云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4009号
上诉人（原审被告）：朱玉琼，女。
被上诉人（原审原告）：昆明尊园房地产经纪有限公司，住所地：云南省昆明市南苑小区�立商网115号。
法定代表人：李云波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：文华兵，广东中安律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人朱玉琼因与被上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人朱玉琼，被上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司的委托代理人文华兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱玉琼上诉请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1975号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的审判程序违法，所作出的判决不公正。1、判决认定陈朝仙为“案外人”是错误的。在被�诉人的诉状中，陈朝仙直接列写为第三人，而非判决书认定的“案外人”，陈朝仙在本案《房屋买卖暨居间服务合同》中系一方当事人而非“案外人”。一审法院审查决定不通知陈朝仙参加诉讼，也并未通知上诉人，主审法官当庭同意致使上诉人对案件主要事实的主张形成了一对一的态势。2、一审法院在未查清案件事实的情况下不通知第三人陈朝仙参加诉讼的决定是不公平的，所作的判决也不公正。3、对上诉人提交的上诉人与本案合同的经办人，审核人朱天虎、工作人员周聪菊的短信聊天记录，该记录证明被上诉人通知上诉人到原工作单位（昆明总医院）开同意出售房屋证明的时间为11月12日，即签订本案合同后三天才通知上诉人，责任应由被上诉人承担，周聪菊还告知上诉人秋苑小区同样性质房屋出售的情况。而在一审判决中对上述证据只字不提，避而不谈，�不公正的。4、一审法院在未开庭时就对案件实体问题进行了判断，所作的判决不公正。5、5月6日第一次开庭之后，上诉人向主审法官提出陈朝仙必须到庭的意见，主审法官才同意让陈朝仙作为证人制作询问笔录，但是未接受双方当事人的质询，也未允许上诉人对其发问，违反了民事诉讼法证据规则第55条的规定。6、一审法院认定的本案争议焦点与庭审真实的争议焦点严重不符，判决书多次出现文字错误，且自相矛盾。二、一审判决认定事实错误。被上诉人起诉所依据的本案合同，签订人为上诉人、被上诉人及第三人，其性质为三方对签订房屋买卖合同之前对相关事宜达成的意向性合同。被上诉人最终并未促成上诉人与第三人签订合法有效的房屋买卖合同，被上诉人依法应履行的居间义务没有完成，其要求支付佣金的诉请无事实和法律依据。上诉人出售的房屋两证�全，没有交易成系因2014年总部出台了暂停交易的规定。对此上诉人并不知情，而根据上诉人提交聊天记录及作为专业的中介机构，被上诉人是清楚这个情况的。但订合同的时候上诉人并没有作出如实的陈述，恶意促成合同的订立，违背了居间人的义务。三、一审判决认定上诉人违约承担责任错误没有事实与法律依据。上诉人与第三人及被上诉人的合同在协商一致的基础上，已经解除，上诉人不存在违约的问题，也不存在任何过错，不应承担责任。本案合同因不可抗力不能交易后，上诉人第三人与被上诉人在被上诉人的秋苑小区办公室协商口头一致同意解除，上诉人当场退还订金，被上诉人也退还了证件，被上诉人并未提出佣金的主张或其他异议，第三人笔录中对此已经证明。
被上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司辩称：1、我方原审中追加了陈朝仙为第三人但已经撤回，本案中其就是案外人；2、我方促成的合同不是意向性合同，具有可履行性且已成立生效，我方有权收取合同报酬；3、本案合同未履行系由于上诉人不能提供过户资格材料的原因所致，不属不可抗力和情势变更，上诉人也没有故意隐瞒重要事实，也未同意过解除居间合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
昆明尊园房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付10000元，及该款自2015年11月21日起至确定还款之日按同期同类贷款利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告朱玉琼系秋苑小区南组团19幢成都军区昆明总医院住宅A幢A单元A号房屋的（房屋所有权证号：房权证字第A号）所有权人。2015年11月9日，原告尊园地产公司作为丙方，被告朱玉琼作为甲方，案外人陈朝仙作为乙方签订了《房屋买卖暨居间服务合同》，合同约定：“甲方将其位于昆明市秋苑小区南组团A幢成都军区昆明总医院住宅A幢A单元401号房屋以586000元出售给乙方，甲、乙双方在丙方的安排下积极配合完成交易物业权属转移登记手续。甲乙双方委托丙方提供的居间服务为向双方报告订立该物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，现丙方已促成双方签署合同，乙方同意于2015年11月20日前向丙方支付佣金10000元。