重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终145号
上诉人（原审原告）：苏锦平，女，汉族，1942年4月20日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：王贺声，男，汉族，1939年12月27日生，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区城乡建设委员会，住所地重庆市黔江区。
法定代表人：李凤仙，该委主任。
委托代理人：陈清涛，重庆光界（渝北）律师事务所律师。
原审第三人：朱万寿，苏锦平之子，汉族，1973年10月22日生，住重庆市黔江区。
原审第三人：朱万仙，苏锦平之女，汉族，1965年5月20日生，住湖北省咸丰县。
原审第三人：朱万强，苏锦平之子，汉族，1971年4月16日生，住重庆市黔江区。
上诉人苏锦平与被上诉人重庆市黔江区城乡建设委员会（以下简称黔江区建委）、原审第三人朱万寿、朱万仙、朱万强房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年9月2日作出（2014）黔法民初字第01465号民事判决。苏锦平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理本案后，依法由本院审判员黄飞担任审判长，代理审判员徐婷婷、代理审判员王军峰组成合议庭，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。本院于2016年3月3日对上诉人苏锦平及其委托代理人彭先斌、王贺声，被上诉人黔江区建委的委托代理人陈清涛，原审第三人朱万寿进行了调查询问。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院审理查明：原告苏锦平与朱肇汤系夫妻，第三人朱万寿、朱万仙、朱万强系苏锦平与朱肇汤子女，朱肇汤于2011年病故。因新华东路联网建设需对朱肇汤的房屋进行拆迁，1998年8月14日，朱肇汤与原黔江县新华东路联网工程指挥部签订《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》，约定拆迁房屋位于联合镇民主街，建筑面积27.44平方米，朱肇汤家庭常住人口4人，拆迁房屋作价补偿6530.72元，安置分两个阶段进行，先作过渡安置，安置期为7个月，由指挥部支付过渡安置费每月80元，共560元，奖金400元，共计960元，过渡期满因指挥部的责任致使朱肇汤必须延长过渡的，延长期的过渡安置费由指挥部承担……；固定安置朱肇汤选择“以房还房”的方式，选择的房屋为公寓式房屋，位于建设街三楼，偿还面积27.44平方米，由于受建筑套型的限制，朱肇汤所选房屋66.4平方米，多余应偿还的面积38.96平方米，按市价每平方米500元由朱肇汤补偿指挥部，经结算，由朱肇汤向指挥部支付公寓式房购置费17734.69元，该款在指挥部提供安置房前一月内交清；双方还约定：协议如有违反即算违约，由违约方每日向对方支付违约金10元。1998年8月15日，朱肇汤将房屋腾出交付指挥部，17日《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》经公证生效。后因规划调整，致使《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》中约定的位于建设街的安置房未能修建，为此指挥部及区建委多次以另选房址或货币补偿的方式解决遗留问题通知朱肇汤及原告苏锦平，最终因房屋地段、楼层等原因致使双方未能达成一致。现原告诉至法院请求判令：1.被告在最短期间内落实偿还我户66.4M2公寓式房屋；2.同时落实《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议》、《公证书》所确认的对我户拆迁补偿费用，以及由于被告违约所产生的违约金，按《黔江府发（2013）21号》文件规定标准计算，总金额为573080元，和16年来久拖不决造成我户精神、精力损失；3.被告承担本案一切费用。
2014年7月25日第1次庭审中，苏锦平将诉讼请求中的66.4M2公寓式房屋明确为位于黔江区建设街周围、混凝土结构、楼层为3至7层、清水房、面积为66.4平方米至100平方米，对于超出66.4平方米的房屋面积，苏锦平自愿按市场价格支付。
2014年11月21日第2次庭审中，苏锦平将诉讼请求中的66.4M2公寓式房屋地址由建设街周围变更为黔江区老城范围内、楼层变更为3至10层。
