青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民再19号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴永清，男，汉族，1973年5月17日出生。
委托诉讼代理人：晏玉淑(吴永清之妻)，女，汉族，1973年12月9日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海省建工工程有限公司。
法定代表人：吴更平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘卯生，青海辉湟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大通县贺氏粮油工贸有限责任公司。
法定代表人：贺廷珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋成苗，女，汉族，1978年9月7日出生，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙解元，男，汉族，1973年6月1日出生。
再审申请人吴永清因与被申请人大通县贺氏粮油工贸有限责任公司(以下简称贺氏公司)、青海省建工工程有限公司（以下简称建工公司）、孙解元劳务合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第00292号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月26日作出（2015）青民申字第202号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴永清及委托诉讼代理人晏玉淑,被申请人建工公司的委托诉讼代理人刘卯生,被申请人贺氏公司的委托诉讼代理人宋成苗到庭参加诉讼。被申请人孙解元经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴永清申请再审称，原审法院认定事实不清，对于再审申请人吴永清提供的吴永洪出具的收条及王传清出具的收条、录音认定不当，简单以吴永洪为近亲属、录音无法核实未予采信。1.现木工班组王传清将作证可证实本案的实际情况，原审时王传清因客观原因无法来宁出庭作证，现其愿意出庭作证对本案事实予以证明。2.申请人哥哥吴永洪系钢筋班组负责人，实际施工中劳务费是申请人支付给吴永洪后由其支付给工人，吴永洪出具的劳务费收据及班组的完工单是完整的证据链，而原审法院以吴永洪为再审申请人的近亲属为由要求申请人提供其他证据，这完全曲解了法律规定中“具有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据”,属于适用法律错误。故请求:撤销原一、二审判决，支持吴永清原一审的诉讼请求。
建工公司辩称，吴永清的再审请求不能成立。本案钢筋班组完工单清楚的表明，钢筋班组工人工资已结清63300元，下欠10万元。这张单据上有孙解元的签字，有吴永清的签字，有现场负责人夏显文的签字。而且，吴永清2014年10月15日在结算单上亲手书写了：“同意付款，吴永清”。这清楚的表明：经吴永清同意该款是由孙解元支付的，而不是吴永清支付的。故申请人吴永清主张已结63300元是自己支付的，不能成立。本案一审法院开庭审理时，吴永洪在听众席上听审，根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则，吴永洪已失去了做证人的资格。吴永洪是吴永清的亲哥哥，在一、二审时吴永清都未提及要吴永洪出庭作证，直到二审开完庭若干天后，突然将证人王传清出庭作证变成了由吴永洪出庭作证，一、二审法院认定证人吴永洪与吴永清系亲属，该证言不能单独作为认定案件真实的证据，吴永清亦无其他证据予以佐证,对该证言不予采信准确无误。关于再审申请人诉称在一、二审庭审中再审申请人多次要求王传清出庭作证，但都因为王传清已回老家，因家中有不能离开的客观理由，无法到西宁来作证不实。本案一审庭审时，申请人从未提出要王传清出庭作证，直到由法院主持双方对账时，申请人才提出要王传清来作证，但法庭按其提供的电话怎么也与王传清联系不上。但到了法院第三次正式开庭审理时，吴永清却向法院提交了一个电话录音，声称是其代理人与王传清的通话录音，但该电话录音却无法核实。原判对通话录音未予采信并无不当。关于木工完工单清楚表明：经甲乙双方验收合格，无质量问题，予以结账。