江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民四终字第170号
上诉人（原审原告）：胡树林，男。
委托代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张春生，男。
委托代理人：冯绍华，江西中景律师事务所律师。
委托代理人：段加涛，江西中景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴秋辉，男。
委托代理人：冯绍华，江西中景律师事务所律师。
委托代理人：段加涛，江西中景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西金抚建设有限公司，住所地江西省抚州市金溪县秀谷西大道225号。
法定代表人：刘金泉，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：张爱民，该公司副总经理。
上诉人胡树林为与上诉人张春生、吴秋辉、被上诉人江西金抚建设有限公司（以下简称金抚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员罗武平参加的合议庭，书记员李星宇担任记录，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人胡树林及其委托代理人余奕，上诉人张春生、吴秋辉及其委托代理人冯绍华，被上诉人金抚建设公司的委托代理人张爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张春生、吴秋辉借用金抚建设公司的资质，承包了江西省宜春市星宜汽车销售服务有限公司的奔驰汽车4S店建筑结构及外围护工程，并签订了《宜春奔驰汽车4S店建筑结构及外围护工程施工合同》。2012年12月3日，张春生、吴秋辉将其中的钢结构工程分包给胡树林承建，并以金抚建设公司星宜奔驰4S店项目部的名义（甲方）与胡树林（乙方）签订了一份《建筑工程承包合同书》，该合同书约定：工程地点为宜春奔驰4S店，建筑面积9870平方米，承包范围为钢结构部分（不含土建、水电、装饰、装修、幕墙、税金、防火涂料、铝板、天沟、铝镁锰板等，屋面天沟由胡树林承担）。工程造价：560万元，工期为有效工作日90天。合同对双方责任还进行了约定，其中乙方责任为：……2、严格按照施工图纸与说明文件进行施工，确保工程质量，按合同规定时间如期完工；……4、在质保期间，如乙方所维修的工程项目出现问题，乙方必须在规定的时间内处理。如逾期，甲方将有权安排其他施工队进行维修，所产生的费用由乙方承担。工期顺延情形：1、停电、停水或道路场地的问题及其他非乙方原因，致使工程不能正常进行；2、刮风、下雨、地震等不可抗拒自然因素的；3、甲方未按合同规定时间付款的。工程款支付方式：（1）合同签订后三天内支付预付款120万元整；（2）钢架进场后春节前付进度款100万元；（3）屋面瓦完工后付至总造价的90%；（4）工程竣工验收后付至总造价的97%；（5）留总造价的3%；作为工程保修金，12个月期满三天内付清。
合同签订后，张春生、吴秋辉依约向胡树林提供了施工图纸，施工图纸总图载明：铝镁锰波纹板颜色为RAL9006，楼面和顶棚分别为钢筋混凝土楼板和钢结构楼承板。胡树林遂依据施工图纸进场施工。2014年5月14日，胡树林向张春生、金抚建设公司发送一份律师函，其主要内容为：胡树林所承包工程已于2013年11月底全部完工……因总工程款为560万元，但金抚建设公司和张春生仅向胡树林支付了400万元……剩余工程款尚未支付。
庭审中查明，胡树林以楼承板不属于合同约定的钢结构施工范围为由未予施工。张春生、吴秋辉为向宜春市星宜汽车销售服务有限公司履行工程交付义务，自行组织工人对楼承板进行施工，并支付楼承板材料款223600元及施工人邓小波工资53960元，共计277560元。此外，胡树林承建的工程出现天面漏水问题，张春生、吴秋辉请徐朝晖返工维修，支付材料款及工资共计54720元。
2014年7月，张春生、吴秋辉开始使用胡树林所承建的工程。工程交付使用后，金抚建设公司于2014年8月29日与宜春市星宜汽车销售服务有限公司、胡树林签订了一份《协议书》，约定：胡树林向宜春市星宜汽车销售服务有限公司购买价值91.8万元奔驰汽车一辆，该购车款由金抚建设公司代其支付。三方一致确认，金抚建设公司有权从应付而未付的胡树林的工程款中等额抵扣。同日，张春生又向胡树林出具欠条一张，载明：“今欠到胡树林工程款25万元，另补：二万五千元汽车款。合计二十七万五千元整。以上款项收到，欠条自动失效。”出具欠条之后，张春生于2014年9月5日向胡树林支付26.6万元。
