沈阳市皇姑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皇民三初字第1972号
原告沈阳瑞恒房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河北大街258号，组织机构代码证号：××。
法定代表人白小易，系该公司总经理。
委托代理人赵星奇，系辽宁铭星律师事务所律师。
被告沈阳天佑工程有限公司，住所地沈阳市和平区云集街13号，统一社会信用代码：91210100573475732R。
法定代表人车家鹏，系该公司总经理。
委托代理人刘大川，系辽宁正直律师事务所律师。
原告沈阳瑞恒房地产开发有限公司（以下简称瑞恒公司）诉被告沈阳天佑工程有限公司（天佑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后,依法由审判员潘兴利担任审判长并主审，与本院代理审判员贾莫林、人民陪审员童艳雪组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵星奇，被告委托代理人刘大川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2014年9月25日签订《盾安新一品一、二期住宅燃气工程施工协议》，协议约定被告对盾安新一品一、二期工程的4-6号、8-10号、12-15号共10栋楼2239户，进行燃气安装及配套燃气调压站安装。合同约定，本工程实行单价包干，每户工程单价为8700元，合同总造价为19479300元人民币，开工时间2014年9月10日，预计竣工时间为2015年5月30日。原告按照约定支付给被告15583440元人民币。而被告在10月初才进场施工，至12月下旬气温低于施工要求后停工撤场，并承诺2015年3月15日进厂施工。后又承诺2015年5月30日前完工。请求法院判令被告返还已付款项15583400元及同期银行贷款利息（至付清款项止）；判令被告承担违约责任并支付协议约定的违约金（总价款的21%）：计4090653元人民币；本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告所述燃气施工流程与现行规定不符，燃气施工流程在办理完成燃气工程预算书后交款至行政审批部门，不需要由我公司代为收款。实际情况为我公司预先帮助被告办理诉争工程审批项目，该预算书办理完毕后，由沈阳市燃气公司统一进行施工招投标，并不能直接确定由我公司施工。原、被告间签订的施工协议中价款为19479300元，而诉争工程最终审批预算书工程总造价为15901243元，其差价为3578057元。该款项为原告为被告节省的款项，为我公司正常利益所得。刨除该笔款项后，我公司同意退还其余本金。我公司不存在违约行为，该施工协议应由燃气公司进行招投标确定，在未下达工程预算书及确定准确施工单位前，无法计算及约定工期的竣工日期。综上，我单位只同意退还扣除应得利润3578057元后的已付款。
原告向法庭举证:
1、原告与被告于2014年9月25日签订的《盾安新一品一、二期住宅燃气工程施工协议》一份，证明原告与被告于2014年9月25日签订了《盾安新一品一、二期住宅燃气工程施工协议》。约定，被告对盾安新一品一、二期工程的4-6号、8-10号、12-15号共10栋楼2239户，进行燃气安装及配套燃气调压站安装。具体施工范围：1、室外燃气管道。2、室内燃气部分。3、调压站施工。4、负责本工程与燃气总公司有关部门的报件、审批及协调工作，负责工程的协调开工、施工、验收、交工、竣工资料编制等工作，直至全部移交给燃气总公司。5、施工期间及竣工验收移交前的成品、半成品保护，质保期内保修。合同还约定，本工程实行单价包干，每户工程单价为8700元，合同总造价为19479300元人民币。开工时间为2014年9月10日，预计竣工时间为2015年5月30日。合同对违约责任等都做了具体约定。
被告对上述证据没有异议。
原告继续举证2、《进度承诺函》、《质量承诺函》各一份，证明被告在2014年9月23日向原告出具了《进度承诺函》、《质量承诺函》，承诺若有幸成为盾安新一尚品项目工程承包商，确保工程质量，保质保量的按期完工，并承诺如果不能保质保量的按期完工，承担违约责任。
被告发表质证意见：真实性没有异议，关联性有异议。该两份函中表述为若我司有幸成为工程承包商，能够证明原告知晓我公司并非最终施工单位，应进行招投标，由燃气公司最终确定施工单位。该函签订日期在双方所谓的施工协议前，也能说明原告知晓煤气公司的施工流程及顺序。
原告继续举证：3、电汇凭证、收款收据各一份，证明原告按照合同约定，于2014年9月26日通过银行电汇方式向被告支付了80%工程款，计：15583400元人民币。被告给原告开具了收款收据。
