河南省濮阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）濮民初重字第33号
原告贾书进，男，1962年7月12日出生，汉族，住濮阳县。
委托代理人，任素青，女，1966年5月24日出生，汉族，住址同上，系贾书进之妻。
被告李现增，男，1963年6月15日出生，汉族，住濮阳县。
委托代理人唐品、李东升，濮阳县徐镇镇法律服务所法律工作者。
原告贾书进诉被告李现增生命权、健康权纠纷一案，本院作出（2011）濮民初字第680号民事判决，被告李现增不服，上诉至濮阳市中级人民法院。濮阳市中级人民法院经审理，认为原判决认定事实不清，证据不足，作出（2012）濮中法民二终字第14号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人任素青，被告委托代理人李东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月12日，被告李现增承包了杜志强、丁金秀的建房工程，原告贾书进系被告李现增的雇员。在上房顶楼板时，房主杜志强指挥吊车操作时，不慎将原告从墙上推下摔伤。事故发生后，原告被送往山东省垦利县医院抢救治疗，花费3700元，3700元的医疗费是杜志强支付的。两日后转至桓台县起风正骨医院住院治疗。后来杜志强支付原告8000�。原告转至濮阳县人民医院住院治疗，住院18天，花去医疗费、检查费10292.6元。为了保护原告的合法权益，故诉至法院，请求判决由被告赔偿原告医疗费、检查费10292.6元、误工费21004元、护理费3690元、住院伙食补助费690元、营养费230元、交通费2560元、伤残鉴定费1380元、伤残赔偿金22095元、精神抚慰金12000元、二次手术费5056元共计78997.6元，扣除杜志强已经支付的11700元后，剩余67297.6元。因为李现增是雇主，原告又找不到杜志强、丁金秀，所以将杜志强、丁金秀撤诉，要求由李现增赔偿上述款，李现增赔偿之后，可以再找房主杜志强、丁金秀追偿。
被告李现增辩称，原告所受伤害是因杜志强指挥吊车不当造成的结果，杜志强、丁金秀应承担全部责任。李现增只是临时负责人，并没有提取原告的工资，李现增和原告不是雇佣关系，是工友关系，同时受房主雇�，故李现增不应承担赔偿责任。贾书进只是在农闲的时候干点零活，并非建筑业从业职工，对其误工费按照建筑业标准计算有异议；原告没有提供护理人员工资单，只有单位证明，不能证明其工资数额；对交通费有异议，只有人证，没有交通费票据，不能认定；精神抚慰金过高，应当以5000元为宜；对住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费无异议。原告的伤是杜志强雇佣的操作吊车的武邵军造成的，应当由武邵军的雇主杜志强承担赔偿责任，请求驳回对被告李现增的诉求。
经审理查明，2010年8月10日，杜志强与李现增签订了建房协议，李现增带领原告等人为杜志强、丁金秀夫妻二人建房。2010年11月12日，原告贾书进在施工过程中被吊车从墙上推下摔伤，原告受伤后被送往山东省垦利县医院抢救治疗，花费3700元，杜志强已支付，后转至桓台县起�正骨医院住院治疗。原告于2010年11月17日转至濮阳县人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤为：左股骨上段粉碎性骨折。住院18天，支付医疗费10207.6元，原告另外在濮阳县××镇镇卫生院检查花费35元，在濮阳市××十字医院检查花费50元。经本院委托，安阳威校法医临床司法鉴定所于2011年5月10日作出法医鉴定书，认为贾书进的伤构成九级伤残，同日作出评估结论为：贾书进二次手术费用约需5056元，原告支付鉴定费、评估费共计1380元。原告提供烟台汤姆水产有限公司证明，证明目的：贾建甫为该公司职工，2010年11月前半年平均工资为2213.6元，自2010年11月17日到2011年1月6日请假未出勤，被告对该证明有异议；原告提供宋文忠证明，证明目的：2010年11月17日，贾书进在山东期间来往都是租用了宋文忠的车，共付给车费2560元，被告对该证明有异议；原告提供李现增书面证明�份：“……我是建筑队的负责人，2010年11月12日，我承包了山东省东营市垦利县新安村杜志强、丁金秀的建房施工，在施工中，盖房上楼板时，房主指挥吊车不慎把雇员贾书进从墙上推下摔伤，……”；原告另提供李路成、肖二保、李腾学证明，证明目的：三位证人都是和原告同时随李现增去给李现增承包的杜志强、丁金秀建房工地干活，见到房主杜志强指挥吊车施工时，吊车把在墙上施工的原告推下摔伤，被告对该证据真实性无异议，但是否认李现增是雇主，只是大家推荐的临时负责人，不同意赔偿。杜志强支付原告医疗费3700元，不包括诉求之内，另外又支付原告8000元。本院作出（2011）濮民初字第680号民事判决，判决被告杜志强、丁金秀夫妻承担60%的赔偿责任即41189.35元，扣除已经支付的8000元为33189.35元；判决被告李现增承担20%的赔偿责任即13729.78元。�告李现增不服，提出上诉，濮阳市中级人民法院经审理认为，原判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。本院重新审理后，原告撤回对杜志强、丁金秀的起诉，要求由被告李现增承担全部赔偿责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李现增与房主杜志强签订了建房协议，原告又提供了李现增本人的证明，原告另提供了李路成、肖二保、李腾学证人证言，均可以证实，李现增承包了杜志强的建房工程，原告贾书进系被告李现增的雇员，原告要求被告李现增承担赔偿责任，符合有关法律规定，本院依法予以支持。被告李现增称其不是雇主，证据不足，本院依法不予采信。原告在施工中未采取安全保障措施，自身未尽到安全注意义务，造成损害，其自身也应承担一定的责任。原告的医疗费、检查费共计10292.6元，有票据为证，本院依法予以确认；原告提供的证据不能证实其长期从事建筑业，故对其误工费按照建筑业的赔偿标准计算的诉求，本院依法不予支持，应按照2010年河南省农、林、牧业赔偿标准计算为：15986元/年÷365天×178天=7795.91元；从原告受伤到从濮阳县人民医院出院，前后共计23天，原告诉求的护理费按照贾建甫月工资2213.6元证据不足，本院依法不予支持，其护理费应计算为：15986元/年÷365天×23天=1007.34元；原告诉求的住院伙食补助费30元/天×23天=690元、营养费10元/天×23天=230元，均符合有关法律规定，本院依法予以支持；原告诉求的鉴定费、评估费1380元，有单据为证，本院依法予以支持；原告的残疾赔偿金应计算为：5523.73元/年×20年×20%=22094.92元；二次手术费5056元，被告无异议，本院依法予以支持；原告的精神抚慰金本院依法酌定为10000元；交通费系原告必要的、合理的花费，本院依法认定为500元。以上共计59046.77元，应由原告承担30%，由被告李现增承担70%即41332.74元，扣除原告已经得到的赔偿款之后为41332.74元8000元=33332.74元。经调解无效，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，及其他有关民事法律、法规之规定，判决如下：
一、被告李现增赔偿原告贾书进医疗费等共计33332.74元，限判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告贾书进的其他诉讼请求。
案件受理费1511元，由原告贾书进763元，由被告李现增承担748元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 聂泠雪
审 判 员 于振民
审 判 员 霍存行
二〇一三年十一月二十八日
代理书记员 高文英