天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1693号
上诉人（原审原告）：天津鑫盈物业服务有限公司，住所地天津市河东区万新村14区8号楼3门102号。
法定代表人：艾子钧，总经理。
委托诉讼代理人：张建国，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：天津裕沣投资集团有限公司，住所地天津空港物流加工区西二道82号丽港大厦裙房二层201-A054。
法定代表人：卓文生，总经理。
委托诉讼代理人：李洋洋，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队天津市总队后勤部营房处，住所地天津市河东区卫国道208号。
负责人：张青林，处长。
委托诉讼代理人：郭春明，天津津瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安蓉，天津津瑞律师事务所律师。
二上诉人天津鑫盈物业服务有限公司（以下简称鑫盈公司）、天津裕沣投资集团有限公司（以下简称裕沣公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队天津市总队后勤部营房处（以下简称营房处）物业服务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2014）东民初字第4637号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫盈公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项，并加判支持鑫盈公司一审诉请的第二项、第四项以及第五项，其中，一审诉请的第四项要求裕沣公司返还代收装修保证金的金额上诉主张为24000元。2、诉讼费由裕沣公司和营房处承担。事实和理由：一审法院认为鑫盈公司与裕沣公司就涉诉小区形成物业服务关系，并对鑫盈公司要求裕沣公司支付2013年3月16日至2015年3月14日空置房屋服务费101956.85元的诉讼请求予以支持，可见双方就涉诉小区形成物业服务事实合同关系成立。但一审法院对鑫盈公司请求裕沣公司提供物业管理用房的诉讼请求，未予支持，此认定属于事实认定错误，适用法律不当。根据《物业管理条例》第30条、《天津市物业管理条例》第30条规定，裕沣公司应依法按规定提供物业管理办公用房。另，一审判决第一项支持鑫盈公司的空置房屋服务费一项，是裕沣公司没有给付而给鑫盈公司造成的额外损失，故应当支付逾期利息。又，小区业主装修保证金是裕沣公司借用鑫盈公司的票据收取的，其中八位业主是鑫盈公司退回业主的，共计24000元，故裕沣公司应该返还鑫盈公司。
裕沣公司辩称，不同意鑫盈公司的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉，支持裕沣公司的上诉请求。
营房处辩称，同意一审判决。
裕沣公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回鑫盈公司一审全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：1、一审判决认定裕沣公司为本案建设单位，系认定错误，应以在行政管理部门登记的单位为建设单位，裕沣公司不承担责任。本案所涉及的土地使用权，并非经出让取得的国有土地使用权，故一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第24条，适用法律错误，导致认定错误。2、一审判决认定涉诉小区存在空置房屋，系认定事实错误。该小区全部房屋均已出售完毕，相关物业费应由业主承担。3、鑫盈公司主张的1.95元/月/平方米物业费标准过高。根据相关规定，物业费标准可在协商的基础上，以指导价格不超过20%的上浮幅度，而指导价格为1.2元/月/平方米即使上浮也应该是1.44元/月/平方米，原审判决的标准明显过高。4、裕沣公司为涉诉小区支出电梯维护费用227534元，原审判决既认定鑫盈公司系涉诉小区物业管理单位，则该款应由鑫盈公司承担，与本案认定的空置房屋物业费冲抵。
鑫盈公司辩称，不同意裕沣公司的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，支持鑫盈公司的上诉请求。
营房处辩称，同意一审判决。
鑫盈公司向一审法院起诉，请求判令裕沣公司、营房处：1、支付2013年3月16日至2015年3月14日空置房屋物业管理费101956.85元；2、支付2013年9月15日至实际给付之日止上述空置房屋物业管理费的逾期利息；3、返还代收的垃圾清运费15203元；4、返还代收的装修保证金51000元；5、向鑫盈公司提供物业办公用房；6、承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2006年9月20日，裕沣公司、营房处就天津市××号院经济适用住房项目签订《合作建房协议书》，双方约定的合作建房方式为武警天津市总队后勤部提供地块和武警部队经济适用住房建设计划、裕沣公司以武警天津市总队后勤部的名义投资建设新住宅；裕沣公司投入项目所需全部资金，对还迁房之外的住房，按经济适用住房价优先出售给武警部队人员；裕沣公司负责经济适用住房的出售工作，还迁房以外部分的出售收入，用以冲抵其所投全部建设资金。