广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终255号
上诉人：刘洪玉，女，汉族，1976年12月28日出生，身份证住址：湖南省祁东县，
委托代理人：付三元，广东法迈律师事务所律师。
被上诉人：东莞市食品药品监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区建设路*号。
法定代表人：尹锡棋，局长。
委托代理人：蔡伟贤，该局长安分局副局长。
委托代理人：李芳，广东尚智和律师事务所律师。
被上诉人：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路**号。
法定代表人：梁维东，市长。
委托代理人：陈学聪，东莞市法制局工作人员。
委托代理人：谭雨，东莞市法制局工作人员。
原审第三人：东莞市长安锦厦致康药店。住所地：广东省东莞市长安镇锦厦新村锦华街**号。
诉讼代表人：林炳然。
上诉人刘洪玉因与被上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）、东莞市长安锦厦致康药店（以下简称“锦厦致康药店”）行政不作为及行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初831号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2016年11月10日，刘洪玉向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销（东）食药监投复〔2016〕0703008号《投诉举报答复函》、东府行复〔2016〕341号《行政复议决定书》；二、东莞食药局未依法对锦厦致康药店涉嫌销售不符合安全标准产品之违法行为履行查处之具体行政行为违法；三、东莞食药局在法定期限内重新履行对锦厦致康药店涉嫌销售不符合安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；四、东莞市政府承担本案一审诉讼费。
原审法院查明：2016年3月20日，刘洪玉向东莞食药局投诉举报，反映其2016年3月8日到锦厦致康药店处购买了“紫玛卡”、“黑玛卡”、“黄玛卡”13包，共计人民币10000元，锦厦致康药店涉嫌销售不符合食品安全标准的食品，请求东莞食药局查处。2016年3月22日，东莞食药局受理该投诉。2016年3月25日，东莞食药局到锦厦致康药店处进行现场检查，未发现刘洪玉投诉的玛卡及包装，该店能够出示《药品经营许可证》、《食品经营许可证》。2016年4月13日，东莞食药局再次到锦厦致康药店处进行询问调查，锦厦致康药店处确认其销售过刘洪玉投诉举报的玛卡，但是散装销售，不带包装，刘洪玉购买时说要送礼，因此要求锦厦致康药店帮忙包装一下。锦厦致康药店未能出示进货单据和商家的资质证明。2016年6月16日，东莞食药局向刘洪玉发出《投诉举报延期办理告知书》，告知自2016年6月17日起延长30个工作日答复。2016年7月22日，东莞食药局作出（东）食药监食责改〔2016〕1070722001号《责令改正通知书》，认为锦厦致康药店存在未建立食品农产品进货查验记录，未包装的食品农产品未在明眼位置公布食品农产品名称、场地、生产者姓名等信息的行为，责令锦厦致康药店立即停止上述行为。并于同日给予锦厦致康药店警告的行政处罚。2016年7月26日，东莞食药局作出案涉《答复函》，答复刘洪玉上述现场检查情况，对刘洪玉的诉求不予支持。刘洪玉不服，于2016年8月1日向东莞市政府提起行政复议，后者于2016年10月23日作出案涉《行政复议决定书》，维持了东莞食药局所作的案涉《答复函》。刘洪玉对此仍不服，遂诉至原审法院。
原审法院认定上述事实的证据有：收据、收款收据、发票、玛卡图片、案涉商品图片、《行政复议决定书》、《投诉举报转办单》、网络投诉举报单、投诉受理单、《投诉举报受理告知书》、EMS邮政特快专递单及查询单、现场检查笔录、询问调查笔录、《责令改正通知书》、《当场行政处罚决定书》、《营业执照》、《食品经营许可证》、《药品经营许可证》、行政执法证、《投诉举报延期办理审批表》、《投诉举报延期办理告知书》、《答复函》、《民事判决书》、《行政复议申请书》、EMS快递单、《行政复议受理通知书》及EMS快递信息、《行政复议答复通知书》及送达回证、《行政复议答复书》、《延长行政复议审查期限通知书》及送达回证、《送达回证》及EMS快递信息单,以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞食药局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。