山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2650号上诉人（原审原告）:苗西峰，男，1970年5月29日出生，汉族，山东省桓台县起凤镇夏一村居民，住。委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田宜慈，男，1955年3月9日出生，汉族，山东省桓台县起凤镇夏一村居民，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：赵金明，山东名震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东桓台建设工程有限公司。住所地：桓台建筑商城28号。统一社会信用代码：913703211644071810。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：刘科科，男，1980年7月23日出生，汉族，系山东桓台建设工程有限公司职工，住山东省桓台县。上诉人苗西峰、田宜慈因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苗西峰的委托诉讼代理人宋文照，上诉人田宜慈及其委托诉讼代理人赵金明，被上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称“桓台建工公司”）的委托诉讼代理人刘科科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苗西峰上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判。2、上诉费用由田宜慈、桓台建工公司负担。事实和理由：上诉人所施工的工程均已交付，其中3、4、11、12号楼结算时间是2012年1月14日，16、17、18号楼结算时间是2013年1月29日。为方便计算，上诉人在一审期间计算经济损失的起算时间是从2013年1月29日起计算至2016年11月29日，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，而一审法院仅判决被上诉人支付上诉人自2016年5月8日至一审判决生效之日止的经济损失错误。上诉人田宜慈针对上诉人苗西峰上诉辩称，苗西峰关于工程款逾期支付利息的主张与现行法律规定及双方结算工程款的时间和事实不相符，依法不应支持。被上诉人桓台建工公司对上诉人苗希峰的上诉辩称，对两上诉人之间签订的合同是不知情的，工程款逾期支付利息不应支持。上诉人田宜慈上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由苗西峰负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审法院认定的事实与《安装工程协议书》严重不符。一审法院认为上诉人田宜慈收取的15%管理费中包含审计费、个人所得税、营业税是错误的。原审被告桓台建工公司对各项税费进行了缴纳，缴纳后应当由各承包人承担，现在一审法院判决被上诉人苗西峰不承担，权利义务不对等。合同签订时上诉人就明确告知所有涉案承包人三项税款的费用另行扣除，现被上诉人苗西峰反悔，一审法院却不按照协议约定，主观扩大协议本身内容，严重认定事实不清。一审法院不支持上诉人田宜慈要求苗西峰承担营业税、审计费、个人所得税与现有证据不符。二、一审法院对上诉人田宜慈向被上诉人苗西峰付款数额的认定错误。上诉人在第二次庭审中提交的被上诉人向上诉人出具的收条能够充分证实被上诉人苗西峰收到了该笔款项，至此，上诉人的举证责任已经完成，在被上诉人没有任何证据的情况下，一审法院依职权替被上诉人进行了否定，属错误认定。一审法院未查清2016年2月14日支付的10万元是第一次转账的10万元还是给付现金的10万元。上诉人苗西峰针对上诉人田宜慈的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人田宜慈的上诉。被上诉人桓台建工公司针对上诉人田宜慈的上诉辩称，关于上诉人提到的税务问题，是由被上诉人代扣代缴的，一般该费用是由项目部统一上交我公司上交税务部门，是由谁施工谁交该费用。审计费是单独交，谁施工谁交。上诉人苗西峰向一审法院起诉请求：1、判令被告田宜慈、桓台建工公司支付原告苗西峰342327.39元；2、判令被告田宜慈、桓台建工公司赔偿原告苗西峰经济损失99206.00元（暂计算至2016年11月29日）；3、判令被告田宜慈、桓台建工公司赔偿原告苗西峰自2016年11月29日至欠款本金付清之日止的经济损失；4、诉讼费由被告田宜慈、桓台建工公司承担。一审法院认定事实：被告桓台建工公司承接了东营市东营区辛店街道办事处玛琅居民委员会的舜华小区住宅楼工程。2005年4月1日被告田宜慈以桓台建工公司宜慈项目部的名义与原告签订协议书，将舜华小区3#、4#、12#、16#、17#住宅楼安装工程交与原告苗西峰施工，双方约定：东营市舜华小区住宅楼给排水、采暖、电器等全部安装工程由乙方苗西峰承包，包工包料，甲方桓台建工公司宜慈项目部取管理费15%（包括建设单位让利），检测站检测化验费由乙方负责。原告苗西峰施工完毕后，因各种原因，2013年玛琅村民陆续入住基本完成。2012年至2013年被告田宜慈作为被告桓台建工公司经办人与东营市东营区辛店街道办事处玛琅居民委员会进行了工程结算汇总，结算双方均加盖公章。一审法院认为，被告田宜慈以桓台建工公司宜慈项目部的名义将被告桓台建工公司承接的舜华小区住宅楼工程协议转包给包括原告苗西峰在内的不具备施工资质的个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，该安装工程协议书依法应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，结合本案实际情况，原告苗西峰所施工的工程实际已经交付使用，2013年被告田宜慈作为经办人也已经与建设单位东营市东营区辛店街道办事处玛琅居民委员会进行了工程结算汇总，涉案工程协议书虽然无效，但是被告田宜慈实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分，因此双方参照协议约定结算工程价款时，亦应当参照约定结算管理费。