广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终440号
上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司清远分公司，地址：清远市清城区。
负责人：陈卓。
委托代理人：刘依强，广东敏锐律师事务所律师。
委托代理人：潘美婷，广东敏锐律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘榕泉，男，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：黄卫国、方思华，均为广东明典律师事务所律师。
原审第三人：清远市奥园置业有限公司，地址：清远市清城区。
法定代表人：郭梓宁。
委托代理人：潘立林，公司员工。
上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司（以下简称“清远中奥公司”）因与上诉人刘榕泉、原审第三人清远市奥园置业有限公司（以下简称“奥园公司”）物业服务合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，奥园公司系清远奥园（项目）的开发商，刘榕泉系清远市清城区东城莲发居委会环校路1号清远奥园帕堤欧东三街xx幢房屋的业主。2010年12月18日，奥园公司（甲方）与广东中奥物业管理有限公司（乙方）签订了《清远奥园前期物业服务合同》，选聘广东中奥物业管理有限公司对清远奥园提供前期物业管理服务。为方便工作需要，经与奥因公司协商并征得其同意，广东中奥物业管理有限公司将清远奥园小区的物业管理事务交由分公司清远中奥公司负责（包括日常的物业管理服务、物管费的收取、水电费的代收代缴等，并有权以分公司名义与业主签订《前期物业管理协议》以及行使物管费的追索权），并于2011年1月1日出具了书面《管理委托书》。上述合同及委托书签订后，清远中奥公司依约对清远奥园实施了物业管理。
2010年12月30日，刘榕泉收楼，亦于当日签字确认了《前期物业服务协议》，该协议第四条约定：“物管费自收楼通知书上载明的收楼之日起计算，交费周期为每6个月一次，预交时间为第6个月的15日前，以此类推，并按照下列标准收取1、别墅以建筑面积计算每平方米2.5元／月；2、花园按面积计算每平方米0.5元／月。若业主未按上述约定时间和标准缴纳物管费，则从逾期之日起按欠缴金额的每日千分之二计算滞纳金；若连续三个月未交纳物管费，清远中奥公司将采取法律诉讼方式追缴物业费及滞纳金，由此产生的其他费用如（诉讼费、律师费等）由业主承担”。庭审中，清远中奥公司认可刘榕泉已按照《前期物业服务协议》约定的标准向其足额缴纳了2011年3月31日之前的物业管理费，刘榕泉提出双方协议约定的滞纳金计算标准过高。刘榕泉的房屋建筑面积共208.54平方米，所占花园面积共107平方米，每月应缴物业管理费574.9元（208.54×2.5＋107×0.5）。后刘榕泉自2011年4月1日起未依约向清远中奥公司支付物业管理费，清远中奥公司遂于2015年7月22日向原审法院起诉，并提出上述诉讼请求。
另查明，清远中奥公司系广东中奥物业管理有限公司的分公司，营业执照上登记的成立日期为2011年1月30日，经营范围包括物业管理服务等。清远中奥公司提交的《外地进驻清远物业管理企业资质备案证书》有效期至2014年2月28日。2014年2月11日，清远市机构编制委员会办公室发文（清机编办发（2014）8号）取消外地进驻清远物业服务企业资质变更备案。
原审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。清远中奥公司与刘榕泉签订的《前期物业服务协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同规定的情形，虽清远中奥公司在2010年12月30日刘榕泉签字之时尚不具备民事主体资格，清远中奥公司此时暂处于筹备阶段，但刘榕泉在其签字确认该《前期物业服务协议》之后至2011年3月31日前，以依约足额缴交物业管理费的行为履行了协议约定的主要合同义务，现有证据不能证明在此期间刘榕泉曾就协议的效力问题向清远中奥公司或广东中奥物业管理有限公司提出过异议，且清远中奥公司在2011年1月30日即已依法登记成立，属于法律规定的“其他组织”，故应认定双方签订的《前期物业服务协议》有效。根据《广东省物业管理条例》第四十一条的规定，刘榕泉已经收楼，接受了物业管理服务，有支付相应物业管理费的义务。刘榕泉与中奥公司之间的交、收楼是否符合法律规定的标准与本案清远中奥公司、刘榕泉的物业服务合同关系属两个不同的法律关系，不足以对抗刘榕泉应履行缴纳物业管理费的义务。