山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1386号
上诉人（一审原告）：吕兆星，男，1967年2月15日出生，汉族，农民。
上诉人（一审原告）：智文兰，女，1966年9月4日出生，汉族，农民。
委托代理人：智景安，男，1956年8月27日出生,系智文兰之兄。
二上诉人共同委托的代理人：麻军政，永济市法律援助中心律师。
上诉人（一审被告）：李长生，男，1963年7月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：范军强，永济市城北法律服务所法律工作者。
上诉人吕兆星、智文兰、李长生因饲养动物损害责任纠纷一案，不服永济市人民法院（2016）晋0881民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕兆星、智文兰及其委托代理人智景安、麻军政与上诉人李长生及其委托代理人范军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕兆星、智文兰向一审法院诉讼请求为：判令被告赔偿二原告直接损失121460元。上诉理由为：一审法院应对狗咬羊期间，丢失的31只羊的损失予以认定，由被上诉人承担。
李长生的上诉理由为：一、一审法院未向其送达应扩通知书及民事诉状，故程序违法；二、张营派出所的案卷材料不能作为本案定案依据；三、被上诉人损失羊的数量及参考的价格不实，请求二审法院予以改判。
一审查明：原告吕兆星、智文兰二人于2012年、2013年分别购买羊进行养殖，自农历二0一四年十二月起，二人将羊群赶到张营镇尊村一级站对岸的黄河滩地放牧，吃住在滩地。2015年3月26日下午二时许，原告智文兰在十一号坝附近看到四只狗在河对岸追赶二原告的羊群，原告智文兰便电话通知吕兆星、耿新江（智文兰丈夫）、耿志强（智文兰儿子）返回滩地。原告吕兆星电话通知姬付元准备木筏过河。几人从黄河东岸乘坐木筏到了对岸羊群所在地，没有找到追赶羊群的狗。同日下午五时许，陈志军、陈孟德在一级站附近看到滩地里有四条狗在追咬羊群。次日二原告向张营派出所报警，二原告及其他几人再次乘坐木筏来到放羊的滩地，发现了咬羊的四只狗，便对四只狗进行追赶，并通知在河对岸的姚孟端等人对狗进行拦截，后四只狗分别游到河对岸，其中一只黑背黄腿带项圈的牧羊犬单独跑，其余三只狗一起跑。耿新江在骑摩托车追赶三只狗时，由于狗钻进玉米地中导致无法继续追赶。姚孟端与姬付元跟随牧羊犬，在跟的过程中对牧羊犬拍了照，一直跟到被告李长生的鱼池，李长生的妻子张芳芳承认牧羊犬是自己家所养。二原告现主张其损失计算方式为死亡怀孕母羊68只，每只平均1200元为81600元；死亡成年肉羊29只，每只平均640元为18560元；死亡幼羊29只，每只平均200元为5800元。失踪31只羊，平均按500元计算为15500元，共计121460元。原告智文兰的损失占2/3，吕兆星的损失占1/3。本案审理过程中，经原告申请，一审法院依法调取张营派出所3·26饲养动物侵害他人财产一案调查记录的卷宗。公安机关对陈孟德、陈志军、李长生、张芳芳（李长生妻子）、耿新江、耿志强、姚孟端、姬付元分别进行了询问。1、陈孟德、陈志军在笔录中均称2015年3月26日下午5时，我们在尊村一级站附近黄河滩地放羊时，看见河对面四只狗在追赶羊群。对于狗的特征，陈孟德称三只是黑色的，一只是黄色的，黑色的狗是只大狗，脖子上带着项圈，腿是黄色的；陈志军称一只黑色、一只黄色、两只土黄色。陈孟德指认姚孟端所拍的狗就是当天追赶羊群的那只黑狗；2、张芳芳在笔录中称2015年3月27日下午1时许，有两个人驾驶一辆车来到我家鱼池，问当时在鱼池的牧羊犬是不是我家的狗，我的回答是，来的人说昨天我家牧羊犬咬死了滩里的羊。