江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终567号
上诉人（一审原告）：殷柏青，男，1963年12月18日生，，汉族，住无锡市新区。
被上诉人（一审被告）：江苏海宏电力工程顾问股份有限公司，住所地无锡市新区龙山路旺庄科技创业中心B栋8楼。
法定代表人：周道忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人:吴琳，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄雯，江苏海辉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：无锡市手牵手劳务派遣有限公司，住所地无锡新区旺庄路60号2楼。
法定代表人:孟涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陆云磊，该公司员工。
上诉人殷柏青因与被上诉人江苏海宏电力工程顾问股份有限公司（以下简称海宏公司）、无锡市手牵手劳务派遣有限公司（以下简称手牵手公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初5579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾柏青上诉请求：1.撤销海宏公司、手牵手公司违法解除劳动关系的行为；2.由海宏公司、手牵手公司支付2015年8月至2017年4月期间由于违法解除用工关系和劳动关系造成的损失21个月的工资60425.82元，并加付25％的赔偿费用；3.由海宏公司、手牵手公司支付2014年1月至2015年8月计78周，每周五天，每天40元的午间加班费15600元，并加付100％的赔偿金；4.由海宏公司、手牵手公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及相当于一个月工资的代通知金合计14387.10元。事实和理由：海宏公司以没有适合的空岗为由将其退工至手牵手公司，后者又与其解除劳动合同不符合劳务派遣中解除劳动合同的法律规定；在海宏公司将其退工至手牵手公司的前一个月，海宏公司还在招募驾驶员，海宏公司的退工实质是对其主张午间加班费的报复；其提交的《行车记录表》证明其在午间时段经常处于驾车与待命状态，工作时间与非工作时间的区分应当以劳动者是否能够自由支配作为判定标准，不应当以实际驾车时间或者有休息场所等其他条件来限缩工作时间的认定；其向海宏公司、手牵手公司主张2015年8月之后的工资，是违法退工及解除合同的行为对其造成的利益损失，是违法者应当支付的违法成本，法院不支持该部分诉请不利于构建和谐社会。
海宏公司辩称，公司的驾驶员实行专人专车，2015年7月招募的驾驶员是填补两名公务用车驾驶员离职的空缺，殷柏青所驾的车辆因为待出售，故在2015年8月即将车辆的控制权移交至中介公司，海宏公司的退工行为系客观情况变化致原用工关系已经继续履行所致；驾驶员的岗位不应当套用坐班人员的作息时间表来区分午间时间与非午间时间，应当综合考虑其驾车时间、休息时间与中途等待时间来判定是否超出法定工作时间，殷柏青出车的地点多为无锡的周边县市，每天出车不到一次，每次净开车时间不超过三至四小时，其他时间均为等待和休息时间，再针对午间时间支付加班费极不合理；殷柏青上诉请求中超出一审范围的部分，应当不予理涉；即使存在经济赔偿金的法律关系，殷柏青应当向手牵手公司主张，海宏公司只是用工单位，并非适格的主体。
手牵手公司辩称，殷柏青被海宏公司退回后，其公司准备重新为其安排至其他单位上班，在征求殷柏青意见时被拒绝，其公司愿意支付经济补偿金，其他意见赞同一审判决。
殷柏青向一审法院起诉，请求判令海宏公司、手牵手公司：1.支付其2015年8月至2016年11月期间16个月的工资46038.72元；2.支付其2014年1月至2015年8月的午间加班费15600元（共计78周，按每周加班10小时，20元/小时计算）并按100%标准加付赔偿金15600元，合计31200元；3.支付其赔偿金及代通知金合计14387.10元（2877.42元×2个月×2+2877.42元）。
