广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终316号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市绰士实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区总部二路8号，营业执照注册号：441900000769591。法定代表人：李能标，董事长。委托代理人：张旭东，广东赋诚律师事务所律师。委托代理人：曾桂张，广东赋诚律师事务所律师。上诉人（一审被�、反诉原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号，统一社会信用代码：914302001842802889。法定代表人：叶有泉，董事长。委托代理人：熊省龙，湖南一星律师事务所律师。委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。上诉人东莞市绰士实业投资有限公司（以下简称为绰士公司）与上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称为第五公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四�，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认绰士公司与第五公司于2013年6月1日签订的（《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-JJ-2013-06）、《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-2013-06））和于2013年7月28日签订的《广东省建设工程施工合同》已于2014年9月29日解除；二、第五公司于判决发生法律效力之日起五日内撤离位于东莞市松山湖高新技术产业开发区总部二路8号的“卓越中心（松山湖绰士实业投资有限公司研发项目）”工程项目；三、第五公司于判决发生法律效力之日起五日内向绰士公司交付“卓越中心（松山湖绰士实业投资有限公司研发项目）”工程项目的施工资料（包括：桩基础工程验收资料部分的原材料出厂质量证明及检验合格证、施工现场质量管理检查记录、施工组织设计施工方案、施工日志、桩工程试桩记录及施工记录）；四、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司支付工程款5200000元；五、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司返还押金1000000元并支付相应利息（利息计算方法为：以1000000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年9月29日起计至本息清偿完毕之日止）；六、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司返还垫付费用153214元；七、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司支付窝工损失1722720.7元；八、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司支付塔吊基础钢筋、模板及预埋件工程费用17773.82元；九、绰士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司支付定金损失200000元；十、�士公司于判决发生法律效力之日起五日内向第五公司支付利润损失2928667元；十一、驳回绰士公司的其他本诉请求；十二、驳回第五公司的其他反诉请求。本案本诉受理费266926.47元，由绰士公司负担41648.52元，第五公司负担225277.95元；反诉受理费63474.27元，由绰士公司负担40647.19元，第五公司负担22827.08元；鉴定费共计87356.19元，由绰士公司负担82241.59元，第五公司负担5114.6元。