宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海法商初字第1006号
原告：舟山锦弘海运有限公司。住所地：浙江省岱山县高亭镇沿港西路***号高层综合楼****室。组织机构代码06839227-4。
法定代表人：罗海明，该公司执行董事。
委托代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告：扬州市红旗电缆制造有限公司。住所地：江苏省高邮市菱塘工业集中区。
法定代表人：陈佑欣，该公司董事长。
委托代理人：许滨，江苏石立律师事务所律师。
原告舟山锦弘海运有限公司为与被告扬州市红旗电缆制造有限公司船舶物料和备品供应合同纠纷一案，于2015年9月29日诉至本院，本院受理后，被告扬州市红旗电缆制造有限公司在答辩期间内对管辖权提出异议，本院于2015年12月7日依法作出（2015）甬海法商初字第1006号民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。其后，被告提起上诉，浙江省高级人民法院于2016年1月26日裁定驳回被告的上诉。本院依法适用简易程序并于2016年3月15日公开开庭审理了本案，原告委托代理人顾海港、吴敏华，被告委托代理人许滨到庭参加诉讼。原、被告双方向本院申请庭外和解1个月，但最终未果。本案现已审理终结。
原告舟山锦弘海运有限公司起诉称：原被告自2013年7月开始建立船用电缆买卖合同关系。2015年7月26日，双方在产品报价确认基础上再次达成书面协议，约定由被告在合同签订之日起26天内向原告送达价值34.4万元的船用电缆。次日，原告向被告的委托代理人周卫东支付定金4万元。同年8月21日，被告以收货人为“舟山市三峰电气设备有限公司”、“舟山海得利远洋渔业有限公司”的名义向原告送达产品，经原告现场查验，仅有部分产品符合合同约定。其后，原告多次以电话催促被告及时交货，并于同年9月7日以书面函件的方式进行催告，但被告均不予理会。因被告的违约行为，已严重影响原告建造船舶的安装和调试，给原告造成巨额损失，故诉至本院，请求判令被告：1、继续履行未依约交付产品的合同义务（产品价值23.963万元）；2、在未交付货物的货值范围内承担定金双倍返还责任（定金返还额为7万元）；3、被告承担逾期交付产品的违约责任，即支付自2015年8月21日起至实际履行日止按未发货总额的日万分之五计算的违约金（截至2015年9月29日，违约金暂计为5193元）；4、承担原告应支付的延期船台租赁费用，自2015年8月21日起至实际履行完毕日止按5000元/天计算（截至2015年9月29日，船台费用暂计为20万元）。庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令原被告解除合同关系；2、判令被告全额承担定金双倍返还责任；3、判令被告承担逾期交付产品的违约责任，即支付自2015年8月21日起至2015年11月6日止按合同货款总值的日万分之五计算的违约金（暂计为13244元）；4、判令被告承担原告自2015年8月21日起至2015年11月6日止按5000元/天计算的逾期船台租赁费用（暂计为20万元）。
被告扬州市红旗电缆制造有限公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：1、原告没有依照合同约定履行预付货款的义务，已构成违约，被告在本案中并未违约，原告无权要求被告履行义务；2、被告实际供货总金额已经达到211650元，原告应支付被告相应的货款；3、原告既主张定金又主张违约金不符合法律规定；4、原告所主张的船台租赁费没有事实依据，该损失没有实际发生。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告舟山锦弘海运有限公司为支持其诉讼请求，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
证据1、产品报价传真函、工业产品买卖传真合同，用以证明双方订立涉案合同的事实；
证据2、网上银行电子回单，用以证明原告向被告支付定金的事实；
证据3、送货单，用以证明被告所交付的货物与报价单不一致的事实；
证据4、函告，用以证明原告向被告催促交货的事实；
证据5、工作联系单及函件，用以证明原告因被告违约遭受损失的事实；
证据6、三份销售合同及付款凭证，用以证明原告因被告违约向案外人购买船用电缆并支付货款的事实；
