浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0784民初00686号
原告：何寿康。
委托代理人：应美群，浙ＸＸ溪律师事务所律师。
被告：何志山。
被告：李兰娇。
两被告委托代理人：徐阳、刘勇，浙江永鼎律师事务所律师。
原告何寿康为与被告何志山、李兰娇民间借贷纠纷一案，于2014年1月13日向本院起诉，本院于2014年3月15日作出（2014）金永商初字第409号民事判决。后被告何志山、李兰娇不服，向金华市中级人民法院提出上诉。2014年10月21日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金商终字第1301号民事判决，维持了（2014）金永商初字第409号民事判决。被告何志山、李兰娇不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2015年12月8日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙商提字第110号民事裁定，将本案发回本院重新审理。本院于2016年1月18日以（2016）浙0784民初00686号重新立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理，但原告因故无法到庭参加庭审。本案于2016年4月1日公开开庭进行了审理。原告何寿康的委托代理人应美群、被告何志山、李兰娇的委托代理人徐阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何寿康起诉称：两被告系夫妻关系，被告何志山因资金周转困难，分别在2012年12月26日、2012年1月14日向原告借50万元、38万元，共计88万元，并由被告何志山亲笔出具借条两张，分别载明：借期为一年，利息3分，利息按月支付。若有逾期，本人愿意承担一切法律责任，任凭债权人处置本人所有财产，并承担由此产生的一切费用（包括实现债权的财产调查费、诉讼费、律师代理费,、交通费、误工费等），并按借款金额每日千分之五赔偿逾期违约金。借款到期后，被告何志山陆续支付利息至2013年9月份止，以及归还了部分本金外，尚欠的本金657600元及2013年9月份之后的利息经原告多次催讨，被告未归还。请求判令：1、由被告何志山、李兰娇归还借款本金657600元并支付利息（利息从2013年9月17日起至还款之日止，按中国人民银行同期同档次的贷款基准利率四倍计算）；2、由两被告支付原告为实现债权所支出的律师代理费3万元；3、由两被告承担本案案件诉讼费用。
被告何志山、李兰娇答辩称：1、原告所称借条借款人的意思表示不真实，出具借条的时间并没有向原告借款，原告也没有在被告出具借条的时候履行借款，事实是约2011年以来，原告曾经陆续向被告何志山出借70万元人民币，在何志山2013年12月前出具本案所涉借条时已经归还了40万元，之前的利息同样是按照3分利计算。2、2012年12月26日和2013年1月14日以后，何志山又向原告归还人民币66万元，并且交付给原告价值20万元的物资抵偿债务。因此，仅就借条上载明的88万元而言，至今被告何志山已经基本偿付完毕。3、原告主张的2013年1月14日这张借条，38万元根据借条的约定，借款期限至2014年1月13日到期，原告在2014年1月10日就提起诉讼，缺乏依据。4、两张借条本身不真实，应当认定无效，则借条载明的律师费等内容缺乏合同依据。5、本案所涉借款与李兰娇无关，也没有用于家庭生活，不应当由李兰娇承担连带责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告何寿康为证明其主张，向本院提交证据如下：
