贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民再8号
申诉人（一审被告、二审上诉人）：王两方，男，1979年8月18日出生，汉族，湖南省邵阳市大祥区蔡锷乡金山村*组***号，现住贵州省丹寨县新城区。
委托代理人：李立，贵州贵信律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黔东南州兴源建筑工程有限公司，住所地：凯里市永丰东路12号。
法定代表人兰宇军：系该公司的经理。
委托代理人熊永江：男，1966年4月10日出生，土家族，贵州省凯里市人，系该公司工程项目副经理。
委托代理人余明选，贵州驰正律师事务所律师。
申诉人王两方因与被申诉人黔东南州兴源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）黔东民终字第1073号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年12月8日作出（2016）黔民申1159号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审审请人黔东南州兴源建筑工程有限公司的委托代理人熊永江、余明选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申诉人王两方再审请求称：被申请人自行委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对涉案工程进行工程量鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见在程序上、实体上均有违法之处，依法不能作为定案依据。原审采信该违法证据是错误的。综上建议本院依法撤销本院（2015）黔东民终字第1073号判决及台江县人民法院（2015）台民初字第134号民事判决。
被申诉人黔东南州兴源建筑工程有限公司答辩如下：1、被申请人在一审时无正当理由不出庭参加开庭，应当承担诉讼不利后果；2、贵州木林森招标造价咨询有限公司具有相应的鉴定评估资质，对本案所作出的评估鉴定合法有效；3、被申请人与申请人虽签订了《工程施工承包合同》，但申请人没有取得建筑施工企业资质，致使该合同无效。申请人在施工过程中，不履行合同所约定的义务，无故停工，导致被申请人无法如期向台江县住房和城乡建设局交房验收；4、被申请人支付的工程款已经超过申请人完工工程量应付款，多付了86288.14元，申请人应予返还。综上所述，一、二审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
黔东南州兴源建筑工程有限公司向一审法院起诉请求，法院判令被告排除妨碍及对被告多领的工程款183433元退给原告。
一审法院经审理查明，2011年7月14日原告与台江县住房和城乡建设局签订一份《建设工程施工合同》，即台江县南宫乡廉租房发包给原告修建，该工程项目经理为黄明才，副经理为熊永江。合同约定工程价款金额暂定为1329000.00元，建筑面积1206.6平方米，砖混结构，六层。……承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。……2011年8月17日原告项目部副经理熊永江、职工杨鹏驰与被告王两方《工程施工承包合同》，就台江县南宫乡廉租房项目承包给被告王两方修建，合同约定承包范围为该工程建筑施工合同和工程设计图纸及文件所含全部内容，承包方式是包工包料及工程所有的相关资料（含工程所产生的一切费用，如税收、公司管理费、招待费等），工程承包单价是1038000.00元。合同还明确约定工程概况、约定工期、付款方式及时间。原被告签订合同后，被告对项目进行了施工。之后原被告因实际完成工程量和应付工程款达不成一致意见，于2013年6月左右停工至今，被告已从原告处领取工程款714200元。原告于2015年2月27日委托贵州木森招标造价咨询有限公司对台江县南宫乡廉租房实际完成工程量进行评估，评估结果为627911.86元。
另查明，被告王两方不具备相应建筑资质条件，也没有挂靠有资质的建筑施工企业。
一审法院认为，原告通过招投标取得台江县南宫廉租房工程的工程施工承包权，并于2011年7月14日与台江县住房和城乡建设局签订了《建设工程施工合同》。2011年8月17日，原告将该工程的建筑施工合同和工程设计图纸及文件所含全部内容（不含外墙保温及门窗节能、消防工程）转包给不具备相应资质条件的被告王两方个人承包修建。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；……”。本案中，原告将台江县南宫乡廉租房工程以包工包料方式全部转包给不具备相应资质条件的被告王两方个人承包修建，违反合同法及司法解释的强制性规定，该合同应认定为无效合同。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，被告王两方已经将台江县南宫廉租房工程修建到四楼，该财产不能返还，原告应当折价补偿被告即应该对被告已经完成的工程价款进行结算。现原告委托有资质的评估公司对台江县南宫廉租房实际完成工程量部分进行评估，被告已实际完成的工程量确认为627911.86元，原告已实际支付了714200元，原告多支付工程款为86288.14元，取整为86288元，被告王两方应当退还。因原被告签订的《工程施工承包合同》无效，导致合同约定的内容必然无效，且原告在签订合同时，明知被告王两方不具备建筑资质，对其造成的损失，应当自行承担。因此对于在施工期间，原告为领取该工程款产生的82645.5元税款由被告王两方承担的主张，本院不予支持。原告主张为此工程支付的管理费14500元，因本案原告黔州兴源建筑工程有限公司具有合法建筑相关资质，该管理费实际系该项目副经理熊永江挂靠在原告黔州兴源建筑工程有限公司所产生，并非系原告的损失，对原告的该项主张，无事实依据，本院不予支持。对于原告要求被告排除妨碍，原告未提供证据证明被告妨碍的事实，对于原告的该项主张，本院不予支持。被告王两方经本院依法传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和举证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告黔东南州兴源建筑工程有限公司与被告王两方于2011年8月17日签订的《工程施工承包合同》为无效合同。
