安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终346号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司，住所地：平坝县城关镇中山东路39号。组织机构代码：21580XXXX。
代表人张永安，系该公司经理。
委托代理人刘凡，贵州心典律师事务所律师，代理权限为特别代理。
上诉人（原审原告）杨在，贵州省平坝县人，住贵州省平坝县，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）李勇平，1973年9月20日生，汉族，贵州省平坝县人，住贵州省平坝县，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）平坝山里江南出租车有限公司。住所地：平坝县城关镇新厢路**号。组织机构代码：58726XXXX。
法定代表人戴金，系该公司董事长。
二被上诉人共同委托代理人赵刚，平坝区中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司（以下简称财险平坝支公司）、杨在因与被上诉人平坝山里江南出租车有限公司（以下简称山里江南公司）、李勇平机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1547号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨在在一审诉称：2013年1月11日14时30分，杨在驾驶电瓶车至城关镇中山南路国税局门前左转弯时，与被告李勇平驾驶的贵GXXX**临号小型汽车相撞，造成两车损坏、原告杨在受伤的交通事故。贵州省平坝县交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定杨在负该起事故的主要责任，李勇平负该起事故的次要责任。当日，杨在被送进平坝县人民医院救治，诊断为右下肢肢骨（片）粉碎性骨折（儿麻患肢），后因被告李勇平拒交医药费，从2013年1月23日起被医院停药直至2月5日被迫出院。到2014年11月4日住进平坝中医院接受股骨中下段内固定取出术，11月27日病情平稳后出院进行后续治疗。直到2015年9月21日治疗才终结。杨在曾多次请求被告李勇平、山里江南公司先垫付医药费，但均被拒绝。同时，杨在认为交警队的《道路交通事故认定书》只是一种民事证据，不能直接作为定案依据，平坝交警大队出具的《道路交通事故认定书》的真实性、客观性、合理性均有失偏颇，存在重大瑕疵而不足以让法庭采信。第一，认定书在法律适用上明显错误；第二，认定书在程序上错误；第三，认定书中收集到的证据、绘制的事故现场图和交通事故现场勘察笔录与事实本身不相符，存在事实严重不清楚的情况；第四，办案的交通警察从一开始对李勇平存在明显偏袒；第五，认定书未对交通事故的成因进行分析，也未对双方的过错行为进行定性，此认定书在时效上已经不具备法律效力。因此，本次事故的《道路交通事故认定书》不足以采信。综上，杨在请求判令1、被告李勇平赔偿30596.00元，被告山里江南公司赔偿102391.00元；2、被告人民财险平坝支公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
李勇平辩称：1、杨在对事故认定书提出异议，但却未在法定期限内提起行政复议，因此本案还是应按照事故认定书中的责任划分来认定责任；2、被告李勇平具有合法从业资质和驾驶资质，在本案中不是主要过错方；3、被告李勇平在被告人民财险平坝支公司投有交强险和商业险，应由保险公司在保险范围内负责，超出部分被告李勇平负责；4、在赔付款中扣掉被告李勇平已经支付的医疗费；5、本案的诉讼时效是一年，本案已超过诉讼时效。
山里江南公司辩称：1、我公司在事发后为原告已经垫付了19407.08元的医疗费，请予以扣除；2、原告提供的误工费、住院伙食费等应以其提供的证据为准；3、对于原告第一次的住院情况我方认可，第二次治疗需要县医院的转院衔接，否则不认可；4、本案已过诉讼时效。
财险平坝支公司辩称：1、对交通事故发生的事实无异议；2、本案已经超过诉讼时效；3、即便未超过诉讼时效我公司仅在交强险及分项险内进行赔付；4、本案诉讼费用不由我公司承担。
