江苏省连云港市海州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0706刑初11号
公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
被告人刘洋，男，1991年10月15日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址均为江苏省连云港市海州区。被告人刘洋曾因犯寻衅滋事罪，于2016年3月29日被连云港市海州区人民法院判处有期徒刑七个月。被告人刘洋因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人李美，江苏苍佑律师事务所律师。
江苏省连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉[2017]1153号起诉书指控被告人刘洋犯聚众斗殴罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市海州区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉，被告人刘洋及其辩护人李美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省连云港市海州区人民检察院指控：
连云港市海州区人民检察院指控：2017年6月27日20时20分许，被告人刘洋在连云港市海州区第四人民医院对面工地，因欲独揽工地土石方工程与被害人朱某等人发生纠纷，后刘洋纠集多人持械殴打朱某、王某、肖某，并故意砸坏肖某的苏Ｇ×××××轿车，经鉴定，被害人王某、朱某、肖某三人伤情为轻微伤，被害人肖某轿车损失价值人民币12542元。
为证实上述指控犯罪，公诉机关提供并出示了被告人供述与辩解、相关书证、证人证言、被害人陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘洋纠集多人持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人刘洋与他人共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。被告人刘洋在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人刘洋对起诉书指控的犯罪事实提出如下辩解：自己没有叫人，也没有参与打架，自己在现场只是收票的，自己看他们打起来就走了，他们打架与自己无关。
被告人刘洋的辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人刘洋在纠纷发生后纠集多人持械殴打朱某、王某、肖某，事实不清，证据不足。1、被告人刘洋在公安机关的六次供述，均承认在事发当天确实在案发现场，但其只是和朱某发生了争吵，并没有在争吵后纠集多人持械殴打朱某、王某、肖某。2、公诉机关提供的证据，除被告人刘洋供述和辩解外，无其他证据证实参与打架的人是被告人刘洋纠集来的。3、被告人刘洋的合伙人黄某1证实其是和刘洋一起到工地的，到工地后两人进行了分工。4、被害人此前为独揽工地业务和其他人之间也存在矛盾，不能排除其他人殴打被害人的嫌疑。5、被告人刘洋是持何种械具不清，有人证实是铁棍或者钢管，也有人证实是竹竿，但无论是铁棍、钢管或者竹竿均没有作为物证在法庭出示，不能证实被告人刘洋持械聚众斗殴，证据上存在瑕疵。二、黄某1的证言不能作为认定事实的依据。1、黄某1与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用。黄某1多次提到在现场有一位瘦的男子是钱某1，但经公安机关核实，钱某1在案发当天并不在连云港，没有参与斗殴。2、黄某1是将责任推给刘洋，其证言称刘洋纠集多人参与斗殴，但并无证据予以证实。黄某1的证言也是前后矛盾。对于在现场看到的情节前后证词不一致。三、被害人的陈述存在串供的嫌疑，不能作为认定事实的依据。1、公安机关没有分别对被害人进行询问，被害人存在串供的可能，被害人的陈述不能作为认定事实的依据。