吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第208号
上诉人（原审被告）长春建工集团汇鑫建筑有限公司，住所地长春市朝阳区安达街1033号。
法定代表人吕秉贵，系董事长。
委托代理人吕相伟，系该公司总经理。
委托代理人康志勤，吉林诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘更新，男，1961年6月14日生，汉族，无职业，现住长春市双阳区。
委托代理人李德新，吉林大旭律师事务所律师。
原审被告史殿阁，男，1949年1月1日生，汉族，无职业，现住长春市二道区。
上诉人长春建工集团汇鑫建筑有限公司（以下简称汇鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民�院（2012）朝民初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的委托代理人吕相伟、康志勤，被上诉人刘更新及其委托代理人李德新到庭参加诉讼。原审被告史殿阁经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
刘更新一审诉称，2007年8月7日，汇鑫公司与东丰县黄河镇人民政府签订《“村村通”公路工程建设合同》。汇鑫公司与史殿阁将部分工程承包给刘更新，刘更新已于2007年10月20日前完成了所承包工程。经验收后双方于2007年11月4日签订《工程结算协议书》双方约定：“二、甲方应付乙方工程总价款300万元。三、甲方从2007年10月20日起，至还清欠款日止，按欠款总额300万元的月1.6%赔偿原告经济损失。不足整月按天计算。”双方于2010年12月26日最后核算确定工程总价�326万元。因汇鑫公司与史殿阁未履行给付工程款的义务，故诉讼来院，请求：1、依法判令汇鑫公司与史殿阁给付刘更新工程款326万元；2、依法判令汇鑫公司与史殿阁从2007年10月20日起，至还清欠款日止，按欠款总额300万元的月1.6%赔偿刘更新经济损失。3、诉讼费由汇鑫公司与史殿阁承担。
汇鑫公司一审辩称：1、刘更新主张，双方于2007年11月4日签订《工程结算协议书》到2012年9月17日起诉，已五年多时间，刘更新起诉已过诉讼时效期限。《工程结算协议书》的签约人是史殿阁和刘更新，汇鑫公司未在协议书上签名盖章，该协议书与汇鑫公司无关。刘更新用汇鑫公司未签名盖章的协议书来向汇鑫公司主张权利没有道理。2、刘更新主张：“双方于2010年12月26日最后核算确定工程总价款326万元。”这段话写在《工程结算协议书》的下方，签字人是史殿阁和刘�新，随便写上几句话，就想把工程总价款定格在326万上，毫无事实依据，这样做只是要达到一个目的，即规避已过诉讼时效的问题。3、汇鑫公司向法院提供由甲方、乙方和史殿阁三方于2008年12月17日签订的执行和解协议书一份，对工程款进行决算，并确定由黄河镇政府直接给农民工、材料商和实际施工人。汇鑫公司还向法院提供了有刘更新等人签字的《承诺书》两份，刘更新等人表示：“同意协议中的所有条款。且今后无论发生任何与此工程有关的债权债务、工程结算及经济纠纷，均与汇鑫公司无关。”现在刘更新违背这些承诺起诉汇鑫公司，不应受到法律保护，从实际看，从2008年签工程合同到现在为止，汇鑫公司没收到甲方转来的一分钱，刘更新现在要求汇鑫公司承担326万元的工程款毫无事实依据。4、黄河镇政府、汇鑫公司和史殿阁三方签定执行和解《协议书》后，黄河镇政府利用农民自筹资金和国家拨款迅速解决了30多农民工、材料商的欠款问题。不知何故，本案原告刘更新的问题未在当时提出解决，错过解决问题的最佳时机，责任应当自负。综上，请法院驳回刘更新诉讼请求。
史殿阁一审辩称：黄河镇公路的工程确实是刘更新干的，钱也没给，对此事实予以承认，怎么还钱由法院判决，认为应该由汇鑫公司承担给付义务，不是史殿阁个人债务。
一审法院查明，2007年8月7日，史殿阁挂靠汇鑫公司以汇鑫公司名义与东丰县黄河镇人民政府签订《“村村通”公路工程建设合同书》一份。合同主要条款约定如下：汇鑫公司修建通村公路共计63公里，工程里程按完工实际里程计算。工程为大包工程。全部工程完工后经验收合格，由甲方（黄河镇政府）每公里给乙方（汇鑫公司）筹集6万元，余下工程款由乙�争取国家、省、市补贴资金及优质工程奖励补助等相关资金给付。建设工期自2007年8月8日至2007年10月10日。由甲方上报上级有关部门对已完成的工程进行验收，乙方应提供竣工所具备的各种资料。按工程施工要求建立项目经理部，建立健全质量和安全保证体系。并将组织机构名单上报甲方。