江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终528号
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）佬虎环球投资有限公司，法定代表人施蔚弘。
诉讼代表人张健，佬虎环球投资有限公司职员。
上诉人（原审被告人）叶晓曦，男，1974年10月20日出生，汉族，佬虎环球投资有限公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告单位佬虎环球投资有限公司、原审被告人叶晓曦犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月12日作出（2016）苏0114刑初195号刑事判决。原审被告单位佬虎环球投资有限公司、原审被告人叶晓曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人叶晓曦及其辩护人赵霄飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月，大成商业（江苏）投资有限公司（后更名为佬虎环球投资有限公司，以下简称“佬虎公司”）通过招投标，取得南京铁路建设投资有限公司（以下简称“铁投公司”）所有的南京南站站内地下商业空间东、西区和游客接待中心（共计28358平方米）15年的租赁经营权。2013年8月至2015年4月，被告单位佬虎公司经营中因周转资金困难，佬虎公司实际控制人被告人叶晓曦与他人商议后，通过代理公司，将南京南站地下商铺予以分割并一次性将14年或5年租赁权出租给三百余名出资人，收取租金共计人民币72722918元。同时约定由被告人叶晓曦实际控制的江苏大成商业物业投资管理股份有限公司（以下简称“大成物业公司”）返租，并按出资额9％-12％的利润比例以租金的形式于租期届满前付清。2015年4月，因南京南站商铺不能取得预期收益，被告单位佬虎公司及被告人叶晓曦、大成物业公司已无力支付投资人收益。截止2015年4月30日，佬虎公司已支付租金人民币7896817.52元。2015年7月24日，被告人叶晓曦经电话通知到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有书证、审计报告、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告单位佬虎公司和被告人叶晓曦变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人叶晓曦经电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位佬虎环球投资有限公司罚金人民币二十万元；判处被告人叶晓曦有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。责令被告单位佬虎环球投资有限公司退赔投资人经济损失，被告人叶晓曦承担连带责任。扣押在案的赃款468万元，按比例发还投资人；被告单位佬虎环球投资有限公司及被告人叶晓曦退赔的赃款，按比例发还投资人。
上诉单位佬虎公司未提出具体上诉理由，在本院审理期间撤回上诉。
上诉人叶晓曦上诉提出，佬虎公司并非销售商铺租赁权，而是出租商铺，该行为是合法行为，不构成犯罪。
上诉人叶晓曦的辩护人的辩护意见是，1.原审判决认定事实不清、定性错误。佬虎公司所实施的并非销售商铺经营权，而是商铺租赁行为。且商铺已经由佬虎公司交付给投资人，只是投资人又将商铺交由大成物业公司负责实际经营，佬虎公司并非未交付商铺。佬虎公司及叶晓曦的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，是合法的商业行为。2.原审判决认定返还租金数额有误，2015年第二季度的租金162万余元已经返还给投资人。3.本案事出有因，且叶晓曦具有自首、积极挽损等从宽处罚情节，原审判决量刑过重，应对其判处缓刑并减少罚金数额。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年12月，大成商业（江苏）投资有限公司通过招投标，取得南京铁路建设投资有限公司所有的南京南站站内地下商业空间东、西区和游客接待中心（共计28358平方米）15年的租赁经营权。2013年8月至2015年4月，上诉单位佬虎公司经营中因周转资金困难，佬虎公司实际控制人上诉人叶晓曦与他人商议后，通过代理公司，将南京南站地下商铺予以分割并一次性将14年或5年租赁权出租给三百余名出资人，收取租金共计人民币72536118元。同时约定由上诉人叶晓曦实际控制的大成物业公司返租，并按出资额9％-12％的利润比例以租金的形式于租期届满前付清。2015年4月，因南京南站商铺不能取得预期收益，上诉单位佬虎公司及上诉人叶晓曦、大成物业公司已无力支付投资人收益。截止2015年4月30日，佬虎公司已支付租金人民币7896817.52元。2015年7月24日，上诉人叶晓曦经电话通知到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证的书证大成商业（江苏）投资有限公司、佬虎公司、大成物业公司工商登记资料、南京南站站内相关配套商业空间、设施、设备租赁协议及相关附件资料、委托租赁中介合同、中介佣金表明细、关于恳请贵公司协调南京地铁公司相关事宜的函、停止招租函、南京南站•蜜刻城商铺租赁合同、租金明细表、商铺租金收据、缴款单、叶晓曦名下房产查封冻结情况、叶晓曦、李洁、沈某等人银行卡查询情况、搜查笔录、扣押物品清单；专项资金审计报告；证人沈某、秦某、盛某、周某、高某、何某、张某甲、王某、包艳、李某、陈某、石某、严某、张某乙、孙某甲、孙某乙及莫祥新等300余名投资人的证言；上诉人叶晓曦的供述和辩解；户籍资料、受案登记表、立案决定书、发破案经过等证据证实。
针对上诉人叶晓曦提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人叶晓曦及其辩护人提出的“佬虎公司并非销售商铺租赁权，而是出租商铺，该行为是合法行为，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，佬虎公司、大成物业公司均为叶晓曦实际控制，佬虎公司将商铺出租给投资人的同时，由大成物业公司返租，实际上商铺仍然由叶晓曦控制，投资人并未占有和使用商铺。故叶晓曦及佬虎公司的上述行为不具有出租商铺的真实内容，实质上是向社会公众吸收资金，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶晓曦的辩护人提出的“原审判决认定返还租金数额有误，2015年第二季度的租金162万余元已经返还给投资人”的辩护意见，经查，关于2015年第二季度租金已返还投资人的情况，上诉人未能提供大成物业公司相关租金支付明细和凭证证明，亦得不到相关投资人证言的印证，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶晓曦的辩护人提出的“原审判决量刑过重”的辩护意见，经查，叶晓曦非法吸收公众存款数额7200余万元，给投资人造成损失数额达6000余万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判决综合考虑其犯罪数额、自首情节，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，量刑系在法律规定幅度范围内，并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉单位（原审被告单位）佬虎公司、上诉人（原审被告人）叶晓曦变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。但原审判决认定佬虎公司、叶晓曦非法吸收资金数额超出原公诉机关指控范围，本院予以纠正。叶晓曦作为佬虎公司直接负责的主管人员，经电话传唤到案后如实供述犯罪事实，应认定佬虎公司自首，原审判决未认定上述情节不当，本院予以纠正。鉴于原审判决对佬虎公司、叶晓曦的量刑适当，本院对佬虎公司、叶晓曦的量刑予以维持。上诉单位佬虎公司在本院审理期间自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉单位佬虎环球投资有限公司撤回上诉。
二、驳回上诉人叶晓曦的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孟鑫鑫