江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终369号
上诉人（原审被告）：李忠荣，男，汉族，1971年9月3日生，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：姜为群，江苏名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：溧阳市新联劳务工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路75号219室，统一社会信用代码：91320481743744537C。
法定代表人：郑勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。
上诉人李忠荣因与被上诉人溧阳市新联劳务工程有限公司（以下简称新联公司）垫付款纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李忠荣的上诉请求：1、一审法院认定李忠荣为劳务工程实际承包人是错误的。首先，2015年6月18日订立的劳务合同缔约方为中材国际与新联公司，李忠荣虽然在该合同上签字，但其并非合同的一方当事人，李忠荣在该合同中是隶属于新联公司的专业队伍负责人，李忠荣并没有作为独立的一方当事人享受合同权利并承担合同义务。其次，从2015年2月18日订立的劳务合作协议可知，没有明确新联公司与李忠荣之间存在劳务分包关系，该合同中的条款反映出新联公司是涉案工程的承包人，李忠荣是其下属的现场负责人。第三，从新联公司与员工订立的劳务派遣协议书及李忠荣与专业班组人员订立的上岗服务管理约定书相比较后可以看出，李忠荣是志业班组的负责人，班组的所有行为以劳务派遣协议书的内容为准。约定上，新联公司是案涉工程的承包人，李忠荣仅是现场负责人而已。2、李忠荣作为专业队伍负责人，所有进场员工的考勤及工资额由其进行确认，并受新联公司的委托代为发放工资，李忠荣的行为完全是履行职务行为，与工程转包无关。2016年3月9日，中材国际与新联公司订立的解除劳务承包合同书也能说明新联公司才是劳务合同的承包人，合同双方不仅协商解除合同，而且约定由其双方进行结算，如果李忠荣是实际承包人，中材国际应和李忠荣协商解除合同事宜并和李忠荣进行共同结算。3、一审判决部分有关工人停工的事实是错误的。首先，李忠荣受新联公司的委托代为计算发放工资，也一直按新联公司与员工订立的派遣协议约定的支付工资的进度付款的，而且是超付状态，这都有相应的发放表和汇款记录为准。真正造成员工情绪不稳定和罢工休息的原因有两个，一个材料到工地后堆放混乱，工人无法正常施工，另一个原因是工地现场无气恶劣，无法施工，严重影响工期，以上导致现场员工出现不稳定的问题和李忠荣代发工资的行为无任何关系。4、一个纯劳务的工程，根本不可能在几个月出现如此200多万亏损，该工程退场结算是有新联公司和中材国际双方进行的，由于当时结算比方对李忠荣存在矛盾，李忠荣有理由相信新联公司与中材国际存在恶意串通的情形，二审法院应委托有资质的第三方对退场时已完成的工程量进行鉴定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判决或发回重审。
新联公司答辩称：李忠荣的上诉理由依法不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新联公司向一审法院起诉请求：请求判令李忠荣立即偿付新联公司为其垫付劳务人员劳务费2183630.43元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年2月18日，新联公司（作为合同甲方）与李忠荣以“李忠荣专业劳务施工队”名义（作为合同乙方）签订一份名为“成建制专业劳务队伍赴境外承建Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程建设项目”的《劳务合作协议书》，约定由李忠荣率成建制专业施工队方式向中材国际Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程项目定向输出劳务，施工范围为：Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线原料粉磨、烧成窑中、烧成窑头、煤粉制备、熟料库顶等部分车间设备安装、车间内非标制作安装、非标设备制作安装、钢结构制作安装、工艺管道及给排水管道、煤粉管道安装。