重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0108民初3328号
原告（反诉被告）程现容，女，汉族，1974年12月22日生，住重庆市长寿区。
委托代理人刘浏（特别授权），重庆坤源衡泰事务所律师。
被告（反诉原告）谭力夫，男，汉族，1982年4月9日生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人黎宇，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人杜鹏冲，重庆比君律师事务所实习律师。
第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司，住所地重庆市渝中区新华路201号20-5#，统一社会信用代码：91500103621923318B。
法定代表人庄泽宝，董事长。
委托代理人易婧（特别授权），女，汉族，1984年2月12日生，住重庆市大渡口区，系公司员工。
原告程现容与被告谭力夫，第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原营销公司）房屋买卖合同纠纷一案，被告谭力夫在法定期限内向本院提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭对两诉合并进行了审理。原告程现容的委托代理人刘浏和被告谭力夫的委托代理人黎宇、杜鹏冲，第三人中原营销公司的委托代理人易婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程现容诉称：原告于2016年5月9日与被告及第三人签订《房地产买卖及居间协议》，约定被告购买原告所有的位于重庆市南岸区南滨路26号10幢X号房屋，建筑面积202平方米，总价122万元，付款方式为一次性付款，合同约定自签订合同之日起2个月内办理完过户手续。现因被告未按照合同约定履行一次性支付购房款的义务，严重损害原告的合法权益，经原告多次催告，被告置之不理，被告已构成根本违约，故诉至本院，请求判令：1、解除原被告及第三人签订《房地产买卖及居间协议》；2、原告不予向被告返还定金10000元；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：确认原被告及第三人签订的《房地产买卖及居间协议》于2017年2月26日解除。
被告谭力夫辩称，不同意解除合同，因原告未办理过户手续，故没有达到房款支付条件。现因房价上涨，导致原告不愿意继续履行合同，被告随时可向原告支付购房尾款。
反诉原告谭力夫诉称，反诉原告和反诉被告及第三人于2016年5月9日签订《房地产买卖及居间协议》，约定反诉原告购买反诉被告所有的位于重庆市南岸区南滨路26号10幢X号房屋，总价122万元，在签订合同时支付定金10000元，剩余121万元在买方办理产权变更手续时全部付清。如卖方未能履行本合同的约定，则买方可要求双倍返还定金或选择要求卖方赔付不得低于本合同物业价款20%的违约金。后反诉原告向反诉被告支付了10000元定金，并垫付了3个月的月供以及向反诉被告支付了部分房款50000元，反诉原告已经开始全面履行合同约定的义务。因房屋价格上涨，反诉被告一直怠于履行上述合同，拒绝办理房屋过户手续，并于2017年3月23日查封了涉案房屋，致使无法办理产权变更手续。反诉原告为此诉至本院，请求判令：1、反诉被告继续履行《房地产买卖及居间合同》合同，即协助反诉原告办理重庆市南滨路26号珊瑚水岸2期10幢X号的房屋过户并将房屋交付反诉原告；2、反诉被告立即支付反诉原告本合同物业价款20%的违约金，依据为合同第10条，即244000元；3、诉讼费用、保全费用等由被反诉被告承担。
反诉被告程现容辩称，本案系反诉原告根本违约，反诉被告已解除合同，请求驳回反诉原告诉讼请求。
第三人中原营销公司针对本诉和反诉述称，不同意解除合同，要求继续履行合同。
经审理查明：2016年5月9日，程现容（卖方）与谭力夫（买方）及中原营销公司（居间方）签订了《房地产买卖及居间合同》。协议主要约定：谭力夫购买程现容所有的位于重庆市南岸区南滨路26号10幢X号房屋，建筑面积202平方米，套内面积169平方米，房地产权证号106-2014-006**号，房屋总价122万元，付款方式为签约当日支付定金1万元，剩余房款121万元买方须在相关部门办理产权变更手续时全部付清。卖方须在收到全款当日负责将该物业交予买方使用。买卖双方均清楚该物业房地产权证在银行抵押中。如买方未能履行本合同约定，则卖方所收定金不予返还，或者要求买方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金。如卖方未能履行本合同约定，则买方可以要求双倍返还定金或者要求卖方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金。合同补充协议约定：…3、签订本合同起2个月内办理过户手续；4、买方为卖方还清银行全部尾款，具体金额从银行查询为准，在总房款扣除；5、产权证从银行取出后当天，卖方须向该房屋交易中心办理解除抵押手续，在办理解除抵押登记后买卖双方须积极配合居间方到该房屋产权交易中心办理过户手续，过户当天买方须支付卖方剩余房款。
