广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14647号
上诉人（原审原告）：梁荣机，男，1982年12月21日出生，汉族，住广东省广州市从化区。
委托代理人：欧柱星，从化区法律服务中心法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：广州市穗从冷气服务有限公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨北路38-48号。
法定代表人：朱文君，该公司执行董事兼经理。
委托代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人梁荣机因与被上诉人广州市穗从冷气服务有限公司（以下简称穗从公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
梁荣机一审诉讼请求：一、请求确认梁荣机与穗从公司2014年9月起至2017年1月23日存在劳动关系;二、判令穗从公司支付梁荣机解除劳动关系经济补偿金9036.67元;三、判令本案诉讼费由穗从公司承担。
原审法院判决：驳回梁荣机的诉讼请求。本案一审受理费10元，由梁荣机负担。
判后，上诉人梁荣机不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法确认梁荣机与穗从公司2014年9月至2017年1月23日存在劳动关系。二、依法改判穗从公司支付梁荣机解除劳动关系经济补偿金9036．67元。三、本案诉讼费用由穗从公司承担。上诉理由：一、梁荣机提交的证据足以证明与穗从公司存在事实劳动关系，一审法院单凭穗从公司所提交的《劳务合同》推断梁荣机与穗从公司存在劳务关系，实属认定事实不清，应予以撤销。1.认定劳动关系主要看劳动者是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度，故人身隶属性是劳动关系的本质属性。本案中，梁荣机于2014年9月开始在穗从公司处从事安装维修工作是客观存在的事实。根据梁荣机提供的《指纹打卡机照片》足以证实梁荣机每天都需回公司报到打卡，受穗从公司管理，根据《工资条》和《个人活期明细信息》穗从公司每月也向梁荣机支付工人工资，根据《穗从公司维修组QQ群聊天记录》穗从公司对梁荣机工作进行监督管理，穗从公司的法人代表朱文君和副总经理李宏涛也在群里通知作为员工的梁荣机可以享受公司的优惠政策，《报销单》、《员工通讯录》、《穗从公司年终活动照片》也可证明梁荣机受公司管理，并参加穗从公司每年组织的年终活动。以上证据足以证明梁荣机是穗从公司的员工，受穗从公司管理，穗从公司也每月向梁荣机支付工资，梁荣机的安装维修工作也是穗从公司的业务组成部分。穗从公司于2016年9月30日向梁荣机出具的《收入证明书》中，穗从公司自认梁荣机是其公司的员工这一事实，更是足以证明双方的劳动关系，虽然穗从公司认为《收入证明书》仅为梁荣机的便利所出具，穗从公司提交的《劳务合同》第七条第二款中规定为开展劳务的便利提供工牌、工作服、商业保险、参加社会保险、颁发荣誉证书、收入证明、在职证明、培训等，该约定更加是无稽之谈。商业保险、参加社会保险、颁发荣誉证书、收入证明、在职证明对开展劳务的便利没有关联。梁荣机认为，穗从公司作为企业理应知道出具该《收入证明书》即可认定双方存在劳动关系，如梁荣机与穗从公司存在劳务关系不存在劳动关系，穗从公司根本不可能会向梁荣机出具该《收入证明书》。另，关于穗从公司是否就劳务关系应承担举证责任的问题，不能以梁荣机入职时要求梁荣机签订的《劳务合同》即推断是劳务关系，如穗从公司无法提供其他双方是劳务关系的证据，其理应承担举证不能的法律后果。2.原审法院单凭《劳务合同》中的采信该合同约定条款，没有查明梁荣机与穗从公司的实际履行情况，推断双方存在劳务关系认定事实不清。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，作为劳动者想要取得工作，对用人单位的要求只能服从，如入职时对《劳务合同》提出异议，毫无疑问只有失去工作。因此，梁荣机入职时，穗从公司要求与梁荣机签订所谓的《劳务合同》，作为劳动者的梁荣机只能服从，虽然梁荣机与穗从公司签订《劳务合同》，但该《劳务合同》是穗从公司为规避法律，为了规避穗从公司与梁荣机存在劳动关系所虚构的。因此，不能签订《劳务合同》就简单地认为梁荣机与穗从公司不存在事实劳动关系，原审法院理应对《劳务合同》不予采信。二、本案中,穗从公司违法解除与梁荣机的劳动关系，但拒绝开具解除劳动合同通知书给梁荣机。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故穗从公司依法应支付梁荣机经济补偿金。
