山东省济阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济阳刑初字第38号
公诉机关山东省济阳县人民检察院。
被告人徐鹏，男，1988年3月2日出生于山东省济阳县，汉族，中专文化，农民，住济阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月13日被刑事拘留，2013年9月25日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人李长勇、寇振某，山东中强律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1988年10月5日出生于山东省济阳县，汉族，大学文化，中共党员，武汉仁和会计有限公司职员，户籍地济阳县，住济南市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人张心富，山东统河律师事务所律师。
辩护人孙某菊，山东荟萃律师事务所律师。
山东省济阳县人民检察院以鲁济阳检公诉刑诉（2014）50号起诉书指控被告人徐鹏、刘某某犯诈骗罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院于3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日、5月20日两次公开开庭进行了审理。济阳县人民检察院指派检察员刘伟出庭支持公诉，被告人徐鹏及其辩护人李长勇、寇振某，被告人刘某某及其辩护人张心富、孙某菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省济阳县人民检察院指控：2013年4月至5月，被告人徐鹏以倒卖手机能赚取高额利润为由，诱骗李某、刘某、朱某三人多次向其投资，涉案金额共计1669900元。期间，被告人刘某某某知徐鹏在实施诈骗仍受其指使，冒充电信公司的“刘经理”诱骗李某分多次向徐鹏投资，涉案金额共计545000元。徐鹏将上述资金全部挥霍，并于2013年5月27日潜逃。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人徐鹏、刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人徐鹏辩称：在2013年4、5月间，其都是以买彩票为由向李某、朱某、刘某借钱，他们都知道借款的用途。这些钱全都用来买了彩票，没做过手机生意。后来在还不上钱的情况下，才说把钱用到倒卖手机上。被告人刘某某对指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人徐鹏的辩护人提出：徐鹏在主观上不具有非法占有的目的，其行为应属于一般的民间借贷，依法不构成诈骗罪；即使认定为诈骗罪，其犯罪数额及还款数额证据不足，事实不清；其系初犯、偶犯，认罪态度好，具有悔罪表现，且愿意积极还款，综上，对其从轻处罚。被告人刘某某的辩护人提出：刘某某的短信只是使李某对徐鹏的信任更加深了一步；现有证据不能证某其在5月11日后仍冒充“刘经理”与李某联系，参与徐鹏的诈骗犯罪；其对徐鹏实施诈骗犯罪起到帮助作用，系从犯；案发后能积极投案自首，认罪悔罪；其主观恶性较小，社会危害性不大；其父母积极赔偿被害人损失，综上，应当对其减轻处罚，并适用缓刑。
两被告人及徐鹏的辩护人就上述辩解和辩护意见均未提供新的证据，被告人刘某某的辩护人向法庭出示了由本院出具的赔偿收据一份。
经法庭审理查某：被告人徐鹏、刘某某系表兄弟关系。
2013年4、5月间，被告人徐鹏利用前妻王某某的远房姑父李某某系中国电信济南历城分公司总经理的关系，编造李某某交给其手机供货业务，能赚取高额利润，但需与人合作的事由，采取使用其“苹果5”手机制造与李某某就手机生意通话的假象、将手机号码“1876970****”的使用者、被告人刘某某编辑为“姑父”、安排刘某某冒充中国电信济南历城分公司的“刘经理”与李某联系等手段，诱骗李某向其投资13次，金额达130.2万元；诱骗刘某向其投资4次，金额达24.97万元；诱骗朱某向其投资5次，金额达25.52万元，共计180.69万元。扣除给予李某、刘某、朱某的“利润”，被告人徐鹏骗取金额达155.99万元，至今未还。期间，徐鹏曾利用即时通讯聊天工具同19位网友就赌博方面的信息进行聊天。被告人刘某某某知徐鹏实施诈骗仍受其指使，在5月2日至5月5日间利用“三星”手机收发短信，并冒充中国电信济南历城分公司的“刘经理”（手机号“1533995****”），就手机生意方面通过手机短信或通话方式与李某联系，诱骗李某向徐鹏投资2次，涉案金额共计20万元（详见附表）。2013年5月27日，被告人徐鹏潜逃。经查，中国电信济南历城分公司并无“刘经理”此人。
