湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4180号上诉人（原审原告）：葛鸿翔，男，1956年2月14日出生,汉族，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉市纺织品进出口公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道539号。法定代表人：汪刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。上诉人葛鸿翔因与被上诉人武汉市纺织品进出口公司（以下简称武汉纺织品公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理案件后，依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人葛鸿翔以及被上诉人武汉纺织品公司的委托诉讼代理人许方辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛鸿翔上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判武汉纺织品公司向其支付2013年1月至劳动关系终止期间的工资97,052元；降温费、烤火费、过节费等4,000元，以上两项共计101,052元；2.一、二审案件受理费均由武汉纺织品公司负担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。1.葛鸿翔并非“下岗待工人员”，一审法院对此认定错误。葛鸿翔于l987年入职，担任武汉纺织品公司办公室主任的工作，2001年6月8日，因武汉纺织品公司改制，葛鸿翔与武汉纺织品公司解除了劳动关系。事后，葛鸿翔与武汉纺织品公司虽未签订劳动合同，但重新建立了劳动关系，武汉纺织品公司系用人单位，葛鸿翔系劳动者。武汉纺织品公司2012年9月份将葛鸿翔停职，并非“下岗待工”，仍是武汉纺织品公司的员工，此后，葛鸿翔多次要求武汉纺织品公司恢复其工作，支付相应的待遇，武汉纺织品公司一直未予以解决，也没有明确的提出解除劳动合同。因此，葛鸿翔无法享受到正常的工资待遇，该结果是武汉纺织品公司导致。由此可见，武汉纺织品公司对葛鸿翔采取停职后，未设置停职的时间，导致停职时间直至葛鸿翔退休，长达3年时间。且在此期间，在葛鸿翔多次要求恢复工作的情况下，仍置之不理，既不明确表示解除劳动合同，也不恢复工作，也不发放工资，剥夺了劳动者依法从事劳动、获得劳动报酬的权利，给葛鸿翔造成了巨大的损失。武汉纺织品公司作为国有企业，本应当严格遵守国家法律法规，诚实守信，但却如此对待普通的劳动者，于法无据。关于工资待遇问题，公司并没有下岗文件，武汉纺织品公司应当与葛鸿翔补签劳动合同，并应当按照2,544元作为2013年1月至劳动关系终止期间发放工资的标准，该金额是2011年葛鸿翔在职期间的平均工资。湖北省高级人民法院在（2016）鄂民再252号林清一案中，以武汉纺织品公司向武汉市商务局呈报的2010年10月至2011年全年的工资表和资金申请报告作为认定依据，从而采纳林清的实发工资数据2,075.14元。同理，根据该工资表和申请报告显示葛鸿翔2011年实发工资是2,155.68元，因为系个人自行缴纳的社保300元，应该纳入工资总额按照应发工资2,544元计算。2.一审法院适用法律错误。由于葛鸿翔并非“企业下岗待工人员”，其停职未提供正常劳动不是劳动者的原因造成的，是武汉纺织品公司拒不履行劳动合同法的原因导致。武汉纺织品公司作出停职的处理，葛鸿翔仍在按照用人单位的要求履行劳动义务。一审法院适用《关于贯彻若干问题的意见》存在明显错误。鉴于目前国家并未对“因用人单位原因导致员工无法提供正常劳动”期间的待遇作出明确规定，可以参照《关于机关、事业单位工作人员在停职审查期工资处理意见的通知》人发(1999)134号文件的精神执行：“机关和事业单位各类工作人员在停职审查期间，遇国家规定调整工资(含调整标准、晋升工资档次和级别工资)时，其工资调整暂缓执行。待审查结束有结论后，按照有关规定办理，未受到行政处罚或行政纪律处分的，按国家规定予以补调和补发工资”。因此，武汉纺织品公司应当按照葛鸿翔的原工资待遇补发相应的工资。3.