海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北中民建筑工程有限公司海南分公司。
法定代表人：李仁兵，总经理。
委托代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳焕波。
委托代理人：罗敬，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人：林雪艺，北京大成（海口）律师事务所律师。
原审被告：海南船长房地产开发有限公司。
法定代表人：李黎明，董事长。
委托代理人：陀春丽，海南船长房地产开发有限公司经理助理。
上诉人湖北中民建筑工程有限公司海南分公司（以下简称湖北中民分公司）因与被上诉人阳焕波、原审被告海南船长房地产开发有限公司（以下简称海南船长公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、苏慧参加的合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明：湖北中民分公司是湖北中民建筑工程有限公司设立的企业非法人分公司。2012年8月2日，海南船长公司与湖北中民建筑工程有限公司签订《海南维德江东组团低碳型生态居住区博悦一期主体工程施工合同》，将位于海口市美兰区桂林洋的海南维德江东组团低碳型生态居住区（开维生态城）博悦一期工程项目发包给该公司承建施工。合同签订后，项目工程由湖北中民分公司负责施工。2013年6月6日，湖北中民分公司与海口市秀英腾达建材租赁站的个体经营户阳焕波签订《脚手架分包合同》，将开维生态城博悦B－1期10号楼（建筑面积3911.38㎡）、7号楼（建筑面积3847.56㎡）、2号楼（建筑面积3911.38㎡）、6号楼（建筑面积4019.354㎡）建筑工程脚手架工程包工包料分包给阳焕波搭设施工，合同约定：工程工期为240天，工期以外架搭设日为准；双排外架单价为35元／㎡，外架以建筑面积为标准；钢管扣件式内架单价为11元／㎡；提供快速架式满堂架、顶托单价为3元／㎡，满堂架按建筑面积乘以高度计算；工程结算付款按每月进度支付80%的工程进度款，封顶主体完工验收合格付到80%，余款待工程外架全部拆除后一个月内付清；超期按超期单位工程建筑面积每天0.15元／㎡计算超期费用。合同签订后，阳焕波于2013年6月10日按湖北中民分公司《外架搭设通知》通知进场施工，为湖北中民分公司施工的共计4栋楼工程搭设脚手架。2014年3月31日，阳焕波与湖北中民分公司签订《屋面构架钢管支撑搭置协议》，约定10号楼、7号楼、2号楼、6号楼屋面的满堂钢管支撑架由外架班组搭置完成，增加3000㎡，按35元／㎡计算工程款。2014年8月17日，阳焕波与湖北中民分公司对开维生态城博悦B－1期2号楼、6号楼、7号楼、10号楼及地下室的工程量进行结算，确认工程量劳务费计1272457元。2014年11月17日阳焕波以特快专递的形式向湖北中民分公司送达《超期款结算单》要求支付地上建筑面积为15689.86㎡的脚手架超期费。2014年9月11日，湖北中民分公司与海南船长公司签订《博悦一期主体工程补充协议》将未完工程作为甩项交由海南船长公司自行组织后续施工，并同意搭设的脚手架、井字架提升机架等无偿给后续施工队使用2个月。2014年10月20日，湖北中民分公司向海南船长公司移交了涉案主体工程，同年12月13日、12月26日、12月31日海南船长公司分别通知湖北中民分公司拆除涉案工程脚手架。2015年1月4日，阳焕波诉至该院要求湖北中民分公司、海南船长公司互负连带责任按0.15元／㎡计付超期脚手架使用费。湖北中民分公司则认为阳焕波不具备施工资质、工期严重超期、施工质量不合格，被监理单位罚款共计17万元，提出反诉请求：判令阳焕波向湖北中民分公司返还因无效合同非法获取的利润229042元；2、判令阳焕波向湖北中民分公司赔偿经济损失17万元。为支持其因脚手架搭设存在安全质量问题被罚款17万元的事实，湖北中民分公司提供项目监理机构监理工程师通知单进行佐证。阳焕波对监理工程师通知单的真实性提出异议，不认可湖北中民分公司被罚款17万元及赔偿损失的诉讼请求。庭审后，法庭要求湖北中民分公司提交监理日志以及已支付罚款的凭证，湖北中民分公司未予提交。
