甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘08刑终115号
原公诉机关庄浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某1，出生于甘肃省白银市白银区,大学文化,原甘肃省庄浪县金龙矿业有限责任公司执行董事、总经理,现为该公司股东，住白银市。2014年11月11日因涉嫌犯挪用资金罪、伪造事业单位印章罪被平凉市公安局取保候审,2015年1月20日被平凉市人民检察院取保候审，2015年7月22日被庄浪县人民法院取保候审，2016年12月14日被庄浪县人民法院监视居住。
辩护人谢某，甘肃启明律师事务所律师。
庄浪县人民法院审理庄浪县人民检察院指控被告人刘某1犯挪用资金罪、伪造事业单位印章罪一案，于2015年10月10日作出（2015）庄刑初字第89号刑事判决书。在法定期间，原审被告人刘某1提出上诉。2016年1月29日，本院作出（2015）平中刑二终字第57号刑事裁定书，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回庄浪县人民法院重新审理。庄浪县人民法院于2016年11月11日作出（2016）甘0825刑初46号刑事判决书。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派检察员刘某2、代理检察员石某出庭履行职务，原审被告人刘某1及其辩护人谢某到庭参加审理。现已审理终结。
原判认定：一、挪用资金犯罪事实
被告人刘某1于2008年2月至2013年3月担任庄浪金龙矿业有限责任公司（简称金龙公司）法定代表人。2008年1月之前,金龙公司的实际股东为才某、柳某、刘某1、马军、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院。
2007年下半年，刘某3通过白某介绍认识刘某1后，刘某3对金龙公司产生投资意向，经刘某3与刘某1协商达成协议，决定由刘某1以原股东的身份收购股东才某、柳某、马军三人58.4%的股份，由刘某3支付收购股份的钱，使刘某1的股份达到80%；然后刘某1再将80%股份中的36%的股份转让给刘某3，6%的股份转让给白某，1%的股份转让给任福俊。在刘某3投资过程中，刘某1提出自己和金龙公司资金周转困难，让刘某3给刘某1个人及金龙公司借款。
2008年1至5月，刘某3按照达成的协议，对金龙公司进行现金投资,主要用于收购股份，给刘某1个人借款，给金龙公司借款。其中给金龙公司借款468万元，分别于2008年4月14日支付现金100万元；2008年4月28日通过甘肃银行股份有限公司白银分行（原白银市城市信用社白银区营业部）支付现金3万元；2008年5月4日支付现金15万元。2008年5月26日,刘某3通过其女儿刘俊杉在招商银行北京结算中心的账户给金龙公司支付350万元。
2008年4月14日，金龙公司从甘肃万华汽车销售有限公司购得二辆三菱帕杰罗汽车,每辆车单价40万元，购车款是从白某的农行卡上支付。
2008年6月6日,刘某1按照与刘某3达成的协议转让36%股份给刘某3，转让6%股份给白某，转让1%股份给任福俊。因股份转让属于刘某1与刘某3的私下协议,刘某1并未变更公司股权登记。2008年8月14至2012年12月,金龙公司股东为刘某1、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院，分别占有公司80%、20%的股权。
2009年4月份，刘某3从金龙公司撤资退股，与刘某1达成协议，将刘某3、白某、任福俊合计43%的股份转让给刘某1，刘某1分期归还股份转让款及以前的个人借款。
被告人刘某1为偿还刘某3的借款，未经公司其他股东同意，利用其担任金龙公司法定代表人的便利，先后采取以下方式向刘某3偿还借款：安排公司财务人员通过公司账户向刘某3账户转账；通过向刘某3女儿刘某4转让自己在金龙公司的股份；通过白银桓汇商贸有限公司（简称桓汇公司）给刘某3转账；通过其妻子雷彩霞账户给刘某3转账；通过在北京市一饭店向刘某3给付现金偿还借款。其中，被告人刘某1安排公司财务人员孙某、李某1通过金龙公司账户向刘某3还款1150万元，具体为：2008年6月l2日通过金龙公司在甘肃银行股份有限公司白银分行的账户向刘某3转账350万元；2010年4月14日通过金龙公司在甘肃银行股份有限公司白银分行的账户向刘某3转账500万元；2013年2月7日通过金龙公司在工商银行兰州中山支行的账户分两笔网银转账给吴某账户300万元（吴某代理刘某3收款）。刘某3给金龙公司的实际借款是468万元，而金龙公司共向刘某3还款1150万元，多还了682万元，这682万元为刘某1挪用公司资金偿还其个人借款。
