内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终450号
上诉人（一审被告）敖建华，男，蒙古族，中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库职工，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人贾非，内蒙古法先律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库，住所地内蒙古自治区扎兰屯市向阳办事处中央南路。
法定代表人王宏，主任。
委托代理人郑春燕，内蒙古郑光律师事务所律师。
上诉人敖建华因劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人敖建华及其委托代理人贾非、被上诉人中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库（以下简称扎兰屯国储库）的委托代理人郑春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告原系扎兰屯市第二粮库职工，2004年12月31日粮食系统改制，实行全员买断工龄，并支付了安置费。原企业上岗人员成为新企业职工，新企业名称为“中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库”。2013年4月8日，中共中粮集团有限公司下发了中粮党组字【（2013）21号】《关于中国华粮物流集团公司整体并入中粮集团有限公司的通知》，企业合并后成为中粮集团有限公司全资子公司。2014年9月5日，原告召开了扎兰屯国储库职工代表大会，部分职工列席，会上宣布了将通过《中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库员工公开竞聘上岗实施细则》开展公开竞聘。2014年11月初，被告参加了竞聘，随后原告告知被告落聘，并以落聘为由同其解除劳动关系。被告向扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会裁决认为，1、被申请人扎兰屯国储库本次裁员没有完备法律程序，应予驳回，如确需裁减人员，应当在履行法定程序后，方可实施；2、被申请人扎兰屯国储库恢复申请人的劳动关系，自2014年12月1日后向其发放基本生活费，待岗期间社会保险费，各自承担应缴部分；3、申请人其他仲裁请求不予维护。原告扎兰屯国储库不服仲裁裁决，故诉至法院。另查明，原告扎兰屯国储库在2013年1月1日同被告签订了劳动合同，合同期限为从2013年1月1日起至2014年12月31日止。又查明，原告当庭认可被告工作期间在其安排下进行加班，被告陈述加班时间为50天，原告未提交相应证据证明被告的加班时间。再查明，原告离岗前12个月的平均工资为1683元。
一审法院认为，本案争议焦点有两点，一、原告是否存在违法解除劳动关系行为；二、劳动仲裁裁决被告的其他相关请求是否合法合理。关于焦点一，首先，用人单位单方解除劳动合同，必须同时具备两个条件：一是提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资；二是具有法律规定依法解除劳动合同的三种情形之一。本案中原告未提前通知被告也未给付其一个月的工资，原告虽然制定了公开竞聘细则，但竞争上岗的结果，并不能说明被告不能胜任工作，更不存在经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任。即使原告同被告在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，也必须是通过与被告协商为前提，方能依法解除劳动合同，但原告并未如此。故原告的行为应属于违法解除了同被告的劳动合同。其次，根据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中的劳动合同已经不能继续履行，理由有如下两点，第一，劳动力作为一种特殊商品具有人身和社会属性，劳动者和用人单位不仅是一种经济上的交换关系，而且包含着信任和合作的关系。一旦失去了信任和合作关系的基础，劳动关系势必将不再和谐，客观上失去了继续履行的必要。第二，原告已经明确表示无增加编制的可能，而被告的原岗位已由其他职工进行替代，因此客观上不具备继续履行该岗位的条件，双方劳动合同客观上也无法继续履行。最后，经庭审调查，被告于2004年12月31日在原告企业买断工龄，2004年12月31日至2014年11月工龄应为10年，经济赔偿金应为33660元（10年×1683元×2倍）。关于焦点二，劳动仲裁裁决被告的其他相关请求是否合法合理。首先原告企业对被告在工作期间受其安排进行加班的事实予以认可，对于加班时间的举证责任应由原告承担，原告未提交相关证据证明被告的实际加班时间。因此，一审法院依据被告陈述，认定其加班费为5803元（1683元÷21.75×50天×150%）。其次因原、被告之间的劳动关系在2014年11月已经解除，应由原告向被告给付相应的赔偿金，被告不存在2014年12月份的工资及待岗问题，故一审法院对于被告的待岗生活费不予支持。原、被告在2013年1月1日已经签订了劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日，故对被告以未签订劳动合同应给付21600元双倍工资的请求不予支持。最后，因社会保险征收及缴纳之间的纠纷，不属于人民法院受案范围，原、被告双方就此项争议应向社保管理部门寻求解决途径。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下，一、原告中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库与被告敖建华的劳动关系自2014年11月解除；二、原告中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库于判决生效后十日内支付给被告敖建华违法解除劳动合同经济赔偿金33660元；三、原告中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库于判决生效后十日内支付给被告敖建华加班费5803元。
