山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1565号
上诉人（原审被告）：鲍清垒。
上诉人（原审被告）：孙岐敏。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛建祥房地产开发有限公司。
法定代表人：马光祥，董事长。
委托诉讼代理人：王堃，胶州迅达法律服务法律工作者。
被上诉人（原审原告）：青岛建祥建设集团有限公司。
法定代表人：郑守纲，经理。
委托诉讼代理人：薛在山。
委托诉讼代理人：王堃，胶州迅达法律服务法律工作者。
上诉人鲍清垒、孙岐敏因与被上诉人青岛建祥房地产开发有限公司（以下简称建祥房地产公司）、青岛建祥建设集团有限公司（以下简称建祥建设集团）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鲍清垒、孙岐敏与其共同的委托诉讼代理人周国栋，被上诉人建祥房地产公司与被上诉人建祥建设集团共同的委托诉讼代理人王堃及建祥建设集团的委托诉讼代理人薛在山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鲍清垒、孙岐敏共同上诉请求：改判驳回建祥房地产公司与建祥建设集团的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院既然认定双方于2010年8月3日签订的协议有效，就不应轻易判决解除合同。双方签订协议时建祥房地产公司与建祥建设集团并未取得售楼许可证，并不具备售楼的法定条件，因此双方才签订了租赁合同，约定由鲍清垒、孙岐敏先以租赁的形式占有使用该房产，自签订协议后一直实际占有使用至今。一审法院已经查明涉案房屋售楼许可证至今未办妥，因此，协议的效力处于待定状态。因现在2楼尚未办理售楼许可证，协议的效力应一直维持到涉案房屋办理完毕售楼许可证时止；2、鲍清垒、孙岐敏并非故意不付清余款，只是要求付款时被上诉人拒收。鲍清垒、孙岐敏通过特快专递要求付款也被拒收退回。鲍清垒、孙岐敏没有交纳余款的责任在被上诉人，待被上诉人办理完毕售楼许可证后鲍清垒、孙岐敏同意交纳剩余房款。建祥房地产公司也未催告鲍清垒支付余款3、一审判决判令鲍清垒、孙岐敏按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息没有任何依据。4、一审法院适用法律错误，程序违法。
被上诉人建祥房地产公司与被上诉人建祥建设集团共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
建祥房地产公司与建祥建设集团共同向一审法院起诉请求：1.解除建祥房地产公司、建祥建设集团与鲍清垒、孙岐敏于2010年8月3日签订的协议书；2.判令鲍清垒、孙岐敏腾出目前占有的胶州市北关欧堡小学大门以西网点及以东网点；3.判令鲍清垒、孙岐敏向建祥房地产公司、建祥建设集团支付根据协议书约定的每月1000元自2010年8月3日至2016年6月30日的租赁费71000元；4.鲍清垒、孙岐敏承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
鲍清垒、孙岐敏提交如下证据：
1.EMS106519698550邮件及邮寄内容以及邮件全程跟踪查询各一份，该邮件通过胶州市北关邮政所寄给马光祥，马光祥多次拒收被退回，鲍清垒多次要求邮局再次寄送，直到2013年2月17日退回到鲍清垒本人手中，由鲍清垒本人签收，现在邮件在鲍清垒手中；另，鲍清垒、孙岐敏在交寄邮件后，到胶州市北关邮政所打印出了投递流程，胶州市北关邮政所给加盖了其公章予以确认真实性。
建祥房地产公司与建祥建设集团质证认为该邮件若是寄给马光祥，最终应存于马光祥手中，现该邮件还由鲍清垒保管，说明该邮件马光祥并没有收到，也不知情，该邮件与马光祥没有关系，更与建祥房地产公司与建祥建设集团没有关系，该邮件未拆封，在内件品名也未标注内容，其内容无从得知。对于邮件内容从未告知过建祥房地产公司与建祥建设集团，无法证明鲍清垒主张的要向建祥房地产公司与建祥建设集团交款；对于邮件全程跟踪查询，该证据为复印件或打印件，无法证明其原始性和真实性，无法作为证据使用，所加盖的公章真实性无法认可：第一，该章无法看出是加盖或复印；第二，该“公章”均盖在内容空白处，未加盖在内容上；第三，该文件未有加盖“公章”人员的签字，不符合民诉法相关规定。另外，作为鲍清垒提交的证据，该证据显示邮件已退回鲍清垒，则可证明建祥房地产公司与建祥建设集团从不清楚该邮件内容。另外根据代理人依据邮件单号在EMS官网查询，未查到该单号相应的跟踪记录，显示为无该邮件信息或此邮件己超过期限，其内容建祥房地产公司与建祥建设集团不认可。综上所述，鲍清垒、孙岐敏所提交的证据无法证明其主张。
