浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2197号
上诉人（原审被告）：朱俊伟，男，汉族，1980年11月23日出生，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州取向时装有限公司，住所地浙江省杭州市金沙大道1808号杭州瑞纺联合轻纺城4层D区020商铺。
法定代表人：蒋云丽，总经理。
委托诉讼代理人：蒋春雷，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人朱俊伟因与被上诉人杭州取向时装有限公司（以下简称取向公司）特许经营合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月24日召集当事人对本案进行了调查。上诉人朱俊伟委托诉讼代理人杨东汉，被上诉人取向公司委托诉讼代理人蒋春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱俊伟上诉请求：1.撤销杭州铁路运输法院于2017年2月21日作出的（2016）浙8601民初596号民事判决书第一项，改判驳回取向公司对朱俊伟的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案应适用双方签订的服饰代理合同书（以下简称代理合同）而非品牌加盟合同书（以下简称加盟合同）：双方一直按照代理合同约定统一订货、进货、送货、付款，加盟合同系应商场要求而签订；取向公司向朱俊伟收取了换标贴牌费；朱俊伟从他处购买的衣服由取向公司贴牌，取得取向公司认同；加盟合同到期后未续签，说明双方均认为在适用代理合同。取向公司应当提交其与朱俊伟对账记录，双方进行全面对账，可以明确朱俊伟的换标贴牌取得了取向公司的认可。2.取向公司提供的证据显示其损失为2580.2元，根据商标法规定应当以此为赔偿数额，即便按照合同法，一审违约金亦过分高于取向公司的损失，应当予以调整。
取向公司答辩称：一审法院的判决事实清楚，适用法律正确。1.朱俊伟在一审庭审中已自认外购衣物，并进行换标售卖。2.本案加盟合同签订在后，代理合同在前，应该适用加盟合同。虽然书面合同约定的加盟期已经到期，但双方对该加盟期的延续进行了口头约定，且朱俊伟也按照加盟合同向取向公司进货，故朱俊伟的违约行为应当适用加盟合同。3.一审法院要求核对的是数据中心的零售数据，并非核对帐目，朱俊伟以路途遥远为由未查看。综上，本案事实清楚，望驳回朱俊伟的上诉请求。
取向公司向一审法院起诉请求：1.朱俊伟立即向取向公司支付20万元赔偿款；2.朱俊伟立即向取向公司支付违约金5万元；3.本案案件受理费由朱俊伟承担。
一审法院认定事实：取向公司享有第15276240号“取向”注册商标专用权，该商标注册日期为2015年10月14日，有效期至2025年10月13日。
2014年9月23日，取向公司与朱俊伟签订取向代理合同，约定取向公司为拓展其在苏州、无锡、常州的独家代理权，同意朱俊伟在该地区经销取向公司的产品，合同有效期为2014年10月1日至2017年9月30日。代理合同主要条款包括：1.取向公司为拓展取向服饰产品在苏州、无锡、常州的独家代理区域，同意朱俊伟在苏州、无锡、常州经销取向公司的产品；2.朱俊伟向取向公司支付预存金四万元；3.如取向公司提供的货品不足以满足朱俊伟的正常销售，朱俊伟可自行定制货品并进行换标贴牌，取向公司收取五元的换标成本，赠品部分换标贴牌取向公司按一元收取换标成本；4.代理合同自双方签字并加盖公章及预存金额到达（可银行转账也可现金支付，银行转账以凭条为准）之日起生效。
