广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终2093号
上诉人（一审被告）：广西南宁红运高照电子科技有限公司，住所地：南宁市发展大道189号安吉华尔街工谷C座603－1号。
法定代表人：黄溥将，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘文良，田林县法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：黄溥将（曾用名黄确天），男，1985年8月21日出生，壮族，住广西田林县。
委托诉讼代理人：刘文良，田林县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：黄兴龙，男，1976年10月28日出生，壮族，平果县水利局职工，住广西平果县。
委托诉讼代理人：黄翔宇，广西中名（平果）律师事务所律师。
上诉人广西南宁红运高照电子科技有限公司（以下简称红运高照公司）、黄溥将因与被上诉人黄兴龙挂靠经营合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月27日组织当事人到庭进行调查、质询和调解。上诉人红运高照公司的法定代表人黄溥将及委托诉讼代理人刘文良，被上诉人的委托诉讼代理人黄翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红运高照公司、黄溥将上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将诉争的430580元项目工程款作为项目所得（盈利）来认定，显然认定事实错误。经投标，涉案项目总工程款为430580元，作为一个商人，不可能不扣除成本就直接将工程造价款项进行分成，而且上诉人自己出资建造只分工程款的三分之一，这样的协议显然不是一个商人的正常行为。上诉人一直不承认有关分成《协议书》签名的真实性。二、一审判决违背公平原则。上诉人已支付居间报酬4305.8元给被上诉人，是按工程总造价的百分之一的居间报酬。另外，上诉人也已退还给被上诉人投标押金10000元。如说双方对居间报酬的约定不明，也只能就利润进行分配，不可能不扣除成本就对工程总款进行分配。三、一审法院违反法定程序。一审法院转换审理程序未下裁定书送达当事人，审理期限超期，没有让双方当事人对鉴定意见进行质证和发表辩论，限制当事人诉权。
黄兴龙答辩称，一、上诉人无证据证实上诉人与被上诉人有口头约定按项目工程款的百分之一提成给被上诉人。二、上诉人与被上诉人签订的《协议书》真实、合法、有效。该《协议书》经鉴定为上诉人本人签字，签订时间是在项目工程竣工之后，有关分配是真实意思表示，符合当事人意思自治原则，未违反法律规定。在与业主签订项目《采购合同》之前，上诉人发给被上诉人的工程报价为95118.72元，按约定上诉人可以分得150000元工程款，未显失公平，上诉人也从未向法院申请撤销该协议。二、一审程序并无违法。
黄兴龙向一审法院起诉请求：判令两被告共同偿还给原告266274.2元。
一审法院认定事实：2015年12月，原告黄兴龙得知平果县水利局有一个名为“平果县2013年山洪灾害防治非工程措施补充完善商会系统采购及安装”的项目进行公开招标采购，且得知被告黄溥将在南宁市开办一家红运高照公司，于是将该招标采购项目介绍给被告黄溥将。双方对该项目的分成达成协议后，被告黄溥将将其担任法定代表人的红运高照公司的营业执照、税务登记证及开户许可证等资质证件提交给原告黄兴龙用于项目投标。2015年12月30日，原告黄兴龙安排其妻子凌春丽以该公司名义参加投标并成功中标。2016年1月12日，原告黄兴龙以该公司名义与平果县水利局签订了该项目的采购合同。合同签订后，被告红运高照公司向平果县水利局提供了相关产品并安装完毕。2016年1月28日，原告黄兴龙与被告黄溥将签订一份《协议书》，协议主要约定：原告黄兴龙负责该项目的投标及款项领取的申请，由被告黄溥将负责项目产品的采购及安装；项目所得款430580元的分配，原告黄兴龙获取280580元，被告黄溥将获取150000元。被告黄溥将在签署协议书时，签名为其曾用名黄确天。2016年2月17日，项目业主平果县水利局将430580元的项目款支付到红运高照公司账户。原告黄兴龙要求被告黄溥将向其支付应得的280580元，被告黄溥将仅支付14305.80元，余款拒绝支付，原告黄兴龙遂诉至一审法院。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间促成合同成立，委托人应当按照约定支付对应报酬。本案中，根据原告黄兴龙与被告黄溥将签订的协议书内容，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同，且其内容不违反法律规定，依法应受法律保护。原告黄兴龙促成被告红运高照公司与平果县水利局签订采购合同，从而获得了居间报酬请求权，且双方约定的居间报酬明确具体，符合当事人意思自治，故被告黄溥将、红运高照公司应依约向原告黄兴龙支付居间报酬。本案中，原告黄兴龙作为债权人有权要求被告黄溥将、红运高照公司按照协议的约定履行相关义务，扣除已支付的14305.80元，被告黄溥将、红运高照公司尚应支付原告黄兴龙居间报酬266274.20元。被告黄溥将、红运高照公司辩称被告黄溥将没有与原告黄兴龙签订任何协议与事实不符，不予采信。