证据7、原被告于2013年7月23日签订的传真合同及货物清单，用以证明双方自2013年一直存在业务往来的事实。
原告在庭审后补充提供了电话详单一份，用以证明其于2015年9月17日通过合同中预留的传真号码将函告发送被告催促其交货的事实。
被告扬州市红旗电缆制造有限公司为支持其抗辩意见，向本院提供了如下证据：
证据一、工业产品买卖传真合同，用以证明双方签订涉案合同的事实；
证据二、送货单，用以证明被告依约提供船用电缆且原告已经收到送货单上所记载货物的事实；
证据三、舟山蓬莱船舶修造有限公司出具的工作联系单和说明，用以证明原告所造船舶迟延下水非系船用电缆原因，5000元/天的船台租赁费损失并不存在。
经当庭质证，对于原告提供的证据，被告质证认为：对证据1产品报价传真函、工业产品买卖传真合同、证据2网上银行电子回单、证据3送货单的真实性、合法性和关联性无异议，但对证据3送货单的证明目的有异议，该证据仅能证明被告已经按约履行合同义务，无法证明被告存在违约行为；对证据4函告有异议，被告并未收到原告发送的该函件；对证据5工作联系单及函件的真实性有异议，该证据系复印件，且与被告所调查的事实不符；对证据6三份销售合同及付款凭证有异议，该证据不是原件，且原告无法证明其与案外人签订的该合同与本案具有关联性；对证据7原被告于2013年7月23日签订的传真合同及货物清单的真实性和关联性有异议。对于原告庭后提供的补充证据，被告书面质证认为该证据无法证明原告已将催促其交货的函件送达被告，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
对于被告提供的证据，原告质证认为：证据一工业产品买卖传真合同和证据二送货单系被告将原告提所供的该两份证据当庭复印后作为其证据向法庭提交的，故原告对两份证据不做质证；对于证据三工作联系单和说明，因系复印件，且跟本案不具有关联性，故对该证据不予确认。
本院经审理认为，对于原告提供的证据，证据1产品报价传真函、工业产品买卖传真合同、证据3送货单系原件，且被告无异议，对该三份证据予以认定；证据2网上银行电子回单虽系复印件，但被告无异议，予以认定；证据4函告系原告单方出具，且原告未提供相应快递凭证，无法证明原告通过函告催促被告交货的事实，对该证据不予认定；证据5工作联系单及函件虽由案外人舟山市蓬莱船舶修造有限公司加盖公章，但原告无法证明该证据与本案的关联性，且没有其他证据加以印证，被告亦不予确认，故对该证据不予认定；证据6三份销售合同及付款凭证，因该证据系复印件，且原告无法证明其与本案具有关联性，对该证据不予认定；证据7原被告于2013年7月23日签订的传真合同及货物清单，其中传真合同系复印件，该证据与本案不具有关联性，且被告不认可，故不予认定；对于原告庭后提供的补充证据，因仅是传真记录，无法显示传真的具体内容，不能证明原告通过传真方式向被告进行催货的事实，对该证据不予认定。对于被告提供的证据，证据一工业产品买卖传真合同、证据二送货单与原告所提供的证据一致，对两份证据予以认定；证据三工作联系单和说明虽由案外人舟山市蓬莱船舶修造有限公司加盖公章，但该公司同时向原告提供了由其盖章确认、且与该证据记载内容截然相反的工作联系单及函件（原告证据5），故由该公司出具的证据无法采信，对该证据不予认定。
本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：2015年7月9日，被告通过传真方式对原告所需各种规格的船用电缆进行报价，并确认原告所需电缆总价格为172000元。同年7月26日，双方通过传真方式签订工业产品买卖合同，合同中手写部分载明：合同总金额为344000元；生产周期为合同签订之日起26天内；到货地址为浙江舟山岱山县蓬莱船厂内；结算方式为预付20%，货到付50%，余款证书到后2个月内结清30%（证书货到后一个月内必须交接完毕）；并在出卖方签章位置手写记载了被告业务员周卫东的个人卡号、开户行，以及预付定金4万元，汇入周卫东个人账号的内容。原被告在合同上加盖合同专用章，原告法定代表人罗海明、被告业务员周卫东做为双方代表在合同上签字进行确认。次日，原告向周卫东个人账户汇入4万元。同年8月21日，被告以收货人为“舟山市三峰电气设备有限公司”、“舟山海得利远洋渔业有限公司”的名义通过物流公司将部分电缆送至合同约定地点，因送货单中载明电缆的型号、数量与产品报价传真函的记载并不一致，原告认为被告所送电缆不符合合同约定，双方发生纠纷，遂诉至本院。
