安徽省宿州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖13民终879号
上诉人（原审被告）：光大环保能源（灵璧）有限公司，住所地安徽省灵璧县尹集镇尹集光大电厂，统一社会信用代码91341300321680721T。
法定代表人：蔡曙光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾建利，该公司职工。
委托诉讼代理人：欧彬，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱江明，男，1968年8月26日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：张宇明，江苏尊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈悦，江苏尊法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏宏大建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号，统一社会信用代码913320481137590574E。
法定代表人：陈志斌，该公司董事长。
上诉人光大环保能源（灵璧）有限公司（以下简称光大公司）因与被上诉人朱江明、江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2016)皖1323民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光大公司的委托诉讼代理人顾建利、欧彬，被上诉人朱江明的委托诉讼代理人张宇明到庭参加诉讼，宏大公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
光大公司上诉请求：撤销原判，改判驳回朱江明的全部诉讼请求。事实和理由：1、光大公司与宏大公司签订的《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》合法有效，一审判决认定事实错误。首先，该合同是通过招投标的方式签署，宏大公司具备相关工程所需的施工资质，符合招标的要求，合同签订过程及内容未违反法律法规的强制性规定。其次，根据宏大公司出具的《授权委托书》，朱江明是以宏大公司代理人的身份参与光大公司的招投标活动。虽然朱江明通过个人账户向光大公司支付投标保证金，但其提供的银行客户回单注明“宏大公司交投标保证金”，光大公司收到保证金后开具的收据也注明交款人为宏大公司，而非朱江明，朱江明从未对此提出异议。再次，该合同明确约定宏大公司任命朱江明为其代表，授权朱江明根据合同采取行动所需全部权利，且在合同履行过程中，所涉履约保函也明确申请人为宏大公司，虽然朱江明提供了其为宏大公司申请开具履约保函提供存单质押担保，但其担保与履约保函系两个不同的法律关系，光大公司向宏大公司开具工程款汇票，并非一审判决认定直接支付给朱江明，施工中产生的电费、安全付款收据记载的交款人为宏大公司，并非朱江明。2、一审判决认定朱江明与宏大公司之间为挂靠关系证据不足。首先，朱江明与宏大公司之间不存在挂靠协议，宏大公司未提供其收取挂靠费的相关证据，也未到庭参与质证及庭审；朱江明提交的购买建材、支付电费及违约罚款的证明材料，大部分是以宏大公司的名义签署合同或者出具收据，即使存在以朱江明的名义支付的款项，不排除其代宏大公司付款的可能。其次，朱江明与宏大公司存在恶意串通损害第三人利益的可能。在本案起诉之前，履行合同的当事人均为宏大公司与光大公司，朱江明未向光大公司主张直接向其支付工程款。但在2016年11月18日，北京市昌平区人民法院向光大公司发出《协助执行通知书》，要求光大公司将案涉工程款汇至该院账户内并停止向宏大公司付款后，朱江明才以挂靠的名义于2016年12月15日提起本案诉讼，以达到规避该院强制执行程序，逃避债务的目的。3、朱江明提供的证据不能证明工程已经验收合格，不具备支付工程款的条件。
朱江明辩称，1、光大公司与宏大公司之间的《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》系实际施工人朱江明借用宏大公司的资质，并以宏大公司的名义所签订，根据最高人民法院相关司法解释的规定，该合同为无效合同。2、朱江明经手订立该合同，并以个人资产为合同的履行出具保函；在施工过程中，朱江明及其下属组织施工、参与工程例会、自行购买材料并对外付款，同时承担了以宏大公司名义开具工程款发票的税款；宏大公司在一审中也明确与朱江明之间系挂靠关系，宏大公司仅收取管理费，不参与工程的施工管理，也不承担技术、质量和经济责任，且朱江明持有所有与该工程有关的证据原件，故朱江明系该工程的实际施工人。3、案涉工程已经竣工并经建设、监理、设计、施工单位验收，故朱江明向光大公司主张支付工程款应予支持。
宏大公司未答辩。
朱江明向一审法院起诉请求：1、判决确认《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》无效；2、判令光大公司向朱江明支付工程款4575678元；3、判令光大公司返还朱江明保证金80000元。
一审法院认定事实：2014年7月14日，朱江明挂靠宏大公司，并以宏大公司名义与光大公司签订《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》一份。签订合同时，朱江明向光大公司账户汇入投标保证金80000元。签订合同后，朱江明用自己资产向中信银行作质押，由中信银行向光大公司出具履约保证函。本案所涉及工程由朱江明召集人员进行施工，工人工资、建设工程所需建筑材料及用电费用由朱江明支付。光大公司以承兑汇票形式向朱江明支付了1138122元，剩余工程款4575678元，双方因给付方式产生纠纷，以至成诉。一审法院认为，本案争议焦点为朱江明是否是挂靠宏大公司名下；朱江明是否为本案涉及工程的实际施工人；朱江明的诉求应否支持。在诉讼中，朱江明提供了相关证据证明本案所涉及的建设工程施工合同签订前是朱江明个人与光大公司磋商。在合同签订后，由朱江明个人支付投标保证金，并用个人资产在中信银行质押出具履约保证函，并提供了购买用于建设该工程的材料及支付该工程电费的证明。施工人员出庭证明该工程由朱江明组织、雇佣他人进行施工，且宏大公司在答辩中也明确承认朱江明系挂靠在其名下，对该工程进行施工。