山东省菏泽经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏开刑二初字第54号
公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
被告人张某，男，1986年12月25日出生，农民，住山东省东明县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月16日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2014年3月12日被山东省枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月23日，被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于菏泽市看守所。
辩护人苏奉池，河南卓衡律师事务所律师。
被告人任某，男，1983年3月16日，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月23日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，同年4月18日被菏泽市公安局开发区分局取保候审。2014年8月11日被本院取保候审。
菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉（2014）122号起诉书指控被告人张某、任某犯非法经营罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年8月26日公开开庭审理了本案。菏泽经济开发区人民检察院指派检察员姚爱云、代理检察员李铁梅出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人苏奉池，被告人任某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
菏泽经济开发区人民检察院指控：
2014年2月份以来，被告人张某、任某在未取得烟草专卖品准运证和烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益非法从菏泽烟草门市上收购中华牌卷烟。2014年3月20日，被告人张某、任某将237条硬盒中华卷烟及61条软盒中华卷烟倒卖至苏州市吴江区腾腾烟杂店，赚取差价，总价值128871元。
2014年3月22日，被告人张某、任某在菏泽烟草门市收购93条硬中华卷烟，2条软中华卷烟，准备再次倒卖时，被菏泽市牡丹区烟草专卖局稽查大队现场查获。涉案价值36538元。
综上，被告人张某、任某涉案总价值共计人民币164698元。
就上述指控，公诉机关提供了证人证言，扣押清单、检验报告，被告人张某、任某的供述等证据，公诉机关认为被告人张某、任某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，无烟草专卖准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某辩称其被抓获后，办案人员对其有刑讯逼供行为。在开庭审理中，被告人张某对指控的事实和罪名无异议，并表示自愿认罪。
被告人张某的辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人张某2014年2月份以来，非法经营卷烟237条（硬）盒中华及61条（软）盒中华无事实依据。2、被告人张某在非法经营卷烟过程中起次要作用，系从犯。3、被告人张某无犯罪动机，不是累犯。4、被告人张某非法经营卷烟没有给社会、国家造成损失，自己认识到了其行为的违法性，认罪。
被告人任某对指控的事实及罪名无异议，自愿认罪。
经审理查明，被告人张某、任某在未取得烟草专卖品准运证和烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，非法经营卷烟，涉案总价值共计人民币165409元。具体事实如下：
2014年2月始，被告人张某、任某从菏泽城区烟草门市上收购中华牌卷烟，2014年3月20日，将收购的237条硬盒中华卷烟及61条软盒中华卷烟倒卖至江苏省苏州市吴江区腾腾烟杂店，赚取差价，涉案卷烟价值人民币128871元。
2014年3月22日，被告人张某、任某在菏泽城区烟草门市收购93条硬中华卷烟，2条软中华卷烟，准备再次倒卖时，被菏泽市牡丹区烟草专卖局稽查大队现场查获。涉案卷烟价值36538元。
上述事实，有下列经过举证、质证和法庭认证的证据证实：
1、证人许某证言，证实其经营江苏省吴江区松陵镇鲈乡南路腾腾烟杂店，被告人张某、任某在2014年3月20日卖给其子许亮硬盒中华卷烟237条，软盒中华卷烟61条，共付款128000余元。
2、证人刘某证言，证实其是在菏泽市牡丹区李村镇前长张村沿黄路上经营一家乡村超市，2014年3月22日下午，有两名男子到其门市上收购硬盒中华卷烟44条，软盒中华卷烟2条。2014年2月份，两名男子来过一次，但没有中华烟，没有卖。过了几天，两名男子又到门市，其卖给两名男子20条硬盒中华卷烟。
3、证人刘某甲证言，证实其在菏泽市牡丹区高庄镇高庄村经营一家益群超市，2014年3月22日下午，有两名男子到其门市上收购硬盒中华卷烟15条。
4、证人李某证言，证实其在菏泽市牡丹区李村镇前长张村沿黄路西南角经营一家诚信超市，2014年3月22日下午，有两名男子到其门市上收购硬盒中华卷烟9条。
5、证人刘某证言，证实其在菏泽市广福大街北段路东经营一家金句阳商行，2014年2月份，有两名男子到其门市上收购硬盒中华卷烟30条。2014年3月22日，两名男子在其门市上购买5条硬盒中华卷烟。
6、辨认笔录，证实经许某辨认，被告人张某就是卖给其中华牌香烟的男子。经刘某辨认，被告人张某就是收购其中华牌香烟的男子。经刘某甲辨认，被告人张某就是收购其中华牌香烟的男子。经刘某辨认，被告人张某就是收购其中华牌香烟的男子。
