广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第390号
上诉人（原审被告）：林权泽，男，1969年9月6日出生，汉族，住中山市小榄镇。
上诉人（原审被告）：阳东县大八南洋房地产有限公司。住所地：阳东县大八镇镇前路*号。
法定代表人：谭镇海，该公司总经理。
上列上诉人委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严之鸿，男，1979年2月12日出生，汉族，住青海省格尔木市。
委托代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。
原审第三人：杨再全，男，1969年5月15日出生，汉族，住中山市三角镇。
上诉人林权泽、阳东县大八南洋房地产有限公司（以下简称大八房产公司）因与被上诉人严之鸿、原审第三人杨再全民间借贷纠纷一案，不服阳东县人民法院（2013）阳东法塘民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明：2011年7月29日，严之鸿与林权泽、大八房产公司分别以甲方、乙方、丙方的名义签订《抵押借款合同》，约定：乙方因生意周转向甲方借款600万元，甲方承诺在抵押登记他项权证发出当天将借款交付给乙方；借款期限从2011年8月1日起至2012年2月1日止，甲方借出借款时，乙�应立收据以兹确认；为确保还款，丙方同意将其享有使用权座落在阳东县大八镇某村委会某村某某地段的17218.7平方米的商业用地［土地证书号：东府国用（2011）第0×××××4号］抵押物由乙方及丙方自行保管，乙方及丙方应妥善保管抵押物，在抵押期内负责维修、保养、保证完好无损的责任；在本合同有效期内，乙方、丙方不得出售与馈赠抵押物，乙方、丙方迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式转移本合同中的抵押物的，应取得甲方书面同意；乙方、丙方担保的主债权（抵押金额）为600万元，本合同担保的范围为借款合同中的借款本金、利息、违约金以及实现债权而产生的其他费用；办理有关抵押登记及解除抵押登记的有关费用由乙方及丙方承担；乙方、丙方的行为致使或可能致使抵押的价值减少、灭失或毁损，不足以偿还债务，甲方有权要求乙方及丙方保持和恢复抵押物的价值或另外提供担保，如果乙方、丙方不履行担保义务，甲方有权行使抵押权；借款人未能按借款合同约定足额偿还本息和相关费用的，甲方有权行使抵押权；乙方、丙方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设有抵押权等情况而给甲方造成经济损失的，应当赔偿；乙方、丙方不按期归还借款的为乙方及丙方违约，乙方及丙方违约行为超过五天的，甲方有权解除本合同，向乙方、丙方收回全部借款，届时，乙方、丙方授权甲方变卖抵押物，变卖处置抵押物的收益优先清偿甲方的借款本金、利息及实现债权的费用；抵押人与抵押权人约定，在签订本合同之日起七日内向阳东县国土局申请办理本合同项上的房地产抵押权登记；在乙方及丙方按本合同约定还清全部借款本金和逾期利息后七日内向阳东县国土局申请办�房地产抵押权注销登记；如经甲、乙、丙三方协商一致变更本合同的，抵押人和抵押权人在签订变更协议之日起七天内向阳东县国土局申请办理房地产抵押变更登记；本合同自甲、乙、丙三方签字、捺印后生效；合同发生争议后，协商不成，三方应诉请人民法院解决。2011年8月3日，阳东县国土资源局办理了上述合同中抵押担保土地的抵押登记手续，土地他项权利人是严之鸿，义务人是大八房产公司，抵押贷款金额600万元。
2011年8月5日，严之鸿与林权泽又分别以甲方、乙方的名义签订一份《借据》，约定：乙方因发展阳江温泉项目用地需要资金，向甲方借款500万元，借款期限为6个月，每月支付125000元利息给甲方；该借款甲方通过银行转账加现金支付给乙方，乙方收到以上借款同时出具全部借款收据给甲方，乙方要保证每月5号准时支付利息给甲方，如乙方连续二个�不能如期支付利息给甲方，经甲方电话形式催收超过三天，即借款期限马上到期，甲方有权立即追讨全部借款，乙方还额外支付500万元作违约金给甲方。当天，林权泽出具《收据》一份给严之鸿收执，该《收据》载明，林权泽收到严之鸿银行转账及现金合共500万元，以上款项全部到位。借款期满后，林权泽未按约定时间偿还借款及利息，严之鸿多次向林权泽催收借款。