安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终459号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄坤印，男，1991年4月4日出生，汉族，初中文化，无业，广东省珠海市人，住广东省珠海市斗门区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月22日被巢湖市公安局刑事拘留，同年5月26日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人黄坤印犯销售伪劣产品罪一案，于2017年4月17日作出（2017）皖0181刑初34号刑事判决。原审被告人黄坤印不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：自2015年10月以来，被告人黄坤印以“言而有信”、“霸气的老头”等QQ名称，通过“支付宝”在网络上从事假冒伪劣卷烟的销售。被告人黄坤印从QQ名称为“红某(06)代1号”(身份不详)处购买假冒伪劣的“中华”等品牌卷烟，出售给柳某、周某等人(均另案处理)，从中赚取差价，共计获利约5万余元。经计算，被告人黄坤印销售的假冒伪劣卷烟制品金额为114万余元。
2016年4月19日，被告人黄坤印在广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路奕亮商行内被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、立案决定书，证实该案刑事立案时间以及赵某涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局峡山生态经济开发区分局刑事立案，并被先后刑事拘留、取保候审。
2、扣押决定书及扣押清单等，证实从黄坤印处扣押苹果4手机等手机4部、手机卡10张、手机卡套13个、手机卡包装盒9个。从周某处扣押苹果手机1部、软中华2条、南京九五至尊3条、鸭绿江香烟7条、3条苏某、1条五彩牡丹香烟；委托巢湖市烟草专卖局保管。
3、户名为陈水，尾号为6038的邮政储蓄银行账户交易明细表，证实卡号62×××89等汇入陈水账户钱款情况
4、抓获经过，证实2016年4月19日，被告人黄坤印在广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路奕亮商行被抓获。
5、情况说明，证实黄坤印于2016年4月19日被抓获后，当晚被送往珠海市看守所羁押。
6、户籍证明、前科情况查询证明，证实被告人黄坤印具备完全刑事责任能力；其无前科记录。
二、检验报告，证实从周某处扣押的香烟为假冒产品。
三、电子物证检查报告、支付宝交易记录及光盘，证实被告人黄坤印被扣押的号码为130××××9336、13×××92、131××××2085、150××××0558的手机短信息、QQ聊天记录等；被告人黄坤印与下线交易卷烟制品的具体情况，被告人黄坤印的支付宝交易详细情况。经过比对聊天记录、支付宝交易记录，发现被告人黄坤印向下线销售卷烟120万余元，支付给下线58193元。
四、证人证言
1、证人赵某的证言，证实其有以下QQ，QQ名天涯1178187343，QQ名阿轩1178187766，QQ名韩冬1178187755。阿轩QQ号2014年开始在网络上做卷烟生意用，被潍坊刑警拘留后不再使用，2015年9月，取保候审期间开始在IPHONE上使用并用于卷烟交易。其卷烟来源于上线QQ网名“言而有信”、账号86×××22和QQ网名“霸气的老头”、账号71×××69的广东男性，他先在QQ空间，发布卷烟制品的图片，其转发到自己空间，其下线看到后想购买就联系其。其和上线、下线QQ记录里面每一笔交易记录都有。都是通过支付宝支付钱款。其被取保之后，就使用名为吴继红ｌｅｉ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝网上交易卷烟。其和“言而有信”是2015年9、10月开始联系交易卷烟，“言而有信”使用名称为献国、账号ｓｕｑ×××＠163.ｃｏｍ和名称为谭某、账号为ｋｅ3×××＠163.ｃｏｍ的支付宝和其交易，其和他之间所有支付宝账目都是用于卷烟交易，他卖给其的中华香烟是120元/条，南京九五至尊香烟240元/条，总额大概十几万元。其买卖的卷烟是假烟。
