辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终7223号上诉人（原审原告）：于连会，男，汉族，1955年6月12�出生，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：沈阳国泰置业有限公司，住所地沈阳市和平区文体西路25号。法定代表人：朱月萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭巍，辽宁华禹律师事务所律师。上诉人于连会因与被上诉人沈阳国泰置业有限公司（以下简称“国泰置业公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于连会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审；2.请求改判被上诉人给付2016年7月1日至2018年7月19日租金101,053.47元，并按协议约定给付日万分之五滞纳金14,197.04元，承担此前的物业费；3.请求判令继续履行《同方广场写字楼委托经营管理协议》，如果判定解除，则应按照协议赔偿违约金270,319.82元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有出具任何能证明企业经营状况的审计文件，被上诉人注册资本为5亿，可以负担上诉人每年4万多的租金。二、即便被上诉人经营不善，也应承担违约责任。被上诉人应当按照协议约定支付2017年1月1日至2018年4月10日的租金损失。三、《同方广场写字楼委托经营管理协议》是在《商品房买卖合同》之前签订的，是《商品房买卖合同》的标的之一。被上诉人当时为了吸引上诉人购买写字间，出台两项优惠政策：一是1万元定金顶20万元，二是返租给被上诉人8年，8年返租协议是上诉人用钱购买的，被�诉人最少要赔偿上诉人实际损失的19万元。国泰置业公司辩称，被上诉人未提起上诉视同对原审判决的认可，上诉人的上诉理由不成立，理由为：原审已经查明2016年9月27日上诉人已接收涉案房产，该房产由上诉人自行支配，2016年9月28日起至2016年年底的租金损失不应当由被上诉人承担。上诉人与被上诉人商品房买卖合同经原审法院判令解除已经生效，在执行过程中双方达成执行和解协议，即案卷卷内的证据，代理人认为该和解协议不能确认所谓的返租协议，效力仍在延续，代理人认为原商品房买卖合同已经判令解除，该所谓的返租协议效力即终止，上诉人没有权利按照返租协议规定主张权利。类似返租协议终止审理案件，原审法院一视同仁，均是判令解除给付半年损失，该判决也是比照返租协议有效处理的，因此上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。于连会向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付2016年7月1日至2018年4月10日租金87,000.59元，并按日万分之五赔付租金滞纳金9956元；2.请求判令被告赔偿2018年4月11日至2022年12月31日期间的违约金292,969.57元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月28日，原、被告签订《同方广场写字楼委托经营管理协议》，第1.1条约定原告（甲方）有意向国泰公司购买位于和平区三好街96号同方广场写字楼A座0816号建筑面积75.23平方米的写字间；第1.2条约定原告购买该写字间后，将该写字间全权委托被告（乙方）作为写字间的经营管理方，由被告负责整个写字楼的统一经营管理；第1.3条约定被告自愿接受原告委托，依约完成受托事项，原告并以按建筑面积每平方米9682元�总价728,377元，向国泰公司购得该房屋；（客户实际缴纳房款为商品房买卖合同中总价款，即第一年租金抵扣后总房款。）第3条约定协议期限为八年，即写字楼正式交房起算八年。第5条约定在八年固定租赁经营期限内，第一年租金抵扣房款，从交房后第二年开始每年按照以下点位支付租金，租金的支付时间为每半年支付一次，即：第2年租金为总房款6%，第3年租金为总房款7%，第4年租金为总房款7%，第5年租金为总房款8%，第6年租金为总房款8%，第7年租金为总房款9%，第8年租金为总房款9%；第6条约定原告将写字间出租给被告作商业用途；第7条约定计租的起始时间以同方广场正式交房时间为准，即2014年12月31日；第12.4条约定如原告违约、单方终止本协议，致使乙方不能完整实现本协议约定对写字间使用、转租、收益或导致本协议无法履行的，�告向被告支付相当于购房款50%的违约金，如被告的实际损失大于该约定的违约金，则赔偿被告实际损失（包括可预期收益）；第12.5条约定被告逾期支付租金的，被告按应付而未付租金的日万分之五向原告支付滞纳金；被告逾期支付租金三个月以上，原告有权单方面终止协议，原告收回写字间，被告向原告支付本协议约定租期的剩余租期的租金作为违约金。第13条约定在固定租赁经营期内，因使用该写字间产生的物业管理费用、水电、通讯等费用由被告或写字间的实际使用人负责。