四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终1134号
上诉人（原审被告）：遵义务星房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市。
法定代表人：余代荣，董事长。
委托诉讼代理人：肖维昌，男，该公司监事长，特别授权。
委托诉讼代理人：刘清明，男，该公司工作人员，特别授权。
被上诉人（原审原告）：余仕前，男，生于1961年8月17日，汉族，住四川省广安市。
委托诉讼代理人：胡洪铭，四川信和信律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：余代贵，男，生于1966年5月2日，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：徐光启（系余代贵侄子），住四川省广安市。
原审第三人：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市。
法定代表人刘毅，董事长。
上诉人遵义务星房地产开发有限责任公司（以下简称务星公司）因与被上诉人余仕前及原审第三人余代贵、重庆市翔宇建筑（集团）有限公司（以下简称翔宇公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人务星公司的委托诉讼代理人肖维昌、刘清明，被上诉人余仕前及其委托诉讼代理人胡洪铭，原审第三人余代贵的委托诉讼代理人徐光启到庭参加诉讼，原审第三人翔宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
务星公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人因赔偿诉讼给上诉人造成的损失1010万元并承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院行使管辖权违反了专属管辖的规定。本案是建设工程施工合同纠纷，依照民诉法及其司法解释的规定，应是专属管辖，上诉人针对一审诉前保全裁定对查封的标的和管辖权提出过异议，在一审庭审中也辩称一审法院没有管辖权，但均被驳回。2.原审原告的诉讼主体不适格。原审原告在订立案涉合同时，隐瞒真实情况，以翔宇公司的名义与上诉人签订建设工程施工合同，违反了法律规定，其欺诈行为应认定为无效，并应收缴其违法所得。3.一审判决认定事实失实。一审法院在案涉工程相关验收手续都不完备的情况下，认定工程已竣工验收合格是错误的；在未验收合格的情况下，上诉人按照建设工程施工合同约定的分期付款方式支付工程款，不存在违约，一审判决上诉人承担违约金和超过年利率24%的利息，亦属错误。4.一审法院超标的查封上诉人的财产。原审原告申请两案诉前保全金额是800余万元，而一审法院根据申请查封了上诉人价值7000余万元的房屋。
余仕前辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
余代贵述称，请求依法裁判。
余仕前向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠款5612146.45元，并按建设工程合同约定支付违约金454528元；2.诉讼费由被告承担。一审中，原告将违约金变更为赔偿损失即资金利息，从2016年4月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日。
一审法院认定事实：2013年10月18日，原告与第三人余代贵签订《合伙协议书》，主要约定：双方合伙承建贵州省务川县由贵州遵义务星房地产开发公司开发的鑫港项目9号楼工程，各出资600万元，占合伙份额的50%，产生的债务、费用及利润按合伙份额比例进行分配……等等。事后，双方口头约定按此协议内容，合伙承建鑫港项目10号楼工程。
2014年4月8日，第三人翔宇公司出具授权委托书“刘毅系重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的法定代表人，现合法地代表我单位，授权委托余仕前（身份证号512923196108176378）为我公司贵州遵义务星鑫港10#楼工程项目负责人，全权负责办理该工程的工程款、税费及民工工资和一切施工安全、质量管理，自愿承担施工中债权债务和涉及施工质量、安全事故所发生的经济损失和法律责任，委托人不承担该工程的任何责任。”
2014年9月8日，被告务星公司（委托代表人张华）与第三人翔宇公司（委托代表人余仕前、余代贵）签订《建设工程施工合同》，主要约定：承包人重庆翔宇公司承包发包人务星公司务星鑫港项目10号楼房屋建筑工程，合同价款35850587.26元……等等。合同签订后，原告与第三人余代贵组织对工程进行施工。2016年1月工程竣工分户验收合格，务星物业管理有限责任公司同意验收接管房屋。
合同履行期间，由于被告未按约定支付工程款，2015年7月1日，被告务星公司与第三人余代贵签订《借款合同》，主要约定：第三人余代贵出借500万元给被告，期限暂3个月；每月按每万元的红利300元计算，自借款进帐之日起计算，3个月兑现红利还本……等等。同日，被告出具借条“今借到余代贵伍佰万元整。”2016年4月21日，余代贵向被告发出通知“2015年7月1日签订的伍佰万元借款，2016年3月23日已归还100万元，下欠400万元，现已超过期限，现通知你方在2016年5月30日前还款。”同日，双方就借款进行结算确认“1.2016年3月23日已还100万元，下欠400万元，利息为120万元，已支付利息60万元，欠利息60万元；2.500万元从2016年2月28日至3月23日的利息为115000元；3.400万元从2016年3月23日至4月2日利息为92000元。”确认借款本金400万元、资金利息807000元，合计4807000元，被告对此无异议。
