福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终740号
上诉人（原审被告）：朱国淼，男，1965年9月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，
委托诉讼代理人：詹萍萍，福建正廉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈俊涛，男，1981年9月4日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，
委托诉讼代理人：邹亿，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄骏，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
上诉人朱国淼因与被上诉人陈俊涛民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱国淼的委托诉讼代理人詹萍萍，被上诉人陈俊涛的委托诉讼代理人邹亿、黄骏到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
朱国淼上诉请求：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院作出的（2016）闽0821民初2897号民事判决，查明事实依法改判或裁定发回重审；二、二审诉讼费由陈俊涛承担。事实和理由：一、2016年1月21日朱国淼与陈俊涛签订的《还款协议》系对2016年1月20日前双方的全部债务进行结算，一审法院认定《还款协议》系针对另一笔60万债务的结算与事实相悖。朱国淼于2014年1月19日、2014年1月26日分别向陈俊涛借款60万元和50万元，其中60万元由案外第三人汤某提供保证。2014年10月16日陈俊涛就60万元债务起诉，双方达成调解协议，确定由朱国淼向陈俊涛支付73万元（含利息），但未约定利息。2016年1月21日双方签订《还款协议》，该协议明确约定系对2016年1月20日之前的“多次借款”进行结算，因调解协议仅约定73万元债务，且双方在调解协议中并未约定利息，故《还款协议》结算的98万元并非仅针对调解书确定的73万元债务，而系对2016年1月20日之前的所有债务的结算。另根据《还款协议》之约定，朱国淼将其名下住宅抵押给汤某作为反担保，由汤某代为向陈俊涛还款并对《还款协议》约定98万元债务中的48万提供连带保证。故第三人汤某同意在《还款协议》中提供保证，并非因该协议系针对其曾经提供保证的、调解书确认的73万债务进行结算，而系因朱国淼向第三人汤某提供了价值远远超过98万元的抵押物。故一审法院依据《还款协议》中存在歧义的陈述及汤某的证言便认定《还款协议》约定的98万元债务与本案讼争的50万债务无关，是对事实的错误认定，应当予以重新查明。二、一审法院对证据的认证有误。因证人汤某与本案审理结果存在利害关系，其证言不能反应客观事实，因此汤某的证言在未有其他证据予以佐证的情况下不应予以采信，且汤某在庭审质证过程中亦表示其对朱国淼与陈俊涛具体是如何结算的并不清楚，其仅系主观认为《还款协议》系对调解书确定的73万元进行结算。而一审法院却在没有其他证据佐证的情况下全部采信汤某的证言，并根据该证言作出了错误的事实认定。陈俊涛向法院提交的朱某及詹某书面证言，依法应有证人出庭作证，但一审法院却在朱某及詹某未出庭的情况下，对该证据予以采信，并据此认定陈俊涛与朱国淼存在其他经济往来，一审法院对该证据的认证是错误的，依据该错误认证所认定的事实亦是与事实相悖的。
陈俊涛辩称，一、朱国淼、陈俊涛及汤某于2016年1月21日所签《还款协议》，仅系针对新罗区人民法院于2014年10月16日出具《民事调解书》项下60万元借款（调解金额为73万元，以下简称“案外60万元借款”）进行的结算，具体理由如下：1.前述《还款协议》签订时，无论是案外60万元借款，还是本案讼争50万元借款，朱国淼均存在逾期还款的违约行为。因此，从常理分析，汤某在案外60万元借款担保责任没有解除的情况下，不可能再增加自身的债务负担，为讼争50万元借款提供担保，前述《还款协议》应系针对案外60万元借款进行的结算。2.汤某在作证时陈述：“我当时在场，但是算是他们算的。73万元的利息是每个月2.5万元，我帮朱国淼转交的2.5万元和5万元利息是73万元的利息。我认为98万元是由73万元计算出来的，所以我才帮朱国淼担保”。由此可见，汤某在签订前述《还款协议》时，明确知道其担保对象是案外讼争60万元借款，且其也只愿为案外讼争60万元借款提供担保。