吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终194号
抗诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人刘禹良（曾用名刘某某），出生于吉林省榆树市，住吉林省长春市绿园区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人宋博，吉林显尊律师事务所律师。
原审被告人谷某某，出生于吉林省长春市，住吉林省长春市宽城区，因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人岳雪松，吉林显尊律师事务所律师。
吉林高新技术产业开发区人民法院审理吉林高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘禹良、谷某某犯诈骗罪一案，于2016年6月1日作出（2016）吉0291刑初26号刑事判决。宣判后，刘禹良、谷某某未提出上诉，吉林高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员姚尊龙、王春晖出庭履行职务。原审被告人刘禹良及其辩护人宋博、原审被告人谷某某及其辩护人岳雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘禹良、谷某某因没有经济来源而产生行骗之念，刘禹良提起犯意并找谷某某预谋后，二人便在吉林高新区五星国际城租房开店。2015年11月30日，被告人刘禹良通过吕文找到北华大学学生贾某某，对其谎称他们的“网贷”项目即将赚钱。以获利后与其分成为诱饵，诱骗贾某某以其女朋友郭新新的名义向被告人刘禹良找来的放贷人刘海龙借高利贷30000元，并承诺不用被害人还款。放贷人刘海龙扣除借款利息和服务费后将19000元交给了贾某某，贾某某将19000元交给了谷某某，谷某某又给了贾某某1000元，谷某某实际拿到18000元。被告人刘禹良、谷某某拿到此款后全部挥霍，并失去联系。
2015年12月初，被告人刘禹良、谷某某又以相同手段诈骗吉林工业技术职业学院学生李晨鸣，谎称此次贷款用于偿还贾某某的贷款，算作是李晨鸣的投资入股，并承诺无需其还款。李晨鸣信以为真，遂将借他人的30000元高利贷扣除利息后的18000元钱交给刘禹良、谷某某。二被告人将所骗款项全部挥霍。
2015年12月7日，被告人刘禹良、谷某某再一次带李晨鸣到北华大学东校区找到做学生网络贷款的刘明统，让李晨鸣申请网络贷款用于偿还上述高利贷，并承诺无需其还款。李晨鸣用自己的银行卡申请网络贷款后，二被告人将这张银行卡拿走，并将李晨鸣网贷的11000元取出，刘禹良将分得8000元还债、其余赃款被二人挥霍。
上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言、聊天记录、借据及案件提起、抓获经过等证据予以证明。
原审法院认为：被告人刘禹良、谷某某以非法占有为目的，在其不具有经营人民币业务资质的条件下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以能为大学生“网络贷款”为名，实为骗取大学生钱款为目的。被告人刘禹良、谷某某多次骗取他人财物数额较大的行为，均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。在具体认定诈骗数额时，应按被告人实际诈骗所得数额计算，二被告人实际诈骗所得数额为47000元，而且没有返还赃款。控方认为关于诈骗数额，应以被害人个人受到的实际损失认定为犯罪数额的意见，因缺乏依据，无法支持。但在处罚时，对给被害人造成损失的情况应作为从重情节予以考虑。人民币属于一般等价物，人民币交付后即被他人占有和所有，二被告人所骗取、占有二被害人钱款后即取得了该钱款的所有权。嗣后其对骗得的钱款进行处分，不影响对其犯罪数额的确定。需要指出的是，被告人刘禹良、谷某某相互勾结、配合，以虚构事实为手段骗取被害人李晨鸣人民币29000元的事实清楚，且其二人至今没有将该笔赃款返还给被害人李晨鸣，足以说明二被告人具有非法占有被害人李晨鸣钱款的事实存在。公诉机关指控被告人刘禹良、谷某某诈骗被害人李晨鸣的犯罪事实存在且有证据证明，应予支持。被告人刘禹良、谷某某以没有欺骗被害人李晨鸣的辩解没有事实依据及证据证明，二被告人的辩解不能成立。二被告人的辩护人认为被告人刘禹良、谷某某诈骗被害人李晨鸣不构成诈骗罪及不应认定为诈骗罪的辩护意见，亦没有事实依据和证据证明，该辩护意见不能成立。关于二辩护人提出的吕文应认定为主犯，因吕文非本案的被告人，其主张不能成立。