四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第373号
上诉人（原审被告）何波，男，生于1970年5月28日，汉族。
上诉人（原审被告）何贵，男，生于1969年3月20日，汉族。
上诉人（原审被告）勾猛，男，生于1963年12月14日，汉族。
三上诉人共同委托代理人何文章，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）盐亭三信融资担保有限责任公司。住所地：盐亭县云溪镇指南社区县政府*楼。
法定代表人王际伟，董事长。
委托代理人赵响，该公司员工。
委托代理人杜小明，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李伯强，男，生于1970年4月13日，汉族。
原审被告盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司。住所地：盐亭县麻秧乡望江村*组。
法定代表人何延军，总经理。
上诉人何波、何贵、勾猛因担保追偿权纠纷一案，不服盐亭县人民法院（2013）盐民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年12月4日，被告李伯强投资注册个人独资企业，盐亭县佰强渔业养殖场，企业住所地为盐亭县麻秧乡望江村四组，注册资本50万元，公司类型为个人独资企业，企业法人为李伯强，业务范围为淡水养殖，营业期限自2008年12月4日至2013年12月4日。2009年6月26日，被告李伯强将盐亭县佰强渔业养殖场构筑物评估作价70万元，作为实物出资，另以现金出资25万元，股东吴玉以现金出资5万元，共同申请设立有限责任公司，盐亭县佰强生态渔业养殖公司，李伯强任法定代表人，登记成立时间为2009年7月7日。2009年8月17日，被告李伯强以盐亭县佰强渔业养殖场名义从盐亭县农村信用合作联社麻秧分社借款50万元，借款期限12个月，原告盐亭三信融资担保有限责任公司为其提供担保。原告（甲方）与盐亭县农村信用合作联社麻秧分社（乙方）签订了《保证合同》，约定：第一条，为了确保盐亭县佰强渔业养殖场（借款人）与本合同乙方于2009年8月17日签订的2009年公字第2009081701号借款合同（以下简称主合同）项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意为乙方提供保证担保。第二条、保证的主债权种类及数额：2.1、本合同所担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币伍拾万元整。第三条、主合同借款人履行债务的期限：3.1、主合同履行期限为12个月，自2009年8月17日起至2010年8月17日止；如有变更，依主合同之约定。第四条、保证方式：4.1、本合同保证方式为连带责任保证。第五条、保证范围：5.1、本保证合同担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。第六条、保证期间：6.1、本合同项下的保证期间为：自主合同确定的借款到期之次日起两年。……第七条、甲方权利义务：……7.5、乙方与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经甲方同意，甲方仍在原保证范围内承担连带保证责任。2009年8月17日，原告（乙方）与盐亭县佰强渔业养殖场（甲方）签订《委托担保合同》，主要载明：第一条、甲方委托乙方担保的对象：甲方向盐亭县信用社麻秧分社申请借款，乙方为其提供担保。第二条、甲方委托乙方担保的金额：拟定担保金额为人民币50万元，实际担保金额以乙方与主合同债权人签订的保证合同为准（实际担保金额不能超过拟定担保金额）。第三条、甲方委托乙方担保的方式：以乙方与主合同债权人签订的保证合同为准。第四条、甲方委托乙方担保的范围：以乙方与主合同债权人签订的保证合同为准。第五条、甲方委托乙方担保的期限：以乙方与主合同债权人签订的日期为准（12个月）。第六条、担保费用：1、计费方法：按担保金额、期限确定；2、保费费率（年）：2.3%；3、保费总额：11500元；……5、支付方式：在乙方与主合同债权人签订保证合同之前一次性支付。……第十条、乙方有权要求甲方提供反担保，并签订《反担保合同》或《反担保承诺书》；甲方有义务提供反担保，并签订《反担保合同》或《反担保承诺书》。……第十四条、违约责任：……2、甲方未能按主合同要求还本付息，造成乙方不能解除担保责任的，从主合同借款到期之日起，甲方应按原约定保费标准2至5倍向乙方支付保费；3、甲方不按照与主合同债权人签订的主合同偿还贷款本息，使乙方承担了担保责任和其他民事责任，则甲方应当向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用，包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等；4、乙方向主合同债权人承担担保责任和其他民事责任之日起叁日内，甲方不能按上款赔偿乙方损失，则以甲方应当承担的赔偿金按每日万分之五计算甲方应向乙方承担的违约金。