一审经审理查明：2013年1月11日14时30分，杨在驾驶电瓶车由福乐多超市门口往尧南方向行驶，行至中山南路平坝国税局门前左转弯时，与李勇平驾驶的贵GXXX**临号小型轿车相撞，造成两车损坏，杨在受伤的交通事故。经平坝县公安局交通警察大队认定杨在负该起事故的主要责任，李勇平负该起事故的次要责任。2013年1月11日事故发生当天杨在被送往平坝县人民医院进行治疗，诊断为右股骨干骨折并进行了右股骨干骨折切开复位内固定术，并于2014年2月6日出院。2014年11月4日以“右股骨中下段骨折术后愈合”入院，进行了右股骨中下段骨折切开内固定取出术，于2014年11月27日出院。另查明，贵GXXX**临号小型轿车的车辆所有人为山里江南公司。该车在被告人民财险平坝支公司投保交强险、第三者责任险（保险限额300000.00元）。本次事故发生在保险期间。事故发生后，杨在曾多次与被告电话沟通协商赔偿事宜，但均未达成一直意见。最后一次通话时间为2015年11月12日。山里江南公司已向杨在支付了19407.08元的医疗费。
一审认为：1、杨在认为平坝县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》存在适用法律错误、程序违法等问题，但其并未依据法定程序对该事故认定书申请复议，亦未提供足以推翻其认定的事实的证据，故对杨在的意见不予采信。对事故认定书中杨在和李勇平的责任划分结果予以确认。2、关于诉讼时效的问题。李勇平、人民财险平坝支公司在庭审中均抗辩原告杨在的起诉已超过一年的诉讼时效。后李勇平在质证时承认自认在事故发生后直至本案立案前杨在曾多次与其电话沟通协商赔偿事宜，但一直未达成一致意见。本案符合诉讼时效中断情形，中断时间为最后一次通话时间为2015年11月12日。故李勇平、人民财险平坝支公司的抗辩不成立。3、李勇平承担此次事故的次要责任，其驾驶的贵GXXX**临号小型轿车在人民财险平坝支公司投保有交强险等险种，人民财险平坝支公司作为该车的保险人，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应当直接向遭受事故损害的第三者支付保险金，故人民财险平坝支公司应当对肇事车辆在保险期间内所引发的交通事故在交强险等限额内承担赔偿责任。
一审对杨在主张的损失作如下确认：1、医疗费。杨在提供了平坝县人民医院等出具的收费专用票据十七张及费用清单一张，合计24709.92元。该费用清单中的18944.08元与被告山里江南公司提供的医院收费专用票据18944.08元相吻合，且该18944.08元已由被告山里江南公司支付，故应予扣除，扣除后的数额为5765.84元。2、误工费。杨在的工资分为基本工资和业务提成两部分，其在庭审中承认其误工期间基本工资照发，仅请求业务提成部分，但所提供的证据并不能证实误工期间的具体业务提成收入，故对杨在请求的业务提成损失不予支持。关于杨在2013年度的年度绩效考核工资6399.00元，经其所在单位平坝县妇幼保健院出具的证明证实确因其2013年度全年不能上班而被全部扣除，该损失予以支持。3、护理费。杨在2013年在平坝县中医院住院23天，2014年在平坝县人民医院住院27天，护理费为：34214元/年÷365天×50天=4686.85元。4、住院伙食补助费。35元/天×50天=1750.00元。5、交通费。杨在虽未举证，但考虑到其因事故受伤后，确实产生一定的交通费，故对杨在请求的560.00元予以支持。6、营养费。酌定为30元/天×50天=1500.00元。7、残疾风险赔偿金。因杨在的该项请求无法律依据，故不予支持。8、残疾赔偿金。杨在请求的伤残补助金，因无证据证实且经一审法官释明，杨在表示放弃伤残等级鉴定申请，故一审对该请求不予支持。9、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条之规定，结合杨在的受伤情况、本地区经济水平及原告过错程度，酌定为3000.00元。10、伤残辅助器具费、财产损失费、打印费是因事故造成的财产损失。虽杨在未提供充足证据证实其财产损失，但事故确实造成杨在电动车受损，产生一定的辅助器具费用及打印费用，故一审酌定支持财产损失费945.00元。上述款项总和为24606.69元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司于本判决生效后十日内向原告杨在支付赔偿款24606.69元。2、驳回原告杨在其余诉讼请求。案件受理费2960.00元，减半收取1480.00元，由原告杨在负担1206.00元，由被告平坝山里江南出租车有限公司负担274.00元。
