广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第708号
上诉人（原审被告）：黎晨敏，男，汉族，1985年10月30日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：葛宾，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：首知保，男，瑶族，1988年9月19日出生，身份证住址：湖南省ＸＸ瑶族自治县。
委托代理人：陈荣标，广东敬业律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司，住所地：珠海市吉大。
负责人：陈业雄，总经理。
委托代理人：林木培，男，汉族，1975年9月14日出生，住珠海市香洲区，系该公司员工。
上诉人黎晨敏因与被上诉人首知保及原审被告中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法湾民一初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月1日2时47分，首知保乘坐首知龙驾驶的无牌二轮摩托车在珠海市大桥桥面与黎晨敏驾驶的粤CME9**小轿车发生了碰撞，造成了首知龙和首知保受伤及两车受损的交通事故。2013年9月22日，珠海市公安局交通警察支队南湾大队作出《交通事故认定书》，认定首知龙未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶时未戴安全头盔，且驾驶车辆超越道路中间实线行驶，负事故主要责任，黎晨敏饮酒后驾驶机动车上路行驶，负事故次要责任，首知保不承担此次事故责任。首知保受伤后于2013年9月1日被送入珠海市第二人民医院治疗，于2013年10月3日出院，住院共计32天。首知保住院期间于2013年9月1日做了清创缝合＋跟腱吻合＋石膏托外固定手术，术后2周拆线，住院期间留陪护1人。出院诊断为：1.左跟腱断裂；2.颜面部多处皮肤裂伤；3.左第一趾末节趾骨开放性、粉碎性骨折；4.左下肢多处挫擦伤；5.左足舟骨骨折；6.脑震荡。出院医嘱为：1.定期骨科门诊复查，不适随诊；2.石膏托外固定至术后6周，适当功能锻炼；3.术后6月内禁止剧烈活动；4.全休1月，加强营养。首知保支付了医疗费共计3638元（含门诊复查费用）。2013年9月5日，黎晨敏向珠海市康心家政服务有限公司按100元／天的标准支付了首知保自2013年9月1日至2013年9月5日的护理费共计500元。2013年10月3日，黎晨敏向珠海市第二人民医院支付了首知保住院费10000元。
广东岐江司法鉴定所于2013年12月9日受首知保的委托对首知保的伤残等级进行鉴定，并于2013年12月18日作出《司法鉴定检验意见书》，鉴定意见为：首知保因交通事故致左第一趾末节趾骨开放性粉碎性骨折，左足第一趾趾间关节功能完全丧失，双足功能丧失20%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-20024.10.1）之规定，构成十级伤残。首知保为此支付了鉴定费1500元。针对保险公司、黎晨敏对鉴定结论提出的异议，广东岐江司法鉴定所于2014年4月29日作出书面回复，认为首知保因交通事故致左第一趾末节趾骨开放性粉碎性骨折，左足第一趾趾间关节功能完全丧失，一足功能丧失40%，则其双足功能丧失20%，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-20024.10.1）之规定，构成十级伤残。
另查明：首知保系农村户籍，与其妻子盘香艳于2013年5月10日登记结婚。首知保和盘香艳共生育了两个子女，其中儿子首礼平于2012年1月20日出生，女儿首慧玲于2013年5月15日出生。首知保于2008年11月27日在中山市办理了社会保障卡，有效期至2018年11月。首知保提交的参保证明、工作证、暂住证和居住证显示，首知保自2007年开始已在中山市工作。2013年12月5日，中山市日进服装辅料有限公司出具《证明》，证实首知保自2013年6月起在该公司工作，月收入4000元左右，在2013年9月1日发生案涉交通事故后辞职。
再查明：案涉粤CME9**号车已在保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元和财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任现险的保险金额为500000元。首知龙驾驶的二轮摩托车没有牌照，亦未购买任何保险。保险公司举证的商业第三者责任保险条款第六条第（五）项规定，驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车造成对第三者的损害赔偿责任，保险公司均不负责赔偿。在本案审理过程中，首知保和首知龙双方协商确定，首知保和首知龙分配交强险赔偿款的比例为1：9，首知保明确放弃向首知龙主张应由首知龙承担的赔偿责任。
