安徽省肥西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肥西刑初字第00018号
公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
被告人贾雄智，男，1964年6月10日出生于四川省成都市，汉族，成都市真空机械厂销售经理，住成都市锦江区。因本案于2013年7月20日被广东省公安厅揭阳潮汕机场分局抓获归案，同年7月25日被肥西县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于肥西县看守所。
辩护人张先金，安徽新洲律师事务所律师。
辩护人蔡静，四川中星律师事务所律师。
肥西县人民检察院以肥西检刑诉（2013）454号起诉书指控被告人贾雄智犯职务侵占罪，于2013年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。肥西县人民检察院指派检察员沈玖、纵瑞东出庭支持公诉，被害人原合肥旭盈商贸有限公司法定代表人许某乙，被告人贾雄智及其辩护人张先金、蔡静到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省肥西县人民检察院指控，2010年7月28日，胡某与许某甲等人共同出资，在合肥市工商局注册成立合肥旭盈商贸有限公司，许某甲任法定代表人，胡某任公司经理，公司主要经营范围为包装材料。次年3月26日，胡某与许某甲、胡茂贤等人签订合肥旭盈商贸有限公司扩大合作投资协议，其中约定胡某投资人民币1000000元。同年4月1日，胡某、许某甲、胡茂贤等人在肥西县工商局注册成立合肥鸿泰包装材料有限公司，许某甲任法定代表人，胡某任公司经理，公司经营范围为真空镀铝膜生产。期间，胡某负责购买用于真空镀铝膜生产的设备。2010年10月始，胡某与时任成都市真空机械厂业务员的被告人贾雄智多次协商购买卷绕真空镀膜机。胡某向贾雄智要求，在签订购买合同时虚报设备价格，付款后，由成都市真空机械厂将其中虚报的部分转到自己所指定的账户中，贾雄智表示同意。
2010年12月8日，经胡某协商联系后，许某甲代表公司与成都市真空机械厂贾雄智签订购买卷绕真空镀膜机的订货合同，设备价格5800000元。次日，胡某又与贾雄智签订另一份订货合同与协议，设备实际价格为3200000元。双方约定该合同与许某甲所签的合同实际为一个合同，成都市真空机械厂收到货款后，将其中2600000元返还到胡某所提供的账户。2010年12月14日至2012年2月13日，许某甲代表公司根据自己所签的合同，分8次计向成都市真空机械厂支付货款3900000元。收到货款后，成都市真空机械厂分别于2010年12月15日、2011年2月21日和3月2日，分3次将其中740000元返还到胡某所指定的账户中。后，胡某用此款在合肥市经济开发区购买商品房一套。
2011年4月1日，合肥鸿泰包装材料有限公司注册成立后，许某甲向胡某催要其1000000元投资款。胡某遂于2011年9月26日、9月27日，分4次向成都市真空机械厂支付货款计1270000元。收到货款后，成都市真空机械厂于同年9月26日至28日，分4次将此款全额返还到胡某所指定的账户中。后，胡某凭借支付此款的票据用于交纳自己的投资款以及填补自己所欠公司的款项。
2013年7月20日，被告人贾雄智在乘坐揭阳至成都CZ3865航班时被揭阳潮汕机场公安分局抓获。
为证实上述指控，出庭支持公诉的公诉人当庭宣读、出示了各被告人贾雄智供述和辩解，证人许某甲、胡某等人的证言，身份证明材料、归案经过、合同、交易记录等书证。
