四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字748号
上诉人（原审被告）四川丰慧农业科技开发有限公司，住所地四川省西充县晋城镇谯周大道。
法定代表人庞凯，经理。
委托代理人冯文藻（一般授权），男，四川丰慧农业科技开发有限公司员工。
委托代理人张祖烨（特别授权），四川源泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川新聚能保温工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双丰路27号金声大厦5楼。
法定代表人陈忠，经理。
委托代理人袁力（特别授权），重庆天栋律师事务所律师。
委托代理人马勇（一般授权），西充义兴法律服务所法律工作者。
原审被告四川鸿缘房地产有限公司。
法定代表人贾林，董事长。
委托代理人冯身雷（特别授权），西充县晋城法律服务所法律工作者。
上诉人四川丰慧农业科技开发有限公司（以下简称丰慧公司）因与被上诉人四川新聚能保温工程有限公司（以下简称新聚能公司）、原审被告四川鸿缘房地产有限公司（以下简称鸿缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月30日，新聚能公司与丰慧公司签订《外墙保温、涂料工程合同》约定：丰慧公司将金福苑电梯公寓外墙工程发包给新聚能公司施工，工程内容为金福苑电梯公寓外墙保温及非保温墙面涂料工程，工程做法及外墙涂料颜色均按照图纸要求施工。工程定价为保温部分46元／㎡，外墙涂料31元／㎡，非保温墙面部分外墙涂料31元／㎡，外墙由于是空心砖减少抹灰工序，在以上拟定单价基础上每平方米增加5元，用于保温材料填补外墙，质量要求按设计施工图及标准验收，争取达到优良工程。违约责任双方必须认真按本合同约定的各项条款执行，任何一方违约都必须向守约方支付10%的违约金，同时约定了其他事项。
2012年4月17日，新聚能公司与丰慧公司签订了《补充协议》约定：外墙非保温部分由丰慧公司向新聚能公司增加抹灰工程，每平方米增加工程款22元，按实际完成的工程量计算，由丰慧公司向新聚能公司支付外墙保温工程吊篮、吊塔、施工安全、误工等补助费，每平方米12元，按实际完成保温、非保温的工程量计算（墙面扣除门窗空缺部分）。同时约定了其他事项。
2012年4月26日，新聚能公司按丰慧公司通知进场施工。2012年5月7日，主体工程建设项目部即重庆金帆建设工程有限公司（以下简称金帆公司）第六项目部与新聚能公司、丰慧公司三方签字“关于部分工程量转移施工说明”中载明：一、根据外墙水平的部分（飘窗上部，室外空调板及采光井空调板平面）按设计要求进行抹灰作业，原则上属建司（金帆公司）施工；二、鉴于属室外作业范围，需要外墙吊篮施工，故把上述工作量转于外墙保温施工作业；三、今日上午9时50分，由甲方（丰慧公司）现场代表向庞总请示上述部位，庞总回答因为以上工作范围外墙抹灰面积不多，谁施工方便就给谁施工，确保工程顺利完成；四、经项目部、外墙保温商议同意转出；五、一、二、三单元入户花园墙面由总包单位施工、抹灰（涂料由外墙单位施工）。
工程完成之后，双方因工程量、工程质量、竣工验收、价款结算等问题发生争执，导致双方不能进行工程造价结算。2013年12月30日，新聚能公司自行委托重庆永发建设工程咨询有限公司对“金福苑电梯公寓外墙保温及涂料工程”的造价结算进行了编制。结论为：本工程结算总造价为3，365，110.59元，产生鉴定费2，000元。
原审另查明：鸿缘公司具备商品房开发、销售资质，丰慧公司于2010年1月27日与鸿缘公司签订了《联合开发协议》，并经西充县公证处公证。丰慧公司已支付新聚能公司工程款1，810，000元。
原审过程中，因丰慧公司对新聚能公司自行委托重庆永发建设工程咨询有限公司对金福苑电梯公寓外墙保温及涂料工程造价结算编制报告持有异议，并申请对金福苑电梯公寓外墙保温和非保温工程造价进行评估，原审法院于2014年7月25日，委托四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）对其项目造价进行了评估鉴定。2014年12月5日，华建公司作出《鉴定意见书》，载明“经鉴定：西充县金福苑电梯公寓外墙保温和非保温及涂料工程价款总金额为2，677，730.55元，其中包括存在争议项目金额为338，087.59元”。根据新聚能公司申请，鉴定人华建公司派员出庭参加诉讼，并当庭接受质询，阐明评估意见。形成依据、过程、理由。
