山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终443号
上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。
法定代表人：周少明，董事长。
委托诉讼代理人：尚绪富，山东全悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄岛区泊里百海商店。
经营者：潘伯海。
上诉人福建七匹狼实业股份有限公司因与被上诉人黄岛区泊里百海商店侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初8411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建七匹狼实业股份有限公司的委托诉讼代理人尚绪富、被上诉人黄岛区泊里百海商店的经营者潘伯海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人福建七匹狼实业股份有限公司上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁0211民初8411号民事判决书；二、依法改判被上诉人立即停止侵犯注册商标专用权的行为；三、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出1万元；四、依法改判被上诉人在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；五、依法改判被上诉人承担本案第一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被控侵权腰带上多处使用的“狼型图案”与上诉人“奔狼图形”商标图案存在明显差异，属于认定事实错误。被控侵权腰带上，有多处使用的“狼型图案”，与上诉人七匹狼公司注册的第5319995号商标及第933429号“七匹狼+SEPTWOLVES+奔狼图形”商标的图案部分进行整体比对，两狼型图案都刻画了一匹奔跑的狼的艺术设计图案，在整体结构、整体构图上基本一致，整体视觉效果高度一致。该两图案在进行隔离比对时，相关公众基本会认为两者是一致的。对两图案进行细部比对，则两者在头部、眼睛、耳朵、嘴巴张合度、背部的线条轮廓、尾巴弯曲度、身体毛发的用笔渲染处理方式、狼型图案的整体结构等细部处理上基本无差别；唯一的不同之处在于两狼型图案的脚部略有差异，该差异系被控侵权狼型图案的前脚部位多了一个半圆弧，而图案没有该半圆弧的存在。上诉人认为，该处的细微差别不足以使被控侵权图案与商标图案达到明显的、高度可区分的辨识程度，尤其是在被控侵权图案与商标图案在隔离情况下的比对，以相关公众的一般注意力，尤其难以识别两者的细部差异。所以，单纯从被控侵权图案与上诉人注册商标的图案进行比对，被控侵权图案与上诉人注册商标的图案在视觉上基本无差别，或者说细微差异之处不足以达到使被控侵权图案与注册商标图案具有高度的可区分性，应当认定构成商标近似。二、一审法院对商标侵权的判断依据未以相关公众辨识能力为标准，未依据商标法确立的比对原则进行比对，属于法律依据错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了如下规定：第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据该规定，一审法院仅仅考虑了被控侵权图案与上诉人注册商标图案之间是否构成近似的问题，并未依法考虑图案的整体构图问题，未进行隔离比对，也未考虑请求保护的商标的知名度问题。应当予以纠正。上诉人认为，一审法院应当综合考虑本案的实际情况。对于被控侵权商品上使用的狼型图案，应当考虑该图案使用时的主观恶性问题。商标图案系上诉人注册商标，且在第25类商品上经长期使用宣传已经具有了较高的知名度。目前，并无证据证明，图案或者被控侵权的图案是公有领域的图案，任何人都可以拿来使用。既然没有证据证明图案或者被控侵权的图案是公有领域的图案，那么被控侵权商品上使用的狼型图案便不具有正当性、合法性，应当予以制止，否则必将损害、淡化商标的显著性、与上诉人的唯一特定联系。综上，一审判决的事实认定错误、作出判决的法律依据错误，需全面予以纠正。三、另外，被上诉人亦无任何证据证明其进行过合理审查，也不能提供合法来源，应当对此承担经济赔偿责任。上诉人认为，被上诉人作为专业的商业销售机构，具备相应的辨别知识、能力，应当建立健全完善的制度杜绝类似产品的销售。但是被告却大肆销售上述侵权产品，没有尽到相应的义务，根据商标法的规定，被上诉人理应承担法律责任。
被上诉人黄岛区泊里百海商店二审时辩称，我方没卖过涉案商品，上诉人起诉我方没有道理，不应赔偿。
福建七匹狼实业股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出1万元；3、判令被告在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：福建省晋江金井侨乡服装工艺厂于1997年1月21日注册了第933429号“七匹狼+SEPTWOLVES+奔狼图形”商标，有效期至2007年1月20日，核定使用商品为第25类：服装，领带，鞋，帽，袜，手套。1998年2月28日，该商标转让至福建七匹狼制衣实业有限公司。2002年1月8日，该商标转让至福建七匹狼集团公司。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局通知福建七匹狼集团公司，该公司注册并使用在休闲服商品上的“七匹狼”商标被认定为驰名商标。2003年1月28日，该商标转让至本案原告。2006年11月22日，该商标有效期续展至2017年1月20日。
原告于2009年8月7日注册了第5319995号“奔狼图形”商标，有效期至2019年8月6日，核定使用商品为第25类：服装；衬衫；运动衫；茄克（服装）；裤子；T恤衫；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；舞衣；足球鞋；鞋；靴；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带；婚纱（截止）。
