吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终244号
上诉人（原审原告）：汤东鹏，男，1986年5月6日出生，汉族，现住榆树市。
委托诉讼代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司，住所：长春市绿园区万福街33号。
法定代表人：张旭，经理。
委托诉讼代理人：方春光，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李中君，女，1953年9月22日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：张丽丽，女，1979年12月15日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：张明明，女，1981年7月23日出生，汉族，现住长春市二道区。
被上诉人（原审第三人）：张晓天，男，1986年3月11日出生，汉族，现住长春市二道区。
被上诉人（原审第三人）：金红达，男，1964年1月19日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：柴洪伟，男，1974年4月17日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：郜鹏飞，男，1968年9月12日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：寇洪涛，女，1979年9月21日出生，汉族，现住长春市绿园区。
被上诉人（原审第三人）：赵艳凤，女，1964年12月24日出生，汉族，现住榆树市。
被上诉人（原审第三人）：张书天，男，1991年2月12日出生，汉族，现住榆树市。
上诉人汤东鹏因与被上诉人吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司（以下简称鑫城公司）、李中君、张丽丽、张明明、张晓天、金红达、柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院于2017年11月29日作出的（2016）吉0182民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月21日至2015年1月23日期间，案外人庄艳辉分4次共向汤东鹏借款250万元，案外人ＸＸ莲分3次共向汤东鹏借款200万元。上述7笔借款的借款时间、金额及还款期限均不同，最后一笔借款的清偿期为2015年7月23日。二人均与汤东鹏签订《借款协议书》，约定：“如乙方（借款人）未能按规定时间还款将支付甲方（出借人）每月利息，按国家规定最高利息执行。如发生纠纷甲方向法院起诉乙方时，所有一切费用由乙方承担。”为担保汤东鹏债权的实现，姚秋菊代表鑫城公司与汤东鹏签订共计14份《紫云阁认购书》（2013年9月18日2份，2014年1月28日2份，2014年3月8日3份，2014年2月26日5份，2013年11月30日一份，2015年1月23日一份），并于认购书签订同日向汤东鹏开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》，金额合计12784504元。开票人均为姚秋菊，并加盖鑫城公司紫云阁项目部现金收讫章。因庄艳辉、ＸＸ莲未在借款期限内清偿借款，鑫城公司榆树项目部与汤东鹏于2015年10月16日又签订了7份《商品房买卖合同》（编号从×××至×××）并在房产部门备案。7份《商品房买卖合同》包括《商品房买卖合同》文本和附件，其中附件六为《预购商品房预告登记约定书》。7套商品房屋位于榆树市健康路北紫云阁小区（西北街CD区），商业营业用房，价格均为3500元／平方米，房屋总价为4263280元。
被拆迁人金红达（原产权人金凤军）的房屋坐落于榆树镇东胜街三委二十二组，面积204平方米，在西北街C、D区拆迁范围内。2013年7月13日，鑫城公司与金红达签订一份《棚户区房屋拆迁补偿安置产权调换协议》，协议注明：3#楼消防通道南向北第3个门（现为3栋一单元137号）171㎡（现为175㎡）（一、二层）中心街。加盖鑫城公司榆树项目部章。同日鑫城公司榆树项目部为金红达签发一份回迁凭证。2014年10月8日，金红达交纳了入住费用，占有至今。
