浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初668号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人吴某。因本案于2015年12月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人庄益探，浙江正昌律师事务所律师。
被告人方某。因本案于2015年12月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师（系苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]562号起诉书指控被告人吴某、方某犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于同年5月17日第一次公开开庭审理了本案，同年5月27日转换普通程序审理，并依�组成合议庭，于同年7月8日第二次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈少芸出庭支持公诉，被告人吴某、方某，辩护人庄益探、林贤秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年12月25日起，被告人吴某、方某受“光头”雇佣，驾驶租来的闽E×××××轿车，从福建省出发，沿途利用伪基站设备发送诈骗、广告短信，同年12月30日途经浙江省苍南县到达平阳县后，被苍南县公安局当场查获。经查，在此期间，被告人吴某、方某共利用伪基站设备发送短信50730条，其中广告短信4175条、诈骗短信46555条；被害人钟某因上述诈骗短信，被骗人民币4110元。
为证明指控之事实，公诉机关出示了相关证据，并据此认为被告人吴某、方某的行为均构成破坏公用电信设施罪，建议本院对二被告人在有期徒刑三年六个月至五年六�月之间判处。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：被告人吴某主观上并无破坏公用电信设施、危害公共安全的故意，仅具有帮助“光头”发送诈骗短信实施诈骗的主观故意，因受其学历、无线电知识和法律意识的限制，意识不到其行为会导致通信中断、危害公共安全的严重后果，现有证据也不能证明被告人群发短信的行为达到足以危害公共安全的严重后果，至多属于刑法中疏忽大意的过失，故公诉机关指控的罪名不成立；被告人吴某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，归案后如实供述共同犯罪的事实，可以从轻或减轻处罚。
被告人方某对起诉书指控的事实无异议，但辩称其系从犯。其辩护人提出：被告人方某主观上并非故意，作案时也不知道会造成危害公共安全的后果，其目的是为了挣一点工钱；其在共同犯罪�起辅助作用，开始也不知道所发短信内容，主要负责驾驶车辆，应认定从犯，归案后又如实供述罪行，请求从轻处罚。
经审理查明：自2015年12月25日开始，被告人吴某、方某受“光头”雇佣，驾驶租来的闽E×××××轿车，从福建省出发，沿途利用伪基站设备发送诈骗、广告短信，同年12月30日，途经浙江省苍南县到达平阳县后，被苍南县公安局当场查获。期间，被告人吴某、方某共利用伪基站设备发送短信50730条，其中广告短信4175条、诈骗短信46555条；2015年12月30日18时许，被害人钟某收到上述诈骗短信，因此被骗人民币4110元。
另查明：作案期间，二被告人各获利人民币2000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.证人郑某的证言及汽车租赁合同，证实被告人方某于2015年12月25日向汽车租赁公司租用�E×××××轿车一辆的事实。
2．被害人钟某的陈述、银行账户交易明细和监控视频录像，证实其手机号150××××0141于2015年12月30日收到号码为95599的一条短信，内容为“温馨提示：截止今天24：00之前我行将扣除你的农行卡年费1980元。如有疑问，请致电农行客服中心：4006007214【农行银行】”，其按照提示操作后，被诈骗人民币4110元的事实。
3．被告人吴某、方某的供述，均供认起诉书指控的犯罪事实。
4．辨认笔录，证实经公安机关组织辨认，被告人吴某辨认出被告人方某系与其共同群发短信的“方哥”。
5．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押涉案伪基站主机一台、电源线一条、asus牌黑色笔记本电脑一台和诺基亚牌手机一只的事实。
6．光盘，证实二被告人自2015年12月25日至12月30日驾驶闽E×××××轿车的行车轨�。
7．电子物证检验报告，证实被告人吴某、方某作案期间利用伪基站设备发送短信共计50730条，其中，广告短信4175条、诈骗短信46555条的事实。
8．归案经过，证实二被告人的归案情况。
9．户籍证明，证实二被告人的身份情况。
上列证据经审查，均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。
关于本案定性问题。经查，被告人吴某、方某自2015年12月25日至12月30日期间，在实施诈骗过程中，利用伪基站设备连续发送广告短信4175条和诈骗短信46555条，造成一万以上用户通信中断不满一小时，主观故意明显，其行为同时构成诈骗罪和破坏公用电信设施罪，应当以处罚较重的破坏公用电信设施罪定罪处罚。
关于二被告人的犯罪地位问题。被告人吴某、方某虽然受雇而实施短信诈骗，但结合本案定性，二被告人负责操作伪基站发送广告、诈骗短信，在破坏公用电信设施共同犯罪中均起主要作用，系主犯。
综上，二辩护人的相关辩护意见均有悖刑法规定，不予采纳。
本院认为，被告人吴某、方某无视国法，结伙非法使用“伪基站”干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。二被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。二辩护人从轻处罚的意见予以采纳。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯破坏公用电信设施�，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2019年12月30日止）。
二、被告人方某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2019年12月30日止）。
三、暂扣于苍南县公安局的作案工具伪基站主机一台、电源线一条、asus牌黑色笔记本电脑一台和诺基亚牌手机一只，均予以没收。
四、追缴被告人吴某、方某违法所得人民币各2000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 杨德豪
二〇一六年八月二十五日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当�时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：
……
（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；
……