浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1124号
上诉人（原审原告）统邦集团有限公司。住所地浙江省温州市鹿城区望江西路*******号***室。
法定代表人黄统邦，董事长。
委托代理人李雪品、谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遂昌县人民政府。住所地遂昌县妙高街道县前街*号。
法定代表人沈世山，县长。
委托代理人瞿成明，遂昌县政府法制办公室工作人员。
委托代理人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。
统邦集团有限公司（以下简称统邦公司）诉遂昌县人民政府（以下简称遂昌县政府）土地行政协议一案，丽水市中级人民法院于2016年9月18日作出（2015）浙丽行初字第48号行政判决。统邦公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭,并于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人统邦公司的委托代理人李雪品、谢忠凯，被上诉人遂昌县政府的委托代理人瞿成明、郑俊伟到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2008年10月21日，遂昌县政府作为甲方与统邦公司作为乙方，就乙方在遂昌县城投资建设五星级休闲度假旅游中心项目达成协议，协议内容为：一、项目名称、选址与用地规模1.项目名称：“遂昌休闲度假旅游中心”。2.项目选址：项目初步选址于遂昌县城西部吴乐畈南侧低山坡地。3.用地规模：规划总建设用地约600亩，其中农田200亩，山坡地400亩……三、优惠政策1.优惠政策：1）甲方负责项目用地的征收及政策处理工作，依法出让项目用地给乙方开发建设，山地由乙方负责平整，甲方负责“三通”等大配套设施至项目红线口。2）200亩五星级酒店用地以产权式酒店开发形式，由乙方投资开发。3）项目土地出让价依照法定程序挂牌出让定价……2.供地形式：甲方以商住用地性质挂牌形式公开出让项目用地使用权给乙方……五、投资主体。该项目以统邦公司为核心，以佰纳、鼎派、剑鲨公司、温州华顺房地产开发公司为主力，并携手知名酒店经营企业合作开发，以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司，并组建专业团队，高效率、高标准组织实施项目投资开发和运营管理。六、项目审批程序。本项目在项目开发权和土地使用权出让上分二步实施。第一步，本协议签订之后，甲方把项目开发权先授让给乙方；第二步，项目用地出让价格测定后，以挂牌形式依法将项目土地使用权出让给乙方。七、特别约定。乙方若不能如期取得项目土地使用权，甲方须补偿支付乙方项目开发规划方案编制费用50万元人民币。八、项目前期工作计划与分工。1.本协议签订后15天内甲方负责项目开发用地的地形测绘工作，并将地形图提供给乙方，为编制项目开发规划方案提供必要条件。2.本协议签订5天内甲方提供规划方案设计条件（容积率、建筑密度、绿地率）和项目建设规划非正式红线。3.甲方提供该项目地形图纸后的60个工作日内，乙方负责做好项目开发的概念性规划方案编制。4.乙方提交项目概念性规划方案后15天内甲方组织审查，经甲方认可后由甲方与乙方签订项目土地出让价格协议书，并尽快挂牌出让。2009年2月25日，遂昌县政府作为甲方与乙方统邦公司就遂昌休闲度假旅游中心项目土地出让有关事宜，进一步达成协议，协议内容为：一、项目选址与用地规模：项目选址于遂昌县城妙高镇西部吴乐畈南侧山地和南溪南边的农地。项目总规划用地600亩，其中五星级酒店用地200亩，房地产开发用地400亩，其四至以规划红线图为准。二、用地性质与年限：200亩五星级酒店用地，性质为酒店商业（住宅）用地，用于产权式酒店开发，出让年限40年；400亩高档房地产开发用地，性质为住宅用地，出让年限70年。酒店建设和房地产开发的容积率必须符合浙江省建设项目用地指标的相应规定。三、项目供地价格：项目地价款每亩100000人民币（含集体土地征用费、农民劳动力安置补偿费、青苗和地上附着物清理补偿费，地上建筑物及空中高压线与地下沟渠管网拆迁补偿费、市政配套设施费、征地报批手续费、农田复垦费、农转用指标费、征占用林地补偿费用、水土保持设施补偿费等），600亩项目土地（含200亩酒店用地和400亩房地产开发用地）总地价款6000万元人民币。