四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第4483号
上诉人（原审原告）何泉东。
委托代理人付代强，四川经纬通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张继云。
委托代理人王昊，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）成都链家房地产经纪有限公司。住所地：四川省成都市青羊区瑞联路*号附**号*层。
法定代表人左晖，董事长。
委托代理人谢璐。
上诉人何泉东、张继云因与被上诉人成都链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月29日公开开庭对本案进行了审理，上诉人何泉东及其委托代理人付代强、张继云的委托代理人王昊，被�诉人链家公司的委托代理人谢璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张继云有位于成都市海椒市东街43号4幢7楼18号房屋一套。
2012年7月20日，何泉东与张继云通过链家公司的居间服务签订了《成都市存量房屋买卖合同》和《补充协议》。《成都市存量房屋买卖合同》约定，张继云将涉案房屋出售给何泉东，价格62万元，签订合同时支付定金2万元。何泉东申办抵押贷款40万元。如何泉东因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准，合同终止，何泉东支付的定金和房价款如数返还，双方互不承担违约责任。违约责任分为逾期交房责任和逾期付款责任。《补充协议》约定，交易房屋价款及家俱家电、装饰装修及配套设施作价两者总计62万元，此价格为张继云净得价，不含税。何泉东于2012年7月20日向张继云支付定金2万元，何泉东支付首付款时，该定金则视为首付款的一部分。张继云应在接到链家公司的评估通知后五日内配合评估公司对房屋进行评估。何泉东于“批贷函下发当日”将首付款22万元（含已付定金2万元）支付张继云。何泉东、张继云应于“评估值下发3个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续。在贷款机构签发批贷函后3个工作日内，双方共同办理房屋所有权转移登记手续。张继云拿到全部尾款之日自行办理物业交割手续。
同日，何泉东、张继云与链家公司共同签订《居间服务合同》和《过户、按揭代理合同》。《居间服务合同》约定：何泉东、张继云在链家房地产经纪公司的居间服务下就涉案房屋于2012年7月20日签订了《成都市存量房屋买卖合同》。何泉东、张继云确认链家公司提供的居间服务包括：提供房屋信息和签约机会；实地看房；代为草拟交易所需的文本；促成何泉东、张继�双方签署合法有效的买卖合同。何泉东、张继云双方签订《成都市存量房屋买卖合同》时，居间行为完成。何泉东、张继云应向链家公司支付约定的居间代理费。居间代理费为12400元，由何泉东承担。《过户、按揭代理合同》约定，何泉东、张继云就涉案房屋签署了《成都市存量房屋买卖合同》，现就何泉东、张继云委托链家公司办理前述交易房屋的购房贷款和权属过户等事宜达成约定。链家公司代为办理商业贷款、公积金贷款手续的服务费为4800元。
上述4份合同签订后，何泉东即向张继云交付购房定金20000元，向链家公司支付居间服务费12400元和代办购房贷款服务费4800元。
因房屋首付款的支付问题，在链家公司与张继云联系涉案房屋的评估事宜时张继云未予配合。
2012年8月14日，链家公司以特快专递形式向张继云发送《催告函》，内容为：“《房屋买卖合同》�订后，我公司通过电话、短信等方式多次与你沟通，希望你依合同约定配合评估公司对房屋进行评估，你却无正当理由拒绝配合。为此特向你发出本催告函，再次提醒你：请你于2012年8月24日之前，配合评估公司对所售房屋进行评估。”
8月19日，张继云向何泉东发送短信，内容为：“两周前因为首付款未付以及中介公司的恶劣服务，我已通知他们房子不卖了，现在我已在咨询律师准备打官司，我觉得应该告诉你一下。”何泉东回复短信：“你看着办。我们的两万定金你什么时候退？”8月20日，何泉东向张继云发送短信：“中介答应退钱，但是必须三方到场解除合同，你今天有空否？”
