江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1092号上诉人（原审被告）：镇江亿都置业有限公司，住所地镇江新区丁卯桥路371号。法定代表人：董益校，该公司董事长。委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司，住所地镇江市学府路121号恒美山庄DF沿街商业楼3-205室。负责人：朱宝国。委托诉讼代理人：王恩贵，江苏王学剑律师事务所律师。上诉人镇江亿都置业有限公司（以下简称亿都公司）因与被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司（以下简称镇淮镇江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015)镇经民初字第00422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程未能规范竣工验收，质量异议一直是双方争议焦点，被上诉人于一审中已自认其有部分工程桩基未打，上诉人亦提供了现场图片一组，应当确认讼争工程质量存有缺陷，一审法院未予认定，也未采纳上诉人质量鉴定申请。2、关于双方合同效力问题，一审法院未查明挂靠施工、转包等违法施工情形，对本工程不合格所导致的损失及如何分担拒绝裁判。3、一审法院就工程已付款部分的认定也不妥当，包括审计费用的负担等，对尾款部分对应的工程款发票处理也未涉及。镇淮镇江分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。镇淮镇江分公司向一审法院起诉请求：判令亿都公司支付拖欠的工程款2470770.2元及同期贷款利息损失411488.82元（一部分工程款是1980838.2元，自2013年1月24日至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算，暂定至2015年12月28日；一部分工程款即质保金489932元，从2013年12月1日至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算，暂定至2015年12月28日）；诉讼费用由亿都公司承担。一审法院认定事实：2012年3月22日，镇淮镇江分公司、亿都公司签订了一份仓储区建筑工程承包协议，约定：镇淮镇江分公司为亿都公司建设建材城仓储区二期仓库和木材堆场仓库，工期为160个日历天，工程承包方式为包工包料，承包总价暂定9864000元，亿都公司在工程竣工验收合格后一周内支付镇淮镇江分公司暂定总造价的80%，竣工验收合格之日起三个月内完成结算审计，审计完成后一个月内付至审计结算总价的95%，余款5%作为质量保证金在验收合格满一年后一个月内结清，亿都公司不能按合同规定的时间支付镇淮镇江分公司工程进度款，镇淮镇江分公司有权向亿都公司索赔相应损失。2012年11月18日，镇淮镇江分公司向亿都公司提出竣工验收申请。2012年11月24日，亿都公司确认涉案工程已竣工，并验收合格。2013年1月9日，苏州达仁建设工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，并出具工程结算审定单，审定单载明涉案工程结算审定价为9798648.51元，扣除施工中水电费后为9756069.2元。同日，镇淮镇江分公司、亿都公司在该审定单中盖章确认。2013年1月14日，苏州达仁建设工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。后亿都公司陆续付款7285299元。截至诉前，扣除水电费，亿都公司尚有2470770.2元工程款未付。另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和土地使用证。亿都公司已实际使用该厂房。镇淮镇江分公司已开具了金额为5476500元的相关发票。再查明，2014年4月，淮安市镇淮建筑工程有限公司镇江分公司变更企业名称，负责人由孙国且变更为张明。审理中，镇淮镇江分公司提出，在施工过程中，由于两幢仓库地基太硬，木桩打不进去，经亿都公司工程部负责人同意部分桩基未打，整个6幢仓库的桩基工程款共计126049.84元，镇淮镇江分公司同意扣除未打桩部分的工程款40000元，向亿都公司主张工程款2430770.2元，涉案工程已经亿都公司验收合格，且亿都公司已实际使用，亿都公司以质量问题进行抗辩，是为了拒付工程款，不同意进行鉴定。上述事实，有承包协议、工程结算审定单、审核验证报告、竣工验收申请及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，建设单位进行工程建设，必须办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和土地使用证。亿都公司在涉案工程尚未取得上述三证的情况下将该工程发包给镇淮镇江分公司开工建设，并与镇淮镇江分公司签订仓储区建筑工程承包协议，违反法律强制性规定，该协议应属违法建筑施工合同，应确认无效。