河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终428号
原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟照贤，男，1942年9月1日出生，汉族。2009年11月27日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同日被该局取保候审，2010年3月24日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。现被郑州高新技术产业开发区人民法院监视居住。
辩护人马力，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
辩护人钟鸣，河南辰中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张洛芳，女，1963年7月25日出生，汉族。2009年11月27日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现被郑州高新技术产业开发区人民法院监视居住。
河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孟照贤、张洛芳犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2010年12月11日作出（2010）开刑初字第543号刑事判决，原审被告人孟照贤不服，提出上诉。本院于2011年9月29日作出（2011）郑刑二终字第234号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。郑州高新技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭，于2012年10月20日作出（2012）开刑初字第5号刑事判决，原审被告人孟照贤、张洛芳均不服，分别提出上诉。本院于2014年7月9日作出（2013）郑刑二终字第133号刑事裁定，以原判程序违法为由，裁定撤销原判，发回重审。郑州高新技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭，于二○一七年三月十三日作出（2014）开刑初字第430号刑事判决。原审被告人孟照贤、张洛芳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员高双全、刘蕾出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孟照贤及其辩护人马力、钟鸣，上诉人（原审被告人）张洛芳等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年4月28日，河南兴业天成环保有限公司（以下简称兴业天成公司）在工商部门注册登记成立，公司经营范围为环保技术研究、技术转让、技术咨询服务等，注册登记地为郑州高新技术产业开发区樱花街5号（实际经营地址后搬迁至郑州市郑东新区），注册资金为人民币100万元，法定代表人为徐某。公司的原始股东为徐某（股份为44%）、周某（系杨某之妻，股份为44%）、被告人张洛芳（股份为6%）和胡某（系王某之妻，股份为6%），公司注册登记成立是由孟照贤通过工商代理办理的，注册资金人民币100万元股东均未实际出资。同年9月24日，该公司股东及股份进行了变更登记，具体为徐某的股份转让给孟照贤并退出公司，孟照贤的股份为37%，张某加入公司成为股东,其股份为37%，周某的股份为16%，张洛芳的股份为5%，胡某的股份为5%，公司法定代表人由徐某变更为孟照贤。2008年5月22日，该公司股东之间的股份又进行了变更并在工商机关进行了登记，即张某37%的股份转让给周某，使得周某的股份为53%，其它股东及股份不变。
