广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8768号
上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省电白县水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼。
法定代表人：陈世成，该公司执行董事。
委托代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。
委托代理人：任静，广东盈隆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市白云区鑫煌建材商行，住所地广州市白云区。
负责人：成美云，该商行总经理。
委托代理人：何扬扬，广东明浩律师事务所律师。
原审被告：英德市德兴贸易有限公司，住所地英德市。
法定代表人：黄序立，该公司经理。
委托代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。
委托代理人：罗君莲，广东远大永恒律师事务所律师。
原审第三人：陈凌，住湖南省衡阳县。
委托代理人：洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称“电白公司”）因与被上诉人广州市白云区鑫煌建材商行（以下简称“白云鑫煌商行”）、原审被告英德市德兴贸易有限公司（以下简称“德兴贸易公司”）、原审第三人陈凌买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月13日，白云鑫煌商行作为乙方、电白公司作为甲方、德兴贸易公司作为丙方签订一份《建筑钢材购销合同》，约定甲方因工程建设需要，向乙方购买各种不同品名、类别、型号的建筑钢材及型号。甲方将华星广场E栋工程项目工程建设所需钢材大约1300吨，全部由乙方提供。其中第二条第3款约定甲方现场钢材验收人员：屈国庆、杨建设、刘某陈凌等；第4款约定乙方指定旷文某、王某收款，其它人员一概不算。第六条第2款约定乙方在第一单钢材货物至工地日起，甲方在2014年7月20日前付乙方钢材款二百万元整（2000000元整），余下欠款甲方必须在2014年9月10日前付乙方一百万元整的钢材款（1000000元整），2014年10月20日甲方需付乙方一百万元整的钢材款（1000000整），余下所有钢材款甲方必须在2014年11月10日前全部付清。第七条第1款约定甲方如果未能按照本合同第六条之约定付清所有条款，甲方应按未付款金额每日千分之三向乙方支付逾期付款违约金；第3款约定甲方应按合同约定向乙方支付货款，丙方只有在甲方不能履行债务时方保证承担责任，仅限于甲方所做工程进度款应付的总额之内；第4款约定丙方只对甲方应付的货款承担保证责任，对违约金及其它费用不承担保证责任，其他费用由甲方承担。合同甲方抬头处有打印的“广东电白建设集团有限公司”字样，甲方单位一栏处盖有“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部仅限技术资料，文件往来使用”印章，代表人一栏处有陈凌签字；乙方单位一栏处盖有“广州市白云区鑫煌建材商行”印章，代表人一栏处有王某签字；丙方单位一栏处有“英德市德兴贸易有限公司”公章，代表人一栏处有黄某的签字。案涉《建筑钢材购销合同》签订后，白云鑫煌商行依约向案涉华星广场E栋工程项目工地运送了多批钢材，陈凌在送货单中签字确认收货。2014年8月6日，白云鑫煌商行收到案涉钢材款100000元。2014年9月3日，电白公司作为钢材需方与白云鑫煌商行签订一份《授权委托书》，约定钢材需方：广东电白建设集团有限公司（原建筑钢材购销合同中甲方），委托人：陈凌，受托人：王某，就英德镇华星广场E栋钢材供应一事委托王某，授权如下：1、按合同担保范围，向建设单位英德市德兴贸易有限公司收取已经供应的钢材款及建设单位原因造成工期延误损失费等事宜；2、授权范围仅包含华星广场E栋工程款范围内；3、钢材款和其他损失费由华星广场工程项目部双方签字确认。钢材需方（授权方）：广东电白建设集团有限公司，并盖有“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部仅限技术资料，文件往来使用”印章，受托人一栏有陈凌签字捺印；受托人一栏有王某签字，并盖有“广州市白云区鑫煌建材商行”印章。2014年11月11日，白云鑫煌商行作为乙方、陈凌作为甲方与德兴贸易公司作为担保方对案涉货款进行结算，该结算单中载明：合计送货重量为1151.317吨，送货金额为5530674元。