广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）防刑初字第96号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人曾建华。
辩护人杨真杰，广西海城律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2013）77号起诉书指控被告人曾建华犯合同诈骗罪，于2013年6月3日向本院提起公诉。本院于6月8日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经防城港市中级人民法院批准延长审限三个月。防城港市防城区人民检察院指派检察员杜鹏宇出庭支持公诉，被告人曾建华及其辩护人杨真杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控：
1、被告人曾建华任广西华彦置业投资开发有限公司（下称：华彦公司）法定代表人期间，从防城港市天星船舶修造工业有限责任公司（下称：天星公司）取得天星公司关于防城港市船舶修造工业基地港口码头建设引资项目材料后，于2010年8月20日虚构华彦公司合法取得天星公司船舶修造工业基地港口码头建设工程的事实，骗取被害人屈新元、唐卫东、陈应群等人的信任，于2011年8月12日以华彦公司为发包方与陈应群、唐卫东签订土石方工程承包合同，骗取陈应群、唐卫东、屈新元等人共计人民币49万元。
2、同年9月23日，被告人曾建华经屈新元介绍，又以同一工程项目为内容，以华彦公司的名义与伍有炮签订土石方工程承包合同，骗取伍有炮合同保证金人民币5万元。
对指控的事实，公诉机关出具了相关书证，被害人屈新元、唐卫东、陈应群的陈述，证人伍某某的证言，抓获经过，被告人曾建华的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人曾建华无视国法，以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，诱骗被害人与其签订合同，并骗取保证金，数额特别巨大，应以合同诈骗罪追究刑事责任。请依法判处。
被告人曾建华辩称，其对起诉书指控的罪名及第二起事实无异议；对第一起指控金额有异议，其骗取屈新元、唐卫东、陈应群只有39万元，而不是指控的49万元。请依法判处。
辩护人杨真杰提出，第一、对本案的定性无异议，但本案属于单位犯罪，而非个人犯罪；第二、本案指控被告人的犯罪数额为54万元证据不足，应认定是44万元，因此本案的犯罪数额不属特别巨大。
经审理查明：
1、被告人曾建华任华彦公司的法定代表人期间，从天星公司原工作人员林陪明（林乙）处取得天星公司的相关《股权转让合同意向书》、《关于广西防城港市船舶修造工业基地港口码头建设引资项目报告的答复》及天星公司的建设用地规划许可证等材料后，虚构华彦公司于2010年8月20日与天星公司签署《股权转让合同意向书》、合法拥有天星公司船舶修造工业基地港口码头权属的事实，并以此及前述材料骗取意欲承包工程的被害人屈新元、唐卫东、陈应群等人的信任，于2011年8月12日以华彦公司为发包方与陈应群、唐卫东等人在防城港市防城区防城镇群星路180号（大西南）华彦公司租用的办事处签订了一份以承包天星公司船舶修造工业港口基地土石方工程段的挖、运、填、平整等工程为内容的《土石方工程承包合同》，骗取陈应群、唐卫东、屈新元等人共计人民币49万元。
2、同年9月23日，被告人曾建华经屈新元介绍，又以同一工程项目为内容，以华彦公司的名义与意欲承包工程的被害人伍有炮于湖南省永州市南华大酒店签署《土石方工程承包合同》，约定将该工程承包给伍有炮施工，骗取伍有炮合同保证金人民币5万元。
上述事实，有以下经过庭审质证、认证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实案件来源是由被害人唐卫东向公安机关报案；
2、被害人陈应群的陈述，证实经唐卫东介绍，其于2011年8月12日和唐卫东及屈新元夫妇一起到曾建华位于防城区大西南的办公地点找到曾建华，曾建华拿出了船舶修造工业基地港口码头的土地使用证和一些政府批文及一份《股权转让合同意向书》让其看，并称该基地属曾所有，其遂相信曾建华便决定签合同。随后，屈新元夫妇就带其和唐卫东到防城区建设银行，唐卫东用其老婆周伟玲的银行卡打了人民币15万元给曾建华，其到农业银行取了7万元现金，并从银行转了24万元给曾建华，然后回到曾建华的办公室，唐卫东把15万元的转帐单给曾建华，其把6万元现金和24元的转帐凭证给曾建华，屈新元的老婆于美交了4万元现金给曾建华。交完钱后，曾建华与其三人签署《土石方工程承包合同》，曾建华向其等出具一张50万元的收据。开工日期接近时，曾建华以手续没办完为由让其继续等候，至2011年11月初，已联系不上曾建华，在曾建华的租住处也未找到曾建华；