公诉机关认为，被告人贾雄智与其他公司工作人员串通勾结，利用其他人员职务上的便利，采用欺骗的手段，骗取其他人员公司财物人民币2600000元（其中：未遂1860000元），数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。请对被告人贾雄智依法从重判处。
针对公诉机关的指控，被告人贾雄智辩称自己没有侵占公司财产，自己无罪。第一辩护人认为，贾雄智的职务侵占罪是因为胡某的职务侵占罪成立而产生的，胡某不具有职务侵占罪的主体要求，本案所涉财产不符合客体要求，假设胡某构成职务侵占罪，贾雄智也不构成职务侵占罪，签订购货合同过程中，是胡某隐瞒许某甲，贾雄智及成都真空机械厂是被动接受，贾雄智没有主观的故意，如果是协助胡某侵占，那完全是成都真空机械厂的责任，而非贾雄智个人责任，贾雄智后来书面证明设备实际价格为350万元，一是记忆误差，二是陈述公司这种设备经常出售的价格；第二辩护人认为，贾雄智没有犯罪故意，贾雄智代表成都真空机械厂签订两份合同及协议是典型的职务行为，是正常的经营活动，贾雄智与胡某没有共谋，不成立共同犯罪，合肥旭赢包装材料有限公司根本没有成立，本案侵害的客体根本不存在，因此，贾雄智的行为不构成犯罪，请宣判其无罪。
辩护人向法庭提供的证据有，舒京蓉、罗浩、王某、李某、情况说明、胡某当时使用的名片等。
经审理查明：2010年7月28日，胡某（已判决）与许某甲等人共同出资，在合肥市工商局注册成立合肥旭盈商贸有限公司，许某甲任法定代表人，胡某任公司经理，公司主要经营范围为包装材料。2011年3月26日，胡某与许某甲、胡茂贤等人签订合肥旭盈商贸有限公司扩大合作投资协议，约定胡某投资人民币1000000元，胡茂贤以其位于肥西县花岗镇工业聚集区的土地使用权作为投资。同年4月1日，胡某、许某甲、胡茂贤等人在肥西县工商局注册成立合肥鸿泰包装材料有限公司，许某甲任法定代表人，胡某任公司经理，公司经营范围为真空镀铝膜生产。期间，胡某负责购买用于真空镀铝膜生产的设备。2010年10月始，胡某与时任成都市真空机械厂销售部部长的被告人贾雄智多次协商购买卷绕真空镀膜机。胡某向贾雄智要求，在签订购货合同时虚报设备价格，付款后，由成都市真空机械厂将其中虚报的部分转到自己所指定的账户中，贾雄智表示同意。2010年12月8日，经胡某协商联系后，许某甲代表公司与成都市真空机械厂贾雄智签订购买卷绕真空镀膜机的订货合同，设备价格5800000元。甲方为：合肥市旭赢包装材料有限公司，乙方为：成都真空机械厂，甲方代表许某甲签字，并盖有合肥市旭盈商贸有限公司合同专用章，乙方代表贾雄智签字，并盖成都真空机械厂合同专用章。次日，在许某甲不知情不在场的情况下，胡某在自己所住宾馆室内又与贾雄智就同一套设备签订另一份订货合同与协议（均为贾雄智起草），设备实际价格为3200000元。订货方（甲方）合肥市旭赢包装材料有限公司，甲方代表胡某签字，没有加盖公司合同专用章；供货方（乙方）成都真空机械厂，乙方代表贾雄智签字，加盖成都真空机械厂合同专用章。在这份协议中，双方约定该合同与许某甲所签的合同实际为一个合同，成都市真空机械厂收到货款后，将其中2600000元扣除17%税额后返还到胡某所提供的其母余学兰个人账户。2010年12月14日至2012年2月13日，许某甲代表公司根据自己所签的合同，分8次计向成都市真空机械厂支付货款3900000元。收到货款后，由贾雄智提出申请，成都市真空机械厂分别于2010年12月15日、2011年2月21日和3月2日，分3次将其中740000元返还到胡某所指定的账户中。后，胡某用此款在合肥市经济开发区购买商品房一套。公安机关立案后，将此房查封。
