广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4564号
上诉人(原审原告)：杜昌潜，住广东省广州市花都区。
委托代理人：何冰洋，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：徐素妮，广东法盛律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：龙伟祥，住广东省广州市花都区。
委托代理人：冯华标，广东古谷律师事务所律师。
委托代理人：何梓桓，广东古谷律师事务所实习律师。
上诉人杜昌潜因与被上诉人龙伟祥民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:杜昌潜与龙伟祥为朋友关系，杜昌潜自述，龙伟祥因去澳门赌场从事“洗码”工作而向杜昌潜借钱；所谓“洗码”（“洗码”需要大量现金），即在赌场为他人提供资金进行赌博，自己抽取一定比例的提成。
杜昌潜自述，其于2013年4月12日向案外人曾某甲借现金3000000元，并签订一份借款借据，借据内容为：“兹本人杜昌潜借到曾某甲现金人民币叁佰万元整（3000000.00元），计划在2013年10月31日归还。”该借据落款“借款人”处有杜昌潜本人签名与捺印确认，杜昌潜向原审法庭提交证明曾某甲在广州农村商业银行分两笔取现3000000元的业务凭证。杜昌潜称，当天其将该笔3000000元现金交付给龙伟祥。2013年5月1日，杜昌潜与龙伟祥签订《民间借贷合同》与《收据》各一份。《民间借贷合同》主要内容：“……鉴于乙方因合法生意缺乏周转资金，甲乙双方本着互相信任、互相帮助、互相得益的精神，经双方共同协商，现就乙方向甲方借款的有关事宜达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币400万元某（大写：肆佰万元某），借款期限为半年，即自本协议签订之日至2013年10月31日止，期满后乙方应将借款本金及利息全额向甲方清偿。二、甲方应在本协议签订后2天内，以银行转账或现金的方式将借款金额转到乙方指定的账户内。三、乙方每月向甲方支付利息，月利率按借款金额的2.0%计算，即每月利息款80000元，每月利息计算周期为当月1号至当月30号，每月乙方应在1号前向甲方支付当月利息到甲方指定账户。四、乙方逾期30天未向甲方支付利息的，甲方有权要求乙方提前清偿余下全部本息。五、合同期满后如乙方不能全部清偿本金，逾期利息按合同期内约定计算……”；该合同有龙伟祥本人签名并捺印确认。《收据》内容为：“根据本人签订的借贷合同，现本人已收到出借人杜昌潜现金人民币：肆佰万元（4000000.00元）”；该借据有龙伟祥本人签名并捺印确认。杜昌潜自述，签订《民间借贷合同》与《收据》随后，其将1000000元现金在自己的公司交付给龙伟祥，该笔1000000元现金中750000元是从其公司保险柜里拿的，其余250000元是从其家里拿的。杜昌潜自述，龙某于2013年6月14日向曾某乙名下广州农村商业银行账户（06×××03）转账80000元、龙某分别于2013年7月31日、2013年9月9日向黄某名下中国建设银行账户（62×××30）转账两笔80000元、龙某于2013年11月20日向曾某甲中国工商银行账户（36×××85）转账160000元；龙某是龙伟祥助手，是龙伟祥委托龙某按照合同约定的月利率2%（4000000*2%=80000元）归还利息的；杜昌潜向法庭提交证明以上其所述事实的相关银行流水。龙伟祥否认龙某是其助手，称也没有委托龙某向涉案账户转账。
龙伟祥辩称其打算投资商铺，而向杜昌潜借钱4000000元；于2015年5月1日先签订《民间借贷合同》与《收据》各一份，但之后一直未收到任何钱，也未委托龙某向涉案账户转账；其曾电话告知杜昌潜要求取回合同与收据，杜昌潜说借款不成会撕毁合同和收据，自己相信杜昌潜已经撕毁合同与收据。
双方当事人均确认，双方自本案纠纷发生之前没有发生过债权债务关系。涉案款项经杜昌潜多次催促龙伟祥偿还未果，杜昌潜遂诉至原审法院成讼。审理期间，该院前两次开庭催告龙伟祥本人到庭参加诉讼，但龙伟祥本人无故始终不参加庭审。
杜昌潜提起本案诉讼的请求为:1、龙伟祥立即归还借款本金400万元给杜昌潜，并以400万元为基数自2013年11月1日起按月利率2%计付利息至还清款日止；2、案件受理费由龙伟祥承担。
