石家庄市裕华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2012）裕刑初字第00202号 公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 被告人王某某，男，，汉族，大专文化，因涉嫌非法经营罪于2012年1月13日被裕华公安分局刑事拘留，2012年2月17日经本院批准由裕华公安分局执行逮捕，2013年4月8日被取保候审。 辩护人许建苏，河北冀人律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民检察院以裕检公刑诉（2012）号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2012年9月12日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员王世杰出庭支持公诉。被告人王某某及其辩护人许建苏，鉴定人张某到庭参加诉讼。（期间因被告人王某某患病没有诉讼能力本案中止审理，后被告人病情好转后恢复审理。期间鉴定两次不计入审限，检察院延期审理两次）本案经合议庭评议，本院审判委员会研究决定，现已审理终结。 石家庄市裕华区人民检察院指控：（一）、被告人王某某假冒出版社名义，盗用书号、刊号非法出版、发行期刊： 1、被告人王某某于2005年冒用某某出版社名义并盗用该社书号，分别非法出版小学版、初中版《满某》期刊各12期，通过某报刊发行局向全国发行329587册，非法经营额1318348元；2、被告人王某某于2006年冒用某1出版社名义并盗用该社书号，分别非法出版初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某报刊发行局向全国发行359395册，非法经营额1437580元；3、被告人王某某于2007年冒用《某刊》社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版、初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某报刊发行局向全国发行468489册，非法经营额1873956元；4、被告人王某某于2008年冒用《某刊》社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版《满某》期刊12期，通过某报刊发行局向全国发行134051册，非法经营额536204元；5、被告人王某某于2011年冒用某杂志社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版、初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某刊发行局向全国发行419859册，非法经营额1228087.58元；6、被告人王某某于2011年冒用某杂志社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版、中学版《某文》期刊各12期，通过某发行局向全国发行230721册，非法经营额674858.93元；7、被告人王某某于2011年冒用某杂志社名义并盗用该社刊号，非法出版《某华》期刊12期，通过某刊发行局向全国发行194444册，非法经营额758331.6元；8、被告人王某某于2006年冒用某出版社名义并盗用该社书号，非法出版《某某某》期刊80625册，非法经营额712725元。 （二）、被告人王某某，以无发行资质的“某某报刊发行服务部”、“XX编辑部”名义与某发行局、某某发行局、某某某报刊发行局签订发行合同，超范围经营图书、期刊、音像制品： 1、被告人王某某以“某报刊发行服务部”名义，与某报刊发行局签订《某合同》，于2005年至2009年在全国范围发行《满某》期刊。其中2005年发行高中版130623册，非法经营额522492元；2006年发行小学版155734册，非法经营额622936元；2008年发行初中版223163册，非法经营额892652元、高中版139273册，非法经营额557092元；2009年发行小学版140245册、初中版247168册、高中版143485册，非法经营额分别为560980元、988672元、573940元。合计发行1179691册，非法经营额4718764元。 