贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终677号
上诉人（原审被告）刘亚平，男，1968年10月13日生，汉族，山东省枣庄市人，住山东省枣庄市中区。
委托代理人陆可，贵州省桥城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州齐鲁能源有限公司，住所地平塘县新城区，组织机构代码59078338-2。
法定代表人赵斌，该公司董事长。
委托代理人黄刚，该公司法律顾问。
原审第三人王光山，男，汉族，1963年3月30日生，山东省枣庄市人，高中文化，家住山东省枣庄市市中区，现在贵州省凯里监狱服刑。
上诉人刘亚平与被上诉人贵州齐鲁能源有限公司、原审第三人王光山确认劳动合同纠纷一案，平塘县人民法院于2015年12月25日作出（2015）平民初字第587号民事判决后，刘亚平不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原董朗煤矿系唐大昌经营管理。2008年初，王光山、朱光、高桂义3人�同出资购买了原董朗煤矿80%股份，并共同经营管理该煤矿，原董朗煤矿企业法定代表人、采矿许可证上的采矿权人唐大昌从颁证至被原告兼并重组前一直未进行过变更。在王光山管理期间，应王光山的邀请，被告刘亚平从2011年1月至2012年7月在原董朗煤矿务工。2012年8月3日，王光山以原朗煤矿实际投资人的名义与赵斌签订《企业资产收购协议书》，将该煤矿全部资产转让给赵斌，此协议中约定王光山经营管理期间的债务由王光山负责清偿。王光山得到收购款后，因涉嫌其他合同诈骗外逃。2012年8月3日至2014年12月3日期间，原董朗煤矿处在兼并重组相关手续办理中。因被告等9人汇总欠薪表册到县工信局反映原董朗煤矿欠薪情况，2014年1月8日，县工信局在贵州齐鲁能源有限公司职员高飞权及被告刘亚平等9人参会的情况下作出会议纪要：“鉴于王光山已外逃，王祥胜等人手上的欠款资料暂时不能核实其真实性，会议决定：待公安机关抓获王光山归案，确认欠款数额后支付。”2014年1月11日王光山被抓获，2014年11月21日被判处有期徒刑5年。2014年12月3日，贵州省煤矿企业兼并重组工作领导小组办公室、贵州省能源局《关于对贵州齐鲁能源有限公司煤矿企业兼并重组实施方案的批复》（黔煤兼并重组办（2014）105号）文件正式批准原平塘县摆茹镇董朗煤矿被贵州齐鲁能源有限公司兼并重组。2015年4月8日，刘亚平等9人以王光山承诺在矿山转让后支付工资为由申请仲裁，5月13日，贵州省平塘县劳动人事争议仲裁委员会根据工资汇总表统计和王光山估算欠工人工资合计40余万元作出平劳人仲案字（2015）11号《仲裁裁决书》裁决：由贵州齐鲁能源有限公司支付刘亚平工资49124元；贵州齐鲁能源有限公司不服于2015年6月12日诉至法院。一审另查明：�王光山管理董朗煤矿期间，刘亚平2011年1月至5月、7月至12月出勤属实，6月实际出勤22天（统计汇总30天，多计算8天）；在王光山管理董朗煤矿期间，刘亚平已向王光山支借了4337.00元工资。被告按照自行统计的出勤天数计算被欠工资数不符合客观事实。
原审原告贵州齐鲁能源有限公司一审诉称：一、不能认定本案被告与原告或与原平塘县摆茹镇董朗煤矿（以下简称原董朗煤矿）存在劳动关系。根据被告陈述，被告等人的工资册及考勤表均在秦庆艳（与被告一并提起诉讼的人）处保管，而秦庆艳除仅提供摘录的表册名单外，未提供其它人的工资表册。同时，也无原董朗煤矿其它工作人员证明。故认定原、被告存在事实劳动关系的依据不足。二、贵州齐鲁能源有限公司不属原董朗煤矿的延续和合并，根据《工商注册登记档案》贵州齐鲁能源有限公司下属的平�县摆茹镇董朗煤矿系在收购原董朗煤矿法人唐大昌管理的采矿权后，唐大昌申请注销了原董朗煤矿。