后严之鸿诉至原审法院，请求判令林权泽、大八房产公司偿还严之鸿借款本金500万元及利息200万元，利息暂计至2012年12月2日止，最终利息结算按照合同约定的借款月利息为每月125000元，计至实际还款日止；判令林权泽、大八房产公司支付违约金50万元；判令处置林权泽、大八房产公司提供的抵押物（位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段土地），并以处置所得价款优先清偿严之鸿上述债权；判令林�泽、大八房产公司向严之鸿偿还本案委托律师发生的律师费4万元；本案诉讼费由林权泽、大八房产公司负担。
另外，严之鸿和广东拓进律师事务所分别以甲方、乙方的名义于2012年12月18日签订《委托合同》，约定：甲方因与大八房产公司民间借贷纠纷案，委托乙方律师提供法律服务，乙方指派陈荣、陈丽婵律师担任甲方的代理人；甲方按如下方式付款，一审的法律服务费用4万元，二审的法律服务费用4万元，执行阶段的法律服务费用1万元等等。2013年1月30日，广东拓进律师事务所收取严之鸿法律服务费4万元。在本案诉讼过程中，广东拓进律师事务所律师指派陈荣、陈丽婵律师担任严之鸿的代理人参与本案的诉讼。
原审判决认为：大八房产公司同意以其位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地对严之鸿与林权泽之间的借款作抵押担保，并到阳�县国土资源局办理了该土地的抵押登记手续，后林权泽向严之鸿借款500万元，三方意思表示真实，该借款抵押关系事实清楚，予以确认。严之鸿对处置上述抵押物所得价款享有优先受偿权。至于严之鸿请求林权泽支付借款利息及违约金的问题，由于《借据》约定的借款利息和违约金之和超过银行同类贷款利率的四倍，对于超出该数额的部分不予保护，其他条款均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，依法受法律保护。故严之鸿请求林权泽支付借款利息和违约金过高，综合本案实际情况，借款利息应调整为按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算为宜，利息从2011年8月5日起计至判决确定的给付之日止，违约金不应再计算。另外，严之鸿与林权泽、大八房产公司签订的《抵押借款合同》的从合同中，实现债权的费用是否包括律师费并未明确约定，而严之鸿与林权泽签订的《借据》的主合同中，双方当事人未约定林权泽需负担实现债权的费用（包括律师费）等，故严之鸿请求林权泽、大八房产公司偿还律师费4万元，理据不足，不予支持。林权泽向严之鸿借款500万元的事实，有严之鸿提供的《抵押借款合同》、《借据》、《收据》为证，并且又与杨再全的陈述加以佐证，林权泽、大八房产公司并没有提供充分的证据证明其主张的事实，故林权泽、大八房产公司对此的答辩意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，作出判决：一、林权泽在判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还严之鸿借款本金500万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2011年8月5日起计至判决确定的给付之日止）；二、林权泽不履行第一项给付义务时，严之鸿有权以大八房产公司名下位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地的使用权折价或者拍卖、变卖该土地使用权的价款优先受偿；三、驳回严之鸿的其他诉讼请求。案件受理费64580元，由严之鸿负担4625元，林权泽、大八房产公司负担59955元。