3、被害人唐卫东的陈述，证实2011年7月份，屈新元找其投资天星工业港口基地土石方工程，后经华彦公司工作人员介绍称该项目是华彦公司的投资项目，在看到了相关资料后遂相信了该土石方工程，之后与华彦公司的“涂工程师”和叶长洪就该项目进行洽谈，华彦公司提出要人民币100万元合同保证金。因其没有能力，便找到陈爱民合伙，陈爱民又叫上陈爱华和陈应群联营。经商量，陈爱民先出资人民币30万元，其出资人民币20万元。其和陈应群于2011年8月12日与曾建华签订《土石方工程承包合同》，当天其转帐人民币15万元给华彦公司，屈新元交人民币5万现金给曾建华，陈爱民支付人民币30万元给曾建华。当日，华彦公司会计农玉霞和曾建华经手开具了一张收到其与陈应群、屈新元50万元合同保证金的收据。之后一直等不到进场施工通知，曾建华手机也无法联系；
4、被害人屈新元的陈述，证实2011年4月初，其在南宁认识了帮华彦公司开车的叶长洪，叶长洪说华彦公司有土石方工程，让其找工程队施工。7月份，叶长洪拿出华彦公司取得天星公司股权转让合同给其看。随后其联系唐卫东，唐卫东到防城港考察后叫上陈应群一起做工程。2011年8月12日，其和唐卫东、陈应群签署《联营施工协议》后，来到防城区大西南群星路180号华彦公司的办公室与曾建华签署《土石方工程承包合同》。按照其内部协议，由其交人民币5万元、唐卫东交15万元、陈应群交30万元共50万元给曾建华。曾建华当时叫财务开50万元的收据给他们，其中唐卫东交的15万元是转帐支付，其于当天交4万现金给曾建华，几天后交1万元给曾建华；
5、被害人伍朝阳的陈述，证实其父亲伍有炮于2011年9月23日与曾建华签订了承包广西防城港天星船舶修造工业港口基地土石方工程合同，按合同约定要交纳60万元履约金。其与亲戚借款10万元存入银行卡带给曾建华，曾建华便写了10万元的收据给其父亲，然后其与曾建华的老婆去银行转款，因银行一天只能转款5万元，其转了5万元后就直接把银行卡交给曾建华的老婆，并告知银行卡的密码。后来既没有工程做，也找不到曾建华；
6、证人林甲的证言，证实天星公司是合法注册成立的公司，法人代表是张铁；该公司在港口区光坡镇潭油村有一个叫天星船舶修造工业基地项目，但因公司于1996年停工至今未开工，该项目批文早已失效。公司法人张铁近年都在天津，没来过防城港，不知道华彦公司，与该公司也无业务往来，不认识一个叫曾建华的人，2011年天星公司未与施工队签过合同；
7、证人谢某某的证言，证实天星公司的法定代表人张铁已有十多年没有在防城港市这边处理天星公司的业务，近年一直在天津医院住院，张铁于2007年7月23日出具授权委托书委托其负责天星公司在防城港的业务，之后，天星公司全部业务均由其操办，未听说过华彦公司，也不认识曾建华，从未与华彦公司签过《股权转让合同意向书》，天星公司在天星工业基地的工程项目因资金不到位，早已过期失效，该基地目前没有在建工程；
8、证人林乙的证言，证实2006年其在天星公司工作，当时因开展招商引资业务而认识曾建华，并复印了一套天星公司港口码头建设的有关资料给曾建华，因曾建华的资金未到位而未联系。2011年3月，曾建华说想投资天星码头工程，其就问谢某某重新要了一份天星码头的土地使用证、建设用地规划许可证等有关复印件给了曾建华。经其辨认，曾建华提供给被害人的《股权转让合同意向书》与其及谢某某所持有的天星公司的《股权转让合同意向书》并不相同；
9、证人张某的证言，证实其将房子出租给一广东姓曾的人居住，2011年11月10日后无法再找到该人；
10、证人伍某某的证言，证实其父亲伍有炮于2011年9月23日被曾建华以承包广西防城港天星船舶修造工业港口基地土石方工程段的挖、运、填、平整工程为名骗取人民币10万元；
11、证人刘某某的证言，证实2011年9月份其和曾建华在湖南永州南华大酒店住了一个星期，期间的一天办理过一笔转帐5万元的业务；
12、广西防城港天星码头基地安置区土石方工程项目《合同书》，证实华彦公司于2011年8月12日以甲方的名义与唐卫东、陈应群签订《合同书》，将广西防城港天星船舶修造工业港口基地土石方工程段的挖、运、填、平整等工程承包给唐卫东等人，约定由唐卫东等人于签合同之日一次性交纳合同保证金50万元人民币给华彦公司；
13、收据，证实该收据是华彦公司于2011年8月12日出具陈应群收执，内容为收到唐卫东、陈应群、屈新元交来的合同工程保证金人民币50万元，经手人签名是曾建华；
14、查询存款／汇款通知书（回执）、该行现金支票、转帐支票和华彦公司帐号为800051466400012的明细单，证实2011年8月12日周伟玲转帐15万元到华彦公司上述帐户；同年8月16日陈应群转帐24万元华彦公司上述帐户；同年8月15日华彦转帐15万元至孙宏斌帐户；8月16日转帐7万元到孙宏斌帐户；8月16日农玉霞凭华彦公司的现金支票取现人民币7万元，17日取现5万元；同月22日华彦公司转帐5万元到曾建华个人帐户；至22日，华彦公司收到周伟玲和陈应群共39万元已全部支空；
15、天星公司的《股权转让合同意向书》及《工程测绘合同》、《关于重新审定船舶修造工业基地港口码头投资项目报告的答复》、《关于广西防城港市船舶修造工业基地港口码头建设引资项目报告的答复》、《关于答复广西防城港市天星工业基地港口码头建设引资项目批文是否继续有效的函》、《委托招商函》、建设用地规划许可证，证实曾建华在取得天星公司与广西防城港富饶置业有限责任公司签订的《股权转让合同意向书》后，用上述材料骗取被害人相信其有工程发包；
