江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5468号
上诉人（原审被告）胡广福。
委托代理人于晓光。
被上诉人（原审原告）贾德祥。
委托代理人戴任全。
原审被告广达铁路工程集团有限公司。
法定代表人胡峰。
委托代理人蔡可吉。
原审被告孟宪民。
上诉人胡广福因与被上诉人贾德祥、原审被告广达铁路工程集团有限公司（以下简称广达公司）、原审被告孟宪民建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法审理了本案。上诉人胡广福的委托代理人于晓光，被上诉人贾德祥及其委托代理人戴任全、原审被告广达公司的委托代理人蔡可吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2013年4月22日，苏商·御景湾五期第三施工队（合同中首部甲方名称）与贾德祥木工施工队（合同中首部乙方）签订《模板工程分包协议》一份，约定：现甲方所承建的苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程中的模板分项工程分包给乙方施工；工程名称：苏商·御景湾五期工程由甲方总承包；工程项目范围：施工图纸及施工说明和设计变更的全部模板分项工程内容（包括铁丝、铁钉）：包括二次结构（构造柱、门窗边框、腰梁、过梁、窗台压顶等）；包括板墙定位钢筋的焊接；承包单价：小高层按模板接触面积：30元／㎡；开工日期2013年3月22日，完工日期2013年5月26日，此工期不扣除任何因素影响（不可抗力的除外）；付款节点及结算方法：所完工程项目需经公司项目部验收合格后，按付款节点付款。主体顶板六层结束付一次，结构封顶付一次（每次付所完成工程款的80%，余款在内外粉刷验收合格后一个月内全部付清）。双方还就面积计算方法、公司项目部职责及承担费用、施工队长的职责与承担费用项目等事项作出了约定。在该《模板工程分包协议》的落款处，原告贾德祥以施工队长的名义签字，被告孟宪民则以公司项目部负责人名义签名。
2014年8月，贾德祥起诉来院，请求判令广达公司、孟宪民给付拖欠的工程款220389元。后贾德祥申请追加胡广福为本案被告参加诉讼并承担给付工程款的责任。广达公司、胡广福则各以辩称理由予以反驳。孟宪民经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
关于广达公司与胡广福之间是否有工程分包关系的问题，广达公司称其项目经理已经走了，其没有看到相关工程分包合同。胡广福则称其与广达公司之间没有直接关系。
2015年3月13日，贾德祥向法院申请就其提供的施工图纸中的模板工程（工种）工程量进行委托鉴定。在法院委托鉴定期间，广达公司、胡广福对贾德祥提交的用于鉴定的苏商·御景湾五期E65#、66#楼的全部施工图纸真实性均有异议，但均未向法院提交其认为真实的施工图纸，贾德祥遂坚持以其提供的施工图纸为鉴定依据。
经法院依法委托，徐州华龙建设项目管理咨询有限公司于2015年6月12日作出徐华建基鉴字（2015）第003号《关于贾德祥与广达铁路工程集团有限公司、孟宪民、胡广福建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》一份，鉴定过程及情况说明为：我公司接受贵院鉴定委托后，即安排主审造价师成立了鉴定小组，熟悉研究了贵院转交的相关资料，在贵院组织原、被告及我方现场勘查后，结合贵院转交现有资料的基础上进行了鉴定工作。鉴定结论为：苏商御景湾E65#、66#楼工程中的模板分项工程的工程价为655592.40元（模板工程量：10926.54平方米／栋×2栋；单价30元／平方米）。贾德祥为此预付鉴定费8000元。
经质证，贾德祥对上述《鉴定报告》无异议。广达公司认为与其公司没有关系，不予认可。胡广福则认为：对鉴定报告有异议；鉴定机构应有司法鉴定许可证明；人民法院司法鉴定委托书是对工程量进行鉴定，而鉴定书是对价值进行鉴定，委托请求与鉴定结果是不相符的；鉴定人员郭昌茂没有年检章；委托鉴定所依据的材料没有得到被告方的共同确认；即使是作出了鉴定结论，也不代表原告已履行了全部的合同义务。因此，鉴定报告存在程序上和实体上的问题。
一审法院经审理认为：
广达公司系苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程的总承包单位，原被告双方均未提出异议，法院予以确认。根据孟宪民、胡广福的辩称综合分析，可以认定胡广福以苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程实际施工人名义、授权孟宪民将苏商·御景湾五期E65#、66#楼全部模板分项工程内容按照《模板工程分包协议》分包给贾德祥组织施工队施工。因贾德祥现已实际按照《模板工程分包协议》约定履行完相应施工项目，且明确向胡广福主张权利，胡广福虽辩称涉案工程未经交付验收但未举证证实，故其应承担向贾德祥给付工程款的责任。
