文书内容四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终2162号上诉人（原审原告、反诉被告）：阆中市三鼎房地产开发有限公司，住所地四川省阆中市商城路七号。法定代表人：陈平，董事长。委托诉讼代理人：王敏，四川惠博律师事务所律师。委托诉讼代理人�王强，四川纪明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川富升节能建材有限公司，住所地四川省阆中市沙溪办事处白岩寺街七号。法定代表人：田茂均，总经理。委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽伟，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田茂均，男，生于1952年2月22日，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽伟，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田宗昆，男，生于1981年11月7日，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽伟，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江国华，女，生于1954年7月25日，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽伟，四川法典律师事务所律师。原审被告：四川恒元节能建材有限公司，住所地四川省阆中市工业集中区迎宾大道。法定代表人：田宗昆，总经理。委托诉讼代理人：刘泽，四川法典律师事务所律师。原审被告：江国强，男，生于1964年4月23日，汉族，住四川省阆中市。委托诉�代理人：王磊，阆中市江南法律服务所法律工作者。上诉人四川富升节能建材有限公司（以下简称富升公司）、上诉人阆中市三鼎房地产开发有限公司（以下简称三鼎公司）因与被上诉人田茂均、田宗昆、江国华，原审被告四川恒元节能建材有限公司（以下简称恒元公司）、江国强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2015)阆民初字第6091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三鼎公司的委托诉讼代理人王敏、王强，上诉人富升公司的委托诉讼代理人杨强、罗泽伟，被上诉人田茂均、田宗昆、江国华的委托诉讼代理人杨强、罗泽伟，原审被告恒元公司的委托诉讼代理人刘泽，原�被告江国强的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三和四项；2.改判驳回三鼎公司要求解除合同、赔偿损失、支付违约金以及利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由三鼎公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。第一，案涉《联合开发协议书》因不可抗力无法履行，已于2011年8月19日解除，一审判决解除《联合开发协议书》错误。根据《阆中市规划办关于调整城市建设用地的函》及《阆中市人民政府关于同意收回柯家沟建设用地使用权的批复》已充分证明案涉土地已被阆中市人民政府收回纳入政府土地储备库，作为廉租房、拆迁安置还房和保障性住房建设用地，《联合开发协�书》约定的合作事项无法实现，富升公司于2011年8月19日向三鼎公司发出解除《联合开发协议书》的函，三鼎公司也承认收到该函，在法定异议期内也未提起诉讼或仲裁，本案存在法定解除事由，《联合开发协议书》从三鼎公司收到该函之日起解除。第二，富升公司并未违约，不应当支付三鼎公司赔偿金和违约金。一审法院认定富升公司阻止合同条件成就没有事实依据，《联合开发协议书》第4条系无效条款；本案系政府决策这一不可抗力导致合同不能履行，并非富升公司违约，且原审将193万元和每日500元均认定为违约金，认定畸高且系重复认定，违反法律规定。富升公司对于阆中市人民政府政策变化收回土地导致合同不能履行没有过错，不应当承担赔偿责任，且三鼎公司在无证据证明其损失的情况下主张每日500元赔偿金过高，根据合同法司法解释二的规定可以申请�减，且赔偿损失和违约金不能并用；三鼎公司对损失扩大存在过错，且三鼎公司于2011年以《联合开发协议书》和《联合开发补充协议书》的理由占用案涉土地经营停车场，其经营所得应当抵扣其损失，而不应另案处理。第三，富升公司并未实际占有案涉款项，故不应当计算利息。因案涉款项早已由三鼎公司申请法院冻结，导致富升公司无法实际支配适用该款项，三鼎公司因自己诉讼保全行为造成的利息损失应当由其自行承担。三鼎公司辩称，第一，案涉《联合开发协议书》不能履行的原因并非不可抗力，而是由于富升公司未及时履行与政府签订的《四川富升节能建材有限公司退城入园协议书》中约定的投资进度和投资强度义务，导致政府取缔土地供给的�策和安排，政府决策不属于不可抗力范畴。