重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04890号
上诉人（原审原告）刘某甲。
上诉人（原审原告）刘某乙。
上诉人（原审原告）刘某丙。
上诉人（原审原告）刘某丁。
上诉人（原审原告）袁某某。
五上诉人共同委托代理人张国初，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆博爱医院，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝阳村***号。
负责人余通全，该院院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、袁某某因与被上诉人重庆博爱医院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2015年6月15日作出的（2015）九法民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：死者刘某某，男，汉族，1933年1月15日生，生前住重庆市江津区油溪镇盘古村2组，公民身份号码：××。本案袁某某系死者刘某某的妻子，刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙系死者的四个子女。
2013年4月16日，刘某某因双侧腹股沟疝在重庆博爱医院重庆博爱医院接受治疗，重庆博爱医院对刘某某行“非手术定位封闭治疗”，于5月20日疗程结束。2013年6月21日，刘某某因“左侧腹股沟可复性包块4月，腹痛1周”入重庆市江津区中医院住院治疗，其入院诊断为：1.左侧腹股沟疝；2.左侧腹股沟区蜂窝组织炎。于2013年9月19日出院，住院90天，出院诊断为：1.小肠肠穿孔；2.腹腔脓肿；3.左下腹、左腹股沟区、左大腿内侧、左侧阴囊气性坏疽；4.低蛋白血症；5.中度贫血；6.电解质紊乱；7.腹腔积液。出院医嘱为：转上级医院继续治疗。2013年9月19日，刘某某入重庆西京医院住院治疗，住院6天，出院诊断为：1.腹水原因待查：扩张性心肌病？右心功能不全？肝硬化？重症营养不良性水肿（恶病质？）恶性肿瘤？2.低蛋白血症；3.中度贫血；4.低钾血症；5.左腹股沟区、左大腿内侧、左侧阴囊皮肤破损。出院医嘱为：转上级医院进一步治疗。2013年9月23日，刘某某入重庆医科大学附属第一医院住院治疗，住院6天，出院诊断为：1.腹水待查：1）乙肝后肝硬化失代偿期，2）结核性腹膜炎？2.左侧腹股沟疝；3.左侧腹股沟区、大腿内侧、阴囊皮肤缺损；4.真菌败血症。出院医嘱为：1.××患者仍有大量腹水，建议院外继续治疗；2.院外宜进食清淡饮食，禁忌辛辣刺激食物；3.如院外出院呕血、解黑便等症状，建议消化科门诊随访。2013年9月28日，刘某某入重庆市江津区油溪中心卫生院住院治疗，住院17天，于2013年10月14日出院，出院诊断为：1.呼吸衰竭；2.慢性阻塞性肺疾病伴感染；3.乙肝后肝硬化失代偿期；4.左侧腹股沟区皮肤缺损；5.中度贫血；6.低蛋白血症。2013年10月15日，刘某某死亡。其后，重庆博爱医院出具《医疗纠纷解决承诺》，其上载有：“关于解决刘某某与重庆博爱医院医疗纠纷一事，重庆博爱医院同意刘某某家属意见，待处理完刘某某老人后事之后，双方通过医疗鉴定或司法途径合理合法地解决医院纠纷。特此承诺!”
