山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终184号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许红光，男，1973年4月1日出生于山东省鄄城县，汉族，初中文化，系山东汉祥家纺有限公司投资咨询分公司负责人，户籍地鄄城县，住鄄城县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，同年12月31日被取保候审，2017年2月15日被监视居住。
辩护人刘大鹏、陈梦鑫，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所。
上诉人（原审被告人）党兆金，男，1981年1月5日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，系山东汉祥家纺有限公司投资咨询分公司副经理，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月22日被取保候审，2017年2月15日被监视居住，同年3月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
辩护人孟倩、杨洋，山东国曜律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人许红光、党兆金犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月29日作出（2016）鲁0112刑初55号刑事判决。原审被告人许红光、党兆金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年5月17日，被告人许红光注册成立山东汉祥家纺有限公司（以下简称汉祥家纺公司），其系法定代表人，后为筹集资金在鄄城县建设厂房，于2009年10月14日注册成立了山东汉祥家纺有限公司汉祥投资咨询分公司（以下简称汉祥投资分公司），其系负责人，后违反国家法规以汉祥投资分公司的名义在《山东商报》刊登理财广告，以月息2%至5%公开向社会不特定公众吸收资金。2010年2月，许红光安排被告人党兆金担任汉祥投资分公司的副经理，负责接待客户、签订借款合同、收取资金、支付利息本金等具体事宜。汉祥投资分公司向集资参与人罗某某、程某一、李某某、曹某某、黄某某等5人吸收资金共计8386350元，已返还5269000元，未返还金额计3117350元。另查明，汉祥投资分公司向集资参与人杨某某、王某一、王某二、张某一、任某某、吕某一、吕某二吸收资金188万元，已返还15.8万元，未返还172.2万元，2015年9月2日，被告人许红光、许某与上述杨某某等7人签订股权转让协议，将许某持有的莱州市坤峰石材有限公司的20%股权转让给杨某某等7人，折抵集资欠款。
2014年1月16日，被告人党兆金经民警电话传唤到案，如实供述上述犯罪事实，同年11月29日，被告人许红光被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：
1.集资参与人杨某某的证言及借款协议、借条、民事调解书证明：其在报纸广告上看到汉祥投资分公司的高额回报投资信息，于2010年2月至2011年9月期间，多次借款给汉祥投资分公司，共有4份借款合同，但属利滚利形成的合同，2015年9月2日，经与许红光对账，确认实际借款本金为80万元，收回利息4万元，实际损失76万元，当日与许红光达成协议，许红光将其妹许某持有的莱州市坤峰石材有限公司20%股份转让给其，价款1500万元，其代表12名集资人接收股份，股份按12名集资人的债权比例分配，并与许某、许红光签订了股权转让合同，同年9月6日在莱州市工商局办理了股权变更登记，其与吕某二、任某某、王某一、王某二、张某一、吕某一7人已在转让协议书补充条款上签字，另有罗某某、程某一、李某某、黄某某、曹某某未签字。
2.集资参与人王某一的证言、借款协议及借条证明：2010年4月其通过报纸看到汉祥投资分公司有高额回报的投资，开始向该公司投资，签订合同、交钱、领钱都是党兆金接待的，有3份借款合同，都是利滚利形成的合同，经与许红光对账，实际借款本金是10万元，收到利息5000元，实际损失9.5万元。2015年9月2日其与杨某某等人与许红光、许某达成了股权转让协议，折抵集资欠款。
3.集资参与人王某二的证言及其出具的书面材料、借款协议、借条证明：2010年4月，其在报纸上看到汉祥投资分公司有高回报的投资理财项目，便让其父亲王某一帮其投资，其与许红光之间的实际借款是10万元，损失9.5万元，现已还清。
4.集资参与人张某一的证言及借款协议、借条、民事调解书证明：2010年10月其在报纸看到广告信息后向汉祥投资分公司投资，都是党兆金接待，陆续投入几次，因该公司不付利息，其于2013年6月诉至法院；经与许红光对账，确定实际借款本金是10万元，扣除利息实际损失9.5万元。2015年9月2日其与杨某某等人与许红光达成了股权转让协议，折抵集资欠款，因此其出具了欠款还清的收到条。
5.集资参与人任某某的证言、借款协议及借条证明：2010年3月，其在《山东商报》上看到汉祥投资分公司的理财信息，开始在该公司投资，都是党兆金接待，其有3份借款合同，共计168万元，但都是利滚利形成的合同，经与许红光进一步对账，实际借款本金48万元，损失45.2万元。2015年9月2日其与杨某某等人与许红光达成股权转让协议，折抵集资欠款，因此其出具了欠款还清的收到条。
