四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川34刑终165号
原公诉机关四川省德昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄程亮，男，1984年10月18日出生。因吸食毒品，2015年8月7日被德昌县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2015年11月15日经德昌县人民检察院批准逮捕，同年11月16日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。
上诉人（原审被告人）李林明，男，1984年5月10日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月23日被德昌县公安局刑事拘留，同年11月15日经德昌县人民检察院批准逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。
辩护人徐瑞宁，四川英冠律师事务所律师。
四川省德昌县人民法院审理四川省德昌县人民检察院指控原审被告人黄程亮、李林明犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年七月十一日作出（2016）川3424刑初27号刑事判决。原审被告人黄程亮、李林明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗锐出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄程亮、李林明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年7月，被告人李林明在成都市郫县犀浦镇采用抵账的方式，以6500元的价格拿给被告人黄程亮“冰毒”（甲基苯丙胺）50余克。其后，黄程亮多次以200元、300元不等的价格将“冰毒”贩卖给王某甲（另案处理）、海某（另案处理）等人。2015年7月27日，被告人黄程亮在德昌县德州镇西宁街与祥和街交界处欲贩卖“冰毒”给王某甲时，被公安机关抓获，民警从其租住的出租房内搜获冰毒疑似物一袋（净重：80.06克）、电子秤两台、吸管一袋、分装袋一袋。经凉山州公安局刑事科学技术鉴定中心鉴定，从该疑似物中检出甲基苯丙胺。
原判认为，被告人黄程亮、李林明为牟取非法利益，贩卖甲基苯丙胺，二被告人的行为均已构成了贩卖毒品罪。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第六十四条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人黄程亮有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元；判处被告人李林明有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万五千元。
上诉人黄程亮上诉提出，其没有卖过毒品给海某、王某甲、刘某等人。在其出租房内搜出的毒品是2015年7月23日李林明以抵账的方式抵给我的，我拿来用于吸食的。原判认定我构成贩卖毒品罪的定性错误，我只构成非法持有毒品罪。且原判量刑过重。请求本院予以改判。上诉人李林明及其辩护人诉、辩称，李林明只拿过两次共20多克冰毒给黄程亮，不是一审判决书认定的50克毒品。原判认定事实不清，证据不足，请求本院予以改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月，上诉人（原审被告人）李林明以抵账的方式，卖了50余克冰毒给上诉人（原审被告人）黄程亮。另黄程亮多次贩卖零包冰毒给王某甲、海某等人（均另案处理）。2015年7月27日晚21时许，侦查人员抓获黄程亮，并从其租房处查获冰毒可疑物一袋，经称量，净重80.06克；经鉴定，毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过载明，2015年7月27日19时许，德昌县公安局民警在对宾馆进行例行检查时，在德昌县皇朝大酒店8615房抓获了吸食冰毒人员王某甲、高某某等三人。民警对三人进行检查时，在高某某裤包内搜出一包冰毒疑似物，在王某甲身上搜出300元。王某甲交代毒品是从黄程亮处购买的，并且黄程亮也是一个吸毒人员。随即，王某甲接到一吸毒人员的电话要王某甲帮忙到黄程亮处拿冰毒。之后王某甲通过电话联系黄程亮并约好在德昌县德州镇西宁街与祥和街交界处购买冰毒。随后，侦查人员带上王某甲前往交易地点。王某甲在车辆上对黄程亮进行指认，21时许，侦查人员在德州镇西宁街西段将黄程亮抓获。23时许，民警在黄程亮家中查获80.06克冰毒。黄程亮供述2015年5月李林明在德昌县德州镇二桥处以6500元的价格贩卖了70克冰毒给他。2015年10月22日5时45分，民警在雅安市雨城区新民街“麟动网吧”内，将正在上网的李林明抓获。