取向公司与朱俊伟在庭审中确认双方于2014年10月签订了加盟合同，约定2014年10月1日至2015年9月30日，朱俊伟取得取向公司所有的“取向”字样和“quxiang”图形品牌服饰在无锡茂业商场的特许专卖权，加盟合同的主要内容:1.取向公司为“取向”系列产品在江苏省无锡市的特许经营人，朱俊伟有意加盟到取向公司的特许网络中；2.朱俊伟在经营场所内只能销售取向公司提供的“取向”品牌产品，不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标以“取向”字样或“quxiang”商标出售，亦不得擅自在经营场所搭卖其他品牌的商品；3.凡朱俊伟需要使用“取向”或“quxiang”图形标志的店铺试用物及货品和广告用品，必须向取向公司订购，取向公司收取相应物料工本费，除取向公司书面同意，朱俊伟不得擅自制造或对外订购任何有以上标志的物料或货品；4.朱俊伟从其他途径生产、加工、收购假冒“取向”字样或“quxiang”图形产品，公司视情节处以（5万—20万）罚款，没收保证金且同时追究其法律责任和终止合同；5.朱俊伟如在“取向”专卖店搭卖其他品牌产品，朱俊伟所进得取向公司货品均不能退换，取向公司有权要求朱俊伟赔偿1-5万元的违约金；6.本合同在履行中发生争议，双方均有权提出协商解决的权利，也可参照区域代理合同执行。
2015年9月30日加盟合同到期后，双方在庭审中均确认没有签订过书面的合同，但是合同关系存续。2016年7月，取向公司向朱俊伟发出解约函，朱俊伟确认收到解约函且此后再无经济往来。
在取向公司的零售数据统计中，2016年1月1日至2016年6月30日，无锡茂业商场售出取向服饰含税金额总额为207708元。无锡茂业置业有限公司购物中心分公司-
无锡清扬店所作联营结算单明细中，在相对应的时间段取向品牌销售金额总计为233035元。朱俊伟在无锡茂业商场的销售额比取向公司销售给朱俊伟的销售额多25327元。
朱俊伟在庭审中确认，其于2014年10月30日、2015年7月、2015年11月25日、2015年11月28日换标和贴牌。换标以及贴牌的衣服从取向公司以外的厂家购买。2016年5月31日、6月23日，朱俊伟从取向公司进货量分别为28件、29件，总金额分别为34334元、23642元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、朱俊伟是否可以自行定制货品并进行换标贴牌的约定应适用代理合同还是加盟合同；二、取向公司针对朱俊伟的违约指控及相应违约责任主张是否成立。
关于争议焦点一：取向公司与朱俊伟先后签订了代理合同和加盟合同，两份合同内容均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。代理合同约定以缴纳预存金4万元作为生效要件，朱俊伟于代理合同签订第三日即向取向公司法定代表人转账4万元，取向公司虽然主张该款性质为道具费用，但结合朱俊伟的交款日期及交款金额，一审法院认定该款应为代理合同约定的预存金。因而，代理合同已经成立并生效。而加盟合同未约定生效要件，双方在一审庭审中确认于2014年10月签订加盟合同，应自双方当事人签署之日起成立并生效。
两份合同关于权利义务的约定有所重合，但关于朱俊伟是否可以自行定制货品并进行换标贴牌的约定完全相反。取向公司主张加盟合同是对代理合同的变更和替换，两份合同条文存在冲突时应以加盟合同为准；朱俊伟则主张双方实际履行的是代理合同，加盟合同仅为备案使用，并未实际履行。
对此，一审法院认为：首先，从两份合同的签订时间来看，代理合同的签订时间为2014年9月23日，加盟合同的签订日期为2014年10月。当前后两份合同对同一事项的权利义务约定相反时，应当认定在后合同是当事人之间就此权利义务形成的新的合意，即对在先约定的变更。
其次，从两份合同约定内容来看，代理合同系针对取向公司授予朱俊伟在江苏省苏州、无锡、常州三个区域代理权的总括性规定，其中大部分条款均为概括性约定，而加盟合同针对无锡区域对开业程序、经营活动、违约责任等作出细化的约定。由此可以认定代理合同是框架性协议，而加盟合同才是针对无锡区域的具体特别约定。当一般约定与特别约定存在冲突时，应以特别约定为准。
再次，朱俊伟提交的证据无法证明其由于货物无法满足其需求，经取向公司同意后贴换标签，也无法证明取向公司在实际履行合同过程中收取了朱俊伟自行采购他人产品而发生的换标贴牌费用。故一审法院对朱俊伟主张双方实际履行的是代理合同不予采信。
因而，关于朱俊伟是否可以自行定制货品并进行换标贴牌的约定应适用加盟合同约定。
