河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终324号
上诉人（原审被告）：秦皇岛北方物流置业有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区北环路44号秦皇岛义乌小商品城。
法定代表人：苗峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海鸿，河北渤海明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人（原审原告）：秦皇岛市恒胜建设集团有限公司，住
所地河北省秦皇岛市海港区建设大街111号。
法定代表人：王永胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨占民，河北百人合律师事务所律师。
上诉人秦皇岛北方物流置业有限公司（以下简称北方物流公司）与上诉人秦皇岛市恒胜建设集团有限公司（以下简称恒胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北方物流公司的委托诉讼代理人张海鸿、肖兴诚，恒胜公司的委托诉讼代理人杨占民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北方物流公司上诉请求：1、撤销（2014）秦民初字第139号民事判决，依法支持北方物流公司的上诉请求及理由，按照2份实际履行的施工协议约定的工程造价计价标准鉴定的工程造价金额改判本案；2、本案一、二审案件受理费、司法鉴定费、财产保全费由恒胜公司承担。事实和理由：一、一审判决认定主要事实错误。1、一审判决以缺乏法律依据为由，故意对A、B区施工协议及备案施工合同均违法无效，以及应参照双方实际履行的施工协议的约定鉴定计算工程造价等主张，不予认定，造成鉴定单位出具两个鉴定结论错误，判决错误。（1）两份施工协议和两份施工合同均因违反法律的效力性强制性规定而无效。案涉“义乌小商品城项目”工程为涉及公众利益和公共安全的公共设施工程，依法属于必须进行招标的工程项目。本案北方物流公司和恒胜公司双方在未招标前就已对工程施工的实质性内容达成口头协议并进场施工，进而先后签订A区和B区施工协议。该两份施工协议违反了先招标，后签订施工合同，再进场施工的强制性法律规定。此后，虽然恒胜公司补办了招标投标手续和补签了施工合同并备案，但因双方在签订施工合同前就已对施工主要条款达成一致，并签订了施工协议，且进场施工履行，因此，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，上述A区和B区两份施工协议和两份施工合同均属违反法律效力性强制性规定而无效。（2）双方实际履行的是A、B区施工协议，而非A、B区施工合同，依法应按照两份施工协议约定，鉴定计算本案的工程价款。该两份施工协议第37条均约定：“中标价只做为选择施工单位和办理相关手续用，工程结算以审定为准。本协议为甲乙双方实际执行合同，为了到政府相关部门办理手续而签订的合同与此有矛盾的地方按此协议执行”。因此，双方约定实际履行的是上述两份施工协议，该两份施工协议是双方真实意思的表示。2009年10月12日和2010年12月2日分别签订的A、B区施工合同，均不是双方真实意思的表示，且并未实际履行。案涉工程业已于2011年7月28日竣工验收合格，双方工程造价结算应当依据上述实际履行的施工协议约定的工程计价标准鉴定计算工程造价，一审判决无权改变当事人的上述约定和法律规定。2、一审判决认定，A、B区施工协议与施工合同在工程价款的约定上明显不一致，属于双方当事人对备案合同的实质性内容进行变更的情形，以及施工协议中恒胜公司让利2%给北方物流公司亦属变更备案合同实质性内容条款，双方应根据最高法院法释（2004）14号解释21条规定，按照没有履行的施工合同确定案涉工程的工程款，是错误的。A、B区施工协议签订时间在施工合同签订之前，且实际履行，而A、B区备案施工合同是在施工协议之后签订的，且未履行，从两份施工协议的结构和内容上看，完全是两个独立的建设工程施工合同，而决不是对两份备案施工合同实质性内容的变更，因为不存在前者变更后者的逻辑关系；恒胜公司让利2%给北方物流公司系施工协议中约定的内容，恒胜公司2011年8月进度款请款预算让利2%的事实，即证实其自认实际履行的也是施工协议，而非备案施工合同；最高法院法释（2004）14号解释21条规定适用的前提是，备案的施工合同是经合法招投标程序中标后签订的，而本案系违法补办的招投标和中标手续，一审判决故意曲解该司法解释规定。3、一审判决认定，秦求卓002号工程造价鉴定意见书及其补充说明没有违法之处，采纳按照施工合同鉴定造价意见101948119元，作为结算本案工程款的依据，对鉴定意见书中降水过程造价1599695元，以及补充说明双方争议部分造价291万元予以采纳，是错误的。