湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民初20号
原告：咸宁麻塘风湿病医院(以下简称麻塘医院)，住所地湖北省咸宁市桂乡大道*号。
法定代表人：镇水清，该医院院长。
委托诉讼代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。
被告：咸宁镇济堂风湿病专科医院（以下简称镇济堂医院），住所地湖北省咸宁市马柏大道杨家垴**号。
负责人：镇常恭，该医院院长。
委托诉讼代理人：黄道义，广东君孺律师事务所律师。
原告麻塘医院与被告镇济堂医院侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月20日公开开庭进行了审理。原告麻塘医院法定代表人镇水清及委托诉讼代理人周文宁，被告镇济堂医院委托诉讼代理人黄道义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告麻塘医院诉称：麻塘医院是湖北省治疗风湿、类风湿等疾病的知名医疗机构，“镇氏风湿病马钱子疗法”被国务院批准为第四批国家级非物质文化遗产代表性项目。法定代表人镇水清被认定为省级非物质文化遗产名录项目“镇氏风湿病疗法及马钱子秘方”代表性传承人。原告是“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”等众多诊疗服务类注册商标的所有权人，其中，注册商标“麻塘”是中国驰名商标，注册商标“镇氏”是湖北省著名商标。“镇氏兄弟”自2015年即成功注册为第35类户外广告等广告宣传类商标。原告因独特的国家级非物质文化遗产“镇氏风湿病马钱子疗法”治疗风湿、类风湿等疾病有良好的疗效，在广大风湿病患者中享有很高声誉。2006年原咸宁麻塘风湿病专科医院成功进行改制，并于2008年从咸宁市马桥镇整体搬迁至咸宁城区（原麻塘乡已于2001年撤销，咸宁市范围内无“麻塘”或“蔴塘”地名或地域存在），医院名称也由咸宁市麻塘风湿病专科医院更名为咸宁市麻塘风湿病医院、咸宁麻塘风湿病医院。被告镇济堂医院，其前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊、咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊、咸宁镇济堂风湿病专科医院，出资人为镇常恭、镇常松、镇常信、镇常敏，负责人均为镇常恭，其名称变更后实为同一主体。被告采用虚假宣传等种种欺骗性手法，使广大患者误认为被告处就是他们想去就诊的咸宁麻塘风湿病医院。同时被告在未取得原告授权的情况下，使用多种手段侵害原告的“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”等注册商标专用权。原告于2010年、2013年两次对被告前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊提起诉讼，案件均以该门诊赔偿、赔礼道歉结案。在2010年第一次诉讼中，原告一审胜诉，二审中为给其改过机会，同意其以赔偿3万元结案，但该门诊继续实施侵权行为。原告于2013年再次提起诉讼，一审胜诉后，湖北省高级人民法院终审判决该门诊立即停止侵害原告“麻塘”商标的侵权行为、在媒体公开赔礼道歉、赔偿原告损失20万元。2014年4月，原告以“镇氏”注册商标的所有权人的身份向国家商标评审委提请被告的前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊所注册的“镇氏兄弟ZHENSHIXIONGDI及图”的商标无效宣告请求，商标评审委员会裁定“镇氏兄弟ZHENSHIXIONGDI及图”商标在医疗诊所服务、医疗按摩、药剂师配药服务、保健站服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。案件经北京知识产权法院一审判决驳回咸宁镇常恭风湿病专科门诊的诉讼请求。北京市高级人民法院终审判决：“驳回上诉，维持原判”。即该门诊注册的“镇氏兄弟ZHENSHIXIONGDI及图”商标在医疗诊所服务、医疗按摩、药剂师配药服务、保健站服务上的使用一直是非法的，严重侵害了原告的“镇氏”商标专用权。