2008年4月份左右，经过股东会研究，兴业天成公司拿出100万元，参照公司股东出资比例给每位股东分红。2009年4月份左右，经过股东会研究，兴业天成公司拿出200万元，参照公司股东出资比例给每位股东分红，周某未分得股东红利。
2008年5月份，被告人孟照贤、张洛芳分别利用担任兴业天成公司法定代表人、出纳的便利条件，自2008年5月8日至2009年3月6日，由孟照贤审批、张洛芳经办，先后五次从兴业天成公司账户转入郑州宏远房地产开发有限公司、河南大地装饰设计工程有限公司及谢某个人账户人民币共计2609041元，用于支付二人购买郑州市郑东新区中信嘉苑小区三套商品房及装修设计费用。其中孟照贤房屋二套，价值人民币1922122元；张洛芳房屋一套，价值人民币639881元，后三套房屋均办理了个人产权证明。2009年9月15日至2009年10月21日期间，二被告人分多次归还兴业天成公司资金人民币共计2148826元，其中孟照贤归还1475000元，张洛芳归还651126元，河南大地装饰设计工程有限公司退回兴业天成公司22700元。2009年11月份，孟照贤又通过非正常途径代开了一份日期为2009年11月18日，金额为人民币476740元的购买原料款的发票，并授意张洛芳将此发票入账，冲抵其未归还公司的460215元。
以上事实，有下列证据予以证明:
1、被告人孟照贤的供述和辩解：2007年4月成立河南兴业天成环保有限公司，在工商行政管理局登记注册的股东有四人，我爱人徐某（实际上是我）占公司44%的股份，周某（实际上是杨某）占44%的股份，王某占6%的股份，张洛芳占6%的股份。后来公司变更过一次股东，徐某的股东身份变更给我，我占该公司37%的股份，张某占37%的股份，周某占16%的股份，王某占5%的股份，张洛芳占5%的股份。最后一次公司的股份又做了变更，张某37%的股份转给了周某，这样周某的股份就变成了53%，我对此是有意见的，但是公司的胡某和王某还是去工商局做了股份变更登记。
兴业天成公司自成立后没有分过红，但是公司在2008年初分过一次一百多万的奖金。
我和张洛芳在2008年用公司的259万元在郑东新区中信嘉苑购买了三套房子，其中两套房子是以我的名义购买的，一套是以张洛芳的名义购买的。
公司财务帐上显示我还有46万元没有退还给公司，我就让儿子孟某代开发票的开了一张发票，发票的交易项目显示2009年11月18日从蒋某处购买394吨生石灰，总价为137900元，购买394吨莹石粉，总价为338840元，实际上没有真正交易，我交代张洛芳用代开出来的发票做账，来冲抵我欠公司的46万元的购房款。
2、被告人张洛芳供述兴业天成公司注册成立的经过以及股东及股份变更情况等，与孟照贤的供述一致，其还供述：2008年3、4月份，经过股东会研究，拿出100万元，参照公司股东出资比例给每位股东分过一次红，我分到了5万元。
2008年3、4月份，孟照贤说现在房价比较低，决定用公司的钱给我俩买房子，他说给其他股东说过了。5月份，孟照贤和我到郑东新区看房，看中了中信嘉苑小区的房子，就从公司的基本账户上给郑州宏远房地产公司付房款，由孟照贤签字，我具体经办，三套房款一共是253万元（含各种税费），我的房款是63万多元，还用公司的钱付了部分装修费用。三套商品房已办理了个人房屋产权证明。公司支出253万元现金，属于重大决定，没有召开股东会研究。2009年7、8月份，我按照孟照贤的安排，打印了一份落款日期为2008年5月4日的兴业天成公司办公会会议纪录，内容是“经公司研究决定，公司以孟照贤、张洛芳个人名字购买河南宏远房产开发有限公司的中信嘉苑房屋三套，由公司出资购买产权归公司所有。再次通知周某缴纳出资款，由于周某长期出资不到位，不能行使股东权利。”事实上这次会议并没有召开，是孟照贤安排我补的，想用开办公会的形式来代替公司的股东会。2009年8、9月份，我归还给公司买房子的钱，孟照贤还了140多万元，还有40多万元未还，这40多万是孟照贤用社会上代开的发票冲的账。
3、证人证言
