广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南市刑二终字第171号
原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余生辉，男，1987年10月7日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，农民，住平果县同老乡平孟村巴房屯***号。因涉嫌犯抢劫罪，于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。
辩护人李海锋，广西中名律师事务所律师。
辩护人韦忠华，广西中名律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）陆华敏，男，1983年6月7日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，农民，住平果县同老乡平孟村巴房屯**号。因非法携带管制器具，于2013年11月13日被行政拘留；因涉嫌犯抢劫罪，于2013年11月17日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。
辩护人黄大波，广西金卡律师事务所律师。
辩护人覃宏艳，广西金卡律师事务所实习律师。
广西壮族自治区隆安县人民法院审理广西壮族自治区隆安县人民检察院指控原审被告人余生辉、陆华敏犯抢劫罪一案，于二○一四年七月三十日作出（2014）隆刑初字第46号刑事判决。原审被告人余生辉、陆华敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务。上诉人余生辉、陆华敏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年11月12日20时许，被告人陆华敏、余生辉驾驶货车由百色往南宁方向行驶，途中因货车出故障，两人将车驶进小林停车区修理。当晚22时许，在货车无法修理情况下两人喝酒解闷。次日凌晨2时许，两人看见旁边停有一辆货车，余生辉便从车上找出一把大砍刀，其右手握刀并把刀扛在肩上与陆华敏一起走到该货车的车窗下，余生辉敲窗示意被害人苏振飞开窗，苏振飞开窗后问：“你们想干什么？”，余生辉就威胁说“我们想求财”。苏振飞见余生辉手持大砍刀，就拿出100元人民币给余生辉。余生辉接过后，陆华敏推了几下余生辉，示意其离开。二人得钱后余生辉便到停车区用抢来的钱买白酒及一些零食与陆华敏一起吃喝。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、行政处罚决定书、自愿赔偿书、收据、被害人苏振飞的陈述、被告人余生辉、陆华敏的供述和辩解、现场辨认笔录及照片、指认作案工具照片等证据。
原审法院认为，被告人余生辉、陆华敏以非法占有为目的，采取威胁手段当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人余生辉持刀积极实施抢劫行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陆华敏起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人余生辉、陆华敏主动退还被害人经济损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院决定对被告人余生辉从轻处罚，对被告人陆华敏减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人余生辉犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一千元。二、被告人陆华敏犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元。
余生辉上诉称：其没有实施抢劫犯罪的动机和非法占有他人财物的主观故意，没有实施致使被害人不能反抗、不敢反抗或者丧失反抗能力的抢劫犯罪手段，其和陆华敏是出于预防他人偷油的动机和驱赶他人离开的目的，拿着砍刀对被害人说了一句恐吓的话，并且拿走被害人因误解而主动递上的100元钱，是寻衅滋事的行为，并且其具有投案自首的情节，是初犯、偶犯、强拿硬要被害人财物数额少且已积极退赔、认罪态度好，一审判决认定事实不清、定性错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判；陆华敏上诉称其不存在抢劫的主观故意，与余生辉不存在抢劫的意思联系，客观上没有对被害人实施暴力或侵害，不是抢劫罪的共犯，一审判决认定事实和适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判其无罪。
