重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第02124号
上诉人（原审原告）潘得琼，女，1963年12月8日出生，汉族。
委托代理人向国旗（特别授权），重庆宁静律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇，组织机构代码20486809-8。
法定代表人刘昭阳，总经理。
委托代理人吕伦辉，男，1981年4月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）龚克和，男，1977年11月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）卢延恩，男，1957年2月1日出生，汉族。
上诉人潘得琼因提供劳务者害责任纠纷一案，不服巫山县人民法院（2015）山法民初字第01377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，巫山县交通开发有限公司对S103渝巴路月亮淌至巫山县城二级公路改造路基工程一标段进行招投标，该标段由泸县第二建筑工程有限公司中标，中标后，泸县第二建筑工程有限公司将该工程中的挡土墙工程承包给龚克和，约定按103元每立方米的包干价格计价，此包干价格包含除石料外所有的人工、机制砂、水泥、机械、水电、小五金、房租、生活开支等所有费用、开支。龚克和承包该工程后，将该工程中的劳务部分承包给了卢延恩，双方未签订合同，龚克和与卢延恩口头约定，按59元每立方米的价格计价。2014年10月，卢延恩让包括潘得琼在内的约30名工人在该工地上做工。潘得琼从事挑砂浆工作，上班期间受卢延恩的管理和安排，工资按150元／天计算，潘得琼的工资在卢延恩处领取，潘得琼在工作期间的吃住由卢延恩负责安排，该期间潘得琼居住在该工地上。2014年12月13日，潘得琼在该工地上做工期间被卢延恩雇请的挖掘机上掉落的石块致伤，事故发生时，卢延恩在现场。事后，泸县第二建筑工程有限公司与龚克和补签《挡土墙工程合同》。潘得琼受伤后被送往奉节县人民医院住院治疗49天，共计花费医疗费38040元，该费用由龚克和垫付。2015年6月14日，潘得琼进行门诊治疗花费医疗费436.03元，2015年7月1日至7月5日，潘得琼进行门诊治疗花费共计1917.98元，门诊治疗花费医疗费合计2354元（436.03元+1917.98元），该费用由潘得琼支付。
2015年4月27日，经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，鉴定潘得琼的伤残等级为八级。龚克和在审理中提出异议，要求对潘得琼的伤残等级进行重新鉴定，要求对潘得琼治疗过程用药清单中的用药及费用与受伤的关联性进行鉴定，潘得琼亦提出申请，要求对潘得琼后续医疗费进行鉴定评估，一审法院依法委托重庆法医验伤所对上述事项进行鉴定，经鉴定，潘得琼的伤残等级为八级，后续医疗费需3000元左右，潘得琼在住院期间的用药符合本次外伤治疗原则，未见扩大治疗现象。第一次鉴定时潘得琼支付鉴定费700元，第二次鉴定时潘得琼支付鉴定费600元，龚克和支付鉴定费2050元。潘得琼系农村居民，其子女均已成年，其父母已去世。潘得琼从2013年11月9日起居住在重庆市万州市区至2014年9月，2014年10月至潘得琼受伤，潘得琼一直居住在工地上。龚克和、卢延恩均无承建建筑工程的资质。龚克和陈述其与卢延恩口头约定对于工人的安全事故责任由其承担70%的责任，由卢延恩承担30%的责任，卢延恩对此不予认可，称当时没有约定工人安全事故责任的划分问题。
潘得琼一审诉称，2014年10月，潘得琼受卢延恩雇请为其承包的S103渝巴路月亮淌至巫山县城二级公路改造路基工程一标段工地搬运砂浆。2014年12月13日，潘得琼在工地劳动时被挖掘机上面掉落的石头将潘得琼致伤，在重庆市奉节县人民医院住院治疗49天，住院期间的医疗费用全部由龚克和支付，经渝万司法鉴定所鉴定，潘得琼的伤残等级为八级。因赔偿事宜协商未果，为维护其合法权益，特起诉至法院请求判决由三被告共同赔偿潘得琼误工费150元／天135天＝20250元、护理费100元／天49天＝4900元、住院伙食补助费30元／天49天＝1470元、营养费2000元、残疾赔偿金25216元／年20年30%＝151296元、后续治疗费5354元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元，合计196570元；本案诉讼费用由被告承担。
