新疆维吾尔自治区莎车县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莎民初字第1837号
原告冯宏涛。
委托代理人马静。
被告马占伟。
委托代理人邹君。
第三人韩建勋。
委托代理人胡晓军。
原告冯宏涛与被告马占伟、第三人韩建勋合伙纠纷一案，本院于2015年1月20日作出一审判决、喀什地区中级人民法院2015年4月29日作出（2015）喀民终字第377号裁定发回我院重审，我院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告冯宏涛的委托代理人马静、被告马占伟的委托代理人邹君、第三人韩建勋的委托单代理人胡晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年1月1日，原、被告双方合伙出资以被告名义与第三人韩建勋签订土地转包协议，从韩建勋处转包位于莎车县佰什坎特镇15村的枣树地44亩20年的经营权。后原被告双方又约定对承包地进行分割，原告分23亩，被告分21亩，但始终没有进行土地交割。被告已独自经营该承包地四年整始终未进行过分红。现要求1、解除原被告之间的合伙关系；2、依法分割原被告合伙期间的合伙财产（包括位于莎车县佰什坎特镇15村的23亩枣树地承包经营权归原告所有及该承包地2011年至2014年原告应得收益30万元。）
原告提交了以下证据证明:
第一组证据：2011年11月22日被告马占伟和原告冯宏涛签订的《协议》、2011年1月1日，被告与韩建勋签订的《土地转让协议》一份、以及韩建勋出具的内容为“收到马占伟44亩枣树地转让金29万元”收条一份。证明原被告存在合伙关系并以被告名义同第三人签订了44亩土地协议以及原被告出资228400元的事实。
第二组证据：第三人韩建勋在2013年5月2日向河南省新郑市法院出具的《证明》一份用以证明第三人当时对双方发生的事情并不太清楚，第三人也未提及将土地收回的事实。
第三组证据：河南省栋梁律师事务所出具的（2013）豫栋见证字第005号律师见证书证明44亩枣树均由被告经营种植以及2013年度均已挂果，年产量约为10吨，年产值30万元。原告委托代理人戎志亮到涉案争议土地的一份取证视听资料，用以证明1、44亩枣树地全部由被告经营管理。2、2014年产量约为20吨，2014年枣树产量比2013年提高了三分之一。3、被告马占伟一年聘用管理人员的人工费用约为2—3万元。4、该44亩土地不需要向镇政府缴纳水费，系用机井抽水灌溉。
第四组证据：被告向河南省新郑市法院提交的答辩状一份（复印件），用以证明1、该答辩状从未确认提到2013年土地被第三人韩建勋收回这一事实；2、该答辩状中被告称他没有对23亩红枣地进行控制、经营管理，与被告陈述第三人韩建勋2013年2014年将23亩枣树地交予被告管理的主张明显冲突。
第五组证据：被告出具的“收到条”一份。证明2012年5月8日分割土地时原告投入了228400元，分得44亩土地中的23亩。
被告辩称原告23亩地在2012年5月8日就已交割，当天双方埋有界桩，双方当时约定东侧土地23亩归原告所有，西侧土地21亩归被告所有。
被告以及第三人在前案以及本案中对2012年、2013年44亩土地中分给原告的23亩土地由谁种植、第三人是否收回原告分得的土地以及何时收回等事实陈述多次均有不同且前后不一。
被告对原告举证的第一组证据认可；对第二组、第五组证据真实性予以认可、关联性不予认可；对第四组证据因是复印件而对真实性不予认可。认为第三组证据的取证人系被告聘请代理人，故对其取证农作物产量的资质存疑且认为该证据系证人证言，要求到庭接受询问。
第三人质证意见基本与被告基本一致或者表明于己无关。
被告提交了以下证据证明：
第一份证据：马占伟与韩建勋签订的《土地转让协议》一份。其中载明“…当年应把地租和水费交韩建勋，若不当年交，韩建勋有权将枣树地收回…”。证明第三人因原告没有交钱而回土地的事实。
第二份证据：与原告举证的同样的收到条一份；证明原被告合伙购买枣树地的关系在2015年5月8日因分割红枣地而解除，原告在合伙关系解除时分得23亩红枣地。
第三份证据：名为张金电的人出具的证明一份，证明原告分得23亩红枣地后委托张金电管理。
原告对上述第一份、第二份证据认可真实性，不认可关联性，认为双方就土地分割达成了协议，但土地并没有交付，合伙关系没有解除；同时不认可第三份证据的真实性。
第三人对被告的证据予以认可。
经庭审中的当事人陈述以及证据综合判断，本院确认以下事实：
