广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第619号
原公诉机关广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1967年4月14日出生于广东省广州市白云区，汉族，文化程度初中，无业，户籍地为广州市白云区，现住从化市。曾因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六年六个月，减刑后于2013年1月27日刑满释放。因本案于2014年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现被羁押于从化市看守所。
上诉人（原审被告人）梁某某，女，1966年10月14日出生于广州市白云区，汉族，文化程度初中，无业，户籍地为广州市白云区，现住从化市。因本案于2014年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现被羁押于从化市看守所。
从化市人民法院审理从化市人民检察院指控原审被告人叶某某、梁某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月19日作出（2014）穗从法刑初字第372号刑事判决。原审被告人叶某某、梁某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人叶某某为牟取非法利益，将低价购得的冰毒进行拆分包装存放于其与被告人梁某某共同租住的从化市街口街河滨南路27号405房的出租屋内，并多次将毒品贩卖给他人。被告人梁某某明知叶某某从事贩卖毒品的活动，仍为其送货及记录贩卖毒品的情况。2014年1月至2月期间，在被告人叶某某的授意下，被告人梁某某两次在从化市街口街河滨南路慢性病中心对面河堤处将冰毒贩卖给吸毒人员陈某洲，从中获利共300元。
2014年2月23日凌晨，被告人叶某某在从化市街口街河滨南路慢性病中心路口处与购毒人员凌某文交易毒品时被公安人员抓获，当场缴获毒资人民币300元和白色晶体一包（经鉴定，净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分）。同日，公安人员对被告人叶某某、梁某某位于从化市街口街河滨南路27号405房的出租屋进行搜查时，缴获白色晶体十包（经鉴定，净重46.55克，检出甲基苯丙胺成分），记账本一册。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的如下证据予以证实：
1、购毒人员凌某文的证言证实：其大约是三个月前通过朋友认识“阿飞”（叶某某），后来从聊天中知道他可以搞到冰毒。2014年2月23日，其在从化市街口街河滨南路慢性病中心旁边的路口处用其的手机（139××××6346）打电话给“阿飞”（号码是185××××4341），说其想买300元的冰毒，其已经在楼下路口等着了。过了两分钟“阿飞”就从慢性病中心旁边的楼里面走出来走到其面前，其就将300元人民币给了他，他就给了其一个很小的塑料袋，里面有一些白色晶体。
经其辨认，辨认出被告人叶某某就是2014年2月23日凌晨0时许在从化市街口街河滨南路慢性病中心旁边向其出售300元毒品的男子“阿飞”。
2、证人陈某洲的证言证实：其曾多次向一个叫“阿星”（叶某某）的人购买毒品，每次都是购买100-200元不等的冰毒，交易地点一般在从化市街口街河滨南路慢性病中心附近的河堤上，在春节期间，“阿星”的老婆送过两次冰毒给其，一次是200元，一次是100元，交易地点也是在慢性病中心附近的河堤边。其看见阿星老婆本人或者看见照片，可以将她认出来。
经其辨认，辨认出被告人梁某某就是2014年1-2月期间先后两次在从化市街口街河滨南路慢性病中心旁边河堤向其提供毒品的“阿星”的老婆。
3、扣押清单证实：2014年2月23日从凌某文处扣押白色晶体一包。
被告人叶某某、购毒人员凌某文对上述白色晶体照片进行了签认。
4、检查笔录证实：2014年2月23日从被告人叶某某身上收缴到人民币300元。
被告人叶某某、购毒人员凌某文对上述毒资进行了签认。
5、移动通信客户清单证实：购毒人员凌某文的139××××6346手机号码与“阿飞”（叶某某）的手机号码185××××4341在2014年2月23日凌晨0时有两次通话记录。
6、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书证实：2014年2月23日公安人员对被告人叶某某的住处（从化市街口街河滨南路27号405房）进行搜查，扣押记账本一本、疑似冰毒晶体10包。
7、物证账本一本证实：账本上面记录了人名、时间、购毒数量及金额。
经被告人梁某某辨认，这是被告人叶某某通过电话叫其登记的他人向叶某某购买冰毒的情况记录。
8、化验检验报告证实：从被告人叶某某住处查获的白色晶体10包，净重46.55克，从购毒人员凌某文处扣押的白色晶体一包净重0.83克，均检出甲基苯丙胺成分。
9、现场检测报告书证实：2014年2月23日被告人梁某某甲基安非他命（尿液）检测结果为阳性。
10、刑事判决书、罪犯档案资料证实：被告人叶某某曾因贩卖毒品罪于2009年4月21日被广州市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，减刑后于2013年1月27日刑满释放，系毒品再犯、累犯。
11、情况说明证实：被告人叶某某归案后有检举揭发他人贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获贩毒人员，有立功表现。
12、抓获经过证实：被告人叶某某、梁某某于2014年2月23日被抓获归案。
13、户籍材料证实：被告人叶某某、梁某某符合刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
