广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0104民初1239号
原告：吴绮琪，身份证住址广东省佛山市南海区。
委托代理人：刘懿，广东南方剑律师事务所律师。
委托代理人：黄笃峰，广东南方剑律师事务所实习人员。
被告：广东南湖国际旅行社有限责任公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：赵祁，该公司董事长。
委托代理人：艾宗垣，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人：詹达婷，广东信德盛律师事务所实习人员。
原告吴绮琪诉被告广东南湖国际旅行社有限责任公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴绮琪的委托代理人刘懿、黄笃峰，被告广东南湖国际旅行社有限责任公司的委托代理人艾宗垣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴绮琪诉称，2013年6月9日，原告与被告签订NO.C1201409号《广东省出境旅游组团合同》。2013年6月10日，原告向被告支付上述合同项下七人（六大一小）团费35093元。随后，被告擅自取消行程。原告遂于2014年1月20日向某提起诉讼，请求判令被告退还原告团费35093元并支付违约金1745.65元。贵院在【2014】穗越法民一初字第693号民事裁定书中，以“原告所持的证据材料涉嫌与案外人黄某仪涉嫌诈骗案件有关，由于广州市公安局越秀分局已立案侦查，本案可能涉嫌刑事犯罪，需移送公安机关侦查，因此对原告的起诉应予以驳回”为由，裁定驳回九原告的起诉。现案外人黄丽仪涉嫌诈骗案（【2014】穗中法刑二初字第94号案)已由广州市中级人民法院审理终结，原告特根据相关法律法规和原、被告之间的合同约定，结合【2014】穗中法刑二初字第94号案查明的事实，再次向某提起诉讼。现原告起诉请求判决：1、被告退还原告已交团费35093元；2、被告向原告支付违约金1754.65元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告广东南湖国际旅行社有限责任公司辩称，1、本系列案均与黄某仪诈骗犯罪有关，（2014）穗中法刑二初字第94号刑事判决书（下称：第94号刑事判决书）已经认定涉案款项均为被黄某仪诈骗的款项；2、除原告均为被诈骗的受害人外；被告亦是诈骗案的受害人，并不是加害人；3、在本系列案中，被告与原告之间不存在旅游合同关系，没有收取原告主张的为履行其认为已成立的合同而已向南湖支付的涉案款项；4、被告在原告被骗事件中并没有过错，且，无证据证明原告款项被骗是被告存在过错及因此过错而导致的。综上，原告诉请退还款项及支付利息，没有事实及法律依据，依法应驳回原告的全部诉讼请求。具体事实与理由：一、刑事判决已认定如下事实：1、黄某仪非被告的员工，涉案款项是黄某仪诈骗犯罪所得的款项。2、黄某仪以正常价格的5-7折优惠价格骗取受骗者向其报名交款后，按被告门市价的标准自行贴补足额资金交给被告，在被告为部分受骗者报名参团旅游。3、黄某仪通过两种途径获得发票交给受骗者：一是，要求在其以正常价格报名参团并已出游的旅行团团费额度内中开具其指定发票抬头和金额的发票；二是，非法购买的。4、受骗者都是先付款，之后才取得发票、合同。5、大部分受骗者付款后没有取得发票、合同。二、被告与原告之间不存在旅游合同关系。1、根据刑事判决查明和认定的事实，可知：原告提交的旅游合同，是黄某仪诈骗原告的涉案款项之后，为掩盖其诈骗行为而出具的合同，被告完全不知情；而涉案发票，则来源于两个途径：第一，是黄某仪在骗取受害人款项后，以正常的市场价格为部分受骗者向被告报名参团后，指示和要求从正常报名参团且已经出游的旅游团费中开具的；第二，是黄某仪非法购买的。因此，本系列案原告提交的发票及旅游合同，均是从黄某仪诈骗犯罪行为中产生和取得的，都不是因为被告已经或打算与原告建立旅游合同关系而产生的。