辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00044号
上诉人（原审被告）：沈飞工业集团丹东进出口有限公司。
法定代表人：王琳锋，该公司总经理。
委托代理人：冯冶治，该公司工作人员。
委托代理人：陈明辉，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁绿地能源煤业有限公司。
法定代表人：卢铭，该公司经理。
委托代理人：白雪飞，该公司工作人员。
委托代理人：孙宝仁，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜国毅。
上诉人沈飞工业集团丹东进出口有限公司（以下简称沈飞公司）因与被上诉人辽宁绿地能源煤业有限公司（以下简称绿地公司）、姜国毅委托合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院作出的（2013）丹民三初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长、代理审判员蒋策主审、审判员张辉参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈飞公司的委托代理人冯冶治、陈明辉，被上诉人绿地公司的委托代理人白雪飞、孙宝仁，被上诉人姜国毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月18日，丹东海珠煤业科技发展有限公司（以下简称海珠公司）为甲方，沈飞公司为乙方签订一份委托进口煤炭协议书，就朝鲜无烟煤进口事宜达成如下协议：一、品名：朝鲜无烟煤。二、数量：5-15万吨／月，全年100万吨。三、交货港口：中国丹东大东港，山东日照港（以甲方指定港口为准）。四、协议期限：2011年3月21日—2012年3月20日，共计壹年。五、A类、B类：5000大卡—5500大卡、C类：3500大卡—5000大卡，低于3500大卡甲方有权拒收，占每月发运总量20%以下，超出甲方有权拒收。六、单价：A类：质量标准：以干燥基灰分13%为标准，朝鲜南浦港FOB价格：每吨96美金，价格核算：灰分每±1%相应±2%美金／吨。B类：质量标准：以收到基低位发热量5500大卡为标准，朝鲜南浦港FOB价格：每吨69美金，价格核算：发热量每±100大卡相应±1美金／吨。C类：质量标准：以收到基低位发热量4000大卡为标准，朝鲜南浦港FOB价格：每吨41美金，价格核算：发热量每±100大卡相应±1美金／吨。水分扣除均以8%为标准，按超一扣一的标准执行。七、验收方式：1、质量以卸货时双方共同取样、制样为准，并以共同检验的结果为结算依据；甲乙双方化验结果差异较大时，如乙方提出异议，以目的港的CIQ检验结果为准，也可以SGS为最终结果。申请S.G.S检验时，误差大的一方承担全部费用；2、数量以中华人民共和国出入境检验检疫局商检水尺报告为准。八、结算方式：1、以本协议第六条约定作为双方结算货款的依据；2、本协议签订生效后，甲方向乙方提供货款（现金方式）人民币2000万元，后续资金按到货数量，保证在平壤的货款最少100万美元以上。如甲方不能保证后续货款，因此产生的滞期、退货等损失由甲方承担；3、甲方必须确保前期资金全部到位，并按乙方要求保证后续资金；4、如因朝方政策变化，30天内无法发货时，乙方必须按双方结算结果将剩余款项全额退回。如乙方30天内无法发出第一批货物，需在10个工作日内将全部货款返还甲方，并承担银行利息。九、买卖协议的确定及佣金：1、每次交易完成后，甲方有义务在交易的当月付给乙方佣金，按人民币15元／吨计算；2、从朝鲜发回煤炭第二船开始，甲方应按第一船发出之日起，每月向乙方支付500美金的业务费；3、每船船运费，由乙方通知甲方。在船舶到港后，甲方与船方及时结算。每船船运费价格根据国际船运市场价格，甲乙协商共同确定。十、违约责任：2、甲乙双方应严格履行本协议，任何一方违约，应按《中华人民共和国合同法》承担相应法律责任。十一、其他约定：1、乙方负责将货物从朝鲜运至中国指定港口的租船定舱相关事宜；如遇朝鲜方面运力紧张，甲方有义务配合乙方从中国租船到朝鲜接货，租船协议双方另行商定；2、船到目的港锚地后，必须在72小时内开始卸货、因超期所产生的一切费用由甲方承担。
