山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1674号
上诉人（原审被告）山东天诚市政公路工程有限公司。
法定代表人陈建庄，董事长。
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
委托代理人王玲燕，山东睿德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛路桥建设集团有限公司。
法定代表人李振刚，董事长。
委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。
委托代理人徐彦，山东汉通律师事务所律师。
上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚市政公司）与被上诉人青岛路桥建设集团有限公司（以下简称青岛路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员谢雄心、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭，于2014年7月21日、2015年3月20日依法公开开庭审理了本案。上诉人天诚市政公司的委托代理人唐恒勇、王玲燕，被上诉人青岛路桥公司的委托代理人张翠英、徐彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛路桥公司在原审中诉称，2004年，天诚市政公司借用青岛路桥公司的资质中标山东省济荷高速公路第四合同段工程。2004年10月28日，天诚市政公司与青岛路桥公司签订施工合同，合同约定以青岛路桥公司名义成立济荷路第四项目部并组织施工，不得转包；并约定天诚市政公司以项目部的名义对业务和监理开展工作，在施工中必须以自己的名义对外签订施工合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等），以项目部名义签订的协议无效。天诚市政公司给青岛路桥公司先后出具了承诺函、财务承诺函等书面文件，对项目部由其设立、财务由其掌管、项目部责任由其承担等作出了明确承诺。天诚市政公司承接工程后，从中铁十四局借用技术人员组建了项目部，最初由天诚市政公司的法定代表人管义国亲自出任项目部经理，后由管义国更换为姜某，直至2007年底工程结束。因天诚市政公司拖欠山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称奥邦公司）工程款，奥邦公司诉至法院要求青岛路桥公司、天诚市政公司共同承担还款责任。该案由济南市长清区人民法院作出（2011）长商初字第369号民事判决书，后奥邦公司上诉，在诉讼中与青岛路桥公司达成和解协议，约定青岛路桥公司支付奥邦公司35万元，青岛路桥公司享有对天诚市政公司的追偿权，奥邦公司撤诉。生效的（2011）长商初字第369号民事判决书中明确说明“青岛路桥公司对外承担民事责任后，可依与山东天诚公司的内部约定另行结算”。天诚市政公司在施工过程中，违背双方约定，擅自转包工程并滥用项目部公章对外签署合同，给青岛路桥公司造成了巨大经济损失和名誉损失。青岛路桥公司为维护自身合法权益，依法行使追偿权，请求判令：1、判令天诚市政公司偿付青岛路桥公司支付给奥邦公司的工程款35万元及利息；2、天诚市政公司支付青岛路桥公司与奥邦公司诉讼所支付的律师费26105.8元；3、本案诉讼费、保全费等费用由天诚市政公司承担。
天诚市政公司在原审中辩称，青岛路桥公司所依据的判决本是判令青岛路桥公司向奥邦公司支付工程款而非天诚市政公司。青岛路桥公司与奥邦公司私下达成协议，将青岛路桥公司的债务强加给天诚市政公司是无效的，根本不存在奥邦公司对天诚市政公司的债权，而是奥邦公司对青岛路桥公司的债权，且青岛路桥公司与奥邦公司私下协商赔偿奥邦公司不能作为让天诚市政公司偿付该款项的依据。
原审法院查明，2004年10月，青岛路桥公司中标并与发包方山东济荷高速公路有限公司签订了承包山东省济荷高速公路第四合同段的施工工程（以下简称济荷路四合同段工程）合同。同年10月28日，青岛路桥公司与天诚市政公路工程公司签订了《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》（以下简称《济荷路四合同段合同》）。合同约定：一、乙方（天诚市政公司）以甲方（青岛路桥公司）的资质承接工程并组织施工，甲方提取中标工程合同总价1.5%的管理费（不含税金，但整个工程发生的税金要按税务局规定由甲方或业主扣代缴），其方法以业主首次拨来预付款之日算起，三次均分付清，甲方不承担与该工程有关的任何税基及其他费用；二、该工程由乙方负责组建项目部单独进行施工，但不得转包。项目经理、总工、计量、路基、桥梁等有关工程技术人员由乙方派出，负责工程的质量、进度及项目部的各项管理工作。