（1）证人周某证明的兴业天成公司成立的经过和股东及股份变更情况，与孟照贤、张洛芳的供述一致。还证明，兴业天成公司从成立起业务就做的很好，没有外债，公司的业务主要采用我爱人杨某的专利技术。2008年6月，公司根据2007年度的营业情况，给股东们共计分红100万元。依据占有的股份，我应该得到的税后分红是53万元，因为我爱人杨某在公司财务上曾经有两万元的借款，所以实际得到的分红款是51万元。张洛芳说直接给现金不方便，我就找了一个账户，这51万元于2008年6月20日打入这个账户，后来分四次转到我个人在中信银行的账户，分别是：2008年6月20日20万元，同月23日20万元，同月25日4.5万元，同月26日6.5万元。
2009年4月份公司股东开会，孟照贤说2008年度的净利润为八百多万元，股东们就商议拿出200万元分红，余下的利润用于再扩大投资，但是到了6月份，我没有拿到分红款，7月份到公司财务上查账，看到账本上应付股利科目记的有2008年股利200万元，张洛芳分红10万元，胡某分红10万元，孟照贤分红74万元，我应得的106万元在账上挂着。我就以公司大股东的身份到交通银行南阳路北支行，对公司开设的基本账户进行查询，发现公司在2008年5月8日给郑州宏远房地产开发有限公司汇入150万元用于购买房产，我又到郑州宏远房地产公司查询，发现孟照贤、张洛芳在该公司购买了三套商品房，而且房产证上都是他们两个人的名字。
（2）证人王某证明，兴业天成公司是2007年4月份成立的，成立时股东出资都未到位，听说注册资金是一个叫陈某的找注册公司帮助筹借的。我在公司成立之初就到公司工作了，公司每次股东及股份在工商局的变更，都是经过股东会研究同意的。2007年底公司的经营已经有了利润，2008年3、4月份，经股东会决议，公司拿出100万元对2007年的业绩进行分红，股东按照各自的股份分得了利润，我分到了5万元。根据公司章程，公司的大笔开支应该上股东会研究，再决定是否支出。公司没有开过股东会研究同意以孟照贤和张洛芳的名义，在中信嘉苑小区用公司的钱买房子。
公司2008年的经营业绩不错，2009年上半年，股东们说过要分200万元的利润，公司财务分别在2009年4月底和5月初，给我爱人胡某的银行卡里各打入了五万元分红款。
（3）证人张某证明，2007年夏天，我与兴业天成公司的法人结识，我有建筑施工方面的优势，还有个弟弟在省环保局工作，兴业天成公司的股东们就商议给我37%的股份，并且先给我履行了在工商局的股份注册变更手续。后因我手头紧张，无钱缴纳股份的出资，同时我弟弟知道后，也反对我参与兴业天成公司的业务，我就把37%的股份又退还了，2008年5月底，我和兴业天成公司的人到工商局将股权进行了变更。
（4）证人杨某证明，我是郑州大学的教授和博士生导师，2003年12月被引进到天津城建学院任学院研究生部主任，同时保留郑州大学的工作关系。我一直致力于循环流化床锅炉高效脱硫与粉煤灰制备低热水泥技术等环保技术、环保建材的研究，因工作关系与孟照贤相识。2006年7、8月份，孟照贤找我寻求技术合作，他成立的河南纵横环保科技有限公司，侯某是技术负责人，因为技术不成熟，没有专利授权，公司在成立后没有争取到任何业务，孟照贤向我寻求技术支持，当时我说我的技术都是职务行为，与我合作必须与学校签协议。然后我向天津城建学院的领导汇报后领导同意合作，但纵横公司必须投资100万元成立研发中心。当时孟照贤的公司经营状况不好，就提出先用我的粉煤灰水泥激发剂技术争取资金。后来我们了解到灵宝函谷建材有限公司需要这样的技术，与该公司经理陈某系后，纵横公司与该公司于2006年9月28日签订了《经济技术合作协议书》，由灵宝函谷公司投资100万元占31%股份，我个人占28%的技术股，纵横公司占31%股份负责生产经营，张某占10%。孟照贤在当天就针对将要和天津城建学院订立的《天津城市建设学院工业废弃物综合治理与利用研究开发中心合资合同》，先与我签订了《合资协议股份分配的附加协议》，约定在合资协议内纵横公司的51%的股份中给我10%作为技术股。2007年初，孟照贤了解到河南蓝光环保发电有限公司属于流化床锅炉，需要进行脱硫线改造，孟照贤希望我提供流化床技术以争取该项目，我同意，后该公司认可并采用了我的技术。2007年1月27日，蓝光电厂与纵横公司签订了合作协议，经过试验，2007年3月份该脱硫技术在蓝光电厂试验成功。天津城市建设学院作为申请人于2007年4月，就脱硫技术申请发明专利，2009年6月，该脱硫技术被授予发明专利，我、孟照贤、张某、张某2都是发明人。
