甘肃省山丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0725民初1503号
原告：马义�，山丹县居民。
委托诉讼代理人：陈建民，甘肃瑞雪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈天明，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被告：马玉川，山丹县居民。
委托诉讼代理人：马新胜，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。
原告马义红与被告马玉川提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马义红及其委托诉讼代理人陈建民、陈天明，被告马玉川的委托诉讼代理人马新胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马义红向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告医药费982.24元、误工费9495元、护理费6330元、住院伙食补助费615元、营养费1350元、鉴定费2000元，共计20772.2元。事实和理由：2016年2月17日下午5时许，原告在山丹县青羊口被告的草场上为被告放羊。当时案外人靳旭山将其放牧的羊群赶至被告的草原上，原告对靳旭山说：“你赶快将羊赶走，不然两群羊掺和到一起不好找。”但靳旭山不当回事，原告就上前去赶羊。为此双方吵闹起来，在争吵过程中，靳旭山将原告殴打致伤。现靳旭山已外逃，下落不明。事发后，原告去山丹县人民医院住院治疗，经诊断为：左侧颞部硬膜下积液、脑震荡、左侧耳廓皮肤裂伤、左颌部皮肤擦伤、左颈部软组织损伤。经鉴定，原告构成轻伤二级。原告认为，原告受雇于被告，原告在雇佣活动中遭受人身损害，依据法律规定，被告作为雇主应承担赔偿责任。故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。
被告马玉川辩称，1.原告将马玉川列为被告参加诉讼，诉讼主体不适格。原告的损害后果不是被告造成的，而是靳旭山直接造成的，所以原告的损害应该由靳旭山和靳旭山的雇主彭成国承担赔偿责任。2.原告对被告提起诉讼程序不合法。原告的伤势经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定为轻伤二级，所以该案属于刑事案件，原告应该以刑事案件进行起诉，而不是以民事案件进行诉讼。3.原告和被告是雇佣关系，被告雇佣原告为其放牧，在放牧过程中，原告和他人发生打架事件。但是被告雇佣原告是为其放牧的，不是让其和别人打架的，所以原告的损害后果不是在雇佣活动中造成的。4.原告受伤后，被告出于人道主义精神已经垫付了原告住院期间的全部医药费。综上，法庭应依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
关于原告马义红提交的证据。
1.山丹县公安局陈�派出所对原告、被告、马庆福、彭成国所作的询问笔录各一份，对王志青所作的询问笔录两份。以证明原告与靳旭山发生争执，在争执过程中靳旭山将原告致伤。经质证，被告对以上询问笔录无异议。但认为原告与靳旭山发生打架行为不属于雇佣活动，原告被靳旭山致伤，其损害应由靳旭山及靳旭山的雇主彭成国承担责任。经审查，本院认为，山丹县公安局陈户派出所所作的以上询问笔录可证明原告在为被告放牧的过程中因草场等问题与靳旭山发生争执，争执过程中双方发生厮打，原告受伤。
2.山丹县人民医院住院病历一份、出院病情证明书一份、住院收费票据一张（金额10605.85元）、门诊收费票据两张（金额共计267.24元）、出院清单一份。以证明原告在受伤后的住院治疗情况及医药费花费情况。经质证，被告对以上证据无异议，并陈述原告在住院期间的医药费都已由被告垫付，但认为被告不应该承担责任。经审查，本院认为，以上证据可证明原告在与靳旭山发生纠纷受伤后，在山丹县人民医院住院检查治疗情况和医药费花费情况。
3.原告在山丹县人民医院治疗出院后，于2016年4月7日又到该院进行检查治疗的门诊收费票据两张（金额共计352元）、诊断证明一份、CT检查诊断报告书单一张，2016年4月8日原告到河西学院附属张掖人民医院进行检查治疗的门诊收费票据两张（金额共计363元）、医疗证明书一张、听力测试检查单两张。以证明原告在2016年2月17日受伤后，因听力下降，到上述医院的检查治疗情况。经质证，被告对以上证据无异议，但认为原告已经经山丹县人民医院治疗出院，其在出院后的门诊治疗费用不应由被告承担。经审查，本院认为，以上证据证明原告出院后，因感觉耳部不适，听力下降，故到山丹县人民医院及河西学院附属张掖人民医院进行门诊检查治疗，花医药费共计715元。
4.甘肃张证司法医学鉴定所所作的司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张（载明鉴定费2000元）。以证明原告的损伤程度、误工期限、护理依赖程度、加强营养期限等。经质证，被告对该司法鉴定意见书有异议。认为原告以律师事务所的名义单方面委托鉴定，鉴定程序不合法；此次事故是治安案件，应该由公安机关委托进行司法医学鉴定；认为该鉴定意见书和原告提交的医院出院证明书相互矛盾，如果误工损失日为3个月的话，医生会在出院证明书上进行医嘱备注；另外，原告的伤势不需要进行司法鉴定，原告进行伤残鉴定是扩大损失。经审查，本院认为，原告在诉前对损伤程度、误工期限等问题进行鉴定，程序合法；原告进行鉴定的鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资�，鉴定结论有相应依据；被告也无证据足以反驳该鉴定结论，且不申请重新鉴定。