山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑二终字第24号
原公诉机关山东省安丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张守亮。2013年4月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月28日被安丘市人民检察院决定取保候审，同年6月18日被安丘市人民法院决定取保候审。
辩护人李建军、孟庆杰，山东北海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高士华。2013年4月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月28日被安丘市人民检察院决定取保候审，同年6月18日被安丘市人民法院决定取保候审。
辩护人曾亮，山东北海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建祥。2013年4月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月28日被安丘市人民检察院决定取保候审，同年6月18日被安丘市人民法院决定取保候审。
辩护人李金元，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马永信。2013年4月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月18日被安丘市人民检察院决定取保候审，同年6月18日被安丘市人民法院决定取保候审。
辩护人刘耀美，山东北海律师事务所律师。
安丘市人民法院审理安丘市人民检察院指控原审被告人张守亮、高士华、刘建祥、马永信犯贪污罪一案，于二〇一三年十一月二十九日作出（2013）安刑初字第206号刑事判决。原审被告人张守亮、高士华、刘建祥、马永信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派代理检察员李凌肖出庭履行职务，上诉人张守亮及其辩护人李建军、孟庆杰，上诉人高士华及其辩护人曾亮，上诉人刘建祥及其辩护人李金元，上诉人马永信及其辩护人刘耀美均到庭参加诉讼。本院审理过程中，经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2008年，被告人马永信联络时任安丘市兴安街道张家楼村村民委员会主任张守亮、村文书兼会计高士华、安丘市兴安街道南关居委会（原硝市居委会）文书兼会计刘建祥，并提议在征地协助丈量土地过程中将原硝市村土地谎报为张家楼村的土地，以骗取土地补偿款，其他三名被告人同意并接受。2008年至2009年期间，被告人张守亮、高士华、刘建祥在协助安丘市国土资源局组织征地的勘测定界（指界）过程中，利用职务便利，采取欺骗手段，将属于原硝市居委会的4亩土地伪报作张家楼村的土地，骗得土地补偿款176000元。后被告人张守亮、高士华以张家楼村民的名义将该土地补偿款冒领，将侵吞的165000元赃款分给被告人刘建祥63000元，分给被告人马永信6000元，被告人张守亮与高士华每人各得48000元。后四被告人共同退还安丘市兴安街道办事处赃款156549元，该款被安丘市人民检察院扣押。2013年4月12日在安丘市人民检察院调查此案时，被告人刘建祥投案自首。另查明，在案件审理过程中，被告人高士华提供另案在逃被告人王某甲的手机号码，协助公安机关抓获王某甲，构成立功。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）四被告人户籍证明，证实其年龄及其他身份情况。
（2）证明2份、安丘市人民检察院反贪污贿赂局办案说明1份，证实被告人张守亮、高士华、刘建祥在兴安街道张家楼村及南关居委会任职情况。
（3）中国农业银行存款凭条复印件3张、存单复印件1张、利息及代扣税款清单复印件4张、中国工商银行个人业务凭证复印件3张、马永信证明复印件1张，证实土地补偿款支取及分赃情况。
（4）征用土地协议书1份、山东省非税收入收款收据复印件1张、挂牌成交确认书1份、征收土地听证告知书1份、放弃征地听证证明1份，证实包含兴安街道张家楼村等村土地被安丘市国土局征用情况。
