云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云26刑终103号
原公诉机关丘北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁留全，男，1970年6月17日出生，汉族，小学文化，农村居民，户籍所在地贵州省毕节地区威宁彝族回族苗族自治县，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县海拉镇石坪村连丰组，现住丘北县。2012年8月7日被丘北县人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；以贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；两罪并罚合并刑期为有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2015年3月2日被丘北县人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2016年2月13日刑满释放。因本案，于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
云南省丘北县人民法院审理丘北县人民检察院指控被告人袁留全犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月12日作出（2017）云2626刑初250号刑事判决。宣判后，在法定期限内检察机关未提起抗诉，原审被告人袁留全提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，移送检察院阅卷，讯问上诉人袁留全，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2017年8月22日上午，丘北县公安局禁毒大队民警根据群众举报，在丘北县锦屏镇重阳新村上廊街袁留全的出租房内，将正在贩卖毒品的袁留全及前来购买毒品的何某1、杨某、贺某1抓获。并从袁留全的身上及现场查获毒品海洛因可疑物1包、现金1090元、电子称1台、“cayon”牌手机一部、黑色剪刀2把；从何某1的手上查获刚从袁留全处购买的毒品海洛因可疑物1包。经称重，从袁留全和何某1身上查获的毒品海洛因可疑物总净重0.34克。经鉴定，查获的毒品可疑物中均检见海洛因成分。另被告人袁留全曾多次贩卖毒品给何某1、杨某、贺某1等人。
原审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
（一）被告人袁留全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元。罚金自判决生效后一个月内缴付。
（二）作案工具电子称1台、“cayon”牌手机一部、黑色剪刀2把，犯罪所得人民币现金1090元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人袁留全上诉称：贺某12017年8月22日不是来向其购买毒品，其没有多次贩卖毒品给何某1，杨某关于向其购买毒品时看到六七个人在其出租房内吸食毒品的证言不是事实,其犯罪未造成严重后果，不成立情节严重，请求从轻或从宽处罚；其有坦白情节，应当从宽处罚；对一审判决定罪及认定其为累犯无意见，对其既被认定为累犯又被认定为毒品再犯有异议。
文山州人民检察院提出二审审查意见：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，上诉人袁留全的上诉理由不成立。（一）关于上诉人称杨某、贺某1、何某1证言不实，其没有向杨某、何某1等人多次贩卖毒品的上诉理由与本案证据不符。公安机关在本案案发后及时询问三名吸毒人员（杨某、贺某1、贺某3），询问程序合法，三人关于过去曾多次向袁留全购买毒品的事实均予以证实，与袁留全在侦查阶段供述一致。其中，贺某1多次向袁留全购毒的事实，有二人通话清单相佐证，贺某1还证实常遇见何某1向袁留全购买毒品。证据间相互印证。袁留全辩称与贺某1的联系是送煤气的事，不仅与贺某1证言矛盾，而且与二人间每日联系一至两次的情况不符。（二）上诉人称其达不到情节严重的上诉理由不能成立。袁留全多次贩卖毒品的事实客观存在，依法应当认定为情节严重。（三）上诉人称认定累犯就不应认定毒品再犯的理由不能成立，一审同时认定毒品再犯和累犯并无不当。（四）上诉人称其被逮捕后坦白应从轻处罚的理由不能成立，因其在一审审判阶段推翻原供述，不能成立坦白。建议驳回上诉，维持原判。
本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实予以确认。
原审判决认定事实清楚，有下列证据证实：
1.受案登记表、抓获经过、现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场照片、现场勘验情况分析报告、现场辨认笔录及照片、提取笔录、提取物证登记表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、立案决定书，证实侦查机关于2017年8月22日接到群众匿名举报称：有一个叫“老贵州”的人在，其出租房内卖毒品海洛因。同日10时许，民警发现一名男子进入“老贵州”的出租屋内，民警随后进入“老贵州”的出租屋内，将正在进行毒品交易的“老贵州”（袁留全）和该名男子何某1当场抓获，并在袁留全的身上查获“cayon”牌手机一部、白色块状毒品海洛因可疑物1包、电子称1台、黑色剪刀2把、现金人民币1090元，在何某1手中查获白色块状毒品海洛因可疑物1包。民警对以上查获物品依法予以扣押。当民警在现场检查时，另外两名男子分别进入到袁留全的出租屋内，经询问，该两名男子分别是杨某和贺某1，二人均承认其来找袁留全购买海洛因。民警依法将袁留全和何某1、杨某、贺某1口头传唤至办案中心调查。侦查机关于同日立案侦查。