被上诉人阳焕波在原审中的诉讼请求为：1、判令湖北中民分公司、海南船长公司向阳焕波支付超期费755466.8元（暂计自2014年2月5日至2014年12月22日止）；2、本案诉讼费用由湖北中民分公司、海南船长公司承担。
上诉人湖北中民分公司在原审中的反诉请求为：1、判令阳焕波返还湖北中民分公司非法获取的利润229042.26元；2、判令阳焕波支付湖北中民分公司经济损失17万元；3、，由阳焕波承担全部诉讼费用。
原审法院判决认定：海南船长公司将开维生态城博悦一期主体工程交由湖北中民建筑工程有限公司施工，其下属非法人分公司湖北中民分公司于2013年6月6日签订《脚手架分包合同》将本案讼争脚手架工程分包给阳焕波施工，双方之间系总承包人与实际施工人的关系，阳焕波作为海口市秀英腾达建材租赁站的个体经营户，虽不具有脚手架搭建工程的施工资质，本案分包合同关系无效，但海南船长公司已使用诉争工程，可视为分包工程已验收合格，故依法可参照相关约定请求发包人支付价款。一、关于阳焕波要求湖北中民分公司支付逾期脚手架使用费是否有事实和法律依据的问题。本案中，涉案4栋楼的建筑面积为15689.86㎡，阳焕波与湖北中民分公司确认的工程量为22900㎡，扣除地下室施工的面积7300㎡，其地上搭设的双外排架面积为15600㎡。根据阳焕波与湖北中民分公司于2013年6月6日签订的《脚手架分包合同》，阳焕波施工的工程工期为240天，以外架搭设日起算工期，即自2013年6月10日进场施工，工期截止至2014年2月4日，其后的使用期间应视为超期使用，但阳焕波以《屋面构架钢管支撑搭置协议》的签订日2014年3月31日主张开始计算逾期使用费，该院认为，该协议载明的内容为上述4栋楼的屋面钢管支撑架的搭设，说明主体工程的双外排架已搭设完成，湖北中民分公司在诉讼中未提供证据证明在施工期间存在停工的事实以及停工的时间段，因此，应确认从2014年4月1日起使用的脚手架为逾期使用。2014年12月13日、12月26日、12月31日海南船长公司分别通知湖北中民分公司拆除上述4栋楼的外脚手架，并要求在2015年1月拆除完毕，阳焕波要求逾期脚手架使用费计算至2014年12月25日，并无不妥，可予以照准，即逾期脚手架使用时间为269天。依《脚手架分包合同》约定，逾期脚手架使用费的计算应为15600㎡×0.15元／㎡×269天=629460元，对阳焕波主张的超出部分，该院不予支持。二、关于海南船长公司是否应承担连带责任的问题。海南船长公司是涉案开维生态城博悦一期的业主，湖北中民分公司承包该工程后将脚手架工程项目发包给阳焕波，湖北中民分公司与阳焕波是合同的相对方，合同双方系权利义务的主体，阳焕波追索逾期脚手架使用费只能向发包人湖北中民分公司主张权利，业主对实际施工人不负有直接给付工程款的义务，阳焕波诉求业主海南船长公司与湖北中民分公司承担连带责任支付欠款，于法无据，该院不予支持。三、湖北中民分公司反诉阳焕波返还非法利润及赔偿损失是否应支持的问题。本案中，湖北中民分公司将脚手架搭设项目发包给无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书的阳焕波施工，在审查上未尽到合理注意义务，合同无效的过错在于湖北中民分公司，在脚手架搭设施工过程，阳焕波付出了劳动，投入了资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用，在此情况下，从公平角度出发，阳焕波得到订立合同时所预期的工程价款，未违反法律、法规的规定，湖北中民分公司抗辩合同无效，要求阳焕波取得的合同约定工程款按行业产生的一般利润直接返还并支付给其的反诉请求，无法律依据，该院不予支持。