上述合同签订，被告向原告支付定金1万元。
2016年5月23日，大渡口区公证处出具（2016）渝渡证字第7375号公证书，载明因原告不能亲自到场办理涉案房屋出售事宜，故委托案外人李建华全权办理上述房屋出售的如下事宜：一、代为办理房屋还款及提前还款相关事宜并领取《房地产权证》及相关手续；二、代为办理上述房屋的解除抵押、注销抵押登记并领取《房地产权证》及相关手续。委托人在办理完上述事项后再办理以下事项：一、代为签订出售上述房屋的买卖合同并收取全部售房款；二、代为办理上述房屋产权买卖、过户登记相关手续；…五、如买方需办理二手房按揭购房，协助买方办理二手房按揭贷款和抵押的相关手续并收取银行按揭款…。
2016年10月26日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第69029号公证书，载明原告委托曹均、陈孝富全权办理涉案房屋如下事宜：一、代为查档并提取相关资料；二、办理提前归还房屋贷款手续并领取上述房屋的《房地产权证》及相关资料；三、办理解除抵押登记手续；四、代为领取解除抵押登记后的上述房屋的《房地产权证》及与房屋相关的资料；五、签订出售房屋的买卖合同并代为收取房款；六、办理上述房屋产权买卖过户登记手续；七、办理房屋的国有土地使用权过户登记手续；八、如买方需办理二手房按揭购房，配合买方办理二手房按揭的相关手续和抵押登记的一切相关手续并领取相关资料，开银行卡并领取银行发放的按揭贷款…。
审理中，原告称并不认识两份公证书中的受托人，办理公证的原因是因其工作繁忙，不能到现场故将后续手续委托他人办理，其只负责收款。原告认为受托人是第三人的工作人员，因是由第三人带原告去办理的公证。被告称公证是第三人带双方去办理的，但并不清楚受托人身份。第三人称公证系买卖双方自行办理的，不清楚受托人身份。至于为何办理了两次公证，各方均表示不清楚。
2016年11月29日，原告向被告出具收条：收到谭力夫垫资一个月的月供4900元，在过户后在总房款中扣除，如交易不成功，该垫资款不予退还。2016年12月26日、2017年1月26日、2017年2月26日，被告分别向原告转账4900元、4888元、50000元。被告称2016年11月至2017年1月的款项为被告代原告支付的按揭款，50000元系提前支付的购房款，原告同意变更了合同履行方式，即被告每月代原告付按揭款直至被告按揭审批通过。原告认可收到上述款项，但述称因被告未按合同约定一次性支付购房款，导致原告无力支付按揭款，被告提出帮原告支付按揭款并承诺能在一周内一次性付清尾款，但被告还是没有付清，后原告又给了被告两个月期限，被告仍未付清。
2017年2月26日，原告收到被告转账的5万元后向被告发送短信：“你为什么转钱给我”“我没有让你转钱给我啊”“你不接电话是什么意思”“我是不会要你钱的，你不接电话，我只有交给派出所处理了”“请把你的银行账号发过来，我退还给你”“我正式给你说一下，房子我不卖了”。被告回复：“给你约定了时间，有什么事情你可以当面说，现在比较忙，不好意思”。原告回复：“我不可能等你下个月回来再说吧”“我现在就交给派出所处理”“我已经不信任你了，你的钱我不会要，我会马上原封不动的退还给你，请把银行卡发过来”“房子我不卖了”。
同日，原告向第三人工作人员发短信：“我房子的锁是怎么回事”。工作人员回复：“陈姐，简单点，我几句话给你说清楚，已经找了个信号好的地方”。原告回复：“那你给我解释啥”“你不是说今天谭力夫来和我们三方一起解决合同的事情吗？你们又失信了噻，谭力夫怎么又不能来了，你们不是在忽悠我吗”工作人员回复：“别个在外地，有重要事情处理”原告回复：“我已经不信任你们了”“正式通知你们一下，房子我真不卖了”。工作人员回复：“你通知我没用”。
2017年3月3日，被告向原告发短信：“程姐，我们这边审批已经通过，你看什么时候办理过户相关事宜”。原告未回复。
2017年3月13日，被告向原告发短信：“程现容女士，你与我（谭力夫）在中原地产签订《房地产买卖及居间协议》，位于重庆市南岸区南滨路26号珊瑚水岸2期10幢X号房，你通知我与居间方该房屋不卖了。致使合同无法履行。现我向银行办理的按揭贷款手续银行已审批通过，可以办理该房屋的过户变更手续，请接函之日起2个工作日内前来协商合同履行事宜，如函告期满，贵方仍未回复，我和居间方将视为你违约，将按合同约定要求你承担双倍返还定金或不低于合同价款20%的违约责任，同时向居间方支付服务费12200元。”2017年3月25日，原告向被告发短信：“请把你的账号发一个过来，我把钱转还给你，不是我要的和不是我的我不要”。
