山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王传霞，男，农民。
委托代理人：孙辉、黄庆虎，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王泉深，男，聊城市畜牧局退休工人。
委托代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭建英，女，居民，系被上诉人王泉深之妻。
原审被告：ＸＸ，男，无业，系被上诉人王泉深之子。
委托代理人：吴正臣，山东普新律师事务所律师。
上诉人王传霞因与被上诉人王泉深、彭建英，原审被告ＸＸ合伙纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王传霞及其委托代理人孙辉、黄庆虎，被上诉人王泉深及其委托代理人梁长静，原审被告ＸＸ的委托代理人吴正臣，均到庭参加诉讼。被上诉人彭建英经本院合法传唤，无正当理由未按本院指定的时间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：王传霞系王泉深的弟弟，ＸＸ系王泉深的长子，彭建英系王泉深的妻子。2008年开始，王传霞开始给ＸＸ钱，有时是现金，有时是通过邮政储蓄银行汇款，ＸＸ均未为王传霞出具任何凭证。至2013年7月30日，王传霞称借给ＸＸ合计1227200元，收到ＸＸ支付款合计717300元，尚欠509900元，自己均有记录。ＸＸ称共收到王传霞310000元，分多次偿还320000元，王传霞也未为ＸＸ出具收到条。
2013年下半年开始，王传霞及其妻子多次找王泉深及ＸＸ要求偿还欠款，ＸＸ称期货交易亏损，不欠王传霞的钱，为此双方多次发生争吵，王泉深及ＸＸ多次电话报警。临近2014年春节，王泉深为了能平安度过春节，其次子也即将结婚，王泉深便找到老家毛纺村支部书记王某以及与王某非常熟悉的王泉深的邻居孙某协调。2014年1月26日（农历腊月26日），在孙某的办公室，经王某、孙某的协调，王传霞（甲方）与ＸＸ（乙方）签订了协议书，具体内容为：由于甲乙双方为叔侄关系，在平等自愿的基础上，根据相关法律规定，就甲乙双方自2008年至2012年7月30日合伙做期货期间，双方没有借据和还款凭证，期货交易亏损，因账目不清发生争执。经王某和孙某协调，甲乙双方认可，达成协议以便相互制约，共同遵守。1、经王某和孙某协调，甲乙双方均同意，乙方支付甲方人民币贰拾肆万元整，双方合伙终止。2、因乙方现在确实无能力支付贰拾肆万元整，乙方将住宅楼出售，出售后，用售楼款支付甲方贰拾肆万元整，日期为2014年6月30日，一次付清。3、在甲乙双方签订协议后，甲乙双方均认可贰拾肆万元整为欠款，甲方不得以任何理由干扰乙方全家正常生活，无理取闹出现一切问题，甲方承担一切后果，负法律责任。4、自本协议生效之日起，除上述贰拾肆万元整外，甲乙双方不存在任何经济来往，各方所持的与双方纠纷有关的合同、收据、欠条、借据、承诺、录音、短信、凭证、票据、银行单据等一切证据作废，以本协议内容为准。5、本协议一式四份，甲乙双方各执一份，见证人各一份。6、本协议自甲乙双方签字之日起生效，具有法律效力。王传霞、ＸＸ及见证人王某、孙某在该协议上均签字。同日，ＸＸ为王传霞出具欠条：“今欠到王传霞现金贰拾肆万元，于2014年6月30日还清，如不按时清欠以王泉深房产作抵押。借款人ＸＸ王泉深（王泉深在借款人ＸＸ的另一行签字）”。王泉深称，王传霞与ＸＸ签订协议之后，王传霞逼迫其作为担保人签字，不是自己的真实意思。
除上述2014年1月26日的协议书及欠条外，王传霞与ＸＸ均未提供任何书面借据或合伙协议。王传霞以自己系农民不懂期货为由不认可与ＸＸ合伙做期货生意。
上述事实有以下证据证明：1、2014年1月26日签订的协议书及欠条各一份；3、原审法院对孙某、王某的谈话笔录；2、双方陈述。以上证据，经当庭质证，原审法院审查，具有真实性、合法性、关联性，确认为有效证据，依法作为定案的依据。
ＸＸ、王泉深提交以下证据拟证明签订的协议、欠条不是自己的真实意思，在受到威胁、恐吓下签订的：1、王传霞及其妻子霍桂琴发给王泉深的短信一宗，证明威胁、恐吓王泉深。王传霞对短信内容的真实性无异议，该六次短信均集中在同一时期，是因为王传霞索要债务，王泉深、ＸＸ始终避而不见，导致王传霞妻子较为生气，在此情况下所发送的短信。另该六份短信的内容确实存在不当之处，但发送人本身为一农村妇女，文化水平较低，在个人债务索要不能的前提下，发送一些短信予以泄愤也不是胁迫。2、根据ＸＸ的申请，原审法院调取了2013年8月14日、12月30日、2014年7月2日ＸＸ及家人三次110报警记录，王传霞对此无异议，认为没有威胁、恐吓，只是找ＸＸ及王泉深要钱，ＸＸ及家人避而不见，由此产生纠纷。
