江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰靖园民初字第153号
原告靖江市绿化工程有限公司，住所地靖江市西郊公园北大门西侧。
法定代表人施建中，董事长。
委托代理人王炳秋，江苏众乐律师事务所律师。
被告刘炳其。
委托代理人刘银川，江苏丁晓芳律师事务所律师。
原告靖江市绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）与被告刘炳其为追偿权纠纷一案，本院于2014年2月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王炳秋，被告委托代理人刘银川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月，原、被告达成口头协议，由被告承揽靖江市真武河北路绿化带修缮工程（以下简称绿化带修缮工程）油漆复新、木工维修部分，被告承揽工程后雇请了周品芝施工。2012年9月23日10时许，周品芝在施工时从高处跌落受伤。周品芝于2013年6月向靖江市人力资源和社会保障局（以下简称靖江人社局）提出工伤认定申请，靖江人社局于2013年9月10日作出靖人社工认字（2013）第885号工伤认定决定书，认定周品芝受到的事故伤害属工伤，且由原告承担工伤保险责任。原告不服，向靖江市人民政府申请行政复议，靖江市人民政府于2014年1月3日作出靖行复（2013）第77号行政复议决定书，维持了工伤认定。2014年1月20日，周品芝起诉原告，经法院调解，双方达成调解协议，由原告支付周品芝工伤待遇25.6万元，此款原告已支付。因周品芝由被告雇请，周品芝与被告形成了雇佣关系，周品芝在从事雇佣活动过程中受伤，应由被告承担赔偿责任。原告因为周品芝受伤而支付的工伤待遇损失应由被告承担，故请求判令被告赔偿损失25.6万元。
被告辩称，原、被告之间没有工程承揽合同关系，只有苗木买卖合同关系。因原告需要木工，被告将范金富、周品芝等人介绍给原告，由原告直接雇请周品芝等从事绿化带修缮工程施工，被告与周品芝之间没有雇佣关系。靖江人社局作出的工伤认定及靖江市人民政府作出的行政复议决定，被告没有参与，上述决定不能作为认定原、被告及周品芝之间关系的依据。被告对靖江人社局的工伤认定提起了行政诉讼，但法院不予受理。原告和周品芝达成调解协议，该协议对被告没有法律约束力，法院作出的民事调解书所认定的被告雇佣周品芝的事实没有得到被告认可，并且原告与周品芝存在利益关系，双方可能恶意串通，因此依据民事调解书不能认定周品芝由被告雇请。根据民事调解书，原告系自愿赔偿周品芝工伤待遇，工伤待遇的相关项目没有相应标准，不能以双方约定作为追偿依据。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年9月23日，周品芝在靖江市真武河北路绿化带修缮工程工地施工过程中受伤，后至靖江市人民医院住院治疗，医疗费共160963.3元。2013年9月10日，靖江人社局作出工伤认定决定书，认定周品芝所受事故伤害属工伤，由原告承担工伤保险责任。工伤认定决定书查明的事实为周品芝在绿化公司发包给刘炳其的绿化带修缮工程施工过程中受伤。原告不服该决定申请行政复议，靖江市人民政府于2014年1月3日作出复议决定，维持工伤认定。2014年1月20日，周品芝提起诉讼，要求解除与绿化公司的劳动关系，绿化公司支付相应工伤待遇。同日，双方达成调解协议，约定：“一、双方自2014年1月17日起解除劳动合同，同时终止工伤保险关系。二、绿化公司支付周品芝工伤保险待遇25.6万元（含一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、营养费、停工留薪期工资、后续治疗费等所有费用），扣减周品芝借款3万元，绿化公司实际应支付22.6万元，于2014年1月25日前一次性付清。三、周品芝自愿放弃伤残等级评定，双方所有权利义务终止，周品芝不得再向原告主张任何权利等。四、案件受理费5元免予交纳”。法院作出的民事调解书认定的事实为：2012年9月23日，周品芝受刘炳其雇佣至绿化公司在靖江市真武河北路绿化带修缮工程的施工过程中受伤。民事调解书确定的工伤保险待遇绿化公司已经支付完毕。2014年2月26日，绿化公司提起本案诉讼向刘炳其追偿25.6万元。
