浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第1047号
上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司宁波分行。
代表人：杨明。
委托代理人：董文铭。
委托代理人：费震宇。
上诉人（原审被告）：伊专。
委托代理人：李先泉。
委托代理人：张斌裕。
被上诉人（原审被告）：史海全。
委托代理人：徐汉威。
被上诉人（原审被告）：徐祥芬。
委托代理人：孙俊杰。
委托代理人：叶颂韶。
上诉人中国光大银行股份有限公司宁波分行（以下简称光大银行宁波分行）、伊专为与被上诉人史海全、徐祥芬金融借款合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2012）甬东商初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年3月20日，光大银行宁波分行与史海全、伊专签订《个人贷款授信额度合同》一份。约定：光大银行宁波分行向史海全提供个人净值贷款授信，授信额度为2350000元，授信期限自2009年3月20日起至2012年3月20日止；借款人未按时足额还款即构成违约；史海全以其位于象山县丹西街道丰盛路45号房屋（房产证号：象房权证丹西街道字第××号、土地证号：象国用2008第802**号。以下简称45号房屋）为上述借款提供最高抵押额为2350000元的最高额抵押担保，抵押担保的范围包括贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项；伊专为上述借款提供最高担保额为2350000元的最高额保证担保，保证担保的范围包括贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及担保权益的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费用等）和所有其他应付款项；并约定上述保证独立于贷款人为本合同及基于本合同发生的贷款合同项下贷款所取得的任何其他担保，并不受任何其他担保的影响。上述合同抵押人一栏“徐祥芬”的签字及指印均非徐祥芬本人所留。2009年3月13日，史海全向光大银行宁波分行出具抵押人承诺书一份，承诺其与徐祥芬共同对抵押物拥有完全的所有权。双方并于2009年3月23日办理了抵押登记手续。但配偶承诺书及抵押物共有人承诺书中“徐祥芬”的签字及指印均非徐祥芬本人所留。2011年3月30日，光大银行宁波分行与史海全签订《个人贷款合同（无担保条款）》一份，约定：光大银行宁波分行向史海全发放个人综合消费贷款，贷款用途为购房，贷款金额为2350000元；贷款期限为11个月；贷款年利率根据中国人民银行公布的同期基准利率6.06%上浮10%执行，如遇国家利率调整，相应参照执行；逾期未还本金的，自逾期之日起，执行罚息，罚息利率在贷款利率基础上加收50%；还款方式为先期6个月按月还息，后期5个月按月等额还款。2011年3月30日，光大银行宁波分行向史海全发放贷款2350000元。但自2011年12月20日起史海全未按约还款付息，借款到期后，史海全也未按约足额偿还。经光大银行宁波分行多次催讨未果。另查明，史海全与徐祥芬系夫妻，双方于1994年10月21日登记结婚。截至2012年4月5日，史海全尚欠光大银行宁波分行贷款本金1417339.78元，利息、罚息、复利合计46285.83元。光大银行宁波分行为提起该案诉讼而支出律师代理费68000元。
