中华人民共和国
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终72号
上诉人（原审被告）：唐江航，男，1976年3月29日出生，汉族，奥地利国籍，住奥地利，。
委托诉讼代理人：聂爱平，江西法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈莉，女，1975年8月3日出生，汉族，江西省九江人，住九江市浔阳区，。
委托诉讼代理人：朱可威，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九江奥华混凝土有限公司，住所地：九江市开发区管委会发展大楼208。
原审被告：唐江波，男，1965年3月13日出生，奥地利国籍，。
上诉人唐江航因与被上诉人陈莉、九江奥华混凝土有限公司（以下简称奥华公司）及原审被告唐江波民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人唐江航委托诉讼代理人聂爱平，被上诉人陈莉委托诉讼代理人朱可威到庭参加了诉讼。一审已通过正常途径向被上诉人奥华公司、原审被告唐江波送达未果，采用公告方式送达一审法律文书，本院二审亦公告送达了开庭传票等相关法律文书，公告刊登在2017年3月12日人民法院报G54、G55中缝，奥华公司、唐江波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐江航上诉请求：撤销一审判决，改判唐江航在本案不承担任何责任，不承担本案相关诉讼费。事实和理由：1、一审判决偷换主体，事实不清。从合同形式看，借款人是奥华公司，唐江航只是履行公司职责。从实际履约看，奥华公司依约收到借款，唐江航未收取借款，因此，应由奥华公司承担还款义务，一审判决却要求没有收到借款的唐江航、唐江波承担还款责任。2、一审判决证据不足，判决理由自相矛盾。我国合同现行的格式都是要求在合同末尾签字、盖章，并未要求在合同开头盖章。一审判决认定奥华公司作为担保人盖章毫无根据，本案合同是借款合同并非担保合同，奥华公司在合同落款处盖章自然是对合同借款内容的确认。
被上诉人陈莉辩称：1、一审判决认定事实清楚。陈莉与唐江航及其他当事人对借款177.3万元及借款利息计算、借款期限、起诉时尚欠利息79735元均没有异议。《借款协议》是认定本案借款主体的重要依据，在该协议的乙方项下十分明确注明是唐江波、唐江航。在协议的第二条中更是十分清楚地指出奥华公司是作为担保人在协议中盖章的。2、一审判决适用法律正确。3、唐江航恶意逃废债务的行为应该受到法律的惩罚。唐江航称借款人应该是奥华公司，在其掌控奥华公司期间，陈莉多次向唐江航催讨债务，唐江航均未兑现其在《借款协议》中的承诺，更没有在奥华公司的财务中作出账目说明其观点，对陈莉要求归还本息置若罔闻。现在奥华公司已经被唐江航搞的分文无存，就要奥华公司承担其个人债务，其恶意逃废合法债务的行为应受到法律的追究。恳请二审法院依法驳回唐江航的无理上诉，维持原判。
被上诉人奥华公司、原审被告唐江波未答辩。
陈莉向一审法院起诉请求：1、依法判令唐江波、唐江航立即返还欠款177.3万元;2、判令唐江波、唐江航、奥华公司立即支付利息79735元，2010年4月15日以后利息按银行贷款利率的四倍计算至本息还清之日止；3、本案的案件受理费及其费用由唐江波、唐江航承担。
一审法院认定事实：2010年1月15日，陈莉作为甲方与乙方唐江波、唐江航签订一份《借款协议》，约定乙方向甲方借款200万元，借款期限为2010年1月15日至2010年4月15日，借款利息9万元，逾期则按日支付违约金2000元/天。2010年1月15日，陈莉通过银行转账分别向奥华公司转账30万元和67万元，向丁丽玲转账80.3万元。后唐江波、唐江航未履行还款义务，陈莉诉至法院，提出如上所请。
