长春高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0193刑初94号
公诉机关长春高新技术产业开发区人民检察院。
被告人李兵，男，1966年10月28日，汉族，大专文化，系长春吉源建设集团劳务有限公司法人代表、经理，户籍所现在地吉林省长春市，现住长春市朝阳区繁荣小区6栋3单元202室。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月11日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。
长春高新技术产业开发区人民检察院以长高新检刑诉【2016】86号起诉书指控被告人李兵犯贪污罪，于2016年10月11日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春高新技术产业开发区人民检察院指派检察员郭学军出庭支持公诉，被告人李兵及其辩护人李雪东到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春高新技术产业开发区人民检察院指控：2009年12月间，被告人李兵在同案犯罪嫌疑人陈雪阳（长春高新绿化工程有限公司经理，另案处理）提议与李兵单位签订劳务合同，以便为陈雪阳骗取长春高新技术产业开发区绿化有限公司财物归陈雪阳个人所有要求下，与陈雪阳合谋，采取签订虚假劳务合同，并通过长春市吉源建设集团劳务有限公司走账的手段，骗取长春高新技术产业开发区绿化有限公司劳务费97万元，其中92万元通过网上银行，分二十一笔转入陈雪阳个人账户，陈雪阳将此笔款项据为己有。余款5万元李兵用于缴纳税款31010元，李兵供述17990元用于公司管理费。案发后，赃款17990元被依法收缴。
公诉机关认为，指控被告人李兵犯贪污罪的事实有被告人李兵的供述、证人证言及相关书证等证据证明，被告人李兵的行为已构成贪污罪，应依法惩处。
被告人李兵无辩解。
被告人李兵的辩护人提出李兵主观上出于挣些管理费，不是为了陈雪阳分配其贪污的公款，事前未与陈雪阳预谋，其实施的行为仅是虚开发票的行为，其行为不构成贪污罪，无贪污的主观故意。在主犯陈雪阳未判处刑罚的情况下，不应对被告人李兵作出判决结论，否则程序违法。
经审理查明：2009年12月间，长春高新绿化工程有限公司经理陈雪阳为骗取长春高新绿化工程有限公司钱款归个人所有，与被告人李兵合谋，采取签订虚假劳务合同并通过长春市吉源建设集团劳务有限公司走账的手段，骗取长春高新技术产业开发区绿化工程有限公司劳务费97万元。被告人李兵将其中92万元通过网上银行转入陈雪阳个人账户，陈雪阳将此笔款项用于个人消费。余款5万元中31010元李兵用于缴纳税款，17990元用于公司管理费。案发后，赃款17990元被依法收缴。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过，证实2016年4月9日，中共长春市纪律检查委员会将李兵涉嫌贪污一案移交长春市人民检察院，长春市人民检察院即指定长春市二道区人民检察院对此案侦查管辖。同日10时，办案人员在李兵住处（长春市朝阳区繁荣小区6栋3单元202室）将其带回至该院办案区。经询问，李兵交代了其在2009年帮助陈雪阳（另案处理）采取签订虚假施工劳务合同的手段套取长春市高新绿化工程有限公司劳务费的犯罪事实。2016年4月10日，长春市二道区人民检察院对犯罪嫌疑人李兵立案侦查，次日将其刑事拘留。
（2）公民户籍信息证明，证实李兵的自然信息，李兵出生于1966年10月28日，无前科劣迹。
（3）主体身份证明，证实陈雪阳2004年至2016年4月担任长春高新绿化工程有限公司法定代表人，总经理。长春高新绿化工程有限公司系长春高新区出资的国有控股企业。2004年7月至2010年6月，长春高新绿化工程有限公司系长春高科技实业发展有限公司所属的国有控股企业。2010年7月1日至2014年5月，长春高新绿化工程有限公司系长春高新区国资委所属的国有控股企业。2014年6月至今，长春高新绿化工程有限公司系长春高新创业投资集团有限公司所属的国有控股企业。
（4）长春高新技术产业开发区国有资产监督管理委员会证明材料，证实陈雪阳自2004年7月至2016年4月担任长春高新绿化工程有限公司法定代表人，总经理。长春高新绿化工程有限公司系长春高新区出资的国有控股企业。陈雪阳在长春高新绿化工程有限公司任法定代表人，总经理职务期间，系受委托从事公务，对长春高新绿化工程有限公司全面工作负责，负责管理国有控股资产。