协议约定甲方的职责为：协助乙方对外派人员进行审核、进行出境前法律法规和纪律教育并建立个人档案；协助乙方为员工办理出国护照、出国体检等工作并提供相关资料；统一调度、有序安排出境人员；××身故保险，在甲方当地劳动保障部门为外派员工办理工伤保险；乙方负责人或境外现场负责人承担劳务费用的具体结算工作，经中材国际刚果布项目部和中材国际邯郸分公司管理部门审核无误后转入甲方国内账户，甲方扣除乙方应缴的管理费后，乙方员工的工资发放表经现场外派劳务人员签字确认后，甲方将税后所得如数及时发放给乙方员工的工资卡。协议约定乙方的职责为：按照项目条件和要求组织招收专业劳务人员；负责向甲方提供合格的专业劳务人员，并将人员名单及基本情况报甲方审核；乙方严格执行甲方与中材国际签订的《刚果布项目专业劳务人员派遣协议书》及《Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程劳务承包合同》的规定，遵守甲方、中材国际邯郸工程建设分公司的规章制度，同时制定的现场管理制度，负责对其员工在境外务工期间的安全、技术质量和行政后勤等各项管理工作；负责对员工在境外工作期间发生的伤、病、残、亡等事故的处理，并做好善后工作；负责队伍及员工的奖惩考核及利益分配，并将分配结果送甲方负责人审核后报甲方总部备案；按季度向甲方支付管理费及其他相关费用；负责具体办理员工出境的政审证明、护照、健康证、防疫证等，并向甲方报送结果，备齐所需资料原件及复印件，向甲方提供所有签证需要的资料；乙方与每位出境员工签订《上岗服务管理约定书》并保甲方备案。协议对相关费用和支付方法约定为：劳务费按中材国际与甲方签订的《刚果布项目专业劳务人员派遣协议书》和中材国际和甲方及甲方专业队伍负责人签订的《Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程劳务承包合同》规定执行，甲方根据与中材国际的结算结果，并扣除甲方应收的管理费用和应支付的个人所得税等费用后，每月向乙方及所有员工预结算一次工程劳务费；管理费由乙方按乙方员工在境外工作的实际人数和时间，以每人每月人民币100元的标准向甲方支付管理费，自出国之日起计算至回国之日止，不足15天按半月计算，15天以上按全月计算，实际管理费由甲、乙双方现场核定，每3个月从汇往乙方的劳务费收入中扣除；员工薪酬待遇由乙方根据中材国际、甲方及专业劳务队伍负责人签订的《Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程劳务承包合同》的承包价格及管理规定，在甲方和中材国际邯郸分公司国外项目劳务绩效薪酬规定框架内合理制定员工薪酬，体现多劳多得，实行绩效考核办法，具体考核办法和标准由乙方确定。同时，协议第七条对“乙方员工在境外工作期间伤、病、残、亡的处理”规定为：××、伤、残、亡情况，甲方按照境外人身意外伤害保险的有关规定处理，超出保险范围的，乙方承担与之相关的费用，由中材国际邯郸分公司协助甲方和乙方进行处理，外派员工不能享受境外意外伤害保险待遇时，由乙方处理并承担与之相关的费用和待遇，因工伤须回国继续治疗、定残的，由甲方按照《劳动法》和《工伤保险待遇》规定进行处理，超出工伤保险支付的费用包括护理费、伙食费、交通费、误工费、工资待遇等均应由乙方承担，上述各类保险理赔款未支付前，先由乙方支付；乙方员工在境外工作期间发生工伤，其境外医疗费用由乙方承担；外派劳务人员在境外工作期间因工伤停工和回国治疗停工期间的工资按《工伤保险条例》的规定由乙方承担。2015年6月18日，新联公司（作为合同乙方）、李忠荣（作为合同乙方专业队伍负责人）与中国中材国际工程股份有限公司（合同甲方，以下简称“中材国际”）签订一份《Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程劳务承包合同》，约定工程名称为Dangote集团刚果3000t/dEPC水泥生产线总承包工程机电设备安装工程，承包方式为乙方提供成建制专业劳务施工队伍及专业劳务人员、包清工、包综合固定单价的承包方式。新联公司、李忠荣与中材国际还签订了安全生产管理协议书、建设工程项目安全管理承诺书等一系列文件。2015年7月9日，新联公司与相关的外派人员签订了《劳务派遣协议书》，约定工作地点是中材国际刚果布项目部，并对工种、工时、工资待遇等作了约定。