江苏省阜宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜商再初字第0003号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
原审原告薛海，个体户。
委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。
原审被告阜宁县欣叶环保节能材料有限公司。住所地：江苏省阜宁经济开发区黄码路*号。
法定代表人蒋忠成，该公司总经理。
原审被告江苏阜升环保设备有限公司。住所地：阜宁县阜城工业园区B区*号。
法定代表人蒋文树，该公司董事长。
两被告共同委托代理人龚呈祥，江苏省阜宁县经济开发区法律服务所法律工作者。
原审原告薛海与原审被告阜宁县欣叶环保节能材料有限公司（以下简称欣叶公司）、江苏阜升环保设备制造有限公司（以下简称阜升公司）居间合同纠纷一案，本院于2010年10月11日作出（2010）阜商初字第0033号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。一审判决后薛海不服提起上诉，盐城市中级人民法院于2011年6月13日作出（2011）盐商终字第0014号民事判决书，驳回上诉，维持原判。江苏省人民检察院于2012年10月23日以苏检民抗（2012）90号向江苏省高级人民法院提出抗诉，2012年11月7日江苏省高级人民法院以（2012）苏商抗字第0018号裁定，指定盐城市中级人民法院再审；再审期间，中止原判决的执行。2013年8月19日，盐城市中级人民法院作出（2012）盐商再终字第0014号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审原告薛海及其委托代理人徐文海、原审被告阜升公司法定代表人蒋文树、被告欣叶公司、阜升公司的共同委托代理人龚呈祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告薛海诉称，2006年起，我与欣叶公司、阜升公司实行买断销售模式，由我以二公司名义对外销售除尘滤袋业务，截止2009年8月30日，累计销售业务6994228元，货款资金由购买方汇进被告账户，扣除二公司承担的产品成本、运费、税金及已付款，二公司差欠我应得款计1399332.2元，请求判令支付。
原审被告欣叶公司、阜升公司共同辩称，薛海所称买断销售没有依据，二公司不差欠薛海所主张的1399332.2元。相反，薛海拖欠和挪用了公司货款，按照被告的结算标准，薛海还差欠公司40万多元，故请求驳回薛海诉讼请求。
原审查明：欣叶公司、阜升公司是加工生产除尘滤袋企业，薛海是欣叶公司、阜升公司的销售员。其主张诉争的三笔业务，即宝鸡热电厂合同936000元、大唐户县热电厂合同228250元、内蒙古丰泰发电有限公司合同5320000元与欣叶公司之间业务费没有结算。
原审认为：薛海是欣叶公司、阜升公司销售人员，薛海主张的结欠业务费，必须是经当事人双方确认销售员业务费结算标准后，公司不履行结算义务，法院可根据当事人的约定，判令违约方履行义务。本案讼争的三笔业务虽为薛海接洽联系，认定是其销售业绩，但由于欣叶公司与薛海之间的业务费没有结算，双方对结算费标准没有约定，薛海主张按“买断制”销售模式结算，欣叶公司、阜升公司予以否认，薛海的主张缺乏依据，无法认定，故要求欣叶公司、阜升公司支付业务费1399332.2元，不予支持。薛海可在结账后，另行提起诉讼。遂判决驳回原告薛海诉讼请求。
原审原告薛海不服一审判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。
二审法院审理认为：一、薛海主张以买断制标准结算，其理由主要是双方之前模式都是以买断制模式进行结算。所谓买断制模式其实质为二次买卖，中间产生的差价作为业务费由业务员所得。本案争议的三笔业务费不应按此结算。理由：1、争议的三笔业务费与上诉人主张的之前的交易存在较大差别，都是标的较大的合同。该种合同实行买断制结算，在业务员未提供其他任何担保的情况下，对出卖人来说，存在较大风险。在双方未有明确约定的情况下，不能仅仅依据之前的惯例进行推定，而应综合各种因素作出认定。2、双方的交易形式也不符合买断制特征。首先上诉人并未将货款支付给被上诉人，而是由被上诉人直接与买受人进行结算。其次，从销售货物的方式来看，被上诉人也并未如之前的惯例那样将货物交付给上诉人，而是直接将货物交付给买受人。