2015年12月22日，被告务星公司（甲方）与余仕前、余代贵（乙方）签订《关于务星鑫港9#、10#楼施工工程款支付办法的协议书》，其中约定：甲方承诺在2016年3月30日之前支付人民币20000000元工程款给乙方（分四期支付）；甲方保证在2016年2月2日前支付乙方1500万元，如果未能在约定时间支付款项，甲方按差额的10%承担违约金；履行期间若发生争议，双方协商不成的，乙方在甲方处承揽建设的全部工程所产生的纠纷均由乙方住所地人民法院管辖……等等。2016年3月，对案涉工程进行了审计，2016年4月27日，被告出具“今欠10#楼主体工程款（已开发票）人民币陆佰肆拾壹万柒仟贰佰玖拾贰元捌角柒分（6417292.87元）。”欠条一张。
一审法院认为，第三人翔宇公司与被告务星公司签订的《建设工程施工合同》，实为原告及第三人余代贵借用第三人翔宇公司的资质与被告签订的建设工程施工合同，根据相关法律法规规定，属无效合同，该合同虽然无效，但原告及第三人余代贵按照合同的约定完成建设工程，且经验收系合格工程，并已交付使用。事后，双方进行结算，被告出具欠条确认下欠工程款6417292.87元，因此，被告应当向原告支付工程欠款。被告辩称工程审计时减除了部份工程款，未提供证据证实，且与事实不符，不予采信。
对于借款合同，实为工程欠款，双方在最后确认借款本金400万元、资金利息807000元，合计4807000元，被告对此无异议，予以确认。
综上，被告共计欠款11224292.87元，根据原告与第三人余代贵达成的合伙协议，原告对欠款享有50%份额，即5612146.45元。
对于资金利息，由于被告至今未支付工程欠款，占用资金应承担相应的利息，原告要求从2016年4月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日，无事实依据，也于法无据。被告出具欠条未约定利息及支付期限，可从原告主张时即从原告起诉之日2016年5月31日起利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。
对于第三人余代贵要求被告支付工程欠款，系独立诉讼请求，因未预交诉讼费，本案不予处理，可另案提起诉讼。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第七十八条第二、三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：被告遵义务星房地产开发有限责任公司向原告余仕前支付欠款5612146.45元及资金利息(从2016年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)。本案受理费27292元，诉前保全费5000元，合计32292元，由被告遵义务星房地产开发有限责任公司负担，向四川省广安市广安区人民法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。本案中，原审原告余仕前依据原审被告务星公司出具的借条和欠条，向一审法院起诉请求的是支付欠款及资金利息，且原审被告务星公司在一审庭审中对借条和欠条无异议，故双方当事人讼争的法律关系性质已由基础法律关系建设工程施工合同转化为给付货币。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；因双方未约定合同履行地，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定，接收货币一方所在地为合同履行地，故原审被告务星公司住所地贵州省遵义市红花岗区人民法院和原审原告余仕前所在地四川省广安市广安区人民法院对本案都有管辖权；同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉，故一审法院对本案行使管辖权符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，故一审法院驳回原审被告不在提交答辩状期间提出的管辖异议，并无不当。
本案一审中，有施工单位和建设单位签署的竣工验收备案表，施工单位、监理单位、建设单位和物管单位签署的分户验收表，证明案涉建设工程竣工验收合格；有施工单位和物管单位签署的物业接管验收报告，证明案涉工程已交付使用；有建设单位、监理单位和施工单位签署的审核结算书，原审被告出具的借条和欠条，证明案涉工程价款已经双方结算和确认。故一审判决认定案涉工程已竣工验收合格、交付使用和进行结算的事实，并无不当。
建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原审原告余仕前及原审第三人余代贵借用原审第三人翔宇公司的名义与原审被告务星公司签订的建设工程施工合同无效，但因竣工验收合格，且原审被告务星公司在一审中对其出具的借条和欠条无异议，故原审被告务星公司应当按照借条和欠条的约定支付下欠工程价款。为此，原审原告余仕前起诉请求支付欠款的诉讼主体适格。原审原告余仕前及原审第三人余代贵已经取得的非法所得不能确定，故人民法院无法收缴。
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审并未判决上诉人承担违约金和超过年利率24%的利息，而是按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程价款利息，符合法律规定。
当事人对保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议，故本案诉前保全是否超标的，不属于二审审理范围。
综上所述，务星公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十五条、第一百二十七条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54584元，由上诉人遵义务星房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 成
审 判 员 黄 平
代理审判员 陈 萱
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李竹琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。但违反级别管辖和专属管辖的除外。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。