福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖刑初字第222号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人易某某，男，1969年8月9日出生，公民身份号码3505241969********，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住福建省漳平市。2014年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人叶燕辉，福建丰一律师事务所律师。
被告人张某某，男，1984年4月8日出生，公民身份号码3506251984********，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省长泰县，来厦暂住湖里区。2014年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人曾福平、赖木秋，福建重宇合众律师事务所律师。
被告人陈某某，女，1969年5月11日出生，公民身份号码3505241969********，汉族，小学文化，无业，户籍地厦门市思明区，暂住福建省漳平市。2014年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2015）133号起诉书指控被告人易某某、张某某、陈某某犯诈骗罪，于2015年2月13日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同年3月18日转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员黄程芳出庭支持公诉，被告人易某某及其辩护人叶燕辉、被告人张某某及其辩护人曾福平、被告人陈某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2014年5月，被告人易某某开始伙同他人，冒充邮政局工作人员拨打社会不特定人员的手机，之后又于2014年6月开始雇佣被告人张某某，利用电脑拨打社会不特定人员的手机，发送语音通知，谎称对方寄送的邮包藏有毒品，让对方回拨电话，再雇佣或指使被告人陈某某等人冒充邮政局工作人员，自己则冒充公安局人员，接听被害人回拨的电话，欺骗被害人将银行卡内的资金转账到指定收款账户，或者取出存到指定收款账户。资金到达指定收款账户后，由专门的取款人员负责取现，扣除手续费后存到被告人张某某手上银行卡，再由被告人张某某到厦门市内的银行自动柜员机内提取现金，交给被告人易某某。被告人易某某按照事先约定，向被告人张某某支付少量报酬。
期间，被告人张某某按照被告人易某某的要求，多次利用电脑拨打社会不特定人员的手机，发送语音通知，仅2014年7月23日至8月22日就利用三个账户拨打诈骗电话共计2****人次；2014年7月22日至8月10日间，被告人张某某手上专门用于接收诈骗所得赃款的三个银行账户（户名：康晓雪名，卡号：6228480038343003471、6228480038343102778、6228480038342566171）共收到诈骗所得款项人民币（币种下同）57600元。
另查明，2014年5月19日至8月22日间，被告人易某某等人诈骗被害人张某、李某某、杨某某、欧某某四人款项合计81761元。具体事实如下：
1、2014年5月19日，被告人易某某伙同他人，采取冒充邮政局工作人员、公安局人员，拨打、接听被害人手机电话，谎称对方寄送的邮包藏有毒品的手段，骗取被害人张某将其银行卡内资金49876元转账到指定的收款账户内（户名：李晓鸽，卡号：6228480218016739375），交给他人取现后占为己有。
2、2014年7月22日，被告人易某某雇佣被告人张某某，采取利用电脑拨打社会不特定人员的手机电话，发送语音通知，谎称对方寄送的邮包藏有毒品，让被害人回拨电话，再伙同他人冒充邮政局工作人员，自己冒充公安局人员，接听被害人回拨的电话的方式，骗取被害人李某某将其银行卡内资金21752元转帐到指定收款账户内（户名：苏晓平，卡号：17022220011009935803），由取款人员取现并扣除手续费后存到被告人张某某手上银行卡，再由被告人张某某到厦门市内的银行自动柜员机内提取现金，交给被告人易某某。
3、2014年8月6日，被告人易某某雇佣被告人张某某，采取利用电脑拨打社会不特定人员的手机电话，发送语音通知，谎称对方寄送的邮包藏有毒品，让被害人回拨电话，再伙同他人冒充邮政局工作人员，自己冒充公安局人员，接听被害人回拨的电话的方式，骗取被害人杨某某从银行卡内提取现金3600元，存到指定银行账户内，由取款人员取现并扣除手续费用后，将余款3200元存款到被告人张某某手上康晓雪银行卡内（卡号：6228480038343003471），再由被告人张某某到厦门市内的银行自动柜员机内提取现金交给被告人易某某。
4、2014年8月22日，被告人易某某雇佣被告人张某某，采取利用电脑拨打社会不特定人员的手机电话，发送语音通知，谎称对方寄送的邮包藏有毒品，让被害人回拨电话，再指使被告人陈某某冒充邮政局工作人员，自己冒充公安局人员，接听被害人回拨的电话的方式，骗取被害人欧某某将其银行卡内资金6533元转账到指定的收款账户内（户名：沈建东，卡号：6221504910006810078）。
