浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第465号
上诉人（原审原告）徐志明。
委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区城市管理行政执法局。
法定代表人郑仁榜。
委托代理人楼梦夷。
委托代理人应振芳，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人徐志明因诉杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖区行政执法局）规划行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
2014年12月22日，西湖区行政执法局对徐志明作出西城法罚字（2014）第41008322号《行政处罚决定书》，认定：徐志明在西湖区蒋村街道蒋村村七组（原蒋村街社区众家桥）集体土地上已建造一处房屋，该处房屋东接原徐某房，西接原蒋某房（已征未拆），南临村道，北为空地，房屋由北至南分房屋二、房屋一两部分，房屋一与房屋二相连。房屋一为南北朝向砖混三层瓦顶结构，二层和三层南面有外凸内包阳台，经测量，底层南北向长16.6米、东西向宽3.88米，底层占地面积为64.408平方米，两层外凸内包阳台（3.88×1.60×2）计建筑面积为12.416平方米，房屋一合计建筑面积205.64平方米；房屋二为砖混二层瓦顶结构，经测量，房屋二南北向长4.10米，东西向宽3.88米，底层占地面积为15.908平方米，合计建筑面积为31.82平方米；该处房屋合计总建筑面积为237.46平方米。该处房屋为居住使用。徐志明的户籍在西湖区三墩镇范家湾十一组，属于非农业集体户。依据从杭州市规划局调取的测绘资料及从蒋村街道调取的《关于对徐志明（户）权属的认定》显示，徐志明于2003年至2010年在原宅基地翻建了现有房屋。经调查核实并经国土部门确认，该户确权面积（占地）78平方米，合计合法建筑面积为156平方米，故现建造的建筑面积81.46平方米为违法建筑；经西湖区规划分局确认，上述建筑物未办理过规划许可手续，未取得建设工程规划许可证。徐志明的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定。根据该法第六十四条规定，对徐志明作出行政处罚决定：责令徐志明自收到《行政处罚决定书》之�起三日内自行拆除81.46平方米的违法建筑物。
徐志明于2015年3月16日向原审法院提起诉讼，请求判令撤销西湖区行政执法局作出的西城法罚字（2014）第41008322号《行政处罚决定书》的具体行政行为，并由西湖区行政执法局承担诉讼费用。
原审法院经审理查明：杭西集建（2000）字第004号集体土地建设用地使用证记载“土地使用者为徐志明，用地面积78平方米，建筑占地78平方米，备注临时使用面积25.9平方米，该房屋祖传。”西湖区人民政府于2004年1月8日作出《关于撤销蒋村乡包建村等10个行政村建制设立蒋村乡包建社区等10个社区的批复》中载明，同意撤销蒋村村，设立蒋村社区。2014年3月25日，西湖区行政执法局在监督检查中发现徐志明涉嫌违法建设。西湖区行政执法局制作了现场笔录、现场检查简图、现场检查（勘查）照片、对两名见证人康某、曹某的《询问（调查）笔录》，并向徐志明送达《接受调查处理通知书》。西湖区行政执法局向杭州市国土资源局西湖分局第三管理所征求认定意见，该所反馈的认定意见为：徐志明户1990年10月初始登记，2000年1月验证核发集体土地建设用地使用证，证号杭西集建（2000）字第004号，确权面积（占地）78平方米，合计建筑面积156平方米，根据西城法（蒋）函字（2014）第00009号，该户总建筑面积237.26平方米，其中81.46平方米属违法建筑。另，西湖区行政执法局向杭州市规划局西湖规划分局出具《工作联系函》，该分局于2014年12月17日反馈意见为：经查档，徐志明的上述建筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续。蒋村街道竟渡社区居民委员会于2013年10月12日出具的《关于徐志明户建房情况说明》载明，徐志明在2003年在原宅基地进行主房翻建，其在册户口在三墩镇范家湾�一组，该户没有相关批地建房报告。西湖区人民政府于2013年10月13日出具的《关于对徐志明（户）权属的认定》中载明，对其权属认定如下：徐志明户房屋批复占地面积为78平方米（二层），2003年翻建。2014年12月18日，西湖区行政执法局向徐志明送达《行政处罚事先告知书》。徐志明就该告知书提出答辩状。西湖区行政执法局于12月22日向徐志明送达补正通知书，载明事先告知书中“上述违法事实违反了《杭州市城市规划管理条例》第二十六条的规定，根据《杭州市城市规划管理条例》第六十三条第一款的规定”补正为“上述违法事实违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定”。2014年12月22日，西湖区行政执法局作出简复，对徐志明的异议不予采纳，维持事先告知书中拟作出的处罚决定。