江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20154）宁民终字第2144号
上诉人（原审被告）陈铜，男，汉族，1975年11月12日生，某公司员工。
委托代理人钟俊，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李林，男，汉族，1959年9月29日生，某公司职工。
委托代理人屈国良，南京市天平法律事务所法律工作者。
上诉人陈铜因与被上诉人李林合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人陈铜及其委托代理人钟俊、被上诉人李林的委托代理人屈国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，坐落南京市中山北路204号门面房北起第一间（约6平方米）房屋为杨宝妹所有，李林于2008年9月起通过与薛跃文签订《房屋租赁协议》，租赁上述房屋作为自己烟酒店小卖部的经营用房，当时所签订的租赁期限为四年。2012年9月，相应租赁期限届满，李林再同南京中山友好国际旅行社有限公司（以下简称友好旅行社公司）签订2012年9月1日至2015年8月31日三年期《房屋租赁协议》，约定年租金为人民币25000元，继续作为小卖部的经营用房。
南京云豪商贸有限公司（以下简称云豪公司）为自然人控股的有限公司，地址为南京市中山北路204号，其营业执照载明的许可经营项目：各类预包装食品、粮油、烟零售，李林登记为法定代表人。双方自2008年即开始合伙经营烟酒食杂小卖部（主要为烟草买卖），并获准代售彩票，具体为李林将租自杨宝妹的房屋作为该小卖部的门面房，使用云豪公司的营业执照，同时负责进货和其他后勤支持，陈铜则负责具体的店面买卖管理服务，双方利润各半分成。陈铜分别分得2008年利润57289.63元（陈铜2009年1月22日立据）、2009年利润72189元（陈铜2010年1月30日立据）、2010年利润78075元（陈铜2011年1月28日立据）、2011年利润62364元（陈铜2012年1月16日立据）、2012年利润42001元（陈铜2013年1月17日立据）。
双方约定自2013年元旦起，改变合伙经营方式为陈铜承包经营，即李林退出经营而将云豪公司的营业执照和租赁的约6平方米提供给陈铜，陈铜自负盈亏独立经营该小卖部，即自行负担小卖部的房租、税金、水电、电话和聘用人员等全部开支费用，每年向李林交纳承包金30000元。为此，经盘点，陈铜于2012年12月30日接受小卖部共计价值103593.29元余货，另立下署期为2013年1月1日的欠李林30000元的《欠条》交李林收执。陈铜承包独立经营开始后，交纳了该期间自2013年元月至6月的税金、给付了代帐会计自2013年元月至5月的报酬2500元、元月至7月的小卖部三部电话话费等。
李林于2013年7月16日向友好旅行社公司负责人薛跃文致便函，希望提前解除双方三年期《房屋租赁协议》，具体提出租赁协议的终止期限至8月31日为止的要求，薛跃文予以认可、同意。但陈铜不同意腾空交还房屋，李林于2013年8月29日办理了暂停小卖部的三部电话（电话号码尾号36977、23××8、29××8）的手续（上述固定电话连接体彩和福彩的彩票买卖系统，停机影响彩票买卖）、9月1日取走小卖部云豪公司的营业执照、烟草专卖证，陈铜选择报警。辖区鼓楼区公安分局中央门派出所出警民警到场后，因未见到双方，提出于9月5日下午在派出所协调调解双方之间的纠纷，但陈铜不同意，民警遂建议双方通过诉讼途径解决。
李林于2013年10月17日提起本案诉讼，请求法院判令：1、解除双方之间合伙关系；2、判令陈铜支付合伙期间各项费用80200元；3、判令陈铜腾空鼓楼区中山北路204号门面房及两间住房；4、陈铜承担诉讼费。陈铜坚持李林诉讼主体不适格，要求李林将营业执照、烟草专卖证等退还，以便陈铜继续经营，或者由李林将陈铜剩余货物全部照价收购，李林均表示不接受而予以拒绝。经过原审法院尽力做双方工作，双方于2014年3月25日对小卖部门面房完成交接，李林随即将陈铜交还的门面房交还友好旅行社公司。因李林未能按照书面承诺于2013年8月31日将用作小卖部经营的门面房交还友好旅行社公司，该公司提起诉讼要求李林（在该案中为被告）交房和赔偿损失，最终被法院判决交还房屋，另支付自2013年9月1日起至实际交房期间的房屋使用费和赔偿损失，承担一、二审的诉讼费。为此，李林共支付友好旅行社公司44212元（房屋使用费14212元、赔偿费30000元）和该案诉讼费2306元。
