陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终2100号
上诉人（一审原告）：祁和平，男，汉族，1965年11月15日生，住陕西省永寿县，农民。
委托代理人郝秋霞，女，汉族，1966年2月10日生，住址同上。
委托代理人刘金涛，男，陕西开云律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：祁北平，男，汉族，1961年8月28日生，住陕西省永寿县。
委托代理人李建冰，男，陕西开云律师事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：陕西粤海鑫工程建设有限公司（以下简称“粤海鑫公司”），住所地西安市未央区百花村D层D-D1-0904室。
法定代表人杨会霞。
委托代理人刘建华，男，汉族，1961年12月30日生，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：郝利民，男，汉族，1964年8月21日生，住陕西省永寿县。
委托代理人马宝刚，男，汉族，1978年11月1日生，住陕西省永寿县。
祁和平、祁北平因与陕西粤海鑫工程建设有限公司、郝利民劳务合同纠纷一案，不服永寿县人民法院（2016）陕0426民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人祁和平及委托代理人郝秋霞、刘金涛，上诉人祁北平委托代理人李建冰、被上诉人陕西粤海鑫工程建设有限公司委托代理人刘建华，被上诉人郝利民及委托代理人马宝刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祁和平的上诉请求：依法撤销（2016）陕0426民初88号民事判决；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决责任划分错误，上诉人不应承担责任；2、祁北平、粤海鑫公司、郝利民应该承担连带赔偿责任。粤海鑫公司明知郝利民、祁北平没有施工资质，不具备安全生产条件，将工程承包给郝利民、祁北平，故祁北平、粤海鑫公司、郝利民应该承担连带赔偿责任；3、原审误工费判决错误。上诉人祁和平误工期限应为333天，每日误工费应为250元；4、住院伙食补助费、营养费判决错误。因为住院天数计算错误，祁和平住院天数应为31天；5、交通费认定错误。一审酌定1800元认定不当；6、每日护理费认定过低；7、上诉人不应承担诉讼费。
祁北平上诉请求：1、依法撤销（2016）陕0426民初88号民事判决，改判其不承担赔偿责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，该工程是郝利民承包的，自己也属郝利民雇用，联系工人时，自己也仅是中介人，祁和平的损失应由郝利民承担，并由粤海鑫公司承担连带赔偿责任，原审判决由其承担赔偿责任是完全错误的。
被上诉人粤海鑫公司辩称，本案与其公司没有任何关系，双方没有签订任何书面合同，对于施工其是不知情的。
被上诉人郝利民辩称，1、其在此事件中只是介绍人；2、上诉人祁和平是由上诉人祁北平雇用。雇员是受雇于雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适合于工作的劳动条件，并采取一定的安全防护措施。因此上诉人祁和平在雇用过程中受伤应该依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定由祁北平承担责任；3、祁和平在此工程操作中应该也必须采取一定的自我安全防护措施，而上诉人祁和平未采取任何自我防护措施，因而祁和平应对自己的受伤承担一定的责任；4、祈长明是否随上诉人祁和平生活并由其赡养，上诉人提供的证据不足以证明；5、对于祁和平提出的精神抚慰金请求，郝利民不予认可。
祁和平向一审法院请求1、要求三被告赔偿原告医疗费25979.54元、住院伙食补助费930元、营养费840元、护理费4200元、误工费83250元、伤残补助费161155.2元（其中伤残补助104268元、被扶养人生活费56887.2元）、交通费2845.4元、精神抚慰金10000元，合计289200.14元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月份，被告陕西粤海鑫工程建设有限公司承建福银高速公路西长分公司永寿梁隧道旁配电房贴外墙瓷片工程。后被告陕西粤海鑫工程建设有限公司该项目负责人刘建华联系被告郝利民，将该工程交给郝利民建设，被告郝利民联系到祁北平，谈好价格，将该工程交由被告祁北平具体施工。