蓝光电厂实验成功后，孟照贤看到了极大的商机，认为其原来的技术合伙人侯岛的技术不成熟，无利用价值，为抛弃侯某，也为了进一步固化与我的合作，就提出了与我重新注册公司，就以我为主导的流化床锅炉脱硫技术开展进一步的合作。因我是老师，孟照贤也担心侯某不愿意，在这种情况下，2007年4月，我爱人周某、徐某、胡某、张洛芳发起成立了兴业天成公司。公司成立后，股东和股份进行过变更。公司的业务主要从事环保技术的开发和推广，成立后主要从事电厂的脱硫技术推广，我主要是负责技术研发。兴业天成公司使用的脱硫技术我是第一研发人，脱硫技术专利我是第一发明人。公司经营期间，股东都参与了经营，孟照贤为执行董事，王某（胡某的丈夫）任副总经理负责业务的联系，张洛芳负责财务，我负责技术。
兴业天成公司进行过两次分红。第一次是在2008年3月份公司在思念果岭召开股东会，会期两天，主要研究2007年股利分配和2008年工作计划。我们商量先拿出100万元分红，再购买三辆汽车。孟照贤提出为了避税，2007年的账目要做成亏损，股东领取红利需要自己找账户以其他名义转出，我就找了中原海恒设备仪器经销部的账户。第二次分红是在2009年3、4月份，公司召开股东会，决定拿出200万利润分红，我当时提出公司要落实与天津城建学院的合同，支付学院应得的利润，孟照贤不愿意支付，由此我俩有了矛盾。后来他们的股利都分了，只有我的106万股利始终没有分。经我爱人周某调查，发现孟照贤、张洛芳用公司的钱购买个人商品房，他们两个人的行为侵害了我和其他股东的合法权利，也给公司的正常经营造成了损害，就报案了。
（5）证人谢某证明，我在河南大地装饰设计有限公司做设计工作。2009年3、4月份，我在兴业天成公司办公室分别和孟照贤和张洛芳签订了装修装饰工程施工合同，兴业天成公司通过银行转账付给了我们公司42700元装修款。
（6）证人钟某证明，2009年11月18日，我和张洛芳在公司财务室上班时，孟照贤给一张发票，对我和张洛芳说把这张发票报销了，然后用这张发票报销的钱还孟照贤买房子用公司的钱。张洛芳接住这张发票看完后让我下账，我拿住发票后，看到发票背面是孟某的经手人，孟照贤也签了自己的名字和日期。这张发票显示我们公司在2009年11月18日从蒋某处购买了生石灰和莹石粉，购买总价是476740元，税额为13885.63元，经查询这张发票上加盖的代开税局的章和网上显示的章是一致的，我就做凭证下账了，在2009年明细账本的科目为其他应收款的帐页上记了孟照贤退房款的帐。
（7）证人孟某证明，兴业天成公司成立后，我就在兴业天成公司上班，负责原材料采购和加工。公司账上显示在2009年11月18日从蒋某处购买了生石灰和莹石粉，这张发票是我通过手机上接收的代开发票的人帮助我开的，蒋某的名字是发票从金水国税局代开出来后就带上的。
4、书证
（1）户籍证明证实被告人孟照贤、张洛芳均系完全刑事责任能力人。
（2）到案经过证明被告人孟照贤、张洛芳均系被抓获。
（3）郑州宏远房地产开发有限公司出具的明细说明，证明孟照贤、张洛芳付购房款2562003元。
（4）商品房买卖合同及房屋所有权证存根，证明孟照贤、张洛芳以个人名义购买河南宏远房地产有限公司三套商品房并办理了房产证。
（5）房屋装修合同，证明孟照贤、张洛芳分别与河南大地装饰设计工程有限公司签订了房屋装修合同。
（6）最高额抵押合同、易贷通个人循环贷款合同，证明孟照贤、张洛芳于2009年9月份用购买的三套商品房作为抵押，与交通银行河南省分行签订的最高额抵押合同以及“易贷通”个人循环贷款合同，其中孟照贤（按照合同显示，孟照贤为抵押人，孟某为借款人）贷款140万元，张洛芳贷款48万元。
（7）兴业公司业务合同，证明兴业公司与义马金汇鑫能源综合利用有限公司签订了技术转让(技术秘密)合同。
