山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终10276号上诉人（原审被告）：青岛嘉凯城房地产开发有限公司。法定代表人：蒋形波，总经理。委托诉讼代理人：朱应铭，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：青岛九龙建设集团有限公司。法定代表人：穆光福，董事长。委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兆勇，山东海金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王赛锋。委托诉讼代理人：徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤雪明，浙江中行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江格斧装饰工程有限公司。法定代表人：王赛锋，执行董事。委托诉讼代理人：徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤雪明，浙江中行律师事务所实习律师。上诉人青岛嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人青岛九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司（以下简称格斧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人嘉凯城公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回九龙公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费和保全费由九龙公司承担。事实和理由：1、一审法院判决与九龙公司的诉讼请求相悖离。在九龙公司选择主张侵权责任的情况下，一审法院应当按照侵权纠纷进行处理，而不能忽略九龙公司诉讼请求的性质，另行按照违约纠纷进行处理，要求嘉凯城公司支付工程款。2、一审判决适用法律错误，违背了合同相对性原则。虽然嘉凯城公司与九龙公司所签名义上的承包合同无效，但九龙公司请求支付的工程款金额、应否应付、支付时间等还应按照该合同约定执行。九龙公司仅能依照其与嘉凯城公司签订的承包合同要求支付该合同范围内的工程款，而不能以其与其他第三方之间签订的合同直接要求嘉凯城公司支付其他款项。基于合同的相对性，嘉凯城公司只要依照承包合同约定的时间及付款条件向九龙公司支付工程款，即履行了自身义务。根据承包合同的约定，嘉凯城公司在竣工验收时应支付至合同暂定总价的85%。从实际履行情况看，嘉凯城公司实际支付的工程款已经超出了承包合同约定的付款比例。九龙公司于2014年11月12日所发出的申请报告证实，嘉凯城公司分别已支付S11项目工程款的90%，S12项目工程款的87%，支付款项超出了应付工程款比例。九龙公司支出的672万元材料款及160万元工人工资系其向第三方支出的材料款及人工工资，不能直接认定为嘉凯城公司与九龙公司签订的承包合同范围内的工程款，该款项的支付与否与嘉凯城公司没有关联性。一审法院错误的将九龙公司向其他第三方支付的材料款、人工工资直接认定为九龙公司与嘉凯城公司之间签订的承包合同范围内的工程款，进而判决嘉凯城公司支付，混淆了两个款项的性质，违背了合同合同相对性原则。3、企业询证函仅为双方账面往来款项，未涉及到付款条件，且未经双方确认，不能作为嘉凯城公司支付工程款的依据。企业询证函仅为审计需要而对双方往来款项进行询证而发出，该函所涉往来款仅为账面款项，并未体现账面款项的付款时间、付款条件、是否存在违约扣款等其他事项。此外，九龙公司对该函中的账面往来款项并不认可，认为该函信息不符，并在该函中书面予以确认，因此该函不能作为双方实际欠款额的依据。被上诉人九龙公司辩称，1、九龙公司的诉讼请求与一审法院判决结论不存在矛盾，一审法院法律程序正确。九龙公司一审诉讼请求是赔偿损失或返还财产，这是一个相对性的概念，是基于九龙公司自身而言；对于嘉凯城公司及王赛锋等而言，其应当作为工程款支付。