四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第653号
上诉人（原审被告）周兴平，男，1988年2月出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。
被上诉人（原审原告）金朝顺，男，1969年9月出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。
原审被告周天亮，男，1956年11月出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。
上诉人周兴平因与被上诉人金朝顺、原审被告周天亮义务帮工人受害责任纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2015）宁南民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员蒋强、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。书记员孙倩担任法庭记录。上诉人周兴平、被上诉人金朝顺到庭参加了诉讼，原审被告周天亮经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月7日，被告周天亮请原告金朝顺帮其粉刷房屋。次日下午约3时，原告到被告周天亮、周兴平家帮忙粉刷房屋，周兴平的母亲在厨房煮饭，帮工人骆吉伟、杨其书（系周兴平舅舅）、陈廷国（音）在现场施工，周天亮、周兴平均未在现场。原告上至周兴平搭建约3米高的架子上与杨其书等一起粉刷房屋。下午约4时，周兴平的母亲做好饭后叫大家吃饭，原告准备下来吃饭时不慎从约3米高的架子上摔下致伤。被告周兴平将原告送至宁南县人民医院住院治疗，支付了一同前往送伤员的其他人车费、餐费、住宿费及原告住院期间的全部医疗费34564.8元，并在院内护理原告多日。2014年2月17日，原告好转出院。出院诊断为：1.右额叶脑挫伤；2.蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折伴颅内积气；4.左桡骨远端骨折伴远端尺；5.左髌骨骨折。被告周兴平领取新农合住院费用补偿费19895.80元。原告出院后，被告周兴平到外地帮原告买药，原告认可周兴平为此花费1600元。2014年11月3日，原告委托凉山定音司法鉴定中心鉴定其伤残等级及续医费。次日，鉴定中心出具鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人金朝顺之伤残等级鉴定为八级；2.被鉴定人金朝顺左髌骨骨折内固定器及左桡骨骨折固定器取出费用约需人民币壹万壹仟圆。原告交纳鉴定费1400元。2015年2月27日至3月4日原告住院做了左髌骨骨折内固定器及左桡骨骨折内固定器取出手术，住院5天，车费180元，医疗费6094.05元，住院医疗费中新农合补偿费用3093.6元。另查明，原告第一次出院后，还花费门诊费用676.7元。
一审法院认为：无偿帮工是一种事实上的行为，帮工关系的建立不须被帮工人以积极邀请的方式作出，只要帮工人事实上进行了帮工行为，而该帮工行为未经被帮工人明确反对或拒绝，即可认定帮工关系已经成立。本案中，虽然证人骆吉伟出具证言，在出事前一天晚上被告周天亮的妻子曾拒绝原告帮工，但系孤证，且原告于次日到被告家粉刷房屋时，无证据表明被告明确拒绝，故本院认定帮工关系成立。原告在帮工过程中从架子上不慎摔下致伤，作为被帮工人，被告应承担赔偿责任。但被告修建的是农村房屋，所搭架子不高，无证据表明原告摔下是因架子垮塌所致，原告作为一名四十多岁的农村壮年男人，应当采取合理的注意来保护其身体免受损害，因其对自身安全疏于防范，存在重大过错，可减轻被告的赔偿责任。本案以被告承担40%的责任为宜。
误工时间一般包括住院时间及出院后医疗机构出具证明的休息时间，若受害人因伤致残持续误工需计算至定残日前一天的，需提交伤残鉴定结论和部分或全部丧失劳动能力的鉴定结论。原告未提交医疗机构出具的证明，也未提交部分或全部丧失劳动能力的鉴定结论，只能计算住院期间的误工。被告周兴平辩称自己护理原告三十余天，原告承认周兴平参与护理的事实，但认为只护理了几天。对此，双方均无证据予以证实，综合考虑周兴平在原告伤后及时将原告送医、支付车费、餐费及所有医疗费用、帮原告到外地买药等情形，本院酌定周兴平护理原告10天。因原告已行左髌骨骨折内固定器及左桡骨骨折内固定器取出手术，实际医疗费已产生，原告主张的续医费按实际医疗费计算。原告的损失依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算为：扣除新农合补偿费用后的医疗费共计18346.15元，两次住院护理费34天（扣除原告护理的10天）×110元=3740元，误工费3960元，住院生活补助费1320元，营养费1320元，残疾赔偿金47370元，鉴定费1400元，精神损害抚慰金酌定为6000元，车费180元，到外地买药花费的1600元，以上共计85236.15元。被告按40%的责任应承担34094.46元，由于被告垫付了第一次住院的医疗费14669元及外出买药花费的1600元，被告实际应赔偿17825.46元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”之规定，判决：一、被告周天亮、周兴平连带赔偿原告金朝顺误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计17825.46元。该款于本判决生效之日起十日内给付。款交本院转付原告。二、驳回原告金朝顺的其他诉讼请求。案件受理费1138元，由原告金朝顺承担500元，被告周天亮、周天亮承担638元。
