浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）嘉民二初字第67号原告：浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司。住所地：嘉兴市吉水路**号。法定代表人：张翼，该公司总经理。委托代理人（特别授权）：崔明刚，浙江开发律师事务所律师。被告：民丰特种纸股份有限公司。住所地：嘉兴市甪里街**号。法定代表人：盛军，该公司总经理。委托代理人（特别授权）：刘国强、何玉平，上海恒泰律师事务所律师。被告：吕士林，系嘉兴市德丰开发投资有限公司董事长。委托代理人（特别授权）：刘国强、何玉平，上海恒泰律师事务所律师。被告：商人龙，系嘉兴市德丰开发投资有限公司董事、总经理。委托代理人（特别授权）：刘国强、何玉平，上海恒泰律师事务所律师。第三人：嘉兴工业园区投资开发有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥乡政府大院内*号楼***室。法定代表人：张善根，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：徐海明，上海乐邦律师事务所律师。第三人：嘉兴市德丰开发投资有限公司。住所地：嘉兴市甪里街70号(民丰特种纸股份有限公司大院内)。法定代表人：吕士林，该公司董事长。原告浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司(以下简称“同创公司”)诉被告民丰特种纸股份有限公司(以下简称“民丰公司”)、吕士林、商人龙及第三人嘉兴市德丰开发投资有限公司(以下简称“德丰公司”)关于公司控股股东、实际控制人、董事损害公司利益赔偿纠纷一案，同创公司于2008年9月19日向本院提起诉讼。本院于2008年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并根据嘉兴工业园区投资开发有限公司(以下简称“开发公司”)的申请，依法追加其为本案第三人参加诉讼。本院于2008年11月13日进行了公开开庭，德丰公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响案件的审理。其余各方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同创公司起诉称：民丰公司违反公司法及公司章程规定，滥用股东权利，所投资热电项目及一号原料仓库、热敏纸等项目与德丰公司经营无任何关联，完全是为民丰公司生产所需的配套设施，尤其是在省经贸委和省国土厅正式批复和下达用地指标之前，对外支付了1916.2万元电厂设备定金。吕士林、商人龙亦违反公司法及公司章程规定，擅自决定与德丰公司无关的重大经营事项，同时在决定公司经营及投资计划等重大事项中，未召开股东会及董事会。三被告的行为给德丰公司及其他股东利益造成重大损失，根据民法通则、公司法及民事诉讼法的相关规定，请求判令三被告赔偿德丰公司损失9880688.8l元、应得利益损失4641624元，合计14522312.81元，并承担本案全部诉讼费用。民丰公司、吕士林、商人龙答辩称：一、民丰公司不存在滥用股东权利侵害德丰公司利益的行为。德丰公司的投资决策都是经过政府相关部门的批复，没有违反法律法规和公司章程的规定，也没有超出公司的经营范围；德丰公司章程对决策程序没有明确规定，属于公司内部制度不完善，但公司的投资决策符合公司设立时的宗旨；德丰公司的其他股东也负有必须的注意义务，对公司的决议情况应当知晓，但同创公司、开发公司怠于行使自己的权利，并未作出明确的反对决定。二、吕士林、商人龙作为德丰公司董事在进行投资经营判断时为善意且无过失。公司亏损是因政府宏观调控的影响，纯属商业风险，董事所作出的决定，出发点是为了公司的利益，经营判断失误在公司经营过程中无法避免，要求董事承担责任是不公平的。三、根据公司法的资本确定、资本不变、资本维持三原则，同创公司以出资额为本金按银行贷款利率计算得出的可得利益损失，于法无据。四、公司法不具有溯及既往的效力，公司法实施前发生的民事行为或事件，应当适用当时的法律法规和司法解释，同创公司的起诉于法无据。请求驳回同创公司的诉讼请求。开发公司陈述称：一、向政府相关部门报批项目都是以民丰公司而不是德丰公司的名义，德丰公司的损失完全是由作出决策的三被告造成，应由三被告承担相应的责任；二、即使政府相关部门许可立项，也必须召开董事会或股东会形成决议，而德丰公司的实际经营人擅自决定重大投资项目，应承担由此造成的损失。