被上诉人穗从公司服从原审判决，不同意梁荣机的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，梁荣机为了证明双方存在劳动关系，一审时提交了以下证据：一、《收入证明书》（复印件，盖有原件与复印件相符的银行印章）载明，梁荣机为穗从公司员工，任维修主管职务，税后收入为7500元；二、《指纹打卡机照片》（手机照片），显示梁荣机的名字以及登录号码序号，未显示穗从公司的名称；三、《报销单》（照片），显示报销车费、餐费共计30元；四、单位通讯录（复印件），显示各售后人员电话；五、部分《工资条》（原件），载明部门为“售后服务部门”、岗位为“维修学徒”（部分工资条显示岗位为“计件作业类”）、出勤小时数为每月168小时上下（多为168小时）、部分工资条显示工资构成包括“计时工资800元”和“计件工资每月数额不等”（部分工资条显示工资构成包括“基本劳务费1100元”和“其它劳务费每月数额不等”），部分工资条备注显示“点名迟到负激励5元”、“销售提成33元”、“补贴77月”等；六、《个人活期明细信息》（原件），显示2014年10月16日起，每月均由案外人关瑞兰向梁荣机转账，每月数额不等，梁荣机主张根据该银行流水，梁荣机离职前十二个月的平均工资为3614.67元；七、《出库单》（照片），显示梁荣机领取空调安装工具，部分配件不需扣款，部分工具冲击钻等需要从工资扣款；八、《微信聊天记录》（截图照片），显示公司召开家装、热水、净水动员大会并提醒需遵守会场纪律、安排员工烧烤活动、开展产品员工价活动、为员工付费进行培训、公布满意度达标情况等；九、《穗从公司维修组QQ群聊天记录》（截图照片），显示公司为员工进行报销、召开年终表彰会（强调必须穿工衣）、公布春节休假日期以及安排春节值班（强调旷工一天需扣100元）；十、《员工合照》（穿着穗从公司统一工作服）、《穗从公司年终活动照片》。穗从公司对上诉证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。仲裁时，穗从公司确认《收入证明书》的真实性，但是主张该证明系为梁荣机的便利所提供，其内容不具有真实性，不能证明双方存在劳动关系。另，在仲裁时，穗从公司主张梁荣机的劳务费通过现金或者转账的方式发放；二审时，则主张劳务费通过现金发放，无需签收，也无提供任何结算单以及结算明细。
穗从公司为了证明双方为劳务关系，提交了以下证据：一、《劳务合同》，所载情况如一审法院查明；二、《梁荣机2016年1月3日、5日、21日领料单》，载明梁荣机从公司领取空调安装配件，拟证明双方是松散型的劳务关系。梁荣机对上述证据的真实性无异议，但是对合法性、关联性存在异议。
又查明，二审庭询时，穗从公司陈述其是从事空调安装维修服务的公司，其业务具有季节性，除了行政和财务人员是劳动关系，其它的安装人员基本是临时性的劳务用工；工具是梁荣机自带的，材料费是顾客先支付给公司，高空作业费支付梁荣机。梁荣机则主张穗从公司除了空调安装以外，还有热水器以及其他家装项目，四季均有业务。穗从公司主张梁荣机除了在其公司接受派单之外，还可以接受其它公司派单，也可以另聘其它员工完成工作，但是对该主张未能提供证据证明。梁荣机对穗从公司的主张不予确认，并主张接受公司派单的均为公司员工。
再查明，仲裁时，梁荣机主张其于2014年9月进入穗从公司，于2017年1月8日被穗从公司管理人员口头通知其自行离职，最后一次接单为2017年1月21日，最后交接的时间为2017年1月23日。穗从公司则主张双方于2014年10月15日建立劳务关系，最后一次派工为2017年1月21日。二审时，梁荣机明确其于2014年9月中旬，即2014年9月15日入职穗从公司。
本院经审理认为：根据已经查明的事实，梁荣机、穗从公司对于梁荣机在穗从公司处从事安装维修工作该事实均无异议。但双方的分歧之处在于：穗从公司认为根据双方所签订的《劳务合同》，双方属于劳务关系；而梁荣机则主张从双方实际用工过程来看，双方的用工关系符合劳动关系之特征。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可知，劳动关系的基本特征在于用人单位对劳动者存在劳动管理关系、劳动者对用人单位存在人身依附关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。本案中，虽然双方签订了劳务合同，但是从双方所签订的劳务合同内容来看，其中强调“非经甲乙双方订立书面劳动合同，无论过去、现在，还是将来，包括但不限于下列情形在内的任何情形均不能推定或视为甲乙双方存在或建立劳动关系”，同时结合穗从公司称其公司的主营业务空调安装人员基本为临时劳务用工之陈述，该合同存在排除一方权利，规避劳动法律法规适用之嫌疑，故在本案中双方均符合劳动关系的主体资格，且梁荣机所从事的工作为穗从公司的主要业务组成部分的情况下，考察双方是否存在劳动关系不应仅参考双方所签订的劳务合同，而应实际考察穗从公司对梁荣机的具体用工情况，以判断双方之关系是否符合劳动关系的特征。
