西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）新民重字第36号
原告陈增荣，男，1971年1月25日出生，汉族，无业。
委托代理人陈俊荣，男，1961年8月6日出生，汉族，陕西省蒲城县卫生局龙阳地段医院医生。
被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院，住所地西安市长乐西路**号。
法定代表人熊利泽，院长。
委托代理人刘亮，男，1984年7月12日出生，汉族，该院医教部科员。
委托代理人李侠，男，1975年11月1日出生，汉族，该院脑外科主任医师。
原告陈增荣诉被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院医疗服务合同纠纷一案。本院受理后，于2009年10月26日作出（2007）新民初字第539号民事判决，以原告所称被告的医疗行为构成医疗欺诈，证据不足，判决驳回了原告的诉讼请求。宣判后，原告陈增荣提出上诉。2010年4月15日，西安市中级人民法院作出（2010）西民二终字第447号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，证据不足，撤销我院（2007）新民初字第539号民事判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈增荣之委托代理人陈俊荣、被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院之委托代理人刘亮、李侠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈增荣诉称，2006年4月3日，原告因感到头痛、恶心经医院诊断为脑胶质瘤。同年4月4日，原告到被告处就诊，入住被告神经外二病区，4月10日，被告为原告行左颞叶胶质瘤切除术。4月16日，被告借口手术需要收取原告人造脑膜6800元。手术前未告知原告，也未出具医疗产品合格证和发票。4月19日，原告出院。原告支付了特异性转移因子费用3500元。2006年4月20日至6月3日，原告在蒲城县兴镇地段医院治疗，花费医疗费2687元。4月21日原告去西安交大二院做检查，显示原告肿瘤体和术前完全一样，根本未切除。后原告要求被告解决没有结果。6月3日，原告去北京天坛医院胶质瘤中心再次治疗，经专家会诊，认为原告瘤体实质同术前，根本未切除，而且由于被告术前未采取脱水、激素常规治疗，术后肿瘤未切除，采用伽玛刀治疗措施不当，违反医疗常规，导致肿瘤细胞迅速扩散等。8月8日，原告在北京天坛医院胶质瘤中心重新进行肿瘤切除术。原告认为被告在治疗中严重违反诚信原则和医疗道德，根本未作任何实质治疗，欺诈原告，违反治疗常规，导致原告病情延误和恶化，被迫重新手术，花费10万余元，被告的医疗行为已构成医疗消费服务欺诈和医疗事故，现要求被告赔偿原告医疗费150139.64元，误工费59570元、住院伙食补助费4050元、住院护理费8100元、出院后护理费51600元、营养费2700元、交通费7573.5元、鉴定费5000元、精神损失费30000元、复印费183元。
被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院辩称：原告所述不实。被告在使用人工脑膜前已告知原告家属，原告家属表示同意；被告在对原告诊治过程中，符合医疗操作常规，不存在任何差错或过失，不存在欺诈和医疗事故，表示应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年4月4日，原告以间断性头痛伴恶心一月到被告处就诊，入住该院神经外二病区，入院查体诊断为：左颞叶胶质瘤。4月10日，被告在全麻下为原告行左颞叶胶质瘤切除术，原告于4月19日出院，共住院15天，花费医疗费26356.40元，出院医嘱为化学治疗、对症治疗，定期复查，住院期间，原告另行支付人工脑膜费用6800元。4月21日，原告在西北伽马刀治疗中心进行伽马刀治疗，花费医疗费15834.7元。2006年5月22日，原告到交大二院就诊，磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤术后状态，现病灶大小约3.0㎝×3.0㎝×5.0㎝。2006年7月25日，西安交通大学医学院第二附属医院磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤与06-5-22MR片对比病灶范围变化不大，病灶内囊变区增加。2006年7月31日，原告入住首都医科大学附属北京天坛医院，8月4日，该院诊断为胶质瘤术后肿瘤复发，8月8日，该院在全麻下行左颞顶原切口扩大开颅肿瘤切除术，于2006年9月4日出院，共住院35天，花费医疗费43144.98元，出院诊断为：间歇性星形细胞瘤（额颞左），嘱休息半年、出院后放化疗等。2006年11月14日至2006年11月21日，原告又在该院化疗，花费医疗费6698.85元。2006年11月7日，西安交通大学医学院第二附属医院磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤术后状态；左侧基底节区软化灶形成。2006年12月，原告又在交大二院进行复查。庭审中，原告提供的医疗票据显示在交大二院花费医疗费共计1340.7元。原告认为北京天坛医院的住院病历及所作的上述检查证明被告的医疗行为存在未切除原告脑肿瘤及在术中未给原告植入“人工硬脑膜”，却向原告收取“人工硬脑膜”费用6800元，构成医疗消费欺诈和医疗事故，遂于2007年1月诉至本院。
诉讼中，原告又于2007年1月至2008年12月26日，原告又三次在北京天坛医院进行化疗，共计住院43天，花费医疗费分别为7219.36元、5971.66元、26093.89元。庭审中，原告称其于2006年4月20日至6月3日在蒲城县兴镇地段医院住院治疗，但仅提供有医疗费票据证明花费医疗费2687元，未有相关病历佐证。其称在被告医院支付特异性转移因子费用3500元，其提供有第四军医大学肿瘤研究所的证明一份证明治疗的事实，但未有收费发票，但原被告均认可该费用为3500元。
