贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第271号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，个体工商户。2014年2月26日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年4月3日经贵州省开阳县人民法院决定逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。
原审被告人刘平，原开阳县兴合农资有限责任公司经理。2013年8月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人何斌，原开阳县南江乡农业中心副主任。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年4月3日经贵州省开阳县人民法院决定逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人刘平、何斌、王某犯贪污罪一案，于2014年6月5日作出（2014）开刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人刘平、何斌服判，原审被告人王某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月27日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员杨红信出庭履行职务，上诉人王某、原审被告人刘平、何斌以及上诉人王某的辩护人李廷楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
原判认定，开阳县供销合作联社系财政全额拨款的事业单位，其下属的开阳县农资日杂公司于2004年投资成立了开阳县兴合农资有限责任公司。兴合公司主要从事化肥等农用物资的销售业务，同时根据开阳县政府的统一安排，担负开阳县农用物资供应、价格调控和储备等工作。被告人刘平于2008年3月至2013年3月期间经任命担任兴合公司经理。被告人刘平在担任兴合公司经理期间，与负责运输补助、扶贫肥料的驾驶员被告人王某和时任开阳县南江乡农业中心副主任的被告人何斌等国家工作人员相互勾结，将南江乡产业化扶贫项目补助物资和开阳县农业局补助给南江乡的扶贫物资进行变卖和私分，其具体事实如下：
一、被告人刘平、王某伙同曹兴龙（另案处理）变卖、私分扶贫补助物资的犯罪事实：
2011年12月，南江乡政府以每吨2700元的价格从兴合公司采购146.4吨赤天化牌尿素，用于无偿补助南江乡茶叶产业建设项目。按照采购合同的约定，该批尿素由兴合公司供应并由驾驶员被告人王某负责运到指定地点。根据相关文件规定，贵州三林茶叶有限公司（以下简称“三林公司”）应获得其中的85.1吨尿素的补助，时任南江乡农业中心主任的曹兴龙为谋取私利，遂通过被告人王某与被告人刘平联系，要求只运送63吨尿素到三林公司，剩余的22.1吨尿素由被告人刘平变卖后折成现金给他。被告人刘平、王某在明知该批肥料系国家补助物资不能私自变卖的情况下，为获得好处，答应帮助曹兴龙，并商定以每吨2000元（低于采购价2700元）的价格将这22.1吨尿素折算成现金给曹兴龙，被告人刘平让被告人王某将该22.1吨尿素的虚假中转交接单拿给曹兴龙签收认可后，被告人王某拿了变卖的肥料款44000元给曹兴龙，曹兴龙将其中的4000元分给了被告人王某。后开阳县财政局按每吨2700元合同采购价将该22.1吨尿素款共计59670元支付给了兴合公司。
根据合同价格，被告人刘平、王某与曹兴龙此次共同贪污金额为59670元。
2012年8月，开阳县南江乡获得了开阳县农业局发放的38吨复合肥补助，合同采购价格为每吨3150元。该批复合肥由兴合公司供应并由被告人王某负责将复合肥运到指定地点。时任南江乡农业中心主任的曹兴龙为谋取私利，遂通过被告人王某与被告人刘平联系，让刘平将该38吨复合肥变卖后折成现金给曹兴龙。被告人刘平、王某在明知该批肥料系国家补助物资不能私卖的情况下，为了获得好处，与曹兴龙商定以每吨2000.00元价格将该38吨复合肥折算现金后拿给曹兴龙。后被告人刘平安排被告人王某将该38吨复合肥的虚假中转交接单拿给曹兴龙签收认可后，被告人王某将38吨复合肥的变卖款76000元交给曹兴龙，曹兴龙将其中的6000元分给了被告人王某，剩余70000元曹兴龙占为己有。后开阳县财政局按每吨3150.00元合同采购价将该38吨复合肥款共计119700元支付给了兴合公司。
根据合同价格，被告人刘平、王某与曹兴龙此次共同贪污金额为119700元。
二、被告人刘平伙同曹兴龙等人变卖扶贫补助物资的犯罪事实：
