山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终220号
原公诉机关山东省桓台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋淑敏，男，1970年9月27日出生，汉族，大专文化，中共党员，淄博市公安局张店分局治安大队副大队长（正科级）兼淄博市张店保安服务公司经理，住淄博市张店区。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
辩护人英宏，山东正大至诚律师事务所律师。
山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人宋淑敏犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一六年七月十一日作出（2015）桓刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人宋淑敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见和检察机关的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
自2010年9月至2013年10月，被告人宋淑敏利用担任淄博市张店保安服务公司（以下简称张店保安公司）经理的职务之便，通过虚报单位餐饮、燃油费用和虚报返还客户单位资金及虚报职工工资的方式，侵吞公款381000元。具体事实如下：
1、2010年9月至2013年9月，被告人宋淑敏利用担任张店保安公司经理的职务之便，虚报单位餐饮、燃油费用等，每月侵吞公款3000元，共计37笔，金额合计111000元。
2、2012年3月至2013年10月，被告人宋淑敏利用担任张店保安公司经理的职务之便，虚报返还客户单位资金，每月侵吞公款5000元，共计20笔，金额合计100000元。
3、2012年2月至2013年4月，被告人宋淑敏利用担任张店保安公司经理的职务之便，虚报职工工资，侵吞该单位实际控制的朔州市鲁通源物业管理有限公司（以下简称鲁通源物业公司）公款170000元。
原审认定上述事实的证据有：发破案说明、企业法人营业执照、组织机构代码、银行卡交易明细、存取款凭条、公司职员联系市场提成明细表、保安部客户单位返还明细、鲁通源物业公司账目、机动车销售统一发票、证明、户籍证明等书证，高某、安梅、韩媛媛、杨媛、李洪祥、贾继强、孔庆斌、魏方雨、李卫星、刘佐、刘玉兰、马腾等证人证言，宋淑敏的供述。
二、挪用公款事实
2013年1月7日，被告人宋淑敏利用担任张店保安公司经理的职务之便，挪用该单位实际控制的淄博万瑞劳务派遣有限公司（以下简称万瑞公司）公款100万元用于其个人进行营利活动，所获收益39万元据为己有，挪用款项已于案发前全部归还。
原审认定上述事实的证据有：欠条、银行卡交易明细、电子回单、万瑞公司电汇凭证、明细账、金五福餐饮收据、项目投资协议书、银行客户交易电子回单、张店保安公司变更保安服务费结算单位告知函等书证，蔡美、林卫星、孔祥忠、耿宝、刘佐、宋红梅、孙即喜、李洪祥、魏方雨、牛传华、于照阳、阎玉娇、许静、张玉婷、秦梅、李长虹、刘强等证人证言，被告人宋淑敏供述。
原审法院认为，被告人宋淑敏身为国家工作人员，在担任张店保安公司经理期间，利用职务之便，通过虚报单位餐饮、燃油费用、返还客户单位资金及虚报职工工资等方式，贪污公款共计381000元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；挪用公款100万元，用于个人营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人宋淑敏已于案发前将挪用款项全部归还，可对其从轻处罚。被告人宋淑敏系一人犯有数罪，应对其数罪并罚。被告人宋淑敏贪污所得381000元及挪用公款所获收益39万元，均属违法所得，依法应当予以追缴或责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人宋淑敏有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元；以挪用公款罪，判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；责令被告人宋淑敏将贪污所得381000元退赔原单位；对挪用公款违法所得39万元继续予以追缴。