诉讼过程中，被告人徐鹏所用“苹果5”手机、被告人刘某某所用“三星”手机均随案移送至本院。
2013年5月29日，被告人刘某某被朱某、李某、刘某从济南市区扭送至济阳县公安局，并如实供述了上述事实。后于2013年5月30日，自愿赔偿李某0.05万元。被告人徐鹏被公安机关抓获后在侦查阶段如实供述了上述事实。
诉讼过程中，被告人刘某某的亲属将赔偿款3万元交至本院，自愿代为赔偿被害人李某。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证白色“三星”手机、黑色“苹果”手机各1部，证某：该两部手机系被告人徐鹏、刘某某作案用工具。
2、书证
（1）、山东省济阳县公安局出具的户籍证某证实：被告人徐鹏、刘某某的自然身份情况。
（2）、山东省济阳县公安局提取的中国工商银行自动柜员机客户凭条30张、个人业务凭证11张、中国农业银行卡卡转账凭证1张证某：被害人李某、朱某、刘某多次向徐鹏工商银行账户（卡号为6222021602021196243）存款、汇款，以及向徐鹏中国农业银行账户转账10万元，共计179.29万元的事实。
（3）、山东省济阳县公安局出具的工作说某证某：被害人李某、朱某、刘某提供的银行凭证复印件，经核对无异，原件由本人保存。
（4）、山东省济阳县公安局提取的工商银行账户交易某细表证某：被告人徐鹏工商银行卡号为6222021602021196243，账号为1602005201003864891，以及2013年4、5月间的详细交易情况。
（5）、山东省济阳县公安局出具的被告人徐鹏诈骗某细表证某：徐鹏诈骗刘某、朱某、李某的时间、次数及金额。
（6）、被害人李某出具的收到条证某：被告人刘某某于2013年5月30日自愿赔偿李某0.05万元的情况。
（7）、被告人刘某某辩护人出示的本院赔偿款收据证某：被告人刘某某亲属于2014年5月19日将赔偿款3万元交存本院。
3、被告人徐鹏手机通讯录的照片证某：其手机通讯录中“姑父”的号码“1876970****”，实际是被告人刘某某的手机号码。
4、被告人刘某某的手机短信照片证某：其受被告人徐鹏指使，冒充“刘经理”向李某发送短信，实施诈骗的事实。
5、证人证言
（1）、证人李某某的证言证某：其系中国电信济南历城分公司总经理，系王某某的远房姑父。自2011年以来，王某某的丈夫徐鹏仅与其联系过一次，两人并没有与其联系过卖手机的业务。其所在的电信公司没有“刘经理”这个人。
（2）、证人王某某的证言证某：济南电信公司历城区负责人李某某系其远房姑父，徐鹏系其前夫。2012年3、4月前，徐鹏曾做过手机生意，至今无业。做手机生意期间，徐鹏曾上网购买彩票，赔了六七十万元。2013年4、5月间，其与徐鹏、李某在一起吃饭时，徐鹏假装给李某某打电话，内容是做手机生意多么好、利润有多高，实际是自言自语，估计应该是骗取李某的信任，好让李某给他钱。其只是按照徐鹏的事先安排被动回答、点头嗯着。其与徐鹏都未与李某某联系过手机业务，也没有手机生意上的往来。期间，徐鹏再次上网购买彩票，诈骗的钱都用于在“盛创”网上购买彩票。
6、被害人的陈述
（1）、被害人李某的陈述证某：2013年4月初，被告人徐鹏编造妻子王某某的姑父、历城区电信公司的“一把手”李某某交给其购进5万部“苹果”手机、17万部“三星”手机的生意，要其向电信公司的“刘经理”出资，由“刘经理”操作倒卖手机，从中抽取利润。但其没有资金，遂约李某出资共同做生意。自4月初至5月15日，李某以存款、汇款、转账的形式，共向徐鹏投资180余万元，获利22.7万元。李某通过ATM机向徐鹏工商银行的账户存款时，有的钞票不能被识别，且每次放钞最多100张，或与徐鹏同时分别在不同的ATM机上存款，因而出现同一时间段多次存款，且不是整万整千的情况。期间，一直是“刘经理”使用“1533995****”这个手机号码或打电话，或发短信与李某联系，操作购进手机的全部事情。2013年5月27日晚，李某电话联系“刘经理”，“刘经理”还说有购进手机的事情。5月28日早上，“刘经理”称不是什么公司的刘经理，而是徐鹏的表哥刘某某，以前冒充刘经理的事都是徐鹏安排的。
