甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终74号
上诉人（原审被告）玉门市人民政府（以下简称：玉门市政府）。
法定代表人何正军，市长。
委托代理人许春清，市政府法律顾问。
委托代理人张敏杰。
上诉人（原审第三人）玉门大业草业科技发展有限责任公司（以下简称：玉门大业公司）。
法定代表人黄旭勇，公司总经理。
委托代理人冯子祺，四川中川大众律师事务所律师。
委托代理人陈学毅，公司员工。
被上诉人（原审原告）玉门市下西号乡人民政府石河子村村民委员会（以下简称：石河子村委会）。
负责人王生华，村委会主任。
委托代理人周象文，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人玉门市政府、玉门大业公司因石河子村委会诉玉门市政府土地行政登记一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2015）张中行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玉门市政府的委托代理人许春清、张敏杰，上诉人玉门大业公司的委托代理人冯子祺、陈学毅，被上诉人石河子村委会的负责人王生华、委托代理人周象文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，第三人玉门大业公司系被告玉门市人民政府招商引资企业，该公司成立于1999年11月10日，根据2002年1月8日公司《章程》记载，公司股东为成都大业国际投资股份有限公司、玉门市农业综合开发服务中心，其中：成都大业国际投资股份有限公司以货币出资4950万元，玉门市农业综合开发服务中心以土地使用权作价出资550万元，玉门市农业综合开发服务中心系玉门市政府授权进行土地开发的事业单位。
为解决玉门大业公司饲草基地开发建设中存在的相关问题，2002年3月11日，玉门市政府召开专题会议，就以入股形式划拨给大业公司开发草基地的下西号黄家梁与大泉湾集体土地股权变更、土地补偿等事项达成一致意见，并形成会议纪要，主要内容包括：一、原以市农业综合开发服务中心持有的股权土地中的下西号黄家梁与大泉湾38349.6亩土地（不包括2271.9亩的国有土地）股权，以原股55元/亩的标准，按集体土地权属范围，分别划转给下西号相应的村集体，其中……下西号村3539.7亩，折股194683.5元；石河子村15739.3亩，折股865661.5元，由大业公司与相关各村办理转股手续。二、鉴于大业公司开发下西号集体土地种商品草，给农民放牧造成困难的实际，由大业公司按每年5元/亩的标准补偿到村，村上统一给农户补偿……。该专题会议的参加人员中，无原告等会议所涉土地的村委会成员。2002年3月12日，玉门市人民政府办公室下发玉政办发（2002）15号《关于印发下西号黄家梁与大泉湾集体土地股权变更等有关问题的会议纪要的通知》，要求有关乡镇人民政府、市政府有关部门做好相关工作。
2002年3月21日，原告石河子村委会（甲方）与第三人玉门大业公司（乙方）签订“土地开发协议”一份，协议约定：“甲方将本村集体所有土地15739.3亩，以每亩50年使用权平均作价55元，合计865661.5元，作为资本入股，享受玉门大业公司股东待遇，肩负保护入股土地的责任，并要协助乙方开发入股的土地及办理相关土地开发手续。从签约之日起，乙方每年10月底前兑付当年应给甲方的开发占用草场放牧补偿费。”，协议还约定了双方的其他权利、义务。
2002年3月19日—10月16日，本案原告与第三人先后签订九份“土地开发协议”，就第三人开发石河子村集体荒地用于人工草地建设（种植苜蓿）事宜达成了协议，协议所涉分批开发的土地面积共11910亩。“土地开发协议”（九份）经玉门市下西号乡人民政府研究同意并报被告玉门市人民政府审批后，被告自2002年4月3日—11月13日先后作出玉政征土发（2002）16号、64号、67号、70号、71号、72号、73号、74号、75号《关于玉门大业公司在石河子村开发荒地的批复》，同意玉门大业公司在石河子村开发集体荒地，用于种草种树。
2002年4月16日，玉门市政府就下西号乡部分村集体土地所有权权属调整事宜召开专题会议，并形成会议纪要，主要内容包括：一、原则同意下西号乡政府提出的关于调整集体土地所有权权属界线的建议，决定将涉及38349.6亩的村集体土地调整为国有土地。四、成都大业公司一次性补偿给下西号乡政府140万元补偿金。2002年4月20日，被告下发玉政发（2002）37号《关于下西号乡部分村集体土地所有权权属界线调整有关问题会议纪要的通知》，要求有关乡镇、部门认真抓好落实。
