安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第01337号
上诉人（一审被告、反诉原告）：姚洪伦，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：常贺坤，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人姚洪伦因与被上诉人常贺坤合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院于2014年8月6日作出的（2013）泉民一初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人姚洪伦及其委托代理人季鸿，被上诉人常贺坤及其委托代理人李子宽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年4月1日，姚洪伦（甲方）与常贺坤（乙方）签订合同一份，约定：一、经双方商定承包中铁二十四局集团青阜线增建二线项目工程（包括所有附属工程）。二、所有款项由双方平均出资。双方共同遵守与中铁二十四局集团青阜线增建二线项目部签订工程承包合同的所有款项。三、本协议签字生效后，此项工程结束后所取得利润部分除去双方投资钱款后，余下部分平均分配（包括设备、机械等）。四、本工期内的各项合作部分均属二人合作，未经双方同意，任何一方不得单独履行或投向他人，不得做不利于双方之事。如有违约，应承担相应的法律责任，在此项工程中所产生的一切费用由违约方承担。五、本协议（合同）自双方签字后即发生法律效力，至全部工程竣工验收后工程价款全部结清自行失效。六、合同在履行过程中发生争议，由双方商定解决，协商不成，双方同意向合同签订地：阜阳市中级人民法院起诉。七、本协议一式两份，自双方签字后生效。2009年4月1日，丁清作为发包人与常贺坤、姚洪伦作为承包人签订桥涵工程承包施工协议书一份，约定：1、承包内容：1.1工程名称：青阜铁路二期扩能改建工程第三部分；1.2工程地点：安徽省阜阳市颍东区插花镇（K132＋393～K139＋781）；1.3承包范围：区段内的所有桥涵工程、部分附属桥涵工程的相关施工，祥见后附工程量清单，本合同中应由承包人完成的工作，照设计图纸施工等，发包人下达的其它零星工程。……3.3支付方式：发包人根据业主计量支付日期，延后5-10日支付给承包方。每次计价款按93%支付，2%为保证金，5%为质保金，不计利息。支付期限为：监理工程师签发最后支付证书后的70天内，发包人收到业主支付工程款后支付。3.4工程量清单中的工程量为暂定工程量，实际工程量以发包方和业主监理最后认可的实际施工的工程量为准。……12甲、乙双方在签订本合同时，必须同时签订下列合同附件。下列附件与本合同具有同等的法律效力：1、安全生产合同书；2、工程量清单、单价。该协议书甲方由丁清签名并加盖“中铁二十局劳动服务公司财务专用章”，乙方由常贺坤与姚洪伦签名。2009年4月1日，丁清作为甲方与常贺坤、姚洪伦作为乙方签订桥涵施工安全生产责任状，该责任状甲方由丁清签名并加盖“中铁二十局劳动服务公司财务专用章”，乙方由常贺坤与姚洪伦签名。
2009年4月30日，常贺坤为甲方，姚洪伦为乙方，姚洪飞为丙方签订协议书一份，三方就青阜铁路线插周路段部分桥涵工程建造事宜约定：1、经三方商定建造期间的机械设施和一切费用开支由甲乙方提供（支付），丙方提供临时住房、切段机、弯曲机和工作场地。2、待完工后除去开支部分的成本，所剩的利润分得甲乙丙三方各得三分之一（即三方平分）。3、待三方签字后，此项工程未结束之前，任何一方不得中途退出或提出协议书中没有的要求，否则承担相应的法律责任，所产生的费用由违约方承担。4、本协议签字后生效，甲乙丙三方共同执行。5、本协议一式四份，甲乙丙各执一份，另一份发包方监督。后经三方协商，姚洪飞于2009年10月24日领取投资款40000元，于2009年8月10日借5000元。常贺坤举证承诺书载明：“兹有姚洪伦、常贺坤、姚洪飞三人共同干青阜铁路增建二线工程的主体及附属第一板墙的所有账目已清，与项目部无任何纠纷，现保证余下的附属工程按项目部所有要求按时按量完工！（注：款项已清）（特此说明：姚洪飞自愿承诺与姚洪伦于2010年1月19日和青阜线增建二线项目部签订合同无关，退出与姚洪伦和常贺坤的合伙关系！）承诺人：姚洪飞、姚洪伦、常贺坤。2010年2月8日。”