被告祁北平雇佣原告施工，约定每天工资250元。2015年7月18日早9时左右，原告在搭架时不慎坠落受伤。受伤后原告被送往永寿县人民医院住院治疗3天，诊断为重型闭合性颅脑损伤、左桡骨骨折、左眼钝挫伤、左坐骨支骨折、左眼失明。根据医嘱原告转院至咸阳市第一人民医院住院治疗18天，诊断为1、颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、左侧额颞硬模外血肿、颅骨骨折；2、左眼外伤、视神经挫伤；3、左侧颧骨骨折；4、左侧尺桡骨骨折。出院后，原告从2015年8月22日至2015年8月30日在永寿县渡马乡卫生院门诊观察治疗。就眼部伤情原告先后在咸阳市中心医院、长安医院、西安市第一人民医院、西安交通大学医学院附属广仁医院、西安市第四医院门诊检查。2016年6月16日，经陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定，评定原告伤残等级为五级伤残。另查明，1、原告有一兄长祁长明，1947年10月5日生，祁长明为××人，无生活来源，随原告一起生活。2、被告陕西粤海鑫工程建设有限公司给原告垫付10000元，被告郝利民给原告垫付医疗费723.27元，被告祁北平给原告垫付10100元。3、原告实际花费医疗费25522.7元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，就原、被告之间及各被告之间的关系，因被告未向法庭提交相关证据，故根据原、被告当庭陈述及本案实际情况，综合认定原告受雇于被告祁北平，双方形成雇佣关系。被告陕西粤海鑫工程建设有限公司作为发包方，将工程分包给郝利民个人，被告郝利民又联系被告祁北平作为施工人，由祁北平负责雇用人员施工，故被告陕西粤海鑫工程建设有限公司与郝利民、郝利民与祁北平之间形成层层分包关系，故被告陕西粤海鑫工程建设有限公司与郝利民对原告的损失应当承担连带赔偿责任。但原告在提供劳务过程中，未采取足够安全措施，也未做到安全注意，其对伤害后果自身也存在一定过错，故原告对自己的损失亦应承担相应责任。结合本案实际情况，被告方对原告的损失以承担70％责任为宜，其余部分应由原告自己承担。对于原告损失的具体数额，本院根据法律规定及案件实际情况确定如下：1、医疗费，根据相关医疗费票据确定为25522.7元。2、住院伙食补助费按实际住院天数，即永寿县人民医院住院3天及咸阳市第一人民医院住院治疗18天，共计21天，每日30元标准计算为630元。3、营养费，按住院21天每日20元标准计算为420元。4、护理费，原告请求护理期限为42天，不违反法律规定，本院予以采纳。结合咸阳当地护工工资标准等，酌定每日按80元计算，故护理费合计3360元。5、误工费，因原告未提交证据证明其因误工的收入损失，故酌定为每日100元，误工期限根据原告伤情及相关法律规定酌定为120日，故误工费合计12000元。6、××赔偿金，原告请求按陕西省2015年农村居民人均纯收入计算为104268元（8689元×20年×60%），符合法律规定，予以认定。7、被扶养人生活费，按2015年陕西省农村居民人均生活消费支出7901元计算，祁长明的生活费计算为56887.2元（7901×12年×60%）。8、交通费，本院酌定为1800元。9、精神抚慰金，原告因伤致残，精神受到损害，其要求的精神抚慰金10000元予以支持。10、鉴定费1400元。综上，原告的损失合计为216287.9元。被告郝利民主张经祁北平手给原告垫付2000元，虽然祁北平表示认可，但因无其它证据证明原告已接收，原告当庭表示否认，故不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决一、被告祁北平于本判决生效之日起十日内赔偿原告祁和平各项损失共计151401.53元。被告陕西粤海鑫工程建设有限公司、被告郝利民对上述损失承担连带赔偿责任。（已实际支付20823.27元，其中被告陕西粤海鑫工程建设有限公司已实际支付10000元、被告祁北平已实际支付10100元、被告郝利民已实际支付723.27元）。二、驳回原告祁和平的其他诉讼请求。本案受理费1485元，原告祁和平承担708元，被告祁北平、被告郝利民、被告陕西粤海鑫工程建设有限公司承担777元。
