广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）桂市刑一终字第88号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘绍麟，曾用名刘新财（小名刘绍财），男，因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年9月5日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于全州县看守所。
原审附带民事诉讼原告人唐某甲，男，系本案被害人。
诉讼代理人王辉，全州县中心法律事务所法律工作者。
广西壮族自治区全州县人民法院审理广西壮族自治区全州县人民检察院指控原审被告人刘绍麟犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2013年4月2日作出（2013）全刑初字第7号刑事附带民事判决。原审被告人刘绍麟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。桂林市人民检察院指派代检察员陆秋萍出庭执行职务，附带民事诉讼原告人唐某甲的诉讼代理人王辉和被告人刘绍麟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月20日11时许，唐乙叫其外甥王某与唐某甲等人在全州县才湾镇岩泉村委肖家湾村与绍水镇大渭洞村委茶源头村有争议的七石岩（地名）烧地，与在此地同时烧地的被告人刘绍麟等人发生打斗。在打斗过程中，被告人刘绍麟持锄头将唐某甲的头部打伤致倒地后，又持锄头将唐某甲的头部进行击打。经鉴定，唐某甲的损伤程度为重伤，其颅脑损伤后遗留完全性失语评定为二级伤残，遗留右侧肢体偏瘫评定为三级伤残，遗留智力缺损评定为四级伤残，颅脑损伤致颅骨缺损评定为十级伤残，且颅脑损伤需护理依赖程度评定为大部分护理依赖（二级护理依赖）。
2012年9月4日23时，公安机关在广西灵川县定江镇富贵宾馆502房将被告人刘绍麟抓获归案。
被害人唐某甲受伤当天到全州县人民医院住院治疗2天，用去医药费10109元（含门诊用药），诊断为重型开放性颅脑损伤。两次到中国人民解放军第181医院住院治疗共118天，共用去医药费118392．21元（含门诊用药），诊断为：1．重型开放性颅脑损伤。（1）左侧额颞顶叶脑挫裂伤并血肿；（2）胼胝体、右顶叶脑挫裂伤；（3）左侧额颞顶部硬膜下血肿；（4）右侧额颞部硬膜外血肿；（5）创伤性蛛网膜下出血；（6）左侧额颞顶部外伤性颅骨缺损；（7）额骨骨折；（8）左侧颞顶部头皮挫裂伤；2．颈3／4椎间盘变性并轻度突出；3．应激性上消化道出血。到全州中医院门诊用药费243．4元。到全州县绍水镇竹溪田诊所治疗35天，用药费7099元。经桂林市社会福利医院测试，其智力水平在低下范围。2012年3月20日其伤经桂林市公安局鉴定为重伤；
2012年10月26日其伤经桂林市桂大司法鉴定所鉴定，其颅脑损伤后遗留完全性失语评定为二级伤残，遗留右侧肢体偏瘫评定为三级伤残，遗留智力缺损评定为四级伤残，颅脑损伤致颅骨缺损评定为十级伤残，且颅脑损伤需护理依赖程度评定为大部分护理依赖（二级护理依赖），用去鉴定费1359元。提供交通费发票946元，住宿费发票1249元，未提供法医损伤鉴定费700元的票据。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、人员基本信息表，证实被告人刘绍麟出生于1971年3月23日，犯罪时已成年。
2、抓获经过，证实2012年9月4日23时35分，灵川县公安局定江派出所在定江镇富贵宾馆502房将被告人刘绍麟抓获，并于9月5日凌晨2点19分移交给全州县公安局才湾派出所。
3、唐乙提供的材料，证实其承包了才湾镇岩泉村委肖家湾村的七石岩山场。
4、辩护人提供的材料，证实被告人刘绍麟所在的村民小组对七石岩山场主张过权力；刘某己、李某某头部的伤分别构成轻微伤、轻伤。
