辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）营口市房地产建筑工程有限公司，地址营口市站前区。
法定代表人冯纯奇，系董事长。
委托代理人贾忠利，系辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王玉琴，女，系原营口市正新房地产开发有限公司法定代表人。
委托代理人吴瑕，系辽宁海润律师事务所律师。
委托代理人崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口市房地产建筑工程有限公司、王玉琴因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2013）营站民一重字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市房地产建筑工程有限公司的委托代理人贾忠利，上诉人王玉琴的委托代理人吴瑕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，营口正新房地产开发有限公司与营口市房地产建筑工程有限公司分别于2005年7月28日、2005年9月25日、2006年9月20日签订采暖外网承包合同，合同约定将南湖公寓部分地段的采暖外网交房地产建筑公司施工，房地产建筑公司同意正新公司用南湖公寓商品房抵顶采暖外网施工工程款，其选定的商品房房号及价格在补充合同中约定。2005年10月16日，双方签订补充协议，内容为经双方商定，房地产建筑公司选定8套商品房，其中包括本案诉争的南湖公寓B-3#楼二单元二层西户、面积96.32平方米、单价1，480元每平方米、房款142，554.00元。原、被告分别于2006年10月5日、2007年1月4日、2007年1月14日对采暖外网工程进行结算，工程款为1，640，596.00元，结算单上分别有工程科人员、经营科人员、正新公司总经理赵辉及施工单位赵锡良签字。2007年5月6日，赵辉为原告出具第0634号南湖公寓二区购房订号单，业主姓名为赵锡良、订购房号为B-3#楼二单元二层西、面积96.32平方米、单价1，480元每平方米、房款142，554.00元，并标注为顶赵锡良工程款（采暖外网）。2007年5月7日，赵锡良出具收据，内容为收到热力外网款142，554.00元。现被告尚未向原告交付诉争房屋。另查，2008年正新公司已注销，其债权债务均由归被告王玉琴个人承担，诉讼中原告于2010年11月10日申请将被告由正新公司变更为王玉琴。被告王玉琴于2011年1月12日提出鉴定申请，经由营口市中级人民法院选定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定。2011年10月12日，该所为营口市中级人民法院出具了退鉴说明，写明因申请方原因，该所能够进入现场的时间离采暖季太近（一些检测项目无法进行），且受理时间过长，此鉴定予以退回。2011年11月2日营口市中级人民法院重新指定了大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。在委托大连理工大学司法鉴定中心后，本院多次找到原告，原告均已鉴定不合理为由，不予配合，并拒绝提供鉴定机构要求提供的相关施工材料。2012年4月28日，鉴定方出具了《司法鉴定意见书》，鉴定漏水原因为：（1）工程中管道聚氨酯发泡处理过程不符合《埋地钢质管道硬质聚氨酯泡沫塑料防腐保温层技术标准》，造成南湖小区供热管道漏水。（2）该工程中管道的焊接焊缝出现裂纹、气孔及未焊透等问题，不符合《城镇供热管网工程施工及验收规范》，导致管道焊接部分长期腐蚀并最终产生漏水事故。（3）热力小室的设备、管道、管件、阀门等没有进行保温处理，不符合《城镇供热管网工程施工及验收规范》，造成了热力小室内部积水腐蚀管道，并形成漏水。再查，现被告已将诉争房屋出售给他人。
