四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第234号
上诉人（原审被告）冯活山，男，生于1974年1月10日，汉族，农民。
委托代理人肖晓宏，四川永升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯席山，男，生于1964年12月16日，汉族，农民。
委托代理人郭良，四川中玉律师事务所律师。
原审被告张定杰，男，生于1989年12月2日，汉族，农民。
委托代理人何泽，广元市昭化区法律援助中心律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司。
负责人张伟，经理。
委托代理人柳光明，该公司职员。
上诉人冯活山因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉冯活山及其委托代理人肖晓宏，被上诉人冯席山及其委托代理人郭良，原审被告张定杰及其委托代理人何泽，原审被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司的委托代理人柳光明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月13日下午，被告张定杰驾驶川H172**重型平板货车装载原告挖机并搭乘原告冯席山，由太公镇向太公镇红卫村方向行驶，17时10分许行至广元市昭化区太公镇红卫村5组时，因操作不当致使车辆冲向前进方向公路右边崖下，造成原告受伤及车辆受损的严重交通事故，该事故经广元市公安局昭化区分局交通警察大队认定：张定杰承担此次事故的全部责任。原告受伤后先后在广元市第一人民医院、成都上锦南府医院、四川大学华西医院、广元市中医医院、四川省八一康复中心住院治疗共计162天，花去医疗费（含病历复印费）233503.54元。原告伤情经广元利州司法鉴定中心鉴定为：胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫为壹级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖，必然发生的后续医疗费用为7000-14000元。
另查明，肇事车辆川H172**重型平板货车由被告张定杰与被告冯活山共同购买并合伙经营，双方定期进行费用结算，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司购买交强险及商业险，事故发生时尚在保险期限内；事故发生后，被告张定杰向原告支付医疗费25000.00元，被告冯活山向原告支付医疗费95000.00元，被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司已先行垫付医疗费10000元。
原审认为，原告冯席山在本次交通事故中身体受到损害，其损害后果应当由负事故全部责任的被告张定杰承担赔偿责任，因其与被告冯活山系合伙经营关系，被告冯活山应当对原告的损害后果共同承担赔偿责任，其二人已垫付原告冯席山的医疗费共计120000.00元应当予以扣减。因本次事故发生时，原告冯席山为事故车辆车上人员，在事故发生瞬间甩出车外的情形，其乘车人的身份不能转换为第三人，故其请求保险公司在交强险及商业三者险的限额内承担赔偿责任的主张，本院不予支持，该事故车辆投保有机动车车上人员责任险10000元，中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司已垫付原告医疗费10000.00元，故被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司在本案中不再承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告应当获得赔偿的项目为：1、医疗费233503.54元，各被告垫支的费用在后一并扣减；2、误工费，从原告住院之日计算至定残前一日共213天，按农村人口计算确定为29416元÷365天×213天=17166元；3、护理费，住院期间护理费根据其住院时间确定护理天数为162天，其中原告在广元市中医医院入院治疗34天，此期间护理人数确定为2人，原告在其它医院住院治疗期间，因没有医疗机构出具的证明，本院确定为1人护理，根据四川省2013年度服务业平均工资为（28005元÷365×128天×1人）＋（28005元÷365×34天×2人）=15038.30元，评残后护理费，经司法鉴定为完全护理依赖，本院确定护理期限为二十年，根据四川省2013年度服务业平均工资为28005元×20年=560100.00元；4、住院伙食补助费30元×162天=4886元；5.残疾赔偿金。按照四川省2013年度农村居民人均纯收入结合原告伤残等级确定为7895元×20年×1.0＝157900.00元；6.残疾器具费及后续治疗费。根据司法鉴定意见书给出的结论，确定原告轮椅费用为2700元、内固定取出手术费用为7000元，其主张的后续治疗药品费用，因尚未实际发生，且其提交的后续治疗费鉴定中亦未对此项目作出评估，故原告的该项主张可待实际发生另行起诉。7.鉴定费2100.00元；8.精神损害抚慰金。根据其伤残等级结合本地实际确定为30000元；9.交通费，根据原告入院治疗、出院返家等实际所需酌定为2000.00元。原告主张的营养费缺乏医疗机构证明，本院不予支持；以上项目金额共计1032393.84元，由被告张定杰、冯活山共同赔偿，其二人先行垫付的120000.00元以及中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司垫支的10000.00元应当扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张定杰、冯活山于本判决生效后10日内连带赔偿原告冯席山各项损失902393.84元（已扣减先行给付的金额）；二、驳回原告冯席山的其他诉讼请求。案件受理费23604元，由被告张定杰、冯活山各自承担11802元。
上诉人冯活山诉称，一审认定事实错误，原审被告张定杰在一审提供的账本中除了“买车冯活山47744”这句话系上诉人签字外，其他内容系张定杰个人书写，没有证据证明上诉人向张定杰支付了该款，不能认定上诉人与张定杰存在合伙关系；事发后上诉人基于人道主义向受害方支付的95000元也不能被误解为责任的承担。故一审认定的事实证据不足，请求二审依法改判我方不承担责任。
被上诉人冯席山辩称，上诉人冯活山与原审被告张定杰存在合伙关系是客观事实，一审中有充分证据证实。故一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
原审被告张定杰述称，上诉人的理由不成立，我提供的账本中关于合伙购车以及每月的结算均有记载，能充分说明我与上诉人之间存在合伙关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司述称，一审判决正确，应予以维持，至于上诉人的请求因不涉及我公司，不作答辩。请求维持原判。
在二审举证期限内，各方当事人未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
经二审查明，张定杰曾系冯活山雇请的员工负责驾驶挖掘机，后经冯活山提议，于2013年上半年共同出资购买了川H72**号平板货车合伙经营，张定杰出资55000元，冯活山出资47744元。冯活山的出资款中，有20000元由其直接汇款到川H72**号平板车的卖方账户，剩余的款项由其汇款到中国人民财产保险股份有限公司广元市昭化区支公司用于该车辆的投保费用。在经营过程中，冯活山主要负责业务联系，张定杰主要负责车辆驾驶，每月结算一次，扣除人工工资及其他成本后的利润，二人平均分配。上述事实，冯活山与张定杰在二审庭审中予以认可，但冯活山认为自己的出资款实际系张定杰的借款，汇款凭证的背面注明了借款的性质，只是凭证已丢失，无法出示，又认为自己分配的利润是张定杰支付的介绍费，不属于合伙关系。
本院认为，上诉人冯活山与原审被告张定杰之间对肇事车辆的经营是否存在合伙法律关系是当事人争议的焦点。由于二人没有签订书面的合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第四十七条的规定：当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。因此，是否具备合伙的其他条件以及有无证据证明的口头合伙协议就是本案认证的关键。
根据《中华人民共和国民法通则》第二章第五节所规定的内容，个人合伙是指：两个以上的公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共享盈利、共担风险并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。可以看出，合伙关系的成立除合伙协议外，还有两个重要条件即共同出资、合伙经营。通过本案查明的事实，当事人在庭审中均认可共同出资购买了肇事车辆，约定了各自的业务范围，对经营过程中的盈余也进行了分配，符合个人合伙的构成要件，尽管上诉人主张自己的出资系张定杰的借款，但没有证据证实。故一审法院认定二人的合伙关系成立并无不当，因此，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4912元，由上诉人冯活山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一五年四月九日
书 记 员 张 伟