云南省梁河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云3122刑初54号
公诉机关梁河县人民检察院。
被告人瞿发正，曾用名祁发正，男，1984年4月18日出生于云南省陇川县，汉族，初中文化，农民，住陇川县。2017年10月2日因涉嫌犯强奸罪被梁河县公安局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于梁河县看守所。
辩护人余文富，云南宝励律师事务所律师。
梁河县人民检察院以梁检公诉刑诉（2018）53号起诉书指控被告人瞿发正犯强奸罪，于2018年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日不公开开庭审理了本案。梁河县人民检察院指派检察员李某1、代理检察员孔某出庭支持公诉，被告人瞿发正及其辩护人余文富到庭参加了诉讼。现已审理终结。
梁河县人民检察院指控：2017年10月2日3时左右，被告人瞿发正在梁河县勐养镇糖厂街子被害人杨某1的地下室住处内，违背杨某1的意志强行与杨某1发生性关系。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据予以佐证。公诉机关认为，被告人瞿发正违背他人意志，强行与他人发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人瞿发正辩解：他与被害人杨某2是认识几年的朋友，两人是自愿发生的，他的行为不构成强奸罪。
辩护人余文富对公诉机关指控的事实和罪名存在疑议：1、被告人瞿发正想和被害人发生性关系并未违背被害人的意志，更没有使用暴力、威胁的手段；2、被告人瞿发正的阴茎未插入被害人的阴道。综上，被告人的行为不构成强奸罪。
经审理查明：2017年10月2日2时许，被告人瞿发正与朋友到梁河县糖厂附近的烧烤店吃东西，喝啤酒，之后他们又到杨某2水果店看别人打麻将。待杨某2关了店铺门后，瞿发正跟随杨某2来到其居住的地下室房间，将杨某2按倒在床上，不顾杨某2的反对，欲强行与肢体残疾的杨某2发生性关系，因瞿发正喝过酒，只能用生殖器摩擦杨某2的阴部。中途趁瞿发正出去上厕所时，杨某2把门反锁了并把瞿发正的裤子从窗户扔出去，瞿发正回来后又从窗子跳进杨某2的房间。在此过程中，被害人杨某2打过电话给董某1，董某1又打电话给线冬雪，董某1、线冬雪在电话里听到杨某2的呼救后，又打电话给其他人，之后大家一起赶到被害人房间。随后，办案民警在被害人房间内将被告人瞿发正抓获。经鉴定，未能从提取的生物检材中检出阳性DNA扩增产物。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明2017年10月2日03时40分，民警接到李某2报案后将被告人瞿发正抓获的经过。
2、户口证明。证明被告人瞿发正的身份信息情况。
3、被害人杨某2的陈述。证明2017年10月2日02时许，瞿发正和两个男子一起到她的水果店约她去玩，她不去，瞿发正和一个男子来拉她和抱她，她就打电话给董某1说有人来拉她，瞿发正便把她的电话抢走了。她就骗他们同意去玩，但要换一套衣服，瞿发正就跟着她来到住处。进入房间后，瞿发正就来抱她亲她，将她推到床上，把她的裤子衣服脱光，瞿发正也把他的衣服裤子脱了，爬到她身上亲她、摸她，用阴茎插进她的阴道，抽查了一次就出来了，瞿发正说他喝过酒，之后瞿发正用阴茎在她的阴道口抽动。中途趁瞿发正上厕所时，她把门关起来，把他的裤子从窗子扔出去，瞿发正回来时又从窗子跳进她的房间，将她推到床上抱她、摸她。之后线冬雪打电话给她，她让线冬雪快来救她，董某1又打电话给她。后来她的家人赶到了，瞿发正准备跑，她的家人拉着不让他跑，还打了瞿发正几下。在这个过程中，她的脚手有残疾，行动不方便，她用手使劲推，但反抗不了。
4、证人董某1证言。证明2017年10月2日凌晨2时许，杨某2打电话告诉他有一伙喝醉酒的人拉他，电话就断了，他又打回去，杨某2让他快来。之后他又打回去三次，第三次接电话的是一个男子。他便打电话给线冬雪，让线冬雪赶紧去看一下杨某2。他来到杨某2的住处时，看见警察守着一个光着身子的男子。
5、证人线冬雪证言。证明她的小名叫“小闷”，2017年10月2日凌晨3时许，杨某2男朋友董某1打电话告诉她杨某2在店铺内被人骚扰着，让她去看一下。她就打电话给杨某2，杨某2在电话里大声向她呼救，说有人要强奸她，还听见一个男子的声音。她又打电话给“啊丽”，“啊丽”打电话给杨某2家属。他们来到杨某2的房间时，看见一个光着下半身的男子，衣服裤子放在走道上。
6、证人李某2证言。证明2017年10月2日3时30分许，段某2打电话给她说杨某2被人强奸了，让她帮报警的情况。
7、证人杨某3证言。证明2017年10月2日凌晨3时许，线冬雪打电话给他媳妇段某1说杨某2那边有三个男子围着要强奸她，段某1就打电话给杨某4。他和杨某4、线冬雪、杨某7一起来到杨某2的房间时，看见杨某2和男子全身赤裸。那个男子想跑，他和杨某4拉着男子不让他走，还打过男子几下。
