广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终143号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志平，男，1977年5月16日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，无业，住遂溪县。因犯盗窃罪于2015年9月27日被遂溪县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现押于湛江市特殊监所。
辩护人杨文冲，广东万维律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）王文盛，绰号“地主”，男，1957年5月10日出生于广东省遂溪县，汉族，小学文化，无业，住遂溪县。曾因犯盗窃罪于2012年8月22日被遂溪县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元，于2014年1月10日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2015年11月24日被遂溪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。因本案于2015年12月3日被羁押，因吸毒于次日被处行政拘留十五日，因本案于同年12月18日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控被告人李志平犯罪贩卖毒品罪、被告人王文盛犯容留他人吸毒罪、窝藏毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）粤08刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人李志平、王文盛对判决不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯各上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，从2015年10月起，被告人王文盛让被告人李志平在其位于湛江市遂溪县城月镇后溪村133号的家中居住，并多次容留李志平、“阿某1”（身份未查明）等人在其家中注射毒品海洛因或者吸食毒品甲基苯丙胺。“阿某1”在王文盛家中与李志平一起吸毒时与李志平达成协议，由“阿某1”负责购买毒品甲基苯丙胺，李志平负责将毒品拿出去贩卖，获利后两人再进行分成。2015年12月2日晚上，“阿某1”去到王文盛家中将六包毒品甲基苯丙胺交给李志平，并与李志平商定第二天早上一起将这六包毒品带到廉某市进行贩卖。随后，李志平将这六包毒品甲基苯丙胺用一个黑色塑料袋装好藏匿在王文盛家中一个红色塑料桶中。不久，蔡某及几名雷州籍的男子来到王文盛家中注射毒品海洛因，李志平、“阿某1”也跟着一起注射毒品海洛因。2015年12月3日凌晨0时许，王文盛回到家看见李志平、“阿某1”等人在其家中吸毒后便一起注射毒品海洛因。2015年12月3日凌晨1时许，当王文盛家中只剩下其和李志平时，李志平让王文盛将藏匿在红色塑料桶中用黑色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺取出交给他。王文盛在明知李志平的毒品是用于贩卖的情况下，仍从红色塑料桶中将毒品取出交给李志平。随后，李志平将毒品藏匿于王文盛家中床边桌子上一个放被子的袋里，并用被子将毒品裹住。2015年12月3日凌晨4时许，侦查机关在王文盛的家中抓获李志平、王文盛，并从床边桌子上装被子的袋里搜出一个黑色塑料袋，袋内装有六包毒品甲基苯丙胺共净重649.7克。
