青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民一终字第3号 上诉人（原审被告）青海鑫盛隆源房地产开发有限公司，住青海省西宁市城南新区。 法定代表人张少群，该公司董事长。 委托代理人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）石峰，女，汉族。 上诉人青海鑫盛隆源房地产开发有限公司（以下简称鑫盛隆源公司）因与被上诉人石峰商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海东市中级人民法院（2013）东民二初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鑫盛隆源公司的委托代理人祁辉成，石峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2013年4月25日，石峰以鑫盛隆源公司为被告，向海东市中级人民法院提起诉讼，请求判令鑫盛隆源公司：1、给付销售佣金186241元；2、支付违约金858739元；3、承担石峰支出9000元的鉴定费用。 一审法院经审理查明，2010年，鑫盛隆源公司招聘石峰协助开发“鑫盛.都市名城”住宅小区项目，聘请石峰担任该项目销售部及前期拓展部经理，并承诺将该住宅小区商品房承包给石峰代理销售。2010年12月20日，双方就此事宜签订了《协议书》。该协议书约定：1、当项目不具备内部认购或销售条件时，鑫盛隆源公司聘请石峰为公司销售部、前期拓展部经理，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作，鑫盛隆源公司负担石峰每月工资2500元，并足额为其交纳三金；2、当项目具备内部认购或销售条件时，鑫盛隆源公司应当以内部承包的方式将其开发的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目承包给石峰销售，并及时按月向石峰支付销售佣金，销售佣金不低于总销售额的1%，销售人员由石峰配备，鑫盛隆源公司无权干涉；3、若非石峰原因，鑫盛隆源公司若不将本项目的销售承包给石峰销售，需向石峰赔偿其可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金。协议签订后，石峰为项目的前期开发办理相关手续、搞拆迁、拉认购，履行了合同的约定。2013年初，在开发项目初具内部认购销售条件，石峰进行认购工作时，公司内部经营管理的负责人发生变化，在石峰请病假期间，另行安排人员代替了石峰，取消了将住宅小区项目承包给石峰代理销售的承诺。2013年3月7日，石峰去上班，发现被人替代，与鑫盛隆源公司理论时，双方发生殴打，石峰被赶出公司。 另查明，根据乐都县商品房（乐）房预售证第2013－15号、2013－40号《商品房预售许可证》的记载，截止2013年12月13日，鑫盛隆源公司的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目已具备销售条件的商品房总面积为37528.54平方米。其中住宅为29799.58平方米；商铺为6316.84平方米；其它1412.12平方米。经对鑫盛隆源公司在乐都县房产管理局销售登记备案的160套商品房的总销售额及总面积统计计算，住宅商品房的平均销售价为3840.46元／平方米。 2013年7月8日鑫盛隆源公司当庭提出鉴定申请，申请对双方签订的《协议书》上印章的真假及印章与打印文字形成的先后顺序进行鉴定。该院委托青海昆仑司法鉴定中心对鑫盛隆源公司申请的事项进行了鉴定。2013年9月5日青海昆仑司法鉴定中心作出鉴定意见，因申请人鑫盛隆源公司提供的鉴定参照样本不符合规定，导致关于印章真假的结论不能使用。对此鑫盛隆源公司只申请对印章与打印文字形成的先后顺序进行重新鉴定。2014年6月25日，该院收到上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书。鑫盛隆源公司遂放弃对《协议书》真实性表示异议的答辩主张。 该院对本案的争议焦点分析认定如下： 一、关于石峰是否有权要求鑫盛隆源公司支付销售佣金、佣金的具体数额应如何确认的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。石峰只是收取了认购订金，还未收取房款，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，认购协议中没有关于商品房的付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要合同内容，不具备商品房买卖合同成立的条件。石峰完成销售中的认购后，因鑫盛隆源公司单方终止其代理销售权，其销售并未全面完成，不能直接按已销售的销售额收取佣金，对此，只能根据双方签订的《协议书》第三条约定处理，故石峰要求鑫盛隆源公司给付186241元销售佣金的诉讼请求不能成立。 