江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00664号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ军。
被上诉人（原审原告）仇卫英。
上列两位被上诉人共同委托代理人江少余，海门市包场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王思成。
被上诉人（原审被告）南通荣华混凝土有限公司，住所地江苏省海门市开发区海门港立新闸出江港道东侧。
法定代表人裴相标，该公司董事长。
委托代理人姜杰，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人ＸＸ军、仇卫英、王思成、南通荣华混凝土有限公司（以下简称荣华公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年7月29日6时30分许，王思成持证驾驶荣华公司名下的苏F×××××号重型特殊结构货车沿海临公路由南向北行驶至海门市包场镇地段时，与前方同方向由ＸＸ军驾驶其所有的苏06619**号方向盘式拖拉机（乘坐仇卫英）发生交通事故，造成ＸＸ军、仇卫英受伤，上述车辆损坏。7月31日，经海门市公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）事故认定，王思成承担本起事故的全部责任，ＸＸ军、仇卫英不承担事故责任。
事故发生后，ＸＸ军至海门市人民医院就诊，后因伤情稳定转至海门市第三人民医院继续治疗，并于2013年8月26日出院。2014年3月8日，经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，ＸＸ军因交通事故致左腕处桡动脉断裂，左上肢多发软组织挫裂伤，左侧多发性肋骨骨折，经确认其左侧第6-9肋共四根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残；其误工期限以三个月为宜；住院期间护理人员二人；出院后护理人员一人，护理期限一个月为宜；营养支持二个月为宜。
仇卫英事故发生后至海门市第三人民医院治疗，并于2013年8月22日出院。2014年3月5日，经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，仇卫英因交通事故致食指肌腱挫裂伤，右食指末关节囊、骨皮质挫伤，头面部、左膝、右肘部多处挫伤，治疗后遗有右手食指功能障碍，构成道路交通事�十级伤残；其误工期限以三个月为宜；住院期间及出院后护理人员一人，护理期限二个月为宜；营养支持一个月为宜。
审理中，平安保险南通中支公司对于ＸＸ军、仇卫英单方委托的鉴定意见存有异议，并提出重新鉴定申请。经苏州同济司法鉴定所鉴定，ＸＸ军因车祸致左侧多发肋骨骨折构成X（十）级伤残，余损伤不足评残；仇卫英因车祸致右手食指肌腱挫裂伤及末节关节囊、骨皮质挫伤，遗留右手食指功能障碍构成X（十）级伤残，余损伤不足评残。平安保险南通中支公司共支付了重新鉴定费用3600元。
另查明，王思成于事故发生时系荣华公司职员，本起事故发生于从事职务行为期间，其驾驶的苏F×××××号重型特殊结构货车在平安保险南通中支公司投有交强险和商业三者险（限额100万元，并投有不计免赔附加险），事故发生在保险期间。事故发生后，荣华公�已向ＸＸ军支付了25000元。审理中，仇卫英承诺交强险责任限额内的赔偿优先让与ＸＸ军享有。
原审法院就本案中ＸＸ军、仇卫英主张的各项损失分别作如下认定：
ＸＸ军主张：
医疗费25930.57元。提供了海门市人民医院医疗费收据4份（金额为9628.5元，其中含救护车费20元）、海门市第三人民医院医疗费收据2份（金额为16302.07元）。原审认为，医疗费应根据医疗机构出具的收据或发票，结合病历确定。根据ＸＸ军提供的病历、出院记录、用药清单及医疗费收据，可以证实ＸＸ军因治疗伤情所需共花费各项费用25930.57元，因其中20元救护车费属交通费，可另项主张，应当予以扣除。ＸＸ军的医疗费应为25910.57元。
住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）。原审认为，根据ＸＸ军提供的海门市人民医院及海门市第三人民医院的出院记录，ＸＸ军共住院28天。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，ＸＸ军的住院伙食补助费应为18元／天×28天=504元。
营养费1200元（20元／天×60天）。原审认为，根据鉴定意见书，ＸＸ军伤后营养期限为2个月，即60天，参照当地营养费的一般标准，ＸＸ军的营养费应为10元／天×60天=600元。
护理费6160元。原审认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因鉴定意见书已明确ＸＸ军住院期间（28天）需2人护理，出院后需1人护理1个月，故ＸＸ军的护理期限应为86天。参照当地同等级别护工的一般报酬，ＸＸ军的护理费应当为86天×70元／天=6020元。
