云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）红中刑二终字第109号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱云，男，1965年8月15日生，汉族，云南省石屏县人，中专文化，个体经营户。2014年1月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。同年8月18日被个旧市人民法院决定取保候审，同年9月5日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
辩护人赵旭煜，云南省红河州法律援助工作管理局律师。
上诉人（原审被告人）沈XX，男，1966年2月2日生，汉族，云南省建水县人，高中文化，无业。因犯诈骗罪在2001年8月6日被建水县人民法院判处有期徒刑十五年，2008年7月3日假释释放，假释考验期至2011年10月23日。2013年12月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2014年1月17日被个旧市公安局决定取保候审，同年7月17日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
辩护人李荣志，云南泓旷律师事务所律师。
原审被告人李XX，男，1967年4月14日生，汉族，云南省建水县，初中文化，无业。2014年3月12日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。2014年9月10日被个旧市人民法院取保候审。
原审被告人邓XX，男，1968年8月7日生，汉族，四川省江北县人，初中文化，无业。2013年12月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人朱云、沈XX犯开设赌场罪、妨害作证罪，李XX犯开设赌场罪，邓XX犯包庇罪一案，于二Ｏ一四年九月五日作出（2014）个刑初字第89号刑事判决。原审被告人朱云、沈XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并对上诉人朱云、沈XX、原审被告人李XX、邓XX进行了讯问。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场的事实
被告人朱云、李XX于2012年11月份相互邀约开设赌博游戏
机室，后由朱云个人出资在个旧市人民路15号“大亚湾”二楼开设“腾龙游戏室”，朱云占游戏室60%股份，李XX占40%股份。朱云负责游戏室的财务核对、盈利分配，李XX负责“开门胡”赌博机的技术调试。“腾龙游戏室”开业后，雇佣沈XX等人参与一般性事务管理工作，沈XX每月领取3000元工资。到案发之日，赌场共非法获利人民币4312757.5元。其中，朱云分得人民币500000元，李XX分得人民币417000元。
2013年12月9日，公安机关依法对“腾龙游戏室”进行查处，当场查获涉赌人员157人，“开门胡”、“牌机”、“97明星游戏机”、“金三色”、“打渔机”、“森林舞会”、“三七机”、“单挑机”共计383台，收缴赌资人民币30余万元。经个旧市公安局鉴定：上述查获的电子游戏机均具有荧屏计分、押分退分（退币）、选定赔率以小搏大等赌博功能，为具有赌博功能的电子游戏设备。
二、妨害作证、包庇的事实
被告人朱云于2013年12月9日“腾龙游戏室”被查封后，为
逃避法律制裁，指使沈XX采用贿买的方法让邓XX冒充“腾龙游戏室”老板。后沈XX、邓XX在蒙自市“奔牛酒店”、个旧市“哥弟足浴城”两次谋划如何做伪证，并于2013年12月13日、15日先后到公安机关投案，作了邓XX为“腾龙游戏室”老板的虚假供述。
2014年3月12日，被告人李XX主动到个旧市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有，抓获经过、到案经过、搜查笔录、现场勘查笔录及照片、扣押物品清单、电子游戏设备认定意见书、银行交易明细、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，朱云、李XX利用赌博电子游戏机开设赌场，情节严重；朱云、沈XX用贿买的方法指使他人作伪证；邓XX明知他人犯罪而作假证包庇，朱云的行为已构成开设赌场罪、妨害作证罪，李XX的行为已构成开设赌场罪，沈XX的行为已构成妨害作证罪，邓XX的行为已构成包庇罪。李XX有自首情节，可从轻处罚。沈XX在假释期满五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决：一、朱云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币700000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年零六个月。总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币700000元。二、李XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币383000元。依法实行社区矫正。三、沈XX犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年。四、邓XX犯包庇罪，判处有期徒刑一年。五、随案移交的赌资人民币94728.9元，予以没收，上缴国库。六、朱云违法所得人民币500000元、李XX违法所得人民币417000元、邓XX违法所得人民币30000元，继续追缴，上缴国库。