上述合同加盖汇鑫公司合同专用章，史殿阁作为乙方代表人在合同上签字。合同签订后，史殿阁与刘更新达成口头协议，约定由刘更新负责供应“村村通”工程的水泥和沙石，并组织工人进行施工。刘更新称，自2007年8月12日至2007年9月15日间，以包工包料的形式共修建公路16公里。后因资金关系，停止施工。黄河镇政府、汇鑫公司、史殿阁在省清欠办的组织下进行的验收，确认汇鑫公司共修公路16.517公里，全部工程价款为3，171，264.00元。2007年11月4日，刘更新（乙方）与史殿阁（甲方）签订《工程结算协议书》一份，双方约定：“一、2007年8月甲方将其承建的吉林省东风县黄河镇政府‘村村通’乡道筑路工程承包给乙方，乙方已完工程总价3，000，000.00元甲方不能及时给付。二、甲方应付乙方工程总价款3，000，000.00元，未付。三、甲方从2007年10月20日起，至还清欠款日止，按欠款总额3，000，000.00的月1.6%赔偿乙方经济损失。不足整月按天计算”。双方于2010年12月26日再次对工程款进行了核算，在《工程结算协议书》下方空白处标注：“经与乙方对工程投资、投入原材料和人工费的核算，乙方共计投资、投入原材料和人工费形成的总造价为人民币叁佰贰拾陆万元整，双方确认无异议。权利义务按2007年11月4日《工程结算协议书》继续执行，造价按本确认执行。”另查明，2007年12月6日，案外人东丰县黄河镇政府起诉汇鑫公司、史殿阁，要求汇鑫�司继续履行与其签订的“村村通”公路建设合同并给付违约金。2008年5月，吉林省东丰县法院作出（2007）东民初字第1228号民事判决书，判决：“一、东丰县黄河镇人民政府与被告长春建工集团汇鑫建筑有限公司签订的“村村通”公路工程建设合同有效。双方对该合同已履行部分按合同约定执行，对双方就该合同未履行部分达成的解除协议，本院予以确认。二、原告东丰县黄河镇人民政府于本判决生效后十日内支付被告长春建工集团汇鑫建筑有限公司修路工程款99.102万元（16.517公里×6万元）。其余修路工程款由被告长春建工集团汇鑫建筑有限公司争取国家、省、市补贴资金及优质工程奖励补助相关资金，原告东丰县黄河镇人民政府提供相关文件，该资金到帐后十日内给付被告长春建工集团汇鑫建筑有限公司”。汇鑫公司不服，上诉至辽源市中级人民法院，辽源市中院于2008年10月17日作出（2008）辽民三终字第48号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2008年12日17日，黄河镇政府同汇鑫公司达成执行和解《协议书》一份，确认汇鑫公司已完成“村村通”水泥路4米宽路段达16.517公里，由农民筹资部分给付1，321，360.00元，省补助资金到位后给付1，849，904.00元。对该工程拖欠的各村农民工工资等资金，由农民筹资部分用以抵顶，在具体数额确定后，直接由甲方抵扣给各村的农民工。全部工程价款为3，171，264.00元，扣除工程质保金5万元和未完工程款10万元以及在施工期间经史殿阁借款、水泥款本息82.6万元及直接给付农民工工资的部分，剩余工程款在本协议生效后的15日之内给付。2008年12月17日，刘更新、史殿阁及案外人何德明、张学力为汇鑫公司出具《承诺书》一份，承诺：“同意让汇鑫公司同黄河镇人民政府和解并同意协议书的所有条款，且今后无论发生任何与此工程有关债款债务、工程结算及经济纠纷，均与汇鑫公司无关。”2009年1月5日，刘更新、史殿阁及案外人何德明、张学力再次为汇鑫公司出具《承诺书》一份，上书：“我们是承建黄河镇‘村村通’工程的承包人及实际施工人，现我们同意将工程款不通过汇鑫直接转入我们个人账户，今后所有与此工程有关的一切债权债务均与汇鑫公司无关，由我们个人承担。”。因汇鑫公司与史殿阁未履行给付工程款的义务，故刘更新诉讼来院。在庭审中刘更新最后陈述要求：1、依法判令汇鑫公司和史殿阁给付工程款326万元及利息；2、汇鑫公司和史殿阁对上述工程款互负连带责任。
一审法院认为，（1）关于诉讼时效。史殿阁与汇鑫公司系挂靠关系，史殿阁为工程实际施工人。刘更新与史殿阁于2010年12月26日对2007年11月4日所签《工程结算协�书》的补充规定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。汇鑫公司认为该协议已过诉讼时效的抗辩于法无据，不予支持。（2）关于工程造价。案外人黄河镇政府与汇鑫公司、史殿阁于2008年12月17日达成执行和解协议，确定全部工程造价为317.1264万元，刘更新分别于2008年12月17日、2009年1月5日以两份承诺书的形式对该工程造价予以认可，故本庭对317.1264万元的工程造价应予认定。