5、全州县公安局绍水派出所的出警说明，证实公安部门当天出警到现场，发现现场遗留有米白色塑料胶棒两根、黑色砍刀刀套两副。
6、全州县公安局才湾派出所的办案说明，证实因受害人唐某甲仍不能说话和用手写字，所以未做笔录。
7、唐某甲的住院病历、伤势诊断证明和医药费、鉴定费、交通费、住宿费发票，证实其受伤住院、护理及所用费用等情况。
二、证人证言
1、证人张某某（唐某甲的母亲）的证言，证实唐某甲现在还不能说话，右手还不能写字。唐某甲被打后到现在，恢复都不好。
2、证人唐甲的证言，证实2012年2月21日12时许，她正吃饭时，就有十几个人猛地跑下来围住了她们，对方二话没说就打起她们来了，她老公刘某己和妹夫李某某被砍伤头部。她在拉对方人时，被后面的几个人用棍子还是刀的东西把她的臀部打肿了，并把她推倒在山上滚了几圈。她爬起来后就喊快跑。当时对方拿了砍刀和棒子，砍刀有黑色的刀套，现场还遗留了两个刀套。对方有十几个年轻人。她这一方有李某某、刘某己、刘某某、刘绍财（即刘绍麟）、刘某二，还有五个烧地的女的、一个男的。“老丙仔”（书名好象叫刘某一）说烧地的山是他的，她们开垦烧山的时候对方就喊人来打她们。当天刘绍财戴着一个军绿色的钢盔。
3、证人刘某某的证言，证实2012年2月20日12时许，她们几个人坐在山上准备吃饭了，在吃饭的过程中突然有十几个人拿着东西站在了她们身边，二话没说就直接砍起来了，其中的一个人把她打了一棒子，把她头部打肿了，并把她推到山下，等她爬起来的时候已经看到其他人被对方打倒在地上了，之后她们一起就往山下跑了。她老公李某某和哥哥刘某己被砍伤了头部，唐甲被打伤了臀部。对方拿了砍刀和硬胶棍，其中砍刀用黑刀套装着。是绰号“百婆”（哪里人不知）、“连生狗”（才湾肖家湾村人）、“老福仔”（绍水大渭洞村委人）、“建华仔”（绍水大渭洞村委人）和“老丙仔”（绍水大渭洞村委人）等人想强占她们的山，她们在山上开垦种树的话对方就喊人来打人。当时刘绍财戴了一个军绿色钢盔。
4、证人曹某的证言，证实当天10时许，他和唐某甲等几个人去全州县才湾镇岩泉村委肖家湾村的波丝山上，准备和对方讲清楚地盘的问题，当时他们上去的时候没有带什么物品。11时许，他们到了之后，就看到对方一个矮小的（就是打伤唐某甲的那个人）在那里烧山，唐某甲就问那人：“这是才湾的山，你们在这里烧什么山”他到旁边接了两分钟左右电话，回头看的时候，对方的人就在打唐某甲了。他跑过去想劝架，冲过去就抓住一个手上拿着镰刀的女人的手，对方一个男子就冲上来打了他一棒，他就晕过去了，醒来的时候，还看到一个矮个子男的用锄头打唐某甲，他们冲上去想抓住对方，矮个子他们就往后面跑了。之后他们就打110报警，打120救人了。
5、证人唐乙的证言，证实2012年2月20日8时许，他和生意合伙人宁某某准备一起去五福村委波丝山村叫人烧山。两人走到风木岭的时候，遇见他的外甥仔“小有容”（即王某），他就叫王某叫一些人来帮他烧山。“小有容”就又打电话叫了五六个年轻奶仔过来，这些人他都不认识，当时他们手上都没有拿什么东西。就这样，他们一起走到肖家湾村其本人和宁某某承包的“七石岩”的土地里面。到了之后，他们就开始烧山，“小有容”和那些年轻人在山顶下面，他和宁某某就到山顶上面去开始烧。烧了一下就听见下面吵起来了，并听见下面有人喊打到人了。他就从山顶上跑下去，看见那些年轻人背起一个头部受伤的人走了。他就问他们怎么回事，是谁打的，其中一个年轻人用手指着山下面一个戴蓝绿色头盔的人讲：就是他用锄头打起的。他一看就认出戴蓝绿色头盔的人就是刘绍麟，当时他肩膀上还扛着一把锄头。下山途中他就打110报警了。事发当天是他主动给刘绍麟打电话，告诉他要去烧地了，刘绍麟在电话里讲：那块地是绍水镇的。刘绍麟经常在那里捣乱，总说那块地是绍水镇的，是他刘绍麟的，不让他正常工作、生产。他承包的山林土地是在2011年8月份承包才湾镇岩泉村委肖家湾村的。
