湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终300号
上诉人（原审原告）向某，女
委托代理人刘慧，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司
负责人胡志光，该公司总经理。
委托代理人罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某，男
被上诉人（原审被告）湘潭市红叶华达出租车服务有限公司
法定代表人张曼芳，该公司董事长。
委托代理人张某某，男，该公司员工
上诉人向敏、阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈伟、湘潭市红叶华达出租车服务有限公司（以下简称红叶华达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1405号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人向敏及其委托代理人刘慧、上诉人保险公司的委托代理人罗桃荣、被上诉人陈伟、被上诉人红叶华达公司的委托代理人张瑞祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月6日12时20分许，被告陈伟驾驶湘CX29**号小型轿车沿湘潭市岳塘区火炬北路由北往南行驶至幸福郡小区地段时，遇原告向敏驾驶车架尾号为00852的电动车在前方同向行驶，轿车车头与电动车相撞，造成两车受损，原告向敏受伤的交通事故。此次事故，经交警部门认定，被告陈伟驾驶机动车未与前车保持安全距离，负事故的全部责任。原告受伤后在湘潭市第六人民医院住院治疗168天，花费住院医药费30602.58元，其中被告陈伟垫付7000元，其余尚欠医院，出院医嘱加强营养。原告上述住院医药费30602.58元，经审核，医保内自负费用为1486.89元，医保外自付费用为1976.46元，两款合计为3463.35元。原告另垫付湘潭爱尔眼科医院门诊医药费539.4元,被告陈伟另垫付该院医药费2066元。原告花费的住院医药费和其垫付的门诊医药费，合计为31141.98元。原告向敏系湘潭精工装饰有限公司员工，事故前7个月平均工资为4482.29元/月。湘CX29**号小型轿车车主为被告红叶华达公司，被告陈伟与被告红叶华达公司系承包关系。该车在被告保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，购买了不计责任免赔，绝对免赔额为2000元。经被告保险公司申请，2015年8月7日，该院委托湘潭市惠景司法鉴定所对原告颈椎间盘突出与此次事故的关联性及参与度、治疗、误工、护理期限及费用、是否需要加强营养等事项进行鉴定。该所于2015年8月15日鉴定，原告主要损伤为脑震荡，多处软组织擦伤，其颈、腰椎间盘轻度突（膨）处，系退行性改变，车祸前业已形成，但车祸可诱发或加重症状，其外伤参与度约50%。脑震荡，多处软组织擦伤，外伤性椎间盘突出，最高误工期限30-45日，7-15日，60-120日，护理30-60日。加强营养是指对那些重型创伤性消耗性损伤导致人体功能结构改变的损伤患者。被告保险公司为此垫付鉴定费3640元。原告向敏的损失如下：精神损害抚慰金为1000元、医药费15570.99元、误工费12549.6元、护理费8198.4元、交通费336元、住院伙食补助费5040元、营养费为1000元、电动车损失1200元，合计44894.99元。
原审法院认为：公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事责任。发生于2014年10月6日12时20分许湘潭市岳塘区火炬北路幸福郡小区地段的交通事故，经交警部门认定，被告陈伟应负事故全部责任。该事故认定，内容真实、程序合法，且原、被告双方均无异议，予以认可。被告陈伟与被告红叶华达公司系承包关系，两被告之间共同享有车辆运营利益，均应对原告的损失承担连带赔偿责任。根据司法解释的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，原告的损失首先应由被告保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，余下不足部分应由被告陈伟、红叶华达公司连带赔偿。因此原告向敏要求被告陈伟、红叶华达公司、保险公司赔偿损失的请求合理合法，应予支持。原告损失中，住院伙食补助费5040元、营养费1000元，合计6040元，由被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿；精神损害抚慰金为1000元、误工费12549.6元、护理费8198.4元、交通费336元，合计22084元，由被告保险公司在交强险死亡伤残费用限额内赔偿；电动车损失1200元，由被告保险公司在交强险财产损失限额内赔偿；医药费15570.99元，因住院医药费30602.58元中医保内自负和医保外自付合计为3463.35元，被告陈伟、红叶华达公司应连带赔偿原告1731.68元（3463.35元×50%），剩余13839.31元（15570.99元-1731.68元），由被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿3960元（10000元-6040元），因商业险绝对免赔额为2000元，故应由被告陈伟、红叶华达公司连带赔偿原告2000元，由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿原告7879.31元（13839.31元-3960元-2000元）。因被告陈伟垫付原告住院医药费7000元，原告病情外伤参与度50%，故原告应返还被告陈伟3500元。该款与被告陈伟、红叶华达公司应连带赔偿原告的款项相抵，被告陈伟、红叶华达公司实际应连带赔偿原告231.68元（1731.68元+2000元-3500元）。综合计算，由被告保险公司在交强险和商业三者险限额内共应赔偿原告41163.31元（6040元+22084元+1200元+3960元+7879.31元），被告陈伟、红叶华达公司连带赔偿原告231.68元。因对证据7、9、10的关联性未予认可，故对原告健身康复费请求、玉镯损失请求、颈椎病专用枕损失请求不予支持；被告陈伟垫付原告住院医药费中的另3500元，其可到被告保险公司要求理赔；被告陈伟另垫付原告湘潭爱尔眼科医院门诊医药费2066元，原告未就该项提起诉讼，不属本案审理范围；司法鉴定系被告保险公司申请，所花费的鉴定费3640元，由被告保险公司自行负担，故对其不承担鉴定费的辩解意见，不予采信；被告保险公司辩称不承担诉讼费的辩解意见，符合法律规定，予以采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告向敏41163.31元；二、被告陈伟、湘潭市红叶华达出租车服务有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告向敏231.68元；三、驳回原告向敏的其他诉讼请求。案件受理费2080元，由被告陈伟、湘潭市红叶华达出租车服务有限公司负担。
