乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终334号
上诉人(原审原告)：乌兰察布市旭峰新创实业有限公司，住所地察右前旗。
法定代表人：李玮峰，公司董事长。
委托诉讼代理人：张旭峰，内蒙古博曦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王亮娃，男，汉族，1969年6月25日出生，现住察右前旗。
委托诉讼代理人：袁忠芳，内蒙古威振律师师事务所律师。
上诉人乌兰察布市旭峰新创实业有限公司与被上诉人王亮娃因劳动争议一案，不服察右前旗人民法院（2016）内0926民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌兰察布市旭峰新创实业有限公司的委托诉讼代理人张旭峰、被上诉人王亮娃及委托诉讼代理人袁忠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌兰察布市旭峰新创实业有限公司上诉称：一、按照《工伤赔偿条例》的规定及《内蒙古工伤保险条例实施办法》规定，被告王亮娃被评为九级伤残。一次性伤残补助金为9个月的本人工资。而规定办法中所指本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或职业病前十二个月的平均月缴费工资。一审中，上诉人出示的王亮娃于2014年6月份至2015年5月份期间的12个月的工资结算表，与王亮娃本人提供的银行工资流水基本相符。经计算这12个月王亮娃的月平均工资应为3401元，故一审认定错误。二、被上诉人自愿与上诉人解除劳动关系，按照解除劳动关系的经济补偿规定，劳动者自愿解除劳动关系的话，用人单位是不需要支付经济补偿金的。一审法院判决上诉人给付经济补偿适用法律错误。最后上诉人曾为被上诉人支付的护腰宝1700元，被上诉人在庭审中也予以认可，由于护腰宝不是被上诉人必须使用的医疗器械，且没有明确的医嘱证明，属于被上诉人自购药品器械，应当给付费用中予以扣除。综上，请求二审法院重新确认一次性伤残补助金及停工留薪期费用数额。依法改判上诉人不承担经济补偿费用，维护上诉人的合法权益。
被上诉人王亮娃辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维护劳动者的合法权益。
乌兰察布市旭峰新创实业有限公司向一审法院起诉请求：按照《内蒙古自治区保险条例实施办法》的规定，被告构成九级伤残，其一次性伤残补助金应为9个月的本人工资。而保险条例中所指本人工资是指职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。被告是在2014年6月份遭受工伤伤害，其本人工资应是（2013年6月
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2014年5月）12个月的月平均工资。原告提供的工资结算表可以证实被告的12个月平均工资是3548元，并不是劳动仲裁部门认定的3842元。基于被告的平均工资认定错误，其一次性伤残补助金、一次性公伤医疗补助金、停工留薪期工资均存在计算数额错误。第二、一次性公伤医疗补助金及一次性伤残补助金，给付前提条件是劳动者申请解除劳动合同。按照《劳动合同法》规定，劳动者通知解除劳动合同，提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。被告至今未提出书面通知，用人单位可不予给付。同时也不存在所谓的解除劳动关系的经济赔偿问题。第三、原告为被告垫付的护腰宝价款1700元应当予以扣除。综上，原告现根据《劳动争议调解仲裁法》之规定，特向人民法院提起诉讼，请求判决被告月平均工资为3401元。对被告工伤保险待遇数额重新进行审理确定，诉讼费由被告承担。
一审法院认定的案件事实：被告王亮娃从2014年6月20日开始在原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司工作，工种为出炉工。2015年2月21日下午，被告王亮娃在车间维修包嘴铲沙子时脚下踩空掉下平台摔伤，在察右前旗人民医院治疗4天后转到乌兰察布市中心医院住院治疗14天，诊断为腰2-3椎体压缩性骨折。2015年10月28日，乌兰察布市人力资源和社会保障局以乌人社工字（2015）397号《认定工伤决定书》认定被告王亮娃为工伤。2016年1月4日乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定被告王亮娃伤残等级为十级，2016年1月22日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会下达劳动能力再次鉴定结论书，鉴定为被告王亮娃劳动功能障碍伤残等级为九级。察右前旗劳动仲裁委员会于2016年4月20日作出前劳人仲字[2016]8号仲裁裁决书裁决，结果为“一、由工伤保险基金支付被告一次性伤残补助金34578元；二、由工伤保险基金支付被告一次性工伤医疗补助金41760元；三、由原告支付被告一次性伤残就业补助金41760元；四、由原告支付被告停工留薪期工资23052元；五、由原告支付被告护理费1753.92元；六、由原告支付被告住院伙食补助270元；七、由原告支付被告经济补偿7684元；八、由工伤保险基金支付鉴定费240元；九、由原告支付被告住院交通费125元；另外原告已支付被告工伤期间的费用12272元应当扣除。”原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司向法庭提交的“旭峰公司生产一分厂工资结算表”表明被告王亮娃2014年6月20日进入原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司开始干杂工10天，其后到受伤工作八个月，被告王亮娃的月平均工资为3818.75元，2014年乌兰察布市在岗职工月平均工资为4175元。原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司没有向法庭提供与被告王亮娃签订劳动合同和除缴纳工伤保险以外其它社会保险的证据。