辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终442号
原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕凤军，男，1959年3月5日生，汉族，大学文化，原系中国华融资产管理有限公司大连办事处经理。曾因犯贪污罪、受贿罪于2013年12月24日被大连市金州区人民法院判处有期徒刑二十年。因本案于2014年10月14日从监狱解回，现羁押于大连市金州区看守所。
辩护人常平平，系辽宁湘辉律师事务所律师。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控被告人吕凤军犯受贿罪、行贿罪一案，于2014年12月25日作出（2014）瓦刑初字第771号刑事判决，认定被告人吕凤军犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年；与前罪判处有期徒刑二十年并罚，决定执行有期徒刑二十五年，并处没收财产人民币五万元。辽宁省瓦房店市人民检察院提出抗诉，原审被告人吕凤军提出上诉。本院于2015年6月29日作出（2015）大刑二终字第143号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院另行组成合议庭审理，于2016年6月20日作出（2015）瓦刑初字第569号刑事判决。原审被告人吕凤军仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人吕凤军担任瓦房店轴承动力有限责任公司（以下简称瓦轴动力公司）董事、副总经理，及该公司下属企业瓦房店轴承集团特钢有限责任公司（以下简称瓦轴特钢公司）法定代表人期间，利用职务便利，在瓦轴特钢公司改制过程中，为大连冶金轴承集团有限公司（以下简称大冶轴公司）顺利参股、退股瓦轴特钢公司提供帮助。2011年4月，吕凤军以没有车辆使用为由向大冶轴公司法定代表人周喜玉索要车辆，周喜玉安排其公司工作人员从公司账户支付人民币62万元给大连中升凌志汽车销售服务有限公司，为吕凤军购买其指定的1辆雷克萨斯2500CC轿车（扣押在案），同时支付车辆购置税及保险等费用7万余元，办理车辆牌照事宜（车牌号辽B030**），将该车车籍落在大冶轴公司名下。自2011年4月购买至案发，该车一直由吕凤军控制和使用。
（二）2005年前后，被告人吕凤军任大耐泵业有限公司董事期间，利用职务便利，为华正纲获得大耐泵业有限公司职工食堂承包经营权提供帮助。2006年7月，被告人吕凤军向华正纲索要人民币50万元，用于购买沃尔沃轿车1辆，归个人控制和使用。
（三）被告人吕凤军在经营大连市中山区警后大院40号1层地下公建过程中，为了少缴纳房产税等税款，指使宋晓丽（另案处理）于2012年7月、2013年4月连续2年向大连市中山区人民路办税服务厅负责人杜家（另案处理）行贿合计人民币10万元，从而使吕凤军租赁经营的公建认定为自用，少缴纳税款人民币20余万元。
原判认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、刑事判决书、瓦轴集团特钢有限公司股权转让相关手续、雷克萨斯购车手续、大耐泵业有限公司工商档案、瓦轴特钢公司记账凭证及抹账协议、金州区人民检察院情况说明、吕凤军银行卡交易明细、涉案公建租赁合同、完税凭证、证人周喜玉、隋长文、华正纲、郭永冰、郑文平、穆爱香等人证言、同案人杜家、宋晓丽供述、被告人吕凤军供述与辩解等。
原审法院认为，被告人吕凤军身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物合计人民币119万元，其行为侵犯了国公司的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，构成受贿罪被告人吕凤军为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，构成行贿罪。被告人吕凤军在受贿犯罪中具有索贿情节，予以从重处罚。被告人吕凤军一人犯数罪，且系刑罚执行完毕之前发现漏罪，予以数罪并罚。侦查机关扣押在案的1辆雷克萨斯2500CC轿车，由侦查机关上缴国库。追缴被告人吕凤军受贿赃款人民币五十七万元，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人吕凤军犯受贿罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收财产人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。与前罪有期徒刑二十年并罚，决定执行有期徒刑二十五年，并处没收财产人民币一百一十万元。扣押在案的1辆雷克萨斯2500CC轿车，由侦查机关上缴国库。追缴被告人吕凤军受贿赃款人民币五十七万元，上缴国库。