具体是损失还是工程款，这是个概念的使用问题，并不影响案件的实质内容。2、一审判决对法律条文理解及适用正确。嘉凯城公司为达到强令王赛锋等对涉案工程进行施工的目的，采取故意违法发包的形式要求王赛锋等对涉案工程进行施工。在前述背景下，为防止给九龙公司造成损失，经九龙公司要求，嘉凯城公司在承包合同中承诺自愿对王赛锋等的对外债务等承担付款责任。涉案材料款及人工工资用于涉案工程，涉案工程经验收质量合格。嘉凯城公司应当根据约定，在王赛锋等不能对外支付债务的情况下，主动向王赛锋等的债务人履行债务。但嘉凯城公司并没有履行此义务，导致九龙公司为此额外垫付涉案款项。虽然涉案工程至今没有进行结算，但嘉凯城公司出具的《企业询证函》足以证实,嘉凯城公司至少还应当支付工程款2000多万元。3、嘉凯城公司以工程款尚没有进行结算，债权、债务尚未确定为由，认为一审判决有悖总包合同的约定和行业惯例，该理由与本案的事实不符且没有道理。三方签订的《承包合同》中的丙方责任条款，是嘉凯城公司对王赛锋等对外拖欠材料款及人工工资等支付方式的一个特别承诺。本案系嘉凯城公司从行为上以自愿承担王赛锋等的对外债务的形式对其所谓的“总包合同的约定和行业惯例”进行了强行变更，嘉凯城公司应自行承担其行为的后果。4、一审法院对终止《工程项目承包合同》协议书的真实性不予采纳具有事实及法律依据。5、青岛青大司法鉴定所所作鉴定结论依据充分，程序合法，嘉凯城公司主张启动重新鉴定程序没有任何事实和法律依据。6、本案属于合同纠纷，嘉凯城公司应依据一审判决向九龙公司支付各种款项，其主张的理由不成立。被上诉人王赛锋辩称，1、嘉凯城公司开发建设的嘉凯城一期商品房B标段工程早已完工并通过验收，该工程系王赛锋组织施工，王赛锋为实际施工人。对于一审判决中关于王赛锋不承担责任的判项无异议，但要求九龙公司及时解除对于王赛锋的财产保全措施。2、为避免不必要的诉讼，希望嘉凯城公司、九龙公司与王赛锋尽早结算，并向王赛锋支付工程款。被上诉人格斧公司辩称，1、格斧公司未实际参与涉案工程施工，并非实际施工人，对于一审判决关于王赛锋为实际施工人的认定以及格斧公司不承担责任的判项无异议。2、嘉凯城公司上诉的范围仅限于其承担责任的判项，对于王赛锋、格斧公司不承担责任的判项嘉凯城公司与九龙公司均未提出上诉。3、九龙公司对于一审判决未提出上诉，即认可格斧公司不承担责任的事实。九龙公司针对格斧公司采取的财产保全措施给格斧公司的生产经营活动造成了严重的影响，九龙公司应立即解除财产保全措施，九龙公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司共同赔偿九龙公司损失共计910.5881万元，庭审中将损失变更为922.8735万元；2、诉讼费由嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司承担。一审法院认定事实：2011年8月15日，九龙公司与嘉凯城公司签订《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》，工程名称为青岛嘉凯城一期商品房B标段工程。该合同经九龙公司、嘉凯城公司加盖公章予以确认，九龙公司委托代理人处并有案外人张勤签字。2011年10月21日，九龙公司作为甲方（发包单位），嘉凯城公司作为丙方（担保单位），王赛锋、格斧公司及案外人张勤作为乙方（承包单位）就上述工程签订《工程项目承包合同》，约定：乙方应执行甲方和建设单位签订的《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）中的全部条款，履行法律、法规所规定的本行业的权利和义务，执行甲方的企业管理制度；。乙方需向甲方缴纳的协调服务费参照甲方有关文件规定并经双方协商后定为工程结算审定后总造价的7%交甲方。；。乙方不履行本合同约定，造成的一切责任由丙方承担，与甲方无涉；乙方不履行《总承包合同》约定，造成一切责任由丙方承担，对甲方无涉，同时《总承包合同》终止；乙方在施工期间和工程完成后若发生民经纠纷，责任由丙方承担，对甲方无涉；。因甲、乙双方任何一方未能按约履行本合同造成违约的，由违约方承担全部责任，同时丙方仅承担乙方连带责任。