二被告在协议第二条“合作建房约定”第8项“开发面积补偿的约定”为“8.1该项目计划开发总建筑面积8000㎡全部为地上时，当完成的建筑面积超出建筑面积8000㎡时，每超出1000㎡，乙方（裕沣公司）需向甲方（营房处）支付陆拾万元人民币补偿费，如果超出面积不足1000㎡时，乙方按照相应的比例支付给甲方补偿费。”二被告在协议第四条“产权分成约定”为“3、用于安置被拆迁户住房以外的住房均由乙方出售，8000㎡内的出售收入归乙方所有，8000㎡以外的出售收入按第二条8.1款确定的比例，由乙方支付超出面积的补偿费给甲方。”天津市××号经济适用房（吉仁里住宅）的建筑工程施工许可证载明的建设单位为营房处，上述项目的建设工程规划许可证载明的建设单位为中国人民武装警察部队天津市总队。
2012年9月3日，鑫盈公司致函裕沣公司，称受涉诉小区业主委托，与裕沣公司联系涉诉小区的物业管理服务事宜。同日，裕沣公司的工作人员收到鑫盈公司单位号码为0020581-0020600及0020601-0020620的收据两本，用于办理成林道32号吉仁里小区物业相关收费手续。2012年9月4日至5日，裕沣公司用上述收据、以鑫盈公司的名义收取了涉诉小区部分业主的装修保证金、物业服务费及垃圾清运费。2012年9月6日，鑫盈公司再次致函裕沣公司，该函载明：“天津裕沣投资有限公司：经成林道32号吉仁里小区业主推荐，相关业主已与我公司签订临时管理规约，确认我公司前期物业管理服务方案，并向我公司交纳物业相关费用。现我公司要求贵公司于2012年9月8日在天津市××号吉仁里小区，对该小区的物业管理服务相关工作双方进行物业交接，望给予配合。”2012年9月10日，鑫盈公司接到裕沣公司的通知，该通知载明“天津鑫盈物业服务有限公司：成林道32号吉仁里小区业主定于2012年9月15日进住该小区，我公司现通知贵公司于2012年9月15日上午八点正，贵公司派遣物业管理服务人员接管成林道32号吉仁里小区物业管理服务工作。”当日，鑫盈公司工作人员与裕沣公司工作人员对上述小区配电间、生活泵房、换热站的购电卡、购电证、预付费智能卡进行了交接。2012年9月8日、9月10日，鑫盈公司工作人员与裕沣公司工作人员分两次对上述小区的公共钥匙进行了交接。2012年9月14日，二被告及购房人郝景荣签订《协议书》一份，该协议第十条“物业管理”的约定，裕沣公司负责招聘涉诉小区前期物业管理公司，由物业公司对小区实行物业管理。关于物业管理的服务内容和收费标准等，按有关规定由案外人郝景荣与物业管理企业订立物业管理合同。2012年9月15日，鑫盈公司与部分购房人签订了《临时管理规约》，该《临时管理规约》中约定的物业费标准为每平方米1.95元。2013年5月13日，鑫盈公司给裕沣公司开具了收取吉仁里小区业主相关费用转拨款20000元的收款收据。2013年7月16日，鑫盈公司给裕沣公司开具了收取涉诉小区31户空置房屋半年物业费25798.51元的收款收据。
一审法院认为：按照《物业管理条例》的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同；已竣工尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。虽然涉诉小区的建筑工程施工许可证及建设工程规划许可证载明的建设单位为营房处，但根据相关规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，根据二被告签订的合作建房协议书的约定，二被告名为合作建房关系，实为土地使用权转让关系，故鑫盈公司要求营房处与裕沣公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
虽然鑫盈公司并未与裕沣公司签订书面物业服务合同，但是，从裕沣公司与鑫盈公司之间的往来函件可以看出，在小区业主委托鑫盈公司对涉诉小区进行物业管理服务后，裕沣公司与鑫盈公司对涉诉小区部分公共设施、设备进行了交接，证明裕沣公司对于鑫盈公司为涉诉小区提供物业服务是认可的，且裕沣公司还曾向鑫盈公司缴纳过部分空置房屋物业服务费，因此，鑫盈公司与裕沣公司就涉诉小区形成物业服务关系，故鑫盈公司要求裕沣公司支付空置房屋物业服务费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据二被告签订的合作建房协议书的约定，裕沣公司负责涉诉小区经济适用房的出售工作，因此，裕沣公司对涉诉小区空置房屋的明细应当十分清楚，但裕沣公司并未提供相关证据，因此，空置房屋的数量及面积以鑫盈公司提交的明细为准；另外，在二被告与业主签订的协议中约定了涉诉小区的物业管理服务内容和收费标准由业主与物业管理企业订立物业管理合同；在业主与鑫盈公司签订的《临时管理规约》中对物业服务费的标准进行了约定，故鑫盈公司要求裕沣公司支付2013年3月16日至2015年3月14日空置房屋物业服务费101956.85元的诉讼请求，予以支持。因双方未签订书面物业服务合同，因此，对于空置房屋的物业服务费的给付时间没有约定，故鑫盈公司要求被告裕沣公司支付逾期利息的诉讼请求，无法支持。
