山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁07刑终111号
原公诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李泳，男，1974年10月25日生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地潍坊市高新技术产业开发区，租住威海市环翠区。2004年12月31日因犯非法出具金融票证罪被判处有期徒刑五年，2007年4月29日被假释（假释考验期至2008年4月22日）。2016年6月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
辩护人孙海涛，北京市东元律师事务所律师。
山东省潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人李泳犯诈骗罪一案，于2017年1月19日作出（2016）鲁0705刑初300号刑事判决。宣判后，原审被告人李泳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务，上诉人李泳及其辩护人孙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月22日，被告人李泳在身负大量外债无力偿还的情况下，谎称其有银行承兑汇票可贴现转让给被害人高某，骗取被害人高某的信任，后被害人高某于同日分2笔（分别为135.52万元、251.33万元）将共计386.85万元的银行承兑汇票贴现款转账至被告人李泳掌控的银行账户内。后被告人李泳在未向被害人高某交付银行承兑汇票的情况下，将该款用于偿还个人债务及非法占为己有，并于同日逃匿直至被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、举报信，证实袁某针对其同学高某被被告人李泳诈骗一事，向公安机关举报。
2、中国农业银行账户查询明细表、银行卡取款凭条，证实2014年7月22日高某向陈某1账户分三笔付款406.21万元，后陈某1账户于当日、次日全部转出（包括陈某1账户内原有的25万余元），其中，转给张某120万元、陈家璜100万元、李国英20万元、成某70万元、山东泰丰制动系统科技股份有限公司97.2万元、转入李泳潍坊银行账户两笔114万元、提现10万元。
3、潍坊银行活期存款账户交易明细、交通银行个人取款凭条，证实2014年7月22日，陈某1账户（62×××16）向李泳潍坊银行账户（62×××77）转入60万元，后李泳账户将30万元转给胡某、将22万元转给李某2。7月23日陈某1账户向李泳账户转入54万元，同日李泳账户将62万元转入陈某1账户，陈某1将该60万元分三笔全部取现。
4、山东泰丰制动系统科技股份有限公司财务凭证、银行承兑汇票，证实李泳用赃款97.2万元支付所欠山东泰丰制动系统科技股份有限公司银行承兑汇票贴现款。
5、手机短信截屏照片，证实2014年7月22日高某与李泳相互之间的手机短信，内容中体现高某向李泳催要1500万元及银行承兑汇票，李泳回复1500万元已向高某汇款，并发送银行承兑汇票照片，承诺给高某送银行承兑汇票，向高某催要银行承兑汇票款。
6、李泳个人业务明细、银行承兑汇票复印件、借条复印件、手机短信照片，证实张某4与李泳之间有银行承兑汇票交易业务，李泳欠张某4款，其中150万元有借条。
7、营业执照复印件、合伙经营协议，证实被告人李泳在威海市逃匿期间，出资入股经营威海秦风面道餐饮有限公司。
8、抓获经过，证实被告人李泳2016年6月3日下午在威海市环翠区家家悦超市门前广场被公安机关抓获归案。
9、户籍信息、在逃人员登记信息表，证实被告人李泳出生时间等基本身份情况，2016年3月23日被潍坊市公安局决定刑事拘留后网上追逃。
10、潍坊市奎文区人民法院（2004）奎刑初字第79号刑事判决书、假释裁定书、罪犯档案资料，证实被告人李泳2004年12月31日因犯非法出具金融票据罪被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑五年，2007年4月29日假释（假释考验期至2008年4月22日）。
