山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终1087号
上诉人（原审被告）：莒县夏庄前山建材厂，住所地莒县夏庄镇前山后村。
经营者：王传阶，男，1969年3月1日出生，汉族，莒县夏庄前山建材厂厂长，住莒县。
委托诉讼代理人：盛群，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：杨玉田，男，1963年10月2日出生，汉族，农民，住莒县。
委托诉讼代理人：杨玉森（被上诉人杨玉田之兄），男，汉族，1955年9月16日出生，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律律师。
上诉人莒县夏庄前山建材厂（以下简称“前山建材厂”）因与被上诉人杨玉田劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
前山建材厂上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。1、被上诉人一审只提交了莒县劳动人事争议仲裁委员会作出的超过仲裁时效而不予受理的通知书，没有提供出与上诉人确定劳动关系的相关证据，本案以劳动争议判决属认定事实与适用法律错误。2、2008年1月被上诉人与上诉人以及其他案外人共同合伙经营前山建材厂，协议达成后，上诉人及被上诉人和其他合伙人分工工作，直至经营至今尚在合伙期间，依照法律规定合伙人在合伙期间应履行合伙义务。而一审法院在审理该案时，在无任何证据的前提下即以2013年2月18日作为被上诉人退出合伙的时间，明显与事实不符。2013年2月18日的计入账目只是被上诉人抽回的部分合伙资金的事实，双方之间的合伙关系并未解除。双方合伙关系成立后，解除合伙关系应有终止合伙协议或者资产结算，明确盈余分配和亏损承担。一审法院在无任何解除合伙关系的理由下，即判决上诉人与被上诉人合伙关系已解除，于法无据。二、被上诉人一审陈述合伙终止时间是2010年1月，一审法院擅自利用职权将散伙时间改为2013年2月18日。上诉人一审提交了部分收支单据，均证实被上诉人于2013年2月18日以后至2015年5月4日一直参与前山建材厂的经营管理工作及财务往来的收支审批。尤其是2015年2月16日上诉人的经营者王传阶与被上诉人以前山砖厂（前山建材厂）的名义向王传省借款80000元，并给王传省出具借条一份，该借条由王传阶及被上诉人共同签名，该证据充分证明了被上诉人自2013年2月18日以后一直参与前山建材厂的经营工作，双方的合伙协议未终止。
杨玉田答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求维持原判。1、双方构成劳动关系，上诉人曾于2015年起诉被上诉人，要求被上诉人交付已经支取的砖款，当时上诉人承认双方是劳动关系，上诉人已经结清2013年欠被上诉人的工资，上诉人一审已申请两名证人出庭作证证明双方之间是劳动关系。2、被上诉人主张的工资及看门补贴等待遇，应当由上诉人提供工资表等相关证据，上诉人在一审时拒不提供，根据法律规定应当承担对其不利的后果，一审法院根据被上诉人提交的证据认定被上诉人的工资及补贴符合事实及法律规定。被上诉人并非合伙人，没有分红，被上诉人从2007年工作到2015年4月，上诉人只支付了2013年前的工资，2013年之后的工资没有支付。王传价与王金强签订的合作协议书，明确约定了合伙人为王传阶、王金强，两方承担的投资比例均为50%，从该协议看，被上诉人也不是合伙人，被上诉人与上诉人之间是劳动合同关系。3、2010年1月份，上诉人口头将被上诉人退伙，被上诉人当时同意，双方之间没有形成书面的退伙协议，直到2013年2月18日经过双方统计核算，被上诉人投资款大部分已经抽回，因此一审法院依据双方的实际行为，认定被上诉人于2013年2月18日退伙，符合案件的实际情况。上诉人主张的合伙关系与事实不符，在这期间，上诉人经营效益特别好，王传价提出让被上诉人退伙，被上诉人的投资款作为借款处理，所以后来扩建、更换设备等重大事宜，上诉人从未与被上诉人协商过，经营期间的盈利亦未与被上诉人分享过。4、关于被上诉人的工资，被上诉人一审时提交了保管王金强出具的证明，证明被上诉人工资按年结算，每年4万元，被上诉人看门补贴一天20元，一审提交的证据即两名证人证言能够证明这一事实。被上诉人从上诉人处支取工资时，给上诉人出具过预支工资的凭据，凭据在上诉人的账目中，一审时法院让上诉人提供账目，上诉人不提供，应当承担对其不利的后果，一审法院根据被上诉人提供的证据认定被上诉人工资每年4万元，看门补贴每天20元，符合案件事实。
