湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终76号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙明高，男，1950年7月8日出生，汉族，湖南省湘潭县人，高中文化，中共党员，湘潭县农机局退休人员，户籍所在地湘潭县，现住湘潭县。2015年3月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年4月9日被依法逮捕。2015年8月31日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）郭灯红，男，1982年10月24日出生，汉族，湖南省湘潭县人，高中文化，系湘潭华侨中医医院司机，户籍所在地湘潭县，现租住湘潭县。2015年3月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年3月5日经该局决定取保候审。2015年8月18日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
原审被告人肖文兵，男，1967年7月9日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，系湘潭华侨中医医院副院长，户籍所在地湘潭县，现住湘潭县。2015年3月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年3月27日经该局决定取保候审。2015年8月18日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
原审被告人段启华，男，1962年6月11日出生，汉族，湖南省湘潭县人，高中文化，无业，户籍所在地湘潭县，现住湘潭县。2014年12月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年1月29日经该局决定取保候审。2015年8月18日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人石璐，女，1972年3月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，中专文化，系湘潭华侨中医医院医生，户籍所在地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。2015年1月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经湘潭市公安局岳塘分局决定取保候审。2015年8月18日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
原审被告人成明桦，女，1976年10月18日出生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化，无业，户籍所在地湘潭市雨湖区，现住湘潭市岳塘区。2015年1月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年1月22日经该局决定取保候审。2015年8月18日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人龙明高、肖文兵、段启华、石璐、成明桦、郭灯红犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年十月十四日作出（2015）岳刑初字第244号刑事判决。原审被告人龙明高、郭灯红不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：从2010年1月开始，成某（已判决）开始筹建华侨医院，并开始对外借款对华侨医院进行装修。2011年7月华侨医院正式成立，从2011年10月28日至2014年6月28日期间，华侨医院实际负责人、法定代表人成某在未经银监部门批准，未获得《金融许可证》的情况下，纠集龙明高、肖文兵、段启华、石璐、成明桦等人，以华侨医院的名义，对外宣称融资办医与医疗设备投资，许诺以每月1.5%至5%的高额利息，通过口口相传的方式向社会不特定人员大量吸收存款。在对外集资的过程中，被告人龙明高、肖文兵、段启华、石璐、成明桦、郭灯红负责揽储或发放各自掌握的投资户利息，并获取返点、好处费。
经司法审计，湘潭华侨中医医院累计集资811人、1288人次，集资金额共计188676000元。其中，外部集资771人，累计1214人次，集资金额共计178076000元，内部职工集资40人，累计74人次，集资金额共计10600000元。现已查明的集资款流出总数为75869799.15元，其中，支付利息22113257.45元，归还本金6018000元，投资实物43134827.7元，对湘潭华侨中医医院及其他项目的投资4544664元，其他用途103800元。结余资金18448.58元，其他无法判断流向的集资款共计112729952.27元。
