江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终591号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周晓炎，男，1959年7月26日出生于上海市，汉族，大学文化，原系江苏省纺织集团有限公司总经理、江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司董事长，曾任江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司总经理，住南京市鼓楼区。2015年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于江苏省看守所。
辩护人杨冬，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人周晓炎犯国有公司工作人员滥用职权罪一案，于2017年7月20日作出（2016）苏0104刑初449号刑事判决。原审被告人周晓炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员余红、郭朝辉出庭履行职务，上诉人周晓炎及其辩护人杨冬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月至2014年12月，被告人周晓炎利用其担任江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司（以下简称“省纺工”）董事长的职务便利，在省纺工及其控股子公司与蒋某实际控制的江苏万某国际贸易有限公司、江苏永丰和进出口有限公司、南京康某国际贸易有限公司，或与蒋某借用的江苏嘉轩国际贸易有限公司，从事代理化工产品进口业务过程中，违反省纺工“款到发货”的规定，在未收到上述四家公司货款且未采取有效措施防范风险的情况下，擅自决定直接放货，并在2014年9月以后，被告人周晓炎在明知上述四家公司由于经营的化工产品价格持续下跌已出现信用证到期不付款的情况下，仍继续决定直接放货给上述四家公司。截至2015年9月，因上述四家公司无力归还欠款，造成省纺工及其控股子公司经济损失达人民币16亿余元。2015年5月25日，被告人周晓炎被公安机关传唤到案。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.被告人周晓炎的供述和辩解。2.证人蒋某、宋某、梁某、卢某、钱某、朱某、黄某的证言。3.书证江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司、江苏省纺织集团有限公司、江苏省苏豪控股集团有限公司、江苏省纺织工业（集团）针织进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）轻纺进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）服装进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）机电进出口有限公司、江苏万荣国际贸易有限公司、南京康德新国际贸易有限公司、江苏永丰和进出口有限公司、江苏嘉轩国际贸易有限公司工商登记资料、周晓炎干部履历表、南京市劳动合同书、江苏省纺织（集团）总公司关于中共江苏省苏豪控股集团有限公司委员会关于周晓炎任职、免职的通知、江苏省纺织集团有限公司纪委出具的纺织进出口公司《客户管理规定》、《进口贸易过程控制程序》、《合同管理规定》、《销售合同评审控制程序》、江苏省苏豪控股集团有限公司的《贸易企业内控指南》、省纺织集团审计法务部提供的苏国资﹝2012﹞47号文件规定、省国资委《关于加强省属企业借出资金与提供担保管理有关问题的通知》、江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司委托代理进口合同、协议书、万荣公司、康德新公司、嘉轩公司、永丰和公司银行账户查询情况、南京市房屋产权监理处档案馆出具的书证以及蒋某、宋杨银行账户查询情况、江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司向省公安厅专案组出具的关于该公司现状汇报。4.南京南审希地会计师事务所有限公司出具的江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司关于“周晓炎涉嫌滥用职权案”涉及损失情况专项审计报告。5.户籍资料、到案经过等。
原审判决认为，被告人周晓炎身为国有公司工作人员，由于滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款之规定，以周晓炎犯国有公司工作人员滥用职权罪判处有期徒刑五年。
上诉人周晓炎上诉称，1.担保发货符合公司《进出口贸易过程控制程序》规定，其只是按照公司规定操作，且其未在信用证到期不付款的情况下仍继续放货，无滥用职权行为。2.原审判决量刑过重。
