北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8696号
上诉人（原审被告）北京航飞蜂窝复合材料有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇郭村308号。
法定代表人钟保元，总经理。
委托代理人彭彦，北京中朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）建元装饰股份有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。
法定代表人苏建权，董事长。
委托代理人邹洋洋，男，1988年10月15日出生。
上诉人北京航飞蜂窝复合材料有限公司（以下简称航飞公司）因与被上诉人建元装饰股份有限公司（以下简称建元公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成由法官付辉担任审判长，法官夏莉、王世洋参加的合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人航飞公司的委托代理人彭彦到庭参加诉讼，被上诉人建元公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
建元公司在一审起诉中称：建元公司与航飞公司于2015年4月8日签订了“星光影视园幕墙项目”《蜂窝铜板采购》，合同签订后，建元公司即按照合同约定向航飞公司支付了合同总额10%的预付款，但建元公司于2015年7月开始至今多次催促发货，航飞公司均未回复，亦未履行合同发货。航飞公司的这种行为，已严重延误了建元公司的工程进度，给建元公司带来了巨大损失。故建元公司诉至法院，请求依法判令：1.解除双方签订的《蜂窝铜板采购合同》；2.航飞公司退还建元公司预付款65985元；3.航飞公司支付建元公司违约金65985.96元；4.航飞公司支付建元公司经济损失28231.6元；5.航飞公司承担本案诉讼费。
航飞公司在一审答辩中称：不同意建元公司的诉讼请求，建元公司并未提出解除合同应该先确定合理履行的问题，不同意返还预付款及赔偿损失，航飞公司没有违约行为应该按照合同继续履行。
一审法院经审理查明：建元公司（甲方）与航飞公司（乙方）签订《蜂窝铜板采购合同》，载明：工程名称为星光影视园，签订时间为2015年4月8日，本合同项下标的物类别、规格型号、单价、备注等见表：25mm红铜拉丝蜂窝铜板单价为940元/m2，数量为669.96m2；25mm青铜拉丝蜂窝铜板单价为840元/m2，数量为35.83m2，合同价款为659859.6元，备注最终按实际货款结算；合同价款约定为本合同单价在紫铜采购价50000元/吨，若在此采购价的基础上，上涨或下跌500元/吨时每平米单价同时±5元，青铜采购价40000元/吨的基础上的价格，若在此采购价的基础上，上涨或下跌500元/吨时每平米单价同时±5元；订货与供货约定为需求预估，甲方提前把效果图、分割图、加工尺寸规格图、面积数量，发至乙方邮箱，以便乙方进行预算产能，此时乙方同意甲方向其发送的需求预估尚不构成甲方之下单或购买义务；甲乙双方合同签定，样板确定、加工图确定、面积数量确定、预付定金到乙方账后视为合同生效，甲方可以定期或不定期向乙方发出本合同项下产品未来3周的需求预估，以便乙方提前准备生产期，避免工期延误；甲乙双方各制定一个接货、验收、签收货物的项目部负责人（附授权委托书），项目部负责人及联系方式：姓名陈×，职务：项目经理133XXXX****，乙方负责人：江×135XXXX****；供货时间及周期须符合如下要求：交货顺序及时间以双方协商确认的工程整体批次为准，第一批铜蜂窝板供货时间自甲、乙双方合同签定，封样确定、工艺及颜色确定、加工单，并确定预付定金到达乙方账户上之日起第31天时将货送至甲方指定场地，首车货需按甲方要求顺序发货并不小于200平方米；对甲方按时提供加工单的其