其中，被告人龙明高介绍66人，吸收资金12745000元，非法获利50万元，案发后退缴违法所得28万元；被告人肖文兵介绍11人，吸收资金321万元，负责发放41人利息，涉及集资资金共计962万元；被告人段启华介绍5人，吸收资金291万元，并发放利息2人，涉及集资资金共计50万元，成某为其购买奥迪牌FV727IFTDICVTG轿车1台，段启华以该车抵押贷款29万元，并将29万元给付成某，由成某归还贷款。至案发时，成某部分贷款未归还，段启华将该车抵债给案外人并归还余下贷款，经司法审计认定，段启华实际获利309500元，案发后，段启华退缴4万元；被告人石璐介绍3人，吸收集资款共计76万元，获取提成41000元，案发后退缴全部违法所得；被告人成明桦介绍2人，吸收集资款共计72万元，获取提成18000元，案发后退缴全部违法所得。被告人郭灯红介绍1人，吸收资金10万元，其中3万元系其本人出资，另外7万元系其岳伯杨某出资，以杨某的名义投资到华侨医院。后成某要求郭灯红买车，并安排其侄儿成某某带郭灯红购买了一台大众宝来轿车，买价14万元，由成某某刷卡13万元，郭灯红当场出资1万元，一个月后郭灯红给付成某某3万元。案发后，郭灯红上缴10万元。郭灯红系华侨医院司机，在工作期间，成某偶尔要求郭灯红到银行转账，即发放投资户利息，发放利息的人员并不固定，多则上十人，最少一次有五人。
案发后，被告人龙明高、段启华、石璐、成明桦主动到案，并如实供述所犯罪行。
证明上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见等，被告人亦有供述。
原判认为，被告人龙明高、肖文兵、段启华、石璐、成明桦、郭灯红，明知华侨医院未经银监部门批准，未获得《金融许可证》而帮助成某实施非法吸收公众存款的犯罪活动，均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人龙明高、肖文兵、段启华、石璐、成明桦、郭灯红均是从犯，应按各被告人在本案中所起作用分别定罪量刑。被告人龙明高、段启华、石璐、成明桦案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人肖文兵、郭灯红到案后如实供述，依法可以从轻处罚。被告人龙明高、石璐、成明桦介绍他人到华侨医院投资，获得的提成系犯罪所得，应当予以追缴；被告人肖文兵获得的车补，系成某以集资诈骗所得予以支付，且与肖文兵的正常劳动报酬无关，应认定为非法所得，该车补已在成某案的判决中予以追缴，本案不再处理；成某为被告人段启华购买奥迪小车，明确的意思就是希望段启华揽储或者垫资为其装修，与段启华自身投资华侨医院无关，且购买小车的资金系成某集资诈骗所得，因此，段启华因该奥迪小车而实际获利309500元，应认定为违法所得，应当予以追缴。被告人肖文兵、段启华在与亲友交往过程中，宣扬自己在华侨医院投资获利，华侨医院经营状况好，对受害人到华侨医院投资起到了诱导作用，但考虑两被告人没有主动要求受害人投资，没有获得提成返利，均可以酌情从轻处罚。被告人段启华介绍的5名受害人在被告人段启华带其到华侨医院投资后，被害人又自己到华侨医院投资，对被告人段启华可酌情从轻处罚。被告人郭灯红为成某发放利息，在一定程度上对成某实施犯罪活动起到帮助作用，但考虑郭灯红发放利息人数较少，有一定的偶然性，没有获利，犯罪情节轻微，可对其免于处罚。被告人肖文兵、石璐、成明桦犯罪情节较轻，犯罪后认罪态度好，积极退缴违法所得，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，判决：一、被告人龙明高犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，追缴违法所得50万元（已退缴28万元）；二、被告人肖文兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元；三、被告人段启华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元，追缴违法所得309500元（已缴纳4万元）；四、被告人石璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元，追缴违法所得41000元（已缴）；五、被告人成明桦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元，追缴违法所得18000元（已缴）；六、被告人郭灯红犯非法吸收公众存款罪，免除处罚。