2.2009年12月21日鲍清垒交纳西1号网点定金东1号网点共计45000元的收款收据复印件（盖有西松园新区售楼处收款专用章），2010年4月22日鲍清垒交纳二层网点西1号房款150000元收款收据复印件（盖有西松园新区售楼处收款专用章），2010年8月3日鲍清垒交纳房款500000元收款收据原件（盖有建祥建设集团财务专用章），证明鲍清垒于2009年12月21日交纳了两处网点房的购买定金45000元，2010年4月22日交纳二层网点西1号房款150000元，2010年8月3日签订协议当日，将2009年12月21日、2010年4月22日的交款票据交回建祥房地产，又与建祥房地产公司与建祥建设集团的会计一起到北关农业银行交给会计马淑华305000元，凑齐共交纳房款500000元，建祥房地产公司与建祥建设集团的会计将原来二份收据收回，开具了500000元房款的收据。
建祥房地产公司与建祥建设集团质证称，对有原件的证据的真实性无异议，对于其余的没有原件的复印件的真实性不予认可，建祥房地产公司知道鲍清垒向建祥建设集团交付500000元的事实，但是该收据是否对应该500000元，建祥房地产公司不能肯定。该500000元依据2010年8月3日签订的协议属于建祥房地产公司与建祥建设集团向鲍清垒的借款，而并非定金。代理人对鲍清垒付款的经过不清楚，庭后回去核实，并提交书面意见，逾期不提交视为认可鲍清垒所述的付款经过。
3.建祥房地产公司于2010年7月20日收到鲍清垒支付的500000元现金银行明细打印件，证明当天和建祥房地产公司的会计马淑华一起到胶州市北关农业银行存入到建祥房地产38-****的帐户，是在建祥房地产公司2016年6月14日起诉鲍清垒后，为了提交收付款的证据，鲍清垒通过朋友和建祥房地产公司的业务来往查到的原告帐户。
建祥房地产公司与建祥建设集团质证认为本证据没有相关单位加盖公章，而且依据常理这不应该是鲍清垒能够提交的材料，所以，对其真实性以及证明内容不予认可；另外，该材料作为鲍清垒提交的证据可以证明其一直知道建祥房地产公司与建祥建设集团的帐户，若想交费可直接向帐户打入。
经一审法院调查，EMS106519698550邮件系胶州市北关邮政所投递，并在打印的投递流程中由胶州市北关邮政所加盖了其公章。
建祥房地产公司、建祥建设集团申请法院调取涉案楼房的门牌登记信息，经法院向胶州市公安局北关派出所调取，胶州市公安局北关派出所出具了证明，内容如下：建祥房地产公司位于胶州市莱州东路所开发的两处房产的地址分别是胶州市莱州路小学（莱州东路176号，原欧堡小学）大门口西侧为莱州东路168号，东侧为莱州东路178号。
建祥房地产公司、建祥建设集团对该证明的真实性没有异议，称建祥房地产公司在2013年办理预售许可证时，由胶州市公安局北关派出所出具证明材料，在建祥房地产公司办理预售许可证的2013年档案里都有备案，该编号是由胶州市公安局北关派出所依据相关法律规定和工作流程所出具；根据门牌号办理的相关过程，建祥房地产公司申请门牌号后，由公安机关统一制作和安装，但是制作门牌需要走统一的招标形式，目前还未完成这个过程。
鲍清垒、孙岐敏称涉案房屋一直没有编号，对胶州市公安局北关派出所出具的证明不予认可。
