河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2574号
上诉人（原审被告）:王献礼，男，1970年6月24日生，汉族，住郸城县。
委托诉讼代理人:李海波，河南文浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:刘同银,男,1951年9月14日生,汉族,住郸城县。
委托诉讼代理人：钱志强，河南覃思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王中祥，曾用名王忠祥，男，1956年2月10日生，汉族，住郸城县。
委托诉讼代理人：张灿，河南洺水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周子坤，河南洺水律师事务所律师。
上诉人王献礼、刘同银因与被上诉人王中祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王献礼的委托诉讼代理人李海波，上诉人刘同银及其委托诉讼代理人钱志强，被上诉人王中祥及其委托诉讼代理人张灿、周子坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王献礼上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.依法改判王献礼不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由王中祥和刘同银承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误，适用法律不当。一审应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，一审法院错误地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，进行定性和划分责任，与本案客观事实和法律关系不符，属于适用法律错误。从本案的案由来看，本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案是自然人与自然人之间的劳务关系，王中祥是提供劳务者，刘同银是接受劳务者，二人都是自然人，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定的过错规则的原则来处理，该条明确了提供劳务者关系形成的主体是自然人和自然人之间，只要属于劳务关系发生的损害就应该适用，在发生损害时按照各自的过错来承担相应的责任。第二，一审关于赔偿责任的判决不当，应当根据当事人各方的过错承担相应的责任。王中祥对其所受的损害存在重大过错，应当对过错的发生承担责任，本案事故发生的直接原因是王中祥在用绳子拉沙子的过程中，沙子严重超重，导致绳子断裂，造成自己受伤的严重后果，王中祥作为成年人，应当知道危险所在，也应当对其使用的工具进行事前的检查，其没有尽到安全注意义务，自身存在重大的过错，王中祥应自行承担法律责任；刘同银是接受劳务者，王献礼楼房上压塔吊的沙包是刘同银指挥工人为王献礼建房所压，将塔吊卸下并将沙包运到楼下，这都是刘同银承包建房工程内的工作义务，刘同银应当根据自己的过错承担主要的赔偿责任；王献礼作为房主，不是提供劳务者受害责任纠纷的双方责任主体，王献礼没有任何过错，应当依法改判王献礼不承担赔偿责任。第三，一审法院判决的赔偿数额错误，王中祥在受伤住院时，已经年满61周岁，其已经超过退休年龄，且已经丧失劳动能力，其主张的误工费不应当支持；王中祥是农村户口，不是建筑企业的职工，一审按照建筑行业职工平均工资计算王中祥的误工费是错误的；一审认定的精神损害抚慰金过高，王中祥现在身体已经康复，日常活动也恢复正常，精神损害抚慰金应酌情认定5000元；交通费不应予以支持，王中祥在一审没有提供交通费票据，说明交通费没有实际发生，一审判决300元的交通费，没有事实和法律依据；残疾赔偿金的伤残系数应为11%，但是伤残附加系数应为1%，一审计算为2%是错误的。综上，一审判决王献礼承担连带赔偿责任是错误的，本案应由刘同银和王中祥按照各自的过错程度承担赔偿责任。
刘同银辩称，根据王中祥的答辩意见和一审诉状能够说明王中祥上楼搬运沙子是接受房主的指示，且搬运沙子的工作不属于刘同银承包的工作范围，因此，王中祥与刘同银之间不存在无偿帮工或者雇佣关系，刘同银不应当承担责任。