孟宪民系胡广福的受托人，且已向贾德祥披露胡广福为委托人，在胡广福就《模板工程分包协议》向贾德祥给付工程款的基础上，孟宪民不再向贾德祥承担给付工程款的责任。
由于广达公司、胡广福均未举证证实双方在苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程施工中是否存在其它合同关系，且胡广福系苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程施工中不具备施工资质的个人，应由广达公司、胡广福自行承担不利的法律后果，法院推定广达公司就苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程施工与胡广福存在违法分包关系，故广达公司应在欠付胡广福工程款的范围内向贾德祥承担给付责任。
贾德祥就涉案工程量申请鉴定的同时已向法院提交其持有的全部施工图纸作为鉴定依据，广达公司、胡广福虽对贾德祥提交的涉案工程全部施工图纸持有异议，但其有能力提供却拒不提供相应的施工图纸用于鉴定，故应自行承担不利的法律后果，对贾德祥坚持以其提供的全部施工图纸为鉴定依据，法院依法予以支持。鉴于徐州华龙建设项目管理咨询有限公司是列入法院委托鉴定单位名录的合法鉴定机构，且鉴定期间其已经现场勘查，故对其作出的《关于贾德祥与广达铁路工程集团有限公司、孟宪民、胡广福建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》法院依法予以采信，即依法认定贾德祥所完成的苏商御景湾E65#、66#楼工程中模板分项工程的工程价款为655592.40元。
在本案审理中，对于胡广福已实际向贾德祥支付工程款计425045元，胡广福、贾德祥均不持异议，法院予以确认。将经鉴定确认的工程价款655592.40元减去胡广福已实际支付的工程款425045元，胡广福还应向贾德祥支付工程款230547.40元。贾德祥仅诉请支付工程款220389元，不违反法律规定，法院予以支持。孟宪民经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，应自行承担不利的法律后果，法院依法作出缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、第三百九十六条、第四百零二条、第四百零三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡广福应于本判决发生法律效力之日起十日内向贾德祥支付工程款220389元。二、广达铁路工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在欠付胡广福工程款的范围内向贾德祥承担上述第一项的工程款给付责任。三、驳回贾德祥对孟宪民的诉讼请求。案件受理费4610元，鉴定费8000元，合计12610元，由胡广福负担（贾德祥已预交，胡广福应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给贾德祥）。
上诉人胡广福不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款220389元是错误的。1、被上诉人部分履行的工程，该部分工程款42万余元上诉人已经全部付清，余下的工程被上诉人未施工，上诉人无需再支付工程款。被上诉人没有按照约定履行《模板工程分包协议》，也未向法庭提供任何涉案工程已经全部履行的证据，一审法院径行依据所谓的《关于贾德祥与广达铁路集团有限公司、孟宪民、胡广福建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告》作出判决，是没有任何事实和法律依据的。2、被上诉人未提交任何关于竣工验收的资料，原审法院认定举证责任在上诉人是错误的。根据法律及司法解释规定未经竣工验收的工程是不具备付款条件的。3、原审法院认定上诉人与广达公司之间存在违法分包关系，事实不清。