3、从最大一笔的买卖合同（即销售合同）的签订过程来看，合同的签订也主要是公司法定代表人直接参与促成。买受人主要也是认可被上诉人才签订合同的。综上，争议的三笔业务费不能仅仅依据之前双方的交易模式认定为买断制模式，而应综合该三笔合同的履行情况、合同的交易额及被上诉人单位对其他业务员的管理规定，参照被上诉人在生产管理过程中制定的规范其业务员的文件进行认定。从被上诉人提交的《关于明确销售业务人员业务费用标准和结算办法的通知》来看，本案应以10%的标准结算为宜。首先本案争议的三笔业务，薛海不仅仅是提供信息，而是促成了合同的成立并代签了买卖合同。其次，争议的三笔业务，被上诉人未有证据证明在签订合同前支付了薛海的前期费用。二、是否应给付薛海业务费。应依据10%的标准向薛海结算业务费，即6484250元，薛海自认其欠公司939350元，因双方互负到期金钱债务，双方当事人也同意债务抵销，抵销以后被上诉人不但不应给付薛海业务费，还可以向薛海主张剩余的欠款。综上，原审法院认为上诉人应在结账之后另行主张业务费，属于认定不当。原审法院判令驳回上诉人的诉讼请求并无不当，二审遂判决驳回上诉，维持原判。
抗诉机关抗诉认为，2006年1月起，薛海与两公司建立销售除尘滤袋的业务关系，并口头约定采取买断制销售模式，即：销售人员以欣叶公司或阜升公司名义在外联系销售业务，销售人员不拿公司工资、不享受五金待遇、不报销差旅费、不受公司的日常管理，结算标准是：回笼货款减去产品的出厂价（其中已含有生产厂家的合理利润）、运输费及税费，所剩费用为销售人员的业务费。双方已结算业务费均是按照此模式结算。但2006年6月22日、2006年9月30日、2008年9月3日三笔业务，薛海应得业务费1399332.2元欣叶公司没有给付。盐城中院二审认定本案诉争业务不按买断制销售模式的惯例而按欣叶公司单方制作的通知进行结算，缺乏证据证明。一、诉争业务应按买断制结算。理由：1、欣叶公司认可薛海2006年1月至2009年8月的销售业务均采取买断制销售模式进行结算；2、证人赵某、戚某证明公司销售人员采取买断制销售模式结算。同行公司证明本地区从事相同业务的销售人员及生产企业采取此种销售模式；二、法院认为争议三笔业务与双方之前的交易存在较大的差别而不采用买断制销售模式的理由不成立。理由：1、双方无此约定；2、欣叶公司没有证据证明采取买断制销售模式的业务中，出卖人不与买受人直接发生交易关系。3、三笔业务的合同上均有联系人薛海签字，由薛海经办，其中标的最大的一笔合同加上的公司法定代表人的签字并不能成为欣叶公司不按惯例付业务费的理由。综上，本案中当事人双方的销售模式应为合同法上的交易习惯，公司应按惯例与薛海结算业务费。二审采信欣叶公司单方出具的通知违背证据规定。薛海从未收到通知，不认可该结算标准，欣叶公司没有证据证明薛海收到或者双方达成合意。故二审判决认定的事实缺乏证据证明。
再审审理查明，原审原告薛海为原审被告欣叶公司的业务销售员，对于有记载销售的29笔业务（不含涉案三笔）基本上均采取阜宁地区滤袋行业常用的“买断制”模式取得了业务费，并有原审被告欣叶公司认可并出具给原审原告的自2006年1月至2009年8月间所记载的明细账为依据。所谓“买断制”模式，就是指销售人员不拿公司的工资、不享受“五金”待遇、不报销差旅费、不受公司的日常管理，先联系客户单位（买主）订立合同，然后同公司确定货物规格、数量、价格、交货方式、运费及税票等，并同公司办理结算手续，以销售人员名义发货给买受方，货款自行负责回笼，中间产生的差价作为业务费由销售人员所得的一种销售方式。本案争议的所涉三笔销售业务分别是2006年6月22日与宝鸡热电有限责任公司标的为936000元、2006年9月30日与大唐户县热电厂标的为228250元、2008年9月3日内蒙古丰泰发电有限公司标的为5320000元。双方为业务费结算产生矛盾，原审原告遂诉来法院要求处理。案经多次调解未果。
另查明，2007年7月26日，原审被告欣叶公司、阜升公司出台《关于明确销售业务人员业务费标准和结算办法的通知》的内部管理文件，其中规定四种业务费的结算标准：1、业务员只提供有效信息的，按合同总额1%（不含税）结算业务费；2、销售合同签订前的前期费用是公司支付的，按业务合同总金额的6%结算业务费；3、销售合同签订前的前期费用是业务人员支付的，按业务合同总金额的10%结算业务费；4、对业务量较大且利润较高者，公司年终将根据不同情况给予大奖或重奖。该通知己于2007年8月1日起在该公司销售人员中实际执行。
