浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2011号
上诉人（原审被告）：上海方舜医疗设备有限公司。
法定代表人：仲伟臣。
委托代理人（特别授权代理）：戚婴。
委托代理人（特别授权代理）：桂劲超。
被上诉人（原审原告）：康福特仪器（杭州）有限公司。
法定代表人：黄霖。
委托代理人（特别授权代理）：黄锦芳、余根墀。
上诉人上海方舜医疗设备有限公司（以下简称方舜公司）因与被上诉人康福特仪器（杭州）有限公司（以下简称康福特公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月21日，供方方舜公司、需方康福特公司签订《合同书》一份，约定：康福特公司向方舜公司购买SP744000超脉冲等离子电刀及附件一套，价款19万元；质量标准为厂方标准；验收方法为双方验收；交货方法为货到需方；结算方式为需方款到发货；运输方式为供方送货安装；违约责任为双方协商解决；保修期为一年；等等。合同签订后，康福特公司支付方舜公司货款19万元，方舜公司向康福特公司交付了合同项下货物。后因缺少部分附件，方舜公司退还货款5万元。上述SP744000超脉冲等离子电刀交付后，康福特公司提出电切不动，双方遂派员去江苏省中医院做临床试验。2011年9月15日，该院泌尿外科医生顾某出具情况说明，称“电切不动，不能正常工作”。庭审中，方舜公司认可切割困难，但认为手术最终完成。2011年10月19日、11月2日，康福特公司两次致函给方舜公司，索要涉案仪器的相关文件资料，声称若不提供致使设备无法正常使用，方舜公司必须立即召回。2011年11月30日，康福特公司致函给方舜公司，称“至今无法工作，贵方要求我方送往上海检修，我方为切实解决问题于2011年11月17日派专人、专车送往贵公司指定的上海美全医疗器械有限公司（以下简称美全公司）…我们提出联系医院临床验证…但11月21日，沈勤来电，上海近期无病人。于是决定由我公司落实到南京临床检验，我们商定于11月24日上午九时前往到达南京省中医院…结果是SP端口使用中功率不足，切割困难。因此我公司要求沈勤回上海后到美全公司请何工程师分析问题，落实维修。11月28日，沈勤电话中告知，美全公司何工程师认为此设备无法修复。为此，我们要求贵公司及时落实一个有能力进行性能检测并修复的单位，将此设备修复、检测后达到厂方标准，以供我公司正常使用”。2012年3月23日，康福特公司的经办人余根墀致函给方舜公司，称“贵公司卖给康福特公司的佳乐SP744000型脉冲电源，存在着多方面问题，经上海医药局徐汇分局要求与我直接联系。2012年3月22日上午11时，贵公司来电，愿作为退货处理。今天与康福特公司商定，贵公司把原货款140000元另加利息5000元，共计145000元汇入康福特账户，收到货款后，即把原货物邮寄给贵公司。货银两讫后，SP744000型脉冲电源纠纷就此了结，不再诉讼”。2012年4月26日，余根墀致函给方舜公司，称“…4月11日贵公司发来退货协议的传真，经康福特签字盖好章后回传…至今毫无信息…如果贵公司不想直接解决，我将把所有形式的材料呈送给徐汇分局，请他们查处”。另查明，在2012年4月期间，方舜公司曾草拟退货协议一份，传真给康福特公司，后双方未正式达成协议，庭审中方舜公司对该节事实予以确认。再查明，因余根墀投诉方舜公司销售过期进口医疗器械设备，其事后收到上海市食品药品监督管理局徐汇区分局2012年8月12日的回复（未加盖该局公章）一份，答复称：方舜公司医疗器械经营企业许可证有效，资质合法，涉及投诉的“超脉冲等离子电刀”进口时相关文件合法，进口流程和采购流程没有违反法规规定，目前无依据确认该产品为过有效期产品，等等。
原审法院审理认为：康福特公司与方舜公司于2011年7月21日签订的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。合同签订后，方舜公司已交付合同项下SP744000超脉冲等离子电刀，因缺少部分附件，康福特公司实际支付货款14万元。双方对该节事实均无异议，争议在于涉案SP744000超脉冲等离子电刀是否存在质量问题，以及康福特公司主张退货是否成立。根据合同约定，涉案SP744000超脉冲等离子电刀的质量标准为厂方标准，验收方法为双方验收。方舜公司认可其在交付时没有提供厂方标准，且双方未明确约定检验期间，应视为方舜公司交付的涉案标的物质量要求不明。结合康福特公司事后多次发函的内容，可以认定康福特公司已在合理期间内向方舜公司提出质量异议，经双方交由第三方临床试验，其结论亦证实涉案标的物存在切割困难等问题。虽然康福特公司的相关函件内容表明双方多次协商采取维修、检测等措施，但迄今为止未能得到有效解决，且双方曾就退货事宜作了协商。综上应当认定，方舜公司交付的涉案SP744000超脉冲等离子电刀不符合质量要求，其辩称不存在质量问题显然与事实不符，也无充分有力的反驳证据予以支持，原审法院不予采纳。鉴于双方对于违约责任约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，并结合前述切割问题至今无法修复的客观实际，康福特公司合理选择要求方舜公司承担退货的违约责任，原审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条、第一百五十八条之规定，判决：方舜公司于判决生效后十日内返还康福特公司货款140000元，在返还货款的同时，由康福特公司退还方舜公司交付的涉案《合同书》项下SP744000超脉冲等离子电刀及附件一套。如果方舜公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，财产保全申请费1270元，合计4370元由方舜公司负担。