鲍清垒、孙岐敏提交的EMS106519698550邮件及邮寄内容以及邮件投递流程，经一审法院核实属实，建祥房地产公司与建祥建设集团对鲍清垒、孙岐敏提交的2010年8月3日鲍清垒交纳房款500000元收款收据原件无异议，对鲍清垒、孙岐敏提交的该些证据一审法院予以确认其为本案的有效证据。胶州市公安局北关派出所、胶州市北关邮政所出具的证明、印章系一审法院调取，系确认本案事实的有效证据。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2010年8月3日，建祥房地产公司作为甲方（加盖建祥建设集团公章），鲍清垒作为乙方签订协议书，约定内容如下：第1条：甲方以位于胶州市北关欧堡小学大门以西网点约257.85平方米的房屋一处为抵押，向乙方借款935995.50元人民币，乙方自本协议签订之日起先支付500000元，余款435995.50元五个月内付清。第2条：甲方将位于胶州市北关欧堡小学大门以东网点约257.85平方米的房屋一处租赁给乙方使用，租赁费1000元/月（暂不收取），租赁期限至2010年12月30日，如2010年12月30日前办妥该房屋的售楼许可证，则租赁期至售楼许可证批准之日止。第6条：待售楼许可证办妥后乙方办理按揭贷款时，甲方向乙方的借款935995.50元可作为乙方购买该两处房屋的按揭贷款首付。第7条双方责任约定：（1）如因甲方原因无法办理房屋产权证明、银行按揭贷款，则甲方将按乙方已交款双倍返还给乙方，乙方在10日内退回房屋，同时本协议作废。（2）待售楼许可证办妥后甲方如不按本协议约定售房价格出售给乙方该两处房屋，则甲方将按乙方已交款双倍返还给乙方，乙方在10日内退回房屋，同时本协议作废。（3）如乙方未在2011年2月1日前付清剩余款435995.50元，则乙方自本协议签订之日起将以该房屋售价为准按银行贷款同期利率支付给甲方补偿，甲方10日内收回房屋并退回差额，同时本协议作废。（4）如甲方售楼许可证办妥后，乙方无法办理银行按揭贷款或现款缴清购房款，则乙方自本协议签订之日起将以该房屋售价为准按银行贷款同期利率支付给甲方补偿，甲方10日内收回房屋并退回差额，同时本协议作废。（5）甲方办理该房屋的产权必须是中华人民共和国颁发的私有房屋使用权证（非小产权）。
鲍清垒于2010年8月3日前合计向建祥建设集团交纳房款500000元。
2013年2月2日，鲍清垒向建祥房地产公司的马光祥邮寄EMS106519698550邮件，交寄单上注明内件品名为文件资料，该邮件邮寄的函件书信内容为：北关大庄鲍清垒通过打电话、去公司等多种方式交付位于北关欧堡小学头房预付款剩余部分430000元，但不知何种原因，公司一直拒收，请收到信后联系。2013年2月17日，该邮件因收件人不在指定地址退回鲍清垒手中。
2013年11月29日，胶州市房产管理局下达青房注字（胶州）第2013083号青岛市商品房预售许可证，审核建祥房地产公司投资开发的胶州市莱州东路178号2号楼8套商业商品房（地上部位建筑面积902.12平方米）已具备预售条件；同日，胶州市房产管理局下达青房注字（胶州）第2013082号青岛市商品房预售许可证，审核建祥房地产投资开发的胶州市莱州东路168号1号楼8套商业商品房（地上部位建筑面积1013.91平方米）已具备预售条件，核准预售许可的商品房明细表中载明层数为一层，室号为1-阁楼层。
涉案两处网点房一处位于胶州市莱州路小学东、莱州东路178号2号商业二层带阁楼，协议约定共计面积257.85平方米；另一处位于莱州路小学西、莱州东路168号1号商业二层带阁楼，协议约定共计面积257.85平方米。
鲍清垒、孙岐敏于2010年8月3日签订协议当天拿到涉案两处网点房的钥匙。
另，鲍清垒、孙岐敏系夫妻关系，共同在涉案两处网点房开办学生托管、学生用品超市。
鲍清垒、孙岐敏庭审中称建祥房地产公司与建祥建设集团给办理出来房产证后，建祥房地产公司与建祥建设集团才同意按照协议约定交付剩余房款。
另，已经生效的胶州市人民法院（2015）胶民初字第3758号民事裁定书查明，建祥房地产于2001年3月28日成立，注册资本1000万元，其中股东建祥建设集团出资510万元，股东马淑华出资120万元，股东马光祥出资370万元；建祥建设集团于2007年11月7日成立，注册资本8178万元，其中股东马淑华出资1553.4万元，股东郑守纲出资3624.6万元,股东马通华出资3000万元。
一审法院认为：涉案房地产的预售许可证颁发给建祥房地产，已经生效的胶州市人民法院（2015）胶民初字第3758号民事裁定书查明建祥建设集团系建祥房地产公司出资比例占所有资产51%的股东，且在与鲍清垒签订的购买涉案房屋的协议书中盖章，因此建祥房地产公司、建祥建设集团与鲍清垒签订的协议书，系双方自愿签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。
