山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1576号
上诉人（原审被告）：翼城县XX小学校。住所地：山西省翼城县新华路。
法定代表人：吕德胜，该学校校长。
委托代理人：翟红海，山西近道律师事务所律师。
委托代理人：李红丽，山西近道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司。住所地：山西省翼城县舜尧商贸城东区*号楼。
负责人：任刚，该公司经理。
委托代理人：朱开玲，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，住山西省翼城县。
法定代理人：张文奎（张某某父亲）。
委托代理人：张宏，翼城县南梁法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：刘某，住山西省翼城县。
法定代理人：刘海涛(被告刘某父亲)，住山西省翼城县。
被上诉人（原审被告）：刘海涛，住山西省翼城县。
被上诉人（原审被告）：吉莉（刘某母亲），住山西省翼城县。
委托代理人：罗芳，山西唐尧律师事务所律师。
上诉人翼城县XX小学、上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司（以下简称人保翼城支公司）因与被上诉人张某某，被上诉人刘某、刘海涛、吉莉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翼城XX小学委托代理人翟洪海、李红丽，上诉人人保财险翼城支公司的委托代理人朱开玲，被上诉人张某某的委托代理人张宏，被上诉人刘某的法定代理人刘海涛、委托代理人罗芳，被上诉人刘海涛、吉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人张某某向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计143890.21元（不含被告翼城县XX小学已支付的12000元）；2、本案诉讼费用由各被告承担。
上诉人翼城县XX小学上诉请求：一、依法撤销（2016）晋1022民初338号民事判决，驳回被上诉人张某某对上诉人的诉讼请求（不服数额2981元）；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。被上诉人张某某在一审时的起诉状中已陈述了被上诉人刘某推其摔伤的事实，翼城县公安局北关派出所对目击证人的询问笔录和被上诉人张某某的住院病历记载均证明被上诉人张某某的损伤是由被上诉人刘某的侵权行为所致，向一审法院提交的视频资料也可以印证此事实。一审法院适用法律错误。（一）一审法院判决上诉人承担全部责任适用法律错误；（二）判决上诉人承担案件受理费错误。
上诉人人保翼城支公司上诉请求：一、依法撤销山西省翼城县人民法院作出的（2016）晋1022民初338号民事判决；二、驳回被上诉人张某某对我司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审被上诉人张某某、翼城县XX小学校均提供证据证明是刘某将张某某推倒。2、如果张某某不是被刘某推下楼梯，那么他就是自己摔下楼梯。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决翼城县XX小学承担全部责任为适用法律错误。2、即使学校存在过错，精神损害抚慰金、营养费、鉴定费等也不属于我司承担范围。《校方责任险保险条款》第七条约定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿；（四）精神损害赔偿”。一审法院认定住院伙食补助费100元/天、营养费50元/天的标准严重过高。
被上诉人张某某辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我是在被告XX小学组织课间操活动期间发生人身损害。根据各方当事人的举证、质证，认为我提供翼城县公安机关询问的现场学生证人证言与被上诉人刘某一方申请人民法院调查的现场学生证人证言相互矛盾，结合事发时段的监控视频又无法确定第三人侵权行为的存在。视频中反映出学生在非运动场所的楼梯内，学生在下楼梯时，有拥挤、奔跑、嬉闹等危险行为。属对未成年人依法赋有保护义务的XX小学管理疏忽，未尽到职责范围内的相关注意义务，致使未成年学生遭受人身损害，学校存在过错。二、上诉人的上诉理由依法不能成立。XX小学的学生均属限制民事行为能力的未成年人，学校组织学生课间操下楼梯过程中，学生奔跑、调皮、嬉闹，对未成年人来说都是危险性行为，尤其是下楼梯调皮嬉闹会影响其他同学的注意力，对此，学校对这些行为没有及时组织，没有尽到对未成年人保护义务，对事故的发生存有过错。请求二审人民法院明查公断。
