湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终514号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司,住所地洪湖市茅江大道
负责人：张志，该支公司经理。
委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡贤云，男，1953年11月4日出生，汉族，住洪湖市。
委托代理人：文浩，湖北玉沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡金山，男，1964年10月28日出生，汉族，洪湖市号。
被上诉人（原审被告）：胡勤文，男，1986年5月6日出生，汉族，洪湖市号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司（以下简称平安财保洪湖支公司）因与被上诉人蔡贤云、胡金山、胡勤文机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2017）鄂1083民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。平安财保洪湖支公司的委托代理人徐银华，被上诉人蔡贤云的委托代理人文浩到庭参加诉讼，被上诉人胡金山、胡勤文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
平安财保洪湖支公司上诉称：1、住院费由胡勤文垫付，保险公司对该费用进行了理赔，一审不应将住院费的差额部分再判决保险公司承担，且该判项超出了蔡贤云的诉讼请求。2、门诊费140元应在治疗费之列，而不应该在后续治疗费之中。3、蔡贤云住院41天，但一审按150天计算营养费不合理。4、蔡贤云实际居住洪湖市××村一一小区，保险公司的理赔员上门核实时得到蔡贤云儿子的确认，但一审认定蔡贤云受伤前在武汉打工与保险公司的审核不符，一审据此对蔡贤云按城镇居民标准计算损失依据不足。5、蔡贤云定残时已满63岁，其残疾赔偿金应计算17年，但一审按18年计算残疾赔偿金错误。5、残疾赔偿金的计算不应超过鉴定前一日，且误工费的标准应按农业收入标准计算其误工费，一审认定的误工费偏高。6、蔡贤云受伤后再当地就近治疗，一审认定交通费3000元没有依据。7、鉴定费不应由保险公司承担。为此，请求二审依法改判。
被上诉人蔡贤云答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、残疾赔偿金应从受伤之日起计算，而不应该从鉴定之日开始计算。3、营养费是按照鉴定的营养日计算的，医疗费虽然是被告垫付的，保险公司也进行了理赔，但没有全部理赔，不足部分答辩人进行了主张。4、误工费是根据鉴定机构的意见认定的误工天数。5、交通费是根据答辩人在一审提交的交通费票据认定的。为此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡金山、胡勤文未到庭进行答辩。
一审原告蔡贤云的诉讼请求：依法判令胡金山、胡勤文、平安财保洪湖支公司赔偿蔡贤云医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费合计245866.15元，并承担本案的诉讼费用。
一审认定：2016年08月17日10时10分许，胡金山驾驶胡勤文所有鄂Ａ×××××9小型越野客车，从洪湖市燕窝镇前往洪湖市城区，当车行至329省洪湖市××村一一交叉路口路段时，与蔡贤云驾驶的两轮电动车由洪湖市燕窝镇解放村往洪湖市燕窝街道方向行驶时相撞，造成蔡贤云受伤的交通事故。此次交通事故经洪湖市公安局交通警察大队认定，胡金山驾驶机动车通过交叉路口时未减速慢行，是造成此事故的直接原因，胡金山在此事故中负全部责任，蔡贤云在此事故中不负责任。蔡贤云受伤后，被送到洪湖市人民医院抢救治疗，共花费医疗费53180元由胡金山、胡勤文垫付，平安财保洪湖支公司已经向胡勤文赔付46005.28元。蔡贤云经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定损伤程度为九级，后期医疗费5000元，误工时间365日，护理时间150日。
另认定，胡金山驾驶的车辆所有人为胡勤文，且该车在平安财保洪湖支公司投保了12.2万元交强险和50万元的商业第三者责任保险和不计免赔特约险，此次交通事故发生在保险期间内。
一审认为，蔡贤云及三被告对交通事故的事实及责任认定、肇事车辆投保了交强险和商业险等事实无异议，本案争议的焦点在于：蔡贤云的损失如何认定；平安财保洪湖支公司应如何承担赔偿责任，胡金山、胡勤文应否及如何承担赔偿责任，鉴定费应当由谁承担。关于蔡贤云损失的认定：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，以及第十八条的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期治疗费、精神损害抚慰金以及鉴定费等合理费用。结合双方举证、质证及认证意见，认定蔡贤云的各项损失如下：医疗费：根据认定蔡贤云的医疗费为53180元，后续医疗费5140元；护理费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。蔡贤云的护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合蔡贤云的评残程度、评残时间和住院治疗，蔡贤云的护理期限以法医鉴定的150天为宜，即12796元(31138元／年÷365天／年×150天)；住院伙食补助费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，蔡贤云住院41天，其住院伙食补助费为2050元(50元／天×41天)；营养费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，蔡贤云医院住院150天，有医嘱要加强营养，酌定其营养费3750元；误工费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。