随后咸宁镇常恭风湿病专科门诊提出对“镇氏”商标的“撤三”申请也被商评委裁定驳回，证实原告“镇氏”商标一直在持续使用。2015年5月，咸宁市中级人民法院强制执行被告前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊按有关判决文书向原告赔偿、道歉，被告对哪些行为构成侵权和不正当竞争是明知的，此后，被告仍持续实施对原告的商标侵权和不正当竞争行为说明其从中获得巨额非法利益。被告围绕“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”商标的侵权行为和不正当竞争行为一直持续，其恶意侵权和不正当竞争的故意明显。被告明目张胆地侵害商标权及不正当竞争行为违反了我国《反不正当竞争法》第五条、第九条；未经原告授权擅自使用原告的注册商标的行为违反了我国《商标法》、《商标法实施条例》第五十条第一项、《最高人民法院审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第一条第一项。被告通过持续的商标侵权及不正当竞争行为牟取了巨额的非法利益，为了维护原告的合法权益及医疗市场的正常秩序，特依据我国《商标法》、《反不正当竞争法》第五条、第九条、第二十条，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五、十六、十七、十八条，《商标法实施条例》第五十条第一项、《最高人民法院审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第一条第一项之规定向法院提起诉讼。请求判令：一、被告停止侵害原告“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”商标权以及不正当竞争的行为，并向原告公开赔礼道歉，消除影响；二、被告赔偿因其商标侵权行为、不正当竞争行为为原告造成的损失3954.30万元；三、由被告承担本案诉讼费用。
被告镇济堂医院答辩称：一、答辩人没有侵害被答辩人的注册商标“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”，不应承担赔偿责任。1.答辩人在医院大厅装修中使用“蔴塘镇兄弟”，是使用自己注册商标的合法行为。2016年4月7日，答辩人获得“蔴塘镇兄弟”注册商标，核定在第44类使用，即可以在医疗诊所服务、医疗按摩、药剂师配药服务使用。2.答辩人在宣传资料中介绍医院医生时，如介绍镇常恭为“咸宁蔴塘人”，使用了“蔴塘”文字，是正常使用。虽然“麻塘”是被答辩人的注册商标，但是，作为地名商标，不能限制他人正常使用。“麻塘”作为乡镇行政区划已经撤销了，但是其作为地名仍然被祖籍、或生活在当地的人经常使用。3.答辩人注册和使用“镇氏兄弟”商标是善意的。我国《商标法》第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。由此可见，无效宣告商标不具有追溯力。无效宣告商标注册人对他人赔偿，必须同时具备二个条件：一是具有恶意；二是给他人造成实际的损失。答辩人不具备应赔偿的任何一个条件。答辩人注册“镇氏兄弟”是善意行为，不具有任何其害他人权利的恶意。答辩人的前身“咸宁镇常恭风湿病专科门诊”、“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”，一直都是镇常恭、镇常松、镇常信、镇常敏姓镇的四位亲兄弟合伙开办，被答辩人提供的证据资料证明其承认这一事实。受“华谊兄弟”公司字号的启发，在2012年4月12日，“咸宁镇常恭风湿病专科门诊”申请将“镇氏兄弟”注册为商标，2013年6月21日获得注册。答辩人在使用商标时是与答辩人的字号、地址、电话同时放在一起的，使社会公众能够通过该商标将答辩人联系一起，而与其他的医疗机构识别。在宣告答辩人“镇氏兄弟”商标无效案终审判决下达后，答辩人即从几方面着手不使用“镇氏兄弟”商标:(1)名称变更。2016年6月30日，工商名称变更为“咸宁镇济堂风湿病专科医院”。