同年8月19日，三方持《借款合同》、《保证合同》在盐亭县公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。在此之前，盐亭县佰强渔业养殖场于2009年7月21日向原告出具《担保申请书》和《企业财产反担保承诺书》。《担保申请书》载明：我单位因麻秧乡农业产业化发展需要，现向盐亭县麻秧乡信用联社申请贷款人民币50万元，现特向贵公司申请为该笔贷款提供担保，我公司愿提供以下反担保：1、租赁合同经营承包全部权限及所有建筑物。2、赵贤勇同志个人工资、奖金、及家庭财产。3、李伯强的所有财产及收入。申请人处，盐亭县佰强渔业养殖场加盖单位印章，法定代表人李伯强签名并加盖印章。《企业财产反担保承诺书》载明：如本单位到期不偿还贷款，贵公司可收回本单位所有经营权及本单位所有建筑物及本单位所有财产，对此承诺无异；以上所列物品为我单位所有资产。我单位保证在2009年8月18日盐亭县佰强渔业养殖场与贵公司签订的担保贷款未全部清偿完毕之前，不以任何形式转让他人、不抵（质）押、不有意毁损它们；如果出现不能清偿或部分不能清偿的情况，以上物品用于偿还对贵公司的债务。承诺人处，盐亭县佰强渔业养殖场加盖单位印章，法定代表人李伯强签名并加盖印章。2009年8月17日，被告赵贤勇向原告出具《个人财产反担保承诺书》，载明以其个人工资和家庭财产向原告提供反担保。
2010年3月18日，被告何波、勾猛、何贵、李伯强签订《投资合作协议》，约定共同拥有盐亭县佰强渔业生态养殖有限责任公司的全部资产，共同分享公司的利润和承担公司的亏损，原公司欠下的债务393.5万元，由何贵、何波、勾猛根据李伯强提供的债务清单进行清理、偿还，其中包括盐亭县农村信用合作联社麻秧分社借款本息53万余元。
2010年8月18日借款到期后，何贵、何波、勾猛、李伯强向原告递交书面《承诺书》，载明“我们作为盐亭县佰强渔业养殖场股东，对2009年8月20日盐亭县佰强渔业养殖场及法定代表人李伯强向盐亭县农村信用联社麻秧分社借款伍拾万元到期后，因经营需要，暂无法偿还，我们申请作展期一年处理，并向贵公司承诺：我们愿用场内所有资产向贵公司作反担保，若2011年8月20日前该借款未偿还，贵公司可处理场内资产用于偿还该借款本息，我们个人对该借款承担连带责任。特此承诺”。上述四人在承诺人处签名、捺印。同日，被告赵贤勇在原《担保承诺书》上批注“同意为该借款延期至2011年8月20日作以上承诺”，并向原告书面承诺为其担保借款作反担保。
2011年8月20日，该借款展期一年到期后，原告向被告李伯强、赵贤勇催促还款，被告未清偿该借款。
2012年6月28日，债权人盐亭县农村信用合作联社在盐亭县公证处对借款、担保及借款担保的金额、范围、期间等事项申请执行证书，盐亭县公证处对盐亭县佰强渔业养殖场和盐亭三信担保有限责任公司形成保证关系、保证责任产生以及保证期间，有无申请执行时效的中止、中断，应履行债务的期间进行公证，并出具（2012）盐证执字第01号《执行证书》。该《执行证书》生效后，债权人盐亭县农村信用合作联社向盐亭县人民法院申请执行，在执行中原告于2012年11月2日主动向债权人代为清偿借款本息428，568.2元，并承担执行费用3300元。
2011年11月2日，李伯强、吴玉与何延军、何波签订《盐亭县佰强渔业养殖有限公司股东出资转让协议书》，将原股东李伯强在公司的出资额95万元，转让给何延军60万元、何波35万元；原股东吴玉在公司的出资现金5万元转让给何波；由原股东李伯强、吴玉承担转让前的民事法律责任，由现股东何延军、何波承担转让后的民事法律责任。双方签名并加盖盐亭县佰强生态渔业养殖有限公司印章，并由该四人作了股东会议纪要并签名。当日，李伯强分别出具60万元和35万元股权转让款收条二份。2011年11月10日，盐亭县佰强生态渔业养殖有限公司法定代表人由李伯强变更为何延军，登记投资情况为：何延军60万元，何波40万元。
原告于2013年1月4日对被告盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司、李伯强、何波、何贵、勾猛、赵贤勇提起追偿权纠纷诉讼，同年3月20日，原告自愿申请撤回对被告赵贤勇的起诉。
另查明，2010年7月16日，盐亭三信担保有限责任公司更名为盐亭三信融资担保有限责任公司。
