江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00230号
上诉人（原审被告）江苏国威铝业有限公司，住所地在江苏省宜兴市经济开发区袁桥路。
法定代表人董国良，该公司执行董事。
委托代理人张义锋，江苏云松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏华奥投资有限公司，住所地在江苏省无锡市蠡园开发区标准厂房A1楼313。
法定代表人徐文明，该公司董事长。
委托代理人冯志雄，江苏海辉律师事务所律师。
上诉人江苏国威铝业有限公司（以下简称国威公司）因与被上诉人江苏华奥投资有限公司（以下简称华奥公司）抵押权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第00286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人国威公司的委托代理人张义锋，被上诉人华奥公司的委托代理人冯志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华奥公司原审诉称：2010年10月22日，国威公司、宜兴市威特石油化工添加剂厂（以下简称威特厂）、江苏三和管业制造有限公司（以下简称三和公司）等共同出具借条向华奥公司借款3000万元，借款期限自2010年10月22日至2010年12月。借款到期后，国威公司等债务人未能按约归还本息。2011年3月30日，国威公司以其名下房地产作抵押与华奥公司商谈续借上述3000万元借款，同时新增借款2500万元，双方签订借款合同和最高额抵押合同，约定借款金额5500万元，借款期限自2011年3月30日至2012年3月29日，国威公司以其名下房地产【房屋产权证号为宜房权证屺亭字第××号、10××94号、10××84号、10××83号；土地使用权证号为宜国用（2008）第101178号】为其在2011年3月30日至2012年3月29日向华奥公司借款最高额本金余额5500万元提供抵押担保，后双方至相关部门办理了抵押物登记。2012年3月5日，华奥公司向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）提起（2012）锡商初字第0035号借款合同纠纷案（以下简称35号案件），要求国威公司、威特厂、三和公司、董明霞、史方娣归还上述3000万元借款本息。2012年5月23日，双方达成调解协议并由无锡中院出具民事调解书，确认由国威公司归还华奥公司借款本金3000万元及相应利息并承担部分律师费用和诉讼费用，国威公司财产不足清偿债务部分由威特厂、三和公司、董明霞清偿。此后，仅有三和公司代国威公司偿还了200万元，华奥公司遂申请执行，无锡中院在该案执行过程中仅执行到国威公司15万元。为维护华奥公司合法权益，请求判令华奥公司就国威公司应向其归还借款本金28112897元、支付利息1106954.22元及延迟履行期间的债务利息7014883.52元（暂计至2014年8月21日，此后至实际支付之日以借款本金28112897元为基数按人民银行同期贷款基准利率的2倍计算）有权以国威公司所有的位于宜兴市经济开发区袁桥路北侧的抵押房地产【房屋产权证号为宜房权证屺亭字第××号、10××94号、10××84号、10××83号；土地使用权证号为宜国用（2008）第101178号】折价或者拍卖、变卖上述抵押房地产所得价款优先受偿；本案诉讼费用由国威公司负担。
国威公司原审辩称：一、华奥公司主张的借款本金28112897元及利息是35号案件调解书中的剩余债权，与抵押权设定时担保的借款5500万元并非同一笔债权。1、最高额抵押合同对应的是5500万借款合同，担保期限与借款期限均从2011年3月30日至2012年3月29日，而华奥公司之前出借的3000万元借款期限为2010年10月22日至2010年12月，两者明显不一致，且华奥公司在35号案件中已经明确表示5500万元借款合同中不包括该3000万元借款。2、华奥公司在35号案件的诉讼及执行过程中，均未对该3000万元借款主张行使抵押权，如果抵押对应的是该笔债权，华奥公司没有理由不主张。二、最高额抵押合同无效且侵犯其他债权人利益。1、5500万元借款合同未实际履行且属于企业之间借贷，违反商业银行法及贷款通则的相关规定，系无效合同。由此，作为从合同的最高额抵押合同亦无效。2、国威公司目前对外欠债高达七、八亿元，其中很大一部分债务为民间借贷，债权人众多，而国威公司的主要资产即为设定抵押权给华奥公司的房产及土地使用权，如果华奥公司得以优先受偿，将侵害其他债权人利益，影响社会稳定。综上，请求驳回华奥公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年10月22日，国威公司、威特厂、三和公司共同向华奥公司出具借条1份，载明的借款金额为3000万元，借款期限自2010年10月22日至2010年12月，借款利率为月息30‰。2010年10月22日以及2010年10月25日，无锡华昕一物资有限公司代华奥公司向国威公司分别汇款1000万元、2000万元。借款到期后，国威公司、威特厂、三和公司未能按约归还。