2011年4月1日，合肥鸿泰包装材料有限公司注册成立后，许某甲向胡某催要其1000000元投资款。胡某遂于2011年9月26日、9月27日，分4次向成都市真空机械厂支付货款计1270000元。收到货款后，由贾雄智提出申请，成都市真空机械厂于同年9月26日至28日，分4次将此款全额返还到胡某所指定的余学兰账户中。后，胡某凭借支付此款的票据用于交纳自己的投资款以及填补自己所欠公司的款项。后许某甲要求胡某将汇给成都真空机械厂设备款的银行凭据提供给他，胡某提供了2011年9月26日和27日4张银行转帐凭据，与成都真空机械厂提供的收款证明上的收款时间不同，许某甲公司由此产生了怀疑并进行了调查，在调查过程中发现，贾雄智与胡某当时谈妥购买机器的价格是人民币320万元，许某甲不再支付货款。事情暴露后，被告人贾雄智于2012年3月23日给胡某所在公司出具一份证明，证明他们订购的PM2000-1卷绕真空镀膜机实际价格：不开票价350万元、开票价380万元。
认定上述事实的证据有：1、身份证明材料、公司设立登记申请书、合肥旭盈商贸有限公司章程、企业法人营业执照、股东决议、合肥旭盈商贸有限公司扩大合作投资协议书（草案）公司设立登记、变更登记申请书、章程、合肥鸿泰包装材料有限公司企业法人营业执照、股东决议证实，被告人贾雄智身份情况，符合刑事责任追究年龄。2010年7月28日，合肥旭盈商贸有限公司在合肥市工商局注册成立，住所：庐阳区阜南路35号606室，公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：包装材料、电脑配件、胶水销售。法定代表人：许某甲，股东：许某甲、吴月荣、胡某，经理由胡某担任。2011年8月1日，全体股东会决议对该公司申请注销登记。2011年12月20日被核准吊销。2011年3月6日，许某甲、胡茂贤、金芳、胡某签订合肥旭盈商贸有限公司扩大合作投资协议。约定：许某甲出资人民币680万元（包括前公司总值人民币50万）、金芳和胡某各出资人民币100万元、胡茂贤以肥西花岗工业园约12亩土地投资公司（折价人民币120万元）作为投资。2011年4月1日，合肥鸿泰包装材料有限公司在肥西县工商局注册成立，住所：肥西县花岗镇工业聚集区，公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：真空镀铝膜生产。法定代表人：许某甲，股东：许某甲、胡茂贤、金芳、胡某，经理由胡某担任。2012年6月11日，股东会决议，公司法定代表人变更为曹春红，原公司经理胡某被执行董事许某甲撤销职务，任命由曹春红担任；
2、公证书、专用设备订货合同（合同编号CDZK2010-12-08）、专用设备订货合同（合同编号CDZK2010-12-09）、PM2000-I型卷绕真空镀镆机协议、查询通知书、余学兰228480660951769216号农行卡办理情况证实，2010年10月24日始，贾雄智与胡某通过网络商谈购买镀铝镆机的情况。签订地点：成都双流。甲方：合肥旭赢包装材料有限公司。乙方：成都真空机械厂。产品名称：PM2000-I镀铝镆机，金额：人民币580万元。交货日期：合同生效后165天。结算方式，合同签订后5日内甲方向乙方支付总款的30%，计174万元合同生效；合同生效后于2011年1月28日前甲方向乙方支付35%的总款203万元，机器验收合格后5日内甲方向乙方支付30%的总款174万元。剩余的29万元货款等机器安装合格后两个月内支付。甲方代表：许某甲签字、加盖合肥旭盈商贸有限公司合同专用章，乙方代表：贾雄智签字，加盖成都真空机械厂合同专用章。签字日期为：2010年12月8日；另一份合同签订地点：成都双流。甲方：合肥旭赢包装材料有限公司。乙方：成都真空机械厂。产品名称：PM2000-I镀铝镆机，金额：320万元。交货日期：合同生效后165天。结算方式，合同签订后5日内甲方向乙方支付总款的20%，计64万元合同生效；合同生效后30日内甲方向乙方支付35%的总款112万元，机器验收合格后5日内甲方向乙方支付45%的总款144万元。