广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1076号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人翁奕林，曾用名翁白弟，男，1982年2月24日出生，汉族，广东省汕头市人，大专文化，原系东莞腾兴雷克萨斯汽车销售服务有限公司销售顾问，住汕头市。曾因犯职务侵占罪于2012年2月8日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯职务侵占罪、盗窃罪，于2015年8月5日被羁押并被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕1068号起诉书指控被告人翁奕林犯挪用资金罪、合同诈骗罪、盗窃罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后因存在不宜适用简易程序的情形，依法转换为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人翁奕林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人翁奕林原系位于东莞市虎门镇博涌社区的被害单位东莞腾兴雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称腾兴公司）销售顾问，负责向顾客销售汽车以及代收购车款。期间，翁奕林因沉溺于网上赌博，为偿还赌债以及筹措赌资，翁通过挪用为腾兴公司代收的购车款、冒用腾兴公司名义与客户签订合同收取购车款以及盗窃腾兴公司汽车的方式非法获利。具体犯罪事实如下：
一、挪用资金的犯罪事实
自2014年10月份开始，翁奕林多次利用职务上的便利，挪用为腾兴公司代收的购车款用于赌博和偿还赌债：
2015年3月11日，翁奕林将1辆售价47.1万元的雷克萨斯牌RX270型汽车低价以36万元销售给熊某。翁奕林将代收的16万元购车款用于赌博和偿还赌债。
2015年3月1日，翁奕林将1辆售价36万元的雷克萨斯牌ES250型汽车低价以33万元销售给陈某。翁奕林将代收的5万元购车款挪走用于赌博，将代收的3万元购车款用于归还宋某、邱某、陈某的账面亏空。
2015年3月31日，翁奕林将1辆售价50.2万元的雷克萨斯牌NX300型汽车低价以47.7万元销售给邓某。翁奕林将代收的5.5万元购车款挪走用于赌博，将代收的10万元购车款用于归还陈某的账面亏空。
2015年4月14日，翁奕林将1辆售价35.93万元的雷克萨斯牌NX200型汽车低价以35.38万元销售给雷某。翁奕林将代收的4.45万元购车款挪走用于赌博。
2015年5月11日，翁奕林将1辆售价48.7万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给叶某。翁奕林将代收的5万元购车款用于归还雷某的账面亏空。
2015年4月16日，翁奕林将1辆售价47.5万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给沈某1。翁奕林将代收的2万元购车款挪走用于赌博，将代收的10万元购车款用于归还梁某的账面亏空。
2015年4月24日，翁奕林将1辆售价36万元的雷克萨斯牌ES250型汽车低价以35.1万元销售给刘某1。翁奕林将代收的5.4万元购车款挪走用于赌博，将代收的11.8万元购车款用于归还杜某的账面亏空。
2015年4月4日，翁奕林将1辆售价36.5万元的雷克萨斯牌ES250型汽车销售给李某1。翁奕林将代收的12万元购车款用于归还沈某1的账面亏空，将代收的21.5万元购车款用于归还刘某1的账面亏空。
2015年6月30日，翁奕林将1辆售价48万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给杨某。翁奕林将代收的2万元购车款挪走用于赌博。
另翁奕林还以相同作案手段挪走王某1的2.5万元购车款，挪走宋某、邱某、陈某的3万元购车款，挪走梁某的8万元购车款，挪走杜某的5.8万元购车款。上述购车款均被翁奕林用于赌博，但均已归还。截至案发，翁奕林未还的实际数额为57.65万元。
二、合同诈骗的犯罪事实
2015年3月1日，翁奕林在没有真实车辆售卖的情况下，冒用腾兴公司的名义，私下与被害人李某2签订购车协议。翁奕林从李某2处骗取30.1万元购车款后，将其中3万元用于归还王某1的账面亏空，将其中27.1万元用于归还熊某的账面亏空。
三、盗窃的犯罪事实
翁奕林于2015年7月2日从腾兴公司离职。同月5日7时许，翁奕林返回腾兴公司收拾行李。期间，翁奕林趁机从销售顾问办公室内盗走1把汽车钥匙，并到楼顶停车场将1辆雷克萨斯牌NX200T型汽车（价值36.218万元）盗走。得手后，翁奕林将该车驾驶到虎门镇兴利二手车行进行质押，得款9万元。破案后，已缴回被盗汽车并发还腾兴公司。
2015年8月5日18时30分许，翁奕林在广州市番禺区大石镇富丽城购物广场被当地公安机关抓获。
公诉机关并向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人翁奕林的行为已构成了挪用资金罪、合同诈骗罪、盗窃罪。提请本院依法惩处。
被告人翁奕林对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对犯挪用资金罪、盗窃罪没有异议，但辩称其行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，被告人翁奕林原系位于东莞市虎门镇博涌社区的被害单位东莞腾兴雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称腾兴公司）销售顾问，负责向顾客销售汽车以及代收购车款。期间，翁奕林因沉溺于网上赌博，为偿还赌债以及筹措赌资，翁通过挪用为腾兴公司代收的购车款以及盗窃腾兴公司汽车的方式非法获利。具体犯罪事实如下：
一、挪用资金的犯罪事实
自2014年10月份开始，翁奕林多次利用职务上的便利，挪用为腾兴公司代收的购车款用于赌博和偿还赌债：