新聚能公司的一审诉讼请求为：1.判令丰慧公司、鸿缘公司连带支付新聚能公司工程款1，555，110.59元及利息，并按合同约定承担违约责任；2.本案诉讼费、鉴定费由丰慧公司、鸿缘公司承担。
原审认为：第一，新聚能公司与丰慧公司签订的金福苑电梯公寓《外墙保温、涂料工程合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，且无规避法律行为，应属有效，双方都应遵守约定。因双方对工程完工后应当如何结算等问题未作约定，又不能协商一致，对工程价款结算等问题发生纠纷，进入诉讼后，委托具备资质和资格机构评估鉴定符合法律规定。
第二，华建公司具备鉴定评估该项目的资质和资格，其作出的《鉴定意见书》，具备客观、真实、合理性，原审法院予以采信。对《鉴定意见书》中确认2，339，642.96元金额，原审法院予以认定，对《鉴定意见书》中存在争议338，087.59元金额作如下评判：1.关于“卫生间外墙保温”、“楼梯间外墙保温”、“入户花园墙面涂料”、“2、3单元正、背面阳台栏板内侧，采光井监卫生间阳台板内侧，入户花园阳台板内侧涂料”四项共计258，000.77元，鉴定人出庭说明该四项工程已实际施工完成，新聚能公司是按图纸设计施工，符合合同约定，该四项价款应当计入工程造价。丰慧公司认为对该四项已通知过新聚能公司不施工，其价款不应计入工程造价，但新聚能公司予以否定，同时双方在施工前对其工程在图纸设计上的增减没有书面约定，因此，丰慧公司的抗辩理由不成立。2.关于“2、3单元正、背面阳台栏板内侧，采光井监卫生间阳台板内侧，入户花园阳台板内侧抹灰”、“2、3单元采光井天棚抹灰”两项共计62，210.5元，鉴定人出庭说明，该两项工程已实际施工完成。新聚能公司、金帆公司第六项目部、丰慧公司三方签字“关于部分工程量转移施工说明”中约定，由新聚能公司施工，且也实际施工完成，其项目价款应当计入工程造价。丰慧公司认为该部分是由金帆公司施工，无事实依据，原审法院不予采信。3.关于“飘窗上下板抹灰”项目17，876.32元，鉴定人出庭说明，不能确认该项目是否施工，原审法院庭审中责成新聚能公司、丰慧公司相关专业人员到场勘验确认，双方到场后仍不能配合勘验，原审法院亦不能确认是否施工，故该项价款不进入工程造价。若新聚能公司有证据表明该项目已施工，可另行追偿。综上所述，原审法院认定金福苑电梯公寓外墙保温和非保温工程造价为2，659，854.23元。
第三，关于新聚能公司请求丰慧公司支付资金利息并承担违约责任问题，《外墙保温、涂料工程合同》第十二条约定，甲、乙双方必须认真按合同约定的各项条款执行，任何一方违约都必须向守约方支付10%的违约金。但以什么基数计算10%的违约金并未明确约定，且本案属工程结算纠纷，在工程总价款不明确、下欠款项不明确的情况下，新聚能公司要求支付欠款利息、承担违约金的理由不成立，原审法院不予支持。
第四，关于丰慧公司提出该工程在施工过程中存在质量问题，因丰慧公司未提出相关证据，审理中原审法院已告知若存在质量问题可申请鉴定或另案诉讼。本次评估结算价款是以该项目完工后现有状态进行。
第五，关于新聚能公司认为《鉴定意见书》中对工程总量确认有误，与实际施工面积相差较大的问题。鉴定人组织双方对工程总量进行过实地测绘后得出的工程总量，应当予以认可，新聚能公司所持异议无事实依据。