（3）关于《工程结算协议书》补充协议的认定。2010年12月26日的补充协议确定工程总造价为326万元，该补充协议系刘更新与史殿阁所签，并无汇鑫公司签章确认，故该工程总造价仍应以执行和解协议所确定的317.1264万元为准。该补充协议多结算的部分应认定为史殿阁个人债务，应由史殿阁个人给付。（4）关于刘更新主张的工程款的负担，因史殿阁作为实际施工人挂靠在汇鑫公司，以汇鑫公司名义承建该工程，故应由史殿阁承担给付义务，汇鑫公司承担连带责任。因黄河镇政府与汇鑫公司及史殿阁共同达成的执行和解协议中明确约定拖欠的农民工工资等资金共计132.136万元，直接由黄河镇政府抵扣给各村农民工。针对此项条款刘更新也以2008年12月17日所签承诺书的形式予以认可，故该行为符合债务承担之法律要件，对此132.136万元史殿阁不承担给付义务，汇鑫公司亦不承担连带责任。刘更新应根据承诺书向案外人黄河镇政府主张。（5）关于史殿阁应当给付刘更新工程款的数额，应为史殿阁承诺给付的326万元扣除黄河镇政府应抵扣的132.136万元，为1938640元。利息以刘更新主张权利之日起即起诉之日2012年9月17日起至判决生效时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（6）汇鑫公司应在其应得的工程款范围内承�连带清偿责任。即以案外人黄河镇政府与汇鑫公司、史殿阁于2008年12月17日达成执行和解协议确定全部工程造价为317.1264万元为依据，扣除黄河镇政府应抵扣的132.136万元，扣除工程质量保证金5万元和未完工程款10万元，以及在施工期间经史殿阁借款、水泥款本息82.6万元，为873904元。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条之规定，判决如下：一、史殿阁于本判决生效后立即给付刘更新工程款人民币1938640元及利息（自2012年9月17日起至判决生效时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、汇鑫公司对上述款项中的873904元及利息承担连带清偿责任。三、驳回刘更新其他诉讼请求。案件受理费32880元，由刘更新负担10632元，史殿阁负担22248元，汇鑫公司对史殿阁应负担案件受理费中的12540元承担连带责任。
宣判后，汇鑫公司不服，�本院提起上诉，理由：1、一审中，刘更新没有起诉黄河镇政府，属于漏列被告，程序违法。2、刘更新的诉请已经超过诉讼时效。刘更新与史殿阁2007年11月4日即签订结算协议书，迟至2012年9月17日才起诉，超诉讼时效。3、刘更新等人向汇鑫公司出具《承诺书》，明确表示涉及此工程的一切债权债务与汇鑫公司无关，由他们自己承担。汇鑫公司不应该承担连带责任。综上请求：撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第2085号民事判决第二项，改判汇鑫公司不承担任何责任，一、二审诉讼费由刘更新承担。
刘更新二审答辩请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：1、刘更新作为原告可以决定主张权利的相对方，且黄河镇政府并非本案的必要共同诉讼当事人，一审未漏列当事人，程序合�。2、史殿阁与汇鑫公司系挂靠关系，刘更新与史殿阁于2010年12月26日对2007年11月4日所签《工程结算协议书》的补充规定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。汇鑫公司关于该协议已过诉讼时效的主张，本院不予支持。3、依据黄河镇政府与汇鑫公司、史殿阁于2008年12月17日达成执行和解协议，黄河镇政府仅有向汇鑫公司和史殿阁支付工程款的义务，并无向刘更新等人支付工程款的义务。刘更新等人出具的《承诺书》是附生效条件的承诺，其放弃向汇鑫公司主张权利的前提是“工程款不通过汇鑫直接转入我们个人账户”即黄河镇政府直接向其支付工程款，但事实上黄河镇政府并未向其支付工程款，故该《承诺书》尚未生效，汇鑫公司关于其不应该承担连带责任的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事�清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12540元由上诉人长春建工集团汇鑫建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 吴东旭
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 梁 芳