6、证人王某（外号“小有容”）的证言，证实2012年2月20日8时许，他在才湾镇五福村委风木冲村子旁边耍，遇见了他的姨爷唐乙和一个女的，唐乙就喊他去帮忙烧山。他就与“小飞”及“小飞”的朋友，三人坐着旁边一个瘦瘦的青年人（外号“福哥”）的摩托车去唐乙的山上。到的时候，唐乙和那个女的已经到山地上了。瘦瘦的青年人送他们到后又开摩托车去接了五个人上来。上来后，“福哥”就带起他们一起下山，唐乙和那个女的走在最后面。他们下山的时候绍水镇那边的人已经在烧山了。他们在路边砍了些小树，准备去打火，刚打了没两下，绍水镇那边的人就拿起锄头、镰刀和木棒等东西向他们冲过来。这个时候，“福哥”就和一个年轻人走在离其五六米远的前面，那个年轻人被对方一个女的从后面抱住，另一个女的拉住他的手，一个男的冲上来用锄头往那个年轻人的头部打去，打完一锄头，那两个女的就放手了，年轻人就倒在地上，拿锄头的男子还用锄头对着年轻人的头部打了两下。看到这个情况，绍水镇那边的人就全部往回跑了，“福哥”和他的朋友被打到了，就喊“打”，他们就跟到“福哥”，一起去追那些绍水人，追了一下没追到，他们就回来轮流背起受伤的年轻人下山并送往医院。被打伤的年轻人是“福哥”喊去的。后来知道他叫唐某甲。拿锄头打唐某甲的男子当时穿着一件类似于迷彩服的衣服，头上戴着一个绿色的钢盔。
7、证人宁某某的证言，证实2012年2月20日8时许，唐乙打电话叫她陪他去烧山地。吃了早饭，她的弟弟刘某甲就开起摩托车搭起她到肖家湾村“七石岩”边刘某甲的地里，到“乌龟塘”就遇见了唐乙。唐乙就下去喊人烧山。她的弟弟上山去烧他自家的地了。她也上到自家的地里去了。大概是11时许，唐乙就打电话给她讲底下那些人在吵架了，他要下去看下。后唐乙打电话叫她在马路边等他，等到他后。就一起去了全州县人民医院。她和唐乙是一个村子的，她老公刘某丙和唐乙耍得蛮好，他俩在肖家湾村承包了一块山地，这块地是刘绍麟和肖家湾村有争议的那块地。
三、鉴定结论
1、桂林市公安局物证鉴定所公（桂）鉴（伤检）字（2012）88号法医学人体损伤程度鉴定书证实：唐某甲的损伤程度为重伤。
2、桂林市桂大司法鉴定所（2012）临鉴字第5号司法鉴定意见书，证实唐某甲颅脑损伤后遗留完全性失语评定为二级伤残，遗留右侧肢体偏瘫评定为三级伤残，遗留智力缺损评定为四级伤残，颅脑损伤致颅骨缺损评定为十级伤残。唐某甲颅脑损伤需护理依赖程度评定为大部分护理依赖（二级护理依赖）。
四、现场勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录及图照，证实案发现场位于才湾镇岩泉村委肖家湾村与绍水镇大渭洞村委茶源头村有争议的七石岩处。
2、唐乙、王某的辨认笔录，证实被告人刘绍麟就是伤害唐某甲的人。
五、被告人刘绍麟供述，2012年2月20日10时许，其穿着一件类似迷彩的衣服，戴着一个军绿色的钢盔和刘某某等人去到有争议的山地里烧山。唐乙打电话叫其不要烧地了，否则就要其的命。其没有管唐乙的电话，就和其的哥哥刘某丁、姐夫李某某等10个人继续烧山。11时许，其一个人在山上，其他人都下去吃饭了。这时从其背后跑过来一个年青奶仔（就是被其打伤的那个年青人），他用石块丢过来打到其的左手，其往山下跑，快到山腰的时候，就看见唐乙带着六七个人，那些人手上都拿着铁棒和砍刀，其中的一个奶仔就讲“搞”，双方就互相打起来了。其看到刘某己和李某某被打伤了，追其的那个年青人和另几个年青奶仔都拿着砍刀和铁棍围着打其。其就拿起手上的锄头，对着追其的年青人头顶打了一下，他倒地后，其又对着他头部轻轻地打了一下。之后其这边的人就全部往山底下跑了。