（5）建筑工程劳务合同，证实长春高新绿化工程有限公司与长春市吉源建设劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，约定工程名称为长春高新区园林养护绿化，工作期限自2009年6月8日至2009年10月10日，劳务报酬为97万元。合同签订时间2009年6月2日。
（6）相关记账凭证及银行存、转款凭证复印件等，证实2010年1月6日，长春高新绿化工程有限公司向长春市吉源建设劳务有限公司支付工程款97万元，由长春市吉源建设劳务有限公司开具发票。
（7）长春市二道区人民检察院立案决定书，证实长春市二道区人民检察院于2016年6月17日决定对陈雪阳涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（8）陈雪阳中国工商银行账户转款凭证，证实2010年1月11日至2010年1月13日长春市吉源建设劳务有限公司向陈雪阳账户转款共计二十一笔，其中二十笔转款每笔45000元，合计90万元；一笔转款20000元，二十一笔转款共计92万元。
（9）返赃情况及书证，证实李兵贪污案2010年1月6日长春高新绿化工程有限公司转账97万元至长春市吉源建设劳务有限公司账户内，吉源公司向高新绿化公司开具了97万元建筑安装业发票。按照纳税相关规定该笔业务缴纳的税款如下：营业税970000元X3%=29100元;城建税29100×7%=2037元；教育费附加29100×l3010=873元；以上税款合计32010元。吉源公司是按照月营业收入缴纳税款，而当月除该笔97万元外还有其他收入38.7495万元，该月缴纳的税款在吉源公司账面显示的是当月总收入135.7495万元的税款，即营业税40724.85元、城建税2850.74元、教育费附加1221.75元，含了该笔97万元对应的税款。97万元扣除转账给陈雪阳的92万元及32010元税款后留的“管理费”即应返赃款为17990元。（附有97万元转款凭证、97万元税控发票、银行存款日记账及缴税票据。）
（10）收据，证实长春高新技术产业开发区人民检察院收到李兵家属返还的违法所得17990.00元收据。
2、同案被告人证言
同案被告人陈雪阳证实，证实我与长春市吉源劳务建设有限公司（以下简称吉源劳务公司）的李兵有过不正当经济往来，采用虚假的手段套取过绿化公司的钱款,这个公司的法人是李兵，他还在市第一建筑公司有职务。2008年李兵所在的吉源劳务公司搬到我们管委会大楼里办公，我当时是在高科技实业发展有限公司任职，主要负责高新区绿化和承建，通过朋友认识他以后慢慢熟悉起来的，知道他公司能开具劳务用工发票，就找到他，我当时和李兵说，想通过他公司套点钱出来，税点和管理费照常收，李兵就同意了。根据当时的税收管理规定，由我负责管理的绿化公司打到吉源劳务公司的款项在扣除相应的税款和吉源劳务公司提取的管理费后，剩余的款项再打到我的个人账户上。我的工商银行个人账户户名：陈雪阳，账号9558884200000089347，是我告诉李兵的。先是绿化公司和吉源劳务公司签订一个假的用工协议，协议约定工程劳务费用，然后由吉源劳务公司给绿化公司开具发票，绿化公司经过财务审批，将款项打入吉源劳务公司，吉源劳务公司扣除税款和管理费用再打入我的个人账户。绿化公司的财务由工程部请款，经过财务部负责人邹晶审批然后由经理也就是我本人签批。
2009年底，我去李兵办公室和李兵说，让他通过和我们高新绿化公司签假合同给我套出劳务费来，税金和服务费照常扣。李兵同意了。合同里的项目名称、金额、施工日期都是我告诉李兵的。之后李兵起草的合同，盖章后，我又拿回我们高新绿化公司盖的法人章和公司公章。签完这个合同，李兵给开的发票，我们高新绿化公司就把九十七万劳务费给李兵拨过去了。李兵扣了五万元的税金和管理费，余下的九十二万从网银转到我个人的工行卡里了，九十二万元李兵是分了二十多笔，每笔四万五千元转的。我的卡号是我到李兵办公室取发票时告诉他的，他给我开的是建筑安装业的发票，打到我卡上的九十二万元我都用于个人消费了。
3、被告人供述及辩解
