山西省长治市城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城民重字第105号
原告（反诉被告）山西飞越担保有限公司
地址长治市西大街280号。
法定代表人孙小利，职务总经理。
特别授权代理人武俊林，男，1985年9月23日出生，汉族，系山西飞越担保有限公司法律顾问。
被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行。
地址长治市城西路2号。
法定代表人白建斌，职务行长。
特别授权代理人关志清，山西鼎和律师事务所律师。
原告（反诉被告）山西飞越担保有限公司（以下简称“飞越公司”）诉被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行（以下简称“农业银行”）保证合同纠纷一案，本院于2014年12月29日作出（2014）城民一初字第205号民事判决书，被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行不服，提起上诉，山西省长治市中级人民法院于2015年7月22日作出（2015）长民终字第00362号民事裁定书，裁定：一、撤销长治市城区人民法院（2014）城民一初字第205号民事判决；二、发回长治市城区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）飞越公司的特别授权代理人武俊林，被告（反诉原告）农业银行的特别授权代理人关志清到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2004年初至2005年10月期间，原、被告合作开展金穗准贷记卡业务，由于被告对金穗准贷记卡的发放、监督及管理等存在重大过错，导致其负责人员伙同他人采取违规办卡、恶意透支、空存空取等方式挪用资金共计4552231.44元（已追回2941970.18元，剩余1610261.26元未追回）。该案已经长治市城区人民法院及长治市中级人民法院对涉案各被告人定罪判刑。依据法律规定，被告在该案中所遭受的实际损失应由司法机关予以追缴或人民法院责令各被告人退赔，被告作为犯罪行为被侵害人，应依法要求司法机关向各被告人追回损失，但被告不仅不按照法律规定的途径行使自己的权利，反而以其掌握了原告与其合作业务开始时所缴纳的保证金的优势，擅自将未追回的挪用款项1610261.26元，从原告的保证金中予以扣收，原告向被告追讨该款，被告一再推诿，请求法院依法判决被告偿还原告保证金1610261.26元，并按同期银行贷款利率支付利息。针对被告反诉，原告辩称，反诉人主张的利息已经超过保证期间的诉讼时效。双方之间签订的系一般保证合同，反诉人未向合法的信用卡持有人主张权利并申请强制执行的前提下，反诉人无权向被反诉人主张相应的损失和到期债务。反诉人的反诉主张无事实及法律依据，该利息系非法办理信用卡及非法使用信用卡所产生的损失，超过了被反诉人的保证范围。反诉人主张的利息系其工作人员借用他人身份证违规办理信用卡造成的，对此反诉人在明知违规的情况下，仍然为了赚取相应的手续费而放任违法行为的发生，进而导致损失扩大，可以看出反诉人作为信用卡的发卡主体，与信用卡的持卡人联合欺诈被反诉人，因此根据担保法的规定，担保人对非法使用信用卡造成的损失免除担保责任，综上，法院应当驳回反诉人的反诉请求。
被告（反诉原告）答辩并反诉称：2003年11月18日反诉人与被反诉人签订《协议书》，合作开展金穗准贷记卡业务。该《协议书》第二条第2项明确约定：“甲方（反诉人）确认乙方（被反诉人）为金穗准贷记卡担保人资格，并由甲方出具资格认证书，乙方在担保范围内承担相应的连带清偿责任。”第二条第6项规定：“当乙方担保的信用卡发生透支达60天后，乙方有责任代甲方向持卡人发出书面催收还款通知书。甲方的书面通知书送达满30天后持卡人仍不能还清透支款项（本息合计）的，乙方应无条件代持卡人偿还所有透支债务，甲方有权自第2日起从乙方保证金账户中直接扣收，无须征得乙方同意。”《协议书》第三条第5项规定：“当被担保的持卡人发生透支满90天后仍不能还清透支款项（本息合计）的，乙方需代持卡人偿还所有透支债务。”第三条第6项规定：“乙方执行担保范围为乙方出具担保保证的金穗信用卡（准贷记卡）有效期内持卡人发生的透支本金以及所产生的透支利息。”依据双方签订的协议书及补充协议书，原告应当核实信用卡持卡人身份，如发生透支，原告应当在担保范围内承担担保责任。本案1610261.26元是原告依约承担担保责任，从其账户主动支付的，不应当返还，并且长治市中级人民法院的再审裁定已经撤销了刑事附带民事判决中的民事部分，原告应当在2013年12月份前起诉，原告现在起诉已超过诉讼时效，法院应当驳回原告的诉讼请求。另在《协议书》履行期间，因被反诉人担保的持卡人恶意透支，目前尚有122户，透支利息合计726732.09元未能收回，反诉请求法院判令确认双方签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效，反诉被告飞越公司履行连带责任担保义务，支付透支款项利息726732.09元。
经审理查明：2003年11月18日中国农业银行长治市分行与山西飞越担保有限公司签订协议书，约定双方合作开展金穗准贷记卡发卡及风险担保业务。农业银行确认飞越公司的金穗准贷记卡担保人资格，飞越公司为其所担保的金穗信用卡（准贷记卡）有效期内持卡人发生的透支本金以及所产生的透支利息承担连带清偿责任，并充分详实地掌握持卡人的个人资料，对该资料的真实性负责。农业银行对飞越公司发展的金穗准贷记卡拟持卡人具有最终审核权并具有决定是否发卡的权利。如果飞越公司担保的信用卡发生透支，并逾期60日后仍未偿还本息，飞越公司应代农业银行向持卡人发出书面催收还款通知书，书面通知书送达满30天后持卡人仍不能还清透支款项（本息合计）的，飞越公司应无条件代持卡人偿还所有透支债务，农业银行有权自第2日起从飞越公司保证金账户中直接扣收。飞越公司履行担保责任后，持卡人形成的透支利息归其所有，农业银行应当协助飞越公司向被担保持卡人追讨代偿的各种款项。
