河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第262号
上诉人（原审原告）：湖南鹿嘉�实业有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区扶青北路（原皮革厂院内）。
法定代表人：颜云，该公司总经理。
委托代理人：毛立新，河南善德律师事务所律师。
委托代理人：陈德宇，信阳市浉河区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：信阳市天虹置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区平桥镇信潢公路南侧费岗。
法定代表人：杨明，该公司总经理。
委托代理人：宋德友，河南德奇文律师事务所律师。
委托代理人：宋飞，河南德奇文律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：蔡露。
被上诉人（原审被告）：曹华。
上诉人湖南鹿嘉达实业有限公司（以下简称鹿嘉达公司）与上诉人信阳市天虹置业有限公司（以下简称信阳天虹公司）、蔡露、曹华借款担保合同纠纷一案，信阳天虹公司于2014年6月18日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称�审法院）提起诉讼，请求：一、判令信阳天虹公司返还鹿嘉达公司本金2000万元，支付截至2014年6月11日的利息624万元，融资服务费676万元，共计3300万元；二、判令信阳天虹公司在现金支付不了的情况下，履行以在建房抵债合同；三、判令蔡露、曹华承担连带担保责任。原审法院于2014年9月10日作出（2014）信中法民初字第50号民事判决。鹿嘉达公司、信阳天虹公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28公开开庭审理了本案。鹿嘉达公司的委托代理人毛立新、陈德宇，信阳天虹公司的委托代理人宋德友，曹华、蔡露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明事实：一、2013年1月7日，信阳天虹公司与鹿嘉达公司签订借款合同，约定：“信阳天虹公司向鹿嘉达公司借款2000万元，借款期限6个月，借款月利率24‰，计利时间2013年1月7日至2013年7月6日，罚息：逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收100%”，保证人曹华、蔡露在担保人栏签名，信阳天虹公司向鹿嘉达公司出具借据，借据载明借到现金2000万元，借款期限同借款合同。同日，双方签订服务协议，约定“鹿嘉达公司有偿为信阳天虹公司提供所需融资、工程项目的信息沟通、业务咨询等中介相关服务，服务费用52万／月，服务时间：与借贷关系过程终结时间相同。”蔡露、曹华出具担保承诺书、担保函，承诺“担保范围：借款人向贵单位所借的本金、利息、服务费用、违约赔偿金以及实现债权所有的费用，保证期限为实现全部债权止，担保方式为连带担保”。
合同履行期间，根据信阳天虹公司的提款申请，鹿嘉达公司于2013年1月8日向信阳天虹公司汇款2000万元。信阳天虹公司分别于2013年1月8日、2013年4月9日、2013年5月10日向陈�勇账户汇入款项360万元、120万元，向鹿嘉达公司账户汇入款项120万元。
合同履行期满，信阳天虹公司未偿还本金。
二、2013年7月11日，信阳天虹公司与鹿嘉达公司以在建房屋抵债形式重新订立借款合同，对2013年1月7日的借款合同以“借新还旧”的形式进行偿还，约定如下：“2013年1月7日信阳天虹公司向鹿嘉达公司借现金2000万元已到期，现因信阳天虹公司资金周转困难，不能如期归还，为此，信阳天虹公司自愿向鹿嘉达公司借新还旧并以在建房屋抵押偿债”“抵偿在建房屋基本情况：信阳天虹公司自愿将位于信阳市平桥区陆庙综合实验核心区信阳市天虹新村酒店、信阳市天虹新村会所、信阳市天虹新村I#楼至7#楼（包括在建房所属土地使用权）以图纸面积45927.82平方米的在建房屋（包括在建房所属土地使用权），抵押给鹿嘉达公司，多退少补”“抵偿方案：信阳天虹公司自愿以每平方米1400元的价格将上述在建房屋抵偿给所借鹿嘉达公司的2000万元，即以45927.82平方米的在建房屋（包括在建房所属土地使用权）进行抵偿，多退少补”“房屋回购及回购期限：回购期限暂定5月，自协议签订之日计算，即自2013年7月11日起至2013年12月11日止。