黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆刑二终字第15号
原公诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙刚，男，1974年2月16日出生，汉族，高中文化，原系交通银行股份有限公司大庆分行电子银行部自助设备管理员。2013年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人刘运发，黑龙江庆虹律师事务所律师。
大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控的原审被告人孙刚犯贪污罪一案，于2013年11月4日作出（2013）萨刑初字第292号刑事判决。判后，孙刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭审理了本案，大庆市人民检察院指派代理检察员张衍黎出庭履行职务，上诉人孙刚及其辩护人刘运发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月，被告人孙刚在担任交通银行股份有限公司大庆分行电子银行部自助设备管理员期间，将位于大庆市萨尔图区东风新村的香榭丽工程项目部、百脑汇商场、三区庆客隆超市共3个ATM自动取款机的4个钞票箱盗走，内有人民币672100元。2013年6月3日，孙刚被公安机关抓获。赃款全部被其挥霍。
上述事实，原审法院采纳了下列证据：
（一）物证
取款机的钞票箱钥匙照片，证实经被告人孙刚辨认系其使用的作案工具。
（二）书证
1.常住人口信息表，证实被告人孙刚是成年人，无前科劣迹。
2.发破案经过、抓获经过，证实被告人孙刚系被公安机关抓获归案。
3.扣押物品文件清单，证实在张XX（色彩宾馆保洁员）处扣押黑头长杆钥匙2把、小钥匙1把及蓝白绳系钥匙1串共计7把。
4.交通银行股份有限公司大庆分行出具的证明，证实交通银行股份有限公司大庆分行系国有银行。
5.交通银行股份有限公司大庆分行人力资源部出具的证明2份，证实被告人孙刚原系该行电子银行部自助设备管理员，负责自助设备的管理工作。
6.交通银行大庆分行取款机被盗明细表，证实被告人孙刚贪污的金额是人民币672100元。
（三）证人证言
1.证人兹XX的证言，证实其系交通银行大庆分行电子银行部的工作人员。2012年12月11日，负责给新村香榭丽、百脑汇、三区庆客隆、中央商城等10处ATM自动取款机加钞票的孙刚一直没来上班，也联系不上。其委派贾XX与肖XX去给ATM机加钞，肖XX打电话告诉其三区庆客隆少了两个钞票箱，其让肖XX马上“清机”，并到其他地点查看，发现共少了4个钞票箱，金额约40万元，其向单位领导汇报，领导让其报警。
2.证人肖XX的证言，证实自2011年5月开始，其担任ATM自动取款机管理员，与孙刚一组，其负责管理ATM自动取款机的钥匙，孙刚负责管理密码。2012年12月11日，其准备给ATM自动取款机加钞时，发现少了两把取款机的钥匙，其给孙刚打电话，发现孙刚手机一直关机。其向兹XX汇报此事，兹XX让其和贾XX一起去现金库把钞票箱取回。到了新村三区庆客隆，其发现ATM自动取款机下箱体库门被打开，里面少了2个钞票箱，百脑汇和香榭丽也各少了一个钞票箱。
3.证人张XX的证言，证实其系大庆市色彩时尚宾馆保洁员。2012年12月11日，宾馆前台告诉其216房间已经欠费，让其做保洁。其在216房间做保洁的时候，发现床垫子下面有三套钥匙，已经交到服务台保管。
4.证人孙XX的证言，证实2013年5月28日，其弟弟孙刚打电话说，腿坏了，需要看病，住店没钱了，让其给他汇1000元，其向公安机关提供其弟弟用的电话号码及收款人的卡号，请求对其弟弟宽大处理。
5.证人林XX的证言，证实其在万宝市场内租一个柜台配钥匙和开锁。2012年10月3日下午下班后，交通银行的一个男子打电话说铁卷柜门打不开，让其去开锁。其到交通银行二楼的一个玻璃门房间内打开五节铁皮柜的上数第二节柜。
6.证人刘X的证言，证实其在大庆市世纪开锁服务有限公司负责开锁、修理工作。2012年10月14日12时许，大庆交通银行有人打电话要求上门开锁。有一个男子将其领到二楼的一个玻璃门房间，其核实了该男子的身份信息，做了登记，开完锁就离开了。
7.证人刘XX的证言，证实2012年11月，孙刚到其家里通过互联网参与境外赌博，共去了四、五次。2012年12月10日以后没有去过，输了大约五、六万元。
（四）被告人供述
被告人孙刚的供述，1996年至2008年，其在交通银行大庆分行开通勤车，后来被分配到分行电子银行部，从事ATM自动取款机管理工作。其和肖XX共同管理10余台取款机，其负责管理密码，肖XX负责管理钥匙。2012年12月，其在万宝市场偷配肖XX装ATM自动取款机钥匙的铁皮卷柜钥匙，后来将位于东风新村三区庆客隆、香榭丽、百脑汇三处的ATM自动取款机中的4个钞票箱盗走，内有现金60多万元，这些钱都被其赌博输没了。
原审法院认为，被告人孙刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确，予以支持。孙刚能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款之规定，认定被告人孙刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年零一个月。作案工具钥匙9把予以没收。
判后，上诉人孙刚以其具有投案自首情节，原审判决量刑过重为由，向本院提出上诉，请求二审法院减轻处罚。
辩护人的辩护意见：1.与孙刚的上诉理由相同；2.原审判决对孙刚犯贪污罪的定性错误，应改判为职务侵占罪。
经审理查明，原审判决认定2012年12月，上诉人孙刚在担任交通银行股份有限公司大庆分行电子银行部自助设备管理员期间，将由其管理的位于大庆市萨尔图区东风新村的香榭丽工程项目部、百脑汇商场、三区庆客隆超市共3个ATM自动取款机的4个装有人民币672100元的钞票箱盗走的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
原审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。在本院审理过程中，辩护人申请证人孙XX出庭作证。
证人孙XX当庭证实，2013年5月，孙刚打电话说他在佳木斯市一个旅店内，无钱住店，腿部病情严重，无钱治疗，让其汇钱治疗自己的腿病，说治好以后想回来，并提供一个银行卡号，其汇完钱后联系侦查机关说明了情况。
检察机关质证认为，孙刚电话中仅告诉孙XX他所在的地址是佳木斯的一个旅店里，并未告诉其所在具体地址，孙XX当庭表示其自己无法根据孙刚提供的信息找到孙刚。
针对证人孙XX的当庭证言、检察机关的质证意见，结合本案的证据，本院认为证人孙XX当庭证言与其在侦查机关所做证言相互矛盾，且未向侦查机关提供孙刚所在佳木斯市具体位置，其在侦查机关所做证言证实内容与侦查机关出具的抓获经过相互印证，无证据证实孙刚让孙XX代为其投案自首，因此其在侦查机关的证言更真实、客观，本院对其当庭证言不予确认。
本院认为，上诉人孙刚身为国有银行的工作人员，利用其负责管理自动取款机密码的便利条件，偷配自动取款机钞票箱的钥匙，窃取国有财产，其行为已构成贪污罪。辩护人提出孙刚的行为构成职务侵占罪的辩护意见不成立，不予采纳。对于上诉人孙刚提出的其具有自首情节，请求减轻处罚的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，孙XX在侦查机关所做的证言证实孙刚因腿病需要治疗，请求其汇款，并提供一个户主为张X的银行卡，并未说明孙刚所在的具体地址，且无证据证实孙刚让孙XX代为投案自首，孙刚不构成投案自首，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于雪雁
审判员 陈 浩
审判员 赵 鹏
二〇一四年一月二十六日
书记员 闫冠华