福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第59号
上诉人（原审原告）王巧生，男，1969年9月17日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人张峻春，福建矩圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建优力德电梯制造有限公司，住所地福建省长汀县工贸新城经济开发区。
法定代表人：卓东照，该公司经理。
原审被告卓明毅，男，1965年4月27日生，汉族，户籍地福建省福鼎市。
原审被告黎炳志，男，1968年10月15日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人王巧生因与被上诉人福建优力德电梯制造有限公司（以下简称优力德公司）、原审被告卓明毅、黎炳志民间借贷纠纷一案，不服长汀县人民法院（2013）汀民初字第2122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王巧生的委托代理人张峻春到庭参加诉讼。被上诉人优力德公司、原审被告卓明毅、黎炳志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告卓明毅为被告优力德公司的股东，前法定代表人、董事长。2013年4月9日，被告卓明毅向原告借款150万元，并出具《借条》一张，约定月利率为2%，借款期限至2013年4月18日，该借款由被告黎炳志提供连带保证责任担保，同时，被告卓明毅向原告提供了加盖了被告优力德公司印章的《企业法人营业执照》复印件一份，并在《借条》中担保人栏加盖了被告优力德公司印章。原告收到上述借条后，通过网上银行向被告卓明毅支付了约定的150万元借款。因被告卓明毅未在约定期限还款，担保人也未履行代偿义务，故原告诉至法院请求：一、判令被告卓明毅立即偿还向原告借款人民币150万元；二、支付从借款之日起至还清之日止按月利息2%计算的利息，利随本清；三、判令被告电梯公司、黎炳志对上述借款本息承担连带偿还责任；四、本案诉讼费用由被告承担。另查明：被告优力德公司因股东人员及股份发生变化，被告卓明毅不再行使董事长权利，并于2012年10月30日将公司印章交由他人保管。《借条》中担保人栏加盖的被告优力德公司印章，与《公章交接表》及被告优力德公司以前及现使用的印章明显不符。上述事实，有原告提供的《借条》原件一张、网上银行交易记录一张，被告优力德公司提供的公司章程一份及印模一枚，本院依职权调取的盖有公司印章的买卖合同一份、《优力德公司公章交接表》一份、对被告优力德公司总经理的调查笔录一份等证据，与起诉状、庭审笔录在案互相印证，可以认定，且上述证据经庭审质证，其内容客观真实、来源合法、与本案确有关联，可以作为认定本案相关事实的依据。
原审判决认为：综观原、被告的诉辩，本案的主要争执为被告卓明毅有否返还30万元借款及被告优力德公司应否承担保证责任。
被告卓明毅及被告黎炳志虽有已返还30万元的主张，但未提供相应证据，本院不予认定。关于被告优力德公司应否承担保证责任问题。承担民事责任的前提乃基于法定事由或民事过错，被告卓明毅私刻公司公章行为系其个人行为，非被告优力德公司的法人意思行为，且其已尽对公章的妥善保管，不存在民事过错，不应对非其意思行为及无过错行为承担民事责任。关于被告卓明毅以公司名义在借条中担保人栏签字行为是否构成表见代理问题。参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件苦干问题的指导意见》中“正确把握法律构成要件，稳妥认定认定表见代理行为》的规定，原告主张构成表见代理应当由其承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。原告未尽该举证义务，且公司法明确规定公司不得为股东及高管提供担保，加之本案的公章乃被告卓明毅私刻。综上，被告卓明毅以被告优力德公司名义为其个人借款提供担保行为，不构成表见代理。综上所述，被告卓明毅向原告借款并由被告黎炳志提供连带保证责任担保的事实成立，该民间借贷及保证合同关系未违反法律规定，当属有效，被告卓明毅未依约定期限还本付息，被告黎炳志未履行代偿义务，均构成违约，原告要求该两被告承担还款义务的诉讼请求，可予以支持。原告提出被告优力德公司为本案借款提供了担保及构成表见代理的主张，因未提供相应依据，故不予认定，且被告优力德公司对本案借款合同无相应意思行为及表示行为，原告主张被告优力德公司为本案借款提供担保的事实不能成立，且被告优力德公司也不存在民事过错，依法不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第三项的规定，原审判决：一、被告卓明毅应于本判决生效后三日内，向原告王巧生返还借款本金150万元，并支付该款自2013年4月8日起至还清日止，按月利率2%计算的利息，利随本清；二、被告黎炳志对被告卓明毅的上款义务承担连带保证责任。三、驳回原告王巧生对被告优力德公司的诉讼请求。案件受理费19380元，减半收取为9690元，由被告卓明毅、黎炳志连带负担。
宣判后，原审原告王巧生不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人王巧生上诉称，1、上诉人与原审被告卓明毅商讨借款事宜的地点在被上诉人公司，且当时原审被告卓明毅明确表示，借款用途用于公司偿还银行贷款。2、原审被告卓明毅借款时任被上诉人董事长、法定代表人，又向上诉人提供了被上诉人的《营业执照》，且加盖了公司印章，虽然该枚公章经原审庭审时比对，与被上诉人目前使用的公章存在差异，但上诉人作为一个自然人，借款当初在没有任何参照物（尤其是公章）的情况下，根本无法识别该印章的真伪，更何况所有的盖章行为都是在被上诉人公司（董事长办公室）内完成。上诉人完全有理由相信，卓明毅在担保人位置上签字和盖章代表的是公司。3、原审被告卓明毅借款到期后，上诉人多次到被上诉人公司商讨有关的还款事宜，被上诉人从未提出过异议。4、一审判决后，上诉人从公安部门了解到，借条上所盖的“公章”以及《营业执照》上所盖的“公章”下方编码与被上诉人在公安机关备案的“合同专用章（1）”的编码一致，极可能存在原审被告卓明毅利用“合同专用章”作假的嫌疑，但同时可以肯定，该枚“公章”来自于被上诉人，被上诉人存在对印章管理松散、制度不全的过错，被上诉人的过错与卓明毅的行为后果具有直接因果关系。5、原审被告卓明毅以公司为其个人借款提供担保，作为上诉人，根本无法了解到担保是否有经过股东会同意，卓明毅提供了公司的营业执照复印件并加盖了公司公章，上诉人当然有理由相信卓明毅的行为是职务行为，代表的是被上诉人。退一步讲，假设卓的行为的确没有经过股东会同意，但这只是他们股东内部事务，若卓明毅的行为给其他股东造成损失，应当由其他股东依照公司法的规定要求赔偿。股东内部的违规行为，不得对抗善意的第三人。综上，原审法院认定事实错误，导致判决被上诉人不承担连带担保责任，请求二审法院依法撤销，改判被上诉人对上诉人的借款承担连带担保责任。
