深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深宝法知刑初字第19号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人王亚玲，女，1971年8月16日出生，汉族，专科文化程度，广东省深圳市人，住广东省茂名市化州市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2010年9月16日被深圳市公安局光明分局羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人方俊川，广东深宝律师事务所律师。
被告人缪来铣，男，1982年8月29日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省平阳县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2010年9月16日被深圳市公安局光明分局羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人茅琪，广东深宝律师事务所律师。
公诉机关以深宝检公二诉[2011]1199号起诉书指控被告人王亚玲、缪来铣犯假冒注册商标罪，于2011年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。公诉机关指派代理检察员龚冰出庭支持公诉，被告人王亚玲及其辩护人方俊川，被告人缪来铣及其辩护人茅琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2009年8月28日，深圳市振华通信设备有限公司（以下简称振华公司）与深圳市创奇伟业科技有限公司（以下简称创奇公司）签订《手机生产合作协议书》，约定双方各出资50%共同组建生产二部，由创奇公司负责对外接单，生产二部代为加工，收取加工费。同时，任命被告人王亚玲为生产二部的部长，全面负责生产二部的生产工作。被告人缪来铣为振华公司业务员，负责给生产二部承接手机加工订单。2010年7月，被告人缪来铣在未取得广东金鹏移动通讯有限公司授权的许可下，承接了创奇公司委托加工的“金鹏”品牌手机订单，被告人王亚玲在未取得广东金鹏移动通讯有限公司授权的许可的情况下，仍安排生产二部的员工大量生产“金鹏”品牌手机。至2010年9月16日，深圳市公安局经济侦查局联合深圳市市场监督管理局宝安分局对深圳市宝安区兴业路共乐蘅芳老兵工业城西六楼即生产二部车间、仓库进行检查时，当场缴获生产二部组装的生产型号为A8866的假冒“金鹏”牌手机1040台，型号为Y8868的假冒“金鹏”牌手机400台。经深圳市物价局价格认证中心鉴定，涉案的1440台假冒“金鹏”注册商标的手机共价值人民币36.68万元。
公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证物证、勘验笔录和照片及鉴定结论等，以证明其指控的事实。
公诉机关认为，被告人王亚玲、缪来铣无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人王亚玲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人王亚玲的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：本案应当定性为单位犯罪。一、生产二部是2009年8月28日组建的，到2010年9月16日被查获，只是一年多的时间，假冒手机的数量是极为有限的。生产二部的成立并非只为做假冒手机，还开展自己的合法生产任务，故本案应当定性为单位犯罪。二、被告人王亚玲在整个犯罪过程中，只是起到次要作用，应当认定为从犯，并应当对其从轻或减轻处罚。三、被告人王亚玲不是非法利益的获得者，其只是生产二部的生产负责人，不负责接单和销售，非法所得是归公司所有，而非其个人所有。且本案涉案的手机均已全部被查获，未进入社会流通，社会危害性较轻。四、涉案手机的鉴定是有瑕疵的。涉案手机价值是按照正品的金鹏手机进行核价的，而涉案的手机均是假冒的，所以不应当按照正品的手机价格进行核价。五、被告人王亚玲犯罪主观恶性较小，只是履行自己的职务行为，起辅助作用，且认罪态度较好。六、被告人王亚玲本次犯罪是初犯、偶犯。综上，希望法庭酌情从轻处罚。
