福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1355号
上诉人（原审被告）：宁德国金房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路5号“海天.水岸阳光”小区21#楼01号店。
法定代表人：陈伟强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王海斌，福建衡兴明业(泉州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗涌，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁德市国土资源局，住所地福建省宁德市闽东中路15号。
法定代表人：林勤铃，该局局长。
委托诉讼代理人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。
上诉人宁德国金房地产开发有限公司（以下简称国金公司）因与被上诉人宁德市国土资源局（以下简称宁德国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国金公司的委托诉讼代理人王海斌、罗涌，被上诉人宁德国土局的委托诉讼代理人蔡作斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国金公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判宁德国土局没收国金公司3000万元定金，该款项可在宁德国土局应返还的国金公司交纳的土地使用权出让金15800万元中抵扣。事实与理由：（一）一审判决对宁德国土局的损失认定有误。1.一审法院认定讼争合同解除责任及合同解除后的损失范围等问题，均未考虑宁德国土局的过错，有失偏颇。国金公司已就讼争土地投入了1.58亿元的巨额资金，但自2010年双方签订讼争《国有建设用地使用权出让合同》至今，仍未能正常开发，其根本原因在于村民补偿问题未获得根本解决，导致开发受阻。为此，国金公司已在一审诉讼中提交相关视频、函件等证据证明，但一审法院仍以国金公司未提供证据为由，未对合同解除中宁德国土局存在的过错进行查明，认定事实不清。2.一审判决仅依据宁德国土局单方委托的鉴定机构出具的鉴定结论，认定宁德国土局的损失错误。宁德国土局提供的福建大地土地评估房地产估价有限公司(以下简称大地公司)作出的《土地估价报告》系由宁德国土局单方委托评估而形成，国金公司未参与评估过程，未对评估所依据的资料进行质证，该《土地估价报告》不足以作为定案依据。根据讼争《国有建设用地使用权出让合同》的约定，地块用途包括商务金融、办公等，则土地使用年限应为50年，而宁德国土局提供的《土地估价报告》体现土地使用年限为40年，显然极大降低了讼争土地的价值，夸大了损失，不应作为认定差价损失的依据。3.一审诉讼中国金公司已经提出鉴定申请，并向一审法院提交了国金公司委托泉州中正房地产评估有限公司(以下简称中正公司)作出的评估报告，该评估结论与宁德国土局提供的《土地估价报告》结论存在较大出入，可以证明宁德国土局提供的《土地估价报告》存在实质性错误。一审法院对于国金公司的鉴定申请未予准许，认定事实不清。4.一审判决认定的损失均未实际发生，亦非履行合同的可得利益损失，判决结果明显错误，依法应予纠正。宁德国土局提供的《土地估价报告》以2015年5月4日作为认定土地贬值损失的时点，若宁德国土局重新拍卖时，成交价格若高于评估价格，则实际损失将达不到一审法院认定的金额。同时，宁德国土局不仅未对其主张的重新拍卖费提供相应证据，而且该费用也未实际发生。且根据《宁德市国有建设用地使用权公开拍卖出让须知》的规定，拍卖佣金为竞得人按成交金额的0.1%的比例承担，宁德国土局作为出让人并无需承担，不存在该项损失。一审判决国金公司应赔偿重新拍卖费用25万元错误。
（二）一审判决第二项中有关“该款可在原告返还的实行预先交付的土地使用权转让款15000万元中扣除”明显错误，国金公司已缴纳的土地使用权转让款为15800万元，而非15000万元，依法应予纠正。
宁德国土局辩称，(一)关于损失数额问题。宁德国土局一审起诉时提出的诉讼请求包括国金公司赔偿讼争土地拍卖差价损失、逾期支付土地出让金的违约金及定金损失。一审法院在综合考量各项损失的具体情况，最终只判令国金公司赔偿差价损失，已充分保障国金公司利益。事实上，依照双方合同约定计算国金公司应当支付的违约金至本案终结，金额将超过差价损失。(二)关于评估报告问题。大地公司接受宁德国土局的委托作出评估结论，国金公司于一审诉讼时并未提出重新评估的申请，只是针对评估结论提出异议。一审法院亦已组织质证，大地公司评估人员也出庭接受质询，对大地公司的评估结论应予采信。(三)关于重新拍卖问题。讼争出让合同已经解除，大地公司评估时点是根据双方意向确定的，国金公司提出待重新拍卖后再行确定差价损失，只是为了拖延时间，且重新拍卖可能“流拍”，则差价无法确定，将导致双方争议长期无法解决。(四)关于拍卖费用问题。根据法律规定，土地出让必须通过拍卖方式进行，拍卖佣金为拍卖成交价的千分之一，再加上其他费用，宁德国土局主张25万元是合理适当的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
