甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终440号
上诉人（原审被告）：郭某，住天水市麦积区分路口省。
被上诉人（原审原告）：任某，住天水市。
上诉人郭某因与被上诉人任某财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭某，被上诉人任某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭某上诉请求：一、请求依法撤销天水市麦积区人民法院作出的（2016）甘0503民初1292号民事判决，发回重审；二、请求由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有查清案件事实，认定事实错误。1、被上诉人诉称�2006年10月，被上诉人承包了天水市麦积区石佛镇樊家湾村河道沙滩地花费24万元开办鱼塘，并向法庭提供承建协议和樊瓜求证人证言证实建鱼塘花费24万元，董斌、王惠新两人只证明以前是鱼塘而没有其他的证据证实。一审法院仅依据以上证据来认定被上诉人的损失，显然缺乏严谨的证据链条来证实，24万元的数额是如何认定出来的，应该有更加确切的购买材料及人工费用的单据来证实这个数额。2、2015年10月1日，上诉人与被上诉人的《场地租赁合同》期满后上诉人按照合同约定将鱼塘恢复了大概形状，以打电话的方式告知被上诉人己经按照合同的约定履行了合同。按照常理被上诉人应该知道合同到期的结果要么续期要求上诉人继续支付租金，要么结束合同要求上诉人交付鱼塘，就算被上诉人并不知道上诉人从何时给他交付的鱼塘，也应该知道合同到什么时候到期，�上诉人在合同到期后一直未向上诉人要求支付租金，那么就可以认定被上诉人知道上诉人将租赁的鱼塘已经告知并交付给被上诉人了。从2015年至今有2年之久，在此期间曾有其他人未经被上诉人的允许，在被上诉人承包的鱼塘采砂，导致上诉人恢复的鱼塘原貌被损坏，一审法院对上诉人陈述的这一事实并没有查证，就判定让上诉人承担这一损失，显然对上诉人并不公平。3、被上诉人提交的第四组证据照片10张，一审法院认定为能够证实鱼塘的损害情况，但是对这些照片是何时拍摄的并未说明，也没法说明这一损害就是上诉人所为。二、一审判决对上诉人惩罚过重，显失公平，属于错误判决。1、2013年8月上诉人租赁鱼塘时，鱼塘已经闲置三年多，在没有任何经济价值的情况下，被上诉人才同意将鱼塘租赁给上诉人采砂，上诉人必然知道采砂会破坏鱼塘。双方签订的《场地租赁合同》明确约定被上诉人不能干涉上诉人的使用方式，而且约定使用后恢复鱼塘的大概形状。既然明知上诉人的使用会给鱼塘带来损害，那么就不能认定上诉人的行为构成侵权。2、被上诉人将鱼塘租赁给上诉人使用时鱼塘已经建成7年了，而且闲置了3年多，没有采取任何的保护措施，在交付给上诉人使用时已经造成很多的损坏，一审法院依然要求上诉人按照2006年的造价确定损坏值显然对上诉人是不公平的。3、一审判决要求上诉人赔偿8万元的损失缺乏法律依据，按照法律的规定，对物品造成的损失必须要法定的鉴定部门进行损失鉴定才能予以认定，一审法院在没有任何鉴定文件的情况下就判定损失为8万元是没有法律依据的。综上所述，一审法院认定事实不清，一审判决属于错误判决，应该撤销一审判决，发回重审。
被上诉人任某答辩称：一审判�认定事实清楚，判处正确，上诉人郭某的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
任某向一审法院诉讼请求：由被告赔偿原告鱼塘损失20万元。
一审法院认定事实：2013年8月2日，原告任某与被告郭某签订《场地租赁合同》约定：原告将其经营的鱼塘及鱼塘周边场地租赁给被告郭某使用，租赁期为2013年8月2日至2015年10月1日，租金共5万元。租赁期间，原告不能干涉乙方怎样使用场地......。被告使用场地时包括对鱼塘周围树的损坏，被告不再给原告另外赔偿，被告场地使用后恢复鱼塘大概形状。被告郭某按照约定支付给了原告租赁费5万元。在租赁期间，被告在该片场地上进行了沙场经营。合同到期后，原、被告就恢复鱼塘问题发生了纠纷。
另查明，2003年起原告租赁了天水市麦积区石佛镇樊家湾村的沙滩地，原告花费约24万元在该片沙滩上修建了鱼塘。该鱼塘长为40米，宽为20米，深为2.1米。2013年8月该鱼塘未正常经营。审理中，经勘查该鱼塘已被破坏，不具备鱼塘的大概形状。
