陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终769号
上诉人（原审原告）：白阳发，男，生于1954年3月23日，住南郑县。
委托诉讼代理人：饶志兴，汉台区铺镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖玉虎，男，生于1962年1月9日，住南郑县。
委托诉讼代理人：吴永海，南郑县红庙法律服务所法律工作者。
上诉人白阳发因与被上诉人肖玉虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白阳发及其委托诉讼代理人饶志兴、被上诉人肖玉虎及其委托诉讼代理人吴永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人白阳发上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人是在工作过程中被基槽上方泥土塌伤，泥土塌方非上诉人自身及主观所能控制，上诉人不存在任何过错；另，上诉人体质好，因干体力活平日每天至少饮三、四两白酒，2015年7月13日吃午饭上诉人用一次性口杯喝了多半杯白酒，约二两左右，在上诉人身体接受的合理范围内，且饭后休息2小时才干活，根本不存在反应不及的说法。二、一审判决适用法律错误。根据人身损害赔偿解释第十一条的规定，雇主承担的是无过错责任原则。三、一审法院认定的上诉人伤残赔偿金标准错误、误工费标准显失公平。上诉人于2013年根据国家政策全部转为非农业户口，依据法律规定，上诉人伤残赔偿金赔偿标准应按城镇居民人均可支配收入计算；上诉人靠体力打工挣钱已30多年，除过年、下雨等特殊情况外，从未停止过，特别是“5.12”地震至今，日工资均在150元至200元之间，收入比较稳定，事发时，被上诉人包三顿饭日工资约定150元，一审判决只认定80元一天显失公平。
被上诉人肖玉虎答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告白阳发向一审法院起诉请求：依法判令原审被告肖玉虎赔偿其各项损失182962元。
一审法院认定事实：白阳发、肖玉虎系亲戚，过往关系较好。2015年7月12日，肖玉虎家开始修房，便雇佣白阳发为其房屋地基支模板，约定每天工资150元，并提供早饭及中午饭。建房时，肖玉虎在家放有啤酒及白酒，吃午饭时由工人根据情况自行取用，肖玉虎不倒酒、不劝酒。2015年7月13日，白阳发开始为肖玉虎提供劳务，7月14日下午三时许吃中午饭时，白阳发在喝了一瓶啤酒后，又同工人薛荣生、吕阶如喝白酒，白阳发用一次性口杯喝了大约一杯白酒。饭后，白阳发在肖玉虎的简易床上休息约一个小时后下基槽干活。白阳发在基槽支模过程中，基槽上方泥土垮塌，白阳发躲避不及，导致右腿膝关节受伤。随后，肖玉虎租车将白阳发送往南郑县人民医院接受治疗，并以肖玉虎的名字为白阳发办理了住院手续。白阳发经诊断为：1.右膝关节脱位；2.右胫骨髁间棘骨折；3.右腓总神经损伤；4.双下肢动脉粥样硬化并斑块形成。白阳发住院时肖玉虎请吕阶如、李传亮进行护理，白阳发的生活开支及护工的生活费用均由肖玉虎支付。白阳发住院77天后出院。在白阳发住院期间，肖玉虎支付住院费32042.28元、护工工资6160元、病人住院期间生活费(包括护工生活费)5390元、门诊穿刺费856元、白阳发住院期间生活用品300元(用于购买洗脸盆、便盆等)、交通费600元。白阳发出院后，经双方协商，肖玉虎支付白阳发三个月护理费5400元。此外，白阳发支付门诊费506.1元，肖玉虎支付门诊费1137.9元。2016年2月26日，白阳发伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：白阳发右膝关节损伤，其伤残等级评定为八级伤残。白阳发支付鉴定费840元。一审法院另认定：南郑县青树镇青树村于2013年根据国家政策全部转为非农业户口；白阳发平时生活来源主要依靠在附近打零工，若无零工便在家。