被拆迁人张岩的房屋坐落于华昌街，《房屋所有权证》编号101176、101206，建筑面积42平方米、49平方米，在西北街C、D区拆迁范围内。2013年4月30日，鑫城公司与张岩签订了一份《棚户区房屋拆迁补偿安置产权调换协议》，协议注明：中心街北3#北往南数1号（现为3栋一单元139号）底商（一、二层）120㎡。加盖鑫城公司榆树项目部章。同日鑫城公司榆树项目部为张岩签发一份回迁凭证。2014年4月7日，张岩交纳了入住费用，占有至今。2017年3月13日，张岩因病去世，继承人为妻子李中君、长女张丽丽、次女张明明、长子张晓天。
郜鹏飞与鑫城公司于2015年3月3日签订一份《紫云阁认购书》，约定郜鹏飞购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁23栋109号商铺，面积为174.6平方米，售价每平方米5130.74元，总价款885360元，付款方式为一次性付款。鑫城公司向郜鹏飞开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》，金额为885360元。票据开具日期写明2014年9月16日，加盖鑫城公司紫云阁项目部现金收讫章。2015年3月3日，郜鹏飞交纳了入住费用，占有至今。
寇洪涛与鑫城公司于2014年9月16日签订一份《紫云阁认购书》，约定寇洪涛购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁23栋110号商铺，面积为174.6平方米，售价每平方米6000元，总价款1047600元，付款方式为一次性付款。鑫城公司于认购书签订的同日向寇洪涛开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》，金额为1047600元。票据开票人为姚秋菊，加盖鑫城公司紫云阁项目部现金收讫章。寇洪涛交纳了入住费用，占有至今。
柴洪伟与鑫城公司于2015年3月3日签订了一份《紫云阁认购书》，约定柴洪伟购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁27栋115号商铺，面积为198.17平方米（现为197.68平方米），售价每平方米6500元，总价款1288235元，付款方式为一次性付款。鑫城公司向柴洪伟开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》，金额为1288235元，票据开具日期写明2014年12月11日，开票人为陈丽娟，加盖鑫城公司紫云阁项目部现金收讫章。柴洪伟占有至今。
赵艳凤、张书天与鑫城公司于2016年4月7日签订一份《紫云阁认购书》，约定赵艳凤、张书天购买鑫城公司位于榆树市健康路北紫云阁23栋104号商铺，面积为172.56平方米（现为174.6平方米），售价每平方米6000元，总价款1035360元，付款方式为一次性付款。鑫城公司于认购书签订同日向赵艳凤、张书天开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》，金额为1035360元。票据加盖鑫城公司紫云阁项目部现金收讫章。2015年4月9日，赵艳凤交纳了入住费用，占有至今。
上述被拆迁人和购房人均将房屋契税、维修基金等入住费用全部给付鑫城公司榆树项目部。上述被拆迁人和购房人占有房屋之后，对房屋进行了装修或实际使用、出租。
2014年8月5日，康恩福、曹术华购买鑫城公司开发的紫云阁22栋137号商铺，与鑫城公司签订《紫云阁认购书》，ＸＸ莲在认购书代表人处签字，盖有鑫城公司榆树项目部章。商铺面积199.16平方米，售价每平方米7500元，总价款1493700元，付款方式为一次性付款。鑫城公司紫云阁项目部向康恩福、曹术华开具与认购书房屋价款相同的《收款凭证》。开票人、收款人均为姚秋菊。2015年3月2日，康恩福、曹术华交纳了入住费用，占有房屋后，对房屋进行了装修并使用、出租。
另查，鑫城公司于2016年4月以其与汤东鹏之间签订的房屋买卖合同显失公平，非双方真实意思表示为由起诉至长春市中级人民法院，请求判令解除双方签订的榆树市紫云阁7套营业用房的商品房买卖合同，后经法庭释明，变更诉讼请求为请求撤销双方签订的榆树市紫云阁7套营业用房的商品房买卖合同。长春市中级人民法院审理后认为，双方签订的7份商品房买卖合同以房抵债合法有效，判决驳回鑫城公司的诉讼请求。鑫城公司不服上诉。吉林省高级人民法院认定双方所签7份商品房买卖合同合法有效，判决驳回上诉，维持原判。
