江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终578号
上诉人（原审原告）：景德镇市恒伟轿车驳运有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区中山北路319号C栋317号。
法定代表人：鲁永明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王平，江西瓷都诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余伟，男，汉族，1979年7月3日出生，住江西省。
委托诉讼代理人：王翔，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。
上诉人景德镇市恒伟轿车驳运有限公司（简称恒伟驳运）因与被上诉人余伟劳动争议纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒伟驳运上诉请求：1、撤销珠山区人民法院（2016）赣0203民初503号民事判决中以5315.75元作为余伟月工资基数的错误判决；2、依法改判：被上诉人余伟月工资基数为4485元（按照2014年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中公布的交通运输、仓储和邮政业在岗职工年工资53816元计算）；3、以4485元工资基数重新改判余伟的停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，原审多判决32399元；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审以2015年度的城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中公布的交通运输、仓储和邮政业在岗职工年工资53816元计算余伟工资错误，请求二审以2014年的数据计算。原审已认定余伟到上诉人处工作的时间为2015年1月5日，被上诉人在工作8天就出现自己摔伤的事故。根据《工商保险条例》关于本人工资是指工伤职工因工作遭受事故前12个月平均缴费工资的规定，故而以2015年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中公布的交通运输、仓储和邮政业在岗职工年工资计算显然错误，应以2014年的月工资4485元作为余伟的月工资。综上可见，原审以错误的2015年标准认定月工资，导致余伟的停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金赔偿过高，原审多判决32399元补助金，请求二审改判。
被上诉人余伟答辩称：1、谁主张、谁举证，为我国现行民事诉讼中的举证原则。上诉人在一审中，并未举证关于答辩人工资计算的相关证据，应承担举证不能的后果；2、根据《工伤保险条例》第64条规定，本人工资是指遭遇事故前12个月平均工资；并非是以城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资作为计算依据。故此上诉人要求以2014年就业人员平均工资作为计算依据，明显错误；3、答辩人工伤时间发生在2015年，一审法院以2015年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资作为依据而未以（劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》）来计算本人工资，已是对于上诉人企业做出保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”而上诉人单位并未举证，因此，此种情况下，一审法院参照事发当年的行业收入标准来计算也合理合法。综上，景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初503号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，对于答辩人工资的计算依据也已降低。上诉人以工资标准适用年度为由，是没有法律依据的。只是故意拖延答辩人依法应获得的工伤待遇，增加答辩人的诉累。故此，请求人民法院保护劳动者的合法权益，维持原判，驳回上诉人没有法律依据的诉求。
恒伟驳运原审诉讼请求：1.判决撤销景德镇市劳动人事争议仲裁委员会（2016）第12号仲裁裁决书第二、五、六、七、八、九项裁决内容；2.诉讼费由被告承担。
原审判决认定：被告余伟系景德镇市无线电厂下岗职工。2015年1月5日，余伟到原告恒伟驳运从事驾驶员工作。2015年1月13日下午，余伟在陕西省××市装车时，不慎从高处跌下受伤。事故发生后，余伟被送至汉中市人民医院检查治疗。2015年1月16日，余伟入住景德镇市中医医院治疗，至2015年2月3日出院，共计住院19日。出院诊断：右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折。2015年5月19日，原告恒伟驳运出具证明一份，言明：兹证明：余伟，身份证，为景德镇市恒伟轿车驳车（运）有限公司单位所属驾驶员，工作中意外受伤。公司已为所有驾驶员投保雇主责任险。因平安保险公司要求，必须在劳动局取得工伤认定书、伤残鉴定书等。特出示单位证明。2015年7月14日，余伟停工留薪期满，未回恒伟驳运工作。