重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第08082号
上诉人（原审被告）张保生，务农，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审原告）张雪刚，务农，住重庆市长寿区。
委托代理人熊敏强，重庆昆德（长寿）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆美和宁百货有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路39号。
法定代表人曾儒仕，该公司负责人。
委托代理人田有余，该公司员工。
上诉人张保生与被上诉人张雪刚、被上诉人重庆美和宁百货有限公司健康权纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年11月7日作出（2014）长法民初字第01411号民事判决。上诉人张保生对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年2月5日进行了询问。上诉人张保生、被上诉人张雪刚及其委托代理人熊敏强、被上诉人重庆美和宁百货有限公司委托代理人田有余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年11月10日，案外人李强与被告美和宁公司签订了拆除协议一份，李强遂邀约包括原告张雪刚在内的工人进场拆除。其间，李强于2013年11月14日下午离开工地。其后，美和宁公司（拆除协议甲方）又与被告张保生（拆除协议乙方）签订《拆除协议》，约定：甲方将长寿区向阳路28号【LG层至三层】委托给乙方拆除隔断和除渣。经双方协商，具体事项如下：1.地面和吊顶不拆除，如有小范围损伤甲方不予追究；2.施工期间乙方应规范施工，如造成商场火灾和人员致伤致残、伤亡事故，全权由乙方负责赔偿和处理，与甲方无关；3.…；4.甲方在施工期间监督并协调乙方在场内安全正常施工，工期为10日内拆除完毕；5.乙方施工前签订此协议并缴纳5000元保证金给甲方，方可进场施工，甲方在乙方施工完后5个工作日内将保证金退还给乙方并支付30000元拆除费等内容。聂勋文在甲方代表处签字，张保生在乙方处签字捺印，落款时间为“2013年11月10日”。协议签订后，张保生并未要求李强召集的工人离开，仍继续进行拆除施工。2013年11月16日，张雪刚在工作过程中被已经割断的角钢架子掉下砸伤。因原告受伤，工程也即停工。2013年11月20日，张保生支付李强现金5000元，李强将押金手续交付给张保生。张保生支付了包括原告张雪刚及案外人李强在内的12名工人人工工资共计15500元，李强、张雪刚等工人向张保生出具领条一份，载明：“今领到张保生人工工资15500元（壹万伍仟伍佰元正），工人有：李强、句洪义、句现平、句现华、张六、句恩池、王涛、周兴、张保会、张雪刚、何素云，（合工具费用已付），此据”。张保生恢复施工并完成工程后，美和宁公司于2013年11月27日向张保生支付了工程款及押金35000元。张雪刚在2013年11月16日受伤后当即送到重庆市长寿区人民医院急诊治疗，急诊诊断为：1、头伤，头皮严重挫裂伤，2、陈旧性脑梗塞。其后又于同月17日、19日、20日、21日、23日、24日皆到该院急诊治疗，24日的急诊意见为住院进一步诊治。门诊治疗共计产生医疗费3152.6元。2013年11月24日08时住院治疗，入院诊断为“头皮外伤、额顶部头皮裂伤、右侧额颞部硬膜下薄层积液”，于2013年11月28日10时出院，实际住院4天，出院医嘱为“若有头昏痛加重或肢体无力等不适，及时就诊，休息1月，避免外伤，门诊随访3月”，住院治疗产生住院医疗费2567.31元。2014年1月24日，张雪刚在长寿区人民医院门诊治疗，产生门诊检验费19元、检查费18元、CT费400元、治疗费3元。张雪刚于同日10时50分转为住院治疗，诊断为“右额颞部顶部慢性硬膜下血肿”，经手术后于2014年2月3日10时出院，实际住院10天，出院诊断为“右额颞部顶部慢性硬膜下血肿、腔隙性脑梗塞”，出院医嘱：“2周后回院复查头颅CT、清淡营养饮食、如有头昏痛不适门诊随访”，住院治疗产生医疗费用11117.8元。2014年2月18日，张雪刚到重庆市长寿区人民医院门诊治疗，诊断为：右侧额顶骨钻孔引流术后，局部颅骨少许缺如，右侧额颞顶部硬膜下积液及少许积血，并建议休息一月，产生门诊诊查费7元、挂号费1.5元、CT费400元、中成药费685.1元，共计1093.6元。