广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3006号上诉人（原审被告）：杨军强，男，汉族，住清远市清新区。上诉人（原审被告）：卢华梅，女，汉族，住清远市清新区。两上诉人的共同委托代理人：黄海珠，广东新北江律师事务所律师。两上诉人的共同委托代理人：黄金全，广东新北江律师事务所工作人员。被上诉人（原审广州市顺驰贸易有限公司）：广州市顺驰贸易有限公司。法定代表人：刘建波，董事长。委托诉讼代理人：曾燎原，广东天环律师事务所律师。原审被告：清远市清城区加洲阳光西餐酒廊，住所地清远市清城区。经营者：薛绍枝，男，汉族，住清远市清新区。原审被告：罗乘锋，男，汉族，住清远市清新区。上诉人杨军强、卢华梅因与被上诉人广州市顺驰贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杨军强、卢华梅的共同委托代理人黄海珠，被上诉人广州市顺驰贸易有限公司的委托代理人曾燎原到庭参加诉讼，原审被告清远市清城区加洲阳光西餐酒廊的经营者薛绍枝、罗乘锋经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨军强、卢华梅上诉请求：1、依法撤销（2017）粤1802民初81号民事判决书，并依法改判。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，应该依法予以纠正。一、双倍赔偿促销费用24万元的合同约定是有前提适用条件的，一审法院对合同的约定内容没有依法全部查明，认定事实和适用法律时断章取义。1、负有先履行义务的被上诉人（乙方）违约在先（没有进场首付现金人民币10万元），负有后履行义务责任的甲方可以无需履行销售珠江啤酒系列产品全年3600箱后履行义务，甲方没有违约。根据双方签订的《珠江啤酒销售合同》“二、乙方进场首付现金人民币100000元，剩余20000元在合同期结束当月从货款中扣除”的约定，根据此条款的约定乙方必须在进场时（即2013年6月1日）就须首付现金人民币100000元给甲方。但乙方没有履行此条款约定的先履行义务。甲方之所以与乙方签订本合同，其根本目的在于收取乙方进场时支付的10万元首期款，用于资金周转，但乙方没有按合同的约定在进场时支付现金10万元的首付款，使甲方签订合同的根本目的无法实现，乙方的行为已经构成根本违约，因此，甲方也无须按约定承诺销售珠江啤酒系列产品全年3600箱的后履行义务。2、乙方（被上诉人）不是守约方，甲方（上诉人）需要双倍赔偿促销服务费的条件未成就。根据《珠江啤酒销售合同》“二、如甲方或乙方违反以上任何一条，守约方可以终止协议的履行，违约方需双倍赔偿守约方全年促销服务费。”前文已经论述了，乙方有先违约行为，因此，根据本条约定，只有守约方才有权要求违约方双倍赔偿守约方全年促销服务费。既然乙方也不是守约方，不管甲方是守约方，还是违约方，甲方都无需向乙方双倍赔偿全年促销服务费。3、被上诉人，未按合同约定付清进场费用12万元，因此被上诉人主张以12万元为基数的双倍赔偿促销服务费用明显显失公平。根据合同的约定，被上诉人除了需要在进场时首付10万元现金，剩余2万元在合同期结束当月从货款中扣除，但被上诉人没有任何证据证明在合同期结束当月已经从货款中扣除了2万元，即被上诉人也没有完全履行进场款的付款义务，一审法院却忽略这个事实仍然以12万元为基数计算双倍赔偿促销服务费，对上诉人而言极度显失公平。4、综上所述，虽然双倍赔偿促销服务费的约定是双方当事人的真实意思表示，但是该条款的成就是有前提条件的（必须进场就首付现金10万元，总额须支付达到12万元，2万元在合同期结束当月付清），但是被上诉人在履行合同的过程中也没有依约履行违约条款生效的前提条件，其行为构成先行违约行为，因此该违约条款不能生效。二、乙方（被上诉人）提供的啤酒存在过期的质量问题，甲方（上诉人）没有完成3600箱啤酒的销量行为并不构成违约。乙方向甲方提供过期的产品，导致乙方的产品口碑在甲方的经营场所严重下降，还可能造成消费者的人身损害。根据《珠江啤酒销售合同》“三、乙方提供的珠江啤酒系列产品，得符合生产标准。未能达到质量要求，所引起的法律后果由乙方承担经济损失，与甲方无关。”的约定，由于乙方违约提供不及格产品，导致产品口碑下降，从而导致销售量下降，使甲方无法达到预期的销售量，是乙方的违约行为导致的，所有由此产生的经济损失均由乙方承担，被上诉人不能据此向上诉人主张违约责任。三、被上诉人主张的24万元违约金过分高于其实际的损失，应该依法予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失。根据上述法律条文的规定，被上诉人只是支付了10万元的进场款，退一步来说，即使上诉人要支付违约金也不能高于3万元，加上被上诉人已支付的10万元，上诉人要支付给被上诉人的款项最多不能超过13万元。