2、证人周某的证言，证实2015年11月份左右，其开始在网络上买卖香烟。其上线是QQ网名叫“言而有信”86×××22、“霸气的老头”71×××69（对应的微信号：×××、baqidelaotou）的人。其上线在QQ空间，发布卷烟制品的图片，其转发到自己空间，下线看到图片后想购买就联系其。其使用名称为周某、账号476×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝与上线交易，“言而有信”这个人的支付宝过一段时间就会换一个，他用过的有：头.头（*国英），支付宝账户sus***@163.com；献国，支付宝账号ｓｕｑ×××＠163.ｃｏｍ；良（*良），支付宝账号为ｋｅ3×××＠163.ｃｏｍ；永臣（*永臣），支付宝账号qu5***@163.com。他卖给其的软硬中华香烟160元/条；南京九五至尊香烟230元/条；每一笔交易QQ聊天记录上都有；支付宝是其本人开户，绑定招商银行尾号5431的卡。其买卖中华烟和南京九五至尊香烟都是假的。用过其及其丈夫朱某的支付宝（137××××1297）给言而有信转过帐，所有转给他的钱都是购买香烟的。从其家扣押的3条苏某和7条鸭绿江香烟是真的，3条九五至尊香烟、2条软中华香烟、1条五彩牡丹香烟都是假的，南京香烟和软中华香烟都是从言而有信手中买的，鸭绿江香烟是在QQ上买的。
3、证人朱某的证言，证实其妻子周某买卖香烟没有办理过相关证件，其抽过她卖的香烟，感觉像是假的，她主要是买卖中华、南京九五至尊、鸭绿江等，在其家查获3条苏某和7条鸭绿江香烟、3条九五之尊香烟、2条软中华香烟、1条五彩牡丹香烟；周某是通过QQ（47×××37）卖烟；
4、证人黄某1的证言，证实其儿子黄坤印在其经营的奕亮商行帮忙，在网络上卖茶具、水果、茶杯及烟酒等，其店里面的香烟一部分从烟草公司进货，一部分进口香烟从别人手里买的。其卖的都是真烟，但不卖中华、南京九五至尊。黄坤印具体在网上做什么其不清楚。
5、证人黄某2的证言，证实黄坤印是其哥哥，他经营网点，主要经营茶具、玩具之类的。黄坤印和父母关系不好，和家里人说话不多。他开网店没有人和他合作。其知道黄坤印有一个支付宝账户q59×××**@qq.com，叫坤印。
6、证人黄某3的证言，证实黄坤印是其弟弟，紫荆商行注册是其父亲黄某1的名字，黄坤印从事什么工作不知道，其没有和黄坤印合伙从事生意。
五、同案犯柳某的供述与辩解，证实其主要使用蝉时雨的QQ号12×××60以及蓝天作镜，QQ号16×××53、微信名艾某，微信号×××/陌陌名艾总商贸，陌陌号码：287460109，没有在陌陌上卖过香烟。其有两个QQ号和两个微信号，QQ号用来买香烟，微信号用来卖香烟。两个QQ分别叫“蝉时雨”和“蓝天作镜”，这两个都是用来买香烟的，其中“蝉时雨”用的少一点。其在网上购买香烟的途径就是从几个固定的上线那里购买，物流单上大部分都写化妆品或护肤品，少数直接写香烟。购买后出售给他人赚取差价；其上家中主要的是QQ名为“言而有信”、“囡囡”的二个人。“言而有信”的支付宝名叫“献国”，支付宝账号：sup***@163.com。其从2015年8、9月开始在献国那购买，货款都是通过支付宝转账，一共转多少不记得，其手机支付宝记录的2015年12月26日至2016年1月14日共转账55325元。其支付宝转账记录里大部分都是用来购买香烟的。
六、被告人黄坤印的供述与辩解，证实①其在网上销售中华、南京九五至尊、大重九、黄色芙蓉王、苏某等，分别用QQ号86×××22网名“言而有信”以及QQ号71×××69网名“霸气的老头”联系。主要上线是QQ号为33×××56“红某（06）代1号”（以下简称红某），偶尔在别人处也拿货。上线在空间发香烟图片，其转发至个人的空间，其下线看到需要购买的香烟就会和其联系。谈妥卷烟的数量、种类和价格后，其会给下线一个支付宝账户，对方将钱转到其账号并且汇给其收货地址，其将收货地址发给其上线，并且和上线谈好数量、价格、种类，上线将快递单号给其，其再把快递单号发给下线。其从2015年10月开始在“红某”处前后购买约1500条香烟，95%是各种软硬中华香烟，进价基本上是110元/条，剩余5%是南京九五至尊香烟，进价140元/条。其上线支付宝分别为振彦，账号15×××57；桂莲，账号为153××××2236，其转给他的钱60%是购买卷烟的，剩余40%是其他商品。②其最主要下线是QQ号16×××35网名为“蓝天作镜”的人，他自2015年10月在其处购买共计500余条6万元左右的中华牌香烟、15条南京九五至尊香烟。其给他的价格分别是120元/条和160元/条，他的支付宝账号“蓝天作镜”，账号12×××**@qq.com。