2011年1月1日起，原、被告双方合伙出资29万元，其中原告出资19万元被告出资10万元，以被告名义与第三人韩建勋签订土地转包协议，从韩建勋处转包位于莎车县佰什坎特镇15村的枣树地44亩，转包期限为20年，即2011年1月1日至2030年12月31日；同时需另外通过第三人向乡政府交纳土地费用及管理费等其他费用。后原被告又分别投入32840元和20000元，双方又共同协商将该承包地对外转让，并约定转让地款按出资比例予以分割。该承包地未能如期转出，双方于2012年5月8日又约定对承包地进行分割，原告分23亩，被告分21亩，因合同系被告与韩建勋签订，原告为保险起见让被告给原告出具20万元的收到条，被告给原告出具了20万收到条。
另查明44亩红枣地2011年刚开始栽种，品种有骏枣和灰枣。庭审中第三人韩建勋认可收到了被告交纳的44亩土地2012至2014年各项费用。现该全部44亩土地由被告实际控制。庭审中原告向本院申请对红枣地在2012-2014的产量和收益进行评估。第三人向本院出具声明称：“…该土地今后由谁种我不管…”。
本院认为本案争议焦点有:如何认定2012年2014年的土地控制人、如何认定2012年5月8日的协议后果以及土地几年的投入产出如何处理。
第一、如何认定2012年2014年的土地控制人。被告及第三人有多次内容不一的陈述，在无法查清真实事实时应按照最不利已的陈述认定。庭审中第三人韩建勋认可收到了被告交纳的44亩土地2012至2014年各项费用，因此推定被告马占伟在此三年中实际控制该土地。
第二、2012年5月8日的协议后果以及土地几年的投入产出如何处理。（一）双方虽然于2012年5月8协议进行了土地分割，但是其后土地由马占伟实际控制。如原被告均称解除合伙约定并未全部履行，则对分属原告23亩土地的投入产出仍然应进行结算才符合合伙盈亏共担的属性。如系其他原因原告未能占有使用23亩土地则应当提起与本案不同请求权基础的诉讼。（二）原告之前投入的19万是土地转让费，该投入仅仅是占有土地的投资，并非对土地上种植物具有有效收益的投入。原告在2012年5月8日后至诉前未提出占有返还之诉也并未对所涉土地上农作物进行收益投资而在挂果之后才诉求进行合伙分割，而农作物种植除需可物化的承包费、农资、人工等外还有人员的管理及技术投入，加之该红枣的属性系未大量挂果之前为纯投入，土地的产出与物化的投入多少和管理及技术不无关系。在三年无投入的情况下，原告要求对收益进行评估分割不符合合伙共投资、盈亏共担特征而显失公平；2012年至2014年该地的投入无论多少与产出无论盈亏均应由被告马占伟承受。因此对原告要求评估作价的申请不予同意。但被告马占伟应当给付2012年至2014年原告合法占有该23亩土地的对价，即分割协议中的结算价20万÷20年承包期×3年=3万元，方对双方最为公平。
第三人韩建勋利益未因此受损、也未得到额外利益，第三人韩建勋不承担责任。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四第一款和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第54条之规定，判决如下：
一、被告马占伟按照2012年5月8日协议将23亩土地使用权移交原告冯洪涛；
二、被告马占伟给付原告冯洪涛30000元（叁万元整）；
三、第三人韩建勋不承担责任；
四、驳回原告冯宏涛的其他诉讼请求。
上述第一、第二项下的义务在本判决生效之日起十日内履行。
本案案件受理费5800元（原告已预缴），由原被告各自负担一半。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 李 明
代理审判员 王春仙
人民陪审员 郝 建
二〇一五年九月八日
书 记 员 邵利伟
法 官 诠 释
法律适用
《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
有关说明
合伙本意是共同投资，风险与收益共担。争议在于由马占伟控制的2012-2014年中的投入与产出如何负担。因林果业的特性，前几年是纯投入期，而投入除去可以计算的转让费、承包费、水费、管理费、人工、农资费等还有不可计算的管理和技术。如果因实际控制人马占伟的技术问题导致亏损而让原告承担，未免对原告不公；若马占伟管理技术好但在冯洪涛除去转让费外近三年未有任何其他持续投入的情况下分配给利润又不免对马占伟不公。根据合伙的特征以及公平原则做此判。
主审人李明