2014年3月20日，经一审法院委托重庆法正司法鉴定所对重庆博爱医院在对刘某某的治疗中的医疗行为是否存在过错；若存在过错，其过错医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错在损害后果中的参与度进行鉴定。2014年6月13日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2014）医过错鉴字第18号《重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.重庆博爱医院在对刘某某的治疗中存在未尽到完全注意义务的过错。2.不能排除医院方存在的过错对刘某某××有一定的危害，对其死亡的发生有一定加重促进作用。根据刘某甲等5人的申请，鉴定人叶某到庭作证，其针对鉴定意见书中建议的重庆博爱医院过错对死亡发生的参与度均值以20%计较为合理的表述，以及刘某甲等5人所提出的在鉴定材料中没有死亡材料时应如何处理，重庆博爱医院治疗方法是否合法等问题进行了回答，其陈述，鉴定机构作出医疗过错鉴定是根据双方提供的鉴定材料进行的，由于材料中没有法定的死亡证明，故鉴定机构按照相关规定对死亡发生的影响进行了评述，故本例系死亡因果鉴定，死者系××患者，患有可复腹股沟疝，医院采用的是中医治疗方法，该方法卫生部未明令禁止，患者出院20天左右发生了嵌顿疝，产生了感染，并在此基础上产生了小肠坏死、肝硬化和肝腹水等症状，此系列症状与医院没有医患关系的存在，但医院存在治疗后未能排除嵌顿疝，未进行必要告知，导致嵌顿疝治疗延迟，最终患者死亡，但人的死亡原因非常复杂，医院的过错是造成死者其后疾病发生的条件因素之一，因此鉴定机构建议医院的过错对刘某某的死亡发生的参与度以20%计，相当于一个次要因素。刘某甲等5人对鉴定人的证人证言质证认为，鉴定意见的因果关系未表述清楚，参与度20%过低，并要求重新鉴定或补充鉴定。重庆博爱医院对鉴定人的证人证言予以认可。经一审法院告知刘某甲等5人在法定期限内向一审法院举示该司法鉴定意见书存在鉴定人无资质，鉴定意见作出程序明显违法，鉴定意见依据明显不足的相关证据，刘某甲等5人在法定期限内未向一审法院举示相关证据。
另查明，刘某某系农村户籍，但其自2011年3月即与刘某甲共同居住于重庆市南岸区南坪东路47号3单元2-1。案外人谭显英系刘某甲的妻子。
本案审理中，重庆博爱医院举示了收款人为曾兴玉的护理费收条一份，收款人为谭显英的护理费收条三份，收款人为刘某甲的护理费收条两份，收款人为刘某乙的护理费收条一份，拟证明重庆博爱医院为刘某某垫付了护理费14830元；重庆博爱医院举示了收款人为谭显英的收条一份、收款人为刘某甲的收条两份、收款人为谭显英、刘某甲的收条一份，拟证明重庆博爱医院垫付了治疗费及安葬费等费用共计42520元；重庆博爱医院举示了重庆市江津区中医院的医疗费票据一份，重庆西京医院的医疗费票据一份，拟证明刘某某在重庆市江津区中医院的医疗费共计110351.05元，其中重庆博爱医院垫付的费用为50665.65元，刘某某在重庆西京医院产生的医疗费为4550.9元，其中重庆博爱医院垫付2550.9元；重庆博爱医院还举示了重庆市江津区中医院出具的证明及收据，拟证明重庆博爱医院为刘某某购买人血白蛋白支付了49640元。刘某甲等5人对上述证据质证认为，对收款人为曾兴玉的护理费收条、收款人为谭显英的护理费收条不予认可，对收款人为刘某甲的护理费收条、收款人为刘某乙的护理费收条、收款人为谭显英、刘某甲的护理费收条的真实性及金额予以认可；对收款人为谭显英的收条不予认可，对收款人为刘某甲的收条的真实性及金额予以认可，对收款人为谭显英、刘某甲的收条真实性及金额予以认可；对于重庆市江津区中医院、重庆西京医院的医疗费票据的真实性及重庆博爱医院所垫付的金额予以认可；对重庆市江津区中医院出具的证明、收据及其拟证明的支付的49640元均不予认可。此外，双方对因本次纠纷产生的具体损失的意见如下：一、医疗费，双方均认可刘某甲等5人垫付了医疗费16551.8元，重庆博爱医院称其垫付了123804元医疗费，刘某甲等5人对此仅认可重庆博爱医院垫付的医疗费为53216.55元。二、护理费，刘某甲等5人称刘某某住院时间为119天，但由于其未主张重庆博爱医院已垫付的护理费，故主张护理时间62天，刘某甲等5人按照100元／天的标准，共计6200元，重庆博爱医院认可刘某某的住院时间为119天，但不认可此笔费用。