北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6917号
原告青海黄河红农牧业科技开发有限公司，住所地青海省尖扎县康杨镇。
法定代表人王占华，总经理。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人�玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人闫喜军，男，1978年4月6日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。
原告青海黄河红农牧业科技开发有限公司（简称黄河红公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年10月27日作出的商评字[2016]第90637号关于第6483432号“黄河红及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于2016年11月7日向本院提起行政诉讼。本院于法定期限内受理后，依法组成合议庭，并通知闫喜军作为本案第三人参加诉讼，于2017年5月11日对本案公开开庭进行了审理。原告黄河红公司的委托代理人赵帅到庭参加诉讼，被告商标评审委员会，第三人闫喜军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会就闫喜军针对黄河红公�注册的第6483432号“黄河红及图”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的，该决定认定：
诉争商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，相关程序问题适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
本案焦点在于黄河红公司在2012年6月29日至2015年6月28日期间是否在核定商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。用以证明诉争商标的使用证据应当能够显示出使用的诉争商标标识、诉争商标使用的商品及诉争商标使用人。该使用既包括商标注册人自己，也包括商标注册许�的他人。商标注册人或者被许可人在核定使用的一种商品上注册商标的，在与该商标相类似的商品上的注册可予以维持。具体到本案中，黄河红公司仅提交相关证明及照片，不能证明诉争商标在2012年6月29日至2015年6月28日期间对“活动物、新鲜蔬菜”商品上进行了商标法意义上的使用。
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定如下：
诉争商标在“活动物、新鲜蔬菜”商品上予以撤销。
原告黄河红公司不服上述决定，向本院提起诉讼，诉称：原告自获得诉争商标专用权以来，一直在积极推广使用，在指定期间进行了真实有效的使用。第三人出于非法竞争的目的，恶意提出撤销申请，企图利用合法形式达到非法目的，属于不正当竞争行为。被诉决定认定事实错误�适用法律错误，请求判决撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会提交书面答辩状辩称:商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于证明诉争商标的使用证据应当能够显示出使用的诉争商标标识、诉争商标使用的商品及诉争商标使用人。该使用人既包括商标注册人自己，也包括商标注册许可的他人。商标注册人或者被许可人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商标相类似的商品上的注册可予以维持。黄河红公司仅仅提供了相关证明及照片，不能证明诉争商标在2012年6月29日至2015年6月28日对“活动物、新鲜蔬菜”商品进行了商标法意义上的使用。
第三人闫喜军未参加庭审，亦未提交书面意见。
本院经审理查明：
诉争商标“黄河红及图”（图样见附件）由黄河红公司于2007年12月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为6483432，初审公告日期为2010年2月7日，核定使用商品为第31类：豆（未加工的）；辣椒（植物）；活动物；新鲜蔬菜；动物栖息用品。专用权期限至2020年2月6日。
2015年6月29日，闫喜军以原告黄河红公司无正当理由连续三年不使用为由申请撤销诉争商标。商标局于2016年3月31日作出商标撤三字[2016]第Y002060号《关于第6483432号“黄河红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》,驳回闫喜军的撤销申请，第6483432号第31类“黄河红”商标在“1、活动物；2、新鲜蔬菜”部分核定使用商品上的注册商标不予撤销。闫喜军不服，于2016年5月4日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2016�10月27日作出决定，诉争商标在“活动物、新鲜蔬菜”商品上予以撤销。
商标局审理阶段及商标评审委员会评审阶段，黄河红公司提交以下主要证据：黄南州工商行政管理局、尖扎县康杨镇人民政府、黄南州工商局坎布拉景区分局、青海黄河红农牧业科技开发有限公司出具的证明及相关照片。
一审期间，黄河红公司提交了《农畜产品收购合同》、收据、支出凭证，并提交了相关照片。
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标撤销复审决定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为;
一、关于法律的衔接适用
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会受理复审申请时间在2014年《商标法》修改决定实施之后，被诉决定的作出时间在2014年《商标法》修改决定施行后，故依据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的适用
第三人闫喜军于2015年6月29日以原告黄河红公司无正当理由连续三年不使用为由申请撤销诉争商标，故本案的争议焦点为黄河红公司在2012年6月29日至2015年6月28日指定期间内是否在“活动物、新鲜蔬菜”上对诉争商标进行了商业性的使用。
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实的投入商业使用，发挥商标应有的功能和作用，实现商标的市场价值。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品�商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应在该商标核定商品或服务上的使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条规定，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权利人意志的使用，均可认定属于实际使用行为。
本案中，原告黄河红公司提供的《农畜产品收购合同》、收据、支出凭证仅仅可以证明与其有业务往来的企业或个人向其供应了活鱼、活羊、活牛、辣椒、萝卜等动植物农产品，但是黄河红公司如何使用诉争商标上述农产品进行销售、宣传或或其他实际使用，上述证据无法体现。
原告黄河红公司提供了黄南州工商行政管理局、尖扎县康杨镇人民政府、黄南州工商局坎布拉景区分局、青海黄河红农牧业科技开发有限公�出具的证明共计六份和“黄河红土鸡散养区”照片、“黄河红蔬菜基地”照片、“绿园新鲜蔬菜包装盒”照片，用于证明其在“活动物、新鲜蔬菜”商品上对诉争商标进行了真实有效的使用。首先，黄河红公司提供的六份证明仅有书面文字，没有实际如何使用诉争商标的包装照片或交易文书。同时，“黄河红土鸡散养区”和“黄河红蔬菜基地”照片，仅仅能够证明黄河红公司以自己的企业名称简称开办了种植养殖基地，本案诉争商标为图文组合商标，仅有文字“黄河红”不能证明黄河红公司对诉争商标进行了实际使用。最后，黄河红公司提供的“绿园新鲜蔬菜包装盒”照片，包装盒左上角有疑似商标的图样，但是该照片没有显示日期，黄河红公司在庭审期间，亦未向法庭提交清晰的图样照片，原告黄河红公司作为本案原告和注册商标权人，应当积极行使举证的权�，使合议庭能够确认其对诉争商标进行了合法有效的使用，但是原告黄河红公司提供的包装照片中关键的商标图样模糊不清，无法使合议庭成员对其主张的事实达到内心确认，原告黄河红公司应当对此承担举证不能的法律后果。
综上，原告黄河红公司不能证明其在指定期间内，在“活动物、新鲜蔬菜”商品上对诉争商标进行了真实有效合法的使用，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告青海黄河红农牧业科技开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告青海黄河红农牧业科技开发有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告青海黄河红农牧业科技开发有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员�、第三人闫喜军可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 洁
人民陪审员 李 立
人民陪审员 周 平
二〇一八年三月十五日
法官 助理 王曹翼
书 记 员 刘 依