还查明，原审原告薛海所销售的业务均是为原审被告欣叶公司销售，与原审被告阜升公司没有直接发生业务关系。
再查明，原审原告薛海自认差欠原审被告欣叶公司借款、欠款合计939350元（其中借款、欠款439350元，内蒙古丰泰发电有限公司货款承兑汇票50万元）。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，2006年6月22日、2006年9月30日两笔业务发生在原审被告欣叶公司、阜升公司2007年7月26日出台的变更业务人员业务费执行标准的“通知”之前，原审原告主张要求按照“买断制”模式结算业务费并提供了结算标准，原审被告不予认可。由于双方当事人没有书面约定，也没有明确的口头约定，后亦未对业务费结算形成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”，（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。本案中原审原告薛海已履行了居间人的约定义务，委托人欣叶公司应当按照约定履行给付报酬义务，业务费结算标准应当按照双方之前的交易习惯即“买断制”模式进行结算，故对原审原告诉求的2006年6月22日、2006年9月30日两笔销售业务应按“买断制”模式结算为404240元的主张，本院予以支持。对第三笔2008年9月3日与内蒙古丰泰发电有限公司业务，原审原告主张也应按照“买断制”模式结算业务费，由于该笔合同发生在原审被告欣叶公司、阜升公司2007年7月26日出台的变更业务人员业务费执行标准的“通知”之后，尽管原审原告称其没有收到该通知，但该通知已经实际执行，原审原告应当知道该通知的内容。该合同无论从合同的订立，还是合同的履行以及双方的交易手续，都不同于双方之前的“买断制”模式，故该笔业务费结算，应当按照原审被告欣叶公司2007年7月26日通知中规定的按合同总标的10%标准进行提成，据此原审被告欣叶公司应当给付原审原告所得该业务费为532000元，据此争议业务费应确定为404240＋532000=936240元。在庭审中，原审原告薛海自认差欠原审被告939350元，根据合同法的相关规定，当事人互负到期债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案双方当事人因互负到期债务，可相互抵销，因原审原告自认的差欠原审被告的欠款大于原审被告应当给付原审原告的业务费，抵销后，原审被告欣叶公司不差欠原审原告的业务费。本案诉争的三笔业务与原审被告阜升公司无关。故本院对原审原告薛海主张的要求原审两被告给付其1399332.2元业务费的诉讼请求不予支持，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十九条、第四百二十四条、第四百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
驳回原审原告薛海的诉讼请求。
案件受理费17635元（原审原告已缴纳），由原审原告薛海与原审被告阜宁县欣叶环保节能材料有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（开户行：江苏省盐城市农行中汇支行营业部，户名：盐城市财政局非税收入专用帐户，帐号：40×××21，并预交上诉案件受理费人民币17635元，汇款单上须注明所上诉案件的案号和案由）
审判长 黄建中
审判员 苏 兰
审判员 李有为
二〇一四年十二月八日
书记员 陈炫铭
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对导间人的报酬没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介报务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
2.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”，（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。关于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第三项原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。