广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民二初字第7077号
原告张建纯，女，汉族，住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。
委托代理人袁宝升，系原告丈夫，男，汉族，住址深圳市龙岗区。
被告赵俊明，男，蒙古族，住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人刘缘，广东星辰律师事务所律师。
被告渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部，地址深圳市福田区。
代表人于国文。
委托代理人秦红梅，广东德荣律师事务所律师。
委托代理人王艺桦，广东融关律师事务所律师。
被告渤海证券股份有限公司，住所地天津经济技术开发区。
法定代表人张志军。
委托代理人秦红梅，广东德荣律师事务所律师。
委托代理人王艺桦，广东融关律师事务所律师。
上列原告张建纯与被告赵俊明、渤海证券股份有限公司（以下简称渤海证券）、渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部（以下简称福中路营业部）证券欺诈责任纠纷一案，本院2013年7月29日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，于2013年10月14日公开开庭进行了审理，原告代理人黄理燕、被告赵俊明代理人涂红兵、刘缘及被告渤海证券、被告福中路营业部共同委托代理人秦红梅、王艺桦到庭参加诉讼。于2014年11月3日公开开庭进行了审理，原告张建纯及代理人黄理燕、袁宝升，被告赵俊明代理人涂红兵、刘缘及被告渤海证券、被告福中路营业部共同委托代理人秦红梅、王艺桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告赵俊明系被告福中路营业部的电脑部经理，原告的丈夫和赵俊明的岳父是朋友关系。应赵俊明的要求，为他的工作业绩，原告遂于2000年7月28日将原在其他证券营业部托管的市值80余万元的股票转入被告营业部托管。但自2001年下半年起，赵俊明利用其主管电脑的职务之便将原告的股票大部分盗卖或转走；资金转出至第三人账户。对此，被告福中路营业部负有审查不当的不可推卸的责任。因为，根据证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》第六条规定，“投资者在提款时，证券营业部在办理提款手续时必须查“三证”（即核对身份证、股东账户卡和资金卡），并由本人提取，同时输入正确的密码，在核对其账户后，由提款人在取款凭证上签名；如果是委托他人代为取款的，则还必须有相应的授权委托书，掌握正确的密码”；但是原告本人从来没有到营业部办理提款手续，也未委托过别人办理提款手续。所有买卖原告的股票、提款的行为都是赵俊明所为。可见，营业部有审查不当的严重过错责任。被告福中路营业部不具有法人资格，是被告渤海证券开办的分支机构，对其民事行为负法律责任。
2007年9月底，原告去长沙休假，从被告赵俊明的岳父处打听到赵俊明卖了他人的股票外逃了，于是原告赶回深圳，到营业部一查股票，发现账户股票面目全非，几乎全部被盗卖了。于是原告到处找赵俊明，最后，被告赵俊明写下一份承诺书承诺：“本人从张建纯女士股票账户共转出资金及股份共计约人民币贰佰陆拾陆万元。现承诺2008年8月开始还10万，至2009年4月逐月分期付款还清”。但被告赵俊明并未履行承诺，至今分文未付。为此，原告于2009年9月底向福田区人民法院提起诉讼，请求法院判令渤海证券、福中路营业部赔偿原告以上的股票款及经济损失。随后法院在该案中追加了赵俊明为第三人参加诉讼。之后，法院认为赵俊明有盗窃犯罪之嫌，原告遂申请中止诉讼；并向公安机关报案。福田法院遂于2012年3月19日作出：驳回原告起诉的裁定。此后，原告向公安机关提出控告赵俊明有盜窃犯罪之嫌。2011年12月31日，深圳市公安局福田分局决定对赵俊明的盗窃行为立案侦查，福田区人民检察院于2013年4月27日做出不批准逮捕的决定，为深福检不批捕说明(2013)72号。