吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终348号
上诉人（一审原告）：长春市融德小额贷款有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：王洪明，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈凤久，吉林今典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹤，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈宝山，男，汉族，1965年4月13日出生，现住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：李建华，吉林天地泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪子钧，吉林金可律师事务所律师。
一审被告：吉林省圣瑞房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：李涛，该公司经理。
一审被告：吉林省佰亿投资担保集团有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：王宏智，该公司总经理。
一审被告：王维山，男，汉族，1971年7月29日出生，现住吉林省长春市。
上诉人长春市融德小额贷款有限责任公司（以下简称融德公司）因与被上诉人陈宝山、一审被告吉林省圣瑞房地产开发有限公司（以下简称圣瑞公司）、一审被告吉林省佰亿投资担保集团有限公司（以下简称佰亿公司）、一审被告王维山民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人融德公司的法定代表人王洪明、委托诉讼代理人陈凤久、周鹤，被上诉人陈宝山的委托诉讼代理人李建华、倪子钧，一审被告圣瑞公司的法定代表人李涛、一审被告佰亿公司的法定代表人王宏智到庭参加诉讼，一审被告王维山经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人融德公司的上诉请求为：撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初163号民事判决第四项，改判陈宝山在其抽逃注册资本2000万元的范围内承担还款责任，诉讼费用由陈宝山负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，定性不准确。1.陈宝山在2008年5月28日增资当天违反法律规定将增资的2000万元以白钨金条使用费名义抽回，属于抽逃出资。其提供的《资产使用协议》、《股东会决议》均为复印件，不应予以认定，并且即使真实存在，陈宝山作为大股东也未进行股东回避，没有股东会记录，严重违反法定程序，上述证据均不应予以采信。2.陈宝山自称用420公斤金条用于出资，1580公斤金条用于公司担保使用，总计应为2000公斤，一审法院清点陈宝山的白钨金条总重为1500公斤，与其表述不符。陈宝山主张的金条使用费亦无缴税凭证。3.陈宝山将2000万元以资金使用费名义转出不具有真实性或属于关联交易。4.陈宝山应承担举证不能的不利后果。根据公司法解释三，当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告对股东履行出资义务产生合理怀疑的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中陈宝山没有履行举证责任，应认定其属于抽逃出资行为（二）一审判决适用法律不当，依法应当改判。
被上诉人陈宝山二审辩称：（一）一审判决认定事实清楚。1.陈宝山没有抽逃出资行为，融德公司基于其主观猜测的观点不能成立。其一，陈宝山向佰亿公司提供1580公斤金条用于担保，由佰亿公司支付每年200万元的使用费用，属于佰亿公司正常合法经营行为；其二，《资产使用协议》、《股东大会决议》虽然是复印件，但是与《保管续租合同》、评估报告以及陈宝山实际提供金条的行为等可以相互印证，证明其提供1580万元白钨金条用于公司对外担保的客观真实性；其三，陈宝山向两个案外人分别转出1000万元的行为，系佰亿公司向陈宝山支付使用费的整体经营行为中的具体行为，并非抽逃出资行为；其四，陈宝山向佰亿公司提供金条作为公司担保并没有损害公司利益，现行法律也没有对股东与公司该种行为中股东应回避作出规定。