安徽省肥东县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）肥东民一初字第01368号
原告：王圣华。
原告：吴奇，居民。
上述两原告的委托代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
被告：合肥东源置业有限公司，住所地肥东县店埠镇前沿路。组织机构代码76901560-7。
法定代表人：牛勇，董事长。
委托代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。
被告：安徽省和信建筑安装工程有限公司，住所地合肥市瑶海区马岗大道。组织机构代码70490609-7。
法定代表人：孙华东，董事长。
委托代理人：刘有乐。
原告王圣华、吴奇与被告合肥东源置业有限公司（下简称东源置业）、安徽省和信建筑安装有限公司（下简称和信公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年9月1日向本院起诉，本院受理后于2011年8月26日依法作出判决，被告合肥东源置业有限公司不服判决，提出上诉。合肥市中级人民法院于2012年3月13日裁定发回重审。本院另行组成合议庭，于2012年7月5日公开开庭进行了审理。原告王圣华、吴奇及其委托代理人李丰升，被告合肥东源置业有限公司的委托代理人杜道好、洪波，被告安徽省和信建筑安装有限公司委托代理人刘有乐均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
两原告诉称：2006年12月29日，两原告以被告安徽省和信建筑安装有限公司（原名合肥市龙岗机械施工有限公司）的名义与被告合肥东源置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告东源置业开发建设的静安新城东组团1#、2#、3#楼交由承包方承包建设，工程内容在设计图纸范围内确定，合同工期为280天，工程质量标准为合格，合同价款为人民币5480000元，此外，合同对双方权利和义务的其他方面也作了约定。合同签订后，原告积极筹措资金，组织人力、物力施工，但被告不按时支付工程款，尽管如此，原告仍设法垫资将1#、2#、3#楼和水电工程施工完毕。工程竣工验收报告于2007年10月26日交付被告，被告一直拖延工程验收。因项目拖欠农民工工资遭投诉，县农民工工资清欠领导小组出面协调处理。2008年8月26日，原告将合肥市龙岗机械施工有限公司编制的《建筑安装工程结算表》（合计6282400元）交付县农民工工资清欠办，转交给被告东源置业，但被告不做任何答复。2008年10月24日，经被告验收，工程确认合格，验收报告确定工程总价款为6189800元，扣除此前连续支付的工程款3360000元和抵房款921417元，被告尚欠原告工程款1908326。因被告以种种理由拖延结算工程款，请求判令被告：1、立即支付拖欠原告剩余工程款1472951元，退还用4#楼的401室、501室、502室三套房屋多抵扣工程款18949元，合计人民币1491900元，并2007年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、退还工程保证金110000元，并2007年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3、支付逾期开工利息损失90000元；4、支付赔偿金500000元；5、赔偿停工损失108705元。
两原告为证明其主张的事实向本院提交如下证据：1、身份证、情况说明。证明原告主体资格，其是实际施工人；2、注册信息查询单和证明。证明被告主体资格；3、建设工程施工合同。证明双方对各自的权利义务进行了明确的约定，合同价款为548万元；4、情况说明决算表封面存根。证明原告于2008年8月26日将司法决算表通过县解决建设领域拖欠工程款工作领导小组主任童浩转交给东源置业王冰燕主任，1#、2#、3#楼及水电总决算为6282400元；5、竣工验收报告三份。证明工程于2007年10月26日即竣工交付使用，被告东源置业直到2008年10月24日才组织验收合格，验收报告的总造价为6189800元；6、协议书、原告收款明细表。证明被告承诺积极配合办理并出具相关有效证件及资料并保证2009年2月24日决算给付工程款，但是没有履行承诺构成违约，应当支付违约金200000元，原告收到工程款4281474元；7、停工损失报告及报表。证明原告的停工损失及依据；8、复工报告。证明被告东源置业2007年8月18日才批复同意复工；9、补充协议书。证明被告东源置业直接与两原告签订补充协议，确定权利和义务关系，收取两原告110万保证金，没有按照协议约定按时开工、支付工程款、退还保证金，构成违约，应当支付违约金90000元并赔偿原告损失500000元，还应支付停工损失；10、收条两张。证明被告至今尚有600000元保证金未退还原告构成违约，被告收取的保证金两原告各自一半，利息及违约金的依据；11、房产证和相关收据；12、鉴定报告；13、鉴定费发票10万元。证明工程经过鉴定及鉴定费用。