为确保工程管理，乙方须严格按照业主的规定要求成立项目经理部（乙方承担因人员更换产生的一切费用），保证在街道中标通知书15日内进场。甲方派驻项目代表1-3人定期进行监督控制管理，派驻人员补助及办公差旅费用由乙方承担；三、乙方以项目部的名义对业主、监理开展工作，独立开展施工。项目部图章由甲方进行管理。甲方不得进行干预，乙方在工程项目实施过程中，必须以自己公司的名义对外签订合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等）；四、工程计量支付、财务结算由乙方项目经理部全权负责，并办理相关手续，乙方应在业主批复后的三日内将计量支付材料报青岛路桥集团经营部及财务部；五、本合同有效期为双方签署之日起至工程项目保修期满为止。青岛路桥公司在该合同上加盖了其公司公章，天诚市政公司当时的法定代表人管义国签字。
2004年12月1日，天诚市政公司向青岛路桥公司出具《承诺函》和《财务承诺函》各一份，《承诺函》的主要内容为：天诚市政公司以青岛路桥公司名义施工济荷路四合同段，遵守国家法律法规和行业规范，此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日；《财务承诺函》的主要内容为：遵守企业会计制度、会计准则以及青岛路桥公司的财务管理规章制度，与青岛路桥公司委派到项目的人员密切配合，保证青岛路桥公司所委派人员的监督管理权，“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部财务专用章”财务专用章一枚，由天诚市政公司指定专人负责保管和使用，并承担一切相关责任，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日。
2005年1月，济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部（以下简称第四项目部，未进行工商登记）成立，直至2007年年底解散。第四项目部无自己独立的财产。在2004年7月12日至2006年3月16日，管义国任天诚市政公司总经理；2006年3月16日至2008年6月12日管义国为天诚市政公司法定代表人。2005年8月3日，天诚市政公路工程公司变更为山东天诚市政公路工程有限公司。
2011年，山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称奥邦公司）为索要工程款向济南市长清区人民法院提起诉讼，要求青岛路桥公司与天诚市政公司向其支付工程款397645元及利息。经审理，济南市长清区人民法院认为，第四项目部系青岛路桥公司授权设立的非法人单位，对外是以青岛路桥公司的名义施工，天诚市政公司给青岛路桥公司出具的《承诺函》及《财务承诺函》仅是双方内部约定。奥邦公司系与第四项目部签订《施工合作协议书》，且无证据证明奥邦公司在签署协议时知晓第四项目部设立的内部约定情况。故奥邦公司要求青岛路桥公司支付相应工程款应予支持。青岛路桥公司在对外承担民事责任后，可依与天诚市政公司的内部约定另行结算。2011年12月6日，济南市长清区人民法院作出（2011）长商初字第369号民事判决，判令青岛路桥公司向奥邦公司支付工程款397645元及利息，驳回奥邦公司的其他诉讼请求。
青岛路桥公司对（2011）长商初字第369号民事判决不服，向济南市中级人民法院提起上诉。经审理，济南市中级人民法院作出（2012）济民五终字第233号民事裁定书。济南市中级人民法院认为，青岛路桥公司承包涉案工程并成立第四项目部后交付天诚市政公司实际施工并管理，青岛路桥公司收取天诚市政公司管理费，双方应视为转包关系，天诚市政公司系第四项目部的实际控制人。奥邦公司与第四项目部签订分包合同，奥邦公司合同的相对方实际应为天诚市政公司。青岛路桥公司对天诚市政公司以第四项目部名义组织施工中出现的民事纠纷应承担相应的民事责任。原审法院判决青岛路桥公司承担涉案工程的付款责任、天诚市政公司不承担责任系认定事实不清，适用法律错误。故裁定撤销济南市长清区人民法院（2011）长商初字第369号民事判决，发回济南市长清区人民法院重审。
重审过程中，奥邦公司与青岛路桥公司签署协议书。该协议书的主要内容为：一、奥邦公司于2012年12月30日前向法院提交书面撤诉及解除保全申请；二、青岛路桥公司在收到法院撤诉裁定后，代天诚市政公司一次性向奥邦公司垫付人民币35万元，奥邦公司不再向青岛路桥公司主张其他任何权益；三、奥邦公司在收到青岛路桥公司支付的工程款后，将其拥有的对天诚市政公司的35万元债权转让给青岛路桥公司，并积极协助青岛路桥公司向天诚市政公司行使债的请求权。2012年12月31日济南市长清区人民法院作出（2012）长民重字第15号民事裁定，准许奥邦公司撤回起诉。