2004年年初至2004年8月，钱长才、吴淑明、韩文峰、刘高强、鱼江（以上三人被判处挪用资金罪）因经营活动向申江波、栗沛峰借款，而时任飞越公司经理的申江波（主要负责信用卡的发卡业务）伙同农业银行长治市郊区支行个人业务部兼信用卡分部主任的栗沛峰（判处挪用资金罪）、飞越公司的工作人员赵亮、张忠良、殷俊利（以上三人被判处职务侵占罪），利用他人身份证违规办理金穗准贷记卡，并采取恶意透支、空存空取等方式，大肆套取现金，提供给钱长才等人进行经营活动。案发后，追回部分赃款，已由飞越公司领取，剩余1570261.26元未能追回，农业银行依据双方签订的担保协议从飞越公司保证金账户中将该款予以扣收。
2007年，长治市城区人民检察院以挪用资金罪、职务侵占罪对各被告人提起公诉，同时飞越公司作为附带民事诉讼的原告提起附带民事诉讼，要求赔偿损失1570261.26元。2007年11月8日，本院作出（2007）城刑初字第145号刑事附带民事判决书，判决各被告人以挪用公款罪、挪用资金罪。判后，被告人栗沛峰、申江波、钱长才、吴淑明、韩文峰不服，提起上诉。2008年3月11日，长治市中级人民法院作出（2008）长刑终字第12号刑事附带民事裁定书，裁定撤销原判，发还本院重审。2008年8月18日，本院依法重审后作出（2008）城刑重字第7号刑事附带民事判决书，各被告人以挪用资金罪、职务侵占罪被判处不同刑罚，附带民事诉讼原告山西飞越担保有限公司的损失为1570261.26元，由被告人钱长才对其中的920601.09元承担赔偿责任，被告人吴淑明对其中的229009.9元承担赔偿责任，被告人刘高强对其中的20000元承担赔偿责任，被告人申江波、栗沛峰对上述1570261.26元承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告中国农业银行股份有限公司长治市分行对上述款项承担补充赔偿责任。判后，申江波、钱长才、农业银行不服提起上诉，2008年11月19日，长治市中级人民法院作出（2008）长刑终字第303号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2009年4月20日，农业银行对民事部分提起再审，2011年11月10日，长治市中级人民法院作出（2009）长刑再终字第009号民事裁定书，裁定撤销（2008）城刑重字第7号刑事附带民事判决及（2008）长刑终字第303号刑事附带民事裁定书中附带民事部分，驳回刑事附带民事诉讼原告飞越公司的起诉，飞越公司与农业银行的保证合同纠纷应依法重新通过民事诉讼解决。2014年4月28日，飞越公司诉至本院要求农业银行返还代扣飞越公司的保证金1610261.26元，并按照同期银行贷款利率支付利息，农业银行反诉要求确认双方签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效，飞越公司承担连带担保责任，支付透支款项利息726732.09元。
上述事实，有原告提交协议书、补充协议书、判决书、裁定书，被告提供的透支利息明细表和122户办卡手续、办卡申请表、信用评估报告、保证金账户交易流水以及双方的陈述与辩解等在案为凭，经当庭举证、质证，可以认定。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。飞越公司与农业银行签订的《协议书》及《补充协议书》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，根据双方协议内容，该协议为最高额保证合同。在合同履行过程中，申江波、钱长才、吴淑明、刘高强等人冒用他人身份证违规办理金穗准贷记卡，其行为系以合法形式掩盖非法目的，已构成犯罪，因此其与农业银行之间的借款合同系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。刑事判决书已经确认，未追回款项为透支本金1570261.26元，因此申江波等人应当将该款返还农业银行。借款主合同无效，基于该无效借款合同的最高额保证当然无效。保证合同无效，农业银行应当将代扣飞越公司的持卡人透支本金1570261.26元返还飞越公司。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在借款合同的签订过程中，飞越公司作为保证人应当对持卡人资料的真实性负责，农业银行具有决定发卡的权力，但双方均未履行审慎审查义务，对主合同的无效均存在过错，本院酌情确定飞越公司承担债务人不能清偿部分的30%，因此飞越公司应当赔偿农业银行471078.4元，飞越公司承担责任后可以向债务人追偿。庭审中，农业银行主张飞越公司起诉超过诉讼时效，但从飞越公司收到裁定书的时间计算，其起诉并未超过诉讼时效，本院对此不予采信。飞越公司要求农业银行按照同期银行贷款利率支付因扣收保证金1610261.26元所产生的利息及农业银行反诉要求飞越公司支付因犯罪行为透支本金所产生的利息726732.09元，因上述利息损失均属于间接损失，故本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）山西飞越担保有限公司保证金1099182.86元。
二、驳回原告（反诉被告）山西飞越担保有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行的反诉请求。
案件受理费19292元，反诉费5534元，由原告（反诉被告）山西飞越担保有限公司承担4600元，由被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司长治市分行承担20226元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 李艳琴
审 判 员 王琼琼
人民陪审员 屈艳华
二〇一五年十一月二日
书 记 员 史海燕