2011年3月30日，华奥公司与国威公司签订借款合同1份，约定由华奥公司向国威公司出借款项5500万元，借款期限自2011年3月30日至2012年3月29日，担保方式为抵押。同日，双方签订最高额抵押合同1份，约定国威公司以其名下位于宜兴市经济开发区袁桥路北侧的房地产【房屋产权证号为宜房权证屺亭字第××号、10××94号、10××84号、10××83号；土地使用权证号为宜国用（2008）第101178号】抵押给华奥公司，为发生于2011年3月30日至2012年3月29日期间最高债权本金余额5500万元提供担保，担保范围还包括基于该主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；在担保责任发生后，华奥公司有权与国威公司协议将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先清偿主债权，协议不成的，华奥公司有权依法请求人民法院拍卖、变卖抵押物。随后，双方至相关部门办理了抵押登记手续，领取的房屋他项权证号为宜房他证屺亭字第10000307**号、1000030715号、1000030716号、1000030717号，记载的抵押金额共计3500万元；领取的土地他项权证号为宜他项（2011）第600460号，记载的抵押金额为2000万元。
此前，国威公司与威特厂共同出具《承诺书》，两公司承诺将国威公司房地产【房屋产权证号为宜房权证屺亭字第××号、10××94号、10××84号、10××83号；土地使用权证号为宜国用（2008）第101178号】和威特厂房产地【房屋产权证号为房权证宜城字第××号、A0××27号；土地使用权证号为宜国用（2006）字第000244号】抵押给张永红（系华奥公司股东）。华奥公司至今持有国威公司上述4本房产证和1本土地证的原件。其中，国威公司土地证的记事栏记载“2010年3月19日，本宗地的全部面积抵押给华夏银行无锡分行，抵押期限自2010年3月18日至2013年3月18日；2011年3月30日，根据华夏银行无锡分行的证明注销该他项权证；本宗地于2011年3月30日至2012年3月29日止抵押于华奥公司”。
2012年3月5日，华奥公司以2010年10月22日的3000万元借条为主要证据向原审法院提起35号案件之诉讼，请求判令国威公司、威特厂、三和公司、董明霞、史方娣共同归还借款3000万元及利息。该案审理中，双方对借款合同效力、借款人是否变更、三和公司是共同借款人还是保证人等问题产生争议。其中对借款人变更问题，国威公司等被告（除三和公司以外，其余被告共同委托的特别授权代理人为国威公司员工李支玲）提供2011年3月30日的5500万元借款合同，以证明华奥公司同意在办理抵押后续借3000万元并再出借2500万元，故原3000万元已从共同借款变更为国威公司一家借款，其余被告不再是借款人。华奥公司（特别授权代理人为蒋萍律师）则主张5500万元借款合同未实际履行，不包含该案争议的3000万元借款，蒋萍律师对此以华奥公司名义向原审法院提交2012年5月7日《情况说明》。
2012年5月23日，经原审法院主持调解，双方当事人针对35号案件达成调解协议，并由原审法院出具民事调解书，内容为：一、双方确认应归还华奥公司借款本金3000万元以及自2012年1月1日起至实际清偿之日止的利息（计息标准为同期银行贷款利率）；二、华奥公司已支付的本案案件受理费123026元（已减半收取）、财产保全费5000元、律师费397768元，合计525794元，由双方各半负担262897元；三、国威公司于本调解协议签订后3日内向华奥公司偿还上述第一、二项债务中的2000万元（其中200万元由三和公司代国威公司先行清偿），余款由国威公司在2012年12月31日前付清，国威公司的财产不足清偿债务的部分，由威特厂、董明霞、三和公司承担清偿责任；上述债务如有一期未按时履行，则华奥公司有权就未付款总额一并向法院申请强制执行；四、国威公司在清偿完华奥公司债务的次日即应向三和公司归还上述代付款200万元；五、史方娣在本案中不承担责任。
2012年6月6日，华奥公司以调解书生效后仅收到三和公司代偿的200万元为由，向原审法院申请执行35号案件调解书中未履行的债务。原审法院以（2012）锡执字第129号立案受理，并在执行过程中扣划了国威公司银行存款15万元。2012年6月15日，华奥公司向原审法院申请对国威公司抵押给华奥公司的财产进行评估拍卖。2012年7月2日，原审法院向被执行人国威公司了解财产情况，其法定代表人董国良陈述，国威公司总负债约六个亿，厂房土地已被查封，设备没有查封，上海一家单位打算以2.5亿元价格收购国威公司，正在商谈中。此后，原审法院查明国威公司抵押给华奥公司的厂房和土地使用权已被其他法院另案查封，暂不具备执行条件，而威特厂、董明霞、三和公司承担的是补充清偿责任，尚不能启动执行程序，遂于2012年10月18日出具执行裁定书，终结该案执行。