原判认定的以上事实，有现场勘验笔录、现场图及照片、搜查笔录、扣押物品清单、提取痕迹、物证登记表、提取手机短信的笔录、DNA检验鉴定意见、理化检验鉴定意见、现场检测报告、判决书、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人李志平贩卖毒品甲基苯丙胺649.7克,贩卖毒品的数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王文盛多次容留多人在其住处吸食、注射毒品，又提供住所帮助贩毒分子窝藏毒品，窝藏毒品的数量大，情节严重，其行为已分别构成容留他人吸毒罪、窝藏毒品罪，应数罪并罚。李志平曾因犯盗窃罪被判刑，在刑罚执行期间又犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，决定其执行的刑罚。王文盛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年又犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。王文盛因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑二年，其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，对新罪作出判决，数罪并罚决定其执行的刑罚。根据被告人李志平、王文盛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第一款、第三百五十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条第一款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款第（一）项、第十二条第一款第（一）项、第（二）项的规定，作出判决：
（一）被告人李志平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪盗窃罪尚未执行完毕的刑罚合并执行，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（二）被告人王文盛犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑五年；撤销广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法刑初字第124号刑事判决书对被告人王文盛宣告的缓刑，与原犯容留他人吸毒罪判处的有期徒刑六个月，罚金人民币二千元实行数罪并罚。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
（三）扣押的毒品、吸毒工具予以没收销毁，扣押的毒资人民币7450元、手机1部、电子秤1把，均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人李志平提出，原判认定事实不清，证据不足，定罪无根据。具体理由是：1.“阿某1”身份不明，仅靠王文盛的口供并不能认定李志平与“阿某1”贩卖毒品的事实。2.原判认定王文盛的居所是容留他人吸毒的场所，各色人员在此场所出入，在这种情况下，并不能认定居所搜查的毒品甲基苯丙胺就是李志平所有；即便毒品包装袋上验出李志平的DNA，只能证明李志平接触过该包装袋，并不能证明毒品是李志平所有；王文盛居所中搜出的直板手机登记的机主是王文盛，包括王文盛家中搜出的其他物证，都不能说明李志平是唯一所有者。3.证人聂某龙、郭某等人的证言不属实，不应被采信；直板手机中提取的短信内容，没有证据证明是李志平发出去的，也不应被采信；李志平第三次有罪供述是在侦查人员违法取证，采取毒品诱供、刑讯逼供的方式，逼迫李志平作出有罪供述，该有罪供述并未做全程录音录像，故该次供述也不应被采信。综上所述，请二审查明案情，撤销原判，宣告李志平无罪。
上诉人李志平的辩护人提出，认同李志平本人提出的无罪上诉理由，提出几点辩护意见：1.本案证据不足。“阿某1”的身份不明，加上本案其他证据不确实、不充分，原判认定李志平构成贩卖毒品罪不能成立。2.王文盛居所作为容留他人吸食毒品的场所，搜出649.7克甲基苯丙胺属于正常现象，不排除是王文盛为减轻自己的罪责将责任推诿给李志平的可能，而王文盛的供述前后不一致，可信度低，不应被采信。前述毒品的包装袋验出李志平的DNA，只能证明李志平接触过该包装袋，并不能证明毒品属于李志平。同理，证人蔡某等人不排除推卸责任，故他们的证言不可信，不应被采信。3.侦查人员对李志平有违法取证的嫌疑。2015年12月25日违法将李志平带离湛江市特殊监所并将其带到湛江市边防办案区进行审讯，事后又没有在提讯证上写明将李志平押回特殊监所的收监时间，为此不排除李志平本次供述是受到刑讯逼供所致，应依法予以排除。综上所述，由于本案不能排除合理怀疑，请二审法院充分考虑上述情节，对李志平作出因证据不足，指控罪名不成立的无罪判决。
