浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙09刑终108号
原公诉机关舟山市定海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋德明，男，1963年5月3日出生于浙江省舟山市，汉族，大学文化，原系舟山市国贸房地产有限公司总经理，曾任舟山市普陀区勾山街道党委书记兼浦西开发区管委会主任、舟山市公路管理局党委书记、局长、舟山市交通运输局副局长，户籍地舟山市普陀区，住舟山市普陀区东港街道山海华府1幢101室。因本案于2015年9月14日被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人陈有西，浙江京衡律师事务所律师。
辩护人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋德军，男，1960年1月20日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，原系舟山市三和投资发展有限公司董事长，住舟山市普陀区。因本案于2015年7月10日被指定居所监视居住，同年9月30日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人吴志康，浙江明达律师事务所律师。
辩护人毛中巨，浙江五奎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱文忠，男，1954年8月18日出生于浙江省舟山市，汉族，小学文化，系浙江千岛建设有限公司项目经理，住舟山市普陀区。因本案于2015年11月20日被取保候审。现在居住处。
辩护人沈国勇、陈浩然，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）留轶，男，1974年9月26日出生于浙江省舟山市，汉族，大学文化，系浙江恒信科技有限公司法定代表人，住舟山市普陀区。因本案于2015年11月23日被取保候审。现在居住处。
辩护人周辛艺、费斐，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方盛军，男，1971年1月6日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，系杭州市建设工程管理有限公司舟山分公司总经理，户籍地舟山市普陀区，住舟山市定海区。因本案于2015年11月23日被取保候审。现在居住处。
舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人蒋德明犯受贿罪、串通投标罪、原审被告人蒋德军犯受贿罪、信用卡诈骗罪、原审被告人朱文忠、留轶、方盛军犯串通投标罪一案，于2017年7月6日作出（2016）浙0902刑初394号刑事判决。原审被告人蒋德明、蒋德军、朱文忠、留轶、方盛军均不服，提出上诉。本院于同月26日受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月24日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官王某、李某2、检察官助理李某3出庭履行职务。被告人蒋德明及辩护人陈有西、董杰、被告人蒋德军及辩护人吴志康、毛中巨、被告人朱文忠及辩护人沈国勇、被告人留轶及辩护人周辛艺、被告人方盛军到庭参加诉讼。2017年10月25日，经舟山市人民检察院建议延期审理一个月。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
1．受贿事实
2003年下半年，鑫鹏公司拍得位于勾山街道的地块用于房地产开发。因资金困难，鑫鹏公司董事长韩某通过姜某（另案处理）找到被告人蒋德军（系被告人蒋德明二哥），希望通过被告人蒋德军的关系，让时任勾山街道党委书记兼浦西开发区管委会主任的被告人蒋德明同意勾山街道借款给鑫鹏公司。被告人蒋德军遂为鑫鹏公司从勾山街道借款向被告人蒋德明说情，并告知如果借款成功鑫鹏公司会有感谢。被告人蒋德明表示要商量后才可决定。被告人蒋德军与姜某商议，向韩某索要人民币200万元好处费，韩某表示同意。2003年12月16日，被告人蒋德明主持召开浦西管委会主任会议，同意借款人民币1800万元给鑫鹏公司。因鑫鹏公司资金周转困难，未能按期还款。2004年4月28日，被告人蒋德明又主持召开浦西管委会主任会议，同意鑫鹏公司延期还款。至2004年12月，鑫鹏公司将借款人民币1800万元及利息还清。在姜某催讨下，经韩某同意，鑫鹏公司于2004年4月30日开具一张金额为人民币200万元的现金支票给姜某，被告人蒋德军分得人民币120万元，并告知被告人蒋德明“温州人来感谢过了”。
2009年，经时任舟山市公路管理局党委书记、局长的被告人蒋德明介绍，蒋某（系被告人蒋德明大哥，已去世）挂靠浙江欣立建设有限公司承接了华某公司新建厂房主体工程，报价为人民币760万元。工程于2012年初竣工后，蒋某与华某公司进行结算，双方确认主体工程造价为人民币1070万元，华某公司如数支付。双方工程款结算后，蒋某以该工程做亏为由多次向华某公司索要钱款，被华某公司董事长孙某1等人拒绝。在蒋某多次请求下，被告人蒋德明遂要求孙某1给予蒋某一定的“补偿”。孙某1与公司股东商议后，为感谢被告人蒋德明在其女儿工作等方面给予的关照，表示同意。2012年4月至12月，蒋某以建筑小工费等名义，先后9次从华某公司领取人民币20.1175万元，并告知被告人蒋德明。