余批次的铜蜂窝板，每批中间供货时间自首车到货后，依甲方要求发货顺序每4天到货一车，每车不少于200平方米，直至该批加工单供完；付款方式为1、合同签订后，甲方支付合同总额的10%作为预付款，2、每批货到现场经甲方验收合格后付该批货款的50%，货全部供完经甲方验收合格后付至总货款的80%，3、甲方安装完成并经监理初步验收合格后甲方给乙方开具总货款15%的3个月延期支票（最晚不超于2015.5.30日），留5%货款作为质保金（时间为一年不超于2016.6.30日）；违约责任约定为工期违约：如乙方未能在合同规定的时间内按期交货，每延迟1天甲方有权处以乙方总货款的3‰的罚款（延期在24小时以内的免除处罚），超过7天的加倍处罚，但总罚款金额不超过该批货款的10%；同时甲方有权要求乙方采取特殊措施以保证供货，增加的费用及延期责任由乙方承担，若乙方在本合同规定的交货时间内延迟15天仍然不能交货，则甲方有权将该批货物委托给第三方加工，由此产生的费用及对甲方造成的损失均由乙方承担。合同落款甲方处有陈×签字并加盖建元公司合同专用章，乙方处有江×签字并加盖航飞公司合同专用章。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
2015年4月27日，建元公司向航飞公司给付65985元预付款。建元公司分别于2015年5月4日、2015年6月9日向航飞公司发送提料单即加工单，提料单出具后，货物封样、工艺及颜色即均已确定。后航飞公司一直未交付货物。
建元公司称航飞公司应按照合同约定在其支付预付款、并发送提货单后在31日内发货。航飞公司认可上述发货流程，但对其应在31日内发货不予认可，航飞公司称其只是按照提货单进行备货，需要等待建元公司通知才发货，且其于2015年7月中旬已完成所有货物加工，是因为建元公司称工地不具备收货条件才未送货，并提交航飞公司法定代表人钟×与建元公司采购刘×2015年7月25日的通话录音予以佐证。该通话录音中记载了钟×向刘×询问建元公司不要货的原因，刘×称现用的时候才让送，货物若用之前送到工地上怕丢失。该录音中还记载了钟×称因铜板采购价格增加，要求建元公司按照合同单价增加50元，最终双方未达成一致意见。建元公司称刘×不是其公司员工，公司社保记录中没有刘×的记录，但称应该是涉案工地上的人员，不认可录音的真实性。
航飞公司称建元公司职员陈×于2015年10月20日签字确认了合同的结算价款，之后才可以继续履行合同，并提交《价格确认单》予以佐证，其上载明：航飞公司：我公司与贵司在2015年4月8日签订《蜂窝铜板采购合同》，星光影视园工程铜蜂窝板委托加工生产的产品单价按合同执行，单价作如下说明：本合同中红铜蜂窝板签订价为940元/m2，在合同第二节第二条红铜采购时若上浮或下跌500元/吨时，铜蜂窝板每平米单价同时上浮或下跌5元，红铜蜂窝板原材料红铜的价格于2015年5月14日采购时单价55元/公斤（含铜板定尺加工费），红铜在合同签订时50000元/吨的基础上已上浮5000元/吨，按合同中规定红铜蜂窝板单价每平米上浮50元，红铜蜂窝板平板最终结算价为990元/m2，落款建元公司处有陈×字样签字。建元公司不认可《价格确认单》的真实性，称价格确认过程不影响发货。
建元公司称其于2015年10月22日给航飞公司职员江×的邮箱jjh0008＠126.com发送了电子邮件催促航飞公司发货，但航飞公司一直未履行合同义务。该邮件内容记载：“江经理你好：星光影视园幕墙
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待发铜板清单10.22已发送你邮箱，请注意查收。星光影视园幕墙项目杨×2015年10月22日”。邮件附件为《铜板暂发统计单》，记载了序号、编号及位置等，统计单最下方手写注明：“请有序装车，以铜板位置（立面）为单位装车”。航飞公司称上述邮箱地址是其认可的邮箱，但认为是备货通知，不是发货通知。