被告东源置业辩称：本案在审理过程中，答辩人依法提出了管辖权异议申请，法院口头裁定驳回答辩人的申请后，答辩人又提出了上诉，然而至今，对于答辩人的上诉并未进行审查及做出最终裁定。因此本案管辖权异议审查尚未审理完毕，且答辩人认为肥东县法院无管辖权，因此法院在对管辖权异议上诉未作出裁定前，继续进行实体审理不符合法律的规定；根据原告诉状中所涉及的工程项目，答辩人并没有与原告签订任何关于该项目工程的施工合同，而与答辩人签订《建设工程施工合同》的是本案第二被告和信公司。因此，根据合同相对性原则，我司与原告之间不存在建设工程施工合同法律关系。原告向答辩人主张的各项诉请无事实、合同及法律依据。同时，原告也没有充分的证据证明其是我司开发项目的实际施工人。实际上，根据原被告提供的证据证明，和信公司与原告雇佣关系，原告是和信公司的内部员工，原告的行为是一种职务行为。因此原告的身份并非是挂靠经营或者违法分包情况下的实际施工人，更不是本案适格的主体。如果认定原告具有实际施工人资质，则依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第4条的规定，原告的诉请不应得到支持，人民法院应收缴原告的违法所得；即使原告是实际施工人，答辩人也不应承担责任。答辩人与和信公司签订了三星家园1到4号楼的建设工程施工合同，合同履行过程中，原告并不拖欠和信公司的工程款。综上，被告东源置业认为原告对其的诉请无事实和法律依据，依法应当驳回。
被告东源置业为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同、水电塑钢补充协议、建筑工程承包补充协议书、委托书、决算函件。证明原告不是建设工程合同的当事人，只是被告和信公司的委托代理人，其作为原告主体不适格；2、会议纪要、工程造价汇总表、收条一份。证明东源置业和被告和信公司进行了结算，工程总造价为6143006.87元；3、借条、借支、付款凭证、和信公司确认收到工程款明细、收条。证明东源置业向合同当事人和信公司支付了工程款6347488元，超过了工程总决算款，没有也不存在向原告王圣华支付任何费用；4、招标中标通知书两份。证明和信公司是通过安徽同济建设工程招标代理事务所获得承办人资格；5、决算函件、工程决算对帐会议纪要、委托书、项目部维修函件、原告出具的收条一份。证明被告通知和信公司结算，和信公司派人参与结算，被告一直只和和信公司来往，原告作为和信公司的代理人不具有原告资格；6、竣工验收资料。证明目的同证据5。
被告和信公司当庭辩称：和信公司是应东源置业的要求，在东源置业和两原告就静安新城东组团1#、2#、3#楼建设工程承包事宜协商一致后，才同意签订《建设工程施工合同》；1#、2#、3#楼建设工程由两原告组织人员和筹集资金施工，两原告是实际施工人，涉案工程于2007年10月26日完工并交付，2008年10月24日经综合验收合格，该1#、2#、3#楼工程东源置业共向和信公司转款4281474元，和信公司均给付了两原告，之所以成讼是因为东源置业未给付剩余工程款。两原告所诉称的其他内容属实。
被告和信公司在在举证期限内向法庭提交如下证据：1、企业法人营业执照。证明被告的主体资格；2、施工合同。证明两原告以其名义承包东源置业的涉案工程；3、内部承包协议。证明王圣华、吴奇是涉案工程的实际施工人；4、王圣华在《肥东报》刊登的声明。证明王圣华是涉案工程的实际施工人；5、工程款明细表。证明截至2009年6月份和信公司收到东源置业工程款4281474元；6、被告和信公司向原告支付工程款明细表。证明截至2009年6月份和信公司收到东源置业工程款4281474元；7、验收监督综合表。证明涉案工程质量综合验收合格；8、竣工验收报告。证明涉案工程竣工验收合格并向合肥市建设委员会完成备案。
