福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终256号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清提，男，1972年6月16日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，经商，住石狮市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月21日变更为取保候审，2016年4月20日继续被取保候审，同年8月4日被逮捕。
辩护人黄文卫、蔡荣典，福建协进律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人李清提犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）闽0581刑初1090号刑事判决。原审被告人李清提不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅辩护人的材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1．2012年2月23日，被告人李清提向中国银行股份有限公司石狮支行办理一张卡号为62×××32的信用卡并透支使用，截至2014年3月17日透支本金人民币76416元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2．2012年9月14日，被告人李清提向平安银行股份有限公司办理一张卡号为62×××70的信用卡（后卡号变更为62×××98）并透支使用，截至2014年6月14日透支本金人民币72392元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
3．2013年5月23日，被告人李清提向兴业银行股份有限公司办理一张卡号为62×××22的信用卡并透支使用，截至2014年5月4日透支本金人民币98646.47元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
4．2013年11月4日，被告人李清提向中国建设银行股份有限公司石狮分行办理一张卡号为43×××87的信用卡并透支使用，截至2014年9月6日透支本金人民币14408.5元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
5．2013年12月23日，被告人李清提向中国民生银行股份有限公司泉州分行办理一张卡号为62×××39的信用卡并透支使用，截至2014年6月24日透支本金人民币81894.58元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2015年3月24日21时许，被告人李清提在石狮市回兴路百德小区华泓滋补品店门口被公安人员抓获。案发后，被告人李清提归还全部透支本金。
原审认定上述事实的证据有：
1．证人蔡某（系中国银行石狮支行员工）证言，中国银行信用卡报案报告、关于李清提信用卡透支利息计算的说明、信用卡申办材料、历史交易明细、催收函、清账通知书、EMS快递单、催收历史详细记录，证实被告人李清提于2012年2月23日向中国银行石狮支行办理一张信用卡并透支使用，卡号为62×××32。截至2014年3月17日，被告人李清提供透支本金人民币76416元。后该行于2014年5月起多次对被告人李清提进行电话催收，其间，该行于2014年9月10日通过EMS邮寄清账通知书向其进行催收。被告人李清提超过三个月仍不归还。
2．平安银行报案材料、信用卡申办材料、消费历史帐单、催收记录，证实被告人李清提于2012年9月14日向平安银行股份有限公司办理一张卡号为62×××70的信用卡并透支使用，该卡卡号后变更为62×××98，截至2014年6月14日，被告人李清提供透支本金人民币72392元，后该行多次向其电话催收。
3．证人潘某（系兴业银行员工）证言，兴业银行报案书、信用卡申办材料、交易明细、催收记录、挂号信寄送证明、止付催收函、律师函，证实被告人李清提于2013年5月23日向兴业银行办理一张信用卡并透支使用，卡号为62×××22。截至2014年5月4日，被告人李清提供透支本金人民币98646.47元。后该行于2014年5月起多次对被告人李清提进行电话催收，其间，该行于2014年5月31日、6月30日通过挂号信寄送止付催收函、律师函向其进行催收。被告人李清提超过三个月仍不归还。
4．证人陈某（系建设银行石狮分行员工）证言，建设银行石狮分行报案书、信用卡申办材料、历史交易明细、催收记录登记簿、上门催收记录表、照片，证实被告人李清提于2013年11月4日，向建设银行石狮分行办理一张的信用卡（卡号为43×××87）并透支使用，截至2014年9月6日，共透支本金人民币14408.5元。后该行多次对被告人李清提进行电话催收，并于2015年1月9日上门催收，但未找到被告人李清提的住处。被告人李清提超过三个月仍不归还。
5．中国民生银行报案材料、信用卡申办材料、交易明细、催收记录、缴款告知函、上门催收照片，证实被告人李清提于2013年12月23日，向民生银行泉州分行办理一张信用卡并透支使用，卡号为62×××39。截至2014年6月24日，被告人李清提供消费人民币95099元，其间陆续还款合计人民币13204.42元。后该行于2014年6月起多次对被告人李清提进行电话催收，其间，该行于2014年6月28日、7月9日进行上门催收。被告人李清提超过三个月仍不归还。