综上所述，对原告苗西峰要求按照约定支付工程欠款的诉求，依法应予支持，要求被告田宜慈返还收取的工程总造价15%的管理费718971.14元的增加诉求，不予支持。关于被告田宜慈主张15%的管理费不包括审计费、个人所得税、营业税，该三项税费也应当由原告苗西峰承担。一审法院认为，被告田宜慈作为总承包单位的项目部负责人和最终工程结算的经办人，在签订该份协议书时，应当知晓建筑工程施工过程和结算中所实际发生的各种税费项目和比例，而在与原告苗西峰协议中在约定山桓台建工公司宜慈项目部取管理费15%（包括建设单位让利）的基础上，只明确约定了检测站检测化验费由苗西峰负责，并没有涉及上述三项税费，同时在两次庭审中被告田宜慈所提供的两份结算清单中出现了后续一份清单增加税费的计算方法。故，对于被告田宜慈要求从应当支付给苗西峰的工程款中再行扣出税费的主张，不予支持。关于两份清单中涉及到后续付款的问题。被告田宜慈第一次庭审中对两次付款159787.99元并没有提出异议，另外2016年5月8日的清单中也明确载明了399787.99元-240000.00元=159787.99元-100000.00元=59787.99元。之后2016年7月9日苗西峰又出具59787.00元的收到条。在2017年1月8日的清单中，被告田宜慈又提供2016年2月4日其妻孙富荣名义付款100000.00元给苗西峰的银行回单，但是没有提供苗西峰该日期的收到条，对于2016年2月15日苗西峰的100000.00元收到条，也不能说明交付该款项的方式，前后相互矛盾，一审法院认定实际后续付款应当是2016年5月8日结算清单中记载的两笔共计159787.99元。关于原告所诉经济损失99206.00元，是依据建设工程汇总表中记载的最后结算时间2013年1月29日起至2016年11月29日，按银行同期贷款利率日万分之2.1计算所得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告田宜慈应当支付原告苗西峰工程欠款的时间应当是双方结算之日即2016年5月8日。自该日期开始计算至法律文书生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于被告桓台建工公司是否承担连带责任的问题。本案中，被告田宜慈以桓台建工公司宜慈项目部的名义与原告签订协议，并且作为桓台建工公司经办人与建设单位进行结算。被告桓台建工公司作为项目工程的资质单位应当对该工程欠款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告田宜慈于本判决生效之日起十日内支付原告苗西峰工程价款342327.39元。二、被告田宜慈支付原告苗西峰工程价款利息（以欠付工程价款342327.39元为基数，自2016年5月8日至本判决生效之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。三、被告桓台建工公司对被告田宜慈应承担的上述第（一）（二)项，承担连带清偿责任。四、驳回原告苗西峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15243.00元，由原告苗西峰承担10382.00元，被告田宜慈承担4861.00元；诉讼保全费2870.00元，由原告苗西峰承担611.00元，被告田宜慈承担2259.00元。被告桓台建工公司对被告田宜慈应承担的诉讼费和保全费承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人田宜慈在二审法庭审理中举证：证据一——关于上诉人苗西峰施工的玛琅舜华小区住宅楼工程的工程造价咨询报告书三份，拟证明上诉人苗西峰施工工程的造价总值，上诉人苗西峰质证称无异议，被上诉人桓台建工公司也无异议。证据二——上诉人田宜慈自己的记账明细，主张于2016年2月15日向苗西峰支付了工程款10万元，上诉人苗西峰质证称系上诉人田宜慈单方记录，不具备证明力。被上诉人桓台建工公司未提异议。本院认证认为，对于证据一，双方均无异议，且在一审审理过程中已经提供该证据的主要部分，不属于新证据，一审判决认定其证明力并无不当，本院予以采信。对于证据二，属于上诉人田宜慈单方记账行为，并非关于主张工程款支付的直接证据，本院不予采信。本院二审查明事实与一审认定一致。本院认为，关于上诉人苗西峰对于工程价款利息起始时间的主张，一审判决以上诉人田宜慈与其之间的结算时间为依据认定利息起始时间于情于法相符，并无不当，上诉人苗西峰的上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于上诉人田宜慈认为营业税、个人所得税、审计费应由上诉人苗西峰承担的上诉主张，双方在《安装工程协议书》中未明确约定，所以上诉人田宜慈主张无合同依据；两上诉人约定上诉人田宜慈收取的管理费15%，收取标准在建筑行业中属较高标准，如果再向上诉人苗西峰收取其他税费，则显失公平，一审判决认定三项费用不应再向上诉人苗西峰扣取于情于法相符，并无不当。关于上诉人田宜慈主张的10万元付款，上诉人田宜慈在原审第一次法庭审理中已经认可上诉人苗西峰主张的付款数额，且与两人的决算中记载的付款数额一致，第二次法庭审理中予以主张又发现此10万元付款事宜不符合常理，无充分证据证明，对此上诉主张，本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6628.00元，由上诉人苗西峰负担1903.00元，上诉人田宜慈负担6435.00元。本判决为终审判决。审 判 长 孙广学审 判 员 宋欣欣审 判 员 苏晓宇二〇一七年十一月二十日法官助理 祝奉田书 记 员 孙丰芝