被告人缪来铣对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人缪来铣的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：同意第一被告人的辩护人的意见。补充一点：2009年8月28日，振华公司与创奇公司签订了合作协议，组建了生产二部，约定由创奇公司负责接单，由振华公司负责收取加工费，涉案1440台假冒金鹏手机是创奇公司委托加工的，生产二部不是独立的法人，只是振华公司的下属车间。本案两被告人在其中所起的作用是次要、辅助的，非法获利与两名被告人无关。他们的主观恶性较小，且本身是职务行为，在生产二部成立一年多的时间里，他们更多是在生产自有品牌的振华手机以及有合法加工手续的手机，涉案1440台假冒金鹏手机的生产所占比例很小，根据最高院相关司法解释，这种行为应当认定为单位犯罪，本案两被告人基于他们的职务和身份，在犯罪过程中所起的作用是次要、辅助的，应当认定为从犯，请求法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
“金鹏+图+JinPeng”商标（商标证号为第4422982号，以下简称“金鹏”商标）系广州金鹏集团有限公司（以下简称金鹏公司）的注册商标，核定使用商品为第9类，其中包括手提电话等。注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。
2009年8月28日，创奇公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《手机生产合作协议书》，约定甲乙双方共同出资50%组建振华公司生产二部（事业部性质、非独立法人机构），甲方负责承接手机加工、生产业务，乙方负责生产，经营利润各按50%比例分配，合作期间为三年。2009年9月23日，振华公司任命王亚玲为生产二部的部长，全面负责生产二部的管理。2009年11月，缪来铣到振华公司工作，任该公司业务部业务员，负责给生产二部承接手机加工业务。
生产二部具体操作流程如下：1、创奇公司在外接到客户订单后，振华公司业务员缪来铣向创奇公司业务员接单，洽谈手机加工费、数量等事宜；2、缪来铣将商定后的订单合同交振华公司生产副总经理贺川审批签字；3、王亚玲接到生产订单后，负责组织安排工人生产加工手机。
2009年11月11日，缪来铣代表生产二部（乙方）与创奇公司（甲方）签订《来料加工协议》，约定乙方为甲方加工GSM手机（直板机5.5元/台、滑盖机8元/台、翻盖机7元/台），甲方向乙方提供硬件、软件设计技术资料以及生产技术资料，并对来料的合法性负责，合同期一年。
2010年7月，缪来铣承接了创奇公司委托加工“创奇V17”（实为“金鹏”手机）订单，单价为8.5元/台。王亚玲接到订单后，随即安排生产二部的员工大量生产“金鹏”手机。
2010年9月16日，深圳市公安局经济侦查局联合深圳市市场监督管理局宝安分局对深圳市宝安区兴业路共乐蘅芳老兵工业城西六楼即生产二部车间、仓库进行检查时，当场缴获生产二部组装生产的型号为“A8866”的“金鹏”手机1040台，型号为“Y8868”的“金鹏”手机400台。经深圳市物价局价格认证中心鉴定，涉案1440台“金鹏”手机共价值人民币36.68万元。
另查，金鹏公司没有授权创奇公司或振华公司生产“金鹏”手机产品。
上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证明：
一、被告人的供述：
1、王亚玲供述称自己按照客户提供的物料进行组装，生产二部主要是加工手机，其受瞿金贵的管理，根据客户的要求，将生产计划安排给车间，车间负责组装，其直接受生产二部副总经理贺川的管理，生产二部的订单客户都是由缪来铣负责的，主要是就生产过程中出现的业务问题进行沟通，对于金鹏手机，称自己曾经问过有无相关的授权，缪来铣他们都说有，但自己从未见过金鹏手机的授权委托书，每台手机加工费8元，主要做大显和金鹏，都是由创奇委托的，创奇是他们最大的客户，主要的业务都是由缪来铣联系的；
2、缪来铣供述自己从2009年11月份就在振华公司做业务员，受王亚玲的管理，负责给公司下定单，帮生产二部拉订单做各种各样的手机，关于大显手机是见过授权委托书，且把委托书给了王亚玲，当时是创奇公司的老总主动找我们的，我把客户介绍给王亚玲后，生产二部就负责生产，来料加工协议上的字是自己的领导贺川让自己签的，是代表振华公司去签的。
二、证人证言：
1、瞿金贵证实被查的仓库是其生产二部的，创奇公司负责接单，生产二部的生产由王亚玲负责，其不负责经营和营销，“金鹏”是最近两个月进行生产的，创奇公司在外接到订单后，由缪来铣将谈好的内容交给总经理贺川，再由王亚玲负责组织生产，一般生产好的“金鹏”手机就放在生产二部的仓库，还证实无法提供“金鹏”手机的授权委托书，王亚玲和缪来铣都知道生产别的公司的手机都必须要有授权委托书，王亚玲是相信缪来铣说有委托书，所以才做了这个事情；