第六，关于付款办法，《外墙保温、涂料工程合同》第五条约定“保温及涂料工程全部完工后进行竣工结算，按结算总金额支付80%的工程款，余款20%扣除5%的质保金后，半年后付清”。因此，未达到总金额80%部分（即317，883.38元）应当立即支付，余款20%扣除保证金5%（即26，598.54元）180日内付清。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十五条之规定，判决如下：一、四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在判决生效后立即支付四川新聚能保温工程有限公司工程款317，883.38元；二、四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在判决生效后180日内一次性支付四川新聚能保温工程有限公司工程款529，272.31元；三、四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在工程保修期满支付四川新聚能保温工程有限公司工程款26，598.54元（上述款项中已扣除四川丰慧农业科技开发有限公司支付工程款1，810，000元）；四、驳回四川新聚能保温工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，750元，第一次鉴定费2，000元，第二次鉴定费75，000元，由四川新聚能保温工程有限公司负担28，725元，四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司负担67，025元。
宣判后，丰慧公司不服，向本院提起上诉。
丰慧公司上诉认为：第一，案涉工程并不具备结算条件。其一，案涉工程并未完工，也未通过竣工验收；其二，案涉工程存在质量问题。第二，原判计算工程款金额错误。其一，《鉴定意见书》中争议项目价款320，211.27元不应进入工程造价；其二，工程造价中应扣除质量维修费、整改费和金帆公司完成的工程量价款共计38万元。第三，原判对质保金5%理解错误，5%质保金的基数应是工程总价款，而不是工程总价款20%的余款。第四，原判诉讼费、鉴定费分担错误。新聚能公司大部分请求未得到支持，其应负担大部分诉讼费；新聚能公司自行委托鉴定的鉴定费2，000元应由其自行承担。请求：撤销四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第1370号民事判决，改判丰慧公司在一审判决基础上少支付70万元工程款。
新聚能公司答辩认为：第一，案涉工程完工后，新聚能公司以多种形式、多次通知丰慧公司办理竣工验收和结算，但丰慧公司怠于履行义务；第二，案涉工程已交付使用2年，依法应视为质量合格；第三，新聚能公司严格按图施工，《鉴定意见书》中争议的320，211.27元应当计入工程造价；第四，《关于部分工程量转移施工说明》载明涂料由外墙施工单位即新聚能公司施工，印证争议部分由新聚能公司完成。第五，案涉工程即使存在质量维修整改的问题，应当用质保金解决，而不是丰慧公司拒付工程款的理由，故丰慧公司降低工程款的理由不成立。
鸿缘公司认为：本案处理结果与鸿缘公司无关，鸿缘公司不应承担责任；鸿缘公司对丰慧公司的上诉请求无异议。
二审中，除丰慧公司对2012年5月7日“关于部分工程量转移施工说明”是否履行以及新聚能公司2013年12月30日自行委托重庆永发建设工程咨询有限公司对案涉工程编制造价结算产生鉴定费2，000元有异议和鸿缘公司对其与丰慧公司联合开发案涉项目有异议外，各方当事人对原审查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。
二审中，丰慧公司申请证人陈传树作证。陈传树，男，汉族，1961年11月2日出生，金帆公司施工员，住重庆市长寿区石堰镇雨台村2组115号。陈传树证实金帆公司完成案涉项目粉水的部分工程量。丰慧公司认为金帆公司完成的粉水部分应当从新聚能公司完成工程造价中扣除，新聚能公司认为陈传树的单方说明不能反映真实情况，且金帆公司完成的粉水部分已在鉴定意见正式稿中扣除。本院认为陈传树作为金帆公司施工员，单方对金帆公司已完成的粉水部分作出的陈述系单方陈述，且陈传树和丰慧公司不能证实其所称由金帆公司完成部分已计入新聚能公司已完工程造价，故对陈传树证人证言不予采信。
