山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第371号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，系个体。因犯故意伤害罪于2009年11月10日被本院判处有期徒刑三年缓刑三年。2013年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被监视居住。2015年4月13日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
辩护人梁芳，山西德谦律师事务所律师。
原审被告人沈某，无业。因犯寻衅滋事罪于2007年6月10日被北京市公安局宣武分局刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2008年6月3日被北京市公安局宣武分局解除取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年10月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年10月28日被监视居住。
原审被告人阴某，无业。2013年12月2日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。
原审被告人李某，系个体。2013年11月29日被太原公安局迎泽分局取保候审。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人汪某、阴某、李某、沈某均犯寻衅滋事罪一案，太原市迎泽区人民法院于2015年4月17日作出（2014）万刑初字第484号刑事判决，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院代理检察员霍晨、李娜出庭履行职务，上诉人汪某及辩护人梁芳、原审被告人阴某、李某、沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年6月22日晚23时许，在本市迎泽区五龙口街东横马路中段安徽肥肠面馆门前，被告人沈某无故向被害人佟萱、郭某投掷杂物，并对佟萱、郭某进行挑逗。后被告人汪某伙同被告人沈某、李某、阴某对随行的被害人耿某进行殴打，致使被害人耿某头部、面部受伤。经鉴定，被害人耿某的鼻骨及面部损伤构成轻伤。
2013年9月6日，被告人汪某向公安机关投案，2013年11月29日，被告人李某向公安机关投案，2013年12月2日，被告人阴某向公安机关投案。
案发后，四被告人与被害人达成民事赔偿协议，并已实际履行。被害人耿某向法庭出具书面证明，对四被告人的行为表示谅解，并请求法院对四被告人从轻处罚。
原审认定上述事实的证据是：
1、鉴定意见书，经太原市迎泽区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度意见书中载明：被害人耿某的损伤评定为轻伤。
2、抓获经过，2013年10月14日，民警根据线索发现被告人沈某位于太原市迎泽区新南一条团省委宿舍的家中，民警于当日前往太原市迎泽区新南一条团省委宿舍1号楼1单元201号将被告人沈某抓获。
3、情况说明，2013年11月29日，被告人李某主动到我队投案自首并对其犯罪事实供认不讳。
2013年9月6日凌晨4时许，被告人汪某主动到我队投案自首，并对其殴打耿某的犯罪事实供认不讳。
4、到案经过，2013年11月29日，被告人阴某因涉嫌犯寻衅滋事罪，被我局依法列为网上在逃人员，同年12月2日到我队投案，但其拒不如实交代犯罪经过，我队于当日对其依法执行拘留。