ＸＸ另提交以下证据拟证明不欠王传霞任何款项：1、建设银行从事期货交易的账户明细一宗，向王传霞账户汇入现金共计8.1万元。2、中国国际期货有限公司出具的交易结算单一份，证明双方合伙做期货交易的亏损额为107835元，手续费86786.46元，两项相加即为亏损额。3、ＸＸ申请原审法院调取了ＸＸ通过工行、邮政储蓄银行汇给王传霞的明细清单（牡丹通卡、邮政储蓄）各一份，证明支付给王传霞31万元。王传霞对上述证据有异议，认为不能证明是合伙关系，只能证明双方存在借贷关系。
原审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：一、王传霞与ＸＸ是合伙关系还是借贷关系。二、债务如何认定。三、王泉深是共同债务人还是担保人。四、反诉是否成立。
关于第一个焦点问题。2008年至2012年7月30日，ＸＸ与王传霞之间有多次现金或银行转账往来，双方均未有书面借据或合伙协议。2014年1月26日在中间人王某、孙某的协调下，王传霞与ＸＸ达成协议，该协议明确载明王传霞与ＸＸ合伙做期货生意。虽然王传霞不认可合伙做期货生意，ＸＸ不认可该协议系自己的真实意思表示，但是有二位中间人证明该协议的真实性。尽管协议签订之后，ＸＸ为王传霞出具的欠条，但并不能否认二人之间的合伙关系。该欠条能够证明二人合伙做期货生意亏损。因此王传霞与ＸＸ之间是合伙关系，并不是借贷关系。王传霞主张与ＸＸ有长期的借贷关系，证据不足，不予支持。
关于第二个焦点问题。ＸＸ与王传霞合伙做期货生意，在王某、孙某协调下，双方互相让步，ＸＸ支付24万元，合伙关系终止。ＸＸ与王传霞由此形成债权债务关系，ＸＸ作为债务人应按协议支付给王传霞24万元。因双方未约定利息，应自王传霞起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息。ＸＸ主张已支付给王传霞31万元，已将投资款项全部给了王传霞，不欠王传霞任何款项，证据不足，不予采纳。
关于第三个焦点问题。2014年1月26日ＸＸ与王传霞签订协议之后，ＸＸ为王传霞出具欠条：“今欠到王传霞现金贰拾肆万元，于2014年6月30日还清，如不按时清欠以王泉深房产作抵押。借款人ＸＸ王泉深”。该欠条是在ＸＸ与王传霞达成的协议基础上形成的，ＸＸ支付给王传霞24万元，合伙关系终止。从该欠条的内容看，“如不按时清欠以王泉深房产作抵押”应认定王泉深有以房屋做担保的意思，但是双方未依法办理房屋抵押登记手续，该抵押担保未生效。因此，王泉深的签字不能理解为与ＸＸ形成共同债务人。王传霞主张王泉深作为共同债务人承担还款责任，证据不足，不予支持。要求彭建英基于与王泉深夫妻关系而承担共同还款责任，证据不足，不予支持。
关于第四个焦点问题。ＸＸ与王传霞达成的协议是在王某、孙某协调下签订的，ＸＸ、王泉深提交的三次报警记录，能够证明王传霞向ＸＸ、王泉深要钱而发生纠纷，并不能证明签订协议时受到威胁、恐吓。因此ＸＸ、王泉深提出反诉，要求撤销2014年1月26日签订的协议书和出具的欠条，证据不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起30日内支付给原告王传霞24万元及利息（自2014年7月16日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回原告王传霞对被告王泉深的诉讼请求；三、驳回原告王传霞对被告彭建英的诉讼请求；四、驳回反诉原告ＸＸ的反诉请求；五、驳回反诉原告王泉深的反诉请求。案件受理费4900元，由被告ＸＸ承担，反诉费100元，由反诉原告ＸＸ、王泉深承担。
