福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终142号
上诉人（原审原告）：钟顺贵，男，1983年12月3日出生，畲族，住福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）：阮锡鑫，男，1991年3月1日出生，汉族，住福建省尤溪县。
被上诉人（原审被告）：谢毅斌，男，1977年10月27日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司。住所地：福建省漳州市蓝田经济开发区龙文园区综合楼*层**层。组织机构代码：68507019-0。
代表人：陈华东，经理。
委托诉讼代理人：黄银城，福建乐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司。住所地：福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块*幢*********号。组织机构代码：85651356-7。
代表人：林辉，经理。
委托诉讼代理人：黄银城，福建乐博律师事务所律师。
上诉人钟顺贵因与被上诉人阮锡鑫、谢毅斌、中国平安财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司（以下简称平安财险龙文支公司）、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财险漳州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟顺贵、被上诉人阮锡鑫、谢毅斌、平安财险龙文支公司和平安财险漳州支公司的委托诉讼代理人黄银城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟顺贵上诉请求：撤销原判，改判四被上诉人赔偿钟顺贵各项损失180223元（其中平安财险龙文支公司在交强险范围内承担赔偿责任，平安财险漳州支公司在商业险范围内承担赔偿责任，且精神损害抚慰金在交强险内优先支付）。事实和理由：一、原审未支持钟顺贵请求的被扶养人生活费52920元，不客观、不公正。原审已认定钟顺贵构成10级伤残，且钟顺贵有扶养对象：父亲钟民主（1952年5月18日出生）、母亲曾彩颖（1952年9月7日出生）、女儿钟逸桐（2010年11月14日出生），就应判决被扶养人生活费。二、原审未以城镇居民标准计算住院伙食补助费、误工费、护理费，同样不公。原审残疾赔偿金按城镇居民标准计算，该三项费用又按农村居民标准计算，明显自相矛盾。三、原审未支持后续治疗费8000元，明显不客观。根据有关司法解释的规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，漳州市医院的疾病诊断证明书已证实后续治疗费为8000元，故应一并判决。四、原审认定精神损害抚慰金6000元明显偏低，应按10000元判决。五、原审认定非医保费用13035元，没有依据，不客观。本案中，对方并未提供非医保费用的证据，原审从医疗费中予以扣除不当。六、原审认定平安财险漳州支公司在商业第三者责任保险范围内，赔偿比例不超过50%，不公正。本案属于机动车与行人之间的交通事故，根据有关规定，同等责任机动车一方应承担60%的赔偿责任。
阮锡鑫辩称：事故发生后垫付的5000元，钟顺贵应返还。
谢毅斌辩称：上诉无理，本案应维持原判。
平安财险龙文支公司和平安财险漳州支公司共同辩称：原判正确，应维持。事故发生在2015年11月2日，钟顺贵是在2016年3月间才迁移户口的，故按农村居民标准计算住院伙食补助费、误工费、护理费正确。
钟顺贵向原审起诉请求：1.判令四被上诉人共同赔偿钟顺贵因本案事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失累计180223元（其中平安财险龙文支公司在交强险内承担赔偿责任，平安财险漳州支公司在商业险内承担赔偿责任，且精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付）
原审认定事实：2015年11月2日1时，阮锡鑫驾驶闽Ｅ×××××号轿车行驶至芗城区××与××路叉口时，未确保安全驾驶，操作不当，与钟顺贵驾驶的芗城K2656（绿）号电动车发生碰撞，造成钟顺贵受伤及两车受损的交通事故。漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定钟顺贵、阮锡鑫负事故同等责任。事故发生后，钟顺贵至漳州市医院住院治疗25天，支出医疗费34932元。阮锡鑫垫付医疗费5000元，平安财险龙文支公司垫付医疗费10000元。出院医嘱：1.保持切口周围清洁干燥，定期门诊换药，2-3天一次，术后满14天门诊拆线；2.定期门诊复查，并根据复查意见进一步确定后续治疗；3.注意休息，加强营养，避免剧烈运动，患肢3个月内禁止负重；4.不适随访；5.术后满1年门诊复查骨折愈合后可考虑手术取出内固定物。2016年3月29日，钟顺贵委托福建闽南司法鉴定所对其伤残程度进行评定，福建闽南司法鉴定所于2016年4月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.钟顺贵的损伤评定为十级伤残；2.钟顺贵的护理期以出院后65日为宜。
谢毅斌是闽Ｅ×××××号轿车的车主，该轿车已向平安财险龙文支公司依法投保交强险，并向平安财险漳州支公司投保商业第三者责任险（限额500000元），并投保不计免赔。事故发生在保险期间内。
事故发生后，钟顺贵（甲方）与阮锡鑫（乙方）于2015年11月13日达成如下协议：一、甲、乙双方同意本次交通事故双方负同等事故责任。二、甲方同意由甲方向车辆承保方中国平安财产保险股份有限公司进行索赔，所得赔偿款归甲方所有。三、甲方同意除中国平安财产保险股份有限公司支付的赔偿款外，放弃要求乙方承担任何经济赔偿责任。