另查明：胡树林应张春生、吴秋辉的要求增加合同之外的工程量总价款为190414.6元。
原审法院认为，根据胡树林与张春生、吴秋辉签订的合同内容看，张春生、吴秋辉是将4S店的钢结构工程分包给胡树林承建，故双方的法律关系为建设工程分包合同关系。
一、关于双方签订的建设承包合同是否有效的问题。因本案中的张春生、吴秋辉均为自然人，不具有承揽工程的主体资格，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，张春生、吴秋辉借用有资质的金抚建设公司名义与胡树林签订的《建筑工程承包合同书》无效。
二、关于工程是否验收的问题。因双方未对胡树林所承建的钢结构工程进行验收工作，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。胡树林认为依据律师函确认工程完工时间为2013年10月15日，但律师函仅为其单方陈述，且胡树林提供的《工程量签证单》证明2014年4月18日工程仍在施工中，故该院对胡树林主张的竣工验收时间不予采信。鉴于双方以车款抵偿工程款的协议时间为2014年8月29日，故该院认为以张春生、吴秋辉主张的2014年7月作为确认工程实际使用时间为宜。
三、关于张春生、吴秋辉尚欠工程款数额及3%的保修金是否应该支付的问题。虽然双方签订的《建筑工程承包合同书》无效，但胡树林可以参照合同的约定请求张春生、吴秋辉支付工程价款。首先，合同约定的总工程款为包干价560万元，加上增加工程量的工程款190414.6元。同时，依据施工图纸，楼承板工程属钢结构工程内容，胡树林作为分包人拒绝施工，张春生、吴秋辉请求减少支付该部分工程款277560元应予以支持，故该院认定胡树林完工部分的工程总价款为5512854.6元（即：560万元＋190414.6元-277560元）。其次，根据胡树林提供的律师函中自认张春生、吴秋辉已经支付了400万元，该自认事实，张春生、吴秋辉可不再承担举证责任。另外，胡树林提供的欠条证实张春生、吴秋辉以91.8万元购车款抵扣工程款时，应再补贴胡树林2.5万元。张春生、吴秋辉虽提出此款在向胡树林支付26.6万元工程款时予以了支付，但仅能反映支付了1.6万元，尚欠0.9万元未付，故可认定张春生、吴秋辉向胡树林支付的工程款总价款为515.9万元（400万元＋26.6万元＋91.8万元-0.9万元）。因此，张春生、吴秋辉尚欠胡树林工程款353854.6元。
对于3%保修金，因为确定验收时间为7月份，根据双方合同约定支付保修金时间为“12个月期满三天内付清”，张春生、吴秋辉提出支付保修金条件未成就的抗辩意见，该院予以采纳，故对该3%保修金即165385.6元，在本案中不予处理。至于张春生、吴秋辉提出天面漏水花费维修款54720元并要求抵扣工程款的答辩意见，因为本案未处理保修款问题，故该辩称意见在本案中亦不予处理。综合上述情况，本案中，张春生、吴秋辉尚应支付给胡树林工程款188469元。
四、关于张春生、吴秋辉是否应支付工程款利息问题，因为已认定本案工程的竣工验收时间为2014年7月份，故按照双方合同约定，工程竣工验收后付至总造价的97%，但张春生、吴秋辉违约未予以付清，故胡树林请求予以支付2万元利息的诉讼请求未超出法律规定，该院予以支持。
五、关于张春生与吴秋辉是否是本案适格被告及应当承担的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人以违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，张春生、吴秋辉系本案涉案工程的实际分包人，故对于张春生、吴秋辉辩称原告错列本案被告的意见，不予支持。而且在挂靠纠纷中，挂靠方使用被挂靠方的经营资质进行经营活动，由此而发生的债权债务一般由挂靠人与被挂靠企业承担连带责任，同时因为挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等，挂靠方是义务的履行者和权利的享有者，故在本案中张春生、吴秋辉作为挂靠方应承担主要还款责任，金抚建设公司应承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十一条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，判决：一、限张春生、吴秋辉于本判决书生效之日起十五日内向胡树林支付工程款188469元及利息20000元，合计208469元；二、江西金抚建设有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回胡树林的其他诉讼请求。案件受理费10490元，财产保全费3820元，共计14310元，由胡树林负担9808元；张春生、吴秋辉、江西金抚建设有限公司共同负担4502元。