一审法院认为，合法的民间借贷法律关系应受法律保护。本案一审争议焦点：本案的借款人是否是唐江航个人，其在《借款协议》上的签字是个人行为还是作为法人代表履行职务行为？陈莉主张本案的主借款人是唐江波、唐江航，奥华公司承担担保责任。唐江航主张本案的借款人为奥华公司，唐江航签字是履行职务行为。在借款协议的乙方处，载明的借款人为“乙方：唐江波，法人代表：唐江航”，在协议的末尾则表述为“乙方（盖章、签字）唐江航签字，奥华公司加盖公章”。经查，协议中所指的“庐山工业园的今麦郎方便面加工厂”指的是新林科技（江西）有限公司，董事长为唐江航，财务总监为唐江波。一审法院认为，本案借款协议约定的借款人为唐江波、唐江航，担保人为奥华公司，理由：1、合同中约定的乙方（即借款人）只有唐江波和唐江航的签字，虽然在唐江航签名前有“法人代表”字样，但未加盖公司公章，不能据此认定借款人为公司；2、从借款协议第二条的“乙方以九江奥华混凝土有限公司名下所有的资产和位于庐山工业园的今麦郎方便面加工厂的资产作为抵押。若乙方在2010年4月15日不能还清本金和违约金，则甲方有权派人到两家企业财务中收取现金，乙方应无条件配合，甲方在乙方所有财产中有优先受偿权”。乙方系有权代表对奥华公司及新林科技（江西）有限公司财产进行处置的主体，协议签订时奥华公司法人代表唐江航，新林科技（江西）有限公司董事长为唐江波，唐江航代表奥华公司以公司名义对上述债务进行担保，唐江波作为董事长代表新林科技（江西）有限公司以公司名义对上述债务进行担保；3、陈莉通过银行转账的方式向唐江航实际控制的奥华公司及其出纳丁丽玲转账汇款，完成了款项的交付义务；4、在协议末尾处，唐江航作为借款人签字，奥华公司作为担保人盖章，新林科技（江西）有限公司未加盖公司公章，故其不承担担保责任。双方虽然约定了以奥华公司财产进行担保，陈莉享有优先受偿权，但陈莉未提供证据证明对奥华公司的财产进行了抵押登记，故该抵押担保条款未实际发生法律效力，奥华公司亦不应承担相应的担保责任。综上，陈莉与唐江波、唐江航签订的《借款协议》是双方当事人真实意思的表示，应受法律保护。陈莉通过银行转账的方式向唐江航、唐江波交付了相应款项，唐江航、唐江波应当履行按期还本付息的合同义务，但唐江航、唐江波未能按期还款，应承担相应的违约责任。本案双方虽然约定了借款本金为200万元，但应以陈莉实际汇款金额为据，计177.3万元。双方约定的借期内利息为9万元，其利率约定符合法律规定应予支持，但应以177.3万元为本金计算借期内利息，当事人主张借期内的利息为79735元符合法律规定。借期外双方约定按2000元/天计算违约金，其约定超过国家关于民间借贷的限制性规定，调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七第，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、唐江航、唐江波自本判决生效之日起十日内偿付陈莉借款本金177.3万元及截止2010年4月15日的利息79735元（此后利息以中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2010年4月16日起计算至本息还清之日止）；二、驳回陈莉的其他诉讼请求。案件受理费28102元，财产保全费5000元，共计33102元由唐江波、唐江航负担。
本院二审庭审时，唐江航当庭提交《关于请求法院调查收集本案相关证据的申请》，申请本院调取被上诉人陈莉在九江银行白水湖支行账号为：36×××29、72×××16于2010年1月15日汇出的资金款项来源及用途，因陈莉汇出款项的来源与本案争议事实无关联性，况且该申请系庭审中提交，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，故对唐江航的上述申请不予准许。
在二审庭审结束后，唐江航提交了以下证据：1、现金日记账二页、封面一页，证明奥华公司是本案陈莉借款合同的债务人；2、记账凭证、领款证明单，证明奥华公司向陈莉出具了200万元领款证明单，唐江航不是本案债务人；3、记账凭证、收据，证明陈莉（吕秋秋）当天领取了200万元借款3个月利息18万元，具领人吕秋秋；4、记账凭证、收据，证明陈莉（吕秋秋）当天还领取了太平洋卡款4.7万元；5、九江银行转款凭证、交通银行记账回执，证明奥华公司于2010年1月15日现金存入30万元人民币，67万元人民币，其中30万元存款人不是陈莉；6、记账凭证、收据，证明奥华公司所有财务支出均由实际控制人唐江波完全掌控。
