浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终5号
上诉人（原审被告）绍兴市国土资源局越城区分局。住所地绍兴市越城区环山路**号。
法定代表人丁泉海，局长。
委托代理人袁贤峰，男，绍兴市国土资源局越城区分局工作人员。
委托代理人钟华，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱如云，男，1945年1月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人吴有水、赵利利，浙江碧剑律师事务所律师。
原审被告绍兴市越城区城南街道办事处。住所地绍兴市越城区城南朝阳路**号。
法定代表人王金宝，主任。
委托代理人俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
朱如云诉绍兴市国土资源局越城区分局（以下简称越城国土分局）、绍兴市越城区城南街道办事处（以下简称城南街道办）土地其他行政行为一案，已由绍兴市越城区人民法院作出（2016）浙0602行初207号行政判决。越城国土分局不服该行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，1990年6月20日，原告朱如云向原绍兴县人民政府提出建造农村私人建房申请，同年6月30日，原绍兴县人民政府作出审批意见，同意原告使用水田117.8平方米，其中宅基地占地72.2平方米，除调剂外，旧房拆除。1998年9月1日，原告领取集体土地建设用地使用证，载明用地面积为72.2平方米。2002年2月28日，原告领取房屋所有权证，载明建筑面积为216.6平方米。2012年，因原告所在的城南街道念亩头村涉及拆迁，经委托有关单位丈量评估，原告的住宅实际建造规模为长11米，宽7.8米。两被告认为原告未按批准要求建造房屋，属少批多建的行为，遂于2016年9月23日向原告作出上述限期整改书。
一审法院审理认为：一、越城国土分局作出限期整改的行政行为，没有法律依据。《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第四条规定：“国土资源行政处罚包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）限期拆除；（五）吊销勘查许可证和采矿许可证；（六）法律法规规定的其他行政处罚。”本案中，被告越城国土分局适用的法律为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，该条文规定的处罚种类为拆除或者没收建筑物，故被告越城国土分局作出限期整改的行政行为没有法律依据。同时，《国土资源行政处罚办法》规定，国土资源主管部门认为自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查，经核查符合立案条件的应立案调查，审理结束后，视不同情况，分别作出行政处罚或不予行政处罚等行政决定，本案中，被告越城国土分局未履行立案、调查等程序，未作出行政决定，不符合法律规定。二、两被告适用法律错误。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》第三条规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”本案中，原告的行为发生在1990年，而两被告作出的行政行为时间为2016年，故实体问题应适用1990年时的法律规定。现被告越城国土分局适用的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，为1998年8月29日第七届全国人大常委会第四次会议修订，自1999年1月1日起施行。修改前的土地管理法为1986年6月25日第六届全国人大常委会第十六次会议通过，自1987年1月1日起施行，共五十六条，没有第七十六条。被告城南街道办适用的《中华人民共和国城乡规划法》为2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议通过，自2008年1月1日起施行，故两被告的适用法律错误。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销被告越城国土分局、城南街道办于2016年9月23日作出的限期整改书。一审案件受理费50元，由两被告各负担25元。
越城国土分局提起上诉称：1.认定涉案建筑物违章、强制拆除该建筑物系两个不同的行政行为，朱如云在本案中同时对两者提起诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件，一审法院未依法驳回朱如云的起诉，适用法律不当。2.上诉人向朱如云作出限期整改书的行为，系上诉人作为土地主管部门，发现朱如云存在土地违法行为而进行的告知及履行土地管理监督职责的行为，程序上并未剥夺朱如云的申辩权，实体上也未侵害朱如云的权益，更未对朱如云的房屋实施强制拆除。故，涉案限期整改书并非行政处罚，一审法院错误将其认定为行政处罚，进而认为上诉人的“行政处罚行为”违反了《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）等法律法规，系基于事实认定错误导致的法律适用错误，所作出的判决也是错误的。3.根据最高人民法院[1997]法行字第6号函“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”的规定，因朱如云少批多建、违法占用土地的行为处于持续状态，上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第七十六条、第七十七条等规定对其作出限期整改书，适用法律正确。综上，一审法院认定事实及适用法律、法规均有错误，判决不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。本案全部诉讼费用由朱如云承担。
朱如云未提交书面答辩意见，庭询时口头答辩称：1.答辩人诉请撤销的是越城国土分局、城南街道办于2016年9月23日作出的限期整改书，一审法院也是据此作出了撤销限期整改书的判决。答辩人在本案中并未对强制拆除建筑物的行为提起诉讼。2.涉案限期整改书已认定答辩人房屋的部分建筑存在违章，要求答辩人限期自行整改到位，已对答辩人产生了实质性影响，一审法院将该限期整改书认定为行政处罚是正确的。且上诉人在限期整改书确定的期限届满后，强制拆除了其认定违章的部分建筑。故，涉案限期整改书无论从法律适用还是实际实施过程看，均属于行政处罚行为。3.涉案房屋建造于1990年，越城国土分局、城南街道办适用1999年施行的《中华人民共和国土地管理法》、2007年施行的《中华人民共和国城乡规划法》来评价答辩人的建房行为，适用法律显然有误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
城南街道办未提交书面意见，庭询时述称，同意越城国土分局的上诉意见。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：首先，朱如云系以越城国土分局、城南街道办所作限期整改书认定其位于长城中学东侧的住宅楼房违章的行为违法为由，起诉要求撤销该限期整改书。上述诉讼请求明确，并不存在同时就认定违法建筑、实施强制拆除两个不同行政行为提起诉讼的问题。上诉人越城国土分局有关朱如云的起诉不符合行政诉讼受理条件，一审法院应驳回其起诉的上诉理由，本院不予采纳。
其次，从涉案限期整改书的内容看，其中“现状建造规模与审批不符，根据《中华人民共和国土地管理法》等有关规定，现责令你户于2016年9月28日前自行整改到位，逾期未整改的将随时组织有关部门依法予以整改，造成的损失由你户自行负责”等内容明确为朱如云设定了义务，且上诉人越城国土分局在二审中确认，限期自行整改即是要求朱如云在限期内自行拆除。据此，可以认定，该限期整改书属于《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第四条第（四）项规定的“限期拆除”行政处罚范畴。上诉人越城国土分局有关其作出限期整改书系对土地违法事实的告知，并非行政处罚行为的上诉理由，本院亦不予采纳。
第三，虽然非法占用土地的违法行为属于继续行为，其行政处罚的追究时效应从违法行为终了之日起计算，但行政机关仍应遵循法定程序，依法依规作出行政处罚。本案中，因上诉人越城国土分局在作出行政处罚过程中，未依法履行立案、调查、处罚前告知等程序，也未听取当事人的陈述和申辩，所作限期整改书亦未能明确适用的具体法律条文及告知权利救济途径，行政程序及适用法律确有不当，应当依法撤销该行政行为。同时，涉案限期整改书载明，越城国土分局、城南街道办系依据《中华人民共和国土地管理法》作出责令限期整改决定，但城南街道办并不具有依据该法查处土地违法行为的法定职权。故城南街道办作出涉案限期整改书缺乏职权依据，亦应予以撤销。
综上，上诉人越城国土分局的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市国土资源局越城区分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 徐海莲