辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终280号
上诉人（原审原告、被申请人）：金睢，女，1967年4月17日生，汉族，无业，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：毕建军，男，1968年9月28日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区南京路四段20号，统一社会信用代码112107110014425134。
法定代表人:陈爽，系该公司经理。
委托诉讼代理人：崔晓东，系该公司职员。
原审第三人：锦州市太和区人民政府，住所地锦州市太和区解放西路226号。
法定代表人：冯长伟，系该区区长。
原审第三人：锦州市太和区新民乡人民政府，住所地锦州市太和区解放西路226号。
法定代表人：郭立春，系该乡乡长。
原审第三人：锦州市太和区房屋征收办公室，住所地锦州市解放西路156-4。
法定代表人：张洪波，系该办公室主任。
委托诉讼代理人：蔡广森，该单位法规科科长。
原审第三人共同委托诉讼代理人：李智光，辽宁玉衡律师事务所律师。
上诉人金睢与被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司及原审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室商品房预约合同纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2015年6月2日作出（2015）太民一初字第00110号民事判决。锦州市天成房屋开发有限责任公司不服，上诉至本院。本院于2015年10月26日作出（2015）锦民一终字第00817号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。锦州市天成房屋开发有限责任公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年12月23日作出（2015）辽审三民申字第1470号民事裁定，提审本案，并于2016年5月23日作出（2015）辽民再79号民事裁定，撤销原审判决，发回太和区人民法院重审。2016年12月29日，太和区人民法院作出（2016）辽0711民初693号民事判决，金睢不服，上诉至本院。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金睢及其委托诉讼代理人毕建军、被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司委托诉讼代理人崔晓东、原审第三人锦州市太和区房屋征收办公室委托诉讼代理人蔡广森及原审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室的共同委托诉讼代理人李智光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金睢上诉请求：请求撤销锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初693号民事判决关于驳回上诉人第二、第三项诉讼请求的判项，并依法改判支持上诉人的诉求；案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2010年7月5日签订的委托建房协议书应是合法有效的。2012年8月23日太和区房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府及被上诉人锦州天成房屋开发有限责任公司联合出具的答复意见没有违反合同法第52条规定，其第三条标明：“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款”。即便该协议无效，被上诉人也应返还房款并赔偿上诉人的相应损失，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。应依照该答复意见予以改判。
被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司辩称，我公司与上诉人签订委托建房协议书时，对方没有将委托建房款23万多元或者将承包土地交给被上诉人，即双方没有发生实体的权利义务，不是商品房预约合同等价有偿的合同范畴，就不存在诚实信用履行的前提。如果认定被上诉人和上诉人是以地换房就违反国家土地管理法第63条规定，农民承包地不得转让出售，管理法第4条规定承包地不得买卖，这是法律的强制规定。本协议实际履行人是太和区人民政府，由于未能出让该地，从2012年12月开始至2016年12月太和区城市建设投资公司和太和区国有土地上房屋征收办公室支付了上诉人以地换房过渡期补偿费每月600元，上诉人已经全部领取。基于国家征收土地，2016年7月3日征收办公室在公证处的公证下为金睢选取了一处楼房，其中杨树栋的30号楼和29号楼约300户回迁户在区政府的要求下除杨树栋都办理了回迁手续。综上一审判决正确，请二审维持。
原审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室述称，三位第三人的答辩意见是一致的，第三人在上述协议书和答复中均不是义务主体，因此，上述协议书及答复是否有效与第三人没有关系，同时我们接受太和区人民法院作出的本案判决，即认定上述协议无效，驳回上诉人的诉讼请求。
