湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1490号
上诉人（原审被告）：郴州盛世房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区。
法定代表人：刘美芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：南新丹，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆才明，男，1974年5月11日出生，汉族，住湖南省新田县。
委托诉讼代理人：邓晶，湖南锐鹏律师事务所律师。
上诉人郴州盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）因与被上诉人陆才明商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初3168号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人盛世公司委托诉讼代理人南新丹，被上诉人陆才明及其委托诉讼代理人邓晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛世公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判盛世公司返还陆才明120,000元；2.本案诉讼费由陆才明负担。事实和理由：本案不适用定金条款，原审判决双倍返还错误。1.盛世公司和陆才明的合同已经解除，按照双方约定盛世公司只应退还120,000元。盛世公司多次通知陆才明交款和签订商品房买卖合同，陆才明以各种理由拒绝办理。2015年8月12日，盛世公司再次登报通知陆才明等购房户于2015年8月18日前办理相关购房网签手续，逾期将取消陆才明购房资格，解除双方签订的认购协议书，盛世公司有权另行处置物业。因陆才明未按照通知办理购房网签手续，解除的通知已经发生法律效力，双方的合同已经解除。根据双方签订的《投资合作建房协议书》第五条第1项约定“甲方（盛世公司）必须书面或者短信通知乙方（陆才明）来办理相应手续，如乙方逾期不办理相应手续，期满后协议书自动终止效力，并视作乙方自动放弃该住宅的认购权，甲方退还乙方所交房款定金，甲方将该住宅另行出售”，盛世公司只应退陆才明120,000元。2.盛世公司在依法解除《投资合作建房协议书》后，才将陆才明认购的商品房卖出，没有违背诚实信用原则，也没有过错，对此不应认定为违约，更不应成为适用定金条款的理由。3.《投资合作建房协议书》约定的双倍返还的条件不成立。根据《投资合作建房协议书》第四条第一项约定“甲方如在半年内未下地基，并不履行上述合同条款，须双倍返还乙方所交定金”，陆才明没有证据证明盛世公司违反了该条款。4.根据陆才明提交的收据，陆才明交给盛世公司的120,000元是首付房款，不是定金。5.陆才明违约在先，对《投资合作建房协议书》无法履行有过错。根据《投资合作建房协议书》第二条第二款第2项约定，乙方在工程正负零时，付足成交总房款的30%房款，至今，陆才明没有付清30%房款，因此陆才明违约在先。
陆才明答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、盛世公司主张与陆才明签订的《投资合作建房协议书》早已解除没有事实和法律依据，该协议在法院出具生效的判决书前并未解除。1.陆才明从未收到盛世公司的通知，盛世公司也未提供其所谓通知送达给陆才明的依据。根据陆才明一审的诉请及陆才明多次向盛世公司发出通知可见陆才明希望办理网签手续，不存在盛世公司所称的拒绝办理网签手续。2.在法律上，盛世公司不具备合同的法定解除权，本案中，盛世公司因为迟延交房违约在先，盛世公司作为违约一方不能按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的情形单方解除合同。3.在时间点和解除形式上，盛世公司是在2015年8月18日登报发出的解除通知，而陆才明早在8月13日已向法院起诉，在法院受理本案后盛世公司才登报，故在法院未作出判决前，《投资合作建房协议书》并未解除。三、本案的《投资合作建房协议书》为合法有效的合同，盛世公司收取的120,000元在协议中明确写为定金，陆才明支付的120,000元具有定金性质。盛世公司在本案诉讼过程中且合同未解除前，无视法律和诚实信用原则单方将陆才明认购的房屋出卖，其恶劣行为致使合同目的根本无法实现，因此原审判决盛世公司双倍返还定金无任何错误。四、陆才明在本案中作为受害一方，无任何违约行为。
陆才明向一审法院起诉请求：1.盛世公司按照《投资合作建房协议书》之约定立即与陆才明网签《商品房买卖合同》并赔偿陆才明违约金42,540元（每日按照所交房款的万分之五标准计算，从2013年9月1日至2015年8月11日共计709天，期后违约金按以上标准另计）；2.盛世公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，陆才明变更诉讼请求为：1.判令解除陆才明、盛世公司双方签订的《投资合作建房协议书》；2.判令盛世公司双倍退还陆才明已支付的购房款240,000元，并支付利息18,880元（购房款120,000元按中国人民银行2013年基准贷款年利率4.75%从2013年9月1日至2016年12月23日共计1209天，期后利息按以上标准另计），以上共计258,880元；3.