另查明，涉案房屋至今尚未到银行申请提前还款。被告谭力夫因未能通过银行按揭审批，后以他人名义办理按揭审批并通过。但原告称直至庭审时才知晓按揭审批通过的不是谭力夫而是其他人。
还查明，原告申请了诉前财产保全，于2017年3月23日对涉案房屋进行了查封。
原告认为，被告未能按照合同约定支付房款，存在根本违约，双方签订的合同已于2017年2月26日解除，故以前述诉讼请求诉至本院。被告认为原告明确表示不再出售房屋，存在违约，故提起反诉。
上述事实有当事人提供的证据材料和法庭陈述为佐证。
本院认为，原告、被告、第三人所签订的《房地产买卖居间协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
评判合同当事人是否有违约责任，可从合同的履行过程进行分析：
第一，被告辩称双方已合意变更了合同履行方式，即被告以按揭方式付款，原告收取了被告三个月的按揭款和5万元购房款即可证明。原告称因被告未按合同约定一次性支付购房款，导致原告无力支付按揭款，被告提出帮原告支付按揭款并承诺能在一周内一次性付清尾款，但被告还是没有付清，后又给了被告两个月期限，被告仍未付清。首先，从原告向被告出具的月供收条看，原告明确说明是一个月的月供，且表明如交易不成功，该款不予退还。如按被告所述双方已合意变更合同履行方式，则原告收取月供款当为应有之义，原告并无必要明确说明月供期限是一个月，也无必要特别注明款项不予退还的成就条件，故原告收取月供款不能证明双方已就合同变更达成合意。其次，从原告举示的短信看，被告向原告转账5万元后，原告明确表示“你为什么转钱给我”“我没有让你转钱给我啊”“我是不会要你钱的”“请把你的银行账号发过来，我退还给你”“我已经不信任你了，你的钱我不会要，我会马上原封不动的退还给你，请把银行卡发过来”“房子我不卖了”。同时，原告向第三人工作人员发短信：“你不是说今天谭力夫来和我们三方一起解决合同的事情吗？你们又失信了噻，谭力夫怎么又不能来了，你们不是在忽悠我吗”。从原告收到5万元后当即表示要退还以及询问第三人工作人员为何被告未能到场一起解决合同的事情均可表明被告辩称的双方已合意变更合同履行方式的事实不能成立。
第二，原告办理的公证委托虽有“如买方需办理二手房按揭购房，配合买方办理二手房按揭的相关手续和抵押登记的一切相关手续并领取相关资料”之授权，但从二手房交易的实践看，公证委托的受托人除卖方近亲属外，亦有可能是中介公司指定的人员。加之原告申请了诉前保全，查封了涉案房屋，理由之一就在于已将办理出售房屋的相关权利公证委托了给了案外人。如受托人与原告利益相关，原告大可不必进行诉前保全。故不能以原告出具了公证委托就当然认为原告知晓并同意被告以按揭方式购房。
第三，被告辩称其已通过银行按揭审批，同时又在庭审中表明并非其本人通过，而是以他人名义通过的审批。但不论是向原告转账还是后续通过短信和原告的协商直至2017年3月13日向原告发出的催告短信，被告均是以自己的名义作出。此外，以他人名义办理按揭已经超越了合同变更的范畴，实质是另行建立了新的房屋买卖合同关系，在被告并无充分证据表明原告知晓并同意的情况下，被告以他人名义办理按揭贷款这一行为亦构成违约。
综上，被告未能按照合同约定，在两个月之内一次性支付购房款，亦无充分证据证明双方已合意变更了付款方式。被告的逾期付款行为构成根本违约。原告于2017年2月26日向被告和第三人明确表示房屋不卖了，即向被告和第三人发出了解除合同的意思表示，故《房地产买卖居间协议》已于2017年2月26日解除。鉴于原被告之间的合同已经解除，原告与第三人之间居间合同关系失去相应基础，应一并解除为宜。本院对原告的该项诉讼请求，予以支持。基于定金罚则，因被告违约，原告收取的定金1万元不予返还，本院对原告的该项诉讼请求，予以支持。
基于反诉原告自身的违约行为，合同已于2017年2月26日解除。现反诉原告要求继续履行合同并要求反诉被告支付违约金的反诉请求，不能成立。本院对反诉原告的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、确认原告程现容和被告谭力夫及第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司于2016年5月9日签订的《房地产买卖及居间协议》于2017年2月26日解除；
二、原告程现容不予返还被告谭力夫定金10000元；
三、驳回反诉原告谭力夫的反诉请求。
案件受理费25元，财产保全费5000元，合计5025元，由被告谭力夫负担（此款已由原告垫付，被告谭力夫于判决生效后直接支付原告）。反诉案件受理费2465元，财产保全费3270，合计5735元，由反诉原告谭力夫自行负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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代理审判员 龚泽勇
二〇一七年六月三十日
书 记 员 王梦兮