浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终2457号
上诉人（原审原告）：应荣相，男，1962年4月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：方向明，浙江溪源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江雷博人力资源开发有限公司金华分公司,住所地浙江省金华市婺城区解放西路312号。
法定代表人：徐旭芬，总经理。
委托诉讼代理人：胡剑华,女,1979年2月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系公司员工。
上诉人应荣相因与被上诉人浙江雷博人力资源开发有限公司金华分公司（以下简称雷博金华分公司）劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人应荣相上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金231392元，并向上诉人支付2017年5月、2017年6月到2017年7月14日的工资10330元，合计241722元；或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定“2016年6月15日开始应荣相与雷博金华分公司签订固定期限劳动合同，应荣相身份由劳务派遣劳动者转变为普通劳动者，用工单位也由浙江捷安工程有限公司变更为雷博金华分公司，从应荣相身份转变开始计算至2017年4月，不足一年”，这一认定与事实不符。事实上，2014年6月23日上诉人与被上诉人签订了期限从2014年7月1日至2016年6月30日为期二年的劳动合同，该合间期限届满前，双方又于2016年6月15日签订合同期限从2016年7月1日至2017年3月31日为期九个月的劳动合同。双方在原审的当庭陈述以及上诉人、被上诉人都已将上述两份劳动合同作为证据提交给了原审法院，足以证明双方于2014年6月23日起连续签订两份固定期限劳动合同的事实。二、原审判决认定“原、被告双方签订的劳动合同至2017年3月31日期满，被告于2017年3月28日向原告邮寄劳动合同到期不续签通知书，2017年4月1日向原告邮寄终止劳动合同证明书，虽然邮件原告均拒收，但被告在邮寄面单上均注明了邮件内容，故双方的劳动合同己期满终止。劳动合同终止后，被告未派原告到任何地方工作，故无需支付劳动关系终止后工资。”这一认定与事实不符。事实上，2018年3月16日原审开庭之前，上诉人从来就没有看到过更没有收到过不续签通知书，而终止劳动合同证明书则是在2017年5月24日兰溪市劳动人事争议仲裁委员会开庭时作为证据1庭交给上诉人的。再从被上诉人在原审开庭时当庭提交的快递回执单上看，此前的三次邮寄，三次的签收人均为顾军，而顾军此人上诉人根本不认识。所以，原审判决中关于邮件原告均拒收的认定与事实不符。另外，上诉人在诉讼过程中，持原审法院的调查令，前往国网浙江兰溪市供电公司调取的兰溪市供电公司灵洞配电班职工考勤记录及安全活动记录薄，证明2017年5月、2017年6月到2017年7月14日，上诉人在国网浙江兰溪市供电公司配电运检岗位上班的事实，而原审判决却罔顾这一事实，以“劳动合同终止后，被告未派原告到任何地方工作”为由，得出“故无需支付劳动关系终止后工资“的结论。上班了就应当发给工资。三、原审判决适用法律错误。原审以《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣形式用工的劳动合同期限作出规定为由，得出不适用订立无固定期限劳动合同的规定，系对法律的曲解。
被上诉人雷博金华分公司辩称，与一审答辩意见一致。
2018年2月2日，应荣相向一审法院提起诉讼，诉请判令：雷博金华分公司向应荣相支付违法终止劳动关系赔偿金231392元（4132元*28个月*2倍=231392元）；依法判决雷博金华分公司向应荣相支付2017年5月、6月、7月的工资10330元；上述合计人民币241722元整。
一审法院认定事实：1989年9月，应荣相到兰溪市供电局岩山供电所做临时工，后与国网浙江兰溪市供电公司（原名称为兰溪市供电局）签订劳动合同。2006年3月30日，应荣相与浙江雷博人力资源开发有限公司兰溪分公司（已注销，以下简称雷博兰溪分公司）签订劳动合同一份，期限为2006年4月1日至2007年3月31日，用工单位为兰溪市供电局。2009年10月30日、2011年12月1日应荣相与雷博兰溪分公司连续签订了二份劳动合同书，用工单位变更为浙江捷安工程有限公司。2014年7月至2016年6月，应荣相与雷博金华分公司签订了为期二年的劳务派遣合同。2016年6月15日双方又签订了2016年7月1日至2017年3月31日止的劳动合同。2017年4月，雷博金华分公司以合同期限届满不再续签为由，终止了双方的劳动关系。应荣相向兰溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决雷博金华分公司向应荣相支付违法终止劳动关系赔偿金231392元（4132元*28个月*2倍=231392元）；支付2017年5月、6月、7月的工资10330元；合计人民币241722元整。仲裁委于2017年9月30日作出兰劳人仲裁案字[2017]第257号仲裁裁决书，裁决解除支付应荣相解除劳动关系经济补偿金人民币68619.83元，驳回应荣相的其他仲裁请求。应荣相不服仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、雷博金华分公司是否违法解除劳动关系；2、如不能支付经济赔偿金，可否支付经济补偿金；经济补偿金的数额是多少；3、雷博金华分公司应否支付劳动关系终止后的工资。
