浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第620号
上诉人（原审原告反诉被告）：台州市科达环保工程有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区葭沚街道水门村*****号。
法定代表人：林燕。
委托代理人：杨典定，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告反诉原告）：温州中科新能源科技有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区海滨工业园A03地块。
法定代表人：张鹏。
委托代理人：马超敏，浙江时代商务律师事务所律师。
委托代理人：王益女，浙江时代商务律师事务所律师。
上诉人台州市科达环保工程有限公司（以下简称科达公司）与上诉人温州中科新能源科技有限公司（以下简称中科公司）定作合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，代理审判员王怡然、金晓平参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年6月15日，科达公司、中科公司与中科院广州研究所签订一份编号为WS20110308的《污水治理项目合同》，约定1.科达公司根据中科院广州研究所提供的图纸标准、工艺要求为中科公司建设污水处理设备；2.合同总价款为865000元（含设备材料款731000元、设计费38000元、安装费61000元、调试费35000元），分四期支付，①合同签订后所支付30%即259500元作为工程预付款；②主要设备运抵施工现场后三天前，支付30%即259500元；③科达公司设备安装调试完成，支付35%即302750元；④余款43255元在检测合格后满一年后一周内支付；3.在水量Q≦120立方米／d、COD≦20000㎎／L、BOD5≦8000㎎／L、SS≦1000㎎／L、动植物油≦300㎎／L、NH3-N≦60㎎／L进水水质的前提下，处理完毕的污水达到《污水综合排放标准》（GB8978-1996）中的一级标准；4.对于延期交货或延期付款，违约方支付总价款的20%违约金给对方。该合同经法庭庭审，双方均明确表示实际承揽人与定做人是科达公司与中科公司，中科院广州研究所与中科公司仅技术合作关系，并非承担关系当事人。上述合同签订后，中科公司依约支付了前两期合同款，科达公司于2013年6月完成了污水处理设备的安装调试，但中科公司在使用过程中该污水处理设备未能达到合同约定的一级标准。
2013年11月5日，科达公司向原审法院提起诉讼称：科达公司是一家专业从事环保工程设计、制造、安装、环保器材销售等业务的公司。2011年6月15日，科达公司与中科院广州能源研究所、中科公司签订污水治理项目合同一份（编号：WS20110308），约定科达公司根据中国科学院广州能源研究所提供的图纸标准、工艺要求为中科公司生产污水处理项目设备，合同同时约定，项目工程总价款为865000元，分四期支付。合同签订后，中国科学院广州能源研究所支付科达公司合同总额30%，即259500元作为工程预付款；主要设备运抵中科公司施工现场后三天前，再支付科达公司合同总额30%，即259500元；科达公司设备安装调试完成，再支付科达公司合同总额35%，即302750元；余款43255元在检测合格后满一年后一周内支付。合同签订后，科达公司依约履行了自己的义务，并于2013年3月至6月，对科达公司生产并安装的设备进行了工艺调试，达到了正常使用的目的，且中科公司也一直在使用该设备。但中科公司却以合同约定的要求没达到《污水综合排放标准》（GB8978-1996）中的一级标准的理由，故意拖延第三期进度款302750元的支付，并故意不对科达公司生产和安装的设备向环保局提出竣工验收的申请，科达公司多次向中国科学院广州能源研究所、中科公司催讨进度款，并要求中科公司提出竣工验收，但中科公司却一直拒绝。