清远中奥公司依据协议对清远奥园住宅小区实施了物业管理，根据民法中的公平原则、权利义务一致原则，刘榕泉作为业主，应当向清远中奥公司支付相应的物业管理费。关于刘榕泉提出清远中奥公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，刘榕泉自2011年4月开始拖欠物业管理费之后，清远中奥公司称其多次向刘榕泉邮寄催费单主张权利，并向原审法院提供了部分快递单予以证明，而根据法律及司法解释的规定，当事人一方以发送信件方式向对方主张权利的，在信件到达或者应当到达对方当事人之时才产生诉讼时效中断的效力。直至本判决作出前，清远中奥公司也未能向原审法院提供刘榕泉已经签收的有效证明，现有证据无法证实本案的诉讼时效发生中断，故清远中奥公司主张的2013年7月22日之前物业管理费及违约金，超过了法律规定的两年诉讼时效。对刘榕泉该项抗辩，原审法院予以采信。刘榕泉应从2013年7月23日起向清远中奥公司支付至2015年3月31日止的物业管理费共11498元（574.9元／月x20个月）。此外，刘榕泉提出关于其物业是住宅，清远中奥公司按别墅收费未经有关部门批准的抗辩，纵观该《前期物业服务协议》，仅约定了别墅每月按2.5元／平方米、花园每月按0.5元／平方米的标准收取，并无有关住宅与别墅收费标准的区分，且庭审中刘榕泉已确认《前期物业服务协议》中“刘榕泉”签名的真实性，应认定刘榕泉在签订该协议时已认可对其物业按别墅的标准收费，且在刘榕泉收楼至2011年3月31日期间，刘榕泉亦按照协议约定的别墅收费标准向清远中奥公司足额缴纳了物管费，未有证据证明其曾就该问题向清远中奥公司提出过异议，故对于刘榕泉该项抗辩，原审法院不予采信。另关于刘榕泉提出的清远中奥公司未履行物业管理义务的抗辩，虽刘榕泉对其抗辩提供了照片，但照片的拍摄日期仅为一时间点，不足以证明清远中奥公司未履行义务具有持续性，且清远中奥公司、中奥公司对该照片的三性均不予认可，故对于刘榕泉该项抗辩，原审法院亦不予采信。
因刘榕泉没有按时缴费，按照双方《前期物业服务协议》的约定，刘榕泉未能在缴费周期首月的15日前向清远中奥公司支付该期物业管理费，其应向清远中奥公司支付逾期交费产生的滞纳金（即清远中奥公司主张的违约金），故本案中清远中奥公司主张的违约金应从2013年8月5日起计算；但双方协议约定的滞纳金计算标准过高，清远中奥公司所主张的滞纳金实为未取得物管费而产生利息损失，不应超出法律及司法解释有关利率保护的范围，原审法院予以调整，清远中奥公司主张的违约金可自逾期之日，即2013年8月5日起按所欠金额每日0.5‰的标准计付至欠款实际付清之日止。故对于清远中奥公司要求刘榕泉支付自2011年4月1日至2015年3月31日止的物业管理费27595.2元及违约金（自2011年5月11日以所欠金额按每日千分之二的标准计付至实际付清之日止）的诉讼请求，原审法院仅予部分支持。因双方在《前期物业服务协议》中明确约定若刘榕泉连续三个月未交纳物管费，应负担清远中奥公司为此产生的律师费，清远中奥公司已实际支付律师费1800元，该部分费用依约应当由刘榕泉承担，清远中奥公司该项诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省物业管理条例》第四十一条、第四十七条的规定，于2015年10月23日作出（2015）清城法民四初字第488号民事判决：一、刘榕泉于本判决生效之日起10日内向广东中奥物业管理有限公司清远分公司支付物业管理费11498元及违约金（违约金自2013年8月5日起按所欠金额每日0.5‰的标准计付至实际付清之日止）。二、刘榕泉于本判决生效之日起10日内向广东中奥物业管理有限公司清远分公司支付律师费1800元。三、驳回广东中奥物业管理有限公司清远分公司的其他诉讼请求。本案受理费550元，由广东中奥物业管理有限公司清远分公司负担271元，由刘榕泉负担229元。
宣判后，广东中奥物业管理有限公司清远分公司及刘榕泉不服，均向本院提起上诉，其中广东中奥物业管理有限公司清远分公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付自2011年4月1日至2015年3月31日的物业管理费￥27595.2元及其逾期付款违约金（违约金以每月物业管理费为本金，按每日万分之五，自逾期支付之日起计至被上诉人付清所有款项时止）；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：原审判决有关上诉人没有证据证明曾就拖欠物业管理费一事向被上诉人主张权利的认定不仅不符合客观事实，也不符合相关规定。