浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终3314号
上诉人（原审被告）：周新祥，男，1968年8月8日出生，汉族，住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：陈文元、陈ＸＸ，浙江赞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周品敖，男，1944年5月11日出生，汉族，住浙江省磐安县。
被上诉人（原审原告）：叶生娥，女，1951年11月29日出生，汉族，住浙江省磐安县。
被上诉人（原审原告）：周某，男，2004年10月27日出生，汉族，住浙江省磐安县。
指定代理人：周品敖，男，系周某爷爷，身份信息见上。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨国文，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张桂英，女，1980年7月9日出生，汉族，住四川省荣县。
被上诉人（原审被告）：徐本朝，男，1965年7月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：单瑰兰，女，1969年7月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人周新祥因与被上诉人周品敖、叶生娥、周某、张桂英、徐本朝、单瑰兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初12963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周新祥上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误。周忠位与周新祥系个人之间形成劳务关系，应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，而一审法院却适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决周新祥承担责任，前者是按过错原则，后者是按无过错原则，显然错误。周新祥在本案事故中无过错，无需承担责任。徐本朝发包上存在过错，主要责任应当由徐本朝承担，次要责任由受害者周忠位承担，具体比例由法院认定。一审法院确定的精神损害抚慰金过高，应以30000元为宜，且按照各自责任比例承担。
被上诉人周品敖、叶生娥、周某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周新祥的上诉理由不符合事实。周新祥作为工程承包方，在工程施工过程中未提供相应的安全防护措施，显然存在过错，应承担相应责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐本朝辩称：农村建房都是这样，周新祥是做承包的，其明知自己没有资质还承包。当时签订过协议，协议中约定安全问题由周新祥负责，工钱比市场价高，包括专业施工人员、施工用具都是周新祥负责，我作为房东没有责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人单瑰兰辩称：同意徐本朝的意见，当时签订过合同，要按照事实说话。我们是同情受害人，周新祥想让我们承担保险理赔之外的赔偿是不行的，我们不应该承担30%的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张桂英未作答辩。
周品敖、叶生娥、周某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付赔偿金1097006.50元【庭审中对分项陈述为：死亡赔偿金991814元（含抚养费、赡养费），丧葬费23580元，精神抚慰金调整为74000元，误工费象征性主张3000元】；2、判令被告承担诉讼费。
一审法院认定，2017年5月12日，徐本朝与周新祥签订了工程施工承包合同一份，约定徐本朝将位于东阳市间住宅民房以包清工形式承包给周新祥施工，约定了施工范围、计算形式、双方责任、施工工期、安全质量、付款方式等。2017年7月10日，周忠位受周新祥雇佣到上述建房工地做工，在撑模板作业中摔落而死亡。另查明，周品敖、叶生娥系周忠位父母，周某系周忠位儿子。周品敖、叶生娥生育有三子一女。周忠位生前与张桂英于2003年7月12日在磐安县有关部门办理了结婚登记手续。
一审法院认为，周忠位受雇于周新祥在徐本朝、单瑰兰家建房过程中摔落并死亡的事实，各方均无异议，予以确认。周新祥作为雇主，对雇员从事雇佣活动过程中遭受的损害依法应承担赔偿责任。徐本朝、单瑰兰作为定作人，存在定作和选任过失，特别是明知自家房屋地基高差大的情形下未提供亦未督促设立安全保障措施，依法应承担相应的责任。因周忠位作为长年的木工，轻信凭借经验撑模板，自身未尽充分的谨慎义务，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。综合考量周忠位、周新祥、徐本朝和单瑰兰的过错程度及原因力大小，确定由周新祥赔偿原告合理损失的50%，由徐本朝和单瑰兰赔偿原告合理损失的30%，其余损失由原告方自行承担。根据本案查明的事实及相关法律、司法解释规定，该院对原告主张的合理损失作以下认定：死亡赔偿金968414.25元【38529元/年×20年=770580元，周某抚养费63817.50元（25527/2×5年）、周品敖赡养费44672.25元（25527/4×7年），叶生娥赡养费89344.50元（25527/4×14年）】，丧葬费28192.50元，以上合计996606.75元。原告方主张的误工费3000元，未能提供证据加以证明，应承担不利后果，不予支持。因本案事故造成周忠位死亡，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉请，于法有据，考量当事人的过错程度，侵权行为造成的后果及当地的平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为50000元，并根据本案实际，确定由周新祥赔偿精神损害抚慰金35000元，由徐本朝、单瑰兰赔偿精神损害抚慰金15000元。综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。张桂英经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条之规定，判决：一、被告周新祥于判决生效之日起五日内赔偿原告周品敖、叶生娥、周某、张桂英丧葬费、死亡赔偿金小计498303.38元及精神损害抚慰金35000元，合计533303.38元。二、被告徐本朝、单瑰兰于判决生效之日起五日内赔偿原告周品敖、叶生娥、周某、张桂英丧葬费、死亡赔偿金小计298982.03元及精神损害抚慰金15000元，合计313982.03元。三、驳回原告周品敖、叶生娥、周某、张桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14674元，由原告周品敖、叶生娥、周某、张桂英负担2795元，由被告周新祥负担7477元，由被告徐本朝、单瑰兰负担4402元。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：涉案房屋由周新祥承包施工，周新祥作为涉案房屋的承建方，应保证施工具备相应的安全生产条件，并加强对该施工安全生产的管理，采取有效措施，防止事故发生。周忠位受雇于周新祥并在建房过程中摔落致死事实清楚，周新祥未尽到相应安全防范义务，对周忠位在建房过程中遭受的损害具有过错，依法应承担相应赔偿责任。一审法院已根据涉案事故中各方过错程度及原因力大小，确定的责任比例合理，应予以确认。周新祥辩称其没有过错、不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。至于精神损害抚慰金数额，一审法院根据涉案事故后果、各方的过错程度、责任比例而确定相应数额并无不当，应予维持。综上，上诉人周新祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9134元，由上诉人周新祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年七月十三日
代书记员 陈 欢