广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第367号
上诉人（原审原告）：中山精美鞋业有限公司，住所地中山市火炬开发区，组织机构代码××。
法定代表人：张聪渊，董事长。
委托代理人：吴其鸿、刘清辉，分别。
被上诉人（原审被告）：姚军平，女，汉族，住河南省襄城县，公民身份号码×××4567。
委托代理人：欧献强。
上诉人中山精美鞋业有限公司（以下简称精美公司）因与被上诉人姚军平劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：姚军平于2004年11月18日入职精美公司，任普工。2012年1月3日，双方已签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限的起始时间为2012年1月1日；姚军平任制鞋职工；月正常工作时间工资为1100元，每月20日发上月工资；乙方有以下情形均视为严重违反甲方规章制度：消极怠工；损坏公司财物；打架斗殴之双方；……；代打卡和被代打卡者。合同还约定了其他事项。2014年10月24日7时许，精美公司另外一名员工张菲在该公司宿舍B栋607房与姚军平发生口角。当天中午12时许，张菲与同事赵友凤对姚军平进行殴打，导致姚军平头部受伤，后张菲和赵友凤被公安民警抓获。当日，精美公司以姚军平与他人打架为由，依员工手册第7.3.2.1.3条规定，予以开除处理。同年10月29日，中山市公安局出具行政处罚决定书，对张菲和赵友凤均处以行政拘留十天并处罚款500元的行政处罚措施。
姚军平每月满勤即可享受300元/月的年资奖金。姚军平于2013年10月至2014年1月期间请病假，其于2013年10月至次年9月期间已领取年资奖金2634.78元。姚军平2014年2月至同年9月期间的应发工资共28166.17元。
2014年11月17日，姚军平（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决精美公司（被申请人）支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金76000元（3800元/月×10个月×2）；二、2014年10月1日至同年10月31日期间的工资5000元。2015年1月21日，该会出具中劳仲案字[2014]4679号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金76000元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”精美公司不服该裁决，在法定期限内向原审提起诉讼，请求判令精美公司无需向姚军平支付赔偿金。
另查明：原审诉讼中，精美公司确认其公司的工会成立于2003年，精美公司对姚军平作出开除处分时并未征求公司工会意见。精美公司的员工手册（2008年4月版）第7.3.2.1.3条规定，在工厂内打架、酗酒滋事、赌博、吸毒者，为严重违反公司的规定，公司可以无经济补偿金解除劳动关系。
原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：一、姚军平离职前的平均工资问题；二、精美公司是否违法解雇姚军平。
关于焦点一。由于姚军平2013年10月至2014年1月请病假，其在该期间没有足月出勤，该期间的工资数额不宜作为计算姚军平离职前平均工资的依据。原审以姚军平2014年2月至2014年9月期间的收入来计算姚军平解除劳动合同前的月平均工资，认定姚军平离职前的平均工资为3820.78元（28166.17元÷8个月+300元/月）。鉴于姚军平仲裁时主张其解除劳动合同前的平均工资为3800元/月，没有违反法律法规的规定，原审从其主张。
关于焦点二。精美公司提供的3份打架报告和姚军平提供的2份行政处罚决定书均未显示姚军平有参与打架斗殴的行为，精美公司以此解雇姚军平，明显理据不足。另外，精美公司在辞退姚军平时，未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定履行事先通知工会的义务，其解雇程序明显违法。由此，原审认定精美公司解雇姚军平的行为违法，精美公司应依法向姚军平支付违法解除劳动合同的赔偿金76000元（3800元/月×10个月×2）。
综上，精美公司的诉讼请求，于法无据，原审予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、精美公司于本判决生效之日起七日内向姚军平支付违法解除劳动合同的赔偿金76000元；二、驳回精美公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（精美公司已预交），由精美公司负担。