事实上，为证明曾就被上诉人拖欠物业管理费一事与其进行交涉一事，上诉人在一审中已提交了“申通快递”和“韵达快递”的相关《快递单据》以及“中国邮政”的《邮件详情单》作为证据，且在庭审中也出示了相应的证据原件。从上诉人提供的上述快递单、详情单的内容来看，这些单据上均明确写明了寄件人为上诉人，收件人为被上诉人，收件人的地址也正是被上诉人在《商品房买卖合同》中所预留的通信地址，地址并无错误；同时，快递详情单的内容则为“物业费通知单”或“催费单”、《催缴费用通知单》；且在快递单上也有明确的寄发日期，“收寄人”处也有快递公司的工作人员签收，中国邮政的“邮政详情单”也加盖有邮政部门的“邮戳”。在这种情况下，上诉人的证据已足以形成一组完整的证据链，以证明上诉人已经发出了主张权利的邮件，提出了债权主张，积极行使了权利。然而，原审判决却无视上述事实，片面地以上诉人未能提供被上诉人己签收的有效证明为由，武断认定上诉人无证据证明“曾向被上诉人主张权利致诉讼时效中断”，并进而驳回上诉人有关被上诉人2013年7月前所拖欠的物业管理费之诉求，原审法院的这一认定显然不符合客观事实，也不符合最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》的相关意见、精神。
综上所述，由于原审判决存在事实认定错误和适用法律错误，从而导致错误判决，基于此，为此，为维护自身合法权益，上诉人现特依法提起上诉，请求公正裁决。
刘榕泉上诉请求：1、撤销清城区人民法院（2015）清城法民四初字第488号民事判决书第一项、第二项判决内容；2、依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼受理费。主要事实与理由是：（一）《前期物业服务合同》及《前期物业服务协议》均是无效合同。原审认定《前期合同》和《前期协议》是有效合同，是错误的。被上诉人与第三人签订的《清远奥园前期物业服务合同》（下称“前期合同”）与上诉人签订的《前期物业服务协议》（下称“前期协议”），都是无效合同，理由是：1、“前期合同”的签订不符法律规定的程序。第三人选聘被上诉人违反《物业管理条例》第24条的规定选聘，依照被上诉人提供的《清远市物业服务邀请招标中标备案申请表》内容显示，“招标时间是2011年11月10日”，但被上诉人与第三人签订的“前期合同”时间为“2010年12月18日”，从上述时间可以看出，第三人选聘物业服务企业是没有按照招投标程序选聘物业管理公司，即是签订了合同才履行招投标手续。根据“广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题指导意见》”第4条第（1）项规定：建设单位未依照《物业管理条例》第24条第二款的规定选聘物业服务企业的，应当认定为无效。因此，“前期合同”为无效合同。2、“前期协议”是没有生效的协议。被上诉人和上诉人签订协议的时间是2011年4月28日，而被上诉人取得《外地进驻清远物业管理企业资质案证书》日期是2012年2月28日，依照上诉人举证的《企业信息》显示，被上诉人营业执照内容规定的物业管理服务是凭“有效资质证书经营”“依法须经批准的项目，经批准后方可开展经营活动”。因此，被上诉人和上诉人签订的协议时，还没有取得资质证书，双方的协议应为无效协议，双方均没有约束力。（二）第三人交付物业时，房屋还没有经过竣工验收。依照上诉人提供的《工程竣工验收报告》证实，第三人工程竣工验收日期为2012年3月2日，而第三人却在2010年12月30日，就将未竣工验收的房屋交付给上诉人，因此，物业管理费应从完善交付房屋时才计算。（三）原审认定被上诉人按别墅标准收取物管费，缺乏法律依据。依据上诉人的举证，清远市城市规划局出具的《建筑审核意见书》内容证实，上诉人管理的物业“建筑性质”是三层住宅，与房地产权证登记的内容一致，是住宅，并非像被上诉人陈述的是“别墅”。而住宅的物管费收取标准是实行政府指导价，并应报物价部门批准后，取得许可证后才可以收费。清远市政府指导价一级物管企业为每平方米1.44元（含上浮部分）。因此，被上诉人收费没有取得许可证及按“别墅”标准收费，是违法的，应予纠正，超标准已收取的，应当退回给诉人。因此，原审认定按别墅性质，由当事人自由定价缺乏法律依据。（四）被上诉人没有履行物业管理义务。依照《物业管理条例》的规定，被上诉人存在严重的不履行职务行为，如没有对物业区域进行24小时巡逻（有上诉人提供的《空置房巡查签到表》只显示每月巡查一次），消防及安防设备不合格和没有使用，其管理的业主房屋不关门，造成花园的果实被他人采摘，他人在房屋内随地大小便，电线电路板遭破坏，花园花草没有定期修剪等等，依照《物业管理条例》第36条的规定，被上诉人应承担相应的法律责任，应当合理扣减物业管理费，但原审法院却不予采纳，是错误的。