担保方同意代付2014年8月7日止钢材余款人民币伍佰肆拾叁万零陆佰柒拾肆元正。代付办手续时必须甲乙双方同时过来办相关支付手续。华星广场E栋已送货钢材款伍佰肆拾叁万零陆佰柒拾肆元（小写：5430674元）由英德市德兴贸易公司代付该笔货款。（注：该笔货款￥5430674元从华星广场E栋项目工程款中扣除）。担保方盖有德兴贸易公司的印章，且有黄某的签字；乙方：同意以上方案，王某签字，并盖有白云鑫煌商行的印章；甲方：陈凌签字并捺印指模。另查明，2013年9月16日，电白公司作为施工单位（乙方）与德兴贸易公司作为建设单位(甲方)签订一份《建设工程施工协议书》，项目名称为华星广场E栋工程，其中承包人一栏处盖有“广东电白建设集团有限公司合同专用章”的印章，委托代理人一栏处有陈凌签字，发包人一栏处盖有“英德市德兴贸易有限公司”的印章。又查明，2013年10月25日，陈凌作为承包人向电白公司出具一份《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》，约定同意由陈凌担任华星广场E栋工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建华星广场E栋工程项目部承包施工。第一条约定项目部实行独立核算、自负盈亏。第三条第2款经营方式约定项目部以工程施工为对象，以包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏。第四条第2款（2）约定承包组织者及项目部任何没有通过公司授权而办理的一切经济行为，如签订材料购销合同、资金借贷等行为，公司一概不确认，由此造成的一切经济与法律责任均由承办责任者负责，与公司无关。第五条约定项目经理部承担工程施工任务，按工程结算总造价的6.5%上交税费，按工程总建筑面积￥7元/平方米向公司上缴管理费。第六条约定承包责任者承担（建设单位名称：英德市德兴贸易有限公司、工程名称：华星广场E栋工程、合同造价￥42827851.01元）合同中所有乙方的责任，负责本工程中有关的一切往来资料、法律文书、资金往来等经济、技术、法律等方面的确认及办理手续事项，除非有承包责任者的授权委托，否则公司一概不给予办理，同时承包责任者也可不予以确认。承包人（亲笔签名）一栏处有陈凌的签字。再查明，电白公司与德兴贸易公司之间建设工程施工合同纠纷一案已由英德市人民法院立案受理，案号为（2015）清英法望民初字第83号，双方对工程款金额存在争议，该案件尚未审结。庭审中，白云鑫煌商行称不同意债务已转移至德兴贸易公司，白云鑫煌商行明确要求电白公司、德兴贸易公司承担共同向其支付钢材款本金的责任。白云鑫煌商行亦称与其签订案涉《建筑钢材购销合同》的是电白公司，因为该份合同中该的印章是电白公司的，陈凌是电白公司的项目经理。电白公司称其与陈凌之间存在挂靠关系。陈凌称其是英德市华星广场项目部的负责人，当时向白云鑫煌商行购买案涉钢材是以项目部的名义去采购，项目部确实是自行组建、自负盈亏，但电白公司是允许陈凌使用电白公司的名义对外进行业务，陈凌并没有私刻印章，电白公司对陈凌使用广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部的印章是知情、同意并许可的。上述事实，有白云鑫煌商行和电白公司、德兴贸易公司提交的证据材料以及当事人陈述予以证实。
白云鑫煌商行一审诉讼请求：1、判令电白公司和德兴贸易公司立即向白云鑫煌商行连带支付拖欠的钢材款5430674元；2、判令电白公司立即支付拖延支付钢材款本金5430674元的相应违约金给白云鑫煌商行（违约金按照每日千分之三计算，从2014年7月20日起计至全部钢材款本金和违约金清偿之日止）；3、本案诉讼费和保全费由电白公司、德兴贸易公司共同承担。
结合各方当事人提交的证据材料及庭审意见，原审法院认为本案的争议焦点为：一、电白公司是否应当对案涉钢材款及违约金承担付款责任；二、德兴贸易公司是否应当对案涉钢材款承担付款责任，如若需承担，则系何种付款责任；三、违约金的计算问题。对此，原审法院作如下认定：一、陈凌与电白公司的关系如何认定的问题。根据《建设工程施工协议书》及《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》可以看出，案涉华星广场E栋工程的发包方为德兴贸易公司，承包方为电白公司，电白公司同意由陈凌担任华星广场E栋工程内部承包责任者，由陈凌自行组建华星广场E栋工程项目部，按照《建设工程施工协议书》的条款承包施工，实行独立核算、自负盈亏，并向电白公司上缴管理费。