宣判后，朱云及其辩护人赵旭煜均以“朱云没有让邓XX来顶替的目的和动机，是朱云得知沈XX联系邓XX来顶替后，才与邓XX见面了解情况，其行为不构成妨害作证罪；原判认定朱云所占游戏室股份不客观，认定非法获利的事实不清；认定朱云开设赌场属情节严重不当，导致量刑过重”等为理由提出上诉和辩护意见，请求二审从轻或减轻处罚并适用缓刑，同时减轻罚金数额。
沈XX以“其是受朱云的指使参与犯罪，朱云系主谋，其只起次要作用，应属从犯；犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首”等为理由提出上诉，请求对其减轻或免除处罚。
沈XX的辩护人李荣志以“沈XX系受朱云的指使实施妨害作证的行为，目的是帮助朱云逃脱罪责，起次要作用，是从犯，沈XX犯罪情节轻微，原判量刑过重”等为理由，建议改判。
经审理查明，原判认定朱云、李XX开设赌场，朱云、沈XX妨害作证，邓XX包庇的事实正确。所采信证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，应予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱云、原审被告人李XX为谋取非法利益，利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，被查获电子游戏设备达383台，两人的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重；上诉人朱云、沈XX在所开设赌场被公安机关查获后，为逃避打击，用贿买的方法指使原审被告人邓XX顶替朱云为赌场老板，向公安机关作伪证，两人的行为已构成妨害作证罪；原审被告人邓XX明知他人犯罪而作假证包庇，其行为已构成包庇罪。沈XX在假释期满五年内再犯罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人李XX有自首情节，依法可从轻处罚。对上诉人朱云依法应数罪并罚。
关于上诉人朱云及其辩护人所提没有让邓XX来顶替的目的和动机，见邓XX只是了解情况，朱云的行为不构成妨害作证罪的辩解和辩护意见，经查，沈XX、邓XX供述，在开设赌场被公安机关查获后，朱云与沈XX商量让邓XX来顶替朱云假冒为赌场老板，后沈XX与邓XX两次见面商量顶替一事，并承诺给邓XX30万元作为报酬，朱云对这一事实也供认不讳，故所提朱云行为不构成妨害作证罪的辩解和辩护意见不能成立；所提原判认定朱云所占游戏室股份不客观，认定其非法获利事实不清的辩解和辩护意见，经查，朱云、沈XX、李XX供述，开设赌场由朱云投资，占60%股份，李XX技术入股，占40%股份，朱云和李XX每人获利50万元左右，赌场带班人员叶XX、郝XX制作的账本，公安机关查获的银行交易明细，证实赌场非法获利情况，故所提朱云所占游戏室股份不客观，认定其非法获利事实不清的辩解和辩护意见不能成立；朱云、李XX开设赌场设置赌博游戏机数量多，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，属情节严重。故上诉人朱云的上诉理由和辩护人赵旭煜的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人沈XX及其辩护人所提沈XX是受朱云指使参与作伪证，系从犯，有自首情节的辩解和辩护意见，经查，在妨害作证犯罪中，沈XX虽受朱云的指使参与，但在此过程中，沈XX与邓XX联系商谈让邓顶替做伪证，并先后二次在蒙自和个旧商量如何作伪证，积极参与，在共同犯罪中与朱云作用相当；沈XX主动投案是为向公安机关作伪证，掩盖他人犯罪事实，其向公安机关如实供述犯罪事实，是在公安机关已掌握了其作伪证的犯罪事实之后，其自首依法不能成立，故上诉人沈XX的上诉理由和辩护人李荣志的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判根据各上诉人、原审被告人在本案中的作用、地位和认罪态度，法定量刑情节，对各人作出判处，定罪和量刑并无不当。故原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 兵
审 判 员 杨俊武
代理审判员 李亚眉
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 宣云婷