建元公司称其分别于2015年11月4日、11月10日通过顺丰速运向航飞公司的住所地（收件人为江×）邮寄送达了2封催货函，但航飞公司未履行发货义务，后建元公司分别于2015年11月16日、11月23日向航飞公司的住所地（收件人为江×）邮寄送达了解除合同函件。其中，第一封催货函已被签收，其上载明：“致北京航飞蜂窝复合材料有限公司建元装饰股份有限公司（以下简称我司）与贵司于2015年4月签订关于“星光影视园幕墙项目”蜂窝铜板采购合同，我司由2015年7月开始至2015年11月1日已多次催促贵司发货，但贵司至今仍未发货，请贵司履行合同及时发货，以免给双方造成不必要的损失”。第二封催货函被航飞公司拒收，最后2封解除合同邮件航飞公司拒收退回并由建元公司在一审当庭拆封，最后2封快递单上“托寄物详细资料”处载明“文件”，投递结果为拒收。航飞公司认可上述邮件的收件地址为其住所地，称第一封催货函已签收，但不是江×本人签收，具体签收人及邮件内容并不清楚，也没有人通知江×；其他3封邮件收件人写的江×，他不在，别人也无法接收，邮件就写的拒收，航飞公司确实未收到。
建元公司申请证人袁×出庭作证。袁×称，其系建元公司施工员，刘×系建元公司采购，2015年7月工地不具备大面积接收铜板的条件，其挑选几个型号发彩信让航飞公司发货，后期又多次打电话催货，但无法提供证据。航飞公司对证人证言不予认可，称证人是建元公司职员，与建元公司有利害关系，但可以得知刘×是建元公司职员。
建元公司称因航飞公司不履行合同义务，导致其从案外人北京远洋弘益贸易有限公司（以下简称远洋公司）处另行采购铜板，造成损失，并提交其与远洋公司签订的《蜂窝铜板采购合同》及支出凭单、银行汇款单据、销售清单、入库单予以佐证。其中，该《蜂窝铜板采购合同》中载明：25mm红铜拉丝蜂窝铜板单价为980元/m2，数量为669.96m2，25mm青铜拉丝蜂窝铜板单价为880元/m2，数量为35.83m2，合同价款为688091.2元；支出凭单上载明：2016年1月15日即付远洋公司309632元，并铅笔注明“蜂窝铜板进度款”。经质证，航飞公司对上述证据均不予认可，称上述合同的价格部分注明是铜板，而技术要求是关于铝单板；支出凭单上铅笔注明的部分为添加，且远洋公司与建元公司有其他业务往来。建元公司称合同中同时存在铜板与铝单板的内容系套用合同格式文本错误，支出凭单上的铅笔标注系建元公司财务制度规定。
此外，航飞公司提交了钟×与陈×、远洋公司法定代表人王×的多份录音。其中，2015年11月5日钟×与陈×在航飞公司处交谈的录音记载：建元公司已审核同意航飞公司提出因铜价上升导致单价需增加50元，双方协商变更合同约定的付款方式，但未达成一致，陈×称要向公司报批，若公司不同意变更，就会给航飞公司发文催货。到时如果航飞公司再不同意，建元公司就会移交法务，会通知航飞公司什么时间不同意，建元公司就把单子下给第三方。2015年12月10日钟×与陈×的录音记载：陈×告知钟×建元公司共向航飞公司发送了4封函件，前2封是催货函，后2封是解除合同函，钟×称江×只说有催货函，未收到解除合同函；陈×认可签订《价格确认单》并发送给航飞公司的事实。经质证，建元公司认可2015年12月10日录音的真实性，对其余录音真实性不予认可，但表示不申请鉴定。
另，建元公司提交其社保记录，其中载有陈×的记录，但未有袁×、刘×的记录。
上述事实，有建元公司向提交的《蜂窝铜板采购合同》、银行客户业务回单、2015年10月22日电子邮件、顺丰快递单及催货函，航飞公司提交的《蜂窝铜板采购合同》、《价格确认单》、2015年11月5日录音、2015年12月10日录音及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建元公司与航飞公司所签订的《蜂窝铜板采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。此案立案案由为买卖合同纠纷，经审查法院认为，航飞公司提供原材料并按照建元公司提供的图纸进行加工，并交付成果，双方之间签订的《蜂窝铜板采购合同》实为承揽合同性质，故变更此案案由为承揽合同纠纷。