5、被告人汪某的供述及交待材料，2013年6月22日晚上9点左右，我去了五龙口街东横马路中段路东的安徽肥肠面馆，我去了之后，沈某、李某、阴某、张某甲、朱某在张某乙饭店门口的桌子上坐着吃饭、喝酒，我就跟他们一起吃饭，咸某、张海峰、王某、张某乙招呼客人。我们吃到晚上11点左右时，从东横马路由南向北走过来两个23岁左右的女子，长的挺好看，我们就都看她们，沈某就从桌子上拿了一瓣蒜扔到路上，并挑逗这两个女子说：“美女，给捡一下蒜。”当时，这两个女子就回头说我们：“神经病”。我们当时就都笑了，这时，其中一个女子的男朋友就返回来了，问她们怎么回事，这两个女子说我们调戏她们了，然后，那个返回来的男子就骂我们脏话，我们就和他说：“就你一个男的，你们赶紧走吧，不好意思。”当时，那个男子又说了两句脏话，我们当时都挺生气，阴某就从桌子上拿起一个啤酒瓶扔到他的脚边，那两个女子就劝这个男子赶紧走，但那个男子没有动，李某就站起来身，走到那个男子跟前踢了他两脚，那个男子就往后退，沈某、我、阴某、朱某也跟着围了过来，我们就用拳头和脚打那个男子，他就一直往后退，我们就追着他打，一直追着他打到五龙口街和东横马路的路口时，我看到路口水果摊前有凳子，就顺手拿起凳子往那个男子身上砸，用凳子打了那个男子一下之后，他就倒在地上了，我听到有人喊：“出血了，出血了，赶紧跑吧。”于是，我就扔下凳子，看到沈某他们都已经沿东横马路向南跑了，我也就沿着东横马路向南跑，一直跑到五龙口街铁路宿舍东二区的花园附近，看到李某也在那，但是和沈某他们跑散了，于是，我就给朱某打电话，问他看到警察过来没有，朱某说他已经跑了，没有看见警察。我接着就给沈某打电话，问他去了哪了，沈某说他已经跑到铁路宿舍起步区的小花园了，我当时觉得大家都没被抓，就走了。我们都不认识那名被打的男子和那两名女子，与那名男子和那两名女子没有矛盾。
事后我对被害人进行了赔偿，赔了1万元。
6、被告人沈某的供述及交待材料，2013年6月20多号，具体日期我记不清了，张某乙在黑土巷东横马路开的安徽肥肠面馆开业了，我听汪某说起过，就在饭店开业的当天晚上7点左右去了张某乙的饭店。我们吃饭吃到晚上10点半左右，有两名年轻女子，从我们旁边的东横马路上由南向北经过，当时她们都是步行的，我当时喝多了酒，看到就她们两个人相跟着，觉得她们身材好，穿着比较时尚，就想撩逗她们一下，于是，我随手从桌子上拿起吃烧烤时剩下的竹签，扔到她们的脚边，然后，那两个女子中的一个，扭过头来说我神经病，我就说：“不好意思，你帮我把竹签拿过来，我还要用了。”这时，阴某、汪某和李某就都起哄、笑，那两个女子就又说了我们几句，但是说了什么我记不起来了，这时，五龙口街的方向，由北向南跑过来一个20多岁的男子，问那两名女子怎么了，那两个女子说没事，便拉那个男子走，当时，那个男子没走，就冲我们嚷：“咋啦，咋啦？”我们当时看见他就一个男的，也没有多搭理他，那个男子就又冲我们嚷了两句，阴某就从桌子上拿起一个啤酒瓶朝那个男子的身上扔过去了，酒瓶没有砸到那个男子身上，在他脚边摔碎了。这时，李某就站起身，我、汪某和阴某也都站起来，一起朝那个男子走过去，准备打他，那个男子就准备走，我们四个人就上去对那个男子拳打脚踢，那个男子就一边挡一边往五龙口街的方向退，和那个男子一起的两名女子在旁边拉架，但是，我们都没有理她们，我们一直追着那个男子打他，追到五龙口街和东横马路的路口时，我们还是一直用拳头打他的头部，用脚踹他的身上，那个男子被我们打的躺在地上之后，我们还接着打他，我在那个男子身后，用脚在他身上踹了两脚，然后我就停下了，看到阴某、汪某和李某也停下了，我看到地上还有一个凳子，应该有人用凳子打过那个男子，具体是谁打的，我没看见。我们停了手后就准备往东横马路走，这时，我们听到和那个男子一起的女子喊：“出血了，别打了。”这时，我、阴某、汪某、李某就沿东横马路朝南跑了，我就往那里的铁路宿舍的小花园跑，跑到小花园之后，过了几分钟之后，李某、汪某和阴某就都过来了，他们过来后，我们商量把人家打了，最近先别来张某乙这了，等过段时间再说。之后，我们就各自离开了。
当时还有王某、张某甲、张海峰也在我们这桌吃饭，但他们在那呆了一会就走了。我是用拳头打到那名男子的头部和脸上了，还用脚踹到了他的胸部和背部。阴某他们是对那名男子拳打脚踢的，具体打在那名男子的什么部位我没有注意。我没有注意我们当中是谁用凳子打的那名男子，但是我们都停了手后，我看到地上有个凳子。我们都不认识那名被打的男子和那两名女子，与那名男子没有矛盾。
事后我对被害人进行了赔偿，赔了8万元。