2017年6月28日15时35分至15时53分公安机关对被害人朱某进行了询问，2017年6月28日15时33分至16时22分，公安机关对被害人王某进行了询问。2017年7月29日12时40分至13时09分，公安机关对被害人朱某进行了询问，2017年7月29日12时36分至13时28分，公安机关对被害人肖某进行了询问。以上笔录可以证实公安机关同一案件承办人同时对两名被害人进行谈话，两名被害人所做的陈述内容又基本一致，存在串供的可能，不能作为认定事实的依据。2、三名被害人在公安机关第一次谈话均陈述是在和刘洋吵架时突然被人喷了辣椒水，之后就什么都看不见。在之后的陈述中均指认刘洋背后别了铁棍，刘洋先推了朱某一下，用手打朱某的头部，用钢管打了朱某头部一下，然后才被喷辣椒水，三名被害人的第一次陈述，不能证实被告人刘洋对他们实施了殴打，后三名被害人对之前的陈述进行了改变，自然人对事物的认知不可能随着时间的推移记忆更加深刻，被害人第一次谈话较之后的谈话应该更具有真实性。而第一次谈话并未能证实被告人刘洋殴打被害人。四、公诉机关举证的证人证言与被害人陈述之间、以及证人证言之间相互矛盾，不能相互印证，无法排除合理怀疑。
经审理查明：2017年6月初，被告人刘洋和黄某1（另案处理）一起在连云港市第四人民医院对面工地拉红石，被害人朱某也在该工地拉红石，为了各自独揽拉红石工程，被告人刘洋和朱某发生争执，2017年6月27日晚上7、8点钟，被告人刘洋在发现朱某还在安排货车往工地拉红石时，被告人刘洋和黄某1一起开车到工地堵住大门口不让货车进入，并称只有同意跟被告人刘洋结账的货车才能进入工地过磅结算。朱某得知自己车队的过磅单无法结账后到工地和被告人刘洋再次发生争吵。在争吵过程中，被害人朱某、王某和肖某被辣椒水喷到脸部，被告人刘洋和其他几名男子手持棍棒等物殴打朱某、王某和肖某，在打架过程中，砸坏了肖某车牌号为苏Ｇ×××××的轿车。后经鉴定，被害人王某、朱某、肖某三人伤情为轻微伤，被害人肖某的轿车损失价值人民币为12542元。
另查明，案发后，被告人刘洋的家属已赔偿三名被害人的损失并取得三名被害人的谅解。
上述事实有公诉机关提供的下列证据予以证实，本院依法予以确认。
1、被告人刘洋的供述和辩解，供述2017年6月底的一天夜里12点左右，他一个人开车去解放路四院对面的工地为拉货车接帐收票，当天有几十辆大货车拉货，工地上的活是钱军介绍给他做的，车子是他电话联系来送石料的，每吨从车主那里挣一元钱。当时他在工地的磅房里，从外面进来五个人，说是朱某叫过来找他谈谈的，叫他以后不要再来工地了，也不要在工地上看到他，看到一回就打他一回。他也没认怂，他说明天就在工地上等。说完之后这些人就从附近找来啤酒瓶、棍棒等物对他进行殴打，自己受点皮外伤也报了警，但是没有做法医鉴定。第二天他在工地上碰到了朱某，他跟朱某说以后这边工地就他一人送石料了，不要再来了。这样过了两三天，这两三天他都联系人过去送石料，也正常结账，但是他本人没有去工地。接着有一天下午3点钟，当时他发现朱某还在安排车往工地上送石料，他一个人驾驶自己的荣威轿车去堵工地大门，堵了大门有个小时，朱某有一辆大货车来送石料他没有让进，掉头走了，工地上的人还有朱某都出面找他聊聊。朱某提到上两天晚上自己挨打的事情，还嘲笑他身上怎么没有伤。后来自己驾车离开，工地送石料正常。当天晚上7、8点自己开的荣威轿车，他老乡黄某1开一辆白色现代轿车跟他一起又去了四院对面的工地，他开自己的荣威车横着停在大门口，黄某1把车横着停在工地大门口，他和黄某1到工地磅房旁边，如果货车不跟他结账他就不让进，他不知道是哪一家的货车，只要把票给他就可以进去过磅，车主和他结账，但是票单给他的话，就可以去工地另外结账。晚上的时候来了两辆货车，都不是他车队的，他把他们的票都收下来了，朱某一个手下叫王某的也在磅房这里，这个王某跟他说工程快到最后了，不能让他一家送料子，他没同意。王某就联系了朱某，后来朱某就带肖某过来了，肖某就说要把他弄死了，他没有说话，边上当时还有另外一批人（自己都不认识）就和朱某他们打起来了，自己就走了。朱某那边3个人，另外一方有4、5个人，具体怎么打的没看清，我就认识朱某、王某，肖某，他们双方有没有拿东西打不清楚。黄某1没有参与打架，他比自己先一、二分钟离开现场，都是各自开自己的车离开的。自己没有参与打架，也没有携带钢管。
