上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四（民）初字第114号原告钱俊国，男，，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人叶春，董事长。委托代理人徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。委托代理人韩如波，上海市建纬律师事务所律师。第三人梁浩松，男，，汉族，住上海市。原告钱俊国诉被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理。2015年2月15日至2015年5月6日期间对被告提出的管辖权异议进行处理。本案依法适用简易程序，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。本院于2015年6月15日依法追加梁浩松作为第三人参与诉讼。后本案于2015年7月20日公开开庭进行审理。原告的委托代理人龚磊磊、被告的委托代理人徐寅哲、第三人梁浩松到庭参加诉讼。各方当事人同意并经本院院长批准，本案简易程序适用期限延长三个月。本案现已审理终结。原告诉称，被告承包坐落于本市龙吴路XXX号上海酷贝拉企业管理有限公司欢乐城装潢工程后，于2011年1月10日就装潢工程双包事宜与原告签订《建设工程内部承包协议》，约定工程计价标准采用上海市2000定额作为结算依据，工程量以审计单位最后确认的工程量为准，建设方工程款到账后按结算款比例扣除17%后支付给原告。工程竣工验收后三个月内进行审计核算完毕并付至工程款的85%，一年内付至审核总价的95%，质保金按审核总价的5%，质保期两年，保修期满后7日内一次性结清。被告指派施工现场负责人梁某某，原告本人作为施工负责人。订约后原告入场按约施工，该协议项下的工程于2011年7月28日开张营业。根据约定，原告完成工程量的造价为2，998，282元，扣除税管费后为2，488，774.06元。被告已付进度款155万元，故被告应向原告支付工程款938，574.06元，但被告至今仍未支付。虽然原、被告之间的《建设工程内部承包协议》实为建设工程分包协议，依法应认定为无效，但并不妨碍原告向被告主张拖欠的工程款及利息。原告诉至法院要求判令：1、被告向原告支付工程款938，574.06元；2、被告向原告支付利息损失，以565，457.95元为基数，自2011年10月29日起计算至2012年10月28日，以814，335.36元为基数，自2012年10月29日起计算至2013年7月28日，以938，574.06元为基数，自2013年7月29日计算至判决生效之日止，均按照银行同期贷款利率计算。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。上述工程是由被告上海分公司承包后发包给宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人，此四人与原告签某《建设工程内部承包协议》，原、被告之间不存在合同关系。原告签订的协议上并未盖章，原告自上述四人处承包项目，也是与该四人联系，该项目履约长达数年，被告从未向原告支付过款项，原告收到的工程款都是上述四人支付的，故本案不属于表见代理的情形。对原告主张的金额也不予认可，被告主体不适格。此四人未与原告结算，业主也没有与被告结算，被告与业主有清算报告，工程款为2981余万元，业主尚欠被告工程款1082万余元。第三人述称，“梁某某”是第三人的小名。第三人与其余三人是挂靠在被告公司的，与原告签订合同也是以被告名义签订的。第三人负责工程施工、审核工作量，其余预算、结算等由其他人负责，项目公司和被告都有财务，所以原告的工程款数额第三人不清楚。经审理查明，2010年11月15日，上海酷贝拉企业管理有限公司（甲方，以下简称酷贝拉公司）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包上海市龙吴路XXX号酷贝拉欢乐城装潢工程（以下简称酷贝拉工程），包括建筑改造工程、室内外装饰工程等，工期为2010年11月15日至2011年3月26日，工程范围为龙吴路XXX号五栋主体建筑中的A、E栋及公共区域的装饰装修工程。