湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第623号
上诉人（原审原告）刘朝全，男，1968年9月19日出生，苗族。
委托代理人鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张早强，男，1978年6月16日出生，汉族，湖南省宁乡县人。
委托代理人田晏，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向秀君，女，1977年10月20日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）唐福坤，男，1982年3月4日出生，土家族。
上诉人刘朝全、张早强因与被上诉人向秀君、唐福坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2015）古民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘朝全及其委托代理人鲁小刚，上诉人张早强及其委托代理人田晏，被上诉人唐福坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告张早强在古丈县罗依溪镇栖凤大道开有一家建材、五金店，同时对外承揽装修业务。2014年9月1日起，原告刘朝全开始为张早强承接的各处室内外装饰工程提供劳务，从事粉刷工作，工资按天计算，每天170元。同月30日7时许，原告接到被告张早强电话通知去罗依溪镇栖凤大道做工。到达张早强建材店，调好粉刷涂料后，在张早强带领下来到被告向秀君和唐福坤的在建房屋工地，被安排在吊架上进行外墙888涂料的粉刷工作。当天下午在临近完工时，由于悬空吊架支撑木杆断裂，原告从高空坠落，全身多处受伤，当即被送至湘西州人民医院住院治疗。经诊断，原告腰椎、左跟骨骨折、多处软�织挫裂伤。住院期间，原告共支出医疗费97522.17元，其中被告张早强和唐福坤分别垫付了46800和33000元医疗费，其余费用由原告自行支付。经鉴定，原告所受伤害伤残程度评定为八级；后期治疗费18000元。
原判认为，公民的生命健康权遭受伤害，应依法得到赔偿。本案的争议焦点一是原告与被告张早强之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，被告张早强向被告唐福坤承接了粉刷房屋外墙的工程后，电话邀请原告到工地，由张早强提供原料和工具，原告根据其指示和安排提供劳务和技术进行施工，并由其支付劳动报酬，符合雇佣关系的要件，应认定为雇佣关系。被告张早强主张其与原告之间不存在雇佣关系的辩称理由与事实不符，�院不予支持。本案的争议焦点二是被告向秀君、唐福坤与张早强之间的法律关系。在该案审理过程中，虽然被告张早强否认是以包工包料方式承包二被告房屋粉刷工作，但是从查明的事实可以认定该项粉刷外墙的工作系张早强向被告唐福坤承接，报酬等事项由二被告约定，完工后也应由二被告结算。符合合同法中“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的规定，可以认定被告向秀君、唐福坤与被告张早强存在承揽合同关系。被告张早强认为与被告向秀君、唐福坤之间属供货关系的辩称理由不成立。该案的争议焦点三是赔偿责任划分问题。据以上所述，原告系被告张早强雇请，与张早强属雇佣关系，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主张早强应承担赔偿责任。被告向秀君、唐福坤与被告张早强存在承揽合同关系，承揽人张早强雇佣刘朝全在完成工作过程中造成其自身损害，作为定作人的被告向秀君、唐福坤是否要承担赔偿责任，要看其对定作、指示或者选任有无过失。该案中定作的工作是外墙粉刷，按照相关的规定，从事装修装饰工程应当具备相应的资质。被告向秀君、唐福坤选任不具备资质的被告张早强承揽外墙高处装修工作，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。承揽人张早强在施工中未提供必要的施工条件，保障施工安全，其雇请的刘朝全从事高处作业未按照规范谨慎施工，是造成事故的主要原因，应由承揽人张早强承担主要赔偿责任；定作人向秀君、唐福坤因选任过失，增加了施工风险，应承担次要赔偿责任。
