陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终38号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫国栋，男，1980年4月2日出生于陕西省旬邑县，汉族，博士研究生文化，住西安市雁塔区，原系陕西省国防科技和航空工业办公室工作人员。2015年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人陕西博纳新律师事务所律师。
辩护人陕西方强律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人宫国栋犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年十一月三日作出（2016）陕01刑初218号刑事判决。宣判后，被告人宫国栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年10月，被告人宫国栋向被害人王某某称其可以帮助王承揽陕西省淳化县六盘山公路建设项目和中国人民解放军边防学院建设项目，并以交纳投标保证金为由，骗取王某某370万元。2、2014年10月底，宫国栋向被害人蔡某某谎称其在陕西兴平的中储粮建仓工程项目，急需400万元垫资资金，鼓动蔡某某投资，并承诺将项目交由蔡某某承包建设，骗取蔡某某400万元。2014年11月21日，宫国栋又以给员工发工资为由，骗取蔡某某62万元。后蔡某某发觉被骗，多次向宫国栋索要钱款，宫国栋向蔡某某归还20万元。3、2014年7月底，宫国栋以中储粮陕西武功县油脂厂建设项目急需保证金为由，诱骗被害人邓某某在将房产抵押贷款340万元，全部转给自己。后经邓某某多次催要，宫国栋还款90万元本金及部分利息。上述事实，有报案材料、被害人陈述、证人证言、书证、被告人宫国栋供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人宫国栋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决，（一）被告人宫国栋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）已追回的赃款3.5万元由扣押机关发还被害人王某某，其余未追回的赃款、赃物依法继续追缴，发还各被害人。
宫国栋上诉及其辩护人辩护称，宫国栋主观不具有非法占有的目的，未实施虚构事实与隐瞒真相的行为。宫国栋与本案被害人王某某、蔡某某、邓某某属于合法的民间借贷关系，借款涉及的工程项目均客观存在。宫国栋在案发前未能偿还借款，纯属客观原因造成，并非诈骗。原审判决认定事实不清，宫国栋的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、2014年10月，上诉人宫国栋经他人介绍，认识被害人王某某。宫国栋向王某某谎称其需要100万元投标保证金用于投标陕西省淳化县六盘山公路建设项目，并承诺中标后将项目交给王某某承建。2014年11月，王某某交给宫国栋70万元现金。2015年1月6日、7日王某某分别向宫国栋转款10万元、20万元。宫国栋收到上述100万元后，并未用于缴纳项目投标保证金，而是个人占有使用。2015年3月，宫国栋又以中国人民解放军边防学院建设项目需要缴纳投标保证金为由，向王某某索要270万元，并承诺中标后将该项目交给王某某承建。同年3月12日，王某某给宫国栋转款90万元，宫国栋将该90万元个人占有使用。3月13日，王某某将180万元分别转给宫国栋指定的两家投标公司。在中国人民解放军边防学院项目初审中，该两家投标公司被淘汰。3月19日，中国人民解放军边防学院将该款退回，宫国栋将该180万元占有使用。3月底，王某某得知陕西省淳化县六盘山公路建设项目已经开工，发现被骗，多次向宫国栋催要欠款，宫国栋以各种理由推托，不予退还。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表、抓获经过证明，2015年6月5日，王某某向西安市公安局雁塔分局小寨路派出所报案称，2014年11月30日至2015年3月12日，宫国栋以帮其承揽工程的名义骗取其370万元，后宫国栋无法联系。公安机关于2015年7月6日立案侦查，7月13日，民警在西安市碑林区真爱洗浴中心将宫国栋抓获。
