山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1641号
上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司。住所地：浙江省义乌市经发大道308号。
法定代表人：翁荣金，董事长。
委托诉讼代理人：刘梅，山东方良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李汉士，男，1973年1月29日出生，汉族，住临沂市河东区。
委托诉讼代理人：王光友，山东正之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巩译文，山东正之源律师事务所实习律师。
上诉人浪莎针织有限公司(以下简称浪莎公司)因与被上诉人李汉士侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民三初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浪莎公司的委托诉讼代理人刘梅，被上诉人李汉士的委托诉讼代理人王光友、巩译文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浪莎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由李汉士承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。在一审过程中，浪莎公司对浪莎正品袜子及被控侵权商品进行了比对，提交的（2013）临兰山证民字第2375号公证书中也明确记载了浪莎公司的取证人员俞满霞对被控侵权商品进行了鉴定，该公证书足以证明被控侵权商品是侵犯了涉案注册商标专用权的商品，一审法院认为浪莎公司未能证明李汉士侵权与事实不符。
李汉士辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回浪莎公司的上诉请求。
浪莎公司向一审法院起诉请求判令李汉士：1、停止侵犯浪莎公司注册商标专用权的行为；2、赔偿因侵权行为给浪莎公司造成的经济损失、公证费、查询费、交通费等共计10万元；3、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：第1373410号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=29cfa5e2-3b22-4b80-b9df-1cd29a0d8c96&imgId=MjljZmE1ZTItM2IyMi00YjgwLWI5ZGYtMWNkMjlhMGQ4Yzk2MC5qcGVn01lydyh01)注册商标的注册人为浪莎公司（原名为义乌市宏光针织有限公司），核定使用第25类商品，注册有效期自2000年3月14日续展至2020年3月13日。第1106653号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=29cfa5e2-3b22-4b80-b9df-1cd29a0d8c96&imgId=MjljZmE1ZTItM2IyMi00YjgwLWI5ZGYtMWNkMjlhMGQ4Yzk2MS5qcGVn01lydyh01)注册商标的注册人为浪莎公司，核定使用第25类商品，注册有效期自1991年9月21日续展至2017年9月20日。
2002年3月12日，浪莎公司的第1106653号注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局向浪莎公司颁发证书，授予其生产的浪莎牌针织品袜子为“中国名牌产品”，证书有效期自2007年9月至2010年9月。
临沂市兰山公证处接受浪莎公司的代理人俞满霞的申请，指派公证员王士明与公证员助理孙晓平与浪莎公司代理人俞满霞，于2013年11月19日上午约十时四十一分来到位于临沂市兰山区解放路华丰步行街龙泉市场26-28号的百变袜业店铺。在公证人员的监督下，俞满霞在该店铺内以普通消费者的身份购买了浪莎男袜一盒，并当场取得《浙江百变袜业销货清单》一张和印有“浙江百变袜业”字样的名片一张。购买结束后，公证员用经过清洁性检查的联想牌手机对该店铺的门饰外貌拍摄照片一张。该公证处作出（2013）临兰山证民字第2375号公证书，该公证书同时记载：公证人员及浪莎公司的代理人俞满霞将上述购买物品带回公证处，公证员王士明用经过清洁�检查的佳能牌相机对俞满霞的鉴定过程进行拍照，并对所购物品拍照、封存。
李汉士于2013年5月6日在龙泉市场26-28号商铺进行个体经营，其经营范围为针织、服装，从业人数10人。2014年2月17日，李汉士与案外人王玉霞签订《房屋租赁合同》，将该龙泉市场26-28号商铺租赁给案外人王玉霞从事经营，租赁期限自2014年2月17日至2015年2月16日。
被控侵权产品外包装盒、内包装袋内均标有宋体“浪莎国际”、“LANGSHA浪莎”、“中国驰名商标”字样，内包装反面标有宋体“LANGSHA浪莎”字样，印有浅黄色或深黄色圆形防伪标识。
一审法院认为，浪莎公司系第1373410号、第1106653号注册商标的注册人及商标权利人，该商标处于有效期内，其合法权益受法律保护。
浪莎公司于一审庭审中述称，被控侵权产品使用的商标与正品的商标完全一致，将被控侵权产品与浪莎公司生产的正品进行比对，被控侵权产品包装印刷质量较差、不够清晰，被控侵权产品上的防伪标识在放大镜下观察显示有规则的红点，而正品的防伪标识上没有红点。但对于浪莎公司陈述的上述印刷质量及防伪标识的差别，用肉眼观察，无法确定，浪莎公司亦未当庭展示被控侵权产品上的防伪标识与正品防伪标识存在何种区别。浪莎公司提交的（2013）临兰山证民字第2375号公证书仅能够证实在李汉士店铺内购买被控侵权产品的事实，该公证书记载的“对申请人的委托代理人俞满霞的鉴定过程进行拍照”，并不能证实浪莎公司代理人鉴定的对象、鉴定过程及鉴定结果。故一审法院无法认定被控侵权产品为假冒浪莎公司注册商标的侵权产品。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，浪莎公司虽能够证明其系涉案注册商标的专用权人，但其提供的证据不能证明李汉士销售的“浪莎男袜”系假冒浪莎公司注册商标的产品，即浪莎公司未能提供充分证据证明李汉士存在销售侵权产品的事实。根据上述证据规则的规定，浪莎公司对其诉求应当承担举证不能的法律后果。因此李汉士的行为不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的商标侵权行为。