上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8690号
上诉人(原审原告)：廖顺泉，男，1943年5月15日出生，汉族，住湖南省。
上诉人(原审原告)：刘耀明，男，1967年3月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人(原审原告)：刘雨虹，女，1995年11月3日出生，汉族，住上海市闵行区。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：王凡，上海市德尚律师事务所律师。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：迟少华，上海市德尚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京途牛国际旅行社有限公司上海�公司，地址上海市虹口区。
负责人：芮义宝，经理。
被上诉人(原审被告)：北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市。
法定代表人：于敦德，总经理。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈丽。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘开伟。
原审第三人：上海东湖国际旅行社，住所地上海市。
法定代表人：陆斌，总经理。
委托诉讼代理人：蒋皓敏，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严海平，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人廖顺泉、刘耀明、刘雨虹因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司、北京途牛国际旅行社有限公司(以下简称“途牛旅行社”)及原审第三人上海东湖国际旅行社(以下简称“东湖旅行社”)旅游合同纠纷一�，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
廖顺泉、刘耀明、刘雨虹上诉请求：撤销原判并改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：一审法院错误地认为浮潜项目是比游泳更安全的水上项目且不会旅游的人也可参加，并因此降低了旅行社一方理应承担的风险提示及安全告知的合理范围，故一审判决认定事实错误。又，事发时现场虽有3名安全员、1名导游，但只有导游具有潜水资质(不是潜水教练员的资质)，且事发时场地周围没有一名具有医务资质的工作人员在场，故涉案浮潜项目的安全保障不足、存在瑕疵且对危机发生后的处置缺乏专业性、及时性，具有过错。另，死亡报告显示死者是溺水身亡，未表明有心脏病病发的迹象，即死者的死亡原因是浮潜技术不�练而发生的直接性溺水；且，死者生前随团餐饮，也没有离团进行过任何活动，根本就没有喝过酒，对死亡报告中的酒精含量一节不予认可。上诉人认为，旅行社一方履约存在瑕疵，未能保障旅游者的人身及财产安全，故上诉如请。
途牛旅行社及其上海分公司共同辩称，不同意上诉人的上诉意见。死者本人是高学历者，也有旅游经验，此次出行亦是与家人同行(事发时也是一同浮潜)；尸检报告上的溺水死亡，是结果、不是原因；坚持被上诉人在一审中的抗辩意见，被上诉人已经尽到了应有的安全保障和救助义务。
东湖旅行社述称，不同意上诉人的上诉意见。同意被上诉人的答辩意见。旅行社一方已经尽到了安全保障义务和及时救助义务，本公司并无过错。另，上诉人提及的保险费中扣除7,370美元一节，此系印尼地接社为游客投的保险，保险公司因火化、尸检等所扣费用，系死者与保险公司之间的结算事宜，与本社无涉。
廖顺泉、刘耀明、刘雨虹向一审法院起诉请求：要求途牛旅行社及其上海分公司赔偿死亡赔偿金人民币954,200元(47,710元/年*20年)、丧葬费人民币32,706元(5,451元/月*6月)、被扶养人生活费(廖顺泉1人)人民币244,160元(30,520元/年*8年)、精神损害抚慰金人民币50,000元、律师费人民币40,000元。一审庭审中，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹明确其请求权基础为旅游合同纠纷，故撤回精神损害抚慰金人民币50,000元的诉讼请求，并变更被扶养人生活费的诉请金额为人民币61,040元(因廖顺泉共有四个子女，按1/4折算)，再增加两项诉讼请求：1、要求途牛旅行社及其上海分公司返还部分旅游费人民币15,398元；2、要求途牛旅行社及其上海分公司支付保险公司未赔付的7,370美元(折合人民币48,273.50元)。