后丁清从发包人退出。2009年8月8日，常贺坤、姚洪伦、姚洪飞经协商后书面委托姚洪伦作为三人代表与桂军民签订桥涵施工劳务协议。同年8月8日，桂军民作为发包方，姚洪飞、姚洪伦、常贺坤作为承包方签订了桥涵综合单价表，在备注栏内注明：甲供材料P42.5水泥420元／吨，外加剂（UNF-3A绥凝高效减水剂）5650元／吨在工程款中扣除。同日双方签订了K137＋3000至K139＋781区间内结构物数量清单。该清单记载：1、K137＋343接长框架涵，2、K137＋740接长框架涵，3、K138＋139接长框架涵，4、K138＋248接长框架涵，5、K139＋527接长框架涵，6、K139＋581接长框架涵，7、K137＋746下穿立交，8、K138＋146下穿立交，9、K138＋980下穿立交。
几个月后，桂军民从发包人退出。2010年1月19日，中铁二十四局集团有限公司青阜线增建二线工程项目部（甲方）与姚洪伦（乙方）签订工程承包合同，载明：一、工程概况：1、工程名称：青阜线增建二线工程；2、工程地点：青阜线插花至阜阳北区间；3、工程内容：K138＋980新建1-4米平改立引道工程的施工，含材料费及完成该项目的所有工序。甲方供应的钢筋、水泥等材料按定额消耗量和甲方指导价在结算时扣除。二、工程承包方式、范围及数量：1、承包方式：本工程项目由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全，及综合单价一次性包死的承包方式（钢筋、水泥，由甲方提供，甲方根据乙方使用数量在乙方工程款中扣除）。……5、承包范围及数量：K138＋980新建1-4米平改立引道工程。……十一、工程款的计价与支付：……5、工程完工后，甲方支付乙方工程价款总额数的95%，余款5%作为质量保证金，在工程完工保修期满后一个月内付清。……。甲方由韩俊签名并加盖中铁二十四局集团有限公司青阜线增建二线工程项目部印章，乙方由姚洪伦签名。此后，双方共同投资进行该工程的建设。该工程于2012年1月份竣工。
2012年1月17日，姚洪伦与中铁二十四局集团有限公司青阜线增建二线工程项目部结算并从该项目部领取工程款同时出具了承诺保证书一份，载明：本人姚洪伦在中铁二十四局有限公司青阜线增建二线工程项目部从事桥涵附属工程施工，所干项目全部清算完毕，总验工计价金额肆拾伍万玫仟壹佰零肆元整（459104元），截止今日收到项目拨款金额叁拾捌万叁仟柒佰零叁元（383703元），剩余工程款柒万伍仟肆佰零壹元（75401元），本人承诺在领到项目余款柒万伍仟肆佰零壹元后，本人在该单位所做的项目产生的一切法律经济纠纷由本人承担。与中铁二十四局集团有限公司青阜线增建二线工程项目部无任何关系。承诺人：姚洪伦2012.1.17”。不久，姚洪伦将剩余工程款75401元领取。姚洪伦在领取所有工程款后，一直未与常贺坤结算二人之间的合伙帐目。在与桂军民工程承包合同期间，姚洪伦从桂军民处领取工程款253937.5元，姚洪伦辩称该款包含在459104元内，但其未能举证。姚洪伦庭审中对常贺坤提供双方合伙期间债务中的欠王大鹏18000元、欠常巧玲10000元予以认可，对欠安涛8000元其称已以其他方式抵账只是欠条未收回，未提供证据，欠常闯7830元只认可6080元，其余均不予认可，常贺坤亦未提供姚洪伦签字的证据。
2014年7月23日，经一审法院委托，安徽中信工程咨询有限公司出具报告书，鉴定意见为该工程价格为525159.22元，双方认可部分为196652.73元，双方争议部分为226677.62元，单方争议部分为101864.87元。
