吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第130号
上诉人（原审被告）：张薇，女，1958年3月2日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：冯译戈，吉林尚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市华新建筑工程公司。住所：长春市。
法定代表人：田铁奇，总经理。
委托代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。
委托代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吉林益达房地产发展有限公司。住所：长春市。
法定代表人：陈廷久，董事长。
上诉人张薇因与被上诉人长春市华新建筑工程公司（以下简称华新建筑公司）、吉林益达房地产发展有限公司（以下简称益达公司）代位权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2012)南民初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张薇及其委托代理人冯译戈，被上诉人华新建筑公司的委托代理人刘俭、臧智国到庭参加诉讼，被上诉人益达公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
华新建筑公司在原审诉称：1998年7月28日，益达公司与我公司签订《工程承包合同》，将其开发的西三四小区10栋楼发包给我公司施工，工程竣工后，益达公司未按约定给付工程款。我公司提起诉讼，长春市中级人民法院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益达公司给付我公司工程款124万余元。该案在执行中，市中院做出（2001）执字第385号民事裁定书，将益达公司所有的位于西三四小区10号楼5门301室130平方米房屋抵给华新建筑公司。张薇提出执行异议，实际上拆迁协议记载回迁面积为40平方米，张薇多占90平方米，回迁证上注明以实际面积结算。经南关区法院、市中院执行异议诉讼，市中院（2011）长民二终字第316号民事判决认为张薇实际回迁房屋面积大于应回迁房屋面积部分，应与益达公司结算，张薇对益达公司负有债务，并告知华新建筑公司可通过其他诉讼主张权利。故请求法院判令张薇将多占有益达公司所有的位于长春市西三四小区10栋5门301室94.69平方米（130平方—40平方米）房屋给付华新建筑公司，或按现值变现后给付货币。
张薇在原审辩称：华新建筑公司不享有诉权，根据相关判决及裁定确定的事实，益达公司拖欠华新建筑公司的是金钱债务，并不是房产，华新建筑公司无法基于房产来主张任何权利。张薇基于房屋拆迁补偿享有房屋优先权，根据商品房的司法解释规定，张薇作为被拆迁人，有权要求优先安置，张薇且依法已占有、使用房屋。华新建筑公司取得的债权也是在张薇取得房屋实际占有之后。张薇未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中约定的面积，回迁证记载的是居住面积，而130平方米是房屋的建筑面积，房屋的居住面积不包括厨房、卫生间、阳台面积在内，所以张薇并没有多占回迁面积。
原审法院经审理查明：1998年，华新建筑公司承建益达公司西三四小区10号楼的建设施工，因益达公司拖欠华新建筑公司工程款，华新建筑公司以益达公司为被告起诉至本院，本院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益达公司给付华新建筑公司工程款1247184.39元及利息（自2000年7月28日至判决生效日止，按人民银行贷款利率计算）。该判决生效后，华新建筑公司申请执行该判决文书，本院做出（2001）执字第385号民事裁定书，裁定益达公司位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼4门201、203、301、302、403、501、503，5门101、201、301、401共计11套房屋产权及其坐落的土地使用权以物抵债给华新建筑公司，折抵执行款1335378元。（2001）执字第385号民事裁定书因涉及张薇权利，张薇向本院提出申诉，本院做出（2011）长执监字第38号执行裁定书，裁定撤销（2001）执字第385号民事裁定书中将位于西四道街三四小区10号楼5门301室房屋及其座落的土地使用权抵债给华新公司的内容；本裁定送达后立即发生法律效力。华新建筑公司不服（2001）执字第385号民事裁定书，向南关区人民法院提出诉讼，该院做出（2010）南民初字第1465号民事判决书，判决驳回了华新建筑公司以张薇为诉讼对象，并要求确认西四道街三四小区10号楼5门301室房屋归华新建筑公司的诉讼请求；华新建筑公司不服（2010）南民初字第1465号民事判决书向本院提出上诉，本院做出（2011）长民二终字第316号民事判决书，判决驳回了华新建筑公司的上诉请求。