第二，富升公司称《联合开发协议书》已于2011年8月19日通知解除错误，因为富升公司此时并不享有法定或约定的解除权。第三，富升公司未及时完成案涉土地的变性手续，且未向三鼎公司交付合同约定范围内的土地使用权，应当承担违约责任；合同中约定的违约金不能弥补三鼎公司的损失，故不存在一审判定违约金过高的情况。恒元公司辩称，在2011年8月19日富升公司解除通知到达三鼎公司后，三个月内三鼎公司并未提出异议也未起诉，故应当认定《联合开发协议书》已经解除。富升公司因政府调整规划的原因不能交付案涉土地，富升公司不应当承担违约责任；一审法院既支持违约金又支持损失不符合法律相关规定。其他意见同富升公司意见。田茂均、田宗昆、江国华的答辩意见与富升公司一致。江国强辩称，第一，江国强不是案涉合同的当事人，而是三鼎公司和富升公司的共同委托代理人，此种委托自始无效，对于无效行为江国强不应该承担责任；且江国强已促成合同达成，即使委托行为有效委托权限也自然终止。第二，一审法院认定合同解除时间错误，加大了江国强的责任。第三，一审法院将借款合同与《联合开发协议书》联系在一起，将借款金额作为交付土地款处理，加大了江国强责任。第四，三鼎公司恶意诉讼，其理由不应当得到支持。三鼎公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、四项；2.增判富升公司赔偿三鼎公司合同目的不能实现之损失500万元；3.改判田茂均、江国华、田宗昆、恒元公司和江国强对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任；4.一、二审诉讼费用由富升公司承担。事实和理由：第一，一审法院未支持三鼎公司合同目的不能实现之损失的请求无事实和法律依据。一审已查明本案的法律关系是包括土地权益转让和土地联合开发的合资、合作开发房地产的联营法律关系，在案涉地块的土地权益已由双方当事人按份共有且在该土地权益通过兑现政策后，三鼎公司应获得相应份额的增值部分。富升公司恶意阻止案涉地块挂牌出让，其违约行为导致三鼎公司不能取得案涉地块物权和《联合开发协议书》不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条之规定，三鼎公司请求富升公司赔偿合同目的不能实现之损失的诉请应当得到支持。第二，一审法院未判决田茂均、江国华、田宗昆、恒元公司和江国强承担连带责任错误。富升公司在“退城入园”后即成为空壳公司，且自2012年起未进行公司年检，属于“僵尸企业”；恒元公司自2013年12月起就将其经营场所出租且歇业至今；富升公司和恒元公司的债务远大于企业资产，符合公司法规定的企业自行清算之实质要件；故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，田茂均、江国华、田宗昆应对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任。富升公司、田茂均、江国华和田宗昆的答辩意见与其上诉事实和理由相同。恒元公司辩称，恒元公司与富升公司并未人格混同，一审法院判决恒元公司承担连带支付责任无事实和法律依据。江国强辩称，江国强不应当对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任，也不应当支付三鼎公司赔偿金20万元。三鼎公司向一审法院起诉请求：1.解除三鼎公司与富升公司所签订的《联合开发协议书》�《联合开发补充协议书》；2.富升公司返还三鼎公司购地款570万元；3.富升公司向三鼎公司支付违约金194万元，并按500元/日从2010年6月1日起算至本案债务实际清偿日止支付违约赔偿金；4.富升公司赔偿三鼎公司合同目的不能实现之损失1056万元；5.江国强向三鼎公司支付赔偿金20万元；6.恒元公司、田茂均、江国华、田宗昆、江国强对富升公司应向三鼎公司所负的债务互负连带清偿义务。富升公司向一审法院提起反诉请求：确认三鼎公司仅向富升公司提供140万元而非270万元的行为构成违约，判令三鼎公司向富升公司支付违约金194万元。一审法院认定事实：富升公司的股东为田茂均、江国华，法定代表人为田茂均，原住所地为阆中市沙溪办事处白岩寺街13号。根据阆中市城市总体规划要求，经阆中市人民政府同意，富升公司退城迁建入阆中市工业集中区。经阆中市人民政府与富升公司协商，双方于2009年9月29日签订《四川富升节能建材有限公司退城入园协议书》，约定：1.富升公司应当保证迁建项目在2010年3月底前竣工投产，2010年6月底前将老厂所有设备、设施、物资、器材等地面一切附作物全部拆迁搬走，全面完成整体迁建任务。2.富升公司原厂土地共17.64亩，性质为工业出让，政府按商住40年用地出让，及时依法组织公开拍卖，出让所得全额用于富升公司整体迁建项目。若富升公司参与竞买并取得该宗土地使用权，其应缴纳的土地出让金实行挂账处理。同年10月13日，富升公司向三鼎公司出具《委托书》，其内容为：委托江国强为本公司的全权代理人，就本公司位于阆中市柯家沟环城路口的土地投资联合开发事宜与你公司（冯荣华）进行协商，并签订联合开发协议。