原审庭审中，青岛路桥公司为证明其已经向奥邦公司履行了支付工程款的义务向法庭提交如下证据：证据1、收据一份，该收据载明：交款单位青岛市路桥建设集团有限公司、收款方式转账、人民币叁拾伍万元、收款事由工程款，证明青岛路桥公司给付奥邦公司工程款35万元；证据2、债权转让通知书一份，该份通知书的主要内容为：我单位已经将与贵单位（天诚市政公司）组织施工的济荷路第四合同段项目经理部签订的路面工程施工合同中的全部债权转让给青岛路桥建设集团有限公司，证明奥邦公司将对天诚市政公司的债权转让给青岛路桥公司。天诚市政公司对青岛路桥公司提交的证据质证称，对证据的真实性无法确认，天诚市政公司没有收到过债权转让书，该债权债务存在于青岛路桥公司与奥邦公司之间，与天诚市政公司没有关系，天诚市政公司没有以项目部的名义向外发包合同。
青岛路桥公司为证明其在对外承担责任后享有向天诚市政公司追偿的权利向法庭提交（2012）鲁民提字第249号判决书。该判决书载明：“本院再审认为，……第四项目部全称为“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部”，对外是以青岛路桥公司的名义施工，且根据二审法院查明的事实，青岛路桥公司授权第四项目部在银行开、销户。因此，第四项目部应系青岛路桥公司设立的非法人单位。本案中与董新签订《砌石承包合同书》的主体是青岛路桥公司第四项目部……原二审判决青岛路桥公司承担第四项目部对债权人董新的民事法律责任，并无不当，……青岛路桥公司与天诚市政公司的约定属于双方的内部约定，对董新没有约束力，青岛路桥公司对董新承担民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。”
另查明，青岛路桥公司因本案支付律师费人民币26105.8元。
原审法院认为，青岛路桥公司与天诚市政公司签订的《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》中约定，天诚市政公司以青岛路桥公司的资质承接工程并组织施工，青岛路桥公司提取中标合同总价1.5%的管理费，青岛路桥公司不承担与该工程有关的任何税金及其他费用。综上，天诚市政公司给青岛路桥公司出具的《承诺函》中亦载明此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担。已经生效的（2012）鲁民提字第249号民事判决中确认了青岛路桥公司在承担了民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。天诚市政公司提出其已于2005年5月前撤出第四项目部，但未提交证据证明，对天诚市政公司该意见原审法院不予采纳。故青岛路桥公司在因山东省济荷高速公路第四合同段工程对外承担责任后可依据双方的约定向被告天诚市政公司进行追偿。
2011年济南市长清区人民法院作出（2011）长商初字第369号民事判决，判令青岛路桥公司向奥邦公司支付工程款397645元及利息。青岛路桥公司提起上诉后，济南市中级人民法院以原审法院判决天诚市政公司不承担责任系认定事实不清，适用法律错误为由发回重审。奥邦公司于2012年12月31日给青岛路桥公司出具收到工程款人民币35万元的收据。故青岛路桥公司提交的证据能够证实其因山东省济荷高速公路四合同段工程向奥邦公司支付工程款人民币35万元，其利息计算应自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于青岛路桥公司主张的律师费，青岛路桥公司与天诚市政公司对律师费的承担未作约定，且青岛路桥公司提交的证据无法证实其支付的具体律师费金额，故对青岛路桥公司要求天诚市政公司支付律师费26105.8元的主张，原审法院依法不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东天诚市政公路工程有限公司给付青岛路桥建设集团有限公司垫付款人民币35万元及利息（该利息自2013年1月1日起至判决生效之日止以中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回青岛路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务限天诚市政公司在判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6942元，保全费2401元，共计9343元，由青岛路桥公司负担480元，天诚市政公司负担8863元（因该费用青岛路桥公司已预交，天诚市政公司于判决生效之日起十日内直接给付青岛路桥公司）。
