广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17699号上诉人（原审被告）：广州市万胜清洁服务有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东毓南路1号-3号。法定代表人：胡林东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈少媚，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁伟能，男，1980年6月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：罗裕敏，广东创展律师事务所律师。上诉人广州市万胜清洁服务有限公司（以下简称万胜公司）因与被上诉人梁伟能合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万胜公司上诉请求:1.撤销一审判决，驳回梁伟能的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费均由梁伟能承担。事实和理由：（一）本案一审采取公告方式进行送达，万胜公司未参与一审庭审，无法核实梁伟能在一审中提交的证据。（二）《收款收据》上万胜公司公章的真实性存疑，请求法院对该公章的真实性进行鉴定。《收款收据》载明的132万元保证金是通过银行转账的方式转入万胜公司前法定代表人麦耀雄的账户，梁伟能主张其与万胜公司建立了合作投标关系，则投标保证金的收款方应为万胜公司，而非麦耀雄。梁伟能对此应当知晓，并清楚麦耀雄已经不能代表万胜公司收取款项。因此，万胜公司不是案涉款项的收款人，不应承担相应还款责任。麦耀雄是案涉款项的实际收款人，在万胜公司质疑《收款收据》真实性的情况下，应追加麦耀雄为本案的当事人，并考虑将本案发回重审。（三）《收款收据》上载明以现金人民币的形式进行支付，但实际上却是通过银行转账的形式汇款，说明梁伟能陈述的事实存疑。即便《收款收据》是真实的，也可能该款项已由麦耀雄转回给梁伟能。（四）万胜公司汇款的收款人是任啟登，梁伟能无任何证据证明其与任啟登存在何种关系，且万胜公司是代麦耀雄向任啟登支付款项，并不是针对案涉款项的还款，如果万胜公司是案涉款项的收款人，则会在还款时全部返还，而不是仅支付86万元。梁伟能辩称，一审判决正确，请求予以维持。（一）万胜公司向梁伟能出具了《收款收据》，证明已收到案涉款项。2016年7月18日梁伟能委托律师就案涉款项的偿还问题向万胜公司发出了《律师函》，万胜公司随后于2016年8月10日至2016年9月28日分五次共计还款24万元，并未提出任何异议，由此可以推断其是案涉款项的收款人。（二）梁伟能并不知道万胜公司的法定代表人于何时变更，其之前的法定代表人一直是麦耀雄。梁伟能向一审法院起诉请求：1.万胜公司向其返还22万元并按银行同期贷款利率计付从起诉日至款项清偿日止的利息；2.万胜公司承担本案受理费。一审法院认定事实:2016年5月17日，万胜公司向梁伟能出具《收款收据》，载明：今收到梁伟能投标保证金132万元。梁伟能提交银行卡交易明细清单，载明同日分别汇出款项100万元、32万元；另有2016年6月7日收款33万元，6月8日收款33万元，6月17日收款20万元，8月10日收款三笔分别5万元，9月28日收款4万元、5万元，梁伟能主张已收万胜公司退款110万元。一审法院另查明:2016年7月18日，梁伟能委托律师向万胜公司发送《律师函》，要求万胜公司于2016年7月25日前退回梁伟能46万元；万胜公司已签收《律师函》。一审法院认为，梁伟能主张与万胜公司建立合作合同关系（合作投标），虽未提交相关合同予以证实，但其提交的《收款收据》及转账凭证足以证明万胜公司收取其款项132万元。另，梁伟能主张合作投标未成，万胜公司应全额退款，并提供返款银行清单自认已于2016年6月7日至2016年9月28日期间分8次取回110万元，万胜公司尚欠待返还款22万元。万胜公司经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院对梁伟能主张的合同关系、合同金额、合同履行、款项返还、待返还金额均予以确认。现梁伟能诉请万胜公司返还22万元成立，一审法院予以支持。另，梁伟能诉请万胜公司支付利息，利息以22万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉日（2016年11月23日）起计合理，一审法院予以支持；但梁伟能要求计算至清偿之日止，无依据，对此依法调整至判决确定给付日。