河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泌刑初字第00582号
公诉机关泌阳县人民检察院。
被告人魏小进，男，1972年3月20日出生，汉族，小学文化程度。因本案于2014年7月7日被抓获，同年7月8日被泌阳县公安局行政拘留，同年7月13日被泌阳县公安局刑事拘留，同年7月29日经泌阳县人民检察院批准逮捕，同日被泌阳县公安局执行逮捕，现羁押于泌阳县看守所。
辩护人，徐俊杰，河南问津律师事务所律师。
被告人徐涛，男，1967年3月23日出生，汉族，初中文化，。因本案于2014年7月21日被抓获，同年7月22日被泌阳县公安局刑事拘留，同年8月28日经泌阳县人民检察院批准逮捕，同日被泌阳县公安局执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人，史俊山，河南博涛律师事务所律师。
辩护人王磊，男，汉族，住泌阳县检察院家属院。
泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2014）506号起诉书指控被告人魏小进、徐涛犯非法买卖枪支罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院检察员赵新太、被告人魏小进及其辩护人徐俊杰、被告人徐涛及其辩护人史俊山、王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月7日15时泌阳县公安局民警根据群众反映：泌阳县铜山乡有庙会时，在铜山街路边发现朱X（另案处理）摆摊销售仿真枪，民警当场对朱X销售的数百支仿真枪予以扣押。经查，朱X销售的仿真枪是从魏小进处批发的，民警即对驻马店金三角小百货市场魏小进销售的仿真枪予以扣押。经驻马店市公安局刑事科学技术研究所检验：在魏小进处扣押的疑似枪支中有31支仿真枪被鉴定为枪支。魏小进所销售的枪支系从安徽省界首市光武镇徐涛处购买。
公诉机关当庭出示了二被告人的供述、证人朱X、徐XX、林XX的证言、物证被扣押的仿真枪、书证检验鉴定报告等证据，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法买卖枪支罪，请求本院依法判处。
被告人魏小进辩称，我对公诉机关的指控没有异议，因我不懂法，只想着是卖个玩具枪，结果触犯了法律，我认罪，请求法院从轻或减轻对我的处罚。
被告人魏小进的辩护人辩护意见为，第一，公诉机关指控魏小进犯非法买卖枪支罪的罪名不能成立，应以非法持有、私藏枪支罪定罪；第二，魏小进是2014年7月7日经口头传唤到案的，当晚便向公安机关如实供述了相关事实，在此期间，因扣留朱X的枪支均为玩具枪，公安机关并未掌握其犯罪事实，直到2014年7月12日才有相关的证据证明其涉嫌犯罪，之前是被行政拘留，根据《自首和立功》的相关规定应认定为自首；第三，另一被告人徐涛的到案，是因为魏小进的协助行为才实现的，公安机关根本不知道所谓“老徐”的真实身份，公安机关是在魏小进的指认下才确认了徐涛的玩具店，进一步确认了徐涛的真实身份，从而将其抓捕归案，根据《自首和立功》规定，应认定其具有立功表现；第四，魏小进属初犯，认罪态度好，有悔罪表现，应当从轻处罚。
被告人徐涛辩称，我卖给魏小进的是玩具枪，不是公安机关在魏小进处搜查扣押经鉴定为枪支的仿真枪，我不构成犯罪。
被告人徐涛的辩护人辩护意见为，被告人徐涛不构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人徐涛非法买卖枪支罪的事实不清，仅有魏小进的供述，没有其他证据的印证，本案枪支的上线林XX没有供认卖给徐涛有涉案枪支，魏小进也没有能够提供出从徐涛处购买涉案枪支的货单、发票、销售清单等相关证据，因此，公诉机关提供的证据没有形成一个完整的证据链条。本案涉案枪支的鉴定存在缺陷，鉴定书中显示的鉴定人及复核人应当附加其相应的鉴定资质及鉴定单位具备相应的鉴定资质，方可作为证据使用，本案中鉴定机构是否符合上述规定，请法院依法予以查明。
本院经审理查明的事实与公诉机关指控事实相一致。
上述事实有下列证据证实：
1.物证：仿真枪；
2.书证
（1）到案经过
（2）情况说明：2014年7月23日泌阳县公安局对魏小进经营的店里扣押的仿真枪数量较多，经查其中31支仿真枪被鉴定为枪支。从朱X处扣押的仿真枪都是短枪和廉价的长枪，无送检条件。
（3）户籍证明：徐涛生于1967年3月23日。
（4）行政处罚决定书：2014年7月8日因违反枪支管理规定，泌阳县公安局对魏小进行政拘留15日，并处罚款3000元。
2014年7月8日因违反枪支管理规定，泌阳县公安局对朱X行政拘留15日。
（5）扣押物品清单
2014年7月7日泌阳县公安局民警扣押魏小进仿真短枪、子弹、长枪、短枪、账本若干。