实际建筑面积4060m2，按60元/m2计算，合计金额为243600元，扣除吴永清已经借支110000元，实际结账金额为133600元。此工地工程款已结清，由木工班组成员签字拿钱为依据，该完工单有王传清、陈联群、王家容、胡林、何明芳、胡应桥等六人签字认可。这份完工单一直在孙解元手中保管，该木工完工单是孙解元向木工结清人工工资的有力证据，法庭应予认可。关于所谓零工的问题。再审申请人称应向其支付额外的零工费用。同样是不能成立的。本案商住楼是以合同的形式将整个工程承包出去，并未与任何人就工程内的所谓零工承包给任何人，而且在建筑工程承包当中，从来也没有将零工另行承包的先例，申请人称与孙解元有口头协议，而孙解元却坚决否认有什么口头协议，故申请人的这一主张没有事实和法律依据。综上，本案一审、二审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正合理，依法有据，故申请人吴永清的再审申请不能成立，请求：维持原一、二审判决。
贺氏公司辩称，我方的商住楼项目工程款已支付完毕，与我公司无关，请求：维持原审判决。
2014年11月17日，一审原告吴永清向西宁市城北区人民法院起诉请求：判令贺氏公司、建工公司、孙解元支付劳务费261506元；本案诉讼费由贺氏公司、建工公司、孙解元承担。
一审法院经审理查明，2014年5月3日，贺氏公司、建工公司签订工程承包合同，将其商住楼项目施工承包给建工公司，约定工程内容为施工图纸所包括的除装饰工程之外的所有内容，合同总价款为4870000元，孙解元是建工公司负责该项目的项目部经理，为建工公司驻工地负责人，孙解元也以建工公司项目经理的身份在工程完工报告单及完工报量单上签字，建工公司称贺氏公司已付清全部工程款。2014年5月5日，孙解元与吴永清签订承包协议，将贺氏公司商住楼主体工程人工工资承包给吴永清，承包内容为所有施工图纸中的主体工程，包括模板工程、钢筋、砌体及混凝土工程部分，工程价款按建筑面积每平方米225元，协议第十条约定吴永清不得欠发任何一个民工、技工的工资，按时足额发放，如有违规现象发生，孙解元有权监督扣留工程款代理发放民工、技工工资。2014年5月7日，建工公司与孙解元签订承包协议将贺氏公司商住楼主体工程人工工资承包给孙解元，内容为所有施工图纸中的主体工程，包括模板工程、钢筋、砌体及混凝土工程部分，认可孙解元与吴永清之间的承包协议有效。吴永清作为实际施工人于2014年5月5日组织工人进场施工，2014年8月31日由甲方贺氏公司项目经理贺廷珠、项目负责人蒋铃珍，乙方建工公司项目经理孙解元、现场管理人员夏显文签字出具完工报告和完工报量，确认贺氏公司商住楼主体工程：钢筋、木工、混凝土、砌墙全部完工，贺氏公司验收合格，确认工程总量为4060平方米，并交付使用，故吴永清承包该项目的人工工资部分的总价款为913500元。经双方对账，均对2014年6月27日吴永清向孙解元出具借条一张，借到工程工资250000元；2014年8月2日吴永清出具领条一张从孙解元手中领取钢筋班人工工资110000元；孙解元给砖工支付工资60000元，给小工支付工资20000元，给木工支付工资133600元；贺氏公司向钢筋工支付工资100000元，向砖工支付工资13150元，向管理人员夏显文支付工资24500元，共计711250元，均无异议，吴永清认可属于已经收到的协议约定的人工工资。另外，对钢筋工完工单上扣除借支60000元为吴永清支付的事实，亦无异议。
一审法院认为，贺氏公司与建工公司签订的关于贺氏公司商住楼项目的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。建工公司项目经理孙解元与吴永清签订承包协议将人工工资承包给吴永清，由吴永清组织工人向建工公司提供劳务，建工公司向其支付劳务费，劳务合同总价款为913500元，贺氏公司、建工公司、孙解元已支付711250元，双方均无异议。本案争议焦点为：一、劳务合同约定内：1、钢筋工工资63300元的支付问题；2、木工工资110000元的支付问题；3、本案支付劳务工资的具体责任由谁承担问题；二、劳务合同约定外：本案是否存在零工及零工工资金额问题。