山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第67号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：常国军，男，1977年2月22日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台市公交集团有限公司。
法定代表人：张兵，董事长。
委托代理人：邢震，该公司工作人员。
再审申请人常国军因与被申请人烟台市公交集团有限公司（以下简称公交公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第804号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年9月23日作出（2013）鲁民申字第817号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人常国军、被申请人公交公司之委托代理人邢震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟台市芝罘区人民法院认定，2009年2月11日常国军向烟台市劳动争议仲裁委员会申诉，要求公交公司补缴1994年12月至2008年4月的社会保险费、支付经济补偿24000元及2008年2月至4月的二倍工资6000元。2009年11月18日该委作出烟劳仲案字（2009）第191号裁决：驳回常国军的申诉请求。常国军不服裁决于2009年12月4日向法院起诉，主张常国军于1994年12月到公交公司从事驾驶员工作，公交公司一直未与常国军订立书面劳动合同，未为常国军缴纳社会保险费，2008年4月30日公交公司与常国军终止劳动关系，要求公交公司支付经济补偿28000元及2008年2月至4月的二倍工资6000元。公交公司答辩称：常国军与烟台市永德人力资源服务有限公司（以下简称永德公司）订立劳动合同并办理了用工手续，常国军与永德公司存在劳动关系；常国军从事的是8路车的租赁经营，常国军的劳动报酬属于自收自支，公交公司不为常国军发放工资，公交公司与常国军之间是劳务关系，不存在劳动关系。
常国军为证明与公交公司存在劳动关系，提供证据如下：
⒈常国军与公交公司所属驾驶员培训中心于1994年10月10日签订的《流动人口计划生育合同书》。以证明常国军于1994年10月在公交公司所属驾驶员培训中心学完车后，由公交公司分配到8路车担任驾驶员，常国军作为公交公司职工，计划生育由单位统一管理。
公交公司对该证据的真实性无异议，但主张不能证明常国军是公交公司职工，因常国军是流动人口，所以才签订该合同，如果是公交公司职工应按企业正常管理进行。
⒉1996年、1998年公交公司为常国军颁发的荣誉证书、2002年度至2008年度的上岗证。以证明常国军受公交公司的实际管理，属于公交公司职工。
公交公司对该证据的真实性无异议，但认为是公交公司按烟台市运管处的规定对常国军进行的运营管理，并不是劳动关系管理。
⒊“常国君”的工资单1份（无单位公章）。以证明公交公司给常国军发放工资。
公交公司对该证据的真实性有异议，因“常国君”非常国军，不能证明是常国军的工资条，且既证明不了工资的发放时间，亦证明不了工资是公交公司发放。
⒋证人证言及牛某、刘某出庭作证。
牛某称：我于1991年10月到公交公司工作，1994年调到二厂；1995年我是售票员，常国军是驾驶员，在一个车上共事，后调到8路车，常国军比我先到8路车，又在一起共事；1997年常国军与魏红一起包车，我在他们车上做替班售票员，一直到2000年1月公交公司开大会，讲将8路车线路卖给烟台市宏安广告有限公司（以下简称宏安公司），留用驾驶员，解雇售票员，我遂于2000年5月离开公交公司，而常国军一直在公交公司工作。证人认为常国军属于“到公交公司学驾驶包分配签合同”，但具体如何签的不清楚；在干活上没有区别，过年发东西都有，单位发出勤奖也都有。
刘敏称：我于1991年11月到公交公司，1995年常国军到二公司8路车干驾驶员；1997年公交公司承包车，我承包车，常国军也承包车，我干了半年，驾驶员不干了，我就不包车了，到常国军车上干售票员；至2000年1月公交公司将8路车线路卖给宏安公司，我不干了，常国军留下。到常国军车上干时，由常国军给发工资，每天20元。常国军属于公交公司招用的一批临时工，学车后可以分配，但具体如何分配、签没签合同不清楚；我是正式工，常国军是临时工，身份不一样。常国军承包车辆期间按合同每天往公司交60元，余下的自己分配；承包车以前工资由公交公司发放。