原审法院认为：盐亭县佰强渔业养殖场在盐亭县农村信用合作联社麻秧分社贷款50万元，原告盐亭三信融资担保有限责任公司为其担保；被告李伯强以养殖场资产及个人财产，被告赵贤勇、何波、何贵、勾猛向原告提供反担保；形成了合法的借贷关系、担保关系和反担保关系，符合法律规定。借款期限届满后，债务人未按合同约定偿还借款本息，原告以担保人身份，在执行过程中代为清偿了借款本息428568.2元，并承担了执行费用3300元。原告行使追偿权的主张成立。
关于向担保人承担清偿责任的主体问题。盐亭县佰强渔业养殖场在工商部门核准登记为被告李伯强的独资企业，具备法人资格。在信用社贷款时，虽然盐亭县佰强渔业养殖场已经变更为盐亭县佰强生态渔业养殖公司。但是，盐亭县佰强渔业养殖场将全部资产转移给了盐亭县佰强生态渔业养殖公司，该公司接受盐亭县佰强渔业养殖场的全部资产后，应当依法承担盐亭县佰强渔业养殖场用财产担保方式发生的债务。2011年11月2日，盐亭县佰强生态渔业养殖公司股东变更及法定代表人变更的行为，属公司内部行为，不影响公司债务的承担。签订《委托担保合同》时，被告李伯强、赵贤勇分别向原告提供了连带责任反担保。申请借款展期时，被告赵贤勇再次书面承诺提供连带责任反担保。2010年3月18日，被告李伯强与何贵、何波、勾猛签订《投资合作协议》，并于2010年8月18日共同向原告书面出具《承诺书》，承诺用场内所有资产向原告作反担保，且个人对该借款承担连带责任。2012年11月2日原告代为清偿借款后，于2013年1月4日在反担保保证期间内提起追偿权诉讼，向债务人及反担保人主张权利，符合法律规定。因此，上述五人应当向原告承担连带担保责任。审理过程中，原告自愿申请撤回对被告赵贤勇的起诉，属于当事人对自己权益主张的选择问题，符合法律规定，予以准许。
关于承担清偿责任的范围问题。原告代为清偿借款本息428，568.2元，并承担执行费用3300元，应纳入清偿范围。原告请求从2012年11月6日起按代偿费用总额每日万分之五支付违约金，并按约定的保费标准2倍向原告支付保费的主张。根据《委托担保合同》约定：担保人向主合同债权人承担担保责任和其他民事责任之日起三日内，债务人未按合同约定赔偿担保人损失，则以应承担的赔偿金按每日万分之五计算违约金。由于原告代为偿还借款后，相关债务人未按合同约定偿还，构成违约。因此，对该请求应予支持。关于保费的主张，合同约定债务人未能按主合同要求还本付息，造成担保人不能解除担保责任的，从主合同借款到期之日起，债务人应按原约定保费标准2至5倍向担保人支付保费，从原告向法庭提交的被告申请展期一年还款的《承诺书》及原告书面催促还款的时间，可以认定该借款的还款日期展期至2011年8月20日。但被告逾期未还款，在执行中原告于2012年11月2日主动向债权人代为偿还借款，造成原告继续承担担保责任。因此，被告应按原告代偿金额以约定保费年费率2.3%的2倍支付保费。为实现追偿权而支出的差旅费，原告庭审中明确表示无证据支持愿意放弃；律师费15000元，虽提供了委托代理合同，但法庭无法核实其真实性，不予支持。
综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告盐亭县佰强渔业养殖有限公司于本判决生效后10日内支付原告盐亭三信融资担保有限责任公司431，868.2元，并从2012年11月6日起按每日万分之五计付违约金至付清之日止，由被告李伯强、何波、何贵、勾猛承担连带清偿责任；二、被告盐亭县佰强渔业养殖有限公司于本判决生效后10日内按原告代偿金额428，568.2元为计算本金，以年费率2.3%的2倍支付保费至2012年11月2日止，由被告李伯强、何波、何贵、勾猛承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7728元，由被告盐亭县佰强渔业养殖有限公司负担。
宣判后，何波、何贵、勾猛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决何波、何贵、勾猛承担连带清偿责任的依据是，2010年8月17日何波、何贵、勾猛出具有“个人对该借款承担连带责任”内容的《承诺书》，而《承诺书》中载明的主债务偿还时间是2011年8月20日。根据一审适用的《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，原告盐亭三信融资担保有限责任公司应当在2011年8月20日起的六个月内，即2012年2月20日前要求保证人承担保证责任；否则，保证人的保证责任免除。而原告盐亭三信融资担保有限责任公司向盐亭法院提起诉讼要求上诉人承担保证责任的时间是2013年1月4日。因此，上诉人的保证期间已过，不应当再承担保证责任。（二）2012年3月6日，李伯强与何波、勾猛签订《退出合作协议书》，约定：1.甲方（李伯强）同意乙方（何波、勾猛）退出合作，不再参与甲方的任何合作或合伙经营。2.乙方在合作期间的投资，由甲方退给乙方，不计付资金利息。3.协议签订后，合作期间发生的业务往来或经济责任与乙方无关。…据此，何波、勾猛也不应再承担保证责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
