福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第802号
上诉人（原审原告）王痛，女，1933年6月30日出生。
委托代理人王春龙（王痛之子），1968年7月18日出生。
委托代理人洪亚斌，福建方圆人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林志卿，男，1952年10月5日出生。
被上诉人（原审被告）洪雪凤，女，1955年10月28日出生。
被上诉人（原审被告）长泰县枋洋镇枋洋村村民委员会（以下简称“枋洋村委会”），住所地福建省长泰县。
法定代表人王聪海，主任。
委托代理人倪雕鹏，男，1986年12月11日出生。
上诉人王痛因与被上诉人林志卿、洪雪凤、枋洋村委会地面施工损害责任纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2013）泰民初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王痛的委托代理人王春龙、洪亚斌，被上诉人洪雪凤，被上诉人枋洋村委会的委托代理人倪雕鹏到庭参加诉讼。被上诉人林志卿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年5月21日，林志卿向枋洋村委会承包该村部分猪圈拆除作业，双方签订协议书，约定林志卿在施工过程中，要做好相应安全防护措施，若发生任何意外事故，一切责任由林志卿自行负责，枋洋村委会不承担任何相关责任。2013年6月8日，林志卿与其配偶洪雪凤在拆除王痛家旧有住房改成的猪圈过程中，推倒土墙时倒下的土石砸伤旁边的王痛。王痛受伤后，经长泰县第二医院现场急救，并转送中国人民解放军第一七五医院住院治疗，伤情经诊断为：创伤性失血性休克、左小腿毁损伤、右胫腓骨多发骨折、右股骨下段内髁撕脱性骨折、左前额皮肤裂伤。王痛并于2013年6月8日在急诊全麻下行“左大腿下段截肢术，于2013年6月21日行右大腿截肢术，后于2013年7月4日办理出院，共住院26天，门诊及住院共支出医疗费88550.29元。2013年8月21日，经王痛申请原审法院委托，福建寻真司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：王痛的伤残等级为二级伤残，护理期限为一年。王痛支出鉴定费2100元。2013年10月23日，漳州肢残康复中心出具《假肢装配评估鉴定报告》，载明“该患者年龄大、肌力低、且残肢较短，符合装配国产普及型大腿假肢。假肢费用左右腿合计67600元。假肢每四年更换一次，保修一年，余下三年维修费合计20280元。假肢康复训练费3020元”。诉讼中，枋洋村委会表示愿意承担本案作为发包方的全部赔偿责任，王痛表示同意，并不再追究其他第三人作为发包方的责任。2013年8月，王痛诉至法院，请求判令林志卿、洪雪凤与枋洋村委会共同赔偿363319.46元，具体包括医疗费88550.29元、护理费36941.68元（88.59元／天×26天×2人＋后续护理88.59元／天×365天）、住院伙食补助费390元（15元／天×26天）、营养费26565.09元（88550.29元×30%）、交通费1000元、伤残赔偿金44852.4元（9967.2元／年×5年×90%）、残疾辅助器具费90920元、精神损害抚慰金72000元（80000元×90%）、鉴定费2100元。
原审判决认为，公民依法享有身体健康权，侵犯公民身体健康的应依法予以赔偿。枋洋村委会的猪圈拆除作业虽是林志卿承包，但承包行为产生的收益是林志卿与洪雪凤的夫妻共有财产，对因承包行为所产生法律后果应由夫妻共同财产来承担，且现场也是林志卿与洪雪凤夫妻俩共同施工，因此林志卿与洪雪凤应作为承包方共同承担赔偿责任。林志卿在明知其未取得相应资质的情况下，仍承包枋洋村委会部分猪圈拆除作业，且在与洪雪凤进行施工的过程中，作为现场施工责任人，疏忽大意，未尽安全管理义务，未设置警示标识，未及时劝阻被害人离开，存在不当操作情况，是造成本事故的主要过错，应承担60%的赔偿责任。王痛明知拆除自家旧有猪圈存在危险性，但存在侥幸心理，未充分考虑自身高龄、身体不便等因素，仍执意留在现场，是造成本事故的次要过错，应对损失承担20%责任。枋洋村委会将猪圈拆除作业发包给未取得资质的林志卿，且未对施工安全尽到检查督促责任，对事故的发生存在过错。但综合考虑王痛家猪圈系旧平房改建而成，是农村低层建筑，拆除、装卸、推倒土墙及其附着物等作业较为简单，应与大型建设工程施工存在区分，结合本地区农村低层建筑的拆除都不是由拆除专业承包资质的单位施工的客观现实，酌情考虑由枋洋村委会承担20%的赔偿责任。王痛提出由枋洋村委会与林志卿、洪雪凤共同承担全部赔偿责任的主张不予采纳。洪雪凤提出其与林志卿系受枋洋村委会雇佣，在作业过程中不存在过错，应驳回王痛对其与林志卿的诉讼请求的主张不予采纳。枋洋村委会提出其不存在过错，应驳回王痛对其诉讼请求的主张不予采纳。王痛赔偿请求中过高的部分，应予依法限制，确定为：1、医疗费88550.29元。2、王痛主张两人护理，但没有医生建议，也未提供鉴定机关鉴定意见，不予采纳，故王痛住院护理费为88.59元／天×26天=2303.34元；出院后护理期限经福建寻真司法鉴定所评定为一年，属大部分护理依赖程度，其出院后护理费为88.59元／天×365天×80%=25868.28元，护理费合计为28171.62元。3、王痛住院伙食补助费已在医疗费中计算为539.4元，其主张15元／天×26天=390元的伙食费属重复计算，不予支持。4、营养费考虑王痛伤情及医嘱意见“加强营养多增加高钙高蛋白饮食”，酌定按照医疗费扣除住院伙食费和救护车费用后的10%计算，为（88550.29元-539.4元-350元）×10%=8766.09元。5、交通费按照住院时间每天20元计算为520元。6、王痛经评定为二级伤残，因其已年满75周岁，残疾赔偿金为9967.2元／年×5年×90%=44852.4元。