二、由被告王两方于本判决生效后十五日内退还多领工程款86288.00元给黔东南州兴源建筑工程有限公司。
三、驳回原告其他诉讼请求。
王两方不服一审判决，上诉请求称：上诉人王两方对被上诉人黔东南州兴源建筑工程有限公司与台江县住房和城乡建设局于2011年7月14日就台江县南宫乡廉租房工程建设事宜签订的《建设工程施工合同》不知情。被上诉方的熊永江和杨鹏驰又以低于原工程价款近30万元的涉案工程转包给上诉人施工，上诉人仍不知情。上诉人按合同约定施工至扫尾阶段，因被上诉人拒付工程款而被迫停工。被上诉人却违反诚实信用原则，违反法定程序自行委托相关部门对涉案工程进行工程量鉴定，恶意提起诉讼。一审法院却听信被上诉人一方的片面之词，而作出了错误判决，侵害了上诉人的合法权益。现请求二审法院撤销一审错误判决，改判被上诉人按工程施工量结合原合同约定的工程价款结算，将被上诉人不当收取的工程款项返还给上诉人。
被上诉人黔东南州兴源建筑工程有限公司辩称，一审法院认定双方签订的合同无效、上诉人还应返还被上诉人多支付的86288元工程款正确，应予以维持。现被上诉人进入涉案工地施工，上诉人在工地阻碍施工，请二审法院判决上诉人排除妨碍。
二审查明的事实与一审一致。
二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，因本案实际施工人王两方无相应的建筑施工资质，一审法院认定王两方与黔东南州兴源建筑工程有限公司签订的《工程施工承包合同》为无效合同，正确。
双方发生争议后，黔东南州兴源建筑工程有限公司委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对王两方承建的台江县南宫乡廉租房实际完成工程量部分进行结算编制，工程造价为：627911.86元。经审查，鉴定评估机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定评估结论并无不当。一审法院根据贵州木林森招标造价咨询有限公司出具的结算编制报告，认定王两方承建的台江县南宫乡廉租房实际完成工程量部分的工程造价为627911.86元，并无不当。王两方实际已领取714200元工程款，多领的86288元应予以退还。王两方经一审法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，是其对诉权的处分，其应自行承担不利后果。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决并无不当，应予维持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3969元，由上诉人王两方负担。
再审期间，申请人向本院提交了台江县财政直接支付凭证、建筑业统一发票及律师协商函，证实在申请人与被申请人发生纠纷时，被申请人就从当地财政局领了115万元钱的事实，而申请人的工程量是130万元，被申请人所支付的工程款应当没有超出已完成的工程量。
上述证据经庭审质证被申请人对该证据的真实性无异议，但提出这115万元不是基于被申请人的工程量而得的，而是基于被申请人与建设局签订的合同来履行的。
本院认为，上述证据能够证实被申请人已从当地财政局领取工程进度款115万元的事实，但不能证实申请人就已完成了115万元的工程量。故对该证据的证明目的本院不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实相同。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，因申请人王两方无相应的建筑施工资质，一、二审法院认定王两方与黔东南州兴源建筑工程有限公司签订的《工程施工承包合同》为无效合同正确，本院应予维持。按照《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，申请人王两方已经将台江县南宫廉租房工程修建到四楼，该财产不能返还，被申请人应当对申请人已经完成的工程量进行结算后折价补偿。被申请人委托有资质的评估公司对申请人实际完成的工程量进行评估折价为627911.86元，被申请人已实际支付了714200元，多支付的工程款86288.14元，申请人应予以返还，一、二审法院对此作出的判决并无不当，应予维持。关于申请人提出被申请人自行委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对涉案工程进行工程量鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见在程序上、实体上均有违法之处，依法不能作为本案定案依据的再审请求，经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。该条规定赋予了当事人自行委托的权利。从举证责任的角度来看，当事人为其诉讼主张提供证据是当事人的义务。从诉权的角度而言，当事人将自行委托的鉴定结论作为证据提出，也是当事人的诉讼权力，即双方当事人可以享有充分利用鉴定意见作为证据方式来证明自己提出的主张，或用以反驳对方提出事实主张的权利。一审时申请人认为该鉴定意见不符合法律规定并有证据足以反驳的，可以申请重新鉴定。而申请人在经一审法院传票传唤后，无正当理由不出庭参加诉讼，是其对诉权的处分，应自行承担不利后果。再审期间，申请人也没有提供证据证实鉴定机构作出的鉴定意见在程序上、实体上违法，故申请人的再审事由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回申诉人王两方的再审请求，维持本院（2015）黔东民终字第1073号民事判决及台江县人民法院（2015）台民初字第134号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 谢文英
审判员 王家刚
审判员 张芝伟
二〇一七年六月七日
书记员 龚令元