湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂01民终2788号
上诉人（原审原告）：武汉市时代广场小区第一届业主委员会，住所地武汉市江岸区沿江大道160号。
负责人：邓明安，主任。
委托诉讼代理人：万中亮、管礼明，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汉龙实业综合开发（武汉）有限公司，住所地武汉市江岸区沿江大道160号。
法定代表人：陈国邦，董事长。
委托诉讼代理人：苗杰、刘亚楠，北京市慧丰律师事务所律师。
上诉人武汉市时代广场小区第一届业主委员会（以下简称时代广场业委会）因与被上诉人汉龙实业综合开发（武汉）有限公司（以下简称汉龙公司）建筑物区分所有权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院于（2016）鄂0102民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
时代广场业委会上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；三、判令被上诉人汉龙公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审程序违法。本案应追加武汉时代广场物业管理有限公司（以下简称物业公司）为被告，上诉人在一审第一次开庭之前就提交了书面追加被告申请，然一审法院却不予支持。遗漏了上诉人的第3项诉讼请求。2、一审判决认定事实部分错误。汉龙公司在2006年虽然得到武汉市城市规划管理局的批准修改设计图纸，但其修改之后的设计图纸并未得到武汉市城市规划管理局的核准。依据修改之前的设计图纸，时代广场小区地下室是有902个非机动车位配备的，现实中汉龙公司将902个非机动车位全部改为机动车停车位，对外出租收益；同时将时代广场小区西北角与幼儿园相邻的绿化带改造为非机动车停车位，对此一审法院却没有予以查明。3、一审判决适用法律错误。一审判决仅依据汉龙公司为时代广场小区的开发建设单位及汉龙公司办理了人防工事平时使用证即认定地下室人防工程的投资者为汉龙公司，并判定汉龙公司对人防工程享有管理、使用和收益的权利显然是错误的。游泳池、会所为时代广场小区的公共配套服务设施，应由时代广场业委会管理，全体业主共用时代广场小区建筑容积率为8.02，远高于住宅小区的一般标准，除会所及游泳池外没有其他可供小区业主休息、纳凉及娱乐的场所，也没有广场和凉亭；因此在报建规划审批中就将会所及游泳池作为小区的公共配套设施，供小区业主休息、纳凉及娱乐。虽然房产测绘技术报告显示该部分为独立的单元，分摊了3号楼的公共面积，但该部分规划报建为公共配套服务设施，且汉龙公司无法办理房屋产权证，因此汉龙公司对游泳池及会所依法不能享有所有权，应由时代广场业委会管理，全体业主共用，所取得的收益归全体业主所有。汉龙公司在1、2号楼和3号楼之间的公共通道上设置护栏，侵害了全体业主对地上停车位享有的所有权及使用权，应依法拆除，一审判决认为汉龙公司是根据专家组的论证咨询意见所设置护栏，这是对专家组论证咨询意见的错误理解。时代广场业委会对侵害小区全体业主的合法权利有权以时代广场业委会名义提起诉讼，主张权利，而无需由业主大会讨论决定。因此一审判决以时代广场业委会的该项请求未经业主大会讨论通过为由驳回时代广场业委会的诉求显然是错误的。4、本案案由应为侵权纠纷。
被上诉人汉龙公司辩称，一审认定正确，同意一审判决。无论从双方原来签订的合同还是按小区公摊面积来判定，会所和地下车库都没有进行公摊，是由被上诉人单独投资建设，收益应当归被上诉人享有。一审对案由定性准确，被上诉人不存在侵权，请求二审驳回上诉，维持原判。
时代广场业委会向一审法院起诉请求：1、确认武汉市时代广场小区地下一层地下室（13678.66平方米）、地下一层夹层（3524.04平方米）、地下二层地下室（12497.72平方米）、地上会所、游泳池及网球场的占有、使用、收益、处分的权利归时代广场业委会所代表的武汉市时代广场小区全体业主共有，汉龙公司立即向时代广场业委会返还。2、判令汉龙公司向时代广场业委会移交2008年3月15日至法院确认武汉市时代广场地下一层地下室、地下一层夹层、地下二层地下室、地上会所、游泳池及网球场向时代广场业委会返还之日期间汉龙公司所收费用的财务报表，并将所收取的费用返还时代广场业委会。3、判令汉龙公司立即拆除武汉时代广场小区1、2号楼和3号楼之间公共通道上的违法护栏及其他设施，恢复原状，并向时代广场业委会移交1、2号楼及附属物业管理权。4、判令汉龙公司向时代广场业委会移交2008年3月15日至法院判决汉龙公司拆除武汉市时代广场小区1、2号楼和3号楼之间的违法护栏及其他设施之日期间汉龙公司利用武汉时代广场小区1、2号楼路面及公共通道收取停车费财务报表，并将所收取的费用返还时代广场业委会。5、判令汉龙公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：武汉市时代广场小区位于武汉市江岸区沿江大道160号，系汉龙公司开发建设，规划总占地面积17474平方米，地上共六栋主体建筑，分两部分：“时代广场”包括1、2号楼公寓式办公楼，3号楼和4号楼住宅、会所，“时代豪苑”A、B座住宅。2006年1月，经武汉市城市规划管理局批准，同意将时代广场2号楼调整为酒店，9月5日在专家咨询会上，专家组建议：切实处理好星级酒店与公寓式写字楼及住宅部分的关系，适当进行功能隔离，特别是与一号楼用房的功能划分。根据变更意见，汉龙公司经有关部门审批后，修改了规划：地上建筑总面积197040平方米，地下层建筑总面积29825平方米，规划地下停车位404位，地上停车位43位。2008年3月该小区竣工交付时，汉龙公司在小区1、2号楼和3号楼之间搭建围栏和铁门，将1、2号楼和其他住宅楼之间的两条通道隔断，同时在小区的公共绿化带建设了一个网球场。