吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民再18号
上诉人（原审被告）：靖宇县宏达机动车驾驶员培训学校有限公司。住所地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：于伟，经理。
委托代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靖宇县银兴小额贷款有限责任公司。住所地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：徐威，董事长。
委托代理人：张艳，住吉林省靖宇县。
被上诉人（原审被告）：靖宇县宏达运输有限责任公司。
所在地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人于慈平，董事长。
被上诉人（原审被告）：白山市华龙运输集团靖宇运输有限公司。所在地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：谷峪，经理。
委托代理人：丁正荣，吉林省靖宇县。
被上诉人（原审被告）：靖宇县宏达机动车检测有限公司。所在地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：姜秋艳，经理。
委托代理人：张盛荣，系吉林连星律师事务所律师。
委托代理人：夏培海，住吉林省靖宇县。
原审第三人：于慈平，住吉林省靖宇县。
原审第三人：谷峪，住吉林省靖宇县。
原审第三人：靖宇县芳雅人参系列化妆品有限公司。
所在地：吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：于慈平，经理。
原告靖宇县银兴小额贷款有限责任公司（以下简称银兴公司）诉被告靖宇县宏达运输有限责任公司（以下简称宏达运输公司）、靖宇县宏达机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称宏达驾校）、白山市华龙运输集团靖宇运输有限公司（以下简称华龙公司）、靖宇县宏达机动车检测有限公司（以下简称检测线公司）借款合同纠纷一案，前由吉林省靖宇县人民法院�出（2013）靖民一初字第431号民事判决。因检测线公司、华龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月28日作出（2014）白山民二终字第11号民事判决，维持原判。本案在执行过程中，检测线公司、华龙公司申请再审，本院作出（2015）白山民二监字第2号民事裁定，再审本案，并作出（2015）白山民二再字第10民事裁定：撤销本院（2014）白山民二终字第11号民事判决及靖宇县人民法院（2013）靖民一初字第431号民事判决；发回靖宇县人民法院重审。靖宇县人民法院重审时，依据检测线公司、华龙公司的申请依法追加并通知靖宇县芳雅人参系列化妆品有限公司（以下简称芳雅化妆品公司）、于慈平、谷峪作为本案第三人参加诉讼，并作出（2016）吉0622民初132号民事判决。宣判后，上诉人宏达驾校不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结�
上诉人宏达驾校上诉请求：撤销靖宇县人民法院（2016）吉0622民初字132号民事判决，改判宏达驾校承担借款本金664,679.33元及利息。主要理由是原审判决适用法律错误。涉案借款是宏达运输公司分立前所借，并用于购买土地，该土地作为宏达运输公司的资产，在分立时做了分配，分立的各方均是该土地的受益方，依据《公司法》第一百七十六条该借款应由宏达驾校、华龙公司、检测线公司承担连带偿还责任，宏达运输公司现无资产、无人员、无经营，不应承担连带责任。银兴公司放弃要求华龙公司、检测线公司承担连带偿还责任，宏达驾校只应承担借款本息的三分之一。另补充上诉理由如下：1、原审判决认定案件主要事实错误，事实不清，证据不足。2013年4月19日原宏达运输公司已经分立成了四个公司，其中包括分立后的宏达运输公司，而此时银兴公司仍�要求分立后的宏达运输公司为其重新出具借据，因此应当依法认定银兴公司与分立后的宏达公司达成新的借款协议。2、原审判决适用法律错误。