公交公司主张证人与常国军当时在一起工作，与常国军有利害关系。证人证言仅能证明常国军在公交公司开车，但具体是否存在劳动关系两个证人并不清楚，故证言不具证据效力。
⒌《大巴经营合同书》及管理费收据1张、刘盟远出庭作证。《大巴经营合同书》由烟台市公共交通总公司为甲方，与乙方刘盟远签订，载明：甲方同意乙方自带车辆在国有资产的8路线从事客运经营，采取挂靠经营形式，实行收入归己，费用自理，定额上交，自负盈亏的经营机制；经营期限自2003年11月25日至2008年1月27日；车辆产权归乙方所有，甲方同意乙方车辆挂靠在甲方上线运营，经营期间，车辆费用全部自负，包括工资（含三金）、燃油、保修；票款收入全部归乙方所有，乙方按130元／日向甲方交纳线路管理费。管理费收据载明：兹收到8-06040刘盟远8625.88元（2003年7月19日至2003年11月11日管理费），加盖了公交公司印章。刘盟远出庭作证称：2000年5月3日我买车从事8路公交车运营，是公交公司路队长李明派常国军到我车上工作，一直干到2008年4月，由我给常国军发工资。
公交公司主张合同未加盖单位公章，不予认可；证人证言仅能证明常国军在其车上开车，不能证明与公交公司存在劳动关系。
⒍2008年5月之后的收款收据4张，其中员工卡工本费收据1张，其他3张为收取保险费的收据，其中2张未盖章，1张加盖公交公司第三汽车公司印章。以证明存在劳动关系。
公交公司对收取保险费的3张单据不认可，主张不是公交公司出具的；对员工卡，公交公司主张是对被派遣人员进行的正常管理，常国军与派遣公司之间存在劳动关系。
⒎收取押金的收款收据相片。常国军称公交公司收取其押金，在退还时其对该收据进行了拍照。
公交公司不认可，称没有收过押金。
⒏常国军与永德公司签订的劳动合同及银行工资卡。常国军称工资卡是公交公司为常国军开具的，由公交公司发工资。合同是2008年5月签订的，但常国军不认可该合同，主张签订合同时合同是空白的，其认为是与公交公司签订。
公交公司主张银行工资卡不能证明是公交公司发放的，劳动合同恰好可以证明常国军与永德公司存在劳动关系。
公交公司对1994年12月至2008年12月底常国军在公交公司从事驾驶员工作无异议，但否认双方存在劳动关系。提供证据如下：
⒈1994年12月至2008年12月工资表。工资表中合同制及临时工名单中均没有常国军姓名，但有证人牛某、刘某。公交公司对证人系其单位职工无异议。
常国军对该证据的真实性无异议，但主张公交公司还应有其他工资表可以体现出常国军姓名。
⒉《大巴经营责任书》。该责任书由常国军及魏红、刘敏、周勇4人为乙方与甲方公交公司签订，载明：经营期限1997年2月21日至2000年2月20日。甲方实施管理、稽查和监督职能，收取费用和收入计划。乙方按计划运营，超收全留，欠收自负，除计划大修以外，其它费用自理。乙方经营前，一次性交纳3年期线路使用费2万元，收入计划按每年360天，每天50元标准计算，每月交纳标准1500元。收入计划按月交纳，乙方应当在每月26日至27日交纳次月收入计划。甲方有权对乙方的运营调度、安全、服务、技术、票务和卫生等方面进行管理、监督和稽查。乙方为甲方合同制职工的，为乙方交纳由甲方负担的养老保险、失业保险、医疗保险及住房公积金等项费用。乙方系甲方合同制职工的，有权享受晋级、评先、厂内退养、退休等待遇，具体按甲方内部管理规定执行。合同上注明常国军的身份是“社会”，其他三人未填。“社会”两字是谁写的，双方均不清楚。
常国军主张其98年度获得“先进生产（工作）者”的荣誉证书，根据上述约定，常国军应是公交公司的合同制职工；该系内部承包关系，并不能因此否定其与公交公司的劳动关系。
