安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0202民初1566号
原告：胡翠云，女，1952年9月17日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：石必亮，安徽纬纶律师事务所律师。
被告：河南天天阳光物业管理有限公司，住所地河南省郑州市管城区城东路南仓街258号，组织机构代码77088461-5。
法定代表人：王瑜，总经理。
委托代理人：赵国强，该公司法律顾问。
原告胡翠云诉被告河南天天阳光物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理，依法由审判员秦山成适用简易程序独任审判。被告河南天天阳光物业管理有限公司（以下简称天天阳光物业公司）在提交答辩状期间（2016年4月3日）对本案管辖权提出异议，本院于2016年4月11日作出（2016）皖0202民初1566号民事裁定书，驳回被告天天阳光物业公司对本案管辖权提出的异议。被告天天阳光物业公司不服该裁定，上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）皖02民辖终129号民事裁定书，驳回被告天天阳光物业公司的上诉，维持本院裁定。本院遂继续审理本案，于2016年7月8日公开开庭进行了审理。原告胡翠云及其委托代理人石必亮，被告天天阳光物业公司的委托代理人赵国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡翠云诉称：原告于2015年3月1日进入被告天天阳光物业公司从事保洁工作，双方形成雇佣关系。2015年10月22日14时22分，原告在芜湖市弋江北路万达镜街方砖路面打扫卫生时，被张云霞驾驶电动自行车撞伤，经交警部门认定张云霞负本起事故的全部责任，原告无责任。该事故造成原告左胫腓骨骨折等伤害，在芜湖市中医医院住院治疗24天后出院。经鉴定，原告所受伤害构成十级伤残、休息期180天、护理期90天、营养期90天、二次手术费9000元。原告认为，原告在工作过程中遭第三人张云霞侵害，造成人身损害，被告作为雇主应承担赔偿责任，故诉请判令被告赔偿原告各项损失计121522.4元（其中包括医药费32246.61元、护理费2160元＋126元/天×66天=10476元、误工费1550元/月÷21.75天/月×180天=12827.59元、营养费20元/天×90天=1800元、住院伙食补助费20元/天×24天=480元、交通费1000元、残疾辅助器具费701元、残疾赔偿金26936元/年×17年×10%=45791.2元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费9000元）。
被告天天物业公司在庭审中辩称：1、原、被告之间形成劳动关系。原告在工作中受伤，构成工伤，原告应申请工伤鉴定，而非提起本案的侵权诉讼，故原告诉请案由和事实错误；2、原告所受伤害系张云霞侵权所致，依法应由张云霞承担赔偿责任，被告仅应承担补偿责任，而非赔偿责任；3、原告部分诉请过高，部分诉请缺乏法律依据，如二次手术费。综上所述，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年3月1日，原告进入被告天天阳光物业公司安徽芜湖万达项目部从事保洁工作，月工资收入1550元。2015年10月22日14时22分，张云霞驾驶电动自行车行驶至芜湖市弋江北路万达镜街门前方砖路面时，车辆前部撞到在此方砖路面打扫卫生的原告胡翠云，造成原告胡翠云受伤的交通事故。该事故经芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队认定张云霞负本起事故的全部责任，原告无责任。原告受伤当日即被送往芜湖市中医医院治疗，于同年11月14日出院，出院诊断为左胫腓骨骨折、成人免疫性血小板减少症、高血压病、颈椎退行性改变。出院医嘱：1、继续左下肢石膏托外固定；2、保持手术敷料处清洁干燥，定期门诊换药、术后2周拆线；3、建议休息3月，加强营养及护理，避免伤肢负重及剧烈运动；4、抬高患肢，注意伤肢末梢血运；5、定期复诊，择期取出内固定；6、相关科室随诊基础疾病等。原告上述治疗期间医疗费计31831.61元，由原告支付30831.61元，张云霞垫付1000元。原告出院后，于2015年12月21日、2016年2月4日在芜湖市中医医院行门诊治疗，其支付医药费计312元。2016年2月24日，芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级（比照GB/T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）、后续医疗费用及“三期”期限进行鉴定，安徽广济司法鉴定所于同年3月9日出具鉴定意见：1、被鉴定人胡翠云左胫腓骨骨折（粉碎性），行内固定手术治疗，现遗有左下肢丧失功能达10%以上，伤残等级评定为十级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需9000元，建议参考采纳；3、结合胡翠云伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期180日、护理期90日、营养期90日，建议参考采纳。原告为此支付检查费、鉴定费2303元。因原、被告就赔偿事宜协商未果，遂成讼。