2、搜查笔录载明，侦查人员抓获黄程亮后，当场从其裤包内搜出手机一部。侦查人员对黄程亮的租住房进行搜查，从卧室内的床头柜内搜出一包冰毒可疑物、透明密封袋若干、在黄程亮的床上搜出手机一部；从租房内的另一间卧室内搜出电子秤两台、吸管若干、锡箔纸一张。
3、公安机关依法扣押从黄程亮处搜查出的冰毒可疑物一袋、电子秤两台、吸管一袋、锡箔纸一袋、分装袋一袋、手机两部的扣押清单。
4、称量记录载明，侦查人员当黄程亮的面，对从黄程亮租房处查获的毒品可疑物进行称量，经称量，净重80.06克。
5、凉山彝族自治州公安机物证鉴定所（2015）凉公物鉴（毒品）字第764号理化检验报告载明，从黄程亮处缴获的晶状体毒品可疑物中提取2.33克送检，经鉴定，从送检的晶状体可疑物中检出甲基苯丙胺。
6、公安机关随案移送扣押的黄程亮手机两部（牌子分别为OPPO、MI）的随案移送清单。
7、上诉人黄程亮指认自己出租房的照片、对出租房内缴获的物品进行指认的照片、当黄程亮的面称量毒品可疑物的照片、当黄程亮的面从毒品可疑物中提取检材的照片。
8、公安机关情况说明载明，黄程亮主动供述毒品上家李林明并提供其手机号码，民警根据该手机号码将李林明锁定；本案中涛娃、李林明系同一人；王某乙、王某甲系同一人；王某甲、海某已被抓获并另案处理。
9、德昌县看守所证明载明：在押人员李林明于2015年10月26日被民警带出看守所协助办案，于当日送回所。回所时李林明体表无明显外伤，其本人也未称身上有伤及重大疾病。回所至今也未向看守所民警反映过刑讯逼供的情况。
10、德昌县人民检察院刑事执行检察局情况说明载明:证实在押人员李林明因涉嫌贩卖毒品于2015年10月24日被德昌县公安局刑事拘留，羁押于德昌县看守所。驻所检察室干警对其收押情况进行了检查，看守所收押嫌疑人相关法律手续齐全，新收押人员体表检查记录其体表无外伤、无重大疾病。因当时其他工作繁忙没有对其进行新进人员入所谈话教育，其入所至今未要求会见驻所检察官反映任何问题。
11、现场检测报告书载明，2015年7月27日，公安民警提取黄程亮的尿液样本，进行尿液中的甲基安非他命筛选测试，检测结果甲基安非他命呈阳性。
12、通话记录载明：①李林明使用的1898160****的号码从2015年5月份开始，频繁与黄程亮使用的1872899****、1782807****的手机号进行电话联系。②海某使用的1822876****的号码从2015年7月10日，频繁与黄程亮使用的手机进行电话联系。③王某甲使用的1848153****的号码从2015年7月3日开始，频繁与黄程亮使用的手机进行电话联系。
13、证人王某甲的证言称：我在2015年7月份先后多次帮高某某、秦某某、良某某等人从黄程亮处购买冰毒，卖冰毒的钱都给了黄程亮。我帮这些人买冰毒后他们就请我一起吃；黄程亮偶尔也送点冰毒给我吃。2015年7月27日下午16时左右，高某某打电话给我，让我帮忙找点冰毒，我又打电话给黄程亮拿。黄程亮在林业局旁边的一巷子把冰毒给了我。我就将冰毒带到宾馆房间里拿给高某某，高某某给了我300元。不久，警察就进房间来把我们抓了。我使用的手机号是1848153****。
14、证人海某的证言称：我和王某乙（王某甲）一起都吸毒，一些吸食冰毒的朋友购买不到冰毒时，就找我去帮他们购买，然后从帮他们购买的冰毒当中抽取一部分作为报酬供自己吸食。之前我一直在黄程亮处帮别人购买冰毒，买过5、6次冰毒，每次都是200元的。我听黄程亮说，他的冰毒是一个人从成都贩卖给他的。黄程亮被抓后，我就找一个西昌人购买了一次毒品。2015年8月26日，民警在我家里抓获了我和我侄儿刘某和他的一个朋友。我使用的手机号是1822876****。
15、证人刘某的证言称：我前后总共帮人在黄程亮手中购买冰毒7、8次，买回来后就大家一起吃。
16、证人高某某的证言称：我在王某甲处购买过四次冰毒。其中第四次是2015年7月27日下午，我打电话给王某甲叫他给我找300元的冰毒送到皇朝8615房间来。大概下午7点过，王某甲把毒品送到了宾馆房间内给我，我就给了他300元。后面我们就被公安民警抓获了。
17、证人李某某的证言称，我是德昌县王所乡卫生院医生。2015年6月26日下午4时许，德昌县公安局民警请其到派出所对一犯罪嫌疑人（李林明）进行血压和心率检查，检查结果心率和血压正常，在检查过程中没有发现这个人身上有外伤。
18、辨认笔录和照片载明：①黄程亮从两组、每组各12张照片中，辨认出王某甲，就是从我处拿过毒品的王平；辨认出李林明就是拿毒品给我抵账叫涛娃的人。②李林明从两组、每组各12张照片中，辨认出黄程亮，就是我拿冰毒给他的那个姓黄的人；辨认出王西就是拿毒品给我（我称之为西哥）的人员。③王某甲从12张不同男性免冠照片中，辨认出6号照片上的人即黄程亮，就是贩卖毒品给我的人员。④海某从两组、每组各12张不同男性免冠照片中，辨认出5号照片上的人即黄程亮，就是贩卖毒品给我的人员；辨认出2号照片上的人是王某甲（王某乙）。⑤刘某从12张不同男性免冠照片中，辨认出5号照片上的人就是黄程亮。
