海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）琼环行终字第7号
上诉人（原审被告）万宁市人民政府。
法定代表人周高明，市长。
委托代理人杨哲，万宁市人民政府法制办公务员。
委托代理人李志刚，万宁市国土环境资源局公务员。
被上诉人（原审原告）海南万宁海容振兴实业有限公司。
法定代表人李民森，董事长。
委托代理人纪红，海南威盾律师事务所律师。
上诉人万宁市人民政府（以下简称万宁市政府）因与被上诉人海南万宁海容振兴实业有限公司（以下简称海容公司）收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2015）海南一中环行初字第5号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人万宁市政府的委托代理人杨哲、李志刚，被上诉人海容公司的委托代理人纪红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉的行政行为是上诉人万宁市政府于2001年4月26日对被上诉人海容公司作出的万府函（2001）70号、万府函（2001）75号《万宁市人民政府关于依法收回中国农业银行万宁支行等单位93宗国有土地使用权的公告》中决定无偿收回该公司6.533公顷国有土地使用权的行政行为。
原审法院查明：1993年4月1日，海南省万宁振兴开发建设总公司（海容公司前身，简称振兴公司）与原万宁县土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下简称出让合同），约定：振兴公司受让位于万宁港北港门两岭及北侧海滩的98亩土地使用权，按照批准的总体规划是建设万宁港北度假中心，用地范围内的供水、供电、排水、排污、道路、公厕等其他公共设施由振兴公司按总体规划负责实施。同年4月2日万宁市政府作出万府函（1993）199号《万宁县人民政府关于同意办理出让国有土地使用权给万宁振兴开发建设总公司用地手续的批复》，同意将港北港门岭北侧、恒诚公司用地南侧地段国有海滩76亩和港门口东西两岭地段22亩国有土地使用权，出让给振兴公司作为兴建“万宁港北度假中心”项目用地。万宁市政府于当年向振兴公司颁发万宁县国用（1993）字第951号《国有土地使用证》和万宁县国用（1993）字第952号《国有土地使用证》，万宁县国用（1993）字第951号《国有土地使用证》登记的土地座落为港北镇港门东岭、西岭，面积14666平方米，万宁县国用（1993）字第952号《国有土地使用证》登记的土地座落为港北镇港门岭出口处，面积50666平方米。原告取上述土地使用权后至今，尚未开发使用。2001年2月21日万宁市政府作出《万宁人民政府关于依法无偿收回国有土地使用权的预先通知书》（以下简称预先通知书），该通知称：“以下单位（见附表）原依法取得的国有土地使用权后，未按规定开发使用，致使土地闲置两年以上，拟依法无偿收回其国有土地使用权，现予以公告。如对此有异议者，请自通知登报之日起十五个工作日内，向我市土地管理局提出书面申辩材料，逾期未提出申辩的，将依法处理”，该通知附表中包括振兴公司等多家单位，载明振兴公司用地座落港北，面积6.533公顷。万宁市政府无证据证明已向海容公司送达上述通知书。2001年4月20日万宁市政府作出万府函（2001）70号《万宁市人民政府关于同意依法收回海南金鹏贸易实业有限公司等23个单位64宗国有土地使用权的批复》（以下简称为批复），批复该市国土环境资源局，同意依法收回海南金鹏贸易实业有限公司及海容公司等23个单位64宗国有土地使用权。2001年4月26日，万宁市政府在《海南日报》上刊登《万宁市人民政府关于依法收回中国农业银行万宁支行等单位93宗国有土地使用权的公告》（以下简称收回公告），公告称：“中国农业银行万宁支行等44个单位原取得的93宗国有土地使用权，依据有关规定，我市于2000年8月3日、2001年3月18日《海南日报》公告《关于核发换地权益书的通知》至今已超过规定的时间未按规定期限办理核发换地权益书手续。现决定依法收回44个单位93宗用地（见附表）的国有土地使用权”，“无偿收回国有土地使用权登记表”中载有“用地单位：万宁振兴开发建设总公司，用地位置：港北镇，面积（公顷）：6.533”。涉案土地收回后已纳入该市储备。海容公司对此不服，提起诉讼，请求撤销万宁市政府上述收回土地使用权的行政行为。
另查明，2014年之前，涉案土地无道路通达。本案涉案土地万宁县国用（1993）字第951号《国有土地使用证》和万宁县国用（1993）字第952号《国有土地使用证》尚未注销。海南省万宁振兴开发建设总公司成立于1992年11月9日，2009年12月31日公司名称变更为海南万宁振兴农业开发有限公司，2012年9月6日公司名称变更为海南万宁海容振兴实业有限公司。
