山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第759号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某某。2014年12月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，2015年1月9日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人张建刚，山西弘韬律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控被告人邵某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月28日作出（2015）小店刑初字第482号刑事判决。宣判后，原审被告人邵某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员陈海东出庭履行职务，上诉人邵某某及其辩护人张建刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2014年11月左右，吸毒人员段某联系被告人邵某某求购冰毒，并商定400元一克，后在太原市小店区大马村，邵某某以400元1克的价格贩卖给段某和其朋友“小陈”一袋冰毒（约0.9克）。
2014年12月26日16时许，吸毒人员段某向被告人邵某某求购冰毒，经议价商定以350元的价格购买一克冰毒，后邵某某电话联系贩毒人员“小哥”（身份不详），以350元一克向“小哥”求购冰毒。在等待送毒品的过程中邵某某容留段某在邵某某位于西吴村的住处吸食冰毒。在“小哥”送来冰毒后，段某提出以300元一克价格购买冰毒，经被告人邵某某说合“小哥”同意并以300元的价格贩卖给段某一小袋冰毒。
2014年12月26日18时许，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警在太原市小店区北张小区将段某（已治安处罚）抓获，当场查获冰毒疑似物一袋（重0.9克），并交代其所持有的毒品是邵某某帮忙购买。后太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警让段某以还需要冰毒联系邵某某，并约定在太原市小店区坞城路山西职业技术学院附近见面交易。2014年12月26日22时许，公安民警在约定地点将送毒品的被告人邵某某抓获，并当场在其身上查获冰毒疑似物两袋（重1.7克）。经鉴定，从查获毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2014年12月26日18时许，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警根据线索在太原市小店区北张社区抓获段某，并当场在其身上查获白色疑似毒品类物质一袋。经审查，其所持有毒品是从一名叫邵某某的男子处购买。同日太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警在太原市小店区坞城路山西职业技术学院附近将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人邵某某抓获。
2、（并）公（司）鉴（理化）字[2014]第259号理化检验鉴定报告证实，公安机关将从被告人邵某某处查获疑似毒品送检。经检验，从送检的检材中均检出甲基苯丙胺。
3、吸毒现场检测报告书证实，经用吗啡-甲基安非他明联合快速检测试剂检测，邵某某、段某的检测样本均呈阳性。
4、公安行政处罚决定书证实，段某因吸食、并向邵某某购买毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留五日，拘留期限自2014年12月27日至2015年1月1日。
5、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，2014年12月31日，太原市公安局小店分局坞城刑警队将涉案的三小袋冰毒疑似物（白色晶体）重2.6克上缴太原市公安局的事实。
6、检查笔录及扣押清单证实，2014年12月26日18时许，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警在太原市小店区北张小区抓获段某，并在其衣服口袋内查获一小袋冰毒疑似物；2014年12月26日22时许，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警在山西职业技术学院附近抓获邵某某，并在其衣服口袋内查获两小袋冰毒疑似物及太原市公安局小店分局将上述查获的毒品依法扣押的事实。
7、照片证实，涉案冰毒疑似物的外观特征。
8、辨认笔录证实，段某经过辨认，指出邵某某就是2014年11月左右和2014年12月26日，帮助其分别在太原市小店区大马村、西吴村两次购买毒品的人。
9、侦破报告证实，2014年12月26日，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队根据线索在太原市小店区交通局小区内抓获段某，并当场在其身上查获冰毒一小包。据段某交代，其所持有的毒品是从邵某某处购买。民警遂让段某电话联系邵某某，称还需要冰毒，约定在小店区坞城路山西职业技术学院附近交易。同日晚，民警在山西职业技术学院附近一超市内将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人邵某某抓获，并当场在其身上查获两包冰毒。
10、情况说明证实，太原市公安局小店分局坞城刑警队根据犯罪嫌疑人邵某某提供的信息，寻找“小哥”、刘涛二人，由于线索太少，暂未能找到上述二人。
