广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法民二初字第816号
原告：蔡衍辉，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区，公民身份号码为×××0957。
委托代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。
被告：东莞市中正集团有限公司（原名东莞市博业实业有限公司）。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：孙靖文，董事长。
委托代理人：冯鼎峰，广东万言律师事务所律师。
委托代理人：周静怡，广东万言律师事务所律师。
第三人：海南省第六建筑工程公司。住所地：海南省三亚市。
法定代表人：欧善华，总经理。
委托代理人：李奋，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
原告蔡衍辉诉被告东莞市中正集团有限公司（以下简称中正公司），第三人海南省第六建筑工程公司（以下简称海南六建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理后，原由审判员杨粤欣独任审判，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。本案后依法转换适用普通程序，由审判员杨粤欣担任审判者，与审判员吕宏，代理审判员吴振滨组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。原告蔡衍辉的委托代理人蔡少文，被告中正公司的委托代理人冯鼎峰参加了两次庭审，被告中正公司的委托代理人周静怡，第三人海南六建的委托代理人李奋参加了第一次庭审，本案现已审理终结。
原告蔡衍辉诉称：2008年3月28日，原告以第三人海南六建的名义与被告签订了《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》，承包工程为位于东莞市上沙社区博业工业园的东莞市博业实业有限公司宿舍（A、B栋），工程总工期为11个月，即2008年4月15日至2009年3月15日，建筑面积约11500平方米，层数为六层，承包金额为以每平方米950元计算，合计1092.5万元，承包方式为大包干（包工包料、包工期、包质检、包验收）。直至2008年10月22日，原告已经完成该项目的主体结构工程且即将封顶，三层以下墙体已砌筑完成，后经原、被告双方协商同意延长工期，签订了《补充协议》，被告承诺将不追究工程的一切法律责任。原告完成上述工程后，被告于2011年2月1日已经实际出租并使用了工程，但是被告至今仍拖欠原告工程余款95万元。原告向被告追讨工程款，被告以工程质量不合格，施工方未尽工程质量保修义务为由拒不支付，且向法院提起诉讼。原告在诉讼中也一直要求被告支付拖欠的工程款，但被告置之不理。为维护自身合法权益，原告故诉至法院，请求判令：1.被告立即支付拖欠的工程款950000元及利息（利息自起诉之日起计至履行还款义务之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.被告承担本案诉讼费用。第一次庭审中，原告称对扣除的工程款项计算有误，应按合同所记载的计算方式即建筑面积11500平方米乘以950元每平方米得出总造价为10925000元，减去已经付的工程款9550000元，再减去原告承诺扣减的216740元（在被告方提交的2011.1.14的原告本人书写的扣款承诺表上的总和），得出金额为1158260元，故要求变更诉讼请求第一项为请求被告支付拖欠的工程款1158260元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从逾期之日计至实际清偿之日止）。原告后又于2015年3月31日提交变更诉讼请求申请书，称被告支付的工程款金额为6509725元，扣除原告同意被告克扣的各种费用216740元，被告拖欠的工程款金额为4198535元，故要求变更诉讼请求第一项为判令被告立即支付拖欠的工程款4198535元及利息（利息自起诉之日起计至履行还款义务之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
被告中正公司辩称：1.原告为第三人委托管理涉案工程的工作人员，不具备主张工程款的诉讼主体资格。2.原告于2011年1月14日出具未施工部分及可扣款函件之日起，诉讼时效开始计算。在中正公司起诉海南六建的案件中，原告没有向中正公司主张工程款，不存在诉讼时效中断的情形，故现在原告起诉已经超过诉讼时效。3.涉案工程权利义务应该根据被告与第三人于2008年4月10日签订的《广东省建筑工程施工合同》，而非依据原告主张的《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》确定。2008年4月10日被告与第三人签订的《广东省建筑工程施工合同》明确约定合同总价为955万元，合同并经东莞市长安镇上沙社区建设办公室进行了备案，该事实并有东莞市中级人民法院作出的（2014）东中法民二终字第468号生效判决予以认定。