西湖区行政执法局于同日作出被诉�政处罚决定，并将简复和处罚决定书于12月23日送达给徐志明。2015年1月6日，徐志明申请行政复议，要求撤销该行政处罚决定。2015年2月28日，杭州市城市管理行政执法局作出维持的复议决定。徐志明仍不服，遂提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条的规定，除限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使外，经国务院授权的省人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。国法函（2000）145号《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》中明确，浙江省人民政府可以在杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作，集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责包括行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》规定，城市管理行政执法机关的具体职责包括行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。《杭州市城市总体规划》（2001-2020年）中规定，城市规划区范围总面积为3122平方千米，其中杭州市区（含西湖等八个城区）面积3068平方千米。案涉房屋座落于西湖区蒋村街道蒋村村，在城市规划区范围内。因此，西湖区行政执法局具有作出案涉行政处罚决定的职权。根据徐志明的集体土地建设用地使用证所载，其建筑占地78平方米。西湖区行政执法局经现场勘查、询问、调查等程序，依据杭州市国土资源局西湖分局第三管理所、杭州市规划局西湖区分局等单位反馈意见及西湖区人民政府的认定等证据认定案涉房屋存在81.46平方米违法建筑，认定事实清楚，适用法律正确。西湖区行政执法局履行了现场勘查、询问、调查等程序�在作出案涉行政处罚决定之前向徐志明送达了《接受调查处理通知书》、《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，并听取了徐志明的陈述、申辩，程序并无不当。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐志明的诉讼请求。案件受理费50元，由徐志明负担。
徐志明不服原审判决提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，适用证据规则错误。1.《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”徐志明的房屋翻建于2003年，早已超过两年的处罚时限，被告不应再给予行政处罚。2.原审法院没有调查清楚徐志明房屋建翻时间，西湖区行政执法�认定的房屋翻建时间自2003年至2010年是错误的。3.案涉房屋实际翻建于2003年，不适用在2008年才颁布的《城乡规划法》的规定，应该按照2003年这个时间基准点判断处罚行为是否合法。4.西湖区行政执法局没有履行立案审批程序、执法人员没有出示执法证、没有告知听证权利、没有举行听证程序、没有告知有申请执法人员回避的权利，程序严重违法。5.西湖区行政执法局没有证据证明不能采取改正措施，《城市规划法》第40条、《城乡规划法》第64条、《浙江省村镇规划条例》第41条都规定可以采取补救措施，《行政处罚决定书》中没有采取补救措施，要求直接自行拆除是错误的。6.西湖区行政执法局提供的《杭州市城市总体规划》为复印件，没有原件，没有国务院的批复，该证据不能证明徐志明的房屋位于城市规划区内。7.西湖区行政执法局打着拆违的名义在进行违法拆迁，侵害了老百姓的合法权益，行政目的不正当，应被撤销。8.案涉房屋合法建筑面积是78平方米，实际占地面积约80平方米，在当地周围盖三层、四层楼房是很普遍的现象，却只对徐志明的房屋进行处罚，这种选择性执法是对老百姓的敲诈勒索。9.案涉拆违行为明显不合情理，案涉房屋只有约2平方米违法，且没有超高，没有损害其他房屋的利益，现在甚至连合法建筑面积部分都被拆光了。故请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第47号行政判决书；2.撤销西湖区行政执法局作出西城法罚字（2014）第41008322号《行政处罚决定书》的具体行政行为；3.诉讼费用由西湖区行政执法局承担。