刘洪玉于2016年3月20日向东莞食药局进行投诉，东莞食药局于2016年3月22日受理后进行调查核实，并于2016年6月16日延长30个工作日答复，于2016年7月26日作出案涉《答复函》并送达刘洪玉，其执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”和第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，东莞市政府作为东莞食药局的本级人民政府，对刘洪玉就东莞食药局作出的案涉《答复函》提起的行政复议，依法享有处理和认定的法定职权。刘洪玉于2016年8月1日向东莞市政府提起行政复议申请，东莞市政府于2016年8月4日受理后进行审查核实，并于2016年9月26日将审查期限延长30日，于2016年10月23日作出案涉《行政复议决定书》，其执法主体合格、程序合法。原审法院依法予以确认。本案的争议焦点为东莞食药局作出案涉《答复函》是否合法有据。原审法院认为，已发生法律效力的民事判决认定，刘洪玉投诉的玛卡干果，是晒干了的玛卡根茎，没有经过任何化学加工程序，是一种天然食物，人工种植的则为农副产品，不属于加工生产的食品或者保健品，不适用《食品安全法》第七十一条、第七十三条和《广告法》第十八条的规定。另外，根据《现场检查笔录》、《调查询问笔录》可知，锦厦致康药店销售的是散装玛卡果，而包装玛卡干果的包装袋也是建议包装的，而且在称重包装时，刘洪玉也是在场的。刘洪玉作为一个有完全民事行为能力的人，完全有能力对玛卡干果功效、性能作出判断。因此，东莞食药局据此答复刘洪玉，锦厦致康药店销售散装的玛卡干果这一食用农产品的行为不适用《食品安全法》第七十一条、第七十三条和《广告法》第十八条的规定，锦厦致康药店不存在销售不符合食品安全标准食品的情况，对刘洪玉的诉求不予支持并无不当。综上，东莞食药局作出案涉《答复函》，事实清楚、内容适当、适用法律正确。东莞市政府作出的案涉《行政复议决定书》亦符合法律规定。刘洪玉要求撤销案涉《答复函》和案涉《行政复议决定书》，确认东莞食药局未依法对锦厦致康药店查处的行为违法、并要求东莞食药局重新办理刘洪玉案涉投诉案件的理由不成立，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘洪玉的全部诉讼请求。本案一审收取诉讼费50元，由刘洪玉承担。
一审宣判后，刘洪玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、撤销（东）食药监投复〔2016〕0703008号《投诉举报答复函》、东府行复〔2016〕341号《行政复议决定书》；三、东莞食药局在法定期限内重新对锦厦致康药店涉嫌销售不符合安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；四、东莞市政府承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决在认定方面存在错误。首先，关于案涉产品的定性，涉案产品为预先定量密封包装，且锦厦致康药店对案涉产品标示为秘鲁进口“紫玛卡”、“黑玛卡”、“黄玛卡”，符合预包装食品的特性，为预包装食品而非初级农产品，一审判决认定案涉产品为初级农产品无事实与法律依据。其次关于案涉产品是否存在虚假宣传，是否对刘洪玉构成误导与欺诈，锦厦致康药店对刘洪玉推荐案涉产品时口头陈述及案涉产品的包装袋上印制文字均表明案涉产品具有“滋阴壮阳、提高性功能、彻底改善阳痿早泄、促进受孕、增加精子数量和活力、增强记忆力、抗疲劳、治疗尿频、尿急、脱发”，明显属于宣传产品的治疗功能，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第二十一条之规定。尽管刘洪玉为完全民事行为能力人，但无法证明其有能力对案涉产品的性能做出正确判断，无法认识案涉产品的药用功能。因此，锦厦致康药店对案涉产品功能陈述及其包装彩盒对产品性能的介绍均为对功能的宣传，足以形成对刘洪玉的误导与欺诈，致使刘洪玉作出了非其本人真实意愿的购买行为。二、原审判决在适用法律方面有错误。1.