征地红线内的土地平整费用由乙方负责。四、供地形式与时间：600亩项目土地甲方以挂牌形式公开出让给乙方用于酒店和房地产开发建设。甲方积极创造条件，努力争取省、市国土部门的大力支持，于2009年底前将600亩项目土地使用权按本协议约定的使用性质、功能用途和供地价格挂牌出让给乙方；若因省政府未批准土规调整方案原因致使2009年底基本农田部分的土地不能按期供地，甲方应在省政府批准土规调整方案后三个月内将项目土地使用权全部出让给乙方。非基本农田部分的项目土地使用权甲方确保于2009年底前出让给乙方。……六、特别约定：1、本协议签订之后七个工作日内乙方支付甲方项目土地出让定金100万元人民币。2、甲方负责该项目列入省、市重点项目，并于2009年6月底前办理立项手续。3、乙方应于2009年8月底前完成项目规划方案编制，并提交甲方组织评审。4、甲方如未能于2009年底前按本协议约定的项目土地使用性质、功能用途、供地面积和供地价格把非基本农田部分的项目土地使用权出让给乙方，甲方应退还乙方定金100万元人民币，并支付乙方500万元人民币，以弥补乙方因此造成的经济损失。甲方如未按本协议约定的供地时间、供地价格、供地面积和土地性质用途将土规调整后的原基本农田部分项目土地使用权出让给乙方，甲方应按实际情况再补偿乙方因此造成的经济损失。5、乙方如不按本协议约定的期限建设好五星级标准的酒店，并在正式营业三年内通过五星级酒店评定，乙方应给甲方支付违约金1500万元人民币，以弥补甲方给乙方优惠供地价格。2009年3月6日，统邦公司根据遂昌县政府的要求，将土地出让定金100万元汇入遂昌县旅游发展有限公司账户。2009年3月17日，遂昌县政府发文建立遂昌县休闲度假旅游中心项目联席会议制度，确定各相关部门职责。2009年8月6日，遂昌县建设局发出遂建规条（2009）7号《遂昌县建设规划设计条件通知》，对遂昌县吴乐畈区南测G（2009）7号地块规划设计条件进行了规定。2009年8月13日，遂昌县建设局编制了遂昌统邦大酒店用房规划安排初步方案。同日，遂昌县建设局又发布了遂建规条（2009）11号《遂昌县建设规划设计条件通知》。统邦公司也依约编制了遂昌生态旅游休闲度假中心项目规划方案，遂昌县生态旅游休闲度假中心修建性详细规划，并且召开了遂昌县休闲度假中心设计方案汇报会。为了编制规划方案，统邦公司支付了方案设计费500000元。2009年4月17日，遂昌县政府召开会议专题协调遂昌旅游休闲度假中心前期工作。2009年5月8日，遂昌县发改局作出遂发投资[2009]25号《关于遂昌生态旅游休闲度假中心项目核准的批复》。但此后涉案土地并未交付给原告进行开发，而本案所涉地块原规划五星级酒店用地已整体调整为商住用地，该区块东南角已经用于城市更新项目农民迁建安置。另查明，2015年11月13日，经向遂昌县市场监督管理局查询，统邦公司并未在遂昌设立公司。原、被告双方曾对于替代性建设项目多次进行协商，直至2014年11月还有进行协商，但未果。
原审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、本案所涉《协议书》是否构成行政协议，若为行政协议，是否合法有效；二、《协议书》是否还应继续履行，若无法继续履行，则被告是否应承担违约责任以及如何承担责任；三、本案诉讼是否已经超过诉讼时效。关于焦点一，本案所涉协议是被告为提升遂昌旅游服务档次，推进遂昌休闲旅游名城建设而与原告方签订，是双方的真实意思表示，协议的目的是为了实现社会公共利益，且该《协议书》对当事人，标的、数量、履行期限、违约责任等均有明确的约定，表明双方均有受协议约束的意思，故该《协议书》属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该《协议书》未违反法律、法规相关强制性规定，故应为合法有效。对于被告关于“涉案协议为意向书”的辩称，本院不予采信。关于焦点二，如前所述，涉案协议为行政协议，且合法有效，故原、被告双方均有义务按照协议约定履行，以达成协议目的，但根据审理查明的事实，涉案土地规划已经变更用途，用于其他项目建设，致使协议不能继续履行，原、被告双方亦曾就替代性建设项目多次协商均未果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法适用解释）第十五条第一款之规定，“被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”故对原告要求继续履行协议的诉请，本院不予支持，但被告遂昌县政府应承担相应的违约责任。