2011年4月，南江乡政府以每吨3000元的价格从兴合公司采购了220吨鄂中牌复合肥，用于补助南江乡蔬菜种植产业化建设项目。按照采购合同的约定，该批复合肥由兴合公司供应并运到指定地点。时任南江乡农业中心主任的曹兴龙在负责该批复合肥发放的过程中，为谋取私利，便和被告人刘平联系，被告人刘平答应按合同价每吨3000元的价格将其中11.65吨复合肥折成现金给曹兴龙。后曹兴龙安排他人在被告人刘平开具的虚假化肥中转单上签字认可后，被告人刘平将该11.65吨复合肥的折现款34000元拿给了曹兴龙。后开阳县财政局按每吨3000元合同采购价将该11.65吨复合肥款34950元支付给了兴合公司。
根据合同价格，被告人刘平与曹兴龙等此次共同贪污金额为34950.00元。
三、被告人何斌、刘平、王某变卖扶贫肥料的事实：
2011年4月至10月期间，南江乡政府以每吨3000元的价格从兴合公司采购了220吨鄂中牌复合肥，用于补助南江乡蔬菜种植产业化建设项目。按照采购合同的约定，该批复合肥由兴合公司供应并由驾驶员被告人王某负责运到指定地点。时任南江乡农业中心副主任的被告人何斌与曹兴龙商量变卖其中部分复合肥，并由被告人何斌与被告人刘平进行处理。被告人刘平、王某在明知该批复合肥系国家补助物资不能私自变卖的情况下，答应帮助被告人何斌与曹兴龙，并约定将该批复合肥中的25.65吨和21.85吨分别按照每吨2200元和每吨2000元的价格进行处理。被告人何斌先后在兴合公司开具的三张并未实际运货的数量共计47.5吨虚假化肥中转单（三张数量分别为：10.65吨、15吨、21.85吨）上签字认可，后被告人刘平安排被告人王某先后将这47.5吨复合肥款共计99700元给被告人何斌，被告人何斌收到钱后将其中30000元分给了曹兴龙，自己获取69700.00元。后开阳县财政局按每吨3000元合同采购价将47.5吨复合肥款计142500元支付给了兴合公司。
根据合同价格，被告人何斌、刘平、王某等此次共同贪污金额为142500元。
四、被告人刘平在担任兴合公司经理期间收受他人贿赂26628.00元的犯罪事实：
被告人刘平在经营管理兴合公司资产过程中，将兴合公司久长转运站的空地租给个体户刁碧芳做仓库使用；将兴合公司仓库租给个体户彭勇使用。刁碧芳为感谢被告人刘平将空地租给她，在2010年底的春节前，在被告人刘平办公室送给其人民币10000元；彭勇为感谢被告人刘平，在2011年送给其人民币5000元。2008年，兴合公司久长转运站在帮助贵州三益物流毕节分公司转运货物过程中，被告人刘平收取三益公司给予的好处费11628元。
另查明，被告人刘平因涉嫌贪污在接受检察机关讯问时，主动供述了其受贿的犯罪事实，其家属主动代为退缴了受贿赃款26628元。被告人何斌在案发后于2013年8月26日主动到开阳县纪委自首，如实供述了犯罪事实，并退缴了赃款147500元。被告人王某在案发后退缴了赃款11000元。
上述事实，有被告人刘平、何斌、王某的供述、户籍证明及任职文件、证人证言、案件移送函、退缴赃款凭证、南江乡帮扶方案及通知、购销合同、化肥中转交接单、开阳县政府采购资金记账凭证、化肥发放表及清册等相关书证等证据予以证实。并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人何斌身为国家机关工作人员，利用其担任南江乡农业中心副主任的职务，在负责南江乡实施扶贫项目的物资领取和发放工作中利用其职务便利、被告人刘平、王某利用其负责扶贫补助物资的配送、运输的工作便利，三被告人相互勾结或与他人勾结，将扶贫补助物资进行变卖后私分款项，其行为均已构成贪污罪，依法应予处罚。其中，被告人刘平的贪污犯罪金额为356820元，被告人何斌的贪污犯罪金额为142500元，被告人王某的贪污犯罪金额为321870元。被告人刘平在担任兴合公司经理期间，利用其职务便利，收受他人好处费26628元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人何斌起主要作用，系主犯；被告人刘平、王某起次要、辅助作用，系从犯。被告人何斌在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告刘平主动交代了司法机关尚未掌握的受贿行为，依法应当认定其在非国家工作人员受贿罪中具有自首情节。三被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，被告人何斌退缴了全部赃款142500元，被告人王某退缴了赃款11000元，被告人刘平退缴了受贿赃款26628元，依法对三被告人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘平犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年零六个月；二、被告人何斌犯贪污罪，判处有期徒刑七年；三、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、被告人刘平退缴的赃款26628元予以没收上缴国库；被告人何斌退缴的赃款142500元、被告人王某退缴的赃款11000元发还开阳县南江布依族苗族乡人民政府（此二笔款存于开阳县人民检察院）。
