江西省进贤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0124刑初19号
公诉机关进贤县人民检察院。
被告人舒海鸥，男，1969年11月12日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，住江西省进贤县。因涉嫌诈骗罪于2017年11月23日被杭州铁路公安处抓获并临时寄押，次日被进贤县公安局刑事拘留，同年12月4日进贤县人民检察院批准逮捕，次日被进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。
辩护人万义城、胡梦婷，江西秦风（进贤）律师事务所律师。
进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2018]8号起诉书指控被告人舒海鸥犯合同诈骗罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。进贤县人民检察院指派检察员李云出庭支持公诉。被告人舒海鸥及辩护人万义城到庭参加诉讼。现已审理终结。
进贤县人民检察院指控：2014年4月，被告人舒海鸥与陈某1签订房屋买卖合同，合同约定，舒海鸥以18万元的价格将自己位于本县云桥路皮肤病医院附近的一套小产权房出售给陈某1，其中首付16万元，2万元待舒海鸥办理房产证后支付。陈某1按照合同约定给付了16万元的首付款并取得房屋使用权，但该房至今未办理产权证。
2017年5月，舒海鸥明知该房产已经售予他人的情况下，故意隐瞒事实真相，再次将该房出售给被害人万某1。双方签订房屋买卖合同，合同约定，舒海鸥以16万元的价格出售上述房产，万某1先期支付15万元，在支付15万元之后，万某1发现该房在此之前已被舒海鸥出售的事实。同年5月24日，舒海鸥向被害人万某1出具一张金额为17万元的借条，借条上注明还款日期为2017年6月23日，到了还款日期后，万某1再次联系舒海鸥还钱时，舒海鸥已失去联系。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人舒海鸥以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物16万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人舒海鸥辩称：1、其房子不是小产权房，在他买这套房子时可以办理房产证。2、陈某1没有给其办理房产证的钱，所以陈某1违反合同在先。其和陈某1签订的房屋买卖合同没有其妻子的签字，该房产属于夫妻共同财产，其和陈某1签订的房屋买卖合同无效。3、陈某1丢失其放在房子内的医学资料，其是受害者。综上，其不构成犯罪。
其辩护人提出以下辩护意见：被告人舒海鸥主观上并没有非法占有的目的，客观行为也证明其不存在非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。理由如下：1、陈某1不配合被告人办理房产证，拒不支付被告人20000元购房余款，陈某1违约在先，被告人舒海鸥有权将房屋转售他人。2、被告人舒海鸥一房二卖，具有真实的意思表示，对于后手购房人具备交房的能力。涉案房屋是小产权房，不能进行交易。且案涉房屋出让给陈某1未经其妻子同意，陈某1与舒海鸥签订的房屋买卖协议可以通过起诉确认为无效合同，被告人舒海鸥对万某1具有交房能力。3、万某1与舒海鸥的房屋买卖合同法律关系转化为民间借贷法律关系，被告人未有失联、逃避的行为，被告人因资金困难而未能及时归还万某1房款。综上，被告人虽然隐瞒了房屋已出售的事实，实施了带有欺诈因素的“一房二卖”行为，但该行为的实施及未及时归还款项均事出有因，请综合考虑被告人一房二卖的原因、是否具备履约能力、所得财物处置情况、未能及时归还被害人财物及违约责任承担的表现等因素认定被告人主观上不具备非法占有的目的，从而免除被告人的刑事责任。
经审理查明，2017年5月5日，被告人舒海鸥故意隐瞒其位于进贤县云桥路皮肤病医院附近的一套房屋在2014年已出售给陈某1的事实，通过中介公司与被害人万某1签订了房屋买卖合同，再次将该房以160000元的价格出售给被害人万某1，骗取了被害人万某1人民币150000元。在被害人发现后，同年5月24日，被告人舒海鸥向被害人万某1出具一张金额为170000元的借条，借条上注明还款日期为2017年6月23日。到了还款日期后，被告人舒海鸥以各种理由拒不还款，被害人万某1遂向公安机关报警。