被上诉人优力德公司庭审后提供书面答辩称，一、卓明毅擅自以公司名义为自己的借款提供担保，该行为违反法律规定应属无效。优力德公司属于有限责任公司，根据公司法第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会公决议。但事实表明，本案担保合同，卓明毅并未征求其他股东的意见，更未召开股东会对本案担保事项作出决议。卓明毅未经公司股东会表决同意，擅自以公司名义为自己的借款提供担保的，该担保行为无效。二、卓明毅擅自以公司名义为自己的借款提供担保的公司印章与担保人的公司印章不符，原告要求担保人承担担保责任证据不足。三、该笔担保款项并未进入担保人的公司银行帐户，依有关财务制度规定，该笔担保行为亦与公司无关。综上，卓明毅擅自以公司名义为自己的债务提供担保，其行为违反法律的规定，该担保行为应属无效，且该担保合同的担保人印章不是担保人的公司印章，该担保行为亦与担保人无关，请求二审维持原判。
原审被告卓明毅、黎炳志未作书面答辩。
经审理查明，二审上诉人王巧生提供被上诉人优力德公司向长汀县公安局申请“印章审批受理单”中备案合同专用章（1）印模一份，认为借条上所盖的“公章”以及《营业执照》上所盖的“公章”下方编码与被上诉人在公安机关备案的“合同专用章（1）”的编码一致，原审被告卓明毅利用“合同专用章”作假，以证明被上诉人存在对印章管理松散、制度不全的过错。二审查明的其余借款事实与一审查明的事实一致。
另查明，2013年5月2日，优力德公司《企业法人营业执照》的法定代表人由原审被告卓明毅变更为卓东照。
本案双方当事人的争议焦点是：被上诉人优力德公司是否应当对原审被告卓明毅向上诉人王巧生的借款承担担保责任？
本院认为，原审被告卓明毅在本案借款时具备双重身份：一为自然人身份，二为优力德公司法定代表人身份。卓明毅在《借款合同》和《担保合同》中不仅签字和写明公民身份号码，还在《担保合同》上加盖优力德公司的公章。根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案被上诉人优力德公司应当对原审被告卓明毅向上诉人王巧生的借款承担担保责任。虽《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但本院认为，公司违反前述条款规定，与他人订立担保合同，不能简单认定合同无效。理由如下：一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；二、公司内部决议程序，不得约束第三人；三、该条款并非效力性强制性规定；四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。另外在本案中，没有证据证明王巧生与卓明毅存在恶意串通的情形，从签订合同地点、卓明毅提供的《企业法人营业执照》等情节看，上诉人王巧生有理由相信卓明毅的行为系履行法定代表人职责的职务行为。虽然《担保合同》中的优力德公司印章与现使用的印章及在公安机关备案的公章不一致，但仍然不足以排除卓明毅作为法定代表人在借款合同上以担保人名义盖章行为而产生的担保责任。因此，上诉人优力德公司以卓明毅未经公司同意以公司名义对外担保无效的抗辩理由不充分，本院不予支持。原审判决认为“被告卓明毅私刻公司公章行为系其个人行为，非被告优力德公司的法人意思行为，且其已尽对公章的妥善保管，不存在民事过错，不应对非其意思行为及无过错行为承担民事责任及被告卓明毅以被告优力德公司名义为其个人借款提供担保行为，不构成表见代理”的认定错误，本院予以纠正。一审判决后，原审被告黎炳志在法定期内提出上诉，但未在法定期限内预交二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，按黎炳志自动撤回上诉处理，本院不另制作法律文书。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持长汀县人民法院（2013）汀民初字第2122号民事判决第一项、第二项，即第一项为“被告卓明毅应于本判决生效后三日内，向原告王巧生返还借款本金150万元，并支付该款自2013年4月8日起至还清日止，按月利率2%计算的利息，利随本清”；第二项为“被告黎炳志对被告卓明毅的上述借款承担连带保证责任”；
二、撤销长汀县人民法院（2013）汀民初字第2122号民事判决第三项，即第三项为“驳回原告王巧生对被告优力德公司的诉讼请求”；
三、被上诉人福建优力德电梯制造有限公司对原审被告卓明毅的上述借款承担连带保证责任；
四、被上诉人福建优力德电梯制造有限公司、原审被告黎炳志承担保证责任后，有权向原审被告卓明毅追偿。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19380元，由原审被告卓明毅、被上诉人福建优力德电梯制造有限公司、原审被告黎炳志负担；变更一审案件受理费9690元由原审被告卓明毅、被上诉人福建优力德电梯制造有限公司、原审被告黎炳志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 陈 小 曼
二〇一四年六月三十日
书 记 员 廖毓斌（代）
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。