8月21日，何泉东、张继云及链家公司三方到场协商，对解除已签订的《成都市存量房屋买卖合同》和退还定金20000元各方均无异议。因链家公司收取的居间服务费和代办服务费的退费�题不能确定，三方未能签订任何协议。8月22日，链家公司答复何泉东，已收取费用不予退还。
另查明，涉案房屋现仍空置等待继续履行合同。
2012年9月6日，何泉东向一审法院提起诉讼，要求张继云双倍返还定金40000元并承担何泉东支付给中介方的居间服务费和贷款服务费共计17200元。9月底，何泉东另行购房。同年10月8日，何泉东撤诉。12月19日，何泉东提起本案诉讼，请求判令张继云双倍返还定金40000元并承担中介方的居间服务费、贷款服务费共计17200元，上述请求及于第三人。
上述事实，有《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《居间服务合同》、《过户、按揭代理合同》、《催告函》、特快专递邮件详情单、送达查询单、定金收据、居间服务费、代办贷款服务费预收收据、短信记录、（2012）锦江速字第187号民事裁定书及各方当事人在庭审中的陈述在案为证。
原审法院审理认为，《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《居间服务合同》、《过户、按揭代理合同》是何泉东、张继云及链家公司在平等自愿基础上签订，是各方真实意思反映，内容符合法律规定，合法有效，各方当事人应按照合同约定履行各自的权利与义务。
何泉东与张继云争议的是合同是否已经解除或者应当继续履行的问题。链家公司虽然在2012年8月21日协商时就解除已签订的《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》和退还定金20000元无异议，但因链家公司已收取费用的退费问题不确定，三方并未签订解除协议，故何泉东、张继云签订的《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》至今仍合法有效。何泉东在《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》合法有效的情形下于短时间内另行购房，致使其现无经济能力继续购买涉案房屋，何泉东应对不能继续履行《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》承担主要责任。张继云在合同履行过程中在对涉案房屋评估环节未积极配合，房屋评估是何泉东获得购房贷款的先决条件，又于2012年8月19日以短信方式向何泉东明确表示不再出售涉案房屋，何泉东、张继云及链家公司又在8月21日就解除《成都市存量房屋买卖合同》和《补充协议》口头达成共识，由此才促成何泉东另行购房，张继云应对何泉东作出另行购房决定承担次要责任。因链家公司在《催告函》中确定的评估最后期限未至，各方即开始协商解除合同，故张继云先期的不配合评估行为不构成根本违约。何泉东向链家公司支付的居间服务费12400元，是何泉东、张继云未履行《成都市存量房屋买卖合同》和《补充协议》何泉东的损失，因张继云对此负次要责任，故何泉东要求张继云赔偿其支付的居�服务费损失原审法院予以部分支持，酌情由张继云赔偿何泉东2000元。何泉东向张继云支付的购房定金20000元，因不能继续履行合同的主要何泉东因是何泉东自己另行购房所致，故张继云只需向何泉东返还已收取的定金20000元。何泉东要求张继云双倍返还定金的要求原审法院不予支持。
关于链家公司收取的居间服务费和代办贷款服务费问题。因《居间服务合同》明确约定：何泉东、张继云双方签订《成都市存量房屋买卖合同》时，居间行为完成。何泉东、张继云应向链家公司支付约定的居间代理费。居间代理费为12400元，由何泉东承担。故何泉东要求退还居间服务费的诉讼请求，不符合合同约定，原审法院不予支持。因链家公司未提交证据证明其已履行或部分履行《过户、按揭代理合同》，而《过户、按揭代理合同》已无继续履行的可能，故何泉东要求链家公司退�已收取的代办贷款服务费符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、张继云于判决发生法律效力之日起五日内赔偿何泉东2000元。二、链家公司于判决发生法律效力之日起五日内退还何泉东代办贷款服务费4800元。三、驳回何泉东的其它诉讼请求。本案案件受理费减半收取615元，由何泉东承担300元，张继云承担115元，链家公司承担200元。
宣判后，原审原告何泉东、原审被告张继云均不服，向本院提起上诉。
