云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5149号
上诉人（原审被告）：昆明讯吉科技有限公司，住所：云南省昆明市五华区学府路747号学府人家6幢3-202号。
法定代表人:王昆，执行董事。
委托诉讼代理人：王洪兴，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周桂林，男，汉族，1983年6月13日生，住址（身份证）云南省文山壮族苗族自治州马关县马白镇花枝格村委会七园村民小组，现住址昆明市盘龙区龙华路云山小区7-3-401室。
委托诉讼代理人：许萍，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明讯吉科技有限公司（以下简称讯吉科技公司）因与被上诉人周桂林劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人讯吉科技公司委托诉讼代理人王洪兴及被上诉人周桂林委托诉讼代理人许萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人讯吉科技公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审认定事实错误，程序违法，法律适用错误，依法应予以改判。一审法院认定部分事实错误。一审认定周桂林于2013年11月20日进入讯吉科技公司工作任副经理一职实属错误。五华区劳动人事争议仲裁院作出的是按撤回仲裁申请的裁定，而非不予受理案件通知书，一审对此认定错误。周桂林未经劳动争议仲裁而直接向法院起诉违反了法定争议解决程序。本案诉讼时效依法应从2015年6月起算，周桂林诉讼已经超过法定时效。
被上诉人周桂林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告周桂林向一审法院起诉请求：一、原告与被告2013年11月1日至2015年11月10日存在劳动关系；二、被告支付原告2013年11月1日至2015年11月10日的拖欠工资195636元及双倍工资差额88000元；三、被告支付原告误工损失费20000元；四、被告支付诉讼费及律师费。
一审法院认定事实：一、周桂林于2013年11月20日进入讯吉公司工作，任副总经理一职。2015年7月9日周桂林从讯吉公司离职。二、2015年5月6日、2015年6月16日周桂林从讯吉公司分别领取20000元和30000元。三、周桂林不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院（2016）五劳人仲字第83号不予受理案件通知书，向法院起诉，诉求如前。一审法院认为：关于原被告之间是否存在事实劳动关系。结合审理查明的事实，原告和被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，原告受被告的劳动管理，从事被告讯吉公司安排的工作，且原告的劳动是被告业务的组成部分。被告认为2014年12月前原告与被告之间为代理关系、2014年12月之后原告成为被告股东之一，故双方不存在劳动关系。根据原告提交的《法定代表人授权委托书》中载明周桂林职务为副总经理，故一审法院对2014年12月前原告与被告之间不存在劳动关系的辩称不予采信。一审法院认为，法律对股东以劳动者身份进入公司任职、向公司提供劳动并无禁止性规定，周桂林与讯吉公司具备建立劳动关系的资格。依据原告提交的证据，一审法院认定双方于2013年11月20日至2015年7月9日期间存在劳动关系。关于支付拖欠工资的请求。被告未举证证明已向原告支付工资，故其承担举证不能的不利后果。因双方均未举证证明，周桂林的月工资，故一审法院参照2014年国有经济单位在岗职工平均工资54368元，计算周桂林的月平均工资为54368元÷12月=4530元。被告讯吉公司应向原告周桂林支付拖欠工资86070元=4530元/月×19月。因被告周桂林已向讯吉公司领取50000元，被告讯吉公司应向原告周桂林支付拖欠工资差额36070元=86070元-50000元。关于支付双倍工资差额的请求。根据审理查明的事实，原告于2013年11月20日到被告处工作，被告讯吉公司未与原告周桂林签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，2013年12月20日起至2014年11月20日被告应向原告支付二倍工资。又因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，该项争议发生之日为应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2014年11月20日，因原告未在法律规定的一年的仲裁时效期限内申请劳动仲裁，被告讯吉公司已提出已超过时效的抗辩故原告的该请求已经超过了仲裁期间，一审法院不予保护。关于支付经济补偿的诉讼请求。一审法院认为，原告因被告未为其参加社会保险而提出离职，情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原告离职前月平均工资为4530元，原告在被告处工作期限为一年零七个月，被告解除原告的劳动合同应当向原告支付2个月的工资作为经济补偿金，故被告因向原告支付经济补偿金为4530元×2＝9060元。关于支付律师费的诉讼请求。没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：“一、原告周桂林与被告昆明讯吉科技有限公司于2013年11月20日至2015年7月9日期间存在事实劳动关系；二、被告昆明讯吉科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周桂林2013年11月20日至2015年7月9日期间工资差额人民币36070元；三、同期，被告昆明讯吉科技有限公司支付原告周桂林解除劳动关系的经济补偿金人民币9060元；四、驳回原告周桂林的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审确认案件事实与一审认定事实一致。另外，依据向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院调取的相关材料，本院确认以下案件事实：2016年1月18日，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院受理了周桂林提出的劳动争议仲裁申请；同年3月1日，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2016）五劳人仲字第56号仲裁裁决书，裁决内容为：“申请人周桂林无正当理由拒不到庭，视为申请人周桂林撤回仲裁申请。”之后，周桂林再次向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，仲裁申请“诉讼请求”为：“判令被告支付原告2013年11月1日至2015年11月10日的工资，合计人民币85000元（人民币大写：捌万伍仟元）”，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院于同年3月2日作出（2016）五劳人仲字第83号不予受理案件通知书。
本院认为，周桂林一审提交证据能够反映讯吉科技公司认可周桂林系公司副总经理并代表公司对外签订相关合同及向公司报销办公费用等相关内容，讯吉科技公司也没有就此作出相应合理解释，故本院认为依据以上证据能够证实周桂林所主张双方存在劳动关系的事实。讯吉科技公司虽然不认可一审认定关于周桂林入职时间及工资标准，但是其并未提交相关证据，本院结合周桂林一审提交证据对一审认定关于周桂林入职时间及工资标准予以维持。
关于讯吉科技公司认为周桂林一审所提要求支付经济补偿金2万元的诉讼请求超出仲裁裁决范围问题。根据本案查证事实，周桂林本案一审所提要求讯吉科技公司支付经济补偿金2万元的诉讼请求不属于其申请劳动争议仲裁时仲裁请求范围。周桂林二审中对此问题所作陈述也不能说明该项诉讼请求已经过劳动争议仲裁裁决程序。故该诉讼请求尚未经过劳动争议仲裁裁决程序，本院对该项诉讼请求不作处理。
综上所述，讯吉科技公司部分上诉请求成立，本院予以支持；部分上诉请求不成立，应予驳回。一审部分处理正确，应予维持；部分处理不当，予以改判。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下:
一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2137号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、原告周桂林与被告昆明讯吉科技有限公司于2013年11月20日至2015年7月9日期间存在事实劳动关系；二、被告昆明讯吉科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周桂林2013年11月20日至2015年7月9日期间工资差额人民币36070元；四、驳回原告周桂林的其他诉讼请求。”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2137号民事判决第三项，即“三、同期，被告昆明讯吉科技有限公司支付原告周桂林解除劳动关系的经济补偿金人民币9060元；”；
三、驳回原审原告周桂林的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明讯吉科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 代晓明
审判员 荆 瑛
审判员 蔡 芸
二〇一七年四月二十日
书记员 王崟榕
陈栋