镇淮镇江分公司、亿都公司签订的仓储区建筑工程承包协议虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，镇淮镇江分公司可参照合同约定要求亿都公司支付工程价款。亿都公司尚结欠镇淮镇江分公司工程款2430770.2元，有苏州达仁建设工程咨询有限公司出具的工程结算审定单和当事人当庭陈述为证，一审法院予以确认。亿都公司未按承包协议履行付款义务，构成违约，亿都公司应支付镇淮镇江分公司工程款2430770.2元和逾期利息389770.3元（暂计算至2015年12月28日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。亿都公司已就涉案工程进行了竣工验收并实际使用，现亿都公司提出质量异议，缺乏依据，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、镇江亿都置业有限公司于判决生效后十日内支付江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司工程款2430770.2元和逾期利息389770.3元。2015年12月29日至实际给付之日止的利息按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准年利率计算。二、驳回江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和土地使用证，该建筑物应属于临时性建筑。现上诉人亿都公司提出存在挂靠施工、转包等违法施工情形，但涉案工程已竣工并通过上诉人验收，故该主张本院不予支持。2013年1月9日，苏州达仁建设工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，工程结算审定单载明涉案工程结算审定价为9798648.51元，扣除施工中水电费后为9756069.2元，同日，镇淮镇江分公司、亿都公司在该审定单中盖章确认。2013年1月14日，苏州达仁建设工程咨询有限公司出具审核验证报告。后亿都公司陆续付款7285299元，截至诉前，扣除水电费，亿都公司尚有2470770.2元工程款未付。根据双方签订的承包协议，审计完成后一月内付至审计结算总价的95%，余款5%，作为质量保证金验收合格满一年后一个月内结清。故未付工程款是1980838.2元，另质保金为489932元。亿都公司应按照承包协议约定支付1980838.2元工程款，并自2013年2月24日起至给付之日止按银行同期贷款利率支付利息。关于质保金489932元问题，上诉人亿都公司提出质量异议，被上诉人镇淮镇江分公司予以否认，并以涉案工程已经亿都公司验收合格并已实际使用进行抗辩。本院认为，承包协议约定质量保证金自验收合格满一年后一个月内结清，说明双方约定了质量异议期限内可以提出质量异议。被上诉人镇淮镇江分公司于一审中已自认其有部分工程桩基未打，说明工程确有质量问题存在，其提出系得到上诉人的同意，但未提供充分证据证明。据本院勘察现场，涉案工程确实存在仓库顶棚彩钢瓦生锈漏水、墙体开裂、墙体内夹杂木质模板等质量问题。该建筑物虽属于临时性建筑，但也应遵守质量标准建设，施工图纸也要求大棚耐久年限15年、主体结构使用年限25年。《最高人民法院》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。被上诉人承包工程确有质量问题存在，对于质量保证金489932元，应予扣除，不再返还。上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以支持。关于审计费用的负担、对尾款部分对应的工程款发票处理问题。由于承包合同并未约定审计费用的负担，审计报告亦是苏州达仁建设工程咨询有限公司出具给上诉人，审计费用应由上诉人自行负担，工程款开具发票是企业的法定义务，属税务部门行政管理的范畴，应另行解决。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人亿都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院》第二条、十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持镇江经济开发区人民法院（2015)镇经民初字第00422号民事判决第二项；二、撤销镇江经济开发区人民法院（2015)镇经民初字第00422号民事判决第一项；三、镇江亿都置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司工程款1980838.2元和逾期利息（自2013年2月24日起至实际给付之日止，利息按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准年利率计算）。一审案件受理费29858元，二审案件受理费29858元，合计59716元，由江苏镇淮建设集团有限公司镇江分公司负担29858元，镇江亿都置业有限公司负担29858元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 涛代理审判员  甘可平代理审判员  奚松伟二〇一六年十月十九日书 记 员  周旻晶