宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）宁03民终68号上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市。法定代表人：汪从林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：植景林，系该公司副经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：王波，系宁夏辅德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:宁夏太阳镁业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市太阳山。法定代表人：赵校军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马宇，系宁夏古峡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人宁夏太阳镁业有限公司（以下简称太阳镁业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人植景林、王波，被上诉人太阳镁业公司的委托诉讼代理人马宇，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北宏鑫建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原审判决一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院认定事实错误。鸿利公司做出的审定额不能作为结算咨询审计费的计价依据，水电费依据被上诉人单方委托作出的鉴定报告作为认定水电费的计价依据不当。2、一审法院适用法律错误。一审判决涉及的审计费、水电费在（2015）吴民初字第22号民事判决中均已涉及，本案应当适用《民事诉讼法》第124条第五项规定进行处理。宁夏太阳镁业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果客观公正，上诉人所述事实不能成立，关于造价鉴定审计费的问题，在另一案件审理过程中，因为我方没有提供这方面的证据，所以法院没有认定。对于水电费的问题，也因我方举证不能，我方要求按照工程造价的１%进行计算，对此二方面我方在另一案件判决后找到证据另案进行诉讼，符合民事诉讼法的相关规定，并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。湖北宏鑫建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程造价鉴定审计费209884.86元；2、要求被告支付施工用水电费621685.58元；3、要求被告按工程总造价的5.25%补交税金885298.72元；4、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年8月13日，原告宁夏太阳镁业公司与被告湖北宏鑫建设公司签订了宁夏太阳镁业硅铁项目土建施工承包合同，约定由湖北宏鑫建设公司承建宁夏太阳镁业公司发包的宁夏太阳镁业循环经济工业园硅铁项目建筑安装工程。合同对工程承包范围、施工工期、合同价款及双方权利义务作出了明确的约定。合同签订后，被告开始组织施工。2011年11月10日，原告就涉案工程的施工建设召开会议，其中就钢结构部分的工程决定给予被告1.5%的配合费。2012年2月27日，双方又签订了一份补充协议，就施工中所使用的商品砼、钢材进行了补充约定。在施工过程中，由于工程量增加、原告不能及时提供施工图纸以及被告资金不到位等原因，双方于2012年6月20日协商确定，将被告施工范围内的“一个大除尘基础、两个小除尘基础电极糊库、物流大门、地磅房及基础、循环水泵房、余热锅炉基础”等工程交由原告另行发包。2013年8月5日，涉案工程由被告交付原告试生产。2013年10月29日，被告向原告移交工程图纸和施工资料，并于2013年11月20日就涉案工程申请原告竣工验收。2013年12月12日，原告就验收中存在的问题向被告发出了竣工验收整改通知书，但被告认为因原告不认可其整改方案，所以就存在的施工问题一直没有整改。2014年11月29日，经银川市鸿利建设工程咨询有限公司审核，双方就涉案工程签订了工程结算审核定案单，被告所完成的工程造价为43621518.88元。2014年年底，涉案工程经政府部门竣工验收备案。2015年4月9日，湖北宏鑫建设公司起诉宁夏太阳镁业公司，诉讼请求：1.宁夏太阳镁业公司支付湖北宏鑫建设公司已结算工程款4745300元、未结算土方工程含工作面、放坡600000元及利息401577元，共计5746877元；2.宁夏太阳镁业公司支付湖北宏鑫建设公司钢结构配合费225000元；3.湖北宏鑫建设公司在宁夏太阳镁业公司欠付的工程款范围内，对涉案工程享有优先受偿权；4.诉讼费由宁夏太阳镁业公司负担。