广东省仁化县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0224民初336号原告：惠州市富烨投资有限公司，地址：惠州市惠城区河南岸金山湖二期201栋1单元403房。法定代表人：张建飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张海星，系广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：范志朋，系广东山外山律师事务所律师。被告：仁化县锦绣城大酒店有限公司，地址：仁化县县城水南片金山大道（霞山加油站对面）。法定代表人：王群英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘岱鹰，系广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智斌，系广东宜方律师事务所律师。被告：韶关市联健物业服务有限公司，地址：韶关市新华南路华园新村22号福华楼首层。法定代表人：唐飞。原告惠州市富烨投资有限公司（以下简称“富烨公司”）与被告仁化县锦绣城大酒店有限公司（以下简称“锦绣城公司”）、韶关市联健物业服务有限公司（以下简称“联健公司”）合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富烨公司的委托诉讼代理人范志朋，被告锦绣城公司的委托诉讼代理人刘岱鹰、陈智斌到庭参加诉讼，被告联健公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富烨公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告锦绣城公司与原告签订的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》、《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》、《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》、《补充协议》无效；2、判令被告锦绣城公司立即向原告返还垫付的款项合计4602761.61元及利息（利息自2015年8月14日起按年利率24%计算至还清款项为止，暂计利息1833740元）；3、判令被告联健公司对上述债务承担连带责任；4、判令原告在上述款项范围内对被告锦绣城公司的“锦绣城大酒店”建设工程价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月14日，被告锦绣城公司与原告签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》。2015年8月25日，被告锦绣城公司与原告签订《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》，并委派人员入驻施工。2015年10月30日，被告锦绣城公司与原告签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》。2015年11月10日，被告锦绣城公司与原告签订《补充协议》。原告认为，被告锦绣城公司作为发包人将涉案“锦绣城大酒店”工程发包给没有取得建筑施工企业资质的原告，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告锦绣城公司与原告签订的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》、《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》、《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》、《补充协议》应为无效。根据《合同法》第五十二条、第五十八条和《民法通则》第五十八条、第六十一条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第74条等规定，被告锦绣城公司明知原告没有取得建筑施工企业资质，仍然将涉案工程发包给原告，存在明显过错，应承担返还财产和赔偿损失的责任。原告多次与被告协商返还垫付款项事宜，但是均无法达成一致，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告锦绣城公司辩称，一、原告不是《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》和《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》的签约主体，该两份文件的效力与原告无关。2015年8月14日，被告锦绣城公司与甘兵签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》。2015年8月25日，被告锦绣城公司与甘兵签订《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》，原告不是上述两份文件的签约主体，该两份文件的效力与原告无关。