本案焦点问题一、建祥房地产公司、建祥建设集团与鲍清垒、孙岐敏是否存在违约行为。
建祥房地产公司、建祥建设集团与鲍清垒、孙岐敏签订协议，鲍清垒、孙岐敏购买建祥房地产公司、建祥建设集团的房屋，双方应全面履行合同义务。建祥房地产公司与建祥建设集团作为出卖方应提供符合出卖条件的房屋，建祥房地产公司与建祥建设集团出卖的二层带阁楼的网点房，但只办理了一层和阁楼层的预售许可证，二楼的相应面积未在预售许可证中体现，因此建祥房地产公司与建祥建设集团的行为有部分违约。
鲍清垒、孙岐敏作为购买方应及时足额支付购房款。双方约定，鲍清垒在2010年8月3日签订协议书五个月内付清剩余房款435995.50元，但鲍清垒未交付剩余房款，庭审中仅提交2013年2月2日的EMS邮件，但该EMS邮件交寄单上未注明函件内容，且该EMS邮件因收件人不在指定地址退回鲍清垒手中，鲍清垒在该邮件被退回后也未交纳剩余房款，且在庭审中明确表示建祥房地产公司与建祥建设集团给办理出来房产证后才同意按照协议约定交付剩余房款，鲍清垒构成实际违约。
本案焦点问题二、2010年8月3日签订的协议书是否应当解除。
根据协议书第7条（1）、（3）的约定，不管因甲方、还是乙方原因违约，均约定退回房屋、协议作废，因此建祥房地产公司与建祥建设集团主张解除2010年8月3日签订的协议书，一审法院予以支持，鲍清垒应当腾出位于胶州市莱州路小学东莱州东路178号2号商业08号二层带阁楼网点房、莱州路小学西莱州东路168号1号商业01号二层带阁楼网点房（胶州市北关欧堡小学大门以西第一间两层带阁楼网点及以东第一间两层带阁楼网点）交付给建祥房地产公司与建祥建设集团，孙岐敏作为共同占用人应当承担连带义务。
本案焦点问题三、违约责任的具体承担。
根据协议书第7条（1）约定的如因甲方原因无法办理房屋产权证明、银行按揭贷款，则甲方将按乙方已交款双倍返还给乙方，因建祥房地产公司仅办理了一层和阁楼层的预售许可证，二楼的相应面积未在预售许可证中体现，因此建祥房地产公司与建祥建设集团应当双倍返还乙方已交款即支付鲍清垒、孙岐敏1000000元。
根据协议书第7条（3）约定的，如乙方未在2011年2月1日前付清剩余款435995.50元，则乙方自本协议签订之日起将以该房屋售价为准按银行贷款同期利率支付给甲方补偿的约定，鲍清垒、孙岐敏应当以935995.50元为基数支付给建祥房地产公司与建祥建设集团自2010年8月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息。
本案焦点问题四、鲍清垒、孙岐敏是否应当支付租金。根据双方在协议书中约定的租赁费1000元/月（暂不收取），租赁期限至2010年12月30日，如2010年12月30日前办妥该房屋的售楼许可证，则租赁期至售楼许可证批准之日止，双方未对售楼许可证批准之日后的租金是否支付问题进行约定，因此一审法院对建祥房地产公司与建祥建设集团租赁费的主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除建祥房地产公司与建祥建设集团与鲍清垒于2010年8月3日签订的协议书；二、鲍清垒、孙岐敏于判决生效之日起30日内腾出位于胶州市莱州路小学东莱州东路178号2号商业08号二层带阁楼网点房（原胶州市北关欧堡小学大门以东第一间二层带阁楼网点）、莱州路小学西莱州东路168号1号商业01号二层带阁楼网点房（原胶州市北关欧堡小学大门以西第一间二层带阁楼网点）交付给建祥房地产公司与建祥建设集团；三、鲍清垒、孙岐敏于判决生效之日起10日内支付建祥房地产公司与建祥建设集团以935995.50元为基数自2010年8月4日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息；四、建祥房地产公司与建祥建设集团于判决生效之日起10日内返还鲍清垒、孙岐敏1000000元；五、驳回建祥房地产公司与建祥建设集团的其他诉讼请求。案件受理费1575元，由建祥房地产公司与建祥建设集团负担787.5元，鲍清垒、孙岐敏负担787.5元。