第一、秦求卓002号工程造价鉴定意见书及其补充说明违法无效，采纳按照施工合同鉴定造价意见101948119元，作为结算本案工程款的依据，是错误的。（1）工程造价鉴定只能参照实际履行的施工协议约定的工程价款计价标准进行造价鉴定，而不应当同时参照没有履行的备案施工合同约定作出两个造价鉴定结论。（2）一审法院应当依据《建设工程司法鉴定规程》的规定，先行认定施工协议及施工合同的效力，以便于鉴定单位进行工程造价鉴定。（3）秦求卓鉴定单位应当依据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，按照2份施工协议作出鉴定造价意见。第二、鉴定意见补充说明违法无效。（1）该补充说明系恒胜公司代理人、一审法院办案人与鉴定单位违法出具，不具有法律效力。一审主审法官和恒胜公司代理人对鉴定单位于开庭当日出具该补充说明是明知的，且事前进行过沟通,而北方物流公司对鉴定单位出具该所谓补充说却明毫不知情。恒胜公司与鉴定单位具有法律上的利害关系，因此，补充说明违法无效，不能作为证据采信，一审采用该证据违法。（2）补充说明内容不能证明北方物流公司认可金额291万元，也不能证明双方最终协商确定金额291万元。上述内容系鉴定单位在其补充说明中引用的恒胜公司自说自话陈述内容，鉴定单位只是引用其原话而已，根本不是对上述内容出具的鉴定认定意见。（3）庭审中恒胜公司没有北方物流公司认可291万元的证据。北方物流公司证据六《初步审核报告》目的是抗辩恒胜公司诉称的所谓双方已结算尚有23744212元工程款未支付的理由，证明双方没有结算完毕，之所以叫《初步审核报告》，即证实不是最终的结论，不准确，不具有法律效力，对此北方物流公司也不认可，因此恒胜公司才申请法院对案涉工程造价通过司法鉴定方式鉴定结算工程造价，一审判决故意将违法无效的补充说明与《初步审核报告》结合起来，认定所谓争议部分造价291万元，是错误的。第三、恒胜公司变更降水方案未在约定时间提出变更降水方案工程价款报告，该变更与合同价款无关，一审法院以工程已竣工验收合格，北方物流公司未提出异议，判决采纳鉴定意见书降水工程造价1599695元，是错误的。（1）依据施工合同约定，该项变更不涉及合同价款的变更。案涉施工降水，北方物流公司已委托秦皇岛市建筑设计院出具了地质勘探报告和降水方案（地下水排水说明），报告和设计方案中明确了地下中间为含水层的情况及具体的排水降水方案，并在施工前将地质勘探报告和降水方案交给了恒胜公司，但恒胜公司却违反北方物流公司的施工指令，对该指令不予采用，相反却擅自单方变更制定了与其技术和资质均不相符的降水方案并实施，其变更降水方案事前并未向北方物流公司申请批准，也并未按照上述约定，在14天内向北方物流公司提出变更工程价款报告，请求北方物流公司批准。故该降水方案变更不涉及合同价款变更。因此，恒胜公司结算提出的降水造价不应鉴定计取。（2）依据财建【369】号文件《建设工程价款结算暂行办法》规定，该项变更不涉及合同价款的变更。（3）依据监理规范规定，该项变更不涉及合同价款的变更。（4）依据交易习惯和公平原则，该项变更亦不涉及合同价款的变更。按照交易习惯，任何一项涉及合同价款变更或调整的内容，均须经交易双方协商一致后方为有效，任何一方无权单独确定变更内容。4、一审判决认定，恒胜公司主张工程款利息计算时间从竣工验收合格次日起计算，是错误的。因恒胜公司违反诚实信用原则，未按双方实际履行的施工协议约定，向北方物流公司递交工程结算书和完整的竣工结算资料，导致案涉工程迟迟无法结算，恒胜公司应对此承担全部责任，此间不存在计算利息问题。利息应从法院生效判决确定的北方物流公司应给付之日北方物流公司未履行给付义务时起算较为合理，亦符合公平原则。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第六十一条、第二百七十九条、最高法院法释（2004）第14号解释第十七条、第十八条、第二十一条最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第（二）款之规定错误。三、一审判决对主审法官要求北方物流公司提供的判例不予理睬是错误的。四、一审判决认定案件受理费、鉴定费、保全费由北方物流公司负担，是错误的。
恒胜公司答辩认为：对方上诉与事实不符，于法无据，请求驳回。
