河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1598号
上诉人（原审被告）河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司。
法定代表人郭彦杰，董事长。
委托代理人范建锋，河南信永律师事务所律师。
委托代理人杨文利，河南信永律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郑州赛奥电子股份有限公司。
法定代表人彭晓帆，董事长。
委托代理人孙玉中，河南克谨律师事务所律师。
委托代理人宋洁，河南克谨律师事务所律师。
上诉人河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司因与被上诉人郑州赛奥电子股份有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司的委托代理人范建锋、杨文利，被上诉人郑州赛奥电子股份有限公司的委托代理人孙玉中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月26日，原、被告签订《消防设备采购及安装工程合同书》一份，约定：1、被告作为承包方，承包原告新厂区消防泵房设备安装工程，承包方式为包工、包料、包验收；2、工程总造价为190000元，合同签订后，原告支付被告120000元的预付款，消防水泵安装完后2天内，原告拨付被告50000元工程款，工程施工完毕后，经消防队验收合格，剩余工程款原告一次性支付给被告；3、工程总工期为45天，开工前2天，被告向原告发出开工通知书；4、工程设备、材料由被告按要求采购，并负责运送至原告工地，费用由被告承担。合同签订后，原告于2013年6月27日、2013年7月4日分别向被告转账支付40000元、80000元。2013年7月4日，原、被告签订了《赛奥厂房水泵房消防系统施工技术交底》一份，载明：由被告承接施工的赛奥厂房水泵房消防系统施工，现被告已经做好了施工准备，在施工前对施工界面及施工范围向原告确认。
2013年12月6日，原告向被告发出《开工通知书》一份，要求被告于2013年12月9日开工，若未准时开工，则视为被告放弃合同，原告将解除与被告签订的消防设施采购及安装工程合同。2013年12月9日，被告向原告发出回复一份，载明：今收到原告的开工通知，但因被告公司负责原告新厂区消防泵房设备安装工程的项目经理ＸＸ、技术员郭彦鹏等人被原告员工毒打致伤，至今尚未痊愈，故被告不能按原告要求开工，具体开工时间，待双方商讨确定后被告定会按时开工。2014年1月13日，原告又向被告发出《通知书》一份，载明：原、被告合同约定的工期已经届满，而被告至今未开工，严重违反合同约定，导致原告消防工程进度拖延，至今无法正常投入生产。为避免损失扩大，现通知被告解除双方签订的《消防设备采购及安装工程合同书》，被告无须再为原告提供消防火栓系统的设备采购、安装及验收工程。2014年1月15日，被告向原告发出通知一份，载明：今收到原告解除合同通知，但因被告公司ＸＸ、郭彦鹏等人被原告员工毒打致伤一事未合理解决，故被告不能按原告要求开工，若原告坚持单方面解除合同，所产生的一切后果由原告自负。因被告至今未履行与原告的合同义务，现原告已经接洽其他公司进行施工，原、被告之间协商未果，遂引起本案纠纷。
另查明：2013年8月5日7时左右，被告公司员工ＸＸ、郭彦鹏等四人到原告处追要工程款，8点左右，被告员工开着一辆面包车和一辆轿车堵在原告工厂门口，导致原告的大巴车无法进入厂区。原告的大巴车司机寇显昭与被告员工发生争执，原告司机寇显昭遂通知其他同事与被告员工发生打斗，致使ＸＸ轻伤。因寇显昭在被抓捕过程中与公安民警撕扯并逃脱，2013年9月11日，郑州市公安局高新技术开发区分局对寇显昭等人暴力妨碍执行公务一案进行立案侦查，并作出了郑公高（治）立字（2013）2686号立案决定书。
以上事实由经原、被告质证认可的下列证据及庭审笔录在案佐证：《消防设备采购及安装工程合同书》一份、上海浦东发展银行（浦发郑州高新开发区支行）借记／贷记通知二份、《赛奥厂房水泵房消防系统施工技术交底》一份、2013年12月6日和2014年1月13日原告向被告发出的通知书各一份、2013年12月9日和2014年1月15日被告向原告发出的回复函各一份、郑公高（治）立字（2013）2686号立案决定书一份、ＸＸ的鉴定结论通知书和报案材料各一份、到案经过和询问笔录各一份、郑州市中心医院诊断证明书二份、法医学人体损伤程度鉴定书三份。原告提交被告发出的通知一份、被告提交销售单和产品购销合同各一份，因上述证据均系复印件，无法与原件核对，真实性无法核实，本院不予采纳。
