广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第27号
上诉人（原审被告）：林伟雄，男，1970年8月23日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：张琳，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂其，1963年10月11日出生，汉族，住广东省中山市西区。
委托代理人：夏红玲，广东莱特律师事务所律师。
原审被告：江西建工机械施工有限责任公司。
法定代表人：谢兆伟，总经理，住所地：南昌市高新开发区
委托代理人：张琳，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人林伟雄与被上诉人陈桂其、原审被告江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工）建设工程分包合同纠纷中一案中，林伟雄不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠金法平民初字第123号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月29日，陈桂其（乙方）与江西建工的项目经理林晓光（甲方）签订《协议书》，约定：“鉴于甲方拥有中海油珠海高栏平基工程一期的处置权，乙方愿意代为处置部分工程。故协议甲方划定B区，乙方每月支付处置费70万给甲方，每年交10个月，甲方按乙方处置方量，每方返还8.5元给乙方，每月结算一次，两种费用可对冲，多除少补；甲方提供炸药，乙方自行组织爆破、运输及处置，数量不限；甲方提供给乙方的炸药，按实际价格每半个月结算一次；甲方项目如需要石料，乙方必须配合提供，碎石每月800立方以内，每立方按40元计算，石粉800立方以内，每立方按12元计算，超出部分均按市场价计付给乙方。本协议规定后，乙方须交付70万元给甲方作为安全保证金，合作期满退还给乙方，乙方进场正常开展工作15天内交付100万处置费。”协议第二项右下角写明林俊荣账号及户名。
2011年2月2日陈桂其（乙方）与林晓光（甲方）签订《合作意向》，约定：“本着真诚合作互惠互利的合作精神，双方就珠海中海油平基项目土石方工程合作达成基本意向：甲方同意将A\\\C区大部分给乙方施工，乙方自行爆破、运输、装卸，乙方有权对石、土进行处置。乙方不得与东护岸工程胡任何关系。乙方每月产量不得低于40万平方米。乙方每运走一立方补给甲方5元（车上计方），爆破装运等费用由乙方承担。乙方交付保证金200万元给甲方。”
经上协议书和合作意向签订后，在陈桂其向江西建工支付了270万保证金，其中通过万载县恒力陶瓷建材原料部转账支付江西建工140万元，委托郑干濂转账支付至协议书中右下角写明的林俊荣账号150万元。林伟雄、江西建工机工施工有限责任公司财务林俊荣向陈桂其出具收据七张收据，其中五张合计收到陈桂其保证金270万元，另两张2011年3月9日收到陈桂其代付工程进度款合计80万元。
2013年5月29日，经原审法院通知，在林伟雄、陈桂其代理人、江西建工代理人到场的情况下，林晓光到原审法院做了笔录，林晓光表示协议确实是其与陈桂其签订的，但是其是代表公司签订的，且保证金也是公司的财务负责收款。但认为工程已给陈桂其做了，陈桂其让一个叫蒲志平的人做厂长做的工程，保证金不应退还。
依林晓光提供的蒲志平的电话，原审法院要求蒲志平其说明情况，蒲志平向原审法院提交了一份《关于蒲志平在中海油高栏平基工程项目施工的情况》、《承包石料场协议书》。蒲志平表示其与信宜市东镇建筑工程公司签订承包石料协议书，由信宜市东镇建筑工程公司提供现在碎石生产线供其改装并生产碎石，但信宜市东镇建筑工程公司没有向其提供石料，故在2011年7、8月间向林伟雄购买过部分石料。
另查，蒲志平诉信宜市东镇建筑工程公司合同纠纷一案在本案审理中，案号为（2012）珠金法民一初字第48号。
再查，2009年9月1日，珠海高栏港经济区管理委员会作为发包方与江西建工作为承包方签订《广东省建设工程施工合同》，约定由江西建工承中海由天然气陆上终端项目平基工程。该工程实际由林伟雄挂靠江西建工承包，对外以江西建工名义进行经营。林晓光为江西建工的管理人员，林俊荣为江西建工的财务人员，许俊亮为林伟雄聘请的看管工地的人员。
林伟雄申请证人出庭作证，但两证人均未在开庭时到庭作证，经询陈桂其的意见，原审法院同意林伟雄在庭后两个工作日内通知证人出庭作证。但证人在给定时间过后才到法院。陈桂其不同意质证。
