贵州省贞丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贞民初字第423号
原告杨明鹏。
委托代理人潘龙为，贵州春祥律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告吴春林。
委托代理人郎兴龙，男，1970年11月45日生，布依族，贵州省贞丰县人，贞丰县司法局干部，住贞丰县珉谷镇解放路52号，系吴春林之表弟，代理权限为一般代理。
原告杨明鹏诉被告吴春林农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法由审判员张德慧适用简易程序于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告杨明鹏及其特别授权委托代理人潘龙为、被告吴春林及其委托代理人郎兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告双方于2013年10月10日签订了《修建合同书》，该合同约定：被告将其自建房屋的前面部分第五层和后面部分第二至四层的全部土建工程（除水电、防雷、瓷粉和外墙漆外）承包给原告修建，原告包工不包料，双方约定工程价格为每平方米320元。合同签订后，原告当天进场施工，于2014年6月底竣工。工程竣工后，原告经实际测量结算，原告修建的板面面积为660平方米，工程总价款为211200元，加上其他零星工程2700元，总工程款为213900元。被告陆续支付了165000元，还有余款48900元未支付，经原告多次催要，被告以各种理由拒绝支付。被告的行为已构成违约，严重损害原告的合法权益，特诉至本院请求判决被告支付所欠工程余款48900元和违约金21300元。
被告辩称：根据原、被告双方签订的《修建合同书》，合同约定的工期为120天，但原告是2014年9月26日才完工的，工期为352天，原告违反了合同中关于工期的约定；被告告知原告修建的两个楼顶屋面已开裂漏水，按合同约定，原告应进行返工，返工费用应由原告负责，原告承诺被告预支工程款30000元后进行返工，但原告领取工程款后未履行返工义务；原告完工后，工程未经双方共同验收和共同丈量原告所承建的板面面积，原告自行丈量，是原告的单方行为，被告只有根据合同中关于付款方式的约定，待工程全部竣工验收合格后一次性付清工程总款。综上所述，原告的行为违反了《修建合同书》中第三条、第六条和第七条的规定，原告只有返工，将开裂漏水的两个楼顶重新建好，再经双方共同丈量修建的板面面积，经验收合格后，被告才付清所欠原告的工程价款。
原告对其诉讼主张提供了如下证据：
1、身份证，拟证明原告的诉讼主体资格。被告无异议。
2、《修建合同书》，拟证明被告将其房屋承包给原告修建。被告无异议。
3、证人魏维华证言，拟证明被告将其房屋修建工程承包给原告，双方约定的工期为120天。被告认为证人是原告的工人，不能全部了解工程的内容、竣工时间、工程质量、责任承担等相关问题。
4、证人余安华证言，拟证明原告给被告修建房屋，材料由被告提供，给被告运沙石的最后一次时间是2014年6月，原告给被告拆除顶楼冒的事实。被告认为证人是原告的工人，不可能全部了解工程合同的相关内容的约定。
被告对其诉讼主张提交如下证据：
1、身份证，拟证明被告的身份信息。原告无异议。
2、领条10份，拟证明从2013年11月9日至2014年9月26日，原告总共领取了17万元工程款。原告无异议。
3、现场照片7张，拟证明工程质量存在问题，出现屋面开裂、积水、漏水的现象，原告没有按照施工方案进行排水。原告对照片的真实性无异议，但辩解工程是由被告提供材料，原告提供劳务，没有证据证明是材料质量问题还是做工问题导致上述现象的产生。
4、施工图，拟证明要求施工部分面积是437.52平方米。原告认为只是证明前面加盖一层的面积130平方米，2-4层的房屋面积为480平方米，但没有算前面分部拆除楼梯冒20平方米和后面加盖的楼梯、天井30平方米。
5、《修建合同书》，拟证明原告包工不包料，工期为120天，必须精心施工，不合格的由原告返工，返工费由原告承担。原告无异议。
本院依职权进行现场勘验，经计算，原告施工的面积，包括楼顶冒、楼梯间、天井面积则为660平方米，双方对丈量及计算过程均无异议。
上述证据，经质证，对原告提交第1、2号证据，被告无异议，证据客观、真实，予以采信。对第3、4号证据，被告认为二位证人是原告的工人，对原、被告之间关于合同内容的约定不可能全部了解，但对证人魏维华、余安华证实的内容无异议，故第3、4号证据客观、真实，予以采信。对被告提交的第1、2、3、5号证据，原告无异议，证据客观真实，予以采信；对被告提交的第4号证据，原告对施工图本身无异议，只是认为被告没有把原告施工的拆除楼梯冒、楼梯间和天井部分的面积加上，其施工的板面面积应加上上述三处面积为660平方米，原告的辩解合乎建筑行业的通常做法，本院予以认可。
