云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第454号
上诉人黎某，男。
被上诉人师宗仁和医院。
法定代表人查红亮，董事长。
委托代理人许天佑，师宗县五龙乡法律服务所法律工作者，特别授权委托代理。
上诉人黎某因与被上诉人师宗仁和医院医疗损害责任纠纷一案，不服师宗县人民法院于2014年11月6日作出（2014）师民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认的法律事实：原告黎某之妻张某华系被告师宗仁和医院之医务人员。2012年10月9日，原告黎某因腹部疼痛到被告师宗仁和医院住院治疗，经医院诊断确诊为急性化脓性阑尾炎，并于当日进行了阑尾切除手术。手术后，原告黎某一直持续腹痛，并持续高烧。2012年10月11日，被告师宗仁和医院对其进行了剖腹探查术，术后原告黎某仍持续腹痛及高烧，且无好转迹象。2012年10月13日，原告出现肠瘘症状(上侧腹腔引流管流出红色蛋花样液体)，当日原告转院至云南省第一人民医院住院治疗，2012年11月5日出院。后原告又分别于2012年12月3日至2012年12月6日、2013年4月15日至2013年4月25日到云南省第一人民医院住院治疗；2013年9月17日至2013年9月23日到被告师宗仁和医院住院治疗。综上，原告黎某共住院治疗46天。本案经师宗县人民法院委托曲靖市医学会进行医疗事故鉴定，曲靖市医学会作出曲医会医鉴字[2014]2号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条之规定，本案属三级丁等医疗事故，医方负主要责任。原告黎某的损伤经师宗县五龙乡法律服务所委托云南公正司法鉴定中心鉴定，2014年8月26日，云南公正司法鉴定中心作出的云南公正[2014]法临鉴字第226号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：黎某的损伤构成九级伤残；需后期治疗费5000元。现原告诉至法院，要求人民法院依法判决被告赔偿其各项经济损失共计492320.90元(其中医疗费10195元、误工费115510.90元、住院伙食补助费4700元、营养费15390元、护理费69820元、伤残生活补助费139416元、交通费2321元、住宿费15510元、精神损害抚恤金赔偿金69708元、后期治疗费5000元、出租车租金42750元、医疗事故鉴定费2000元)，案件受理费由被告承担。另查明，被告师宗仁和医院在原告黎某住院治疗期间，曾先后支付给原告黎某医疗等费用共计80000元，原告支付医疗费用5775元(3495元+1800元+480元)，原告黎某居住在城镇，生活收入来源于城镇。
原审法院认为，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和医疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗机构及其医务人员在其诊疗活动中有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告师宗仁和医院在对原告黎某的诊疗活动中，因其过错致原告黎某受到人身损害，并经曲靖市医学会鉴定为三级丁等医疗事故，被告师宗仁和医院承担该医疗事故的主要责任。故被告师宗仁和医院应根据其过错程度按其对应的伤残等级向原告黎某承担相应的民事赔偿责任(即70％的民事赔偿责任为宜)。对于原告主张的住宿费，因原告未提供合法有效的证明材料予以佐证，不予支持；对于原告主张的医疗费、误工费、残疾生活补助费、护理费、住院期间伙食补助费、车费、鉴定费及后续治疗费，符合相关法律规定的合理部分予以支持；对于原告主张的误工费，误工期限应计算至评残的前一日；对于原告主张的精神损害抚慰金，因被告的医疗过错给原告在身体上和精神上造成极大的痛苦，应给予适当的精神抚慰，故本院予以酌情支持。对于被告师宗仁和医院关于l2600元系用于原告黎某的护理费的抗辩主张，因无其他证据予以佐证，不予支持。一审法院确认原告黎某的各项损失如下：医疗费66511.93元(56316.93元+6700元+3495元)、误工费92058元(687天×134元／天)、护理费6164元(46天×l34元／天)、住院期间伙食补助费4600元(46天×l00元／天)、残疾生活补助费90936元(15156元／年×30年×20％)、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金30312元(15156元×2年)、鉴定费2000元、车费770元，共计298351.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，参照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条之规定，判决：一、由被告师宗仁和医院于本判决生效后十日内赔偿原告黎某医疗费、误工费、残疾生活补助费等各项经济损失共计人民币208846.35元(即298351.93元×70％)，扣除被告已赔偿原告的80000元后，现被告还应赔偿原告l28846.35元；二、驳回原告黎某对被告师宗仁和医院的其他诉讼请求。案件受理费1970元，由原告黎某承担420元，由被告师宗仁和医院承担l550元。