盐亭三信融资担保有限责任公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李伯强及原审被告盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司未作答辩。
二审中，上诉人何波、勾猛当庭提交《退出合作协议书》，拟证实何波、勾猛与李伯强协议退出合作，不再承担盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司的债务。盐亭三信融资担保有限责任公司质证认为：1.该证据并非新证据，而上诉人在一审举证期限内并未提交，已超过法定举证期限，不予质证。2.对该证据的真实性不予认可，不排除何波、勾猛与李伯强恶意串通以损害盐亭三信融资担保有限责任公司的利益。3.即使该《退出合作协议书》合法有效，对外部债权人盐亭三信融资担保有限责任公司也不具有约束力。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，盐亭县佰强渔业养殖场（现已变更为盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司）在盐亭县农村信用合作联社麻秧分社贷款50万元后，未按期足额偿还，担保人盐亭三信融资担保有限责任公司按照担保合同约定，于2012年11月2日代为清偿了尚欠借款本息428，568.2元，并承担了执行费用3300元。据此，盐亭三信融资担保有限责任公司即取得了向债务人盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司进行追偿的权利。债务人盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司应当偿还代偿本息、执行费用，并应按照担保合同约定承担违约金和担保费。同时，反担保人李伯强、何波、何贵、勾猛还应当按照2010年8月18日向盐亭三信融资担保有限责任公司出具的“反担保承诺书”承担连带清偿责任。
上诉人何波、何贵、勾猛关于《承诺书》中载明的主债务偿还时间是2011年8月20日，盐亭三信融资担保有限责任公司应当在2011年8月20日起的六个月内，即2012年2月20日前要求保证人承担保证责任；否则，保证期间已过，保证责任免除的上诉理由不能成立。因为2011年8月20日是债务人盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司向债权人盐亭县农村信用合作联社的最迟还款时间。如果债务人盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司信守承诺，按此时间偿还了债务，则担保人盐亭三信融资担保有限责任公司的代偿行为就不会发生，反担保人李伯强、何波、何贵、勾猛的反担保责任也将自动免除。由于在此时间之前，不能确定债务人盐亭县佰强渔业生态养殖有限公司是否主动偿还债务，只有当担保人盐亭三信融资担保有限责任公司履行了代偿义务后，担保人盐亭三信融资担保有限责任公司与反担保人李伯强、何波、何贵、勾猛之间的反担保合同才进入履行程序，反担保的保证期间才开始起算。因此，担保人盐亭三信融资担保有限责任公司按照担保合同约定，在2012年11月2日履行代偿义务后，于2013年1月4日提起诉讼向反担保人李伯强、何波、何贵、勾猛主张权利，在《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的六个月保证期间内。
上诉人何波、勾猛关于根据李伯强与何波、勾猛所签《退出合作协议书》中“乙方（何波、勾猛）退出合作，不再参与甲方的任何合作或合伙经营，合作期间发生的业务往来或经济责任与乙方无关”的相应约定，何波、勾猛不应承担保证责任的上诉理由也不能成立。因为退出合作协议系李伯强与何波、勾猛之间的内部约定，并未得到盐亭三信融资担保有限责任公司的认可，对盐亭三信融资担保有限责任公司没有约束力。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，上诉人何波、何贵、勾猛的上诉理由与本案客观事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7778元，由上诉人何波、何贵、勾猛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 沈秦荣
代理审判员 冯安石
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 赖冬梅