湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终521号
上诉人（原审被告）：湖北世达房地产投资有限公司，住所：湖北省京山经济技术开发区轻机大道188号，统一社会信用代码91420821670366386D。
法定代表人：周翔，执行董事。
委托代理人：方在平，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹银霞，女，1963年6月17日出生，汉族，住湖北省京山县新市镇。
委托代理人：熊文斌，男，1963年4月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，系曹银霞之夫。
委托代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。
上诉人湖北世达房地产投资有限公司（以下简称世达公司）因与被上诉人曹银霞抵押合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人世达公司的委托代理人方在平，被上诉人曹银霞的委托代理人吕海涛到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
世达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回曹银霞的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由曹银霞负担。事实和理由：1、一审法院认为曹银霞起诉未超过诉讼时效是错误的。本案抵押合同中，世达公司的义务是协助办理抵押登记，曹银霞向法院请求保护该民事权利应在本案主债权借款合同的诉讼时效期间内主张，而借款合同的诉讼时效截止2015年2月13日，曹银霞直至2016年1月7日起诉，显然已过二年的诉讼时效。一审法院认为曹银霞已于2014年11月26日就借款合同起诉致本案诉讼时效中断是错误的，因该案中曹银霞只是要求世达公司承担连带偿还的担保责任，并未要求世达公司协助办理抵押登记，曹银霞的起诉并不能致本案诉讼时效中断。2、双方在合同中对抵押登记未作明确约定，不办理抵押登记也是曹银霞同意的，且曹银霞在借款到期后长达三年的时间内从未要求办理抵押登记，故本案中世达公司对未办理抵押登记不存在任何过错，不构成违约。另双方约定的抵押清单上的房屋即使被世达公司销售或另行抵押，并不表示世达公司不能依约提供其他房产进行置换抵押，一审法院认为抵押物上存在权利瑕疵导致无法实现设定抵押权目的亦是错误的。3、曹银霞的借款本息已经生效判决确定由毛贵龙负责清偿，在人民法院未穷尽执行毛贵龙的财产前，曹银霞的损失并不确定，即当前曹银霞尚不存在损失，一审判决世达公司赔偿损失没有事实依据。况且人民法院再判决世达公司赔偿损失，势必造成曹银霞通过两份判决获取双份利益的结果，显然有失公平。4、一审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定，是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不正确，导致判决结果错误。
曹银霞答辩称，1、本案起诉未过诉讼时效。曹银霞2014年11月26日就借款合同起诉，一并向世达公司主张了权利，只是其主张权利的路径未得到终审判决的采纳，但曹银霞已向世达公司主张了基于抵押合同的相关权利，应致诉讼时效中断。2、世达公司违约明显，一审判决其承担50％的赔偿责任，并无不当。世达公司将抵押的房屋另行处置，违背诚信原则，且对处置的抵押物也未依合同约定提供其他房产进行置换抵押。因世达公司未协助办理抵押登记，导致抵押权未能设立，曹银霞签订抵押合同的目的无法实现，由此造成的损失，世达公司存在明显过错。3、毛贵龙承担借款合同的还款责任与世达公司承担未能实现抵押权的赔偿责任并无必然联系，世达公司承担赔偿责任并非补充责任，不应在对毛贵龙穷尽执行后才承担法律责任。4、一审法院适用法律并无不当。
曹银霞向一审法院起诉，请求判令：1、世达公司立即依据其出具的《写字楼抵押物明细》配合曹银霞办理绿林世纪广场综合楼43套房屋的抵押登记手续；2、诉讼费由世达公司承担。后曹银霞变更第一项诉讼请求为世达公司在提供抵押物价值范围内赔偿曹银霞借款本金5254920元及自2014年5月16日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款清偿之日的利息损失。