一审法院院认为，本案案由系财产损害赔偿纠纷。双方当事人争议的焦点问题是：1.被告郭某的侵权事实是否成立；2.因被告侵权行为给原告任某造成的损失是多少。
一、被告侵权事实是否成立
本案中，原、被告订立租赁合同，约定合同到期后，被告郭某应当如约恢复鱼塘的大概形状，但其未按约定恢复，其虽主张在退出场地时已经恢复该鱼塘的大概形状，但其未通知原告对恢复情况进行验收，也未通知原告接收该场地，现该场地经本院现场勘验并无鱼塘或鱼塘大概形状，应当认定被告对原告鱼塘损坏后未恢复原状的事实成立，构成侵权，应承担侵权责任。
二、对财产损失的确定和承担
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定的”损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条规定的”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，因本院认定被告对原告构成侵权，其应当承担侵权责任。因原告在出租该鱼塘时明知被告会破坏该鱼塘，且双方也未明确恢复鱼塘形状的程度，属于约定不明，应当认定原告亦存在过错，应当减轻被告的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：”侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。对于恢复鱼�大概形态价值计算，原告虽花费约24万元建造该鱼塘，但其在向被告出租时该鱼塘已经使用10余年，且根据照片显示该鱼塘当时已经荒废，不同程度遭到了破坏，但仍有修复价值。因此，本院根据上述因素，结合建筑行业市场价格及原、被告的过错程度，酌定由被告赔偿原告恢复鱼塘的损失8万元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：由被告郭某赔偿原告任某财产损失8万元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告任某负担2580元，被告郭某负担1720元。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以�认。
本院认为，根据双方当事人诉辩理由陈述，本案争议焦点为：原审判决由郭某赔偿给任某经济损失8万元有无事实依据。
根据双方当事人签订的《场地租赁合同》内容反映，任某将其经营的鱼塘及周边场地租赁给郭某使用，郭某在合同到期后恢复鱼塘大概形状。合同履行期届满后，郭某应按约定恢复并向任某交付鱼塘，但郭某并未如约履行义务。经原审现场勘验，及与天水市麦积区人民法院（2014）麦民一初字第226号一案中的照片比对，并无鱼塘或鱼塘大概形状，故原判认定郭某对任某鱼塘损坏后未恢复大概形状的事实认定是有依据的，其应承担相应的侵权责任；被上诉人任某对恢复鱼塘大概形状的约定不明，亦存在过错，原判减轻郭某的责任符合有关法律规定，本院依法予以确认。上诉人郭某提出，其在合同到期后如约恢复了鱼塘大概形状，并告知了任某，而且从2015年至今近二年时间内他人未经任某允许进行采砂，破坏了上诉人恢复的鱼塘原貌，但其在一、二审审理中并未提供相应证据加以证明，应负举证不能的法律后果。关于损失数额，任某向一审举出其与樊某签订的《樊家湾渔塘承建协议书》一份及证人樊某出庭作证，以证明建造鱼塘时其花去了247350元。对于恢复鱼塘大概形状价值计算，原判参照任某建造该鱼塘的花费、鱼塘已经使用的期限、照片显示的该鱼塘状态等因素，结合建筑行业市场价格及双方的过错程度，酌情确定由郭某赔偿任某恢复鱼塘的损失8万元并无不当。上诉人郭某提出原判赔偿损失数额无依据的理由不能成立。
综上所述，郭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人郭某负担，予以免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜平均
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一七年七月二十八日
法官助理 王瑞玉
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君