上诉人敖建华上诉称，一、一审判决认定被上诉人扎兰屯国储库与上诉人敖建华的劳动关系自2014年11月解除与事实不符，事实是在2013年11月至2014年12月31日，被上以诉人扎兰屯国储库找上诉人敖建华签字说是为应付劳动监察部门检查用签字的劳动合同，与本人无关。因此合同书副本，从未给过上诉人敖建华，对合同内容也不清楚。依据《中华人民共和国合同法》的规定，该合同属于无效合同。上诉人敖建华已经在被上诉人扎兰屯国储库连续工作24年，依据《中华人民共和国劳动法》的规定双方已形成无固定期限劳动合同，因此一审法院认定双方已经解除劳动合同是错误的。二、在2014年11月份，被上诉人扎兰屯国储库为了裁判人员，是以投票方式达到裁判人员的目的，其行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》的有关规定，由于被上诉人扎兰屯国储库违法裁减人员，剥夺了上诉人敖建华24年的劳动权利。劳动仲裁委员会依法作出的裁决应得法律维护。三、一审法院认定本案中的劳动合同已经不能继续履行的主客观理由都不能代替法律来执行。被上诉人扎兰屯国储库既然属于非法解除劳动合同，非法裁减人员，违反了《中华人民共和国劳动法》，法院应当维护劳动者的权利不受侵犯。综上，上诉人敖建华请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人敖建华回原单位工作，补偿待岗期间的生活费和待岗期限的社会保险费用。
被上诉人扎兰屯国储库庭审答辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人扎兰屯国储库认为上诉人敖建华的上诉请求是回原单位工作，但被上诉人扎兰屯国储库没有能力安排其工作，因此请求驳回其上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。另查明，被上诉人扎兰屯国储库在2011年1月1日同上诉人敖建华签订了劳动合同，合同期限从2011年1月1日起至2012年12月31日。
双方当事人二审期间未提交新证据。
本院认为，本案中，被上诉人扎兰屯国储库以其根据中共中粮集团的文件精神为由，制定“三定”方案，组织员工进行竞争上岗，提高企业竞争力的行为，属于用人单位增强管理能力的手段，并不违反法律规定。但是用人单位对于在竞争中排名相对靠后的员工予以辞退的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，该条款规定用人单位只有在符合六种情形下才可以单方解除劳动合同，因此被上诉人扎兰屯国储库以“末位淘汰”为由解除与上诉人敖建华之间的劳动关系，是违法解除劳动关系的。对于上诉人敖建华要求恢复劳动关系并支付待岗期间工资及社会保险待遇的主张，符合法律规定，本院予以支持。上诉人敖建华如返岗工作，工资发放标准按用人单位工资分配制度执行。
关于上诉人敖建华认为其在被上诉人扎兰屯国储库己经连续工作24年，双方之间应为无固定期限劳动合同的主张。因2004年12月31日粮食系统改制，上诉人敖建华已经买断工龄并领取安置费，因此上诉人敖建华在被上诉人扎兰屯国储库工作时间应当从2005年开始重新计算，本院对于其在被上诉人扎兰屯国储库连续工作24年的主张不予支持。在上诉人敖建华工作期间，被上诉人扎兰屯国储库已经与其连续签订了两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，上诉人敖建华已提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，被上诉人扎兰屯国储库应与上诉人敖建华签订无因期限劳动合同，故本院对于上诉人敖建华的该项主张予以支持。
综上，上诉人敖建华的上诉请求成立。一审判决适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第1502号民事判决书；
二、中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库自本判决生效之日起五日内恢复与敖建华的劳动关系；
三、中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库自本判决生效之日起五日内支付敖建华自2014年12月1日起至恢复劳动关系之日止的待岗工资，每月不得低于内蒙古自治区扎兰屯市最低工资标准的80%；
四、中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库自本判决生效之日起五日内为敖建华缴纳待岗期间的社会保险费，各自承担应缴部分。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人中国华粮物流集团扎兰屯国家粮食储备库负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 王 子 学
代理审判员 张套特格胡
二〇一六年七月十四日
书 记 员 李 淑 清
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。