（5）山东省行政事业单位资金往来结算收据复印件1张、安丘市兴安街道财政所收款收据复印件1张、安丘市兴安街道农村合作经营管理服务站收款收据复印件1份、兴安街道村集体收款收据复印件1张、兴安街道经管站代管资金存入凭单复印件1张、兴安街道经管站资金支取凭单复印件1张、现金支出单复印件3张，证实所骗土地补偿款支取流程。
（6）办案说明、举报信，证实四被告人归案情况。
（7）安丘市人民检察院扣押通知书、扣押清单，证实四被告人所退赃款156549元现扣押于安丘市人民检察院。
（8）安丘市公安局刑侦大队办案说明2份、高士华检举信复印件1份、安丘市人民法院刑事判决书、逮捕证、刑事裁定书2份、安丘市公安局取保候审决定书、立案决定书、接受刑事案件登记表、安丘市公安局刑侦大队证明1份，证实被告人高士华提供联系方式协助公安机关抓获在逃被告人王壮壮的立功情况。
2、证人证言
（1）高某、李某甲证实，其均未收到土地补偿款，现金支出单上的签名也非本人所签。
（2）刘某证实，其于2001年3月至2010年1月在兴安街道任副主任，大约在2007年，安丘市领导、兴安街道领导等说在张家楼村北侧要建生物发电厂，其负责此片，兴安街道领导让其给占用土地的相关村安排、部署相关的土地征用等工作，其召集张家楼村、硝市村等村的负责人开会，会上传达了关于建生物发电厂要征用土地的相关情况，并要求各村协助市里、街道做好土地征用、补偿、土地测量等各项工作，之后在征地过程中还开过协调会。其记得张家楼村是村主任张守亮参加的会议。
（3）肖某证实，其自2007年11月至今在兴安街道工作，在张家楼村北侧建生物发电厂过程中，2008年下半年街道安排其具体负责该项目地上附着物的清障等各项协调工作，张家楼所属片区由刘某负责。
（4）李某乙证实，其于2008年任兴安街道经管站站长，2010年12月，由于张家楼村村民上访，街道办事处要求张家楼村委把下拨到张家楼村的4亩土地补偿费交到经管站，张家楼村的村主任张守亮和会计高士华上交了132000元。交钱时张守亮和高士华没有向其说明私分土地补偿款的事情。
（5）谭某证实，2010年底因张家楼村村民上访，兴安街道办事处党委政府决定把拨付给张家楼村的土地补偿款再收上来。退还土地补偿款时张守亮或高士华未说明他们私分之事。
3、被告人供述
被告人张守亮、高士华、刘建祥、马永信供述证实，2006年安丘热电厂在张家楼村北侧建生物发电厂，市里要征用土地。2008年上半年，村民马永信找到张守亮、高士华、刘建祥，提议在量地时将硝市村的土地说成是张家楼村的土地，以骗取土地补偿款共同消费，其他三人表示同意。后市里组织丈量土地时，张守亮和高士华就把硝市村的4亩地说成是张家楼村土地，当时在场的刘建祥未提异议，后土地补偿款下拨后，一亩地补偿44000元共多补偿176000元，其中刘建祥分得63000元、马永信分得6000元、高士华分得48000元、张守亮分得48000元。市里征用土地过程中，村里的职责是配合或协助市里、街道办事处做好土地丈量（指界）、地上附着物的清障、补偿费的管理等工作。
原审法院认为，被告人张守亮、高士华、刘建祥身为村民委员会成员，协助政府从事土地征用补偿费用的管理，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的其它依照法律规定从事公务的人员，对被告人应以国家工作人员论。上述三被告人利用职务上的便利，采取隐瞒真相的方式骗取土地补偿款，被告人马永信与上述三被告人相互勾结，提议合伙骗取土地赔偿款，属于共同犯罪，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人马永信在共同犯罪中系从犯，被告人高士华有立功情节，被告人刘建祥系自首，四被告人归案后坦白认罪态度较好，且所得赃款大部分退还，故对被告人张守亮可从轻处罚，对被告人高士华、刘建祥可减轻处罚，对被告人马永信应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，以贪污罪判处被告人张守亮有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元；以贪污罪判处被告人高士华有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；以贪污罪判处被告人刘建祥有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；以贪污罪判处被告人马永信有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；现存于安丘市人民检察院财务室的赃款156549元，退还安丘市兴安街道办事处。
