山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第576号
上诉人（原审原告）：单秀英。
委托代理人：王甲才，夏津精英法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：夏津县双庙中心卫生院，住所地：夏津县双庙镇双庙村。
法定代表人：许本康，院长。
委托代理人：孙成立，该卫生院医生。
委托代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。
上诉人单秀英、夏津县双庙中心卫生院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月27日，原告单秀英因左肘关节疼痛前去聊城市第二人民医院拍片检查，报告记载单秀英“左侧肘关节诸骨结构未见破坏，骨端见增生，关节间隙变窄，关节面硬化，关节囊肿胀，其内见类圆形及不规则钙化影，初步印象，左肘关节退行性或创伤性关节炎并滑膜骨软骨瘤病”。2012年3月1日入住双庙卫生院治疗，双庙卫生院从聊城第二人民医院为其聘请专家，施行左尺神经探查术、前移术及左肘关节滑膜软骨瘤切除术，术后住院治疗14天出院，后仍感疼痛等症状不能缓解，遂去临清医院、山东省立医院、山东千佛山医院、北京北亚医院、山东大学齐鲁医院、清河县人民医院诊治，共计花费4090元。2013年5月24日经山东大舜司法鉴定所鉴定构成七级伤残，原告现要求被告双庙卫生院赔偿医疗费，误工费、护理费、××赔偿金等各项损失共计317331.78元。庭审中，原审法院曾多次组织原、被告就原告伤残等级与被告医疗过错行为的关联性进行鉴定，因原告不认可被告病历记载未能鉴定。
为证明上述主张，原告举证如下：1、聊城市第二人民医院2012年2月27日报告单，证明原告单秀英术前左肘骨端见增生、关节间隙变窄、关节面硬化、关节囊肿胀，其内见类圆形及不规则钙化影。2、双庙卫生院住院病历、收费单据，证明原告单秀英于2012年3月1日在该院手术施行左尺神经探查术、前移术和左肘关节滑膜软骨瘤切除术并住院治疗14天，花费治疗费2083.78元。另北京北亚医院的拍片收费单据四张，计145.5元；济南军区总医院的门诊预交金凭据一张，计500元；济南千佛山医院的门诊收费单据四张，计1526.2元；齐鲁医院的门诊收费单据五张，计1866.9元；清河县人民医院的拍片收费单据一张，计270元；北京积水潭医院单据二张，计142元；山东省医学影像学研究所单据一张，计139.8元；以上证明花费4590.4元。3、2013年5月24日大舜司鉴所（2013）临鉴字第362号司法鉴定意见书及收费单据，证明“被鉴定人单秀英左尺神经肘管综合征、左肘关节滑膜骨软骨瘤、左肘关节退行性变，神经肌电图证实有尺神经损害，现左肘关节活动度为伸直-40°，屈曲100°，左手腕关节背伸掌曲不能，左手各指肌力I-
II级，左肩关节以下皮肤感觉迟钝，构成七级伤残，需护理20周，住院期间需2人护理，其余期间需1人护理，营养期限为20周”。因评定伤残花费2800元。另大舜司鉴所（2014）文鉴字第46-1号司法补充鉴定意见书，证明单秀英住院病历材料第6页《病程记录》倒数第五行记载的“60°”字迹是由“120°”改动而成。原告提供2014年3月13日及2014年4月10日收费单据二张，证明花费鉴定费5000元。4、交通费单据一宗，证明花费交通费5553元。5、住宿费单据复印件二张，证明花费住宿费100元。6、单秀英身份证复印件，证明单秀英1969年4月25日出生，现住双庙镇双庙村。7、证人单某、孙某出庭证言，证明原告手术时切除七块骨头。8、证人王某、张某出庭证言，证明原告术前身体状况良好，而现在左肢××，无法干活。
针对原告上述主张和证据，被告双庙卫生院质证如下：原告主张医疗费有重复，北京北亚医院系重复主张，山东省医学影像学研究所、山东大学齐鲁医院的治疗花费缺乏关联性，双庙卫生院、济南军区总医院单据系非正式发票。误工费应按农村居民标准。护理费没有护理人员的具体情况，应按农村居民标准。住院伙食补助费、营养费不同意承担。交通费缺乏关联性，不予认可。住宿费系非正式票据，不予认可。××赔偿金应按农村居民标准。鉴定费单据系复印件，不予认可。精神抚慰金因原告××，系其自身疾病所导致，不是被告诊疗行为所致，不同意承担。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构根据过错程度承担赔偿责任，并根据患者诊疗前的病情等因素，适当减轻医疗机构的责任。医疗机构应当依据法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，妥善保管病历等有关档案资料，不得伪造、篡改或者销毁病历资料，否则，患者有损害的，推定医疗机构有过错。