辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00478号
上诉人（原审被告、反诉原告）：阜新阜锦开关流体装备制造有限公司，住所地阜新高新技术产业开发区盛瑞路180号。
法定代表人：王恩林，该公司总经理。
委托代理人：蔡闯源，该公司职工。
委托代理人：陈枫，辽宁阜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：辽宁鑫昌建设集团有限公司，住所地阜新市太平区塔新路中段。
法定代表人：石成铭，该公司总经理。
委托代理人：刘明新，该公司职工。
委托代理人：高雷，辽宁凯旋律师事务所律师。
上诉人阜新阜锦开关流体装备制造有限公司（以下简称阜锦开关公司）与被上诉人辽宁鑫昌建设集团有限公司（以下简称鑫昌建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，阜新市细河区人民法院于2015年4月15日作出（2014）阜开民初字第158号民事判决，上诉人阜锦开关公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人阜锦开关公司的法定代理人王恩林及委托代理人蔡闻源、陈枫，被上诉人鑫昌建设公司的委托代理人刘明鑫、高雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）鑫昌建设公司一审诉称：2012年6月18日，我公司与阜锦开关公司签订了一份《建筑工程施工协议》，协议约定由我公司张士杰项目部承建阜锦开关公司厂内的一期建设工程，工程内容为生产车间主体工程和门卫土建及室外配套设施工程，工程总造价为1330万元。在履行过程中，经双方协商，我公司又对阜锦开关公司的厂区外线和地沟进行了施工。在此期间，阜锦开关公司陆续向我公司支付了1130万元的工程款。工程完工后，我公司于2013年7月3日向阜锦开关公司提出了整个工程项目的造价表，并要求阜锦开关公司验收。但由于阜锦开关公司不能提供土地、规划等前期建设手续，该工程至今未能验收。阜锦开关公司收到我公司提出的项目造价表后，认为有2208.075平方米的道路没有完工。2014年4月12日，阜锦开关公司经过核算扣减了其认为没有完工的工程量以及未认可的工程量后，同意给付我公司236万元的工程款。2014年8月7日，阜锦开关公司要求使用该工程，在遭到我公司拒绝和阻拦后，阜锦开关公司向公安机关报案。后经沙海派出所处理，我公司退出了工地，阜锦开关公司于2014年8月19日进入厂房并占有了该工程。我公司认为，阜锦开关公司提出的2208.075平方米的道路不包含在一期建设工程之内，因为该2208.075平方米的道路属于阜锦开关公司二期工程配套设施，故原协议当中约定由我公司承建7355平方米的道路属于重大误解，如果由我公司按协议约定的工程量建设道路显失公平。另外，由于阜锦开关公司不能提供竣工验收所需的前期建设手续且擅自使用了该工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当视为该工程已经竣工，阜锦开关公司应当在占用工程之日起向我公司支付工程款并承担违约责任。综上，请求人民法院在查清本案事实后，依法支持我公司的诉讼请求。1、请求人民法院判决阜锦开关公司给付我公司267.137813万元工程款及利息，利息按同期人民银行贷款利率计算，自2014年8月19日至其付清全部工程款之日止；2、请求人民法院变更《建筑工程施工协议》第二条第（二）项第4点中的约定，将原协议中道路工程927延长米、7355平方米变更为643.37延长米、5146.925平方米；3、请求人民法院判决阜锦开关公司给付违约金133000元；4、本案的诉讼费用由阜锦开关公司承担。