从成立过程上看，原董朗煤矿己注销，而贵州齐鲁能源有限公司平塘县摆茹镇董朗煤矿属新设，且有限责任公司与个人独资企业间合并无法律依据，二者不具备相应的延续和合并性。本案中，原告不是原董朗煤矿的延续或合并，且与被告不存在劳动关系，故贵州齐鲁能源有限公司在仲裁中不属适格的被申请人。另外，被告在2012年8月前离开原董朗煤矿，2015年才提起劳动仲裁，超过了仲裁期限，也应依法驳回其仲裁请求。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，贵州省平塘县劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲案字（2015）11号《仲裁裁决书》裁决错误，请求人民法院判决：1、确认原、被告不存在劳动关系，确认原告无需向被告支付工资49124元；2、诉讼费由被告承担�
原审被告刘亚平一审辩称：原告的诉讼请求违反劳动法和民法通则相关规定，其陈述的事实理由不能成立，其否认原告公司不属于原董朗煤矿的延续和合并没有事实依据和法律依据，请依法驳回原告的诉请。原董朗煤矿在第三人王光山管理经营期间，王光山到山东枣庄市老家招聘被告等9人到原董朗煤矿务工。第三人王光山因无资金发放给被告等9人的工资，便动员与煤矿共渡难关，承诺拖欠的工资待矿山转让后补发。但矿山转让后，王光山因诈骗犯罪被判刑关押。现今贵州齐鲁能源有限公司已将平塘县摆茹镇董朗煤矿兼并经营，根据法律的规定，原董朗煤矿的权利义务应由变更后的原告享有和承担。对此拖欠工资之事，被告与其他被拖欠工资的工人共9人，曾向平塘县工业和信息化局（以下简称县工信局）投诉，县工信局于2014年1月8日主持召开由原告及被欠薪工人参加的会议，对拖欠的工资处理作出了专门会议纪要：明确拖欠的工资待王光山确认后由贵州齐鲁能源有限公司支付。现王光山己抓获归案伏法，被拖欠的工资经公安机关与王光山核实得到确认。请法庭支持劳动仲裁部门的仲裁决定，判决由原告支付被告工资49124元。
原审第三人王光山一审述称：被告确实在原董朗煤矿工作过，也不单是为王光山工作；具体结欠多少工资记不清了。原来是承诺变卖董朗煤矿后支付工资清楚，但是原告尚欠收购原董朗煤矿的款，故应该由原告来支付被告的工资。
一审审理认为：第三人王光山在经营管理原董朗煤矿期间，法定代表人仍然为唐大昌，2011年1月至2012年7月，被告刘亚平系王光山从老家招聘到原董朗煤矿务工，被告在诉讼过程中，提供了考勤表原件，能够查实其在原董朗煤矿曾经务工的天数，但其基本工资和实领工资被告没有提供有效证据加以证实。从诉讼过程来看，考勤表和工资册保存在被告一方，且王光山在一审法院调查时陈述发放工资时其在工资册上签写“同意发放”字样，可见，只有工资册原件才能真实反映被告的月基本工资和实领工资数。除了王光山出具的支借条反映了被告领取数额外，没有证据证实被告实际所领数额或实际被欠数额；另外被告和第三人王光山诉讼中陈述欠薪事项等待转让煤矿后进行支付，该约定已经成为被告和王光山之间的债权债务关系，且被告在原告重组前已近自行离开董朗煤矿，双方自行解除了劳务关系，所以原、被告之间已经不存在劳动关系。该欠薪事项直至被告在离开矿山2年之久、王光山出逃期间才向劳动人事部门主张权利，在王光山被判刑后才提起仲裁申请，被告请求由贵州齐鲁能源有限公司支付工资不符合法律规定。且被告没有提供证据证实其基本工资和欠薪数额，故待被告收集到证据后，可以劳动报酬纠纷为由，无需仲裁程序直接另行向第三人王光山主张权利。据此，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告贵州齐鲁能源有限公司与被告刘亚平无劳动关系。二、原告贵州齐鲁能源有限公司不需要向被告刘亚平支付劳务工资。案件受理费10元，由被告刘亚平负担。
