江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1595号
上诉人（原审被告）赵学玲，男，汉族，1959年6月17日生。
委托代理人刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。
委托代理人江逸来，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏师豪科技发展有限公司，住所地南京市鼓楼区宁海路122号130幢304室。
法定代表人房金成，该公司总经理。
委托代理人汤卫东，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人赵学玲因与被上诉人江苏师豪科技发展有限公司（以下简称师豪公司）追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人赵学玲的委托代理人刘伯戡、江逸来，被上诉人师豪公司的法定代表人房金成及委托代理人汤卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
师豪公司一审诉称：2005年3月20日，其与赵学玲共同作为乙方与甲方张俊男签订借款协议，约定向张俊男借款44万元，借期3个月，逾期支付违约金10万元。同日，赵学玲向师豪公司及张俊男出具承诺函，承诺向张俊男借款40万元及4万元利息由其归还，逾期费用一并处理。因赵学玲未还款，张俊男将师豪公司及赵学玲诉至法院。其后三方达成（2008）鼓民一初字第2229号民事调解书，由师豪公司及赵学玲偿还张俊男本金、利息、违约金共计60万元。根据上述承诺函的约定，该60万元应由赵学玲归还，但其迟迟不履行还款义务，师豪公司先行替赵学玲偿还该60万元，并又支付了1万元利息，共计61万元。师豪公司代偿上述款项后，多次催促被告赵学玲履行承诺函义务未果，故诉至法院要求判令赵学玲：1、立即返还师豪公司61万元；2、承担本案诉讼费用。
赵学玲一审辩称：其承诺上述借款40万元由其偿还，但多出的21万元系师豪公司怠于履行造成，故不应由其承担；其后赵学玲替师豪公司垫付应由师豪公司赔偿案外人田家业34万元、赔偿案外人赵成来415272.90元，已远超师豪公司主张的金额，故师豪公司一直未向赵学玲主张还款。师豪公司债权因债务抵销已经得到实现；师豪公司从2005年借款开始，有近10年的时间未主张该债务，其对外履行完债务以后，时隔5年也没有行使该权利。因此，基于债的抵销和诉讼时效届满，师豪公司已经丧失胜诉权利，请求驳回师豪公司的诉讼请求。
一审法院查明，2005年3月20日，师豪公司与赵学玲共同作为乙方与甲方张俊男签订借款协议，约定：乙方向甲方借款44万元用于南京钟山国际高尔夫项目，借款期限2005年3月20日至2005年6月30日，乙方承诺在规定时间内还款，超期一天，乙方须向甲方支付违约金10万元。当日，赵学玲向张俊男、师豪公司出具承诺函，内容为：2005年3月20日向张俊男借40万并4万元利息由赵学玲全权负责从南京钟山国际高尔夫项目中归还，逾期费用一并处理。
另，在上述借款协议下方，赵学玲与房金成于2007年6月25日写明：此款于2008年6月30日前归还。
2008年10月8日，张俊男起诉师豪公司要求其还款54万元及利息，其后追加赵学玲为被告，经调解双方达成协议，法院于2008年10月29日作出（2008）鼓民一初字第2229号民事调解书：师豪公司与赵学玲偿还张俊男本金、利息、违约金共计60万元，其中20万元于2008年12月31日前偿还，余款40万元于2009年6月30日前全部付清。
师豪公司仅支付张俊男8万元后即未再付款，故张俊男于2009年3月16日向法院申请执行，要求师豪公司支付首期20万元的余款12万元。师豪公司给付张俊男12万元后，一审法院（2009）鼓执字第563号执行案件于2009年4月30日结案。收取执行费用1700元。
2009年10月30日，张俊男出具说明一份，内容为：张俊男和师豪房金成债务问题已解决，合计60万元，余1万元利息下周还清。
师豪公司提交2009年1月14日张俊男出具的收到4万元的收条、1月23日张俊男出具的收到4万元的收条、4月9日张俊男出具的收到5万元的收条、4月30日张俊男出具的收到7万元的收条（其上并注明：四次合计20万元），6月9日张俊男出具的收到5万元的收条，9月8日汇给张俊男3万元的交通银行个人存款回单影印件，7月14日汇给张俊男1万元的交通银行个人转帐凭条影印件，7月23日汇给张俊男4万元的交通银行个人转帐凭条影印件，8月6日汇给张俊男8万元的交通银行个人转帐凭条影印件，9月29日汇给张俊男9万元的交通银行个人转帐凭条影印件，10月30日汇给张俊男10万元的交通银行个人转帐凭条影印件，11月11日汇给张俊男1万元的交通银行个人转帐凭条影印件。并提供房金成的交通银行零售客户交易明细清单，以映证上述款项的支付情况。因上述个人转帐凭条影印件、客户交易明细清单上未有银行盖章，赵学玲对此不予认可。