刘同银上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由王中祥和王献礼承担。事实和理由：第一，本案应属于义务帮工者受害责任纠纷，一审法院定性错误，王中祥上三楼拉沙子的行为与刘同银安排的打地坪无关，王中祥与王献礼有亲戚关系，其不听安排擅自去帮王献礼干活，在此情形下已经脱离了与刘同银雇佣的范畴，王中祥是在为王献礼个人提供帮助期间受伤，王中祥的受伤后果应由王中祥和王献礼承担，与刘同银无关，一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷予以审理，显然定性错误。第二，王中祥存在过错，应当承担与其过错相应的责任，绳子是王中祥在王献礼家找的，绳子质量并不过关，绳子的所有者、提供者王献礼应当承担责任；王中祥在选择绳子时疏忽大意，并且一次拉沙子过重也是导致绳子断裂的原因，王中祥未尽到注意义务，自己存在重大过错，应当承担与其过错相应的责任。第三，一审判决的赔偿内容明显不合法、不合理。王中祥已经超过退休年龄，其误工费不应支持，且误工费也不应参照上年度建筑行业平均工资的标准；王中祥未提供交通费发票，其主张的交通费不应当支持；王中祥已经基本康复，其精神损害抚慰金过高，一审判决的内容明显不合法、不合理。第四，一审判决刘同银承担90107.5元的赔偿责任，王献礼承担79307.5元的连带赔偿责任，并未将刘同银先前垫付的10800元计算在王献礼承担的连带责任之中，明显不当。
王献礼辩称，一审按照提供劳务者受害责任纠纷定性准确，应由提供劳务者王中祥与接受劳务者刘同银按各自过错分担责任，王献礼不是接受劳务的一方，不应当承担任何的法律责任。
王中祥针对王献礼和刘同银的上诉共同辩称，刘同银主张的义务帮工，于法无据，与事实不符，王中祥跟随刘同银为房主王献礼建房，刘同银支付工资，本案不是义务帮工；王中祥对于此次受伤没有过错，在房屋建设过程中，即使刘同银也要听从王献礼的指示，王中祥去楼上扔沙子，王献礼并未提供相关设备，王中祥在楼上找辅助工具搬运，绳子断裂是王中祥受伤的原因，王中祥没有能力预测绳子的断裂，王中祥在选择工具的过程中不存在过错；刘同银应当承担全部责任，不需要划分双方的责任；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决数额合法合理，应当依法予以维持；王献礼将自建两层以上房屋交给没有资质的刘同银建设，造成王中祥受伤，王献礼和刘同银应当对王中祥的损失承担连带赔偿责任。
王中祥向一审法院起诉请求：1.判令刘同银、王献礼赔偿王中祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金、交通费共计80647.5（已扣除刘同银支付的10800元医疗费）；2.由刘同银、王献礼承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：王中祥曾用名王忠祥，为河南省农村居民，住河南省郸城县××马××行政村××号，从事建筑行业，身份证号码为。2016年王献礼建房，将建筑楼房的工程承包给刘同银，王中祥系刘同银的雇佣工人。楼房建好后，王献礼又将自家打地坪的工程承包给刘同银，王中祥仍是刘同银的雇佣工人。刘同银不具备上述两项工程的相关资质。2016年11月30日早上，刘同银安排王中祥等工人到王献礼家打地坪，王中祥和另一工人张喜领到楼房上将压塔吊的沙包运到楼下，准备用来作为打地坪的原料。在二人用绳子拉沙子的过程中，绳子突然断裂，王中祥自三楼摔下，腰部等多部位受伤。王中祥受伤后被送往郸城××秋渠乡卫生院检查治疗，花费检查费504元。当天转至郸城县人民医院住院治疗，自2016年11月30日至12月14日住院14天，经诊断为肋骨、盆骨骨折，腹部损伤。住院花费医疗费39642元。以上共计花费医疗费40146元，其中刘同银为王中祥支付了医疗费10800元。据王中祥申请及郸城县人民法院委托，周口天目法医临床司法鉴定所于2017年3月29日作出周天目司法鉴定所[2017]临鉴字第41号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王忠祥右侧第3-11肋骨骨折行第6、7、8、9肋骨内固定术后经CT复查片示未遗留四处畸形愈合评定为伤残十级；骨盆右耻骨上下支骨折畸形愈合评定为伤残十级。王中祥花费检查鉴定费1120元。王献礼、刘同银当庭提出重新鉴定申请，但未在指定期限内递交书面鉴定申请及缴纳鉴定费。据河南省统计局统计，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元；2015年河南省建筑业在岗职工平均工资为41283元；居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为33857元。一审法院认为，王中祥受伤后被送往医院，医院在未核对王中祥身份证的情况下填写王中祥的姓名为王忠祥，积极对王中祥实施抢救，误填姓名属情理之中。