浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑终字第127号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）裘某。1983年12月6日因犯流氓罪被判处有期徒刑七年。因本案于2013年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某。因本案于2013年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2014年1月15日转为取保候审。经新昌县人民法院决定，于2014年2月28日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人顾东明。
上诉人（原审被告人）柳某。因本案于2013年9月22日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2014年1月15日转为取保候审。经新昌县人民法院决定，于2014年2月28日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人姜学文。
原审被告人章旭东。因本案于2013年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人裘某、章旭东、杨某、柳某犯抢劫罪一案，于2014年2月28日作出（2014）绍新刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人裘某、杨某、柳某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，上诉人裘某、杨某、柳某，原审被告人章旭东及杨某、柳某的辩护人顾东明、姜学文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年11月20日上午，因被告人柳某怀疑ＸＸ红、姚林利在搓麻将赌博过程中作弊使其输钱，遂通过被告人杨某联系被告人裘某，裘答应帮柳证实ＸＸ红等人是否有作弊行为。当天裘某通过张亚东（已判刑）联系到陈炉华（已判刑）可以提供作弊的麻将机，再由柳某相约ＸＸ红、姚林利到陈炉华经营的新昌县七星街道永兴路19号手机店内进行赌博，期间，被告人裘某电话联系被告人章旭东来至该店。后裘某、柳某、ＸＸ红、姚林利四人在手机店里间搓麻将赌博，杨某、章旭东等人在旁观看后均到店外间。约在下午2时许，裘某指出姚林利、ＸＸ红在换牌作弊，杨某、章旭东及陈炉华等人冲进里间，双方发生争吵。陈炉华遂打电话给王海江（已判刑），王海江纠集宋坚、潘潮潮、章凯、贾林勇（均已判刑）驾车赶到店里，宋坚误以为柳某与姚林利、ＸＸ红为同伙，将麻将牌扔向柳某，此时，被告人裘某、杨某、章旭东、柳某均当场指认是姚林利、ＸＸ红二人作弊。宋坚等人对ＸＸ红、姚林利进行殴打，并让章凯、贾林勇到车上拿来开山刀进行威胁，要求ＸＸ红、姚林利拿出人民币三万元，期间盛金良（已判刑）进入店里伙同参与。后宋坚、王海江等人一直向ＸＸ红、姚林利拿钱，ＸＸ红、姚林利迫于威胁拿出随身携带的人民币四千七百元，裘某拿回其当天输掉的七百元，另四千元由王海江保管。随后宋坚、陈炉华等人要求ＸＸ红、姚林利写下三万元的借条，期间，被告人裘某、章旭东、杨某均采用言语威胁等方式要求ＸＸ红、姚林利二人写下借条，柳某、杨某还向宋坚提出借条上应加上柳某输掉的一万六千元，另外，杨某还提出将ＸＸ红的牌号为浙D×××××轿车扣押，宋坚均同意。后因ＸＸ红、姚林利拒绝写四万六千元的借条，宋坚等人最后决定只写三万元的借条，并迫使二人打电话给家人送钱来付足三万元人民币，其中陈炉华还起草了借款凭据草稿要两人抄写、签字，ＸＸ红、姚林利不肯写借条，只告知其丈夫会送钱到店内。后被告人裘某、杨某、章旭东及宋坚等人因故先后离开，被告人柳某继续留在店内。王海江、盛金良将ＸＸ红的浙D×××××轿车开来作抵押，且王海江等人一直将ＸＸ红、姚林利看管在店里等其家属送钱过来。直至下午5时许，姚林利的丈夫到新昌县锦一大酒店门口，王海江、盛金良出外去接，而潘潮潮、张亚东留在店内看住ＸＸ红、姚林利。期间，ＸＸ红、姚林利先后提出要上厕所，潘潮潮不同意，柳某提出让其陪同，潘潮潮答应并跟随在后，在厕所内，经ＸＸ红、姚林利的再三要求，柳某才肯将其手机借给二人拨打电话。后公安机关当场抓获陈炉华、王海江、盛金良、潘潮潮、张亚东等人。