二审另查明，各方当事人确认2013年底金福源项目已陆续交付业主使用。《外墙保温、涂料工程合同》第五条约定“保温及涂料工程全部完工后进行竣工结算，按结算总金额支付80%的工程款，余款20%扣除5%的质保金后，半年后付清”。《鉴定意见书》对外墙漆材质的意见为：鉴定方无法确定现场施工油漆是弹性漆还是普通水性漆，应由质量鉴定机构确认。本次鉴定造价是按照弹性漆计价，若质量鉴定确认是普通水性漆可每平方调减2.7元。二审中本院拟委托鉴定机构对案涉涂料究竟是弹性涂料还是普通水性涂料进行鉴定，丰慧公司认为弹性涂料就是油性涂料，新聚能公司认为其使用的涂料为弹性水性涂料；对于已上墙涂料的鉴定，因施工时间为2012年-2013年，时间久远，经本院咨询相关鉴定机构，均无法鉴定。新聚能公司提供涂料上墙前的由各方签字的样板，拟证明现场使用何种涂料已由丰慧公司认可，但丰慧公司提供说明称该签字系确定色调，而非确定材料和质量。
本院认为：
第一，关于案涉工程是否具备结算条件的问题。
丰慧公司认为案涉工程并未完工，也未通过竣工验收，且存在质量问题，故案涉工程并不具备结算条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因丰慧公司已将案涉房屋交付业主使用，视为案涉工程已经竣工，在新聚能公司向丰慧公司主张结算时，丰慧公司应当与之结算。故案涉工程具备结算条件。
第二，关于新聚能公司完成的工程造价金额问题。
其一，关于《鉴定意见书》中争议项目的价款320，211.27元应否计入工程造价的问题。2012年5月7日，金帆公司第六项目部与新聚能公司、丰慧公司三方签字的“关于部分工程量转移施工说明”中载明了部分本应由金帆公司施工的内容转由新聚能公司施工，部分本应由新聚能公司施工的部分转由金帆公司施工，新聚能公司按照“关于部分工程量转移施工说明”施工并无不当；因丰慧公司并未举证否定“关于部分工程量转移施工说明”的真实性，故其认为新聚能公司该做的不做、不该做的做了也无任何价值的上诉理由不成立，本院不予支持。原判根据鉴定人出庭说明的情况，结合“关于部分工程量转移施工说明”约定的内容，将1.“卫生间外墙保温”、“楼梯间外墙保温”、“入户花园墙面涂料”、“2、3单元正、背面阳台栏板内侧，采光井监卫生间阳台板内侧，入户花园阳台板内侧涂料”四项共计258，000.77元和2.“2、3单元正、背面阳台栏板内侧，采光井监卫生间阳台板内侧，入户花园阳台板内侧抹灰”、“2、3单元采光井天棚抹灰”两项共计62，210.50元计入工程造价并无不当，本院予以维持。
其二，关于丰慧公司主张合同约定的使用弹性涂料，而新聚能公司施工的涂料为普通水性涂料，故涂料价格应当每平方米扣减2.7元的问题。首先，在新聚能公司施工过程中，形成的相关资料中并未提及新聚能公司使用的涂料为普通水性涂料，丰慧公司虽然认为样板材料的签字系对选定色调的签字，但签字的样板上并未明确确认的内容；其次，案涉工程早已实际交付使用，在长达两年的使用时间里，丰慧公司并未主张案涉工程涂料未根据设计以及合同约定的内容施工，直至二审时方提出涂料类型的质量鉴定，导致时间过长无法进行鉴定，故对案涉涂料的类型，丰慧公司应当承担举证不能的不利法律后果；再次，丰慧公司认为弹性涂料是油性涂料，但并未提供相关专业说明。综上，丰慧公司主张案涉涂料每平方米应当扣减2.7元的上诉理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。
第三，关于丰慧公司主张的案涉工程质量问题应否纳入本案审理的问题。丰慧公司认为案涉工程存在墙面裂缝、坑洞、起翘、保温材料厚度不够等质量问题，应从工程造价中扣除质量维修费和整改费。一方面，在丰慧公司已将案涉工程投入使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，丰慧公司以案涉工程存在质量问题为由拒绝结算的理由不成立；另一方面，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因丰慧公司仅列举出案涉工程可能存在的质量问题，对维修和整改需要的费用并未明确和举证加以证明，对丰慧公司以质量问题提出抵扣工程款的上诉请求不予支持。因双方的《外墙保温、涂料工程合同》约定了质保金，在丰慧公司举证证明维修、整改需要花费的实际费用后，可从质保金中扣除或另案主张。
第四，关于对质保金5%应当如何理解的问题。