蔡贤云受伤前从事泥瓦工，有充足证据证明其居住在城镇，收入也来源于城镇，其损失应当建筑行业人均收入标准计算，误工天数按照法医鉴定确定的日期365天计算，其误工费为44496元(44496元／年÷365天×365天)；残疾赔偿金：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。蔡贤云的残疾赔偿金为97383.6元(27051元/年×18年×20％)；精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，结合本案中蔡贤云的受伤情况和受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌定蔡贤云的精神损害抚慰金为5000元；交通费：由于蔡贤云虽然未能提供交通费的相关票据，但是平安财保洪湖支公司对蔡贤云主张3000元交通费予以认可，故认定蔡贤云交通费损失为3000元；鉴定费：根据认定的鉴定费证据，蔡贤云的鉴定费为2500元。上述蔡贤云的损失合计为229295.6元。
关于平安财保洪湖支公司应如何承担赔偿责任，胡金山、胡勤文应否及如何承担赔偿责任。胡金山驾驶机动车通过交叉路口时未减速慢行，是造成此事故的直接原因，胡金山在此事故中负全部责任。胡金山驾驶的车辆在平安财保洪湖支公司投保了交强险和商业第三者责任保险以及不计免赔特约险，交通事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交通事故损失应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据蔡贤云在此交通事故的实际损失，平安财保洪湖支公司应当在交强险赔偿限额内赔偿蔡贤云医疗费10000元,在伤残赔偿限额内赔偿蔡贤云11万元;蔡贤云的其余损失109295.6元由平安财保洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。鉴于胡金山、胡勤文已经向蔡贤云赔付了53180元，平安财保洪湖支公司也已经向胡勤文赔付46005.28元，差额7174.72元由平安财保洪湖支公司向胡勤文赔付。平安财保洪湖支公司还应当赔付蔡贤云1761**.6元。对于胡金山、胡勤文已经赔偿给蔡贤云的部分，平安财保洪湖支公司不再承担赔偿责任。胡勤文在本案中没有过错，其不应当承担赔偿责任。
鉴定费应当由谁承担。蔡贤云因为交通事故受到伤害，对其赔偿主张应当承担举证责任，而法医鉴定是确定蔡贤云是否伤残及伤残程度和其他损失计算依据的必要程序，故该鉴定费用应当由平安财保洪湖支公司承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险责任限额内赔偿原告蔡贤云11万元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告蔡贤云661**.6元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿被告胡勤文7174.72元；上述第一、二、三款项由被告中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司于本判决生效之日起七日内给付。四、驳回原告蔡贤云的其它诉讼请求。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费1530元，减半收取765元，被告胡金山负担600元，原告蔡贤云负担165元。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对蔡贤云的损失认定是否正确。2、鉴定费是否由保险公司负担。
一审对蔡贤云的损失认定是否正确
因上诉人对一审认定蔡贤云的医疗费、营养费、误工费、交通费及残疾赔偿金提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定：关于医疗费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确认。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相当的举证责任”。本案中，蔡贤云在一审向法院提交的医疗费住院票据为复印件，并非票据原件，结合本案查明的事实来看，蔡贤云的住院费全部由胡勤文垫付，且胡勤文已单独将住院费53180元提交保险公司进行了理赔，因此，蔡贤云的该损失并不存在，应从医疗费损失中扣除。扣除住院费后，蔡贤云自己垫付的门诊费140元票据同样为复印件，该费用本不应认定，因上诉人提出异议的仅仅是不能将该笔费用列为后续治疗费，没有否认可以作为前期治疗费，因此，本院认定蔡贤云的医疗费为140元，后期治疗费5000元,上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持；关于营养费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认”。经查，洪湖市人民医院对蔡贤云的出院医嘱为：1、休息三个月，加强营养。2、勿负重，视情况髋关节可能需要翻修。3、一月后复查。蔡贤云实际住院天数是41天，一审在认定营养费时错误认定蔡贤云住院150天，本院予以纠正。考虑到蔡贤云为9级伤残，而营养费的认定和住院天数无关，与伤残等级有关，且营养费的计算并无特定的计算公式，因此，本院酌情认定蔡贤云的营养费为3000元。上诉人的该上诉理由部分成立，本院支持有理部分；关于误工费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。