吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2326号
上诉人（原审被告）：长春市政建设（集团）有限公司。住所地：长春经济技术开发区自由大路****号。
法定代表人：王华，该公司董事长。
委托代理人：姜永臣。
委托代理人：曲敏。
上诉人（原审被告）：长白山保护开发区政府投资项目管理中心。住所：吉林省安图县二道白河镇建封路与红星街交汇处长白山保护开发区管理委员会住房和城乡建设局建管中心楼内。
法定代表人：解锋，该单位主任。
委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘军，男，1970年12月22日生，汉族，住黑龙江省明水县，现住长春市南关区。
委托代理人：张吉臣，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人长春市政建设（集团）有限公司（以下简称市政公司）、上诉人长白山保护开发区政府投资项目管理中心（以下简称管理中心）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托代理人姜永臣、曲敏，上诉人管理中心的委托代理人曲彦宝，被上诉人刘军及其委托代理人张吉臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军一审诉称：2014年5月30日，刘军与市政公司池北区项目部就修建池北区北大街北段改造工程（Ⅱ标段）、二道白河大街280米延长段工程签署了《工程承包协议》。合同约定：总价格按照工程总造价（包括施工过程中的签证、变更）的76.59%计。合同签订后，刘军积极履行合同约定义务，并于2014年9月初按质完成全部工程。经刘军与市政公司池北区项目部双方确认后，池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）合价人民币5847601元，二道白河大街280米延长段工程合价人民币2314442，共计8162043元；按照合同约定，市政公司应付刘军工程款共计6251308.73元。除市政公司提供的材料款1752698.39元外，时至今日，市政公司仅支付工程款600000元，尚欠刘军工程款3898610.34元，故诉至法院，请求市政公司与管理中心支付工程款人民币3898610.34元，利息人民币148017元（2014年10月15日至2015年7月10日），其余利息至清偿之日按实际金额另行计算。
市政公司一审辩称：1.刘军不具备施工资质，其与市政公司项目部所签订的施工合同也未经市政公司追认，应属无效，市政公司仅需支付已完工程的实际工程价款。由于本案所涉工程尚未进行竣工验收，工程计量尚在业主处进行审批，至今未能进行将本案所涉工程款进行决算，故刘军主张的工程价款无法确定，尚未达到支付条件。2.刘军承建的全部工程所用的沥青材料均为市政公司提供，其中“二道白河大街280米延长段工程”一部分道路铺设发生变化，部分路面只进行铣刨操作并未进行路基铺设，材料款的认定应以实际发生为准，不应将刘军上报业主的材料款数额作为其主张工程款的计算依据。3.“二道白河大街280米延长段工程”与“池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）”的实际施工人并非刘军一人，刘军只有权要求其实际施工部分的工程款。4.市政公司已经向刘军支付工程款120万元人民币，剩余工程价款待市政公司与业主决算确认工程计量及具体数额，扣除市政公司提供的所有材料后按照约定比例向刘军支付。5.目前刘军所施工的工程已经出现严重质量问题，路面出现网状、路基出现严重质量问题，还有断痕等现象，尚未进行修复。市政公司现已收到发包方的责令整改通知，要求市政公司限期整改修复。由于刘军所施工的路段出现了质量问题，严重影响该路段的整体竣工验收，根据法律规定，在案涉工程尚未修复完毕并交付竣工验收合格的情况下市政公司有权拒付工程款且有权要求承担违约责任。综上，双方的工程款数额尚无法确定，刘军主张的工程款数额不合理，且工程质量出现问题，工程款给付条件尚未满足，请求依法驳回刘军的诉讼请求。
