河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民二终字第127号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南春岷建筑劳务有限公司。法定代表人：周从春，任该公司董事长。
委托代理人：马玉飞，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南裕鸿建筑工程有限公司。法定代表人：王月华，任该公司董事长。
委托代理人：宋燕京，河南长风律师事务所律师。
委托代理人：李靖，河南长风律师事务所律师。
原审被告：胡圣田，男，汉族。
原审被告：张开怀，男，汉族。
以上二原审被告共同委托代理人：马玉飞，河南路德律师事务所律师。
上诉人河南春岷建筑劳务有限公司（以下简称春岷劳务公司）因与被上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿建筑公司）、原审被告胡圣田、张开怀劳务合同纠纷一案，裕鸿建筑公司于2012年2月16日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决解除双方签订的“临颍县谦和家园”小区工程劳务合同，判令春岷劳务公司支付其违约金及损失80万元，后又增加诉讼请求70万元（要求春岷劳务公司返还其多支付的工程款37万元、违约金损失增加33万元），共计150万元。诉讼中，春岷劳务公司提出反诉，请求判令裕鸿建筑公司支付拖欠其的工程进度款994439元，退还其押金20万元，赔偿因违约给其造成的工期延误损失22.5万元，共计1419439元。原审法院于2012年8月20日作出（2012）临民二初字第15号民事判决。裕鸿建筑公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年1月21日作出（2012）漯民二终字第427号民事裁定，以原审判决认定事实不清，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2014年7月17日作出（2013）临民二初字第61号民事判决。春岷劳务公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人春岷劳务公司与原审被告胡圣田、张开怀的共同委托代理人马玉飞，被上诉人裕鸿建筑公司的委托代理人宋燕京、李靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月29日临颍县爱义置业有限公司与裕鸿建筑公司签订一份建设工程施工合同，将其开发的临颍县“谦和家园”12栋楼（其中4#、5#、8#、9#楼为高层）小区建设工程发包给裕鸿建筑公司，双方建设工程合同中约定：工程开工日期为2010年7月8日，竣工日期为2011年10月19日，合同工期总日历天数为多层280天、高层430天。对工期延误约定：除不可抗力和发包人的原因外，承包人不得无故顺延工期，工期顺延每一天对承包人罚款2000元，工期每提前一天对承包人奖励2000元。2010年5月27日裕鸿建筑公司作为发包方（甲方），春岷劳务公司作为承包方（乙方），双方签订了临颍县“谦和家园”小区工程劳务承包合同，该合同对工期中的进场时间、开工时间、完工时间、总日历天数和基础完成时间、六层封顶、主体封顶时间均没有约定；在承包方式中约定：包人工，包材料（承包人施工范围内所有建筑材料，含塔吊、施工电梯等相关内容），甲供材料除外，甲供材料主要为：商品砼、钢筋、止水钢板、止水条、止水带、水泥、砖、加气块、沙、石、粉墙用钢丝网等。在该合同其它部分中第十二项规定：在施工过程中要保证农民工工资的及时发放，并且有能力制止农民工聚众闹事、毁坏工程项目财产等不良行为，每发现一次发包人有权从工程进度款中双倍扣除直接支付农民工工资。该合同在安全、质量、工期保证条款约定：1、该工程保证金为20万元，开工前7个工作日内一次性汇入发包人指定账户，其中40%作为安全保证金，30%作为工期保证金，30%作为质量保证金。2、安全、质量、工期保证金的退还：完成结构工程____层时退还工程和质量保证金的1／3，其余工期和质量保证金在履行完毕后且扣除因违约罚款的金额后全部退还。