1、被告何志山于2012年12月26日、2012年1月14日（落款均系由2013改为2012）出具的借条原件二份及汇款明细复印件二份，用以证明被告何志山分别于2012年12月26日、2012年1月14日向原告借50万元、38万元，共计88万元，且约定：借期为一年，利息3分，逾期承担实现债权的律师代理费用，并按借款金额每日千分之五赔偿逾期违约金。原告按约向被告交付了借款的事实（说明：原告陈述，双方原来是100万元分两次借，每次50万元，后来在2013年正月初七（即2013年2月16日）一起补写两张借条，借条上补写了原来的时间。38万元这笔的最终落款时间是2012年的1月14日，50万元这笔最终的落款时间是2012年的12月26日）。
两被告质证意见：对两份借条真实性有异议，对出具借条的落款时间有异议。出具借条的时候意思表示是不真实的，对借条合法性不予认可，对实际出具借条的时间需要进一步核实。
2、委托合同及律师费发票原件各一份，用以证明原告为实现债权支出律师费3万元的事实。
3、被告何志山、李兰娇结婚登记情况证明复印件一份，用以证明被告何志山、李兰娇系夫妻关系，且本案借款产生于被告夫妻关系存续期间的事实。
两被告质证意见：对委托代理合同及律师费发票形式真实性无异议，对婚姻登记证明的关联性有异议，但是对婚姻关系的真实性无异议。
4、原告的妻子何剑英与被告何志山的录音资料一份（录音资料内容表明双方总借款88万元，2013年4月、5月、9月还款2个15万元，一个9万元，总共还款39万元利息及本金），用以证明到2013年8月1日为止，总共借款是88万元，到起诉为止，何志山总共还款39万利息及本金的事实。
两被告质证意见：对证据真实性无异议，对证明对象有异议。对借条上总借款88万元，以及如何偿还的部分双方是没有达成一致的。在录音的第三页上有一个说法，何志山说39万元还给你，意思不是前面还了39万元，而是何志山想用39万元还清所有本金和利息。第二页上讲到“四月份、五月份两个15万元”的说法是正确的，“昨天的9万元”说法也是正确的。整个录音中多次提到以物抵债的磅秤的事实也是存在的。
5、银行流水复印件一份（庭后补充原件）、原告夫妻结婚证复印件一份，用以证明2012年7月16日，从何寿康的妻子何剑英的账号上汇入何志山的账户20万元暨被告所称的已归还的20万系归还该笔款项的事实。
两被告质证意见：这个不属于新的证据，在原审的时候原告没有提交过，如果说合议庭需要我方保留意见的情况下发表质证意见：何剑英是本案的利害关系人，需要追加何剑英参与本案诉讼；本案的借款不止这个20万元，原告应当提交其他的打款凭证来证明他向被告方交付的款项；原告在原审的时候主张这笔款项不是我们本案所审理的借款范围，原审中原告称“我们认为2013年2月6日那笔20万元是归还2012年7月16日的借款，我方确认被告已经归还的总额是46万元。对其他几笔都认可”这份证据我们主张是归还本案的借款，但是原告认为并不是本案的借款，现在原告又以这份汇款凭证认为是归还的款项。
两被告为证明其抗辩主张，向本院举证如下：
1、归还借款66万元的转账记录、对账单、交易回单原件5份及情况说明原件一份，用以证明2013年2月6日归还原告20万元；2013年4月10日归还原告15万元，该笔凭证没有提供，但在录音中有讲到；2013年5月8日归还15万元；2013年7月31日归还9万元；2013年8月6日归还1万元；2013年9月16日归还6万元（说明：有部分款项由何国斌代付，何国斌是何志山的儿子），总共66万元归还给原告的事实。
原告质证：除2013年2月6日的20万元是归还2012年7月16日的借款不认可外，对其他几笔都认可。确认被告已经归还的总额是46万元。
2、送货单原件一份，用以证明2013年3月9日被告有将价值20万元的货物送给原告，以物抵债的事实。
原告质证：确实有送货，但是和本案是无关的，双方没有谈过以物抵债的意向。
被告为证明其抗辩主张，申请证人应某出庭作证。
证人应某作证称：证人与被告何志山以前是不认识的，是通过原告何寿康认识的。被告何志山曾汇给证人20万元。因为原、被告两人当时的关系比较好，原告何寿康不好意思出面催讨，原告何寿康要证人帮忙向被告何志山催讨。为此，原告何寿康对被告何志山称该20万元有一部分是证人的。实际上，没有证人的钱。收到的钱给了原告何寿康。
原告对证人证言的质证意见：对证人证言的证据三性均有异议。证人也说了，他与原告何寿康之间是有业务往来的，且该款交付给原告的依据也没有。
