湖北省武汉市江汉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂江汉刑初字第00463号
公诉机关武汉市江汉区人民检察院。
被告人徐某，女，汉族，大专文化，系武汉市江汉区园林局常青苗圃法定代表人、经理。因本案于2014年3月23日被取保候审，2015年3月5日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人徐文涛、李平，湖北忠三律师事务所律师。
被告人韩某，男，汉族，大专文化，系武汉市江汉区园林局常青苗圃副经理。因本案于2014年3月23日被取保候审，2015年3月5日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人姜冬、张翥，湖北忠三律师事务所律师。
被告人朱某甲，女，汉族，大学文化，系武汉市江汉区园林局常青苗圃副经理。因本案于2014年3月23日被取保候审，2015年3月5日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
武汉市江汉区人民检察院以武江检公诉刑诉（2015）357号起诉书指控被告人徐某、韩某、朱某甲分别犯贪污罪、受贿罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院依法决定适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉市江汉区人民检察院指派检察员尹国传出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人徐文涛、李平、被告人韩某及其辩护人姜冬、张翥、被告人朱某甲及其辩护人罗敬凯、证人张某、王某、郝某等到庭参加诉讼。在审理中，武汉市江汉区人民检察院以案件需要补充侦查为由，于2015年3月10日向本院提出延期审理，并于2015年4月10日提请恢复审理。因本案需调取新的证据等，在法定审理期限内无法审结，先后两次报经武汉市中级人民法院批准延长审理期限各三个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人徐某在担任武汉市江汉区园林局常青苗圃（以下简称常青苗圃）法定代表人、经理期间，于2012年1月，与担任常青苗圃副经理的被告人韩某、朱某甲共谋，利用职务上的便利，以虚列苗木款的形式，从常青苗圃套取人民币15万元，随后，被告人徐某、韩某、朱某甲各分得人民币5万元，并据为己有。
被告人徐某在担任常青苗圃法定代表人、经理期间，于2010年底，利用职务上的便利，非法收受本单位苗木供应商毛某某贿赂款人民币2万元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了抓获及破案经过、主体身份材料、证人证言、书证、被告人供述、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人徐某、韩某、朱某甲的行为均已构成贪污罪，被告人徐某的行为还构成受贿罪，且被告人徐某系自首，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第六十七条的规定，对被告人徐某、韩某、朱某甲分别予以处罚。
被告人徐某对公诉机关起诉书指控的事实予以供认，但辩称其与被告人韩某、朱某甲实际各分得公款人民币4万元，剩余款项人民币3万元分给本单位三名职工。其辩护人提出如下辩护意见认为：1、被告人徐某不是国家工作人员，且为发放单位职工奖金而私分公款，其行为不构成贪污罪。2、被告人徐某系自首，且在归案后退缴赃款，3、因被告人徐某受贿涉案金额不符合立案标准，故起诉书指控被告人徐某受贿罪不能成立。综上，请求对其减轻处罚。
被告人韩某对公诉机关起诉书指控的事实予以供认，但辩称其个人实际仅分得公款人民币4万元，剩余款项人民币3万元分给本单位三名职工。其辩护人提出如下辩护意见认为：1、被告人韩某等人在性质为集体所有制企业的常青苗圃任职，不是国家工作人员，且为发放单位职工奖金而私分公款，其行为亦不构成贪污罪。2、被告人韩某系自动投案，且如实供述自己的罪行，应当认定为自首。3、被告人韩某案发后主动退缴全部赃款，且系初犯。综上，请求对其减轻处罚。
