北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2072号上诉人（原审被告）:保定欣达制冷空调工程有限公司，住所地河北省保定市隆兴中路133号。法定代表人：王英辉，总经理。委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:华盛同泰（北京）环境模拟技术有限公司，住所地北京市昌平区科技园区富康路18号328室。法定代表人：张振，总经理。委托诉讼代理人：吴青江，北京旭坤律师事务所律师。上诉人保定欣达制冷空调工程有限公司（以下简称欣达公司）因与被上诉人华盛同泰（北京）环境模拟技术有限公司（以下简称华盛公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第11112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣达公司上诉请求：一、撤销一审判决,驳回华盛公司一审诉讼请求或者发回重审；二、诉讼费用由华盛公司承担。其主要上诉事实和理由是：一、一审法院对欣达公司提交的重新鉴定申请未予支持，且未说明理由，明显程序错误，剥夺了欣达公司的诉讼权利，进而导致欣达公司实体权利也无从保证。一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下简称中检北京公司）进行鉴定，该鉴定结论不真实，不能反映货物的真实技术指标，该鉴定结论不能作为定案依据，对此，欣达公司委托国家建筑工程质量监督检验中心进行了质量鉴定，完全合格，并以此为证据，向人民法院提出书面重新鉴定申请。一审法院对该重新鉴定申请未进行任何实质处理，判决书中也未表述，剥夺了欣达公司的诉讼权利，程序违法。二、中检北京公司做出的110215090007号《鉴定意见书》不能作为定案依据，理由如下：1、在鉴定提取检材物证时，鉴定机构的人员因缺乏专业知识而与欣达公司技术人员发生口角，在做出鉴定结论后，明显与事实不符，检验的钢板厚度远远大于欣达公司购买材料时的厚度，销售商不可能出售远远大于钢板约定厚度的产品（钢板是按照“张”为单位计价，不是按照重量），欣达公司购买的是厚度0.476mm钢板，实际钢板厚度不可能高于鉴定结论中的数据。2、鉴定人员出庭对鉴定程序、取样过程陈述，其过程明显错误，其在鉴定过程中对货物分离、取样时并非鉴定人员实施，而且对取样的过程不能当庭表述，依据的技术性规范也未向法庭提供，对欣达公司的问题，三名鉴定人员出庭，语无伦次、避重就轻，关键问题法院留待期后书写书面的意见也未向法院提交，钢板与中间聚氨酯材料的分离方式、方法至关重要，如果方法不得当，会造成钢板重而聚氨酯材料表观总密度减少的不真实鉴定结论，法院虽然不是专业机构，但是基本逻辑应当明确，对此问题不予置评明显错误，该鉴定结论错误。3、鉴定人员当庭陈述是从板材中间掏空取样，并未计算该板材的四周聚氨酯形成的硬皮，影响聚氨酯材料的总重量进而影响表观总密度，根据技术规范，表观总密度与表观密度为两种不同的技术指标，在技术规范中明确列明，中间掏空取样明显属于表观密度，该项鉴定结论错误。4、吸水率的问题，表观总密度达到，吸水率必然达到，且在当庭询问鉴定人时，鉴定人员对样品的表面光滑度并没有正面陈述，表面的光滑度直接影响吸水率，该项鉴定结论错误。三、本案属于重复诉讼，双方的买卖合同纠纷一案已在河北省保定市竞秀区人民法院（原河北省保定市新市区人民法院）进行审理，华盛公司均未提出质量问题，双方的通话录音也明确说明板材是美观问题建设方不满意，双方合同正在正常履行过程中，而并非是吸水率、表观总密度存在问题，货物存放两年之久又提质量问题，并且据以解除合同明显错误，属于重复诉讼。四、本案诉争合同不应解除，不应退还货款，鉴定费用不应由欣达公司承担。华盛公司主张解除合同的现有证据不能认定，不应解除合同，鉴定费用亦不应由欣达公司承担。华盛公司针对欣达公司的上诉理由答辩称：不同意欣达公司的上诉请求。理由是：一审法院确定的评估机构是依法确定的，评估的意见客观公正，一审法院依欣达公司的要求责令鉴定人员出庭就有关问题进行了回答，该鉴定意见客观公正，同时一审法院查明的事实清楚，华盛公司同意一审法院判决意见。华盛公司向一审法院起诉请求：欣达公司赔偿华盛公司损失10000元。案件审理过程中，华盛公司将诉讼请求变更为：1、解除双方签订的《彩钢聚氨酯夹芯板购销合同》；2、欣达公司返还华盛公司货款653000元；3、欣达公司支付（2015）新民初字第682号案件的诉讼费2461元、保全费1752.6元、执行费6320元。