被告发表质证意见：对真实性没有异议。
原告继续举证：4、《新一尚品燃气室外管网施工计划》、《会议纪要》、《约谈记录》各一份，证明被告在2014年10月初才进场施工，于2014年11月16日提出了2015年4月1日至5月30日的施工计划。2014年11月26日双方会议纪要确定年前年后施工安排，确定施工进度。被告承诺2015年5月30日前完工，可被告并未进场施工。施工计划有原告盖章，会议纪要和约谈记录均有原告法定代表人的签字。
被告发表质证意见：真实性没有异议，关联性有异议。施工计划应在诉争工程中标后由具体施工单位制定并实施。被告因与原告合作关系良好，在中标前进行部分预施工，属于提前开展施工进度。该部分施工进度款项应在原告已付款中予以支付扣除。
原告继续举证：5、《关于解除协议的律师函》、快递单、快递查询单各一份，证明由于被告违约，致使工期拖延，招标手续也未办理。原告向被告发出律师函，要求解除施工协议。
被告发表质证意见：该份律师函我方已收到，真实性回去核实，庭后提供书面意见。原告此份质证意见中向燃气公司办理招投标手续的陈述与实际情况不符，该手续应由原告自己办理，但办理价格高于双方签订的合同价款，所以原告在陈述中采用委托我司办理。被告正是因为有能力及技术将相应价格做到合理价位，为原告节省诉争工程的施工资金，才导致此次纠纷发生。
原告继续举证：6、被告提供已施工部分的图纸、被告具体施工部位表、原告对被告已施工部分所做的工程费用表各一份，证明在2014年底前，进行了部分施工，并通过QQ邮箱将已施工部分的图纸发送给原告，原告根据图纸整理出被告具体施工部位表，对被告已施工部分做出了工程费用表，总计168182.96元。但是因为被告未取得开工手续，已施工部分未经过验收，已施工部分在沈阳沈西燃气工程公司施工中被全部拆除，因此被告已施工部分工程费不应给付。
被告发表质证意见：施工部分的图纸真实性有异议，并非我单位提供，且该份证据底部手写及签名并非我单位员工。具体施工部位表真实性没有异议，关联性有异议。煤气施工材料并非直接购买，应由煤气公司按照材料计划统一发放。被告因与原告关系良好，在未中标前提下，按照原告要求进行提前施工，双方均已清楚该部分施工事实及导致结果，被告不应承担违约责任。工程费用表真实性有异议，并非我单位出具，无法核实真实性。
原告继续举证：7、原告与沈阳沈西燃气工程有限公司签订的《燃气建设工程施工协议》二份，证明我方与被告解除合同后，与沈阳沈西燃气工程有限公司签订《燃气建设工程施工协议》，由沈阳沈西燃气工程有限公司完成本案的燃气工程施工。
被告发表质证意见：真实性没有异议，该二份施工协议工程总造价仍为被告提供的预算书中的总造价，能够说明被告完成了合同约定的义务，因具体施工单位由燃气公司招投标确定，并不在我方控制范围内。
被告向法庭出示的证据有：1、燃气工程审批办理流程一份，证据来源沈阳市政务服务中心燃气工程审批窗口，证明燃气施工的流程。诉争燃气工程应由原告自己办理交款，施工阶段为流程最后阶段。
原告发表质证意见：关于燃气工程审批办理流程，我方在与被告签订施工协议时，并不知晓。被告提供的流程是否真实由法庭核对，流程没有单位公章。签订协议时并不知道办理流程，否则我方不会和被告签订合同。
被告继续举证：2、燃气工程预算书一份，证据来源沈阳燃气公司，证明该燃气工程预算书为审批流程2中预算价格，该证据原件在被告手中，能够说明被告为原告已经办理完成工程预算，下一步进行招投标工作并非被告应尽义务及能控制事项。该预算书工程总造价为15901243元。
原告发表质证意见：预算书是被告在履行和我方签订的施工协议中的第2条承包范围第4项，被告称其在燃气总公司为我方办理燃气工程预算书，办理后并未将原件交给我方，我方没有该份预算书的原件。
被告继续举证：3、原、被告签订的《燃气施工协议》一份，证据来源被告提供，证明该协议中工程总造价为19479300元，该造价减去证据二中工程预算造价，应为被告所得利润。
原告发表质证意见：协议和被告的主张是相反的，双方协议中约定了被告不仅负责办理相关手续，还要负责施工，而且协议中约定了具体承包范围，包括施工具体内容，被告的主张与事实不符，不存在被告证明的问题。协议约定工程总造价包括办理燃气手续及施工的费用，不存在被告所述300多万元利润的问题。
被告继续举证：4、燃气建设施工协议二份，证据来源原告单位，证明该协议原告作为建设单位与施工单位沈阳沈西燃气工程有限公司签订合同，被告手中原件能够说明被告一直在为原告办理诉争燃气工程审批等各项步骤，不存在违约。该二份协议合同总价与证据三中燃气工程预算书总价格吻合，能够证明原告按照燃气工程预算中工程总造价进行施工，被告为原告完成了诉争工程的审批流程义务，不存在违约。
