海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第85号
上诉人（原审原告）：海南欧博房地产开发有限公司。
法定代表人：郭晓霞，总裁。
委托代理人：廖钟山、梁晓丽，海南华禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南万水千山园艺有限公司。
法定代表人：左晗。
委托代理人：苏艳艳，海南阳光岛律师事务所律师。
委托代理人：卓传旺，海南阳光岛律师事务所实习律师。
上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）因与被上诉人海南万水千山园艺有限公司（以下简称万水千山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、代理审判员杨曦参加的合议庭，于同年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人欧博公司的委托代理人梁晓丽，被上诉人万水千山公司的委托代理人苏艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月6日，欧博公司与万水千山公司签订《园林绿化及景观工程施工合同》，合同约定的主要内容如下：欧博公司将香槟郡小区酒店南楼周围的园林绿化及景观工程承包给万水千山公司；工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包养护成活（苗木）等；工程结算办法为按海南省综合定额计价，总价让利，其中园林景观部分下浮10%，园林绿化部分下浮15%；按图施工并按实际工作量结算；工期自2010年9月5日至2010年10月15日，总计40天；工程预算造价为园林景观1868200元（需下浮10%），园林绿化部分137.53万元（需下浮15%）等。该合同第六条还约定了欧博公司支付有关款项时，万水千山公司须提供当地有效的等额发票，若万水千山公司不能提供发票的欧博公司有权代扣代缴税金。2010年12月，上述施工合同仍未如期完工，经双方协商，双方同意终止合同，万水千山公司随后退出施工现场。但双方协商终止协议时，未对合同终止前的有关违约责任承担、工程结算等事宜作出约定。欧博公司已实际向万水千山公司支付工程款项1477265.06元。
双方就万水千山公司实际完成工程量造价以及万水千山公司是否需要返还部分已付工程款存在争议。欧博公司称万水千山公司实际完成的工程量价值为1758520.33元（系欧博公司核算的价值），欧博公司为紧急完成万水千山公司未完工程多支出586995.23元，应当抵减，抵减后万水千山公司应得工程款为1171525.10元，故万水千山公司应当返还欧博公司多支付的305739.95元。万水千山公司向原审法院申请对其已完成工程量进行造价鉴定，后经依法委托海南诚安广和投资咨询管理有限公司（以下简称鉴定机构）鉴定，该鉴定机构于2014年3月6日出具《工程造价鉴定报告》，该报告鉴定的万水千山公司已完成工程量的总造价为2144505.96元（其中双方无异议部分1501766.51元，有异议部分642739.45元）。欧博公司对上述鉴定报告于庭前向本院提交了书面质证意见及金额估算表，认为鉴定报告鉴定的造价应当扣减452153.1元（其中双方无异议部分认为应扣减139743.08元，有异议部分认为应扣减312410.02元）。
欧博公司在原审提出的诉讼请求为：1、万水千山公司向欧博公司返还多收的工程款305739.95元；2、万水千山公司向欧博公司足额开具已收工程款发票；3、诉讼费用由万水千山公司承担。