原审法院认为：关于赔偿责任问题。珠海市公安局交通警察支队南湾大队对本次交通事故作出的责任认定，符合法定程序，原审法院予以采信并作为本案民事赔偿责任的依据，即认定首知龙负主要责任，黎晨敏负次要责任。关于责任份额，鉴于黎晨敏饮酒驾驶机动车且负次要责任，原审法院确定黎晨敏承担30%的赔偿责任。
对首知保诉请的赔偿项目和数额认定如下：
一、医疗费3638元。首知保支付的医疗费用共计3638元，有收费单据相佐证，原审法院予以确认。
二、营养费3000元。鉴于首知保因案涉交通事故住院32天，且构成十级级伤残，医嘱亦要求加强营养，原审法院确定营养费为1500元。
三、住院伙食补助费1600元。首知保住院时间共计32天，应计算住院伙食补助费为32×50=1600元。
四、护理费3480元。首知保住院32天，医嘱明确陪护人员1人，护理期限为32天，鉴于黎晨敏已经支付了5天的护理费500元，故应计算护理费的期限为27天。首知保主张由其妻子护理，但未举证护理人员的收入状况，原审法院参照黎晨敏支付的护理费标准确定护理费按每日100元计算，故首知保护理费应计算为27×100=2700元。
五、误工费14048.58元。关于误工收入，首知保主张按批发零售行业年平均工资47479元确定首知保的误工收入与首知保的工作相符合，其月收入未超过中山市日进服装辅料有限公司出具的《证明》中所确认的月收入4000元，原审法院予以确认。关于误工时间，首知保住院32天，根据医嘱出院后全休1个月，误工时间共计62天（32＋30），故应计算首知保误工费为8065元（47479÷365×62天）。
六、残疾赔偿金65956.42元。首知保经鉴定机构鉴定构成10级伤残，鉴定机构和鉴定人员具有合法资质，亦不存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，原审法院对鉴定结论予以采信。鉴于踇指受伤相对于其它脚趾受伤更为严重，保险公司认为首知保一趾功能丧失只占双足功能的10%明显依据不足，对于保险公司重新鉴定的申请，原审法院不予准许。首知保虽为农村户口，但是首知保在城镇居住和工作已经满一年以上，因此应以中山市城镇户口的标准计算首知保的残疾赔偿金为60453元（30226.71元／年×20年×0.1）。
七、精神损害抚慰金5000元。鉴于首知保的伤情构成10级伤残，原审法院确定首知保精神损害抚慰金为5000元。
八、交通费1000元。首知保为治疗伤情确需产生交通费用，鉴于首知保未充分举证交通费相关证据，原审法院确定首知保支出交通费用为400元。
九、被抚养人生活费40941.92元。首知保有两个未成年子女需要抚养，应计算被抚养人生活费为（16＋18）×22396.35×0.1÷2=38074元。
十、鉴定费1500元。首知保支出的鉴定费系为确定其伤残等级所必需，且有发票相佐证，原审法院予以确认。
以上第一至第三项的医疗费、营养费和住院伙食补助费，共计6738元（3638元＋1500＋1600），属于交强险赔偿范围。由于首知保系首知龙所驾驶的摩托车上的车上人员，不是摩托车交强险的赔偿对象，故保险公司应先在交强险医疗费用赔偿限额内对首知保进行赔偿。案涉交通事故造成首知保和首知龙两人受伤，故首知保和首知龙均有权从保险公司承保的案涉CME989号车的交强险医疗费用保险赔偿款中获得赔偿。由于保险公司的交强险医疗费用保险赔偿款的限额为10000元，因此需对首知保和首知龙应获得的赔偿款数额进行分割。首知保和首知龙均确认按照1：9的比例分配交强险赔偿款，原审法院予以准许，并认定保险公司在1000元（10000×10％）的范围内对首知保进行赔偿即赔偿首知保1000元。由于案涉粤CME9**号车在保险公司投保商业三者险时约定驾驶人饮酒后使用被保险机动车造成对第三者的损害赔偿责任，保险公司均不负责赔偿，故首知保要求保险公司在商业三者险范围内对首知保在交强险赔偿后的剩余部分继续进行赔偿依据不足，原审法院不予支持。因此，对于上述交强险赔偿后的剩余医疗费用5738元（6738-1000），应当由案涉交通事故的责任人黎晨敏按照责任比例直接向首知保赔偿1721元（5738×30%）。
以上第四至第九项的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和被抚养人生活费共计114692元（2700＋8065＋60453＋5000＋400＋38074）。如同上文对医疗费用承担的分析，先由保险公司在机动车交通事故强制责任保险死亡伤残费用责任限额内赔偿给首知保。首知保和首知龙均确认按照1：9的比例分配交强险赔偿款，故保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿首知保11000元（110000×10%），剩余的103692元（114692-11000），则由黎晨敏赔偿首知保31108元（103692×30%）。
