山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再346号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：聊城东岳机械配件有限公司（原聊城东岳建筑材料有限公司)，住所地聊城市东昌府区张炉集镇毡张村。
法定代表人：张林忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王之富，男，汉族，1949年4月1日出生，住聊城市经济开发区。该公司股东。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：山东金柱集团有限公司（原山东聊建金柱建设集团有限公司），住所地聊城市金鼎商厦。
法定代表人：兹留柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘明国，男，1964年8月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区，该公司员工。
委托诉讼代理人：郝广忠，男，汉族，1977年6月30日出生，住聊城市，该公司法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：聊城市三叶绿色食品有限公司，住所地聊城市东昌府区凤凰工业园聊位路西纬1路西首。
法定代表人：戴怀民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余长青，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：聊城市工业设备安装公司建筑工程处。
申诉人聊城东岳机械配件有限公司（以下简称东岳公司）因与被申诉人山东金柱集团有限公司（以下简称金柱公司）、聊城市三叶绿色食品有限公司（以下简称三叶公司）、聊城市工业设备安装公司建筑工程处（以下简称建筑工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服聊城市中级人民法院（2014）聊民再终字第21号民事判决，向聊城市人民检察院申请监督，聊城市人民检察院提请山东省人民检察院抗诉，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监［2015］37000000264号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）鲁民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员孙玲、董梅出庭。申诉人东岳公司的委托诉讼代理人王之富，被申诉人金柱公司的委托诉讼代理人刘明国、郝广忠，被申诉人三叶公司的委托诉讼代理人余长青到庭参加诉讼。被申诉人建筑工程处经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，聊城市中级人民法院的再审判决将计算逾期付款违约金的起始日期确定为2010年2月10日，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金计算依据在于合同双方的约定，因而违约金的计算应以合同约定当事人意思为基础。东岳公司和金柱公司的合同约定：验收合格付到总价款75%，余款25%作为质保金，180天内付清，违约责任为不按约定付款，每超期一天按逾期总额的千分之三付给违约金，合同中违约金支付的条件、标准均为明确，东岳公司诉讼中要求自2007年2月7日起，按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，属于对自己权益的处分，而法院判决对东岳公司关于违约金计算起始日期的诉求未予支持。将违约金计算起始日期确定为2010年2月10日，即三叶公司最后一次支付工程款的日期，该认定缺乏合同基础和法律依据。
东岳公司称，请求从2007年2月7日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款违约金。事实和理由同意抗诉机关的抗诉意见。
金柱公司辩称，违约金的支付时间应当按照2010年2月10日最后一次付款时间确定，因为在该时间之后才能确定所欠的工程款本金为39630元。本案欠款逾期付款违约金的起算时间应自2010年2月10日起算。
三叶公司辩称，抗诉书中并没有对三叶公司应否承担责任提出抗诉，三叶公司不应承担责任。
东岳公司向一审法院起诉请求：请求判令金柱公司和三叶公司偿还工程款39630元、质保金10000元、支付违约金81293.94元（从2007年2月3日起至2012年5月3日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），合计为130923.94元。
