江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏民终字第0351号上诉人（原审被告）江苏金诺置业有限公司，住所地江苏省盱眙县金源北路新世纪广场东侧。法定代表人苏为民，该公司董事长。委托代理人王成进。委托代理人韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙江绿色园林市政有限公司，住所地浙江省玉环县黄泥坎隧道口。法定代表人李晓波，该公司总经理。委托代理人王世良，江苏良翰律师事务所律师。委托代理人陈现安，江苏良翰律师事务所律师。上诉人江苏金诺置业有限公司（以下简称金诺公司）因与被上诉人浙江绿色园林市政有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人金诺公司的委托代理人韦刚、王成进，被上诉人园林公司的委托代理人王世良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2007年12月5日，园林公司作为承包人，金诺公司作为发包人，双方共同签订建设工程施工合同一份，合同约定：园林公司承包金诺公司开发的江苏盱眙县新世纪广场东侧金诺·墨香苑住宅小区内部分道路、景观、园林绿化等工程，工程面积约50050平方米；开工日期为2007年12月10日，竣工日期为2008年4月10日，工期总日历天数120天（以实际开工为准）；合同价款为587万元（固定价），每月支付已完成工程量80%工程款，每月支付工程款的最少限额为20万元（低于20万元的不付），工程竣工验收合格后，付至合同总价款的85%，竣工结算审计后，付至审计价的90%，10%余款待保修期满后一月内付清；延期支付工程款按银行贷款利息支付，工期顺延；保修期为自工程验收合格之日起1年。2008年3月29日，园林公司作为承包人，金诺公司作为发包人，双方共同签订建设工程施工合同一份，合同约定：园林公司承包金诺公司开发的江苏盱眙县新世纪广场东侧金诺·墨香苑住宅小区室外排水管道工程，包括雨水、污水管道等；开工日期为2008年4月1日（以甲方开工令为准），竣工日期为2008年7月1日，工期总日历天数90天（以实际开工为准）；合同价款为150万元（协议书中为暂估价，专用条款约定为固定价），每月支付已完成工程量的80%工程款，每月支付工程款的最少限额为20万元（低于20万元的不付），工程竣工验收合格后，付至合同总价款的85%工程款，竣工结算审计后，付至审计价的90%，10%余款待保修期满后一月内付清；延期支付工程款按银行贷款利息支付，工期顺延；保修期为自工程验收合格之日起1年。2008年4月27日，园林公司作为承包人，金诺公司作为发包人，双方共同签订建设工程施工合同一份，合同约定：园林公司承包金诺公司开发的江苏盱眙县新世纪广场东侧金诺·墨香苑景观水电工程；开工日期为2008年8月20日，竣工日期为2008年11月20日，工期总日历天数90天（以甲方开工令为准）；合同价款为65万元（固定价），每月支付已完成工程量的80%工程款，每月支付工程款的最少限额为20万元（低于20万元的不付），工程竣工验收合格后，付至合同总价款的85%工程款，竣工结算审计后，付至审计价的90%，10%余款待保修期满后一月内付清；延期支付工程款按银行贷款利息支付，工期顺延；保修期为自工程验收合格之日起2年。2008年4月16日，金诺公司向园林公司发出开工令，认为已满足开工条件，同意园林公司于2008年4月16日开始施工。施工过程中，陆续存在因金诺公司其他施工工序迟延、施工过程中土方堆放太多、施工反复破坏园林、高空抛物、其他施工单位野蛮施工、窝工、土建施工与图纸不符、设计调整、业主提前入住、金诺公司要求暂缓施工、迟延支付工程进度款等众多原因，工程于2009年8月17日施工完成，同日，园林公司向金诺公司提交工程竣工图、决算书等。2009年9月7日，园林公司又向金诺公司提交工程竣工报验单，要求金诺公司予以检查验收。金诺公司收到上述材料后，一直未组织工程验收，对于决算报告，金诺公司曾委托建设银行进行审计，但并未出具正式报告。施工过程中，金诺公司共计付给园林公司工程款6532358元。