科达公司认为，合同签订后科达公司已经按合同约定履行了自己的义务，中国科学院广州能源研究所、中科公司也应当履行自己的付款义务，故其没有按合同约定支付第三期进度款302750元，已构成严重违约，应承担违约责任。同时，由于甲方提供的图纸工艺方面的缺陷，导致污水中的脂肪含量过高，处理过的污水达不到一级标准，并非科达公司责任。而中科公司为达到拖延支付进度款及尾款的目的故意不对设备进行竣工验收，明显有违诚信原则，也是严重的违约行为，应承担违约责任。故起诉，请求判令：1.中科公司支付科达公司工程进度款302750元及违约金60550元；2.中科公司支付科达公司工程尾款43250元，并支付违约金8650元。
中科公司辩称：1.科达公司要求中科公司支付工程款302750元及违约金的事项，我方认为根据之前所签订的《污水治理项目合同》之约定，由科达公司设备安装调试完成后，支付科达公司合同总额35%，即302750元。但截至目前，科达公司仍然没有安装调试完成，在科达公司没有履行合同约定的义务的前提下，要求中科公司支付此工程进度款及违约金于理不合。另外，科达公司提出由于中国科学院广州能源研究所提供的图纸及工艺方面的缺陷，导致污水的脂肪含量过高，处理过的污水达不到一级标准。根据三方签订的合同9.4项之约定，科达公司发现中科院广州研究所提供的图纸、技术要求不合理的，应在2日内向中科院广州研究所提出书面异议。但是，在合同履行过程中，科达公司根本没有就图纸及技术要求提出任何异议，应当认定科达公司就中科院广州研究所提供的图纸及技术要求都是合理的，是符合要求的。现因科达公司提供的污水处理设备未达到合同约定的一级标准，中科公司已经多次催促科达公司对设备予以安装调试，但因科达公司的原因仍然没有达到合同约定的一级标准；2.就科达公司要求中科公司支付工程尾款及违约金事项，我方认为在设备仍未调试完成的请款下，更没有支付尾款一说。根据合同约定，合同余款作为质保金，在监测合格后满一年后一周内予以支付。现因科达公司的原因设备没有达到合同约定的一级标准，合同目的不能实现，在科达公司未履行合同约定的义务的前提下，要求我方支付工程尾款没有事实依据。
中科公司反诉称：2011年3月8日，科达公司、中科公司、中科院广州研究所三方签订《污水治理项目合同》，约定我方委托科达公司生产污水处理项目设备，工程总价款为865000元。合同另行约定工程完工后污水处理排放须达到《污水综合排放保准》（GB8978-1996）中的一级标准，但是由于科达公司生产的污水处理项目设备没有达到上述一级标准，在调试过程中科达公司为了达到合同约定的污水一级排放标准，通过加大面粉用量与消防水稀释的方法才勉强达到了国家污水排放的三级标准，安装调试根本没有予以完成，导致不能合格验收。因科达公司提供的污水处理项目设备未能达到一级标准，我方在污水排放处理中只能委托污水处理厂处理产生的工业废水，这给我方造成了巨大的经济损失。根据合同约定，交货时间为合格验收日为准，对于延期交货或延期付款的，违约方须支付总价款的20%违约金给对方。故中科公司请求判令：1、科达公司支付我方经济损失182685元（两年的污水处理费10万元，一级面粉损失费82685元）；2、科达公司支付违约金173000元。
科达公司针对中科公司的反诉辩称：1.关于双方签订的《污水治理项目合同》第9.2条中约定的一级标准问题，科达公司认为任何具有设计资质的环保公司对企业废水、废气处理的工程设计都必须依据于该企业提交的环评资料来做的，本案也一样，科达公司在签订《污水治理项目合同》前，完全是根据中科公司提交的环评报告来设计的，我们的设计报告也是经过中科公司认可的。中科公司的环评报告第141页表9.1-2预期的处理效果显示的COD为：1500，BOD5为：700，也就是说，只有在此条件下才能达到出水COD小于100的一级标准。实际上，由于中科公司的生产后产生的污水的COD在进水口的指标远远大于1500，有的甚至超过30000，故要达到小于100的一级标准的处理结果是根本不可能的。