山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终8号
上诉人(原审被告)：济南扬宇工控设备有限公司。住所地：济南市历城区王舍人街道化肥厂工业园**号。
法定代表人：苏世文，经理。
委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南和祥自动化技术有限公司。住所地：济南市历城区王舍人街道化肥厂工业园**号。
法定代表人：杨涛，经理。
委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：肥城亿通化工机械有限公司。住所地：肥城市老城办事处驻地。
法定代表人：张钦生，总经理。
委托代理人：张敬华，山东信望律师事务所律师。
上诉人济南扬宇工控设备有限公司（以下简称扬宇公司）、济南和祥自动化技术有限公司（以下简称和祥公司）因与被上诉人肥城亿通化工机械有限公司（以下简称亿通公司）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院2016年9月5日作出的（2015）肥商重字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
扬宇公司、和祥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院判决和祥公司承担还款责任明显是错误的，债务承担不成立。和祥公司出具的函件内容是在扬宇公司存在债务的情况下愿意对其债务进行承担，被上诉人在（2014）肥商初字第494号案件中明确声明不要求和祥公司承担责任，已经进行了否认，债务承担不成立，但在重审一审中，被上诉人又同意债务由和祥公司承担，因为其在之前的庭审中已经作出了否认表示，再重新同意也无法改变之前的主张，而且上诉人在本案中已经明确了不同意再进行债务承担。第二，被上诉人重审中对其诉讼请求的依据与（2014）肥商初字第494号案件明显不一致，一审法院依据新的主张认定本案明显是超出了当事人的诉讼请求。第三，一审法院认定“扬宇公司与亿通公司对付款时间未作具体约定，故双方付款时间及交货日期约定不明，双方因此发生争议致使合同未能继续履行……亿通公司另行购买新疆工程所需设备及材料已将该工程安装完毕，双方之间的买卖合同的目的无法实现，亿通公司要求解除合同应予支持”是错误的。合同明确约定了先后履行顺序，扬宇公司发货前，亿通公司需付至合同额的80%即94.4万元，亿通公司却只付了90万元，虽然约定了我方40天内交货，但交货的前提是亿通公司付款达到合同约定。亿通公司先行违约，付款不到位，我方完全可以拒绝发货，而出于好心发货却受到了法律的苛难。亿通公司主张已经另行购买材料，但其所提供的证据无法证明购买材料用于新疆工程，也没有新疆工程的竣工验收手续。第四，一审法院依据合同法94条判令解除合同没有法律依据。上诉人始终未违约，反而是被上诉人先行违约，涉案合同不存在解除情形。第五，一审法院判决返还货款160032.03元是错误的，涉案合同既然不符合解除情形就应当继续履行，不存在返还款项之说。而一审法院认定货款金额的主要依据是评估报告，但该报告询价方式不合法，一是鉴定人员出庭认可是电话询价，方式不合法，二是确定铜的价格主要参照金铜网的历史数据，上诉人认为该网站并非权威机构，无法反应铜的真实价格，三是对于涡街流量计参照出厂价格指数表来计算价格变动比率，回推当年价格，具有极大漏洞。此外，关于连接片的价格，重审时被上诉人在询问笔录中认可长度为48米，重量为427.7斤，后来又向法院出具说明称长度为200毫米、数量为8片，对已经认可的事实再次否认，一审法院却认可了被上诉人的主张。
亿通公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
亿通公司向一审法院起诉请求：要求解除原告与扬宇公司2013年7月20日签订的年产12万吨甲醛工程电气仪表及安装合同、两被告共同支付原告各种损失276201.71元并开据90万元的增值税发票。