3、安全保证金在履行完毕后并全部退场7个工作日全部退还。4、总工期____个日历天，从基坑开挖开始计算，节点工期以发包人要求的控制节点为准，二层以上每月完成不少于3.5层主体结构，若因承包人的原因达不到工期要求的，承包人应承担发包人与业主签订的同等延误工期的赔偿责任，同等数额赔偿，从保证金中扣除。承包价款约定为：本工程承包单价（含税价）按建筑面积为准包干，小高层框剪结构每平方米312元，砖混结构每平方米220元。另坡屋面按国家规定计算面积的1.5倍计算，基础按标准层一半计算。付款方式为：全部工程完成且经主管部门及发包人验收合格后一个月内支付至工程结算总价款的90%，外架全部拆除后，三个月内付清双方结算确定后的工程结算价款的97%，3%作为质量保修金在工程交工一年没有任何质量问题后30日内付清剩余工程款。付款时间为：施工工作量结算时间为每完成合同约定节点的七日之内。协议签订后，2010年6月11日春岷劳务公司向裕鸿建筑公司交纳工程保证金20万元。2010年8月5日，双方经协商又签订了以下补充协议：一、乙方继续履行劳务承包合同书约定的4#、5#、8#、9#栋楼房的工程施工，其它工程乙方不再参与，乙方在履行合同中如果违约甲方有权解除合同（补充协议），本协议未尽事宜，双方另行协商签订协议，本协议自甲乙双方签字之日起生效。双方均认可该4栋楼的工程总价款为627.4439万元，双方经过对账，裕鸿建筑公司共支付春岷劳务公司工程款518.6762万元。2011年12月16日春岷劳务公司雇工王校华在裕鸿建筑公司领取4#、5#楼的地坪工资款2万元，该领条后附有七名施工人员领到工资的清单，领条上有裕鸿建筑公司人员马鸣亚和陈卫涛的签字，2011年12月31日何新智所书写的承诺书证明施工“谦和家园”小区8#、9#楼粉刷工程活已全部完工，工人人数42人，总工资38.9574万元，因春岷劳务公司不支付工资款，由裕鸿建筑公司全额支付，并承诺：农民工保证不出现上访事件，并保证与裕鸿建筑公司无任何债权、债务关系，有建设单位李小培、监理单位陈进召的签名，后附有42名工人的领款清单和联系方式，以上二笔款项共计40.9574万元。2012年1月9日临颍县爱义置业有限公司、河南际龙工程技术咨询有限公司及裕鸿建筑公司共同出具一份证明，证明：2011年12月21日，春岷劳务公司在没有干完合同上约定的工程情况下离开施工工地，裕鸿建筑公司为保证按期交工，安排其他施工人进行了施工，费用由裕鸿建筑公司承担，并分别列举了4#、5#、8#、9#楼未完成的工程项目以及4#、5#、8#、9#楼已完工程存在的质量问题。2012年1月12日，裕鸿建筑公司因春岷劳务公司在没有干完合同上约定的工程情况下离开施工工地，向春岷劳务公司邮寄了解除承包合同通知书，因原址查无此人被退回。
另查明，胡圣田、张开怀系春岷劳务公司在承包本案裕鸿建筑公司发包的临颍县“谦和家园”住宅小区劳务工程中派出的负责人。
再查明，原审中春岷劳务公司申请对其已完成工程量以及因裕鸿建筑公司原因给其造成的各项损失进行鉴定，重审中裕鸿建筑公司申请对春岷劳务公司所承包的4#、5#、8#、9#4栋楼未完工程量劳务费的价格及该4栋楼商品混凝土泵送费进行鉴定，均因双方意见不一致，监理单位河南际龙工程技术咨询有限公司未能提供相关资料，致使鉴定机构无法鉴定。
原审法院认为：裕鸿建筑公司作为建设工程施工合同的承包方，将自己所承包的临颍县“谦和家园”住宅小区1#—12#楼的劳务工程承包给春岷劳务公司，后双方又签订补充协议，约定春岷劳务公司承包“谦和家园”4#、5#、8#、9#4栋楼房的施工，其它工程不再参与。双方当事人对上述合同及补充协议均无异议，且不违反法律的强制性规定，故依法予以确认。但该合同在实施过程中，春岷劳务公司在没有完成合同约定工程的情况下，于2011年12月21日离开工地，以自己的行为表明不再继续履行合同义务，且裕鸿建筑公司也已将春岷劳务公司未干完的工程交给第三方施工，合同现已无法再继续履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……。”之规定，裕鸿建筑公司要求解除与春岷劳务公司签订的“临颍县谦和家园小区工程劳务承包合同”及补充协议的诉讼请求，予以支持。因双方当事人对合同所涉工程的总价款627.4439万元均无异议，故予以认定。经过双方对账，春岷劳务公司认可裕鸿建筑公司已支付工程款518.6762万元，对王校华在裕鸿建筑公司领取的工资款2万元、何新智领取的工资款38.9574万元，春岷劳务公司虽不予认可，但没有提交证据证明这些工人工资款是其单位所发的证明，故对该二笔款项共计40.9574万元，应认定为裕鸿建筑公司支付给春岷劳务公司的工程款，故裕鸿建筑公司共支付春岷劳务公司工程款559.6336万元。
