云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第14号
上诉人（原审原告）高丽英。
委托代理人袁春、王正梅，云南天信律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）张应明。
被上诉人（原审被告）甘兴成。
被上诉人（原审被告）王有录。
被上诉人（原审被告）ＸＸ文。
被上诉人（原审被告）林昌文。
上诉人高丽英因与被上诉人张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文、林昌文买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民二初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告五人在建水县普雄乡合伙种植了五园三七。2013年8月3日，原告高丽英到七园现场查看了三七的现状之后，与被告张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文签订了《出售三七红籽协议书》一份，约定由甲方（即四被告）出售700斤红籽给乙方（即原告），价格定为每市斤290元，乙方付给甲方红籽款定金100000元，余款103000元定于2013年农历10月20日前领取红籽时付清，若不付清者，所交给甲方的三七红籽定金不再退还给乙方。同年8月4日、8月5日，原告分两次以银行打款的方式共支付100000元给被告张应明。之后，双方未再进行红籽交付与余款支付行为。2013年11月18日，原、被告双方曾就该事宜协商未果。现原告以红籽坏死为由，请求解除原、被告签订的《出售三七红籽协议书》，并要求判令被告退还原告所交三七红籽款100000元，并双倍支付定金40600元，合计140600元（其中：预付款59400元；双倍定金40600元×2=81200元）。并由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与四被告张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文签订的《出售三七红籽协议书》是在双方意思表示真实的情况下平等自愿签订的，并未违反我国法律的强制性规定，系合法有效的合同，合同双方应遵循诚实信用原则就合同的约定予以全面履行。但原告却在双方明确约定的履行期即2013年农历10月20日（注：新历11月22日）到来之前，以诉讼方式明确表示其不愿意履行合同，履行期届满时原告也未及时领取红籽并付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。故原告在没有确实充分的证据证实被告不履行或者不能履行合同的情况下，在合同履行期限届满之前起诉请求解除合同并要求被告承担违约责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。故原告的诉讼请求，本院不予支持。而对于原告提出的红籽已经坏死，被告无法履行合同的主张，其并未提交有效证据证实被告存在预期违约或者根本违约行为，故对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告高丽英的诉讼请求。案件受理费3110元，减半收取1555元，由原告高丽英负担。
一审判决送达后，原审原告高丽英不服，向本院提起上诉，其上诉的事实和理由是：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，故导致判决错误。一审判决认定原告与四被告张应明、甘兴成、王有禄、ＸＸ文签订的《出售三七红籽协议书》是双方意思表示真实的情况下平等自愿签订的，并未违反我国法律的强制性规定，系合法有效的合同。但原告却在双方明确约定的履行期即2013年农历10月20日（注：新历11月22日）到来之前，以诉讼的方式明确表示其不愿意履行合同，履行期限届满时原告也未及时领取红籽并付款，根据《中华人民共和国合同法》第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。一审法院认定以上事实和适用法律错误。首先，2013年8月3日，上诉人与被上诉人签订《出售三七红籽协议书》，上诉人为乙方，被上诉人为甲方，协议第一条、第三条明确约定了待三七红籽红时，甲方通知乙方来领取三七红籽，乙方于2013年10月20日领取红籽时付清余款。在本案中，三七红籽红时，被上诉人并未通知上诉人去领取红籽，而是将一园三七及1600斤红籽拉到市场上出售，有被告林昌文的陈述为据；但一审法院却以该陈述与本案无关，不予以采信，明显认定事实错误。且在一审庭审中，被上诉人也未举出任何证据证实其履行通知义务，据此，可以看出被上诉人违约在先。其次，从起诉直至2013年11月28日一审法院开庭审理，被上诉人均未通知上诉人领取三七红籽，若上诉人不在2013年农历10月20日（注：新历2013年11月22日）到来之前起诉，那么，上诉人就会成为本案的违约方。因为在本案中，一审法院开庭时间为2013年11月28日已经远远超过双方约定的履行期限2013年农历10月20日（注：新历2013年11月22日），但一审法院却认定上诉人在履行期限到来之前以诉讼方式明确表示不愿意履行合同，根据《合同法》第108条规定，认定上诉人违约，明显适用法律错误。且双方在合同中已经明确约定，余款在领取三七红籽时付清，因被上诉人未履行其通知义务，故上诉人无法将其余款付清。在本案中，还有个实际情况是：2013年11月18日，原告要求被告履行提供红籽的合同义务，但被告明确说明不予履行，且经到文山市法院立案庭询问当天是文山市法院2013年度立案的最后一天，不立案就要等到2014年才能立成明年的案件，故上诉人才于当天立案以寻求法律帮助。再次，一审法院在未完全理解双方所签订的合同第一条、第三条内容及未查清被上诉人是否履行其通知义务的情况下，就错误认定上诉人在履行期限到来之前，以诉讼方式认定上诉人违约，明显认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院程序违法。在本案中，一审法院已追加证人林昌文为本案被告，但却在判决书中依然将其陈述称为证人证言，明确程序上不合法，依法应将其列入被告辩称。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，且程序违反法律规定，请求依法撤销文山市人民法院作出的（2013）文民二初字第784号判决；依法改判解除原、被告双方签订的《出售三七红籽协议书》，由被上诉人退还上诉人所交款项10万元，并双倍支付定金40600元；一、二审诉讼费由被告承担。
在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：上诉人与被上诉人哪方存在违约；上诉人要求被上诉人返还10万元定金的诉讼请求能否成立。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年8月3日签订的《出售三七红籽协议书》系双方当事人的真实意思表示，其约定并不违反法律强制性、禁止性规定，应为合法、有效的合同，双方当事人都应按合同约定全面履行合同义务。在协议书第二条双方约定，“无论三七红籽涨价或是跌价，双方均不存在争议”，即双方明确约定即使三七红籽的市场价格在交付时与订立合同时的价格不一致，双方都应严格按照订立合同时的价格履行，本案中上诉人以“三七红籽红时，被上诉人并未通知上诉人领取红籽，且被上诉人栽种的红籽大面积死亡”为由提起诉讼，但其却不能提供确切证据证明该主张，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人未在合同约定的付款时间2013年农历10月20日（新历11月22日）前将尾款付给被上诉人，其行为已构成违约，根据协议书第一条约定，其所交付给被上诉人的10万元定金不应再退还，故一审法院判决驳回上诉人诉讼请求是正确的。
另，上诉人在上诉状中提出一审将林昌文既作为被告又作为证人的程序违法。本院认为，将林昌文既作为被告又作为证人在判决书上列明，并没有违反法定程序，因在一审中查明，林昌文作为张应明、甘兴成、ＸＸ文、王有录的合伙人，与本案的处理结果有利害关系，虽然又将其作为证人，但一审法院的做法并没有影响案件的公正裁判，故法院依职权将其追加为本案被告并无不当。
综上所述，本院认为，一审认定事实清楚，程序合法，判决处理结果正确。上诉人高丽英在履行合同过程中存在违约，被上诉人有权拒绝退还上诉人所给付的10万元购买红籽款，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费人民币3110.00元，由上诉人高丽英承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 刘玫兰
代理审判员 秦永兴
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 谢忠伶