被告人李兵的供述，证实2004年我成立长春市吉源建设劳务有限公司，任法人，注册资金三十万，2014年我到长春建工集团吉源建设股份有限公司任法人后，将长春市吉源建设劳务有限责任公司法人转让给郗世华。2008年我与长春高新绿化工程有限公司经理陈雪阳认识，当时我的公司搬入高科技大厦租用505室、506室。当时陈雪阳所在的高新绿化工程有限公司也在这个楼办公，我是通过长春高科技实业发展有限公司的钱经理和陈经理引荐认识陈雪阳的。在2009年12月份的一天，陈雪阳到我办公室找到我，跟我说年底了，他这手头有点紧缺钱，要用我公司的合同章以及法人章做个假合同，帮他个人提出现金。我问他得多少钱。他告诉我说需要九十二万。我当时没多想，告诉他扣除税费和管理费一共是百分之四点三六。这样我们商定把合同总造价定到了九十七万。过了一两天后，我就负责起草合同，并且把施工日期提前到2009年6月8日至2009年10月10日，合同总造价为九十七万元。这份合同一式四份，我起草合同并盖了公章后，把合同交给陈雪阳，他回到高新绿化公司加盖的合同章和他的个人法人章。我们每人各留两份合同，我们两家公司将合同入账后，大概过了一两天的时间，高新绿化公司就将九十七万工程款转入我公司账内。这笔钱进入我公司账户后，我就开出来九十七万的建筑安装发票。大概过了一、两天，我将这笔钱中的五万元留下，用于我个人收取管理费和上缴税款。其余九十二万元，我用网银分二十一笔转入陈雪阳个人账户中。九十二万分成二十一笔转给陈雪阳是因为一笔大额转款容易被发现，为了躲避调查，所以才分了二十一次，每次不超过五万的方式转给陈雪阳。从账面上看合同已经履行完毕了，但其中九十几万元的工程款归陈雪阳个人所有了，实际上高新绿化公司可以直接给工人开工资。陈雪阳找我做这份假合同的真正目就是套取单位公款据为己有。
以上证据经庭审举证、质证，被告人李兵及辩护人对李兵在侦查期间的供述提出异议，称李兵没有与陈雪阳事前预谋，
经审查，被告人李兵在侦查期间供述其已明知陈雪阳与其商议时是为从单位套钱归个人所有，陈雪阳供述与李兵商议通过李兵的公司开具劳务用工发票套出钱款再打到陈雪阳的个人账户，二人的供证一致，李兵的辩解及辩护人的异议不能成立。对于其他证据被告人及辩护人均无异议，公诉机关提供的证据查证属实，应当作为本案的定案依据。关于被告人李兵的辩护人提出李兵是虚开发票的行为，不构成贪污罪的辩护意见，经审查，陈雪阳系长春高新区国资委出资的国有控股企业委托从事公务人员，其骗取国有资产，构成贪污罪，被告人李兵同陈雪阳预谋并实施骗取国有资产的行为，其行为构成贪污罪的共犯，被告人李兵的辩护人辩护意见不予采纳。关于李兵的辩护人提出的在主犯陈雪阳未判处刑罚的情况下，不应对被告人李兵作出判决结论，否则程序违法的辩护意见，经审查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决，是否对同案犯陈雪阳作出判决不影响对被告人李兵的定罪处罚。
合议庭评议后认为，公诉机关指控被告人李兵贪污的事实，有被告人李兵的供述及庭审中核实的证据予以证明，指控的犯罪事实和罪名成立。被告人李兵伙同受国家机关委托管理、经营国有财产的陈雪阳非法骗取国有财产，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。鉴于被告人李兵在与陈雪阳共同犯罪过程中起帮助作用，分的赃款较少，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人李兵到案后如实供述犯罪事实，并积极退还非法所得，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条（贪污罪）、第三百八十三条第一条第（二）项（贪污罪的量刑）、第六十七条第三款（坦白）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）、第四十五条（有期徒刑）、第四十七条（有期徒刑刑期折抵）、第五十二条（罚金数额的裁量）、第五十三条（缴纳罚金的期限）、第六十四条（犯罪所得之物的处理）之规定，判决如下：
一、被告人李兵犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2016年4月11日起，至2019年10月10日止.罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）
二、在案扣押的赃款人民币一万七千九百九十元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 董 强
代理审判员 胡 亮
人民陪审员 朱 琳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 谭天琦