上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终327号
上诉人(原审被告)：上海比比客餐饮管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：金太千，董事长。
委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李硕，北京市奕明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张倩。
委托诉讼代理人：王学红，山东隆泰律师事务所律师。
上诉人上海比比客餐饮管理有限公司(以下简称比比客公司)因与被上诉人张倩特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初27826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人比比客公司的委托诉讼代理人涂志、李硕，被上诉人张倩的委托诉讼代理人王学红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
比比客公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初27826号民事判决，发回重审或依法改判驳回张倩原审诉讼请求。事实和理由：1.张倩在本案中并无法定或约定的合同解除权，《比比客商业特许经营合同》(以下简称涉案合同)解除系基于双方一致同意的结果，故不能适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)有关因一方根本违约解除合同的有关规定，亦不应由比比客公司承担涉案合同解除的全部责任。2.一审法院片面理解合同意思，重要事实审查不清。涉案合同中“乙方设立加盟店之前加盟店地址及商圈必须事先取得甲方书面同意”中的“同意”是比比客公司的权利而非义务，比比客公司不可能因放弃权利而构成违约。3.一审法院对经营资源的使用理解错误，存在严重的适用法律错误，责任分担不公，导致裁判明显失衡。虽然张倩未在合同期内设立加盟店，但实际占用了比比客公司的经营资源，根据涉案合同第五条第一项的约定，张倩已缴纳的加盟费应不予退还。4.一审法院举证责任分配不公，导致裁判错误。一审法院认为比比客公司应承担违约责任系比比客公司未作出“同意”的书面通知，但在张倩并未明确提出要求比比客公司确认店址可否的情况下，比比客公司也无法得知张倩的真实意愿和现实选址情况，更无法作出“同意”的书面通知。综上，比比客公司请求本院支持其上诉请求。
张倩辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。本案中，因比比客公司未履行出具书面同意的义务，导致张倩未能开设加盟店。一审法院在张倩未占用比比客公司特许经营资源的情形下所作判决依法有据，并无不当。张倩请求本院驳回上诉，维持原判。
张倩向一审法院起诉请求：1.判令解除张倩与比比客公司签订的涉案合同；2.判令比比客公司返还张倩支付的20万元加盟费及自2013年12月16日起至实际履行日止产生的利息；3.判令比比客公司支付张倩违约金2,000元。
一审法院认定事实：比比客公司成立于2003年4月3日，注册资本为美元1426万，经营范围为餐饮管理；餐饮(限分支机构经营)，餐饮管理业务咨询，以特许经营方式从事商业活动；服装、预包装食品、装修材料的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)。比比客公司进行了特许备案，备案公告时间为2009年12月25日，备案号为XXXXXXXXXXXXXXXX，授权的特许品牌为比比客，授权类型为包括XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号在内的9个注册商标和1个专利。
第XXXXXXX、XXXXXXX号“BBQ”商标原注册人为上海合普餐饮管理有限公司，上述两商标于2008年9月16日变更至比比客公司名下。其中第XXXXXXX号商标核定使用在第21类的炸锅、日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)、瓷器、饮用器皿、非贵重金属瓶、牙签、食物保温容器、化妆用具、清洁布、刷子等商品上，有效期限自2005年6月7日起；第XXXXXXX号商标核定使用在第30类的咖啡、茶饮料、糖、馅饼、谷类制品、(意式)面食、食用淀粉产品、冰淇淋、酱油、调味品等商品上，有效期限自2004年12月7日起。经续展，现两商标均在有效期限内。
第XXXXXXX号商标“比比客”由比比客公司于2005年6月28日注册，核定使用在第43类的自助餐厅、咖啡馆、饭店、茶馆、快餐馆等商品上，有效期至2015年6月27日止。经续展，该商标现在有效期限内。
