陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终2688号上诉人（一审原告）：西安龙湖锦城置业有限公司（以下简称龙湖公司），住所地西安曲江新区。法定代表人：曾礼，该公司总经理。委托代理人石陇，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：胡荣刚，男，汉族，1981年4月4日出生，现住神木县。被上诉人（一审被告）：何光鹏，男，汉族，1984年5月5日出生，住神木县。一审第三人：何亮军，男，汉族，1981年9月1日出生，神木县。一审第三人：刘彩莲，女，汉族1981年12月19日出生，神木县。上诉人龙湖公司因与被上诉人胡荣刚、何光鹏、第三人何亮军、刘彩莲案外人执行异议之诉一案，不服陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第07176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人龙湖公司提起上诉请求：1、请求依法撤销（2015）神民初字第07176号民事判决书，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决对涉案房产权属的认定，基本事实不清。上诉人申请初始登记，是表明其因合法建造取得对涉案房产的所有权，即通常意义中的“大产证”；而预告登记是购房人为保障将来实现物权，向登记机构申请的登记种类。上诉人与何光鹏就涉案房屋签订了商品房买卖合同，尚未办理产权过户登记手续，所有权人应认定为上诉人。第二、一审法院既然认定上诉人与被上诉人何光鹏的《商品房买卖合同》合法、有效，却又回避关于合同中关于解除权、送达等补充条款，径行判决上诉人与被上诉人之间合同未解除，属于事实认定错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可见，只要解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果，且该解除权的行使不受法院、任何行政机关管理和限制。被上诉人胡荣刚、何光鹏、第三人何亮军、刘彩莲未作答辩。龙湖公司向一审法院起诉请求：1、停止对龙湖公司所属项目第9幢2单元22504号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、确认第9幢2单元22504号房屋为龙湖公司所有；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院审理查明：原告龙湖公司于2007年9月25日在西安市工商行政管理局注册登记，经营范围为房地产开发、销售；房地产项目的投资；物业管理。原告所开发的西安市曲江新区曲江大道龙湖紫都城（即涉案房屋所在）的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及西安市商品房预售许可证均于2010年7月2日前陆续取得。2011年4月21日，被告何光鹏与原告签订《商品房买卖合同》（编号为2439202），购买了原告开发的位于西安市曲江新区曲江大道龙湖紫都城房屋一套（合同号为Y11035741、预售号为2010123、房号为9-22504）。双方在《商品房买卖合同》附件五“补充协议”第四条第三项中约定“如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带担保责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同”。当日，被告何光鹏向原告交纳房屋首付款275794元，后于2011年4月21日就涉案房屋与中行西安市北大街支行签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》申请按揭贷款62万元，同时由原告为该按揭贷款提供阶段性连带保证责任。2014年11月，因被告何光鹏未依约还款，中行北大街支将被告何光鹏及原告共同诉至西安市莲湖区法院。2015年4月24日，西安市莲湖区法院作出（2015）莲民初字第00005号民事判决书，判决由原告对被告贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带偿还责任，后原告在该案的执行阶段自动履行了该判决所确定的偿还义务。2015年5月26日，原告以买卖合同约定解除条件成就为由按照被告何光鹏的身份证地址向被告何光鹏邮寄了《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，但该通知书并未妥投。涉案房屋所在楼幢的竣工时间为2012年12月14日，原告向购房业主统一交房的时间为2012年12月30日。被告何光鹏至今没有接收该涉案房屋，也未就涉案房屋办理房屋登记。2013年2月6日，原告向西安市房屋产权产籍管理中心申请并就涉案房屋已进行了初始登记。因第三人何亮军向被告胡荣刚借款不还，胡荣刚于2012年2月20日将何亮军、何光鹏、刘彩莲均诉至本院，在本院主持下，2012年3月2日双方达成调解协议，由何亮军偿还胡荣刚借款本金50万元及利息并由何光鹏、刘彩莲承担连带偿还责任。后何亮军、何光鹏、刘彩莲未按期履行该案件进入执行程序，本院于2014年3月6日作出（2014）神执字第01392号执行裁定书，裁定查封何光鹏在西安市曲江新区曲江大道，西安龙湖锦城置业有限公司开发的龙湖紫都城（合同号为Y11035741、预售号为2010123、房号为9-22504）的房屋一套。