经审理查明：原、被告双方于2013年10月10日签订了《修建合同书》，该合同约定：甲方（被告吴春林）将其自建房屋的前面部分第五层和后面部分第二至四层的全部土建工程（除水电、防雷、瓷粉和外墙漆外）承包给乙方（原告杨明鹏）修建，原告包工不包料；双方约定工程价格为每平方米320元；工程质量：乙方按图施工，如有质量达不到检验标准而必须返工的，返工费用由乙方负责；总工期为120天，雨天不计工期；付款方式为每层楼主体完工支付该层的50%工价款，抹灰完工支付30%，预留20%待工程全部竣工验收合格后一次性结清全部工程总款；违约方式：如有单方违约，由违约方支付工程总款10%的违约金。
原告于签订合同当天即2013年10月10日进场施工，2014年9月26日完工。2013年11月19日至2014年9月26日期间，被告共支付给原告工价款170000元。被告于2014年10月20日搬进原告所修建房屋入住。后被告发现原告所修建房屋的屋面出现开裂漏水，告知原告根据合同约定，原告必须返工，后因原告未履行返工义务，被告未支付余下的工价款，双方也没有对原告施工的板面面积进行丈量。本院到现场进行勘验，经计算，原告施工的面积，包括楼顶冒、楼梯间、天井面积则为660平方米。原告所修建房屋的屋面确实存在开裂漏水的现象。
本院认为：原告杨明鹏与被告吴春林签订的《修建合同书》，协议内容主要是由原告提供技术、设备、劳动等完成修建被告的房屋，被告支付报酬，双方形成承揽关系。协议内容不违反法律、法规的相关规定，协议合法有效，协议订立后双方均应按协议履行义务。按照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，原告完成工作并符合约定后，有权请求被告支付报酬的权利。本案中，原告已全部完成了修建房屋的工作，经本院现场查勘，原告为被告承建的的房屋有开裂和漏水，原告予以认可，而原告承包建房的方式为包工不包料，审理中原、被告双方未申请对房屋进行鉴定，本院不能确定导致开裂和漏水的原因，故被告辩解因原告承建的房屋有开裂和漏水需返工并验收合格后才付清工程总款的主张，本院不予支持。原告未按合同约定的工期完成建房，迟延交付，故原告在履行合同中有违约行为，应按双方的约定承担违约责任。根据原、被告双方签订的《修建合同书》第九条之约定，如有违约，由违约方支付工程总价款10%的违约金。因此，以采取减少报酬的方式作为承担违约责任的方式，减少的比例为应付报酬的10%。因此，原告请求被告支付全部报酬的主张不予全部支持。
对原告给被告施工的板面面积，按照建筑行业通常的计量方法，应包括楼梯间的面积。对顶楼冒、天井的面积，双方虽未进行约定，但原告客观上进行施工并付出了劳务，故应参照合同中约定的价格计算。经本院到现场进行丈量并经双方确认板面面积为628.36平方米，再加上原告施工的拆除楼梯冒、楼梯间和天井部分的面积，确认原告施工的板面面积共计660平方米，价格为660×320=211200元。因此，应按建筑业的通常做法确定原告施工的面积为660平方米。被告认为计算时应扣除楼梯间、天井部分面积的意见，理由不充分，不予支持。综上，扣除被告已支付的170000元和原告因违约而减少的报酬21120元（211200元×10%），被告应支付给原告的报酬为20080元。
原告请求被告支付零星工程（拆除顶楼冒）2700元，原告未向本院提供证据证明该零星工程其支付了2700元的事实，且被告答辩中也不认可这个事实。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告请求被告支付零星工程款2700元不予支持。原告请求被告支付违约金21300元，因被告拒绝支付余下的工价款与被告瑕疵履行有直接的因果关系，故对该请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴春林支付原告杨明鹏为其修建房屋的报酬20080元。
二、驳回原告杨明鹏的其他诉讼请求。
案件受理费1555元，减半收取777.5元，由原告杨明鹏承担77.5元，被告吴春林承担700元。
上列判决所确定的权利义务，义务人应在判决生效后十日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审判员 张德慧
二〇一五年六月十二日
书记员 张玉洁