2009年1月份，小区内陆续有业主入住；2010年上半年，该小区已开始为业主办理房屋产权证及土地使用证等。2012年10月8日，园林公司诉至原审法院，请求判令金诺公司支付工程款5917014.57元、材料涨价费1905156.84元、窝工费491881.5元、逾期付款产生的利息1984512.5元、材料送检综合费215046.25元（按定额计算），合计1051.36万元，并承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等。原审法院审理过程中，园林公司自愿放弃进度款的利息主张，只要求计算竣工结算款、保修金的利息。经园林公司申请，原审法院依法委托江苏永勤工程管理有限公司对本案所涉工程进行造价审计。2013年5月16日，江苏永勤工程管理有限公司出具永勤鉴定（2013）第005号工程造价鉴定报告书，工程鉴定造价为10803983.02元，其中固定价及增加、变更10270335.2元，材料调差19686.17元，人工费调差513961.65元。报告出具后，园林公司、金诺公司双方均对该报告提出异议，鉴定单位对双方的异议均作了回复，对双方的异议均未支持。鉴定单位认为：针对园林公司提出的破坏维修、窝工费及机械台班闲置费部分，因签证手续不齐全，事后又难以现场勘查清楚，该项费用可在庭审或法庭调查中确定最终量后，鉴定方再作价的鉴定。鉴定费用共计16万元，由园林公司预缴。本案一审争议焦点为：1、园林公司主张尚欠工程款是否有事实依据和法律依据，工程总价款中是否应包含人工费、材料费调差；2、园林公司主张合同履行中存在窝工费及机械台班闲置费是否有事实依据和法律依据；3、园林公司主张利息损失是否有事实依据，其所做工程是否存在逾期交付以及质量问题。原审法院认为，关于争议焦点一，首先，园林公司、金诺公司签订的三份合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应系有效合同。其次，双方合同中约定的均是固定价，对于工程施工中存在增加、变更的部分，均有相应的工程联系单、签证以及最后双方确认的工程量予以确定，依法应予确认；人工费、材料费调差问题，江苏永勤工程管理有限公司已在鉴定异议回复中予以明确说明，即人工费调整依据苏建价（2006）276号文和苏建价（2008）66号文的规定，明确人工费调整适用固定总价合同，材料费调整依据苏建价（2008）67号文计算，双方在复审表中已予以确认，故该两项费用均应纳入工程总价款予以计算，江苏永勤工程管理有限公司的鉴定结论，应予采信。第三，关于已付工程款部分，经双方核对，一致确认金诺公司已支付工程款6532358元，根据鉴定结论工程总价款10803983.02元，金诺公司尚欠园林公司工程款4271625.02元。第四，本案中，涉案工程于2009年8月17日施工完成，同日，园林公司向金诺公司提交工程竣工图、决算书等；2009年9月7日，园林公司又向金诺公司提交工程竣工报验单，要求金诺公司予以检查验收，但金诺公司一直未组织验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，2009年9月7日应视为竣工日期。结合双方对保修期的约定，现均已超过保修期限，故无需再预留保修金，金诺公司依法应就尚欠工程款向园林公司承担全部给付责任。关于争议焦点二，首先，园林公司主张窝工费及机械台班闲置费，提供了工程施工过程中的工程联系单等，可以证明在施工过程中，因金诺公司方的原因导致园林公司存在窝工，必然也存在机械台班闲置状况发生，因此，客观上该费用损失应当存在。其次，园林公司虽然提供了上述证据，但其并未就该两项费用损失提供充分证据，双方也未予协商确认，鉴定机构亦无法通过现场勘查予以确定，也无法对具体的量进行查清，故一时无法确定该费用的具体数额，鉴定机构也未将该两项费用纳入工程总价计算。因此，考虑到园林公司客观损失存在，且均因金诺公司原因所导致，具体损失一时无法确定，原审法院酌情确定该两项费用为5万元，由金诺公司承担。