⒊1999年12月14日公交公司为甲方，与乙方宏安公司、丙方北京汇润通信中心三方签订的《烟台市区2路、8路线合作经营合同书》。载明：合作经营期限8年，自2000年1月28日起至2008年1月27日止。甲方以2路、8路线路经营权及线路设施参与合作经营，乙方以自购的52台车参与经营，乙方投入的车辆产权归乙方所有。甲方推荐12名线路管理人员，并按每车1.5名的比例推荐线路驾驶员。甲方推荐的人员符合上岗条件，且是甲方合同制职工，乙方应予以聘用。甲方推荐的人员数量不足时，乙方可向社会招聘；甲方后续推荐人员，应提前30天通知乙方，乙方亦应予以聘用。乙方招聘的社会人员，须经甲方考核合格并办理有关手续后方可上岗。甲方推荐人员的劳动保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金等由甲方企业代交的费用，依照档案工资水平按甲方企业执行的标准计算，由乙方交甲方代交。甲方推荐的线路管理人员的工资由乙方按照本人档案工资标准发放，驾驶员的工资由乙方确定标准并发放。遇甲方企业工资调整，上述费用和工资标准也应相应调整。乙方应在每月26日之前按规定发放甲方人员工资。
常国军主张根据上述“甲方推荐12名线路管理人员，并按每车1.5名的比例推荐线路驾驶员。甲方推荐的人员符合上岗条件，且是甲方合同制职工，乙方应予以聘用”的约定，常国军应属于公交公司职工。常国军主张依据最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》关于“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”之规定，该期间其与公交公司存在劳动关系。
宏安公司、刘盟远在合同时间上存在重合。刘盟远合同中涉及的鲁F×××××号公交车的实际经营情况公交公司未提供。公交公司主张挂靠协议是车主与宏安公司签订，但未提供相关证据。
公交公司主张在1994年至1997年期间常国军为承包车主的雇佣人员，工资由车主支付，但对此未提供任何书面材料。
常国军主张经济补偿金计算基数为2000元，依据是银行存折中10个月的平均工资1811.15及个人承担的社会保险费125.62元，合计为1936.77元。
烟台市芝罘区人民法院认为，㈠公交公司称1994年12月至1997年2月常国军系承包车主的雇佣人员，但对此未提供任何证据，故不予采信。常国军提供的《流动人口计划生育合同书》、荣誉证书、牛某、刘某的证言，证明常国军在公交公司工作，工资由公交公司发放，符合劳动关系的特征。《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起实施，在该法实施前，常国军未签订劳动合同，未到劳动部门办理相关手续，未缴纳社会保险，不宜认定劳动关系，应自1995年1月1日起认定为宜。㈡1997年2月至2000年1月常国军属内部承包经营，并不能因承包关系否定双方已存在的劳动关系。㈢2000年1月至2008年4月系宏安公司、刘盟远挂靠经营期间，从时间、工作岗位延续来看，常国军仍担任司机，也是公交公司安排的，不能否定存在劳动关系。并且依据最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日下发的（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，亦应认定存在劳动关系。㈣2008年5月1日常国军与永德公司签订劳动合同，故常国军与该公司存在劳动合同关系。综上，自1995年1月1日至2008年4月30日期间常国军与公交公司存在劳动关系。㈤常国军主张按2000元／月计算经济补偿金等，但常国军提供的工资存折显示其10个月的平均工资为1811.15元，该数额加上个人承担的社会保险费125.62元，合计为1936.77元，应以该数额作为计算基数。㈥《中华人民共和国劳动合同法》实施后，自2008年2月起公交公司就应与常国军签订劳动合同，但实际并未签订，公交公司应支付常国军2008年2-4月未订立书面劳动合同的二倍工资5810.31元（1936.77元／月×3月）。㈦由于公交公司未为常国军缴纳社会保险，公交公司应支付常国军经济补偿26146.40元（1936.77元／月×13.5月）。烟台市芝罘区人民法院于2011年7月21日作出（2010）芝民劳初字第112号民事判决：（一）限公交公司于本判决生效之日起10日内给付常国军经济补偿金26146.40元。（二）限公交公司于本判决生效之日起10日内给付常国军2008年2-4月未订立书面劳动合同的二倍工资5810.31元。（三）驳回常国军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由公交公司负担。