被上诉人刘某、刘海涛、吉莉辩称，一、原审法院认定事实清楚。原审法院没有确定答辩人刘某对张某某存在侵权行为是正确的。首先，从监控视频反映的事发现场来看，一楼楼梯口张某某摔倒时，监控视频记录中并没有显示出刘某对张某某有拍打或推搡的行为。派出所调查时其所询问的学生司某某和侯某某都一致的陈述刘某推了张某某，对有其他说法的学生都没有进行询问。而后来当刘某父母找到侯津梓询问整个过程时，侯某某陈述的过程与在派出所询问时陈述截然不同，事实上其并没有看到刘某推了张某某。综上，张某某所提供的证据和XX小学所提供的证据都不足以认定张某某受伤是由刘某将其推倒后造成。二、原审法院适用法律正确。
一审法院认定事实：原告张某某出生于2004年11月18日，于2013年9月就读于被告翼城XX小学。2015年10月20日9时50分左右，原告张某某在班级老师带领下排队从四楼去操场做课间操，从距离一楼楼梯口五六个台阶处摔倒在一楼楼梯口。原告张某某被送往翼城县人民医院住院治疗，经诊断，原告的损伤为孟氏骨折伴桡神经损伤（右），住院治疗87天。2016年3月3日，原告在翼城县人民医院进行了内固定取出术，住院治疗5天。经山西省翼城司法鉴定中心鉴定，原告的损伤构成九级伤残，原告支付鉴定费用1200元。
另查明：被告翼城XX小学在被告人保翼城支公司投保了《校方责任保险》，校方责任险每人限额20万元，校方责任险附加校方无过失责任险每人限额12万元。保险期间自2015年9月1日0时起至2016年8月31日24时止。事故发生在保险期内。
以上事实，由原告提供的翼城县人民医院住院病历、门诊票据、医疗费结算单票据、医药明细、山西省翼城司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费收据、《校方责任保险2007版》保险单抄件等经当庭质证的证据在案予以证明。
一审法院认为，本案焦点为：一、被告刘某是否存在侵权行为，被告刘某、刘海涛、吉莉应否承担赔偿责任；二、被告翼城XX小学应否承担赔偿责任；三、山西省翼城司法鉴定中心鉴定意见书依据是否合理；四、原告的损失是多少，是否合理。
关于焦点一，由于原告张某某提供的公安机关询问的证人证言与被告刘某、刘海涛、吉莉申请本院调取的证人证言相互矛盾，而从原告张某某及被告翼城XX小学提供的事发时段的监控视频中，本院亦无法确定被告刘某存在侵权行为。故原告张某某请求被告刘某、刘海涛、吉莉基于侵权行为赔偿其损失的主张，本院无法支持。
关于焦点二，本院认为，原告张某某出生于2004年11月18日，事发时刚年满十周岁，属于限制民事行为能力人。其系翼城XX小学的学生，在学校学习、生活期间，被告翼城XX小学依法负有教育、管理、保护义务。
原告张某某发生损害的地点与时间是在校园内学校按教学计划组织课间操活动期间，学校教师或其他工作人员有组织、管理未成年学生科学合理进行课间活动的职责，却未能及时发现并阻止学生在非运动场所的楼梯内拥挤、奔跑具有的危险性，属学校对学生课间管理的疏忽。因此，作为对未成年人依法负有保护义务的被告翼城XX小学，未能尽到职责范围内的相关注意义务致使未成年学生遭受人身损害，其存在过错，应承担相应的责任。另外，被告翼城XX小学在2015年9月1日至2016年8月31日期间为包括原告在内的在校生向被告人保翼城支公司投保了《校方责任保险》。根据保险合同条款约定，被保险人在校（园）内活动中，由于疏忽或过失造成学生的人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。因此，原告请求的赔偿款中应由被告翼城XX小学赔偿的部分，根据保险法关于保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三人赔偿保险金的规定，由被告人保翼城支公司在责任限额内直接向原告赔偿保险金。
关于焦点三，山西省翼城司法鉴定中心鉴定意见书载明：伤残评定比照国家标准《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准2015》。被告人保翼城支公司认为该鉴定意见书依据标准有误，应当依据《人身保险伤残评定标准》，因此提请申请重新鉴定。本院认为，《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”。上述规定表明，司法鉴定应当先依据国家标准，在没有国家标准时采用行业标准。本案中，翼城司法鉴定中心依据的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准2015》是国家标准，而被告人保翼城支公司所主张的《人身保险伤残评定标准》系保险行业标准，其效力低于国家标准；另外被告人保翼城支公司及被告刘某、刘海涛、吉莉亦未能提出其他证据足以反驳翼城司法鉴定中心的鉴定意见，因此对山西省翼城司法鉴定中心的鉴定意见的证明力本院予以采信。