管理中心一审辩称：1.管理中心与刘军之间不存在合同关系，刘军和市政公司的合同中主体不包括管理中心，列管理中心为被告诉讼主体错误。2.该工程项目尚未竣工，未验收，也未决算。3.该工程现在地基部分出现严重质量问题，路面有大量积水，有坑槽，有网状性裂纹，以该路段北出口最为严重，管理中心已向市政公司发出限期整改通知并予经济处罚，在工程质量没有达到合同要求和标准的情况下管理中心不能向市政公司支付任何工程款项。综上，应当驳回刘军对管理中心的所有诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年5月30日，刘军与市政公司下属的池北区项目部签订《工程承包协议》一份，双方就修建池北区池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）、二道白河大街280米延长段剩余工程全部内容进行协商，达成如下协议：一、工作内容为池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）剩余工程全部内容、二道白河大街280延长段剩余工程全部内容；二、承包价及支付方式为总价格按照工程总造价（包括施工过程中的签证、变更）的76.59%计，施工过程中每个月按照计量完成的工程造价的66.59%在一个月内支付工程款，计价方式为投标文件加变更、签证，工程结束后留3%的质量保证金，剩余工程款在计量报完一个月内全部结清，质保金在质保期满后一个月内结清；三、工期为2014年6月1日至2014年9月15日；此外，该份协议还对双方的权利义务进行了约定。该份协议签订后，刘军在上述路段进行施工，并经洽商对该协议以外的部分工程也进行了施工，该路段已经于2014年10月1日开始通车使用。刘军施工结束后，将工程量申报给市政公司下属的池北区项目部，该项目部在审核确认部分加盖了项目部的公章，其中“白河280米工程量审核表”中经审核确认的总核定价为2314442元，“池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）”中经审核确认的总核定价为5847601元。
另查明，“长白山管委会池北区池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）”及“池北区二道白河大街南段改造工程（Ⅱ标段）”系市政公司经招投标程序从被告管理中心处承包的工程。其中“长白山管委会池北区池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）”的中标价格为8441030元，“池北区二道白河大街南段改造工程（Ⅱ标段）”的中标价格为3285036元，两份合同均约定工程款支付进度为“经监理工程师确认合格，按完成工程量的70%拨付工程款，工程竣工验收合格后，支付合同总额的80%，竣工结算经财审确认满一年，支付工程总额的95%，其余5%作为质保金，到保修期满，无异议后返还”。市政公司取得上述工程后，将其中的部分工程分包给本案刘军，本案争议的工程亦包含其中，市政公司分别于2014年7月27日、8月20日、8月23日、8月27日分四次向刘军支付工程款120万元。
又查明，因市政公司下属的池北区项目部未能及时支付工程款，导致工程停工，2014年8月25日，市政公司下属的池北区项目部又与刘军承包路段的施工队长付强签订《工程承包协议（补充协议）》一份，该补充协议在“承包价及支付方式”中约定“现需支付二道白河大街280米延长段工程款50万元，剩余款项及8月15日上报池北的大街北段道路改造工程（Ⅱ标段）的工程计量在9月15日付清。8月15日之后的工程款按照工程承包协议进行付款，近期发生的材料款由甲方预付（如边石、沥青混凝土、水泥等），在前期工程施工中支付的材料款应在工程结算时进行扣除”。该份补充协议签订后，市政公司按照补充协议的约定支付了部分材料款。刘军自认被告支付的材料款数额为1752698.39元。
经一审法院组织各方当事人先到工程现场勘查，二道白河大街280米延长段路段存在10平方米左右表面破损、涵洞表面切开恢复后路面不平整的现象，以池北大街北段路段过道管裂缝沉陷4处、积水一处。市政公司在庭审过程中请求对刘军实际施工部分工程的路面脱粒、断痕、积水、凹槽、网状基础等质量情况进行鉴定。上述事实，有双方提供的《工程承包协议》、刘军提供的白河280米工程量审核表、池北大街北段改造工程（Ⅱ标段）审核表、工程洽商记录、市政公司提供的转账回单、管理中心提供的中标通知书、建设工程施工合同及各方当事人的陈述在卷为凭。