赵学玲提交其将从师豪公司处租赁的房屋转租给案外人赵成来的经营合同、与案外人田家业的联营合同。因上述合同解除，须向赵成来、田家业赔偿损失。其中，2006年12月31日师豪公司、赵学玲与田家业签订还款协议，约定：师豪公司、赵学玲共同退还田家业34万元，2006年12月31日还款，余款于2007年1月31日还17万元，2007年2月15日前归还余款，如赵学玲到期未还款，由师豪公司承担。2007年10月16日，田家业在该还款协议上注明：款子全部付清。2008年6月25日，赵成来妻子樊忠兰写明赵学玲将所有款项415272.90元结清。赵学玲称因师豪公司的主管单位南京师范大学原因至上述合同解除，故上述款项实际应由师豪公司给付，因师豪公司不方便出面处理，故由赵学玲出面垫付上述款项。即使赔偿田家业款项被告须承担一半，剩余垫付款亦足以抵销师豪公司主张的金额。师豪公司对此不予认可，其认为根据双方租赁合同约定，因学校整体规划要求终止合同的属免责条件，故师豪公司不承担对承租户的赔偿责任，赵学玲无权在本案中主张抵销。
一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。师豪公司提交的交通银行个人转帐凭条影印件、交通银行零售客户交易明细清单等证据，虽未有相应银行盖章，但从上述证据的形成方式考量，一审法院对其真实性予以认可。
结合师豪公司提交的收条、说明、一审法院执行文书，可以认定师豪公司已通过其当时的负责人房金成履行了（2008）鼓民一初字第2229号民事调解书确定的款项。赵学玲在承诺函中承诺借款由其全权负责归还、逾期费用一并处理，故师豪公司履行还款义务后可向赵学玲追偿。师豪公司在起诉前一直未向赵学玲主张还款，故对赵学玲认为诉讼时效已超过的抗辩意见，一审法院不予采信。师豪公司、赵学玲系共同借款，双方均负及时还款义务，且双方在（2008）鼓民一初字第2229号案中，亦承诺共同偿还张俊男60万元，赵学玲对此债务系明确知晓，师豪公司多支付的1万元利息亦未超过相应标准。故赵学玲认为师豪公司怠于履行造成损失扩大，不应对多出的21万元承担还款义务的抗辩意见，无相应法律依据，一审法院不予采信。赵学玲主张其为师豪公司垫付的赔偿款，应与师豪公司主张的款项予以抵销。但上述款项是否应由师豪给付依据不足，故一审法院对赵学玲的上述抗辩意见不予采信。赵学玲可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审审法院判决：赵学玲于判决生效之日起十日内给付师豪公司61万元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9900元，减半收取4950元，由赵学玲负担。
赵学玲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回师豪公司的诉讼请求，并由师豪公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为：1.一审判决认定事实不清，赵学玲已经为师豪公司垫付款项从而抵销本案债务。赵学玲分别与案外人田家业、案外人赵成来签订联营合同、经营合同，因师豪公司的主管单位南京师范大学原因导致房屋无法租赁，师豪公司对外代表南京师范大学理应承担赔偿责任。因当时赵学玲与师豪公司存在合作关系，遂由赵学玲代师豪公司将赔偿款支付给田家业、赵成来，故赵学玲可以主张抵销本案债务。2.一审判决适用法律错误，师豪公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。2009年11月11日，师豪公司向张俊男履行完毕所负61万元债务。根据担保法司法解释的相关规定，共同借款一方师豪公司向赵学玲主张追偿的诉讼时效为两年，本案诉讼时效应当从2009年11月11日起计算两年。2009年11月11日之后，师豪公司从未向其主张过案涉61万元债务。2013年5月3日，其向师豪公司法定代表人房金成个人支付10万元，并非向师豪公司支付，亦非偿还本案债务。因此，师豪公司的诉讼请求早已超过诉讼时效。
赵学玲为支持其上诉请求，二审中提交以下证据：1.一份落款时间为2008年1月28日的《债务清偿协议》，签订人为（甲方）江苏师豪环境艺术工程有限公司、（乙方）南京广来物业发展有限公司、南京市鼓楼区学玲布店、（丙方）江苏师豪科技发展有限公司、（丁方）江苏师豪高校实业有限公司，载明“由于乙方因借款和门面房租金未归还给丙方和丁方，截止2007年12月31日，乙方所欠款项总计708934.89元；乙方与甲方已签订《苗木转让和熟地补偿协议》，甲方应支付给乙方款项65万元等”。2.一份落款时间为2012年10月26日的《江苏师豪科技发展有限公司会议纪要》复印件，载明：“房金成提出赵学玲欠款为151.33355万元＋16万元，回去后自己汇总还款金额，结论意见为赵学玲于2012年10月30日前归还房金成汉口西路67-3-10门面房租金30万元，赵学玲于2012年11月30日前交回汉口西路67-3-10门面房，由房金成经营出租等”。赵学玲认为，上述两份证据可以证明其与师豪公司两次对账中，师豪公司均未向其主张案涉61万元债务。
