湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终304号
上诉人（原审原告）：湖北正茂新材料科技股份有限公司。住所地：黄冈市黄州区南湖农场柞舟山。
法定代表人：管正兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：严尚志，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：许晋军，男，汉族，1970年8月3日出生，住蕲春县。
上诉人湖北正茂新材料科技股份有限公司（以下简称正茂公司）因与上诉人许晋军侵害商业秘密纠纷一案，双方均不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第01722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月9日立案后，依法组成合议庭并于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人正茂公司的委托诉讼代理人严尚志及上诉人许晋军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正茂公司上诉请求：依法撤销原判，改判由许晋军赔偿正茂公司因侵犯商业秘密导致损失150000元，本案一、二审诉讼费由许晋军承担。事实和理由：一审认定许晋军在离职前每月工资为2500元错误。许晋军在公司任销售经理一职，其工资是由基本工资和业务提成组成，平均工资为5000余元。双方在保密协议中约定，如保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其离职前12个月工资总和的违约金。一审判决40000元，远远少于其离职前12个月工资总和。另许晋军离职后，立即以中泰公司名义与经营信息中的项目单位签订合同，合同标的为1035000元。许晋军的行为已构成违约，且给我公司造成巨大损失，我公司要求赔偿损失150000元，合情合理。
针对正茂公司的上诉，许晋军答辩称：一、本人离职前工资加电话费、各项补贴等每月约4900多元。二、中泰公司与黄梅小池东西港之间的合同标的实际只执行759000元。
许晋军上诉请求：请求撤销原判将本案发回重审或查明事实后依法改判驳回正茂公司的各项诉讼请求，并由正茂公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定主要事实的证据不足。一、原审并未查明许晋军侵害了正茂公司的何种商业秘密，遭受了多少损失，以及并未查明损失与行为之间的因果关系。首先，本案系侵害商业秘密纠纷，应当查明正茂公司主张的商业秘密以及许晋军侵害商业秘密的具体内容。原审判决中仅查明许晋军何时离职、离职前掌握了多少客户资料、离职后代表竞争单位签署了业务合同等具体行为，但是从正茂公司的起诉至原审查明的事实，均未表明什么信息是其商业秘密、该信息是否是商业秘密等内容。其次，正茂公司诉请因商业秘密受到侵害致使其损失150000元，但其不能提供任何经济损失的证明，也未列明计算依据。二、原审认定许晋军的行为侵犯了正茂公司的商业秘密，前提条件是必须要证明正茂公司有商业秘密的存在。本案一审中正茂公司举证许晋军掌握了黄梅小池东西港的客户资料、离职后又代表竞争对手与黄梅小池东西港客户签订了供货合同，但这些证据均不能证实正茂公司的信息就是商业秘密。其次，许晋军提供了确凿的证据证明没有掌握正茂公司的商业秘密、也没有侵害其商业秘密，该份证据足以反驳其全部陈述和主张。许晋军提供了客户出示的单位证明，该证据显示，早在许晋军离职之前，黄梅小池东西港的客户除了和正茂公司接触外，还与中泰国际高新技术有限公司（以下简称中泰公司）、安徽华普节能材料股份有限公司接触，已经有“货比三家”的行为，证明许晋军在职期间所掌握的所谓的黄梅小池东西港客户，并非不为外界所知悉，该客户已经是尽人皆知的需方客户。该证据还证明，中泰公司签署的供销合同与许晋军离职与否无关，是经过了综合比对而选购了中泰公司的产品，因此即便是该客户被正茂公司单方面认为是商业秘密，但该客户不选用正茂公司产品是由其自身原因以及竞争对手的优势造成的，与许晋军的行为不存在因果关系。原审认为该证据没有列明证实相关内容的细节，属有意偏袒正茂公司。许晋军开庭时出示了单位证明，人民法院如需要查明事实可以直接询问，但法院当庭并未要求质证，因此判决书中正茂公司就证明内容发表的质证意见是不全面的。三、原审判决适用法律错误，对商业秘密的界定、对侵权损失的裁量明显不当，应当予以纠正。原审适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，仅套用该法第一款列明的侵权行为，没有依照该法第三款的规定确定何为商业秘密，属于适用法律不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定了损失计算方式，而原审却将劳动合同约定的违约条款作为本案侵权责任损害赔偿的依据，属于违法裁量。非己方单独掌握、已被公众所知晓的需方客户信息不应当被界定为商业秘密；违反劳动合同及保密约定到竞争对手处工作的行为属于违约行为，应当属竞业限制纠纷调整的范畴，依法应当由守约人先行提起劳动仲裁而非侵害商业秘密的侵权诉讼。正茂公司未尽到证实其客户信息属于商业秘密的举证义务，不能明确其因公共客户逾期未签署购销合同带来的具体损失，也不能证明该损失与许晋军存在的因果关系，应当承担不利后果。
针对许晋军的上诉，正茂公司答辩称：一、黄梅小池东西港客户资料属于我公司商业秘密，该客户资料是我公司在长期贸易过程中所形成的相关的价值信息、联络方式等，形成了相对固定的交易习惯，具有一定的秘密性。且我公司与许晋军还签订了保密协议，对商业秘密进行了一定程度上的保护。二、许晋军有侵害我公司商业秘密的行为。许晋军从我公司离职8天后就以我公司业务竞争对手中泰公司代理人的名义与小池东西港客户签订了价值数百万的工程。从生活经验常识判断，一个价值上百万的工程前期有很多工作要做，不可能短短一周内就完成了合同的签订，足以看出许晋军有侵犯商业秘密的行为。
正茂公司向一审法院起诉请求：请求依法判令许晋军停止侵权，并赔偿因其侵犯商业秘密导致损失150000元。