一审法院认定事实：2014年4月1日，殷柏青与手牵手公司签订劳动合同，期限为2014年4月1日至2016年3月31日，手牵手公司将其派遣至海宏公司担任黄牌11座公务用面包车的驾驶员，约定实行标准工时制，加班工资计发基数为无锡市最低工资标准。2015年6月，殷柏青等驾驶员联名致函海宏公司领导，要求海宏公司与驾驶员开会解决工资待遇、奖惩制度、作息时间安排及加班制度等问题。2015年8月4日，海宏公司致函手牵手公司，以殷柏青驾驶的车辆不适合公司业务需要停止使用且公司目前无适合空岗安排为由，决定将其退回手牵手公司。殷柏青在海宏公司工作至2015年8月3日。2015年8月10日，手牵手公司通知殷柏青：因用工单位海宏公司业务需要，决定将其退回手牵手公司，现征求其意见，将其重新安排新的工作单位，如不同意将与其协商解除劳动合同并补偿其1个月工资的代通知金及1.5个月工资的经济补偿金。殷柏青表示不同意变更合同安排至新的工作单位。后手牵手公司为殷柏青办理了退工手续，解除劳动合同日期为2015年8月14日，退工理由为用人单位以被派遣劳动者被退回，维持或提高约定条件重新派遣时，劳动者不同意为由解除劳动合同。2015年12月7日，手牵手公司寄发邮件通知殷柏青双方的劳动合同已于2015年8月14日解除，速至公司领取经济补偿金5450元。殷柏青认为海宏公司与手牵手公司系违法解除，申请劳动争议仲裁，因无锡市新区劳动争议仲裁委员会逾期未裁，遂诉至一审法院，诉请如前。
另查明：殷柏青的工作时间为：每年5月至9月，上午8点至11点半，下午1点半至6点；每年10月至次年4月，上午8点至11点半，下午1点至5点半。2014年9月至2015年7月期间，殷柏青平均每天出车不到一次，出车地点多为无锡周边县市。
以上事实，有殷柏青提供的锡新劳仲案字[2016]第728号仲裁决定书、《劳务派遣劳动合同书》、《要求公司最高领导给驾驶员开会的请求》、海宏公司致手牵手公司的函，海宏公司提供的车辆行驶记录表，手牵手公司提供的《通知》二份、《无锡市终止或解除劳动关系通知单》、快递详情单以及当事人陈述在卷佐证。
一审诉讼中，殷柏青提供《行驶记录表》二张，证明其午间加班的事实，其陈述：虽然名义上中午有2小时休息时间，但实际上驾驶员们一直处于待命状态，故中午的休息时间也应算作工作时间而非自由支配时间。海宏公司、手牵手公司对证据真实性无异议，但认为该证据记录的是用车起止时间，不代表整个时间段内殷柏青都在开车，通常情况下是殷柏青送人到目的地，然后在原地等待休息，工作结束后再开回来。
一审诉讼中，海宏公司提供车辆图片、维修费用结算清单、二手汽车转让协议书，证明殷柏青驾驶的车辆系黄牌车，车况车貌不好、维修费用高，且已经不符合公司业务需要，车辆已于2015年11月9日正式转让出售，所以公司才与殷柏青协商解除劳动关系。殷柏青对证据均无异议，但认为每辆车都存在维修保养费，费用也不算高，不存在员工不愿意坐的情况。手牵手公司对证据真实性均无异议。海宏公司提供考勤统计表，证明殷柏青多次违反考勤，并不存在加班。殷柏青对证据真实性无法确认，称其如果存在违纪，海宏公司当时就应该记录在案并向其提出或作出处罚，但海宏公司的退工理由并不包含这些，且驾驶员有早出晚归的情况，依据公司规定无须打卡。海宏公司提供照片三张，证明海宏公司为驾驶员提供正常的办公、休息场所。殷柏青认为照片地点无误，但其在职时该场所并无沙发，椅子也是破旧的，该组照片系其离职之后特意摆拍。
一审诉讼中，手牵手公司提供殷柏青20**年9月至2015年8月的工资明细，证明殷柏青的工资数额。殷柏青对工资数额无异议，但认为该工资明细只是总收入的一部分，并未包含季度安全奖、交通补贴、高温费。海宏公司对证据无异议。
一审法院认为，关于第一项诉讼请求：殷柏青与手牵手公司的劳动合同已于2015年8月14日解除，其在2015年8月3日之后并未提供劳动，无权主张2015年8月之后的工资。