（一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3917号民事判决）绰士公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第四项，改判绰士公司向第五公司支付工程款4316000元[5200000×（1-17%）=4316000元]；2、撤销一审判决第五项，改判绰士公司向第五公司返还押金100万元，驳回第五公司押金利息的反诉请求；3、撤销第六、七、八、九、十项，改判驳回第五公�的反诉请求；4、撤销第十一项，改判第五公司向绰士公司支付延期违约金合计4788000元（从2014年5月26日起计至2014年9月29日，计算方式：38000000元×0.1%×126天=4788000元）。事实和理由：（一）双方先后签订三份施工合同，但一审法院未就双方实际履行哪一份合同予以认定。1、双方于2013年6月1日先签订一份《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-2013-06）（以下简称为6000万元合同），后来双方又签订了一份《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-JJ-2013-06）（以下简称为3800万元合同）；2013年7月28日，双方再次签订了一份《广东省建设工程施工合同》（以下简称为6680万元合同）。2、双方实际履行的是3800万元合同。（1）从合同约定的“工程承包范围”可知，6000万元合同没有工程承包范围，而3800万元的合同有工程承包范围，故6000万元合同是形成在前，3800万元合同是形成在后。（2）案涉工程并非招标工程，故施工合同必须经过公证后方可办理备案手续，所以6680万元合同是备案合同，仅作备案使用。（3）从双方往来的工作联系函及监理会议纪要的内容也可以反映出双方是按3800万元合同履行的。（二）一审认定案涉合同解除的原因系错误的。1、监理单位于2014年8月11日发出《监理工程师通知单》的内容与事实不符。案涉工程开工是通过绿色通道提前介入的（该方式是东莞松山湖特有的），根据绰士公司提交的《关于卓越中心（松山湖绰士实业投资有限公司研发项目）1-10号办公楼、地下室工程提前介入延期申请的复函》（以下简称《延期申请的复函》）显示，案涉工程的施工许可期限是到2014年9月12日，并非2014年8月11日；监理单位出具该通知单是由于其收到绰士公司的《建设单位工程联系单》（编号：C2-20140811），但监理单位却歪曲停工�事实。2、第五公司提交的《关于松山湖卓越中心工程相关问题的会议纪要（二）》显示“由于工程设计方案及施工图纸不同，规划局要求重做方案的原因，要求监理单位通知湖南省第五工程有限公司即日起停工。”；《建设单位工程联系单》（编号：C2-20141008）以及《关于对的回复》均显示，绰士公司依据建设主管部门告知第五公司不能停工，应对已完工部分进行专项验收后方可停工，但第五公司不予理会，因此停工的主要原因是在于第五公司。3、《停工报告》显示停工原因是“解除建筑工程施工合同”，并非未办理施工许可证，并且绰士公司在《停工报告》中亦称“基坑支护工程、桩基工程验评通过后，同意停工。”因此，绰士公司并没有因施工许可证未办好而要求第五公司立即停工。4、绰士公司并非专业�地产开发公司，第五公司承接案涉工程时承诺其负责报建，根据案涉《关于卓越中心施工形象进度的说明》可显示，第五公司负责案涉工程的报建手续。5、案涉工程于2014年3月12日通过“绿色通道”提前介入开工，但第五公司却在迟迟不肯进场施工，导致工程最终于3月28日才正式开工。6、第五公司在履行施工合同过程中多次不按设计图纸要求施工，经监理和监管部门的处罚及责令整改后，仍继续不按图纸施工，第五公司在没有整改情况下伪造整改情况报告书，找人仿签项目经理阳成的名字来欺骗监理单位和绰士公司。7、第五公司多次违反合同约定，擅自将未经过绰士公司和监理单位检验的材料、设备进场，回避绰士公司和监理单位的监管。8、第五公司多次造假，包括施工记录、工程联系单，以及工程材料、构配件、设备报审表等。9、从案涉《关于解除卓越中心（松山湖绰士实业投资有限公司研发项目）建设工程施工合同通知》以及《关于松山湖卓越中心工程相关问题的会议纪要（二）》可知，建设主管部门是因为绰士公司提出解除施工合同的申请来协调，而第五公司也表示同意解除，并且也未就绰士公司提出解除合同的主要原因提出异议，仅针对工程款及拖欠工人工资问题提出异议。