河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安中民三终字第999号上诉人（原审原告）赵金风。委托代理人王燕国。委托代理人汤新开。被上诉人（原审被告）中国华水水电开发总公司。被上诉人（原审被告）中国华水水电开发总公司南水北调安阳段七标段项目经理部。二被上诉人委托代理人徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。上诉人赵金风因与被上诉人中国华水水电开发总公司（以下简称中国华水总公司）、中国华水水电开发总公司南水北调安阳段七标段项目经理部（以下简称中国华水总公司安阳项目部）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）殷民三初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：金利物资处是个体工商户，其经营者是赵金风。被告中国华水总公司安阳项目部是被告中国华水总公司的下属部门，其不具有独立法人资格。2012年10月12日，金利物资处与被告中国华水总公司安阳项目部签订钢材货物供货协议，协议中约定，金利物资处自2012年10月12日起至2013年4月30日止，向被告中国华水总公司安阳项目部供应钢材货物，付款时间为货到后两个月内结清，未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿损失，协议上有金利物资处公章、代表王燕国签字和被告中国华水总公司安阳项目部公章、代表李书辉签字。2012年10月21日，金利物资处与被告中国华水总公司安阳项目部签订钢材货物供货协议，协议中约定的内容与2012年10月12日签订的协议内容相同，协议上有金利物资处公章、代表王燕国签字和被告中国华水总公司安阳项目部公章、代表程秋领签字。2012年10月12日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处购买94095元货物；2012年10月21日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处购买163262元货物，该份收料单金额处有改动痕迹，原告称是因为被告方收料员书写错误导致，原告提供的是第二联，被告处还应有第一、三联；2012年10月22日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处购买95242.5元货物；2012年11月13日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处购买48195元货物；2013年3月5日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处购买88880元货物。2013年6月30日，被告中国华水总公司安阳项目部向金利物资处出具欠款单一份，欠款单上显示，欠金利物资处货款及违约金共587688元，下面有被告中国华水总公司安阳项目部物资专用章和程秋领的签字，庭审中，两被告对该份欠款单均有异议，认为是部门的物资专用章，对外不产生效力，且该份欠款单中的违约金过高，其公司不认可。2013年3月7日，被告向原告汇款121960元整；2013年7月8日，被告向原告汇款10万元整；2013年10月17日，被告向原告汇款10万元整；2014年1月26日，被告向原告汇款20万元整。庭审中，原告方认为，2013年3月7日的汇款121960元不在本次起诉的货款之列，该笔汇款的货物早已发给被告方，且汇款时间是在2013年6月30日对账之前，121960元汇款是货款两清。原审法院认为，金利物资处与被告中国华水总公司安阳项目部签订钢材货物供货协议，原、被告之间形成买卖合同关系。本案中，金利物资处是个体工商户，其户主是赵金风，根据法律规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主为诉讼当事人，故金利物资处应以赵金风为原告进行起诉。被告中国华水总公司安阳项目部是被告中国华水总公司的下属部门，其不具有独立法人资格，不能对外承担责任，故应由被告中国华水总公司承担被告中国华水总公司安阳项目部应承担的责任。本案中，金利物资处依据供货合同约定，先后向被告供货6次，被告中国华水总公司除对2012年10月21日的货款有异议外，对其他5次供货均认可，2012年10月21日的的收料单虽然有改动部分，但是原告已经说明是因为收料员笔误写错，且原告所提供的收料单仅是第二联交款联，被告处应由其他几联，庭审中，被告未提供其他几联，也未提供证据证明改动是原告单方行为，故认可原告主张的该次货款163262元。庭审中，被告中国华水总公司提供汇款凭证5张，分别为2013年3月7日的汇款121960元，2013年7月8日的汇款10万元，2013年10月17日的汇款10万元，2014年1月26日的汇款20万元，原告赵金风认为，2013年3月7日的汇款121960元不在本次起诉的货款之列，2013年3月5日，原告已经向被告中国华水总公司安阳项目部发去121960元货物，被告于2013年3月7日打款过来，收料单已经交给被告，该笔款项已经两清，故2013年6月30日的对账单中没有该笔交易。被告中国华水总公司安阳项目部于2013年6月30日向原告出具的对账单中，没有该笔货款信息，被告的答辩状中认可尚欠原告货款77728.5元，加上2012年10月21日的笔误金额11946元，被告共欠原告方货款89674.5元，对账单结合被告的答辩状，正好证明2013年3月7日的121960元货物是货款两清，原告起诉的数额没有包括此次货款。