甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘05刑终13号
原公诉机关秦安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，贵州省遵义市绥阳县人，住贵州省遵义市绥阳县。
原审被告人田某，江苏省连云港市赣榆县人，住江苏省连云港市赣榆县。
原审被告人张某、田某犯诈骗罪一案，秦安县人民法院于2016年12月2日作出（2016）甘0522刑初103号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人张某、原审被告人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某系贵州省绥阳县人，被告人田某系江苏省赣榆县人，二人均为书画经纪人。2014年10月，田某使用虚假姓名田智贤，打电话联系中国美术家协会会员、云南画家李某，称自己是书画经纪人，邀请李某到甘肃省办画展，李某答应，并告知田某其作品售价每斗方8000元。田某将该消息告诉张某，二被告人遂产生诈骗之念，张某让田某答应李某的要价，将李某骗到甘肃。后田某以假名田智贤联系李某，张某给李某订好机票，李某于2014年12月12日携带57幅（合计443平方尺）山水画作品到兰州，张某称自己是司机，与田某将李某接至通渭宾馆进行书画销售。李某将自己的全部画作交给田某保管，后张某在未取得李某同意的情况下，于12月14日将13幅（20斗方）画作以47000元的价格卖给崔凯宁。14日下午，张某、田某以到秦安继续办画展为由，将李某带至秦安县景园宾馆，当晚，张某、田某趁李某外出之际，返回宾馆，将剩余画作全部拿上并逃离秦安。次日，张某将32幅（计60斗方）李某山水画以75000元的价格卖给马强明。所得赃款由二被告人非法占有，�同使用。经鉴定，李某被骗山水画57幅，共计443平方尺，价值354400元。
另查明，2014年12月17日，公安机关从马强明处扣押李某山水画作品三十二幅，共60斗方；2014年12月18日，公安机关从张某处提取李某书画作品七幅；2014年12月19日，公安机关从崔凯宁处扣押李某书画作品十二幅，合计19斗方；2014年12月20日公安机关从张某处扣押李某字画四幅。2014年12月24日，公安机关将查获的55幅李某山水画，合计431平尺，发还被害人李某。2015年1月28日，张某分别归还马强明画款75000元，崔凯宁画款47000元。
又查明，李某，男，1963年6月1日出生，汉族，云南省泸西县人，大学文化程度，云南画院工作，中国美术家学会会员。住云南省昆明市××区号。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被告人的供述
1.被告人张某在案及当庭供述，内容为，我之前一直在甘肃地区做书画经纪人。田某是青岛人，我们之前认识，他也是书画经纪人。2014年10月，田某告诉我他联系了云南的画家李某，主要创作山水油画，一个斗方要价8000元。他问我李某的作品在甘肃的行情，我告诉田某，先把画家骗过来，卖完之后给他分一部分钱。因为画家对自己的作品估价都比较高，市场根本卖不动，我们一般是把画家请过来，卖的时候瞒着画家低价出售，卖完给画家分一些钱，由于这些画家都是外地人，也顾虑自己的声誉，最后不了了之。我们给画家做代理时都不会签订正式合同，如果画家反悔，我们也不怕。这次我告诉田某，先告诉画家李某，按他提出的价钱销售，让他坐飞机过来，给他订好机票。田某告诉我李某来后，他要使用假名字，让我叫他田智贤，我也告诉田某，让他告诉李某我只是雇来的司机，其他事情我不参与。因田某对甘肃不熟，销售的事情由我操作，我们两人商量好后，我将李某的山水画发给一些经常和我做书画生意的客户，开始联系买家。2014年12月10日，田某从青岛来天水找我，我给李某订了12号的机票，11号早上，我和田某两人开车到通渭县，在通渭县政府宾馆做了一个李某书画的广告宣传，订了两间房。2014年12月12日，李某到兰州机场，我开车和田某接李某到通渭县政府宾馆。第二天，我联系了当地书画商崔凯宁，崔凯宁买了12个斗方的画，我给崔凯宁送了2个斗方的画，崔凯宁的朋友买了6个斗方，除去给崔凯宁的提成，一共卖得了47000元。我之前欠崔凯宁70**元，这次一并还了，我给田某也给了钱。