一审宣判后，杨在和财险平坝支公司不服，向本院上诉，财险平坝支公司称：1、一审支持杨在的营养费违背法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费的主张需医嘱，但一审中杨在提交的住院病历等均没有注明需加强营养。2、杨在不应获得精神抚慰金，因为本次交通事故杨在未构成伤残且负事故主要责任。3、一审全额支持杨在的交通费560元无依据。4、一审酌定认定杨在财产损失945元于法无据。综上，请求二审依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
杨在上诉称：1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审法院应参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。另，上诉人受委托交涉的误工费以及受委托的维权误工费一审漏审。上诉人应得的误工费应在一审的基础上增加51199.50元，共计57598.50元。2、护理费，违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十一条的规定。护理费应计算到受害人恢复生活的自理能力为止。护理费也没有参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人应得护理费为30887.90元。3、营养费计算标准笼统且偏低。2014年再次住院的营养费没有执行2014年度相关赔偿计算标准。应该按照50.00元每天计算，共计2500.00元。4、精神损失赔偿低，精神抚慰金至少应赔偿30000.00元。5、上诉人价值为2400.00元的电瓶车被出租车撞坏并报废，一审只认定财产损失为500.00元，不公平。6、一审部分诉讼费由上诉人承担，没有说明理由和依据。违背了《保险法》五十一条，六十六条《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费应该有原审被告全部承担。7、一审查明的山里江南公司已经向杨在支付了19407.08元的医疗费的说法与庭审质证的金额不符，庭审质证金额只有18944.08元，但是对于医疗费最终的计算结果没有异议。8、一审判决书中写的原告诉请与上诉人诉请的不一致。9、一审开庭前，上诉人申请一审法院到交警队调取本次事故的卷宗和相关证据，但是一审法院没有应尽的责任和义务。10，《事故认定书》只是一种民事证据，不能直接作为定案依据，且该认定书认定的并非事实的真相。因为，该认定书适用法律错误，程序错误，认定书中收集到的证据、绘制的事故现场图和交通事故现场勘查笔录与事实不符，办案的交警队出租车司机存在明显的偏袒，认定书没有对事故的成因进行分析，没有对双方过错行为进行定性。认定书违背《道路交通安全实施条例》第九十三条的规定，已不具备法律效力。11、住院伙食补助在县医院住院的27天为810.00元，在中医院住院的23天应为2300.00元。12、二审中，上诉人到安顺往返的60.00元的交通费、二审打印证据费用110.00元应予以支持。综上，不包括一、二审诉讼费，上诉人的财产损失共计136282.24元，请求判令李勇平、山里江南公司赔偿133327.24元，保险公司没有按照一审判决支付的费用，其应该按照《民事诉讼费》二百五十一条的规定支付利息。同时，保险公司对李勇平的赔偿金额承担连带责任。
针对财险平坝支公司的上诉，杨在答辩称：1、根据人身损害司法解释的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，伤残情况应当包括一般伤害，也包括残疾的情况，法院应视具体情况确定。2、本次事故中的责任认定书没有法律效力，答辩人只负有次要责任，应支持精神抚慰金。3、答辩人股骨粉碎性骨折，不可能走路去医院，交通费应支持。4、保险公司称答辩人的财产损失于法无据与事实不符。
被上诉人李勇平、山里江南公司针对杨在的上诉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回杨在的上诉请求。
二审审理中，杨在于2016年3月21日申请本院到平坝区交警队调取本次事故的相关信息。2016年4月8日杨在对赔偿费用作出调整：精神抚慰金只主张20000.00元，误工费增加二次手术后3个月的误工费11074.50。2016年5月19日，杨在对赔偿费用再次调整，要求增加二次手术后3个月的护理费8553.50元。增加营养费18000.00元。在2016年5月20日质证时，要求其他当事人赔偿其来安顺中院质证往返的交通费共计148.00元。