朱江明在诉讼中所提供的证据能够形成一个完整证据链，证明其未取得建筑施工企业资质，以宏大公司名义自筹资金，自行组织施工，宏大公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。故，朱江明以宏大公司名义签订合同并进行施工的行为是挂靠经营。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因此宏大公司与光大公司签订《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》是无效合同。合同虽然无效，但该工程已经光大公司竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，光大公司应按照合同约定支付相应对价。故，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、宏大公司与光大公司签订《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》无效；二、光大公司在判决生效后十日内一次性给付朱江明渗滤液处理站建筑工程工程款4575678元；三、光大公司在判决生效后十日内一次性返还朱江明保证金80000元。案件受理费44044元，减半收取22022元，由光大公司负担。
本院审理查明：2016年7月14日，光大公司与宏大公司通过招投标程序签订《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》一份，约定由宏大公司施工光大公司发包的灵璧县生活垃圾焚烧发电项目渗漏液处理站工程，朱江明在该合同法定代表人或授权代表人处签字。2016年7月20日，宏大公司出具《授权委托书》，委托副总经理朱江明为其代理人，以宏大公司的名义参加该工程招投标活动；朱江明在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，宏大公司均予以承认。并明确朱江明无权转委托。2016年9月13日，朱江明作为出质人与质权人中信银行股份有限公司常州分公司签订《权利质押合同》，为保证宏大公司履行《渗滤液处理站建筑工程施工承包合同》，以面值/评估价值571380元的储蓄定期存单出质。同日，该行向收益人光大公司出具履约保函。2016年9月23日，朱江明向光大公司银行账户汇款，汇款用途分别为“代江苏宏大交投标工本费”、“代江苏宏大交投标保证金”。2016年9月30日，光大公司向宏大公司开具银行承兑汇票二份。朱江明于2016年9月14日向余立付开票款110759元。
另查明：北京市昌平区人民法院在执行北京金铭鸿业商贸有限公司与宏大公司、宏大公司北京分公司合同纠纷一案中，于2016年11月18日向光大公司发出《协助执行通知书》，要求光大公司协助扣留宏大公司在光大公司的工程款1834700.85元，并汇入该院账户内。朱江明提出异议申请，该院于2016年12月6日裁定驳回朱江明异议申请，并告知其自该裁定送达后15日内向该院提起诉讼。朱江明未提起诉讼，而于2016年12月20日在安徽省灵璧县人民法院提起本案诉讼。
本院认为，当事人是否为工程实际施工人，应从是否存在挂靠协议并收取管理费、是否为工地实际负责人或项目经理、是否与建筑工人存在雇用关系、是否从承包方或承包方领取工程款、是否购买建材或租赁建筑机械设备等方面综合判断。本案中，朱江明主张其系案涉工程的实际施工人，但其并未提供与宏大公司之间存在挂靠协议及宏大公司向其收取管理费的证据；案涉施工合同及《授权委托书》均表明朱江明系宏大公司的委托代理人，其并非该工程项目经理；其提供的建材购销合同及机械设备租赁合同中当事人一方为宏大公司或俞健等人，朱江明并非上述合同当事人。虽然俞健等人出庭作证，但无其他证据佐证其与俞健等人之间存在雇用关系；光大公司将部分工程款通过银行承兑汇票的方式直接支付给宏大公司之后，也没有证据证明朱江明通过背书等方式向承兑银行领取该款项，朱江明向案外人余立支付开票款不能证明与本案有关联性，且其他缴税支付凭证记载的纳税人均为宏大公司。故，朱江明主张其以宏大公司的名义与光大公司签订案涉合同，支付税款、购买建材及租赁施工机械，光大公司向其付款1138122元等事实依据不足，本院不予采信。虽然朱江明作为出质人与质权人中信银行股份有限公司常州分公司签订《权利质押合同》，但朱江明出质的目的是宏大公司履行案涉合同提供担保，且银行出具的履约保函与朱江明的担保行为系不同法律关系，也与案涉工程的施工无直接关系，故朱江明以其为合同履行提供担保为由，要求确认其系案涉工程实际施工人无法律依据，本院亦不予采信。
另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的条件是发包人不按合同约定支付工程款，或承包人怠于向发包人主张工程款等，其目的是保证农民工的施工利益。而本案中，案涉工程尚未竣工，光大公司按合同约定正常支付工程款，未出现光大公司拒付工程款或宏大公司怠于主张工程款的情况，朱江明也未以实际施工人的身份要求宏大公司或光大公司支付工程款。在北京市昌平区人民法院向光大公司发出协助执行通知书，要求光大公司协助扣留宏大公司在光大公司的工程款，并汇入该院账户后，朱江明在该院裁定驳回其执行异议申请，并告知其在法定期限内向该院提起案外人执行异议之诉的情况下，朱江明未在该院提起诉讼，而向一审法院提起本案诉讼，其行为也与常理不符。
综上所述，朱江明提供的现有证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人，与本案无直接利害关系。一审法院认定其为案涉工程实际施工人的依据不足，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省省灵璧县人民法院(2016)皖1323民初4319号民事判决；
二、驳回朱江明的起诉。
一审案件受理费44044元，减半收取为22022元，退还朱江明；上诉人光大环保能源（灵璧）有限公司预交的二审案件受理费44044元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李德道
审判员 杨俊举
审判员 赵 路
二〇一七年七月四日
书记员 王珊珊
附：本案适用的法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。