河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终117号
上诉人（原审被告）：河北中保建设集团有限责任公司，住所地：河北省保定市建华大街1157－69号，统一社会信用代码9113060010816607X0。
法定代表人：马建水，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国红，该公司法务部部长。
上诉人（原审被告）：石家庄天地房地产开发有限公司，住所地：石家庄市裕华区翟营大街293号，组织机构代码73871562－7。
法定代表人：傅栓增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王鑫，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：王洪烁，男，汉族，1983年8月14日出生，住河北省南宫市，
委托诉讼代理人：赵亮，河北ＸＸ律师事务所律师。
原审被告：朱茂利，男，汉族，1965年4月9日出生，住浙江省天台县，
上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）和上诉人石家庄天地房地产开发有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人王洪烁、原审被告朱茂利承揽合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
中保公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，查清事实依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回一审法院重审；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。1、被上诉人诉称：承建9#10＃楼建筑面积为16000㎡，单价301元，合款4816000元，后又追加部分工程合款80000元，共计4896000元，被告支付工程款4028332元，尚欠867668元；诉讼期间被上诉人于2016年5月15日与被告朱茂利达成协议，确定建筑面积为15578㎡，单价301元，合款4688978元，已付4008978元，尚欠工程款68万元。2016年6月16日被告朱茂利向一审法院及上诉人提交声明一份，声明称：“被上诉人王洪烁向法院提交的几份证据，均不是我本人的真实意思表示。因该工程一直未结算王洪烁就一直在威胁欺骗我说只要按他的意思办，保证不起诉中保公司，后来又说保证撤回起诉。王洪烁现在还欠我钢筋、机械维修、塔吊租赁费等共计20余万元。以上情况请法院、中保公司予以审查。”朱茂利为何前后变化如此之大，一审法院始终对此未予审查，故造成一审判决认定事实不清，判决错误。2、被告朱茂利系该工程的实际施工人（承包人），无权代表上诉人行使任何权利，上诉人从未对其授权，朱茂利的行为属个人行为，而不是职务行为，其后果应由朱茂利个人承担。3、朱茂利作为本案被告，因其在本案中的地位特殊，属不到庭无法查清案件事实的当事人。一审法院却未依法将其传唤到庭参加庭审，不但程序违法也使案件的基本事实无法查清。
天地公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，查清事实依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回原审法院重审；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，天地公司在欠付中保公司工程款范围内承担清偿责任，认定错误。①一审判决认定天地公司“欠付”工程款没有依据，按照天地公司与中保公司签订的《建设施工合同补充协议》约定，上诉人已按时足额的完成了对工程进度款的支付，故不存在“欠付”情况。②《建设施工合同补充协议》同时约定，在乙方（中保公司）递交竣工结算报告及全部结算资料后，双方才进入工程的最终结算。事实上，中保公司迄今为止未曾向天地公司提交工程结算报告，双方未能完成最终结算。③依据《建设施工合同补充协议》第三条第2.3款约定，“保修金为结算总额的5%，在保修期满后1个月内经有关部门验收无质量缺陷与甲方签订“协议履行终结协议”后……按比例支付。”经按合同价款计算，该项保修金为979572元，因支付条件未能成就，故该项保修金应先予以扣留，尚不能作为“欠付”工程款范围。并且，依据《建设施工合同补充协议》约定，被告在实际施工过程中已延误工期长达251天，上诉人己欲通过法律途径追究其相应的违约责任。④因双方之间具体工程款数额目前还尚未审核确定，一审法院在未查清上述事实的基础上，认定上诉人“欠付”中保公司工程款，无任何事实及法律依据。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定属适用法律错误。该法条规定“发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人有无实际欠付中保公司工程款，需经双方进行最终结算后才能确定，但目前中保公司未提交结算报告，双方财务未能进行最终核实，故在上诉人是否“欠付”工程款尚无定论的情况下适用上述法律规定存在错误。