恒胜公司上诉请求：1、判令被上诉人给付的工程款增加1773123元；2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：上诉人在起诉时根据自己的计算，被上诉人欠工程款为23744212元，在举证期限之内提出了鉴定申请。本案的开庭过程为2014年11月4日进行了第一次开庭。双方当事人一致认为应以司法鉴定结果来计算工程款总造价。2016年4月19日秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具《司法鉴定书》，并于2016年10月21日向一审法院出具一份《鉴定意见补充说明》。根据该《司法鉴定书》和《补充说明》确定的工程总造价为101948119元，上诉人发现起诉时的诉讼标的比根据鉴定结果计算的诉讼标的少1773123元，故上诉人于2016年12月21日一审法院对《司法鉴定书》进行质证之前提出增加诉讼请求，请求按照《司法鉴定书》的结果计算，增加诉讼请求1773123元。本案虽然在2014年11月份开庭中已经进行了法庭辩论，但法院组织双方当事人对鉴定结果进行质证是恢复法庭调查，上诉人在2016年12月21日法院恢复法庭调查时提出增加诉讼请求申请符合法律规定。一审法院简单的以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第（二）款的规定不予审理上诉人增加的诉讼请求是错误的。上诉人增加诉讼请求是根据鉴定结果出来后计算的，鉴定结果肯定晚于举证期限，故不应受上述条款限制。
北方物流公司答辩认为：恒胜公司的上诉请求及理由与事实不符，不符合相关法律规定，应依法驳回。
原告恒胜公司提起诉讼，请求：1、判令北方物流公司立即支付拖欠的工程款23744212元，并支付逾期付款利息；2、被告承担本案相关诉讼费用。后恒胜公司申请增加、变更诉讼请求：1、依法判令被告增加给付工程款1773123元，由原《民事起诉状》中23744212元变更为25517335元。2、被告承担司法鉴定费用60万元。
原审法院查明，2009年8月31日秦皇岛市人民政府办公厅印发了秦皇岛市人民政府市纪（2009）79号《市长办公室会议纪要》，该会议纪要第七项：关于义乌小商品批发市场土地工程招标、电力设施、树木移栽等问题。市国土局要在2009年8月30日前完成土地证办理手续；市规划局完成相关手续后，市建设局允许企业提前开展工程招标，确保项目如期开工；由海港区政府负责协调解决场内动力线迁移、门前通讯电缆改路，树木移栽等问题。恒胜公司（乙方）与北方物流公司（甲方）于2009年9月28日签订了《义乌小商品城项目施工协议主要条款》(A区)，于2010年8月1日签订了《施工合同变更协议书》(B区)，该两份协议的第10条均约定：本合同不计政策性增调，执行2008年末的定额及取费标准（取费按其标准降一类执行），即2008年河北省建设工程定额秦皇岛市单价表（土建工程、给排水、暖通及生活用煤气工程、电气工程、高级装饰工程），钢材按当月工程进度结算，相对应的秦皇岛市工程造价信息中价格找正负差，其他材料、人工、机械均不找正负差价。第11条均约定：本工程实行垫付工程款。第18条均约定：本工程所涉及的土方及其挖运按9.7元／立方米结算，综合包干使用，不取费。预制构件运输按5公里以内考虑。第19条均约定：对于停水、停电等非甲方原因造成的停工，甲方不给乙方签证补偿，同时不顺延工期。第20条均约定：该工程乙方按工程造价的2%让利给甲方。第37条均约定：中标价只作为选择施工单位和办理相关手续用，工程结算以审定为准。本协议为甲乙双方实际执行合同，为了到政府相关部门办理手续而签订的合同与此有矛盾的地方按此协议执行。
2009年9月，招标人为北方物流公司、招标代理单位为秦皇岛市中诚信工程经济咨询服务有限公司对秦皇岛义务小商品城施工发出投标邀请书，2009年10月10日上述招标人、招标单位向恒胜公司发出秦工招中字130301S9113-02-01号中标通知书，明确恒胜公司中标秦皇岛义务小商品城施工。2009年10月12日恒胜公司与北方物流公司签订了经过建设行政主管部门审查备案的档号为HT1-146的《建设工程施工合同》，其主要内容为恒胜公司承建秦皇岛义乌小商品城，总建筑面积是64254平方米，开工日期为2009年10月16日，竣工日期为2011年1月8日，合同总造价为67463371元。2010年11月，招标人为北方物流公司、招标代理单位为秦皇岛市中诚信工程经济咨询服务有限公司对秦皇岛义务小商品城商场步行街及设备用房工程发出投标邀请书，2010年11月30日上述招标人、招标单位向恒胜公司发出秦工招中字130301S10140-02-01号中标通知书，明确恒胜公司中标秦皇岛义务小商品城商场步行街及设备用房工程。2010年12月2日双方又签订了经过建设行政主管部门审查备案的档号为HT1-156的《建设工程施工合同》，其主要内容为恒胜公司承建秦皇岛义务小商品城商场、步行街，建筑面积为49230.53平方米，开工日期为2010年12月5日，竣工日期为2012年2月27日，合同价款为69695063元。上述两份合同第三部分专用条款23.2（2）均约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更和符合本招标文件的现场签证及有关政策性变化作为调整条件，可以调整。若有设计变更，承包方做出预算后，报发包方和监理审核后确认。执行2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》及其相应的取费标准。材料价格按市场价格调整（采购价格须提前征得发包方同意）；26、工程款（进度款）支付均约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人在收到承包人提交的工程质量报告七天后，以银行转账支票形式，支付工程进度款。同时执行《通用条款》，工程结算后预留5%保修金，保修期满按时返还保修金。附件3：《房屋建筑工程质量保修书》二、质量保修期均约定：除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限外，其余工程保修期最长是五年。
