云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终79号上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍小华，男，汉族。委托诉讼代理人：杨文忠，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴永吉，男，汉族。委托诉讼代理人：周谨，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人鲍小华因与上诉人吴永吉建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍小华的委托诉讼代理人杨文忠、上诉人吴永吉及其委托诉讼代理人周谨到庭参加诉讼。经上诉人吴永吉申请，本院依法委托西双版纳瑜兴司法鉴定所（以下简称瑜兴鉴定所）对位于景洪市江北宣慰大道24号涉案房产的建筑面积进行鉴定。西双版纳瑜兴司法鉴定所作出瑜兴司鉴所[2016]造鉴字第7号《司法鉴定意见书》。经双方当事人申请，给予调解期限一个月。本案现已审理终结。上诉人鲍小华上诉请求：撤销一审判决，支持鲍小华一审诉讼请求，并改判鲍小华应支付的工程余款为106450.5元。事实和理由：一、鲍小华因吴永吉逾期完工而遭受的损�应予保护。鲍小华对一审判决以吴永吉不具备施工资质，认定双方签订的《承包合同》及《建设工程施工补充合同》无效无异议，吴永吉应为其逾期完工承担相应的赔偿责任。因为，1、在合同无效的情形下，只对工程价款的请求予以支持，而对发包方因施工方逾期完工遭受的损失一概不予保护必将造成诉讼主体的权利不平等，案件处理结果不公平，变相鼓励施工方无资质施工以追求责任的免除；2、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。虽然该《意见》适用效力不及于广东省之外，但在全国无针对性统一规定的情况下，在审理案由、事实及法律关系完全相同的案件时，其相应的裁判理念及裁判规则仍可以借鉴参照引用；3、《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案来看，吴永吉不具备施工资质系造成合同无效的直接原因，虽然鲍小华在选任方面亦存在过失，但吴永吉应承担绝大部分过错责任。如果吴永吉作为施工方虽有逾期完工等事实，却因自身过错导致合同无效而无需承担任何损失赔偿责任，就是鼓励施工方无资质施工。因此，在双方均对合同无效存在过错的情况下，至少应按双方过错的原因力比例承担对方损失。二、一审时，在吴永吉确认的《结算清单》的基础上，鲍小华提出其自行购买的6万元的标砖应从工程款当中扣除，并提交了付款收据，且吴永吉申请�唤的证人李春林亦证实“鲍小华自己也买过砖”，但一审判决对这一事实未予认定。请求二审在认定工程欠款166450.5元的基础上，扣除该6万砖款，最终认定欠款数额为106450.5元。综上所述，一审判决部分事实不清，适用法律不当，导致判决不公。吴永吉辩称，鲍小华的上诉理由不能成立，请求驳回鲍小华的上诉请求。上诉人吴永吉上诉请求：1、改判一审判决第一项为鲍小华向吴永吉支付工程余款763709元；2、一、二审诉讼费由鲍小华负担。事实和理由：1、一审时吴永吉对鲍小华提交的本诉证据2《结算清单》质证认为，“总建筑面积和2015年5月31日全部完工及房东自买自做”内容是鲍小华添加的，添加部分不认可，其他部分认可。该份证据形成时间是2015年9月10日，当天是鲍小华叫去对自买的材料和自做的部分进行结算，吴永吉对鲍小华自买的材料和自做的部分没有意见，但对单价和造价有意见，故吴永吉在鲍小华书写的纸上落款：“以上我看过房东所写属实，只是每样价格双方重新核实，吴永吉，2015年9月10日”。该落款反应出当时吴永吉看到的内容只是鲍小华自买自做的内容，多出来的首尾部内容是鲍小华在吴永吉落款后进行的添加。一审判决对明显存在问题的证据2予以全部采信，违背客观实事求是的原则。同时，鲍小华在一审提交的反诉证据4《收款收据》显示在2015年6月25日购买瓷砖，虽然该证据吴永吉不认可，但该证据与本诉证据2显示完工时间2015年5月31日（该时间吴永吉不认可）相互矛盾，亦可证实鲍小华伪造证据。一审判决对吴永吉的质证意见不予采纳，导致事实认定错误。2、一审时吴永吉申请法院调取（2013）景民二初字第283号鲍小华与李云华房屋租赁纠纷案的卷宗材料，从该案鲍小华提交的�据反应出的内容看，房屋在2013年就己完工交付鲍小华，该事实关系到鲍小华提交的本诉证据2部分内容的真实性，但一审法院未予调取。