本院组织了陈莉对上述证据进行质证，陈莉认为：1、唐江航庭审结束后提交证据违反了民事诉讼法的规定，法院应不予审理；2、陈莉与吕秋秋不是同一个人，奥华公司的出纳和会计向法院的补充说明中提到陈莉、吕秋秋共向唐江航、唐江波、奥华公司出借了400万元，付18万元利息、4.7万元卡的两张收条不是陈莉本人签名，也不是支付本案的利息，是另外吕秋秋与唐江航的借贷关系；3、证据来源是否合法，唐江航持有奥华公司账目，却提出唐江波是实际控制人，明显矛盾；4、短短两页现金日记账目中，就向唐江航所谓的归还短期借款三笔，数额巨大，充分说明唐江航不仅是奥华公司的实际控制人，并且唐江航个人与奥华公司资产混同，唐江航完全是利用奥华公司的平台行使个人借贷之实，这些证据不能证明奥华公司是借款人。
经审查，本院认为：1、唐江航二审庭审后提交上述证据，属逾期举证；2、证据1、证据2是奥华公司自行制作的账目，虽然证据1现金日记账第一页记载了借陈莉款（吕秋秋）200万元、付陈莉200万元3个月利息18万元、太平洋卡4.7万元，但证据3、证据4中领取18万元利息、太平洋卡4.7万元的签名人是吕秋秋，而不是陈莉本人。原奥华公司出纳丁丽玲、会计胡容芳于2016年2月24日向一审法院提交《补充说明书》称：当时向陈莉、吕秋秋共借款420万元整，仅凭该记账单不能证明上述18万元利息、4.7万元卡是支付本案借款利息。况且，第二页现金日记分别记载“还唐江航短期借款”10万元、26万元以及还唐江航短期借款手续费85050元，由此可见，当时作为奥华公司法定代表人的唐江航与奥华公司之间存在以唐江航名义对外借款，所借款项进入奥华公司并由奥华公司支付借款费用的事实；3、证据5九江银行转款凭证付款人是曹高勇，办理时间是2010年1月8日，而陈莉支付本案30万元借款的是九江银行现金存款凭证，办理时间是2010年1月15日，二者不具有关联性。4、至于证据6收据批示栏有唐江波签名，属奥华公司内部职能的管理分工。因此，本案陈莉出借的款项转入奥华公司账户，系借款人对借款的具体使用，上述证据不能证明本案借款人是奥华公司。
唐江航与陈莉对以下事实无异议，本院予以确认：
2010年1月15日，陈莉作为出借方与唐江波、唐江航、奥华公司签订一份《借款协议》，在《借款协议》的上方左侧第一行甲方处陈莉签名，上方左侧第二行身份证号记载了陈莉身份证号码；在《借款协议》的上方右侧第一行乙方处唐江波签名，上方右侧第二行法人代表处唐江航签名。第三行开始是协议的正文，内容为：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，甲、乙双方经平等协商自愿达成如下协议：一、乙方（即借款人）因资金周转需要，特向甲方（即出借人陈莉）借现金人民币贰佰万元整（2000000.00），计利息玖万元整。甲方应在2010年1月15日借款给乙方。乙方占用借款时间为2010年1月15日至2010年4月15日，即乙方应在2010年4月15日前向甲方还清全部借款，若乙方逾期不还或未还清全部借款，则每延期一天，乙方应向甲方按日支付违约金2000元/天，计算至乙方付清全部借款为止。二、乙方以奥华公司名下所有的资产和位于庐山工业园的金麦郎方便面加工厂的资产作为抵押。若乙方在2010年4月15日不能还清本金和违约金，则甲方有权派人到两家企业财务中收取现金，乙方应无条件配合，甲方在乙方所有财产中有优先受偿权。三、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。本协议自甲、乙双方签字之日起生效。在该协议的落款处，陈莉在甲方（签字）签名，乙方（盖章、签字）处有奥华公司盖章、唐江航签名。
2010年1月15日，陈莉分别向奥华公司账户转账30万元和67万元，向丁丽玲个人账户转账80.3万元。签订《借款协议》时，唐江航系奥华公司法定代表人，丁丽玲系奥华公司出纳。