以上第十项鉴定费1500元，不属于机动车交通事故强制责任保险赔偿范围，亦因黎晨敏饮酒驾驶而不属于商业第三者责任保险范围，应由黎晨敏直接赔偿首知保450元（1500×30%）。
至于黎晨敏已经支付的费用10500元，根据责任比例，黎晨敏仅需承担3150元（10500×30%），对其余的7350元（10500×70%），可用于抵扣黎晨敏应当赔偿给首知保的费用，即黎晨敏最终应当赔偿首知保的费用数额为25929元（1721＋31108＋450－7350）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条和第二十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用责任限额内赔偿首知保医疗费、营养费和住院伙食补助费共计人民币1000元；二、保险公司于判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故强制责任保险死亡伤残费用赔偿责任限额内赔偿首知保护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和被抚养人生活费共计人民币11000元；三、黎晨敏于判决发生法律效力之日起五日内赔偿首知保人民币25929元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取人民币946元，由首知保负担人民币501元，由黎晨敏负担人民币445元。
一审判决后，黎晨敏不服，向本院提起上诉，请求改判原审判决第三项为“黎晨敏在判决发生效力之日起五日内赔偿首知保6093.28元。事实与理由：一、一审法院对首知保的残疾赔偿金和被抚养人生活费按照城镇居民标准计算是完全错误的，应该按照农村居民标准计算首知保的残疾赔偿金和被抚养人生活费。一审判决以“原告虽为农村户口，但是原告在城镇居住和工作已经满一年以上”为由，将首知保的残疾赔偿金和被抚养人生活费按照城镇居民标准计算是对法律的曲解。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第5条的规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。由此可见，不是只要曾在城市居住过一年以上，以后就都可以将经常居住地作为城市，必须是在起诉前一年在城市连续居住生活。而且，在城市经商、居住的农村户口的受害人，应当同时提交经常居住地和主要收入来源地均为城市的证据，二者不能或缺。首知保在诉讼举证期内只交了一个2008年办理的有效期为十年的中山市社会保障卡，这个卡只能证明首知保在2008年于中山市办理过社保手续，不能证明首知保这段时间就一定在中山市工作生活。要证明他确实按月交纳社保费用、享受社保待遇，必须要有社保局出具的参保证明。而首知保在举证期满后，当庭才提交了一份只有2009年3月至2009年7月、2010年2月这几个月的参保证明，这更加证明了社保卡的有效期与实际缴费期是不能对应的。除此以外，首知保在根本就没有在举证期内提交能证明其在起诉前在城市连续居住生活满一年的证据。举证期满后，首知保当庭提交的证据黎晨敏已在证据质证中提出这些不是新的证据，而且即使如此，这些证据也能证明他2007年6月至2011年6月曾在中山市工作生活过，而在起诉前一年他在何处居住、工作，没有任何证据证明。首知保提交的证据只能证明他的农村居民身份，无法证明其在起诉前一年是在城市居住和取得主要收入来源，所以只能按照农村居民标准计算，其残疾赔偿金应为21085.68元和被抚养人生活费16652.52元。一审法院错误采信证据导致对误工费错误适用标准。首知保在举证期内没有提交证明其收入的证据，举证期满后才当庭提交了一张“证明”和银行明细单以及参保证明。从这些证据的取得时间来看，都是在起诉之前，所以在质证时已强调这些不是新的证据，不应作为审判依据。而且即使从首知保当庭提交的这几份证据也是相互矛盾的，它的“参保证明”证明了他一直从事的是纺织服装、鞋、帽制造业，他的银行明细单证明他的月收入也就是一千多元。根据2013年《广东省交通事故赔偿标准》纺织服装、鞋、帽制造业的年平均工资也就是16080元，这与首知保的银行证明是吻合的。如果那份证明首知保月收入4000元的证据是真的，为什么首知保在2013年12月就已取得，却在2014年3月起诉时将如此重要的证据藏了起来，所以首知保的误工费应该是2731.40元。一审法院违反证据认定规则，认定事实错误，适用法律不当，在残疾赔偿金、被抚养人生活费和误工费这三项一共多计算了19835.72元，在扣除保险公司应该承担的部分后，黎晨敏应承担的赔偿为6093.28元。请求二审法院依法改判一审判决的第三项，支持黎晨敏的诉讼请求。