一审判决宣判后，刘亚平不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付劳务工资44787元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、上诉人与原董朗煤矿存在事实上的劳动关系。�诉人于2011年1月被原董朗煤矿当时经营管理人王光山从老家招聘到原董朗煤矿务工。虽未与原董朗煤矿签订有劳动合同，但王光山的招聘用工行为代表是原董朗煤矿的行为，王光山的经营管理行为代表原董朗煤矿的经营行为，不是王光山的个人经营行为，因此，上诉人与原董朗煤矿存在事实上的劳动关系，有考勤表原件证明。一审判决以“劳务”关系一词认定双方的事实劳动关系，存在用工关系认定错误；二、“工资册”是煤矿欠薪的直接证据，是出自煤矿的财务人员之手。一审以没有王光山签发“同意发放”字样，不是工资册原件为由，否定“工资册”的效力，认定事实错误。王光山无资金发放工资，叫工人与煤矿共渡难关，因此，发薪当月因煤矿无钱发工资财务就没有造册，更无“王光山”同意发放的签字。“同意发放”是有钱发放工资的“批准行为”而不是�薪的“画饼充饥”；三、原董朗煤矿与上诉人存在劳动工资的“欠薪之债”关系。原董朗煤矿与上诉人虽已解除劳动关系，但双方在事实劳动关系存续期间产生的欠薪之债并未得到清偿。一审判决以王光山在诉讼中陈述“欠薪事项等转让煤矿后进行支付”就认定该案的“欠薪之债”为王光山与上诉人之间的私人债权债务，否定是原董朗煤矿的法人企业与劳动者之间的债权债务是对该债的债务主体的认识错误。债务主体应该是原董朗煤矿企业，王光山只是当时的经营管理人。原董朗煤矿欠工人工资而非王光山欠工人工资。当然，作为企业股东之一的王光山与其他股东之间对该债务如何清算，则是股东之间的内部问题，不能对抗劳动者的工资债权。因此，董朗煤矿兼并后，其债权债务依法应由兼并的贵州齐鲁能源有限公司享有和承担。事实上，该公司也尚有1000余万元�并款未对原董朗煤矿支付，就是用于处理该煤矿尚欠的对外债务。一审存在对“债”的主体的认识错误；四、上诉人与其他被欠薪的工人提起的仲裁申请没有超过时效，符合法律规定。因王光山犯罪潜逃，上诉人与其他被欠薪员工共9人曾向矿山主管部门主张发放工资的权利，得到主管部门平塘县工信局的《会议纪要》确认，仲裁时效因此而中止。一审以“王光山出逃期间才向劳动人事部门主张权利，在王光山被判刑后才提起仲裁申请”为违法事由，有悖法律规定；五、“考勤表”与“工资册”不一致，是煤矿企业的工作失误造成的，原因是没有工资发放所致。该问题举证责任在煤矿企业，不是上诉人的过错；六、在凯里监狱开庭的庭审中，王光山并未否定工资册的真实性，只出具其记载的工人借支钱的情况，并主张应予扣除。以王光山主张借支的数额为准，上诉�借支4337元，尚有44787元工资应予发放。综上所述，请二审法院审慎查明该案法律关系，债务主体应是原董朗煤矿，现为兼并煤矿的贵州齐鲁能源有限公司，改判被上诉人支付欠薪44787元给上诉人。
被上诉人贵州齐鲁能源有限公司二审辩称：一、本案中上诉人申请仲裁已超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，上诉人在2012年前便离开原平塘县董朗煤矿，根据王光山与上诉人的陈述，上诉人在2012年前就解除劳动关系。而上诉人在2015年才提出劳动仲裁申请，其提出时间已远远超过法定诉讼时效，已超法律所规定的一年除斥期间，故应�回上诉人的仲裁申请请求。本案中，与上诉人一同申请仲裁的人员包括王光山的弟弟王光栋，且均为王光山亲友。2012年前，相关的其余8个上诉人均与王光山一同离开董朗煤矿。从2012年起至2014年两年时间里，没有任何人向被上诉人贵州齐鲁能源有限公司主张欠付报酬事宜。2014年1月，上诉人等9人才向平塘县工业和信息化局投诉。2014年1月8日，平塘县工业和信息化局要求被上诉人派员参加会议。虽然当天形成会议纪要，但该会议纪要并未明确由被上诉人承担责任。