浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第52-1号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人朱某。因本案，2013年5月10日被刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陈春源。
被告人马某。2013年2月26日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自2013年3月9日起至2015年3月8日止）。因本案，2013年5月10日被监视居住，同年11月10日被取保候审，2014年2月28日被依法逮捕。
辩护人褚国弟。
被告人叶某。2008年9月9日因赌博经海宁市公安局决定被行政拘留十日并处罚款一千九百元，并收缴赌资。因本案，2013年5月10日被刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人俞肃平。
被告人蒋某。因本案，2013年5月10日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2014年2月28日被依法逮捕。
辩护人沈建杰。
被告人王某。2006年7月3日因犯抢劫罪被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2008年11月7日刑满释放。因本案，2013年5月10日被刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人徐某。2008年3月20日因寻衅滋事经杭州市公安局余杭区分局决定被行政拘留五日。因本案，2013年5月10日被刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人许某。因本案，2013年6月12日被取保候审。
被告人陈某。因本案，2013年6月12日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2013）588号起诉书指控被告人朱某、马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某及冯新强犯开设赌场罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员张镧出庭支持公诉。上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。因冯新强患有疾病需卧床三个月，致使案件无法继续审理，经本院裁定中止审理。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人朱某、马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某与冯新强以营利为目的，组织他人赌博，其中被告人朱某、马某、叶某、蒋某开设赌场7次，涉及营利数额74700元；被告人王某、徐某参与开设赌场5次，涉及营利数额52700元；被告人陈某参与开设赌场2次，涉及营利数额27000元；被告人许某参与开设赌场2次，涉及营利数额19000元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人朱某、马某、叶某、蒋某起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王某、徐某、陈某、许某起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定应当从轻、减轻处罚。被告人马某在缓刑考验期间又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人王某在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人马某、蒋某归案后检举揭发他人犯罪，查证属实，有立功表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人沈某、曹某等人的证言、现场勘验检查笔录及照片、检查笔录、扣押物品清单、辨认笔录及照片、抓获经过、户籍证明、刑事判决书及行政处罚决定书等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。
被告人朱某、马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某就起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人朱某的辩护人提出如下意见：（1）被告人朱某在本案中所占股份较小，与叶某合为一股，实际也是按照事先约定的四分之一进行分红。虽然其系主犯，但在主犯中的作用相对于其他被告人较小。（2）归案后被告人朱某能如实供述犯罪事实。除最后被抓获的一次事实外，还主动交代公安机关尚未掌握的其他同种犯罪。（3）被告人朱某认罪态度好，自愿认罪，并有悔罪表现。（4）被告人朱某没有前科，属初犯，平时表现好。
被告人马某的辩护人提出如下意见：（1）被告人马某归案后能检举揭发他人犯罪，且查证属实，属立功表现。（2）被告人马某在庭审中自愿认罪。（3）被告人马某在犯罪后认罪态度好，有积极悔罪表现，积极退赃。
被告人叶某的辩护人提出如下意见：（1）被告人叶某在公安机关讯问阶段即如实交代七起犯罪事实。（2）被告人叶某当庭自愿认罪。（3）被告人叶某当庭退出了违法所得，具有悔罪情节。（4）在四个主犯中，被告人叶某相对来说作用较小。其一，被告人叶某是被本案另一被告人叫去合伙拼办、开设赌场的；其二，被告人叶某所得的违法所得相对较少。
被告人蒋某的辩护人提出如下意见：（1）关于罪名问题。各被告人对犯罪事实虽没有异议，但辩护人基于独立辩护的原则，认为被告人蒋某的犯罪行为应当认定为赌博犯罪。被告人蒋某借钱并不是借给开设赌场的人，而是借给赌场上的赌客，其直接服务对象是赌博的人。根据相关规定，明知他人实施赌博，为其提供资金的，应当以赌博罪的共犯论处。（2）被告人蒋某系从犯。本案的首创是前三名被告人，蒋某在其中虽提供了帮助，但其分得多少好处是由其他被告人决定并由他们所给，其只是起到帮助或辅助作用。（3）关于立功表现。检察机关已经向法庭提交了被告人蒋某到案后的检举立功材料。根据相关法律，也可予以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，被告人朱某、马某、叶某经商议后，决定各自以股东的身份共同组织他人赌博，并约定抽头款的分成，其中被告人马某占50%，被告人朱某、叶某各占25%，同时被告人朱某、马某、叶某还就联系或接送参赌人员、联系场所及抽头等具体事项进行了大致的分工。期间，被告人一伙邀集被告人蒋某加入，由被告人蒋某在赌场上提供资金以维持赌场的运作，并安排被告人王某、徐某协助维持赌场秩序。2013年5月2日至5月8日间，被告人朱某、马某、叶某、蒋某结伙分别在海宁市许村镇团结村西冯家村XX号冯某甲家、海宁市许村镇许巷村官房前XX号被告人许某家、海宁市许村镇巷东村陈家角XX号被告人陈某家中，先后七次组织陈某（非被告人陈某）、沈某、朱某甲、曹某、顾某甲、褚某等人以打“牛牛”的形式进行赌博，从中抽头渔利74700元。其间，被告人王某、徐某五次协助股东维护赌场内的秩序，参与抽头获利52700元；被告人许某为赌博活动提供场所二次，涉及抽头获利19000元；被告人陈某为赌博活动提供场所二次，涉及抽头渔利27000元。之后，被告人朱某、马某、叶某分别获利9400元、15000元、5600元，被告人蒋某获利22000元，被告人王某、徐某各获利2100元，被告人许某、陈某分别获利1200元、1100元。