本案中，原告主张被告应退还定金1000000元，支付原告项目开发规划方案编制费用500000元及支付原告的经济损失5000000元，以及上述三笔款项的利息。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十五条之规定，定金系作为债权的担保，可以抵作价款或者收回，本案所涉协议亦约定在被告违约时应退还定金，故原告要求被告返还定金，具有法律依据和事实依据，本院予以支持。至于补偿项目开发规划方案编制费用及经济损失等，均属被告违约后赔偿损失的责任范畴，本院予以一并考虑。考虑到庭审中，原、被告双方均认可5000000元经济损失的约定性质为违约金，且从约定一定数额而非损失计算方式的形式来看，亦符合合同法上违约金的界定，故被告依据合同法第一百一十四条第二款之规定请求对违约金约定予以酌减，符合法律规定，本院根据公平原则以及诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、相关损失情况等因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失2200000元（含项目开发规划方案编制费用500000元）。至于原告要求支付上述款项的利息的主张，因其无法律依据以及协议依据，故本院对原告的利息主张不予支持。关于焦点三，根据行政诉讼法适用解释第十二条之规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”，本案中，原、被告均认可由于征地受阻，双方多次协商替代项目，直至2014年11月还有进行协商，说明被告亦采取了相应的补救措施，而原告的权利是否受到侵害此时还是不明确的，故原告的起诉并未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间。综上，依照行政诉讼法第七十四条、合同法第一百一十四条、行政诉讼法适用解释第十二条、第十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、确认遂昌县政府与统邦公司于2008年10月21日签订的协议书合法有效；二、确认遂昌县政府与统邦公司于2009年2月25日签订的协议书合法有效；三、确认被告遂昌县政府未按照约定履行协议的行为违法；四、被告遂昌县政府于本判决生效后一个月内返还原告统邦公司定金1000000元；五、被告遂昌县政府于本判决生效后一个月内赔偿原告统邦公司经济损失2200000元（含项目开发规划方案编制费用500000元）；六、驳回原告统邦公司的其他诉讼请求。
统邦公司上诉称：对于争议焦点一“《协议书》是否构成行政协议，是否合法有效”和争议焦点三“本案诉讼是否超过诉讼时效”，一审法院充分考虑了案件证据材料及相关法律规定，认定准确无误。但对争议焦点二“协议书是否应当继续履行，若无法继续履行，被上诉人是否应承担违约责任及如何承担”相关事实认定存在诸多错误。一、涉案协议所指向的项目、土地规划等均在被上诉人职能范围内，协议能否继续履行受被上诉人控制，并非根本不能履行。一审法院认为，涉案土地规划已经变更，用于其他项目建设，致使协议不能继续履行。若作为一般民事案件，该观点确可成立。但本案为行政诉讼，被上诉人为当地政府，具有各项行政职权，包括土地规划，项目规划等等。也就是说一审法院认为协议无法履行的关键因素，是受被上诉人实际控制的，被上诉人可以根据其意志，将上述因素调整至各种情况，这也正是被上诉人作为行政主体所具有的特殊性。同时，根据一审法院判令无法继续履行的的法律依据行政诉讼法适用解释第十五条第一款之规定，“被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿”。当协议无法继续履行时，并非当然的判决无需继续履行协议，而是可以判令被告采取相应的补救措施，例如将本案相关因素调整只可以履行的情况。类似于民事合同案件中，受托方擅自变更了委托方的设计，致使产品无法满足委托方要求，但存在受托方重新调整产品设计只符合委托方要求的可能。