九龙公司称，因嘉凯城公司的原因，九龙公司没有实际参与青岛嘉凯城一期商品房B标段工程的施工，王赛锋、张勤、格斧公司是嘉凯城公司从浙江带来的装饰队伍，九龙公司对其并不了解，所以三方才签订了《工程项目承包合同》，且约定因该工程实际施工方王赛锋引起的对外债务及给九龙公司造成的损失，由嘉凯城公司及王赛锋等共同承担责任。嘉凯城公司称，涉案工程的总承包方是九龙公司，为了保证工期、工程顺利进行，嘉凯城公司才被迫与九龙公司签订《工程项目承包合同》，但随着工程的如期进行，合同各方签订了终止协议。格斧公司称，其并未实际参与施工，不是实际施工人。王赛锋称，其与嘉凯城公司的副总经理姜文强是老乡，经朋友介绍姜文强让其来进行涉案工程的承包，之前其并不知道九龙公司，也不认识九龙公司的人员，《工程项目承包合同》是嘉凯城公司提前拟好，让其签字的，但已记不清是九龙公司及嘉凯城公司先盖的章，还是其先签的字；工程开始由其和张勤联合负责施工，格斧公司自始未参与，后来张勤不干了，这个工程就由其一人完成。姜文强要求其担任法定代表人的格斧公司作为工程承包人，可能是为了嘉凯城公司的利益；工程实际与九龙公司无关，与格斧公司无关，其只向九龙公司按《工程项目承包合同》的约定缴纳协调服务费，相应的工程款按《工程项目承包合同》的约定，先由嘉凯城公司付给九龙公司，九龙公司扣掉协调服务费后再支付给我们。九龙公司主张，2012年7月28日，王赛锋以九龙公司的名义与案外人青岛磊鑫混凝土有限公司（以下简称“青岛磊鑫公司”）签订《预拌混凝土供货合同》，因王赛锋无力支付青岛磊鑫公司货款，引起青岛磊鑫公司对九龙公司的诉讼，九龙公司被青岛市城阳区人民法院强制执行案款672万元，给九龙公司造成损失672万元。九龙公司对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、《预拌混凝土供货合同》，九龙公司委托代理人处签字为王赛锋。2、2015年2月4日青岛市城阳区人民法院作出的（2015）城商初字第241号《民事调解书》1份。《民事调解书》载明，原告为青岛磊鑫公司，被告为九龙公司，九龙公司的委托代理人为陈某，调解协议内容为：九龙公司欠青岛磊鑫公司货款8001160元，于2015年2月4日前付200万元，2015年6月30日前付300万元，余款3001160元于2015年8月30日前付清；案件受理费71327元，减半收取35663.5元，保全费5000元，共计40663.5元，由九龙公司承担。九龙公司称，陈某为王赛锋雇佣的人员。3、中国建设银行转账支票、进账单各1份。转账支票载明，2015年2月3日嘉凯城公司给九龙公司开具金额为2035500元支票1张，九龙公司于当日将支票背书给青岛磊鑫公司。九龙公司称，上述所付款项为民事调解书所载明的2015年2月4日前应付的200万元以及诉讼费35500元。4、《青岛市人民法院案件款专用收据》9份，证实九龙公司因（2015）城商初字第241号民事调解书被青岛市城阳区人民法院执行案款共计672万元。5、青岛市城阳区人民法院于2016年2月1日作出的（2015）城执字第1894号执行裁定书1份，证实（2015）城商初字第241号民事调解书执行完毕，予以结案。嘉凯城公司对上述证据的真实性均无异议，但称《预拌混凝土供货合同》中的订货单位由九龙公司和王赛锋共同盖章签字，且王赛锋是九龙公司的委托代理人，充分证明王赛锋与九龙公司共同采购了混凝土，九龙公司应当承担对外支付货款的义务；中国建设银行转账支票载明用途是工程款，是嘉凯城公司支付给九龙公司的工程进度款的一部分，而并非九龙公司所称的商砼货款，且结合九龙公司提交的调解书，调解书载明的案件诉讼费是35663.5元，而非35500元，故九龙公司的主张自相矛盾。格斧公司、王赛锋对上述证据的真实性没有异议。王赛锋称，《预拌混凝土供货合同》所涉及的混凝土全部用于了涉案工程，因为王赛锋在青岛仅有这一个工程；当时名义上的承包方是九龙公司，所以该合同也是王赛锋以九龙公司的名义签订的，后来因为嘉凯城公司不按合同约定支付工程款，青岛磊鑫公司的货款其也付不上，一共欠了800多万元。青岛磊鑫公司就在城阳区人民法院起诉了九龙公司，王赛锋派其公司的项目负责人陈某去处理这个案件，当时因为快要过年了，城阳区人民法院查封了九龙公司的账户，九龙公司就找嘉凯城公司协商，协商的结果是嘉凯城公司先付青岛磊鑫公司货款200万元，并支付案件受理费35500元。然后王赛锋与青岛磊鑫公司达成和解，这个款项与九龙公司无关，实际应由其支付。