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广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终140号
原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡陆，男，1972年3月11日出生，广东省陆丰市人，初中文化，汉族，职业：装修工，现住广东省陆丰市。因本案于2015年2月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。
广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控被告人蔡陆运输毒品一案，于2015年9月11日作出了（2015）汕陆法刑初字第194号刑事判决，以被告人蔡陆犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人蔡陆不服，提出上诉。原公诉机关广东省陆丰市人民检察院以本案定性错误等为由提出抗诉，汕尾市人民检察院支持抗诉。本院经审理认为原审判决改变公诉机关起诉的罪名，没有在判决前听取控辩双方的意见，程序违法，裁定发回陆丰市人民法院重新审判。陆丰市人民法院经开庭重新审理，于2016年5月31日作出（2016）粤1581刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡陆又不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。
原判认定，被告人蔡陆向他人购买甲基苯丙胺后藏放于身上以备自己吸食。2015年2月15日0时许，被告人蔡陆驾驶一辆车牌号为粤Ｂ×××××的灰色马自达牌小汽车，途经陆丰市甲子镇大富豪附近时被公安机关抓获，现场在其小汽车驾驶座脚踏板处查获疑似毒品结晶状物1小袋。经鉴定：现场查获结晶状物1小袋，净重10.02g，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实有物证、书证，鉴定意见，勘验、检查笔录，被告人的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人蔡陆明知是毒品甲基苯丙胺，仍予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人蔡陆犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
上诉人蔡陆上诉辩称：其是向他人购买毒品用于自己吸食，没有运输毒品，应属于犯非法持有毒品罪。原审适用法律错误，定性错误，量刑不当。要求二审法院撤销原判，依法改判。
经审理查明，上诉人蔡陆向他人购买甲基苯丙胺后藏放于身上以备自己吸食。2015年2月15日0时许，被告人蔡陆驾驶一辆车牌号为粤Ｂ×××××的灰色马自达牌小汽车，途经陆丰市甲子镇大富豪附近时被公安机关抓获，现场在其小汽车驾驶座脚踏板处查获疑似毒品结晶状物1小袋。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：现场查获结晶状物1小袋，净重10.02g，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.陆丰市公安局甲西派出受案登记表、立案决定书证实，公安机关决定对蔡陆非法持有毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局禁毒大队抓获经过证实，2015年2月15日凌晨0时30分，该大队与陆丰市公安局禁毒突击队及汕尾边防支队在甲西镇大富豪华路段设卡查缉时，发现一辆灰白色马自达（车牌：粤Ｂ×××××）有可疑迹象。经查，车内驾驶室发现疑似毒品一包（毛重约10.5克）现场抓获犯罪嫌疑人蔡陆。
3.扣押清单及称重照片证实，公安机关扣押疑似毒品（数量10.5克）一包、灰白色马自达（车牌：粤Ｂ×××××）一辆、车辆行驶证（所有人蔡陆）一本、手机二部。锁匙二串、SIM卡（号码158××××8464）一张。
4.陆丰市公安局甲西派出所户籍证明证实，上诉人蔡陆的出生日期为1972年3月11日等基本情况。
5.现场检测报告书证实，上诉人蔡陆甲基安非他明试剂（尿检）经现场检测，结果呈阳性。
（二）鉴定结论鉴定意见
汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2015）69号刑事化验检验报告证实，结晶状物1小袋，净重10.02g，用塑料封口小袋包装，检出甲基苯丙胺成分。
（三）勘验、检查笔录
陆丰市公安局检查笔录、现场勘验笔录、现场平面图、现场相片7张证实，2015年2月15日凌晨0时30分公安机关在陆丰市甲西镇大富豪设卡时，发现一辆灰色马自达的小汽车（车牌号码：粤Ｂ×××××）有可疑迹象，并拦截该车接受检查。现场在驾驶座左手边处发现疑似毒品一小包。
（四）上诉人的供述与辩解
上诉人蔡陆供述：昨晚（2015年2月14日）10点多钟，我从家乡博社村家里驾一部小轿车（灰色马自达牌）往陆丰市甲子镇内找“冰毒”吸吸。开到甲子城内转一转，就驾到甲子镇内金源KTV门口处，看见一名老头坐在羊仔摩托车，于是我就用手势招他来，然后就用“溜冰”手势问他是否有“冰”买，300元。他就说要等10分钟，隔一会儿，我看见那名老头驾着摩托车返回来到金源KTV门口，我就拿给他300元，他就拿给我1小包“冰毒”。当时约凌晨0时30分许，就往甲西博社村方向驶去，路过甲子大富豪（即圆盘处）遇到警察同志设卡就被拦下来检查，此时我害怕，就从裤袋内拿出1小包“冰毒”握在手心内，当我推开车门下车接受检查时，那1小包“冰毒”掉下转向盘下（即脚踏刹车处）的地方。我下来时就被警察盘查，并被发现车内有1小包“冰毒”。那1小包“冰毒”是白色结晶体，用塑料封口袋包装，警察同志将1小包“冰毒”称重，重量10.5克。我曾经听人讲过金源KTV门口一位老头有毒品可购买。我最近心情很烦，要买来自己吸食的。我是2014年3月份开始吸食毒品，主要吸食冰毒，我驾驶的小轿车是我自己的。
本院认为，上诉人蔡陆无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺10.02克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。关于上诉人蔡陆的上诉意见，经查，上诉人非法持有毒品的犯罪事实清楚，有上诉人的供述、缴获毒品及鉴定意见等证据证实，上诉人蔡陆在甲子镇金源KTV门口向他人购买毒品10.02克后驾车回家途中被公安机关被查获。上诉人提出公安机关查获的毒品系自己吸食，不是运输毒品，应定性为非法持有毒品的意见可予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销陆丰市人民法院（2016）粤1581刑初104号刑事判决对原审被告人蔡陆犯运输毒品罪的定罪量刑。
二、上诉人蔡陆犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月15日起执行至2017年2月14日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、本案查获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
本判决为终审判决。
审判长 吴 海 银
审判员 余 国 清
审判员 许 淑 芬
二○一六年八月日一六年九月六日
书记员 傅永桢许少佩
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。