双方就李林于2013年7月16日致函友好旅行社公司提前至8月31日解除《房屋租赁协议》的动因，争执不一。
对于李林除解除双方承包合同外的具体的诉讼请求，主张陈铜支付小卖部房屋自2013年9月1日至2014年3月25日期间的房屋使用费14212元，以及主张陈铜应赔付李林因陈铜未交房而赔付给房东的款项32306元（其中含诉讼费2306元）；陈铜抗辩与李林个人并无合作、合伙关系，李林个人承租友好旅行社公司门面房期间，因李林单方面违约引起的支付和赔偿行为，与陈铜无关，陈铜不能接受。
另外，（一）李林要求陈铜按照经营至2013年8月31日即8个月，按30000元／年标准计算20000元承包费；陈铜称虽然在2013年1月1日立下30000元的欠条，但本案首先应查明双方之间究竟是合伙、合作或者其他关系，总之陈铜自己投资、经营，而且是云豪公司的执照，故李林个人主张20000元承包金是不合适的。加上李林并未保证陈铜经营一年，陈铜从而不能实现自己的预期利益，所以不管全年30000元还是8个月20000元，陈铜都不应给付。（二）李林认为陈铜违反了提前终止协议的约定，在2013年9月1日未能交还房屋，据此主张陈铜承担违约金10000元；陈铜指出李林不能证明陈铜同意在2013年9月1日前与李林达成交还房屋的合意，故对李林该项主张不予认可。（三）李林要求陈铜交纳7月和8月的税金（李林并未代缴）；陈铜称李林该项请求缺乏证据支持，不予认可。（四）提供2013年8月1日至2014年11月30日小卖部的三部电话的话费发票，其中电话号码尾号36977为185元（含2013年8月69元）、23××8为255元（含2013年8月153元）、29××8为269元（含2013年8月139元），要求陈铜支付；陈铜认为以上三步电话在2013年8月以前确实应该由陈铜承担，但李林自己在2013年8月底单方面办理了停机手续，以后产生的费用应当认定为扩大的损失，应当由李林自行承担。（五）支付小卖部代帐会计雷某代帐报酬2013年6月至8月三个月报酬1500元；陈铜抗辩李林此项请求不合法。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：李林、陈铜之间是否存在由陈铜承包经营的合同关系，如存在，李林的诉讼请求如何认定、处理。
原审法院认为，根据李林、陈铜之间针对2008年至2013年五年的每年初陈铜立下交李林的收条，和2013年元月22日李林立下并交给陈铜收执的收条及其陈铜盘点按价接受的清单，以及陈铜署期2013年1月1日所立交李林收执的30000元欠条字据，结合李林证人的证言，双方按照口头约定合作多年，但前后应明确分为两个阶段：2008年至2012年12月31日，是李林以坐落南京市中山北路204号门面房北起第一间（约6平方米）作为经营地点的门面房和将云豪公司的证照作为经营证照，李林、陈铜共同经营小卖部并平分利润所得。此为第一阶段；自2013年元旦起，是李林继续将上述小卖部尚存货物全部按价盘点归陈铜所有，并由陈铜独立经营小卖部，即陈铜负担小卖部门面房的房租和其他所有经营成本，继续使用云豪公司的证照，同时享有小卖部经营的全部所得，自负盈亏，但必须给付李林30000元一年的承包费。此为第二阶段。
原审法院认为，双方发生矛盾是在2013年7月16日李林致函友好旅行社公司，提出提前至8月31日为止解除双方三年期《房屋租赁协议》的要约，并得到该公司负责人薛跃文同意之后。从李林于8月底起强行停止小卖部电话、取走营业证照，和陈铜报警等事实可以判断，李林积极主张于8月31日一到立即将开设小卖部的门面房交还友好旅行社公司，而陈铜并不愿配合腾空退出，从而引发了一系列纠纷，实际本案双方争议的全部费用亦均与此相关。本案在查明事实之后，如何分清是非、明确责任，则主要集中在李林提出提前终止《房屋租赁协议》，至8月31日到期将小卖部的门面房交还友好旅行社公司，是否双方一致合意。
李林没有陈铜同意至8月31日终止双方之间的合作，并腾空和退出小卖部门面房交由李林自行处理的直接证据，但诚实信用原则是民事活动的首要原则，双方均应遵守。首先，维持与陈铜合同关系，对李林并无妨碍。李林将小卖部交由陈铜承包经营后，可以凭借原先提供的门面房和营业执照以及彩票机等，除了需要提醒和协调之外，再不需要代价（房租、水电、电话费等各项经营成本均由陈铜负担），即可获得每年30000元的承包金。故李林在此条件下，且门面房的租期尚远未到期，其强行单方面终止与陈铜的合同关系，不符合常理；其次，李林从诉状开始的多次陈述，不仅过程包括细节均始终一致，即在陈铜多次反映经营不理想之后，李林与陈铜及妻子于2013年7月12日专门相约在门面房对面虹桥商务中心大厅讨论商定，由陈铜继续经营至8月31日前为止腾出门面房，以保证李林按时交还友好旅行社公司，然后李林通过陈铜之妻递交书面申请给薛跃文表明态度。