关于争议焦点三，首先，双方签订合同后，园林公司按约履行了施工义务，施工过程中，陆续存在因金诺公司其他施工工序迟延、施工过程中土方堆放太多、施工反复破坏园林、高空抛物、其他施工单位野蛮施工、窝工、土建施工与图纸不符、设计调整、业主提前入住、金诺公司要求暂缓施工、迟延支付工程进度款等众多原因，工程于2009年8月17日施工完成，同日，园林公司向金诺公司提交工程竣工图、决算书等，2009年9月7日，园林公司又向金诺公司提交工程竣工报验单，要求金诺公司予以检查验收，但金诺公司一直未组织验收，也未及时向园林公司支付尚欠工程款，依照双方约定和法律规定，依法应按照银行同期同类贷款利率向园林公司承担相应的利息损失。其次，园林公司主张按银行利率的130%承担，缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予支持。第三，关于利息起算时间及基数问题，由于本案工程未经竣工验收，也未履行交付手续，但园林公司已于2009年9月7日向金诺公司提交了竣工验收单，金诺公司一直拖延验收，该日期应视为竣工验收之日。在此之前，园林公司于2009年8月17日已将竣工决算书及相关资料向金诺公司予以提交，因此，利息起算时间应从2009年8月17日予以计算。同时，考虑到涉案工程需预留保修金，在起算利息时对基数应作相应的扣除，且三份合同所涉工程约定保修期限并不一致，即道路景观和室外排水工程的保修期均为1年，而景观水电工程的保修期则为2年，故参照各自合同约定的价格与总的约定价格之间的比例，按照保修时间对起算利息的基数作相应的调整，即分为两个阶段，第一阶段从2009年8月17日开始按3191226.718元（4271625.02元-10803983.02元×10%）计算利息，第二阶段从2010年8月17日开始按4187218.9元{4271625.02元-（10803983.02元×10%）×［65万元÷（587万元＋150万元＋65万元）］×100%}计算利息，至其实际履行之日止。第四，关于金诺公司抗辩园林公司所做工程存在逾期和质量问题，一方面，从本案来看，逾期的事实存在，但并非是园林公司所造成，从园林公司提供的若干工程联系单来看，客观上导致工程延期均是金诺公司方面的原因，对此，不能免除或减轻金诺公司所应承担的责任；另一方面，工程完工后，客观上也存在维修的情况，但在工程完工以后，金诺公司应当及时组织验收而未予组织，业主在工程尚未竣工情况下就已陆续入住使用，即使产生质量问题，也不能归咎于园林公司，且园林公司也应金诺公司要求积极组织了维修。故对金诺公司这一抗辩主张，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、金诺公司于判决生效后十五日内向园林公司支付尚欠工程款4271625.02元，以及窝工费、机械台班闲置费5万元，合计4321625.02元，并从2009年8月17日起按照银行同期同类贷款利率承担相应利息损失（2009年8月17日开始按3191226.718元计算，2010年8月17日开始按4187218.9元计算）；二、驳回园林公司的其他诉讼请求。案件受理费89882元，鉴定费16万元，保全费5000元，合计254882元，由园林公司负担44882元，金诺公司负担21万元。宣判后，金诺公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院以鉴定结论作为认定本案工程造价的依据错误。本案三份施工合同均为包死价，人工费、材料费上涨及工程量的增减等因素均包含在固定总价中，不能额外计算。2.未付工程款计息的基数应以合同总价802万扣除已付工程款6532359元，即以1487642元计算。利息起算时间也应分为竣工验收之日、一年保修期满一个月后、两年保修期满后三种情况，即分段计算利息的起算点分别是2009年8月17日、2010年9月17日、2011年9月17日。3.原审法院判决金诺公司承担5万元窝工费及机械台班闲置费没有依据，该费用应由双方分担。4.原审法院对于园林公司逾期竣工的违约事实不予以认定，损害了金诺公司的合法权益。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判金诺公司按固定总价支付工程款。二审庭审结束后，金诺公司向本院书面申请撤回关于利息方面的上诉请求。被上诉人园林公司辩称：双方施工合同专用条款23.2条已明确约定，施工中有图纸变更和材料代换的，在工程决算中做相应调整。