第XXXXXXX号商标“BBQ百倍客”由比比客公司于2003年1月28日注册，核定使用在第42类商品上，有效期至2013年1月27日止，未续展。
2013年12月12日，比比客公司作为特许人(甲方)与张倩作为被特许人(乙方)签订了《比比客商业特许经营合同》。合同第二条约定：甲方授予乙方比比客BBQ的特许经营权；第三条约定：合同期限为5年，从2013年12月12日起至2018年12月11日；第四条约定：乙方获准在山东省临沂市内设立3家加盟店，乙方设立加盟店之前加盟店地址及商圈必须事先取得甲方书面同意；第五条和补充条款第1条约定：乙方应向甲方支付加盟费36万元，合同签订后5个工作日内支付首期加盟费20万元，甲方收到首期加盟费后合同生效。乙方第一家店店铺装修图纸设计前支付加盟费4万元，乙方第二家店开业前支付加盟费12万元；第二十九条约定：甲方许可乙方使用注册商标【名称：比比客、BBQ；注册证号：XXXXXXX、XXXXXXX；核定使用商品或服务项目：自助餐厅、咖啡馆、饭店、快餐店、咖啡茶饮料、面食调料品】和专利；第五十二条约定：甲方不履行或不完全履行合同项下的任何义务，乙方有权书面通知其更正，甲方应在接到通知后7日内更正，逾期未更正的，甲方应向乙方支付2,000元违约金；补充条款第二条约定：乙方在合同签订之日起至2014年6月30日前开设1家加盟店，2015年10月30日前再开设1家，2016年10月30日前再开设1家。如乙方未能按时按量完成开设加盟店目标，需要提前一个月向甲方书面通知未能完成的原因，如果乙方未能按照合同约定开设三家加盟店，乙方同意放弃未签约的加盟店数量，已签约的加盟店合同继续生效，已缴纳的加盟费及培训费等费用不予退还。此外，合同还对信息披露及商业秘密保护、加盟店的开业、特许产品的提供和配送、监督培训与指导、合同的变更和解除、违约责任等内容进行了约定。合同还有多个附件，其中附件5为第XXXXXXX号和第XXXXXXX号商标注册证的复印件。
2013年12月16日，张倩向比比客公司支付了首期加盟费20万元，比比客公司向张倩开具了两张发票，金额各为10万元。
合同签订后，张倩即开始着手准备第一家加盟店的设立，但因店铺选址迟迟未定，致使加盟店至诉讼时一直未能设立。
审理中，双方一致同意涉案的《比比客商业特许经营合同》于2016年5月17日解除。
一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。其本质是一种商业经营行为。而张倩、比比客公司之间签订的《比比客商业特许经营合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。
根据案情、当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、比比客公司是否存在违约行为；二、张倩的诉讼请求是否应当得到支持。
关于比比客公司是否存在违约。张倩认为比比客公司存在以下违约行为：1.未按《商业特许经营管理条例》第12条的规定在合同中约定张倩享有单方解除权；2.未按合同约定及时向张倩披露诉讼情况、商标变更情况、经营地点变更情况等信息；3.未按合同约定以书面方式同意张倩对加盟店的选址，致使合同无法履行；4.未按合同约定及时办理涉案商标的续展。比比客公司则认为其已按合同约定履行了相关义务，不存在任何违约情形。针对张倩提出的第一项违约行为，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第12条实际是赋予被特许人一种“悔约权”，即，被特许人在约定期限内，可以没有任何理由地单方解除合同。该条款体现了对被特许人利益的倾斜和保护，防止被特许人因一时冲动贸然签订合同。其立法本义就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权，悔约权本身是法定的，只不过是将“一定期限”的约定权赋予了双方当事人，因此即使当事人在合同中未约定被特许人在一定期限内可以单方解除合同，被特许人仍可以依据该条款主张单方解除权，故张倩据此理由指控比比客公司违约的意见一审法院不予采纳。针对张倩提出的第二项违约行为，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》规定的信息披露制度，其目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前能够获得特许人的必要信息，以预测投资风险，防止商业欺诈。涉案合同第六条约定的信息披露主要包括特许经营的基本信息、商标专利的权利信息和涉诉讼涉仲裁信息，而本案合同在履行期间，比比客公司出现了经办人离职、经营地址变更而未告知张倩等情况，但比比客公司的该些行为属合同履行中的瑕疵，并不符合第六条约定“经营体系发生的重大变化”的违约构成条件。