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第三十九条、第六十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条、第一百六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，判决：驳回浪莎公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由浪莎公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浪莎公司为证明被控侵权商品侵犯了涉案注册商标专用权，向本院提交了以下证据：证据1、正品浪莎男士袜子两双，并提交100倍修真带光源显微镜一只，通过显微镜观察正品和被控侵权商品的防伪码，可以看出被控侵权商品防伪码中有红点，而正品防伪码中没有红点。证据2、浪莎公司于2013年11月19日出具的鉴定书一份。李汉士质证认为,证据1是否为正品袜子无法确认；经观察，认可被控侵权商品防伪码中有红点，但浪莎公司提供的袜子防伪码上是否有红点看不清楚。证据2系浪莎公司单方出具，不能证明被控侵权商品侵权。
为证明被控侵权商品并非自己销售，李汉士向本院提供以下证据:证据1、电话录音以及移动公司电话详单一份；证据2、2013年与王玉霞、乔鑫签订的租赁合同原件一份。经质证,浪莎公司对证据1的真实性无异议，但认为通话主体身份无法确定，不能证明李汉士的主张；对证据2真实性有异议，合同是否乔鑫本人签字无法确认，即使存在租赁关系，实际经营者也应以登记的李汉士为准。
对当事人有争议的证据,本院认定如下:浪莎公司作为专业的袜子生产企业，能够提供自己生产的正品男袜，因此本院对其提供的证据1予以采信；证据2系其自行出具，且未载明两者的不同点，本院不予采信。李汉士提供的合同是否乔鑫本人签字无法确认，且乔鑫并�出庭作证，故本院对李汉士提供的两份证据不予采信。
结合当事人陈述和经审查认定的证据,本院二审查明：通过比对，被控侵权商品与浪莎公司提供的正品男袜存在以下不同,一是正品袜子挂钩上有“浪莎”字样，被控侵权商品没有；二是正品浪莎袜子“精梳棉”小标签有“浪莎®”字样，被控侵权
商品没有该字样；三是被控侵权商品手感明显差于正品；四是通过显微镜观察，被控侵权商品防伪码中有红点，而正品防伪码中没有红点。
本�二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，浪莎公司公证购买行为发生在《中华人民共和国商标法》（2013年修正）施行之前，且浪莎公司并未提供证据证明李汉士在新商标法实施以后仍存在销售行为，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用2001年修正的商标法，一审法院适用法律错误，应予纠正。
本案争议的焦点问题是：一、李汉士是否侵犯了浪莎公司注册商标专用权；二、如构成侵权,李汉士应如何承担赔偿责任。
一、关于李汉士是否侵犯了浪莎公司注册商标专用权的问题。
将被控侵权商品与浪莎公司提供的正品进行比对,被控侵权商品与正品之间存在诸多不同，故应认定被控侵权商品并非浪莎公司或该公司授权公司生产销售。将被控侵权商品上使用的“LANGSHA浪莎”、“浪莎国际”标识与浪莎公司的第1373410号、第1106653号注册商标相对比，第一个被控侵权标识是左右结构，涉案两商标是上下结构，排列方式虽然不同，但被控侵权标识与涉案商标均由汉字及拼音组成，且组成要素完全相同；第二个被控侵权标识包含涉案商标起主要识别作用的“浪莎”两字，文字完全相同。上述标识的使用容易导致相关公众误认为被控侵权商品来源于浪莎公司。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，被控侵权商品为侵犯浪莎公司注册商标专用权的产品。
李汉士主张被控侵权商品并非其销售，并提供了相应的证据。本院认为，其一审提供的2014年与案外人王玉霞签订《房屋租赁合同》等证据均是复印件，浪莎公司对真实性不予认可，本院二审中要求李汉士提交相关证据的原件，但李汉士并未提交，故在没有其他证据佐证的情况下，上述证据不应采信，原审法院对该事实查明有误，应予纠正。虽然李汉士二审中提供了2013年与乔鑫签订的租赁合同原件，但乔鑫未到庭作证，合同是否乔鑫签字且是否实际履行无法确认。并且，即使该合同是真实的�已履行，因李汉士并未提交乔鑫的营业执照，而被控侵权商品是在李汉士工商登记地点经公证购买，对外销售行为是以李汉士的名义进行的,故应认定李汉士是被控侵权商品的销售者。综上，李汉士销售了侵犯浪莎公司注册商标专用权的袜子，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项规定，其行为侵犯了浪莎公司的注册商标专用权。
二、关于李汉士应如何承担赔偿责任的问题。
因李汉士侵犯了浪莎公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，李汉士因侵权所获得的利益及浪莎公司因李汉士侵权行为造成的实际损失均无法查清，本院综合考虑涉案商标具有较高的知名度、李汉士的销售规模及销售数量、侵权的过错及浪莎公司为维权支出的合理费�等因素，酌定李汉士赔偿浪莎公司经济损失及合理开支1万元。
综上，因浪莎公司二审提供了新的证据，其上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2014）临民三初字第306号民事判决；
二、李汉士立即停止销售侵犯浪莎针织有限公司第1373410号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=29cfa5e2-3b22-4b80-b9df-1cd29a0d8c96&imgId=MjljZmE1ZTItM2IyMi00YjgwLWI5ZGYtMWNkMjlhMGQ4Yzk2Mi5qcGVn01lydyh01)、第1106653号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=29cfa5e2-3b22-4b80-b9df-1cd29a0d8c96&imgId=MjljZmE1ZTItM2IyMi00YjgwLWI5ZGYtMWNkMjlhMGQ4Yzk2My5qcGVn01lydyh01)注册商标专用权的袜子；
三、李汉士于本�决生效之日起十日内赔偿浪莎针织有限公司经济损失及合理开支共计1万元；
四、驳回浪莎针织有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由浪莎针织有限公司负担；二审案件受理费2300元，由李汉士负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
代理审判员 赵有芹
代理审判员 张金柱
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 石 青