2、未出庭证人丁某和的证言，证实其是送石料驾驶员。
自己有辆翻斗车，朱某会打电话让他送石料。2017年6月27日晚上8点左右，朱某打电话让他开车去海州区第四人民医院对面的工地送石料，他刚进了工地门口，有十来个男青年堵在车前面，让他退出去，他就退出去，然后下车问怎么回事，其中有一个男青年就问给谁送的，他说是给朱某送的，那个男的就说给朱某送的就不能过磅称重，他就跟对方商量这趟送完以后就不送，说了一会对方就让他去称重、卸石料了，他空车回来过磅的时候，那几个男青年就站在地磅边上，称重完工地里面的工作人员准备把票给他，那几个青年就把票拿走了，就说他要把票给朱某的，对方说不行，这次要给他们结，然后就去结账了，给了自己1360元现金。这时候朱某就开车来了，到了之后就问他票在哪，他就说票让那几个青年拿走了，然后指给朱某看是谁抢的，朱某就和另外两个人走过去，他就听到朱某说了一句给你们脸不要脸，对方有2、3个人就拿出东西对着朱某他们三个喷，具体喷的什么不清楚，其他人就开始打了，其中有一个手里拿了一根竹竿，对着朱某打，朱某就倒在地上了，有一个人拿着一把刀，对着他们打，还有其他人从边上拿石头砸，正在看的时候，有一个人指着说要打自己，他就上车加油门走了，到解放路上他就打110报警了。对方有十来个人，都是男青年。
3、未出庭证人姜某的证言，证实2017年6月27日晚8点，他开自己家的工程车，车牌号是鲁Ｑ×××××工程去到海州区院对面工地上去送红石料，到工地磅房处，刘洋就来收他送红石料的票，他看到刘洋带三四个人在磅房门口收票，其它不认识，当里没有看到刘洋他们手里拿东西，他就到工地上去卸货，他的车大灯开了，照到磅房东边院门口，他看到有五辆荣威白色轿车，车牌号没有看到，他看到荣威车内坐有四、五个男子，他就到磅房结账，朱某和王某、肖某在磅房收票，因自己的票被刘洋抢走了，朱某就找刘洋理论，刘洋说这个工地上的活跟朱某没有关系。他看到刘洋带七、八个男子手里拿刀、拿棍，地上石头等物品就打朱某他们，刘洋用手打朱某头部的，用带来的铁棍打朱某头部的，刘洋他们还有人拿辣椒水喷朱某他们三个人的，是什么样的男子拿辣椒水喷的自己没有看清楚，他们还往白色越野车上砍，砸，朱某、王某、肖某他们三个人被打伤都有血，刘洋手里还拿一根铁棍去追打他们三个人，人比较多打的都乱套了，其它打架的人自己不认识，都有是二十多岁男青年，手里拿刀、棍和地上石头，打朱某、王某、肖某他们三个人的，朱某和王某、肖某手里没有拿东西，朱某被人打倒在地上，王某、肖某他们跑了，肖某开白色越野车跑了，白色越野车也被人砍坏了。
4、未出庭证人钱某1的证言，证实案发时，自己一直在山东青岛即墨市打工，和老乡孙某光、还有一个叫金某一起没有回连云港，刘洋的事情自己不知道。
5、未出庭证人曹某的证言，证实两三个月前，他给朱某送石料到四院门前的工地，有一天晚上，送完货结账的时候，刘洋要收他的票，他没有给，就打电话给朱某，王某先在现场，后来朱某来，和刘洋吵架，互相推搡，各自打了一会电话，不一会，肖某来了，又过了一会，来了十几个人，站在刘洋旁边，看到刘洋推了朱某一把，刘洋手里拿了一个棍子的东西，刘洋身后有人拿刀，有拿棍子的，就一哄而上，看他们打起来，自己就走了。他以前一直给朱某拉货的，和双方没有关系。四院工地有三个标，朱某送二标和三标，刘洋送一标。
6、未出庭证人钱某2的证言，证实四院对面工地是自己中的标，他下面有管理人员，石料谁送都一样，具体没有承包给哪个人。谁送都给钱。
7、未出庭证人钱某3的证言，证实刘洋和朱某都是给他负责四院对面工程送石料的，6月底打架的事情他听说了，但是不知道谁打的。当时他不在场。工地谁送石料他都收。都一样给钱。朱某和刘洋主动联系他的，一先一后，他们俩不送还有其他人送。他俩属于黄牛。也有不经过他们直接送货的。
