安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终544号
上诉人(原审被告、反诉原告）：明光市鹏程房地产开发有限公司。
法定代表人：吴启雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴知然，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：明光市富鑫源商砼有限公司。
法定代表人：黄国富，该公司经理。
委托诉讼代理人：周瑞龙，安徽恒维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈福飞，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人明光市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程地产公司）因与被上诉人明光市富鑫源商砼有限公司（以下简称富鑫源公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2016年12月22日作出的（2016）皖1182民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月25日立案受理后，并于2017年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人鹏程地产公司的法定代表人吴启雷及其委托诉讼代理人吴知然，被上诉人富鑫源公司的委托诉讼代理人周瑞龙、陈福飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鹏程地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人富鑫源公司请求返还欠款436745元的诉讼请求，确认被上诉人富鑫源公司的违约行为，赔偿损失291295元或依法发回重审。本案诉讼费用由被上诉人富鑫源公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，鹏程地产公司确因富鑫源公司的违约造成合同不能继续履行；2、一审结束后鹏程地产公司获得新的证据，可以证明富鑫源公司存在客观上不能供应混凝土的事实；3、在富鑫源公司违反合同之后，鹏程地产公司采取补救措施与凤阳县文阳建筑装潢材料有限公司明光分公司签订了商品砼加工合同，为此多支付了291295元，富鑫源公司应当赔偿。
富鑫源公司辩称：1、双方签订的《商品混凝土供货合同》，当时约定垫资3000方混凝土，这是对合同整体而言，但在合同履行过程中，鹏程地产公司终止了合同，就富鑫源公司已经供应的混凝土，鹏程地产公司应当支付相应的货款。2、鹏程地产公司的损失请求不应支持。从一审提供的2014年11月12日的结算单可以说明，如果确实存在损失，为什么在2014年11月12日结算时没有扣除。说明鹏程地产公司的损失与富鑫源公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
富鑫源公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还原告货款436745元及其利息104818.8元（以月利率1分自2014年7月17日起计算至起诉之日），合计541563.8元，被告承担本案诉讼费用。
鹏程地产公司向一审法院反诉请求：要求富鑫源公司赔偿鹏程地产公司经济损失291295元，反诉诉讼费用由富鑫源公司承担。
一审法院认定事实：鹏程地产公司、富鑫源公司于2013年11月17日签订了一份《商品混凝土供货合同》，自2013年11月7起，富鑫源公司向鹏程地产公司提供相关商砼产品，约定混凝土等级的价格是：C15为275元/立方、C25为285元/立方、C30为300元/立方、C35为320元/立方、C40为360元/立方。合同同时约定供方为需方垫资3000方混凝土，达到垫资方量后，垫资周期为6个月，垫资期间需方按月1分利息支付给供方3000方混凝土的垫资利息。2014年1月17日以后，富鑫源公司停止向鹏程地产公司供货。2014年11月2日，经双方结算，富鑫源公司为鹏程地产公司提供的三种商砼产品合计1712方，总货款为486745元。2015年2月16日，鹏程地产公司支付了50000元，下欠436745元未付。
另查明，2014年3月5日，鹏程地产公司与凤阳县文阳建筑装潢材料有限公司明光分公司签订了商品砼加工合同，约定混凝土等级的价格分别是：C15为320元/立方、C25为340/立方、C35为350元/立方，共用混凝土C25为5189方量、C15为100方量、C35为35方量，总价款为1808160元。在审理期间，鹏程地产公司提起反诉，因富鑫源公司违约没有继续给鹏程地产公司供货，致鹏程地产公司以高于与富鑫源公司约定的价格从他人处购买，造成的实际损失291295元，要求富鑫源公司赔偿。