4.被告不拖欠第三人工程款，第三人也不拖欠原告工程款，原告直接诉求被告支付工程款缺乏法律依据。即使原告为实际施工人，因第三人单方退场导致无法核实工程量并进行结算，故无法认定被告拖欠第三人工程款。在第三人退场后，未向被告提交结算资料，也未曾主张结算，因退场时尚有部分项目未施工完成，故被告只能委托案外人完成剩余工程。现案涉工程已经投入使用，无法认定第三人施工完成的工程量，过错在于第三人，若第三人不能证明其实际完成的工程量，那被告无需证明已付工程款金额，故无法认定被告拖欠第三人工程款。5.因第三人与原告共同拖欠被告逾期完工违约金1065000元，即使被告拖欠工程款，被告享有的违约金债权也足以抵消工程债务。6.被告因为管理的原因，仅能找到金额为6509725元的收据，但被告实际支付的款项不止6509725元，庭审原告多次确认被告支付的金额为955万元，原告变更诉讼请求没有依据，且原告也没有证据证明其完成的工程价款，应承担举证不能的后果，故请求法院驳回原告全部诉讼请求。
第三人海南六建陈述称：1.第三人与本案没有权利义务关系，原告系冒用第三人的名义与被告签订了两份施工合同。2.实际上案涉两份合同是由原告与被告履行的，其中实际由原告施工，被告的工程款也是直接支付给原告的，原告与第三人之间不存在挂靠关系。3.之前被告起诉第三人的案件，第三人不服东莞中级人民法院做出的判决，已经向广东省最高人民法院提起上诉。4.本案的工程款拖欠问题，我方知道因为被告拖欠原告的工程款，原告向被告主张偿付工程款过程中，被告起诉了第三人。
本院经审理查明：2011年6月3日，博业公司经工商登记核准变更名称为中正公司即本案原告。2008年3月28日，中正公司于海南六建签订一份《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》，约定由海南六建承建博业公司宿舍1（A-B栋），建筑面积约11500平方米，层数为六层，承包金额为以投标（议标）时的工程总造价每平方米950元计算，按国家规定的建筑面积计算方法计算。承包方式为大包干（包工包料、包工期、包质检、包验收）。合同甲方落款处加盖有“东莞市博业实业有限公司”字样公章，乙方落款处加盖有“海南省第六建筑工程公司”字样公章，并由蔡衍辉签名确认。2008年4月10日，中正公司与海南六建签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定由海南六建承建位于东莞市长安镇上沙南区第六工业区宿舍楼1幢6层工程，面积约12272平方米，合同总价为955万元，工期总日历天数为270天，从领取施工许可证开始施工，至2009年3月15日竣工完成。承包范围为土建主体工程：地基及基础，金属门窗、按图纸宿舍1，土建内容（不包括桩工程、给水工程、电气照明工程、消防工程），合同总价为955万元整。双方并约定合同自双方签字盖章于2008年4月10日后生效。合同第二部分为通用条款，对双方当事人的具体权利义务作出了约定。第68.2条约定，除专用条款另有约定外，质量保证金为合同价款的3%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。第68.3条约定，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还，不能免除承包人按合同约定应承担的质量保证责任。《广东省建设工程施工合同》承包人处加盖有“海南省第六建筑工程公司”字样之公章，法定代表人及委托代理人处皆有“黎亮”字样的签名，该合同并在东莞市长安镇上沙社区建设办公室进行了备案。海南六建向中正公司提供了法人授权委托证明书，内容为海南六建授权蔡衍辉负责长安镇博业工业园宿舍楼工程所有事务，有效期限至工程合同书失效。该授权委托证明书授权单位处有加盖有“海南省第六建筑工程公司”字样之公章及“黎亮”字样之印章。合同签订后，工程施工过程中，相关工程款项皆由蔡衍辉或案外人张创枝领取，并向原告出具加盖有“海南省第六建筑工程公司”字样之公章的收款收据。
2011年1月14日，蔡衍辉向中正公司出具一份清单，确认工程外墙破扣20000元，地破瓷砖扣10000元，木门扣8000元，地漏扣3000元。未完成部分：1.卫生间洗手盘扣14700元；2.三楼天面四周栏杆扣95480元；3.窗台90公分护栏16560元；4.玻璃未装扣8000元；5.防水隔热三楼扣8000元；6.化粪池扣33000元。蔡衍辉并加注“恳请领导体谅，同意扣以上款项”字样。案涉工程有建设工程规划许可证、集体土地使用权证及房地产权证。建设工程规划许可证出具日期为2004年12月30日，建设单位为长安镇上沙村村民委员会，建设项目为位于东莞市振安二路上沙段的东莞市博业实业有限公司宿舍1，建设规模为1幢6层共12272平方米。东府集用（2005）第1900120910410号集体土地使用权证显示，中正公司拥有坐落于东莞市长安镇上沙村地号为1912090600143，面积为43424.2㎡工业用地的使用权，终止日期至2052年10月30日。粤房地权证莞字第××号土地使用权证显示，中正公司拥有坐落于东莞市长安镇上沙中南中路84号，自建非住宅（宿舍E）的产权，相关土地证号为东府集用（2005）第19001209104**号。《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》中涉及的博业公司宿舍1（A-B栋）与《广东省建设工程施工合同》涉及的博业公司宿舍楼1幢6层工程实际为同一工程，案涉工程现时已经实际投入使用。
