葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽1403民初1111号原告葫芦岛港集团有限公司，住所地葫芦岛市龙港区。法定代表人王宝军，该公司董事长。委托代理人周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。被告辽宁正业建筑工程有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区。法定代表人赵立春，该公司经理。委托代理人涂振福，男，该公司副经理，住葫芦岛市连山区。委托代理人冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。原告葫芦岛港集团有限公司诉辽宁正业建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，我院于2016年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葫芦岛港集团有限公司的委托代理人周红伟，被告辽宁正业建筑工程有限责任公司的委托代理人涂振福、冯树仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告葫芦岛港集团有限公司诉称，2011年10月30日，原告与被告签订建设工程施工合同书，原告将葫芦岛市北港工业园区1#、2#、3#库的建设工程交付被告进行施工承建。2011年11月11日，原告为被告先行拨付工程款人民币200万元。后因被告存在诸多违约行为，原告与被告于2012年11月6日签订了协议书一份，终止了2011年10月30日双方签订的建设工程施工合同书，双方又于2013年4月8日签订了补充协议书。但被告在对北港工业园区3#库回填土工程施工过程中，未按照施工设计及监理的要求进行分层碾压。原告发现后，无法继续施工，遂立即与被告多次联系，要求其返工，但被告以种种理由推脱，并且拒不返工。原告为保证葫芦岛北港工业园区工程质量及工程能够继续施工，不再延误工期，并减少损失，被迫委托其他施工企业将北港工业园区3#库的回填土工程进行返工，并支付了相应的工程费用，给原告造成了很大的经济损失。原告已支付给被告的工程款中，有未施工的场地平整费用人民币56,658.00元，应由被告返还给原告。被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》相关规定及《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定，对原告构成严重违约，故原告诉至法院，要求：一、被告向原告返还未施工的场地平整费用人民币56,658.00元；二、被告赔偿原告损失人民币353,810.23元并支付违约金；三、由被告承担本案诉讼费用。被告辽宁正业建筑工程有限责任公司辩称，一、原告已将合同权利义务转让，无资格以废止合同主张违约责任成为诉讼主体。2012年12月26日，辽宁宏远国贸有限公司已向被告致函告知该工程已由其管理，2012年8月7日双方就履行了变更后权利和义务，此时发生纠纷，只有辽宁宏远国贸有限公司有主体资格。二、证据证明，被告完成的3#库房地基回填土不存在质量问题。原告委托的工程监理工程师签字确认，被告完成的3#库工程量不存在质量问题；2012年11月6日《协议书》约定，2011年10月30日签订的《合同书》终止履行，即双方经协商解除了合同关系并予以结算，结算日为被告完成工程量验收合格之日，证明被告工程无质量问题。葫芦岛市工程质量检测中心出具的《土工实验检测报告》是具有法律效力的证据，被告建设完成的3#库房工程不存在质量问题。三、原告主张证据不足，其主张不能成立。根据《工程结算审定汇总表》确认：1#、2#、3#库房工程“送审值”为3,004,984.47元，“审定值”为2,158,159.61元。在该汇总表出具前，原告已经给付200万元，2013年4月27日，原告将汇总表尾款158,159.61元全部付清给被告。而此时原告并没有提出关于回填土有关质量问题。而原告所述是2013年5月后，发现3#库地基的回填土湿度过大并未分层碾压，无法继续施工，属于质量问题，提出又找新的施工队伍，重新对3#库地基返工主张与事实不符：第一、2012年8月7日、12月26日已确认：原合同权利义务已转让给宏远国贸有限公司，原告的主体已经丧失，无诉讼主体资格。第二、2013年5月后发现质量问题，认定2012年11月6日终止施工之前，被告在履行《合同书》期间出现的质量问题与证据不符，所以提供所有证据均不能证明原告在施工过程中存在质量问题，故原告主张不能成立。原告请求与事实不符，其在先申请仲裁主张后，经过长达近一年时间仲裁后，认为仲裁结果不满足自己意愿情况下，又以无仲裁条款等为由申请撤裁，想通过仲裁不能得到利益在诉讼中得到，其行为属于恶意诉讼，浪费被告的时间和精力，故依据事实和法律，请法院依法驳回原告诉讼请求。经审理查明，2011年10月30日，原告（甲方）葫芦岛港集团有限公司与被告（乙方）辽宁正业建筑工程有限责任公司签订《合同书》（合同编号HLDG-GC-2011-XXX），由被告承建葫芦岛市北港工业园区1#库、2#库、3#库建设工程，工程内容包括土建、装饰、水暖、电气、防火涂料等，开工日期为2011年10月30日，竣工日期为2012年6月30日。该合同书中就违约责任约定，因乙方原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付违约金500.00元；因乙方原因工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方按甲方要求的期限负责整改，并向甲方支付违约金10,000.00元。2011年11月11日，原告先行向被告支付工程预付款2,000,000.00元。2012年11月6日，原、被告签订协议书，双方约定：一、甲乙双方于2011年10月30日签订的葫芦岛市北港工业园区1#库、2#库、3#库建设工程，合同号HLDG-GC-2011-XXX合同于2012年11月5日终止施工。