针对上诉人刘榕泉的上诉请求，上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司口头答辩称：1、前期物业服务合同，是通过公开招投标所选，也已经备案，内容和形式均合法有效，合同的合法性不容置疑。2、前期协议，从一审物业公司所提供的资质证书看，在2005年时物业公司已经取得物业管理资质。而清远市的外地企业进驻资质备案的只是部门规章，对物业公司的资质没有任何的影响，也不能就此认定合同效力的依据，物业公司在随后也已经向相关部门进行了备案，也取得了相关证书。上诉人认为物业公司不具备，合同无效的说法不符合法律规定。二、就案涉的物业而言，上诉人在2010.12.30日就已经收楼，因此，上诉人现提出未通过竣工验收的说法不仅不符合客观事实，也不符合合同法以及最高人民法院关于商品房买卖合同的相关司法解释。三、关于物业收费的标准问题。在一审庭审时，上诉人已经明确确认案涉为别墅这一点有相关的庭审笔录和庭审录像可以证明。从上诉人在一审中向法院提交的相关验收报告中也反映出案涉物业的性质是别墅。如一审判决在上诉人和被上诉人双方所签订的前期物业服务合同之中除约定了别墅和花园的收费标准外，并没有其他洋房的收费标准约定，事实上上诉人也曾据此缴交物业管理费。从这些情况看反映出上诉人是确认为案涉物业为别墅的定性。根据众所周知的看法对于案涉物业单家前有小花园的性质明显是别墅，就案涉物业为别墅的问题事实已很清楚。根据别墅并不属于政府指导价的范围。双方在合同之中进行约定。因此，上诉人认为物业收费标准缺乏标准的说法是没有根据的。四、上诉人认为被上诉人没有尽到物业管理义务的说法没有根据，上诉人的上诉没有相关事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
针对上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司的上诉请求，刘榕泉口头答辩称：关于邮寄送达是否有效的问题，我方认为一审判决对送达认定是正确的，因为上诉人没有提交有关快速公司的送达证明或交寄邮件的收据或发票，这不符合最高院关于邮件送达的规定，所以中奥物业公司不具备已经送达给我方的事实。举证责任由中奥物业公司承担。中奥物业公司说已经向我方进行了送达不符合本案事实，中奥物业公司的上诉理由不充分，请求驳回中奥物业公司清远分公司的上诉请求。
清远市奥园置业有限公司口头答辩称：一、本案是物业管理纠纷，至于买受人与物业公司的纠纷与第三人没有直接的关系。二、根据一审提交的证据已经证实案涉房屋已经达到竣工验收交付条件。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人清远中奥公司与上诉人刘榕泉签订的《商品房买卖合同》中，刘榕泉确认的地址为清远市新城二号区银苑x栋xxx房。一审期间，上诉人清远中奥公司提供了向上诉人刘榕泉送达《催缴费用通知单》的《邮件详情单》，该邮单条形码为：xxxxxxxxxxxxx，收件人为：刘榕泉，地址为《商品房买卖合同》中刘榕泉确认的地址。二审期间，上诉人清远中奥公司提供了邮单号条形码为：xxxxxxxxxxxx《邮件查询情况》，证实该邮件于2015年4月27日已送达。二审期间，上诉人刘榕泉以时间不一致为由，认为不能说明已送达。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、2013年7月22日之前的物业管理费是否超过诉讼时效。2、双方签订的《前期物业服务协议》是否有效。3、上诉人刘榕泉是否于2010年12月30日办理了收楼手续。4、涉案物业管理费是否过高。5、上诉人清远中奥公司是否尽到物业管理义务。
关于2013年7月22日之前的物业管理费是否超过诉讼时效的问题。由于双方签订的《前期物业服务协议》第四条对于物业管理费的缴交时间明确为：物管费自收楼通知书上载明的收楼之日起计算，交费周期为每6个月一次，预交时间为第6个月的15日前，而根据查明的事实，上诉人刘榕泉的物业管理费缴交至2011年3月31日止。根据上述约定，上诉人刘榕泉之前所欠的物业管理费应最迟在2011年9月30日前缴交，上诉人清远中奥公司在2011年10月1日起已知道或应当知道其权利被侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害时起计算”的规定，本案的诉讼时效期间应从2011年10月1日起算。从上诉人清远中奥公司一、二审期间提供的《邮件详情单》及《邮件查询情况》反映，上诉人清远中奥公司于2015年4月27日已向上诉人刘榕泉送达了《催缴费用通知单》，符合诉讼时效中断的情形，因此，根据上述规定，本案2013年4月26日之前的物业管理费已超过二年的诉讼时效。原审法院认定2013年7月22日的物业管理费超过诉讼时效不当，本院予以纠正。上诉人刘榕泉应从2013年4月27日起向上诉人清远中奥公司支付2015年3月31日止的物业管理费共13222.7元（574.9元／月×23个月）。上诉人清远中奥公司以2015年4月27日已通过邮寄的方式送达了《催缴费用通知单》而主张诉讼时效中断上诉请求，理由充分，本院依法予以采纳。