一审法院认为，白阳发为肖玉虎提供劳务，双方形成了个人之间的劳务关系。在施工过程中，肖玉虎作为接受劳务一方，应当提供必要的安全措施保证施工安全。由于肖玉虎未提供必要的安全保障，导致泥土垮塌时无法有效保证施工人员安全，故肖玉虎应该承担相应的赔偿责任。同时，白阳发在提供劳务过程中，负有注意自身安全的义务，在吃中午饭时白阳发自行大量饮酒且在体内酒精未完全消除的情况下在基槽干活，基槽上方泥土塌方时，因酒精作用导致白阳发反应不及，无法及时躲避，故白阳发在此次事故中存在一定过错。综上，对于白阳发因此次事故造成的损失，应该按照双方各自的过错程度分别承担。针对本案的事实，由白阳发承担20％、肖玉虎承担80％较为合适。虽然白阳发在事发时的工资为每天150元，但系零时性收入，具有不稳定性，且白阳发未能提交相关证据证明其收入情况，故参照当地收入水平并结合白阳发的年龄情况及司法实践，对误工费以每天80元计算。虽然南郑县青树镇青树村的居民已全部转为非农业户口，但此非农业户口并非其收入及生活水平达到了城镇居民收入标准，而仅仅是政策性转为非农业户口，白阳发并没有稳定的城镇收入来源，其生活来源主要是在农村附近打零工，其收入及生活水平亦是农村居民水平，故白阳发伤残的赔偿标准按照2015年农村居民人均可支配收入计算较为合适。精神损害抚慰金根据白阳发伤残等级及本地的司法实践，3000元较为合适。交通费支出属必然，白阳发主张的交通费200元系其在医院门诊治疗及鉴定过程中产生，应予支持；同时，肖玉虎在白阳发住院过程中支付的交通费600元亦属合理支出，故本案的交通费应认定为800元。白阳发主张的残疾辅助器具费无相关证据证明，不予支持。结合前述，白阳发的损失为：医疗费34542.28元、误工费18080元(80元／天×226天)、护理费6160元、住院期间生活费5690元、伤残赔偿金46920.6元(8689元／年×18年×30％)、精神抚慰金3000元、交通费800元、鉴定费840元，上述各项损失合计116032.88元。此外，肖玉虎支付白阳发三个月护理费5400元，系肖玉虎对白阳发的赔偿，应当从肖玉虎应付给白阳发的赔偿中抵扣。在白阳发的损失中，肖玉虎已支付住院费32042.28元、门诊穿刺费856元、门诊费1137.9元、护理费6160元、住院期间生活费5690元(含住院期间购买生活用品费用300元)、交通费600元、出院后三个月护理费5400元，共计51886.18元。一审法院判决：一、白阳发的各项损失116032.88元，由肖玉虎承担92826.3元(116032.88元×80％)，扣除肖玉虎已支付的51886.18元，剩余40940.12元限肖玉虎在判决生效后十五日内付清，其余损失23206.58元由白阳发自行承担；二、驳回白阳发的其他诉讼请求。
二审庭审中，上诉人向本院提交了王德华、何加旭、危厚军、吕阶如四人的书面证言四份，证明：1.上诉人有饮酒习惯，且酒量在四五两左右，事发时喝了半口杯白酒，对上诉人没有影响；2.上诉人收入稳定，每天收入在150元至200元，误工费应按实际情况计算。经被上诉人质证，对该四份书面证言的真实性、关联性均不予认可。经审核，因被上诉人对上诉人提交的四份书面证言的真实性不予认可，且证人均未出庭作证，故该四份书面证言不能作为定案根据，本院不予采信。
二审庭审后（即2016年8月31日），上诉人再次向合议庭提交了其常住人口登记卡（登记时间为2016年8月30日），证明：上诉人并非农业劳动者，残疾赔偿金应按城镇居民相关标准计算。经被上诉人质证，对其真实性予以认可，但对其证明力不予认可，并称，双方当事人作为同村居民，实际上仍是以农业生产为主要收入来源。经审核，被上诉人对上诉人提交的此份常住人口登记卡的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信；本案中，上诉人于2016年3月22日向一审法院提起本次诉讼，并向一审法院提交了登记时间为2016年3月14日的常住人口登记卡，在该卡职业一栏登记为“农业劳动者”，上诉人在二审庭审后提交的2016年8月30日常住人口登记卡上职业一栏虽已由原来的“农业劳动者”变更为空白，但不足以证明上诉人在事发时的收入来源于城镇，本院对该份常住人口登记卡的证明力不予认定。