一审�院认定事实：刘耀明与廖玲辉(于1968年11月22日出生)系夫妻关系，双方生育一女即刘雨虹。廖顺泉系廖玲辉父亲，廖玲辉母亲已于2014年报死亡。
2015年7月3日，刘耀明与途牛旅行社上海分公司签订《团队出境旅游合同》，旅游内容为巴厘岛6日半自助游，旅游时间为2015年7月29日至2015年8月3日，旅游费人民币7,699元/人，刘耀明、刘雨虹及廖玲辉参加旅游，接待社为东湖旅行社。合同签订后，刘耀明、刘雨虹及廖玲辉共支付人民币23,097元旅游费。该旅游合同及附件“安全须知”中载明：心血管疾病患者等勿参团出游，旅游者根据自身情况选择参加潜水项目，注意人身安全，酒后禁止参加。签约人代理其他旅游者签约的，并保证将上述材料约定事项向全体旅游者作出必要说明。
2015年7月29日，刘耀明、刘雨虹及廖玲辉随团出游。在巴厘岛旅游期间，刘耀明、刘雨虹及廖玲辉在《旅游安全须知》上签字。《旅游安全须知》载明了旅客参加水上活动的注意事项等。2015年8月3日，根据行程安排是蓝梦岛快艇出海游，由导游带领旅游者前往蓝梦岛，并为旅游者安排了近海浮潜等项目。廖玲辉等19名旅游者在乘船过程中，导游讲解并演示了浮潜面镜及呼吸管的使用方法，要求旅游者穿着救生衣等。到达海上平台后，除导游外另有三名当地工作人员。除两三名旅游者未下水外，廖玲辉等其他旅游者身穿救生衣，佩戴浮潜设备下水。数分钟后导游和工作人员发现廖玲辉溺水，救起抢救并送往医院，廖玲辉经抢救无效死亡。事发后，旅行社一方安排廖玲辉家属至事发地处理善后事宜，垫付了刘耀明、刘雨虹2015年8月6日的返程机票款人民币9,236元及廖玲辉墓地的定金人民币2,000元，并给付廖玲辉家属人民币10,000元慰问金。
2015年9月1日，印度尼西亚共和国卫生部卫生促进发展司SANGLAH总医院中心法医机构出具尸检报告，结论为：“在该女性尸体上发现不致死钝性暴力的擦伤和瘀伤。发现有溺水现象，现身体全部器官阻塞现象，喉咙有食物残渣，器官中发现细泡状液体，在肺部中发现异物，血斑，慢性气道炎症，肺水肿，脑水肿，发现心脏主动脉，左动脉，有右动脉发生钙化，致使血管直径缩窄百分之二十至百分之五十，发现有轻度脂肪肝，以及血液中发现有少量酒精。死者的死因是溺水死亡。”现廖顺泉、刘耀明、刘雨虹以旅行社一方未尽合同中的安全保障义务为由诉至法院，要求判如所请。
一审法院另查明，印度尼西亚KLUNGKUNG县政府NUSAPENIDA镇JUNGUTBATU乡出具公证证明书，证明：MangrovePoint确实用于潜水旅游区。INyomanSudianta(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXX)确实有资质并从事海洋旅游(潜水)之导游。又查明，本次旅游廖玲辉的保险及获赔情况如下：1、刘耀明为廖玲辉投保的途牛－美亚旅游意外保险，事发后家属获赔意外身故保险金人民币20万元及丧葬费人民币1.6万元，共计人民币21.6万元。2、东湖旅行社为廖玲辉投保的太平洋旅游卫士境外旅游紧急救援保险，事发后家属获赔人民币20万元保险金。3、印尼当地地接社为廖玲辉投保的“PT.BALICAHAYA”险，事发后家属自保险公司获赔42,630美元(另已扣除火化、尸检、文件合法化、翻译及疏散等费用7,370美元)。
一审审理中，途牛旅行社及其上海分公司向一审法院表示其为廖顺泉、刘耀明、刘雨虹垫付的墓地定金2,000元及刘耀明、刘雨虹2015年8月6日的返程机票款9,236元均不再要求廖顺泉、刘耀明、刘雨虹返还，并除已给付的1万元慰问金外再另行补偿廖顺泉、刘耀明、刘雨虹人民币2.5万元。东湖旅行社亦�法院表示其自愿补偿廖顺泉、刘耀明、刘雨虹人民币2.5万元。
一审法院认为，廖玲辉根据与途牛旅行社上海分公司的《团队出境旅游合同》至巴厘岛旅游，双方的旅游合同关系成立，且合法有效。途牛旅行社上海分公司虽为签约方，但其产生的合同责任理应由其独立法人途牛旅行社承担。本案的争议焦点为旅行社是否尽到了安全保障义务。旅行社的安全保障义务是指旅行社按照国家和行业惯例，以合理的注意和谨慎提供旅游合同项下的旅游服务，保障旅游者的安全。途牛旅行社及其上海分公司及东湖旅行社分别在《团队出境旅游合同》及附件、《旅游安全须知》中对旅游者参加水上活动进行了风险提示和安全告知，导游在浮潜前告知了浮潜设备的使用方法及穿着救生衣的注意事项，事发时廖玲辉亦身着救生衣，法院认为途牛旅行社及其上海分公司已在合�范围内尽到风险告知、安全提示义务。在廖玲辉溺水后，导游和工作人员也积极参与了现场抢救并及时送至当地医院继续抢救，亦已履行了事后救助义务。