另查明：1、2015年11月23日，原告购买轮椅支付701元。2、事故发生后，被告正常支付原告三个月工资。
上述事实，有原、被告提交的身份证复印件、企业信息查询单、营业执照、组织机构代码证、道路交通事故认定书及张云霞的身份证复印件、门诊病历、出院记录、医药费票据、用药清单、轮椅发票、收入证明、工资卡交易明细表、司法鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、原告自2015年3月1日起在被告处从事保洁工作，当时原告已年届退休年龄，目前没有证据证明双方签订劳动合同，应认定双方形成雇佣关系。被告辩称双方形成劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原告在从事雇佣活动中受到案外人张云霞侵权导致受伤，原告可要求案外人承担侵权责任，也可要求被告承担雇主赔偿责任，原告现要求被告承担赔偿责任合法有据，本院予以支持。二、对于原告受伤所造成的损失，本院作如下认定：（一）医药费32143.61元，本院根据门诊病历、出院记录及医药费票据予以确认；（二）护理费10279.8元，根据原告受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，本院认定原告的护理期限为90日，按安徽省2015年居民服务业平均工资114.22元/天（41690元/年÷365天/年）计算为10279.8元。（三）误工费5838.33元，根据原告受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，本院认定原告的误工期限为113天（住院23天＋出院医嘱建休90天）；（四）营养费1800元，根据原告受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，本院认定原告的营养期限为90天，按原告主张的20元/天计算为1800元；（五）住院伙食补助费460元，按20元/天×23天计算；（六）交通费400元，由本院酌定；（七）残疾辅助器具费701元，原告左胫骨受伤，为方便生活，购买轮椅确有必要，且原告实际支付该费用，故本院对原告该项请求予以支持；（八）残疾赔偿金45791.2元，原告系城镇居民，其定残时年满63周岁尚不满64周岁，故其残疾赔偿金按26936元/年×（20－3）年×10%计算为45791.2元；（九）鉴定费800元，该项费用为鉴定伤残等级产生的费用。关于“三期”（休息期、护理期、营养期）期限，应依原告伤情、治疗情况及出院医嘱情况予以认定，对鉴定报告中关于该部分鉴定产生的鉴定费，本院不予支持；后续治疗费尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张，对鉴定报告中关于该部分鉴定产生的鉴定费及检查费，本院亦不予支持，故作出上述认定。原告主张的精神损害抚慰金，因本案被告并非侵权人，原告要求被告承担精神损害抚慰金缺乏法律依据，本院不予支持；原告主张的后续治疗费用尚未发生，原告可待实际发生后另行主张。上述各项损失合计98213.94元，由被告承担赔偿责任。扣除被告垫付的三个月工资4650元（1550元/月×3月）及案外人张云霞垫付的1000元，被告尚应赔偿原告92563.94元（98213.94元―1000元―4650元）。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告河南天天阳光物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡翠云各项损失计92563.94元；
二、驳回原告胡翠云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1365元，由原告胡翠云负担325元，被告河南天天阳光物业管理有限公司负担1040元（案件受理费原告已预交，被告河南天天阳光物业管理有限公司在支付款项时一并给付原告胡翠云10**元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 秦山成
二〇一六年七月二十一日
书记员 张 贤
附：本案适用法律条款：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干法律问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……