浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6262号
上诉人（原审原告）：康志国，男，1977年2月1日出生，汉族，户籍所在地河南省平舆县，现住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：李柏，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州乐荣电线电器有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区建设二路38号。统一社会信用代码：91330109609137111D。
法定代表人：袁永栋，董事长。
委托诉讼代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。
上诉人康志国因与被上诉人杭州乐荣电线电器有限公司（以下简称乐荣公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，康志国于2006年5月17日进入乐荣公司处，在食堂工作。双方曾于2014年签订《劳动合同书》，约定该合同自2014年4月1日起生效，合同为无固定期限，康志国从事总务岗位等内容。双方确认康志国月平均工资为6000元，乐荣公司为康志国缴纳了自2008年3月至2015年8月的社会保险。2015年8月27日晚，康志国在上晚班期间与公司一女员工发生冲突，乐荣公司认为康志国系“对该女员工进行言语骚扰及肢体侵犯，对公司造成极恶劣影响”，对康志国记大过一次，康志国表示“不同意公司这样处理，我没有对她肢体侵犯，是推她出去造成的”。次日，乐荣公司发出公告（HZLOROMHR20150802）并在全厂张贴，该公告由公司总经理签名并加盖公章，内容为“兹有总务课膳食组员工康志国（D005996），在2015年8月27日晚班期间，对公司一女性员工进行言语骚扰及肢体侵犯，其行为严重违反公司相关规定及社会道德规范，现依据公司《奖罚制度》5.4.3.16在公司内，对同事进行攻击，出言不逊、诬告、作伪证等，无论出于何种目的，触犯相关法律规定的，解除劳动合同并送公安机关。希其他员工引以为戒！”。之后康志国未到乐荣公司处上班，康志国曾向乐荣公司方作出该事件的书面陈述，同时双方曾就岗位调动等进行协商处理以及乐荣公司短信通知康志国“到公司报到上班，公司将按照劳动合同约定依法安排你的工作”等，但双方最终未达成一致。因案涉争议，康志国于2015年10月8日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月29日裁决驳回申请人的全部仲裁请求。康志国不服该裁决，遂起诉来院，案经调解无效。康志国于2016年2月22日起诉至原审法院，请求：一、确认乐荣公司解除双方劳动关系违法；二、乐荣公司支付康志国自2006年5月至2015年8月的二倍经济赔偿金114000元（6000元/月×9.5个月×2倍）；三、乐荣公司为康志国补缴自2006年5月至2008年2月的各项社会保险费用。
原审法院另查明，乐荣公司《奖罚制度》5.4.3.16规定“在公司内，对同事进行攻击、出言不逊、诬告、作伪证等，不论出于何种目的。造成一定实质影响的，记小过。触犯相关法律规定的，解除劳动合同并送公安机关”，康志国于2015年4月参加了该制度的培训学习。再查明，事发前后康志国的妻子一直在乐荣公司制造部门上班，从事组装工作。以上事实有康志国提供的公告、《劳动合同书》及社会保险参保证明各1份、银行卡客户交易查询单1组、教育训练考试成绩一览表1份、奖罚制度2份、训练通知单、上课签到表、仲裁裁决书及证人证言各1份，乐荣公司提供的员工奖惩表、陈述书、员工部门调动审批表、短信照片、作业联络单、申请单、奖罚制度、训练通知单、上课签到表、考试成绩一览表、录音及书面文字整理材料各1份，以及双方于庭审中的陈述等足以证实。