首先是对误工时间的确定，根据该条规定，对于受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，也就是说定残后的误工费以残疾赔偿金的形式赔偿。本案中，洪湖兴中法医司法鉴定所于2016年11月24日对蔡贤云的伤残进行鉴定，蔡贤云的误工时间只能计算至2016年11月23日，因此，本院认定蔡贤云的误工时间为97天。对于蔡贤云的误工费的计算标准的问题，经查，蔡贤云在一审向法院提交了雇主程某的多份建筑工程承包合同，且一审法院根据当事人的申请前往武汉向程某进行了核实，程某证实：蔡贤云从2014年开始就一直跟随程某在各个工地打工，月收入在5000-9000元之间，一审据此对蔡贤云按城镇建筑行业标准计算其误工费并无不当，本院予以确认。上诉人要求对蔡贤云按农业收入标准计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。因蔡贤云的误工时间发生变化，蔡贤云的误工费经本院认定为11824.96元（44496元÷365天×97天）。上诉人的该上诉理由部分成立，本院支持有理部分；关于交通费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，因蔡贤云未注意保存，交通费票据实际未向法院提交，但保险公司在一审庭审时，对蔡贤云主张的3000元交通费并未提出异议，一审据此认定交通费3000元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。根据该条规定，残疾赔偿金的起算时间为定残之日，即从2016年11月24日起开始计算，蔡贤云出生于1953年11月4日，至定残之日已满62岁接近63岁,63岁虽然只差20天，由于这里所说的年龄为足额年龄，因此，一审对蔡贤云按18年计算残疾赔偿金并无不当，上诉人要求按17年计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金的计算标准问题，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。蔡贤云在一审向法院提交了一起打工的工友黄某、杜某、蔡某、向某、向某以及雇主程某的证人证言和雇主程某的承包合同，且证人黄某、胡某、向某到庭接受当事人质询，证明蔡贤云从2014年开始就在一直在武汉建筑工地上做泥瓦工并居住在工地的事实，洪湖市××村民委员会出具证明材料证实蔡贤云在农村无农田和鱼池，其主要收入来源于在建筑工地上打工。由于蔡贤云在城镇居住一年以上，且收入来源于城镇，因此，一审对蔡贤云按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人认为对蔡贤云应该按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，蔡贤云的损失经本院核定为：医疗费140元、后期治疗费5000元、护理费12796元、住院伙食补助费2050元、营养费3000元、误工费11824.96元、残疾赔偿金97383.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、鉴定费2500元，以上合计142694.56元。
鉴定费是否由保险公司负担
根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费是受害人为查明自己的具体损失而支付的合理费用，因此，该费用应由保险人即平安财保洪湖支公司承担。这里的承担不是必须要在交强险中承担，而是在商业第三者责任保险中承担。上诉人以交强险来抗拒鉴定费的理由不能成立，本院不予支持。因胡勤文对其所有的车辆既购买了交强险也购买了不计免赔的第三者责任保险，因此，蔡贤云的鉴定费可在第三者责任保险中予以赔偿。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，蔡贤云的损失经本院确认为142694.56元，该损失首先由平安财保洪湖支公司在交强险的赔偿限额内赔偿11万元（交强险医疗费部分已提前理赔），剩余损失32694.56元，因胡金山负事故全部责任，蔡贤云不负事故责任，且胡勤文购买了不计免赔的第三者责任保险50万元，故该剩余损失由平安财保洪湖支公司予以赔偿。一审认定事实清楚，但损失认定不当，上诉人平安财保洪湖支公司的上诉理由部分成立，本院支持有理部分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持洪湖市人民法院（2017）鄂1083民初29号民事判决第一项，即中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险责任限额内赔偿蔡贤云11万元；
二、撤销洪湖市人民法院（2017）鄂1083民初29号民事判决第二项，即中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告蔡贤云661**.6元。撤销第三项，即中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿被告胡勤文7174.72元。撤销第四项，即驳回原告蔡贤云的其它诉讼请求；
三、中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿蔡贤云326**.56元；
四、驳回蔡贤云的其他诉讼请求。
上述第一、三款项由中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司于本判决生效之日起十日内给付。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1530元，减半收取765元，由胡金山负担600元，由蔡贤云负担165元。二审案件受理费1529元，由中国平安财产保险股份有限公司洪湖支公司负担1329元，由蔡贤云负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一七年六月二十八日
书记员 张雅文