湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第07861号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人彭凌风，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张秀。
委托代理人刘畅，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐宇。
被上诉人（原审被告）丁振发。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人张秀、唐宇、丁振发机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月27日21时24分许，唐宇驾驶丁振发所有的湘M×××××小型汽车沿韶山路由南向北行驶时，所驾车辆右侧反光镜与在此路段由东向西横过马路的张秀左手相撞，造成张秀受伤的交通事故。经长沙市公安局交通警察支队雨花交通警察大队作出长公交认字（2015）第0502066号《道路交通事故认定书》，认定张秀与唐宇承担此事故的同等责任。事故发生后，张秀被送至长沙年轮骨科医院住院治疗14天，共花费住院费25712.44元，门诊费856.5元，以上共计26568.94元。其中平安保险公司垫付费用10000元，丁振发垫付了6500元费用。2015年4月30日，湖南省文成司法鉴定中心对张秀的伤情作出（2015）临鉴字第F1-191号《司法鉴定意见书》，认定张秀本次损伤程度评定为十级伤残；伤后误工休息时间120日（含二期手术时间）；伤后护理45日（含二期手术时间），建议后续治疗费10000元整。张秀为此花费鉴定费1500元。平安保险公司认为其未参与鉴定过程，无法从程序上保证鉴定的公平公正性；对张秀的十级伤残，认为未对右踝关节活动度进行测量，定残依据不足，向原审法院申请重新鉴定。
经查，湘M×××××小型汽车系唐宇驾驶，丁振发所有，丁振发在平安保险公司处购买交强险及不计责免赔第三者责任险30万元，该交通事故发生在保险期间内。
另查明：1、张秀发生事故前一直在长沙市区居住、生活；2、平安保险公司已为张秀垫付医疗费用10000元；支付丁振发6436.33元保险金；丁振发垫付张秀费用6500元；3、当事人在庭审中一致同意按15%核减医保外用药。
张秀与平安保险公司、唐宇、丁振发之间因就赔偿事宜协商未果，张秀于2015年6月2日诉至原审法院，请求依法判决。
本案经由原审法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。
原审法院认为：一、关于赔偿责任的承担主体。侵害民事权益，应当依照法律的规定承担侵权责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。丁振发虽系肇事车辆的所有者，但是对事故的发生并没有过错，张秀要求丁振发承担连带赔偿责任的请求，于法无据，原审法院不予支持。湖南省文成司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论客观，原审法院予以采信。平安保险公司对鉴定提出异议，但是没有提供证据证明：1、作出该鉴定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；该鉴定结论未违反以上4种规定，不具有重新鉴定的事实依据。平安保险公司要求重新鉴定的申请，原审法院不予支持。根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负同等责任的，承担百分之六十的责任；据此，本案唐宇承担本次事故的60%的责任，张秀承担40%的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，张秀因交通事故造成的损失，首先应由平安保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，不足部分，由平安保险公司在商业第三者责任保险限额范围内根据张秀及唐宇同等责任保险合同和保险条款予以赔偿，仍有不足部分，由唐宇及张秀按比例承担。
二、关于张秀可获赔偿的范围及数额。
（一）医疗费用。1、医药费。当事人提供了26568.94元的正式医药费发票原审法院予以确认；2、住院伙食补助费。张秀共住院14天，张秀主张按照30元／天的标准支付住院伙食补助费420元（30元／天×14天），原审法院予以支持；3、营养费。张秀主张营养费2000元，根据张秀因本次事故受伤及医嘱的情况，原审法院酌情支持500元，超过部分原审法院不予支持；4、后续治疗费。根据鉴定认定，张秀需后续治疗费10000元，原审法院予以支持。以上1-4项，合计为37488.94元。其中医保范围外用药的费用为3985.34元【（26568.94元＋10000元-10000元）×15%，属于保险公司交强险范围内的为10000元。