甲方代表：胡某签字，没有加盖合肥旭盈商贸有限公司合同专用章，乙方代表：贾雄智签字，加盖成都真空机械厂合同专用章，签字日期为：2010年12月9日。协议甲方：合肥旭赢包装材料有限公司。乙方：成都真空机械厂。协议规定：1、甲、乙双方签订的合同，编号为CDZK2010-12-08号与另一合同，编号为CDZK2010-12-09合同实际为一个合同，2、甲方按照CDZK2010-12-08合同支付货款，乙方收到货款后按照CDZK2010-12-09合同收款，每次多收的货款扣除17%税额后返还到甲方提供的账号；3、CDZK2010-12-08与DK2010-12-09合同中的货款金额都为不含税金额。4、此协议DZK2010-12-08、CDZK2010-12-09合同具有同等法律效力。甲方：胡某签字，没有加盖合肥旭盈商贸有限公司合同专用章，乙方：贾雄智签字，加盖成都真空机械厂合同专用章。日期：2010年12月9日。下有余学兰：62×××16中国农业银行。该卡系胡某于2010年12月6日办理，上面有胡某签字；
3、许某甲向陈建蓉支付货款的情况、收条、查询通知书、胡某6228480660898095717农行卡交易记录、查询通知书、余学兰62×××16农行卡交易记录、请（借）款单、转账交易记录、报告证实，2010年12月14日至2012年2月13日，许某甲向陈建蓉62×××24银行卡转账7次，计人民币350万元：其中2010年12月14日人民币74万元，2011年1月25日人民币60万元，2011年1月30日人民币100万元，2011年2月8日人民币16万元，2011年12月15日人民币50万元，11年12月26日人民币40万元，2012年2月13日人民币10万元。其中部分是以其妻子曹春红名义转出。2011年4月19日，成都真空机械厂贾雄智打条收到承兑汇票两张计人民币40万元。2011年9月26日，从吴月荣6228480660263830219银行卡中转入此卡人民币40万元；同日，胡某从此卡向陈建蓉6228480460294402314银行卡转账人民币40万元；同日，从余学兰62×××16卡中转入此卡人民币40万元；同日，胡某又从此卡向陈建蓉6228480460294402314银行卡转账人民币40万元。9月27日，胡某又从此卡向陈建蓉6228480460294402314银行卡转账人民币40万元，后又从此卡向陈建蓉6228480460294402314号银行卡转账人民币7万元，同日从余学兰62×××16卡中转入此卡人民币40万元，又从余学兰62×××16卡中转入此卡人民币7万元。2010年12月15日、2011年2月21日、2011年3月2日通过网上银行分别从陈建蓉6228480460294402314银行卡中转入人民币10万元、48万元、16万元。2011年9月26日，跨行支付从陈建蓉62×××24银行卡中转入两次，每次均为人民币40万元；9月26日，跨行支付从陈建蓉62×××24银行卡中转入两次，一次人民币40万元、一次人民币7万元。此款均于当时被转出。2010年12月15日、2011年2月21日、2011年3月2日，经贾雄智经办，成都真空机械厂按合同要求分别从陈建蓉6228480460294402314银行卡中转入余学兰62×××16账户人民币10万元、48万元、16万元。2011年9月26日、27日、28日，经贾雄智经办，成都真空机械厂按合同要求分四次按CDZK2010-12-08执行的合肥旭盈商贸有限公司多付货款127万元退回。均从陈建蓉62×××24账户转入余学兰62×××16账户，分别是：9月26日两次，每次人民币40万元，9月27日人民币40万元，9月28日人民币7万元；