2、被害人王某某（西安市未央区李家街二组居民）陈述，2014年10月，他经人介绍认识了在陕西省国防工委工作的宫国栋。宫国栋称在上层有过硬关系，可以帮他承揽工程，并称陕西省淳化县六盘山公路项目马上公开招标，可以通过关系帮他内定中标。他对该项目很感兴趣，就让宫国栋帮助运作。宫国栋提出需100万元缴纳投标保证金。2014年11月，他交给宫国栋70万元现金。2015年1月6日，他给宫国栋转款30万元。2015年3月，宫国栋又向他介绍了中国人民解放军边防学院的建设项目，并称其已经和该学院领导说好，让他缴纳270万元投标保证金，帮他拿到该工程。2015年3月12日、3月13日，他分三次将270万元打到宫国栋指定的账户。后他一直等待工程开工。3月底，他在网上看到陕西省淳化县六盘山公路项目已经开工的消息，就询问宫国栋。宫国栋称项目没有拿下，给他退钱，但也没有兑现。之后，宫国栋就不接他电话，也不回短信。宫国栋在给他介绍这两个工程的过程中，没有向他出示过投标书、招标文件、保证金汇款凭条等相关凭证，也没有带他到项目工程地实地考察，没有向他引荐两项工程的相关负责人。他与宫国栋之间不存在借贷关系，他怕工程拿不下来宫国栋又不承认拿他的钱，才让宫国栋打了借条。2015年3月12日，宫国栋给他的180万元借条上注明还款期限和利息，是因为8月份他有500万元承兑汇票到期，他提前从银行贴现，宫国栋要承担这部分贴现利息，所以借条上写明还款付贴现利息。
3、证人袁某某（被害人王某某的朋友）证言证明，宫国栋、王某某通过他介绍认识。宫国栋前后给王某某介绍了两项工程，一个是淳化县的公路项目，一个是边防学院的项目。宫国栋让王某某交纳了370万元的投标保证金，其中淳化县工程保证金为100万元，边防学院项目保证金为270万元。宫国栋曾对他说，一旦工程中标，就让王某某承揽，如果没有中标，便退款给王某某。后来宫国栋没有拿下工程，钱也没有退给王某某。他问宫国栋，宫国栋有时说钱已经退了，有时说银行手续出了问题，有时又说把钱挪到其他项目上，反正没有退给王某某。因为王某某是做工程的，宫国栋又说能揽下工程，二人是工程上的合作关系，没有交情，算不上朋友，王某某对他说过不会借钱给宫国栋的，因此，王某某给宫国栋的370万元不是借款。
4、证人王某甲（被害人王某某的司机）证言证明，2014年11月，宫国栋给王某某说陕西省淳化县六盘山有一个公路项目要招标，让王某某拿出100万元保证金用于招标，并称其在该项目有关系，工程肯定能拿下，春节前就能开工，王某某就相信了，并通过他给了宫国栋70万元现金。2015年3月，宫国栋又给王某某介绍了中国人民解放军边防学院的工程，称其也有关系，准备投标，让王某某分别给三家有资质的单位转款270万元。2015年4月，他在《华商报》上看到一条新闻，称淳化县的六盘山项目已经开工，他将此信息告诉王某某。王某某询问宫国栋怎么回事，宫国栋被逼问急了，就带他们一起去了淳化县，见到一个项目负责人，他们询问了工程情况，对方只是让回去看项目招标公告。后王某某说项目既然没有拿下，就让宫国栋退钱，但宫国栋一直推拖，再后来就无法联系。
5、证人狄某某（天津宇昊建设工程集团有限公司陕西分公司经理）证言证明，宫国栋曾借用他公司的资质投标，但没有成功。2015年三四月份，宫国栋说中国人民解放军边防学院有个建设项目，想与他们公司合作投标，由宫国栋负责办理前期相关事宜并出费用。因为宫国栋人脉广、能量大，且其称已经把边防学院的关系疏通了，所以他同意宫国栋以他们公司的名义去投标。当时，宫国栋还找了广西三建公司，分别给他们两家公司的账户转入90万元作为投标保证金。后因两家公司都没有中标，中国人民解放军边防学院将保证金分别退回，宫国栋让广西三建公司把90万元转到他们公司账户。因宫国栋曾向他借款110万元，他就将剩余的70万元退给宫国栋。
6、借条证明，2014年11月30日，宫国栋向王某某借款70万元；2014年12月5日，宫国栋向王某某借款20万元；2015年3月12日，宫国栋向王某某借款180万元；2015年3月20日，宫国栋向王某某借款90万元。