10、绰士公司二审提交的东莞市住房和城乡建设局出具的《关于政府信息公开申请的答复》中的附件《湖南省第五工程有限公司每月信用分值记录表》可知，第五公司信用分值已到达东莞市最低信用分值80分，证明第五公司的管理是混乱的。（三）一审没有支持绰士公司主张的逾期违约金是错误的。6000万元合同第十五条有约定逾期完工的违约责任，3800万元合同也有逾期完工的违约条款。根据第五公司出具的《施工总进度计划》显示，应于2014年4月30日完成管桩施工，但第五公司直到2014年8月11日停工时仍未进行专项检测，严重延误工期，故一审不支持绰士公司主张的逾期违约金没有任何依据。（四）一审仅依据会议纪要以及绰士公司确认工程量为520万元而认定绰士公司需付520万元工程款系错误的。3800万元合同明确约定了工程款下浮17%，所以即使绰士公司确认已完工程量为520万元，亦应当下浮17%即4316000元。（五）一审认定绰士公司向第五公司返还押金1000000元同时还需支付利息没有依据。虽然建设主管部门协调双方纠纷时的会议纪要中显示双方都表示通过友好协商解除合同，但2014年9月29日、2014年10月28日两份《会议纪要》并未就押金的返还问题进行约定，而且第五公司也一直认为合同未解除，双方对于合同解除存在争议，因此关于押金何时返还是不明确的。一审直接认定从建设主管部门出具会议纪要之日即2014年9月29日起需计支付利息是错误的。（六）一审认定绰士公司应向第五公司返还垫付费用153214元是没有依据。根据3800万元合同和6000万元合同有约定“施工过程中所产生的所有电费、水费、网络通讯等等费用由承包人负责”。因此，第五公司所主张的垫付费用应由第五公司自行承担。（七）一审认定绰士公司应向第五公司支付窝工损失1722720.7元没有依据。1、案涉《关于卓越中心施工形象进度的说明》可显示，第五公司负责案涉工程的报建手续，即第五公司对项目手续不齐均清楚了解，而且案涉合同解除的原因在于第五公司存在过错，故即使存在窝工损失也应由第五公司自行承担。2、根据第五公司提交的证据显示怠工工资的工人是模板工班、钢筋工班、混凝土工班、泥水工班的人员，并非实际施工人员（桩基、挖土方、基坑支护），且工资表是单方制作�没有施工人员签名确认领取工资，第五公司并未提交相应的劳动合同予以佐证。3、案涉《关于现场施工人员情况月表》填写的人员数一般是30人上下（含管理人员），并且除7月有6名泥工班级人员，其它月份均是桩机班组和管理人员，而第五公司主张怠工86人（木工班32人+泥水班14人+钢筋班25人+混凝土班15人），与第五公司向绰士公司提交的《关于现场施工人员情况月表》记载内容严重不符。另外，在报表中也未提及大批的施工人员准备进场的安排，工资表也只有项目负责人一人签名，明显造假。4、根据东莞市住房和城乡建设局在2016年11月16日出具的《关于政府信息公开申请的答复》中的附件《湖南省第五工程有限公司每月信用分值记录表（2014年3月-2015年12月）》显示，施工人员出勤率非常低，并且实际出勤为0名。5、根据鉴定报告显示，一个月班组费用�306776.62元是属于不充分争议金额，三个月班组费用为1023486元是属于无依据争议金额，故应予以剔除；而管理人员及监控费用392458.08元是包括了监控费用，监控费用不属于工人工资，也应剔除。（八）一审认定绰士公司应向第五公司支付塔吊基础钢筋、模板及预埋件工程费用17773.82元是没有依据。根据3800万元合同和6000万元合同约定，“承包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知发包人，由承包人派人与发包人共同清点……承包人供应的材料设备使用前，由发包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担……”，而事实上第五公司未书面通知绰士公司共同清点，也未向绰士公司提供材料的检测报告。另外，塔吊基础与地下室底板是一个整体，工程量应一并结算，不应单列。第五公司私自进场并施工，造成的损失应由第五公司自行�担。（九）一审认定绰士公司应向第五公司支付定金损失20万元是系错误的。1、案涉合同解除的原因在于第五公司，即使存在定金损失也应由第五公司自行承担。2、钢材并未进场，未实际使用，第五公司仅提供收据不足以认定采购的事实，况且第五公司经常有造假的行为，在一审庭审中第五公司对该定金何时支付、由谁支付也不清楚，完全不符合建筑企业的日常运营，因此该诉求是缺乏依据。