关于第二项诉讼请求：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，海宏公司规定驾驶员每天中午有1.5到2小时的休息时间。其次，殷柏青虽称午休时间处于随时待命的状态，导致其一天上班总时间超过8小时，但车辆行驶记录表中记载的时数为车辆在外逗留的总时间，而非车辆处在行驶状态下的时间，除去驾驶车辆的时间，殷柏青仍有大量原地等待的时间可供休息。再次，即使按在外逗留的总时间计算工作时间，殷柏青的工作时间也未超过每天8小时、每周40小时。最后，根据海宏公司提供的照片，可以证实殷柏青在等待期间有休息场所，至于休息场所中座椅的好坏、新旧并不影响其有可休息场所的事实。公务车驾驶员这一特殊岗位具有劳动强度与工作时间明显不一致的特征，驾驶员长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，将出勤时间完全认定为工作时间也明显不合理。结合殷柏青的工作时间、具体出车情况和劳动强度，以及海宏公司和手牵手公司的工资发放情况，应该认定海宏公司、手牵手公司已经足额支付了殷柏青的工资，并不结欠其加班费。殷柏青主张午间加班工资并要求加付赔偿金并无事实和法律依据，不予支持。
关于第三项诉讼请求：殷柏青的工作岗位为黄牌公务车的驾驶员，海宏公司基于业务发展需要取消了该岗位并出售该车，殷柏青被派遣的岗位已经消失，此时海宏公司将其退回手牵手公司并不违法，殷柏青与手牵手公司的劳动合同并未解除，作为用工单位，海宏公司无须支付违法解除劳动合同的赔偿金。因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，殷柏青实际上已无法在原用工单位工作，手牵手公司欲为其重新安排新的工作单位，并告知其如不同意将协商解除劳动合同，但殷柏青不同意给其安排新的工作单位。手牵手公司据此解除与殷柏青的劳动合同符合法律规定，无须支付违法解除劳动合同的赔偿金。
一审法院判决如下：驳回殷柏青的诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定了劳务派遣中劳动关系的解除问题，虽然该条未将第四十条第（三）项的情势变更纳入第六十五条关于用工单位可以退工、用人单位可以解除合同的范围，但是用工单位生产经营条件的变化是客观上会出现的情形，同样需要由法律规则予以调整，在此情况下，按照《劳务派遣暂行规定》第十二条，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四章第四十条第（三）项的规定作为厘定劳动者、劳务派遣单位以及用工单位三方权利义务的依据。
本案中，海宏公司因业务发展需要出售了殷柏青原驾驶的车辆，殷柏青被派遣的岗位已经消失，但是，殷柏青与手牵手公司的劳动关系依然存续，海宏公司将其退回手牵手公司另作安排并不违法，殷柏青主张海宏公司应当承担退工的责任没有法律依据。殷柏青与手牵手公司之间的劳动关系解除系殷柏青原工作内容（在海宏公司开车）因客观情况发生重大变化而无法履行，且殷柏青未能就变更劳动合同内容与手牵手公司达成一致意见所致，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，手牵手公司可以提前与殷柏青解除劳动合同，无需支付赔偿金。殷柏青原工作内容无法履行的事实，由二手汽车转让协议书、维修费用结算清单予以证明，海宏公司并对招募新驾驶员的原因进行了解释，因此，殷柏青主张公司借机报复的事实依据不足，本院不予采信。
虽然殷柏青有出车任务时，午间时间不能在海宏公司休息，但是该段时间是否需要额外支付报酬应当根据殷柏青的工作时间是否明显增加而定，也可以依照当事人之间的约定执行。行驶记录表反映，殷柏青出车在外逗留的时长（“起时”与“讫时”之差）不超过每天8小时，凡出车时间比作息时间早，回车时间比作息时间晚的，海宏公司已经另行计发加班工资。考虑到在外逗留的时长中殷柏青并非始终处于行驶状态，有时间可供休息以及殷柏青在职期间并未就额外支付报酬与海宏公司另作约定，故殷柏青主张午间两小时的加班工资缺乏合理性，本院不予支持。
前文已述，海宏公司的退工行为、手牵手公司解除劳动合同的行为均不违法，因此，殷柏青主张2015年8月劳动合同解除日期之后的工资没有法律依据，本院不予支持。一审法院驳回殷柏青一审时的诉讼请求符合法律规定。殷柏青上诉请求中超出一审诉讼请求范围的部分，二审不予理涉。
综上所述，殷柏青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由殷柏青负担。
决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
审 判 员 陶志诚
代理审判员 许晓倩
二〇一七年五月五日
书 记 员 江 婷