一审法院审理后认为：因刘军不具备相应的建筑施工企业资质，故其与市政公司下属的池北区项目部签订《工程承包协议》无效，在其承建的工程经竣工验收合格后，刘军方可请求参照合同的约定支付工程价款。一、刘军承建的路段已经于2014年10月份投入使用，应视为该工程已经验收合格，刘军可以参照合同约定请求被告支付工程款；虽然现在路面出现破损现象，但是市政公司在本案中并未提起反诉要求刘军承担相应的民事责任，故对市政公司的刘军施工路段存在质量问题的鉴定申请不予准许，市政公司可另案解决。二、关于应付款数额。工程结束后，市政公司下属的池北区项目部对刘军所施工部分的工程总量及价款进行了审核，刘军施工部分的工程总造价已经审核清楚，市政公司主张应在发包方结算后方能确定缺乏法律依据，故刘军承建的两部分工程应得的工程款总额按合同约定应为6251308.73（8162043×76.59%）元，扣除3%的质保金，应为6063769.47元；三、已支付的数额。市政公司抗辩称共计向刘军转账四次支付工程款总额为120万元，刘军主张其中60万元为双方之间其他合同的工程款，但是其未能提供相关证据证明系其他合同产生的工程款，且市政公司不予认可，故应认定市政公司支付给刘军的120万元皆为本案争议工程的工程款；关于市政公司垫付的材料款，市政公司提供的建筑材料采购合同不能证明刘军承建的工程中所使用的沥青均由市政公司提供，其主张应扣除相应价款证据不足，因刘军自认市政公司支付的材料款数额共计为1752698.39元，故可免除市政公司对该部分款项的证明责任，虽然刘军庭审过程中又称返还给市政公司价值37858元的材料，但未能提供相关证据，故应认定市政公司支付的材料款数额为1752698.39元，此款应从市政公司应付的工程款中扣除；关于市政公司抗辩的应扣除支付给徐徳金的人工费及机械费71996.2元的主张，因其提供的调解书和调查笔录未能直接显示双方的工程有重合的部分，且存在市政公司代替刘军支付了相应工程款的情形，故市政公司的该点抗辩理由不能成立。综上，市政公司参照合同约定应支付刘军工程款共计3111071.08元。关于刘军主张的利息，参照刘军与市政公司之间的约定，应在计量报完一个月内全部结清，虽然刘军未能举证证明计量报完的时间，但是双方合同约定的工期为2014年9月15日，且二被告均未举证证明刘军存在延期情形，故应推定刘军已经于2014年9月15日报完计量，市政公司应在2014年10月15日前向刘军支付工程款，现因市政公司未能及时支付工程款，刘军主张支付利息于法有据，应予支持。关于管理中心是否应该承担连带责任的问题，由于市政公司将工程发包给了没有施工资质的刘军个人，管理中心作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任。庭审过程中，管理中心表示未对市政公司进行付款，鉴于现在市政中心承建的工程已经开通使用，故应推定市政公司已经完成了其双方合同约定的工程，按管理中心与市政公司的合同约定，管理中心应支付70%的工程款，按合同中标价款计算，应支付工程款数额应为8208246.2元，远高于市政中心拖欠刘军的工程款，故管理中心应对市政公司欠付刘军的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、市政公司于本判决生效之日立即支付刘军工程款3111071.08元及利息（自2014年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、管理中心对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回刘军的其他诉讼请求。案件受理费37989元，由市政公司负担。
宣判后，市政公司与管理中心均不服，分别上诉至本院。市政公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院以市政公司上报业主的两份计量表作为本案工程款结算依据错误。刘军一审提供的两份计量表及签证是市政公司向发包方上报的工程量，并非是对涉案工程款的确认，且签证只显示工程量，其对应的工程价款尚未经发包方确认。刘军施工过程中，市政公司仅仅是配合刘军将材料上报业主，并不具备审核确认资格。签证部分须经业主审批后才能确定工程决算数额。对于这一事实，刘军也当庭提供证人进行了证实。故至今市政公司应付刘军工程款数额尚未确定。2.市政公司与刘军签的合同在实际履行过程中发生了变更，刘军在施工过程中使用的沥青材料均由市政公司提供，这一事实刘军已当庭承认。故两份审核表中沥青对应的工程量及价款2801099元不应计人工程总价。