原审法院另查明，根据上述人民法院生效判决及裁定确认的事实为：1995年9月25日，吉林省房屋拆迁公司与张薇之夫刘某某（2004年死亡）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆迁刘某某房屋，其中居住面积为52平方米；房屋于1997年7月12日前安置给被拆迁人，居住面积为40平方米。2001年4月10日，益达公司将位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋分配给刘某某居住，并开具房屋分配证，分配证记载房屋为3室一厅，此证只作房屋使用证明，不作产权证明，按实际结算。
原审法院再查明，经该院委托对诉争的位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋进行测绘、评估：2013年10月21日，吉林省诚信房地产测绘有限责任公司确定该房屋建筑面积为137.01平方米，其中套内面积为114.99平方米，公摊面积为22.02平方米；2013年12月24日，吉林益多房地产评估有限公司确定该房屋市场价值为人民币752596元，单价为5493平方米，报告有效期自2013年12月24日至2014年12月23日。
原审法院认为：华新建筑公司作为益达公司的债权人，在益达公司对张薇享有合法债权、且一直未积极主张债权的情况下，华新建筑公司依法有权以自己的名义向张薇主张民事权利。张薇对长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋只有40平方米的合法占有、使用权，其余面积权利应属益达公司。故张薇应承担支付超过合法享有房屋面积以外房屋价款的法律义务。本案经过依法鉴定确定了该房屋的面积及价款，故张薇依法负有代益达公司向华新建筑公司偿还其应负债务范围内的法律义务。关于张薇称其回迁时的“居住面积为40平方米”实际应超过40平方米的面积的抗辩，按建筑学及日常经验法则来解释，回迁证中记载的“居住面积”系指不包括公摊面积的实际房屋内的实际面积，即套内建筑面积；本案中经鉴定机构测绘后确定的套内的建筑面积为114.99平方米，扣除张薇依法享有的40平方米的套内建筑面积外，还剩余74.99平方米；依据鉴定标准，张薇应按74.99×5493元/㎡=411920.07元人民币向华新建筑公司支付剩余房款。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张薇于判决生效后十日内给付长春市华新建筑工程公司人民币411920.07元。
宣判后，张薇不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费用由被上诉人负担。理由：一、一审法院对上诉人之夫刘某某与吉林省房屋拆迁公司所签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》中“居住面积”一词的概念明显认定错误。上诉人所居住的房屋并未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中所约定的面积。根据该协议书的约定，拆迁公司安置给上诉人的房屋的居住面积为40平方米，根据建筑学的相关理论，居住面积是指房屋平面中直接供住户生活使用的居室净面积之和，不包括厨房、卫生间、阳台等所占用的面积。而建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上的各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等。故，上诉人所居住的房屋并未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中所约定的面积。二、上诉人对回迁房屋所享有的物权形成时间先于被上诉人华新建筑公司对益达公司所享有的债权的形成时间，并且上诉人与益达公司不存在任何债权债务关系，一审法院认定被上诉人华新建筑公司对回迁房屋享有代位权，明显适用法律错误。《房屋拆迁补偿安置协议书》约定的拆迁安置方式为产权调换，2001年4月10日，益达公司将位于长春市南关区四道街三四小区10号楼5门301室分配给了上诉人，并且向上诉人发放了房屋分配证，上述事实足以表明，上诉人早在1995年9月29日就已经享有取得安置房屋的权利，后于2001年4月10日，益达公司最终确定将上述房屋作为产权调换的安置房屋。所以，上诉人对回迁房屋享有物权。而被上诉人对益达房地产所享有的债权发生在上诉人已取得回迁房屋的物权之后，并且，上诉人与益达公司之间不存在任何债权债务关系。故，被上诉人对上诉人所居住的回迁房屋不享有代位权。