三、住院伙食补助费，刘某甲等5人主张90天，按照35元／天的标准，计3150元，重庆博爱医院对此不予认可。四、死亡赔偿金，刘某甲等5人按照城镇标准，计算5年，计126080元（25216元／年×5年），重庆博爱医院对此费用计算方式无异议，但对适用城镇标准不予认可。五、精神损害抚慰金，刘某甲等5人主张5万元，重庆博爱医院对此不予认可。六、交通费，刘某甲等5人主张2000元，重庆博爱医院请求法院酌情处理。七、其他费用，刘某甲等5人主张因刘某某治疗所必然产生的日常用品费用2000元，重庆博爱医院对此不予认可。八、鉴定费，刘某甲等5人垫付了鉴定费6300元，重庆博爱医院对此真实性无异议。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原、重庆博爱医院间的医疗争议已由司法鉴定机构进行了鉴定，针对该鉴定意见，刘某甲等5人表示不服，要求重新鉴定或补充鉴定，但经一审法院告知，其在法定期限内未能举示该司法鉴定意见书存在鉴定人无资质，鉴定意见作出程序明显违法，鉴定意见依据明显不足的相关证据，故一审法院对该鉴定意见予以采信，根据其“重庆博爱医院在对刘某某的治疗中存在未尽到完全注意义务的过错，不能排除医院方存在的过错对刘某某××有一定的危害，对其死亡的发生有一定加重促进作用”的意见，一审法院结合本案具体案情，酌情认定重庆博爱医院就刘某某的死亡承担30%的责任比例。对于本案的相关费用，一审法院认定如下：一、医疗费，双方存较大争议的系重庆博爱医院所称其垫付的为刘某某购买人血白蛋白支付的49640元，一审法院审查重庆博爱医院所举示的相关证据，重庆博爱医院所举示的江津区中医院出具的证明及周康源出具的收据，该证据无法证明重庆博爱医院所垫付的具体金额，且重庆博爱医院未举示此笔费用的合法票据，故一审法院对此笔费用不予确认。根据双方举示证据及陈述，一审法院依法确认刘某某所产生的医疗费共计123173.7元，其中重庆博爱医院垫付了53216.55元。二、护理费，重庆博爱医院所垫付的刘某某的护理费应当纳入刘某甲等5人的损失内进行计算，对于由刘某甲及其妻子谭显英所出具的护理费收条，一审法院确认相关证据与本案的关联性，对于重庆博爱医院所举示的曾兴玉出具的护理费收条，因刘某甲等5人对此不予认可，而重庆博爱医院未举示相关证据证明曾兴玉为刘某某提供了护理，一审法院对此不予确认，故重庆博爱医院所垫付的护理费为13900元。由于双方确认刘某某的住院天数共计119天，一审法院按照100元／天的标准，其护理费为11900元。三、住院伙食补助费，刘某某的住院时间为119天，刘某甲等5人主张90天，一审法院予以尊重，按照32元／天的标准，计2880元。四、死亡赔偿金，刘某甲等5人按照城镇标准，计算5年，计126080元（25216元／年×5年），刘某甲等5人的计算方式及适用标准并无不妥，一审法院予以支持。五、精神损害抚慰金，刘某甲等5人主张5万元，重庆博爱医院对此不予认可，一审法院根据本案具体案情，酌情认定精神抚慰金2万元。六、交通费，一审法院根据本案具体案情酌情认定1500元。七、其他费用，刘某甲等5人主张因刘某某治疗所必然产生的日常用品费用2000元，重庆博爱医院对此不予认可，因刘某甲等5人的此项主张于法无据，一审法院不予支持。八、鉴定费，刘某甲等5人垫付了鉴定费6300元，重庆博爱医院对此真实性无异议，一审法院予以确认。此外，刘某甲等5人虽未主张丧葬费，但此笔费用系法定费用，故一审法院将重庆博爱医院所垫付的丧葬费30000元亦纳入本案的损失进行计算。对于重庆博爱医院所垫付的费用，一审法院依法确认其所垫付的医疗费53216.55元、护理费13900元、向刘某甲及其妻子谭显英所支付的丧葬费及其他费用42520元，以上共计109636.55元。
