山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第444号上诉人（原审第三人）：赵玉兵，男，汉族，晋城市泽州县人，现住晋城市。委托代理人：冯健康，山西权康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏龙龙，男，汉族，泽州人。委托代理人：郎满红，山西君宜律师事务所律师。委托代理人：刘珊珊，山西君宜律师事务所律师。原审被告：马学军，男，汉族，泽州人。原审被告：晋城市浩越商贸有限公司，住所地：晋城市泽州路2516号七楼。法定代表人：刘群霞，该公司经理。上诉人赵玉兵与被上诉人苏龙龙、原审被告马学军、晋城市浩越商贸有限公司借款合同纠纷一案，晋城市中级人民法院于作出（2014）晋市法民初字第77号民事判决，赵玉兵不服上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，赵玉兵及委托代理人冯健康，苏龙龙及委托代理人郎满红、刘珊珊，原审被告马学军出庭参加诉讼，现已审理终结。一审查明，2014年1月9日马学军、浩越公司向苏龙龙出具借款借据，载明“今借到苏龙龙人民币壹仟贰佰万元整，此款系山西金阳拍卖有限公司拍卖的晋城市轩通实业有限公司房产的所有费用，相关拍卖手续一套全面移交（房产地在高平市，土地随房产地也在高平市）其余相关的房产证、土地证由金阳拍卖公司负责移交，同时移交房产。马学军、浩越公司保证在两个月内还清上述借款人民币壹仟贰佰万元整”。借据上加盖有浩越公司的公章，当时法定代表人马学军印章，以及马学军本人亲笔签名。第三人赵玉兵在晋城市中级人民法院审理的（2014）晋市法民初字第25号案件中，提供借款协议三份及银行流水账单。证明赵玉兵借李某某200万元、借苏龙龙900万元，用于购买金阳公司拍卖的轩通公司房产，借金会平260万元，用于缴纳各种税款。据此中院判决轩通公司、中国工商银行股份有限公司高平支行协助赵玉兵将位于高平市长平街457号土地及地上建筑物过户并予以移交；轩通公司赔偿赵玉兵已付价款人民币1100万元的利息损失。山西省高级人民法院以（2014）晋民终字第250号民事判决维持中院（2014）晋市法民初字第25号民事判决，已经发生法律效力。依苏龙龙申请中院调取证据：一、2013年12月17日李某某（案外人）与第三人赵玉兵达成借款协议，协议约定：1、赵玉兵向李某某借款200万元整；2、借款期限为2013年12月17日至2014年1月30日；3、月息为4‰，即每月支付8万元，借款到期后一次性还本付息；4、如果到期未能还款，则本借款协议约定的借款期限顺延，直至归还本息为止，借款期限顺延的，借款人还应当按照约定的4‰支付出借人利息，直至还清本金为止；5、本协议签字后生效出借人将200万元交付给借款人，或者借款人认可的收款人。协议签订后，李某某按照赵玉兵指定的收款人（拍卖师李庆阳），于2013年12月21日以梁园园（李某某公司会计）的名义给李庆阳转款80万元，2013年12月22日10时5分给李庆阳转款80万元，2013年12月22日13时34分给李庆阳转款40万元，共计200万元。二、2013年12月30日，苏龙龙与第三人赵玉兵达成借款协议。协议约定：1、赵玉兵向苏龙龙借款900万元整；2、借款期限为2013年12月30日至2014年1月30日止；3、赵玉兵按月息千分之四支付苏龙龙利息，即每月支付三十六万元，借款到期后一次性还本付息；4、如果赵玉兵到期未能还款，则本借款协议约定的借款期限顺延，直至赵玉兵归还本金、利息为止。借款期限顺延的，赵玉兵还应当按照约定千分之四支付苏龙龙利息，直至还清本金为止；5、本协议签字后生效，苏龙龙将900万元交付给赵玉兵，或者赵玉兵认可的收款人；6、如果发生纠纷，双方应妥善处理，如果协商不成，向有管辖权的人民法院起诉。协议签订后，苏龙龙通过网银给付赵玉兵900万元。本案在中院审理过程中，案外人李某某给中院出具证明及委托书，证明其给拍卖师李庆阳打款是受苏龙龙的委托，对外转让一切事宜全权委托苏龙龙处理。一审法院认为本案争议的焦点是：一、马学军、浩越公司是否欠苏龙龙1200万元及相应利息；二、第三人赵玉兵应否承担连带责任。