一审宣判后，黎某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要上诉理由是：1、原审法院认定上诉人的误工费错误，经原审法院查明上诉人黎某为出租车司机，其误工费用应该按照交通运输业的行业标准执行，即年平均工资为63584元，黎某的误工费应当为121339.47元。一审开庭当日上诉人当庭提出更改诉讼请求，将起诉状中的误工费115510.90元已经更改为l21339.47元。2、医疗费，因被上诉人不当的医疗行为导致上诉人的肠子暴露在外半年，所用的肠造袋(每三天一个，每个是20元)以及相关一些辅助药粉的医疗费用应当得到支持。3、护理费，因上诉人的肠拖在外，属于特种病，其生活无法自理，需专人护理，其护理费应当计算至鉴定之日，即其护理期限应当为687天。应当支持原审原告对护理费的主张。3、伤残生活补助费和精神损害抚慰金应当支持上诉人的原审主张。4、上诉人在医疗过程中一直积极配合被上诉人治疗，不存在上诉人有过错的情况，且被上诉人在原审2014年9月30日的开庭过程中明确表示上诉人黎某在医疗过程中没有任何过错。因此，本案中上诉人黎某不存在任何过错，不应承担任何责任，应当由被上诉人承担全部责任。5、原审法院漏判营养费。上诉人属于肠造口后营养吸收不能经过小肠，故营养吸收不完全，一定要在一整个造口期间加强营养才能维持他本身身体的营养需要，医生在住院期间及出院时一再强调需要加强营养，出院后需加强营养支持。上诉人的营养费也应当计算至鉴定之日，即其营养期限应当为687天。
被上诉人答辩称：1、被答辩人是出租车驾驶员不假，但被答辩人所挂靠的出租车公司是私人企业，被答辩人属个体户，不适用2013年国有经济单位在岗职工平均工资标准中的“交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资63584元”，只能适用城镇居民全年可支配收入标准23236÷251天(扣除节假日)×687天=63598.14元，一审法院多判了28460元，我方尊重法院判决。2、被答辩人宣读完诉状后，补充误工费由原来主张ll5510.9元改为121339.47元，我方已依法进行了反驳，庭审笔录有记载。3、被答辩人的医疗费，有证据的一审法院已全数支持，不存在未支持。4、护理费，一审法院判决支持46天于法有据。5、被答辩人主张残疾生活补助费，于法无据，精神抚慰金已经支持。6、被答辩人在禁食期内，服用茴香汤、牛奶、饮料与肠瘘有一定因果关系，一审法院对此判决并无不当。7、被答辩人在上诉状中主张营养费，但被答辩人对自己的主张未向法院提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，一审法院未支持被答辩人的主张，并无不当。综上，请求维持原判。
二审中双方均未向本院提交新证据
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，上诉人黎某的职业系出租车营运司机，生活收入来源于出租车交通运输行业。
本院认为，关于误工费的问题。上诉人黎某的职业系出租车司机，生活收入来源于出租车交通运输行业，误工费用应该按照交通运输业的行业即年平均工资为63584元计算为119677元（63584元÷365×687天）。
关于医疗费的问题。上诉人称因医疗事故导致上诉人的肠子暴露在外半年，所用的肠造袋(每三天一个，每个是20元)以及相关一些辅助药粉的医疗费用未得到支持。因上诉人未提交肠造袋费用支出收据，本院不予支持。
关于护理费、营养费问题。住院期间的护理费一审已经支持。因上诉人分别于2012年10月13日至2012年11月5日入住云南省第一人民医院行“肠瘘修补、腹腔引流冲洗、回肠双腔造瘘术”；2012年12月3日至2012年12月6日入院行“回肠造口术”；2013年4月15日至2013年4月25日入院行“回肠双腔造口术后”。几次手术期间虽未住院，但鉴于上诉人病情特殊，生活无法自理，需专人护理的实际，本院支持该期间扣除住院期间共计156天的护理费20904元（156天×134元）。上诉人要求计算护理期限687天不当，本院部分支持该上诉请求。同理，上述几次医院证明均载明出院后需加强营养支持，故该期间156天应计算营养费。云南省第一人民医院2013年4月25日出具的《病情诊断证明书》证明出院后需加强营养，本院酌情支持2013年4月25日出院后30天，共计186天（156天＋30天）。酌情按30元/天计算，合计5580元（186天×30元）。一审未支持营养费不当，本院部分支持该上诉请求。
关于伤残生活补助费和精神损害抚慰金，一审计算得当，但精神损害抚慰金不应按责任比例划分。
综上，上诉人黎某的各种损失为：医疗费66511.93元、误工费119677元、护理费27068元(20904元＋6164元)、住院期间伙食补助费4600元、残疾生活补助费90936元、营养费5580元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金30312元、鉴定费2000元、车费770元，共计352454.93元。一审根据曲靖市医学会鉴定意见判决由医院承担70％的民事赔偿责任并无不当，但精神损害抚慰金不应按责任比例划分。故此，师宗仁和医院应承担255812元（322142.93元×70％＋30312元），扣除已支付8万元，被上诉人还应赔偿上诉人l75812元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销师宗县人民法院（2014）师民初字第489号民事判决。
二、由被上诉人师宗仁和医院于判决生效后十日内赔偿上诉人黎某各种损失合计人民币l75812元。
三、驳回上诉人黎某的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审执行；二审案件受理费1970元，由上诉人黎某承担1266元，由被上诉人师宗仁和医院承担704元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年五月十四日
书记员 贾琼丽