误工费27000元。原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度在�职工的平均工资计算。根据ＸＸ军提供的“个体工商户”营业执照，可以证明其为海门市包场德军建材厂的业主。因ＸＸ军未能提供证据证明其最近三年的平均收入，故其误工标准可参照上一年度制造业在岗职工平均工资42096元／年计算。因鉴定意见已明确ＸＸ军伤后休息期限为三个月，故其误工费应为42096元／年÷12月／年×3=10524元。
残疾赔偿金67477元（其中含被扶养人生活费2401元）。原审认为，ＸＸ军的伤情经南通市如东县人民医院司法鉴定所及苏州同济司法鉴定所鉴定，均构成交通事故十级伤残。因ＸＸ军为个体工商户业主，故其残疾赔偿金应当根据其伤残等级按上一年度城镇居民人均可支配收入32538元／年计算，即为32538元／年×0.1×20年=65076元
残疾赔偿金还应包含受害人致残前被扶养人生活费。根据ＸＸ军提供的海门市包场镇浜北村村民委员会出具的证明�可以证实ＸＸ军的父亲吴某（1935年10月18日生）与其母亲张某（1934年11月1日生）共生育子女五人。因吴某与张某已年满60周岁，可视为完全丧失劳动能力，应为ＸＸ军的被扶养人。ＸＸ军主张被扶养人生活费标准按上一年度农村居民人均生活消费支出9607元／年计算并无不当，即吴某及张某的被扶养人生活费应为9607元／年×0.1×（5年＋5年）÷5=1921.4元。
综上，ＸＸ军的残疾赔偿金应为66997.4元（其中含被扶养人生活费1921.4元）。
精神损害抚慰金5000元。根据ＸＸ军及王思成在本起事故中的过错程度、损害结果、赔偿义务人履行能力等因素综合考量，ＸＸ军的该项主张符合法律规定，予以支持。
鉴定费2396元（其中含车辆损失认证费140元）。原审认为，鉴定费系ＸＸ军为明确损失所支出的合理费用，有权获得赔偿，且其主张的鉴定费由鉴定费发票予以佐证，应当予以支持。
交通费800元。根据ＸＸ军就医等情形，酌定其交通费为500元（其中含救护车费20元）。
车辆损失2850元。原审认为，道路事故责任认定书已明确ＸＸ军所有的苏06619**号方向盘式拖拉机因本起事故受损，且修复费用亦有海门市价格认证中心出具的价格认证结论书佐证，故ＸＸ军的该项主张应当予以支持。
施救费1200元。原审认为，施救费系为清理事故现场、转移事故车辆所支付的必要、合理费用，且有海门市永泰汽车销售服务有限公司出具的“施救费”发票佐证，ＸＸ军的该项主张亦应当支持。
综上，本案中ＸＸ军因本起交通事故所致的各项损失为122501.97元。
仇卫英主张：
1.医疗费10802.83元。提供了海门市第三人民医院医疗费收据1份（金额为10802.83元）。原审认为，医疗费应根据医疗机构出具的收据或发票，结合病历确定。仇卫英的该项主张由病历、出院记�、医疗费收据、用药清单佐证，应当予以支持。
2.住院伙食补助费1250元（50元／天×25天）。原审认为，根据仇卫英提供的海门市第三人民医院的出院记录，其共住院24天。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，仇卫英的住院伙食补助费应为18元／天×24天=432元。
3.营养费600元（20元／天×30天）。原审认为，根据鉴定意见书，仇卫英伤后营养期限为一个月，即30天，参照当地营养费的一般标准，仇卫英的营养费应为10元／天×30天=300元。
4.护理费4200元。原审认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因鉴定意见书已明确仇卫英住院期间及出院后护理人员均为一个，护理期限为二个月。参照当地同等级别护工的一般报酬，仇卫英的护理费应当为60天×70元／天=4200元。
5.误工费13500元。原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因仇卫英的户籍为农村，故其误工费标准可参照上一年度农业在岗职工平均工资25361元／年计算。因鉴定意见书已明确仇卫英误工期限为三个月，故仇卫英的误工费应为25361元／年÷12月／年×3月=6340.25元。
6.残疾赔偿金66036.7元（其中含被扶养人生活费960.7元）。原审认为，仇卫英的伤情经南通市如东县人民医院司法鉴定所及苏州同济司法鉴定所鉴定，均构成交通事故十级伤残。因仇卫英的户籍为农村，亦未有其他证据证明其长期生活、居住于城镇，故其残疾赔偿金应当根据其伤残等级按上一年度农村居民人均纯收入13598元／年计算，即为13598元／年×0.1×20年=27196元
残疾赔偿金还应包含受害人致残前被扶养人生活费。根据仇卫英提供的海门市四甲镇范南村村民委员会出具的证明，可以证实仇卫英的父亲仇某（已去世）与其母亲季某（1939年1月4日生）共生�子女五人。因季某已年满60周岁，可视为完全丧失劳动能力，应为仇卫英的被扶养人。季某的被扶养人生活费应为9607元／年×0.1×5年÷5=960.7元。