根据上述内容可以看出陈凌借用电白公司的资质，以电白公司的名义对外承揽工程并向其交纳一定管理费，该行为系挂靠关系的典型特征，且电白公司庭审时亦称其与陈凌之间存在挂靠关系，故原审法院认定电白公司与陈凌之间存在挂靠关系。一、关于电白公司是否应当对案涉钢材款及违约金承担付款责任的问题。原审法院认为，电白公司是否应对案涉钢材款及违约金承担清偿责任，取决于陈凌的行为是否构成表见代理，即白云鑫煌商行是否有理由相信陈凌有电白公司的代理权。结合各方当事人的庭审意见及证据材料，原审法院作如下认定：首先，虽然案涉《建筑钢材购销合同》中需方盖的是“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部仅限技术资料，文件往来使用”的印章，而非电白公司的合同专用章，但该合同中甲方抬头处有打印的“广东电白建设集团有限公司”字样，且该合同已明确约定所供钢材是用于案涉工程。电白公司为案涉工程的承包方，钢材运至案涉工地供案涉工程使用，白云鑫煌商行有理由相信是电白公司向其购买钢材。其次，白云鑫煌商行对《建设工程施工协议书》是知晓的，该协议书中承包方的委托代理人即为陈凌，而《建筑钢材购销合同》中甲方代表人即为陈凌，盖的印章也显示的是电白公司华星广场项目部的印章，而非以陈凌个人的名义去向白云鑫煌商行购买钢材，白云鑫煌商行有理由相信陈凌是作为电白公司的代表人，华星广场项目部为电白公司的分支机构，陈凌是以电白公司的名义向其购买钢材的。再次，根据电白公司提交的证据《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》的约定，电白公司是允许陈凌以其名义对外进行业务的，故电白公司对陈凌使用“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部仅限技术资料，文件往来使用”的印章对外从事相关行为应当是知情且未持异议的。综上，结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，原审法院认为白云鑫煌商行已尽到合理注意义务，有理由相信陈凌是有电白公司的代理权，以电白公司的名义与白云鑫煌商行发生买卖交易的，符合《中华人民共和国合同法》第49条的规定，故案涉钢材款应当由电白公司承担清偿责任。根据结算单的约定，电白公司尚欠白云鑫煌商行钢材款5430674元。因电白公司至今尚欠白云鑫煌商行钢材款5430674元，其行为构成违约，应当承担向白云鑫煌商行支付钢材款及违约金的责任。至于电白公司抗辩称《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》约定陈凌实行独立核算、自负盈亏，因该内部责任书为电白公司与陈凌的内部约定，不能对抗善意陈凌，且白云鑫煌商行在签订《建筑钢材购销合同》时对此并不知情，故原审法院对该意见不予采纳。二、关于德兴贸易公司是否应当对案涉钢材款承担付款责任，如若需承担，则系何种付款责任的问题。根据结算单及白云鑫煌商行庭审意见，可以认定德兴贸易公司同意代付案涉钢材款5430674元应视为其允诺加入案涉债务，在钢材款5430674元的范围内与电白公司承担共同清偿责任。至于电白公司、陈凌抗辩称德兴贸易公司的承诺应视为案涉债务已转移，因并未经白云鑫煌商行明确同意，不符合债务转移的构成要件，故原审法院对该意见不予采纳。至于德兴贸易公司抗辩称其应当在应付工程进度款的范围内对未付货款的本金承担一般保证责任的意见，而工程款尚在另案中处理，故本案应中止审理。由于结算单的签订是发生在《建筑钢材购销合同》以后，可以认定德兴贸易公司已从一般保证人转变为并存的债务承担人，且约定的钢材款从工程款中扣除应视为对支付方式的一种约定，而非承担责任的前提条件，故原审法院对德兴贸易公司的该抗辩意见不予采纳。三、关于违约金的计算问题。如上文所述，因电白公司未按照合同的约定向白云鑫煌商行支付钢材款，至今尚拖欠白云鑫煌商行钢材款5430674元，该行为构成违约，应当承担向白云鑫煌商行支付钢材款及违约金的责任。至于违约金的计算，白云鑫煌商行主张按《建筑钢材购销合同》约定以欠款额为基数，按每日千分之三分段计算，因该约定明显偏高，且白云鑫煌商行并未提供相应的证据证明其实际损害，故原审法院酌定将违约金调整为自签订结算单之次日即2014年11月12日起至实际清偿之日止，以拖欠的钢材款5430674元为基数，按每日万分之五计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、电白公司于原审判决生效之日起十日内向白云鑫煌商行支付钢材款本金5430674元及违约金（违约金自2014年11月12日起至实际清偿之日止，以5430674元为本金，按每日万分之五计付）；二、德兴贸易公司对电白公司上述第一判项确定的钢材款本金5430674元的债务承担共同清偿责任；三、驳回白云鑫煌商行的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62208元，由电白公司、德兴贸易公司共同负担；财产保全费5000元，由电白公司、德兴贸易公司共同负担。