原审法院认为：本案争议的焦点是万宁市政府决定无偿收回海容公司98亩土地使用权的行政行为是否存在认定土地闲置事实不清和程序违法的问题。本案中，双方对涉案土地闲置的事实均无异议，但从现场情况看，涉案土地的基础设施不完善，虽然出让合同中约定用地范围内的供水、供电、排水、排污、道路、公厕等其他公共设施由振兴公司负责实施，但向涉案土地供水、供电以及通路等基础设施的建设是由出让方负责还是由受让方负责，合同中没有约定。另，《海南经济特区换地权益书管理办法》第八条规定：“依法应当无偿收回土地使用权的土地，不得核发或者变相核发换地权益书”，万宁市政府在不能确认造成涉案土地闲置的事由归责于海容公司的情况下，却以海容公司超过规定的时间未按规定期限办理核发换地权益书手续为由，决定无偿收回原告国有土地使用权，理由显然不当，认定事实不清。关于程序是否违法的问题，无偿收回国有土地使用权属于行政处罚，万宁市政府在作出该行政处罚之前，虽然制作了预先通知书，但该通知书中未说明收回国有土地使用权的依据，且无证据证明该通知书已送达海容公司，未能在作出收回涉案国有土地使用权决定之前向海容公司告知行政处罚的事实、理由和依据，没有告知海容公司有要求举行听证的权利，剥夺了海容公司依法享有的陈述权和申辩权以及要求举行听证的权利；万宁市政府决定收回国有土地使用权之行政处罚，应当制作行政处罚决定书而没有制作，仅通过公告的方式告知海容公司涉案国有土地使用权已被收回，且未告知海容公司不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定；同时，万宁市政府在决定收回国有土地使用权之前，没有依国土资源部《闲置土地处置办法》的规定，通知海容公司，拟订该宗闲置土地处置方案，万宁市政府的上述行政行为程序违法。综上，万宁市政府决定无偿收回海容公司6.533公顷国有土地使用权的行政行为认定事实不清，主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。海容公司的诉求有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销万宁市人民政府万府函（2001）70号、万府函（2001）75号收回公告中决定无偿收回海南万宁海容振兴实业有限公司6.533公顷国有土地使用权的行政行为。案件受理费50元，由万宁市政府负担。
万宁市政府上诉请求：请求撤销（2015）海南一中环行初字第5号行政判决，维持万宁市政府作出的无偿收回海容公司位于原港北镇港门岭及港口东西两岭的国有土地使用权的行政行为。事实和理由：一、万宁市政府作出无偿收地的行政行为认定事实清楚，程序合法。1993年4月2日，原万宁县人民政府同意将港北港门岭北侧，恒诚公司用地南侧地段国有海滩76亩和港门口东西两岭地段22亩国有土地使用权出让给振兴公司作为兴建“万宁港北度假中心”项目用地，土地出让年限为50年。2001年，万宁市政府的土地管理部门经调查发现海容公司自1993年取得涉案土地使用权后，一直未按规定投入开发建设，致使土地闲置满2年以上，且不是政府原因造成的土地闲置，根据《闲置土地处置办法》第二条、第四条的规定，认定涉案土地为闲置土地，依法作出《关于依法无偿收回国有土地使用权的预先通知书》，并在《海南日报》予以公告，在规定时间内，海容公司并没有向万宁市政府提出任何申辩或听证申请。于是，万宁市政府根据土地管理部门的请示，作出批复（万府函（2001）70号），并在2001年4月26日《海南日报》上予以公告。因为海容公司在工商登记的地址不详，下落不明，无法直接送达，于是一律采取公告送达。因此，万宁市政府作出收回公告的具体行政行为认定事实清楚，程序合法。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。涉案土地是按现状协议出让，海容公司98亩国有土地使用权的土地总价为375340元，平均3830元／亩。万宁市政府没有收取基础设施费，没有义务对涉案土地进行基础设施建设。双方签订的出让合同第六条明确规定，“乙方（受让方）用地范围内的供水、供电、排水、排污、道路、公厕等公共设施，由乙方负责实施。”即明确涉案土地供水、供电及道路等公共设施的建设是由受让方负责实施，一审法院认定合同中没有约定为认定事实错误。《海南经济特区换地权益书管理办法》第八条规定：“依法应当无偿收回土地使用权的土地，不得核发或者变相核发换地权益书”。但海容公司自1993年取得涉案土地使用权后，一直未按规定投入开发建设，也没有进行规划、报建等手续，土地闲置已满2年以上，且土地的闲置是由于海容公司的主观原因造成。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂时条例》第十七条、《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条等规定，涉案地应依法无偿收回。另，因当时收地工作是海南省建省以来的第一次收地行为，工作量较大，万宁市政府作出《关于依法收回中国农业银行万宁支行等单位93宗国有土地使用权的公告》是催告符合核发换地权益书的土地权利人及时行使权利，涉案土地并不是以海容公司超过规定时间未按规定期限办理核发换地权益书手续为由决定无偿收回土地使用权。关于公告送达《关于依法无偿收回国有土地使用权的预先通知书》，由于海容公司的地址不详，无法采取直接方式送达，为了工作顺利进行，万宁市政府统一采取公告送达，且据当时的经办人员回忆，所有的收地文件都在《海南日报》上公告送达，可见，万宁市政府已依法给予当事人陈述、申辩及听证的权利。关于没有制作决定书的问题，因历史原因，当时的收地行为都统一没有制作决定书。另，《闲置土地处置办法》第三条规定的处置方案可以选择下列方式：1、延长开发；2、改变土地用途；3、临时使用；4、置换土地；5、确定新的土地使用者；6、协议交还土地。即符合这6种情况的可以拟定处置方案，但没有规定符合无偿收地的一定要拟定处置方案。本案中，涉案土地闲置两年以上是事实，依法可以无偿收回，虽然万宁市政府在程序上存在瑕疵，但土地闲置事实清楚，并不影响实体上的处理。故一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销万宁市政府无偿收回海容公司国有土地使用权的具体行政行为，适用法律错误。