2011年8月16日，恒胜公司出具的《义乌2011年8月预算进度汇总表》中显示：恒胜公司让利2%，合计2088618元，工程造价总计102342304元。2014年7月12日恒胜公司出具《义务决算》，显示：双方已完部分120757016元，争议部分3090519元，降水工程3160382元，合计127007917元，扣北方物流公司材料23922921元，应决算款103084996元。2014年7月15日恒胜公司出具《情况说明》一份，恒胜公司认为，双方实际决算为103084996元，北方物流公司实际拨款79340784元，北方物流公司尚欠恒胜公司工程款为23744212元。
2010年8月29日路桥商砼站与恒胜公司签订了《变压器交接协议》，该协议显示：路桥商砼站所使用的315KYA变压器因商砼站搬家，变压器留给北方物流公司使用，北方物流公司委托恒胜公司与路桥站办理交接手续。庭审过程中，恒胜公司认可变压器丢失，价值为10万元，但主张应另案处理。
2009年9月14日秦皇岛市建筑设计院出具《秦皇岛义乌小商品批发市场（商场部分）地下排水说明》明确：秦皇岛义务小商品批发市场商场部分勘察时地下水位埋深在0.2—1.7m之间，标高在11.58-13.94m之间，该地下水主要储存在第①层素填土壤中，属地表潜水，地下水来源主要为生活用水和雨水及侧向渗流补给而成。基坑开挖时地下水建议采用四周围堵加中间挖集水坑明排方法处理。
2014年10月黑龙江京大工程管理咨询服务有限公司出具《初步审核报告》，对秦皇岛义乌小商品城工程进行审核：对双方已核对部分的工程量，进行了套价计算为11661万元，对于双方有争议部分，单独进行套价计算为291万元，对降水工程未审计。工程名称分别为秦皇岛市义乌小商品批发市场工程和秦皇岛市义乌小商品批发市场局部扩建的两份《河北省建设工程竣工验收报告》均显示工程竣工时间为2011年7月28日，竣工验收结论均为：资料基本齐全，质量合格，观感一般。
2015年5月18日恒胜公司向法院提出申请，申请对本案涉及的建筑工程造价进行司法鉴定。经法院委托，秦皇岛求卓工程项目管理有限公司于2016年4月19日出具了秦求卓司法鉴定造价第002号《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定结论为：按照《义乌小商品城项目施工协议主要条款》和《施工合同变更协议书》鉴定造价意见为91677386元；按照《义乌小商品城工程施工合同》和《义乌小商品城商场步行街及设备用房施工合同》鉴定造价意见为101948119元。2016年4月19日恒胜公司向秦皇岛求卓工程项目管理有限公司预交鉴定费用600000元。2016年10月21日秦皇岛求卓工程项目管理有限公司又向法院出具了《鉴定意见补充说明》，该补充说明明确写明：秦求卓司法鉴定造价第002号《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》中对恒胜公司所述恒胜公司、北方物流公司争议部分造价，恒胜公司认可金额为309万元，北方物流公司认可金额291万元，双方最终协商确定金额291万元。此项不包括在向法院提供报告结算造价总额内。另外，庭审中北方物流公司认可已给恒胜公司实际拨款共计79340784元。
原审法院认为，恒胜公司与北方物流公司签订的《义乌小商品城项目施工协议主要条款》(A区)、《施工合同变更协议书》（B区）与档号为HT1-146的《建设工程施工合同》、档号为HT1-156的《建设工程施工合同》在工程价款的约定上明显不一致，属于双方当事人对备案合同的实质性内容进行变更的情形，《义乌小商品城项目施工协议主要条款》(A区)、《施工合同变更协议书》（B区）中恒胜公司让利2%给北方物流公司亦属变更备案合同实质性内容的条款。因此应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，双方当事人应按照恒胜公司提供的档号为HT1-146的《建设工程施工合同》、档号为HT1-156的《建设工程施工合同》确定合同所涉工程的工程价款。