湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1238号
上诉人（原审原告）：唐孟生，男，1956年5月18日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：何辉跃，男，1969年4月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王长春。
原审第三人：何孝明，男，1962年3月27日出生，汉族。
上诉人唐孟生与上诉人何辉跃、原审第三人何孝明因合伙协议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民二初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐孟生、上诉人何辉跃及其委托诉讼代理人王长春、原审第三人何孝明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐孟生上诉请求：二审法院查清事实后依法改判。事实与理由：一、一审法院因何辉跃未提交涉本案工程开支的原始票据，所以未对合伙的账目进行清算和明确的分析。二、唐孟生已经从何辉跃提交的证据里查出两笔开支数据（库管局扣除的质保金23,690元）已记入工程开支，是虚假的开支。对于一个没有任何意外情况出现的工程，按常理应当是盈利，而非亏本的。三、请求二审法院责令何辉跃提交涉本案工程开支的原审票据，以供合伙清算。四、唐孟生申请根据库管局出具的工程验收结算审批表中的第四项（综合利税）按本工程直接工程款15%做间接依据算出本工程利润，也是有道理的。五、一审判决中的质保金分配，从人平分配7831元中扣减518元与事实不符。六、若何辉跃故意毁坏、遗失或者伪造合伙账目，依照相关法律规定，法院可以根据情节轻重，对其予以罚款。七、唐孟生在一审中提交了查实合同押金（10,000元）的申请，该笔款项已记入前期开支，没有记入收入，是不合理的。
上诉人何辉跃辩称，涉案的工程是个亏本工程，且一审时唐孟生就把股金和钱退走了，所以其不享受利润。
上诉人何辉跃上诉请求：二审法院查清事实后改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。唐孟生在得知涉案工程亏损的情况后，于2014年5月6日诉至法院要求何辉跃退回本金及利息，在何辉跃支付唐孟生7367元后，唐孟生向法院申请撤回了起诉。现唐孟生又以同一理由向法院起诉，要求何辉跃给付其利润15,696元，并申请法院对合伙的财产及账目进行清算，因唐孟生不愿交纳相关费用导致审计无果而终，而一审判决仅凭唐孟生的一面之词，判决何辉跃给付唐孟生7318元收益款，属事实认定错误。二、适用法律不当。何辉跃、唐孟生、何孝明三人是合伙关系，唐孟生既然已经退回了本金和利息，即丧失了合伙的资格，故没有权利参与利润分配；若未退出合伙，即应承担合伙亏损。根据谁主张，谁举证的原则，在唐孟生无证据证实工程有盈余的情况下，一审判决何辉跃向唐孟生付款，属适用法律不当。
上诉人唐孟生辩称，涉案工程未经过合伙清算，不能仅凭何辉跃单方拟写的数据就认定工程亏损。另何辉跃于2014年6月7日向唐孟生支付的7222元是唐孟生为道路硬化工程所垫付的材料款，与本案无关。此外，一审中对合伙账目进行审计未果的原因是何辉跃未能提供审计所需的票据。一审判决何辉跃向唐孟生支付的7318元来源于库管局扣出的质保金23,690元，何辉跃将其记入工程开支不合理，属于虚假开支，故一审法院将该款按合伙三人平分，属认定正确。其他意见与上诉状意见一致。
原审第三人何孝明述称，一、涉案的工程是有利润的，一审判决中明确了有500多元的工程利润。二、工程质保金23,690元记入了工程成本开支里面，证实了何辉跃提供的工程账目是虚假。三、根据资兴市库区管理局提供的工程竣工结算审批表里面的工程利税是按直接工程款的15%计算的。
上诉人唐孟生向一审法院起诉请求：判令何辉跃给付其合伙利润分配款15,696元，诉讼费用由何辉跃承担。
