贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1430号
上诉人（原审原告）：刘晓兰，女，1985年5月25日生，水族，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，农民，初中文化，住三都县。
委托诉讼代理人：陈康，贵州合兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高安岳，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三都县人民医院，住所地三都县。
法定代表人：江锡军，该院院长。
委托诉讼代理人：石贵银，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人刘晓兰因与被上诉人三都县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服三都县人民法院（2016）黔2732民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘晓兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件，即“双轨制”。对于因医疗事故造成患者损失的，医疗机构应当按《医疗事故处理条例》规定进行赔偿。医疗事故损害赔偿纠纷应适用《医疗事故处理条例》规定，而对医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关规定。每一个个案中，具体选择适用什么法律关系属于原告的诉权范畴，对此，原告有选择的权利。本案上诉人以医疗事故损害赔偿纠纷为由向法院主张权利，并明确本案应当适用《医疗事故处理条例》作为处理本案的法律依据。对此，在一审庭审时上诉人明确表示应为医疗事故损害赔偿纠纷，应当按照《医疗事故处理条例》规定进行赔偿，而非一审认定的医疗损害责任纠纷。上诉人的主张是明确具体的，因此，一审以医疗损害责任纠纷为案由，并适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释所作的判决错误。本案一审明确知晓上诉人的诉请及主张损害赔偿的方式，更认定了上诉人一审举证的《医疗事故技术鉴定书》的法律效力，却不依法按照《医疗事故处理条例》规定进行判决，而是将该《医疗事故技术鉴定书》作为一般司法鉴定意见书适用，并得出被上诉人存在过错的结论，明显违法。二、本案一审时上诉人的诉讼请求合法有据，依法应当予以支持。根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，医疗事故赔偿的项目包括11项，具体为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等，并较为明确地规定了上述赔偿项目的计算标准和计算办法。上诉人根据前述规定，结合相关法律法规及司法解释进行计算的赔偿项目应予支持。对于赔偿项目和计算标准上诉人主要明确以下几点：1、误工费：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生的上一年度职工平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”对于，误工日期的认定。根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条“误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定”的规定，误工日期由患者的住院天数和出院后治疗医院出具证明的休养天数两部分组成，从医疗事故发生的当日开始计算，遇国家法定节假日均不扣减。医疗事故造成患者残疾的，自专家鉴定组出具《医疗事故技术鉴定书》后不再计算误工费，即残疾者定残之后不再赔偿误工费。上诉人主张误工费计算时间至定残日合法有据；2、残疾生活补助费，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之日起赔偿30年。“平均生活费”是指事故发生地人民政府统计部门公布的，该地方上一年度居民家庭人均生活消费支出额。同时，根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》中“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”的规定，只有经鉴定为三级以上医疗事故即构成十级伤残以上的，才能计算残疾生活补助费，等级为四级医疗事故的，不能计算该赔偿项目的规定。结合本案，上诉人经黔南州医学会鉴定为三级丙等医疗事故，医方负主要责任。对应上述标准，三级丙等医疗事故为八级伤残，伤残系数应按30%计算。《医疗事故技术鉴定意见书》一方面明确该次医疗纠纷属医疗事故，另一方面也明确上诉人所受损害对应为8级伤残。因此，本案一审上诉人主张残疾生活补助费及被扶养人生活费合法有据。同时再次证实上诉人一审主张误工期限计算至该鉴定书出具之日合法有据；3、对于精神损害抚慰金，《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项规定了明确的计算方式和标准，不是法庭酌情裁决的范畴。综上，上诉人一审的诉讼请求完全是按照《医疗事故处理条例》及相关法律、法规规定进行计算，合法有据，请求二审法院依法予以支持和认定。
