江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行终字第00002号
上诉人（原审原告）周建武。
委托代理人谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新沂市住房和城乡建设局，住所地：新沂市花厅路9号。
法定代表人周波，局长。
委托代理人张亚非，工会主席。
委托代理人陈立军，该局干部。
被上诉人（原审第三人）房树荣。
委托代理人成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）秦景枝，个体工商户。
上诉人（原审原告）周建武因诉被上诉人新沂市住房和城乡建设局（以下简称新沂市住建局），原审第三人房树荣、秦景枝房屋行政登记一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人周建武及其委托代理人谭卫民，被上诉人新沂市住建局的委托代理人张亚飞、陈立军，原审第三人房树荣的委托代理人成凤忠到庭参加诉讼，原审第三人秦景枝经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，两第三人原系夫妻关系，双方于1990年3月18日登记结婚。2000年12月，双方以秦景枝名义购买了新沂市新安路26号土产杂品店5间门面房，2001年1月4日办理完过户手续，将该房产过户到第三人秦景枝名下。2002年8月21日，第三人秦景枝与新沂市汇金房地产开发公司签订房屋拆迁安置协议，双方约定由该公司拆除上述房屋，并将现代商城S02幢1118室门面房安置给第三人秦景枝。2004年6月29日，两第三人登记离婚，离婚协议约定现代商城S02幢1118室门面房归房树荣所有，同时双方还作出了其他约定，但双方一直未有办理房产过户登记手续。离婚后，房树荣赴外地打工。2007年1月24日，秦景枝向新沂市房管局申请办理该房屋权属登记，并提交了0004633号房屋拆迁协议书、契税减免税审批表、新沂市人民法院（2003）新民初字第870号民事判决书、（2001）新行初字第34号行政判决书、执行和解协议、（2005）新民监字第26号驳回再审通知书、徐州市中级人民法院（2004）徐民一终字第562号民事裁定书、该房屋产权证明书遗失登记声明等材料，但未提交离婚协议书和婚姻状况证明。原新沂市房管局经审核后，于2007年2月1日向第三人秦景枝发放了“新沂房权证新安镇字第××号”房屋权属证书。2010年2月20日，秦景枝从新沂市档案馆复制了与房树荣的离婚协议之后，对该协议的主要条款进行技术处理，将诉争房屋篡改为归其所有。同年5月8日，第三人房树荣哥哥房树忠代表房树荣与案外人潘尚元签订租房协议，将诉争房屋租赁予潘尚元使用，租期6年，年租金4.38万元，由房树忠收取后转交房树荣。同年5月24日，秦景枝与原告签订《抵押借款合同书》，合同约定秦景枝向原告借款50万元，以诉争房屋作抵押，之后，原告向秦景枝交付了借款本金50万元。同日，双方持借款合同和改动过的离婚协议在新沂市公证处办理了具有强制执行效力的债权文书［（2010）徐新证经内字第518号］，并到新沂市房管局办理了抵押登记。2012年12月8日，本院作出（2012）新执字第0819、0820号执行裁定，将诉争房屋折价160万元交付原告抵偿借款及利息合计80万元，剩余房款80万元由原告于2012年12月10日前支付给另一申请执行人王坚毅，用于抵偿秦景枝欠王坚毅的欠款本息。裁定书送达后，原告一直未有办理过户登记手续。2013年8月23日，房树荣向新沂市人民政府申请行政复议，要求撤销原新沂市房管局于2007年2月1日作出的“新沂房权证新安镇字第××号”房屋产权登记。同年11月1日，新沂市住建局以秦景枝“提交的离婚登记协议书为虚假材料，其以非法手段获取了房屋抵押权登记”为由作出了“新房撤字（2013）2号”《关于撤销新沂房新安镇他字第1022607号房屋抵押登记的决定》撤销了“新沂房新安镇他字第1022607号”房屋抵押登记。同年11月23日，新沂市人民政府作出“（2013）新行复字第4号”决定，要求新沂市住建局收回“新沂房权证新安镇字第××号”房屋权属证书或者公告该权属证书作废。
