云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终884号
上诉人（原审原告）栾金刚，男,1977年1月6日出生，汉族，居民身份证住址：安徽省太和县。
委托代理人孙永刚，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南马龙双友牧业有限公司。
住所地：云南省曲靖市马龙县马鸣乡万亩草山。
法定代表人黄见杭，该公司董事长。
委托代理人温元洪，该公司员工，特别授权代理。
上诉人栾金刚、云南马龙双友牧业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服马龙县人民法院（2016）云0321民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人栾金刚上诉请求：撤销原判第二、三、四、五项，改判云南马龙双友牧业公司支付未发放工资71034.48元、未签订劳动合同的双倍差额工资253448.28元、休息日加班工资110344.83元、经济补偿金10650元。事实和理由：1、一审认定上诉人月工资数额为7000元错误，上诉人的月工资为25000元。工资卡明细为被上诉人支付报酬的主要证据，被上诉人对证据无异议且得到采信，被上诉人已经承认对己不利的事实，认可公司实行绩效考核，员工工资分为基本工资、月度考核、年度考核，一审法院应以25000元来认定月工资数额。被上诉人提交的《工资明细表》与其自述答辩、证人证言自相矛盾，是被上诉人单方制作的表格，没有领取工资员工的签字，一审采信该证据错误。2、一审认定二倍工资差额期间错误，应该计算至2015年9月7日。被上诉人提交的劳动合同书并非上诉人本人签署，王应忠未出庭、未提交代上诉人签合同的委托手续，一审以此认定签订劳动合同的期间错误。一审采信被上诉人提交的三份书面证明证实被上诉人曾通知其员工签订书面劳动合同，但该三份证明的签字人有两人未出庭，一审采信证据错误。被上诉人提交的证据5-证据10，形式及内容都明显有违证据规则的相关规定，一审采信证据错误。即使未签订书面劳动合同的责任在上诉人，被上诉人也可以解除劳动合同，但不能免除支付二倍工资差额的责任。
上诉人云南马龙双友牧业公司上诉请求：判决被上诉人限期到公司办理工作交接和离职手续、还清公司借款、接受处罚。撤销判决第三项、第四项、第五项。事实和理由：1、一审判决上诉人支付2015年8、9月份的应发工资错误。被上诉人作为电商部门的主要领导，擅自离职，未交接工作，也未办理离职手续，损害了企业利益，不应支持其8、9月份的工资。2、上诉人三次清理不规范用工，被上诉人均以种种理由推脱、拒绝与上诉人签订劳动合同，具有明显主观故意，一审采信了上诉人提交的证据3、4、5、6，认定被上诉人故意不签订劳动合同，但依然支持被上诉人二倍差额工资错误。3、一审判决支持加班费错误。公司的高管以年度目标为考核依据，为完成既定目标，可以自行安排工作时间，公司不支持加班工作，被上诉人如有加班，可以部门内调休。被上诉人2015年9月7日至9月15日就是调休而来。一审关于加班事实及加班费用的计算错误。
上诉人栾金刚向一审法院起诉请求：一、确认原、被告自2014年10月5日到2015年9月7日存在事实劳动关系；二、被告支付原告未发放工资71034.48元；三、被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额253448.28元；四、被告支付原告加班工资110344.83元；五、被告支付原告经济补偿金10650元；六、被告为原告补缴2014年10月5日到2015年9月7日之间的各项社会保险（养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险），不能补缴的，被告赔偿相应损失；七、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告双友牧业公司成立于2011年5月20日。原告栾金刚于2014年10月5日入职被告双友牧业公司，担任公司营销部副总监。公司执行8小时、周日休息制度，应休未休假安排补假。2015年1月4日，公司下发《关于全员签订劳动合同的通知》；2015年6月9日，公司下发《关于清理不规范用工的通知》。营销部职员王应忠代原告栾金刚与公司签订2015年6月26日至2018年6月26日为期三年的劳动合同，合同约定双方执行8小时工作制。被告双友牧业公司未为原告栾金刚缴纳过基本医疗保险、基本养老保险和生育保险、工伤保险、失业保险。2015年9月7日，原告栾金刚下班后离开被告双友牧业公司。次日，原告栾金刚通过律师事务所函至被告双友牧业公司，以未依法缴纳社会保险为由通知公司单方解除劳动关系。原告栾金刚没有领取2015年8月份、9月工资。