原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司在被告王亮娃住院期间应主治医生的要求花费1700元为被告王亮娃购买了护腰宝，被告的医疗费均由原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司支付。原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司在被告王亮娃医疗期间支付被告12272元。被告王亮娃在申请劳动仲裁过程中要求与原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司解除劳动关系。一审法院认为，被告王亮娃在原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司工作期间受伤，构成工伤。乌兰察布市人力资源和社会保障局以乌劳鉴工字[2015]248号初次鉴定结论书认定被告王亮娃伤残等级为十级，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会以内蒙古自治区劳鉴重A2016040号劳动能力再次鉴定结论书鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级九级，属部分丧失劳动能力；生活自理障碍等级无，被告王亮娃应该享受工伤待遇，被告王亮娃的停工留薪期以6个月为宜。原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司未与被告王亮娃签订劳动合同，没有为被告王亮娃缴纳工伤保险以外的其它社会保险费，在被告王亮娃治疗期间未足额支付工资。劳动仲裁期间被告王亮娃提出解除与原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司劳动关系，应予准予。被告王亮娃在原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司开始工作自提出解除劳动关系不足二年，经济补偿按二个月计算。被告王亮娃在原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司工作八个月，其本人的月平均工资只能按照八个月的工资为基数，计算月平均工资为3818.75元。被告王亮娃的损失为;一次性伤残补助金（3818.75元×9个月）34368.75元；一次性工伤医疗补助金[4176元（2014年乌兰察布市在职职工月平均工资）×10个月]为41760元；一次性伤残就业补助金[4176元（2014年乌兰察布市在职职工月平均工资）×10个月]为41760元；停工留薪期工资(3818.75元×6个月)为22912.5元；经济补偿(3818.75元×2个月)为7637.5元；陪护费(4176元÷30日×18天×70%)为1753.92元；住院期间伙食补助费(18天×15元)为270元；交通食宿费120元；鉴定费240元。依据《工伤保险条例》第三十条一款、四款、第三十三条、第三十七条、《劳动合同法》第三十七条、第三十八条一款（二）、（三）项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司在本判决生效后十日内给付被告王亮娃一次性伤残就业补助金41760元、停工留薪期工资22912.5元、经济补偿7637.5元、陪护费1753.92元，扣除已经支付的12272元，原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司实际支付金额为61791.92元。
二、由工伤保险基金支付被告一次性伤残补助34368.75元、一次性工伤医疗补助金41760元、住院期间伙食补助费270元；交通食宿费120元、鉴定费240元，合计76758.75元。以上款项由原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司在本判决生效后十日内向察右前旗工伤保险基金申报，工伤保险机构拨付后三日内给付被告王亮娃。如果原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司不按本判决规定的时间申报，将由原告承担垫付责任。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告乌兰察布市旭峰新创实业有限公司承担
本院二审期间，本院认定的事实与原审判决所认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人在上诉人处先后从事勤杂工、出炉工等工作，双方虽未签订书面的劳动合同，因上诉人认可用工关系并有工资表在案佐证，可以认定双方之间形成了事实上的劳动关系，本院予以确认。上诉人主张应按3401元来计算月平均工资，因被上诉人于2014年6月20日开始从事了十天的勤杂工，又从2014年7月至事故发生时从事出炉工共计八个月，被上诉人直至事故发生前共工作九个月，应当按照九个月的工资总和来计算月平均工资，月平均工资为3818.75元，因此上诉人该诉求没有事实依据，本院不予支持。上诉人所主张的1700元护腰宝费应当扣除，由于被上诉人是遵医嘱且因后续康复需要而购买，可以认定为必要的医疗支出，故该上诉请求不予支持。上诉人主张被上诉人自愿解除劳动关系用人单位不需要支付经济补偿，依照“《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第一款的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的”，因上诉人未按规定给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人自愿解除劳动合同要求经济补偿有相关的法律依据，上诉人应当支付被上诉人相应的经济补偿。
综上所述，乌兰察布市旭峰新创实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乌兰察布市旭峰新创实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 昱
代理审判员 格希图
代理审判员 孙维钦
二〇一七年八月一日
书 记 员 张雅歆