针对第一个焦点，马学军、浩越公司是否欠苏龙龙1200万元及相应利息。苏龙龙提供了被告提供的借据一份，自己打款1100万元的打款凭证四支（中国工商银行转账凭证900万元、40万元、80万元、80万元）、拍卖会现场录像光盘一个来证明自己出借借款的事实。针对焦点一苏龙龙提供的证据，浩越公司质证意见为：对于借款、打款凭证的真实性无异议，但在数字上打款1100万元与借据1200万元有差距。重要的是购买轩通公司的房产，浩越公司已经出够钱，甚至多出了200万元，并提供了公司2014年1月17日打款给李某某200万元、李中会800万元、秦三胜400万元的三支进账单作为反驳证据来证明马学军、浩越公司不欠苏龙龙的钱。对于光盘没有意见。针对马学军、浩越公司的反驳证据，苏龙龙提供了李某某与进账单上相同银行卡号的流水单明细，明细上显示并无马学军、浩越公司所述的200万元进帐。另1200万元与1100万元的差距100万元是溢价转让的“好处费用”。针对焦点二第三人赵玉兵应否承担连带责任，苏龙龙提供了晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第25号民事判决书以及证人靳某某和李某某的证言来证明第三人赵玉兵为借款购买晋城市轩通实业有限公司的房产的共同借款人，应当承担连带责任。针对焦点二苏龙龙提供的证据，浩越公司的质证意见为：（2014）晋民初字市法第25号民事判决并非已生效的法律文书，该文书的被告已经上诉二审。对于出庭证人李某某和靳某某的证言不认可。针对焦点二，依苏龙龙的申请，中院调取了中院（2014）晋市法民初字第25号以及山西省高级人民法院（2014）晋民终字第250号民事判决书及相关证据，双方分别发表了质证意见，苏龙龙没有异议，浩越公司的质证意为对两份判决书无异议，但对借款协议及流水记录的真实性不认可。一审法院认为，本案的债权债务起初发生在赵玉兵与苏龙龙、李某某之间，有赵玉兵与苏龙龙、李某某签订的借款协议、银行流水记录以及山西省高级人民法院（2014）晋民终字第250号生效的民事判决书中赵玉兵自认为证。2014年1月9日马学军、浩越公司给苏龙龙出具借款借据，从借据内容读出该笔借款与赵玉兵的借款属于同一笔借款，不同之处是赵玉兵与苏龙龙、李某某在借款协议中约定了利息，马学军、浩越公司将1100万元及相应利息折算计入借款本金中。由于马学军、浩越公司在债务加入过程中没有约定免除赵玉兵的还债责任，故马学军、浩越公司与赵玉兵应为共同债务人，应当共同偿还苏龙龙的该笔借款。浩越公司虽然提供了2014年1月17日中国工商银行进账单回单三支（给李某某200万元、李中会800万元、秦三胜400万元），主张已经归还欠款，但没有直接证据证明归还给苏龙龙。苏龙龙庭审中陈述2014年1月9日借据中1200万元与打款记录（1100万元）不一致的原因是溢价好处费，视为对利息的约定，实际借款为1100万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。故苏龙龙主张的逾期利息应当予以支持，逾期利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：被告马学军、晋城市浩越商贸有限公司、第三人赵玉兵于本判决生效后十五日内共同偿还原告苏龙龙借款1100万元以及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，逾期自2014年3月9日起至执行完毕）。赵玉兵不服一审判决上诉称，原审法院认定事实不清，上诉人赵玉兵与被上诉人苏龙龙之间无借款合同关系，2013年12月30日的借款协议中的签字非赵玉兵签名，二审法院可以进行鉴定。原审被告马学军在经营浩越公司期间，以自己及公司的名义先后向赵玉兵借款1300万元。2013年12月赵玉兵为了拍卖银行的不良资产筹措资金，向马学军催要借款，马学军通过向他人借贷的方式偿还了赵玉兵的借款，至此，赵玉兵与马学军之间债权债务清偿完毕。在这一过程中，马学军向他人的借贷责任应由马学军来承担，与赵玉兵无关。一审法院以有2013年12月30日《借款协议》为由判决赵玉兵承担共同还款责任。