原审判决已经查明和认定了在原宏达运输公司分立之前华龙公司及检测线公司均不是全资独立法人，其均是原宏达运输公司的子公司，其均隶属于原宏达运输公司，并且原判决还查明原宏达运输公司、华龙公司、检测线公司及上诉人系一套管理人员，四公司之间财产、账目均混同，原宏达运输公司所欠债务依法应当由分立后的所有公司承担连带偿还责任。但原判决却在查明事实的基础上，作出了只让上诉人承担连带偿还责任的判决，应依法改判。在重审期间银兴公司撤回了对华龙公司及检测线公司的请求及主张，重审法院并未依法进行审查就直接确定了其合法性。银兴公司在重审期间撤回了对华龙公司和检测线公司的诉请�造成在保护一部分民事主体权益的同时却侵犯了损害了另一部分平等主体的合法权益，而本案的判决结果就侵犯了上诉人的合法权益。原审判决虽然适用了公司法第一百七十六条规定，判令上诉人承担连带偿还责任，但却对依法应当承担连带责任的华龙公司、检测线公司未予裁判，所以原审判决适用法律不当。
被上诉人银兴公司答辩认为，上诉人宏达驾校上诉理由无法律依据。根据法律规定，承担连带责任的义务人，权利人可以选择由一个或多个义务人承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求对一审法院（2016）吉0622民初132号民事判决予以维持。
被上诉人宏达运输公司答辩认为，借款是公司分立前并用于公司，公司分立时人财物都已分到三个公司，各公司应负连带偿还责任，让宏达运输公司还款是不正确的。银兴公司放弃连带赔偿责任的两个单位（华龙和检测），银兴也应放弃偿还数额。
被上诉人华龙公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。涉案借款是用于芳雅公司建设用地，在公司分立时并没有将征用的土地进行分配，芳雅公司归属了宏达驾校和宏达运输公司，故该笔借款应由宏达驾校和宏达运输公司共同偿还。连带清偿之债，当事人可以选择由一个或二个及全部债务人共同承担责任，本案原告诉求选择正确。请求二审法院予以维持。
被上诉人检测线公司答辩认为，上诉人宏达驾校上诉理由没有法律依据。涉案借款是用于芳雅公司建设用地，公司分立时，征用的土地没有进行公平合理的分配，并且于慈平承诺原公司所有外债均由宏达驾校和宏达运输公司负担。因此该笔借款应由宏达驾校和宏达运输公司共同偿还。根据银兴公司主张，本案只要求宏达驾校和宏达运输公司共同偿还该笔借款，符合法律规定。请求二审法院维持（2016）吉0622民初132号民事判决。
第三人于慈平辩称，该笔借款是公司行为，不是我个人行为，借款用于公司了，让我个人负责是不合情理、不合法。
第三人谷峪未答辩。
银兴公司一审诉讼请求：2011年4月22日，原宏达运输公司向银兴公司借款220万元用于芳雅化妆品公司建设用地的补偿费用。因借款当时原宏达运输公司的会计、出纳员没有在宏达运输公司上班，便由原宏达运输公司的法定代表人于慈平及经理谷峪为银兴公司出具借据，没有加盖公章。经双方口头约定每月按3分支付借款利息，待芳雅化妆品公司用建设用地贷款后一次返还借款本金及利息。当日，银兴公司通过靖宇县农村信用合作联社濛江信用社转入谷峪个人帐户100万元、交给原宏达运输公司会计张修烽现金120万元。2013年4月19日，银兴公司为防止该笔借款超过诉讼时效找到原宏达运输公司法定代表人于慈平索要该笔借款后，于慈平以原宏达运输公司的名义重新为银兴公司出具了220万元借款本金及90万元利息的两张借据（90万元利息从2011年4月22日至2013年4月19日止），两张借据均加盖了原宏达运输公司公章及法定代表人于慈平的签名。期间，银兴公司多次向原宏达运输公司法定代表人及经理催要此款，于慈平、谷峪均以等待芳雅化妆品公司用建设用地贷款发放后为由予以偿还。后期，银兴公司发现原宏达运输公司于2011年12月份分立成四个公司（宏达运输公司、宏达驾校、华龙公司、检测线公司）相关分立手续已全部办理完毕，并经靖宇县公证处公证。因分立后的四个公司拒绝返还借款本金及利息，银兴公司请求人民法院依法判令宏达运输公司、宏达驾校、华龙公司、检测线公司连带返还银兴公司借款本金220万元及利息，经一、二审法院审理后均支持了银兴公司诉讼请求，但华龙公司、检测线公司却无理缠访，不是上访就是闹访，导致银兴公司的债权拖延三年之久，却无法执行，根据法律规定及于慈平多次承诺的用征用土地贷款后偿还银兴公司的债务，特别是原宏达运输公司分立后，于慈平仍然承诺用宏达驾校厂地贷款偿还，但始终不兑现。故银兴公司现要求宏达运输公司、宏达驾校连带返还本金220万元并支付从2013年4月20日起计算至本判决生效之日止的利息；支付从借款之日至2013年4月19日利息90万元（利息按照中国人民银行贷款利率2.13％月利率计算）。关于宏达运输公司、宏达驾校偿还上述款项后再向华龙公司、检测线公司追偿的问题，银兴公司不再参与干涉。