3、吴永吉在一审中申请的证人出庭作证的证言结合反诉提交的证据2《承诺书》，可证实房屋在2013年就交付鲍小华，且在2014年春节前双方未对施工面积核算的事实，在鲍小华认可证据的真实性的情况下，一审判决对证人证言不予采信，对该证据与本案的关联性不予认可，显失公正。4、因双方在建筑面积上存在争议，且已有的证据能够证实鲍小华证据2上所写的房屋面积是其私自添加，应属无效，因此，吴永吉在一审中申请法院对建筑面积进行重新核算，但一审法院未予批准，一审判决与事实不符。鲍小华答辩称，吴永吉没有提供证据证实鲍小华对双方的结算单进行了篡改;一审时吴永吉申请证人出庭作证，与本案无关，不�认可;双方确认的结算单能确认房屋的建筑面积，吴永吉在一审时未提出申请对房屋的建筑面积进行鉴定，二审应该按照一审确定的建筑面积来计算。鲍小华向一审法院起诉请求：判令吴永吉赔偿工程逾期完工的损失891333元。吴永吉反诉请求：判令鲍小华支付工程款763709元。一审法院认定事实：2012年1月6日，鲍小华、吴永吉签订《承包合同》，合同约定：“由吴永吉承建鲍小华位于景洪市江北曼斗村（宣慰大道24号）宾馆，结构为底层框架、二至六层砖混6层楼（原旁边4层楼上面加建2层），共计8层楼，全部工程连工带料（以下项目吴永吉包工包料：1、所有窗子装防盗窗，标准为不锈钢里面穿钢筋，2、室外、过道外地板浇平过道地平，3、鲍小华院内6间平房吴永吉拆、材料吴永吉用），工程单价为每平方米1150元，工期为2012年1月31日至2012年8月31日完工，如超期一天，按总工程款（总价款）吴永吉每天承担10%的违约金，并必须赔偿给鲍小华造成的一切经济损失。同时双方约定了其他事项。”合同签订后，吴永吉进行了建设施工，2012年11月28日，鲍小华、吴永吉签订《建设工程施工补充合同》，合同约定：“宾馆为8层楼房，原有老楼房4层，上面加3层，共计新建11层，吴永吉于2013年1月15日必须把承建的工程全部竣工交付鲍小华使用，若超期按主合同承担责任。”该《建设工程施工补充合同》签订后，吴永吉进行了建设施工。2015年9月10日，由鲍小华出具并由吴永吉签名的清单，该清单内容为：“鲍小华家江北曼斗村建房：总建筑面积1522.17㎡×1150元=1750495.5元，已付工程款1350000元，房东自买进户门54个×960元=51840元，房东自买卫生间门54个×480元=25920元，房东自做水池2个×15000元=30000元，地板瓷砖87595�，防盗窗共计186.9㎡×100元=18690元，楼顶做防水20000元，在2015年5月31日全部完工，房东自买自做234045元。”，该清单落款为：“以上我看过房东所写属实，只是每样价格双方重新核实，吴永吉，2015年9月10日。”另查明，鲍小华在建设施工前未办理并取得该工程建设工程规划许可证，且在本案庭审结束前仍未取得该工程建设工程规划许可证。吴永吉作为自然人无资格取得建筑施工企业资质。鲍小华于2013年2月26日与李云华签订《房屋租赁合同》，由李云华承租吴永吉为鲍小华承建的该房屋，年租金为50万元，2013年4月22日，李云华向景洪市人民法院起诉鲍小华，景洪市人民法院于2013年7月17日作出（2013）景民二初字第283号民事调解书，该调解书内容为鲍小华于2013年2月26日与李云华签订的《房屋租赁合同》自2013年7月17日解除并由鲍小华返还李云华房屋租金45万元�该调解书生效后，在执行中，鲍小华履行了该调解书规定的法律义务。2015年10月26日，鲍小华与黄海艳、黄亚玲签订《房屋租赁合同》，由黄海艳、黄亚玲承租吴永吉为鲍小华承建的该房屋，租期为10年，年租金为2015年7月1日至2018年7月1日每年30万元，2018年7月1日至2021年7月1日每年33万元，2021年7月1日至2025年7月1日每年36.3万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，吴永吉作为自然人无资格取得建筑施工企业资质，因此，双方所签订的《承包合同》及《建设工程施工补充合同》系无效合同。鲍小华诉请吴永吉赔偿逾期交房租金损失，不是双方缔约过错所造成的直接损失，该诉请无法律依据，不予支持。关于吴永吉反诉诉请鲍小华支付工程余款问题。根据《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”吴永吉反诉诉请鲍小华支付工程余款，吴永吉虽在鲍小华提供的该工程量和工程款清单上落款注明“以上我看过房东所写属实，只是每样价格双方重新核实。”