广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终653号上诉人（原审原告）：吴天，男，1977年8月6日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。委托诉讼代理人：李美芳，广东巨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张同人，男，1974年7月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。上诉人吴天因与被上诉人张同人合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴天上诉请求：1、撤销一审判决。2、判令张同人向吴天支付32T徐工钻机款55.17万元和利息（利息以55.17万元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，算至张同人清偿全部钻机款之日为止），或发回重审，重新查明本案事实，正确适用法律。3、判令张同人向吴天返还垫支合伙费用13万元和利息（利息以13万元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，算至张同人清偿全部垫支合伙费用之日止）。4、一、二审诉讼费用由张同人承担。事实和理由：一、一审法院没有查明基本事实。根据双方一审举证以及质证意见，本案可以明确32T徐工钻机的价格、购买过程、全部由吴天付款，以及吴天向张同人划款垫支合伙费用13万元等重要事实。这是吴天据以起诉的基本事实，一审均无确认。二、张同人始终没有证据证明其有出资。张同人自始至终没有证据证明其共同合伙出资和购买设备，即使如一审判决所言，如合伙费用由吴天账户负责，为何张同人一分钱划付至该账户的证明都没有？一百多万元的定向钻机，张同人有出资的话，不可能一点痕迹都没有，这明显是有违常理的，由此也更加印证了双方另一件合伙纠纷中吴天阐明的事实，即：双方共同承接的定向钻穿越等工程，张同人从事非开挖工程已有十数年，工程主要是通过张同人的关系介绍回来，在整个合作过程中，基本都是吴天出资，张同人仅凭其有关系就不出资，多次向吴天借钱说是用在承接工程、疏通关系以及工地费用等。如2台3**定向钻机、1台2**的二手地龙定向钻机、3台江铃工程车辆以及1台美国进口蚀导向仪均为吴天单独出资。根据谁主张谁举证的原则，在吴天已经举证证明出资购买定向钻机和垫付费用给张同人的情况下，张同人对此不予承认的，其需要提供反证予以否定，由此方能完成其抗辩理由的举证责任。但张同人毫无证据支撑其答辩意见，就应当承担举证不能的不利后果，即应返还一半购机款。但是，一审判决代其用大量的“推理”而免除了张同人的举证责任，对吴天极不公平。同理，吴天已经举证证明其划款13万元给张同人，张同人既不举证证明其合法收取该款项，甚至不敢正面回应其为何收取及上述款项的去向，就应当承担举证不能的不利后果，予以返还。三、一审判决、张同人曲解了《关于终止双方合作协议》的意思。《关于终止双方合作协议》记载“共同出资定向钻机”，是明确双方对定向钻机的出资义务，也就是说明确了张同人需返还定向钻机款给吴天，而并没有说张同人已经出了一半的价款。一审判决误信了张同人，完全曲解了双方的约定，免除了张同人的返还出资义务。四、张同人的答辩和一审判决的认定，完全违反《关于终止双方合作协议》的约定。关于张同人占用吴天一台设备的问题。按照《关于终止双方合作协议》第三条的约定：“吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配”，平均分配的前提条件是“共同出资”，不是共同出资当然不能平均分配。张同人始终不能提供其出资的证明，所有权当然为吴天所有。张同人答辩称，“吴天所主张的款项全部属于合伙资金，吴天在合伙中处于支配地位，负责收款和付款、管理账目、管理资料并且在收支的过程中都是在使用自己的账户进行，这些款项虽然在吴天的账户支出，但这些款项是属于合伙资金。”张同人的讲法没有任何依据和道理。张同人才是本合伙处于支配地位的人，生产管理施工验收开支等都是由张同人负责，吴天对具体情况一无所知。正是由于张同人在管理过程中账目不清，管理混乱才导致了合伙的终止。张同人仅凭合伙协议不能证明吴天的个人账户资金是共有资金，除非张同人能够证明吴天已经收到合伙工程款。否则，按照张同人的说法，哪怕吴天个人购买100辆车、1000台设备、1间房屋、购买任何物品包括结婚对象都要分张同人一半，这毫无道理。所以张同人和一审法院的说法和认定均不能成立。综上所述，请求二审法院查明事实，正确适用法律，判令撤销一审判决并支持吴天的上诉请求。张同人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。上诉人的上诉理由不能成立：一、2013年7月22日，双方当事人签订了《关于终止双方合作协议》，这是关于终止和结算合伙的协议，约定事项具体且明确。如果张同人没有出资和没有出资购买设备，吴天不可能签订该协议。而且，该协议第三点明确了双方是共同出资购买设备和车辆。