故本院对该鉴定意见书予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年7月，被告雇佣原告为其放牧。2016年2月17日下午，原告在山丹县青羊口草原放牧时，案外人靳旭山放牧的羊群进入原告所在的草场，原告要求靳旭山将其羊群赶走，为此双方发生口角，随后原告走过去驱赶靳旭山的羊群，双方发生争执并厮打，原告受伤。原告受伤后，被送往山丹县人民医院治疗。专科检查：头颅大小正常、无畸形，左侧颞部局部略肿胀，有压痛，左侧耳廓有一长0.2cm皮肤裂伤，已结痂。左侧颌面关节处有一大小约0.1×0.2cm皮肤擦伤，已结痂。入院诊断为：1.左侧颞部硬膜下积液；2.脑震荡；3.左侧耳廓皮肤裂伤；4.左颌部皮肤擦伤；5.颈部软组织损伤。原告在该院住院治疗41天，花医药费10605.85元，另花门诊治疗费267.24元。以上费用均由被告垫付。原告出院后于2016年4月7日到山丹县人民医院进行检查治疗，经诊断为：1.双耳传导性耳聋；2.双侧中耳乳突炎。原告支出门诊治疗费352元。2016年4月8日，原告到河西学院附属张掖人民医院检查治疗，花门诊治疗费363元。2016年5月4日，甘肃张证司法医学鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：被鉴定人马义红应系钝性外力作用，致成脑震荡，左侧颞部硬膜下积液，左侧耳廓皮肤裂伤，左颌部皮肤擦伤，颈部软组织损伤等。其外伤后左耳听力明显下降，难以排除2016年2月17日头面部遭受外力作用对听觉的损害。医院给予活血止痛及营养脑细胞，高压氧舱等综合治疗。根据“两院三部”《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3e)5.1.5a条款之规定，分别系轻伤二级、轻微伤。综合评定，仍系轻伤二级；损伤治疗终结时限综合评定为3个月。医院已施行的检查、治疗为合理化治疗，治疗费用按医疗终结时限期内医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算；损伤误工损失日综合评定为3个月；伤后前1个月，为1人完全护理依赖，后2个月，为1人部分护理依赖；损伤治疗终结时限期内，需加强营养，以促进损伤的愈合和机能的恢复。
本院认为，被告雇佣原告为其放牧，双方形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告为被告提供劳务，被告作为雇主系劳务受益人。原告在放牧过程中因草场等问题与靳旭山发生争执后受伤，原告�行为和受害的后果与其从事的雇佣活动有关联，故应认定原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据法律规定，雇员在从事劳务活动中受到第三人损害的，可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求自己的雇主承担赔偿责任，雇员享有选择的权利。本案中，原告诉讼主张要求其雇主即本案的被告承担责任，符合法律规定，应予支持。但在原告和靳旭山发生争执时，原告应以冷静的态度合理处理矛盾，避免矛盾升级，而当时原告并未采取有效的方式避免矛盾激化，进而与靳旭山相互厮打，致自己受伤。故对损害后果的发生，原告本人也存在过错。结合本案实际情况，被告应对原告的损失承担70%的责任，原告本人应自负30%的责任。
关于原告的各项损失如何认定的问题：1.对原告受伤后住院期间的医药费10873.09元，被告无异议，本院予以认定。对原告�张的在2016年4月7日山丹县人民医院的门诊治疗费352元、2016年4月8日在河西学院附属张掖人民医院的门诊治疗费363元，被告不认可。本院认为，在本案中原告与靳旭山发生纠纷后耳部也受伤，故此费用与原告的伤情有关联性，应予认定。故原告的医药费总额应认定为11588.09元；2.原告误工费、护理费的计算期限应按鉴定意见书确定的期限认定。误工费、护理费标准应按本省2016年道路交通事故及人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年人均工资标准计算。原告主张误工费9495元（105.5元/天×90天）、护理费6330元（105.5元/天×30天＋105.5元/天×60天×50%），符合法律规定，应予支持；3.原告主张营养费1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费615元（15元/天×41天），符合法律规定，应予认定。对原告主张的鉴定费2000元，符合法律规定，应予认定。
综上所述，依照《�华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告马义红的医药费11588.09元、误工费9495元、护理费6330元、营养费1350元、住院伙食补助费615元、鉴定费2000元，共计31378.09元，由被告马玉川承担70%即21964.66元，扣除其已给付的10873.09元后，被告马玉川实际赔偿原告11091.57元，限于判决生效后10日内履行。原告马义红自己承担30%，即9413.43元；
二、驳回原告马义红的其他诉讼请求。
案件受理费320元，由原告马义红负担150元（已交纳），被告马玉川负担170元。限于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 张文鑫
审 判 员 毛 炬
人民陪审员 张有韬
二〇一六年十二月十日
书 记 员 马 君
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一�。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受�人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。