王洪烁当庭辩称，1、一审判决认定事实是依据王洪烁与朱茂利达成的结算协议判决的，该结算协议写明王洪烁共计为中保公司施工面积为15578平米，但是，实际王洪烁为中保公司施工面积为16372.48平米，双方达成的结算协议比实际还少了800㎡，该结算协议是在王洪烁作出了24万元工程款让步的情况下签订的，对于中保公司是极为有利的，朱茂利称这不是其真实意思表示与事实和社会常识严重不符。2、中保公司任用朱茂利为该工程负责人，朱茂利也代表中保公司完成了9#10＃楼工程的施工并且已经交付，而王洪烁也依据与代表中保公司负责人朱茂利签署的合同，完成了工程施工并验收合格，所以，本案当事人不仅签署了合同，合同也已实际履行完毕，中保公司又以不知情来拒付朱茂利工程款是不符合法律规定的。3、天地公司应当在不能举证证明其已按照备案合同约定，支付完毕工程结算款或者足额支付工程进度款的情况下，依照民事诉讼法的规定，应由其承担举证不利后果，与中保公司一同对王洪烁承担连带给付义务。
原审被告朱茂利未提交书面陈述意见。
王洪烁向一审法院起诉请求：判令二被告中保公司与天地公司连带支付工程款680000元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月18日，被告中保公司中标了被告天地公司开发的南宫市天地名都四标段9-10号楼工程。此后双方签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》各一份，约定，由被告中保公司以包工、包料方式，承建被告天地公司开发的南宫市天地名都四标段9-10号楼工程，此后，在朱茂利向原告王洪烁出示补充协议，证明朱茂利是该工程总负责人的情况下，原告王洪烁与朱茂利就上述工程签订《施工合同》一份，约定由王洪烁以大清包方式承包南宫市天地名都四标段9-10号楼工程，约定的合同价为每平米390元。合同签订后，原告王洪烁开始施工，主体工程完工后，王洪烁未再进行施工，剩余工作量由他人完成。诉讼过程中，于2016年5月15日，原告王洪烁与被告朱茂利经协商达成协议一份，双方确定原告施工的9、10号楼建筑面积按15578平米计算，每平米按301元计价，应付工程款为4688978元，实付工程款为4008978元，尚欠王洪烁工程款68万元。
另查明，该工程主体已于2014年8月11日验收合格。9、10号楼均有部分业主已经入住。被告天地公司与被告中保公司承建天地名都9、10号楼的工程款尚未结清。被告石家庄天地房地产开发有限公司未能提供与被告河北中保建设集团有限责任公司结清该工程款的相关证明。
一审法院认为，被告天地公司与被告中保公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，应受到法律保护。合同签订后，被告中保公司作为承建天地公司天地名都9、10号楼的工程承包方，又将该工程的一部分，分包给原告，并以被告朱茂利的名义与原告王洪烁签订《施工合同》。因朱茂利系被告中保公司派遣的本工程总负责人，全权代表其公司履行规定职责，朱茂利的行为系公司行为，其行为后果应由被告中保公司承担。王洪烁系没有资质的实际施工人，因此，以朱茂利的名义与原告王洪烁签订的《施工合同》应认定为无效，即被告中保公司与王洪烁签订的《施工合同》无效。原告王洪烁签订施工合同后，进行施工，原告施工至2014年8月11日，天地名都9、10号楼主体完工，并经验收达到设计要求，现该楼房部分业主已入住。经原告王洪烁与被告中保公司朱茂利核对，双方确认被告中保公司欠原告王洪烁工程款68万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该工程款被告中保公司应支付原告王洪烁。朱茂利的行为系公司行为，其本人不应承担民事责任。被告天地公司作为天地名都9、10号楼工程发包人，尚未将该工程款全部支付给被告中保公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告天地公司应在欠付工程款范围内，对实际施工人王洪烁承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河北中保建设集团有限责任公司支付原告王洪烁工程款68万元。二、被告石家庄天地房地产开发有限公司在欠付河北中保建设集团有限责任公司工程款范围内，对上述所欠原告工程款68万元承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。案件受理费10600元，诉讼保全费4860元，共计15460元，由被告河北中保建设集团有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，围绕上诉人的上诉请求查明事实与一审查明事实一致。还查明，张海武诉中保公司、天地公司劳务合同纠纷一案，河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初453号民事判决查明：被告天地公司系南宫市天地名都四标段9＃、10＃住宅楼开发商，被告中保公司系南宫市天地名都四标段9＃、10＃商住楼的承建单位，二被告签订了《河北省建设工程施工合同》，工程总价款为26003973.96元，后补充变更为19591440元。2014年1月10日开始施工，至2014年12月5日竣工完成。被告中保公司将南宫市天地名都9＃、10＃商住楼的二次结构和室内装修工程分包给了朱茂利，朱茂利是该项目的实际承包人，王少逊是朱茂利聘用的管理人员，赵立君是朱茂利聘用的工地技术员，朱茂利将南宫市天地名都9＃、10＃住宅楼的二次结构和室内装修工程的劳务部分分包给原告张海武，朱茂利用中保公司南宫市天地名都工程项目专用章与原告张海武签订了《劳务合同书》，合同规定：按图纸建筑面积89元/米，包工不包料，如果张海武按工期、按质量要求提前完成，另外每平方米奖励1元。