（十）一审依据鉴定报告认定绰士公司应向第五公司支付案涉合同的利润损失2928667元没有依据。1、案涉合同解除的原因在于第五公司存在过错，即使存在利润损失也应由第五公司自行承担。2、利润是在理想前提条件下的预期收益，只有合同完全履行完毕后才可能产生利润。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。�然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。3、由于绰士公司与第五公司连续签订三份施工合同，三份施工合同的数额相差较大，一审法院在未认定实际是履行哪一份合同的前提下，直接采用了鉴定机构的鉴定结论是错误的。综上，请求支持绰士公司的上诉请求。二审庭审中，绰士公司补充以下上诉意见：（一）三份合同中实际履行的是3800万元合同。1、根据2014年9月29日的会议纪要可知，6000万元合同已经被3800万元合同取代。2、2016年10月24日的庭审中，第五公司确认结算工程款下浮的事实，而6680万元合同没有提及过工程款下浮的问题，由此可印证6680万元合同仅作为报建备案使用。3、3800万元合同附件中的质量保修范围与6680万元合同的工程范围不一致，与3800万工程范围是相对应的。4�《建设工程补充协议书》提及下浮率大的问题是因为6000万元合同约定下浮15%，然后再签订3800万元合同约定下浮17%。（二）一审未审查案涉合同效力的问题，对绿色通道的提前介入手续也未审查。（三）关于停工的问题。案涉工程的《建设工程规划许可证》在2014年9月25日已办好，停工的原因是桩基施工完毕需验评通过后才能进行下一道工序，故第五公司停工并非未办理施工许可证导致。需要说明的是，即便没有规划许可证，也可以办理验评手续。（四）关于怠工损失的问题。1、一审法院认定双方合同关系于2014年9月29日解除，那么停工损失应当从2014年8月12日计算至2014年9月29日。2、一审认定事实有误，第五公司所提交的工资单中的签收栏并非班组长，而是案涉项目的负责人阳城，第五公司伪造证据，不应采纳。（五）关于钢材定金的问题，一审已经查明绰�公司对案涉定金款项如何支付不清楚，也无法提供相应的发票，故不应支持该定金款项。第五公司书面答辩称：（一）关于案涉工程实际履行的哪一份合同。1、双方实际履行的的合同是2013年7月28日签订、8月4日公证的施工合同即6680万元合同。3800万元合同中没有实际约定施工具体项目和最终约定施工价格，而6000万元合同是当时用于报建使用，有当日签署的补充协议为证。2、6680万元合同显示施工内容增加了玻璃幕墙、市政绿化等工程，工期为730天，合同总价为6680万元，总建筑面积约35500平方米，与6000万元合同约定的总建筑面积约34827平方米相符；绰士公司委托第三方就案涉工程所做的工程预算书也可以证实。3、根据2014年9月29日的会议纪要内容、绰士公司提交《单位工程开工申请报告》也可以证实实际履行的是6680万元合同。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”6680万元是备案合同，依照上述司法解释，应当以6680万元合同作为是结算工程款的依据。（二）关于本案合同解除的原因及责任。1、双方签订合同后，案涉工程于2013年9月11日开工，2013年10月28日因没有办理施工许可证被责令停工，2014年3月31日绰士公司办理了“绿色通道”，案涉工程复工，2014年8月11日绰士公司向监理公司发出停工通知，理由是“工程设计方案及施工图纸不同，规划局要求重新做方案的原因”，监理公司于同日向第五公司发出停工通知，内容是“目前报建手续未齐全，现阶段没有施工许可证，前期申办的提前介入已过期，请贵单位不要进行下一步工序施工，待施工许可证以及报建手续办理完整后方可施工”，2014年8月停工后，案涉工程没有再复工。2、根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程施工许可管理办法》的相关规定，办理施工许可证的义务在于绰士公司。案涉工程不断停工的根本原因是绰士公司没有办理施工许可证，故绰士公司主张第五公司违约没有事实依据。（三）关于工程款应否下浮17%的问题。