本院认为，原被告所签订的《工业产品买卖传真合同》系双方的真实意思表示，应确认合法有效，双方均应依约履行。在签订正式合同前，被告通过《产品报价传真函》的方式对原告所需船用电缆的规格、数量、价格进行确认，该《产品报价传真函》应为买卖合同的有效组成部分，被告理应按照双方确认的规格和数量向原告提供电缆。被告未在约定期限内提供约定的船用电缆，且至今未履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，构成违约，原告有权要求解除合同并要求被告赔偿相应的损失。被告辩称原告未按照合同的约定支付预付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，原告顺序在先的合同义务未履行，被告作为后履行义务方，有权拒绝原告的履行请求，故本案中被告不存在违约情形。本院认为，涉案《工业产品买卖传真合同》中对于付款方式有两项记载：一是在合同第八条结算方式中手写载明“结算方式为预付20%，货到付50%，余款证书到后2个月内结清30%”；二是在合同出卖方盖章处手写载明“预付定金4万元，汇入周卫东个人账号”的内容。对于合同中存在两种付款方式，被告的解释是因原告认为签订合同时存在被告盖章不实的情形，被告业务员周卫东经与原告法定代表人罗海明协商，把手写的定金部分内容添加到合同上，但并未改变付款方式。本院认为，根据被告的陈述，手写的定金条款系双方当事人为了继续履行涉案合同而事后添加的条款，且经双方合意确认；此外，原告于合同签订次日以向周卫东个人账户汇款的方式支付定金4万元，被告并未就此向原告提出异议，亦未能提供其在发货前要求原告付足20%预付款的相关证据，且在其所称的原告未付足预付款、违约在先的情况下被告还向原告发货显然违背常理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，可以据此认定原被告双方经协商对涉案合同的付款方式由发货前支付20%的预付款变更为支付4万元定金。故被告对于在涉案合同中原告未支付预付款违约在先，其不存在违约的主张没有法律依据，本院不予采纳。原告主张被告应全额承担定金双倍返还责任；被告辩称其已履行了部分合同义务，对于已交付的电缆，原告应支付相应货款或返还货物，即使被告应承担定金返还责任，也应扣除已履行部分按比例承担。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，被告未提供证据证明其已交付的电缆的总价值和已交付电缆的使用情况或现状，根据现有证据无法认定合同的履行比例。且对于被告要求支付价款或返还货物的主张，虽经本院释明，被告并未提出反诉请求，故对于解除合同后涉案电缆的返还、折价赔偿或采取补救措施的问题，本院在本案中不作处理，双方可另行起诉。据此，本院认定被告应全额返还原告定金。另外，原告虽主张被告应按照合同货款总值的日万分之五的利息，承担逾期交付产品的违约责任，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，原告并未向本院提供定金罚则不足以弥补其损失的相应依据；涉案合同第九条虽然约定了违约金条款，但该约定系对买方迟延付款的约定，故本院对原告要求被告承担违约金的主张不予支持。至于原告所主张的船台租赁费用，因原告无法证明该损失实际发生，本院不予保护。综上，原告诉请有理部分，本院予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告舟山锦弘海运有限公司与被告扬州市红旗电缆制造有限公司于2015年7月26日签订的《工业产品买卖传真合同》；
二、被告扬州市红旗电缆制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舟山锦弘海运有限公司返还定金8万元；
三、驳回原告舟山锦弘海运有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9150元，变更诉讼请求后为5700元，减半收取2850元，由原告舟山锦弘海运有限公司负担2072元，被告扬州市红旗电缆制造有限公司负担778元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费5700元，（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行]。
代理审判员 吴静
二〇一六年四月十八日
代书 记员 郑静
附页：
1、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。