光大银行宁波分行于2012年4月10日向原审法院起诉称：2009年3月20日，光大银行宁波分行与史海全、伊专、徐祥芬签订《个人贷款授信额度合同》一份。约定：光大银行宁波分行向史海全提供个人净值贷款授信，授信额度为2350000元，授信期限自2009年3月20日起至2012年3月20日止，担保方式为史海全以其45号房屋作为抵押担保，伊专为史海全在合同项下的全部债务承担连带责任的最高额保证担保。2011年3月30日，光大银行宁波分行与史海全签订《个人贷款合同（无担保条款）》一份。约定：光大银行宁波分行向史海全发放个人综合消费贷款，用途为购房，贷款金额为2350000元；贷款期限为11个月；贷款年利率根据中国人民银行公布的同期基准利率6.06%上浮10%执行，如遇国家利率调整，相应参照执行；逾期未还本金的，自逾期之日起，执行罚息，罚息利率在贷款利率基础上上浮50%；还款方式为先期6个月按月还息后期5个月按月等额还款。徐祥芬作为史海全的配偶，向光大银行宁波分行出具配偶承诺书一份，承诺就上述贷款承担共同还款责任。2011年3月30日，光大银行宁波分行向史海全发放2350000元的贷款。但2011年11月20日，史海全未按约足额偿还贷款。经光大银行宁波分行多次催讨未果。请求判令：一、史海全、徐祥芬共同清偿贷款本金1417339.78元并支付至债务清偿之日的欠息、罚息、复利（其中欠息、罚息、复利暂计算至2012年4月5日为46285.83元，之后产生的欠息、罚息、复利按合同约定据实结算）以及光大银行宁波分行因实现债权而支出的律师费68000元，上述合计1531625.61元；二、伊专对第一项债务承担连带清偿责任；三、光大银行宁波分行有权对史海全名下45号房屋以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、诉讼费由史海全、伊专、徐祥芬负担。
史海全在原审中答辩称：其向光大银行宁波分行借款属实，但具体归还的数额并不清楚。另律师费过高，应适当予以调整。因经济困难，希望能分期付款。
徐祥芬在原审中答辩称：光大银行宁波分行提供的相关文件上的签名并非其本人所签，故抵押无效，其无需承担还款责任。且史海全与光大银行宁波分行签订借款合同后，并未将款项用于购房，光大银行宁波分行未尽到审查义务，应承担相应的法律责任。
伊专在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：《个人贷款授信额度合同》、《个人贷款合同（无担保条款）》上光大银行宁波分行、史海全、伊专的签章真实有效，各方应按约全面实际履行。光大银行宁波分行按约发放了足额贷款，贷款到期后，史海全未按约还款付息，其行为已构成违约，应承担还本付息的违约责任，并承担光大银行宁波分行为实现债权而支出的合乎收费标准的律师代理费。因光大银行宁波分行提供的相关文件上“徐祥芬”的签字及指印均非其本人所留，且光大银行宁波分行未提交证据证明涉案借款系用于史海全、徐祥芬夫妻共同生活或共同经营，故对光大银行宁波分行要求徐祥芬承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。伊专在《个人贷款授信额度合同》上签字，为史海全的上述债务提供连带责任保证，故应对上述贷款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。伊专承担保证责任后，有权向史海全追偿。徐祥芬辩称其未在《个人贷款授信额度合同》、配偶承诺书、抵押物共有人承诺书上签字及捺印，故抵押无效。原审法院认为，抵押房屋房产证上房屋所有权人一栏虽仅写明“史海全”，但史海全出具的抵押人承诺书中载明：其与徐祥芬共同对抵押物拥有完全的所有权，故徐祥芬系抵押房屋的共有人。共同共有人对其共有财产享有共同权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般应认定无效。光大银行宁波分行作为专业放贷的金融机构，在对以共同共有财产设定抵押的文件审查中未尽到审慎义务，应在审查义务方面承担不利后果。因此，史海全以其共有财产设定抵押，未经徐祥芬的同意，抵押无效。徐祥芬的上述辩称，予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2012年9月14日作出如下判决：一、史海全归还光大银行宁波分行借款本金1417339.78元，支付利息、罚息、复利46285.83元，并支付自2012年4月6日起至判决生效履行日止按合同约定利率计算的利息、罚息和复利；二、史海全支付光大银行宁波分行为实现债权而支出的律师代理费68000元；上述一、二项款项，史海全于判决生效之日起十日内付清；三、伊专对上述还款承担连带责任，伊专承担保证责任后，有权向史海全追偿；四、驳回光大银行宁波分行的其他诉讼请求。如史海全、伊专未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18685元，减半收取9342.50元，财产保全费5000元，合计14342.50元，由史海全、伊专连带负担；鉴定费26400元，由光大银行宁波分行负担。