7、银行回单和个人账户交易记录证明，2015年1月6日，王某某之妻王建娥账户向宫国栋账户转款10万元。同年3月12日，王某某向宫国栋的个人账户汇款90万元。3月13日，王某某分别向任育斌、邢海燕账户各汇款90万元。宫国栋个人银行账户于2015年1月6日收到转款10万元，1月7日收到转款20万元，3月12日收到转款90万元，宫国栋账号为6228460210009144816的农业银行账户所收款项于当日全部支出或消费。
8、淳化县交通运输局出具的材料证明，2014年3月，淳化县被交通运输部确定为六盘山片区扶贫攻坚示范试点县。自项目实施以来，没有和宫国栋建立任何合同关系，也没有任何业务联系，该局没有人认识宫国栋，也没有宫国栋的任何资料。2014年的项目已经开工，2015年的项目尚未启动招标程序。
9、中国人民解放军边防学院院务部营房科出具的材料证明，经总部批复，该院有一项营房工程建设项目。此项目严格按照工程建设相关规定组织公开招标，并按计划正常展开，目前尚未开工。在营房工程建设方面，他们与宫国栋无任何合同关系，也不认识宫国栋。该院5113工程招标过程中，天津宇昊建设公司和广西三建公司经初步筛选后进入考察企业名单。经过考察，两家公司在现地考察时被淘汰，均未进入参加投标的企业名单，未收到两家企业的投标资料。
10、中国人民解放军边防学院工程基本建设办公室出具的材料证明，2015年3月13日，该办收到天津宇昊建设工程集团有限公司和广西建工集团第三建筑工程有限责任公司交纳的工程押金各90万元，于2015年3月19日，全部退还两公司
11、收条证明，2015年5月9日，宫国栋收到狄某某转来广西三建及天津宇昊两公司向边防学院提交的保证金共计180万元。
12、辨认笔录证明，王某某混杂辨认后，确定宫国栋就是以介绍工程为由骗取其钱财的人。狄玉松混杂辨认后，确定宫国栋就是以其单位名义进行招投标的人。
13、扣押物品、文件清单证明，案发后，西安市公安局雁塔分局小寨路派出所扣押狄某某退还其收取宫国栋借款利息3.5万元。
14、上诉人宫国栋供述，2014年10月，他通过袁某某认识了王某某。同期，他跟踪陕西省淳化县六盘山县乡公路建设项目二期工程，就向王某某借款100万元用于该工程资质使用费和保证金利息费用。王某某以现金方式给他70万元，又分两次转账30万元，他给王某某出具借条，写明借款100万元，用途为淳化县公路项目的前期费用。借完钱后，王某某想参与该项目，他给王某某表示如果能中标再谈。后因该项目一直没有发布招标公告，他就将100万元自己使用了。2015年3月，他又向王某某借款270万元，用于缴纳边防学院工程的保证金。王某某分3次向他及他指定的账户共转款270万元。后因他找的天津宇昊建设集团陕西分公司和广西三建均未中标，180万元的保证金被退到天津宇昊建设集团陕西分公司账户。因他个人欠该公司负责人狄某某110万元，最终只给他退了70万元。他将上述270万元用于招标费用和偿还个人欠款，没有给王某某说过，也没有给王某某退还。他个人账户上大额转款基本都是还别人的欠款。
二、2014年10月底，上诉人宫国栋经朋友介绍认识蔡某某，宫国栋向蔡某某谎称其在陕西省兴平市有一个造价近一亿元的中储粮建仓工程项目，急需400万元用于工程垫资，并承诺将该项目交由蔡某某承包建设。同年11月4日，蔡某某给宫国栋转款400万元。11月21日，宫国栋向蔡某某谎称其要给员工发工资，急需62万元。同日，蔡某某给宫国栋转款62万元。后宫国栋又以该工程需要垫资为由向蔡某某索要钱财，蔡某某发觉被骗，多次向宫国栋催要钱款，宫国栋以各种理由推托。案发前，宫国栋向蔡某某归还20万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表证明，2015年5月22日，蔡某某向西安市公安局高新分局报案称，2014年10月至11月间，宫国栋以帮助他承揽陕西省兴平市中储粮工程为由，骗取其462万元，后宫国栋无法联系，请求查处。公安机关于2015年10月15日立案侦查。