上诉人胡树林不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决，判决支持上诉人胡树林要求张春生、吴秋辉、金抚建设公司支付工程款642665.7元及利息的全部诉讼请求。其理由：一、一审法院未查清事实，上诉人胡树林承建的钢结构工程范围并不包括楼面的钢筋混凝土板。双方所签订的合同约定的承建范围仅仅指钢结构部分，而张春生、吴秋辉所称的楼承板的施工属于土建范围，并非合同中约定的钢结构工程。一审判决将张春生、吴秋辉自行建设的钢筋混凝土楼承板纳入上诉人胡树林承建的钢结构工程范围，不符合承包合同约定与事实不符。二、一审判决未查清上诉人胡树林的新增工程。合同之外，胡树林新建了挑梁吊梁工程，有工程量签证单和图片证实造价为5000元；新增钢梁喷漆造价为155363.1元，一审仅认可张春生、吴秋辉自认的140112元。三、一审判决未查清已经支付的工程款数额。张春生、吴秋辉、金抚建设公司并未提供任何支付工程款的相关证据，仅以上诉人胡树林的律师函所称的400万元确认支付的工程款，而400万元的工程款中是否包括26.6万元的欠条未查清。四、一审在工程款中扣减补贴购车款计算错误。一审计算的全部已付工程款为400万元＋26.6万元＋91.8万元，那么在扣减购车款补贴时就应当扣减2.5万元，而非0.9万元。五、合同约定的3%的保修金已经到了支付的时间。一审法院并没有查清工程的竣工时间，而是根据以车抵款的时间随意的认定为2014年7月。上诉人胡树林给张春生、金抚建设公司的律师函已经说明工程完工时间是2013年10月15日，而且奔驰汽车4S店在此之前就已经开始了全面的装修，根据法律规定全面装修应当视为工程竣工验收合格。
针对上诉人胡树林的上诉，张春生、吴秋辉答辩称：一、楼层板属于胡树林钢结构承包范围内的工程。双方签订的合同第四条第2项明确了“严格按照施工图纸与说明文件进行施工”，施工图明确了楼承板的存在和具体的规格、施工方案等，楼层板应该属于钢结构部分的工程。二、一审对增加的工程项目事实清楚没有遗漏。上诉人胡树林所称的新增加挑梁吊梁工程，其并没有提供工程量签证单；其所称的新增钢梁喷漆造价为155363.1元而非140112元，但工程量签证单说明该新增项目价格，双方约定各承担一半为140112元，一审判决已经照顾了胡树林。三、一审已经查明了已付工程款的事实。上诉人胡树林提供的证据已经自认我方已付工程款400万元，我方对此没有异议，依法不再承担举证责任。至于是否包括银行转账的26.6万元，因胡树林自认的时间是2014年5月14日，银行转账的时间是之后的9月5日，明显是二笔付款，彼此并不包容。四、扣减补贴购车款问题，虽然约定答辩人在支付25万元现金时再补贴胡树林2.5万元，但在履行过程中双方协商胡树林承担0.9万元，故答辩人实际支付26.6万元，答辩人承担了1.6万元的补贴购车款。五、一审对保修金不作处理符合本案事实和法律。本案工程业主至今未向答辩人出具验收单据，2014年7月业主才陆续接收工程，一审以此作为竣工时间对答辩人不公平，但就是按照这个时间，本案判决时间是2015年7月底，也在12个月的保修期内，不予支付3%的保修金符合合同的约定。
上诉人张春生、吴秋辉亦不服以上判决，向本院提出上诉，请求二审改判一审判决第一项，只向胡树林支付工程款8898元。其理由：一、一审未认定彩钢板返工费用108851元错误。一审已经确认了我方提供的证据，其中合同约定工程所涉及材料以图纸要求为准，而图纸载明“铝镁锰波纹板（彩钢板）颜色为RAL9006”，胡树林未按图纸选材彩钢板被通知更换未果后，我方另安排易来庚返工，发生费用108851元，一审对此费用未判决明显错误。二、一审对维修返工费不予处理缺乏事实根据。本案徐朝晖对天面漏水返工费54720元和易来庚彩钢板返工费108851元均发生在2014年3月，属于施工期间，我方要求抵扣工程款具有正当性。该费用也与竣工验收交付使用后，在保修期内发生的保修金不挂钩。三、一审对本案已经支付的工程总价款计算有误。根据一审的计算公式，400万元＋26.6万元＋91.8万元-0.9万元，已付工程款应该是517.5万元，而不是一审认定的515.9万元。四、一审判决我方支付利息2万元缺乏事实依据。我方尚欠胡树林的工程款为8898元（工程总价5512854.6元-已付5175000元-返工费163571元-3%保修金165385.6元），据此判决2万元利息不能成立。