关于赔偿金额的计算，医疗费，实际支出97522.17元，被告张早强已付46800元，被告唐福坤已付33000元，尚欠17722.17元，予以确认；后续治疗费依据鉴定意见书确认为18000元；残疾赔�金，26570元×20年×30%=159420元，予以确认；误工费，152天（从住院算至定残日）×43893元（湖南省职工平均工资）÷365天=18278.73，予以确认；护理费，90天×43893元÷365天=10822.93元，予以确认；住院伙食补助，32天×100元=3200元；交通费260元，根据相关票据计算；营养费酌情支持2000元；精神损害抚慰金，酌情赔偿5000元；鉴定费2500元，予以确认。综上，原告所受损失共计317003.83元，扣除张早强已付的46800元和唐福坤已付的33000元，三被告尚需赔偿原告237203.83元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原�刘朝全在提供劳务过程中受伤所遭受的经济损失共计人民币317003.83元，被告张早强应赔偿253603.06元，已付46800元，尚需赔偿原告206803.06元；被告向秀君、唐福坤应赔偿63400.77元，已付33000元，尚需赔偿原告30400.77元；二、驳回原告刘朝全其他诉讼请求。本案受理费5337元，由原告承担640元（已交纳）；由张早强承担3757元，被告向秀君、唐福坤承担940元，限于本判决生效后七日内交纳。
上诉人张早强不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清。上诉人卖装修材料是事实，但上诉人没有承揽装修业务，只是与装修师傅交道多而已，习惯的做法是上诉人介绍师傅，然后购买上诉人的材料，各自收取自己的费用。上诉人刘朝全2014年9月1日和上诉人张早强共同为他人提供粉刷888是事实，但这段工作已经完工，上诉人刘朝全也收到了23天的工资，账已经结清，与9月30日的工作�有关联性。另外，一审判决书称“被安排在吊架上进行外墙888涂料的粉刷工作”不是事实。吊架不是本人提供和安排的，吊架的好坏不由本审查和判断，应由上诉人张早强自己确定。被上诉人刘朝全的开支票据事实不清，且有不规范的其他票据存在。二、一审认定本案的法律关系错误。1、认定本人与向秀君、唐福坤是承揽关系是错误的。从合同法第264条来看，承揽人对完成的工作成果享有留置权。本案码头墙粉刷不是特定标的物，承揽人无法行使留置权即不符合承揽关系的特点。事实上是房东赶进度，在泥工二人正在吊架上安砌外墙瓷砖过程中，要求刘朝全同时施工同时完工。由于三人超重导致吊架断裂的结果。如果是上诉人与房主是承揽关系，上诉人承担的是过错责任，而这些条件本案均不具备。2、本人与上诉人刘朝全之间没有法律关系。事故发生之前，我们之间是合作关系。事故发生的当天，本人出于友人关系介绍刘朝全去向秀君、唐福坤家做工，刘朝全拿到工钱本人赚得材料钱而已。三、上诉人刘朝全与被上诉人向秀君、唐福坤是雇佣关系。由于两被上诉人的房屋主体完工，在泥工进行外墙工作时，给上诉人张早强打电话找粉刷工粉刷外墙，本人介绍刘朝全去工地后，说明两被上诉人接受了刘朝全为其工作。被上诉人唐福坤、向秀君既是受益人也是雇佣人，理应承担赔偿责任。上诉人介绍中没有收取好处费，与被上诉人向秀君、唐福坤没有约定风险，也没有收取费用，故刘朝全的损害后果应由被上诉人向秀君、唐福坤承担。四、刘朝全存在过错。作为行为能力正常的人，理应对风险尽注意义务。上诉人刘朝全有过错，应当减轻雇佣人的责任。综上所述，一审认定事实不清，定性错误，对事故责任确定有误，请求二审法院查清事实后依法改判：1、依法撤销古丈县人民法院（2015）古民初字第5号民事判决，并请二审开庭审理后改判；2、本案的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
上诉人刘朝全口头答辩称：以上诉状为准，上诉人张早强陈述的事实与客观事实不符，张早强与刘朝全在双方选定鉴定机构的时候才结算工资（23天半）。
被上诉人唐福坤口头答辩称：我与刘朝全互不认识，不存在雇佣关系，刘朝全在施工时存在过失，应当承担一部分责任。
被上诉人向秀君对该上诉未答辩。
