吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终369号
原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹秀兰，出生于吉林省梅河口市，初中文化，吉林省吉百岁实业有限公司董事长，户籍地吉林省长春市宽城区，住所地长春市朝阳区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年2月4日被取保候审，同年4月11日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
辩护人马庆国，吉林诚信律师事务所律师。
辩护人邵晨，吉林衡丰律师事务所律师。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人曹秀兰犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月19日作出（2016）吉0104刑初460号刑事判决。宣判后，原审被告人曹秀兰不服，以其不构成犯罪为由提出上诉。本院于2016年10月14日作出（2016）吉01刑终349号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，将该案发回重审。长春市朝阳区人民法院于2017年5月8日作出（2017）吉0104刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人曹秀兰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务。上诉人曹秀兰及其辩护人马庆国、邵晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月9日，被告人曹秀兰在中国银行信用卡中心办理了卡号为×××的信用卡，信用额度为10万元，办卡后被告人曹秀兰正常使用该卡，截止2016年2月4日，该卡共累计透支本金人民币146481.00元。2015年4月15日被告人曹秀兰前夫任成杰因病住院，于2015年5月7日出院。2015年6月19日至2015年10月21日共11次向曹秀兰尾号9878电话发送催收信息。2015年9月29日曹秀兰通过任成杰告知中国银行其联系方式变更，银行催收员随即拨打曹秀兰手机进行催收。2015年10月19日17时13分中国银行业务员电话催收曹秀兰偿还透支款，曹秀兰对透支额度有异议，未偿还透支款。2015年12月8日曹秀兰给中国银行信贷部工作人员打电话商量还款事宜。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人曹秀兰的供述，证人卜某、李某、王某的证言，报案材料、抓获经过、信用卡交易明细、催收记录、短信催收记录、民事调解书、民事裁定书、解除冻结存款通知书、执行裁定书、住院病历、借条、房屋租赁合同、户籍证明等。
原审法院认为：被告人曹秀兰办理中国银行信用卡进行透支后，拒不还款，银行工作人员对其进行了多次催收，有在案的银行催收记录和证人证言，相互印证了对曹秀兰进行了二次以上电话催收，同时中国银行于2015年6月19日至2015年9月1日共11次向曹秀兰尾号9878电话发送催收信息，虽被告人曹秀兰辩称期间其前夫因病住院，其将手机关机拿回家，未能接收到信息，但该辩解无证据予以支持，且在其办理信用卡时在银行登记的即为尾号9878的手机号，其有义务保证电话畅通，如变更联系方式亦应及时告知银行，其辩称未能接收短信也是其单方面的辩解，并无其他证据予以支持，故该辩解不予采信。被告人曹秀兰供述2015年9月29日委托其爱人到中国银行告知其手机号码变更为尾号1166，且银行出具的催收历史详细记录载明当日银行拨打曹秀兰1166号手机，告知尽快还款，亦可证明银行当日电话催收其还款的事实。被告人曹秀兰办理银行信用卡后，恶意透支，数额巨大，并经多次催收，超过三个月拒不还款，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。关于被告人曹秀兰辩解及其辩护人提出的银行只进行有效催收一次，无非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。合议庭认为，中国银行2015年9月29日电话催收记录所载明内容：持卡人爱人来我行告知无力还款，询问有何办法，我行告知没有什么办法及利弊关系，同时留存持卡人新号131XXXX****，拨通后持卡人本人接听，称外面有没回来的欠款一千多万左右，造成资金链断裂，正积极还款，我行告知保持联系，尽快还款。被告人曹秀兰亦供认让其爱人到银行并通知银行更换电话号一节，那么2015年9月23日银行拨打曹秀兰电话催收，手机停机，单位电话始终无人接听，联系人座机空号，查阅申请表原联系人电话139XX****XX关机的情况下，2015年9月29日知道被告人曹秀兰新号码，即马上给曹秀兰打电话催收还款的记载内容既符合客观规律，亦符合客观事实。同时还有银行对曹秀兰尾号9878号电话的多次短信催收，因此应当认定中国银行对被告人曹秀兰进行了多次的有效催收，辩护人的辩护意见不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人曹秀兰有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人曹秀兰及其辩护人提出：1.