被上诉人首知保答辩称，第一、从首知保提交的证据看，其2007年就已经在中山居住和工作，虽然有些居住证、暂住证、社保记录等不是连贯性的，但作为外来务工人员，其工作的流动性是众所周知的，况且有些单位不给员工购买社保，这在现实中也大量存在，所以黎晨敏以首知保提交的证据没有时间上的连贯性为由否认首知保在中山居住工作，其理由不充分，即使在首知保入院记录上所标注的工作单位与首知保开具的证明不是同一家单位，但仍可以证明首知保受伤前是有工作的，综合首知保的证据，完全可以确认首知保受伤前在中山工作，否则也不可能在珠海发生交通事故；第二、原审判决的误工费是按首知保所从事的行业标准计算的，从其提供的单位营业执照看，该单位从事批发零售业，原审按照批发零售业计算误工费并无不妥，黎晨敏查询的服装生产行业标准可能只是查询到生产企业，这和批发零售不是同一行业，标准也不一样；第三、原审开庭时，首知保提供证据之后，原审法院又进行了第二次调查，重新给了举证期和答辩期，黎晨敏完全可以在原审第二次法庭调查提出新的答辩意见和证据资料。综上，请求二审驳回黎晨敏的上诉请求。
保险公司答辩称，其二审答辩意见同其原审答辩意见。
本院查明，黎晨敏对原审法院以城镇居民标准计算首知保的残疾赔偿金和被抚养人生活费以及按批发零售行业平均工资确定首知保的误工费有异议。一审法院查明的其他事实，双方无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，双方存在以下两点争议，该争议也是本案的审理要点。黎晨敏对原审查明事实的两点异议，实际是其上诉意见的从重表述，本院将之与上诉意见一起回应。
一、关于首知保的残疾赔偿金和被抚养人生活费应当按照城镇居民标准计算，还是应当按农村标准计算的问题。黎晨敏主张应该按照农村居民标准计算，其理由是首知保虽然于2008年办理了有效期为十年的中山市社会保障卡，但该卡只能证明首知保在2008年于中山市办理过社保手续，不能证明首知保在发生事故前的一年时间内都在中山工作，不排除其在此期间回乡务农，刚刚从农村回城市后不久便发生本次交通事故。本院认为，黎晨敏对该主张应当提供证据证明，在未提供证据的情况下，法院应当从双方提供的全部证据中进行综合考量。首知保提供了其于2007年在中山市的暂住证、2011年的居住证，2011年前多个企业的工作证，2009年至2010年的参保证明。中山市日进服装辅料有限公司出具《证明》，证明首知保自2013年6月起在该公司工作。从上述证据可以看出，首知保从2007年到2011年期间在中山市进行工作，是明确的事实，也可见首知保已在中山市定居工作较长时间。首知保虽然未提供发生交通事故时，其已在中山市连续居住一年以上的明确证据，但从常理上判断，外出打工的年轻人一般不会在城市工作多年后再放弃工作回家务农，回家务农一小段时间后再回到原来的城市从事工作来回反复，因此，首知保在中山市连续居住一年以上的盖然性较高。当然，也不排除黎晨敏上诉所称的“在此期间回乡务农，刚刚从农村回城市后不久便发生本次交通事故”特殊情况的出现，但是，以较小可能的特殊情况来推定普遍的可能性事实，对首知保来说，难免过于苛刻。而且黎晨敏对该特殊情况的出现，应当提供证据证明，在未提供证据证明的情况下，本院对黎晨敏该上诉意见不予采纳。
二、关于首知保误工费计算的问题。黎晨敏对中山市日进服装辅料有限公司出具的《证明》的真实性不予认可，其理由为首知保在入院时陈述其在中山三乡鸿棋制衣厂工作，两者不一致，应当以首知保的陈述为准。本院认为，在中山市日进服装辅料有限公司未出庭作证的情况下，仅出具书面证明，其真实性难以辩认，黎晨敏的上诉理由成立，首知保的工作岗位应当以其陈述的中山三乡鸿棋制衣厂为准。2013年广东省纺织服装、服饰制造业的年平均工资为36503元，首知保的误工费为6200元（36503÷365天×62天），原审法院的计算有误，应当予以纠正，黎晨敏应当减少承担误工费559.5元［（8065-6200）×30%］。因此，黎晨敏应当承担的全部赔偿数额为25369.5元（25929－559.5）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分赔偿项目计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第273号民事判决的第一、二项。
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第273号民事判决的第三项为：黎晨敏于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿首知保人民币25369.5元。
三、驳回首知保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费946元，由首知保负担546元，黎晨敏负担400元；二审案件受理费296元，由首知保负担6元，黎晨敏承担290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 黄瑞绮