关于双方签订的《前期物业服务协议》是否有效的问题。本案是，双方是在平等自愿、协商一致的基础上签订的《前期物业服务协议》，且内容并没有违反法律禁止性规定，原审法院确认该协议合法有效正确。虽然上诉人清远中奥公司在签订协议时没有取得物业资质备案证书，但上诉人清远中奥公司在实施管理期间已通过公开招投标的方式于2012年2月29日取得了《外地进驻清远物业管理企业资质备案证书》，已符合《物业管理条例》规定的前期物业管理条件，因此，上诉人刘榕泉以上诉人清远中奥公司在签订协议时没有取得物业资质备案证书为由，认为双方签订的《前期物业服务协议》无效的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。
关于上诉人刘榕泉是否于2010年12月30日办理了收楼手续的问题。虽然上诉人刘榕泉收楼时涉案房屋并没有到达合同约定的交楼条件，但上诉人刘榕泉对于涉案房屋于2010年12月30日办理收楼手续的事实予以确认，且双方对于未达到交楼条件但已实际收楼是否为有效交楼并没有约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，应视为涉案房屋已于2010年12月30日交付上诉人刘榕泉使用。上诉人刘榕泉以涉案房屋在交付时未达到合同约定的交付条件为由，认为不具备交楼条件的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。
关于涉案物业管理费是否过高的问题。双方签订的《前期物业服务协议》中明确约定物业费的收取为按别墅建筑面积每月每平方米2.5元、花园按每月每平方米0.5元收取，该约定是双方当事人的真实意思表示，上诉人刘榕泉签订协议时并没有对该收费标准提出异议，且协议签订后，上诉人刘榕泉亦一直按该标准交费，因此，原审法院判令上诉人刘榕泉按协议约定的收费标准向上诉人清远中奥公司缴交尚欠的物业管理费并无不当。至于上诉人刘榕泉提出涉案房屋不属于别墅，不应按协议约定的收费标准收费的问题。经查，涉案房屋虽然合同并没有明确约定为别墅，但该房屋为联排独立的三层房屋，是一种有天、有地、有花园的私密生活空间，符合联排别墅的特征，且上诉人刘榕泉并无提供证据证实双方约定的物业收费标准超出同类房屋的物业收费标准，因此，上诉人刘榕泉以涉案房屋不应按双方约定的收费标准收费的上诉理由欠充分，本院依法不予支持。
关于上诉人清远中奥公司是否尽到物业管理义务的问题。本案中，上诉人刘榕泉虽然提出上诉人清远中奥公司提供的物业服务未达到协议的约定，但其并没有提供充分的证据予以证实，对此，上诉人刘榕泉应承担举证不能的法律责任。至于上诉人刘榕泉提出其未入住该物业不应收取物业管理费的问题。根据《物业管理条例》第四十二条关于“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费”的规定，涉案房屋应交纳的物业管理费在双方签订的《前期物业服务协议》当中已有明确约定，而该协议对于未入住的业主并没有约定不应交纳物业管理费，因此，上诉人刘榕泉以其并没有实际入住为由，认为不应交纳物业管理费的上诉请求，缺乏事实及法律依据，对其该项上诉请求，本院依法不予采纳。
综上所述，原判认定事实部分不清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第488号民事判决第二、三项。
二、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第488号民事判决第一项为：上诉人刘榕泉于本判决生效之日起10日内向上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司支付物业管理费13222.7元及违约金（违约金自2013年4月27日起按所欠金额每日0.5‰的标准计付至实际付清之日止）。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费1000元，由上诉人刘榕泉负担458元，由上诉人清远中奥公司负担542元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年五月十日
书 记 员 张丽萍