安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00373号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1994年9月24日出生于怀远县，汉族，农民，住怀远县。2014年12月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押于杭州铁路看守所，当月12日被怀远县公安局刑事拘留，2015年1月16日被怀远县人民检察院以故意伤害罪批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕，现羁押于怀远县看守所。
辩护人杨靖，安徽卞和律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1991年3月6日出生于怀远县，汉族，农民，住怀远县。2015年1月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押于上海市第二看守所，当月28日被怀远县公安局刑事拘留，同年3月5日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕，现羁押于怀远县看守所。
原审被告人邵某甲（乳名：小未），男，1995年5月27日出生于怀远县，汉族，农民，住怀远县。2014年12月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被怀远县公安局刑事拘留，2015年1月16日被怀远县人民检察院以故意伤害罪批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕，现羁押于怀远县看守所。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人杨某、邵某甲、王某甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年9月12日作出（2015）怀刑初字第00293号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人杨靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月1日凌晨，被告人杨某、邵某甲、王某甲和马华徽（马小辉、马家辉）、邵某乙（绰号小鬼子）、邵志兵等人（均另案处理）酒后在怀远县龙亢农场小飞烧烤店门口，被告人杨某、邵某甲、王某甲等人持板凳、酒瓶、砖头殴打刘某乙，致使刘某乙肢体多处受伤。安徽大禹司法鉴定中心鉴定：刘某乙肢体的损伤程度为轻伤一级，鼻部的损伤程度为轻伤二级，面部皮肤裂伤程度为轻微伤。
案发后，被告人杨某、邵某甲与被害人刘某乙达成民事调解协议，被告人杨某、邵某甲共同赔偿被害人刘某乙经济损失人民币160000元，取得被害人刘某乙谅解。
原判认为：被告人杨某、邵某甲、王某甲结伙持械随意殴打他人，致一人二处轻伤，一处轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人杨某辩护人和邵某甲辩护人辩称本案应当定性为故意伤害罪，且被告人杨某、邵某甲均应认定为从犯。经查，被告人杨某、邵某甲随意对被害人刘某乙实施不计后果的殴打行为有逞强耍横，填补内心空虚的本质，符合寻衅滋事罪的犯罪特征；杨某、邵某甲积极参与殴打行为，对危害后果的发生起到重要作用，不宜认定从犯，故被告人杨某辩护人和被告人邵某甲辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杨某辩护人辩称被害人有过错，得不到相关证据的证实，该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人邵某甲辩护人辩称被告人邵某甲不应认定为持械，经查，杨某、王某甲、邵某甲等人对持板凳、酒瓶、砖头殴打刘某乙的事实供认不讳，且能得到被害人刘某乙陈述、证人邵某乙等人证言的印证，虽然砖头、酒瓶不是传统意义上的“器械”，但在本案中利用其实施伤害行为时，有较强的致伤力，导致被害人两处轻伤，一处轻微伤的危害后果，应该认定为持械，辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杨某、邵某甲、王某甲归案后如实供述犯罪事实，系坦白；被告人杨某、邵某甲与被害人刘某乙达成民事调解协议，赔偿被害人刘某乙经济损失，取得被害人谅解，经社区影响评估，符合缓刑适用条件，可宣告缓刑，两被告人的辩护人与此相同的辩护意见成立，予以采纳，对被告人杨某、邵某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定予以判处，对被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定予以判处，综上所述，判决如下：被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。被告人邵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
王某甲上诉称：其认罪态度好，并已足额赔偿受害人损失，原判量刑过重，请求撤销原判，对其减轻处罚并适用缓刑。
二审查明的事实与一审一致。
上述事实有病历，CT检查单据，户籍证明，抓获经过，羁押证明，调解协议书，收条，谅解书，证人邵某丙、陈某、周某、刘某甲、尚某甲、尚某乙、王某乙、郎某、邵某丁、邵某乙的证言，安徽大禹司法鉴定所（2014）临鉴字第187号鉴定意见书，勘验、检查、辨认笔录，被害人刘某乙的陈述，原审被告人杨某、邵某甲及上诉人王某甲的供述和辩解等证据证实。
上述证据经庭审举证、质证、查证属实，依法作为定案依据。
本院认为：上诉人王某甲、原审被告人杨某、邵某甲伙同他人酒后在公共场所随意殴打他人，致被害人两处轻伤，一处轻微伤的危害后果，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人王某甲、原审被告人杨某、邵某甲归案后如实供述犯罪事实，系坦白。鉴于二审期间上诉人王某甲与被害人刘某乙达成和解，并足额赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且认罪、悔罪。经社区影响评估，符合缓刑适用条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对上诉人及其辩护人请求适用缓刑的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持怀远县人民法院（2015）怀刑初字第00293号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月；被告人邵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。
二、撤销怀远县人民法院（2015）怀刑初字第00293号刑事判决第（三）项，即被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年十二月七日
书记员 张长英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
《中华人民共和国刑事诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。