14、被告人梁某某的供述证实：2014年2月23日民警在位于慢性病中心附近其和叶某某的出租屋中搜出疑似冰毒的物体10包及记账本一个。记账本上的记录是其帮叶某某记录的。叶某某在外面卖了冰毒后为了防止他自己不记得何人欠他钱，于是打电话叫其在家中帮他记录什么时候什么人向他购买冰毒欠他多少钱。因为叶某某是其丈夫，于是其就帮他记了。叶某某经常在出租屋吸毒，有时候还带人一起吸。其知道“猪肉”就是毒品。有时候叶某某走不开，他就叫其帮忙送冰毒。其帮他送过两次，一次是2014年春节前后，在慢性病中心对面的河堤，叶某某叫其送一小包冰毒给“良口仔”，并告诉其“良口仔”是戴眼镜的，当时“良口仔”还问其是不是“阿星”的老婆，其就说是，他给了其200元，其就把毒品给了他。大概过了10天左右，叶某某又叫其送冰毒给“良口仔”，在慢性病中心对面的河堤其同“良口仔”完成了交易，把收到的100元给了叶某某。
经其辨认，辨认出购毒人员陈某洲就是“良口仔”。
15、被告人叶某某供述证实：2014年2月23日凌晨，其刚把一包冰毒以300元的价格卖给“阿艺”，就有警察过来把他们抓获了，“阿艺”是第一次向其购买毒品。之后民警在其和其妻子梁某某位于河滨南路河滨酒楼附近的出租屋内进行检查，在其屋子内查出很多疑似毒品的物品和一个记账用的笔记本。从出租屋搜出来的毒品有些是其用来吸食的、有些是其拿来卖给别人的。查获的笔记本里的内容是梁某某记录的，但记录的内容是其让梁某某记录的，记录了贩卖毒品的信息。其有让梁某某贩卖过两次毒品。
其在前四次向“康仔”购买冰毒，第一次是去年11月份左右，向康仔买了10克左右的冰毒，第二次是去年12月份底的一天，在广州广园路附近向康仔买了10克冰毒，第三次是今年2月18日左右，其在其租屋楼下向康仔买了40克左右冰毒。最后一次是其被公安机关抓获后，经公安机关教育，其愿意配合公安抓获康仔。于是昨天其打给康仔向他买100克冰毒，他答应卖冰毒给其，并自己将冰毒送上来从化给其，后来约到河滨南路，后来公安民警将康仔抓获。
经其辨认，辨认出凌某文就是向其购买毒品的“阿艺”。
原判认为，被告人叶某某、梁某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶某某、梁某某系共同犯罪，以贩养吸，在其住处查获的毒品数量认定为其共同贩卖毒品的数量，但对于二人吸食毒品的情节，量刑时酌情予以考虑。被告人叶某某曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚；其归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚；其能当庭认罪，量刑时酌情从轻考虑。被告人梁某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综合本案情节，决定对被告人叶某某从重处罚，对被告人梁某某减轻处罚。扣押的毒品依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人叶某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起三个月内向本院缴纳，由本院上缴国库。二、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起三个月内向本院缴纳，由本院上缴国库。三、扣押的毒品白色晶体11包（净重47.38克）予以没收销毁，由从化市公安局执行。
宣判后，原审被告人叶某某提出上诉称：公安机关在其租住房间内搜出的毒品46.55克，主要用于自己吸食，并无意识贩卖，不同意原审将这部分毒品认定为贩卖毒品的数量来定罪量刑；按照法律规定，贩卖毒品50克以下，量刑为三年至七年，原判量刑过重；自己有立功情节，原审在量刑时并无显示出从轻或减轻处罚。
原审被告人梁某某提出上诉称：其并非与叶某某长期住在一起，对在出租屋内缴获的毒品，案发前不知情；对记账本上所记录的内容不清晰；两次帮叶某某送物品给他人时，不知道所送物品是毒品；因患有腰椎间盘突出，病发时疼痛不堪，叶某某曾让其吸食过白色粉末止痛，但其不知道吸食的是毒品，故不构成以贩养吸。综上，请求二审予以轻判。
经审理查明，原判认定上诉人叶某某、梁某某为牟取非法利益，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给购毒人员陈某洲、凌某文的事实清楚，据以定罪的证据原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某某、梁某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人叶某某、梁某某系共同犯罪，以贩养吸，对两人各自所贩卖毒品以及对在其住处查获的毒品数量应认定为两上诉人共同贩卖毒品的数量，但对于二人吸食毒品的情节，在量刑时可酌情予以考虑。上诉人叶某某曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；其归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚；其能当庭认罪，量刑时酌情从轻考虑。上诉人梁某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对上诉人叶某某综合上述各项量刑情节予以处罚，对上诉人梁某某减轻处罚。关于两上诉人提出的上诉意见，经查，本案证据足以认定上诉人叶某某明知是毒品而予以贩卖，上诉人梁某某明知叶某某从事贩卖毒品的活动，仍然帮其贩卖毒品并记录贩卖毒品的情况，上诉人叶某某、梁某某系共同犯罪，以贩养吸，故对于在其住处查获的毒品46.55克应当认定为共同贩卖毒品的数量，对于二人吸食毒品的情节，原审在量刑时已酌情予以考虑。根据我国法律规定，贩卖甲基苯丙胺50克以下，量刑为七年以上有期徒刑，原审对于两上诉人的各项量刑情节，在量刑时都予以充分考虑，两上诉人的上诉意见无理，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 杨晓梅
审判员 相迎春
二〇一四年九月二十三日
书记员 陈丹超