一审法院认定事实：靖宇县运输公司经改制后更名为宏达运输公司。原宏达运输公司业务包括运输、驾驶员培训、车辆检测、路桥建筑。原宏达运输公司下属企业有宏达驾校、华龙公司、检测线公司、路桥建筑、公交公司、石场、山庄、物流、芳雅化妆品公司。华龙公司成立于2006年7月17日，检测公司成立于2006年8月14日，均为有限责任公司、非全资独立法人，其人员由原宏达运输公司管理。2011年4月22日至2012年11月15日，于慈平时任宏达运输公司法定代表人、谷峪时任宏达运输公司经理。2011年4月22日，原宏达运输公司法定代表人于慈平及经理谷峪向银兴公司出具借据一张，金额为220万元，双方口头约定月利息为3分，同日，银兴公司通过王金花个人帐户向谷峪个人帐户打入100万元资金，另120万元资金由原宏达运输公司驾校出纳员张修烽领取。2013年4月19日，于慈平以原宏达运输公司的名义重新为银兴公司出具借据一张，金�为220万元，并为银兴公司出具一张借据90万元的借款利息凭证，两张借据均加盖原达运输公司公章。2011年7月至2011年10月，芳雅化妆品公司支付靖宇镇保安村村委会及村民征地补偿款1474038.00元，支付涉案征地各项费用52万元。涉案借款金额未列入原宏达运输公司分立时约定的明细表中。
公司分立前，原宏达运输公司与华龙公司、检测线公司、宏达驾校基本系一套管理人员，四公司之间财产混同、帐目混同，经营管理不善，外债较多。2012年3月份，原宏达运输公司开始运作分立，进行了内部清算核资，没有自作出分立决议之日起十日内通知银兴公司，也没有自作出分立决议之三十日内在报纸公告。
2012年3月12日，原宏达运输公司与宏达驾校签订公司分立协议书、原宏达运输公司董事会成员11人分立参股，于慈平为一人一股、姜秋艳、徐英杰、王奇术�夏培海、姜秋利五人为一股、谷峪、黄立明、薄福胜、王桂生、丁正荣五人为一股，股民随股抽签确立。在靖宇县公证处的监督下，于慈平抽到宏达驾校附加芳雅化妆品车间的经营权。宏达驾校经营地点可划分为新待建场地17000平方米，并自主出资修建。宏达驾校附加芳雅化妆品车间前后所有资产全部归宏达驾校所有，宏达驾校不向原宏达运输公司缴纳任何费用和利润分成等。宏达驾校分立经营后，独立自主经营，公司名称、场地、经营范围等与原宏达运输公司无任何关系，不再是隶属关系。宏达驾校、华龙公司、检测线公司在签订此协议之日起，分别向原宏达运输公司缴纳100万元共计300万元，用以偿还内部职工集资款，客运公司（华龙公司）多出资240万元分别偿还社会保险费150万元，返还靖宇县交通局在检测线公司的入股资金50万元，补贴给宏达驾校40万元。原宏达运输公司原有筑路工程公司（资产明细）、座落在一撮毛前山的山庄（资产明细）由于慈平个人独立经营。原宏达运输公司所有应收款（明细附表）由于慈平清收，原宏达运输公司所有应付款（明细附表）由于慈平个人偿还，宏达驾校、华龙公司、检测线公司不再承担任何责任。涉案220万元没有在原宏达运输公司所有应付款明细附表体现。
2012年3月12日，原宏达运输公司与华龙公司签订公司分立协议书，谷峪、黄立明、薄福胜、王桂生、丁正荣抽到华龙公司（客运公司）的经营权，华龙公司经营地点可划分为新待建场地8000平方米，并自主出资修建，分立经营的华龙公司（客运公司）前后所有资产全部归华龙公司所有，不再向原宏达运输公司缴纳任何费用和利润分成等。
2012年3月16日，原宏达运输公司与检测线公司签订公司分立协议书，姜秋艳、徐英杰、王奇术、夏培海、姜秋利抽到检测线公司附加修配厂及招手停公司的经营权，检测线公司经营地点可划分为新待建场地8000平方米，并自主出资修建，但检测线公司要向原宏达运输公司缴纳120万元的土地补偿费，如检测线公司不缴纳120万元土地补偿费，视为自动放弃，该土地使用权归原宏达运输公司，分立经营的检测线公司附加修配厂及招手停公司前后所有资产全部归检测线公司所有，不再向原宏达运输公司缴纳任何费用和利润分成等。涉案120万元土地补偿费，检测线公司没有向原宏达运输公司缴纳。因于慈平个人承担宏达路桥500万债务，宏达路桥归于慈平个人经营，宏达路桥没有参与公司分立，于慈平现为宏达路桥法定代表人。山庄、石场、物流在公司分立前已不存在。