2002年4月18日，原玉门市土地管理局（甲方）与第三人玉门大业公司（乙方）签订“土地补偿协议”一份，约定甲方将位于玉门市下西号乡黄家梁（19279亩）、大泉湾（16697亩）及宋家湖滩（2373.6亩）叁宗国有土地出让给乙方作为农业开发种植饲料基地。出让期限为伍拾年，自颁发《国有土地使用证》之日起算。2002年4月19日，双方又签订“国有土地使用权出让合同”五份，约定土地局将位于下西号乡黄家梁（面积19279亩）等五处的土地出让给玉门大业公司，土地使用权出让年限为伍拾年，自取得《国有土地使用证》之日起算。
2002年4月23日，被告玉门市人民政府作出玉政征土发（2002）81号《关于给玉门大业草业科技发展有限责任公司出让土地使用权的批复》，同意将黄家梁（19279亩）等五处共计100000亩国有土地使用权出让给该公司，作为该公司的饲草基地。2002年4月28日，被告玉门市人民政府作出玉政发（2002）44号《关于玉门大业草业科技发展有限责任公司免征土地使用权出让金的批复》，同意该公司下西号黄家梁等五宗10万亩农业用地的土地使用权出让金共计550万元予以免征，玉门市农业综合开发服务中心以土地使用权入股，持550万元的股份占玉门大业公司总股份的10%。
2002年5月6日，第三人玉门大业公司就位于下西号乡黄家梁的19279亩土地向被告提出土地登记申请，被告经审批后，于2002年5月16日同意注册登记，并于当日向玉门大业公司颁发了玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》。该《国有土地使用证》“记事”栏中，玉门市国土资源局于2005年11月18日加盖印章并记载：本宗国有土地使用权设定抵押权，抵押权人：中国农业银行玉门市支行，抵押面积：19279亩，抵押贷款金额：5940万元，抵押期限：捌年（2005年4月28日至2013年4月28日）。
另查明，原告石河子村委会提交法庭的由玉门市国土资源局复制提供的2003年1月玉门市人民政府颁发的“集体土地使用证”载明，土地使用者：玉门大业草业科技发展有限责任公司，土地所有者：玉门市下西号乡石河子村，使用权类型：作价入股，使用权面积：10410亩；原告另提交的由玉门市国土资源局复制提供的“关于‘调整下西号乡部分集体土地所有权界线’工作开展情况”，其主要内容为：1999年，成都大业公司投资组建玉门大业公司时，玉门市将花海大畅河滩国有土地和下西号乡部分集体土地共计10万亩，作价550万元入股，组建了玉门大业公司。目前，成都大业公司因整体上市需将已开垦的和开垦条件较好的下西号乡五个村的38349.6亩集体土地计为公司资产，进行评估作价上市。但国家有关法律、法规明确规定，集体土地不能作为企业资产，所以成都大业公司请求玉门市政府变更土地性质，将此集体土地变更为国有土地，使此块资产可以作为企业资产上市融资。今年4月份以来，成都大业公司提出变更土地权属性质的请求后，我局按照指示要求，进行了大量的协调洽谈工作，由于此事在我市及全区都没有开展过，也没有明确的法律法规条文，我局多次征求省、地有关专业人员并咨询，下西号乡政府也积极给乡、村干部和广大农户作了大量的思想解决和引导工作，目前，乡村已基本同意将五个村的土地权属界线予以调整，并将调整出的38349.6亩土地变更为国有土地。同时，通过市、乡和大业公司代表谈判，大业公司同意对变更的38349.6亩土地每亩给予55元的补偿费，共计210万元。
再查明，原玉门市下西号乡下西号村就玉政办发（2002）15号《通知》所涉“会议纪要”划转给该村集体的3539.7亩土地，与第三人玉门大业公司亦签订有“土地开发协议”，后该村与下西号乡石河子村合并（2005年）并命名为石河子村，两村涉案土地相加为19279亩（石河子村15739.3亩，下西号村3539.7亩），即为第三人玉门大业公司所持有的由被告颁发的玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》所登记的使用权面积为19279亩的土地。原告石河子村委会就本案争议的19279亩土地，未领取有《集体土地使用证》。