二、石峰是否有权要求鑫盛隆源公司承担违约责任、违约金的具体数额应如何确认的问题。该院认为，石峰与鑫盛隆源公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。从合同内容看，该《协议书》是附条件的协议，石峰取得内部承包代理销售权的条件是当项目不具备内部认购或销售条件时，石峰要以公司销售部、前期拓展部经理的身份，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作。协议签订后，石峰按照合同约定接受鑫盛隆源公司聘用，担任公司销售部及前期拓展部经理，付出了自己的劳动，履行了合同约定的义务。鑫盛隆源公司也应当按照合同约定，在项目具备内部认购或销售条件时，将其开发的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目承包给石峰销售。现鑫盛隆源公司单方解除合同的行为违反了双方当事人的合同约定，也不具有法定的可以解除合同的情形，其将涉案商品房代理销售权收回另由他人销售的行为属于违约行为，应当承担合同中约定的违约责任。关于违约金的确认，双方在《协议书》第三条约定：“若非石峰原因，鑫盛隆源公司若不将本项目的销售承包给石峰销售，需向其赔偿可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金”。根据上述条款，双方当事人在协议中自行约定了计算违约金的方法，应从其约定。关于违约金的具体数额，按照鑫盛隆源公司在房产管理局登记备案的已销售商品房（均为住宅）共160套计算，时间自2013年5月至2014年7月14日，其平均价格能真实全面地反映涉案商品房的价格，160套的总面积除以总销售额所得出的平均价格为每平方米3840.46元。已具备销售条件的29799.58平方米住宅商品房的销售额为114444095元，按照双方约定的佣金不低于销售额的1%计算，石峰可获得的销售佣金为1144441元，鑫盛隆源公司应当支付的违约金为1144441元佣金的50%，即572220.5元。关于石峰请求的商铺可获得的销售佣金及其违约金，因目前石峰不能提供确认商铺价格的相关证据，法院也无法查证与铺面价格有关的登记备案材料，无法确认违约金的具体数额，对此，其可待有证据时另行主张相关的违约金。 关于石峰要求鑫盛隆源公司承担其支出的9000元鉴定费用的诉讼请求，因该费用是其自行委托鉴定而产生的，应自行承担，对此诉求，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十四条、第四十五条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，遂判决如下：一、鑫盛隆源公司于本判决生效之日起十日内给付石峰违约金572220.5元；二、驳回石峰的其它诉讼请求。案件受理费10662元，由鑫盛隆源公司负担8530元，石峰负担2132元。鉴定费16200元由鑫盛隆源公司负担。 鑫盛隆源公司上诉称，一、双方当事人之间不存在商品房委托代理销售合同关系。鑫盛隆源公司与石峰于2010年12月20日签订的《协议书》中关于将“鑫盛﹒都市名城”以内部形式承包给石峰销售的约定是附条件的意向性约定。根据该约定，当鑫盛隆源公司开发的商品房具备预售条件时，鑫盛隆源公司才以内部承包的形式将其开发的“鑫盛﹒都市名城”小区项目承包给石峰销售，销售佣金不低于总销售额的1%；不具备销售条件时石峰为公司销售部、前期拓展部经理，协助公司办理“鑫盛﹒都市名城”小区的前期工作，鑫盛隆源公司负担石峰每月工资2500元，并足额为石峰交纳三金。鑫盛隆源公司于2013年4月27日才取得了面积为17663.72平方米（其中住宅13384.24平方米，商用2868.36平方米）房屋的《商品房预售许可证》，即根据《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》之规定，2013年4月27日鑫盛隆源公司才具备了面积为17663.72平方米的商品房的销售条件，而此时石峰已经离开公司，没有再和公司签订内部承包销售合同，也没有销售任何房屋。根据以上事实结合《协议书》之约定，鑫盛隆源公司与石峰之间商品房委托代理销售合同关系并没有成立。二、鑫盛隆源公司不存在违约行为。在鑫盛隆源公司与石峰之间的委托代理销售合同关系没有成立的情况下，自然就不存在违约一说。同时，鑫盛隆源公司在具备销售条件后同意将该房屋的销售权承包给石峰，是石峰一直没有要求将已具备销售条件的房屋承包给其销售。故一审法院依据尚未成立的合同判决鑫盛隆源公司承担违约责任，认定事实错误，缺乏法律依据，请求撤销一审判决第一项，改判驳回石峰的一审全部诉讼请求。 石峰答辩称，一、鑫盛隆源公司的该项目在起步之时，资金紧张，为吸引具有房地产中介经纪人资质的石峰来公司为其工作，承诺待该项目具备内部认购或销售条件时，将商品房代理销售权以内部承包的方式交给石峰。协议达成后，石峰在每月仅领取1500元生活费的情况下，不分白天黑夜为项目的前期开发办理相关手续、搞拆迁、拉认购。