宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终345号上诉人（原审被告）：高津升，男，生于1973年12月，汉族，天津市人，大学文化，银行职员，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：徐强，天津立人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：许宝山，男，生于1973年11月，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，个体，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人高津升因与被上诉人许宝山合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人高津升及其委托诉讼代理人徐强，被上诉人许宝山的委托诉讼代理人尚美羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高津升的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回许宝山的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由许宝山负担。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。首先，一审法院依据公平原则认定借款本金为233000元，但又错误的按照年利率24%计算利息，适用法律严重错误。其次，按照许宝山确认的8分利率约定计算方式，超过年利率36%部分的利息无效，其约定违反法律规定，但许宝山已经实际支付利息220700元，高津升是有权按照年利息36%收取，而一审法院也错误的适用按照年利率24%计算，并将超过的12%认定为合同法的显失公平情节，让高津升损失了73540元。第三，高津升与许宝山系平等民事主体，双方自愿签订《还款协议》，不存在一审法院认定的明显违反公平，显失公平构成要件。（二）一审法院程序违法。高津升申请支付令，依据民诉法督促程序相关法律规定，高津升提交的执行通知书是高津升依据民诉法第214条的督促程序申请的，支付令失效后自动进入诉讼程序，许宝山无权单独申请撤销，故一审法院程序错误。许宝山行使撤销权后，还款协议的从合同的担保条款就失效了，其债权很难实现。许宝山未支付的部分应按照24%计息，已支付的按照36%计息，应受法律保护。许宝山辩称：第一，合同法明确规定撤销权的除斥期间为一年，许宝山行使撤销权不违反法律法规的强制性规定。第二，按照最高院关于民间借贷司法解释的规定，借款利息以本金为基数，已支付的按照36%计算，未支付的按照24%计算，一审适用法律正确。第三，对于高津升的强制执行一案，已按照规定申请中止执行并已经准许，我方申请撤销符合法律规定，程序并不违法。许宝山向一审法院起诉请求：1.判决依法撤销许宝山、高津升于2016年2月17日签订的《还款协议》；2.判令依法撤销中卫市公证处作出的（2016）卫证字0217号公证书；3.本案诉讼费由高津升承担。一审法院审理查明：高津升与王树霞系夫妻关系。许宝山因资金周转陆续向高津升借款。2013年4月22日，高津升通过天津港临货运代理有限公司向许宝山提供借款50000元。2013年5月27日，高津升通过天津港临货运代理有限公司向许宝山提供借款83000元。2013年10月5日，许宝山给高津升出具借条两张，分别载明：”今借到王树霞人民币本息合计叁拾陆万元整（360000），于2014年4月1日前将此款项还清，如发生违约借款人许宝山愿承担一切法律责任，借款人：许宝山，2013年10月5日”；”今借到王树霞本息合计贰拾陆万元整（260000），于2013年12月31日前还清，如发生违约，借款人许宝山愿承担一切法律责任”。2013年2月7日至2015年12月17日期间，许博代许宝山陆续向高津升返还借款95200元，马俊霞代许宝山陆续向高津升返还借款128000元，马俊花代许宝山陆续向高津升返还借款16200元，张自浩代许宝山陆续向高津升返还借款101300元，以上共计340700元。其中2013年10月5日借条出具之前，返还借款138000元；2013年10月5日借条出具之后，返还借款202700元。2016年2月7日，高津升向许宝山追要借款，双方发生争吵，许宝山将高津升一颗牙齿折断，2016年12月2日经中卫市公安局沙坡头区分局调解，许宝山向高津升赔偿5万元，高津升不再追究许宝山法律责任。2016年2月17日，许宝山（乙方）、高津升（甲方）、许鹏（丙方）、吴秀春（丙方）在中卫市公证处达成还款协议，约定：乙方欠甲方的70万元整，于2016年7月31日前一次性偿还；乙方如不能按上述约定的期限偿还甲方欠款，须向甲方支付借款总额10%的违约金；丙方以其名下的中宁县平塘湖沟白土岗子石料厂的全部资产及其夫妻名下的其他财产为借款人提供担保，丙方与乙方共同无限连带责任，担保期限为本协议协定期限届满之日起两年内；本合同经过公证后具有强制执行效力。双方对该协议进行了公证，中卫市公证处作出了（2016）卫证字第0217号公证书。后许宝山未按照协议约定向高津升返还借款。2016年8月8日经高津升申请，中卫市公证处作出（2016）卫证字第1219号执行证书。一审法院认为：许宝山多次向高津升借款，双方之间存在民间借贷关系。