4、商品房买卖合同、许某甲提供的中国农业银行银行卡取款业务回单四张、收据、账页、成都真空机械厂开具的收据证实，2010年12月22日，胡某与合肥东海房地产发展有限公司签订协议在合肥市经济开发区购买“东海星城五期”商品房一套（房号23幢2603室），价款722818元。银行回单户名：胡某，转入账户：陈建蓉。9月26日转账两次、每次人民币40万；9月27日转账两次一次人民币40万，一次人民币7万。入账日期：2012年3月10日，交款单位：胡某。收款方式：银行汇款单据，人民币127万元。收款事由：成都真空机械厂机器款。2012年9月10日账页上记收胡某投资款人民币100万元。成都真空机械厂收到合肥旭盈商贸有限公司预付设备款：2010年12月14日人民币74万；12月18日人民币100万元；2011年1月25日人民币60万元，1月29日人民币27万；1月30日人民币100万元，2月28日人民币16万元，4月26日人民币40万元（银行汇票），计人民币417万元。
5、成都真空机械厂出具的合肥旭赢包装公司付款情况表、贾雄智出具的证明、合肥旭赢包装公司退款情况表证实，（另盖成都真空机械厂公章），合肥旭盈商贸有限公司支付货款：2010年12月14日人民币74万元，2011年1月25日人民币60万元，1月30日人民币100万元，2月28日人民币16万元，4月26日人民币40万元（承兑汇票），9月26日人民币40万元，9月26日人民币40万元，9月27日人民币40万元，9月27日人民币7万元，12月15日人民币50万元，12月26日人民币40万元，2012年2月13日人民币10万元，计517万元。贾雄智证明合肥旭赢包装材料有限公司于2012年12月份在成都真空机械厂订购的PM2000-I型卷绕真空镀膜机实际价格：不开票价350万元，开票价380万元。成都真空机械厂出具退款情况：2010年12月15日人民币10万元，2011年2月21日人民币48万元，3月2日人民币16万元，9月26日人民币40万元，9月26日人民币40万元，9月27日人民币40万元，9月28日人民币7万元，计人民币201万元。
6、接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书、欠条、调取证据通知书及调取证据清单证实，该案系合肥鸿泰包装材料有限公司许某甲于2012年9月5日报案至肥西县公安局。以及许某甲报案的情况，公安机关立案情况。胡某于2010年12月份借到许某甲现金25万，纸管钱5千元，卖分切机所得款3.8万，旭盈商贸有限公司剩余款2500元，借到现金8万元，合计欠许某甲公司人民币37.55万元；
7、抓获经过、刑事判决书证实，2013年7月20日，被告人贾雄智被广东省公安厅揭阳潮汕机场分局刑事警察大队抓获归案。同案犯胡某已判决。本案相关证据已得到生效判决确认。
8、证人许某甲、胡某、王某、李某等人的证言证实，许某甲是在开网吧时和胡某认识的，吴月荣和胡某是电大同学，吴月荣曾对许某甲、胡某讲，现在经营薄膜比较好，她也有销路，胡某、许某甲和吴月荣三人就协商在合肥共同投资成立了“合肥旭盈商贸有限公司”，许某甲出资35万元，吴月荣出资5万元，胡某出资10万元，具体工商注册手续是许某甲去办的，许某甲占60%股份，吴月荣有销路，许某甲让出10%股份给吴月荣，胡某和吴月荣各占20%股份，许某甲为法人，吴月荣为监事，胡某为经理，具体负责公司销售业务。公司成立，经营了几个月，业务也都是吴月荣介绍的，后来因为资金跟不上，没有什么利润，但也没有亏本，吴月荣又对胡某讲，现在生产镀铝膜比较赚钱，买这种机器也比较赚钱，胡某把这个信息反馈给了许某甲，后来三个人经协商，决定购买镀铝膜机转产来生产镀铝膜，同时吴月荣又给胡某提供了这种机器只有上海和成都有销售的信息。