一审法院审理查明，亿通公司与扬宇公司于2013年7月20日签订年产12万吨甲醛工程电气仪表及安装合同一份，合同总价1180000元，并附报价清单及其他技术资料。合同载明：肥城亿通化工机械有限公司（需方）承接了新疆联合化工有限公司年产12万吨甲醛全套工程。需方委托济南扬宇工控设备有限公司（供方）完成工程中的电器仪表控制系统。付款方式：双方协商合同签订预付款为合同额的30%，发货前付合同额的50%，全部设备发货到需方公司后，调试完毕验收合格后付合同额的15%，供方开具17%全额增值税发票给需方，质保金5%正常使用后无质量问题一年内付清。交货时间：合同签订后二〇一三年七月二十日，供方40天内交货。后原告于2013年7月20日支付被告30万元，2013年8月9日支付被告10万元，2013年9月24日支付被告35万元，2013年9月27日支付被告15万元，以上四次共付款90万元。2013年11月11日，扬宇公司给亿通公司供货并提供了发货单，原告法定代表人张钦生在发货单上签字认可。该发货单共伍页，其中第叁页表6涡街流量计清单中载明的货物规格型号为DN125,4—20MA输出涡街流量计（备注304材质防爆型）共计4台，在双方合同所附报价清单中未载明价格，该发货单中其他货物在双方合同所附报价清单中均载明价格。对于该4台涡街流量计的价格，被告主张单价每台180**元，原告主张单价30004300元，双方均未提交有效证据予以证实。原告亿通公司申请对该4台涡街流量计进行询价，一审法院依法委托，山东泰山资产评估事务所于2016年8月12日出具鉴定报告，询价结果为该涡街流量计单价5617元，4台价值22468元。根据双方合同所附报价清单及鉴定报告，2013年11月11日原告收到扬宇公司的货物共计价款411428.01元。
2013年11月14日，扬宇公司又给原告供货并提供了发货单，原告法定代表人张钦生在发货单上签字认可。该发货单共叁页，其中第叁页载明的铜母排、万能断路器开关芯子，双方对于使用规格及数量均无异议，在双方合同所附报价清单中未载明价格，该发货单中其他货物在双方合同所附报价清单中均载明价格。双方对于其中连接片的规格及数量存在争议，原告提交该12万吨甲醛电气仪表及安装工程施工单位山东万鼎电气设备有限公司出具的证明一份，证明在该工程安装过程中，安装了8片连接片，每片规格型号为：10*100*200mm。原告另提交该工程设计单位汇智工程科技有限公司出具的设计工程联系单一份，证明该工程需用连接片共8片，连接片截面规格为100mm*10mm、长200mm。被告主张连接片按照100*10计算，重量427.2公斤，原告不认可，扬宇公司未提交其他有效证据证明。因双方对于上述第叁页载明的铜母排、万能断路器开关芯子、连接片的价款存有异议，亿通公司申请对该宗货物进行询价，一审法院依法委托，山东泰山资产评估事务所于2016年8月12日出具鉴定报告，询价结果为铜母排、连接片价值共计23193.96元，万能断路器开关芯子由于申请人没有提供具体型号，故无法进行询价。对于万能断路器开关芯子的价格，原告主张单价每个1143.93元，被告主张单价每个4000元，双方均未提交有效证据予以证实，本案按照被告扬宇公司认可的价格单价4000元计算。根据双方合同所附报价清单及鉴定报告，2013年11月14日原告收到扬宇公司的货物共计价款328539.96元。
另原告为询价支出鉴定费3000元，扬宇公司申请鉴定人出庭接受质询，支出费用800元。扬宇公司对该鉴定报告持有异议，未向法庭提交相反的证据。
综上，以上扬宇公司2次共计向原告发货计款739967.97元，均未开具发票，尚有160032.03元的货物未向原告供货。双方因此发生争议，合同未再继续履行。后原告另行购买新疆工程所需设备及材料，将所承接的新疆联合化工有限公司年产12万吨甲醛全套工程于2014年9月18日安装完毕。
另查明，扬宇公司与和祥公司均具有独立法人资格。2014年3月1日，扬宇公司向原告发函一份，载明公司的债权债务由被告和祥公司承继，扬宇公司、和祥公司分别加盖公司印章。对此原告予以认可，同意由债务转移后的和祥公司承担。