综合上述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、万胜公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁伟能梁伟能退还22万元；二、万胜公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁伟能梁伟能支付利息，利息以22万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉日（2016年11月23日）起计至判决确定给付之日止。三、驳回梁伟能其他诉讼请求。如果万胜公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由万胜公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万胜公司提交了如下证据：1.2016年3月4日广州市工商行政管理局天河分局出具的《准予变更登记（备案）通知书》，拟证明万胜公司于该日已就法定代表人和股东进行了变更，麦耀雄已不是万胜公司的法定代表人和股东；2.广东采联采购招标有限公司《服务采购公开招标文件》，拟证明广东省佛山市西樵镇山城区、轻纺城、樵园、南九复线等保洁项目（一标段）（以下简称樵采标段）的投标保证金只有33万余元，而非梁伟能主张的132万元；3.中国执行信息公开网查询的麦耀雄被广东省广州市白云区人民法院、广东省佛山市禅城区人民法院列为被执行人的信息，拟证明麦耀雄因个人银行账户被法院查封，故委托由万胜公司向案外人任啟登转账24万元。梁伟能质证称，对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议：对于证据1，其在一审期间亦根据法院要求向工商部门调取了同一份证据，但此前并不知晓万胜公司的股东及法定代表人发生变更，且上述变更与案涉款项的偿还事宜无关；对于证据2，网上公开了该项目的公开招标文件，其合伙人任啟登也是因该项目与麦耀雄所代表的万胜公司达成了合作投标意向，其之所以转账132万元而非公开招标文件所要求的33万余元，是基于展示实力以促成双方合作以及一旦中标亦需要资金购买机器设备投入项目的考虑；证据3反映的是麦耀雄的个人债务，与本案无关。梁伟能提交了如下证据：从广州市天河区工商行政管理局调取的万胜公司若干档案资料，拟证明万胜公司在2016年间对外使用了至少两个以上的公章，万胜公司提出公章鉴定申请没有任何意义。万胜公司质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，证据显示的是万胜公司在不同时期的不同公章，而不是同一时期的公章，故万胜公司不存在同一时期有两个以上公章的情况。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除万胜公司提交的证据3无法反映与本案的关联性，本院不作为认定本案事实的证据采信外，对于万胜公司、梁伟能提交的其他证据，本院均予以确认。鉴此，本院另查明：2016年3月4日，万胜公司的法定代表人由麦耀雄变更为张友文；股东由冯静、麦耀雄变更为冯静、张友文。2016年5月5日，广东采联采购招标有限公司作为政府采购代理机构，对樵采标段进行公开招标，该标段的投标保证金额为330,006元。梁伟能自述其合伙人任啟登与麦耀雄所代表的万胜公司对上述项目口头达成合作投标的意向。2016年5月17日，案外人刘秀看向梁伟能号码为62×××76的中国农业银行账户转存1,320,500元；随后，梁伟能通过该账户分两次跨行实时转账了100万元和32万元给万胜公司的原法定代表人麦耀雄。同日，在加盖了万胜公司公章的《收款收据》上，“投标保证金”右侧注明:“以现金人民形式”；在下方“￥1,320,500”右侧载明的“□现金□支票□信用卡□其它”选项中，勾选了“现金”栏。2016年6月7日至6月20日，案外人张文甲先后分三次向任啟登号码为62×××77的中国农业银行账户转存33万元、33万元和20万元（共计86万元）。其中，首次转存33万元时，附言为“退保证金”。2016年6月8日，刘秀看分两次从任啟登的账户转出33万元、33万元（共计66万元）。2016年7月18日，梁伟能委托广东创展律师事务所发出《律师函》，称万胜公司以马文甲之名先后分三次退回梁伟能86万元投标保证金，尚欠46万元，要求2016年7月25日前退回。该函通过EMS的方式邮寄给麦耀雄，收件单位名称为万胜公司，地址为万胜公司的住所地，后该EMS由保安陈签收。二审期间，梁伟能称该函中的“马文甲”为笔误，应为“张文甲”。2016年8月10日、9月28日，万胜公司先后分五次转存5万元、5万元、5万元、4万元和5万元（共计24万元）给任啟登。