针对上诉人张春生、吴秋辉的上诉，胡树林答辩称：一、工程竣工一年后上诉人张春生、吴秋辉自行更换吊顶彩钢板，造成的返工费应当由其自行承担，与胡树林无关。我是严格按照图纸施工，图纸中对吊顶板并没有颜色RAL9006的要求，根据合同约定我承包的工程不含铝镁锰波纹板，并且张春生、吴秋辉亦从未通知我返工。二、我承建的工程在2013年10月就已完工，在保修期内未收到任何要求返工的通知。并且张春生、吴秋辉所诉的天面漏水返工工程，本身就属于张春生、吴秋辉自行建设的土建工程，并非我承建的钢结构工程，返工费与我无关。三、本案工程竣工早已满12个月，3%的保修金早已该支付给我，即便钢结构工程需要返工，也应该通知我，而不是自行返工，返工的费用也是张春生、吴秋辉个人所说。四、一审对已经支付的工程款明显计算错误。已付款项就是三笔，400万元，银行汇款26.6万元，轿车款91.8万元减去张春生承诺的补贴2.5万元为89.3万元，总计为515.9万元。五、本案工程2013年10月全部竣工后，装修公司就进场全面装修施工，根据合同约定应付我的工程款5810665.7元，减去已付5159000元和暂扣保修金168000元，在2013年11月应该支付483665元，该款自2013年12月1日至2015年7月31日的利息为54654.2元；保修金168000元，一年期满后自2014年12月1日至2015年7月31日的利息为7593.6元。张春生、吴秋辉理应支付利息62247.8元。
被上诉人金抚建设公司未书面答辩，其开庭审理中的答辩意见与上诉人张春生、吴秋辉的意见一致。
本院经审理查明，一审查明的主要事实属实，上诉人胡树林提供了二组证据：1、《工程量签证单》和挑梁吊梁照片一张，用以证明合同之外增加挑梁吊梁工程。上诉人张春生、吴秋辉及被上诉人金抚建设公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程签证单没有发包方的签字，该工程属于合同工程不是新增工程。本院认为，该组证据没有发包方的签证，不能证明该项工程属于发包方要求承包人新增加的工程，不作为本案的事实认定。2、《工程做法表》一张，用以证明钢筋混凝土楼板和铝镁锰波纹板工程属于合同外工程；彩钢吊顶板也没有颜色要求。上诉人张春生、吴秋辉及被上诉人金抚建设公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为施工图纸上载明楼层板属于施工范围，铝镁锰波纹板并不是有争议的屋面梁下板，图纸上彩钢板的颜色要求是RAL9006。本院认为，该份证据已经在一审时提供，不属于新的证据，对该证据双方不同的证明目的，将在本判决书的本院认为部分阐述。上诉人张春生、吴秋辉及被上诉人金抚建设公司均未提供新的证据，故二审对一审查明的主要事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是本案工程款的具体数额，即楼层板、彩钢板、天面漏水等费用应由谁承担；二是本案工程的竣工验收时间；三是已经支付的工程款数额；四是欠付工程款的利息问题。
一、关于本案工程款的具体数额问题。1、本案双方对合同采取的大包干固定价560万元并无争议，争议的只是楼承板工程是否属于合同内的工程。从本案合同内容来看，约定的承包范围：钢结构部分（不含土建、水电、装饰、装修、慕墙、税金、防火涂料、铝板、天沟、铝镁锰板等），而合同所附的《工程做法表》中并无楼面工程项目，《室内装修做法表》中才载明楼面为钢筋混凝土楼板。因胡树林的合同范围不包括装修工程，且钢筋混凝土楼板明显不是钢结构工程，应该认定张春生、吴秋辉所称的楼承板工程不属于合同内的钢结构工程。况且，按照行业规范即使承包人遗漏了工程项目，发包人也应该通知承包人返工，没有证据证明发包人履行了告知义务。因此，一审扣减该部分工程款277560元没有事实和法律依据。2、虽然上诉人胡树林认为增加工程还包括5000元的挑梁吊梁工程和钢梁喷漆工程少算了15251.1元，但因其提供的工程签证单均没有发包人的签字确认，又没有其他证据证明，因此，本案合同外增加工程应为190414.6元。3、合同约定的承包范围并不包括铝镁锰，且没有证据证明胡树林承包的彩钢吊顶板有颜色要求，上诉人张春生、吴秋辉所称上诉人胡树林未按图纸载明的“铝镁锰波纹板（彩钢板）颜色为RAL9006”的要求施工，造成返工费用108851元的上诉请求，没有事实和法律依据。