当时在签订协议时在第9.2条约定一级标准是由中科公司提出的，目的是为了通过环评报告审批时好看一些，才协商写上一级标准的，而中科公司现在却以此来拒绝付款，明显缺乏企业最基本的诚信。2.关于通过加大面粉用量及消防水稀释导致损失的问题，科达公司认为，如果随意加大面粉量，只会使出水指标如COD等升高，并不能降低，科达公司作为专业的技术公司，不可能反其道而行，中科公司提到通过加大面粉量才勉强达到三级标准实属无知。污水的处理实际上就是通过微生物分解、发酵处理油脂等垃圾的过程，微生物的生长需要一定的条件，投加面粉的目的是为了提高不可生化或可生化性很差的水质中细菌（微生物）生长需要的碳源，以利于细菌（微生物）生长繁殖，从而将废水中的污染物分解掉。如果进入调节池的污水COD、BOD5、SS、氨氮、动植物油等全部大大超标，必将导致微生物直接死亡，不能起到处理污水的作用，而面粉作为微生物的培养基就相当是人的粮食，就是因为中科公司生产后进入调节池的污水COD、BOD5、SS、氨氮、动植物油等全部大大超标，才不得不进行稀释、不得不增加面粉的含量，这完全与中科公司的生产工艺有关，而跟科达公司的设计及生产的设备无关，科达公司经过长期的调试，费了九牛二虎之力才将出水指标调到二级或三级标准，达到正常排污标准。3.关于委托污水处理厂处理污水的问题，科达公司认为，中科公司在反诉中称因为科达公司的原因使得他们不得不委托污水处理厂处理污水，则更是毫无依据。我们都知道，企业对污水的处理都是预处理，经过预处理的污水达到一定的排放标准后再纳入污水处理管网进行在处理，也就是说，只要中科公司办企业，就必须与污水处理厂签订污水处理协议，而不能直接将污水排放，这是最简单的道理，中科公司不能以此拒绝付款并要求科达公司赔偿。4.关于安装调试根本没有完成导致不能合格验收的问题，科达公司认为，在中科公司的生产工艺存在明显缺陷的前提下，要将中科公司的污水经处理达到排放标准的确是比较困难的，但科达公司作为负责任的企业，通过不断的反复的调试（调试过程记录中均可看出）已经达到了使用目的，实际上，中科公司也一直在使用科达公司生产和安装的设备，也达到了很好的效果。中科公司在律师函中也承认了科达公司在2013年6月完成工艺调试，而现在中科公司为了逃避支付工程款故意拖延将设备进行竣工验收，却在反诉中说根本没有完成调试导致不能合格验收，简直是无语。
原审法院审理认为：科达公司与中科公司之间的定作合同关系依法成立，合法有效，受法律保护。科达公司所交付的污水处理设备，根据科达公司的陈述，其所交付的设备只有符合环评报告中在进水“COD≦1500㎎／L、BOD5≦700㎎／L、SS≦1000㎎／L、动植物油≦300㎎／L、NH3-N≦60㎎／L”等条件下才能达到一级标准，而双方签订的《污水治理项目合同》约定是在进水“水量Q≦120立方米／d、COD≦20000㎎／L、BOD5≦8000㎎／L、SS≦1000㎎／L、动植物油≦300㎎／L、NH3-N≦60㎎／L”的条件下（该条件也与科达公司自己提供的《设计方案》相同）达到一级标准，显然科达公司交付的设备质量不符合约定，构成违约，科达公司申请司法鉴定并无必要，尽管科达公司辩称自己是按环评报告的标准进行安装、合同中订立的高标准“是为了通过环评报告审批时好看一些”，但环评报告并非双方合同内容，环评报告所罗列的指标也不构成对双方合同的变更，科达公司仍应以合同所列标准交付定作成果。《污水治理项目合同》对第三期定作款302750元约定的支付条件是“设备安装调试完成”，所谓调试，不仅仅是将设备调试到可供使用的状态，而应当是将设备调试到满足约定标准的使用状态，科达公司虽经调试，但没有将设备调试到合同标准，不能视为已调试完毕，但鉴于科达公司毕竟为中科公司安装了涉案设备并经过数月调试、该污水处理设备仍可将污水处理到三级正常排污标准也由中科公司一直使用至今，故不导致中科公司合同目的无法实现，即科达公司尚不构成根本违约，若将占总款35%的302750元全部拒付，亦有失公平与合理，结合本案实际情况，该院认为可以采取酌情减少价款的方式承担违约责任，具体比例酌定为减少10%，即中科公司应支付科达公司302750元×90%=272475元，科达公司相应的违约金请求因其违约在先，自无权主张，该院予以驳回。科达公司另请求中科公司支付第四期定作款43250元，因未满足合同约定的付款条件，该院亦予以驳回。