2014年8月22日，公安机关在福建省漳平市抓获被告人易某某、陈某某，在厦门市抓获被告人张某某。
公诉机关当庭宣读并出示了被告人易某某、张某某、陈某某的供述与辩解、被害人张某、李某某、杨某某、欧某某等人的陈述、证人陈某某、吴某某、林某某的证言、扣押在案的手机、银行卡、SIM卡、电脑等物证、房屋租赁合同、银行卡交易明细、手机通话记录、被告人的户籍材料、公安机关出具的抓获经过等书证、取款录像等视听资料等证据。公诉机关认为，被告人易某某、张某某、陈某某以非法占有为目的，利用虚假信息进行诈骗犯罪活动，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以诈骗罪追究刑事责任。其中，被告人易某某诈骗合计114009元，数额巨大；被告人张某某诈骗合计64133元，数额较大；被告人易某某还雇佣张某某拨打诈骗电话共计2****人次，二被告人的情节均特别严重；被告人陈某某参与诈骗6533元，数额较大。被告人易某某、张某某在拨打电话实施诈骗的过程中，部分诈骗电话由于意志以外的原因未骗得财物，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。其中，被告人易某某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯；被告人张某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻处罚。
被告人易某某、张某某、陈某某庭审时对指控的事实和罪名均无异议。
辩护人叶燕辉提出如下辩护意见：本案诈骗数额已经查证，不应以拨打电话次数定罪处罚；被告人易某某认罪态度好，家属代为退出赃款，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人曾福平提出如下辩护意见：本案拨打电话次数中接通的仅有4006人次，不属于情节特别严重，不应以拨打电话次数定罪处罚；被告人张某某归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，系从犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年5月至8月间，被告人易某某伙同被告人张某某、陈某某等人，利用电脑拨号软件拨打不特定人员的手机，发送语音通知，谎称对方寄送的邮包内藏有毒品等，让对方回拨指定的电话号码，再冒充邮政局工作人员及公安民警，骗取被害人将银行账户内资金转账或取款后存入其指定的收款账户。资金到账后，由他人在广东省深圳市等地将款项取出，扣除手续费后存入被告人易某某等人掌控的银行账户，再在厦门市内的银行自动柜员机内提取现金。其中，被告人易某某负责准备作案工具，冒充公安民警接听电话等；被告人张某某受被告人易某某雇佣于2014年6月参与本案，负责利用拨号软件发送语音通知、在厦门市取款；被告人陈某某于2014年8月参与本案，负责冒充邮政局工作人员接听电话。
经查证，2014年7月22日至8月10日间，被告人张某某用于在厦门市取款的3个银行账户（户名均为康晓雪，账号分别为：6228480038343003471、6228480038343102778、6228480038342566171）共计收取诈骗款57600元。2014年7月23日至8月22日间，被告人张某某利用拨号软件中的3个账户，共计拨打诈骗电话2****人次，其中有对方接听的4006人次。已查明的被害人有张某、李某某、杨某某、欧某某四人，具体如下：
1、2014年5月19日，被告人易某某伙同他人利用上述方式骗取被害人张某将其银行账户内资金49876元转账至指定的收款银行账户内（户名：李晓鸽，账号：6228480218016739375，该账户涉案期间另有其他进账10000余元）。
2、2014年7月22日，被告人易某某伙同被告人张某某等人利用上述方式骗取被害人李某某将其银行账户内资金27752元转账至指定的收款银行账户内（户名：苏晓平，账号：6222021702060193026）。
3、2014年8月6日，被告人易某某伙同被告人张某某等人利用上述方式骗取被害人杨某某将其银行账户内资金取出后存入指定的收款银行账户内，后其中3200元被转至户名为康晓雪的银行账户（账号6228480038343003471）。
4、2014年8月22日，被告人易某某伙同被告人张某某、陈某某利用上述方式骗取被害人欧某某将其银行账户内资金6533元转账至指定的收款银行账户内（户名：沈建东，账号：6221504910006810078，该账户涉案期间另有其他进账51000余元）。
2014年8月22日，被告人易某某、陈某某在福建省漳平市被公安机关抓获。同日，被告人张某某在本市被公安机关抓获。公安机关同时缴获汽车1辆、手机14部、银行卡8张、笔记本电脑1台、U盘3个及居民身份证2张（姓名：康晓雪、陈智灵）等，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
审理期间，被告人易某某的家属代为退出赃款114009元，现暂存于本院。