被告人朱某甲对公诉机关起诉书指控的事实予以供认，但辩称其个人实际仅分得公款人民币4万元。其辩护人提出如下辩护意见认为：1、被告人朱某甲等人在性质为集体所有制企业的常青苗圃任职，不是国家工作人员，且为发放单位职工奖金而私分公款，其行为不构成贪污罪。2、被告人朱某甲系主动投案，且如实供述自己的罪行，应当认定为自首。3、被告人朱某甲案发后主动退缴全部赃款，且系初犯。综上，请求对其从轻处罚。
经审理查明，武汉市江汉区园林局（以下简称江汉区园林局）系国有事业单位，武汉市江汉区常青苗圃（以下简称常青苗圃）系江汉区园林局下属性质为集体所有制的企业。江汉区园林局于2010年8月13日任命被告人徐某为常青苗圃经理及法定代表人，后于2011年6月14日又聘任被告人徐某为常青苗圃的经理，聘任被告人韩某、朱某甲为常青苗圃的副经理，聘任期均为三年。
2012年年1月，被告人徐某向被告人韩某、朱某甲提议以虚报苗木货款对外结算的方式套取本单位公款后予以私分，随后，被告人徐某指使被告人韩某要求他人虚开苗木送货单及虚开发票向常青苗圃虚报苗木货款，并授意被告人韩某、在苗木送货单上核准后又由被告人韩某、朱某甲分别在发票上签字证明，再由被告人徐某在发票上签字审核支付上述货款，套取现金人民币15万元。此后，在被告人徐某的主持下，被告人徐某、韩某、朱某甲各分得赃款人民币5万元，据为己有。
2013年1月，被告人徐某在担任常青苗圃经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受常青苗圃的苗木供应商毛某给予的贿赂款人民币2万元。
另查明，2014年3月21日，检察机关根据相关线索发现被告人徐某涉嫌受贿后，对被告人徐某进行调查。在调查过程中，被告人徐某主动交代与被告人韩某、朱某甲共同贪污公款的事实。嗣后，检察机关于2014年3月23日分别将被告人韩某、朱某甲抓获。在侦查阶段，被告人徐某、韩某、朱某甲自愿退缴赃款合计人民币15万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本庭予以确认的以下证据证实：
（1）书证一抓获及破案经过、归案情况说明证明，本案侦破的经过和被告人徐某、韩某、朱某甲归案的情况。
（2）书证二事业单位法人证书、组织机构代码证及武汉市江汉区人民政府办公室文件证明，江汉区园林局的性质及职能。
（3）书证三企业法人营业执照及组织机构代码证证明，常青苗圃的企业性质。
（4）书证四任职文件、人事档案材料证明，被告人徐某、韩某、朱某甲在常青苗圃任职及岗位工作职责等情况。
（5）书证五户籍证明证实，被告人徐某、韩某、朱某甲的身份状况。
（6）书证六记账凭证、送货单及发票、转账支票存根、银行进账单及银行流水单证明，被告人徐某、韩某、朱某甲以虚报苗木货款的名义套取公款的事实。
（7）书证七工商档案材料及情况说明证明，毛某为经营者的武汉市洪山区赋林苗木经营部、奉化市赋雅花木场的工商性质及双方的商业关系。
（8）书证八购销协议、购销合同书、送货单及发票、转账支票存根及银行进账单、情况说明证明，常青苗圃从2009年至2013年期间与武汉市洪山区赋林苗木经营部、奉化市赋雅花木场签订苗木购销合同，上述单位系常青苗圃长期合作的苗木供应商。
（9）书证九应付工资明细账证明，常青苗圃先后于2011年、2012年、2013年向单位职工发放年终奖金的状况。
（10）书证十暂扣款物票据证明，被告人徐某、韩某、朱某甲归案后退赃的情况。
（11）证人证言一毛某的证言证明，其系武汉市洪山区赋林苗木经营部、奉化市赋雅花木场的负责人，武汉市洪山区赋林苗木经营部系奉化市赋雅花木场在武汉的代理商；上述单位与常青苗圃从2008年开始有业务往来，其主要与常青苗圃的被告人徐某、韩某、朱某甲联系业务。2012年1月份的一天，被告人徐某打电话与其联系要求套取现金人民币15万元，其便找奉化当地的朋友出具两张金额分别为人民币7万元、8万元的发票，随后，其持上述两张发票和虚列的苗木清单找到被告人韩某、朱某甲签字，再按照财务结算程序交由被告人徐某签字后，最后由常青苗圃的出纳向其开具金额为人民币15万元的转账支票，并将上述金额的款项支付至武汉市洪山区赋林苗木经营部的银行账户上。此后，其告知被告人徐某套现款项人民币15万元的现金已准备好了，被告人徐某、韩某于2012年2月份的一天驾驶车辆至其单位，由其将现金人民币15万元交给被告人徐某，未办理任何手续。其于2010年底一天在常青苗圃附近的一家奔驰4S店旁边送给被告人徐某现金人民币2万元，一方面系感谢徐某对其单位工作的支持帮助，另一方面希望常青苗圃继续采购其单位的苗木。