原审法院判决认定：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，鉴定结论其证明力一般大于其它书证。欧博公司对鉴定机构出具的鉴定报告的鉴定结论提出质疑，但缺乏充分证据支持，不予采信。本案鉴定机构具有相应的鉴定资质、选定程序合法、欧博公司和万水千山公司双方均参与了鉴定机构进行鉴定过程中的现场勘测等相关工作，鉴定过程合法。鉴定机构在正式鉴定报告出具前出具了征求意见稿，欧博公司、万水千山公司双方也对征求意见稿提出了书面异议，鉴定机构依法对异议进行书面回复，最后才作出正式鉴定报告，该报告经过质证，依法予以采信，并作为认定事实的根据。根据鉴定机构的鉴定，万水千山公司已完成工程量的总造价为2144505.96元，即使欧博公司主张的其为完成万水千山公司未完工程多支出586995.23元事实成立，全部应由万水千山公司承担并用于抵减，万水千山公司应得款项也应为1557510.73元，而欧博公司已付款项仅1477265.06元，不存在多付万水千山公司305739.95元的事实。欧博公司以多支付305739.95元工程款为由要求万水千山公司返还的请求，缺乏事实根据，不予支持。此外，依法纳税是从事经营活动的单位和个人的法定义务，而相关单位和个人在经营过程中向经营业务相对人即付款方开具发票，属违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系，不是民事法律关系，不属于人民法院民事诉讼调处范围，对此不予处理，欧博公司可向税务部门举报，由税务部门依法作出处理。此外，相关民事法律并未禁止双方在相关合同中将开具发票的事实作为付款或其他合同权利或其他合同义务的所附条件，不妨碍相关当事人依据合同约定或相关合同法律规定行使相应抗辩权或其他权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回欧博公司的诉讼请求。案件受理费5886元，由欧博公司负担。
欧博公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定被上诉人已经完成工程量的总造价为2144505.96元，违反法定程序且与事实不符，应予纠正。
关于上诉人实际完成工程量价值的造价鉴定，鉴定报告的结论分成无事实争议和有事实争议两部分。对于有事实争议部分，鉴定报告第13页载明：双方当事人中任何一方有异议，将视为此部分工作内容有异议。对鉴定资料的工程量数额有异议的部分，由于双方提供的资料都没有充分的证据，对此部分鉴定根据法庭质证的图纸及相关资料进入计算，计算结果由法庭根据案情认定。有事实争议的具体内容包括8项。被上诉人在该鉴定报告出具后，没有提交任何补充证据就有争议事实部分予以证明。上诉人针对鉴定机构出具的鉴定报告的具体内容，包括具体计算及依据资料的异议，提交了书面意见以及详细的文件及图片附件。上诉人认为该鉴定报告存在如下问题，应予调整。1、计取安全防护、文明施工措施费不符合海南省文件规定；2、计取苗木养护费用与双方合同约定的绿化养护期从工程竣工验收合格之日起计算的约定不符（因为被告工程施工未完工更没有验收合格，尚未满足养护期开始计算的条件且被告退场后也无人在现场养护，因此不应计取养护费）；3、将相关水、电费用未予抵减，而合同约定施工水、电费由被告自行承担，因此该费用应予扣除；4、对于砂浆找平计价没有修改，与鉴定报告附件所列回复不符；5、鉴定机构将停车位使用的褐色混凝土砖认定为米黄色花岗岩计价有误，两者价差较大；6、本案合同约定的计价依据依次是合同单价（含被上诉人提供的预算文件单价）、定额报价；造价信息价。合同约定图纸外的签证，应当有上诉人、被上诉人及监理三方签字才能作为结算依据。同时，合同约定材料进场及工序报验也需要由甲方及监理方共同签署相关文件方能认可。鉴定机构在没有充分依据的情况下，认定部分苗木的工程量及规格；在没有上诉人、监理、被上诉人共同签署文件的情况下，将被上诉人没有施工的相关工序及施工内容予以认定并进行造价鉴定，包括将水泥路面的市政路认定为沥青路面及工艺的喷水池防水层、花钵面层铺装及管道消毒、闭水试验等等，均与合同约定及工程实际不符，应予调整。
根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”之规定，鉴定机构应当出庭并接受当事人的质询方才符合法定程序。本案鉴定人没有出庭接受当事人质询，没有对上诉人提出的上述异议进行书面答复，在鉴定机构未对上诉人的异议明确表示不予调整鉴定结论的情况下，一审法院就该鉴定报告中涉及上诉人提出异议的部分仍予以采信，已经违反法定程序。加之，在被上诉人并未补充提交其他证据证明有事实争议的部分应予核定的情况下，一审法院将鉴定报告中包含无事实争议、有事实争议两部分的金额合并认定为被上诉人的已完工程造价，也缺乏充分的事实依据，因此，应予纠正。
二、一审判决遗漏认定上诉人为完成被上诉人未完成工程多支付586995.23元的事实，且未予抵减被上诉人的工程款，是错误的。