而且，根据《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》第一条的约定，显然该《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》只是一个合作意向，而且是附条件生效的合作意向，所附的条件是“解除与前期施工单位合同”，由于被告锦绣城公司与前施工单位的施工合同未能顺利解除，因此，《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》并未实际履行。二、《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》被《协议书》所替代，没有实际履行。2015年10月30日，被告锦绣城公司与原告签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》。2015年11月4日，被告锦绣城公司与案外人裕达建工集团有限公司、原告、案外人广东东建建设集团有限公司签订《协议书》，根据《协议书》第二、2.1条、第三条的约定，被告锦绣城公司与裕达建工集团有限公司签订的施工合同解除后，被告锦绣城公司和原告共同指定具有相应建筑施工资质的案外人广东东建建设集团有限公司为该酒店项目工程的后续施工单位。实际上，原告已不再是该酒店项目工程的后续承包施工单位，而是与被告锦绣城公司合作共同开发建设，为该酒店项目工程的投资人。显然，《协议书》已替代了被告锦绣城公司与原告于2015年10月30日所签的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》，《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》没有实际履行。三、《协议书》已被生效民事判决认定有效，原告不履行《协议书》所承担的违约责任应由原告自己承担。《协议书》已被仁化县人民法院作出且生效的(2016)粤0224民初268号民事判决认定为有效。而原告在本案中认为的所谓“损失”，是原告不履行《协议书》而承担的违约责任，应由原告自己承担，不能以合同无效为由请求被告锦绣城公司予以返还。四、原告与被告锦绣城公司的合作属于商业活动，应承担相应的商业风险。根据《协议书》的约定，原告为与被告锦绣城公司合作开发建设酒店工程项目，而对被告锦绣城公司应向案外人裕达建工集团有限公司承担的债务提供保证。且该酒店工程项目得以正常建设施工，就必须处理被告锦绣城公司与裕达建工集团有限公司的债权债务关系，因此原告与被告锦绣城公司就酒店工程项目的合作是商事主体之间真实合法的商业行为，原告因就该商业行为承担相应的商业风险。五、本案所涉酒店工程项目至今无法正常运行，给被告锦绣城公司造成巨大的经济损失，均是因原告的违约过错造成，被告锦绣城公司保留向原告追究违约责任的权利。根据仁化县人民法院作出且生效的(2016)粤0224民初268号民事判决书认定的事实：“《协议书》第八条约定，本协议在各方签署及丙方代甲方向乙方支付本协议第2.1条约定的人民币300万元及班组与材料供应商费用829282元之日起正式生效。该约定的300万元及班组与材料供应商费用829282元的支付权、控制权在被告富烨投资。被告富烨投资既进场施工，又不完全履行第2.1条约定的支付义务，而在条件不成就之时，被告富烨投资未能给予合理解释，说明被告富烨投资不是以善意之行为促成条件之成就，而是以拖延支付直至不支付之行为阻碍条件之成就，被告富烨投资促使条件之不成就的行为损害了原告裕达建工及被告锦绣城公司的利益，是不正当阻止条件成就的行为。”原告因违反法律、商业道德和诚实信用原则的行为导致其自身承担相应的违约责任。而被告锦绣城公司的酒店工程项目至今无法正常运行，造成巨大经济损失，皆因原告的违约过错导致，被告锦绣城公司保留向原告追究违约责任的权利。综上所述，原告的诉讼请求无事实与法律依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告联健公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据为：证据3《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》、《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》、《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》、《补充协议》，原告用于证明被告锦绣城公司与原告签订相关建设工程施工合同的情况；证据5转账凭证，原告用于证明原告向被告锦绣城公司支付50万元及代被告锦绣城公司垫付1773000元工程款的情况；证据6锦绣城大酒店地下室外墙防水、砌体及抽水台班等零星工程竣工结算总价，原告用于证明原告代被告锦绣城公司垫付401206.61元工程款；证据7锦绣城大酒店零星杂工汇总表、工资表，原告用于证明原告代被告锦绣城公司垫付的工人工资等工程款合计1096444元。被告锦绣城公司的质证意见为：证据3中的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》、《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》与本案无关，同时认为虽然签订了《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》，但并未实际履行；对证据5、6、7的三性均有异议，其无法查实证据5的真实性，且认为证据5与本案没有关系，很多并非原告支付的款项；证据6是原告单方制作的结算书，被告并没有确认；对证据7的来源不清楚，有些证据连原告公章都没有，认为该证据与本案没有关联。