江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3016号
上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路10号。
法定代表人：卢大根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志东，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄瑞言，男，1946年8月19日出生，汉族，住江苏省丰县，现住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润律师事务所律师。
上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被上诉人黄瑞言提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人杨志东、被上诉人黄瑞言的委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东阳公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回黄瑞言的诉讼请求。2、本案诉讼费由黄瑞言负担。事实和理由：一、法律关系和适用法律问题。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第28条规定，由直接侵害方第三人胡世田承担赔偿责任，上诉人在一审期间主张追加被告，但一审法院没有同意。上诉人没有过错，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条来确定赔偿责任归属系对法律关系的认定和适用法律错误。二、一审法院直接认定医药费的合理性错误。本案黄瑞言的医药费高达仅40余万元，上诉人代理人和法院法官均不是专业人士，对用药的合理性均不清楚。为此，上诉人在一审期间对用药的合理性提出异议，并申请司法鉴定，一审法院却对上诉人的申请不予准许，直接认定其合理性，这对上诉人不公平。三、认定黄瑞言在工作期间也属错误。因为根据交接单，事发当天黄瑞言和刘道远已经完成交接班，已不是工作期间。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误，导致归责错误。故向贵院提起上诉，请依法裁决。
黄瑞言辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人工作期间受伤，且认定为无责，被上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定可以选择承担责任主体，本案中被上诉人没有选择侵权法律关系，故一审认定法律关系正确，适用法律正确。2、被上诉人在治疗期间所有药品及措施均是根据被上诉人的伤情必须采取和使用的，被上诉人在治疗时完全处于被动地位，用药范围及治疗方案、标准等均是治疗方（即医院）控制和确定，因此一审法院认定被上诉人的医疗费合理、正确。3、被上诉人一审提交的证据能刚证明系在工作期间发生的事故，上诉人没有提出相反证据予以推翻。上诉人的上诉存在恶意拖延诉讼时间的行为，请求二审法院维持原判。
黄瑞言向一审法院起诉请求：判令新东阳公司支付医药费381387.57元、住院伙食补助费9800元（196天×50元/天）、营养费6664元（196天×34元/天）、护理费23040元（196天×120元/天×2人）、误工费13720元（196天×70元/天）、残疾赔偿金208540.53元（37173元/年×11年×51%）、精神损害抚慰金50000元、交通费8000元，合计703368.1元，减去新东阳公司已垫付的150000元，还应支付553368.1元；2、诉讼费由新东阳公司承担。
一审法院认定事实：黄瑞言退休后受雇于新东阳公司在丰县设立的安居工程八期项目部从事门卫工作，工作时间为上午7点至次日上午7点，月工资为1800元。2015年8月10日上午6时20分许，胡世田驾驶电瓶三轮车沿丰城健康路由东向西行驶至八期安居段，将工作期间的黄瑞言撞伤。该事故经丰县公安局交通警察大队事故处理中队认定胡世田负事故的全部责任，黄瑞言无责任。黄瑞言受伤后即送往丰县人民医院急救，当天被转送徐州医学院附属医院救治，被诊断为重型颅脑外伤，小脑半球、顶枕颞叶及右侧额叶脑挫裂伤，左侧多发肋骨骨折，L2椎体压缩性骨折等。黄瑞言在徐州医学院附属医院住院治疗38天，花费医疗费用及急诊费用计181343.65元，其中道路救助基金垫付54608.79元；黄瑞言伤情稳定后又转入丰县人民医院住院治疗52天，被诊断为面神经麻痹，花费医疗费41176.93元；2015年11月9日，黄瑞言因脑积水、左侧颞顶部颅骨缺损再次入徐州医学院附属医院住院治疗43天，花费医疗费141970.34元；后因脑外伤遗留右侧肢体活动不能，在丰县中医医院住院治疗62天，花费医疗费15296.83元。黄瑞言两次转入徐州医学院附属医院治疗，共花费救护车费用1600元。在黄瑞言受伤治疗期间，新东阳公司共垫付医疗费150000元。黄瑞言的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，目前遗留智能损失为人体六级伤残、颅骨缺损构成十级伤残，无护理依赖，黄瑞言花费鉴定费3300元。黄瑞言受伤期间由其儿子黄昌猛、黄昌强护理，黄瑞言及护理人员均在城镇生活居住。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，黄瑞言退休后又受雇于新东阳公司从事门卫工作，双方之间应按雇佣关系处理。黄瑞言在工作期间被案外人胡世田撞伤，经交警部门认定胡世田负事故的全部责任，黄瑞言无责任，黄瑞言作为赔偿权利人，可以选择新东阳公司先行承担赔偿责任，新东阳公司承担赔偿责任后，可以向实际侵权人胡世田追偿。