被告黄溥将作为完全民事行为能力人，且从事电子科技产品行业销售，具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，由此带来的经营风险应由其所承担，故对被告黄溥将、红运高照公司与原告黄兴龙签订的协议中约定的内容不符合交易常理、显失公平的辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，判决：被告黄溥将、红运高照公司向原告黄兴龙支付居间报酬266274.20元。案件受理费5294元、诉讼保全申请费1870元，共计7164元，由被告黄溥将、红运高照公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据：1、一审法院应诉通知书，证实一审法院受理时间及超期审理；2、银行流水账，证实上诉人将32万余元工程款转账给南宁市创祥瑞电子科技有限公司，证实上诉人购买材料款的真实性；3、涉案投标工程成交公告，证实2016年1月7日在网上已公告投标结果，此后上诉人才与南宁市创祥瑞电子科技有限公司签订采购合同；4、有关利润结算表，证实本案利润为75472.87元。被上诉人经质证，对证据1的真实性、合法性无异议，但认为不能证实上诉人的证明主张；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为转账对象与本案无关；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4的真实性、合法性有异议，认为属于单方制作，没有得到被上诉人认可，不应采信。本院认为，上诉人提交的上述证据真实，对证明主张应结合全案综合认定。被上诉人在二审中提交《P3全彩LED显示屏幕系统设计方案》一份，意在证实投标前上诉人给被上诉人发出的报价仅为95118.72元，不是上诉人陈述的成本32万余元。上诉人经质证认为该价格不是真实的市场价格，只是上诉人预防商业恶性竞争防止别人探听商业机密而虚列的数字，实际以合同签订的价格为准。本院认为，该设计方案非投标方案，不能作为本案工程造价的证据认定。
经审理查明，一审法院除了对“双方对该项目的分成达成协议”的认定因无充分证据证实本院不予认定外，一审法院对其他事实的认定属实。另查明，上诉人已支付给被上诉人的14305.80元，其中10000元系被上诉人在投标时垫付的款项，另4305.80元系上诉人支付的报酬。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：上诉人应否按《协议书》约定支付给被上诉人相应分成？
关于焦点，被上诉人黄兴龙作为平果县水利局的职工，知悉其单位有工程项目招标，找到上诉人协商合作竞标，并持上诉人的营业执照等材料交由被上诉人的妻子参与投标，该行为非《招标投标法》及其实施条例所允许。本案中，被上诉人在起诉状中自称“原告于是找到被告协商合作竞标并承办该项目”，在实际履行中，被上诉人非单纯向上诉人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，而是要求上诉人合作竞标并分成；再且，以上诉人之名投标之后是否中标，由招标单位平果县水利局决定，非被上诉人所促成。因此，上诉人与被上诉人之间不属于居间合同的法律关系，而属于挂靠经营的法律关系。一审法院确定本案案由为居间合同纠纷不当，本院纠正为挂靠经营合同纠纷。
被上诉人以上诉人之名投标并中标之后，上诉人实际采购设备施工安装完毕，招标单位平果县水利局已将工程项目款项430580元支付到上诉人的账户，因此被上诉人可以获得一定报酬。因该项目总工程款430580元非扣除成本后的利润，被上诉人主张以上诉人不认可的《协议书》对总工程款430580元分成280580元，不符合商业惯例及常理。对于本案工程成本，上诉人在诉讼中提供的采购合同、发票、支付转款流水账等可以证实采购进货款为325900元，此外扣除税费等，该工程的最终利润为75472.87元，上诉人的证据主张有事实依据，可以作为认定事实依据。对于分成问题，上诉人主张按工程总款数额的百分之一支付给被上诉人，因无书面协议，被上诉人又不承认有口头协议约定，上诉人的该主张不能成立。考虑双方当事人在本案中的投入和支出的成本，本院酌定本案上诉人对利润的分成比例为70%，被上诉人的分成比例为30%，即被上诉人应的得报酬为22641.86元（75472.87×30%），扣除上诉人已支付的4305.80元，上诉人尚应支付给被上诉人18336.06元。
综上所述，上诉人上诉称不能按协议书约定的数额分成的主张成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更平果县人民法院（2016）桂1023民初835号民事判决为：由上诉人广西南宁红运高照电子科技有限公司、黄溥将支付给被上诉人黄兴龙报酬18336.06元。
一审案件受理费5294元、诉讼保全申请费1870元，共7164元，由上诉人广西南宁红运高照电子科技有限公司、黄溥将负担3582元；由被上诉人黄兴龙负担3582元。二审案件受理费5294元，由上诉人广西南宁红运高照电子科技有限公司、黄溥将负担2647元；由被上诉人黄兴龙负担2647元。
上述债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年一月五日
书记员 杨翕淳