原告栾金刚于2015年9月2日向马龙县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、确认原告栾金刚与被告双友牧业公司自2014年10月5日起至2015年9月15日止期间存在事实劳动关系；二、被告双友牧业公司支付原告栾金刚未发放工资71034.48元；三、被告双友牧业公司支付原告栾金刚未签订劳动合同的双倍工资差额253448.28元；四、被告双友牧业公司支付原告栾金刚加班工资172413.79元；五、被告双友牧业公司支付原告栾金刚经济补偿金25000元；六、被告双友牧业公司为原告栾金刚补缴自2014年10月5日起至2015年9月15日止期间的各项社会保险（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险），不能补缴的被告双友牧业公司应赔偿原告栾金刚相应的损失。2015年11月30日，马龙县劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决：一、原告栾金刚与被告双友牧业公司自2014年10月5日起至2015年9月8日止期间存在事实劳动关系；二、被告双友牧业公司支付原告栾金刚未发放工资8683.33元；三、被告双友牧业公司支付原告栾金刚未签订劳动合同的双倍工资差额53505.75元；四、被告双友牧业公司支付原告栾金刚经济补偿金7000元；五、由被告双友牧业公司与原告栾金刚双方按照社会保险各险种规定应承担的比例，共同补缴原告栾金刚自2014年10月5日起至2015年9月8日止期间的养老保险、工伤保险、生育保险费；六、驳回原告栾金刚的其他请求。2015年12月15日，本院收到原告栾金刚的起诉状，要求判如所请。一审法院认为，原告栾金刚于2014年10月5日入职被告双友牧业公司担任营销部副总监，接受被告双友牧业公司的监督、管理，从事被告双友牧业公司安排的有劳动报酬的工作，双方之间依法形成了劳动关系，由此产生的纠纷应当依照劳动法律、法规及相关司法解释的规定处理。原告栾金刚自2014年10月5日至2015年9月7日在被告双友牧业公司工作，其诉请确认双方存在劳动关系，予以支持。一、原告栾金刚每月工资数额是多少。被告双友牧业公司作为用人单位，已提交原告栾金刚各月工资表，工资表显示原告栾金刚全勤工资总额为7000元，扣除税收、餐费等，实发6605元。原告栾金刚主张月工资25000元，被告双友牧业公司每月分别按照6605元、13000元两次向原告发放，剩余5000元工资年底一次性发放，仅提交工资卡明细予以证实，虽原告栾金刚当庭解读工资卡明细有合理性，但没有提交证据证实除6605元以外的进账款项均从被告双友牧业公司账户转入，且系原告栾金刚工资或奖金收入，故认定原告栾金刚在全勤前提下工资数额为7000元。原告栾金刚在被告双友牧业公司工作至2015年9月7日，双方确认原告栾金刚没有领取8、9月份工资，工资表显示原告栾金刚8月份工资7000元、9月份工资1583.33元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。”的规定，被告双友牧业公司应当支付原告栾金刚8、9月份工资8583.33元。二、关于原告栾金刚请求的“二倍工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同而应向劳动者支付的二倍工资。”国务院公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同“二倍工资”的最长期间为11个月。被告双友牧业公司已二次要求员工签订劳动合同，原告栾金刚同一部门的员工王应忠代其签订2015年6月26日至2018年6月26日为期三年的劳动合同，故自2015年6月26日后未签订劳动合同的过错在原告栾金刚。原告栾金刚于2015年10月5日入职被告双友牧业公司至2015年6月25日劳动合同签订，被告双友牧业公司应支付的二倍工资差额的时间为2014年11月5日至2015年6月25日，数额为：7000元×7个月+7000元÷21.75天×20天=55436.78元。原告栾金刚诉请超过部分，不予支持。三、关于原告栾金刚请求的周六加班费。按照法律的规定，劳动者请求用人单位支付加班费必须具备两个条件：一是劳动者有加班的事实，二是用人单位按月向劳动者支付的工资中没有包含加班费。加班事实，被告双友牧业公司实行的是每天工作8小时、周日休息制度，故原告栾金刚每天工作8小时，每周工作6天，一周工作48小时，超过《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定。被告双友牧业公司提交的原告栾金刚工资表没有支付加班费的记录，其主张如有加班实行补休，也没有提交证据证实原告栾金刚周六加班公司已补休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，应支付200%的工资报酬。原告栾金刚自2014年10月5日入职至2015年9月7日离职有48个星期，周六共计加班48天，应支付休息日加班费：48天×（7000元÷21.75）×200%=30896.55元。四、关于劳动关系的解除及经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”被告双友牧业公司未为原告栾金刚全面办理缴纳社会保险，原告栾金刚依法有权单方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。