宣判后，被告人张守亮以“一审认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，应认定为诈骗，请求从轻处罚”为由提出上诉；被告人高士华以“一审认定罪名错误，应认定为诈骗，系从犯，有立功表现和自首情节，请求从轻处罚”为由提出上诉；被告人刘建祥以“一审认定事实不清，适用法律错误，定性不当”为由提出上诉；被告人马永信以“一审认定事实不清，适用法律不当，量刑畸重，应以诈骗罪论处，请求从轻处罚”为由提出上诉。
二审开庭审理时，四上诉人的辩解意见与上诉理由相同。上诉人刘建祥当庭提交安丘市公安局交警大队出具的《证明》等材料一宗，证明其2013年12月2日举报了一起交通事故逃逸车辆的车号，公安机关将涉嫌交通肇事的犯罪嫌疑人抓获，辩称有立功表现。
上诉人张守亮的辩护人提出的辩护意见是，一审法院认定上诉人在本案中协助政府从事土地征用补偿费用的管理属事实不清，其不是贪污犯罪的主体，其行为不构成贪污罪；上诉人的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件；上诉人张守亮因本案已受到党纪处分，其主动联系涉案人员积极退赃，系初犯、偶犯，归案后坦白交代犯罪事实，认罪态度好，请求对其从轻处罚。
上诉人高士华的辩护人提出的辨护意见是，认定上诉人高士华构成贪污罪属认定罪名错误，应构成诈骗罪；高士华一到司法机关便主动如实供述全部犯罪事实，并向司法机关提供相关证据及其他嫌疑人的电话等关键线索，依法构成自首和立功；高士华系从犯，且是初犯、偶犯，积极退赃，依法可从轻或减轻处罚。
上诉人刘建祥的辩护人提出的辩护意见是，上诉人刘建祥等四人侵占的土地补偿款是村集体财产，其行为属于利用管理村集体事务的职务便利条件而实施的职务侵占行为，应以职务侵占罪对其定罪量刑，其身份不应认定为刑法第九十三条第二款所规定的“依照法律从事公务的人员”，不构成贪污罪；刘建祥的犯罪数额应以其个人实得63000元为准；刘建祥系自首，有立功表现，认罪态度好，积极退赃，系初犯，建议对上诉人刘建祥减轻处罚并适用缓刑。
上诉人马永信的辩护人提出的辩护意见是，上诉人马永信不具备贪污罪的犯罪主体资格，与其他三上诉人也不构成贪污罪的共犯，应以诈骗罪对其定罪量刑；马永信系从犯、初犯、偶犯，已全部退回犯罪所得，有悔罪表现；一审判决对其并处没收财产数额偏高，建议依法以诈骗罪对其定罪并从轻处罚。
潍坊市人民检察院检察员的出庭意见为，四上诉人非法占有土地补偿费用的主观故意明显。上诉人张守亮、高士华、刘建祥在协助安丘市国土资源局组织征地的勘测定界过程中，协助人民政府从事行政管理职权，该职权的行使贯穿于传达会议精神、土地勘测定界、指界、土地补偿费用的支取等过程之中，行使公权力的特征明显，具有国家工作人员主体身份，行为性质应认定为贪污。上诉人马永信与前三上诉人相互勾结，属于共同犯罪。该案虽有诈骗罪的行为特征，但虚构事实、隐瞒真相也是贪污罪的犯罪方式之一。因此，该案从上诉人的主体身份、主观故意和客体、客观行为看，均符合贪污犯罪的构成要件。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、定罪量刑正确，上诉人的上诉理由不能成立。
二审审理查明的四上诉人非法占有土地补偿费用的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人刘建祥于2013年12月2日上午到安丘市公安局交警大队事故科，举报了2013年11月27日发生的一起交通肇事致人死亡案件逃逸车辆的车号，公安机关于同年12月2日立案侦查，次日将涉嫌交通肇事的犯罪嫌疑人王某乙抓获，并于同年12月4日将其刑事拘留，同年12月19日被逮捕。犯罪嫌疑人王某乙涉嫌交通肇事罪一案，已经公安机关侦查终结移送公诉机关审查起诉。
上述事实，有上诉人刘建祥当庭提交并经庭审质证的安丘市公安局交警大队2014年1月14日出具的《证明》、交警大队事故科办案人员对举报人刘建祥的《询问笔录》、交警大队《受案登记表》、安丘市公安局《立案决定书》、《逮捕证》、《起诉意见书》复印件等证据予以证实，足以认定。
又查明，上诉人刘建祥在二审期间，到安丘市兴安街道经管站退赃13000元。该事实有安丘市兴安街道经管站于2014年3月15日开据的《收款收据》予以证明。