泸县第二建筑工程有限公司一审辩称，1.潘得琼在工地上受伤属实，但是公司将所中标段中的挡土墙工程承包给了龚克和，龚克和、卢延恩才是潘得琼的实际用工主体，泸县第二建筑工程有限公司不应该承担责任，应该由龚克和、卢延恩承担责任，且潘得琼自身对事故的发生亦有过错，对其损害后果潘得琼应承担50%的责任。2.如果被告承担责任，潘得琼主张的误工费及护理费应该按照60元／天计算，住院伙食补助费应该按照20元／天计算，残疾赔偿金应该按照农村居民人均纯收入为标准进行计算，营养费及精神损害赔偿金应该不予支持，后续治疗费应该只按2354元计算。
龚克和一审辩称，1.潘得琼在工地上做工受伤属实，挡土墙工程是由龚克和在泸县第二建筑工程有限公司处承包，龚克和承包后将其中的劳务部分承包给了卢延恩，龚克和与卢延恩之间没有签订合同，口头约定，如出现安全事故，安全事故责任由龚克和承担70%的责任，由卢延恩承担30%的责任，潘得琼是在卢延恩处从事劳动，潘得琼与龚克和之间没有劳务关系，龚克和对潘得琼不应该承担责任，应该由泸县第二建筑工程有限公司承担责任。当时挖掘机上的石头掉落下来时同潘得琼一起做工的其他20多个工人都躲开了，都离开了危险的范围，但是只有潘得琼没有躲开，潘得琼对事故的发生亦有过错，潘得琼亦应承担50%的责任。2.如果被告承担责任，对于潘得琼主张的各项费用的计算标准同泸县第二建筑工程有限公司的答辩意见一致。
卢延恩一审辩称，1、潘得琼在工地上受伤是事实，龚克和将挡土墙工程中的劳务以每立方米59元的价格承包给了卢延恩，卢延恩叫了包括潘得琼在内大约30人左右在该工地上做工，潘得琼的工资是每天150元，包吃包住，工人的工资在卢延恩处领取，吃住也由卢延恩安排，卢延恩从龚克和处领取的工程款与发放给工人的工资总额之间有差额，其中的亏损由卢延恩自行承担的，当时卢延恩与龚克和之间没有签订书面合同，只有口头约定，但是没有约定由卢延恩承担工人的安全事故责任。对于潘得琼的受伤，卢延恩没有能力承担责任，责任也不应该由卢延恩承担，应该由泸县第二建筑工程有限公司承担。2、对于潘得琼主张的各项费用的计算标准同泸县第二建筑工程有限公司的答辩意见一致。
一审法院认为，泸县第二建筑工程有限公司将其中标S103渝巴路月亮淌至巫山县城二级公路改造路基工程一标段工程中的挡土墙工程承包给自然人龚克和，龚克和又将其中的劳务部分承包给卢延恩，潘得琼受卢延恩雇请在该工地上从事挑砂浆工作时受伤，潘得琼的工作受卢延恩的现场管理和安排，潘得琼与卢延恩之间形成劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故卢延恩应当按照其过错程度承担责任。泸县第二建筑工程有限公司将其中标工程中的挡土墙工程承包给不具备安全生产条件的自然人龚克和，泸县第二建筑工程有限公司对事故的发生亦有过错，故泸县第二建筑工程有限公司也应当按照其过错程度承担责任。龚克和作为不具备安全生产条件的自然人，从泸县第二建筑工程有限公司承包工程，其对事故的发生亦有过错，且龚克和自述其与卢延恩之间约定对于工人的安全事故责任由其承担70%的责任，由卢延恩承担30%的责任，故龚克和也应当承担责任。潘得琼作为完全民事行为能力人，应对自己在工作中是否存在安全隐患作出判断、对自身安全尽到注意义务，潘得琼对此次事故的发生亦有一定的过错，应自行承担相应的责任。对于本案责任的划分，酌定潘得琼自行承担10%的责任，泸县第二建筑工程有限公司、卢延恩各承担25%的责任，龚克和承担40%的责任。潘得琼所受损害应予赔偿的范围和数额，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关赔偿标准计算如下:1.误工费为8100元（60元／天135天）；2.护理费为2940元（60元／天49天）；3.住院伙食补助费980元（20元／天49天）；4.营养费:潘得琼未提交证据证实，且出院医嘱中没有注明，故对于潘得琼主张的营养费不予支持；5.残疾赔偿金：潘得琼主张应该按照城镇居民人均可支配收入为标准进行计算，因潘得琼在城镇连续居住未满一年，故应该按照农村居民人均纯收入标准进行计算，故残疾赔偿金应为56940元（9490元／年20年30%）；6.后续医疗费：经鉴定潘得琼还需后续医疗费3000元左右，后续医疗费支持3000元；7.鉴定费为1300元（700元+600元）；8.医疗费40394元（38040元+2354元），合计113654元，属合理的赔偿范围，予以支持。该部分应当由本案各方当事人按照责任比例负担，即卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司各自承担28413.5元（113654元25%）、龚克和承担45461.6元（113654元40%）元。