上诉人林权泽、大八房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人林权泽不认识被上诉人严之鸿，也不认识第三人杨再全。林权泽因急需资金周转，通过黄志远向杨再全借款。杨再全以严之鸿的名义与林权泽签订抵押借款合同、借款和收据。林权泽只是在2011年8月3日办理东国（2011）第×××5号他项权证时见过严之鸿一面。因林权泽是向杨再全借款，所以完全按杨再全的要求于2011年7月29日签好抵押借款合同给杨再全收执，双方约定在办理抵押登记他项权证发出当天将借款600万元交给上诉人林权泽。2011年8月3日大八房产公司为严之鸿办理17218.7平方米土地抵押他项权证。但严之鸿、杨再全没有按合同约定条款于当天将借款600万元借给林权泽。经双方多次协商，杨再全又变更借款数额，并且要求林权泽单方在2011年8月5日按杨再全的要求先写好收据和借据，其中借据讲到该借款500万元由严之鸿通过银行转账加现金支付给林权泽。同时2011年8月5日收据中也写到今收到严之鸿银行转账及现金合共500万元，该款项已全部到位。但实际上在2011年8月5日当天及之前，林权泽没有收到任何银行转账或现金。当时林权泽在没有收到任何款项的情况下为什么会写通过银行收到500万元？因为是按杨再全的要求，当时土地已抵押给严之鸿，若不按杨再全�要求写下收据和借据，杨再全就不会借款。2011年8月9日杨再全汇款300万元给林权泽，2011年8月12日再次汇款40万元给林权泽。林权泽共收到杨再全代收严之鸿汇款340万元。该事实有杨再全亲笔书写确认单为准。2张汇款340万元转账单足以证实2011年8月5日之前严之鸿没有支付借款给林权泽。在原审时，严之鸿根本无法说清楚如何支付借款500万元林权泽，所以本案借款本金应按340万元计算。二、林权泽通过黄志远、黄志宏、黄志绮代支付利息116.5万元给严之鸿。其中林权泽通过黄志宏银行账户分别支付10万元和50万元给杨再全；林权泽通过黄志绮的汇款13万元给杨再全；林权泽通过黄志远支付现金43.5万元给杨再全。严之鸿通过杨再全的账户和经杨再全的手共收到林权泽支付的利息116.5万元。严之鸿收到林权泽的利息应在借款总利息中扣减。因本案借款过程及汇款给林权泽都是经杨再全个人账号，林权泽又不认识严之鸿也不知道其个人银行账号，林权泽要还款只能还给杨再全，林权泽有理由相信杨再全完全代表严之鸿接受还款。另林权泽、黄志远、黄志绮、黄志宏（均是汇款和还款人）与杨再全除本案借款之外，没有任何经济关系。三、大八房产公司用于抵押土地应以600万元债务承担担保责任为限。严之鸿与林权泽在签订抵押借款合同时已约定土地抵押担保债权以600万元为限，办理抵押登记时也是明确为600万元。所以原审判决第二条主文是错误的，理应改判大八房产公司用于抵押土地17218.7平方米，担保金额以600万元为限。根据《抵押借款合同》第四条的约定，当林权泽还清严之鸿的借款后，严之鸿到阳东县国土局办理抵押注销手续，将国土证交回大八房产公司。原审判决对事实认定错误，适用法律错误，处理不公平，请二审撤销原审判决，改判林权泽偿还借款本金340万元给严之鸿，利息按中国人民银行同类贷款利率四倍计算，应扣减林权泽已支付的利息116.5万元。大八房产公司用于抵押17218.7平方米土地价值应对林权泽所欠严之鸿的借款债务600万元范围内给予偿还。林权泽还清严之鸿借款本息后的七天内，严之鸿到阳东县国土资源局将东府国用（2011）第0×××××4号土地办理土地抵押注销手续，将国土证返还给大八房产公司。
被上诉人严之鸿辩称：一、被上诉人已足额支付借款500万元给上诉人，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状所述与客观事实相矛盾。上诉人与杨再全是朋友关系，上诉人于一审中也已经自认。上诉人讲“林权泽因急需资金周转向杨再全借款。杨再全以严之鸿的名义与林权泽签订抵押借款合同、借据和收据”简直就是颠倒黑白、伪�事实。本案客观事实是林权泽因急需资金周转向严之鸿借款，因此《抵押借款合同》是由严之鸿、林权泽、大八房产公司三方共同签订的，《借据》由严之鸿、林权泽双方签订，并由大八房产公司作为担保方盖章的，《收据》由林权泽亲自书写，在一审庭审中，上诉人均已确认。关于杨再全代林权泽向严之鸿借款的细节，杨再全在一审庭审时清楚讲到：“由于严之鸿之前在深圳住的，林权泽在中山住，于是我与林权泽一起到深圳找严之鸿协商借款事项的，但由于林权泽没有时间，于是由我与林权泽在中山先写好借据，然后再由我上深圳找严之鸿，再由严之鸿借款给林权泽”。很明显杨再全是代林权泽向严之鸿借款，因林权泽是将500万元的《借据》、《收据》交由杨再全代其向严之鸿借款的。二、林权泽称其通过杨再全偿还借款利息116.5万元给严之鸿，却没有�供任何证据予以证明，且与庭审中所述相互矛盾，应不予认定。林权泽在第一次庭审时辨称其已归还132.5万元给严之鸿，而到第二次庭审时，由于杨再全出庭，林权泽即改称其还款数额是38.5万元。现在林权泽还款的数额又改为已归还116.5万元。