山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1572号
上诉人（原审原告）：闫喜章。
委托代理人：李华明，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乡宁县枣岭乡人民政府。
法定代表人：樊艳萍，乡长。
委托代理人：孙建平，该乡人大主席。
委托代理人：杨天梁，山西鄂城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乡宁县枣岭乡谭坪村民委员会。
法定代表人：闫徐江，村委会主任。
上诉人闫喜章与被上诉人乡宁县枣岭乡人民政府（以下简称“枣岭乡政府”）、乡宁县枣岭乡谭坪村民委员会（以下简称“谭坪村委”）排除妨害纠纷一案，原经山西省乡宁县人民法院作出（2014）乡民初字第925号民事判决，上诉人闫喜章不服，向本院提起上诉，我院经审理后作出（2016）晋10民终424号民事裁定书，将该案发回重审。该院经审理后作出（2016）晋1029民初871号民事判决，上诉人闫喜章不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫喜章及其委托代理人李华明，被上诉人枣岭乡政府委托代理人孙建平、杨天梁，被上诉人谭坪村委会法定代表人闫徐江到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
经审理查明，2003年4月8日，上诉人闫喜章通过公开竞拍方式承包位于被上诉人乡宁县枣岭乡谭坪村委东阳沟的土地一百五十余亩，北至西坡头老井坡底石阶以后，南至漫水滩原吃水井为至，东、西以崖为至。承包期限自2003年4月8日至2018年4月8日，承包金额2003年为7000元，2004年以后每年为8000元。双方约定承包期间闫喜章可自作安排、自主经营；若遇到国家项目投资，谭坪村委积极配合搞好治理。乙方上诉人闫喜章要维护好各条坝基。后上诉人每年按照约定交纳承包费。2011年3月16日闫喜章与窦福志签订杏花槐嫁接合同，约定嫁接方式和嫁接费用等内容。2004年谭坪村进行农村改造，修建了建筑，加宽并用沥青硬化了街道，未改变排水流向，依然为由高到低、由东向西。但将排水改造为涵洞式集中排水。2013年因排水沟头坍塌又改为管道（铁质）排水，排水管出口距东阳沟上诉人承包的耕地之间有谭坪村、漫水滩村土地，约500米至1000米。审理中，上诉人闫喜章认为自排水管出水的沟内地势为一斜坡，上诉人所承包的地势低；被上诉人枣岭乡政府认为，是个斜坡，但坡度不大。2014年11月6日、2014年11月20日，原审法院对枣岭乡谭坪村东西街、周边房屋，东至谭坪村口牌子后电线杆，南至谭坪中学大槐树，北至变坡点、西至变坡点的占地面积及谭坪村新农村建设占地面积，谭坪村原村口排水沟至闫喜章承包的沟坝地北段区域及周边山坡总汇水面积进行现场勘验，并委托乡宁县国土资源局、乡宁县水利局对上述内容进行测量。经乡宁县国土资源局现场测量，受委托测量标的总面积为24855.9平方米，合37.28亩；改造后东西街道面积为2993.16平方米，合4.489亩；改造后南北街道面积为1288平方米，合1.932亩，新农村占地面积为672.46平方米，合1.0087亩。经乡宁县水利局测量，谭坪村原村口排水沟至闫喜章承包的沟坝地北段区域及周边山坡总汇水面积为260万平方米。该案经原审法院委托我院司法技术鉴定中心对上诉人闫喜章种植树苗的损失后果及受损原因进行鉴定，我院司法技术鉴定中心又委托山西省高科司法鉴定中心进行鉴定，2015年4月23日该中心出具了晋高科司鉴中心（2015）司鉴字第0480号司法鉴定意见书，意见为：1、东阳沟红花槐育苗地由于被不断的淤积，经抽样调查，多数地段淤积超过一米，淤泥不断累计的结果，导致部分苗木呼吸受限不良至死亡；其次淤泥累积，导致苗木树干被深埋，一方面造成起苗困难，另外苗木价值由于树干深埋大幅贬值；2、被淤积的苗木损失评估价为人民币353100.6元。
本案在原二审审理过程中，针对双方主要争议的集中排水与导致苗木损失的淤泥产生之间有无因果关系等焦点，合议庭评议后经我院司法技术鉴定中心给本案的鉴定机构即山西省高科司法鉴定中心发去一函，要求该鉴定机构针对上述问题予以进一步说明，2016年7月22日，该中心向我院出具回复函，回复函认为集中排水与导致苗木死亡的淤泥产生有明显的因果关系，谭坪村东阳沟沟头防护工程采用用跌水式设计的适用条件有误，跌水型沟头防护工程结构组件不全，导致东阳沟头发生崩塌，沟底发生低切淘洗和溯源侵蚀。上诉人林地发生深度淤泥即是东阳沟沟头侵蚀崩塌及沟底下切淘洗富集疏松土壤被集蓄的雨水运送到林地后沉积而成。并认为东阳沟沟头排水防护工程对上诉人闫喜章育苗地淤泥参与程度平均为77.5%。