光大银行宁波分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审适用法律不当。1.讼争借款应认定为史全海、徐祥芬夫妻共同债务，应由其共同偿还，原审驳回光大银行宁波分行要求徐祥芬承担还款责任的诉讼请求是错误的。2.原审未要求徐祥芬作为“夫妻一方”举证证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”，反而要求光大银行宁波分行证明讼争借款系用于史全海、徐祥芬夫妻共同生活或共同经营，并以光大银行宁波分行未提交证据为由认定涉案债务为个人债务，显然系举证责任倒置，属适用法律错误。事实上，光大银行宁波分行在原审中提交的《个人贷款合同》、《中介房屋买卖合同》、贷款借据等均证明讼争借款系用于史海全、徐祥芬夫妻共同生活或经营。综上，讼争借款为夫妻共同债务，徐祥芬应对讼争债务承担共同还款责任；二、原审认定事实错误。45号房屋产权登记在史海全名下，应属史海全个人资产，故史海全在该房屋上设定的抵押无需徐祥芬的认可，应认定有效。综上，请求撤销原审判决，支持光大银行宁波分行在原审中的诉讼请求。
伊专答辩称：原审认定光大银行宁波分行存在过错的情况下，未要求其承担过错责任，对伊专是不公平的。伊专愿意对超过抵押物部分的债务承担责任。
史海全答辩称：一、同意光大银行宁波分行的上诉理由。本案借款属实，但史海全目前经济困难；二、讼争借款系用于夫妻共同生活，徐祥芬应对该债务进行清偿；三、史海全的父亲史金荣将45号房屋赠予史海全，史海全对该房产有完全处分的权利。
徐祥芬答辩称：一、讼争债务不属夫妻共同债务，史海全并未将借款用于夫妻共同生活或生产经营；二、45号房屋系史海全、徐祥芬婚后所建，所有权为夫妻共有，且史海全也明确承诺抵押房产是其夫妻共同财产；三、光大银行宁波分行在贷款过程中明知徐祥芬是抵押权人的情况下没有通知徐祥芬，并纵容或自行伪造徐祥芬的签名及指印，其行为是恶意的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
伊专亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。伊专之所以愿意提供担保，很大程度上是基于史海全、徐祥芬夫妻已提供抵押担保，物保的存在大大减轻了伊专的保证责任。原审经查明涉案抵押行为无效，伊专在订立担保合同时存在重大误解，基于我国合同法第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。退一步讲，即使伊专必须承担连带保证责任，史海全、徐祥芬也应该共同承担债务及律师代理费。综上，请求撤销原审判决中要求伊专承担连带责任的判决。
光大银行宁波分行答辩称：一、其与伊专的担保协议不存在瑕疵，伊专是独立担保，该担保不应被撤销或变更；二、认可伊专关于本案所涉债务系史海全与徐祥芬夫妻共同债务的主张。
史海全答辩称：担保合同中已明确约定，伊专应对本案借款承担保证责任。
徐祥芬答辩称：讼争借款不是夫妻共同债务，本案所涉的抵押行为对徐祥芬是无效的。
二审中，伊专、史海全未向本院提供新的证据。光大银行宁波分行提供以下证据：证据1.房屋代建中的建造费分担凭据以及收款收据等，拟证明45号房屋系史海全的父亲史金荣委托建造并支付全部费用，因此，该房屋不属于史海全、徐祥芬夫妻婚姻关系存续期间共同出资购买所得；证据2.载明时间为2003年的赠送协议一份，拟证明史金荣取得45号房屋所有权后赠予史海全个人，故该房屋不属于夫妻共同财产；证据3.《最高额抵押反担保合同》、《房产地抵押登记合同》各一份，拟证明史海全、徐祥芬将45号房屋办理二次抵押，且徐祥芬在《最高额抵押反担保合同》上签字确认，可见徐祥芬对于涉案抵押行为是明知的，故涉案抵押登记依法有效；证据4.