另查明，被告人舒海鸥2017年11月23日在宁波火车站被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、提取笔录、交易明细、银行转帐凭证、收条：证明2017年11月24日进贤县公安局提取舒海鸥接收万某1130000元的中国邮政储蓄银行卡，卡号：62×××93。2017年5月6日万某1通过银行汇款130000元给舒海鸥，同日舒海鸥出具收到万某1房款150000元的收条。
2、被告人舒海鸥与万某1的房屋买卖合同：证明2017年5月5日，被告人舒海鸥与万某1签订了房屋买卖合同。合同约定舒海鸥以160000元的价格将位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近的一套住房出售给万某1，定金为20000元。
3、被告人舒海鸥与万某2的购房合同：证明2011年7月5日，舒海鸥以66000元的价格向万某2购入涉案房屋。
4、被告人舒海鸥与陈某1房屋出售合同、被告人舒海鸥出具的收条等：证明2014年4月5日，被告人舒海鸥与陈某1签订房屋出售合同，约定舒海鸥以180000元的价格将位于进贤县民和镇云桥路的房屋出售给陈某1，首付156000元，余款20000元待舒海鸥办理完房产证后交付。舒海鸥向陈某1出具了收到陈某1的购房款160000元（4000元为防盗网门窗）的收条。
5、被害人万某1的陈述：证明2017年5月5日，他经圆梦房产中介公司老板饶某介绍与舒海鸥见面并由舒海鸥带到位于进贤县民和镇云桥南路皮肤医院旁边的房子里看了一下，他觉得房子合适，与舒海鸥协商好以160000元价格购买该套房子。他给了20000元定金给舒海鸥，舒海鸥向他出具了收条，并签订了房屋买卖合同。次日他和舒海鸥一起到邮政银行，他从银行转了130000元给舒海鸥，舒海鸥就出具了一张150000元收条给他，定金收条就由舒海鸥收回，剩下的10000元他和舒海鸥约好等水电过户再付。同年5月8日左右，饶某告诉他舒海鸥的房子可能之前就卖给了他人，他就打电话问舒海鸥钱，舒海鸥就说钱会还给他。同年5月24日他和饶某就找到舒海鸥，舒海鸥向他出具了一张170000元的借条，其中20000元是违约金。之后舒海鸥以各种理由拖延还钱，同年8月份他就联系不上舒海鸥了。该房子没有产权，是一套自建房，舒海鸥给他看了一张其从他人手中购买房子的房屋买卖合同。饶某与舒海鸥是亲戚关系，开始他以为舒海鸥会还钱，饶某也劝他，后来联系不上舒海鸥，饶某就带他来报警了。
6、证人饶某的证言：证明2017年5月初，其表妹梅某的丈夫舒海鸥到他经营的圆梦房产中介公司说他急需资金周转，要出卖位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近一居民楼8楼的一套三室二厅房子。于是他带万某1去看了房，万某1有意购买。同年5月5日他约万某1、舒海鸥见面谈，当时舒海鸥提供了一份其与妻子2011年7月5日从万某2、徐某手上购买的原始购房协议。万某1、舒海鸥谈好了房屋转让款160000元，当天万某1付了20000元现金给舒海鸥作定金，130000元次日转帐给舒海鸥，剩余的10000元等水电过户后再付，两人在他的见证下签订了一份房屋买卖合同，第二天万某1也转了130000元给舒海鸥。后来他打电话给其舅妈（梅某的妈妈）说舒海鸥位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近的那套房子卖掉了，其舅妈对他说该房早在2014年就被舒海鸥卖掉了。2017年5月7、8日他知道这事后就告诉了万某1。他和万某1找到陈某1，陈某1告诉他们2014年其向舒海鸥买了该房，也签订了协议，由于其较少住在这，其这套房子钥匙也被舒海鸥换掉了。他和万某1联系了舒海鸥，舒海鸥承认该套房子在2014年就卖给了陈某1，当时急着要钱用，才想到这办法，现这笔钱已被舒海鸥用掉了。因为舒海鸥是他亲戚，他就从中做工作，舒海鸥同意赶快退还150000元给万某1，并支付20000元违约金给万某1。2017年5月24日舒海鸥向万某1出具了一张170000元的借条，限期一个月内还清。之后舒海鸥以各种理由拒不还钱，直到他和万某1无法联系到舒海鸥才来报警。
7、证人梅某的证言：证明2011年左右，她和丈夫舒海鸥从别人手中购买了一套位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近一居民楼八楼的三室两厅房子，该房子没有产权证。2014年时她听舒海鸥说该套房子卖给陈某1了，卖了的钱用到承包的工地上去了。她不知道舒海鸥又把这套房子卖给其他人，钱用到哪去了她也不清楚。