（8）河南科健会计师事务所有限公司专项审计鉴证报告，证明被告人孟照贤及张洛芳挪用公司的资金及归还公司资金的详细情况。
（9）河南世纪工程造价咨询有限公司工程造价鉴定书，证明东方希望义马电厂脱硫系统安装工程造价合计为920626.66元。
（10）经济技术合作协议书，证明河南纵横环保科技有限公司和灵宝函谷建材有限公司于2006年9月28日签订《经济技术合作协议书》，约定共同成立具有独立法人资格的河南纵横环保科技有限公司实验工厂，该公司拟设在郑州高新技术产业开发区，生产各种激发剂和添加剂，双方约定了出资比例、所占份额等相关事宜，双方法定代表人孟照贤和陈温在该协议上签字确认。
（11）协议书，证明孟照贤和陈某签订协议书，约定灵宝函谷建材有限公司于2007年底以前向实验工厂注资746745.7元。2009年双方又商定将该实验工厂并入兴业天成环保科技有限公司，函谷公司注入的资金全部由兴业天成公司2009年底以前归还。
（12）郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第1057号民事判决书，证明原告灵宝函谷建材有限公司与被告河南兴业天成环保有限公司合同纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院于2010年5月5日作出判决，判决被告河南兴业天成环保有限公司支付原告灵宝函谷建材有限公司七十四万六千七百四十五元七角。
（13）收据存根，证明河南纵横环保科技有限公司和兴业天成环保有限公司分四次汇入天津城建学院100万。
（14）发明专利证书，证明循环流化床锅炉高效脱硫技术的发明人为杨某、孟照贤、张某、张某2，专利权利人为天津城建学院。
（15）郑州市中级人民法院（2010）郑民三初字第688号民事判决书，证明原告孟照贤与被告杨某、张某、张某2、天津城建学院专利权属纠纷一案，原告孟照贤诉称请求确认其为循环流化床锅炉高效脱硫技术发明的唯一发明人和专利权人，该判决结果为驳回原告孟照贤的诉讼请求。
（16）河南省高级人民法院豫法民三终字第105号民事判决书，证明孟照贤因不服郑州市中级人民法院（2010）郑民三初字第688号民事判决提起上诉，请求确认其为循环流化床锅炉高效脱硫技术发明的唯一发明人和专利权人，该判决结果为驳回上诉，维持原判。
（17）蓝光电厂和纵横环保公司开展循环流化床脱硫技术合作协议，证明河南纵横环保科技有限公司与河南蓝光环保发电有限公司合作进行脱硫技术的实验与推广应用。
（18）豫科鉴委字（2007）第654号科学技术成果鉴定证书，证明河南兴业天成环保有限公司与天津城建学院以会议鉴定形式对循环流化床高效钙基复合脱硫剂进行鉴定。
（19）科技型中小企业技术创新基金项目申请资料，证明河南兴业天成环保有限公司申请了对循环流化锅炉高效脱硫与粉煤灰制备低热水泥的科技型中小企业技术创新基金项目。
（20）电厂循环流化床锅炉高效钙基复合脱硫剂鉴定文件汇编，证明对电厂循环流化床锅炉高效钙基复合脱硫剂进行鉴定的材料汇编。
（21）相关合同及汇款凭证、杨某工资表，证明杨某参与兴业天成公司经营并领取相应工资报酬。
（22）有限公司设立登记申请书、变更登记申请书，证明2007年4月24日兴业公司申请设立登记。2007年9月24日兴业公司申请股东变更，股东由徐某、周某、胡某、张洛芳变更为孟照贤、张某、胡某、周某、张洛芳。2008年5月22日兴业公司申请进行股东变更，股东由孟照贤、张某、周某、胡某、张洛芳变更为孟照贤、周某、胡某、张洛芳；2009年4月28日兴业公司申请进行了经营范围的变更。
（23）纵横公司、兴业公司分别与天津城建学院签订的合作协议，证明2006年10月11日，天津城建学院与河南纵横环保科技有限公司签订天津城市建设学院工业废弃物综合治理与利用研究开发中心合资合同；2007年4月28日，河南兴业天成环保有限公司与天津城市建设学院签订天津城市建设学院工业废弃物综合治理与利用研究开发中心合资合同。