一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。根据二审中双方当事人的一致陈述，本院另查明：1.上诉人目前在青树镇青树村尚有三分多责任田；2.上诉人目前享受的是新型农村合作医疗。
二审中，合议庭组织双方当事人进行了调解，但因调解意见存在分歧，调解无果。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事由，本案二审的争议焦点是：一、上诉人对其损害是否应当承担责任；二、一审法院认定的残疾赔偿金、误工费是否正确。
针对第一个争议焦点。
侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人作为提供劳务一方、被上诉人作为接受劳务一方均系自然人，属于个人之间形成的劳务关系，在上诉人因劳务受到损害的情况下，应适用侵权责任法第三十五条的规定，即适用过错责任原则确定双方当事人的责任，而非依上诉人所称适用无过错责任原则。二审中，上诉人称其“平日每天至少饮三、四两白酒，事发前喝了约二两左右白酒”，意欲说明其酒量较大、事发前的饮酒量对提供劳务没有影响。但是，众所周知，酒精会对人的中枢神经系统造成影响，当血液里的酒精浓度达到一定程度时，会使人感情冲动、行为失常等。提供劳务者在提供劳务过程中饮酒，一方面可能造成其自身损害，一方面可能造成他人损害，故而，应对提供劳务者在提供劳务过程中的饮酒行为给予否定性评价，不宜在损害发生之后再讨论其酒量大小、事发前饮酒量对提供劳务有无影响，否则，等于放任提供劳务者在提供劳务过程中的饮酒行为，从而增加损害发生的可能性。本案中，上诉人在事发之前确曾饮酒，此种情况下，上诉人酒量大小、事发前的饮酒量对提供劳务有无影响，不是上诉人应否承担责任所要考虑的因素，上诉人在提供劳务过程中饮酒这一行为本身即是其对损害发生存在的过错。因此，一审法院判决上诉人对其损害承担20%的责任符合本案基本事实及法律规定，本院予以认定。
针对第二个争议焦点。
1.关于残疾赔偿金的认定标准。本案中，上诉人所在的青树镇青树村农村居民已于2013年转为城镇居民，上诉人也于2016年3月14日将其户别由“家庭户”登记为“非农业家庭户”，但是，上诉人是依当地政策自愿进城落户，居住地点并未发生变化。根据二审中双方当事人的一致陈述，上诉人在其户籍所在地仍有三分多的承包地，且目前仍享受的是新型农村合作医疗，可见，上诉人还在享受相关农村政策待遇；加之，上诉人在诉讼中也未提交其他证据证明其已经完全脱离农业生产且其主要收入来源于城镇，在此种情形下，上诉人仅以其提交的户籍证明（常住人口登记卡），尚不足以使本院确信应按城镇居民的相关标准认定其残疾赔偿金。因此，一审法院按照农村居民人均纯收入认定上诉人的残疾赔偿金符合上诉人目前的实际情况，本院对此亦予以认定。
2.关于误工费的认定标准。诉讼中，上诉人虽主张其“靠体力打工挣钱已30多年、日工资均在150元至200元之间、收入比较稳定”，但除其本人陈述外未提交证据予以证实，被上诉人对此亦不予认可，本院对其该项主张不予支持。一审法院参照当地的收入水平并结合上诉人的实际年龄，以80元/天确定上诉人的误工费较为适当，本院不再作调整。
综上所述，上诉人白阳发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人白阳发负担；上诉人白阳发多预交的二审案件受理费1640元，本院予以退还，由上诉人白阳发持交费票据来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 金 庆
代理审判员 陈耀斌
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 刘 娜