汉龙公司将小区地面物业交由物业公司进行前期管理，汉龙公司将服务小区的配套服务设施：即小区地面的网球场、3号楼楼下的游泳池、会所委托物业公司进行管理，收益由汉龙公司享有。汉龙公司在武汉市江岸区人民政府人民防空办公室办理了人防工事平时使用证，在小区地下一、二层地下室，设置了非人防车位291位、人防车位87位，由汉龙公司自行管理收益。汉龙公司在销售小区住宅时，在所签订的商品房买卖合同中均约定了会所、游泳池、网球场、地下停车场、自行车车库由其享有。根据2007年5月武汉正量勘测设计有限责任公司第2007036号房产测绘技术报告记载，3、4号楼的被分摊共有面积不包括游泳池和会所，游泳池和会所作为单独的权属单元参与了分摊共有面积。2015年9月，时代广场业委会成立，并在行政主管部门办理了登记备案手续。物业公司作为小区前期物业公司，目前仍担负小区的物业管理责任。由于时代广场业委会和汉龙公司就小区的配套服务设施的归属产生争议，故时代广场业委会诉至一审法院。
一审法院认为，本案双方当事人争议的核心问题，就是小区配套服务设施的权属问题，并由此衍生了配套服务设施收益的归属问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十四条第二、三款“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠、或者出租等方式约定；占用业主共有的道路或者其他场所用于停放汽车的车位，属业主共有”的规定，本案所涉地下室车位，大部分属规划车位，剩余部分属利用人防工程所设车位，对于规划车位，双方当事人的购房合同中已明确约定归开发商所有，根据上述法律规定，规划车位的权属应从当事人的约定，故本案中，汉龙公司对规划车位享有所有权。对于利用人防工程所设车位，由于汉龙公司办理了人防工事平时使用证，车位亦由该公司出资建设，此部分车位应由汉龙公司享有管理、使用、收益的权利。时代广场业委会对小区地下一二层车位的相关诉讼请求不能成立，不予支持。对于游泳池、会所的归属，虽然该部分是小区的配套服务设施，但该部分有规划设计，通过房产测绘技术报告可以证实该部分是作为独立的权属单元，分摊的3号楼的公共面积。因此该部分未占用业主的共有面积，而由汉龙公司投资建设，且购房合同也有明确约定，权属理应归汉龙公司所有。时代广场业委会对小区游泳池、会所的相关诉讼请求不能成立，不予支持。对于网球场的归属，该部分是汉龙公司利用小区公共部位建设的，其权属应归全体业主所用，审理中汉龙公司亦表态愿意归还，依法照准。因无证据证明汉龙公司对网球场存在收益，故对时代广场业委会归还收益的请求不予支持。对于1、2号楼和3号楼之间公共通道上的护栏、铁门及其他设施的拆除问题，汉龙公司是根据规划设计过程中，专家组的论证咨询意见，将商业区和住宅区之间进行了隔断，客观上保证了两个区域互不干扰，同时也保证了住宅区的封闭管理和安全，但同时也造成了业主出行不便和消防隐患。该重大事项的利弊取舍应根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定由业主大会讨论决定，时代广场业委会的该项请求未经业主大会讨论通过，故不予支持。此外，时代广场业委会无证据证明汉龙公司通过此隔断获取了停车收益，对要求返还停车收益的请求亦不予支持。由于目前小区的物业管理仍由前期物业管理公司武汉时代广场物业管理有限公司负责，时代广场业委会要求将1、2号楼物业管理权移交的请求不能成立。因本案系物权纠纷，而时代广场业委会与武汉时代广场物业管理有限公司间系物业服务合同关系，属不同法律关系，不宜一案中审理，故对时代广场业委会要求追加武汉时代广场物业管理有限公司为本案共同被告的申请，未予准许。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款、第三款、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：一、汉龙公司于本判决生效之日起十五日内将位于武汉市江岸区沿江大道160号武汉市时代广场小区内的网球场移交给时代广场业委会；二、驳回时代广场业委会的其他诉讼请求。案件受理费39,200元，由时代广场业委会负担34,200元，汉龙公司负担5,000元。
本院审理查明，时代广场业委会提起本案诉讼，未经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，时代广场业委会作为武汉市时代广场小区全体业主的代表，起诉请求确认武汉市时代广场小区地下一层地下室（13678.66平方米）、地下一层夹层（3524.04平方米）、地下二层地下室（12497.72平方米）、地上会所、游泳池及网球场的占有、使用、收益、处分的权利归时代广场业委会所代表的武汉市时代广场小区全体业主共有，汉龙公司立即向时代广场业委会返还上述物业及相关收益；拆除武汉时代广场小区1、2号楼和3号楼之间公共通道上的违法护栏及其他设施，恢复原状，并向时代广场业委会移交1、2号楼及附属物业管理权及相关收益，属于有关共有和共同管理的重大事项，应由业主共同决定。时代广场业委会提起本案诉讼，未经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，故时代广场业委会无权提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3274号民事判决；
二、驳回武汉市时代广场小区第一届业主委员会的起诉。
一审案件受理费39,200元，退还武汉市时代广场小区第一届业主委员会；上诉人武汉市时代广场小区第一届业主委员会预付的二审案件受理费39,200元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文霞
审判员 申 斌
审判员 丰 伟
二〇一七年七月五日
书记员 陈亮希