2.用于出资的420公斤金条与用于公司担保使用的1580公斤金条应当区分开来，不可能放于一处。3.2000万元资金使用费是客观真实的，并非关联交易。其一，有《资产使用协议》、《股东大会决议》、《保管续租合同》、评估报告等为证；其二，融德公司属主观臆断；其三，佰亿公司转款2000万元行为并不构成法律规定的关联交易。4.陈宝山已充分履行了举证义务，并不承担举证不能的不利后果。（二）一审判决适用法律正确，符合公司法及解释的相关规定。综上，融德公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。
一审被告圣瑞公司二审未发表意见。
一审被告佰亿公司二审未发表意见。
一审被告王维山二审未出庭亦未提交书面意见。
本案融德公司一审诉讼请求为：1.判令圣瑞公司偿还借款本金1500万元及自2013年6月27日起至欠款还清之日止的全部利息，利息按年利率24%计算；2.判令佰亿公司对上述借款本息承担连带保证责任；3.判令王维山承担连带还款责任；4.判令陈宝山在其抽逃注册资本2000万元的范围内承担还款责任；5.案件受理费、保全费、律师费等相关费用由圣瑞公司、佰亿公司、王维山、陈宝山负担。庭审中，融德公司自愿放弃对律师费的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年10月26日，天成公司因生产经营需要与融德公司达成借款合意，融德公司借给天成公司1500万元，融德公司、天成公司、佰亿公司于2012年10月26日签订融德保借字（2012）第001号《保证担保借款合同》，约定天成公司向融德公司借款1500万元，借款时间自2012年10月26日至2013年4月25日止，利息为月利2%，保证人佰亿公司的保证期限为2012年10月26日至2013年12月25日。合同签订后融德公司于2012年10月27日向天成公司指定的被告王维山账户转款两笔，一笔230万元，一笔1270万元，共计转款1500万元。后因天成公司的开发资质被吊销，偿债能力下降，2013年7月25日，融德公司与佰亿公司、圣瑞公司签订融德保借字(2013)第001号《保证担保借款合同》，约定圣瑞公司向融德公司借款1500万元，月利2%，还款时间为2013年12月24日，同时佰亿公司对该笔债务承担连带保证责任，保证期间自2013年7月25日至2014年6月24日。融德公司、圣瑞公司、佰亿公司的法定代表人均在融德保借字(2013)第001号《保证担保借款合同》上签字并加盖公司公章。2013年7月25日，融德公司、天成公司、圣瑞公司、佰亿公司签订《协议书》一份，约定圣瑞公司自2013年7月25日起自愿承继天成公司对融德公司所负1500万元债务，融德保借字(2013)第001号《保证担保借款合同》所涉及款项即为该笔债务，并约定变更借款期限为自2012年10月27日至2013年12月24日，变更保证人佰亿公司的保证期间自2013年12月25日至2015年12月24日。融德公司、圣瑞公司、天成公司、佰亿公司的法定代表人均在《协议书》上签字并加盖公司公章。借款到期后圣瑞公司拒不履行还款责任，佰亿公司拒不履行担保责任，为保证自己的权利，融德公司诉至法院。
另查明，2008年5月20日佰亿公司向吉林省工商局申请增资9000万元，并提交了增资的相关手续，其中陈宝山现金增资2000万元，该款陈宝山于2005年5月28日通过银行转款的方式转入佰亿公司的账户，实物增资7000万元，由陈宝山向佰亿公司提供420公斤白钨金条作价7000万元，吉林省工商局于2008年5月30日批准了佰亿公司的增资申请，增资后陈宝山持有佰亿公司81.82%的股权。2008年5月28日，时任佰亿公司董事长、法定代表人的陈宝山向佰亿公司账户转款2000万元用以向佰亿公司增资，2008年5月28日，佰亿公司在陈宝山的指示下又将当日存入的增资款2000万元通过银行转款的方式转给吉林省昊玺源生物科技有限责任公司1000万元，转给长春市飞达农副产品收购有限公司1000万元。陈宝山提供的吉华信评报字（2008）第50号陈宝山拟投资白钨金条项目《资产评估报告》中认定，2008年5月15日陈宝山申报的存于中国农业银行吉林省分行汇融支行保管箱的420公斤白钨金条评估价值为7140万元。陈宝庭审中提交了其与佰亿公司于2008年5月16日签订的《资产使用协议》的复印件，内容为陈宝山为佰亿公司提供1580公斤白钨金条用于对外提供担保，佰亿公司按每年200万元的标准一次性向陈宝山支付10年的使用费2000万元。陈宝山同时提交了2008年5月16日签订的《吉林省佰亿投资担保集团有限公司2008年度临时股东会决议》的复印件，该决议的内容为全体股东同意佰亿公司有偿使用陈宝山提供的白钨金条用于公司经营，并签订《资产使用协议》。陈宝山当庭还提交了吉中盛联盟通汇评报字（2008）第069号、吉中盛联盟通汇评报字（2009）第039号、吉中盛联盟通汇评报字（2010）第150号资产评估报告书，证明佰亿公司使用了陈宝山提供的1580公斤白钨金条对外承担担保业务。