宣判后，原审被告周兴平不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人所垫付的医疗费、餐饮费、住宿费、护理费、外地购药费等费用共计人民币21600.80元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。事实是被上诉人主动到上诉人家中询问上诉人之母装修房屋是否需要帮工，上诉人之母明确表示不需要后，被上诉人于次日仍旧到了上诉人家的房屋装修现场，上诉人母亲当着所有人的面明确表示：“昨晚喊你不要来了，你又来，吃饭可以，干活就算了。”，随后就发生了摔伤事故。上诉人所提交的证人均证实上诉人之母两次明确拒绝了被上诉人的帮工，依法不应承担赔偿责任。
被上诉人金朝顺答辩称：上诉人上诉所称不实，事实是上诉人之父周天亮与上诉人于2014年1月7日在同组村民家中吃饭时，周天亮邀请被上诉人次日去帮其粉刷房屋。上诉人如约于次日到周天亮家帮忙粉刷墙壁的过程中，因木架子松动垮塌而跌落致伤。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人周兴平为证明自己的主张，向本院提交了证人杨其书和陈庭国的书面证言各一份，证明目的：上诉人之母对金朝顺的帮工行为明确表示过拒绝。被上诉人金朝顺质证意见：此两份证词不是事实。
被上诉人金朝顺为证明自己的主张，向本院提交了由宁南县西瑶乡水库村7组出具、水库村村委会以及西瑶乡政府加盖公章的《证明》一份，证明目的：乡、村、组三级组织调解过程中，周天亮家从未提及拒绝帮工、不予赔偿的问题。上诉人周兴平质证意见：调解的时候我们答应给16000.00元，对方没有提具体金额，当时的确没有说过拒绝帮工的问题。
对上诉人与被上诉人提交的证据本院综合认证如下：
对上诉人提交的书面证词，因证人杨其书和陈庭国未到庭接受质询，故对此书面证词本院不予采信。
对被上诉人提交的《证明》，上诉人认可组织过调解，并认可在此过程中未提及拒绝帮工的问题，故对此证据本院予以采信。
本院经审理查明：上诉人周兴平系原审被告周天亮之子，被上诉人金朝顺系同组村民。2014年1月8日，金朝顺来到周天亮、周兴平家帮忙粉刷房屋，当时周兴平的母亲在厨房煮饭，帮工人骆吉伟、杨其书（系周兴平舅舅）、陈廷国（音）已经在现场进行施工，周天亮、周兴平父子二人不在施工现场。金朝顺上至周兴平搭建的约3米高架子上与杨其书等一起粉刷房屋，在此过程中不慎从约3米高的架子上摔下致伤。随后，周兴平将其送至宁南县人民医院住院治疗，支付了一同前往送伤员的其他人车费、餐费、住宿费及原告住院期间的全部医疗费34564.8元，并在院内护理伤者数日。2014年2月17日，金朝顺好转出院。出院诊断为：1.右额叶脑挫伤；2.蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折伴颅内积气；4.左桡骨远端骨折伴远端尺；5.左髌骨骨折。金朝顺出院后在宁南县人民医院门诊就诊，自行花费门诊费用676.7元。金朝顺此次住院的新农合住院费用补偿费19895.80元已由周兴平领取。金朝顺出院后，周兴平到外地帮原告买药，金朝顺在一审法院第二次庭审过程中对周兴平为此花费的1600.00元予以认可。
2014年11月3日，金朝顺自行委托凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定。该鉴定中心于次日出具凉定司鉴（2014）临鉴字第2194号《法医学临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人金朝顺之伤残等级鉴定为八级；2.被鉴定人金朝顺左髌骨骨折内固定器及左桡骨骨折固定器取出费用约需人民币壹万壹仟圆。金朝顺交纳鉴定费1400.00元。
2015年2月27日至3月4日金朝顺在宁南县人民医院行左髌骨骨折内固定器及左桡骨骨折内固定器取出手术，住院5天，支付医疗费6094.05元、发生交通费180.00元，住院医疗费中新农合补偿费用3093.6元。
本院认为：上诉人周兴平认可被上诉人金朝顺系在周兴平家粉刷墙壁过程中受伤，对此被上诉人金朝顺在帮工的过程中受伤的事实本院予以确认。上诉人主张其母对金朝顺的帮工进行了明确拒绝，上诉人对此主张依法应当举证加以证明。上诉人在一审中虽然申请了一名证人出庭作证，但由于该证人证言系孤证，原审法院未予采信并无不妥。二审中，上诉人虽然提交了两份书面证言，但是由于证人未到庭接受质询，本院无法核实该书面证言的真实性，故对此两份书面证言，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人周兴平所举证据不足以证明其拒绝帮工的上诉主张成立，故对其要求改判驳回被上诉人全部诉讼请求并返还其垫付费用的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1138.00元，由上诉人周兴平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 蒋 强
代理审判员 李爱军
二〇一五年十一月十日
书 记 员 孙 倩