广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第6号
上诉人（一审原告）凌育光。
委托代理人廖春羽。
被上诉人（一审被告）广西平南河山水泥有限公司，住所地广西平南县xx镇xx村。
法定代表人李孔华。
委托代理人黄鹏。
上诉人凌育光因与被上诉人广西平南河山水泥有限公司（以下简称河山水泥公司）合同纠纷一案，不服广西平南县人民法院（2014）平民初字第965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成由审判员李志廉担任审判长，审判员黄钰雄和代理审判员叶星球参加的合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年1月1日，北流市光华钢球厂（以下简称光华钢球厂）作为乙方与被告河山水泥公司作为甲方签订了一份《合同书》，《合同书》的主要内容为：一、由乙方全部投入五台磨机内所需要钢球、锻的基础上，生产过程中所消耗的钢球、锻由乙方拉到甲方补充，合同期满后，五台磨机内及磨机外及厂内的钢球、锻归乙方所有；二、结算方式：甲方和乙方在承包期间第一年按35000元／月包干，全年按42万元包干，计付承包费给乙方，第二年之后则按每月32500元包干，全年则按39万元计付承包费给乙方（不包含开增值税发票税费，开增值税票甲方另补税额，此承包款计当月的承办款项在下月20日前结清，付现金或打入乙方建行卡）；三、甲方清理出来的废钢球、钢锻无计价归乙方所有；四、甲方所需各种规格的钢球数量补充，需提前一个星期通知乙方，乙方从接到甲方通知之日起一个星期内把所需的钢球送到甲方管辖地，卸车费用由甲方负责，如逾期不送钢球，造成甲方损失由乙方负责赔偿；五、本合同的承包期从2003年1月至2013年6月30日止。《合同书》还就其他事项进行了约定。合同签订后，双方均按合同履行义务。2004年承包金为每月32500元，后变更为每月42000元。2008年1月20日，为提高钢球、钢锻使用寿命，提高磨机的产量和质量，光华钢球厂与被告又签订了《更换使用高铬钢球钢锻协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》的主要内容为：一、从2008年1月起，甲方2至3月个月更换一台磨机使用高铬（含铬大于11%）钢球、钢锻，所需高铬钢球、钢锻规格、数量由甲方提供给乙方生产；二、甲方每更换一台磨机使用高铬钢球、钢锻补给乙方人民币14万元。更换出的钢球、钢锻能够使用的，留给甲方尚未更换高铬钢球、钢锻的磨机使用，直至甲方生料磨、水泥磨全部更换使用高铬钢球、钢锻后，全部退回给乙方。三、甲方更换使用高铬钢球、钢锻后，乙方原承包钢球、钢锻承包费按每月42000元不变。所需补充的高铬钢球、钢锻要按甲方需要规格、数量供给甲方使用。《协议书》签订后，光华钢球厂按照被告电话通知将其所需规格、数量的钢球、钢锻运到指定地点，被告经磅秤验收，出具磅码单给光华钢球厂；使用后的废旧钢球经被告磅秤后由光华钢球厂拉走。光华钢球厂供应钢球、钢锻给被告使用的数量情况，2008年度93.3吨，2009年度123.9吨，2010年1至6月共58.8吨。自2010年6月7日至今，被告河山水泥公司没有通知光华钢球厂提供钢球、钢锻，光华钢球厂也未供有钢球、钢锻给被告使用。光华钢球厂先后于2010年11月29日、2011年1月28日两次请求被告支付承包金均遭拒绝，于是于2011年4月28日向一审法院提起诉讼，请求判决被告支付从2010年5月至2011年4月的承包金504000元及利息给光华钢球厂。一审法院予以受理，案号为（2011）平民初字第1081号。该案经贵港市中级人民法院二审［案号为（2012）贵民二终字第59号］审理判决支持了光华钢球厂的诉讼请求。该案在二审中，光华钢球厂、被告均明确表示不解除合同，愿意继续履行合同。由于被告没有按照协议约定支付2011年5月至2013年6月的承包金给光华钢球厂，原告凌育光遂提起本案诉讼，并申请对被告在银行账户的存款在限额115万元范围内予以保全。一审法院根据原告的申请，依法对被告的部分银行账户的存款进行了冻结。一审法院另查明，北流市光华钢球厂的经营者是凌育光，组成形式为个人经营。光华钢球厂所生产的钢球、钢锻除供应给被告外，还供应给其他有需要的客户。
一审法院认为，一、关于被告是否应支付承包金105万元及利息的问题。本案所涉及的《合同书》、《协议书》，是光华钢球厂与被告河山水泥公司在平等自愿、协商一致的情况下订立，为双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，为有效合同。原告凌育光是光华钢球厂的经营者，其有权行使该厂的权利，其作为原告主体适格。根据合同约定，光华钢球厂应负担的主合同义务是供给被告所需要的钢球、钢锻，被告应负担的主合同义务是每月支付一定数额的货币。虽然光华钢球厂和被告在贵港市中级人民法院（2012）贵民二终字第59号案件审理过程中表示不解除合同，愿意继续履行合同，但在2011年5月起至2013年6月30日期间，被告没有要求光华钢球厂提供钢球、钢锻，光华钢球厂也没有向被告提供过钢球、钢锻，事实上该合同在此期间并没有履行。原告在己方未履行合同主要义务、没有付出对价的情况下要求被告按约定的承包期付款，既没有法律根据，也不符合情理，对被告来说也有失公平。因此，对原告请求被告支付承包费105万元及利息的诉讼请求，依法不予支持。二、关于返还钢球、钢锻问题。因被告否认其厂内留存有原告的钢球、钢锻，而原告又未能提供证据证明在被告厂内尚留存有由其提供给被告使用的钢球、钢锻及废钢球、钢锻，因此，对原告请求被告返还厂内的钢球、钢锻及废钢球、钢锻的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告凌育光的诉讼请求。本案受理费15150元，财产保全申请费5000元，共20150元由原告凌育光负担。