另查明，中正公司因案涉工程未完工及逾期完工等问题与海南六建发生争议，中正公司于2013年1月诉至本院请求解决。经二审终审，（2014）东中法民二终字第468号民事判决书认定案涉工程名义上是海南六建公司承包，实际上是无建筑施工资质的蔡衍辉借用海南六建公司的资质，与中正公司签订案涉工程施工合同并实际施工，故案涉合同为无效合同，中正公司擅自使用的日期即2011年2月1日为案涉工程竣工日期。中正公司诉求的逾期竣工赔偿金，应按每日历天3000元，自2010年2月11日计算至2011年1月31日止，共355天，总计1065000元。故最终判令：一、确认就原、被告于2008年4月10日签订的《广东省建设工程施工合同》，被告海南省第六建筑工程公司仍有外墙破、地破瓷砖、木门、地漏问题未处理，卫生间洗手盘、三楼天面四周栏杆、窗台90公分护栏、玻璃、三楼防水隔热、化粪池几项工程尚未完成（详细项目见第三人蔡衍辉于2011年1月14日向原告提交的清单）；二、限海南省第六建筑工程公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市中正集团有限公司支付逾期竣工赔偿金1065000元；三、驳回原告东莞市中正集团有限公司的其它诉讼请求。（2014）东中法民二终字第468号民事判决书已于2014年8月18日发生法律效力。海南六建不服判决向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2014年12月18日作出（2014）粤高法民申字第2573号民事裁定书，驳回海南六建的再审申请。
2014年12月8日的庭审，对于中正公司已付工程款的金额本院曾数次询问原告要求确认，其均确认为955万元，但原告在2015年4月8日的庭审中又称中正公司已付工程款的金额为6509725元，说系当事人核实后的金额，但不能给出变更之前陈述的合理解释。对于案涉工程建设依据的图纸，双方确认并未提交备案，原告提交了案涉工程的部分图纸，但该部分图纸无法显示出图时间及工程建筑面积。对于原告提出未完工程按其2011年1月14日出具清单项目扣款合计216740元的要求，被告表示不同意，称原告未完工部分不止清单所载项目，但表示由于相关未完工工程已找案外人完成，现在已经无法根据现场情况对未完工工程的造价进行评估鉴定。
为核实案涉工程的实际建筑面积，本院并于2015年1月23日向原告所称的案涉工程设计单位--
平顶山城市规划设计研究院发出协助调查函，要求其确认案涉工程图纸是否为其所出具及最终图纸显示的建筑面积，但其并未回复。鉴于原、被告双方当事人对案涉工程完工的工程面积存在争议，本院并于2015年4月14日向原告发出通知，明确举证责任并要求其确定是否对案涉工程完工的建筑面积提出鉴定申请，原告于2015年4月23日答复称原告实际完成的案涉工程建筑面积为12272平方米，案涉工程应按合同约定总造价进行结算，原告未完工部分扣除的款项为216740元，相应事实清楚，故不提出鉴定申请。
以上事实，有企业营业执照、组织机构代码证、核准变更登记通知书、《广东省建设工程施工合同》、《补充协议》、工程款收据、《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》、2011年1月14日文件、（2013）东二法民二初字第83号民事判决书、（2014）东中法民二终字第468号民事判决书、生效证明书、（2014）粤高法民申字第2573号民事裁定书、图纸四张及当事人陈述附卷为证。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，（2014）东中法民二终字第468号民事判决书是发生法律效力的裁判文书，其认定的事实在当事人未提交相反证据推翻的情况下，本院依法予以确认。根据该生效裁判文书的认定，蔡衍辉与海南六建为挂靠关系，蔡衍辉以海南六建名义承接案涉工程并进行施工，故蔡衍辉为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”无论是签订于2008年3月28日《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》还是签订于2008年4月10日的《广东省建设工程施工合同》皆实际为蔡衍辉借用海南六建名义与中正公司签订，而蔡衍辉并无相应的建筑施工资质，故《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》及《广东省建设工程施工合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，虽合同无效，但案涉建筑工程是建筑材料及与劳动相结合物化的结果，采用返还或回复原状已不可能，故应适用折价补偿原则。原告实际施工的案涉宿舍楼工程除生效判决认定的小部分工程未完成外，基本已经整体完工，原告此时依法有权要求被告参照合同的约定支付相应的工程价款。