2、被害人蔡某某（陕西建通实业有限责任公司负责人）陈述，2014年10月底，他通过朋友张某、张钊认识了在陕西省国防科工办工作的宫国栋。宫国栋自称也是做工程的，认识大领导，称有一个工程造价过亿元的兴平市中储粮工程可以让他做。因有朋友介绍，加之宫国栋又在国家机关工作，他就相信了。同年11月1日前后，宫国栋称急需400万元用于兴平市中储粮工程垫资，让他拿400万元，等工程顺利中标后就交给他承建，他表示同意。11月4日，他让司机李景峰给宫国栋汇款400万元。11月21日，宫国栋给他打电话说急需62万元给公司员工发工资，他又让李景峰给宫国栋汇款62万元。12月5日前后，宫国栋又说需要350万元。他感觉不对，就和张钊商量。张钊说宫国栋可能在外面有赌债，让他不要给宫国栋钱了。后他一直催宫国栋还钱，宫国栋给他还了20万元。2015年4月，宫国栋说中储粮给他账户上转了200万元，让他查收，但他一直没有收到该笔款。之后，宫国栋要么不接电话，要么称工程没有结账，以各种理由推托。他没有核实过宫国栋所说的兴平市中储粮工程，宫国栋也没有给他看过该工程的相关文件或材料。他给宫国栋这462万元的目的就是为了承揽工程。
3、辨认笔录证明，蔡某某混杂辨认后，确定宫国栋就是以中储粮兴平粮库工程需要垫资和向员工发放工资为由骗其462万元的人。
4、证人张某（被害人蔡某某的朋友）证言证明，2013年，他通过张钊认识了在陕西省国防科工办工作的宫国栋。2014年10月底，他和张钊、宫国栋、蔡某某一起吃饭，期间蔡某某说想转型做其他生意，宫国栋称其在做几个工程，资金比较紧张，希望和蔡某某合作。后他听宫国栋说蔡某某给其借了400万元，张钊也告诉过他蔡某某借给宫国栋400万元。后蔡某某告诉他，宫国栋自从收了钱以后，就没有谈过合作的事情，蔡某某向宫国栋要钱，宫国栋也一拖再拖。之后，宫国栋还告诉他中储粮给蔡某某退了200万元，让他给蔡某某说一声，以便查收。蔡某某称没有收到中储粮退还的200万元。
5、银行转款凭证及个人银行账户交易记录证明，2014年11月4日，李景锋账号为6230210210136705的华夏银行账户向宫国栋账号为6228460210009144816的农业银行账户电汇200万元，蔡某某账号为6226981700532282的中信银行账户向宫国栋账号为6228460210009144816的账户电汇200万元，2014年11月21日，蔡某某账号为6225060111021609887农村信用社账户向宫国栋账号为6228460210009144816的账户电汇62万元。后宫国栋将上述款项转入其他多个个人账户。
6、证人刘某（中储粮西安分公司兴平国储库综合科科长）证言证明，中储粮公司在西安设立有分公司，主要负责陕西省、宁夏回族自治区的储备粮，下设多个粮食储备库，兴平市粮库只是其中一个，兴平市只有这一个粮库，没有其他在建或筹建的粮库。2005年以来，中储粮西安分公司没有在兴平市修建或改造仓库的工程，他们粮库也没有让他人或单位开展改造工程，也没有任何改造或修建粮库的工程，他也不认识宫国栋。在兴平市如果要改造或新建粮库，必须要先由他们单位向中储粮西安分公司申请，由西安分公司审批，所以如果在兴平市建库的话，他们单位肯定是知道的。
7、陕西兴平国家粮食储备库出具的材料证明，2005年至今，陕西兴平国家粮食储备库从未有过任何仓房建设工程。
8、陕西咸阳西郊国家粮食储备库出具材料证明，近几年，该单位从来没有在兴平市建设粮库的事情。
9、上诉人宫国栋供述，他曾以工程需要周转资金为由向蔡某某分两次借款462万元。他将其中的60万元用于中储粮兴平粮库工程的周转，给蔡某某偿还20万元，其余资金大部分用于偿还个人债务.他没有答应将工程转给蔡某某承揽。中储粮兴平粮库的工程真实存在，且其给了该粮库主任李元700余万元。2015年4月27日，李元跳楼自杀。
三、2014年7月底，上诉人宫国栋在北京向被害人邓某某谎称其在中储粮陕西省武功县油脂厂建设项目中急需保证金，让邓某某帮忙筹集资金，并承诺两个月归还。因邓某某没有大量现金，宫国栋让邓某某将房产抵押贷款。2014年8月5日，经宫国栋联系，邓某某将其妻子王晓芳名下的房产抵押贷款340万元，全部转给了宫国栋。2014年10月5日，宫国栋未还款，后经邓某某多次催要，宫国栋代邓某某偿还本金90万元及部分利息。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料证明,2015年8月10日，邓某某、王晓芳向西安市公安局雁塔分局小寨派出所报案称,2014年7月，宫国栋以需缴纳工程保证金的名义骗取他们260万元。