据此，被告双友牧业公司应向原告栾金刚支付自2014年10月5日起至2015年9月7日止期间的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。”原告栾金刚自2014年10月5日起至2015年9月7日劳动关系解除时止，实际在被告双友牧业公司工作不足1年，依法应获得1个月工资7000元的经济补偿金。五、关于原告栾金刚要求被告双友牧业公司支付“五险”费用的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案当事人未缴纳工伤保险、基本养老保险、生育保险、失业保险和基本医疗保险。根据本县的实际情况，工伤保险、基本养老保险和生育保险可以补缴，而失业保险和基本医疗保险不能补缴。据此，原告栾金刚只能就失业保险和基本医疗保险造成的损失提起赔偿诉讼，按照“有损失才有赔偿”的民法原理，原告栾金刚请求被告双友牧业公司赔偿因未缴纳失业保险和基本医疗保险造成的损失，应当提供证据证明损失的存在，但其在诉讼中并未提供这方面的证据，根据《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告栾金刚应承担由此产生的不利诉讼后果。因此，原告栾金刚与被告双友牧业公司双方按照社会保险各险种规定的比例，共同补缴原告栾金刚自2014年10月5日起至2015年9月7日止期间的养老保险、工伤保险、生育保险。对于被告双友牧业公司在答辩中提出的四项诉讼请求，未经仲裁，不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告栾金刚与被告云南马龙双友牧业有限公司自2014年10月5日起至2015年9月7日止期间存在劳动关系；二、被告云南马龙双友牧业有限公司于本判决生效后十日内支付原告栾金刚2015年8、9月份工资人民币8583.33元；三、被告云南马龙双友牧业有限公司于本判决生效后十日内支付原告栾金刚未签订劳动合同二倍工资差额人民币55436.78元；四、被告云南马龙双友牧业有限公司于本判决生效后十日内支付原告栾金刚休息日加班费人民币30896.55元；五、被告云南马龙双友牧业有限公司于本判决生效后十日内支付原告栾金刚经济补偿金人民币7000.00元；六、原告栾金刚与被告云南马龙双友牧业公司双方按照社会保险各险种规定的比例，共同补缴原告栾金刚自2014年10月5日起至2015年9月7日止期间的养老保险、工伤保险、生育保险。七、驳回原告栾金刚的其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、栾金刚在一审中提交工资卡明细欲证明栾金刚的工资发放情况，并未明确发放数额为25000元，云南马龙双友牧业公司对该证据无异议，但并非认可发放工资的数额为25000元，栾金刚认为云南马龙双友牧业公司认可以25000元发放工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。栾金刚提交的工资卡明细仅能体现款项收支状况，并不能体现进款来源于云南马龙双友牧业公司，且每月数额、进款笔数均不规律，栾金刚认为应以25000元计算月工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人提交的《工资明细表》虽没有职工签字确认，但与上诉人的工资卡明细、证人证言能够相互印证，一审以7000元计算月工资并无不当。二、云南马龙双友牧业公司提交的证据5-证据10能够与证人证言相互印证，形成王应忠代签劳动合同的高度可能性，一审就此认定签订劳动合同的时间并认定二倍工资差额期间并无不当，上诉人认为一审认定二倍工资差额期间错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、云南马龙双友牧业公司要求判决栾金刚限期办理工作交接和离职手续、还清公司借款、接受处罚属于二审提出的诉讼请求，本院不予审理，云南马龙双友牧业公司可另案起诉，但不能作为不支付工资的抗辩事由，云南马龙双友牧业公司应该支付劳动报酬。云南马龙双友牧业公司认为一审判决支付栾金刚2015年8、9月份工资错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”云南马龙双友牧业公司所举证据不能证实2014年11月5日至2015年6月25日期间与栾金刚签订了书面劳动合同，应支付双倍工资，其认为一审支持二倍差额工资错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。云南马龙双友牧业公司所举证据亦不能证实其安排栾金刚进行了调休，其认为一审支持加班费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人栾金刚、云南马龙双友牧业有限公司的上诉理由不能成立，，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 刘跃昌
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年八月十五日
书记员 朱 丹
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