综上，仇卫英的残疾赔偿金应为28156.7元（其中含被扶养人生活费960.7元）。
精神损害抚慰金5000元。根据仇卫英及王思成在本起事故中的过错程度、损害结果、赔偿义务人履行能力等因素综合考量，仇卫英的该项主张符合法律规定，予以支持。
鉴定费1560元。原审认为，鉴定费系仇卫英为明确损失所支出的合理费用，有权获得赔偿，且其主张的鉴定费由鉴定费发票予以佐证，应当予以支持。
交通费500元。根据仇卫英就医等情形，酌定其交通费为300元。
综上，本案中仇卫英因本起交通事故所致的各项损失为57091.78元。
原审认为，公民的人身、财产权利受法律保护，公民的身体、健康、财产遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出交强险赔偿责任限额外的部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。本案中，仇卫英承诺交强险责任限额内的赔偿优先让与ＸＸ军享有，并未违反法律禁止性规定，应当予以准许。平安保险南通中支公司应首先在交强险责任限额内赔偿ＸＸ军医疗费1万元、护理费6020元、误工费10524元、残疾赔偿金66997.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车辆损失2000元，合计101041.4元；赔偿仇卫英精神损害抚慰金5000元，部分残疾赔偿金15958.6元，合计20958.6元。
本起事故因荣华公司职工王思成从事职务行为所致，故应由荣华公司承担相应的赔偿责任。根据事故责任，荣华公司应对ＸＸ军、仇卫英超出交强险责任限�外的损失承担全部的赔偿责任。即应赔偿ＸＸ军各项损失122501.97元-101041.4元=21460.57元；赔偿仇卫英各项损失57091.78元-20958.6元=36133.18元。
因苏F×××××号重型特殊结构货车在平安保险南通中支公司投有商业三者险及不计免赔附加险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，故合法有效，依法应予保护。平安保险南通中支公司应当根据保险合同在商业三者险限额（100万元）内直接赔偿ＸＸ军、仇卫英，超出交强险责任限额的应由荣华公司承担部分损失，即应赔偿ＸＸ军各项损失21460.57元；赔偿仇卫英各项损失36133.18元。因荣华公司在本案中无需承担赔偿责任，故ＸＸ军应返还荣华公司已支付的25000元，为减少当事人的诉累，该款可由平安保险南通中支公司从应向ＸＸ军支付的赔偿款中扣除后直接向荣华公司支付。虽平安保险南�中支公司在审理中申请对ＸＸ军、仇卫英的伤残等级重新鉴定并支付了鉴定费用3600元，因重新鉴定意见与ＸＸ军、仇卫英单方委托鉴定意见一致，故该鉴定费用应当由平安保险南通中支公司自行承担。
王思成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证的权利，原审法院依法缺席判决。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、平安保险南通中支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿ＸＸ军各项损失101041.4元。二、平安保险南通中支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿仇卫英各项损失20958.6元。三、平安保险南通中支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿ＸＸ军各项损失21460.57元。四、平安财产保险南通中支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿仇卫英各项损失36133.18元。综合上述第一至四项，平安保险南通中支公司需赔偿ＸＸ军122501.97元，赔偿仇卫英57091.78元。因ＸＸ军需返还荣华公司25000元，该款可由平安保险南通中支公司从应向ＸＸ军支付的赔偿款中扣除后�接向荣华公司支付。即平安保险南通中支公司应向ＸＸ军支付97501.97元，向仇卫英支付57091.78元，向荣华公司支付25000元。钱款于判决生效后10日内履行完毕。五、驳回ＸＸ军的其他诉讼请求。六、驳回仇卫英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，由ＸＸ军承担125元，仇卫英承担285元，平安保险南通中支公司承担1215元。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称，1、关于医疗费。机动车辆保险条款第十五条规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊断指南和国家基本医疗保险标准�在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。