一审法院认定事实：2005年8月13日，东岳公司与建筑工程处项目部经理高洪军、李继伟就三叶公司商办综合楼安装施工轻质隔墙板工程签订了《隔墙板（块）安装工程承包合同》，合同加盖“山东聊建金柱建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”字样。合同约定合同的标的为隔墙体（块）的制作和现场安装。安装的工程量按最终实际发生的面积进行结算，价款为每平方米68元。付款方式为验收合格付至总价款的75%，余款25%，作为质保金，180天内付清。工期为2005年8月13日至2005年9月20日。违约责任为不按约定付款，每超期一天按照逾期总额的千分之三付给违约金，该条款为手写添加。2005年11月4日王立申出具证明材料内容为：东岳公司施工隔墙板制作与安装工程已经完工并验收合格。2007年2月3日常玉洪出具内容为“三叶商办楼李继伟部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款24470元”的证明材料。2007年2月7日高洪军出具内容为“三叶商办楼李继伟部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款35160元”的证明材料。在李继伟、高洪军出具证明后，三叶公司分别于2007年2月12日、2010年2月10日各付款10000元，尚欠工程款39630元。三叶公司于2006年2月16日出具的担保书内容为：“如施工单位未及时按合同拨付合同款，三叶公司在下次拨款时直接扣除，拨付东岳建材公司。”三叶公司称拨款行为并未发生，所谓担保书实质并不具有担保的意义。2005年1月18日，建筑工程处与金柱公司签订了关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，约定金柱公司将全部土建工程交由建筑工程处施工，其中包括东岳公司所施工的工程。建筑工程处系独立法人且有土木工程建筑施工资质。
一审法院认为，本案中，东岳公司所认可的完工时间为2005年11月4日，三叶公司出具担保书的时间为2006年2月16日，常玉洪、高洪军出具证明的时间为2007年2月3日、2月7日。三叶公司拨款时间为2007年2月12日、2010年2月10日，最后一次付款距主张权利未超过2年，东岳公司请求未超过诉讼时效。建筑工程处与金柱公司签订的关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，可以证明金柱公司已将全部土建工程交由建筑工程处施工，其中包括东岳公司所施工的工程。建筑工程处系独立法人且有土木工程建筑施工资质，故建筑工程处与金柱公司之间的合同为有效合同。李继伟、高洪军属于建筑工程处项目部经理，其与东岳公司签订合同的行为系职务行为。综观东岳公司所提交的证据无法证实其与金柱公司存在合同关系，故本案履行合同义务的主体应为建筑工程处。三叶公司出具的担保书，只是承诺在下次拨款时直接扣除拨付给东岳公司，没有任何担保的内容，不是法律意义上的担保合同，故三叶公司对履行合同义务不承担担保责任。工程款39630元可予认定，东岳公司所主张的质保金10000元合同未有明确约定，对违约金合同中为手写添加，建筑工程处亦不认可，质保金无法认定，违约条款未约定，故东岳公司的损失只能自最后一次付款之日起按中国人民银行同期同类借款利率计算。一审法院判决：一、被告聊城市工业设备安装公司建筑工程处于判决生效后七日内支付原告聊城东岳机械配件有限公司工程款39630元并赔偿损失（以39630元为本金自2010年2月10日起按中国人民银行同期同类借款利率计付）。二、驳回原告聊城东岳机械配件有限公司要求被告山东金柱集团有限公司、聊城市三叶绿色食品有限公司、聊城市工业设备安装公司建筑工程处支付质保金10000元、违约金81293.94元之诉讼请求。案件受理费3622元，由原告聊城东岳机械配件有限公司承担2832元，被告聊城市工业设备安装公司建筑工程处承担790元。
东岳公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院查明事实后，撤销一审判决，依法改判由金柱公司承担付款责任，三叶公司承担连带付款责任，支持东岳公司主张违约金的诉讼请求。
二审法院认定事实：同一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，东岳公司称其与金柱公司签订了《隔墙板（块）安装工程承包合同》，并经过了备案。但是该承包合同上签字的是李继伟和高洪军，合同上盖的不是金柱公司公章或合同章，而是“山东聊建金柱建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”，金柱公司称没有在三叶公司商住楼施工过程中刻过项目部和资料章，该资料专用章的真实性无法认定。建筑工程处提交的已发生法律效力的（2009）聊东民一初字第1128号民事判决书、（2009）聊东商初字第778号民事调解书可以证明李继伟和高洪军均是建筑工程处项目部经理。东岳公司不能提供证据证明李继伟和高洪军是代表金柱公司签订承包合同。因此，东岳公司虽称该承包合同已在节能办备案，但是不能以此证明东岳公司是与金柱公司签订的承包合同。