辩护人李海锋、韦忠华提出以下辩护意见：一、一审判决对“被告人余生辉携带内有11万元巨款的银行卡搭乘被告人陆华敏的货车到南宁购买货车搞货运”、“两名被告人已经喝了两瓶高度白酒，出于预防他人偷油的动机，持刀下车吓唬旁边车辆离开”的事实不予认定，属认定事实不清；二、一审判决认定余生辉说过“我们想求财”的证据不足，认定“被告人当场劫取他人财物”的事实错误；三、被告人余生辉具有自首情节；四、原审被告人是酒后出于防范他人偷油的动机和目的，逞强恐吓示威欲迫使被害人离开，并没有劫财的动机和目的，所实施的胁迫强度尚未达到抢劫罪所要求求使被害人不能反抗或不敢反抗的强度标准，一审判决认定被告人的行为构成抢劫罪不当；五、余生辉取财的数额小，案发后积极主动赔偿被害人的经济损失，是偶犯、初犯，有自首情节，请求二审法院判处余生辉缓刑或免予刑事处罚。辩护人黄大波、覃宏艳提出以下辩护意见：陆华敏主观上没有抢劫的故意，与余生辉不存在抢劫的共谋，客观上没有对被害人实施暴力或侵害，陆华敏的行为不构成犯罪。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人余生辉、陆华敏的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年11月12日20时许，被告人余生辉乘坐被告人陆华敏的货车从百色前往南宁准备购买一辆新车。二被告人开车行驶至小林服务区附近时，因货车出现故障被迫停在小林服务区进行修理。22时许，在得知货车无法修理情况下，二被告人买来白酒和零食喝酒解闷。次日凌晨2时许，二被告人从车上看见旁边停着一辆货车，因自己的车辆损坏心情不好，就想去吓唬和威胁旁边的货车司机。于是余生辉从车上找出一把大砍刀，右手持刀与陆华敏一起走到旁边货车的车窗下。余生辉用手敲旁边货车的驾驶室门，正在驾驶室休息的被害人苏振飞打开车窗后问：“你们想干什么？”余生辉于是对苏振飞进行恐吓和威胁。苏振飞见余生辉手持大砍刀，就从驾驶室车窗递出100元人民币给余生辉。余生辉接过钱后还不想离开，陆华敏将余生辉推开，苏振飞立即驾驶货车离开并报警。随后，余生辉、陆华敏从服务区小卖部买来白酒和零食继续喝酒，直到凌晨4时许被公安民警抓获。余生辉、陆华敏归案后赔偿苏振飞经济损失人民币100元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源是被害人苏振飞报案。
2、户籍证明，证实被告人余生辉、陆华敏的基本身份情况，二人犯罪时已达到刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2013年11月13日2时许，公安机关接到苏振飞报案后，在小林停车区的一辆货车上将还在吃喝的余生辉、陆华敏抓获，并在货车上查获一把大砍刀。
4、扣押物品清单，证实公安机关从陆华敏处扣押“开山刀”1把，全长80厘米，刀身长60厘米。
5、行政处罚决定书，证实被告人陆华敏因非法携带管制器具被隆安县公安局处以行政拘留五日，收缴物品开山刀一把的处罚。
6、自愿赔偿书、收据，证实被害人苏振飞收到被告人余生辉、陆华敏退赔的100元。
7、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，证实2013年11月11日至12月16日期间，尾号为8210的银行卡余额为108051.66元。
8、证明，证实余生辉的家庭情况以及平时为人表现，平果县司法局同老司法所愿意为余生辉进行社区矫正、帮教工作。
9、证人余利贵（余生辉的姐姐）的证言，证实余利贵从隆安县看守所领取了余生辉被扣押的物品，包括3张银行卡。其中有一张农行的银行卡，尾号是8210，户名是余利贵，卡内余额有10万多元。卡内5万多元是余利贵的，5万多元是余生辉的。余生辉当时拿这些钱去买拖车。
10、被害人苏振飞陈述，证实2013年11月12日11时许，苏振飞驾驶桂AC19**的大货车从田阳拉货回南宁。当晚20时30分许，苏振飞在坛百高速公路的小林停车区停车吃饭后就在车上睡觉。凌晨2时30分许，苏振飞听见有人来敲车门，透过后视镜发现有个穿绿色迷彩服的人在车边，苏振飞以为那个人是保安，就把车窗摇下来，发现车边还有一个上半身穿白色衣服的人，那个穿绿色迷彩服手里面还拿着一把很长的砍刀。苏振飞就问那名穿绿色迷彩服的人说“你们想干什么？”对方说：“我们想求财”。苏振飞听后就拿了一张100元面额的人民币给那名迷彩服拿刀的男子，那名男子接过钱后还不想离开，后面那名半身穿白色衣服的男子推了那名穿迷彩服拿刀的男子几下，二人才离开。苏振飞就将货车开出小林停车区约200米的地方后停车报警。
11、被告人余生辉的供述和辩解，证实2013年11月12日20时许，余生辉坐表哥陆华敏的货车去南宁，准备购买一部新车。二人从平果县高速公路往南宁方向行驶，当行驶至小林停车区附近时，车出了故障，货车被迫停在小林停车区内维修。当晚22时许，二人因车维修不好，就买一瓶白酒和零食来吃喝。余生辉、陆华敏将酒喝完后觉得还不够，便打算再去买一瓶白酒继续喝。这时，余生辉从车上看见旁边的停车位上也停着一辆货车，余生辉、陆华敏因车坏了心情不好，再加上都喝酒多了有点冲动，就想去吓唬和威胁一下那名司机。于是余生辉就从车上拿了陆华敏放在车上的一把约80厘米长的砍刀走到那辆货车司机驾驶室旁边，陆华敏穿一件白色长袖衬衫跟在后面。当时余生辉用手敲了敲那辆货车的驾驶室的门，那名司机打开车窗问：“你们想干什么？”余生辉就对那个司机说了一些威胁的话。那名司机见二人拿着大砍刀显得很害怕，于是从车窗递了100元人民币出来给余生辉。余生辉就接过钱后还不肯离开，陆华敏在旁边推了余生辉几下，示意余生辉离开。二人离开后，那个司机马上开车离开。然后余生辉拿着那100元人民币到停车区的小卖部买了一瓶酒和一包旺旺雪饼，回到车上与陆华敏继续喝酒。喝到凌晨4时许，民警赶到现场将余生辉、陆华敏口头传唤到隆安县公安局接受调查。