中科公司反诉要求科达公司赔偿经济损失182685元（两年的污水处理费10万元，一级面粉损失费82685元），证据不足，不予支持。至于中科公司请求科达公司支付违约金173000元，合同仅约定“对于延期交货或延期付款，违约方支付总价款的20%违约金给对方”，没有约定质量不合格也以此照办，故中科公司该项反诉请求无合同依据，该院亦予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决：一、中科公司于本判决生效之日起十日内支付科达公司定作款272475元；二、驳回科达公司的其他诉讼请求；三、驳回中科公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7528元，由科达公司负担2140元、中科公司负担5388元；反诉费3318元，由中科公司负担。
宣判后，上诉人科达公司不服原审判决向本院提起上诉称：一审判决没有结合本案的实际情况，仅凭中科公司自己送检的污水（已经处理）没有达到一级标准的报告就认为上诉人的设备没有达到合同的约定要求，而扣减上诉人科达公司的工程款明显没有事实和法律依据。第一，上诉人已经按照双方约定履行合同义务，不存在违约行为。上诉人科达公司根据中科公司提供的环评报告的要求进行污水处理方案的设计，并严格按照方案进行生产、安装，使中科公司的生产污水处理后能达到二级或三级的水平，符合企业的排污标准。第二，中科公司的生产污水处理后能达到二级或三级的水平已经达到合同目的。根据环评报告，中科公司所在的区域属于滨海园区第一污水处理厂的纳污范围，项目生产的废水处理达到三级标准后，通过市政污水管网接入滨海园区污水处理厂。因此，上诉人认为中科公司签订合同的目的无非是为了达到所排污水能进入市政管网，达到排污的目的。合同签订时约定的一级标准完全是根据环评报告的进水标准来，实际上是为了通过环评报告审批而采取的技术措施而已。第三，污水处理没有达到一级排放标准是因为中科公司的拟处理污水不符合合同约定标准导致的。本案工程没有进行竣工验收，不能确定处理的污水是否达到一级标准。即便不能达到，也是因中科公司生产后进入调节池的污水COD、BOD5、SS、氨氮、动植物油等全部大大超标，不符合合同约定进水标准的原因导致的，与上诉人的设计及生产的设备无关。故上诉人科达公司认为其在合同履行中没有违约行为。中科公司拒不支付工程款的行为明显构成违约，应承担违约责任。上诉人科达公司请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人中科公司亦不服原审判决向本院提起上诉称：一、双方签订的合同约定总价款为865000元，分四期支付。上诉人中科公司已经履行了前两期付款义务，而根据合同约定，第三期付款是以科达公司安装调试完成为前提并根据合同第9条第2款检验标准及方法之规定，污水处理排放达到《污水综合排放标准》中的一级标准。但科达公司的设备至今没有调试完成，污水处理排放达不到一级标准，合同目的不能实现。故科达公司的行为已经构成根本性违约，其要求中科公司支付第三期工程款没有事实及法律依据。二、在调试过程中，中科公司为了达到合同约定的污水排放标准，通过加大面粉用量与消防水稀释的方法勉强达到三级排放标准，造成经济损失182685元，该费用应由科达公司承担。三、根据合同约定，对于延期交货或延期付款的，违约方支付工程总价款的20%违约金给对方。故科达公司的设备因其自身原因不能验收合格，应当认为科达公司未按照合同之约定履行交货义务，约定承担违约责任。故上诉人中科公司请求撤销原判，驳回科达公司的诉讼请求，并判令科达公司支付中科公司经济损失182685元及违约金173000元。