潘得琼主张的精神损害抚慰金10000元，潘得琼因受伤遭受的精神痛苦，符合常人的共同感受和经验，结合潘得琼自己对其受伤有无过错，综合考虑侵权人的过错程度、侵害后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平，酌定为7200元，精神损害抚慰金7200元应当由卢延恩、龚克和、泸县第二建筑工程有限公司按照比例分担，即卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司各应承担2000元，龚克和应承担3200元。综上，卢延恩应当赔偿潘得琼各项费用共计30413.5元（28413.5元+2000元），泸县第二建筑工程有限公司应当赔偿潘得琼各项费用共计30413.5元（28413.5元+2000元），龚克和应赔偿潘得琼各项费用共计48661.6元（45461.6元+3200元），龚克和已垫付的医疗费38040元从其应承担的部分中予以摒除，摒除后实际还应赔偿潘得琼106**.6元（48661.6元-38040元）。其余损失由潘得琼自行承担。龚克和申请重新鉴定时支付鉴定费2050元，因重新鉴定的结论没有改变原鉴定的伤残等级，且龚克和提出的医疗费合理性审查经鉴定潘得琼住院期间的用药符合本次外伤治疗原则，未见扩大治疗现象，故该鉴定费用由龚克和自行负担。据此，判决：一、由卢延恩于本判决生效后十日内赔偿潘得琼误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计30413.5元。二、由泸县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿潘得琼误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计30413.5元。三、由龚克和于本判决生效后十日内赔偿潘得琼误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计48661.6元，摒除已垫付的医疗费38040元，实际还应赔偿潘得琼106**.6元。四、驳回潘得琼的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1452元（潘得琼已预交），减半收取726元，由潘得琼承担146元，卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司各承担145元，龚克和承担290元，三被告负担之金额限于本判决发生法律效力后立即迳付潘得琼。本案伤残等级重新鉴定费及医疗费审查鉴定费共计2050元，由龚克和承担。
宣判后，潘得琼不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、泸县第二建筑工程有限公司将其中标的工程违法转包，本案三被上诉人应当承担连带赔偿责任；2、潘得琼从2013年11月9日起就在城区居住，其残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”泸县第二建筑工程有限公司将中标的工程部分发包给龚克和，龚克和又将其中的工程交由卢延恩去完成。因龚克和与卢延恩均不具备相应资质和安全生产条件，故泸县第二建筑工程有限公司与龚克和均存在选任不当的过错。对潘得琼因安全生产事故遭受的人身损害，卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司、龚克和均应相互承担连带赔偿责任。潘得琼提出三被上诉人应当承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。潘得琼为农村居民，但其提交的证据不能证明其在城镇连续居住一年以上，故残疾赔偿金按农村居民标准计算并无不当，上诉人潘得琼提出残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巫山县人民法院（2015）山法民初字第01377号民事判决第四项；
二、维持巫山县人民法院（2015）山法民初字第01377号民事判决第一、二、三项；
三、卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司及龚克和对本判决第二项判决主文相互承担连带赔偿责任；
四、驳回潘得琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1452元，减半收取726元，由潘得琼承担146元，卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司各承担145元，龚克和承担290元。二审案件受理费771元，由上诉人潘得琼负担351元，由卢延恩、泸县第二建筑工程有限公司、龚克和各自承担140元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一六年三月一日
书 记 员 黎 华