一审法院认定事实：2011年3月份，李纪成（音）、李斌（音）、何孝明、何辉跃合伙以资兴市丽景建筑有限公司的名义承包了资兴市移民局移民避险搬迁工程的资兴市白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程。尔后，案外人李纪成（音）、李斌（音）退出了该合伙项目，该项目由何孝明、何辉跃合伙承建，并邀请了唐孟生入伙，并口头约定“三人根据各自的经济状况进行出资，利润平分。”之后，三合伙人对该项目进行了组织施工建设，该项目主要由何辉跃负责，其管理整个项目的主要开支及全部收入，唐孟生、何孝明各自经手的开支由各自负责管理。该项目完工后，于2012年5月份进行了验收，何辉跃领取了工程款473,821.99元（含质保金23,690元，质保金在工程完工后一年后由何辉跃领取），在建设该项目时额外为坪头燕组移民户门前道路进行硬化施工收入工程款8265元（未开具税票），三人合伙总收入为482,086.99元（含质保金23,690元）。
2013年2月8日，唐孟生、何辉跃及何孝明就合伙出资等进行结算，并记录如下：“唐孟生：40,237元（总出资）-33,000元（领取的金额）-7700元（何辉跃认为每人的亏损数额）=-（463元+怀德50元话费），即该结算数据中，唐孟生还应支付513元给何辉跃；何孝明：65,633元（总出资）-30,000（领取的金额）-7700元（何辉跃认为每人的亏损数额）=27,933元，该数额抵扣何孝明与何辉跃其他工程款后，何辉跃还应付何孝明7933元”。后来，何辉跃先后分两次向何孝明支付了7500元（一次7000元、一次500元），即该结算数据中，何辉跃还有433元未付给何孝明。唐孟生及何孝明对亏损额不予认可，对各自的出资额、领取的金额、抵扣金额均无异议。唐孟生、何孝明认为从以往经验看该项目是一盈利项目，该项目钱、账都是何辉跃一人管理，何辉跃应当对利润进行分配，就此多次与何辉跃协商未果，遂起诉至法院要求判如所请。
另查明：1、2015年9月17日，唐孟生向一审法院申请对合伙财物进行审计，一审法院依法委托湖南华鑫会计事务所有限公司对唐孟生、何辉跃、何孝明的财务进行审计，后因唐孟生、何辉跃双方无法提供必要的财务资料，湖南华鑫会计事务所有限公司于2015年12月18日终止了一审法院的委托。
2、在审理过程，唐孟生、何辉跃、何孝明均同意对质保金23,690元平均分配，何辉跃在领取质保金时开支了198元。
3、唐孟生于2014年5月6日向一审法院提起诉讼，要求何辉跃支付唐孟生出资购买材料款及股金7222元，并支付相应利息238元。唐孟生起诉后，何辉跃于2014年6月7日支付了唐孟生7367元，唐孟生出具了收条一张“今收到何辉跃给付唐孟生在白廊毫山村前屋头坪头燕组移民道路硬化工程垫付工程材料款7222元，案件受理费50元，财产保全费95元，合计7367元，收款人唐孟生，2014年6月7日”，该收条尾部还注明了“唐孟生垫付材料款全部付清，唐孟生”字样，唐孟生收到该款项后，向一审法院撤回了该诉讼。
一审法院认为，唐孟生、何辉跃、何孝明共同出资承包了资兴市移民局移民避险搬迁工程的资兴市白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程，并口头约定对合伙项目产生的利润平均分配，三人之间虽未订立书面的合伙协议，但唐孟生、何辉跃、何孝明对合伙事宜并无争议，故三者之间建立了个人合伙关系。合伙人之间是否有最终的清算结果是本案的争议焦点。何辉跃主张2013年2月8日三合伙人开支算账的一份结算单为最终的合伙清算结果，唐孟生及何孝明对此有异议，认为这只是一个出资额结算，而不是最终的合伙清算。根据该结算单表明，三合伙人对自己负责的开支由自己管理，合伙主要的开支、全部收入均由何辉跃管理，该结算只是以算账的形式计算出了原告及第三人的出资额，该结算单中并未对具体的亏损账目进行核算，也未明确当时该项目余下收益（如质保金）的处理，同时，该结算单对何辉跃的出资额、开支项目均未进行核算，故该结算单并非最终合伙清算结果。在审理过程，唐孟生、何辉跃、何孝明均同意进行合伙清算，唐孟生、何孝明申请一审法院委托相关机构进行财务清算，但因当事人各方不能提供有效的财务资料，受托机构终止了一审法院的委托。