2013年5月8日夜，被告人朱某、马某、叶某、蒋某、王某、徐某及冯新强在开设赌场过程中被公安机关查获，并当场被扣押被告人马某保管的抽头款8000元，被告人徐某协助保管的抽头款700元。同时，公安机关还扣押被告人王某违法所得200元，被告人徐某违法所得1325元。后公安人员经侦查抓获被告人许某、陈某。各被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实，其中被告人马某、蒋某向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，并经查证属实。
本案审理期间，被告人马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某分别退出违法所得15000元、5600元、22000元、1900元、775元、1200元、1100元，共计47575元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人沈某、曹某等人的证言，其他证人的证言，检查笔录和扣押物品清单，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录及照片，抓获经过，户籍证明，立功证明和相关材料，刑事判决书、公安行政处罚决定书及执行通知书，收款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱某、马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某等人以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人朱某、马某、叶某、蒋某开设赌场七次，抽头渔利数额74700元；被告人王某、徐某参与开设赌场五次，涉及抽头渔利数额52700元；被告人许某参与开设赌场二次，涉及抽头渔利数额19000元；被告人陈某参与开设赌场二次，涉及抽头渔利数额27000元。各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人马某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。
针对被告人蒋某的辩护人提出本案定性的问题及有关被告人蒋某在共同犯罪中的地位作用等方面的意见。本院认为，根据刑法相关规定结合司法实践，开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）的根本区别在于赌博活动的组织性和常态化。认定开设赌场罪还需综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密和明确性，以及相对较大的规模和影响。本案中，被告人一伙系多人参股且雇佣他人，其所共同组织的赌博活动在相对时段内存在着时间的连续性和组织分工上的相对明确性，且抽头金额大，具有一定的影响和规模。因此，本案符合开设赌场罪的本质特征和所应具备的组织性等要素。就被告人蒋某而言，其虽非开设赌场犯罪的起意者、组织者，但其在赌场内提供赌资的行为是该赌场得以顺利运行的不可或缺的组成部分，作用较大。同时，被告人蒋某因提供赌资所获取的好处并不是向参赌人员收取的利息，而是由赌场股东直接从抽头获利款当中加以提取，即被告人蒋某参与利润的分配且所分得的利润大于股东。当然，被告人蒋某的犯罪情节及实际作用有别于被告人朱某、马某、叶某，可在量刑时适当体现从轻。被告人蒋某的辩护人有关对被告人蒋某定罪及被告人属从犯的辩护意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人朱某、马某、叶某、蒋某起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚；被告人王某、徐某、许某、陈某分别起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。至于辩护人提到相关被告人在本案中与其他主犯相比作用较小等意见，可在量刑时酌情予以体现。
被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。各被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人马某、蒋某有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某在审理期间均自愿退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人朱某、马某、叶某、蒋某的辩护人所提相关辩护意见可予以采纳。被告人叶某、徐某有赌博或寻衅滋事违法劣迹，可酌情从重处罚。
综合本案的犯罪事实、性质、情节及被告人罪后表现，可对被告人许某、陈某予以从轻处罚并适用缓刑。
综上，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第七十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省海宁市人民法院（2012）嘉海刑初字第735号刑事判决书判决主文中第五项对被告人马某宣告的缓刑二年。
二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2015年1月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2016年10月27日止。已折抵因前罪先行羁押的三十一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2014年12月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2015年5月12日止。已折抵先行羁押的十五日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2014年5月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2014年3月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人许某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
九、被告人陈某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
十、暂扣的赃款8700元及被告人王某、徐某的违法所得1525元、扑克牌1副等物品，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
被告人马某、叶某、蒋某、王某、徐某、许某、陈某退出的违法所得共计47575元，予以没收，上缴国库；被告人朱某的违法所得9400元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 王关章
人民陪审员 王国梁
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 张书婷