湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4855号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉汉福超市有限公司,住所地武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人：张其喆，该公司董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人(原审被告暨原告):吴博，男，1979年6月15日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市）、上诉人吴博因劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后,因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，且汉福超市与吴博均同意不开庭审理本案，故本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汉福超市上诉请求：一、撤销一审判决，改判汉福超市解除吴博的劳动合同合法有效,并无需向吴博补发工资;二、本案诉讼费由吴博承担。事实与理由：一、吴博在工作期间两次严重违纪，属严重违反公司规章制度的情形。2016年5月门店大盘中，武汉钟家村实际库存和理论库存差异高达802,925元。吴博作为钟家村店店长，监督不力，对库存的管理严重失职，其行为给公司造成巨大损失。根据《员工手册》第十四章第8.1.7条规定处以三级警告（最后警告）。随后，公司在上述事件进一步的调查中发现，吴博在担任店长期间不仅未严格履行店长职责，管理失职，反而在盘点时明示或暗示14课课长以及12课课长等人多次弄虚作假，采用空扫的方式造成虚假库存，金额巨大。两名课长在面谈中都明确举证证明他们存在空扫的行为是受吴博指使。鉴于吴博以上违纪行为，根据《员工手册》第十四章第5.1.5.9条、5.1.5.10条的规定,汉福超市处以立即辞退的处罚,并征得了工会的同意。汉福超市依法享有自主经营权，有权依据法定程序制订相关的劳动纪律和规章制度，解除与吴博的劳动合同。二、一审判决吴博与汉福超市签订无固定期限劳动合同适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。从上述条款可以得知，适用该条应有三个前提，一是劳动者已签订两次无固定期限合同；二是劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；三是双方愿续订劳动合同的。本案中，双方在第二次固定期限劳动合同履行过程中就发生争议，吴博作为公司高管已经违反公司规章制度，给公司造成严重影响，汉福超市已经对其工作丧失信任，即使不构成合同解除的条件，也属于不能胜任工作，汉福超市是绝对不同意再续订劳动合同的。故一审法院适用法律错误，严重影响企业依法享有的自主经营权。
上诉人吴博上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，变更第四项为按每月22,750元的标准支付吴博的工资，恢复吴博在中原路店店长职务，如不能恢复，安排同级别待遇工作岗位。事实与理由，汉福超市解除双方劳动合同前，吴博是担任襄阳市中原路店店长职务，在任职期间，吴博没有任何不称职的表现。而吴博职务的解除是因汉福超市违法解除劳动合同导致的，故应当判决汉福超市恢复吴博襄阳市中原路店店长职务，如无法恢复，应安排同等级同待遇的工作岗位。同时，虽然吴博没有提供劳动，但没有提供劳动的原因是汉福超市的违法行为导致的，对该违法后果，汉福超市应承担。故应当按照吴博的实际工资标准发放，而不是按所谓的合同工资60%计算。
汉福超市针对吴博的上诉请求及理由答辩称，汉福超市解除劳动合同不是违法解除，吴博的劳动合同于2017年8月到期，不存在继续履行。一审判决签订无固定期限劳动合同于法无据，客观上也不可能继续让其担任店长。
吴博针对汉福超市的上诉请求及理由答辩称，汉福超市上诉没有依据，请求驳回上诉。
汉福超市向一审法院起诉请求：汉福超市解除劳动合同合法有效，并无需向吴博补发工资。
吴博向一审法院起诉请求：一、确认汉福超市解除劳动关系行为违法，并撤销汉福超市于2017年3月25日单方面解除与吴博劳动关系的行为；二、恢复双方劳动关系，从2017年8月27日起签订无固定期限劳动合同，并恢复吴博原襄阳市中原路店长职务；三、汉福超市按22,750元/月的标准，向吴博发放解除劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金。
一审法院查明的事实：吴博于2012年8月27日入职汉福超市，从事运营管理工作。双方连续签订了2份劳动合同，即2012年8月27日至2014年8月26日和2014年8月27日至2017年8月26日止。劳动合同约定，吴博的月度工资总额以16,000元为标准，其中基本工资（正常工作时间工资或岗位/职位及技能工资）为总额的60%。吴博曾任汉福超市钟家村店店长职务，钟家村店在2016年5月24日进行了年中盘点，其实际库存与理论库存差异为-802,925元，汉福超市以吴博作为店长监管不力，对库存的管理严重失职，其失职行为给公司造成巨大损失为由，在2016年6月6日对吴博开具《违章违纪单》，“依据《员工手册》第十四章违8.1.7失职行为造成公司损失额达10,000元（含10,000元）以上的”，对吴博作出“最后警告”的处罚，吴博对该《违章违纪单》予以签收。2017年初，吴博被调往襄阳市担任中原路店店长职务。2017年3月24日，汉福超市再次对吴博出具《违章违纪单》，其上违纪行为详述为：根据公司风险防范部PBI调查：2016年5月24日，武汉钟家村店年中大盘，盘点结果库存差异798,386元，其中杂货处库存差异718,406元，占圈点库存差异的90%。当时武汉钟家村店时任店长吴博，在盘点时明示或暗示下级多次弄虚作假，采用空扫的方式造成虚假库存，金额巨大，二名课长在面谈中都明确举证。吴博已严重违反了公司相关的规章制度。依据“《员工手册》第十四章第五条5.1.5.9其他弄虚作假、不诚实行为；5.1.5.10滥用职权、违反财经纪律，使国家和公司造成损失”，汉福超市对吴博作出了“立即辞退”的处罚，并于同日出具了《解除劳动合同通知书》，告知吴博因其“严重违反单位规章制度”，“公司于2017年3月25日起与你解除自2014年8月27日起生效至2017年8月26日的劳动合同……”。吴博对上述《违章违纪单》和《解除劳动合同通知书》均拒绝签收，但从2017年3月25日起离职，汉福超市对吴博的工资结算至2017年3月24日。