山西省祁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）祁商初字第233-1号
原告（反诉被告）山西芳芳涂料有限公司住所地晋中市榆次区庄子乡西堰村。
法定代表人杜蓉，该公司董事长。
委托代理人施春喜，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）祁县天源房地产开发有限公司住所地祁县南关大街1号。
法定代表人渠飞鹏，该公司董事长
委托代理人闫立冬，山西祁明律师事务所律师。
原告（反诉被告）山西芳芳涂料有限公司（以下称芳芳涂料公司）与被告（反诉原告）祁县天源房地产开发有限公司（以下称天源房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，2013年10月10日晋中市榆次区人民法院依据晋中市中级人民法院（2013）晋中中法立终字第51号民事裁定书移送至本院，该案本院于2014年12月25日作出（2013）祁商初字第233号民事判决书，原告芳芳涂料公司、被告天源房地产公司均提出上诉，晋中市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）晋中中法商终字第145号民事裁定书，撤销本院（2013）祁商初字第233号民事判决书，发回重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人施春喜、被告（反诉原告）委托代理人闫立冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告芳芳涂料公司诉称，该公司承揽被告天源房地产公司承建的胜威小区外墙涂装工程，该工程完工后，依照合同约定，被告天源房地产公司应支付该公司工程款312540元，然而截至2012年元月被告天源房地产公司仅支付该公司222000元，尚欠90540元至今未付，故要求被告天源房地产公司支付原告芳芳涂料公司工程款90540元及相应利息。
被告天源房地产公司辩称，被告天源房地产公司并不欠原告芳芳涂料�司工程款，被告天源房地产公司已按实际约定支付原告芳芳涂料公司222000元，但原告芳芳涂料公司至今未出具该工程款的相关票据，故要求原告支付该质量保证金并出具相关票据。
反诉原告天源房地产公司诉称，2008年9月23日天源房地产公司与芳芳涂料公司签订涂装工程承包合同，工程完工不久便发现起皮、变色、掉渣等质量问题，天源房地产公司曾多次要求芳芳涂料公司维修，但芳芳涂料公司却置之不理，故要求芳芳涂料公司赔偿维修费50000元。庭审时减少至42682.35元。
反诉被告芳芳涂料公司辩称，天源房地产公司不能证明其质量问题是该造成的，即使能证明，也应依约负责维修，而不是赔偿，故要求驳回天源房地产公司的反诉请求。
经审理查明，原告山西芳芳涂料有限公司原名称为晋中芳芳涂料产业有限公司。2008年9月23日被告（�诉原告）天源房地产公司与原告（反诉被告）芳芳涂料公司分别以甲、乙双方签订“晋中芳芳涂料产业有限公司涂装工程承包合同”一份，约定：工程项目，祁县胜威小区1#-12#楼外墙涂料粉刷；承包方式平米包工包料，以实际施工平米计算，期限从2008年9月28日起至2008年11月8日完工，如遇天气、甲方等因素可延长施工时间；使用材料丙烯酸乳胶漆涂料，每平方米15元；因涂料质量造成损失，由乙方负责，施工平米数以双方工程检测单上签字数为准，工程竣工后七至八年内，若因涂料质量出现起皮、掉粉、变色（原颜色基本不变）问题，由乙方负责维修；工程开工后，甲方先支付乙方工程款10%后，按工程进度付款，工程完工验收后留5%保质金，一年后全部付清；安全责任，由乙方全部负责，甲方负责监督；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章�生效，如有未尽事宜，双方另签补充协议，补充协议和合同具有同等法律效力。合同签订时乙方曾为甲方提供有每平米分别为12元、15元、20元的三份色板供甲方选择，甲方选定的是每平米15元的色板。合同签订后，双方未按合同原定时间开工，直至2009年4、5月才正式施工，其中甲方现场负责人为张三儿，乙方负责人为王贵霖。2009年4月24日，被告天源房地产公司向原告芳芳涂料公司送达通知，要求原告芳芳涂料公司选用每平方米12元的涂料色板，作为胜威小区的主色。该通知由原告芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖签收。乙方实际为甲方粉刷的工程为：胜威小区东区1-4号楼，面积为10798㎡，胜威小区西区1-4号楼面积为10038㎡，共计20836㎡，双方均无异议。2009年12月6日原告芳芳涂料公司在工程结算后，单方制作了工程（结）算书、工程结算表，但被告天源房地产公司因工程质量有问题未签字、工程也未作验收。在施工过程中被告天源房地产公司于2008年12月9日、2009年1月12日、2009年8月28日、2010年2月12日、2012年1月15日分五次共计支付芳芳涂料公司工程款222000元，收款后其中50000元出具了建筑业统一发票，另172000元未出具发票。双方因工程质量产生纠纷后，2012年1月15日，原告芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖在《付款约定》承诺按合同质量要求同意维修。对剩余工程款被告天源房地产公司一直未能结清，为此原告芳芳涂料公司遂诉至法院要求被告天源房地产公司支付其工程款90540元及利息。