二审中，被上诉人郝利民提供杨武通证人证言一份，证明永寿梁隧道旁配电房贴外墙瓷片工程各方当事人具体的承包关系，证明该工程的承包人为祁北平。对该份证据，上诉人祁和平质证认为：1、证人与本案有利害关系，不具备证人资格；2、证人证言前后矛盾，不能采信。上诉人祁北平质证认为证人与两个被上诉人均有利害关系，不具备证人资格，对证言不予认可。被上诉人粤海鑫公司质证认为，证人与其没有利害关系，双方也没有任何书面或口头的合同关系，对其证言不予认可。经合议庭评议，该证人证言与一审庭审中粤海鑫公司、郝利民与祁北平的陈述相互矛盾，故对该份证据本院不予采纳。二审查明事实与一审基本一致，一审法院对住院天数计算错误，结合祁和平的病历资料及出院记录，上诉人祁和平在永寿县人民医院实际住院天数应为5天，对一审查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审法院根据双方当事人当庭陈述及本案实际情况，综合认定祁和平受雇于祁北平，双方形成雇佣关系。陕西粤海鑫工程建设有限公司作为发包方，将工程分包给郝利民个人，郝利民又联系祁北平作为施工人，由祁北平负责雇用人员施工，陕西粤海鑫工程建设有限公司与郝利民、郝利民与祁北平之间形成层层分包关系，这一认定并无不当，陕西粤海鑫工程建设有限公司与郝利民应对祁和平的损失承担连带赔偿责任。故上诉人祁北平关于涉事工程是由郝利民承包，自己系郝利民雇用，仅是中介人，祁和平的损失应由郝利民承担，并由粤海鑫公司承担连带赔偿责任的上诉意见不能成立。上诉人祁和平认为涉事工程由郝利民与祁北平共同承包的上诉理由，因其未提供相关证据证明，本院不予支持。上诉人祁和平在提供劳务过程中，未采取足够安全措施，也未做到安全注意，其对伤害后果自身存在一定过错，其对自己的损失亦应承担相应责任。结合本案实际情况，原审法院认定祁北平、粤海鑫公司、郝利民对祁和平的各项损失承担70％责任并无不当，故上诉人祁和平认为其不负施工安全责任的上诉意见不能成立。
对于上诉人祁和平就有关损失判项的上诉意见，具体评判如下：1、关于误工费，因上诉人祁和平未举证证明其误工损失，原审法院酌定每日100元并无不当。对于误工期限，因医疗机构未出具相关证明，上诉人祁和平亦未申请误工损失日司法鉴定，原审法院根据上诉人祁和平的伤情及结合相关法律规定酌定为120天并无不当，故其关于误工期限应为333天，每日误工费按250元计算的上诉请求，本院不予支持；2、关于住院伙食补助费、营养费，因上诉人祁和平在永寿县人民医院实际住院为5天，故其总住院天数为23天，上诉人住院伙食补助费应为690元，营养费应为460元；3、关于交通费，法律规定交通费应当以正式票据为凭，而且应与就医时间、地点等相符合，因上诉人祁和平提供的包车发票无法证明该费用的产生与其就医有直接必然的联系，考虑到其因就医必然产生相关交通费用，原审法院酌定交通费为1800元符合法律规定，上诉人的该项上诉请求本院不予支持；4、关于护理费，原审法院酌定每日80元，符合咸阳当地护工工资标准，故上诉人该项上诉请求本院不予支持；5、关于诉讼费，上诉人认为其不应承担相关诉讼费用的上诉理由不符本案事实，对其该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持永寿县人民法院（2016）陕0426民初88号判决第二项：驳回祁和平的其他诉讼请求；
二、撤销永寿县人民法院（2016）陕0426民初88号判决第一项：被告祁北平于本判决生效之日起十日内赔偿原告祁和平各项损失共计151401.53元。被告陕西粤海鑫工程建设有限公司、被告郝利民对上述损失承担连带赔偿责任。（已实际支付20823.27元，其中被告陕西粤海鑫工程建设有限公司已实际支付10000元、被告祁北平已实际支付10100元、被告郝利民已实际支付723.27元）；
三、变更永寿县人民法院（2016）陕0426民初88号判决第一项为：上诉人祁北平于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人祁和平各项损失共计151501.53元。被上诉人陕西粤海鑫工程建设有限公司、被上诉人郝利民对上述损失承担连带赔偿责任。（已实际支付20823.27元，其中被上诉人陕西粤海鑫工程建设有限公司已实际支付10000元、上诉人祁北平已实际支付10100元、被上诉人郝利民已实际支付723.27元）。
一审案件受理费1485元，祁和平承担490元，祁北平、郝利民、陕西粤海鑫工程建设有限公司承担995元。二审案件受理费，祁和平缴纳1300元，祁北平缴纳2900元，由二人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔宇
审 判 员 陈美丽
代理审判员 樊志强
二〇一七年一月十日
书 记 员 安婷烜
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
-10-
-11-