上诉人多支付的款项由两部分组成。一部分是人工费差价，一部分是补种树木的款项。1、本案合同履行过程中，双方当事人最后确定的付款时间及施工节点应以被上诉人于2010年12月21日确认的《酒店南楼周边园林景观施工节点》、《酒店南楼周边园林景观材料清单》及《苗木进场清单》等三份文件的内容及标注为准。由于被上诉人未能完成施工节点及材料进场承诺自行退场，因此，是被上诉人的违约行为导致双方合同无法继续履行，只能终止。由于上诉人从未以任何形式承诺放弃对被上诉人违约行为造成损失的追索权，因此，被上诉人应当承担违约责任并赔偿上诉人的损失。被上诉人先违约后退场，上诉人无奈之下只能另行委托第三方进行施工。为此支付的403995.23元高额价差是被上诉人违约行为给上诉人造成损失的一部分，被上诉人应当依据合同约定及法律规定承担损失赔偿责任。2、双方签订的《合同》第七条第2项约定苗木不成活的应及时更换。若乙方拖延维修的，甲方有权另派施工队伍施工、保养，费用由乙方支付给甲方。被上诉人种植糖棕后，有义务保证共成活。树木死亡的，被上诉人有义务进行清理及更换。由于被上诉人拒绝更换，上诉人只能另行购买。上诉人提供了相关的合同、款项支付凭据及发票证明上诉人支付的购树款及清理费183000元，一审法院未予审理并认可是错误的。
三、一审判决以被上诉人未开发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，不属于人民法院民事诉讼调处范围为由不予处理，是错误的。
根据双方合同第六条第（二）付款方式：“支付款项时，乙方（被上诉人）须提供当地有效的等额发票，若乙方不能提供发票的，甲方有权代扣代缴税金。”的约定，上诉人在支付相关工程款时，被上诉人提供等额发票系双方当事人明确约定的被上诉人的合同义务之一。本案中上诉人没有代扣代缴税金，因此，被上诉人不开发票就是一种违约行为。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人应当承担继续履行为上诉人开具发票的违约责任。因此，对于被上诉人未开发票这一不履行合同义务的违约行为，人民法院应予审理并做出裁决。
综上，一审判决在鉴定机构并未出庭接受质询，也未书面答复上诉人的质询，且被上诉人在鉴定机构出具鉴定报告后亦未补充提交其他证据证明相关事实的情况下，将鉴定报告中的有事实争议和无事实争议的两部分合计认定为被上诉人的已完工的工程造价，缺乏事实依据，亦违反法定程序，应予纠正；上诉人因被上诉人的违约行为多支付的相关款项，应予认定并抵减被上诉人的工程价款；被上诉人未开具发票属于违约行为，人民法院应当一并审理。请求二审法院判决：1、撤销（2013）龙民二初字第8号民事判决，依法改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人万水千山公司答辩称：一、一审判决根据海南诚安广和投资咨询管理有限公司的鉴定报告认定被上诉人已经完成的工程量是2144505.96元符合法定程序。
由于被上诉人与上诉人对被上诉人已完成的工程量有争议，被上诉人在一审诉讼过程中，向一审法院提出了对被上诉人已经完成的工程量进行造价鉴定的申请，一审法院依法定程序委托海南诚安广和投资咨询管理有限公司对被上诉人已经完成的工程量进行造价鉴定，海南诚安广和投资咨询管理有限公司具有相应的鉴定资质、鉴定所依据的资料均是经一审法院组织质证过的证据材料，被上诉人与上诉人均参与了鉴定过程中的现场勘测等，海南诚安广和投资咨询管理有限公司在出具正式鉴定报告前向被上诉人和上诉人出具了征求意见稿，被上诉人和上诉人对征求意见稿提出了书面意见，海南诚安广和投资咨询管理有限公司在对鉴定报告征求意见稿作了修改，对书面意见进行了回复，此后出具了正式的鉴定报告，上诉人在上诉状中对鉴定报告提出的问题，基本是上诉人在鉴定报告征求意见时已提出的重复问题。一审判决根据经法庭质证的案件的全部证据材料和鉴定报告，认定被上诉人已经完成的工程量是2144505.96元符合法定程序。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”由于鉴定报告在出具前已征求过双方当事人的意见，一审法院如认为鉴定机构没必要出庭，也可以不通知鉴定机构出庭，一审法院不通知鉴定机构出庭完全符合以上法律规定。
