浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙08刑终106号
原公诉机关浙江省开化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜纯饶，男，1964年9月29日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，农民，住江西省玉山县。因本案于2017年5月4日和2018年4月23日分别被取保候审，经浙江省开化县人民法院决定于2018年4月28日被逮捕。现押开化县看守所。
原审被告人洪永忠，男，1970年10月3日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，农民，住开化县。因本案于2017年4月17日被刑事拘留，后于2017年5月3日和2018年4月23日分别被取保候审。现在家。
原审被告人吴友香，女，1949年10月24日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，农民，住开化县。因本案于2017年4月14日和2018年4月23日分别被取保候审。现在家。
原审被告人陈益照，男，1950年1月29日出生于浙江省开化县，汉族，文盲，农民，住开化县。因本案于2017年5月3日和2018年4月23日分别被取保候审。现在家。
原审被告人颜金香，女，1954年6月7日出生于江西省玉山县，汉族，小学文化，农民，住浙江省开化县。因本案于2017年5月3日和2018年4月23日分别被取保候审。现在家。
原审被告人鲍菜花，女，1969年9月8日出生于江西省玉山县，汉族，小学文化，农民，住浙江省开化县。因本案于2017年5月3日和2018年4月23日分别被取保候审。现在家。
浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人颜纯饶、洪永忠犯非法经营罪、原审被告人吴友香、陈益照、颜金香、鲍菜花犯赌博罪一案，于2018年4月28日作出（2018）浙0824刑初87号刑事判决。原审被告人颜纯饶不服，提出上诉。本院于2018年5月10日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月至2017年4月，被告人颜纯饶在自己家中销售“六合彩”彩票，接受被告人洪永忠等人的投注共计1330100元，并报给上家许志光和洪小棋（均另案处理），违法所得75000元。被告人颜纯饶已退出违法所得45000元。
2016年9月至2017年4月，被告人洪永忠销售“六合彩”彩票，接受被告人吴友香、陈益照、颜金香、鲍菜花等人的投注共计156000元，并报给上家被告人颜纯饶。被告人洪永忠从中获利17160元，违法所得已全部退出。
2017年1月至2017年4月，被告人吴友香以营利为目的，接受李某、吴某2、姚某等人的“六合彩”投注，共计49855元，并报给上家被告人洪永忠。被告人吴友香共获利4985元，违法所得已全部退出。
2016年9月至2017年4月，被告人陈益照以营利为目的，接受林某、陈某4、郑某2等人的“六合彩”投注，共计35000元，并报给上家被告人洪永忠。被告人陈益照共获利2500元。
2016年11月至2017年4月，被告人颜金香以营利为目的，接受颜某3、詹某、吴某3等人的“六合彩”投注，共计27000元，并报给上家被告人洪永忠。被告人颜金香共获利1500元，违法所得已全部退出。
2016年11月至2017年4月，被告人鲍菜花以营利为目的，接受鲍某、陈某5等人的“六合彩”投注，共计30000元，并报给上家被告人洪永忠。被告人鲍菜花共获利2000元，违法所得已全部退出。
2017年4月13日、17日，被告人吴友香、洪永忠被传唤到案，2017年4月19日、20日、28日，被告人陈益照、颜金香、鲍菜花分别到主动开化县公安局投案；同年5月4日，被告人颜纯饶主动到开化县公安局投案，六被告人到案后均如实供述自己的罪行。
据此，原审以非法经营罪判处被告人颜纯饶有期徒刑三年，并处罚金80000元；以非法经营罪判处被告人洪永忠有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金25000元；以赌博罪判处被告人吴友香有期徒刑九个月，缓刑一年四个月，并处罚金5000元；以赌博罪判处被告人陈益照有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；以赌博罪判处被告人颜金香有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；以赌博罪判处被告人鲍菜花有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。并判决对扣押在案的被告人颜纯饶违法所得45000元、被告人洪永忠违法所得5000元、被告人吴友香违法所得4900元、被告人颜金香违法所得1500元、被告人鲍菜花违法所得2000元予以追缴，上缴国库；对被告人颜纯饶的剩余违法所得30000元、被告人陈益照的违法所得2500元继续追缴，追缴后上缴国库；对扣押在案的被告人颜纯饶作案工具白色VIVO手机一部予以没收。
