广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1954号
上诉人（原审原告）：石中华，男，汉族，住址：广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××。
委托代理人：王玉平，女，××年××月××日出生，汉族，住址：广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：珠海市康捷农畜产品有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：吴畏，总经理。
委托代理人：夏文树，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人石中华因与被上诉人珠海市康捷农畜产品有限公司（以下简称康捷公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：石中华于2002年2月28日进入康捷公司工作。双方于2014年7月4日签订的劳动合同约定，石中华为基层操作员工，负责公司货品整理、配送及相关工作，工作地点为广东省内，石中华的工资构成为基本工资（1380元）＋岗位工资＋绩效工资。石中华提交的工资条证明，康捷公司向石中华发放了工资条，石中华的工资构成为平时加班工资、法定节假日加班工资、正常工作时间工资、工龄工资、夜班补助、绩效工资等构成。康捷公司表示同意石中华主张离职前十二个月的月平均工资按3500元计算。
2015年10月14日，康捷公司与珠海隆幸餐饮企业管理有限公司共同作出《关于公司总部搬迁的通知》，内容为公司总部于11月搬迁到中山三乡那州基地，所有员工与公司的劳动合同关系不变，如果有不愿意去三乡那州基地工作的同事，公司另行安排工作等内容。2015年10月27日，康捷公司作出《关于公司搬迁相关事项的通知》，内容为部分职能部门将于11月15日左右搬迁至中山市三乡镇塘敢村“黄牛岭”12号，愿意前往的员工可以跟随迁至此地址工作；不愿意前往的员工，公司将安排在珠海上冲批发市场附近的工作场所工作，继续履行与员工的劳动合同等内容。2015年11月5日，康捷公司发出《通知》，内容为为保证公司顺利搬迁及员工个人需要，公司在中山三乡塘敢工业区及珠海上冲批发市场各设立项目运作点，对运作部员工按《运作部员工工作安排表》安排；该安排表中石中华的工作是上冲批发市场项目部，工作内容为分菜、三美。
2015年11月11日，康捷公司调整石中华工作，从为“三美”送货变更为“兴业银行”送货，因为送货量不同，影响石中华的绩效工资，为此石中华不同意康捷公司新安排的工作，并于11月12日到康捷公司与高经理理论，石中华对谈话内容进行了录音，根据石中华提供的录音，双方有以下谈话记录：（高经理）昨晚怎么回事？（石中华）领筐时就说安排我送兴业银行，那地方总共二筐菜是不是？工资存在绩效考核，那工资肯定不一样；（高经理）你有你的看法，作为公司员工送哪个地方必须服从公司的安排；绩效考核是公司定的，员工必须服从公司的；（石中华）你要像这样讲，我也没办法履行这合同，保证不了我以前这个工资，只有请公司给我结工资，我也没什么好说的；（高经理）我劝你还该上班还上班，不上班按旷工处理；（石中华）这种情况我没办法去公司上班，下午我去劳动局，在我上班之前，在去上冲之前没通知我工作内容发生变化，是公司变相逼我离开。
此后石中华未再上班。康捷公司于2015年11月17日向石中华发出《告知函》，内容为：自2015年11月11日开始至今，你无故不上班，也未履行任何请假手续，应属连续旷工行为；按照我国《劳动合同法》及本公司有关规章制度，公司决定自即日起终止你与公司之间的劳动合同关系。康捷公司规章制度中的“三、违反考勤制度的处罚规定”，对于有下列行为之一的员工，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，……1、连续旷工时间达3天，或者一年内累计旷工达5天或旷工达2次的。
石中华提起劳动仲裁申请，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月8日作出珠香劳人仲案字（2016）129号《仲裁裁决书》，裁决，一、康捷公司向石中华支付2015年11月工资2060.42元；二、驳回石中华的其他诉讼请求。
仲裁庭审记录：石中华陈述，每月底管理人员将手工考勤记录给与员工签名确认。康捷公司陈述，工作时长有考勤记录；高经理是康捷公司的工会代表，高经理已经和石中华进行沟通谈话；康捷公司的规章制度已经向石中华进行培训、告知，石中华是签字确认的；辞退是告知石中华不上班后果后石中华依然不上班的情况下做出的决定，程序是合法的。
仲裁裁决后，康捷公司向石中华支付了11月工资2060.42元。
原审法院认为：石中华与康捷公司存在劳动合同关系，双方应当根据合同约定及法律规定全面履行义务。在劳动合同的履行过程中，用人单位具有用工权，起主导作用，劳动者享有获得劳动报酬及劳动保障的权利，为隶属及服从关系。劳动者的工作内容，是由用人单位根据工作的实际需要安排，受市场经济等外在因素的影响，并非绝对的固定不变，也不能以劳动者不变工作内容来反向要求用人单位安排工作，如《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条的规定，用人单位可以依法解除劳动合同，并根据第四十六条的规定给予劳动者经济补偿金。康捷公司由于工作场所的调整，双方订立劳动合同发生重大变化，康捷公司与劳动者协商对劳动者工作内容作出相应的调整并无不妥。根据劳动合同约定及相关法律规定，石中华法定工作期间内的计时工资按珠海市最低工资标准计算，符合法律规定；对于绩效工资，由企业根据劳动者的工作情况及经营效益确定，属于企业经营自主权，法律对绩效工资的数额未作强制性规定，故石中华要求按原工作量计算绩效工资的理由不成立。石中华认为绩效工资的减少，是因为其工作量的减少造成，而不是康捷公司改变了绩效工资的计算方式。按时上班是劳动者应尽的主要义务，石中华从2015年11月11日至11月17日不上班，构成旷工，在高经理与石中华的谈话中已经明确告知石中华不上班按旷工处理，石中华依然不上班，致使劳动合同已经不能继续履行，康捷公司根据规章制度认定石中华旷工行为构成严重违反劳动纪律，并据此向石中华发出解除合同通知，符合法律规定，石中华要求康捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由不成立，原审法院不予支持。