一审法院认定事实：2012年1月至2014年12月，许晋军在正茂公司任销售经理。2012年1月1日，双方签订《劳动合同》及《保密协议》，其中《保密协议》约定，保密义务人即许晋军在离开公司之日起三年内不得自营或为正茂公司的竞争者提供服务，不得从事与正茂公司经营、销售的相关工作，并对其所获得的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露；商业秘密包含经营信息，经营信息是指有关商业活动的市场行销策略、市场情服、定价政策、不公开的财务资料、交易相对人资料、客户名单等销售经营信息。2013年2月16日，在黄冈市黄州区人力资源和社会保障局鉴证下，双方又签订劳动合同，合同期限从2013年1月13日至2016年1月13日，该合同第九款“培训服务期与竞业限制”中，未约定竞业限制期限、范围及经济补偿标准、支付方式、违约金。2014年12月，许晋军从正茂公司处离职，同时向正茂公司移交其所掌握的经营信息，其中包括含“黄梅小池东西港”的客户资料。2015年1月，许晋军在与正茂公司有业务竞争关系的中泰公司任销售工作。同月8日，许晋军以中泰公司名义与黄梅小池东西港项目单位签订《工程施工承包合同》，合同标的为1035000元。正茂公司认为许晋军的行为侵害其商业秘密，遂提起诉讼，要求其停止侵权，并赔偿因其侵犯商业秘密导致损失150000元。
一审法院认为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，许晋军原为正茂公司销售经理，在其就职时与正茂公司签订保密协议，在离职时移交客户清单中有陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部的情况下，于2014年12月31日从正茂公司离职后仅过8天便以与正茂公司业务竞争对手的中泰公司委托代理人的身份与陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部签订工程施工承包合同。从业务角度、时间性和日常生活经验分析，有理由相信，许晋军应是在正茂公司处工作期间，掌握了与陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部相关的客户及相关技术资料，其离职后迅速入职与正茂公司具有竞争性质的中泰公司，其所掌握的商业秘密成就了中泰公司与陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部工程施工合同的签订。依据证据盖然性原则，许晋军的行为侵害了正茂公司的商业秘密，应当承担侵权责任。许晋军辩称未侵犯正茂公司的商业秘密，其离职行为未造成其损失，不符合日常情理，不予采信。鉴于该商业秘密已被侵犯且失去保护基础，正茂公司诉称要求停止侵犯，已无必要，不予支持。正茂公司要求赔偿因其侵犯商业秘密导致损失150000元，因未能提供其实际损失证据，依据双方于2012年1月1日签订《保密协议》中第五条违约责任中约定“保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其离职前12个月工资总和的违约金”酌情计算损失额，双方庭审中均认可其离职前每个月的工资为2500元，故由许晋军赔偿因其侵害商业秘密造成损失共计40000元。经开庭调解，双方不能达成协议。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、由许晋军赔偿湖北正茂新材料科技股份有限公司因侵犯商业秘密导致损失40000元；二、驳回湖北正茂新材料科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由湖北正茂新材料科技股份有限公司负担2500元，由许晋军负担800元。
本院二审期间，正茂公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许晋军对正茂公司提交的两组工资表、借支单及建行电子转账凭证均无异议，本院认定许晋军离职前每月工资为5000元。另查明，2013年1月16日双方签订的劳动合同书中第十一条第（一）款规定“甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等”。本院对一审查明的其他事实均予以确认。
本院认为，许晋军与正茂公司签订的保密协议中约定，对其所获得的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露；商业秘密包含经营信息，经营信息是指有关商业活动的市场行销策略、市场情服、定价政策、不公开的财务资料、交易相对人资料、客户名单等销售经营信息。许晋军作为正茂公司的销售经理，掌握“黄梅小池东西港”客户相关信息，其在离职时移交客户清单中有“黄梅小池东西港”客户，并在离职后仅过8天便以与正茂公司业务竞争对手的中泰公司委托代理人的身份与陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部签订工程施工承包合同。从一般经验分析，正茂公司有理由相信，许晋军应是在正茂公司处工作期间，掌握了“黄梅小池东西港”客户相关信息，其所掌握的商业秘密成就了中泰公司与陆水枢纽工程局黄梅县东西港综合治理工程第二标段项目部工程施工合同的签订。但鉴于依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，本案中，许晋军离职时客户信息移交表中仅有黄梅小池东西港聂总的电话联系方式，许晋军作为正茂公司销售经理，与黄梅小池东西港项目合同洽谈到何种程度，正茂公司未提供证据予以证实，且正茂公司除与许晋军签订保密协议外，并未采取其他保密措施，另正茂公司也未提交损失的充足依据。基于上述情形，许晋军侵犯公司商业秘密，但正茂公司也有一定责任。二审虽查明许晋军每月工资为5000元，按12个月计算工资总额为60000元，但鉴于正茂公司存在上述情形，对本案也应承担一定的责任，本院酌定许晋军赔偿40000元。一审以每月工资2500元，在计算12个月工资总额基础上，酌定计算损失40000元，该计算方式对许晋军的认定责任过重，本院予以纠正。故对一审判决结果本院予以维持，但对其责任认定本院予以纠正。综上，正茂公司要求许晋军赔偿损失150000元的上诉理由及许晋军认为其掌握的信息不构成商业秘密，也未侵犯公司的商业秘密，损失无依据的上诉理由，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600元，由正茂公司及许晋军各负担3300元。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 周扬洲
审判员 郑 蕾
二〇一七年四月二十四日
书记员 李 栋