2015年10月23日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。2015年11月4日，山东省莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞与申请人的委托代理人徐海来到位于青岛市黄岛区泊里百海商店，经营者为潘伯海。公证人员崔飞对该商场门头进行了拍摄。经监督，徐海进入该商场，超市内展示的营业执照显示有如下信息：名称为黄岛区泊里百海商店，经营者为潘伯海。徐海以普通消费者身份付款27元购买了含有狼图案的腰带一条。徐海现场取得由该超市出具的上海如海超市购物小票一张（该票据实际出具时间为2015年11.04日，而票据载明时间为2015.12.04日，同时该张购物小票将含有狼图案的腰带记载为百货）及商户名为胶南市泊里百海商店的中国农业银行金穗卡收单银行存根一张。购物行为结束后，公证员孙祎及公证人员崔飞对所购物品及相关票据予以保管。公证人员崔飞对所购物品进行了拍照、封存。山东省莱西市公证处于2015年11月20日出具了（2015）莱西证经字第1156号公证书，对上述事实予以公证。
一审庭审中，法院对公证封存的物证进行了拆封，将涉案产品上的狼形图案与原告的注册商标“奔狼”图案进行比对，原告注册的“奔狼”图案中狼的姿态是呈现奔跑状，充满动感，而被告销售的腰带上使用的狼的图案，在姿态上与原告注册的“奔狼”图案存在明显差异，在狼的身体、四肢等细节部分与原告注册的“奔狼”图案亦存在差异，且被告销售的腰带上使用的狼形图案下方标有SINCINLANG,在标识上贴有平阳县百信皮件厂的标志。
一审法院认为，本案争议的焦点为被告销售的涉案商品腰带是否属于侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告出售的腰带虽使用了狼形图案，但该狼形图案与原告注册的“奔狼”图案存在明显的差异，且狼形图案下方标有SINCINLANG标识与原告注册的“七匹狼+SEPTWOLVES+奔狼图形”商标亦不相同,在该涉案腰带的标识上贴有平阳县百信皮件厂的标志，被告系一个体经营的商店，出售该涉案腰带的价格为27元，综合涉案产品本身的外形、质量、销售的地点、销售价格等因素，不容易造成相关公众对相关产品产生混淆，故被告销售的涉案商品腰带不属于侵犯注册商标专用权的商品。一审判决如下：驳回原告福建七匹狼实业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，减半收取25元，由原告负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及双方的庭审陈述，本案二审争议的焦点可归纳为以下两点：一、根据现有证据，能否认定被控侵权产品系由被上诉人销售；二、被控侵权产品是否侵犯了上诉人享有的注册商标专用权，被上诉人应否承担相应责任。
关于焦点一，本院认为，（2015）莱西证经字第1156号公证书对本案所涉被控侵权产品的购买过程进行了全程公证，根据该公证书的记载，该超市内展示的营业执照显示如下信息：名称为黄岛区泊里百海商店，经营者为潘伯海。该信息均与本案被上诉人的经营信息相吻合，在被上诉人未能提交相反证据推翻公证书内容的情况下，应对该公证书中所载内容予以采信。据此，应认定被控侵权商品系由被上诉人所销售。
关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，将被控侵权产品上的图案与原告享有的注册商标进行比对，可以看出，被控侵权产品上的狼形图案处于腰带的显著位置，该狼形图案下方虽标有SINCINLANG标识，但总体上看，该图案与原告享有的第933429号、第5319995号注册商标在整体结构、构图上仍十分相似，加之原告的该两项注册商标注册时间早，知名度广，在相关公众施以一般注意力的情况下，足以引起混淆或误认。因此，应认定被控侵权产品侵犯了上诉人享有的第933429号、第5319995号注册商标专用权，为侵权产品。
本案中，被上诉人未经上诉人许可，擅自销售侵犯上诉人享有注册商标专用权的侵权产品，且未能举证证明该商品系自己合法取得，因此，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因上诉人未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，也未能提交证据证明该商标许可使用费的标准，本院考虑本案注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的程度、主观过错及上诉人支出的合理费用等相关因素，最终酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元。
另，上诉人并未举证证明因被上诉人的侵权行为而对其商誉造成影响，故其要求登报消除影响的上诉请求不应予以支持。
综上，上诉人的上诉理由部分正确，本院予以部分支持。原判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初8411号民事判决；
二、被上诉人黄岛区泊里百海商店立即停止侵犯上诉人福建七匹狼实业股份有限公司注册商标专用权的行为；
三、被上诉人黄岛区泊里百海商店于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人福建七匹狼实业股份有限公司经济损失5000元；
四、驳回上诉人福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，由被上诉人黄岛区泊里百海商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 石利华
代理审判员 宋福顺
二〇一七年五月十八日
书 记 员 董赫赫
书 记 员 李酉佳