东岳公司要求金柱公司偿还剩余工程款的上诉理由不能成立。因为有关违约金的内容是在承包合同第二页下方空白处手写添加，该项内容是对甲方的义务设定，但甲方代表李继伟和高洪军没有在该内容上按捺手印确认，东岳公司也没有证据证明李继伟和高洪军认可该添加的内容。因此，一审法院没有支持东岳公司要求违约金的诉求并无不当。关于三叶公司是否应承担担保责任的问题。三叶公司出具的虽名为担保书，但只是承诺在下次拨款时直接扣除拨付给东岳公司，没有任何担保的内容，不是法律意义上的担保合同。即使三叶公司没有按照承诺将工程款直接扣下拨付给东岳公司，东岳公司也不能要求三叶公司承担连带付款责任。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2082元，由聊城东岳机械配件有限公司负担。
东岳公司的再审请求：请求撤销二审判决，改判由金柱公司承担还款及违约责任，并由三叶公司承担连带责任。
二审法院再审认定事实：2005年8月13日，东岳公司（承包方，简称乙方）与金柱公司（发包方，简称甲方）就三叶公司商办综合楼工程隔墙工程签订了《隔墙板（块）安装工程承包合同》，该合同载明的主要条款为：承包内容为隔墙体（块）的制作和现场安装；工程量按最终实际发生面积进行结算，工程价款为每平方米68元；付款方式为首批材料到现场，付到工程总价款的20%，工程安装完（能计算出实际工程量）时付到总价款的60%，验收合格付至总价款的75%，剩余25%作为质量保证金，质保金180天内付清；工程工期为2005年8月13日至2005年9月20日；甲方如未按规定期向乙方付款，每延期一天应按延期总额的3‰付给乙方违约金。该合同由李继伟、高洪军代表甲方签字确认，并加盖了“山东聊建金柱建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”。2005年8月16日，合同方按要求在聊城市新型建材革新与建筑节能办公室备案。2005年11月4日王立申出具书面证明：轻质隔墙板工程经验收合格完工。2007年2月3日常玉洪出具内容为“三叶商办楼李继伟部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款24470元”的书面证明。同年2月7日高洪军出具内容为“三叶商办楼高洪军部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款叁万伍仟壹佰陆拾元整。”的证明材料。此后，三叶公司分别于2007年2月12日、2010年2月10日分别代付款10000元，尚欠工程款39630元。三叶公司曾于2006年2月16日向东岳公司出具担保书一份，内容为：“关于三叶公司商办楼轻质墙板墙，由东岳建材公司负责安装施工，施工期限与质量按原施工单位与东岳建材公司所签订合同为准（项目经理李继伟、高洪军）如果施工单位未及时按合同付款，三叶公司在下次拨款时直接扣除，拨付东岳建材公司。”诉讼中，东岳公司依据上述“担保书”要求三叶公司承担连带还款责任，除此之外，未能提供其他证据予以佐证。
另查明，在原一、二审诉讼中，关于三叶公司商办楼的全部土建工程，金柱公司称系由建筑工程处具体负责管理施工，双方于2005年1月18日签订了关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，根据该协议，东岳公司所施工的工程与金柱公司无关。三叶公司在诉讼中确认是同金柱公司进行的工程款结算，并已结算完毕。再审时，给予金柱公司和三叶公司合理的举证期限，要求二者均提供关于三叶公司商办综合楼的建筑工程施工合同及工程款是否结清的相关证据，并释明逾期举证的法律后果。在举证期限内，两公司均未向法院提供相关证据。
诉讼中，东岳公司对《隔墙板（块）安装工程承包合同》中约定的付款“每延期一天应按延期总额的3‰付给乙方违约金”提出变更意见，即要求金柱公司按中国人民银行基本贷款利率的四倍给付逾期付款违约金。
二审法院再审认为，本案的焦点问题为：一、金柱公司是否为本案所涉工程款的付款主体。二、东岳公司主张的工程款、质保金及违约金应否得到支持。三、三叶公司应否承担连带还款责任。
一、关于本案责任主体的认定问题。对于金柱公司作为总承包方承建三叶公司商办综合楼工程，金柱公司与三叶公司均予确认，且三叶公司在诉讼中一直认可是同金柱公司进行的工程款结算，并已结算完毕。综合现有证据情况，东岳公司提供的《隔墙板（块）安装工程承包合同》等证据能够证实，金柱公司作为三叶公司商办综合楼工程的承包方，以该公司的名义与东岳公司签订了上述承包合同，并按要求在聊城市新型建材革新与建筑节能办公室备案。金柱公司虽辩称三叶公司商办综合楼工程实际由建筑工程处具体负责管理施工，以此否认其与东岳公司所承包工程有直接的合同关系，但在指定举证期间内未能提供充分证据予以证明，对此应当承担举证不利的法律后果。据此，东岳公司要求金柱公司承担工程款支付责任，应予支持。
