江苏省无锡市南长区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第0205号
公诉机关无锡市南长区人民检察院。
被告人黄某，农民。2015年8月19日被抓获，2015年9月2日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年9月29日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人周斌，江苏智和律师事务所律师。
被告人王前飞，农民。2015年2月11日被抓获，2015年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年3月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
被告人符某甲（绰号“小三”），农民。2015年1月27日被抓获，2015年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年3月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
被告人符某乙（绰号“小猪”），农民。2015年1月27日被抓获，2015年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年3月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
被告人张某甲（绰号“阿青”），农民。2015年2月11日被抓获，2015年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年3月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被无锡市公安局南长分局取保候审。2015年10月9日被无锡市南长区人民检察院取保候审。2015年10月28日被本院取保候审。2016年2月26日经本院决定被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
无锡市南长区人民检察院以锡南检诉刑诉（2015）343起诉书指控被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年10月24日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法适用简易程序审理并组成合议庭。审理中，因发现不宜适用简易程序审理，遂于2015年12月9日依法转为普通程序审理，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。无锡市南长区人民检察院指派代理检察员王斌出庭支持公诉。被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲、辩护人周斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市南长区人民检察院指控：被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲经分别合谋后，在明知他人提供的银行卡中的钱款系诈骗所得的情况下，于2014年12月至2015年2月间，采用持上述银行卡到银行自动取款机取款等方法，4次将他人诈骗所得钱款计人民币243000元取出予以转移并从中牟利。其中，被告人黄某参与取款3次计人民币68100元，被告人王前飞、符某甲、符某乙参与取款3次计人民币213700元，被告人张某甲参与取款1次人民币29300元。
被告人黄某、张某甲到案后均如实供述了自己的罪行。被告人张某甲协助公安机关抓获被告人黄某（庭审中，公诉机关明确系笔误，应为协助公安机关抓获被告人王前飞）。
为证明指控的事实，公诉机关提供了证人证言及辨认笔录，被告人的供述，扣押清单，人口信息资料，刑事案件侦破经过等证据。据此，公诉机关认为：被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙结伙明知是犯罪所得而予以转移，且情节严重；被告人张某甲结伙明知是犯罪所得而予以转移，五被告人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人黄某、张某甲到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某甲协助抓捕其他被告人，有立功表现，可以从轻处罚。提请法庭依法追究五被告人的刑事责任，并建议判处被告人黄某有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人王前飞、符某甲、符某乙各有期徒刑三年至五年，并处罚金；判处被告人张某甲有期徒刑六个月至一年，并处罚金。
被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲对起诉书指控的事实未提出异议，请求法庭从轻处罚。
辩护人周斌辩护：对起诉书指控被告人黄某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性无异议。
一、被告人黄某的犯罪情节不应认定为情节严重。公诉机关认定情节严重的依据是于2015年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益三次以上且价值总额达到五万元以上的规定，而被告人黄某实施犯罪行为的时间均早于该解释的施行时间。在该解释出台之前，有关掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑是按照《江苏省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》执行，该细则于2014年8月20日施行。该细则规定，掩饰、隐瞒犯罪所得数额达50万元以上，或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10次以上并且累计数额达到10万元以上的，才属于情节严重，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
本案中，被告人黄某掩饰、隐瞒犯罪所得数额为6.81万元，次数为3次。根据细则的规定，被告人黄某的宣告刑为有期徒刑一年左右。若根据解释的规定来量刑，被告人黄某的量刑起点为三年至四年有期徒刑。因被告人黄某的犯罪行为实施终了于解释施行之前，故应当依据细则执行。