11、证人段某证言笔录证实，从我裤兜内搜出的一包白色疑似毒品类物质，是冰毒。这包冰毒是从我朋友邵某某处花了300元购买的，重1克左右。2014年12月26日16时许，我给邵某某打电话要购买冰毒，我们约好在北张小区见面，我说我最多就带了350元，我们两谈的价格就是300多元。见面后他带我去了他位于西吴村的家中。到了他家后，邵某某说等会，他打电话要货。于是邵某某给一名男子打电话，电话里问那名男子在哪里，快过来了没有。我们在等那名男子的过程中，我和邵某某一起在他家中吸食了一会冰毒。大约过了半个小时，那名男子来到了邵某某家中，进了邵某某家中那名男子就把两包冰毒扔到床上。我拿出300元也扔到邵某某家床上，拿上一包冰毒就先走了。至于他们两后来怎么样，我就不清楚了；2014年11月份，我有个叫小陈的朋友需要冰毒，于是我主动给邵某某打电话向他购买冰毒，我们电话里谈好的价格是400元一包，邵某某让我和小陈在大马村等他。我们到了大马村没过多久，邵某某就来了，邵某某来了之后，他让我和小陈在路口等的，我把400元给了他，他进了大马村，大约五六分钟后，他出来给了我一小包冰毒。
12、被告人邵某某当庭对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其在侦查阶段的供述证实，2014年11月份的一天晚上，段某主动联系我，说他一个朋友要冰毒。我就给“小哥”打电话问价钱，“小哥”说还是那个价400元。于是我和段某电话里谈好价钱是400元，约在大马见面。我和段某及段某领的朋友见面后，“小哥”正好开车过来，在远处等我，喊了我一声，段某给了我400元现金，我拿上钱去了“小哥”所开的汽车的车玻璃处把钱给了“小哥”，然后拿上冰毒，我拿上冰毒就给了段某，他拿上货后我们打车到北张就分开了。2014年12月26日中午，段某给我打电话，约好在北张小区见面，他问我能不能买到东西，我们一开始我就说400元，但段某就说身上只有350元，我和“小哥”商量行不行，“小哥”说行。我就和段某一起回到了我位于小店区西吴村的家中。由于段某着急要货，我就给“小哥”打电话催他。我和段某在我家等“小哥”的时候，我们俩在我家里还吸食了几口冰毒。过了一会“小哥”来到我家，“小哥”把两包冰毒扔到床上并和段某说，你挑一袋把。段某就随便拿了一袋并从兜里拿出350元钱，说留50元打车钱买烟钱，问300元可以不可以，“小哥”说太少了，最少也得350元。“小哥”看我的眼神感觉挺为难的，我见状就说300就300吧。“小哥”同意了就接了段某的300元放在挎包里，段某拿上冰毒就走了，这次购买了大约1克。民警在坞城路山西职业技术学院附近抓获我时从身上查获的两袋冰毒是在小马村从“小哥”那里拿的，这两袋冰毒是段某让我帮他购买的，准备卖给段某，应该有2克，400元1克，还没有给钱，准备卖掉后再给“小哥”钱。
13、被告人邵某某的户籍证明证实了其身份情况。
原审法院认为，被告人邵某某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而三次向他人贩卖，数量约为3.5克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人邵某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款及第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人邵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。
上诉人邵某某的上诉理由如下：1、第三次贩毒是在公安人员的引诱下完成的，不应计入犯罪的次数；2、原判量刑过重。希望二审法院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：上诉人邵某某的行为属于居间介绍他人购买毒品和为他人代购毒品，亦未从中加价谋利，不应以贩卖毒品罪论处。
经二审审理查明事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵某某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而贩卖给他人三次，其行为构成贩卖毒品罪。
关于上诉人邵某某所提“第三次贩毒是在公安人员的引诱下完成的，不应计入犯罪的次数”的辩解意见，经查，公安机关侦破报告证实，第三次毒品交易确系民警让吸毒人员段某电话联系邵某某购买冰毒，但上诉人邵某某对此并不知情，其前往约定地点的主观意愿是实施毒品交易，故该次毒品交易应计入其贩毒的次数，但考虑存在特情引诱的情形，在量刑上可酌情从轻处罚。关于辩护人所提“上诉人邵某某的行为属于居间介绍他人购买毒品和为他人代购毒品，亦未从中加价谋利，不应以贩卖毒品罪论处”的辩护意见，经查，吸毒人员段某与贩毒人员“小哥”并不认识，二人之间的毒品交易行为系在邵某某的介绍联络下完成的，邵某某在毒品交易过程中起到重要作用，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。上诉人邵某某虽没有谋利，但贩卖毒品罪并不以谋利为必要条件。鉴于上诉人邵某某三次贩毒中一次为居间介绍，一次存在特情引诱，其行为与多次贩卖毒品谋取暴利有所区别，原审量刑偏重，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第00482号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月27日起至2018年6月26日止。）
罚金在判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 白晋奇