2012年5月确定房号、户型、面积、单价后，经鑫盛隆源公司同意，石峰以内部认购的方式对外销售，收取认购定金，并将收取的定金上交公司。到2013年元月，项目初具规模，内部认购旺盛。此时，公司内部经营发生变化，新上任总经理只看到石峰将在销售中可以获得的利益，没有看到石峰此前无偿的付出，无视双方签订的合同，借石峰请病假期间，擅自将该项目转交他人销售。2013年3月7日，石峰病假期满回来上班时发现被人替代，找公司理论，被殴打并强行从销售部拖走，致受伤住院。鑫盛隆源公司违背诚实信用原则，单方撕毁协议，应承担违约责任。二、本案双方当事人签订的《协议书》是附条件的双务合同，是诺成性合同，一经成立，对双方都有约束力。石峰按协议约定，在项目不具备内部认购或销售条件时，以公司销售部、前期拓展部经理的身份，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作。鑫盛隆源公司也应当按照合同约定，在项目具备内部认购或销售条件时，将项目承包给石峰销售。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 二审经审理查明，2012年5月，鑫盛隆源公司在确定住宅房号、户型、面积、单价后即开始收取房屋定金对外销售，至2013年4月取得《商品房预售许可证》时，石峰已对外售出37套住宅。 另查明，2013年2月26日，石峰小产请病假期间，公司内部经营管理的负责人发生变化，3月7日病假期满石峰去上班，发现被人替代理论时双方发生殴打，石峰被赶出公司，3月8日石峰因头部外伤在西宁市第一人民医院住院治疗一周。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。 本案的争议焦点为：双方当事人之间商品房委托代理销售关系是否成立及鑫盛隆源公司是否违约、违约金数额如何认定的问题。 本院认为，鑫盛隆源公司与石峰于2010年12月20日签订的《协议书》是附条件的内部承包协议，对其双方具有约束力，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。该《协议书》约定：当该项目不具备内部认购或销售条件时，鑫盛隆源公司聘请石峰为公司销售部、前期拓展部经理，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作；当该项目具备内部认购或销售条件时，鑫盛隆源公司应以内部承包的形式将其开发的“鑫盛.都市名城”小区项目承包给石峰销售，并及时按月向石峰支付销售佣金；若非石峰原因，鑫盛隆源公司不将该项目的销售承包给石峰，需向石峰赔偿可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金。本案鑫盛隆源公司与石峰之间建立商品房委托代理销售关系的前提条件为“内部认购”或“销售”，但鑫盛隆源公司于2012年5月，在确定住宅房号、户型、面积、单价后，开始收取房屋定金对外认购，以此确定交纳定金的购房人取得以一定优惠条件购买房屋的资格，至2013年4月27日取得《商品房预售许可证》时，已对外售出37套并收取石峰转付的部分认购定金，协议约定的认购事实已客观发生，因此该协议约定的“内部认购”条件已经成就，且当事人已实际履行。石峰与鑫盛隆源公司之间内部承包委托代理销售关系成立且石峰同时担任该公司销售部经理。根据《协议书》第三条“非因石峰原因，鑫盛隆源公司不将该项目的销售承包给石峰，需向石峰赔偿可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金”的约定，由于鑫盛隆源公司未能举证证明其不将该项目承包给石峰销售的原因，应承担举证不能的责任，鑫盛隆源公司在该《协议书》不具备解除条件的情形下，违背诚实信用原则，单方解除合同，理应承担违约责任。对于鑫盛隆源公司辩解的其一直同意将该项目承包给石峰销售，由于鑫盛隆源公司对2013年3月7日与石峰发生殴打的事实不持异议及在一审审理期间对协议书不予认可的事实，鑫盛隆源公司与石峰之间已无继续履行协议的诚信基础及商品房已基本销售完毕合同继续履行已无实际意义的客观事实，故对鑫盛隆源公司的该项辩解本院不予采信，鑫盛隆源公司应按协议约定承担相应的违约责任。 关于违约金的具体数额，按照住宅商品房的平均销售价3840.46元／平方米及已具备销售条件的住宅商品房总面积29799.58平方米，本案住宅商品房的总销售额为114444095元，鑫盛隆源公司应按协议约定支付石峰可在本项目销售中获取全部佣金1%的50%作为违约金，即572220.5元。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫盛隆源公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取。二审案件受理费10662元，由青海鑫盛隆源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白云辉 审 判 员  韩 辉 代理审判员  商海英 二〇一五年二月六日 书 记 员  师永佳