2013年12月19日，新沂市人民检察院作出“新检民（行）建执（2013）10号”检察建议书，建议本院撤销（2012）新执字第0820号执行裁定。2014年2月12日，新沂市公证处作出决定，撤销了（2010）徐新证经内字第518号公证书、（2011）徐新证执字第3号执行证书。同年3月10日，本院作出裁定，撤销了本院（2012）新执字第0819、0820号裁定。原告认为被告撤销诉争房屋的抵押登记侵犯其合法权益，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，2010年8月17日，中共新沂市委、新沂市人民政府下发“新委发（2010）46号”《关于印发〈新沂市人民政府机构改革实施意见〉的通知》的文件，规定不再保留新沂市房产管理局，其房产登记职能划入被告。
原审法院认为，第三人房树荣与秦景枝在婚姻关系存续期间以秦景枝的名义购买了原新沂市新安路26号的门面房5间，上述房产虽登记于秦景枝名下，但系其夫妻共同财产。2004年6月29日，两第三人登记离婚，离婚协议约定现代商城S02幢1118室门面房归房树荣所有，虽然房树荣一直没有办理过户登记手续，但其已实际占有使用了该房，并委托其哥哥房树忠将诉争房屋对外出租获取租金，因而房树荣系诉争房屋的实际所有权人。之后，依第三人秦景枝申请并提交相关材料，原新沂市房产管理局为其办理了诉争房屋的权属登记，其后又依原告与第三人秦景枝申请及提交的材料办理了房屋产权抵押登记。其后，因第三人房树荣的反映及新沂市人民检察院送达的检察建议，被告发现秦景枝提交办理房屋产权抵押登记的离婚协议书为虚假材料，认为秦景枝以非法手段获取了房屋产权抵押登记，并以此为由作出了“新房撤字（2013）2号”《关于撤销新沂房新安镇他字第1022607号房屋抵押登记的决定》，撤销了“新沂房新安镇他字第1022607号”房屋抵押登记。被告作出的撤销决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。故，法院对原告要求撤销被告上述决定的请求不予支持。据此，遂依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告周建武的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周建武负担。
上诉人周建武上诉称，一审法院认定事实不清，判决结果不当。一、一审判决书第三页认为上诉人未向法庭提交证据，第六页第九行认定“对于原告提交的证据被告质证称……”显然表述有误。二、正是涉案房屋所有权是登记在秦景枝名下，上诉人才借款给秦景枝，并依法办理了房屋抵押登记，领取了他项权证书，该抵押程序和行为合法有效。三、上诉人认为两原审第三人在婚姻登记机关办理了离婚登记。离婚协议一式三份，两原审第三人应当将协议原件提供进行比对确认真伪，不能仅凭留存在婚姻登记机关的为准。四、两原审第三人离婚对夫妻共有财产的约定属内部约定，对其他人不具有效力，且离婚后房树荣在外地生活，涉案房屋及在新沂市化机厂的另一套住房一直由秦景枝掌控，所有权并未发生转移。秦景枝也将化机厂的另一套住房抵押给他人，对此房树荣并无异议。因此一审判决认定涉案房屋所有权已发生转移没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实有误，判决结果不当，被上诉人作出的具体行政行为认定事实不清，程序违法，结果不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新沂市住建局答辩称，2010年5月24日，秦景枝与上诉人周建武、文莉夫妇到住建局申请办理房屋抵押登记，提交的申请材料为抵押登记申请书、房屋所有权证、土地使用权证、抵押借款合同及公证书、双方身份证及婚姻证明文件、秦景枝与房树荣离婚登记协议书等要件，办理了“新沂房新安镇他字第1022607号”房屋抵押登记。但是其所提供的要件中，经核实，离婚登记协议书为虚假材料，其以非法手段获取了房屋抵押登记（证号：新沂房新安镇他字第1022607号）。被上诉人依据《徐州市房屋登记条例》第七十四条第一款第（一）项之规定，撤销了该房屋抵押权登记。综上，被上诉人作出的撤销抵押登记决定事实清楚、程序合法，请求驳回上诉。
被上诉人（原审第三人）房树荣答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人上诉理由既无法律依据，也无事实根据，依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人（原审第三人）秦景枝未出庭，亦未答辩。