宁德市国土资源局向一审法院起诉请求：1.解除宁德国土局与国金公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》和《拍卖成交确认书》；2.判令国金公司赔偿宁德国土局经济损失，包括重新拍卖差价（待定），暂按约9000万元计算，及第二次拍卖费用25万元；3.判令国金公司支付自2010年11月13日起至实际解除讼争合同之日止的违约金（暂计至2015年5月4日为7315.93万元）。
一审法院认定事实:讼争土地坐落于宁德市东侨经济开发区闽东东路南侧，华庭小区北侧面积16705平方米。土地使用权属国有。
2010年11月3日，案外人许春金通过拍卖，以21850万元价格竞得该地使用权，并与宁德国土局签订《拍卖成交确认书》。2010年11月13日，宁德国土局与许春金签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：许春金分三期付清出让价款。第一期为2010年11月13日之前支付壹亿壹仟万元。第二期为2010年12月3日之前支付陆仟万元。第三期为2010年12月30日之前付清肆仟捌佰伍拾壹万元。若受让人未按期支付出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项千分之0.5缴纳违约金。但至最后（第三期）交款期限届满之日止，受让人许春金仍欠6050万元土地出让金没有缴纳。
2011年4月14日，经许春金和国金公司申请，宁德国土局同意将上述合同的受让人变更为国金公司，双方就此于次日签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，确定受让人变更为国金公司。合同其他条款不变。2013年7月29日、2014年9月1日，宁德国土局先后向国金公司发出《催交土地出让金的通知》，要求国金公司交清所欠土地出让金，并交清违约金。
诉讼中，国金公司同意解除与宁德国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》。宁德国土局提供大地公司作出的《土地估价报告》，确认2015年12月案涉土地价值13232.44万元，宁德国土局以此主张，因国金公司逾期交纳出让金导致合同解除，现土地价值贬损，给宁德国土局造成损失21850万元-13232.44万元=8617.56万元。同时，重新拍卖土地，还需支付拍卖费用25万元。对于上述损失国金公司均应予赔偿。
一审法院认为，案外人许春金通过拍卖，取得本案讼争土地的使用权，并签订建设用地使用权出让合同。随后，又经许春金申请，各方同意，由宁德国土局与国金公司签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》。在《国有建设用地使用权出让合同变更协议》中，双方已经约定将许春金与宁德国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的条款，作为双方签订合同的条款，因此，案外人许春金与宁德国土局所签订的《国有建设用地使用权出让合同》，应视为由本案双方签订。上述合同为有效合同，双方当事人应严格依约履行。但国金公司签订合同后，至履行期限届满之日，仍欠土地出让金6050万元没有缴纳，经宁德国土局多次催交，仍拒不缴纳，已经构成根本性违约，宁德国土局请求解除合同符合法律规定，且在庭审中，国金公司亦同意解除合同，故宁德国土局关于解除合同的主张，可予支持。
讼争土地使用权于2010年11月3日拍卖时价值21850万元，因国金公司违约，至宁德国土局起诉时的2015年12月，仅值13232.44万元，贬值8617.56万元，该贬值系因国金公司违约造成，应由国金公司赔偿。同时，宁德国土局出让土地按照规定，应通过拍卖程序进行，拍卖费用25万元也应由国金公司赔偿。宁德国土局在获得赔偿后，仍要求国金公司支付违约金无理，不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、《国有建设用地使用权出让合同》；二、国金公司应于判决生效之日起十五日内赔偿宁德国土局土地使用权贬值款8617.56万元，拍卖费用25万元，合计8642.56万元。该款可在宁德国土局返还的国金公司预先交付的土地使用权转让款15000万元中扣减。三、驳回宁德国土局请求国金公司支付自2010年11月13日起至实际解除涉案合同《拍卖成交确认书》之日止的违约金（暂计至2015年5月4日为7315.93万元）的诉讼请求。四、驳回宁德国土局请求解除《拍卖成交确认书》的诉讼请求。