根据合同意思自治原则，对于ＸＸ军、仇卫英主张的医疗费明细中，其公司有权扣除非医保用药。一审法院未扣除相应比例的非医保用药，既与法律规定相违背，又违反了合同约定规定。2、一审法院认可仇卫英伤残等级不合事实。根据其公司对仇卫英的复勘情况，仇卫英因本起交通事故造成的双手十指功能丧失程度不足以构成十级伤残。其公司在一审时就仇卫英的伤残情况申请了重新鉴定，一审法院在未查明事实的情况下，简单地根据鉴定意见认可了仇卫英的伤残等级，望二审法院予以纠正。3、ＸＸ军、仇卫英虽因此次交通事故造成了身体上的一定伤害，但经过数月的调整康复，其劳动能力基本得到恢复，并不影响受其扶养人的生活来源。因此，其公司不应承担被扶养人生活费。4、根据保险合同约定及本案事实情况，荣华公司职工王思成即本案的货车驾驶员驾驶的车辆机件不符合技术标准且超载驾驶，其公司在承担保险责任时，商业险部分按约应扣减10%，该部分费用不应由其公司承担。请求撤销原判，并依法改判。
ＸＸ军、仇卫英辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。
荣华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。
王思成未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审未扣除非医保用药费用是否正确？2、原审采信仇卫英十级伤残的鉴定意见是否正确？3、原审认定ＸＸ军、仇卫英丧失部分劳动能力，并支持被扶养人生活费是否正确？4、平安保险南通中支公司以王思成驾驶的车辆机件不符合技术标准且超载驾驶为�认为其公司承担的商业三者险保险责任按约应扣减10%是否应该支持？
本院认为：关于非医保用药费用的问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保用药费用的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保用药费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类�品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保用药费用并无不当。
关于仇卫英十级伤残的鉴定意见。经仇卫英单方委托，南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了仇卫英治疗后遗有右手指功能障碍，构成道路交通事故十级伤残的鉴定意见。平安保险南通中支公司对该伤残等级的鉴定意见提出异议，原审法院又委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所出具的鉴定意见认定的伤残等级与前述鉴定意见认定的伤残等级相同。因平安保险南通中支公司没有足以反驳上述鉴定意见的证据和理由，原审采纳上述鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。
关于劳动能力和被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力�度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。在确定被扶养人生活费时，受害人丧失劳动能力程度，要以死亡或者伤残等级或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。根据伤残等级评定1-10级确定被扶养人生活费相应的赔偿基数，一级伤残属于完全丧失劳动能力，2-4级也视为丧失劳动能力，5-10级伤残程度所反映的劳动能力依次减弱。还要斟酌考虑主观因素（比如劳动者的实际职业）来确定受害人丧失劳动能力程度。原审法院据此参照受害人ＸＸ军、仇卫英伤残等级（十级伤残）确定其丧失劳动能力的程度，并以此支持被扶养人生活费并无不当。
关于平安保险南通中支公司以王思成驾驶的车辆机件不符合技术标准且超载驾驶为由认为其公司承担的商业三者险保险责任按约应扣减10%是否应该支持的问题。平安保险南�中支公司一、二审中均未提供商业三者险条款证明有上述应扣减10%的规定。而且，即使商业三者险条款中有上述条款，该条款也属于免责条款。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供商业三者险条款或者其它证据，无法说明该公司履行了《保险法》第十七条第二款规定的提示义务，故不能认定该条款产生效力。综上，平安保险南通中支公司要求其商业三者险保险责任扣除10%本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1625元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 晓 威
审 判 员 �王建勋
代理审判员 李 少 飞
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 彤