被上诉人师豪公司辩称：1.赵学玲所称关于代师豪公司向案外人田家业、赵成来支付赔偿款不是事实，田家业的赔偿款系由师豪公司支付。且上述债权债务关系与本案无关联性，师豪公司将另案主张，故赵学玲关于抵销的上诉主张不能成立；2.其诉讼请求并未超过诉讼时效。赵学玲在案涉承诺函中没有明确还款期限，师豪公司向张俊男偿还案涉61万元后，一直向赵学玲主张还款，但赵学玲并未偿还过。2013年5月3日，赵学玲通过银行现金存款向师豪公司法定代表人房金成个人支付10万元，房金成已于2013年5月4日将该10万元转至师豪公司银行账户。从2010年开始赵学玲都是转款到房金成个人银行卡卡上，实际上即是向师豪公司支付。因师豪公司与赵学玲之间存在多起金钱类债务纠纷，赵学玲在偿还该10万元时并未明确指向具体债务，师豪公司也无法明确该10万元还款系对应哪笔债权，故赵学玲的该还款行为构成本案诉讼时效的中断。师豪公司于2014年11月向一审法院起诉，要求赵学玲偿还包括本案61万元在内的借款本金合计2123335.5元，后该案以师豪公司撤回起诉结案。2015年8月，师豪公司就本案再次向一审法院起诉，故其诉讼请求并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
师豪公司为证明其主张，二审中提交以下证据：1.一审法院（2014）鼓民初字第6015号案件开庭笔录，用以证明师豪公司曾于2014年11月向一审法院起诉，向赵学玲主张过案涉61万元债务。2.师豪公司2013年5月7日记账凭证一份，载明会计科目“银行存款／交行城中支行62986、其他应付款／POS机，借方99974元，贷方99974元”，交通银行江苏省分行记账回执，载明师豪公司收款99974元，入账日期20130506；衫德银卡通信息服务有限公司江苏分公司出具的交易明细，载明商户名称“江苏师豪科技发展有限公司，交易金额100000.00，银联手续费-26.00”，用于证明赵学玲于2013年5月3日向房金成支付10万元后，房金成通过其招商银行信用卡将该10万元转至师豪公司银行账户中。
师豪公司对赵学玲提交证据的质证意见：对证据的真实性予以认可，但是与本案均没有关联性。该两份证据说明双方之间有多起债权债务关系，双方对账只是当时对债权债务如何清偿达成一致意见，并不代表已经实际履行，亦不能说明师豪公司未向赵学玲主张过案涉61万元债务。
赵学玲对师豪公司提交证据的质证意见：1.对证据1的真实性不持异议，但与本案没有关联性。（2014）鼓民初字第6015号案件系以师豪公司撤回起诉结案，实体争议未经一审法院审理。且本案诉讼时效从2009年11月11日起算两年，师豪公司于2014年11月起诉已经超过了诉讼时效。2.对证据2中师豪公司2013年5月7日记账凭证、交通银行江苏省分行记账回执真实性不予认可，对交易明细真实性不持异议。但该组证据与本案没有关联性，房金成作为师豪公司法定代表人通过其个人信用卡向公司付款出于何种法律关系无法证明，且反映的师豪公司收款为99974元，亦与赵学玲支付的10万元数额不符。
本院对赵学玲提交证据的认证意见：赵学玲所提交证据可以证明其与师豪公司之间曾存在其他债权债务关系，但与师豪公司是否就本案讼争款项向其主张过权利没有关联性，故对该证据不予采信。本院对师豪公司提交证据的认证意见：1.（2014）鼓民初字第6015号庭审笔录可以证明师豪公司于2014年11月曾向一审法院起诉过赵学玲，但该次起诉能否构成本案诉讼时效的中断取决于该次起诉前本案诉讼时效是否已经届满，尚不能单独证明本案诉讼时效中断。2.师豪公司提交的银行回执、会计凭证、交易明细等证据相互印证，结合当事人的庭审陈述，可以证实赵学玲于2013年5月3日支付的10万元实际系向师豪公司支付，虽然赵学玲对此不予认可，但其未提供证据予以证明，故本院对师豪公司提交证据2予以采信。
二审经审理查明，对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，师豪公司与赵学玲均确认师豪公司向张俊男还清案涉61万元的时间为2009年11月11日。2013年5月3日，赵学玲以银行现金存款方式向房金成个人银行卡支付10万元。2014年11月12日，师豪公司以民间借贷为由起诉至一审法院，向赵学玲主张包括本案诉争61万元在内的借款本金2123335.5元及利息，该案以师豪公司撤回起诉结案。2015年8月28日，师豪公司再次起诉至一审法院，向赵学玲主张案涉61万元债权。