上诉人精美公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审没有查清部分事实，导致判决有误。一审仅凭2份《行政处罚决定书》以及姚军平歪曲事实的口述就裁定其没有打架是错误的。《行政处罚决定书》是对张菲及赵友凤在中午下班时的冲突中致人受伤的处罚，也就是说仲裁庭只是选取了整个事件的一段，没有考虑到整个事件。其事实是：因姚军平早上07:30左右因张菲要进入宿舍而发生口角并用力踢宿舍门而使门撞伤张菲的脸部（也就是说姚军平当时有打了张菲的行为，一审并没有对此行为核实清楚），并且拒不道歉，从而导致了中午下班时的再次冲突打架。故一审认定姚军平没有参与打架，系认定事实不清。另外，我公司按《员工手册》第7.3.2.1.3条款对姚军平严重违反公司规定开除处理，是针对姚军平在当天的整个事件中的行为而做出的决定。而不能仅以中午的冲突来断定姚军平没有打架（事实是她有了打张菲的行为，而导致张菲后来的报复行为）。我公司当时参与调解的三位主管刘尚兵（姚军平直属主管）、潘锋（张菲直属主管）、谢小军（保安队长）均有书面报告证实姚军平有踢门使张菲鼻子受伤的事实，派出所的案件询问笔录也有这一情节的记录（虽然我司无法提供，但为还原事情真相，请求二审法院到火炬开发区东城派出所调阅此笔录）。对于一审中提到我公司在开除姚军平时没有履行事先通知工会的义务，事实我司对姚军平开具的《处罚通知单》上有通过工会劳动调解委员会负责人刘清辉签名，也就是说有履行事先通知工会的义务，所以解雇姚军平的程序是合法的。综合以上，我公司以《员工手册》第7.3.2.1.3条款对姚军平作出开除处理，符合《劳动合同法》第三十九条第二款规定，并且有事先通过工会同意，故请求二审判定我司无需向姚军平支付解除劳动合同的赔偿金。二、姚军平被解除劳动合同前12个月平均工资的认定不符合法律规定。我公司向仲裁庭提供了姚军平2013年10月至2014年9月共12个月的工资表。但仲裁庭以2013年10月至2014年1月姚军平有请病假非足月出勤为由而仅选取了2014年2月至2014年9月期间共8个月平均工资，没有法律依据。事实上姚军平2013年10月至2014年1月请病假期间，我公司均是依法计算其薪资，并且我们提供的工资表显示的均为其应得工资，故姚军平被解除劳动合同前12个月平均工资应为2013年10月至2014年9月这十二个月的平均工资。这符合《劳动合同法实施条例》第二十七条规定的“应得工资”，不应剔除在外。综上，我公司请求二审法院撤销一审判决，姚军平被解除劳动合同前12个月平均工资的认定不符合法律规定。
被上诉人姚军平答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：精美公司在二审中提出其对姚军平开具的《处罚通知单》中，有工会劳动调解委员会负责人刘清辉的签名，属于事先通知工会。刘清辉属精美公司工会劳动调解委员会负责人，其在对姚军平进行处罚的《处罚通知单》中人事主管一栏签名。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。现根据精美公司、姚军平在本案诉讼中的陈述以及精美公司的上诉意见综合评析如下：
关于精美公司是否违法解雇姚军平的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，精美公司在原审庭审中明确表示其公司已成立工会且对姚军平作出开除处分时并未征求公司工会意见，精美公司在二审中虽然提出其对姚军平开具的《处罚通知单》中有工会劳动调解委员会负责人刘清辉的签名属于事先通知工会，经本院审查，刘清辉是在《处罚通知单》中人事主管一栏签名。据此，本院认为，精美公司在一、二审中的陈述明显矛盾，刘清辉虽然属于精美公司工会劳动调解委员会负责人，但其在该《处罚通知单》中的签名仅代表刘清辉人事主管的身份，并非代表工会劳动调解委员会负责人身份。故此，精美公司解除与姚军平劳动关系违反法定程序，原审判令精美公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以维持。精美公司上诉请求无须支付赔偿金的意见应予驳回。
至于姚军平被解除劳动合同前的平均工资问题。原审根据姚军平的出勤情况，扣除姚军平未足月出勤的非正常月份工资以计算其平均工资并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人精美公司在上诉中所持上诉理由以及上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中山精美鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 欧贝贝