对于钢筋工工资，双方当庭陈述过程中对钢筋工完工单及欠条载明的钢筋工总工资及工资支付过程予以认可，支付事实应当存在，根据完工单记载钢筋工总工资为223300元，并注明工资已全部结清，双方对完工单中扣除借支60000元均认可是吴永清从其2014年8月2日从孙解元处领取的110000元中向钢筋工支付的，剩余50000元由吴永清自行支配；另外，钢筋工工资中100000元为贺氏公司向钢筋工支付的事实也无异议；2014年8月2日孙解元向钢筋工出具的欠条：“已结63300元下欠100000元”证明孙解元已支付63300元，吴永清也未提交有效证据证明该款是由其支付，故孙解元的意见具有可信性，予以认可。对于木工班工资110000元的支付问题，孙解元提交的木工班完工单明确记载木工总工资为243600元，扣除借支110000元，实际结账133600元，工资已全部结清，并由木工班木工六人的签字捺印，对于其中133600元由孙解元支付均无异议，吴永清主张完工单注明的借支110000元就是2014年8月2日其向孙解元出具的领条中的110000元，是由吴永清借支给木工的，但该领条明确写明是钢筋班工资，且双方庭审中均认可钢筋班完工单中注明的借支60000元就是从该领条110000元中支出的，从查明事实可以确定，吴永清从孙解元处只领取了一次110000元，吴永清主张的110000元不能重复计算；根据日常生活经验法则及双方提交的证据和当庭陈述来看，孙解元的意见具有可信性，吴永清也无足以反驳的相反证据，故对孙解元的意见予以认可。综上，根据双方提供的证据及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，认定吴永清已收到人工工资884550元，还有28950元未结清，故对吴永清要求支付其劳务费的诉求予以支持。贺氏公司、建工公司及孙解元均认可贺氏公司已全部付清工程款，贺氏公司对实际施工人吴永清不承担责任；孙解元为建工公司项目部经理，建工公司也认可孙解元将该工程人工工资部分承包给吴永清，孙解元的行为是职务行为，该劳务合同对外承担责任的主体是建工公司，建工公司应当对未支付的28950元人工工资负责。关于零工，孙解元与吴永清签订的承包协议中承包内容包括模板工程、钢筋、砌体及混凝土工程部分的人工工资，超出部分应当作为零工计算，根据吴永清出具的两张后子河工地计日统计单来看，其中总计125.9天的计日统计单未注明所干工种，也无其他证据证明属于零工，证据不足，不予支持；另一张总计14.5天的计日统计单注明的工种不属于协议书约定的内容，应当属于零工，但该计日统计单虽注明工作天数及每日工资金额，但未注明工人人数，吴永清称计算方法为按建筑行业常理两个大工配一个小工，是与孙解元口头约定的，对此孙解元不予认可，吴永清提交的证据不足以证明其诉求的零工工资金额，由负有举证证明责任的吴永清承担不利的后果，对该部分零工劳务费暂不予处理。判决：青海省建工工程有限公司于判决生效后十五日内向吴永清支付劳务工资28950元。
吴永清不服一审判决，上诉请求：1.原审判决认定事实的主要证据认定错误，原审判决对孙解元提交的“钢筋班完工单”复印件的证据效力予以确认，但对完工单中“已结63300元”内容证明吴永清已垫付63300元的事实未予认定；另外对孙解元提交的“木工班完工单”注明的借支110000元认定为孙解元借支给木工班组错误；2.对吴永清主张的零工劳务费暂不予处理不当；3、判决贺氏公司不承担责任适用法律错误，请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
建工公司、贺氏公司、孙解元答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明的事实和一审查明的事实一致，予以确认。
二审法院认为，关于钢筋工工资63300元的支付问题。孙解元提交“钢筋工完工单”复印件一份，该完工单上注明：“已结63300元下欠100000元”，双方对63300元的支付主体有异议，吴永清与孙解元均主张该63300元为自己支付。吴永清虽提交了证人吴永洪的证人证言，但证人吴永洪与吴永清系近亲属，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，吴永清亦无其他证据予以佐证，故对该证言不予采信。从完工单内容看，形成完工单的主要目的是双方对之前钢筋班劳务费进行结算的结算单，同时也是支付劳务费的支付凭据，从该单形成过程、载明的内容以及吴永清在合同履行期间从孙解元处借支劳务费的事实及该单由孙解元持有的情况判断，吴永清所持“63300元系其支付”的证据不足，其理由也不符合劳务结算的日常经验法则，故对吴永清的此上诉理由，不予支持。关于木工班工资110000元的支付问题。孙解元提交的木工班完工单明确记载木工总工资为243600元，扣除借支110000元，实际结账133600元，工资已全部结清，并由木工班木工六人的签字捺印。