因此，汤某证言可直接证明前述《还款协议》系针对案外60万元借款进行的结算，与本案讼争50万元借款无关。3.陈俊涛起诉时仍持有本案讼争50万元借款的《借条》原件，若《还款协议》系针对60万元借款及本案讼争50万元借款的结算，则朱国淼没理由不收回本案讼争50万元借款的《借条》原件。不仅如此，陈俊涛还提供《对账记录》证明双方于2016年2月1日（即：还款协议签订后）对本案讼争50万元借款利息进行对账。由此可见，陈俊涛持有本案讼争50万元借款的《借条》原件及《对账记录》可进一步佐证前述《还款协议》系针对案外60万元借款进行结算的事实。4.汤某要求朱国淼以位于龙岩市新罗区西陂镇龙腾中路469号家和天下8幢30层3005号房产向其提供反担保，目的是为了避免其因承担担保责任而遭受损失。故从汤某设定反担保的目的而言，其只是为了减少自己的担保风险，而非扩大自己的担保风险。汤某不可能因为朱国淼提供了反担保，就将自身担保范围扩展至本案讼争50万元借款。因此，朱国淼关于因其提供反担保使汤某扩大担保范围的主张，明显与汤某设定反担保的目的相悖且严重不符常理，不应予以采信。二、汤某、朱某及詹某的证言可以作为认定本案事实的依据。1.汤某系案外60万元借款的担保人及知情人。且从汤某愿为朱国淼提供担保的单务法律行为分析，其与朱国淼的关系较与陈俊涛的关系更为密切。因此，朱国淼关于汤某与陈俊涛存在利害关系的主张明显不符合客观事实。且在汤某与朱国淼关系更为密切的情况下，其所作证言不可能更倾向于陈俊涛，应属客观事实，故汤某的证言可以作为认定本案事实的依据。2.朱某与朱国淼系亲属关系，詹某与朱国淼之间尚有部分工程款未结算，此二人碍于与朱国淼的特殊关系均向一审法院申请不出庭作证。一审法院在核实此二人确有出具书面证言的情况下，结合本案其他证据（即：《客户回单》、《存款明细账》、《小吉新村工程款付款协议书》）认定该二人出具的书面证言属实。且该二人不出庭作证符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定有其他正当理由不能出庭的情况。因此，朱国淼关于一审法院采信该二人证言不符合法律规定的主张不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈俊涛向一审法院起诉请求：1.朱国淼偿还借款本金495054元并支付利息（从2014年４月26日起至款清之日止，以本金495054元，按月利率2%计算）；2.朱国淼向陈俊涛支付律师代理费20000元；3.本案的保全费由朱国淼负担。
一审法院认定事实：朱国淼分别于2014年1月19日、2014年1月26日向陈俊涛出具借条各一份，确认其分别向陈俊涛借款600000元和500000元，其中2014年1月19日的借款600000元由汤某作担保，担保期限为借款期限届满后两年。两份借条均约定月利率为3%，每月付息，借款期限为6个月。借款后，朱国淼于2014年2月、2014年3月2日、2014年4月30日向陈俊涛各支付36600元；于2014年5月25日向陈俊涛支付100000元；于2014年10月9日向陈俊涛支付200000元；朱国淼还于2015年6月10日向陈俊涛指定的陈小园银行账户支付100000元。2016年1月21日，陈俊涛（作为丙方）、朱国淼（作为乙方）与案外人汤某（作为甲方）签订还款协议一份，其中约定：“一、乙方因资金周转紧张多次向丙方现金借款，由甲方提供连带责任担保。现经甲乙丙三方结算，至2016年1月20日止，欠款总金额为980000元”；此外，还款协议中还约定980000元中的500000元由案外人汤某支付给陈俊涛，480000元由朱国淼分三次付清，并由案外人汤某承担连带保证责任。2016年2月1日，陈俊涛、朱国淼对双方债务再次进行结算。此后，朱国淼于2016年2月6日通过白沙镇小吉村新村建设筹建领导小组向陈俊涛转账支付300000元；于2016年4月16日向陈俊涛转账支付50000元；于2016年5月23日通过汤某向陈俊涛转账支付380000元。另查明，2014年4月23日，陈俊涛向案外人朱某转账100000元。2014年10月16日陈俊涛曾向一审法院起诉，要求朱国淼归还借款600000元及支付利息，由汤某承担连带清偿责任。后经一审法院主持调解，双方达成调解协议，协议主要内容为：朱国淼应于2014年11月10日前归还陈俊涛借款本息350000元；于2014年12月10日前归还陈俊涛借款本息350000元；于2015年1月10日前归还陈俊涛借款本息30000元；汤某对上述债务承担连带清偿责任。汤某于2015年2月15日向陈俊涛支付25000元；于2015年3月19日向陈俊涛支付58000元。