云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第42号
上诉人（原审被告）云南兴建水泥有限公司。
住所地：砚山县XXX。
组织机构代码：77859XXXX。
法定代表人李建清，该公司执行董事。
委托代理人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）杨金盆，云南省广南县人，住广南县。
委托代理人邹泽兴，西畴县兴街法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人云南兴建水泥有限公司与被上诉人杨金盆分期付款买卖合同纠纷一案，不服砚山县人民法院于2014年12月1日作出（2014）砚民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告云南兴建水泥有限公司于2006年12月份建成正式投产后，为打开市场，指派公司职工赵忠诚担任公司广南市场部业务经理，莫言为市场营销员，并开设了营销帐户。赵某某就位后，与莫言为打开市场，找原告协商后，在原告的水泥销售点悬挂西南水泥商标牌子，牌子上有被告云南兴建水泥有限公司的名称、公司联系电话及原告的联系电话。原告开始为被告销售水泥，在需要水泥时，只要将（款）打汇到被告公司职工赵某某和莫某的帐户上，被告云南兴建水泥有限公司就发货给原告，这样的交易习惯持续了多年。2014年7月，赵某某因涉嫌挪用资金案、莫某涉嫌滥用职权案到公安机关自首后，经原告与赵忠诚核对，确认原告打到赵忠诚帐户上的资金余额还有42600元，原告妻子唐登算与莫言核对后，确认原告打到莫言帐户上的资金余额还有112780元。原告要求被告云南兴建水泥有限公司按双方以前的交易习惯继续发货，被告云南兴建水泥有限公司以其职工赵某某和莫某所收取原告的资金共155380元未转交到公司帐户上为由拒绝发货而产生纠纷。原告诉至本院，要求被告云南兴建水泥有限公司赔偿原告打到原告在广南市场经营部赵某某和莫某账户上的资金共计155380元，并由被告承担本案的诉讼费。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，赵某某是被告云南兴建水泥有限公司广南市场部业务经理，莫某是市场营销员，说明赵某某、莫某与各客户对水泥销售方式的约定是行使公司授权的经营活动，赵某某和莫某的行为是代表公司的行为。赵某某、莫某与该片区水泥销售客户的约定，公司已经认可，双方形成的这样的交易习惯持续了多年，因此赵某某和莫某履行的是云南兴建水泥有限公司的授权行为。赵某某因涉嫌挪用资金案、莫某涉嫌滥用职权案向公安机关投案后，被告云南兴建水泥有限公司以赵某某、莫某所收的水泥款未交到公司帐户上为由拒绝退还原告的货款是不对的，原告余留的货款155380元被告应该退还。被告公司以赵忠诚、莫言涉嫌经济犯罪，应当先刑事后民事，并且赵忠诚和莫言未将原告预付款交回公司，赵某某和莫某是赔偿责任人，应追加赵某某和莫某为本案当事人的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，因本案是合同纠纷，赵忠诚和莫言的犯罪嫌疑行为存在于未向被告公司交回客户水泥预付款的行为中，虽然其未交款的行为和收取客户水泥款的行为有牵连，但不是同一法律关系，因此本案不存在先刑后民的问题，赵忠诚和莫言不是该买卖合同的合同主体，在本案中对原告不承担合同责任，至于赵某某和莫某是否将款项交回公司，是被告的内部管理事务，不能以此对抗作为合同相对方的原告，故对被告公司的辩解理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决如下：由被告云南兴建水泥有限公司退还原告杨金盆水泥款155380元，限本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费3406元，减半收取1703元，由被告云南兴建水泥有限公司负担。
一审判决送达后，被告云南兴建水泥有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销砚山县人民法院（2014）砚民初字第607号民事判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求或裁定发回重审。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要事实和理由是：1.一审审判程序违法，依法应当发回重审。被上诉人一审所诉买卖合同的货款涉嫌赵忠诚的经济犯罪，根据案情，上诉人认为赵忠诚涉嫌对被上诉人的诈骗或有与被上诉人恶意串通之嫌，具体罪名涉及被上诉人的款项问题，只有待赵某某案的刑事案件终结，才能有一个基本的脉络，进行民事部分的审理才不致刑民冲突。所以，上诉人在接到被上诉人的起诉状后，立即向原审人民法院提交了针对本案的《中止审理申请书》，但没有得到一审法院的采纳，照常开庭审理并判决，上诉人认为一审法院审判程序违法，应当裁定发回重审。2.