陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1347号
上诉人（原审被告）西安恒阳塑业有限公司，住所地：西安市雁塔区雁环路5号。
法定代表人王健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玲玲，陕西岚光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦敏，男，汉族，1986年6月21日出生，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：张文英，陕西平镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永强，陕西平镜律师事务所律师。
上诉人西安恒阳塑业有限公司（以下简称恒阳公司）因与被上诉人秦敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第6561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，秦敏与恒阳公司系劳务关系。2015年4月16日，秦敏为恒阳公司工作时受伤，当日入住西安高新医院治疗，诊断为右内跺骨骨折，住院治疗29天，2015年5月15日出院，出院医嘱为：”1、下地扶双拐保护共3个月；2、一月复查一次；3、加强营养；4、一年至一年半后取出内固定物；5、不适随诊。”期间恒阳公司花费医疗费12670元，秦敏自行垫付医疗费700元。恒阳公司提交收条三张，证明其公司分别支付秦敏的陪护伙食费700元、护理费2600元、生活费800元，三张收条并没有秦敏签字，秦敏对此也予以否认。庭审中，秦敏申请伤残鉴定，2016年2月4日，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、秦敏的损伤属九级伤残；2、秦敏二次手术费用约人民币6000元；3、秦敏的护理期限为60天。鉴定费2400元（秦敏已预交）。秦敏提交西安市雁塔区鱼化街道办事处漳浒寨村民委员会出具证明，证明秦敏有两个姐姐，大姐秦娇婷、二姐秦英，秦英系××人，无劳动能力，秦敏父亲为秦玉科（1953年n月25日出生）、母亲邢芝凤（1955年10月30日出生），邢芝凤身患脑血管病不能自理，二人无经济来源，由其子秦敏赡养。秦敏一家人均为非农业户口。
秦敏在原审中诉称，其系恒阳公司职员。2015年4月16日，在恒阳公司工作期间，因恒阳公司未向其提供任何保护条件，导致其被砸伤住院29天花费医疗费1万余元。经西安高新医院诊断：系右内跺骨折。其在高新医院接受了右内踩骨内固定手术，于2015年5月15日出院，出院诊断证明为：”1、下地扶双拐保护共3个月；2、一月复查一次；3、加强营养；4、一年至一年半后取出内固定物；5、不适随诊。”这次事故不但给其身心带来巨大摧残，更使其家中经济陷入严重的困境。家中父母年事已高，无人抚养。其出院后就相关赔偿事宜多次与恒阳公司联系未果。为维护其合法权益，故诉至法院，1、依法判令恒阳公司赔偿其医疗费700元、住院伙食补助费2320元、营养费2700元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元、伤残赔偿金105680元、护理费6000元、误工费26159元、二次手术费6000元、被抚养人生活费66470.4元，以上损失共计219329.4元；2、本案诉讼费、鉴定费由恒阳公司承担。
恒阳公司辩称，秦敏与其公司是劳务关系，对于秦敏受伤的事实其公司认可。但对于秦敏诉称有异议，秦敏说其公司未提供任何保护条件与事实不符，秦敏是否因工作原因受伤其公司不知，秦敏诉请中的伤残鉴定，如果秦敏把内固定没有取出来不符合鉴定的条件。另对于秦敏主张的2320元住院伙食补助费，其公司认为应该减去其公司已经为秦敏支出的800元，同时结合陕西省社会平均工资标准，应该按照60元／天计算。对于秦敏主张的营养费天数90天其公司认为过高，应该仅限于住院期间即29天，应按照20元／天计算。针对秦敏主张的3000元精神损害抚慰金其公司认为过高，只应支付1000元。对于秦敏主张护理费100元／天，秦敏认为应该按60元／天计算。针对秦敏主张的误工费，其公司认为秦敏已经因为受伤获得了伤残赔偿金，不应该同时再主张误工费。秦敏主张的父母生活费，秦敏无证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故其公司认为不应该支付秦敏父母的生活费。
原审法院认为，秦敏与恒阳公司为劳务关系，秦敏在为恒阳公司工作时受伤，恒阳公司应当承担赔偿责任。秦敏主张医疗费700元，已实际支出，恒阳公司应当支付秦敏；秦敏主张交通费300元，虽未提交证据，考虑秦敏住院必有实际支出，酌情认定为100元；秦敏主张伙食费每日80元过高，恒阳公司亦同意按60元／天计算，依法予以准许（29天×60元／天共计1740元）；营养费每天30元（主张天数为90天，共计2700元）、护理费每日100元（护理天数60天，共计6000元）、二次手术费6000元，均符合法律规定，依法应予支持；经鉴定，秦敏构成九级伤残，秦敏以陕西省城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金105680元和精神抚慰金3000元，依法应予支持；因此次事故给秦敏造成伤残，秦敏主张以2015年陕西省在岗职工年平均工资计算120天误工费26159元，合法有据，依法应予支持；秦敏主张其父母的被扶养人生活费，因其二姐秦英无劳动能力，原告认为其与大姐秦娇婷共同分担赡养责任，但其不应当因此加重恒阳公司承担责任的依据，依法认定秦敏只应承担父母赡养责任的三分之一，因此恒阳公司亦承担秦敏主张的被扶养人生活费总额的三分之一，即其父秦玉科18464元×17年÷3×20%=20925.87元、其母邢芝凤18464元×19年÷3×20%=23387.73元，即恒阳公司共应支付秦敏被抚养人生活费44313.6元。对于恒阳公司辩称在秦敏住院期间其支付过护理费、生活费等费用，应予以扣减，但其提供的收条无秦敏签字，也无其他证据佐证，故该辩称依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：西安恒阳塑业有限公司于本判决生效后十日内向秦敏支付各类赔偿金共计196392.6元（医疗费7叨元、伙食补助费1740元、营养费2700元、交通费100元、精神抚慰金3000元、伤残赔偿金弘05680元、护理费6000元、误工费26159元、二次手术费6000元、被扶养人生活费44313.6元）。本案案件受理费4571元、鉴定费2400元，由秦敏承担571元，恒阳公司承担6400元。因秦敏均已经预交，故恒阳公司将其承担部分与上述款项一并支付给秦敏。