至于监理工程师通知单提及的罚款，因监理单位与建设单位、施工单位是企业与企业之间平等的经济合同关系，监理单位只能是依据国家有关法律、法规，委托监理合同中建设单位对监理单位授权所赋予的权限，运用监理方法、措施、手段及违约索赔的方式和途径，解决施工过程中出现的问题，不能行使行政处罚权，湖北中民分公司既未提供证据证明已实际支付监理罚款，亦没有法律依据支持监理单位具备行政处罚权的情况下，反诉请求阳焕波赔偿17万元的处罚款损失，该院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、湖北中民分公司须于判决生效之日起十日内向阳焕波支付脚手架逾期使用费629460元。二、驳回阳焕波的其他诉讼请求。三、驳回湖北中民分公司的反诉请求。案件受理费11354.66元、反诉受理费减半收取3642.82元，合计14997.48元，由阳焕波负担1260.06元，湖北中民分公司负担13737.42元。
宣判后，上诉人湖北中民分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：第一、原审判决认定的主要事实错误。1、架手架搭设时间认定错误。原审判决认定“2014年3月31日，约定10号楼、7号楼、2号楼、6号楼屋面的满堂钢管支撑架由外加班组搭设完成，增加3000平方米。”该认定与事实不符。2、劳务费工程量认定错误。原审判决认定“2014年8月17日，对2号楼、6号楼、7号楼、10号楼及地下室的工程量进行结算，确认工程量劳务费计1272457元”，没有事实证据。3、对快递单认定错误。原审判决认定“2014年11月17日，以特快专递的形式送达《超期款结算单》”，该份证据并没有载明事实。4、移交工程时间错误。原审判决认定“2014年10月20日，移交涉案主体工程”，该认定没有事实证据。5、阳焕波的工程不合格，被罚款的事实，原审法院没有认定。阳焕波分包工程不合格，多次被罚款。2014年3月29日外架安全防护不到位，罚款2万元。2014年4月5日，监理通知架子超过工期。2014年4月18日，监理通知钢管架子不符合安全施工要求，且缺少支撑管件。2014年4月26日，监理通知超过期限未予整改，罚款3万元。2014年4月29日，监理通知架子班没有技术管理，没有整改，罚款5万元。2014年5月2日，监理再次通知，架子超过工期，多次要求整改，半个月没有整改，已经严重影响浇注，影响工期。2014年5月3日，监理再次通知，架子班组安全存在巨大问题，多次要求整改，却没有整改，架子班组根本无动于衷，罚款7万元。以上事实证据清楚，原审法院却以行政罚款来否认，非常荒唐。6、认定超期269天没有任何事实证据。原审判决认定“逾期脚手架使用时间为269天”，没有任何事实证据，属于主观臆断。
原审适用法律错误。1、合同无效，合同约定的违约条款当然无效，原审法院错误的依据违约金条款判决。2013年6月6日，湖北中民分公司与阳焕波签订《脚手架分包合同》，阳焕波开始承诺有合法的劳务分包资质，但是始终没有提供。依据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括13种，即：钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚主架作业（9）模板作业。每种作业的承包人都分别应具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。因此，阳焕波没有分包资质，所签合同为无效合同。原审法院认定合同无效，却依据《脚手架分包合同》的约定判决逾期脚手架使用费15600㎡×0.15元／㎡×269天=629460元。2、施工违约金扣罚权判决称行政处罚权。原审判决称“施工过程中出现的问题，不能行使行政处罚权”，这里的监理公司依据的双方合同的约定，该罚款系违约的惩罚权，属于民事行为，原审判决将企业行为认定为行政处罚权，该认定没有任何法律依据，属于原审法院滥用法律。