2013年1月，江苏省宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）立案受理债权人申请对国威公司强制清算一案，并指定成立清算组。2013年3月15日，华奥公司向国威公司清算组申报债权，债权申报编号为117号，债权申报总额为30746052元。华奥公司在《债权申报表》和《申报债权说明》中对债权发生的基本情况表述为“2010年10月22日，国威公司向华奥公司借款3000万元，用国威公司价值5500万元的土地厂房作抵押，并办妥他项证明”，对财产担保表述为“有财产抵押担保，担保物为国威公司23431.32平方米的厂房和33160.9平方米的国有出让土地使用权，担保金额为5500万元”。2013年7月，债权人以国威公司可能进行破产重整为由，撤回对国威公司强制清算的申请，宜兴法院已裁定准许。
2014年3月10日，华奥公司与国威公司签订《协议书》1份（未加盖公章，分别由双方法定代表人徐文明、董国良签字），内容为：一、2011年3月30日借款合同约定的借款金额5500万元中3000万元是2010年10月22日借条项下对应的华奥公司出借给国威公司3000万元借款的续借款项，另2500万元是双方商定准备新增的借款数额；二、因国威公司就上述续借的3000万元借款未能按35号案件调解书履行付款义务，仅偿还215万元（其中200万元系三和公司代为偿还），故双方同意解除2011年3月30日借款合同约定的借款金额5500万元中的2500万元新增借款部分，华奥公司无须再出借给国威公司，双方于2011年3月30日签订的最高额抵押合同所约定的担保主债权（借款本金）现仅为上述续借的3000万元的剩余借款28112897元。
此段时间，董国良本人手写《情况说明》1份，内容为“关于国威公司向华奥公司借款3000万元用房地产抵押担保事宜作如下说明：2010年10月22日，国威公司向华奥公司借款3000万元，说好用国威公司的房地产提供担保作二次抵押，后因已作抵押的华夏银行不同意，所以就没有能及时办理，后就讲好国威公司把华夏银行的贷款还后，就马上为该3000万元借款办抵押，所以当时国威公司的房产证、土地证等原件都交给华奥公司的。2011年3月30日，国威公司还了贷款，华夏银行也撤销了抵押，国威公司与华奥公司随后就去房管局为这3000万元借款办理抵押手续，但房管局的工作人员说凭3000万元的那张借条不能办理，必须要用房管局的统一借款合同并且借款的开始日期也必须是办理抵押的当天，否则不让办。没有办法，我们就只能按照房管局提供的借款合同、抵押合同及要求填写。在填写过程中，我与华奥公司的张总商量还想再借2500万元，当时她也同意的，所以我们填写的借款合同上的借款金额为5500万元，并在当天办好了国威公司的房地产抵押手续，后来华奥公司只是没有再借这2500万元”。
2014年5月30日，董国良手写《关于华奥公司签字说明》1份，抬头致宜兴法院，内容为“在2014年4月份，当时华奥公司张卫红打电话给我，说有事找我，当时我们约在热电宾馆大堂休息处见面，当时车上下来四人，有三男一女，三男我不认识，一女就是张卫红。当时张卫红跟我说，要你帮帮忙，当时我（说）能帮你什么忙。（她说）只要你在上面签个字就行了，当时她把他们事先弄好的材料给我，叫我签字。我来不及细看，只记得用土地房产作抵押，当时就跟他们说，我没有权力签字了，我跟他们说现在权在法院、清算小组，还有在所有债权人手里，我签字是无效的，签了都没有权，我把国威（公司）的资产全部转给所有债权人了。我当时也跟他们说原来国威（公司）土地房产不是全抵押给你们，再给我们5000万元，但你们失言了，你们该资金没有到位，一直到现在都没有给，再说你们原来借的3000万元是担保，土地房产是后来抵押，这肯定没有用的。他们说有用没用都没有关系，只要你签个字就行了。基本签字情况是这样，所以我今天向宜兴市人民法院和华奥公司（表示），这签字属无效，特此申明”。
2014年12月3日，蒋萍律师出具《情况说明》1份，主要内容为：其本人未参与2011年3月30日借款合同和最高额抵押合同的商谈及签订，对续借3000万元并再借2500万元的事实不清楚，因35号案件中法院要求其庭后核实，而其一直联系不到华奥公司负责人，在法院催促下，为了案件能顺利推进，其就根据华奥公司在签订借款合同后未有资金交付的事实直接推断借款合同与3000万元借款无关，并向法院提交了2012年5月7日《情况说明》，当时并未向华奥公司核实，事后也未告知华奥公司。
