浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第464号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑剑。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年3月24日被象山县人民检察院传唤，同年3月26日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2014年7月15日被象山县人民法院依法决定逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人李忠真。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人郑剑犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2014年7月15日作出（2014）甬象刑初字第589号刑事判决。原审被告人郑剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员葛为聪出庭履行职务，上诉人郑剑及其辩护人李忠真到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
象山县大目湾开发管理委员会（以下简称大目湾管委会）系象山县人民政府的派出机构，象山县大目湾新城投资开发有限公司（以下简称大目湾开发公司）系大目湾管委会设立的国有独资公司，负责大目湾新城的投资、开发和建设，大目湾管委会和大目湾开发公司实行“一套班子、二块牌子”的管理模式。被告人郑剑系大目湾开发公司的职工，从2012年9月开始，被告人郑剑担任大目湾管委会综合管理大队下属水政中队副中队长，并负责大目湾管委会和大目湾开发公司的政府采购业务。
一、玩忽职守
2013年1月，大目湾开发公司经象山县财政局政府采购管理办公室同意，委托象山县公共资源交易中心以公开招投标的方式采购两台柴油发电机组供大目湾服务中心大楼使用，并确定被告人郑剑为采购该两台柴油发电机组的主要负责人。2013年2月21日，经郑剑及政府采购评审专家陈某等人组成的评标委员会评定，柴某经营的象山创新机电设备有限公司（以下简称创新公司）在大目湾开发公司采购柴油发电机组招标项目中以人民币355万元中标。2013年3月1日，大目湾开发公司与创新公司签订了购销合同，由创新公司提供给大目湾开发公司两台柴油发电机组，柴油机的品牌和型号为重庆康明斯牌kta50-gs8，发电机的品牌和型号为马拉松牌1000kw，并要求自动化控制系统采用英国深海智能组合控制系统，转换开关的品牌和型号为法国施耐德2000a。合同签订后，大目湾开发公司按照合同约定支付给创新公司人民币35.5万元。
2013年4月，创新公司在交付柴油发电机组时，私自将柴油机的型号更换成重庆康明斯牌kta38-g9，发电机的品牌更换成上海领驭牌，自动化控制系统更换成江苏省新华中自动化设备有限公司的xhz820d控制系统，转换开关品牌和型号更换成浙江天正电器股份有限公司的dw17-1900转换开关。郑剑作为此次采购的主要负责人，在接收柴油发电机组时，未根据合同要求对创新公司交付的柴油发电机组的品牌、型号、产地等技术参数进行认真审核，直接在交付清单上签收，致使大目湾开发公司在实际收到的柴油发电机组与合同约定不一致的情况下，按照合同约定支付给创新公司人民币142万元。
2013年11月，被告人郑剑向象山县财政局政府采购管理办公室提交大目湾开发公司关于要求柴油发电机组验收的报告，要求对安装到位的两台柴油发电机组进行验收。象山县财政局采购管理办公室工作人员黄兆凯（另案处理）在受理验收申请后，未严格遵守规定进行审查，将不符合验收资格的郑剑、陈某确定为发电机组验收小组成员。2013年11月13日，郑剑和黄兆凯、陈某至验收现场进行验收时，郑剑未按照招标文件、投标文件、购销合同等资料对实际安装的柴油发电机组的品牌、型号、配置、产地等情况进行认真核对。当陈某启动发电机组试验设备运行状况时，因验收现场充满烟雾，郑剑等人即离开现场不再进行验收。后郑剑与黄兆凯、陈某在未经过实际验收的情况下，均签字出具了验收合格的验收报告。大目湾开发公司根据验收合格报告，按照合同约定支付给创新公司人民币159.75万元，尚未支付占合同金额5%的质保金人民币17.75万元。
经象山县价格认证中心鉴定，创新公司实际交付的两台康明斯kta38-g9柴油发电机组共价值人民币164万元，与合同规定型号发电机组差价达人民币80万元。
被告人郑剑到案后，如实供述了自己的上述犯罪事实。2014年5月4日，象山县人民检察院暂扣了柴某人民币80万元。
二、受贿
2013年至2014年初，创新公司的经营者柴某为感谢并得到被告人郑剑在大目湾开发公司发电机组采购及验收项目上给予的帮助，先后送给郑剑财物共计价值人民币15598元，郑剑均予以收受。
2014年4月22日，象山县人民检察院暂扣了被告人郑剑人民币20000元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人郑剑犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年；二、被告人郑剑的违法所得人民币15598元予以追缴，上缴国库。
上诉人郑剑上诉理由及其辩护人意见认为：1.上诉人郑剑所在大目湾开发公司与大目湾管委会不是同一主体，上诉人郑剑只是大目湾开发公司企业职工，不是国家机关工作人员，没有验收发电机组的法定职权，并且没有给国家造成重大损失，上诉人郑剑不构成玩忽职守罪；2.上诉人郑剑具有自首情节。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郑剑玩忽职守、受贿的犯罪事实，有证人王某、周某、楼某、陈某、柴某、张某的证言，组织机构代码证、企业法人营业执照、象山县机构编制委员会文件、象山县人民政府文件、大目湾管委会党组文件、公司设立登记申请书、企业登记颁证及归档记录表、公司股东名录、公司设立登记审核表、公司章程、职工基本情况登记表、劳动合同、象山县政府集中采购商品申请表、招投标文件、象山县政府采购合同、记账凭证、上海银行电子支付凭证、货物清单、大目湾开发公司资金拨付审批表、《象山县政府采购验收暂行管理办法》、关于要求柴油发电机组验收的报告、象山县政府采购项目验收情况表、扬州康成1000kw康明斯柴油发电机组技术参数、大目湾发电机组初验记录、发电机组照片、象山县价格认证中心价格鉴定结论书、象山县政府采购招标采购专家库名册、浙江省预收（暂扣）款票据、到案经过、户籍证明，同案犯黄兆凯的供述等证据证实，上诉人郑剑亦有供述在案。原判认定事实清楚、证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，根据郑剑的供述以及相关证人证言、书证，证实大目湾开发公司是大目湾管委会成立的国有独资公司，案发时大目湾开发公司的法定代表人由大目湾管委会综合规划科科长王慧担任，而上诉人郑剑也在大目湾管委会水政中队任副中队长，两家单位人员混同，故大目湾管委会与大目湾开发公司实行“一套班子、二块牌子”的管理模式。涉案相关的柴油发电机组系大目湾管委会所在的大目湾综合服务中心的政府采购项目，并通过象山县财政局政府采购管理办公室对外招投标，仅是以新城开发公司的名义对外签订采购合同，而上诉人郑剑负责上述项目的采购系受大目湾管委会指派，故上诉人郑剑属于在国家机关中从事公务的人员，其在代表国家机关履行职责过程中严重不负责任，造成国家重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。而办案机关案发后挽回损失的行为，不影响对上诉人郑剑的定罪。同时，对上诉人郑剑主动交代受贿事实的行为，因与侦查机关已掌握的玩忽职守行为在法律、事实上具有密切关联，故不能认定为具有自首情节。因此，上诉人郑剑的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，不能成立，均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑剑身为在国家机关中从事公务的人员，严重不负责任，不正确地履行自己的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；其又利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，又构成受贿罪。上诉人郑剑一人犯有两罪，依法应当数罪并罚。上诉人郑剑能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定性准确、量刑适当、审判程序合法。出庭检察员意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 李雨水
审 判 员 吴旭峰
二〇一四年九月十五日
代书记员 王焕英