本案中，被上诉人作为当地政府，有能力调整土地规划、项目建设等因素，使本案协议重新具备履行条件。所以本案协议并非根本无法履行，完全可以通过判令被上诉人采取补救措施，调整相关条件，以满足本案协议履行条件。其次，也正是因为被上诉人具有相关职能，若因为被上诉人行使行政职能改变行政协议的履行条件，就轻易认定行政协议无法履行，系纵容行政主体滥用职权的行为。因为行政主体掌握着协议履行的条件，其完全有能力通过行使职权的方式，规避履行行政协议。如此判法不利于行政协议对协议双方的契约约束，不利于维护行政主体的公信力，行政协议相对方将无法再信任行政主体具备履行协议的自觉性。因此，一审法院以被上诉人自身职能为由，判令本案协议无法继续履行，明显有失公允。二、本案违约金明确约定未按约定方式履行协议的具体违约金数额，而非损失计算方式，且该数额约定合法合理，公平公正，应当予以支持。关于违约责任如何承担问题，一审法院已经认定上诉人诉讼请求中的50万元项目编制费及500万元经济损失的约定，属于违约金约定，且认定了违约金约定方式为约定具体数额。上诉人与被上诉人在签订本案协议时，系经过多次会议讨论，多次签订协议草案，一步一步完成的，对于协议中违约金数额的约定也是双方慎重选择的结果，双方都应当尊重。在2009年2月25日签订的《协议书》中第六条第五款中亦有约定若上诉人未能依约履行，应当向被上诉人支付1500万元的违约金，该数额远远高于被上诉人应当支付的违约金。所以违约金数额的目的就在于约束按照协议内容去履行，最终实现协议目的。违约金的数额也是双方在签订协议时，充分考虑了各方因素综合得出的，其中包括了双方未履行协议可能存在风险、收益、机会成本等因素，系双方均认可的数额，若予以调整，将不利于协议的稳定及诚实信用原则，不应当予以调整。其次，一审法院调整违约金数额的依据存在明显错误。一审法院根据本案协议履行情况、双方的过错程度及相关损失酌情调整了违约金数额，但是一审判决并未详细说明上诉人与被上诉人在各情况中自身因素所占的比例，为何会调整为220万元（含项目开发规划方案编制费用50万元）。通过分析一审判决认定的事实可以发现，系被上诉人原因导致协议无法履行，仅在“另查明”一段中，认定上诉人并未在遂昌设立公司，却也未认定该行为系上诉人的过错。对于上诉人未在遂昌设立公司并不违反协议约定的理由，上诉人已经在庭审时充分说明。双方虽在2009年2月25日签订的《协议书》中约定了上诉人应在遂昌成立公司，但并未约定具体成立的时间。依据合同法第六十一、六十二条规定，在约定不明又不能达成补充约定时，应当依照合同条款确定。因此，只要成立新公司的时间不晚于新公司履行协议义务的时间，不影响协议其他内容的履行，即可认定成立新公司的时间是合理的。依据协议其他条款来看，本案协议的履行顺序为：由上诉人进行项目规划，再由遂昌公司受让项目土地使用权，接着上诉人将项目土地使用权交由新公司负责项目建设及经营。至今为止，上诉人未能取得项目土地使用权，协议履行还停留在遂昌公司履行土地使用权出让的步骤中，还未到新公司对项目建设及经营的阶段。所以，在还未需要新公司履行协议义务的情况下，新公司未成立并不会影响到协议的履行。同时，上诉人为无区域限制的公司，可在全国各地经营，目前公司注册成立的程序、时间非常简便，若通过协商确定了成立新公司的时间，上诉人也可立即履行，亦不影响合同其他内容的履行。因此得出，上诉人未成立新公司的行为并未违反合同约定，不存在过错一说。另外，50万元项目开发规划方案编制费用，系在500万元违约金约定之外另行约定的违约金，其违约责任、支付条件的约定有别于500万元违约金，应当与500万元违约金分别认定，不能一概而论。该违约金系在2008年10月21日签订的《协议书》中第七条约定的，支付条件为上诉人不能如期取得项目土地使用权，补偿的项目是项目开发规划方案编制费用。而本案被上诉人无法履行土地使用权出让的协议义务，应当按照该条款，支付10万元的项目开发规划方案编制费用。因此，本案协议无法履行的过错，均是被上诉人不依法履行本案行政协议所致。一审法院在调整违约金数额时，未充分考虑被上诉人的过错，违约金调整明显缺乏依据，有失公允。对于上述定金及违约金款项利息的主张，一审法院认为上诉人并未向被上诉人主张，且无法律依据，不予支持。关于法律依据，不能仅局限于行政法律范畴，依据行政诉讼法适用解释第十四条规定，本案可以参照适用民事法律规范。同时，上诉人在一审诉讼请求已经明确提出定金及违约金的主张，利息也是从起诉之日起开始计算。虽然法律并未明确规定定金返还时是否需要支付利息，但是，依据《民法通则》中“谁占有资金，谁承担费用”的原则，被上诉人在上诉人主张本案定金及违约金款项时，就应当承担拒不支付期间占用资金的费用及利息。综上所述，一审法院认定本案协议无法继续履行及违约金数额调整的事实与法律依据不足，判决结果存在明显错误。请求二审法院撤销一审判决第五项，依法改判。