关于本案涉案款的性质问题，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用”。本案中，涉案土地的青苗补偿费，已经由街道财政所直接发放给该土地实际种植户。四上诉人非法占有的涉案款是土地补偿费与安置补助费，该款由政府下拨到街道经管站分配入村财务账后，即为村集体财产。虽然四上诉人故意隐瞒涉案土地权属的真实情况，致应属于原硝市居委会的土地补偿费拨至张家楼村，但该款的性质仍属于村集体财产。
关于上诉人的主体身份及行为定性问题，本案中，身为村（居）委会成员的张守亮、高士华、刘建祥，在协助安丘市国土资源局组织的征地勘测定界（指界）过程中，其职责主要是作为集体土地所有权人的代表对被征用土地所有权归属进行确认；其编造虚假事由、以他人名义将集体所有的土地补偿费从街道经管站冒领后私分，系利用管理村（居）集体事务的职务便利。上诉人张守亮、高士华、刘建祥既不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其它依照法律规定从事公务的人员”，也不存在协助人民政府管理土地征用补偿费用的情况，不符合贪污罪的主体要件。各上诉人及其辩护人提出的上诉人的行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见成立。该案虽有虚构事实、隐瞒真相等诈骗罪的行为特征，但上诉人系利用管理村集体事务的职务便利，采取隐瞒真相的欺骗手段，非法占有集体财产。该案从上诉人的主体身份、主观故意和客体、客观行为看，均符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人马永信与上诉人张守亮、高士华、刘建祥相互勾结，提议合伙骗取土地补偿款，属于共同犯罪。故上诉人刘建祥的辩护人提出的各上诉人的行为构成职务侵占罪的辩护意见成立，上诉人张守亮、高士华、马永信及其辩护人提出的构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张守亮、高士华、刘建祥身为村民委员会成员，利用职务上的便利，采取隐瞒真相的欺骗手段，将国家拨付给村集体的土地补偿款非法占有，上诉人马永信与上诉人张守亮、高士华、刘建祥相勾结，合伙将村集体土地补偿款后非法占有，属于共同犯罪，四上诉人的行为均已构成职务侵占罪。上诉人高士华及其辩护人提出的“高士华系从犯、有自首情节”的上诉理由及辨护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘建祥的辩护人提出的“刘建祥的犯罪数额应以其个人实得63000元为准”的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人高士华有立功表现，上诉人刘建祥系自首并有立功表现，上诉人马永信系从犯，四上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，所得赃款已全部退还，且均系初犯，故对上诉人张守亮依法可以从轻处罚，对上诉人高士华、刘建祥依法可以减轻处罚，对上诉人马永信依法应当减轻处罚。涉案赃款应返还被征用土地的原所有权人。原审判决定性不当，且二审期间上诉人刘建祥有立功表现，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销安丘市人民法院（2013）安刑初字第206号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张守亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从刑罚执行之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）高士华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从刑罚执行之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）刘建祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）马永信犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
六、现存于安丘市人民检察院财务室的赃款156549元，由安丘市人民检察院退还安丘市兴安街道农村合作经济经营管理服务站。
本判决为终审判决。
审判长 韩增茂
审判员 崔德志
审判员 金利民
二〇一四年四月十六日
书记员 张雅涵