李长生与张芳芳在笔录中均承认自己的鱼池养了四只狗，其中一只是牧羊犬，李长生称自己养的四只狗中，牧羊犬是黑背黄腿，其余的两只黑一只黄；3、耿新江在笔录上称2015年3月26日中午11时许，我发现我在滩地上养的羊被咬伤了，我就给智文兰、耿自强、吕兆星打电话，我们几个人在滩地上找了一晚上，发现滩地各地都有死羊。次日9时许，吕兆星和耿自强打电话说在滩地看到狗了，狗已经被撵过河，让我去挡狗。我过了河坐上姚孟端的车，跟着狗走到一户养鱼的人家。那家里的女主人说那条狗就是她家的，男主人回来后对此不认可；4、耿志强在笔录中称2015年3月26日下午，我妈给我打电话说家里的养被咬了，随后我和我爸耿新江、我妈智文兰到滩地找羊，最后在一级站滩地里看到了狗，就开始追，其间我从地上拾了个木棍，打向正在咬羊的一只狗腿上。次日早上8点，吕兆星和我在一级站北边发现了正在吃咬死羊的狗，我追着在一起的三只狗，吕兆星追着另一只狗，我追的这三只狗游过了河，后来我就继续找羊去了；5、姚孟端在笔录中称2015年3月26日下午，吕兆星给我打电话说狗把羊咬了，到了现场发现水太大过不去。次日早上10时许，我开车拉着姬付元来到一级站南侧的滩地，吕兆星打电话说他正在滩地里撵咬羊的狗，让我们在这边拦着，吕兆星把狗撵到了辛营村滩地后，我们开车跟着狗，跟到李长生的鱼池。到他家后，我把我拍的狗照片给李长生妻子看过，他妻子说就是她家的狗；6、姬付元在笔录中称2015年3月26日下午3、4点钟，我接到吕兆星的电话说狗在滩地咬羊，后借了个木筏将吕兆星、耿新江、耿志强送到河对岸，看到四只狗沿着河西岸由北向南跑，其中三只黑狗，一只黄狗。到晚上19时许，天黑的看不见的时候将吕兆星等人接过来。次日我又把人送过去，我在河对岸等着，后吕兆星打电话说发现狗了，我与姚孟端开车追赶一只黑狗，一直追到栲栳镇北苏村滩地李长生的鱼池，李长生妻子承认狗是她家的；7、派出所出具的调查终结报告及补充说明，内容为“2015年3月27日中午1时许，接智文兰报案称其在滩地放养的羊被狗咬死了。接警后，我所民警出警至现场，经调查取证，得出结论：2015年3月26日下午，吕兆星与智文兰在一级滩地放养的羊被狗咬死、咬伤，系李长生家饲养的牧羊犬等四只狗所为。智文兰与吕兆星共损失羊146只，咬死的共77只（大羊68只，小羊9只），咬伤的38只，失踪的31只。因现场面积较大，河岔与树丛较大，客观上存在有些地方没有跑到，可能还有被咬死的羊没拍到，存在咬死羊的数目与受害人提供的数目不符的情况”。被告对公安案卷中部分证据有异议，认为2015年4月7日派出所对证人陈孟德、陈志军这两个证人的询问时间部分重合，同一人不可能在同一时间对两个人进行询问；公安干警在除了对耿新江、耿志强的询问笔录签字之外，其余询问笔录干警均未签字，违反了公安机关办理行政案件程序规定；公安案卷中６、7页照片有异议，照片拍摄地点与文字表述不符；对调查终结报告及证人证言有异议，认为终结报告与证人证言与事实不符。二原告申请证人陈文选、吕小强、姬满征、曹学民、廉宗益、李永峰、廉广元出庭作证。1、陈文选当庭作证称吕兆星把羊往滩地上赶的时候，我去帮忙，当时清点的时候是224只羊。3月29日往回赶的时候，变成了158只羊。少的羊我也不清楚去哪了。被告对该证言有异议，认为该证言是一份孤证，且证人与原告系同行，有利害关系；2、吕小强、姬满征当庭作证称2015年3月28日，吕兆星叫二人帮忙去滩地拉死羊，二人共拉了两车羊，计36只。后经清点，一共拉了80只还是88只记不清了。被告对二人证言有异议，认为证言与派出所调查的不一致；3、曹学民当庭作证称2015年4月8日，智文兰从我处购买了21只羊，平均每只80多斤，每斤7元钱。