被上诉人贾德祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人在涉案工程中实际的施工量670113元，后经法院鉴定后工程量是659592.4元。作为承包单位广达公司和上诉人虽然提出了被上诉人提供的图纸有异议，但是广达公司和上诉人拒不提供其手中掌握的施工图纸。因此按照证据规则规定，应当承担举证不能的责任。因此一审的鉴定报告是鉴定单位对涉案工程现场实际勘验后得出的，是客观真实的，涉案工程在一审审理期间，现场勘验时就已经封顶完工等待验收，现在楼盘都已经住人。上诉人主张涉案工程未经验收，工程不具备付款条件的理由不成立。广达公司在一审中也认可将涉案工程承包给上诉人，上诉人也认可孟宪民是其涉案工程工地负责人，因此上诉人和广达公司应当承担责任。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告广达公司答辩称：一审法院要求原审被告向一审原告承担给付工程款的责任，没有事实和法律依据，原审被告请求二审法院依法撤销一审判决，驳回一审原告要求原审被告给付工程款的诉讼请求。
原审被告孟宪民经法院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人向被上诉人支付工程款数额应当如何认定。2、涉案鉴定报告能否作为定案依据。3、上诉人与广达公司是否存在违法分包关系。
二审期间，上诉人申请两位证人刁某、王某出庭作证，拟证明被上诉人没有施工涉案工程的负一层及一层主体结构模板工程，并且后期没有将工程全部干完。经质证，被上诉人认为，对于刁某的证言，其提出帮忙干了涉案一层和负一层的模板工程，纯属其个人陈述，其既没有承包协议，也没有施工预算结算单，即使朋友帮忙，也不可能带着工人去干活，并且一分钱不要，其证词虚假。对于王某的证言，其只是跟着被上诉人干活的一个小组的组长，总共有三四个小组来完成被上诉人承包的涉案工程的模板工程，至于被上诉人承包模板工程的工程量，应付的总工程款，王某并不清楚，只是由于上诉人不及时给付被上诉人工程款，致使被上诉人不能及时给付王某等工人的工钱，而上诉人有时候就借给王某等工人工钱，上诉人直接付给被上诉人工人的工钱，被上诉人也认可为425045元，所以被上诉人认为其证言和本案没有联系，不能作为二审新证据。原审被告广达公司认可上诉人的意见。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于上诉人向被上诉人支付工程款数额应当如何认定的问题。被上诉人向上诉人主张工程款，提供了相关证据证明，包括通过申请鉴定的方式鉴定其已完工的工程量价款，上诉人对一审认定的工程款有异议，并在二审中提供了两位证人出庭作证，拟证明被上诉人没有施工涉案工程的负一层及一层主体结构模板工程，并且后期没有将工程全部干完，但是上诉人提供的证人证言效力较低，不足以推翻鉴定机构所作出的鉴定结论，故一审法院对本案的工程款认定并无不当。
第二、关于涉案鉴定报告能否作为定案依据的问题。上诉人主张鉴定是按照图纸进行鉴定的，对此，上诉人不予认可，而被上诉人陈述图纸系广达公司转给工地负责人孟宪民，又由其转给被上诉人，被上诉人按照图纸施工，一直到工程施工完成加后期的更改。上诉人主张不应按照被上诉人提供的施工图纸进行鉴定，但又未提供其他图纸或其他依据进行鉴定，故一审法院依据被上诉人提供的图纸依法委托鉴定机构进行鉴定并无不当，鉴定程序合法、鉴定人员具备鉴定资质等等，故涉案鉴定报告应当作为定案依据。
第三、关于上诉人与广达公司是否存在违法分包关系的问题。二审中，上诉人陈述，涉案工程是从一个个人手上接来的，至于是谁，上诉人并未说明，上诉人又将涉案工程发包给被上诉人。二审法庭询问广达公司与涉案工程是何关系，广达公司代理人表示不清楚，需要回去核实，法庭给其时间核实，但是广达公司并未在法定时间内将核实情况告知法庭。一审法院综合考虑本案案情，认定广达公司系苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程的总承包单位，对此，广达公司并未提出异议和上诉，本院予以确认。一审法院认定胡广福系苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程施工中不具备施工资质的个人，应由广达公司、胡广福自行承担不利的法律后果，一审法院认定广达公司就苏商·御景湾五期E65#、66#楼工程施工与胡广福存在违法分包关系，故广达公司应在欠付胡广福工程款的范围内向贾德祥承担给付责任，而本案仅胡广福一方上诉，且未提供证据证明其主张，故一审法院认定上诉人与广达公司存在违法分包关系并无不当。
综上，上诉人胡广福的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4606元，由上诉人胡广福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年三月十六日
书 记 员 苗 鑫