2014年3月20日，张雪刚到重庆市长寿区人民医院门诊治疗，诊断为：颅脑外伤，右侧额顶部硬膜下少许积液，右侧额顶局钻孔引流术后，并建议其休息一个月，产生门诊诊查费2元、挂号费1.5元、中成药费887.2元，共计890.7元。同时查明，张雪刚户籍所在地及实际居住地为重庆市长寿区邻封镇青观村6组116号。事故发生时，张雪刚没有佩戴安全帽。张文武（张雪刚之子）于2013年11月19日从张保生处领取4000元、于2013年11月19日领取3000元。审理中，张雪刚申请对其伤残等级及续医费进行司法鉴定，经本院委托，重庆市獒鉴司法鉴定于2014年5月16日作出渝獒鉴（2014）医鉴字第135号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张雪刚头皮外伤、右额颞顶部慢性硬膜下血肿的损伤目前未达伤残等级标准；2.张雪刚后续医疗费约需伍仟元。张雪刚支付司法鉴定费1400元，鉴定检查CT费290元。2014年7月2日，张保生申请对张雪刚在医疗过程中所用药是否是治疗外伤所用药物（即是否存在过度医疗行为）进行司法鉴定，经本院委托，重庆市法庭科学司法鉴定所于2014年9月9日作出渝法庭（2014）医鉴字第403号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“重庆市长寿区人民医院对张雪刚实施检查并行清创缝合及慢性硬膜下血肿钻孔引流术等治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及创伤临床诊疗原则，无扩大医疗；其中门诊医药费收据无明细，无法审查”。经补充相关材料，该所于2014年9月29日出具补充说明，意见为“张雪刚2014年2月18日、3月20日在重庆市长寿区人民医院门诊就诊中成药费为685.1元、887.2元，门诊处方显示药品为培元通脑胶囊系治疗缺血性中风疾病、炎热清片系治疗呼吸道感染疾病、活血止痛胶囊系治疗跌打损伤消肿止痛用药，均属于扩大医疗行为”。张保生支付了鉴证服务费1000元。张雪刚于2014年10月10日申请撤回了2014年2月18日、3月20日在重庆市长寿区人民医院门诊就诊产生的中成药费685.1元、887.2元的赔偿请求。
一审法院认为：原告张雪刚在提供劳务过程中受到伤害，接受劳务一方应负担相应的责任。被告张保生辩称张雪刚系李强雇请的工人，在李强承包期间受伤，且其在工程完工后已将李强所完成的工程量应得工程款支付给李强，故张雪刚与其没有劳务关系，其不应承担事故责任，事故责任应由李强承担。本院认为，虽然李强曾与美和宁公司签订过《拆除协议》，也请张雪刚等人进场施工，但其后于2013年11月14日即离开施工现场，而张保生也答辩称其于2013年11月14日即与美和宁公司签订拆除协议，于16日修改部分协议内容并重新签订拆除协议，并将协议时间落款至2013年11月10日；美和宁公司仅与张保生进行了结算并将全部工程款及押金共计35000元支付给了张保生，张保生向李强及张雪刚等人支付人工工资，在领条中将李强与张雪刚的身份明确为“工人”。综上，足以认定张保生在张雪刚受伤时系劳务接受一方，其与张雪刚之间已形成个人劳务关系。张保生作为接受劳务一方未提供安全设施设备，对施工现场疏于管理，具有过错，应承担相应赔偿责任；张雪刚在提供劳务过程中，对安全疏于防范，安全意识较差，存在一定过错，应承担适当的责任。本院酌定由张保生承担事故90%的责任，张雪刚承担事故10%的责任。被告张保生辩称美和宁公司在发包工程时没有审查承包方的资质，应承担连带责任。本院认为，美和宁公司仅系将室内隔断的拆除和除渣工程发包给张保生，并非对房屋的拆除，并无法律法规规定从事该种施工作业需要资质，美和宁在发包工程时未对承包方资质进行审查并无过错，不应承担事故责任。关于原告张雪刚请求赔偿的各项费用，本院审查如下：1、关于医疗费。原告张雪刚主张2014年1月24日门诊及其后的住院医疗费用11557.8元、2014年2月18日门诊费用408.5元、2014年3月20日门诊费用3.5元。张保生认为张雪刚在医疗过程中存在扩大医疗行为。