为此，原告再次提起诉讼，请求法院判令：1、被告赵俊明归还欠原告股票款266万元及欠款利息（按人民银行同期贷款利率计息），从2008年8月1日起计至本案判决指定归还欠款之日止，约90万元；2、被告渤海证券、福中路营业部对被告赵俊明的以上欠款本、息负连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告赵俊明辩称，1、原告的起诉已超过诉讼时效，依法应当予以驳回。原告于2000年7月将股票转托管至被告福中路营业部处，至被告赵俊明将其账户归还止，一直是委托被告赵俊明代为炒股，在长达七年的代理期间，原告对其账户的密码及股票交易的情况是明知的。如果原告认为自己的股票被盗卖，那么在七年期间也应当知道盗卖情况，并且事实上在2007年7月23日原告签订客户交易结算资金存款协议书时，也未对其股票账户情况提出过异议。因此原告于2009年10月8日起诉已超过两年的诉讼时效，依法应当驳回原告的起诉。2、被告赵俊明是在受原告及其丈夫胁迫下出具的承诺书，该承诺书是无效的。自2007年原告及其丈夫对被告赵俊明代为炒股不能获得所期望的利益，导致双方产生纠纷后，原告及其丈夫便要求被告赵俊明对其进行补偿，当时由于被告赵俊明岳父病重，且被告赵俊明母亲也生病入院，为了让两位老人能保持心态的平和，被告赵俊明央求原告及其丈夫不要打扰老人养病，但原告及其丈夫还是将该纠纷告知被告赵俊明的岳父，导致被告赵俊明岳父因情绪不稳定加速了病情的恶化，因被告赵俊明害怕原告及丈夫再次影响被告赵俊明母亲，故按照原告丈夫的要求出具了承诺书，该承诺书是在受到原告及其丈夫胁迫的情况下所出具的，是违背被告赵俊明的真实意思；且该承诺书的内容也与事实不符，该承诺书中称被告赵俊明从原告账户内转出资金及股份266万元，事实上该账户资金的转出及交易数额并未达到266万元，且该账户存入资金是14.1万元，转出款项为216170元，转出款项均已交付给原告及其丈夫，因此不存在承诺书中所称的转出款项266万元的事实。3、原告与被告赵俊明之间是委托代理关系，原告于2000年7月31日将其股票账户转到被告福中路营业部处，到2007年10月被告赵俊明将股票账户交还给原告，此期间内原告一直委托被告赵俊明操作其股票账户，且账户密码一直由原告、原告丈夫及被告赵俊明掌握，原告对其账户的资金存取情况及交易情况是知晓的，因此原告与被告赵俊明之间是事实上的委托代理关系。4、原告在2007年7月23日在渤海客户结算银行存款协议书中予以签字的行为，即表示其认可该账户的交易情况，根据该协议书第十六条，原告在签订该协议时对其账户的情况是清楚的，从未提出过异议。即使在长达七年的代理时间内，原告也未向被告赵俊明或被告福中路营业部提出过任何异议，因此原告在此份协议上的签字确认行为表明其认可自己账户内的证券交易情况，也认可被告赵俊明的代理行为。5、事实上被告赵俊明在交还原告股票时，其股票并无亏损，被告赵俊明在接受原告委托炒股时，原告账户内股票价值58.42万元，而交还时的股票价值为671500元，且不包含被告赵俊明经授权取出的资金21万余元，因此原告的股票账户事实上并无亏损，只是与其理想收益较大，并且原告在本案中计算损失的方式及依据无事实及法律依据。综上，被告赵俊明与原告之间是委托理财关系，被告赵俊明在代理期间操作股票的行为均是经过原告授权，且取出的资金也已交还原告，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回。
被告福中路营业部、被告渤海证券辩称，一、原告起诉已过诉讼时效，依法应当驳回。1、原告于2000年7月委托被告赵俊明在福中路营业部处开立股票帐户并代理其操作股票，原告对股票帐户密码被修改、股票被盗卖等情况从未向被告渤海证券、福中路营业部提出过任何异议及主张过任何权利。2、直至2007年7月23日，原告本人亲自到被告福中路营业部处签订《客户交易结算资金银行存管协议书》，且增加了开设权证交易和开设三方存管的银证转账，应当视为其对帐户情况明知或应知。因此，原告于2009年10月8日起诉，已超过两年的法定诉时效，应当驳回其诉讼请求。
