包头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）包行初字第59号
原告孙玉，现住内蒙古自治区包头市。
委托代理人任海峰，北京京云律师事务所律师。
被告包头市九原区人民政府。住所地内蒙古自治区包头市九原区沙河镇。
法定代表人刘程民，区长。
委托代理人芦锐。
委托代理人王晓琴，内蒙古诚誉律师事务所律师。
原告孙玉不服被告包头市九原区人民政府于2015年5月20日作出的限期拆除房屋的公告，向本院提起诉讼。本院2015年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。原告孙玉及其委托代理人任海峰，被告包头市九原区人民政府的委托代理人芦锐、王晓琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告包头市九原区人民政府作出的关于限期拆除房屋的公告：位于210国道辅道东南侧110国道以北的房屋未取得任何建设工程规划许可手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条规定以及《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，责令在3日内自行拆除房屋。如逾期未拆除，将依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，组织有关部门依法强制拆除。
原告孙玉诉称：原告在包头市九原区兴胜镇二道沙河西村经营糕点生产加工，被告因实施九原区北出口棚户区改造项目，将原告的经营场所列为征收范围，但因被告给予的补偿过低，原告与被告一直没有达成补偿协议。被告认为原告的房屋未取得任何建设工程规划许可手续，对此作出了《关于限期拆除房屋的公告》，责令原告3日内拆除房屋。而房屋为原告合法所有，被告认定为违法建筑没有任何依据且被告没有认定是否属于违法建筑的职责及作出限期拆除房屋的公告程序违法，请求人民法院予以撤销。
原告孙玉向本院提供了如下证据：1、九原区兴胜镇二道沙河西村村委会出具的证明二份；2、转让养殖基地协议书；3、全国工业产品生产许可证及营业执照；4、包头市九原区人民政府关于限期拆除房屋的公告；5、包头市九原区人民政府强制执行决定书。
被告包头市九原区人民政府辩称：1、为了改变包头市北出口210国道周边地区脏乱差的现状，加快推进北出口棚户区改造，依据包头市总体规划，包头市九原区人民政府作出了《关于对九原区北出口棚户区集体土地上房屋征收决定》及《九原区北出口棚户区改造集体土地地上物征收补偿方案》。2、原告孙玉的包头市玉辉食品有限公司所处位于210国道辅道东南侧110国道以北的房屋未取得任何建设工程规划许可手续，且不符合该地段规划要求，原告的房屋未经规划许可擅自建设，属于违法建设，原告具有自行拆除的法定义务。被告于2015年5月20日向原告下达了《关于限期拆除房屋的公告》，催告原告履行义务。原告在收到催告书后并没有行使陈述权和申辩权，且公告逾期后原告无正当理由仍拒绝履行拆除义务。因此，限期拆除房屋的公告认定事实清楚，定性准确，程序符合法律规定，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院依法予以驳回。
被告包头市九原区人民政府向本院提供了作出限期拆除房屋公告的证据：1、包头市九原区人民政府关于对九原区北出口棚户区集体土地上房屋征收决定的公告（包九原府发〔2015〕30号）；2、九原区北出口棚户区改造集体土地地上物征收补偿方案；3、征收通知书；4、关于包头市玉辉食品有限公司项目规划情况的说明（包规划九原管字〔2015〕36号）；5、包头市九原区人民政府关于限期拆除房屋的公告；6、包头市九原区人民政府关于限期拆除房屋公告的送达回证及图片；7、包头市九原区人民政府强制执行决定书；8、包头市九原区人民政府强制执行决定书的送达回证及图片；9、光盘一份。
经庭审质证，原告对被告提供证据的质证意见：对1号证据的真实性认可，但认为原告的房屋是在2015年3月22日之前建设的，不属于违法建筑，被告的行为属于以拆违形式代替征收补偿，是违法的。对2号、3号证据真实性不认可。对4号证据的真实性认可，但认为被告没有核实被征收房屋是否为违法建筑及被告无职权进行查处。对5号证据的真实性认可，但认为由被告认定违法建筑缺乏法律依据。对6号、8号证据真实性认可，但认为被告在送达时没有告知陈述权和申辩权。对7号证据的真实性认可，但认为在原告诉讼和复议期限内即下发强制执行决定书违反法律规定，且强制执行决定书没有告知权利救济途径和期限。对9号证据的真实性认可，但认为是经过剪辑的，并不能证明被告在送达时告知原告陈述权和申辩权及可以行政复议或诉讼的权利；被告对原告提供证据的质证意见：对1号证据的关联性不认可。对2号证据的真实性不认可。对3号证据的真实性认可，关联性不认可，也不能证明原告所使用的房屋是合法建筑。对4号、5号证据的真实性认可，证明目的不认可。