本案一审争议焦点：一、35号案件涉及的3000万元借款是否包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中；二、本案的抵押担保是否合法有效。1、5500万元借款合同是否属于企业之间借贷而无效，从而作为从合同的抵押担保也无效；2、国威公司将房产土地抵押给华奥公司是否侵犯其他债权人利益。
关于争议焦点一，原审法院认为，35号案件涉及的3000万元借款包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中。1、虽然华奥公司在35号案件审理中陈述过3000万元借款不包含在5500万元借款合同中的意见，但同样，国威公司在该案中也陈述过5500万元借款合同是续借原3000万元并新增2500万元借款的意见，故不能仅以华奥公司在该案中的陈述而作出对其不利的认定。2、华奥公司在本案中推翻其在35号案件中的陈述，提供了相应证据，经审查：（1）国威公司法定代表人董国良出具的《情况说明》对3000万元借款与抵押担保之间的关联性作了详细陈述，其中“因华夏银行抵押在先而未办理第二顺序抵押，国威公司遂将房产证和土地证原件交给华奥公司”之内容与目前华奥公司仍持有国威公司房产证和土地证原件的事实相符；“2011年3月30日华夏银行的抵押权注销后，即办理了华奥公司的抵押权登记”之内容与国威公司土地证记载情况一致；“抵押手续办理过程中商定再借2500万元”之内容与国威公司在35号案件庭审中的陈述一致，鉴于董国良系国威公司法定代表人及借款经办人（借条及承诺书均有其签名），对事实情况应当清楚，尤其该《情况说明》的内容又多处得以印证，故应当认定符合客观实际。（2）董国良代表国威公司与华奥公司签订的《协议书》虽形成于2014年3月10日，国威公司以此时其已进入清算程序而否定董国良的签字效力，但《协议书》第一条有关“5500万元借款合同项下3000万元是续借，另2500万元是新增借款”的内容仅是对原有事实的表述，并非在双方之间形成新的权利义务关系，故该《协议书》在本案中的证明作用与上述《情况说明》相同，与此时董国良的法定代表人权力是否受限制无关。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，原审法院认定35号案件涉及的3000万元借款包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中。
关于争议焦点二，原审法院认为，本案抵押担保合法有效。1、企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，故本案借款合同应认定为合法有效。作为从合同的最高额抵押合同亦系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，同样应认定为合法有效。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”，适用该法条的前提在于“债务人与某一债权人恶意串通”且“其他受损害的债权人请求法院撤销抵押行为”，本案中并无证据反映华奥公司与国威公司之间存在恶意串通，且也无国威公司其他债权人申请撤销抵押行为，故国威公司要求否定本案抵押担保效力的意见，不予采纳。综上，应当认定本案抵押担保所对应的5500万元借款合同中包含有对2010年10月出借的3000万元借款的续借，故华奥公司对该3000万元借款有权行使抵押权。抵押担保的范围以登记机关记载的抵押金额5500万元为限。华奥公司在35号案件诉讼中虽未同时主张抵押权，但在申请执行中明确请求法院“对国威公司抵押给华奥公司的财产进行评估拍卖”，后因抵押物被另案查封而未能执行，随后在国威公司清算程序中，华奥公司也将该债权作为有财产抵押担保的债权向清算组进行申报，以上事实均说明华奥公司在积极要求行使抵押权，故华奥公司于本案中提出的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条第一款、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零七条之规定，判决：华奥公司就原审法院（2012）锡商初字第0035号民事调解书项下未受清偿的债权有权在5500万元范围内以国威公司提供抵押担保的房产和土地使用权【房屋他项权证号为宜房他证屺亭字第10000307**号、1000030715号、1000030716号、1000030717号；土地他项权证号为宜他项（2011）第600460号】折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费222974元，由国威公司负担。