原审法院认为：原、被告2013年6月26日签订的《消防设备采购及安装工程合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受到法律保护，原、被告均应当诚实信用地履行合同义务。本案中，原、被告合同约定的总工期为45天，原告在合同签订后及时履行了支付预付款120000元的义务，2013年7月4日，经原、被告双方确认，被告的施工条件已经具备。2013年12月6日，原告向被告发出开工通知，要求被告于2013年12月9日开工，但被告在收到开工通知后至今未进行实际施工。结合以上事实，本院认定被告的行为已经构成根本性违约，导致原告的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”因此，2014年1月13日，原告向被告发出的解除合同通知，具有事实和法律依据，该通知于2014年1月15日送达被告时即发生法律效力，原、被告2013年6月26日签订的《消防设备采购及安装工程合同书》于2014年1月15日解除。被告辩称因2013年8月5日原告员工寇显昭将被告员工ＸＸ、郭彦鹏打伤一事未妥善处理，被告才未履行合同约定的施工义务，故原、被告合同无法履行的责任在原告。本院认为，原告员工寇显昭致人伤害一案已经公安机关立案侦查，且原、被告员工所涉冲突与本案合同并无关联性，被告以此为由拒不履行本案合同义务，无事实和法律依据，对被告的该答辩意见，本院不予采纳。原告请求被告返还合同预付款120000元，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告于2013年6月27日、2013年7月4日分别向被告支付了合同预付款120000元，现被告拒不履行合同义务，导致原、被告之间的合同解除，原告请求返还预付款120000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原、被告2013年6月26日签订的《消防设备采购及安装工程合同书》于2014年1月15日解除，被告应当向原告返还合同预付款120000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、原告郑州赛奥电子股份有限公司与被告河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司二○一三年六月二十六日签订的《消防设备采购及安装工程合同书》于二○一四年一月十五日解除；二、被告河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告郑州赛奥电子股份有限公司合同预付款十二万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千八百元、案件保全费一千一百二十元，共计三千九百二十元，由被告河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司负担。
宣判后，河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司不服，上诉称：1、原审认定事实错误。一审认定“被告至今未履行与原告的合同义务”错误。本案的真正事实是：上诉人与被上诉人于2013年6月26日签订《消防设备采购及工程安装工程合同书》后，上诉人便按照要求于2013年7月2日采购了镀锌钢、槽钢、角钢材料，又于2013年7月8日采购了消防泵、配电柜、污水泵、双电源柜、照明箱等安装材料。上述行为均可以表明上诉人已经按照合同约定采购了材料，部分履行了合同义务，并非一审法院认定的未履行合同义务、构成根本性违约、导致合同目的不能实现。2、2013年8月5日被上诉人员工将上诉人工地负责人打伤，且事后未做任何处理，妨碍正常开工，并非上诉人故意不继续履行合同。3、一审适用法律错误。鉴于上诉人已经部分履行了合同，将预付款购买了用于合同约定的消防工程材料，部分安装材料至今仍在被上诉人处，一审依据合同法第九十七条判决上诉人返还预付款错误。综上，一审认定事实、适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益。