原审法院认为，康志国、乐荣公司之间的劳动合同关系合法有效。针对本案争议点，其一、关于双方劳动关系终止与否及其方式、原因以及乐荣公司是否构成违法解除劳动合同的问题。首先，关于公告效力问题，乐荣公司以在全厂张贴公告形式辞退康志国，但公告解除应有严格的适用条件。首先，公司作出解除公告应履行必要的程序，须征求工会意见并允许职工申辩等；其次，关于公告送达方式，能采用直接送达或邮寄送达而未用的情形下，直接采用公告送达，效力无法认定。本案公告发出时，虽然无法以书面形式直接送达本人，若本人不在，可交其同住成年亲属签收，现康志国妻子尚在公司上班，完全可直接向其送达，但本案乐荣公司并未作相应合法的送达。故乐荣公司以公告形式解除与康志国的劳动合同，缺乏前述成立要件且程序违法，故不发生法律效力。其次，退一步讲，即使解除劳动合同已经生效，并不意味着必然产生赔偿金这一法律后果。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案双方在公告后不久曾就继续工作、调岗等处理方案进行多次协商，康志国也曾表示愿意继续上班，但双方最终未达成一致，之后乐荣公司亦通知康志国继续回公司上班，该情况下用人单位亦无需再承担赔偿金这一法律后果。综上，康志国的该项诉请依据不足，故不予支持。乐荣公司方相应合理辩称于法有据，故予以采信。其二、康志国关于补缴社保的主张是否已超仲裁时效。本案康志国要求补缴自2006年5月至2008年2月的社会保险，其时效应自乐荣公司为康志国缴纳社保时即自2008年3月开始计算时效，故该项请求已过时效，原审法院不予支持，乐荣公司方相应辩称于法有据，故予以采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年9月9日判决：驳回康志国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由康志国负担，予以免交。
宣判后，康志国不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审法院引用《劳动合同法》第四十八条之规定，认为康志国在乐荣公司违法解除《劳动合同》后又要求继续履行《劳动合同》，这是乐荣公司的一面之词，其内容不符形成证据的三性，而是乐荣公司单方编制的录音，未取得康志国对此的意思表示。二、一审适用法律不当。一审法院对康志国与乐荣公司劳动争议的焦点：其一，关于双方劳动关系终止与否及其方式、原因、以及乐荣公司是否构成违法解除劳动合同的问题，一审法院认定为乐荣公司以公告形式解除与康志国的劳动合同，缺乏成立要件且程序违法，故不发生法律效力。这是对本案查明的事实，既然对乐荣公司与康志国的解除劳动合同行为认定为违法，在乐荣公司劳动行为违法的前提下，一审法院应该严格按照劳动合同法的有关规定对乐荣公司的劳动违法行为作出处理。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求：一、判决乐荣公司与康志国解除劳动关系违法；二、据《劳动合同法》第四十七条之规定判决乐荣公司支付康志国二倍经济赔偿金：（2006年5月-2015年8月）6000×9.5个月×2倍=114000元；三、判决乐荣公司为康志国补缴2006年5月-2008年2月各项社会保险费用。
被上诉人乐荣公司答辩称：一、乐荣公司作出的开除公告并未发生法律效力；2015年8月27日晚，因康志国对一女同事言语骚扰及肢体侵犯，造成恶劣影响，乐荣公司总经理拟对康志国作出辞退决定，但康志国表示处罚过重，不接受，乐荣公司遂最终并未作出辞退的正式决定，也未出具解除通知书给康志国，拟将康志国调离岗位，多次与其协商，但康志国也不同意，期间开始擅自不来公司上班，双方最后一次当面协商时间为9月7日。后由于康志国一直未回公司上班，乐荣公司于9月16日发短信通知康志国来上班，但康志国也未予回复，且一直未再回公司。此外，2015年8月27日晚康志国骚扰女同事事件发生后，女同事报警，康志国即刻被公安机关带走问话，24小时后才被释放，因此，康志国本人并未看到过公告，康志国自己也承认本人并未看到过公告，是其老婆看到了拍了照。故公告并未送达生效。二、康志国与乐荣公司曾多次协商调岗及如何继续履行劳动合同的事宜，双方劳动关系最终并非因乐荣公司辞退康志国而解除，系康志国个人原因离职所致，乐荣公司无需支付其赔偿金；退一步而言，即使双方劳动关系曾因乐荣公司的开除公告而解除，根据《劳动合同》第四十八条的规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案康志国从公安机关回来后，乐荣公司明确告知同意继续履行劳动合同，康志国也表示同意，但不同意换岗，后乐荣公司又通过短信明确告知康志国，同意继续按照原《劳动合同》约定履行合同。