一审法院认定事实：2012年11月15日，曹银霞作为出借人，毛贵龙作为借款人签订了《借款协议》一份，由曹银霞借给毛贵龙600万元，借款时间从2012年11月15日起至2013年2月14日止。合同第二条约定：借款人用世达公司（该公司借款人占50%股份）拥有的绿林世纪广场综合楼中心的写字楼计3300㎡的房屋（后附抵押房屋房号及面积）作抵押。为了不影响借款人的正常销售，如果借款人需销售用于抵押的写字楼可用未作抵押的同等面积的写字楼置换抵押。该协议尾部有曹银霞、毛贵龙的签名及世达公司的盖章。协议后附世达公司盖章确认的《写字楼抵押物明细表》，房屋共有41套，并载明具体房号、面积。同日，世达公司出具了《授权委托书》一份，载明：因“湖北豪威大酒店有限公司”流动资金短缺，我公司授权毛贵龙（身份证号码：330224196603254526）全权办理用公司绿林世纪广场综合楼中的3300㎡写字楼的房屋作抵押，向曹银霞借款600万元整。
协议后附世达公司盖章的《写字楼抵押物明细表》，房屋共有41套，载明的具体房号、面积如下：806，97.07㎡；1106，97.07㎡；1306，97.07㎡；1406，97.07㎡；1506，97.07㎡；1606，97.07㎡；1706，97.07㎡；8010，64.3㎡；905，97.07㎡；1105，97.07㎡；1110，64.3㎡；1205，97.07㎡；1305，97.07㎡；1808，64.3㎡；1810，64.3㎡；1803，64.3㎡；1307，64.3㎡；1407，64.3㎡；1507，64.3㎡；1602，64.3㎡；1607，64.3㎡；1707，64.3㎡；1405，64.3㎡；1410，64.3㎡；1505，97.07㎡；1605，97.07㎡；1705，97.07㎡；1805，97.07㎡；1906，97.07㎡；908，64.3㎡；1108，64.3㎡；1503，64.3㎡；1508，64.3㎡；1603，64.3㎡；1608，64.3㎡；1708，64.3㎡；1609，64.3㎡；909，64.3㎡；1109，64.3㎡；1309，64.3㎡；1704，64.3㎡。
借款到期后毛贵龙未及时偿还借款本息，曹银霞于2014年11月26日以毛贵龙、世达公司为被告，起诉至荆门市中级人民法院，请求判令：毛贵龙偿还借款600万元，自2014年5月16日起，按月息24‰支付利息至实际付清之日止；世达公司在提供抵押物价值范围内对前述债务承担连带清偿责任。该院经审理后作出（2014）鄂荆门民二初字第00084号民事判决：一、毛贵龙于该判决生效之日起十日内偿还曹银霞借款本金5254920元；二、毛贵龙于该判决生效之日起十日内支付曹银霞借款5254920元的利息，从2014年5月16日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款清偿之日止；三、世达公司在提供抵押财产的价值范围内对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回曹银霞其他诉讼请求。世达公司不服该判决，上诉至湖北省高级人民法院，该院经审理后认为，世达公司为毛贵龙借款向曹银霞作出的抵押承诺，为世达公司真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。因当事人在签订协议后未办理不动产物权的抵押登记，故抵押权人曹银霞对约定抵押物不享有优先受偿权。曹银霞起诉要求世达公司在提供抵押物价值的范围内对毛贵龙欠付款项承担连带责任，没有法律依据。因涉案《借款合同有效》，如抵押物不存在不能办理抵押登记的情形，曹银霞可依据上述协议要求世达公司履行配合办理登记义务，以达到设立抵押权的合同目的。如抵押物因其他原因已不能办理抵押登记，且属于义务当事人对于未办理登记存在过错的，可依据合同要求义务方承担违约责任。湖北省高级人民法院于2015年12月19日作出（2015）鄂民一终字第00272号民事判决书，判决：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二初字第00084号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二初字第00084号民事判决第三、四项；三、驳回曹银霞其他诉讼请求。