双方在东莞市松山湖住建局协商过程中，绰士公司确认“土方开挖、外运、支护工程和桩基工程”的工程价款为520万元，而双方实际履行的6680万元的合同也没有约定下浮，故绰士公司主张520万元下浮17%没有依据。（四）关于押金利息的问题。本案是因绰士公司的单方面原因而导致合同解除，绰士公司应当赔偿第五公司的押金利息损失。（五）还返垫付费用的问题。绰士公司对于垫付�额没有异议，只是对垫付责任提出异议。施工过程中产生的水电费用和网络通讯费等费用属于施工成本，第五公司垫付的费用属于测绘等工程施工单位成本费用以外的费用，在预算文件和其他合同约定中并没有涵盖到第五公司应付费用中，况且绰士公司在2015年3月18日的一审庭审中已确认该垫付费用并同意还返该垫付费用。（六）窝工损失的问题。1、案涉工程停工原因在于绰士公司，故窝工损失依法应当由绰士公司承担。2、怠工期间由于工程处于停滞状态，现场施工及管理人员和配套设施设备等均无法撤场，停工状态下不可能存在出勤。3、怠工损失是基于施工场地及配套维持客观计算的科学数据，应当予以采信。（七）塔吊基础、模板、预埋件工程费用17773.82元。该部分的设施设备投入属于施工配套建设项目，目的在于施工过程中为施工进行塔吊设施安装进行的单项过程和配套设施，因绰士公司的单方面原因合同解除后后续施工单位仍然继续使用并具备延续使用的价值，因此该部分不属于地下室的一个整体部分，并非地下室的配套和构成。因此合同解除时，绰士公司应当支付上述费用。（八）定金损失20万元和利润损失2928667元。本案的违约方在于绰士公司，因绰士公司单方面的原因导致合同解除，因此由此产生的法律责任及风险应当由绰士公司全部承担。合同的解除直接造成第五公司为了履行施工供货合同的违约，而基于合同目的取得的利益，建筑施工行业预算定额及规范对于该行业获取的基本利润科学可计，且司法鉴定机构依据定额及案涉工程施工项目计算的利润损失符合客观事实。因此一审判决绰士公司赔偿第五公司定金损失20万元和利润损失2928667元符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。针对绰士公�补充的上诉意见，第五公司答辩如下：（一）案涉工程实际履行的是6680万元合同是从工程量、工期、绰士公司提交的证据、往来文件等综合认定。（二）关于停工问题。从第五公司提交的证据可以证明绰士公司通知第五公司停工原因是规划设计变更，没有办理施工许可证，提前介入手续过期导致不能继续施工，还特别载明未经建设建设方或监理公司同意不能开工。（三）关于怠工损失的问题。一审认定的部分怠工损失是结合案涉鉴定意见以及本案的证据而认定的。（四）关于钢材定金问题，第五公司一审称不清楚是因为建筑工程很多是采用挂靠的形式施工，定金款如何支付第五公司并不清楚，但是依据合同约定确已支付，应当予以采信。第五公司向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第十二项，判决绰士公司支付第五公司：1、临时设施及安全文明施工�施费60万元；2、增加工程量（签证单）的工程款290375.16元；3、材料（木方条）损失377745元。事实与理由：（一）一审认定事实部分有误。1、临时设施及安全文明施工措施费。（1）2014年9月29日双方在东莞市松山湖高新区建设局组织的协调会上，绰士公司表示对于临时设施根据实际情况予以计算及支付，所以绰士公司是认可临时设施及安全文明施工措施费是应支付的，计算依据可根据第五公司提交的关于“临时设施及安全文明施工措施费”的予以计算。（2）东莞市住房和城乡建设局于2016年12月21日组织双方协调，绰士公司同意根据实际情况支付临时设施及安全文明施工措施费60万元。因此，即便第五公司没有申请鉴定，一审也应当根据客观实际情况判令绰士公司支付临时设施及安全文明施工措施费。2、增加工程量（签证单）的工程款290375.16元。（1）鉴定机构依照绰士公司提交的签证单及现场勘察情况鉴定出的签证单费用为290375.16元，绰士公司也确认部分签证单的真实性。（2）绰士公司签收了该些签证单，也没有对该些签证单提出异议，其作为证据提交，故应当认定绰士公司对签证单没有异议。（3）根据520万元工程款仅是土方开挖、外运、支护工程和桩基工程四项，并没有包含签证单中的项目。因此，一审中鉴定机构对签证单的价款鉴定为290375.16元是客观真实的，应当予以支持。3、材料（木方条）损失377745元。绰士公司提交的公证资料证实了木方条确实存在，并不是第五公司虚构。