从林权泽所讲的还款数额的不断变化就不难看出，林权泽均无证据证明已向严之鸿归还过任何款项或支付过利息，同时，杨再全也证明其无代林权泽归还过任何款项给严之鸿，其收到林权泽的款项与本案无关联性，是林权泽还款给其本人或代林权泽还款给其他人的。林权泽上诉称仅收到340万元借款的陈述与客观事实不相符。林权泽作为一个完全行为能力人，假设没足额收到500万元借款，在借据、收据已提交给严之鸿的情况下，怎么不向严之鸿主张支付借款？而是在严之鸿起诉后，编造还款数据谎称还款？可见，上诉人很明显是为其违约行为及故意拖延还款时间而作不客观的虚假陈述。三、一审判决林权泽不履行给付义务时，严之鸿有权以大八房产公司提供位于阳东县大八镇吉水村委会中南岗村卖蔗墩地段17218.7平方米商业用地的使用权折价或者拍卖、变卖该土地使用权的价款优先受偿合法合理，应以维持。两上诉人与严之鸿已在《抵押借款合同》中约定，大八房产公司以其位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地对严之鸿与林权泽之间的借款作抵押担保，并办理了他项权登记手续，严之鸿对处置上述抵押物所得价款享有优先受偿权。另外，还约定担保的范围为借款合同的借款本金、利息、违约金以及实现债权而产生的其他费用，故严之鸿有权以大八房产公司提供位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地的使用权折价或者拍卖、变卖该土地使用权的价款优先受偿。本案中，严之鸿提供的《抵押借款合同》、《借据》、《收据》三份证据形成完整的证据链，且有杨再全的陈述加以佐证，足予证明林权泽实际收到严之鸿的借款500万元的事实，同时证明了大八房产公司以其位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地对严之鸿与林权泽之间的借款作抵押担保的事实，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人杨再全述称：杨再全的意见与严之鸿答辩意见一致。大八房产公司实际的操控人是黄志远，黄志远是林权泽的姐夫，徐秋芬是黄志远的女朋友。黄志远还借其他人很多借贷案件在中山审理。黄志远想借款，叫杨再全向朋友借款，开始想借款600万，将大八房产公司的土地抵押，后严之鸿经考查考虑后觉得该土地抵押不值600万，就改为借款500万元。后叫徐秋芬出商谈借款事�，办理抵押借款手续。借款的具体情况是林权泽写好收据、借据后由林权泽盖章，杨再全叫林权泽一起找严之鸿，但林权泽称没有时间，故杨再全自行上深圳找严之鸿，340万款项是转账到林权泽的，另45万元现金支付，剩余的款项通过杨再全偿还给黄志远还欠其他人的借款。至于还款情况，林权泽根本没有通过杨再全还款给严之鸿，林权泽通过银行转账到杨再全账户的款项是偿还其他人的借款。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：林权泽、严之鸿、杨再全三方确认当时立据时林权泽未收到500万元借款的事实。严之鸿称因不认识林权泽，其通过杨再全付款给林权泽，通过银行以中山市中炬小额贷款股份有限公司名称转账450万元给杨再全，还称支付现金50万元给杨再全，并由杨再全付款500万元给林权泽。严之鸿二审提供2011年8月9日其通过以中山市中炬小额贷款股份有限公司名称转账450万元给杨再全的银行进账单。另外50万元现金支付，严之鸿没有提供相关的证据证明。杨再全在一审称严之鸿与林权泽不认识，严之鸿通过其借款给林权泽，意思是想其附上部分责任，当时林权泽严之鸿借款时候，已欠其他人的钱，其是按严之鸿的意思将其中160万元还给其他人，其中40元还给周锡钢，60万元还给其本人，还有60万元是林权泽自己还。在一审时林权泽提供有七张银行凭证，后面有杨再全签写注明“是代严之鸿转付给林权泽借款”字样，这七张银行凭证有两笔通过银行转账共340万元转到林权泽的账户，另三笔通过银行转账到周锡刚18万元，麦丽卿10万元、陈瑞玲账户10万元，另两笔是杨再全提取现金共49万元。二审第一次庭审时，杨再全称严之鸿通过其先转340万元给林权泽，其余的款项按林权泽的�求转账给他人的账户，没有书面证据，是林权泽口头叫其转账给他人的账户。二审第二次庭审时，在严之鸿提供转账450万元给杨再全的银行进账单后，杨再全称先转账300万元给林权泽，后与林权泽一起到银行提取50万元给林权泽，又转账400100元给林权泽，还支付50万元现金给林权泽，另按林权泽指定要求归还其他借款约50万元，共付款500万元给林权泽。林权泽称仅收到严之鸿通过杨再全转入其账户两笔款项共340万元，其没有委托杨再全通过银行转账给其他人，以及没有收到现金的事实。