2011年3月21日，姜国毅向海珠公司出具保函一份，内容为：一、本保函项下担保范围：1、按照委托进口煤炭协议书的约定范围，保证沈飞公司如期履约，给贵公司造成的实际损失由我承担；2、承担的保证责任金额为贵公司支付给沈飞公司的全部预付款、船运费及相关款项（合同约定的先期支付2000万元人民币，及后续保证在平壤的100万美金）；二、在本保函项下提供的保证为连带责任保证；三、本保函的有效期，直至贵公司与沈飞公司的委托协议没有任何经济及其他纠纷；四、在本保函的有效期内，如被保证人违反上述协议约定的义务，需要我承担保证责任，将在收到贵公司提交的本保函原件及贵公司法人签章的索赔通知后的30个工作日内，以上述保证金额为限支付贵公司索赔金额。
2011年3月24日，沈飞公司授权海珠公司将购买朝鲜无烟煤款2000万人民币转入丹东诚通贸易有限公司（以下简称诚通公司）帐户。同日，沈飞公司向海珠公司出具保函一份，内容为：根据我公司与贵公司于2011年3月18日签订的委托进口煤炭协议书，因我公司自身原因无法如约履行，特委托诚通公司代表我公司履行以上协议，我公司愿就上述协议向贵公司提供如下保证：一、本保函项下担保范围：1、按照上述协议的约定范围，保证诚通公司如期履约，如因诚通公司原因给贵公司造成的实际损失由我公司承担；2、我公司将贵公司支付的预付款项退还到贵公司账户后，以书面形式向贵公司下达支付指令，贵公司将预付款支付到诚通公司后，我公司全权负责货物的如期进口及资金的安全；二、在本保函项下提供的保证为我公司全权责任；三、本保函的有效期，直至贵公司合同履行完毕，或没有任何经济及其他纠纷；四、在本保函的有效期内，如被保证人违反上述协议约定的义务，需要我公司承担保证责任，将在收到贵公司提交的本保函原件及贵公司法人签章的索赔通知后的30个工作日内，支付贵公司索赔金额。
2011年3月30日，沈飞公司出具收据收到海珠公司购朝鲜无烟煤款200万元。该款已返还给绿地公司。
在合同履行过程中，绿地公司支付发票款、船运费、SGS化验费、船舶滞期费、异地取款手续费等费用228，410.62元。
海珠公司于2012年3月7日经东港市工商行政管理局核准变更登记为绿地公司。
自2011年3月至2011年8月，沈飞公司向绿地公司发煤17船，共计36，347.97吨，扣水后吨数为36，017.01吨（其中扣水吨数为330.96吨，增加卡值1，219.6大卡，货值为99，495.35元。C类煤绿地公司实际收到19，722.48吨，合同约定20%为7，203.402吨，超出合同约定数量12，519.078吨）。绿地公司计算货值为13，282，931.33元（未包括扣水增加卡值的货值及C类煤合同约定20%数量内，按照合同约定的质量增减法计算。超出20%部分按双方约定的41美金计算）。沈飞公司计算货值为13，819，544.23元（包括扣水增加卡值的货值及C类煤合同约定超出部分绿地公司有权拒收，在实际履行过程中超出部分绿地公司已经接收，所有C类煤均是按照合同约定的价格计算）。合同履行至2011年8月，因绿地公司原法定代表人去世，合同未能继续履行。绿地公司为索要剩余预付款诉至该院。
原审法院认为：绿地公司与沈飞公司签订的委托进口煤炭协议书及保函，姜国毅给绿地公司出具的保函，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。沈飞公司在给绿地公司出具的保函中承诺，全权负责货物的如期进口及资金的安全，沈飞公司未能如期向绿地公司交付货物，应向绿地公司退还全部剩余资金，未退还剩余资金系违约行为，应承担相应的违约责任。姜国毅给绿地公司出具保函，应按保函的约定承担连带责任。
关于沈飞公司发煤17船的货值问题。双方对沈飞公司已发煤36，347.97吨，扣水后为36，017.01吨的事实没有异议。双方仅对已发货物货值的计算方法持有异议。绿地公司主张36，017.01吨货物的总价款为13，282，931.33元，沈飞公司主张36，017.01吨货物的总价款为13，819，544.23元。沈飞公司主张36，017.01吨货物的总价款13，819，544.23元中，包括扣水增加卡值的货值99，495.35元及所有C类煤均是按照合同约定的价格计算。因扣水增加卡值在合同中没有约定，该院对此不予保护。C类煤合同约定超出部分绿地公司有权拒收，但在实际履行过程中超出部分绿地公司已经接收，故所有C类煤均应按照合同约定的价格计算。扣除扣水增加卡值的货值99，495.35元，沈飞公司发煤17船的货值应为13，720，048.88元（13，819，544.23元-99，495.35元）。