宣判后，向敏和保险公司均不服原审判决，向本院提出上诉。向敏上诉的主要事实和理由是：一、一审判决以鉴定结论中“外伤参与度约50%”为由，在计算向敏的各项赔偿金额时均作50%的扣减，没有任何法律依据，属适用法律错误。二、被上诉人陈伟在一审中未提出返还其垫付的医药费中的3500元的诉请，一审判决却违反法律规定，对当事人陈伟未诉请的事项进行判决，要求向敏返还陈伟3500元。三、上诉人向敏因本次事故伤害办理了身体康复健身卡1580元、颈椎病专用枕145元、玉镯损失2680元，上述均应得到赔偿。请求二审法院依法改判被上诉人共同赔偿上诉人向敏损失91353.5元，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
保险公司上诉的主要事实和理由是：一、一审判决对向敏部分损失认定错误。1、误工费认定证据不足，向敏在一审中没有提交其实际减少收入的证据，且根据司法鉴定意见，其最长误工时间为120天，但一审判决计算了168天，超额计算了48天，合计金额为3585.6元。2、护理费超额计算5270.4元，根据司法鉴定意见，最长护理时间为60天，一审判决按168天计算，超额计算了108天。3、一审判决认定精神抚慰金1000元缺乏法律和事实依据。二、一审判决被上诉人陈伟可向上诉人保险公司理赔3500元医药费，属事实认定错误。请求二审法院依法核减上诉人保险公司18820元赔偿金额，并由被上诉人承担本案二审案件受理费。
针对两上诉人的上诉，陈伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
针对两上诉人的上诉，红叶华达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
针对向敏的上诉，保险公司答辩称：一、参与度50%是事实认定问题，不是法律适用，不存在适用法律错误。二、我国不是判例法国家，向敏在二审中提交的最高人民法院指导案例不能作为本案判决的依据。三、医药费3500元因在一审判决中已就医药费进行了裁判，陈伟垫付的7000元医药费应是陈伟与向敏之间的结算，不再与保险公司有关系。四、健康卡及其他财产损失，一审认定正确，应予以驳回。
针对保险公司的上诉，向敏答辩称：答辩人向敏因本案交通事故住院治疗168天，因此误工费和护理费应按168天计算，同时因本次交通事故给答辩人向敏的身体和精神造成了极大的伤害，而且将影响将来的生活，因此一审酌情认定1000元精神抚慰金不是多了，而是少了。保险公司认为要答辩人向陈伟返回其垫付的7000元医药费没有法律依据。
二审中，当事人各方均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人向敏各项损失中是否应扣减个人体质因素的相应系数。本案受害人向敏在本案交通事故发生过程中不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，向敏个人体质因素不应作为减轻侵权人陈伟赔偿责任的依据。上诉人向敏提出的“一审判决在计算向敏的各项赔偿金额时均作50%的扣减，没有法律依据”的上诉理由成立，本院予以支持。二、误工费、护理费计算的天数如何确定。根据惠景司法鉴定所[2015]临鉴字第455号司法鉴定意见书所鉴定的内容，上诉人向敏的最高误工期限为120天，护理期限为60天。上诉人保险公司提出的“向敏的误工费和护理费应分别按120天、60天计算”的上诉理由成立，本院予以支持。三、精神抚慰金及健康卡、颈椎病专用枕、玉镯等财产损失是否应得到支持。向敏在本案交通事故中没有致残，根据相关法律规定及司法实践，其精神抚慰金的诉请不予支持。健康卡、颈椎病专用枕、玉镯等财产损失，因与本案事故发生的关联性未予认可，本院亦不予支持。综上，上诉人向敏的损失认定如下：医药费31141.98元，误工费17928元（149.4元/天×120天），护理费5856元（97.6元/天×60天），交通费480元（4元/天×120天），住院伙食补助费5040元，营养费为1000元，电动车损失1200元，合计62645.98元。上诉人保险公司保险赔偿金额为57182.48元（62645.98元－3463.35元医保外用药费－2000元绝对免赔额），被上诉人陈伟和红叶华达公司应连带赔偿的金额为5463.35元（3463.35元＋2000元），因陈伟已垫付医药费7000元，故向敏在获得保险赔偿后应返还陈伟1536.65元（7000元－3463.35元－2000元）。
一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥，应予改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1405号民事判决；
二、上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人向敏57182.48元；
三、驳回被上诉人向敏的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2080元，二审案件受理费1340元，共计3420元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担800元，上诉人向敏负担540元，被上诉人陈伟、湘潭市红叶华达出租车服务有限公司共同负担2080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺振中
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 戴 伟
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 邹梦月
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受
害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……