6．证人黄某证言，证实被告人李清提欲转名下的一块空地，让其帮忙找买家，但因该地块无手续而未果。
7．石狮市房屋登记信息查询结果表，证实被告人李清提名下有位于石狮市蚶江镇水头一区72号的房产一处。
8．个人信用报告，证实被告人李清提的个人征信情况
9．抓获经过工作说明，证实被告人李清提的归案情况。
10．户籍证明，证实被告人李清提的身份情况。
11．建设银行存款凭条、中国银行客户回单、民生银行业务回单、兴业银行客户回单、平安银行信用卡现金还款单，证实案发后，被告人李清提的家属先后于2015年4月20日分别偿还建设银行石狮分行人民币14410元、中国银行石狮支行人民币88210元、民生银行泉州分行人民币85610元、兴业银行人民币98650元，被告人李清提分别于2015年4月22日、2016年4月7日、28日，偿还平安银行人民币50000元、8000元、21000元。
12．被告人李清提的供述，被告人李清提在侦查阶段对其透支使用涉案五家银行信用卡，并在收到发卡银行催收电话后仍不归还的事实多次供述在案。
原审法院认为，被告人李清提的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李清提恶意透支的信用卡共五张，酌情从重处罚。被告人李清提已偿还发卡银行全部透支本金，酌情从轻处罚。据此判决：被告人李清提犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人李清提诉称：其不具有非法占有的目的，具有还款能力，没有接到银行两次催款的电话或信件，不构成信用卡诈骗罪，即使认定构成信用卡诈骗罪，其已归还大部分欠款，只能按照庭审前平安银行透支金额22392元定罪量刑，并宣告缓刑，请求发回重审或依法改判。其辩护人提出上诉人李清提将透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等原因造成无法还款，不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪等基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人李清提犯信用卡诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人李清提的辩护人提出本案透支款项用于生产经营，因经营不善、市场风险等原因造成无法还款，不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，在案证据，只有上诉人李清提供述其从事水产养殖、螃蟹买卖及服装生意，没有其它证据予以证实，即使上诉人李清提有从事水产养殖生意，但其所投资的水产养殖在2013年已经亏损，根据各银行交易记录，可以证实上诉人李清提在2014年1至3月份间最后一次还款后就只有透支没有还款，上诉人李清提在生意亏损无力偿还的情况下继续申办信用卡，透支后对还款期限和还款根本不在意，连续透支消费，并逃避银行催收，这种只有透支不还款的态度表明具有明显的非法占有目的。上诉人李清提的辩护人提出的该辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李清提及其辩护人提出上诉人李清提不具有非法占有的目的，并提供一处房产证实具有还款能力的意见。经查，上诉人李清提虽然通过证人黄某欲转让其名下的一块空地，但因该地块无手续未能转让；上诉人李清提又辩称其与同村“王新”、“洪凹”、“王年”商谈买卖房产事宜，但未能提供具体身份信息及联系方式，无法查找调查取证。上诉人李清提从开始透支到案发一年间，并没有相关证据证实其变卖房产积极还款的事实，上诉人李清提及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李清提及其辩护人提出上诉人李清提没有接到银行两次催收的意见。经查，根据相关银行催收证据材料，可以证实涉案五家银行均多次向上诉人李清提进行电话催收，中国银行、兴业银行还进行信函催收，民生银行还进行上门催收，上诉人李清提在侦查阶段亦供述多次收到涉案五家银行的催收电话，上述证据足以证实涉案五家银行已对上诉人李清提进行两次有效催收，证据之间可以相互印证，足以认定。上诉人李清提及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李清提及其辩护人提出应当按照庭审前平安银行透支金额22392元定罪量刑的意见。经查，原审认定上诉人李清提透支各银行金额均只认定透支本金，有相关银行交易明细予以证实，足以认定，上诉人李清提及其辩护人提出的该诉、辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李清提以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币343757.55元，数额巨大，并且经发卡银行两次催收后，超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李清提恶意透支信用卡共五张，可酌情从重处罚。案发后，上诉人李清提已偿还发卡银行全部透支本金，予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人李清提及其辩护人提出予以改判并宣告缓刑或者发回重审的诉、辩意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年四月六日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。