代理人的代理行为后果均由委托人承担。同时江国强也作为受委托人签名。2009年10月16日，三鼎公司作为乙方与作为甲方的富升公司就富升公司原厂土地的开发签订《联合开发协议书》，约定：1.因富升公司所使用的位于阆中市柯家沟环城路口处之地块经批准用于商业开发，甲乙双方经协商联合开发该地块工程项目，联合开发形式为共同投资开发。2.富升公司承担本开发工程项目的拆迁事务，三鼎公司协助富升公司办理相关国土出让手续，富升公司承担因办理该手续的税费，该费用在办理过程中由三鼎公司垫付。3.出资方式双方均以该地块的土地使用权出资及开发实际投入出资，该地块土地使用权（含地上建筑物、�属物拆迁费用等）双方作价人民币1380万元作为双方的共同出资额，双方各执50%份额，由三鼎公司向富升公司支付690万元。三鼎公司在本合同签订时向富升公司给付首期补偿款400万元，该工程项目所需用地的国有土地使用权证权属办理后四十日内，三鼎公司向富升公司给付下余补偿款。三鼎公司付清给富升公司的所有款项后，富升公司承诺在二十五日交付土地使用。4.该宗土地使用权登记为甲乙双方共同使用，土地开发以三鼎公司名义进行，代理人为冯云（荣）华。在开发过程中发生成本费用双方共同承担、共同分享赢、亏。5.保证人江国强承诺：取出关于富升公司抵押在担保公司的土地证事宜、在11月20日前给田茂均融资200万元、在2010年3月左右给恒元公司项目融资贷款1000-1800万元、在用富升公司变性后土地证向银行融资后，所贷资金富升公司有优先享受50%以上额度的权利。6.本合同任何一方违约，均需向守约方支付违约金，违约金标准为人民币138万元。江国强在该协议书签名，表示“本人自愿为本合同甲方因履行本合同所生债务承担连带保证责任”。2010年1月22日，富升公司作为甲方与作为乙方的冯荣华签订《借款合同》，约定：1.甲方因退城入园项目建设而向乙方借款人民币100万元，借期为2010年1月22日至2010年2月8日，借款利息为2万元整，利随本清。2.甲方承诺：若乙方在2010年2月8日前向甲方支付人民币270万元（含本次借款的本息），则甲方按90万元/亩单价向乙方转让其在案涉地块中属其所享有土地使用权份额内的叁亩土地的土地使用权，并与乙方签订联合开发协议的补充协议；乙方承诺：乙方在2010年2月8日前向甲方支付人民币270万元（含本次借款的本息），用于支付甲方在案涉地块中所享有土地使用权份额内的叁亩土地的土地补偿款。3.本合同任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金，违约金数额为本合同中乙方出资额的20%。4.江国强自愿为甲方履行本合同债务承担连带保证责任，并另行向乙方支付赔偿金人民币20万元。5.甲方委托江国强为其代理人，授权江国强全权代表甲方享受本合同权利，履行本合同义务。江国强在该《借款合同》上签名。2010年2月5日，江国强作为富升公司（甲方）的委托代理人与三鼎公司（乙方）签订《联合开发补充协议书》，约定：1.甲方将其依《联合开发协议书》约定所享有的该宗地50%土地使用权范围内的中叁亩土地�土地使用权转让于乙方享有，单价为90万元/亩，总价款为270万元。乙方本次应付的270万元转让费在本合同签订后给付，本合同签订前乙方在甲方处所享有的借款债权之本息金额，在本合同签订后直接抵付乙方应付甲方转让费中的相等金额。2.甲方应在2010年5月30日前办理完该宗地块的建设用地使用权登记在乙方名下事项，并向乙方交付该地块的《建设用地使用权证》。3.任何一方违约，均需向守约方支付违约金，违约金标准为人民币56万元。违约方在承担了支付违约金的违约责任外，并应对守约方因此而遭到的损失承担全额的赔偿责任。甲方未按期向乙方交付该地块的《建设用地使用权证》，除向乙方支付违约金外，还应按500元/日为标准向乙方支付赔偿金，甲方若逾期三十日以上（含三十日）的，为根本违约，乙方有权单方解除本合同，并对甲方因本合同解除所受损�不承担任何的赔偿责任。乙方不按本合同约定向甲方给付转让款，除承担支付违约金的违约责任外，每逾期一日，需按其到期应付款中欠款总额的2%为标准向甲方支付赔偿金，乙方若逾期三十日以上（含三十日）的，为根本违约，甲方有权单方解除本合同，并对乙方因本合同解除所受损失不承担任何的赔偿责任。以上违约条款与《联合开发协议书》中的违约条款一并执行。4.江国强自愿为本合同中的甲方因履行本合同所生债务承担连带保证责任，甲方并委托江国强为甲方的代理人，其代理行为后果由甲方承担。2009年11月26日，富升公司出具《收条》，收到冯荣华补偿款400万元；2010年1月23日，富升公司收到冯荣华现金90万元；2010年1月29日，江国强出具《�条》，收到冯荣华80万元。江国强在收到冯荣华的现金后以其与田茂均之间存在债权债务关系未清结主动抵扣了30万元。2010年11月，富升公司向本院起诉三鼎公司，请求确认双方所签订的《联合开发协议书》无效，并愿意退还补偿款540万元。三鼎公司提起反诉，并将江国强列为第三人，反诉请求富升公司履行合同义务，将土地使用权登记在三鼎公司名下，并交付权属证书；富升公司支付违约金及赔偿金；江国强承担连带清偿义务。