判后，上诉人电白公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）本案《建筑钢材购销合同》是陈凌、鑫煌商行和德兴贸易公司三方所签，购买钢材从签合同到收货等全部是由陈凌经手，只能代表陈凌个人的意志，电白公司不应对此合同承担任何责任。1、本案中《建筑钢材购销合同》、《授权委托书》上面加盖的“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部”印章上面明确表示了此印章“仅限技术资料，文件往来使用”，根本不能用来对外签订合同。2、陈凌当庭承认项目部是他自己筹建并实际控制，项目部技术资料专用章也是其因为个人需要而刻制的，并没有备案，电白公司对此印章的存在是不知情的。鑫煌商行明知电白公司对外签合同盖章有专门的合同专用章，然而《建筑钢材购销合同》上并无加盖电白公司的合同章。鑫煌商行知道自己实际上是在与陈凌做生意并签合同而非电白公司。3、鑫煌商行在庭审中已经明确自认《建筑钢材购销合同》上面加盖的是“华星广场E栋项目”的技术资料专用章，自己知道电白公司存在对外签订合同的合同专用章，其当庭陈述签订《建筑钢材购销合同》时就知道应该加盖电白公司对外签订合同的合同专用章而不是技术资料专用章，也知道应该要补盖合同专用章只是一直没有补到而已。白云鑫煌商行和陈凌的表述都说明了电白公司根本从未参与过本案的钢材购销。对于陈凌个人购买的钢材，电白公司没有支付钢材款的义务。4、英德市人民法院第（2015）清英法望民初字第111号《民事判决书》已认定陈凌是“华星广场E栋工程”项目的实际施工人。以及电白公司向法院提交的《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》第一项、第三项等约定，可以证明陈凌和电白公司之间是挂靠关系。第四条第2点中第（2）项也明确约定了：“任何没有通过公司授权而办理的一切经济行为，如签订材料购销合同、资金借贷等行为，公司一概不确认。由此造成的一切经济与法律责任均由承包责任者负责，与公司无关。”电白公司已向陈凌明确，对于陈凌个人对外签订的合同电白公司一概不予确认，电白公司从未也不可能授权陈凌去购买钢材、签合同的。（二）另外，根据《钢材款结算表》中白云鑫煌商行、德兴贸易公司和陈凌三方的约定，本案所涉钢材款应由德兴贸易公司直接代付，然后从工程款中抵扣，对此白云鑫煌商行盖章予以认可。可惜的是，原审法院对此似乎根本未有任何论述，导致此案认定事实根本错误。陈凌、白云鑫煌商行和德兴贸易公司三方已就钢材款的支付达成了一致，各方均已同意并签字盖章确认了钢材款由德兴贸易公司直接代付。在2013年11月13日签订的《建筑钢材购销合同》中，德兴贸易公司曾经以担保方身份加入到合同当中，而《钢材款结算表》签订的时间是2014年11月11日，从时间先后也可知，三方对钢材款的支付已经做出了新的安排，就应当以最终确认的付款方式承担责任。代付是直接的付款责任，德兴贸易公司能够盖章确认证明其已经同意支付钢材本金，其签字、盖章的行为都表明其早已确认了钢材总款。白云鑫煌商行盖章确认足够证明其已明确同意将本案钢材款债务转移给德兴贸易公司。已经签字并且加盖公章都不算明确同意的话，什么才叫做明确同意？原审法院认定白云鑫煌商行并未明确同意案涉债务转移至德兴贸易公司的说法根本是有悖于案件事实的。二、原审判决适用法律错误。(一)原审法院认定本案钢材购销构成表见代理是错误的。1、技术资料专用章不能用来对外签订合同，对此白云鑫煌商行是明知的，这一点只要稍明事理就不会不知。更重要的是白云鑫煌商行自认签订《建筑钢材购销合同》时就知道应该加盖电白公司的合同专用章而不是技术资料专用章。白云鑫煌商行明知陈凌根本不能代表电白公司，其明显是恶意而非善意的，不能构成表见代理。2、电白公司从未也不可能授权陈凌对外签订协议，原审法院认定电白公司对华星广场项目部使用项目部技术资料专用章对外进行交易应当是知情且未持异议的，这种说法完全是颠倒黑白。