山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民二商终字第146号
上诉人（原审被告）：唐山远洋城购物广场物业服务有限公司，组织机构代码证：75027323-5。
法定代表人：郭妮娅，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陈飞虎，男，1975年1月13日出生，汉族，该公司法务专员。
委托代理人：王翠玲，女，1965年6月12日出生，汉族，河北天壹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市三立广告设备有限公司，组织机构代码证：77529597-5。
法定代表人：张磊，董事长。
委托代理人：于昕晖，山东信雅律师事务所律师。
上诉人唐山远洋城购物广场物业服务有限公司（以下简称远洋城物业公司）因与被上诉人枣庄市三立广告设备有限公司（以下简称三立公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年11月21日，原告枣庄市三立广告设备有限公司作为合同乙方与甲方即本案被告唐山远洋城购物广场物业服务有限公司签订《三面翻制作安装合同》一份，合同约定：按照甲方要求设计、制作以下规格的三面翻：22M＊7.2M4台，10.8M＊9.2M2台，14M＊7.2M1台，单价均为480元／平米，不含灯光、画面，价格为以旧换新价，含拆装费用、运费、税金，总价优惠后440000元整。合同同时约定了分期付款的结算方式，其中该款第一项约定合同签订后，甲方须付定金30％（132000元）汇到乙方指定账户合同方可生效等内容。合同签订后，被告分别于2013年4月8日和2013年4月19日向原告支付了58870.82元和78494.43元，总计支付137365.25元。
根据原、被告提交的解除合同通知书及原告提交的运费清单可以证实，2013年4月22日及4月27日，原告共向被告运送了已制作完成的三面翻三块即22米＊7.2米2块，10.8米＊9.2米1块，该事实在原告向被告出具的三面翻广告牌解决方案中也明确说明已安装了一块，还剩2块。后被告对合同标的物的规格进行变更未与原告达成一致意见，2013年5月23日，原告向被告邮寄解除合同通知书一份，自原告收到之日2013年5月26日起双方合同解除。
原审法院认为，原告三立公司与被告远洋城物业公司之间签订的《三面翻制作安装合同》系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，属有效合同，应依法予以保护。双方当事人均应按协议约定及法律规定严格履行各自的义务。根据庭审证据查明，合同签订后，被告分两次共向原告支付了137365.25元（含132000元定金及部分货款）。原告亦按照合同约定制作并运送了三块三面翻，规格分别为：22米＊7.2米2块，10.8米＊9.2米1块。由于在安装时发现规格与实际尺寸不符，双方停止安装并对标的物规格进行变更，在此过程中，原、被告双方对规格变更及付款方式未达成一致意见，故被告于2013年5月23日向原告邮寄解除合同通知书要求解除该加工承揽合同。根据《合同法》关于加工承揽合同的规定，定作人中途可以变更定作要求也可以随时解除承揽合同，但因变更合同或解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据本案庭审查明，在被告变更、解除合同前，原告已制作完毕并运送三面翻三块，总价值为［（22米×7.2米×2块×480元／块）＋（10.8米×9.2米×480元／块）］=199756.8元。扣除被告已支付原告的137365.25元，被告目前仍欠原告加工承揽费62391.55元及违约损失，由于该违约损失双方在合同中未明确约定，因此应自解除合同之日2013年5月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决书生效之日止。对于原告剩余的四块三面翻在合同变更及解除时是否制作完毕，是否已准备相关材料及设备，原告在庭审中未能提供证据证实，对该部分损失原告可待举证后另行主张权利。对于原告要求的运费25500元，因合同明确约定运费由乙方即本案原告负担，故不予支持。三面翻画面54212元，根据原告提交的收据载明收款单位为唐山市德奕广告有限公司，与本案没有关联性，对承接三面翻结构装饰费35500元及保管费18000元，原告亦未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此对于本案原告因被告变更、解除合同所造成的损失应负有举证责任，本案中，原告未能提供证据证实的损失部分，暂不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告唐山远洋城购物广场物业服务有限公司支付原告枣庄市三立广告设备有限公司加工承揽费62391.55元及违约金（自2013年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决书生效之日止），于判决书生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告枣庄市三立广告设备有限公司负担5940元，由被告唐山远洋城购物广场物业服务有限公司负担1360元。