一审法院认为：姚洪伦与常贺坤自2009年4月1日合伙承建中铁二十四局集团青阜线增建二线项目部的桥涵工程，双方约定平均出资、平均分配利润系双方当事人真实意思表示，依法受到法律保护。姚洪伦在工程结束领取工程款后，应与常贺坤进行结算，但双方一直未予结算。姚洪伦辩称领取的工程款因亏损不能与常贺坤分配利润，其应承担举证责任。双方无争议的工程部分经鉴定为196652.73元，予以确认。双方有争议的部分经鉴定为226677.62元，姚洪伦称系双方合伙所建，常贺坤称系他人所建，姚洪伦作为双方确认的签订合同一方，应由其提供该工程的施工合同等证据加以证明，而其未能提供，在本案中不予处理，但不影响其在合理期限内提供证据后另行主张。单方有争议的部分即三个桥涵及相关附属工程、碎石渣土路，姚洪伦认为系双方合伙的部分，常贺坤虽持有异议，但根据姚洪伦举证的2009年8月8日由姚洪伦、姚洪飞、常贺坤共同签订的K137＋300至K139＋781区间内结构物数量清单，可以认定双方共同承建了除附属工程外的9个桥涵，双方无争议的有6个桥涵，加上有争议的3个桥涵才能构成双方已经确认的清单中的数量，故对该单方有争议部分中的3个桥涵，按鉴定报告确认的工程量及人工费价格51911.51元予以认定为双方合伙所建工程产生的数额。对于路面碎石、渣土路的修建问题，双方承建工程时间较长，考虑到施工过程中需实际使用该路段，会存在维护、修建的情况，加之姚洪伦举证存在因轧毁路桥予以赔偿的情况，对用渣土、碎石垫路的事实予以认定。但对常贺坤称系丁清、桂军民发包时由他们所修建路面，也不排除此种可能性，由于双方未能举证垫路的具体情况，因此应结合鉴定报告确认的碎石渣土路费用49953.36元、工程工期从2009年4月1日开工时起计至2012年1月竣工时止，其中从丁清到桂军民退出时（2009年底）计9个月视为由丁清与桂军民的工程期间的修路时段，从2010年1月到2012年1月计24个月为双方承包工程期间的修路时段，按照比例系数计算：0.727［24÷（9个月＋24个月）］为双方支出的费用系数，其修路投资计算应为36316.09元（0.727×49953.36元），其余视为丁清、桂军民修路投资。综上，认定双方为承建桥涵工程需开支费用284880.33元（196652.73元＋51911.51元＋36316.09元）。庭审中常贺坤举证称姚洪伦从桂军民处共领取工程款253937.5元，姚洪伦辩称该款包含在其2012年1月从中铁二十四局有限公司青阜线增建二线工程项目部领取的459104元内，但未举证，且审理已查明双方与桂军民之间的工程款在桂军民退出时已清算，此后于2010年1月19日姚洪伦与中铁二十四局集团青阜线增建二线项目部签订的工程承包合同载明了乙方（即原、被告）承包的工程范围及数量为K138＋980新建1-4米平改立引道工程，并非姚洪伦辩称的所有包括9个桥涵在内的工程，姚洪伦在领取工程款时亲自出具的承诺书也能证明姚洪伦2012年1月份从中铁二十四局集团青阜线增建二线项目部领取的459104元系附属工程款、不包含从桂军民处领取的253937.5元。姚洪飞在三人合伙期间的账目三方已清算，可以认定姚洪飞领取45000元结算款，该款应含在双方的合伙工程款中。对于双方争议的债务问题，根据庭审举证及质证，可以认定：欠王大鹏18000元、常巧玲10000元、安涛8000元、常闯6080元，合计债务42080元系双方合伙债务，应视为投资款，由双方各负责偿还一半即21040元，但此分割不影响债权人向双方主张二人承担合伙债务的连带责任。由于双方一直未进行合伙结算，双方对对方的投资额均存在异议，且所举证据均不能证明各自的主张，应根据双方的合伙协议约定的“平均投资”作为计算双方投资额即双方各投资142440.165元（284880.33元÷2）。综上，根据鉴定报告应认定为，工程总造价284880.33元（不含双方有争议的主体工程款226677.62元）。姚洪伦共领取工程款713041.5元（253937.5元＋459104元），扣除合伙工程总造价后为盈利款即428161.17元（713041.5元-284880.33元）。按照合伙协议约定利润应平均分配，由于工程款均由姚洪伦领取，故姚洪伦应按约定支付常贺坤合伙承包工程所得利润428161.17元的一半即214080.59元，并返还常贺坤投资工程款142440.17元。鉴定费7880元，按照双方的起诉数额在委托鉴定时约定由常贺坤预交鉴定费30%即2364元、姚洪伦预交鉴定费70%即5516元较为合理，予以确认。对姚洪伦要求与常贺坤承担亏损与债务不合理的部分的反诉请求，无合理证据证明，不予支持。