原告与第三人于2002年3月21日签订“土地开发协议”后，在协议实际履行过程中，因协议所涉土地被调整为国有土地，原告实际未成为第三人公司股东，未享受公司股东待遇，第三人按协议约定相关内容，向原告支付了放牧补偿费。被告玉门市人民政府就庭审中主张本案诉争土地属国有土地的辩解理由，未提交相关证据予以证实。庭审中，第三人玉门大业公司陈述，玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》所涉银行抵押贷款，至今尚未偿还。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第一条：“农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”之规定，原告石河子村委会要求依法确认被告玉门市人民政府改变集体土地性质的行政行为违法、撤销玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》土地登记行为的请求，属于人民法院行政诉讼受案范围，原告有权提起本案行政诉讼。原告的第一项诉讼请求为确认之诉，第二项诉讼请求为撤销之诉，虽属不同的行政法律关系，但就本案而言，原告的第一项诉讼请求是第二项诉讼请求的前提，二者相互联系，互不排斥，不存在的诉讼须以不能提起其他诉讼为前提的情形，故被告玉门市人民政府主张原告提起混合之诉不合法的理由不能成立，该院不予支持。
关于本案争议的19279亩土地的权属性质问题，被告玉门市人民政府虽主张系国有土地，但不能提交相关证据予以证实，与被告提交法庭的相关行政文书载明的事实不符，亦不符合《中华人民共和国土地管理法》第八条：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”的规定，本院不予采信。根据被告提交的玉政办发（2002）15号《关于印发下西号黄家梁与大泉湾集体土地股权变更等有关问题的会议纪要的通知》、玉政发（2002）37号《关于下西号乡部分村集体土地所有权权属界线调整有关问题会议纪要的通知》、玉政征土发（2002）16号、64号、67号、70号、71号、72号、73号、74号、75号《关于玉门大业公司在石河子村开发荒地的批复》及相对应的“土地开发协议”、“复垦土地申请”、“开发荒地申请”，原告提交的2002年3月21日与第三人签订的“土地开发协议”、2003年1月被告向第三人颁发的《集体土地使用证》，上述证据可以证实本案争议的19279亩土地，属原告石河子村委会所有的集体土地，被告为解决第三人饲草基地及公司融资上市之需，在原告与第三人于2002年3月21日签订的“土地开发协议”未实际履行的情况下，同意下西号乡政府提出的关于调整集体土地所有权权属界线的建议，将包括本案争议土地19279亩在内的集体土地调整为国有土地的行政行为，没有法律依据，该行政行为违法，原告石河子村委会请求确认被告玉门市人民政府改变集体土地性质行政行为违法的诉讼请求成立，本院依法予以支持。基于被告玉门市人民政府调整、改变原告石河子村委会19279亩集体土地性质行政行为违法的前提和事实，被告将属原告所有的19279亩集体土地违法调整为国有土地后，以出让国有土地的方式将该涉案土地出让给第三人，并向第三人颁发《国有土地使用证》的土地登记行为亦不合法，侵害了原告依法对其集体土地享有的合法权益，原告请求撤销被告玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》登记行为的诉讼请求成立，该院依法予以支持。对被告玉门市人民政府主张即使行政行为违法、但撤销该违法的行政行为会给社会公益造成巨大损害时、应当判决确认该行政行为违法、而不应迳行判决撤销的理由，经审查，被告的该主张不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”规定的情形，该院依法不予支持。据此，本案经合议庭评议，并经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告玉门市人民政府将原告玉门市下西号乡人民政府石河子村村民委员会19279亩集体土地调整变性为国有土地的行政行为违法；二、撤销被告玉门市人民政府于2002年5月16日向第三人玉门大业草业科技发展有限责任公司颁发玉国用（2002）字第2—004号《国有土地使用证》的土地登记行为。