2015年9月14日，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2015）吴民初字第22号判决书，判决宁夏太阳镁业公司支付湖北宏鑫建设公司工程款4201561.73元，利息自2014年11月29日起算至该判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；湖北宏鑫建设公司对其施工的宁夏太阳镁业循环经济工业园区硅铁项目建筑安装工程享有优先受偿权。（2015）吴民初字第22号判决书已生效，在法院执行该判决的过程中，宁夏太阳镁业公司认为部分费用存在争议，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，关于工程造价鉴定审计费，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院在审理湖北宏鑫建设公司起诉宁夏太阳镁业公司建设工程施工合同纠纷一案时，宁夏太阳镁业公司向该院提交了工程结算承诺书（即本案中原告提交的证据6），湖北宏鑫建设公司质证后对该证据的真实性、合法性无异议，该证据载明湖北宏鑫建设公司承诺其公司报送公平、公正、合理、准确的工程送审结算书，工程结算的误差率控制在5%以内，对于经审计后的审减结算总额误差率超过5%的结算咨询审计费以及经发包人同意补报的结算送审总额的结算咨询审计费均由其公司全额承担。根据银川市鸿利建设工程咨询有限公司的审定造价和湖北宏鑫建设公司的送审造价相比较，核减率为15.2%，审计费应由湖北宏鑫建设公司承担，而宁夏太阳镁业公司提交的二张增值税发票能够证明审计费为208861.39元，故对原告要求被告支付工程造价鉴定审计费209884.86元的诉讼请求，支持208861.39元。关于水电费，（2015）吴民初字第22号判决书第11页裁明“对于水电费，除去2011年8月至2012年7月的水费依据被告（宁夏太阳镁业公司）提交的由双方盖章签字的水量确认单及用水统计表能够确认为11683.57元外，其他期间原告（湖北宏鑫建设公司）所用的水电量及价款双方并不能协商确定，被告也无具体明确的证据证实，被告提出以工程总造价的1%计算水电费亦无事实和法律依据，对该部分被告所主张的水电费扣款不予确认”，该判决确定的水费为11683.57元，在计算湖北宏鑫建设公司已完成工程价款时扣除了11683.57元。2015年10月22日，银川市鸿利建设工程咨询有限公司出具了关于湖北鸿鑫硅铁项目结算中水、电费用的说明及明细，“关于硅铁项目经我方与施工方湖北宏鑫公司核对后的结算中水、电费用总计633369.15元，其中水费107617.78元；电费525751.37元”，原告主张633369.15元-11683.57元＝621685.58元，应予支持。原告主张被告补交税金885298.72元的诉讼请求，原、被告在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院开庭审理双方的建设工程施工合同纠纷一案中一致认为税率按照3.2205%计算，并且双方一致同意代扣代缴的税金为1404831.02元，但原告在本案中单方面认为应按工程总造价的5.25%补交，并且原告实际代扣代缴的税金不是2290129.74元，原告要求被告补交税金885298.72元的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宁夏太阳镁业有限公司工程造价鉴定审计费208861.39元；二、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宁夏太阳镁业有限公司水电费621685.58元；三、驳回原告宁夏太阳镁业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20251元，原告宁夏太阳镁业有限公司负担10455元，被告湖北宏鑫建设集团有限公司负担9796元。一审法院查明的事实有相关证据予以印证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案太阳镁业公司提起诉讼的事项，在（2015）吴民初字第22号案件审理过程中均已涉及，在生效的判决文书中也写明因太阳镁业公司无证据而不予支持。现太阳镁业公司起诉，其后诉的诉讼请求实质上是为了否定前诉（2015）吴民初字第22号案件的裁判结果，违反民事诉讼法一事不再理禁止重复起诉的原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”，太阳镁业公司起诉本案，一审法院予以立案受理不当。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第1910号民事判决；二、驳回宁夏太阳镁业有限公司的起诉。一审案件受理费20251元，退还宁夏太阳镁业有限公司；上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司预交的二审案件受理费9796元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 芬代理审判员  马春燕代理审判员  何 芹二〇一七年二月二十三日书 记 员  王丽荣附：本案引用法律条文最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。