（二）证人证言
1、袁某证实，从2013年开始，其通过高某向银行存款赚取利息。从2014年初到2014年5月其累计给高某转款3700万元，高某给其转回了200万元。2014年7月22日，其因用钱找高某要，高某说是借给李泳了，当天下午联系不上李泳了。后来知道高某一共借给李泳3800万元，李泳跑了，直到现在找不到他。
2、刘某证实，其和李泳是情人关系。2014年下半年，李泳给其打电话说他到威海躲债了，让其带着孩子来威海。其带着孩子来威海后，先在宾馆住了几天，后在蓝星万象城租房就住下了，李泳也搬过来与其一起住，在威海开了秦风面馆。李泳躲什么债其不知道。
3、虞某证实，李泳是其小舅子。2014年7月，其到连云港找到李泳，后其与李泳一起到了威海，其在环翠区戚家夼租了房子与李泳居住。当年10月份左右成立了“秦风面道餐饮公司”，实际投资是其与李泳各投资了二十多万元。
4、陈某1证实，其与李泳是夫妻，2014年7月20号多找不到他了，至今下落不明。李泳最后一次与其联系是2014年7月，李泳到其经营的新华路上茶轩居面馆，说要去济南开会，说他把其的农行卡（尾号4916）放在家里了，卡里150万元，有100万元是借的其爸爸陈某2的，让其还他，另50万元是自己的。之后他走了就没再见他。我的农行62×××16账号是李泳使用。2014年7月23日李泳的潍坊银行账户给其的账户转了62万元，这些钱其交了虞河路上茶馆的24万元房租，交了10万元的面馆房租，其他的还了大姐李某2四五万元，其他的二三十万元基本上该还的还，平常买东西都花没了。李泳走的那天及出走前三五天没有给其400万元左右的承兑汇票。
5、张某1证实，其从2010年左右至今在陈某1的茶炫居面馆上班。李泳走之前做倒卖承兑汇票。从2011年左右李泳有时候借其钱，其现在还有李泳写的20万元、50万元借条各一张，在2014年7月22日李泳走的最后一天早上还了其20万元。其在7月22日从陈某1的农行账户里取现10万元给了李泳。当天李泳只在下午三四点钟来过茶炫居茶馆一次，在这里呆了有半个小时左右。7月22日李泳出走那天，李泳没给过其承兑汇票，其也没有给过高某420万元左右的承兑汇票。当天茶炫居上班的还有张楠、张超。那天其没见着高某，当天晚上高某给其打电话说联系不上李泳了，李泳给他送承兑汇票也一直没给他送。
6、张某2的证实，其小名叫张楠。其在茶炫居茶馆干了6年了，从2009年5月份到新华路茶轩居面馆，老板都是李泳，营业执照和平时管理都是陈某1。李泳走前没有交给其420万元左右的承兑汇票转交给别人。
7、成某证实，李泳和其对象是同学，李泳从其这里收承兑汇票，还借过其一次钱。在2014年7月份最后给其打过一次款后就找不到他了，到现在还欠其承兑贴现的67.8万元。陈某1农行62×××16账户于2014年7月22日转给其30万元、40万元是其以前卖给李泳承兑汇票贴现的钱。
8、李某1证实，李泳是其校友。李泳向其借过钱。陈某1的农行62×××16账户于2014年7月22日转给其尾号4515账户20万元，这是前两天李泳借的其的20万元承兑。
9、陈某2证实，李泳是其女婿。2014年1月份李泳借了其100万元，李泳给其写了借条。2014年7、8月份李泳归还，给其转账到银行卡里。
10、胡某证实，其与李泳是同学。李泳经常借其钱，现在还欠着其六七十万元。2014年7月22日李泳的潍坊银行账户转到其的潍坊银行8792账户30万元，这是李泳借其的最后一笔还款。
11、李某2证实，其是李泳大姐。李泳向其借过钱。2014年7月22日李泳的潍坊银行账户转给其29万元，是还其的钱，当时李泳想错了数，还多了，其又转回去了7万元。这笔钱是大约一两个月前借其的。现在李泳大约欠其十万八万的。
12、张某3换证实，其现任泰丰集团投资部部长，山东泰丰制动系统科技股份有限公司、山东泰丰汽车底盘制造有限公司都是泰丰集团的下属子公司。陈某1的农行账户于2014年7月22日转账给山东泰丰制动系统科技股份有限公司15-424001040005411账户97.2万元，这是其公司收的100万元承兑汇票贴现款，出票行是邢台银行邯郸分行，金额是100万元，出票日期是2014年6月23日，承兑汇票号是3130005224737454.