此案的争议焦点为航飞公司是否存在违约行为及建元公司行使法定解除权的条件是否成就。对此，法院认为，合同签订后，建元公司依约给付航飞公司合同总额10%即65985元价款，建元公司分别于同年5月4日、6月9日向航飞公司发送提料单即加工单确定了货物封样、工艺及颜色，依据合同约定，第一批铜蜂窝板供货时间，航飞公司应自双方合同签定，封样确定、工艺及颜色确定上、加工单并确定、预付定金到达航飞公司账户上之日起第31天时将货送至建元公司指定场地，但航飞公司未能按期交付货物，对此航飞公司称其于同年7月中旬完成所有货物加工，但建元公司采购刘×称需等待通知发货，对此，法院认为，结合建元公司提交的社保记录及袁×的证人证言，可以确认2015年7月25日钟×与刘×的通话录音的真实性，视为双方对合同约定的货物交付时间变更为等建元公司通知交付货物；同年10月22日，建元公司向航飞公司指定合同联系人江×发送电子邮件《铜板暂发统计单》明确载明了货物装车位置，应视为建元公司向航飞公司通知催要货物，航飞公司未能交付；同年11月4日，建元公司向航飞公司通过顺丰快递邮寄催货函，航飞公司认可收到该邮件但仍未及时交付，综合上述情形，法院认为，航飞公司迟延履行合同项下交付货物的主要义务，经建元公司催告后在合理期限内仍未履行，构成违约，建元公司有权解除合同。关于合同解除的时间，因航飞公司未实际收到建元公司的解除合同函件，且快递单“托寄物详细资料”处亦未载明内装文件内容，故不能视为建元公司正当行使了合同解除权，但双方均认可的2015年12月10日钟×与陈×的录音中记载了陈×将向航飞公司发送解除合同函件的事件告知钟×，视为解除合同的意思表示即通知航飞公司，故合同解除的时间应为2015年12月10日。合同解除后，航飞公司应将65985元预付款返还给建元公司。故法院对建元公司要求解除合同及返还预付款65985元的诉求予以支持。
关于建元公司要求航飞公司支付违约金65985.96元即自2015年7月10日至发送解除合同函件2015年11月16日间按照合同约定计算的违约金的诉求，对此，法院认为，2015年10月22日的电子邮件《铜板暂发统计单》明确载明了货物装车位置及有序装车通知，航飞公司理应及时履行交付货物的义务，但航飞公司直至2015年11月4日再次向其发送催货函时仍未实际履行，构成违约，理应承担违约责任。根据双方合同约定，如航飞公司未能在合同规定时间内按期交货，每延迟1天甲方有权处以乙方总货款的3‰的罚款（延期在24小时以内的免除处罚），超过7天的加倍处罚，但总罚款金额不超过该批货款的10%，综合考虑此案情况，违约金应自2015年11月5日起计算为宜；对于违约金的计算标准，航飞公司主张该违约金计算标准过高，请求法院进行调整，法院亦认为建元公司计算违约金的标准过高，应依法进行调整，应按照中国人民银行同期贷款利率的4倍的标准进行计算，故法院对建元公司主张的违约金中的合理部分予以支持，经核算，自2015年11月5日起计算至2015年11月16日止的违约金为4487.04元，故法院对建元公司的该诉讼请求予以部分支持，支持其中的4487.04元。
关于建元公司要求航飞公司支付涉案合同与远洋公司合同价款差价的经济损失28231.6元的诉求，法院认为，建元公司认可2015年12月10日钟×与陈×的录音的真实性，不认可2015年11月5日钟×与陈×录音的真实性，但表示不申请鉴定，故法院对2015年11月5日钟×与陈×录音的真实性予以确认，该2份录音中均记载了单价增加50元的事实，故本法院对《价格确认单》的真实性予以确认。根据《价格确认单》载明的红铜蜂窝板平板最终结算价为990元/m2计算，双方合同价款为693357.6元，已超过建元公司与远洋公司合同价款688091.2元，故不存在损失事实，故法院对建元公司的该诉讼请求不予支持。