9＃楼的建筑面积为8057㎡,10＃楼的建筑面积为8008㎡。施工过程中，经朱茂利同意，铁丝、钉子由原告提供，每平方米增加钉子、铁丝款0.5元。施工完毕后，王少逊提供证明证实曾经经手的欠原告劳务费及铁丝、钉子款共计1462302元。赵立君根据公司电脑上电子版施工资料为原告提供证明，证实9＃、10＃楼劳务费及铁丝、钉子款共计1437800元，原告零工劳务费90225元，支出660000元，实际欠868000元。2016年3月2日，经南宫市政府有关部门协商，从被告中保公司的农民工工资保证金中向原告支付30000元。至今被告中保公司尚欠838000元。目前，南宫市天地名都9＃、10＃住宅楼现已有业主入住。根据被告天地公司提供的证据，被告天地公司尚欠被告中保公司工程款1706816元。一审判决：一、自本判决书生效之日起三十日内，被告河北中保建设集团有限责任公司向原告张海武支付劳务费及铁丝、钉子款共计838000元。二、被告石家庄天地房地产开发有限公司在欠付被告河北中保建设集团有限责任公司南宫市天地名都9＃、10＃住宅楼工程款范围内负连带清偿责任。该案提起上诉后，本院（2016）冀05民终2507号民事判决对一审查明的事实予以确认，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审王洪烁起诉时的诉请范围。
本案与另案张海武诉中保公司、天地公司劳务合同纠纷一案，均为施工南宫市天地名都9＃、10＃住宅楼工程产生的纠纷，均为同一法律事实产生的纠纷，至本案诉讼之时，本案当事人所述的事实，还是原来发生的事实，没有新的情况产生。因此，另案判决认定的事实适用于本案。本案中，中保公司系天地名都9＃、10＃住宅楼的承建单位，朱茂利并不是该工程的承建单位和分包人，按照《建设工程施工合同补充协议》内容，朱茂利作为中保公司派遣的工程总负责人，其与王洪烁签订《施工合同》并已实际施工履行，是对外代表中保公司的行为，由此产生的民事责任应当由中保公司承担，具体到朱茂利与中保公司在内部关系上，是否侵害中保公司利益，不属于本案审理范围，由此产生纠纷，可另行解决。王洪烁作为没有资质的实际施工人，其签订的《施工合同》无效，王洪烁施工的工程已经竣工且部分业主已入住，据此，原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定中保公司负有给付实际施工人王洪烁工程价款义务并无不当。王洪烁实际施工后，其与朱茂利经协商达成协议书一份，能够证明尚欠王洪烁工程款68万元，建筑结构检测报告显示的面积，乘以每平米301元单价，扣除已给付工程款，能够印证尚欠王洪烁68万元工程款这一结论。中保公司提交的朱茂利声明内容，无相关证据予以证实。朱茂利经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，其不属于必须到庭的当事人，其拒不到庭并不影响本院查明事实。综上，中保公司上诉理由不成立。
关于天地公司是否欠付中保公司工程款问题。另案判决查明，天地公司尚欠中保公司工程款1706816元，按照《建设工程施工合同补充协议》变更的工程总价款19591440元，其约定的保修金为979572元，该款属于工程质量缺陷的保修金，天地公司应当按照补充协议分阶段、按照比例支付保修金，本案现有证据不能证实天地公司在支付保修金问题上违反了补充协议，故在另案已判决天地公司应在欠付中保公司838000元工程款范围内负连带清偿责任的情形下，至本案一审辩论终结之时，天地公司剩余工程款的性质属于保修金，不属于欠付的工程款。王洪烁提出应按照建设工程备案合同约定，计算天地公司欠付中保公司工程款数额的抗辩。经审查认为，王洪烁在一审的诉讼请求及理由中，并不包含对建设工程备案合同效力的认定，该问题也不属于二审上诉审理范围，且从当事人举证内容看，也未提交该备案合同完整的招投标文件，故本院对于备案合同的效力问题不予审理。综上，天地公司仅能在另案判决的838000元工程款范围内负连带清偿责任。天地公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初606号民事判决第一项内容（即一、本判决生效后十日内，被告河北中保建设集团有限责任公司支付原告王洪烁工程款68万元。）；
二、变更河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初606号民事判决第二项内容为：石家庄天地房地产开发有限公司在另案欠付河北中保建设集团有限责任公司838000元工程款范围内，对上述所欠王洪烁工程款68万元承担清偿责任，如石家庄天地房地产开发有限公司在另案中已实际支付838000元，则石家庄天地房地产开发有限公司不再承担责任（该另案是：河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初453号民事判决和本院（2016）冀05民终2507号民事判决）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费应收10600元，由上诉人河北中保建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓永胜
代理审判员 崔丽华
代理审判员 李智敏
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 张姿巍