安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终342号
上诉人（原审被告）：刘四化，男，1979年2月21日出生，汉族，马鞍山市义和市政工程有限公司执行董事兼总经理，住安徽省和县。
委托诉讼代理人：汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭仕好，男，1980年9月30日出生，汉族，农民，住安徽省和县。
委托诉讼代理人：李有超，安徽天行剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽固巢商品混凝土有限公司，住所地安徽省和县历阳镇十里经济开发区。
法定代表人：辛先军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵于伍，安徽天行剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市义和市政工程有限公司，住所地安徽省和县历阳镇和州路19号。
法定代表人：刘四化，该公司执行董事兼总经理。
上诉人刘四化、彭仕好因与被上诉人安徽固巢商品混凝土有限公司（下称固巢商混公司）、马鞍山市义和市政工程有限公司（下称义和市政公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理本案。本案现已审理终结。
刘四化上诉请求：撤销一审判决，改判驳回固巢商混公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.义和市政公司并未承建十里道路工程，不是混凝土的实际使用者，不应承担付款义务，固巢商混公司亦无权依照合同约定主张违约责任；2.一审判决认定刘四化与义和市政公司财产混同无证据支持，刘四化不应承担连带清偿责任；3.一审认定刘四化与彭仕好是共同施工人证据不足。
固巢商混公司辩称，1.刘四化称合同中的印章是彭仕好私自加盖没有证据证明，刘四化是义和市政公司的法定代表人，其在一审中自认与彭仕好共同使用混凝土1358立方，也从历阳镇镇政府取得了所承建道路的工程款，理应承担支付货款的责任。2.刘四化是义和市政公司的股东，应缴出资50万元，实缴10万元，故应当对公司债务承担责任。
彭仕好的答辩意见与其本人的上诉意见相同。
彭仕好上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判义和市政公司承担付款责任，彭仕好不承担连带责任；2.撤销一审判决第二项，改判驳回固巢商混公司要求彭仕好支付57040元的诉讼请求。事实和理由：彭仕好与刘四化是合作关系，共同参与过几个政府招标项目的承建。因刘四化不曾出资，在工地需要混凝土时，彭仕好已无资金，经协商，遂以义和市政公司的名义向固巢商混公司购买混凝土当作出资。因合同是义和市政公司签订，故彭仕好不应承担连带责任。同时，彭仕好在已支付的25万元款项中包括了自己使用的184方混凝土款57040元，利息也不能按照义和市政公司与固巢商混公司之间的合同约定计算。
固巢商混公司辩称，1.合同虽以义和市政公司名义签订，但实际使用人是刘四化与彭仕好，二人在十里道路和张村道路工程中是合作关系；彭仕好在对账函中对混凝土的销售方量和价格签字认可，在一审诉讼过程中对固巢商混公司请求的货款总额亦不持异议。2.对于已付货款总额25万元，固巢商混公司予以认可，其中2014年9月25日通过建行支付5万元，2015年5月21日支付20万元。至于该25万元是谁支付，与固巢商混公司无关。3.固巢商混公司基于与义和市政公司之间的合同向和县道路工程供应混凝土，现十里道路工程欠款1358立方171980元，张村道路工程欠款184立方57040元。混凝土的实际使用人是刘四化与彭仕好，二人也取得相应工程款，理应承担支付货款及违约金的责任。
刘四化辩称，与彭仕好不是合作关系。彭仕好是借用巢湖巢成建筑安装公司的资质承建涉案道路，但巢湖巢成建筑安装公司未在混凝土买卖合同上盖章。彭仕好遂找到刘四化要求加盖义和市政公司的公章。故事情的全过程均由彭仕好操作，刘四化仅承担加盖公章的法律责任。
义和市政公司辩称，刘四化与彭仕好并非合作关系；一审庭审中刘四化认可1358立方，但实际情况不是这样。
固巢商混公司向一审法院起诉请求：义和市政公司、刘四化、彭仕好支付商砼款229020元及利息（自2015年1月12日起至付清之日，按欠款数每天1.5‰标准计算）。