1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣形式用工的劳动合同期限作出规定，即劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，故劳务派遣不适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款应当订立无固定期限劳动合同的规定。本案应荣相与国网浙江兰溪市供电公司在2006年3月底前存在劳动关系，2006年4月1日开始应荣相虽仍在国网浙江兰溪市供电公司工作，但应荣相的身份转变为劳务派遣劳动者，应荣相的用人单位发生了变化，分别是雷博兰溪分公司、雷博金华分公司，而用工单位也由国网浙江兰溪市供电公司自2009年10月30日后变更为浙江捷安工程有限公司。2016年6月15日开始应荣相与雷博金华分公司签订固定期限劳动合同，应荣相身份由劳务派遣劳动者转变为普通劳动者，用工单位也由浙江捷安工程有限公司变更为雷博金华分公司，从应荣相身份转变开始计算至2017年4月，不足一年，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的相关规定。故雷博金华分公司以劳动合同期满不续签终止劳动关系，不违反相关法律的规定。
2、庭审中应荣相表示在经济赔偿金不能得到支持的情况下，可以接受经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案应荣相于1989年9月到兰溪市供电局岩山供电所做临时工，与国网浙江兰溪市供电公司签订劳动合同，后与各劳务派遣公司签订劳动合同，但应荣相实际的工作岗位、工作地点并未进行实质变更，应当视为非因应荣相本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，对应荣相的工作年限应当合并计算。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。1986年10月1日起施行，2001年10月6废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二十三条第一款规定：劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定情况，解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是，最多不超过十二个月的本人标准工资。故应荣相1989年9月至2001年10月计12个月经济补偿，2008年1月至2017年4月计9年零3个月的经济补偿。雷博金华分公司应向应荣相支付21.5个月的经济补偿金。应荣相离职前十二个月的平均工资为（2574.6+2425.6+2427.2+3538.6+2551.8+3112.2+2212.2+4613.75+5185.35+3411.84+3406.7+2839.6）÷12＝3191.62元,雷博金华分公司应向应荣相支付的经济补偿金为3191.62×21.5=68619.83元。
3、双方签订的劳动合同至2017年3月31日期满，雷博金华分公司于2017年3月28日向应荣相邮寄劳动合同到期不续签通知书，2017年4月1日向应荣相邮寄终止劳动合同证明书，虽然邮件应荣相均拒收，但雷博金华分公司在邮寄面单上均注明了邮件内容，故双方的劳动合同已期满终止。劳动合同终止后，雷博金华分公司未派应荣相到任何地方工作，故无需支付劳动关系终止后工资。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、浙江雷博人力资源开发有限公司金华分公司于判决生效后十日内支付应荣相解除劳动关系经济补偿金人民币68619.83元。二、驳回应荣相的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，一、关于经济补偿金起算时间问题。因上诉人未提出充分证据证明2006年4月其与雷博兰溪分公司签订劳动合同系非本人原因，根据“谁主张谁举证”的原则，其应当承担举证不能的后果，本案经济补偿金自2006年4月开始计算。二、关于劳动合同是否违法终止问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人提出订立无固定期限劳动合同，被上诉人以原合同终止为由导致劳动合同违法终止，上诉人要求支付赔偿金的主张符合法律规定，依法应予支持。因《中华人民共和国劳动合同法》于2018年1月1日实施前，并未规定此类情形可适用赔偿金，故2006年4月至2007年12月，被上诉人应当支付2个月工资的经济补偿，2008年1月至2017年3月支付按经济补偿标准的二倍即19个月工资的经济补偿，以上合计应支付21个月的经济补偿。鉴于被上诉人未提出上诉，且按上述计算标准与一审法院计算基本一致，本院不作调整。三、关于劳动合同终止后工资问题。因2017年3月双方劳动合同已终止，上诉人要求支付劳动报酬的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，应荣相的上诉理由虽部分成立，但一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一八年七月十九日
代书记员 周璟学