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。根据杜昌潜自认，其明知龙伟祥向其借钱的目的是为了去澳门赌场“洗码”；龙伟祥主张其向杜昌潜借钱是因建设商铺资金周转需要。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故该院对杜昌潜自认的对其不利的事实，即杜昌潜是明知龙伟祥因去澳门赌场“洗码”而向其借钱的事实予以确认。
关于准据法的选择问题。中华人民共和国澳门特别行政区与中国大陆适用不同的法律体系，博彩业在澳门是合法产业，因赌博所欠债务亦受当地法律保护，但在中国大陆现行法律体系中，赌博行为属违法行为，甚至可能构成犯罪。因此本案涉及区际私法中的准据法选择问题。准据法的选择原则，参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”杜昌潜、龙伟祥没有协议选择争议适用的法律，而与双方形成契约关系最密切联系的应是合同签订地中国大陆。故本案不能适用澳门当地法律，而应适用中国大陆的法律。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”基于上述规定，赌博行为因违背社会公共利益而被大陆法律所禁止。因杜昌潜明知龙伟祥因去澳门赌场“洗码”而向其借钱，等同于杜昌潜明知龙伟祥用于违法活动仍为其出资，因此双方之间的债权债务关系，不受法律保护，故杜昌潜主张被告龙伟祥偿还欠款的请求，原审法院不予支持。
关于本案借款是否真实发生的问题。杜昌潜自称本案借款金额4000000元是现金支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，原审法院对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式以及借贷双方的关系、经济状况等事项均做了严格审查：1、杜昌潜目前向法院提交的证据除借款合同、收据以外皆是间接证据（如杜昌潜向曾某甲借款以及他人向曾某甲偿还利息的证据），并未提交其他直接证据（如龙伟祥本人向杜昌潜或曾某甲还款的证据）予以证明；2、杜昌潜称第一笔3000000元借款实质上是公司出的钱，该公司的公司账户与曾某甲个人账户混同，所以至今曾某甲并未要求杜昌潜偿还3000000元，但杜昌潜无法向法院提供该公司的出账记录，且公司的大额资金可以随意用于私人借款，与我国公司财务管理制度不符；3、4000000元现金支付不具备现实性、安全性、便利性、必要性，3000000元现金实际重量要大于60斤，但杜昌潜称3000000元有30斤重，明显违背常理；4、杜昌潜称3000000元现金是用一个60cm*100cm的编织袋装的，龙伟祥只清点了捆数，没有细点，没有验钞，亦明显违背常理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第二款规定：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中杜昌潜对借款是否存在负有举证证明责任，至作出判决前，其向原审法院提供的证据尚不足以证明其主张的事实，故杜昌潜主张龙伟祥偿还欠款的请求，原审法院不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：驳回杜昌潜的全部诉讼请求。案件受理费19800元，由杜昌潜负担。
原审法院判后，杜昌潜不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、杜昌潜在原审时已向法庭提交龙伟祥亲笔签名的《民间借贷合同》及《收据》，作为民间借贷关系中的关键性证据，龙伟祥对其真实性并未提出异议。且杜昌潜认为，龙伟祥作为成年人，具有完全民事行为能力，其不仅签署了《民间借款合同》，还签署了《收据》一份交给杜昌潜，其不可能不知道签署《收据》并将《收据》交付给他人的严重后果。按照龙伟祥陈述，龙伟祥签署《收据》后，杜昌潜并未按合同约定将400万元支付给龙伟祥，那么，龙伟祥为何放心允许该400万元的《收据》存放在杜昌潜之处？2、杜昌潜经原审法院明确通知，连续三次开庭都按时到庭参加诉讼。而龙伟祥本人经经办法官三次明确通知而拒不到庭参加诉讼。3、原审法院认为借款没有真实发生的依据是认为300万现金实际重量大于60斤，但杜昌潜在庭上称300万元有30斤重，明显违背常理，因此认为借款没有真实发生。这一说法没有根据，原审法院没有考虑到，300万元现金是杜昌潜的财务去银行提取出来的，在公司交付给龙伟祥的时候也是公司财务帮助龙伟祥将现金提下楼的，杜昌潜作为一个能够随手借贷400万元的老板，在没有特意将现金放在称上称量的情况下，不知道300万元现金的重量是很正常的事情，原审法院凭此认为借款没有发生没有依据。