辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9343号
上诉人(原审被告)：许秀娟，女，1954年2月4日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：闫雪涛，辽宁亿信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：生丽芝，女，1971年7月4日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：王英伟，北京市华泰律师事务所律师。
原审被告：赵秀芳，女，1966年6月9日出生，汉族，住吉林省集安市。
上诉人许秀娟因与被上诉人生丽芝、原审被告赵秀芳合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人闫雪涛和被上诉人生丽芝及其委托诉讼代理人王英伟、原审被告赵秀芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院仅凭录音资料就判令上诉人返还17万元无事实和法律依据。被上诉人、原审被告的庭审笔录陈述内容相互矛盾，不应被采信。双方并不存在投资、借款合同关系，上诉人也无保本保利的承诺，上诉人并没有投资项目，双方是借用外汇账户炒汇的法律关系。2、在录音资料里上诉人仅陈述经济困难，并未承诺还款，一审认定的事实是法院的推断，无事实依据。3、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，不应得到保护。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求和理由，认为：上诉人称被上诉人借其账户进行外汇炒作未能举证证明，录音资料明显记载了上诉人自认因经济困难暂不能偿还17万元的事实，被上诉人诉请未过诉讼时效。
原审被告赵秀芳述称，不同意上诉人的上诉请求，同意被上诉人的答辩意见，事实是上诉人主动找被上诉人和原审被告，称其有好的投资项目，他收取9分利，给我们8分利，并承诺保本保利，否则我们是不会把钱给她的。
上诉人向一审法院起诉请求：二被告偿还原告投资款17万元及自起诉之日起至款项交付之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2014年，原告将17万元以现金方式交给被告许秀娟进行投资，双方对投资事项未明确约定，后被告许秀娟一直未向原告返还该17万元款项。2014年7月8日原告致电被告，向其主张返还17万元款项，被告称其无力返还款项。通话录音中”徐凡”（音译）即为被告许秀娟。另查，原告于2017年1月18日起诉被告许秀娟，诉请要求被告许秀娟偿还其借款17万元及相应利息，一审法院立案后，原告于2017年4月17日递交撤诉申请，申请撤回起诉。一审法院于2017年4月17日作出（2017）辽0204民初450号民事裁定书，准许原告生丽芝撤回起诉。被告赵秀芳在（2017）辽0204民初450号民事案件庭审中作为证人出庭作证，当庭陈述原告主张的17万元款项以现金方式分三次交给了被告许秀娟。原告在该次庭审中对原告与其通话录音的真实性无异议，认可收到原告的17万元款项并主张与原告之间系投资关系。
一审法院认为，根据原告提供的通话录音以及（2017）辽0204民初450号民事案件庭审笔录可以证明，被告许秀娟实际收到原告生丽芝17万元款项，被告亦认可该款项用于其进行投资，被告许秀娟因资金困难故无力返还原告投资款项，并向原告承诺有支付能力时返还原告该款项。因此可以证明双方就投资事宜曾经达成过合意，原告交付被告许秀娟的17万元款项，被告许秀娟应予返还。被告许秀娟虽辩称案涉17万元投资失败，其为受害人，公安机关已刑事立案，故该款项不应由其向原告返还，但被告许秀娟对此未提供相应的证据予以证明，因此对于被告许秀娟该抗辩不予支持。关于原告主张的利息。原告称被告许秀娟曾承诺按照月8分给予原告利息，但被告对此予以否认，原告无证据证明双方关于利息的约定，故对于原告该主张不予支持。关于原告主张由被告赵秀芳承担共同还款责任。因原告的17万元款项系被告许秀娟收取，原告与被告赵秀芳亦无任何关于款项的合意，故原告主张由被告赵秀芳共同返还该17万元无法律及事实依据，不予采信。判决：一、被告许秀娟于判决生效之日起10日内返还原告生丽芝17万元；二、驳回原告生丽芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,700元（原告已预付），由被告许秀娟负担，履行时间同上。
二审期间，上诉人提交了三组新证据，并申请证人王某出庭作证。证据一、外汇开户凭证、银行转账凭证，拟证明许秀娟投资英国的EUROFX公司炒外汇的事实及给于雨杉转账65万元用于炒外汇；证据二、（2016）浙0782刑初2340号刑事判决书及金华市中级人民法院的刑事裁定书，拟证明汪淑娟投资英国的EUROFX公司炒外汇被骗，已被追究刑事责任，被害人于雨杉通过汪淑娟介绍投入1325.6531万元；证据三、汪淑娟的笔录、控告信、于雨杉笔录，拟证明投资EUROFX公司被骗的经过，于雨杉通过汪淑娟投入1325.6531万元，包括许秀娟投入的钱款；证据四、王某的证人证言，拟证明被上诉人交给上诉人的款项风险自担，没有保本的说法。被上诉人认为证据一的真实性无法核实，不予质证；对证据二、三的真实性无异议，但认为不能证明上诉人主张的事实；认为证人并不知晓被上诉人投资的情况，无法证明上诉人主张。原审被告赵秀芳同意被上诉人的质证意见。本院认为，证据一没有原件，且系上诉人与案外人间的资金往来关系，不能证明上诉人与被上诉人间的合同关系，本院不予采信；证据二、三能够证明上诉人的上线于雨杉是汪淑娟非法吸收公众存款的被害人，刑事判决已生效，该案认定于雨杉交付汪淑娟的资金金额包含被上诉人交付上诉人的17万元，本院对上诉人的证据二、三予以采信；证人在某陈述关于被上诉人将钱交付上诉人的情况不是听被上诉人说，而是听上诉人及案外人说，并未在资金交付现场，故本院认为证人对于上诉人与被上诉人之间资金关系的情况为传来信息，不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认，并补充认定如下事实：汪淑娟因非法吸收公众存款罪获刑，于雨杉为该刑事案件的被害人，被害金额中包含被上诉人交付给上诉人的17万元人民币。上诉人主张以现金方式向被上诉人返还过5,000元和4,000元两笔收益，但未能提供任何证据加以证明，被上诉人自认仅收到5,000元人民币返利。本院所认定的如上事实，有上诉人提交的（2016）浙0782刑初2340号刑事判决书、（2017）浙07刑终498号刑事裁定书、汪淑娟的笔录、控告信、于雨杉笔录及当事人庭审笔录在卷为凭，业经质证和本院审查，可以用于证明以上事实。
本院认为，因上诉人与被上诉人之间合同关系与生效刑事判决涉及同一犯罪事实，案涉合同当属无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。因此，许秀娟应当向生丽芝返还17万元。又因，生丽芝自认许秀娟曾向其给付5,000元收益，因双方没有有效的合同关系，生丽芝收取的5,000元亦应当返还给许秀娟，两者相互冲抵，许秀娟还应向生丽芝返还16.5万元。
关于诉讼时效问题，因上诉人在原审时并未提出此项抗辩意见，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，上诉人在二审中提出的诉讼时效的抗辩意见不能得到本院支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4001号民事判决第一项为：许秀娟于本判决生效之日起10日内返还生丽芝16.5万元人民币；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4001号民事判决第二项；
三、驳回生丽芝的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3,700元，由许秀娟负担。
本判决为终审判决。
审判长王丽明
审判员王慧莹
审判员宁宁
二○一七年十二月二十九日
书记员张文秀