QQ号为87×××08网名为A8菲儿正宗潮南红某的人自2016年2月开始购买约50-60条价值6000-7000元的中华香烟，120元/条卖的，他的支付宝名为孤独的女战神，账号：59×××**@qq.com。QQ号为65×××87网名为飛哥的人自2016年3月开始购买约80-90条价值10000元左右的中华香烟，120元/条卖的，支付宝名为王莹，账号：20×××**@qq.com。其和这三个人支付宝转账都是从事卷烟买卖的钱。③其自己注册的支付宝名称为黄坤印，账号：13×××92。2015年8-9月，其从网上还买了一个支付宝，名称为孙献国，账号ｓｕｑ×××＠163.ｃｏｍ,绑定的是户主叫陈水的邮政储蓄银行卡，专门用于提现。其一开始从事卷烟交易用自己的支付宝，2015年11月开始使用孙献国的支付宝以及绑定的银行卡，这张卡拿到手卡里没有钱，卡是找老乡办的。这张卡里面的钱都是从孙献国支付宝转账的。这些支付宝都是其一个人使用，现在孙献国这张卡在朋友周锦文身上，只要卡上有1-2万元的现金就通知周锦文帮其取钱。④其买卖的都是假烟，很便宜。其在网上一共卖了1400-1500条各式各样的香烟，一共获利5-6万元。其没有办过从事烟草买卖的证件，其他人不知道其从事烟草买卖交易。其手机号码130××××9336、131××××2085的手机专门用来上QQ、微信联系上下线使用，从不通话。还有1部杂牌手机用来绑定言而有信和霸气的老头的QQ卡的。在其身上搜出来的电话卡都是从网上买的，言而有信和霸气的老头的QQ号分别是2015年8-9月、2016年3月购买，其一个人使用至今，没有其他人知道密码。其被查扣的手机都是其一个人使用。⑤手机卡上写了孙某，131××××5450字样就是说绑定了该手机号，绑定人员是孙某。还有绑定冯某、谭某的，其他卡和卡套以此推理。其在网络上购买而来，都是其一个人保管使用。
原审法院认为，被告人黄坤印非法销售假冒烟草制品，销售金额114万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人黄坤印能当庭认罪，可酌情从轻处罚。对被告人黄坤印的违法所得予以追缴，供犯罪使用的手机、手机卡等工具予以没收。被告人黄坤印确为初犯、偶犯，能当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄坤印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。二、违法所得五万元予以追缴，供犯罪使用的手机及手机卡予以没收。
原审被告人黄坤印上诉认为：1、其从事的是销售假冒注册商标的行为，不是非法销售伪劣产品，原判对其定性错误；2、原判认定本案犯罪金额为114万元有误。其辩护人同意其上诉理由，认为原判对上诉人定性错误，数额认定有误。
经审理查明：原判认定上诉人黄坤印犯销售伪劣产品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人黄坤印及辩护人认为本案定性错误的意见，经查，检验报告、证人赵某、周某、朱某等人的证言、上诉人黄坤印的供述能够证实上诉人黄坤印销售的香烟为假烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故原判对上诉人黄坤印行为的定性并无不当，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄坤印及辩护人认为本案犯罪金额有误的意见，经查，电子物证检查报告、支付宝交易记录及光盘可以证实上诉人黄坤印与下线交易卷烟制品的具体情况，被告人黄坤印的支付宝交易详细情况，并通过对比聊天记录、支付宝交易记录、扣除了黄坤印支付给下线的58193元，且该数额与证人证言、同案人的供述能够相互印证。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人黄坤印非法销售假冒烟草制品，销售金额114万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人黄坤印能当庭认罪，可酌情从轻处罚。对被告人黄坤印的违法所得予以追缴，供犯罪使用的手机、手机卡等工具予以没收。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年八月十一日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；