（二）伤残赔偿费用。5、交通费。张秀主张交通费500元，鉴于该费用必然发生的客观事实，原审法院予以支持；6、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定张秀伤后护理45日，按100元／天的标准计算，张秀的请求为4500元，原审法院予以支持；7、误工费。张秀因伤致残持续误工，鉴定中确定伤后休息120日，张秀虽提交了单位出具的证明材料，但未能举证证明受伤前三年的工资情况，以及因伤致减少收入的证明，原审法院确定按照2014年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资制造业30505元／年计算，原审法院确认误工费为10029.04元（30505元／年÷365天×120天），对张秀超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持；8、残疾赔偿金。根据司法鉴定，张秀因本次事故构成十级伤残，按照法庭辩论终结时上一统计年度城镇居民人均可支配收入计算，张秀的残疾赔偿金为53140元（26570元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金。张秀因交通事故构成伤残，精神上遭受了损害，但张秀主张精神损害抚慰金5000元过高，原审法院酌情支持3000元，超过部分原审法院不予支持；以上5-9项，共计71169.04元。
（三）鉴定费用。张秀主张鉴定费1500元，提供了正式票据，原审法院予以支持。
上述（一）至（三）项，认定张秀的总损失为110157.98元。
三、关于赔偿数额的具体计算。
本案一并审理交强险和商业三者险，先由交强险保险公司在责任限额范围内予以赔偿，再确定唐宇的赔偿责任，然后根据商业三者险保险合同约定由保险公司予以赔偿，最后，依照侵权责任法的相关规定由唐宇分担剩余的赔偿责任。具体计算步骤如下：
1、张秀的总损失110157.98元；2、交强险赔偿责任。属于平安保险公司交强险范围内的为81169.04元（10000元＋71169.04元）；3、交强险赔偿外张秀的损失为28988.94元（110157.98元-81169.04元）；4、商业第三者责任保险的赔偿责任。事故车辆购买共计300000元商业第三者责任保险，并且按同等责任唐宇承担60%责任的比例，平安保险公司应承担的责任为14102.16元【（28988.94元-3985.34元-1500元）×60%】。5、唐宇最终的赔偿责任为3291.2元（3985.34元＋1500元）×60%。
综上所述，张秀因交通事故造成各项损失合计110157.98元，其中平安保险公司承担95271.2元（81169.04元＋14102.16元），因平安保险公司已垫付张秀10000元费用，丁振发已支付张秀6500元，多负担3208.8元（6500元-3291.2元），平安保险公司已直接支付给丁振发6436.33元，故丁振发应返还平安保险公司3145.13元（6436.33元-3291.2元），平安保险公司最终支付张秀82062.4元（95271.2元-10000元-3208.8元）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条第（三）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险赔偿限额范围内向张秀支付保险赔偿金82062.4元；二、唐宇应于本判决生效之日起10日内返还中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司保险金3145.13元；三、驳回张秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费678元，因适用简易程序减半收取339元，由唐宇负担203元，张秀承担136元。
上诉人平安保险公司不服原审判决，上诉称：根据2009版保险合同条款，上诉人在被保险人同等责任的情况下，最多承担不超过50%的赔偿责任。原审法院判决平安保险公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任，多承担2350.35元，明显与合同相悖。综上，（一）请求依法撤销（2015）雨民交初字第180号民事判决，并改判上诉人在商业三者险范围内承担不超过50%的赔偿责任；（二）本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张秀答辩称：原审法院关于赔偿责任认定正确，关于张秀应获得赔偿总额计算结果也是正确的，但对上诉人应承担的赔偿责任计算不当。
被上诉人唐宇、丁振发未发表口头、书面答辩意见。
本院二审中，上诉人平安保险公司、被上诉人张秀、唐宇、丁振发均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人平安保险公司应当在商业三者险范围内承担的赔偿责任。平安保险公司称依据保险合同条款约定，被保险人在交通事故中负有同等责任时，保险人在商业三者险范围内承担不超过50%的赔偿责任。该条款系减轻保险人保险责任的格式条款，保险公司应当履行明确提示及说明义务，否则相应条款不发生法律效力。本案中，上诉人平安保险公司并未提供证据证明其已经就相应的保险合同条款履行了提示及明确说明义务，故相应保险合同条款并未发生法律效力。原审法院判决保险公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任，处理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人平安保险公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费678元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。