对于张倩提出比比客公司将已过有效期的XXXXXXX号商标授权给张倩属于欺诈行为的意见，首先该商标到期日远早于合同签订日，其次该商标证号的文字表述只在合同条文中出现，与合同条文中记载的核定使用商品项目及合同附件中商标证的复印件内容均不一致，而商标的基本情况系对外公开的信息，任何人登陆国家商标局的网站即可查询所得，张倩亦可方便获取。因此，比比客公司认为合同中该商标号属笔误的解释符合情理，比比客公司并不因此构成对张倩的欺诈。针对张倩提出的第三项违约行为，张倩的依据是合同第四条第一项的约定，而本案中双方一致确认张倩曾就设立加盟店选址一次，比比客公司亦派业务员前往查看，但未当场表示是否同意，事后也未向张倩出具同意与否的书面意见。对此比比客公司认为该条规定是为了防止张倩选址范围内存在其他加盟商发生冲突，一般只有不同意选址的情况下才会发函告知张倩，同意选址是不会发函的。一审法院认为，合同明确约定张倩对加盟店的选址必须事先取得比比客公司的书面同意，因此比比客公司应对其所述不同意选址才发函而同意不需要发函通知对方或者当事人双方对合同第四条约定的同意方式已变更的辩称意见承担举证责任，现比比客公司对此未能举证，故比比客公司存在违约行为。针对张倩提出的第四项违约行为，一审法院认为，除XXXXXXX号商标在合同签订前已无效无需办理续展外，其余与本案相关的商标比比客公司均已续展，不存在违约。综上，一审法院认为，比比客公司在履行合同义务中存在违约。
关于张倩诉讼请求的处理。针对解除合同的诉请，张倩提出的理由包括合同剥夺其单方解除权、比比客公司未履行信息披露义务及比比客公司违约致合同目的无法实现。一审法院认为，第一，合同中未约定张倩的单方解除权并非解除合同的法定条件，故张倩不能据此要求解除合同。第二，目前张倩举证尚不足以证明比比客公司在信息披露中存在故意行为以及比比客公司未尽披露义务的情节已达到欺诈程度从而足以影响张倩意思表示真实，其以此为由要求解除合同依据不足。此外，因《商业特许经营管理条例》中的相关规定属管理性强制规定，而非效力性强制规定，即使比比客公司在履约过程中确实存在信息披露不完整等行为，则应当由有关行政机关予以处理，并不影响涉案合同的效力，更不是张倩解除合同的理由。第三，比比客公司虽然在同意加盟店选址问题上存在未通知的违约行为，但该行为并不足以导致合同无法继续履行，不属于根本违约，故张倩以此为由要求解除合同依据不足。但就本案而言，比比客公司虽对张倩的解约理由有异议，但亦同意解除合同，故本院可确认双方对于解除合同已达成一致意见，讼争合同解除时间应为比比客公司当庭表示同意解除合同之时即2016年5月17日。
针对返还加盟金20万元和利息的诉请，一审法院认为，特许加盟费是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价。本案合同表明比比客公司是以允许张倩开设加盟店的形式进行特许经营的，因此加盟店的设立是涉案合同履行的基础。但本案中在张倩支付了首期加盟费20万元以后，由于比比客公司一直未对张倩选择的第1家加盟店的地址予以书面同意或者口头同意并告知了张倩，致使涉案合同在签订后至本案起诉时止长达一年半的时间内未能得以正常履行，主要责任在于比比客公司，且张倩并未实际使用比比客公司的特许经营资源，故比比客公司应承担全额返还加盟费的法律后果。但由于张倩在迟迟未获得比比客公司书面同意的情况下，未能举证证明其曾通知或督促比比客公司履行相应义务，因此对于合同履行停滞不动，张倩亦存在过错，故其要求比比客公司偿付加盟金利息的诉讼请求，本院不予支持。
针对赔偿违约金的诉请。张倩依据的是涉案合同第五十二条的约定，而该条的具体内容是“甲方不履行或不完全履行合同项下的任何义务，乙方有权书面通知其更正，甲方应在接到通知后7日内更正，逾期未更正的，甲方应向乙方支付2000元违约金”。从该条约定来看，比比客公司支付违约金的前提是张倩先要履行书面通知义务，而本案中，张倩并未举证其已履行了相应的通知义务，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认张倩和比比客公司签订的《比比客特许经营合同》于2016年5月17日解除；二、比比客公司于判决生效之日起十日内返还张倩加盟费20万元；三、驳回张倩其余诉讼请求。一审案件受理费4,405元，由张倩负担149元，由比比客公司负担4,256元。
二审中，比比客公司、张倩均未向本院递交新的证据。