并且，其提供的该108851元的彩钢板收款收据，时间为2015年2月6日，此时工程早已竣工使用，故一审未扣减该部分费用并无错误。4、没有证据证明天面工程属于胡树林的承包工程范围和天面漏水是由于承包人的原因造成的，从上诉人张春生、吴秋辉提供的返工费54720元的收条来看，该部分费用为天面漏水返工和改天沟的费用，而在其另外提供的负责装修的长业建设集团有限公司给业主的《工作联系单》中，载明天面漏水属于土建工程，本案合同已经明确胡树林的承包范围不包括土建和天沟工程。如果该部分工程属于胡树林的保修范围，亦应通知其进行维修，并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，其提出的质量不符合约定的主张亦不予支持。故张春生、吴秋辉的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本案工程款为5790414.6元（560万元＋190414.6元）。
二、关于本案工程的竣工验收时间问题。从上诉人胡树林向上诉人张春生、吴秋辉发送的《律师函》来看，胡树林承包的工程（包括钢结构和外围护工工程）在2013年11月底就已全部完工，而从张春生、吴秋辉提供的装修公司长业建设集团有限公司给业主的《工作联系单》来看，本案工程的装饰、机电工程承包人长业建设集团有限公司，于2013年11月14日入场正式开工，并且该公司提出土建方面存在天面漏水的问题。该两份证据能够相互印证，应该依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，认定本案工程竣工日期为2013年11月14日。并且根据该司法解释第十三条的规定，由于工程已经交付使用，应该视为工程已经竣工验收合格。一审以双方约定的车款抵偿工程款的协议时间来认定张春生、吴秋辉所主张的2014年7月为工程实际使用时间明显错误，本院应予纠正。
三、关于已经支付的工程款的具体数额问题。根据上诉人胡树林提供的《律师函》自认的付款金额，以及其起诉的标的额，一审认定张春生、吴秋辉在施工过程中已经支付的工程款为400万元并无不妥。另外，双方还认可胡树林购买价值91.8万元奔驰汽车一辆，由金抚建设公司代其支付购车款并从胡树林的工程款中抵扣。张春生还另外向胡树林支付工程款26.6万元。现在双方只是在承诺支付的2.5万元购车款补贴问题上计算不同，因该款并未实际支付，因此张春生、吴秋辉实际只能抵扣工程款89.3万元（91.8万元-2.5万元）。一审认定总支付工程款515.9万元（400万元＋26.6万元＋89.3万元）的金额并无错误。
四、关于本案保修金和欠付工程款的利息问题。由于本案工程已经于2013年11月14日竣工，早已超过了双方约定的一年期的保修期，一审扣减3%的保修金165385.6元，没有事实和法律依据。另外，因本案合同对欠付工程款的利息没有约定，故本案欠付工程款的利息应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和十八条的规定处理。
综上，上诉人胡树林的主要上诉理由成立，本院予以支持；上诉人张春生、吴秋辉的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决主要事实清楚，但部分事实和适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第91号民事判决第二项、第三项，即：江西金抚建设有限公司对本案欠款承担连带清偿责任；驳回胡树林的其他诉讼请求；
二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第91号民事判决第一项，即：限张春生、吴秋辉于本判决书生效之日起十五日内向胡树林支付工程款188469元及利息20000元，合计208469元；变更为：限张春生、吴秋辉于本判决书生效之日起十五日内向胡树林支付工程款631414.6元（5790414.6元-5159000元）以及该款自2013年11月14日至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、财产保全费14310元，二审案件受理费4292元，共计18602元，由张春生、吴秋辉、江西金抚建设有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 黄若凡
代理审判员 罗武平
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李星宇