2012年12月17日，原宏达运输公司与华龙公司签订书面协议约定，华龙公司分�经营之前的公司资产归原宏达运输公司所有，原宏达运输公司所有应收款由于慈平清收，原宏达运输公司所有应付款项，由于慈平偿还，华龙公司不再承担任何责任，与华龙公司不再有任何牵连。
本案在重审过程中，银兴公司变更了诉讼请求，要求原宏达运输公司、宏达驾校返还借款本金220万元及支付利息，并自愿放弃于慈平、谷峪因举证不能的（205962.00元）花销本金。另查明，芳雅化妆品公司成立于2010年12月22日，营业期限止2016年12月31日，注册资金为500万元（公司章程约定于慈平认缴出资额为200万元、谷峪认缴出资额为150万元、张靖东认缴出资额为150万元），法定代表人为于慈平，为有限责任公司。2012年11月20日，芳雅化妆品公司召开第二次股东会议决定，谷峪（转让方）将认缴的注册资本118万元，占注册资本的23.6%；张靖东（转让方）将认缴的注册资本118万元，占注册资本的23.6%转让给于慈平。2015年7月16日，芳雅化妆品公司召开第三次股东会议决定，谷峪、张靖东将持有的32万元股权无偿转让给新股东于伟，转让后于慈平持有436万元的股权，于伟持有64万元的股权，谷峪、张靖东所持有的债权、债务由受让方于伟全部承担。涉案征用土地拟批建设用地为32104平方米，建设用地批准书确定为10509.2平方米，建、构筑物占地面积为9748.16平方米。现芳雅化妆品公司法人营业执照及法定代表人仍为于慈平，宏达驾校法定代表人于伟（系于慈平女儿）。
目前，该笔借款已由一审法院执行局执行宏达驾校20.3万元、华龙公司15.4万元，宏达运输公司自动支付35万元共计70.7万元（其中2014年5月22日华龙公司给付15.4万元、2014年8月29日宏达驾校给付10万元、2014年10月10日宏达驾校给付10.3万元、2014年10月23日宏达运输公司用五台自卸车抵顶35万元）。2011年12月29日宏达运输公司支付利息70万元。庭审后，华龙公司同意将15.4万元执行款可作为为宏达运输公司、宏达驾校的垫付款，事后另行追偿。
一审法院认为，原宏达运输公司为发展和扩大经营范围向银兴公司借款，虽然借款形式存在瑕疵，但不影响借款事实的存在，且涉案借款金额1994038元用于了芳雅化妆品公司建设用地及其他征用费用，虽然原宏达运输公司在分立时将芳雅化妆品公司车间作为分立财产，但涉案征用土地使用条件已在分立时明确作出了约定。本案借款事实发生在原宏达运输公司分立前，所借款项1994038元又用于原宏达运输公司发展经营，故原宏达运输公司对银兴公司产生的债务应由分立后的公司承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。�是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。”2013年4月19日，于慈平以原宏达运输公司名义为银兴公司重新出具借据的行为系对原公司分立前债务的确认，并非银兴公司与宏达运输公司就原公司债务重新达成的清偿协议。对华龙公司、检测线公司以涉案借款系于慈平、谷峪个人债务及检测线公司属于独立法人的抗辩主张，法院不予采纳。对银兴公司要求的由原宏达运输公司、宏达驾校连带返还借款本息及放弃对于慈平、谷峪因举证不能205962.00元花销去向的本金主张，不违反法律规定，法院予以支持。于慈平、谷峪在答辩时自认借款本金220万元，后又提出实际借款为200万元的主张，因未提供有效证据，法院不予采信。对宏达运输公司提出的已偿还20万元利息的抗辩主张，因支付的20万元利息系发生在涉案借款前，且宏达运输公司自认与银兴公�在涉案借款之前曾发生过经济往来，故对该项主张，法院不予采纳。