被告（反诉原告）阜锦开关公司一审辩称：我公司与鑫昌建设公司于2012年6月18日签订了《建筑工程施工协议》，约定由鑫昌建设公司承建厂房工程。我公司按工程进度拨款，鑫昌建设公司出具正式发票。2013年9月18日、2013年12月23日、2013年12月30日，我公司三次给付工程款合计80万元，鑫昌建设公司并未开具正式发票，由于没有发票，此三笔款项不能进帐，使我利息损失7万余无，为此我公司多次找鑫昌建设公司协商要求尽快开具发票，但其一直置之不理。我公司于2014年8月28日正式给其发函，就所欠80万元发票及准备再支付工程款50万元一事要求和鑫昌建设公司协商，但一直见不到其公司法定代表人，鑫昌建设公司也未答复。由于此项工程存在大量质量问题，不具备验收条件，影响我公司及时进驻生产，造成我公司直接损失353.34万元，鑫昌建设公司应予赔偿。此外，鑫昌建设公司在施工时，部分工程未按施工图纸要求，多收工程款应在总工程款中扣除，剩余的铸铁栅栏30片应返还。请人民法院依法判决：1、要求鑫昌建设公司履行双方签订的协议，开具80万元工程款发票；2、要求鑫昌建设公司支付80万元的利息76732.45元，计算标准为从应该开具80万元发票之日起至2014年10月15日，利率按同期银行的贷款利率计算；3、要求鑫昌建设公司支付因工程质量问题造成我公司不能及时验收及进场的经济损失353.34万元；4、要求鑫昌建设公司返还剩余铸铁栅栏30片；6、诉讼费由鑫昌建设公司承担。
一审法院经审理查明：2012年6月18日，原告（反诉被告）鑫昌建设公司与被告（反诉原告）阜锦开关公司签订了一份《建筑工程施工协议》。协议约定由鑫昌建设公司指派张士杰项目部承建阜锦开关公司厂内的一期建设工程，工程内容为生产车间主体工程和门卫土建及室外配套设施工程，工程总造价为1330万元。在履行过程中，经双方协商，鑫昌建设公司又2013年5月26日签订了“增加工程协议”，对阜锦开关公司的厂区供热给水外线和地沟等进行了施工。在此期间，阜锦开关公司陆续向鑫昌建设公司支付了1130万元的工程款，工程完工后，原协议中道路工程927延长米、7355平方米，因工程需要实际完工643.37延长米、5146.925平方米。鑫昌建设公司于2013年7月3日向阜锦开关公司提出了整个工程项目的造价表，要求阜锦开关公司按工程总造价的1397.1378万元给付工程款。阜锦开关公司于2014年4月12日向鑫昌建设公司出具了关于工程情况的答复函，认为工程总造价为1366万元，扣除已支付1130万元，尚欠236万元。如果不包括未完工道路工程的价款，鑫昌建设公司对阜锦开关公司核算的尚欠236万元的工程款予以认可。
2014年8月7日10时许，阜锦开关公司要求进入该工程厂房干活，在遭到鑫昌建设公司拒绝和阻拦后，阜锦开关公司向公安机关报案。后经沙海派出所调解，阜锦开关公司人员先行离开。半小后，鑫昌建设公司人员将厂房大门重新上锁后也退出了工地。当日下午，阜锦开关公司人员再次到公安机关报案称鑫昌建设公司将厂房大门锁死，要求解决。公安机关建议双方协商。后双方协商未果，阜锦开关公司于2014年8月19日进入该厂房。
另查明，由于该工程土地规划、建设施工许可等手续尚在办理中，该工程至今未能验收。阜锦开关公司支付给鑫昌建设公司的工程款中有80万元鑫昌建设公司未出具发票。鑫昌建设公司要求等工程完工后一并开具发票，阜锦开关公司法定代表人王恩林签字同意。
上述事实有庭审笔录及经庭审质证的如下证据予以证明：一、原告鑫昌建设公司提供的证据：1、2012年6月18日，双方签订的建筑工程协议；2、阜锦开关公司交给鑫昌建设公司的施工图纸一张；3、增加工程协议一份；4、工程概算书一份；5、工程洽商联系单六份；6、阜锦开关公司王晓明给王恩林的请示一份；7、阜锦开关公司项目造价表一份；8、阜锦开关公司出具的项目造价对比表一份及关于工程情况的答复函一份；9、沙海派出所出具的《关于阜锦开关公司进入开发区该厂房的情况说明》一份。二、被告阜锦开关公司提供证据：1、建筑工程施工协议书一份；2、关于工程情况的答复函；3、给鑫昌建设公司的函；4、借款单3张；5、转帐支付；6、未开具80万元发票利息损失计算表；7、贷款利息合同；8、内部结算请示函；9、阜锦开关公司投资及利息明细表；10、厂区现场照片7张；11、工程质量现状照片14张；12、铸铁栅栏收条；13、安装取暖附属设备照片1张；14、车间内附属工程变电所照片；15、车间吊车附属工程照片；16、阜锦开关公司与开发区签订的《协议书》；17、建筑工程预算表书；18、施工图纸；19、工程完成量及质量问题说明；20、外墙保温苯板质量问题说明及图纸摘录。以上证据真实、合法并与本案相关联，能够相互印证，一审法院予以确认。