2014年7月7日泌阳县公安局民警扣押朱X五四仿真手枪、黄河牌仿真长枪、长枪、子弹（塑料）若干。
（6）收缴物品清单
2014年7月8日泌阳县公安局民警收缴扣押的魏小进仿真短枪、子弹、长枪、短枪、账本若干。
3.证人证言
（1）证人朱X2014年7月7日证言：昨天晚上，我知道泌阳县铜山乡有庙会，我今天带了一些儿童玩具，有点能打子的长短枪过来卖。今天你们把我的玩具枪没收了，我又带着你们到驻马店我进货的金三角市场找到姓魏的那个批发商。这些货我是春节前进的，出来平时卖的，今天被你们没收了。有长枪、短枪、能打子弹，都是塑料子弹。进的有三四千元的货。
（2）证人徐雨X2014年7月9日证言：我父亲叫徐涛，在家做玩具生意。2012年开始我家在光武西街经营的玩具店，我经营，我父亲在外联系业务，货物销往省内外。我家店里没有销售过仿真枪，国家有规定。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人徐涛2014年7月22日、23日证言：我在安徽省光武镇经营“徐兵玩具店”销售玩具枪等玩具，以前经营过，现在不做了。玩具枪类似手枪样式，射击塑料子弹的枪支，还有带支架的长枪支，也射塑料子弹。我认为我销售的玩具枪杀伤力比较小，不属于仿真枪。我往驻马店的客户销售过仿真枪，每次都是驻马店的客户直接给我打电话联系，主要购买玩具，他就从我这里购买过一次玩具枪。有时通过物流给他发过去，有时他自己开车来我这里。这个客户姓魏，他应该有我的电话号码。2010年我经营玩具店，2013年春节前的一天，驻马店姓魏的男子给我联系，我卖给他二三十件货物，其中有5件玩具枪，剩下的是小玩具，当时共给我1万多元钱。这5件玩具枪有长的、短的，分两个品种，长的3件24支。短的2件48支，用纸盒包着，这些枪都能射击塑料子弹。
这些都是我从广州珠海澄海区“铭达玩具店”进的货，大部分是玩具，一部分是玩具枪。去年，我去他那进货时问阿涛“有没有打塑料子弹的玩具枪”，阿涛说“现在查的严，厂家不敢生产了”。那天共进了8件，都能打塑料子弹，剩下5件，其他都卖出去了。“铭达玩具店”的老板叫“阿涛”，我进货时给他联系，他通过物流给我发货。进的玩具枪没有合格证，阿涛说“现在查的严，厂家不敢生产了”。现在我知道玩具枪（仿真枪）国家不让卖，俺们派出所的也经常查。
补充：驻马店姓魏的客户买了我五件打塑料弹的塑料子弹枪，是我从广东进的货。
于2014年8月1日供述：2010年夏天开始经营店名是“徐兵玩具店”。主要就是我管理，我招的有店员，店员不干了，我再招。我不在店里时是俺闺女在店里看着，俺老婆是在店里给他们做饭的。遥控玩具车、摇铃、遥控飞机、积木、玩具手机、玩具娃娃、玩具枪只卖过一次，卖给驻马店的那个人了，是去年天冷的时侯。驻马店的生意伙伴到我门市买货我才认识他的。驻马店生意伙伴就他一个人。他和我大小差不多，他也不胖、他的个子比我高一些。我前面说把玩具枪卖给驻马店的一个人，我一共卖给他有五件玩具枪，有三四种，有十多元的机枪大概有四十公分左右长，还有带转盘的机枪大概也有四十公分左右长，还有手枪。卖给驻马店的玩具枪有几块的和二十几元的不等。长的玩具枪有纸盒包装。每箱装有几块一支的是三十支装的，长的是二十支装的，长的带盒子。我是从广东汕头市澄海区塑料城的阿涛那进的，阿涛的门市店名是“铭达玩具”店。大门有四个，方向我说不上来，我在那里迷向，大概是去年夏天。我进了八箱，我五箱卖给驻马店那个人了，三箱我在店里零卖了。是通过澄海那边的货运部运到我们当地的货运部，再由货运部送到我门市的，我原来的笔录中说到，问阿涛有没有打胶弹的玩具枪，他说现在查的严，厂家不生产了，我进的八箱玩具枪，就是不生产的那些玩具枪。
（2）被告人魏小进2014年7月7日供述：我在驻马店市金三角小百货市场卖玩具枪三四年了，主要经营玩具、玩具枪的批发。在安徽省阜阳市光武镇玩具市场一个叫老徐的地方进的货，在过春节前后才有卖玩具枪的。购进后，我进行批发，我进的货有30件左右的玩具枪，货款18000元左右，在春节期间批发出去8-9件，剩余的在我的门市里面，今天你们民警收缴的就是我没有批发出去的货。
这几年从老徐那里进的货有三四次，每次2万元左右，大概30件左右的玩具枪。进的有长枪、短枪、塑料子弹，大部分都是黑色的塑料制品，看样子像真枪，平时说的“仿真枪”。其他地方没有进过玩具枪。
今天你们带我去我门市那个姓朱的老汉，这几年从我门市批发有三四千元的玩具枪，每次都是年前来批发回去卖。
2014年7月13日供述：我从老徐那里批发有120件左右的玩具枪，价值7-8万元左右，有长枪、短枪、塑料子弹，还有一些安装电池的枪，种类比较多。我店里的R6138狙击之王比例重型气弹狙击枪和外包装盒上为P-1978D枪都是在2014年春节前从安徽老徐的门市进的，P-1978D枪每支67元，每件6支；R6138狙击之王每支40元，每件6支。都销到哪里不知道，比较贵，来买的不多。