7、被告人李某的讯问笔录，2013年6月22日晚上9点左右，我去了五龙口街东横马路中段路东的安徽肥肠面馆，我就坐到门口的桌子上和沈某、汪某、阴某、朱某一起吃饭，我们吃到晚上11点左右时，从东横马路由南向北走过来两个23岁左右的女子，她俩是从我身后走过来的，我看到她们体型都比较苗条，长相没有看到，沈某就从桌子上拿了一瓣蒜扔到路上，并挑逗这两个女子说：“美女，给捡一下蒜。”当时，这两个女子就回头说我们：“神经病”。我们当时就都笑了，这时，其中一个女子的男朋友就返回来了，问她们怎么回事，这两个女子说我们调戏她们了，然后，那个返回来的男子就骂我们脏话，当时，我记不清是谁和他说：“你们赶紧走吧。”那个男子还在问是谁扔的东西，我们当时都挺生气，阴某就从桌子上拿起一个啤酒瓶扔到他的脚边，那两个女子就劝这个男子赶紧走，我、阴某、汪某、沈某就都站起来往那个男子跟前走，就开始打他，那个男子要还手，我就踢了他两脚，那个男子就往后退，并往五龙口街的方向跑，我、沈某、阴某、汪某就追着打他，我们用拳头和脚踢打那个男子，一直追着他打到五龙口街和东横马路的路口时，汪某就用一个凳子往那个男子身上砸，我没有注意到他用凳子打了那个男子几下，和那个男子一起的女子一直拉架，喊：“不要打了，不要打了。”我们都没有人理会那两个女子，还一直对那个男子拳打脚踢，他就倒在地上了，我看到汪某他们就沿着东横马路向南跑了，于是，我跟上就跑了，我一直跑到五龙口街铁路宿舍的花园附近，看到汪某也在那，但是和沈某他们跑散了，汪某就打了一个电话，他给谁打的电话我不清楚，他问对方看到警察过来没有。过了一会，沈某和阴某也到了铁路宿舍的小花园了，我们见面之后，就商量好最近先不要来“土豆”这，等过段时间没事的话再说。然后，我们就各自走了。我当时没有注意，那个男子被打倒之后，我看到阴某、汪某和沈某都跑了，我怕要是警察赶到的话就会被抓了，也赶紧跟上就跑了，没有注意到那名男子受伤的情况。
我们都不认识那名被打的男子和那两名女子，与那名男子和那两名女子没有矛盾。
事后我对被害人进行了赔偿，赔了7万元。
8、被告人阴某的讯问笔录，2013年6月22号我去五龙口街东横马路中段路东的安徽肥肠面馆，到了之后我就跟阴某他们在饭店外面的桌子上吃饭、喝酒聊天，过了一会儿沈某、汪某也来了，我们吃到晚上10点多时，从东横马路由南向北走过来两个23岁左右的女子，我当时坐东朝西，在背靠饭店面对马路的座位上，我看到她们体型都比较苗条，都是长头发，长相没有注意，穿着比较时尚，这时沈某在我旁边就从桌子上拿了起吃剩下的烧烤串往这两个女子身上扔，撩逗她们，这两个女子就回头说我们：“你有病了？”。沈某又说：“美女，不逗你们了，给捡一下，我吃呀。”我们当时就都笑了，我看见这两个女孩挺厉害，就跟她们说：“你们赶快走吧。”这时，其中一个女子的男朋友就从前面返回来了，还骂我们，沈某就跟这个男的吵了两句，旁边有人劝驾，还有人起哄，我记不清是谁了，我也往开劝，让那个男的赶快走，但是他们一直在那吵，我当时喝了酒，也比较冲动，就把桌子上的一个酒瓶推在地上，酒瓶摔碎了，我大声说：“别吵了！”我喊完，“点点”、汪某、沈某就都站起来往那个男子跟前走，就开始打他，好像是“点点”最开始对那个男的动手的，他用拳头打在那个男的背上，那个男子就往五龙口街的方向跑，“点点”、沈某、汪某就追着打他，我也跟着过去，我在那个男子屁股上踹了两脚，我们一直追到了五龙口街和东横马路的路口，后来我们去小花园，去了以后，我看见沈某、点点、咸某等人都在，汪某跟大家说：“这两天都注意点，不要去饭店了，都回吧。”说完我们就都散了。我们都不认识那名被打的男子和那两名女子，与那名男子和那两名女子没有矛盾。
事后我对被害人进行了赔偿，赔了3万元。
9、被害人耿某的报案材料及询问笔录，2013年6月22日晚上11点左右，我和我女朋友佟萱、同学郭某在五龙口接中横马路重庆火锅店吃完饭，我准备打车送她们回家，当时我先从饭店出来，在五龙口街和中横马路的路口打车，她们在后面走着，我等了她们5分钟左右，见她们还没有过来，于是，我就返回去找她们，当我往回走了约10米，看到佟萱和郭某中横马路东面的一家肥肠面馆门口站着，她们旁边有一桌人在吃饭，我就过去问佟萱怎么了，结果她们旁边那桌吃饭的人中一个身高约170CM、体型偏瘦，年龄约26岁的男子就和我说：“你要咋了？”并拿起一瓶啤酒扔到我们三人跟前的地上，然后他就冲到我面前用拳头打我的头部右侧，我看他们要打人，就想把我手里拿着的苹果4S手机递给佟萱，这时，又过来几个人，就把我围住，并用拳头打我，还用脚踢我，其中有个人就拽我的左胳膊，抢我手里的手机，然后，我就被推倒了，当时这几个人还用脚踢我，我就用胳膊护着我的头部，没有看清是谁打的我。