各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中，双方均未提供新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，当事人围绕本案争议焦点即：被上诉人新沂市住建局作出的关于撤销新沂房新安镇他字第1022607号房屋抵押登记的决定是否合法，一审判决是否正确等问题进行了辩论。
上诉人周建武坚持上诉状意见和法庭调查时的质证意见并补充，原审第三人房树荣向检察机关申诉，新沂市检察院向被上诉人发了要求撤销抵押登记的检察建议，是被上诉人先撤了房屋抵押登记，后公证处撤了公证书，也是新沂市检察院给新沂市公证处发的检察建议，然后新沂市检察院后给新沂市法院发了检察建议，新沂法院认为公证处和被上诉人都撤销了相关的法律文书，所以新沂市人民法院才撤销了执行裁定，撤销执行裁定的理由是因为撤销了公证和抵押登记。
被上诉人新沂市住建局同答辩意见。
原审第三人房树荣坚持答辩意见并补充，本案是上诉人办理抵押登记，债权公证文书，其所依据的留存协议是无效的，是变造的，而且公证文书也被公证机关撤销，所以无论是办理抵押登记、申请执行，法律关系已经不存在了，因此，作为房地产管理部门机关撤销抵押登记是合法有据的，一审判决正确。
本院认为，一、关于被上诉人撤销涉案房屋抵押登记的合法性问题。根据《城市房地产抵押管理办法》第十九条的规定：以共有的房地产抵押的，抵押人应事先征得其他共有人的书面同意。本案中，两原审第三人在婚姻存续期间的2000年12月，以秦景枝名义购买了一处房产并登记到秦景枝名下。2002年8月21日，因上述房产拆迁，秦景枝与新沂市汇金房地产开发公司签订房屋拆迁安置协议，约定由该公司拆除上述房屋，并将涉案房产安置给第三人秦景枝。后因秦景枝和新沂市汇金房地产开发公司拆迁补偿问题一直在进行诉讼，诉讼期间的2004年6月29日两原审第三人在民政局协议离婚，并约定将涉案房产给房树荣。直到2006年3月13日秦景枝和新沂市汇金房地产开发公司诉讼才执行完毕，2007年1月24日，秦景枝向新沂市房管局申请办理涉案房屋权属登记。故，涉案房屋为拆迁安置房并登记在秦景枝名下，是秦景枝和房树荣的夫妻共同财产，之后，房树荣并未将涉案房产进行变更登记，以确定其权属归其所有。2010年5月24日，秦景枝与上诉人签订《抵押借款合同书》，以诉争房屋作抵押。同日，双方持借款合同和改动过的离婚协议在新沂市公证处办理了具有强制执行效力的债权文书［（2010）徐新证经内字第518号］，遂到新沂市房管局办理了抵押登记。以上事实可以证实被上诉人在办理抵押登记主要依据的是新沂市公证处作出的公证文书，而新沂市公证处在作出公证文书时，所依据的秦景枝提供的离婚协议为变造。抵押登记行为不符合《城市房地产抵押管理办法》第十九条的规定。故，2013年11月1日，被上诉人通过新沂市检察院向被上诉人发出的要求撤销抵押登记的检察建议，发现秦景枝提交办理房屋产权抵押登记的离婚协议书为虚假材料，认为秦景枝以非法手段获取了涉案房屋产权抵押登记，并以此为由，根据《徐州市房屋登记条例》第七十四条第一款第（一）项之规定，撤销了涉案房屋抵押权登记，是正确的。二、关于被上诉人撤销涉案房屋抵押登记的程序是否合法的问题。被上诉人在办理涉案房屋抵押登记时主要依据是秦景枝和上诉人双方的借款合同和秦景枝改动过的离婚协议在新沂市公证处办理的具有强制执行效力的公证债权文书。依据程序正当原则要求，应当先撤公证文书，被上诉人再撤房屋抵押登记。而被上诉人先撤了房屋抵押登记，尔后公证处才将公证文书撤了，显然违反了上述程序原则。且房屋他项权证事关权利人重大财产权益，虽然《徐州市住房登记条例》未对撤销程序作出具体规定，但被上诉人在作出撤销决定之前，应当告知利害关系人作出决定的理由与依据，给予其陈述和申辩的机会，被上诉人也未能履行上述程序。故，被上诉人作出撤销涉案房屋抵押登记的程序违法。但，基于作出公证文书和涉案房屋抵押权登记的事实基础两原审第三人的离婚协议是秦景枝变造的，再重新作出已无实际意义，也会造成行政资源的浪费。故，本院对上诉人要求撤销涉案房屋抵押权登记决定的请求，不予支持。三、关于上诉人的权利救济途径的问题。本院认为，上诉人如果认为其对涉案房屋的权利为善意取得，可以通过民事救济途径予以确认。对于上诉人又拿出50万元给另外一个债权人如何救济，可以通过执行回转程序予以解决。
综上，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人周建武负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小兵
审判员 刘 红
审判员 任礼光
二〇一五年三月十一日
书记员 张文娟