上诉人王传霞不服一审判决，上诉称：一审法院适用法律不正确，导致出现错误的判决结果，依法应当予以纠正。一、从欠条中可以得知，被上诉人王泉深为ＸＸ的欠款提供了保证，并在借条中约定了以王泉深房产做抵押，双方均是真实的意思表示。一审法院仅仅依据保证人王泉深未办理抵押登记，抵押合同未生效，来免除保证人王泉深的保证责任明显不当。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。依据上述法律规定，抵押权均自登记时设立，但抵押合同成立生效的时间应当依据《物权法》的规定，即合同成立时生效，抵押权是否成立并不影响抵押合同的效力。所以即使在认定抵押无效的情况下，被上诉人的担保人身份没有变化，仍应以担保人的身份承担责任，只是不能就抵押物优先受偿而已。综上，即使未办理抵押登记，抵押担保合同仍生效，两被上诉人仍对借款承担连带偿还责任。二、依据ＸＸ、王泉深为上诉人王传霞出具的欠条可知，此欠条包含两层内容，即：ＸＸ欠款24万元为主合同；王泉深以自身房产做抵押为从合同。退一步讲，即使认定抵押担保为无效，在主合同有效的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。在本案中，债权人王传霞作为农民，并不熟知法律的各项规章，也并不知道房屋若抵押必须经过登记才可以生效，故依照自身的主观认识和基于对被上诉人王泉深的信赖，认可了其在欠条上的抵押担保，其并未有任何的过错，被上诉人王泉深和ＸＸ应当对上述欠款承担连带偿还责任。综上，一审判决适用法律不正确，导致出现错误的判决结果，请求二审法院维持原审判决第一、四、五项，撤销原审判决第二、三项，依法改判为：王泉深、彭建英对欠款24万元及利息承担连带责任。
被上诉人王泉深辩称：一审判决驳回上诉人对被上诉人王泉深的诉讼请求，判决正确。需要说明的是被上诉人始终是在受到胁迫的情况下依担保人的身份出现。当时未上诉，原因是一审未判决其承担责任，再就是被上诉人目前无力承担上诉费用。
被上诉人彭建英未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审被告ＸＸ述称：上诉人与ＸＸ合伙做期货生意期间，因期货亏损，ＸＸ陆续将上诉人投入的本金给付上诉人，双方不存在债权债务关系，ＸＸ为上诉人出具欠条是在上诉人恐吓、威胁的情况下出具的，并不是ＸＸ的真实意思表示。ＸＸ对一审判决其承担责任的结果是不服的，因经济原因未提出上诉。
二审中，被上诉人王泉深认可2014年1月26日欠条上的签名系其本人所签，并称当时有ＸＸ还不起与ＸＸ一起还钱的意思。王传霞及王泉深均认可欠条中的房产指的是名人苑二期15号楼三单元4楼西户的房产，登记在王泉深名下。
本院二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为：本案的争议焦点为，被上诉人王泉深、彭建英是否对原审被告ＸＸ的24万元欠款及利息承担连带责任。
关于王泉深应否承担连带责任的问题，在ＸＸ书写的欠条上有“如还不清欠以王泉深房产做抵押”的内容，王泉深在上述欠条上签名，且认可当时有ＸＸ还不起与ＸＸ一起还钱的意思，故王泉深在欠条上签名是有以其房屋为ＸＸ担保的意思。王泉深在欠条上签字的时间系在《物权法》2007年10月1日施行之后。根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》的规定。由于《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，原审法院认为双方未依法办理房屋抵押登记手续，该抵押担保未生效不正确，应当依据《物权法》之规定认定抵押担保成立并生效，该抵押担保生效后即对合同双方产生拘束力。办理抵押登记手续的主要义务应当由王泉深承担，由于王泉深未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此王泉深应承担相应的违约责任，即在双方约定的担保范围内对ＸＸ的24万元欠款及相应利息承担连带清偿责任。
关于彭建英应否承担连带责任的问题，上诉人主张应由彭建英承担连带责任的依据为，其与王泉深系夫妻关系，债务是在夫妻关系存续期间形成。上诉人王泉深以其房屋为ＸＸ的24万元欠款担保，其担保行为并非是为了家庭共同生活或生产经营需要，上诉人并未举证证明彭建英知道王泉深的担保行为，并认可此种担保行为，故上诉人王泉深的担保行为属于个人行为。上诉人彭建英不应针对王泉深的担保之债承担连带清偿责任。
综上，原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2426号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2426号民事判决第二项；
三、被上诉人王泉深对于ＸＸ应支付给王传霞的24万元及利息承担连带清偿责任。
二审案件受理费4900元，由被上诉人王泉深负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一五年六月二十五日
书记员 田 哲