上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民二（商）初字第171号
原告挪亚生物科技（上海）有限公司。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人崔某某，该公司职员。
被告上海蘑菇宝贝百货有限公司。
法定代表人尹某，董事长。
委托代理人朱颖，上海华宏律师事务所律师。
委托代理人戚诚伟，上海华宏律师事务所律师。
原告挪亚生物科技（上海）有限公司（以下简称挪亚公司）与被告上海蘑菇宝贝百货有限公司（以下简称蘑菇宝贝公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月30日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员胡莎独任审判，于2014年2月12日、2月28日两次公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，由审判员毛晓青、代理审判员胡莎、人民陪审员童士伟组成合议庭进行审理；之后，变更合议庭组成人员，由审判员毛晓青、代理审判员施俊杰、人民陪审员秦瑞秋组成合议庭，于2014年5月6日再次公开开庭进行了审理。原告挪亚公司的法定代表人王某某、委托代理人崔某某和被告蘑菇宝贝公司的委托代理人戚诚伟到庭参加诉讼。审理中，本院根据案件事实和认定的法律关系，将本案案由变更为联营合同纠纷。本案现已审理终结。
原告挪亚公司起诉称：被告代理销售原告生产的挪亚牌野生鳕鱼肝油产品。代销期间，被告积欠原告鳕鱼肝油产品货款共计8，720.40元。2013年6月17日，被告将未销售完的鳕鱼肝油产品退还给原告，退货金额共计5，201.30元，其中，货值金额为4，722.90元的鳕鱼肝油产品已经超出了保质期。原告认为，被告无权将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告。减去在保质期内的鳕鱼肝油产品的货值金额478.40元，被告尚欠原告货款8，242元。现因原告向被告多次催讨未果，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告鳕鱼肝油产品货款8，242元；2、被告向原告开具价税金额为478.40元、税率为17%的增值税专用发票。
被告蘑菇宝贝公司答辩称：关于原告的第一项诉讼请求，被告同意支付原告鳕鱼肝油产品货款3，519.10元，至于退还给原告的货值金额为5，201.30元的鳕鱼肝油产品，鉴于原告已经接受，故被告已无付款义务。关于原告的第二项诉讼请求，原、被告之间未发生新的购销或劳务事实，故原告的主张缺乏法律依据，被告不予认可。
原告挪亚公司为证明其主张，向本院提交了四组证据，结合被告蘑菇宝贝公司的质证意见，本院分别认证如下：
1、增值税专用发票一张。证明：原告向被告供货后，向被告开具了价税金额为8，720.40元的增值税专用发票，被告对此未提出异议。
被告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议。原、被告之间的交易习惯是，原告先开具增值税专用发票给被告，被告及时用以抵扣税款，但不代表被告同意全额支付货款。
本院认为：被告对证据1的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间的鳕鱼肝油产品供货情况，故本院对其关联性亦予以认定。
2、QQ聊天记录一份。证明：原告积极协助被告进行促销活动，但被告却怠于下发赠品；原告在得知鳕鱼肝油产品销售不佳的情况下，要求被告及时退货，但被告怠于退货，导致绝大部分鳕鱼肝油产品过期。
被告的质证意见为：对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议。被告在收到赠品后的四天内下发到各门店，被告不存在怠于销售的行为；原、被告一致达成的退货时间是2013年4月27日，原告收到退货的时间是2013年6月17日，之所以耗时近两个月，是遵循被告的退货流程，此外，双方结束联营关系也需要必要的结算时间。
本院认为：被告对证据2的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间的鳕鱼肝油产品退货情况，故本院对其关联性亦予以认定。
3、公函一份及国内挂号信函收据一张。证明：原告于2013年8月13日向被告出具《公函》催讨货款。