上诉人颜纯饶上诉称：其具有从犯、自首等从轻、减轻处罚情节，且身体残疾，愿意在二审期间退出全部违法所得，请求对其适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人颜纯饶于2016年9月至2017年4月期间在自己家中销售“六合彩”彩票，接受原审被告人洪永忠等人的投注共计1330100元，并报给上家许志光和洪小棋（均另案处理），违法所得75000元，已退出违法所得45000元；原审被告人洪永忠于2016年9月至2017年4月期间销售“六合彩”彩票，接受原审被告人吴友香、陈益照、颜金香、鲍菜花等人的投注共计156000元，并报给上家颜纯饶，从中获利17160元，违法所得已全部退出；原审被告人吴友香以营利为目的，于2017年1月至2017年4月期间接受李某等人的“六合彩”投注共计49855元，并报给上家洪永忠，共获利4985元，违法所得已全部退出；原审被告人陈益照以营利为目的，于2016年9月至2017年4月期间接受林某等人的“六合彩”投注共计35000元，并报给上家洪永忠，获利2500元；原审被告人颜金香以营利为目的，于2016年11月至2017年4月期间接受颜某3等人的“六合彩”投注共计27000元，并报给上家洪永忠，共获利1500元，违法所得已全部退出；原审被告人鲍菜花以营利为目的，于2016年11月至2017年4月期间接受鲍某等人的“六合彩”投注共计30000元，并报给上家洪永忠，共获利2000元，违法所得已全部退出等事实有经原审庭审举证、质证的证人郑某1、陈某1、陈某2、尤某、颜某1、颜某2、黄某、陈某3、吴某1、洪永忠（塔沙村）、李某、吴某2、姚某、邹某、林某、陈某4、郑某2、颜某3、詹某、吴某3、鲍某、陈某5等人证言，检查笔录，搜查笔录，证据保全决定书及清单、扣押决定书、扣押笔录、通话记录、银行交易明细、华山村村民委员会证明、到案经过、网上银行开通业务凭证、审前社会调查表，检查笔录及照片、搜查笔录及照片等在案予以证实，上诉人颜纯饶及各原审被告人亦有相关供述在案，本院予以认定。
另查明，上诉人颜纯饶的亲属在本院审理期间代其退出违法所得30000元。该事实亦有相关交款票据在案证实，本院予以认定。
本院认为，上诉人颜纯饶违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人洪永忠违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人吴友香、陈益照、颜金香、鲍菜花以营利为目的，利用“六合彩”彩票进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。颜纯饶、洪永忠、吴友香、陈益照、颜金香、鲍菜花均系为他人开票，在共同犯罪中起次要作用，均属从犯；颜纯饶、陈益照、颜金香、鲍菜花犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，均系自首；洪永忠、吴友香归案后如实供述自己的罪行，均系坦白；洪永忠、吴友香、颜金香、鲍菜花均已退出全部违法所得。原判根据上诉人颜纯饶及各原审被告人的犯罪事实及相关量刑情节，并考虑颜纯饶退出部分违法所得的情节，所处刑罚适当，鉴于二审期间颜纯饶又退出违法所得30000元并缴纳罚金，具有悔罪表现，可对其再予从轻处罚并适用缓刑，相关上诉意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省开化县人民法院（2018）浙0824刑初87号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）颜纯饶的量刑部分和第七项中对上诉人（原审被告人）颜纯饶违法所得的追缴部分，维持判决的其余部分；
二、上诉人（原审被告人）颜纯饶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算），并处罚金80000元（已缴纳）；
三、对扣押在案的上诉人（原审被告人）颜纯饶违法所得75000元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐海波
审 判 员 周永敏
审 判 员 熊 娟
二〇一八年五月二十四日
法官助理 王玲玲
书 记 员 董美珍