合同落款承包人处有被告、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称被告上海分公司，非独立法人）盖章及委托代理人周某乙签名。2010年11月27日，被告上海分公司（甲方）与上海银秋建筑装潢设计有限公司（乙方，以下简称银秋公司）签订《内部承包协议》，约定：为贯彻企业经营机制改革，落实经营承包责任制，增强企业活力，经济上实行全额承包，定额上缴盈亏自理，按年递增包干形式；承包期间，确定上缴包干基数最少每年产值9800万元；甲方给予乙方经营手续及政策许可范围内的经营自主权、人事聘用权和资金使用支配权；乙方接受承包后，必须共同遵守甲方与被告签订的合作经营协议的条款；甲方有权按承包协议规定，对乙方的经营活动进行监督管理；乙方缴足税管费后，其盈余部分均由承包人自行支配安排。协议落款处甲方为被告上海分公司章及周某乙（被告称周某乙为其原上海第二分公司的负责人，该公司已经注销，现上海分公司负责人为周某乙的孙子周丙，签协议时周某乙作为经办人是办了手续的）签名，乙方为公司公章及宋某某、周某甲（被告称周某甲系周某乙之子）、孙某某、梁浩松签名。同日，由银秋公司盖章、宋某某、周某甲、孙某某、梁浩松签名向被告上海分公司出具《承诺书》一份，载明：本人凡以公司承接签订的工程合同和零星工程项目必须严格执行公司的各项规定，现承诺如下：凡由公司委托本人或由本人签订的工程合同，必须及时将工程合同原件送公司备案；承接工程的款项必须进入公司账户，工程款专款专用；绝不拖欠民工工资；承接工程中的一切债务均由本人承担。落款处另有公司代表周某乙签名。2011年1月13日，抬头为被告（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，约定由乙方采用包工包料方式承包酷贝拉工程的装饰工程部分（部位待定）；工程项目计价标准采用上海市2000定额作为结算依据，工程量以审计单位最后确认工程量为准；工程合同价款1000万元暂定，按实结算；建设方工程款到帐后，按结算款比例扣除税管费17%后支付乙方；第一次按第2个月25日承包人提交工程结算表，发包人接到工程款结算表后7天内由项目经理参与审核并付至审核价的60%给承包人，继以每月工程量发付工程款；工程完工后7天内发包人向承包人支付审核价至结算款的75%；工程竣工验收三个月内进行审计核价完毕并付至总工程款的85%；一年内付至审核总价的95%；质量保修金按审核总价的5%，质量保修期限两年，保修期满后七天内一次性付清；因业主原因影响甲方对乙方的付款，乙方不得向甲方进行任何形式的索赔；甲方指派施工现场负责人梁某某（即本案第三人），驻工地代表人负责本工程劳务分包合同的履行。合同落款处，甲方代表人处有梁某某、孙某某签字。此后，原告入场施工。同年7月28日，酷贝拉公司欢乐城开张营业。当事人确认，酷贝拉欢乐城装潢工程已拆除。原、被告均认可原告已经收到工程款155万元，但被告认为其没有直接支付过任何款项给原告。2013年10月17日，被告、律师及合作方孙某某、梁浩松等开会商讨酷贝拉工程材料商催讨欠款及诉讼事宜，会议纪要载明酷贝拉项目由合作方梁某某等负责施工和管理，约定由周某甲、孙某某、梁某某负责整理财务资料、完成被告要求整理并填写的对外款项支付统计表于2013年11月5日前移交被告；指定责任人处理材料商诉讼或催讨案件，若责任人无法确定的，由被告根据情况指定；若此后再出现材料商、分包商或民工等催讨款项的，合作方必须积极妥善处理，若因合作方处理不当给被告造成损失的，由合作四方向被告承担连带补偿责任。另查明，上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）当时接受业主酷贝拉公司委托对工程进行了审价，但因发、承包人对审价分歧较大，且未支付审价费用，故审价半途而止。其中，沪港公司的第一稿审定工程总价为29，813，239元（注：因酷贝拉公司破产，被告按此工程价款的欠付部分申报的债权）。2012年12月20日的第二稿审核情况说明记载，被告送审金额42，757，825元（土建36，409，530元，安装6，348，295元），审定27，178，519元（土建23，291，033元，安装3，768，805元，实际现场施工而无竣工图的工程审计单位未计入审定金额内），2012年12月23日的一期安装审核说明记载，安装工程核减金额2，579，454元，核减率40.63%，其中大剧院送审36，649元，审定0元；有部分工程竣工图上无法体现（其中一项为大剧院后续装饰图没有），费用保守估计在100万元以上，此项目安装部分保守估计约470-500万元。