天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0101刑初157号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人张茂恩，男，1944年12月2日出生于天津市，汉族，大专文化，天津市和平区政府退休干部，现为个体经营者，住天津市和平区。因本案于2017年1月5日被刑事拘留，2017年1月6日、2017年3月16日被取保候审。
辩护人吴和平，男，1946年2月1日出生于河北省抚宁县，汉族，天津市第十九中学退休教师，现住天津市和平区。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2017]152号起诉书指控被告人张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派检察员骆成出庭支持公诉。被告人张茂恩、辩护人吴和平到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2017年1月5日11时许，被告人张茂恩在本市和平区沈阳道13号聚藏阁店铺门前出售玳瑁制品，后被公安机关当场抓获，并查获其欲出售的疑似玳瑁制品一件。经鉴定，疑似玳瑁制品为玳瑁所有，玳瑁属于国家二级重点保护动物。
公诉机关认为，被告人张茂恩的行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，建议对其判处拘役一个月至五个月，并处罚金。
被告人张茂恩对起诉书指控的事实提出异议，认为自己没有出售玳瑁制品的行为，而且对于公安机关鉴定的玳瑁制品是否其摊位上的物品持怀疑态度，认为有掉包的可能，提出既然没有售出，就是未遂，不构成犯罪。
辩护人认为被告人张茂恩的行为不构成犯罪。在事实及证据方面，辩护人提出：1、民警在询问张茂恩价格时有诱导的语言和行为；2、扣押决定书不具有真实性，扣押物品时没有见到见证人，怀疑见证人是虚构的；3、物种鉴定证明不具有证明力，鉴定结果是通过人肉眼直观取得，不具有科学性和可信度；4、国家林业局森林公安鉴定机构的鉴定结果不真实，送检的玳瑁制品不是被告人摊位上的玳瑁制品，从图形上看不是被告人指认的物品；5、搜查笔录、检查笔录上的签名有涂改。
在定性方面提出：1、目前无法律规定成功出售2017年1月1日之前产生的玳瑁制品真品的行为构成犯罪。我国《野生动物保护法》自2017年1月1日起施行。2、被告人张茂恩没有犯罪的事实、动机、准备、结果、主观故意和影响等定罪的基本要素。我国刑法第三百四十一条规定的定罪标准是已经实施了非法出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，但本案被告人只是把涉案物品摆放在摊位上，只是有可能出售，并不等于已经出售。法律定罪的标准是已经发生的事实，而不是逻辑推理发生的可能。3、假设张茂恩犯罪基本要素全部具备，张茂恩的行为属于情节显著轻微，不应该追究刑事责任。4、本案来源是民警巡逻发现，这是造假，警察巡逻必须着装，辩护人认为本案是蓄意迫害，是通过下套、钓鱼、蹲守的隐蔽手段获得的结果。
公诉人当庭答辩：1、涉案的玳瑁制品是民警当场检查后，回到派出所后做的扣押手续，扣押手续程序合法，符合法律规定。搜查证和搜查笔录上的签字是公安机关的电子签名，不存在涂改的问题。鉴定意见中明确表明送检物品是张茂恩涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品的送检检材，而且报告中附有照片。无论被告人还是辩护人提出所谓公安机关、检察机关造假的问题，只是被告人和辩护人无端猜疑，没有任何事实依据。2、本案被告人张茂恩触犯的是刑法，刑法第三百四十一条保护的客体是国家重点珍贵、濒危野生动物资源。非法收购、运输、出售中的非法是指没有国家颁布许可证的前提下，实施收购、运输、出售的行为。出售是指以营利为目的出售珍贵濒危野生动物制品的行为。从客观事实上看，被告人张茂恩当庭供认购买的时候就是以玳瑁制品收购，在自己经营的店铺门前摆摊出售玳瑁制品。至于没有售出，公诉机关已经依法认定了犯罪未遂。
经审理查明，2017年1月5日11时许，被告人张茂恩在本市和平区沈阳道13号聚藏阁店铺门前出售玳瑁制品，后被公安机关当场抓获，并查获其欲出售的疑似玳瑁制品一件。经鉴定，疑似玳瑁制品为玳瑁所有，玳瑁属于国家二级重点保护动物。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证实2017年1月5日11时许，民警在巡逻时发现沈阳道13号聚藏阁店铺摊位桌上摆放一个疑似玳瑁制成的圆环，遂对该店主进行询问，该店店主交代其叫张茂恩，摊位桌上摆放的圆环为玳瑁制成，欲对外出售，后民警将张茂恩口头传唤至派出所。