（12）证人证言二吴某的证言证明，其从2007年9月开始担任常青苗圃的会计，被告人徐某系常青苗圃的法定代表人和经理，被告人韩某、朱某甲担任常青苗圃的副经理，黄某担任常青苗圃的支部书记。奉化市赋雅花木场及其武汉代理商武汉市洪山区赋林苗木经营部与其单位有长期的业务往来，毛某于2012年1月18日持金额分别为人民币7万元、8万元的发票交给其，其按照财务流程审核后交给被告人徐某签字后，由出纳邱某开具了金额为人民币15万元的转账支票，并由邱某从常青苗圃的开户银行转账至毛某指定的银行账户。2012年常青苗圃的领导班子成员和骨干每人发放人民币
5000元的慰问金，大概人民币4万多元，系从财务账目上做账的；另外，单位向每个职工发放工会慰问费人民币2000元，这就是2012年度发放奖金的情况。
（13）证人证言三邱某的证言证明，其从2007年9月开始担任常青苗圃的出纳，吴某担任常青苗圃的会计。2012年1月18日，吴某持金额分别为人民币7万元、8万元的发票交给其，该发票有被告人徐某、韩某、朱某甲及吴某签字，其按照财务流程程序开具了金额为人民币15万元的转账支票，并由其至开户银行办理转账或者将转账支票交给毛某。常青苗圃根据不同的岗位按照一般员工、中层干部和骨干、领导分别发放每人每月人民币600元、700元、800元的标准发放奖金，其每年按照每月人民币600元的标准领取奖金人民币7200元。
（14）证人证言四黄某的证言证明，其从2012年6月份在常青苗圃担任党支部书记。2012年底，被告人徐某、韩某、朱某甲与其开过一次会，在会上，被告人徐某提出能否按照2011年、2012年的标准发放奖金，其和被告人韩某、朱某甲都表示同意；2013年1月份的一天，被告人徐某在办公室内给其现金人民币1万元，并声称系2012年度的奖金，此后再没有发放过其他奖金。
（15）证人证言五郝某的证言证明，其系常青苗圃的项目经理。常青苗圃系江汉区园林局的二级单位，属于自收自支的单位，单位所有人员的工资、奖金及福利待遇都是单位自筹钱发放的。其从2011年至今，每年都领取过慰问金五千元，系每年春节前至常青苗圃经理徐某的办公室，当时没有办什么手续，慰问金系专门发给单位领导和业务骨干。另外，常青苗圃在2012年之前还根据不同的岗位按照每人每月600元、700元、800元的标准发放职工年终奖，其系按每月700元的标准领取年终奖人民币8400元，其领取上述年终奖系到单位财务室或者领导办公室领取的现金，除上述奖金和慰问金，常青苗圃再没有发放奖金的情况。
（16）证人证言六张某的证言证明，其系常青苗圃的员工。常青苗圃系江汉区园林局的二级单位，属于自收自支的单位，奖金和各种福利待遇都是单位自筹发放的。其从2011年至今，每年都领取过慰问金五千多元（具体金额记不清楚了），系每年1月至常青苗圃经理徐某的办公室由被告人徐某亲自发给其，当时没有办什么手续，慰问金系专门发给单位领导和业务骨干。另外，常青苗圃在2012年之前还按照每人每月600元、700元、800元的标准发放职工年终奖，其系按每月800元的标准领取年终奖人民币9600元，其领取上述年终奖系到单位财务室领取的现金，除上述奖金和慰问金，常青苗圃再没有发放奖金的情况。
（17）证人证言七王某的证言证明，其系常青苗圃的员工。常青苗圃系江汉区园林局的二级单位，属于自收自支的单位，奖金和各种福利待遇都是单位自筹发放的。其从2011年至今，每年都领取过慰问金五千多元（具体金额记不清楚了），系每年1月至常青苗圃经理徐某的办公室由被告人徐某亲自发给其，当时没有办什么手续，慰问金系专门发给单位领导和业务骨干。另外，常青苗圃在2012年之前还按照每人每月600元、700元、800元的标准发放职工年终奖，其系按每月700元的标准领取年终奖人民币8400元，其领取上述年终奖系到单位财务室领取的现金，除上述奖金和慰问金，常青苗圃再没有发放奖金的情况。
（18）证人证言八朱某乙的证言证明，其从2008年至2013年期间担任江汉区园林局党政办公室负责人，常青苗圃系江汉区园林局的二级单位，属于自收自支的单位，江汉区园林局为了鼓励常青苗圃积极创收，允许该单位在合理合法的范围内适当提高对内部职工的奖金标准进行发放。