5.鉴定意见
驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（痕）字（2014）9号枪弹检验鉴定报告检验意见：魏小进销售的仿真枪（3支狙击之王R6138）具有致伤力，属于枪支。附，检验枪支的检材照片10张。
驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（痕）字（2014）10号枪弹检验鉴定报告检验意见：魏小进销售的仿真枪（3支P-1978D）具有致伤力，属于枪支。附，检验枪支的检材照片9张。
驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（痕）字（2014）11号枪弹检验鉴定报告检验意见：魏小进销售的仿真枪2支具有致伤力，属于枪支。附，检验枪支的检材照片8张。
驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（痕）字（2014）16号枪弹检验鉴定报告检验意见：魏小进销售的仿真枪（23支）具有致伤力，属于枪支。附，检验枪支的检材照片36张。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
2014年7月13日魏小进对1-12张照片进行辨认，是我在安徽省光武镇一个叫老徐处购买的仿真枪，就是9号照片这个人，经核对，9号就是徐涛。
本院认为，被告人魏小进违反国家规定，从被告人徐涛处购买仿真枪支，经鉴定其中有31支属于枪支，事实清楚，证据确实充分，二被告人均构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控二被告人犯非法买卖枪支罪，理由成立，予以支持。被告人魏小进辩护人辩称，本案应以非法持有、私藏枪支罪定性，本院认为，被告人魏小进的涉案枪支系从他人处购买，其目的也是为了出售谋利，因此，辩护人的该项辩护理由不能成立，不予采纳。辩护人同时辩称，被告人魏小进构成投案自首及立功，本院认为，被告人因本案被行政拘留时，其违法犯罪行为已被公安机关初步掌握，只不过在等待鉴定结果予以确定；公安机关根据被告人魏小进的供述锁定另一犯罪嫌疑人徐涛，但未带领公安人员将其抓获。因此，被告人魏小进的行为不符合投案自首及立功的法律及司法解释规定，对辩护人的该项辩护理由，本院亦不予采纳。辩护人辩称，被告人魏小进系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现，应从轻处罚的理由成立，予以采纳，但应根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度予以处罚。被告人徐涛及其辩护人辩称，公诉机关提交的证据不能形成完整的证据链，不能证明在被告人魏小进处查扣的枪支就是被告人徐涛所卖的枪支，经查，被告人魏小进供述该部分枪支系从被告人徐涛处购买，被告人徐涛也供述与被告人魏小进有业务关系，且供述系从广东汕头市澄海区“铭达玩具店”进的货，二被告人的供述能够相互印证，能够认定本案涉案枪支系被告人魏小进从被告人徐涛处购买，因此，被告人徐涛及其辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳；其辩护人同时辩称，本案涉案枪支的鉴定存在缺陷，鉴定书中显示的鉴定人及复核人应当附加其相应的鉴定资质及鉴定单位具备相应的鉴定资质，方可作为证据使用，经查，鉴定人、复核人、鉴定单位均具备相应资质，该鉴定结论能够做为本案的定案依据。综上，二被告人买卖国家禁止生产、销售的仿真枪支，经鉴定二被告人所经手买卖的仿真枪中有31支符合枪支的性能，属于枪支，公诉机关指控二被告人犯非法买卖枪支罪的理由成立，予以支持；二被告人买卖的枪支数量已达到情节严重的标准，应依法予以惩处，但被告人魏小进能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，应予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人魏小进犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2024年7月6日止）。
二、被告人徐涛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2025年7月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛九建
代理审判员 赵 娜
代理审判员 李国令
二〇一五年四月七日
书 记 员 王玉龙