金睢向一审法院起诉请求：2010年7月5日原告与被告公司签订了委托建房协议书，该房屋地址位于太和区太和里、和乐里，拆迁征地范围内。该委托建房协议房屋是土地动迁占用置换商品房屋性质，协议房屋面积为98平方米，置换价格为233240元。与被告公司签订合同时口头约定两年后交房，但建房协议已签订四年多时间仍不见被告开发公司给原告交房入住。被告开发公司安排原告入住的土地置换房屋的37号楼盘现在连地基都没动，更谈不上能回迁入住。我们多次找被告开发公司交涉交房一事，他们也曾经承诺过多次，但是一而再，再而三违约，使原告入住该房屋没有任何希望和可能，我们已无法再信任该开发公司。原告认为被告房屋开发公司与原告签订土地换房协议已四年零三个月了，仍没有回迁的意向。而且原告持有的98平方米的回迁楼房应安置入住37号楼，但现在37号楼连地基都没动，我们的家在哪里？现原告因被告房屋开发公司连续违约，延期交房二年多，所以依据相关法律规定请求法院依法判令原被告解除所签订的委托建房协议。请求判令被告按市场价格返还房款50万元及违约金5万元合计55万元，请求判令本次诉讼费用由被告承担。
辽宁省锦州市太和区人民法院(2015)太民一初字第00110号民事判决查明，2009年，锦州市太和区政府征用新民乡孙家湾村土地，部分农民以农地置换房屋，本案原告金睢并非孙家湾村村民，而是承接孙家湾村民以土地承包权补偿换取房屋安置。2010年7月5日原告金睢与开发公司签订委托建房协议书，协议甲方为锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、锦州市天成房屋开发有限责任公司，乙方为金睢，协议中约定回迁户型为98平方米，单价2380元/平方米，合计233240元。协议签订以后，经被告同意，原告将购房款233240元交给孙家湾村民贾玉萍，直至2012年，农地置换楼房的住户仍没能如期回迁入户，2012年8月15日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具承诺书：“锦州市天成房屋开发有限责任公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，天成开发公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）回迁。”2012年9月13日，太和区国有土地上房屋征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房给予回迁安置。2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见，第三条标明：“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”截止目前，被告天成开发公司虽在太和区太和里、和乐里拆迁征地范围内建有十几栋楼房，但没有原告的房源，因而原告依据2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见第三条载明的“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）”一项条款，要求开发商按市场价格一次性返还原告房款50万元以及5万元违约金。
该判决认为，公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告与被告作为委托建房协议书的甲乙双方，其法律地位平等，该委托建房协议书也是平等的主体之间设立的民事权利与义务，属于我国民法和合同法调整的范畴。对于被告认为原告主体不适格的辩解意见，虽然原告不是该集体经济组织成员，但原告在被告同意的情形下作为乙方直接与被告签订委托建房协议书，是承接原集体经济组织成员贾玉萍而取得相应的权利，遂金睢作为本案原告向被告主张权利符合法律规定，对于被告的抗辩理由本院不予支持。根据原、被告双方签订的委托建房协议以及2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具答复的第三点承诺，天成开发公司应承担不能如期安置的法律后果，原告要求开发公司以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款的请求符合开发公司作出的承诺，应予支持。对于房屋的市场价格的认定，被告在庭审中自认价格为（4400、4500、4600）元/平方米，原告表示同意按4400元/平方米的价格予以计算，本院予以认可。对于原告要求违约金的请求，因按市场价格退还现款已经赔偿了原告的损失，遂对于额外要求赔偿违约金的请求不予支持。对于开发公司所称由于太和区人民政府违规征收土地导致其所建楼房被依法没收，故不应由开发公司承担责任的辩解意见，本院认为，其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，本院不予支持。故判决如下：被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于判决生效后10日内给付原告金睢人民币431200元。
本院（2015）锦民终字第00817号民事判决查明事实与原一审法院查明事实基本一致。另，在二审庭审中，上诉人对其第二、三项诉讼请求予以放弃，仅主张第一项诉讼请求。
该判决认为，本案的争议焦点是上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司是否应当支付被上诉人金睢购房款431200元。诚实信用原则是民法的基本原则，要求人们在民事活动中应当诚实守信，正当行使权利和履行义务，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与金睢签订了委托建房协议书，该合同系双方真实意思表示，应为合法有效，故上诉人应依约向被上诉人履行交付房屋的义务；上诉人基于不能如期交付房屋而于2012年10月23日做出了答复，被上诉人选择了答复内容中可行使自己权利的一项，应视为上诉人与被上诉人形成新的合同，上诉人应当依照承诺的约定，向被上诉人按市场价格支付房款，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付房款是正确的，本院予以维持。关于上诉人主张未能如期动迁安置是拆迁多年，至今尚未对该土地挂牌出让，追加锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部被告参加诉讼问题，因其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，本院亦不支持。故驳回上诉，维持原判。