本院认为，经鉴定仅有张雪刚于2014年2月18日、3月20日在重庆市长寿区人民医院门诊就诊中成药费为685.1元、887.2元属于扩大医疗行为产生的费用，其余并无扩大医疗行为，而原告张雪刚提供了病历、病历档案及医疗发票等证据予以证实，原告张雪刚现主张金额并不含2014年2月18日、3月20日在重庆市长寿区人民医院门诊就诊中成药费685.1元、887.2元，故本院对原告的该主张予以支持，确定医疗费用为11969.8元（11557.8元＋408.5元＋3.5元）。2、关于续医费。经张雪刚申请对其受伤情况进行司法鉴定，结果为张雪刚的后续医疗费为5000元，张雪刚据此主张续医费5000元，本院予以认定。3、关于误工费。张雪刚请求从其受伤之日（2013年11月16日）起至定残前一日（2013年5月15日）止，按200元／天的标准计算误工费，即36000元（180天×200元／天=”36000元）。张保生认为务工天数应以住院天数为准，计算标准以2013年农村居民平均可支配收入为准。本院认为，经鉴定张雪刚的伤情并未构成伤残，综合考量张雪刚的病料材料以及其治疗过程的连续性，故本院对其务工时间审定为116天（2013年11月16日至2013年11月23日急诊8天及2013年11月24日至2013年11月28日住院5天，出院医嘱休息1月计30天，2014年1月24日至2014年2月3日住院治疗计11天，2014年2月18日复查1天，医嘱休息1月计30天，2014年3月20日复查1天，医嘱休息1月计30天）。因张雪刚系农村居民并实际居住在农村，没有固定收入亦不能证明其最近三年的平均收入，本院按80元／天予以主张误工费，故误工费共计9280元（116天×80元／天）。4、关于住院伙食补助费。张雪刚请求1200元（24天×50元／天），张保生认为应按20天×”25元／天计算。本院认为，因张雪刚实际住院时间为14天，应按32元／天的标准进行计算，故其住院伙食补助费为448元（14天×32元／天）。5、关于住院期间护理费，张雪刚请求4800元（24天×200元／天×1人）。张保生认为计算标准过高，应为100元／天，天数以张雪刚实际住院天数为准。本院认为，张保生的辩解意见符合法律规定，本院予以采纳，故本院认定张雪刚住院期间的护理费为：1400元（14天×100元／天×1人）。6、关于交通费。张雪刚请求200元，张保生对除票号为02172000和02171999的车票外的三张车票的真实性予以认可，并认可100元交通费。结合本案实际情况以及张雪刚在医疗过程中确需产生一定的交通费用，其所请求200元交通费较为合理，本院予以主张。7、关于营养费。张雪刚请求800元，张保生认可100元。本院认为，张雪刚第二次住院出院医嘱中有“清淡营养饮食”的要求，故本院对张雪刚的营养费酌情主张500元。8、关于鉴定费。张雪刚支出续医费、伤残等级鉴定费及检查费共计1690元。张保生认为上述费用应由张雪刚自行负担。本院认为，张雪刚申请鉴定的内容为伤残等级及续医费，现因未达到伤残等级标准，故本院依法支持845元（1690元÷2）。对于张保生所支出的过度医疗司法鉴定费1000元，张雪刚认为应由张保生自行承担。本院认为，司法鉴定意见为“张雪刚2014年2月18日、3月20日在重庆市长寿区人民医院门诊就诊中成药费为685.1元、887.2元，均属于扩大医疗行为”，故张保生关于存在扩大医疗的辩称意见成立，故张保生支出的司法鉴定费1000元应由原告张雪刚负担。张保生辩称（2014）医鉴字第403号鉴定意见书存在瑕疵，当庭申请重新鉴定，但未提供证据证明，本院不予准许。被告张保生应赔偿原告张雪刚医疗费10772.82元（11969.8元×90%）、续医费4500元（5000元×90%）、误工费8352元（9280元×90%）、住院伙食补助费403.2元（448元×90%）、住院期间护理费1260元（1400元×90%）、交通费180元（200元×90%）、营养费450元（500元×90%）、鉴定费845元，共计26763.02元。本院认为，重庆市法庭科学司法鉴定所司法鉴定意见书虽未对张雪刚急诊治疗所产生的门诊药费是否存在扩大医疗作出界定，但急诊治疗所产生的药费有药费收据及病历等证据进行佐证，且现亦无相反证据证明急诊治疗所产生的门诊药费存在扩大医疗，故本院对该门诊药费予以确认。张雪刚急诊以及第一次住院（2013年11月24日至2013年11月28日）所产生的医疗费5719.91元（3152.6元＋2567.31元），原告虽以被告张保生已支付此部分费用为由并未提出请求，但被告张保生支付原告的7000元在扣除其应负担金额后的余额应在本案中予以抵扣，金额为1852.081元（7000元-5719.91元×90%）。