上诉人玉门市人民政府不服一审判决，上诉称：1、一审判决对案情定性不准确，本案并无需要救济的权利。玉门市人民政府当初协调将被上诉人所属部分集体土地出租于第三人，使得广大村民从中获益且延续至今，随后玉门市政府为了助推第三人上市融资而将相关土地变性更名至第三人名下，此举并未废止此前的土地租赁、补偿协议，也未损害被上诉人的利益。其次，原审原告的第一项诉请为确认之诉，第二项诉请为撤销之诉，混合之诉不属于人民法院可以一并审理的范围，原告应当分别提起诉讼。另一审判决认为上诉人根据有关会议纪要将本案争议的原属被上诉人的集体土地调整为国有土地的行政行为违法错误，确认争议土地所有权权属是玉门市国土资源局根据玉门市政府会议纪要、玉门市下西号乡政府提议及被上诉人村民集体决定所作的行政行为，因此针对第二项诉讼请求的被告应为玉门市国土资源局。2、一审判决存在程序瑕疵，遗漏了本应参加诉讼的当事人。2002年5月6日，一审第三人玉门大业公司以本案争议的土地向中国农业银行玉门市支行抵押贷款5940万元，并办理了土地他项权利登记，抵押期限8年，至今尚未偿还。中国农业银行玉门市支行作为与本案有直接利害关系的第三人本应参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼不符合行政诉讼法第二十九条第一款的规定。3、一审判决结果未能有效化解矛盾，适用法律错误。本案争议土地属于村集体和农户无力耕种等原因大面积撂荒的、几乎没有任何经济效益的荒滩地、盐碱地。第三人玉门大业公司持续向该宗土地投入约两亿元资金进行开发，投资建设了农业基础设施，拉动了玉门农业草业产业化发展，最大限度保护了玉门的生态环境。如果法院判决撤销国有土地使用证，相关各方均将受损。综上，一审判决事实不清，程序不当，适用法律错误，于理不合，请求二审法院撤销、改判或发回重审。
上诉人玉门大业公司上诉称，1、一审判决程序违法。一审法院明知涉案土地已于2005年11月18日抵押给了农行玉门支行，该行系涉案土地的抵押权人，被上诉人的诉请事项也涉及到抵押权人农行玉门支行的抵押物权是否灭失，即该案的最终判决结果与农行玉门支行存在法律上的利害关系，一审法院未通知其作为第三人参加诉讼，显属程序违法。2、一审判决适用法律错误，即使一审法院根据已查明的事实认定被上诉人玉门市政府出让给上诉人的诉争土地存在违法，也只应判决确认违法，而不应撤销土地登记行为，否则势必导致上诉人向相关政府提出巨额索赔，给国家利益、社会公共利益造成重大损害。企业目前在职的200余名职工也将面临失业和生存问题，引发一系列影响社会稳定的问题。鉴于涉案土地的使用权系农行玉门支行的抵押物，撤销土地登记行为直接造成农行抵押物的丧失，相关抵押权益实质落空。且该银行债权2008年中国农行股改上市时已划入8157亿元剥离资产的范围并转让给财政部，法院的这一判决实际导致了国有资产的流失，严重损害了国家利益。请求撤销一审判决，发回一审法院重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人石河子村委会答辩称，一审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律得当，应予维持；一审判决兼顾了法律效益与实际利益的关系；一审判决撤销土地登记行为不存在给国家和社会公共利益造成重大损害的问题。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。被上诉人石河子村委会起诉时的第一项诉讼请求为请求法院依法确认玉门市政府擅自改变集体土地性质的行为违法。此项诉讼请求针对的行政行为不明确，一审法院应当告知原告明确诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，涉案土地已于2005年11月18日抵押给了中国农业银行玉门市支行，该抵押权人同本案的处理结果有利害关系，一审法院应当通知抵押权人作为第三人参加诉讼。综上，一审判决违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2015）张中行初字第35号行政判决；
二、本案发回甘肃省张掖市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 姚振勇
代理审判员 任少鹏
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 丁卫东