被上诉人三都县人民医院二审辩称：一、一审认定本案为医疗损害责任纠纷，定性准确。被答辩人认为本案属医疗事故赔偿纠纷是错误的。2002年4月4日，国务院颁布《医疗事故处理条例》后，最高人民法院于2003年1月6日发布《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知第一条规定：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。此后，人民法院在处理医疗纠纷案件就出现所谓的“双轨制”。但《中华人民共和国侵权责任法》施行后，因《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》相抵触，最高人民法院于2013年2月18日下文明令废止《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。《民事案件案由的规定》明确医疗纠纷的案由为“医疗损害责任”纠纷，根本不存在医疗事故赔偿纠纷；二、黔南州医学会所作的《医疗事故技术鉴定书》不能作为认定答辩人存在医疗过错和给被答辩人造成残疾的依据。由于最高人民法院已明确不再参照《医疗事故处理条例》处理医疗纠纷，更不应再参照卫生部根据《医疗事故处理条例》制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》这两个部门规章。被答辩人提供的黔南州医学会所作的《医疗事故技术鉴定书》不能作为证据：1、黔南州医学会属于医学领域专家组成的民间社团组织，未经司法行政机关批准，不具备司法鉴定的资质条件；2、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，根据当事人的申请或依职权决定进行医疗损害鉴定的，应当委托有司法鉴定资质的机构进行鉴定，但该《医疗事故技术鉴定书》是三都县卫生和计划生育局委托鉴定的，委托程序不符合规定；3、该《医疗事故技术鉴定书》形式上也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于鉴定意见书的要求；4、该《医疗事故技术鉴定书》认定该起医疗纠纷属于三级丙等医疗事故，但根据《医疗事故分级标准》规定，“育龄已育妇女子宫缺失或部份缺损”的才构成三级丙等医疗事故，而被答辩人的病情是子宫破裂，在黔南州人民医院行“子宫探查+修补术”后，“子宫收缩好转”，并没有造成子宫缺失或者部份缺损的后果。《医疗事故技术鉴定书》所鉴定的三级丙等医疗事故不能推定被答辩人的伤残等级为8级伤残；三、根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，《中华人民共和国侵权责任法》属于新法和上位法，而《医疗事故处理条例》属于下位法，因此本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》以及相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被答辩人应就医疗机构在诊疗过程中存在过错以及造成损害的后果承担举证责任。但被答辩人并未提供具有相关资质的司法鉴定机构所作的医疗损害责任鉴定意见和伤残等级鉴定意见，根据“谁主张，谁举证”的原则，应视为被答辩人举证不能。综上所述，因被答辩人没有证据证明答辩人存在过错和被答辩人存在伤残的事实，建议法院驳回被答辩人一审的诉讼请求。
原审原告刘晓兰向一审法院起诉请求判令：1、被告赔偿原告医疗费40000元，误工费42815元，住院伙食补助费800元，陪护费938.41元，残疾生活补助费137291.76元，交通费1000元，住宿费1000元，精神抚慰金45763.92元，被抚养人生活费29952元，共计299561.09元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月14日原告到被告处待产。被告医院出院记录诊疗经过为：18：03经阴道顺娩出一男活婴。产后30分钟，胎盘未剥离，即行手取胎盘术，取出小部分胎盘组织，再予以取出时困难，行清宫术，未清出胎盘组织。与产妇及家属沟通后，选择转上级医院进一步诊治。于19：10转上级医院。手术记录手术名称为：手取胎盘术+清宫术+会阴撕伤缝合术。手术经过、术中发现的情况及处理：患者于18：03顺娩一男活婴，重2600g。产后30分钟，胎盘未剥离，即行手取胎盘术，取出小部分胎盘组织，再予以取出时困难，行清宫术，未清出胎盘组织。原告于2015年1月14日21：00转入黔南州人民医院。黔南州人民医院入院记录为：2年前因“宫外孕”在浙江温岭医院行右侧输卵管切除术。黔南州人民医院手术记录为：剖腹探查+子宫修补术。黔南州人民医院出院诊断为：1、失血性休克；2、失血性贫血；3、产后出血；4、子宫破裂；5、急性腹膜炎；6、G3P1孕37+6周LOA顺。原告2015年1月22日10：00出院。2015年11月25日三都县卫生和计划生育局委托黔南州医学会对原告在被告医院住院分娩过程的诊疗、护理行为的违法、违规性进行医疗事故技术鉴定，2015年12月16日黔南布依族苗族自治州医学会作出黔南医鉴字（2015）20号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定分析意见为：1、患者在第三产程中发生子宫破裂的医疗损害存在，经医方及时转诊到上级医院手术治疗痊愈，留下了疤痕子宫的损害后果。2、医方在患者第三产过程中，限于当时的诊疗水平，处置缺乏经验，把握指征不当，过早的牵拉脐带和手取胎盘以及行清宫术等，促成了子宫破裂的发生。