本院于2011年5月12日作出（2011）南中法民初字第4号民事判决，认为：富升公司与三鼎公司用于开发的富升公司原厂土地由工业用地变为商住用地是经阆中市人民政府批准同意的，阆委（2010）68号文件称对老厂土地不予办理变性手续�不准开发的前提是如未在2010年6月底前完成一期工程建设和投产，现富升公司已完成一期工程并投产。双方所签订的《联合开发协议书》并不违反法律、法规禁止性规定，富升公司以文件内容作为请求确认合同无效的理由不成立；保证人的保证义务约定是否成就不影响合同的效力，因富升公司将土地使用证抵押在担保公司，未涤除抵押导致保证人未能取出土地使用证，富升公司以自己的行为阻止条件成就，且三鼎公司已向富升公司支付部分费用，该协议已部分实际履行。因此富升公司主张合同无效的理由不能成立。因讼争土地当时未进行分开拍卖，三鼎公司要求将土地使用权过户到其名下的条件尚不具备，所涉及的违约金与赔偿金无法确定，遂判决确认富升公司与三鼎公司于2009年10月16日签订的《联合开发协议书》有效，驳回富升公司其他诉讼请求和三鼎公司的反�请求。宣判后，富升公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。2011年7月23日，富升公司向三鼎公司发函：认可南充市中级人民法院认定联合开发协议有效的判决，但现因政府规划调整，双方合作地块基础丧失，双方已经事实上无法继续实施合作事宜，且根据合同约定，贵公司至今未付清转让费，因此我公司从即日起解除与贵公司所签订的《联合开发协议书》。三鼎公司在（2014）南中法民初字第170号案庭审笔录中陈述该函公司已收到。2011年10月8日，阆中市规划办向阆中市国土资源局出具函，决定将田茂均等人一带用地规划为廉租房、古城不协商建筑拆迁安置还房和保障性住房建设用地。10月12日，阆中市人民政府出具批复，同意收回老城区柯家沟明星房地产开发有限公司等单位和个人使用的国有建设用地使用权。10月30日，阆中市国土资源局向富升公司出具通知，决定有偿收回位于老城区柯家沟你公司使用的出让（工业）国有建设用地使用权10666.3平方米，将收回国有建设用地使用权纳入政府土地储备库，由政府统一规划。2011年12月14日富升公司与阆中市国土资源局签订《国有土地使用权收购协议》，约定：1.阆中市国土资源局有偿收回位于老城区柯家沟（绕城路）出让工业建设用地使用权10666.3平方米，合16亩。2.土地按出让工业每亩45万元，补偿费用为720万元；原退街1.628亩按每亩30万元，费用为48.84万元；地上建构物及附着物（含围墙、挖填方和垒砌堡坎等费用）补偿费用为75.4万元，总计收�补偿费用为844.24万元。3.按照富升公司与政府签订的南迁协议的约定，假定此宗地变性为商住用地，阆中市国土资源局按现行市场价格进行评估出让底价为2543.8万元，由经济局根据企业投资情况按签订的南迁协议会同财政局兑现优惠政策，在兑现优惠政策时应扣减收购补偿费用844.24万元、政府2006年16届23次会议纪要和阆中市国土资源局2006年8月8日用地讨论意见市府确定价和评估价之间的价差180.017万元。三鼎公司不服富升公司与阆中市国土资源局签订的《国有土地收购协议》而提起行政诉讼，请求撤销富升公司与阆中市国土资源局签订的《国有土地收购协议》。四川省仪陇县人民法院经审理后认为阆中市国土资源局作为阆中市人民政府的土地行政主管部门，在实施有偿收回国有土地使用权时，应由其先报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，但阆中市国土资源局没有提供证据证明其收购行为按照法律规定进行了批准，因此与富升公司所签订的《国有土地使用权收购协议》违反法定程序，属违法行为，本应撤销，但阆中市国土资源局已按该协议履行了相关义务，撤销该协议将会对国家利益造成重大损失，遂判决确认阆中市国土资源局违法。宣判后，三鼎公司不服，上诉于本院，本院经审理后判决驳回上诉，维持原判。富升公司原名称为四川省阆中市恒茂新型建材有限公司，于2007年11月16日核准变更名称为富升公司，从2009年1月起投资人为江国华和田茂均。恒元公司成立于2009年1月，股东为田宗�、田茂均。江国华和田茂均系夫妻关系，田宗昆系该二人之子。2013年8月20日，恒元公司“高效阻燃隔热自保温墙体材料自动化生产线”项目是市委、市府确定的古城工业南迁技改扩能项目，按照南迁政策，政府应对该项目扶持资金1800万元，现资金短缺，请求解决项目扶持资金800万元而向市委、市府报告，申请解决项目扶持资金，市委各相关领导签具了意见。富升公司与郑海元因民间借贷纠纷，于2011年3月23日经本院调解达成调解协议：由富升公司在2011年5月30日前向郑海元偿还借款本金540万元及利息60万元。调解书生效后，富升公司未按约定的时间给付款项，郑海元遂申请执行。本院查封了柯家沟2009-04-03号地块11752平方米国有工业出让土地。三鼎公司提出�行异议，认为该土地系其与富升公司按份共有。