上诉人吕凤军的上诉理由：1、关于第一节。是向周喜玉借车而非索要车辆，借车时其已经离开瓦轴公司，没有为大冶轴公司谋取利益，周喜玉的证言系在诱供下形成不应采信。2、关于第二节。系向华正纲借款，且通过不同方式还款，虽然推荐华正纲承包大耐泵业的食堂，但其利润并不高，没有理由向其行贿50万。3、关于第三节。系替房主郭永冰代为向杜家给付款项，并未谋取非法利益。
其辩护人除提出上述意见外，还认为判处罚金量刑畸重；追缴涉案车辆及受贿款57万元，与认定的受贿数额不符。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕凤军身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物合计人民币119万元，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。被告人吕凤军为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。被告人吕凤军在受贿犯罪中具有索贿情节，予以从重处罚。被告人吕凤军一人犯数罪，且系刑罚执行完毕之前发现漏罪，予以数罪并罚。
对于上诉人吕凤军及其辩护人提出第一节事实是向周喜玉借车而非索要车辆，借车时其已经离开瓦轴公司，没有为大冶轴公司谋取利益，不构成受贿罪的意见，经查，吕凤军向周喜玉索要车而非借车的事实有周喜玉的证言予以证实，且事实上该车辆自2011年4月至案发持续由吕凤军占有、使用，其利用职权为他人谋取利益，事后收受贿赂的行为不影响受贿罪的认定。对该意见本院不予支持。对于吕凤军提出周喜玉的证言系在诱供情况下做出的意见，无据佐证，本院亦不予支持。
对于上诉人吕凤军及其辩护人提出第二节事实系向华正纲借款，且通过不同方式还款的意见，经查，证人华正纲否认吕凤军有还款的事实，且吕凤军不能提供还款的证据，对该意见本院不予采纳。对于其提出华正纲没有行贿动机的意见，经查，吕凤军推荐华正纲顺利承包大耐泵厂食堂经营，在吕凤军主动索要的情况下，华正纲向其行贿符合常理，对该意见本院不予采纳。
对于上诉人吕凤军及其辩护人提出第三节事实系代郭永冰垫付款项，并未谋取非法利益的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人提出一审判处罚金量刑畸重及追缴犯罪所得数额不当的意见，经查，一审对吕凤军犯受贿罪判处罚金并无不当，对犯行贿罪判处罚金系适用法律错误，本院予以纠正。上诉人吕凤军的犯罪所得应为雷克萨斯轿车一辆以及人民币50万元，超出部分予以追缴缺乏法律依据。辩护人意见合理的部分，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但部分适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦刑初字第569号刑事判决第一项对上诉人吕凤军犯受贿罪的定罪量刑部分以及犯行贿罪的定罪及主刑部分，即“吕凤军犯受贿罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月”。维持该判决第二项“扣押在案的1辆雷克萨斯2500CC轿车，由侦查机关上缴国库”部分。
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦刑初字第569号刑事判决第一项对吕凤军犯行贿罪的附加刑部分及合并量刑部分，即“并处罚金人民币十万元。与前罪判处有期徒刑二十年并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百一十万元”。撤销该判决第二项“追缴被告人吕凤军受贿赃款人民币五十七万元，上缴国库”部分。
三、上诉人吕凤军犯受贿罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。与前罪判处有期徒刑二十年并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元。
四、扣押在案的1辆雷克萨斯2500CC轿车，由侦查机关上缴国库；继续追缴被告人吕凤军受贿赃款人民币五十万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 梦 莅
审 判 员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一六年九月十二日
书 记 员 龙国红（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者是国家利益，情节严重的，或者是国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第五十二条判处罚金的应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人由可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或则责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。