裕鸿建筑公司诉请春岷劳务公司返还其多支付的工程款65.613万元，由于春岷劳务公司不认可临颍县爱义置业有限公司和河南际龙工程技术咨询有限公司出具的未完工程量及其施工费用的证明，且对该未完成工程量及其费用鉴定机构又无法鉴定，裕鸿建筑公司又不能提供其他证据予以证明，故对裕鸿建筑公司该项诉请不予支持。关于裕鸿建筑公司诉请春岷劳务公司支付违约金77.7314万元的问题，由于双方2010年5月27日签订的劳务承包合同早于裕鸿建筑公司与临颍县爱义置业有限公司签订的建设工程施工合同，且该合同对工期中的进场时间、开工时间、完工时间、总日历天数及基础完成时间、主体封顶时间均没有约定，致使裕鸿建筑公司不能提供足够的证据证明春岷劳务公司违约，双方的违约责任无法认定，因此裕鸿建筑公司的该项诉请也不予支持。
关于春岷劳务公司诉请裕鸿建筑公司支付其工程款92.252102万元问题，审理中查明，裕鸿建筑公司已支付春岷劳务公司工程款518.6762万元、垫付工人工资40.9574万元，共计是559.6336万元，如合同工程量全部完工情况下，下余工程款应该为双方均认可的总工程款627.4439万元-559.6336万元=67.8103万元。春岷劳务公司未能提供其已完成的工程量的证据予以证明，且经春岷劳务公司申请，对已完成工程量鉴定机构也无法予以鉴定，对该事实无法认定，因此，春岷劳务公司该项诉请不予支持。关于20万元保证金的问题，由于春岷劳务公司未能按照合同约定完成合同约定的工程，春岷劳务公司未能提供其在施工过程中不存在安全、工期、质量方面违约责任的证据，因此，春岷劳务公司的该项诉请，不予支持。
胡圣田、张开怀辩称其是春岷劳务公司的管理人员，其不具备被告的主题资格的主张，有当事人陈述及相关证据在卷佐证，予以采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、解除裕鸿建筑公司与春岷劳务公司签订的劳务承包合同及补充协议。二、驳回裕鸿建筑公司对春岷劳务公司的诉讼请求及对张开怀、胡圣田的起诉。三、驳回春岷劳务公司对裕鸿公司的诉讼请求。本案本诉受理费18290元由裕鸿建筑公司负担，反诉受理费8790元由春岷劳务公司负担。
春岷劳务公司上诉称：1.原审判决认定春岷劳务公司未能提供已完工程量的证据与事实不符。裕鸿建筑公司拒付工程款，并威胁殴打春岷劳务公司的管理人员，春岷劳务公司被迫于2011年12月21日离场，春岷劳务公司离场时裕鸿建筑公司出具了未完工程量清单，按照该清单计算，未完工程量价款为165156元，扣除该未完工程量价款，裕鸿建筑公司尚欠春岷劳务公司工程款512947元。2.春岷劳务公司在与裕鸿建筑公司签订劳务承包合同后，按照合同约定向裕鸿建筑公司交纳了工程保证金20万元，裕鸿建筑公司于2012年1月12日解除了合同，该20万元工程保证金应退还给春岷劳务公司。原审判决以春岷劳务公司未能举证证明其不存在安全、工期、质量违约方面的证据，判决驳回春岷劳务公司的该项诉请，举证责任分配及判决结果明显不当。综上，请求二审法院依法改判裕鸿建筑公司向春岷劳务公司支付工程款512947元及返还保证金20万元，并承担本案全部诉讼费用。