关于绿地公司主张的利息问题。双方签订的委托进口煤炭协议书第八条结算方式第4项约定：如沈飞公司30天内无法发出第一批货物，需在10个工作日内将全部货款返还绿地公司，并承担银行利息。现沈飞公司已经如期将货物发出，故绿地公司主张的利息应自绿地公司主张权利之日起（即绿地公司于2013年5月14日向该院提起诉讼之日）计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
关于绿地公司主张支付发票款、船运费、SGS化验费、船舶滞期费、异地取款手续费等费用228，410.62元应由沈飞公司承担的问题。因绿地公司当庭对此未提供证据，且本案是委托合同关系，所支付的费用应由委托人即绿地公司承担。对绿地公司的该项请求，该院不予支持。
关于沈飞公司辩称其有权收取的佣金和费用应从预付款中扣除的问题。因其在本案中未提出反诉，该院不予审理，沈飞公司可另案主张权利。
关于姜国毅辩称不应承担连带保证责任问题。姜国毅给绿地公司出具的保函保证责任为连带责任保证，保函有效期至绿地公司与沈飞公司的委托协议没有任何经济及其他纠纷为止。现双方货款尚未结算，已经诉讼至法院，故姜国毅应当对沈飞公司返还绿地公司的款项承担连带责任。对姜国毅的辩解，该院不予支持。
综上，绿地公司请求沈飞公司退还预付款合理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈飞公司于本判决生效后10日内返还绿地公司预付煤款6，279，951.12元（22，000，000元-2，000，000元-货值13，720，048.88）；二、沈飞公司于本判决生效后10日内给付绿地公司利息（利息以6，279，951.12元为本金，自2013年5月15日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、姜国毅对上述给付款项承担连带清偿责任；四、驳回绿地公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，118元，由绿地公司承担11，358元，沈飞公司承担55，760元。
沈飞公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判令沈飞公司返还绿地公司预付款6，279，951.12元及利息没有法律依据和事实依据。1、原审法院认为：“沈飞公司未能如期向绿地公司交付货物，应向绿地公司退还全部剩余资金，未退还剩余资金系违约行为，应承担相应的违约责任”与事实不符。首先，沈飞公司与绿地公司签订的委托进口煤炭协议书是委托合同关系，并非买卖合同关系。基于双方委托合同关系，沈飞公司依据该协议书代表绿地公司所实施的煤炭购销行为，其法律后果应由委托人承担。其次，导致绿地公司剩余资金未退还，并非沈飞公司未能如期向绿地公司交付货物，而是由于绿地公司自身违约导致剩余资金无法返还。（1）绿地公司没有按照协议书第八条结算方式第2、3项的约定行事，即没有保证在平壤的货款最少100万美元以上；没有确保前期资金全部到位，并按沈飞公司要求保证后续资金。（2）绿地公司没有按照协议书第十一条第2项的约定即船到目的港锚地后，必须在72小时内开始卸货，而是超期卸货，导致沈飞公司没能与朝方正常结算及时发货。（3）协议书的履行期限是一年，但在实际履行过程中，绿地公司原法定代表人去世，绿地公司并没有告知沈飞公司该如何继续履行此协议及如何对资金进行结算。2、原审法院认为：“沈飞公司主张……包括扣水增加卡值99，495.35元……因扣水增加值在合同中没有约定，本院对此不予保护”与事实不符。首先，扣水增加卡值99，495.35元是根据《煤炭贸易检验与标准应用》计算出来的。其次，在计算煤炭货款中，扣水增加卡值应计算在内，其属于行规，无论是否约定。3、原审法院认为：“关于沈飞公司辩称其有权收取的佣金和费用应从预付款中扣除问题。因其在本案未提出反诉，本院不予审理”不符合法律规定。协议书第九条第l、2项已经对佣金及业务费进行了明确的约定，并且佣金及业务费是协议书不可分割的一部分，因此，对协议书所涉及的款项进行清算时，这两部分费用理应计算在内。4、绿地公司预付款2000万元早已转入朝方（包括剩余款项在内），因为绿地公司违约，致使朝方扣留该笔资金，责任应由绿地公司承担。5、原审法院关于利息的判决是基于剩余款项基础上的，现由于绿地公司违约造成的剩余款项无法结算，因此不存在沈飞公司给付利息问题。双方合同未正式解除。二、关于保函作如下说明。1、沈飞公司授权诚通公司代理沈飞公司收取绿地公司支付的预付款2000万。2、保函中第一条第2项“我公司全权负责货物的如期进口及资金的安全”是以协议书无任何违约、有效成立为前提。