山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第748号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨云芳，无业。2014年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）马斌，无业。2014年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）赵志成，无业。1999年11月29日因犯盗窃罪被山西省忻州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2000年4月3日释放。2014年1月8日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人杨云芳、马斌、赵志成犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月27日作出（2014）万刑初字第00345号刑事判决，判决后被告人杨云芳、马斌提出上诉。太原市中级人民法院于2015年7月6日作出（2015）并刑终字第239号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2015年10月28日作出（2015）万刑重字第00022号刑事判决。被告人杨云芳、马斌、赵志成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明：
(一)被告人杨云芳：
1.2013年10月初的一天晚上10时许，被告人马斌通过朋友介绍向被告人杨云芳购买毒品，之后被告人马斌与被告人杨云芳电话联系好后在本市万柏林区阎家沟小区见面，被告人杨云芳以500元的价格贩卖给被告人马斌一小包约0.5克冰毒。赃款挥霍。
2.2013年10月底的一天凌晨4时许，被告人杨云芳介绍“东北”（身份不详）向被告人马斌贩卖毒品，电话联系好后在本市漪汾街潽金宾馆，被告人杨云芳在场时，“东北”以600元的价格卖给被告人马斌一小包约0.6克冰毒。之后，被告人杨云芳、马斌一起吸食毒品。
3.2013年11月初的一天晚上21时许，被告人杨云芳与被告人马斌电话联系好后，在本市迎泽区青年路农行门口，被告人杨云芳以500元的价格卖给被告人马斌一小包约0.5克冰毒。赃款挥霍。
4.2013年11月中旬的一天凌晨0时许，被告人杨云芳与被告人马斌电话联系好后，在本市迎泽区南海街加油站附近见面。被告人杨云芳以400元的价格卖给被告人马斌一小包约0.4克冰毒。赃款挥霍。
5.2013年12月24日凌晨0时许，被告人杨云芳与被告人马斌电话联系好后，在本市迎泽区青年路东陵里巷口见面，被告人杨云芳以600元的价格赊给被告人马斌一小包约1克冰毒，之后被告人杨云芳、马斌一起吸食毒品。
6.2013年9月底的一天晚上，被告人杨云芳与刘某（因吸毒被行政拘留）电话联系后，被告人杨云芳在本市西矿街华清池澡堂以400元的价格贩卖给刘某约0.4克的毒品，钱从欠款扣除。
7.2013年11月初的一天晚上8点左右，被告人杨云芳与刘某电话联系后，在本市迎泽区开化寺古玩市场对面的楼上刘某家中，卖给刘某一小包约0.5克毒品，钱从欠款中扣除。
8.2013年12月26日中午12点左右，由刘某出钱，被告人杨云芳购买毒品后，两人在本市万柏林区西矿街华清池澡堂见面，一起吸食。
2014年1月6日凌晨5时许，抓获被告人杨云芳时，现场在其身上查获疑似毒品冰毒约15克，疑似毒品麻古20颗，毒品称重电子秤二台。经太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（理化）字[2014]3号鉴定报告鉴定，从被告人杨云芳随身携带的疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分，净重14.11克；从疑似麻古中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，共20粒，净重2.24克。收缴毒品已被太原市公安局没收。