8、未出庭证人黄某1的陈述，证实2017年6月初的一天，刘洋到四院对面的工地接到拉红石活，是工地上一标段的活，是工地刚开工的时候，需要垫资每天大约是五万元，刘洋叫他—起干活，他就同意了，垫资钱是他拿的，他们每天都在干活，每吨从车主那里挣一元，每天有一千多吨不等拉红石活。车子是他和刘洋电话联系的，他们干活拉红石有十五天左右，朱某他们也过来干活拉红石，他是在工地上二标段干活，快做完后到工地上一标段干活，到6月下旬一天夜里11时许，他去万润街去买夜餐，回来时看到刘洋被打，派出所来人处理，当时在医院检查是皮外伤，伤不重就回家了，刘洋说打他的人有五个男子，都带口罩，他不认识，说是为工地上拉红石活打的，他们叫刘洋不要在工地上拉红石活，刘洋说报警找人处理此事。后来就不知怎么理的。过了有三、四天左右晚上7、8点钟，刘洋开荣威350轿车，自己开一辆白色现代轿车，苏Ｇ×××××，他们两个人一起又去了四院对面的工地，将车子堵在大门口不让货车进入，有一辆拉红石大货车过来送红石，他和刘洋就没有让车进去堵有一个小时，之后又来了三辆大货车，刘洋就到大门口对大货车司机说：“工地老板说现在工地只有他们一人上，不是跟我们结账的不给进”，那大货车司机就说那就跟他们结账，他们就让路给大货车进去了，车子过磅之后他当时在磅房结账，刘洋站在磅房，刘洋站在车头前面，他在磅房结了三辆货车的账，朱某带着两个人来了，当时刘洋边上站了几个人是刘洋叫来的，朱某与刘洋就为收票事情在磅房门前吵骂起来，当时磅房里有一个拖把，柄子是木头的，有一米多长，他拿着拖把就出去想吓唬吓唬对方，架架势的，当时有一部分钱在磅房里，他进去和工地钱老板儿子说让他帮我钱看好了，然后他把拖把放在一边，再出门的时候发现朱某躺在地上，闻到有辣椒水味道，他看到刘洋手里拿了一根铁棍（一米长左右，3公分粗）和他朋友往大门口跑，朱某就躺在地。和朱某打架的一方有四个人，都是刘洋叫过来的，其中一个较瘦的像钱某1。吵架的时候他拿着拖把站在刘洋后面，刘洋背后别了个铁棍，推了朱某一把，他看到要打起来，就回泵房了，他们就打起来的时候，辣椒水谁喷的自己不知道。
9、被害人朱某于2017年8月10日在公安机关的陈述，证实和刘洋吵架的时候，刘洋手里拿了一根钢管，别在身后，有一米长，其用手指着他的脸，其先动手打他头部一下，接着用钢管打他头部一下，这时有人拿辣椒水喷自己的时候，刘洋旁边的黄某1手里拿着一米多长的木棍，也上来打自己后脑一下，他趟在地上，听到刘洋讲“不要让他们跑了，把门堵住，把车子砸了”，刘洋他们其中还有人拿着刀过了砍车子，具体什么人自己没有看清楚。
10、被害人肖某于2017年6月29日在公安机关的陈述，证实2017年6月27日晚上8点左右，自己在第四人民医院门口和朱某一起到工地，他们车队的驾驶员过来说有人拦着车不让走，强行把他们收料单抢走了，朱某就问对方谁抢收料单，对方中一个叫刘洋的就说是他抢的，这个工地只有他能干，别人不能干，说完双方就吵起来了，正在吵的时候，对方一个瘦高个的突然拿辣椒水对着他们喷，他当时就什么都看不到了，边上有人踹他一脚，听到有人拿刀要砍死他们，自己头部被人打流血，跑到车子里面，有人拿刀对着车砍，具体几个人没看清楚，他们一直追到工地门口。在场人员他们这边有自己、朱某、王某，对方有一个叫刘洋，其他人不认识，有10来个人。
11、被害人王某于2017年7月29日在公安机关的陈述，证实2017年6月27日晚上八点多钟，他到第四人民医院对面的工地送完建筑材料后坐在车里，翻斗车驾驶员姜某就去磅房过磅结账，姜某打电话说过磅单被人抢去了，他和朱某和肖某就过去看发生什么情况，到了磅房门口，刘洋和七八个人站在磅房门口，朱某就问为什么抢单，刘洋说以后这个工地就他们干了，让我们滚，双方就吵起来了，刘洋推了朱某以下，对头上打了一巴掌，这时站在刘洋后面的一个人就拿出辣椒水往我们脸上喷，自己就什么都看不见了，就有人往自己身上打，后听刘洋说“一个都不要让他们跑了，把门堵起来”，还有人说拿到砍死我们，把车砸了，开车去追的话语，后来听到砸车的声音。他只认识刘洋，那些人都是刘洋叫过来的，自己不认识那些人。
12、辨认笔录，证实被害人肖某、王某指认刘洋参与打架。
13、鉴定意见，证实（1）连云港市价格认定局连价认定[2017]394号价格认定结论书，证实涉案轿车（苏Ｇ×××××）损失价值12542元。（2）连云港市公安局物证鉴定所法医学连公物鉴（临床）字[2017]757号、758号、765号人体损伤程度鉴定书，证实王某、朱某、肖某损伤程度均为轻微伤。