2013年2月27日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的和平区三好街94-1号0816号，建筑面积75.23平方米的房屋一处，单价为每平方米9101.08元，总金额684,674元，原告应于签订合同当日补齐全部房款，被告应当在2014年12月31日前，�照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同签订当日原告交付全部购房款684,674元，被告为原告开具销售不动产统一发票。另查明，2015年原告于连会曾以被告国泰公司未交付房屋为由诉至一审法院，一审法院作出[2015]沈和民二初字第2727号民事判决书，判决“一、解除原告于连会与被告沈阳国泰置业有限公司于2013年2月27日签订的《商品房买卖合同》;二、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告于连会购房款684,674元；三、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告于连会购房款利息，分别以214,674元、340,000元、65,000元、65,000元为本金，依次自2012年7月28日、2013年2月27日、2013年7月29日、2014年7月21日起，均至2015年9月30日止，均按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；四、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告于连会非住房转让手续费1712元；五、驳回原告其他诉讼请求”。该判决生效后，原告（乙方）、被告（甲方）于2016年1月26日达成《和解协议》，约定“乙方放弃判决书中第一、二、四项权利，（即解除《商品房买卖合同》、返还购房款、赔偿非住宅房屋转让费三项权利）。继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，到2016年6月30日交付房屋；并按《商品房买卖合同》第十五条中约定的期限办理产权证，乙方仍然拥有凭此判决中的判决申请执行的权利，但扣除本协议中甲方已支付的总金额。二、甲方分期支付乙方判决书中判决的利息129,502元，诉讼费5900元，共计135,402元。三、甲方应按《商品房买卖合同》第九条约定中，向乙方支付2016年2月28日至2016年6月30日的逾期交房违约金8216元。四、甲方应按双方签订的《同方广场写字间委托经营管理协议》之约定，给付乙方2016年6月30日的逾期交房违约金21,851.31元。五、上述款项共计165,469.31元，分两期支付，即2016年1月31日前一期支付85,469.31元；2016年2月28日前第二期支付80,000元。六、如甲方违反上述约定，再逾期交房、逾期办理房证、逾期付款，乙方仍然有权利，凭[2015]沈和民二初字第2727号判决书申请执行”。2016年1月28日被告向原告支付85,469.31元；2016年3月15日被告向原告支付80,000元。2016年4月27日一审法院作出（2016）辽0102执字第1216号《执行裁定书》，裁定“本院在执行过程中，申请人于连会与被执行人沈阳国泰置业有限公司达成和解，申请人于连会撤回执行申请……案件终结执行”。2016年9月21日，被告向原告下发《房屋准住通知单》，2016年9月26日原告办理入住。庭审中，原、被告均认可“《和解协议》第四项甲方应按《同方广场写字间委托经营管理协议》之约定给付乙方2016年6月30日的逾期交房违约金21,851.31元存在笔误，应为给付乙方2016年6月30日的租金21,851.31元”。再查明，2016年12月26日，原告收到被告《解除通知函》，载明“……现由于公司发展问题，公司已无力执行贵我双方签署的《同方广场写字楼委托经营管理协议》。因此遗憾的通知您，我公司决定自2017年1月1日起解除与您签署的《同方广场写字楼委托经营管理协议》。请您在2017年1月1日前到我公司办理房屋交接手续�并可自行对外出租。”原告于2016年12月31日向被告发出《回复函》，载明“今收到了贵公司发来的解除《同方广场写字楼委托经营管理协议》通知函……我作为同方广场A座8-16号写字间业主向你公司提出：必须履行《同方广场写字楼委托经营管理协议》……”。一审法院认为，原、被告签订的《同方广场写字楼委托经营管理协议》具有附属性，要以《商品房买卖合同》的存在并生效为前提。《商品房买卖合同》已由2015年11月23日本院作出的民事生效判决判令解除，故《同方广场写字楼委托经营管理协议》亦同时解除。合同被法院判令解除后，双方又就房屋买卖事宜及写字间委托经营管理（返租）事宜达成协议即2016年1月26日《和解协议》，�双方当事人真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且已实际履行。被告虽抗辩“2016年1月26日《和解协议》实为抵房协议，委托经营管理协议已解除”，但根据《和解协议》中双方谈及的“甲方应按《同方广场写字间委托经营管理协议》之约定给付乙方2016年6月30日的逾期交房违约金21,851.31元”问题及被告于2016年3月15日前已就2016年1月1日至2016年6月30日的租金21,851.31元实际给付完毕以及2016年12月被告向原告发出《解除通知函》情况来看，被告陈述自相矛盾，对于被告的抗辩，一审法院不予采纳。