同意同创公司的诉讼请求以及相关的事实与理由。德丰公司未进行陈述或答辩。同创公司为证明自己的主张举证如下：一、民丰公司基本情况表、吕士林身份情况证明、商人龙身份情况证明，证明三被告主体及身份情况。二、德丰公司营业执照、德丰公司基本情况表、德丰公司章程、德丰公司验资报告、出资凭证、德丰公司董事经理监事会成员表、总经理聘任书，证明德丰公司各股东的出资及高管人员的情况。三、2002年3月12日股东会决议及董事会决议、2003年11月6日股东会决议及章程修正案、2003年11月27日股东会决议及章程修正案、2006年11月24日调整董事通知、2006年12月18日董事会议程表、2006年12月18日拟通过的股东会决议及清算公告，证明三被告未按公司法、公司章程的规定就重大经营事项召开过股东会或董事会。四、德丰公司截止2006年11月30日资产状况、2008年5月7日德丰公司专项审计报告、省经贸委浙经贸能源（2004）636号文件、省国土厅浙土资预（2005）2304号文件，证明德丰公司亏损状况及造成亏损的原因在于三被告。热电联产项目无论从其实施用途和投资规模，都跟德丰公司没有关联性，德丰公司的全部注册资金只有2000万元，即使该项目属于德丰公司的经营内容，但对此种达到注册资金近十倍的重大投资，必须得到股东会、董事会的同意。五、同创公司发给民丰公司的律师函、民丰公司律师回函、同创公司发给德丰公司监事陈建群的律师函及交寄凭证、同创公司发给民丰公司的律师函及交寄凭证，证明同创公司主张权利的情况。三被告对同创公司提供的证据质证如下：一、没有异议；二、没有异议；三、2006年12月18日拟通过的股东会决议及清算公告，上面没有盖章，对其真实性不予认可，且不能证明同创公司的主张，同创公司认为德丰公司没有就重大经营事项召开股东会、董事会，应当承担举证责任；对其余证据的真实性没有异议，但不能证明同创公司的主张。四、德丰公司截止2006年11月30日资产状况、2008年5月7日德丰公司专项审计报告，对其真实性没有异议，但只能证明公司的亏损状况，不能证明公司的亏损原因；省经贸委浙经贸能源（2004）636号文件、省国土厅浙土资预（2005）2304号文件，系复印件，对其真实性不予认可。五、邮件详情单，只是注明了名称，但所寄内容不清楚；民丰公司律师回函，对其真实性予以认可，但关联性不予认可，民丰公司仅就清算的后续问题进行商议，没有提到前期责任划分问题。开发公司对同创公司提供的证据均无异议。三被告为证明自己的主张举证如下：一、市经贸委及秀城区政府嘉经贸投资（2002）382号文件、市经贸委嘉经贸能源（2003）294号文件、省经贸委浙经贸能源（2003）1214号文件，证明德丰科技工业园开发有限公司是民丰高科技工业园的项目运作公司，对工业园区的热电、热敏纸等工业项目进行开发，并享受政府相关优惠政策。二、收寄挂号函件登记清单，证明德丰公司每年都将经营状况报告送达给股东，履行了勤勉尽责的通知义务。三、2008年临时股东会会议记录，证明德丰公司全体股东同意聘请会计师事务所对公司进行审计。同创公司对三被告提供的证据质证如下：一、对其真实性没有异议，但无法证明三被告的主张。文件是给德丰工业园一个初步规划的批复，并不能说明在重大经营方面的立项可以不通过股东会、董事会。德丰公司根本没有该经营项目，其实是民丰公司的经营项目，无法证明与德丰公司有关。二、对其真实性不予认可，所寄内容不清楚。三、如有原件，予以认可。开发公司同意同创公司对三被告所提供证据的质证意见。开发公司举证如下：工商登记材料，证明其主体变更情况。同创公司及三被告对开发公司提供的证据没有异议。本院对上述证据认证如下：同创公司提供的证据一、二，开发公司及三被告没有异议，予以认定。证据三，其中2006年12月18日拟通过的股东会决议加盖了民丰公司公章，可以证明民丰公司2006年12月18日召集股东会讨论三项议程，但最终未能形成决议的情况；清算公告未加盖公章，不予认定；三被告对其余证据的真实性没有异议，对证据所载明的内容予以认定。证据四，德丰公司截止2006年11月30日资产状况、2008年5月7日德丰公司专项审计报告，三被告对其真实性没有异议，可以证明德丰公司的亏损状况；省经贸委浙经贸能源（2004）636号文件、省国土厅浙土资预（2005）2304号文件，系复印件，不予认定。