二、起诉书指控被告人黄某于2014年12月23日取款人民币18800元证据不足，且证据自相矛盾，该指控不能成立。1.根据被告人黄某的供述，该笔是其通知王前飞去取款，被告人符某甲也供述是根据王前飞的通知去取款，但被告人王前飞对此却没有认可，证据不能形成证据链。2.被告人之间的供述也自相矛盾。根据被告人黄某的供述，卡里有4万元左右，只取得18800元的原因是卡被冻结，余款未能取出。但根据被告人符某甲、符某乙的供述，是卡里有多少就取多少，且是成功取了3次各5000元，第4次取5000元时余额不足，所以只取出了3000元，之后又到第二个取款点取款800元，不存在因卡被冻结而不能取出余款的情况。3.根据被告人黄某的供述是卡在取款当天就被冻结，而根据公安机关提供的侦破经过记载，公安机关是在被害人吴某报案后的第二天（即2014年12月24日）才对该涉案银行卡冻结，二者存在矛盾。4.根据被害人吴某的陈述，其在2014年12月23日汇款两笔共计人民币39898元，发现被骗后立即报警，第二天由公安机关办理冻结手续。但据符某甲、符某乙的供述，在12月23日取款时已经取出了卡内的所有资金即18800元，不存在卡内有2万余元资金未取款成功的情况。综上，因证据间存在矛盾之处，不能确认被告人黄某与符某甲、符某乙所交代的是同一个被害人的同一笔被骗款项、是否就是被害人吴某的被骗款，故认定被告人黄某转移该笔犯罪所得存疑，不能认定。
三、被告人黄某在归案后能如实向公安机关交代自己的犯罪事实，有较好的认罪、悔罪表现。
四、被告人黄某没有犯罪前科，系初犯。
五、被告人黄某个人实际只取得了所转移金额的3%的好处，按68100元计算，也只有2000元左右，犯罪所得较少。
六、被告人黄某法律意识较差，此次犯罪是其法制观念淡薄所致。
综上，希望法庭在对被告人黄某量刑时考虑其法定及酌定量刑情节，予以从轻处罚。
经审理查明：被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲等人经分别合谋后，在明知他人提供的银行卡中的钱款系犯罪所得的情况下，于2014年12月至2015年2月间，采用持上述银行卡到银行自动取款机转账、取款等方法，4次将他人诈骗所得钱款计人民币224600元取出予以转移并从中牟利。其中，被告人黄某参与取款3次计人民币68100元，被告人王前飞、符某甲、符某乙参与取款3次计人民币195300元，被告人张某甲参与取款1次人民币29300元。具体事实如下：
1.2014年12月20日上午，李某甲在安徽省合肥市进行所谓的“飞机票改签”业务时按对方指令进行操作，致银行卡内的人民币158400.2元被骗并转账至对方提供的户名为吴佳明的工商银行账户内。嗣后，被告人王前飞在接到他人取款指令后通知被告人符某乙、符某甲，再由被告人符某乙、符某甲先后至中国工商银行儋州市中兴支行、城北支行等处，从事先获取的银行卡中将他人诈骗被害人李某甲所得的钱款人民币156500元通过ATM机取出予以转移并从中牟利（被告人王前飞收取提款金额的4%计人民币6260元，被告人符某甲、符某乙收取提款金额的3%计人民币4695元平分）。
2.2014年12月23日18时许，吴某在江苏省无锡市查询其余额宝提现情况时，上网查询到所谓的支付宝客服电话（0571-288××××8），后通过电话与对方联系，并按对方的指令在中国农业银行无锡芦庄支行的ATM机上进行操作，致自己银行卡内的人民币39898元被骗并转账至户名为刘某雷的农业银行账户内。嗣后，被告人黄某在接到他人取款指令后通知被告人王前飞，被告人王前飞再通知被告人符某甲、符某乙，后由被告人符某甲、符某乙至中国农业银行儋州市解放北分理处等地，从事先获取的户名为刘某雷的农业银行卡中，将他人诈骗被害人吴某所得的钱款人民币18800元通过ATM机取出予以转移并从中牟利（被告人黄某收取提款金额的3%计人民币564元，被告人王前飞收取提款金额的4%计人民币752元，被告人符某甲、符某乙收取提款金额的3%计人民币564元平分）。
3.2014年12月26日14时许，肖某在福建省厦门市接到所谓的飞机票退款的电话后，按照对方指令在农业银行的ATM机上进行操作，致自己银行卡内的人民币49168元被骗并转账至户名为张某帅的农业银行账户内。嗣后，被告人黄某在接到他人取款指令后通知被告人王前飞，被告人王前飞再通知被告人符某甲、符某乙，后由被告人符某甲、符某乙至中国工商银行儋州市中兴支行，从事先获取的户名为张某帅的农业银行卡中，将他人诈骗被害人肖某所得的钱款人民币20000元通过ATM机取出予以转移并从中牟利（被告人黄某收取提款金额的3%计人民币600元，被告人王前飞收取提款金额的4%计人民币800元，被告人符某甲、符某乙收取提款金额的3%计人民币600元平分）。
4.2015年2月10日17时许，李某乙在山东省济宁市因查询支付宝转账情况，上网查询到所谓的支付宝客服电话（0571-288××××6），后电话与对方联系并按对方指令在农业银行ATM机上进行操作，致自己银行卡内的人民币29410元被骗并转账至户名为彭某某的农业银行账户中。嗣后，被告人黄某在接到他人取款指令后通知被告人张某甲，由被告人张某甲至位于海南省儋州市那大镇文化北路的中国农业银行泰安苑自助银行，采用转账、取款等方法，从事先获取的户名为彭某某的农业银行卡中，将他人诈骗被害人李某乙所得的钱款人民币29300元通过ATM机取出予以转移并从中牟利（被告人张某甲收取人民币2700元）。
被告人张某甲在归案后协助公安机关抓获了被告人王前飞。
被告人黄某、张某甲到案后，均如实供述了自己的罪行。
案发后，公安机关从被告人张某甲处扣押人民币19000元（该款非被告人张某甲的合法财产，亦非本案所涉被害人的财产，由公安机关依法处理）、银行卡12张等。
上述事实，被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证的未到庭证人李某甲、赵某、张某乙；吴某、刘某雷；肖某、张某帅、王奇；李某乙、彭某某；符某丙、冼世海等人的证言，被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲及证人符某丙的辨认笔录、辨认照片，无锡市公安局南长分局从相关银行调取的银行账户资料及交易明细等、无锡市公安局南长分局搜查笔录、扣押物品、文件清单、江苏省暂扣款专用收据等，被告人符某甲、符某乙、张某甲等人在ATM机取款时的监控截图照片，常住人口基本信息，公安机关的刑事案件侦破经过、抓获经过等证据证实，足以认定。