钟顺贵户籍于2016年3月10日从福建省平和县九峰镇广福路303号迁往福建省漳州市××区××号冠成国际11幢1702室。
福建省统计局统计：2015年福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年，2015年福建省农、林、牧、渔业职工平均工资45764元/年。
原审认为：钟顺贵因本案交通事故造成各项损失为：1.医疗费34932元（非医保医疗费用13035元）。2.住院伙食补助费500元。3.营养费3493.2元：根据医疗机构的建议，并结合伤情，营养费酌情按医疗费的10%给付，即34932元×10%=3493.2元。4.误工费15045.7元：误工已在户籍迁移前实际发生，故误工费应按照农村居民标准计算，误工期限酌定为120天，误工费为120天×（45764元/年÷365天）=15045.7元。5.护理费7209.4元：护理已在迁移户籍前实际发生，故护理费应按照农村居民标准计算，住院治疗25天，住院期间护理费为25天×（45764元/年÷365天）=3134.52元；出院后护理期限经鉴定评定为65天，因未构成长期护理依赖，出院后护理费酌情按50%给付，故出院后护理费酌定为45764元/年÷365天×65天×50%=4074.88元。6.残疾赔偿金66550元：伤情被鉴定为十级伤残，户籍所在地为漳州市××区××号冠成国际11幢1702室，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准，即33275元/年×20年×10%=66550元。7.精神抚慰金酌定6000元。8.交通费250元。9.电动车维修费400元。10.医疗辅助器具费500元。11.鉴定费1300元。以上各项合计136180.3元。
漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出的《道路交通事故认定书（简易程序）》，依法认定钟顺贵、阮锡鑫负本事故同等责任，应予采信。钟顺贵在本案事故中造成的各项损失合计136180.3元，阮锡鑫作为直接侵权人，应对钟顺贵的损失承担相应的赔偿责任。由于肇事闽Ｅ×××××号轿车已在平安财险龙文支公司投保交强险，故平安财险龙文支公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任，即在医疗费用限额内赔偿医疗费10000元；在死亡伤残限额内赔偿误工费15045.7元、护理费7209.4元、残疾赔偿金66550元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、电动车维修费400元；以上合计105705.1元，与垫付的医疗费10000元相抵扣，平安财险龙文支公司还需支付95705.1元。钟顺贵损失超过上述交强险赔偿限额部分还有医疗费11897元（已扣除非医保医疗费用13035元）、住院伙食补助费500元、营养费3493.2元、医疗辅助器具费500元，合计16390.2元。因闽Ｅ×××××号轿车已向平安财险漳州支公司投保商业第三者责任险并投保不计免赔险，根据合同约定，平安财险漳州支公司应在商业第三者责任险限额内赔偿钟顺贵损失8195.1元（16390.2元×50%=8195.1元）。本案系机动车与非机动车之间发生交通事故，根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十五条“非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”的规定，阮锡鑫应承担超过交强险赔偿限额部分10%和非医保医疗费60%的赔偿责任，因阮锡鑫与钟顺贵已达成协议，阮锡鑫不再承担赔偿责任。钟顺贵主张后续治疗费，可待实际发生再另行主张。钟顺贵主张被扶养人生活费，证据不足。钟顺贵未能举证证明谢毅斌在本案中存在过错，故其要求谢毅斌承担赔偿责任的主张应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、平安财险龙文支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿钟顺贵各项经济损失共计105705.1元，与其预付的医疗费10000元相抵扣后，平安财险龙文支公司应再支付赔偿款95705.1元；二、平安财险漳州支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿钟顺贵各项经济损失共计8195.1元；三、驳回钟顺贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3904元，减半收取1952元，由钟顺贵负担763元，阮锡鑫负担1189元。鉴定费1300元，由钟顺贵负担650元，阮锡鑫负担650元。
本院二审期间，钟顺贵围绕关于被扶养人生活费的上诉请求依法提交了平和县九峰镇城西村民委员会和九峰公安分局城西户口管理站共同出具的证明一份，证明钟顺贵的父母及兄弟的具体情况。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证明来源合法，证明内容又与本案具有关联性，且具备原件，可以采信。该证据结合钟顺贵已提供的户口本，可以认定钟顺贵有父亲钟民主（1952年5月18日出生）及母亲曾彩颖（1952年9月7日出生），同时钟顺贵还有长兄钟顺盛一人。原审认定钟顺贵主张被扶养人生活费，证据不足。该认定与事实不符，应予纠正。此外，除上述证据外，钟顺贵并未提供其育有未成年女儿的证据，故其主张其育有未成年女儿钟逸桐，缺乏证据，应不予认定。
