河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫08刑终38号
原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕晓俊，别名吕文，女，1968年11月26日出生于河南省扶沟县，汉族，小学文化，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王红超，男，1963年5月24日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人吕晓俊、王红超犯诈骗罪一案，于2016年12月8日作出（2016)豫0882刑初35号刑事判决。宣判后,原审被告人吕晓俊、王红超不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人吕晓俊、王红超系夫妻。河南宏超冶金粉末有限公司（以下简称宏超公司）于2011年4月26日成立，法定代表人为王红超，股东为王红超、吕晓俊。2012年11月4日，吕晓俊、王红超将张某1、张某2夫妇所有的巩义市宏达冶金材料有限公司（以下简称宏达公司）买走，并登记在贺某的名下，吕晓俊、王红超夫妇为实际控制人。
2013年3月13日，被告人吕晓俊以吕某2的名义注册成立河南鑫创实业有限公司（以下简称鑫创公司），吕晓俊系鑫创公司实际控制人，鑫创公司经营范围：新能源、新材料技术研究；生物环保技术研究；现代农业技术研究及信息推广；企业管理咨询；化工产品、冶金材料、耐火材料、商用车、汽车零配件的批发零售；房屋中介服务。鑫创公司2013年度纳税合计13491.47元，2014年度纳税合计587.16元。
2013年初，被告人吕晓俊在郑州认识了被害人刘某2。2013年5月份左右，吕晓俊让刘某2到鑫创公司工作，以鑫创公司作企业倒贷业务非常赚钱为由，让刘某2投资。刘某2接受吕晓俊的提议，让吴某2等人将大量资金转入吕晓俊指定的账户内。吕晓俊、王红超在其本人及宏超公司、宏达公司存在大量外债的情况下，将刘某2、吴某2等人转入的资金用于取现消费、归还个人债务、购买车辆、归还银行贷款等。期间，刘某2等人按约定多次向吕晓俊、王红超催要钱款，吕晓俊、王红超在无力还款的情况下躲避刘某2、吴某2等人并将手机关机。经沁阳华鑫会计事务所有限公司审计，截止2014年5月18日，吕晓俊、王红超尚欠1884.6075万元未还。
另查明：案发后，肖某于2015年8月5日通过沁阳市公安局退还吴某250000元；赵怀娟于2015年11月30日通过沁阳市公安局退还吴某2100000元。
原判认定上述事实所依据的证据有：
（一）书证：1、受案登记表、报案材料。2、户籍证明、无违法犯罪记录证明。3、抓获证明。4、发破案经过。5、股权转让协议、移交协议及交接清单、协议书。6、借据二份、借款担保合同一份及借据一份。7、鑫创公司企业法人与股东资料、纳税清单。8、还款计划。9、吕晓俊给刘某2发的短信照片。10、肖某出具的证明。11、赵怀娟出具的证明、吴某2出具的证明。12、沁阳华鑫会计师事务所有限公司出具的审计报告。13、拜美霞、杨某1、王某、张某4、徐某2、高某、郭某等人出具的证明。14、宏超公司、宏达公司私营企业基本注册信息查询单。15、宏超公司、宏达公司纳税情况表。16、车辆贷款信息、平安银行股份有限公司郑州分行出具的贺某车贷情况说明、郑州市中级人民法院执行裁定书、查询结果单、扣押决定书。
（二）证人证言：证人吕某1、贺某、马某1、吕某2、鲍某、闫某、付某、曹某、李某1、邵某、徐某1、张某1、张某2、李某2、韩某、肖某、张某3、赵某、路某、马某2、徐某2、杨某1、拜美霞、高某、申某、郭某、王某、张某4、拜永利、白某、张某5、丁某、宋某、刘某1、张某6、魏某、何某、陈某、吴某1、杨某2、张某7、房某、张某8、徐某3、马某3、胡某的证言。
（三）被害人陈述：被害人刘某2、吴某2的陈述。
（四）被告人的供述：被告人吕晓俊、王红超的供述。
（五）侦查实验笔录。
（六）视听资料光盘11张。
根据上述事实和证据，原审法院判决：1、被告人吕晓俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币伍百万元。被告人王红超犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币伍百万元。2、违法所得人民币1869.6075万元，依法继续追缴并返还被害人。
上诉人吕晓俊上诉称，1、吕晓俊的行为应构成非法吸收公众存款罪，而不是诈骗罪；2、吕晓俊积极偿还外债、归还银行贷款，没有诈骗的故意；3、归还银行贷款说明“用于企业倒贷”不是虚构；4、扣押款项已超出所谓违法所得1869.6075万元，仍判决继续追缴返还被害人，显属错误；5、吕晓俊并非资不抵债；6、吴某2转给贺某的457.26万元与吕晓俊无关；7、拜美霞、张某8的贷款本息700余万元，已通过民事诉讼清偿，一审未予以扣除。原判对其量刑重。
上诉人王红超上诉称，其对吕晓俊成立鑫创公司的情况不知情，不认识刘某2，也没有借过刘某2的钱，请求二审改判其无罪或从轻处罚。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。
关于上诉人吕晓俊的上诉理由，经查，1、上诉人吕晓俊系向特定的人群借款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。2、吕晓俊、王红超在自己背负大量外债，无力偿还的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，用于偿还个人债务和归还银行贷款，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。3、归还银行贷款与“倒贷”不是一个概念，归还银行贷款未必就是“倒贷”。4、“扣押款项”只是一种保全措施，所扣款项的所有权并未转移，与判决“继续追缴违法所得1869.6075万元返还被害人”并不矛盾。5、吕晓俊是否构成诈骗罪要看其行为是否符合诈骗罪的构成要件，“资不抵债”不是唯一条件。6、吴某2转款给贺某系根据吕晓俊的要求，贺某的账户是吕晓俊指定的，吕晓俊应对此负责。7、拜美霞、张某8与吕晓俊之间的借款纠纷，不在沁阳华鑫会计事务所有限公司所审计的范围内。故上诉人吕晓俊的以上上诉理由均不能成立。
关于上诉人王红超的上诉理由，经查，王红超、吕晓俊系夫妻，宏超公司与宏达公司是二人共同所有的企业，王红超、吕晓俊夫妇为实际控制人；吕晓俊成立鑫创公司骗取刘某2、吴某2等人的钱款均用于归还其夫妻二人的企业借款和个人债务，王红超还将所骗钱款取现消费、缴纳执行款；在刘某2要账时，王红超还亲自修改给刘某2的还款计划。故上诉人王红超关于其对吕晓俊的行为不知情、其不构成犯罪的上诉理由不能成立，但其在整个犯罪过程中的地位和所起的作用比吕晓俊相对较轻。
本院认为，上诉人吕晓俊、王红超以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，吕晓俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚；王红超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，但量刑不当，本院予以纠正。上诉人吕晓俊、王红超关于原判对其量刑重的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882刑初35号刑事判决第（一）项中对上诉人吕晓俊、王红超的定罪部分及第（二项）即“违法所得人民币18696075元，依法继续追缴并返还被害人”。
二、撤销河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882刑初35号刑事判决中对上诉人吕晓俊、王红超的量刑部分。
三、上诉人吕晓俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月26日起至2030年2月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
上诉人王红超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月26日起至2022年2月25日止。罚金于判决生效后十日院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李元明
审 判 员 李 超
代理审判员 张雪娇
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 邵宝琳