19、户籍信息，载明了黄程亮、李林明的基本户籍情况。
20、上诉人黄程亮的供述和辩解称：我和海某、王某耍的好，平时一起吸食冰毒。海某在我那里拿过20-30次左右的冰毒，其中我卖给他的可能有4-5次，每次一百元至二百元左右。王某和海某拿的差不多，都是20-30次左右。就这20-30天他和海某都来找我拿，王某总共向我买过三百元至四百元钱的冰毒。在我住的房间床头柜的中间搜获的这些冰毒是成都一个叫涛娃（李林明）的人拿给我的。我拿到的时候他给我说有70克冰毒，我自己吃了一些，还有的拿给王某、海某了。现在可能还有50-60克左右的冰毒,被公安机关查获了。2015年5月份我到成都耍，通过朋友介绍认识了李林明。2015年5月30日在犀浦一个茶楼里李林明给了我十克冰毒，这10克冰毒是送给我的。这10克冰毒，我和王某、海某我们三个人一起在德昌分多次全部吸食掉了；。7月10多号，李林明没有来，他叫人拿了70克冰毒在德昌县二桥给我的，算的七千元钱，是黄程亮用于抵扣我的借款。7月23日，当时我拿了那么多冰毒心里害怕，我就把冰毒拿到犀浦去还给李林明，最后李林明又把冰毒给我了，还对我说不可能让我白跑，他又送了冰毒给我的，但是具体送了多少我不清楚，因为他是把我还给他的冰毒又还给我的，只是对我说又送了点给我。
21、上诉人李林明的供述和辩解称：我在犀浦一个游戏室认识了一个姓王的。我称他为西哥。西哥我们两人就一起吸食了几次冰毒，就这样我就知道在西哥那里找得到冰毒。在打游戏的过程中西哥就差了我几千元钱。我和黄程亮见过两次面，第一次见面好像是2015年5月底。见面以后几天我就找黄程亮借了五千元钱，第一次拿了可能有3-4克冰毒给他的。6-7月份时姓黄的第二次来犀浦找我，在犀浦大酒店附近找到我，让我帮他找点冰毒。然后我找到西哥，从他那里拿了大概有50克冰毒的样子。我就从中拿了两坨起来。之后，我就坐三轮到犀浦大酒店旁的德克士门口，在黄程亮的车上将这袋冰毒拿给了他。然后黄程亮问以后是否直接找我联系拿货，我就下车来给西哥打了一个电话，经西哥同意，我就把西哥电话号码给了姓黄的，让他直接和西哥联系。然后姓黄的就走了。西哥拿给我的这袋冰毒，我只是从中拿了3-5克冰毒，其它的冰毒全部拿给姓黄的了，大概有50克左右。用于抵扣我差黄程亮的5千元借款。
本院认为，上诉人（原审被告人）李林明以抵账的方式贩卖甲基苯丙胺50余克给上诉人（原审被告人）黄程亮；同时，黄程亮也多次贩卖零包甲基苯丙胺给他人；黄程亮、李林明贩卖毒品的行为均已构成了贩卖毒品罪。黄程亮被抓获后，从其住处共查获80.06克甲基苯丙胺，认定黄程亮贩卖毒品的数量为80.06克；李林明贩卖毒品的数量为50余克。经查，认定李林明以抵账方式贩卖毒品给黄程亮的事实，有二上诉人稳定的供述予以证实。虽然在贩卖毒品的数量上，黄程亮供述是70余克、李林明供述过是50余克，二上诉人的供述不一致，但从有利于上诉人的角度以及本案在案查获的毒品数量考虑，认定李林明贩卖甲基苯丙胺50余克。故上诉人李林明上诉称“其只拿过两次共20多克冰毒给黄程亮”的意见，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。经查，认定黄程亮多次贩卖毒品给王某甲、海某等人的事实，有黄程亮在侦查阶段的供述，以及王某甲、海某等人的证言相印证；故上诉人黄程亮上诉提出“其没有卖过毒品给海某、王某、刘某等人”意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。依照法律的相关规定，“贩卖毒品人员被抓获后，对于从其住处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”；故本案中，应认定黄程亮的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品的数量为80.06克。黄程亮上诉提出“毒品用于自己吸食，只构成非法持有毒品罪”的意见，不能成立，本院不予支持。原判在量刑时已充分考虑了上诉人黄程亮的从轻量刑情节，予以了从轻处罚；故上诉人黄程亮所提“原判量刑过重”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院对上诉人黄程亮、李林明作出了判处“没收财产”的财产刑，应当相应的引用“《中华人民共和国刑法》第五十九条”。但原审法院在引用法条时，错引了“《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条”；本院再此予以更正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吉晓红
审判员 张拉铁
审判员 江 黎
二〇一六年十二月十三日
书记员 李 燕