8、证人陈某1的证言：证明2013年8月左右，他经一姓邱的朋友介绍到舒海鸥位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院旁的房子装修水电。姓邱的朋友是石匠并负责买装修的材料，舒海鸥要姓邱的朋友先垫付材料费，垫付了一部分钱后感觉不对就要求舒海鸥给钱，舒海鸥就以各种理由未付钱，于是他们就停工不做了。到了12月份左右，舒海鸥对他和装修的石匠说要现金周转想卖掉这套房子，他就表示要购买。2014年4月5日他和妻子万小会在进贤县建设银行付了156000元现金给舒海鸥，舒海鸥与他当场签订了房屋出售合同，并出具了一张160000元的收据给他。过了几天他打电话给舒海鸥要房屋的原始钥匙，舒海鸥说没空回来，后来他就联系不上了舒海鸥。他买了舒海鸥的房子后就把房屋装修好了，但是一直未去那居住。2014年7月份左右，他起诉舒海鸥没履行合同，要求舒海鸥归还10000元，最后也不了了之。2017年6月左右的一天，他到该房子去看时发现房子大门锁被换，于是他问7楼的一个妇女是谁把他房门锁换了，该妇女告知是舒海鸥换的。于是他向该妇女问了舒海鸥的电话。他打电话质问舒海鸥，舒海鸥说他欠其20000元钱，他说舒海鸥欠他10000元钱，后来他们约在圆梦房产中介公司见面，见面后两人发生纠纷并报了警。经派出所调解，他们就各自回去了，他就把房子钥匙换了新的。舒海鸥后来又打电话要他付20000元，并威胁他，他没理会。
9、被告人舒海鸥的供述与辩解：供述他于2011年7月5日在万珍平、徐凤香夫妻二人手中以66000元的价格买了位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近八楼一套三室两厅的房子。2014年春节，他开始装修这套房子，陈某1是帮其装修水电，由于其工地需要资金周转，于是他想卖掉这套房子。2014年4月5日，他与陈某1协商好以180000元价格成交。约定陈某1先付给他156000元，余下20000元待办好房产证后陈某1再支付，4000元作为防盗网门窗押金，并签订了房屋出售合同。其向陈某1出具了一张收到陈某1购房前期款160000元的收条，并给了一份他与万某2、徐某购房协议及万某2出具的给其办理房产证的承诺书给陈某1，之后陈某1付了他156000元。2014年6月份，他叫陈某1去办理房产证时，陈某1不想出办理房产证的费用，他与陈某1为这事产生了矛盾。之后他知道陈某1在买了他的房子后就在装修房子，并把这套房子的门锁全换了，但没入住。他多次找陈某1要求其去办理房产证并支付剩余的20000元钱，陈某1没理睬。2017年4月，他就找了一开锁的，以房子是他的为由把门锁换掉。换好门锁后，他越想越气，就想找人把这套房子再次卖掉。2017年5月份，他找到其妻子的表哥饶某（做房屋中介）称其想要以190000元的价格卖掉在进贤县云桥路皮肤医院附近八楼的一套三室两厅房子，并给饶某看了其与万某2、徐某的购房协议。2017年5月5日，饶某与其约好带万某1来看房。经过协商，该房以160000元的价格卖给万某1，他们三人在饶某的圆梦房产店签了房屋买卖合同。万某1先付给他20000元定金，等他交房子的原始购买合同和钥匙给万某1，万某1就付130000元，剩下的10000元等水、电过户后支付，他代其妻子在合同上签了字。次日万某1通过银行转帐了130000元到他邮政储蓄银行卡内。到目前为止，钱全被他用掉了。
10、辨认笔录：证明2017年8月26日经万某1辨认，舒海鸥系诈骗其150000元的人，饶某辨认出舒海鸥系出售房屋给万某1的人。
11、常住人口信息表：证明被告人舒海鸥，男性，1969年11月12日出生，犯罪时系成年人，具备完全刑事责任能力。之前无违法犯罪纪录。
12、归案情况说明：证明被告人舒海鸥2017年11月23日在宁波火车站因形迹可疑被民警抓获。
13、谅解书：证明被告人舒海鸥的家属已归还被害人万某1100000元，取得了被害人的谅解。