只是因为新的医疗机构执业许可证在2017年3月16日获得，医院的牌在这时才可以更换、挂上。(2)撤换了全部有“镇氏兄弟”商标的户外广告。(3)更换了有“镇氏兄弟”商标的宣传单、病历、胸牌及工作服等。(4)全面使用自己的“镇济堂”商标。既如此，答辩人使用“镇氏兄弟”商标显然是善意的。4.被答辩人没有提供证据证明，答辩人使用“镇氏兄弟”商标给其造成了实际损失。二、答辩人不存在不正当竞争行为。1.答辩人在原医疗机构名称中使用字号“镇氏兄弟”不构成不正当竞争。答辩人于2014年7月24日注册登记“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”，取得“镇氏兄弟”字号的合法使用权。答辩人注册登记并使用这一字号，如前所述，是答辩人的开办者，镇氏兄弟四人多年创业发展的历史必然，不是无根据地注册登记的。被答辩人的“镇氏”注册商标虽然注册登记在先，但是，也如前所述，因被答辩人只重视使用“麻塘”商标，对“镇氏”商标等其他商标只是宣誓性使用，其区分不同医疗机构服务来源的标识性作用弱。而答辩人使用自己的字号，通过与地址、电话联系一起，能够很好地将医疗服务来源与字号联系，并区别其他医疗服务机构，不会造成社会公众混淆和误认。2.答辩人在“咸宁镇济堂风湿病专科医院”宣传中使用“原咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”不构成不正当竞争，是被答辩人的认识错误。首先，被答辩人自己在举证时就承认，“咸宁镇济堂风湿病专科医院”由“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”变更而来，就是一个主体，答辩人在宣传现有字号时，为了便于患者了解现有字号与原字号的承继关系，在现有字号后进行备注说明一个客观事实，并非虚假宣传。其次，“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”经过三年多的使用有了一定的声誉，起到了识别医疗服务来源标识作用。在此基础上，答辩人将新、旧名称使用在一起，同时也注明了医疗机构所在地址、电话，不会造成患者的混淆和误认。三、退一步来说，即使答辩人存在对被答辩人的“镇氏”、“镇氏兄弟”商标存在侵权，但是被答辩人的这二个商标只是防御性商标，没有实际使用，根据《商标法》第六十四条第一款规定，被答辩人必须提供其近三年使用“镇氏”、“镇氏兄弟”商标的证据，否则，答辩人不应承担赔偿责任。在被答辩人提供的证据中，找不到任何一份证明其使用“镇氏兄弟”商标的证据。对“镇氏”商标使用证据，被答辩人主要提供湖北省工商行政管理局的湖北省著名商标证书、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第0000089009号《关于第1479930号“镇氏”商标撤销复审决定书》，证明其使用了“镇氏商标”。答辩人认为，该证据不能证明被答辩人一直到起诉时在使用“镇氏商标”。其一，商标撤销案与本案要求举证证明使用“镇氏”商标的时间期限不一致。“镇氏”注册商标连续三年不使用撤销案中，国家工商行政管理总局要求被答辩人提供其使用“镇氏”商标的使用期间是2011年9月28日至2014年9月27日。而本案中，被答辩人应证明的使用“镇氏”商标的使期间为2014年5月12日至2017年5月12日期间，两者虽然有4个多月的交叉期间，但是被答辩人仍然对该期间使用“镇氏”商标情况负有举证责任。其二，长时间以来，对“驰名商标”的认定及省级“著名商标”的评审本身就受到很多诟病，其客观公正性存疑。《商标法》第十四条第五款规定:“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。故答辩人认为，在商标争议诉讼中，如仅以是否获得评为“著名商标”来代替审查商标权人是否实际使用该商标，对争议的另一方当事人来说是不公平的。因此仍应要求其提供相关证据，重新审查，从而认定有关事实是必要的。其三，在“镇氏”注册商标连续三年不使用撤销案中，被答辩人提供的使用“镇氏”商标证据中，有关使用“镇氏”商标的材料及其批量印制证据缺乏实际投入市场的证明、有关报道材料未明确将“镇氏”陈述为商标（[2016]第0000089009号《关于第1479930号“镇氏”商标撤销复审决定书》第4页）。