6.集资参与人吕某一的证言、借款协议、借款条及民事调解书证明：2011年9月，其听亲属说汉祥投资的事，就凑钱在汉祥投资分公司投资，其手中有1份20万元的借款合同，经对账，实际借款本金是10万元，实际损失9.5万元。2015年9月2日其与杨某某等人与许红光达成股权转让协议，折抵集资欠款，因此其出具了欠款还清的收到条。
7.集资参与人吕某二的证言、借款协议、借条及民事调解书证明：2010年12月，其经朋友介绍后以丈夫和女儿的名义向许红光投资，其手中有3份投资合同，金额20万元都是党兆金经办的，实际借款本金20万元，损失为9.5万元。2015年9月2日其与杨某某等人与许红光达成股权转让协议，折抵集资欠款，因此其出具了欠款还清的收到条。
8.集资参与人罗某某的证言、银行交易明细及党兆金制作的罗某某给许红光、李某某的银行汇款明细证明：2011年2月，其在《山东商报》看到汉祥投资分公司理财信息，到该公司多次投资，经与许红光对账，其通过银行汇到许红光账户款项共计35笔、5013850元，另外，其还介绍李某某及其女儿张某二在许红光处投资，并让党兆金把李某某、张某二的利息打给其，其扣下1%的好处后再给李某某。经对账，许红光汇款给其46笔，计455万元，其付给李某某及张某二款项21笔，计55.64万元，包括给李某某的利息、张某二的本金40万及利息。其个人实际损失是1020250元。
9.集资参与人曹某某的证言证明：2011年11月5日其为向汉祥投资分公司投资，通过银行转账至许红光账户70万元，2012年1月16日还2万元，其实际损失68万元。
10.集资参与人程某一、称某二的证言、户籍材料证明：程某一以其父亲称某二的名义与许红光签订借款合同，借款本金是1092500元，收回利息及本金603000元，实际损失489500元。
11.集资参与人李某某的证言证明：2011年7月其了解汉祥投资分公司有高额回报的理财信息，遂到汉祥投资分公司投资，是许红光、党兆金接待，其与许红光之间实际借款本金48万元，后许红光通过银行转账归还其利息7.2万元，罗某某给其及其女儿张某二账户汇款55.64万元，其中有41.6万元是还张某二借款本金40万元及1.6万元的利息，14.04万元是给其的利息，另外许红光银行转账给其95万元，其留下10万元，将85万元给了罗某某，这样其收回款项计31.24万元，实际损失16.76万元，其没有收过现金。
12.集资参与人黄某某的证言及收条证明：2010年3月其通过报纸发现汉祥投资分公司理财高额回报的广告，便到该公司投资，是许红光和党兆金接待，其与许红光之间借款7次，实际本金110万元，收回利息24万元，2016年9月8日，许红光以银行汇款的方式还款10万元，实际损失76万元。
13.证人王某三的证言证明：其系汉祥家纺公司鲁锦部经理，许红光是公司法定代表人，很少去公司，现公司车间停工，只有鲁锦部还在卖存货，其曾和许红光一起去北京联系文化产业贷款。
14.证人董某某的证言证明：2009年，其应聘入职菏泽汉祥家纺公司给许红光当司机，公司位于鄄城工业园，主体刚建成，厂房土地面积80亩，有3个车间，其了解许红光借来的钱一部分用于支付前期的借款利息，一部分用于菏泽工厂的建设，另有部分用于购买莱州的一个矿山。
15.证人张某三出具的书面证明及许红光提供的银行交易回单证明：张某三系菏泽汉祥家纺有限公司工程建设资金经手人，自2009年至2011年10月期间，与党兆金建设资金往来600万元左右，该资金用于汉祥家纺公司生产车间建设。
16.许红光提交的收到条及杨某某、吕某二、任某某、王某一、王某二、张某一、吕某一出具的收到条证明：上述集资参与人与许红光重新对账确定实际借款数额，且借款已还清，申请不再追究许红光刑事责任。
17.济南市公安局历城区分局调取的《山东商报》证明：2009年12月9日，汉祥投资分公司在《山东商报》分类广告版面刊登抵押贷款及针对高薪阶层理财的广告。
18.书证工商材料证明：汉祥家纺公司系2007年5月17日成立的有限责任公司，经营范围有服装加工等一般经营项目、批发零售针纺织品等；汉祥投资分公司于2009年10月14日成立，系汉祥家纺公司的分公司，经营范围为投资咨询，2012年8月17日被注销；许红光系上述两家公司的法定代表人及负责人。
19.书证汉祥家纺公司的明细账及记账凭证证明：2010年至2012年期间该公司博物馆、车间、厂区、宿舍、办公楼、宾馆楼的工程建设资金支出630余万元的情况。
20.书证莱州市坤峰石材有限公司的工商材料证明：2015年9月2日，该公司股东许某名下20%的股权变更登记给杨某某。
21.归案材料证明：2013年6月18日，程某一报案，2014年1月16日民警电话通知党兆金到案接受调查，党兆金当日到案，并如实供述犯罪事实；同年11月29日许红光被公安抓获归案。
22.户籍材料证明：许红光、党兆金的自然人身份情况。
23.被告人许红光、党兆金的供述与上述证据证明的犯罪事实基本吻合，另外，党兆金当庭供述公司曾向李某某的女儿张某二借款40万元，后全部还清，并将张某二的借款合同收回销毁。