二审中，上诉人中财险平坝支公司，被上诉人李勇平、山里江南公司均未提交新证据。
上诉人杨在二审提交以下证据：1、2015年5月20日到法院质证的交通费发票，证明增加交通费184元；2、2013年的工资发放表，证明2013年1月至12月杨在每个月的底薪收入是2045.66元；3、工商银行借记卡账户历史明细清单，证明二次手术后休息三个月杨在的基本工资收人为2599.10元。4、2014年11月至2015年1月杨在基本工资证明，证明这期间每月基本工资为2599.10元；5、肇事车辆照片，证明肇事车辆没有被扣留；6、肇事车辆登记表四张，证明交通事故发生后没有被扣留，且杨在的电瓶车被停车场销毁了；7、2016年4月8日车费发一张，证明杨在到安顺中院上诉花费车费共计40元；8、上诉资料打印收据一张，证明打印上诉资料花费110元；
上诉人财险平坝支公司，被上诉人李勇平、山里江南公司质证认为：证据1真实性无异议，但不应该由其负担这笔费用；对证据2三性无异议，对证据3、4的真实性无异议，但是达不到证明目的，不能证明原告的业务提成损失；认为证据5与本案无关联，对证据6、7、8的三性不予认可。即对上诉人杨在提交的所有证据，认为均达不到其证明目的。
二审经审理除确认一审认定事实外，另查明，杨在第一次在平坝县人民医院住院的出院时间应为2013年2月26日，而非一审查明的2014年2月26日。杨在在受伤之前兼做平坝重大公共卫生项目“预防艾滋病、梅毒、乙肝母婴传播”的工作，单位并没有给其另行支付工资，只是补贴其出差的交通费用。沈珍秀在杨在发生交通事故时已不在平坝县机关事务管理局上班。
本院认为：本案的争议焦点是交警队出具的事故认定书是否有效，赔偿项目是否计算有误。
第一，交通事故认定书的效力问题。杨在认为平坝县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》不具有法律效力，但其并未依法定程序对该事故认定书申请复议，该事故认定书属于生效的文书。据此，对杨在申请本院到平坝区交警队调取本次事故的相关信息并加盖公章的申请不予准许。第二，营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，支付营养费一是需受害人有伤残情况，二是可以参照医疗机构的意见确定。本案中，杨在虽然没有申请伤残鉴定，但其确实存在一定的伤残情况，符合支付营养费的第一个条件。同时，上述司法解释的规定是可以参照医疗机构的意见，并未明确一定要有医疗机构的意见。因此，上诉人保险公司主张“营养费需有医嘱，杨在提交的病历等均没有注明需要加钱营养”的上诉理由不成立。结合一审中杨在提交的住院病历中注明其需要多休息和其伤情确实需要加强一定的营养，一审酌定支持营养费1500.00元恰当。故对人民财险平坝支公司和杨在的上诉理由不支持。第三，精神抚慰金。李勇平在本次交通事故中承担次要责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，李勇平对本次事故承担次要责任，可以减轻其承担精神抚慰金的责任，一审酌定原审被告赔偿杨在精神抚慰金3000.00元并无不当。第四，交通费。杨在虽为平坝区人，但因杨在所受之伤为腿骨折，不可能步行至医院，势必会产生交通费，根据杨在提供的贵州省人民医院出具的发票，杨在还到贵州省人民医院进行治疗，期间也产生相应的交通费，一审酌定全部支持杨在的交通费560.00元并无不当。第五，财产损失。杨在一审提供的黔安物业阳光小区管理处2012年12月28日出具的收款收据，不能证实肇事的电瓶车价值是2400.00元，根据交通事故认定书的记载，杨在的电瓶车是轻微毁坏，并非杨在主张的报废。对电瓶车的损失，酌定几百元修理费即可；拐杖的收款收据显示拐杖费用120.00元，躺椅200.00元虽没提供票据证明，但是根据杨在的伤情，确有必要，且躺椅和拐杖费320.00元与现行市场价相差不大。根据杨在一审提供的证据、申请、诉状等计算，杨在大概打印了资料200多页，复印店一般是五毛钱一页，总价和杨在提交的收据125.00元基本吻合。综上，一审酌定支持杨在电瓶车损失费、辅助器具费、打印费财产损失共计945.00元较为恰当。第六，误工费。杨在认为因本次交通事故造成其2013年全年不能上班，误工时间不应按照住院天数计算，但杨在未申伤残鉴定，误工时间应该根据杨在自接受治疗到康复所需的时间确定，标准应以医疗机构出具的证明为依据。从杨在的病历中，不能得出其康复需要一年的时间，也不能具体确定杨在康复所需的时间，且杨在也不能提供证据证明2013年全年不能上班都是因为交通事故受伤造成的。