关于被告人刘禹良的辩护人提出应对被告人刘禹良适用缓刑的意见，因被告人刘禹良不符合刑法规定适用缓刑的条件，且其给没有经济来源的二被害人造成了很大的经济损失，没有得到二被害人的谅解，故被告人刘禹良的辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。按照我国刑法的规定，诈骗数额较大的处三年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人刘禹良首先提起犯意，且其所得赃款相对于被告人谷某某较多，在处罚时应有所区别。二被告人骗取二被害人的钱款应责令退赔。综上，根据被告人刘禹良、谷某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘禹良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人谷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；三、责令被告人刘禹良、谷某某退赔被害人贾某某人民币一万八千元，退赔被害人李晨鸣人民币二万九千元。
吉林高新技术产业开发区人民检察院抗诉意见认为：诈骗罪属于侵犯财产类犯罪，此类犯罪的数额认定应当根据被害人实际受到的财产损失作为犯罪数额的认定依据。本案被害人系两名在校大学生而非高利贷公司，受损失的亦是上述两名学生，且从最终结果上看也是他们的家长偿还了近乎全额的高利贷。因此，判决书认定上述两起犯罪数额为36000元显系不当。起诉书认定的诈骗数额属于数额巨大，而判决书认定的犯罪数额属于数额较大，显系适用法律不当。综上所述，原审判决适用法律错误，导致刑格下降。
吉林市人民检察院支持抗诉意见认为：诈骗罪作为一种经济犯罪，侵犯的是国家、集体、公民个人财产或者其他具有经济价值的物品，这些财产或物品的数额集中体现了诈骗犯罪社会危害性。结合本案，两名被害人均是在刘禹良、谷某某的引诱下向某某借款，且两名被害人向某某的借款行为也均是在被告人的介绍、帮助下完成，被告人对两名被害人共计向某某借款6万元的借贷数额完全知情，也完全清楚之后两名被害人承担的是6万元的债务这一情况。之后，两名被害人的家长共计帮助偿还了56000元，加之二名被告人向李晨鸣诈骗的11400元，应认定二名被告人的诈骗总额为67400元。
原审被告人刘禹良提出原审判决量刑过重、诈骗数额认定过高的辩解。其辩护人提出如下辩护意见：1.关于被害人贾某某（郭新新）一节，首先，我国《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，通过该条法律规定不难看出，贾某某借款的实际数额应是1.8万，并非3万元。故涉嫌犯罪数额应认定为1.8万元。其次，吕文应当作为共犯承担刑事责任应属于主犯，刘禹良应认定为从犯。2.关于被害人李晨明一节，被告人刘禹良不构成犯罪。检察机关仅提供李晨明的被害人陈述来证实其被诈骗共计4.1万元，并没有其他证据佐证。本起案件除言词证据外别无他证，比如，李晨鸣向谁借钱、借钱后钱的去向以及其是否已经将借款归还出借人；银行卡网络贷款的钱由谁、在何时、何地、分几次取走以及最容易获取的银行卡取款记录在侦查卷中均未涉及。诸如以上种种没有证据证明的重要涉案事实，公诉机关均没有提供证据加以证明。
原审被告人谷某某提出应按照所得金额认定诈骗数额的辩解。其辩护人的辩护意见同刘禹良辩护人的辩护意见。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。
本院认为，原审被告人刘禹良、谷某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人信任并多次骗得他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于抗诉意见及辩解、辩护意见认为本案犯罪数额是按照原审被告人实际所得数额认定，还是按照被害人家属实际偿还高利贷数额认定问题，经查，两名原审被告人犯罪时所指向的对象只是借贷中的本金部分即4.7万元，至于后来因本金所产生的高额利息，并不是其犯罪时意图占有的部分，案发后被害人家某某借款一节原审法院已作为量刑情节予以考虑，体现了罪行相适应、罚当其罪，故本院认为应按原审被告人实际所得数额认定犯罪数额，抗诉机关抗诉意见及吉林市人民检察院支持抗诉意见不正确，本院不予支持。关于诈骗李晨鸣不构成犯罪的辩护意见，经查，原审法院已就此节作以论述，在此不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 王 林
代理审判员 栾红英
二〇一六年十月十二日
书 记 员 陈博杨