原审法院认为，原告与正新公司签订的合同是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，应为合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告与正新公司的工程结算单虽无正新公司盖章，但有正新公司工程科、经营科及总经理赵辉的签名，另有施工单位赵锡良签名，故可认定双方已对采暖外网工程进行了结算。购房订号单是被告对给付工程款的承诺，故其应向原告交付诉争房屋，但因被告已将该房屋出售，故被告应给付原告工程款142，554.00元。按照《建设工程质量管理条例》的规定，在正常使用条件下，供热与供冷系统的最低保修期限为2个采暖期、供冷期。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，该采暖工程在2007年即已交付使用，反诉原告在主张权利时已超过该工程的最低保修期限，且反诉原告主张反诉被告施工的工程质量存在瑕疵，但并未提供其在质保期结束前向反诉被告主张维修的证据。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，该采暖工程在2007年即已交付使用，现反诉原告又以使用部分质量不合格为由主张赔偿，本院不予支持。综上，反诉原告以该工程质量不符合约定为由，要求减少工程款及给付损害赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。原审法院判决：一、被告王玉琴给付原告营口市房地产建筑工程有限公司工程款142，554.00元，并承担从原告起诉之日即2010年8月23日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上述款项于判决生效后十日内给付，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。二、驳回反诉原告王玉琴的反诉请求。案件受理费2，225.00元由被告王玉琴承担，原告营口市房地产建筑工程有限公司已预交本院，由被告王玉琴给付原告营口市房地产建筑工程有限公司。反诉费23，120.00元由反诉原告王玉琴自行承担。
上诉人营口市房地产建筑工程有限公司上诉称，根据三份《采暖外网承包合同》关于工程结算的约定，被上诉人附有先行出具书面工程量签证单、验收报告单的合同义务，且工程结算也是以上述材料为计算依据。本案中，被上诉人并未提供上述材料，在工程量未经双方确认的情况下，被上诉人单方制作的工程结算单不应作为结算工程款的依据，且被上诉人存在虚报工程量的事实。三份《采暖外网承包合同》的签订主体均为公司。而被上诉人举证的工程结算单并无双方公司的签章确认，个人不具备代表公司对外实施合同行为的授权及资格。因此，该工程结算单不能视为双方方已对采暖外网工程进行了结算。被上诉人在原审期间承认，工程验收时间为2007年10月15日，而购房订号单的出具日期2007年5月6日。在工程未经验收合格、双方亦未结算工程款之前，上诉人不存在承诺付款。双方约定用本案争议房屋抵顶房款，其抵顶的是本案工程的质保金部分。由于被上诉人施工工程质量不合格，应相应减少双方的工程款，且该款项应自质保金部分由于予以扣除。原审认定本案的采暖工程在2007年即已交付使用，上诉人并无证据证明其在质保期前主张权利，现上诉人主张权利已超过该工程的最低保修期限。原审法院对上述事实认定不清，且适用法律错误。原审法院混淆了保修责任与瑕疵担保责任的概念。承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担，而承担瑕疵担保责任的方式包括修理即恢复原状、赔偿损失等。因此，保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响。大连理工大学司法鉴定中心出具的大工鉴字（2012）第G003号《司法鉴定书》明确记载，工程漏水主要原因是管道焊接焊缝出现裂纹、气孔及未焊透等问题；热力小室设备、管道、阀门等没有进行保温处理。上述质量缺陷是在工程交付前即己存在，被上诉人违反了双方关于质量技术要求的约定，己构成违约。因此，依据《合同法》第111条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的规定，应依法减少相应工程款，并由被上诉人给付损害赔偿金。依据相关证人的证人证言可证明，本案涉案工程于2008年开始即存在漏点，并曾成立小组专查外网，确认漏水情况，该情况被上诉人均知情，且双方就工程质量事宜多次协商。否则，被上诉人不会在交付工程三年后，才就工程款事宜主张权益。原审法院援引最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”驳回上诉人的诉讼请求，显系适用法律错误。上诉人不存在擅自使用本案涉案工程的事实。原审期间，双方一致确认本案涉及的工程己办理了工程的交付手续并验收。而原审法院援引的司法解释明显与本案事实不符，适用法律错误。本案涉及的采暖工程出现质量瑕疵的管道、焊接点等均深埋于地下，具有隐蔽性，需将地面开挖后才能够确认。这在工程交付及验收时，不能予以确认，同时，工程验收仅是施工单位要求建设单位接收工程、支付价款的前提，并不能免除施工单位对工程质量的瑕疵担保责任。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、依法改判减少双方的工程款24万元，被上诉人给付上诉人损害赔偿金180万元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人王玉琴答辩称，1、本案争议的房屋其性质是用于抵顶工程款，由于上诉人房屋施工质量不合格，被上诉人亦是维护自己的权益。2、由于本案是基于建设合同而产生的，并不存在买卖合同关系，那么上诉人所主张的损失，既无证据也无法律依据，应依法驳回其请求。