2015年7月21日，景德镇市人力资源和社会保障局作出景人社伤认字[2015]第164号工伤认定决定书，经调查，余伟同志在这次事故中造成的伤害，按《工伤保险条例》第十四条第一款（项）规定，系因工受伤，现予认定。2015年10月26日，景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字[2015]283号初次（复查）鉴定结论书，被鉴定人余伟九级伤残。2015年12月11日，余伟向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2016年1月15日，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会向恒伟驳运送达仲裁有关文书。2016年1月18日，恒伟驳运出具报告一份给余伟，言明：原96139驾驶（员）余伟因工作受伤，一年时间恢复期，给与（予）生活补贴和生活基本费用，公司于2016年1月18日与余伟小结前期费用汇款俩（两）万元。后续取钢钉手术费用待完全康复在（再）结算。当日，恒伟驳运通过王彩芝个人账户向余伟汇款2万元。2016年2月28日，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决，一、解除双方劳动关系；二、恒伟驳运支付余伟护理费1514.31元；三、恒伟驳运支付余伟住院期间伙食补助费190元；四、驳回余伟要求恒伟驳运支付交通费的仲裁请求；五、恒伟驳运支付余伟停工留薪期工资41838.30元；六、恒伟驳运支付余伟一次性伤残补助金62757.45元；七、恒伟驳运支付余伟一次性工伤医疗补助金48811.35元；八、恒伟驳运支付余伟一次性伤残就业补助金118541.85元；九、恒伟驳运支付余伟解除劳动关系经济补偿金4832元；十、恒伟驳运支付余伟劳动能力鉴定费260元；十一、驳回余伟要求恒伟驳运支付后续治疗费8500元的仲裁请求。2016年5月23日，恒伟驳运签收该仲裁裁决书。原告恒伟驳运不服仲裁裁决，现诉至法院。还查明，恒伟驳运所属赣Ｈ×××××货车，主驾余伟，副驾黄纪明，2015年1月5日从江西省景德镇市至陕西省西安市，再往四川省成都市，工资2565元。2015年1月9日从四川省成都市至陕西省××市，再回江西省景德镇市，工资2618元。
原审法院认为：参照《原劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项工作制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告余伟虽是下岗工人，在2015年1月5日到原告恒伟驳运从事驾驶员工作，双方虽没有签订书面劳动合同，明确劳动权利和义务，恒伟驳运也没有为余伟办理及缴纳社会保险费用，但余伟接受恒伟驳运的管理，为原告提供有偿劳动，有恒伟驳运出具的证明和报告，原告单位对账单，以及工伤认定决定书证实，且恒伟驳运在余伟工伤认定、仲裁裁决时，并未提出不存在劳动关系异议，该院认定双方事实存在劳动关系，余伟在工作中受伤。恒伟驳运提出，余伟已由其他单位缴纳养老保险，双方不构成劳动关系的主张，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，该院不予采纳。被告余伟申请仲裁提出的解除劳动关系请求。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付…”，及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的…”的规定，虽然，恒伟驳运与余伟协商，并在2016年1月18日向余伟支付生活基本费用和补贴2万元，但是，余伟发生工伤事故后，至2015年12月11日申请仲裁前，恒伟驳运未支付余伟停工留薪期间工资，属于未按时足额支付劳动报酬情形，余伟在2016年2月仲裁开庭时，仍提出解除劳动关系的请求，仲裁裁决解除原、被告劳动关系，符合法律规定，应予维持。被告余伟提出的护理费仲裁请求。余伟虽没有提供支出护理费，及生活不能自理需要护理的证据，但余伟右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折，生活确属不便，住院治疗期间，参照2013年7月1日施行的《江西省实施<工伤保险条例>办法》[江西省人民政府令第204号]第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，原告恒伟驳运应支付余伟护理费1514.31元（2014年景德镇市在岗职工年平均工资40989元÷12个月÷30日×19日×70%）。被告余伟提出的住院伙食补助费仲裁请求。原告恒伟驳运没有为余伟缴纳工伤保险，余伟住院伙食补助费应由用人单位承担。参照江西省内《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发[2011]530号令）第四条“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元。具体标准由统筹地区人民政府规定”，恒伟驳运应支付余伟住院伙食补助费190元（19日×10元）。被告余伟提出的交通费仲裁请求。因余伟对仲裁裁决驳回该项请求，没有异议，该院予以确认。关于余伟月工资基数的争执。依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资”。被告余伟在恒伟驳运工作数日即发生工伤事故，余伟仅凭与恒伟驳运的一份对账单中记载的数日工资金额按天数计算而主张月平均工资，因该份对账单明确提示：此单只作对账使用，别无它（他）用！仲裁裁决据以确定余伟月平均工资的依据不足。