秦求卓司法鉴定造价第002号《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》和《鉴定意见补充说明》是法院依法委托的有评估资质的鉴定机构依法作出的，其程序和内容并无违法之处，依法予以采纳。因此根据上述意见依法采用秦求卓司法鉴定造价第002号《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》中按照《义乌小商品城工程施工合同》和《义乌小商品城商场步行街及设备用房施工合同》鉴定造价意见101948119元，作为结算本案工程款的依据。在本案工程建设中，恒胜公司虽没有按照秦皇岛市建筑设计院出具《秦皇岛义乌小商品批发市场（商场部分）地下排水说明》的要求进行降水工程施工，但因该工程已经验收合格，在降水工程施工及验收合格时北方物流公司并未提出异议，且该降水工程是本案建设工程的重要组成部分，因此对秦求卓司法鉴定造价第002号《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》中降水工程造价1599695元，予以采纳。关于双方争议部分的工程价款，秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具的《鉴定意见补充说明》明确说明，双方争议部分造价为291万元，此款项亦和北方物流公司提供的《初步审核报告》中双方有争议部分单独进行套价计算为291万元相吻合，且该款不包括在《关于对秦皇岛市恒胜建设集团申请义乌小商品城建筑工程造价鉴定意见书》的总价款中，因此对恒胜公司主张的此争议部分价款291万元予以采纳。因恒胜建设工公司认可丢失价值为10万元的变压器一台，故北方物流公司的该10万元损失应从总工程款中扣除。综上，本案的工程总价款为104758119元（101948119元＋2910000元-100000元），其中保修金为5237905.95元（104758119元×5%），扣除北方物流公司已支付恒胜公司工程款79340784元，北方物流公司尚欠恒胜公司工程款25417335元（104758119元-79340784元），因本案中恒胜公司只向北方物流公司主张23744212元，故依法支持23744212元。因本案工程于2011年7月28日竣工验收，故北方物流公司应从该日的次日即2011年7月29日起给付恒胜公司所欠工程款，同时应从该日起以18506306.05（23744212元-5237905.95元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息；从2016年7月29日（2011年7月28日工程竣工后5年）起以5237905.95元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息。恒胜公司在本案庭审辩论终结后增加诉讼请求1773123元，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第（二）款之规定，不予审理。北方物流公司抗辩恒胜公司备案的《建设工程施工合同》与双方实际履行的《义乌小商品城项目施工协议主要条款》(A区)、《施工合同变更协议书》（B区）均为无效协议，本案应参照双方实际履行的合同计算本案的工程款，缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第（二）款之规定，判决如下：被告秦皇岛北方物流置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告秦皇岛市恒胜建设集团有限公司工程款23744212元及利息（从2011年7月29日开始以18506306.05为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内实际给付之日止；从2016年7月29日起以5237905.95元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内实际给付之日止）。案件受理费160521元、鉴定费600000元、保全费5000元，共计765521元，由被告秦皇岛北方物流置业有限公司负担。
二审庭审中，北方物流公司提交如下证据：1、2010年3月16日恒胜公司报送的秦皇岛义务小商品批发市场地上二层结顶建设工程预算书、北方物流公司支付恒胜公司工程款明细表及付款支票存根，以此证明双方均是按照两份施工协议关于垫付款和进度款支付节点的约定履行的；恒胜公司质证认为该证据不属于新证据，并且认为上述付款只是正常的的拨付进度款，不能证明是在履行两份施工协议。2、2010年6月28日工程开工报审表，7月24日会审记录，6月10日、11日以及9月至11月的工程定位测量及复测记录，基槽及放线测量复测记录，2010年7月14日建设工程质量报告等，以此证明恒胜公司在与北方物流公司签订两份施工协议之前就已进场施工，备案的施工合同都是后来违法补办的。恒胜公司对上述证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但认为不能证明实际履行的是施工协议还是备案合同。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案二审中双方争议的核心问题，一是关于合同效力以及工程价款的结算依据，二是关于争议部分工程价款和降水费用的认定，三是关于利息起算的时间。