且该9人的投诉目的是向王光山要钱，而非向被上诉人要钱，之所以要被上诉人参加会议，是因为上诉人等9人认为被上诉人尚欠王光山煤矿转让款未支付。从时间上看，2014年1月上诉人等9人向相关部门主张权利时，已超过劳动争议的一年诉讼时效。故上诉人申请仲裁已超诉讼时效；二、无证据证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定劳动关系的证据有：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。确认劳动关系，应由申请人提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其他劳动者的证言等相关能证明劳动关系的证据。即证明事实劳动关系，应先由劳动者承担基本的举证责任。本案根据上诉人陈述，上诉人�资册及考勤表均在刘亚平处保管，而刘亚平仅提供本案当事人的单份表册，而未提供其他人的工资表册，且该工资表也无原董朗煤矿其它工作人员证明。在第二次开庭中，虽然上诉人又补充提供了证据，但所提供的出勤表与工资表等根本无法印证，无法证明存在劳动关系和欠付工资实际数额的事实。本案中，因上诉人拒不提供证据，且第三人王光山及上诉人在庭审中均认可9人在离开董朗煤矿后，王光山承诺其所欠9人的报酬待收到转让款后付清。可见，该报酬已转化为债务，该责任不应由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审人民法院依法予以维持。
原审第三人王光山在二审中未提供书面答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；2、原审第三人王光山经营管理原董朗煤矿期间所欠上诉人工资如何处理。
本院认为：原审第三人王光山在经营管理原董朗煤矿期间，于2011年1月至2012年7月，招聘上诉人刘亚平到原董朗煤矿务工。此后，2012年8月3日，原审第三人王光山以原董朗煤矿实际投资人的名义与赵斌（现为被上诉人贵州齐鲁能源有限公司法定代表人）签订《企业资产收购协议书》，将该煤矿全部资产转让给赵斌。2014年12月3日，贵州齐鲁能源有限公司根据《企业资产收购协议书》及贵州省政府相关政策等，收购原董朗煤矿后更名贵州齐鲁能源有限公司平塘县摆茹镇董朗煤矿，并对该煤矿进行关闭。由于上诉人在兼并前已离开原董朗煤矿，且也未在兼并后贵州齐鲁能源有限公司平塘县摆茹镇董朗煤矿工作，故上诉人与被上诉人不存在劳动关系�一审对此处理正确，本院予以支持。
关于上诉人主张的欠薪，实为原审第三人王光山经营管理原董朗煤矿期间所欠上诉人的劳务报酬。由于被上诉人贵州齐鲁能源有限公司作为原董朗煤矿的兼并企业，是否应当承担清偿原董朗煤矿的相关欠薪，上诉人对此可以无需经过仲裁程序直接向原审第三人王光山、贵州齐鲁能源有限公司另案主张权利。被上诉人一审主张不支付上诉人欠薪，与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理。为此，由于一审判决第二项会导致限制上诉人的诉权，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平塘县人民法院（2015）平民初字第587号民事判决第一项；
二、撤销平塘县人民法院（2015）平民初第587号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，由被上诉人贵州齐鲁能源有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人刘亚平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 王天才
二〇一六年七月四日
书 记 员 杨 墨