华新建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
益达公司未到庭亦未答辩。
本案经二审审理查明：1998年，华新建筑公司承建益达公司西三四小区10号楼的建设施工，因益达公司拖欠华新建筑公司工程款，华新建筑公司以益达公司为被告起诉至本院，本院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益达公司给付华新建筑公司工程款1247184.39元及利息(自2000年7月28日至判决生效日止,按人民银行贷款利率计算)。该判决生效后，华新建筑公司申请执行该判决文书，我院做出（2001）执字第385号民事裁定书，裁定益达公司位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼4门201、203、301、302、403等11套房屋产权及其坐落的土地使用权以物抵债给华新建筑公司，折抵执行款1335378元。2010年6月25日本院做出（2011）长执监字第38号民事裁定，撤销（2001）执字第385号民事裁定书中将位于西四道街三四小区10号楼5门301室房屋及其坐落的土地使用权抵债给华新建筑公司的内容，同时，张薇提出执行异议，2010年8月9日长春市南关区人民法院做出（2010）长南法执异字第21号执行裁定，张薇异议成立。华新建筑公司不服，向该院提出诉讼，请求判令该房屋所有权人为华新建筑公司。该院做出（2010）南民初字第1465号民事判决书，判决驳回了华新建筑公司的诉讼请求；华新建筑公司不服该判决，向本院提出上诉，本院做出（2011）长民二终字第316号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
另查明：1.1995年9月29日，吉林省房屋拆迁公司与张薇之夫刘某某（2004年死亡）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆除刘某某“私产权住用房”(居住面积为52平方米)一套，于1997年7月12日前回迁给被拆迁人居住面积为40平方米房屋一套；同时约定房屋拆迁期间的过渡用房，由刘某某自行解决，吉林省房屋拆迁公司按常住人口发放临时安置补助费5000元。如由于吉林省房屋拆迁公司原因造成刘某某不能如期回迁时，则按月给付临时安置补助费。2001年4月10日，第三人益达公司将位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋分配给刘某某居住，并开具房屋分配证，分配证记载房屋为3室1厅，此证只作房屋使用证明，不作产权证明，按实际结算，盖章生效。庭审中，被上诉人认可益达公司与张薇就回迁房屋并未进行最终的结算。
2.吉林益达房地产发展有限公司由于未年检，被吉林省工商行政管理局于2002年8月13日吊销营业执照。
本院认为:
一、关于益达公司对张薇是否享有债权的问题。
《房屋拆迁补偿安置协议书》与《房屋分配证》中均记载“按实际结算”，由于《房屋拆迁补偿安置协议书》约定吉林省房屋拆迁公司拆除刘某某所有房屋及附属物，按规定采取《办法》的方式补偿。而根据《长春市城市房屋拆迁安置管理办法》（1992年11月1日颁布）第二十九条规定：“拆除有合法证照的私有住宅房屋，对被拆除房屋所有人按照下列规定补偿：（一）要求偿还产权，偿还的面积与原面积相等的，按照重置价格结合成新结算；偿还的面积大于或小于面积的，其超出或不足部分按照市房产主管部门确定的市场价格结算。”由于益达公司与张薇之间并未进行最终的结算，且上诉人张薇主张其并不拖欠益达公司房款，故上诉人是否是第三人益达公司的债务人具有不确定性，被上诉人华新建筑公司关于可由其代益达公司与张薇进行结算的主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于华新建筑公司对张薇提起的代位权诉讼是否成立的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，由于华新建筑公司未能提供证据证明益达公司对张薇享有债权，且该债权已到期，故华新建筑公司对张薇提起的代位权诉讼由于不满足代位权成立的形式要件不能成立。因此，上诉人的上诉请求于法有据，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2012)南民初字第579号民事判决；
二、驳回被上诉人长春市华新建筑工程公司的诉讼请求。
一审案件受理费5350元、保全费1870元、测绘费3100元、评估费7526元；二审案件受理费7479元；上述款项共计25325元，均由被上诉人长春市华新建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 张兴冬
代理审判员 于小依
二〇一五年六月三日
书 记 员 于海晗