双倍赔偿促销服务费24万元的约定实质是违约金的约定，该约定已经远远超出了法律的约定，以及被上诉人的实际损失。因为对于被上诉人而言只是以货款的形式支付了10万元的进场款，并没有其他的损失，被上诉人也没有证据证明还有其他损失，何况上诉人还是有向被上诉人购买啤酒，让被上诉人获利的。所以，即使要求上诉人承担经济责任，人民法院也应该依法予以调整双方约定的赔偿责任，双倍赔偿促销服务费24万元的约定过分高于被上诉人的实际损失，应依法予以减少。被上诉人广州市顺驰贸易有限公司口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，定性准确，请求二审法院依法维持。原审被告清远市清城区加洲阳光西餐酒廊、罗乘锋没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。被上诉人广州市顺驰贸易有限公司向原审法院起诉请求：1、杨军强、卢华梅、罗乘锋向广州市顺驰贸易有限公司支付拖欠的货款27080元；2、杨军强、卢华梅、罗乘锋向广州市顺驰贸易有限公司双倍赔偿半年促销服务费240000元；3、本案诉讼费由杨军强、卢华梅、罗乘锋负担。原审法院认定事实：清远市清城区加州阳光西餐酒廊系个体工商户，于2009年4月17日登记成立，经营者为罗乘锋。2010年12月8日，罗乘锋、杨军强签订《店铺转让合同》，约定罗乘锋将名为加洲阳光西餐酒廊的酒吧转让给杨军强。2013年10月12日，罗乘锋办理了清远市清城区加州阳光西餐酒廊的工商注销登记。2014年1月15日，杨军强作为经营者，经工商登记成立了加洲酒廊，该个体工商户于2015年7月14日被注销。2015年7月13日，薛绍枝作为经营者，新设成立加洲酒廊。2011年12月1日，杨军强作为甲方代表，与广州市顺驰贸易有限公司签订《珠江啤酒销售合同》，载明广州市顺驰贸易有限公司作为指定供应商向甲方供应珠江纯生啤酒，协议有效期自2011年12月1日起至2012年12月1日。协议尾部甲方栏除杨军强作为代表签名，还加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”字样印章。2013年6月1日，卢华梅作为甲方代表签字，并加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”印章与广州市顺驰贸易有限公司代表魏*彬签订《珠江啤酒销售合同》。该合同载明，广州市顺驰贸易有限公司向该酒廊供应啤酒，期限为2013年6月1日至2014年9月1日，加洲阳光西餐酒廊每月负责销售300箱，广州市顺驰贸易有限公司进场首付现金100000元，剩余20000元在合同期结束当月从货款中扣除，全年合计120000元；如未完成全年3600箱的销量，且在延续三个月后都未能完成的，可一次性按上述总量入货，否则当违约处理，违约方需双倍赔偿守约方全年促销服务费；结算方式为现结；买方指定的收货人员是卢华梅、杨军强。2014年1月1日，卢华梅作为经手人出具了收到进场费100000元的收据，同时注明该进场费以货款形式抵，该收据加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”的印章。为证明加洲酒廊拖欠货款的事实，广州市顺驰贸易有限公司向原审法院提交了六张送货单，其中2014年2月28日的送货单由杨军强签名，货款金额5400元。其余五张送货单分别是2011年11月15日的送货单（金额为12080元），2013年1月10日的送货单（金额为16200元），2012年9月30日的送货单（金额为32400元），2013年1月26日的送货单（金额为48600元），2012年11月29日的送货单（金额为32400元）。广州市顺驰贸易有限公司表示，六张送货单载明的货款金额，扣除一年的进场费120000元，即为加洲酒廊拖欠的货款27080元。另查明，杨军强、卢华梅于2002年7月12日登记结婚。诉讼中，广州市顺驰贸易有限公司还申请追加薛绍枝为本案被告参加诉讼。原审法院认为：本案系买卖合同纠纷。广州市顺驰贸易有限公司主张的货款，均发生在杨军强实际经营原加洲酒廊期间，与案外人薛绍枝于2015年7月13日新设成立的加洲酒廊没有关联。杨军强原经营的加洲酒廊已注销，广州市顺驰贸易有限公司主张由现薛绍枝经营的加洲酒廊承担责任没有依据，对其申请追加薛绍枝作为被告参加诉讼的请求，原审法院不予准许。对于广州市顺驰贸易有限公司主张货款27080元的诉讼请求。除了杨军强签名的5400元货物，广州市顺驰贸易有限公司并不能证明其他五张送货单上的签收人员为杨军强的工作人员或其授权的签收人员，杨军强不予认可收到上述货物。广州市顺驰贸易有限公司主张支付该五张送货单上的货款依据不足，原审法院不予支持。