武汉纺织品公司应当支付降温费、烤火费、过节费，且上述金额应纳入工资总额，一审法院对此未予支持，明显判决错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。现武汉纺织品公司减少了葛鸿翔的劳动报酬，应当由武汉纺织品公司承担举证责任，不应当由葛鸿翔承担举证责任，武汉纺织品公司拒不提交相关证据的，应当承担不利后果。4.葛鸿翔因不服本院做出的（2015）鄂武汉中民再终字第00012号判决，已向湖北省武汉市人民检察院申请监督，且已被受理，因该处理结果与本案具有极大的关联系，会影响本案的处理结果，要求本案中止审理。武汉纺织品公司答辩认为，葛鸿翔的诉请涉及2013年1月以后的相关待遇是否应当支付的问题，武汉纺织品公司虽然对一审判决没有上诉，但是认为一审法院在事实认定方面存在严重错误，主要涉及关于葛鸿翔2011年1-12月份的平均工资标准该部分事实的认定，从一审判决结果来看，与葛鸿翔的诉求完全没有关联性，属于认定了与本案无关的事实，而且该事实与另案中已认定的工资标准严重不符，有违民事诉讼的原则。葛鸿翔申请法院中止审理理由不成立，因为本案涉及的是2013年1月至劳动关系终止期间的工资待遇问题，而葛鸿翔向武汉市人民检察院申请审判监督发生在2017年11月9日，仅仅是受理了葛鸿翔的申请，并没有对该项申请决定抗诉或提起监督。葛鸿翔申请民事审判监督所依据是武汉纺织品公司与林清一案，该案涉及的并非本案双方当事人，该份法律文书之所以重新认定了林清的工资标准，其主要理由在于省高院认为武汉市商务局于2017年3月17日出具的情况说明超过了举证期限，不属于再审中的新证据，因此不予采信。武汉纺织品公司对该认定持有异议，且关于葛鸿翔的工资标准问题，已有多份生效民事判决做出认定，葛鸿翔要求以另案判决推翻其自身所涉的生效民事判决是不成立的。本案诉求与林清2011年-2012年当年的工资标准并不具备关联性，本案审理的是葛鸿翔在未办理任何手续擅自离职未提供正常劳动的情况下是否应当获得工资或者收入的问题，即使假定葛鸿翔恢复到国有企业改制中的保留劳动关系状态，按照国有企业改制职工安置方案的规定只能享受社会保险，不能享受工资或者其他待遇，因此本案诉求与葛鸿翔提出的中止审理的申请所援引的理由无任何关联，不是案件中止审理的法定事由。对本案实体处理仍请求驳回上诉，维持原判。葛鸿翔一审请求判令：1.武汉纺织品公司向其支付2013年1月至劳动关系终止期间工资97,052元；2.武汉纺织品公司向其支付2013年至劳动关系终止期间的降温费、烤火费、过节费等共计4,000元；3.案件的诉讼费全部由武汉纺织品公司负担。一审法院认定事实，葛鸿翔1987年进入武汉纺织品公司，2001年6月8日葛鸿翔、武汉纺织品公司就企业改制中解除（终止）劳动关系，改变职工身份签订《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，约定武汉纺织品公司给予葛鸿翔28年的经济补偿，金额为16,548元，以现金方式一并支付葛鸿翔。此后，葛鸿翔仍在武汉纺织品公司工作，武汉纺织品公司为葛鸿翔缴纳了各项社会保险，但未与葛鸿翔签订书面劳动合同。2012年9月11日，武汉纺织品公司以武外纺字（2012）第003号文件责令葛鸿翔等三人自2012年9月11日起停职，9月18日移交工作，听候进一步处理，之后，葛鸿翔回家待岗。2012年12月20日和2013年4月28日，葛鸿翔因与武汉纺织品公司劳动争议分别向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁裁决，葛鸿翔向一审法院起诉，一审法院经审理分别作出（2013）鄂江汉民一初字第00231号和（2014）鄂江汉民一初字第00461号民事判决书，判后，葛鸿翔、武汉纺织品公司不服分别向武汉市中级人民法院上诉，经审理，武汉市中级人民法院作出（2013）鄂武汉中民商终字第01589号和（2014）鄂武汉中民商终字第01285号民事判决书。葛鸿翔不服（2013）鄂武汉中民商终字第01589号民事判决书向湖北省高级人民法院申请再审，该院2014年10月31日以（2014）鄂民申字第00943号民事裁定，指令武汉市中级人民法院再审，2015年10月该院以（2015）鄂武汉中民商再终字第00012号民事判决书维持（2013）鄂武汉中民商终字第01589号民事判决书。