同日，李忠荣（合同甲方）与相关外派人员（合同乙方）签订了《上岗服务管理约定书》，对外派人员的工作地点、工种和工作范围进行了约定，对劳动报酬具体约定为：结算工资按工作量结算，劳动报酬结算单应由甲方及其现场负责人签字确认；每三个月预结算一次，甲方在境外项目工程全部结束乙方完成所有工作任务返国之日时，结清乙方全部劳动所得的劳动报酬（最迟不超过乙方返国后二个月）；实行班组内部承包的，劳动报酬的结算方式由乙方与乙方选出的班组长协商，并将协商结果报甲方批准，但劳动报酬的支付时间和支付方式不变。后相关外派人员赴刚果布工地进行施工。经查，2015年9月至2016年2月期间，李忠荣以出具委托书的方式向新联公司申请付款，此期间中材国际支付到新联公司处的工程款总金额为3122379.47元，新联公司扣除了50250元管理费，新联公司直接发放工人工资633767.4元，实际汇至李忠荣账户2438362.07元。李忠荣出具委托书的内容基本表述为：“溧阳市新联劳务工程有限公司：兹有刚果布项目工程款***元，扣除管理费后余额为***元。请贵司将此余款打到李忠荣以下账户（列明账号、户名、开户行），由此产生的一切经济纠纷均由我个人承担。”2016年2月19日，中材国际邯郸工程建设分公司向新联公司、李忠荣通过电子邮箱发送了一份函件，载明：“溧阳新联劳务公司并李忠荣：贵公司在我公司刚果布项目的安装队伍李忠荣的人员出现不稳定的问题，自2016年2月9日开始，有55人罢工休息（现场总共79人），工人提出要李忠荣把截止2016年1月底的工资全部结清，以后每月末结清当月工资，才同意复工。还有工人指出有这样的要求是因为过程中李忠荣有一些不守信的细节行为表现，不再相信其本人，更担心后面不能支付工资。事件发生后，我们马上与李忠荣取得了联系，其提出部分不听话、闹事的工人结清工资回国，但是对于工资的支付、事件处理的态度上是消极的，更是后来已无法和其取得联系，电话不接或者关机，导致现场无法有效的控制。鉴于以上情况，请贵公司要马上和李忠荣取得联系，并安排、督促其马上到刚果项目部去处理工人的问题。否则长时间的停工、闹事、谈判，汇给项目部造成更大的影响。”2016年2月22日，中材国际邯郸工程建设分公司再次向新联公司、李忠荣发送函件，载明：“溧阳新联劳务公司并李忠荣：关于贵公司在我公司刚果项目部的李忠荣施工队伍的人员不稳定的情况，我公司已于2016年2月19日发文要求李忠荣去现场解决问题，至今没有到达，也没有回复。现场工人也联系不上其本人。为解决工人工资发放问题，你单位已先行垫支付部分工人工资，但剩余人员情况仍然很不稳定。希望贵公司继续和李忠荣本人取得联系，安排督促他三日内去现场解决问题，否则，我单位将按照工人诉求自行解决，一切后果由李忠荣承担。”2016年3月9日，中材国际（合同甲方）与新联公司（合同乙方）签订一份《解除劳务承包合同书》，载明因乙方专业队伍负责人李忠荣拖欠劳务人员劳务费导致劳务人员于2016年2月9日始多次进行现场罢工，在国外造成恶劣的影响。经甲乙双方多次交涉努力，并要求专业队伍负责人李忠荣去现场解决问题，但无果。后由乙方先行垫付了乙方专业队伍负责人李忠荣所拖欠劳务人员劳务费后，劳务人员仍不愿继续施工，且强烈要求回国。自2016年2月17日至2016年2月24日止，全体劳务人员均已回国，致使原工程劳务承包合同无法继续履行。同时约定：一、甲乙双方一致同意双方于2015年2月18日所签订的《工程劳务承包合同》自2016年3月9日解除。自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止。二、自签订本合同一个月内，甲、乙双方应就乙方及乙方专业队伍所承包工程量进行最终结算。三、甲方保留对乙方及乙方专业队伍负责人李忠荣因拖欠劳务人员劳务费，造成无法履行工程劳务承包合同之违约责任及相关赔偿责任权利的主张。后新联公司与中材国际就案涉工程项目进行最终决算，明确已完成工程量的决算金额为5080674.49元，扣除应支付的现场相关费用1296193.85元及前期支付的劳务费3022379.47元，剩余劳务费计762101.17元。