工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会在处理用人单位与劳动者之间的关系中，起到调解、平价作用，在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护企业职工劳动权益；工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。《劳动合同法》第四十三条规定了用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但作为石中华也可以将用人单位解除劳动合同的事实通知工会，请求工会的帮助，工会如果认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，或者支持劳动者依法维护自己的权益。因而工会是维护劳动者的合法权益，而劳动者的不法行为是不符合全体劳动者的整体利益的，也不属于工会维护的对象。
关于石中华2015年11月的工资，仲裁裁决按石中华主张的工资金额2288元，并按最低工资标准扣除11月至17日的工资227.58元，作出了有利于石中华的计算，石中华要求旷工期间的工资，没有法律依据，原审法院不予支持。石中华要求康捷公司支付未发工资赔偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于加班工资。根据石中华陈述，“每月底管理人员将手工考勤记录给与员工签名确认”，显然石中华对其每个月的加班时间与加班工资是清楚的，而对于复杂多变的加班工资计算，双方应当及时确认及协商解决，劳动关系期间，没有证据显示石中华对加班工资提出过异议，而常理上理解为双方对此没有争议。双方的争议产生的原因主要是因为康捷公司对石中华的工作量的调整，造成石中华以不上班对抗而导致合同解除。康捷公司及时向石中华发放了工资，双方没有争议，而石中华在解除合同后提出加班费不足额，应当对其加班的事实承担举证责任，因此石中华要求康捷公司补发最近2年少发的加班费（包含平时／双休日／法定假日）36720元没有事实依据，原审法院不予支持。
关于离职证明。康捷公司向石中华发出的《告知函》，其内容即以构成离职证明，法律法规并没有规定用人单位要出具一个特定形式的离职证明。石中华要求康捷公司支付不给开离职证明导致无法办理求职登记卡从而无法就业的损失赔偿金3500×5=17500元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、第八十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：驳回石中华的诉讼请求。一审案件受理费5元，由石中华负担，于判决书生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，石中华不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，即：一、康捷公司单方违法辞退双倍赔偿金：3500元／月×14个月×2倍=98000元；二、补发最近2年少发的加班费（包含平时／双休日／法定假日）36720元；三、辞退当月未发的工资3500／26×17=2288元，未发工资的赔偿金2288元×100%=2288元，共计4576元，扣除已支付2060.42元，未发的为2515.58元；四、不给开离职证明导致无法办理求职登记卡从而无法就业的损失赔偿金3500×5=17500元。合计154735元。五、一、二审诉讼费用由康捷公司负担。理由如下：一、康捷公司单方面终止劳动合同没有法律依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的等六种情形适用劳动合同终止，康捷公司终止劳动合同不符合上述六种情形，原审法院将劳动合同终止与解除混为一谈。二、用人单位终止劳动合同违反程序，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除或终止劳动合同，应当事先将理由通知工会。但用人单位没有通知工会。三、康捷公司依照的规章制度是不合法的，无效的。公司员工从来就没有见到过所谓的规章制度，也没有经全体职工和职工代表讨论过，制度的制定程序和内容都是违法的，无效的。四、康捷公司从未将规章制度告知过石中华，公司提交的签到表是假的。五、康捷公司未与石中华协商，便将石中华工作场所从南屏变更为上冲，该工作场所连一个灭火器都没有，每月还额外增加交通费240元。而且石中华的绩效工资降低了，虽然企业具有经营自主权，但在企业经营效益均没有改变的情况下，为何单降低石中华的绩效工资，而不降低其他人的绩效工资，很明显故意降低单个劳动者的工资。石中华从未要求按原工作量计算绩效工资，而是一直不同意单方面变更工作内容，变相降低劳动报酬。石中华打电话与高经理协商，要求公司取消单方面变更劳动合同，变相降低其工资待遇的行为。可是石中华却在维护自己合法权益时，在等待公司回复时，突然被公司单方面终止了劳动合同。六、原审法院要求石中华对加班事实承担举证责任，属举证责任分配错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当保存二年工资支付台账，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三））》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。康捷公司自己陈述每月底管理人员将手工考勤记录给员工签名确认，但康捷公司拒不提供真实的考勤表，应承担不利责任。七、原审法院认定11－17日石中华旷工错误，石中华从未旷工，而是在等待公司取消擅自变更原劳动合同。八、原审判决认定《告知函》即构成离职证明，法律法规并没有规定用人单位再出具一个特定形式的离职证明，这和《劳动合同法》的规定是背离的。根据《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明”、《劳动合同法实施条例》第二十四条的规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”，而《告知函》除了说终止劳动合同外，其余内容都没有，政府称没有办法办理就业登记卡，要正规的公司解除或者终止劳动合同的离职证明才能办理。