国威公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决华奥公司3000万元借贷未受清偿债权有权以抵押房地产优先受偿没有事实依据。1、案涉3000万元借贷并无抵押担保之事实。2010年10月22日，国威公司、威特厂等向华奥公司借款3000万元，期间，国威公司支付了450万元利息。2011年3月30日，国威公司与华奥公司签订5500万元借款合同，并以国威公司全部房地产抵押，但华奥公司未履行合同。华奥公司在35号案件起诉书中未提及抵押担保，庭审中也一再否认3000万元包含在抵押中，并称两次借贷的借款人不同，3000万元为共同借款，5500万元为国威公司独立借款且提供抵押担保。即华奥公司本案之前一直明知3000万元不在抵押担保范围内。原审判决一方面以“不能仅以华奥公司在该案中的陈述而作出对其不利的认定”，另一方面却以国威公司代理人在35号案中的陈述作出对国威公司不利的认定，明显不当。2、董国良出具的《情况说明》和《协议书》不是董国良的真实意思表示，与事实不符。2014年4月，华奥公司办理上述3000万元借贷的张卫红约了董国良，董国良在3男1女纠缠下，无奈按华奥公司的旨意写下《情况说明》并在张卫红事先准备的《协议书》上签字。事实上，董国良其时已丧失对国威公司的控制权，只是名义上的法定代表人。2012年6月，国威公司因严重亏损，无法偿还巨额债务，即由债权人实际控制并进行清算，所有印章交给了债权人代表，清算事宜一致延续至今。董国良于2014年5月30日给宜兴法院写了签字说明。华奥公司明知董国良徒具法定代表人身份，且发现35号案件中其他两家企业没有偿还能力，过了两年多时间，与其签订《协议书》解除借款合同，不符常理。原审判决依据《协议书》，将本无抵押担保的3000万元借款变成有抵押的借款不当。35号案件中，董国良作为威特厂实际控制人、董明霞的父亲，威特厂和董明霞都需对债务承担清偿责任，如抵押权成立，减轻了威特厂与董明霞的责任，华奥公司与董国良存在恶意串通的意思。3、华奥公司称因华夏银行抵押在先而无法办理抵押，故房产证和土地证原件交给其保管的说法与事实不符。房产证和土地证原件由华奥公司拿去办理抵押登记后一直未还给国威公司，与华夏银行抵押无关。华夏银行没有也无权阻止国威公司和华奥公司办理第二顺位抵押，如华奥公司自始有3000万元借贷抵押要求，办理5500万元抵押时，可根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款的规定，将3000万元列明包含在内。二、原审判决认定华奥公司抵押成立违反法律规定。1、华奥公司为获取每月30‰高息，放贷3000万元，违反了《商业银行法》第三条、第十一条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《中华人民共和国合同法》第七条，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》，《贷款通则》第六十一条的规定。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，国威公司与华奥公司2011年4月抵押登记时，国威公司负债已超过3亿元，其中绝大部分为民间借贷，而房地产为其主要偿债资产，该抵押严重损害了其他债权人利益。三、华奥公司提出的3000万元借款纠纷及其责任承担，已有无锡中院调解书确认，按照一事不再理原则，该院不能就同一纠纷由同一承办人再次处理。综上，请求改判驳回华奥公司的诉讼请求。
被上诉人华奥公司二审辩称：1、国威公司与华奥公司就案涉3000万元借款办理了抵押手续，签订3000万元借款合同时，双方约定了抵押事项，因该抵押物已为华夏银行抵押，华夏银行不同意国威公司办理为华奥公司第二顺位的抵押，双方随后约定待还清华夏银行的贷款，注销抵押权后，办理房地产抵押。华夏银行注销房地产抵押后，国威公司与华奥公司随即去房管部门办理了3000万元借款的抵押。办理抵押过程中，因房管部门要求不能就借条作为抵押借款合同，必须按照房管部门要求签订格式借款及抵押合同。在此过程中，国威公司法定代表人董国良提出房产已无抵押，房产抵押给华奥公司后，再新借2500万元，华奥公司表示同意，为此，双方当场签订了借款合同、抵押合同，并办理了相应抵押登记。上述情况在国威公司法定代表人出具的《情况说明》及双方签订的《协议书》均有印证，且国威公司在华奥公司借给其3000万元时，因不能办理第二顺位的抵押，将房产证、土地证原件交给华奥公司保管。2、国威公司法定代表人出具的《情况说明》及双方签订的《协议书》只是对之前发生事实的客观陈述，且与本案事实相互印证，并未加重国威公司的义务，合法有效。3、国威公司至今也未提供证据证明华奥公司存在与国威公司法定代表人恶意串通的情形，故其该项主张不能成立；4、国威公司向华奥公司借款用于公司经营，并未违反法律的相关规定，双方之间的借贷关系合法有效。综上，请求驳回国威公司的上诉请求，维持原判决。
本院经审理查明，二审庭审中，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、35号案件所涉3000万元借款是否包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中；2、5500万元借款对应的抵押担保是否有效。