大概过了5分钟左右，有个男子说：“出血了，出血了，快跑吧。”这几个人就停手了，然后，我就站起来，看到刚才打我那帮人都沿中横马路往南跑了，我跟前就剩一个男子了，他手里拿着一个铁质的凳子，他看到我起来以后，就把凳子扔下也沿中横马路往南跑了。这时，佟萱就去追他们，追了大约有10米，就又返回来了，我说：“赶紧先去医院处理伤口。“并让佟萱报警，佟萱报了警之后，我们就打车去了264医院。当时围到我跟前有六七个人，他们都打我了。我的右眼眉骨处被打破了，缝了4针，鼻骨被打骨折了，鼻子上有伤口，伤口内侧缝了5针，鼻子外部伤口缝了15针。头部左后侧被打破了，缝了4针。当时我被殴打的过程中没有人喊我要抢我的手机，也没有听到有人威胁我向我要手机，只是有人拽我拿手机的左胳膊，并从我手里把手机抢走了。我没有和殴打我的人发生纠纷，我不认识这些人，我找到佟萱和郭某时，就问她们怎么了？她们还没有回答我，旁边那桌吃饭的人，就往我这扔了一瓶啤酒，然后，就过来打我。
我的手机是一部白色直板触摸屏的IPHONE4S型手机，手机号是186××××0045，串号：013138004284785，手机是2012年7月花4900余元买的。
10、证人咸某的证言，2013年6月22日晚23点左右，“欢欢”他们那桌人吃完走了，而外面那桌的人都喝的差不多了，也走了几个，具体走的是谁我记不清了，我就到了外面的桌子上坐下来和大家喝酒、聊天。当时我是背对着马路，正聊的过程中，突然听到身后马路上有个女的说了一句：“干啥了？”紧接着老沈就跟这个女孩说了句：“不好意思啊！”这时我才反应过来，好像是因为老沈刚刚朝马路上扔了个瓶盖，可能是砸在了那女的身上了。我就回过头去看，看到是两个和我们年龄差不多的女孩站在路边，其中一个穿白色衣服的正朝我们这边骂。刚说完从路口由北向南走过来一个男子，就问那女孩：“咋啦？咋啦？”女孩没说话，紧接着那个后生就冲着我们这桌骂脏话。我、汪某、老沈都摆手说：“没事，你们走哇！”但是他们还是不走，那个男子就冲我们这边骂开了。这时我们这桌上的阴某抄起桌子上的酒瓶就朝马路上扔过去，酒瓶砸在地上摔碎了，然后不知道是谁，站起来一边跟那个后生说“走吧，走吧”，一边推这个后生，劝他离开。但是这个后生还是不走，继续在那叫骂，桌子上的人就纷纷站了起来，那个后生看到我们这边这么多人都站起来了，就拉上那两个女孩往五龙口街上跑。阴某、汪某、“点点”、沈某就跟着追打那名男子，因为我是干饭店的，怕惹事，就没有跟他们出去，和我一起留下来的还有王勃，王佳留下来没有我记不清了，我看见他们追着这个后生到了五龙口街上拐出去了，再后面我就看不见了。我也没有追出去看，因为我不想参与那些事，他们走以后就再也没有返回来，最后我也不清楚那个男子被打的情况。好像是第二天，派出所的把张某乙叫回去问了材料，再后来谁也没有提起这个事。
11、证人张某甲的证言，证实2013年6月22日中午张某乙的饭店开业后，我下午就一直在他的饭店帮忙招呼客人，下午咸某和王某也到张某乙店里帮忙，到了晚上7点左右，汪某、龙祖斌、阴某、沈某、“点点”、李鑫、王勃、老朱、王志伟、“欢欢”以及他的几个朋友就先后来到了张某乙的饭店给张某乙捧场。当时汪某、阴某、沈某、“点点”、李鑫、王勃、老朱、王志伟在饭店门口的桌子上坐着，“欢欢”和他的几个朋友在饭店里面坐着，大概到了晚上9点左右，“欢欢”和他的几个朋友就走了，他们走了之后，饭店里面还有几桌客人，饭店门口就汪某他们一桌在吃饭。我和咸某、王某一直在饭店帮忙点菜和送餐，过了一个多小时后，在张某乙饭店斜对面的烧烤摊上有客人点了面，我就给他们过了去，放下面之后，我听到有个女子的声音在骂，然后，我就回头看，发现有两名23岁左右的年轻女子，在汪某、点点、阴某他们桌子跟前站着，这时，有一名24岁左右的男子过去问那两个女子怎么了，然后，这个男子就和汪某、阴某他们一桌人吵起来了，他们互相说脏话，具体骂的什么我现在记不起来了，他们正吵着架，突然，一个啤酒瓶就被从阴某他们桌子那扔到了那两个女子跟前，摔碎了，然后，老朱，就起来拉刚过来的男子让他们离开，但那个男子没动，阴某他们中就有人冲到那个男子跟前打他，当时好像是拎着铁凳子冲过去打的，但是是谁我记不清了。