本院经审理查明，一审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二审审理中，双方确认对于涉案合同履行过程中唯一一次加盟店选址的情况、过程，双方均无相关证据予以证明。在2016年5月17日，双方在一审法院预备庭审理中，对于上述双方进行的唯一一次加盟店选址情况，双方有如下表述：张倩委托诉讼代理人称，“我们是通过电话跟比比客公司联系的，但是因为已经超过保存时间了，所以无法获得通话记录。我们选择了一次，对方没有同意。我们选址后，被告员工去其在潍坊的加盟店时经过临沂的时候去原告选址的地点看过了，没有同意该选址。由于合同签订的时候预留的联系人刘松林在签订合同后很快就离职了，我们和被告的联系也不畅通了，被告的经营地址也多次发生了变化。我们唯一一次选址就是告诉了刘松林……”；比比客公司的委托诉讼代理人则称，“确实我们去看过一次原告的地址，我们没有当场表示说同意或者不同意，让原告按照流程进行上报，原告选择的地址没有在我们保护商圈内，可以开店的。我们需要对经营主体办理了营业执照后进行备案。但是后来没有下文了。刘松林确实是我们的员工，也已经离职了。我们在合同第66条中有明确的地址和联系电话、传真，不会找不到的。地址确实变更过，但是联系电话、传真不会改变的，是绝对联系得到的，包括原告诉状上写的电话就是这个电话。本案实际上是原告后来没有再跟我们联系了。”
以上事实有一审法院的审理笔录为证，本院予以确认。
本案中，各方当事人的争议焦点在于：1.比比客公司是否存在违约行为，对涉案合同未履行完毕有无过错。2.一审法院对涉案合同解除后的处理是否符合法律的规定。
关于第一个争议焦点。
本院认为，涉案合同依法成立，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。各方当事人应当按照涉案合同的约定，切实履行自己的义务。涉案合同第四条约定：乙方(张倩)获准在山东省临沂市内设立3家加盟店，乙方设立加盟店之前加盟店地址及商圈必须事先取得甲方(比比客公司)书面同意。上述约定表明，加盟店的选址及确立属于张倩和比比客公司的共同义务，而选址作为加盟店建立的必要条件，双方均应积极履行。但是，双方在一审法院的陈述表明，针对加盟店的选址双方仅有唯一一次的现场看址，看址之后双方均无进一步推进、交流，张倩没有向比比客公司申报加盟店的建立，比比客公司也没有向张倩表明其对看址之后的具体意见，可见双方均怠于履行涉案合同。因此，加盟店地址未能确认，涉案合同在签订后一直未能正常履行系双方共同过错所致，故本院认为，张倩、比比客公司在涉案合同的履行过程中均存在违约行为。本院对于比比客公司关于就加盟店选址其仅享有“同意”的权利，其应在张倩书面申报后才作出“同意”与否的表示的上诉意见，不予采纳。
关于第二个争议焦点。
本院认为，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，一审法院基于加盟店并未设立，涉案合同并未实际履行的具体情况，判决涉案合同终止履行，比比客公司向张倩返还涉案合同加盟费20万元，符合上述法律规定，并无不当。
至于比比客公司关于张倩未在合同期内设立加盟店，实际占用了比比客公司的经营资源，张倩已缴纳的加盟费应不予退还的上诉意见，本院认为，比比客公司的上述主张实际是指鉴于涉案合同未履行，张倩存在过错，故比比客公司要求张倩承担在涉案合同履行期内占用比比客公司经营资源造成比比客公司损失的民事责任，而该损失比比客公司认为应在加盟费中予以扣除。对此，本院认为，如上文所述，涉案加盟店地址未能确认，涉案合同在签订后一直未能正常履行系双方共同过错所致，张倩、比比客公司在涉案合同的履行过程中均存在违约行为，因此，根据《合同法》第一百二十条，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，张倩、比比客公司应当互相赔偿因上述违约行为给对方所造成的损失。鉴于张倩、比比客公司在本案中导致涉案合同解除的过错责任相当，且本案中比比客公司并未证明其因涉案合同未履行所受损失大于张倩因涉案合同未履行所受损失，故本院对于比比客公司的相关上诉意见，不予采纳。
综上所述，比比客公司在本案中的上诉主张不能成立，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院依法予以维持。但一审法院诉讼费用的计算有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费人民币4,330元，由上诉人上海比比客餐饮管理有限公司负担人民币4,287元，被上诉人张倩负担人民币43元。二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人上海比比客餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 陈瑶瑶
代理审判员 范静波
二〇一七年二月九日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。