被告对该证言有异议，认为该证言与本案无关；4、廉宗益当庭作证称我是杀羊的，2015年3、4月份，母羊是7元钱一斤，公羊是8元钱一斤。被告对该证言有异议，认为羊的价格应以相关部门出具的证明为准；5、李永峰当庭作证称我在黄河滩六号坝种地。2015年4月15日，我种玉米的时候发现草堆里有两堆死羊，一堆六只、一堆八只；6、廉广元当庭作证称2015年4月10日，我在八号坝附近晨练时发现河道里有5只死羊。被告对上述二人的证言有异议，认为证人证言不能证明死羊系原告所有。被告证人荆长法当庭作证称，2015年3月26日中午吃完饭，我去找李长生说事，看到他的狗在家门口拴着，是一只黑色牧羊犬，他家里还有两三只小狗。原告对该证言有异议，认为证人对原告家的狗情况并不了解，所陈述的情况与公安机关调查的情况也不相符。
同时，原告提交了1、王永康出具的证明一份，称自己是张营镇吕庄村畜牧防疫员，2015年3月19日巡查时，智文兰家有150只羊，2015年4月19日巡查时，智文兰家有80只羊，包括4月8日新购买的21只羊；2、朱林的出具的证明一份，内容为其于2015年4月13日在黄河滩种玉米时看到7-10只腐烂的羊，每只长度在1.5米左右；3、张营镇畜牧站出具的证明一份，证明2015年第一季度肉羊市场价格每斤8.5元；4、张营镇司法所出具的证明一份，内容为案发后我所配合公安机关协查并赴现场勘验清点，足以证明羊被咬伤后医治无效死亡为38只，平均毛重80-100斤。被告对上述证据有异议，认为王永康、朱林作为证人未出庭作证，无法核实证据的真实性；认为张营畜牧站及司法所的证明不属实，是先盖章后书写的内容。
一审法院经本院审判委员会讨论认为：二原告的陈述与姚孟端给公安机关提供其追赶牧羊犬途中所拍照片及公安机关对陈孟德、陈志军、耿新江、耿志强、姚孟端、姬付元所作的询问笔录，能够相互印证，可以证实2015年3月26日下午、3月27日上午，被告李长生饲养的黑背黄腿带项圈牧羊犬是咬死、咬伤二原告羊群四只狗中的其中一只。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，被告李长生作为牧羊犬的饲养人，应向二原告承担赔偿责任。被告李长生主张2015年3月26日下午6、7点钟，其饲养的牧羊犬在鱼池，没有追咬羊群，但其仅有证人荆长法的当庭证言，因该证言系孤证，无其他证据能够相互印证，且与公安机关调查结论相矛盾，故对该证人的证言，本院不予采信，对被告的主张，本院不予支持。被告认为公安机关违法取证，公安机关的案卷材料不能作为定案依据，但公安机关取证行为是否违法不是本案的审理范围，且所取证据能够相互印证，足以证实案件事实，故本院对被告的辩解不予支持。至于二原告羊群的死伤及失踪情况，二原告现主张死亡怀孕母羊68只，死亡成年肉羊29只，死亡幼羊29只，失踪羊31只，共计损失157只羊。原告智文兰的损失占2/3，吕兆星的损失占1/3，但公安机关的调查终结报告显示115只羊被咬死咬伤，31只羊失踪，二原告未对死亡羊进行清点称重，即将死亡羊做了处理，现已无法对二原告的损失进行准确判定，故死伤、失踪羊数量按公安机关认定的146只计，考虑到死亡羊必然有大有小，并可能有怀孕母羊，故每只羊重量按80斤，每斤按8.5元计算。因被告李长生的牧羊犬仅是追咬羊群的四只狗之一，原告不能证实其余三只狗也是李长生所饲养或管理，故李长生对二原告的损失仅承担部分赔偿责任。考虑到被告的牧羊犬体型较大，对羊群造成的伤害相对严重，故可按30%的比例向原告赔偿损失。因四只狗在追咬二原告的羊群时，羊群处于无人看管的状态，故二原告对损失的产生存在重大过失，应按原告损失的10%减轻被告的赔偿责任。原告损失146只羊，其中死伤115只，失踪31只。