2015年5月18日第3次庭审中，经合议庭释明，苏锦平将关于偿还公寓式房屋的诉讼请求变更为赔偿损失（即以黔江区大十字佳慧超市楼上住房5-10层楼房的均价，赔偿苏锦平66.4平方米房屋的损失）。
2015年6月4日第4次庭审中，苏锦平再次变更诉讼请求为：1.判令被告在最短期间内落实偿还我户位于黔江老城联小（区公安局旁）旁正在修建的商品房（面积为80平方米、3到10层的清水房，超出66.4平方米至80平方米范围内的面积原告愿意按照订立合同时的市场价格500元每平方米补差价）；2.判令被告同时落实《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议》、《公证书》所确认的对我户拆迁补偿费用，以及由于被告违约所产生的违约金，按《黔江府发（2013）21号》文件规定标准计算，总金额为636080元和16年来久拖不决造成我户精神、精力损失；3.被告承担本案一切费用。
苏锦平一审诉称，1998年8月14日，因新华东路联网工程建设需要，以被告下设的临时机构原黔江县新华东路联网工程指挥部（以下简称指挥部）为甲方与原告之夫朱肇汤为乙方签订《新华东路联网工程房屋拆迁补偿协议》，拆迁原告房屋27.44平方米，同年8月17日黔江县公证处以《1998黔公证字第503号公证书》对该协议予以公证并生效。该拆迁协议对还房选址、还房面积、补偿过渡安置费、违约责任等重要事项均作出了明确约定和承诺。之后由于体制变更、领导更迭、管理人员频频调换等诸多原因，历经十多年，拆迁协议内容根本没有落实。原告丈夫朱肇汤因此忧愤成疾，于2011年冬含恨去世。同时原告本人也进入风烛残年、贫病交加、处境十分困苦。被告严重的违约行为极为明显。2013年9月为进一步做好我区征地补偿安置工作。切实维护被征地群众合法权益。根据土地管理法律法规及《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》，黔江区人民政府下发了黔江府发（2013）21号文件，其中第三条规定：“本通知自2013年1月1日起执行，原征地补偿安置标准与本通知规定不一致的，以本通知为准”，由于并非原告一方的原因，被告根本没有依照当年行之有效的政府文件实施和履行拆迁协议，现在人民法院审理本案应按照现行有效的黔江府发（2013）21号文件执行。原告请求法院判令：1.被告在今年最短期间内落实偿还66.4M2公寓式房屋；2.被告落实《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议》、《公证书》所确认的对我户拆迁补偿费用，以及由于被告违约所产生的违约金573080元以及16年来久拖不决造成的精神、精力损失一并补偿；3.被告承担本案一切费用。
黔江区建委一审辩称，1.新华东路联网工程指挥部与原告苏锦平之夫朱肇汤签订的协议属实，指挥部属于区建委的临设机构，其权利义务由区建委承继属实，根据合同约定被告尚有27.44平方米房屋未补偿给原告是事实，但造成原因并非被告违约，原告之夫与指挥部间合同的其他义务均已履行完毕，关于安置房屋的问题，该约定系根据当时政府统一规划确定修建安置房用于安置拆迁户，之后由于政府规划调整，导致原用于安置原告等拆迁户的安置房未能建成，涉及被拆除的共13户，为解决该安置事宜，指挥部采取由被告拆迁户在城区范围自行选房和指挥部协助选房的方法安置落实其他12户被拆迁户，除原告一家外，其他拆迁户均采取上述方法得以安置落实，原告被安置房未得以落实的原因并非指挥部或被告未履行合同义务，而是原告自身原因造成。由于上述原因导致的安置房未得以落实并非被告的违约行为，所以原告起诉被告承担违约责任的诉求不能成立。2.原告要求被告补偿拆迁补偿费、过渡安置费、室内基本装修补助费的诉求不能成立，协议已经对上述费用进行了明确，各项费用核算后在合同条款中进行了明确，双方均签字认可，至于原告主张的诉讼精神、精力损失，诉讼请求不明确，不予答辩。
朱万寿、朱万仙对苏锦平的诉求无异议，未向法院提交证据。
朱万强未提交答辩意见和证据。
重庆市黔江区人民法院认为，朱肇汤与原黔江县新华东路联网工程指挥部签订《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》并办理公证，该协议书成立并生效，双方均应按合同约定享有权利、承担义务。被告黔江区建委自认指挥部系其临设机构，其权利义务由被告承继，故因本案协议书产生的的权利义务应由被告享有和承担。结合原、被告诉辩主张，本案争议焦点为：一、被告是否存在违约行为；二、若被告存在违约行为，其应承担的具体违约责任。现评述如下：