12、被告人陆华敏的供述和辩解，证实2013年11月12日晚上20时许，陆华敏和表弟余生辉开着陆华敏的货车从平果往南宁方向行驶。途中由于车出了故障，只好停在小林停车区维修。22时左右，余生辉穿着迷彩服修车，修了很久都修不好。陆华敏就打电话叫朋友过来修车，但是朋友说要第二天早上6时左右才能过去修车。陆华敏和余生辉当时心情比较烦躁，就去停车区的小卖部买酒和零食，回到货车的驾驶室一起喝酒。大概喝了50分钟，二人将酒喝完后，就商量说再去买一瓶白酒继续喝。这时，陆华敏和余生辉从车上看见左手边的停车位上停着一辆货车，当时二人喝了酒，加上车坏了心情不好一时冲动就想过去吓唬、威胁货车司机。然后，余生辉从货车后排位置上拿出一把放在车上很久的约长80厘米的大刀，与陆华敏一起走到停在那里的货车车窗下。余生辉手持大刀去敲那辆货车的车窗，货车司机摇下车窗问：“你们想干什么？”余生辉就对那个司机说了一些威胁的话。陆华敏看到那名司机很害怕，然后那名司机就从车里面递出一张面值100元的人民币，陆华敏看见余生辉从司机手里接过100元人民币，接着陆华敏就推了余生辉几下，示意余生辉离开。陆华敏、余生辉走开十米左右，那名司机也驾车离开。余生辉就拿着那一百元钱去买白酒，陆华敏与余生辉又继续在车里喝酒。大约凌晨4时许，公安机关赶到现场将陆华敏和余生辉抓获。
13、现场辨认笔录及照片、指认作案工具照片，证实余生辉、陆华敏指认案发现场以及作案工具的情况。
认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，内容客观、真实，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人余生辉、陆华敏、陆华敏的辩护人、检察机关未向法庭提供新的证据，余生辉的辩护人向法庭提交平果县同老乡平孟村民委员会出具的《证明》、平果县司法局同老司法所出具的《证明》。
对上诉人、辩护人与检察员关于本案事实和定性存在争议的问题，综合分析如下：
（一）余生辉、陆华敏的行为定性
上诉人（原审被告人）余生辉、陆华敏因车辆损坏无法修理，喝酒后心情烦躁进而持刀威胁、恐吓被害人，强拿硬要被害人少数财物，二原审被告人的行为构成寻衅滋事罪，理由如下：第一，余生辉、陆华敏的主观目的不是非法占有被害人的财物，而是吓唬、威胁被害人离开。根据被害人的陈述、被告人的供述等证据可以证实，原审被告人余生辉除威胁、恐吓被害人获取少量财物外，并没有加害被害人的行为和意思表示，结合案发时余生辉随身携带有10万多元的银行卡、二原审被告人是酒后实施上述行为、事后继续留在现场喝酒的事实，可以推知二原审被告人实施上述行为的主观目的和动机不是非法占有被害人的财物，而是为发泄情绪、逞强耍横，属于寻衅滋事的主观心态；第二，原审被告人余生辉、陆华敏实施的暴力、胁迫行为强度尚未超出寻衅滋事罪的强度范围。二原审被告人在公共场所以言语威胁方式索取他人少量财物，该行为具有一定的强迫性，但尚未达到抢劫罪的暴力、胁迫程度，其行为符合寻衅滋事罪对暴力、胁迫行为的强度范围要求。综上，原审被告人余生辉、陆华敏为发泄情绪、逞强耍横，在公共场所持刀恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，二原审被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。
（二）余生辉、陆华敏是否具有自首情节
余生辉及其辩护人提出余生辉具有自首情节的辩解和辩护意见。经查，根据本案的受案登记表、抓获经过等证据证实，公安机关接到被害人苏振飞报案后，立即赶到现场将余生辉、陆华敏抓获，二原审被告人均不是自动投案，不具有自首情节。
上诉人（原审被告人）余生辉、陆华敏为发泄情绪、逞强耍横，持凶器恐吓他人，强拿硬要他人少量财物，情节恶劣，破坏社会秩序，二原审被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，是共同犯罪。余生辉积极实施持刀恐吓他人、索取他人财物的行为，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆华敏与余生辉共同前往实施恐吓被害人的行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。余生辉、陆华敏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。余生辉、陆华敏积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。对余生辉、陆华敏及辩护人提出余生辉、陆华敏的行为不构成抢劫罪，案发后积极赔偿被害人的经济损失，是偶犯、初犯，一审判决定性和适用法律错误的意见，本院予以采纳。对陆华敏及其辩护人提出陆华敏的行为不构成犯罪，请求本院改判其无罪的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的出庭意见，本院不予采纳。综上，本院决定对余生辉、陆华敏从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，但是定性和适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区隆安县人民法院（2014）隆刑初字第46号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）余生辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月13日起至2015年5月12日止。）
三、上诉人（原审被告人）陆华敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月13日起至2015年1月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景光
代理审判员 高 怀
代理审判员 磨 颖
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 覃春胜
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。