赵玉兵认为一审法院这样认为是错误的。首先，赵玉兵与苏龙龙根本不认识，也从未见面，如果赵玉兵与苏龙龙有借贷关系，双方肯定在一起就借款金额、利息、还款时间进行磋商，最后还要在《借款协议》上签字。但在晋城中院在处理执行案件中，苏龙龙向法院工作人员明确表示不认识赵玉兵，也和赵玉兵无任何关系（有晋城中院（2015）晋市法执字第36号执行裁定书为证），充分证明了赵玉兵与苏龙龙之间不存在借款合同关系。其次，一审判决中所引用的2013年12月30日的《借款协议》上苏龙龙及赵玉兵签名均不是二人签字，这一事实二审法院可以责令苏龙龙提供借款协议进行笔迹鉴定。再次，对于借款协议的内容赵玉兵也不清楚，在拍卖合同纠纷一案中，由于赵玉兵所拍卖取得的资产是工商银行的，该资产不能过户属于工商银行未完成买卖义务的违约行为，为此，赵玉兵一直在找工商局处理，多次协商无果后，工商银行确定诉讼解决。由于赵玉兵对法律规定不熟悉，因此工商银行张志平副行长指派霍飞律师为赵玉兵代理诉讼，赵玉兵根本没有向霍飞律师提供过借款协议，借款协议是如何出现在法庭中的，赵玉兵根本不知情。因此，一审法院在赵玉兵未到庭的情况下，未查清《借款协议》中“知中”的问题，盲目确认《借款协议》的效力是错误的，请求二审法院改判赵玉兵不承担共同还款责任。苏龙龙答辩称，一审判决认定事实清楚，赵玉兵获得山西金阳拍卖有限公司拍卖的晋城市轩通实业有限公司的房产价款1100万元全部被苏龙龙出资，该1100万元赵玉兵没有任何出资。庭审中，苏龙龙已提供自己向金阳拍卖有限公司拍卖师李庆阳支付购买晋城市轩通实业有限公司房产1100万元的打款凭证。同时，在晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第25号案件中的相关情况及证据显示苏龙龙（李某某）代替赵玉兵支付了购房款1100万元，赵玉兵未有任何出资。一审认定赵玉兵与马学军、浩越公司共同承担偿还责任正确无误。赵玉兵向苏龙龙借款的《借款协议》系赵玉兵自己提供，已得到生效判决的确认。晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第25号、山西省高级人民法院（2014）晋民终字第250号民事判决书已经确认了赵玉兵在案件中提供的向苏龙龙借款1100万元的《借款协议》（李某某200万元，苏龙龙900万元），并且判决晋城市轩通实业有限公司赔偿赵玉兵已付价款1100万元的利息损失。且本案中，赵玉兵没有提供足以推翻生效判决的相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实苏龙龙无需举证。赵玉兵陈述自己对向苏龙龙借款根本不知情或不真实，不能推翻晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第25号案件确定的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款的规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。无论赵玉兵向苏龙龙的《借款协议》究竟是赵玉兵自己或其代理人提供及陈述，依法都应当视为赵玉兵自己的承认，赵玉兵应当承担由此带来的后果。一审法院认定事实清楚，赵玉兵、马学军、浩越公司与苏龙龙之间系债务人、债务加入第三人与债权人的法律关系，赵玉兵应当承担与马学军、浩越公司共同偿还借款及利息的责任。根据最高人民法院在《民商事审判若干疑难问题》合同法部分债务加入的论述及最高院相关案例裁判规则，第三人通过协议加入债务的有效，且无特别约定的，原债务人的责任不能免除。也即赵玉兵应当承担与马学军、浩越公司共同偿还借款及利息的责任。一审法院不存在违反法定程序，影响案件正确判决而应发回重审的情形。赵玉兵所述“无法签收”不等于法院没有送达。而且开庭前一审法院已经再次核对赵玉兵的送达事宜，确定赵玉兵是“送达举手”，并非无法送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释13号）第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。