审理中，被上诉人枣岭乡政府认为：1、2004年街道改造硬化时，修建排水渠，没改变水的自然流向，反而将原区域的排水分为了三个方向，减少了排入东阳沟的流水流量。2、谭坪街道改造前一直是集中排水，只不过是改造前的集中排水是谭坪街道的水排在原砖厂的老路，顺老路自然集中排到了东阳沟流域，只是不太规则；后在改造时修建了排水涵洞，调整了出水口的位置，将雨水从涵洞集中排除，2013年因排水侵蚀路基，才另建涵洞安装排水管。3、谭坪街道等处流水排入东阳沟流域的排水，仅占周边山坡总汇水面积的9.6%。4、山西省高科司法鉴定中心的鉴定书即鉴定人员出庭作证，不能证明安装管道排水比原来排水量加大，如加大，加大多少，没做出科学阐述和具体参数；另外，鉴定人员当庭认可，林地周边的雨水会流入上诉人林地，肯定有损失，但无损失大小的依据，对现用管道排水是否存在问题，鉴定人员明显表示不能确定。5、回复函是片面的不客观的，且与鉴定人员的证词相矛盾，不应作为鉴定依据。对此，上诉人闫喜章主张在鉴定意见书所附的2014年11月6日的调查笔录中，记载为“本土地上原有排水现象，属历史现象，但为自然排水。本现场排水改造于2004年3月份完成。”故主张谭坪街道改造前东阳沟是自然流水沟。同时，根据乡宁县气象局出具的2009-2014年降水统计表显示，该县历史上从1981年到2010年这三十年的平均降水量仅为514.9毫米，而从2011年到2014年间，降水量逐年加大，尤其是2014年，全年降水量更是达到了738.8毫米，超过2010年前30年平均降水量的200多毫米。
本案一审审理中，一审法院依上诉人申请，依法通知山西省高科司法鉴定中心鉴定人员李永生、吉明金出庭对相关问题进行了说明。具体内容如下：1、到现场看，现场的外力冲击造成淤泥，因未见排水设计，由于水的冲击力，水会不断冲击，水下来应有相能缓冲设计；2、从出水口到上诉人的林地间的两边的山坡及村地两边山坡。沟壑的流水属于漫流，没有那么大的冲击力，冲击力缓慢，损失很小，而现场是冲击力大造成了巨多，是排水加速淤基的过程，和普通的淤基是不一样的，并说明两边的流水肯定有，但本案主要是外力作用，如没有外力作用，在淤基的土地上不可能再次形成切沟。同时也认为周边山坡雨水肯定有泥土，也肯定有损失，但没确切参数；3、淤泥和排水管道有关系，但没在鉴定结论里写，鉴定时没有提就没有写；4、从现场看排水施工存在什么问题，鉴定人员答复是没有看过设计图纸没法下结论。还查明，本案所涉排水工程当时是由二被上诉人一起实施的，现由被上诉人谭坪村委实际管理。另本案二审审理中，上诉人闫喜章申请放弃“恢复耕地和水利坝原状”的诉讼请求。
以上为本案基本实施。
山西省乡宁县人民法院认为：当事人对自己提出的主张或反驳对方主张的，应当提供证据予以证明。本案中，双方争议的焦点是集中排水与导致原告苗木死亡的淤泥之间有无因果关系。首先，原告及其委托诉讼代理人认为集中排水的破坏力是造成其承包地淤泥不断增加、苗木价值受损的原因，并申请了司法鉴定，且鉴定人也出庭作证，但该鉴定意见只是估算了苗木受损价值，对于谭坪街道集中排入东阳沟的流水以及周围山梁沟壑的流水造成淤泥的累积参与度，则无法鉴定，对受损原因未能作出科学、客观、全面的鉴定意见，不能证实街道集中排水与原告苗木受损之间存在法律上的必然因果关系，而且，被告枣岭乡政府在改造谭坪街道时，既未改变原历史水流方向，也未加大水流面积，反而将原区域的排水分为三个流向，从而减少了排入东阳沟的流水流量；其次，原告请求二被告立即排除妨碍，改变出水口位置，本院认为，被告枣岭乡政府改造街道时整修排水沟，维持主街道自然排水流向，安装排水管道，是对历史形成的排水沟的整修和延续，是在尊重水流向下的自然规律，符合我国物权法关于用水、排水的规定即“对自然流水的排放，应当尊重自然流向”。综上所述，原告的上述诉讼请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干问题的规定>》第二条之规定，判决如下：驳回原告闫喜章的诉讼请求。案件受理费18300元，鉴定费25000元，由原告闫喜章承担。