一、许宝山于2013年10月5日给高津升出具的两张借条中借款本金及利息的数额。2013年10月5日，许宝山给高津升出具了两张借条，分别为本息36万元、本息26万元。高津升认可36万元中10万元是本金，26万元中20万元是本金。许宝山主张两张借条中只有8万元是本金且许宝山总共向高津升借款8万元，但其诉状中陈述许宝山于2013年向高津升借款共计233000元，且高津升分别于2013年5月27日、2013年4月22日向许宝山提供借款83000元、50000元，许宝山又认可于2013年2月7日返还借款本金12万元，故许宝山的陈述互相矛盾，双方于2013年10月5日之前的借款金额不止8万元。许宝山在庭审中认可公证书中70万元借款中本金的数额为20多万元。2013年10月5日借条出具后至2016年2月17日达成还款协议前许宝山向高津升返还借款共计202700元，双方未明确约定返还的是利息还是本金，依据法律规定应当先返还借款利息。故结合双方当事人的陈述，依据公平合理的原则，应按照许宝山诉状中认可的借款数额233000元确定两张借条中借款本金的数额。高津升提出2013年10月5日两张借条中借款本金的数额为30万元的辩解意见，但未提供充分证据证明，故对其辩解意见不予采纳。许宝山庭审中认可于2008年或2009年从高津升处借款，故233000元借款利息按照年利率24%从2009年10月15日计算至2013年10月15日，应当为223680元。2013年10月5日前返还借款138000元，其中2013年2月7日返还的12万元是借款本金，其余18000元应当为借款利息，因高津升陈述该笔借款未约定借款利息，该利息应当视为支付的233000元借款的利息，故截止2013年10月15日许宝山应当向高津升返还借款利息205680元。二、2016年2月17日双方签订的《还款协议》中借款本金及利息的数额问题。2013年10月15日至2015年12月17日许宝山向高津升返还借款共计202700元。2013年10月15日至2015年12月17日共计26个月，按照年利率24%计算，233000元借款本金产生借款利息121160元。双方未明确约定返还的是本金还是利息，依照法律规定应当先返还借款利息。借款利息共326840元（205680元+121160元），扣除返还的202700元，下剩借款利息为124140元。2015年12月17日至2016年2月17日公证书作出之日，共计2个月，按照年利率24%计算，233000元借款本金产生借款利息9320元。以上截止2016年2月17日许宝山应当向高津升返还借款本金233000元，支付借款利息133460元（124140元+9320元），本息共计366460元。综上，双方于2016年2月17日签订的《还款协议》中约定借款本息共计70万元，无事实依据，有失公平，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项之规定，许宝山申请撤销双方于2016年2月17日签订的还款协议符合法律规定，依法予以准许。许宝山要求撤销中卫市公证处作出的（2016）卫证字第0217号公证书，没有法律依据，可以通过其他途径另行解决，故对该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：1.撤销许宝山与高津升于2016年2月17日签订的《还款协议》；2.驳回许宝山其他诉讼请求。案件受理费已减半收取100元，由许宝山负担50元，高津升负担50元。二审期间，高津升向法庭提供如下证据：中卫市沙坡头区人民法院执行通知书1份（原件），证明高津升已经按照督促程序向法院申请支付令。许宝山的委托诉讼代理人对该证据质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，该通知书明确高津升申请的是强制执行，并非支付令。二审期间，许宝山未向法庭提交证据。本院对高津升提供的证据认证如下：该证据真实合法，但达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”结合本案，高津升在一审两次庭审时陈述双方对借款利率的约定是月息4分或2分，相互矛盾，在许宝山对该事实不予认可的情形下，高津升并未提供书面证据证明双方确认的利率，可见双方对利息的约定并不明确。在2013年10月5日许宝山给高津升出具的两份借条中均包含本息，借条中并未明确本与息的数额，故无法得知双方对利率是如何约定的，因此，原审按照上述规定，按照年利率24%计算利息并无不当，高津升上诉认为其有权按照年利率36%收取利息，因不能提供许宝山已按年利率36%返还利息的证据，故对该请求不予支持。双方2016年2月17日在中卫市公证处签订《还款协议》后，许宝山未按照协议约定向高津升返还借款，高津升申请中卫市公证处作出（2016）卫证字第1219号执行证书，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院根据该执行证书向许宝山等人下发执行通知书，因此，该执行程序不是高津升认为民事诉讼法规定的督促程序中申请支付令的程序，该执行程序与督促程序没有关联性，故高津升上诉认为原审程序违法的理由不能成立。综上所述，高津升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人高津升负担。本判决为终审判决。审判长  陈文普审判员  郭群杰审判员  孙 静二〇一七年六月二十九日书记员  谈 雪