但商标评审委员会在认定中论证方法错误，导致其结论认为被答辩人提供的证据可以证明被答辩人使用了“镇氏”商标。四、再退一步来说，即使答辩人应赔偿被答辩人的损失，被答辩人提出的损失计算是错误的。被答辩人证据清单第6、7页对赔偿额进行了计算，其意图选择以答辩人在2015年4月至2017年4月期间的获利作为其损失。答辩人认为，其计算存在以下错误：1.将营业收入当作获利（利润）是错误的。《商标法》第六十三条第一款规定了可以以侵权人获得的利益确定赔偿额，根据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条的规定，《商标法》第六十三条第一款所指的利益，应是指“利润”。最高人民法院原民三庭庭长蒋志培在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释理解与适用》一文中就明确指出，《商标法》第六十三条第一款所指的“利益”包含“利润”含义。2.以2015年的数据为基础计算增长率推算出2016年的数据是错误的。任何一家单位的收入、利润在现在市场经济形势下都是受多方面因素影响而不稳定。答辩人2016年的收入就比2015年减少，出现亏损，2017年也连续亏损。这有财务报表为依据。3.被答辩人认为答辩人的收入都是侵权获得是错误的。答辩人的四位开办人中，镇常恭院长早在七十年代就开始了医疗活动，至今四十余年。其他三位合伙人都有二十多年的医疗从业经验。镇常恭院长不仅临床经验丰富，也有很深的医学理论造诣，拥有众多“粉丝”，遍及国内外。答辩人从最初一个人、几平米的个人诊所，发展为门诊部，继而升级为有三十个床位的风湿病专科医院，并拥有自己数十人的医疗专业服务团队、一万二千多平米的医用建筑办公及服务场地、数百万的医用设施设备，总资产数千万，是靠实实在在为患者服务，有良好的治疗效果，社会广泛认可所获得的。
原告为了支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，营业执照、执业许可证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证明复印件、证明、医院名称变更演变说明。
证据二，咸宁镇济堂风湿病专科医院企业信息、执业许可证、名称变更情况说明、咸宁镇常恭风湿病专科门诊向北京知识产权法院提供的《咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊合伙协议》。
证据三，商标注册证、商标铭牌、商标相关证书，咸安区、咸宁市、湖北省、国务院非物质文化遗产相关文件、证书，国家商标局商标撤三字（2015）第Y005083号决定、国家商评委商评字（2016）第0000089009号复审决定书、EMS信封等商标使用证据。
证据四，原告第一次“麻塘”商标维权诉讼，湖北省高级人民法院〔2011〕鄂民三终字第27号调解书、咸宁市中级人民法院（2010）咸民初字第6号判决书；原告第二次“麻塘”商标维权诉讼，湖北省高级人民法院（2014）鄂民三终字第158号判决书、咸宁市中级人民法院（2013）鄂咸宁中民初字第18号判决书；原告“镇氏”商标维权，北京市高级人民法院（2016）京行终1324号判决书、北京知识产权法院（2015）京知行初字第1544号判决书、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2015）第0000006756号裁定书；收款收据（法院转来咸宁镇常恭风湿病专科门诊赔偿款）、2015年5月11日至5月13日咸宁日报刊登的咸宁镇常恭风湿病专科门诊向咸宁麻塘风湿病医院公开道歉的声明。
证据五，被告前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊向北京知识产权法院提供的部分证据。被告在香城都市报、××日报、楚××都市报刊登的侵权广告；被告网站播放、显示、突出使用“蔴塘”、“镇氏兄弟”文字；公证书、公证书所附视频对应的部分截图、咸宁电视台的被告宣传视频；湖北电视台教育频道播放的被告宣传视频、其他网络宣传被告图片。被告一贯突出使用“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”文字的证据。