一审法院认为：原告（反诉被告）鑫昌建设公司与被告（反诉原告）阜锦开关公司签订的《建筑工程施工协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同。本案争议焦点在于：一、关于工程未能竣工验收，被告阜锦开关公司是否属于擅自使用工程的问题。本案中诉争工程在实际竣工后，由于该工程土地规划、建设施工许可等手续尚在办理中，该工程至今未能验收。而阜锦开关公司于2014年8月19日接管并占有了该厂房，鑫昌建设公司在公安机关的调解下退出了该工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”第十四条第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”阜锦开关公司出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就使用已经竣工的工程。阜锦开关公司实际接收后，意味着鑫昌建设公司已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，阜锦开关公司应从2014年8月19日开始支付工程款。二、关于双方争议的工程价款问题。双方签订的合同约定道路工程927延长米、7355平方米。而实际完成工程量为643.37延长米、5146.925平方米。鑫昌建设公司以“因重大误解而签订的合同”为由，要求按合同约定的工程量给付工程款。在工程项目施工过程中，由于多方面的情况变更，经常出现工程量、施工进度等变化，从而导致工程价款的变化。即当事人对工程价款约定是可调整的，工程价款的总数是不确定的，最后应按实际结算或通过审计确定。本案中，阜锦开关公司也确因工程需要增加一些工程，从而增加了工程价款；而鑫昌建设公司要求按合同约定的工程量而不是实际完工的工程量主张工程价款，没有事实和法律依据。三、关于鑫昌建设公司主张阜锦开关公司给付违约金133000元的问题。阜锦开关公司未给付鑫昌建设公司下欠工程款，系因双方对工程价款未能协商达成一致所致，而非阜锦开关公司违反合同相关约定，所以其要求违约金的请求，本院不予支持；四、关于阜锦开关公司要求鑫昌建设公司开具80万元的发票并承担利息的问题，首先，虽然合同约定要求阜锦开关公司付款的同时鑫昌建设公司必须开具发票，但在合同履行过程中，鑫昌建设公司要求待工程完工后一并开具发票，阜锦开关公司的法定代表人签字同意，是双方对原合同的补充变更。另根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作。因此，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。因此，阜锦开关公司的请求没有合同依据亦不符合法律规定，故一审法院不予支持。五、阜锦开关公司要求鑫昌建设公司支付因工程质量造成不能及时验收及进场的经济损失问题。首先，该工程至今未能验收，是由于该工程土地规划、建设施工许可等手续尚在办理中，而办理上述相关手续恰恰是发包人阜锦开关公司的义务。其次，阜锦开关公司已于2014年8月19日接管并占有了该厂房。故对阜锦开关公司以质量不符合约定为由要求赔偿损失的请求，一审法院不予支持。六、关于阜锦开关公司要求在工程款中扣除未完工部分价款的问题。因双方对工程量没有异议，且如果不包括未完工道路工程，鑫昌建设公司对阜锦开关公司核算的尚欠236万元的工程款亦予以认可，故对阜锦开关公司的该项请求予以支持。