2014年12月14日下午，我和田某、李某三人带着剩余的画来到秦安县，在秦安县景园宾馆登记了两间房子住下，晚18时许，田某陪李某去吃饭，19时许，田某给我打电话�李某在外面洗脚，我和田某到景园宾馆房间将剩下的画全部拿上去庄浪，途中田某回天水，我将田某送到天水市，然后自己开车去庄浪，我感觉田某去天水是不想给李某结账，自己跑掉了。第二天早上我和庄浪的马老板见面，在验画时发现有两张（3个斗方）画没有李某的署名和印章，马老板不要，最后压价到75000元，由于田某跑了，我就同意以75000元的价格将这些画卖给了马老板。之后我开车去兰州，行驶到静宁的时候，接到了田某的电话，问我画卖掉了没有，让我给他打钱，我给田某打了钱。从兰州下来后，我将四幅李某的画放在武山王其于处寄卖，剩下的六幅一直在我的车上放着。2014年12月16日下午，我在天水被抓获。李某一共带来大概五十多幅画，有100多斗方。我与田某没有给李某支付画款，14日晚田某跑掉后，我自己没法跟李某说，我又想着李某知道我只�个司机，哪怕报案也找不到我的头上，就存了贪念，到庄浪将画卖掉。田某的电话号码是156XX****XX。
2.被告人田某在案供述，内容为，2014年12月初，我联系画家李某后给张某打电话说：”我联系好了一个老师，叫李某，七八千元一个斗方，我怎么回话?”张某说:”同意李老师的价格，但是表面上先压一下价格，如果老师不同意就算了，等第二天再给李老师回电话，不要引起李老师的怀疑。”第二天我给李某打电话说：”我们看了这边的报价，可以做，您过来做个展览吧，我们这边会给您策划好。”李某问我大概能卖多少幅画，我说：”这个不好说，起码能卖40％吧，我不敢保证您拿的画都能卖完。”最后李某同意了，让我定个时间。挂了电话后我给张某打电话，把事情告诉了张某，让张某定个时间，张某说可�，并且说给我们订机票，让我把李某的姓名、身份证号码给他。之后我通过微信把李某的身份证信息告诉了张某，第二天张某订好机票，并让我提前过去熟悉环境，等李某来了介绍。我坐飞机过来后，到天水火车站附近的宾馆找到张某。第二天张某开着他租的车拉我到通渭县，住在通渭宾馆，晚上张某给我说：”明天去接老师，你负责好老师的吃住，我拿画册给你，你让老师把画册画了，如果老师问我是谁，你就说我是你雇来的司机。”第三天张某开车拉着我将李某从兰州接到通渭宾馆，张某的几个朋友已经在房间里等着看画。张某说把李某的画挂在我的房间展览，挂画的时候清点了一下，大概一百多个斗方，五六十幅画，我给李某写了收条，签名为田智贤。在通渭大概卖了两天，具体卖出几幅画、卖了多少钱我不清楚，在卖画的最后一天下午，张某�我拿来了些钱。因为我和张某准备把李某丢下，我们好跑，但不敢把李某丢在通渭，担心李某去找卖画的人，所以把李某从通渭拉到秦安县。我在秦安县一家宾馆开了两间房，李某的画全放在我的房间，18时左右，我叫李某一起吃饭，饭后我带李某去足浴按摩，期间，我下楼给张某打电话说：”李老师在按摩，我在楼下。”我和张某一起到我的房间，把所有的画全部放到张某的车上，准备跑，在去秦安县收费站的路上，我说要回青岛，张某同意，把我送到天水，我直接坐出租车到咸阳，第二天坐飞机时，李某给我打来电话，问我在什么地方，我说在外面，等会就回去，然后挂了电话，把电话卡扔到宾馆，之后回了青岛。到青岛大概10时左右，我坐在出租车上用司机的电话给张某打电话打不通，回家后办了一张电话卡，给张某打电话说：”画卖了没�，赶快把钱打给我。”张某通过建行给我打了部分现金。
联系李某的时候张某就告诉我，让我什么都答应李某，多说好话，不要让李某怀疑我。骗取李某画款一事，我和张某前后商量了两次，在通渭宾馆时，张某告诉我给李某介绍时，说是我的司机。第二次在接李某的路上，张某对我说该说的说，不该说的别说，介绍的时候说他是司机。将李某的画售出后，我们没有打算给李某分钱，但张某在通渭时，想着给李某分一点，让我把钱给李某几千或者一万，看李某能把我们怎么样，想耍赖。但是我担心李某嫌钱少，拉着我不让我走，我怕我跑不掉。剩下的画张某全拿走了，由张某卖，是否卖出我不清楚。张某开的汽车是从西安租来的蓝色雪弗兰牌轿车。
我第一次给李某打电话时说。我是书画经纪人田智贤。田智贤是我自己胡乱起的名字。给�某说我叫田智贤，是为了把李某骗了之后，让李某无法找到我。我和张某在联系李某的时候，已经打算骗取李某的画款。在联系李某之前我和张某打算骗一个画家，联系上李某之后，我和张某打算把李某的画卖了，然后不给李某钱，而且法律不会制裁。