被告的质证意见为：对证据3的真实性无法确认，但认可原告曾经向被告催讨货款的事实。
本院认为：被告对证据3的真实性无法确认，但未提交相反证据予以否定，且被告认可原告曾经催讨货款的事实，故本院对其真实性予以认定。该证据符合证据的形式要求，故本院对其合法性亦予以认定。该证据可以证明原告向被告催讨货款的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
4、检验报告单七张。证明：原告向被告所供鳕鱼肝油产品的生产日期为2011年4月30日至2012年2月5日，原告将这些检验报告随货交给了被告。假如被告按照先进货先销售的原则销售鳕鱼肝油产品，鳕鱼肝油产品就不会过期。
被告的质证意见为：对证据4的真实性不予认可。第一，该证据由原告单方出具；第二，该证据本身存在自相矛盾之处，原告诉称将上述检验报告随货交给被告，但原告最后一次向被告供货的时间是2012年2月1日，检验报告却有出具在2012年2月1日以后的；第三，被告从未收到过上述检验报告，上述检验报告应该是原告事后出具的。对于证据4的关联性亦不予认可，上述检验报告与本案所涉鳕鱼肝油产品无关，无法证明原告向被告所供鳕鱼肝油产品的生产日期就是检验报告中记载的日期。
本院认为：原告未能证明曾经将上述检验报告随货交给被告，亦未能证明本案所涉鳕鱼肝油产品就是上述检验报告中检验的鳕鱼肝油产品，故本院对该证据的关联性不予认定，对其真实性、合法性不再予以评述。
被告蘑菇宝贝公司为证明其主张，向本院提交了七组证据，结合原告挪亚公司的质证意见，本院分别认证如下：
1-1、2010年6月29日的送货单一张；
1-2、进货记录单十张。
证明：原、被告存在长期的代理销售关系；就上述送货单及进货记录单中记载的鳕鱼肝油产品，原告只向被告开具过两张增值税专用发票，原告并未就每一批鳕鱼肝油产品都向被告开具增值税专用发票。
原告的质证意见为：对证据1的真实性无法确认。原告确实共向被告开具过两张增值税专用发票，但原告都是按照被告的要求开具增值税专用发票的。
本院认为：原告对证据1的真实性无法确认，但未提交相反证据予以否定，故本院对其真实性予以认定。该证据符合证据的形式要求，故本院对其合法性亦予以认定。该证据可以证明原、被告之间存在长期的业务往来情况，故本院对其关联性亦予以认定。
2-1、2012年2月7日的汇款凭证一张；
2-2、2011年9月23日的送货单一张；
2-3、2012年2月1日的送货单一张；
证明：原告在被告支付上一批鳕鱼肝油产品的货款前，就向被告供应下一批鳕鱼肝油产品，双方按照鳕鱼肝油产品的实际销售情况滚动结算货款，而不是在供货时结算。
原告的质证意见为：对证据2的真实性无异议。该组证据恰好证明原、被告是按照增值税专用发票中的价税金额结算货款的，而不是按照鳕鱼肝油产品的实际销售情况结算的。
本院认为：原告对证据2的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间曾经就鳕鱼肝油产品进行结算的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
3、2013年6月8日退货清单一张。证明：被告将货值金额为5，201.30元的鳕鱼肝油产品退还给了原告。
原告的质证意见为：对证据3的真实性无异议。被告确实将货值金额为5，201.30元的鳕鱼肝油产品退还给了原告，但其中只有478.40元的鳕鱼肝油产品在保质期内。
本院认为：原告对证据3的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明被告向原告退货的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
4、QQ聊天记录一份。证明：原告收到了被告退还的鳕鱼肝油产品，原、被告之间系联营关系。
原告的质证意见为：对证据4的真实性无异议。原告曾经主动要求对被告的销售人员进行培训，但被告未予配合。
本院认为：原告对证据4的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间经营方式的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
5、发票两张。证明：原告并未就每一批鳕鱼肝油产品都向原告开具增值税专用发票。
原告的质证意见为：对证据5的真实性无异议。但该证据与本案无关，该两张发票不是原告开具的。
本院认为：原告并非发票的开具人，故本院对该证据的关联性不予认定，对其真实性、合法性不再予以评述。