二、被告渤海证券、福中路营业部不属于本案被告，不存在证券欺诈行为，原告的主张没有事实和法律依据。1、双方签订的电话委托买卖股票协议及《委托代理协议》明确约定：任何使用正确密码进行的交易均认为是其本人作出的，原告开户即设置密码，且从未到营业部办理过挂失重置密码，也从未提出过密码被人盗用或改动的异议。因此，从2000年开户至起诉日原告账户内一切通过交易密码进行的操作均应认定为原告所为，与被告渤海证券、福中路营业部无关。2、原告与被告赵俊明是个人间的委托理财关系。原告于2000年7月28日将其股票转至被告福中路营业部处托管，同年7月31日委托被告赵俊明代其办理开户手续并代存、代取保证金等。因此，双方既已形成事实上的委托代理关系，被告赵俊明代其操作股票不属盗卖行为，被告渤海证券、福中路营业部更不存在证券欺诈行为。3、被告赵俊明的代理行为非职务行为。赵俊明在福中路营业部为电脑部员工，其工作职责中无接待客户和为客户提供交易服务一项，其与原告在工作职责之外因私人委托协议产生的任何交易和盈亏与被告渤海证券、福中路营业部无关。被告赵俊明虽曾系被告福中路营业部的员工，但其为原告操作股票帐户并非执行被告福中路营业部指令，更不能代表被告福中路营业部，其代转的保证金也非福中路营业部占有使用。4、原告一直与被告赵俊明协商及追索还款事项，而且还向公安机关报案要求追究被告赵俊明的刑事责任。因此，原告和被告赵俊明之间的委托代理关系与被告渤海证券、福中路营业部没有任何关联，原告完全可以随时了解帐户情况，其称七年来对帐户情况一无所知，其应对自已的委托失控行为承担相应的法律后果。
三、原告主张被告渤海证券、福中路营业部承担连带赔偿356万元没有事实和依据。1、原告与被告赵俊明是委托代理关系，股市存在风险，不可能包赚不亏，即使亏损原告也应依法对其委托行为承担结果。2、根据原告股票帐户反映其股票不但未亏损，反而有盈利。2000年7月其将股票转入时帐面总值不足60万元，至2007年7月其股票帐面总值约79余万元，期间还转出了资金21万余元。3、原告计算损失的方法既不符合事实也不合理。其每支股票的计价日及按最高值计价毫无依据，主张赔偿利息损失更不足采信。因此，被告赵俊明为原告操作的股票根本不存在亏损和赔偿问题。
四、原告和被告赵俊明之间已形成表见代理关系，公安局的笔录上原告丈夫袁宝升做的笔录，都多次提到从第一次到被告福中路营业部处开户，且是在被告赵俊明办公室办理所有的手续，申请表是原告签名的，但是由被告赵俊明办理—切手续，身份证也是放在被告赵俊明处，后每次到被告福中路营业部处操作、观看时都是在被告赵俊明的办公室，且存款等一切手续都是被告赵俊明办理的，虽然原告和被告赵俊明之间没有书面委托关系，但实际上已形成公开事实上的委托代理关系。
综上所述，本案不属证券欺诈纠纷，而应属原告与被告赵俊明间的委托代理纠纷，被告渤海证券、福中路营业部不应作为被告，故依法不应承担连带赔偿责任。原告在委托代理中存在过错，其主张损失赔偿无理无据。请求院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2000年7月28日，原告填写了转托管申请表，申请将其名下股票转托管至被告福中路营业部处。7月31日，原告在被告福中路营业部处开户，落款时间为同一天的《电话委托买卖股票协议》客户签字处有“张建纯”字样的签名，原告否认该签名的真实性，被告赵俊明承认该签名是其代签的。
2007年7月23日，原告签署了《渤海证券有限责任公司证券交易账户开户申请书》和《渤海证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管协议书》。
另查明，原告为了证明被告赵俊明擅自转出交易资金，提交了12份交易结算资金提款单，时间为2005年至2006年期间。提款单上载明的收款人中有的是原告名下账号，有的则是被告赵俊明名下账号，有的则是空白或者为其他人账号。庭审中，被告赵俊明承认上述提款单上“张建纯”字样的签名均为其代签。