上述事实，有协议书、合作意向、付款凭证、收据及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，一、林晓光与陈桂其签订协议书和合作意向的行为是否是代理行为。林伟雄、江西建工在初次答辩时提出林晓光的行为代表其个人，与林伟雄、江西建工无关。后在林晓光到法院做了笔录，林晓光表示其行为代表公司。林伟雄认可林晓光的说法，林伟雄、江西建工的代表人也没有提出异议。因此，林晓光与陈桂其签订的协议书和合作意向均代表江西建工，实际代表林伟雄。
二、合同的效力。陈桂其、林伟雄、江西建工均认可，协议的内容实际上的将平基工程的爆破后的土石方交由陈桂其处置。但是陈桂其、林伟雄、江西建工均表示，根据江西建工与高栏港管理委员会签订的承包合同，土石方只能用于填海，江西建工对土石方没有处置权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”而该协议书和合作意向没有得到高栏管委会的追认，也没有在订立合同后取得处分权，而且陈桂其没有爆破的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，陈桂其与林伟雄签订的协议书和合作意向无效。
三、合同无效的处理。依《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈桂其已依协议书和合作意向江西建工支付的270万元的保证金，林伟雄应当返还。
双方对于是否已将工程交给陈桂其做有争议。对此，林伟雄仅有林晓光、许俊亮的证言，林晓光的证言与林伟雄提交的委托书证明内容矛盾。而许俊亮未在法庭规定的时间内出庭作证，陈桂其不同意就该证言质证，而且两人均为林伟雄的员工，其证言的证明力较低。而林伟雄除了两人证言外没有提交其它证据证明已将工程交给陈桂其做。另外，蒲志平提交情况说明，其在中海油平基项目工地的碎石场的碎石原向信宜市东镇建筑工程公司合同公司有协议，后信宜公司违约，其又向林伟雄购买。且蒲志平确有诉信宜公司一案在本案审理中。因此，林伟雄的证据不足以证实其已将工程交给陈桂其。
另外，依协议书第九条的约定，作为安全保证金，在项目完工后也应返还，林伟雄表示项目已完工，也应当将保证金返还给陈桂其。
四、对于陈桂其为林伟雄垫付的工程款80万元。陈桂其表示，当时林伟雄表示要求代其垫付部分工程款，可将工程交给陈桂其做，故陈桂其代林伟雄垫付了80万元的工程款，原审法院认为该款性质为借款，现陈桂其要求返还，林伟雄应当返还。
五、关于林伟雄、江西建工之间的责任。林伟雄、江西建工及陈桂其均表示林伟雄、江西建工是挂靠关系，挂靠施工经营的最终受益归于挂靠人，因此林伟雄应对陈桂其承担直接责任，又因，林伟雄对外以江西建工名义经营，而与陈桂其签订协议的林晓光又是江西建工的员工，且保证金和代付工程款均由江西建工收取。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件选用法律问题的解释》第26条之规定，林伟雄与江西建工均为本案适格主体照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四部分第3条“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一林伟雄，被挂靠企业为共同林伟雄，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”因此，江西建工应承担补充清偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四部分第3条的规定，作去如下判决如下：一、2011年1月29日，陈桂其与林晓光签订的《协议书》无效；二、2011年2月2日，陈桂其与林晓光签订的《合作意向》无效；三、林伟雄于判决生效之日起七日内向陈桂其返还保证金人民币270万元；四、林伟雄于判决生效之日起七日内向陈桂其返还代付工程款人民币80万元；五、江西建工对上述第三、四项林伟雄不能清偿部分承担补充清偿责任。
上诉人林伟雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法驳回陈桂其的诉讼请求。其事实和理由如下：原审判决在认定事实与适用法律方面出现重大错误，陈桂其的诉讼请求没有任何事实与法律依据，终审法院应予以驳回。一、原审判决认定双方签订的《协议书》与《合作意向》无效，没有事实与法律依据。按照林晓光与陈桂其所签订的《协议书》及《合作意向》内容来看，是由陈桂其对部分工程进行爆破施工，处置其爆破施工的土石方。协议约定陈桂其的工作人员必须具备相应的资质，而陈桂其处置的土石方的范围也包括填海，故原审判决以陈桂其没有爆破施工资质及损害了发包方利益为由认定《协议书》与《合作意向》无效，事实与法律依据不足。