辽宁省高级人民法院（2015）辽民再79号民事裁定查明，2009年2月19日，经辽宁省人民政府批准，锦州市太和区政府征用新民乡孙家湾村土地11.6955公顷。2009年8月6日，太和区政府发布征收土地补偿安置方案公告。2009年8月7日，太和区拆迁指挥部发布孙家湾土地补偿实施通告。2010年7月5日，太和区拆迁指挥部、锦州天成公司作为甲方，金睢作为乙方签订委托建房协议书，协议中约定所建房屋位于太和区太和里、和乐里，高层住宅户型为98平方米，单价2380元，合计233240元。太和区拆迁指挥部、锦州天成公司在协议中加盖公章，金睢签字。由金睢向案外人贾玉萍支付了协议中确定的房屋价款。金睢并非孙家湾村民，在孙家湾没有承包土地及房屋被征收。2012年8月15日，太和区征收办公室与锦州天成公司联合出具承诺函：锦州天成公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。太和区征收办公室负责监督落实。2012年8月23日，锦州天成公司出具承诺书，载明：原计划30＃、37＃楼如果在年底不能按时回迁，公司用现在在建的8＃、13＃、29＃楼做为安置房源，供该部分住户回迁。2012年9月13日，太和区征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明：回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房予以回迁安置。2012年10月23日太和区征收办公室、太和区新民乡人民政府、锦州天成公司联合出具答复意见，第三条标明：“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）”。金睢据此要求解除双方签订的委托建房协议书并按承诺退还房款并承担违约金。
该裁定认为，锦州市太和区人民政府经相关部门批准，依法征收了太和区新民乡孙家湾村部分集体土地，并发布征收土地补偿安置方案公告，太和区拆迁指挥部发布孙家湾村土地补偿实施通告，而从案涉委托建房协议书的内容来看，虽名为委托建房协议，实为由太和区拆迁指挥部与锦州天成公司为金睢安置回迁楼房一处。但金睢并非孙家湾村村民，也没有承包土地被征收，不是涉案土地被征收后需要补偿安置的该集体经济组织成员，委托建房协议中为金睢设定的权利系其以支付协议书中确定的房屋价款为对价从案外人处受让所得。锦州天成公司作为涉案地块开发建设单位，是否实际取得涉案国有土地使用权原审未予查实，如锦州市太和区人民政府在未取得涉案国有土地使用权的情况下便与金睢签订“委托建房协议书”，违反了法律的强制性规定，该协议的目的也无法实现，原审认定该协议合法有效依据不足。太和区拆迁指挥部、太和区征收办公室作为签订“委托建房协议书”或作为“承诺书”及“答复”的主体，其是否代表锦州市太和区人民政府行使相关职能，因其均未参加诉讼，本案部分事实不清。故裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第817号民事判决和锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第110号民事判决；二、本案发回锦州市太和区人民法院重审。
辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初693号民事判决查明，2009年2月19日，经辽宁省人民政府批准，锦州市太和区人民政府征用新民乡孙家湾村土地。2009年8月6日锦州市太和区人民政府发布征收土地补偿安置方案公告。2009年8月7日锦州市太和区拆迁指挥部发布孙家湾村土地补偿实施通告。2010年7月5日，锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、锦州市天成房屋开发有限责任公司作为甲方，金睢作为乙方签订委托建房协议书，协议中约定所建房屋位于太和区太和里、和乐里拆迁征地范围内，回迁户型为98平方米，单价2380元/平方米，合计233240元。金睢将协议中确定的房款233240元给付贾玉萍。金睢不是孙家湾村村民，在孙家湾村没有承包土地及房屋被征收。2012年8月15日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具承诺书：“锦州市天成房屋开发有限责任公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）回迁。”2012年9月13日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明：回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房给予回迁安置。2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具答复意见，第三条标明“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”原告金睢据此要求解除双方签订的委托建房协议并按承诺退还房款并承担违约金。另查，被告锦州市天成房屋开发有限责任公司至今未取得该地块的土地使用权。