本院认为：本案林权泽向严之鸿借款，双方先签订《抵押借款合同》，约定借款600万元，大八房产公司以其位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地作为借款抵押担保，并办理了该土地的抵押登记。后双方变更借款为500万元，由林权泽立下《借据》，确认向严之�借款500万元，林权泽当日还写下《收据》，载明收到严之鸿银行转账及现金共500万元。由于林权泽、严之鸿、杨再全已确认立据当日严之鸿并未支付500万元给林权泽，因此本案不能仅以林权泽立下《借据》、《收据》来认定林权泽已收取借款500万元。林权泽与严之鸿不认识，林权泽通过杨再全介绍向严之鸿借款，严之鸿也是通过付款给杨再全，再由杨再全付款给林权泽。
严之鸿主张通过银行转账450万元及支付现金50万元给杨再全，由杨再全付款500万元给林权泽。严之鸿提供有银行凭证证明已通过银行转账450万元给杨再全的账户，但另外50万元现金支付，严之鸿没有提供相关的证据证明已支付给杨再全。杨再全对如何付款给林权泽，其在一审及二审两次庭审陈述均不一致，从杨再全签写的银行凭证，证明杨再全是代严之鸿付款给林权泽。由于严之鸿通过委托杨再全付款给林权泽，严之鸿转账到杨再全的账户，不能视为已履行付款给林权泽，而杨再全除通过银行转账340万元给林权泽不存争议，对另外160万元是否付款存在争议，从提供的银行凭证，杨再全有三笔转给周锡刚、麦丽卿、陈瑞玲共38万元，没有证据证明林权泽授权委托杨再全转入他人账户，或事后经林权泽确认；另外现金支付122万元，也没有证据证明杨再全已支付或转账给林权泽。现有的证据未能证明杨再全已支付160万元给林权泽。
综上分析，根据现有证据只能证明严之鸿通过杨再全付款340万元给林权泽，不能证明严之鸿或杨再全已付款500万元给林权泽，严之鸿、杨再全应承担举证不能后果。严之鸿对争议的160万元可另循法律途径解决。上诉人主张实际收到借款为340万元，理据成立，应予支持。上诉人林权泽还主张通过黄志远、黄志宏、黄志绮代支付利息116.5万元给�之鸿，以及主张原审判决第二条主文错误，用于抵押土地应以600万元债务承担担保责任为限。上诉人虽提供有黄志远、黄志宏、黄志绮通过银行账户付款给杨再全的银行凭单，但由于没有提供严之鸿、杨再全确认的有关证据，故其主张理据不足，不予支持。林权泽不履行债务，严之鸿有权以林权泽提供的抵押物阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地的使用权进行折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。原审以严之鸿提供的《抵押借款合同》、《借据》、《收据》及杨再全的陈述，认定林权泽向严之鸿借款500万元，该认定事实不清，处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决�下：
一、维持阳东县人民法院（2013）阳东法塘民初字第6号民事判决第三项。
二、撤销阳东县人民法院（2013）阳东法塘民初字第6号民事判决第一、二项。
三、林权泽在本判决发生法律效力之日起十日内偿还严之鸿借款本金340万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2011年8月5日起计至本判决确定的给付之日止）。
四、林权泽不履行上述债务，严之鸿有权以林权泽提供的抵押物阳东县大八南洋房地产有限公司名下位于阳东县大八镇某村委会某村某某地段17218.7平方米商业用地的使用权进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64580元，由林权泽、大八房产公司负担45562元，由严之鸿负担19018元；二审案件受理费32280元，由林权泽、大八房产公司负担22774元，由严之鸿负担9506元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 林 浈 量
审判员 司徒达国
二〇一四年三月二十八日
书记员 冯 朵