杨玉田向一审法院起诉请求：1.判令前山建材厂向杨玉田支付2013年1月份至2015年5月份拖欠的工资95000元及利息；2.判令前山建材厂向杨玉田支付2008年1月份至2015年5月份拖欠的看门补贴53800元及利息。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.杨玉田提供的发砖的单据（9张加盖前山建材厂公章），可以证实杨玉田在前山建材厂工作；2.杨玉田提供的（2015）莒民初字第4579号判决书的内容，可以证实杨玉田在前山建材厂工作，且杨玉田在（2015）莒民初字第4579号案件审理过程中杨玉田提出前山建材厂拖欠杨玉田工资及看门补贴；3.王金强的书面证言，因王金强未出庭接受质询，不能单独作为本案认定事实的证据；4.杨玉田提供的2012年的工资支出单据，因该份单据未加盖前山建材厂公章，且前山建材厂对该份单据不予认可，该单据不能作为本案认定事实的证据；5.证人张某、梁某出庭作证，该两证人由杨玉田申请出庭作证，其证人证言系经过当事人双方质询形成，可以作为认定事实的证据；6.前山建材厂提供的支出单据、借款证明、临时税务登记证明，杨玉田对证据的真实性没有异议，可以作为杨玉田参与合伙经营前山建材厂的证据；7.前山建材厂庭后提交的三份支款单据，杨玉田对其真实性没有异议，可以作为认定杨玉田抽回合伙出资款经过的证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
前山建材厂于2007年10月24日成立，性质为个体工商户。2008年1月，杨玉田、王传阶（现前山建材厂的登记经营者）以及其他案外人达成合伙协议共同经营前山建材厂，杨玉田出资250000元。合伙协议达成后，杨玉田在前山建材厂主要从事发砖、资金支付监督、看门等工作。2013年2月18日前，杨玉田多次支取资金，2013年2月18日经计算，2013年2月18日前杨玉田共计支取174000元，该174000元作为杨玉田抽回的合伙出资款处理。此后，杨玉田于2013年3月1日支取5000元、2013年3月10日支取20000元、2013年11月26日支取5000元、2013年其他时间（2013年2月18日以后）支取43000元（未与其他支款重复）、2014年3月16日支款10000元、2014年11月24日支款4000元、2015年1月5日支款5000元，以上款项共计266000元。
2015年4月杨玉田离开前山建材厂，此后不再在该厂继续工作。2015年9月17日，前山建材厂将杨玉田诉至一审法院，要求杨玉田偿还代支的税票款74410元，在该案审理过程中杨玉田提出尚欠148800元工资及出资款250000元的利息，2016年9月9日，一审法院作出（2015）莒民初字第4579号民事判决，判决杨玉田偿还前山建材厂现金74410元，并明确杨玉田主张的工资及看门费用可凭证据另案主张。
在庭审过程中，一审法院明确向前山建材厂释明，在劳动争议案件中用工单位应承担举证责任及未完成举证的后果，前山建材厂未提供杨玉田主张的工资及看门补贴方面的证据。
一审法院认为，首先，本案涉及杨玉田等人的合伙事宜，但本案中当事人并未提供直接证据证明合伙的具体情况，本案对杨玉田等人合伙情况的查明系根据本案当事人的陈述及间接证据结合举证规则推定，因此本案中认定的合伙事宜仅对当事人双方具有约束力，若在其他案件中存在证据证实实际情况与本案认定的事实不一致，本案中认定的事实不宜在其他案件中直接作为认定事实的依据。
针对本案查明的事实，一审法院分析如下：前山建材厂登记为个体工商户，为适格的用人单位。本案的争议焦点问题为杨玉田与前山建材厂之间是否形成劳动合同关系。杨玉田在前山建材厂工作的时间从2008年1月持续至2015年4月，在该时间段内杨玉田退出合伙，因此在本案中以杨玉田退出合伙的时间点为界点，将杨玉田提供的劳动分为合伙期间提供的劳动与退伙之后提供的劳动两段进行分析。
因杨玉田与其他合伙人未签订书面的合伙协议，也未与前山建材厂签订书面劳动协议，且当事人就本案争议的核心问题无法达成一致意见，一审法院将根据法律规定及生活、交易习惯等确定杨玉田在合伙期间是否与前山建材厂形成劳动合同关系。2008年1月，杨玉田、前山建材厂的经营者王传阶及其他案外自然人达成的合伙协议，共同出资经营前山建材厂，对外以前山建材厂的名义从事经营活动，因此应参照个人合伙方面的规定确定杨玉田在合伙期间提供的劳动的性质。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，由此可以确定在个人合伙期间，共同劳动是法律强制性规定，杨玉田在合伙期间提供的劳动应为《中华人民共和国民法通则》第三十条提供的“劳动”，并非《中华人民共和国劳动合同法》方面的“劳动”，杨玉田在合伙期间提供的劳动影响的是合伙期间的盈余分配，最终受益人并非前山建材厂，并不能产生前山建材厂需要向杨玉田支付工资的效果，因此可以确认在合伙期间，杨玉田与前山建材厂之间不存在劳动关系。杨玉田退出合伙后，杨玉田与前山建材厂之间成为平等主体之间的劳动者与用人单位之间的关系，杨玉田在前山建材厂处提供正常劳动，外部表现受益方为前山建材厂，因此应当认定在此期间杨玉田与前山建材厂之间形成劳动合同关系。