上诉人周晓炎的辩护人提出，1.担保发货符合省纺工《进出口贸易过程控制程序》的规定，且该公司开展的绝大多数业务都是采取该种模式，苏豪集团制定《贸易企业内控指南》未下发至省纺工，不应作为认定周晓炎违反规定的依据。客户评审、合同商谈、担保审查是业务部经理宋某的职责，周晓炎只进行形式审查。对蒋某实际控制的公司采取担保发货是一开始就与蒋某协商确定的，并非是以补充协议变更委托代理进口合同中先付款后提货的条款。故周晓炎并无滥用职权的主观故意和客观行为。2.货物被蒋某处置后对应的货款去向未查清，且省纺工对蒋某公司仍有债权，现无证据证明该债权确已无法实现，故不应认定周晓炎造成的损失为16亿余元。3.周晓炎有自首情节。
在二审庭审中，辩护人出示了省纺工于2011年11月至2013年11月与陕西永丰特种纱线有限公司、苏州坤润纺织科技有限公司、南京新一棉纺织印染有限公司、常熟棉纺织有限公司签订的委托代理进口合同及担保放货协议书，用以证实担保放货是省纺工在远期信用证项下有关交易惯常采用的放货方式，且并非针对本案中特定客户蒋某。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法驳回上诉，维持原判。在二审庭审中，出庭检察员出示了下列证据：
1.书证省纺工与万某、永丰和、嘉轩、康某公司于2014年期间签订的委托代理进口合同，用以证明上述合同载明付款方式为远期信用证且甲方（委托进口方）尚未付清全额货款的情况下，货到目的港后进入乙方（省纺工）仓库，甲方每次提货时应付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费等费用。
2.书证省纺工关于代理进口电脑编织机业务的合同、开证申请书，用以证明2007年、2008年分别由周晓炎、梁某签订的两起代理进口电脑编织机业务均采用委托方直接向境外卖方付款方式，而非担保发货方式。
3.书证南京市中级人民法院民事裁定书6份，用以证明因不能清偿到期债务，经债权人申请，2017年1月至6月本院裁定省纺工及省纺工下属控股的轻纺公司、针织公司、机电公司、服装公司进入重整程序。
4.书证民事判决书4份、执行裁定书2份及银行凭证，用以证明2015年省纺工分别向玄武区、秦淮区法院就万某、永丰和、嘉轩、康某四家公司中涉及总计标的额2471万余元的四个代理进口合同纠纷进行了民事诉讼，后全部胜诉，但仅实际执行到12.68万元，而由此产生的本应由败诉方万某等公司承担的诉讼费及律师费等共计30万余元却由原告先期垫付。
5.书证省纺工部门职责和员工岗位职责，用以证明副总经理负责对分管部门的行政管理及业务指导工作，公司董事长行使主持股东会和召集主持董事会议等职责。
6.书证省公安厅经侦总队补充出具的发破案经过，用以证明该案经时任副省长史和平批示，江苏省公安厅成立专案组，于2015年1月7日对周晓炎滥用职权案立案侦查。
7.被告人周晓炎于2015年1月22日、1月23日、2月3日、2月4日、2月5日所作询问笔录，用以证明周晓炎曾供述省纺工正常提货流程是款到发货，先提货后付款的担保提货是特殊情况。周晓炎违反公司款到发货的原则，违反公司保证金收取比例的规定，在未落实蒋某、宋某个人资产担保，未做好风险控制的情况下，擅自决定放货给蒋某，造成公司重大经济损失。
8.证人钱某的证言，用以证明省纺工代理进口业务正常情况就是款到发货，在特殊情况下，对客户资产情况作相应了解后，经评审控制程序，在能够控制的情况下可以给予客户一定额度，但额度不是无限的，不能随便批准放货。2012年蒋某所在的公司出现很大亏空，集团要求周晓炎不让省纺工与蒋某开展业务，后来周晓炎一直瞒着集团和蒋某做业务。苏豪集团的《企业内控指南》适用于下属的所有控股子公司，周晓炎是这个指南编写组成员之一。周晓炎擅自变更代理进口合同的内容是属于《企业内控指南》规定的重大事项，应当按照规定权限和程序实行集体决策审批。
9.证人梁某的证言，用以证明代理进口业务发货模式原则是款到发货，远期信用证方式下，客户提货之前要将钱款付清才能提货。特殊情况在委托方一时资金周转困难，金额不大，能够提供有效担保，经分管总经理或总经理批准，信用证期限内委托方先把货物提走，信用证到期时再付清款项。有效的担保应当是有实际抵押物、债券、银行存单等能够变现的担保，并且担保协议要经过公司法律顾问进行判断。苏豪控股集团是省纺工的上上级母公司，集团的规定省纺工应当执行，集团制作的《企业内控指南》适用于省纺工，当时都是发到公司领导层的。
10.证人宋某的证言，用以证明省纺工规定代理进口业务原则上款到发货，特殊情况下经分管总经理或总经理签字批准可以先发货后收款。刚开始周晓炎批准放货时没有要求客户提供担保，到了2012年年底，周晓炎让其通知代理方必须要签订担保协议才能放货，但没有要求委托方提供抵押物等实际可执行的等额资产。周晓炎对蒋某实际控制的公司担保发货没有经过专门评审程序或集团研究，都是他一个人决定。周晓炎也没有核实过其和蒋某的个人资产情况。周晓炎曾通过其或直接跟蒋某说，让蒋某多成立几个公司，以规避集团的检查。
11.证人李某的证言，用以证明2014年下半年其多次向周晓炎、梁某反映过公司垫款情况，周晓炎称客户会打款来的。公司向上级部门报送的报表中修改保证金数据的事是周晓炎直接让业务部门做的。开立信用证正常流程是财务部审核后交周晓炎签字，但后期业务一部已经不提交财务部审核，直接由周晓炎审批后提交银行开证申请。