被告人杨云芳被抓获后，协助公安机关于2014年1月6日凌晨6时许在太原市迎泽区青年路东陵里李某家中将被告人马斌抓获；于2014年1月7日，在太原市迎泽区青年路东陵里丁字路口将被告人赵志成抓获。
（二）被告人赵志成：
1.2013年12月中旬的一天，被告人赵志成在本市小店区平阳路黄河京都酒店对面的小巷内，以每粒30元的价格卖给被告人杨云芳毒品麻古90粒，重约10.08克，后收取被告人杨云芳毒资2000元，其余麻古欠款被告人杨云芳以5克冰毒抵顶。
2.2013年10月10日左右的一天，被告人赵志成在本市万柏林区滨河体育中心门口附近，由被告人赵志成提供毒品，与被告人马斌一起吸食。
3.2013年11月中旬的一天，在本市万柏林区小井峪派出所附附近，由被告人赵志成提供毒品，与被告人马斌一起吸食。
4.2013年12月22日，在本市南内环和平阳路十字路口侧农业银行门口，被告人赵志成以1500元的价格贩卖给被告人马斌毒品冰毒约4克。
（三）被告人马斌：
1.被告人杨云芳欲以每克220元的价格向被告人马斌购买10克毒品，2014年1月4日晚上9时左右，被告人马斌在被告人杨云芳居住的本市万柏林区怡元得酒店218房间内，收取被告人杨云芳现金1500元，银行卡一张，内存700元，因毒品数量不够当天交给被告人杨云芳约5克冰毒。
2014年1月6日凌晨6时许，公安机关抓获被告人马斌时，现场从其身上查获疑似毒品冰毒约2克。经太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（理化）字[2014]3号鉴定报告鉴定，从被告人马斌随身携带疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分，净重1.84克。收缴毒品已被太原市公安局没收。
原审认定上述事实的证据是：
（一）太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队到案经过及到案经过情况说明，证实2014年1月6日凌晨5时许，太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队民警工作中在太原市迎泽区青年路东陵里5号院内将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人杨云芳抓获。在杨云芳的协助下，于2014年1月6日凌晨6时许，在太原市迎泽区青年路东陵里5号院李某家将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人马斌抓获；在杨云芳的协助下，于2014年1月7日晚23时许，在太原市迎泽区青年路东陵里丁字路口将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人赵志成抓获。
（二）搜查笔录及扣押清单，证实侦查人员抓获杨云芳时在其身上搜查出3包疑似毒品冰毒的白色晶体，共重约15克，20颗疑似毒品麻古，2个称量毒品的小秤；侦查人员在抓获嫌疑人马斌时从其身上搜查出2包疑似毒品冰毒的白色晶体，共重约2克；并对上述物品予以扣押。
（三）太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（理化）字[2014]3号理化检验鉴定报告，证实从杨云芳处收缴的白色晶体与马斌处收缴的白色晶体检材中均检出甲基苯丙胺成分；从杨云芳处收缴的红色药品1粒检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
（四）太原市公安局没收（收缴）毒品凭证，证实从被告人杨云芳处查获的冰毒3袋，净重14.11克，麻古20粒，重2.24克；从被告人马斌处查获冰毒2袋，净重1.84克；均被没收。
（五）证人证言。