上诉人王文盛提出，原判认定事实不清，量刑过重。1.王文盛是五保户，年迈多病，无依无靠，虽然长期居住在后溪村133号房子里，但该房子属于后溪村集体所有，是村委照顾王文盛而安排的住房。并且李志平及很多吸毒人员也长期居住在该处，王文盛没有权利、没有能力不让他们在该处吸毒，因此王文盛没有容留他人吸毒的行为。2.2015年12月2日前王文盛并不居住在上述房子里，在此期间，李志平和“阿某1”已不知在该处吸食毒品及藏匿本案搜出的甲基苯丙胺多久了。直到同月3日凌晨王文某到该房子里和李志平、“阿某1”一起注射毒品，后已迷迷糊糊。至于李志平让王文盛顺手帮他取放在红色桶里的那包东西，王文盛根本不知道是什么，李志平再把那包东西藏在哪里王文盛也不知道。直到被公安民警抓获后，王文某逐渐清醒。因此，王文盛不存在窝藏毒品的行为。王文盛有吸食毒品的行为，本人认罪、悔罪，希望二审法院从轻处罚。
经审理查明，从2015年10月起，上诉人王文盛让上诉人李志平在其位于广东省湛江市遂溪县城月镇后溪村133号的家中居住，并多次容留李志平、“阿某1”（身份未查明）等人在其家中注射毒品海洛因或者吸食毒品甲基苯丙胺。“阿某1”在王文盛家中与李志平一起吸毒时曾商谋，由“阿某1”负责购买毒品甲基苯丙胺，李志平负责将毒品转售，获利后两人再进行分成。2015年12月2日晚上，“阿某1”去到王文盛家中将六包毒品甲基苯丙胺交给李志平，并与李志平商定第二天早上一起将这六包毒品带到廉某市进行贩卖。随后，李志平将这六包毒品用一个黑色塑料袋装好藏匿在王文盛家中一个红色塑料桶中。同月3日凌晨0时许，王文盛回到家和数名吸毒人员一起注射毒品海洛因。当日凌晨1时许，当家中只剩下王文盛和李志平时，李志平让王文盛将藏匿在红色塑料桶中用黑色塑料袋包装的毒品取出交给他。王文盛在明知李志平的毒品是用于贩卖的情况下，仍从红色塑料桶中将毒品取出交给李志平。随后，李志平将毒品藏匿于王文盛家中床边桌子上一个放被子的袋里，并用被子将毒品裹住。当日凌晨4时许，侦查人员在王文盛的家中抓获李志平、王文盛，并从床边桌子上装被子的袋里搜出一个黑色塑料袋，内装有六包毒品甲基苯丙胺共净重649.7克。
以上事实有下列证据证实：
1.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片证明本案案发现场基本情况。
2.搜查笔录、扣押清单、提取痕迹、物证登记表：侦查人员在案发现场从李志平身上扣押到现金人民币7000元，从王文盛身上扣押到现金人民币450元；在现场扣押疑似毒品6包、电子秤一台、手机1台、透明封口袋若干、吸毒工具若干。
李志平、王文盛对案发现场及现场扣押的上述物品进行指认，确认扣押的封口袋是李志平用于装毒品的，扣押的电子秤是李志平用于秤毒品的、扣押的6包疑似毒品是李志平藏放在现场的、扣押的号码为134××××5177的手机是李志平所有；对李志平藏放6包可疑毒品的红色塑料桶及被子、现场的吸毒工具进行指认、确认。
3.提取笔录：侦查人员从扣押的李志平的手机中提取了部分李志平涉嫌贩卖毒品的短信。
4.广东省湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（DNA）字〔2016〕05019号、粤湛公（司）鉴（DNA）字〔2016〕05020号法庭科学DNA鉴定意见书：案发现场提取的装有6包毒品的黑色塑料袋上检出的STR分型与李志平血样的STR分型相同。
5.理化检验报告：经对现场扣押的6包可疑毒品进行鉴定，净重为649.7克，检见甲基苯丙胺成份。
6.现场检测报告书：经现场对李志平、王文盛的尿液进行甲基苯丙胺／吗啡／氯胺酮检测，结果前述二人的甲基苯丙胺／吗啡检测均呈阳性，氯胺酮检测均呈阴性。
7.湛江市第一看守所入所健康检查表：李志平入所时身体未见异常。
8.手机通话清单：案发前李志平使用的号码为134××××5177手机与聂某龙、李某1、吴某使用的手机有多次通话记录。
9.犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过：2015年11月26日群众举报在遂溪县城月镇后溪村有一名叫“志平”的男子长期贩卖毒品，公安机关于当日决定对本案立案侦查并于2015年12月3日凌晨4时许在后溪村王文盛住处将李志平、王文盛抓获归案。
10.吸毒人员动态管控详细信息：李志平、王文盛因吸毒多次被行政处罚。
