湖南省沅陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1222民初999号
原告：肖某3（系被告张某之女），女，1958年9月16日出生，黑龙江省萝北县人。
委托诉讼代理人：张中林（一般代理），湖南龚云树律师事务所律师。
被告：张某，女，1933年12月27日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民。
委托诉讼代理人：田宇虹（一般代理），湖南天宇律师事务所律师。
被告：肖某4（系被告张某之子），男，1956年9月12日出生，汉族，黑龙江省桦南县人，居民。
委托诉讼代理人：李凌（一般代理），沅陵县光明法律服务所法律服务工作者。
被告：肖某1（系被告张某之女），女，1963年9月28日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民。
委托诉讼代理人：杜新春（一般代理），湖南龚云树律师事务所律师。
被告：肖某2（系被告张某之女），女，1968年8月12日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民。
委托诉讼代理人：向煊（一般代理），男，1963年1月8日出生，土家族，湖南省沅陵县人。
原告肖某3与被告张某、肖某4、肖某1、肖某2共有权确认纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，依法由审判员吴艳独任审判，于2016年11月18日公开开庭进行了审理，原告肖某3及委托诉讼代理人张中林、被告张某及委托诉讼代理人田宇虹、肖某4及委托诉讼代理人李凌、肖某1及委托诉讼代理人杜新春、肖某2及委托诉讼代理人向煊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖某3诉称，原告父亲肖某5系沅陵县新建街129号房屋（育新幼儿园）所有权人，在建造该房时，原告出了一部分资金，应属共有权人，肖某5去世后，原被告为该房屋的共有权等发生纠纷。原告诉请判决确认原告在沅陵县新建街129号育新幼儿园房屋产权有份额35000元，并由被告承担诉讼费。
为支持其主张，原告肖某3向法庭提供了如下证据：
1.邮政储蓄转账凭证，欲证实肖某32009年3月2日向育新幼儿园投资15000元的事实；
2.由肖某3代书，被继承人肖某5按手印的证明，欲证实肖某3出资18000元用于幼儿园房屋维修的事实；
3.舒建智的证言，欲证实肖某3为育新幼儿园房屋维修投入了物资的事实；
4.戴辉的证言，欲证实肖某3为育新幼儿园房屋维修投入物资的事实；
5.雨棚照片及雨棚费用收条，欲证实防漏雨棚是由肖某3出资等事实。
被告张某辩称，沅陵县新建街129号房屋系被告张某与丈夫肖某5共同出资修建，原告肖某3未出资，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告张某向法庭提供了如下证据：
1.被告身份证，欲证实被告张某的身份情况；
2.《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》，欲证实新建街129号房屋未办理房产证，办有国有土地使用证和建设工程规划许可证，登记土地使用者、建设单位为肖某5等事实；
3.肖某5的《遗嘱》二份，欲证实肖某5将新建街的房屋交由肖某2继承的事实；
4.张海燕、李春兰的证人证言，欲证实肖某4和肖某1并没有在此居住，并且很少出现在幼儿园，肖某4和肖某1没有参与育新幼儿园的管理等事实；
5.《合同书》，欲证实国有土地使用证上的房屋东侧修建的两层楼楼房另加的地下室，是1999年1月15日肖某5与邓显雄签订合同书，约定由邓显雄修建等事实。
被告肖某4辩称，沅陵县新建街129号房屋系被告肖某4的父母共同修建，但儿女均有出资或出力，应为共有权人。
为支持其主张，被告肖某4向法庭提供了如下证据：
1.汇款凭证，欲证实被告肖某4向肖某5汇款25笔计37734元的事实；
2.2016年1月9日肖某5《遗嘱》，欲证实这份遗嘱是违法的，首先遗书涉及到的房产是违章违法建筑；其次该遗书违反了《继承法》第二十六条第二款、第一十八条第三款、第二十条；最后该遗书内容中并没有说明注明其他儿女没有出资，而是交待的是使用以及管理权等事实；
3.2016年2月1日肖某5《遗嘱》，欲证实该份证据与本案无关，该遗嘱虽然形式上不符合法律条件，但是说明被继承人废除了2016年1月9日的遗嘱的事实；
4.2014年12月17日录音光盘一份，欲证实肖某5当年建设幼儿园，不是张某出资，缺乏资金，靠工资不可能完成600平方米房屋建设，是因为原告的汇款出资才得以建造成功等事实；
5.2016年3月4日张某的谈话录音光盘一份，欲证实1被告张某承认其他儿女对建设幼儿园都有出资的事实；