关于合同效力和结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，本案所涉“义乌小商品城项目”工程属于必须进行招标的工程项目，北方物流公司和恒胜公司未经招投标于2009年9月28日签订的《义乌小商品城项目施工协议主要条款》(A区)和2010年8月1日签订的《施工合同变更协议书》，应为无效协议；虽然双方又于2009年10月12日和2010年12月2日分别签订了两份经过备案的施工合同，但因在此之前双方已签订了施工协议并开始施工，上述备案合同并非基于真实、合法的招投标程序产生，亦为无效合同。从双方先签订的两份施工协议的内容看，均预先约定了“本协议为双方实际执行合同，为了到政府相关部门办理手续而签订的合同与此有矛盾的地方按此协议执行”，据此可以认定先签订的两份施工协议应为双方的真实意思表示；从合同的履行情况看，根据恒胜公司首次申请进度款的时间节点和拨款数额，以及恒胜公司在2011年8月16日《预算进度汇总表》中自行让利2%的行为，能够认定双方实际履行的也是这两份施工协议。在双方所签合同均归于无效的情况下，应以实际履行的两份施工协议为结算依据，原判决认定以备案的施工合同为结算依据属适用法律错误，应予纠正。据此，本院对鉴定机构按照《义乌小商品城项目施工协议主要条款》和《施工合同变更协议书》作出的鉴定造价意见91677386元予以采信。
关于争议部分工程价款和降水费用的认定。根据秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具的《造价鉴定意见书》和《鉴定意见补充说明》，能够认定《造价鉴定意见书》的工程造价只是对双方核对一致的工程量进行了套价计算，并不包含双方争议部分的工程造价，根据《鉴定意见补充说明》的内容，也不能得出北方物流公司认可争议部分造价为291万元或者鉴定机构认定争议部分造价为291万元的结论，但根据北方物流公司一审中提交的黑龙江京大工程管理咨询服务有限公司出具《初步审核报告》，其中对双方争议部分工程造价审核结论为291万元。虽然北方物流公司在诉讼中辩称该审核不是最终结论也不准确，但鉴于该审核是北方物流公司自行委托，在没有其它证据推翻该结论并且恒胜公司予以认可的情况下，原审对该数额予以采信并无不当，应予维持。关于降水费用，北方物流公司在诉讼中并不否认该项费用的存在，只是认为恒胜公司擅自改变了排水方案导致费用提高，而《造价鉴定意见书》中确定的降水费用1599695元，已经考虑了恒胜公司主张的316万元造价过高以及施工期间实际降水情况等因素，并予以了相应核减，故原审对《造价鉴定意见书》的降水费用予以支持亦无不当，本院予以维持。
据此，北方物流公司欠付恒胜公司的工程款数额应为：91677386元＋2910000元-79340784元-100000元＝15146602元，质保金数额相应调整为：（91677386元＋2910000元）×5%＝4729369元。
关于利息起算时间。因北方物流公司欠付恒胜公司的工程款客观上导致恒胜公司产生相应损失，原审判令北方物流公司自工程竣工验收之日支付利息符合公平原则，应予维持。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第139号民事判决；
二、秦皇岛北方物流置业有限公司于本判决生效后十日内给付秦皇岛市恒胜建设集团有限公司工程款15146602元并支付利息（利息计算方式：自2011年7月29日起至2016年7月29日止以10417233元为基数，自2016年7月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止以15146602元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回秦皇岛市恒胜建设集团有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费160521元，由秦皇岛北方物流置业有限公司负担100000元，由秦皇岛市恒胜建设集团有限公司负担60521元；鉴定费600000元、保全费5000元，均由秦皇岛北方物流置业有限公司负担；二审案件受理费99800元，由秦皇岛北方物流置业有限公司和秦皇岛市恒胜建设集团有限公司各负担49900元。
本判决为终审判决。
审判长 李彦生
审判员 马艳辉
审判员 吴晓慧
二〇一七年六月五日
书记员 张 萌