原被告的上述纠纷，西安医学会于2008年5月19日作出西医鉴（2008）025号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为1、医方对患方左颞叶胶质瘤诊断成立，有手术适应症，手术方式选择恰当，手术操作符合神经外科诊疗常规。2、胶质瘤系颅内常见肿瘤，其生物特性是侵润性生长，易复发，难以全切。从2006年4月21日西安交通大学第一医院行伽马刀治疗时所作的头颅强化MRI片所见医方行左颞叶肿瘤切除属实。胶质瘤因其生物学特点在病理上可以从2级进展为3级。3、从现有医患双方提供的资料，尚无法确定有无使用“人工硬脑膜”。4、医方的缺陷：（1）医方提供给患者购置“人工硬脑膜”发票是上海博纳医疗器械有限公司所开，非医院主渠道购入，不符合相关规定，亦是引起纠纷的原因。（2）、医方在治疗过程中，针对肿瘤复发与患方沟通不够。故结论为本病例不属于医疗事故。经质证，原被告均提出异议，要求再次鉴定。2008年12月30日，陕西省医学会作出陕医鉴（2008）99号医疗事故鉴定书，鉴定分析意见认为：关于患者肿瘤切除问题。该患者诊断明确，根据患者临床表现、影像学检查，对患者采用手术切除符合医疗原则，并经手术病理证实为“左颞叶”星形细胞瘤。至于患者肿瘤切除程度应视病人具体情况由主刀医师而定。有关患者应用人工脑膜问题。该患者手术中应用人工脑膜，医方提供有医院手术中应用人工脑膜材料的标签代码证明，而患方尚未提供有天坛医院发现无应用人工脑膜材料的确切证据。故结论为本病例不属于医疗事故。原被告各支付鉴定费3000元。经质证，原告提出异议，要求重新鉴定。中华医学会认为本案已做过上述鉴定，中华医学会不是鉴定的必经程序，此案不属于其受理范围，决定不予受理。本院遂于2009年10月26日作出（2007）新民初字第539号民事判决，以原告所称被告的医疗行为构成医疗欺诈证据不足，判决驳回了原告的诉讼请求。宣判后，原告陈增荣提出上诉。2010年4月15日，西安市中级人民法院作出（2010）西民二终字第447号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，证据不足，撤销我院（2007）新民初字第539号民事判决，发回本院重新审理。
重审中，原告对被告提供的手术时所拍摄的完整的肿瘤照片认为被告造假，申请对其头部手术取出的整体脑胶质瘤病理样本与其本人是否一致进行DNA鉴定。被告当庭陈述保留有该样本，但又始终不配合鉴定提供样本，致使原告申请的上述DNA鉴定无法进行，鉴定机构于2012年12月13日终止鉴定。庭审中，经本院释明，原告选择以医疗服务合同进行诉讼。
庭审中，原告将原一审诉请变更为要求被告赔偿医疗费150139.64元，误工费59570元、住院伙食补助费4050元、住院护理费8100元、出院后51600元、营养费2700元、交通费7573.5元、鉴定费5000元、精神损失费30000元、复印费183元。
上述事实，有（2007）新民初字第539号民事判决书、（2010）西民二终字第447号民事裁定书、病历、医疗发票、鉴定报告及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，本案发生于我国侵权法颁布之前，故应适用于当时的法律规定，根据当时的法律规定，被告有义务对其医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，从北京天坛医院的诊断及对原告所作的治疗和交大二院的相关检查来看，被告对原告所行的左颞叶胶质瘤切除术未能对原告所患的肿瘤进行完全治疗，其所称的为原告使用“人工硬脑膜”亦无有充分证据证明，且被告未在本院限定期限内提供DNA鉴定样本，致使鉴定无法进行，故被告应依法承担举证不利的法律后果，依法应承担相应的赔偿责任。关于原告要求的医疗费150139.64元，本院认为，上述费用中原告在被告处的治疗费用26356.40元，人工脑膜费用6800元以及在西北伽马刀治疗中心进行伽马刀治疗的费用15834.7元、北京天坛医院的住院治疗费用43144.98和交大二院的相关检查费用1340.7元，系原告治疗实际支出费用，该部分医疗费符合法律规定，故被告应予赔偿原告。因被告及北京天坛医院的出院医嘱中，均有出院后进行放化疗的医嘱，故原告产生的相关放化疗费用应为原告治疗必须支出费用，该费用不属于被告赔偿范围；原告所称其于2006年4月20日至6月3日在蒲城县兴镇地段医院住院治疗，花费医疗费2687元，仅提供有医疗费票据，未有相关病历佐证，故该费用本院不予支持；其称在被告医院支付特异性转移因子费用3500元，其提供有第四军医大学肿瘤研究所的证明一份证明治疗的事实，虽未有收费发票，但双方对该费用为3500元无异议，故该部分费用本院予以认可，被告亦应赔偿原告。关于原告要求的住院伙食补助费4050元，不符合法律规定，依法应为1500元；关于原告要求的住院护理费8100元、出院后护理费51600元，本院认为，原告以每天60元计算，该标准本院依法予以认可，护理天数本院酌定为上述住院期间及根据病历本院酌定的出院后6个月即230天，故护理费为13800元；关于原告要求的误工费59570元，本院认为，原告以每天60元计算，符合法律规定，本院依法予以认可，误工天数同护理天数即计13800元；关于交通费7573.5元，考虑到原告到北京治疗的需要，该费用本院酌定为3000元；关于原告要求的营养费2700元、鉴定费5000元、复印费183元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告要求的精神损失费30000元，因原告选择医疗服务合同进行诉讼，因此该项请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、本判决生效后，被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院一次性支付原告陈增荣96976.08元、住院伙食补助费1500元、误工费13800元、护理费13800元、营养费2700元、交通费3000元、鉴定费5000元，复印费183元。
二、驳回原告陈增荣其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10047元（含原一审案件受理费7747元），由原告陈增荣承担3774元，被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院承担7000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 崔庆忠
代理审判员 上江涛
代理审判员 沈 颖
二〇一四年五月四日
书 记 员 马 琳