该五笔转存款项的附言均为：“退保证金”。再查明：2016年12月6日，万胜公司的法定代表人已变更为胡林东。二审中，任啟登到庭接受询问，表示：其与梁伟能合伙做保洁项目。经朋友介绍，其认识了万胜公司的麦耀雄，拟就樵采标段开展合作，由其与梁伟能合伙转账132万元（两人出资大约各占50%）给万胜公司，打算中标后购买机械等设备；当时万胜公司的麦耀雄称如未中标，将退还全部保证金。后梁伟能向麦耀雄的银行账户支付了132万元。竞标失败后，万胜公司先后五次共计向任啟登转账了24万元。任啟登还提供了相关户籍证明以及两份结婚证，拟证明其与向梁伟能的账户转存132万余元的刘秀看之间存在亲属关系。万胜公司称上述证据的真实性与合法性交由法院核定，但对于其关联性则不予认可，认为麦耀雄每次委托他人汇款给任啟登后，任啟登均转汇给了刘秀看，刘秀看与本案是否有直接关系存疑；而从梁伟能与任啟登的陈述来看，案涉132万元是两人凑钱后支付给麦耀雄的，其中任啟登的出资是现金支付给梁伟能的，但这显然与梁伟能的转账明细不符。假如刘秀看所汇资金属于任啟登，且案涉项目的洽谈均由任啟登负责，则本案的诉讼主体应为任啟登，而非梁伟能。又查明：任啟登的妻子李少玲与刘秀看的丈夫李显斌是姐弟关系。万胜公司二审提交了《鉴定申请书》，申请对案涉《收款收据》上加盖的万胜公司公章的真实性进行鉴定，并表示其可以从公安部门调取相关的备案公章样式作为鉴定样本。对于万胜公司的鉴定申请，梁伟能明确表示不同意。理由如下：一是不清楚万胜公司同一时期有多少公章；二是根据已经查明的案件事实，对公章进行鉴定没有必要；三是不能以公章的真伪来否认万胜公司的收款行为。梁伟能同时表示，如法院最终同意万胜公司的鉴定申请，也愿意提供《收款收据》的原件作为鉴定检材。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，万胜公司本应于一审举证期限届满前提出鉴定申请，但一审时没有提出。经查，一审法院依法向万胜公司住所地送达诉讼材料，并在该住所地大门紧闭、无人应答，通过其他方式无法送达的情况下，进行了公告送达。因此，万胜公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，也未在一审举证期限届满前提出鉴定申请的法律后果应由其自行承担。且即使通过司法鉴定，得出了作为检材的《收款收据》上加盖的万胜公司公章不同于其备案公章样式的结论，也不能必然否认本案已查明的事实。因此，对万胜公司的鉴定申请本院不予准许。本院认为，本案二审的争议焦点在于万胜公司应否向梁伟能退还22万元保证金及利息的问题。首先，万胜公司主张本案发生在麦耀雄已经不是其法定代表人或者股东的情况下，万胜公司并非132万元的收款人。但从万胜公司的工商变更登记情况来看，该公司的法定代表人变更频繁，而通常在没有发生纷争时，一般很少有人去关注法定代表人的变更情况；且从《收款收据》《律师函》的内容、妥投情况及万胜公司关于其曾代麦耀雄向任啟登返还款项的自述来看，至少在2016年8月麦耀雄仍在万胜公司工作或仍与万胜公司有密切联系。故本院对梁伟能关于其在向麦耀雄转账时，并不知晓麦耀雄已然不是万胜公司法定代表人的解释予以采信。其次，《收款收据》载明“以现金人民币形式”收款132万元主要体现的是现金与支票、信用卡方式，人民币与非人民币币种的区别，因此，该记载与梁伟能以银行实时转账的方式向麦耀雄的个人银行账户汇出132万元的事实并无明显的矛盾，万胜公司以此主张《收款收据》记载虚假理据不足。再次，梁伟能所主张的事实有银行卡交易明细清单、《收款收据》《律师函》以及任啟登证人证言等证据相佐证，尽管万胜公司不承认收到梁伟能132万元保证金和之后催还余款的《律师函》，但其在《律师函》发出后分数次通过万胜公司的公司账户向任啟登转账24万元、并备注为“退保证金”而非“代麦耀雄还款”或其他类似表述的事实却无法证实其主张。此外，不论之前案涉的132万元梁伟能通过何种方式筹措，刘秀看与任啟登在经济往来中存在何种关系，都与本案纠纷无关。既然目前作为债权凭证的《收款收据》由梁伟能持有、任啟登亦未对此有任何异议，故梁伟能的诉讼主体资格应予确认。综合本案证据及我国民事诉讼法关于高度可能性原则之规定，本院认定万胜公司即为案涉款项的收款人，应向梁伟能退还剩余的22万元保证金及支付相应的利息。综上所述，万胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人广州市万胜清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 绘审判员 谢欣欣审判员 莫 芳二〇一七年十一月二十三日书记员 李 佳徐琳琳