经一审法院调查，证人陈某证实，其与王赛锋是老乡，王赛锋在青岛承包了青岛嘉凯城一期商品房B标段工程，经朋友介绍，王赛锋聘请其担任该项目的负责人；（2015）城商初字第241号案件是其参与调解的，嘉凯城公司的工程，王赛锋以九龙公司的名义与青岛磊鑫公司签订了供货合同，所涉及的混凝土全部用于了涉案工程，因为王赛锋在青岛仅有这一个工程；后来因为嘉凯城公司不按合同约定支付工程款，青岛磊鑫公司的货款也付不上，一共欠了800多万元，青岛磊鑫公司在城阳区人民法院起诉了九龙公司，王赛锋就派其去处理这个案件，当时因为快过年了，城阳区人民法院查封了九龙公司的账户，九龙公司找嘉凯城公司协商之后，嘉凯城公司先付青岛磊鑫公司货款200万元，并支付案件受理费35500元，之后与青岛磊鑫公司达成和解。因嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司对九龙公司提交的《预拌混凝土供货合同》、（2015）城商初字第241号民事调解书、中国建设银行转账支票、进账单、《青岛市人民法院案件款专用收据》、（2015）城执字第1894号执行裁定书的真实性均无异议，一审法院对上述证据予以采信。上述证据证实，王赛锋就涉案工程以九龙公司的名义和案外人青岛磊鑫公司签订《预拌混凝土供货合同》后，因欠青岛磊鑫公司货款8001160元，九龙公司被青岛磊鑫公司起诉至青岛市城阳区人民法院，双方达成调解协议。后九龙公司因该案被青岛市城阳区人民法院强制执行案款672万元，该案已执行完毕。对于调解协议所涉及的2015年2月4日前应支付的200万元，虽嘉凯城公司否认为其支付，但九龙公司提交的中国建设银行转账支票、进账单，证实嘉凯城公司于2015年2月3日给九龙公司开具金额为2035500元、用途为工程款的转账支票，九龙公司于当日背书给青岛磊鑫公司，该款项的支付与调解协议约定的时间、金额相吻合，且经王赛锋、经办人陈某的确认，因此，对于九龙公司主张的调解协议所涉及的2015年2月4日前应支付的200万元为嘉凯城公司支付的事实，一审法院予以确认。九龙公司主张，因王赛锋等无力支付人工费，导致工人对九龙公司上访，九龙公司迫于无奈，为王赛锋垫付人工费250.8735万元。九龙公司对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、2015年4月1日青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局《关于对中铁七局集团第五工程有限公司等企业处理情况的通报》、2015年1月9日《青岛市建筑市场违规行为扣分单》复制件各1份，证实涉案工程项目存在拖欠农民工工资问题。2、2015年2月10日至2015年2月16日的借款单4张计金额126.9108万元及所附青岛银行转账凭证、工资发放清单，证实王赛锋向九龙公司借款用于支付工人工资。3、2015年2月12日借条1张金额计90万元及所附转账凭证，证实王赛锋向九龙公司借款用于支付工人工资。借条载明“今向刘学金借到人民币玖拾万元正（整）。借款人：王赛锋”。4、陈某签字确认的《青岛九龙建设集团有限公司给嘉凯城项目部帮工用量统计》金额共计33.9627万元以及工资发放清单。嘉凯城公司称，上述证据的真实性无法核实，且借款单是王赛锋个人与九龙公司之间发生的借贷关系，与嘉凯城公司无关；因王赛锋与九龙公司系委托代理关系，其支付人工费是应当承担的法定义务；金额为90万元的借条是王赛锋和刘学金之间的个人借贷关系，与九龙公司和嘉凯城公司没有关联性；帮工用量统计是九龙公司自行制作，与本案无关。格斧公司对上述证据的真实性没有异议。王赛锋对上述证据的真实性没有异议，称2015年春节前后，因为涉案工程的民工工资没有钱付，民工到建管局上访，嘉凯城公司不付款，王赛锋以个人名义向九龙公司借款2539627元，支付了上述人工费。经一审法院调查，证人陈某亦证实王赛锋所陈述的事实。九龙公司所提交的《关于对中铁七局集团第五工程有限公司等企业处理情况的通报》、《青岛市建筑市场违规行为扣分单》均为复制件，嘉凯城公司对此不予认可，上述证据的真实性及所证明的事项一审法院不予确认。九龙公司提交的《借款单》与所附银行转账凭证及工资支付清单相互吻合，《青岛九龙建设集团有限公司给嘉凯城项目部帮工用量统计》及工资支付清单亦相互对应，且经王赛锋、证人陈某予以确认，对上述证据的真实性一审法院予以采信。