2008年11月24日，被告人裘某自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；2013年9月18日，被告人杨某被抓获归案，在归案后其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人；同月22日，被告人柳某自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人裘某、章旭东、杨某、柳某伙同他人以非法占有为目的，使用暴力或者以暴力相威胁，当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。其中抢劫数额三万元中的四千元属既遂，余款因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。故被告人裘某的辩护人提出的关于本案系犯罪中止的辩护意见，与法不符，不予采纳。被告人裘某、柳某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可减轻处罚；被告人裘某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人杨某在到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以减轻处罚。根据本案的犯罪事实，在宋坚等人进屋之前，被告人裘某、章旭东、杨某、柳某的主观目的仅为证实被害人ＸＸ红、姚林利搓麻将是否有作弊行为并拿回柳某所输赌资，而在宋坚等人进屋后四被告人积极指认被害人，继而宋坚等人对被害人殴打、用开山刀威胁要求被害人拿出钱财并写下借条。在此过程中，四被告人亦共同威胁被害人，杨某、柳某向宋坚提出借条中应加上柳某所输赌资人民币一万六千元，杨某还提出要被害人以所驾车辆作抵押，并拉扯被害人头发；柳某参与看管被害人。故应认定四被告人是在宋坚等人以抢劫故意实施了暴力手段的情况下，积极参与、实施共同犯罪，不应区分认定主、从犯。鉴于被告人杨某、柳某在共同犯罪中的作用及其行为的危害性，不宜对二被告人判处缓刑。故四被告人的辩护人均提出的关于应分别认定裘某、章旭东、杨某、柳某系从犯的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳；被告人杨某、柳某的辩护人分别建议判处缓刑的意见，不予采纳。被告人裘某的辩护人提出的关于被告人裘某在共同犯罪中相对于宋坚等人作用相对较小，有自首情节，建议对裘某减轻处罚的辩护意见，予以采纳。案发后被告人章旭东能自动到公安机关投案，但未如实供述自己的罪行，故其辩护人提出的关于被告人章旭东有自首情节，建议减轻处罚的辩护意见，与法不符，不予采纳；其关于被告人章旭东在共同犯罪中作用相对较小，当庭能自愿认罪，建议酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人杨某的辩护人提出的关于杨某当庭能自愿认罪，具有立功表现以及柳某的辩护人提出的关于柳某系自首，能自愿认罪并取得被害人姚林利的谅解，均分别建议减轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据四被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人裘某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人章旭东犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人柳某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
原审被告人裘某上诉称：当时说“杀猪是她们”并非刻意指认被害人，而是一种本能反应，怕祸及自身；劝她们“态度好点，嘴巴不要硬，苦头少吃点，借条写掉好了”，系怕打伤她们，出于一点同情。一审判决称其积极参与，实施共同犯罪，并不属实。杨某、章旭东做的事及其所说的话，都是为了帮柳某尽可能拿回被杀去的钱。一审以抢劫罪判罚，与事实不符。请求二审法院查明事实。
原审被告人杨某及其辩护人顾东明上诉、辩护称：1、上诉人与宋坚等人没有共同的犯罪故意，依法不构成共犯。上诉人虽有指认被害人、共同威胁被害人、提出以车辆作抵押、拉扯被害人头发等行为，但上诉人的主观目的是拿回所输赌资，没有与宋坚等人形成合意，对受害人进行抢劫。我国刑法规定共同故意是共同犯罪的构成要件，故上诉人不构成犯罪。2、根据刑法理论，帮助犯与正犯没有意思联络，但意识到正犯的行为构成犯罪，仍提供物理和心理帮助时，该帮助行为达到使正犯行为容易实施效果，也可成立帮助犯。根据该理论，上诉人可以成立帮助犯，但应是从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚。故上诉人即使构成犯罪，也应是从犯。3、上诉人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，应当宣告缓刑。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