被告张保生称李强垫付了医疗费用1670.8元，后来又由其支付李强1670.8元，原告张雪刚否认收到此1670.8元，张保生亦未提供充分的证据，本院不予认定，其可另案主张权利。综上，被告张保生最终应支付原告张雪刚医疗费、续医费等上述各项费用共计23910.94元（26763.02元-1852.08元-鉴定费1000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告张保生于本判决生效之日起10日内赔偿原告张雪刚医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、营养费、鉴定费共计23910.94元；二、驳回原告张雪刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由被告张保生负担200元（原告已预交纳，被告张保生执行时迳付原告张雪刚）。
张保生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、一审认定事实错误。案外人李强于2013年11月10日与被上诉人重庆美和宁百货有限公司签订拆除协议，安排工人进场施工，被上诉人张雪刚也在其中，上诉人于2013年11月14日与被上诉人重庆美和宁百货有限公司初步签订拆除协议，内容和日期未改变，合同法规定是无效的，其后于2013年11月16日重新签订协议，内容与李强签的内容相同，只是金额上作了改动，合同法规定也是无效的。公司要求交接时由我先垫付李强的人所作工作量付款，我答应并照作了，但我与李强还未办理交接，被上诉人张雪刚是2013年11月16日受伤，在长寿区医院的医疗费是李强所给，其后我到医院看望并给了张雪刚4000元应急之用，我于2013年11月27日与李强办理交接手续，给付李强的押金及所作工程量的款，被上诉人张雪刚与我并无劳务关系，领条一事是怕李强不付工人工资，所以在领条上写了所有人的名字并捺印。2、一审计算费用错误。2013年11月20日我借了2000元给李强，李强将其支付被上诉人张雪刚的医疗费1670.8元发票原件给我，发票交给一审法院后应当抵扣已付款。被上诉人并未鉴定成伤残，一审确定误工时间过长，计算误工的标准应按2013年农村居民平均支配收入为准。3、被上诉人重庆美和宁百货有限公司将房屋隔墙及部分吊顶和除渣工作承包给李强，后又承包给我，我与李强均无资质，被上诉人重庆美和宁百货有限公司在现场没有安全管理人员，没有设置危险标志，没有要求工人戴安全帽，安全监管不到位，应当负有责任。
被上诉人张雪刚答辩称：上诉人在二审中陈述的事实与本案查明的事实不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆美和宁百货有限公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理中另查明，二审中，上诉人张保生提交如下证据：1、重庆市长寿区公安局凤山派出所案件接报回执，拟证明其根据派出所的意见将工资直接发放到工人手中，其与张雪刚没有雇佣关系。2、重庆市长寿区人民医院出院费用汇总单、重庆市长寿区人民医院费用清单，拟证明一审判决将被上诉人张雪刚在2014年11月24日当天的医疗费用重复计算。对此，被上诉人张雪刚认为，接报回执与本案无关，不属于新证据，费用汇总单与费用清单不存在重复计算的问题。本案其他事实与一审审理查明事实相同。
本院认为，一审判决对上诉人张保生与被上诉人张雪刚形成个人劳务关系的理由已作详细阐述，本院采信，上诉人张保生称其与被上诉人张雪刚没有形成个人劳务关系与本案查明的事实不符，其上诉请求本院不予支持。上诉人张保生称李强向其借款2000元应在本案中抵扣，因被上诉人张雪刚否认该款用于垫付其医疗费，李强不是本案当事人，故上诉人张保生可另案主张权利。一审法院根据被上诉人张雪刚的就医情况及医嘱确定误工时间符合规定，按每天80元计算误工费适当，根据医疗票据认定的医疗费并未重复计算，上诉人张保生要求改判的上诉请求本院不予支持。上诉人张保生签订协议的工作内容是拆除隔断和除渣，没有法律法规强制规定完成该项工作需要资质，故其认为被上诉人重庆美和宁百货有限公司应当承担责任的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由上诉人张保生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年二月十二日
书 记 员 谯雅文