意思表示，但吴永吉在诉前和一审庭审结束前仍未提供具体有效价格予以反驳，视为吴永吉对该价格的认可，应确认双方对该工程款的约定，因此，吴永吉反诉诉请鲍小华支付工程余款应确认为总工程款1750495.5元-已付工程款1350000元-鲍小华自行购买材料及施工234045元=166450.5元，该部分工程余款，符合法律规定，应予以支持。吴永吉反诉其他部分工程余款因未提供证据证明，该部分工程余款，不予支持。综上所述，依照《中华�民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、鲍小华于判决发生法律效力之日起十日内向吴永吉支付工程余款166450.5元；二、驳回鲍小华本诉诉讼请求；三、驳回吴永吉其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费12713元，减半收取6357元，由鲍小华负担。反诉案件受理费5719元，减半收取2860元，由鲍小华负担623元，由吴永吉负担2237元。当事人二审争议焦点是：1、吴永吉是否应赔偿鲍小华损失891333元；2、鲍小华应支付吴永吉的工程款为多少。二审庭审中，鲍小华对一审认定的事实无异议。吴永吉对一审认定的房屋总面积及完工时间提出异议，认为其签名的结算清单中房屋总面积和完工时间是鲍小华私自添加上去的，对一审认定的其他事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对吴永吉提出的异议，将结合争议焦点予以分析认定。二审中，鲍小华向本院提交勐海县双江页岩机砖厂出具的证明1份，欲证明鲍小华在2012年7月18日购买标砖用于建盖房屋。经质证，吴永吉对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。二审中，吴永吉向本院提交以下证据：1、结算单1份，欲证明2015年9月10日吴永吉签字时清单上的内容，房屋总面积和完工时间是鲍小华私自添加；2、工程结算单1份，欲证明房屋完工时间为2013年4月1日。经质证，鲍小华对吴永吉提供的证据1、2均不予认可，认为证据1是吴永吉对证据进行了修改；证据2是吴永吉单方制作，没有鲍小华的签字确认，而且证据形成是在一审之前，不属于新证据，与本案没有关联性。经吴永吉申请，本院依法向景洪市人民法院调取（2013）景民二初字第283号原告（反诉被告）李云华与被告（反诉原告）鲍小华房屋租赁合同纠纷案中原告起诉状、被告反诉状及庭审笔录各1份。经质证，吴永吉认为该证据证实了鲍小华拖欠吴永吉工程款及鲍小华陈述的房屋完工时间与事实不符。经质证，鲍小华对该证据无异议，但认为因为其两案的诉讼目的不同，所以其在该案中对工程款的支付情况及房屋完工时间的陈述与本案中的陈述不一样，应该与双方签字确认的证据来确认房屋完工时间及工程款支付情况。经吴永吉申请，本院于2016年3月25日依法委托瑜兴鉴定所对涉案房屋建筑面积进行鉴定，该鉴定中心�2016年6月2日出具瑜兴司鉴所[2016]造鉴字第7号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案房屋建筑面积为1606.118㎡。《司法鉴定意见书》送达当事人后，鲍小华于2016年6月17日对鉴定意见提出异议，认为该鉴定所依据的《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005已被废止，不应当予以适用；将走廊以全面积计算错误，应按1/2面积计算。针对鲍小华提出的异议，瑜兴鉴定所于2016年6月23日作出回复：1、2014年4月1日以前的工程项目仍执行2003定额标准及《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005。因该案件签订建筑承包合同的日期为2012年1月6日，工程从2012年1月31日开工至2012年8月31日完工，应严格按2003版计价依据及《建筑工程建筑面积计算规则》GB/T50353-2005执行。2、走廊以全面积计算无误。按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005，第3.0.7条规定：“门�、大厅内设有回廊时，应按其结构底板水平面积计算。层高在2.2m及以上者应计算全面积；层高不足2.2m者应计算1/2面积。”回廊的层高已超过2.2m，应按全面积计算。经质证，吴永吉对该《司法鉴定意见书》无异议。