这与陈铜届时不交房，引起李林上门强行取走执照、专卖证和办理电话停机，企图迫使陈铜腾房是相连贯和一致的；再次，陈铜在庭审中称经营状况一直正常，但李林证人出具的书面意见证明和到庭作证均称陈铜抱怨生意不好，税额太高等赚不到钱不想做，并且陈铜于2013年6月以后确实未实际交纳税款。另外香烟作为陈铜小卖部的主要实际经营项目，陈铜是通过先打款至云豪公司帐户进货的，陈铜自2013年7月中旬起确实再未向该帐户汇进款项。以上均能够印证陈铜进入2013年7月在经营思路上另有变化。陈铜质疑李林证人的证明效力，但李林证人证明了陈铜后期未交税和经营状况不如以前（陈铜未正常进货）的事实，陈铜也并无相应证据能够推翻该证人的证明内容；最后，陈铜表示只要审查云豪公司的账目，即可全面反映陈铜承包以后经营过程的盈亏。但是既然是陈铜自主经营、自负盈亏，其经营方式决定了自我申报营业所得进行交税，与云豪公司运作以及如何运作并无关系。
综上，原审法院认定李林于2013年7月16日书面向友好旅行社公司交还小卖部门面房的承诺，为双方协商一致的结果，陈铜后出于小卖部剩余商品不能实现价值兑现而拒绝腾、退该门面房，违背了与李林的约定，应当承担由此引起的李林损失，并且同时应按照与李林商定的承包合同进行清算。
关于李林的诉讼请求如何认定、处理，原审法院认为，李林在2013年8月底取走小卖部的云豪公司营业执照和烟草专卖证以及报停小卖部的三部电话，陈铜失去经营的条件，但李林要求陈铜按照30000元／年标准计算至2013年8月31日的合同承包金20000元，有事实根据，符合双方之间的约定，原审法院予以支持。
李林要求陈铜支付违约金10000元，因为双方约定至2013年8月31日提前终止合作，但并未约定违约金，故陈铜虽届时未退房，但李林已经另外主张相关损失，故原审法院对李林该项请求，不予支持；陈铜2013年7、8两月税款未交属实，但李林并未代为交纳，双方又未约定陈铜通过李林完成交税事宜，故原审法院在李林尚未支出该税款且具体数额尚未明确情况下不予处理。如日后李林代为垫付，可另行向陈铜主张；小卖部2013年8月至2014年12月3部电话费用709元，其中2013年8月份电话费361元（69元加153元加139元）应由陈铜负担，另348元因双方之间的矛盾而产生，并非陈铜用于经营，故应由双方共担即由陈铜再负担174元，故两项合计陈铜应给付李林535元；小卖部代帐会计2013年6、7、8三个月报酬1500元，陈铜依约应承担，但李林尚未代陈铜支付该笔费用即提出该主张，故李林该项请求，法院不予支持；李林支付小卖部房屋自2013年9月1日至2014年3月25日期间的房屋使用费14212元，如在正常情况下应属合理。但李林实际上是将该门面房连同营业执照、烟草专卖证一起交由陈铜是作为小卖部经营用房使用（方能发生经营的全部作用），亦即陈铜占用门面房而无经营方面的许可证照，其效用将明显降低，双方对此应是明知的。据此，法院酌情李林自负一半即7106元、陈铜承担一半亦为7106元。李林赔付给房东的款项32306元（其中含诉讼费2306元），确实因为陈铜违约占用门面房未交出而导致诉讼的原因，故陈铜应当承担李林上述的全部损失32306元。综上，陈铜合计给付李林费用应为人民币59947元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条和第一百一十三条第一款之规定，原审法院判决：一、李林与陈铜之间的承包合同关系于2013年8月31日解除；二、自判决生效之日起7日内，陈铜给付李林各项费用合计59947元；三、驳回李林的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人陈铜不服，向本院提起上诉称，（一）李林是按合伙关系起诉，原审法院立案的案由也是合伙纠纷，且在数次开庭中李林均坚持按照合伙关系起诉，而原审法院直接变更了法律关系明显不当。（二）李林是以合伙纠纷起诉，但原审法院认为是承包关系，既然本案是承包关系则李林应是承包经营性主体，而烟酒店营业执照是云豪公司，而李林仅是云豪公司的法定代表人，李林个人作为原告主体的身份不适格。（三）原审判决多处归纳的事实都是无中生有，比如说派出所的调解、其同意解除租赁合同等，但没有任何证据证明其同意解除合同。（四）其共投资了20余万元，但从判决中其拿不回自己的投资，还要赔偿李林6万元，因此可见原审判决严重不公。