原告为了证明其主张的股票被被告赵俊明盗卖而导致的损失，提交了《渤海证券股票明细对帐单》及其自行制作的《张建纯股票被盗卖案损失计算》。在该损失计算中，原告系以其主张的被盗卖股票至2008年6月10日出现的最高价日为计价日，其损失分为本金和资金占用利息两部分：本金＝股票数（含计价日之前被盗卖股数+盗卖后可以取得的红股数）×计价日该股股价+股票数计价日之前可得派息；资金占有利息＝本金×中国人民银行同期贷款利率×计价日持续至2008年6月10日的天数。其中本金计得为2723870元，资金占有利息为177410.8元。所涉股票有：中兵光电（曾用名北方天鸟，×××）、好当家、华星化工、长城开发、创智科技、名流置业、开滦股份、深康佳A、中国联通、农产品。除农产品外上述股票均在《渤海证券股票明细对帐单》有相应的买卖交易记录，农产品只有买入而无卖出记录。上述对账单还载明，至2009年9月3日，原告股票账户中股票市值402888.4元，资金余额为41028.89元。股票具体为：深康佳A，8750股；长城开发，624股；名流置业，48300股；没有农产品股票。
另查明，2007年9月6日，被告赵俊明向原告配偶袁宝升写了一份信件，主要内容有：“袁叔，……您在我处的股票，除了您现在的户里有部分股票外，还有个帐户有股票，加起来正好是我打单给你的数额”；“您这边是我岳父最好的朋友，……您千万不要和我岳父说这些事，我怕他病情恶化”；“等营业部这边把事情解决完后我回深圳再把您的帐户合并”；“阿龙那的事过段时间会打款给你的”。原告称该信件直到2007年10月1日才收到。
2008年6月10日，被告赵俊明向原告出具承诺书一份，内容为“本人从张建纯女士股票帐户共转出资金及股份共计约人民币贰佰陆拾陆万元（详情见证券公司对账单）。现承诺2008年8月10万、9月15万、10月25万、11月35万、12月35万、2009年1月40万、2月份40万、3月份45万、4月份21万的还款计划。如因本人原因未能如期还款，按银行利息计息，承担法律责任。”
再查明，原告因涉案纠纷于2009年9月27日撰写诉状诉至本院，本院于2009年10月9日收案并立案受理，案号为（2009）深福法民二初字第4922号。本审中本院调阅了该案档案，该案诉讼及证据由本院工作人员于2009年9月27日签收。2010年8月2日，本院在（2009）深福法民二初字第4922号案件中通知赵俊明作为第三人参加诉讼。2011年4月21日原告配偶袁宝升向深圳市公安局控告赵俊明涉嫌职务侵占；6月20日，该局以没有犯罪事实为由，决定不予立案；7月8日，该局复议决定维持不予立案的决定。2012年3月19日，本院作出（2009）深福法民二初字第4922号民事裁定，以原告就涉案案情向深圳市公安部门报案，公安部门已经决定对原告被盗窃案立案侦查，故该案涉及经济犯罪，驳回了原告的起诉。
本审期间，本院依被告赵俊明的申请向公安部门调取上述职务侵占，盗窃两案的侦查笔录。本院只从深圳市公安局华富派出所调取到了公安部门对被告赵俊明前妻谭欣、被告福中路营业部负责人于国文、被告福中路营业部电脑部经理邓斌、原告丈夫袁宝升的多份询问笔录。其中：谭欣陈述，其曾听袁宝升讲委托被告赵俊明买卖股票，但不清楚有无书面协议，也不知道对盈利的分配情况。于国文陈述，被告赵俊明直到2007年离开公司时是被告福中路营业部的电脑部经理，2007年发生了名叫××的客户向法院起诉被告赵俊明盗用其股票账户内的资金，因该事，被告福中路营业部开除了被告赵俊明，并要求原告到营业部对持有的股票签字确认。邓斌陈述，被告赵俊明原系被告福中路营业部的电脑部经理。袁宝升陈述，其未委托被告赵俊明炒股，被告赵俊明曾替其及配偶代办股票账户的手续，可能知晓密码。
庭审中，被告渤海证券、福中路营业部承认没有原告给被告赵俊明的委托书，确实存在在无书面授权委托书的情况下，仍同意赵俊明提取原告账户款项，操作股票账户的情况，但认为这是当时普遍存在的不规范做法。
由被告赵俊明申请的证人××出庭作证，其称其是通过被告赵俊明认识原告配偶袁宝升的，知道他俩关系亲密，曾在赵俊明的办公司见过袁宝升，但赵俊明未对其讲过受原告或者原告配偶委托操作股票的事情。
以上事实有原、被告提交和本院调取的证据材料，以及庭审笔录加以证明，本院予以确认。
本院认为，本案为侵权纠纷。本案有以下争议焦点：
关于是否存在原告委托被告赵俊明操作股票的问题。从查明的事实来看，被告赵俊明未能提交任何书面证据证明原告曾委托其操作股票，并且在被告赵俊明自书的承诺书中可见，被告赵俊明承认其从原告账户擅自出卖股票、提取款项的事实。虽然，被告赵俊明辩称该承诺系在受到原告胁迫下作出，但被告赵俊明未提交任何证据证明，也没有在法定期限内提出撤销该承诺书，因此被告赵俊明的该项主张没有证据证明，本院不予采信。故本院认为原告未委托被告赵俊明操作股票，被告赵俊明买卖原告账户股票、提取款项的行为均是侵权行为。