6、民事判决书一份。证明：原告自认其生产的鳕鱼肝油产品的原材料没有保质期限制，被告退还给原告的鳕鱼肝油产品不会给原告造成实际损失。
原告的质证意见为：对证据6的真实性无异议。但原材料不存在保质期不代表成品没有保质期，且该证据与本案无关。
本院认为：该民事判决书处理的是原告与案外人就鳕鱼肝油产品的加工引发的争议，与本案不具有关联性，故本院对其真实性、合法性不再予以评述。
7、宣传资料两份，证明被告是经营连锁超市的企业，主营婴儿、儿童相关产品的销售，目前仅在上海地区就有二十八家门店，在上海周边地区另有四家门店。原、被告之间是供应商与超市之间的经营方式，而非买卖合同关系。
原告的质证意见为：对证据7的真实性无异议。但该证据与本案无关，原、被告之间一直是买卖合同关系，被告无论是否销售完鳕鱼肝油产品，都必须全额付款。
本院认为：原告对证据7的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以从旁佐证原、被告之间经营方式的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
关于原、被告提交的上述经本院认定的证据能否证明其证明目的，本院将结合案件事实综合予以认定。
本院经审理查明以下事实：
一、关于原、被告主体资格的事实。
原告成立于1999年5月28日，经营范围为：加工、生产挪威鱼油、鱼肝油、人造母乳（限指定场所）；海生物的科技开发；销售自产产品；医学仪器及其软件的研发（除医疗器械）；提供相关技术咨询服务等。
被告成立于2009年10月9日，经营范围为：计算机软件开发、设计、制作、销售（除计算机信息系统安全专用产品）并提供相关的技术咨询和技术服务；网络技术开发；百货、家用电器、办公用品、服装、玩具、工艺礼品、化妆品销售；预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发非实物方式等。现实中，被告在全国开设有三十余家连锁经营门店，主营母婴产品的经销和服务。
二、关于原、被告之间经营方式的事实。
2008年起，原、被告开始业务往来，由被告在其经营的连锁门店代理销售原告生产的鳕鱼肝油产品。双方的经营方式是：原告按全国统一零售价六五折的批发价格向被告供应鳕鱼肝油产品，并向被告开具税率为17%的增值税专用发票。被告必须按照原告规定的全国统一零售价对外销售鳕鱼肝油产品。被告的利润来源于鳕鱼肝油产品的全国统一零售价与批发价格之间的差额以及抵扣的税款。期间，为便于被告推广销售原告的产品，原告曾派员赴被告处对被告的销售人员进行培训，培训内容为鳕鱼肝油产品的相关知识。此外，原告还向被告提供过赠品。
三、关于原告向被告供货的事实。
在原、被告业务关系存续期间，原告曾多次向被告供应鳕鱼肝油产品。其中，2011年9月26日，原告向被告供应了货值金额为35，848.80元的鳕鱼肝油产品。2012年2月7日，被告向原告支付鳕鱼肝油产品货款35，848.80元。
2012年2月1日，原告向被告最后一次供应鳕鱼肝油产品，货值金额为8，720.40元。
截至目前，双方未结清的鳕鱼肝油产品货值金额为8，720.40元。
四、关于原、被告交涉退货事宜的事实。
2012年3月起，原、被告的工作人员开始通过“腾讯QQ”即时通信软件交涉退货事宜。在QQ聊天记录中，代表原告的是其法定代表人王某某（用户名为“wlz＊＊＊”），代表被告的是其职员郑某（用户名为“蘑菇宝贝郑某”）。
在2013年3月6日的QQ聊天记录中：
郑某说：“我让门店把货全退回来吧。”
在2013年4月某天的QQ聊天记录中：
王某某说：“本周内将所有货物和赠品快递发到我公司。”
在2013年4月27日的QQ聊天记录中：
郑某说：“鳕鱼还是卖不好，我退给你吧。”
王某某说：“好的”。
在2013年6月17日的QQ聊天记录中：
王某某说：“小郑，退货收到。……你们欠我们货款8，720.40元－813.80元=7，906.60元。请你们财务付款，过期的货可以退回给你们。”
郑某说：“我发给现在负责的同时喔。”
同一天晚些时候，王某某说：“纠错：我们财务又审核了一遍，发现有错。……合计：478.40元。8，720.40元－478.40元=8，242元。贵公司要付我公司货款8，424元，另开增值税发票478.40元。请速答复。所有过期货品是否立即退回。”
郑某说：“我会转给负责的同事。他今天不在。”
在2013年7月29日的QQ聊天记录中：
王某某说：“我们的货款什么时候给我们？”
郑某说：“问下呀。你这周哪天方便，来我们公司当面聊聊。”