廖顺泉、刘耀明、刘雨虹主张途牛旅行社及其上海分公司仅对浮潜项目进行了一般性而非全面的安全告知，履约有瑕疵，法院认为，旅行社的安全提示和告知义务应限于合理范围，不能不合理地加重旅行社的责任，途牛旅行社及其上海分公司及东湖旅行社已通过多种方式、多次进行了风险提示及安全告知，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹主张旅行社应对不会游泳的人参加浮潜的风险性及如何自救等进行告知，但浮潜并不要求具备游泳基础，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的要求已超出了浮潜项目安全告知的合理范围，故法院对廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的主张不予采纳。廖顺泉、刘耀明、刘雨虹主张浮潜时未配备适格的、数量�够的救生人员，但旅行社并无义务随团配备医务人员或救生人员，且东湖旅行社提供的导游有相应从事海洋旅游(潜水)之资质，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹亦未举证有关浮潜项目工作人员的资质及数量的强制性规定，而且本案导游及工作人员与浮潜者的配比尚在合理范围内，故法院对廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的前述主张不予采纳。至于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹主张医院设备简陋，非途牛旅行社及其上海分公司或东湖旅行社过错，法院对此不予采纳。
综上，本案事故的发生，作为旅游合同相对方的途牛旅行社及其上海分公司及实际履行合同的东湖旅行社在履行合同时并无过错，已尽到安全保障义务，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹要求途牛旅行社及其上海分公司赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、律师费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支�。
关于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹要求退还旅游费人民币15,398元的诉请。廖玲辉溺亡后，其与刘耀明、刘雨虹的后续行程未能进行，途牛旅行社应当将余款退还旅游者。鉴于途牛旅行社及其上海分公司未提供廖玲辉与刘耀明、刘雨虹未使用的机票、食宿等的分类费用明细情况，法院综合行程安排、住宿天数及景点是否收费等因素，酌定返还旅游费为人民币11,000元。
关于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹要求途牛旅行社及其上海分公司支付保险公司未赔付的7,370美元保险金的诉请，途牛旅行社及其上海分公司或东湖旅行社非理赔主体，且与本案非同一法律关系，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹可另循法律途径予以解决。
一审审理中，途牛旅行社及其上海分公司自愿放弃主张其垫付的墓地定金及机票款11,236元，与法无悖，法院予以照准。途牛旅行社及其上�分公司及东湖旅行社各自自愿另行补偿廖顺泉、刘耀明、刘雨虹2.5万元，与法无悖，法院予以照准。
据此，判决：一、途牛旅行社于判决生效之日起10日内返还廖顺泉、刘耀明、刘雨虹旅游费人民币11,000元；二、途牛旅行社上海分公司、途牛旅行社于判决生效之日起10日内支付廖顺泉、刘耀明、刘雨虹人民币2.5万元；三、东湖旅行社于判决生效之日起10日内支付廖顺泉、刘耀明、刘雨虹人民币2.5万元；四、驳回廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交法定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实基本无误，本院予以确认。
本院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照我国合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权�任。本案中，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹提起的系旅游合同之诉。基于本案讼争各方当事人的举证结果及相关自认陈述，对于旅游者廖玲辉系在参加团队旅游中的浮潜活动项目时身着救生衣溺水死亡一节，以及旅游经营者、旅游辅助服务者以书面、口头形式实施过相关的风险提示和安全告知(包括浮潜设备使用方法和注意事项)等行为，各方当事人均无异议；现本案讼争各方的争议焦点主要在于涉案旅游经营者、旅游辅助服务者即途牛旅行社及其上海分公司、东湖旅行社在履行旅游合同过程中是否构成履约不当并因此需承担何种民事责任。