1.证人刘某的证言，证实2013年夏天我去李某家，看到杨云芳也在，之前我听朋友们说杨云芳手里有冰毒，所以就提出向她购买，当时她就以500元的价格给了我一小包冰毒，我和李某一起吸食了。2013年11月的一天下午，我给杨云芳打电话要购买一小包冰毒，杨云芳给我送到开化寺古玩市场对面我家楼下，她给了我一小包约1克冰毒，毒品我吸食了，当时没给钱，是从借款中扣除了。2013年12月底的一天中午，我给杨云芳打电话问她在哪，她说在西矿街华清池桑拿洗澡，我去找她，从她手里购买了一小包约0.5克冰毒，这次给了她500元现金。
2.证人李某的证言，证实2013年夏天的一个晚上，刘某来我家，和杨云芳买了一点冰毒，然后和我一起吸食了，我看见刘某给杨云芳钱，具体花多少钱、买了多少我没看清。我最后一次吸毒是2014年1月5日，在家和杨云芳一起吸食冰毒。杨云芳在我家居住，我没有收过她房租，偶尔抽她些冰毒。
3.证人陈某的证言，证实我与杨云芳在建南汽车站附近的出租房一起吸食毒品，我不知道杨云芳的毒品是怎么来的。2014年1月6日我因和杨云芳吵架，去找她，她说她在青年路胖子家，我到了胖子家，被民警抓获。
（六）被告人杨云芳、马斌分别指认从二人身上收缴的毒品照片。
（七）辨认笔录，证实被告人杨云芳、马斌分别辨认出卖给其毒品的赵志成；经马斌辨认，没有辨认出在2014年1月4日与其交易毒品的王鹏。
（八）杨云芳手机短信内容照片，证实2014年1月4日18时25分许，杨云芳用130××××9722手机号与马斌153××××8811手机号联系欲购买10克毒品的聊天内容。
（九）刘某、李某、陈某因吸食毒品被行政处罚决定书及行政处罚告知笔录。
（十）杨云芳、马斌、赵志成、刘某、李某、陈某的尿检报告，证实尿检均呈阳性。
（十一）前科证明材料，证实被告人赵志成因犯盗窃罪于1999年11月29日被山西省忻州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2000年4月3日刑满释放。
（十二）太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队出具的情况说明，证实根据被告人杨云芳交待是向“东北”购买的毒品，现身份不详，查找未果；被告人赵志成交待是向叫“三牛”、“许斌”的人购买毒品，经查证，三牛真实姓名为陈某，现证实陈某贩卖毒品的证据不足，“许斌”现身份不详，查找未果；被告人杨云芳配合公安机关抓获刘庆（小名大庆）、李凤玲、吴婷，三人现未查证有涉嫌贩卖毒品的行为，三人因吸毒于2014年1月7日被杏花岭公安分局行政处罚；关于鉴定文书的签字，侦查人员在取鉴定文书时，第二名鉴定人赵某出外勤工作当时未签名，后鉴定人赵某在案件补充侦查阶段时补签名字。
（十三）三被告人身份证明。
（十四）三被告人的供述。
1.被告人杨云芳在庭审中的供述，证实我吸食冰毒和麻古，公安人员抓获我时，我身上收缴的冰毒是从“东北”和马斌处买的，麻古是从赵志成处买的。
我之前不认识马斌，2013年10月的一天，他和我电话联系购买毒品，我以500元的价格卖给他一小包约0.5克冰毒；2013年10月底的一天，马斌又要购买毒品，当时我没有毒品，“东北”有，我与“东北”一起去漪汾街潽金酒店，卖给马斌一小包约0.6克毒品，之后我们一起吸食了。第三次是马斌和我电话联系，我从王军那里拿的毒品卖给马斌了，是500元，多少克不清楚；第四次是马斌要毒品，我告诉他我有没吸食完的，就给了马斌一部分约0.4克，他没有给我钱；第五次是马斌向我要毒品，我把自己吸食的给了他一点约0.6克，钱未付。
2013年9月，刘某让我找上线购买毒品，我给她买了400元的毒品，钱是从游戏积分里扣的；2013年11月刘某要买毒品，我联系好王军后让王军送来，我去拿的毒品，拿上后给了刘某。2013年12月26日是我向“大庆”买的毒品，钱是刘某出的，我们一起吸食的。
我向赵志成买过麻古90粒，每粒30元，共给了他2000元现金和5克冰毒。2014年1月4日我准备向马斌购买10克毒品，给了他现金1500元，和一张700元的银行卡，马斌给了我多少毒品记不清了。抓获时是我自己把冰毒和麻古交出去的。我被抓获后，协助公安机关抓获了马斌和赵志成。