一审法院确认王赛锋向九龙公司借款用于支付工人工资的事实。但其中90万元的借条系王赛锋向案外人刘学金出具，该款项不应作为九龙公司的债权在本案中一并主张。因此，一审法院确认，2015年2月期间，王赛锋向九龙公司公司借款160.8735万元（250.873590）用于支付工人工资的事实。九龙公司主张，嘉凯城公司至今尚欠九龙公司工程款2000余万元，因嘉凯城公司不及时结算，又迟延给王赛锋付款，导致对外大量欠款存在，与给九龙公司造成巨大损失存在因果关系。九龙公司对该主张向法庭提交顺风速运快递单及《企业询证函》1份予以为证。《企业询证函》载明，截至2015年8月31日，嘉凯城公司尚欠九龙公司应付账款36599195.61元，其他应付款115500元，九龙公司尚欠嘉凯城公司预付账款16277037元；《企业询证函》上加盖有嘉凯城公司的公章。嘉凯城公司称，上述证据的真实性无法确认，即便证据真实存在，《企业询证函》仅是复核账目所用，并非双方最终的真实欠款数额，因为涉案工程尚未进行最终的结算，九龙公司至今未向嘉凯城公司提交相应的结算资料和结算报告，九龙公司严重违约，导致涉案工程无法实现结算；根据双方合同的约定，嘉凯城公司已经超付工程进度款，是否存在真实欠款需要涉案工程结算审计完毕后才能确认，故九龙公司的主张不成立。经释明，在一审法院给予的合理期限内，嘉凯城公司对《企业询证函》上所加盖的其单位公章的真实性未申请鉴定。对于九龙公司提交的《企业询证函》，虽嘉凯城公司对真实性不予确认，但询证函上加盖有嘉凯城公司的公章，且经一审法院释明，嘉凯城公司并未就公章的真伪申请鉴定，对于《企业询证函》的真实性一审法院予以确认。《企业询证函》证实，截止2015年8月31日，嘉凯城公司尚欠九龙公司账面金额20437658.61元（36599195.61+11550016277037）。九龙公司主张，涉案工程于2011年9月13日中标，但《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》签订于2011年8月15日，说明在招标之前嘉凯城公司已与王赛锋等就该工程的招标、施工等事实进行了磋商，并内定由王赛锋等具体施工，九龙公司只是嘉凯城公司安排的名义上的总承包人。九龙公司对该主张向法庭提交《中标通知书》复制件1份予以为证。嘉凯城称上述证据为复制件，不予质证。王赛锋、格斧公司对上述证据的真实性没有异议，王赛锋并称，九龙公司是嘉凯城公司给其找的一家挂靠公司。对于《中标通知书》，九龙公司仅向一审法院提交了该证据的复制件，对真实性一审法院不予确认。嘉凯城公司主张，九龙公司、嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司签订的《工程项目承包合同》相应的权利义务已经终止，九龙公司依据该合同通过本案向嘉凯城公司主张全部请求事项均不能成立。嘉凯城公司对该主张向法庭提交《终止协议书》2份在案为证。《终止协议书》的甲方为九龙公司，乙方为张勤、王赛锋、格斧公司，丙方为嘉凯城公司，相关内容为“甲乙丙三方在平等自愿的基础上，本着友好协商的原则，同意终止三方于2011年10月19日签订的关于青岛嘉凯城一期商品房B标段工程的《工程项目承包合同》，特达成如下条款，以资三方共同遵守：一、自本协议签订之日起，甲乙丙三方于2011年10月19日签订的《工程项目承包合同》终止履行；二、本协议签订之日起，甲乙丙三方互不就《工程项目承包合同》承担任何责任，任何一方不得再向另一方主张任何权利、追究任何责任。”。上述2份《终止协议书》的内容一致，其中1份落款日期为2013年12月19日，甲方盖章处加盖有九龙公司公章（无防伪码），法定代表人处有穆光福印鉴，乙方盖章、签字处有王赛锋、张勤签字，并加盖有格斧公司公章，丙方盖章处加盖有嘉凯城公司公章；另1份没有落款日期，甲方盖章处加盖有九龙公司公章（有防伪码），法定代表人处有穆光福印鉴，乙方盖章、签字处有王赛锋签字并加盖格斧公司公章，丙方盖章处加盖有嘉凯城公司公章。嘉凯城公司称，上述两份协议内容一致，两份均有效。九龙公司称，上述两份协议九龙公司并不知情，协议内容与事实不符，且申请对协议上九龙公司公章的真实性进行文检鉴定。