黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终223号
上诉人（一审被告）：林甸县东升供销合作社，住所地大庆市林甸县三合乡政府所在地。
法定代表人：宗某某，该供销社主任。
委托诉讼代理人：董传伍，黑龙江金烁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某某，男，汉族，无职业，现住大庆市杜蒙县。
委托诉讼代理人：王树明，黑龙江勤礼律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宗某某，男，汉族，林甸县东升供销合作社主任，住林甸县三合乡乡直。
一审被告：黑龙江德圣隆房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：张俊宝，该公司总经理。
上诉人林甸县东升供销合作社（以下简称东升供销社）因与被上诉人刘某某、宗某某、一审被告黑龙江德圣隆房地产开发有限公司（以下简称德圣隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民一民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东升供销社的委托诉讼代理人董传伍，被上诉人刘某某及其委托诉讼代理人王树明，被上诉人宗某某到庭参加诉讼。一审被告德圣隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东升供销社上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担给付1,412,818元工程款，或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由刘某某负担。事实与理由：1.刘某某一审提交的结算单及应收应付款明细上的公章与东升供销社的公章不一致，本案所涉建筑工程合同纠纷系宗某某个人行为，与东升供销社无关，宗某某挂靠在德圣隆公司名下取得该地使用权，因东升供销社在此地有房产，宗某某以置换方式进行补偿，一审法院仅以公章判令东升供销社承担责任于法无据。2.宗某某代为缴纳的291,434元税费应由刘某某承担。刘某某自认其作为实际施工人挂靠在大庆新东方建造安装工程有限公司（以下简称新东方公司）名下，为德圣隆公司施工，在施工过程中刘某某以新东方公司名称签署相关文件。工程接近尾声时，宗某某为刘某某缴纳了相应税费，在未约定缴费主体的情况下，应当由新东方公司缴纳，因此税费应从工程款中扣除。3.宗某某为刘某某抵顶给李霞的78.9万元应计入已付工程款。因刘某某欠案外人李霞借款，山东某法院人员来黑龙江执行，刘某某找到宗某某请求用宗某某的房屋先为其抵偿李霞债务，该款作为已付工程款。宗某某用房屋为刘某某抵顶了78.9万元的债务，刘某某为宗某某出具的收到工程款78.9万元的收据。虽然事后该以房代为偿还债务的行为最终未能实现，但刘某某与宗某某之间以房抵工程款的合意已经达成，双方均应遵照履行。4.未完工部分工程款应予扣除。案涉工程签署预决算书时，工程尚未竣工。刘某某应当完成的大约75000平方米的墙面、棚顶没有刮浆和打磨，该部分工程款约31万元，应当从工程款总额中扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
刘某某答辩称，1.关于结算单及收付款明细上的公章与东升供销社公章是否一致问题。东升供销社、宗某某在一审诉讼中对结算单、收付款明细的真实性及证明的内容均无异议，现又上诉主张印章不一致没有依据。2.关于案涉建设工程发包方主体问题。案涉《建筑工程施工合同》标注德圣隆公司是“林甸县东升供销合作社综合楼”开发单位，发包人系东升供销社，德圣隆公司授权宗某某作为代理人出庭参加诉讼，可见德圣隆公司是主要当事人，东升供销社主张案涉工程与其无关与事实不符。结算单、收付款明细上均加盖了“林甸县东升供销社”印章及法定代表人宗某某的签名，林甸县房地产管理处证明案涉楼产多数登记在东升供销社名下，而非宗某某名下。故开发案涉工程不是宗某某的个人行为，应认定为东升供销社的行为。3.刘某某冒用新东方公司名义与德圣隆公司签订合同，该合同已经一审判决认定无效，合同中没有约定缴纳税费的主体，东升供销社主张该费用由新东方公司或刘某某承担没有法律依据。4.一审法院就抵顶李霞78.9万元债务问题专门与山东省定陶县法院执行局核实，该78.9万元没有实际抵扣，且抵账房屋已被宗某某出售，该款不能计入已付工程款。5.案涉工程竣工报告形成的日期为2012年10月22日，而结算单形成的日期为2012年10月30日，说明双方在结算时案涉工程已经竣工。双方约定先行扣除维修款10万元，如果发生维修费用可由该款支付，现东升供销社主张后期需要支出31万元的维修费用没有任何依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。