被告自始至终都没有要与原告订立涉案发票或旅游合同所载合同关系的意思表示，更没有就意思表示达成一致。所以，不成立原告所主张的合同关系。2、本案原告是向黄某仪或通过张某、江某等中间人向黄某仪报名及付款的，黄某仪并非被告的员工或代理人，且黄某仪的行为已被刑事判决认定为诈骗行为。因此，黄某仪的行为并非是对被告的代理行为，不能因此认定被告与原告之间存在合同关系。3、本案中，黄某仪的行为不符合表见代理的构成要件，依法不构成表见代理。第一，本案中没有任何事实及理由使得原告相信黄某仪具有代理权。原告相信黄某仪并付款在前、取得发票在后。因此，原告取得发票与合同前，已经相信黄某仪并付款，故发票与合同不是使得原告相信黄某仪有权代表上诉人的理由。第二，原告存在明显的过错，且非善意。首先，原告根本没有见过黄某仪，而是通过张某、江某向黄某仪报名、付款。在此情形下，原告未对黄某仪的身份及代理权限进行必要的审查及核实，即轻信黄某仪并付款，明显存在疏忽。其次，黄某仪所称的“员工内部价”仅为市场价的5折，且该价格己经远远低于旅游产品的成本价，原告作为一个具有完全民事行为能的人，应当知道该价格明显不合常理。然而，原告对此未进行任何必要的核实，而选择相信黄某仪，存在过错。再者，即使真的存在黄某仪所称的“员工内部价”，顾名思义，该优惠价格也仅仅是南湖国旅提供给其员工的福利。原告明知自己不是南湖国旅的员工、无权享受该福利，但为一己私利、图占他人便宜，而企图通过黄某仪获得其本来无权享有的利益。原告的行为损人利己、违反诚信，其目的并非善意，而是恶意的。4、刑事判决已经认定原告主张的涉案款项是被黄某仪所诈骗，如本案中，原告凭发票主张的合同关系是成立的，那么，就应由南湖国旅向原告承担法律责任，而非黄某仪向原告承担退款责任。这显然与刑事判决是矛盾的。三、原告没有向被告支付涉案发票款项，被告无须承担退款责任。1、根据相关法律法规规定，一般情况下，发票可以作为已付款的凭证，但有相反证据足以证明未付款的情况下除外。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条已作出类似的明确规定。（第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。）2、本案中，刑事判决已查明及认定，涉案发票来源于黄某仪以市场价为部分受骗者报名并已出团的团费，该团费是由黄某仪支付，其中，部分是黄某仪以低价骗取的、实际参团人员的款项，不足市价的部分团费差额是黄某仪用自有资金自行补足的。可见，涉案发票对应的是黄某仪为其他已出游受骗者报名参团的付款，而不是原告或黄某仪代原告向被告付款。因此，不能因涉案发票而认定原告向被告支付了发票款项。3、原告请求退款，必须以原告已向被告实际付款为前提。本案中，原告虽有发票但并未实际支付发票款项，因此，其主张退款没有依据。4、涉案款项系被黄某仪所诈骗，如被告须向原告退还涉案款项，则遭受损失的为被告，如此，则刑事判决认定被骗涉案款项的受害人为原告且判令将向黄某仪追缴款项发还原告，是错误的。四、被告对原告被黄某仪诈骗不存在任何过错，无须向原告承担法律责任。1、在旅游业务中，参团的报名者、实际出游者、付款者常常都不一致（比如：报名者为单位时，实际出游者必然与报名者不一致），南湖国旅收取旅游费后，在实际收款额度内根据付款人的指示和要求开具旅游费相应的旅游费发票，是合法的。本案中，黄某仪作为以市场价格报名且已出游的旅游团的报名者及付款者，南湖国旅根据黄某仪的要求、在其支付的已出游的旅游团团款金额范围内开具发票，并无过错。2、本案中，原告相信黄某仪及付款在前，取得涉案发票在后。故发票并非导致原告相信黄某仪并付款的理由，发票与原告被诈骗没有因果关系。3、原告是因被黄某仪诈骗涉案款项而产生损失，当原告被骗向黄某仪付款时，损失已经形成。本案中，原告的损失产生在前（付款即产生损失），取得发票在后，故，发票并非导致原告产生损失的原因，发票与原告的损失也没有因果关系。4、根据刑事判决查明的事实，在黄某仪诈骗犯罪中，只有极少数受害者取得了南湖国旅的发票，大量的受骗者在根本没有发票在情况下，向黄某仪报名付款。这也说明，在整个诈骗犯罪中，发票在客观上也并非导致受害者被黄某仪诈骗的原因。五、涉案款项均属被黄某仪诈骗的款项，刑事判决已判定由向黄某仪追缴并向被害人退赔，并由广州市公安局越秀分局执行。原告就生效判决已处理的涉案款项，再次提起本案诉讼，没有法律依据。综上，请求法院依法驳回本案原告的全部诉讼请求。
