浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬慈民初字第113号
原告：孙金革。
委托代理人：丁银表，慈溪市人和法律服务所法律工作者。
被告：张家祥。
委托代理人：张书园。
被告：郑国善。
委托代理人：陈邦法，慈溪市耕民法律服务所法律工作者。
原告孙金革诉被告张家祥、郑国善提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月16日立案受理。依法由代理审判员黄金锦适用简易程序于2013年3月14日公开开庭进行了审理。原告孙金革及其委托代理人丁银表，被告张家祥的委托代理人张书园，被告郑国善及其委托代理人陈邦法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙金革起诉称：2012年7月6日，被告郑国善叫原告一起到被告张家祥家作泥工。在上午先把三楼的天沟敲掉，然后到二楼把扶手敲掉，后搭南挂面的外墙毛竹阴架，搭到上面第三排架子原告转身时就从上面坠落在地。事故发生后，被告郑国善急送原告至长河医院，后转入慈溪市第三人民医院。原告之伤经诊断为腰2椎体骨折，原告住院治疗17天，行内固定术。住院期间的医疗费已由被告郑国善支付。经宁波市崇新司法鉴定所鉴定，原告之伤构成九级伤残，需休息6个月，护理时间为3个月，拆除内固定的后续治疗费为10000元。现诉请判令：被告张家祥、郑国善赔偿原告医疗费274元、后续医疗费10000元、鉴定费1900元、误工费19074元、护理费5426元、营养费2400元、伤残费136232元、交通费495元、住院伙食补助费425元、精神损害抚慰金6000元，合计182226元。
被告张家祥在庭审中答辩称：一、原告在毛竹阴架上转身时坠落在地，本起事故系其在工作中未尽安全注意义务，疏忽大意所致，故原告应对自身损害承担主要责任。二、原告的各项诉讼请求不合理：根据司法鉴定意见原告的后续治疗费金额可由医院出具相关证明，而现无医院证明，故认为原告应待后续治疗费实际发生后再行主张；原告诉请误工费、护理费、营养费要求法院依法确定；原告尚未拆除内固定，应待拆除内固定后再行鉴定伤残等级，故对原告的伤残等级和伤残赔偿金有异议；原告应对本起事故承担主要责任，故认为原告请求精神损害抚慰金无法律依据；原告请求交通费过高。三、被告张家祥已向原告支付1500元。
被告郑国善在庭审中答辩称：一、被告郑国善与原告同在张家祥家里做泥工，二人无任何法律关系，现原告要求被告郑国善承担赔偿责任无事实和法律依据，要求法院驳回原告对郑国善的诉讼请求。二、其余答辩意见与被告张家祥一致。
原告为证明其诉称事实，向本院提供以下证据：
1.慈溪市长河镇司法所工作人员对原告孙金革、被告郑国善、被告张家祥谈话笔录各1份，证明本案的事实情况。
2.宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定意见书1份，证明原告构成九级伤残、误工6个月、营养3个月、后续治疗费10000元。
3.医疗费发票，证明原告因本起事故花费的医疗费。
4.鉴定费发票，证明原告花费的鉴定费。
5.交通费发票，证明原告花费的交通费。
6.病历本及出院记录，证明原告治疗情况。
7.户口簿，证明原告是居民户口的事实。
对原告提供证据，被告张家祥庭审质证认为：对证据1中原告及被告张家祥的陈述无异议，对郑国善的陈述有异议，认为郑国善不是做点工的，因为材料是郑国善购买的，工人也是郑国善找来的。对证据2中关于原告伤残等级为九级的鉴定意见有异议。对证据5有异议。对其余证据无异议。
对原告提供证据，被告郑国善庭审质证认为：对证据1无异议，且证据1中原告的陈述表明原告及被告郑国善均系作点工的、郑国善并非包工，郑国善与原告均系为被告张家祥提供劳务。证据2系由原告单方委托的鉴定，故对鉴定结论有异议。对证据4不予认可。对证据5有异议，交通费应与就医次数和地点相结合。对其余证据无异议。
对原告提供证据，本院认定如下：证据3、4、6、7符合证据的真实性、合法性要求，且与本案具有关联性，本院予以认定。证据1中记载的原告、被告张家祥的陈述，当事人无异议，本院予以采信；结合证据1中记载的被告张家祥的陈述，本院认为被告张家祥与被告郑国善商定参照他人标准，按天计算工钱；工人虽由被告郑国善召集，但是无证据证明郑国善从他人劳动报酬中获利，故本院对被告郑国善关于其并非包工的陈述予以采信。被告虽对鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，应承担举证不利的后果，故本院对证据2予以采信。证据5存在连号现象，结合原告就诊地点、次数，本院酌定原告的交通费花费为100元。
被告郑国善向本庭提交以下证据：医疗费发票，证明被告郑国善已为原告支付医疗费27459.90元的事实。原告对被告提供证据无异议，本院予以认定。