2、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实2017年1月5日民警对张茂恩人身及随带物品进行检查，在检查过程汇总发现其经营的店铺摊位桌子上摆放一个用于非法出售的疑似玳瑁制品的圆环，并依法予以扣押。
3、物种鉴定证明，证实2017年1月5日中华人民共和国濒危物种科学委员会鉴定公安和平分局送检疑似玳瑁制品一件，经检视：为半透明琥珀色，具云朵状深色斑，鉴定为玳瑁壳片制品。玳瑁为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录I物种和国家二级重点保护动物。
4、森公司鉴（法证）字[2017]015号国家林业局森林公安司法鉴定中心物证检验报告、照片，证实和平分局送检的动物制品一件，通过对送检检材进行DNA检验，确定送检的一件动物制品为玳瑁所有，属于国家二级重点保护动物。
5、现场示意图，证实案发现场位置。
6、户籍材料，证实被告人的身份。
7、被告人张茂恩的供述，其在侦查阶段的供述为2017年1月5日早上11时左右，在他经营的聚藏阁店铺门口摆放了一张桌子，桌子上摆放有货物，其中有一个玳瑁制品圆环，几名男子过来问他摊上摆着的这个圆环是什么材质的，他说是玳瑁制品，出售价格是100元。然后这几个人向他出示了工作证，表明民警身份，说这个圆环疑似国家保护动物中的玳瑁制品，问他有没有出售野生动物制品的许可证，他回答没有，然后民警就把他和摊上的这个圆环一起带回了公安机关。这个圆环是2013年他花50元购买的，买的时候，卖家告诉他是玳瑁制品。他不知道玳瑁制品禁止出售，他只是为了挣点差价。
被告人张茂恩当庭供述2017年1月5日早上11时左右，一个五十多岁和一个二十多岁的男子到他摊位上询问玳瑁圆环怎么卖，他说100元，年纪轻的人还价，他说最少80元。然后这两个人走了，过了一会这两个人又回来了，年纪大的人问他知道不让卖玳瑁吗？他说不知道，对方亮出身份，说是和平分局的，就把他带到了派出所。他摊位上的玳瑁圆环是花50元在沈阳道市场买的，当时卖给他的时候说是玳瑁，但他不懂。
以上证据经当庭举证、质证，确实充分，本院予以确认。被告人及辩护人虽然对涉案物品的扣押、送检等证据中检材是否一致提出怀疑，但不能提供证据佐证，被告人及辩护人的质证意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张茂恩非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人在其经营店铺前摆摊展示欲出售的物品，在有人询价时告知价格，应认定其有出售的行为，故被告人张茂恩辩解其没有出售行为的意见，本院不予采纳。针对被告人及辩护人发表的公安机关收集的证据涉嫌造假以及被告人张茂恩的行为不构成犯罪的意见，公诉人当庭发表的答辩意见，客观有据，本院予以采纳。被告人及辩护人提出的本案存在诱供以及钓鱼执法的情况并无证据证实，且我国的《野生动物保护法》在1989年开始实施，其后多次被修订，不存在辩护人所讲的无法可依的情况，故被告人及辩护人发表的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人张茂恩未将涉案物品售出，系犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。被告人张茂恩虽然对自己的行为性质进行辩解，但其从侦查阶段到庭审对案件主要事实的供述基本一致，基本如实供述了主要的犯罪事实，同时考虑被告人张茂恩年岁已高且系初犯，涉案物品未估价，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。鉴于被告人张茂恩对自己行为性质的认识及态度，可对其予以训诫。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚。
二、扣押在案的玳瑁制品予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 朱志豪
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 崔明程
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运输的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。