福建省南平市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽07民终286号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司南平城银支行，住所地南平市延平区八一路213号。主要负责人：陈宙，行长。委托诉讼代理人：周锐，男，中国工商银行股份有限公司南平城银支行员工。被上诉人（原审被告）：福建省亿炜贸易有限公司，住所地龙岩市新罗区东肖镇黄邦村（龙岩经济技术开发区）12幢1-4层。法定代表人：刘冬英，总经理。被上诉人（原审被告）：陈惠玲，女，1971年11月9日出生，汉族，住龙岩市新罗区。被上诉人（原审被告）：福建省亿隆家庭装饰品有限公司，住所地龙岩市龙岩经济开发区黄邦路2号。法定代表人：陈惠玲，董事长。被上诉人（原审被告）：福建省派森家装饰品有限公司，住所地南平市建阳区闽北经济开发区童游工业园区。法定代表人：陈惠玲，董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司南平城银支行（以下简称工行城银支行）因与被上诉人福建亿炜贸易有限公司（以下简称亿炜公司�、陈惠玲、福建省亿隆家庭装饰品有限公司（以下简称亿隆公司）、福建省派森家装饰品有限公司（以下简称派森公司）金融借款合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初2288号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。工行城银支行上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初2288号民事裁定，并指定南平市延平区人民法院继续审理。事实与理由：一、被上诉人在一审法院送达应诉通知书等法律文书后，未向一审法院提出管辖权异议，故本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定。二、被上诉人一审时未到庭应诉，视为放弃质证权利（包括管辖异议），一审法院依法应作出缺席判决。三、一审法院确定了开庭事情，却未开庭审理，并未向上诉人释明，径行�出驳回上诉人起诉的裁定，导致上诉人无法提交关于双方变更争议解决方式的新证据，剥夺了上诉人的权利，程序违法。四、虽然上诉人与亿炜公司在《出口信用保险项下贸易融资总协议》中约定双方产生争议后由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，但上诉人与陈惠玲、亿隆公司、派森公司签订的《最高额保证合同》《最高额抵押合同》均约定本案由上诉人住所地法院管辖。同时上诉人于2015年9月1日向亿炜公司发出的《催收逾期贷款本息通知书》中，双方变更解决争议的方式为诉讼方式。一审法院认定上述通知书不足以对原仲裁条款的变更，系错误的。综上，一审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。工行城银支行向一审法院起诉请求：1.判令亿炜公司立即偿还工行城银支行融资本息合计2895385.32美元（折合人民币19399081.64元），其中:本金2775500美元、利息119885.32美元（利息暂算至2016年7月29日止，2016年7月29日之后的利息计算按照《短期出口信用保险项下贸易融资申请书》和《出口信用保险项下贸易融资总协议》约定计算至还清融资本息之日止）；2.判令陈惠玲、亿隆公司、派森公司对亿炜公司所结欠的融资借款本息共同承担连带清偿责任；3.判令对派森公司提供的抵押物（位于南平市建阳区童游组团工业园F06、09号，土地使用面积325068平方米，总建筑面积37605.96平方米）进行拍卖、变卖；工行城银支行对拍卖、变卖所得款享有第二顺位的优先受偿权。一审法院认为,工行城银支行与亿炜公司签订的《出口信用保险项下贸易融资总协议》第十八条第一款约定：双方在履行本协议过程中发生的争议，首先由双方协商解决，协商不成�，则由中国国际经济贸易仲裁委员会，按提交仲裁申请时该会有效之金融争议仲裁规则在北京进行仲裁。该仲裁条款内容明确，应为双方当事人真实意思表示，且未有法律规定的仲裁协议无效、失效的情形，故上述仲裁条款依法成立并合法有效。2015年10月12日，工行城银支行向亿炜公司发出催收逾期贷款本息通知书，虽表示将直接提起诉讼，但该意思表示不足以构成对原有仲裁条款的变更。故就本案争议，工行城银支行应按照双方约定的仲裁条款向有关仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条二项、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条规定，裁定：驳回工行城银支行的起诉。本院审理查明，2014年2月7日，工行城银支行与亿炜公司签订《出口信用保险项下贸易融资总协议》，约定：双方在履行本协议过程中发生争议，由双方协商解决，如协商不成由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。2014年4月10日，工行城银支行（甲方）与陈惠玲（乙方）签订《最高额保证合同》，2014年9月19日，工行城银支行（甲方）与亿隆公司、派森公司（乙方）签订《最高额保证合同》，2015年5月6日，工行城银支行与派森公司签订《最高额抵押合同》，上述三份合同均约定：如发生争议，协商解决不成时，在工行城银支行所在地法院通过诉讼方式解决。2015年9月1日，工行城银支行向亿炜公司发出《中国工商银行催收逾期贷款本息通知书》，并在该通知书中备注“将融资总协议第18条争议解决由仲裁变更为贷款人所在地法院管辖”，亿炜公司在该通知书落款处盖章，同意双方发生争议由贷款人所在地法院管辖。本院认为，首先，本案上诉人所提起的诉讼涉及借款、抵押、保证三种法律关系，且就主、从合同关系分别约定了独立的书面合同。当事人对仲裁条款的约定以其合意为基础，而法律并不排斥主、从合同分别选择不同的争议解决方式，且参照《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》[(2013)民四他字第9号]：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”的规定，在从合同没有仲裁协议的情况下，其并不受主合同仲裁协议的约束。本案中，工行城银支行与陈惠玲、亿隆公司、派森公司签订的《最高额保证合同》及工行城银支行与派森公司签订的《最高额抵押合同》均约定双方发生争议由工行城银支行所在地法院管辖，故工行城银支行向陈惠玲、亿隆公司、派森公司主张承担担保责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的民事诉讼起诉条件，一审法院应继续审理。其次，关于主合同争议是否应受仲裁协议约束的问题，工行城银支行在二审中提交了2015年9月1日《中国工商银行催收逾期贷款本息通知书》，主张其与亿炜公司已对仲裁条款进行变更，当中约定发生争议由工行城银支行所在地法院管辖。而亿炜公司二审中对此予以了认可，即双方在2015年9月1日时已达成变更仲裁条款的合意，原合同的仲裁条款已丧失效力，对双方没有约束力，故因此引发的纠纷，不应由仲裁机构管辖。综上，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款规定的情形，一审裁定驳回工行城银支行的起诉，不符合法律规定，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初2288号民事裁定；二、本案指令南平市延平区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年三月十七日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。