2010年10月份，胡某在网上搜索到“成都真空机械厂”有这种设备，就通过网上的电话，与成都真空机械厂的业务员贾雄智取得联系，经与贾雄智多次电话和QQ联系协商，贾雄智报出胡某所需要的设备价格是开票350万元，不开票为320元，胡某要求对方将设备价格按580万元（不开票）签订，多出的设备款返还他个人，贾雄智表示同意按580万元签订合同，叫胡某提供账号给他们，货款到账后就把多出的货款返还给胡某，胡某和贾雄智协商好后将此事向许某甲汇报，许某甲讲要到厂家实际去看一下后签合同。2010年12月6日，胡某用其母亲余学兰的身份证在肥西县桃花镇二十埠街上的农业银行开了一张农行卡，卡号是62×××16。2010年12月8日，胡某和许某甲及其爱人三人一起坐飞机到了成都真空机械厂，当天就由许某甲代表公司与成都真空机械厂签订了580万元的镀铝膜机的购货合同。第二天，贾雄智要求胡某与他签订一份真实的购货合同，合同和协议贾雄智草拟好，王某不知道合同和协议的具体内容，也没过问。王某陪同贾雄智一起到胡某所住宾馆房间和胡某背着许某甲夫妇又签订了一份320万元的购货合同，同时还签订一份协议，协议规定：许某甲签订的合同和胡某签订的合同实为一份合同，胡某提供了一个开户的卡号，贾雄智当时问胡某这个账户是谁的，胡某讲这个账户是他母亲的。双方约定成都真空机械厂将多余的货款扣除17%税额后转到这个账户中。许某甲回来后按合同约定支付货款，成都真空机械厂在收到货款后也按胡某和贾雄智签订的协议将多余的货款返还给胡某，第一次是人民币10万元，第二次是人民币48万元，第三次是人民币16万元，总共给了胡某74万元。胡某收到74万元后，就用自己的名字在合肥市经开区“东海星城五期”购买了一套商品房，房号为23幢2603室，总房价为722818元。贾雄智向胡某要好处费并讲，他辛苦忙到现在，什么也没有得到，但是没有讲要多少钱，胡某讲以后不会忘记他的，但没有给他。胡某认为这个钱是自己公司的，没有必要给他，他把他厂里的产品卖出后也有提成，另外，考虑到今后万一事情暴露了要退款，到时候再找贾雄智要也要不回来，所以就没有给他。许某甲实际支付货款390万。2011年4月1日，许某甲他们在肥西县工商局重新登记注册成立了“合肥鸿泰包装材料有限公司”，许某甲要求胡某按协议将100万元交入公司，胡某谎称其个人已先期支付购买设备款人民币127万元，2011年10月8日，成都真空机械厂出具虚假财务收据证明，该公司（胡某）2010年12月18日和2011年2月29日分两次支付货款人民币100万元和人民币27万元。后许某甲要求胡某将汇给成都真空机械厂设备款的银行凭据提供给他，胡某提供了2011年9月26日和27日4张银行转账凭据，许某甲发现与成都真空机械厂提供的收款证明上的收款时间不同，许某甲公司由此产生了怀疑并进行了调查，在调查过程中发现，胡某当时与成都真空机械厂贾雄智谈妥购买机器的价格是320万元，比实际签订的价格高出了260万元。胡某虚假支付了127万，厂家返还胡某74万。事情暴露后，贾雄智又向胡某所在公司出具了证明，证明机器的开票价格人民币350万元，不开票价格人民币380万元。2012年3月份，胡某把购买商品房的合同交给了许某甲，当年5月份，许带人闹了胡某的婚礼，6月份，胡某和刘晶离婚时就把房子给了刘晶，算是对她的补偿。陈建蓉是成都真空机械厂法人董事长，王某是总经理。他们证实，他们单位业务员贾雄智和对方业务员胡某谈这笔业务时，胡某给的单位名称是合肥市旭赢包装材料有限公司，他们起草的合同抬头也是合肥市旭赢包装材料有限公司，但对方来签订合同时，合同上盖的是合肥旭盈商贸有限公司合同专用章。该厂与合肥旭盈商贸有限公司签订销售PM2000-I卷绕真空镀膜机的销售合同。该厂是贾雄智签的，对方法人许某甲签的。