浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第340号
上诉人（原审被告）：浙江泰舜建设有限公司。
法定代表人：王建龙。
委托代理人：桑晓伟。
被上诉人（原审原告）：徐成赛。
委托代理人：许定辉。
被上诉人（原审被告）：徐成建。
上诉人浙江泰舜建设有限公司（以下简称泰舜公司）因与被上诉人徐成赛、徐成建建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年5月2日作出的（2013）甬象徐民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年7月16日，被告泰舜公司与杭氧钢结构设备安装有限公司签订杭州杭氧钢结构设备安装有限公司迁建项目建安工程建设工程承包合同一份，约定投标价为5180126元（其中主厂房土建工程2065856元、辅助办公楼土建工程1789275元、安装工程1324995元），承包范围为施工图内的土建安装工程（包括工程量清单、答疑、询标纪要），采用包工包料总承包方式。2007年10月17日，被告泰舜公司杭州分公司将该工程内部承包给被告徐成建施工，并签订了工程项目内部承包管理合同，合同约定的承包范围及工程造价均与被告泰舜公司和杭氧钢结构设备安装有限公司签订的承包合同相同，约定管理费为2%，其中合同第六条约定：“承包方不得以项目部的名义对外签订合同。未经发包方授权，承包方不得以公司的名义从事对外事务。承包方如有违反上述约定的行为，均视为其个人行为，与公司无涉，一切责任均由承包方自行承担，如给公司造成损失，应由承包方全额赔偿”，被告徐成建并交20万元押金给被告泰舜公司。2007年10月30日，被告徐成建将其中的安装工程转包给原告，并以被告泰舜公司项目部名义为发包方与原告签订承包协议，该协议约定价款为1324995元，最终造价以决算造价为准，协议第五条载明：“承包人向发包人=直接向被告泰舜公司杭州分公司领取工程款，专款专用盈亏自负，发包人无权拿用承包方工程款”，第六条载明：“经过双方协商，按照发包人与浙江泰舜建设有限公司协议一样，税金3.79%＋（管理费外征金3%）直接上交浙江泰舜建设有限公司，其余工程款有承包人支配”，协议签订后，原告即进行了安装工程施工，2008年5月12日至2008年12月10日在施工过程中工程量有增加或变更单40份，建设、监理、控股单位及被告泰舜公司项目部均予认可。自2008年5月26日至2009年8月4日止，原告从被告泰舜公司处领取工程款15次计89万元，其中2008年5月26日、8月4日领款单上没有被告徐成建签名认可，其余均有原告及被告徐成建的签名，领款清单上载明班主为水电安装，并有被告泰舜公司杭州分公司负责的人签名等。2008年11月，杭州杭氧钢结构设备安装有限公司迁建项目建安工程竣工，2011年7月28日，工程结算结束，经结算审核工程造价6726828元，其中安装工程审定价1681931元（其中合同价1324995元，增加部分356936元）。8月10日，原告与被告徐成建对安装工程结算予以确认造价为1681931元，扣除约定税金3.79%（63745元）、管理费外征金3%（50458元）、审计费5300元，已付款89万元，尚应支付款672428元。11月26日，该工程结算审核确认书得到发包人杭州杭氧钢结构设备安装有限公与被告泰舜公司共同确认。
另查明，2008年8月28日，被告泰舜公司杭州分公司与张忠海签订杭氧钢结构设备安装有限公司迁建项目建安工程装修项目工程，暂定价为35万元。被告徐成建与被告泰舜公司之间就杭氧钢结构设备安装有限公司迁建项目建安工程款尚未结算，被告徐成建有部分工程款领取。10月16日，被告徐成建与被告泰舜公司杭州分公司对管理费重新约定，由原来的2%调整为5%。2013年4月15日，被告徐成建及被告泰舜公司杭州分公司对装修工程确认为50万元。原告无相关的安装资质。
原审原告徐成赛于2013年1月28日诉至原审法院，请求判令：两原审被告共同支付原审原告工程款672428元及利息损失（自2011年8月10日计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）。
原审法院认为：被告泰舜公司与杭氧钢结构设备安装有限公司迁建安项目工程合法有效，应予支持，被告泰舜公司将迁建安项目工程内部承包给被告徐成建，并与被告徐成建签订内部承包合同。被告徐成建与原告所签订的安装工程分包合同没有得到被告泰舜公司的认可，且被告泰舜公司也约定被告徐成建无权对工程再作分包，这也可从被告泰舜公司与张忠海签订的迁建安项目装修合同中得到印证，但该约定系两被告的内部事项。被告徐成建系项目的承包人，其作为项目经理的行为应当代表被告泰舜公司，对此原告有理由相信被告徐成建有此权利，这可以从领取款项、对装修工程确认签名中得到印证。鉴于原告无相关的安装资质，该安装分包合同应属无效，但是原告的安装工程已经得到被告泰舜公司与建设单位的结算认可，因此，原告可以按照合同的规定主张相关工程款。被告泰舜公司辩称原告主张的合同系与被告徐成建发生关系，与其无关，但从原告领取的工程款项中可知，原告向被告泰舜公司领取工程款均是安装班组名义，并有被告徐成建、泰舜公司杭州分公司管理人员的签名后发放（包括仅有被告泰舜公司杭州分公司管理人员的签名），工程款的发放并不是原告与被告徐成建之间直接进行，实为原告与两被告之间进行，故原告与被告徐成建根据约定结算的工程款，应对被告泰舜公司有约束力。两被告之间对迁建安项目工程系内部关系，其两者之间有关工程款的往来与原告无关。由此，原告向被告泰舜公司主张未付的工程款理由正当，依法应予支持。