判后，上诉人闫喜章不服，向本院提起上诉称，1、原审程序违法，对重要证据，即鉴定部门的回复函未组织质证，导致最重要的认定事实错误。2、原审认定事实错误。3、原审遗漏诉讼请求。故要求二审法院依法改判。
被上诉人枣岭乡政府答辩称，1、原审判决程序合法，原审审理时，法庭组织双方对鉴定意见书进行了质证，并根据上诉人的申请，通知鉴定人员当庭作证。对于《回复函》，虽然该函是一份片面不客观公正的复函，但上诉人未向法庭提供，鉴定人员也未向法庭提供，不是法庭不组织质证，故一审程序合法。2、原审认定事实清楚，答辩人2004年改造原谭坪街道，没有改变历史形成的主街道排水入东阳沟的自然流向，没有改变历史形成的集中排水，这一客观事实；安排排水管，没有加大原历史自然本应存在的水力向下的冲击力。上诉人的林地坝基受损，林木损失与被上诉人改造原谭坪街道以及安装排水管没有因果关系。3、被上诉人现行排水与上诉人损失没有法律上的因果关系，故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谭坪村委答辩意见与被上诉人枣岭乡政府意见一致。
本院认为，本案中双方当事人的主要争议焦点是集中排水与导致上诉人闫喜章苗木死亡的淤泥产生之间有无因果关系。对此，双方意见不一。本案在原二审审理时，为查明相应案件事实，我院向本案的鉴定机构即山西省高科司法鉴定中心出具一函，就本案所涉焦点问题要求该中心予以答复，该中心后向我院出具《回复函》，回复函中明确了集中排水与导致苗木死亡的淤泥产生有明显的因果关系，同时认为谭坪村东阳沟沟头防护工程采用跌水式设计的适用条件有误，跌水型沟头防护工程结构组件不符，导致东阳沟沟头发生崩塌，沟底发生低切，淘洗和溯源侵蚀，上诉人林地发生深度淤泥即而是上述原因导致富集疏松土壤被集蓄的雨水运送到林地后沉积而成。同时，回复函还指出了东阳沟沟头排水防护工程对上诉人闫喜章苗地淤泥参与程度平均为77.5%。对此回复函，二被上诉人虽持有异议，但其并未提出足以反驳的证据支持其主张，二被上诉人依法应负担举证不能的法律后果。对于二被上诉人主张的从出水口到上诉人林地间的两边的山坡及林地两边山坡、沟壑的流水对于本案淤泥产生的影响，该鉴定中心的鉴定人员出庭时亦予以了答复，鉴定人员认为上述流水属于漫流，没有那么大的冲击力，冲击力缓慢，损失很小，而现场是冲击力大造成了巨变，是排水加速淤泥的过程，和普通的淤积不一样，但亦认可上述流水肯定有泥土，也会有损失，但没具体参数。综上，结合《回复函》认定的东阳沟沟头排水防护工程对上诉人育苗地淤泥参与程度平均为77.5%，以及鉴定人员庭审时认为上述流水肯定有泥土，也会有损失，但损失很小，故本院酌情认定东阳沟沟头排水防护工程对上诉人育苗地淤泥参与程度平均为72.5%。再结合《鉴定意见书》认定的苗木损失353100.6元，故本案中因排水工程对上诉人造成的损失为353100.6元×72.5%＝255998元。另鉴于上诉人闫喜章根据合同约定有“维护好各条坝基”的义务，但上诉人却疏于维护，故其自身对上述损失的产生亦有一定过错，酌情认定其承担上述损失的30%即255998元×30%＝76799元，二被上诉人作为该沟头防护工程的实施者，共同承担上述损失的70%，即255998元×70%＝179197元，同时二被上诉人有义务消除上述排水隐患。另因上诉人二审审理中，申请放弃要求“恢复耕地和水利坝原状”的诉讼请求，因该申请系上诉人对其自身权利的处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第八条，第十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省乡宁县人民法院（2016）晋1029民初871号民事判决；
二、二被上诉人乡宁县枣岭乡人民政府、乡宁县枣岭乡谭坪村民委员会于本判决生效后十五日内赔偿上诉人闫喜章苗木损失179197元。
三、二被上诉人乡宁县枣岭乡人民政府、乡宁县枣岭乡谭坪村民委员会于本判决生效后三十日内排除妨碍。
如未案本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，案件鉴定费25000元，二审案件受理费6597元，总计49897元，由上诉人闫喜章负担19897元，二被上诉人乡宁县枣岭乡人民政府、乡宁县枣岭乡谭坪村民委员会负担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一七年八月二十三日
书记员 吴临娜