2016年4月26日，汤东鹏以鑫城公司为被告向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.被告鑫城公司立即交付坐落在榆树市紫云阁小区27栋一单元115号商铺、23栋一单元104号商铺、23栋一单元109号商铺、23栋一单元110号商铺、3栋一单元137号商铺、22栋一单元137号商铺、3栋一单元139号商铺给原告使用；2.诉讼费、预售商品房登记费由被告承担。事实和理由为：被告为开发建设榆树市紫云阁小区，在原告处借款450万元。在还款期限内被告没有履行还款义务，经原、被告协商，被告同意用自己开发建设的七处商铺抵债420万元给原告。协议达成后，原告与被告签订了七份商品房买卖合同，并在榆树市房地产管理处进行了预购商品房登记备案。但被告现在不履行该协议又不履行还款义务。
鑫城公司辩称：原告的诉请无法实现。原告没有实际支付购房款，合同不能履行。原告的主张已经侵害了案外人利益，原、被告之间签订的合同应确定为无效或可撤销合同。被告要求案外人参加此次诉讼。本案开庭前由于本案涉及的7套房屋在当事人签订合同之前已经以销售、回迁、抵偿工程款等形式转移给案外人，案外人在本次开庭前已经提出申请要求加入。被告认为应对本案事实进行充分的审理和做出正确的判断。
一审法院审理过程中，李中君、张丽丽、张明明、张晓天、金红达、柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天以第三人身份申请参加诉讼。
金红达述称：我与鑫城公司于2013年7月13日签属回迁协议，约定我购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁3栋137号商铺，面积为175.1平方米（按图纸暂侧备案后确认面积为175.1平方米）。鑫城公司已于2014年10月8日交付房屋并办理入住手续。之后，2015年9月16日鑫城公司与原告因借款抵押行为签订了网签商品房买卖合同。请求驳回原告交付房屋的诉讼请求，确认该房屋归我所有。
李中君、张丽丽、张明明、张晓天述称：2013年4月30日，张岩（已去世）与鑫城公司签订房屋拆迁安置补偿协议，置换中心街北3#北往南数1号底商，李中君、张丽丽、张明明、张晓天系张岩的法定继承人，要求优先取得安置房屋。
柴洪伟述称：我与鑫城公司于2015年3月3日签订《紫云阁认购书》，约定我购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁27栋115号商铺，面积为198.17平方米，售价每平方米6500元，总价款1288235元，付款方式为一次性付款。按合同约定，我向鑫城公司支付全部购房款。鑫城公司已于2015年3月3日将房屋交付并办理入住手续，之后，2015年9月16日鑫城公司与原告因借款抵押行为签订了网签商品房买卖合同。请求驳回原告交付房屋的诉讼请求，确认该房屋归我所有。
郜鹏飞述称：我与鑫城公司于2015年3月3日签订《紫云阁认购书》，约定我购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁37栋109号商铺，面积为172.56平方米（按图纸暂侧备案后确认面积为174.6平方米），售价每平方米5130.74元，总价款885360元，付款方式为一次性付款。按合同约定，其向鑫城公司支付全部购房款。鑫城公司已于2015年3月3日将房屋交付并办理入住手续，交纳了取暖费，取得了销售不动产发票（备注：在此期间本人还一同购买了商铺相连的住宅和车库，并进行了改造和装修），之后，2015年9月16日鑫城公司与原告因借款抵押行为签订了网签商品房买卖合同。请求驳回原告交付房屋的诉讼请求，确认该房屋归我所有，并办理产权证。
寇洪涛述称：我与鑫城公司于2014年9月16日签订《紫云阁认购书》，约定我购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁23栋110号商铺，面积为174.6平方米（按图纸暂侧备案后确认面积为174.6平方米），售价每平方米6000元，总价款1047600元，付款方式为一次性付款。按合同约定，我向鑫城公司支付全部购房款。鑫城公司已于2015年3月3日将房屋交付并办理入住手续，交纳了取暖费，取得了销售不动产发票。之后，2015年9月16日鑫城公司与原告因借款抵押行为签订了网签商品房买卖合同。请求驳回原告交付房屋的诉讼请求，确认该房屋归我所有，并办理产权证。