13、张某4证实，其借给过李泳钱、卖给过李泳承兑汇票，到现在他还欠其承兑汇票贴现款151.545万元、欠借款250万元。
（三）被害人陈述
被害人高某的陈述证实，认识李泳后听李泳说其二姐李坤、表姐唐一雪都在潍坊银行干，银行每月底时有存款任务，把钱存到银行一两天利息很高；还有李坤在潍坊银行寿光支行负责信贷业务，有企业办承兑交不上保证金，他给拿钱办下承兑来可以给高利息，风险都能控制。其从2013年底开始通过李泳给银行顶任务、借给李泳钱赚取利息，从2014年初开始做银行承兑贴现，从李泳那里买承兑汇票再卖给别人赚取利息差。其和李泳之间进行承兑买卖没有订立书面合同，都是通过电话口头协商的，有时候发短信。其与李泳以前多次交易承兑汇票，李泳都按照约定交给其承兑汇票，就是2014年7月22日最后一次交易其把钱打给他后他失去联系了。2014年7月，李泳累积欠其三千多万元，其中包括袁某的2200万元。袁某向其要钱，其找李泳要，李泳答应给1500万元，他手里有400来万元的承兑汇票，让其给他打过钱去，他下午把1500万元和承兑汇票都给其。李泳在9：17通过手机短信给其发了部分票面照片过来。其就在2014年7月22日给陈某1的农行卡里分三笔打了19.36万元、135.52万元、251.33万元。当时其找李泳要钱时李泳说要把这400来万元的承兑汇票消化了，李坤（李泳的二姐）才能办另一个业务才能还其1500万元。现在其找到了一张面额20万元、票号22998059交易日期为7月21日的承兑汇票复印件，2014年7月22日付给李泳的19.36万元是付的这张承兑汇票款还是他又卖给其他汇票没给，其记不起来了。但2014年7月22日其转给他的135.52万元、251.33万元两笔他没给其票，这个其想的很清楚。李泳累积欠其3400多万元（包括李泳说存到唐一雪那里200万元顶银行存款任务），包括利息。李泳给其写过三张借条，一张700万元、一张800万元、一张200万元或300万元，因搬家借条不知放哪儿了。其给李泳打款主要是陈某1的农行账户、李泳的潍坊银行账户，其他的记不清了。
（四）被告人供述与辩解
被告人李泳的供述证实，2014年初以来，其向高某借款和做承兑汇票贴现业务。一是收承兑汇票来卖给他，二是有急着还贷款的时用他的钱做过桥资金给他利息，做的时间长了高某的钱就不往回拿了放我这儿，其继续给他算利息。高某给其的钱大多数是他转款到陈慧洁的农行账户上，有时候其嫌麻烦也让他直接打给客户。2014年7月份，高某说他同学要还贷款需要资金，让其还给他钱，其说给他凑1500万元。7月21日答应第二天给高某钱。到22日上午，其给高某说正在做着一笔业务，做出来后把1500万元还给他，而做这笔业务的对方有400来万元的承兑汇票需要贴出来，问他要不要。其通过手机短信息给高某发了票面后，高某说要，其就让他打款。高某当日分3笔向陈某1的农行账户打了406多万元后，其让司机张某1提出10万元现金作为其出走的费用，其他的都还了借款和欠别人的承兑款，在当天下午开着王卫国的车出走了，出走后将原来的手机扔了，先到了长沙，然后坐飞机到了青岛，从青岛租车去了威海，一直在威海以他人名义租房住到被公安机关抓住。其在2014年7月21日时没有给高某1500万元，其也没有1500万元。其在短信中告诉高某已经给他转账1500万元了，是骗了他。其收到高某钱后没有给他所说的承兑汇票，其也没有承兑汇票。其给高某发的票面是以前交易时拍的，是原来交易的承兑汇票。其出走后没有跟高某联系，因为没有钱给他。
其资产就是与陈慧洁共有的2两车、1套房，没有债权。其跑的时候对外欠2000来万元的债务，都被其做资金亏了，主要欠高某、谭勇、唐一雪、李某2、李永军、成某、张某4等人。
在高某这406.21万元之前，其还欠高某大约700万元没有还，记得给他写了一张700万元的借条。高某从其这里买承兑汇票赚钱更多，其没赚钱，就想用他这400多万元。其用该款还了个人欠款，先还了近便的人。
原审法院认为，被告人李泳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。高某2014年7月22日向陈某1打款19.36万元一笔，因该笔款项的承兑汇票是否支付的事实不清，证据不足，故对该19.36万元的指控，依法不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以犯诈骗罪判处被告人李泳有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元，责令被告人李泳退赔被害人高某人民币386.85万元。