病历及医疗费发票现均由王中祥保存，且行政村出具了证明，证明王中祥与王忠祥为同一人，故对王中祥提交的病历、医疗费发票等证据的真实性予以认定。伤残鉴定书虽然显示的被鉴定人为王忠祥，但结合被鉴定人的照片及身份证号码，也可以认定本次鉴定结果系王中祥的伤情。王献礼、刘同银虽然当庭对王中祥的伤情提出了重新鉴定的申请，但未在指定的期限内递交书面鉴定申请及缴纳鉴定费，故应当视为放弃权利，对王中祥的伤情鉴定予以认定。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。在本案中，王中祥系刘同银的雇佣工人，为王献礼从事打地坪工作。王中祥与刘同银系雇佣关系，王献礼与刘同银之间系承包合同关系。王中祥到三楼运沙子准备作为打地坪的原料，无论是否是遵从王献礼的指示工作，是否超出雇主刘同银的授权范围，其运沙子的行为是为了打地坪工作准备原料，其表现形式是履行职务，且与履行职务有内在的联系。故王中祥运沙子的行为应当认定为从事雇佣活动。王中祥在从事雇佣活动中受伤，刘同银应当承担对王中祥的赔偿责任。刘同银认为王中祥与王献礼之间为无偿帮工的关系，不予采信。王献礼应当知道刘同银不具备该项工程的相关资质和安全生产条件，仍然将该项工程发包给刘同银，造成王中祥受伤，应当与雇主即刘同银对王中祥的损失承担连带赔偿责任。雇主对雇员工伤承担的赔偿责任系无过错责任，故王献礼、刘同银认为王中祥在本次工作中受伤存在过错，应当自行承担一定比例的赔偿责任的辩解，不予支持。王中祥受伤地址在秋渠乡，受伤后在秋渠卫生院接受首次检查治疗符合当时的情形，结合医疗费票据均发生在受伤当天，可以认定该部分花费系王中祥本次事故的花费。王中祥年龄虽然超过退休年龄，但其从事建筑行业，其误工费可以参照上年度建筑行业平均工资标准，王中祥要求按照每天90元计算误工费，不超过上年度相近行业收入标准，应予准许。误工时间可以计算至定残日前一天。护理费可参照上年度服务行业平均工资标准计算，王中祥要求按照每天84.5元计算不超过该标准，应予准许。王中祥未提供交通费发票，但是结合其住院地址与其居住地址距离及住院天数，酌情认定为300元。王中祥在本次事故中全身多处骨折，且构成两处十级伤残，身体上和精神上受到了极大的伤害，故应当赔偿王中祥精神损害抚慰金。结合伤残程度，酌情认定为9000元。综上，王中祥因本次事故所受到的损失包括：医疗费40146元、误工费90元/天×119天=10710元（计算至定残前一日）、营养费20元/天×14天=280元、住院伙食补助费50元/天×14天=700元、护理费30864元/年÷365天×14天=1183元、交通费300元、司法鉴定费及检查费1120元、残疾赔偿金11696.74元/年×19年×12%=26668.5元、精神损害抚慰金9000元。以上共计90107.5元。刘同银已经支付的10800元应予扣除。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、刘同银于判决书生效后五日内赔偿王中祥医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定及检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计79307.5元（已扣除刘同银垫付的10800元医疗费）；二、王献礼对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取计900元，由刘同银、王献礼负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘同银在二审申请证人马某出庭作证，证明当天的工作范围是打地坪，王中祥去三楼不属于打地坪的范围，且刘同银当天不在现场，结合王中祥本人认可是房主安排，足以证明本案与刘同银无关。王中祥发表质证意见为：证人证言与一审刘同银申请出庭的证人证言一致，但是其证言没有一审证言详细，条理也不如一审证言清晰，无法得出本案与刘同银无关的结论。王献礼发表质证意见为：证言证明事发时刘同银安排证人与王中祥到王献礼家干活，刘同银对王中祥的受伤应该承担赔偿责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘同银提供的证据不属于法律规定的新证据，本院对该证据的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案的定性，由于王中祥在从事雇佣活动中受伤，虽然刘同银认为王中祥从事的活动超过了雇佣的范围，但是由于其并未提供充分的证据予以证实，其对王中祥在雇佣活动中的损失应当承担赔偿责任，一审经本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当。