本案现时的争议焦点为：1.原告诉求工程款是否已经超过诉讼时效；2.原告主张被告拖欠工程款相应金额是否能成立；3.若被告确实存在拖欠工程款的情况，能否以他案判令海南六建需支付的逾期竣工违约金在本案中主张抵销。
对于争议焦点1，蔡衍辉在2011年1月14日出具未完工工程及扣款项目清单仅系对未完成工程及存在瑕疵工程应扣款项的单方确认，并不能从中得出双方已就案涉工程进行结算或就未付工程款达成一致的结论，原告提出以该时间作为诉讼时效的起算点并无事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于中正公司与海南六建或蔡衍辉之间均未就案涉工程进行实际结算，原告并不清楚被告实际拖欠的工程款金额，其起诉请求被告支付工程款并未超过诉讼时效。
对于争议焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告作为工程款的主张方，其对主张被告拖欠工程款的事实负有举证责任。虽原告主张双方当事人实际履行的为签订于2008年3月28日的《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》，但被告不予确认。而就案涉宿舍楼工程，分别有《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》及《广东省建设工程施工合同》两份合同存在，但从时间上而言，《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》在前，《广东省建设工程施工合同》签订在后，且《广东省建设工程施工合同》已经东莞市长安镇上沙社区建设办公室进行了备案，故双方当事人就案涉工程的具体权利义务应以签订于2008年4月10日的《广东省建设工程施工合同》为准。根据该合同的记载，案涉工程面积约12272平方米，合同总价为955万元，该面积与中正公司提交的建设工程规划许可证上显示的宿舍楼建筑面积相符。原告称案涉工程应按2008年3月28日的《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》中约定的11500平方米，每平方米950元计价并无依据，本院依法不予采纳。在原告未提供证据证明案涉工程还存在别的项目的增加工程的情况下，案涉工程全部完工被告应支付的工程款应按《广东省建设工程施工合同》的约定认定为955万元。
另，生效判决已经认定案涉工程仍存在外墙破、地破瓷砖、木门、地漏问题未处理，卫生间洗手盘、三楼天面四周栏杆、窗台90公分护栏、玻璃、三楼防水隔热、化粪池几项工程尚未完成，故原告诉求的工程款中应扣除该些部分的工程款或相应的处理款项。根据被告的确认，现时该些未完工及未处理部分的工程已由其委托案外人进行了处理，已无法通过鉴定的形式确定该些未完工程及需处理工程部分的实际造价，考虑到原告最初提出的扣款方案存在一定的合理性，虽被告表示不接受，并称原告仍存在法院认定之外的部分未完工程，但被告未提供证据证明案涉工程除生效判决认定之外仍存在未完工程，亦未提供证据证明原告提出的扣款方案不合理，故本院对原告的处理意见予以采纳，即未处理及未完工部分工程应扣减工程款金额为216740元。
对于被告已经支付的工程款金额问题，从原告提交的起诉状及第一次庭审时提出的变更诉讼请求申请可见，其已经确认被告支付的工程款金额为955万元（起诉状确认支付的金额超出955万元），且在第一次庭审过程中，经本院多次询问，原告明确回复确认被告已付的工程款金额为955万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，该事实本院予以确认，虽原告后反悔，但其并不能提供充分的证据推翻其之前的陈述，亦不能对其前后对被告已付款金额陈述相差甚远作出合理的解释，该反悔不足以推翻其之前的确认，本院依法认可原告之前的自认，即被告已付的工程款金额为955万元。由此可见，被告支付的款项已经超出双方合同约定的金额，并不存在拖欠原告工程款的情况，原告诉求被告支付工程款并无事实依据，本院依法不予支持。由于被告不存在拖欠原告工程款的情况，故对于争议焦点3本院不再论述。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十四条的规定，判决如下：
驳回原告蔡衍辉的全部诉讼请求。
本案受理费为40388元，由原告蔡衍辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或对方代表人的人数递交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 杨粤欣
审 判 员 吕 宏
代理审判员 吴振滨
二〇一五年五月十三日
书 记 员 谢申文
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