上诉人远洋城物业公司不服原判上诉称，一、原审认定事实错误。2012年11月21日上诉人与被上诉人签订《三面翻制作安装合同》后，双方经协商一致同意由被上诉人先行为上诉人制作安装三块三面翻。但是，被上诉人实际只为上诉人安装了一块10.8＊9.2米的三面翻，其余两块未安装的22米＊7.2米的三面翻均已由被上诉人运回，未交付给上诉人。双方所订立的合同约定了分期付款的结算方式。合同订立后，上诉人总计向被上诉人支付了合同款项137365.25元，但按照被上诉人实际履行合同情况，上诉人已向其超额支付104568.7元。由于被上诉人的违约导致合同解除，被上诉人应依法将上诉人超付的款项返还。原审判决脱离了客观事实，只片面计算了三块三面翻的总价，未考虑双方已经变更合同及合同履行情况，认定上诉人欠被上诉人承揽费62391.55元，显然是错误的。二、原判适用法律不当。被上诉人提交的上诉人出具的补充协议，系被上诉人为骗取证据，恶意与上诉人磋商取得的。但是，被上诉人取得该补充协议后却未在协议上加盖公章，故该协议对双方当事人不具有法律约束力。原判以根本不具有法律约束力的协议为依据，片面认定上诉人一方承诺一次性补偿被上诉人三面翻规格调整前的损失4万元，显然是对合同的曲解，法律上的误判。另外，双方合同约定的价格已包含运费，原判判令上诉人赔偿被上诉人包含运费在内的损失4万元亦无合同依据。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，被上诉人制作三面翻的数额是七块，应以七块的价值由上诉人承担提前解除合同的违约责任。
二审审理查明，被上诉人将制作完成的三块三面翻运至上诉人处，在安装完毕一块之后，由于上诉人要求停止施工，变更其余六块三面翻的规格，被上诉人又将未安装的两块三面翻运回。同时，被上诉人认可已将上诉人原有的七块旧三面翻拆除运至被上诉人处，但称七块旧三面翻的电机等配套设施都还在上诉人处。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的其他事实依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《三面翻制作安装合同》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同。上诉人主张其与被上诉人解除合同是由于被上诉人的违约行为所致，被上诉人对此不予认可。根据上诉人一审提交的双方往来函件及被上诉人提交的上诉人单方制订的补充协议的内容证实，被上诉人在按照双方合同约定的规格将制作完成的三块三面翻运送至上诉人处，并在完成一块三面翻的安装后，上诉人提出对其余六块三面翻的规格进行变更，但此后经过双方多次协商，未能对规格变更后的合同价款、付款方式及因上诉人变更规格给被上诉人造成的损失等事项达成一致意见，致使原合同未能继续履行，并非上诉人主张的被上诉人的违约行为造成合同不能履行继而解除合同。对于二审中上诉人提交的证人姜某的书面证言，因证人未出庭作证，无法对其证言真实性予以核实，且该证人不符合确有困难不能出庭作证的情形，故本院对其证言内容不予采信。根据合同法第二百五十八条、第二百六十八条的规定，定作人中途可以变更承揽工作的要求，也可以随时解除承揽合同，但是造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，上诉人于2013年5月23日向被上诉人发出解除合同通知，自被上诉人收到之日即2013年5月26日双方合同解除。根据本案现有证据查明，在合同解除之前，被上诉人已按合同约定的规格为上诉人制作完成三块三面翻。由于本案三面翻系被上诉人按上诉人的要求制作的特定产品，并非通用产品，如上诉人不接收被上诉人已制作完成的三面翻产品，被上诉人也无法再行出售，必然造成损失。根据上述法律规定，上诉人应当对此承担赔偿责任。原审判决根据双方合同约定的单价计算出三块三面翻的总价款，再扣除上诉人已支付的价款，得出上诉人应支付给被上诉人的剩余款项数额，并以此为依据自解除合同之日按照同期人民银行贷款利率计算被上诉人因此而受到的违约损失，该判决符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由上诉人唐山远洋城购物广场物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 张硕
审判员 金颖
二〇一四年二月二十七日
书记员 杨丽