关于争议焦点二：取向公司主张，朱俊伟违反加盟合同2.2条、7.4条，应承担20万元违约赔偿；违反加盟合同8.1.3条，应承担5万元违约金。
一审法院认为，首先，依据加盟合同，朱俊伟不得自行定制货品并进行换标贴牌。虽然加盟合同约定的有效期截至2015年9月30日，但双方在庭审中均确认此后朱俊伟仍然从取向公司进货。故加盟合同到期后实际上并未自然终止，双方实际上已经就合同期限达成新的合意。直到2016年7月，取向公司向朱俊伟发函要求解除加盟合同。
在一审庭审中，朱俊伟确认其在合同履行过程中从取向公司以外的厂家收购产品，标以“取向”字样或“quxiang”商标在无锡茂业商场出售，违反了加盟合同第2.2条的约定，依法应当承担相应的违约责任。如前所述，代理合同中关于朱俊伟有权自行定制货品并进行换标贴牌的约定已经失效，因而朱俊伟依据代理合同的此项约定作不违约抗辩的主张不能成立，一审法院不予采信。且即使依据代理合同约定，朱俊伟有权自行定制货品并进行换标贴牌的前提是取向公司提供的货品不足以满足朱俊伟的正常销售，而本案中朱俊伟并未提交证据证明存在该事实情形，其主张一审法院不予采信。朱俊伟基于其违约行为应当承担相应违约赔偿责任。
根据一审法院查明的事实，在2016年1月至2016年6月这一时间段内，取向公司的零售数据统计与无锡茂业置业有限公司购物中心分公司-
无锡清扬店关于朱俊伟销售额的统计存在2万余元差额。取向公司主张该差额即为朱俊伟自行定制并换标贴牌的货品价值，较为合理。基于此，取向公司要求朱俊伟承担20万元违约赔偿的要求明显过高。依据加盟合同关于“朱俊伟从其他途径生产、加工、收购假冒‘取向’字样或‘取向’图形产品，公司视情节处以5万—20万罚款”之约定，考虑到：1.代理合同曾约定朱俊伟有权自行定制货品并进行换标贴牌；2.朱俊伟因违约行为所取得销售收入约为2万余元；3.2015年12月之前取向公司未发现朱俊伟在无锡茂业售卖取向公司假货，违约时间为2016年1月至2016年6月。一审法院酌定朱俊伟对此项违约行为应承担赔偿责任为5万元。
其次，从他处进货后换标销售与搭卖其他品牌产品属不同性质行为，在加盟合同中亦分开予以约定。但本案中，取向公司没有提交证据证明朱俊伟在无锡茂业商场搭卖其他品牌产品，故一审法院对取向公司依据加盟合同8.1.3条的诉讼主张及相应违约金请求不予支持。综上，对取向公司的诉讼请求，合理部分，一审法院予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、朱俊伟于判决生效之日起十日内赔偿取向公司50000元；二、驳回取向公司的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由取向公司负担2020元，朱俊伟负担3030元。
本院二审期间，朱俊伟围绕上诉请求依法提交以下证据材料：1.零售数据中心提供的零售数据（无锡茂业店2016年5月、6月的数据；张家港国际购物中心店2016年1月、2015年12月、2016年3月的数据）；2.张家港国际购物中心销售数据统计和数据截图；3.无锡茂业店2016年1月-2016年6月销售清单。证据1-3共同证明取向公司提供的零售数据中心数据不真实，可以被任意修改，系伪造的。
本院组织当事人进行了质证。取向公司质证后对证据1的真实性无异议，认为系其在一审中已提交的证据，数据真实。对证据2中的销售统计数据表格系朱俊伟单方编制打印，真实性不予认可；系统数据截图，结算时间是2015年11月28日-2015年11年31日，此截图数据与取向公司在一审中提交的商场结算单上的本次销售收入的金额不相同，取向公司提交的系统数据是121776元，且此证据没有商场的盖章，不排除朱俊伟伪造的可能性。对证据3的真实性不认可，因没有无锡茂业置业有限公司购物中心的公章，双方之间应该有一张月度结算单，取向公司只有2016年3月之前的数据，部分数据无法确认。