原审被告人柳某上诉称：一、上诉人的行为不构成抢劫罪。1、上诉人柳某不是抢劫犯意的造意者，也不是共同犯罪的发动者；2、上诉人没有以暴力、胁迫或者其他方法向被害人实施强行劫取财物的行为；3、上诉人是在杨某提出要求黄、姚写借条时加上上诉人以前输掉的16000元表示同意，在主观上并不是上诉人的积极主动的行为；4、一审判决认定“柳某参与看管被害人”不是事实。上诉人之所以仍继续留在店内，是因为被害人是上诉人叫来的。上诉人陪同被害人上厕所，不是看管被害人，是出于对被害人的同情，在上厕所时，上诉人还给被害人打电话报警。二、退一步说，即使上诉人的行为构成抢劫罪，从本案整体分析，对比本案任何一个被告人的犯罪行为和作用，上诉人的行为和作用明显低于本案任何一个被告人，其在共同犯罪中所起的作用是次要的，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。三、一审判决对上诉人的量刑过重，应适用缓刑。上诉人系自首，在庭审中自愿认罪。案发后上诉人均遵纪守法，没有任何违法行为发生。对上诉人不关押不致再危害社会。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不构成抢劫罪；如构成抢劫罪，应对上诉人重新作出适用缓刑的有罪判决。
上诉人柳某的辩护人姜学文辩称：柳某没有抢劫的犯意，也没有共同犯罪中的意思联络。公安机关在短时间内抓获罪犯，和柳某提供手机给两被害人打电话是分不开的。案发后，柳某已取得被害人的谅解。请求法庭对上诉人柳某判处缓刑。
绍兴市人民检察院认为：1、一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分。2、原判定性准确，审判程序合法，对原审被告人裘某、章旭东、杨某量刑适当，但对原审被告人柳某可认定为从犯并适用缓刑，建议二审法院依法改判。
经审理，本院确认原判认定的事实和证据。
关于三上诉人的上诉意见，经查，本案四原审被告人的行为分为两个阶段。第一阶段系宋坚等人进入案发场所之前，该阶段四原审被告人的主观目的仅为证实两被害人搓麻将是否存在作弊行为，继而欲拿回柳某所称输掉的赌资。该阶段四原审被告人的行为尚不构成犯罪；第二阶段系宋坚等人进入案发现场之后，以被害人打麻将作弊为名，采用殴打，言语、刀具威胁等暴力、胁迫方式向两被害人索取钱财3万元，其中4000元属既遂，26000元属未遂，宋坚等人的行为符合抢劫罪的构成要件。在此阶段，四原审被告人虽与宋坚等人不熟，未与宋坚等人事前预谋，但四原审被告人明知宋坚等人以被害人打麻将作弊为由，当场采取暴力、胁迫手段抢劫钱财，不但没有出面阻止，反而现场指认被害人，特别是在宋坚等人向两被害人索要3万元，并逼迫两人写下借条的过程中，裘某、章旭东、杨某均采用言语威胁等方式要求两被害人写下借条，拿出钱财。章旭东还对两被害人实施殴打行为，杨某亦实施了拉扯被害人头发的行为。杨某还伙同柳某向宋坚等人提出借条上应加上柳某所称输掉的赌资16000元，两人欲借助宋坚等人的暴力、威胁行为索要钱财的主观目的明确。此外，杨某还提出将被害人的轿车作抵押，并得到宋坚等人的认可。上述行为足以证实四原审被告人在主观上已默认宋坚等人的犯罪行为，客观上表现出对宋坚等人犯罪行为的支持，属事中参与，对宋坚等人最终向两被害人索取3万元的内容具有概括性故意，与宋坚等人构成共同犯罪，应共同承担刑事责任。故对上诉人裘某、杨某、柳某称各自行为不构成抢劫罪的意见，不予采纳。柳某与被害人姚林利系同学关系，两被害人当日又系柳某邀请而来，在被害人提出上厕所，看管人员不同意的情况下，柳某提出陪同两被害人上厕所，并仍有看管人员跟随。在厕所内，经被害人要求，柳某将自己手机交给被害人用于联系家人。综合上述行为，原审认定柳某参与看管被害人，证据不足，本院不予认定。
本院认为，原审被告人裘某、章旭东、杨某、柳某伙同他人以非法占有为目的，使用暴力或者以暴力相威胁，当场劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。其中抢劫数额三万元中的四千元属既遂，余款因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，裘某、章旭东、杨某积极参与，作用明显。原判对裘某、章旭东、杨某的量刑适当。根据上诉人杨某的犯罪情节及行为的危害性，不宜对其适用缓刑。上诉人杨某及其辩护人称杨某为从犯并要求适用缓刑的意见，不予采纳。上诉人柳某在共同犯罪中的作用明显小于其他同案犯，仅起到次要作用。绍兴市人民检察院认定其为从犯，本院认同。鉴于上诉人柳某系自首、从犯，对其应当减轻处罚。根据上诉人柳某的犯罪情节和悔罪表现，加上案发后已取得被害人的谅解，对其可适用缓刑。原判对上诉人柳某的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第36号刑事判决第一、二、三项；
二、撤销新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第36号刑事判决第四项；
三、原审被告人柳某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从本判决送达之日起计算；罚金于本判决送达之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 普 庆
代理审判员 李莹代理审判员翟金源
二〇一四年六月十日
书 记 员 毛 秀 琴