王赛锋对上述两份协议上其签字的真实性没有异议，格斧公司对上述两份协议上其公章的真实性亦无异议。关于上述两份协议的签订过程，王赛锋陈述：有张勤签字的协议签订在先，当时是在嘉凯城公司副总经理姜文强的办公室，当时就其、张勤、姜文强，是否有九龙公司的人记不清楚了，姜文强的意见是解除其与九龙公司的三方协议，为了配合姜文强的工作，完全遵照姜文强的意思签订的这个协议书，三方印章是否同时加盖的记不清楚了；第二份协议具体签订时间记不清了，是姜文强单独叫其拿着公章到他办公室，拿出这份协议让其盖章，其要求知情权，要求具体看一下协议内容，姜文强不给其看，一开始其不盖章，后来姜文强以申请工程进度款便利等理由让其盖章签字，这两份协议签订的过程中其仍然在施工。嘉凯城公司陈述：姜文强是嘉凯城公司的副总经理，管理整个嘉凯城公司的工程；当时签订协议的具体经办人因时间过长及人员交替已无法落实，协议是各方当事人将公章盖好后送到公司门卫，具体相关事宜记不清了；因九龙公司在胶州，但在青岛有办事处，公司及办事处均有一套公章，嘉凯城公司认为终止协议影响重大，故要求九龙公司将胶州的公章和办事处的公章都加盖在了终止工程项目承包合同上，所以就存在两份内容一致但九龙公司公章不一致的《终止协议书》。庭审中，九龙公司申请对《终止协议书》上其单位公章的真实性进行文检鉴定。九龙公司与嘉凯城公司共同选择青岛青大司法鉴定所进行鉴定。2016年1月20日，青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、标称时间为“2013年12月19日”乙方署有“王赛锋”、“张勤”签名字迹的“《终止协议书》”上所加盖的“九龙公司”印章印文与提供的样本上“九龙公司”印章印文均不是同一枚印章盖印。2、无标称时间乙方署有“王赛锋”签名字迹的“《终止协议书》”上所加盖的“九龙公司”印章印文与提供的样本上“九龙公司”印章印文均不是同一枚印章盖印。九龙公司为此交纳鉴定费用6万元。九龙公司、王赛锋、格斧公司对上述司法鉴定意见书没有异议。嘉凯城公司对上述鉴定意见有异议，称结论均系伪造，涉嫌造假；无论从鉴定的程序、鉴定的方法、鉴定的结论等方面均不符合法律法规规定。嘉凯城公司申请鉴定人出庭质证并申请具有专门知识的人刘敬杰向鉴定人质询。鉴定人张某出庭接受质询。嘉凯城公司并称，鉴定机构收费标准违反了司法鉴定程序规则，关于印发司法鉴定收费办法的通知的规定，收费规格应当是37000元，且该鉴定报告程序违法，依据不充分，不应予以采信，鉴定费应由九龙公司自行承担。庭审中，嘉凯城公司申请就2份《终止协议书》上法定代表人穆光福印文的真伪进行鉴定，九龙公司、嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司共同选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年6月11日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：1、送检的无具体标称日期的《终止协议书》原件甲方落款处两枚“穆光福印”私章印文与标称日期分别为“2011年9月15日”、“2012年6月19日”的两份《青岛市建设工程施工合同》正本上的“穆光福印”印章印文均为同一枚印章盖印形成；而与标称日期为“2014年6月5日”的《山东省农村信用社农村商业银行农村合作银行印鉴卡片》原件上的“穆光福印”私章印文不是同一枚印章盖印形成。2、标称日期为“2013年12月19日”的《终止协议书》原件甲方落款处两枚“穆光福印”私章印文与上述《青岛市建设工程施工合同》、《山东省农村信用社农村商业银行农村合作银行印鉴卡片》原件上的“穆光福印”私章印文均不是同一枚印章盖印形成。九龙公司对上述鉴定意见书提出如下质证意见：1、本次鉴定取样过程中，参与的部分鉴定人员不符合《司法鉴定程序通则》的要求。2、本次鉴定的依据及使用的科技技术手段不符合印章印文鉴定规范。检验过程及分析说明不符合印章印文鉴定规范的鉴定规程；鉴材与样本印文特征的对比分析存在瑕疵。3、检材印文不具备鉴定条件。4、鉴定使用的科学技术手段不符合印章印文鉴定规范。九龙公司认为，本次鉴定依据不足，不符合印章鉴定规范，不能作为证据使用。嘉凯城公司称该鉴定意见书程序合法，鉴定依据充足，具有法律效力，不存在九龙公司所述的鉴定违法及弄虚作假行为。