11.行政处罚决定书：王文盛因吸食毒品于2015年12月4日被湛江市公安局处以行政拘留十五日。
12.（2015）湛遂法刑初字第124号刑事判决书：李志平于2015年9月27日因犯盗窃罪被广东省遂溪县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
13.（2012）遂刑初字第164号刑事判决书、（2015）湛遂法刑初字第262号刑事判决书、释放证明：王文盛因犯盗窃罪于2012年8月22日被广东省遂溪县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元，于2014年1月10日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2014年8月5日被刑事拘留，因病于同年8月7日被取保候审，于同年11月24日被广东省遂溪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
14.户籍证明：李志平、王文盛的基本身份情况。前述二人作案时均已达刑事责任年龄。
15.证人聂某龙的证言：2015年8月份的时候，一个客路镇叫“阿四”的朋友带我到城月镇后溪村一处房子处花500元向李志平购买了5克冰毒。当时李志平和“地主”正好在房间内。我就是这样认识了李志平。为了方便以后向他购买毒品，我和李志平互存了对方的手机号码。我记得他的手机号码尾数是15177，我的手机号码是188××××8575，他用的是一部直板手机，因为我也有一部这样的手机，所以记得特别清楚。当时李志平还让我和“阿四”在屋子里试一下冰毒。之后，我还向李志平购买两次冰毒。一次是2015年9月底的一天中午，我打电话与李志平商定向他购买50克冰毒，每克38元。当天晚上，李志平打电话叫我到廉江市江都酒店外转盘处交易，我给了李志平1000元，并和他约定欠的部分钱等我卖了冰毒后再给他。李志平表示同意并从车上拿出用透明封口袋装着的50克冰毒给我。当时“地主”也在场。另外一次是2015年10月10日左右，我打电话问李志平有没有冰毒。他就叫我到城月镇后溪村之前“阿四”带我去的屋子找他。我到该处后，李志平说他现在手头没有货，但可以带我去拿，最后商定购买100克，每克40元。于是，我开车与李志平一起到雷州市区第一个转盘附近一酒店停车场处，李志平叫我给了4000元后就独自下车，半小时后回到车上让我开车回他城月住处。到该处后，李志平从他随身带的包里拿出一个大的透明封口袋，里面有两三百克冰毒，李志平从中分出一部分到另外一封口袋内，并拿出一个手机大小的电子秤称了100克交给我。
经对二组各12张男子免冠头像照片分别进行混杂辨认，聂某龙辨认出在2015年9月底、10月初卖毒品给他的人就是李志平，还辨认出“地主”就是王文盛；辨认出李志平使用的手机；指认了他向李志平购买毒品的现场。
16.证人郭某的证言：2015年7月份，我听说“地主”家可以买到海洛因。我就到“地主”家，当时“地主”不在家，屋里有李志平和其他一些人在吸毒。我知道李志平卖海洛因，就向他购买了50元海洛因并在“地主”家吸食掉。从这个时候开始，我就一直去“地主”家找李志平购买海洛因，基本上每天去买两次，一次买二三十元或五十元。七月份时，“地主”不怎么在家，基本是李志平在。我一共向李志平购买几十次共几千元海洛因。我有时去“地主”家找李志平购买海洛因时，见到别人来找李志平购买海洛因。李志平除了卖海洛因，我还见到他贩卖冰毒给别人。我也到“地主”家找李志平买过约十几次冰毒，每次都是购买几十元，价格是每克80元。我每次购买时都见到李志平从包里拿出约一二十克冰毒。我去“地主”家找李志平购买毒品时，有时“地主”就和李志平在家里注射毒品，我也在“地主”家和他们一起注射毒品，约有十几次。很多人找李志平买了毒品后就在“地主”家里直接吃了。
经对二组各12张男子免冠头像照片分别进行混杂辨认，郭某辨认出李志平，“地主”就是王文盛；指认了王文盛的住处。
17.证人李某1的证言：2014年时，我和李志平一起在湛江市强制隔离戒毒所戒毒时认识。2015年一天晚上11时许，我在龙湾镇一个名叫“方圆”的吸毒人员家里时，“方圆”告诉我说会有人送毒品过来。后来，“四仔”带着李志平还有几个年轻仔到“方圆”家。就这样，我才知道李志平在卖冰毒。还有一次，李志平到我家找我说让我在廉某这边帮他搭卖冰毒的线，帮他出货，还给了我几克冰毒让我试货。他当时还告诉我说他在廉某找到一个叫“阿龙”，真名聂某龙的人帮他出货，问我可不可靠。我告诉李志平说我也认识这个“阿龙”，他也是卖毒品的。我手机号码是139××××8834。李志平发过短信说要给我150个油，让我准备好7500元，想让我帮他卖冰毒，但我没有回他信息，没有要过他的冰毒。