关于王中祥主张的各项赔偿数额的问题，刘同银和王献礼均主张不应对王中祥的误工费予以支持，王中祥虽然已经年满61周岁，但是有从事劳动的能力，且是在从事雇佣活动的过程中受伤，一审判决相应的误工费，并无不当；由于王中祥受伤时从事的建筑行业，一审法院依据上一年度的建筑行业的平均工资计算误工费是正确的。关于交通费，虽然王中祥没有提供相应的交通费票据，但是由于王中祥受伤在郸城县人民医院住院治疗14天，治疗的地点与其居住地存在一定的距离，其亲属为了照顾王中祥必然会产生相应的交通费用，一审法院依据实际情况，酌情支持300元的交通费，有事实根据和法律依据。王中祥因本次事故造成两处十级伤残，一审确定的9000元精神抚慰金适当。王中祥的伤残经鉴定为两处十级伤残，一审确定的残疾赔偿金的数额正确。
关于各方责任的承担部分，虽然刘同银认为王中祥是受王献礼的指示进行的工作，但是王中祥从事的劳动与雇佣活动有关，刘同银作为雇主，对于王中祥在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任；考虑到王中祥在事故发生时是成年人，在施工中未尽到注意义务，未能选择较为安全的工具，应当对自身损失承担相应的责任。王献礼与刘同银是加工承揽关系，王献礼在选择承揽人时，未能选择具有安全保障条件的施工队，王献礼对于本案事故的发生具有相应的责任，应当对王中祥的损失承担相应的赔偿责任，一审判决刘同银承担全部赔偿责任、王献礼承担连带责任不当，应当依法予以纠正。综合上述分析和本案的实际情况，本院酌定王中祥承担责任比例为10%，刘同银承担的责任比例为60%，王献礼承担的责任比例为30%。王中祥因本次事故受到的损失为：医疗费40146元、误工费90元/天×119天=10710元（计算至定残前一日）、营养费20元/天×14天=280元、住院伙食补助费50元/天×14天=700元、护理费30864元/年÷365天×14天=1183元、交通费300元、司法鉴定费及检查费1120元、残疾赔偿金11696.74元/年×19年×12%=26668.5元、精神损害抚慰金9000元，以上共计90107.5元。刘同银应承担的赔偿数额为90107.5元×60%=54064.5元，刘同银已经支付的10800元应予以扣除，则刘同银应当承担的赔偿数额应为43264.5元；王献礼应承担的赔偿数额应为90107.5元×30%=27032.3元。
由于王中祥因本次事故存在一定的过错，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由王中祥个人对其损失承担相应的责任。王献礼与刘同银是加工承揽关系，王献礼作为定做人，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“定作人对定作、指示或者选任具有相应的过失，应当承担相应的赔偿责任”的规定，承担相应的责任；本案是王中祥在从事雇佣活动的过程中受伤，并不属于因安全生产事故遭受的人身损害，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决王献礼承担连带责任属于适用法律错误，应当依法予以纠正。
综上所述，刘同银、王献礼的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销郸城县人民法院（2017）豫1625民初1221号民事判决；
二、刘同银于本判决书生效后五日内赔偿王中祥医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定及检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计43264.5元（90107.5元×60%－10800元=43264.5元）；
三、王献礼于本判决书生效后五日内赔偿王中祥医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定及检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计27032.3元（90107.5元×30%=27032.3元）；
四、驳回王中祥的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，减半收取900元，由刘同银、王献礼承担；二审案件受理费2700元，由上诉人刘同银承担1500元，上诉人王献礼承担600元，被上诉人王中祥承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 金 薇
审判员 张 杰
审判员 石 磊
二〇一七年六月二十三日
书记员 王明旭