审理中被告天源房地产公司认为，原告芳芳涂料公司工程完工不久，祁县胜威小区1#-12#楼外墙涂料便出现起皮、掉粉、变色等质量问题，故反诉要求原告芳芳涂料公司赔偿维修费用50000元，并提出鉴定申请。2014年4月4日经祁县人民�院委托山西省灵石司法鉴定中心鉴定认为：“祁县天源房地产开发有限公司胜威小区楼房外墙涂料损坏维修工程，不考虑工程费用但考虑税金、利润、维修费用为人民币29484.35元；考虑全部工程费用、维修费用为人民币37682.35元。故被告天源房地产公司要求原告芳芳涂料公司赔偿的损失为维修费37682.35元、鉴定费5000元，共计42682.35元”。
重审期间，被告天源房地产公司向本院提出申请要求对原告芳芳涂料公司施工的祁县胜威小区外墙涂料根据色板的成分对施工涂料每平方米的价格予以鉴定，但经我院司法鉴定辅助中心多方联系鉴定机构，均不能对施工涂料每平方米的价格予以鉴定。
以上事实，由原告芳芳涂料公司提供的工程承包合同书、收款收据存根、单方所作的结算书、工程结算表、及被告天源房地产公司提供的工程汇总表、色板照片、通知书、收款收据、付款约定、建筑业发票、该公司施工日记复印件、鉴定费票据和司法鉴定书及当事人当庭陈述情况予以证明。
本院认为，原告（反诉被告）芳芳涂料公司与被告（反诉原告）天源房地产公司于2008年9月23日签订的《涂装工程承包合同》约定，原告芳芳涂料公司承包被告天源房地产公司祁县胜威小区外墙涂料粉刷工程，承包方式为平米包工包料，对工程用料及计算、工程价格和付款方式、工程质量验收和保修均进行了约定。这些约定说明，原告芳芳涂料公司是按照被告天源房地产公司的要求，利用自身的设备和技术生产涂料并进行涂料施工，完成合同约定的工作成果，原、被告之间的权利义务关系实为定作关系，故本案诉争合同性质为承揽合同。被告天源房地产公司作为定作人中途可变更承揽工作的要求。2009年4月24日，被告天源房地产公司向原告芳芳涂料公司送达通知，要求原告芳芳涂料公司选用每平方米12元的涂料色板，作为胜威小区的主色。视为对原、被告鉴定的涂装工程承包合同里约定涂料每平方米15元价格的变更，且该通知由原告芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖签收。故被告天源房地产公司应支付原告芳芳涂料公司20836㎡×12元=250032元工程款，已支付222000元，还应支付28032元。《涂装工程承包合同》约定工程竣工后七至八年内，若因涂料质量出现起皮、掉粉、变色（原颜色基本不变）问题，由原告芳芳涂料公司负责维修，据原告芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖承诺按合同质量要求同意维修的证据，现本院根据被告天源房地产公司的申请，委托山西省灵石司法鉴定中心作出鉴定认为：被告祁县天源房地产开发有限公司胜威小区楼房外墙涂料损坏维修工程维修费用为人民币37682.35元。原�芳芳涂料公司要求被告天源房地产公司支付所欠工程款利息的请求，合同里未约定，本院不予支持；被告天源房地产公司要求原告芳芳涂料公司出具已付工程款172000元发票的主张，不属本案审理范围。故本院对原告（反诉被告）芳芳涂料公司与被告（反诉原告）天源房地产公司合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第二百五十八条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）祁县天源房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）山西芳芳涂料有限公司工程款28032元；
二、原告（反诉被告）山西芳芳涂料有限公司支付被告（反诉原告）祁县天源房地产开发有限公司维修费37682.35元、鉴定费5000元，计42682.35元。
上述一、二项�本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2070元，由本诉原告山西芳芳涂料有限公司负担1569元，由本诉被告祁县天源房地产开发有限公司负担501元；反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由反诉原告祁县天源房地产开发有限公司负担91元，由反诉被告山西芳芳涂料有限公司负担434元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审 判 长 卢崇俭
审 判 员 郝红琴
人民陪审员 渠丕香
二〇一六年一月二十日
书�记员渠晓焰