广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终433号
抗诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
原审被告人吕荣汉，男，1954年9月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌销售不符合安全标准的食品罪，于2016年3月3日被刑事拘留，同月11日被取保候审，2016年6月8被逮捕。2016年8月9日，由陆川县人民法院决定取保候审。
辩护人戴廷民，广西泰盛律师事务所律师。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人吕荣汉犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2016年8月9日作出（2016）桂0922刑初215号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院提出抗诉。本院于2016年8月25日立案并依法组成合议庭，同年10月12日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，原审被告人吕荣汉及其辩护人戴廷民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月至2015年12月，被告人吕荣汉通过非正常途径购进假冒的“桂山牌”海藻碘盐、假冒的“桂山牌”绿标加碘精制盐、“瑞江牌”高级精制盐后，将上述盐放在其所经营的位于陆川县温泉镇洞心村二十一队的副食品商店进行销售。至2016年1月5日玉林盐务管理局在该副食品商店仓库内查获假冒食盐时止，吕荣汉销售了假冒的“桂山牌”绿标加碘精制盐1件（每件重20千克、单价100元）给陆川县温泉镇官田村鹤木根队的周某，分别销售了假冒的“瑞江牌”高级精制盐各1件（每件重50千克、单价130元）给陆川县温泉镇官田村鹤木根队的刘某、梁某。经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站鉴定，吕荣汉销售的上述盐品不符合《食品安全国家标准食用盐碘含量（GB26878-2011）》标准，为不合格盐。案发后，玉林市盐务管理局从吕荣汉经营的副食店仓库中扣押到1925千克假冒的“瑞江牌”高级精制盐、344千克假冒的“桂山牌”海藻碘盐、2440千克假冒的“桂山牌”绿标加碘精制盐，从周某处扣押到10千克假冒的“桂山牌”绿标加碘精制盐、从刘某处扣押到35千克假冒的“瑞江牌”高级精制盐、从梁某处扣押到35千克假冒的“瑞江牌”高级精制盐。综上所述，被告人吕荣汉经营不符合食品安全标准的食盐共计4829千克。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，抓获经过，证人陈某、周某、梁某、刘某、王某的证言，现场勘验检查笔录，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，检验鉴定报告，吕荣汉的供述等证据证实。
原审法院认为，吕荣汉销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食源性疾病，其行为已触犯刑律，构成销售不符合安全标准的食品罪。吕荣汉归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。原审法院鉴于吕荣汉犯罪的情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定宣告吕荣汉缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第五项、第十七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人吕荣汉犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；二、对本案所扣押的不符合安全标准的盐品由原扣押单位广西壮族自治区玉林盐务管理局依法予以没收。陆川县人民检察院的抗诉意见及玉林市人民检察院的出庭意见均提出：1、原判认定吕荣汉没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响从而适用缓刑，属于适用法律错误，导致量刑不当。因为根据吕荣汉的供述和玉林市盐务局出具的“关于吕荣汉案件的情况说明”证实，吕荣汉曾因贩卖400克假冒的“桂山”牌绿标碘盐曾经两次被行政处罚，之后仍然屡教不改，从非法渠道继续购买食用盐用以销售，其行为具有再犯罪的危险及对所居住的社区产生重大影响。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。因此，原判未在对吕荣汉宣告缓刑的同时宣告禁止令，属适用法律错误。建议二审法院对原判存在的上述适用法律错误及量刑不当的问题依法予以纠正。原审被告人吕荣汉及辩护人的辩护意见均提出：一、因为吕荣汉没有从盐务部门购进盐，盐务局只是扣押其盐，带回去检查而已，其后盐务部门并没有出具过相关的处罚文书和检测文书，因此，吕荣汉被两次行政处罚不是事实。二、原判综合考虑吕荣汉认罪、悔罪、没有再犯罪的危险及对所居住社区没有重大不良影响对其宣告缓刑符合事实和法律的规定，请求二审法院维持对吕荣汉的缓刑判决。三、对原判没有对吕荣汉宣告缓刑的同时宣告禁止令，请二审法院依法判决。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
玉林市人民检察院向本院提交了：（1）证人吕某（陆川县温泉镇洞心村委会治保主任）的证言，证明吕荣汉在陆川县温泉镇洞心村21队大路边经营一商铺，从2012年开始营业，主要经营副食品。（2）玉林盐务管理局出具的“关于吕荣汉案件的情况说明”，证明玉林盐务管理局分别于2014年2月和2015年1月，对陆川县温泉镇洞心村吕荣汉贩卖假冒“桂山”牌400克绿标碘盐的行为作出简易程序行政处罚。作出当场销毁其违法销售的假冒“桂山”牌400克绿标碘盐，并进行口头警告的行政处罚。
对检察机关的抗诉及出庭意见，吕荣汉及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、检察机关抗诉意见提出，原判认定吕荣汉没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响从而适用缓刑，属于适用法律错误，导致量刑不当。经核查：（1）公诉机关对吕荣汉因贩卖假盐而受过两次行政处罚的犯罪情节未提出指控，且对《关于吕荣汉案件的情况说明》该份书证亦未在一审法庭上举证，因此，原判对该情节未予审查并认定并无不当；（2）虽然检察机关在二审期间向法庭提交了玉林盐务管理局出具的“关于吕荣汉案件的情况说明”，说明该局曾对吕荣汉贩卖假盐的行为作出了两次简易程序行政处罚，但检察机关并未向法庭提交行政机关进行行政处罚的相关问话笔录、扣押假盐的清单、行政处罚决定书等相关书证予以印证，且吕荣汉仅供述其所经营的盐被扣押，而对受过两次行政处罚的事实予以否认，因此，检察机关所提该点抗诉理由的证据不足，本院不予采纳。
2、检察机关抗诉意见提出，原判未在对吕荣汉宣告缓刑的同时宣告禁止令，属适用法律错误。经核查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本案中吕荣汉所犯之罪为销售不符合安全标准的食品罪，依照上述司法解释的规定，对其宣告缓刑的同时应宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，原判对此未予判决不当，本院依法予以纠正。检察机关的该点抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人吕荣汉销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食源性疾病，其行为已触犯刑律，构成销售不符合安全标准的食品罪。吕荣汉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原审法院根据吕荣汉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，同时，鉴于吕荣汉犯罪的情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定宣告吕荣汉缓刑，符合法律的规定，但原审法院对被告人吕荣汉宣告缓刑的同时，未对其宣告禁止令，属适用法律错误，本院依法予以纠正，其余部分予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第五项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2016）桂0922刑初215号刑事判决的第一、二项，即：被告人吕荣汉犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；对本案所扣押的不符合安全标准的盐品由原扣押单位广西壮族自治区玉林盐务管理局依法予以没收。
二、禁止原审被告人吕荣汉在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 粟春雄
代理审判员 方 晓
代理审判员 黄 权
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 卢根生
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