经审理查明：据已生效的第94号刑事判决书查明的事实及相关证人的证词可认定,案外人黄某仪于2011年3月入职被告处任电话销售员，同年10月离职。黄某仪于2012年3月开始冒充被告职员对外宣称如客户组团向其提前报名参加旅游项目及缴纳团费，则可获得被告门市价5—7折的员工低价参团旅游。被害人张某、江某等人据此与亲友等按被告门市价5—7折的团费标准向黄某仪缴纳团费报名参加被告的旅游项目。黄某仪收款后指使被告的职员为张某等人办理报名参团手续，同时按被告的门市价的标准自行贴补足额资金交给被告。被告依约安排张某等人组团参加了被告的旅游项目。其后，被害人陆续为其亲友等人按黄某仪所报的同类价格组团向黄某仪报名参加南湖旅游项目。黄某仪为避免其上述诈骗行为被识破，声称需提前三至十二个月报名缴费、至三个月或至一年后才能组团旅游，故被害人提前通过中间人张某、江某向黄某仪转付团费，或向黄某仪所指使的被告职员梁某缴纳，或向黄某仪指定的被告银行帐户汇款，甚至借出被告的POS机刷卡缴纳至被告帐户。黄某仪一方面伙同时任被告柜台销售人员梁某开出被告的收款发票（部分由黄某仪向被告的内部人员购买），甚至伙同梁某签出被告阴阳合同；另一方面指使梁某将被害人已汇入或交付给被告的团费，用于填补前期团客低价报团团费与被告实际门市价之间的差额。黄某仪于2012年10月至2013年7月期间以上述方式共累计诈骗金额高达近千万元，部分由黄某仪按被告的门市价为被害人缴纳团费安排被害人成某，部分供其个人及家庭开支。因报名人数越来越多，黄某仪无法用后期收取的团费填补前期的资金缺口，导致后期缴纳团费的受害人无法成某而东窗事发。广州市中级人民法院于2015年4月30日就黄丽仪诈骗一案作出第94号刑事判决书判决：一、被告人黄某仪犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2027年7月28日。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）二、追缴被告人黄某仪非法所得9869243元，追缴后发还前述被害人；追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人黄某仪向前述被害人退赔，退赔数额以前述追缴数额为限（由广州市公安局越秀区分局执行）。
本案受理后,经本院向广州市公安局越秀区分局去函了解追缴黄某仪非法所得等情况，该局回函称：“因被告人黄某仪没有财产等资产，经追缴、责令被告人黄某仪，其无法退还、退赔非法所得，故我局现暂时无法向被告人黄某仪追缴非法所得款及责令退赔款。”
另查，第94号刑事判决中证人胡某陈述表示，我是南湖国旅的副总经理，负责审计、内控；黄某仪曾在被告处任职销售，后因很多事主到派出所报案称交了团费给黄某仪要求被告出团，被告怀疑黄某仪诈骗，我遂代表报案；黄某仪从2012年5月开始冒充南湖国旅员工在社会以低于市场价招揽客人，但黄某仪交来公司的客人都是以正价（正常的价格）出团的，被告直到2013年6月底才知道她低价收客；黄某仪还让被告的员工利用职务便利将被告旅游合同的顾客联交给黄某仪使用，自己则将合同的存根联按真实业务填写后交回南湖国旅存档，或向被告申请取出移动POS机供给黄某仪使用，将收取的款项充当他们操作、给付款人无关的其他旅游团的团费；被告还发现从2012年5、6月份开始至今，黄某仪交了约900万元的团费，联系人都是黄某仪，团费绝大部分是通过被告前台销售梁某办理；在2013年6月底前，黄某仪所收的客人都可以正常出团，到了6月底后，客人反映出不了团；黄某仪收取团费是由客人直接将团费汇入她帐户内，也有让客人直接将钱汇入南湖国旅的帐户，还有让梁某借出南湖国旅POS机让客人刷卡；被告收到黄某仪交来的团费后都会按支付方的要求开出发票，