二、关于本案工程款项等数额的认定问题。诉讼中，东岳公司主张发包方尚未支付的工程款项为39630元，事实清楚，应予确认。对于东岳公司要求返还的10000元质保金，因其未能提供有效证据予以证明，不予认定。对于东岳公司主张的逾期付款违约金，原一、二审因系手写添加条款未予确认；再审认为，东岳公司所持合同中的违约条款虽系手写添加，所载内容也明显不利于出现违约的工程款付款方，但在诉讼中金柱公司方既未提供自己所持有的合同进行反驳，也无任何拒绝提供的理由，根据举证规则的规定，可以推定手写添加的违约责任条款并非东岳公司一方私自添加，对该条款的合法效力应予确认。但该违约条款对逾期违约付款起始日期的约定并不清晰明确，结合上述合同的整体内容及已查明的事实，违约金的起算日期确定为2010年2月10日（即诉前下欠工程款最后确定之日）为宜。东岳公司对违约金的计算方式自愿在原合同基础上作出下调，不违背法律的相关规定，应予认可。据此，东岳公司主张的工程款及违约金的合理合法部分，予以支持。
三、关于三叶公司应否承担连带还款责任的问题。三叶公司出具的“担保书”仅从内容看尚不具备担保合同的效力，东岳公司据此主张三叶公司承担担保责任，无事实和法律依据，原一、二审对此分析认定理由充分，应予确认。
综上所述，原审判决对本案责任主体的认定有误，对违约条款的认定不当，再审予以纠正。东岳公司的再审理由部分成立，再审予以采纳，对其合理合法的诉讼请求，再审予以支持。该院判决：一、撤销聊城市中级人民法院（2013）聊民一终字第506号民事判决及聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第3046号民事判决；二、被申请人山东金柱集团有限公司于判决生效后七日内支付申请再审人聊城东岳机械配件有限公司工程款39630元并支付相应违约金（以39630元为基数自2010年2月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）；三、驳回申请再审人聊城东岳机械配件有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3872元，山东金柱集团有限公司承担2323元，聊城东岳机械配件有限公司承担1549元；二审案件受理费2082元，山东金柱集团有限公司承担1249元，聊城东岳机械配件有限公司承担833元。
本院再审期间，东岳公司变更计算违约金的起始日期为2007年2月7日。
本院再审查明的其他事实与原再审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是本案工程逾期付款违约金的起始日期如何确定。
第一，关于合同中约定的逾期付款违约金的支付条件是否明确。依据本案查明的事实，《隔墙板（块）安装工程承包合同》约定：工程验收合格付至总价款的75%，剩余25%作为质量保证金，质保金180天内付清；同时约定：甲方如未按规定期向乙方付款，每延期一天应按延期总额的3‰付给乙方违约金。从合同约定的内容看，金柱公司应当在工程竣工验收之日起180天内付清全部工程款，即从工程竣工之日起满180天之后的次日起为计算违约金的起始日期，合同中约定的违约金的支付条件，计算标准明确，原审认定合同中违约条款对逾期付款违约金的起始日期约定不清晰明确，并将逾期付款违约金的起算时间确定为2010年2月10日三叶公司最后一次代付款之日缺乏事实依据，亦不符合双方合同的约定。
第二，关于支付逾期付款违约金起始日期的确定。合同约定的工程竣工日期为2005年9月20日，本院庭审期间金柱公司辩称，工程是2007年竣工验收的，但其未提供相应的证据证实。因此，应当按照合同中约定的竣工日期起算180天之后的次日为计算逾期付款违约金的起始日期，诉讼中东岳公司自愿将计算逾期付款违约金的起始日期延后至2007年2月7日，并对违约金的计算方式自愿在原合同基础上作出下调，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，属于对自己权益的处分，不违反法律规定，本院依法予以认可。
综上所述，原审认定金柱公司与东岳公司签订的《隔墙板（块）安装工程承包合同》合法有效，并判令金柱公司支付东岳公司工程欠款39630元并支付相应的违约金正确，本院依法予以维持。但对计算逾期付款违约金的起始日期认定有误，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持聊城市中级人民法院（2014）聊民再终字第21号民事判决第一、三项以及诉讼费的承担部分；
二、变更聊城市中级人民法院（2014）聊民再终字第21号民事判决第二项为山东金柱集团有限公司于本判决生效后七日内支付聊城东岳机械配件有限公司工程款39630元并支付相应违约金（以59630元为基数，自2007年2月7日起至2007年2月11日；以49630元为基数，自2007年2月12日起至2010年2月9日；以39630元为基数，自2010年2月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 杜 磊
代理审判员 柴家祥
二〇一六年十二月六日
书 记 员 郭雪志