宣判后，天诚市政公司不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人已于2005年前撤出被上诉人设立的第四项目部，此后四项目部由被上诉人管理，其对内对外所有行为都应当由被上诉人负责，上诉人于2005年撤四项目部后，所有材料均在被上诉人处，2005年5月到2007年底项目部解散期间的所有债权债务数额巨大，一审法院未能全面审查事实。2、济南市长清区人民法院（2011）长商初字第369号民事判决书判令被上诉人向奥邦公司支付工程欠款，而非上诉人，被上诉人与奥邦公司私下达成的协议所涉及的上诉人相关权利系无权处分，对上诉人不发生法律效力，该协议不能作为其向上诉人追偿的法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院片面适用（2012）鲁民提字第249号民事判决书确认的法律后果，被上诉人根据判决向上诉人追偿，应当根据双方的约定以及发生的法律事实来确定，并非是判决确定的数额即应由上诉人承担。且四项目部的管理以及财务由被上诉人控制，被上诉人有监管责任，该追偿权应在分清双方责任的前提下予以确认。三、上诉人与被上诉人之间的协议性质法院定位资质挂靠协议，被上诉人明知该协议违反法律强制性规定，是无效协议，产生的不利法律后果，应当由被上诉人承担相应的法律责任。
被上诉人青岛路桥公司答辩称，一、青岛路桥公司追偿有生效判决为依据，也有法律依据，符合双方约定，应当被支持。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人为证明其主张向法庭提交如下证据：
1、被上诉人青岛路桥公司员工姜某项目经理证书一份，并申请姜某出庭作证，以证明2005年5月下旬，上诉人已被清出第四项目部，第四项目部实际由被上诉人接管，后续产生的债权债务由被上诉人实际承担，与上诉人无关。姜某出庭作证称，2005年5月，其经人介绍到被上诉人公司帮忙，后经被上诉人指派到第四项目部担任项目经理，一直在工地工作至2008年元月工程完工，在其之前的项目经理是管义国，更换项目经理的原因不清楚。在其担任项目经理期间，涉案项目由其本人与被上诉人书记管华在管理。其作为青岛路桥公司的聘请人员，五金交至原中铁十四局，总工等其他一部分聘请人员交至天诚市政公司。
2、山东省工程造价咨询合同一份，以证明济菏高速公路四合同段工程总造价为127630972元。
3、业主向项目部拨付工程款记录，该记录显示截至2007年8月28日业主向项目部及青岛路桥公司拨付工程款的数额为80674016元，工程总造价与业主实际拨付的工程款差额为4000余万元，该差额款项的去向应由被上诉人说明，若上诉人未退出项目部，其有权就工程款差额向业主或实际收到该款项的主体予以主张。
4、2007年12月15日被上诉人向业主申请暂停向项目部支付工程计量款的文件，以证明被上诉人对四项目部及财务有控制权，被上诉人应当说明自此之后的工程计量款去向。
被上诉人质证称，对证据1证人证言不应予以采信。对证据2、3、4的真实性无异议，对证明目的有异议，山东省工程造价咨询合同记载的总投资额并非上诉人所称的济菏高速公路四合同段工程总造价，二者为不同概念；业主向项目部拨付工程款记录与本案无关；因四项目部是上诉人以被上诉人的名义成立，故只能以被上诉人的名义向业主出具相关文件，上述文件是被上诉人行使监管职责所为，与本案无关。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是被上诉人是否因济菏高速公路四合同段工程对外承担过民事责任；二是承担民事责任后是否享有对上诉人的追偿权。
关于争议焦点一，2011年奥邦公司为索要工程款向济南市长清区人民法院提起诉讼，（2011）长商初字第369号民事判决判令青岛路桥公司向奥邦公司支付工程款397645元及利息。青岛路桥公司上诉后，该案被济南市中级人民法院发回重审。重审过程中，奥邦公司于2012年12月31日给青岛路桥公司出具收到工程款人民币35万元的收据。被上诉人提交的协议书、收据及债权转让通知等证据能够相互印证，在上诉人未能提交相反证据的情况下，原审据此认定被上诉人因济菏高速公司四合同段工程向奥邦公司给付工程款人民币35万元，并无不当。
关于争议焦点二，山东省高级人民法院（2012）鲁民提字第249号生效民事判决，已对双方当事人因《山东省济菏高速公司四合同段工程施工合同》及附属《承诺函》和《财务承诺函》引发的权利义务关系作出认定，确认了被上诉人对外承担民事责任后，享有对上诉人的追偿权。上诉人主张因济菏高速公路四合同段工程对外引发民事责任时其已退出第四项目部，并申请证人姜某出庭作证，但姜某的证言不能证明上诉人是否于2005年5月退出第四项目部，上诉人提交的山东省工程造价咨询合同、业主向项目部拨付工程款记录及被上诉人向业主申请暂停支付工程款的文件等证据亦不能证明上诉人的相关主张。因此，原审认定上诉人并未退出第四项目部，被上诉人因济菏高速公路第四合同段工程对外承担民事责任后可向上诉人追偿，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6942元，由上诉人山东天诚市政公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 谢雄心
代理审判员 迟金铜
二〇一五年九月八日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 吴苗苗