7、物证书证照片，证实被告人张某、任某95条中华香烟被扣押、作案车辆及通行费票据、账本记录情况。
8、山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实被告人张某、任某所买卖的香烟属于真品卷烟。
9、扣押物品清单，证实被告人的车辆、物品、记账本被公安扣押情况。
10、证人宋某证言，证实被告人任某所开的鲁R×××××黑色东风雪铁龙轿车是其购买的，但落户在任某名下。
11、菏泽市牡丹区烟草专卖局案件移送函、询问笔录，证实被告人张某、任某无证运输卷烟价值超过五万元移送公安机关处理，被告人张某、任某对收购卷烟数量、价值、出售情况供认不讳。
12、菏泽市牡丹区烟草专卖局先行登记保存批准书、抽样取证物品清单、检查笔录、保存通知书，证实扣押物品名称、数量、型号情况。
13、菏泽市牡丹区烟草专卖局移送物品清单、2014年上半年卷烟零售价格目录，证实牡丹区烟草专卖局将扣押卷烟及涉案车辆移送公安机关及卷烟零售价格情况。
14、菏泽市牡丹区烟草专卖局证明，证实被告人张某、任某在本辖区内未办理烟草专卖零售许可证。
15、山东省枣庄市薛城区人民法院（2014）薛刑初字第6号刑事判决书，证实被告人张某2014年3月12日因犯非法经营罪，被山东省枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
16、枣庄市薛城区人民法院财务室出具的证明，证实罚金已缴纳。
17、户籍信息，证实被告人张某出生于1986年12月25日，身份证号码××。任某出生于1983年3月16日，身份证号码××及住址等自然情况。
18、受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实牡丹区烟草专卖局报案的有关情况及被告人张某、任某被抓获归案的过程。
19、2014年7月15日菏泽市牡丹区烟草专卖局证明，证实该局执法人员在办理被告人张某、任某非法经营卷烟一案中，无殴打、辱骂当事人的行为。
20、入所人员调查表、入所健康检查表，证实被告人张某在被送往菏泽市看守所时身体健康，无打骂体罚行为。
21、办案说明二份，证明公安机关及侦查人员在办理被告人张某、任某非法经营一案中，办案人员没有刑讯逼供、打骂体罚行为。
22、被告人张某的供述，供述2014年2月份，其与被告人任某收购了237条硬盒中华卷烟，61条软盒中华卷烟，卖给了吴江一个安徽籍男子，得款12万元，共赚取4000元左右。2014年3月22日，其与被告人任某收购93条硬盒中华卷烟，2条软盒中华卷烟后被查获。
23、被告人任某的供述，供述2014年2月份，其与被告人张某在菏泽高庄、李村等乡镇收购了237条硬中华，61条软中华，二人于2014年3月20日左右卖给了吴江一个门市。2014年3月22日其与被告人张某收购93条硬中华，2条软中华时被查获。
上述证据，来源合法，能够相互印证，足以证明案件事实。
关于被告人张某“其在被抓获后，办案干警对其有殴打行为”的说辩解意见。经查，根据公诉机关提供的公安机关办案说明，证实办案人员在侦查、讯问过程中没有刑讯逼供、打骂体罚行为。菏泽市牡丹区烟草专卖局证明，在办理被告人非法经营卷烟一案中，无殴打、辱骂当事人的行为。入所调查表及入所健康检查表，证实被告人张某在入所时没有受到刑讯逼供，办案人员没有对其有打骂体罚行为，入所时身体健康，被告人张某均在上述表中签字予以认可。上述证据足以排除被告人张某在被抓获后，讯问时形成的笔录系非法取得。
本院认为，被告人张某、任某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，无烟草专卖准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。其辩护人所提“被告人张某2014年2月份以来，非法经营卷烟237条（硬）盒中华及61条（软）盒中华无事实依据。被告人张某在非法经营卷烟过程中起次要作用，系从犯。被告人张某无犯罪动机，以及非法经营卷烟没有给社会、国家造成损失”的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。其辩护人所提“被告人张某不是累犯，并认识到了其行为的违法性，表示认罪”的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张某当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。被告人张某、任某收购的部分卷烟被公安机关扣押，酌情对其从轻处罚。被告人任某归案后如实供述自己犯罪事实，自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人任某积极缴纳罚金，酌情对其从轻处罚。被告人任某认罪、悔罪、符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条，第五十三条、第六十七第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元；撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2014）薛刑初字第6号刑事判决中“被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月23日起至2018年3月20日止。罚金自判决生效次日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人任某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；
（缓期考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、扣押于公安机关的卷烟91条依法予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 袁鹏里
审 判 员 魏 兵
人民陪审员 于 慧
二〇一四年十月十一日
书 记 员 陈 玮