再查明，在本案审理过程中，陈俊涛于2016年5月23日向一审法院提出财产保全申请。一审法院于2016年5月23日作出（2016）闽0802民初2897号民事裁定，冻结朱国淼对汤某享有的到期债权250000元，冻结期间汤某不得对朱国淼清偿，冻结期限为一年；查封陈俊涛所有的闽Ｄ×××××号车辆，查封期限为一年。陈俊涛为此预付财产保全费1770元。另，在诉讼过程中，陈俊涛委托福建远大联盟（龙岩）律师事务所执业律师邹亿、黄骏作为其诉讼代理人，因此支出律师代理费20000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈俊涛、朱国淼及案外人汤某于2016年1月21日达成的还款协议是否包含本案讼争借款500000元。二、朱国淼已归还的款项中哪些是属于偿还本案讼争借款500000元的债务。关于争议焦点一，朱国淼主张2016年1月21日陈俊涛、朱国淼及案外人汤某签订的还款协议系对此前发生的所有债务进行结算。但从还款协议约定的内容“乙方（朱国淼）因资金周转紧张多次向丙方（陈俊涛）现金借款，由甲方（汤某）提供连带责任担保。现经甲乙丙三方结算，至2016年1月20日止，欠款总金额为980000元”，以及汤某当庭作证证言，可以认定该还款协议应当是针对案外人汤某担保的借款600000元即民事调解书确定的730000元进行结算。汤某当庭作证证言亦证实，其支付的款项均与本案讼争借款500000元无关，一审法院予以确认。陈俊涛、朱国淼均在庭审中陈述2016年1月21日还款协议签订后，朱国淼支付给陈俊涛的730000元都是支付还款协议中约定的款项，故应认定朱国淼归还的该笔款项730000元不属于归还讼争借款500000元，即与本案无关。关于争议焦点二，借款人对同一出借人存在多笔借款的情形下，借款人还款时没有明确归还哪一笔借款，且还款数额不足清偿全部借款时，应按实现债务的有关费用、利息、本金的顺序进行清偿，清偿前三项若有余额时，再抵充借款本金。结合本案事实，朱国淼向陈俊涛出具的600000元借条的还款期限为2014年7月19日，向陈俊涛出具的500000元借条的还款期限为2014年7月26日，双方均认可朱国淼于2014年2月、2014年3月2日、2014年4月30日向陈俊涛各支付的36600元中，16600元为借款500000元的利息，20000元为借款600000元的利息。根据相关法律规定，朱国淼已向陈俊涛支付借款500000元的利息至多应不超过15000元（按年利率36%计算），多出的1600元应抵充本金。朱国淼辩称其于2014年5月25日向陈俊涛转账100000元是归还借款500000元的本金；陈俊涛主张该笔100000元系朱国淼归还陈俊涛的其他借款，并提供其于2014年4月23日通过案外人朱某向朱国淼转账100000元的凭证及案外人朱某的书面证言，因朱国淼未能提供证据予以反驳，故对朱国淼的该项辩解不予采纳。朱国淼辩称其于2014年10月9日向陈俊涛转账200000元是归还借款500000元的本金，陈俊涛主张其中150000元系朱国淼归还陈俊涛的其他借款，其中50000元系朱国淼归还陈俊涛借款600000元的利息。陈俊涛提供了其于2014年7月15日向朱国淼转账50000元的支付凭证，但朱国淼否认双方之间存在其他债权债务关系，与事实相悖。为减少当事人不必要诉累，朱国淼该笔转账200000元中应抵扣50000元。同时结合陈俊涛已于2014年10月16日向一审法院诉请朱国淼归还借款600000元及相应利息并经一审法院调解确认，故朱国淼于2014年10月9日向陈俊涛支付的200000元中的其余150000应认定为用于偿还借款500000元的债务，按先付利息后抵充本金的顺序偿还。朱国淼辩称其委托案外人汤某分别于2015年2月15日、2015年3月19日向陈俊涛转账25000元、50000元系归还借款500000元和600000元总额的本金，因案外人汤某明确该两笔转交款系帮朱国淼支付2014年10月16日民事调解书确认的730000元债务的利息，故对朱国淼该项辩解不予采纳。朱国淼辩称其于2015年6月10日向陈俊涛指定的陈小园账户支付的100000元系归还借款500000元和600000元总额的本金；陈俊涛主张其中40000元系朱国淼返还陈俊涛代垫的铝合金款项，并提供案外人詹某的证人证言及小吉新村工程款付款协议书，朱国淼未能提供证据予以反驳，故可认定该笔转账100000元中的40000元为朱国淼与陈俊涛之间其他的经济往来；其余60000元，因陈俊涛自认与朱国淼于2016年１月21日签订的还款协议中所确认的980000元债务，系以730000元为本金（之前调解的600000元本金与130000元利息之和），再按月息25000元计算所得，不符合法律规定，故一审法院认定该款项中60000元系偿付讼争500000元债务，按先付利息后抵充本金的顺序偿还。