被上诉人西湖区行政执法局答辩称：1.《行政处罚法》第二十九条规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。徐志明的房屋翻建于2003年，违法行为一直处于继续状态，没有超过处罚时限；2.《关于对徐志明（户）权属的认定》、《关于徐志明建房情况说明》、《国家测绘局测绘图》证明徐志明是在2003至2010年间翻建房屋。3.徐志明的违法行为产生的违法后果延续到了2008年以后，故应当适用《城乡规划法》。4.整个执法过程是符合法定程序的，没有法律规定对责令自行拆除违法建筑物的行政处罚行为在作出前要举行听证。5.案涉违法建筑面积不是2平方米，而是81.46平方米，不属于可以采取改正措施的情形，所以责令其自行拆除。6.一审中提交的《杭州市城市总体规划》虽是复印件，但却是公开的材料，真实性没有问题。7.案涉行政处罚是西湖区行政执法局作出的，但徐志明的房屋不是西湖区行政执法局拆除的。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经本院审查：原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：根据《行政处罚法》第十六条的规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使外。”《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》［国法函（2000）145号］第一条规定：“浙江省人民政府可以在杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作”；第二条规定：“集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…”。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条规定：“城市管理行政执法�关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…”。根据杭州市人民政府制定并向社会公开的《杭州市城市总体规划》（2001-2020年）确定：“城市规划区范围总面积为3122平方千米，其中杭州市区（含上城、下城、拱墅、西湖等八个城区）面积3068平方千米”。案涉房屋座落于西湖区蒋村街道蒋村村，在城市规划区范围内。据此，西湖区行政执法局具有作出《行政处罚决定书》的职权。
西湖区行政执法局根据杭西集建（2000）字第004号《集体土地建设用地使用证》及《西湖区集体土地登记申请表》，确认徐志明的房屋建筑占地确权面积78平方米；根据《现场笔录》、《现场检查简图》及照片、《询问调查笔录》，确认案涉房屋总建筑面积237.46平方米；根据杭州市规划局西湖区分局《反馈意见》，案涉房屋未在杭州市规�局办理过规划许可手续；根据杭州市国土资源局西湖分局第三管理所《反馈意见》、杭州市西湖区人民政府和杭州市国土资源局西湖分局第三管理所及蒋村街道竟渡社区居民委员会等单位共同出具的《关于对徐志明（户）权属的认定》等证据，确认案涉房屋合法建筑面积156平方米。综上，《行政处罚决定书》最终确定违法建筑面积81.46平方米，认定事实清楚。
自2003年以后，徐志明翻建房屋形成违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在《行政处罚决定书》作出时未消除，根据《行政处罚法》第二十九条之规定：“…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”故案涉处罚决定没有超过法定时限。且因徐志明翻建房屋形成违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在2008年1月1日《城乡规划法》施行前未消除，故应当依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定进行处罚。综上，《行政处罚决定书》适用法律正确，量罚无明显不当之处。
西湖区行政执法局在作出《行政处罚决定书》前为查明事实进行现场勘查和询问、调查，向徐志明送达了《接受调查处理通知书》，公开执法人员的姓名和执法证号，在处罚决定作出前依法履行了事先告知义务，听取了徐志明的陈述、申辩并作出回复，最后依法送达《行政处罚决定书》，符合《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定。关于徐志明认为西湖区行政执法局没有依法定程序告知其有权申请执法人员回避的主张，鉴于其拒绝接受西湖区行政执法局的调查询问，西湖区行政执法局无法对其展开调查询问并告知其回避的权利，故对该主张不予采纳。关于徐志�认为案涉行政处罚作出前应当进行听证的主张，鉴于其缺乏相关法律依据，故对该主张亦不予采纳。综上，案涉行政行为的行政程序并无违法之处。
综上，西湖区行政执法局作出的《行政处罚决定书》认定案涉房屋中81.46平方米系违法建筑的事实清楚，其作出行政处罚决定适用的法律正确，量罚无明显不当之处，行政程序合法。原审法院在经审理后认定事实清楚，其判决驳回徐志明的诉讼请求适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐志明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦方
审 判 员 李洵
代理审判员 何淼
二〇一五年十一月四日
书 记 员 金玲
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应�同时对被诉行政行为作出判决。