本院经审查认为富升公司与三鼎公司所签订的《联合开发协议书》是针对该宗地变性后且当事人能通过竞买取得该宗地的使用权后再进行联合开发，但案涉土地系工业用地，不能进行房地产开发，《联合开发协议书》未对案涉土地使用权权属作出变更，因此土地使用权和地上附属物仍属富升公司，从而驳回三鼎公司的执行异议。后三鼎公司又提起执行异议之诉，经本院和四川省高级人民法院审理后予以驳回。2014年，三鼎公司以合资、合作房地产合同纠纷曾向本院起诉富升公司、田茂均、江国华、江国强，富升公司提起反诉，后双方撤回本诉和反诉，本院作出（2014）南中法民初字第170号民事裁定，准许撤诉。2014年1月3日、2012年4月20日、2013年7月1日、2014年8月7日四川省仪陇县人民法院、本院、一审法院分别裁定对富升公司应领取的土地使用权补偿款予以冻结。2008年10月24日，阆中市人民政府与广安鑫广实业有限公司签订《投资建设年产30万方新型节能建材项目协议书》，政府将广安鑫广实业有限公司作为2008年阆中市招商引资项目，广安鑫广实业有限公司应在阆中依法组建公司，并负责项目的实施，公司的设立与建设、生产等必须遵守国家和地方和各项法律法规。余强代表广安鑫广实业有限公司签名。恒元公司于2009年1月5日核准成立，最初设立时股东为田茂均、余强。后股东变更为田茂均、田宗昆。审理中，富升公司提出因与三鼎公司发生合同纠纷，三鼎公司的�荣华从2011年7月起将富升公司的土地占用作为停车场经营使用至2015年9月，以所占土地的面积计算了这期间的收益为2227500元。一审法院认为，《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》虽是三鼎公司与富升公司签订，但实际上是冯荣华挂靠在三鼎公司以实际投资人身份履行合同义务和行使合同权利，现本案中三鼎公司主张自己和冯荣华的权利，不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。当事人行使合同解除权必须是有约定的解除合同条件成就或存在法定解除条件，行使合同解除权应当是依法行使，三鼎公司与富升公司在签订《联合开发协议书》后，三鼎公司已按合同履行了大部分义务，而富升公司却未按合同约定履行义务，在经法院生效裁判文书确�该《联合开发协议书》有效后，富升公司以双方合作地块丧失和三鼎公司未按约定付清转让费而单方作出解除合同的通知，虽该通知已经送达给三鼎公司，但该通知不符合合同法对合同解除的规定，且该通知作出时双方欲合作开发的土地使用权并未流转。现三鼎公司请求解除与富升公司于2009年10月16日签订的《联合开发协议书》与2010年2月5日所签订的《联合开发补充协议书》，因双方约定投资开发的土地已经政府收购，不能实现合同目的，对该请求一审法院予以支持。解除合同之日为起诉状副本向富升公司送达之日，即2016年1月13日。合同解除后，富升公司依法应当返还三鼎公司向其支付的购地款，对于具体金额富升公司辩称是540万元，但三鼎公司向富升公司和江国强共交付570万元，因富升公司曾向三鼎公司出具委托书，委托江国强办理签订协议事宜，所以江国强�为富升公司的委托代理人代为收取购地款的后果应当由富升公司承担，因此三鼎公司所支付的购地款认定为570万元。对三鼎公司请求返还购地款570万元，一审法院予以支持。根据双方在《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》中的约定，三鼎公司在向富升公司支付首期购地款后，富升公司应当办理并向三鼎公司交付国土使用权出让和建设用地使用权等手续，但富升公司最终未履行合同约定，且土地使用权证书因借款而抵押在担保公司，一直未涤除抵押，导致担保公司诉讼，现该案正在执行过程中，富升公司以自己的行为阻止合同履行条件成就，其行为构成违约，应当依据约定向三鼎公司支付违约金，其违约金数额为合同约定的金额194万元和日赔偿金500元，其计算方式为从合同约定的违约期限起算至合同解除之日止。对三鼎公司请求支付违约金和违约赔偿金，一审法院予以支持。富升公司辩称不能主张违约金的同时又主张违约赔偿金，但根据合同法对违约金的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，日赔偿金就其性质仍为违约金的范畴，因此三鼎公司同时主张违约金和违约赔偿金，于法无悖，对富升公司该辩称意见，一审法院不予采纳。三鼎公司依据政府对富升公司老厂土地及地上附着物的收购价，结合其应占地比例请求赔偿损失，但双方欲合作投资开发的土地是针对富升公司老厂土地变性后且当事人能通过竞买取得该宗地的使用权后再进行联合开发，联合开发协议签订时案涉土地性质工业用地，不能进行房地产开发，且政府收购该宗土地时针对富升公司有一定的优惠政策，所以三鼎公司以其计算损失于法无据，但根据双方所签订的《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》，综合评估三鼎公司可得利益，富升公司向三鼎公司支付的违约金和违约赔偿金不足以弥补三鼎公司的损失，其损失一审法院酌定从支付购地款之日起至返还完毕之日止按国家商业银行同期同类贷款利率支付利息。