一审法院认定事实：2014年8月21日，欣达公司（供方）与华盛公司（需方）签订《彩钢聚氨酯夹芯板购销合同》，合同约定的主要内容为：1、100mm厚彩钢硬质聚氨酯夹芯板3205.31平米，单价142元，150mm厚彩钢硬质聚氨酯夹芯板1102.81平米，单价183元，两项合计653000元；2、交货地点：保定欣达厂区，需方自提；3、验收标准：供方对质量负责的条件：彩钢聚氨酯保温板验收要求：面层0.5mm中捷产白灰色彩钢板，芯材聚氨酯表观总密度40±2KG/立方米，自熄性≤7秒，吸水率＜4%，表面压型，并参见《组合冷库用隔热夹芯板》JB/T6527-2006行业标准要求，出厂前在供方所在地对其质量进行现场验收，供方提供合格证、材质单；4、结算方式及期限：签订合同后，需方先支付货款30％作为预付款，计200000元，产品加工完毕验收后，需方在提货前付清全部剩余货款，若分批提货，提货前付清该批货款。协议签订后，华盛公司于2014年8月21日支付200000元、于2014年9月5日支付200000元，欣达公司向华盛公司供应了部分货物，但对于供货的数额双方各执一词：欣达公司主张向华盛公司供应了2050.532平方米的货物，价值291175.54元，并提供了发货单予以证明，华盛公司对于发货单不予认可，认为发货单中并无华盛公司一方人员签字，无法核实真实性；华盛公司主张欣达公司仅供货200平米，且华盛公司明确表示所有已收到货物均已丢失、无法返还。欣达公司另提交其业务员与华盛公司法定代表人张×的电话录音，录音中，欣达公司催促华盛公司提货，华盛公司指出货物存在质量问题，同时，华盛公司法定代表人张×反复提到“我在你那还有10多万货款”。一审法院另查明，2015年，欣达公司向河北省保定市新市区人民法院提起诉讼，要求华盛公司支付本案所涉合同项下的剩余货款253000元，华盛公司以产品存在质量问题为由进行了抗辩，河北省保定市新市区人民法院作出了（2015）新民初字第682号民事判决书，该判决书已经发生法律效力，判决书中并未对涉案货物质量是否合格进行实质认定，仅以华盛公司未提交证据证明货物存在质量问题为由驳回了华盛公司的抗辩。本案一审审理过程中，华盛公司向该院提起了质量鉴定申请，申请对涉案货物是否存在质量问题进行鉴定，该院委托中检北京公司受理该鉴定，中检北京公司以华盛公司尚未提走的夹芯板为鉴定标的物进行鉴定，并作出110215090007号《鉴定意见书》，《鉴定意见书》载明，鉴定标的物的表观总密度及吸水率均不符合要求，鉴定意见为：鉴定标的物夹芯板不符合《彩钢聚氨酯夹芯板购销合同》的约定，也不符合JB/T6527-2006《组合冷库用隔热夹芯板》的要求。欣达公司对该鉴定意见不予认可，并自行委托国家建筑工程质量监督检验中心进行了质量鉴定，该鉴定报告载明的鉴定标的物密度及吸水率均符合合同要求；同时，欣达公司提交了天津市中捷彩涂板材有限公司出具的证明，证明载明，2014年8月22日我公司出售给欣达公司36.615吨彩钢板，产品规格为白灰聚酯漆热镀铝锌，厚度0.476mm、宽度1200mm的彩钢卷板。一审法院认为,一、本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。所谓诉讼标的，即当事人双方争议和法院审判的对象，诉讼标的由诉讼请求和原因事实加以确定。本案中，前诉的诉讼标的是以继续履行合同为由主张给付货款、后诉的诉讼标的是以质量问题为由主张违约责任，故前诉与后诉的诉讼标的不同，且前诉并未对华盛公司提出的质量抗辩进行实质审查，故本案并不构成重复起诉。二、本案所涉合同是否满足解除要件。根据110215090007号《鉴定意见书》，欣达公司供应的货物不符合合同约定，欣达公司对鉴定结论不予认可，并提供了两份书证予以反驳，对此该院认为，《鉴定意见书》所作出的鉴定结论的证明力优于一般书证的证明力，且欣达公司并不能证明书证中载明的标的物与本案所涉标的物存在唯一对应性，故该院对于《鉴定意见书》所作出的鉴定结论予以采信。欣达公司供应的标的物存在质量问题，致使合同目的不能实现，华盛公司有权主张解除合同；华盛公司于2016年4月18日以变更诉讼请求的方式向欣达公司书面提出解除合同，故该院确认合同于2016年4月18日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于已履行的货物数量双方存在争议，对此该院认定如下：根据欣达公司提交的发货单，欣达公司的发货金额为291175.54元，且在双方的通话录音中，华盛公司法定代表人张×反复提到“我在你那还有10多万货款”，结合华盛公司已支付货款40万元的事实，欣达公司提交的发货单与通话录音形成了证据链，但华盛公司对于送货金额并未提供任何证据予以佐证，相比于华盛公司，欣达公司所提交的证据明显处于优势地位，故对于欣达公司的主张该院予以采信。