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”从2011年4月22日借款发生之日起至2014年5月22日三年零一个月应支付银兴公司利息（本金按1994038元计算、利息按年利率24%计算）为1475588.12元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息：（三）主债务。对宏达运输公司已支付银兴公司70万元及法院执行宏达驾校、华龙公司及宏达运输�司自动给付70.7万元共计140.7万元均视为利息。对尚欠68588.12元的利息，应加上从2014年5月23日起至本金偿清之日止的利息。对本院已执行华龙公司的15.4万元，华龙公司表示可以视为宏达运输公司、宏达驾校垫付款，事后另行追偿，不违反法律规定，法院予以准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。”的规定，一审法院作出（2016）吉0622民初字132号民事判决：“一、被告靖宇县宏达运输有限责任公司、靖宇县宏达机动车驾驶员培训学校有限公司�本判决生效后连带返还给原告靖宇县银兴小额贷款有限责任公司借款本金1994038元；支付从借款之日起（2011年4月22日）至2014年5月22日尚欠的利息68588.12元及从2014年5月23日起至本金（1994038元）偿清之日止的利息（利息按年利率24%计算）。二、驳回原告靖宇县银兴小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费24400元（原告已预交）由被告靖宇县宏达运输有限责任公司、靖宇县宏达机动车驾驶员培训学校有限公司负担。”
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原宏达运输公司为经营发展向银兴公司借款，虽然借款形式存在瑕疵，但不影响其借款事实存在和其偿还借款责任。
本案争议借款系2011年4月原宏达运输公司向银兴公司所借并用于公司征收土地，在原宏达运输公司分立前双方已形成了债权债务关系�2013年4月19日，银兴公司为防止该笔借款超过诉讼时效找到原宏达运输公司法定代表人于慈平索要该笔借款后，于慈平以原宏达运输公司的名义重新为银兴公司出具了借款本金及利息的借据，并未明确是就该债务清偿达成书面协议，故上诉人宏达驾校主张2013年4月19日银兴公司要求分立后的宏达运输公司为其重新出具借据，应当依法认定银兴公司与分立后的宏达运输公司达成新的借款协议，缺乏事实证据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。”虽然华龙公司、检测线公司成立于2006年的独立法人单位，但公司分立协议书可认定华龙公司、检测线公司与原宏达运输公司存在隶属关系，且公司分立前未与银兴公司�成书面还款协议，故原宏达运输公司对银兴公司产生的债务应由分立后的各公司承担连带责任，即宏达运输公司、华龙公司、检测线公司、宏达驾校应承担连带偿还债务责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，在连带之债的情况下，每一债务人均负有履行全部债务的义务。债权人有权向连带债务人之一人、数人或者全体请求给付，也有权向连带债务人中之一人或数人请求部分或全部给付。被请求的债务人不得以尚有其他债务人为由而互相推诿，也不得以给付请求超�自己应分担的份额而拒绝给付。本案银兴公司在一审重审时变更了诉讼请求，要求原宏达运输公司、宏达驾校返还借款本金，放弃了对华龙公司、检测线公司要求还款主张并不违反法律规定。最终清偿债务的公司可以依法要求其他负有连带责任债务人偿付其应当承担的份额。因此，上诉人宏达驾校上诉主张宏达运输公司不应承担连带责任，银兴公司放弃要求华龙公司、检测线公司承担连带偿还责任，宏达驾校只应承担借款本息的三分之一的上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏达驾校的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,400.00元，由上诉人靖宇县宏达机动车驾驶员培训学校有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 季振生
代理审判员 苏义君
二〇一六年十一月三日
书 记 员 宋延良