但不影响双方的债权人有证据证明二人尚有合伙期间的债务未清偿时所主张的权利，也不影响姚洪伦有新证据证明二人尚有合伙期间的债务要求处理的主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，判决：一、被告姚洪伦返还原告常贺坤合伙承包工程投资款142440.17元（含常贺坤应承担的债务21040元）；二、被告姚洪伦给付原告常贺坤合伙工程应分得的利润214080.59元；三、原告常贺坤承担共同债务的一半即21040元（已包含在本判决第一项的工程投资款142440.17元中）；四、驳回原告常贺坤其他诉讼请求；五、驳回被告姚洪伦其他反诉请求。案件受理费4430元、财产保全费1570元、反诉案件受理费4530元，合计10530元，由原告负担530元、被告负担10000元。
姚洪伦上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足，姚洪伦投资1363979元，常贺坤虽投资41596元，扣除其自建房使用的建材仅投资3796元，明显违约；2、常贺坤举证的账目部分系重复计算不应认定，姚洪伦一审提供的证据及账目客观真实一审法院未予认定；常贺坤应承担工程亏损款386639.5元，债务139409.1元，合计526048.6元；3、一审法院漏列姚洪飞为被告，违反法定程序。
常贺坤答辩称：1、常贺坤、姚洪伦虽曾与丁清签订过承包工程协议，但未实际履行，每人被丁清骗走25000元，常贺坤、姚洪伦虽曾与姚洪飞进行过合伙，但姚洪飞已中途退出并领走投资款45000元，三人合伙已结清；2、姚洪伦称其投资1360000元，经一审法院对合伙包工投入支出委托鉴定后根据鉴定结论及平均投资约定，认定双方投资均为142440.165元正确；3、姚洪伦是双方合伙期间的代表，签订协议并支取款项。姚洪伦从桂军民处共领取253937.5元，从中铁二十四局集团青阜增建二线项目部领取459104元，该事实不仅有常贺坤提供的相关证据证明，而且姚洪伦对该款项数额也是认可的，所以一审法院认定姚洪伦共领取款项713041.5元是正确的。综上，双方总收入为713041.5元，投入支出为284880.33元，合伙盈利为428161.17元，故一审法院判决是正确的。
姚洪伦在二审举证期限内向本院提供二组证据，第一组证据：保证书、青阜线增建二线清算表、K138＋980桥涵施工图纸。证明1、双方合伙承建的工程包括K138＋782.9桥，其中仅K138＋782.9桥发包方出具的结算价是230866元，而双方及另一合伙人均同意包括另两桥涵和另一桥的滑底板、后背梁工程，由发包方支付240884元；2、K138＋980桥涵发包方出具的结算价是587105元。证明安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见不能作为认定出资和盈利的依据；第二组证据：合伙经营的部分账本、工资表，证明姚洪伦支出的工资、材料款等合计226104元及该款应从姚洪伦领取的工程款中扣减。
常贺坤对该二组证据表示异议，认为第一组证据不属于新的证据，保证书是复印件，来源不明确，清算表不能证明与双方合伙承包工程有关联性，图纸也系复印件来源不明且不能证明与双方合伙承包工程有关联性。第二组证据已在一审过程中举证，不属于新的证据。经本院审查认为，姚洪伦所提供的二组证据均不是一审辩论终结后新发现的证据，不属于新的证据，故对该二组证据的证明效力不予确认。
双方当事人所提供的其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院另查明：双方认可姚洪伦被丁清骗走50000元，其他事实与一审法院所查明的事实一致。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点：1、一审判决认定事实是否清楚及常贺坤举证账目部分是否系重复计算和对姚洪伦提供的账目是否未予认定；2、姚洪伦是否投资1363979元及是否领取工程款713041.5元，常贺坤是否投资3796元及常贺坤是否构成违约；3、一审法院是否漏列当事人姚洪飞，违反法定程序；4、一审判决是否正确。