七、阜锦开关公司要求鑫昌建设公司返还剩余铸铁栅栏30片的问题。因阜锦开关公司提供的证据只能证实鑫昌建设公司收到了410件铁栅栏，不能证实鑫昌建设公司尚欠30片铁栅栏，且鑫昌建设公司予以否认，故一审法院对此项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第三项、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）阜新阜锦开关流体装备制造有限公司给付原告（反诉被告）辽宁鑫昌建设集团有限公司工程款236万元，并自2014年8月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。于本判决生效之日起10日内履行；二、驳回原告辽宁鑫昌建设集团有限公司关于将原协议中道路工程927延长米、7355平方米变更为643.37延长米、5146.925平方米及给付违约金的诉讼请求；三、驳回反诉原告阜新阜锦开关流体装备制造有限公司关于要求反诉被告鑫昌建设公司开具80万元的发票并承担利息、支付因工程质量造成不能及时验收及进场的经济损失353.34万元及返还剩余铸铁栅栏30片的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29235元，由原告（反诉被告）辽宁鑫昌建设集团有限公司负担3508元，由被告（反诉原告）阜新阜锦开关流体装备制造有限公司负担25727元；反诉案件受理费35682元，减半收取17841元，由被告（反诉原告）阜新阜锦开关流体装备制造有限公司负担。
上诉人阜锦开关公司不服，上诉请求及理由：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审判决在认定事实方面存在多处错误，在对事实的认定上进行选择性认定，避重就轻并且有意遗漏相关事实，造成本案事实不清，适用法律不当，使得被上诉人在履行合同中所存在的严重违约行为得不到确认，具体事实如下：1、关于上诉人给付80万元工程款，而被上诉人未按协议约定开具发票问题。上诉人认为，当时的“工作请示”对外没有任何法律效力，它不是上诉人写给被上诉人的，也不是上诉人对外的一种承诺，而是上诉人内部员工向上级请示工作的一种方式，只对上诉人内部人员具有约束力，事后由于情况发生变化，上诉人明确指示其工作人员与被上诉人的一切往来均要按协议办理，这没有任何非议，也是合理合法的。2、关于工程未能竣工验收，上诉人擅自使用工程问题，原审法院认定事实错误。事实是在双方签订合同时就有约定，工程部分附属工程由上诉人自行施工完成，在被上诉人施工过程中，上诉人自行完成了车间吊车的安装，变电所基础工程的建设。在2014年8月，被上诉人撤离了施工场地，在撤离前将所有建筑物大门用焊枪焊死，现在大门仍属被焊死状态，无法正常打开。上诉人于2014年8月19日在一年内安装冬季取暖设备，仍属双方约定的附属工程，安装完后，上诉人就退出了该工程，根本没有所谓的接受使用此尚未完工的工程，故原审法院对此事实的认定严重错误，故被上诉人应遵守双方签订的《协议》，认真继续全面的履行合同，而被上诉人现已撤离了施工工地，由于工程尚未竣工验收，工程质量存在重大问题，故上诉人不应承担相应责任，而被上诉人应承担因工程质量有问题不能按时验收的违约责任。3、原审判决未按双方合同约定，判决上诉人支付全部剩余工程款，违反了事实依据，剥夺了上诉人对工程质量的监督权，使被上诉人逃避了质量责任，是对事实的认知错误。双方在该协议第七条第4款中约定：门卫土建及室外配套设施工程得到监理单位及甲方代表签字认可后，在扣除工程总造价5%质保金基础上，45日，甲方向乙方支付余款，同时，乙方需为甲方全额出具发票，工程完工后，留置部分工程款作为质量保证金，这是建筑行业通常的作法，如按上诉人应支付剩余工程款236万元计算，应扣除质量保证金66.7万元，实际上诉人应支付工程款169.4万元。