后被告公司经营不善，客观情况发生变化，被告无力承担租金，合同履行在成为不必要或是�可能的情况下，继续履行将着实困难且显示公平，将造成不适当的结果，本案中的被告无法有效执行双方签署的经营管理协议，双方合同目的不能实现，合同继续履行已失去积极意义，故一审法院认为被告单方通知解除《同方广场写字楼委托经营管理协议》行为有效，原、被告双方签署的《同方广场写字楼委托经营管理协议》于2017年1月1日解除，同时对于协议解除前（2016年7月1日至2016年12月31日）产生的租金21,851.31元被告应当予以支付，对于原告主张的从2017年1月1日至2018年4月10日止的租金不予支持。关于原告主张的逾期支付租金违约金，双方在协议中仅约定半年为一个支付周期，未约定具体支付租金日期，根据原告提供的银行交易明细清单可确认被告在2016年上半年支付了上半年的租金，由此应当认定支付2016年下半年租金的截止�间应是2016年12月31日，故被告应当向原告支付以21,851.31元为基数，从2017年1月1日起按日万分之五标准产生的违约金。关于原告要求被告赔偿2018年4月11日至2022年12月31日期间违约金292,969.57元的诉讼请求，被告迟延给付房屋租金，又因自身原因提前解除《同方广场写字楼委托经营管理协议》，系违约，应承担相应的违约责任。对于原告请求的违约金数额，被告提出以预期收益计算违约金过高，故一审法院酌定被告向原告给付2017年半年租金25,493.2元（728,377元*7%/2）作为违约金以补偿原告损失为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告沈阳国泰置业有限公司于本�决生效后十日内给付原告于连会2016年7月1日至2016年12月31日期间的房屋租金21,851.31元及违约金（自2017年1月1日起至本判决确定给付之日止，以21,851.31元为基数，按日万分之五标准计算）；二、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告于连会解除合同违约金25,493.20元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7149元，由原告于连会负担6121元，由被告沈阳国泰置业有限公司负担1028元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，本院曾于2017年10月26日作出（2017）辽01民终9575号民事裁定，将本案发回重审。本院认为，上诉人于连会的请求系依据《同方广场写字楼委托经营管理协议》中所约定的内容，而该协议是以于连会与国泰置业公司签订的《商品房买卖合同》正常履行为前提。现《商品房买卖合同》已于2015年11月23日经法院生效判决判令解除，虽然此后双方达成《和解协议》约定继续履行双方的《商品房买卖合同》，但被上诉人国泰置业公司已经明确表示解除《同方广场写字楼委托经营管理协议》，故一审法院鉴于被上诉人无法有效双方签署的经营管理协议，双方合同目的不能实现，合同继续履行已失去积极意义，认定《同方广场写字楼委托经营管理协议》已于2017年1月1日解除并无不当，本院予以支持。关于于连会要求国泰置业公司给付2016年7月1日至2018年7月19日租金101,053.47元，并按协议约定给付日万分之五滞纳金14,197.04元，承担此前的物业费的主张。双方管理协议已于2017年1月1日解除，在此之前的租金被上诉人应当按照协议履行给付义务，一审法院亦对此期间的租金和滞纳金予以处理，本院予以支持。对于超出该期间的租金和滞纳金，由于管理协议已经解除，且国泰置业公司已将涉诉房屋交付给于连会，于连会对该期间租金和滞纳金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于于连会在二审提出的因被上诉人未交纳物业费导致其无法取回房屋，故被上诉人应承担此后的租金及滞纳金的主张，理由并不充分，本院不予支持。至于上诉人要求国泰置业公司承担物业费的主张，于连会可另行主张权利。关于于连会提出继续履行《同方广场写字楼委托经营管理协议》，如解除被�诉人应按协议赔偿违约金270,319.82元的主张。一审法院考虑到被上诉人的经营状况以及管理协议的实际履行情况，按照预期收益计算违约金过高故予以调整，并未违反法律规定，上诉人也可在未履行合同期限内对涉诉房屋另行行使处分收益的权利。故对于上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，于连会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7149元，由上诉人于连会负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾宏斌审 判 员 姜会军审 判 员 韩彩霞二〇一八年七月二十三日法官助理 刘冰青书 记 员 王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。