宣判后，恒阳公司不服原审判决向本院提起上诉称，1、秦敏实际住院天数为29天，关于秦敏的误工时间没有经过鉴定，也没有医院出具的误工期限的证明，原审法院认定误工时间为120天于法无据，属滥用自由裁量权。秦敏的误工天数应按照实际住院天数计算，秦敏从2014年便开始向其公司提供劳务，每天早上八点半上班，下午六点下班。其公司每月都以银行转账方式向秦敏发放工资，工资数额相对固定，故秦敏的误工费标准应按照其实际收入减少的数额来确定，原审法院按照2015年陕西省在岗职工年平均工资计算显有不妥。2、秦敏住院治疗29天，尽管出院时医嘱需加强营养，但并未明确说明需加强营养的时间，原审法院认定营养费按照每天30元，共90天计算，时间过长，费用过高，且没有明确的法律依据。3、秦敏受伤后，其公司专门在医院为秦敏办理了饭卡，其公司向秦敏支付的陪护伙食费708元、护理费2600元、生活费800元，虽然没有秦敏的签字，但都是不争的事实。4、其公司在原审中虽然同意秦敏的住院伙食补助费按60元/天计算，但是按照相关规定，在西安住院期间的伙食补助费以30元/天计算居多。5、秦敏虽然构成九级伤残，但没有达到法定的严重后果，根据病情状况和相关法律规定，秦敏的精神损害赔偿金1000元比较合适。6、秦敏并未提供其父母丧失劳动能力有无其他生活来源的事实，故秦敏的被抚养人生活费不应支持。7、秦敏受伤后入住西安高新医院治疗，诊断为右内踝骨骨折，应为十级残疾。综上请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判其公司向秦敏赔偿误工费2454元、营养费580元、住院伙食补助费622元、护理费3010元、残疾赔偿金52840元；2、本案诉讼费由秦敏承担。
秦敏辩称，1、原审判决中关于其误工费26159元认定正确，并无不当，其给恒阳公司仅是提供劳务，并非相对稳定的劳动关系，恒阳公司所支付的劳务报酬并不能充分证明其的实际收入。2、原审判决中关于营养费2700元、住院伙食补助费1740元、护理费6000元的认定正确，并无不当。3、原审判决恒阳公司支付其精神抚慰金3000元合理，并无不当。4、原审判决恒阳公司支付其被扶养人生活费44313.6元正确。5、其伤情为九级伤残，鉴定意见正确无误。故请求驳回恒阳公司的上诉请求。
二审经审理查明，秦敏从2014年4月至本案事故发生期间一直在恒阳公司工作，恒阳公司按月通过银行转账向秦敏支付公司，秦敏的月工资为2000元至3000元不等。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
秦敏因伤入院治疗，导致误工，秦敏虽未申请鉴定误工期限，但经鉴定秦敏的伤情为右内踝骨骨折，且进行内固定手术，为九级伤残，根据秦敏的伤情，结合医院的医嘱，原审法院酌定秦敏的误工期限为120日并无不妥。秦敏在事故发生前一直在恒阳公司工作，每月工资为2000元至3000元不等，且无证据证明秦敏在该期间还有其他劳务收入，故秦敏的误工费标准应按照秦敏受伤前的收入水平确定，因秦敏每月的工资收入不同，本院根据秦敏受伤前一年的工资水平酌定秦敏的误工费为2500元/月，故原审法院酌定秦敏的误工费参照2015年陕西省在岗职工年平均工资水平计算欠妥，应予变更。经本院核算，秦敏的误工费应为2500元/月×4个月=10000元。
秦敏虽住院治疗29日，但其在出院时并非已经伤情痊愈，其在出院后根据医嘱应需休息和加强营养，原审法院酌定秦敏的营养费为每天30元，共90天并无不妥。秦敏的住院伙食补助费，恒阳公司在原审中同意按照60元/天计算，且参照西安市当前国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原审法院酌定60元/天，符合标准，并无不妥。秦敏的伤情为九级伤残，且其父母均有疾病，无固定生活来源，原审法院认定秦敏的精神损害抚慰金为3000元并无不妥，支持秦敏父母的被抚养人生活费亦是正确的。
关于恒阳公司上诉称其在秦敏住院期间已支付给秦敏陪护伙食费708元、护理费2600元、生活费800元一节，秦敏对该事实不予认可，恒阳公司也未提供证据证明其主张，故对恒阳公司的该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决误工费部分错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第6561号判决为：西安恒阳塑业有限公司于本判决生效后十日内向秦敏支付各类赔偿金共计180233.6元（医疗费700元、伙食补助费1740、营养费2700、交通费100元、精神抚慰金3000元、伤残赔偿金105680元、护理费6000元、误工费10000元、二次手术费6000元、被抚养人生活费44313.6元）。
一审案件受理费4571元、鉴定费2400元，由秦敏承担571元，西安恒阳塑业有限公司承担6400元；二审案件受理费4228元，西安恒阳塑业有限公司已预交，由西安恒阳塑业有限公司承担4000元，秦敏承担228元。西安恒阳塑业有限公司连同判决款项一并支付秦敏。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年四月十二日
书 记 员 高柱