（二）被害人陈述
被害人李某的陈述，内容为，2014年10月前后，我接到一个电话（号码是156XX****XX），自称是书画经纪人田智贤，想给我在天水办理一个书画展。2014年11月，我和田智贤在电话中说过作品的售价四尺斗方8000元，如果卖出去后田智贤提成30%的费用，我的吃住行都包含在他提成的费用里。12月12日，我从昆明坐飞机到了兰州市，田智贤和一个姓张的司机开着一辆蓝色雪弗兰轿车来机场接我，我们三人坐车到通渭，当晚住在通渭县政府宾馆404房间，我这次拿了57幅画，田智贤将我的画放在204房间展览销售，一共销售了两天，到14日中午，剩下10余幅未卖出。15时左右，我们三人坐这辆雪弗兰轿车到秦安县，住在景园宾馆，田智贤告诉我准备在秦安县继续办画展销售，晚上18时许，我和田智贤一起吃饭，之后我们回景园宾馆，我住在415房间，田智贤住在410房间，剩下的画和销售的画款都在田智贤处。15日早上起来后，我给田智贤打不通电话，我让宾馆服务员打开田智贤的房间，发现田智贤已经离开。我发现被骗后，报了案。在通渭办画展的过程中，我没有收到田智贤支付的画款。在通渭我们没有协商画款，因为之前在电话中我和田智贤商量过。书画销售的真实情况我也不知道。田智贤的名字是他告诉我的，是不是真实姓名我不清楚，年龄大概30岁左右，讲普通话，车是一辆蓝色的雪弗兰轿车，车牌号我没记住，司机年纪大概30岁左右，名字不清楚。
（三）证人证言
1.崔凯宁的证言，内容为，我通过张某一共购买了李某的13幅画，价值47000元，合计20个斗方(12幅合计19个斗方是购买的，1幅2个斗方的画是送我的)。因之前他还欠我7000元，我给他实付4万元。这十三幅李某的山水画作品其中有一幅1个斗方的画被朋友拿走了，没能追回，其他十二幅合计19个斗方的画全部被公安机关依法扣押。当时张某拿来了一部分李某的画，我从里面挑了13幅，2014年12月14日，张某到我的画廊结算画款，我用手机银行给张某转了4万元，之后张某拿上剩余的画离开。我和张某两人商量价格及交易的过程中，小田和李某都不在。当时小田给我报了李某的画价格是每个斗方8000元，但是按这个价格收藏家接受不了，最后我们成交的价格在每个斗方3000元，在这个基础上张某给我做了优惠，当时成交的时候我以为是张某已经和老师�通好了。
2.马强明的证言，内容为，2014年12月15日10时许，我在庄浪县水洛镇广源宾馆以75000元现金购买了60斗方李某的山水画。姓张的老板给我打电话说他跟前有60多斗方李某的画作，并在手机上给我发了画作的图片，我看画作不错，就问他怎么卖，姓张的老板说一斗方5000元，我觉得太贵不想要，对方问我多少钱想要，我说60多斗方总共10万元人民币卖的话就可以，对方答应了。我们约定12月15日见面，15日早上10时许，他来到××庄，我们在广源宾馆见面，我发现其中两幅画作没有李某的印章，就没要，其余60斗方以75000元收购。当时姓张的老板给我说李某在通渭县办画展，通渭县卖不动，就找我让我收购一部分画作去卖。姓张的老板共向我出售了三十二幅（60斗方）李某的画作。这些画作全部放在我的店里。
3.余俊凯的证言，内容为，我今天来秦安县公安局刑侦大队领取车号为陕AR7**的蓝色雪佛兰轿车。这辆车是我2014年11月6日从陕西省礼泉县天郁租赁公司租来的。2014年11月15日左右，张某给我说要用车接老师办画展，借我租来的车，我将车借给了张某。
（四）书证有受案登记表，李某的中国美术家协会会员工作部证明及会员资格证书复印件、云南省人力资源和社会保障厅职称资格证书复印件、户籍证明，公安机关抓获经过、到案经过、审讯合法性说明，秦安县人民医院体格检查表、12导联同步心电图项目报告单、影像诊断报告、超声检查报告单，提取清单、扣押清单、发还清单，山水画照片可视李某被诈骗山水画的概貌，收条，户名为张某的农业银行×××账号交易明细，中国移动通信集团客户详单，张某归还马强明和崔凯宁画款的收条，张某和田某的身份户籍证明。
（五）辨认笔录、检�笔录
1.辨认笔录载明：
（1）2014年12月15日11时18分，在见证人王伟强的见证下，李某从12张不同特征男性正面免冠照片中辨认出张某就是诈骗案中开车的司机；
（2）2014年12月17日10时28分，在见证人王伟强的见证下，李某从10张不同特征男性正面免冠照片中辨认出田某就是参与诈骗他的人。