双方在2012年7月7日签订的费用汇总表（复审）也明确区分了合同内造价和增加部分的造价，金诺公司的工程负责人卢志贵对此签字确认，这也是鉴定的主要依据。工期延误是金诺公司的原因导致的，不管有无苏建价（2008）66、67号文，金诺公司都应当承担材料和人工上涨的费用。对于窝工费及台班闲置费，园林公司根据合同的索赔条款向金诺公司发出索赔的联系单，但金诺公司未予答复，应当视为对联系单的认可，原审法院只是酌情支持了该诉讼请求中的一小部分。关于工程款利息，原审法院未计算进度款利息，已属少算，金诺公司关于原审法院多计算利息的主张不能成立。综上，请求驳回金诺公司的上诉请求，维持原判。本案二审的争议焦点：1.原审法院认定逾期竣工的责任在金诺公司，并酌定由金诺公司承担五万元窝工费及机械台班闲置费是否正确。2、本案工程款应以合同固定价还是以鉴定报告作为认定依据，人工费、材料费是否应当调整。本院认为，关于争议焦点一，双方当事人之间三份施工合同签订的时间分别为2007年12月5日、2008年3月29日、2008年4月27日，约定的竣工时间分别是2008年4月5日（工期120天）、2008年7月27日（工期90天）和2008年7月27日（工期90天），园林公司施工完成的日期为2009年8月17日。但依据现有证据应认定金诺公司对施工延误负有责任。首先，金诺公司迟至2008年4月16日才向园林公司发出开工令，同意其开始施工。其次，在施工过程中，陆续存在金诺公司要求暂缓慢施工、迟延支付工程进度款、其他施工单位工序迟延、设计调整、业主提前入住等诸多原因，造成园林公司无法正常施工，对于施工过程中存在的上述问题，园林公司也都向金诺公司发出工程联系单，要求予以解决，但园林公司未予答复。故原审法院认定本案工程逾期及导致逾期是金诺公司方面的原因造成，并无不当。对于园林公司因此而主张的窝工费及机械闲置费，虽然园林公司及时向金诺公司发出了有关窝工、机械闲置情况及费用损失的联系单，并据此主张损失491881.5元，但是该数额为其单方计算，金诺公司对此未作答复并不等于予以认可。因该项损失属情理之中，而具体的损失已无法通过现场勘查予以确定，鉴定亦未将该两项费用计入工程总价，原审法院酌情确定由金诺公司就此承担五万元的赔偿责任，并无不当。关于争议焦点二，金诺公司认为本案工程款应以合同约定的固定价计算，即使施工过程中存在工程量增加及人工、材料价格的上涨，工程价款也不应调整。本院认为，双方施工合同专用条款第23.2条中明确约定，合同价款按甲方提供的图纸所示全部内容施工，总价一次性包死，如施工中有图纸变更或材料代换的，在工程决算中做相应的调整。在本案工程施工过程中，对于增加、变更的部分，园林公司均向金诺公司提交了工程联系单，并且双方在2012年7月7日签署了费用汇总表（复审），明确区分了合同内造价和增量工程的造价。对于最终的工程决算，金诺公司还曾委托建设银行进行审计。故无论从合同约定，还是从实际履行情况来看，双方均认可合同外增量工程应在固定价外另行计算，因此，金诺公司认为合同外增量工程不应计算额外造价的主张不能成立。关于人工费、材料费是否应调整的问题，鉴定意见对于人工费进行调整的依据是苏建价（2006）276号文和苏建价（2008）66号文，该文明确规定适用范围包括固定总价合同，2008年4月1日前未完工程均属调整范围；鉴定意见对材料费调整的依据是苏建价（2008）67号文，适用范围同样包括固定总价合同，2008年4月1日前未完成竣工结算的工程均属于调整范围。由于本案工程工期延长的原因在于金诺公司一方，且2012年7月7日费用汇总表（复审）中对材料费的调整也已经双方签字确认。故原审法院将该两项调整费用纳入工程总价予以计算，亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金诺公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41373元，由金诺公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李亚林代理审判员  邰虓颖代理审判员  王 芬二〇一四年三月十七日书 记 员  缪 晔