海容公司答辩称：一、本案争议土地闲置的原因是万宁市政府及政府有关部门的行为造成，涉案行政行为认定事实不清，适用法律错误。（一）本案建设用地不具备规划条件，海容公司无法对涉案土地进行开发。根据《海南经济特区城市规划条例》第四十三条、《海南省城乡规划条例》第三十三条、《海南省闲置土地认定和处置规定》第十三条及第四十条规定，政府对出让土地有制订总体规划的义务，本案涉案土地政府未制订总体规划，亦未制定控制性详细规划，海容公司无法提出建设工程规划，无法动工开发。（二）没有道路连接造成涉案土地无法开发。公共基础设施建设是项目动工必需的前期工作，公共基础设施建设未完成之前，海容公司即使资金到位，也无法开展项目建设。《国土资源部关于进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发（2007）236号）规定：“成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设。”《土地储备管理办法》第19条规定：“前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。”依据上述规定，对开发土地的基础设施建设是政府的义务。根据《中华人民共和国房地产管理法》第26条之规定，涉案土地属于无偿收回的除外情形，万宁市政府作出的行政行为没有法律依据。二、万宁市政府作出行政行为程序错误。（一）违反了《行政处罚法》的规定。万宁市政府作出本案具体行政行为之前，没有把预先通知书送达海容公司，没有告知海容公司享有的权利及作出行政处罚决定的事实、理由及依据，程序上显然错误。政府批复将内部行为外化是行政诉讼可诉的条件，而万宁市政府上诉状却将行政行为外化这一法律术语作出错误理解，并为其违法行政找出一些完全无根据的理由，违反了依法行政的原则。（二）万宁市政府公告送达不合法。按照《行政处罚法》第四十条规定、《民事诉讼法》第八十四条规定，海容公司作为一个正常营业的企业，经营地址明确，万宁市政府应先用直接送达方式，直接送达没有结果后才采用公告送达，万宁市政府不采用直接送达的方式而采用公告送达违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万宁市政府针对海容公司作出的无偿收地决定应予撤销。
二审查明的基本事实与原审判决查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为万宁市政府作出的无偿收回涉案土地决定认定事实是否清楚；程序是否违法。
经审理查明，1993年万宁市政府将涉案土地出让给海容公司，双方签定出让合同。海容公司自取得涉案土地使用权后，一直未按规定规划、报建，涉案土地处于闲置状态。关于土地闲置的原因，海容公司辩称，涉案地未开发建设的原因是无规划且基础设施不到位，系万宁市政府及政府有关部门的行为造成。但依据双方签定的出让合同第六条，“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设万宁港北渡假中心。乙方用地范围内的供水、供电、排水、排污、道路、公厕等其他公共设施，由乙方按总体规划负责实施。”，因此，1993年时涉案地已规划为建设万宁港北度假中心，而海容公司无证据证明自1993年以来向相关部门报建过，表明其主观上一直没有动工开发建设涉案地的意愿，与涉案地是否具备规划条件无关；至于基础设施的建设，出让合同已明确约定该义务的主体是受让方，海容公司提出涉案地基础设施建设不到位的责任在政府与事实不符，故其主张导致土地闲置的原因是政府及政府部门造成的理由不充分，本院不予采信。原审判决认定土地闲置原因不能归责于企业自身不当，应予以纠正。关于程序是否违法的问题。本案系无偿收回国有土地使用权，属于对违法行为给予较重的行政处罚，依据《中华人民共和国行政处罚法》（19960317）第三十一条之规定，万宁市政府在作出无偿收回土地决定之前，应当告知海容公司作出处罚决定的事实、理由、依据以及依法亨有的权利。本案中，万宁市政府虽然制作了预先通知书，但无证据证明已送达海容公司，剥夺了海容公司依法亨有的陈述、申辩权以及要求举行听证的权利，故原审判决认定万宁市政府无偿收回海容公司6.533公顷国有土地使用权的行政行为程序违法并无不当。
综上所述，虽然原审判决对涉案地闲置的原因认定不准，但万宁市政府作出的收地决定不遵守法定程序，处罚无效，原审判决撤销该行政行为并无不妥，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费100元，由上诉人万宁市人民政府负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长 刘利红
审判员 曲永生
审判员 潘菲菲
二〇一五年十一月十日
书记员 李文健
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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