宗某某答辩称，1.案涉工程结算书上加盖的东升供销社的公章从未存在过，东升供销社在注册成立时，由于工商机关的疏忽，遗漏了“合作”二字，核准的名称为“林甸县东升供销社”，后于2011年5月23日变更企业名称为“林甸县东升供销合作社”，东升供销社从未使用过“林甸县东升供销社”这枚公章。2.其个人与林甸县供销合作社签订的房屋改造合同，对案涉房屋进行开发是其个人行为，与东升供销社无关。3.在案涉工程施工过程中，刘某某与宗某某协商，让宗某某以78.9万元的房产代刘某某偿还李霞的债务，刘某某为其出具78.9万元的工程款收据,故宗某某同意山东省定陶县法院对四套价值78.9万元的房产予以执行，虽然法院没有执行该房产，但双方以房抵工程款的合意已经达成，应按此合意履行。4.因刘某某无力缴纳营业税，为了不影响购房人办理产权证，宗某某为刘某某垫付了291,434元税费，该款应由刘某某偿还。5.案涉工程交工后，有多处工程未完工，还有部分出现质量问题，刘某某应承担维修费用31万元。
刘某某向一审法院起诉请求：1.东升供销社、宗某某支付建设工程价款7,297,888元及自2012年11月7日至起诉之日止的利息97,306元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月4日,刘某某以新东方公司有名义与德圣隆公司签订《建设工程施工合同》，约定，被告将林甸县东升供销合作社综合楼工程交由新东方公司施工，承包范围：土建、装饰、给排水、采暖、电气、通讯、有线电视、消防工程，工期从2011年5月10日至2011年10月15日，该工程于2012年10月22日验收合格，并投入使用。经双方于2012年10月30日核算，工程总造价为976,862元，已支付刘某某工程款4,702,112元，工程保修金为293,035元，剩余4,772,715元。被告用案涉房屋西启6、7、8号门一、二层商服及五单元十二户楼抵顶刘某某欠夏春生房款3,157,932元，用西至东第10门一、二层约132平方米商服抵顶刘某某欠袁洪山的房款495,000元。2013年5月3日,新东方公司出具《说明》，证明该公司并未参与案涉工程的实际施工，实际施工人是刘某某。
一审法院认为，一、关于合同效力及本案承担给付工程款的主体问题。（一）合同效力。刘某某虽然以新东方公司的名义签订合同，但经该公司于2013年5月3日出具的《说明》，可以证实刘某某为案涉工程的实际施工人，且刘某某认可新东方公司的公章是其私刻的，因此，该工程的实际施工人应为刘某某，而被告宗某某以德圣隆公司的名义将工程发包给刘某某施工，根据相关司法解释的规定，刘某某与德圣隆公司签订的合同应属无效合同。由于该工程竣工并已投入使用，根据双方提交的证据可以看出，双方已经进行了结算。因此，刘某某作为实际施工人，有权主张权利。（二）承担责任的主体问题。由于案涉工程是林甸县东升供销社的综合楼项目，且本案工程的发包人为东升供销社，宗某某作为东升供销社的法定代表人，挂靠在德圣隆公司名下与刘某某签订合同，且在结算时，也是由宗某某代表东升供销社与刘某某进行，并加盖了东升供销社的公章。因此，本案中实际与刘某某形成建设施工合同关系的是东升供销社，东升供销社应当承担给付案涉工程款的义务。宗某某虽然认可案涉工程是其个人的工程项目，但从工程的发包以及结算单签字盖章来看，其均是代表东升供销社而从事的民事法律行为，其行为后果应当由东升供销社承担，刘某某要求宗某某承担工程款给付义务，不予支持主。由于东升供销社与德圣隆公司之间是挂靠与被挂靠关系，德圣隆公司应当承担连带责任。二、关于工程款的计算。经双方于2012年10月30日核算，案涉工程总造价为9,767,862元，已支付刘某某工程款4,702,112元，工程保修金293,035元，剩余工程款4,772,715元，双方当事人均在结算单上签字认可，该结算单是双方当事人的真实意思表示，现刘某某主张不应当按照该结算单进行结算，但并未出示相反证据证实，且也没有证据足以推翻该结算单，因此，对该结算单上的工程造价及剩余工程款的数额予以认定。