一、关于被告是否存在违约行为的问题。本案《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》生效后，在履行的过程中，因规划调整的原因，指挥部未能按约交付位于建设街的安置房，指挥部已存在违约事实，其在协议履行不能的情况下，至今未行使解除协议的权利，致使协议约定的权利义务至今未终止。虽然指挥部在协议履行不能时，曾欲采取其他方式对原告进行安置，其实质系对安置房屋位置及安置方式的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，变更合同需当事人协商一致，现被告无证据证明指挥部与原告或朱肇汤就安置房屋位置及安置方式已协商一致，且原告至今仍主张安置房屋，故被告在履行《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》过程中存在违约行为，应承担相应违约责任。
二、关于被告应承担的具体违约责任的问题。1.关于原告主张的由被告偿还位于黔江老城联小（区公安局旁）旁正在修建的商品房的诉讼请求。首先，根据《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》的约定，被告应当安置给原告位于建设街的房屋因规划调整而未能修建，现被告亦无其他安置房屋可用于原告的安置；其次，原告经本院释明后主张安置的房屋系正在修建的房屋，且原告主张的房屋楼层为3至10层，该楼层区间是否存在80平方米的房屋现无法明确；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，原告的诉讼请求，因条件不成就，故不予支持，原告可另行主张权利。2.原告主张的装修补助费29880元，因《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》未对装修补助费的补偿安置予以约定，故不予支持。3.原告主张的搬家补助费3200元，因《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》已明确为400元，原告主张3200元无事实依据，故支持400元。4.原告主张17年零5天的违约金，因协议签订于1998年8月14日，8月15日，朱肇汤将房屋腾出，安置期为7个月，故可认定为被告应当于1999年3月15日前向原告交付安置房，如前所述，因被告的违约行为导致原告至今都未得到安置房，故被告应根据协议“协议如有违反即算违约，由违约方每日向对方支付违约金10元”的约定，承担自1999年3月16日至2015年6月4日期间共计16年零80天（5920天）的违约金59200元（5920天×10元∕天）。5.原告主张的精神、精力损失，因其主张的具体金额不明确，且不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中精神损害系对人格权利的赔偿的法定条件，故不予支持。6.原告主张的过渡安置费，第1次庭审时，原告主张15年零6个月，计算4人，每人200元，为148800元（186月×800∕月），该15年超过2年过渡安置期的有13年，应当按照2013年1月1日起执行的《黔江区政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》中关于过渡安置费的标准计算，即62400元（13年×800∕月×50%），故原告认为过渡安置费应为211200元（148800元＋62400元），此后，原告增加计算2年，为19200元（2年×800∕月）。原告主张的过渡安置费共计17年零6个月，针对过渡安置费，法院认为：过渡安置费是过渡期内，拆迁人在被拆迁人自行安排住处时，由拆迁人支付的费用，拆迁协议已对原告一家4人以每月80元的标准补偿7个月560元，1998年8月15日，朱肇汤将房屋腾出，协议约定的560元的安置费已计算至1999年3月15日，现因被告的违约行为导致原告至今未得到安置房，故被告应自1999年3月16日起至2015年6月4日期间共计16年零80天（共5920天），按每月80元向原告支付过渡安置费共计15570.67元。至于原告主张按《黔江区政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》中约定的计算方式，因该通知第三条“2013年1月1日前已依法实施的征地补偿安置，按原标准办理，”的规定，该通知对1998年发生的拆迁不具有溯及力，故不应当适用该标准。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第七十七条，第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市黔江区城乡建设委员会于本判决生效之日起十日内向原告苏锦平支付搬家补助费400元、违约金59200元、过渡安置费15570.67元，共计75170.67元；二、驳回原告苏锦平的其他诉讼请求。