一审法院认为，债务应当清偿，富鑫源公司与鹏程地产公司签订的《商品混凝土供货合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。鹏程地产公司对所欠款项436745元无异议，应当予以清偿。对富鑫源公司要求鹏程地产公司支付利息的请求，根据合同约定，供方为需方垫资3000方混凝土，达到垫资方量后，垫资周期为6个月，在垫资期间需方按月1分利息支付。本案富鑫源公司仅供给鹏程地产公司1712方混凝土，并没有达到合同约定的3000方混凝土，不具备鹏程地产公司应当支付利息的条件，且双方对于利息也无其他的约定，故富鑫源公司该请求不能成立，不予支持。对鹏程地产公司反诉要求富鑫源公司赔偿其损失291295元的请求，从两份合同的内容看，鹏程地产公司虽然以高于富鑫源公司所给的价格从凤阳县文阳建筑装潢材料有限公司明光分公司购买了商品砼，但鹏程地产公司并没有提供证据证明该损失系富鑫源公司违约行为造成，且双方在合同中未约定合同的履行期限、混凝土供应所需的方量及富鑫源公司的违约情形，故鹏程地产公司该反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告明光市鹏程房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付原告明光市富鑫源商砼有限公司欠款436745元。二、驳回原告明光市富鑫源商砼有限公司其他的诉讼请求。三、驳回反诉原告(被告)明光市鹏程房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9216元，减半收取元4608元，由被告明光市鹏程房地产开发有限公司承担3708元，原告明光市富鑫源商砼有限公司承担900元。反诉费5350元，减半收取2675元，由反诉原告明光市鹏程房地产开发有限公司承担。
二审中，鹏程地产公司举证下列证据：
证据一、明建管(2014)3号文件。证明富鑫源公司无生产商品混凝土资质。
富鑫源公司质证认为，该证据不能证明鹏程地产公司的证明目的，企业资质证书应由滁州市城乡建设委员会颁发。
证据二、证人张某、耿某、华应义、栗小军证言。证明当时富鑫源公司停止供应混凝土的情况下，鹏程地产公司通过各种方式进行催要，而富鑫源公司仍不供应混凝土。
富鑫源公司质证认为，四证人的证言相互矛盾，就断供时间、另外供货公司、名称均相互矛盾，证言不应采信。
富鑫源公司举证如下证据：
证据一、资质证书。证明富鑫源公司有资质。
鹏程地产公司质证认为，对该证据的真实性无异议，该证书是2014年8月4日颁发的，是在鹏程地产公司举证的证据一之后，但在2014年8月4日之前是没有资质的。
本院认证如下：对鹏程地产公司举证的证据一，富鑫源公司当时虽尚未取得预拌商品混凝土生产资质，但在此之后不久富鑫源公司也已取得了资质证书，故对该证据的真实性本院予以确认，但对证明目的不予确认。证据二，对证人的证言结合双方的对账清单，能够证明富鑫源公司自2014年1月17日之后未再向鹏程地产公司提供商品混凝土，对该节事实本院予以确认。对富鑫源公司举证的证据一，因鹏程地产公司对该证据的真实性无异议，故本院予以确认。
二审经审理查明：2014年4月26日明光市住房和城乡建设局作出明建管（2014）3号《关于对预拌商品混凝土企业专项检查情况的通报》，责令富鑫源公司在未取得预拌商品混凝土生产资质前不得生产销售，对施工单位使用无资质、未备案预拌商品混凝土生产企业供应的混凝土的行为进行全面查处，不履行把关的建设、监理单位承担相应法律责任。之后富鑫源公司于2014年8月4日取得由滁州市城乡建设委员会颁发的预拌商品混凝土专业承包三级资质证书。其他查明事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、鹏程地产公司是否应当支付富鑫源公司欠款436745元。2、鹏程地产公司要求富鑫源公司支付违约损失291295元的请求能否成立。
（一）关于鹏程地产公司是否应当支付富鑫源公司欠款436745元问题
根据双方合同约定，待需方楼盘封顶或供方垫资周期已经达到六个月以上时，需方所欠供方所有款项必须一次性全部支付给供方。本案双方经对账富鑫源公司向鹏程地产公司出售商品混凝土货款总额为486745元，鹏程地产公司已支付货款5万元，尚欠436745元。对欠款数额436745元鹏程地产公司没有异议。本案鹏程地产公司所开发的楼盘现早已封顶，按合同约定鹏程地产公司应当支付货款。一审判决鹏程地产公司向富鑫源公司支付欠款436745元并无不当。故鹏程地产公司上诉请求驳回富鑫源公司请求支付欠款436745元的诉讼请求，因无法律和事实依据，本院不予支持。
（二）关于鹏程地产公司要求富鑫源公司支付违约损失291295元的请求能否成立问题
从双方合同约定的内容来看，合同虽约定供货方向需方供货的开始时间，但并未约定供货的具体履行终止时间，同时也未约定供货方应供预拌商品混凝土的总方量，且对供货方也未约定具体的违约情形及违约责任。再从明光市住房和城乡建设局《关于对预拌商品混凝土企业专项检查情况的通报》内容来看，富鑫源公司被责令在未取得预拌商品混凝土生产资质前不得生产销售，对施工单位使用无资质、未备案预拌商品混凝土生产企业供应的混凝土的行为进行全面查处，不履行把关的建设、监理单位承担相应法律责任。富鑫源公司与鹏程地产公司签订的商品混凝土供货合同因客观原因导致履行不能。此后富鑫源公司取得了由滁州市城乡建设委员会颁发的预拌商品混凝土专业承包三级资质证书，但在此之前，鹏程地产公司已与凤阳县文阳建筑装潢材料有限公司明光分公司签订了新的预拌商品混凝土买卖合同，虽然该份合同价格相比早期与富鑫源公司签订的商品混凝土供货合同价格高了一部分，但该价格为市场价格，系鹏程地产公司应当支付的预拌商品混凝土价格。因此，鹏程地产公司以两份合同中预拌商品混凝土的价格差291295元为由，要求富鑫源公司赔偿其损失291295元的请求依据不足。故对鹏程地产公司该上诉请求本院不予支持。
综上，鹏程地产公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9216元，由上诉人明光市鹏程房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 田 祥
二〇一七年五月二十二日
书记员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。