况且，龙伟祥借款时明确要求杜昌潜提供现金，故杜昌潜向案外人曾某甲借款300万元时也要求其提供现金，现金支付是根据双方的合意，且长期以来杜昌潜都有提供大额现金的经济实力和交易习惯，由于双方是朋友关系，涉案的借款基本上由银行清点成捆，双方基于朋友的信任无需对大额现金进行细点和验钞。4、龙伟祥已根据《民间借贷合同》的约定以本金400万元的2%每月向杜昌潜支付利息。龙伟祥长期以来都是通过龙某的账户向杜昌潜归还利息。二、原审法院适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”即一方当事人自认对其不利的事实时，免除另一方的举证责任，但前提是另一方对当事人自认的事实表示认可。但本案中龙伟祥主张向杜昌潜借钱是因建设商铺资金周转需要，双方对于借款的目的并未达成一致，法院应查明事实后作出认定。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。”3、根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原审法院认为杜昌潜明知龙伟祥将钱用于违法活动仍然提供借款，因此双方债权债务不受法律保护，故对杜昌潜的诉讼请求不予支持。其适用的法律是错误的。本案应适用以上法律规定。原审法院应当认定杜昌潜与龙伟祥之间的借款合同为无效合同，龙伟祥因该合同而取得龙伟祥的400万元应当返还给杜昌潜。综上，杜昌潜请求本院判令：1、撤销原审判决，依法改判龙伟祥偿还借款本金400万元给杜昌潜，并以400万元为基数自2013年11月1日起按月利率2%给付利息至还清款日止；2、本案一审、二审的全部诉讼费用由龙伟祥负担。
被上诉人龙伟祥答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杜昌潜的上诉请求，维持原判。
二审中，杜昌潜提交龙伟祥与花都区新华街横潭村民委员会签订的《房屋租赁合同》、龙永烟与案外人签订的《房屋租赁合同》以及龙伟祥与案外人签订的《经营场地租赁合同》拟证明龙某与龙伟祥的关系。龙伟祥确认以上证据的真实性，但认为不属于新证据，与本案无关。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：1、杜昌潜与龙伟祥的400万元借贷关系是否真实存在；2、若存在借贷关系，龙伟祥是否需要向杜昌潜归还上述款项。
针对第一个争议焦点。根据查明的事实，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，尽管杜昌潜提交了有龙伟祥签名按捺的《民间借贷合同》、《收据》主张现金出借事实，但龙伟祥抗辩借款并未实际发生。而杜昌潜对于交付400万元大笔款项的经过未能作出令人信服的陈述，故杜昌潜应承担举证不能的法律责任。其次，杜昌潜认为龙伟祥曾委托龙某从2013年6月至11月向其归还利息，龙伟祥予以否认。杜昌潜提交龙伟祥与花都区新华街横潭村民委员会的《房屋租赁合同》以及龙永烟与案外人签订的《房屋租赁合同》无法证明龙伟祥委托龙某还款的事实。因此，对于杜昌潜的主张，依法应不予采信。
针对第二个争议焦点。首先，杜昌潜在一审程序中自述借款给龙伟祥用于去澳门赌场“洗码”，后又在二审中变更陈述，称仅是根据村里传言猜测龙伟祥借钱“洗码”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条的规定，杜昌潜在第一审程序中事实的诉讼行为，在第二审程序中仍具有拘束力。其推翻第一审程序中实施的诉讼行为时，应说明理由。对此，杜昌潜并未向本院作出合理的解释，故本院仍采信杜昌潜在第一审程序中的陈述。即杜昌潜明知龙伟祥借款用于去澳门赌场“洗码”。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定:“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”，民间借贷合同无效。本案中，杜昌潜明知龙伟祥借款用于前往澳门赌博的违法活动仍向其提供，杜昌潜主张的债权债务关系不受法律保护，故无权要求龙伟祥返还款项。
综上所述，杜昌潜的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费39600元，由上诉人杜昌潜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 董斯颍
二〇一六年八月三日
书 记 员 徐施阮
吴泳丝