（2）、被害人刘某的陈述证某：2013年5月初，刘某听朱某说徐鹏为济南电信公司进手机挺挣钱，且听说朋友李某也参与投资了，遂在徐鹏要求投资时，决定投资挣取高额利润。自5月2日开始，其通过自筹或与朱某共筹方式，先后六次在济阳县开发区的工商银行向徐鹏的工商银行账户（账号为6222021602021196243）存款、汇款或转账，共计34万余元。在通过ATM机向徐鹏工商银行的账户存款时，有的钞票不能被识别，且每次放钞最多100张，或与徐鹏同时分别在不同的ATM机上存款，因而出现同一时间段多次存款，且不是整万整千的情况。期间，徐鹏给过1万元的利润，接着又要回去了。
（3）、被害人朱某的陈述证某：2013年4月中旬，被告人徐鹏称妻子王某某的姑父、历城区电信公司的“一把手”李某某，交给其购进17万台手机的生意，想让其挣点钱，但其没有资金，需要找合伙人。其现在已经用王某某姑妈的公司中标了，让朱某向其投资，其再把钱给电信公司的“刘经理”，由刘经理操作倒卖手机。该生意由刘某、朱某、徐鹏三人合伙做，利润三人平分。每部“苹果”手机的利润是300元，每部“三星”手机的利润是40元。为此，朱某先后以现金、汇款、存款的形式十五次向徐鹏投资（徐鹏账号为6222021602021196243）共计42.72万元。其在通过ATM机向徐鹏工商银行账户存款时，有的钞票不能被识别，且每次放钞最多100张，或与徐鹏同时分别在不同的ATM机上存款，因而出现同一时间段多次存款，且不是整万整千的情况。徐鹏的表哥刘某某曾冒充“刘经理”与李某通话，称徐鹏没做过手机业务，以前冒充“刘经理”是徐鹏安排的。期间，徐鹏三次分别给予利润1.3万元、5万元、2万元，前两次利润随后又投资给徐鹏了。
7、被告人的供述与辩解
（1）、被告人徐鹏的供述与辩解证某：2013年4月以前，其做倒卖手机的生意，还上网买彩票成瘾，致使自己的70万元至4月初都赔光。2013年4、5月间，为继续上网买彩票，其利用济南市历城区电信公司总经理李某某系前妻王某某的姑父这个关系，编造为济南电信公司倒卖手机能赚取高额利润，该生意是由李某某为其介绍的借口，采取将诈骗所得的一部分作为所谓利润给李某、朱某、刘某，诱骗三人不断投资；事先安排表哥刘某某冒充历城电信公司的“刘经理”与李某联系，并向李某转发由其编辑的手机生意方面的短信，骗取李某的信任；将刘某某的手机号编辑为“姑父”的手机号，由刘某某冒充李某某接听手机业务方面的电话时只是听着嗯着；为防揭穿骗局，还编造事由离间李某、朱某、刘某之间的关系，并不断地吊三人的胃口等手段，诱骗李某投资130.2万元、刘某投资29.97万元、朱某投资30.52万元。期间，其分别给予李某、刘某、朱某利润22.7万元、1万元、1万元，实际诈骗李某107.5万元、刘某28.97万元、朱某30.52万元。所骗钱款都用于在“盛创”网上买彩票了。
（2）、被告人刘某某的供述并当庭供认证某：2013年4月28日左右，徐鹏打来电话称在做由他在历城区电信公司任总经理的姑父介绍的倒卖手机的生意，他姑父不方便出面。以后打来电话时，其只听着就行。随后几天，徐鹏打来电话时就自言自语，内容大体是“手机订上了吗？抓紧订啊、手机回款了吗？利润怎么样啊？大约有五六万元啊、还有一批货要进啊”等关于倒卖手机的话，其按照徐鹏的安排接通了只听着。5月2日左右，徐鹏打来电话，要其以后冒充电信公司的“刘经理”，给他的合伙人打电话或发短信，内容大体是“什么时间回款、要需要进一批手机、需要再给徐鹏多少钱”等。此时，其意识到徐鹏没有做手机生意了。期间，其给李某打过电话或发过短信，内容都是徐鹏指使的。5月29日12时30分许，其就冒充“刘经理”一事与朱某三个人见面，做出解释，随后按照三人的提议一块来到济阳。先到姑姑家，但姑姑态度不好。朱某三人对其说走吧，其就和他们坐车走了。在车上不知谁说了句“要不咱到公安局”，其说“行”，就跟他们到公安局了。去后，其把知道的所有情况都交待了。
8、检查笔录
（1）、济南市公安局网络警察支队制作的济公（网警）勘（2013）079号电子证据检查工作记录证某：2013年3月30日至5月26日间，被告人徐鹏利用即时通讯聊天工具与10个网友的聊天记录，其中包含有赌博网站网址、为赌博账号充值、赌博输赢情况、提现、代理赌博、账号注册、赌博分成、中奖记录、赌博网站注册、赌博玩法等赌博信息的聊天记录及上网历史记录。