一审法院认为,原告与扬宇公司于2013年7月20日签订的年产12万吨甲醛工程电气仪表及安装合同系有效合同，原被告理应按合同履行。但该合同对于交货时间约定为合同签订后二〇一三年七月二十日，供方40天内交货，付款方式约定为发货前付款80%，但对于付款时间未作具体约定，故双方付款时间及交货日期约定不明，双方因此发生争议致使合同未能继续履行。原告与被告签订此合同的目的是为完成其承接的新疆联合化工有限公司年产12万吨甲醛工程中的电器仪表控制系统，但因原被告双方不再履行合同，原告另行购买新疆工程所需设备及材料已将该工程安装完毕，原被告之间买卖合同的目的无法实现，原告要求解除合同应予支持。原告付部分货款90万元，扬宇公司共计向原告供739967.97元的货物，被告未开具发票，扬宇公司尚有160032.03元的货物未发，应退还原告货款160032.03元并应开具739967.97元的增值税发票。原告请求的其他损失，证据不足，不予支持。扬宇公司向原告发函一份，载明公司的债权债务由被告和祥公司承继，二被告分别加盖公章，对此原告认可并同意，债务转移成立，和祥公司作为新的债务人，应承担还款义务，扬宇公司不再承担还款义务。原告要求二被告共同承担还款义务，无法律依据，不予支持。判决：一、解除原告肥城亿通化工机械有限公司与被告济南扬宇工控设备有限公司于2013年7月20日签订的年产12万吨甲醛工程电气仪表及安装合同；二、被告济南和祥自动化技术有限公司于判决生效后十日内返还原告肥城亿通化工机械有限公司货款160032.03元，支付鉴定费3000元，共计163032.03元；三、被告济南扬宇工控设备有限公司于判决生效后十日内为原告肥城亿通化工机械有限公司出具金额为739967.97元的增值税发票；四、驳回原告肥城亿通化工机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5443元，由被告济南和祥自动化技术有限公司承担3213元，原告肥城亿通化工机械有限公司承担2230元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于合同主体，扬宇公司曾与和祥公司一起于2014年3月1日发函给亿通公司，欲将扬宇公司的合同权利义务整体转移给和祥公司，对此亿通公司已在诉讼过程中明确表示接受，三方对此意思表示一致，应当认定合同的相对方由扬宇公司变更为了和祥公司。但扬宇公司与和祥公司在发函的内容中提出了并不真实的理由“名称变更”，对亿通公司作出了不真实的陈述和误导。亿通公司签订合同的目的是为完成其在新疆承接的项目，而其目的已经通过另行采购等予以完成，本案中的合同已无继续履行的必要，一审法院支持当事人解除合同的诉讼请求，并无不妥。合同解除后，亿通公司已付货款中对应的未发货部分款项，应由和祥公司予以退还。对于扬宇公司已供部分货物的价值并未在发货单中明确，不能依据合同及报价清单确定，双方亦不能达成一致，一审法院根据当事人的申请，通过鉴定机构的评估报告书来进行认定，并无不妥。对于报告中评估价格的确定方式，上诉人虽提出异议但也并无相反证据。对于连接片问题，扬宇公司发货单备注载明的“紫铜6m/根”，与发货单载明的前面三种铜母排的备注一模一样，但该备注内容与连接片的性质、计量单位并不相符，扬宇公司也没有其他证据证实连接片的实际情况，而考虑工程图纸、连接片的性质、单位以及一审中安装单位的安装证明，评估报告书中确定的连接片规格，扬宇公司并无相反证据，应予认定。
综上，上诉人济南扬宇工控设备有限公司、济南和祥自动化技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5443元，由上诉人济南扬宇工控设备有限公司、济南和祥自动化技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 峰
审 判 员 张 萍
代理审判员 刘文华
二〇一七年二月十七日
书 记 员 王 璞