证据六，被告前身咸宁镇常恭风湿病专科门诊向北京市高级人民法院提供的部分证据（第250页—第544页）。
证据七，香城都市报2017年6月1日版、被告的病例宣传册。
证据八，麻塘医院印制的含有“镇氏”商标使用的名片一张。
被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，镇济堂风湿病专科医院合伙人文凭、职称、论文及其他医师的文凭。
证据二，多年来全国各地患者赠送镇济堂风湿病专科医院医师的锦旗。
证据三，多年来患者的来信。
证据四，镇济堂风湿病专科医院2016年、2017年1月至4月的利润表、资产负债表。
证据五，2014年至2017年镇济堂风湿病专科医院购买医疗器械、设备的凭证。
证据六，镇济堂风湿病专科医院2015年、2016年贷款合同、借款凭证、每月还贷明细。
证据七，合伙企业营业执照、村镇农民建房许可证协议、咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊、镇济堂风湿病专科医院医疗机构执业许可证房屋产权证。
证据八，“镇济堂”、“蔴塘镇兄弟”、“蔴塘兄弟”商标注册证、商标使用许可合同。
证据九，目前“镇济堂”、“蔴塘镇兄弟”、“蔴塘兄弟”商标的使用范围。
证据十，镇常恭、镇常松、镇常敏、镇常信四兄弟的第一代身份证复印件。
证据十一，马桥镇派出所证明。
对当事人提交的上列证据本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。综合分析上述证据及当事人的诉辩意见，本院认定事实如下：
原告麻塘医院（前身为咸宁市麻塘风湿病专科医院）是从事治疗风湿、类风湿等疾病的医疗机构。2000年11月2日，咸宁市麻塘风湿病医院经国家工商行政管理局商标局核准受让取得“麻塘”注册商标（商标注册证号为第1479928号），核定的使用商品/服务范围是第42类：医疗诊所、理疗、医院。2009年5月，“麻塘”注册商标被湖北省工商行政管理局认定为“湖北省著名商标”。2012年5月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会评定“麻塘”注册商标为中国驰名商标。2012年8月30日，经湖北省卫生厅批准，咸宁市麻塘风湿病专科医院更名为咸宁麻塘风湿病医院。
被告镇济堂医院（前身为咸宁镇常恭风湿病专科门诊、咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊）负责人镇常恭系原咸宁市麻塘风湿专科医院副院长。咸宁市麻塘风湿病专科医院改制后，镇常恭离职至其兄弟镇常松开办的诊所任负责人，并将诊所更名为咸宁镇常恭风湿病门诊，进行与麻塘医院相类似的医疗服务，治疗风湿、类风湿等病症。2014年7月2日，咸宁镇常恭风湿病专科门诊更名为咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊，随后整体搬迁至咸宁市××区××号。2017年3月16日，咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊更名为咸宁镇济堂风湿病专科医院。
2010年3月24日原告麻塘医院以咸宁镇常恭风湿病门诊侵犯其注册商标专用权，并构成不正当竞争为由向本院提起诉讼。本院经审理认为咸宁镇常恭风湿病门诊侵犯了原告注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法作出判决。咸宁镇常恭风湿病专科门诊提出上诉，湖北省高级人民法院在审理中经主持调解，双方达成调解协议（赔偿损失30000元、停止侵权、赔礼道歉等），该案以调解结案。2013年4月3日，原告以咸宁镇常恭风湿病门诊没有完全停止侵犯其注册商标专用权，并构成不正当竞争为由再次向本院提起诉讼。本院经审理认定咸宁镇常恭风湿病门诊侵犯了麻塘医院注册商标专用权，并构成不正当竞争，判决咸宁镇常恭风湿病门诊停止侵害、赔礼道歉、消除影响，并赔偿损失200000元。咸宁镇常恭风湿病门诊不服本院判决，向湖北省高级人民法院提出上诉。2014年5月20日经湖北省高级人民法院审理后判决驳回上诉、维持原判。