原判认为，被告人刘绍麟作为成年人，明知持锄头击打他人头部会造成他人死亡的后果，却仍然持锄头连续击打被害人唐某甲的头部，其行为符合故意杀人（未遂）罪的犯罪构成要件，构成故意杀人（未遂）罪。依法应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人刘绍麟以特别残忍手段致人重伤并造成严重残疾，其行为构成故意伤害罪不当，应予纠正。本案中无证据证明被告人刘绍麟是在多人围打的情况下才持锄头打伤被害人的，因此被告人刘绍麟认为自己的行为不构成犯罪、是防卫过当的意见不予采纳。本案中，也无证据证明被害人唐某甲是去帮他人打架的，被害人唐某甲在本案中没有重大过错。由于被告人刘绍麟的犯罪行为使被害人唐某甲遭受了经济损失，对其除依法给予刑事处罚外，还应判处赔偿被害人唐某甲的经济损失。其医药费应是136820．85元，原计算错误，应予更正；住院时间应是（1＋90＋28）＝119天，但其自愿要求按116天计算，应予准予；其要求赔偿法医损伤鉴定费700元，未提供票据，不予支持。由于被害人唐某甲伤情严重，其在乡村诊所治疗后，又到中国人民解放军第181医院住院治疗，因此被害人唐某甲在乡村诊所治疗的费用应予认定。根据《广西壮族自治区道路交通人身损害赔偿项目计算标准》规定，被害人唐某甲应得的赔偿数额为：医药费136820．85元、误工费245天×76.52元／天＝18747．4元、营养费245天×30元／天＝7350元、护理费116天×76．52元／天＝8876．32元、伤残赔偿金5231元／年×20年×（90％＋10％）＝104620元、二级依赖护理费104620元、伤残及护理依赖鉴定费1359元、交通费946元、食宿费1249元，合计人民币384588．57元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告人刘绍麟犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，附加剥夺政治权利二年；二、被告人刘绍麟赔偿附带民事诉讼原告人唐某甲医药费等各种经济损失人民币三十八万四千五百八十八元五角七分。
刘绍麟上诉提出，其打被害人头部两下事实，但不是故意打的，是在被人围打的情况下出于自卫才打的。其行为应构成故意伤害罪且属防卫过当，依法应当从轻或减轻处罚。被害人是被他人纠集去打架的，在本案中有重大过错，其只应承担30%的责任，且原判在误工费、护理费的计算标准过高。
经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。原判认定本案事实所采纳的证据来源合法有效，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观地证明本案的相关事实，且均经原审法院庭审举证、质证属实，对于原判认定的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘绍麟故意非法剥夺他人生命，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，构成故意杀人罪（未遂）。依法应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。刘绍麟上诉提出，其打被害人头部两下事实，但不是故意打的，是在被人围打的情况下出于自卫才打的。其行为应构成故意伤害罪且属防卫过当，依法应当从轻或减轻处罚。被害人是被他人纠集去打架的，在本案中有重大过错，其只应承担30%的责任，且原判在误工费、护理费的计算标准过高。经查，上诉人刘绍麟用锄头打击被害人头部，将被害人打倒在地，被害人已失去反抗能力，上诉人刘绍麟没有停止侵害行为，继续用锄头打击被害人头部，其行为符合故意杀人罪的构成要件。其所称是在被人围打的情况下出于自卫才打被害人及被害人是被他人纠集去打架的，没有相应的证据予以证实，被害人亦没有对上诉人刘绍麟造成实质性的损害，被害人在本案中没有过错。上诉人刘绍麟的行为不构成正当防卫。原判所判的被害人的误工费、护理费是根据相关法律规定计算得出，并无不当。上诉人刘绍麟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，民事判赔合法有据，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 锋
审 判 员 唐宏辉
审 判 员 唐运才
二〇一三年五月三十日
代书记员 唐 鹰