3、对阳焕波非法获取的利润依法应予返还。被上诉人非法获取的利润即1272457元的18%（建筑行业一般利润为18%）为229042.26元依法应该退还湖北中民分公司。依照法律规定，该款依法应返还。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求：1、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第404号民事判决；2、改判阳焕波返还湖北中民分公司非法获取的利润229042.26元；判令阳焕波支付湖北中民分公司经济损失17万元；3、判令驳回阳焕波的请求；4、由阳焕波承担全部诉讼费用
被上诉人阳焕波针对上诉人湖北中民分公司的上诉理由答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，作出判决依据的证据是充足的，应当维持原判。具体理由如下：首先，双方已经签字确认结算的工程量，双方是有结算书的。关于超期费的结算方面在合同中也有明确的约定，应当按照合同约定来执行。关于合同的效力问题，对工程款的支付是否有影响的问题，司法解释规定虽然施工合同无效，但是工程经验收合格的承包人要求按照施工合同进行结算，人民法院应当予以支持。而且按照法律规定承包人有权依照合同约定要求结算，所以原审法院按照双方的结算数额以及超期费的计算方法计算得出相应的超期费是有事实和法律依据的。工程是合格的，哪怕合同无效，参照合同的计算方法来结算是有法律依据的。2、关于超期费的认识问题，脚手架在约定好的工期相当是租赁使用，超期费是使用脚手架，并不存在违约金的说法。3、超期费计算依据的问题。虽然合同无效，但是承包人有权依照合同计算方法来计算，超期费是认可的。合同有定额的明显工期时间安排，原审法院要求湖北中民分公司提供有没有存在停工的证据，湖北中民分公司也没有证明工程存在停工的现象，所以合同约定的工期已经完成，超过部分就属于超期费。外架搭设开工的时间是2013年6月10日，在没有停工的情况下2014年2月5日就到期的，之后就应当按照合同约定每天1毛5每平方来计算超期费。计算方法是有事实和法律依据的，应当维持原判。
原审被告海南船长公司针对上诉人湖北中民分公司的上诉理由陈述称：一、海南船长公司与阳焕波没有合同关系。海南船长公司自始至终都没有将涉案的工程项目发包给阳焕波，和阳焕波之间没有签订过任何形式的合同，作为海南维德江东组团低碳型生态居住区博悦一期的业主方，海南船长公司与湖北中民分公司签订《海南维德江东组团低碳型生态居住区博悦一期主体工程施工合同》，将博悦一期主体工程发包给具有合法资质的湖北中民分公司施工。湖北中民分公司与阳焕波签订《脚手架分包合同》与海南船长公司无关，所以，根据合同相对性原则，分包合同的相对方并不是海南船长公司，海南船长公司不是分包合同的发包方，海南船长公司与阳焕波不存在合同关系。
二、本案中湖北中民分公司是《脚手架分包合同》的发包方，是阳焕波真正的、唯一的合同相对方。湖北中民分公司与阳焕波签订了《脚手架分包合同》，双方具有权利义务关系。对于湖北中民分公司与阳焕波签订合同的事实，海南船长公司并不知情，也未参与其中，至于该合同的履行情况海南船长公司也并不知情。
湖北中民分公司与阳焕波签订《脚手架分包合同》等一系列后续合同后，湖北中民分公司向阳焕波支付了该分包部分的工程款1272457元，这说明该分包合同的所载明的相关权利和义务均由湖北中民分公司享有和承受。况且，从本案阳焕波提供的所有证据材料看，均与海南船长公司无任何关联性。
综上，海南船长公司非本案适格主体，请求维持原审法院第二项判决。
二审中，上诉人湖北中民分公司、被上诉人阳焕波和原审被告海南船长公司均没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，湖北中民分公司与阳焕波作为业主的海口市秀英腾达建材租赁站签订的《脚手架分包合同》和《屋面构架钢管支撑搭置协议》，因阳焕波不具备脚手架搭建工程的相关施工资质，违反的法律法规的强制性规定，故应认定上述合同无效。