原告方主张违约金应该按照原、被告签订的钢材货物协议中约定的违约金计算，即货到后2个月内付款，若被告未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿原告方损失，同时，原告方主张2013年6月30日的对账单有效，被告方认为，原告方主张的违约金明显过高，要求予以减少，对原告提供的对账单不予认可，对账单上显示的是被告中国华水总公司安阳项目部的物资专用章，该章对外不产生效力，对账单应该认定无效。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失的规定’”，原告方按照供货协议的约定要求的违约金和对账单中的违约金计算数额过高，属于过分高于造成损失的情形，结合本案实际情况，根据被告的违约事实、原告的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，决定对约定的违约金予以调整，调整后的违约金最高不得超过造成损失的30％。庭审中，原、被告双方当事人均未就造成的损失进行举证，应以被告每次欠货款的数额及时间按照中国人民银行同期贷款利率及5次送货先后顺序，减去被告的付款，所得的结果×30%为原告的损失，故关于原告的诉请，支持其合理部分即2015年1月27日之前的货款及违约金损失共计158556元，从2015年1月28日起，违约金按照损失158556元，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止（具体计算方法附后）。关于原告主张的执行费、误工费、交通费等一切费用，因原告无证据提供其执行费、误工费、交通费等实际损失，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国华水水电开发总公司于判决生效后十日内支付赵金风2015年1月27日之前的损失共计158556元及违约金（违约金按照损失158556元，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；二、驳回赵金风的其他诉讼请求。案件受理费5561元，由赵金风负担2456元，中国华水水电开发总公司负担3105元；保全费2020元，由赵金风负担706元，中国华水水电开发总公司负担1314元。赵金风上诉称：被上诉人给上诉人出具的加盖有其公章和负责人签字的金额为587688元的欠款单，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院不予支持错误。依据相关法律规定，违约金应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，要求增加违约金。被上诉人支付的金额依法应认定为违约金，并按法律规定顺序抵充。原审法院分段将利息和主债务加在一起抵充，严重损害上诉人的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判被上诉人按欠款单给付货款及损失、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，并按顺序抵充。中国华水总公司、中国华水总公司安阳项目部答辩称：根据被上诉人财务提供的数据，货款总额为599688.5元，已经支付521960元，实际欠上诉人货款为77728.5元。上诉人主张货款总额为611614元未提供充分证据证明，不应采信。上诉人庭审中明确其诉讼请求第二项为利息，合同中仅在违约金条款中约定违约金，并未约定利息，其该项诉讼请求确少依据不应支持。合同约定违约金过分高于损失，请求调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，违约金应以剩余货款为基数计算。被上诉人已于2014年8月多次通知上诉人办理剩余货款支付手续，但其拒不对账和提供账户致使无法归还剩余货款。2014年9月查封被上诉人银行存款30万元后，被上诉人多次向法院申请从冻结存款中先划拨9万元无争议的金额来归还欠款，但法院一直未处理。故2014年8月后被上诉人不存在违约行为，违约金应计算至2014年8月。综上，请求依法判决。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，双方签订买卖合同并约定违约金条款（付款时间为货到后两个月内结清，未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿损失），中国华水总公司主张违约金明显过高，要求予以减少，原审法院结合本案实际情况，根据中国华水总公司的违约事实、赵金风的损失状况以及平衡双方利益等因素，对约定的违约金予以调整合理合法；赵金风上诉请求按照欠款单确定的金额进行给付依法不予支持，赵金风主张增加违约金于法无据，本院不予支持。赵金风提供向吴海彬借款的借条，不能证明系中国华水总公司违约造成的损失，本院不予认定。综上，赵金风的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5561元，由赵金风负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔素萍审 判 员  段合林代理审判员  闫海英二〇一五年七月十七日书 记 员  张文科