3、患者既往有人工流产史，子宫受到损伤，在一定程度上参与了子宫破裂的发生。鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任。为此，原告认为，被告在诊疗过程中存在过错，对原告造成损害，特提起诉讼。被告认为，被告没有过错，请求依法驳回原告诉讼请求。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。综合黔南州医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》的分析意见，认定被告三都县人民医院存在过错，酌定被告应按80%比例赔偿原告因医疗过错造成的合理损失。关于赔偿的具体数额，对原告主张的损失赔偿请求中合理部分，予以支持。具体如下：1、医疗费，结合原告提供的医疗机构出具的住院病案及医药费收据凭证，确认原告发生的医疗费为11426.17元，被告应承担费用为9140.94元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的误工时间可以计算至定残前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提供证据证明有固定收入或最近三年的平均收入，原告住院8天，故误工费参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务行业标准计算，误工费为28437元÷365天×8天×1人=623.28元，被告应承担的该项费用80%为498.62元。对于原告主张误工时间计算至定残日前一天，因未提供证据证明原告丧失劳动能力程度或伤残等级，故不予采纳；3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告共计住院8天，但原告未提供证据证明护理人员有固定收入，护理费参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务行业标准计算，护理费为28437元÷365天×8天×1人=623.28元，被告应承担的该项费用的80%为498.62元；4、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据法定标准，结合原告住院8天的事实，原告的住院伙食补助费应为8天×100元=800元，被告应承担的该项费用的80%为640元；5、精神损害抚慰金，因被告的不当诊疗行为导致原告产后子宫破裂等症状，造成原告身体上精神上的损害，为补偿及抚慰原告精神上的创伤，赔偿义务人应给予相应的精神损害赔偿。结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为20000元；6、鉴定费，原告的该项主张2500元，于法有据，予以支持，被告应承担的该项费用为2000元（2500×80%）；7、交通费、住宿费。根据法律规定，原告及其必要陪护人员因就医或转院治疗时发生的费用，应以正式票据为凭，且有关凭证应当与就医地点、时间、次数相符合。对原告主张的交通费酌定为300元，因住宿费未提供相关证据证实，不予支持；8、残疾生活补助费及被扶养人生活费，原告的该项主张，因原告未提供相关证据证实原告丧失劳动能力程度或伤残等级，依法不予支持。上述费用被告应承担共计33078.18元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告三都县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告刘晓兰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费和精神损害抚慰金共计人民币33078.18元；二、驳回原告刘晓兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5793元，由原告刘晓兰承担5159元，被告三都县人民医院承担634元。
二审期间，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、本案的案由及法律适用如何确定；二、上诉人主张的相关赔偿费用如何认定。
本院认为：关于争议焦点一：首先，对于案由的确定问题，根据最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》的相关规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由，第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由，第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。最高人民法院《关于民事案件案由规定》自2011年4月1日起施行，已经对有关医疗赔偿案件的案由修改为：在第二级案由“侵权责任纠纷”项下列了第三级案由“医疗损害责任纠纷”，在该案由项下列了“侵害患者知情同意权责任纠纷”、“医疗产品责任纠纷”作为第四级案由；在第二级案由“合同纠纷”项下列有第三级案由“服务合同纠纷”，在该案由下列了“医疗服务合同纠纷”作为第四级案由。本案中，上诉人刘晓兰一审提出侵权之诉，一审据此将本案案由确定为医疗损害责任纠纷，于法有据。上诉人刘晓兰主张本案案由应定性为医疗事故赔偿纠纷，于法无据，一审不予支持并无不当。