证据五，同创公司发给民丰公司的律师函、同创公司发给德丰公司监事陈建群的律师函与交寄凭证、民丰公司律师回函相互印证，可以证明同创公司向民丰公司主张权利及要求德丰公司监事陈建群主张权利的情况。三被告提供的证据一，同创公司及开发公司对其真实性没有异议，可以证明民丰高科技工业园及配套热电项目获得批复并通过德丰公司运作的事实。证据二，该登记清单来源及所寄函件内容不明，不予认定。三、该委托审计的股东会决议与同创公司提供的专项审计报告相互印证，可予认定。开发公司提供的证据，同创公司及三被告没有异议，予以认定。本院经审理查明：2002年3月18日，原告同创公司、被告民丰公司及嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公司三方共同出资成立嘉兴市德丰科技工业园开发有限公司，注册资本2000万元，其中民丰公司出资980万元占总股本的49％，同创公司出资600万元占总股本的30％，嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公司出资420万元占总股本的21％。公司成立后，通过了股东会决议，制订了公司章程，选举了被告吕士林、商人龙等组成的董事会，由吕士林担任董事长，陈建群担任监事，聘任商人龙为总经理。此后又通过章程修正案，将公司名称变更为第三人德丰公司，经营范围由原来的“嘉兴市秀城区大桥镇德丰科技工业园的开发与经营管理（涉及许可证的须凭有效许可证经营）”变更为“投资开发，兴办实业”。2003年11月28日，德丰公司经嘉兴市工商行政管理局核准。2004年1月2日，嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公司变更名称为“嘉兴市秀城基础设施投资有限公司”，2004年12月30日又变更为“嘉兴市秀城投资开发有限公司”，2006年8月3日再变更为第三人开发公司。2003年8月，三被告在未召开股东会、董事会的情况下，上报总投资近2亿元的热电项目，通过德丰公司进行运作，并对外支付了1916.2万元电厂设备定金。与此同时，与之配套的给水、码头、道路也进入前期建设阶段。2005年12月，民丰公司支付了300万元电厂土地定金。2006年8月，因民丰公司未按规定付清土地款，土地管理部门通知民丰公司退回土地定金，并取消了热电项目用地指标，该热电项目停止。此外，三被告还决定开工了一号原料仓库及热敏纸项目。2006年11月24日，民丰公司书面通知同创公司，吕士林、商人龙不再担任德丰公司董事，委派盛军、沈志荣担任德丰公司董事。2006年12月18日，应民丰公司要求，德丰公司召开股东会，议程为选举新董事、通报经营状况、讨论解决对策及对公司进行清算注销等事宜，最终因意见不一致未形成决议。经委托浙江东方会计师事务所有限公司嘉兴分所进行专项审计，该所于2008年5月7日出具专项审计报告显示，德丰公司至2008年4月30日亏损额为9880688.81元。2008年8月19日，同创公司向德丰公司监事陈建群发出律师函，认为德丰公司出现的巨额亏损系由民丰公司及其委派的董事、高级管理人员违反公司法及公司章程造成，要求陈建群履行监事义务，对民丰公司及其委派的董事、高级管理人员提起赔偿之诉，但陈建群收到请求后未提起诉讼。为此，同创公司于2008年9月19日自行向本院起诉。本院认为：本案为股东代表诉讼，公司法实施前的法律法规和司法解释对此没有明确规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条的规定，可参照适用公司法的有关规定。同创公司认为德丰公司出现的巨额亏损系由民丰公司及其委派的董事、高级管理人员违反公司法及公司章程造成，故向德丰公司监事陈建群发函要求提起赔偿之诉，在陈建群收到请求之日起三十日内未提起诉讼的情况下，根据公司法第一百五十二条的规定，同创公司有权以自己的名义直接提起诉讼。公司法第二十条第一款规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；第二款规定：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百五十条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案的争议焦点在于：三被告是否应当对德丰公司的亏损承担赔偿责任。