湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2589号
上诉人（原审原告）：何柳(曾用名，何荣珂)，女，1997年11月24日出生，汉族，住武汉市江汉区，
委托诉讼代理人：何庆（系何柳之父），男，汉族，住武汉市江汉区，
被上诉人（原审被告）：武汉市妇女儿童医疗保健中心，住所地武汉市江岸区球场路***号。
法定代表人：邵剑波，该中心主任。
委托诉讼代理人：李文专，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人何柳因与被上诉人武汉市妇女儿童医疗保健中心医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
何柳上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、本案所有诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清。二、原判依然采信未经人民法院委托的医疗事故技术鉴定结果，作为认定本案事实的证据作出裁判，以该证据作出对被上诉人有利的判决，属于枉法裁判。三、原审判决在审理过程中存在程序违法之嫌。原审法院未依据具有专业医学资质机构出具的司法鉴定结论，在没有鉴定清楚医疗事故侵害事实和鉴定重要证据的情况下，就对医疗案件进行审判，有程序违法之嫌。四、原审判决在庭审证据方面有瑕疵。五、原审判决在法律适用上有采取选择性执法之嫌。六、一审法院在上诉人构成终身残疾的情况下，仅判决精神抚慰金1万元明显过低。
武汉市妇女儿童医疗保健中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何柳向�审法院起诉请求：1.判令武汉市妇女儿童医疗保健中心赔偿何柳2010年至2016年按双方2002年协议应该支付而未支付的医疗费144000元；2.判令武汉市妇女儿童医疗保健中心赔偿何柳因故意违约不支付医疗费给何柳造成巨大损失的违约金144000元；3.判令武汉市妇女儿童医疗保健中心赔偿何柳住院伙食补助费18250元、陪护费6406元、营养费50000元、残疾生活补助费、近亲属误工费、后续治疗康复费、护理费、精神损害抚慰金56454元，共计1569546元；4.本案所有鉴定费、诉讼费和律师费由武汉市妇女儿童医疗保健中心承担。
一审法院查明，1998年9月2日，何柳因二个月前就医诊断为先天性心脏病由儿童医院收治住院手术治疗。术前，何柳曾经儿童医院、同济医院和协和医院等医院彩超提示为先天性心脏病：1、肺动脉瓣狭窄；2、房间隔缺损。入院后诊断为先天性心脏病：房间隔缺损+肺动脉瓣狭窄。同月10日，儿童医院对何柳在体外循环下行心内直视ASD修补术＋PS扩张术。同年9月14日何柳转出ICU后，发现其左侧肢体运动稍差。9月15日何柳左上、下肌力减弱，加用减轻颅内水肿、增加脑细胞代谢药物；当日神经内科会诊，考虑为左侧肢体中枢性瘫痪（小儿急性偏瘫）；当日颅CT提示颞顶及部分额叶低密度灶，考虑为脑梗塞所致。给予相应治疗，次日起按疗程行高压氧仓治疗。同年12月24日请院外会诊，查体后考虑为体外循环脑部并发症，建议继续高压氧及康复训练等综合治疗。1999年2月4日何柳出院，共住院168天。此后何柳多次至武汉同济医院、武汉协和医院、儿童医院和武汉中医医院门诊就诊。1999年1月29日儿童医院出具的《患儿何荣珂在本院诊治经过及医院意见》中载明医院意见：1.何柳术后至1999年上半年，院内治疗体外循环合并症费�由院方负责；2.1999年上半年内对何柳家长路途往返及陪伴费用，按陪伴费300元/月、来院路途往返费120元/月予以补偿；3.今后涉及问题视何柳康复情况，由医院与家长协商解决。1999年12月30日，儿童医院与何柳家长达成《关于给予患儿何荣珂2000年上半年补偿费的协议》，其中载明：在何柳2000年康复阶段为家长提供以下补偿：1.2000年对何柳家长路途往返及陪伴费用，继续按《患儿何荣珂在本院诊治经过及医院意见》中医院意见第2条执行，即按陪伴费300元/月、来院路途往返费120元/月予以补偿。鉴于何柳正在外院进行针灸、按摩治疗，2000年上半年儿童医院给予增加补偿费用580元/月。月补偿总费用共计1000元；2.今后涉及问题视患儿康复情况，由医院与家长协商解决；3.本协议一式两份，自签字起生效。该协议签订后，截止2009年底儿童医院共向何柳支付了289623.09元，其中�括自2002年起至2009年底按每月2000元标准半年一付的补偿。2012年4月25日，经武汉市江岸区卫生局委托，武汉市医学会作出武医鉴字【2012】030号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：1.