2014年4月，原告以“镇氏”注册商标所有权人的身份向商标评审委员会提请咸宁镇常恭风湿病专科门诊所注册的“镇氏兄弟ZHENSHIXIONGDI及图”的商标无效宣告请求，商标评审委员会裁定“镇氏兄弟ZHENSHIXIONGDI及图”商标在医疗诊所服务、医疗按摩、药剂师配药服务、保健站服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。咸宁镇常恭风湿病专科门诊不服该裁决，向北京知识产权法院提起诉讼，经法院审理判决驳回咸宁镇常恭风湿病专科门诊的诉讼请求。咸宁镇常恭风湿病专科门诊上诉后，2016年3月14日经北京市高级人民法院终审判决驳回上诉、维持原判。
2014年9月28日，咸宁镇常恭风湿病专科门诊向国家工商行政管理总局商标局提出对原告麻塘医院“镇氏”商标的“撤三”申请。2015年7月6日，国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字[2015]第Y005083号决定，驳回咸宁镇常恭风湿病专科门诊的撤销申请，第1479930号第42类“镇氏”注册商标不予撤销。2015年7月29日，咸宁镇常恭风湿病专科门诊向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2016年10月25日作出商评字[2016]第0000089009号复审决定，对复审商标予以维持。
2015年5月7日，麻塘医院获得“镇氏兄弟”注册商标，核定使用商品/服务项目为第35类（户外广告；广告；广告宣传；无线电广告；电视广告；进出口代理；替他人推销；替他人采购；市场营销；寻找赞助），使用期限为2015年5月7日至2025年5月6日。
2017年1月7日，麻塘医院获得“镇氏兄弟”注册商标，核定使用商品/服务项目为第44类（医疗诊所服务；医疗按摩；疗养院；医院；理疗；休养所；医疗护理；药剂师配药服务；治疗服务；替代疗法），使用期限为2017年1月7日至2027年1月6日。
截至2017年4月20日，被告镇济堂医院在咸宁火车站出站口接待点使用“风湿病专科接待站麻塘风湿病名医镇常恭兄弟主诊”的告示牌（告示分为三排：第一排为“风湿病专科”，字体较大；第二排为“接待站”，字体最大；第三排为“麻塘风湿病名医镇常恭兄弟主诊”，字体较小）。被告该行为在原告“麻塘”注册商标有效期内。
截至2017年4月20日，被告镇济堂医院在咸宁火车站、武广客运北站、咸安客运中心、咸宁城铁南站等处在其广告牌标题处使用“咸宁镇济堂风湿病专科医院（原咸宁镇氏兄弟风湿专科）”文字（“原咸宁镇氏兄弟风湿专科”，字体较小，位于“咸宁镇济堂风湿病专科医院”文字下排）。在2017年3月27日、3月28日的香城都市报及3月29日的咸宁日报上以广告宣传的形式在标题处使用“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊经国家卫生行政部门2017年3月16日正式批准升级为咸宁镇济堂风湿病专科医院”文字（该文字分为四排：第一排为“咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊”，字体较大；第二排为“经国家卫生行政部门”，字体较小；第三排为“2017年3月16日正式批准升级为”，字体较小；第三排为“咸宁镇济堂风湿病专科医院”，字体最大）。2017年4月14日被告使用的病历中在“就诊医院”一栏印有“咸宁镇氏兄弟风湿病专科医院”文字，在被告检验报告单中标题处使用“镇氏兄弟风湿病专科检验报告单”文字。2017年4月20日，在经咸宁市咸安区公证处公证的被告宣传视频中医院简介、医院门牌及医生工作服等处使用了“镇氏兄弟”文字。被告上述行为均在原告“镇氏”、“镇氏兄弟”注册商标有效期内。
同时查明，被告至今仍在其网站中使用“咸宁镇济堂风湿病专科医院（由原咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊升级为医院）”等标题文字。
另查明，原告麻塘医院一直在其印制的名片上使用“镇氏”商标。