两被告对证人证言的质证意见：证人证言属实。被告听原告陈述，说这笔款项确实是有证人应某的一部分，原告催讨时被告没几天就还给原告了。当时说有应某的一部分，应某急用，就说先把钱给应某急用。
为查明案件实情，本院要求原、被告庭后提交双方交易的全部汇款凭证，且双方同意对该部分证据以书面质证。
2016年4月15日，原告提交了银行流水二份，用以证明共计向被告何志山汇款133万元的事实（具体：2011年9月27日50万元、10月29日23万元、11月9日10万元、11月24日30万元、2012年7月16日20万元）。同日，本院依庭审中的约定，将该证据邮寄给被告，并要求被告于15日内提交书面的质证意见。但被告既未在庭审后提交全部归还款项的凭证，也未在规定的期限内对原告的证据提交书面质证意见。
经审查，并结合原、被告举证、质证意见，本院认证如下：2012年12月26日、2012年1月14日被告何志山出具的借条虽落款日期有改动，原告亦确认借条出具时间实际系2013年2月16日，因是对之前借款的结算，故将日期改为2012年。且被告何志山对借条真实性并不否认，故本院对借条的真实性予以认定。汇款凭证系复印件，但之后原告提交了汇款凭证，故本院对原告交付的证据予以认定；委托合同及律师费发票、被告何志山、李兰娇结婚登记情况被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，至于是否应当支付律师代理费及是否属于夫妻共同债务，本院将在后予以论述。原告的证据录音资料的真实性被告质证没有异议，可以作为定案依据。被告的证据1真实性予以确认。证人证言结合被告提交的汇款凭证，故可以认定证人证言的真实性。对证据2送货单的真实性予以确认，至于双方是否达成债务抵销，本院将综合予以认定。
本案争议焦点为：1、双方真实尚欠的借款本金为多少，及2013年4月至9月被告归还的款项是归还本金还是利息；2、被告送给原告的磅秤是否可以抵销借款。
关于争议焦点1，首先，应确定2013年2月6日被告归还原告20万元是否为归还本案借条所载明的借款。1、根据原告的证据2013年8月1日录音资料的内容，双方存在多笔借款，当日被告何志山确认所欠本金88万元，同时要求所付的39万元用于扣除本金，最后协商时提出尚欠本金48万元。该内容表明，被告在2013年8月1日仍认可借条载明的借款金额；2、被告主张2013年2月6日的20万元是归还本案借条所载的欠款。但从录音资料内容看，双方协商初始被告提出“总共现金88万元”之后较长时间的协商中，具体谈及多笔款项的支付及每笔款项的具体抵扣本金或利息，包括归还的1万元均有涉及，但却未涉及2013年2月6日的20万元扣减的问题。该情况有悖日常生活经验法则。综上，被告主张2013年2月6日的20万元应当予以扣减的意见，证据不足，不予采信，对被告出具借条载明88万元借款的事实予以确认。
其次，该录音资料中反映，被告在支付4月、5月、7月的款项时，并未约定是支付利息还是本金；但该录音中，双方谈及借款利息以及7、8、9、10四个月的利息在年底一并支付。对此原告方（在录音资料中）也同意39万元用于归还本金，利息双方另外再结算、支付。故本院认定该39万元是归还借款本金。对于8月、9月的7万元是在8月1日的录音协议后被告所支付的内容，应认定该7万元是支付利息。对借款利息的起算点，原告庭审中确认出具借条的时间是2013年2月16日重新结算，该陈述与被告何志山录音的内容“3月份利息要给，先挂着”相近，在原告无证据证明具体欠息时间的情形下，应以被告自认欠息日期为准，故本院采信原告的主张，认定利息应当从2013年3月1日起计算。
关于争议焦点2，对被告提出以磅秤抵债的问题，原告对收到磅秤无异议，且原、被告之间除本案借款纠纷外，无其他债权债务纠纷。虽然原告称该磅秤系代销，但原告并无证据证明双方存在代销的合意；且从被告将货物送至原告处至今，原告既未提出已贷销了多少磅秤，也未提出要将该批磅秤归还给被告；另外从双方协商录音内容看，双方多次就该磅秤的价格进行交涉，可知双方对以磅秤抵债进行了协议。故被告何志山有关以磅秤抵债的主张应当在本案中予以考虑。关于磅秤的金额，录音中，原告的妻子代表原告催讨时多次提及：“账面算17万元”、“开过来的清单是19万多点，除掉运费2万元等于17万多点磅秤”，故可以确认该批磅秤当时的价值为17万。后来双方协商中，也未就该批磅秤价款重新达成一致，且被告庭后亦书面同意磅秤抵价17万元。综上，本院认定该磅秤抵债金额应以交付时的价格为准，即17万元。