东莞食药局于2016年3月22日收到刘洪玉对锦厦致康药店至投诉举报，却于2016年6月16日告知刘洪玉延期办理，东莞食药局自接收投诉举报材料到告知延期期间的工作日数为63日，已经超出了《食品药品投诉举报管理办法》的规定期限六十日，且根据《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的规定也应在期限届满前方可延长办理期限，但东莞食药局依据的是《食品药品投诉举报办理办法（试行）》第二十二条作出延长办理的决定。《食品药品投诉举报办理办法》自2016年3月1日起施行，意味着《食品药品投诉举报办理办法（试行）》已自2016年3月1日起废止，东莞食药局沿引废止的规章作出延期办理的决定理应视为没有法律依据。故东莞食药局未于法定期限内办理刘洪玉之投诉举报事宜行为违法。2.根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定可知，作出延期行政复议决定的前提条件一是情况复杂，二是经行政复议机关的负责人批准，本案事实清楚，案件明了，不属情况复杂的情形，东莞市政府也未提供已经履行了经行政复议机关的负责人批准的法定程序，同理应视为延期作出复议决定之行政行为违法。3.根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款的规定，明确了食用农产品的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关食用农产品的质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当适用《食品安全法》，据此可知，案涉产品即使为初级农产品也受《食品安全法》调整。故案涉产品无标签、无生产厂家名称、地址，无生产许可证，无执行标准，无生产日期与保质期，分别违反了《食品安全法》第三十四条，第六十七条，第六十八条及《中华人民共和国国家产品质量安全法》第二十八条之规定。东莞食药局认定案涉产品不适用《食品安全法》第七十一条明显属于适用法律错误。4.关于“知假买假”，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，东莞食药局以刘洪玉知假买假为由，对其投诉举报请求不予支持同为适用法律错误。综上，请求二审法院支持刘洪玉的请求。
被上诉人东莞食药局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，案涉玛卡为散装销售的玛卡干果，而非预包装食品，且不存在虚假宣传。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定，锦厦致康药店销售的玛卡为散装销售，东莞食药局经调查取证已查明该事实。并且，在刘洪玉起诉锦厦致康药店产品责任纠纷的民事案件中，广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初3322号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民终6193号民事判决书均已查明：拍摄的购物视频显示玛卡干果是散装的，刘洪玉向店员索要新的包装袋，店员按照每袋500克为购买人称重玛卡干果放入包装袋中，包装袋是简易封口的，说明书也是另外放入塑料袋中给购买人的，刘洪玉还声称玛卡的功能其早就清楚了，店员说玛卡干果的功能可以补气血、抗疲劳。可见案涉玛卡是散装销售这一事实确凿，包装袋是在销售行为完成后，刘洪玉为放置散装玛卡干果而另行向店员索取的包装袋，该包装袋不属于销售行为所涵盖的内容。刘洪玉在购买时其声称已知晓玛卡的功能，其作为完全民事行为能力人，在了解玛卡功能的情况下，是完全有能力对玛卡的商品性能作出判断，包装袋上宽泛的宣传不足以误导其在选择购买商品时作出判决。故刘洪玉主张案涉玛卡为预包装产品且存在虚假宣传，与本案证据不符，原审法院对该事实的认定正确。二、原审判决适用法律正确。1.案涉玛卡为食用农产品，不适用《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定。案涉玛卡是散装玛卡果实，是晒干了的玛卡茎块，未经过任何化学加工，符合《食品农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定的食用农产品的性状，属于食用农产品。原审法院认定案涉玛卡不适用《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，不属于适用法律错误。2.刘洪玉主张东莞食药局未在法定期限内办理其投诉举报事宜的行为违法，其主张不属实。