宣判后，原审被告人刘平、何斌服判，原审被告人王某不服，以“不构成共同贪污犯罪、量刑过重”为由提出上诉，上诉人王某的辩护人提出“上诉人王某不构成贪污罪、且有立功和自首情节”的辩护意见；原审公诉机关在法定期限内未提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，原审判决并无不当，建议本院予以维持。
经二审审理查明，开阳县供销合作社系财政全额拨款的事业单位，其下属的开阳县农资日杂公司（简称“农资公司”）系该社全额出资的直属公司。2004年，农资公司投资成立了开阳县兴合农资有限责任公司（简称兴合公司），由农资公司出资39万元人民币，占该公司股份68.7％，其他自然人股东占股份31.3％。兴合公司主要从事化肥等农用物资的销售业务，同时根据开阳县政府的统一安排，担负开阳县农用物资供应、价格调控和储备等工作，其性质应为国有控股的公司。原审被告人刘平于2008年3月至2013年3月期间经任命担任兴合公司经理。在此期间，刘平与原审被告人何斌以及曹兴龙（另案处理）共谋后，在上诉人王某的帮助下，将南江乡产业化扶贫项目补助物资和开阳县农业局补助给南江乡的扶贫物资进行变卖和私分，其具体事实如下：
贪污的事实：
2011年4月至2012年8月期间，原审被告人刘平分别伙同何斌、曹兴龙，经共谋后，部分由上诉人王某运输、帮助处理，将开阳县农业局、南江乡人民政府根据相关文件要求，无偿补助给开阳县各乡镇蔬菜种植户的38吨复合肥、补助给贵州三林茶叶有限公司的22.1吨尿素、补助给南江蔬菜种植产业化项目的11.65吨肥料和47.5吨复合肥变卖后私分。其中，上诉人王某帮助运输、处理复合肥85.5吨、尿素22.1吨，涉及金额人民币321870元，其个人实得曹兴龙给予的好处费10000元；原审被告人刘平参与变卖私分复合肥97.15吨、尿素22.1吨，涉及金额人民币356820元；原审被告人何斌参与变卖私分复合肥47.5吨，涉及金额人民币142500元，其个人分得人民币69700元。案发后，原审被告人何斌主动到纪检部门投案自首，并退缴了全部赃款人民币142500元；上诉人王某退缴赃款人民币11000元。
二、原审被告人刘平受贿的事实：
原审被告人刘平在担任兴合公司经理期间，将兴合公司久长转运站的空地租赁给个体户刁碧芳使用、将兴合公司仓库租赁给个体户彭勇使用，并分别收受刁碧芳贿赂款人民币10000元、彭勇贿赂款人民币5000元。2008年，在兴合公司久长转运站帮助贵州三益物流毕节分公司转运货物的过程中，原审被告人刘平收受了三益公司给予的好处费11628元。案发后，原审被告人刘平主动交代了司法机关尚未掌握的上诉受贿犯罪事实，其家属代为退缴了全部赃款人民币26628元。
上诉人王某及原审被告人刘平、何斌的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人王某及其辩护人、原审被告人刘平、何斌以及出庭履行职务的代理检察员均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人王某及其辩护人所提“不构成贪污罪、量刑过重”之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某系从事运输服务的个体工商户，由王某将兴合公司交付的化肥等农业生产资料，根据兴合公司的指示，运输到指定地点，并按照每吨货物80元的标准收取运费。根据三人在侦查机关的供述及当庭陈述，以及证人曹兴龙的证言，原审被告人刘平、何斌以及曹兴龙在指示上诉人王某运输、处理本案中涉案复合肥、尿素的过程中，并未告知其来源，仅仅是通过王某运输、变卖涉案化肥，并转交变卖赃款。上诉人王某并未参与原审被告人刘平、何斌以及曹兴龙变卖、私分涉案农资的共谋。曹兴龙收到上诉人王某代为处理、变现后的赃款后，两次支付了王某在运费之外的好处费共计人民币10000元。上诉人王某应当知道其代为处理的复合肥、尿素等物来源不明，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。故上诉人王某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人王某的辩护人所提“上诉人王某具体自首、立功的情节”之辩护意见，经查，上诉人王某于2013年8月25日在开阳县人民检察院接受询问时，交代了其帮助原审被告人刘平、何斌以及曹兴龙运输、代为处理变卖涉案农资的犯罪事实。曹兴龙于2013年8月23日接受开阳县人民检察院讯问时，就已经向侦查机关交代了其通过上诉人王某与原审被告人刘平联系后，由王某代为运输涉案尿素22.1吨、转交变卖赃款44000元，并给与王某好处费4000元的事实。