曹银霞遂又以世达公司为被告起诉，要求世达公司协助办理抵押登记手续，并申请对抵押物进行财产保全。京山县人民法院于2016年1月8日受理后，确定举证期限截止日为2016年2月25日。在财产保全过程中，世达公司于2016年2月24日提交了京山县房地产管理局盖章的《关于绿林世纪广场房产状态情况说明》一份，用于抵押的41套房屋均已抵押、已销售或已查封，且房屋登记面积有调整，除1405号房间的登记面积登记为97.07㎡外，《写字楼抵押物明细表》中记载为97.07㎡和64.3㎡的房屋，房管局登记面积分别为99.43㎡和65.87㎡。同日，该院将保全结果告知曹银霞代理人后，曹银霞于2016年2月29日提交了变更诉讼请求申请书，诉讼请求变更为判令世达公司在提供抵押物价值范围内赔偿曹银霞借款本金5254920元及自2014年5月16日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款清偿之日的利息损失。2016年3月2日，该院重新指定举证期限至2016年3月17日。
另查明，在前述案件一审庭审中，曹银霞的丈夫熊文斌（特别授权委托代理人）对审判员针对抵押登记的有关问题提问时回答：“当时提出过（办理登记），但他们说办理了抵押房屋就不能销售了，我们为了不影响其销售所以没办抵押。”“（不作抵押登记）没同意也没坚持。”
一审法院认为，虽然曹银霞变更诉讼请求是在第一次举证期限届满后提出，但法律对此没有作出禁止性规定，且曹银霞是在一审法院告知其财产保全结果时才知晓抵押物的现实状态，并及时对诉讼请求进行了变更。一审法院重新给予双方举证期限，充分保障了世达公司的诉讼权利。为减少诉讼负累，一审法院准许曹银霞变更诉请。
关于诉讼时效问题。民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。涉案借款于2013年2月14日到期，诉讼时效应从借款到期之日起计算二年，曹银霞已于2014年11月26日就主债权及抵押权的实现，向荆门市中级人民法院提起诉讼，构成了诉讼时效的中断，诉讼时效期间应从起诉之日起重新计算二年。故曹银霞于2016年1月8日再次起诉至人民法院，并未超过法律规定的二年诉讼时效，对世达公司抗辩本案诉讼时效已过的意见，不予采纳。
涉案《借款协议》经生效裁判文书认定为有效，世达公司仍对其真实性存在异议，但未提供相反证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。双方在《借款协议》中达成了抵押担保的意思表示，该意思表示真实一致，抵押合同关系成立且生效，当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。抵押合同系设权合同，抵押人必须办理抵押登记，债权人才可享有对抵押物的优先受偿权。而根据国务院《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”办理抵押登记需双方共同办理，抵押权未设立不可完全归责于哪一方。具体到本案中，世达公司负有协助曹银霞办理抵押登记的义务，但其未履行该义务；曹银霞享有要求世达公司协助办理抵押登记的权利，但其怠于行使该权利。抵押物现均存在权利瑕疵，且未办理抵押登记，双方均存在过错，且责任相当，故世达公司在抵押物价值范围内对毛贵龙归还曹银霞借款本金及利息承担50%的赔偿责任。
世达公司抗辩曹银霞的损失已经生效裁判文书确定由义务人毛贵龙履行，在生效判决没有执行终结前，其损失不存在。一审法院认为，该理由不能成立。世达公司的抗辩意见实质主张的是抵押人应当承担补充赔偿责任，即主张抵押人承担的责任是在对债务人财产强制执行后，抵押人对抵押权人债权不能清偿部分才承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”从规定可以看出抵押人未办理抵押登记，抵押人应当承担的责任为直接赔偿责任，并非补充赔偿责任。故世达公司的抗辩意见缺乏法律依据，对此不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、湖北世达房地产投资有限公司于判决生效之日起五日内在抵押房屋价值范围内对毛贵龙欠付曹银霞借款本金5254920元及利息（以5254920元为本金，从2014年5月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款清偿之日止）承担50%赔偿责任；二、驳回曹银霞其他诉讼请求。案件受理费53800元，保全申请费5000元，合计58800元，由曹银霞与湖北世达房地产投资有限公司各负担29400元。