另外，根据陈宝山的申请，一审办案人对佰亿公司存放白钨金条的中国农业银行股份有限公司长春汇融支行的一号金库内的白钨金条进行了清点，经过清点佰亿公司存放白钨金条的一号金库内存有白钨金条42箱，每箱的重量在37公斤左右，总重1500公斤左右。
一审法院认为：合法的债权债务关系应得到保护。融德公司与天成公司、佰亿公司于2012年10月26日签订的融德保借字2012第001号《保证担保借款合同》，天成公司与融德公司之间成立1500万元的债权债务关系。2013年7月25日，融德公司与圣瑞公司、佰亿公司签订融德保借字2013第001号《保证担保借款合同》及融德公司与天成公司、圣瑞公司及佰亿公司签订的《协议书》，天成公司将1500的债务转让给圣瑞公司，佰亿公司继续承担保证责任，各方重新约定了借款时间和保证期间，上述合同系合同当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效，故圣瑞公司应按照《协议书》和融德保借字(2013)第001号《保证担保借款合同》的约定及时足额向融德公司偿还借款本金及利息，佰亿公司对该债务承担连带保证责任。但因原告融德公司起诉主张的逾期利息和违约金超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，超过年利率24%的部分，该院不予保护。因融德公司主张从2013年6月27日其计算利息，属于融德公司对自己权利的处分，该院予以准许。因天成公司的法定代表人王维山庭审中承认自己是天成公司借款的实际使用人，并明确表示愿意承担向融德公司连带还款责任，故王维山应对本案圣瑞公司的债务承担连带给付责任。
关于陈宝山是否存在抽逃出资的行为，是否应承担补充赔偿责任的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，2008年5月28日，时任佰亿公司董事长、法定代表人的陈宝山向佰亿公司账户转款2000万元用以向佰亿公司增资，另外陈宝山还向佰亿公司交付了420公斤白钨金条作价7000万元作为实物投资，该现金增资2000万元和实物增资7000万元的行为在工商行政部门也进行了登记备案。2008年5月28日，佰亿公司在陈宝山的指示下又将当日存入的增资款2000万元通过银行转款的方式转出，陈宝山解释为佰亿公司向其支付的使用陈宝山1580公斤白钨金条的使用费。庭审中陈宝山提交与佰亿公司签订的《资产使用协议》、《股东会决议》、与中国农业银行吉林省分行汇融支行签订的《保管箱续租合同》、中国农业发展银行白城市分行营业部出具的《解押证明》、吉林中盛联盟通汇资产评估有限公司对佰亿公司拟以白钨金条提供贷款担保项目作出的吉中盛联盟通汇评报字（2008）第069号、吉中盛联盟通汇评报字（2009）第039号、吉中盛联盟通汇评报字（2010）第150号资产评估报告书，证明佰亿公司使用了陈宝山提供的1580公斤白钨金条对外承担担保业务，结合佰亿公司承租的中国农业银行股份有限公司长春汇融支行的一号金库内的佰亿公司存放白钨金条数量，陈宝山已经按照《资产使用协议》的约定向佰亿公司提供了足额的白钨金条供佰亿公司使用，陈宝山未违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条的相关规定，不存在抽逃出资的事实，故对融德公司要求陈宝山在其抽逃资金的范围内承担还款责任的诉讼请求不予支持，
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、圣瑞公司于判决生效后立即返还融德公司借款本金1500万元及利息（利息按年利率24%计算，自2013年6月27日起至欠款还清之日止）；二、王维山对上述借款承担连带给付责任；三、佰亿公司对上述款项承担连带保证责任；四、驳回融德公司其他诉讼请求。案件受理费199900元、保全费5000元，由圣瑞公司、佰亿公司、王维山负担。