宣判后，原审被告人宋淑敏不服，以“1、高某在侦查阶段的证言系伪证，且未出庭作证，其证言不应作为定案证据；2、涉案381000元是其安排高某以变通的方式领取的其实际未领取的业务提成款，不构成贪污罪；3、其将私营企业万瑞公司资金投资到金五福公司，不构成挪用公款罪”为由，提起上诉。请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1、上诉人宋淑敏领取了其实际应得的业务提成款，没有非法套取单位公款的主观故意，也未造成单位公款损失后果，认定上诉人构成贪污罪证据不足；2、万瑞公司的实际出资人为宋淑敏、工商登记为自然人股东出资成立的有限责任制公司。鲁通源物业公司实际出资人为万瑞公司，均不属于国有性质。原审认定上诉人宋淑敏贪污鲁通源物业公司17万元公款缺乏事实和法律依据；3、上诉人宋淑敏挪用万瑞公司100万元，不能认定为公款，不构成挪用公款罪。请求二审法院依法改判。
淄博市人民检察院的阅卷意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。
二审审理查明的事实、证据与原审一致。
关于上诉人宋淑敏所提“涉案381000元是其安排高某以变通的方式领取的其实际未领取的业务提成款，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护人所提“上诉人宋淑敏实际领取了其实际应得的业务提成款，没有非法套取单位公款的主观故意，也未造成单位公款损失后果，认定上诉人构成贪污罪证据不足”的辩护意见，经查，在案证据证实，高某、魏方雨等人根据宋淑敏的安排，分别采用虚报维修发票、虚报返还客户单位资金、虚报职工工资的方式，为宋淑敏从张店保安公司、鲁通源物业公司套取单位公款381000元。上诉人宋淑敏的该行为符合贪污罪的犯罪构成要件。张店保安公司按月发放业务提成明细表证实，宋淑敏的业务提成已经领取，宋淑敏对已领取的提成数额亦无异议。上诉人宋淑敏关于其安排高某象征性领取了其部分业务提成的辩解仅有其供述，无其他证据相印证。现有证据不能证明其套取的公款381000元系其应当领取的业务提成。上诉人宋淑敏的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋淑敏所提其“其将私营企业万瑞公司资金投资金五福公司，不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护人所提“万瑞公司的实际出资人为宋淑敏，万瑞公司、鲁通源物业公司均不属于国有性质。原审认定上诉人宋淑敏贪污鲁通源物业公司17万元公款、挪用万瑞公司100万元公款缺乏事实和法律依据”的辩护意见，经查，魏方雨、牛传华等证人证言、张店保安公司职务任免决定证实，张店保安公司因没有保安资质无法到外地开展工作，故成立万瑞公司；万瑞公司外派的保安人员实际上是张店保安公司招聘、委派。张店保安公司《变更安保服务费结算单位告知函》等书证证实，万瑞公司系其子公司，管理和结算其省外业务。韩媛媛、张玉婷等证人证实，万瑞公司的财务由张店保安公司派人员负责。万瑞公司虽工商登记为股东出资的有限责任制公司，但公司业务、人员、财务均由张店保安公司管理、控制，故经营管理的资产系国有资产。魏方雨等证人证言证实，鲁通源物业公司是张店保安公司山西办事处应税务部门从当地纳税的要求设立的，注册资金是张店保安公司安排万瑞公司垫付的，以万瑞公司的名义对外签订合同，业务还是山西办事处的业务，保安服务费用由万瑞公司结算。鲁通源物业公司亦由张店保安公司管理、控制，其经营管理的资产亦系国有资产。上诉人宋淑敏侵占鲁通源物业公司17万元公款，符合贪污罪的构成要件。上诉人宋淑敏挪用万瑞公司100万元公款用于个人进行营利活动，并
将收益据为己有，符合挪用公款罪的构成要件。上诉人宋淑敏的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋淑敏所提“高某证言系伪证，且未出庭质证，不能作为定案证据使用”的上诉理由，经查，证人高某的证言证实的贪污事实与杨媛、贾继强、刘玉兰等证人证言及报销费用明细、客户单位返还明细、银行卡存取款明细等书证相印证，经查证属实，可以作为定案证据使用。上诉人宋淑敏的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人宋淑敏身为国家工作人员，利用担任张店保安公司经理的职务便利，通过虚报冒领的手段，侵占单位公款381000元，数额巨大，其行为构成贪污罪；挪用单位公款100万元，用于个人营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。上诉人宋淑敏一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于上诉人宋淑敏案发前已归还挪用款项，可对其从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不采纳。淄博市人民检察院的阅卷意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成玉华
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 张 金
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张秀丽