本案中。根据鉴定前症状记载的病情，原告已存滑膜骨软骨瘤，在被告处诊疗前对生活、劳动造成了一定影响。2012年3月1日原告在被告双庙卫生院住院治疗，院方为其在聊城第二人民医院聘请专家（治疗医生）进行了“手术松懈神经，前移术，滑膜骨软骨瘤切除术；神经探查术。”住院治疗14天。原告出院后感觉效果不佳，后去外地多家医院诊疗未果。原告在诉讼过程中向人民法院申请委托伤残鉴定及住院病历材料第6页《病程记录》倒数第五行记载的“60°字迹”是由“120°”改动形成，2013年5月24日经大舜司法鉴定所鉴定构成七级伤残，2014年4月15日对原告住院病历材料第6页《病程记录》倒数第五行作出60°字迹是由120°改动的鉴定结论。侵权责任法第五十八条第三款规定，患者有损害，医疗机构因伪造、篡改或销毁病历资料情形之一的，推定医疗机构有过错。被告双庙卫生院存在病历改动行为，应推定双庙卫生院存在过错。对原告损失承担过错责任。
原告入住被告处诊疗前即存在病情，因医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系应以司法鉴定结论为证。在此项鉴定中，原告不同意病历的其中八页作为鉴材，导致鉴定机构无法做出结论，应承担相应的举证责任。
原告在伤残鉴定中使用全部病历作为鉴材，评为七级伤残。在医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系鉴定中不同意使用全部病历作为鉴材，因此项举证责任在原告，对此原告行为存在故意过错，导致无法确认被告的医疗行为与原告的损害结果之间因果关系及责任比例。鉴于被告存在改动病历行为，原告医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系未能举证，原、被告双方都存在过错，各承担50%的责任。
关于原告的损失，原审法院认为医疗费原告主张6232.28元，被告不予认可。经审核，扣除重复计算及非正式单据医疗费应为6024.18元，有医疗费单据为证，应予支持。原告请求误工天数从受伤之日起至评残前一天符合法律规定，应予支持。原告主张按城镇居民标准计算误工费，被告不予认可，原审法院认为原告居住双庙村，并有合法的经营土地，无证据证明在县城居住、打工，此请求证据不足，不予支持。误工费、护理费应按上年度农村居民人均纯收入标准每天29元。原告要求住院伙食补助费420元，营养费4200元有证据支持，予以认定。主张交通费5553元、住宿费100元，被告不予认可，结合原告先后曾多次去外地多家医院诊疗，鉴定时等待报告不能当天返回的实际情况，酌定交通费3000元，住宿费100元。××赔偿金原告主张226112元，结合原告居住、生活、消费实际情况，××赔偿金应按农村居民标准计算为84960元（10620元／年×20年×40%）。原告存在伤残，给生产、生活带来不便，其主张精神抚慰金合理有据，结合原告伤残程度及在本案中承担的责任，酌定10000元为宜，超出请求部分不予支持。鉴定费4800元是原告做鉴定的实际花费，予以支持。综上，将原告的损失确认如下：医疗费6024.18元、误工费12847元（443天×29元／天）、护理费4466元（14天×2人×29元／人＋126天×29元／天）、住院伙食补助费420元（14天×30元／天）、营养费4200元（30元／天×140天）、××赔偿金84960元（10620元／年×20年×40%）、精神抚慰金10000元、交通费3000元、住宿费100元、鉴定费4800元，共计为130817元。对上述损失被告应赔偿50%，据此依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告夏津县双庙中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告单秀英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失共计65408.5元。二、驳回原告单秀英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6060元，由被告夏津县双庙中心卫生院承担4060元，由原告单秀英承担2000元。
单秀英不服一审判决上诉称，实施手术为三级和四级，被上诉人及医师手术权限级别不够，违反了执业规定，被上诉人没有资格和权限为上诉人做该等级的手术，应当承担全部赔偿责任。上诉人居住在双庙镇政府住所地双庙社区居委会，属于城镇居民，应当按照城镇居民赔偿标准计算××赔偿金、误工费等损失。原审判决的1万元精神抚慰金不应当按照比例划分。
夏津县双庙中心卫生院答辩称，答辩人诊疗合法，医院和医师主体资格合法。病历属于修改错字，不能认定为篡改病历。单秀英居住在双庙村160号，从事农业种植，居住地和收入来源不符合最高院规定。