综上，请求：一、撤销（2013）丹民三初字第00039号判决，依法改判。本案是委托合同纠纷，还款的义务人不是沈飞公司，钱已经支付给了供货方，原审判项一、二返还预付款及利息不应由沈飞公司承担。履行合同中的佣金和业务费应当按合同约定的标准由绿地公司给付沈飞公司。二、绿地公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人绿地公司答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人姜国毅答辩称：一、沈飞公司所述都是事实。保函违反国家规定，民间担保需要实物抵押，而姜国毅的保函以信誉作为担保，违反国家法律，是无效的，不应负连带责任。二、沈飞公司每发一吨煤给姜国毅提成5元，沈飞公司应给姜国毅18余万元提成款，姜国毅未拿到一分钱。说明海珠公司首先违约，姜国毅的保函应视为无效保函。关于提成款5元，是口头协议，但绿地公司总经理等人都可以证明，请法庭传唤相关人员证明。三、根据保函第二条的有关内容，保证协议约定先期支付2000万元人民币，后保证100万美金的保额，而海珠公司违反协议，至今只打给沈飞公司2200万元人民币，与约定有400万、500万元的差距，与保函不符。因海珠公司未按保函约定额要求足额打入资金，姜国毅的保函是无效保函。四、海珠公司明知姜国毅无力偿还，却让其为国企沈飞公司担保。海珠公司剥夺姜国毅提成，却让其承担2000多万的连带责任是不合理的。请法庭客观看待保函。沈飞公司和绿地公司对生意风险估计不足，希望调解解决本案。沈飞公司有能力做好朝方工作。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为：案涉委托进口煤炭协议书约定，协议履行期限为2011年3月21日—2012年3月20日，现协议约定的履行期限已过。另外，绿地公司在二审中主张该协议书应予解除，沈飞公司则主张在调解的前提下可以继续合作，但绿地公司明确表示不同意调解，且沈飞公司在上诉中已提出结算佣金和业务费的诉请，故可以认定双方均已认可解除该委托进口煤炭协议书。
关于沈飞公司应否返还预付货款的问题。绿地公司按照其与沈飞公司签订的委托进口煤炭协议书的约定向沈飞公司支付了货款，沈飞公司在向绿地公司出具的保函中亦承诺在预付款支付后全权负责货物的如期进口及资金的安全，故沈飞公司对绿地公司预付货款中超出货值以外的部分应予返还。沈飞公司主张，绿地公司预付款2000万元已转入朝方，因绿地公司没有按照双方协议约定确保前期资金全部到位及按沈飞公司要求保证后续资金，还存在超期卸货等违约行为，致使朝方扣留该款项，导致剩余资金无法返还。经查，按照双方协议约定，绿地公司不能保证后续货款的后果是承担因此产生的滞期、退货等损失，超期卸货的后果是承担因超期产生的一切费用，但沈飞公司就上述违约责任问题所涉及的损失及费用在本案一审中并未提出反诉，另外，朝方扣留该款项涉及沈飞公司与案外人法律关系中的事实认定和法律责任问题，故依据本案现有证据，沈飞公司的上述主张不能支持。综上，原审法院判令沈飞公司返还绿地公司预付款6，279，951.12元正确。
关于扣水增加卡值99，495.35元应否计算在煤炭货款中的问题。该节事实在双方签订的协议中没有约定，且沈飞公司主张扣水增加卡值99，495.35元是根据《煤炭贸易检验与标准应用》计算出来的，但该文件中并无关于扣水增加卡值的内容，故沈飞公司关于扣水增加卡值应计算在煤炭货款内属于行规的主张缺乏法律依据，不应采纳。
关于沈飞公司主张其有权收取佣金和业务费，该费用应从预付款中扣除的问题。虽然双方在协议中对佣金及业务费进行了明确约定，但因沈飞公司在本案一审中对此并未提出反诉，故一审法院未予审理并无不当。沈飞公司可另案向绿地公司主张权利。
关于返款利息的支付问题。沈飞公司提出，由于绿地公司违约造成剩余款项无法结算，因此不存在沈飞公司给付利息问题。鉴于双方签订的协议对出现返还预付货款情形时利息是否给付及如何支付没有明确约定，故原审法院对绿地公司关于利息给付的诉请没有全部支持，判决从绿地公司起诉次日起至本判决确定给付之日止计付应给付款项的利息正确，亦应维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55，760元，由上诉人沈飞工业集团丹东进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张 辉
代理审判员 蒋 策
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈 娜