关于焦点四，原告的经济损失，包括以下几项：1、医疗费13269.21元；2、护理费9039元（根据山西省2015年度山西省居民服务业年平均工资36933元÷365天×住院天数92天）；3、营养费4600元（每天50元×住院天数92天）；4、住院伙食补助费9200元（每天100元×住院天数92天）；5、残疾赔偿金103312元（根据山西省2015年度城镇居民人均可支配收入25828元×20年×伤残系数20%）；6、精神损害抚慰金10000元：原告要求赔偿精神损害抚慰金15000元，本院依据原告在本次事故中受伤程度，分析受伤给其带来的精神伤害程度和持续时间，对心理、学习等影响程度的大小，结合当地生活水平，酌定其精神损害抚慰金为10000元；7、鉴定费1200元（鉴定费发票）。鉴定费和诉讼费是原告为鉴定其伤残程度、提起诉讼，保护其合法权益支出的必要费用，本院对其鉴定费予以支持。诉讼费依据法律规定确定承担方和承担数额。故原告的各项经济损失共计150890.21元。因被告翼城县XX小学校已向原告垫付了12000元，该费用应由被告人保翼城支公司予以返还，剩余损失138890.21元由被告人保翼城支公司直接支付原告。
判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某各项经济损失138890.21元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内返还被告翼城县XX小学校垫付的赔偿费用12000元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2981元，由被告翼城县XX小学校负担。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于双方争议张某某受伤原因这一事实，二审庭审中又播放了事发当时的监控视频，该视频显示，张某某班的同学在事发当天9时50分左右集体下楼，有一名本班教师在前边带队，同学们跟随其后，同学们整体上跑着下楼梯，部分同学有拍手动作。至于刘某是否推了张某某，在张某某摔倒之前视频未能显示。对于上诉人人保翼城支公司主张的不应该赔偿事项，从保险合同约定来看，保险公司不负责精神损害赔偿。
本院认为，对于张某某的受伤原因及责任承担问题，上诉人翼城XX小学和上诉人人保翼城支公司均主张刘某推了张某某导致。从证据上看，当时的监控视频上不能显示刘某推了张某某的行为导致张某某摔倒受伤。另外两名同学在公安局接受调查时证言与法院在审理过程中的证言不相吻合，故从证人证言上难以判断刘某是否推了张某某。上诉人翼城XX小学作为张某某的所在学校，在组织学生上课间操这项活动中，负有管理职责，由于该校对同学们在下楼梯过程中管理上存在疏忽，未能尽到职责范围内的相关注意义务致张某某受到伤害，其存在过错，依照《侵权责任法》第三十九条之规定，应承担相应责任。上诉人人保翼城支公司对于上诉人翼城XX小学应承担的责任按照保险合同约定予以赔偿。对于上诉人人保翼城支公司的赔偿，其上诉称精神损害赔偿、鉴定费和营养费不予赔偿的主张，根据保险合同约定，仅约定了精神损害赔偿不予承担，故对该项赔偿取消，鉴定费和营养费的赔偿系张某某受伤后造成的损害，保险合同约定并未免去其应予赔偿，人保翼城支公司应对该项予以赔偿。上诉人人保翼城支公司另上诉的伙食补助费和营养费的标准问题，一审判决按100元/天和50元/天认定较为适当，本院予以支持。对于精神损害抚慰金的赔偿，在人保翼城支公司不负担的情况下，应由翼城XX小学承担。上诉人翼城XX小学上诉称按保险合同约定诉讼费应由保险公司负担，经查该保险合同，保险人承担诉讼费须经保险人事先书面同意，但上诉人翼城XX小学并无此方面证据,故对其上诉主张不予支持。
综上，上诉人人保翼城支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初338号民事判决第二、三项，即“二、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内返还被告翼城县XX小学校垫付的赔偿费用12000元；”“三、驳回原、被告的其他诉讼请求。”
二、变更山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初338号民事判决第一项为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张某某各项经济损失128890.21元；”
三、上诉人翼城县XX小学于本判决生效之日起十日内向被上诉人张某某赔偿精神损害抚慰金10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2981元，由上诉人翼城县XX小学负担。二审案件受理费，上诉人翼城县XX小学预交50元由其自行负担；上诉人人保翼城支公司预交3317元，由其负担3017元，上诉人翼城县XX小学负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈永渊
审判员 张桂香
审判员 曹泰山
二〇一六年十月十二日
书记员 贾 惠