第一公司购买该些木方条的用途是用于涉案工程主体工程的施工，且是按照工程的实际施工需要而购买，现绰士公司提出解除合同，且解除合同的原因在于绰士公司，导致第五公司“量身定做”的木方条不能使用，属于直接损失，应予支持。（二�一审法院对于受理费及鉴定费的分担不符合规定。案涉工程是因绰士公司未报建手续而导致多次停工，最终致使合同解除，因此，绰士公司诉请确认解除合同产生的诉讼费由第五公司承担没有事实依据与法律依据。一审法院判决本诉的受理费由第五公司负担225277.95元系错误的。综上，请求二审法院依法判决。绰士公司口头答辩称：（一）第五公司主张的520万元工程款已经包括临时措施及安全措施费，该金额应当按照合同约定下浮17%。1、根据建设部《建设工程安全防护、文明措施备用使用管理规定》第5、6条规定，该费用是按一定的费率计算，并且已在预算时已经列出来，从绰士公司提供的两份结算书及第五公司提供的预算书、工程造价司法鉴定意见书中的单位工程汇总表可知。2、2016年12月21日双方经东莞市住房和城乡建设局组织协调的会议纪要是绰�公司的让步行为，并未在过程中确认同意向第五公司支付该60万元。（二）第五公司提交的签证单没有经过监理方、发包方的确认，是单方制作的证据，并且工程造价司法鉴定意见书第三项关于鉴定分析说明第三项明确没有监理公司、建设单位签字盖章，为争议金额，是否支持由法院判定，故一审法院驳回其诉请依法有据。（三）关于木方条的损失。第五公司订购时完全没有向绰士公司沟通，仅提供了收据，没有转账流水或发票。第五公司未按合同约定提前通知绰士公司，私自进场，且其主张的损失金额为全部木方总购买价。进场的木方在停工时可以搬离或运往其他工地，但第五公司故意留在现场，扩大损失，该损失应当由其自行承担。综上，请求驳回第五公司的上诉请求。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，绰士公司提交了东莞市住房和城乡建设局《关于政府信息公开申请的答复》等相关资料作为新证据，拟证明第五公司的信用分值低，被多次处罚。第五公司认为该证据不属于新证据，确认真实性，对其关联性有异议，该证据不能反映第五公司受过处罚。第五公司提交《松山湖卓越中心项目相关信访问题协调会议纪要》作为新证据，拟证明绰士公司同意支付60万元的安全文明施工措施费。绰士公司确认真实性，对其关联性不确认，绰士公司认为该会议纪要是主管部门形式上处理协调的记录，双方没有达成一致意见，且该证据形成时间也是在一审判决之前。本院另查明以下事实：（一）2014年9月29日，双方在东莞市松山湖高新区建设局主持下形成的会议纪要载明：“1、2013年6月1日签订施工协议，正式合同于2013年7月28日签订，合同于2014年8月14日公证。”（二）2014年4月25日，监理公司主持双方召开监理例会并形成会议纪要，会议纪要载明：“……2、关于施工单位的安全文明施工措施费支付问题，会议讨论结果为目前支付方式和数目正在确定中，建设单位答复尽快确认支付方式和数目，尽快完成安全文明施工措施费支付，支付方式和数目双方商量中。”绰士公司发送给第五公司两份《建设单位工程联系单》（落款期间分别为2013年12月30日、2014年4月25日）均有提及安全文明施工措施费的支付问题。绰士公司向一审法院提交的《关于安全防护、文明施工措施费的补充说明》中，绰士公司认为安全文明施工费不需要通过鉴定也能计算出来。（三）东莞市住房和城乡建设局于2014年7月2日出具的《延期申请的复函》，复函的对象为绰士公司，复函主要内容为同意绰士公司�案涉工程延期办理施工许可手续。（四）根据第五公司二审提交的《松山湖卓越中心项目相关信访问题协调会议纪要》显示，“经协调，双方无法达成一致意见，建议双方循法律途径解决。”本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕绰士公司、第五公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院作如下分析：关于双方实际履行的是哪份合同的问题。首先，根据2014年9月29日东莞松山湖高新区建设局主持下形成的会议纪要载明，“2013年6月1日签订施工协议，正式合同于2013年7月28日签订，合同于2014年8月14日公证。”