康捷公司答辩称，石中华的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回石中华的上诉请求。一、关于违法解除经济赔偿金，双方于一审经过质证，石中华存在无故旷工的事实，我方依据《劳动合同法》及公司规章制度解除石中华的劳动关系是符合法律规定，符合劳动合同规定，不应支持赔偿金。二、关于加班工资，劳动者对加班的事实负有举证责任，但劳动者于仲裁、一审阶段均无充分证据证明其加班事实，石中华该请求不应支持。三、关于未发工资，石中华于一审阶段已经支付了该工资款项，石中华也于一审认可了该事实，所以，康捷公司不存在未发工资，不应支付未发工资的赔偿金。四、关于开具离职证明，石中华的该请求无法律依据，应予以驳回。
在二审调查过程中，康捷公司陈述，规章制度培训签到表因公司搬家原件找不到了，以仲裁和一审的笔录为准。仲裁笔录中记载，石中华对培训签到表签名认可，但培训内容不认可，认为不是公司的规章制度。在一审中康捷公司提交的是规章制度培训表复印件，石中华表示不认可。
二审经审理查明，石中华2015年5、6、9月工资显示，石中华每月均有加班工资，其中绩效工资分别为759元、817元、980元。根据运作部员工工作安排表，2015年11月5日，康捷公司安排石中华为“三美”送货。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于康捷公司的规章制度能否适用的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，康捷公司没有提交规章制度有经民主程序，且在二审已无法提交培训表的原件，石中华在仲裁、一审、二审均表示不认可，故本院认为康捷公司提交的规章制度不能作为裁判的依据。
二、关于康捷公司是否属于违法解除劳动合同的问题，本院认为，康捷公司总部搬迁至中山后，对石中华的工作进行了调整，从为“三美”送货变更为“兴业银行”送货，因为送货量不同，影响石中华的绩效工资，虽然绩效工资不属于法律强制规定范围，但是考虑到石中华的工资只有3500元每月，而绩效工资占其工资的比例较大，降低绩效工资对其有较大影响，在此情况下，石中华本应以合法合理的方式向康捷公司提出异议或向有关部门提出申诉，石中华直接以不工作的形式提出异议确存在不妥。但是因解除劳动合同涉及劳动者的重大权益，用人单位对此应审慎、严谨。考虑到石中华不工作事出有因，而康捷公司的有关旷工三天就可以解除劳动合同的规章制度在本案中不能适用，本院认为石中华旷工三天的行为不属于严重违反劳动纪律。康捷公司向石中华发出关于解雇通知后，石中华也申请仲裁要求违法解除劳动合同的赔偿金，说明也不愿意继续履行合同，本院视为由康捷公司提出双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”康捷公司应向石中华支付经济补偿金。石中华月平均工资为3500元，工作共13年7个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”康捷公司应向石中华支付经济补偿金49000元（3500元／月×14个月）。
三、关于石中华要求康捷公司支付加班费的问题，如原审法院所述，首先，根据双方认可的工资条，其中有加班工资一项。其次，根据石中华陈述，每月底管理人员将手工考勤记录给员工签名确认，说明石中华对加班时间和加班工资是清楚的。石中华从未就加班工资的核发向康捷公司提出异议或向相关政府部门提出投诉。说明康捷公司已足额支付了加班工资。石中华要求康捷公司再支付加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于石中华要求康捷公司支付辞退当月未发的工资的意见，自2015年11月11日之后，石中华没有工作，其要求康捷公司支付之后工资无事实和法律依据。本院不予支持。仲裁已按有利于石中华的计算方式计算了其11月的工资，其上诉要求2288元及相应赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于离职证明的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”，康捷公司应向石中华出具离职证明，虽然康捷公司出具了《告知函》。但是其中没有全部包括上述内容，故本院要求康捷公司重新向石中华出具解除、终止劳动合同的证明，内容应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在单位的工作年限。
六、关于石中华要求康捷公司支付不给开离职证明导致无法办理求职登记卡从而无法就业的损失赔偿金3500×5=17500元，石中华没有证据证实没有开离职证明会导致无法办理求职登记卡，从而无法就业，其该项请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2631号民事判决；
二、珠海市康捷农畜产品有限公司于本判决生效之日起十日内向石中华支付经济补偿金49000元；
三、珠海市康捷农畜产品有限公司于本判决生效之日起十日内向石中华出具解除、终止劳动合同的证明，内容应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在单位的工作年限。
四、驳回石中华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由珠海市康捷农畜产品有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年十月十八日
书 记 员 陈园园