二审中，双方当事人未提交新证据。
经二审查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案双方二审的争议为，1、本案起诉是否已过二年诉讼时效；2、世达公司是否构成违约，应否承担违约责任；3、一审适用法律是否正确。
关于本案诉讼时效，世达公司主张，曹银霞未在二年内主张世达公司协助办理抵押权登记，其起诉已过法定诉讼时效。曹银霞虽曾起诉世达公司主张行使抵押权，但不能以此引起本案诉讼时效中断。曹银霞则认为，其已在法定诉讼时效期间内向世达公司主张抵押权，只是因世达公司提供的抵押未办理登记，致曹银霞主张实现抵押权的目的未能得到生效判决的支持，曹银霞才依据抵押合同再次起诉主张违约责任，本案诉讼时效应从前一判决生效后重新计算，故本案起诉未超过二年诉讼时效。
本院认为，曹银霞第一次起诉毛贵龙、世达公司时，其已对世达公司提出实现抵押权的诉请，因抵押权未经登记设立，该项诉请未予支持。虽然湖北省高级人民法院作出不予支持的判决，但其在终审判决中已释明曹银霞可依抵押合同主张权利的诉讼路径，曹银霞据此享有诉权。无论是主张实现抵押权之物权请求，还是提起抵押合同违约之债权请求，两种诉讼路径均为达到实现抵押担保的同一目的，曹银霞采取了前一诉讼路径，虽未获支持，但应视为其已提起诉讼致本案诉讼时效中断。退一步讲，曹银霞知悉其无法直接实现抵押权是到前一案终审判决作出时，亦是此时才知道可依抵押合同主张权利，从诉讼时效自权利人知道权利被侵害时起算的角度讲，曹银霞起诉亦未超过二年诉讼时效。世达公司称曹银霞未在主债权借款合同的诉讼时效期间内主张办理抵押登记的权利，本案已过诉讼时效的辩解意见，本院不予支持。
关于世达公司是否构成违约，世达公司主张，抵押合同未明确其办理抵押登记的义务，且未办理抵押登记亦是曹银霞同意的，世达公司未违约。即使现在抵押清单上的房屋无法办理抵押登记，但抵押合同约定世达公司可提供同等面积的其他房屋置换抵押，世达公司现可进行置换抵押，其亦不违约。曹银霞则认为，世达公司对抵押清单上的房屋予以处置而无法办理抵押登记，且未提供其他房屋进行置换抵押，世达公司构成违约。
本院认为，曹银霞已起诉向世达公司主张实现抵押权，但因抵押权未经登记设立而致该诉请无法得以支持，曹银霞遂要求世达公司对抵押物协助办理抵押登记，然世达公司对约定的抵押财产已处分，无法办理抵押登记，世达公司在处分抵押财产时亦未依约提供同样的其他财产进行置换抵押，构成违约。世达公司称现在可提供同等面积的房屋进行置换抵押，但至本案二审终结时亦未提供置换抵押的房屋，其辩解意见不能成立。抵押权的登记设立，是抵押权人和抵押人的共同义务，本案抵押权未登记设立，曹银霞和世达公司均存在过错，一审法院按双方负同等责任判令二者各自承担一半责任，并无不当，本院予以维持。
至于世达公司主张曹银霞的借款损失已经生效判决确定由毛贵龙承担，现未穷尽执行毛贵龙，故无法确定曹银霞存在损失，从而不应判令世达公司赔偿损失。本案中，世达公司依抵押合同承担责任，并非毛贵龙依借款合同承担责任的补充，世达公司承担担保责任后，相应减少毛贵龙的还款责任，世达公司亦可就其承担的部分向毛贵龙追偿，曹银霞并不能依两份生效判决获得双份赔偿，故无需穷尽执行毛贵龙后才能起诉世达公司承担抵押合同责任。况且，在已生效的判决执行中，毛贵龙并未履行还款义务，曹银霞的损失客观存在。因此，世达公司的此节上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于一审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款是否正确。从该条规定看，该条款适用于法律规定登记生效的抵押合同情形，而本案抵押合同并非法律规定需登记才生效的合同类型，一审法院适用该条规定确属不当，予以纠正。但世达公司履行抵押合同的过程中违约，一审法院以赔偿损失的方式判令世达公司承担违约责任，并无不当，本院对一审处理结果予以维持。
综上所述，原判决认定事实清楚，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29400元，由上诉人湖北世达房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一六年十月十二日
书记员 陈婷婷