湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终453号
上诉人（原审被告）：祁阳县中医医院。
法定代表人：李安清，该院院长。
委托诉讼代理人：张勇（特别授权）。
委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓文。
委托诉讼代理人：汪铁桥，湖南金浯律师事务所律师（特别授权）。
上诉人祁阳县中医医院（以下简称中医院）与被上诉人邓文医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人祁阳县中医医院的委托诉讼代理人张勇、何名盛与被上诉人邓文的委托诉讼代理人汪铁桥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
祁阳县中医医院上诉请求：请求二审法院撤销原审判决依法改判上诉人承担被上诉人邓文合法损失总额5%的赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定原告的合法损失总额过高，应依法予以调整。其中医疗费应该扣除自费药、非医疗住院药费应该扣除，伙食补助费、陪护费计算过高，营养费应该扣除。二、一审判决认定承担赔偿责任的比例过重，应依法调整至合法损失的5%以内。三、有些费用不应该由上诉人承担：九级伤残是交通事故造成的，而非医院造成的，故伤残的损失不应计算在上诉方的赔偿中。其次后续治疗取钢板的费用、精神损失费1万元不应由上诉方承担。
邓文辩称，对方没有提供证据证明被上诉方存在过错，综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一审法院认定的各项损失符合法律规定，并且我方提供了证据予以证实。我方提供了司法鉴定，司法鉴定是交警队委托的，且司法鉴定的机构也是有资质的，一审中对方没有对此提出异议，也认可了这个鉴定。参与度与患者损害存在因果关系，上诉人按次要责任承担责任，符合法律规定。
祁阳县中医医院向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助、误工费、营养费、伤残赔偿金、康复费、取内固定器费、交通费、法医鉴定费、精神损害抚慰金合计633,293.79元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下，被告对原告提交的《湘雅医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》有异议，认为原来是做过错鉴定，如果中医院过错超过5%，将申请做医疗技术鉴定，并承诺在七个工作日内决定是否申请作医疗技术鉴定，而中医院未在约定的期限内申请作医疗技术鉴定，视为其放弃作医疗技术鉴定的权利，一审法院对原告提交的《湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》予以采信，该证据证实原告邓文入住被告医院诊疗过程中，被告对已发生感染伤口未作积极处理，存在不足，与后果存在因果关系。被告对原告在中泰医院和湘雅博爱康复医院等私立医院的医疗费用有异议，请求依法核实；对精神抚慰金金额有异议，请求依法判处，对交通费请求以实际发票为准。一审法院对原告提交的其他证据进行了审查核实，认为原告提交的证据来源、形式符合法律规定，对其真实性、关联性、证明目的予以采信。
一审法院认为：原告邓文因交通事故受伤到被告中医院接受治疗，按照法律规定，在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，被告中医院在原告邓文入住其医院的诊疗过程中，对已发生的感染伤口未行积极处理，对清刮术后伤口出现痛、红、肿、渗出的感染表现，未给予拆除伤口缝线、引流，存在不足，与邓文骨折造成的后果有一定的因果关系，依法应承担相应的赔偿责任，承担总损失的40%较为妥当。原告邓文左股骨远端开放性、粉碎性骨折，此损伤属高能量损伤，软组织及骨骼损伤严重，是造成感染的前发因素，也是此次受伤后发生严重后果的一个方面的原因，故其自身应负担60%的损失。邓文受伤后经永州浯溪司法鉴定所司法医学鉴定：1、邓文“左股骨远端开放性骨折、左股骨远端继发性骨髓炎、左胫骨平台骨折、左髌骨骨折、继发性双下肢深静脉血栓形成、左膝皮肤软组织缺损”，经治疗16个月，现遗有左膝关节活动度丧失在90%以上，见左下肢整体功能丧失在25%以上，构成Ⅸ级伤残；2、伤后休息治疗2年、1人陪护16个月，伤后已用医疗费截至2015年2月28日止，按就诊医院正规发票核实认可，另增加（1）后期康复费8000元；（2）二期取左股骨骨折内固定器手术医疗费12,000元；3、营养费5000元。