赵艳凤、张书天述称：我们与鑫城公司于2012年12月26日上交预付款513000万元，于2015年4月7日签订《紫云阁认购书》，约定我们购买鑫城公司开发的位于榆树市健康路北紫云阁23栋104号商铺，面积为172.56平方米，售价每平方米6000元，总价款1035360元，付款方式为原513000万，并加上不足余款一次性付款。按合同约定，我们向鑫城公司支付全部购房款。鑫城公司已于2015年4月7日将房屋交付并办理入住手续，之后，2015年9月16日鑫城公司与原告因借款抵押行为签订了网签商品房买卖合同。请求驳回原告交付房屋的诉讼请求，撤销原告与鑫城公司所签订合同，确认该房屋归我们所有。
一审法院审理后认为：鑫城公司与汤东鹏签订的7份商品房买卖合同已经长春市中级人民法院、吉林省高级人民法院判决认定合法有效，且判决已发生法律效力。但是案涉3栋一单元137号商铺、3栋一单元139号商铺属于拆迁补偿安置房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人金红达、张岩分别与鑫城公司签订的《棚户区房屋拆迁补偿安置产权调换协议》是双方真实意思表示，且不违反有关法律法规的强制性规定，是合法有效的。金红达、张岩调换所得房屋已特定化，其作为被拆迁人拥有了请求优先取得补偿安置房屋（3栋一单元137号商铺、3栋一单元139号商铺）的权利。张岩现已去世，其继承人即本案第三人李中君、张丽丽、张明明、张晓天依法继承取得了请求优先取得补偿安置房屋的权利。故金红达、李中君、张丽丽、张明明、张晓天请求优先取得补偿安置房屋，本院应予支持。另外案涉五套房屋已被鑫城公司先行卖给他人，并已转移占有，视为房屋的交付使用，根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要精神，导致鑫城公司与汤东鹏签订的商品房买卖合同事实上履行不能。汤东鹏虽然办理了商品房买卖合同备案登记，但并没有办理房屋变更登记。而且没有证据证明鑫城公司与各第三人存在恶意串通的行为。因此原告汤东鹏请求被告立即交付房屋的诉讼请求无法得到支持。汤东鹏可依据《中华人民共和国合同法》的规定要求鑫城公司承担违约责任。关于第三人柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天的诉讼请求，柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天均与鑫城房地公司签订了《紫云阁认购书》，并交付了相应的价款，鑫城公司也出具了相应的《收款凭证》。《紫云阁认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，并且鑫城公司已经按照约定收受购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该《紫云阁认购书》应当认定为商品房买卖合同，合法有效，应继续履行。鑫城公司已将房屋转移给柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天，依法视为房屋的交付使用，但未办理产权登记，柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天对房屋尚未取得所有权，故其请求确认房屋归其所有的诉讼请求本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第七条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、驳回原告汤东鹏请求被告吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司立即交付坐落在榆树市紫云阁小区27栋一单元115号商铺、23栋一单元104号商铺、23栋一单元109号商铺、23栋一单元110号商铺、3栋一单元137号商铺、22栋一单元137号商铺、3栋一单元139号商铺的诉讼请求；二、第三人金红达优先取得坐落在榆树市紫云阁小区3栋一单元137号商铺；三、第三人李中君、张丽丽、张明明、张晓天优先取得坐落在榆树市紫云阁小区3栋一单元139号商铺；四、第三人柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天与被告吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司分别签订的《紫云阁认购书》合法有效，继续履行；五、驳回第三人金红达、柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后立即执行。案件受理费40400元，由原告汤东鹏负担。