2.检查笔录（附照片）载明：2015年1月26日，秦安县公安局工作人员对张某的手机进行了检查，发现了张某在QQ（网名为空白，QQ号码：×××）上与田某（网名Ro.love,QQ号码：×××）的聊天记录。其中有田某发给张某的李某个人情况链接及李某画作照片、田某要求张某称其田智贤的聊天信息。发现了张某微信号（昵称：一个有故事的男人，微信号：×××）上和田某（微信昵称：田智贤（书画经纪人））的聊天记录，其中有田某发给张某的李某画作图片、李某身份证件号码照片及张某发给田某的以田某的名字订购的机票信息。经被告人张某、田某当庭辨认，确系二被告人联系、确认李某身份、画作、为李某订购的机票信息、田某要求张某称其田智贤的聊天内容等图片及记录。
（六）鉴定结论
天水市价格认证中心天发改认证[2016]49号关于被诈骗山水画作品的价格认定结论书，结论为：云南画家李某山水画作品57幅，合计443平方尺，价值354400元。二被告人无异议。
（七）视听资料
讯问被告人田某的同步录音录像光盘三张，可视侦查机关对被告人田某的讯问过程合法。被告人张某、田某无异议。
以上证据均经当庭举证、质证，予以确认。
针对被告人张某及其辩护人提出非法证据排除的辩解和辩护意见，原审法院经法庭启动调查程序，原公诉机关提供了能够证明证据收集合法性的相关证据，经过庭审质证，该证据具有客观真实性，依法予以采信。被告人张某的辩解意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人张某、田某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物价值354400元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，予以认定。提请的量刑情节符合法律规定，予以支持。本案系共同犯罪，被告人张某、田某均积极参与诈骗犯罪的全过程，对诈骗行为的顺利完成起到了共同的推动作用，在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。但二被告人在共同犯罪中的具体情节不同，在量刑时应有所区别。被告人张某诈骗他人财物，数额巨大，应依法惩处，鉴于被骗山水画作品大部分已追回，弥补了被害人的主要经济损失，故对其酌情从轻处罚。被告人�某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且被骗山水画作品大部分已追回，弥补了被害人的主要经济损失，依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，罚金20000元；被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金20000元。二、责令被告人张某、田某各退赔被害人李某4800元。
宣判后，被告人张某以本案事实不清、证据不足，量刑过重为由提出上诉。二审中天水市人民检察院提出原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，张某的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，予以确认。
本院认为，上诉人张某、原审被告人田某以非法占有为目的，诈骗他人画作，价值达354400元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，原判认定的事实成立。关于上诉人张某提出其是正当的书画经纪人，与田某系分工负责，自己只负责联系买家，不直接与画家接触，是田某没有给画家结画款。经查，张、田二人以销售画作为由隐瞒真实姓名或身份，将被害人从云南骗至甘肃，在被害人将画作交给二人后，二人将部分销售画款和剩余画作秘密带走逃离并将出售的画款分赃。张某的说法难以自圆其说，不合常理，更与庭审查明的事实和证据不符。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，故其上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 帆
审判员 张小舟
审判员 宋一泓
二〇一七年三月三十日
书记员 李臻荣