2、被害人邓某某陈述，他是宫国栋在中国人民大学上学时的硕士研究生老师，他很欣赏和信任宫国栋。2014年7月底，宫国栋到北京，在他家里说中储粮在东北的粮库被大火烧了，准备在陕西省重建，就是陕西省武功县中储粮的油脂厂项目，其现在用河北建设集团西安分公司的资质进行投标，有过硬的关系，保证能够成功中标。这个项目有几千万元的利润，但目前缺少资金，希望他帮忙筹款交纳投标保证金，并承诺两个月内归还。因为他非常信任宫国栋，就同意了。但他夫妇没有多少现金，宫国栋就让他们将北京的房子抵押贷款。2014年8月5日，他们在宫国栋的陪同下来到宫国栋联系的北京泰和兴投资管理有限公司，将他所居住的房子办理了抵押，贷款340万元，当天全部转给宫国栋。2014年10月5日，约定还款期限到了，宫国栋称因没有中标，保证金要等到11月才能还。到了11月，宫国栋又说要等到12月份。后北京泰和兴投资管理有限公司向他收取贷款利息，他到西安找宫国栋催款。宫国栋为了稳住他，给他展示了一下其手机上的一个账户，显示有490万元存款。但宫国栋说这钱还得投资另一个项目。后经过他反复催要，宫国栋给北京泰和兴投资管理有限公司还了90万元。之后，宫国栋就以各种理由搪塞，拖延，最后无法联系。2014年底，他到西安找宫国栋退款未果，就写了一个整件事情的证明，宫国栋承认证明中的内容，并在当事人一栏中签字确认。
3、证明材料证实,2014年8月5日，宫国栋从王晓芳的浦发银行借记卡转走人民币340万元用于支付中储粮油陕西武功县油脂厂建设项目的保证金，并承诺2014年10月5日前将此款返还。后因宫国栋原因，还款延期至2014年11月5日；后再次延期至2014年12月5日，到期仍未兑现承诺。至2014年12月31日不但未兑现承诺，反而想方设法以种种借口回避与王晓芳和邓某某见面。该证明材料中有宫国栋及证明人郝庆红签名。
4、借款协议、担保协议和抵押协议证明，2014年8月5日，邓某某及其妻子王晓芳、宫国栋与刘晓明签订借款合同，借款340万元，并由北京锐金担保有限公司担保，以王晓芳名下的北京市宣武区广安门外小红庙18号院3号院房产作为抵押。
5、个人银行账户交易记录证明，2014年8月5日，王晓芳账户向宫国栋账户分别转款116万元、224万元，共计340万元。当日及8月6日宫国栋将上述款项转入其他多个个人账户。
6、陕西咸阳西郊国家粮食储备库出具的材料证明，该单位为咸阳市国有企业，不是中国储备粮管理总公司西安分公司直属单位。2014年底，该单位拟在武功县建设油厂，已同武功县政府商谈了土地事宜，截止2015年4月27日，该库土地款一直未付，土地并没有完全拿到。2015年4月27日，该库原法定代表人李元高空坠亡，后该库立即向武功县政府去函终止了建设油厂土地商谈事宜，该项目并未实施。
7、上诉人宫国栋供述，邓某某是他在人民大学读研时的老师。他给邓某某称其参与咸阳西郊国家粮食储备库在兴平修建粮库的招投标，需要资金，让邓某某将其在北京的房子抵押贷款给他筹集资金。后他通过朋友联系到北京泰和兴投资管理有限公司，将邓某某的房子抵押贷款340万元，邓某某分两次将该340万元汇给他。他将该笔340万元用于偿还个人债务。经邓某某多次催要，他给北京泰和兴投资管理有限公司偿还90万元本金及部分利息。
本院认为，上诉人宫国栋以非法占有为目的，虚构事实，谎称其个人承包工程或能帮助被害人承揽工程，骗取被害人信任，以借款和收取工程保证金、垫资款等名义，骗取被害人资金，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩处。对于宫国栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案被害人邓某某、王某某、蔡某某陈述及证人袁某某、王某甲、张某证言、相关银行账户交易记录、借条证明，上诉人宫国栋称其承揽工程需要交保证金或以帮助被害人承揽工程，进而以借款、交纳投标保证金或垫资名义收取被害人款项，但并未用于工程项目，而是用于个人支出，故其具有非法占有的目的。陕西咸阳西郊粮食储备库、淳化县交通局、中国人民解放军边防学院工程基本建设办公室、陕西省兴平市粮食储备库等单位出具的材料证明，宫国栋向被害人所称的工程项目不存在或与其个人无关，故宫国栋具有虚构事实的行为，符合诈骗犯罪的构成要件。宫国栋及其辩护人关于宫国栋主观上没有非法占有的目的，客观上未实施虚构事实行为，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一七年三月十七日
书 记 员 刘 蕾