2．信用卡诈骗事实
2011年8月30日，被告人蒋德军在中国工商银行股份有限公司舟山分行申领了一张尾号为8369的双币种牡丹贷记卡。2012年2月至4月期间，被告人蒋德军用该信用卡在澳门刷卡透支，共计本金人民币26.8779万元、美元3.248342万元（折合人民币20.834216万元）。经中国工商银行股份有限公司舟山分行采用人工电话、系统语音、系统短信等方式多次催收后，被告人蒋德军至今仍未归还。案发后，从被告人蒋德军处扣押人民币4007.5元。
3．串通投标事实
2014年7月，被告人蒋德明、朱文忠先后得知市自来水公司虹桥水厂工程将要进行招标。经商量，被告人朱文忠欲挂靠广某公司参与投标，被告人蒋德明也欲参与虹桥水厂工程。被告人蒋德明通过被告人留轶联系做招标代理业务的被告人方盛军，并向时任市自来水公司总经理的庄某进行推荐。经过形式上的邀请招标程序，市自来水公司委托被告人方盛军所在的杭州市建设工程管理有限公司为虹桥水厂工程提供招标代理服务。期间，被告人蒋德明、留轶、方盛军、朱文忠相互间多次商量如何才能中标的相关事项。经商议后，被告人蒋德明、方盛军、留轶认为采用市政工程与机电、电子工程捆绑式的整体招标形式可以提高中标概率。被告人留轶出面与浙大中控公司联系后，该公司同意与广某公司组成联合体参加投标，被告人蒋德明便向庄某提议虹桥水厂工程招标采用整体招标形式。同时，被告人方盛军在制作招标方案、与市自来水公司沟通过程中，亦多次提出采用整体招标形式并得到认可。经多次协商沟通，2014年12月，整体招标方案写入虹桥水厂工程招标公告。虹桥水厂工程招标公告发布后，广某公司与浙大中控公司组成联合体参加投标报名。被告人蒋德明通过被告人留轶或与被告人朱文忠一起，分别向浙大中控公司和广某公司提出中标后分包工程的要求。广某公司与浙大中控公司均表示待中标后予以考虑。后被告人蒋德明以个人名义向华某公司借款人民币80万元用于支付浙大中控公司要求的保证金，并通过被告人留轶转账人民币40万元给浙大中控公司。为进一步提高广某公司与浙大中控公司联合体的中标概率，被告人蒋德明、方盛军经商量后，在招标文件中设置倾向性评标分值。2015年5月，招标文件发布后，因遭到其他投标单位的投诉，评标分值设置作了调整。2015年6月，虹桥水厂工程招投标进入评标阶段，被告人蒋德明、留轶、朱文忠商量后决定给予评标专家好处。由被告人朱文忠提供人民币4万元，由被告人留轶联系到其中3位评标专家，提出在评标打分时对广某公司和浙大中控公司联合体给予照顾的要求，同时还将记录有浙大中控公司技术标标书页码、标书内含有的图片等要点信息发送短信给3个专家，并先后送现金、香烟等表示感谢。2015年6月29日，广某公司和浙大中控公司联合体收到建设工程施工中标通知书，被确定为虹桥水厂工程的中标单位，中标项目金额为人民币17657.8835万元。中标后，被告人朱文忠、蒋德明再次到广某公司商议分包虹桥水厂工程事宜，广某公司表示同意并要求被告人朱文忠将资质证书、社保关系等迁入广某公司。虹桥社区当地村民想承揽虹桥水厂工程土石方工程时，由被告人朱文忠出面协商。被告人蒋德明、留轶则到浙大中控公司要求分包机电工程，浙大中控公司表示等总包合同定下来再议。
定海区人民法院认为，被告人蒋德明与被告人蒋德军等人经事先通谋，利用被告人蒋德明国家工作人员的职务便利，为他人谋利，非法收受、索取他人财物计人民币140.1175万元，被告人蒋德军参与收受财物计人民币120万元，二被告人的行为均已构成受贿罪；被告人蒋德军使用信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪；被告人蒋德明、朱文忠、留轶、杭州市建设工程管理有限公司直接责任人员被告人方盛军串通投标，情节严重，四被告人的行为均已构成串通投标罪。对蒋德明所犯受贿罪、串通投标罪，蒋德军所犯受贿罪、信用卡诈骗罪，均应数罪并罚。被告人蒋德明收受孙某1贿赂系索贿，应从重处罚。据此,依照刑法相关规定，以受贿罪判处被告人蒋德明有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；以串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元。以受贿罪判处被告人蒋德军有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元。以串通投标罪分别判处被告人朱文忠、留轶、方盛军有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。移送本院的被告人蒋德军信用卡犯罪赃款人民币四千零七元五角，发还被害单位；责令被告人蒋德明、蒋德军退出受贿犯罪所得人民币一百四十万一千一百七十五元，上缴国库；责令被告人蒋德军退出信用卡犯罪所得人民币四十七万三千一百一十三元六角六分，发还被害单位。
各上诉人的上诉理由及辩护意见:
1．上诉人蒋德明上诉称，其没有与蒋德军事先通谋，也不知道蒋德军收受人民币120万元，孙某1的201175元是蒋某的工程款，其不构成受贿罪；其推荐过招标代理，但没有串通投标行为，其不符合串通投标犯罪的主体资格，请求宣告无罪。其辩护人辩称，蒋德明在纪委自书材料不能作为证据使用，原审判决认定蒋德明与蒋德军共同受贿120万元，事实虚假，没有有效证据可以证明，行为发生和结束时蒋德明不知情；原判认定蒋德明、蒋某共同受贿201175元，该款是蒋某的施工工程款纠纷的结算款，原判认定受贿系定性错误；蒋德明没有参与和实施串通投标行为，不具备串通投标主体特征，没有享有串通投标行为结果好处，原判认定蒋德明构成此罪违背客观真相，原判决错误，要求依法改判蒋德明无罪。
2．上诉人蒋德军上诉称，其和蒋德明事先没有通谋，不构成共同受贿罪；其行为不是恶意透支，其有还款能力，没有诈骗的意思。其辩护人辩称，蒋德军与蒋德明之间事前并无通过出借资金得到好处的通谋，事中没有为了得到好处而分别由蒋德明实施促成借款，并由蒋德军实施索取贿赂这二个行为的意思联络，事后也未有蒋德军将已经得到好处的事实告诉蒋德明，因此，二人行为不构成共同受贿罪；蒋德军透支行为主观上不具有非法占有的故意，不构成犯罪，要求宣告无罪。
3．上诉人朱文忠上诉称，其没有参与串通投标，只是拿出人民币4万元，要求宣告无罪。其辩护人辩称，朱文忠未挂靠广某公司，也没有借用广某公司的资质，也不是本案投标人，不构成串通投标罪，即使构罪，其只提供人民币4万元费用，参与程度不高，属从犯，情节显著轻微，请求免予刑事处罚。
4．上诉人留轶及其辩护人辩称，留轶实施的一系列行为不是投标行为，也不是串通投标罪的主体，即使构罪应认定为从犯，鉴于留轶系初犯、偶犯，能如实供述，情节显著轻微，请求免予刑事处罚。
5．上诉人方盛军上诉称，原审适用法律错误，串通投标罪要情节严重才能构罪，其认为本案不能算严重。
出庭检察员认为，一审法院认定被告人蒋德明犯受贿罪、串通投标罪、被告人蒋德军犯受贿罪、信用卡诈骗罪、被告人朱文忠、留轶、方盛军犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
一审判决认定蒋德明伙同蒋某索贿201175元；蒋德军使用信用卡进行恶意透支本金人民币268779元、美元32483.42元（折合人民币208342.16元）；蒋德明、朱文忠、留轶、方盛军串通投标的事实，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对此予以确认。
针对上诉人蒋德明、蒋德军、朱文忠、留轶、方盛军对此所提的上诉理由及各辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．对于上诉人蒋德明及其辩护人提出201175元系蒋某的施工工程款纠纷的结算款，不应认定受贿的上诉理由和辩护意见。
经查，蒋德明供述、证人孙某1、李某1、潘某1证言、建设施工合同复印件、工程竣工报告、建设工程竣工验收报告、房屋建筑工程竣工验收备案表复印件、记帐凭证、付款清单证实，蒋某经被告人蒋德明介绍承接了华某公司厂房建设工程，工程竣工后蒋某与华某公司于2012年1月16日对该工程结算完毕，后蒋某因工程施工亏损多次向孙某1要求补偿未果。蒋德明在明知该工程已结算完毕的情况下要求孙某1给予蒋某一定的补偿，孙某1为感谢被告人蒋德明在企业发展及其女儿工作等方面的关照，同意蒋某以建筑小工费等名义而给予人民币20.1175万元，根据法律规定应认定为蒋德明与蒋某共同受贿，上诉人蒋德明及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．对于上诉人蒋德军及其辩护人提出蒋德军主观上不具有非法占有的故意，不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
经查，蒋德军供述、借条、民事判决书、抵押借款合同、交易信息、催收情况记录可证实，2011年下半年开始,蒋德军的经济状况开始恶化，无力偿还个人到期债务。蒋德军还供述称，其为了归还债务，把之前买来的珠宝、包、服装等进行典当，至2012年初，在无物可典当时，就想到用信用卡到境外套现来归还到期债务，等借到钞票后再还上透支款项。虽然在2012年2月之前，所透支款项基本能在次月底归还，但从2012年2月至4月，蒋德军每月均接近最高限额在透支使用信用卡内的人民币、美元，透支消费的款项都是集中在二天内完成，透支款项基本上用于购买珠宝。从透支时间、次数、用途来看，蒋德军使用信用卡并非正常的透支消费行为。蒋德军的供述与信用卡交易记录等可相印证证明，蒋德军明知自身无还款能力，仍通过透支信用卡套取大量现金归还到期债务，主观上具有非法占有故意。蒋德军恶意透支信用卡内资金，数额巨大，经银行多次催收，仍未归还透支款项，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，上诉人蒋德军及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3．关于上诉人蒋德明、朱文忠、留轶、方盛军提出不构成串通投标罪的上诉理由及辩护意见。