《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》虽是三鼎公司与富升公司签订，但实际上是冯荣华挂靠在三鼎公司以实际投资人身份履行合同义务和行使合同权利，本案当事人对这一事实也无异议，现三鼎公司以其自己名义主张和冯荣华的权利，不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。江国强在富升公司与冯荣华的借款合同以及《联合开发协议书》、《联合开发补充协议书》中均自愿对富升公司在履行借款合同中的债务承担连带保证责任，并针对借款合同另行向冯荣华支付赔偿金20万元，该约定是其真实意思表示，后借款合同中约定转让土地使用�并未实际履行，江国强应当向三鼎公司支付赔偿金20万元，并对富升公司应向三鼎公司承担违约责任所产生的债务承担连带责任。对江国强辩称三鼎公司要求赔偿金的主体资格不适格，不符合客观实际，一审法院不予采纳。法人人格混同即是指股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。富升公司老厂南迁，恒元公司并未进行过迁建，却针对富升公司的南迁补偿款以其自己名义向政府报告请求解决资金，属于法律意义上的法人人格混同，因此恒元公司应对富升公司应向三鼎公司支付的款项承担连带责任。富升公司与恒元公司系有限责任公司，田茂均、江国华、田宗昆无公司法中规定股东应当对公司债务承担连带责任的情形，因此，三鼎公司请求田茂均、江国华、田宗昆对富升公司债务承担连带责任，于�无据，一审法院不予支持。富升公司认为三鼎公司未按合同约定支付土地使用权转让款，从而反诉请求承担违约责任，并支付违约金，但根据合同法对同时履行和先履行义务的规定，三鼎公司已履行部分合同义务，而在富升公司未履行合同义务的前提下，有权拒绝其相应的履行要求，拒绝履行的行为不构成违约，所以富升公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。至于富升公司提出冯荣华占地经营的问题,因其现所提供的证据不足以证实其主张,且未要求在本案中处理,因此当事人可另行提起诉讼。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除阆中市三鼎房地产开发有限公司与四川富升节能建�有限公司于2009年10月16日签订的《联合开发协议书》和2010年2月5日签订的《联合开发补充协议书》；二、四川富升节能建材有限公司返还阆中市三鼎房地产开发有限公司购地款570万元；三、四川富升节能建材有限公司向阆中市三鼎房地产开发有限公司支付违约金193万元和从2010年6月1日起按日支付赔偿金500元至《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》解除之日2016年1月13日止；四、四川富升节能建材有限公司向阆中市三鼎房地产开发有限公司以570万元、其中400万元从2009年11月26日起、90万元从2010年1月23日、80万元从2010年1月29日起按国家商业银行同期同类贷款利率支付利息至返还完毕之日止；五、四川恒元节能建材有限公司、江国强对四川富升节能建材有限公司应向阆中市三鼎房地产开发有限公司支付的购地款、违约金、赔偿金、利息承担连带责任；六、江国强向�中市三鼎房地产开发有限公司支付赔偿金20万元；七、驳回阆中市三鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求；八、驳回四川富升节能建材有限公司的反诉请求。以上金钱给付义务限在本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费123800元，由阆中市三鼎房地产开发有限公司负担38800元，四川富升节能建材有限公司负担85000元。反诉案件受理费22260元，由四川富升节能建材有限公司负担。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富升公司提交阆委﹝2010﹞68号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于南迁企业投资清理情况处理的意见》、恒元公司《关于请求落实退城入园政策的请示》、《阆中市经济和信息化局关于田茂均反映企业搬迁相关问题的答复意见书》、阆中市政府15届18次常务委员会议纪要、《阆中市国土资源局关于收回老城区柯家沟部分国有建设用地使用权的通知》，拟证明阆中市政府常委会同意案涉土地由工业性质变为商住性质，且系阆中市政府原因导致富升公司对案涉土地未能变性和未及时办理土地证；富升公司企业搬迁取得的是补偿费用，而恒元公司获得的是扶持资金，二者性质不同；阆中市国土资源局于2011年10月30日通知收回案涉土地系根据2011年7月16日会议精神作出的，富升公司在了解该情况后即向三鼎公司发出解除合同通知。三鼎公司对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为不能达到其证明目的，反而证明了富升公司和恒元公司投资进度、强度不够导致案涉土地被政府收回，富升公司于2011年7月23日发出解除合同的通知在政府通知收回土地之前，富升公司无权通知解除合同。