一审认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定：“原告开始为被告销售水泥，在需要水泥时，只要将（款）打汇到被告公司职工赵某某和莫某的帐户上，被告云南兴建水泥有限公司就发货给原告，这样的交易习惯持续了多年”，且以此为定案依据是错误的。一是任何交易习惯均代替不了上诉人与被上诉人之间于2014年1月1日签订的《买卖合同》第九条“结算方式为款到发货，买方以现金、电汇等汇入卖方指定账户，否则视为未付款”的约定，既然被上诉人未将款打到上诉人指定的账户，被上诉人与上诉人的合同关系当然不能成立，被上诉人与赵某某的交易就只能是个人交易。二是不管上诉人与被上诉人之间签订的《买卖合同》是2014年1月1日前签订的，还是2014年1月1日后签订的，甚至是被上诉人主张的事发之后签订的，均不影响上诉人与被上诉人所签订的《买卖合同》的效力，被上诉人仍得承担《买卖合同》第九条约定的法律后果。3.一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院直接依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定判决是错误的，其错误之处在于：一审法院没有认定被上诉人与赵某某恶意串通损害上诉人的利益，以及赵某某超越代理权的双重事实。其应当适用《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”、以及第五十二条第二款“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，认定被上诉人与赵忠诚自己承担。4.一审认定金额有异议。一审法院认定的金额多出了赵忠诚账户上的42600元，但赵忠诚在与上诉人对账时未交待此笔金额，需二审时进一步查实。综上所述，一审法院审判程序违法，认定金额与实际不符，请二审法院在查明事实的基础上改判或发回重审。
被上诉人杨金盆未作书面答辩。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认定的法律事实与一审认定基本一致。
归纳本案在二审中争议的焦点问题为：（一）本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理。（二）上诉人云南兴建水泥有限公司（以下简称兴建水泥公司）是否应对其工作人员的行为承担责任，退还被上诉人的预付货款。
本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理的问题。本院认为，民刑交叉案件适用“先刑后民”这一处理原则的条件，必须是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，即“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”另根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案中，赵某某、莫某作为上诉人（兴建水泥公司）的职工，并不是本案买卖合同关系的主体，其涉嫌的挪用资金罪（赵某某）、国有工作人员滥用职权罪（莫某）与本案的买卖合同纠纷属于两个法律关系。对赵忠诚、莫言的刑事部分处理结果，并不影响法院依据民事法律规范审理本案当事人之间的民事合同纠纷。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，原审法院“民刑并行”的处理并不违反法律规定，审判程序合法，上诉人（兴建水泥公司）中止审理的这一主张，应不予支持。
上诉人（兴建水泥公司）是否应对其职工的行为承担责任，退还被上诉人的预付货款的问题。本院认为，本案中上诉人（兴建水泥公司）与作为经销商的被上诉人多年形成的交易方式为，经销商根据销售需要先预付货款给业务员，再由业务员缴款到公司账户并联系公司发货。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”上诉人（兴建水泥公司）的片区经理、营销部处长助理赵某某、营销员莫某对外联系发展客户是在公司授权范围内的经营活动。上诉人（兴建水泥公司）对其业务员收取了被上诉人的预付货款后，未完全履行约定发货的行为应承担相应的民事责任，原审法院认定上诉人（兴建水泥公司）退还被上诉人预付货款并无不当。
对于被上诉人向赵某某汇款余留金额的认定。本院认为，根据谁主张谁举证这一原则，被上诉人在一审中提交了存取款回执单，对其向赵忠诚业务营销账户汇款的余留金额进行了证明单，上诉人（兴建水泥公司）在庭审质证时对该证据的真实性、合法性、关联性予以了认可。在一审法院对赵忠诚的询问笔录中，其也认可了汇款的余留金额为42600元。一、二审中上诉人（兴建水泥公司）均未提交证据对其异议事项加以证明。因此一审法院认定于被上诉人向赵某某汇款余留金额为42600元，于法有据并无不当。
综上所述，本院认为，原审法院认定的基本事实清楚，审理程序合法，判决结果适当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3406元，由上诉人云南兴建水泥有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 沈盈吟
二〇一五年三月九日
书记员 林 川