判令盛世公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月20日，陆才明与盛世公司签订了《投资合作建房协议书》，该协议书约定：“甲方（代建方）郴州盛世房地产开发有限公司，乙方（出资方）陆才明……一、代建住宅：乙方委托甲方代为建设盛世●雅苑一期项目（地块编号：2011-DG-10号），所建的高层电梯住房二单元X房号，代建房屋单价3196元/平方米；……二、付款方式：签署本协议同时乙方须向甲方交付该房屋的工程代建定金人民币120,000元元（大写：壹拾贰万元整）；……2.按揭付款：（1）签署本协议书后，乙方交付工程定金人民币120,000元，可作为首期房款；（2）工程正负零时，付足成交总房款的30%房款，待按揭条件成熟时，由甲方通过乙方办理银行按揭贷款合同；（3）待郴州市盛世●雅苑商品房网上签约系统建成后，由甲方通知乙方来售楼部签订《商品房买卖合同》。……四、违约责任：（1）甲方如在半年内未下基础，并不履行上述合同条款，须双倍返回乙方所交的定金。（2）甲方不得以任何理由推迟建房或涨价，否则视为违约，甲方须将赔偿乙方经济损失30万元。（3）甲方代建房交付时间为2013年8月31日。此时间是在正常天气范围情况下而定的……（4）甲方由于种种理由推迟交房须每天赔偿乙方所交房款的万分之五作为违约款。……五、其他条款：（1）乙方须在此协议书后，甲方必须书面或短信通知乙方来办理相应手续，如乙方逾期不办理相应手续，期满后协议书自动终止效力，并视为乙方自动放弃该住宅的认购权，甲方退还乙方所交房款定金，甲方将该住宅另行出售。（2）本《协议书》如需更改姓名，需提交相关法律证明，如身份证、户口本等证件；并缴纳5000元/房更名、加名（注：直系亲属除外）手续费。……甲方（代建房）签署：郴州盛世房地产开发有限公司合同专用章，2011年8月17日，乙方（出资方）签署：陆才明，2011年8月17日”。合同签订后，陆才明于2011年8月20日向盛世公司交付房款120,000元。后盛世公司的法定代表人张少军因涉嫌非法吸收公众存款罪，由郴州市公安局北湖分局立案侦查。为妥善处理盛世公司遗留有关问题，政府成立了协调小组。故盛世公司未按协议约定的时间与陆才明签订《商品房买卖合同》，未与陆才明就商品房买卖到房产登记部门进行网签，未在约定的交房时间交付房屋给陆才明，陆才明亦未再交付购房款给盛世公司。为此，酿成纠纷。
一审法院认为，本案立案案由为合同纠纷，经审理查明应属商品房预约合同纠纷。本案中，陆才明与盛世公司签订了《投资合作建房协议书》，投资合作建房是指投资人在建房人获得国有土地使用权、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证后与房地产企业共同投资、共同盈利的行为。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，陆才明、盛世公司虽然签订的是《投资合作建房协议书》，其内容约定却是双方当事人基本情况、房屋基本状况、买卖房屋的房号、付款方式、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款、违约责任等内容。如要完成房屋的交付使用，尚需双方另行签订新的合同予以确定。其性质为预约合同，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。陆才明、盛世公司双方所签订的商品房预约合同系双方当事人真实的意思表示，其目的是对将来进行房屋买卖的预先约定，其内容并不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应当按照合同的约定履行。本案中，由于《投资合作建房协议书》是陆才明与盛世公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的，对《投资合作建房协议书》内容的变更，应当经双方当事人协商一致，才可以变更，未经合同双方当事人协商同意，只能说明是一方当事人的意愿，对另一方当事人不产生法律效力。虽然盛世公司在庭审中明确表示可另行签订《商品房买卖合同》，但陆才明不同意。盛世公司的实际行为，已违反了预约合同约定的义务，双方签订的《投资合作建房协议书》已经无法履行，盛世公司行为违背了民事活动中应当遵循的诚实信用原则，应认定为违约。故对陆才明诉请的要求解除双方签订的《投资合作建房协议书》，依法于理有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案《投资合作建房协议书》既约定了定金“须双倍返还乙方所交定金”，又约定了违约金“推迟交房须每天赔偿乙方所交房款的万分之五作为违约款”。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，因本案陆才明选择双倍返还购房款，确定本案违约责任适用定金条款，即“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。故对于陆才明诉请的要求盛世公司双倍返还购房款240,000元，予以支持。至于陆才明诉请要求盛世公司支付利息的损失，因本案违约责任已适用定金条款，故对其诉请的利息损失，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、解除原告陆才明与被告郴州盛世房地产开发有限公司于2011年8月20日签订的《投资合作建房协议书》；二、被告郴州盛世房地产开发有限公司双倍返还原告陆才明购房款240,000元，此款限被告郴州盛世房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告陆才明；三、驳回原告陆才明的其他诉讼请求。