湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1222号上诉人（原审原告）湘潭市岳塘区步行街周九喜珠宝店，住所地湘潭市岳塘区莲城步行街步步高大门右侧。经营者林美洪。委托代理人杨茗，湘潭市岳塘区步行街周九喜珠宝店人事部经理。被上诉人（原审被告）隋兰兰。委托代理人蒋国华。上诉人湘潭市岳塘区步行街周九喜珠宝店（以下简称周九喜珠宝店）因与被上诉人隋兰兰劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周九喜珠宝店的委托代理人杨茗、被上诉人隋兰兰的委托代理人蒋国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周九喜珠宝店上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判不支付解除劳动合同赔偿金；2、改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金7000元和失业保险金5040元。事实与理由：1、被上诉人严重违反上诉人的规章制度，上诉人是依法解除与被上诉人的劳动关系，不需要支付经济补偿金；2、被上诉人要求上诉人支付失业保险金于法无据；3、本案经过两年多才下发判决书，明显超审限，理应发回重审。被上诉人隋兰兰辩称，1、被上诉人没有严重违反上诉人的规章制度，没有给上诉人造成损失；2、一审没有判决失业保险金；3、审限问题是无用的。上诉人周九喜珠宝店向一审法院起诉请求：上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金7000元和失业保险金5040元。一审法院认定事实：周九喜珠宝店系经湘潭市工商行政管理局岳塘分局登记的个体工商户，核准从事黄金、珠宝首饰零售，经营场所为湘潭市岳塘区莲城步行街步步高大门右侧。其于2011年9月29日与隋兰兰签订了《劳动合同书》，合同期间自2011年9月30日起至2012年9月29日止，为期一年。合同约定，乙方（隋兰兰）同意根据甲方（周九喜珠宝店）安排，在周九喜珠宝店从事导购员工作；甲方根据国家规定，在乙方经过试用期后一个月内为乙方缴纳政府强制性的社会保险金；合同第七条第3款约定：乙方被证明符合下列条件中的任何一项的，甲方可以随时解除合同：6)严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的；10）其他严重违反甲方规章制度的……甲方制订的专柜管理制度及附件、岗位责任制、财务制度、其他及合同签订后发布并实施的规章及制度作为本合同的附件。此外，双方还就劳动时间、工资等其他事项进行了约定。上述合同签订后，隋兰兰即在岳阳百盛购物中心周九喜珠宝柜台工作，周九喜珠宝店为其支付工资，劳动合同一年期间届满后，隋兰兰继续在该店工作。2012年11月周九喜珠宝店将修订之后的《周九喜珠宝店柜管理制度》交由包括隋兰兰在内的员工签名，保证予以遵守。处罚制度第6条规定：“凡私自收银，少交销售者以盗窃论处，按零售价二倍至十倍赔偿全部损失，并当场开除。严重者追究法律责任。”第10条规定：“凡煽动员工辞职者，扣除当月所有奖金并予以开除；情节严重者将通过法律程序要求其赔偿损失。”2013年9月30日晚，隋兰兰的姐姐、姐夫等人来岳阳百盛购物中心购买一款戒指，付款时隋兰兰为将此笔业务纳入下月业绩，经请示未同意。后在柜台负责人要求之下，客户支付了戒指款，计入隋兰兰当月销售业绩。次日，隋兰兰向珠宝店负责人发送电子邮件，对此事进行解释并承认错误。同年10月3日，周九喜珠宝店向隋兰兰发函，以其违反上述店规，损害店利益为由，决定对隋兰兰予以开除。隋兰兰不服上述开除决定，于2014年4月4日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（被申请人分别为周九喜珠宝店和深圳周九喜珠宝公司），请求赔偿经济补偿金14000元和未办理失业保险的损失5040元。该仲裁委员会于2014年7月22日作出了“岳市劳人仲裁字［2014］第44号”《仲裁裁决书》，裁决被申请人支付隋兰兰经济补偿金7000元，失业保险金840元。周九喜珠宝店和深圳周九喜珠宝公司分别向一审法院提起诉讼。另查明：1、隋兰兰自2011年9月30日到2012年10月3日共计在周九喜珠宝店工作二年一个月时间，依据周九喜珠宝店所提交的三份工资表，隋兰兰最高月工资为2143元。2、隋兰兰工作期间，周九喜珠宝店为其办理了养老保险、医疗保险等社会保险参保手续，但未办理失业保险手续。一审法院认为：周九喜珠宝店与隋兰兰签有劳动合同，该合同为双方当事人的真实意思表示，内容合法且隋兰兰在该店实际从事劳动，因此双方之间形成了劳动关系。在劳动合同履行期间，隋兰兰于2013年9月30日的行为确实违反了店规，但其本意是为了增加下月度销售业绩，并无侵吞营业款的故意和造成用人单位的经济损失。在此情形之下，周九喜珠宝店作为用人单位应当以批评教育为主，而不宜以开除的方式来解决问题。故周九喜珠宝店以开除的方式解除其与隋兰兰之间的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定情形，因劳动者不要求继续履行劳动合同，故周九喜珠宝店应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，向隋兰兰支付赔偿金。关于周九喜珠宝店未为隋兰兰办理失业保险参保手续一节，一审法院认为，《失业保险条例》第三十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。”该条例对有雇工的城镇个体商户及其雇工的失业保险参保手续的办理进行了授权，而《湖南省劳动和社会保障厅对的复函》（湘劳社函［2007］103号）第一条明确“根据《失业保险条例》（国务院令第258号）和《湖南省实施办法》（省政府令第144号）的有关规定，个体工商户和灵活就业人员不属于失业保险参保范围。”因此，隋兰兰主张周九喜珠宝店赔偿未为其办理失业保险金损失的请求无法律依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：由周九喜珠宝店支付隋兰兰解除劳动合同赔偿金10715元（2143元/月×2.5个月×2=10715元）。上述应当支付的款项，限周九喜珠宝店在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周九喜珠宝店申请的证人周某因参加了本案一审庭审，故本院对其证言不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金？根据本案查明的事实，被上诉人向其姐姐和姐夫推销了一款上诉人的商品，为将销售业绩计入下个销售周期，以获得上诉人的销售提成，故在请示上诉人的管理人员未果后，未按照销售程序立即要求顾客，也即被上诉人的姐姐和姐夫支付购买商品的款项，被上诉人的这一行为确实违反了上诉人的规章制度，但通过被上诉人的行为可以认定其并无非法侵占商品或款项的故意，且被上诉人的行为也未给上诉人造成实际损失，被上诉人的该行为不宜认定为是严重违反上诉人规章制度的行为，上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动关系不符合相关法律规定，应当承担相应责任，一审法院判令上诉人向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金并无不当。对于上诉人主张其不应向被上诉人支付经济补偿金和失业保险金的问题，因一审法院并未判令上诉人支付上述款项，故本院对该问题不予审理。至于上诉人提出本案一审明显超出审限的问题，本院认为，本案一审确实存在审限超过法律规定的问题，但该问题并未影响本案公正处理，故本院对上诉人要求因该问题将本案发回重审的主张不予支持。综上，上诉人周九喜珠宝店的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  周小刚二〇一六年九月六日书 记 员  孔灿文