首先，三被告作为德丰公司的控股股东、董事及高级管理人员，利用对公司的实际控制地位，在未召开股东会、董事会的情况下，擅自决定总投资达注册资本近十倍的热电及其配套项目、一号原料仓库及热敏纸项目，对由此造成的损失应当承担赔偿责任。德丰公司章程第十七条第（一）项、第二十三条第（一）、（二）项规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划，董事会执行股东会的决议，决定公司的经营计划和投资方案。公司法第三十八条第（一）项、第四十七条第（二）、（三）项也有同样的规定。德丰公司的投资决策虽报政府相关部门批准，但该投资决策本身应当按照公司法及公司章程的规定经股东会、董事会决议，投资项目的合法性并不能免除决策者在公司内部应当承担的责任，至于其是否存在损害公司及其他股东利益的主观恶意，并不影响其滥用股东权利的认定。在经营过程中决策失误是在所难免的，根据风险和收益对等原则，其后果一般也应当由公司而不是由决策者承担，但前提是决策者在履行职责时未违反法律、行政法规和公司章程的规定。德丰公司章程明确规定经营计划和投资方案由股东会、董事会决定和执行，总经理组织实施并负责拟订公司的基本管理制度，在公司未专门制定经营决策程序的情况下，三被告在具体操作时更应当尽到勤勉、谨慎的义务，对涉及如此重大的投资项目，应当严格按照公司法和公司章程的规定，交由股东会、董事会讨论决定。三被告认为其投资决策经过股东讨论，没有提供证据证实，而在同创公司提供的股东会、董事会决议中，均未提及上述投资项目。其次，同创公司及开发公司作为德丰公司的股东，与其委派的董事也没有尽到勤勉、注意的义务。德丰公司章程第十四条第（三）项、第十八条规定，股东有权查阅有关会议记录和公司财务会计报告；股东会会议一年召开一次，当公司出现重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东，可提议召开临时会议。公司法第三十四条第一款、第四十条也有类似规定。同创公司及开发公司在德丰公司成立时均委派了董事，也参加过股东会、董事会，作为股东应当主动了解公司的经营状况，对经营事项的合理性进行审查，而德丰公司从2002年起即开始对热电项目进行投资，配套项目进入前期建设阶段，同创公司及开发公司对此情况应当是明知的，但在此后数年时间里从未对公司经营活动提出质疑，也未要求召开临时股东会，采取了消极放任的态度，对公司造成巨额亏损也存在一定过失，可以相应减轻三被告的赔偿责任。最后，关于赔偿金额的确定。各方当事人对浙江东方会计师事务所有限公司嘉兴分所出具的专项审计报告一致认可，该报告显示至2008年4月30日德丰公司亏损达9880688.81元。其中除116409.71元系日常经营亏损外，其余均是与热电及其配套项目、一号原料仓库及热敏纸项目相关的亏损，三被告对此应承担赔偿责任。如上所述，鉴于同创公司及开发公司也存在一定过失，可以适当减轻三被告的责任，本院酌情确定三被告对德丰公司的赔偿金额为850万元。至于同创公司要求三被告赔偿德丰公司应得利益损失，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：一、被告民丰特种纸股份有限公司、吕士林、商人龙于本判决生效之日起十日内赔偿第三人嘉兴市德丰开发投资有限公司损失850万元；二、驳回原告浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108934元、财产保全费5000元，合计113934元，由浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司负担47248元，民丰特种纸股份有限公司、吕士林、商人龙负担66686元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式六份，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，具体金额依照《诉讼费交纳办法》第十七条之规定，按上诉人上诉请求数额确定，汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号为398000101040006575515001，开户银行为农业银行西湖支行。逾期不交按自动放弃上诉处理。）审 判 长  刘 春审 判 员  章 能代理审判员  祖国宏二〇〇九年五月十三日书 记 员  朱 悦