宣判后，汤东鹏不服向本院提起上诉，请求：撤销一审判决并发回重审。主要理由为：1.一审程序违法。在长春市中级人民法院审理过程中，鑫城公司明确表示未将房屋卖给他人，仅与上诉人有房屋买卖行为。假设鑫城公司真的将案涉房屋先卖给了他人，鑫城公司在与上诉人签订备案合同时一定是明知的，对合同无法履行也是明知的，鑫城公司及陈玉莲、庄艳辉具有非法骗取上诉人财物的主观故意。基于该事实，上诉人提出追究鑫城公司的刑事责任，将案件线索移交公安机关处理，一审法院采纳了上诉人的建议，将案件线索移交了公安机关，但却没有根据“先刑后民”的原则，而是对本案作出了错误判决。2.一审判决认定事实错误。一审法院忽略了预约合同与商品房买卖合同的界限，将第三人与鑫城公司签订的认购书错误的认定为商品房买卖合同，并据此适用最高人民法院第八次民事审判会议纪要作出了错误的判决结论。首先，第三人的认购书没有包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，甚至连房屋基本状况、交付使用条件及日期、公共配套建筑产权归属、办理产权登记的有关事宜都不具备，并且签订认购书时房屋不具备预售条件，双方还约定将来需要签订正式的商品房买卖合同，一审判决将认购书认定为商品房买卖合同是错误的；其次，在商品房买卖合同不存在的情况下，不能适用最高人民法院的民事审判会议纪要；再次，张岩的拆迁协议约定的房屋与案涉房屋编号、位置、面积均不一致，郜鹏飞认购书的房屋编号与案涉房屋也不一致。鑫城公司在生效判决的庭审中明确表示未将房屋另行出售他人，第三人所举证的认购书、交款凭证存在很多与案涉房屋不一致及不合理之处，特别是赵艳凤2015年交付的房屋，2016年4月才签订认购书和交款，明显的恶意串通之嫌。在上诉人起诉至一审法院后，鑫城公司以欺诈手段匆匆在税务机关为第三人开具了正式发票，事发后又主动撤销。对种种疑点和事实未查清的错误判决理应撤销。3.一审判令上诉人承担诉讼费用有失公平。引发诉讼的原因是鑫城公司的不诚信行为，上诉人没有过错，由过错方承担诉讼费用是原则。
鑫城公司辩称：一审判决正确应当维持原判。
李中君述称：一审判决正确，应当维持原判。
张丽丽、张明明、张晓天、金红达、柴洪伟、郜鹏飞、寇洪涛、赵艳凤、张书天二审未出庭，亦未陈述意见。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：汤东鹏虽然与鑫城公司签订了7份备案的《商品房买卖合同》，且被法院生效民事判决确认为合法有效合同，但因该7份合同指向的标的房屋已被鑫城公司交付给在先购买人（被拆迁人）金红达等人，而汤东鹏又没有证据证明金红达等人与鑫城公司之间存在恶意串通行为暨鑫城公司与金红达等人签订的拆迁协议书和房屋认购协议书无效，此情况下，根据最高人民法院关于“一房数卖合同履行顺序的规定”，金红达等人的房屋买卖合同（回迁协议）要优先于汤东鹏的房屋买卖合同履行，故一审判决驳回汤东鹏主张鑫城公司交付房屋的诉请并无不当。汤东鹏虽然以鑫城公司涉嫌合同诈骗犯罪为由要求一审法院将犯罪线索移交公安机关，且一审法院向榆树市公安局移交犯罪线索后，榆树市公安局也受理了案件，但因榆树市公安局受理的案由是“鑫城公司涉嫌合同诈骗案”，并未涉及金红达等购房人，不影响本案的裁判结果，故汤东鹏以“先刑后民”为由要求中止本案审理，依据不足，本院不予支持。鑫城公司在明知案涉7套房屋已经回迁和出售给金红达等人的情况下，仍然与汤东鹏签订《商品房买卖合同》，鑫城公司构成“一房二卖”违约，该违约行为导致汤东鹏的房屋买卖合同履行不能，本案诉讼权利无法实现，汤东鹏已预交的案件受理费理应全部由鑫城公司承担，故汤东鹏上诉主张由鑫城公司负担诉讼费用本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持，但诉讼费用负担不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计80800.00元，由被上诉人吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年一月三十日
书 记 员 林星辰