被告东源置业对原告提交证据的质证意见及本院对原告提交证据的认证情况：证据1的真实性无异议，但认为不能证明原告是实际施工人，本院审查认为，原告提交的证据1与其他证据能够相互印证原告是实际施工人，对原告提交的证据1予以认定；证据2的真实性被告无异议，对证据2的真实性予以认定；证据3的真实性被告无异议，对证据3予以认定；证据4被告对其真实性、关联性、合法性均有异议，本院审查认为：被告虽对其真实性提出异议，但认为是为农民工工资的，因此对其真实性予以认定，对其决算价款6282400元不予认定；证据5的真实性被告不持异议，对其真实性予以认定，对其证明工程决算价款6189800元的证明目的不予认可；证据6的真实性、合法性被告无异议，对其关联性有异议，被告认为抵扣的价款是给和信公司的，与原告无关，被告的质证意见与事实不符，对证据6予以认定；证据7、8被告提出异议，未提出反驳意见的证据，对证据7、8的真实性予以认定；证据9被告对其真实性不持异议，但对证明目的有异议。本院经审查认为，被告东源置业直接与原告签订工程补充协议，形式上违反法律规定，其内容符合法律规定的本院予以确认；证据10、11的真实性被告不持异议，对其真实性予以认定；证据12、13被告虽提出异议，认为不能作为认定本案事实的依据，但该鉴定报告是本院基于双方对工程造价有争议为查明案件事实委托法定有资质的鉴定机构按法定程序作出的，且被告在收到鉴定报告至今一直未提出补充鉴定或重新鉴定，也未提交相反证据材料予以证实，故对证据12、13予以认定。
原告对被告东源置业提交证据的质证意见及本院对被告提交证据的认证情况：被告东源置业提交证据1－6原告对其证明目的均有异议，被告提交的证据不能证明原告不是本案的实际施工人，因此对被告东源置业提交证据的证明目的不予认定。
原告对被告和信公司提交的证据无异议，被告东源置业对和信公司提交的证据质证认为：证据1、2、3、5的真实性无异议，证明目的有异议，证据4、6、7、8的真实性、合法性、关联性均有异议。本院审查认为：和信公司提交的证据东源置业虽对其真实性、合法性、关联性、证据目的提出异议，但无反驳证据予以证实，故对和信公司提交的证据予以认定。
依据上述证据及庭审笔录，本院查明案件法律事实如下：2006年12月29日，两原告以和信公司名义与被告东源置业签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告东源置业开发建设的静安新城东组团1#、2#、3#楼交由承包方承包建设，工程内容在设计图纸范围内确定，合同工期为280天，工程质量标准为合格，合同价款为人民币5480000元，此外，合同对双方权利和义务的其他方面也作了约定。2007年5月15日，和信公司与原告吴奇、王圣华签订一份《内部承包协议》协议约定：甲方（和信公司）与建筑单位签订的工程承包合同（包括补充协议）中的所有条款应由乙方（原告）全部履行。其各种将罚金由乙方承担和收益。在施工中，甲方不承担任何垫资费用。2008年1月16日，原告吴奇又与被告东源置业签订了《建筑工程承包补充协议书》。约定：付款方式：乙方（原告方）自愿垫资到三层结构封顶，甲方（东源置业）应付基础至三层结构封顶进度款为50％，至五层封顶时，付四至五层进度款的70％，主体结构封顶时付至总进度70％，装饰工程期间按月形象进度付工程款的70％，工程竣工验收合格后一个月内付总进度款的85％，乙方在竣工验收合格后一个月内向甲方提交完整的竣工结算报告，甲方从收到乙方提交的竣工结算报告后三个月内核算竣工核算报告，应付总结算款95％，预留5％质保金。工程质保金：乙方工程质保金110万元整，在双方签字盖章次日支付给甲方，此款在该项目主体结构封顶后返还50万元，工程竣工后返还50万元，余款两个月返还。违约责任：甲方必须保证在2006年6月28日前开工，否则将承担一百五十万元人民币按10‰的月利息支付，直至开工；双方必须遵守以上条款，若一方违约，则赔偿对方人民币伍拾万元。合同签订后，两原告按月支付工程保证金并组织人员进行施工。涉案工程于2007年10月26日完工，2008年10月24日验收合格。工程完工后，原告向被告东源置业催要下欠工程款和质保金，经肥东县清欠领导小组协调，原告与两被告于2008年12月19日签订了《协议书》，约定被告东源置业用三星家园项目4#楼的401室、501室、502室抵付原告做1#、2#、3#楼的部分工程款，按三套商品房的总面积，据实核算，三套房价均为2600元／平方米；甲方（东源置业）应积极配合乙方（和信公司）办理并出具相关有效证件及资料；乙方自愿将1#、2#、3#楼工程结算推迟到2009年2月24日后进行决算；甲方保证在2009年2月24日前进行结算；甲方保证在2008年12月31日前付给乙方10万元工程款。违约责任：本协议签订后双方不得反悔，如有一方反悔，应向另一方支付本协议违约金20万元整。