该期限内未经鹿嘉达公司书面同意，信阳天虹公司不得再行出售或抵押或转让该抵偿给鹿嘉达公司的在建房屋，但信阳天虹公司有权赎回（回购）出卖，如果鹿嘉达公司同意信阳天虹公司出售，所出售房款应直接支付给鹿嘉达公司指定的账户……回购价格以第三条约定的抵偿价格进行，但信阳天虹公司应按所融资金额自协议签订之日起以月息24‰计算至回购之日。回购期满后信阳天虹公司无权再赎回（回购）房屋，由鹿嘉达公司自由支配，回购期限内鹿嘉达公司无权自行出卖抵偿的房屋”“交房期限：信阳天虹公司应当在2013年7月11日前将所述在建房屋交付给鹿嘉达公司监管”“办证事宜：如回购期满后信阳天虹公司未能回购抵偿的在建房屋（包括在建房所属土地使用权），鹿嘉达公司有权转让或抵押或出售在建房屋（包括在建房所属土地使用权），同时，鹿嘉达公司凭合同直接要求房管部门办理出售房屋（产权）等相关手续，双方无须再行签订售房合同。如同意鹿嘉达公司在回购期内售房，则信阳天虹公司应保证配合鹿嘉达公司及鹿嘉达公司出卖、转让在建房屋的买受人办理产权证件，否则，按10万元／户支付给鹿嘉达公司违约金”。担保人曹华、蔡露未出具书面担保函、担保承诺书。
原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案争议的焦点是：一、鹿嘉达公司与信阳天虹公司之间签订的借款合同是否有效；二、是否以服务协议掩盖高息贷款的本质�三、签订的以在建房屋抵债合同是否有效；四、借款本金多少；五、约定的借款利息是否超出法律规定、实际支付利息、未付利息；六、曹华、蔡露是否应承担连带担保责任。
一、关于借款合同是否有效。信阳天虹公司主张根据中国人民银行1996年颁行的《贷款通则》、1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》均明确规定企业借贷合同属于无效合同，但根据合同法的相关规定，自合同法实施以后，确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。后法应优于前法，本案中的企业间借款合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应确定为有效合同，故信阳天虹公司的该主张不能成�，不予支持。
二、关于是否以服务协议掩盖高息贷款的本质。双方在法律允许的范围内签订借款合同和服务协议，约定双方的权利和义务，体现了当事人意思自治的原则。信阳天虹公司在2013年1月8日、2013年4月9日、2013年5月10日先后打入360万元、120万元、120万元，已实际支付了六个月合同约定的利息及服务费，其已履行的合同义务，属于对其权利的自由处分，是自然之债，且不损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，人民法院不予干预。对于2013年7月11日之后服务协议，系信阳天虹公司与信阳市宏洋投资咨询服务公司签订，鹿嘉达公司与信阳市宏洋投资咨询服务公司是两个独立的民事主体，不宜并案处理，应由信阳市宏洋投资咨询服务公司另行主张权利，该服务协议性质及效力本案不予审查，故鹿嘉达公司要求按服务协议支付服务费的诉讼请求及信阳天虹公司�求确认服务协议无效的抗辩理由均不能成立，不予支持。
三、关于在建房屋抵债合同是否有效。鹿嘉达公司与信阳天虹公司于2013年7月11日签订以在建房屋抵债合同以“借新还旧”形式对原有债务进行偿还并设立新的借款合同，其借款合同部分成立并生效；根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的相关规定，以正在建造的建筑物进行抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理抵押登记手续的，其效力不得对抗第三人，因在建房屋尚未取得房屋预售许可证，不能办理抵押登记手续，故抵押担保合同成立但未生效；同时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，但不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有�且抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格，故以在建房屋抵债合同约定“抵偿方案、房屋回购及回购期限、办证事宜”等条款无效。故信阳天虹公司要求确认以在建房屋抵债合同无效的抗辩理由仅部分成立，对成立部分予以支持。
