浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终1142号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹兴毅，曾用名邹毅，男，1987年3月18日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，家住镇雄县。2009年4月30日因犯非法拘禁罪被永康市人民法院判处有期徒刑六个月。2013年8月2日因犯开设赌场罪被永康市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。2016年10月24日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同年11月3日投案被执行刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）邹永德，男，1951年10月21日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，家住镇雄县。2016年10月21日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）林彩妹，女，1989年9月20日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，家住文成县。2014年10月22日因赌博被永康市公安局罚款人民币三百元并收缴扑克、赌资。2016年10月24日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同年11月3日投案被监视居住，2017年5月2日被重新监视居住，同年10月13日经永康市人民法院决定被逮捕，同日变更强制措施为监视居住。现在家候审。
辩护人王志春，浙江志春律师事务所律师。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹犯开设赌场罪一案，于2017年10月13日作出（2017）浙0784刑初706号刑事判决。被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉静、检察官助理谢静文出庭履行职务，上诉人邹兴毅、邹永德、林彩妹及林彩妹的辩护人王志春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月初以来，被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹经事先商量，共同在永康市西城街道岭张村操场边棋牌室及边上空地搭棚开设赌场，并召集他人以“筒子杠”的方式进行赌博，从中抽头获利。经查，该赌场开设至少20天，每天抽头获利至少人民币1万元，累计获利人民币20万元以上，其中邹兴毅负责召集人员、安排人员等赌场主要运行事项，邹永德、林彩妹协助管理赌场并提供赌场运行的相关服务。
原判认为，被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹的行为已构成开设赌场罪。被告人邹兴毅在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人邹永德、林彩妹在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人邹兴毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人邹永德犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人林彩妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。四、违法所得依法继续追缴。
被告人邹兴毅上诉称：1、证人邹某与其有矛盾，证人张某、刘某、杨某、常某、程某未到过现场，上述证言不能作为定案依据，且上述证人未经手抽头现金，不可能知道抽头金额，其实际抽头金额仅有4万元左右，原判认定至少20万元错误。2、其系主动到公安机关投案自首，但原判未予认定自首。3、其妻子林彩妹未到过现场，仅按其要求送过几份夜宵。综上，原判量刑过重，请求二审予以改判。
被告人邹永德上诉称，其仅负责管理棋牌室，没有参与赌场的经营，只是邹兴毅不在时，其代收过三次钱，其不构成开设赌场罪。
被告人林彩妹上诉称，其仅送过几次夜宵，代收过几次钱，原判量刑过重，请求二审改判并对其适用缓刑。
被告人林彩妹的辩护人提出，二审期间林彩妹协助公安机关抓获在逃人员，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚；林彩妹只是偶尔收钱和送夜宵，在共同犯罪中情节较轻，作用不大，请求二审改判并适用缓刑。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。鉴于二审期间被告人林彩妹构成立功，建议二审法院审查后，依法予以改判。
经审理查明，原判认定被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹开设赌场的犯罪事实，有证人胡某、曾某、邹某、刘某、杨某、常某的证言、辨认笔录及照片，证人张某、朱某、叶某、马某、程某、余某、彭某、邓某的证言，检查笔录，扣押决定书、扣押清单，行政处罚决定书，身份信息，前科材料，到案经过，被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院另查明，被告人林彩妹在二审期间协助公安机关抓获在逃人员一名，有永康市公安局提供的立功证明、抓获经过、讯问笔录、询问笔录、拘留证、逮捕证、会议记录等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，形式合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，经查：1、在案证据证实，被告人邹兴毅至少在2016年9月初即已开设涉案赌场，开设至少20天，证人张某曾在赌场望风，证人刘某、杨某、常某、程某等人在该赌场参与过赌博，上述证人证言之间以及与其他证人的证言均能相印证，在案各证人的证言应予采纳，足以证实赌场平均每天抽头获利至少1万元，故原判认定邹兴毅开设赌场累计获利20万元已就低认定，并无不当。被告人邹兴毅所提其仅获利4万元、原判认定获利20万元错误的意见不能成立，本院不予采纳。2、被告人邹永德在侦查机关供述其曾帮忙拿过赌场抽头的钱；被告人邹兴毅、林彩妹供述邹永德在赌场帮忙管理，收取过抽头的钱；证人胡某、刘某、杨某、常某等人的证言亦证实邹永德在赌场参与管理、收取抽头，邹永德参与开设赌场犯罪的事实清楚，应以开设赌场罪共犯论处。被告人邹永德所提其不构成开设赌场罪的意见不能成立，本院不予采纳。3、被告人邹永德、林彩妹的供述，证人胡某、曾某、邹某、杨某等人的证言相印证，证实在赌场运行期间，林彩妹帮忙抽头获利以及提供相关服务的事实清楚，证据充分。被告人邹兴毅所提林彩妹没有到过赌场的意见不能成立，本院不予采纳。4、被告人邹兴毅虽自动投案，但归案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人邹兴毅所提其构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人邹兴毅、邹永德、林彩妹以营利为目的，结伙开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法。被告人邹兴毅、邹永德所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被告人林彩妹在二审期间协助公安机关抓获在逃人员，具有立功表现，可以从轻处罚。辩护人就此所提相关辩护意见，本院予以采纳。二审期间，被告人林彩妹自愿认罪，根据被告人林彩妹的犯罪事实、性质、情节，及认罪、悔罪表现，对其依法可适用缓刑。被告人林彩妹及其辩护人所提请求改判适用缓刑的意见，本院予以采纳。出庭检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2017）浙0784刑初706号刑事判决第三项中对被告人林彩妹的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人林彩妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年一月三十一日
代书记员 王恺颐