后原告西安龙湖锦城置业有限公司对执行标的提出异议，本院于2015年9月23日作出（2015）神执异字第00233号执行裁定书，裁定驳回西安龙湖锦城置业有限公司的异议。对此原告西安龙湖锦城置业有限公司于裁定书送达之日起15日内，向本院提起案外人执行异议之诉。请求停止对执行标的物即位于西安市曲江新区曲江大道由原告开发的龙湖紫都城的房屋（合同号为Y11035741、预售号为2010123、房号为9-22504）的执行并解除对该房屋的查封以及确认该房屋为原告所有。一审法院认为：商品房买卖合同是指房地产开发企业将未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。确认其效力以房地产开发企业是否取得商品房预售许可证为有效证件。原告西安龙湖锦城置业有限公司与被告何光鹏就涉案房屋签订《商品房买卖合同》前原告已取得商品房预售许可证，签订合同时被告何光鹏既向原告缴纳了房屋首付款，同时就剩余房款与中行北大街支行签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》且如期发放，故原告与被告何光鹏所签订的《商品房买卖合同》合法、有效，对双方具有约束力。经过庭审本案的争议焦点是：原告与被告何光鹏所签订的《商品房买卖合同》是否因原告单方面的解除而予以解除。原告是否为涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的权利。原告与被告何光鹏所签订的《商品房买卖合同》附件六“补充协议”第四条关于“出卖人承担担保责任时，买受人的义务”第三项中明确约定“如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解除条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带担保责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同”，同时依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可以认定原告在被告何光鹏逾期未偿还按揭贷款本息致原告向贷款银行承担保证责任时，双方约定的解除房屋买卖合同条件已成就。但经过庭审查明，原告虽于2015年5月26日单方作出《〈商品房卖合同〉解除通知书》，而在向被告何光鹏邮寄送达后却并未妥投，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。因原告无法证明被告何光鹏已收到该《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，故对原告所持其与被告何光鹏签订的房屋买卖合同已解除之理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”、“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，不动产物权的设立、变更、转让、消灭以登记为生效要件，而预告登记并非对不动产物权的登记。本案中，原告虽于2013年2月6日向西安市房屋产权产籍管理中心申请并就涉案房屋进行了初始登记，但该登记仅是对原告就涉案房屋再处分的限制而并非严格意义上的不动产物权登记，其本质系债权性质而非物权范畴，故依次原告并不享有对涉案房屋的所有权。同时，本院对涉案房屋的预查封仅是对被告何光鹏在原告处享有的预期债权的保全措施而非对涉案房屋产权的查封，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告西安龙湖锦城置业有限公司的诉讼请求。案件受理费12760元，由原告西安龙湖锦城置业有限公司负担。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是房屋所有权归属、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》解除是否生效。房屋的所有权是以登记机关办理产权登记为准。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定除外”。涉案房屋被查封时上诉人与被上诉人已签订了《商品房买卖合同》，并在西安市房屋产权产籍管理中心作了预售登记，体现的房屋买受人为何光鹏，且何光鹏按照购房合同交付了首付款并办理房屋按揭贷款，实际已全部交付了房款。虽未办理产权登记手续，但可认定何光鹏为房屋的实际所有权人。该合同的补充协议虽约定，如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带保证责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，由此给出卖人造成的一切损失和产生的相关责任由买受人承担。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，上诉人向被上诉人何光鹏用EMS邮寄《解除通知书》未妥投，说明解除通知书未送达何光鹏，解除合同尚未生效，原《商品房买卖合同》仍然有效。故何光鹏未按生效法律文书确定的义务履行还款义务，人民法院有权查封其应当履行义务部分的财产，一审对涉案房屋的查封并无不妥。综上所述，龙湖公司所持上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费12760元，由西安龙湖锦城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白东平代理审判员  白东艳代理审判员  崔文静二〇一六年十一月九日书 记 员  马 莉