江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏09民终1352号
上诉人薛仲景。
委托代理人钱益波，浙江子城律师事务所律师。
被上诉人盐城凯圣来实业发展有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区建军中路56号。
法定代表人诸向前，该公司经理。
委托代理人李辉，江苏法震律师事务所律师。
上诉人薛仲景为与被上诉人盐城凯圣来实业发展有限公司（以下简称盐城凯圣来公司）申请破产清算纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭破预字第0007号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审查查明：2012年8月21日，薛仲景向盐城市中级人民法院起诉，要求诸向前、盐城凯圣来实业发展有限公司还款2940万元，盐城市中级人民法院经审理于2013年7月8日作出（2012）盐民初字第0146号调解书，确认诸向前差欠薛仲景2940万元，并约定在同年8月20日前还清，盐城凯圣来实业发展有限公司承担连带责任；此后薛仲景再次向盐城市中级人民法院起诉，盐城市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）盐民初字第170号民事调解书，确认诸向前另差欠薛仲景7010万元，约定于同年9月20日前还清，盐城凯圣来实业发展有限公司承担连带责任。上述调解协议签订后，诸向前、盐城凯圣来实业发展有限公司未能按协议履行，薛仲景向盐城市中级人民法院申请强制执行，盐城市中级人民法院于2015年10月8日向薛仲景发出（2013）盐执字第205-1号通知，明确盐城凯圣来实业发展有限公司位于盐城市建军中路56号房屋在扣除优先受偿权人的债务后，不足以清偿第一顺序查封的申请执行人的债务，对包括薛仲景在内的其他债权人无财产可供分配。
原审法院另查明：诸向前在温州市鹿城区尚有20余处房产已被法院查封，但未处置；诸向前在外的债权经法院确认的有本金2300万元及利息，未经确认的民间借贷债权尚有数千万元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国破产法》的有关规定，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债权人可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。本案中，对薛仲景负有直接还款责任的是诸向前而不是盐城凯圣来公司，现诸向前尚有大量财产未被处置用于还债，无法确认被申请人必然会承担多少担保责任，且现有证据也不能证明盐城凯圣来公司的资产不足以清偿全部债务，故薛仲景申请盐城凯圣来公司破产清算的依据不足，不予受理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一项之规定，原审法院裁定：薛仲景对盐城凯圣来实业发展有限公司破产清算申请，不予受理。
上诉人薛仲景不服原审法院的上述裁定，向本院上诉称：原审法院对事实的审查认定错误，理由：被上诉人作为债务人，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，且无其他任何财产可供执行，上诉人申请被上诉人进入破产清算程序，符合法律规定。原审法院认为对上诉人负有直接还款责任的是诸向前而不是被上诉人，现诸向前有大量财产未被处置用于还款，无法确认被上诉人必然会承担多少担保责任，且现有证据也不能证明被上诉人的资产不足以清偿全部到期债务。对此上诉人认为，原审裁定对本案事实审查错误。一是被上诉人的一审书面异议是不真实的，不是被上诉人的真实意思表示。因为据上诉人了解，被上诉人的章印已经由被上诉人的法定代表人诸向前收回不再使用，诸向前也于2013年7月羁押于浙江省温州市鹿城区看守所。在本案中根本不可能以公司名义盖章提出异议。二是被上诉人公司根本没有员工存在，该份书面异议不应当是被上诉人提交的。三是被上诉人早在2013年上半年就自行试图向亭湖区政府请求协助以破产还债。四是书面异议的内容根本不是事实。原审裁定数还认为，诸向前在温州鹿城区尚有20余处房产被法院查封，但未处置；诸向前在外的债权经法院确认的有本金2300万元及利息，未经确认的民间借贷债权尚有数千万元。上诉人认为，该事实认定是错误的。诸向前的房产根本不足以偿还温州法院已经查封及抵押优先权的案件债务。另诸向前根本不存在民间借贷债权数千万元未经确认的事实。根据上诉人了解及法院的执行追查，诸向前仅有的部分债权都已经是不可能收回的烂账。经过法院诉讼的2300万元债权也经法院以债务人无财产可供执行而终结。由此表明，诸向前根本不存在可供执行的有效债权。原审裁定还认为，被上诉人对上诉人所负的债务是担保债务，而主债务人诸向前目前尚有大量财产未被处置用于还债。该事实认定也与事实不符。被上诉人是诸向前个人独资设立，诸向前向上诉人借款都是用于被上诉人的经营，而且被上诉人与诸向前的财产均是混同的。若人民法院坚持认为诸向前仍有大量财产可供执行，那么上诉人将近一个亿的债权仍在盐城中院执行过程中，请盐城中院履行职责，尽快依法对诸向前的财产采取强制执行措施。否则就不能以原审裁定书中所认定的诸向前仍有大量可供执行的财产未予处置的理由驳回上诉人的破产申请。综上，请求二审法院在二审中直接向被上诉人的投资人及法定代表人诸向前询问其真实意思，并向其询问财产状况。望二审法院在经过认真审查后依法裁定撤销原审裁定，改判支持上诉人的申请。
被上诉人盐城凯圣来公司答辩称：1、上诉人薛仲景的判决书中明确显示，上诉人享有盐城市浙商实业发展有限公司等公司的质押股权，但上诉人并未出示其穷尽措施、对质押股权无法主张权利的相应证据。因此，现在提出破产申请也没有事实基础和法律依据；2、《破产法》司法解释所要求的破产原因在本案中并不具备，就本案而言，一审已经查明诸向前在浙江温州尚有大量财产处于司法处置中，且并未终结。如被上诉人履行了对债务人的担保义务，依据担保法规定，被上诉人有权对其他担保人进行追偿，就此而言，上诉人的偿还能力和资产情况在未追偿前仍处于无法确定状态，因此，也不符合司法解释和破产法有关破产原因的要件认定。另，被上诉人也享有其他的债权，目前尚处于处理阶段；3、被上诉人法定代表人诸向前因涉嫌刑事犯罪尚处于羁押审理状态，公司资产和财务账册等资料也被司法机关扣押，被申请人的真实财产状况和偿还能力在诸向前案未终结前尚处于无法认定状态，同时，依据《破产法》第十五条规定，如进入破产程序企业的法定代表人必须履行出席会议、提供资料等义务，而诸向前的羁押以及刑事案件正在处理中的实际情况，已明确显示诸向前是否有罪、是否能够履行应尽义务尚处于不确定状态。综上，我方认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以进入破产清算。同时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定》（一）第二条的规定：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期先已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。同时，根据该司法解释第四条的规定，经人民法院强制执行无法清偿债务，应当认定债务人明显缺乏清偿能力。本案中，上诉人的的申请应否受理的关键在于是否符合上述《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释的规定。对此本院认为，首先，上诉人的债权已经人民法院确认并已进入强制执行程序，且执行程序尚未终结。债务人的财产已经被司法保全，并处于处置过程中。上诉人的债权是否能够得到实现尚处于不确定之中。其次，本案被上诉人的债务为担保债务，上诉人不但对本案被上诉人申请了强制执行，同时也对主债务人诸向前申请了强制执行。对主债务人诸向前的强制执行程序正在进行中，主债务人诸向前的财产尚未处置完毕，上诉人在该执行程序中债权的实现如何尚处于不确定状态。如此，被上诉人的担保责任数额同样亦处于不确定状态，自然更无法确定被上诉人是否存在资不抵债的情形。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院不予受理上诉人的破产申请，于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张惠敏