那个男子被打了之后，就一直往后退，阴某他们一桌人就围上去打那个男子，他们手里拿没拿东西我没有注意，那个男子被他们围住后就一直挨打，他就一直往后退，阴某他们一桌人还一直追着打，那个男子被打的退到东横马路和黑土巷路口时，我也跟到了路口，看到阴某他们还是对那个男子拳打脚踢的，其中有人还把一个铁凳子朝那个被打的男子扔过去，那个男子被打到面部后，就倒在了地上，因为当时在路口围观的人多，我没看清是谁扔的凳子。那个男子被打倒后，和阴某他们吵架的一个女子就对阴某他们喊：“别打了，别打了，他都被打出血了。”然后，阴某他们就停手了，并散开跑了，我看到那个男子被打的倒在地上不动了，当时就害怕了，跟上咸某、王勃、龙祖斌沿黑土巷向西跑了，一直跑到黑土巷起步区小花园后，我看到没有其他人跟上来，就跟着龙祖斌去了他家，然后，我给汪某打电话问他在哪，有没有事，汪某说他跑了没事，我就说在起步区的小花园等他，然后，我就和咸某、王勃、龙祖斌又回了起步区的小花园，等了一会后，汪某、点点、沈某、李鑫相跟着一起到了小花园，我们见面后，因为在张某乙饭店门口把人家打伤了，就商量好最近先别在饭店附近出现，等过段时间没事了再来。然后，我们就各自走了。具体是因为什么吵起来的，谁挑的头，我不清楚，我当时只是听到有个女子大声说别惹她，她心情不好。然后，就过来个男子和阴某他们一桌人吵架，接着，阴某他们就开始打那个男子。后来在小花园的时候，我印象里是汪某说是沈某看到那两个女子时，从桌子上拿东西往那两个女子身上扔，挑逗人家，把她俩惹火了。那两个女子就和他们吵起来了。
12、证人朱某的证言，证实2013年6月22日，我老板李某的朋友汪某在黑土巷菜市场上面开了一家连锁安徽肥肠面，上午李某让我过去招呼了一下，帮了会儿忙，下午我就回去亲贤村了，到了晚上7、8点钟，我老板李某给我打电话说：“今天汪某的店开业了，你去送个红包给他吧？”我就答应了，晚上9点多，我开着我的比亚迪F6(车牌号为晋A×××××)去了黑土巷菜市场汪某开的安徽肥肠面馆，到了之后，我看到老板李某已经到了，在店门外的桌子上坐着，和他一起坐的人还有7、8个，我只认识沈某、汪某、李某三个人，其他人我就不认识了，我拿出红包给了老板李某，然后对他说，没事我就先走了，这时李某说等会我，我喝酒了，你一会给我开下车，于是我就在坐在了他的旁边，等他和他的朋友们吃饭。我们吃了一会儿，“土豆”的朋友们来了大概6、7个，他就去接待他的朋友们了，把这6、7个人安排在饭店餐厅里面的桌子上，“疯子”是负责点菜的，上完菜就来到我们这一桌，坐在李某的左手边喝酒，过一会儿就又去上菜了。到了晚上11点左右，餐厅里面“土豆”的朋友们那桌走了，而我们这桌也喝了不少酒，我就坐在面馆的门口玩手机，这时，我听到马路上有女孩骂道：“你有病啊！”紧接着这桌上的人就都笑开了，我当时正在玩手机，不知道他们在笑什么，然后就看到在马路上有两个女的，其中一个很生气的朝我们这桌看着，他们的面前有几根吃过的羊肉串签子，之后我们桌上的沈某就对那两个女孩说了一句：“帮我捡一下签子。”我们一桌人都笑了，其中的一个女的说本来今天心情就不好，过了一会，那个女的男朋友从五龙口街的方向走了过来，一过来就朝我们这桌叫唤：“咋了？”，叫唤了几句后，不知道我们桌上的谁朝那个男子面前扔了一个酒瓶子，我感觉不对，就上前抱住那个刚过来的男子，推着他劝他往街外边马路上走，那个男子就是不走，一直在那叫唤：“咋了？”我感觉他像是喝了酒，这时李某就跑过来打他，当时我正在劝这个男子离开，被一拳打在了我的右侧脸上，紧接着我们这个桌上的人就都围住那个男子，要打他，我怕李某打架出事，就抱住他不让他动手，那个男子的女友就拉着她往外面街上跑。我们这桌上的其他人就追，边追边打那个男子，这时，李某也挣脱开我追了出去，一直追到肥肠面馆北面大约20米远的大马路上，我看到这个情况，害怕打出事，就赶紧跑过去拉架，在还没过去的时候，我看见地上有一部白色手机，以为是我们这桌人的，就把手机捡起来装在了身上，然后继续追了过去，过去以后，看到那个男子已经倒在地上了，坐在地上抱着头，面朝东背朝西，头上留着血，显然是已经被打了，但我没有看到是谁打的，此时沈某、李某、汪某他们站在他周围用脚踹他身上。那个男子的女朋友正在他身边替他拉架，我怕她女朋友被打坏，就告诉另一个女孩，让把那个男子的女友拉开。