宣判后，上诉人公交公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。㈠1994年12月至1999年12月常国军与公交公司未办理用工手续，未签订劳动合同，足以证明公交公司与常国军不存在劳动关系。㈡1998年7月26日常国军、魏红、姜春伦与公交公司签订的《大巴租赁经营合同书》证明当时的经营形式不是承包而是租赁，常国军不是公交公司的职工，不符合承包经营的要件。㈢公交公司与宏安公司的合作经营合同约定由公交公司推荐合同制职工，常国军因不是公交公司的合同制职工根本不在推荐范围内，常国军到宏安公司工作与公交公司无关。㈣2003年11月常国军被刘盟远雇佣为司机，直至2008年3月15日车辆退市，常国军的工资一直由刘盟远发放，2008年5月1日常国军与永德公司签订劳动合同，所以常国军与公交公司不存在劳动关系。二、原审判决法律关系混淆。常国军始终是一名被雇主雇佣的司机，常国军的工资一直由雇主发放，不符合挂靠经营的特征。最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》无溯及力，本案发生在该答复下发之前，不适用该答复。常国军与公交公司未曾有过劳动关系，本案也不适用《劳动合同法》。常国军与公交公司之间在人格上、经济上及组织上均不存在从属性，双方不存在劳动关系。请求二审法院查明事实，依法处理。
被上诉人常国军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院二审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，常国军自1994年12月起在公交公司享有经营权的线路上从事公共交通车辆驾驶员工作的事实清楚，证据充分。公交公司主张1994年12月至1997年2月期间常国军系承包经营公交车的车主雇佣的驾驶员，常国军的工资由雇主支付，但公交公司对此不能举证，不足认定。1997年2月21日至2000年1月27日常国军与公交公司签有大巴经营责任书，常国军承包经营公交公司的公交车，该事实证据充分，应予认定。因此，在1994年12月至2000年1月27日期间，公交公司与常国军虽未订书面劳动合同，但常国军直接为公交公司提供劳动，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征。故，原审认定自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施时起至2000年1月27日止公交公司与常国军存在劳动关系是正确的。公交公司主张此期间其与常国军不存在劳动关系，但所举证据既不足以证明其事实主张，又不能推翻常国军提供的相关证据，本院不予采信。
自2000年1月28日起公交公司与宏安公司签订合作经营合同，后又与刘盟远签订《大巴经营合同书》，相继由宏安公司、刘盟远自购车辆挂靠于公交公司从事城市客运业务。自此时起，常国军虽仍继续从事公交车的驾驶员工作，但并非直接为公交公司提供劳动，而是为挂靠经营者提供劳动，公交公司与常国军之间亦未订立书面劳动合同，不再具备劳动关系的构成要件。因此，公交公司与常国军之间的劳动关系于2000年1月27日即告终止，原审认定公交公司与常国军的劳动关系一直存续到2008年4月30日欠当。
综上所述，公交公司与常国军的劳动关系于2000年1月27日终止，常国军主张双方的劳动关系于2008年4月30日终止，并据此要求公交公司支付终止劳动关系的经济补偿及未订立书面劳动合同的二倍工资差额均不成立，对常国军的诉讼请求本院依法不予支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项及第一百五十八条之规定，于2012年12月28日作出（2011）烟民一终字第804号民事判决：（一）撤销烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民劳初字第112号民事判决。（二）驳回常国军的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由常国军负担。