（24）孟照贤与杨某签订的股份分配附加协议，证明2006年9月28日，孟照贤与杨某签订合资协议股份分配的附加协议，该协议载明在纵横公司与天津城建学院合作成立研发中心，对纵横公司所占的51%股份进行了再分配，即纵横公司占41%，杨某占10%。
证据(14)至(24)综合证明，杨某在兴业天成公司成立及后期经营过程中均参与并提供了技术支持，其爱人周某代持其在公司的股份。
（25）孟照贤伪造的兴业公司办公会会议记录，证明张洛芳受孟照贤的指使伪造了内容为2008年5月4日，兴业公司召开办公会（参加人孟照贤、王某、张洛芳、王某）研究公司以孟照贤、张洛芳二人个人名义购买商品房的会议记录。
（26）2009年兴业公司分红情况明细，证明2009年兴业公司的股利分配数额。
（27）胡某(王某)收到10万元分红款的相关凭证，证明胡某按持股比例2009年分得10万元股东红利。
（28）兴业正弘公司转给周某51万元的交易凭证、借据2份，证明2008年兴业天成公司进行第一次股东分红，周某按持股比例分得股东红利。
根据上述事实和证据，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院认为被告人孟照贤的行为已分别构成挪用资金罪和职务侵占罪，被告人张洛芳的行为已构成挪用资金罪。在挪用资金的共同犯罪中，孟照贤系主犯，张洛芳系从犯，对张洛芳可予从轻处罚。孟照贤一人犯数罪，本应数罪并罚，鉴于第一次发还后该院认定孟照贤犯职务侵占罪一罪，根据上诉不加刑原则，本案仍按照职务侵占罪定罪处罚。依法判决如下：（一）被告人孟照贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月。（二）被告人张洛芳犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。
孟照贤上诉称原判认定事实错误，表现在：（1）公司成立后经营状况一直亏损，从未分过红，为调动员工的积极性，其于2008年初自筹资金100万元，根据员工贡献大小发放了奖金。正弘公司汇给中原设备仪器经销部的51万元并非如周某所称给她的分红款，而是用于购买设备款。（2）2008年至2009年，公司在承办三门峡市和义马市工程项目时，零星开支共计68万余元由其女儿孟某2垫支，没有发票都是白条，为此才让儿子孟某找人代开了金额为47万余元的发票冲抵。公司还欠其54万元。（3）虽然涉案三套房产是用公司的钱购买的，但其实际上只占用一套房产，另外一套是作为公司的办公用房，2008年12月份抵押贷款，2009年底将该套房产出卖后归还另外五套公司办公用房的贷款。（4）兴业天成公司名义上是股份公司，实际上是其一人公司。综上，其行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪。
其辩护人辩护称，孟照贤的行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪，理由是：（1）兴业公司形式上是多名股东成立的有限责任公司，但实质上从注册成立、运营资金、使用的技术和利润分配等考量，均是孟照贤一人在经营的一人有限责任公司，一人公司的股东不能构成挪用资金罪和职务侵占罪。（2）孟照贤代开的47万元的发票是为冲抵兴业公司工程项目中个人垫支的白条，其并无非法占有该款之目的。
张洛芳上诉称，兴业天成公司是由孟照贤个人出资经营并主持日常工作，购房是孟照贤提出的，其只是按照孟照贤的授权做事，不构成挪用资金罪。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人孟照贤、张洛芳作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪；孟照贤还利用职务便利，非法占有本单位财物，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。在共同挪用资金犯罪中，孟照贤系主犯，张洛芳系从犯。孟照贤一人犯数罪，本应数罪并罚，鉴于本案第一次发还后一审法院认定孟照贤犯职务侵占罪一罪，根据上诉不加刑原则，对其仍按照职务侵占罪定罪处罚。