经查，关于犯罪主体，串通投标罪的立法意义是打击与抑制招投标过程中的串通投标行为，为招投标工作创造公平、公正、公开的经济环境，以保护市场经济健康有序发展。此罪侵犯的是复杂客体，主要是正常的招投标活动管理秩序，还包括侵犯国家或其他相关人的经济利益。虽然招投标法晚于此罪立法，但不能简单按照后立的行政法律中的相关概念来限缩刑法的立法原意，片面理解串通投标罪的主体范围和行为模式。串通投标罪的主体并非仅限于招投标法规定的投标人和招标人，而是应当包括实施了串通投标行为，破坏正常的市场竞争秩序的人，故四被告人是本罪的适格主体。四被告人利用各自的特殊社会关系和相关职务，在招标代理人方盛军到投标方利害关系人蒋德明、朱文忠和参与人留轶之间，建立了进行非法的招投标信息沟通渠道，采取各种方法影响招标方案制定和评标标准的设置，以期不正当地提高中标几率，破坏了招投标活动管理秩序，造成重大公共工程废标的结果。朱文忠是否挂靠广某公司不影响其犯罪构成，四被告人的行为仍属于串通投标行为。四被告人为了各自利益，共谋实施串通投标行为，系共同犯罪，应当对全部串通投标行为承担法律责任。四被告人作为一个共同体，彼此联系、互相配合，作用相当，没有明显的主从关系，不宜区分主从犯。四被告人采取向评标人行贿等违法手段，导致民生工程废标后重新招标，工程因此延误，造成国家巨大经济损失的后果，属于情节严重。因此，四上诉人及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。
4．关于上诉人蒋德明、蒋德军提出不构成共同受贿罪上诉理由及辩护意见。
经查，被告人蒋德明在被纪委“两规”期间亲笔书写一份供认犯罪的自书材料，除此之外，蒋德明无其他与该份自书材料内容相同的供述，故不能仅依据该份自书材料认定蒋德明已对该节受贿作出有罪供述。本案中，鑫鹏公司为借款事宜要求蒋德军向蒋德明说情，以及蒋德军实际分得120万元虽是事实，但根据在案证据，认定蒋德明具有事先通谋共同受贿的主观故意，事中帮助催讨好处费以及事后明知蒋德军收受他人财物的证据尚不充分，故该节受贿事实不予认定，但该120万元系非法所得，依法应予没收。
本院认为，被告人蒋德明与蒋某经事先通谋，利用被告人蒋德明国家工作人员的职务便利，为他人谋利，非法索取他人财物计人民币201175元，数额巨大，被告人蒋德明的行为已构成受贿罪；被告人蒋德军使用信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人蒋德明、朱文忠、留轶、方盛军串通投标，情节严重，四被告人的行为均已构成串通投标罪。被告人蒋德明系索贿，依法应当从重处罚。被告人蒋德明一人犯两罪，应数罪并罚。被告人蒋德明、蒋德军及其辩护人对于共同受贿120万元一节提出的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳，但该120万元系非法所得，依法应予没收。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2016）浙0902刑初394号刑事判决的三、四、五项，即被告人朱文忠犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人留轶犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人方盛军犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、撤销舟山市定海区人民法院（2016）浙0902刑初394号刑事判决的一、二、六项，即被告人蒋德明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元；被告人蒋德军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元；移送本院的被告人蒋德军信用卡犯罪赃款人民币四千零七元五角，发还被害单位；责令被告人蒋德明、蒋德军退出受贿犯罪所得人民币一百四十万一千一百七十五元，上缴国库；责令被告人蒋德军退出信用卡犯罪所得人民币四十七万三千一百一十三元六角六分，发还被害单位。
三、上诉人（原审被告人）蒋德明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月三十日起至二○一九年三月二十一日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）蒋德军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月三十日起至二○二○年八月十九日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、移送舟山市定海区人民法院的被告人蒋德军信用卡诈骗犯罪赃款人民币四千零七元五角，发还被害单位，继续追缴未退清的赃款人民币四十七万三千一百一十三元六角六分及非法所得人民币一百二十万元；继续追缴被告人蒋德明受贿犯罪所得人民币二十万一千一百七十五元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董凯友
审 判 员 周敏虎
审 判 员 徐 琼
二〇一八年三月二十一日
法官助理 裘 洁
代书记员 徐晨馨