河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）焦刑二终字第27号
原公诉机关博爱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，1954年4月9日出生，汉族，大专文化程度，中共党员，博爱县第十二届人大代表，住博爱县。2001年7月28日至2005年7月25日任博爱县粮食总公司总经理兼党委副书记，2005年5月31日至今任博爱县淦泉粮油购销有限公司董事长兼总经理。因涉嫌挪用公款犯罪，于2011年5月19日被刑事拘留。同年6月1日被逮捕。现押于博爱县看守所。
辩护人花长胜，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）褚春晓，又名褚胜利，男，1956年11月9日出生，汉族，高中文化程度，中共党员，住博爱县。1999年9月至2006年2月任博爱县粮食总公司财务科科长，2006年4月至今任博爱县淦泉粮油购销有限公司副总经理。因涉嫌挪用公款犯罪，于2011年5月19日被刑事拘留。同年6月1日被执行逮捕。现押于武陟县看守所。
辩护人彭松，河南路通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1977年4月8日出生，汉族，本科文化程度，中共党员，住博爱县。1996年10月至2010年4月在博爱县粮食总公司财务科任出纳、财务科副科长，2010年5月任博爱县工业集聚区管委会副主任，因涉嫌挪用公款犯罪，于2011年5月20日被刑事拘留，同年6月1日经焦作市人民检察院决定不予逮捕，同日被取保候审。因涉嫌贪污犯罪，于2011年8月17日被刑事拘留。同年8月30日被逮捕。2014年8月3日因刑满取保候审。
博爱县人民法院审理博爱县人民检察院指控被告人梁某某犯挪用公款罪、挪用资金罪，褚春晓犯挪用公款罪、贪污罪，被告人王某甲犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2012年7月14日作出（2012）博刑初字106号刑事判决书。宣判后，三被告人均提出上诉。焦作市中级人民法院于2013年11月20日作出（2012）焦刑二终字第48号刑事裁定书，撤销原判，发回本院重审。博爱县人民法院依法另行组成合议庭，重新公开开庭审理了本案。于2014年5月14日作出（2013）博刑重字第3号刑事判决，宣判后，被告人梁某某、褚春晓、王某甲均不服，分别提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）挪用公款事实
在博爱县粮食总公司粮食系统改制期间，时任博爱县粮食总公司经理的被告人梁某某发起成立私营性质的淦泉公司，被告人梁某某任董事长、总经理，被告人褚春晓任副总经理。拟成立的淦泉公司收取职工上岗风险抵押金273万元，在各粮所、粮库账面上反映用于博爱县粮食系统下岗人员补偿金等改制费用支出。2005年5月27日，被告人梁某某、褚春晓指派博爱县粮食总公司财务出纳被告人王某甲将博爱县粮食总公司公款77.4万元用于淦泉公司注册前的资本验资使用。淦泉公司注册成立后，于2005年6月10日将77.4万元归还博爱县粮食总公司。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人宋某甲、窦某某、王某乙、张某甲、郭某某、孙某甲、高某某、古某某、刘某甲、李某某、和某某、许某某、崔某某、宋某乙、王某丙等人证言；博爱县粮食购销企业改制的文件资料，淦泉公司成立注册情况，淦泉公司注册资金来源的相关证据；企业法人执照、任免通知、户籍证明、博爱县粮食总公司账目复印件等书证；被告人梁某某、褚春晓、王某甲的供述与辩解等证据证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
（二）贪污犯罪事实
2005年7月10日，被告人王某甲不再担任博爱县粮食总公司财务科出纳，在进行财务手续交接时，将其经手保管的博爱县粮食总公司公款85665元采取隐瞒的手段未进行移交，被告人褚春晓指使被告人王某甲将该款以褚春晓的名义存入农业银行博爱县支行中山分理处。2005年7月13日，被告人褚春晓指使被告人王某甲将该款取出，让王某甲留下35000元，后自己将余下50665元占为己有。
2005年7月15日，被告人褚春晓指使被告人王某甲以同样手段将博爱县粮食总公司公款18000元取出，让王某甲留下9000元，后自己将余下9000元占为己有。
上述事实，被告人褚春晓曾供认不讳，且有证人张某乙、陈某某、路某某、曹某某、现金移交表复印件、存取款凭条、焦作市人民检察院检验鉴定文书等证据在案佐证。
（三）挪用资金犯罪事实
2007年10月至2009年2月，被告人梁某某向淦泉公司董事会提出投资一次性自毁注射器，在未形成决议的情况下，与孙某乙签订借款协议，分别于2007年10月、2009年2月，让公司出纳员孙某丙分两次转给孙某乙个人账户资金60万元，至今未能偿还。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人孙某乙、尚某某、窦某某、褚春晓、宋某甲、和某某、储某某、刘某乙、张某乙等人证言；企业法人执照、借款协议书、淦泉公司章程、相关会议记录等书证；被告人梁某某的供述与辩解等证据证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