上诉人刘朝全不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定张早强与向秀君、唐福坤之间为承揽合同关系错误，导致适用法律错误。张早强与唐福坤、向秀君之间就在建房屋外墙粉刷施工作业口头约定以“包工包料”的形式交付给张早强完成后进行价款结算，符合建设工程的定义，属于建设工程施�合同范围。因为建设工程施工合同虽具有承揽完成不动产工程项目的性质，具有一般承揽合同的特征，但更具有与一般承揽合同不同的特点，所以合同法专门作为单独章节进行规范。同时根据建设部《建筑装饰装修管理规定》第二条第三款规定，被上诉人唐福坤、向秀君作为在建房屋的所有权人将在建房屋的马头墙粉刷这一较小的工程以较少的工程价款以包工包料的方式发包给上诉人张早强承包施工，属于建设工程施工合同关系。而被上诉人唐福坤、向秀君将外墙装饰建设工程发包给不具备装修装饰资质的上诉人张早强承包施工，承包人张早强在组织刘朝全施工作业过程中发生意外事故，致使作为雇员的上诉人受到八级伤残的严重损害，他们三人作为无效建设工程施工合同的发、承包双方，依法应当承担连带赔偿责任。二、一审判决确定精神损害抚慰金及营养费过低，误工期限计算不当。1、刘朝全在受雇于张早强期间，发生意外事故造成八级伤残的严重损害后果，一审判决确认的5000元精神损害赔偿数额远远不能补偿上诉人所受到的精神损害。根据上诉人所受伤害的程度和实际手术休养需要，结合我地实际生活水平状况，一审确定的营养费2000元明显过低。2、湘西州擎天司法鉴定中心伤残程度、后期医疗费及三期时限鉴定意见，是参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的标准，结合上诉人所受伤害程度及治疗情况综合评定的误工期限（240日），一审判决却仅计算至定残之日，显然没有充分考虑到上诉人的伤情尚需行二次手术治疗的客观情况，不利于保护提供劳务的上诉人因身体严重伤害受到的实际误工损失。综上，请求二审法院依法撤销一审错误判决，依法改判：1、请求依法撤销古丈县人民�院（2015）古民初字第5号民事判决，依法改判由他们三人承担连带赔偿责任、支持上诉人原一审精神损害抚慰金、营养费、误工费的诉讼主张。2、请求判令诉讼费用由三被上诉人承担。
上诉人张早强答辩称：我的答辩意见与上诉状一致，唐福坤与张早强不是建设工程施工合同关系，双方没有书面合同，也不符合承包关系要件，被上诉人唐福坤与张早强是委托关系。
被上诉人唐福坤答辩称：我不存在与张早强一起承担连带责任，关于认定费用方面一审判决适用法律正确。
被上诉人向秀君对该上诉未答辩。
二审中，上诉人张早强向本院提交证据一组。1、张万春证人证言一份；2、李金汉证人证言一份；3、瞿道军证人证言一份，拟证明被上诉人唐福坤、向秀君有过错。
上诉人刘朝全质证认为，不属于法律上的新证据，一审时未提交证据，证人应当出庭作证。
被上诉人唐福坤质证认为，证人证言与事实不符，对其真实性有异议。
本院认为，刘朝全受伤是因为由于施工的架子断裂所致，该架子是由湖北的施工队为了给唐福坤修建房屋主体自行搭建，该组证据不能证明其待证目的，本院不予采信。
被上诉人唐福坤、向秀君向本院提交古丈县人民医院医药费发票三份，拟证明为刘朝全支付医药费1820元。
上诉人刘朝全质证认为，无异议。
上诉人张早强质证认为，真实性无异议。
本院认为，该组证据虽然不是新证据，但是各方当事人对证据的真实性均无异议，该组证据所证明的内容属于本案的基本事实，本院对该份证据予以采信。
二审审理查明，被上诉人唐福坤、向秀君在古丈县人民医院为刘朝全支付医药费1820元。
本院经审理查明的其他案件事实与原审认定一致，依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠�。本案争议焦点主要有：一是上诉人刘朝全与上诉人张早强之间是何种法律关系；二是被上诉人向秀君、唐福坤与上诉人张早强之间的法律关系；三是上诉人刘朝全是否应当承担责任的问题。
关于争议焦点一，上诉人张早强上诉称其与上诉人刘朝全之间不存在任何法律关系。经审理查明，刘朝全为张早强提供简单的粉刷劳务，粉刷的工具有时自备，工作场所也是根据提供劳务的需要随时变更。本案中，上诉人张早强向被上诉人唐福坤承接了粉刷房屋外墙的工程后，由张早强提供原料和工具，并将刘朝全带到工作的地方，刘朝全根据其指示和安排提供劳务和技术进行施工，并由其支付劳动报酬，应认定为劳务关系，一审认定为雇佣关系不妥，本院予以纠正。上诉人张早强的该上诉理由不能成立，对该上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人张早强上诉称�上诉人张早强与唐福坤、向秀君之间不存在承揽关系。