上诉人凌育光不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人约定的承揽承包时间是从2003年1月到2013年6月30日，是总承包而非分年或月承包。上诉人已按合同约定为被上诉人的5台磨机装满钢球（重量超过230吨，价值超过150万元），此外还在被上诉人厂内堆放有备用钢球。上诉人已履行了供应钢球、钢锻的义务，如上诉人逾期不送钢球造成被上诉人损失，应承担赔偿责任，而不能说上诉人没有供应钢球。因双方未解除合同书及协议书，被上诉人应继续支付承包费到合同终止为止。2.履行返还钢球、钢锻及废钢球、钢锻的义务在被上诉人，应由被上诉人举证证明其已返还给上诉人，而不能采信被上诉人关于上诉人已拉走全部钢球的辩称。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一条、第八条、第九十八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条的规定。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。三、一审判决存在以下程序违法情形：1.一审法院填发开庭传票后未按时开庭，以被上诉人没有授权委托书为由没有开庭。2.一审法院在举证期限届满后接受被上诉人的调查申请。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人河山水泥公司辩称，一、本案是买卖合同关系而非承揽合同关系。二、即使是承揽合同关系，上诉人作为承揽人未提出证据证明其从2011年5月到2013年6月30日期间提供过产品或劳务，被上诉人作为定作人不需要支付任何费用，应由上诉人承担举证不能的不利后果。三、以前的两份生效判决已确认废钢球已由上诉人拉走了，上诉人也没有证据证实此后其还提供过钢球给被上诉人，因此上诉人诉请被上诉人返还废旧钢球，不应得到支持。综上，一审判决正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实相同，另查明，本院作出的（2012）贵民二终字第59号生效民事判决已认定“使用后的废旧钢球经河山水泥公司磅秤后由光华钢球厂拉走”。
本院认为，光华钢球厂与被上诉人广西平南河山水泥有限公司签订的《合同书》、《协议书》是合法有效的合同。本案一审受理后，光华钢球厂申请变更原告为该厂的实际经营人凌育光，由凌育光行使该厂的权利，被上诉人对此并无异议，故上诉人凌育光一审原告主体资格适格。光华钢球厂于2011年4月28日诉请被上诉人给付承包金及利息（从2010年5月至2011年4月）经本院二审判决支持后，虽然双方未解除合同，但被上诉人未通知上诉人继续供应钢球、钢锻，上诉人也未继续提供钢球、钢锻给被上诉人使用，可见双方实际并未继续履行合同，而上诉人也不能举证证实其提供的最后一批钢球一直为被上诉人使用至今，故一审判决根据实际案情驳回上诉人诉请被上诉人给付从2011年5月至2013年6月30日的承包金105万元及利息（按银行贷款利率从起诉之日起至付清款项之日止）符合客观实际，并无不当，本院予以维持。关于返还钢球、钢锻问题。虽然合同约定被上诉人有义务返还上诉人提供的钢球、钢锻，但本院作出的（2012）贵民二终字第59号生效民事判决已认定“使用后的废旧钢球经河山水泥公司磅秤后由光华钢球厂拉走”，上诉人也不能举证证实被上诉人厂内尚留存有由其提供给被上诉人使用的钢球、钢锻及废钢球、钢锻的事实及数量，故一审判决以上诉人证据不足为由驳回其要求返还钢球、钢锻的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张一审判决存在两个程序违法情形的问题。其一，人民法院在开庭前核实各方当事人的委托手续是法定职责，一审法院在查明被上诉人的到庭人员未办理委托手续后，要求其办理委托手续并决定延期开庭，符合法律规定，上诉人主张的程序违法情形不能成立。其二，一审法院对上诉人凌育光所作调查笔录的被调查对象是本案当事人，不论该调查是否是依被上诉人申请进行，人民法院均有职责向本案当事人调查案件事实，上诉人主张的程序违法情形不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15150元（上诉人凌育光已预交），由上诉人凌育光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 叶星球
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 陆海美