7、残疾辅助器具费，考虑装配假肢是辅助恢复自理能力和补偿其所受创伤肢体器官功能所必须的装置，参照配置机构上述意见和王痛年龄因素，结合对方当事人实际支付能力，暂按67600元＋20280元＋3020元=90900元计算，使用期满后，依使用情况需另行更换的可根据实际情况另行主张。8、精神损害抚慰金45000元。9、鉴定费、评估费属举证费用，不予支持。王痛上述损失合计306760.4元。由林志卿、洪雪凤承担60%的主要赔偿责任，即184056.24元，枋洋村委会承担20%的次要赔偿责任，即61352.08元。林志卿经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩，视为自愿放弃诉讼权利，应缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九、二十一、二十二、二十三第一款、二十四、二十五、二十六条、《建筑拆除工程安全技术规范》1.0.4条、3.0.1条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告林志卿、洪雪凤应赔偿原告王痛因本事故造成的各项经济损失共计人民币184056.24元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告长泰县枋洋镇枋洋村村民委员会应赔偿原告王痛因本事故造成的各项经济损失共计人民币61352.08元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告王痛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6749.79元，依法减半收取为人民币3374.9元，由被告林志卿、洪雪凤负担1709.71元、被告长泰县枋洋镇枋洋村村民委员会负担569.9元，原告王痛负担1095.29元。
宣判后，原审原告王痛不服，向本院提起上诉。
上诉人王痛上诉称，1、其受伤时并未站在猪圈正下方，也没有证据证明其执意留在现场，一审认定其应自负20%的过错责任错误；2、其双腿高位截肢，住院期间应两人护理，出院后的护理费不应按80%计算；3、住院伙食费不存在重复计算的问题。一审确定营养费、交通费、精神损害抚慰金偏低，不予支持鉴定费不合理；4、枋洋村委会发包拆除作业给无资质的人员，具有重大过错，一审仅判决其承担20%的赔偿责任与事实不符。且按定作人选任过失的规定，枋洋村委会亦应承担连带责任，一审判决承担按份责任错误；5、其是在未发现其他发包方的情况下才提出不再追究其他第三人的责任，若本案发现仍有其他第三人过错应承担责任的，原审法院亦应依职权追加，而非要求其放弃。综上，请求撤销原判第三项，并在原判第一项的基础上增判179263.22元及改判由枋洋村委会与林志卿、洪雪凤对全部赔偿金额承担连带责任。
被上诉人洪雪凤答辩称，答辩人受枋洋村委会雇佣，应由枋洋村委会承担责任。王痛是自己执意过来帮忙的，亦应承担责任。现答辩人经济困难，无力赔偿。
被上诉人枋洋村委会未发表任何答辩意见。
被上诉人林志卿未出庭诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理查明，除王痛对一审表述其不再追究其他发包人有异议外，对一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
还查明，枋洋村委会与林志卿的《协议书》约定林志卿根据实测工作量按每平方米5元的单价定额包干猪圈拆除作业。该事实有双方签订的《协议书》为证，各方当事人对《协议书》的真实性没有异议，可以认定。
本院认为，关于责任承担问题。枋洋村委会将农村低层构筑物交由林志卿、洪雪凤夫妻拆除，双方并签订定额包干协议，符合承揽关系的法律特征。连带责任是加重责任，应由法律明确规定，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条后段规定，“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，并未规定定作人选任过失应承担连带责任，而是规定应承担与过错相应的赔偿责任，即按份责任，王痛上诉要求枋洋村委会承担连带责任与法不符，本院不予采纳。王痛的损害系由林志卿、洪雪凤在承揽活动过程中的侵权行为直接造成，林志卿、洪雪凤的过错明显大于枋洋村委会疏于对承揽人资质进行审查的过错，一审确定枋洋村委会承担20%的按份责任与枋洋村委会的过错程度相适应，王痛作为高龄老人疏于自身安全防范，滞留施工现场附近，对造成自身损害亦有过错，一审酌定其自行承担20%的损失亦与其过错相适应，王痛上诉认为枋洋村委会具有重大过错及其没有过错均与事实不符，本院不予采纳。
关于赔偿数额问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款后段规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，王痛主张两人护理但未有医疗机构或鉴定机构的明确意见，本院不予采纳。鉴定机构评定王痛出院后为大部分护理依赖，并未达到完全护理信赖的程度，一审按80%的比例计算出院后护理费，符合公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800－2008），具有行业标准的依据，王痛主张按100%计付缺乏依据，本院不予采纳。王痛提供的住院收费票据已包含了伙食费项目，一审不予重复支持其住院伙食补助费正确，酌定的营养费、交通费、精神损害抚慰金，也在合理行使自由裁量权的范畴，王痛要求支持住院伙食补助费及调高赔偿数额的理由依据不足，本院不予采纳。王痛在未起诉和举证证明有其他应当承担责任的发包人的情况下，一审表述王痛不再追究其他发包人实无必要。综上，原判正确，应予维持。被上诉人林志卿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3885.3元，由上诉人王痛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 谢旭耀
二〇一四年九月一日
书 记 员 卢 杰