另查明，2012年9月25日、28日、10月11日、11月3日、12月18日、2013年3月21日，被告刘炳其6次向原告绿化公司申请借款共计13万元。被告申请借款时，向绿化公司出具了借款申请书，申请书中载明申请人为刘炳其，用途为“周品芝治疗费”。2014年4月24日，原告起诉被告要求偿还借款13万元，5月23日法院判决支持了原告的诉讼请求。被告不服提起上诉，9月29日泰州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2013年1月17日，绿化公司出具1份证明，内容为“国税局，刘炳其同志为我单位提供绿化苗木相关材料，共计费用112329元”。1月23日，刘炳其分别以自己、刘浩、黄霞的名义通过靖城街道办事处代开3张材料购买发票，金额计112329元。2月4日，刘炳其向绿化公司申请付款，用途为“创建工程”。
还查明，2014年3月14日，刘炳其以靖江人社局在工伤认定决定书中作出对其不利的事实认定为由提起行政诉讼，法院认为刘炳其无诉讼主体资格，不符合行政案件起诉条件，裁定不予受理。刘炳其不服，提出上诉，泰州市中级人民法院2014年4月10日作出行政裁定书，驳回刘炳其上诉，维持原裁定。
上述事实，有原、被告陈述及工伤认定决定书、行政复议决定书、民事判决书、民事调解书、行政裁定书等证据在卷证明，本院予以认定。
本院认为，原告诉称被告刘炳其承包了绿化带修缮工程的油漆复新、木工维修部分，周品芝由刘炳其雇请施工，刘炳其均予否认，辩称双方只有苗木买卖合同关系。工伤保险条例规定，劳动保障行政部门可以对事故伤害进行调查核实，靖江人社局已经调查认定绿化公司将绿化带修缮工程发包给刘炳其，刘炳其雇请周品芝的事实。周品芝起诉绿化公司时，法院作出的民事调解书也确认了“周品芝受刘炳其雇佣至绿化公司在绿化带修缮工程施工过程中受伤”的事实。刘炳其辩称双方为苗木买卖合同关系，依据是代开发票及绿化公司出具的书面证明，因工伤认定决定书、民事调解书的证明力大于发票及书面证明的证明力，且对于发票、证明的相关内容，绿化公司辩解系出于代开发票的需要，已经作出合理解释。从2013年2月4日刘炳其向原告申请付款看，申请给付款项的用途为工程款，可佐证双方之间的工程承揽关系。即使原、被告双方存在苗木买卖合同关系，并不影响双方同时存在工程承揽关系。故本院对被告辩称意见不予采信，对原告诉称事实予以认定。
绿化公司将工程发包给不具备用工主体资格的刘炳其，刘炳其雇请周品芝施工，周品芝在施工中受伤，原、被告双方对于工程发包产生的用工责任没有明确约定，周品芝受伤所产生的损害由双方承担连带赔偿责任。周品芝为刘炳其直接雇请，绿化公司将工程发包给无劳务用工资质的个人，绿化公司、刘炳其均有过错，本院根据双方的过错程度确定刘炳其承担主要责任，绿化公司承担次要责任。因刘炳其没有用工资质，根据人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，由绿化公司承担工伤赔偿责任。绿化公司承担周品芝工伤赔偿责任后，对超出自己责任份额的部分可以向刘炳其追偿。刘炳其辩称原告自愿赔偿周品芝工伤待遇25.6万元，相关赔偿项目没有相应标准，不能作为追偿依据，因绿化公司与周品芝系经法院主持调解达成工伤赔偿协议，协议内容合法，且根据《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，刘炳其怀疑民事调解书损害其民事权益，可以依法起诉，但本案审理期间刘炳其明知调解书的内容而没有提起诉讼，应当承担相应后果。周品芝因受伤产生的医疗费160963.3元，其他工伤保险待遇256000元，合计416963.3元，由绿化公司承担30%计125089元，刘炳其承担70%计291874.3元。绿化公司已经赔偿256000元，刘炳其已经承担医疗费160963.3元，故刘炳其还应当向绿化公司支付130911元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：
被告刘炳其于判决生效后10日内支付原告靖江市绿化工程有限公司130911元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5140元，由原告负担1542元，被告负担3598元（此款原告已经交纳，被告于履行判决确定的义务时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5140元（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农行海陵支行；账号：20×××88）。
审 判 长 叶海华
人民陪审员 蒋根祥
人民陪审员 蓝 梅
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张 楚
附录：
中华人民共和国劳动合同法
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
中华人民共和国侵权责任法
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。