二、吴天在合伙过程中处于支配地位，其负责记账、资金管理、资料保管，甚至签订工程合同，除了挂靠单位之外，一般均由吴天以吴天自己的名义对外签订。张同人提交的《合伙收入支出明细》就是吴天在合伙期间进行的详细记录。虽然吴天认为没有原件予以核对而予以否认，但是，该明细上面的字迹，就是吴天本人的字迹。而上面记载的内容，能够与双方当事人提交的证据相互印证。例如：2011年8月15日支付的28万元，2011年8月22日支付的4万元，2012年2月16日支付的6万元，2012年5月3日支付的10万元，2012年7月23日支付的4万元，上述记载内容与吴天提交的银行付款明细是相互印证的。2012年8月15日记载的吴天出资17万元，张工出资11万元购买钻机的记录，与张同人提供的本案证据银行流水记录也是相互印证的。吴天在合伙过程中均是使用自己的账户对合伙财产进行管理。其以合伙财产的收付当作自己的支出而向张同人提出主张，是完全脱离事实的，甚至在主观上也是恶意的。三、假如张同人确实没有出资，而吴天居然这么多年以来没有向张同人追偿，甚至过了诉讼时效也没有起诉，而是在张同人起诉吴天返还合伙分配款53万元之后才提起诉讼，由此可以证明其主张不是事实。吴天向一审法院起诉请求：1、判令张同人向吴天支付32T徐工钻机款551700元和利息（利息以551700元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日算至张同人清偿全部钻机款之日止）。2、判令张同人向吴天返还垫支合伙费用130000元和利息（利息以130000元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日算至张同人清偿全部垫支合伙费用之日止）。3、本案诉讼费由张同人承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，张同人与吴天签订一份《合伙协议》组建天人工程咨询有限公司并约定：第一条、张同人与吴天各出资50%。……。第三条、利润分配和亏损分担办法，1.企业的利润分配、亏损由合伙人依照出资比例平均分担；……。第四条、合伙企业事务执行，1.……；3.吴天负责市场经营、工程款的回收，市场业务费用，合伙人同意后发生该项费用可实报实销，未经股东双方同意的，不可以报销；4.张同人负责施工队伍组建、具体施工人员安排，设备管理以及施工技术安全，并向合伙人告知施工进度、质量、人员安排、费用支出等相关事宜，钻机、仪器等固定资产安全责任由合伙人共同承担；5.公司成立前合伙的资金账户由吴天代管理，并详细记录流动资金账户进出帐，并定期向合伙人告知，施工过程中超过5000元的现金支出经合伙人同意后方可执行工地施工人员待遇由双方协商同意后确定，工地流动资金由施工队长保管，原则上不超过20000元，少于2000元，由合伙账户汇出；6.公司成立后合伙的资金账户由双方指定的专职人员管理，按照公司财务制度运作。合伙期间，吴天、张同人分别于2011年8月10日、2012年3月4日作为买受人向南京瑞格工程机械有限公司购买两台3**徐工定向钻机。2013年7月22日，吴天与张同人签订一份《关于终止双方合作协议》约定由双方共同合作经营的江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司、肇庆德庆华润燃气有限公司、东莞企石给排水定向钻穿越工程、番禺榄核污水工程等，以上工程均已完工，现经双方友好协商决定截止2013年7月22日终止合作关系，并作如下约定：一、吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到帐金额向乙方支付不低于50%的金额），吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。二、以下双方的共同债务及费用由吴天负责偿还和支付：1、佛山钻龙公司￥66000元工程欠款；2、江胜的工程欠款约￥270000元；3、江苏徐工钻机代理商江泰然设备尾款￥18000元；4、番禺榄核污水排水工程材料余款；5、工人的剩余工资；6、回收工程款的后续费用。三、吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配。四、以上协议双方自愿协商达成并承担违约责任，双方签字后生效。此后，吴天认为合伙期间使用的资金是其垫付的，张同人未履行出资义务，故诉请张同人向其支付32T徐工钻机款551700元和利息、返还其垫付的合伙费用130000元和利息。另查明，吴天提交的2011年8月10日与南京瑞格工程机械有限公司签订的《工业品买卖合同》上显示该公司的法定代表人是江泰然，交易的标的物是徐工牌水平定向钻机。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。吴天与张同人达成的协议及签订的《合伙协议》、《关于终止双方合作协议》均是双方当事人真实的意思表示，并未违反法律规定，合法有效应受法律保护。合同各方当事人应严格遵守,自觉履行约定的义务。