在受托机构终止清算委托后，一审法院多次组织各方进行清算，因各方对合伙项目的支出争议较大，唐孟生、何辉跃、何孝明未能达成一致的清算意见，但其三人就质保金的分配达成了一致意见，均同意工程完工后由何辉跃领取的23,690元质保金（扣除领取质保金开支的198元，即每人分7831元）予以均分给各合伙人。同时，唐孟生、何辉跃、何孝明达成一致意见，同意根据2013年2月8日结算单的结果先行计算给付，根据该结算单唐孟生还需支付何辉跃513元，据此，何辉跃还应支付唐孟生7318元。何辉跃对质保金应分配给唐孟生的数额没有异议，但认为2014年5月6日唐孟生起诉何辉跃时，何辉跃已于2014年6月7日将该笔款项支付完毕了。对此，唐孟生表示2014年6月7日支付的款项为唐孟生垫付的工程材料款，而非质保金的分配款。根据2014年6月7日唐孟生向何辉跃出具收条的内容表明，该日何辉跃向唐孟生支付的是工程材料款，并非本案争议的质保金，故何辉跃还需向唐孟生支付合伙收益款7318元。至于唐孟生主张该合伙项目尚有利润可分配，因唐孟未能提供明确、有效的证据予以证实，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、被告何辉跃于本判决生效之日起十日内支付原告唐孟生合伙收益款7318元；二、驳回原告唐孟生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费193元，由被告何辉跃承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：对上诉人唐孟生提交的证据一、东江库区项目验收结算表，真实性予以认可，但因该表所列项目金额与涉案工程的实际开支存在出入，不能作为唐孟生、何辉跃、何孝明三人的合伙结算依据，故对唐孟生拟证明综合利税56,759元即为工程利润款的证明目的，本院不予认可；证据二、前期合伙人李已成的证明，该证明系复印件，且无证人出庭佐证，对其真实性不予认可；证据三、一审唐孟生的律师从何辉跃记录本上摘录的碎石数据，该证据系复印件，且不能证实此数据包含涉案工程的所有碎石使用量，故对其证明目的不予采信；证据四、U盘电话录音，与本案无关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人何辉跃是否应当向上诉人唐孟生支付工程质保金、利润款以及具体的数额。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。”本案中，唐孟生、何辉跃、何孝明均同意对工程质保金23,690元平均分配，同时认可何辉跃在领取质保金时开支了198元，故上述三人每人应领取的质保金为7831元，另根据一审庭审笔录可知，唐孟生认可其尚欠何辉跃513元，故何辉跃还应向唐孟生支付质保金7318元，何辉跃上诉称其于2014年6月7日向唐孟生支付的7367元即是质保金，而该收条的内容明确记载此款为支付唐孟生垫付的道路硬化工程材料款，并非本案争议的质保金，因此，一审判决何辉跃向唐孟生支付质保金7318元并无不当，本院予以维持。关于涉案工程的利润款，根据上述法律规定，应当由唐孟生对其要求分配工程利润款的主张提供证据证明，现唐孟生提交的证据不足以证明工程实际盈利及盈利的具体数额，故其应承当举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人何辉跃的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人唐孟生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉人唐孟生垫付的案件受理费193元，由上诉人唐孟生负担；二审上诉人何辉跃垫付的案件受理费50元，由上诉人何辉跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 敏
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一六年九月二十日
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。