经对一组12张男子免冠头像照片进行混杂辨认，李某1辨认出李志平；对扣押的李志平手机中保存的他的电话号码、信息进行指认、确认。
18.证人吴某的证言：2015年7、8月份时，我去客路找一个叫“四仔”的朋友，当时“平哥”和“四仔”在一起，后我们三人一起回廉某玩。我就这样认识“平哥”的。当时“平哥”问了我好多关于廉某这边卖冰毒的情况。后来，“平哥”打电话问我要不要冰毒，他手里有货，但我没有从他那买冰毒。2015年10月份左右一天晚上11时许，“平哥”和一个叫“大傻”的男子开一辆黑色小车到我家找我，当时“大傻”没有下车。“平哥”一个拿着冰毒到我家里找我并将200克冰毒以9400元价格卖给我。后来我和“大傻”通电话才发现本来那次“大傻”已经和“平哥”说好是43元一克卖给我，但是“平哥”收了我47元每克。过几天，“平哥”发信息给我说他手里还有冰毒，问我要不要，我知道被他骗后就没有理他。廉某这边很多人知道我是卖冰毒的，“平哥”想打开廉某这边卖冰毒的市场，可能因此找到我的，一开始他想卖冰毒给我，我都没有要，我知道聂某龙也是卖冰毒的，“平哥”也认识聂某龙，我都是叫他去卖给聂某龙了。
经对一组12张男子免冠头像照片进行混杂辨认，吴某辨认出“平哥”就是李志平；对扣押的李志平手机中存的他的手机号码188××××4089及发给他的信息进行指认、确认。
19.证人蔡某的证言：我在“阿某2”被抓之前一个多月开始向他买海洛因，有时我去找他买海洛因时，他会给一点冰毒给我吸。我都是去“阿某2”和“地主”一起住的地方找“阿某2”购买海洛因的，每次买30元，有时我当场就吸了，有时拿回家里吸。“阿某2”被抓的那天晚上6、7时许，我到后溪村“阿某2”和“地主”一起住的地方找“阿某2”买海洛因吸，我去到时，见到“阿某2”和六、七个不认识的人在屋里吸毒。当时“地主”不在家，我向“阿某2”买了30元海洛因后就在屋子里吸。
经对二组各12张男子免冠头像照片分别进行混杂辨认，蔡某辨认出“阿某2”就是李志平，“地主”就是王文盛；指认向李志平购买毒品的现场。
20.上诉人李志平在侦查及审查起诉阶段共9次供述，其中在侦查阶段第1、2、4至8次及在审查起诉阶段均否认贩卖毒品，其在侦查阶段第3次在湛江市特殊监所作供述：2015年10月份，我到“地主”家里住，有时会联系“阿某1”到“地主”家里来注射毒品。11月底一天，“阿某1”过来“地主”家和我说能弄到冰毒，但是他找不到路子卖出去，问我有没有办法把冰毒卖出去。我是可以找到人将冰毒卖出去的，于是我就和他商量让他去搞冰毒，然后拿给我，我去卖给别人，等卖掉冰毒后再谈怎么分钱。“阿某1”表示同意。当时“地主”也在场。2015年12月2日晚10时许，“阿某1”开车来到“地主”家，当时只有我和“阿某1”两人。“阿某1”从上衣几个口袋里一共拿出六袋装在封口袋里的冰毒给我，让我先放起来，并说明天一早再过来接我一起把这六袋冰毒送到廉某去，但“阿某1”没有告诉我去廉某找谁。我接过这六袋冰毒后，就从“地主”家床上找了一个黑色塑料袋装起来放在墙边一个红色塑料桶里。“阿某1”准备走时，“青蛙”带几个人过来注射毒品，“阿某1”就向“青蛙”购买了60元海洛因一起在“地主”房子里注射。次日凌晨0时许，“地主”回到，也在屋里注射毒品。等“阿某1”、“青蛙”等人走后，我就让“地主”从墙边的桶里拿出那装有冰毒的黑色塑料袋给我。当时我是叫他将放在桶里的“猪油”拿给我，他知道“猪油”就是冰毒的意思。然后我将该装有冰毒的黑包塑料袋裹在床边木台上的被子里。凌晨4时许，公安机关冲进来将我和“地主”抓获，并将藏在被子里的那六袋冰毒搜出来。公安从“地主”家扣押的一部直板手机是我的，号码是134××××5177，搜出的电子秤是我用来秤量毒品的，那些封口袋是我用来装毒品的。在2015年12月2日白天上午和下午时，我和“地主”在屋里共注射2次毒品。
经对一组12张男子免冠头像照片进行混杂辨认，李志平辨认出“地主”就是王文盛。