关于张同人有否欠吴天帮其垫付的合伙费用问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，对于张同人有否拖欠吴天垫付合伙费用的事实，吴天应当对张同人要求其垫付费用或产生垫付费用的原因进行初步的举证证明，但吴天为其主张仅提供银行划款凭证、收据等，但这仅能证明双方之间有款项往来，无其他证据证明上述款项为吴天按张同人的要求垫支合伙费用；其次，综合双方当事人的陈述及《合伙协议》，吴天在合伙过程中负责管理资金，因此，由吴天向南京瑞格工程机械有限公司转账付款也符合合伙约定；此外，根据《关于终止双方合作协议》显示，双方的合作关系解除，协议中对双方在合作中的分红利润和债务等作出了处理，但其中并没有提及吴天帮张同人垫付合伙费用的问题，反而，协议的第三条明确了吴天、张同人是“共同出资”购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配，另协议的第二条第3点对共同的债务“江苏徐工钻机代理商江泰然设备尾款￥18000元”明确了由吴天负责偿还。综上，吴天提供的证据不足以证明张同人拖欠吴天帮其垫资的合伙费用，由于吴天提供的证据不能证明其垫资的事实，应当承担举证不能的后果，故一审法院对吴天的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴天的全部诉讼请求。案件受理费10617元，由吴天负担。二审中，双方当事人均无提供新证据。鉴于双方当事人对一审判决查明的基本事实没有异议，本院故此予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外“的规定，本案二审仅围绕吴天的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。对于吴天上诉主张张同人支付32T徐工钻机款、返还垫支合伙费用并给付利息的问题，本院认为，双方当事人此前虽有合伙协议和经营事实，但其经由平等、自愿协商已经达成散伙协议，由此形成涉案的《关于终止双方合作协议》意思表示真实，内容合法有效，对双方当事人均有法律约束力。结合前述散伙协议的内容进行分析：首先，双方当事人在前述散伙协议中对合伙利润分配、合伙财产分割、债权债务承受以及有关费用负担等问题均已作出明确具体约定。故此可以推知，吴天有否垫付合伙出资和合伙费用，张同人应否相应承担金钱给付的问题，亦已纳入散伙协议的综合考虑范围。鉴于前述散伙协议既未确认吴天垫付款项的事实，也无约定张同人相应承担金钱给付的义务，吴天于本案当中迳行主张其与张同人在前述散伙协议之外还有债务未予清理显然既不合理，也无合同依据予以支撑；进而，其请求张同人支付32T徐工钻机款、返还垫支合伙费用并给付利息，理由也不能成立，依法均应不予支持。其次，承上所述，前述散伙协议第一项、第二项、第三项约定分别对合伙利润分配、合伙债务和费用承担以及合伙财产分割的问题作出明确约定，张同人据此有权请求金额高达53万元的分红利润和均等分割双方确认的合伙财产，并且无需相应分担双方共同确认的合伙债务和费用。由此可以印证，吴天主张其与张同人之间还有钻机款和合伙费用债务未予清理并不可信，否则，双方完全可以自愿协商以分红利润抵扣或合伙债务分担等方式作出更为便捷的处理而并不必然作出现有约定，吴天的相应主张故应不予采纳。再次，结合前述散伙协议第三项关于“吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配”的具体内容分析，双方已然对前述财产属于双方共同出资购买的合伙财产作出确认，由前述协议的表面内容显然难以推知吴天所主张的在先出资义务重申和附条件分割财产约定；进而，吴天据此主张张同人还应履行出资义务，理由不能成立，相应主张本院均不予支持。另，吴天提出32T徐工钻机为其所有的主张与约定事实不符，进而主张张同人支付钻机款之后才能享有合伙财产权益，理由不能成立，本院均不予支持。最后，对于吴天上诉所提张同人不能充分举证证明其出资事实的问题。承上所述，前述散伙协议属于双方当事人充分考虑之后的审慎约定，协议关于双方权利义务的约定故此应系合伙出资是否到位的真实意思表示，并且相应证据对本案的基本事实具有较高的证明效力，因此，吴天认为张同人举证不能并不属实。另由在案证据以及双方当事人的诉辩陈述可知，吴天于本案主张的垫付事实发生于前述散伙协议订立之前，相应债务即使确实存在，吴天亦应早已知情。现吴天并无针对其明知主张债务存在而仍与张同人作出现有散伙约定的问题提供充分、合理解释，其也并未通过合法途径变更或者撤销前述散伙协议的约定，其迳行否认协议确认事实以及相应权利义务的主张显然理据不足，本院依法不予支持。至于吴天主张合伙期间所使用的资金均系由其支出的问题。如上所述，双方对此应已充分考虑并通过前述散伙协议作出约定，本案故此无需另行作出调整。另，双方合伙协议已经载明合伙款项的收支由吴天进行管理，而前述散伙协议也可印证吴天收取和管控合伙资金的事实，故此，张同人主张吴天支出的案涉款项属于合伙财产较为可信。况且，吴天长期以自有资金执行合伙事务却不向张同人主张权利显然并不合理；其据此主张张同人返还相应款项，理由不能成立，本院均不予支持。综上所述，吴天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10617元，由吴天负担。本判决为终审判决。审判长  李雁羽审判员  梅晓凌审判员  李立辉二〇一七年五月二十七日书记员  刘现流