裕鸿建筑公司二审辩称：1.裕鸿建筑公司将承建的临颍县“谦和家园”小区12栋楼房的劳务工程分包给春岷劳务公司，由于春岷劳务公司施工能力有限，不能全部开工，双方又签订补充协议，约定将上述工程中的4#、5#、8#、9#楼的劳务分包给春岷劳务公司，即便如此，春岷劳务公司也无能力按合同约定进行施工，并不辞而别，严重违约，造成裕鸿建筑公司巨大损失。春岷劳务公司所称的未完工程量的证明上，只是确定了施工项目的具体价格，并不能证明是裕鸿建筑公司给春岷劳务公司出具的未完工程量。而根据裕鸿建筑公司所提供由发包单位临颍县爱义置业有限公司、监理单位河南际龙工程技术咨询有限公司共同出具的证明，经评估鉴定，春岷劳务公司未完工程的劳务价格为813804元。春岷劳务公司对该未完工程价款不予认可，应负举证责任，春岷劳务公司要求裕鸿建筑公司支付其工程款，却不能提供相关证据证明其已完工工程量，原审判决驳回春岷劳务公司的该项诉讼请求，并无不当。2.春岷劳务公司在未按照与裕鸿建筑公司签订的合同完成约定工程的情况下，于2011年12月21日擅自离开施工工地，以自己的行为表示不再履行合同义务，裕鸿建筑公司无奈将春岷劳务公司未干完的工程交给第三方施工，春岷劳务公司的行为给裕鸿建筑公司造成巨大损失，导致合同无法履行的责任在春岷劳务公司，裕鸿建筑公司有权不予退还保证金。春岷劳务公司应当对其施工中不存在安全、工期、质量方面的违约责任，承担举证责任，原审判决认定春岷劳务公司未能提供相关证据，驳回春岷劳务公司的诉讼请求，举证责任分配符合法律规定，认定事实正确。综上，春岷劳务公司上诉理由不能成立，请求二审法院查明案件事实，依法驳回春岷劳务公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：原审庭审中，春岷劳务公司提供所谓裕鸿建筑公司向其出具的未完工程量的证明，内容为：“8#、9#楼一层回填土、垫层按建筑面积每平方米27元，一层内粉按建筑面积每平方米33元。8#楼一、二层外墙（包括外架）按建筑面积每平方米29元。8#、9#楼二层至十二层地坪施工，按建筑面积每平方米7.5元扣除。”
本案二审的争议焦点为：春岷劳务公司上诉请求裕鸿建筑公司给付其工程款512947元及返还其工程保证金20万元，应否予以支持。
本院认为：裕鸿建筑公司与春岷劳务公司签订的临颍县“谦和家园”小区工程劳务承包合同及补充协议，为双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定。合同履行中，因春岷劳务公司在未干完约定工程的情况下，于2011年12月21日撤离施工工地，以自己的行为表明不再履行合同义务，后裕鸿建筑公司也已将春岷劳务公司未干完的工程交给第三方施工，故原审法院以此判决解除双方签订的劳务承包合同及补充协议，于法有据，本院依法予以维持。关于春岷劳务公司上诉主张裕鸿建筑公司给付其工程款512947元，应否予以支持问题。合同履行中，春岷劳务公司在未干完约定工程、未确定已干工程量的情况下撤离施工工地，裕鸿建筑公司亦未在对春岷劳务公司所干工程量予以确定的情况下另行安排其他施工人进行施工，致使诉讼中法院无法通过司法鉴定查明春岷劳务公司已干工程量及价款，双方对纠纷的发生均有过错，原审法院以此判决驳回裕鸿建筑公司要求春岷劳务公司返还其多付工程款的诉讼请求，以及驳回春岷劳务公司要求裕鸿建筑公司支付下欠其工程款的反诉请求，并无不当，本院依法予以维持。春岷劳务公司提供所谓裕鸿建筑公司向其出具的未完工程量的证明上，只是确定了施工项目的具体价格，并不能证明其未完工程量，故春岷劳务公司以此证明其未完工程量及价款，本院无法予以支持。关于春岷劳务公司上诉主张裕鸿建筑公司返还其工程保证金20万元应否予以支持问题。裕鸿建筑公司诉请主张其已向春岷劳务公司多支付了工程款，春岷劳务公司反诉主张裕鸿建筑公司尚欠其工程款，因春岷劳务公司已干工程量及价款无法通过司法鉴定予以查明认定，即裕鸿建筑公司是向春岷劳务公司多支付了工程款还是下欠春岷劳务公司工程款及其数额无法查明，春岷劳务公司在其已干工程量及价款未予查明的情况下，仅以双方合同已解除要求裕鸿建筑公司返还其工程保证金，于理不通，于法无据，本院无法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，春岷劳务公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27080元，由上诉人河南春岷建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 王路明
审判员 陶京涛
二〇一四年十月八日
书记员 田 甜