夏津县双庙中心卫生院不服一审判决上诉称，原审推定上诉人存在过错不当，病历属于修改错字，不能认定为篡改病历，卫生院没有隐匿或者拒绝提供病历资料的行为。原审适用法律错误，不应当推定上诉人存在过错。原审判决认定的医疗费数额超出单秀英主张的数额。
被上诉人答辩意见同上诉意见。
经审理查明，二审中上诉人单秀英提交孙家洁、徐冀成、孙凤珍的证人证言，证明单秀英自2009年至本次伤病住院前，一直从事家具城的经营工作。经质证，夏津县双庙中心卫生院城对此情况不了解，认为须提交营业执照和收入证明，但是对以上证言的真实性未提出异议。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、关于夏津县双庙中心卫生院过错认定和责任比例确定有无不当；2、关于农村标准认定、精神抚慰金和医疗费数额的确定有无不当。对于第一个焦点问题，根据山东大舜司法鉴定所做出的鉴定意见书，单秀英住院病历第六页《病程记录》倒数第五行记载的：60°字迹系由120°改动而成。该鉴定证明了涉案病历资料存在擅自改动的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，患者存在损害，鉴定结论证明了病历存在擅自改动的情形，原审法院据此推定医疗机构有过错并无不当。夏津县双庙中心卫生院主张病历属于修改错字，不能认定为篡改病历，但是根据鉴定结论意见，修改的部分并非简单的错别字修改，该修改直接导致了病历记载主要内容的变化，不能以此否定擅自改动的事实。
单秀英主张实施手术为三级和四级，被上诉人及医师手术权限级别不够，违反了执业规定，被上诉人没有资格和权限为上诉人做该等级的手术，应当承担全部赔偿责任。对于该主张单秀英既未提出等级标准证明实施手术的登记确为三级和四级，也未举证证明被上诉人及医师手术权限和级别，因此其关于被上诉人违反执业规定以及没有资格和权限为上诉人做相应等级手术的主张依据不足，对此其应当承担举证不能的责任，对其要求被上诉人承担全部责任的主张不予支持，原审确定的责任比例并无不当。
对于第二个焦点问题，对于二审中孙家洁等证人证言，经本院对孙家洁和徐冀成进行核实，二证人证明单秀英2009年以来从事家具经营的事实，夏津县双庙中心卫生院对于证人证言的真实性未提出异议，因此对于以上证言的真实性应予确认。虽然单秀英未提供营业执照和收入证明，但是并不能否定以上证人所证明的单秀英实际从事家具经营的事实。因上诉人单秀英居住地为夏津县双庙镇政府所在地，其居住的位置属于城镇居民住地，并且根据二审中证人证言，单秀英自2009年以来长期从事家具城的经营，不以土地种植为主要收入来源，因此原审按照农村居民标准计算对单秀英的赔偿不当，对此应予变更。按照城镇居民标准计算，单秀英的××赔偿金为20年×28264元／年×40%=226112元，护理费为14天×2人×77.43元／人天＋126天×1人×77.43元／人天=11924.22元，误工费为443天×77.43元／天=34301.49元。以上三项按照城镇居民标准计算合计为272337.71元，以上三项原审按照农村居民标准合计为102273元，按照城镇居民标准计算在原数额上增加170064.71元，按照50%责任计算实际增加数额为85032.36元，对此应当在赔偿总额中予以增加。单秀英经鉴定构成七级伤残，原审酌情判决给付1万元精神抚慰金并无不当，但是该项赔偿不宜再按照过错程度减半计算，对此应予变更。原审支持单秀英的医疗费数额并未超出单秀英主张的数额，上诉人夏津县双庙中心卫生院主张医疗费数额超出诉求无事实依据。
综上，原审关于赔偿标准的依据不当，精神抚慰金酌情确定后不应再按照过错程度减半计算，对此予以变更，其他部分判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第44号民事判决第一项为：夏津县双庙中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿单秀英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失共计155440.86元。
二、维持山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第44号民事判决第二项即“驳回原告单秀英其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费6060元，由夏津县双庙中心卫生院承担4060元，由单秀英承担2000元。二审案件受理费1435元，由单秀英负担600元，夏津县双庙中心卫生院负担835元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王艳菊