关于诉讼时效的问题。三被告均主张原告的起诉已经超出诉讼时效。本院认为《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。从本案查明的事实来看，落款时间为2007年9月6日由被告赵俊明写给袁宝升的函件中，被告赵俊明还谎称“您在我处的股票，除了您现在的户里有部分股票外，还有个帐户有股票，加起来正好是我打单给你的数额”，由此可见，此前原告查询其账户中的股票，是由被告赵俊明打单给其的，原告并没有直接查询账户情况，也就是说2007年7月23日，原告签署了《渤海证券有限责任公司证券交易账户开户申请书》和《渤海证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管协议书》并不能充分证明原告已经知晓其账户情况；其次被告赵俊明所谓其他账户还有股票的谎言会使得原告发生错误认识，以为其尚未受到侵害。由于除了原告自认是2007年10月1日才收到该函件以外，没有其他证据证明原告收到函件的时间，因此从保护债权人的角度出发，可以认定涉案的诉讼时效期间从2007年10月1日起算。此后，原告于2009年9月27日撰写诉状诉至本院，应未超出诉讼时效期间。
关于损失的承担问题。原告提交的损失金额计算表，是基于其交易清单和所涉股票的价格涨跌情况计算得出，具有一定的事实基础，并且被告赵俊明也在承诺书中对其认为应当承担的赔偿责任作出了承诺。该承诺金额与原告计算所得相差不大，说明被告赵俊明是认可原告的计算方法的，其自愿承担赔偿责任，本院对此予以认可。被告赵俊明应当按照承诺书向原告承担赔偿责任。由于被告赵俊明未按承诺书履行任何赔偿义务，原告有权要求其赔偿利息损失，但因承诺书约定的首期还款时间为2008年8月，因此利息起算时间应从2008年9月1日起算。
被告福中路营业部作为被告赵俊明的供职单位，虽然与被告赵俊明没有共同侵权的故意，但是被告福中路营业部在明知被告赵俊明没有授权书的情况下，仍放任被告赵俊明操作他人账户，使得被告赵俊明的侵权行为得以达成，其行为也构成了对原告的侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。由于被告赵俊明确认的其所应赔偿给原告的损失，并未经被告福中路营业部一并承诺，被告福中路营业部不受该承诺书的约束。原告计算损失均以该股票在一定期间内最高价格计算，虽然具有事实基础，但合理性有所欠缺，极少有股市参与者有如此精准的操作能力。以及被告福中路营业部的侵权行为是基于被告赵俊明的侵权行为而产生，其责任比例应当低于被告赵俊明，基于以上两点，本院酌定，被告福中路营业部在被告赵俊明所承担的赔偿责任的60%范围内承担补充清偿责任。
被告渤海证券作为被告福中路营业部的总公司，对被告福中路营业部的债务承担补充清偿责任。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告赵俊明在本判决发生法律效力之日起10日内向原告张建纯赔偿原告张建纯股票款266万元及利息（以266万元为计算基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，从2008年9月1日起计至本判决确定的还款期限届满之日止）；
二、被告渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部在被告赵俊明所承担的赔偿责任的60%范围内，对被告赵俊明不能清偿的部分承担补充清偿责任；
三、被告渤海证券股份有限公司对被告渤海证券股份有限公司深圳福中路证券营业部的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；
四、驳回原告张建纯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费35280元（已由原告预交），由原告负担132元，三被告负担35148元。
如不服本判决，应在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 霍 云 波
人民陪审员 梁 琴
人民陪审员 黄 绮 玲
二〇一五年九月十五日
书 记 员 曹婉（代）