另查明，金龙公司与桓汇公司（公司法定代表人为雷彩霞）、白银桓基商贸有限公司（简称桓基公司，法定代表人刘某1）互有业务往来。
原判认定上述事实的证据有：平凉市公安局受案登记表、立案决定书、金龙公司的报案材料、甘肃省公安厅经侦总队案件线索核查通知、刘某1到案情况说明、金龙公司章程、开户许可证及账号、股权转让协议、股东会决议、金龙公司明细账、记账凭证、付款单、电汇凭证、付款凭条、金龙公司说明、刘某3明细账、借条、呼和浩特市铭辰会计师事务所呼铭辰审字（2013）第089号《审计报告》、刘某1工作日记、甘肃仁龙司法物证鉴定所甘仁法物（2016）文鉴字第050号司法鉴定检验报告书，证人刘某4、吴某、刘某3、王某1、王某2、孙某、李某1、高全新、才某、柳某、白某、柴某、李某2、周某的证言及被告人刘某1的供述等。
二、伪造事业单位印章犯罪事实
甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院系事业单位，为金龙公司股东。2010年9月，桓汇公司向甘肃银行白银市××区支行申请借款1000万元，刘某1利用其担任金龙公司法定代表人的便利，让金龙公司给该笔贷款提供担保。2011年9月，借款到期后，白银桓汇公司没有如期还款，便与银行达成转贷协议，让金龙公司继续担保，但银行要求金龙公司出具《股东会决议》，由于第一次担保时刘某1没有与另一股东甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院沟通，甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院不同意出具《股东会决议》并加盖单位印章。2011年9月,被告人刘某1私自刻制了”甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院”公章及院长”丑永魁”私章,加盖在其私自起草的《股东会决议》上并将其交给甘肃银行白银市××区支行,履行了贷款担保职责。
原判认定上述事实的证据有：金龙公司提供的情况说明、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院组织机构代码复印件、金龙公司给桓汇公司借款担保合同复印件、桓汇公司的贷款合同复印件、白银市中级人民法院民事调解书及执行裁定书、金龙公司向甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院征询函及回复、金龙公司股东会决议、甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定意见书、证人周某的证言及刘旆的自书情况说明、被告人刘某1的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人刘某1在担任金龙公司法定代表人、总经理期间,利用职务上的便利,挪用单位资金682万元用于偿还其个人欠刘某3的借款，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人刘某1为了让金龙公司给桓汇公司的贷款提供担保，在金龙公司另一股东甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产院不同意出具《股东会决议》的情况下，被告人刘某1伪造”甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产院”公章,并加盖在其私自起草的《股东会决议》上提交银行，其行为已构成伪造事业单位印章罪。被告人刘某1在侦查阶段如实供述了伪造事业单位印章的犯罪事实，当庭对伪造事业单位印章罪自愿认罪、悔罪，可从轻处罚。综合考虑被告人刘某1的犯罪事实和危害后果，对被告人刘某1判处缓刑不致再危害社会，对其居住社区无重大不良影响，故可依法对其宣告缓刑。被告人刘某1挪用金龙公司资金682万元，未予归还，应依法予以追缴。被告人刘某1犯伪造事业单位印章罪，其犯罪事实发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，根据从旧兼从轻的原则，应适用该修正案施行前的刑法条文。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条第一款第（一）项、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人刘某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；二、对被告人刘某1挪用庄浪县金龙矿业有限责任公司资金682万元予以追缴。