上诉人营口市房地产建筑工程有限公司上诉称，原审判决业已认定被上诉人应当在2007年5月6日签订补充协议后将南湖二期B3-2-2西室交付上诉人，但原审判决对上诉人因被上诉人将该楼房卖与他人而不能向上诉人交付而给上诉人造成的经济损失的事实认定不清。上诉人认为，上诉人与被上诉人是经过签订补充协议达成的房屋买卖合同即由被上诉人向上诉人出售本案争议标的楼房，房款是用被上诉人应给付的工程款抵顶，实际上双方建立了房屋买卖合同关系，上诉人已经履行给付购房款义务。由于被上诉人的违约导致上诉人不能取得该楼房由此产生的损失包括使用权、获益权以及该楼房的现时增值价款。以上事实表明，原审判决只判令被上诉人给付购房款即工程款以及该款银行利息远远不能抵挡上诉人因没有取得楼房造成的经济损失。上诉人认为，根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”可见，被上诉人承担的违约责任应当是除了给付用于抵顶的购房款的工程款外，还应当承担该楼房现时增值部分的房款而不仅仅是支付银行贷款利率。综上，请求二审法院：l、请求依法变更站前区人民法院（2013）营站民一重字第00014号民事判决书第一项即判令被上诉人给付南湖二期B3-2-2西室现时合理价款399，084.00元。
上诉人营口市房地产建筑工程有限公司答辩称，1、关于对方称工程没有经过结算的问题。一审卷宗我方提供的关于已经工程结算的证据，显示工程验收结算做了书面的约定。我们认为，任何主张应有证据支持。对方并无证据并与我们提供的资料相违背。2、关于质量问题，这项工程05年开始07年结束，无论是在工程的交付使用的2年期限内，乃至我方启动诉讼，我们完成的工程没有接到对方关于工程质量方面的书面的通知和请求，是因为我方在多次要求对方交付房屋时，对方才提起反诉，在程序上，两个案由不能在一个案件中审理，从实体上讲，我方是在工程结算后，在两年的质保期内我方没有出现过质量问题，对方反诉是在过了质保期后才提起反诉，而且其不能证明质量问题是我们所施工的工程。3、关于适用法律错误的问题，我们认为，原审法院依据符合事实，应用本案是正确的。对方的上诉请求应该予以驳回。
二审经审理查明原审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，二上诉人双方签订的三份《采暖外网承包合同》中均明确规定“工程结束后，由甲方指派工程师专业工程师及监理工程师到现场验收，形成书面工程量签证单和验收报告单，乙方凭验收报告单和工程量签证单到甲方财务部结算工程款。工程验收前乙方不得私自回填土方，必须经甲、乙双方监理做好隐蔽工程验收后，方可回填土。”《采暖外网承包合同》亦约定工程验收合格扣留5%质量保证金，才能办理最后一套抵顶工程款的商品房。该项隐蔽工程已回填。并且，上诉人营口市房地产建筑工程有限公司依约定未办理诉争房屋（最后一套抵顶商品房）手续。王玉琴未提供证据证明验收不合格。应视为该工程验收合格，同时亦证明该套房屋为合同约定的质量保证金，二年后返还。现二年的质保期已过，上诉人王玉琴未提交证据证明质保期内要求上诉人营口市房地产建筑工程有限公司维修的相关证据。该工程已经使用，王玉琴主张工程质量不合格，不属于承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的情形。上诉人王玉琴的上诉请求，本院不予支持。根据二上诉人双方的约定房屋抵顶工程款为142，554元，非买卖房屋，故上诉人营口市房地产建筑工程有限公司要求按现房价格给付的上诉理由，亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，250元，由上诉人营口市房地产建筑工程有限公司负担，二审案件受理费25，345元，由上诉人王玉琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 张 育
代理审判员 栾 娜
二〇一五年六月一日
书 记 员 吴晓月