经被告核实确实开过相应的发票，包括梁某所在的营业部的财务人员开出，或向同行部的蔡某领取的由同行部的财务人员开出的发票；梁某也是被告的销售人员，与黄某仪以前是同事；黄某仪拉客报团，是通过梁某办理相关的手续的，包括客人资料的录入，资料的收集，办理团款匹配业务；蔡某从2008年6月至今在被告处工作；被告的系统记录从2012年5、6月份至今，通过黄某仪交给被告的客人共有1260人次，涉及的团费款项共有814万元，这些客人被告按正常团价已经组织出团，只有个别人退团的，这些旅游团主要以出境为主，有少部分是国内的；被告都向客人提供发票，发票的抬头是应客人的要求开出的，内容是按实际情况开出（团费、旅游费、参观学习费等），金额是其交钱的金额；据向梁某了解，梁某以公司门市价填写合同的公司联，然后将合同的顾客联空白给予黄某仪，造成“阴阳合同”，之后有客人将填写了顾客联合同拿到被告处，被告发现该顾客填写的团价是远远低于被告存根联的团价，这些合同部分是梁某独自完成的。
第94号刑事案件审理期间，广州市公安局越秀区分局预审大队依法委托广东大同司法会计鉴定所对黄某仪的诈骗金额进行审计，该所出具大同检字[2013]108号司法鉴定检验意见及补充司法会计意见证实：⑴、经检验，潘某、林某等20位已报案群众直接向黄某仪报团672人次，涉及团费合计人民币2601594元，涉及保证金合计人民币440000元。已报案群众支付款项合计人民币3041048元，扣减已报案群众已收回款项合计人民币350322元（其中：粤侨旅行社退回人民币138052元，黄某仪等退回人民币212270元）后，已报案群众损失金额合计人民币2690726元。⑵、经检验，严某、麦景元等32位已报案群众通过张某报团638人次，涉及团费合计人民币2554637元，涉及保证金合计人民币1165000元。已报案群众支付款项合计人民币3851249元，扣减手续费合计人民币78000元，扣减已报案群众已收回款项合计人民币81194元后，已报案群众损失金额合计人民币3692055元。⑶、通过江某报团的李某乙、何某共1371名被害人损失合计3486462元。第94号刑事判决书据此认定黄某仪的诈骗金额为9869243元（2690726元+3692055元+3486462元）。再查，上述大同检字[2013]108号司法鉴定检验意见及补充司法会计意见中，列明原告支付团费金额为“35093”，涉案款项由黄某仪经手处理。
本案审理过程中，原告表示案外人徐某与黄某仪相识，其通过徐某向黄某仪代为报团出行，并委托徐某与被告签订涉案旅游合同，由此与被告建立旅游合同关系，被告未能安排原告依约出行，依法应承担相应的违约责任，即退还旅游费用及按旅游费5%的标准支付违约金。对于与黄某仪之间的交易方式，原告确认其通过徐某提供的被告的银行账户转账缴纳涉案款项后，由徐某从黄某仪处拿到合同后转交原告。原告为证实其主张，提交证据如下:1、《广东省出境旅游组团合同》（合同编号：1201409）一份，内容包括：“甲方（团队或个人）：吴绮琪等10人；乙方（组团旅行社）：南湖国旅；签订时间：2013年6月9日。甲方自愿参加乙方组织的本次旅游，为明确双方的权利和义务，本着平等协商的原则，双方现就有关事宜达成如下协议：一、说明1、本合同甲方应为依据法律、法规规定允许出境的团体或者个人，乙方应为具有出境旅游经营资格的旅行社。2、双方签章确认的行程表、旅游发票、旅游报名表均为合同附件。3、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等效力。3、本合同从签订之日起生效。……。二、报名出团……3、甲方应在报名时付清团费，乙方收取团费应出具发票。……五、退团和取消行程处理办法1、甲方退团或乙方取消行程应当及时通知对方，并承担由此产生的业务损失费（指乙方为甲方安排本次旅游已支出的费用，下同），并按以下标准支付违约金：出发前14天（以自然日计算，下同）以上，团费总额5%；……。……七、旅游内容与标准甲方报名人数：10人（8大/2小，附名单），目的地国家（地区）旅游线路：日本本北4F七；团费5099（手写数字）元/人，小孩4499元/人，合计总领49790（手写数字）元。