四、关于借款本金是多少。各方当事人签订的借款合同、借据、客户提款申请书、借款人承诺书、银行汇兑凭据、担保函、担保承诺书、信阳天虹公司董事会（股东会）决议均显示借款本金为2000万元，其后，鹿嘉达公司与信阳天虹公司签订在建房屋抵债合同时，重新签订借款合同，对借款本金2000万元未提出异议，本案借款本金应为2000万元，故信阳天虹公司认为借款本金为1500万元的抗辩理由不能成立，不予支持。
五、关于约定的借款利息是否超出法律规定。以在建房屋抵债合同约定利息为月息24‰，超出中国人民银行同期贷款利率四倍应予以调整，故信阳天虹公司该抗辩理由成立，予以支持。已付利息，现有证据显示信阳天虹公司已实际支付利息及相关费用600万元，虽然履行合同义务超出法律限定性规定，但已自愿、真实、依约履行完毕，属自然之债，人民法院不予干预，故鹿嘉达公司主张信阳天虹公司仅支付利息及相关费用500万元及信阳天虹公司认为扣除本金500万元及还息240万元的抗辩理由均不能成立，均不予支持。未付利息，鹿嘉达公司主张应自2013年7月7日按合同约定即月息24‰暂计至2014年6月11日，因2013年7月7日至2013年7月10日期间双方未签订合同，故该期间按人民银行同期贷款利率进行调整，自2013年7月11日至2014年6月11日期间利息，因约定利息超出法律规定，应按人民银行同期贷款利率四倍调整。故鹿嘉达公司该项诉讼请求的合理部分，予以支持。
六、关于担保人是否应承担连带�保责任。因鹿嘉达公司与信阳天虹公司2013年7月11日以在建房屋抵债合同签订时，以“借新还旧”形式对原有借款合同予以偿还，原借款合同已履行完毕，以在建房屋抵债合同签订时，蔡露、曹华知情但未出具书面担保，根据担保法的相关规定，其二人不应承担担保责任。故鹿嘉达公司要求蔡露、曹华承担连带担保责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百九十五条第三款、《中华人民共和国担保法》第十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（一）第四十九条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、信阳天虹公司于判决生效后十日内偿还鹿嘉达公司借款本金2000万元及利息（自2013年7月7日起至2013年7月10日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年7月11日起至2014年6月11日止，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、驳回鹿嘉达公司其他诉讼请求。案件受理费206800元，由信阳天虹公司负担155600元，由鹿嘉达公司承担51200元。
鹿嘉达公司上诉称：一、原审判决借款利息计算至2014年6月11日不当，应计算到债务实际清偿之日；二、蔡露及信阳欣隆房地产营销策划有限公司于2013年7月11日对信阳天虹公司2000万元借款债务提供了连带责任保证，其中信阳欣隆房地产营销策划有限公司的唯一股东系曹华，�审未判决蔡露、曹华承担保证责任错误；三、2013年7月11日信阳天虹公司与鹿嘉达公司签订的以在建房抵债合同非抵押合同，而是以房抵债合同，此系双方真实意思表示，应为有效合同。请求二审撤销原审判决，改判信阳天虹公司偿还鹿嘉达公司借款2000万元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍，计算至实际清偿之日止），蔡露、曹华承担连带保证责任。
信阳天虹公司答辩称：一、双方签订的借款合同无效，鹿嘉达公司主张支付利息没有合同依据，不应支持；二、由于信阳天虹公司未偿还借款2000万元，双方约定以鹿嘉达公司销售信阳天虹公司在建房屋的方式抵偿债务，并非以物抵债合同。请求二审驳回鹿嘉达公司的上诉请求。