甲乙一方单方违约导致本合同未能顺利履行的，由违约方按上述佣金总额标准向丙方支付佣金损失”。后朱玉琼、陈朝仙及尊园房地产公司在履行签订的房屋买卖暨居间服务合同过程中，因被告朱玉琼名下前述房屋需要到其原工作单位成都军区昆明总医院出具可以转让的证明，但成都军区昆明总医院根据《关于进一步规范军区自有住房建设管理的意见》之规定，未向被告出具可以转让房屋证明，导致朱玉琼、陈朝仙双方的房屋买卖未能履行完毕。一审法院认为，原告尊园地产公司与被告朱玉琼及案外人陈朝仙签订的《房屋买卖合同暨居间服务合同》是系合同当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效，各方当事人应按合同约定履行各自的义务。前述合同中对标的物、交易价格、交易方式、居间报酬等内容作出了明确约定，该合同同时具有买卖合同和居间合同的法律特征，原告作为居间人向朱玉琼、陈朝仙报告了订立该物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，原告有权获取相应的居间报酬。根据原、被告双方及案外人陈朝仙签订的合同来看，被告朱玉琼与案外人陈朝仙一方单方违约导致合同未能顺利履行的，应由违约方向原告支付居间报酬10000元，�本案中买卖合同未能顺利履行，其原因是被告朱玉琼所有的房屋在转让过程中未能出具所在单位同意其转让的证明，故被告朱玉琼作为违约一方应向原告支付居间报酬。但是，原告作为居间人提供的居间服务从性质上来看应包含促成交易、公证、过户等一系列内容，原告在本案中仅仅只是促成了朱玉琼、陈朝仙合同的成立，根据朱玉琼的违约事实，酌情确定被告朱玉琼向原告支付约定居间报酬的60%，即6000元。至于原告主张的利息损失部分，因本案系居间服务合同纠纷，原告所受损失即为居间报酬而非利息损失，故对原告的该部分诉讼请求不予支持。关于被告抗辩原告作为居间人未促成买卖合同成立部分，从原、被告双方与案外人签订的合同来看，该合同对标的物、交易价格、交易方式等内容进行了约定，且被告朱玉琼作为卖方与作为买方的案外人陈朝仙，以及作为居间人的原告在合同中进行了签字，该合同应自当事人签字之日起成立，故原告作为居间人已促成了买卖合同的成立，对被告的该抗辩理由不予采信。关于被告抗辩本案中买卖合同暨居间合同均已解除，被告并不存在违约问题部分，原告对此未能提交证据加以证明，且作为合同当事人的原告对此也不予认可，被告的该抗辩理由也不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告朱玉琼于本判决书生效之日起三日内支付原告昆明尊园房地产经纪有限公司居间报酬6000元；二、驳回原告昆明尊园房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。”一审案件受理费51元（此款原告昆明尊园房地产经纪有限公司已预交），减半收取，计25.5元，由原告昆明尊园房地产经纪有限公司承担10.5元，由被告朱玉琼承担15元（执行前款时一并支付），余款25.5元退还原告昆明尊园房地产经纪有限公司。
本院二审期间，上诉人就其上诉请求提交了新证据：上诉人与案外人陈朝仙的谈话录音。对此被上诉人认为，是谈好合同无法交易了，才退还订金，也是由于上诉人不能开具证明，导致不能交易成功，按合同其应承担违约责任。并且短信也已提示上诉人应承担违约责任。对上诉人认为遗漏的事实本院在判决时予以评判。对一审认定的事实，上诉人异议认为，双方合同实际上经被上诉人同意已解除，单位证明不能开具系由于政策性原因导致。对上诉人异议的事实能否成立，本院将结合全案证据在判决部份予以评判。对原审认定的其他�实，因双方无异议本院予以认定。
归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人是否违约并应支付佣金？
本院认为：根据上诉人、被上诉人及第三人签订的《房屋买卖合同暨居间服务合同》，如果涉案的房屋顺利完成所有权转让手续，应由买房人向被上诉人支付居间报酬。涉案合同未能顺利履行，虽原上诉人朱玉琼所有的房屋在转让过程中未能出具所在单位同意其转让的“证明”。但从本案事实来看，上诉人不能开具单位同意其转让的“证明”，是因所售房屋产权涉军性质，总部在2014年已发文暂停交易。从原审法院向第三人所作的“调查询问笔录”也证明被上诉人认为合同不能履行是不可抗力原因。并且被上诉人作为专业的房产交易中介机构、居间人，对涉案房屋能否过户交易应是明知的，比买卖双方熟悉能否交易，在促成合同订立时，应预见到交易的房屋能否过户，但事实上上诉人仍促成合同订立，存在过错。因此，本院认为，原审仅凭上诉人未能开具单位证明，而不考虑背后的政策性原因及交易各方的合同义务而认定上诉人违约并判令支付违约金，认定事实错误，本院依法予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1975号民事判决；
二、驳回被上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计76.5元，由上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年十二月二日
书记员 陈攀宇