原审法院认为，被告人许红光、党兆金的行为构成非法吸收公众存款罪。许红光在共同犯罪中起主要作用，是主犯；党兆金在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且经电话通知后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。许红光归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对被告人许红光依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人党兆金依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人许红光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元;被告人党兆金犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元;责令被告人许红光、党兆金于判决生效之日起十五日内退赔集资参与人李某某、黄某某、程某一、罗某某、曹某某集资款三百一十一万七千三百五十元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人许红光、党兆金不服判决，提出上诉。许红光的上诉理由为：1、其给罗某某造成的损失为604250元，给黄某某造成的实际损失没有扣除支付的利息部分，一审认定损失数额有误；2、吸收存款主要用于生产经营且大部分已偿还，应适用缓刑。其辩护人除以相同理由为其辩护外，还提出本案系单位犯罪的辩护意见。党兆金的上诉理由为：其并未使用任何集资款项，不应承担集资参与人所有损失，且其系初犯、偶犯，具有自首情节，请求对其适用缓刑。其辩护人以相同理由为其辩护。
经二审审理查明的基本事实与一审相同，另查明，上诉人许红光向集资参与人罗某某、程某一、李某某、曹某某、黄某某等5人吸收存款共计8386350元，已返还5169000元，尚有3217350元未返还（详见附表）。
关于上诉人许红光及其辩护人提出的其给罗某某造成的损失为604250元，给黄某某造成的实际损失没有扣除支付的利息部分，一审认定损失数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，一审根据集资参与人罗某某、黄某某的证言、银行汇款明细、借款协议等证据认定二人的非吸数额及损失数额并无不当，许红光及其辩护人计算罗某某的犯罪数额时从吸收资金总额中扣除罗某某女儿张某二的借款，又在还款数额中计入对张某二的还款，计算不当，对黄某某的其他还款数额没有提供证据证实，相应上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人许红光的辩护人提出的本案系单位犯罪的问题，经查，上诉人许红光个人决定成立汉祥投资咨询分公司，向社会公开宣传吸收资金，后用于个人投资厂房建设、买矿、支付利息等，汉祥家纺公司作为许红光个人成立的公司只是部分资金使用者，该事实有证人王某三、董某某、杨某某等人的证言、银行交易明细、工商登记材料等书证及许红光的供述等证据证实，许红光的辩护人认为本案系单位犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许红光、党兆金违法国家规定，以高息为诱饵向社会公开宣传，吸收公众存款，原审法院认定二人的行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。原审法院考虑上诉人党兆金系自首、从犯等情节，已对其减轻处罚，上诉人党兆金及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但上诉人党兆金除领取工资外并未占有、使用涉案资金，原审法院责令党兆金与许红光共同退赔集资参与人损失不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初55号刑事判决第一项对被告人许红光、党兆金的定罪量刑部分，即被告人许红光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人党兆金犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
二、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初55号刑事判决第二项。
三、责令上诉人党兆金退赔其个人违法所得，按比例发还集资参与人李某某、黄某某、程某一、罗某某、曹某某；责令上诉人许红光退赔上述集资参与人剩余经济损失。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪川
审 判 员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年六月十三日
书 记 员 朱小青
被告人许红光、党兆金非法吸收公众存款案一览表
序号
集资参与人
本金（万元）
收回本息（万元）
实际损失（万元）
备注
1
任某某
48
2.8
45.2
已达成
抵款协议
2
张某一
10
0.5
9.5
3
王某一
10
0.5
9.5
4
王某二
10
0.5
9.5
5
杨某某
80
4
76
6
吕某二
20
7
13
7
吕某一
10
0.5
9.5
8
李某某
48
31.24
16.76
9
黄某某
110
24
86
10
程蕊
109.25
60.3
48.95
11
罗某某
501.385
399.36
102.025
12
曹某某
70
2
68
总计
1026.635
532.7
321.735