二、上诉人提出“一审判决遗漏认定上诉人为完成被上诉人未完成工程多支付586995.23元”的上诉理由不能成立。
由于上诉人不按时支付工程款，被上诉人与上诉人之间的合同在未履行完毕的情况下经双方协商终止，由于合同终止时上诉人的工程还未完工，上诉人必须另行委托他人施工，另行支付工程款等也是上诉人应尽的义务，上诉人与其他施工方的行为与被上诉人没有任何关系，即使上诉人有证据证明后来所谓多支付的人工费差价403995.23元，该款也应由上诉人在另一合同中应尽的义务，与被上诉人无关。
被上诉人与上诉人之间的合同终止后，双方对被上诉人所做的工程内容进行了核对时，有7株糖棕并未计入被上诉人的工程量，上诉人后来种和不种这7株糖棕与被上诉人没有任何关系。上诉人即使补种的7株糖棕的费用是183000元，也与被上诉人无任何关系。
三、一审认定发票问题不是人民法院民事诉讼范围是正确的。
《民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”发票问题属于行政法律关系，不是民事法律关系，一审认定发票问题不是人民法院民事诉讼范围是正确的。
综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：在《园林绿化及景观工程施工合同》履行过程中，欧博公司具有迟延支付工程进度款的情形，万水千山公司具有未按时完成工程进度的情形。
欧博公司诉请所涉的7株未成活的糖棕，在鉴定工程造价时并未计入万水千山公司的工程量，鉴定得出的工程造价中未包含该7株糖棕的有关费用。
万水千山公司对欧博公司已付工程款1477265.06元未开具发票。
另，本院于2014年10月9日组织上诉人、被上诉人双方当事人及鉴定机构有关鉴定人员到庭，鉴定人员就上诉人在二审中对《工程造价鉴定报告》提出的异议接受了质询，双方当事人就所涉工程有关情况亦进行了确认（其中，双方当事人共同确认同意停车位造价调整为以褐色混凝土砖为材质进行计算）。鉴定机构于2014年10月14日出具《关于（2014）海中法民（环）终字第85号案件中有关鉴定意见的调整意见》，提出具体的造价扣减意见，供本院参考采纳。对于该鉴定机构的调整意见，经本院征询双方当事人，双方当事人一致确认同意《工程造价鉴定报告》中停车位造价（包含于鉴定意见的无异议部分造价）扣减5258.55元，但双方当事人对鉴定机构提出的其他调整意见未达成一致确认意见。
以上事实由一、二审开庭笔录、2014年10月9日的质询笔录、《关于（2014）海中法民（环）终字第85号案件中有关鉴定意见的调整意见》、2014年10月15日与2014年10月16日的笔录予以证实。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据二审中双方的诉辩陈述，结合一审情况及证据材料，本案争议的焦点问题是：一、对《工程造价鉴定报告》应否采信；二、对上诉人主张的人工费差价403995.23元及补种糖棕费183000元应否支持；三、被上诉人是否多收上诉人工程款而应返还；四、被上诉人向上诉人开具发票是否属于本案处理范围。
一、关于对《工程造价鉴定报告》应否采信的问题。上诉人欧博公司主张，一审时鉴定人没有出庭接受质询，没有对欧博公司提出的有关异议进行书面答复，因此一审法院采信该鉴定报告违反法定程序。对于上诉人的上述主张，本院认为：其一，由于鉴定机构在出具正式鉴定报告之前出具了鉴定报告（征求意见稿），在欧博公司作出对鉴定报告（征求意见稿）的异议书后，鉴定机构对该异议书进行了书面回复，随后正式的鉴定报告亦经过了双方当事人质证，故在一审时双方当事人对于鉴定报告都已充分发表意见；其二，在一审法院认为鉴定人没有必要出庭的情况下，由于欧博公司没有向一审法院书面申请鉴定人出庭，因此一审时鉴定人未出庭接受质询并未违反法定程序。综上，一审法院采信《工程造价鉴定报告》在程序上并无不当，上诉人主张一审法院采信该鉴定报告违反法定程序并不成立。由于本案鉴定系依法委托、鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质、鉴定程序合法，本院对该鉴定报告予以采信。
二、关于对上诉人主张的人工费差价403995.23元及补种糖棕费183000元应否支持的问题。