2、被告人王某某分别以“某编辑部”、“某某编辑部”、“某某某编辑部”等“××编辑部”名义，与某报刊发行局签订《某某》，在全国范围发行《某友》、《某门》、《某华》等期刊。其中：①《某脑》2010年至2011年发行2857539(205128+80625)册，非法经营额2491370元(1394870+1096500)；②《某案》2011年发行281683册，非法经营额1830939.5元；③《某友》2009年至2011年发行302832册，非法经营额1611630元；④《某门》2009年至2011年发行294578册，非法经营额2945780元；⑤《某袖》2010年发行32963册，非法经营额659260元；⑥《某文》（初中、高中版）2010年发行107704册，非法经营额430816元。合计发行3877299册，非法经营额9969795.5元。 3、被告人王某某以其“某某报刊发行服务部”名义，与某报刊发行局签订《某合同》，于2011年在全国范围发行《快捷某》、《某调研》、《某慧》DVD等多种图书、期刊、音像制品,计155种。2012年延续上年合同，发行《2012某》、《蒙某》DVD、《某读》等多种图书、期刊、音像制品，计195种。二年共计发行762432册，非法经营额6949059.85元。 公诉机关出示了相应的证据并据此认为被告人王某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人王某某对起诉书指控的事实不予认可，辩称我的行为不构成犯罪。 其辩护人提出的主要辩护意见是：一、起诉书指控的第一项即被告人王某某假冒出版社名义，盗用书号、刊号非法出版期刊不能成立。1、某局不具备鉴定资格，鉴定人员不具备鉴定资格，检材的来源不明，鉴定依据均不合法，鉴定过程不合法，前后不一致，且鉴定结论与其说明相互矛盾，因而不能作为认定本案事实的证据；2、被告人王某某没有假冒出版社名义，盗用书号、刊号非法出版期刊；3、公安机关办案程序违法，没有扣押物品清单，没有将全部材料随卷移送。二、关于起诉书指控的第二项犯罪事实，被告人王某某并未经营图书，更谈不上“超范围”，其行为为民事代理。1、王某某既未批发，也未零售；2、王某某的行为并未超范围。因其个体工商户营业执照中注明的经营范围为：图书、报刊、策划、咨询服务、服务、批发零售，发照机关为某区工商行政管理局。因而其提供服务是经营范围内的合法行为；3、关于王某某与省级邮政报刊发行局所签订的“期刊发行合同”都是各省报刊发行局审查后签订的，程序合法；4、王某某与报刊发行局签订邮发合同属于民事代理。民事代理有直接代理与间接代理，间接代理并不要求以被代理人的名义订立合同。另外，委托授权的形式可以是口头形式、也可以是书面形式。被告人王某某与某些报刊发行局签订发行合同的行为，如果是以出版单位的名义签订则为直接代理，如果以自己的名义签订则为间接代理。而法律对于代理人并没有资质的要求，无论是王某某个人、还是某报刊发行服务部均有权利做代理人。因此，被告人王某某的行为不构成非法经营罪。 经审理查明：被告人王某某假冒出版社名义，盗用书号、刊号非法出版、发行期刊： 1、被告人王某某于2006年冒用某1出版社名义并盗用该社书号，分别非法出版初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某报刊发行局向全国发行359395册，非法经营额1437580元。 2、被告人王某某于2007年冒用《某刊》社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版、初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某报刊发行局向全国发行468489册，非法经营额1873956元。 3被告人王某某于2008年冒用《某刊》社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版《满某》期刊12期，通过某报刊发行局向全国发行134051册，非法经营额536204元。 4、被告人王某某于2011年冒用《新某》杂志社名义并盗用该社刊号，非法出版小学版、初中版、高中版《满某》期刊各12期，通过某邮政报刊发行局向全国发行419859册，非法经营额1228087.58元。 综上，被告人王某某非法经营的数额共计5075827.58元。 