甲方（签章）：吴绮琪（手写签名）；乙方（签章）：广东南湖国际旅行社有限责任公司组织旅游专用章。该合同示范文本为广东省旅游局编制、广东省工商行政管理局监制，并于2006年3月15日开始实施。2、中国建设银行贷记卡已出账单查询结果一份，显示原告于2013年6月9日在被告处消费35093元。被告对上述证据质证表示，证据1中被告的公章的真实性无异议，但根据第94号刑事判决书认定的事实，该合同是由黄某仪一手操办形成的，被告对该合同的签署、内容完全不知情，故该合同不能证明双方之间成立合法有效的合同关系。证据2的真实性无异议，被告确已收取原告交付的涉案款项，但已被黄某仪挪用、属于其诈骗行为。被告未在本案中提交相关的证据。
本院认为，本案争议焦点之一为原、被告之间是否成立旅游合同关系。首先，从第94号刑事判决书查明认定的相关事实可见，黄某仪曾为被告职员，离职后仍对外宣称其为被告职员可以员工低价提前报名参加被告的旅游项目，张某、江某等人多次向黄某仪支付团费并成功参加被告组织的旅游团出行，而且黄某仪也曾将被告的移动POS机带出营业场所收取团费，黄某仪也可按他们的要求出具或到被告的营业场所领取被告的真实发票或合同，令江某、张某等人有充分的理由相信黄某仪可代表被告收取团费出行。其次，原告委托张某等人向黄某仪缴纳涉案团费或办理相关报团事宜，目的明确为参加被告组织的旅游项目，该行为应视为原告委托张某等人代其缴交团费，原告与张某等人之间建立委托代理关系，原告对其委托的代理行为承担民事责任。再次，原告现持有被告出具的真实旅游合同主张权利，且被告确认已收取原告转账支付的涉案款项。原告委托张某代其通过黄某仪向被告交纳团费，虽然黄某仪没有取得被告的代理权，但黄某仪的行为令原告或其委托代理人有理由相信其代表被告与其订立旅游合同，且相应的款项确已由被告收取。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，黄某仪的代理行为对被告产生法律效力，该代理行为的法律后果应由被告予以承担，即原、被告之间由此建立旅游合同关系。对于被告抗辩认为原告存在一定的过错问题，因现在的旅游市场竞争激烈，导致价格不一的旅游产品不断出现。即使黄某仪所述的报团费用确低于市场价格，在上述情形下，对于原告而言并不容易辨识该价格的真伪，原告因此缴纳团费并不存在明显过错或过失。综上，本院采信原告的意见，认定原告与被告存在合法有效的旅游合同关系。
本案争议焦点之二为被告应否向原告退还涉案团费及支付违约金。如前述，原告向被告缴纳涉案团费并与被告建立旅游合同，被告应依约组织原告出团。现被告以自身行为表示不会组织原告出游，原告据此要求被告退还团费，于法有据。进一步而言，黄某仪串通被告内部人员收款出票，或自行签订旅游合同，甚至将被告的移动POS机带出营业场所作为黄某仪的犯罪工具，以及由被告内部人员向黄某仪出售发票等一系列行为，与被告内部管理存在疏漏有直接的因果关系，更是黄某仪能够在长达一年多的时间实施诈骗行为而导致包括原告在内的被害人受损的主要原因，被告理应承担相应的民事法律责任。鉴于被告已在合同中设定违约条款，约定如取消行程则需支付相应的违约金，故现原告要求按团费总额的5%计算违约金，本院予以支持。被告在承担上述民事法律责任后，可以从相关刑事判决判令追缴黄某仪非法所得或责令黄某仪向原告退赔的款项中进行追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：
被告广东南湖国际旅行社有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告吴绮琪退还35093元及违约金1754.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费721元（原告已预付），由被告广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 琳
人民陪审员 曹鸿燕
人民陪审员 廖凤若
二〇一六年七月七日
书 记 员 骆家妍