2、方银雄是生产金鹏手机跟单的业务员，证实自己是物流部的员工，具体工作是负责入库单、出库。2009年11月份，自己作为跟单员来到生产二部，型号有A8866，车间的人叫V17，还有Y8868，车间的人叫V8，生产的“金鹏”手机都是由单据可查的，自己不清楚是否有金鹏公司的授权，现场查获的“金鹏”手机是创奇公司下给振华公司的单；
3、贺川是振华公司的副总经理，证实是创奇公司下的订单，在年底先扣除水电等再进行分成，王亚玲负责安排工人进行生产，称签字手续并不完善，有时自己不在公司，就没有签，王亚玲就会补签，不清楚“金鹏”手机是否由其签字；
4、张戬，证实金鹏公司负责金鹏手机的生产；
5、李建俊证实生产二部的部长是王亚玲，王亚玲负责生产二部的生产，主要加工生产V17、V20，这些都是生产的代号。
三、物证与书证
1、投诉书，证实振华公司和创奇公司擅自生产大量的“金鹏”手机，深圳市公安局经侦局接到投诉；
2、企业法人营业执照，证实广州金鹏集团有限公司的经营范围；
3、广州金鹏集团有限公司出具的情况说明，证实其公司生产的A8866手机的指导价格为799元、Y8868手机的指导价格为899元，没有委托振华或创奇公司生产其公司的相关产品；
4、来料加工协议，证实双方各出资50%共同组建生产二部，由创奇公司负责寻找客户，由振华公司负责生产；合同的有效期为一年，生产二部的签字人为本案被告人缪来铣；
5、任职说明，缪来铣是生产二部的接单员，创奇公司将接到的单给缪来铣，缪来铣再把单给生产二部；
6、振华公司注册资料：证实该公司的性质是有限责任公司；
7、搜查笔录、现场照片、扣押清单等，证实在2010年9月16日，深圳市公安局经济侦查局联合深圳市市场监督管理局宝安分局对生产二部车间、仓库进行检查时，缴获生产二部组装的生产型号为A8866的假冒“金鹏”手机1040台、型号为Y8868的假冒“金鹏”手机400台；
8、抓获经过，证实抓获本案被告人王亚玲、缪来铣的经过；
9、振华公司关于加工非委托产品的规定。
四、勘验、检查笔录；
五、鉴定结论：证实经鉴定，涉案1440台假冒“金鹏”商标的手机共价值人民币36.68万元。
本院认为：创奇公司、振华公司为牟取非法利益，未经“金鹏”商标权利人许可，委托他人生产或接受他人委托生产与上述商标相同的手机产品，非法经营数额超过人民币二十五万元，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。两被告人辩护人关于本案属于单位犯罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人王亚玲作为振华公司生产二部的部长，负责生产二部的生产管理；被告人缪来铣作为振华公司生产二部的业务员，负责生产二部的接单业务，两人均是直接负责的主管人员，均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定问题，因涉案假冒产品被查获时没有标价，且涉案假冒产品的实际销售价格无法查清，公诉机关依据法定鉴定机构出具的鉴定报告认定本案非法经营数额为人民币36.68万元，符合相关司法解释的规定，本院予以采信。两被告人辩护人有关本案非法经营数额应按假冒手机市场价格计算的辩护意见，本院不予采纳。
被告人王亚玲、缪来铣作为直接负责的主管人员，在单位意志的支配下实施犯罪，在生产假冒“金鹏”注册商标手机的共同犯罪活动中均起次要或辅助作用，属于从犯，依法可从轻或者减轻处罚。两被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。鉴于两被告人当庭认罪，并表现出良好的认罪态度，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王亚玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元，限于判决生效后立即缴纳。
二、被告人缪来铣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元，限于判决生效后立即缴纳。
三、对查获的假冒“金鹏”注册商标产品予以没收，并由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马 占 举
审 判 员 叶 建 涛
代理审判员 黄 燕 璇
二〇一一年八月五日
书 记 员 罗晓华(兼)
书 记 员 任 瑛