合同解除后，就欣达公司未供货部分，华盛公司有权要求欣达公司退还货款；对于已供货部分，华盛公司亦主张退还货款，对此该院认为，华盛公司明确表示无法将已收到货物予以返还，故合同的履行状况已经客观上无法恢复原状，故对于华盛公司退还该部分货款的主张该院不予支持。华盛公司主张的（2015）新民初字第682号案件的诉讼费、保全费、执行费与本案并无关联，故该院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条之规定，判决：一、确认华盛公司与欣达公司签订的《彩钢聚氨酯夹芯板购销合同》于二○一六年四月十八日解除；二、欣达公司于判决生效后十日内退还华盛公司货款361824.46元；三、驳回华盛公司的其他诉讼请求。本院二审期间，欣达公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、《塑料试样状态调节和试验的标准环境》GB/T2918-1998；2、《泡沫塑料与橡胶线性尺寸的测定》GB/T6342-1996。证明表观总密度和吸水率的测定对环境要求有明确的技术指标要求，并且对于尺寸的测定也有严格的技术要求，均要求多次取样取平均值，一审法院据以定案的《鉴定意见书》并未按照该要求进行操作，且鉴定人员在当庭接受询问时也未说明每次取样的数据，故此，中检北京公司作出的《鉴定意见书》鉴定程序和依据违法，不应该作为定案依据。故欣达公司申请重新鉴定，并向法庭提交重新鉴定申请。华盛公司认为，欣达公司提交的证据1、2不是民事诉讼法意义上的证据，是两份技术规范，对本案的事实和定性没有任何影响。不同意欣达公司的证明主张。本院认为，欣达公司提交的证据是技术规范，不是最高人民法院规定的“新证据”，故本院不予认定。本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。上述事实，并有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。所谓诉讼标的，即当事人双方争议和法院审判的对象，诉讼标的由诉讼请求和原因事实加以确定。本案中，前诉的诉讼标的是以继续履行合同为由主张给付货款、后诉的诉讼标的是以质量问题为由主张违约责任，故前诉与后诉的诉讼标的不同，且前诉并未对华盛公司提出的质量抗辩进行实质审查，故华盛公司的起诉不符合上述司法解释规定的重复起诉的三个条件，本案不构成重复起诉。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”第十八条第一款规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”本案双方均确认，合同标的物是作为冷库墙使用，因此，根据上述法律及司法解释规定、以及标的物的种类、性质、使用等情况，本院认为，双方所签《彩钢聚氨酯夹芯板购销合同》约定的“出厂前在供方所在地对其质量进行现场验收”仅是对货物数量、表面瑕疵的检验。其次，根据标的物的种类和性质，华盛公司不可能在提货时发现诸如表观总密度、吸水率等隐蔽瑕疵，只能通过安装、使用才能发现。而双方签订的合同未规定对隐蔽瑕疵的检验期间，故本案依据合同法第一百五十八条的规定，对隐蔽瑕疵的检验期间确定为两年。华盛公司于2015年6月，以欣达公司所供货物存在质量问题，向欣达公司提起本案诉讼，要求解除合同、返还货款并赔偿损失，未超过合同法规定的对隐蔽瑕疵的两年检验期间。在一审审理中，鉴定机构所做鉴定标的物取材为存放于欣达公司内的华盛公司未提走的货物，并依据相关标准，出具了《鉴定意见书》，鉴定结论为鉴定标的物的表观总密度及吸水率均不符合要求，欣达公司不予认可，但其所依据的事实及理由不足以推翻鉴定结论。综上所述，欣达公司上诉理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10435元，由保定欣达制冷空调工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张辉审判员  邵普审判员  刘慧二〇一七年五月十八日书记员  万晶