上述事实，公诉机关提供出示的证据有： （1）公安机关的接受刑事案件登记表、指定管辖决定书、公安机关从某区文体局、工商局调取的被告人的“某报刊发行服务部”从事报刊、图书经营管理活动办理《出版物经营许可证》的手续、《营业执照》手续、某区文体局对王某某的《出版物经营许可证》鉴别后出具的证明、搜查扣押手续、搜查证、搜查笔录、《扣押物品文件清单》、照片； （2）物证：某出版社书号的高中版、初中版《满某》照片，上注明此书非我社出版物，并加盖某出版社的公章；某刊社、书号的小学版、初中版、高中版《满某》照片，上注明该书系盗用我社名誉的非法出版物，并加盖某某刊社的公章；某出版集团《新某》期刊社、书号的小学版、初中版、高中版《满某》照片； （3）书证：1、“石某某报刊发行服务部”负责人王某某”与某邮政报刊发行局于2004年7月31日签订的《某图书合同》各一份，分别为《满某》小学版、初中版的发行合同；2、某报刊发行局提供的小学版、初中版《满某》2005年的发行数量；3、“某某报刊发行服务部”负责人王某某与陕西邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的初中版、高中版《满某》、《某图书合同》各一份；4、某人民出版社2012.6.19出具的《说明》证实的高中版、初中版《满某》，系盗用该社名义的非法出版物；5、陕西邮政报刊发行局提供的2006年初中版、高中版《满某》的发行数量；6、“某某报刊发行服务部”负责人王某某与某邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的《满某》小学版、初中版、高中版《某发行图书合同》各一份；7、某邮政报刊发行局提供的2007年小学版、初中版、高中版《满某》的发行数量及非法经营额；8、“某报刊发行服务部”负责人王某某与某邮政报刊发行局签订的《满某》小学版《某发行图书合同》一份；9、某报刊发行局提供的2008年小学版《满某》的发行数量及非法经营额；10、王某某以“满某编辑部”名义与某邮政报刊发行局于2009年6月19日签订的《满某》小学版、初中版、高中版《期刊发行合同》各一份；11、某邮政报刊发行局提供的《满某》三个版本的发行数量及非法经营额； （4）鉴定结论：1、某出版局《出版物鉴定书》及证人张某的证言证实上述刊物均系非法出版物，同时证实了鉴定的过程；2、关于被告人王某某的病情及是否具有诉讼能力的司法鉴定书； （5）证人证言：1、王某1（某杂志社社长）：王某某用我单位的刊号做杂志，先后签了《满某》、《某作文》、《某门》、《某知识》刊物的合作协议，并将《新某》的刊号给他，期限二年，2009年到期后又默许王某某继续使用一年；某出版总署规定一号一刊，因与王某某是朋友不好推辞就将刊号给他了。由我单位给某印刷厂出具印刷委托书，后又给某2印刷厂出具过印刷委托书；因该“一号多刊”被某出版总署停刊整顿；2、马某某（某杂志社副社长）：基本与王某1证言一致；3、左某某（某副教授，《满某》初中版编辑、《某华》编辑）：《满某》从2005年至2011年共发行了7年，每年大约30多万册。《某华》我和宋某某负责编辑，从2010年1月开始全国发行，发行了2年，每月大约1.3万册。王某某给我劳务费，每年大约6、7万元；4、赵某（某编辑，《满某》高中版编辑）：证言基本同左某某；5、宋某某（某编辑）：2006年至2008年与王某某合作，只负责编辑《某文》，收取劳务费，其他事项都有王某某负责；6、孟某（某主任）：2009年6月与王某某签订5年合同，发行《某文》、《满某》，收取图书定价的35%费用。王某某没有提供出版许可证，手续不全。还有《某脑》、《某精华》、《某门》等等。《某脑》、《某华》、《某门》没有出版社的委托书。7、张某（某科员）：2009年6月与王某某签订《某文》、《满某》的邮发合同，期限5年，该两种期刊的刊号与合同上的刊号不一致；8、冯某（某报刊发行局业务部，业务员）：王某某以“某某报刊发行服务部”名义与我局订立合同，2005至2008年全国发行《满某》小学、初中、高中版，发行费率35%；9、王某（某社长）：2006年6月开始与王某某合作。在杂志社不知情的情况下，把我社的研发的项目均注册了商标，并在2011年编造书号某社出版的《某报》、《某摘》，使我们蒙受损失；10、韦某某（某总编）：2005年与王某某认识，帮我们邮发《某脑》。侯某不是《某园》编辑部的副主编、陈某不是《某园》的执行主编、陆某某不是《某园》的编辑部主任；11、王某2（某发行局，业务员）：王某某在北京邮发局邮发情况；12、马某某（某部长）：《满某》小学版、初中版、高中版自2010年至2011年在我厂印刷。印刷合同上的刊号,刊物上实际印刷的刊号是。合同上的刊号与成品书上的刊号不符是审查把关不严。 （6）被告人的户籍证明及现实表现。 