其次，对于本案的法律适用问题，《医疗事故处理条例》作为行政法规，自2002年9月1日起开始施行。2003年1月6日，最高人民法院发布《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。《中华人民共和国侵权责任法》作为法律，自2010年7月1日起开始施行。2013年2月26日，最高人民法院发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，以与《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定相冲突为由，对最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》进行废止。本案的损害事实发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，因《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》的规定冲突，依照《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”之规定，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》对医疗损害责任作了专章规定，虽未明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但医疗损害赔偿与其他侵权类型一致，故不再区分医疗事故和非医疗事故。因此，上诉人刘晓兰主张本案应适用《医疗事故处理条例》以及应根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定计算相关赔偿项目及费用的理由不成立，一审不予支持并无不当。
关于争议焦点二，因医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当的复杂性并同时具有一定的风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上诉人刘晓兰主张被上诉人存在过错应赔偿其损失，并在一审中提交黔南布依族苗族自治州医学会所作的黔南医鉴字（2015）20号《医疗事故技术鉴定书》拟证实其主张。该《医疗事故技术鉴定书》载明内容显示：上诉人与被上诉人作为医患双方一同参与了鉴定过程，双方对鉴定专家无异议，并分别提交了鉴定材料以及分别陈述了意见和理由；鉴定分析意见为：1、患者在第三产程中发生子宫破裂的医疗损害存在，经医方及时转诊到上级医院手术治疗痊愈，留下了疤痕子宫的损害后果，2、医方在患者第三产过程中，限于当时的诊疗水平，处置缺乏经验，把握指征不当，过早的牵拉脐带和手取胎盘以及行清宫术等，促成了子宫破裂的发生，3、患者既往有人工流产史，子宫受到损伤，在一定程度上参与了子宫破裂的发生；鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任；并注明：如当事人对鉴定结论不服，可自收到鉴定书之日起15日内提出再次鉴定的申请。一审中，虽然被上诉人对该《医疗事故技术鉴定书》提出异议，但其作为参与鉴定的当事人，其并未在指定期限内申请再次鉴定，也并未在本案诉讼中提供足以反驳的依据，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果，故一审采信《医疗事故技术鉴定书》作为定案依据，并据此认定被上诉人三都县人民医院存在过错，酌情认定被上诉人应按80%的比例赔偿上诉人刘晓兰因医疗过错造成的合理损失，并无不当。对于上诉人刘晓兰主张的赔偿项目，根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，一审结合案件事实，认定支持的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金并无不当。同时，因上诉人刘晓兰并未就其伤残等级或丧失劳动能力的程度以及相应的误工期、护理期等进行鉴定，一审仅对上诉人刘晓兰住院期间产生的误工费及护理费予以支持和明确，并无不当。对于上诉人刘晓兰主张的残疾生活补助费及被抚养人生活费的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，侵权人造成受害人残疾的，应当赔偿残疾赔偿金，受害人有被抚养人的，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及第二十八条的规定，残疾赔偿金及被抚养人生活费均应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级进行计算，因上诉人刘晓兰未提供其丧失劳动能力的程度或伤残等级的相关依据，故一审对其该项主张不予支持并无不当。对此，上诉人刘晓兰可待伤残等级鉴定后另行主张权利。此外，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，被上诉人在一审判决后并未提出上诉，故对其答辩中提出的应驳回上诉人刘晓兰一审诉讼请求等主张，本院不予审理。
综上，上诉人刘晓兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5793元，由上诉人刘晓兰承担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 刘国红
审判员 王 锦
二〇一六年十二月九日
书记员 卢 艺