被上诉人郑州赛奥电子股份有限公司答辩认为原审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人提交以下三组新证据。第一组证据：上诉人与上海嘉金泵业制造有限公司郑州办事处签订的《产品购销合同》一份及收款条一张。证明上诉人已经履行了合同义务并已经支付了设备款117200元。第二组证据：郑州君诚管业有限公司《销售单》一张及收据一张。证明上诉人已经履行了合同义务并支付了设备款13360元。第三组证据：施工图纸五张。该组证据与前两组证据结合证明上诉人所购材料符合合同约定，履行了合同义务。
被上诉人质证认为：首先，该三组证据上诉人一审可以提供而未提供，不符合新证据的要求。其次，对第一、二组证据的真实性与关联性均有异议，对第三组证据的关联性有异议。第一组证据中的《销售合同》加盖的不是合同专用章；合同开头销售方显示是上海公司河南办事处，结尾盖章的却是郑州办事处；合同上明确记载有付款开户行，上诉人并无转账凭证证明实际付款，手写的收条无法证明实际付款。证据二的销售单和收据上都没有公章，无法证明是否实际发生。第三组证据图纸显示形成日期是2012年10月，双方的合同是2013年6月，与本案无关联。再次，上诉人作为专门从事消防工程安装的公司，即使其购买有消防设备，也无法证明是用于本案所涉及的合同。最后，当事人双方的施工合同第六条明确约定工程材料的交货地点是上诉人工地，上诉人未将材料运送至工地，无法证明已经购买；退一步说即使其已经购买，根据合同约定责任也应由其自己承担。
上诉人针对被上诉人的质证意见反驳认为：第一组证据是中的《销售合同》是格式合同，无法更改，但实际付款方式是现金支付。第二组证据是小金额采购，对方只开具销售单和收据符合交易惯例。第三组证据图纸是被上诉人提供的，只有图纸设计出来后才可能签订施工合同，所以图纸时间在前是实际情况。证据一、二中所购买的材料与证据三显示的材料型号相符，能够达到证明上诉人已经实际履行合同义务的证明目的。施工合同属于连续性合同，合同解除的效力对已经履行的部分不发生溯及力，上诉人不应返还已经实际支出的120000元预付款。
根据双方的质辩意见，本院认证认为：上诉人提交的三组证据不符合新证据的规定；一审期间上诉人就其主张的两次购买没有主张有付款“收据”，二审期间用以证明购买并实际付款的证据形式不严谨；上诉人无法证明其主张的所购材料实际交付被上诉人工地，系合同约定的消防工程材料，故本院对上诉人提交的证据不予采信。
本案查明的其他事实同一审查明。
本院认为，本案的争议焦点是涉案建筑工程施工合同中上诉人是否部分履行了合同义务、该合同能否被解除及如果被解除责任如何承担的问题。首先，上诉人认为如果其履行了购买材料的义务就不构成合同的根本违约，合同就不应当被解除，本院认为该观点不能成立。被上诉人与上诉人签订《消防设备采购及工程安装工程合同书》的合同目的不是“采购”，而是“安装”。如果上诉人购买了设备而迟迟不予安装，则构成了合同法上的迟延履行主要债务，且本案上诉人还符合经催告后债务人仍然不履行债务之情节，该种情况下合同依法可以解除。第二，上诉人不履行合同主要义务的阻却理由是否成立。当事人之间于2013年6月26日签订施工合同，被上诉人于2013年12月6日向上诉人发出开工催告，上诉人以其主要工作人员被被上诉人员工因其他纠纷打伤为由，明确表示拒绝如期履行合同义务，该理由不符合双方约定或法定的合同延期履行条件，故被上诉人于2014年1月13日通知解除合同符合法律规定。第三，合同解除后上诉人应否返还被上诉人120000合同预付款。合同解除后之返还责任的认定，不仅要根据合同之性质，还要考虑返还的必要性和可能性。因本案上诉人不能证明120000元预付款已经实际用于本案合同之履行，且被上诉人现已经完成了涉案消防工程的安装，故原审判决上诉人承担返还120000元预付款的责任正确。综上，上诉人上诉理由证据不力，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决得当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2700元，由上诉人河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳梅
审判员 范亚玲
审判员 张 晔
二〇一四年十二月十九日
书记员 董晓文