故康志国与乐荣公司实已就继续履行劳动合同达成一致意见，后康志国因个人原因又不愿意继续回公司上班。三、再退一步而言，康志国的违纪行为也已构成辞退的条件，乐荣公司即使作出了辞退处理也合法有据，无需支付赔偿金。公司《奖惩制度》5.4.3.16明确规定：在公司内，对同事进行攻击、出言不逊等，触犯相关法律规定的，解除劳动合同并送公安机关。该制度于2007年12月制定，2008年1月1日实施，康志国2015年4月13日参加了该制度的培训学习。而康志国2015年8月27日晚对女同事进行言语及肢体侵犯的行为，已违反《治安管理处罚法》的相关规定，对该女同事身心造成重大伤害，同时在公司内部也造成十分恶劣的影响（该女同事到公安机关报案并做了相关笔录），已完全符合《奖惩制度》规定的辞退条件。综上，请求依法驳回康志国的上诉请求。
二审中，上诉人康志国及被上诉人乐荣公司均未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、康志国与乐荣公司之间的劳动关系是否因违法解除而终止，进而乐荣公司是否应支付康志国赔偿金；二、乐荣公司是否应为康志国补缴社会保险费用。
关于争议焦点一，康志国主张乐荣公司于2015年8月28日以张贴公告的形式违法解除了双方的劳动合同，乐荣公司主张其并未正式辞退康志国。本院认为，乐荣公司于2015年8月28日在全厂张贴公告，公告内容为因康志国对公司一女性员工进行言语骚扰及肢体侵犯、依据公司《奖罚制度》5.4.3.16的规定解除劳动合同。首先，乐荣公司做出解除劳动关系决定的理由未经公安机关查实，乐荣公司亦未能提供其他充分有效的证据予以佐证。其次，乐荣公司于2015年8月28日将与康志国解除劳动关系的公告在全厂张贴，该公告上有乐荣公司盖章及总经理签字，公告已经发生公示效力。乐荣公司抗辩康志国8月28日尚在公安机关接受问话且该公告已于8月28日晚撤回，该公告因康志国没有看到而不发生效力的抗辩无事实和法律依据。虽在此后乐荣公司与康志国多次协商康志国上班及调岗的事宜，但最终双方就继续履行合同并未达成一致，康志国在2015年8月28日之后亦未到乐荣公司上班，故双方劳动关系已经解除。康志国主张乐荣公司系违法解除劳动合同理由成立，乐荣公司应当支付康志国违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院驳回康志国该项诉请不当，本院予以纠正。至于赔偿金的数额，对康志国的月平均工资为6000元乐荣公司并无异议，康志国在乐荣公司工作期间为2006年5月17日至2015年8月28日，故赔偿金应为6000元/月*9.5个月*2=114000元，康志国的该项主张于法有据，本院予以支持。
关于争议焦点二，乐荣公司是否应为康志国补缴2006年5月—2008年2月各项社会保险费用的问题，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。乐荣公司于2008年3月起为康志国缴纳社会保险，而康志国于2015年10月8日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求乐荣公司为康志国补缴2006年5月—2008年2月各项社会保险费用，乐荣公司辩称仲裁时效已过于法有据，原审法院据此驳回康志国的该项诉请并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2470号民事判决；
二、确认杭州乐荣电线电器有限公司于2015年8月28日与康志国解除劳动关系违法；
三、杭州乐荣电线电器有限公司于本判决生效后十日内支付康志国违法解除劳动合同赔偿金114000元；
四、驳回康志国的其他诉讼请求。
如果杭州乐荣电线电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由康志国负担（予以免交）；二审案件受理费10元，由杭州乐荣电线电器有限公司负担（康志国已向本院预缴二审案件受理费10元，康志国应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；杭州乐荣电线电器有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的10元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年四月一日
书 记 员 袁其伟