湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0111民初1152号
原告：郑时信，男，1972年10月17日出生，汉族，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：张家德，男，1963年12月1日出生，汉族，住湖南省新化县。
被告：湖南红星建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路335号。
法定代表人：吴军，总经理。
委托诉讼代理人：向雨婷，湖南云天律师事务所律师。
原告郑时信（以下简称原告）诉被告湖南红星建设有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月28日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张家德，被告委托诉讼代理人向雨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出的诉讼请求为：请求法院判决被告一次性支付原告工伤待遇合计122353元，包括：1、停工留薪期工资40419元{（治疗3个月+全休6个月）×4491元/月}；2、护理费13473元（3个月×4491元/月）；3、伙食补助费3150元（90天×35元/天）；4、一次性伤残补助金31437元（7个月×4491元/月）；5、一次性工伤医疗补助金26746元（6个月×4491元/月）；6、一次性伤残就业补助金26946元（6个月×4491元/月）；7、鉴定费487元；8、交通费1950元。事实与理由:原告在被告处工作，因工受伤后即由被告送往浏阳市骨伤科医院治疗，因该院病床紧缺，病人大多只能院外租房暂住，并定期换药保守治疗，后再转长沙年轮骨科医院住院13天，上述92天都属于治疗期间，也存在护理依赖，请求法院支付原告的诉讼请求。
被告辩称，1、被告与案外人邹建军签订建筑劳务工程承包合同，邹建军系实际施工人，实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，原告系实际施工人雇佣，被告与原告之间没有建立劳动关系，且被告与原告完全没有订立劳动合同意思表示，若通过司法判决的方式强行认定双方构成劳动关系，违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定；2、原告受伤，实际施工人可能在管理上有过失，将被告直接认定为工伤责任的承担人，而实际雇佣劳动者的实际施工人反而不用承担任何责任，此种处理方式违反公平原则；3、依据最高院全国民事审判工作会议纪要第59条的规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人存在劳动关系的不予支持，根据上述规定，被告认为工伤保险责任必须要以双方存在劳动关系为前提，被告在完全不知道有原告存在的情况下，因实际施工人的管理或者劳动者本人的过失造成的损失全部由被告承担，不合理也不合法，原告应向实际施工人主张人身损害赔偿纠纷，而不是向被告主张劳动合同成立项下的工伤责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告系长沙市雨花区红星村香樟路安置项目的施工方，原告在该项目从事木工工作。
2016年3月30日，原告在工地上拆除模板时不慎受伤，当日被送往浏阳市骨伤科医院门诊检查治疗，诊断结果为，右外踝骨折，医院采取复位固定，医嘱为7天复查、不适随诊。此后，原告分别于2016年4月5日、2016年4月12日、2016年4月25日到该医院门诊进行复查及治疗。2016年6月7日，原告因右踝及足背红肿、疼痛，又到该医院门诊复查，医院处理意见为：建议住院。复查当日，原告到长沙年轮骨科医院住院治疗，2016年6月20日出院，住院13天；出院诊断为：右外踝陈旧性骨折；出院医嘱为：注意休息、加强营养、建议全休半年、避免患肢负重、不适随诊。原告上述治疗期间的医疗费，由被告实际支付。原告受伤后再未上班，被告自此也未向原告支付工资。原告在上述工作时间，用人单位未为原告办理工伤保险。
2016年8月2日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2016）203号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤，同时该决定书载明原告的用人单位为被告。2016年11月7日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201611015号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告伤情构成十级伤残。
2016年12月9日，原告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并当庭提出与被告解除劳动关系，同时要求被告支付：一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元、停工留薪期工资40419元、护理费13473元、住院伙食补助费3150元、交通费1950元、鉴定费487元。2017年1月20日，该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2016）第893号裁决书，裁决：被告支付原告一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元、停工留薪期工资8982元、护理费1300元、伙食补助费455元、交通费500元、鉴定费487元。
2017年2月28日，原告诉至本院，请求判如所请。本案经本院主持调解，各方当事人未能达成调解协议。2017年3月7日，被告诉至本院，请求判令被告不向原告支付裁决书裁决的工伤保险待遇，由本院另案（（2017）湘0111民初1361号）处理。
本院认为，本案所涉工伤，已经长沙市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》予以认定，该决定书同时认定被告系原告的用人单位，被告对此未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该决定书已产生法律效力；根据该决定书，可以认定原、被告之间存在劳动关系；原告受伤后再未到被告处上班，且于仲裁时提出要求解除与被告的劳动关系，不违反法律规定，本院确认双方劳动关系自此已实际解除；根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告未按规定参加工伤保险，本案所涉工伤保险责任依法应由被告承担。
关于原告的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，本院对原告工伤保险待遇损失确认如下：1、停工留薪期工资：22455元，原告在住院前采取保守治疗导致久治不愈，原告对此应承担一定责任，故根据原告治疗情况及伤残等级，本院酌定原告的停工留薪期为5个月；原、被告双方均未提供原告工资标准的证据，原告主张按2015年度湖南省在岗职工月平均工资4491元确定其工资标准，本院予以确认，故原告停工留薪期工资计算为22455元（4491元×5个月）。2、护理费：1300元，原告在浏阳骨伤科医院未住院治疗，也未提供证据证明其有护理依赖，其主张的该期间护理费，本院不予支持；原告在长沙年轮骨科医院住院治疗13天，护理费按每天100元标准计算为1300元（13天×100元）。3、住院伙食补助费：130元，原告在浏阳骨伤科医院未住院治疗，其主张的该期间的住院伙食补助费，本院不予支持；原告在长沙年轮骨科医院住院治疗13天，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，住院伙食补助费按每天10元标准计算为130元（13天×10元）。4、一次性伤残补助金：31437元（4491元×7个月），根据原告的伤残等级及本院确认的工资标准计算。5、一次性工伤医疗补助金：26946元（4491元×6个月），根据原告的伤残等级及本院确认的工资标准计算。6、一次性伤残就业补助金：26946元（4491元×6个月），根据原告的伤残等级及本院确认的工资标准计算。7、交通费：500元，根据原告治疗情况的实际所需，本院酌定交通费为500元。8、鉴定费：487元，有票据为证，本院予以确认。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第三十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告湖南红星建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑时信停工留薪期工资22455元；
二、被告湖南红星建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑时信一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元；
三、被告湖南红星建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑时信护理费1300元、住院伙食补助费130元、交通费500元、鉴定费487元；
四、驳回原告郑时信的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告湖南红星建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张建国
人民陪审员 于育梅
人民陪审员 胡 南
二〇一七年六月十九日
书 记 员 唐梦苑
附：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。