刘军诉讼主张工程款时仅扣除了1205551.9元。一审法院以双重标准进行计量，明显错误。2.措施费、规费、税金不应计入工程款总价。由于刘军无施工资质，合同无效，刘军提供的两份计量表中应将措施费、规费、税金计436664无从工程总价中予以扣除。3.合同外签证仅显示工程量，且其中三张签证单（对应池北大街北段改造工程二标段计量表中工程款786105元）工程量尚未经业主签字确认。签证所对应的工程尚未进行决算，工程价款尚未经业主签字确认，刘军提供计量表中洽商部分即为签证，对应金额达1749368元，暂不应计入工程总价。4.由市政公司提供的除沥青款外的其余材料款目前能确定的数额应为583356.49元，另有倒运自卸汽车、钩机、压路机吊车、叉车的费用具体数额尚未确定。上述费用均应从市政公司应付款中予以扣除。二、刘军施工的工程出现严重质量缺陷，池北大街北段改造工程进入全面整改修复，刘军当庭承认接到市政公司的通知，并承认其施工路段出现严重的路面塌陷问题，却一直拒绝进行修复。发包方已要求市政公司限期整改修复，目前市政公司正介入修复整改事宜，保证金远远不足修复费用。工程无法通过验收。故在刘军实际施工的工程尚未修复完毕并交付竣工验收合格的情况下，市政公司有权拒付刘军工程款并要求承担违约责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回刘军全部诉讼请求。一、二审案件受理费由刘军承担。
刘军答辩称：1.案涉两份工程量审核表是市政公司池北项目部根据竣工图及现场勘验后经双方确认无误后作出，审核表中工程量及核定价均明确，并不是市政公司所称由刘军上报的计量表。2.市政公司主张扣除沥青对应的工程量及价款没有事实及法律依据。市政公司所主张的数量及价款未经刘军签字确认，也不能证明全部用于刘军施工工程。根据2014年8月25日签订的《补充协议》约定，结算时扣除的是材料款，不包括工程量。3.双方签订的《工程承包协议》属于大包，总价款按工程总造价的76.59%结算，其中已经扣除了税金和市政公司的利润。4.刘军施工的工程质量合格，280米延长段已经通过验收，池北大街二标段也早已通车，市政公司所主张的具有严重质量问题的路段不在刘军施工范围。综上，请求维持原判。
管理中心答辩称：同上诉意见。
管理中心上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案所涉工程经验收质量不合格，目前正处于大面积整改修复状态，不具备工程款给付条件。由于工程尚未决算，一审法院不应以整体工程合同价款确定管理中心应付承包方本案所涉工程的款，刘军主张的工程款数额远超管理中心的应付款。管理中心不应在本案中承担连带给付责任。1.本案所涉的工程出现严重质量缺陷，池北大街北段改造工程己进入全面整改修复，工程验收不合格。管理中心向承包方支付工程款的条件尚未成就，对刘军不应承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定及合同法第281条规定，在刘军实际施工的工程尚未修复完毕并交付竣工验收合格的情况下，管理中心有权拒付刘军工程款并要求承担违约责任。一审法院不应判令管理中心承担连带给付责任。2.管理中心与承包方签订的施工合同涵盖整体工程，本案所涉工程仅仅是其中一部分。这一部分工程尚有工程量未通过审核，且由于质量问题导致工程整改修复会涉及违约责任问题，双方尚未进行工程价款决算。一审法院不应以整体合同价款认定管理中心欠付承包方本案所涉工程的工程价款，进行判定管理中心承担连带给付责任，认定事实错误。3.一审法院不应以刘军提交的两份仅由承包方与实际施工人自行制定的表格来认定本案所涉工程的价款。上述工程量尚未经管理中心审核，工程价款也没有进行计算。其中合同外签证部分只有工程量，工程价款尚未决算，且有部分工程量尚在审核过程中。管理中心对于本案所涉工程应付价款尚未确定，不应在刘军主张的工程价款范围内承担连带给付责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判管理中心不承担给付责任。一、二审案件受理费由刘军承担。
刘军答辩称：1.刘军施工的工程质量合格，280米延长段已经通过验收，池北大街二标段也早已通车，市政公司所主张的具有严重质量问题的路段不在刘军施工范围。2.管理中心援引法律错误。3.管理中心对案涉工程款承担连带责任。