关于夏春生的欠款3,157,932元，在调查夏春生的笔录中，夏春生已经认可被告方已用楼房抵顶，因此该款应从欠付工程总价款中扣除；关于袁洪山的欠款495,000元，经向袁洪山核实，袁洪山认可该款已由被告方用楼房抵顶，故该款也应从欠付工程款中扣除；关于抵顶李霞的78.9万元，经与山东定陶县法院执行局核实，该款没有从被告处抵扣，且抵账的房屋仍在宗某某处，现刘某某不同意用房屋抵顶，因此，对于78.9万元不应作为已付工程款予以扣除。案涉工程的税费291,434元已由宗某某缴纳，双方没有约定税费缴纳的主体，现宗某某向刘某某主张，并要求从工程款中扣除，因无法律依据，不予支持。宗某某还另外支付了由于案涉工程已经过验收并已投入使用，故对宗某某主张扣除其质量不合格的费用，不予支持。本案中，被告应当返还刘某某工程保修金，应当给付工程款数额1,412,818元（9,767,862-4,702,112-3,157,932-495,000）。三、关于利息。由于案涉工程双方已于2012年10月22日验收投入使用，双方于2012年10月30日结算完毕，现刘某某主张从2012年11月7日的利息，应予支持。本案的利息应当以1412818元为基数，以同期银行贷款利率计算至实际给付之日。
一审法院据此判决：一、东升供销社于判决生效之日起五日内一次性给付刘某某工程款1,412,818元及利息（利息应当以1,412,818元为基数，从2012年11月7日起以同期银行贷款利率计算至实际给付之日；二、德圣隆公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费69,697元（缓交至执行阶段），由刘某某承担57,056元，由被告承担12,641元。
二审期间，东升供销社为证明其主张，向本院提交了两份证据：
证据1.《东升供销社房屋改造合同书》复印件。意在证明：该合同系宗某某与林甸县供销合作联合社于2011年5月26日签订，案涉房屋开发行为系宗某某的个人行为，与东升供销社无关。
证据2.林甸县市场监督管理局于2017年3月21日出具的《证明》。意在证明自2011年5月23日起，“林甸县东升供销社”变更为“林甸县东升供销合作社”。
刘某某的质证意见为：对证据1的真实性有异议，该份合同内容逻辑混乱，合同第二条约定，乙方开发楼房后应还建给甲方林甸县供销合作社1300平方米房屋，而事实上建成房屋登记在东升供销社名下；合同乙方处空白，宗某某在第二页签名，但其系东升供销社的法定代表人，签名系代表东升供销社的行为；即便该合同真实，亦与本案无关。对证据2的真实性和所要证明的问题没有异议。
宗某某对东升供销社提交的前述两份证据的真实性和所要证明的问题均无异议。
刘某某为证明其主张，向本院提交了东升供销社出具的《指定代表或者共同委托代理人的证明》。意在证明：宗某某作为东升供销社的法定代表人，有权代表东升供销社对外履行职务活动；该证明上加盖的“林甸县东升供销社”公章系东升供销社对外使用的单位印鉴。
东升供销社对刘某某提交的该份证据的真实性有异议，认为该证明上加盖的“林甸县东升供销社”公章不是其对外使用的印鉴；东升供销社并非案涉工程的开发建设主体，不会出具类似涉及办理工程建设等事宜的相关材料。
宗某某对刘某某提交的该份证据的真实性没有异议，确认该份《指定代表或者共同委托代理人的证明》是东升供销社申请变更企业名称时向工商机关出具的。
本院对双方当事人提交的证据的认证意见为：既便《东升供销社房屋改造合同书》是真实的，但该合同系宗某某与林甸县供销社之间的内部行为，宗某某同时是东升供销社的法定代表人，在区分其对外从事相关民事行为的性质时还应根据具体情况分析认定。因宗某某、刘某某对东升供销社提交的证据2的真实性没有异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院对该份证据予以确认。宗某某对刘某某提交的证据的真实性没有异议，该证据上加盖的“林甸县东升供销社”印章与宗某某在一审诉讼中提交的工程结算清单上加盖的公章为同一枚，能够相互印证，该份证据来源合法，与本案具有关联性，本院对该份证据予以采信。
二审另查明：2000年4月13日，东升供销社注册成立，取得《企业法人营业执照》，其企业名称为“林甸县东升供销社”。2011年5月19日，东升供销社申请变更企业名称，林甸县工商行政管理局于2011年5月23日核准，其变更后的企业名称为“林甸县东升供销合作社”。