恒元公司认为上述证据证明了富升公司与恒元公司并非法人人格混同。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于对2011年7月23日富升公司向三鼎公司发出解除合同的函的认定问题。富升公司认为因三鼎公司未按时、足额支付转让费以及政府规划调整导致合同目的不能实现，富升公司有权通知解�合同，且在该函送达三鼎公司后三个月内，三鼎公司未对该解除通知的函提起诉讼，《联合开发协议书》已于通知送达给三鼎公司时解除。三鼎公司认为2011年7月23日阆中市政府尚未作出收回案涉土地的决定，且三鼎公司与富升公司就《联合开发协议书》的效力问题仍处于诉讼之中，富升公司无权在此时通知解除合同。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，但三鼎公司在三个月异议期满后认为富升公司发出解除《联合开发协议书》的函无效并起诉请求解除合同时，法院应当审查富升公司是否享有合同解除权。2011年7月23日富升公司向三鼎公司发出解除合同的函，此时虽然富升公司与三鼎公司关于《联合开发协议书》的效力问题仍处于二审诉讼过程中，但在一审法院确认《联合开发协议书》有效、富升公司上诉至二审法院时，富升公司在该函中明确表示�认可南充市中级人民法院认定联合开发协议有效的判决”且随即向二审法院撤回上诉，三鼎公司认为《联合开发协议书》的效力问题尚处于诉讼中故富升公司无权发出解除合同通知的理由不成立。虽然阆中市国土资源局于2011年10月30日通知收回案涉土地系根据2011年7月16日会议精神作出的，富升公司在知晓案涉土地即将被收回遂于2011年7月23日发出解除合同的函，但政府于此时收回案涉土地并非《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项中规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”的“不可抗力”。《联合开发协议书》约定“三鼎公司在本合同签订时向富升公司给付首期补偿款400万元，该工程项目所需用地的国有土地使用权证权属办理后四十日内，三鼎公司向富升公司给付下余补偿款”，而富升公司在2009年11月26日即收到了400万元补偿款，2010年2月5日《联合开�补充协议书》虽约定富升公司转让给三鼎公司另外3亩土地的270万元转让费在该合同签订后给付，但并未约定应当支付的时间，三鼎公司已于2010年1月23日和29日支付富升公司170万元，故在2011年7月23日富升公司发函解除《联合开发协议书》时，三鼎公司并不存在未按时付清转让费的违约行为，富升公司以此理由通知解除合同无事实和法律依据。《联合开发补充协议书》约定富升公司应在2010年5月30日前将案涉土地登记于三鼎公司名下，一方面，因富升公司未能及时将案涉土地证涤除抵押权，另一方面，2010年6月17日阆委〔2010〕68号《中共阆中市委、阆中市人民政府关于南迁企业投资清理情况处理的意见》明确恒元公司应在“2010年3月底前完成投资7600万元，目前完成投资3971万元，形象进度滞后”，如在2010年6月底前未完成一期工程建设并投产，“政府将取消协议中两项奖�政策，同时对老厂区土地不予办理变性手续”，故直至2010年6月恒元公司投资强度和规模未达到与政府协议的要求，政府尚未对案涉土地办理变性手续；综上，案涉土地不能及时通过招拍挂于2010年5月30日前登记于三鼎公司名下的责任在富升公司，富升公司应当承担违约责任。阆中市人民政府于2011年7月决定变更规划、收回案涉土地，系受富升公司“退城入园”的履行情况的影响，且系富升公司未能按约履行《联合开发协议书》后发生，由此导致合同目的不能实现的原因在富升公司，故作为违约方富升公司并不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的合同解除权。�上所述，2011年7月23日富升公司发出解除合同的函时，其并不享有合同解除权。该解除合同函并不发生通知解除《联合开发协议书》的效力。第二，富升公司应支付三鼎公司违约金的金额问题。《联合开发协议书》约定违约方向守约方支付违约金的标准为138万元。《联合开发补充协议书》约定富升公司不能按期向三鼎公司交付案涉地块的《建设用地使用权证》，除支付56万元违约金外还应按500元/日为标准支付赔偿金，若富升公司逾期三十日以上（含三十日）的为根本违约，三鼎公司有权解除合同。因富升公司的违约行为造成阆中市人民政府于2011年10月通知收回案涉土地，富升公司与三鼎公司联合开发案涉土地的合同目的无法实现，富升公司应当承担违约责任。富升公司认为两份合同约定的违约金过高，请求调减。对于三鼎公司的损失问题，富升公司认为解除合同的函送达三鼎公司后案涉合同已解除，故三鼎公司并无多少损失。在阆中市人民政府与富升公司签订合同收回案涉土地时，三鼎公司应明知继续履行合同不再具有基础，在因富升公司违约导致案涉土地被收回后，三鼎公司应与富升公司协商合同解除以及解除后的违约责任问题，或者及时起诉要求富升公司赔偿其合同解除后的损失，但三鼎公司于2013年才提起行政诉讼，2016年1月才提起解除案涉合同的本案诉讼，导致损失扩大，根据《中华人民�和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，对损失的扩大部分，三鼎公司应自行承担责任。