本院认定：证据3中的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》及《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》虽然是被告锦绣城公司与案外人甘兵签订，但是从该两份合同书写的内容可以看出乙方为原告，且原告庭审陈述甘兵为其工作人员，甘兵在乙方代表处签名是代表原告，故本院认定该两份合同系原告与被告锦绣城公司签订，对该两份合同的真实性本院予以确认。证据3中的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》为原告与被告锦绣城公司签订，对该合同的真实性本院予以确认；证据5为银行转账的相关凭证，对其真实性本院予以确认，且庭审时被告锦绣城公司认可原告已经支付诚意金50万元及代其垫付工程款项1773000元，故本院对原告已向被告锦绣城公司支付诚意金50万元及代被告锦绣城公司支付工程款1773000元的事实予以确认；证据6、7均为原告单方制作，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月14日，原告与被告锦绣城公司签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》（以下简称《意向书》），约定被告锦绣城公司在解除与案外人裕达建工集团有限公司（以下简称“裕达公司”）签订的锦绣城大酒店项目工程（以下简称“涉案工程”）承包合同后，将涉案工程给原告承包，为表示合作意向，原告需支付50万元诚意金给被告锦绣城公司，待签订正式承包合同后，此款转为保证金。上述《意向书》签订后，原告即支付了50万元诚意金给被告锦绣城公司。应被告锦绣城公司的要求，在原告与被告锦绣城公司尚未签订涉案工程承包合同的情况下，原告先行进场对涉案工程进行防水施工，双方于2015年8月25日签订《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》（以下简称《开工证明》），作为原告开工的证明，同时约定先行施工范围为地下室侧墙防水及保护层、基坑回填土方，所做工程价款按实际工程量以广州市定额为核算依据，施工内容以《签证》形式报被告锦绣城公司确认，作为工程结算依据。2015年10月30日，被告锦绣城公司与原告签订《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》（以下简称《承包专用合同》），将涉案工程以施工总承包（包工包料）的方式发包给原告，约定开工日期为2015年11月10日，并对工程价款、付款方式等进行了约定，同时约定被告联健公司为涉案工程项目提供担保，被告联健公司对被告锦绣城公司的债务承担连带责任，被告联健公司亦在该《承包专用合同》中作为鉴证方盖章确认。因原告并无承包工程的相应资质，且为解决被告锦绣城公司与案外人裕达公司对涉案工程已施工工程纠纷问题，2015年11月4日，原告、被告锦绣城公司与案外人裕达公司、广东东建建设集团有限公司签订《协议书》，确认被告锦绣城公司拖欠案外人裕达公司工程款18259200元，支付方式为：1、合同签订当天原告代被告锦绣城公司一次性向案外人裕达公司支付工程款300万元，案外人裕达公司收到该款项后，被告锦绣城公司与案外人裕达公司签订的涉案工程承包合同即解除，并于次日开始移交完整的施工材料给被告锦绣城公司，并协助被告锦绣城公司或者被告锦绣城公司指定的广东东建建设集团有限公司在住建局的备案更改，完成交收场地工作；2、合同签订当天原告代被告锦绣城公司向涉案工程班组人员或材料供应商支付工程款829282元；3、被告锦绣城公司在2016年2月1日前一次性向案外人裕达公司支付工程款500万元；4、剩余工程款被告锦绣城公司应在2016年5月1日前向案外人裕达公司支付完毕。同时《协议书》约定原告为被告锦绣城的上述债务承担不可撤销的连带责任保证。2015年11月10日，原告（乙方）及被告锦绣城公司（甲方）就《承包专用合同》及《协议书》（即“四方协议”）未尽事宜签订《补充协议》，约定“一、乙方于“四方协议”签订后，代甲方支付“前单位”所欠工程款￥3829282元（大写叁佰捌拾贰万玖仟贰佰捌拾贰元整）。二、并对“四方协议”规定的甲方所欠“前单位”的工程款作了履约担保，对甲方所欠“前单位”的工程款负有担保连带责任。三、乙方代甲方支付“前单位”的所有款项，甲方必须出具借条。四、由于乙方在此“四方协议”中承担了较大风险及责任，为了保证工程项目后续资金来源，甲方提供项目所需的所有证明文件，法人须出具“委托乙方法人全权负责项目银行融资”的委托书。五、乙方同意项目银行融资首期放款，在不够偿甲方欠款情况下，分配￥500万元（伍佰万元）给甲方周转。六、本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效，与工程承包合同、“四方协议”具有同等法律效力。”另查明，《协议书》签订后，原告并未完全按《协议书》约定的内容履行，仅在《协议书》签订后第三日（2015年11月6日）代被告锦绣城公司向案外人裕达公司支付了150万元工程款，后又陆续代被告锦绣城公司向涉案工程班组人员及材料供应商支付工程款273000元。本院认为，本案立案的案由是建设工程合同纠纷，但本案除涉及原告与被告锦绣城公司签订的《承包专用合同》外，还涉及双方签订的《意向书》、《开工证明》、《补充协议》，故本案案由应为合同纠纷，对原告的各项诉求，本院分别评判如下：一、关于原告要求确认与被告锦绣城公司签订的《意向书》、《开工证明》、《承包专用合同》、《补充协议》无效的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因原告并未取得建筑施工企业资质，故原告与被告锦绣城公司签订的《承包专用合同》因违反上述法律规定，应认定无效。