上述事实，被告人易某某、张某某、陈某某于开庭审理过程中亦无异议，并有被害人张某、李某某、杨某某、欧某某的陈述、证人陈某某、吴某某、林某某的证言、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、银行账户交易明细、手机通话记录、电脑软件拨打电话记录、诈骗资料、现场照片、暂存款票据、户籍证明、到案经过及情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人易某某、张某某、陈某某以非法占有为目的，结伙以虚构事实的手段骗取他人财物，其中被告人易某某参与诈骗114009元，数额巨大；被告人张某某参与诈骗64133元，数额较大；被告人陈某某参与诈骗6533元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于辩护人叶燕辉、曾福平提出的本案不应以拨打电话次数定罪处罚的辩护意见，经查，被告人易某某等人利用电脑软件多次针对不特定人拨打电话实施诈骗，查实的拨打次数达23697人次，但对方接听的仅4006人次，其中仅有部分被害人接听电话后受骗，即易某某等人实施的多次诈骗行为中，有部分得逞（既遂），而部分因为意志以外的因素未能得逞（未遂）。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。故本案首先应考虑适用该条的规定。
其中，本案已查实的诈骗既遂数额为114009元，属于数额巨大，依照刑法第二百六十六条的规定，应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
据现有证据，未遂部分的诈骗数额无法查证，故无法根据诈骗数额判定本案未遂部分达到的量刑幅度。但是上述司法解释第六条述明处罚的原则要求应先判定两部分行为所达到的量刑幅度，如何判定本案未遂部分达到的量刑幅度，则应考虑适用上述司法解释第五条第二款、第三款规定，即行为人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，应以拨打电话或发送短信次数为依据认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”并以诈骗罪（未遂）对行为人定罪处罚。本案被害人汇（存）款的银行账户并非被告人易某某等人直接控制的银行账户，致部分诈骗数额难以查证，而已查实的拨打诈骗电话次数达到23697人次，属于该条规定的应认定为“其他特别严重的情节”的情形。同时考虑未遂犯可比照既遂犯从轻或者减轻处罚的量刑原则，并鉴于本案实际接听电话次数为4006人次等客观事实，就本案未遂部分可予减轻处罚，在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
综上，本案既遂部分与未遂部分的量刑幅度均在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度，根据上述司法解释第六条的规定，应以诈骗罪既遂对被告人易某某等人判处刑罚。辩护人的相关辩护意见于法不悖，本院予以采纳。
被告人易某某、张某某、陈某某利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应予酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人易某某起主要作用，是主犯；被告人张某某、陈某某起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。三被告人在归案后均能够如实供述主要犯罪事实并当庭认罪，可从轻处罚。鉴于本案赃款已全部退出，可对各被告人酌情从轻处罚。综合考虑被告人易某某、张某某、陈某某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。本院采纳辩护人叶燕辉、曾福平据以上从宽情节，请求对被告人易某某、张某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七二十条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款、第三款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人易某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
四、暂存于本院的退赃款人民币114009元，发还被害人张某人民币49876元、李某某人民币21752元、杨某某人民币3200元、欧某某人民币6533元，余款人民币32648元，发还其他相关被害人。
五、暂扣于厦门市公安局湖里分局的手机、银行卡、笔记本电脑、U盘等，均予没收；汽车，发还被告人易某某；居民身份证（姓名：康晓雪、陈智灵），发还本人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 何玉莲
人民陪审员 方丽铃
二〇一五年六月二日
代书 记员 林轶琳
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
第五条第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
第三款实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。