王某某说：“聊什么？”
郑某说：“就是货款的事情。”
王某某说：“货款还有什么可以聊的？你们付款便是了。”
郑某说：“这中间还有很多的问题，所以当面聊说得比较清楚。”
在2013年8月9日的QQ聊天记录中：
郑某说：“我觉得损失可以谈一个双方承担的比例，因为这不是我们单方面的问题。”
王某某说：“我们有什么责任，请指出。”
郑某说：“发货后这一年里，你们没有维护市场，没有维护促销活动，而且我们最后一批货是一年前进的，你是两年的有效期。如果你们能像其他公司一样，经常跑店换货的话，是不会出现这个问题的。”
五、关于原、被告一致确认的事实。
被告退还给原告的鳕鱼肝油产品的货值金额为5，201.30元，其中，过期的鳕鱼肝油产品的货值金额为4，722.90元。过期的鳕鱼肝油产品的货物明细为：1、挪亚野生鳕鱼肝油产品金装软胶囊-100粒，18瓶；2、挪亚野生鳕鱼肝油产品软胶囊-
脑灵智-30粒，33瓶；3、挪亚野生鳕鱼肝油产品金装软胶囊-45粒，29瓶。
审理中，被告辩称，本案案由应为联营合同纠纷。本院根据查明的案件事实，认定本案所涉法律关系为联营合同关系。经本院向原告释明，原告表示不申请变更诉讼请求，至于本案案由，则由法院依法认定。为避免不必要的讼累，本院依职权将本案案由变更为联营合同纠纷。
本院认为，综合原告挪亚公司的诉称意见、被告蘑菇宝贝公司的答辩意见，以及双方的质证意见，并结合相关证据和事实，本案主要有三个争议焦点问题，本院分述如下：
一、关于原、被告之间的经营方式成立何种法律关系的问题。
联营是企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式。《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”
本案中，被告作为在全国拥有三十余家连锁门店的零售企业，代理销售原告生产的鳕鱼肝油产品。在双方业务关系存续期间，被告能够以较低的价格从原告处进货，但必须按照原告规定的全国统一零售价格对外销售。为配合被告销售和促销，原告还对被告的销售人员进行过培训，并向被告提供过赠品。此外，原告亦同意被告将未销售完的在保质期内的鳕鱼肝油产品退还给原告。
本院认为，从上述事实来看，原、被告之间并非纯粹的买卖合同关系。原告除了向被告供应鳕鱼肝油产品，还需要履行一定的销售人员培训、提供赠品等义务。双方之间形成的是一种长期、稳固的，以持续供货、推广销售、允许退货为内容的，共同经营、共担风险、相互依赖的交易关系。在这种交易关系下，原告作为供应商，其利润来源于鳕鱼肝油产品最终出售所得，其风险在于如果发生退货，则需要承担一定的退货损失；被告作为零售商，其利润来源于鳕鱼肝油产品的进货价与全国统一零售价之间的差额和抵扣的税款，其风险在于如果鳕鱼肝油产品销售情况不佳，则需要承担代销的机会成本。
综上所述，原、被告之间的经营方式符合《中华人民共和国民法通则》第五十三条关于合同型联营的特征，双方之间成立零售商与供应商之间的联营合同关系。
二、关于被告是否有权将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告的问题。
庭审中，原、被告一致确认被告可以将在保质期内的鳕鱼肝油产品退还给原告。至于被告是否有权将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告，双方并无书面约定。原告诉称，双方对此也无口头约定，但过期商品不能退货是行业内的交易习惯。被告则辩称，双方对此有过口头约定，被告可以将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告，这才是行业内的交易习惯。
本院认为，首先，从原、被告交涉退货事宜的行为过程来看。2013年6月17日，原告收到鳕鱼肝油产品，经清点后，发现被告退还的部分鳕鱼肝油产品已经过期，并于当天就明确告知被告过期的鳕鱼肝油产品不能退货，被告当时并未对此提出异议，而是迟至2013年7月29日才表示要求协商退货事宜。及至2013年8月9日双方协商具体的退货事宜时，被告主要还是从原告未维护市场的角度，要求原告分担部分退货损失，而只字未向原告主张过期的鳕鱼肝油产品也可以退货。由此，如果双方曾经就过期的鳕鱼肝油产品可以退货达成过口头约定，被告在交涉过程中未曾主张的行为就明显不符合常理。因此，本院对被告关于双方曾就过期鳕鱼肝油产品可以退货达成口头约定的辩称意见难以采信。