21.上诉人王文盛的供述：李志平自2015年10月份开始基本上都是在我这里住。我和他一起在我房子里一起注射过很多次海洛因。李志平注射的海洛因都是他自己带的。我想要注射海洛因时，如果李志平在我房子里，我就向他买20或30元的海洛因来注射，如果李志平不在，我就到城月镇找一名男子购买海洛因。在被公安机关抓获前四五天，我每天都有向李志平购买海洛因来注射。平时除了李志平在我家房子里注射海洛因，还有两三个附近村的人隔一两天会过来我房子里，如果见到我在，就到屋里注射海洛因。在我被抓前两天，他们还两次过来我房子注射海洛因。“阿某1”有时过来找李志平时会和李志平在房子里注射海洛因。这些人到我房子注射海洛因并没有给我好处。我见到李志平一般隔三四天就打电话向太平那边一个人要海洛因，每次大概要10至20克左右，10克的价格是3400元。李志平拿到海洛因后都会到我房子里用一个电子秤称一下。李志平平时都是将海洛因带在身上，别人找他买海洛因都是通过电话联系，有时李志平在我房子里，就会让买海洛因的人到我房子里买，价格都是500多元一克。有一名城月镇叫“明某”的人到我家找过李志平购买海洛因。李志平每次到太平拿的海洛因大概一个星期左右就能卖完。我知道一名叫“龙某”的人向李志平购买过三四次冰毒。其中，案发前几个月，有一名客路镇叫“阿四”带“龙哥”到我的房子里找李志平购买冰毒，然后“龙某”和“阿四”还在我房间里吸了一点。过约半个月一天晚上，李志平让我和他一起去廉某送冰毒给“龙某”，但我不肯去，李志平就自己开车出去了。后来“龙某”还自己到我屋子找李志平要购买冰毒，之后李志平就坐“龙某”的车出去了。李志平是以30多或50元一克的价格贩卖冰毒的。在“阿某1”、李志平和我在一起注射毒品海洛因时，我听他们聊天得知“阿某1”和李志平是合伙贩卖毒品的，挣的钱两人平分，其中“阿某1”是出钱买冰毒然后交给李志平去卖。我只知道“阿某1”最近给李志平送来过两次冰毒。之前李志平贩卖的冰毒都是李志平出去拿的。案发前几天，“阿某1”到我房子里吸海洛因，然后给了两包共约50克的冰毒给李志平让他帮忙出货。当时“阿某1”并没有向李志平要钱。2015年12月2日我出到外面至次日凌晨0时许才回到，见到李志平和“阿某1”、“青蛙”还有两、三个我不认识的男人我的房子里注射海洛因。我也一起注射海洛因。海洛因是“青蛙”拿来的。凌晨1、2时许，屋里只剩我和李志平二人了，李志平就对我说：“你把放在那边桶里的那袋猪油拿给我。”我将放在桶里的黑色塑料袋拿出来直接给了李志平，然后李志平把该袋毒品放在床旁的木台子上装被子的包里，用被子裹住。凌晨三四时许，我们就被公安抓获。公安机关在我家查获的那部直板手机是李志平的，号码是1343465177，李志平当时说他没有身份证，所以用我的身份证去办理开户，该手机都是李志平在用，我没有使用过。我没有手机，也不懂得用手机。
经对一组12张男子免冠头像照片进行混杂辨认，王文盛辨认出李志平；辨认出“龙某”就是聂某龙，辨认出“明某”就是郭某。
对于上诉人李志平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.有关原判认定李志平伙同身份未明的“阿某1”贩卖毒品的事实，有李志平在特殊监所所作的第一份口供（即侦查阶段的第三次口供）证明，兼有同案人王文盛稳定供述的印证，又有搜获的649.7克毒品甲基苯丙胺的佐证，足以认定。“阿某1”的身份不明并不影响本案事实的认定。
2.从王文盛居所搜查一个黑色塑料袋，内装有前述毒品甲基苯丙胺，而根据粤湛公（司）鉴（DNA）字〔2016〕05019号、粤湛公（司）鉴（DNA）字〔2016〕05020号法庭科学DNA鉴定意见，黑色塑料袋上检出的STR分型与李志平血样的STR分型相同。证明前述毒品为李志平所有，当然不能凭借前述两项DNA鉴定意见。除了前述毒品物证，证人聂某龙、郭某、李某1、吴某、蔡某的证言均指证李志平贩卖毒品；手机通话清单显示李志平与前述证人有多次通话记录，提取李志平号码为134××××5177的手机与他人互发的短信，李志平发给他人的短信显示有贩卖毒品的内容；王文盛也稳定指证李志平与“阿某1”商谋贩卖毒品甲基苯丙胺，且在案发当晚目睹李志平藏匿上述毒品，而DNA检验鉴定意见则印证了王文盛的指证；李志平本人也在侦查阶段供认和“阿某1”贩卖该批毒品。前述证据相互印证，已形成证明体系，证据间无矛盾及不可解释之疑问，结论唯一，证实李志平贩卖本案搜获的毒品物证甲基苯丙胺649.7克。