16、《股权转让合同意向书》，证实被告人曾建华出示给被害人的《股权转让合同意向书》是伪造的；
17、《授权委托书》，证实天星公司的法定代表人张铁于2007年7月23日全权委托谢某某办理天星公司建设项目招商引资业务洽谈；
18、电脑咨询单，证实华彦公司的法定代表人是曾建华，及该公司是一家经工商登记注册成立的合法公司；
19、电脑咨询单，证实天星公司的法定代表人是张铁，该公司是一家经工商登记注册成立的合法公司；
20、《土石方工程承包合同书》，证实华彦公司于2011年9月23日以甲方的名义与伍有炮签订《土石方工程承包合同书》，协商将广西防城港天星船舶修造工业港口基地土石方工程段的挖、运、填、平整等工程承包给伍有炮，约定由伍有炮于合同签订之日交纳履约保证金人民币60万元给华彦公司；
21、收条，证实华彦公司于2011年9月23日出具收到伍有炮交来合同保证金人民币10万元的收条；
22、抓获经过，证实被告人曾建华是被抓获归案；
23、被告人曾建华的供述，通过屈新元介绍与被害人唐卫东、陈应群认识，答应给屈新元5万元提成费。与被害人唐卫东等人签订土石方工程承包合同后，唐卫东妻子周伟玲通过银行转帐15万元给公司账户，陈应群于2012年8月16日通过银行转帐24万元给公司账户。约定由屈新元交付的10万元保证金并未有收到。因为周伟玲先交15万元，遂相信其三人会将余下35万元交清，再者因为急于用钱，所以写了50万元的收据，但实际上只收了39万元。2011年9月23日以承包广西天星船舶修造工业港口基地土石方为标的与伍有炮签订工程承包合同，并收取伍有炮保证金人民币5万元；
24、常住人口基本信息，证实被告人曾建华的基本情况。
对本案争议的事实，本院评析如下：
关于本案的诈骗金额问题。公诉机关指控被告人曾建华诈骗被害人唐卫东、陈应群、屈新元金钱为49万元，被告人曾建华辩解只有39万元。经查，被告人曾建华以公司名义出具金额为50万元给被害人的收据的时间为2012年8月12日，而对该收据上的款项来源，按照被害人的陈述及被告人的供述，只有现金和银行转帐方式。被告人曾建华出具收据的当日，只有唐卫东通过银行转帐15万元，屈新元交现金4万元，而陈应群是于2012年8月16日才通过银行转帐24万元给华彦公司。因而通过指控的证据来看，被告人曾建华出具收据给被害人时存在先写收据后收款的情形。而且按照陈应群的陈述，出具收据的当日其另交6万元现金给曾建华，对此在场被害人的陈述不能相互印证，曾建华的供述均予否认。因此，公诉机关指控被告人曾建华诈骗被害人唐卫东、陈应群、屈新元金额为49万元，证据不充分，不能排除其他可能性，综合现有的证据应认定其骗取唐卫东、陈应群、屈新元金额为39万元。
本院认为，与被害人唐卫东、陈应群和五有炮签订《土石方工程承包合同》的发包方主体是华彦公司，收取被害人支付的工程保证金的收据是由公司会计农玉霞及法定代表人曾建华共同署名出具，并加盖华彦公司的公章。所收取被害人交付的保证金，大部分也是用于公司业务开支。另外，华彦公司是经过合法成立，工商登记在册的企业法人，按照上述事实，被告人曾建华作为法定代表人与被害人签订合同，应认定是履行职务行为。因此，被告人曾建华与被害人签订工程发包合同，收取合同保证金，应认定是公司行为。综前所述，华彦公司无视国法，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诱骗被害人与其签订合同，骗取被害人保证金，数额巨大，应以合同诈骗罪追究刑事责任。对此，本院建议公诉机关补充起诉，但公诉机关仍以自然人起诉，按照《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国刑事诉讼法>；；的解释》第二百八十三条的规定，应追究单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。被告人曾建华是华彦公司的主管人员，用伪造取得天星公司工程项目资料骗取被害人信任，继而与被害人恰谈、签订合同，收取保证金，在单位犯罪中起主要和决定作用，应负直接责任，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人曾建华的罪名成立，但指控为个人犯罪和数额特别巨大不当，应予纠正。被告人曾建华辩解称犯罪数额为44万元，以及辩护人提出本案为单位犯罪，犯罪数额属于巨大的意见，予以采纳。被告人曾建华归案后能如实供述犯罪事实，庭上又自愿认罪，可从轻处罚。为严肃国法，维护正常的市场经济秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人曾建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月14日起至2019年9月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 张耀福
审 判 员 何祥文
人民陪审员 郑锡金
二〇一三年十一月××日
书 记 员 沈 洁