陈宝山二审提交一组新证据：1.（2015）南执字第232-1号执行裁定书；2.吉林省信用担保投资有限公司和佰亿公司之间的《反担保质押合同》及相应公证书一份；3.佰亿公司和中国农业发展银行九台市支行的《动产质押合同》一份；4.佰亿公司和国家开发银行股份有限公司之间的《质押合同》一份，上述证据证明：1.陈宝山已经实际向佰亿公司提供了1580公斤白钨金条，佰亿公司实际收到了白钨金条；2.佰亿公司以陈宝山提供的1580公斤白钨金条用于对外担保经营；3.陈宝山与佰亿公司之间的《资产使用协议》已经得到实际履行。
融德公司质证意见为：1.该组证据均为复印件，对真实性有异议；2.上述证据白钨金条总价值约为100多公斤，并非1580公斤；3.该组证据第一份即执行裁定书，认定的事实为以倪天义的名义存放，并非以陈宝山名义存放；4.四份证据形成时间均为一审开庭之前，该组证据没有在一审提供，不是新证据，不应采纳。补充：关于裁定书，与本案一审查明的事实即佰亿公司存放1580公斤金条矛盾。
本院查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题为是否能够认定陈宝山存在抽逃出资2000万元情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，认定公司股东构成抽逃出资，并因而承担相应责任应具备两个要件：（一）形式要件，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的四类行为；（二）实质要件，即该抽逃行为“损害公司权益”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”因此，判断公司股东是否构成抽逃出资，在权利人有证据证明其合理怀疑的情况下，公司股东应举证证明其将出资转出的行为系正常行为而非抽逃出资行为。根据本案查明事实，陈宝山认可，在2008年5月20日公司增资9000万元（2000万元现金，7000万元实物出资）当天，陈宝山将当天增资的2000万元现金出资转出，该行为具备公司股东抽逃出资的外观特征。在此情况下，融德公司产生了陈宝山作为公司股东抽逃出资的合理怀疑，故本案应由陈宝山承担举证责任，证明佰亿公司使用1580公斤白钨金条的客观性和转出2000万元现金的合理性，并由本院审查该转出行为是否符合抽逃出资的形式要件和实质要件。
关于使用1580公斤白钨金条是否具有客观性，转出2000万元现金是否具有合理性的问题。陈宝山主张，因其提供1580公斤白钨金条作为佰亿公司抵押物使用，佰亿公司一次性支付了10年的使用费用2000万元，该2000万元属于其与佰亿公司的正常经济往来对价，并非抽逃出资。陈宝山用以证明以上主张的证据主要有四类，具体为：（一）与佰亿公司签订的《资产使用协议》（复印件）、《股东会决议》（复印件）。（二）与中国农业银行吉林省分行汇融支行签订的《保管箱续租合同》（无重量数）、中国农业发展银行白城市分行营业部出具的《解押证明》（无重量数）。（三）吉林中盛联盟通汇资产评估有限公司对佰亿公司拟以白钨金条提供贷款担保项目作出的吉中盛联盟通汇评报字（2008）第069号（白钨金条380.8公斤）、吉中盛联盟通汇评报字（2009）第039号（白钨金条380.8公斤）、吉中盛联盟通汇评报字（2010）第150号（白钨金条57.30公斤）资产评估报告书。（四）佰亿公司与吉林省信用担保投资有限公司签订的《反担保质押合同》（白钨金条35公斤）、佰亿公司与中国农业发展银行九台市支行签订的《动产质押合同》（白钨金条38公斤）、佰亿公司与国家开发银行股份有限公司签订的《质押合同》（白钨金条85.6公斤）。以上四类证据，第一类为复印件，无原件，且不能体现1580公斤白钨金条使用费每年高达200万元的价值依据，以及一次性先行给付10年的超常规交易模式的原因；第二类为保管租赁合同，并无体现白钨金条数量及重量等标识性特征，且仅为租赁金库事项，不能证明使用1580公斤白钨金条事宜；第三类评估报告涉及白钨金条重量仅为数百公斤，与陈宝山主张的1580公斤不符；第四类合同质押物均仅为数十公斤，亦与陈宝山主张的1580公斤差距巨大。另外，除了以上证据，陈宝山、佰亿公司未能提供佰亿公司内部账册、审计资料、企业年报等凭证，以证明佰亿公司2000万元转出的性质。因此，陈宝山提交的证据不足以达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款要求的“高度可能性”，均不能证明佰亿公司在2008年5月28日至本案一审诉讼长达八年时间使用共达1580公斤白钨金条的客观性，以及佰亿公司一次性给付公司控股股东、董事长、法定代表人陈宝山2000万元的合理性。因此，陈宝山应承担相应举证不能的不利后果。