上文所指的“正式合同”、“合同”是指向的是6680万元合同；其次，根据绰士公司、第五公司及监理公司签�确认的《单位工程开工申请报告》载明“合同工期730天、预算造价6680万元”，该内容与6680万元合同约定的工期、预算造价相吻合；因此，第五公司主张双方实际履行的是6680万元合同依法有据，本院予以采信。绰士公司主张双方实际履行的是3800万元合同依据不充分，本院不予采信。关于案涉合同解除的问题。由于双方在2014年9月29日、2014年10月28日的两次协调会议中均表示愿意解除合同，且案涉工程自2014年起一直处于停工状态，第五公司在一审庭审中也表示同意解除合同，故一审法院认定案涉三份合同于2014年9月29日解除并无不当，本院予以维持。关于本案中谁违约的问题。根据监理公司于2014年8月11日发出的《监理工程师通知单》可知，案涉工程停工原因是由于报建手续未齐全，没有施工许可证，前期申办的提前介入已过期。双方对由谁负责报建手续存在争议。本院认为，从东莞市住房和城乡建设局的《延期申请的复函》内容来看，办理案涉工程提前介入延期申请的主体是绰士公司；而且6680万元合同也约定第五公司仅是协助负责报建手续，故案涉工程报建手续应由建设单位绰士公司负责。现案涉工程由于报建手续未办理齐全导致停工，故一审法院认定绰士公司在本案中存在违约并最终导致合同解除合法有据，绰士公司主张第五公司存在违约缺乏依据，本院不予支持。由于本案是绰士公司自身原因导致停工，故绰士公司主张第五公司支付逾期完工违约金没有任何依据，一审法院不予支持是正确的。绰士公司在二审中提交的东莞市住房和城乡建设局《关于政府信息公开申请的答复》等相关资料不能证明本案中第五公司存在违约，故本院对绰士公司提交的证据不予采纳。关于520万元工程�的问题。首先，由于双方实际履行的是6680万元合同，根据6680万元合同的约定，双方并未约定工程款下浮的问题；其次，根据2014年9月29日的会议纪要内容显示，绰士公司对已完成工程量核算价格为520万元（土方开挖、外运、支护工程和桩基工程），第五公司对此表示认可；再次，根据绰士公司在一审期间提交的《关于520万工程量情况说明》，绰士公司对第五公司主张的已完工工程量的金额共计520万元予以确认，应当视为绰士公司自认的事实。综上，一审法院据此认定绰士公司应当支付工程款520万元依据充分，绰士公司主张520万元工程款应当下浮17%缺乏依据，本院不予支持。关于押金100万元的利息起算点的问题。案涉合同解除的原因在于绰士公司，绰士公司在案涉合同解除之后继续占用第五公司的押金没有事实与法律依据，故一审法院认定绰士公司从�涉合同解除之日起开始计算押金利息并无不当，本院予以维持。关于第五公司要求返还垫付费用的问题。绰士公司在一审中对于垫付费用除了2800元测绘费外，其余款项均同意支付，而该2800元测绘费用，第五公司提供了相应的支付凭证，故一审法院支持第五公司要求返还垫付费用153214元的诉请并无不当。关于窝工损失的问题。根据案涉鉴定意见书，停工时间暂按2013年10月28日至2014年3月31日及2014年8月15日至2014年11月30日计算，该部分费用共计1722720.7元，其中包括管理人员及监控费用394258.08元，一个月班组费用306776.62元（争议金额），三个月班组费用为1023486元（依据不充分金额）。虽然第五公司提供的窝工损失的证据存在瑕疵，但是考虑到案涉工程施工面积较大且又经历了两次停工，第一次停工时间约半年，第二次停工时间约三个月，故一审法院�定四个月的班组费用并无不当。至于监控费用394258.08元，根据案涉鉴定意见书显示该费用为施工现场远程视频监控系统服务费，故一审法院将该费用计入窝工损失并无不当。关于塔吊基础钢筋、模板及预埋件工程的费用问题。鉴定机构根据现场勘查及施工图纸计算出该费用合计17773.82元，绰士公司主张无须支付没有任何依据。关于购买钢材定金损失的问题。首先，第五公司提交其与东莞高丞贸易有限公司签订钢材购销合同并未显示有20万元的定金内容；其次，虽然第五公司提交了20万元的收款收据，但第五公司称该定金是通过现金支付，没有发票证明，具体谁支付也不清楚，故仅凭第五公司提交的购销合同及收款收据不足以证明第五公司有支付过20万元定金的事实，更不足以证明第五公司已被东莞高丞贸易有限公司没收定金的事实，因此，第五公司主张购买钢材定金损失20万元依据不充分，一审法院予以支持处理不当，本院予以纠正。关于购买方木条损失的问题。