即，法院已经依法向赵玉兵送达了相关文书。综上所述，请求二审法院依法查明事实，驳回赵玉兵上诉，维持原判。马学军、浩越公司未提交书面答辩意见。本院查明的事实与一审基本一致。另查明，庭审中苏龙龙承认未与赵玉兵签订过借款协议。还查明，苏龙龙代理人庭审中陈述“赵玉兵承担还款责任是一种债务加入的还款行为。我们列入赵玉兵为第三人的依据是其向法院承诺向我方还款，我们认为这种行为就是一种债务加入的行为”。（庭审笔录第10页）苏龙龙的出庭证人李某某（系苏龙龙妻子的哥哥，具体承办竞拍涉案房产相关事宜）当庭陈述：“......最后以1100万元拍下这栋楼。后来把这栋楼卖给了马学军，马学军给苏龙龙打了欠条但没有把钱给了苏龙龙，后来就把手续全部改成了赵玉兵的名义”，“当时马学军说的过户以后给我们钱，但过户过程中就发生了纠纷，赵玉兵就把拍卖公司、工商银行等起诉了。当时赵玉兵说1100万元是借我和苏龙龙的，实际上并没有。”（庭审笔录第7页）苏龙龙与马学军、浩越公司签订的借据数额为1200万元，但苏龙龙承认实际金额为1100万元，另100万元为溢价好处费，并非借款金额。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、赵玉兵是否与苏龙龙之间存在1200万元借款；二、一审审理是否存在程序问题。苏龙龙与马学军、浩越公司于2014年1月9日签订的借款协议1200万元中有100万元为溢价好处费，并非实际借款，应认定借款金额为1100万元。该借款协议为当事人真实意思表示，不违反国家相关法律及行政法规的规定，应合法有效，依法予以保护。现有证据无法证实马学军、浩越公司已偿还上述欠款及利息，故马学军与浩越公司应承担向苏龙龙还款付息责任。苏龙龙认为本案属于债务加入性质，在谁是债务加入人问题上，苏龙龙前后表达矛盾。但无论谁作为债务加入人，认定债务加入的前提条件是债权人与债务人存在真实的借贷关系，苏龙龙已承认与赵玉兵之间未签订借款协议，赵玉兵也对此予以否认，并且不同意替马学军与浩越公司偿还债务，故本案不适用债务加入的处理原则，苏龙龙的该项主张本院不予支持。苏龙龙认为系自已出资竞拍的涉案房产，现该房产被赵玉兵占有，故赵玉兵应承担还款责任。本院认为，苏龙龙与马学军、浩越公司之间因签订有借款协议，双方属于借贷行为，“此款系山西金阳拍卖有限公司拍卖的晋城市轩通实业有限公司房产的所有费用”，苏龙龙是以出借资金及移交相关拍卖手续的方式履行借贷合同义务，其并非涉案房产的物权权利人，已生效的山西省高级人民法院（2014）晋民终字第250号民事判决也已确认涉案房屋拍卖后登记在赵玉兵名下，故苏龙龙只享有依据借贷合同的债权权利，并不享有依物权产生的返还请求权或其他权利。而且根据债权合同相对性原则，苏龙龙只能依据借款协议（即借据）向马学军、浩越公司主张返还1100万元欠款的债权，但无权向无合同关系的赵玉兵主张偿还此借款，苏龙龙该项请求没有法律依据，本院不予支持。对于第二个焦点，赵玉兵认为一审法院未合法通知其开庭，故程序错误。但经本院核查，一审法院用特快专递方式于开庭前向赵玉兵送达开庭传票等法律手续，但快递公司退回批条上注明“拒收”，故赵玉兵现有证据无法证明一审法院存在程序错误。综上，一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第77号民事判决；二、马学军、晋城市浩越商贸有限公司于本判决生效后十五日内共同偿还苏龙龙借款1100万元以及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，期限自2014年3月9日起至本判决确定的给付之日）。三、驳回苏龙龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95534元，二审案件受理费87800元，共计183334元，由马学军、晋城市浩越商贸有限公司共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭民贞代理审判员  赵 凯代理审判员  王国平二〇一六年三月七日书 记 员  要建华