12.证人张某的证言，用以证明省纺工规定货权转移一般是财务收到货款，储运部看到财务部的签字后才出具提货单。如果没有财务部签字，由周晓炎签字特批才能放货。其所在的部门也做过放货业务，出问题的大概3单共4000万元左右，都是周晓炎签字批准的。当时周晓炎让其做借款协议书，出了事情之后其觉得这个协议书没有真正的作用，担保资产应当与货值相当且可变现，后来没有收回货款。省纺工发给其一本苏豪控股集团《贸易企业内控指南》，该指南适用于省纺工。
13.证言陈阳的证言，用以证明周晓炎曾经规定过，省纺工不能垫资。
14.证人汪某的证言，用以证明其未审核过万某、永丰和、康某、嘉轩这些特定客户的代理进口合同或协议，不清楚有蒋某这个人。对涉及本案142单的担保协议书都没有审核过。
经审理查明，原审判决认定上诉人周晓炎犯国有公司工作人员滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见、出庭检察员意见及检辩双方出示的证据，本院评判如下：
关于上诉人及其辩护人提出的“担保发货符合省纺工《进出口贸易过程控制程序》的规定，周晓炎无滥用职权行为”的上诉理由和辩护意见，经查，1.书证江苏省苏豪控股集团有限公司《贸易企业内控指南》、省纺工《进出口贸易过程控制程序》等相关制度文件规定，省纺工开展委托代理进口业务，对委托进口方的货物交付以款到发货为原则，但并不禁止放货，在特殊情况下，经集体决策程序，对委托进口方进行信用评估，并落实担保或追加保证金等，可以先提货后付款。相关证人证言亦证实江苏省苏豪控股集团有限公司《贸易企业内控指南》已下发并在省纺工执行，周晓炎了解该文件相关规定。上诉人周晓炎对蒋某实际控制的四家公司开展的委托代理进口业务中，违反上述相关规定，未经信用评估，未落实有效财产担保，未经集体研究，擅自决定放货，其行为属于违反规定处理公务的滥用职权行为。2.上述制度文件关于款到发货及特殊情况下担保发货的规定，目的都是为了有效防范国有公司经营风险，确保国有资产保值增值。周晓炎在明知蒋某经营苏豪化工公司出现巨额亏损，上级公司明确告知其不允许省纺工与蒋某开展业务的情况下，仍然与蒋某以先放货后付款的方式开展委托代理进口业务。尤其是2014年9月以后其明知由于化工产品价格持续下跌，蒋某实际控制的公司已经出现信用证到期但不能付款的情况下，仍然擅自决定继续向蒋某放货。从审计情况看，经周晓炎批准蒋某实际控制的公司涉及先发货后付款的合同金额达72998.85万美元，且均未落实有效担保，只凭蒋某、宋某签订的一纸担保协议就将巨额货物交付给蒋某。上述事实足以认定周晓炎主观上具有滥用职权，放任国有资产损失结果发生的主观故意。3.辩护人在二审庭审中出示的相关合同仅能证明省纺工不禁止担保发货，但不能证明周晓炎无滥用职权行为，对相关证据的关联性本院不予采信。4.出庭检察员在二审庭审中出示的相关书证、证人证言与经原审庭审质证的证据相互印证，共同证实了周晓炎滥用职权的事实，对上述证据本院予以采信。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“货物被蒋某处置后对应的货款去向未查清，且省纺工对蒋某公司仍有债权，现无证据证明该债权确已无法实现，故不应认定周晓炎造成的损失为16亿余元”的上诉理由和辩护意见，经查，证人蒋某、宋某在侦查阶段的证言证实该二人名下无任何资产。出庭检察员在二审庭审中出示的玄武法院、秦淮法院民事判决书、执行裁定书及银行凭证证实，蒋某实际控制的公司及蒋某、宋某个人已无实际可供执行的财产，蒋某实际控制的公司虽未被宣告破产，但省纺工对相关公司的16亿余元的债权已无法实现，足以认定周晓炎的滥用职权行为造成的经济损失为16亿余元。对出庭检察员出示的上述证据，本院予以采信。上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“周晓炎有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，出庭检察员在二审庭审中出示的到案经过、周晓炎相关询问笔录及经原审庭审质证的周晓炎的供述、原审庭审笔录等证实，公安机关于2015年1月7日对周晓炎等涉嫌国有公司、企业人员失职、滥用职权案立案侦查，周晓炎并非主动投案。立案之初，公安机关未对周晓炎采取强制措施，周晓炎在接受公安机关询问时如实供述了其违反公司规定放货给蒋某造成公司经济损失的事实。2015年5月25日周晓炎被刑事拘留以后，在接受公安机关讯问过程中否认自己有渎职行为。在原审庭审过程中，周晓炎一直否认其构成犯罪。故周晓炎不符合刑法规定的自首成立条件，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，周晓炎滥用职权造成国家经济损失16亿余元，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决对其判处有期徒刑五年，量刑符合法律规定，并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员发表的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周晓炎身为国有公司工作人员，由于滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 任志中
审判员 刘天虹
二〇一七年十二月七日
书记员 孟鑫鑫