原告发表质证意见：被告提供的二份施工协议是被告为原告办理燃气手续，要求原告提供的。二份协议被告并未签署，事实上被告也并未办理。本案的燃气工程最后在原告与被告解除合同后，原告与沈西燃气工程有限公司在2015年6月10日签订了施工协议，最后燃气工程是由沈西燃气工程有限公司完成的。我方向法庭提供我方与沈西燃气工程有限公司的施工合同可以证明。
结合原、被告举证质证，经审理查明，2014年9月25日，原告瑞恒公司（甲方）与被告天佑公司（乙方）签订《盾安新一尚品一、二期住宅燃气工程施工协议》一份，约定被告天佑公司承揽原告瑞恒公司位于盾安新一尚品一、二期8#、9#、10#、12#、13#、14#、15#、4#、5#、6#共10栋楼2239户室内外燃气管道铺设及设备安装、调试等工程，承包方式为包工、包料、包工程、包安全及文明施工、包质量、包开竣工手续、包验收、包开栓；工程造价实行单价包干，每户工程8700元，工程总造价为19479300元；合同工期：预计开工时间为2014年9月10日，一期预计竣工时间为2015年5月30日，二期以甲方进度要求，书面通知的竣工日期为准；工程价款支付：本合同签订燃气公司预算价款确定后，七日内甲方支付给乙方合同价款的80%，待取得开工报告后支付至合同价款的85%，一期竣工开栓支付至合同价款的95%，两期工程全部开栓后，甲方结清合同余款。合同还约定乙方未按约定工期完工、逾期交付工程或存在其他违约情形，应当承担相应的违约责任。合同签订后，原告瑞恒公司于2014年9月26日向被告天佑公司电汇15583440元工程预付款。
另查，2015年6月10日，原告沈阳瑞恒房地产开发有限公司与案外人沈阳沈西燃气工程有限公司签订《燃气建设工程施工协议》，约定由沈阳沈西燃气工程有限公司对涉案工程进行施工，约定工程款为15901243元。合同签订后，原告依约向沈阳沈西燃气工程有限公司支付15901243元的工程款。原告认为被告收到工程预付款后并未按照合同履行施工协议，构成违约，故起诉来院。
上述事实，有原告提交的原、被告签订的盾安新一品一、二期住宅燃气工程施工协议、进度承诺函、质量承诺函、电汇凭证、收款收据、新一尚品燃气室外管网施工计划、会议纪要、约谈记录、关于解除协议的律师函、快递单、快递查询单、被告已施工部分的图纸、被告具体施工部位表、原告对被告已施工部分所做的工程费用表、原告与沈阳沈西燃气工程有限公司签订的燃气建设工程施工协议；有被告提交的燃气工程审批办理流程、燃气工程预算书、原、被告签订的燃气施工协议、燃气建设施工协议及当事人陈述经庭审质证，本院予以确认，并在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点系被告是否应当返还原告预付款15583400元及被告是否构成违约并承担违约责任？结合原、被告举证、质证，原告向被告支付15583400元工程款，被告经招投标最终未获得涉案工程施工资格,故对原告要求被告返还已付款的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于返还数额。被告抗辩其为原告该工程办理了预算，该工程预算总造价为15901243元，原、被告双方签订的合同价款为19479300元，其差价部分应为被告公司的利润所得，因其该主张无事实依据及法律根据，故本院不予支持。故原告要求被告返还全部已付款的主张，本院依法予以支持。
关于违约责任问题。因燃气施工工程项目需经过招投标程序，被告最终并未中标该工程，故本院认为原、被告之间的施工合同成立的要件实际并未成就，故不能依据双方约定的违约责任限制双方权利义务。但因原告已经向被告付款，且数额巨大，实际存在利息损失，故对原告主张利息损失，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决如下：
一、被告沈阳天佑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳瑞恒房地产开发有限公司已付工程款15583400元。
二、被告沈阳天佑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳瑞恒房地产开发有限公司已付工程款15583400元的利息，从2014年9月26日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
案件受理费139844元，保全费5000元（原告均已预交），均由被告沈阳天佑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 潘兴利
代理审判员 贾莫林
人民陪审员 童艳雪
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张 程
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。