具体业务是贾雄智和胡某商谈的，580万的合同也是按照胡某的要求签订的，多余的货款按照胡某的要求转入他指定的账号，合同签订后，他们又签订了真正的销售合同（合同编号D2K2010-12-09）和协议，规定将多余的货款汇入胡某指定的账户。陈建蓉收到许某甲汇来的货款，就将多余的货款汇入胡某指定的账户。许某甲和胡某通过账面给陈建蓉账户里汇入517万元（其中有40万元是承兑汇票），陈建蓉实际收到的货款是316万元。陈建蓉收到货款后给财务入账，多余的货款由经办人按合同规定提出拨款，经相关领导签字交给陈建蓉，由陈建蓉支付给胡某，然后做支出账。胡某提供给该厂的账号是中国农业银行的，卡号是62×××16，户名余学兰。陈建蓉是通过网上银行转账给胡某的，2010年12月15日转账人民币10万元，2011年2月21日人民币48万元，3月2日人民币16万元。是从陈建蓉农行6228480460294402314的卡中转出的。2011年9月胡某提出要银行票凭据做账，叫他们汇一部分钱给他后，他再把钱返还回来，陈建蓉没有同意。后来叫他先汇钱来，再返还给他。2011年9月26日，胡某给陈建蓉汇了人民币40万元。陈建蓉还是按照厂里账务规定先入账，后审批支出，将钱返还给他。9月26日至27日，陈建蓉分四次通过自己工商银行62×××24账户转入余学兰的农行账户中，也是通过网银办理了。来往支付了人民币127万元。贾雄智主要是对厂生产的设备对外进行销售，并代表厂与购买方签订销售合同。贾雄智与旭盈公司签订销售PM2000-1型卷绕真空镀膜机合同时没有专门向陈建蓉汇报过，陈建蓉当时听讲是和合肥的一个公司要签订一个合同，具体是哪个公司当时不清楚，谈好的设备价格是320万元，后来又听说对方提出，为经营需要，合同的金额要签订大一点，当时与许某甲签订580万元合同时，没有与其签订真实的320万元合同，王某不清楚不知道贾雄智和胡某是怎么商谈的。320万这份合同和协议是贾雄智起草的，至于他为什么要与胡某签订，对方没有盖公司合同专用章，王某不清楚。旭盈公司已实际支付成都真空机械517万元，厂返还了201万元。
9、被告人贾雄智的供述和辩解证实，购买设备的价格是他和胡某洽谈的，他代表成都真空机械厂与合肥旭盈商贸有限公司的许某甲签订的580万元合同，之后，他背着许某甲，与胡某签订了另一份320万元的实际购货合同和协议。合肥旭盈商贸有限公司向成都真空机械厂支付了517万元。他与胡某签订的协议中规定，收到合肥旭盈商贸有限公司按CDZK2010-12-08合同支付的货款后，多出的260万元货款扣除17%税额后，返还到胡某指定的账户中。成都真空机械厂总共是汇了201万元，其中74万元是收到合肥旭盈商贸有限公司按合同规定支付的货款后，分三次返还给胡某的，还有127万元是胡某将40万元汇入厂方账户，厂方在收到钱后，就将这笔钱又返还给胡某，胡某又将此钱汇入厂账户，就这样总共返回了127万元。每次都是合肥旭盈商贸有限公司的货款到帐后，由他提出申请，经单位负责人签字后，交给陈建蓉，由陈建蓉将多出货款返还给胡某。事情暴露后，应胡某要求，他对许某甲讲设备的价格是不开票价350万元，开票价是380万元，并出具了证明。认为自己没有得到好处，自己无罪。
上述证据均经庭审举证、质证、且证据间彼此关联、相互印证、可作为认定本案事实的依据。