8、证人杨某4证言。证明2017年10月2日凌晨3时11分，段某1打电话告诉他杨某2被人强奸了，让他赶紧去看一下。之后他和妻子杨某7一起来到杨某2住处，看见窗子下面有些衣服裤子，一个男子和杨某2赤裸着身子。他们在拉扯男子过程中，他和杨某3用手打过男子几下。
9、证人段某1的证言。证明2017年10月2日凌晨3时9分，“小闷”打电话告诉她有人要强奸杨某2，让她去看一下，她就打电话给杨某4，之后又打电话给李某2让她帮报警。
10、证人申某1证言。证明2017年10月1日晚上，他和瞿发正、陶某1三人到勐养烧烤店吃烧烤。凌晨2时许，他们三人一起来到一家水果店看别人打麻将，瞿发正与水果店的老板认识，瞿发正和老板说了四五分钟后，两人一起约着到水果店下面的房间去了。当时他和陶某1在水果店门口坐着玩手机。过了十多分钟，瞿发正没有回来，他就去敲门叫瞿发正走了，没有人答应。之后他听到路上有人说话，他害怕就独自骑着摩托车走了。
11、证人陶某1证言。证明2017年10月2日凌晨0时许，他和瞿发正、申某1三人到勐养一家烧烤店吃烧烤喝啤酒。凌晨2时许，他们路过一家麻将室时，瞿发正走进麻将室，打麻将的人散后，只有一个女人准备关门，瞿发正与这个女人说话，接着瞿发正和这个女人一起到麻将室旁边的一个小夹道去了。过了一二十分钟，申某1去叫瞿发正走了。之后来了一个男子问他干什么，他就骑着摩托车走了。
12、辨认笔录。证明经杨某4、杨某3辨认，认出被告人瞿发正就是在杨某2房间里裸身的男子。
13、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场辨认笔录、现场示意图、现场照片。证明案发现场的方位、具体位置情况及从现场提取了可疑毛发。
14、物证照片。证明案发时被告人、被害人所穿的衣物情况。
15、德宏州公安司法鉴定中心法医生物物证检验报告【德公司鉴（物证）字（2017）202号】、鉴定意见通知书。证明公安机关提取了相关生物检材进行鉴定，均未检出阳性DNA扩增产物。
16、梁河县公安局扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证明民警依法将被告人作案时所穿的衣裤、手机、被害人所穿衣物扣押的情况。
17、梁河县公安局现场检测报告书。证明经用吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒（胶体金法）对被告人瞿发正的尿液进行检测，结果吗啡呈阴性、甲基安非他明呈阳性。
18、通话清单。证明董某1于2017年10月2日2时30分、3时14分与被害人杨某2，3时6分与线冬雪通话的情况；以及瞿发正、李某2、段某1当天通话的情况。
19、勐养卫生院病情证明书。证明经检查，被害人外阴、阴道未见明显异常。
20、中华人民共和国残疾人证。证明被害人杨某2属于肢体贰级残疾。
21、被告人瞿发正的供述与辩解。证明他和杨某2是普通朋友关系，2017年10月1日晚上，他和申某1、陶某1一起到勐养吃烧烤喝酒，之后他们一起来到杨某2水果店看别人打麻将，申某1和陶某1约杨某2去唱歌，杨某2不去，申某1用手拉过杨某2。打麻将的人散后，杨某2关了水果店门，他让申某1、陶某1快走，他和杨某2说几句话。2时许，他跟着杨某2来到房间后，他用手把杨某2按倒在床上，把杨某2的内衣脱了，亲吻和抚摸她，接着他把自己的裤子脱了，准备和杨某2发生性关系，因为他喝过酒，他的阴茎没有硬起来，他用阴茎摩擦过杨某2的阴道，是否插入他记不得了。在他上厕所回来时，杨某2把门关了并把他的裤子扔出窗外，他从窗户爬进去拿手机。之后来了两个男子，男子用手打他，把他的衣服撕烂了。在这个过程中杨某2没有反抗过，杨某2打过电话和接过电话。
上述证据，均系侦查机关依法定程序收集，并经法庭举证、质证、认证，真实、合法，足以认定。
本院认为，被告人瞿发正违背妇女意志，使用胁迫的手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据DNA生物检验报告，未能从提取的生物检材中检出阳性DNA扩增产物，结合被告人的供述，无法确凿的认定被告人强奸既遂，故认定被告人瞿发正已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，本院依法予以减轻处罚。被告人及辩护人提出的被告人的行为不构成强奸罪的意见，本院认为，该案中有被害人的陈述、证人证言、抓获经过及被告人的供述，上述一系列证据链证明确系属于违背妇女意志，被告人有强奸被害人的故意，故对上述意见不予采纳。综合本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人瞿发正犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月2日起至2019年10月1日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈艳芬
审 判 员 李永浪
人民陪审员 陈本进
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 龚泽帮