6.火车票4张、汽车票5张，欲证实肖某42016年1月29日来到沅陵，收到肖某5的第一份遗嘱的事实。
被告肖某1辩称，沅陵县新建街129号房屋系被告肖某1的父母共同修建，但儿女均有出资或出力，应为共有权人。
为支持其主张，被告肖某1向法庭提供了如下证据：
1.梁伟、王洁的证言，欲证实原告为建房出资的事实；
2.视听资料8组，欲证实肖某5儿女均有出资建造育新幼儿园的事实。
被告肖某2辩称，沅陵县新建街129号房屋系被告肖某2的父母共同修建，除了被告肖某2出资出力外，原告未出资，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告肖某2向法庭提供了如下证据：
1.身份证，欲证实肖某2的身份信息；
2.肖某5的自书《遗嘱》，欲证实立遗嘱人将争议房屋交由肖某2继承，争议房屋肖某2投资2万元并出工，无其他子女出资等事实；
3.肖某5的《遗嘱》（打印件），欲证实争议房屋的经营、管理、收益、继承权属于肖某2、其他子女没有继承权、分割权、除立遗嘱人签字外，妻子张某、儿子肖某4见证签名等事实；
4.《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》，欲证实争议房屋的土地使用权人和建设住宅的登记人均为肖某5的事实；
5.对张某的《调查笔录》，欲证实争议房屋系肖某5、张某夫妇所有，遗嘱内容系肖某5夫妇共同商量的结果，争议房屋只有肖某2出资2万元，其他儿女没有出资的事实。
经庭审举证、质证，对于原告肖某3提供的证据，被告肖某4、肖某1均无异议。被告张某、肖某2认为证据1不能证明汇款是用于幼儿园的建造；证据2不是肖某5所书；对证据4、5不清楚。被告肖某2对证据3无异议，被告张某表示不清楚；本院认为，原告肖某3提供的证据1只能证明在2009年3月曾有转款的事实，但证据本身不能证实汇款是用于涉案房屋的建造，该证据无其他证据佐证，系孤证，该证据本院不予采信；证据2系原告自书，原告主张手印系肖某5所捺，但其没有提交其他证据印证，且肖某5已死亡，其真实性本院无法核实，故该证据本院不予采信；证据3、4系证人证言，证人没有出庭作证，且不符合证人不出庭作证的法定情形，而证言证明原告为房屋的维修出过资，维修出物资和建房出资系二个不同的事实，该二份证据所证明的事实与本案无关联性，本院不予采信；证据5所证明的事实与讼争房屋缺乏关联性，本院不予采信。
对于被告张某提供的证据，被告肖某2均无异议。被告肖某4对证据1、2无异议；认为证据3的第一份遗嘱中涉及的房产600平方米是违法建筑，不受法律保护；违反《继承法》，与本案缺乏关联性。第二份遗嘱与本案缺乏关联性；认为证据4形式、内容不合法，缺乏关联性；证据5合同与本案争议的房产没有关联性。原告肖某3与被告肖某1对证据1无异议；认为证据2具有真实性，但该房屋不能仅为肖某5独有，应为全家人共同所有；认为证据3、5缺乏关联性；证据4不具有真实性。本院认为，被告张某提供的证据1，其余当事人无异议，为有效证据，予以采信；证据2系规划部门、土地管理部门依法核发的《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》，是物权设立前向行政机关申请办理的相关证书或行政许可，是客观存在的事实，为有效证据，予以采信；证据3属于遗嘱，与被告肖某4提供的证据2、3属同一证据，但遗嘱继承与出资建房房屋产权共有系二个不同的法律关系，该证据与本案当事人主张的诉请缺乏关联性，本院不予采信；证据4的证人证言所证明的内容不能证明原、被告对涉案房产是否享有共有权，与本案缺乏关联性，且证人不出庭作证不符合证人不出庭作证的法定情形，对该证据本院不予采信；证据5系肖某5在1999年1月与他人签订合同修建房屋，但该房屋系在未办理相关行政许可的情况下修建，目前尚属违章建筑，与讼争的有物权的房屋无关联性，故本院对该证据不予采信。
对于被告肖某4提供的证据，原告肖某3和被告肖某1对所有证据均无异议。被告张某和被告肖某2认为证据1形式不合法且缺乏关联性，从时间上来看，房屋是1994年就建好，2002年以后才有汇款，不能证明该款项用于建房。证据2仅能够证明肖某5将房屋交由肖某2继承等事实，不能证明被告肖某4欲证事实。证据3与本案缺乏关联性。证据4、5超过举证期限提交，形式要件不合法，缺乏关联性，不能证明肖某4出资的事实。证据6有真实性但缺乏关联性。本院认为，被告肖某4提供的证据1只能证实其在2005年至2012年之间曾向肖某5汇款，而有物权讼争的房屋在1993年之前就已建成，故该些汇款不能认定为用于有物权讼争的房屋的修建，该证据本院不予采信；证据2、3是遗嘱，与被告肖某2提供的证据2、3和被告张某提供的证据3同一证据，系另一法律事实，与本案当事人主张的出资建造而取得共有权的诉请缺乏关联性；证据4、5均是指为开办幼儿园而修建房屋的出资，因开办幼儿园而修建的房屋未经行政许可，故该二份证据所证明的事实是否存在，均与有物权的房屋缺乏关联性；证据6所证明欲证事实与本案缺乏关联性；上述证据均为无效证据，本院均不予采信。