故对于《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》约定的194万元（138万元+56万元）违约金，本院予以支持；一审法院认定双方约定的违约金为193万元错误，本院予以纠正。对于《联合开发补充协议书》中约定的富升公司不能按约向三鼎公司交付案涉土地《建设用地使用权证》，按500元/日为标准支付赔偿金的问题，本院认为2011年12月14日富升公司与阆中市国土资源局签订《国有土地使用权收购协议》后的损失系三鼎公司扩大的部分，三鼎公司主张富升公司给付没有事实和法律依据。一审法院判决富升公司自2010年6月1日起按日支付三鼎公司赔偿金500�至《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》解除之日2016年1月13日止不当，本院予以纠正，该部分违约金的计算应为从2010年6月1日起至2011年12月14日止按日支付500元即：562日×500元/日=281000元。考虑到富升公司至今仍占有使用三鼎公司570万元资金的实际情况，一审法院判令富升公司400万元从2009年11月26日起、90万元从2010年1月23日起、80万元从2010年1月29日起按国家商业银行同期同类贷款利率支付三鼎公司利息至返还完毕之日止并无不当，本院予以维持。对于三鼎公司主张的合同履行后可得利益的计算方法问题，因双方签订《联合开发协议书》及《联合开发补充协议书》时，案涉土地的性质为工业用地，合同的履行涉及土地变性后三鼎公司和富升公司能够通过招拍挂取得案涉土地使用权；老厂土地的收回和政府给予新厂建设投产的优惠政策和扶持资金，系政府对富升公司退城入园和恒元公司发展的扶持和优惠，三鼎公司拟以此差价作为其损失计算依据没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于田茂均、江国华、田宗昆应否对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任的问题。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以�持”，但三鼎公司并未举证证明田茂均、江国华、田宗昆作为富升公司或恒元公司的股东，存在怠于履行义务导致公司无法进行清算的行为和后果，故三鼎公司认为田茂均、江国华、田宗昆应对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任的上诉理由不成立，本院不予支持。第四，关于各方当事人提出的其他问题。其一，恒元公司虽称其与富升公司并未人格混同故不应当对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任，江国强虽称其不应当对富升公司应支付三鼎公司的款项承担连带支付责任以及不应赔偿三鼎公司20万元，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当�绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因恒元公司和江国强并未提起上诉，本院二审不作审理。其二，对于富升公司主张的三鼎公司占用案涉土地经营停车场的收益2227500元的问题，一方面富升公司并未举证证明占地经营收益的具体金额问题，另一方面富升公司并未在一审中将其作为起诉请求，故本案对此不作处理，当事人可另行提起诉讼。综上所述，三鼎公司的上诉请求不能成立；富升公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省阆中市人民法院(2015)阆民初字第6091号民事判决第一、二、四、五、六、八项；二、撤销四川省阆中市人民法院(2015)阆民初字第6091号民事判决第七项；三、变更四川省阆中市人民法院(2015)阆民初字第6091号民事判决第三项为“四川富升节能建材有限公司向阆中市三鼎房地产开发有限公司支付违约金194万元和赔偿金281000元；四、驳回阆中市三鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限在本判决生效之日起三十日内履行完毕。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费123800元，由阆中市三鼎房地产开发有限公司负担43330元，四川富升节能建材有限公司负担80470元；一审反诉案件受理费22260元，由四川富升节能建材有限公司负担；二审案件受理费85800元，由阆中市三鼎房地产开发有限公司负担50700元，四川富升节能建材有限公司负担35100元.本判决为终审判决。审 判 长  任雅莉审 判 员  蒙秀梅代理审判员  王婵轶二〇一七年二月三日书 记 员  范云荣