因此，本案的误工时间应按杨在住院的天数50天计算。误工费属受害人如未遭到损害本应获得却因侵权行为无法得到或者无法完满得到利益。杨在的工资分为基本工资和业务提成，受伤期间，杨在仍然领取基本工资，业务提成未发，业务提成需达到一定的指标才能全额发放，具体的业务提成是多少，杨在未提供证据证明，故对其主张不予支持。对于受委托交涉的误工费以及受委托的维权误工费，经与杨在核实，杨在在受伤之前兼做平坝重大公共卫生项目“预防艾滋病、梅毒、乙肝母，婴传播”的工作，单位并没有给其另行支付工资，只是补贴出差的交通费用。杨在并不因该工作获得额外的收入，故对该部分的误工费不予支持。第七，护理费。杨在住院时间分别是2013年和2014年，护理费应该分别计算，一审计算不当。因沈珍秀在杨在发生事故的时候已经不再平坝县机关事务管理局上班，杨在提供的证明不能证实其妻子的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，本案的护理费应按住院天数计算，共计34214÷365×27＋42815÷365×23=5228.83元。第八，杨在不应承担一审诉讼费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，杨在的诉请一审没有全部支持，属于部分胜诉，应承担部分诉讼费用，一审判决杨在承担1206.00元诉讼费并无不当。第九，一审查明山里江南公司向杨在支付了19407.08元医疗费，判决中却只扣除18944.08元的医疗费，处理不当，但是鉴于上诉人与被上诉人对这笔费用的并未上诉，故本院不再处理。第十，一审归纳的原告诉请确实与起诉状不一致，诉请应该是请求判令：1、被告李勇平赔偿30596.92元，财险平坝支公司赔偿102391.00元；2、山里江南公司对被告李勇平的承担连带赔偿责任。因该问题不影响判决结果，二审予以纠正即可。第十一，一审对杨在的申请处理恰当，第一次申请调取证据的第一项“贵GXXX**号出租车是否在人民财险平坝支公司买了事故免赔率”已经查明，第二三项“贵GXXX**号出租车2013年1月在事故停车场停放的时间”以及“贵GXXX**号出租车2013年1月在平坝天阳汽车销售有限公司维修分公司维修开具发票的时间”均与本案没有关联。第二次申请调取证据的目的是“认定本案存在诉讼时效中断”，一审质证时李勇平表示认可诉讼时效中断的主张，故已无调取证据的必要。因此，一审已尽到应尽的责任和义务。第十二，住院伙食补助，结合现在的生活水平，应当支持杨在的该请求，2013年按照30.00元每天计算，2014年按照每天100.00元计算，共计3110.00元。第十三，因本案当事人在法定期间内上诉，一审判决未生效，故财险平坝支公司不应该按照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十一条的规定支付利息。第十四，上诉人杨在二审增加的诉请要求赔偿费用增加“误工费，护理费，营养费，业务损失，二审往返的交通费，资料打印费”，因财险平坝支公司，李勇平，山里江南公司不同意调解，故对此部分费用，本院不予审理。
综上，一审认定事实清楚，但是计算有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1547号判决第一项，改判为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司于本判决生效后十日内向上诉人杨在支付赔偿款26508.67元；
二、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1547号判决第二项；
三、驳回上诉人杨在其余诉讼请求。
一审案件受理费1480.00元，原审原告杨在负担1185.00元，原审被告平坝山里江南出租车有限公司负担295.00元。二审案件受理费，上诉人中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司负担92.00元，上诉人杨在负担2918.00元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平坝支公司多缴的2868.00元、杨在多缴的42.00元诉讼费退还上诉人。
本判决为终审判决
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 黎 福 伟
代理审判员 齐 艳
二〇一六年六月十二日
书 记 员 罗爽（代）