对于其中133600元由孙解元支付双方均无异议，吴永清主张完工单注明的借支110000元是由吴永清借支给木工的，吴永清向法庭提交了木工王传清与吴永清一审委托代理人马福存的电话录音，但对证人王传清的证言和马福存的电话录音均无法核实，吴永清亦无其他证据予以佐证，故对王传清的证言亦不予采信。孙解元认为此完工单是其与木工班的结算付款凭证，因为他结清了所有的工资，包括借支的110000元都是他借支给木工班的，所以完工单的原件在他手里。根据日常生活经验法则及双方当事人当庭陈述来看，孙解元的意见具有可信性，故对孙解元的意见予以认可。关于本案是否存在零工及零工工资金额问题。孙解元与吴永清签订的承包协议约定承包方法为人工工资，包清工，承包内容为所有施工图纸中的主体工程，包括模板工程、钢筋、砌体及混凝土工程，协议未约定零工。吴永清提交了两张后子河工地计日统计单和后子河工地出勤记录来证明工程存在零工。其中总计125.9天的计日统计单与出勤记录统计的天数一致，但出勤记录中有83.2天仅记录了工人姓名和天数，未注明工种，出勤记录中记录的工人姓名为工地固定班组工人姓名，对此吴永清在庭审中予以认可；另一张总计14.5天的计日统计单注明的工种不属于协议书约定的内容，应当属于零工，但该计日统计单虽注明工作天数及每日工资金额，但未注明工人人数，吴永清称计算方法为按建筑行业常理两个大工配一个小工，是与孙解元口头约定，对此孙解元不予认可。吴永清提交的证据不足以证明存在零工，零工工资金额亦无证据证明，故对其主张的零工费部分不予支持。关于本案劳务工资的承担主体问题。贺氏公司、建工公司及孙解元均认可贺氏公司已全部付清工程款，故贺氏公司对实际施工人吴永清不承担责任；孙解元为建工公司项目部经理，建工公司也认可孙解元将该工程人工工资部分承包给吴永清，孙解元的行为是职务行为，该劳务合同对外承担责任的主体是建工公司，故建工公司应当对未支付的28950元人工工资负责。原审判决认定吴永清已收到人工工资884550元，尚有28950元未结清正确，吴永清的上诉理由证据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，2014年5月3日，贺氏公司与建工公司签订工程承包合同，将其商住楼项目施工承包给建工公司，约定工程内容为施工图纸所包括的除装饰工程之外的所有内容，合同总价款为4870000元，孙解元是建工公司负责该项目的项目部经理，为建工公司驻工地负责人，孙解元也以建工公司项目经理的身份在工程完工报告单及完工报量单上签字，建工公司称贺氏公司已付清全部工程款。2014年5月5日，孙解元与吴永清签订承包协议，将贺氏公司商住楼主体工程人工工资承包给吴永清，承包内容为所有施工图纸中的主体工程，包括模板工程、钢筋、砌体及混凝土工程部分，工程价款按建筑面积每平方米225元。吴永清作为实际施工人于2014年5月5日组织工人进场施工，2014年8月31日完工，贺氏公司验收合格，确认工程总量为4060平方米，吴永清承包该项目的人工工资部分的总价款为913500元。经双方对账，孙解元、贺氏公司向钢筋工、砖工、管理人员夏显文、吴永清等支付工资、借款共计711250元，对钢筋工完工单上扣除借支60000元为吴永清支付等事实，与一、二审查明事实一致，予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本案再审围绕以下问题进行了审理。
关于钢筋班组中已结款63300元由谁支付问题
原审中孙解元向法庭提交2014年8月2日“钢筋工完工单”复印件一份，该完工单注明：“已结63300元下欠100000元”，双方对63300元的支付主体有异议，吴永清与孙解元均主张该63300元由自己支付。
本院再审认为，原审中贺氏公司提供的2014年8月2日“钢筋工完工单”，原审中吴永清认为该完工单是叠加复印的，不属一张完整的完工单，不予认可。再审期间，贺氏公司向法庭提交了该完工单的原件，经核，与原审提交的复印件一致，双方当事人对该完工单的真实性予以认可，但吴永清认为，“实际已结63300元”是孙解元后加的，但无证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由其承担不利的后果。“钢筋工完工单”明确注明“实际已结63300元，下欠100000元整”，且有吴永清现场负责人夏显文及吴永清、孙解元的签字，应予认可。