关于一审判决认定事实是否清楚及常贺坤举证账目部分是否系重复计算和对姚洪伦提供的账目一审法院是否未予认定。姚洪伦上诉所称的K138＋782.9项目，从双方所认可的2009年8月8日桥涵综合单价表及数量清单、2010年1月19日的工程承包合同证明K138＋782.9项目并不在本案争议范围内。姚洪伦在一审反诉状、庭审过程及鉴定机构进行现场查验时，姚洪伦均未提及K138＋782.9项目是其合伙所干。且鉴定单位是根据双方所提供的账目材料进行的鉴定，故姚洪伦上诉称常贺坤举证的账目部分系重复计算不应认定，姚洪伦一审提供的证据及账目一审法院未予认定的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
关于姚洪伦是否投资1363979元，常贺坤是否投资3796元及常贺坤是否构成违约。姚洪伦与常贺坤在双方所签订的合同中约定，共同投资，平均出资。由于双方均未提供充分证据证明其二人的投资具体数额，且双方也未进行合伙结算，故一审法院经双方当事人同意对其合伙包干投入支出进行委托鉴定，且在鉴定结论送达后，姚洪伦也未申请进行重新鉴定或补充鉴定。故一审法院根据鉴定结论及双方的合伙协议约定的平均投资计算双方投资额即双方各投资142440.165元（按鉴定结果工程总造价的一半）并无不当。故姚洪伦上诉称其投资1363979元，常贺坤仅投资41596元及常贺坤构成违约的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
关于姚洪伦是否领取工程款713041.5元，姚洪伦在2012年1月17日所出具的承诺保证书证明其从中铁二十四局集团有限公司青阜线增建二线工程项目部领取工程款459104元，同时常贺坤在一审举证证明姚洪伦另从桂军民处共领取工程款253937.5元，姚洪伦认可该款，但其辩称该款包含在工程款459104元内，同时又称其最后一次领取了10多万元，其辨称相互矛盾，该款应认定为合伙收入。故一审判决认定姚洪伦共领取工程款713041.5元（459104元＋253937.5元）正确。
关于一审法院是否漏列当事人姚洪飞，违反法定程序。本案姚洪伦、常贺坤虽与姚洪飞曾进行过合伙，但姚洪飞于2010年1月与双方清算后退出并领取工程款45000元，有结算单在卷证实。姚洪伦在一审反诉状中称2009年4月30日双方与姚洪飞签订合伙协议，因该工程系姚洪飞介绍，姚洪飞介入时间不长，经二人同意其退伙。在二审庭审中，姚洪伦当庭认可姚洪飞已于2009年年底退伙。所以姚洪飞已中途退出合伙，姚洪飞与本案合伙纠纷不存在法律关系，故一审法院未漏列当事人姚洪飞，不违反法定程序。姚洪伦上诉称，一审法院漏列当事人姚洪飞，违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，双方合伙总收入为713041.5元，合伙投资总支出经依法鉴定为284880.33元，盈余款即428161.17元应进行平均分配，由于工程款均由姚洪伦领取，故姚洪伦应按约定支付常贺坤应得利润款214080.17元并返还常贺坤投资款142440.165元。故一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依法应予维持。但姚洪伦与常贺坤在二审均当庭认可姚洪伦被丁清骗走50000元，该款应由姚洪伦与常贺坤各承担25000元，该部分款项应予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初第00076号民事判决；
二、常贺坤承担25000元的损失款，该款从其应分得的利润中扣除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4430元、财产保全费1570元、反诉案件受理费4530元；二审案件受理费5260元，合计15790元，由上诉人姚洪伦负担14530元，被上诉人常贺坤负担1260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莹
审 判 员 许 敏 灵
代理审判员 吕 越 峰
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 陶春之（代）
所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。