一审法院经审查核实，原告邓文在这次医疗损害中的损失应为：1、医疗费390,503.09元；2、住院伙食补助费10,100元（50元×202天）；3、陪护费56,658.67元（服务行业42,494元/年÷12个月×16个月）；4、误工费62,382元（农业31,191元/年÷12个月×24个月）；5、营养费5000元；6、伤残赔偿金43,972元（农村居民人均纯收入10,993元/年×20年×20%）；7、康复费8000元；8、交通费（酌情）8000元；9、伤残鉴定费700元；10、医疗过错鉴定费4300元；11、精神损害抚慰金10,000元；12、取内固定器费12,000元。上述损失合计611,615元（保留整数），被告中医院应赔偿原告邓文611,615元×40%计244,646元。综上所述，原告邓文要求被告中医院赔偿因诊疗损害损失的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决：被告祁阳县中医医院在本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告邓文诊疗损害费244,646元。案件受理费9800元，邓文负担5880元，祁阳县中医医院负担3920元。
二审期间，当事人未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，双方当事人的争议焦点为：一、一审法院认定邓文的总损失计算是否合理。二、祁阳县中医医院应该承担的责任。
一、关于一审法院认定邓文的损失。1，关于医药费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上诉人认为应该剔除自费药、非医疗住院药费等，未提供证据证实，对该上诉理由本院不予支持。2，关于伙食补助费、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院参照机关工作人员的出差伙食补助标准酌情按照50元一天计算住院伙食补助费，按照服务行业收入标准计算陪护费，符合法律规定，上诉人认为一审法院认定的住院伙食补助费、护理费过高的上诉理由，未提供证据证实，本院不予支持。3，关于营养费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。其中受害人的各项损失包括必要的营养费，上诉人认为不应该计算营养费的上诉理由，本院不予支持。4，关于伤残赔偿金、精神损害赔偿金及后续治疗费用，经湘雅二医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，祁阳县中医医院的诊疗行为对于伤者邓文的损害结果具有一定的因果关系，祁阳县中医医院认为这些损失与其无关，未提供证据证实，对该上诉理由，本院不予支持。因此，一审法院认定邓文的总损失是611,615元，符合法律规定，本院予以认可。
二、关于上诉人应该承担的责任，湘雅二医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书中对认定关于邓文的损害，医院的诊疗行为与邓文的损害存在一定的因果关系，医院的诊疗行为参与度为5%-10%，参与度鉴定是法医学上的概念，其依据是法医学标准，是对受害人损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上的因果关系，与我国侵权法上规定的因果关系不具有一一对应的关系，不能简单的将损伤参与度鉴定的比例直接作为确定损害赔偿责任大小的依据。依据湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见书的分析结果，本案受害人邓文因骨折和软组织外伤严重，急需处理的关键是彻底清创，邓文首次清创手术后伤口出现痛、红、肿、渗出的感染表现，祁阳中医院方未给予拆除伤口缝线，充分引流，存在不足。本院在综合考虑受害人损害后果严重程度、中医院诊疗行为在损害中的责任大小及参与度鉴定系数等各方面因素，本院酌情认定中医院应承担邓文损害25%的责任，即上诉人应该承担邓文的费用为611,615元×25%计152,903.8元，因此，上诉人要求按照参与度5%承担责任的上诉理由，本院予以部分支持。
综上所述，上诉人祁阳县中医医院的上诉请求部分成立，本院应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、改判湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2272号民事判决为：上诉人祁阳县中医医院在本判决书发生法律效力后十日内赔偿被上诉人邓文诊疗损害费152,903.8元。
二、驳回被上诉人邓文的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由被上诉人邓文负担7434元，上诉人祁阳县中医医院负担2366元；二审案件受理费9800元，由由被上诉人邓文负担7434元，上诉人祁阳县中医医院负担2366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年六月十三日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。