蔡露、曹华答辩称：蔡露、曹华仅是促成信阳天虹公司与鹿嘉达公司签订借款合同，该二人并无担保能力，其是在鹿嘉达公�的诱骗下签订的担保合同，其与信阳天虹公司、鹿嘉达公司签订的担保合同及担保承诺书无效，不应承担担保责任。
信阳天虹公司上诉称：一、鹿嘉达公司不具有经营贷款业务资质，其与信阳天虹公司签订的借款合同，实为掩盖其违法经营放贷业务获取高息的目的，该借款合同无效。服务协议约定信阳天虹公司向鹿嘉达公司支付的服务费，其实质为高额利息，该服务协议亦无效。以在建房屋抵债合同不是新的借款，是由于信阳天虹公司未偿还借款2000万元，双方约定以鹿嘉达公司销售信阳天虹公司在建房屋的方式抵偿债务，该协议无效；二、原审判决认定借款本金为2000万元不当，在鹿嘉达公司支付借款2000万元的当日，信阳天虹公司就向其返还360万元，鹿嘉达公司实际出借数额为1640万元；三、由于借款合同无效，信阳天虹公司不应向鹿嘉达公司支付利息，其已支付的240万元利息，应当冲抵借款本金。请求二审撤销原审判决，改判信阳天虹公司返还鹿嘉达公司借款1400万元。
鹿嘉达公司答辩称：一、鹿嘉达公司向信阳天虹公司出借款项，不是非法经营放贷业务，双方签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。服务协议并非为收取高额利息，且双方已履行完毕，属于自然之债，该合同有效。以在建房屋抵债合同是由于信阳天虹公司未能偿还借款债务，双方约定以信阳天虹公司建设的房屋抵销债务，不存在合同无效的情形，应为有效；二、原审判决认定借款本金2000万元正确，鹿嘉达公司在支付2000万元借款后，于当日收取的信阳天虹公司360万元系其提前支付的利息，不存在鹿嘉达公司预先在本金中扣除利息的情形；三、借款合同有效，原审对于借款合同约定的利率较高部分�予支持，判决信阳天虹公司按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息的处理正确。请求二审驳回信阳天虹公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审对双方所签合同效力的认定是否正确，原审判决信阳天虹公司偿还湖南鹿嘉达公司借款本金2000万元及利息的处理是否正确；二、蔡露、曹华应否承担保证责任。
本院经审理，除“2013年1月7日鹿嘉达公司与信阳天虹公司签订服务协议，约定服务时间：与借贷关系过程终结时间相同”，“对2013年7月11日鹿嘉达公司与信阳天虹公司的以在建房屋抵债合同，曹华、蔡露未出具书面担保函、担保承诺书”外，本院对原审查明的其它事实予以确认，另查明：一、2000万元借款到期后，鹿嘉达公司与信阳天虹公司就未偿还的2000万元借款重新签订借款合同，�要内容：借款金额2000万元，期限5个月，自2013年7月11日至2013年12月11日止，月息24‰。蔡露、信阳欣隆房地产营销策划有限公司在该借款合同上签名，约定承担连带保证责任。同日，蔡露对该借款向鹿嘉达公司出具担保函及担保承诺书，载明提供连带责任保证，信阳欣隆房地产营销策划有限公司向鹿嘉达公司出具担保承诺书，载明对该借款债务提供连带责任保证。信阳欣隆房地产营销策划有限公司系一人有限责任公司，股东为曹华。
二、在原审法院审理的（2014）信中法民初字第18号借款保证合同纠纷一案中，鹿嘉达公司对于其于2013年3月30日与王玉善、信阳九州房地产开发有限责任公司羊山分公司签订借款保证合同，鹿嘉达公司向王玉善出借400万元的事实无异议。在本案中，鹿嘉达公司与信阳天虹公司先后于2013年1月7日、2013年7月11日签订的两份借款合同分别载明的合同编号为（湘）鹿嘉达投服借字（2013）第1号、（2013）鹿嘉达借字［07］第［11］号。