1、关于上诉人主张的人工费差价403995.23元。上诉人欧博公司主张，由于被上诉人万水千山公司未能按期完工的违约行为导致双方终止合同，上诉人为完成后续工程另行委托第三方进场施工而多支付人工费403995.23元，被上诉人应赔偿上诉人的该部分损失。本院认为：在《园林绿化及景观工程施工合同》履行过程中，上诉人欧博公司具有迟延支付工程进度款的情形，被上诉人万水千山公司具有未按时完成工程进度的情形，而上诉人未能提供证据证明双方终止合同系被上诉人单方违约所致，亦并未提供有效证据证明双方合同终止造成人工费差价损失403995.23元，因此，对于上诉人主张的403995.23元人工费差价损失，本院不予支持。
2、关于上诉人主张的补种糖棕费183000元。上诉人欧博公司主张，由于被上诉人万水千山公司所种7株糖棕未成活，致使上诉人支出清理费及另行购树款共计183000元，该183000元应在被上诉人的工程款中予以抵扣。本院认为：由于《工程造价鉴定报告》得出的工程造价中未包含被上诉人所种7株未成活糖棕的造价，而本院系依据鉴定报告认定工程款，故本院所认定的工程款中不包含上诉人所诉请的7株未成活糖棕的造价。因此，即使上诉人确实支出补种糖棕费183000元，也不应在本案认定的工程款中予以抵扣。上诉人主张在本案工程款中予以抵扣补种糖棕费183000元，本院不予支持。
三、关于被上诉人是否多收上诉人工程款而应返还的问题。根据《工程造价鉴定报告》，对于万水千山公司已完成工程量的造价，双方无异议部分为1501766.51元，有异议部分为642739.45元，但由于在二审中双方当事人一致确认同意无异议部分造价扣减5258.55元，因此，本院认定无异议部分造价为1496507.96元（1501766.51元-5，258.55元）。在双方当事人对有异议部分造价的工作内容都未提供充分证据的情形下，即使将有异议部分造价暂时不计，上诉人欧博公司向被上诉人万水千山公司已付的1477265.06元也未超出无异议部分造价1496507.96元，因此，被上诉人万水千山公司不存在向上诉人欧博公司多收工程款的情形，上诉人主张被上诉人返还多支付的305739.95元工程款缺乏事实依据，应不予支持。
四、关于被上诉人向上诉人开具发票是否属于本案处理范围的问题。《园林绿化及景观工程施工合同》第六条第（二）项“付款方式”中约定，欧博公司支付工程款项时，万水千山公司须提供当地有效的等额发票。根据该合同约定，万水千山公司对欧博公司已付工程款项开具发票属于万水千山公司的合同义务，系民事义务；欧博公司对已付工程款项取得发票属于欧博公司的合同权利，系民事权利。因此，万水千山公司对欧博公司已付工程款未开具发票的行为，系违反合同约定的行为。当然，依据发票管理法规，万水千山公司未按照规定开具发票的行为，亦是违反发票管理法规的行为。本院认为：对于万水千山公司对欧博公司已付工程款未开具发票的行为，既违反合同约定，又违反发票管理法规，该行为具有属于民事法律关系和行政法律关系的双重性质。对此，人民法院可依据合同约定判令万水千山公司向欧博公司开具相应数额发票，税务机关可依据发票管理法规向万水千山公司责令限期改正并处罚，人民法院的处理和税务机关的处理并行不悖，并不相互排斥。故，对于上诉人欧博公司主张被上诉人万水千山公司向其开具已收工程款发票，本院予以支持。原审法院认定万水千山公司未开具发票不属于人民法院民事诉讼调处范围有误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第8号民事判决；
二、被上诉人海南万水千山园艺有限公司在本判决生效后十日内向上诉人海南欧博房地产开发有限公司开具1477265.06元的发票；
三、驳回上诉人海南欧博房地产开发有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费5886元，由海南欧博房地产开发有限公司负担5786元，由海南万水千山园艺有限公司负担100元。二审案件受理费5886元，由海南欧博房地产开发有限公司负担5786元，由海南万水千山园艺有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉民
审 判 员 张莲凤
代理审判员 杨 曦
二〇一四年××月××日
书 记 员 符雪梅