广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0904民初1753号
原告（反诉被告）杨国乐，男，汉族，住广东省茂名市电白区。公民身份号码：×××0297。
委托代理人何安文、谢英杰，分别为广东法神律师事务所律师、律师助理。
被告（反诉原告）蔡景孙，男，汉族，住广东省茂名市电白区。公民身份号码：×××0252。
委托代理人谢豪松、林亚青，均是广东民道律师事务所律师。
第三人蔡秀琼，女，汉族，住广东省茂名市电白区。
原告（反诉被告）杨国乐诉被告（反诉原告）蔡景孙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2016年6月30日，本院依法通知蔡秀琼为本案第三人参加诉讼，并于2016年8月10日对本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨国乐及其委托代理人何安文、谢英杰，被告（反诉原告）蔡景孙及其委托代理人谢豪松，第三人蔡秀琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨国乐起诉认为，原告与被告于2014年10月25日签订了“承建楼房协议书”由原告承包建筑被告位于电城镇工贸小区M区10号土地的楼房建筑，承包形式是“包工不包料”。合同签订后，原告按合同约定及图纸设计进行施工。整栋楼房工程于2015年8月完工交付被告使用。被告除留出顶层自住外，其余已先后出卖完毕。但是，被告一直拖欠原告工程款不予付清。经结算，主体工程2920.88平方米×260元=759428元；零散工19601元，两项合计应得工程款时779034元。被告已支付743600元，尚欠35434元，经原告多次催促，被告都拒付清。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判决被告付清工程款35434元；二、由被告承担本案全部诉讼费用。本院通知第三人蔡秀琼参加诉讼后，庭审中原告提出要求第三人对原告请求被告支付的工程款承担连带责任。
被告（反诉原告）蔡景孙答辩并反诉称，位于茂名市电白县电城镇工贸小区M区10号的国有土地使用权为第三人蔡秀琼（反诉人的女儿）所有，由蔡秀琼受让取得，并依法取得了涉案土地的建设规划许可证。蔡秀琼取得涉案土地后，就授权蔡景孙找人建房开发涉案土地。为此，蔡景孙与杨国乐于2014年10月25日签订《承建楼房协议》。合同约定，由杨国乐以包工不包料的形式施工，按每平方260元计算工程款，夹层半价，约定杨国乐须保证工程质量。双方约定，房屋按甲方即蔡景孙提供的图纸进行施工，杨国乐对此约定在其民事起诉状中也予以认可。双方还约定，工程经甲方验收合格7天内支付工程款50%，砌墙完全支付25%工程款，竣工后经甲方验收合格支付工程款20%，余下5%工程款作为保质金（竣工）验收合格后6个月内支付。协议签订后，蔡景孙按约定为杨国乐提供施工便利和支付相应的工程款。
工程竣工后，反诉原告蔡景孙依约支付了绝大部分的工程款。经反诉原告验收才发现杨国乐帮反诉原告建造的房屋并不合格：顶楼有裂痕和存在严重的漏水现象，反诉原告通知杨国乐过来处理，但杨国乐就是不予理会。另，杨国乐没有
按照反诉原告所提供的图纸施工，特别是没有按图纸述明的尺寸建筑大柱。导致反诉原告直接的经济损失56008元！后经反诉原告调查方知，杨国乐并没有取得承建工程的资质。
反诉原告认为，反诉被告杨国乐并没有取得承建工程的资质就与反诉原告签订建筑工程合同，该合同是无效合同。并且，涉案的房屋存在裂痕、漏水，又不按图纸的约定施工，涉案的房屋是无法验收合格的。因此可见，根据法律的规定，双方签订的《承建楼房协议》是无效的，并且涉案的房屋因质量问题及货不对版问题，由此造成的反诉原告的经济损失杨国乐应承担赔偿责任，并且杨国乐应按约定的工程款标准返还20%给反诉人。故此，为了反诉原告的合法权益，特提出反诉，反诉请求：一、确认反诉原告蔡景孙与反诉被告杨国乐于2014年10月25日签订的《承建楼房协议》无效；二、判令反诉被告杨国乐返还反诉原告蔡景孙部分工程款26000元；三、判令反诉被告杨国乐立即赔偿反诉原告蔡景孙因其违约行为造成反诉原告的损失39000元；四、本案的全部诉讼费用由反诉被告杨国乐承担。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）蔡景孙的反诉答辩称，一、关于反诉被告的资质问题，如果按照正规的承建资质，反诉被告是不符合承建资质，但是反诉被告不仅仅为反诉原告承建了涉案房屋，还为反诉原告承建其他四栋楼房，反诉原告是明知反诉被告无资质的，如果主张反诉被告无资质，反诉原告应承担相应责任；二、没有任何人向反诉被告提出房屋存在质量问题，也没有任何人提出补修的问题，是在起诉后提出反诉才知道，工程是否真的存在质量问题不得而知，且反诉原告已经接收、实际使用及支配了该房屋，应视为房屋的质量是合格的，反诉原告提出的房屋质量问题事实不存在，且即使真实存在漏水等现象，也不能确定是什么原因造成的，有可能是建材本身的质量问题，也可能是保养不足的问题；三、反诉原告称反诉被告不按图纸施工不是事实，反诉被告是完全按照反诉原告的设计图纸及反诉原告的现场指导施工的，部分建筑数据的变更是在反诉原告在施工现场要求反诉被告变更的，反诉被告是完全按照反诉原告的要求施工的；综上，请求法院依法驳回反诉原告的全部诉讼请求。