2.被告人赵志成在庭审中的供述，我卖给过杨云芳麻古90粒，每粒30元，杨云芳给了我2000元现金和7、8克冰毒抵账，我的麻古是从王鹏或者王军处购买的。我只卖给马斌一次毒品，是2013年12月22日在平阳路十字路口处，他用1500元要买5克，我自己拿了一克，给了马斌4克。杨云芳被收缴的麻古不是我卖给她的。2014年1月6日晚上10点多，我给杨云芳打电话要买毒品，她让我过去，我过去后被公安人员抓获。
3.被告人马斌在庭审中的供述，证实我从2008年开始吸毒。2014年1月4日，杨云芳想买好一点的冰毒，要10克或者20克，每克220元，但是她没有钱，让我给她赊下，一会杨云芳又说要5克，我就给杨云芳送了5克毒品到怡元得酒店，当天她没有钱，第二天杨云芳给了我1500元现金和一张600元的银行卡，剩余的5克王鹏没有拿给我，我准备第二天给杨云芳退钱。王鹏又说有更好的货，600元一克，我自己买了600元的冰毒，就是查获的冰毒。
我吸毒买不到毒品，经朋友介绍认识杨云芳，2013年10日初在阎家沟第一次和杨云芳见面，用500元向她买了0.5克冰毒，我没有见过她的上线。第二次我向杨云芳购买毒品，她说没有，然后她和东北一起来潽金宾馆，我从东北手里花了600元买了0.6克毒品，我们一起吸食了。第三次是2013年11月初在青年路农行门口，我花500元向杨云芳买了0.5克冰毒，我没有见到她的上线，毒品我带走了。第四次是在南海街加油站附近，我花400元向杨云芳买了约0.4克毒品，毒品我带走了。第五次是在青年路东陵里巷口，我向杨云芳赊了600元的毒品，我们一起吸食了。2014年1月6日凌晨，杨云芳说让我去她那里，我去了被公安人员抓获了。
原审法院认为，被告人杨云芳、赵志成、马斌明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨云芳、马斌均系吸毒人员，且贩卖毒品，从二被告人处查获的毒品数量，依照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，均应计入其贩卖毒品的数量。被告人马斌部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杨云芳能协助公安机关抓获被告人马斌、赵志成，有立功表现，可从轻处罚。被告人赵志成曾因犯罪被判处刑罚，有前科，可酌情从重处罚。
被告人杨云芳及其辩护人关于没有贩卖给刘某毒品，与马斌之间是代购毒品，我们一起吸食的辩护意见，经查，根据庭审中被告人杨云芳的供述，同案犯马斌的供述，公诉机关出具的证人刘某、李某、陈某证言，可以证实被告人杨云芳给被告人马斌及刘某的部分毒品系代购，部分毒品被告人杨云芳有获利，获利部分的代购行为应认定为贩卖毒品；被告人杨云芳的辩护人关于对鉴定结论有意见，鉴定检材不一定是来自收缴杨云芳的毒品，现场交出的毒品重量和成分不明的辩护意见，经查，根据公诉机关庭审中出示的扣押清单、毒品收缴凭证、被告人杨云芳指认收缴毒品照片、鉴定意见、被告人杨云芳庭审中的供述，公安机关对鉴定意见的情况说明等证据，可以证实鉴定结论所使用的检材是从被告人杨云芳处查获的毒品，同时鉴定结论也说明了查获毒品的数量和成分，辩护人现没有证据证实鉴定检材不是从被告人杨云芳处查获的，对该辩护意见不予采纳；辩护人关于杨云芳与赵志成以5克冰毒顶麻古的账，不能认定是贩卖毒品的辩护意见，与现行法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人杨云芳有自首情节的辩护意见，经查，被告人杨云芳因嫌疑贩卖毒品被查获，查获时从其身边和住处当场收缴出毒品，依照刑法及司法解释关于认定自首的要件，其行为不符合刑法规定的自首要件，对该辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人杨云芳协助公安机关抓获王军、大庆，有重大立功表现的辩护意见，经查，根据公诉机关庭审中出示的到案经过、公安机关情况说明、被告人杨云芳在庭审中的供述，可以说明被告人杨云芳协助公安机关抓获“大庆”等人的事实存在，但“大庆”等人现均未构成刑事犯罪，被告人杨云芳的该协助行为依法不属于重大立功表现，对辩护人的该辩护意见，不予采纳。