根据《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的规定，东莞食药局于2016年3月25日受理投诉举报事项，而并非刘洪玉主张的2016年3月22日，自受理之日至2016年6月16日作出延期决定之日为57个工作日。虽然东莞食药局在《投诉举报延期办理审批表》中是根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条的规定作出延期决定，但亦未超出规定的期限。故刘洪玉该点主张并不属实。3.刘洪玉主张东莞食药局以“知假买假”为由而不支持其投诉举报请求，其主张不属实。对刘洪玉的投诉举报，东莞食药局受理后经过调查取证，认为其投诉举报的玛卡属于食用农产品，而并非其主张的新资源食品，故不适用于《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第七十二条和《广告法》第十八条的规定；案涉玛卡的包装袋是刘洪玉在挑选散装玛卡后另行索取的包装袋，且刘洪玉在购买是已知悉玛卡干果的功效，故其投诉主张的构成虚假宣传和诱导消费者的违法事实并不成立。东莞食药局是基于以上理由，而非刘洪玉所主张的“知假买假”的理由不予支持其投诉举报请求。综上，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，刘洪玉的上诉理由缺乏依据，请求二审法院予以驳回其上诉。
被上诉人东莞市政府在二审期间内未提交新的答辩意见。
原审第三人锦厦致康药店在二审期间内未发表任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为：本案为行政不作为及行政复议纠纷。刘洪玉在锦厦致康药店购买玛卡，认为锦厦致康药店存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的行为，遂持购物收款收据等证据向东莞食药局投诉，要求东莞食药局对锦厦致康药店的违法行为进行查处。东莞食药局结合调查情况，认定锦厦致康药店存在未建立食品农产品进货查验记录，未包装的食品农产品未在明眼位置公布食品农产品名称、场地、生产者姓名等信息的行为，遂责令其立即停止上述行为，并给予警告的行政处罚。由于投诉请求未能获得支持，刘洪玉就东莞食药局根据前述调查情况向其作出的答复申请行政复议，东莞市政府经复议予以维持。因此，本案的审查焦点在于：一、锦厦致康药店是否存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的行为；二、东莞食药局对此举报事项未予处罚是否合法。
对于焦点一，锦厦致康药店是否销售不符合食品安全标准食品玛卡，投诉人应对该事实负首要的举证责任，行政机关如持否定意见，则应提出反驳理据。在此基础上，人民法院再根据优势证据规则得出事实的认定。本案中，东莞食药局对锦厦致康药店销售案涉玛卡，以及包装袋与说明书上存在对玛卡功效宣传介绍的事实予以认定，锦厦致康药店在诉讼中亦无提出反驳意见和证据，故本院予以采信。由于案涉所售散装玛卡系原只干果，未经加工，属于没有改变其基本自然性状和化学性质的产品，虽售后装入简易包装袋，包装袋及说明书上对玛卡的功效存在一定的宣传介绍，但其内容较为宽泛，缺少基本量化指标，并不会由此影响到食品本身的安全性，况且刘洪玉作为完全民事行为能力人，有能力对案涉所售玛卡的商品性能作出基本认识，上述宣传介绍尚不足以误导其在选择购买商品时作出判断。东莞食药局据此认定刘洪玉所投诉锦厦致康药店存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的违法事实不存在，理据充分，并无不妥。
对于焦点二，东莞食药局就刘洪玉关于锦厦致康药店存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的举报事项未作出处罚是否合法的问题。如前所述，锦厦致康药店并不存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的违法行为，故东莞食药局未对锦厦致康药店作出行政处罚，并无不妥。刘洪玉主张东莞食药局未就其举报事项履行查处职责，缺乏理据，本院不予支持。
综上，刘洪玉的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由刘洪玉承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 王九龙
二〇一七年十一月九日
书记员 李添伟