市政公司答辩称：同上诉意见。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。另：市政公司二审自述其已经将案涉工程中存在的质量问题自行修复完毕，修复费用尚未确定。
本院认为：1.案涉工程款是否具备给付条件。虽然市政公司与管理中心均以案涉工程存在质量问题无法通过竣工验收，且一审据以认定工程款数额的《工程量审核表》未经管理中心审核为由主张案涉工程款不具备给付条件，但暂且不论能否依据案涉两份《工程量审核表》确定工程款数额，刘军分包的工程已经施工完毕且交付使用，市政公司应支付刘军已完工程的工程款，即便案涉工程存在质量问题，因市政公司二审自述其已经自行修复完毕，市政公司可就修复费用向刘军另行主张，而不能以案涉工程存在质量问题为由作为拒绝给付工程款的抗辩理由，故市政公司与管理中心该主张本院不予支持。
2.关于欠付工程款数额的确定。市政公司与刘军签订的《工程承包协议》约定工程款“按照工程总造价（包括施工过程中的签证、变更）的76.59%”结算，结合案涉两份审核表按照市政公司的总投标价的综合单价乘以市政公司审核后的工程量确定总价款8162043元（2314442+5847601），一审法院以此作为基数计算市政公司应向刘军给付的工程款数额符合双方约定，并无不当。虽然市政公司主张该审核表仅是刘军向其提报的工程量，未经管理中心审核无法确定最终工程价款，但该审核表分别记载了总投标价的综合单价、刘军申报的工程量及价款和市政公司最终审核确认的工程量及价款，市政公司在审核表上签字确认的行为表明其已经确认了工程价款，现其又主张不能依据该审核表认定工程价款有违诚实信用原则，况且管理中心与市政公司之间、市政公司与刘军之间系两个独立的建设工程施工合同关系，结算具有独立性，案涉审核表中确定的价款是否经过管理中心审核并不影响市政公司与刘军之间的结算的效力，故市政公司以上述理由主张不能以审核表作为结算依据本院不予支持。市政公司还以刘军使用的沥青均为市政公司提供为由主张扣除审核表中涉及使用沥青的全部款项，但审核表中记载的单价为综合单价，而非仅是沥青材料款，不能依据市政公司的主张予以扣除，因市政公司无法提供证据证明其向刘军提供沥青的总价款，刘军认可使用市政公司提供的部分沥青并自认扣除材料款1752698.39元，故一审法院以刘军自认数额从应付款中扣除并无不当。市政公司主张应扣除措施费、规费、税金及合同外签证部分等款项，因市政公司与刘军约定的结算方式是按照工程总造价的76.59%计算工程价款，市政公司主张扣除的上述款项被包含在总造价中，不应单独扣除，故市政公司此主张同样没有事实及法律依据，本院亦不予支持。
3.关于管理中心对市政公司欠付刘军的工程款是否应承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，管理中心应在欠付市政公司工程款范围内承担给付责任。但因管理中心主张其与市政公司未予结算，也未向本院提交任何已付款数额的证据，本院无法确定管理中心是否欠付工程款及欠付的具体数额，故管理中心应承担举证不能的法律后果，在其欠付市政公司工程款范围内承担连带给付责任。
综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律部分错误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第416号民事判决第一、三项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第416号民事判决第二项为上诉人长白山保护开发区政府投资项目管理中心在其欠付上诉人长春市政建设（集团）有限公司工程款范围内对长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第416号民事判决第一项确定的上诉人长春市政建设（集团）有限公司的给付责任承担连带责任；
三、驳回上诉人长白山保护开发区政府投资项目管理中心的其他上诉请求及上诉人长春市政建设（集团）有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37989元，二审案件受理费63984元，由上诉人长春市政建设（集团）有限公司负担69981元，上诉人长白山保护开发区政府投资项目管理中心负担31992元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 阚 然