原审法院仅根据合同中需方抬头处有打印的“广东电白建设集团有限公司”字样就断定白云鑫煌商行实际是与电白公司发生交易，根据钢材运至华星广场项目部的工程使用就断定电白公司对购买钢材事宜应当知情，根本是没有证据支持的不负责任的推断。强行认定白云鑫煌商行是善意无过失地有理由相信华星广场项目部是代表电白公司的说法实在是荒谬至极。(二)原审法院在白云鑫煌商行、德兴贸易公司、陈凌三方对支付钢材款已经做出另外安排的情况下仍判决电白公司承担责任是错误的。鑫煌商行、德兴贸易公司、陈凌既然已经明确同意本案的钢材款直接由的德兴贸易公司代付，那么就应当根据《合同法》第八十四条、第八十六条的规定，主债务、从债务、违约金都应当由德兴贸易公司来支付。而非原审法院认定的由电白公司来承担付款责任。（三）关于德兴贸易公司的担保身份和担保责任问题。在《建筑钢材购销合同》中，德兴贸易公司作为担保方，而根据《钢材款结算表》明确了本案钢材款的支付义务已由德兴贸易公司直接受让。然而原审法院仍然适用《中华人民共和国担保法》第十七条的规定认定德兴公贸易司承担一般保证责任是错误的。（四）关于被挂靠单位电白公司的责任问题。在陈凌和电白公司是挂靠关系，并且陈凌作为“华星广场E栋工程”的实际施工人的情况下，对于陈凌以自己的名义独立购买的钢材，作为被挂靠方的电白公司不应当对此承担任何责任。本案应适用广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第16条规定了：借用资质的实际施工人以自己的名义独立向陈凌购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。三、原审诉讼程序严重违法。（一）原审法院依白云鑫煌商行的申请随意解封已经足额查封的德兴贸易公司的财产，又冻结了电白公司的银行账户，一直以来不肯告知电白公司具体的保全情况，程序上违反了法律规定。本案的财产保全情况关乎电白公司的合法权益，原审法院冻结了电白公司的银行账户后未及时向电白公司送达冻结账户依据的民事裁定书和冻结存款的通知书，此举实属剥夺电白公司应有的知情权，置电白公司的合法权益于不顾，程序上严重违法。（二）按照司法实践，法院一般不会依当事人的申请随意去变更已经查封到的财产，然而原审法院却完全是听命于白云鑫煌商行的指挥来偏帮其，已经丧失了法院应有的公正、中立的审判立场。在法院已经查封了德兴贸易公司财产的情况下，德兴贸易公司只是提出了超额查封的异议，法院依法只能解除超额查封的部分。原审法院依白云鑫煌商行的申请解封某贸易公司所有的财产，又转而查封了电白公司的财产，其完全是听命于白云鑫煌商行的指挥来偏帮其，损害了电白公司的合法权益。请贵院对原审法院在处理本案财产保全过程中的相关违法行为予以纠正。综上，原审判决事实认定不清、法律适用错误、程序严重违法、处理结果完全偏袒对方，请贵院在查明事实后依法予以改判。请求：一、请求依法撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第129号民事判决第一项、第二项；二、驳回白云鑫煌商行对电白公司的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由白云鑫煌商行负担。
针对上诉人电白公司的上诉请求以及事实和理由，被上诉人白云鑫煌商行抗辩认为，一、原审判决事实认定清楚，《建筑钢材销售合同》为陈凌代理电白公司与白云鑫煌商行、德兴贸易公司所签，且所有白云鑫煌商行供应的钢材用于电白公司承建的华星广场E栋工程建设，电白公司应当承担合同约定的付款义务。二、《钢材款结算表》中，德兴贸易公司愿意代付钢材款，白云鑫煌商行同意此方案，不构成债务转移，仅为《合同法》规定的陈凌代为履行，《钢材款结算表》中使用的代付一词已经充分说明该行为属性。三、电白公司引用广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》[粤高法（2012）240号]第16条规定，此条规定恰恰说明电白公司应当承担给付货款的责任，原因在于此条规定的是借用资质方以自己的名义购买建筑材料，本案陈凌是以电白公司的名义与白云鑫煌商行签订买卖合同，电白公司不能以此条款规定免除付款责任。
针对上诉人电白公司的上诉请求以及事实和理由，原审被告德兴贸易公司抗辩认为，2014年10月11日签订的结算表并不是将电白公司拖欠白云鑫煌商行的债务转移给德兴贸易公司，那么应当由电白公司承担相应的违约责任。