对于签收的5400元货物，杨军强没有提交证据证明已支付该笔货款，对广州市顺驰贸易有限公司主张杨军强支付该5400元货款的诉讼请求，原审法院予以支持。对于广州市顺驰贸易有限公司主张杨军强双倍赔偿促销费用240000元的诉讼请求。根据2013年6月1日的《珠江啤酒销售合同》，杨军强全年未完成3600箱销量，应双倍赔偿促销服务费，该约定系双方当事人的真实意思表示。诉讼中，杨军强没有提交证据证明已销售完成3600箱啤酒，其应当按照约定向广州市顺驰贸易有限公司双倍赔偿促销费用240000元。对广州市顺驰贸易有限公司的此项诉讼请求，原审法院予以支持。关于卢华梅的责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。杨军强在经营原加洲酒廊期间与卢华梅为夫妻关系，且根据广州市顺驰贸易有限公司提供的证据证实，卢华梅也参与了该酒廊的经营，因此卢华梅应以与杨军强的家庭财产对经营期间的债务承担责任。对于广州市顺驰贸易有限公司主张罗乘锋承担责任的诉讼请求。其中杨军强签收的5400元货物发生在罗乘锋注销清远市清城区加州阳光西餐酒廊之后。关于双倍赔偿促销费用240000元的问题。虽然2013年6月1日《珠江啤酒销售合同》签订时，罗乘锋还是清远市清城区加州阳光西餐酒廊登记的经营者，但在合同履行过程中，罗乘锋于2013年10月12日办理了清远市清城区加州阳光西餐酒廊的工商注销登记。在酒廊转让后，罗乘锋没有参与该酒廊的经营管理，也不享有该酒廊的经营收益。在2014年9月1日合同履行期满240000元促销费用债务确定时，罗乘锋已注销了之前经营的清远市清城区加州阳光西餐酒廊。在此情况下，不宜确定罗乘锋对240000元促销费用承担责任。基于以上理由，对广州市顺驰贸易有限公司主张罗乘锋承担支付货款及双倍赔偿促销费用的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2017年7月3日作出（2017）粤1802民初81号民事判决：一、杨军强、卢华梅于本判决生效之日起10日内向广州市顺驰贸易有限公司支付货款5400元；二、杨军强、卢华梅于本判决生效之日起10日内向广州市顺驰贸易有限公司双倍赔偿促销费用240000元；三、驳回广州市顺驰贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5306元，由广州市顺驰贸易有限公司负担430元，杨军强、卢华梅负担4876元。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明：被上诉人在签订《珠江啤酒销售合同》时，并没有按合同约定的时间支付进场首付现金100000元，而是于2014年1月1日才以货款形式抵扣该100000元进场费，同时，被上诉人也没有提交证据证实剩余的20000元进场费以供货的啤酒抵扣。又查明：二审期间，双方均确认对本案的《珠江啤酒销售合同》并没有进行结算。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否双倍返还进场费。本案中，根据双方签订的《珠江啤酒销售合同》约定，被上诉人在履行合同期间应支付的进场费为120000元，其中，进场时首付进场费现金100000元，剩余的20000元进场费则以供货方式抵扣。根据查明的事实，被上诉人在进场时并没有按约定支付首付进场费现金100000元，而是在2014年1月1日才以货款的形式抵扣，同时，从现有的证据当中，也没有证据证实剩余的20000元进场费被上诉人有以供应啤酒的方式进行抵扣，故被上诉人的行为已构成违约。鉴于被上诉人违约在先，即使上诉人存在未按合同约定完成销售任务的违约行为，被上诉人主张上诉人双倍返还促销费的请求也没有合同及法律上的依据，况且在合同期内双方并没有进行结算，上诉人是否有按合同约定完成销售任务，本院从现有的证据当中无法确认，因此，原审法院以上诉人未完成销售任务构成违约为由，判令上诉人双倍返还促销费240000元，属认定事实不清，本院予以纠正。上诉人以被上诉人没有按合同约定现金支付进场费100000元构成违约为由，认为不应双倍返还促销费的上诉请求，依据充分，本院予以采纳。至于上诉人是否尚欠被上诉人货款问题，可待双方进行结算后另循途径解决。综上所述，上诉人杨军强、卢华梅的上诉请求成立，本院应予采纳；一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决。二、驳回被上诉人广州市顺驰贸易有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各5306元，合共10612元，均由被上诉人广州市顺驰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年一月十七日书记员  潘丽泳