被告泰舜公司辩称已支付原告工程款为103万元，但原告提交的领款条中2008年5月26日、8月29日的款项并没有按额支付，尚有14万元的差额，该院限定被告泰舜公司对此举证，但其在举证期限内不能举证，结合被告徐成建与原告在2011年8月10日结算单中载明已付款89万元，认定被告泰舜公司支付给原告的款项为89万元。根据原告与被告徐成建的结算，尚应支付工程款为672428元。原告主张从结算的2011年8月10日起计算利息损失无相关证据，不予支持，但可从起诉之日起予以计算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告浙江泰舜建设有限公司支付原告徐成赛工程款为672428元，并支付利息损失（自2013年1月28日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），款定于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐成赛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10978元，减半收取5489元，由被告浙江泰舜建设有限公司承担。
宣判后，原审被告浙江泰舜建设有限公司不服，上诉至本院称：1.上诉人与被上诉人徐成建之间不是内部承包关系而是转包关系。上诉人与发包人杭州杭氧钢结构设备安装公司签订《建设工程施工合同》，以518.0126万元总价承包其迁建项目的土建和安装工程，后上诉人将涉案工程整体转包给被上诉人徐成建施工。徐成建与上诉人不存在劳动关系及雇佣关系，故双方之间并非内部承包关系而是转包关系，因被上诉人徐成建并不具备法定施工资质，且法律明文禁止工程整体转包，故上诉人与被上诉人徐成建之间的《工程项目内部承包合同》应属无效合同。2.被上诉人徐成建的违法分包行为并非职务行为，不能构成表见代理。3.上诉人系按照被上诉人徐成建的指示向徐成赛付款，上诉人与被上诉人徐成赛之间没有任何关系。4.原审法院判决上诉人承担付款责任违反合同相对性原理。5.上诉人已经将工程款全部支付给被上诉人徐成建，至于被上诉人徐成建是否足额支付给被上诉人徐成赛，与上诉人无关。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判决，判决上诉人不承担付款责任。
被上诉人徐成赛答辩称：1.涉案工程系上诉人转包给被上诉人徐成建，徐成建再将安装工程分包给被上诉人徐成赛，合同中并加盖了上诉人的项目部技术章；2.被上诉人徐成赛是从上诉人处直接领取款项；3.被上诉人徐成建是上诉人的项目经理，被上诉人徐成赛完全有理由相信被上诉人徐成建有代表上诉人对外签订合同的效力。上诉人与被上诉人徐成建之间的工程款问题与被上诉人徐成赛无关，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐成建答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审举证期限内，各方当事人均未向本院提供证据。
二审审理期间，上诉人及被上诉人徐成建一致确认涉案工程的项目经理为王建祥，本院对该事实予以确认。本院对原审法院认定的其他基本事实予以确认。
本院认为：上诉人泰舜公司与杭州杭氧钢结构设备安装有限公司关于迁建项目建安工程的建设工程施工合同合法有效，上诉人系该项目的合法承包人。上诉人与被上诉人徐成建签订《工程项目内部承包管理合同》，将涉案工程整体转包给被上诉人徐成建，由于被上诉人徐成建与上诉人之间并不存在劳动关系，且上诉人对被上诉人徐成建并无技术、设备、资金等方面的支持，故上诉人与被上诉人徐成建签订的《工程项目内部承包管理合同》从性质上看并非内部承包协议，而应属于建设工程转包合同，原审法院认定上诉人徐成建系涉案工程的项目经理，上诉人与被上诉人徐成建之间系内部承包关系，属于认定事实错误。因被上诉人徐成建并非具备法定资质的建设施工单位，故上诉人与被上诉人徐成建之间为违法转包，该合同无效，被上诉人徐成建与徐成赛之间的《协议》属于违法再分包，且被上诉人徐成赛无相关的安装资质，故该《协议》属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于尚欠的工程款数额及利息损失，原审法院认定尚欠工程款为672428元，现上诉人及两被上诉人均未提出异议，故本院对尚欠工程款数额予以确认。被上诉人徐成建作为与被上诉人徐成赛合同的相对方，应予支付，而原审法院判决由上诉人支付被上诉人徐成赛工程款672428元没有依据，本院予以纠正。原审法院判决利息损失自被上诉人徐成赛向原审法院起诉之日开始计付，并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2013）甬象徐民初字第17号民事判决；
二、被上诉人徐成建于本判决生效之日起十日内支付被上诉人徐成赛工程款672428元，并按本金672428元支付自2013年1月28日起至本判决确定给付之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
三、驳回被上诉人徐成赛的其他诉讼请求。
如果被上诉人徐成建未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10978元，减半收取5489元，由被上诉人徐成建负担；二审案件受理费10978元，由被上诉人徐成建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 朱亚君
代理审判员 王媛媛
二〇一三年八月七日
代书 记员 桂红艳