如果被告郴州盛世房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5609元，由原告陆才明承担409元，被告郴州盛世房地产开发有限公司承担5200元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛世公司提供一份证据：关于郴州盛世房地产开发有限公司登报解除认购协议书的说明，拟证明1.经工作组同意，盛世公司解除认购协议书；2.陆才明违约在先，逾期支付30%的房款，盛世公司有法定的解除权；3.解除通知已送达陆才明；4.盛世公司在合同解除后才卖出涉案房屋，未违背诚实信用原则；5.盛世公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，相同情况的另外134户的债权债务由工作组统一处理。陆才明质证认为，对证据的真实性无异议，对证据的证明方向有异议，是否解除合同、陆才明是否存在逾期付款应当以法律规定和合同约定为准，不能以工作组的决定为准，陆才明支付了120,000元定金，已全部履行合同义务，不存在逾期付款的问题。陆才明是在盛世公司向一审法院提供证据时才知道登报通知，因此盛世公司并没有向陆才明送达登报通知。本院认证认为，对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。
二审补充查明：盛世公司通知陆才明签订商品房买卖合同时，确定陆才明所认购的X号房的面积是138.98平方米。2015年8月12日，盛世公司登报通知的内容为“盛世●雅苑部分购房户，我司已取得《商品房预售许可证》并按认购协议书的约定通知贵方前来支付房款及签订《商品房买卖合同》，但贵方均未予理睬，现我司再次通知贵方，请贵方务必于2015年8月18日前来我司（盛世●雅苑，联系电话0735-555****）办理相关购房网签手续，逾期将取消贵方此次购房资格、解除双方签订的认购协议书，我司有权另行处置该物业。特此通知，请予配合。具体购房房号为：103、201、202、206、207、208、302、304、306、307、402、405、501、502、504、507、602、603、605、703、704、801、806、808、1004、1104、1204、1404、1504、1602。”在本案诉讼过程中，盛世公司将陆才明认购的X号房出售给了其他人。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案为商品房预约合同纠纷，争议焦点为：一、本案是谁违约在先；二、本案的《投资合作建房协议书》在一审判决前是否已经解除；三、陆才明交付的120,000元是首付房款还是定金；四、盛世公司是否应双倍返还陆才明交付的120,000元。
一、本案盛世公司未按协议约定与陆才明签订《商品房买卖合同》，并且到房产登记部门办理网签手续，也未按《投资合作建房协议书》约定的交房时间即2013年8月31日交付房屋，在本案诉讼过程中，盛世公司将陆才明认购的X号房出售给其他人，因此盛世公司违约在先。
二、本案中，《投资合作建房协议书》是盛世公司与陆才明在平等自愿、协商一致的基础上签订的，其内容系双方真实意思表示，双方均应按照协议的约定履行。盛世公司违约在先，在双方协调处理纠纷的过程中，盛世公司不具有合同法规定的法定解除权，因此盛世公司以登报通知的方式并未解除《投资合作建房协议书》，即本案的《投资合作建房协议书》在一审判决前并未解除。
三、《投资合作建房协议书》是盛世公司与陆才明签订的合法有效的合同，协议书中多次明确陆才明所交付的120,000元为定金，而收款收据系盛世公司一方出具的，不能改变120,000元的定金性质。
四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，盛世公司未按协议约定向陆才明交付房屋，并将陆才明认购的房屋出售给他人，应双倍返还收受的定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”之规定，本案陆才明认购的X号房的总价款为444,180.08元（3196元/平方米×138.98平方米），陆才明所交付的120,000元超过了总价款的20%，因此盛世公司返还的定金应为208,836.02元（120,000元+444,180.08元×20%）。
综上所述，盛世公司的上诉请求部分成立，一审法院判决盛世公司双倍返还购房款240,000元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初3186号民事判决第一项；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初3186号民事判决第二、三项；
三、郴州盛世房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陆才明208,836.02元；
四、驳回陆才明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5609元，二审案件受理费2700元，合计8309元，由郴州盛世房地产开发有限公司负担7000元，由陆才明负担1309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 何双高
审 判 员 谢末钢
二〇一七年八月二十五日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。