王赛锋、格斧公司称，两份协议书上九龙公司的印章不是当着其面盖的，所以无法确认其真实性，对鉴定结果及鉴定意见由法院依法认定。九龙公司主张，涉案工程实际由王赛锋施工，且一期工程于2012年12月14日完成工程竣工验收备案，二期工程于2014年12月11日完成工程验收备案，嘉凯城公司提供的所谓《终止协议书》没有任何法律意义。九龙公司对该主张向法庭提交《竣工验收备案证》复制件14张予以为证。王赛锋、格斧公司对上述竣工验收备案证的真实性没有异议，且称无论《终止协议书》签订与否，工程实际全部都是由王赛锋施工的。嘉凯城公司对一期《竣工验收备案证》的真实性没有异议，称二期《竣工验收备案证》是复制件，不予质证；嘉凯城公司称，涉案工程的总包单位是九龙公司，具体施工单位是王赛锋、格斧公司，嘉凯城公司认为，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，涉案工程实际由没有资质的施工人王赛锋和格斧公司借用有资质的九龙公司签订的《工程项目承包合同》，故该《工程项目承包合同》无效；九龙公司无权依据无效的《工程项目承包合同》要求嘉凯城公司支付人工费及混凝土货款，且《工程项目承包合同》无效，嘉凯城公司作为担保公司的担保行为也无效，故九龙公司无权要求嘉凯城公司承担连带赔偿责任。嘉凯城公司虽对涉案二期工程的《竣工验收备案证》不予质证，但嘉凯城公司作为建设单位，并未提交证据推翻九龙公司的主张，上述《竣工验收备案证》的真实性一审法院予以确认。涉案工程已经竣工验收合格。嘉凯城公司主张，截至2014年10月13日，涉案工程S11割算额为9191.73万元，已付款8284.5万元，付款比例为90%；S12割算值11680.63万元，已付款10280万元，付款比例87%，嘉凯城公司已超付工程进度款。嘉凯城公司对该主张向法庭提交《申请报告》1份予以为证。《申请报告》上加盖九龙公司嘉凯城一期商品房B标段印鉴，并有陈某签字。九龙公司称，上述《申请报告》其并不清楚，所加盖的项目印鉴也非九龙公司项目工程的印鉴。王赛锋、格斧公司对上述证据的真实性没有异议。因《申请报告》上有陈某签字，且王赛锋对上述证据予以确认，对《申请报告》的真实性一审法院予以采信。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、各方之间的法律关系及所签订的《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》、《工程项目承包合同》的效力问题。通过庭审调查，结合各方提交的证据以及各自的陈述，应当认定嘉凯城公司为涉案工程的发包人，九龙公司为承包人，王赛锋、格斧公司为无资质的实际施工人。王赛锋、格斧公司不具备相应的建筑资质等级，却借用九龙公司的资质，以九龙公司的名义从事工程建设，九龙公司因此收取一定数额的“管理费”，各方之间存在规避法律禁止性规定的“挂靠行为”，因此，九龙公司与王赛锋、格斧公司就涉案工程签订的《工程项目承包合同》应认定为无效。九龙公司与王赛锋、格斧公司签订《工程项目承包合同》之时，嘉凯城公司即承诺因王赛锋等不履行合同约定所造成的一切责任由其承担，与九龙公司无涉，嘉凯城公司所作的意思表示足以证实，其对王赛锋等借用九龙公司资质的情况系故意追求而为之，也即嘉凯城公司、九龙公司、王赛锋、格斧公司在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果，根据《合同法》第五十二条的规定，九龙公司与嘉凯城公司之间就涉案工程所签订的《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》亦应认定为无效。2、关于2份《终止协议书》的认定。2份《终止协议书》上所加盖的九龙公司的公章及法定代表人印鉴，分别经青岛青大司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，仅有无具体标称日期的《终止协议书》上九龙公司法定代表人“穆光福印”与比对样本的印文为同一枚印章盖印形成，其他公章及法人印鉴均与比对样本非同一枚印章盖印形成。