3.证人聂某龙、李某1、吴某的证言及王文盛的供述一致证明，现场搜获的手机号为134××××5177的直板手机为李志平使用，该手机作为贩卖毒品的作案工具与李志平有证据上的关联性；侦查机关收集聂某龙、李某1、吴某、蔡某的证言及王文盛的供词程序合法，经一审庭审质证，前述言词证据间相互印证，真实可信，应予采信。李志平在侦查及审查起诉阶段共有九次供述，其中第三次对自己与“阿某1”商谋贩卖毒品的事实作了完整的供述。该次审讯笔录显示，侦查人员审讯李志平的地点在湛江市公安局特殊监所，审讯时间自2015年12月5日15是20分至2015年12月5日16时25分。编号为2015120306号的公安局提讯提押证显示，该次提押嫌疑人的时间为2015年12月5日15时，审讯结束收监时间为2015年12月5日16时30分，与前述讯问时间相印证。以上书证证明侦查人员依法在监所提讯了李志平，用时为一个小时零五分。该次审讯笔录显示有李志平本人的签名及捺印指纹，手书承认该笔录与自己供述一致。卷宗附有侦查人员审讯李志平的录音录像刻录的光盘，即包括第三次审讯在内的历次侦查审讯，侦查人员都依法作了同步录音录像。因此，李志平的第三次口供无论从程序上，还是从实体上，均符合取证的法律规定。而审查侦查人员于2015年12月25日10时至当日10时09分审讯李志平的笔录，在该次审讯中，侦查人员要求李志平对相关人员的照片进行混杂辨认，但李志平拒绝配合，不予辨认，随后审讯即告结束。李志平并没有在该次审讯中作出对自己不利的供述。以上审讯有同步录音录像。审查以上笔录及审讯视频，侦查人员依法进行审讯，如实记录嫌疑人的口供，程序合法。仅以该次审讯的提讯提押证没有填写收监时间为由，认为该次审讯为非法取证据理不足。即便该次审讯笔录对证明本案事实并无价值，但居于公正裁判的目的，本院认为也不应作为非法证据排除。所以，有关李志平及其辩护人认为侦查人员对李志平进行违法审讯，获取非法口供的指控无事实和法律依据，应予驳回。综上，上诉人李志平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
对于上诉人王文盛的上诉理由，经查，1.王文盛是否拥有湛江市遂溪县城月镇后溪村133号房屋的产权，并非是认定王文盛某成容留他人吸毒罪的要件。现有证据证明遂溪县城月镇后溪村133号房屋是王文盛的固定居所，王文盛自己亦予以承认。王文盛利用该处所多次容留多人在其间吸食、注射毒品，其行为构成容留他人吸毒罪无疑。2.王文盛自归案后一直稳定供认曾多次旁听李志平与“阿某1”商谋共同贩卖毒品的事宜。被抓获当天凌晨，李志平在藏匿前述毒品甲基苯丙胺时曾告知王文盛藏匿物品的为“猪油”，即吸毒人员皆通晓的毒品甲基苯丙胺的别称，这证明王文盛是知晓自己窝藏的是毒品。而李志平在侦查阶段的第三次供述中亦承认当时藏匿毒品时曾告知王文盛该物品为“猪油”，两厢印证，足以认定王文盛对窝藏毒品具有主观上的明知，王文盛依法构成窝藏毒品罪无疑。综上，上诉人王文盛的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李志平违反国家对毒品的管制，非法买卖毒品甲基苯丙胺,其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王文盛容留他人在其住处吸食、注射毒品，其行为构成容留他人吸毒罪；王文盛还提供住所为李志平窝藏毒品，窝藏的毒品数量大，情节严重，其行为又构成窝藏毒品罪。王文盛犯数罪，应依法数罪并罚。李志平曾因犯盗窃罪被判刑，在刑罚执行期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。王文盛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。王文盛因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑二年，其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。上诉人李志平的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。上诉人王文盛的上诉理由经查亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴海涛
审判员 林俞先
审判员 王一民
二○二○一七年三月十三日
书记员 黄芝琳
所附法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。