二、甲方已付给乙方200万元工程款，乙方完成了一定工程量，即日起对乙方发生的工程量进行结算（其中桩基检测试验费由甲方承担）。三、结算按乙方截止2012年11月5日已完成的工程量计算，执行2008年《辽宁省建设工程计价定额》及相应取费表二类标准费率、人工费上调等相关结算规定。四、款项支付以多退少补为原则，支付期限为决算双方签字生效后15个工作日之内，乙方收到结算所完成的工程量的所有款项时，原合同废止。2013年4月8日，原、被告双方又签订一份协议书，内容与第一份协议书一致，但增加了第五条：“按合同规定乙方对所承建的工程，甲方应留5%质量保证金，经协商，质量保证金不预留，但在质保期内，出现质量问题，乙方必须负完全责任；对所需报验报检及隐蔽工程材料应准确有效及时提供给甲方”。2012年12月13日，经葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司审核，1#、2#、3#工程审定值为2,158,159.61元，原告于2013年4月27日将尾款158,159.61元全部给付被告。2013年5月，在该工程后续施工过程中，原告称发现3#库回填土并未进行碾压，遂向被告发出律师函说明此问题，同时要求被告返还未施工的场地平整费用56,658.00元。被告对返还未施工款项56,658.00元无异议，但认为其施工的回填土已由监理部门验收合格，并无质量问题。因原、被告对此争议无法协商解决，原告向葫芦岛仲裁委员会申请仲裁，葫芦岛仲裁委员会做出【2014】葫仲裁第24号裁决书后，原告不服该裁决书，又向葫芦岛市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，葫芦岛市中级人民法院做出（2016）辽14民特10号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决书。随后，原告以同一争议向我院起诉，要求判如所请。庭审中，被告提供《回填土隐蔽工程检查验收记录》、《隐蔽/分项工程报验单》、《土方回填土工程检验批质量验收记录》等证据，证明3#库房回填土工程已由当时该工程的监理部门武汉中澳工程项目管理有限责任公司葫芦岛港工程监理部验收合格，由其监理工程师马龙金签字确认。原告则提供询问马龙金的谈话录像，马龙金在录像中称，《回填土隐蔽工程检查验收记录》其仅签字，未写验收意见及日期，表明被告并未按要求碾压；《隐蔽/分项工程报验单》虽签名并写明验收意见为合格，但仅表明其收到了被告的报验材料；《土方回填土工程检验批质量验收记录》签字系伪造。原告同时提供武汉中澳葫芦岛港工程监理部与葫芦岛市市政工程监理有限公司对该工程监理工作进行交接时的书面证明材料，以证明3#库房回填土未碾压。同时提供与第三方宏运建设集团有限公司第九分公司的承包合同、结算审核、收款收据等用以证明因被告未按约定进行回填土碾压，致使原告另外委托第三方重新碾压，其共支付工程款353,810.23元，原告以此为依据要求被告赔偿其损失。上述事实，有合同书、收款收据、补充协议书、裁决书、民事裁定书、回复函、补充监理合同、监理例会会议纪要、移交3#库房工程资料及监理情况介绍、录像及照片、工程概（预）算书、审核报告、《回填土隐蔽工程检查验收记录》、《隐蔽/分项工程报验单》、《土方回填土工程检验批质量验收记录》、土工实验检测报告、工程结算审定汇总表等证据及双方当事人陈述在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告葫芦岛港集团有限公司与被告辽宁正业建筑工程有限责任公司签订的《合同书》及两份补充协议书均是其双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告作为合同当事人，有权利依据合同主张权利，故原告具有本案的诉讼主体资格。被告辽宁正业建筑工程有限责任公司承建原告葫芦岛港集团有限公司1#、2#、3#库工程，工程虽未竣工完成，但双方对已完工部分进行了结算，原告已付清工程款，对于这一事实双方均无争议，本院予以确认。原告主张被告返还未施工部分的工程款56,658.00元，被告对此亦无异议，故对于原告此项诉讼请求本院予以支持。本案争议焦点为被告是否进行3#库回填土分层碾压，是否违约给原告造成了损失。根据庭审情况及双方提供的证据，本院认为：一、原、被告对已完成工程量已结算并实际履行完毕，该结算金额中包含3#库分层碾压部分工程款，且结算时监理公司已出具相应的验收材料，证明该工程已验收合格；二、验收记录中明确写明了“采用机械分层夯填……压实系数0.9”等字样，而在《隐蔽/分项工程报验单》上明确写明验收意见为“合格”，马龙金作为监理工程师在写有这样文字的验收单上签字，应清楚其所代表的意义，其在录像中的解释有悖常理，不予采信。同时该工程先后两家监理公司在交接时确认的3#库的情况是在被告未在场的情况下做出的，是否为真实情况未能得到当事方被告的确认。故原告当庭提供的马龙金的录像证言、监理公司的情况介绍等证据不足以推翻验收单据等的证明效力，原告现有证据不能证明被告违约。同时，如原告发现3#库未分层碾压，应第一时间要求被告进行重新施工，而非交由第三方进行施工后向被告主张施工费损失赔偿。原告虽称已告知被告，但未能提供证据证明其是在被告明确拒绝的前提下为减少损失而交由第三方施工，故对于原告的要求损失赔偿及违约金的诉讼请求，本院无据支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁正业建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告葫芦岛港集团有限公司未施工部分的工程款56,658.00元；二、驳回原告葫芦岛港集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理7,460.00元，其中1,217.00元由被告辽宁正业建筑工程有限责任公司承担，其余6,243.00元原告葫芦岛港集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  王笑言人民陪审员  王晓静人民陪审员  时凤杰二〇一六年十二月五日书 记 员  郭丽秋