（2）、济南市公安局网络警察支队制作的济公（网警）勘（2013）079号电子证据检查工作记录证某：自2013年4月3日至2013年5月15日间，被告人徐鹏通过手机利用即时通讯聊天工具QQ与9个网友的聊天记录中，包含有赌博、输钱、赌博账号及提现等信息。
9、济阳县公安局出具的发、破案经过证某：该案系因被害人刘某于2013年5月28日报案而案发。2013年5月29日，被告人刘某某被刘某、李某、朱某扭送至公安机关，并在侦查阶段如实供述协助徐鹏实施诈骗的犯罪事实。被告人徐鹏被抓获归案，并在侦查阶段如实供述其犯罪事实。
针对两被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于起诉书指控被告人徐鹏骗取刘某汽车抵押款5万元的问题。合议庭评议认为，公诉机关当庭出示的由证人石树某出具的书面证某、被害人刘某的陈述、被告人徐鹏工商银行账户（账号为1602005201003864891）交易某细表以及被告人徐鹏的供述与辩解等证据，未能相互印证，故不予认定。
2、关于起诉书指控被告人徐鹏骗取被害人朱某卖房款2万元的问题。合议庭评议认为，该起指控仅有被告人徐鹏的供述，无其他证据相互印证，证据不足，本院不予认定。
3、关于起诉书指控被告人徐鹏骗取被害人朱某汽车抵押款4万元的问题。合议庭评议认为，公诉机关仅当庭出示了被害人李某的陈述、被告人徐鹏的供述两份证据，且该两份证据之间相互矛盾，导致该起事实不清，故无法认定，
4、关于起诉书指控被告人刘某某受徐鹏指使，冒充电信公司的“刘经理”诱骗李某多次向徐鹏投资，涉案金额54.5万元的问题。合议庭评议认为，公诉机关当庭出示的被害人李某的陈述、刘某某的手机短信、被告人徐鹏、刘某某的供述与辩解等证据，无法证实被告人刘某某在2013年5月5日以后是否依然参与，且在其参与前，徐鹏已先行骗取李某投资款7次，多达53万元，故认定被告人刘某某参与诈骗2次，涉案金额为20万元。
5、关于被告人刘某某的辩护人提出的其系投案自首的辩护意见。合议庭评议认为，根据被告人刘某某的当庭供认、公安机关出具的由接受人员签名的发、破案经过材料等在案证据，可以证实刘某某的归案行为不具有自首所特有的主动性、直接性，因此，本院不予认定。
本院认为，被告人徐鹏以非法占有为目的，编造从事手机供货业务，能赚取高额利润的事实，数十次骗取李某、朱某、刘某的财物，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人刘某某某知徐鹏实施诈骗，仍受其指使，通过短信或电话方式与李某联系，使之进一步增加对徐鹏的信任，构成诈骗罪的共犯，且涉案金额巨大。公诉机关指控被告人徐鹏骗取金额155.99万元、被告人刘某某骗取金额20万元的事实清楚，证据确实、充分，指控两被告人的罪名成立，但指控被告人徐鹏骗取刘某的汽车抵押款5万元、骗取朱某的卖房款2万元、汽车抵押款4万元，因证据不足，不予认定。被告人徐鹏归案后在侦查阶段如实供述其罪行，但在庭审中推翻原先供述，量刑时予以考虑。被告人刘某某在实施诈骗犯罪过程中起辅助作用，系从犯；归案后如实供述自己的罪行；其本人赔偿或亲属自愿代为赔偿被害人部分经济损失，有悔罪表现，综合考虑，对其从轻处罚。被告人徐鹏的辩护人提出的其行为不构成诈骗罪、系偶犯、认罪态度好、具有悔罪表现及愿意积极还款，与查某的事实不符，本院不予采纳。对被告人徐鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人徐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2027年3月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万五千元，余款于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人徐鹏、刘某某作案用“苹果”手机、“三星”手机各一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 刚
审判员 刘文文
陪审员 杨化忠
二〇一四年六月三日
书记员 路淑萍