我也不知道她听见没有，因为当时人围了很多，我根本过不去，沈某、李某他们踹了几脚后就不踹了，各自就跑掉了，我看见打人用的铁凳子被扔到了路边，那个男子的女友把他扶起来，然后又进了肥肠面馆的那个巷子，往巷子里面走，我看见那个男子好像不要紧，而李某已经跑了，就独自开车回去了。我捡到的手机是一款白色苹果牌4S手机，一开始我以为是我们这桌上的人掉的手机，就从地上捡上装到了我的身上，之后我开车回家的路上，我看了一下手机，发现手机是被打了的那个男子的，因为打了架，所以我不好意思还给他了。事发3、4天后，我在我开的饭店旁边一个修理手机的地方修了一下手机，把摔烂的那个外壳和屏幕换掉，顺便把手机里的手机卡扔了，我自己用了几天，我老婆用了几天，之后就给我对象用了。我的卡号是152××××1808。我老婆的卡号是132××××1707，我对象的号我记不住，在我的手机里存着。
13、证人王某的证言，证实我朋友张某乙在太原市迎泽区黑土巷东横马路开了一家安徽肥肠面馆，2013年6月22日，要开业，当天下午17点左右，我买了个花篮过去祝贺帮忙，到了饭店以后有两个厨师，其中一男一女，还有张某乙在面馆里。我们坐在面馆里聊天，到了约18点，咸某也来到饭店，对我说：“晚上有朋友过来，要招待，你和我一起去买点菜吧，”我说：“行。”然后我和咸某一起开车去五龙口海鲜市场买了一些海鲜回到饭店。回到饭店，我又招呼的收拾饭店卫生。到了19点左右，陆续来了20多个人，都是张某乙的朋友，其中有3个我认识的，有10多个人是“欢欢”带过来的，约6、7个人是分散来的。其余都不认识，张某乙招呼大家都坐下，“欢欢”带过来的10多个人和我都坐在了饭店里面，约6、7个分散来的，都坐在了外面了。落座后，张某乙招呼厨师做饭，上酒、上菜，正式开饭是20点左右。吃了约1个小时，“欢欢”领上里面的10来个人走了，里面就剩下我和两个厨师。接待来饭店消费的顾客，外面的约6、7个人，在喝酒聊天。大约到了22点的时候，饭店吃饭的客人都走了。我和张某乙在饭店里坐着，张某乙听到外面有嘈杂声，对我说：“看外面，有人打架了”。我听到后就站起来走到饭店门口，看到外面这桌吃饭的人有人朝一个年轻男子砸了一个啤酒瓶，接着饭桌上的人都站起来，有人拿着板凳；有人拿着啤酒瓶子，朝这个男子走去。这个男子相跟的两个女的，拉上这个男的要走，走到五龙口街和东横马路口时，被外面这几个人追上了。我没有跟上去，在不远处看到这6、7个人围住那个男子殴打，约1分钟，这个男子就被打倒在地上了，又打了2、3分钟，人群就都分散跑了。我和张某乙站在饭店门口看到打完了，就过去把这6、7个男子打架用的板凳捡回来，共捡了4把，捡到板凳，我看到板凳腿上有鲜血，我俩每人拿了两把回来。放到了外面桌子旁，女厨师拿了个抹布出来，我把板凳上的血迹都擦干净了，然后抹布扔到路边了。随后我、张某乙、两个厨师还有对面买酒的老太太一起收拾残羹剩饭，打扫卫生，收拾完，厨师做了顿饭，我们几个吃了点饭，我和张某乙就一起回到了我的住处。身材魁梧的这个男子手里拿着板凳追过去的，其余人形态我没印象了，但是是拿了四把板凳，外面就坐的人都追过去并且都动手了，这一点，我可以肯定。我从远处看的，没有看到他们具体怎么殴打对方，但是外面桌子上就坐的人全部都动手打对方了。
14、证人张某乙的证言，证实2013年6月19日左右，我和朋友们在一起吃饭的时候说，我准备开一家肥肠面馆，开业的时候让他们都过去捧场，当时在场的有汪某、郭军、沈某、“点点”（姓名我不知道）、咸某（外号“疯子”）。到了6月22日晚上7点左右，沈某、咸某、张某甲就到了我的饭店，他们在饭店门口的桌子坐着，我就招呼他们给他们上菜，到了八点多“点点”、朱某就来了，“欢欢”也领着他在三纺的几个朋友（欢欢的这几个朋友我都不认识）来到我的饭店，当时欢欢和他的朋友就坐到了饭店里面，因为欢欢和沈某、咸某他们都认识，咸某、张某甲、沈某就来回的进出饭店和沈某他们喝酒，到了晚上快11点的时候汪某也去了我的饭店，他当时和沈某他们一起坐在外面的桌子上，过了一会，我就听到饭店外面乱哄哄的，有人在骂脏话，我就出了饭店看是怎么回事，出了饭店后，我看到东横马路和五龙口街路口有很多人正在散开，路边扔着我饭店的铁质凳子，当时咸某在饭店门口站着，我就问他怎么回事，他说刚才沈某调戏从这路过的两个女孩了，其中一个女孩的对象回来了，说话挺呛，咱们的人就把他们给打了。他说完，我就赶紧跑到路边把扔在路边的凳子捡回来，放在饭店里了，然后，我就一直在店里待着，一直到晚上12点才关了门。关门以后，我就回家了。第二天，我就去了派出所作笔录了，直到中午1点多我才回了店里，之后，沈某、汪某“点点”他们都没有和我联系，我也没有给他们打电话。