本院认为：一、综合现有证据可以认定35号案件所涉3000万元借款包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中。
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”在35号案件审理中，华奥公司特别授权代理人蒋萍陈述5500万元借款合同未实际履行，不包含该案争议的3000万元借款；国威公司特别授权代理人该公司员工李支玲提供2011年3月30日的5500万元借款合同，以证明华奥公司同意在办理抵押后续借3000万元并再出借2500万元，故原3000万元已从共同借款变更为国威公司一家借款。即在35号案件审理中，国威公司和华奥公司均作了对已不利的陈述，故不能仅以华奥公司或国威公司在该案中的陈述而作出对其不利的认定，而应分析各方当事人有无相反证据能够推翻华奥公司或国威公司在35号案件审理中陈述的上述内容。
2、华奥公司为推翻其在35号案件中的陈述，提供了国威公司法定代表人董国良出具的《情况说明》、董国良代表国威公司与华奥公司签订的《协议书》。（1）《情况说明》对3000万元借款与抵押担保之间的关联性及抵押担保的过程作了详细说明，主要内容有两点：一是2010年10月22日，国威公司向华奥公司借款3000万元，说好用国威公司的房地产提供担保作二次抵押，后因已作抵押的华夏银行不同意，就没有能及时办理，当时国威公司的房产证、土地证等原件都交给华奥公司；二是2011年3月30日，国威公司还了贷款，华夏银行撤销了抵押，国威公司与华奥公司随后就去房管局为这3000万元借款办理抵押手续。办理过程中商定再借2500万元，并在当天办好了国威公司的房地产抵押手续。本院认为，上述第一点内容与国威公司土地证的记事栏记载“2010年3月19日，本宗地的全部面积抵押给华夏银行无锡分行”及目前华奥公司仍持有国威公司房产证和土地证原件的事实相符；上述第二点内容与国威公司土地证记载“2011年3月30日，根据华夏银行无锡分行的证明注销该他项权证；本宗地于2011年3月30日至2012年3月29日止抵押于华奥公司”相吻合，“抵押手续办理过程中商定再借2500万元”的内容亦与国威公司代理人在35号案件庭审中的陈述一致。因董国良系国威公司法定代表人及借款经办人，应当清楚案涉借款及抵押担保的过程，其出具的《情况说明》多处内容与其他事实相印证，应当认定符合实际情况。（2）《协议书》第一条关于“2011年3月30日借款合同约定的借款金额5500万元中3000万元是2010年10月22日借条项下对应的华奥公司出借给国威公司3000万元借款的续借款项，另2500万元是双方商定准备新增的借款数额”的内容与董国良出具的《情况说明》内容吻合，可以进一步佐证2010年10月22日借条中3000万元借款包含在设定抵押担保的5500万元借款合同中。
3、国威公司为推翻其在35号案件中的陈述及上述《协议书》，提供了国威公司法定代表人董国良于2014年5月30日向宜兴法院出具的《关于华奥公司签字说明》，该签字说明内容只涉及华奥公司张卫红让董国良在事先弄好的材料上签字情况，并认为签字无效，并没有否认董国良本人手写《情况说明》的内容，故仅凭董国良出具的《关于华奥公司签字说明》，不能否认其手写的《情况说明》中陈述的事实。
4、华奥公司在35号案件中虽未主张抵押权，但在申请执行中请求对国威公司抵押给华奥公司的财产进行评估拍卖，且国威公司清算程序中，也将该债权作为有财产抵押担保的债权向清算组申报。故国威公司关于华奥公司在本案之前一直明知3000万元不在抵押担保范围内的上诉理由与事实不符。
二、5500万元借款对应的抵押担保合法有效，华奥公司对案涉3000万元借款有权行使抵押权。因企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，故本案借款合同应认定为合法有效，其从合同最高额抵押合同亦不存在合同无效的情形，应认定合法有效。本案中，国威公司未提供证据证明华奥公司与其存在恶意串通的行为，亦无国威公司其他债权人申请撤销抵押行为，故本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条的规定。国威公司关于案涉抵押担保严重损害其他债权人利益，因而抵押担保无效的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，国威公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费222974元，由国威公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 庆姝驿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。