根据上述事实和证据，一审法院认定1、被告人梁某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑五年零六个月。2、被告人褚春晓犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑五年零六个月。3、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。4、对被告人褚春晓非法所得59665元、被告人王某甲非法所得44000元予以追缴。
上诉人梁某某上诉称，1、自己不构成挪用公款罪。因2005年5月27日从博爱县粮食总公司转出的77.4万元系淦泉公司职工上岗风险保证金。2、自己不构成挪用资金罪。自己为了淦泉公司利益，经股东会决定才去北京考察项目，投资了60万元，并且为了资金安全，还签了借款协议。
辩护人辩称，1、博爱县粮食总公司与淦泉公司存在民事纠纷，被告人梁某某使用博爱县粮食总公司77.4万元是按照淦泉公司职工上岗保证金规定用途的使用，该行为同挪用公款无关。2、公诉机关指控被告人梁某某挪用资金事实不清、证据不足，被告人梁某某不符合挪用资金罪的构成要件。请求法院依法判决。
上诉人褚春晓上诉称，1、自己不构成挪用公款罪。因2005年5月27日从博爱县粮食总公司转出的77.4万元系淦泉公司职工上岗风险保证金。2、判决书认定贪污85665元不实，该款系被告人平时支出的报销款，不是公款，故不构成贪污罪。3、对判决书认定自己伙同被告人王某甲贪污18000元犯罪事实没有异议，系自己主动交代，属于投案自首。请求从轻处罚。4、检察院办案人员多次威胁被告人，因此被告人的口供系非法证据，应予排除。
其辩护人辩称，1、77.4万元是职工上岗保证金273万元中的一部分，是职工的钱，而不是公款，因此褚春晓的行为不构成挪用公款罪。2、认定褚春晓贪污公款85665元，事实不清，证据不足。3、褚春晓贪污公款9000元，自愿认罪，请法庭考虑。4、褚春晓和他人共同贪污18000元，是褚春晓主动交待的，应认定自首。
上诉人王某甲上诉称，褚春晓安排存取85665元和18000元，自己取出钱后都交给了褚春晓，没有贪污。自己不构成犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人梁某某及其辩护人辩称构不成挪用公款罪的观点，经查，被告人梁某某涉嫌挪用77.4万元事实存在，但该行为发生在特定历史条件下的企业改制过程中，事关粮食总公司职工利益，梁某某并没有为自己谋利益，并及时归还了有关款项，属于情节显著轻微，危害不大，梁某某的行为不构成挪用公款罪，故其辩称不构成挪用公款罪的观点成立，本院予以采纳。
关于上诉人褚春晓及其辩护人辩称贪污85665元的事实不清，上诉人王某甲辩称不构成贪污罪的观点，经查，被告人褚春晓、王某甲共同贪污两笔公款的事实，褚春晓曾经供认不讳，且有证人张某乙、陈某某、路某某、曹某某、现金移交表复印件、存取款凭条、焦作市人民检察院检验鉴定文书等证据在案佐证，被告人王某甲供述，涉案的两笔钱是粮食总公司小金库的钱，应该移交却没有移交，与上述证据相互印证，足以认定。故辩称不构成贪污罪的观点均不能成立。
关于上诉人褚春晓及其辩护人辩称应该认定自首的观点，经查，被告人褚春晓是在侦查机关已经掌握贪污85665元事实的情形下，主动供述贪污18000元的犯罪事实，不符合《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不能认定为自首。
关于上诉人梁某某及其辩护人辩称不构成挪用资金罪的观点，经查，梁某某两次挪用本单位资金60万元，让其他自然人使用，至今没有归还的事实，有证人孙某乙、尚某某、窦某某、褚春晓、宋某甲、和某某、储某某、刘某乙、张某乙等人证言，企业法人执照、借款协议书、淦泉公司章程、相关会议记录等书证在案佐证，被告人梁某某对其挪用的事实也供认不讳，其辩解是集体研究决定的理由与查明的事实不否，故其辩解理由不能成立。
本院认为，被告人梁某某挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，已构成挪用资金罪。被告人褚春晓、王某甲利用职务之便采取隐瞒的手段，私分公款103665元，已构成贪污罪。检察机关指控被告人梁某某、褚春晓犯挪用公款罪的证据不足，不予采信。原判认定的事实清楚，审判程序合法。被告人梁某某、褚春晓及其辩护人辩称构不成挪用公款罪的观点成立，本院予以采纳。梁某某及其辩护人辩称不构成挪用资金罪的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人褚春晓、王某甲及其辩护人辩称不构成贪污罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持博爱县人民法院（2013）博刑重字第3号刑事判决的第三项及第四项，即被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。对被告人褚春晓非法所得59665元、被告人王某甲非法所得44000元予以追缴。
二、撤销博爱县人民法院（2013）博刑重字第3号刑事判决的第一项和第二项中对被告人梁某某、褚春晓的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）梁某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月19日起至2014年5月18日止）
四、上诉人（原审被告人）褚春晓，犯贪污罪判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月19日起至2016年5月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代审判员 谢 芳
二〇一四年九月三十日
书 记 员 毋绘慧