故上诉人王某的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人刘平非法收受他人贿赂人民币26628元的事实，经查，开阳县供销合作联社系财政全额拨款的事业单位，其下属的开阳县农资日杂公司（简称“农资公司”）系该社全额出资的直属公司。2004年，农资公司投资成立了开阳县兴合农资有限责任公司（简称兴合公司），由农资公司出资39万元人民币，占该公司股份68.7％，其他自然人股东占股份31.3％。兴合公司的性质应为国有控股的公司。原审被告人刘平于2008年3月至2013年3月期间经开阳县供销合作联社任命担任兴合公司经理，其身份应当认定事业单位委派到国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。其利用职务之便，收受他人贿赂人民币26628元，为他人谋取利益的行为，应当认定为受贿罪。
本院认为，原审被告人刘平、何斌身为国家工作人员，利用各自职务上的便利，变卖扶贫补助物资后，将所得款项进行私分，其中，原审被告人刘平的贪污犯罪金额为人民币356820元，原审被告人何斌的贪污犯罪金额为人民币142500元，其行为均已构成贪污罪；上诉人王某明知涉案物资系犯罪所得，而予以运输、转移并代为销售，涉案金额人民币321870元，个人实得好处费人民币10000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均应依法处罚；原审被告人刘平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收取他人人民币26628元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应数罪并罚。原判认定上诉人王某犯贪污罪、原审被告人刘平犯非国家工作人员受贿罪不当，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，原审被告人何斌系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王某及原审被告人刘平系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，原审被告人何斌主动向纪检监察机关投案，系自首，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人刘平主动交代了司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，依法可以对其受贿的犯罪行为从轻或者减轻处罚。上诉人王某所提上诉理由能够成立，本院予以采纳；上诉人王某的辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。原判决审判程序合法，根据原审被告人何斌的犯罪事实、情节及犯罪金额，在法定幅度以内量刑适当，应予维持。但认定上诉人王某犯贪污罪属认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，应予改判；认定原审被告人刘平犯非国家工作人员受贿罪，系认定事实不清，定罪错误，但量刑适当，应依法变更其罪名后，对其量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十三条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：
一、维持贵州省开阳县人民法院（2014）开刑初字第83号刑事判决第二项、第四项，即：二、被告人何斌犯贪污罪，判处有期徒刑七年；四、被告人刘平退缴的赃款26628元予以没收上缴国库；被告人何斌退缴的赃款142500元、被告人王某退缴的赃款11000元发还开阳县南江布依族苗族乡人民政府（此二笔款存于开阳县人民检察院）。
二、撤销贵州省开阳县人民法院（2014）开刑初字第83号刑事判决第一项、第三项，即：一、被告人刘平犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年零六个月；三、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月3日起至2016年4月2日止）。
四、原审被告人刘平犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月31日起至2021年2月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
代理审判员 刘 华
代理审判员 杨 坤
二〇一四年九月二日
书 记 员 汪 璐