再查明，周某乙刻制了内容为“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司酷贝拉项目专用章”的印章，后交付孙某某等使用。原告为证明被告应付工程款数额，提供了：1、审价报告，其中费用表页载明原告班组完成工程施工费为2，574，372元，下方有第三人书写的“该工程于2011年7月28日交付甲方开张使用，以上工程量确认，单价按甲方审计价为准”的内容，落款日期为2012年12月16日；2、酷贝拉一期大剧院初步审核意见，载明：由于送审竣工图比较简单，除图纸能反映的工程量作了调整以外，其余工程量还未作核对调整；施工单位上报496，648元，经初步审核总价为423，910元。原告称大剧院为118号内一栋建筑物内的一部分，为开业后再行施工。被告提供了由负责项目预决算的陶某某将沪港公司第一稿审定价29，813，239元按各班组施工量分拆后制成审计汇总表，原告施工工程造价为2，574，372元，与原告提供的费用表数额一致。被告认为，大剧院工程系原告直接从业主处承包，若属于被告总包范围的应一同审价，而这份审价是单独的，但被告同时承认是陶某某将大剧院工程拿去给沪港审价的。第三人称大剧院工程属于整个工程的一部分，大剧院是一栋楼中的一个房间，大剧院来不及做，在工程竣工后再做的，酷贝拉所有工程部分都应在总包合同内，是经过探讨后将大剧院工程给了木工组工作量比较少的原告，但具体谁安排原告做的记不清了。负责酷贝拉工程预决算工作的证人陶某某出庭作证表示大剧院工程并非以被告上海分公司名义分包给原告，而是原告直接从业主处承包；证人孙某某出庭作证称大剧院是在118号内的，但被告签订的总包工程并不包含大剧院工程，其只认可大剧院工程为原告施工，但不能确定是谁委托原告做的，同时表示是陶某某将大剧院工程送沪港公司单独审计的，审计结论是42万余元，但陶某某以谁的名义送审不清楚。被告提供的制表时间为2013年10月28日、列明施工总包单位为被告上海分公司的《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》（被告称该材料是其从孙某某处取得，证人孙某某出庭作证时也做了相同陈述），列明了原告的工程名称“木装饰分包”，预计产值额299万元，收取税管费17%为508，000元，预计结算款2，481，700元，现付款1，545，000元，预计应付款为936，700元，汇总表附记说明栏记载“以上根据刘某账上付款情况抄记下来而成”（第三人称刘某系酷贝拉项目部自行聘请的财务）。上述事实，有建设工程施工合同、内部承包协议、承诺书、建设工程内部承包协议、审价材料、费用表、汇总表、有关工程款申领确认单、会议纪要、债权申报书、债权审查结果通知书、工商资料及谈话笔录、庭审笔录佐证，本院予以确认。本院认为，关于被告是否应对原告签订的内部承包协议承担责任。其一，被告上海分公司与银秋公司及第三人等签某的是内部承包协议书，显然内部承包即为承包人以被承包人的名义对外开展经营活动，这也与该承包协议书约定的“被告上海分公司对后者经营活动进行监督管理，后者定额上交费用”及签约当时承包人承诺“签订合同后将原件送被告处备案，工程款项必须入被告账户”等内容相吻合。因此，承包人对外以被告名义签某的合同，被告当然应受其约束；其二，2013年10月17日开会时，被告已预判分包商、民工等可能会催讨工程款，但未对梁浩松等对外签订合同行为表示异议，反而对于此后分包商、民工等催讨款项作出安排，并称若造成被告损失的由梁浩松等承担连带补偿责任，可知被告当时也认可其对外应承担责任，仅是对其内部责任进行了划分；其三，虽然涉案的内部承包协议上未盖有酷贝拉项目章，但其他多份由梁浩松、孙某某与案外人签某的就同一工程内容相同的协议上均有酷贝拉项目章，亦可印证该分包实为被告之分包。综上所述，梁浩松、孙某某等以被告名义与原告签订的内部承包协议，应由被告作为发包人对外承担责任。关于原告施工工程的工程造价。原告主张的工程款分两部分，一为费用表页的2，574，372元，其工程量得到了第三人的确认，且该数额与负责项目预算的陶某某按照沪港公司初审报告的审定造价予以拆分的原告工程造价金额一致，故该部分价款本院予以确认。