宣判后，原审被告人龙明高、郭灯红不服，向本院提出上诉。原审被告人龙明高上诉提出：原审判决没有充分考虑其具有的自首、退赃、本人也是被害人之一、无犯罪前科等量刑情节，量刑过重。原审被告人郭灯红上诉提出：（1）其应聘到湘潭华侨中医医院从事的工作是驾驶救护车，偶尔应单位负责人成某的要求给投资人发放利息，只是完成单位交给的工作任务，其个人主观上不具有非法吸收公众存款的故意；（2）客观上没有揽储行为，其与杨某向湘潭华侨中医医院共同投资10万元，是投资行为，不是揽储行为；（3）没有向任何被害人承诺过在一定时期内还本付息；（4）在本案中没有非法获利，其缴纳给公安机关的10万元系其个人合法财产，应当予以返还。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）龙明高、郭灯红及原审被告人肖文兵、段启华、石璐、成明桦明知湘潭华侨中医医院未经银监部门批准，未获得《金融许可证》而帮助该医院的法定代表人成某非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人龙明高、郭灯红及原审被告人肖文兵、段启华、石璐、成明桦均起次要作用，均系从犯，依法应当按其在本案中所起作用大小分别从轻、减轻或者免除处罚。上诉人龙明高及原审被告人段启华、石璐、成明桦犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。上诉人郭灯红、原审被告人肖文兵到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人龙明高及原审被告人石璐、成明桦介绍他人到湘潭华侨中医医院投资，获得的提成系犯罪所得，应当予以追缴；原审被告人肖文兵获得的车补，系成某的犯罪所得，因该车补已在成某案的判决中予以追缴，本案不再处理；成某为原审被告人段启华购买奥迪小车，是希望段启华揽储或者垫资为其装修，与段启华自身投资湘潭华侨中医医院无关，且购买小车的资金系成某集资诈骗所得，故段启华因该奥迪小车而实际获利309500元，应认定为违法所得，依法应当予以追缴。原审被告人肖文兵、段启华在与亲友交往过程中，宣扬自己在湘潭华侨中医医院投资获利，该医院经营状况好，对被害人到该医院投资起到了诱导作用，但考虑原审被告人肖文兵、段启华没有主动要求被害人投资，没有获得提成返利，均可以酌情从轻处罚。原审被告人段启华介绍的5名被害人在被告人段启华带其到湘潭华侨中医医院投资后，被害人自己又到该医院投资，对原审被告人段启华可酌情从轻处罚。上诉人郭灯红犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。原审被告人肖文兵、石璐、成明桦犯罪情节较轻，积极退缴违法所得，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。关于上诉人龙明高提出的“原审判决没有充分考虑其具有的自首、退赃、本人也是被害人之一、无犯罪前科等量刑情节，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决已综合考虑上诉人龙明高所具有的各种量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，该该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭灯红提出的“其应聘到湘潭华侨中医医院从事的工作是驾驶救护车，偶尔应单位负责人成某的要求给投资人发放利息，只是完成单位交给的工作任务，其个人主观上不具有非法吸收公众存款的故意”的上诉理由，经查，上诉人郭灯红在湘潭华侨中医医院工作期间，除了驾驶救护车之外，还在成某的指使下接送投资人并为十多个投资人发放利息，其主观上具有帮助成某非法吸收公众存款的故意，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭灯红提出的“客观上没有揽储行为，其与杨某向湘潭华侨中医医院共同投资10万元，是投资行为，不是揽储行为”的上诉理由，经查，虽然上述10万元中包含了上诉人郭灯红自己投资的3万元，但杨某是经上诉人郭灯红介绍才向湘潭华侨中医医院投资7万元的，故上诉人郭灯红实施了揽储行为，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭灯红提出的“没有向任何被害人承诺过在一定时期内还本付息”，经查，上诉人郭灯红在介绍杨某向湘潭华侨中医医院投资时就承诺每月由其本人送利息给杨某，随后还代杨某签订了《融资办医合同书》并将该合同交给了杨某，该合同明确约定融资期限为一年，保本付息，月息2000元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭灯红提出的“在本案中没有非法获利，其缴纳给公安机关的10万元系其个人合法财产，应当予以返还”的上诉理由，经查，2014年2月，成某出资10万元为上诉人郭灯红购买了一辆大众宝来的小车，案发以后，上诉人郭灯红没有将该小车上缴，而是向公安机关退缴了10万元；成某出资购车的10万元系成某的犯罪所得，依法应当予以追缴；上诉人郭灯红没有合法理由而取得上述大众宝来小车，依法应当认定为非法获利10万元，其向公安机关缴纳10万元系退赃，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年四月十八日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。