经审查，本院认为，证据1与取向公司所提交的数据相互印证，对该证据予以确认。证据2-3统计数据清单相关截图、销售清单未盖公章，无法确认其来源，且取向公司不认可，真实性无法核实，故本院对上述证据不予确认。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，综合朱俊伟的上诉请求与理由以及取向公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、朱俊伟外购货品换标贴牌行为应当适用代理合同还是加盟合同；二、朱俊伟外购货品换标贴牌行为是否取得取向公司同意；三、一审判决朱俊伟承担的违约金是否过高。
关于争议焦点一。本案中，朱俊伟在一审庭审中确认其有外购货品贴牌换标的行为，但认为双方应当适用代理合同而非加盟合同。取向公司则认为应当适用加盟合同。对此，本院认为，在双方确认本案中存在代理合同与加盟合同，且均已生效的情况下，应当以双方真实意思表示及实际履行的情况确认在本案中适用代理合同还是加盟合同。首先，本案中代理合同的签订时间为2014年9月23日，加盟合同的签订时间为2014年10月，当两份合同同时有效，在无其他相反证据的情况下，在后形成的合同应当视为双方真实意思的表示，即对之前合意的变更，形成了新的合意。朱俊伟未能就其应商场要求而在后签订加盟合同的抗辩提供任何有效证据，故本院对该抗辩不予采信。其次，从代理合同与加盟合同的具体内容来看，代理合同确定了朱俊伟“苏州、无锡、常州”地区的独家代理区域，并未具体指向本案所涉的无锡茂业商场店，且大部分条款都较为概括，均为一般性约定。而加盟合同所针对的是无锡茂业商场店，合同内容较为具体，对无锡茂业商场店的开设、营业等做了具体的约定，故一审法院以当一般约定与特别约定存在冲突时，应以特别约定为准为由认定代理合同为框架性协议，加盟合同是针对无锡区域的具体特别约定，而确定适用加盟合同并无不妥。再次，朱俊伟未能提供有效证据证明双方进行统一发货订货、进货、送货、付款，实际按照代理合同的约定进行，故本院对朱俊伟关于适用代理合同的抗辩不予采信。朱俊伟在一审庭审中确认，其于2014年10月30日、2015年7月、2015年11月25日、2015年11月28日换标贴牌，换标以及贴牌的衣服从取向公司以外的厂家购买，故朱俊伟关于其所有外购货品换标贴牌行为均发生在2015年9月30日加盟合同到期后，应当适用代理合同的抗辩，明显与查明事实不符。即便双方加盟合同到期后，加盟合同关系终止，朱俊伟在加盟合同期间的外购货品换标贴牌行为亦应当适用加盟合同。
关于争议焦点二。朱俊伟称其外购货品换标贴牌行为取得取向公司的同意，并向取向公司支付了换标费。对此本院认为，双方在加盟合同中明确朱俊伟在经营场所内只能销售取向公司提供的“取向”品牌产品，不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标以“取向”字样或“quxiang”商标出售；虽然在双方的数据清单上付费部分显示有换标费、贴牌费，但在取向公司能作出合理解释，而朱俊伟未能提供其他有效证据证明取向公司的供货不足以供朱俊伟销售之需，其外购货品进行换标贴牌行为取得了取向公司的同意的情况下，不能认定双方对贴牌换标达成了新的合意，故对朱俊伟的相关抗辩不予采信。
关于争议焦点三。本案加盟合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同义务，就违约行为应根据合同承担相应的违约责任。一审法院依照双方加盟合同中关于违约责任的约定，查明的换标贴牌的货品价值、代理合同曾约定朱俊伟有权自行定制货品并进行换标贴牌、违约时间等因素调整违约金数额，确定朱俊杰承担的违约责任为5万元并无不妥。此外，本案系特许经营合同纠纷，并非商标侵权纠纷，故应当适用特许经营合同的相关条例及合同法的相关规定，朱俊伟关于应当按照商标侵权纠纷确定朱俊伟的违约责任的抗辩不成立，本院不予采信。
综上所述，朱俊伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人朱俊伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 徐 珺
代理审判员 李 程
二〇一七年六月十二日
书 记 员 毕丽莉