其次，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，双方未就过期的鳕鱼肝油产品的退货事宜达成补充协议，对于行业内的交易习惯也存在不同理解。根据《零售商供应商公平交易管理办法》第九条第一项规定：“存在下列情形的，供应商有权拒绝退货：（一）零售商因自身原因造成商品污染、毁损、变质或过期要求退货，且不承担由此给供应商造成的损失；……”即，如果零售商因自身原因造成商品过期而要求退货的，供应商有权拒绝。本院认为，上述规定是国家有关行政管理机关针对零售商与供应商交易行为制定的部门行政规章，行业内的相关商事主体均应遵照执行，上述规定代表了行业主管部门的倾向性意见，凝聚了行业内的共识，可以作为确定行业内交易习惯的依据。本案中，原告向被告交付鳕鱼肝油产品后，鳕鱼肝油产品就一直处于被告的实际控制之下，被告作为零售商有条件和能力随时检查鳕鱼肝油产品的保质期情况。因此，在没有相反证据的情况下，可以认定，鳕鱼肝油产品的过期是由被告自身原因造成。此外，原告于2013年4月就明确表示同意被告退货，但被告迟至2013年6月才将鳕鱼肝油产品退还给原告，前后相隔两个月之久，由此，也可以认定，被告存在一定怠于履行退货义务的行为。因此，本院对原告关于过期商品不能退货是行业内交易习惯的诉称意见予以采信。
最后，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，被告负责鳕鱼肝油产品的销售，原告在销售环节履行的仅是提供培训和赠品的附随义务。如果无论鳕鱼肝油产品过期与否，被告都可以无条件退货，双方的权利与义务就将明显失衡。反之，如果只允许被告退还在保质期内的鳕鱼肝油产品，一方面，可以让原告对于因退货产生的损失有所预期，另一方面，也可以督促被告尽快将即将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告。事实上，只要被告履行定期检查鳕鱼肝油产品保质期情况的义务，双方的损失就都可以得到最大程度的避免，而这一义务对于被告而言并不苛刻。
综上所述，被告无权将过期的鳕鱼肝油产品退还给原告。
三、关于被告是否应就退还的鳕鱼肝油产品向原告开具增值税专用发票的问题。
《增值税专用发票使用规定》第十四条规定：“一般纳税人取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》。”本案中，被告将在保质期内的鳕鱼肝油产品退还给原告，并不产生新的销售货物或提供应税劳务的事实，故本院认为，原告要求被告就该部分退货的鳕鱼肝油产品向原告开具增值税专用发票的主张缺乏法律依据，本院难以支持。
综合以上三个争议焦点问题，本院认为，被告应当支付原告鳕鱼肝油产品货款8，242元。至于过期的鳕鱼肝油产品，被告无权退还给原告，由此造成的损失应由被告自行承担，原告则应妥善保管该部分鳕鱼肝油产品，并及时交付给被告。关于被告退还给原告的在保质期内的货值金额为478.40元的鳕鱼肝油产品，被告无需向原告开具增值税专用发票。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条第一款、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海蘑菇宝贝百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告挪亚生物科技（上海）有限公司鳕鱼肝油产品货款8，242元；
二、对原告挪亚生物科技（上海）有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，由被告上海蘑菇宝贝百货有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：农行上海宝山友谊支行，账号：09－050301011842326）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按不服判决部分的上诉请求数额预缴上诉案件受理费（缴付办法同上），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 毛晓青
代理审判员 施俊杰
人民陪审员 秦瑞秋
二〇一四年六月三十日
书 记 员 计凡迪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
……
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。