4、关于上诉人在一审时提起反诉，要求判令被上诉人承担因工程质量造成不能及时验收及进场的违约责任并赔偿上诉人经济损失问题，原审法院判决驳回上诉人的反诉是错误的，请求二审法院改判。上诉人并未接管并占有该厂房，而是根据双方的约定，完成附属工程的施工。厂房内所有的大门都被被上诉人捍死，实际上是处于被上诉人的管控之中。后上诉人发现该工程存在严重的质量问题，如墙体开裂、地面开裂、楼内地砖脱落、中空、不实，墙体粉刷不匀，局部有花脸现象、外墙保温苯板质量及规格均不符合图纸要求，被上诉人偷工减料，规定安装的双管灯具安装为单管等一系列质量问题，根本达不到验收标准，是造成迟延验收的主要原因，被上诉人应承担对工程质量不合格的违约责任，赔偿上诉人因工程质量有瑕疵而不能按时进场进行生产的损失，这些仅仅是上诉人在开发区的投资利息损失。5、关于上诉人要求被上诉人返还剩余铸铁栅栏30片的问题。在庭审时，上诉人向法庭出具了被上诉人接收567片铁栅栏的证据，施工现场被上诉人实际安装537片的事实，被上诉人在答辩中也承认收到了567片铁栅栏，剩余的铁栅栏破损了，并未否定实际安装的数量及剩余的30片的事实。被上诉人所谓铁栅栏破损问题，上诉人认为当初交给被上诉人铁栅栏是完好的，造成破损是被上诉人所为，应由被上诉人返还剩余的铁栅栏无可非议。二、原审判决在事实认定错误的基础上，适用法律错误。由于原审判决在认定事实方面进行选择性认定，避重就轻并且有意遗漏相关事实，违反人民法院的审判原则，根据案件的事实，被上诉人的违约行为是导致双方产生争议、无法全面履行合同的直接因素，应承担违约责任，并赔偿上诉人的经济损失，
被上诉人鑫昌建设公司二审辩称：一、原审法院驳回上诉人要求答辩人开具80万元工程款发票及支付利息的诉求是正确的。二、一审法院认定系上诉人原因致使工程未竣工验收，且在工程款竣工前上诉人擅自使用了该工程，继而判决上诉人给付答辩人工程款并驳回上诉人要求答辩人承担工程质量违约责任的诉求没有错误。三、一审法院判决上诉人支付全部工程款是正确的。四、一审法院驳回上诉人要求答辩人返还剩余铸铁栅栏的诉求是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，关于上诉人阜锦开关公司上诉请求被上诉人未开具80万元发票及该工程未能竣工验收，上诉人擅自使用工程的问题和上诉人要求被上诉人返还剩余铸铁栅栏30片的问题。因一审法院对上述问题已作了详细的论述，本院同意一审法院的论述意见，不再赘述。关于上诉人阜锦开关公司上诉请求被上诉人应扣除5%质保金即66.7万元应从总工程款中扣除的问题。因双方在建设工程施工合同上没有约定质保金的期限，上诉人在二审庭审中，认可质保期限应为一年，因本案从2014年8月19日上诉人擅自使用该工程至今，已超过一年，故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人阜锦开关公司上诉请求被上诉人承担因工程质量不合格，应赔偿上诉人损失的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因发包人擅自使用未经验收建设工程出现的质量问题，应自行承担责任。承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因上诉人阜锦开关公司上诉请求工程质量问题，如墙体开裂、地面开裂、楼内地砖脱落、中空、不实，墙体粉刷不匀等均不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故因质量不合格请求赔偿的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64917元，由上诉人阜新阜锦开关流体装备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑辉
审 判 员 李祥彬
代理审判员 苑明珠
二〇一五年十月八日
书 记 员 吴 洁