2012年10月30日，刘某某与东升供销社对案涉工程进行结算，形成了“林甸东升供销社综合楼应收款”“林甸东升供销社综合楼应收应付款”“林甸东升供销社综合楼应收款明细”，东升供销社分别在“建设单位”、“付款人”处加盖了“林甸县东升供销社”的印章。
除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。案涉工程已经验收合格并交付使用，刘某某作为实际施工人有权主张欠付工程款。根据各方当事人的诉辩主张，本案应解决以下焦点问题：
一、东升供销社应否承担给付工程款的责任。案涉《建筑施工合同》的发包人虽然标注为德圣隆公司，但各方当事人均确认，德圣隆公司只是名义上的发包人，实质上一直由宗某某与刘某某进行工程价款的给付与结算，宗某某主张其个人挂靠德圣隆公司，刘某某主张宗某某系代表东升供销社履行发包人义务。如何判断宗某某在案涉工程中的行为是职务行为还是个人行为，应当从行为人的身份、以谁的名义实施、代表权的范围等几个方面进行认定。结合本案现有证据，宗某某系东升供销社的法定代表人，其有权代表东升供销社对外从事民事活动。2012年10月30日，宗某某与刘某某对案涉工程价款进行了结算，形成了三份结算单，东升供销社分别在该三份结算单的“建设单位”及“付款人”处加盖了“林甸县东升供销社”的印章。东升供销社、宗某某虽否认该印章的真实性，但该印章与东升供销社向工商机关提交的《指定代表或者共同委托代理人的证明》上加盖的为同一枚印章，由此能够证明东升供销社与宗某某关于从未使用过该枚印章的陈述不真实。结算单系宗某某向一审法院提交，说明“林甸县东升供销社”的印章肯定不是刘某某加盖的，宗某某、东升供销社对在结算单上加盖公章的行为不能给予合理解释，结合案涉工程系对东升供销社的原办公楼进行改造，建成后的部分房屋亦归属于东升供销社，刘某某有理由相信东升供销社系结算工程款的主体，宗某某在结算清单上签字系职务行为，一审判决认定东升供销社系案涉工程款的给付主体并无不当。
二、关于欠付工程款的计算问题。各方当事人对一审判决确认的案涉工程总造价为9,767,862元均无异议，对已付工程款数额存在争议。东升供销社主张除一审判决已认定给付8,355,044元外，还应将以下三笔费用计入已付工程款：1.宗某某缴纳的291,434元税费。东升供销社主张该笔费用系宗某某代刘某某缴纳，刘某某应偿还,刘某某则主张双方口头约定该费用由东升供销社缴纳。因双方各执一词，又均不能举证证明各自的主张，虽然该税费原则上应由建设单位缴纳，但并非强制性法律规定，法律并不禁止他人代为缴纳。鉴于宗某某已实际缴纳该款，其又无证据证明与刘某某已就该款达成借款协议，东升供销社要求刘某某偿还的理由不充分，一审判决东升供销社承担该项费用，并无不当。2.78.9万元的抵债房款能否计算为已付工程款。刘某某欠李霞78.9万元债务，刘某某曾与宗某某约定，宗某某以四套房屋作价78.9万元交付执行法院，代刘某某偿还李霞债务，而刘某某为其出具了78.9万元的工程款收据。双方虽达成了以四套房屋抵顶工程款的约定，但该约定并未实际履行，债权人李霞不同意接收该四套房屋，执行法院没有实际执行，该四套房屋仍由宗某某占有，现刘某某不同意以该四套房屋抵顶工程款，一审判决以抵债协议未实际履行为由，未将该款计算为已付工程款，并无不当。如因刘某某的违约行为给东升供销社造成了实际损失，东升供销社可另行向刘某某主张违约责任。3.未实际发生的31万元维修费能否抵扣工程款。东升供销社主张案涉工程尚有部分墙面、棚顶没有进行刮浆、打磨，还将产生约31万元的维修费用，应抵扣案涉工程款。但案涉工程已经验收合格并交付使用，东升供销社所举示的证据不足以证明存在未完工程，即便确实存在部分墙面、棚项需要完缮，东升供销社已预留了10万元的维修费，双方约定维修费用多退少补，如东升供销社今后确实发生了维修费用，且超出了10万元额度，其可向刘某某另行主张权利。东升供销社主张将前述三项费用计入已付工程的理由不能成立,本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东升供销社的上诉主张不能成立，本院对其上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,641元，由林甸县东升供销合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 包雪晶
审 判 员 李 锐
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