关于兴业天成公司经营过程中所使用技术的问题，时任公司总经理的王某证明，最初孟照贤与候某合作，成立纵横环保公司，从事电厂脱硫业务，因经营不善将该公司注销。后孟照贤与杨某合作，在杨某位于郑州大学的实验室做试验，并在蓝光电厂做了应用试验，试验成功后申请了专利，兴业天成公司利用该技术经营业绩很好。该事实有杨某、周某等人证言及多份书证印证，其中，河南纵横环保科技有限公司与灵宝函谷建材有限公司于2006年9月28日签订《经济技术合作协议书》中约定，函谷公司出资100万元占股31%，纵横公司和杨某以技术持有分别占股31%和28%。同日，孟照贤又与杨某签订的《股份分配附加协议》，证明纵横公司与天津城建学院合作成立研发中心，二人对纵横公司所占的51%股份进行了再分配，即纵横公司占41%，杨某占10%。发明专利证书证明“循环流化床锅炉高效脱硫技术”的发明人为杨某、孟照贤、张某、张某2，专利权利人为天津城建学院。技术转让合同证明，兴业天成公司分别与多家单位签订了项目名称为“循环流化床锅炉干法强化脱硫”合同。上述证据证明，孟照贤及其辩护人所称兴业天成公司使用的技术与杨某无关的的上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于孟照贤称公司成立后一直亏损，从未分过红，为调动员工的积极性，2008年初其自筹资金100万元，根据员工贡献大小发放了奖金，正弘公司汇给中原设备仪器经销部的51万元是用于购买设备的上诉理由，经查，证人王某、周某、杨某均证明，公司成立后经营状况很好，经股东会研究，2008年拿出100万元、2009年拿出200万元的利润，按照各股东的持股比例分红，该事实有公司对外签订的业务合同、股东会决议、转款凭证、银行卡交易明细、股利分配记账凭证等证据证明，张洛芳对公司于2008年分红的事实亦曾供认。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于孟照贤代开发票是为了冲抵其女儿用于公司工程项目中个人垫支的白条的上诉理由和辩护意见，经查，首先，辩方提供的绝大部分白条发生于2008年，与本案不具有关联性，其次，个人垫支达60余万元不合常理，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于兴业天成公司形式上是多名股东成立的有限责任公司，实质上是孟照贤一人在经营的一人有限责任公司，其不构成挪用资金罪和职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，以及张洛芳辩称其系受孟照贤授权做事，不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，兴业天成公司是经工商部门注册登记成立的有限责任公司，虽然存在公司注册资金出资不实，股份变更未支付对价等情况，但公司自成立至案发一直按照《公司法》和公司章程运作经营，公司有固定的经营场所，有独立于股东个人的财产，有较为齐全的财务帐目和专门的财会人员，公司股东各司其职均参与经营，公司以有限公司法人名义从事市场交易行为，与其它企业签订、履行合同，获取收益并进行正常的股东分红，兴业天成公司的运营形式符合有限责任公司的特征，并非系孟照贤一人在经营，涉案款项系公司的财产。孟照贤、张洛芳利用职务便利，未经其他股东同意，个人决定将公司资金用于购买个人住房，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。孟照贤在被其他股东举报后，为达到将公司财物非法占有之目的，以虚开发票的方式冲抵尚未归还的公司资金，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟照贤、张洛芳上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨胜功
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一八年七月十日
书记员 王 昆