曹秀兰具有消费和偿还能力，其改变联系方法后主动通知了发卡银行，其系因与银行的还款数额发生纠纷而导致迟延还款，没有故意挥霍及逃匿行为，不具有非法占有的目的。2.曹秀兰仅接到过一次银行催收电话，其也没有收到银行短信催收信息，一审法院认定银行有两次以上催收的证据不足。故上诉人曹秀兰不属于恶意透支信用卡，不构成信用卡诈骗罪。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。该事实有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的被告人曹秀兰的供述，证人卜某、李某、王某的证言，报案材料、抓获经过、信用卡申请资料及交易明细、信用卡信用额度信息、催收记录、短信催收记录、民事调解书、民事裁定书、解除冻结存款通知书、执行裁定书、住院病历、借条、房屋租赁合同、户籍证明等证据证实。
二审审理期间，曹秀兰的辩护人提供了以下证据：
1.曹秀兰名下尾号为386和743的建设银行账户明细，载明该账户2013年至2015年的账户交易情况。其中，2013年至2014年期间，曹秀兰有近亿元的银行流水记录；在曹秀兰透支消费时，银行账户于2015年5月12日有进账20万元。
2.曹秀兰女儿任某名下尾号为446的建设银行账户明细、户口本、毕业证，载明曹秀兰女儿任某2012年至2016年在大学就读，其名下尾号为446的建设银行账户于2015年8月18日至10月16日持续存款余额均在30万元以上。
3.辩护人申请证人任某出庭作证证言证实，其名下尾号为446的建设银行的收入都是其母亲的，支出由其母亲支配，钱款系其母亲正常的生意往来。
检察机关提供一组证据：企业信息、房屋权属信息、商品房购买合同、房屋所有权证、个人信用报告，证实曹秀兰是吉林吉百岁实业有限公司和吉林吉百岁生物科技开发有限公司的法定代表人，是长春惠鼎投资中心（有限合伙）的股东。其名下长春市朝阳区保利林语小区E1栋2单元504室于2014年9月2日至2015年8月25期间有多个法院进行查封，查封期限至2018年8月。其曾居住的绿园区吉粮康郡小区44栋4单元608室是其租住房屋。其2013年9月18日个人经营性贷款300万元，2014年9月18日到期，截止到2015年6月26日账户状态为呆账，尚有60万余元没有归还。其2011年11月10日住房贷款99万元，还有94万余元本金未还。
以上证据，经庭审举证、质证，控辩双方均无异议，经查属实，可以作为定案的依据。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，本院综合评判如下：
关于上诉人曹秀兰及其辩护人提出的“一审法院认定银行有两次以上催收的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，2015年10月19日银行业务员对曹秀兰进行电话催收的事实，上诉人曹秀兰始终予以供认，且有银行催收记录及证人卜某证言相印证，应予以认定。此外，上诉人曹秀兰在办理信用卡时向银行所留电话号码为186XX****XX，在曹秀兰透支信用卡并不能按时归还后，银行于2015年6月至9月期间多次向曹秀兰该电话号码发送催收短信，均可认定为银行的催收行为。曹秀兰以其该期间未使用该手机号码，故未能收到短信的辩解，不应予以采纳。根据本案现有证据，能够认定银行对曹秀兰进行了两次以上的催收。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人曹秀兰及其辩护人提出的“曹秀兰不具有非法占有目的”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曹秀兰始终对其本人使用涉案信用卡透支消费的事实予以供认，故其对其透支金额应当有明确的认知。在银行对其多次进行催收且其有能力偿还透支款息的情况下，曹秀兰不仅未偿还透支款项的利息，连透支本金亦未予以偿还，非法占有目的明显。其关于不予偿还透支款项是因为对银行要求偿还数额有异议的辩解，不应予以采纳。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人曹秀兰恶意透支信用卡，数额巨大，经银行多次催收，超过三个月拒不还款，其行为已经构成信用卡诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但鉴于其在公安机关立案当日已偿还全部透支款息，未给银行造成损失，综合全案事实，可认定其行为属情节轻微，可以免除处罚。吉林省长春市人民检察院提出的“驳回上诉、维持原判”的建议不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第四款、第五款之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104刑初22号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曹秀兰犯信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 臧万成
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 刘 晴