综上所述，刘某甲等5人因本次纠纷所产生的损失共计321833.7元（医疗费123173.7元、护理费11900元、住院伙食补助费2880元、死亡赔偿金126080元、精神抚慰金20000元、交通费1500元、鉴定费6300元、丧葬费30000元）。故对于本案的相关费用，因精神抚慰金已经按照双方的责任比例进行了酌情认定，重庆博爱医院应当赔偿刘某甲等5人的金额为90550.11元（301833.7元×30%）及精神抚慰金20000元，计为110550.11元，因重庆博爱医院垫付的费用为109636.55元，故重庆博爱医院还应赔偿刘某甲等5人913.56元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆博爱医院于本判决生效之日起五日内赔偿刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙、袁某某各项损失913.56元；二、驳回刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙、袁某某的其他诉讼请求。本案案件受理费2149元、鉴定人出庭差旅费700元，共计2849元，由刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙、袁某某共同负担1800元，由重庆博爱医院负担1049元。
刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、袁某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；案件受理费由对方承担。主要事实和理由：一审法院事实不清，对被上诉人的医疗过错行为没有查实确认。一审法院委托的鉴定机构系无材料鉴定，不应当采信，应当重新鉴定。被上诉人对死者刘某某进行的“非手术定位封闭治疗”无医学依据；被上诉人注射的不能说明成分的自制药品构成非法使用不明药品进行非法医疗试验；被上诉人未将其非法治疗方法的用药流程及危害后果进行提示和告知，也没有提供手术治疗方式供患者选择；被上诉人未对患者进行基本身体检查就进行治疗；被上诉人给患者治疗的医生不具备医师资质。被上诉人的医疗过错导致刘某某的病情转移恶化，一审法院认为是刘某某自身疾病发展的结果错误。一审法院将被上诉人自愿垫付的医疗费和丧葬费在本案中抵扣错误。
重庆博爱医院答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求予以驳回。鉴定机构作出的鉴定结论有充分的依据，而且得出了明确的鉴定结论。被上诉人垫付的费用都是为了解决刘某某死亡事件的问题，应当在本案中予以抵扣。被上诉人垫付的人血白蛋白费用49640元也应当予以抵扣，一审法院未予以认定错误，但被上诉人基于和谐处理此事未上诉。请求维持一审判决。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，刘某甲等5人认为应对重庆法正司法鉴定所所作的鉴定内容进行重新鉴定，但未举示充分的证据证明存在前述司法解释规定的应当重新鉴定的法定情形，故对其申请重新鉴定的理由不予采信。
重庆法正司法鉴定所属具有相应资质的鉴定机构，且鉴定程序合法，其所作鉴定结论亦有相应的事实依据，故其所作的司法鉴定意见依法应予采信。该司法鉴定意见书中对进行非手术治疗的合理性进行了说明，且对死者刘某某的死亡原因作了明确的分析“…6月24日急性手术证实出现了绞窄性疝，绞窄性疝是可能致命的临床表现类型，通常是在嵌顿疝未及时纠正后发展而成，与两月前的疝口非手术治疗无直接因果关联”，“所提供的资料证实，后经多家医院治疗，绞窄疝造成对生命的直接危害已然解除，其不可治愈的慢阻肺和肝硬化失代偿成为临床突出的危害。”同时，对于被上诉人未提供注射“疝气灵”缩小疝口的合理性依据，未对禁忌症进行检查等过错均予以了认定。故一审法院采信该司法鉴定意见并无不当。
至于上诉人提到不应当将被上诉人垫付的医疗费及丧葬费在本案中抵扣的问题。本院认为，被上诉人先行垫付的医疗费及丧葬费已经实际发生，也属于刘某某医疗及死亡所产生损失范围之内，为查明案件事实，减少当事人讼累，一审法院对该部分费用予以查明并进行抵扣正确。综上所述，上诉人提出的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2149元，由上诉人刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙、袁某某共同负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 杨 静