经审理，本院认定事实如下：被告何志山、李兰娇系夫妻关系。原告何寿康与被告何志山素有借款往来。后原、被告经结算，被告何志山补写两张借条。分别为：落款为2012年12月26日借条一份，借款50万元；落款为2012年1月14日的借条一份，借款38万元。均约定利息按月利3分，逾期承担实现债权的律师代理费用，并按借款金额每日千分之五赔偿逾期违约金。出具借条后，被告分别付款：2013年4月10日支付15万元，2013年5月8日支付15万元，2013年7月31日支付9万元，2013年8月6日支付1万元，2013年9月16日支付6万元。2013年8月1日，原、被告就如何还款进行协商，被告何志山提出为减轻其利息压力，要求所付的39万元用于扣除本金，之前尚欠借款利息以及7、8、9、10四个月的利息在年底一并支付。原告同意上述39万元用于归还本金，利息双方另外再结算、支付。另，2013年3月9日，被告将价值17万元的磅秤送至原告处用于抵偿债务。之后，双方约定被告2013年8月6日支付1万元，2013年9月16日支付6万元，作为支付利息，余款被告至今未归还。原告为本案支出律师代理费3万元。
本院认为，原告何寿康与被告何志山之间的民间借贷关系系双方当事人真实意思表示，且不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。双方约定归还期限，被告应按约定及时归还，逾期应承担相应的违约责任。关于借款本金，虽然借条载明的金额为88万元，但被告已归还本金39万元，故本案借款本金应欠49万元。对被告提出以物抵债的抗辩意见，本院予以采信，但该抵销款双方未约定归还本金，还是支付利息，故依法应先支付利息，余款应抵销本金。故抵销后尚欠本金为425520元（利息从2013年3月1日起以88万元为基数计算至2013年4月9日止，2013年4月10日至2013年5月7日以73万元借款为基数，2013年5月8日至2013年8月1日以58万元为基数，按已支付的月利率3%计算，利息共计105520元。17万先扣除该利息，余款64480元归还本金，故尚欠本金为425520元）。双方约定月利率3%、违约金日千分之五过高，原告自愿调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，不违反法律规定，本院予以支持。双方约定律师代理费的负担，且该收费符合当时的律师收费标准，故原告可以主张该项费用。被告何志山、李兰娇系夫妻关系，本案借款发生在两被告夫妻关系存续期间，诉讼中，被告李兰娇未举证证明该借款系被告何志山个人债务，也未证明存在《婚姻法》第十九条第三款规定之情形，本案借款应认定为两被告婚姻关系存续期间的共同债务。对被告提出2013年2月6日的20万元系归还本案借款，应予扣减的主张，证据不足，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持。根据审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告何志山、李兰娇归还原告何寿康借款425520元，并支付利息、违约金（利息、违约金自2013年8月2日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至还款之日止，扣除已支付利息7万元）；
二、由被告何志山、李兰娇支付原告为本案所花费的代理费3万元；
上述款限判决生效后二十日内履行完毕；
三、驳回原告何寿康的其他诉讼请求。
本案案件受理费10776元，诉讼保全费3020元，合计13796元，由原告何寿康负担3093元，由被告何志山、李兰娇负担10703元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 陈飞峰
人民陪审员 任更生
人民陪审员 朱仙娥
二〇一六年七月二十五日
代书 记员 应安康