第五公司仅提供了购买方木条的收款收据，并没有其他证据证明其购买方木条，即便第五公司购买方木条属实，由于案涉合同已经解除，第五公司亦有义务回收其购买的方木条以减少损失，故一审法院认为第五公司以购买材料款的金额主张赔偿损失缺乏依据并无不当，本院予以维持。关于安全防护、安全文明施工措施费的问题。首先，根据6680万元合同的约定，合同总价6680万元，安全文明施工费5787352.74元；其次，从2014年5月6日监理公司主持下形成的会议纪要、绰士公司向第五公司发出的多份建设单位工程联系单以及2014年9月29日的会议纪要均反映看出双方在履行合同过程中一直就案涉工程安全防护、文明施工措施费进行协商，而且绰士公司在2014年9月29日的会议纪要中亦明确表示愿意根据实际情况予以计算并支付，可见绰士公司是愿意支付案涉工程的安全文明施工费用的；再次，绰士公司还向一审法院提交了《关于安全防护、文明施工措施费的补充说明》，称该费用无需鉴定也能计算出来，说明绰士公司在一审中亦同意支付该安全文明施工费用。虽然双方均没有申请鉴定该项费用，但考虑到6680万元合同约定了工程总价以及安全文明施工总的费用，而案涉工程共完工520万元的工程量，故本院参照案涉工程已完成工的比例，酌定案涉工程的安全防护、文明施工费为45万元，一审法院没有支持第五公司的安全防护、文明施工措施费用处理不当，本院予以纠正。至于第五公司二审提交的《松山湖卓越中心项目相关信访问题协调会议纪要》，由于双方最终并未在该会议纪要达成一致意见，故不能以该会议纪要视为绰士公司已同意支付安全防护、文明施工措施费用60万元。第五公司以该会议纪要主张60万元的安全防护、文明施工措施费依据不足，本院不予支持。关于增加工程的工程款的问题。第五公司主张增加工程的工程款为290375.16元，但第五公司提供的工程签证单没有监理单位及建设单位签字及盖章，绰士公司对于上述绝大部分签证单的真实性亦不予确认，考虑到双方在2014年9月29日的会议纪要已经核算确认相应的工程款为520万元，故一审法院认定第五公司主张的上述工程款不应再另行计算合理有据，本院予以维持。关于案涉工程的利润损失的问题。根据案涉鉴定意见书鉴定的利润损失可知，鉴定机构是按照案涉工程全部完成后第五公司可得利润减去第五公司已完工获得利润计算而来，但案涉合同双方已经同意解除，案涉工程亦已经停工，�余工程并无继续履行的基础，故第五公司要求绰士公司赔偿未完工工程的可得利润2928667元缺乏依据，一审法院予以支持处理不当，本院予以纠正。综上所述，绰士公司与第五公司上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分予以驳回；一审判决认定事实部分有误，适用法律稍有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3917号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十一项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3917号民事判决第九、十、十二项。三、限东莞市绰士实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向湖南省第五工程有限公司支付安全防护、安全文明�工措施费450000元。四、驳回湖南省第五工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费266926.47元，由绰士公司负担154817.35元，第五公司负担112109.12元；反诉受理费63474.27元，由绰士公司负担29198.16元，第五公司负担34276.11元；鉴定费87356.19元，由绰士公司负担40183.85元，第五公司负担47172.34元。二审案件绰士公司上诉部分受理费86866.25元（绰士公司预交了133702.25元），由绰士公司负担57675.04元，第五公司负担29191.21元；第五公司上诉部分受理费16213.08元（第五公司已预交），由绰士公司负担5674.58元，第五公司负担10538.50元。对于绰士公司多预交的二审受理费46836元，本院于本判决生效后予�退回。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一七年八月十六日书记员 伦润玲