2017年6月19日，吴博向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一、确认汉福超市解除劳动关系行为违法，并撤销汉福超市于2017年3月25日单方解除与吴博劳动合同的行为；二、恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同，恢复吴博在汉福超市××市中原路店店长职务；三、汉福超市按照22,750元的标准，发放从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿迟延发放工资的赔偿金。该委经审查作出武劳人仲裁字（2017）第384号仲裁裁决，一、确认汉福超市解除与吴博劳动合同的行为违法，撤销汉福超市于2017年3月25日解除与吴博劳动合同通知，恢复汉福超市与吴博的劳动关系；二、汉福超市自裁决生效之日起15日内按不低于1,550元/月的标准支付吴博解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止的工资，并依政府相应规定同步调整；三、驳回了吴博的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为：当事人应当对自己的主张提交证据予以证明。汉福超市提交扫描盘点清单和面谈记录拟证明吴博存在“在盘点时明示或暗示下级多次弄虚作假，采用空扫的方式造成虚假库存，金额巨大”的事实，但盘点清单仅能反映存在亏损，面谈记录中的被调查人未能出庭接受质询，均不足以达到汉福超市的证明目的.汉福超市对吴博作出处罚所列举的违章违纪事实没有得到吴博的确认,也未能提交充足的证据予以证实,故汉福超市以吴博严重违反规章制度为由解除双方劳动合同的行为违法，一审法院对吴博请求撤销该解除劳动合同通知的诉讼请求予以支持，双方的劳动关系应予以恢复，但吴博能否胜任汉福超市××市中原路店店长的职务应由汉福超市依照其规章制度及相关任职考核标准进行考核，吴博要求恢复其原职务缺乏依据，一审法院不予支持。汉福超市已经与吴博连续订立了两次固定期限劳动合同，在第二份劳动合同期限届满后，吴博要求订立无固定期限劳动合同符合法律规定，一审法院依法予以支持。吴博在2017年3月25日以后因汉福超市违法解除劳动合同而未能提供劳动，汉福超市应当按照基本工资标准9,600元/月（16,000元/月×60%）向吴博补发2017年3月25日起至劳动关系恢复之日的工资。吴博主张迟延发放工资赔偿金的请求属于劳动行政部门处理范畴，不属于法院审理范围。吴博在本案中增加了订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，因与本案的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，一审法院对汉福超市提出的上述请求未经前置程序的抗辩不予采信。据此，一审法院判决：一、驳回汉福超市的诉讼请求；二、确认汉福超市解除与吴博劳动合同的行为违法，撤销汉福超市于2017年3月25日解除劳动合同的通知，恢复汉福超市与吴博的劳动关系；三、汉福超市自判决书发生法律效力之日起十日内于吴博订立无固定期限劳动合同；四、汉福超市自判决书发生法律效力之日起十日内以9,600元/月为标准支付吴博2017年3月25日至劳动关系恢复之日止的工资；五、驳回吴博的其他诉讼请求。一审案件诉讼费20元减半收取10元，汉福超市负担5元，吴博负担5元（免予收取）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理过程中，双方当事人均认可汉福超市已安排他人在襄阳市中原路店担任店长。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于汉福超市解除吴博劳动合同是否合法的问题。汉福超市以吴博在盘点时明示或暗示下级多次弄虚作假，采用空扫的方式造成虚假库存，金额巨大为由，作出立即辞退的处罚决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，汉福超市应对吴博存在解除事由的事实承担举证责任。在本案审理过程中，汉福超市仅向人民法院提供了面谈记录，但该面谈记录的被询问人未出庭接受质询,亦未提供其他证据予以佐证，故在吴博对该面谈记录的真实性提出异议的情况下，该证据不足以证明汉福超市主张的事实存在，对此汉福超市应承担举证不能的法律后果，故一审法院在吴博要求恢复劳动关系的情况下，判决恢复汉福超市与吴博劳动关系正确，本院依法予以维持。同时，鉴于吴博被汉福超市违法解除劳动合同后，自2017年3月25日起再未向汉福超市提供劳动的事实，一审法院判决汉福超市按照劳动合同约定的基本工资标准，向吴博补发2017年3月25日起至劳动关系恢复之日的工资并无不当。本院依法予以维持。
关于汉福超市应否与吴博签订无固定期限合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，因汉福超市与吴博已连续订立了两次固定期限劳动合同，在第二份劳动合同于2017年8月26日期限届满后，吴博要求订立无固定期限劳动合同符合法律规定，故一审法院判决汉福超市与吴博签订无固定期限劳动合同正确，本院依法予以支持。同时，因原工作岗位（襄阳市中原路店店长）已由他人代替，故吴博要求恢复原工作岗位的请求，本院不予支持，但汉福超市应按吴博原工作岗位的级别和待遇安排工作岗位。
综上所述，上诉人汉福超市的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人吴博的上诉请求部分成立，成立的部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初89号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初89号民事判决第三项为，武汉汉福超市有限公司自本判决书发生法律效力之日起十日内与吴博订立无固定期限劳动合同，并安排吴博同等级别同等待遇的工作岗位。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费20元减半收取10元，武汉汉福超市有限公司负担5元，吴博负担5元，吴博负担部分免予收取；二审案件受理费20元，由武汉汉福超市有限公司、吴博各负担10元，吴博负担部分免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年七月二十六日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