浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙刑终28号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘舒，男，汉族，1990年1月20日出生于安徽省池州市，初中文化，务工，住池州市东至县。2016年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。
辩护人刘骏，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人李炎龙，男，汉族，1988年10月1日出生于安徽省池州市，小学文化，务工，住池州市东至县。2010年11月12日因盗窃被行政拘留15日；2015年8月18日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元�同年11月9日刑满释放。2016年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人刘舒、李炎龙犯抢劫罪、故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人琚某、江某、郑某2、郑某3提起附带民事诉讼一案，于2016年12月9日作出（2016）浙03刑初109号刑事附带民事判决。被告人刘舒对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员王某、代理检察员赵某出庭履行职务，被告人刘舒及其委托的二审辩护人林上乾、浙江省法律援助中心为其指派的辩护人刘骏到庭参加诉讼。庭审过程中，因被告人刘舒拒绝指定辩护，辩护人刘骏中途退庭。本案现已审理终结。
原判认定：2009年10月7日，被告人刘舒、李炎龙因经济拮据而预谋抢劫，并于次日购买了作案用西瓜刀1把。10月8日22时许，两人在浙江省温州市瓯海区梧田街道东垟路与温瑞大道路口，搭乘上被害人郑某1和（男，殁年35岁）驾驶的牌号为浙Ｃ×××××的出租车，并往温州大学方向行驶。当车行至瓯海区路口附近时，刘舒让郑某1和停车，李炎龙拿出西瓜刀抵住郑的颈部，劫取到人民币200余元及诺基亚手机1部。后李炎龙持刀抵住郑某1和颈部，由刘舒驾车继续行驶。途中郑某1和欲下车逃跑，李炎龙持刀划割郑某1和颈部一刀，遭郑反抗后刘舒持刀在郑某1和胸部、腹部连捅数刀，后李炎龙见郑某1和尚有呼吸，又在郑某1和颈部割了两刀，致被害人郑某1和胸腹壁穿通伤伴肝脏、肺、肠破裂，大失血死亡。而后，刘舒将车辆停放在温州市龙湾区温州大道琦角龙鞋业对面的非机动车�上，并将作案用西瓜刀丢弃在路边绿化带里。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）以故意杀人罪，判处被告人刘舒死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。（2）以故意杀人罪，判处被告人李炎龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以抢劫罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。（3）责令被告人刘舒、李炎龙退赔违法所得。（4）判令被告人刘舒、李炎龙连带赔偿附带民事诉讼原告人江某、琚某、郑某2、郑某3经济损失计人民币200000元。（5）随案移送的作案工具水果刀一把予以没收。
被告�刘舒上诉及其二审辩护人辩护提出：（1）本案鉴定人沈某参与了案件现场勘查，后又作为鉴定人参与鉴定，其应当回避而没有回避，且没有相关资格证书附卷；被害人颈部有两处横行创口，深达喉骨，显然会危及被害人的生命，但公安机关所作的《法医学尸体检验报告》未对该两处创口是否会导致被害人死亡作出评价，在内容上也并不客观全面，不能作为定案根据使用。浙江省人民检察院出具的《法医学分析意见书》建立在《法医学尸体检验报告》基础上，同样不能作为定案证据使用。（2）本案起因是李炎龙吃住在刘舒处，导致两人手头拮据而实施犯罪；一开始系李炎龙提出盗窃、抢劫意图，因找不到目标刘舒才提议抢劫出租车；李炎龙持刀割被害人颈部引发了被害人反抗，后发现被害人还有呼吸再次割被害人颈部两刀，才导致被害人死亡，原判认定李炎龙作用�对较小不当。（3）刘舒系初犯，归案后如实供述了犯罪事实，在逃亡期间没有任何不良行为，且具有赔偿被害人家属的意愿与行为，请求从轻改判。
出庭检察员意见，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人刘舒、李炎龙抢劫、故意杀人的事实，有在案发现场提取到的留有两被告人DNA的“芙蓉牌”烟蒂两枚、留有被告人李炎龙手印的香烟盒一只、案发现场附近提取到的作案凶器西瓜刀一把、两被告人丢弃的被害人诺基亚手机一只等物证；证人张某、诸某、琚某、刘某、胡某1、宋某等人的证言；现场勘验检查笔录、法医学尸体检验报告、法医学分析意见、提取笔录与清单、物品检验报告、视频侦查报告、辨认笔录等证据证实。被告人刘舒�李炎龙亦供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符，足以认定。上述证据均经一审庭审出示、辨认、质证，并在温州市中级人民法院一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。另查明，二审期间，浙江省人民检察院出具了《法医学分析意见书》，被告人刘舒亲属代为赔偿人民币40万元。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）公安机关出具的《法医学尸体检验报告》，其中一名鉴定人沈某没有相关鉴定资格且因参与案件现场勘查而应当回避，尽管根据2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第二款之规定，该报告不能作为定案的根据，但上述规定针对发生在之前的尸体检验工作不具溯及力，故被告人刘舒及其辩护人�求排除《法医学尸体检验报告》作为定案证据使用的意见不能成立，不予采纳。（2）在本院二审期间，浙江省人民检察院在《法医学尸体检验报告》基础上，出具了《法医学分析意见书》，根据颈部创口仅有浅层肌群少量出血，未伤及大血管，结合被害人胸腹腔有大量积血等情形，认为颈部创口非致命伤，故被告人刘舒上诉及其辩护人提出，李炎龙割被害人颈部数刀系直接致害人的意见不能成立，不予采纳。（3）关于本案的预谋起意：被告人李炎龙一直供称，案发前一日刘舒提议敢不敢抢劫杀人，自己随口说敢；刘舒在归案后前三份笔录中亦供称系自己提议抢劫，与李炎龙的供述能够相互印证。在此后的供述中，刘舒虽改称系李炎龙先提议盗窃或入室抢劫，但刘舒在一、二审庭审中并未否定系其提议抢劫出租车，故原判认定本案系被告人刘舒提议并无不当。（4）关于两被告人在本案中的地位、作用，被告人刘舒提议抢劫出租车，在具体作案过程中李炎龙听从于刘舒的安排指挥，被害人致命伤系刘舒所为，故原判认定李炎龙作用相对较小并无不当，其上诉对此所提异议不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人刘舒、李炎龙持刀抢劫后又故意杀人，致一人死亡，其行为均已构成抢劫罪、故意杀人罪，均应予数罪并罚。李炎龙归案后能够如实供述犯罪事实，作用、地位次于刘舒，且其亲属代为赔偿部分经济损失，可酌情从轻处罚。刘舒犯罪手段残忍，后果严重，社会危害性大，本应予以严惩，但鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，二审期间亲属能够代为赔偿部分经济损失等情节，对其判处死刑，可不立即执行。刘舒及其辩护人要求从轻改判的意见，可予采纳。原判定罪及适用法律正确，对被告人李炎龙量刑适当。审判程序合法。唯对被告人刘舒量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
（一）撤销温州市中级人民法院（2016）浙03刑初109号刑事附带民事判决中对被告人刘舒故意杀人罪的量刑及该罪与抢劫罪的决定刑部分，维持判决的其他部分；
（二）被告人刘舒犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与原判以抢劫罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。
本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以故意杀人罪，判处被告人李炎龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以抢劫罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元的刑事判决。
审 判 长 黄惠锋
审 判 员 郑 军
代理审判员 聂昭伟
二〇一七年六月五日
书 记 员 韩熙青