关于杨玉田的退伙时间，因双方均未提供证据证实，故应根据双方的实际行为确定杨玉田的退伙时间。杨玉田在2013年2月18日前分多次支取的资金174000元，在2013年2月18日进行统计并作为杨玉田抽回的合伙出资款处理，形成的单据作为记账凭证列入前山建材厂的账目，由此行为推定杨玉田与其他合伙人之间在2013年2月18日达成杨玉田退出合伙的约定，虽然此时杨玉田合伙出资款未全部抽回，但不影响杨玉田已退出合伙的事实，因此应认定杨玉田退出合伙的时间是2013年2月18日。
综上分析，可以认定在2013年2月18日及以后杨玉田与前山建材厂之间形成劳动合同关系。2015年4月份杨玉田离开前山建材厂后不再在该厂工作，但杨玉田未提供证据证实在2015年4月份已提供劳动，因此应认定杨玉田在2015年4月份未提供劳动，杨玉田、前山建材厂之间的劳动关系应于2015年3月31日解除。杨玉田要求支付的工资及看门补贴方面，根据法律规定，用人单位应承担举证责任。经一审法院释明举证要求及举证不能的法律后果后，前山建材厂未提供证据证实杨玉田的工资及看门补贴的数额及是否已经支付，故一审法院对杨玉田主张前山建材厂拖欠工资及看门补贴予以采信。杨玉田主张前山建材厂拖欠2013年1月至2015年5月期间的工资95000元（40000元/年），但双方实际存在劳动关系的时间是2013年2月18日至2015年3月31日，因此杨玉田的工资应为85479元（40000元/年×2年+40000元/年÷12月/年×1个月+40000元/年÷12月/年÷21.75天/元×14天）。杨玉田主张前山建材厂拖欠2008年1月至2015年5月期间的看门补贴53800元（20元/天），但杨玉田与前山建材厂之间实际存在劳动关系的时间是2013年2月18日至2015年3月31日，看门补贴应为15440元（365天/年×20元/天×2年+42天×20元/天）。杨玉田要求前山建材厂支付利息，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、前山建材厂于判决生效之日起十日内支付给杨玉田2013年2月18日至2015年3月31日的工资85479元；二、前山建材厂于判决生效之日起十日内支付给杨玉田2013年2月18日至2015年3月31日的看门补贴15440元；三、驳回杨玉田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由前山建材厂负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动合同关系，一审认定被上诉人于2013年2月18日退伙是否恰当。上诉人主张被上诉人向上诉人出资25万元，系合伙人之一，除厂长王传价外，被上诉人及其他合伙人的出资均已收回，但直至2015年5月4日，被上诉人一直参与上诉人的经营管理，双方并未清算，被上诉人亦未退伙。被上诉人认可出资25万元的事实，但主张2010年1月份即与王传价口头约定将25万元出资款转为借款，双方于2013年2月18日对之前支取的款项进行结算，被上诉人即退出合伙。可见，双方对被上诉人曾出资25万元的事实无异议，但对被上诉人是否退伙存在争议。结合双方于2013年2月18日对被上诉人在此前支取的款项进行核算并由被上诉人出具支款单据的事实，及上诉人认可被上诉人所支款项系收回的出资款并将被上诉人出具的支款单据作为记账凭证入账的事实，一审推定被上诉人于2013年2月18日与其他合伙人达成退伙协议并无不当。况且，双方当事人在一审中均表示无法说明其他合伙人的信息及联系方式，被上诉人与其他合伙人亦已不具有合伙的人合性。上诉人系适格的用人单位，被上诉人作为上诉人单位的一员，在上诉人处从事发砖、看门、资金支付监督工作，接受上诉人的日常管理，与上诉人形成较为稳定的身份依附或从属关系，双方自2013年2月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系。在一审法院向上诉人释明其对被上诉人的工资、看门补贴承担举证责任的情况下，上诉人未提供证据证明被上诉人工资、看门补贴的具体数额及支付情况，一审法院根据被上诉人的主张确定上诉人应支付被上诉人工资85479元、看门补贴15440元并无不当。如双方对退伙前的相关债权债务存在争议，可另行依法处理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莒县夏庄前山建材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一七年八月三十日
书记员 裴凤文