中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第55号
上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路****号（W2693BakertownRoad，Helencille，WI53137，USA）。
法定代表人MarkP.Peterson，总裁。
委托代理人（特别授权代理）范娇阳、方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江震元制药有限公司，住所地中华人民共和国浙江省绍兴市越城区胜利西路1015号。
法定代表人阮建昌，董事长。
委托代理人（特别授权代理）包巨峰、姚波，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人磊若公司的委托代理人范娇阳与被上诉人浙江震元制药有限公司（以下简称震元公司）的委托代理人包巨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，磊若公司为1997年8月19日在美利坚合众国威斯康辛州成立的公司，其为Serv-
U计算机软件版本6、7的著作权人，于2012年6月27日在美国版权局登记注册，注册号分别为TX0007558280、TX0007557425，出版时间分别为2004年12月7日、2008年4月2日。2013年8月12日，中华人民共和国浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在电脑上查询了www.zypharm.com网址的备案信息，并在电脑的开始栏内输入“telnetwww.zypharm.com21”，得到了“220Serv-
UFTPFTPServerv6.2forWinsockready…”的信息反馈。磊若公司认为，其系Serv-
UFTP软件的著作权人，www.zypharm.com网站系震元公司所有，现该网站在接受Telnet远程管理命令后出现的反馈表明了该网站在使用Serv-
UFTP软件。震元公司对Serv-
UFTP软件的使用未经磊若公司许可，侵犯了磊若公司的著作权，应予赔偿。震元公司虽认可上述网站系其所有，但否认实施了被诉侵权行为。磊若公司遂于2014年3月25日向原审法院提起诉讼，请求判令震元公司：1.立即停止侵害磊若公司Serv-
UFTP软件著作权的行为，卸载盗版的Serv-
UFTP软件；2.在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；3.赔偿经济损失以及合理费用共计人民币30万元；4.承担本案全部诉讼费用。震元公司原审中答辩称：1.磊若公司不享有相关“Serv-
UFTPServerV6.2”的软件著作权，其起诉不符合法定条件；2.震元公司不存在侵犯涉案计算机软件著作权的行为，涉案的软件是服务器软件，震元公司不拥有相关的服务器，且仅凭磊若公司提供的公证书并不足以证明涉案网站上的软件即为侵权软件；3.磊若公司没有任何经济损失，其经济赔偿要求缺乏相关依据；4.本案不涉及人身权，磊若公司诉请赔礼道歉缺乏事实和法律依据。
原审法院认为，磊若公司系在美利坚合众国境内成立的企业，故本案系涉外民事纠纷案件。涉外民事纠纷案件中的程序性问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，应当适用中华人民共和国民事诉讼法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款之规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。现震元公司住所地位于中华人民共和国浙江省绍兴市越城区，属于该院的管辖范围，故该院对本案具有管辖权。因本案系侵权纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，故适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。中华人民共和国及美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，根据该公约之规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护，磊若软件公司系在美利坚合众国注册成立的法人，其作为涉案Serv-
U计算机软件版本6、7的著作权人，依法享有的著作权应受我国著作权法的保护。该院认为，震元公司是否存在侵犯涉案计算机软件著作权的行为系双方的争议焦点。磊若公司提交的（2013）浙杭东证字17787号公证书显示，在电脑的开始-
运行中输入“telnet＋www.zypharm.com（被告网站域名）＋21”，虽得到了“220Serv-
UFTPFTPServerv6.2forWinsockready…”的信息，但并未能确定地得出震元公司网站使用Serv-
U软件的结论。首先，磊若公司未有证据证明Telnet远程管理命令是针对网站域名的确定性，并有磊若公司陈述通过Telnet指令监测到的也是网站服务器主机并非网站，而震元公司仅系网站域名的所有人；其次，磊若公司通过运行Telnet命令，出现“220Serv-