上述证据经庭审质证，被告人舒海鸥对被害人万某1的陈述、证人饶某的证言、证人陈某1的证言提出其与被害人商量了几次，没有失去联系、躲避。不知道什么是小产权房，陈某1没有在房子内居住，陈某1丢失了其放在房子内的医学资料。其辩护人对证人陈某1的证言提出在合同约定的期限内，被告人舒海鸥找到陈某1，要求陈某1给付办理房产证费用，陈某1不配合也未支付购房余款20000元，是陈某1违约在先。对其余证据被告人舒海鸥及其辩护人基本无异议。针对被告人及其辩护人的质证意见，经查，1、证人饶某与被告人舒海鸥系亲戚关系，饶某因无法联系到被告人舒海鸥才去报警的证言与被害人万某1陈述一致，予以采信。2、被告人舒海鸥提出的陈某1丢失其医学资料可另行主张权利，与本案无关。3、根据舒海鸥与陈某1签订的房屋出售合同第四条规定，甲方（舒海鸥）负责办理房产证，费用由乙方（陈某1）承担。2014年6月30日之前，如果办不了房产证，乙方有权拒付甲方贰万元整，房价为壹拾伍万元（房管局受理了办证手续，待房产证办好后，乙方应支付给甲方贰万元整）。因此，按照被告人舒海鸥与陈某1的合同约定，20000元余款是办好房产证后陈某1再支付。陈某1是否违约，被告人可另行主张权利，与本案被告人事先隐瞒房屋已出卖给陈某1的事实，再次将房屋出卖给被害人万某1，骗取被害人万某1财物的行为认定不存在冲突。
上述证据来源合法，证据间能相互印证，形成完整的证据链，足以认定，本院予以确认。
被告人舒海鸥的辩护人向本院提供了以下证据：
1、被告人舒海鸥挂靠江西雄基钢构建材有限公司与南昌市第四建筑工程有限公司于2017年1月19日签订的《网架工程承揽合同》一份：证明被告人舒海鸥一房二卖所得万某1购房款用于投资河洲农贸市场基建工程，因该工程在施工过程中设计图纸发生变更，导致工期延误未能领取工程款以归还万某1的借款，被告人主观上对于因实施民事欺诈行为所得款项不具有非法占有的目的。
2、谅解书：证明被告人家属部分归还了被害人万某1的借款，被告人的行为已取得被害人的谅解。
上述证据经质证，公诉人对第一份证据“三性”均有异议，认为与本案定性无关，对第二份证据无异议。经查，《网架工程承揽合同》双方当事人为南昌市第四建筑工程有限公司（甲方）与江西雄基钢构建材有限公司（乙方），签订时间为2017年1月19日，乙方虽有舒海鸥名字，但该合同是否生效、履行及与本案关联性不能充分证实，本院对该份证据的证明目的不予采纳。对第二份证据公诉人无异议，予以采信。
本院认为，被告人舒海鸥在签订、履行合同过程中，隐瞒房屋已卖与他人的事实，将房屋再次出卖给被害人万某1，骗取被害人万某1人民币160000元，数额较大，其中10000元属未遂，被告人的行为已构成了合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。针对被告人舒海鸥及其辩护人不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人舒海鸥与陈某1在2014年就签订了房屋买卖合同，陈某1已按约支付了大部分购房款，涉案房屋已为陈某1占有多年，被告人舒海鸥主观上对此应为明知。被告人舒海鸥在与被害人万某1签订合同时，隐瞒该房卖与陈某1的事实，骗取被害人万某1购房款150000元，且在被害人万某1发现被骗后向被告人舒海鸥主张还款时，根据提取到的被告人舒海鸥中国邮政储蓄银行卡，卡号：62×××93交易明细显示，2017年5月8日至被告人舒海鸥向被害人万某1出具借条的5月24日期间，被告人所获房款13万元并未全部使用，被告人在此期间却分文不返还被害人，主观上为恶意。且被害人万某1与被告人达成借款合意，是被害人万某1不得已寻求的权利救济，不存在法律关系的转化，被告人依然未按约定还款日期给付被害人。综上，被告人舒海鸥主观上具有非法占有的目的。本院对被告人舒海鸥及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见不予采纳。鉴于被告人家属已退赔被害人万某1人民币100000元，取得了被害人的谅解，本院酌情对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人舒海鸥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一天，即自2017年11月24日起至2020年2月22日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、追缴被告人舒海鸥违法所得人民币50000元，退赔给被害人万某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘贵娇
人民陪审员 程兆根
人民陪审员 李祖华
二〇一八年四月二十日
法官 助理 万珊珊
书 记 员 吴昱晗