二为大剧院工程的423，910元，该部分亦经沪港公司审计，虽然部分工作量因图纸原因未作核对调整，但鉴于涉案工程已不复存在，也已不具备再次审价的条件，上述工程价款应最接近于客观真实，故本院对大剧院工程造价423，910元亦予以确认。关于大剧院工程的发包主体。首先，被告是酷贝拉项目的总承包人，被告承包的工程范围是龙吴路XXX号A栋、E栋及公共区域装饰装修，大剧院仅是建筑物之中的一间，当在承包范围内，不论大剧院工程是否是原总包合同的内容，但依常理和惯例即使在施工过程中新增项目，发包人亦应委托总承包人施工，而不太可能直接委托给总承包人的下级。且在沪港公司的一期安装审核说明中，已出现了大剧院工程，虽然无法将之认定为就是原告施工的大剧院工程，但显然同属大剧院工程，部分由酷贝拉委托被告施工，部分由酷贝拉直接委托原告施工更不符常理。其次，陶某某称大剧院工程是酷贝拉公司直接委托原告施工，但陶某某是被告方工作的人员，其证词真实性、可靠性本就存疑，且大剧院工程就是陶某某交沪港公司审计的，若该工程不属被告的总包范围，没有必要由陶某某送审。其三，孙某某出庭作证否认系其或被告委托原告施工大剧院工程，但其又称不能确定是谁委托原告做的，且孙某某提供被告的第三人的《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》中，原告预计产值为299万元，显然已将大剧院工程包含在内。其四，第三人负责现场施工管理，其认可该项目属于总包范围，且表示系商讨后将该工程发包原告施工。综上分析，本院认为大剧院工程系被告分包原告施工，故被告应承担相应的义务。关于被告是否应支付原告工程款及利息。被告承包酷贝拉工程后将上述工程交由原告等人“内部承包”，此实为工程分包，由于原告无相应施工资质，违反了法律的禁止性规定，故签订的内部承包协议无效。但合同无效依法并不影响双方的结算。酷贝拉公司欢乐城已经于2011年7月28日开张营业，故应视为施工工程已通过竣工验收。原告要求被告支付剩余工程款（2，574，372＋423，910）元＊（1-17%）-1，550，000元=938，574.06元的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。原告主张的逾期支付工程款的利息，亦于法有据，本院予以支持。依据合同，被告应付原告的工程款的85%、95%、100%均为竣工后的若干期间，而大剧院工程系其他工程完工后方开始施工，故其竣工日期不同于其他工程，支付日期亦不同，故应区别处理，鉴于大剧院工程的竣工日期已无法查证，故本院酌定该部分工程款与其他工程最后一笔支付期限一并支付。据此，2011年10月28日前应支付至1，816，219.45元（2，574，372＊83%＊85%），2012年7月28日前应支付至2，029，892.32元（2，574，372＊83%＊95%），2013年8月4日前应支付至100%工程款2，488，574.06元（2，574，372＊83%＊100%＋423，910＊83%＊100%），本院据此计算被告应当支付的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告钱俊国工程款938，574.06元；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率支付原告钱俊国逾期支付工程款的利息，分别以266，219.45元为基数，自2011年10月29日起；以213，672.87元为基数，自2012年7月29日起；以458，681.74元为基数，自2013年8月5日起；均计算至判决生效日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7310元，原告负担610元，被告负担6700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蔡重洲二〇一五年十二月十五日书记员  李 蕴附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条??建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条??当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条??利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。