本院认为，唐江航、唐江波均系奥地利国籍，陈莉依据《借款协议》诉请唐江航、唐江波返还借款本息，本案系涉外民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，双方签订的《借款协议》约定“根据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定达成借款协议”，二审庭审中，双方当事人均同意适用我国法律解决本案争议，应视为双方选择了中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。
根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、如何确定《借款协议》的借款主体及还款主体？二、本案借款协议是否履行？
一、关于《借款协议》的借款主体及还款主体问题。《借款协议》系打印件，只有签名、时间项需要填写内容。我国法律对当事人在合同中签名的位置并未明确规定，唐江波在《借款协议》正文的上部右侧乙方处签名，唐江航在乙方下面的法人代表处签名，在《借款协议》的正文下面的落款乙方处，既有奥华公司的印章，又有唐江航签名。上述签名、盖章不违反我国法律的规定，均属有效的签名、盖章，依法产生了相应的法律后果。由于在《借款协议》的正文中未约定借款主体即乙方的具体对象，唐江波在《借款协议》正文上部的乙方处签名，可认定为本案借款主体。虽然唐江航在《借款协议》正文上部的签名前有“法人代表”字样，但缺少公司盖章确认，《借款协议》中也未约定法人借款主体。《借款协议》第二条约定“乙方以奥华公司名下所有的资产和位于庐山工业园的金麦郎方便面加工厂的资产作为抵押”，该条款内容表明：其一，乙方与奥华公司不是同一主体，其二奥华公司只是抵押担保人。故根据唐江航在《借款协议》正文上部右侧乙方下面的法人代表处签名以及正文下部的乙方处签名，一审判决据此认定唐江航为借款主体符合《借款协议》的约定。唐江航仅以其在《借款协议》正文上部右侧的签名前标有“法人代表”为由，主张其在《借款协议》中的两处签名系履行职务行为、奥华公司为本案借款主体，该上诉理由证据不足，不能支持。
二、关于借款协议是否履行的问题。陈莉分别向奥华公司账户转账30万元、67万元以及向奥华公司出纳丁丽玲个人账户转账80.3万元，唐江航认为三张转款凭证上注明用途为“货款”，不能认定为履行借款协议的付款。陈莉则认为，三张转款凭证用途填写的是“贷款”，不是“货款”，上述177.3万元转款正是履行借款协议。由于三张转款凭证上用途均为手写，“货款”与“贷款”在手写时较为相似，唐江航也未举证证明其与陈莉之间存在货物买卖关系，在本案二审庭审之前，唐江航从未对陈莉支付了借款177.3万元提出异议。因此，唐江航认为上述177.3万元转款为货款的上诉主张，缺乏证据证明，不予支持。
综上所述，唐江航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二百六十七条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40628元，由上诉人唐江航承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊涛
审判员 徐清华
审判员 徐快华
二〇一七年六月十四日
书记员 张 英
附：本案适用的相关法律
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；······
第二百六十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：······
（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；······
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。