二审庭审后，国金公司向本院邮寄一份中正公司出具的评估报告，内容显示“土地出让年期：商服40年，住宅70年，原出让日期为2010年11月13日，本次设定土地剩余使用年限分别为商业35.5年，住宅65.5年，根据委托人提供的总平面图、土地使用权出让合同等规划条件，规划容积率为3.2，因此本次容积率设定为3.2。故本次待估宗地的评估价格是指在评估基准日2016年5月9日，规划利用条件下，于上述估价设定的开发程度、用途、土地使用年限下的土地使用权价值为14802.76万元”，以及EMS特快专递详情单，国金公司以此主张其于一审期间已向一审法院寄送中正公司作出的评估报告，宁德国土局提供的大地公司评估报告并不客观，应当重新委托评估，但一审法院未作处理，程序违法。国金公司还提供一份宁德国土局就讼争土地发布的拍卖出让公告，其中体现土地拍卖起始价为13100万元。
另查明，案涉土地拍卖出让须知第八点注意事项第(五)项内容为“竞得人交纳的竞买保证金，在拍卖成交后抵作受让地块的出让金”。2010年11月2日，许春金交纳保证金3000万元，并于2011年1月4日出具《承诺书》，同意将该3000万元保证金转为讼争土地出让金。2011年3月24日、28日，国金公司向宁德国土局交纳出让金合计2000万元；2011年5月31日，国金公司向宁德国土局交纳出让金1000万元；2011年9月8日，国金公司向宁德国土局交纳出让金5000万元；2011年9月30日交纳4800万元。
本院认为，本案双方当事人签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、《国有建设用地使用权出让合同》意思表示真实，内容没有违反国家法律行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。国金公司未依照合同约定，按期支付土地出让价款，其主张系因讼争土地村民补偿问题未根本解决导致开发受阻，但未提供充分有效的证据证明，本院不予采信。国金公司在合同约定的缴纳土地出让金期限届满之日仍欠宁德国土局土地出让金6050万元未缴纳，构成违约。经宁德国土局多次催告，国金公司仍未支付出让价款，延期付款超过六十日，根据出让合同第三十条的约定，宁德国土局有权解除合同并要求国金公司赔偿损失。宁德国土局一审提供的大地公司评估报告结论体现讼争土地在估价基准日2015年12月9日的市场参考价值为13232.44万元，该价格高于该土地在此次拍卖的评估价12282万元及拍卖起始价13100万元，说明讼争土地的市场价值并未出现贬损。出让合同体现的出让价系经过拍卖竞价而达成的成交价，目前宁德国土局尚未重新拍卖案涉土地，该幅地块亦未依大地公司评估的市场参考价值成交，故宁德国土局以讼争出让合同的成交价与大地公司评估的市场价值的差价，主张土地价值贬损，其重新拍卖而将遭受的损失，显然不能成立。同理，在尚未实际重新组织拍卖的情况下，亦无法确认依成交价计算的拍卖佣金，宁德国土局主张再次拍卖佣金损失为25万元，亦缺乏事实依据。国金公司关于宁德国土局主张的差价损失及拍卖佣金损失依据不足的上诉主张，本院予以采信。
由于宁德国土局一审起诉时，同时要求国金公司支付逾期付款违约金及赔偿损失，在宁德国土局主张的差价损失不足以认定的情况下，应当审查其主张的违约金是否应予支持。根据查明的事实，国金公司支付各期出让价款均超出合同约定的期限，至今仍未付清出让价款，应当依照出让合同第三十条有关受让人不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的0.5‰缴纳违约金的约定，支付违约金。本案宁德国土局于2015年11月23日起诉要求解除合同，2015年12月30日国金公司答辩称同意解除合同，故应当认定2015年12月30日双方已就合同解除达成一致意见，双方实际亦已终止履行合同，在宁德国土局并不要求继续履行支付出让金的情况下，逾期付款违约金应当计算至2015年12月30日合同解除时止。经计算，国金公司应当支付的逾期付款违约金为72452750元。
综上所述，国金公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省宁德市中级人民法院(2015)宁民初字第602号民事判决；
二、确认宁德市国土资源局与宁德国金房地产开发有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》于2015年12月30日解除；
三、宁德国金房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁德国土资源局支付逾期付款违约金72452750元，该款可自宁德国金房地产开发有限公司已缴纳的1.58亿元土地出让金中抵扣；
四、驳回宁德市国土资源局的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费839725元，由宁德市国土资源局负担458695元，由宁德国金房地产开发有限公司负担381030元。二审案件受理费322650元，由宁德市国土资源局负担177457元，由宁德国金房地产开发有限公司负担145193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李为民
审 判 员 黄卉靓
代理审判员 刘洁君
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 何必林