经审理查明，本案由上诉人张早强提供材料、技术、人员、工具，承接被上诉人向秀君、唐福坤房屋粉刷工作，被上诉人向秀君、唐福坤向张早强支付报酬，符合合同法中“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的规定，可以认定向秀君、唐福坤与张早强存在承揽合同关系。上诉人刘朝全上诉称张早强与被上诉人唐福坤、向秀君之间存在建设工程施工合同的理由不能成立，因此两被上诉人不应承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三，上诉人张早强称上诉人刘朝全自身有过错，应当承担部分责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。经审理查明，刘朝全受伤是因为由于施工的架子超重断裂所致，该架子是由湖北的施工队为了给唐福坤修建房屋主体自行搭建。上诉人刘朝全作为经常从事粉刷工作的人员，从事高处作业，应当有自身安全注意义务，因此上诉人刘朝全对自己受伤有一定的过错，应当承担20%的责任。上诉人张早强的该上诉理由成立，对其该上诉请求，本院予以支持。
上诉人刘朝全称一审判决认定的精神抚慰金、营养费、误工费不当，本院认为依据法律规定并无不当，对其该上诉请求不予支持。一审认定刘朝全的各项损失312003.83元，二审查明的唐福坤、向秀君支付的古丈县人民医院的医药费1820元，共计313823.83元，精神抚慰金5000元，本院予以确认。对于本案的各项损失上诉人张早强承担188294.30元（313823.83＊60%），精神抚慰金承担4000元，扣除已经支付的46800元，应当支付145494.30元；上诉人刘朝全自行承担62764.77元（313823.83＊20%）；被上诉人唐福坤、向秀君承担62764.77元（313823.83＊20%），精神抚慰金承担1000元，扣除已经支付的34820元（33000＋1820），应当支付28944.77元。
综上所述，上诉人张早强的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。上诉人刘朝全的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予以支持。原审判决认定事实部分不清楚，导致适用法律不当，判处不妥，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省古丈县人民法院（2015）古民初字第5号民事判决第二项，即“二、驳回原告刘朝全其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省古丈县人民法院（2015）古民初字第5号民事判决第一项，即“一、原告刘朝全在提供劳务过程中受伤所遭受的经济损失共计人民币317003.83元，被告张早强应赔偿253603.06元，已付46800元，尚需赔偿原告206803.06元；被告向秀君、唐福坤应赔偿63400.77元，已付33000元，尚需赔偿原告30400.77元”；
三、上诉人张早强支付上诉人刘朝全各项损失共计145494.30元；
四、被上诉人唐福坤、向秀君共同支付上诉人刘朝全各项损失共计28944.77元。
以上支付义务限在本判决生效后十日内履行完毕。如果义务人未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5337元，二审案件受理费5337元，共计10674元，由上诉人刘朝全承担2134.8元，上诉人张早强承担6404.4元，被上诉人向秀君、唐福坤承担2134.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向美蓉
审 判 员 龙少松
审 判 员 彭继武
二〇一五年十月八日
代理书记员 陶 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损�或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天�
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并�合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按�年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……