2016年5月27日，新联公司诉至法院，称其为李忠荣垫付了外派人员的劳务工资2945731.6元（其中10万元为李忠荣借支以支付劳务人员劳务费），有工程现场负责人李长章及工人本人签名的工资表、汇款凭证等予以证明，其中部分凭证有李忠荣签字，因为当时还能找到李忠荣，故对新联公司垫付的第一批回国人员的工资李忠荣进行了确认，后因李忠荣回避处理，产生的凭证均由工地现场负责人李长章签字（此中发放工资不包括李长章的工资，因为李长章工资由李忠荣直接支付）。新联公司认为，其为李忠荣垫付劳务人员劳务工资2945731.6元，扣除尚未结算给李忠荣的工程款762101.17元，李忠荣还应向新联公司支付2183630.43元。对此，李忠荣表示，认可工资发放凭证中有李忠荣签字的部分，李长章确系工地负责人，但是李忠荣和李长章的行为均是职务行为，工资发放本就是新联公司的义务，与李忠荣无关；且李长章和李忠荣的工资均应由新联公司支付。至于新联公司与中材国际对工程款进行决算的行为与李忠荣无关，但认为一个纯劳务项目在短短几个月内产生200万元亏损不合常理，不排除新联公司与中材国际恶意串通损害李忠荣利益的情形。
一审庭审中，双方均明确新联公司、李忠荣之间未签订任何书面形式的劳动合同或派遣合同。新联公司称其与李忠荣之间名义上是劳务合作，实际上是转包关系，李忠荣是工程实际施工人，新联公司仅收取管理费；李忠荣则称其与新联公司系劳动关系，是工程现场负责人，未与新联公司书面约定劳动报酬，只有口头约定，是根据李长章的工资支付，日工资700元，按天结算按月支付，新联公司之所以将款项打到李忠荣账上是因为李忠荣是工人召集人，与李长章负责工人考勤，便于代为发放工资，新联公司之所以要扣除管理费是新联公司的单方行为与李忠荣无关，李忠荣保留向新联公司追索报酬的权利。
为证明自己所言，李忠荣提供了一份由“李长章”出具的证明，载明：“本人李长章，于2015年5月底与溧阳新联劳务工程有限公司签订出国刚果国3000t/d水泥生产线项目劳务合同。于2015年6月21日出国刚果国劳务，合同日工资为700元/天，主要负责刚果国3000t/d水泥生产线项目子项的现场管理。李忠荣负责国内的施工人员召集和出国人员的办理手续；以及在国外人员的工资结算和发放；包括施工用具和生活用品的采购和拖运；必要时要去刚果国水泥生产线项目现场工作安排和现场协调，其工资与我同等（700元/天，口头协议奖金另行计算），情况属实特此证明。”对此，新联公司提出，李长章本人未能到庭，不能明确该证明是否由其本人出具，且证明内容不是事实，劳务合同是新联公司及劳务专业队伍及实际承包人李忠荣与中材公司签订的，且该证明可以反映出李长章才是工程现场管理人，其实际受李忠荣雇佣，工资也由李忠荣支付。
一审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，新联公司、李忠荣对于双方存在何种法律关系存有争议，新联公司认为与李忠荣之间存在工程转包关系，认为李忠荣是案涉劳务工程的实际承包人，并提供了劳务合作协议书、工程劳务承包合同、上岗服务管理约定书、劳务派遣协议书、授权委托书、付款凭证、预支劳务费凭证及支付凭证、函告、解除劳务承包合同书、垫付劳务人员工资发放表和相关凭证等证据予以作证，从上述证据反映的内容和庭审查明情况来看，新联公司与李忠荣共同在与发包方中材国际的工程劳务承包合同上签字，双方另行签订的劳务合作协议书对双方的权利义务进行了明确，且事实上新联公司在收到发包人所汇劳务工程款后，李忠荣向新联公司出具委托付款声明让新联公司将相应款项扣除管理费后如数汇至李忠荣或李忠荣指定收款人的账户，新联公司在此过程中仅仅收取协议约定的管理费，该行为特征符合工程转包的情形，李忠荣为劳务工程实际承包人的身份是明确的，此点从发包方发给新联公司和李忠荣的电子邮件中所用“乙方专业队伍负责人李忠荣拖欠劳务人员劳务费”、“要求专业队伍负责人李忠荣去现场解决问题”等表述中亦可得到印证。李忠荣声称与新联公司之间存在劳动关系，但并未能提供任何书面劳动合同或派遣协议予以证明，仅称与新联公司之间就劳动报酬支付事宜达成口头协议，即按李长章的工资标准予以支付，但该陈述不符常理：首先，如李忠荣所言，李忠荣既是工人召集人又是新联公司所聘负责人，在新联公司与其他普通工人均签署劳务派遣协议的前提下，无理由不与李忠荣签订劳动合同或劳务派遣书面协议；其次，李忠荣称其工资参照李长章，但其提供的李长章证明中反映，李长章是2015年5月份与新联公司签订派遣协议的，而李忠荣却在2015年2月份即与新联公司签订了劳务合作协议书，即李忠荣与新联公司建立法律关系是在李长章之前；再者，李忠荣无法解释其既是新联公司的劳动者为何要与新联公司签订劳务合作协议书，为何要向新联公司上交管理费，又为何要委托新联公司付款给自己。