上诉人何泉东的上诉请求和事实理由是，一、原审法院审理程序有误。本案是买卖合同纠纷，原审法院追加链家公司为第三人后将居间合同关系也纳入一审案件审理属于程序错误。二、原审法院遗漏诉讼请求。何泉东在一审的第一项诉讼请求中要求张继云双倍返还40000元定金，而原审法院未就该项诉请进行判决。三、原审法院审理事实不清、认定事实错误。何泉东并未要求链家公司退还居间服务费和贷款服务费，而是要求张继云承担此两笔费用。何泉东、张继云与链家房地产经纪公司因未就佣金退还问题达成一致而未签订解除协议，但佣金及贷款服务费退还问题属于居间合同争议问题，以此认定何泉东和张继云已达成解除意向的买卖合同继续有效有失公正。原审法院认为何泉东另行买房的行为是造成买卖合同履行不能的主要原因，系法院主观臆断。原审法院认为张继云不配合评估行为不构成根本违约认定错误。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，依法改判。2、支持上诉人一审诉讼请求。3、本案全部诉讼费用由张继云承担。
张继云答辩称，对居间合同是否应当合并审理以及判决链家公司退还代办贷款服务费不发表意见。双方未解除买卖合同关系，因链家公司不同意退还中介费用，故张继云只能继续履行合同，张继云不存在违约行为，也无任何证据证明其存在违约行为。请求驳回何泉东的一审诉讼请求。
上诉人张继云的上诉请求和事实理由是，一、双方当事人签订的合同仍然合法有效，并未解除，应当继续履行。双方当事人虽就合同解除进行过商议，但并未达成一致，故购房合同继续有效，张继云不存在任何违约行为。二、一审判决认定事实错误，张继云并未不配合涉案房屋评估事宜，张继云对评估事宜从未表示过不配合。三、一审判决认定事实不全面，对案件事实进行了不利于张继云的筛选。首先，催告函并非是张继云本人签收；其次，一审判决对双方短信内容进行拼接、筛选，未能客观、完整的反映双方态度；再次，在一审开庭过程中，发现链家公司提供的�何泉东与张继云签订的《存量房买卖合同》与四川省建设厅、四川省工商局制定的《存量房买卖合同》范本不符，前者删除了范本合同中对首付款支付时间的约定。四、何泉东另行购房的问题有待查明。五、一审判决适用法律错误，一审判决引用《合同法》第九十七条作为判决依据是错误的，因为双方并未解除合同。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，驳回何泉东的全部诉讼请求；2、判决何泉东承担本案一审、二审诉讼费用。
何泉东答辩称，第一，双方签订的合同已经解除，一审判决书也对此予以了确认。第二，张继云无证据证明其履行了房屋评估的配合义务，而何泉东进行了催告，催告函是妥投了的，张继云主张其未收到催告函的陈述不实。双方合同也约定在支付尾款后张继云才搬离该住处，故未收到催告函的责任应由张继云承担。请求驳回张继云�一审及上诉请求。
链家公司述称，一审法院追加链家房地产经纪公司为第三人是正确的，因何泉东的上诉不涉及链家公司，故不发表任何意见。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2012年8月19日张继云向何泉东发送短信：“两周前首付款未付以及中介公司的恶劣服务，我已通知他们房子不卖了，现在我已咨询律师准备打官司，我觉得应该告诉你一下。”张继云回复：“恩，我这几天在外地，你看着办。……我们的两万定金你什么时候退我们呢？”张继云回复：“我和中介说三方到场退，我是怕中介不退你……要不先退你也行。”何泉东回复：“你跟中介联系一下，我们得把问题解决了，买卖不成，大家依旧是朋友。你什么时候有空我们就去中介。”2012年8月20日，何泉东向张继云发送短信：“中介答应退钱，但是必须我们三方到场解除合同，你今天有空不？记得把合同带上，我们六点在中介等你。”张继云回复：“确定，我一会去取钱。”
以上事实，有《成都市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《居间服务合同》、《过户、按揭代理合同》、短信记录及各方当事人在庭审中的陈述等证据在案佐证。
本院认为，双方当事人对签订房屋买卖合同以及付款20000元的事实没有争议。本案二审争议的焦点是：一、何泉东、张继云与链家公司三方签订的《成都市存量房买卖合同》及《补充协议》是否已经解除。二、张继云是否应双倍返还何泉东已支付的20000元定金以及居间服务费、代办贷款费用由谁承担的问题。