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回李林的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李林辩称，（一）关于双方合伙承包的关系，原审法院查明的事实分两个阶段，第一阶段为2008年至2012年的12月31日，这一阶段是合伙关系；自2013年1月1日起后一个阶段双方是承包关系，两个阶段的变化是双方协商自愿的结果，因此原审法院查明事实后判决解除双方承包关系并无不妥。（二）双方提供的全部证据显示所有与陈铜发生合伙承包关系均是李林个人，全部证据中没有一份有云豪公司的公章出现，显然本案的合伙承包关系主体是两个自然人，即上诉人陈铜与被上诉人李林。（三）关于陈铜违约导致诉讼的问题，其认为原审法院认定李林在2013年7月16日书面向友好旅行社递交便函是双方协商一致的结果，这个结果是双方的约定，陈铜违反约定没有按期将门面房腾出就是违约。综上，其认为原审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，除陈铜对2013年9月5日派出所协商调解双方之间的纠纷，但陈铜不同意的事实有异议，其余内容没有异议，本院予以确认。
二审庭审中，陈铜申请韩华、卢兰英二位证人出庭作证。韩华庭审中陈述：在2013年6、7月份的时候看到李林到店里抢东西，听别人讲是营业执照，但其没有亲眼看到；之前，陈铜夫妻两人跟其说过交税的事，其觉得税收的挺高，其告诉他俩有单子可以去查账；后来听他俩讲不给查；陈铜的彩票生意还是挺好的，因为做了很多年了。卢兰英陈述：其知道陈铜营业执照被李林抢走的事，当时门口围了很多人，正好其路过听到这个事情，但是没有亲眼看到。陈铜对二位证人证言的真实性予以认可，并认为其从来没有说过自己经营不下去，而且在李林抢营业执照这一天其是正常经营的，并不存在事先要求中止承包的情况；营业执照是被抢走的，要求中止经营不是其本人的意愿，真正发生违约是李林。李林认为二位证人证言不属于二审新证据，不应进行审查；韩华、卢兰英均没有亲眼看到是不是李林抢营业执照，两位证人证言无法达到陈铜的证明目的。
以上事实，有欠条、收据、向友好旅行社发函、云豪公司工商银行的转账凭证、电话缴费清单、银行扣款专用凭证、接处警工作记录表、房屋租赁协议、云豪公司商业执照、税务发票、证人证言及双方庭审陈述为证。
本院认为，本案争议焦点为：（一）原审法院审理程序上是否存在违法之处。（二）李林的诉讼请求是否应得到法律的支持。
关于争议焦点一，本院认为，本案李林起诉至原审法院时，其起诉状诉讼请求第一项为请求解除双方合伙关系，第二项为请求判令陈铜支付合伙期间各项费用80200元，在事实与理由部分也明确提出双方之间存在合伙关系，要求终止双方的合伙关系，表明李林是基于合伙关系起诉陈铜。原审法院在2013年11月22日、2014年3月24日、12月17日三次开庭审理中，李林均坚持其与陈铜之间系合伙法律关系。原审法院查明的法律关系性质与当事人主张的法律关系性质不一致，可以向当事人释明其变更，但在原审法院审理本案期间李林一直未申请变更诉讼请求，而原审法院在判决时却将李林主张的合伙法律关系变更为承包合同法律关系明显不当，违反了民事诉讼不告不理的基本原则，本院对此予以纠正。
关于争议焦点二，本案中李林认为其与陈铜之间系合伙关系，因陈铜的违约行为产生损失而主张赔偿，但经审查，本院认为李林按合伙关系主张陈铜赔偿损失依据不足。主要理由为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。然本案中，1.双方当事人之间并无书面的合伙协议，且陈铜对李林主张双方之间存在合伙关系予以否认。2.本案双方当事人经协商约定，2013年1月1日起由陈铜购买当时小卖部的所有存货，由陈铜独立经营，陈铜向李林出具一份30000元欠条，作为2013年的承包费，上述事实中双方当事人均未提及合伙的法律关系，而且约定2013年期间小卖部由陈铜独立经营、李林取得固定承包金的行为也不符合合伙的法律特征。3.李林主张与陈铜之间存在合伙法律关系未经工商行政管理部门核准登记，亦无两名以上无利害关系人证明存在口头合伙协议，李林的主张不符合上述法律规定。综上，李林主张其与陈铜之间存在合伙关系的意见缺乏依据，本院不予采信。
综上，一审法院审理程序不当，所作判决有误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6093号民事判决；
二、驳回李林的诉讼请求。
一审案件受理费1805元、保全费820元，由李林负担；二审案件受理费1805元，由李林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年六月三日
书 记 员 张可欣