上诉人中科公司针对上诉人科达公司的上诉理由答辩称：一、科达公司没有按照双方签订的合同提供符合约定质量的污水处理设备，构成违约，中科公司不应承担支付剩余款项的义务。中科公司提供的环评报告第九章表9.1-1已经清楚告诉中科公司想要设计达到一级排放标准的进水水质要求。科达公司自己提供的设计方案以及双方签订的合同约定的进水指标都远远高于环评报告中的要求。科达公司辩称诉争合同约定一级排放标准是为了环评好看等理由是无稽之谈。二、中科公司签订合同的目的是为了达到污水一级排放标准，实现污水循环再利用，而非达到三级标准后通过市政污水管网接入滨海园区第一污水处理厂。由于排放不达标给中科公司造成了不必要的费用支出。故中科公司请求驳回科达公司的上诉请求。
科达公司针对上诉人中科公司的上诉理由答辩称：一、双方确实口头约定达到污水排放三级标准就可以，一级标准是为了环评报告好看。环评报告的节选部分显示污水处理标准达到三级就可以。中科公司排放的污水具有特殊性，处理起来难度较大。而科达公司是根据实际情况及环评报告生产设备的，质量已达到合同约定的标准，并不构成违约。二、科达公司不存在违约行为，不应承担损失。合同签订时间早于设备调试完成时间，相关费用是本应由中科公司承担。面粉是污水处理必须的材料，其使用量是根据污水的污染程度决定的。中科公司使用的面粉量在合理范围内，将其作为损失来主张是没有依据的。三、坚持一审中对中科公司的反诉作出的答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未举出新的证据。
本院认为，本案的主要争议焦点为：上诉人科达公司生产的涉案设备质量是否存在瑕疵；若设备存在质量瑕疵应如何承担违约责任。科达公司生产的设备达不到合同约定的一级排放标准的事实清楚。科达公司提出的“双方确实口头约定达到污水排放三级标准就可以，一级标准是为了环评报告好看”等理由缺乏事实依据，本院不予支持。科达公司因其交付的设备质量不符合合同约定构成违约，应承担相应的违约责任。由于，中科公司已经接受并实际使用该设备至今，故科达公司交付的设备虽存在质量瑕疵，但并不构成根本性违约，属于一般瑕疵。一审判决因此采用酌情减少价款的方式来确定违约责任方式并无不当，本院予以确认。但一审判决仅将第三期付款减少10%，明显过少，本院酌情确定将总价款865000元的10%，即86500元，作为损失赔偿额。另外，一审判决认定科达公司于2013年6月完成安装调试，则中科公司实际使用该设备的时间明显超过一年。则第四期的款项43250元应予以支付。一审判决不予处理不当，应予以纠正。综上，中科公司的未付款项为302750＋43250=346000元，扣减86500元，应付259500元。中科公司主张的损失，事实依据不足；主张的违约金缺乏合同依据，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第2627号民事判决第二项、第三项；
二、变更温州市龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第2627号民事判决第一项为“温州中科新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付台州市科达环保工程有限公司定作款259500元”。
如果温州中科新能源科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费7528元，由温州中科新能源科技有限公司负担4705元、台州市科达环保工程有限公司负担2823元；反诉费3318元，由温州中科新能源科技有限公司负担。二审案件受理费8686元，由上诉人台州市科达环保工程有限公司负担3408元，上诉人温州中科新能源科技有限公司负担5278元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理审判员 王怡然
代理审判员 金晓平
二〇一五年五月二十九日
代书 记员 黄小若