据此，一审法院于2016年6月作出判决：一、确认建元装饰股份有限公司解除《蜂窝铜板采购合同》的行为有效，建元装饰股份有限公司与北京航飞蜂窝复合材料有限公司签订的《蜂窝铜板采购合同》于二○一五年十二月十日解除；二、北京航飞蜂窝复合材料有限公司于判决生效之日起七日内返还建元装饰股份有限公司价款六万五千九百八十五元；三、北京航飞蜂窝复合材料有限公司于判决生效之日起七日内给付建元装饰股份有限公司违约金四千四百八十七元零四分；四、驳回建元装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
航飞公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：一、航飞公司未收到建元公司发送的解除合同函件，钟×与陈×于2015年12月10日的电话录音也未明确合同的解除时间。即使航飞公司接收了催货函，也只是迟延履行，应承担违约金。一审法院认定双方所签的《蜂窝铜板采购合同》于2015年12月10日解除，属于适用法律错误。二、建元公司在2015年12月1日就与第三方公司签订合同，构成违约，一审法院未查清建元公司是否交由第三人实际履行的事实。综上，请求撤销一审判决，改判驳回建元公司的诉讼请求。
建元公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
二审审理期间，航飞公司提交快递单尾号8678的底单复印件一份，欲证明建元公司没有签收2015年11月4日的催货函。本院经审查认为，建元公司在一审中表示，2015年11月4日快递单尾号8632的催货函被航飞公司签收，2015年11月10日快递单尾号8678号的催货函被航飞公司拒收，航飞公司在一审中认可2015年11月4日的催货函已签收。加之该复印件存在模糊不清之处，故本院对上述证据的证明目的，无法采信。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为：涉案《蜂窝铜板采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点是航飞公司是否构成违约以及建元公司是否享有合同解除权。
根据审理查明的事实，双方在签订合同后，就货物交付时间又变更为等建元公司通知交付货物。2015年10月22日，建元公司向航飞公司发送电子邮件，载明为“待发铜板清单”，其中明确了铜板位置，并告知有序装车，可视为建元公司通知航飞公司发货。之后，建元公司于2015年11月4日向航飞公司发送催货函，航飞公司进行了签收，应视为建元公司催告航飞公司发货。至2015年12月10日，航飞公司仍未发货，依据钟×与陈×的录音，可视为建元公司将解除合同的意思表示送达航飞公司。据此，应认定航飞公司迟延履行合同项下交付货物的主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行，构成违约，建元公司有权解除合同。航飞公司虽上诉称未收到建元公司发送的解除合同函件，且2015年12月10日的电话录音未明确合同的解除时间，但可以认定建元公司享有合同解除权，并于2015年12月10日通知解除双方的采购合同。一审法院的认定，并无不当，本院不持异议。航飞公司的该项上诉意见，本院不予采信。航飞公司认为建元公司与第三方公司签订合同，构成违约，且第三方是否实际履行并未查清的主张，并不能构成对建元公司行使合同解除权的抗辩。综上，本院认为，航飞公司的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1752元，由建元装饰股份有限公司负担971元（已交纳），由北京航飞蜂窝复合材料有限公司负担781元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费1562元，由北京航飞蜂窝复合材料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 夏 莉
代理审判员 王世洋
二〇一六年十月十四日
书 记 员 张 鑫