本院认为：根据前述已查明事实，钟民主、曾彩颖夫妻至本案事故发生时均已年满63周岁，符合被扶养人的认定条件，钟顺贵作为次子理应承担扶养义务。同时，认定钟顺贵是否丧失一定劳动能力，并不必然取决于劳动能力鉴定。本案中，钟顺贵已构成十级伤残。该伤残事实足以证明事故后钟顺贵的人体机能已具有一定的局限性，且伤残等级与人体机能的局限性由高到低逐次递减，故可以钟顺贵的伤残等级确定其丧失劳动能力的程度。综上，钟顺贵请求支持被扶养人生活费，理由可以成立；但根据本案举证情况，其主张的被扶养人仅应认定钟民主、曾彩颖二人。原审对此认定有误，应予纠正。结合本案证据，本案被扶养人生活费的数额应认定为：（23520元×50%+23520元×50%）×10%×17年=39984元。
根据本案各方无异议的事实，至2016年3月10日，钟顺贵的身份性质才经户籍迁移变更为城镇居民。而钟顺贵的住院伙食补助费、误工费、护理费均实际发生在上述时间之前，故原审以农村居民标准计算该三项费用，符合实际，并无不妥。钟顺贵主张本案的住院伙食补助费、误工费、护理费应按城镇居民标准计算，与事实不符，理由不能成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，医疗机构的《疾病诊断书》已明确认定钟顺贵的后续治疗费为8000元，该费用应属于确定必然发生的费用，故根据上述规定，为避免形成讼累，本案的后续治疗费应一并判决为宜。钟顺贵主张本案的后续治疗费应一并判决，有事实和法律依据，理由可以成立。
精神损害抚慰金的认定没有法定标准，其具体幅度的掌握属于法官自由裁量权的范畴。原审参照钟顺贵的伤残等级结合司法实践经验认定本案的精神损害抚慰金为6000元，并无不妥。钟顺贵主张本案的精神损害抚慰金应认定为10000元，缺乏法律依据，理由不能成立。
钟顺贵提供的医疗费票据已明确载明非医保费用的数额，原审据此认定，有证据相印证，并无不当。钟顺贵主张原审认定本案有非医保费用证据不足，与自己提供的证据不符，没有事实依据，理由不能成立。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，本案商业第三者险保险条款第十二条约定应属于免责条款的范畴。免责条款须经保险人尽提示、告知义务后才发生法律效力。而本案中，保险人未以字体加黑、加粗的方式对上述条款予以提示，也未提供证据证明其已将上述条款告知了投保人，故应认定上述条款不发生法律效力。根据《福建省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第十二条第（三）项“非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”的规定，平安财险漳州支公司在商业第三者责任保险责任限额内应按事故损失60%的比例承担赔偿责任。原审对此认定有误，应予纠正。钟顺贵主ＸＸ安财险漳州支公司承担赔偿责任的比例应调整为事故损失的60%，有事实和法律依据，理由可以成立。
根据以上分析，重新确定本案各项损失为：1.医疗费42932元（其中非医保费用13035元；已加后续治疗费8000元）；2.住院伙食补助费500元；3.营养费3493.2元；4.误工费15045.7元；5.护理费7209.4元；6残疾赔偿金106534元（66550元+被扶养人生活费39984元）；7.精神损害抚慰金6000元；8.交通费250元；9.电动车维修费400元；10.医疗辅助器具费500元；11.鉴定费1300元，以上合计184164.3元。平安财险龙文支公司在交强险限额内应承担费用：医疗费10000元、精神损害抚慰金6000元、误工费15045.7元、护理费7209.4元、交通费500元、残疾赔偿金81244.9元（110000元-6000元-15045.7元-7209.4元-500元）、电动车维修费400元，合计120400元；已垫付的10000元可予抵扣，抵扣后为110400元。超过交强险限额还有剩余医疗费19987元（已扣除非医保费用13035元）、住院伙食补助费500元、营养费3493.2元、医疗辅助器具费500元，剩余残疾赔偿金25289.1元（106534元-81244.9元）合计49679.3元。平安财险漳州支公司在商业第三者保险责任限额内应承担的费用为29807.58元（49679.3元×60%）。
综上所述，钟顺贵的上诉请求部分可以成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4468号民事判决第三项；
二、变更漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4468号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿钟顺贵各项经济损失共计120400元，与其预付的医疗费10000元相抵扣后，中国平安财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司应再支付赔偿款110400元；
三、变更漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4468号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿钟顺贵各项经济损失共计29807.58元。
四、驳回钟顺贵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1952元，由钟顺贵负担500元，阮锡鑫负担1452元；鉴定费1300元，由钟顺贵、阮锡鑫各半负担。二审案件受理费1708元，由钟顺贵负担860元，中国平安财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司负担378元，中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担470元。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 翁艺晖
审判员 李 凌
二〇一七年三月二十九日
书记员 卢 杰
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