虽然鉴定结论载明无具体标称日期的《终止协议书》上九龙公司的法人印鉴经鉴定与比对样本为同一枚印章盖印形成，但《终止协议书》涉及九龙公司、嘉凯城公司、王赛锋、格斧公司的重大权利及义务，而嘉凯城公司关于该协议书的形成过程不能做出清晰明确的陈述，对于盖印过程的陈述亦有悖于一般行为模式，且王赛锋主张无标称日期的协议书相关内容嘉凯城公司并未让其知晓，亦对协议的形成过程及各方盖印过程不能做出明确陈述，综合分析认为，《终止协议书》不能确认系各方共同协商一致所形成，真实性一审法院不予采信。3、关于九龙公司所支付的执行款项672万元及王赛锋所借款项160.8735万元的责任承担。九龙公司所支付的执行款项672万元系涉案工程的材料款，王赛锋所借款项160.8735万元支付的系涉案工程的工人工资，上述材料款及工人工资均属涉案工程款项的范畴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。九龙公司提交的《竣工验收备案证》证实涉案工程均已验收合格，九龙公司提交的《企业询证函》与嘉凯城公司提交的《申请报告》相对应，均证实涉案工程嘉凯城公司尚欠九龙公司工程款项未支付，金额高于涉案价值。且，嘉凯城公司对于王赛锋借用九龙公司资质是故意追求的情况，因此，九龙公司主张嘉凯城公司支付上述工程款项832.8735万元（672+160.8735），一审法院予以支持。九龙公司因本案产生的鉴定费用6万元，系九龙公司的损失，嘉凯城公司应予赔偿。九龙公司作为被挂靠公司，主张作为实际施工人的王赛锋、格斧公司一并承担上述工程款项的支付义务于法无据，一审法院不予支持。综上所述，九龙公司主张嘉凯城公司赔偿损失922.8735万元，其中90万元系王赛锋向案外人刘学金所借，该款项应另案处理；剩余款项832.8735万元（922.873590），嘉凯城公司应给付九龙公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，判决：一、嘉凯城公司于判决生效之日起10日内给付九龙公司工程款832.8735万元。二、嘉凯城公司于判决生效之日起10日内给付九龙公司鉴定费6万元。三、驳回九龙公司对王赛锋、格斧公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76401元（九龙公司已预交），由九龙公司负担6300元，嘉凯城公司负担70101元；保全费5000元（九龙公司已预交），由嘉凯城公司负担。嘉凯城公司于判决生效之日起10日内给付九龙公司75101元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，根据本案查明事实，在嘉凯城公司的安排之下，九龙公司与王赛锋、格斧公司、嘉凯城公司共同签订了涉案工程项目承包合同，王赛锋、格斧公司借用九龙公司的施工资质实际施工涉案工程，九龙公司收取协调服务费，一审据此认定涉案工程项目承包合同无效，认定正确，嘉凯城公司作为建设单位对此负有主要责任。因九龙公司系涉案工程名义上的承包方，其被法院强制执行了王赛锋、格斧公司因涉案工程欠付的材料款，并代王赛锋、格斧公司垫付了部分工人工资，上述款项均是因王赛锋、格斧公司施工涉案工程而产生的，即九龙公司在一审中主张的经济损失。虽然九龙公司在一审中主张的系经济损失，但具体款项为材料款和工人工资，均属于工程款的组成部分。涉案工程项目承包合同虽因涉及借用建筑施工企业资质而为无效合同，但嘉凯城公司在该合同中明确承诺：王赛锋、格斧公司在施工期间和工程完成后如发生民事经济纠纷，责任由嘉凯城公司承担，与九龙公司无关。因涉案工程项目承包合同系由嘉凯城公司促成签订，九龙公司仅为名义上的承包方，同时考虑到嘉凯城公司作了上述承担责任的承诺，故本院认为，一审判令嘉凯城公司先行向九龙公司支付与其损失数额相同的工程款，符合公平原则和诚实信用原则，该处理基本妥当，本院不予变更。综上，嘉凯城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理基本妥当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70521元，由上诉人青岛嘉凯城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾代理审判员  迟金铜代理审判员  高仁青二〇一六年十二月二十八日书 记 员  王莉莉书 记 员  于国英