二原告31只羊的失踪是否是四只狗追咬所造成，原告无相关证据提供，且失踪的31只羊是否尚存活，本案无法查清，故原告损失的羊数量应认定为死伤的115只，金额为78200元（115只×80斤×8.5元）。被告应承担21114元的赔偿责任（78200元×30%×90%）。至于二原告各自的损失，可按各自主张损失比例计算，即吕兆星损失占1/3，为7038元，智文兰损失占2/3，为14076元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，一审判决：被告李长生于本判决生效之日起五日内赔偿原告吕兆星损失7038元，赔偿原告智文兰损失14076元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2729.2元（缓交至执行中扣除），由原告吕兆星承担751.2元，智文兰承担1503元，被告李长生承担475元。
二审中，上诉人李长生为其诉请提供了永济市公安局警务督察队出具的情况说明，证明张营派出所在出警中的程序违法，相关材料不能作为定案证据。为此，本院向永济公安局警务督察队进行核实，该队为本院出具了说明，对李长生反映的出警中询问程序情况，已对本案关键证人逐一进行核实，证明内容与之前并无出入。同时递交了张营派出所的说明材料一份，证明事发当天接到智文兰的报警后，依据《人民警察法》的相关规定及时出警并展开调查，由于该事件为民间纠纷，故在调查期间所作笔录，完全立足于事实。并提供了关键证人询问笔录。其实事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人智文兰、吕兆星二审主张的31只失踪羊并不排除受到本案所涉四只狗的追咬，经受恐吓而造成丢失的情形。二上诉人对失踪羊在看管中亦有过失责任。现对失踪羊的大小已无法查清，而二上诉人的损失亦实际存在，鉴于本案的特殊性，本院酌定上诉人李长生对31只失踪羊承担2800元，其中，上诉人智文兰的损失为1950元，上诉人吕兆星的损失为850元。基上，上诉人李长生应赔偿上诉人吕兆星损失7888元，赔偿上诉人智文兰损失16876元。上诉人李长生二审中虽对张营派出所第一时间的调查材料及一审对损失羊的数量和价格提出异议，但无充分证据予以否定，故本院不予采信。另上诉人李长生二审所提一审法院未对其送达应诉通知书及民事诉状，一审程序违法之主张，因其在一审中当庭认可其收到了一审法院为其送达的起诉状副本，案件受理通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，上诉人李长生同其委托律师亦参与了庭审，故对其此主张，本院亦不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永济市人民法院（2016）晋0881民初54号民事判决；
二、上诉人李长生于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人吕兆星损失7888元；
三、上诉人李长生于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人智文生损失16876元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2729.2元，由上诉人吕兆星承担751.2元，上诉人智文兰承担1503元，上诉人李长生承担475元；二审案件受理费658元，由上诉人吕兆星、智文生承担258元，上诉人李长生承担400元。
本判决为终审判决。
审判长 兰晓红
审判员 薛青岩
审判员 薛志武
二〇一六年九月二十二日
书记员 曹鹏星