原审被告人刘某1上诉及其辩护人提出：（一）刘某1没有挪用金龙公司资金的主观故意和客观行为，不构成挪用资金罪。刘某3给金龙公司的借款是670万元，原判认定为468万元不当；刘某1本意是从桓基公司账户向刘某3还款，因财务人员工作失误，将金龙公司的500万元转给了刘某3；原判认定刘某1挪用金龙公司资金682万元归还个人债务不当。（二）刘某1伪造事业单位印章的行为情节轻微，未造成严重后果，应免于刑事处罚。
出庭履行职务的检察人员提出，原判认定上诉人刘某1挪用金龙公司资金682元归还个人债务的的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；刘某1伪造事业单位印章的行为不符合免于刑事处罚的条件，原判量刑适当。建议维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。
针对上诉人刘某1的上诉理由及其辩护人的意见，根据本案事实及证据，综合评判如下：
一、关于上诉人刘某1是否构成挪用资金罪的问题。
1、对刘某3给金龙公司借款数额的认定。经查，金龙公司记账凭证、收据及证人刘某3、孙某、李某1、王某1的证言相互印证证实，2008年4月14日至2008年5月26日，刘某3分四次给金龙公司借款468万元，分别为2008年4月14日现金借款100万元，4月28日现金借款3万元，5月4日现金借款15万元、5月26日通过银行转账借款350万元。刘某1在侦查阶段数次供述中亦认可该数额。刘某1提供的《股权变更及价款说明》虽记载刘某3给金龙公司借款670万元，但该《股权变更及价款说明》无其他证据印证。故对刘某1及其辩护人提出刘某3给金龙公司的借款除468万元资金外，还有202万元实物折价的意见不予采纳。
2、对2010年4月14日从金龙公司账户向刘某3所转500万元的认定。经查，刘某1在侦查阶段稳定供述2010年4月14日从金龙公司账户向刘某3支付的500万元是其安排财务人员用金龙公司资金归还的个人借款，证人李某1、孙某亦证实刘某1明确安排其从金龙公司账户向刘某3还款；对于银行汇款凭证上所填汇款人为金龙公司，加盖桓基公司印章的问题，刘某1、李某1、孙某均认为是盖错印章了。上述证据与金龙公司记账凭证等相互印证，足以证实2010年4月14日从金龙公司账户向刘某3所转500万元是经刘某1授意。刘某1工作日记记载的”白银资金”具体指向不明，亦与上述证据不符。故对刘某1及其辩护人提出刘某1本意是从桓基公司向刘某3归还500万元，由于财务人员工作失误，将金龙公司500万元转给了刘某3的意见不予采纳。
3、对上诉人刘某1挪用资金数额的认定。经查，2008年5月26日前刘某3给金龙公司借款468万元，至2013年2月7日金龙公司向刘某3还款1150万元。对于多支付的682万元，刘某1在侦查机关稳定供述系其安排财务人员用金龙公司资金归还的其向刘某3的个人借款，证人刘某3、孙某、李某1亦证实是刘某1归还的个人债务。上述证据与金龙公司出具的《刘某3明细账》、记账凭证相互印证，足以证实刘某1挪用金龙公司682万元归还其个人债务的事实。故对刘某1及其辩护人提出原判认定刘某1挪用金龙公司资金682万元不当的意见不予采纳。
综上，上诉人刘某1主观上具有挪用金龙公司资金归还个人债务的故意，客观上安排财务人员从金龙公司账户向刘某3还款，其行为符合挪用资金罪的构成要件。
二、关于上诉人刘某1伪造事业单位印章罪的量刑。
经查，上诉人刘某1为了让金龙公司给桓汇公司提供贷款担保，未经金龙公司另一股东甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产院同意，伪造该单位印章并加盖在其私自起草的《股东会决议》上，向银行贷款1000万元，其犯罪情节并非轻微，不符合免于刑事处罚的条件，故对刘某1及其辩护人提出刘某1伪造事业单位印章的行为情节轻微，未造成严重后果，应免于刑事处罚的意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘某1担任庄浪县金龙矿业有限责任公司法定代表人期间,利用职务上的便利,挪用单位资金偿还个人债务，数额巨大，其行为确已构成挪用资金罪。上诉人刘某1伪造甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产院印章的行为亦确已构成伪造事业单位印章罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一七年四月十八日
书 记 员 王秉轶