被告张家祥未提供证据。
根据本院予以认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：被告张家祥与被告郑国善约定：由被告郑国善买来材料后算钱；工人由被告郑国善召集，工人数量由被告郑国善确定，被告张家祥参照他人标准与被告郑国善结算工钱。2012年7月6日，被告郑国善叫原告一起到被告张家祥家作泥工。2012年7月6日上午，原告在搭南挂面的外墙毛竹阴架，搭到第三排架子时，原告从架子上转身时坠地。被告张家祥家楼房为两层楼房，事故发生时，被告张家祥不在现场。事故发生后，原告在慈溪市第三人民医院住院治疗17天，入院诊断为腰2椎体骨折。原告住院期间的医疗费由被告郑国善支付，被告郑国善放弃关于该笔医疗费用的请求权。经宁波市崇新司法鉴定所鉴定，原告之伤构成九级伤残，伤后误工期限为6个月，护理时间为3个月（包括住院期间）、营养期限为3个月，拆除脊柱内固定的后续治疗费用可由医院出具相关证明（建议后续治疗费为10000元）。被告张家祥已向原告支付1000元。另，原告的户籍类别为城镇居民。
关于原告的各项损失，本院认定如下：根据原告提供医疗费发票，原告诉请医疗费274元，本院予以支持。参照本市国家机关工作人员出差伙食补助标准，原告诉请住院伙食补助费425元，本院予以支持。结合原告伤情，本院认为原告拆除内固定的花费属于必然会发生的费用，为减少诉累，原告请求与已经发生的医疗费一并处理，本院予以支持，参考鉴定意见，本院酌定原告的后续治疗费为10000元。根据鉴定费发票，本院确定原告花费鉴定费1900元。因原告未提供证据证明近三年的平均收入情况，参照本市上一年度职工平均工资，参考鉴定意见，原告诉请误工费19074元，本院予以支持。因原告未提供证据证明护理人员收入状况，参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院确定原告护理费为4065.83元。结合原告伤情，原告诉请营养费2400元本院予以支持。结合原告伤残等级，参照本市上一年度城镇居民人均可支配收入，本院确定原告残疾赔偿金为136232元。原告诉请交通费，以本院酌定的100元为准。综上本院确定原告损失总额为174470.83元。本起事故导致原告伤残，结合本案实际，本院酌定原告的精神损害抚慰金为3000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务者和接受劳务者各自的过错分担责任。本案中，原告为被告张家祥修缮房屋，双方之间成立劳务关系。同时，无证据证明被告郑国善从原告的劳动报酬中获利，根据被告郑国善、张家祥的约定亦无法确认被告郑国善与原告之间存在劳务关系。故对本案原告的损失，应由原告与被告张家祥根据双方的过错程度分担。原告请求被告郑国善承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。原告在工作中从搭建的毛竹架上转身时坠地，本院认为原告在未确保安全的情况下作业，对本起事故的发生存在过失。被告张家祥作为雇主，应为雇员提供安全的作业环境，其未尽到安全保障义务，导致事故发生，也应承担相应的责任。根据原告及被告张家祥的过错程度，本院酌定原告对自身损失承担50%的责任，被告张家祥承担50%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
1、被告张家祥赔偿原告孙金革医疗费274元、住院伙食补助费425元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元、误工费19074元、护理费4065.83元、营养费2400元、残疾赔偿金136232元、交通费100元，合计174470.83元的50%，计87235.42元，另赔偿原告孙金革精神损害抚慰金3000元，共计90235.42元，扣除已支付的1000元，尚需赔偿原告孙金革89235.42元，于本判决生效之日起十日内履行；
2、驳回原告孙金革其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3950元，减半收取计1975元，由原告负担960元，被告张家祥负担1015元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 黄金锦
二〇一三年四月九日
代书 记员 郑 嘉
附一：民事判决书依据的相关法律、法规
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：关于申请执行的相关规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
18．人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。