上列证据经当庭质证，本院予以确认，足以证实被告人王某某非法经营的事实。 对起诉书指控的第（二）项指控，公诉机关庭审中出示的证据有：1、“某某报刊发行服务部”负责人王某某与某邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的《满某》小学版、初中版、高中版《某合同》各一份；2、某邮政报刊发行局提供的小学版、初中版、高中版《满某》数据；3、王某某于2009年6月19日、2006年8月29日、2008年7月7日分别以“某编辑部”、“某门编辑部”、“某华编辑部”等“ＸＸ编辑部”名义与某邮政报刊发行局签订的《某杂志合同》各一份；4、某邮政报刊发行局提供的这些刊物发行的册数及经营额数据；5、王某某以“某某报刊发行服务部”名义于2010年7月与某报刊发行局签订的《某某合同》一份；6、某报刊发行局提供的该些刊物发行册数、经营额数据证明；7、证人证言（同查明部分的证人证言内容一致）。 针对上述证据，辩护人认为王某某只是委托代理人，不是发行；《某袖》、《某文》并没有以“XX编辑部”的名义与某邮发局签订合同，王某某是代理人；《某合同》2012年没有发行，且其行为也属于代理并针对此项指控提交了如下证据： （1）、针对第（二）项第一起犯罪事实的证据：1、某某报刊局关于接办《满某》经过的说明：“当时该人提供的是北京某出版社的委托书及书号证明，见到了该证明原件，确认无误后与该单位签订了图书邮发合同”；2、证人冯某、证人马某的证言、证人袁某的证言证明《满某》的邮发要有书号证明，邮发时签一次，然后连续发行四年；3、《某刊社》的证明证实，2007-2009年《某刊精选本》（满某）系某刊社委托王某某开发发行市场，王某某同某报刊发行局合作开展发行工作；《某刊精选本》（小学版、初中版、高中版）是该单位出版，委托王某某、左某某发行的。 （2）、针对第（二）项第二起犯罪事实的证据：1、广西某出版社开具的委托书：“兹委托某某报刊发行服务部在国内发行本出版社的《某脑》杂志，委托期限为2010年1月1日至2012年12月31日”；2、韦某某的笔录“我单位负责刊物内容的编辑、审定、出版，王某某负责发行”；3、某出版社与某某报刊发行服务部签订的合作经营协议及补充协议。这几份证据证实《某脑》2010年至2011年是受某出版社委托发行的；4、某期刊社与某某报刊发行服务部签订的协议书证实《某教学案》是受某期刊社委托办理发行事宜的；5、《新某》杂志社文件，关于新课程系列产品变更邮政发行代理的函证实2012年1月16日终止与王某某的发行代理关系，同时证明《某友》、《某教学案》、《某门》、《某文》均为王某某代理发行；6、某邮政报刊发行局出具的“报刊接办情况调查表”证实《某友》、《某教学案》、《某门》、《某文》、《某袖》均为新课程的系列产品。 （3）、针对起诉书指控的第（二）项第三起犯罪事实的证据有：1、公诉机关已提供的证人王某2的证言，该证言证实王某某与程某一起到北京办理邮发手续时，提供了相关手续，由市场部审核后签订的；2、王某某与程某签订的图书发行合作协议证实二人合作为委托方办理发行事宜；3、某出版社给各省邮局的通知及给程某某的批销单证实2011年某邮政报刊发行局发行的刊物前100种为某电力出版社的，委托程某与某邮发局签订邮发合同；4、某某有限公司委托某公司（程某的公司）代理发行《某研》、《某卷》、《某读》、《某文》系列图书；5、公诉人已提交的王某的询问笔录证实：“和王某某签订了合作协议，由王某某负责《某指南》的市场开发、广告宣传和发行工作。后由于媒体间合作，被某报社任命为主任，先后研发了《某画报》、《某文摘》等，我们让王某某负责办理邮发代号和市场推广工作。后来在我们不知情的情况下，王某某把报社研发的项目注册了商标，并在2011年编造书号登记某报社所出版的《某画报》、《某文摘》。发行号《某文摘》和《某画报》为我单位研发的，邮发手续是王某某办理的”；6、《新某》杂志社文件，2012年1月16日关于新某系列产品变更邮政发行代理的函证实新某的系列产品原由王某某代理邮政发行，由此可证实发行号刊物为新某委托王某某发行的刊物；7、《新某》杂志社给某报刊发行局的证明证实2012年度刊物为其单位委托王某某为发行代理人发行的。《某出版社有限责任公司》给某报刊发行局的证明证实2012年度刊物均为其单位委托王某某作为发行代理人发行的。《新某》杂志社有限责任公司给某报刊发行局的证明证实2012年度的音像制品（ＶＣＤ）为其单位委托王某某作为发行代理人发行的。