关于转出2000万元现金行为是否符合抽逃出资的形式要件和实质要件问题。公司股东抽逃出资实际上是股东通过法律禁止的种种方式将资金抽离公司，从而逃避或只部分履行出资义务，却享有表面出资额的股份、收益权、管理权等股东权利，并且受到公司制度、法人独立人格赋予的股东有限责任制度的保护。股东抽逃出资，“掏空”公司的资产，导致公司资本缺失，降低公司的履约能力和偿债能力，同时给债权人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽到相当的注意义务和作出正确的选择。认定股东是否属于抽逃出资，应分析其行为是否符合形式要件和实质要件。形式要件上，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，有四种表现形式，其中，“利用关联交易将出资转出”是股东抽逃出资的重要表现形式之一，该种行为与股东和公司之间正常交易的区别在于：前者仅有交易的外观形式，但并无转出资金相应的对价回馈公司，即只有“流出”而无“流入”，公司资本被人为抽走，抽资股东的股份份额却未发生变化；后者既有交易的外观形式，又有交易的客观履行，公司转出资金相应取得了股东付出的对价，即“流出”、“流入”同时发生，价值相抵，从而公司资本的形式虽发生变化，价值却保持不变。本案中，陈宝山作为时任佰亿公司法定代表人和控股股东，在增加注册资本2000万元的当天即将该款转出至吉林省昊玺源生物科技有限责任公司、长春市飞达农副产品收购有限公司各1000万元，陈宝山与二公司前述交易如何完成，是否存在实质上交易内容，均无证据证明，这一异常的转款方式，要求陈宝山对转出该款对公司的价值回馈有较高的证明义务。如前文所述，陈宝山本案中未能证明佰亿公司使用其1580公斤白钨金条十年，公司并因此获得价值回馈的客观性及合理性。因此，应予认定陈宝山该行为属于“利用关联交易将出资转出”的行为，符合抽逃出资的形式要件。实质要件上，在本案中，佰亿公司注册资本已经包括了作价7000万元的420公斤白钨金条，完全可以使用自有金条进行担保，其又支付巨额费用租用白钨金条为公司增加担保，该租用行为不符合公司经营状况。前述行为系时任法定代表人陈宝山控制完成，2000万元也由陈宝山获利。因陈宝山的转出现金行为，致使佰亿公司内部资金减少2000万元，但未给佰亿公司带来相应资产增加或权益提升等实质性商业价值提升，相反使得本案中担保人佰亿公司对债权人融德公司1500万元及利息债权的担保实现能力下降，对佰亿公司的公司权益以及债权人融德公司的利益造成了实质性损害，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定抽逃出资的实质要件，因此，融德公司要求陈宝山在2000万元限额内承担补充赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。
综上，融德公司的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初163号民事判决主文第一项、第二项、第三项；
二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初163号民事判决主文第四项；
三、就吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初163号民事判决主文第三项确定的连带给付责任，对吉林省佰亿投资担保集团有限公司承担该责任后仍未能清偿的部分，陈宝山在2000万元限额内承担补充赔偿责任；
四、驳回长春市融德小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费199900元、保全费5000元，由吉林省圣瑞房地产开发有限公司、吉林省佰亿投资担保集团有限公司、王维山、陈宝山负担；二审案件受理费111800元，由陈宝山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季伟明
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 昂
二〇一七年七月十日
书 记 员 孙恒斌