双方均未能充分举证证明余伟约定的月工资状况或者工资性收入计算方法，故宜参照江西省统计局公布的《2015年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》中，交通运输、仓储和邮政业在岗职工年工资63789元，月工资为5315.75元作为余伟的月工资基数。关于余伟工伤事故后，所享受的系列工伤补助金计算问题。余伟伤情为右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发[2012]49号令）中工伤职工停工留薪期分类目录“跟骨骨折s92.0，停工留薪期为6个月”，原告应支付余伟停工留薪期间工资31894.50元（5315.75元×6个月）。余伟工伤经景德镇市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…”，原告应支付余伟一次性伤残补助金47841.75元（5315.75元×9个月）。参照《江西省实施<工伤保险条例>办法》[江西省人民政府令第204号]第二十二条“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：…九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：…九级17个月、十级13个月的本人工资”，因原告未为余伟缴纳工伤保险，恒伟驳运应承担支付余伟一次性工伤医疗补助金37210.25元（5315.75元×7个月）的责任，及支付一次性伤残就业补助金90367.75元（5315.75元×17个月）。余伟提出的后续治疗费8500元仲裁请求，因该治疗费尚未实际发生，被仲裁裁决驳回，余伟没有提出异议，且答辩要求维持仲裁裁决，该院予以维持。原告未及时足额支付余伟劳动报酬，余伟提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿标准依法按劳动者在用人单位工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。余伟自2015年1月5日到原告处工作，至2015年12月11日提出解除劳动关系，时间不足一年，原告应支付余伟一个月工资经济补偿。仲裁裁决依据余伟提出金额确定恒伟驳运支付经济补偿金4832元，该院予以支持。余伟劳动能力鉴定费260元，依照法律规定从工伤保险基金中支付，因原告未为余伟缴纳工伤保险，该鉴定费应由恒伟驳运承担。综上，原告恒伟驳运要求撤销景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决，与案件事实不符，没有法律依据，该院不予支持。对原告主张的合理合法部分，该院予以调整。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第十四条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，并参照《江西省实施<工伤保险条例>办法》[江西省人民政府令第204号]第二十二条规定，判决：“一、解除原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司与被告余伟劳动关系；二、原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司在判决生效后十日内支付被告余伟住院期间护理费1514.31元、伙食补助费190元、停工留薪工资31894.50元、一次性伤残补助金47841.75元、一次性工伤医疗补助金37210.25元、一次性伤残就业补助金90367.75元，及解除劳动关系经济补偿金4832元、劳动能力鉴定费260元（景德镇市恒伟轿车驳运有限公司已于2016年1月18日支付20000元）；三、驳回原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司提出的其他诉讼请求，即维持：1.驳回被告余伟要求原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司支付交通费的仲裁请求；2.驳回被告余伟要求原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司支付后续治疗费8500元仲裁请求。”如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司与被告余伟各承担5元。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审确认一审认定的事实。
上诉人的原审诉讼请求和上诉请求主要是围绕余伟平均工资的取费标准而对仲裁裁决不服。市仲裁委认为，根据余伟实际工资计算，其平均月薪为6973.05元；原审法院则根据2015年省统计局公布的2015年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资63789元，得出余伟月薪5315.75元。原审判决已经在市仲裁委的基础上降低了余伟的平均月薪，且依据案件审结前已经公布的省统计局公布的运输类行业平均工资数值，没有违反法律规定，应予支持。上诉人恒伟驳运主张按2014年的行业标准计算，理由不充分，不予支持。拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人景德镇市恒伟轿车驳运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡纯华
审判员 舒振亚
审判员 徐文生
二〇一七年十一月一日
书记员 涂娜娜