该判决认为，合同解除是指在合同有效成立后，当约定的或者法定的解除条件具备时，由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或向将来消灭的行为。违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于被告在未取得土地使用权的情况下与他人签订委托建房协议，违反了国家法律的强制性规定，应属无效合同。原告要求解除委托建房协议，应在协议本身有效的前提下提出，由于原委托建房协议是无效合同，无效合同自始不具有法律效力，故原告要求解除委托建房协议，不符合合同解除的条件，对原告的诉讼请求不予支持，原告可另行主张权利。故判决如下：驳回原告金睢对被告锦州市天成房屋开发有限责任公司的诉讼请求。
本院审理查明的事实与锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初693号民事判决认定的事实基本一致，有原审所列证据载卷佐证，本院予以确认。另查明，本案所涉及被征收的地块总面积为32600平米，孙家湾村十一组村民贾玉萍被征收的家庭承包地位于该地块中。截止本案二审庭审前，政府对该地块尚未挂牌，但该地块上由政府出资建设的29号楼与30号楼已经竣工。再查明，委托建房协议签订以后，金睢将购房款233240元交付贾玉萍，被上诉人对该事项知晓且无异议。上述事实有上诉人提交的由锦州市国土资源局太和分局出具的“说明”、被上诉人提交的“锦州市2008年第四批次用地勘测定界图”、当事人陈述等证据佐证，上述证据已经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同自成立时生效，但合同内容违反法律强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。本案中，上诉人与被上诉人虽签订了委托建房协议，但由于被上诉人未能取得该地块的土地使用权，有违《中华人民共和国城市房地产管理法》的上述规定，故原审判决依此事实认定该协议应属无效合同并无不当，本院予以确认。
关于太和区人民政府及相关职能部门在本案中的地位问题，本院认为，由于我国现行法律并未规定政府具有开发出售商品房的职能，且在后续的承诺书及答复中均多次明确表述有：“锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实”、“太和区人民政府负责协调监督此项工作”、“以上条款由区国有土地上房屋征收办公室协调、监督”，故虽在“委托建房协议”中将锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室列为甲方的一员并盖有公章，但并不能改变其政府职能部门的身份，亦不能改变其履行协调监督的职能作用，更不能得出政府作为主体投资开发案涉房地产项目的结论。故原一审将锦州市天成房屋开发有限责任公司作为赔偿义务主体并无不妥，本院予以确认。
关于上诉人金睢是否存在过错的问题，本院认为，土地征收及房地产开发均非作为自然人的金睢个人所能预知与参与，土地是否完成征收及出让，房地产开发企业是否取得土地使用权非房屋买受人所能完全了解知悉，“委托建房协议”的格式与内容是否合法有效亦非金睢个人的认知能力所能判断。同时，原权利人贾玉萍确有被征收区域孙家湾村的村民资格，金睢以给付贾玉萍全额房款而承接贾玉萍对开发公司的权利并未违反相关法律规定，且在金睢将款项交付贾玉萍后，被上诉人不仅对金睢以买方身份与其签订“委托建房协议”未表示异议，并且在被征收的土地上从事开发建设至今尚未完工，故金睢向贾玉萍交付房款等同于向被上诉人支付，在被上诉人无法依约交房的情况下，此款应视为上诉人金睢的经济损失。故被上诉人主张其没有收到金睢的款项因而不承担返款或赔偿责任的主张本院不予支持。
关于导致合同无效的当事人过错认定，及合同无效后过错方对无过错方的返款及赔偿责任问题，本院认为，在合同被确认无效后，凡是因合同的无效而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条亦规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司在明知没有取得案涉地块土地使用权的情况下，仍与上诉人签订了“委托建房协议”，并且在明知履行不能的情况下，仍联合政府职能部门多次向上诉人出具回迁安置或退赔款项的承诺与答复意见，使上诉人因对被上诉人及政府相关部门的信赖错过了以较低市场价格与第三人签订购房协议的机会，故被上诉人对案涉协议无效及因无效造成的损失扩大存在重大过错，金睢无过错，被上诉人不仅应全额赔偿上诉人支出的购房款，还应对上诉人因该委托建房协议签订所遭受的损失承担赔偿责任。
关于上诉人所遭受的损失数额问题，本院认为，由于被上诉人于2012年10月23日对上诉人的承诺中已经答应可以以市场价格退还现款，而上诉人启动本案诉讼系在2015年年初，故应以本案原一审期间同地段同面积的商品房市场价为基准估算上诉人金睢的损失为宜，鉴于上诉人在原一审中同意按4400元/平方米的价格予以计算类似房屋价值，故被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司除应赔偿上诉人金睢购房款233240元外，还应赔偿金睢197960元（431200元-233240元=197960元）购房损失款。故太和区人民法院(2015)太民一初字第00110号民事判决认定天成房屋开发有限责任公司应给付金睢人民币431200元并无不当，本院予以确认。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初693号民事判决；
二、被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付上诉人金睢人民币431200元；
三、驳回上诉人金睢的其他诉讼请求。
一审案件受理费9300元、二审案件受理费18600元，共27900元，由被上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 帆
审判员 郭慧峰
审判员 范 玲
二〇一七年七月十二日
书记员 陈 楠