二审期间，鲍清垒、孙岐敏提交营业执照、涉案房屋照片光碟、收据等证据一宗，证明：其自2010年开始使用涉案房屋，用涉案房屋开办胶州市金尊餐饮部、胶州市博雅学生用品超市、胶州市博雅校外托管班，已办理营业执照，并通过消防验收，其装修改造涉案房屋花费1298473元。建祥房地产公司与建祥建设集团质证称，对上述证据本身的真实性无异议，但与本案案情没有关联关系。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：1、涉案《协议书》的性质及效力问题；2、涉案《协议书》应否解除。
关于第1个焦点问题。2010年8月3日，建祥房地产公司（甲方）与鲍清垒（乙方）签订《协议书》一份，双方约定：“1、甲方以位于胶州市北关欧堡小学大门以西第一间两层带阁楼网点约257.85平方米的房屋一处为抵押，向乙方借款人民币935995.50元，乙方自本协议签订之日起先支付500000元，余款435995.50元五个月内付清。2、甲方将位于胶州市北关欧堡小学大门以东第一间两层带阁楼网点约257.85平方米的房屋一处租赁给乙方使用，租赁费1000元/月（暂不收取），租赁期限至2010年12月30日，如2010年12月30日前办妥该房屋的售楼许可证，则租赁期至售楼许可证批准之日止。4、该两处房屋暂未办理产权手续，待售楼许可证批准后优先出售给乙方，售价按双方认可的每平方米3630元计算。第6条约定：待售楼许可证办妥后乙方办理按揭贷款时，甲方向乙方的借款935995.50元可作为乙方购买该两处房屋的按揭贷款首付。……。”从上述双方约定内容看，双方虽然约定了借款、租赁等内容，但双方同时约定了房屋的位置、面积、单价及付款方式等内容，且双方签订协议后建祥房地产公司已将涉案房屋交付给鲍清垒占有使用，鲍清垒也并未实际支付过租金，故双方签订的《协议书》实质为商品房买卖合同。
建祥房地产公司与鲍清垒于2010年8月3日签订《协议书》时，建祥房地产公司并未取得涉案房屋的预售许可证。2013年11月29日，建祥房地产公司取得涉案房屋的一层及阁楼层的预售许可证。直至本案一审法庭辩论结束，建祥房地产公司尚未取得涉案房屋二层的预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此，建祥房地产公司与鲍清垒签订的《协议书》属于部分有效合同。
关于第2个焦点问题。如前所述，建祥房地产公司与鲍清垒签订的《协议书》为商品房买卖合同，建祥房地产公司向鲍清垒所谓的借款应视为是鲍清垒向建祥房地产公司支付的购房款。根据协议约定:建祥房地产公司向鲍清垒借款935995.5元，鲍清垒自协议签订之日起先支付500000元，余款435955.5元五个月内付清。协议签订后，鲍清垒仅支付500000元，余款未付。原审中，鲍清垒提交EMS邮寄单及邮件全程跟踪查询各一份，证明其曾经于2013年2月向马光祥寄信要求支付剩余款项430000元。对此，建祥房地产公司不予认可。本院认为，即使鲍清垒所主张的上述寄信事实存在，此时也已超过协议约定的付款时间2年多，对于为何逾期付款，鲍清垒不能作出令人信服的合法解释，故，本院确认鲍清垒在履行付款义务过程中存在过错。根据双方约定的涉案房屋单价，涉案房屋总价值1871991元，现鲍清垒仅付款500000元，不足三分之一。且涉案房屋的二层至今不能办理预售许可证，而涉案房屋的一二层与阁楼为一整体，不能单独分割。鲍清垒、孙岐敏又上诉主张待建祥房地产公司办理完毕售楼许可证后其同意交纳剩余房款，故建祥房地产公司的合同目的已无法实现。原审据此依据建祥房地产公司的请求判决解除双方签订的《协议书》，判决正确，本院予以维持。根据我国《合同法》的有关规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，一审法院根据法律规定及双方约定，判令鲍清垒、孙岐敏支付利息并判令建祥房地产公司、建祥建设集团双倍返还购房款，并无不妥，本院予以维持。若鲍清垒、孙岐敏还有其他损失，其可根据双方在合同履行中的过错程度依法另案主张。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1575元，由上诉人鲍清垒、孙岐敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一七年五月三日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