被告人赵志成关于其只卖给马斌4克毒品的辩护意见，经查，根据庭审中被告人马斌、赵志成的供述，可以证实被告人赵志成收取被告人马斌5克毒品的钱，只给了马斌4克毒品，自己留下1克，其留下的1克毒品属于从中牟利部分，故其该辩解意见，合理部分予以采纳；被告人赵志成关于从杨云芳处收缴的麻古不是其卖给杨云芳的，根据庭审中被告人杨云芳的供述，被告人赵志成在侦查阶段的供述，可以证实该麻古是从被告人赵志成处购买的，故对被告人的该辩解意见，不予采纳。
被告人马斌及其辩护人关于被告人马斌在怡元得酒店只卖给杨云芳5克毒品的辩解意见，经查，根据庭审中被告人杨云芳、马斌的供述，公诉机关出示的双方手机短信聊天记录，可以证实被告人杨云芳欲购买10克毒品，虽然现场交易不足十克，但其犯意为10克，毒资也是按照十克支付，未交易的部分属于犯罪未遂，故对被告人马斌及辩护人关于应以贩卖毒品5克定罪量刑的辩护意见，不予采纳，但可对被告人马斌的该贩卖毒品行为认定为部分未遂。依法判决如下：一、被告人杨云芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。二、被告人赵志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人马斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元。四、扣押毒品称重电子秤二台，由扣押单位予以没收。五、由原侦查机关依法继续追缴三被告人犯罪所得及收益，予以没收。
上诉人杨云芳的上诉意见是：1、一审法院部分事实没有查清，对上诉人量刑过重，罚金过高。2、本案定罪的证据系非法取得，二审应对证据的合法性进行审查；3、本案现有证据不能证明现场查获的毒品数量；4、没有证据证明上诉人交出的毒品有贩卖的意思。
上诉人马斌的上诉意见是：自己卖给杨云芳的5克毒品后，第二天杨云芳才给的钱，自己拿上钱后并没有购买到剩余的毒品，已准备将钱退还，属于犯罪中止，一审认定未遂是认定事实错误。
上诉人赵志诚的上诉意见是：查获的毒品不是自己卖给杨云芳的，前科不应从重处罚，自己家庭困难，请求二审法院公平、公正、合理判决。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨云芳、赵志成、马斌明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人杨云芳所提“一审法院部分事实没有查清，对上诉人量刑过重，罚金过高；本案定罪的证据系非法取得，二审应对证据的合法性进行审查；本案现有证据不能证明现场查获的毒品数量；没有证据证明上诉人交出的毒品有贩卖的意思”的意见，经查，侦查机关依法侦查并取得相关证据，侦查行为符合法律规定，证据可以采信。原审根据上诉人本人在侦查机关及当庭供述、结合证人证言认定上诉人杨云芳犯有贩卖毒品罪，事实清楚、证据确实充分，并结合上诉人的犯罪事实、认罪态度在法律规定幅度内给予罪行相适当的判决，原审量刑并无不当，上诉人的意见不予采信。
关于上诉人马斌所提“自己卖给杨云芳的5克毒品后，第二天杨云芳才给的钱，自己拿上钱后并没有购买到剩余的毒品，已准备将钱退还，属于犯罪中止，一审认定未遂是认定事实错误”的意见，经查，原审法院根据上诉人马斌及同案被告人的供述，结合客观证据认定上诉人贩卖5克毒品的行为系未遂，符合事实及法律规定，原审结合上诉人所犯罪行及认罪态度给予了罪责刑相适应的判决，原审判决并无不当，上诉人马斌的上诉意见与事实与法律规定不符，不予采信。
关于上诉人赵志诚所提“查获的毒品不是自己卖给杨云芳的，前科不应从重处罚，自己家庭困难，请求二审法院公平、公正、合理判决”的意见，经查，上诉人本人供述与被告人杨云芳供述能够相互印证，上诉人确实卖给过杨云芳毒品，原审法院根据法律规定给予上诉人罪责刑相适当的判决并无不当，上诉人的上诉意见不予采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一五年十二月七日
书 记 员 栗 莎