《外墙保温、涂料工程合同》第五条约定“保温及涂料工程全部完工后进行竣工结算，按结算总金额支付80%的工程款，余款20%扣除5%的质保金后，半年后付清”。本院认为对该条的理解应为“结算时按结算总金额支付80%的工程款，按结算总金额计算20%的余款，扣除按结算总金额计算5%的质保金后，半年后付清”，故80%、20%、5%的计算基数均为结算总金额。原判计算5%的质保金以余款（即结算总金额的20%）为计算基数不当，本院予以纠正。丰慧公司认为扣除质保金计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上，丰慧公司和鸿缘公司应当立即支付新聚能公司2，659，854.23元×80%－1，810，000＝317，883.38元；余款2，659，854.23元×20%－2，659，854.23元×5%＝398，978.13元于本判决生效之日起180日内付清；质保金2，659，854.23元×5%＝132，992.71元于工程保修期满支付。
对于第一次鉴定费2，000元，因系新聚能公司在本案诉讼前单方委托的鉴定，不应作为本案的鉴定费予以分担。丰慧公司认为该2，000元鉴定费不应分担的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，丰慧公司的部分上诉理由成立，对其部分请求予以支持。原判认定事实部分不清，但适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）西充民初字第1370号民事判决第一项，即“四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在本判决生效后立即支付四川新聚能保温工程有限公司工程款317，883.38元”；
二、撤销（2014）西充民初字第1370号民事判决第四项，即“驳回四川新聚能保温工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更（2014）西充民初字第1370号民事判决第二项“四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在本判决生效后180日内一次性支付四川新聚能保温工程有限公司工程款529，272.31元”为“四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在本判决生效后180日内一次性支付四川新聚能保温工程有限公司工程款398，978.13元”；
四、变更（2014）西充民初字第1370号民事判决第三项“四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在工程保修期满支付四川新聚能保温工程有限公司工程款26，598.54元（上述款项中已扣除四川丰慧农业科技开发有限公司支付工程款1，810，000元）”为“四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司在工程保修期满支付四川新聚能保温工程有限公司工程款132，992.71元；
五、驳回四川新聚能保温工程有限公司的其他诉讼请求。
上述款项中已扣除四川丰慧农业科技开发有限公司已支付工程款1，810，000元。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18，750，由四川新聚能保温工程有限公司负担5，625元，四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司负担13，125元；鉴定费75，000元，由四川新聚能保温工程有限公司负担22，500元，四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司负担52，500元；二审案件受理费10，800元，由四川新聚能保温工程有限公司负担3，240元，四川丰慧农业科技开发有限公司、四川鸿缘房地产有限公司负担7，560元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 蒙 秀 梅
审判员 任 雅 莉
二〇一六年一月二十八日
书记员 王婵轶（代）