14、户籍信息，证实被告人刘洋自然信息。
15、发破案经过、到案经过，证实本案的侦查情况及被告人系被传唤到案。
16、情况说明，证实对在场人员大货车司机曹某、姜某询问，两人均称只能认出刘洋，不能辨认出其他人；钱某1至公安机关接受调查，受害人王某、朱某、肖某以及黄某1再次对钱某1本人辨认，均指出对钱某1本人无法辨别，无法确认钱某1当晚是否在场。
17、刑事谅解书，证实被告人刘洋的家属与三名被害人达成赔偿协议，三名被害人对刘洋表示谅解。
18、刑事判决书，证实被告人刘洋因犯寻衅滋事罪，于2016年3月29日被本院判处有期徒刑七个月。
19、电话通话记录，证实被告人刘洋在案发当天的通话情况。
20、现场视频，证实案发当天，公安机关出警记录的情况。
对被告人刘洋的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合分析如下：
1、对于被告人刘洋辩解的其没有参与打架的意见，本院认为，本案有证人证言能够证实案发当天被告人刘洋在工地与被害人朱某等人为了争抢工程的事情发生争执，继而被告人刘洋与他人持械对对方实施殴打的事实，造成三人轻微伤和车辆被砸的后果。故对其辩解本院不予采纳。
2、对被告人刘洋提出的其没有纠集他人打架及其辩护人提出的公诉机关指控被告人刘洋纠集多人持械聚众斗殴的事实不清、证据不足的辩解意见，本院认为，本案证人证言货车司机、黄某1和被害人均能证实被告人刘洋为独揽工程，肆意挑衅，与被害人发生冲突，持械斗殴，并任意毁损被害人财物，但公诉机关起诉指控被告人刘洋纠集他人聚众斗殴即对于案发当天其他参与打架的人是由谁纠集到案发现场和如何到案发现场的证据不足，故本案应定性为寻衅滋事罪更为适宜。
3、被告人刘洋辩护人提出的黄某1证言不能作为认定事实的依据的辩护意见，本院认为，黄某1与被告人刘洋是一起在工地承揽工程的人，黄某1案发当天是和被告人刘洋一起到达现场，与本案虽存在利害关系，但这并不是不能作为定案依据的法定条件，其做的证言可以作为证据使用，辩护人无任何证据证明黄某1的证言不能作为认定事实的依据。故对该辩护观点本院不予采信。
4、辩护人提出的第三点辩护意见，本院认为，公安机关对三名被害人分别做了三次询问笔录，其中同一询问人对不同被害人询问时间重复，违反了询问被害人应个别询问原则的法律规定，虽然公安机关出具了情况说明，但不属于合理解释，本院依法对存在时间重复的询问笔录予以排除，不予采信。对于不存在时间重复的询问笔录（被害人朱某2017年8月10日、被害人肖某2017年6月29日、被害人王某2017年7月29日在公安机关的陈述），不违反法律规定，本院予以采信，可以作为认定事实的依据。
本院认为，被告人刘洋在公共场所肆意挑衅，随意持械殴打他人，并任意毁损他人财物，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘洋犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控的罪名有误，本院予以纠正。被告人刘洋在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。被告人刘洋的家属代为赔偿了三名被害人的损失并取得被害人的谅解，量刑时酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第三项，第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人刘洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年7月29日起至2020年1月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 敏
人民陪审员 殷 然
人民陪审员 江树群
二〇一八年七月二十七日
书书记员张凯
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节恶劣的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。