北京某出版社销售部与某某报刊发行服务部签订的出版物发行协议证实2012年在某报刊发行局发行的发行号系列音像制品为其单位委托王某某的某某报刊发行服务部作为发行代理发行的。某传媒有限责任公司与某某报刊发行服务部签订的出版物发行协议证实2012年在某报刊发行局发行的发行号刊物为该社委托王某某的某某报刊发行服务部发行的。某青少年出版社与某某报刊发行服务部签订的出版物征订发行委托书及附件证实发行号《某调研》为某青少年出版社委托王某某代理发行的。某报刊传媒有限公司的发行委托书证实发行号刊物为其单位委托王某某代理发行的。某某教育出版社的出版物征订发行委托书证实新某合订本、某系列、某文系列均为其单位委托王某某的某某报刊发行服务部代理发行的。通过以上证据辩护人认为被告人王某某的行为属于一种民事上的代理行为，不构成非法经营罪。 本院认为，被告人王某某冒用出版社名义，盗用书号、刊号，非法出版图书期刊，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的第（一）项中第二、三、四、五起指控事实清楚，证据充分，指控成立。对起诉书指控的第（一）项中的第一起指控，从卷内证据看，鉴定意见记载：“……经与该出版社核对，送审样本封三前的版权页所载事项与该社1版1次样书不符……”，而说明中又明确表示所有的15种刊物均没有样本。由此可见某出版局的鉴定结论与说明互相矛盾，故对此项指控不能认定；对第六至第八起指控，从公安机关的扣押清单看，没有《某文》、《某华》和《某脑》，因此检材的来源不明，故鉴定结论不能采用，因此起诉书指控的第（一）项中第一、六、七、八起指控不能认定。对辩护人提出的鉴定机关及鉴定人员无资质，鉴定结论不能作为定案依据，被告人王某某的行为不构成非法经营罪的观点，根据规定：“非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关制定的鉴定机构和鉴定人员作出……”，本案中某出版局为省级以上新闻出版行政机关，因此具有非法出版物鉴定资格，另鉴定人亦出庭作证证实了鉴定的程序为：鉴定中心受理委托鉴定后，首先审查出版物为冒用或盗用何地的出版物并向该地发函，该地接受后对该出版物是否为非法出版物作出认定并回函给鉴定中心，鉴定中心再根据回函作出是否为非法出版物的鉴定结论。由此可见，鉴定程序并不违法，对故对辩护人的此观点不予采纳。对辩护人提出的公安机关的扣押手续是在2015年11月26日才交到法院的，和之前鉴定用的检材脱节，不能证明鉴定所用检材来源合法，也不能证明搜查行为合法的观点，本院认为，虽然该扣押清单提交到法院的时间晚，但是该清单上明确记载了扣押当时的时间，且有被告人王某某家属的签字，因此该扣押清单客观真实，应予采用，对辩护人的此观点不予支持。 对起诉书指控的第（二）项事实，事实不清，证据不足。通过公诉机关提供的证据看，被告人王某某以其“某报刊发行服务部”、“XX编辑部”名义与某邮政报刊发行局、某某省邮政报刊发行局、某报刊发行局签订发行合同，经营图书、期刊、音像制品的事实是客观存在的，但是通过辩护人提供的证据看，被告人王某某与发行局签订发行合同是受其他出版单位委托的，这些图书、期刊、音像制品均不是王某某的，而是出版单位委托王某某代为发行，然后王某某再以其“某某报刊发行服务部”或“XX编辑部”的名义与某邮政报刊发行局、某省邮政报刊发行局、某报刊发行局签订发行合同，王某某为代理人。因此被告人王某某与出版单位是不是代理关系，其行为是民事上的代理行为还是非法经营，事实不清。另从证据看，被告人王某某和程某某于2010年6月23日就开发适合邮政渠道征订的图书及音像制品签订了一份图书发行合作协议，从这份协议看二人在发行图书、期刊和音像制品中是合作关系。并且某出版社外语部的批销单显示提书人是程某，某某书业有限公司与某公司的图书销售合同也是程某某签订的。因此程某某与王某某之间到底是不是合作，是一种怎样的合作，他们与出版社之间是代理还是王某某超范围经营，还是二人一起超范围经营，事实不清，证据不足。对辩护人辩称第（二）项指控不能成立的观点予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下： 被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40万元。（限判决生效后十日内缴纳） （刑期自判决执行之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  冯丽娟 审 判 员  宋 亮 人民陪审员  于艳双 二〇一六年五月四日 书 记 员  李兆元