湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民二终字第148号
上诉人（一审被告）高盛。
委托代理人聂本凡，湖南义剑律师事务所律师，系特别授权代理。
被上诉人（一审原告）游凯。
委托代理人向跃军，湖南激扬律师事务所律师，系特别授权代理。
一审被告彭亚明。
游凯诉高盛及彭亚明民间借贷纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2013年12月31日受理后，于2014年5月16日作出（2014）益赫民二初字第21号民事判决。高盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日和12月12日对本案进行了公开审理，高盛及委托代理人聂本凡，游凯及委托代理人向跃军到庭参加诉讼，彭亚明经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民法院认定，2012年9月27日，彭亚明向游凯借款20万元并出具了借条，借期3个月，逾期归还按每日5000元赔偿。高盛为此出具了担保书，担保书内容为：高盛自愿对该笔借款承担连带偿还责任及一切延期违约所产生的损失赔偿责任，直至借款全部还清为止；本人与借款人妻子张尚合资的红旗猪场，张尚拥有35%的股份，本人特此说明作为彭亚明的第二还款来源。2012年10月7日，彭亚明又向游凯借款30万元并出具了借条，借期3个月，逾期归还按每天5000元赔偿。高盛为此借款出具了担保书：自愿对该笔借款承担连带偿还责任及一切延期违约所产生的损失赔偿责任，直至本息还清为止；本人同意用彭亚明之妻张尚在本人公司的35%的股份作担保。2012年11月8日，彭亚明出条向游凯借款20万元，约定借期2个月，逾期未还按每天5000元赔偿。彭亚明借款后均未偿还，尚欠游凯本金共计70万元，高盛亦未履行保证责任。该院认为，彭亚明分3次出条向游凯借款70万元，双方之间形成了民间借贷关系，高盛与游凯之间就50万元形成了保证合同关系。借条中关于逾期未还款按每天5000元赔偿损失的约定，因其损失实为借款利息损失，该约定明显过高，故本案借款只能按人民银行同期贷款利率的四倍计算。高盛对彭亚明向游凯借款50万元提供了担保，其担保虽包括借款本息，因游凯未对高盛所担保的50万元借款的逾期利息主张权利，只对50万元借款（本金）要求高盛承担连带清偿责任，对游凯的请求予以支持。高盛承担连带责任后有权向彭亚明追偿。高盛在担保书中约定以张尚在红旗畜牧科技养殖有限公司的35%的股权作为借款担保，因张尚作为股权持有人并未向游凯出具相应手续，且高盛未提供证据证明游凯已以彭亚明所欠借款予以抵销游凯受让张尚的股权价款，故高盛辩称“其已履行担保责任”的抗辨理由不能成立。游凯要求彭亚明、高盛支付追讨借款的相关费用，因未提供证据而不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、彭亚明于判决生效后10日内偿还游凯借款70万元及利息（利息从2013年1月9日起计算至判决确定给付之日止，按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、高盛对上述第一项给付内容中的50万元借款承担连带责任，高盛承担连带责任后有权向彭亚明追偿；三、驳回游凯的其他诉讼请求。案件受理费11800元，财产保全费3000元，公告费640元，共计15440元，由游凯负担200元，由彭亚明负担11240元，由高盛负担4000元。
高盛上诉称，高盛出具担保书，游凯对高盛用张尚在其公司35%的股份作担保的约定未提出异议，张尚对此也未提出异议，表明游凯同意该担保行为（约定），2012年11月8日，张尚将其在红旗公司35%的股份（作价）175万元全部转给游凯，游凯未实际支付对价，说明高盛已履行担保责任。彭亚明、张尚（二人）在借款之前已离婚，但双方只是名义上的离婚，实际上张尚在红旗公司35%股权属于彭张二人共同财产，彭亚明对游凯的债务属于彭张二人的共同债务，张尚自愿以其所持股权作担保并转让给游凯的行为，实为彭张共同债务的偿还，所以，张尚以股权作为借款担保并以所持股权抵销彭亚明的借款，彭亚明与游凯间的债权债务关系已经消灭，高盛的保证责任自然随之消灭。原审在彭亚明下落不明且没有追加张尚为第三人参加诉讼的情况下进行审理和判决，严重违反法定程序。因一审判决认定事实不清、程序违法，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；请求判令驳回游凯要求高盛对50万元借款承担连带责任的诉讼请求；请求判令游凯和彭亚明承担一、二审诉讼费用。
高盛为支持其上诉请求，在二审中提交以下证据：1、张尚的承诺书，拟证实张尚在红旗公司的股权由高盛全权处理；2、红旗公司证明一份，拟证实游凯在受让股权中，用50万元借款作了股金，尚欠125万元股资；3、照片一组，拟证实红旗公司资产已过千万元；4、对陈新的调查笔录一份，拟证实高盛以张尚股权为前提条件才同意担保。高盛另申请证人陈新出庭作证，陈新在二审庭审中陈述：彭亚明二次向游凯借钱时，其均在场，高盛要求以张尚的股份作担保才行，张尚当场表示同意。
游凯答辨称，原判认定事实清楚，适用法律准确，高盛的上诉理由不能成立，请求维持原判。
游凯对高盛二审提交的证据提出：对张尚的承诺不知情；对于证明中所提的50万元与175万元股权没有任何关联；照片反映的是猪场和彭亚明住房；陈新的证言存在前后矛盾。
对于高盛提交的张尚的承诺书和陈新的证言，该承诺书虽然反映的是张尚已授权高盛处理其在红旗公司股份事宜，但因彭亚明向游凯借款并由高盛表示以张尚股份作担保时，作为在场的张尚并未在担保书中签名确认，故承诺书和陈新的证言所表示的意思与当时张尚在场而并未在担保上签名的实际情况不相符，两者之间存在相互矛盾的现象，故本院对承诺书及陈新的证言的证据效力不予确认。对于红旗公司2014年6月17日的证明，该证明反映的是游凯在2012年11月8日受让张尚175万元股资成为红旗公司（拥有35%股权）股东时，其中担保的借款50万元垫付了股资的情况，但从高盛在一审中已提交的股份转让协议、股东会决议看，其中并无以50万元借款抵（垫付）股资的内容，故该证明不能达到高盛的证明目的，本院对其证据效力不予确认。对于照片，因其所反映的内容与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予确认。
二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为，彭亚明分三次向游凯借款共计70万元，高盛对其中的第一、二笔借款共计50万元提供了担保，三方之间的借贷关系和担保关系成立有效，彭亚明应该偿还所欠借款本息，高盛应对其中50万元借款本金承担连带偿还责任。高盛在担保时，注明以张尚在红旗公司的股权作担保，因股权（股份）所有人是张尚，而张尚并未在担保书中签名确认，张尚在转让股份时，亦无以其股权抵销高盛50万元担保责任的意思表示，所以，高盛所提张尚已以股权作了借款担保，并以其股权抵销了彭亚明所欠借款、彭亚明与游凯之间的债权债务关系消灭、高盛的担保责任随之消灭的上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。高盛以彭亚明下落不明应追加张尚为被告为由所提一审审理程序错误的上诉理由，因张尚并非借款人，亦无作为担保人的签名表示，故高盛所提张尚应为本案当事人的上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。游凯受让张尚35%的股份时是否实际支付对价，系张尚与游凯之间的法律关系，其与高盛的保证责任免除缺乏必联联系，故高盛以游凯受让张尚股份时未支付对价为由所提其已履行担保责任的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由高盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟令球
审 判 员 陈洪祥
代理审判员 周佑明
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 曹 颖