综上，朱国淼尚欠陈俊涛的借款本金为394560.02元，计算方法：2014年1月26日至2014年4月25日，朱国淼尚欠本案借款500000元本金的情况是：500000元-（16600元-500000元×3％）=498400元；498400元-（16600元-498400元×3％）=496752元；496752元-（16600元-496752元×3％）=495054.56元。2014年4月26日至2014年9月25日，朱国淼尚欠本案借款500000元本金的情况是：495054.56元-(150000－495054.56元×2％×5个月)=394560.02元。③2014年9月26日至2015年5月25日，朱国淼应支付的利息为394560.02元×2％×８个月＝63129.6元，扣除朱国淼于2015年6月10日支付的60000元，尚欠利息为3129.6元。综上所述，对陈俊涛诉请中的合理部分，予以支持。对于律师代理费，予以相应调整。依照第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、朱国淼应于本判决生效之日起十日内向陈俊涛偿还借款本金394560.02元及截至2015年5月25日的利息3129.6元，同时一并支付从2015年5月26日起至款清之日止，以394560.02元为本金，按月利率2%计算的利息；二、朱国淼应于本判决生效之日起十日内向陈俊涛支付财产保全费1770元；三、朱国淼应于本判决生效之日起十日内向陈俊涛支付律师代理费16000元；四、驳回陈俊涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11500元，由陈俊涛负担2530元，朱国淼负担8970元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈俊涛提供的朱国淼于2014年1月26日出具的、借款本金为50万元的《借条》以及双方于2016年2月1日的结算便条，可以证明双方存在借款本金为50万元的借贷关系以及截止2016年2月1日朱国淼尚欠该笔借款本息的事实。由于朱国淼无证据证明2016年1月21日其与陈俊涛结算时已将2014年1月26日的50万元借款本息与其他借款一并结算并在双方当日签订的《还款协议》中确认，也无法对双方当事人既然已对2014年1月26日的50万元借款本息进行结算，其为何未将借条收回、为何又于2016年2月1日对该笔借款进行结算并签订结算便条作出合理解释。同时，汤某的证言也可以证明双方当事人于2016年1月21日系对借款本金60万元所作的结算。因此，朱国淼以其与陈俊涛于2016年1月21日签订的《还款协议》系对双方2016年1月20日之前的多次借款进行结算为由，主张2014年1月26日的50万元借款本息已结算，该笔借款本息包含在《还款协议》中确定的朱国淼欠陈俊涛98万元债务中，理由不成立，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第四项规定，其他有正当理由不能出庭的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。朱某与朱国淼存在亲戚关系，且曾为朱国淼工作；詹某系朱国淼所承包工程的分项工程承包人，两位证人基于与朱国淼的特殊关系向一审法院申请不出庭作证，一审法院予以准许，未违反法律规定。一审法院通过审核证人朱某、詹某的书面证言、组织当事人对书面证言进行质证，同时结合陈俊涛提交的《客户回单》、《存款明细账》、《小吉新村工程款付款协议书》等证据，采纳朱某、詹某的证言，符合法律规定。朱国淼以证人朱某、詹某未出庭作证为由，主张一审法院采纳朱某、詹某的证言违反法律规定，理由不成立，不予采纳。证人汤某与本案的处理结果并无利害关系，且一审法院对本案基本事实的认定非基于汤某证言这一单一证据。因此，朱国淼以汤某与本案审理结果存在利害关系、其证言无其他证据佐证为由，主张一审法院采纳汤某的证言错误，理由不成立，不予采纳。
综上所述，朱国淼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7530元，由朱国淼负担。
本判决为终审判决.
审 判 长 李小东
审 判 员 许培清
审 判 员 陈小曼
二〇一七年七月十七日
法官助理 刘彬辉
书 记 员 吴 琼
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