关于2013年5月3日10万元款项的性质，赵学玲称该款并非是偿还案涉61万元债务。赵学玲二审中第一次解释称“2013年5月3日上诉人的还款并不是还本案债务，而是被上诉人的不当得利，这个钱还的是给被上诉人的房租”。后赵学玲在二审庭审中称“这10万元我们首先是用于支付房租，其他用来协调处理各种关系，且这并不是还给师豪公司，而是给房金成本人的”。师豪公司则称，赵学玲对案涉61万元债务没有偿还，因师豪公司与赵学玲存在其他债权债务关系，其不能明确该10万元还款具体指向的债权债务关系，从2010年以来，赵学玲向师豪公司所付款项均是支付至师豪公司法定代表人房金成个人银行卡上，该10万元实际系赵学玲向师豪公司支付。
本案二审争议焦点归纳为：1.赵学玲的抵销主张是否应予以支持。2.师豪公司的诉讼请求是否超过了诉讼时效。
关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院生效民事调解书已确认师豪公司、赵学玲负有向张俊男偿还款项的义务。赵学玲与师豪公司均确认师豪公司向张俊男支付了61万元。根据赵学玲关于案涉借款由其全权负责归还的承诺，师豪公司可向赵学玲追偿该61万元。关于赵学玲主张其向案外人垫付了赔偿款，应与师豪公司主张的案涉61万元债务抵销，因赵学玲主张抵销的债权与本案非属同一法律关系，且师豪公司对赵学玲向案外人垫付赔偿款予以否认，故赵学玲关于在本案中主张抵销的上诉请求不能成立，其可另案主张该债权。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
首先，关于本案的诉讼时效起算时间的问题。本案中虽然赵学玲在案涉承诺函中并未向师豪公司明确还款期限，但该承诺函只是师豪公司与赵学玲之间有关债务最终承担的约定，赵学玲出具该承诺函时，师豪公司就案涉债务尚未取得对赵学玲的追偿请求权。师豪公司于2009年11月11日向张俊男还清61万元债务，其此时方获得对赵学玲案涉61万元债务的追偿权，故赵学玲关于本案诉讼时效期间应当从2009年11月11日起计算两年的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以采纳。
其次，关于赵学玲于2013年5月3日支付的10万元是否实际向师豪公司支付的问题。赵学玲于2013年5月3日向师豪公司法定代表人房金成支付10万元，二审中赵学玲对该款项性质的前后两次解释不一致，但均认可该款项用于支付师豪公司的房租。师豪公司称对该款项的性质无法确认，但亦认为该10万元实际系向师豪公司支付。结合师豪公司所提交的证据以及当事人陈述，本院对师豪公司关于该10万元系赵学玲向师豪公司支付的主张予以采纳。
第三，关于本案所涉债权的诉讼时效问题。本院认为，本案中师豪公司称赵学玲未偿还案涉61万元债务，赵学玲亦称该10万元系偿还所欠师豪公司的其他债务，即双方当事人均认可该10万元与案涉61万元债务无关联性，故师豪公司关于该10万元构成对多笔债务的混同履行主张不能及于案涉61万元债务，案涉61万元债务亦不能因此而构成诉讼时效的中断。师豪公司称其在诉讼时效期间内向赵学玲主张过案涉债务，但未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。虽然师豪公司于2014年11月12日向一审法院起诉，但由于师豪公司主张案涉债务的诉讼时效届满在先，师豪公司不能以此作为其诉讼时效重新起算的理由。在现有证据尚不足以证明案涉61万元债务诉讼时效中断的情况下，赵学玲关于师豪公司的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩事由成立，本院予以支持。师豪公司怠于主张权利，使得本案的诉讼时效消灭，其诉讼请求应予以驳回。
综上，一审法院查明事实清楚，但适用法律有误，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1759号民事判决。
二、驳回江苏师豪科技发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9900元，减半收取4950元，二审案件受理费9900元，均由被上诉人江苏师豪科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 陈 戎
代理审判员 朱永刚
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 李 好
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百一十九条??当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。