三星家园项目4#楼的401室、501室、502室的总价值2600元／平方米×（93.99平方米＋132.99平方米＋127.47平方米）=921518元，被告东源置业收取原告677100＋244374元＋9502元＋9491元＝940467元。两比东源置业多收取原告18949元。截止2009年6月，被告东源置业支付和信公司涉案工程款4281474元。案件审理中，本院委托安徽科源工程咨询有限公司对涉案的合肥市静安新城东组团1#、2#、3#楼及水电工程量进行造价鉴定，皖科源审计（2011）第0161号鉴定报告作出的鉴定结论为：静安新城东组团1#、2#、3#楼由吴奇，王圣华已完成工程造价为5754425元。由此，被告拖欠的工程款为1472951元（5754425元-4281474元）。被告东源置业收取两原告工程保证金110万元，施工中返还50万元，抵付工程款49万元，尚欠两原告保证金11万元。庭审中，双方各执己见调解不成。
本院认为：准确界定两原告与两被告彼此之间的法律关系是本案的争议焦点。两被告之间签订的《建筑工程施工合同》约定各自的权利和义务，主体适格，两被告之间是建设工程承、发包关系；被告和信公司与两原告签订的《内部承包协议》，约定合肥市静安新城东组团1#、2#、3#楼及水电工程由被告和信公司分包两原告施工，两原告作为自然人，没有相应的施工资质，和和信公司签订的内部承包协议为分别合同关系，违反法律规定。但涉案工程实际由两原告组织人力物力并筹集资金独立完成，被告和信公司也对该事实予以确认。因此两原告是涉案工程的实际施工人，被告东源置业的抗辩理由不能成立；被告东源置业与原告签订补充协议，约定各自的权利和义务，收取工程保证金，双方之间直接形成工程承发包关系，也有悖法律规定。根据最高人民法院法释【2004】14号相关规定，建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求支付工程价款应予支持。被告和信公司是涉案工程的总承包人，也是直接责任人，对拖欠两原告的工程款应当承担清偿责任，被告东源置业应当在拖欠的剩余1472951工程款范围承担连带清偿责任。两被告多抵扣的工程款18949元应返还原告。涉案工程于2008年10月24日验收合格，按照原告与被告东源置业在补充协议约定的工程款结算方式，被告东源置业应于2009年2月24日之后与原告结算工程款，被告未按约定时间支付工程款，应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。对逾期开工利息损失，双方约定2006年6月28日必须开工，被告东源置业实际至同年12月28日才开工，原告要求按约定承担150万元部分月利率为10‰的逾期开工利息损失9万元，理由正当。被告东源置业至今仍拖欠原告工程保证金11万元，原告要求返还并支付利息的请求予以支持，利息自2008年10月25日计算。被告东源置业未按补充协议约定的时间支付工程款和返还保证金，且长期拖延支付，给原告造成巨大经济损失，原告主张赔偿损失50万元，应予支持。原告主张要求支付停工损失，因鉴定报告已作处理，属重复主张，不予支持。被告东源置业提出管辖权异议申请已超过法律规定的期限，辩称管辖权异议审查未完成的意见不能成立，案进行实体审理并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告安徽省和信建筑工程有限公司支付原告王圣华、吴奇工程款1472951元，返还原告王圣华、奇多抵扣的工程款18949元，合计人民币1491900元，并自2008年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，款清息止；被告安徽东源置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
二、被告合肥东源置业有限公司返还原告王圣华、吴奇工程保证金人民币110000元，并自2008年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，款清息止；
三、被告合肥东源置业有限公司赔偿原告王圣华、吴奇经济损失人民币50万元；
上述一至三项均限于本判决生效后十日内履行完毕
四、驳回原告王圣华、吴奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费22870元、保全费5000元、鉴定费100000元，合计127870元，由被告合肥东源置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判长 毕梅宝
审判员 钟成胜
审判员 干思尧
二〇一二年七月二十六日
书记员 陈 芝