一审法院认定事实：义和市政公司为承建和县道路工程，2014年8月4日与固巢商混公司签订一份《商品混凝土购销合同》，由固巢商混公司向义和市政公司供应预拌混凝土。主要内容：质量按国家GB/T14902-2003《预拌混凝土》等国家及本市质量标准执行。价款为C15，300元/每立方；C20,210元/每立方；C25,320元/每立方；C30,330元/每立方；C35,345元/每立方。付款期限为每月底以签字小票对账结算，次月10日前付70%商砼款，余款道路结束完工后三个月内付清。如任何一方无故违约，应罚违约金人民币壹拾万元给对方，如果义和市政公司拖欠商砼款，则按欠款数额每天千分之一点五计算滞纳金。合同签订后，固巢商混公司按约自2014年8月21日向义和市政公司供应商品混凝土，至2014年10月11日累计供应1542立方，总价款479020元。义和市政公司已经支付货款25万元，尚欠229020元。刘四化是义和市政公司的股东之一，同时也与彭仕好是混凝土的共同实际使用人，且将部分混凝土用于个人工程。
一审法院认为，固巢商混公司与义和市政公司签订的《商品混凝土购销合同》已经实际履行，合同的权利义务应受法律保护。刘四化是义和市政公司的股东及法定代表人，其与彭仕好又是该合同项下的实际施工人，在施工过程中的货款归属已经明显与义和市政公司的财产混同，故刘四化对上述合同欠款应承担连带偿还责任；彭仕好在本合同的履行中既是与刘四化合作的共同施工人，施工所得工程款归两人共有，又有其个人的施工项目，施工所得工程款归其个人所有，因此彭仕好在本次施工中既不是职务行为也不是代理行为，是该合同项下混凝土的实际购买人及使用人，故除彭仕好个人使用的外，应与刘四化对上述实际使用的货款承担连带偿还责任。关于违约损失的承担，双方约定的违约金过高，固巢商混公司当庭变更为按月利率2%计算符合法律规定，予以支持。违约损失以三方共同认可的时间2015年6月21日起算。判决：一、被告马鞍山市义和市政工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告安徽固巢商品混凝土有限公司1358方混凝土余欠货款171980元及违约损失（自2015年6月21日起至实际还款日，按月利率2%计算），被告刘四化、彭仕好对上述货款承担连带支付责任。二、被告彭仕好于本判决生效后三日内支付原告安徽固巢商品混凝土有限公司184方混凝土货款57040元及违约损失（自2015年6月21日起至实际还款日，按月利率2%计算）。案件受理费4736元，保全费2520元，合计7256元，由被告马鞍山市义和市政工程有限公司、刘四化、彭仕好负担5148元；由被告彭仕好负担2108元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘四化提供《和县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目承包合同书》即城西社区道路工程合同书系复印件，相对方不予认可；《商品混凝土购销合同》与本案不具关联性，均不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
刘四化的上诉状上仅有其本人签名，没有加盖义和市政公司公章。二审庭审中，刘四化当庭确认系代表其个人提起上诉，义和市政公司未提起上诉，故对于义和市政公司的责任承担问题，本院不作审查。
综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：对固巢商混公司主张的混凝土货款，刘四化、彭仕好应否承担偿还责任。
本院认为，涉案《商品混凝土购销合同》是固巢商混公司与义和市政公司签订，不违反法律规定，受法律保护。固巢商混公司按合同约定提供了混凝土，理应有权主张货款和相应违约金。
1.关于刘四化的责任问题。一审庭审中，义和市政公司、刘四化均自认实际使用混凝土1358立方，仅对另184立方提出异议，认为系彭仕好个人使用，应由其个人承担付款责任；刘四化同时又主张义和市政公司不是工程的施工者，合同书上的公章系其加盖；对于彭仕好陈述的工程系彭仕好与其合作的事实，刘四化也未提出反驳。由此可见，刘四化与彭仕好系十里道路工程的实际施工人，刘四化利用义和市政公司法定代表人职务之便，在《商品混凝土购销合同》上加盖了义和市政公司的公章。该工程实际使用了固巢商混公司提供的混凝土1358立方，尚欠货款171980元，刘四化理应承担支付货款和违约金的责任。
2.关于彭仕好的责任。彭仕好自认与刘四化系合作承建道路工程；对固巢商混公司主张的混凝土货款不持异议，仅对利息的计算提出异议；对其中184立方混凝土为其自己所用无异议，但认为已支付的25万元包含该货款在内。现其上诉认为合同系固巢商混公司与义和市政公司之间签订，与其无关，与事实不符，其作为1542立方混凝土的实际使用人，对所欠全部货款和违约金均应当承担偿付责任。因其中184立方混凝土系用于彭仕好个人承建的工程，故一审判令该部分货款由其个人承担并无不当；彭仕好是依据涉案合同取得混凝土，违约责任理应按照合同约定确定。
综上所述，刘四化、彭仕好的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4736元，由上诉人刘四化、彭仕好各负担2368元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 辉
审判员 方 芳
审判员 张茂进
二○二○一七年三月二十三日
书记员 袁 园