中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2287号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人刘银龙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）福建省晋江市帝星鞋塑有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市。
法定代表人丁建萍，董事长。
被上诉人（原审原告）耐克国际有限公司，住所地美利坚合众国俄勒冈州。
法定代表人马戈·福勒，助理秘书。
法定代表人艾文·S.雷诺德，助理秘书。
委托代理人李晓红，北京正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京正见永申律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、福建省晋江市帝星鞋塑有限公司（简称帝星公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1095号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年9月17日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三、第三十四条之规定，作出商评字（2012）第38207号《关于第3275553号“图形”商标异议复审裁定书》（简称第38207号裁定），裁定：第3275553号“图形”商标（简称被异议商标）予以核准注册。耐克国际有限公司（简称耐克公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与第146655号、第855786号、第99122号商标（统称引证商标）进行比对，其图形都具有“勾”的形状，差别仅在于被异议商标“勾”中多一竖线，且两商标所示勾的方向相反，因此两标识属于近似与近似认知地带，在此应当结合两标识各自的知名度情况，与所使用商品的关联度情况、使用状态下的显著性情况等因素，以最终确定两者是否构成近似商标。鉴于耐克公司提交的相关证据已能较充分地证明在被异议商标申请注册之前，耐克公司的“勾图形”系列商标在中国体育用品市场已具有较高的知名度和市场声誉，“勾图形”与体育用品如：服装、鞋、帽等商品的紧密结合已经十分深入人心，提到“勾图形”即联想到耐克公司产品，因此“勾图形”作为商品标识具备了相当高的显著识别特征。相比之下，帝星公司的相关证据显示，在其被异议商标申请注册前后，即2002年前后，其对被异议商标的宣传使用情况集中在证据4、5中，但证据4没有显示证据形成时间，未能证明所示鞋产品照片及其户外广告的宣传时间，显然本争议中的时间点属于不可缺失的事实要件，所述两商标是否应判定为近似，当以被异议商标申请注册时间阶段所形成的事实状况为准，故证据4对其于2002年前后就被异议商标实施了宣传使用情况这一待证事实没有证明力。证据5显示帝星公司为“帝星产品”进行了广泛的媒体宣传，包括电视、户外等形式，且时间属于2002年前后，但是其证据形式属于合同类文书证据，其上并不反映广告的具体内容情况，该广告是否宣传的是被异议商标所标识的产品，仅凭该证据尚不得而知，帝星公司未进一步提供证据予以佐证，故未能完成上述待证事实的证明责任。证据1不属于商标使用证据，对于待证事实没有直接证明作用，证据2、3的时间远离被异议商标申请注册日，属于在后发生的事实，用于证明早在2002年前后被异议商标的知名度情况缺乏逻辑性。综上，帝星公司的证据不能证明其被异议商标在申请注册时已具有较高的市场影响力和知名度，其知名度及标识的显著强度远远落后于引证商标，将两者共同用于服装、鞋、帽类商品上，极易使消费者将被异议商标与引证商标相关联，使用中的被异议商标因鞋、帽均存在左右侧面问题，“勾图形”的方向性将不再有区别，且消费者不因“勾”中一竖线的存在，而不去关联引证商标。因此判定两商标为近似的优势明显高于不近似，被异议商标相对于引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会在此所作判定缺乏事实依据，不予采纳。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第38207号裁定；二、商标评审委员会重新作出复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第38207号裁定，其主要理由为：被异议商标与引证商标所含图形在设计构思、构图细节及整体外观上有所区别；被异议商标源于帝星公司在先注册的第1529181号“帝兴及图”商标的图形部分，具有合理来源；被异议商标经过使用已建立一定的市场声誉和相关公众群体，不会产生混淆误认，与引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。
帝星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回耐克公司的原审诉讼请求，其主要理由为：一、原审法院认定事实不清，证据不充分，所作裁决有失客观公平、公正；二、被异议商标是帝星公司独创的具有显著性的商标，与引证商标区别明显；三、帝星公司成立以来多次被评为行业优质产品，具备良好的知名度；四、图形“D”商标作为知识产权已为帝星公司的企业名称和形象；五、帝星公司为提高企业知名度和品牌意识，每年花200万元人民币广告费用于产品，促进了社会的经济发展。
耐克公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见下图）为帝星公司于2002年8月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为3275553，指定使用在第25类：鞋、靴、运动鞋、足球鞋、围巾、服装、帽子、袜、手套（服装）商品上。该商标经商标申请驳回复审程序，驳回在鞋、靴、运动鞋、足球鞋、服装、帽子商品上的注册申请，初步审定在围巾、袜、手套（服装）商品上的注册申请，并刊登在第1092期《商标公告》上。
被异议商标
引证商标（见下图）分别为耐克公司于1979年7月28日申请，1981年5月15日经核准注册在第25类的运动衣上的第146655号“勾图形”商标；1988年9月28日申请，1996年7月14日经核准注册在第25类的服装、鞋、长袜、短袜、围巾、手套上的第855786号“勾图形＋NIKE”商标；1995年10月9日申请，1997年4月28日经核准注册在第25类的服装、鞋、帽上的第991722号“勾图形”商标，上述商标专用期限均已获得续展。
第146655号引证商标
第855786号引证商标
第99122号引证商标