2.毒品称量记录及照片、毒品取样笔录及照片、鉴定意见及通知书，证实经侦查机关对从袁留全处扣押的毒品可疑物称量有0.18克，从何某1处扣押的毒品可疑物称量有0.16克，净重合计0.34克。经分别取样送检鉴定，从袁留全、何某1处查获的毒品可疑物均检见海洛因成分。鉴定意见已通知被告人袁留全，其未提出异议。
3.尿液现场检测笔录及报告书、照片、结果告知书，证实被告人袁留全的尿液检验结果呈吗啡阳性、冰毒阳性，袁留全为吸毒人员。检测结果已告知袁留全，其未提出异议。证人杨某、贺某1的尿液检验结果呈吗啡阳性、冰毒阴性，证人杨某、贺某1均为吸毒人员。
4.人物辨认笔录及相关照片，证实被告人袁留全辨认出何某1向其购买过海洛因，杨某是向其购买海洛因的“老四川”，贺某1就是向其买过海洛因的“送煤气的人”。何某1、杨某辨认出向其贩卖毒品的“老贵州”是袁留全。贺某1辨认出向其贩卖毒品的“哥哥”是袁留全。
5.通话记录，证实2017年8月1日至8月22日，贺某1通过手机（号码为151××××8994）多次与被告人袁留全（使用号码为147××××2886）联系。
6.证人证言。
（1）何某1的证言，证实2017年8月22日10时许，其到丘北县锦屏镇重阳新村上廊街袁留全的出租房内购买50元的毒品，袁留全给了其一小包用烟壳纸包好的海洛因，其正准备离开时被赶到现场的公安民警抓获。之前其向袁留全多次购买过毒品，下雨天就会在袁留全住处注射毒品。偶尔会遇到几个壮族小娃向袁留全购买海洛因，也会见到这些人在袁留全处吸食。
（2）杨某的证言，证实2017年6月份其开始吸毒，已经吸食过十多次，毒品一直都是向袁留全购买的，每次40至50元的毒品不等。向袁留全买的海洛因，40元的得7厘，50元的得1分，1分相当于十分之一克，袁留全收到钱后就用电子称称给其。有时其晚上去购买毒品时会见六、七个人在袁留全的出租房内吸食毒品。2017年8月21日早上其向袁留全购买了40元的毒品，2017年8月22日其想吸毒，又去找袁留全购买毒品，刚到袁留全家就被民警查获。
（3）贺某1的证言，证实其2017年5月开始吸食毒品，向袁留全购买过20多次毒品，平时会遇到有人去找袁留全买毒品，案发当天被民警抓的个子小小的那个经常会遇见，也会看到有人在里面吸食。2017年8月14日晚，其去找袁留全购买了50元的海洛因，袁留全向其借了200元钱。2017年8月22日，其打算找袁留全购买毒品，也是去把袁留全欠其的200元钱要回来，12时许，其刚敲门进去时被民警抓获。
7.被告人袁留全的供述及辩解，其曾因贩卖海洛因被判处过2次刑，其也吸毒。2014年3月刑满释放回来后没过多久其就开始贩卖毒品，被抓获前多次向多人贩卖过海洛因，贩卖海洛因的价格是300元至400元每克，用被查获的那台电子称称量贩卖海洛因。7-8天前，其购买到1000元的海洛因，大概4-5克，其卖了2000多元，没有卖完的被民警没收了。2017年8月21日，何某1向其购买了50元的海洛因0.16克，杨某也向其购买了海洛因。2018年8月22日10时许，其在丘北县锦屏镇重阳新村上廊街出租房内，何某1给其50元钱，其用自己的电子称称了0.16克海洛因给何某1，何某1刚把海洛因拿到手就被民警当场抓获。在民警询问其和何某1时，杨某进来向其买海洛因，贺某1进来向其要回借款200元。从其身上查获毒品一包、现金1090元、电子称一台，另从何某1身上也查获毒品一包。何某1向其购买毒品很长时间了，平均一天来购买两次。杨某向其购买毒品的次数不多，但其记不得次数，有时一天一次，有时一天两次，杨某向其购买海洛因的时间有十天左右。贺某1向其多次购买过海洛因，次数多，其记不住了。
8.户口证明、前科劣迹查询证明、网上查询比对证明、刑事判决书、释放证明书，证明被告人袁留全为成年人，不是网上在逃人员。2012年8月7日被丘北县人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；以贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；两罪并罚合并刑期为有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2015年3月2日被丘北县人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2016年2月13日刑满释放。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁留全贩卖海洛因，构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人袁留全因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚。上诉人袁留全2015年3月2日被丘北县人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2016年2月13日刑满释放，在五年内再犯本案贩卖毒品罪，是累犯，应当依法从重处罚。