（19）被告人供述一徐某的供述，2012年1月份的一天，其向被告人韩某、朱某甲声称，今年单位业务做得蛮好，你们也蛮辛苦，还是像之前那样，从毛某处套取人民币15万元，就其三个人分一下，不发给单位员工；被告人韩某、朱某甲都说好，其便安排被告人韩某与毛某联系办理套现的事情。随后，其与毛某电话联系要求毛某帮忙套现人民币15万元，具体事宜由被告人韩某与他联系办理；大概过了一二天，毛某持苗木清单和人民币15万元的发票至常青苗圃，被告人韩某、朱某甲和单位会计吴某及其根据财务手续先后在发票上签字，并由单位财务人员将上述款项人民币15万元转账至毛某指定的银行账户。过了几天，毛某收到上述款项，便与被告人韩某电话联系，其和被告人韩某驾驶车辆至黄陂汉口北花木市场毛某的办公室取回现金人民币15万元，在回来的路上，其从上述款项拿出人民币5万元分给了被告人韩某，其也拿了人民币5万元放在自己包里，回来后，在单位办公室将剩下的人民币5万元分给了被告人朱某甲，其和被告人韩某、朱某甲将上述款项全部分掉，没有分给单位员工。2010年底的一天，毛某在其家或者在单位附近送给其现金人民币2万元，是基于其作为常青苗圃的负责人给毛某业务做并赚到钱，还希望今后继续与常青苗圃做生意。
（20）被告人供述二韩某的供述，2012年1月份的一天，被告人徐某向其和被告人朱某甲声称，今年你们做工程太辛苦，现住局里不让发钱，就小范围搞一点钱安排其三人分一下，免得说出去不好，还是按去年的标准每人分人民币5万元，还是从毛某处套取款项；其与毛某电话联系称单位发奖金需要以虚增苗木款的形式套取现金人民币15万元，并要他开具发票和苗木清单。过了几天，毛某持苗木清单和人民币15万元的发票至常青苗圃，其中金额为人民币7万元、8万元的发票各一张，其与被告人朱某甲、徐某和单位会计根据财务手续先后在发票上签字，并由其将签字的发票和苗木清单交给单位会计吴某，财务人员将上述款项人民币15万元转账至毛某指定的银行账户。过了几天，毛某准备好上述款项的现金，便通知了其，其和被告人徐某驾驶车辆至黄陂汉口北毛某的苗木经营部，由被告人徐某从毛某处取回现金人民币15万元，在回来的路上，被告人徐某从上述款项拿出人民币5万元分给了其，被告人徐某自己也拿了人民币5万元，回来后，被告人徐某在单位办公室将剩下的人民币5万元分给了被告人朱某甲，当时其也在场。
（21）被告人供述三朱某甲的供述，2012年1月份的一天，被告人徐某向其和被告人韩某声称，你们一年到头辛苦了，今年业务做得不错，还是从毛某处套点钱其三个人分一下，与去年一样每人分人民币5万元，其与被告人韩某都说好。具体的套现经过其不知道，其只知道毛某持苗木清单和发票至常青苗圃，其在发票上签字，但其对发票和苗木清单详细内容已记不得了。又过了一个星期左右，被告人徐某在单位办公室分给了其人民币5万元，当时被告人韩某也在场，其也知道该款项系其等人商量从毛某处套现的款项。
关于被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出被告人徐某等人将骗取公款人民币15万元中的部分款项人民币3万元以发放奖金的形式分发给本单位职工张某、王某、郝某的辩护意见。根据证人张某的庭前证言与当庭作出的证言只能证实被告人徐某曾于2012年春节期间向其发放过慰问金人民币五千元左右，但不能证实被告人徐某曾于2012年春节期间向其发放过奖金人民币1万元；而证人王某、郝某当庭作出的证言虽声称被告人徐某于2012年春节期间向其二人在发放年终奖外还各发放过奖金人民币1万元，与证人王某、郝某的庭前证言称被告人徐某于2012年春节期间向其二人在发放年终奖外发放过慰问金人民币五千元左右相矛盾，但不能作出合理解释，且证人王某、郝某的庭前证言有证人吴某、张某的证言等本案相关证据印证，故本院应当采信证人王某、郝某的庭前证言。另外，被告人徐某、韩某、朱某甲庭审中均声称各自分得公款人民币4万元，剩余款项人民币3万元分给本单位三名职工，与三名被告人的庭前供述不一致，但三名被告人的庭审辩解与证人张某、王某、郝某的庭前证言等证据相矛盾，且没有本案其他证据相印证，故本院应当采信三名被告人的庭前供述。综上，被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出的上述辩护意见与查明事实和采信的证据不符，本院不予采信。