2015年3月11日，翁奕林将1辆售价47.1万元的雷克萨斯牌RX270型汽车低价以36万元销售给熊某。翁奕林将代收的16万元购车款用于赌博和偿还赌债。
2015年3月1日，被害人李某2到腾兴公司买车，与翁奕林达成协议，以48.1元的价格购买1辆雷克萨斯牌RX270型精英版汽车，并先后付给腾兴公司30.1万元。翁奕林将其中3万元用于归还王某1的账面亏空，将其中27.1万元用于归还熊某的账面亏空。
2015年3月1日，翁奕林将1辆售价36万元的雷克萨斯牌ES250型汽车低价以33万元销售给陈某。翁奕林将代收的5万元购车款挪走用于赌博，将代收的3万元购车款用于归还宋某、邱某、陈某的账面亏空。
2015年3月31日，翁奕林将1辆售价50.2万元的雷克萨斯牌NX300型汽车低价以47.7万元销售给邓某。翁奕林将代收的5.5万元购车款挪走用于赌博，将代收的10万元购车款用于归还陈某的账面亏空。
2015年4月14日，翁奕林将1辆售价35.93万元的雷克萨斯牌NX200型汽车低价以35.38万元销售给雷某。翁奕林将代收的4.45万元购车款挪走用于赌博。
2015年5月11日，翁奕林将1辆售价48.7万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给叶某。翁奕林将代收的5万元购车款用于归还雷某的账面亏空。
2015年4月16日，翁奕林将1辆售价47.5万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给沈某1。翁奕林将代收的2万元购车款挪走用于赌博，将代收的10万元购车款用于归还梁某的账面亏空。
2015年4月24日，翁奕林将1辆售价36万元的雷克萨斯牌ES250型汽车低价以35.1万元销售给刘某1。翁奕林将代收的5.4万元购车款挪走用于赌博，将代收的11.8万元购车款用于归还杜某的账面亏空。
2015年4月4日，翁奕林将1辆售价36.5万元的雷克萨斯牌ES250型汽车销售给李某1。翁奕林将代收的12万元购车款用于归还沈某1的账面亏空，将代收的21.5万元购车款用于归还刘某1的账面亏空。
2015年6月30日，翁奕林将1辆售价48万元的雷克萨斯牌RX270型汽车销售给杨某。翁奕林将代收的2万元购车款挪走用于赌博。
另翁奕林还以相同作案手段挪走王某1的2.5万元购车款，挪走宋某、邱某、陈某的3万元购车款，挪走梁某的8万元购车款，挪走杜某的5.8万元购车款。上述购车款均被翁奕林用于赌博，但均已归还。截至案发，翁奕林未还的实际数额为88.6万元。
二、盗窃的犯罪事实
翁奕林于2015年7月2日从腾兴公司离职。同月5日7时许，翁奕林返回腾兴公司收拾行李。期间，翁奕林趁机从销售顾问办公室内盗走1把汽车钥匙，并到楼顶停车场将1辆雷克萨斯牌NX200T型汽车（价值36.218万元）盗走。得手后，翁奕林将该车驾驶到虎门镇兴利二手车行进行质押，得款9万元。破案后，已缴回被盗汽车并发还腾兴公司。
2015年8月5日18时30分许，翁奕林在广州市番禺区大石镇富丽城购物广场被当地公安机关抓获。
以上事实，被告人翁奕林在开庭审理过程中没有异议，且有经法庭举证、质证的到案经过，户籍证明，刑事判决书，营业执照，员工基本信息卡，劳动合同，离职申请审批表，离职交接结算表，授权委托证明书，证明，扣押清单，发还物品清单，银行流水，交易明细，存根复印件，赌博网站截图，销售合约，收款收据，刷卡存根，转账汇款对帐单，网上银行电子回单，放款承诺函，信用卡交易查询，承诺书，业务联系单，电子回单，说明材料，进口车辆电子信息，车辆盘点单，车钥匙领用登记表，涉案财产价格核定表，接受证据清单，借据，账户明细清单，身份证复印件，借条，车辆买卖协议书，被害单位员工李亚锋、乐天强的陈述，证人熊某、董某、李某2、陈某、邓某、雷某、叶某、沈某1、刘某1、李某1、杨某、梁某的证言，现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人翁奕林的供述和指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人翁奕林利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行非法活动，其行为已构成了挪用资金罪；被告人翁奕林还以非法占有为目的，使用秘密方法窃取他人财物，数额巨大，其行为又已构成了盗窃罪，依法应予惩处，并数罪并罚。公诉机关指控被告人翁奕林犯挪用资金罪、盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪不妥，本院予以纠正。经查，被告人翁奕林是腾兴公司的销售顾问，负责向顾客销售汽车。李某2到腾兴公司买车，翁奕林作为销售顾问与李某2达成购车协议后，李某2先后向腾兴公司支付了购车款30.1万元。之后，翁奕林利用职务上的便利，挪用了腾兴公司收到李某2的30.1万元。因此，被告人翁奕林犯罪的对象是腾兴公司，而非李某2，且翁奕林对腾兴公司犯罪是利用职务上的便利挪用该公司资金归个人使用，故翁奕林的行为属于挪用资金罪，不属于合同诈骗罪。鉴于被告人翁奕林认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人翁奕林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。总和刑期七年六个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2022年8月4日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人翁奕林在本判决生效之日起十日内退赔腾兴雷克萨斯汽车销售服务有限公司88.6万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈灿钟
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 伍乃仁
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 徐淑媚
杨杰