虽然裕沣公司收到鑫盈公司的两本收据，但鑫盈公司并未提交证据证明裕沣公司收取业主装修保证金及垃圾清运费的数额，依据裕沣公司庭后提交的票据计算，裕沣公司收取的装修保证金已经全部退还业主，故鑫盈公司要求裕沣公司返还装修保证金的诉讼请求，不予支持。依据裕沣公司庭后提交的票据计算，裕沣公司收取业主的垃圾清运费的数额为11316元，其提交的收条不足以证实其支出了垃圾清运费，故裕沣公司应将收取业主的垃圾清运费返还鑫盈公司。关于鑫盈公司要求裕沣公司提供物业管理用房的诉讼请求，因双方未签订书面物业服务合同，双方对此没有约定，故鑫盈公司该项诉讼请求，不予支持。
营房处关于二被告系土地使用权转让关系，而非合作建房关系的主张，二被告签订的《合作建房协议书》中关于合作建房的方式及产权分成的约定，系二被告之间的内部约定，不能对抗第三人，故营房处该主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、《物业管理条例》第四十二条第二款规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津裕沣投资集团有限公司给付原告天津鑫盈物业服务有限公司2013年3月16日至2015年3月14日空置房屋物业服务费101956.85元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津裕沣投资集团有限公司返还原告天津鑫盈物业服务有限公司垃圾清运费11316元；三、驳回原告天津鑫盈物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费2532元，由原告天津鑫盈物业服务有限公司负担132元，由被告天津裕沣投资集团有限公司负担2400元。”
二审中，鑫盈公司、营房处均未提交新证据。裕沣公司提交证据：证据一、债务清偿协议38份；证据二、裕沣公司制作《出售情况统计表》1份，证据一与证据二均证明涉诉小区的房屋已出售完毕；证据三、裕沣公司与案外人签订的电梯维护保养合同；证据四、电梯维护保养费用统计表；证据五、案外人开具发票，证据三至证据五均证明：既然法院认定鑫盈公司为涉诉小区的物业服务公司，这部分费用应由鑫盈公司承担，空置房屋服务费与电梯维护费抵消，请求抵消220000元。对当事人有争议事实认定如下：对裕沣公司提交证据的证明目的，不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案围绕物业服务合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、鑫盈公司一审主张的支付空置房屋物业管理费及逾期利息，返还垃圾清运费、装修保证金，提供物业办公用房，上述各项的义务承担主体如何确定。2、上述各项诉请是否具有事实和法律依据，是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下：
关于鑫盈公司一审各项诉请的义务承担主体如何确定的问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，营房处与裕沣公司签订的《合作建房协议》约定，营房处投入土地使用权，裕沣公司建房超出固定面积的，每超出1000㎡，需向营房处支付陆拾万元人民币补偿费，如果超出面积不足1000㎡时，按照相应的比例支付给营房处补偿费，且二审庭审中，裕沣公司亦认可营房处在合作协议中，收取固定收益，不与裕沣公司共担风险，据此，本院认为，营房处与裕沣公司签订的《合作建房协议》符合上述司法解释规定，应认定为土地使用权转让合同，故一审法院认定裕沣公司为承担空置房屋物业管理费、垃圾清运费等项义务的主体正确，本院予以维持。
鑫盈公司主张的空置房屋物业管理费问题，裕沣公司负责涉诉小区的房屋销售，一审期间其未能提交空置房屋明细，二审期间，其主张房屋均已售出，并提交清偿协议及自行制作的《出售情况统计表》予以证明，但经本院审查，上述证据不足以证明其主张，故裕沣公司的主张证据不足，本院难以支持。一审法院依据鑫盈公司提交的明细认定空置房屋的数量及面积，并无不当，本院予以维持。至于裕沣公司是否应支付空置房屋物业管理费的逾期利息问题，因裕沣公司与鑫盈公司未签订书面物业服务合同，对给付空置房屋物业管理费本金的时间并无书面约定，故鑫盈公司此项对孳息的诉请，依据不足，本院不予支持。
裕沣公司主张电梯维护费应由鑫盈公司承担，抵消欠付空置房屋物业费的问题，首先，裕沣公司与鑫盈公司未签订书面合同，双方之间并无约定电梯维护费一项由鑫盈公司承担；其次，裕沣公司自行与案外人达成一致，支出电梯维护保养费用，产生上述费用并未提交证据证明事先已征得鑫盈公司同意，故其主张抵消，依据不足，本院不予支持。
关于鑫盈公司主张裕沣公司应为其提供物业办公用房的问题，因双方并未签订书面物业服务合同，对提供办公用房问题并无书面约定，故鑫盈公司的此项诉请，依据不足，本院亦不予支持。
关于裕沣公司是否应返还鑫盈公司装修保证金24000元的问题，经审查，鑫盈公司主张上述保证金已经退还业主，但其提交的证据并不充足，故对其此项诉请，不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3781元，由上诉人天津鑫盈物业服务有限公司负担1216元，由上诉人天津裕沣投资集团有限公司负担2565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
审 判 员 张晓彤
代理审判员 李冬梅
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 李珊珊