本院认为，被告人徐某、韩某、朱某甲身为国有事业单位委派到非国有企业从事公务的人员，相互纠合，利用职务上的便利，采取虚报、冒领等手段，骗取本单位公款人民币15万元予以私分，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人徐某、韩某、朱某甲贪污的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；但根据从旧兼从轻的原则，适用经2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定及司法解释不认为被告人徐某收受贿赂人民币2万元的行为系犯罪，故公诉机关指控被告人徐某犯受贿罪的指控不能成立，本院不予支持；对被告人徐某的辩护人提出被告人徐某受贿罪不能成立的辩护意见予以采纳。被告人徐某在犯罪事实未被办案机关掌握，未被采取强制措施时，主动向办案机关如实交代自己的贪污犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人韩某、朱某甲归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人徐某提起犯意，指使同伙实施虚报、冒领公款并主持分赃等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人韩某、朱某甲受指使参与实施虚报、冒领公款的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均应当从轻处罚。被告人徐某、韩某、朱某甲已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。
关于被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出被告人徐某、韩某、朱某甲等人不具有国家工作人员身份的辩护意见。根据在案证据可以证实，性质为国有事业单位的江汉区园林局于2011年6月任命被告人徐某、韩某、朱某甲分别担任性质为集体所有制企业的常青苗圃经理、副经理，系被告人徐某、韩某、朱某甲代表国有事业单位的江汉区园林局在集体所有制企业的常青苗圃从事组织、领导及管理等工作，可以认定为国有事业单位委派到非国有企业从事公务的人员，应当以国家工作人员论。故被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出被告人徐某、韩某、朱某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见。根据在案证据可以证实，系被告人徐某向被告人韩某、朱某甲提议，采取虚报、冒领等手段，非法占有本单位公款人民币15万元并予以私分，可以认定为被告人徐某、韩某、朱某甲系以国家工作人员身份，利用职务上的便利，以骗取等手段非法占有公共财物，符合贪污罪的法定构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。故被告人徐某、韩某、朱某甲的辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人韩某、朱某甲的辩护人提出被告人韩某、朱某甲系自首的辩护意见。根据在案证据可以证实，被告人韩某、朱某甲没有自动投案，系办案机关对其等人调查谈话期间，如实交代了办案机关已经掌握线索所针对的犯罪事实，不能认定为自首。故被告人韩某、朱某甲的辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
被告人徐某的辩护人提出被告人徐某系自首，且退缴赃款，请求从轻处罚的辩护意见及被告人韩某、朱某甲的辩护人提出被告人韩某、朱某甲主动退缴赃款，且系初犯，请求从轻处罚的辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。
综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人徐某具有自首、退缴赃款等量刑情节；被告人韩某、朱某甲具有归案后如实供述罪行、从犯、退缴赃款等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2016年6月4日止）。
二、被告人韩某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2016年6月4日止）。
三、被告人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2016年6月4日止）。
四、被告人徐某、韩某、朱某甲退缴赃款人民币15万元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 雷
人民陪审员 罗文玲
人民陪审员 方 毅
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王 冠