新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑事判决书
（2018）兵05刑终5号
原公诉机关新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周海飞（曾用名：周红东），男，汉族，1987年5月24日出生于四川省义丰市，大专文化程度，无固定职业，暂住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。因本案于2017年9月22日被塔斯海垦区公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。
辩护人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白金启，男，汉族，1987年7月21日出生于四川省西充县，大学本科文化程度，新疆地矿局第一水文工程地质大队职工，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。因本案于2017年9月23日被塔斯海垦区公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。
辩护人赵红珊，新疆双湖律师事务所律师。
新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院审理新疆生产建设兵团塔斯海垦区人�检察院指控原审被告人周海飞、白金启犯开设赌场罪一案，于2018年4月19日作出(2018)兵0502刑初4号刑事判决。原审被告人周海飞、白金启不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员岳挺挺出庭履行职务。上列诉讼参与人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年7月，被告人白金启、周海飞商议创建微信群，以“北京赛车PK10”网站开奖结果为依据组织他人赌博。2017年7月27日，被告人白金启与�家张广波（未在案）联系，经二人商议，约定由被告人白金启为“北京赛车”担任代理，并通过微信组织人员参赌，张广波将赌博流水的2.6%（2017年9月初上调至2.65%）作为抽头返给被告人白金启。被告人白金启在当日以800元的价格从张广波处购买了熊猫PC微信娱乐系统软件，张广波通过QQ远程操作帮助白金启将软件安装调试好并按白金启的要求设定好赔率，随后，被告人周海飞组建“阳光飙车族”微信群，使用熊猫PC微信娱乐系统在群内发布赌博信息，并通过微信、支付宝接受赌注的方式，组织他人赌博。被告人白金启、周海飞约定所得利润由周海飞占60%、白金启占40%。2017年9月4日，被告人白金启指使屈亚坤帮助周海飞在“阳光飙车族”微信群内组织他人赌博，所得利润由周海飞占51%、白金启占34%、屈亚坤占15%。2017年9月18日至9月22日，被告人周海飞、白金启在与张广波失去联系后，自己坐庄组织群内人员赌博。经查，“阳光飙车族”微信群内有21人参与赌博，累计投入赌资246034元。2017年9月22日，被告人周海飞在乌鲁木齐市老满城街盛世嘉园小区被抓获，次日，被告人白金启在乌鲁木齐市新疆地矿局第一水文大队办公楼内被抓获。
上述事实，被告人周海飞、白金启在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人供述、证人证言、塔斯�垦区公安局受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、户籍证明、检查笔录、扣押决定书、勘验检查照片等证据证实，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人周海飞、白金启利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，同时为张广波担任代理并接受投注，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成开设赌场罪，且二被告人也对其犯罪行为及罪名无异议，因此公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第三�零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”故应对被告人周海飞、白金启在三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人周海飞、白金启能够如实向侦察机关坦白自己的犯罪行为，对其依法可以从轻处罚；其在归案后能够当庭认罪，且认罪态度较好，又是初犯，对其可以酌情从轻处罚；公诉机关提出对被告人周海飞、白金启判处有期徒刑一年至二年的建议，与本院查证的量刑情节相符，符合法律规定，本院予以支持和采纳；对被告人周海飞、白金启的辩护人提出二被告人系从犯且二人在自己坐庄后出现了赔庄，并没有获得多少利润，应当依法从轻处罚并判处缓刑的意见，本院认为，开设赌场的行为不仅包括被�人自己坐庄，为赌博网站或个人进行代理，组织他人参赌的行为亦可构成开设赌场罪，本案中，被告人周海飞、白金启商议组建微信群进行赌博，并由白金启主动联系张广波，进行前期准备工作，随后由周海飞组织微信群内的参赌人员进行赌博，二人于2017年9月18日前作为张广波的代理参与利润分成，此后又自己做庄组织赌博，二被告人在犯罪过程中所起作用一致，并无主从犯之分，因此二被告人的辩护人辩称二人系从犯的意见没有事实依据，同时二被告人组织他人赌博，参赌人员达21人，累计赌资246034元，二人是否因此获利、获利多少并不属于法定的量刑情节，因此本院对二被告人辩护人的辩护意见不予采纳，同时考虑到二被告人犯罪行为的社会危害性，本院认为不宜对二被告人宣告缓刑。为严肃国家法制，维护社会秩序，营造良好的社会风气，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决：一、被告人周海飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元；二、被告人白金启犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元；三、对被告人周海飞、白金启接受的赌资予以追缴；四、对作案工具：联想笔记本电脑1台、手机9部、银行卡3张予以没收。
宣判后，上诉人周海飞不服，上诉请求，依法撤销塔斯海垦区人民法院（2018）兵0502刑初4号刑事判决书第一项的量刑部分，即判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元，依法对上诉人从轻处罚并适用缓刑，同时降低罚金金额。
事实与理由：上诉人对一审法院的定罪不持异议；但综合考虑上诉人自愿认罪、如实供述、悔罪态度良好，且系从犯、初犯、偶犯，犯罪金额极少且自愿缴纳罚金等从轻、减轻情节，�二审法院能够彰显宽严相济的刑事政策，对上诉人依法从轻处罚并适用缓刑，给上诉人一个改过自新、重新做人、重返社会的机会。
上诉人白金启不服，上诉请求，依法撤销（2018）兵0502刑初第4号刑事判决书的量刑部分，改判上诉人适用缓刑并降低罚金处罚。事实与理由：上诉人坦白犯罪事实，认罪悔罪态度好，又系初犯、偶犯，主观恶性小，表现一贯良好，符合缓刑条件，可对上诉人适用缓刑，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。
检察机关在二审中的意见认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据充分，诉讼程序合法，适用法律、定罪量刑正确无误，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。二上诉人的上诉理由不能成立。一审法院在对周海飞、白金启判刑的时候已经对其具有如实供述自己的罪行、认罪态度较好、系初犯等情节进行了确认；判处罚金数额依法有据。
经审理查明，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，上诉人周海飞、白金启及其辩护人均不持异议，本院认定相同�
本院认为，上诉人周海飞、白金启利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。上诉人周海飞、白金启及其辩护人认为上诉人有酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚并适用缓刑，本院发函至二上诉人所在司法局对二上诉人进行调查评估，调查评估意见为二上诉人适用社区矫正，故对二上诉人的上诉理由和其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。检察机关在二审中认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据充分，诉讼程序合法，适用法律正确的意见，本院予以采�。上诉人周海飞、白金启在二审期间足额缴纳了原判罚金，且符合缓刑条件，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院(2018)兵0502
刑初4号刑事判决的第一、二项的定性部分和第三、四项判决。
二、撤销新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院(2018)兵0502刑初4号刑事判决的第一、二项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）周海飞犯开设赌场罪，判�有期徒刑一年十个月，缓刑二年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
四、上诉人（原审被告人）白金启犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长钱新茹
审判员乔鲁新
审判员宋桂英
二〇一八年八月一日
书记员郭树清
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