关于上诉人袁留全提出贺某12017年8月22日不是来向其购买毒品，其没有多次贩卖毒品给何某1，杨某关于向其购买毒品时看到六七个人在其出租房内吸食毒品的证言不是事实,其犯罪未造成严重后果，不成立情节严重，请求从轻或从宽处罚的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，贩卖海洛因不满十克，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。贺某1的证言证实其2017年8月22日找袁留全打算购买毒品。何某1的证言证实之前其向袁留全多次购买过毒品。证人何某1、杨某、贺某1的证言能够证实袁留全分别多次向三人贩卖过毒品，并且向袁留全购买毒品时，分别遇到多人向袁留全购买毒品，也会见到这些人在袁留全处吸食。上诉人袁留全在侦查阶段、二审审理期间的有罪供述与三位证人的证言能够相互吻合。综合在案证人证言、现场抓获到案经过、现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场照片、现场勘验情况分析报告、现场辨认笔录及照片、提取笔录、提取物证登记表、人物辨认笔录及相关照片、尿液现场检测报告书等证据相互印证，形成证据锁链，能够证实上诉人袁留全向多人或多次贩卖海洛因的犯罪事实，依法成立情节严重。原审就此判决并无不当，故关于上诉人袁留全提出2017年8月22日贺某1不是来向其购买毒品，其没有多次贩卖毒品给何某1，杨某关于向其购买毒品时看到六七个人在其出租房内吸食毒品的证言不是事实，其犯罪未造成严重后果，不成立情节严重，请求从轻或从宽处罚的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人袁留全提出其有坦白情节，应当从宽处罚的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。上诉人袁留全在一审庭审时翻供，未如实供述主要犯罪事实，不成立坦白，原审法院就此判决并无不当，故关于上诉人袁留全提出其有坦白情节，应该从宽处罚的上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人袁留全提出其对一审判决定罪及认定其为累犯无意见，对其既被认定为累犯又被认定为毒品再犯有异议的上诉理由，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》安排部署的第二项第（六）点规定，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。袁留全2012年8月7日被丘北县人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；以贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；两罪并罚合并刑期为有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2015年3月2日被丘北县人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。2016年2月13日刑满释放。上诉人袁留全因贩卖毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，原审判决同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，认定上诉人袁留全属于累犯，且属于毒品再犯，并无不当。故关于上诉人袁留全提出其对一审判决定罪及认定其为累犯无意见，对其既被认定为累犯又被认定为毒品再犯有异议的上诉理由，本院不予采信。鉴于一审法院在量刑时，对上诉人袁留全的累犯和毒品再犯情节重复从重处罚错误，判处有期徒刑五年，量刑过重，本院依法予以改判为四年零六个月。
文山州人民检察院的二审审查意见经查证属实，本院予以采信。对驳回上诉，维持原判的建议，本院不予采纳。
原审判决定罪准确，审判程序合法，事实清楚，但量刑不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、维持丘北县人民法院（2017）云2626刑初250号刑事判决第二项，即作案工具电子称1台、“cayon”牌手机一部、黑色剪刀2把，犯罪所得人民币现金1090元予以没收，上缴国库。
二、撤销丘北县人民法院（2017）云2626刑初250号刑事判决第一项，即被告人袁留全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元。罚金自判决生效后一个月内缴付。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年8月22日起至2022年8月21日止。）
三、上诉人（原审被告人）袁留全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币2000元。罚金自判决生效后一个月内缴付。（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年8月22日起至2022年2月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张 凌
审判员 徐 景
审判员 廖俊雁
二〇一八年七月二日
书记员 张婉欣