根据何柳入院时的临床表现及相关检查结果，儿童医院诊断“先天性心脏病：房间隔缺损+肺动脉瓣狭窄”正确，有手术适应证；在履行告知义务后，儿童医院为何柳行“体外循环下行心内直视ASD修补术+PS扩张术”符合医疗常规。2.根据现有鉴定资料，何柳术后出现脑梗塞，临床考虑属体外循环下心脏直视手术难以避免的并发症。儿童医院的医疗过失行为：何柳从监护病房转出后即被发现左侧肢体出现运动障碍，医方仅考虑术后并发脑水肿所致，未考虑其他原因、而及时行相关检查或会诊，存在过失。因果关系分析：“体外循环下行心内直视ASD修补术+PS扩张术”后一旦发生脑梗�并发症，即使及时发现、及时治疗，也不能完全避免肢体偏瘫后遗症的发生。由于不能排除医方的上述医疗过失行为在一定程度上与患者目前左侧偏瘫无因果关系，因此儿童医院的医疗过失行为承担轻微责任，构成三级丙等医疗事故。当事人对本次医疗事故技术鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位（武汉市江岸区卫生局）提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托湖北省医学会组织再次鉴定。2013年4月26日，何柳申请对后期医疗费、康复费、后期护理时间及陪护费、残疾用具费、营养费进行司法鉴定，法院接受其申请委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，2015年4月26日，该中心向法院出具退函，写明：何柳诉儿童医院一案，听证后一直未联系及交费，现暂退回资料。重审中，法院再次委托进行鉴定，武汉荆楚法医司法鉴定所于2016�6月28日以“原告对委托鉴定项目存有异议，为不影响案件审结”为由向法院出具退函，将此案退回法院。另查明，2016年发布的湖北省城镇居民人均消费性支出为18192元/年，居民服务和其他服务业人均年收入为31138元/年。审理过程中，2015年5月26日和6月20日，何柳分别申请委托湖北省医学会重新进行医疗事故鉴定及司法鉴定，法院未准许。
一审法院认为，何柳于1998年9月2日至1999年2月4日到儿童医院手术治疗先天性心脏病，双方形成医疗关系。经医疗事故鉴定，何柳术后出现脑梗塞并发症，即使及时发现、及时治疗，也不能完全避免肢体偏瘫后遗症的发生。由于不能排除医方的上述医疗过失行为在一定程度上与患者目前左侧偏瘫无因果关系，因此儿童医院对医疗过失行为承担轻微责任，构成三级丙等医疗事故。根据《医疗事故分级标准(试行)》的规定对应伤残等级为八级伤残。关于双方协商后形成的协议，该协议内容约定有期限，现在协议已经超过约定的期限，按该协议中双方就今后视患儿康复情况协商处理进行了约定，并未约定逾期后仍按协议内容执行。在医疗事故鉴定之前，儿童医院承诺承担部分责任给予交通和陪护的相应补偿，超过约定期限支付相关费用，系其自愿行为，并不构成对何柳承担终身补偿的合同义务，故何柳要求按每年2000元的标准由儿童医院赔偿2010年至2016年应支付而未支付的医疗费144000元及违约责任的诉讼请求，法院依法不予支持。现经鉴定，儿童医院的医疗过错已有鉴定意见，可以据此依法确定儿童医院对何柳的损失范围以及承担责任的大小。何柳的损失为：住院伙食补助费2520元(15元/天×168天)、护理费14332元（31138元/年÷365天×168天）、残疾补助费163728元(18192元/年×30年×30%)，上述款项共�180580元。在此次医疗事故中，儿童医院负轻微责任，应按上述款项的30%对何柳进行赔偿，赔偿款项应为54174元(180580元×30%)，精神抚慰金以10000元为宜,共计64174元。何柳主张残疾用具、后续治疗康复、护理等费用，因未提交相应的证据予以证实，法院不予支持。对何柳要求确认与儿童医院口头达成的由儿童医院自2001年起每月补偿相关治疗费、交通费、陪护费的协议有效，并继续履行的请求，因本案为医疗损害赔偿纠纷，且该协议中并未对2001年的情况约定补偿，仅约定视何柳的康复情况进行协商解决，故对该诉讼请求，法院不予支持。儿童医院主张其已向何柳支付289623.09元，该款项超过了儿童医院应当承担的责任。根据儿童医院与何柳签订的协议，双方就何柳家长路途往返、陪伴费用及外院的治疗费用达成协议，由儿童医院就上述事项向何柳进行补偿。现儿童医院未提交证据证实上述款项包括何柳在儿童医院住院期间的护理费、住院伙食补助费、残疾补助金及精神抚慰金，故对儿童医院的上述主张，法院不予支持。2012年4月25日，武汉市医学会作出医疗事故技术鉴定书，确认儿童医院的医疗行为构成医疗事故，何柳收到该鉴定书后，仍继续在主张权利，并于2013年4月26日提出司法鉴定的申请，故本案未超过诉讼时效。