对此，本院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者和旅游者虽是平等的旅游合同主体，然对于可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，旅游经营者、旅游辅助服务者较之参加团队旅游的普通旅游者群体而言，显然具有无可比拟的认知、经验优势和控制、防范能力，事实上旅游者廖玲辉在入海浮潜不久即发生涉案的人身伤亡之严重损害后果，也足以印证海上浮潜项目所具的危险性不容小觑；依民法上的善良管理人原则而论，途牛旅行社及其上海分公司、东湖旅行社作为涉案旅游合同签约方和该书面合同明确约定的委托接待旅行社，其履行涉案的告知义务、警示义务、安全保障义务的范围和程度，理应高于一般标准；因此，途牛旅行社及其上海分公司、东湖旅行社构成履约瑕疵，并应共同承担与此相当的违约责任。一审判决认定涉案旅行社一方在履行合同时并无过错、已尽到安全保障义务，有欠周全，本院对此予以纠正。至于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹以旅行社一方未尽安全保障义务为由上诉坚持主张旅行社一方应承担本案全部的赔偿责任，因旅游者廖玲辉非为未成年人、残疾人等特殊群体，涉案�游合同中也未见其他特殊约定或声明，况且旅游者对于本人出游时的自身安全、健康、活动项目的选择及参与等事宜负有首要的、不可推卸的高度注意义务、审慎选择责任，现涉案旅行社一方仅为履约瑕疵、并非构成根本性违约，故廖顺泉、刘耀明、刘雨虹要求旅行社一方全额赔偿之诉求，并无法律依据，本院对此不予采信。关于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹在本案中主张的损失项目和具体金额，即死亡赔偿金人民币954,200元、丧葬费人民币32,706元、被抚养人生活费人民币61,040元，廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的举证能够成立；关于律师费和精神损害抚慰金，因本案系合同之诉，本院对该些项目不予确认；对于上述损失，本院经综合审查后酌情判决由旅行社一方承担相对应的赔付责任。另关于廖顺泉、刘耀明、刘雨虹主张要求返还部分旅游费以及索赔保险费中的损失7,370元�元之问题，经核，一审判决对此所作认定无误，所述理由合法有据，本院予以认可，理由不再赘述。至于途牛旅行社及其上海分公司以及东湖旅行社在一审中曾自认的自愿补偿款及放弃垫付款(墓地定金、返程机票款、慰问金)返还，因该些款项与本案二审裁决结果(旅游费退返、丧葬费赔付等)存在重叠，则途牛旅行社及其上海分公司、东湖旅行社在履行或执行本案生效法律文书的给付义务时可另择意思表示。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初420号民事判决第一项；
二、撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初420号民事判决第二、第三、第四项；
三、北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司、北京途牛国际旅行社有限�司、上海东湖国际旅行社应于本判决生效之日起十日内共同赔偿廖顺泉、刘耀明、刘雨虹死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费合计人民币200,000元；
四、廖顺泉、刘耀明、刘雨虹的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币16,689.59元，由廖顺泉、刘耀明、刘雨虹共同负担人民币12,389.59元，北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司、北京途牛国际旅行社有限公司、上海东湖国际旅行社共同负担人民币4,300元；二审案件受理费人民币4,300元，由北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司、北京途牛国际旅行社有限公司、上海东湖国际旅行社共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
审 判 员 武之歌
代理审判员 刘 佳
二〇一七年十月十六日
书 记 员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。