本案中，梁荣机为了证明双方存在劳动关系，一审时提交了《收入证明书》、《指纹打卡机照片》、《报销单》、部分《工资条》、《个人活期明细信息》、《出库单》、《微信聊天记录》、《穗从公司维修组QQ群聊天记录》、《员工合照》以及《穗从公司年终活动照片》予以佐证。虽然穗从公司对于上述证据的真实性、合法性以及关联性均不予确认，但是上述证据亦能够相互印证、形成证据链，综合当事人举证能力等因素，故本院对于梁荣机所提交的证据予以采纳。根据《指纹打卡机照片》、《工资条》中关于出勤小时数以及迟到扣款等记载，以及《穗从公司维修组QQ群聊天记录》中记载穗从公司公布春节休假日期、安排春节值班以及旷工扣款等情况，可以证实梁荣机需接受穗从公司出勤管理。又结合梁荣机所提交的《出库单》、穗从公司提交的《领料单》以及穗从公司的陈述可知，梁荣机的空调安装业务系由穗从公司指派并由穗从公司提供配件，安装费以及配件费用亦由穗从公司与客户直接结算，可体现梁荣机对穗从公司的依附关系。从《微信聊天记录》中所记载的穗从公司召开动员大会并需注意会场纪律、公布满意度达标情况、为员工付费进行培训等亦可见，梁荣机所提供的劳动需受穗从公司的管理约束。从《微信聊天记录》、《穗从公司维修组QQ群聊天记录》中所反映的穗从公司安排员工烧烤活动、产品员工价活动、召开年终表彰会（强调必须穿工衣）以及公司大合照中员工统一穿着穗从公司工作服等可显示出，梁荣机在身份上为穗从公司的一员，对穗从公司存在依附性。据此，上述证据足以证实双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的成立劳动关系的特征，故梁荣机、穗从公司之间应成立劳动关系。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于梁荣机、穗从公司的劳动关系起始时间问题。梁荣机主张其于2014年9月中旬，即2014年9月15日入职穗从公司，而穗从公司则主张梁荣机于签订劳务合同之日即2014年10月15日入职穗从公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于穗从公司未能提交入职登记表等证据证明梁荣机具体的入职时间，同时梁荣机所提交的《个人活期明细信息》每月均由案外人关瑞兰向梁荣机转账，而最早的一笔款项在2014年10月16日之事实，本院采信梁荣机的主张，认定双方于2014年9月15日建立劳动关系。虽然穗从公司对于梁荣机所提交的《个人活期明细信息》不予认可，但是鉴于穗从公司对梁荣机工资发放的情况未能举证且存在前后陈述不一致的情况，故本院对梁荣机所提交的证据予以采纳。关于梁荣机的离职时间问题，鉴于双方均认可其最后工作日为2017年1月21日，故本院认定梁荣机、穗从公司从2014年9月15日至2017年1月21日存在劳动关系。
关于穗从公司应否支付梁荣机解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，梁荣机和穗从公司均未提出证据证明双方解除劳动关系的原因，故综合当事人的举证能力等因素，本院视为系由穗从公司提出，双方协商一致解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，穗从公司应向梁荣机支付解除劳动关系的经济补偿金。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，根据梁荣机所提交的《个人活期明细信息》，其离职前十二个月的平均工资为3614.67元，梁荣机于2014年9月15日入职穗从公司，双方于2017年1月21日解除劳动合同，故穗从公司应向梁荣机支付经济补偿金9036.67元[3614.67元/月×2.5个月]。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。梁荣机的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1225号民事判决。
二、确认梁荣机与广州市穗从冷气服务有限公司自2014年9月15日至2017年1月21日存在劳动关系。
三、广州市穗从冷气服务有限公司于本判决生效之日起五日内向梁荣机支付解除劳动关系的经济补偿金9036．67元。
四、驳回梁荣机的其它诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市穗从冷气服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年十月二十五日
书记员 陈嘉慧
谢兵