张熙元公司应支付剩余材料的价款，但其提供的证据仅能证明剩余材料的数量，其价值无法确定，且根据双方签订的施工合同第九条第6款“施工中乙方应做到工完料清，施工完毕后应将场地内属于乙方施工过程中余下的各种材料清理干净”的约定，邝沛公司应将工地剩余材料清理干净，故邝沛公司的诉请，于法无据，不予支持。
3.关于铝单板的问题。邝沛公司主张工程节点图上没有铝单板，而剖面图上有，属于增加工程量，其价款279818.24元应单独计价。熙元公司对此不予认可。根据合同，招标及施工合同范围以外的工程量增减，应按照熙元公司的流程且经熙元公司盖章签字确认，现邝沛公司并未提交相应的签证单或其他证据予以佐证，故不予支持其关于铝单板的主张。
综上，邝沛公司虽然未完成全部工程，但双方当事人已对已完工程价款进行了核对，根据熙元公司所提交的证据，扣除未完成零星工程的价款，工程款数额应为15003376.59元。作为承建方的邝沛公司应当对工程质量承担责任，故按约扣除5%质保金，并无不当。因此，熙元公司应当向邝沛公司支付相应的工程款，共计3193207.76元（15003376.59元-750168.83元-11060000元）。
二、关于何方当事人违约和应当如何承担违约金的问题
2015年5月18日，邝沛公司向熙元公司出具《收尾工程完成时间承诺书》，承诺在6月15日前完成工程收尾工作，邝沛公司项目负责人詹林签字确认，并加盖邝沛公司项目章，熙元公司的项目负责人匡杰签字确认。邝沛公司就完工时间出具承诺，且熙元公司的项目负责人也签字确认，可视为双方对完工时间的变更。该变更的时间应为2015年6月15日。邝沛公司未在其承诺的时间内完成工程，构成违约，应当承担违约责任，熙元公司亦可按约解除与邝沛公司的合同。虽然熙元公司认为由于邝沛公司的违约行为，其遭受了损失，并且提供了相应的证据进行佐证，故其主张邝沛公司应当按照合同约定的合同暂定价20%进行赔偿。但是，熙元公司并未充分举证邝沛公司在出具承诺书之前的延期行为均系邝沛公司导致，现从邝沛公司承诺完工的时间即2015年6月15日到熙元公司2015年7月14解除合同的时间仅有28天，一审法院按照合同关于每逾期一天，由邝沛公司支付10000元/天的违约金的约定予以判决邝沛公司支付违约金280000元，并无不当，应予支持。
综上所述，邝沛公司和熙元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37457元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担。二审案件受理费35860元，由广汉市熙元房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈洪斌
审判员 陈书娟
二〇一七年九月十四日
书记员 张 晶