《意向书》是双方签订《承包专用合同》前签订的协议，是双方签订承包合同的部分，《开工证明》虽然是作为原告开工的证明，但内容还包含施工范围、施工项目计价等，应视为为双方承包合同的组成部分，因此，《意向书》、《开工证明》亦应认定无效。《补充协议》系原告与被告锦绣城公司自愿签订，从其内容来看主要是针对《协议书》（即“四方协议”）的未尽事宜所作的补充，且《协议书》经本院生效判决认定有效，《补充协议》并非《承包专用合同》的组成部分，不存在导致合同无效的情形，故原告要求确认《补充协议》无效，本院不予支持；二、关于原告要求被告锦绣城公司立即向其返还垫付的款项4602761.61元及利息的诉求。庭审时被告锦绣城公司认可原告已经支付诚意金50万元及代付工程款1773000元，故本院对原告已向被告锦绣城公司支付诚意金50万元及代锦绣城公司支付工程款1773000元的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，根据原告与被告锦绣城公司于2015年8月14日签订的《意向书》第三条“三、本意向书签订后，为表示乙方（原告）合作诚意，乙方打入甲方（锦绣城公司）账户人民币50万元整（人民币大写伍拾万元整），此款作为承包工程的诚意金（不计利息），但甲方需提供盖公章和签名的借据，方便乙方财务入账，待签订正式承包合同后，此款转为保证金。”的约定，因原告与被告锦绣城公司已于2015年10月30日签订了《承包专用合同》，根据双方约定，该50万元诚意金已转为保证金，因双方签订的合同为无效合同，现原告要求被告锦绣城公司返还该50万元，本院予以支持。由于双方约定了该50万元不计利息，原告请求被告锦绣城公司自2015年8月14日起按年利率24%计算利息的诉求，本院不予支持。关于代付工程款1773000元的问题，因原告与被告锦绣城公司签订的《协议书》及《补充协议》中均未约定被告锦绣城公司应何时返还代付工程款，则原告可以在合理期限内要求返还，现原告起诉要求被告锦绣城公司返还代付工程款1773000元，本院予以支持，又因双方并未约定代付工程款的利息，故原告要求被告锦绣城公司支付代付工程款的利息，本院不予支持。原告诉求的4602761.61元中除保证金50万元及代付工程款1773000元外，其余为原告对涉案工程进行施工的工程款（含工人工资1096444元），但原告仅提供了其单方制作且未经被告锦绣城公司确认的《锦绣城大酒店地下室外墙防水、砌体及抽水台班等零星工程竣工结算总价》及《锦绣城大酒店零星杂工汇总表》、《工资表》，原告提交的证据不足以证明其已施工工程量及工程款数额，故原告要求被告锦绣城公司支付已施工工程的工程款（含工人工资1096444元）的诉求，证据不足，本院不予支持；三、关于原告要求被告联健公司对上述债务承担连带责任的诉求。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”的规定，因原告与被告锦绣城公司签订的《承包专用合同》无效，则该《承包专用合同》中约定的担保条款无效，本案中被告联健公司承担责任的前提系存在过错，而本案中《承包专用合同》无效系因原告未取得建筑施工企业资质所致，且原告并未举证证明被告联健公司存在过错，故原告要求被告联健公司承担连带责任，本院不予支持；四、关于原告要求对被告锦绣城公司的“锦绣城大酒店”建设工程价款享有优先受偿权的诉求。基于本院认为的第二点理由，原告已施工工程量及工程款均无法认定，且被告锦绣城公司现应返还原告的款项为保证金50万元及代付工程款1773000元，并不是原告施工的“锦绣城大酒店”建设工程款，故原告的该项诉求无事实依据，本院不予支持；被告联健公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条、第六十二条第四项、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决如下：一、确认原告惠州市富烨投资有限公司与被告仁化县锦绣城大酒店有限公司于2015年8月14日签订的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程合作意向书》、于2015年8月25日签订的《仁化县锦绣城大酒店工程项目开工证明》、于2015年10月30日签订的《韶关市仁化县锦绣城大酒店工程承包专用合同》无效；二、被告仁化县锦绣城大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告惠州市富烨投资有限公司2273000元（包括保证金50万元及代付工程款1773000元）；三、驳回原告惠州市富烨投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56855.51元(原告已经预交)，由原告惠州市富烨投资有限公司负担36777.51元，被告仁化县锦绣城大酒店有限公司负担20078元；案件保全费5000元(原告已经预交)，由被告仁化县锦绣城大酒店有限公司负担；公告费260元（原告已经交纳），由原告惠州市富烨投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判长  赖慈辉审判员  黄丛渊审判员  蔡政祥二〇一七年十月十七日书记员  谢 滔