本院对上述证据认证如下：被告提供的1号、2号、3号证据的真实性予以认定，能够证明本案系因房屋征收补偿而引发。被告提供的4号证据真实性予以认定，且原告截止庭审前仍没有提供所涉房屋取得建设工程规划许可证的证据，因此，被告提供的4号证据能够证明原告所涉房屋属于未批先建。被告提供的5号和7号证据为被诉行政行为本身，予以认定；6号、8号和9号证据为限期拆除公告及强制执行决定书的送达过程，能够证明被告将两份文书进行了送达。原告提供的1号、2号、3号证据能够证明原告在所涉土地及房屋用于经营玉辉食品有限公司。对原告提供的4号、5号证据的认证意见同对被告提供的5号、7号证据的认证意见。
经审理查明：为了改变包头市九原区北出口210国道周边地区脏乱差的现状，加快推进九原区北出口棚户区改造，包头市九原区人民政府决定实施九原区北出口210国道周边环境综合整治工程，并对该区域集体土地上部分房屋进行征收。2015年3月21日包头市九原区人民政府公告了《关于对九原区北出口棚户区集体土地上房屋征收决定》及《九原区北出口棚户区改造集体土地地上物征收补偿方案》。原告孙玉的房屋在确定的征收范围内，具体位置为包头市九原区白音席勒街道办事处二道沙河西村1-1-1-097号，用于经营包头市玉辉食品有限公司，孙玉为该公司的法定代表人。2015年3月24日由九原区白音席勒街道办事处对原告孙玉下发了征收通知书，后与原告孙玉协商征收补偿事宜。2015年5月18日，包头市规划局九原区规划分局作出《关于包头市玉辉食品有限公司项目规划情况的说明》，明确位于九原区白音席勒办事处的包头市玉辉食品有限公司项目未取得建设工程规划许可证，属于未批先建项目。2015年5月20日，被告包头市九原区人民政府作出关于限期拆除房屋的公告，并于同日送达原告孙玉。2015年6月17日，被告包头市九原区人民政府作出强制执行决定书，于同日送达了原告孙玉。现该涉案房屋已被强制拆除。原告孙玉对被告包头市九原区人民政府作出的强制执行决定不服，向我院提起行政诉讼。
另查明，原告孙玉于2007年10月13日通过转让方式取得了本案所涉土地，用于建设包头市玉辉食品有限公司，但尚未取得建设工程规划许可证。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条及第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定，须事先作出相关行政决定。本案中，被告包头市九原区人民政府于2015年5月20日作出被诉的限期拆除房屋的公告，又于2015年6月17日作出强制执行决定书，且被告包头市九原区人民政府在作出的限期拆除房屋的公告中明确，“责令在3日内自行拆除房屋，如逾期未拆除，将组织有关部门依法强制拆除”。据此，该被诉公告行为的性质应当为作出强制执行决定前的行政决定行为，否则本案不存在应当履行的义务。被告包头市九原区人民政府诉讼中认为该公告行为系《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定中的公告，因被诉公告行为不符合该条规定的形式要求，因此其辩解理由不能成立，本院不予采纳。另外，被告包头市九原区人民政府作出的限期拆除公告是基于原告孙玉的房屋未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；┉无法采取改正措施消除影响的，限期拆除┉”。因此，本案应当由具有行政职权的包头市规划局九原区分局作出，由被告包头市九原区人民政府作出限期拆除房屋的公告行为不符合上述法律规定，超越了法定职权，依法应予撤销。但因原告孙玉的房屋已被拆除，判决撤销并责令有权机关重新作出已无实际意义，且已不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告包头市九原区人民政府作出的限期拆除房屋的公告违法。
案件受理费50元由被告包头市九原区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 夏经坤
代理审判员 梁雪超
代理审判员 任晓莉
二〇一五年十月十四日
书 记 员 谷天华
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者没收收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法〉》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的。
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。