关于辩护人周斌提出的起诉书指控被告人黄某于2014年12月23日取款人民币18800元证据不足的意见，经查，被害人吴某于2014年12月23日18时许在中国农业银行无锡芦庄支行的ATM机上进行操作，致自己银行卡内的人民币20000元、19898元，共计39898元被骗转账至户名为刘某雷的卡号为62×××74的农业银行账户内。根据该卡的账户明细，在吴某向该账户汇款之前，该卡有一笔人民币1200元的取现记录，在吴某汇入人民币39898元后，被告人符某甲、符某乙持刘某雷的该张银行卡在ATM机上取现共计人民币18800元，故该卡在2014年12月23日在银行自动取款机上的取现额度已满人民币2万元，无法在当天再通过自动取款机取现。被告人符某甲、符某乙均认可是在接到王前飞的电话后去取款共计人民币18800元，而被告人王前飞在庭审中也认可是在接到被告人黄某的通知后指令被告人符某甲、符某乙去取款，该笔事实的相关证据能够形成证据链，辩护人提出起诉书对该笔事实的指控证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙明知是犯罪所得而结伙予以转移三次，且价值总额达到五万元以上，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，依法均应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张某甲明知是犯罪所得而结伙予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人黄某、王前飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人符某甲、符某乙、张某甲在各自的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄某、张某甲虽未自动投案，但归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某甲在归案后协助公安机关抓捕同案被告人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人黄某、王前飞、符某甲、符某乙、张某甲的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定被告人黄某、张某甲坦白、被告人张某甲有立功表现的理由成立，本院予以采纳；但对本案的犯罪总数额及被告人王前飞、符某甲、符某乙的犯罪数额认定有误，予以纠正。被告人黄某分别指使被告人王前飞、张某甲取款，被告人王前飞再指使被告人符某甲、符某乙；被告人符某甲、符某乙按被告人王前飞的要求帮助取款，被告人张某甲按被告人黄某的要求帮助其取款；被告人符某甲、符某乙、张某甲虽参与转移犯罪所得行为，但在各自的共同犯罪中处于受支配地位，故被告人符某甲、符某乙、张某甲在各自的共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯；被告人黄某、王前飞系指使者，可以认定为主犯。
对于《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》是否适用于本案的问题，该解释系由最高人民法院制定的司法解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。就本案而言，五被告人的犯罪行为虽均发生于《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，但五被告人实施犯罪行为时最高人民法院并没有制定并施行关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益类刑事案件的相关司法解释，故《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》应当适用于本案，辩护人的这一辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人周斌提出的其他辩护意见，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
综合被告人符某甲、符某乙、张某甲的犯罪情节和量刑情节等，本院决定对被告人符某甲、符某乙均适用减轻处罚，对被告人张某甲适用从轻处罚。公诉机关提出的对被告人黄某、王前飞的量刑建议适当，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2018年8月18日止。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人王前飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2018年8月10日止。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人符某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月27日起至2017年10月26日止。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
四、被告人符某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月27日起至2017年10月26日止。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
五、被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2016年6月12日止。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
六、公安机关从被告人张某甲处扣押的银行卡12张，予以没收。被告人黄某违法所得人民币1164元、被告人王前飞违法所得人民币7812元、被告人符某甲、符某乙违法所得人民币5859元，被告人张某甲违法所得人民币2700元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 群
代理审判员 潘 佳
人民陪审员 徐仲良
二〇一六年三月二日
书 记 员 朱小宇
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。