黄瑞言的各项损失数额认定。1、医疗费：黄瑞言主张381387.57元；其中包含两次转院的救护车费用1600元，该费用应计入交通费；黄瑞言主张的医疗费中亦包含道路救助基金垫付的费用54608.79元，该基金是为实际侵权人向受害人垫付的抢救费用，而新东阳公司并非事故的实际侵权人，其承担赔偿责任后仍可向实际侵权人进行追偿，且该笔损失对黄瑞言已经进行了填补，故对黄瑞言在本案中主张道路救助基金垫付医疗费用不予理涉；黄瑞言的医疗费损失为325178.96元。2、住院伙食补助费：黄瑞言住院共计195天，其主张按照50元/天为标准计算符合法律规定，计9750元。3、营养费：黄瑞言主张以34元/天为标准计算196天予以支持，计6664元。4、误工费：新东阳公司辩称黄瑞言已经退休，不存在误工费，但黄瑞言受伤前一直在该公司工作，月工资1800元，因事故受伤致收入实际减少，故其主张误工费11760元（即，196天×60元/天）予以支持。5、护理费：黄瑞言主张受伤期间两人护理，但未提供医嘱或鉴定意见证明其伤情确需两人护理，其护理人数认定为一人，护理人员虽为城镇居民，但未提供固定工作或实际收入情况，结合其伤情及年龄，认定其护理费按护工标准90元/天计算196天，为17640元。6、交通费：黄瑞言主张8000元，但交通费应根据受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，考虑黄瑞言因本次事故多次转院治疗的实际情况，结合其伤情、就医地点、时间等综合因素，酌定交通费为3800元（含1600元救护车费用）。7、残疾赔偿金：黄瑞言的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，目前遗留智能损失为人体六级伤残、颅骨缺损构成十级伤残，其残疾赔偿金应为208540.53元（37173元/年×11年×51%）。8、精神损害抚慰金：涉案事故给黄瑞言造成伤残，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为后果、受诉法院当地平均生活水平等因素，认定精神损害抚慰金为20000元。9、鉴定费：黄瑞言为确定其伤残等级，支付鉴定费3300元，该费用亦属于其损失范围。以上损失合计606633.49元，新东阳公司诉前已垫付医疗费150000元，故其还应支付456633.49元。新东阳公司支付该款项后，有权向实际侵权人胡世田进行追偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、浙江新东阳建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄瑞言医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计456599.49元；二、驳回黄瑞言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3186元，减半收取计1593元（黄瑞言已预交），由黄瑞言负担300元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担1293元（随案款一并支付黄瑞言）。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据侵权责任法及相关司法解释规定，造成人身损害的应赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等为治疗和康复支出或减少的合理费用及收入，构成伤残的，还应依法支付残疾赔偿金及适当精神损害抚慰金。
首先，赔偿主体问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案赔偿权利人（即受害人、雇员）黄瑞言有权选择先由雇主（即新东阳公司）承担赔偿责任，故对新东阳公司主张非侵权人不应承担赔偿责任，而应由案外人（××）胡世田承担赔偿责任的主张不予采信，其申请追加胡世田为本案被告没有法律依据，一审法院不予准许于法有据，本院依法予以维持。
其次，医药费的合理性及赔偿标准问题。综合本案事实，黄瑞言受伤严重经鉴定已达智能损失人体六级伤残、颅骨缺损十级伤残，其入院治疗期间只能是被动式接受医院治疗，上诉人没有证据证明黄瑞言入院治疗期间存在故意拖延治疗或超范围用药情况，故对其“医药费合理性异议”的主张亦不予支持。黄瑞言四次入院治疗共195天，虽连云港正达司法鉴定中心鉴定“无护理依赖”，但客观上四次住院间隙及刚治疗完毕时均存在一定时日无法工作，且需要一定的营养补充和护理需要，因黄瑞言对营养费、误工费、护理费仅主张196天（即，比实际住院天数195天仅多1天）系对自己权利的处分，故一审法院对该三项费用认定196天并无不当。
再次，黄瑞言作为上诉人新东阳公司的员工，确系在工作期间受到伤害，一审期间其已提交相关证据予以证明，新东阳公司主张已经完成交接班故不应承担赔偿责任没有事实和法律依据，对其该上诉意见亦不予采信。
综上所述，新东阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3186元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 赵东平
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 马 松