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，此案涉及的医疗行为发生在1998年至1999年，故不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，应参照《医疗事故处理条例》处理，何柳要求对伤残程度进行司法鉴定的申请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条之规定，判决：一、武汉市妇女儿童医疗保健中心于判决生效之日起十日内赔偿何柳64174元；二、驳回何柳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8148元，由何柳负担6743元，武汉市妇女儿童医疗保健中心负担1405元，因此款已由何柳预交法院，武汉市妇女儿童医疗保健中心在支付上述款项时将案件受理费1405元一并支付给何柳。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，此案涉及的医疗行为发生在1998年至1999年，故不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，应参照《医疗事故处理条例》处理，何柳要求对伤残程度进行司法鉴定的申请，一审法院不予准�，符合法律规定。2012年4月25日，经武汉市江岸区卫生局委托，武汉市医学会作出武医鉴字【2012】030号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：1.根据何柳入院时的临床表现及相关检查结果，儿童医院诊断“先天性心脏病：房间隔缺损+肺动脉瓣狭窄”正确，有手术适应证；在履行告知义务后，儿童医院为何柳行“体外循环下行心内直视ASD修补术+PS扩张术”符合医疗常规。2.根据现有鉴定资料，何柳术后出现脑梗塞，临床考虑属体外循环下心脏直视手术难以避免的并发症。儿童医院的医疗过失行为：何柳从监护病房转出后即被发现左侧肢体出现运动障碍，医方仅考虑术后并发脑水肿所致，未考虑其他原因、而及时行相关检查或会诊，存在过失。因果关系分析：“体外循环下行心内直视ASD修补术+PS扩张术”后一旦发生脑梗塞并发症，即使及时发现、及时治疗，�不能完全避免肢体偏瘫后遗症的发生。由于不能排除医方的上述医疗过失行为在一定程度上与患者目前左侧偏瘫无因果关系，因此儿童医院的医疗过失行为承担轻微责任，构成三级丙等医疗事故。当事人对本次医疗事故技术鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位（武汉市江岸区卫生局）提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托湖北省医学会组织再次鉴定。2013年4月26日，何柳申请对后期医疗费、康复费、后期护理时间及陪护费、残疾用具费、营养费进行司法鉴定，法院接受其申请委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，2015年4月26日，该中心向委托法院出具退函，写明：何柳诉儿童医院一案，听证后一直未联系及交费，现暂退回资料。重审中，一审法院再次委托进行鉴定，武汉荆楚法医司法鉴定所于2016年6月28日以“何柳对委托鉴定�目存有异议，为不影响案件审结”为由向法院出具退函，将此案退回一审法院。一审及重审过程中，法院多次应何柳请求委托进行相关鉴定，均因何柳自身原因造成鉴定不能，一审依据2012年4月25日武汉市医学会作出的武医鉴字【2012】030号医疗事故技术鉴定书处理本案符合法律规定。在此次医疗事故中，儿童医院负轻微责任，应按何柳的损失的30%对何柳进行赔偿，经计算何柳的损失为180580元，赔偿款项应为54174元(180580元×30%)，精神抚慰金10000元,共计64174元，一审处理并无不当，本院依法予以确认。对何柳要求确认与儿童医院口头达成的由儿童医院自2001年起每月补偿相关治疗费、交通费、陪护费的协议有效，并继续履行的请求，因该协议中并未对2001年的情况约定补偿，仅约定视何柳的康复情况进行协商解决。现在协议已经超过约定的期限，而且该协议中并未�定逾期后仍按协议内容执行。故何柳要求按每年2000元的标准由儿童医院赔偿2010年至2016年应支付而未支付的医疗费144000元及违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持，符合法律规定。何柳主张残疾用具、后续治疗康复、护理等费用，因未提交相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当由何柳承担举证不能的法律后果。故对何柳的上诉理由，本院依法不予采纳。
综上所述，何柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8148元，由何柳负担,予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一七年七月三日
书记员 熊雪婷