宣判后，方舜公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定方舜公司提供的货物存在质量问题错误。第一，证人证言不能说明问题。首先，证人顾某未出庭作证，未经过质证的证人证言是无效的。其次，即便他陈述的是事实，那么还存在着操作人员对该标的物操作是否熟练，该操作人是否具有“证明机器有无质量问题”的权威性的问题。再次，还有操作是否符合规范的问题。第二，根据方舜公司提供的该标的物使用手册明确规定：“此设备是一个完整的系统，仅能使用佳乐超脉冲发生器提供的佳乐器械。”“只使用佳乐提供生产的器械，否则会产生使用危险和器械故障。”而本案康福特公司是在研发同类产品的电极即该类产品的配套设备，在本次实验中他就使用了自己研发的电极，显然属于违规操作，这也可能造成了切割困难现象，甚至于造成机器的损毁，这不是质量问题。第三，方舜公司是一家专业从事医疗器械经营的公司，在业内有良好的声誉，对所销售的产品质量高度负责，对客户进行优质的售后服务。方舜公司在整个事情过程中一直积极帮助而且也承诺康福特公司检测，维护机器，从未说过无法修理，也从没有甩手不管，现康福特公司执意退还机器，是因做不下去而要退货。本案中由于康福特公司使用的是自己研发的电极，违规操作使用不当而人为造成的机器损害并不属于质量问题，不能随便退货。因此在未对涉案标的物进行有权威的组织进行质量检测的情况下就判定该标的物质量问题是错误的。康福特公司在一审中拒不进行质量鉴定，证明产品无质量问题。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回康福特公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由康福特公司承担。
康福特公司答辩称：方舜公司的上诉理由不能成立。一、本案双方已就退货达成一致意见。方舜公司已起草退货协议传真给康福特公司。2011年7月21日，康福特公司因生产需要向方舜公司购买SP744000超脉冲等离子电刀及附件医疗仪器设备一套。合同签订后，康福特公司付清了货款，后因缺少部分附件，方舜公司退还5万元货款。8月11日，方舜公司将电刀送到康福特公司处，但发现无密封的原包装，而是用一个旧纸箱打包送来，也未附送随机的任何合格的证明文件和资料。方舜公司虽称各种证明文件会很快送来，但此后一直未送。康福特公司又两次发函要求方舜公司补充各项合格证明文件，要求按注册产品标准验收，但方舜公司均无下文。事后，康福特公司多次向上海食品药品监督管理局投诉，2012年3月14日，上海食品药品监督管理局徐汇分局胡女士给康福特公司经办人余根墀电话，告知方舜公司已同意作退货处理。2012年4月11日方舜公司起草一份《退货协议》传真给康福特公司。并提出尽快派工程师带汇票来杭州，验证设备后付款带回。康福特公司要求迅速办理，方舜公司答复：工程师去福建出差，待工程师出差返沪后来杭办理，此后又以工程师生病了，暂不能来杭办理等为由不进行退货，致使康福特公司生产蒙受巨大损失。二、本案所涉合同书因违反《医疗器械监管管理条例》而无效。方舜公司出售的SP744000超脉冲等离子电刀，是一件无原包装，无任何合格证明文件的旧品。按规定，医疗器械注册证，是医疗器械产品进入市场的基本条件和基本证明文件。超过有效期就不能进行交易。方舜公司的相关销售行为违反了《医疗器械监督管理条例》的规定。三、SP744000超脉冲等离子电刀经江苏省中医院泌尿外科使用原装电极多次试验，均不能正常工作。综上，请求驳回上诉，维护康福特公司的合法权益。
二审期间，康福特公司向本院提交以下证据材料：1、产品出库记录1页，欲证明电极是余根墀从康福特公司的仓库领出来的，试验时带到南京去的，电极是原装的。2、给方舜公司的传真材料1页，欲证明出库的原始记录，且在要求退货过程中，明确我方花费了差旅费及原装电极。经质证，方舜公司对康福特公司提交的证据1，认为是康福特公司自己制作的，不能采信。确认收到证据2的传真件，但认为只是康福特公司一方的说法。本院认为，康福特公司提交的上述证据系单方形成，不足以证明相关事实，故本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方合同约定，本案所涉的SP744000超脉冲等离子电刀的质量标准为厂方标准，验收方法为双方验收。但根据康福特公司的发函内容以及双方庭审陈述，双方并未对案涉产品进行验收。康福特公司以案涉产品存在质量问题为由要求退货，从其提供的证据看，产品经江苏省中医院临床试验，由该院泌尿外科医生顾某出具情况说明，表明案涉产品“电切不动，不能正常工作”。而方舜公司在原审庭审中也认可切割困难。将案涉产品交由江苏省中医院进行临床试验系双方同意，且方舜公司也在操作现场。根据双方协商的过程以及结合临床试验的结果，原审法院认定案涉产品存在质量问题并无不当。方舜公司对于自己主张的事实也未提供其他证据予以证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，方舜公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上海方舜医疗设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 林叶红