经质证，鲍小华不认可《司法鉴定意见书》及对其异议的回复。本院认为，鲍小华提供的证据系勐海县双江页岩机砖厂单方制作，无其他证据相印证，也未得到吴永吉认可，不予采信。吴永吉提供的证据1与鲍小华在一审中提供的证据相矛盾，且无其他证据相印证，不予采信；证据2系吴永吉单方制作，无其他证据相印证，也未得到鲍小华认可，不予采信。本院依法向景洪市人民法院调取的证据，来源合法，内容真实，予以采信。瑜兴司鉴所[2016]造鉴字第7号《司法鉴定意见书》所采用的鉴定材料完整，鉴定程序合法，适用依�准确，予以采信。对于鲍小华提出的异议，鉴定部门给予的解释合理，予以采信，故本院确认涉案房屋建筑面积为1606.118㎡。经二审审理查明，除涉案房屋建筑面积应为1606.118平方米外，其余查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于吴永吉是否应赔偿鲍小华损失891333元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”吴永吉作为自然人无资格取得建筑施工企业资质，一审认定双方所签订的《承包合同》及《建设工程施工补充合同》系无效合同并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同�效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鲍小华诉请吴永吉赔偿逾期交房的损失891333元，系其出租房屋的预期租金损失，该损失并非其在订立合同的过程中遭受的实际损失，也非在合同履行过程中遭受的实际损失，其诉请于法无据，本院不予支持。关于鲍小华应支付吴永吉多少工程款的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事�主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鲍小华主张其自行购买的6万元砖款应在工程款中扣除，其提交的购砖收款收条时间是2012年7月18日，但其与吴永吉在2015年9月10日对自买材料及自做工程进行结算时，其自书的清单中并无该6万元砖款，其未与吴永吉提出过6万元砖款问题，亦未提交证据证明自行从勐海县双江页岩机砖厂购买的6万元砖是用于建盖涉案房屋，故对鲍小华要求在工程欠款中扣除6万元砖款的上诉请求，本院不予支持。吴永吉对鲍小华自买的材料和自做的工程量部分并无意见，仅对材料价格和工程价款提出异议，但吴永吉未提供具体有效价格予以证明其主张，一审以双方的结算清单确认鲍小华自行购买材料及施工价款为234045元，并将此部分款项在应付工程款中予以扣除并无不当。根据当事人的约定，本案工程为包工包料，工程单价为�平方米1150元，总工程款应为1606.118㎡×1150元/㎡=1847035.7元。故，鲍小华应支付吴永吉的工程余款为：总工程款1847035.7元-已付工程款1350000元-鲍小华自行购买材料及施工款234045元=262990.7元。综上所述，鲍小华的上诉请求不能成立，应予驳回；吴永吉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2015）景民二初字第1689号民事判决第二项，即：驳回鲍小华本诉诉讼请求；二、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第1689号民事判决第三项；三、变更景洪市人民法院（2015）景民二初字第1689号民事判决第一项为：鲍小华于本判决发生法律效力之日起十日内向吴永吉支付工程余款262990.7元；四、驳回吴永吉其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18432元，由鲍小华负担14680元，吴永吉负担3752元。吴永吉预交的二审案件受理费本院不另清退，由鲍小华将其应负担的案件受理费径付吴永吉。鉴定费10000元，由鲍小华负担5000元，吴永吉负担5000元。一审本诉案件受理费12713元，减半收取6357元，由鲍小华负担。一审反诉案件受理费5719元，减半收取2860元，由鲍小华负担984元，吴永吉负担1876元。吴永吉预交的一审反诉案件受理费不另清退，由鲍小华径付吴永吉。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  徐艺华审判员  陈 芳二〇一六年九月十二日书记员  周亚梅