本院认为：一、关于借款合同、服务协议、以在建房抵债合同的效力问题。1、信阳天虹公司与鹿嘉达公司先后于2013年1月7日、2013年7月11日签订（湘）鹿嘉达投服借字（2013）第1号、（2013）鹿嘉达借字［07］第［11］号借款合同，约定鹿嘉达公司向信阳天虹公司出借款项2000万元，月利率24‰，除此之外，鹿嘉达公司亦有向他人出借款项、获取高额利息的情形。鹿嘉达公司不具备从事金融业务资质，其非因生产经营所需，多次进行资金融通，以获取放贷收益，违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”的强制性规定，其与信阳天虹公司签订的两份借款合同无效。2、服务协议效力，本案中鹿嘉达公司向信阳天虹公司主张服务费的合同依据是2011年7月11日信阳天虹公司与信阳市宏洋投资咨询服务公司的服务协议，鹿嘉达公司不是2011年7月11日服务协议的当事人，无权主张该合同权利，原审判决对该协议效力不予处理正确。信阳天虹公司主张确认2013年1月7日服务协议无效，属于反诉内容，而信阳天虹公司在本案中未提起反诉，因此，对于2013年1月7日服务协议的效力，本院亦不予审理。3、以在建房抵债合同的效力，双方在该合同中约定以信阳天虹公司开发建设的房屋每平方米1400元的价格抵偿其借款债务，其性质为以物抵债合同，而非抵押合同，原审判决认定该合同为抵押合同不当，本院予以纠正。该以在建房抵债合同系双方对信阳天虹公司2000万元欠款的偿还方式进行的约定，由于借款合同无效，该以在建房抵债合同亦无效。故信阳天虹公司关于借款合�无效、以房抵债合同无效的上诉理由成立，本院予以支持，其关于服务协议无效的上诉理由，本院不予审理。
二、关于借款本金及利息的处理问题。双方签订的借款合同无效，按照合同无效的法律后果，信阳天虹公司应当向鹿嘉达公司返还借款2000万元。由于借款合同无效，对于鹿嘉达公司的资金占用损失，结合本案实际情况及双方当事人过错，信阳天虹公司应当按照中国人民银行公布的同期贷款利率，赔偿鹿嘉达公司资金占用期间的损失。对于鹿嘉达公司已收取的288万元利息予以收缴，本院将另行制作制裁决定书。信阳天虹公司关于以其已支付的利息冲减借款本金的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于蔡露、曹华应否承担保证责任的问题。1、蔡露在2013年7月11日的借款合同上签字，约定其对信阳天虹公司2000万元借款债务提供连带责任保证。同日，其就该债�再次向鹿嘉达公司出具担保函及担保承诺书，承诺提供连带责任保证。由于借款合同无效，保证合同作为其从合同亦无效。蔡露明知鹿嘉达公司不能从事发放贷款金融业务，但仍为该借款债务提供担保，其具有过错，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，其应当在信阳天虹公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任。蔡露在向鹿嘉达公司承担赔偿责任后，可以向信阳天虹公司追偿。2、2013年7月11日，为信阳天虹公司2000万元借款债务向鹿嘉达公司提供担保的系信阳欣隆房地产营销策划有限公司，而非曹华，曹华系信阳欣隆房地产营销策�有限公司的唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，曹华承担责任的前提是信阳欣隆房地产营销策划有限公司承担责任及该公司财产未独立于其股东个人财产，在鹿嘉达公司未向信阳欣隆房地产营销策划有限公司主张公司承担责任的情况下，其要求股东单独承担责任没有法律依据。因此，鹿嘉达公司关于曹华应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第50号民事判决；
二、信阳市天虹置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖南鹿嘉达实业有限公司2000万元，并赔偿湖南鹿嘉达实业有限公司损失（以2000万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年1月8日计算至本判决确定的履行之日止）；
三、蔡露在信阳市天虹置业有限公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任；
四、驳回湖南鹿嘉达实业有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各206800元，信阳市天虹置业有限公司各负担155600元，湖南鹿嘉达实业有限公司各负担51200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 张俊宇
代理审判员 陈红云
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王作鹏