遂昌县政府在法定期限内未提交答辩状，在庭审中答辩称：一、涉案协议的不能履行并非答辩人控制的结果。2008年，上诉人与答辩人达成了在遂昌县城建一座五星级休闲度假旅游中心的意向，先后于2008年5月30日、8月26日、10月21日、2009年2月25日签订了四分投资意向协议书。为了项目尽快成功落地，答辩人做了大量工作，遂昌县人民政府办公室于2009年3月17日建立县领导担任召集人的联席会议制度，2009年4月17日遂昌县人民政府办公室召集有关人员开会协调，形成专题会议纪要，要求各有关部门做好遂昌县旅游休闲度假中心立项相关资料及立项，遂昌县发展和改革局2009年5月8日核准遂昌县旅游休闲度假中心项目，有效期2年，但征地工作因补偿价格太低而受阻。由于征地受阻，双方当事人终止了遂昌县旅游休闲度假中心投资意向协议的履行。之后，上诉人有关人员多次来遂考察其他替代项目，遂昌县领导陪同考察了古院五星级酒店项目、三墩及湖山区块，均未形成意向。现因土地规划已经变更用途，协议已无法履行。二、上诉人向答辩人提起违约赔偿诉讼已超过诉讼时效。按双方2009年2月25日协议第六条第四款约定“甲方如未能于2009年底前按本协议约定的项目土地使用性质、功能用途、供地面积和供地价格把非基本农田部分项目土地使用权出让给乙方，甲方应退还乙方定金100万元人民币，并支付人民币500万元，并支付乙方因此造成的经济损失。”上诉人应在2009年底前就明知可以主张500万元违约赔偿权利，但上诉人在本案诉讼之前从没提起。双方在涉案协议终止履行后，多次协商替代项目，只能说明上诉人已放弃对涉案协议的履行，并不能说明对诉讼权利不明知，其未主张，正好说明了上诉人对答辩人的违约赔偿诉讼权利是放弃的，上诉人向答辩人提起违约赔偿诉讼已超过诉讼时效。三、人民法院可以根据当事人的请求酌情减少违约金的约定。根据违约金兼具弥补经济损失和惩罚性的双重性质，且以经济损失作为衡量违约金高低的基础。根据合同法第一百一十四条第二款规定，当事人可以请求人民法院酌情增加或减少违约金。上诉人与答辩人签订协议约定的违约金约定，均是以经济损失为基础的。一审法院在上诉人不能提供经济损失的情况下，根据“公平原则以及诚实信用原则，综合考了合同的履行情况，当事人的过错程度、相关损失情况因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失220万元。”对于约定的550万元，好像是少了，但是对于答辩人来说，仍然是巨大。而且上诉人在本案中，也有明显的违约行为。按2008年10月21日的协议第五条约定“该项目以统邦集团为核心，以佰纳、鼎派、剑鲨公司、温州华顺房地产开发公司为主力，并携手知名酒店经营企业合作开发，以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司，并组建专业团队，高效率、高标准组织实施项目投资开发和运营管理”，上诉人不仅没在遂昌注册项目开发公司，连与相关各公司合作组建投资财团的相关情况也不能提供。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，上诉人向答辩人提出的违约赔偿诉讼，已超过诉讼时效。请求二审法院公正判决。
本院认为，原审法院认定被上诉人遂昌县政府未按照被诉协议约定向上诉人统邦公司提供土地构成违约，根据被上诉人调整违约金的请求，酌定被上诉人赔偿损失220万元，但未明确损失项目和损失费用的构成，且在经审查认为被诉协议已无法继续履行应予解除与上诉人主张的不一致的情况下，也未向上诉人释明并告知其可变更诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销丽水市中级人民法院（2015）浙丽行初字第48号行政判决；
二、发回丽水市中级人民法院重审。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 韦若莎