15、证人佟萱的证言，证实2013年6月22日晚上23点左右，我和男朋友耿某、朋友郭婧从五龙口铁路宿舍中横马路的重庆火锅店吃完饭出来，步行向南面的五龙口街上走，准备打车回家，走到一家肥肠面馆门口时，饭店门外摆着一张桌子，桌子周围坐着一圈人，大概有7、8个，正在吃饭，我和郭婧路过时，这群人中有人冲我们吹口哨，还对我们两个指手画脚，我当时意识到这群人是在撩逗我们，但我和郭婧谁也没有理他们，继续向前走，刚往前走了没几步，这桌人就开始朝我们脚下扔东西，我看见扔的都是吃过烤串的竹签、啤酒瓶盖子，我感到很害怕，不知道这些人想要干什么，我们停下脚步，看了他们一下，我问道：“你们这是要干什么？”这群人没有回答，继续起哄。其中一个背对着我坐的男子还伸手拉了一下我的包，这时我男朋友耿某发现我们半天没有过去，就返回来看我们，看到这群人在撩逗我们，就快步走过来，问我：“这是咋啦？他们干什么来？”我说：“没事没事，咱们走吧。”那桌人看见耿某过来后，其中一个面对我们的男子就站了起来瞪着耿某说：“你要咋了？”其他人也都收起笑脸朝着耿某看过来，当时气氛一下就不对了，周围的人也都朝我们这边看过来，这时那个站起来的男子，拿起桌子上的一瓶啤酒就朝我们扔过来，啤酒瓶在我脚边摔碎，啤酒和玻璃渣溅了我一脚，我们当时就吓蒙了，随后那桌人有一个就朝耿某冲过来，准备动手打耿某，耿某当时手里拿着手机，怕把手机打坏，就伸手给我手机，这时其他人也纷纷拿起酒瓶、凳子朝耿某过来，我没有接住手机，看到有人把他的手机抢走了，这时感觉有人在身后把我推到了，我重重的摔倒在地，当我爬起来时，耿某已经被这群人围住打的退到路口了，我看见有的人拿着凳子、有的人拿着酒瓶朝耿某头上打，我就赶快追过去，我想他们不会对我动手，我冲进去可以护住耿某，但是我刚跑过去，就有一个人一把抓住我的头发，朝我头部重重打了几下，我又被摔倒在地，当时我已经蒙了，都不知道是怎么被打的，只是要爬起来继续过去保护耿某，这时郭婧不知道什么时候来到我旁边，拉住我的胳膊，不让我过去，这时我才发现我已经无法站起来了。持续了2、3分钟后，这群人中有人喊道：“流血了！”这时他们突然停手，朝肥肠面馆方向走去。我看到耿某的右眼部流了很多血，他左手捂着头部，我就咬牙站起来赶快追这群人，追到肥肠面馆门口时，只剩下一个人了，其他人都继续向南走了，我拉住这个人的胳膊，说：“你别走，你们把他眼睛打坏了。”他骂了我一句，然后又把我推到后就向南跑了，我爬起来后赶快跑到耿某和郭婧跟前，耿某说赶快打110，我就拿出手机报了警，后来我们打了一辆车把耿某送到264医院救治。我看见这群人围住耿某有的用凳子打他的头部，有的用啤酒瓶打他，但打到什么位置我没有看见，其他人都是对他拳打脚踢，这7、8个人都动手了。耿某头部左后脑部被打破，缝了6针、右眼眼底充血、眉峰处缝了5针、右眼角及鼻梁处缝了15针、鼻骨骨折、右耳耳鸣、上身全部青肿，70%软组织挫伤。被抢手机是一部白色的苹果iPhone4s16G手机，于2012年7月份购买，当时价值5000元左右，号码是：186××××0045。手机被抢后，我通过苹果手机自带的防盗软件，发现6月23日9：18分，耿某被抢的手机位置在山大医院附近出现，6月24日上午8：57分，手机卡被更换，新的号码是：132××××1707；下午17:36分，手机卡再次被更换，号码是155××××8288。
16、证人郭某的证言，证实2013年6月22日晚11时许，我和佟萱及被害人耿某从五龙口铁路宿舍旁的火锅店吃晚饭出来准备打车回家，耿某先行去打车，我和佟萱在肥肠面馆门口被一桌在饭店吃饭的人骚扰，后耿某回来问怎么回事，我们说没事拉着耿某离开，此时有一人拿着满满一瓶啤酒往我们三个人扔过来，后来他们其中一个男的过来打耿某，随后其他六、七个人拿起酒瓶和凳子对耿某进行殴打，结果耿某被打伤出血，手机被抢，后来他们就跑了，我们打车送耿某去264医院进行救治。