原审中吴永清提交吴永洪给其书写的借条与钢筋工完工单中应结的工资数额不吻合，且证人吴永洪与吴永清系近亲属，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，原审在无其他证据予以佐证对该证言不予采信并无不当。关于再审期间吴永清提供的蒋二乾证言，因其证言并不能肯定每次发工资均在场，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条关于“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定，蒋二乾证言不能否定吴永清、孙解元共同签字的书证证明力，故原判对证人证言未予采信并无不当。从完工单形成过程、载明的内容以及吴永清在合同履行期间从孙解元处借支劳务费的事实及该单由孙解元持有的情况判断，吴永清所持“63300元系其支付”的证据不足，其理由也不符合劳务结算的日常经验法则。故原审认定钢筋组劳务费63300元已由孙解元支付，并无不当，应予维持。
关于木工班组中借支110000元由谁支付问题
本院再审认为，原审中孙解元向法庭提交2014年8月2日“木工组完工单”一份，该完工单记载：“实际建筑面积4060平方米，按每平方米60元计算，合计金额243600元。扣除借支110000元，实际结账133600元，此工地工程款已结清，由木工组成员签字拿钱为依据。木工组王传清、胡应桥等6人签字”。从该完工单内容来看，无法得出扣除借支110000元由谁借出。本案再审期间，木工组成员胡应桥出庭作证，该笔借支款由吴永清支出，最后一笔133600元由孙解元支付。木工组组长王传清经公证，出具证言一份，亦证明110000元借支款由吴永清支出，最后一笔工资133600元由孙解元支付，并对完工单为何在孙解元处进行了说明：“因孙解元没有将足够的工钱交付给吴永清，吴永清不愿意从孙解元手中接工钱，所以木工组将完工单交付给了孙解元，领取了余下的133600元”。从上述二人的证言，可证实木工组的110000元借支款由吴永清支付，孙解元在原审中仅提供了完工单，再未提供其他证据证实其向木工组支付过此笔款。孙解元辩称由其支付的理由不能成立，原判认定木工班组借支的110000元属孙解元支付不当，应予纠正。
关于是否存在零工及费用如何支付问题
本院再审认为，吴永清请求支付零工费用，仍是原审观点，再审期间再未提出新的理由及证据。但吴永清在原审中向法庭提交后子河工地计日统计单中有孙解元的签字，应视为在合同之外双方又形成了合意，在该工程中存在零工。吴永清提交总计140.4天后子河工地计日统计单，虽然大工、小工工作天数无法确定，孙解元不认可，但依据签字的计日统计单可以确定零工的施工天数，在大工、小工无法区分情况下，本院认为应依青海省人力资源和社会保障厅青人社函（2014）382号文2014年西宁地区部分工种工资指导价位关于简单体力劳动人员每月平均工资2326元确定为宜，经计算零工140.4天除以30天乘每月平均工资2326元零工费应为10885.68元。原审对其主张的零工费全部不予支持不当，应予纠正。
综上，再审申请人吴永清的部分再审理由成立，原一、二审判决从吴永清总的人工工资中扣除110000元不当，再审予以纠正。吴永清应获得的人工工资共计913500元，减去孙解元、贺氏公司已支付的774550元，加吴永清应获得的零工费10885.68元，其还应获得人工工资149835.68元。原审中贺氏公司、建工公司及孙解元均认可贺氏公司已全部付清工程款，故贺氏公司对实际施工人吴永清不承担责任；孙解元为建工公司项目部经理，建工公司也认可孙解元将该工程人工工资部分承包给吴永清，孙解元的行为是职务行为，该劳务合同对外承担责任的主体是建工公司，故建工公司应当对未支付的149835.68元人工工资负责。因本案对吴永清的诉讼请求支持数额发生变化，故案件受理费亦作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第00292号民事判决;
二、变更青海省西宁市城北区人民法院（2015）北民廿初字第165号民事判决为：青海省建工工程有限公司于判决生效后十五日内向吴永清支付劳务工资149835.68元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5222元，减半收取2611元，由吴永清负担1123元，青海省建工工程有限公司负担1488元。二审案件受理费5222元，吴永清负担2246元，青海省建工工程有限公司负担2976元。
本判决为终审判决。
审判长 文宝
审判员 陈鸿
审判员 曲颖
二〇一六年九月十三日
书记员 郭帅