针对上诉人的上诉请求以及事实和理由，原审第三人陈凌抗辩认为，根据钢材款结算表内容看，可以得知相应的债务是已经转移给德兴贸易公司，德兴贸易公司由之前的担保人的角色便成了直接还债的主体。白云鑫煌商行也盖章明确同意了这种付款的方式。因德兴贸易公司没有按照各方约定及时支付款项，责任应当由德兴贸易公司承担。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
经审理查明，二审期间，电白公司举证了（2015）清英法望民初字第82号民事判决书、（2016）粤18民终1100号民事裁定书，用以证明电白公司与陈凌之间存在挂靠关系，涉案的交易是陈凌个人的行为。白云鑫煌商行、德兴贸易公司、陈凌对上述证据的真实性均予以认可。
本院认为，陈凌、白云鑫煌商行、德兴贸易公司之间《建筑钢材购销合同》主体适格、内容合法、意思表示真实，并未违反法律法规的强制性规定，故合同合法有效，对各方当事人均有约束力。《建筑钢材购销合同》中需方盖的是“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部仅限技术资料，文件往来使用”的印章，由陈凌签名，德兴贸易公司作为担保人签名盖章。由于生效法律文书已经确认电白公司与陈凌之间存在挂靠关系，陈凌挂靠在电白公司名下对涉案工程进行施工，在施工过程中以“广东电白建设集团有限公司英德市华星广场项目部”对外从事经营活动，由此而产生的债务依法本应当由陈凌承担直接的清偿责任，电白公司承担补充清偿责任，因此，《建筑钢材购销合同》的相对方是陈凌，不是电白公司。白云鑫煌商行依约履行了供货的义务，陈凌、德兴贸易公司作为《建筑钢材购销合同》的相对方，本应依照合同约定承担偿还欠款的责任，电白公司对陈凌的债务承担补充清偿责任。但在2014年11月11日白云鑫煌商行、陈凌、德兴贸易公司三方签订的结算单中载明：“合计送货重量为1151.317吨，送货金额为5530674元。担保方同意代付2014年8月7日止钢材余款人民币伍佰肆拾叁万零陆佰柒拾肆元正。代付办手续时必须甲乙双方同时过来办相关支付手续。华星广场E栋已送货钢材款伍佰肆拾叁万零陆佰柒拾肆元（小写：5430674元）由英德市德兴贸易公司代付该笔货款。（注：该笔货款￥5430674元从华星广场E栋项目工程款中扣除）”。白云鑫煌商行在该结算单也表示同意。从上述结算单记载的内容来看，该结算单调处了涉及两个法律关系的债权债务关系，一个是本案买卖合同关系涉及的债权债务关系，一个是德兴贸易公司与陈凌之间工程款关系涉及的债权债务关系。德兴贸易公司明确表示代陈凌偿付涉案的欠款，同时还表示该笔货款从华星广场E栋项目工程款中扣除，陈凌、白云鑫煌商行、德兴贸易公司均签名确认，一致同意该解决涉案欠款的方式，因此可以认定陈凌、白云鑫煌商行、德兴贸易公司就涉案欠款的债务转移已经达成一致意见。德兴贸易公司是涉案工程的发包方，也是《建筑钢材购销合同》的担保方，由于在结算单中陈凌、白云鑫煌商行、德兴贸易公司三方已经就债务转移已经达成一致意见，德兴贸易公司已经变更了其承责方式，直接承担清偿责任，因此德兴贸易公司应该对本案的欠款承担清偿责任。《建筑钢材购销合同》约定以欠款额的按每日千分之三分段计算违约金，白云鑫煌商行依照上述约定请求支付违约金。鉴于《建筑钢材购销合同》关于违约金的约定偏高，白云鑫煌商行也未能举证证明其损失的存在，本院将违约金调整为按每日万分之五计付，以结算单记载的欠款5430674元为基数，从2014年11月12日起至实际清偿之日止。终上所述，电白公司上诉理由充分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市黄埔区人民法院(2015)穗黄法民二初字第00129号民事判决的第一、三项;
二、变更广州市黄埔区人民法院(2015)穗黄法民二初字第00129号民事判决的第二项为：原审被告英德市德兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向白云区鑫煌商行支付钢材款本金5430674元及违约金（违约金自2014年11月12日起至实际清偿之日止，以5430674元为本金，按每日万分之五计付）；
三、驳回被上诉人广州市白云区鑫煌建材商行的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62208元，财产保全费5000元，二审案件受理费49814.72元，均由原审被告英德市德兴贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郭一鸣
周思敏