关于辩护人提出犯罪主体不适格的辩护意见，经查，合肥市旭盈商贸有限公司于2010年7月21日向合肥市工商行政管理局申请注册登记，7月28日获得批准并领取法人营业执照。公司办公地合肥市庐阳区阜南路35号606室，生产地安徽省合肥市北二环望城店工业区。公司章程表明：许某甲是法定代表人，胡某任总经理。为扩大生产，公司决定由胡某负责购买卷绕真空镀膜机。胡某与成都真空机械厂被告人贾雄智通过网络及电话多次协商达成一致。2010年12月8日胡某、许某甲及其爱人三人在成都真空机械厂内，由许某甲代表合肥旭盈商贸有限公司、贾雄智代表成都真空机械厂签订了PM2000-1卷绕真空镀膜机订货合同，金额为人民币580万元，合同订货方写成合肥市旭赢包装材料有限公司，代表许某甲签字，加盖合肥旭盈商贸有限公司合同专用章。本案中的合同是被告人贾雄智与同案犯胡某拟定的，无论他们是故意或无意，但是，许某甲代表的合肥旭盈商贸有限公司签订的合同并加盖合肥旭盈商贸有限公司合同专用章这是完全吻合的，合同也实际履行，这是不争的事实，在合同签订、履行过程中，胡某一直担任公司经理，及其公司名称变更，胡某仍担任新公司的经理，贾雄智是成都真空机械厂销售部长。公司的办公地点与生产地点不一致是正常的，但不影响合同主体的认定。因此，辩护人认为胡某不具职务侵占罪的主体要求，贾雄智也不具主体要求是没有事实依据的；辩护人认为胡某侵占的不是公司财产，而是许某甲个人财产，因此，不具犯罪客体要求。本案中，不难看出供需双方的经济往来主要方式是公司法人之间通过网银和法人个人银行卡支付，企业凭银行支付凭证做账，任何时候都是有账可查的。辩护人以许某甲通过其个人账号向供货方支付货款就是其个人财产的观点是不能成立的；辩护人提出贾雄智参与签订两份合同（并且王某在场）及履行合同过程是经过领导同意的，贾雄智无犯罪故意，如果构成协助胡某职务侵占，那也是成都真空机械厂的责任，贾雄智给合肥旭盈商贸有限公司出具证明一份，称合肥旭盈商贸有限公司于2010年12月份在成都真空机械厂订购的PM2000-1卷绕真空镀膜机实际价格：不开票价格350万元，开票价格380万元，是记忆误差。本案中，成都真空机械厂总经理王某当庭陈述，他并不清楚贾雄智为什么要签两份合同和协议，更不知道合同及协议具体内容，成都真空机械厂董事长陈建蓉也表示他不了解合同的具体内容，他们只希望以320万元价格将设备售出，把货款收回即可。如果陈建蓉知道他们返还给胡某的多余货款要扣回17%“税额”，那么他返还的201万元，为什么分文没扣？合肥旭盈商贸有限公司因怀疑合同履行有问题而进行调查时，贾雄智仍与胡某串通勾结，向合肥旭盈商贸有限公司出具虚假证明，足见其犯罪故意。辩护人认为贾雄智无罪的观点，不能成立，不予采信。
本院认为，被告人贾雄智身为企业工作人员，利用职务上的便利，与他人串通勾结，采取签订虚实两份合同，协助胡某骗取公司财物260万元（其中：未遂1860000元），数额巨大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款的规定，公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，胡某是犯意的提起者，也是积极实施者，是主犯；被告人贾雄智积极协助，主动配合，是从犯，可减轻处罚。归案后，被告人贾雄智不认罪，无悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条的规定，判决如下：
被告人贾雄智犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人贾雄智的刑期自2013年7月20日起至2017年7月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王传红
审 判 员 邹日平
人民陪审员 周 虎
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 彭 慧
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为自有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。