常国军申请再审称，原判决适用法律确有错误。1、1994年10月常国军在公交公司驾驶员培训中心学完车，经公交公司分配到8路公交车担任驾驶员工作。常国军与公交公司在此期间签订的《流动人口计划生育合同书》、1994年12月至1997年2月由公交公司发放工资的职工工资表、1996年12月荣誉证书，以上三份证据互相印证1994年10月至1997年2月期间，常国军与公交公司存在事实劳动关系。2、1997年2月至2000年2月期间，常国军与公交公司签订了《大巴经营责任书》。1998年12月27日，常国军获得由公交公司颁发的先进生产工作者荣誉证书。结合《大巴经营责任书》中第五条第二项第10条载明：“乙方是甲方（公交公司）合同制职工的，为乙方缴纳由甲方（公交公司）负担的社保和有权享受评先”。该条约定内容与荣誉证书相互佐证了常国军是公交公司的合同制职工。另，根据劳险字（1992）27号《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》中“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益”的规定，1997年2月至2000年2月，常国军与公交公司存在事实劳动关系。3、1999年12月14日，公交公司与宏安公司签订了一份自2000年1月28日起至2008年1月27日止的《烟台市区2路、8路线合作经营合同书》。根据该经营合同书，常国军与公交公司保留劳动关系前提下，经公交公司推荐至宏安公司合作经营的8路车继续从事驾驶员工作，《烟台市区2路、8路线合作经营合同书》中第三条第三款第2项、第4项约定、常国军的驾驶员上岗证、教育培训证以及常国军提供的牛某、刘某两位证人证言，互相证明在2000年2月至2003年11月（因公交公司和宏安公司合作出现问题，该合作经营书只合作到2003年11月终止，没有按约定期限履行完毕）合作期间，常国军是公交公司的合同制职工。4、2003年11月，公交公司与车辆产权个人所有的刘盟远签订《大巴经营合同书》，双方约定经营期限为2003年11月至2008年1月，刘盟远以公交集团名义挂靠经营，常国军在该8路车被公交公司安排从事驾驶员工作。根据最高人民法院行政庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”之规定，常国军2003年11月至2008年1月期间存在事实劳动关系。公交公司采用多种经营方式，规避用工形式，都无法改变常国军与公交公司1994年10月至2008年1月期间存在事实劳动关系。综上，二审法院适用法律错误，请求依法撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人公交公司答辩称，常国军的各项申请请求没有事实依据和法律依据，请求依法驳回常国军的各项请求。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案争执的焦点问题是常国军与公交公司之间是否存在劳动关系。1994年12月至1997年2月期间，常国军在公交公司享有经营权的线路上从事公共交通车辆驾驶员工作，1997年2月21日至2000年1月27日常国军与公交公司签有大巴经营责任书，常国军承包经营公交公司的公交车的事实清楚，公交公司与常国军虽未订立书面劳动合同，但常国军直接为公交公司提供劳动，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征。故原审认定自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施时起至2000年1月27日止公交公司与常国军存在劳动关系并无不当。自2000年1月28日起常国军虽仍继续从事公交车的驾驶员工作，但并非直接为公交公司提供劳动，而是为挂靠经营者宏安公司、刘盟远提供劳动，公交公司与常国军之间亦未订立书面劳动合同，不再具备劳动关系的构成要件。故原审认定公交公司与常国军之间的劳动关系于2000年1月27日即告终止并无不当，常国军主张双方的劳动关系于2008年4月30日终止，并据此要求公交公司支付终止劳动关系的经济补偿及未订立书面劳动合同的二倍工资差额均不成立，本院不予支持。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民一终字第804号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 武 静
审判员 白月辉
审判员 张婷婷
二〇一三年十二月二十六日
书记员 宋慧慧