关于合同是否已经解除的问题。由于张继云在履行合同过程中向何泉东发短信明确表示不再出卖案涉房屋，何泉东回复短信表示认可，同时在短信中张继云也表示愿意退还何泉东20000元定金。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定：当事人协商一致，可以解除合同。加之合同解除并非要式法律行为，双方无须签订书面协议即可发生法律效力，自双方达成解除合同的合意之时起即发生解除合同的法律效力。故本院认为双方签订的《成都市存量房买卖合同》及《补充协议》已经解除，本院对张继云认为合同没有解除应当继续履行的主张不予支持。合同已经解除，且张继云也在短信中表示愿意退还20000元定金，故张继云应当将收取何泉东的20000元定金退还何泉东。由于双方是协商一致自愿解除合同，故本院对何泉东请求双倍返还定金40000元的主张不予支持。
关于居间费用承担问题。本案的《成都市存量房买卖合同》及《补充协议》、《居间服务合同》是由三方签订的，其中包含了两种法律关系，一是何泉东与张继云之间的房屋买卖合同关系，一是链家公司与何泉东、张继云之间的居间服务合同关系。就居间服务合同关系而言，《成都市存量房买卖合同》及《补充协议》中仅约定了链家公司有收取佣金的权利以及其协助张继云与何泉东履行房屋买卖合同的义务，而具体的居间服务权利义务由《居间服务合同》另行约定。在《居间服务合同》第一条第2项约定，链家公司的义务为提供房屋信息和签约机会；实地看房；代为草拟交易所需的文本；促成何泉东、张继云双方签署合法有效的买卖合同。本案何泉东与张继云已经签订了房屋买卖合同，链家公司的居间行为已经按照合同约定完成。但在何泉东、张继云与链家公司签订合同后，张继云认为中介公司的服务问题不同意继续卖房，何泉东也表示同意，双方又合意解除合同，合同解除后因何泉东已经向中介支付了中介费用，该费用系合同没有履行完毕的损失。本院认为，导致交易未得以完成，根据查明的案件事实，三方均有一定责任，故对何泉东所支付的该笔费用，张继云也应予以分担，本院酌情确定张继云承担4133元。张继云上诉认为不应当分担损失的上诉理由本院不予支持。
因《成都市存量房买卖合同》及《补充协议》已经解除，《过户、按揭代理合同》作为前述两份合同的从合同，已无履行可能，因此链家公司应当退还何泉东4800元代办贷款费。对此一审法院已判决链家公司应当退还，链家公司也没有异议，本院予以确认。
何泉东认为一审法院审理程序有误，将买卖合同与居间合同关系纳入一个案件审理错误。本院认为，本案因系房屋买卖合同引发的纠纷，且房屋买卖合同是由中介链家公司居间完成的，一审法院为查清案件事实依职权追加链家公司，并且何泉东也对其诉讼请求进行变更并�于第三人，故一审法院的审理程序并无不当。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第313号民事判决第二项，即“成都市链家房地产经纪有限公司于判决发生法律效力之日起五日内退还何泉东代办贷款服务费4800元。”
二、变更成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第313号民事判决第一项，即“张继云于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿何泉东2000元。”为：张继云于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿何泉东4133元。
三、撤销成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第313号民事判决第三项，即“驳回何泉东的其它诉讼请求。”
四、上诉人张继云于本判决发生法律效力之日起五�内退还上诉人何泉东定金20000元。
五、驳回上诉人何泉东的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费615元，按照一审判决确认的执行；二审案件受理费350元，由上诉人张继云、何泉东各负担175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
审 判 员 陈 苹
代理审判员 张 琦
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 杨大准