案件受理费7947元，由原告苏锦平负担6617元，被告重庆市黔江区城乡建设委员会负担1330元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人苏锦平不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要事实和理由为：一、原判以条件不成就合同约定的“以房还房”义务履行不能为由，判决驳回上诉人请求落实安置房屋的诉讼请求的理由不成立；二、原判以《黔江区政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》（黔江府发（2013）21号文件）第三条不支持上诉人按照该文件主张的搬家补助费、过渡安置费、装修补助费的请求违背该文件精神，并且显示公平。三、原审判决不支持上诉人要求调高违约金的诉讼请求，于理于法不符。苏锦平上诉请求本院撤销原判，改判支持苏锦平一审的诉讼请求。
被上诉人黔江区建委答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱万寿述称，赞同苏锦平的上诉理由和请求。
原审第三人朱万仙、朱万强未作陈述意见。
二审诉讼过程中双方当事人均没有提供新证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点：一、《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》中约定黔江区建委“以房还房”条件是否成就；二、苏锦平上诉按照黔江府发（2013）21号文件支付搬家补助费、过渡安置费、装修补助费应否支持；三、苏锦平上诉请求调高违约金的诉讼请求应否支持。
关于焦点一。《新华东路联网工程房屋拆迁安置补偿协议书》中约定黔江区建委“以房还房”条件是否成就。双方协议中约定黔江区建委应当还苏锦平家的房位置位于房屋建设街三楼公寓式房屋一套面积为66.4平方米，然而后因规划调整致使黔江区建委未在建设街修建安置房，双方虽多次协商变更还房地段和楼层等，但最终未能达成一致意见。现苏锦平请求黔江区建委将还房屋位置变更为位于黔江老城联小（区公安局旁），黔江区建委又不同意其变更的诉讼请求。即原先协议约定的前提条件是黔江区建委能够在建设街修建安置房，但本案中由于规划原因致使黔江区建委无法履行合同中约定其建设街还上诉人公寓式房屋一套的义务，黔江区建委应当属于事实上不能完全按照原协议履行，原判根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定认定协议中约定黔江区建委“以房还房”条件不成就符合法律规定。苏锦平上诉请求黔江区建委将还房屋位置变更为位于黔江老城联小（区公安局旁）没有法律依据，本院不予支持。
二、关于焦点二。苏锦平上诉按照黔江府发（2013）21号文件支付搬家补助费、过渡安置费、装修补助费应否支持。黔江府发（2013）21号文件的第三条明确规定“2013年1月1日前已依法实施的征地补偿安置，按原标准办理”。上诉人与被上诉人之间的拆迁安置补偿发生在1998年，且双方已经达成拆迁安置补偿协议，双方均应按照协议履行各自权利和承担相应义务。即使黔江区建委违约，但亦不应当适用黔江府发（2013）21号文件规定的新标准进行补偿，黔江区建委应承担违约责任。苏锦平要求黔江区建委按照黔江府发（2013）21号文件新标准支付搬家补助费、过渡安置费、装修补助费的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三。苏锦平上诉请求调高违约金的诉讼请求应否支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，双方协议中约定，如违约由违约方每日向对方支付违约金10元。当事人协议中约定了违约金，黔江区建委已经违约，应当按照约定向对方支付违约金。而苏锦平上诉主张约定的违约金低于造成的损失，但苏锦平并没有提供充分的证据证明因黔江区建委的违约行为造成的损失远高于协议约定的违约金的事实，故苏锦平上诉请求调高违约金的诉讼请求本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏锦平的上诉事实和理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6617元，由上诉人苏锦平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 王军峰
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 谭昕怡