第三人蔡秀琼述称，第三人不清楚杨国乐不具有施工资质，杨国乐不按设计图纸施工，造成第三人损失，且该工程未经验收、结算，原告无权要求第三人承担支付工程款的责任。第三人对被告（反诉原告）的反诉请求无异议。
经审理查明，第三人蔡秀琼持有电白县电城镇规划建设办公室于2014年11月11日颁发的位于电城镇工贸小区M区10号的《电白县乡（镇）村建设用地规划许可证（副本）》和《电白县乡（镇）村建设工程规划许可证（副本）》，证号均为：电建字（2014）001×××号，批准新建框架结构民房玖层半，规划红线面积222.4平方米，首层面积173.6平方米，
总建筑面积2100平方米。第三人蔡秀琼出具书面《授权委托书》委托被告（反诉原告）蔡景孙对上述土地建房事宜全权进行处理，委托权限为：审核合同相对方的身份；与第三方签订《施工工程建设合同》；购置建材；与第三方进行结算；代为办理有关证件及手续；代缴相关费用；代雇施工方；若在处理有关事务的过程中出现纠纷，也由蔡景孙全权处理，协商不成，由蔡景孙进行诉讼代理，包括在相关的申请书以及相关的文书上进行签名、代为委托律师进行相关的诉讼程序；代为调解；代增加、变更相关请求等等。
2014年10月25日，被告（反诉原告）蔡景孙（甲方）与原告（反诉被告）杨国乐（乙方）签订一份《承建楼房协议》，约定由杨国乐以包工不包料的方式向蔡景孙承建电白县电城镇工贸小区M区10号土地住宅楼工程，并约定了有关工程款的计算和支付方法。协议签订后，杨国乐进行了施工。工程竣工后，杨国乐、蔡景孙双方确认蔡景孙已支付杨国乐工程款743600元。之后，杨国乐认为蔡景孙拖欠其工程款35434元不付，而蔡景孙则认为杨国乐承建的工程存在质量问题导致其经济损失，双方由此产生争执致本案纠纷。
另查明，被告（反诉原告）蔡景孙在反诉状中陈述称第三人蔡秀琼是其女儿，第三人蔡秀琼表示对被告（反诉原告）蔡景孙提起的反诉、提供的证据及质证意见均没有异议。
又查明，原告（反诉被告）称其为被告（反诉原告）承建的楼房实际竣工层数为十三层，被告（反诉原告）称为十一层和两个电梯房。
本院认为，本案第三人蔡秀琼取得位于电城镇工贸小区M区10号的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，委托被告（反诉原告）蔡景孙对上述土地建房事宜全权进行处理，第三人蔡秀琼和被告（反诉原告）蔡景孙双方对第三人蔡秀琼出具的《授权委托书》予以确认，本院予以认定。第三人蔡秀琼对本案被告（反诉原告）蔡景孙以自己名义实施的代理行为均表示无异议，故本案原、被告主体适格。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案原告（反诉被告）杨国乐作为无承建工程资质的个人，其与被告（反诉原告）蔡景孙签订的《承建楼房协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。被告（反诉原告）蔡景孙要求确认其与原告（反诉被告）杨国乐于2014年10月25日签订的《承建楼房协议》无效的反诉请求成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程原、被告双方确认已竣工并交付被告（反诉原告）、第三人使用，但由于涉案工程实际建设的楼房层数、总面积与报建层数、总面积均不一致，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的协议中未明确约定工程款的总数额，原告（反诉被告）于本案也未能举证证明其承建的工程已经结算，且被告和第三人对原告主张的拖欠工程款数额也不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”和第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告（反诉被告）杨国乐要求判决被告（反诉原告）蔡景孙、第三人蔡秀琼连带支付拖欠的工程款35434元的诉讼请求，证据不足，本院无法支持，应予驳回。同样，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承建的工程存在质量问题导致其经济损失，也未能提供充分有效的证据证实，故而要求判决原告（反诉被告）返还工程款26000元并赔偿损失39000元的反诉请求，本院不予支持，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认被告（反诉原告）蔡景孙与原告（反诉被告）杨国乐于2014年10月25日签订的《承建楼房协议》无效；
二、驳回原告（反诉被告）杨国乐的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）蔡景孙的其他反诉请求。
本诉案件受理费343元，由原告（反诉被告）杨国乐负担；反诉受理费712.5元，由被告（反诉原告）蔡景孙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审判员 李洁梅
二〇一六年九月五日
书记员 梁慧玲