武汉纺织品公司不服（2014）鄂武汉中民商终字第01285号民事判决书向湖北省高级人民法院申请再审，该院经审查，以（2015）鄂民申字第01363号民事裁定书驳回武汉纺织品公司再审申请。2016年2月葛鸿翔达到法定退休年龄，办理退休手续。2017年1月16日葛鸿翔向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人已达到国家法定退休年龄为由作出江劳人仲不字[2017]第0012号不予受理通知书，葛鸿翔不服诉至一审法院。另查明，2012年12月28日起葛鸿翔再未上班，武汉纺织品公司提供的《武汉市纺织品进出口公司考勤登记表》无葛鸿翔考勤记载。根据湖北省高级人民法院向武汉市商务局调取的武汉纺织品公司2010年10月至2011年12月资金申请报告及武汉市纺织品进出口公司工资表，葛鸿翔2011年1月至12月平均工资（不包括社会保险个人缴费部分及住房公积金）为2,155.68元。一审审理中，葛鸿翔坚持诉讼请求，武汉纺织品公司坚持答辩意见并认为自2013年1月起葛鸿翔与武汉纺织品公司的劳动关系恢复到“协议保留”状态，但未提供证据。因各持己见，调解未成。一审法院认为：葛鸿翔、武汉纺织品公司2001年6月8日签订《国有企业改制（解除）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》后，葛鸿翔仍在武汉纺织品公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但葛鸿翔为武汉纺织品公司提供劳动，接受武汉纺织品公司的劳动管理，武汉纺织品公司为葛鸿翔缴纳各项社会保险费并向葛鸿翔发放工资性劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。2013年1月起葛鸿翔虽再未为武汉纺织品公司提供劳动，但武汉纺织品公司并未解除与葛鸿翔的劳动关系，双方劳动关系一直延续至2016年2月14日葛鸿翔达到法定退休年龄办理退休手续时止。根据《关于贯彻若干问题的意见》第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费”的规定，一审法院酌定武汉纺织品公司按同期武汉市最低工资标准的70%支付葛鸿翔2013年1月至2016年2月14日期间生活费，即2013年1月至8月为1,100元×70%×8个月=6,160元；2013年9月至2015年8月为1,300元×70%×24个月=21,840元；2015年9月至2016年2月14日为1,550元×70%×5个月+1,550元×70%÷21.75天×10天=5,923.85元，以上共计33,923.85元。葛鸿翔2013年1月至2016年2月14日期间未为武汉纺织品公司提供正常劳动，葛鸿翔要求武汉纺织品公司按每月2,544元标准支付此期间工资97,052元的请求违反劳动法按劳分配的制度，不予支持。鉴于葛鸿翔、武汉纺织品公司劳动关系一直延续，武汉纺织品公司也未提供葛鸿翔恢复到“协议保留”状态的证据，武汉纺织品公司主张葛鸿翔系协议保留人员，武汉纺织品公司仅需为葛鸿翔缴纳社会保险费，无须支付工资或生活费等其他待遇，且本案属于国有企业改制改组过程中因职工安置待遇标准和给付而发生的争议的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，葛鸿翔自劳动关系终止之日起一年内向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武汉纺织品公司主张葛鸿翔的诉讼请求超过仲裁时效的意见，不予采纳。因未提供证据，葛鸿翔要求武汉纺织品公司支付2013年至劳动关系终止期间降温费、烤火费、过节费等共计4,000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、武汉纺织品公司于判决生效之日起十日内支付葛鸿翔2013年1月至2016年2月14日期间生活费33,923.85元；二、驳回葛鸿翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。二审审理中，葛鸿翔提交中国武汉市服装进出口公司文件（武服出2012第001号），关于成立新的“武汉市纺织品进出口公司改革工作领导小组”的决定。