17、证人孙某的证言，证实朱某于2013年7月初给过我一部白色的Iphone手机，我没注意是几代的Iphone手机。
18、辨认笔录，被害人及证人对本案四被告人的辨认笔录，四被告人之间相互辨认笔录。
19、扣押笔录及扣押物品清单及发还清单，白色的Iphone4S手机壹部，串号：013138004284785。
20、谅解书，证明四被告人对受害人耿某进行了经济赔偿，受害人耿某原谅了四被告人对其造成的伤害，表示不在追究此事，希望司法机关对其从轻处罚。
21、户籍证明及常住人口详细信息，证明四被告人的身份情况。
22、违法被告人基本情况调查表，证明被告人汪某、沈某有前科劣迹。
原审法院认为，被告人汪某伙同被告人阴某、李某、沈某在公共场合，随意对他人进行殴打，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控成立。被告人汪某有前科，应从重处罚。被告人汪某、李某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人阴某虽在投案后未交待自己的犯罪事实，但在被刑事拘留后的第一次讯问笔录，可证实其如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。四被告人积极赔偿被害人的各项经济损失并取得了被害人的讲解，可酌情从轻处罚。被告人沈某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：一、被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人沈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。三、被告人阴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。四、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
上诉人旺利辉的上诉意见与辩护人的辩护意见是：一审判决以上诉人有前科而从重处罚，明显违反了我国现行刑法的相关规定。上诉人有自首情节，并且自愿认罪，主观恶性不大，并且已赔偿了各项经济损失。
出庭检察人员的意见是：法律没有明确规定未成年人犯罪不应当作为从重处罚的情节，原审从重处罚并无不当；原审被告人阴某投案后，第一次并未如实供述，不构成投案自首。
经审理查明事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某伙同原审被告人阴某、李某、沈某在公共场合随意对他人进行殴打，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。
关于上诉人旺利辉及其辩护人所提“一审判决以上诉人有前科而从重处罚，明显违反了我国现行刑法的相关规定”上诉理由和辩护意见，经查，虽然原审判决书中有“被告人旺利辉有前科，应从重处罚”的表述，但原审法院在对其量刑时并未实际作为量刑情节增加相应的调节比例，原审量刑并无不当，故对该意见不予采信。关于上诉人及辩护人所提“上诉人有自首情节，并且自愿认罪，主观恶性不大，并且已赔偿了各项经济损失”的意见，经查，原审法院已对以上情节在量刑时予以考量，故该意见不予重新采纳。
关于出庭检察人员所提“原审被告人阴某投案后，第一次并未如实供述，不构成投案自首”的意见，经查，原审被告人阴某在本案其他同案犯归案后，均能如实供述的情况下，于2013年12月2日向公安机关投案，但其在第一次供述中并没有如实供述，主观上不具有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果，无论其后供述是否属实，均不能认定其自首，原审法院认定该情节有误，应予纠正。原审法院综合考虑原审被告人阴某的认罪态度、悔罪表现及得到被害人谅解等情节，原审法院对原审被告人阴某判处缓刑并无不当。
综上，原审法院认定上诉人旺利辉及原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
代理审判员 朱万君
代理审判员 赵 鹏
二〇一五年七月三十日
书 记 员 栗 莎