一、关于本诉。如前所述，上述合同无效，但阳焕波已依合同搭建完案涉脚手架，湖北中民分公司和海南船长公司也已实际使用了案涉脚手架，应视为案涉脚手架工程已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”阳焕波诉请湖北中民分公司参照合同约定逾期脚手架使用费，于法有据，应予支持。原审支持阳焕波的该项诉讼请求正确，应予维持。海南船长公司作为开维生态城博悦一期的业主，将开维生态城博悦一期主体工程交由湖北中民建筑工程有限公司施工，湖北中民建筑工程有限公司的下属非法人分公司湖北中民分公司又案涉脚手架工程发包给阳焕波，根据合同相对性原则，与阳焕波发生合同权利义务关系的是湖北中民分公司。阳焕波诉请海南船长公司与湖北中民分公司共同支付逾期脚手架使用费，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审驳回阳焕波的该项诉讼请求并无不妥，应予维持。湖北中民分公司上诉称，原审认定案涉脚手架工程的增加工程面积、工程量结算、工程移交时间、工程超期期间、工程验收合格和工程结算单送达等没有事实证据。本院认为，阳焕波在原审中提交了《脚手架分包合同》、《屋面构架钢管支撑搭置协议》、《外架搭设通知》、《结算款审批表》、《外架班组工程量结算单》、《工程移交证明》、《工作联系单》和EMS快递回执等证据材料对上述事实予以证明，并经庭审质证，足以认定，且湖北中民分公司在诉讼中也未能提供足以推翻上述事实的证据加以反驳，故，湖北中民分公司关于原审认定事实错误的上诉理由不充分，本院不予采纳。湖北中民分公司上诉还称，案涉合同无效，原审法院依据违约金条款判决其支付逾期脚手架使用费是错误的。经查，湖北中民分公司与阳焕波签订《脚手架分包合同》的结算付款方式约定，超期按超期单位工程面积每天0.15元／㎡计算超期费用。该约定并非违约金条款而是结算条款，故湖北中民分公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于反诉。湖北中民分公司未尽到合理审查注意义务，将案涉脚手架搭设工程发包给不具备脚手架搭建工程的相关施工资质的阳焕波施工，故案涉合同无效的主要过错在于湖北中民分公司。湖北中民分公司与阳焕波签订《脚手架分包合同》约定，阳焕波的承包方式为包工包料。也就是说双方在签订合同时对案涉脚手架搭设工程的利润存在不确定性应该是知晓的。且湖北中民分公司也未能提供证据证明案涉脚手架搭设工程款存在18%的利润229042.26元。因此，湖北中民分公司反诉要求阳焕波返还湖北中民分公司非法获取的案涉脚手架搭设工程利润229042.26元，无事实和法律依据，本院不予支持。至于监理工程师通知单的罚款问题。监理单位是接受建设单位的委托对建设工程施工过程中的工程质量、建设工期和资金使用等进行监督，有权要求施工单位进行改正。本案中，湖北中民分公司仅提供的《监理工程师通知单》，不能证明其被监理单位罚款并实际支付17万元罚款的事实，且双方合同没有约定监理单位有权对施工单位进行罚款。故湖北中民分公司反诉请求阳焕波支付赔偿17万元的处罚款损失，没有事实根据，本院不予支持。原审驳回湖北中民分公司的该反诉请求正确，应予以维持。湖北中民分公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人湖北中民分公司的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14997.48元，由上诉人湖北中民分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 张莲凤
审判员 苏 慧
二〇一六年三月二十四日
书记员 符雪梅