拟证明，根据该文件内容结合一审已经提交的2012年12月27日的考勤登记表，说明武汉纺织品公司在2012年12月27日以后一直到葛鸿翔退休，在职人员只有葛鸿翔，表上的另外两个人员张光丁、胡三荣，虽然有文件认定两人为工作领导小组人员，但不具备合法身份，两人是公司退休人员，张光丁曾被公司通报处分，胡三荣曾被刑事处罚，两人不应该担任管理工作。武汉市纺织品进出口公司的通知不具有合法性，武汉纺织品公司应当为葛鸿翔提供劳动场所和劳动条件，葛鸿翔不能提供劳动是由于武汉纺织品公司过错导致，且做出该决定的人也不具有正当性。故应当按照2011年的工资标准支付全额工资。武汉纺织品公司质证意见为：葛鸿翔提交的文件是复印件，落款时间是2012年3月6日，该份证据不属于二审中的新证据，不予质证。本院经审核，对上述证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，对上述证据不予采信。武汉纺织品公司未向本院提交新证据。二审审理期间，葛鸿翔向本院提交延期审理申请书以及武汉市人民检察院武检控民受（2017）330号民事监督案件受理通知书。其申请本案中止审理的事由为葛鸿翔因不服本院做出的（2015）鄂武汉中民再终字第00012号判决，已向湖北省武汉市人民检察院申请监督，且已被受理，因该处理结果与本案具有极大的关联性，会影响本案的处理结果，要求本案中止审理。二审查明：武汉纺织品公司与葛鸿翔未办理“下岗待工”性质的书面手续。经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为武汉纺织品公司应否向葛鸿翔支付2013年1月至劳动关系终止期间待遇以及支付标准问题。根据现有证据，2012年9月11日，武汉纺织品公司以武外纺字（2012）第003号文件对葛鸿翔做出处理决定后，武汉纺织品公司考勤登记表显示葛鸿翔一直持续签到至2012年12月27日，葛鸿翔虽认为2013年1月26日才未实际上班，但提供的证据不足以证明该事实。鉴于2013年1月起葛鸿翔无证据证明已为武汉纺织品公司提供实际劳动，但武汉纺织品公司也未解除与葛鸿翔的劳动关系，且该期间武汉纺织品公司也未举证证明双方对形成“协议保留”状态和对应待遇已达成合意，故一审认定双方劳动关系一直延续至2016年2月14日葛鸿翔达到法定退休年龄办理退休手续时止，并无不当。关于上述期间的待遇问题，葛鸿翔认为武汉纺织品公司做出的处理决定不具有合法合理性，但该处理决定目前未被相应程序予以撤销和确定无效的情况下，葛鸿翔认为该公司恶意不提供岗位导致其不能正常工作，存在过错，应该按照2011年度工资2,544元作为诉请所涉期间待遇标准的主张，缺乏相应的事实与法律依据。劳动者主张发放全额工资的前提条件为提供劳动，亦符合基本公平原则。葛鸿翔在劳动关系保留期间，其状态虽非“下岗待工”，但鉴于未提供实际劳动的客观事实存在，其待遇发放标准可参照《关于贯彻若干问题的意见》第五十八条的规定，故一审酌定武汉纺织品公司按同期武汉市最低工资标准的70%支付葛鸿翔2013年1月至2016年2月14日期间生活费，实体处理并无不当，亦未违反公平原则。关于葛鸿翔主张的降温费、烤火费、过节费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，葛鸿翔首先应对享有上述待遇的条件、依据等基础事实举证，其并未充分举证，也未提供证据证明该公司持有证据而拒不提交，亦未举证证明上述待遇属于企业必须发放的福利待遇，该公司存在恶意或仅针对其个人克扣上述待遇的情形存在，应承担举证不能的不利后果，对葛鸿翔该项诉请，本院不予支持。对于葛鸿翔要求本案中止审理的请求，因本案并未以另案中认定的事实作为审判和实体处理的依据，葛鸿翔该项主张不符合案件中止审理的法定情形，本院不予准许。对于葛鸿翔提请武汉市人民检察院民事监督案件，可按法定程序主张权利，不属于本案审理范围。综上，葛鸿翔的上诉理由均不能成立，一审判决实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。减半后的一审案件受理费5元，一审法院已予以免收；二审案件受理费10元，本院已予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陶 歆审 判 员  廖艳平审 判 员  陈 祥二〇一八年七月二十三日法官助理  张利钦书 记 员  徐梦窈