本案争议的焦点是：1.被告的行为是否侵犯原告注册商标专用权；2.被告的行为是否构成不正当竞争；3.被告因侵权给原告造成的损失如何确定。
本院认为，一、被告的行为是否侵犯原告注册商标专用权。原告是“麻塘”注册商标的权利人，被告镇济堂医院未经原告许可在咸宁火车站出站口接待点使用“风湿病专科接待站麻塘风湿病名医镇常恭兄弟主诊”的告示牌，应视为突出使用“麻塘”注册商标行为，侵犯了原告的注册商标专用权。该事实有原告提交的公证书及照片证实，被告虽辩称咸宁火车站出站口接待点的告示牌不是其设置，但未提供反证予以证实，本院不予采信。同时，原告作为“镇氏”及“镇氏兄弟”注册商标的权利人，被告未经原告许可在其医院病历、检验报告单中突出使用“镇氏兄弟”文字，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，被告的行为足以引起相关公众对商标注册人的误认，使他人对市场主体及服务来源产生混淆，应当认定被告的行为侵犯了原告对“镇氏”及“镇氏兄弟”的注册商标专用权。
被告以《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款之规定，认为原告三年内未使用“镇氏兄弟”及“镇氏”商标，要求原告提供该注册商标三年内使用情况的相关证据。本院认为，原告于2017年1月7日获得“镇氏兄弟”（第44类）注册商标，至今未满三年，故无需举证证明其实际使用该商标的情况；对于“镇氏”商标三年内的使用，原告麻塘医院印制含有“镇氏”商标的名片行为本身就是对“镇氏”商标的使用，故被告该项抗辩理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告是否在医院门牌、门诊简介、工作服等处仍在实际使用“镇氏兄弟”文字，原告除提交宣传视频外，并未提交相关物证或物证照片，其提交的公证书中亦未包括上述相关实物。故通过宣传视频可以判定被告在宣传视频资料中（拍摄时）所涉的一些物件或物品上使用过原告“镇氏兄弟”文字，但不足以证明被告目前仍在上述实物中持续使用该商标文字。此外，原告提出被告在其办公场所使用“蔴塘镇兄弟”构成商标侵权，本院认为，被告于2016年4月7日取得“蔴塘镇兄弟”商标注册证，依法拥有该注册商标的使用权。故原告的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告如对该商标有异议可通过其他途径行使权利。
二、被告的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”。被告镇济堂医院在咸宁火车站、武广客运北站、咸安客运中心、咸宁城铁南站等处的广告牌标题处使用“咸宁镇济堂风湿病专科医院（原咸宁镇氏兄弟风湿专科）”文字，在其注册网站使用“咸宁镇氏兄弟风湿专科经国家卫生行政部门批准升级为咸宁镇济堂风湿病专科医院”等文字，以在其医院名称后加以备注的方式进行宣传，表面看是使用自己原有名称，但在其注册的“镇氏兄弟”商标被撤销，甚至在原告获得“镇氏兄弟”商标专用权后，仍然在显著位置宣传使用“镇氏兄弟”文字，是变相将其服务与原告已经注册的“镇氏”及“镇氏兄弟”商标形成关联，从而误导消费者，属于“引人误解的虚假宣传行为”，该行为构成不正当竞争。被告在香城都市报、咸宁日报的广告宣传中标题处以“咸宁镇氏兄弟风湿专科经国家卫生行政部门2017年3月16日正式批准升级为咸宁镇济堂风湿病专科医院”文字进行宣传，亦应视为变相将其服务与原告已经注册的“镇氏”及“镇氏兄弟”商标形成关联，从而误导消费者，构成不正当竞争。被告在其宣传视频中的医院简介、医院门牌及医生工作服等处使用“镇氏兄弟”文字，应当认定为“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”，属于虚假宣传的不正当竞争行为。被告辩称在广告及注册网站中使用的“咸宁镇氏兄弟风湿病专科”，是自己的原来名称，该门诊升级为医院也是客观事实，且使用商标时是与其字号、地址、电话同时放在一起，足以与其他医疗机构区别开。本院认为，企业名称是其作为市场主体最重要的符号，也是彼此区分的重要标志。其地址、电话对于普通公众来讲并不具有直接明显的影响力。这也是法律赋予企业字号或名称以重要法律地位的原因所在。被告在其企业名称后冠以“原咸宁镇氏兄弟风湿专科”的文字，如果按照被告所述的逻辑，允许这种情形合法存在，那么将使原本已构成侵权的行为变相合法化，必然侵害权利人的权利，损害公平竞争的市场环境和善良的社会道德价值。故被告的此项答辩意见缺乏法律依据，本院不予支持。