宣判后，原审被告人李泳不服，以“一审认定的基本事实无确实有效的证据支持，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，其与高某之间的债权债务问题属于民商事纠纷，一审判决认定罪名不准确”为由，提出上诉。
上诉人李泳的辩护人提出“原审判决认定事实不清、证据不足，李泳与高某之间的债权债务问题属于民商事纠纷；即使李泳的行为构成犯罪，仅仅构成合同诈骗罪”的辩护意见，并申请调取陈慧洁在农行潍坊市奎文支行账号4916账户2014年7月21日至7月22日资金往来情况，以证明李泳与高某之间的纠纷属于民事纠纷。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表“一审法院查明上诉人李泳的犯罪事实有公诉机关当庭举证、质证并认证的书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述与辩解的证据予以证实，据以定罪量刑的事实有证据证明，据以定案的证据经法定程序查证属实，对所认定事实已排除合理怀疑。一审判决遵循证据裁判原则，对案件证据的采信符合规则和程序。一审法院以诈骗罪追究被告人的刑事责任，事实清楚，证据确实充分”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李泳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予刑罚。
关于上诉人李泳提出的“一审认定的基本事实无确实有效的证据支持，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，其与高某之间的债权债务问题属于民商事纠纷，一审判决认定罪名不准确”的上诉理由及其辩护人提出的“原审判决认定事实不清、证据不足，李泳与高某之间的债权债务问题属于民商事纠纷；即使李泳的行为构成犯罪，仅仅构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，其一，上诉人李泳与被害人高某均证实双方之间存在较长期的资金往来关系、且李泳欠高某巨额款项的事实；其二，李泳在实施诈骗前，已身负大量外债、无偿还能力；其三，本案系高某向李泳索要之前所欠款项时，李泳谎称其手中有部分银行承兑汇票可贴现转让给高某，李泳并通过手机发送虚假的银行承兑汇票照片及相关信息，骗取高某的信任，进而骗取其钱款；其四，李泳诈骗得手后，并未向高某交付银行承兑汇票和归还欠款，而是将所得款项全部用于偿还其亲朋等密切关系人及个人消费并逃匿，直至被抓获。一审判决认定的案件事实，有证人证言、被害人陈述、被告人供述及相关书证等证据予以证实，各证据之间能够相互印证，证据充分，足以认定。上诉人李泳主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构其手中有承兑汇票可贴现转让的事实、采用欺诈方法，骗取被害人财物后逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李泳的辩护人申请调取陈慧洁在农行潍坊市奎文支行账号4916账户2014年7月21日至7月22日资金往来情况的意见，经审理认为，李泳与高某均证实双方在2014年7月22日之前的资金往来中，李泳并不仅仅使用陈慧洁的银行账户进行交易，并且李泳尚欠高某巨额款项。而一审认定的诈骗事实是2014年7月22日，李泳谎称其有银行承兑汇票可贴现转让给被害人高某，骗取高某386.85万元的贴现款后非法占为己有。2014年7月22日之前陈慧洁农行账号4916账户资金往来情况不影响对本案诈骗事实的认定。故辩护人的该申请及相应辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩增茂
审判员 崔德志
审判员 高 波
二〇一七年六月一日
书记员 刘倩楠