对于被告肖某1提供的证据，被告肖某4、原告肖某3均无异议。被告张某和被告肖某2认为证据1不能证明肖某1出资的事实和出资多少的事实；证据2不能证明肖某1有出资建设幼儿园房屋，有给钱也是平时逢年过节给父母的钱。本院认为，被告肖某1提供的证据1系证人证言，该二名证人不是被告肖某1的家庭组成人员，应当无从知晓被告家庭资金的使用情况，且无证据证明二人直接参与了被告肖某1提供资金去建房的事，因而证人所作证言无法单独证明被告肖某1是否为建造房屋出资，只有结合书证等其他证据才具有证明力，被告肖某1未向法庭提交其他证据印证，且证人不出庭作证不符合证人不出庭作证的法定情形，故本院对该证据不予采信；证据2所证明的出资修建幼儿园的事实与本案讼争的有物权的房屋无关联性，对该证据本院不予采信。
对于被告肖某2提供的证据，被告张某均无异议。原告肖某3、被告肖某1、被告肖某4对证据1无异议，均认为证据2不合法、不真实，证据4具有真实性，但不能证明是肖某5独自所有；证据5被调查人是本案的当事人，证明内容不真实。被告肖某4认为证据3内容不真实，遗嘱内容违法，第二份遗嘱否定了第一份遗嘱；原告肖某3、被告肖某1认为证据3所证明的内容与本案没有关联性。本院认为，被告肖某2提供的证据1，其余当事人无异议，为有效证据，予以采信；证据2、3与被告肖某4提供的证据2、3和被告张某提供的证据3属同一证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据4与被告张某提供的证据2属同一证据，本院予以采信；证据5系对张某的调查笔录，张某系本案被告，被告有陈述事实的权利，并系争议房屋的共有权人，虽与本案有利害关系，但其陈述房屋产权及遗嘱等内容与其他证据吻合，并能相互印证，故对此部分内容本院予以采信，对于证明只有肖某2出资问题，因无其他证据佐证，本院对此部分不予采信。
根据采信的证据及当事人的当庭陈述，本院可以确认以下案件事实：
肖某5系被告张某的丈夫，原告肖某3、被告肖某4、肖某1、肖某2均系肖某5与被告张某的婚生子女。肖某5于1991年5月4日取得《建设工程规划许可证》（即沅陵县沅陵镇新建街129号，80平方米），于1993年前将房屋修建完毕，1996年5月进行土地测绘，1997年8月2日办理了沅国用（1997）字第0233号《国有土地使用证》（建筑面积103.8平方米，地号4-10-60），该房屋至今未办理房产登记。自1994年起，肖某5与被告张某在未办理相关行政许可的情况下，陆续在上述房屋周边空闲地修建房屋，开办育新幼儿园。肖某5于2016年3月14日死亡后，原、被告为涉案房屋共有权发生争议而诉至本院。
本院认为：本案双方当事人争议的是确认房屋共有权，按照我国法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。确认房屋共有权首先要确认房屋所有权，当事人争议的涉案房屋分为两部分，一部分是肖某5因合法建造取得沅陵镇新建街129号不动产物权即沅国用（1997）字第0233号《国有土地使用证》所确定的103.8平方米房屋所有权，被告张某作为其配偶，在婚姻关系存续期间且没有约定的情况下，应属于共同共有的共有权人，因肖某5与张某的子女在该房屋修建时均已成年，要主张共有权应当提供约定或者出资额度，而本案原告肖某3在未能提供的情况下主张共有权，缺乏事实依据，本院不予支持；另一部分是肖某5与被告张某在未办理相关行政许可情况下修建的房屋，因我国法律对不动产物权的的设立实行登记生效制，未经登记不发生物权效力，该类不动产经过相关行政机关依法审查后，可能予以登记，也有可能作出拆除等行政处罚，也就是说该部分房屋目前尚属违章建筑，人民法院不保护非法利益，故本案当事人对该部分财产主张共有权，本院不予支持。至于双方当事人均提出的遗嘱继承问题，因属另一法律关系，当事人可另诉主张。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条、第三十一条、第一百零三条、一百四十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告肖某3的诉讼请求。
案件受理费675元，减半收取387.50元，由原告肖某3负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审判员 吴 艳
二〇一六年十一月十八日
书记员 张惠皖
附法律、司法解释条文：
1.《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
2.《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。