综合上述两点，被告并非“麻塘”、“镇氏”及“镇氏兄弟”等注册商标的权利人，未经原告许可使用上述商标及文字，侵害了注册商标权人的利益，其行为违背了市场竞争所遵循的公平原则及诚实信用原则，侵犯原告的注册商标权同时构成不正当竞争。被告应停止侵害原告“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”注册商标专用权以及不正当竞争的行为，并向原告公开赔礼道歉，消除影响。
三、被告因侵权给原告造成的损失如何确定。原告根据被告2011年至2015年财务报表的营业收入估算出被告年收入增长率，并以此为基数估算出2015年5月至2017年4月的非法获利总额为3654.30万元，要求被告赔偿该损失。被告认为企业收入受市场多种因素影响，不可能持续稳步增长，原告计算损失方式没有依据，被告2016年及2017年收入在减少，处于亏损状态。本院认为，被告在本地从事与原告相同及类似的医疗服务亦有多年，有自己的医疗服务场所、医疗技术、人员及设备，并有一定的影响力，有自己的市场份额。原告以其估算的被告全部年收入（或利润）作为其因被侵权所受损失，事实依据不足。被告称其处于亏损状态亦未提交充分证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”的规定，及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条关于“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，本院综合考虑涉案注册商标的公众认知度、被告的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权行为持续的时间状态和情节、侵权范围及程度，以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定被告侵犯原告注册商标权及不正当竞争侵权损失共计400000元。
综上，原告诉讼请求合理的部分本院予以支持，其余部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告咸宁镇济堂风湿病专科医院立即停止侵害原告咸宁麻塘风湿病医院的“麻塘”、“镇氏”、“镇氏兄弟”注册商标专用权的行为，即在咸宁火车站出站口接待点宣传牌上停止使用“麻塘”文字，在病历、检验报告单及相关物品、场所处停止使用“镇氏”、“镇氏兄弟”文字。
二、被告咸宁镇济堂风湿病专科医院停止对咸宁麻塘风湿病医院的不正当竞争行为，即在咸宁火车站、武广客运北站、咸安客运中心、咸宁城铁南站等处广告牌上停止使用“原咸宁镇氏兄弟风湿专科”的文字内容；在宣传资料中停止使用“咸宁镇氏兄弟风湿专科经国家卫生行政部门批准升级为咸宁镇济堂风湿病专科医院”的文字；停止使用含有“镇氏兄弟”文字（包括相关物品上）的宣传视频资料；在其网站中停止使用“咸宁镇济堂风湿病专科医院（由原咸宁镇氏兄弟风湿病专科门诊升级为医院）”或类似的文字内容。
三、被告咸宁镇济堂风湿病专科医院于本判决生效后六十日内在《南鄂晚报》和其网站刊登赔礼道歉声明。
四、被告咸宁镇济堂风湿病专科医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告咸宁麻塘风湿病医院因侵害注册商标专用权及不正当竞争所造成的经济损失400000元。
五、驳回原告咸宁麻塘风湿病医院的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7300元，由被告咸宁镇济堂风湿病专科医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长 王洪斌
审判员 侯欣芳
审判员 夏昌筠
二〇一七年十二月二十日
书记员 程鹏翔