UFTPFTPServerv6.2forWinsockready…”的字符，这些字符尽管与涉案软件名称存在关联，然而这些字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容。基于上述分析，磊若公司对其选择的证明震元公司网站侵权的方式，未能充分举证，该证明方式的合理性和有效性存疑。故磊若公司诉称震元公司未经许可，实施了在网站使用Serv-
UFTPServerV6.2软件的侵权行为，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己的主张，有责任提供证据。现磊若公司对震元公司有侵权行为的事实未能充分举证，磊若公司应承担不利后果。磊若公司的诉请因目前尚无充分证据，该院不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第六十四条第一款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，原审法院于2015年1月13日判决：驳回磊若公司的诉讼请求。案件受理费人民币5800元，由磊若公司负担。
宣判后，磊若公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案软件系服务器软件，一般只安装于服务器上且服务器多采用托管方式，telnet指令是通过向网站服务器发送数据包的方式获取登录信息，具有权威性和客观性，其所提交的公证书足以证明震元公司网站使用的服务器上安装有被诉侵权软件。二、震元公司网站通过机器语言反馈的字符与磊若公司涉案软件名称一致，表明震元公司使用了涉案权利软件，在震元公司不能举证证明其未安装该软件的情况下，本案无需采用计算机程序及文档对比的方式即可认定侵权成立。三、震元公司主张其网站委托案外人绍兴欧菲斯网络有限公司管理，所涉服务器租用于杭州矩阵科技有限公司，原审法院未追加绍兴欧菲斯网络有限公司为被告，且对双方当事人提交的部分证据未予以评判，导致本案事实不清，影响实体处理结果。请求二审法院撤销原判，改判支持磊若公司一审的全部诉讼请求。
震元公司口头答辩称：原判认定事实清楚，磊若公司的证据不足以证明震元公司网站上安装了Serv-
UFTP软件；磊若公司承认涉案软件系服务器软件，而震元公司仅为涉案网站所有人，对服务器不具有控制力，不应承担侵权责任；震元公司与绍兴欧菲斯网络有限公司、杭州矩阵科技有限公司不存在共同侵权行为，原审法院未准许磊若公司追加被告的申请并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
根据磊若公司的上诉理由和请求以及震元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：震元公司是否侵害了磊若公司的涉案计算机软件著作权，以及原审法院审理程序是否合法。
本院认为，中华人民共和国及美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，根据该公约之规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护，磊若公司是在美利坚合众国注册成立的法人，且在本案中已提交了其作为涉案计算机软件著作权人的相应证据，故其计算机软件作品受我国法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。磊若公司在本案中据以指控震元公司实施侵权行为的唯一证据是（2013）浙杭东证字第17787号公证书。根据该公证书的内容，磊若公司使用telnet程序检测震元公司网站服务器的21端口时，出现了“220Serv-
UFTPServerv6.2forWinsockready…”字符，虽然该字符与涉案软件名称存在一定关联，但该字符并非计算机程序或其有关文档，而且该字符本身也不能反映任何计算机软件的内容，在未对涉案软件和寄放震元公司网站的服务器所装载的软件的源程序或目标程序代码进行实际比对的情况下，仅凭上述字符与涉案软件名称存在一定关联，难以认定震元公司存在侵权行为。本案中，磊若公司既未进一步提交证据补强证明其相关诉讼主张，也未以其难以取得相关证据等为由向人民法院申请证据保全，故应就此承担举证不利的责任。磊若公司此后取得新的证据，可再根据新的证据另行起诉。
原审审理过程中，磊若公司、震元公司分别于2014年6月12日、5月27日申请追加绍兴欧菲斯网络有限公司为本案被告，震元公司后于同年10月16日撤回该申请。原审法院对磊若公司的追加被告申请不予准许，于2014年12月28日作出（2014）浙绍知初字第31号通知书并送达双方当事人。本院认为，在磊若公司不能提供充分证据证明震元公司使用了侵权软件的情况下，其关于震元公司与绍兴欧菲斯网络有限公司共同侵害其涉案软件著作权的主张亦缺乏依据，原审法院对磊若公司提出的追加被告申请不予准许，程序并无不当。在此情况下，磊若公司提交的律师费发票、涉案软件销售合同以及震元公司提交的证据等，对本案的实体处理结果并无实质性影响，原审法院未加评判亦无不当。
综上，本院认为，磊若公司提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5800元，由磊若公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 李 臻
代理审判员 陈 为
二〇一五年四月三日
书 记 员 潘晓灵