因此，李忠荣不能证明其与新联公司之间存在劳动关系，应对此承担举证不能的法律后果。综上，从外部法律关系而言，新联公司是合同上的工程承包人，与派遣工人亦签订了派遣协议，负有向案涉劳务工人支付劳务工资的义务；但从新联公司、李忠荣内部法律关系而言，李忠荣为案涉劳务工程的实际承包人，是劳务合同的实际履行人，向工人支付劳务工资的最终义务应由李忠荣承担，新联公司直接支付的劳务工资应视为对李忠荣支付义务的垫付行为，李忠荣应当向新联公司返还相应的垫付款项。新联公司提供的工资发放表及付款凭证等能证明其在李忠荣离场后为李忠荣垫付工人劳务工资2945731.6元；新联公司提供的与中材国际的决算单能明确未支付给李忠荣的工程款为762101.17元，法院对此予以确认。新联公司要求先行扣除该762101.17元工程款，不违反相应法律规定，故李忠荣还应向新联公司支付2183630.43元。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款，第九十一条第二款之规定，作出如下判决：李忠荣于本判决生效之日起十日内向溧阳市新联劳务工程有限公司支付人民币2183630.43元。案件受理费24270元，财产保全费5000元，合计29270元，由李忠荣负担。
二审中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，李忠荣提供刚果项目工资发放记录、刚果项目国内带物品统计表、银行打款记录，证明按照劳务派遣协议约定，代付的工资已经按照进度代付到工人手中，不存在新联公司和中材国际解除合同时李忠荣拖欠劳务人员的劳务费，导致工人多次现场罢工的事实。新联公司经质证认为，从证据看，李忠荣发放了前期工人工资2365643.91元，但是从总的工程量看，李忠荣已拿到劳务费3122379.47元，在此之前李忠荣已累计拖欠71万没有付，所以造成后面农民工闹事。
本院认为：一、关于李忠荣是否为案涉劳务工程的实际承包人的问题。2015年2月18日，新联公司与李忠荣签订的劳务合作协议书是双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效。该协议中载明：李忠荣按季度向新联公司支付管理费及其他相关费用；李忠荣按其员工在境外工作的实际人数和时间，以每人每月100元的标准向新联公司支付管理费；新联公司根据与中材国际的结算结果，并扣除新联公司应收的管理费用和应支付的个人所得税费用后，每月向李忠荣方及所有员工预结算一次工程劳务费；管理费每三个月结算一次，由新联公司从李忠荣方结算劳务费收入中直接扣除；员工薪酬待遇的具体考核办法和标准由李忠荣方确定等。从上述内容可以看出，双方明确约定了各自的权利和义务，并对相关费用的结算、支付办法及违约责任等均作了约定，结合劳务合作协议签订后的履行过程中李忠荣向新联公司出具委托付款声明及新联公司按协议扣除相应管理费等相关证据及事实，可以认定李忠荣为涉案劳务工程实际承包人。李忠荣上诉认为其与新联公司之间存在劳动关系，其发放前期工人工资是履行职务行为，但一、二审中并未能提供任何证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予支持。二、关于李忠荣是否应向新联公司支付2183630.43元的问题。2015年6月18日中材国际与新联公司签订了劳务承包合同，合同约定新联公司为工程承包人，且新联公司与派遣工人亦签订了派遣协议，其负有向案涉劳务工人支付劳务工资的义务。本案中，新联公司与中材国际最终结算后，新联公司已实际支付了工人工资2945731.6元（其中10万元为李忠荣借支以支付劳务人员劳务费），并提供的工资发放表及付款凭证等证据证明。李忠荣上诉认为新联公司与中材国际的结算存在恶意串通损害其利益的情形的理由，未提供证据证明，本院不予采信。因李忠荣为案涉劳务工程的实际承包人，是劳务合同的实际履行人，故一审法院根据本案查明的事实及双方当事人提供的证据认定新联公司向工人支付的工资应视为对李忠荣支付义务的垫付行为，李忠荣应当向新联公司返还相应的垫付款项并无不当。综上所述，上诉人李忠荣的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24270元，由上诉人李忠荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年八月十六日
书记员 马筱艳