2010年11月24日，商标局针对耐克公司就被异议商标提出的异议申请，作出（2010）商标异字第26342号“图形”商标异议裁定，以被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，依据《商标法》第二十八条之规定，裁定：被异议商标指定使用在围巾、袜、手套（服装）商品上不予核准注册。
帝星公司不服，于2011年1月10日向商标评审委员会提起异议复审申请。帝星公司为证明其被异议商标具有较高的知名度，向商标评审委员会提交了以下证据：1、含有被异议商标图形标识的芬兰、立陶宛国际注册证明。2、含有被异议商标图形的“D帝興”商标于2009年获得福建省著名商标的闽工商著认（2009）76号通知。3、含有被异议商标标识内容的帝星品牌形象（田亮）推广手册，2008年签署的田亮作为帝星品牌运动休闲鞋品牌形象人的授权协议。4、带有被异议商标的鞋产品照片、含有被异议商标标识内容的户外广告照片。5、2002年6月、2002年7月，内容涉及“帝星运动鞋”的广告发布合同，载明约定在CCTV-1《国际时讯》媒体发布；2002年7月，内容涉及“帝星运动鞋”的广告发布合同，载明约定在CCTV-5《天下足球》、《体坛快讯》媒体发布；2003年7月内容涉及“帝星运动鞋”的广告发布合同，载明约定在CCTV-3《综艺快报》媒体发布；2002年福建卫视东南台广告合同，2004年签署的沈海高速公路路牌广告合同。6、多份企业获奖荣誉证明。其中证据4未显示形成时间；证据5没有广告具体内容的进一步证据佐证。
耐克公司为证明“勾图形”等耐克商标在被异议商标申请注册之前既已属于知名度极高的商标，向商标评审委员会提交了多份证据，包括1980年耐克产品进入中国市场，成立耐克旗下的中国机构，1984年在北京售出第一双耐克品牌鞋的宣传报道、2001年-2007年在中国发行产品目录册、1996年起耐克（苏州）体育用品有限公司被许可使用“勾图形”系列商标的商标局备案合同、“勾图形”系列商标广告宣传证据，包括：1998年-2002年多期《足球世界》、1999年起的耐克全国高中男子篮球宣传报道、1998年起的耐克青少年足球超级杯宣传报道、2002年1月16日《人民日报》第八版“耐克公司将继续支持中国体育”宣传报道、1999年4月和2000年6月耐克商标被列其中的《全国重点商标保护名录》、2001年起对仿冒的耐克运动产品的工商打假记录等。
2012年9月17日，商标评审委员会作出第38207号裁定，认为，被异议商标为单纯图形商标，由变形字母D构成，指定使用商品为围巾、袜、手套（服装），虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的围巾、长袜、短袜、手套等商品属于同一种或类似商品，但被异议商标与引证商标所含图形在设计构思、构图细节整体外观上有所区别。帝星公司提交的证据可以证明被异议商标源于其在先注册的第1529181号“帝兴及图”中的商标图形，且经其长期使用已建立了一定的市场声誉和相关公众群体。因此，即使耐克公司的引证商标也具有极高知名度，被异议商标与引证商标在实际使用中也不至于造成相关公众的混淆误认。故两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于两商标不近似，故耐克公司有关被异议商标系复制、摹仿其驰名商标的主张也不成立，其主张被异议商标属于具有不良影响，应予禁止注册的商标，缺乏证据予以佐证。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在原审诉讼中，商标评审委员会认可引证商标在体育用品领域的知名度很高，但是被异议商标经帝星公司的使用也已形成自己固定消费群体与市场声誉，就被异议商标是否属于《商标法》二十八条予以驳回的事实审查判定中，应当予以考虑。耐克公司则认为帝星公司提交的使用证据并无直接用以证明被异议商标单独被使用的事实，且均带有“帝星”文字或是未加倾斜的“D”字形，没有证据显示其因单独使用被异议商标而获得过市场荣誉，不足以证明被异议商标具有市场知名度。
上述事实，有被异议商标档案、各引证商标档案、（2010）商标异字第26342号“图形”商标异议裁定、商标异议复审申请书、第38207号裁定、当事人提交证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定公告的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。认定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。被异议商标与引证商标的图形都具有“勾”形状，差别仅在于被异议商标“勾”中多一竖线，且两商标所示“勾”的方向相反，但被异议商标实际使用在袜子、手套等商品上，均存在左右侧面问题，“勾”图形的方向性难以区别，消费者不会因“勾”中一竖线的存在，而不去关联引证商标，两商标在整体上不易产生区分。考虑耐克公司提交的相关证据已证明在被异议商标申请注册之前，耐克公司的“勾”图形系列商标在中国体育用品市场已产生较高的知名度和市场声誉，具备了相当高的显著识别特征。被异议商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的围巾、手套等商品属于相同或类似商品。若被异议商标与各引证商标共同使用在上述商品上，易使相关公众将被异议商标与引证商标相关联，产生混淆或误认。原审法院认定被异议商标的申请注册属于《商标法》第二十八条规定的近似商标正确，商标评审委员会和帝星公司的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
商标评审委员会主张被异议商标的申请注册具有合理来源，但合理来源不是判断商标近似应予考虑的因素，对其相关主张，本院不予支持。商标评审委员会和帝星公司均主张被异议商标经过使用已建立一定的市场声誉和相关公众群体，不会产生混淆误认，但根据二审查明的事实，帝星公司的相关证据中，有的未显示形成时间或形成时间较晚，有的未显示具体使用内容，有的并非被异议商标的使用，不足以证明被异议商标通过使用已建立一定市场声誉及相关群体，可以与各引证商标相区分。虽然被异议商标与帝星公司已核准注册的第1529181号“帝兴及图”商标的图形部分基本相同，但两商标整体区别较大，其对在先注册商标的使用不能视为对被异议商标的单独使用，亦不能以在先商标的获准注册推及该商标的组合元素也应单独获准注册。商标审查依据个案审查原则，在被异议商标与引证商标较为近似的情况下，上述使用行为及商标注册行为不能成为被异议商标在复审商品上应予核准注册的理由。因此，商标评审委员会和帝星公司的相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会和帝星公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、福建省晋江市帝星鞋塑有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年六月十六日
书 记 员 郭雪洁