呼和浩特市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内01民再32号
再审申请人（一审原告）：呼和浩特市辉志装饰有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区。
法定代表人：孙连辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：文益冬，男，1972年8月15日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。
委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。
再审申请人呼和浩特市辉志装饰有限责任公司（以下简称辉志公司）因与被申请人文益冬劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民二初字第00178号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月1日作出（2016）内01民申17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人辉志公司的委托诉讼代理人聂原灵，被申请人文益冬的委托诉讼代理人高建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辉志公司申请再审称，再审请求：一、依法撤销呼和浩特市回民区人民法院于2015年8月6日作出的（2015）回民二初字第00178号民事判决；二、依法改判再审申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系；三、本案一审、再审费用全部由被申请人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实缺乏证据证明。被申请人一审时提供了四组证据：1、再审申请人基本信息、再审申请人曾用名证明；2、出入证工作牌、事发现场照片、住院病案首页；3、工友证明；4、录音光盘一张。第1组证据与本案没有关联性。第2组证据未提供原件，且出入证工作牌是维多利保安部发的，与再审申请人无关。第3组证据工友未出庭，且提供的是复印件，根据民诉法、证据规定的相关规定，不能作为定案依据。第4组证据的真实性、合法性存在问题，且不能证明其欲证明的问题。因此，被申请人提供的四组证据没有一组能证明再审申请人与被申请人存在事实劳动关系，其提供的证据与本案争议事实没有关联性，一审法院据此认为再审申请人与被申请人之间存在事实劳动关系显然属于认定基本事实缺乏证据证明。此外，一审时辉志公司对呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的呼劳人仲字（2014）第187号仲裁裁决不服，起诉到一审法院要求撤销该仲裁裁决。然而一审法院对于仲裁裁决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法根本没有在一审判决中进行查明认定，而是直接将其作为证据在案佐证，这显然违背民事审判审理的基本原则，不符合民诉法相关规定。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知【法办（2011）442号】第59条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”对于这一条最高人民法院做出了进一步释明答复，具体内容如下：关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点。第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者的保护。我们同意第一种观点，主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括是否订立劳动合同、与谁订立劳动合同以及合同的内容均取决于双方自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情况下，直接认定二者之间存在合法劳动关系不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则违背《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样的做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同，为其办理社会保险手续，支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等。这些要求显然都是不应当得到支持的。再次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]第4条），也就是一审法院判决认为适用的法律，之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，我们认为承包人、分包人或转包人违反了建筑法相关规定，应承担相应行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者也就是实际施工人往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告。从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。依据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知[法办（2011）442号]第59条的规定和最高人民法院对该条的进一步释明的答复，可以明确得出再审申请人与被申请人之间不是事实劳动关系，一审法院判决适用法律错误。综上，再审申请人认为一审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。恳请撤销一审判决，改判再审申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系。
文益冬辩称，申请人强调回民区法院判决认定事实错误，该判决书明确告知上诉期，申请人收到后未依法递交上诉状，说明其认可判决，现在申请再审，无非是故意拖延时间。申请人刚才所述的都没有被回民区法院判决予以确认。其对工伤问题提起的行政诉讼，也未被支持。申请人收到行政判决书后未上诉已过六个月有余，因此有生效的判决足以认定被申请人与申请人之间存在事实劳动关系，而且已经被生效的判决认定存在工伤问题。至于申请人强调民事判决适用法律错误的问题更不存在，其引用的最高人民法院2011民事审判工作会议纪要442号文件，明确系内部文件请勿外传，而且不是法律依据，内蒙古高院和自治区劳动仲裁委员会2015年出台的193号文件中有但书，强调人员在工作中发生伤残，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。现在该案已经认定工伤了，伤残也鉴定出来八级。本案申请再审的事实和理由不成立，综上，一审判决正确，适用法律正确，再审请求不符合民事诉讼法的规定，恳请贵院驳回再审请求。
辉志公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告没有劳动关系。
一审法院认定事实：被告自2013年5月起在原告承包的呼市维多利摩尔城市内装修施工，工资从霍慧文处领取，具体发放期限不定。2013年11月20日下午3时许，被告在呼市维多利摩尔城11楼电影城卸沙子时从楼梯摔下受伤。被告平时接受王立志及霍慧文的管理。王立志为原告公司的股东，霍慧文为自然人。另查明，被告因与原告对于双方纠纷协商不成申请仲裁，请求确认原告与被告存在事实劳动关系。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出呼劳人仲字[2014]第187号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。以上事实，有当事人的陈述、呼劳人仲字[2014]第187号仲裁裁决书、工程承包合同在案佐证。
一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，争议焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。原告将呼和浩特市维多利摩尔城市内装修工程发包给无施工资质的王立志，王立志又将工程转包给无施工资质的自然人霍慧文，王立志及霍慧文不具备用工主体资格。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，原告呼和浩特市辉志装饰有限责任公司应对不具有用工主体资格的霍慧文所招用的劳动者文益冬承担用工主体责任。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告呼和浩特市辉志装饰有限责任公司与被告文益冬之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，本院已减半收取，由原告呼和浩特市辉志装饰有限责任公司负担。
本院再审认为，一审法院在说理部分依据的“辉志公司将呼和浩特市维多利摩尔城市内装修工程发包给无施工资质的王立志，王立志又将工程转包给无施工资质的自然人霍慧文，以及霍慧文招用文益冬”的事实，并未在事实部分予以认定。一审判决对上述基本事实未予审理，本院依法发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民二初字第00178号民事判决；
二、本案发回呼和浩特市回民区人民法院重审。
二审案件受理费10元退还再审申请人呼和浩特市辉志装饰有限责任公司。
审 判 长 张 剑
审 判 员 王玉山
代理审判员 姜 怡
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 宋晓瑾