面签说明一份，拟证明光大银行宁波分行在签订贷款合同过程中对史海全、徐祥芬进行了面谈，面签并审核了有效资料的原件，已尽到了审慎义务；证据5.委托划款授权书，拟证明光大银行宁波分行受史海全的委托将贷款汇至买房人蔡慧的账户中，也足以证明光大银行宁波分行对贷款的用途作了审核并按照申请的贷款用途予以划拨。经质证，伊专对证据1、2、3、5无异议。对证据4有异议，认为光大银行宁波分行不存在面签的事实。史海全对证据1、2、5无异议，对证据3、4不清楚，另外赠予协议的原件在史海全处。徐祥芬对证据1有异议，45号房屋的土地使用权人是史海全，不存在赠予的情形。对证据2有异议，认为该证据系伪造，形成时间不可能是2003年，系事后形成的，其目的是为了侵占徐祥芬的财产。对证据3形式上的真实性无异议，但《最高额抵押反担保合同》上徐祥芬的签名非其本人所签。对证据4、5形式上的真实性无异议，但该两份证据上并无徐祥芬的签字，与本案无关。
徐祥芬向本院提供商品房买卖合同及备案卡、收费通知书、发票、契税存根等证据，拟证明45号房屋是史海全与徐祥芬夫妻以史海全名义购买，所谓45号房屋系史金荣赠予史海全的说法不成立。经质证，光大银行宁波分行对上述证据的真实性无法确认，即使真实，也不能否认45号房屋是由史海全父亲出资的事实，在史海全、徐祥芬夫妻关系存续期间，父母出资以史海全个人名义购买更可以证明45号房屋属史海全个人所有。史海全同意光大银行宁波分行的质证意见，并认为，购买土地及系史海全的父亲史金荣出资并赠予史海全，徐祥芬提供的证据是办理权证所需而制作。伊专对徐祥芬提供的证据的真实性无异议，但认为45号房屋的权属与本案无关联性。
本院认为，光大银行宁波分行提供的证据1、3、4、5与本案没有关联性，故不予认定。对于徐祥芬提供的证据，因加盖有房产部门的印章，故对其真实性予以认定。结合光大银行宁波分行提供的证据2及徐祥芬提供的证据，本院分析如下：一方面，证据2为复印件，真实性无法确认，且史海全所作的陈述不利于徐祥芬，史海全存在伪造赠送协议的可能。因此，光大银行宁波分行需进一步提供证据证明其主张；另一方面，徐祥芬提供的证据可以证明45号房屋是史海全于2008年购得或办理相关房产手续。且史海全在其出具的抵押人承诺书中称：史海全与徐祥芬共同对抵押物拥有完全的所有权。因此，45号房屋应为史海全、徐祥芬夫妻共同财产。综上，对证据2不予认定，对徐祥芬提供的证据予以认定。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点是讼争借款是否属于史海全、徐祥芬夫妻共同债务以及45号房屋设定的抵押是否有效。对此，本院认为，因讼争借款金额巨大，超出日常生活所需，且光大银行宁波分行未举证证明讼争借款系用于史海全、徐祥芬夫妻共同生活或经营，故难以认定讼争借款为史海全、徐祥芬夫妻共同债务。对于45号房屋，虽然权属登记在史海全名下，但系史海全、徐祥芬婚后取得，故该房屋应属夫妻共同财产。光大银行宁波分行认为45号房屋系史海全父亲赠予史海全，属史海全个人财产，但证据不足。史海全在向光大银行宁波分行出具的抵押人承诺书中称：史海全与徐祥芬共同对抵押物拥有完全的所有权。由此可认为光大银行宁波分行对于45号房屋属史海全、徐祥芬夫妻共同所有是明知的。史海全以45号房屋设定抵押，未经共有人徐祥芬的同意，且办理贷款所需的《个人贷款授信额度合同》、配偶承诺书、抵押物共有人承诺书等材料中“徐祥芬”签字和指印均非徐祥芬所签或捺印，故抵押无效。本案中，因讼争借款不属于史海全、徐祥芬夫妻共同债务，45号房屋的抵押也无效。因伊专对涉案借款提供了独立担保，故其应对讼争债务承担连带担保责任。综上，光大银行宁波分行和伊专的上诉请求，因缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国光大银行股份有限公司宁波分公司预交的二审案件受理费18685元，由上诉人中国光大银行股份有限公司宁波分公司负担；上诉人伊专预交的二审案件受理费18685元，由上诉人伊专负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 黄海兵
审 判 员 方资南
二〇一三年二月二十日
代书记员 谢 倩