二、按照林晓光与陈桂其签订的《协议书》内容来看，陈桂其在拥有涉案工程土石方处置的同时，每月需交纳70万元的处置费。而陈桂其事实已处置了土石方，但并未交纳每月70万元的处置费及未同林晓光进行结算，故原审判决支持陈桂其的诉讼请求没有事实依据。从庭审状况及林晓光、许俊亮的证言可以看出，被告在签署协议后，已组织了大量的机械设备进场施工，并委托了蒲志平进行管理，只是后来因陈桂其的施工质量问题才退场。这些事实从涉案工地上陈桂其经营的碎石厂实际情况就可以认定。陈桂其事实上已处置了大量的土石方，按照协议书的约定，陈桂其每月应交付70万元的处置费，然后双方依据原告的处置土石方量进行结算，对冲费用，多退少补。但是，在陈桂其退场后，双方并没有进行结算，陈桂其一直在等到两年左右突然向法院提诉讼，并否认处置了土石方，其行为有悖于公平原则。事实上，如果双方进行结算，陈桂其需要另行支付土石方的处置费用。故陈桂其在未进行结算的前提下要求林伟雄承担责任是没事实依据。
综上所述，原审判决认定的事实及在适用法律方面出现重大错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤消原审判决，驳回陈桂其的诉讼请求。
被上诉人陈桂其答辩称：1、关于合同无效的问题。陈桂其认为由于林伟雄与发包方签订的总承包合同中林伟雄是无权处理土石方的，林伟雄与陈桂其的合同确是处理土石方的内容，该合同损害了发包方的利益，一审法院认定合同无效，陈桂其予以认可。2、退一步说，双方的合同有效，在林伟雄未履行合同的情况下，林伟雄仍有返还合同保证金的代垫工程款的义务。
经审理，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案双方争议焦点为：一、林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》的效力；二、林伟雄是否应当退还陈桂其缴纳的保证金及代付的工程款。
一、林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》的效力。本院认为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，在本案中，林晓光代林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》约定的工程项目均包括了爆破工程，而陈桂其并没有爆破工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》无效。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
至于原审法院认为的林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》中约定的内容涉及到无权处分发包人高栏港管理委员会的利益的问题。本院认为，林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》是否损害了发包人利益应由发包人来主张，在发包人未就此做出意思表示的情况下，原审法院直接认定双方的约定损害了发包人利益并进而认定合同无效没有依据，对于原审法院的此项认定，本院予以纠正。
二、林伟雄是否应当退还陈桂其缴纳的保证金及代付的工程款。林伟雄认为陈桂其已经进场施工，所以在未结算的情况下自己无需退还保证金及陈桂其代付的工程款。本院认为，首先，许俊亮并未到庭接受质证，而陈桂其也不同意对其证言进行质证，其次，许俊亮的证言中也只是说“庭指挥部的林晓光说，有个叫陈桂其的要来合作”、“陈桂其与蒲志平什么关系我不清楚……按我本人理解，陈桂其是蒲志平的老板或者合作伙伴”，而根据蒲志平的陈述，蒲志平表示“陈桂其与林伟雄之间的协议并未参与，与我无关”。从这些来看，许俊亮也不能确定陈桂其是否参与了施工。而对于林晓光的证言，因《协议书》和《意向书》是林晓光代林伟雄签订，林晓光与本案有一定利害关系，故林晓光证言的证明力较低。故在林伟雄未能提供证据证明其已经将工程交给陈桂其施工的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应由林伟雄承担举证不能的后果。
由于林伟雄与陈桂其签订的《协议书》和《意向书》无效，林伟雄应当将其按照这两份协议约定收取的保证金退还给陈桂其，原审法院对此认定并无不当。而对于陈桂其代付的80万元工程款，因林伟雄对该款项没有异议，故也应一并退还。综上，林伟雄的上诉主张没有依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币34800元，由林伟雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 许婷婷