沈阳市大东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大东民再字第00004号
原审原告：黄文胆。
委托代理人：金锡晏、李姝娜，系辽宁申扬律师事务所律师。
原审原告：雷贤波。
委托代理人：金锡晏、李姝娜，系辽宁申扬律师事务所律师。
再审被告：朱远泓。
原审被告：江苏省聚峰建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市开发区内。
法定代表人：王世君。
委托代理人：范玉龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。
原审原告黄文胆、雷贤波与原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司租赁合同纠纷一案，本院作出（2012）大东民三初字第1040号民事判决。宣判后，江苏省聚峰建设集团有限公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。沈阳市中级人民法院于2013年12月24日作出[2013]沈中民三终字第763号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，江苏省聚峰建设集团有限公司向辽宁省高级法院申请再审，该院于2014年6月3日作出（2014）辽审一民申字第269号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院于2015年1月9日作出[2014]沈中审民终再字第107号民事裁定书，撤销沈阳市中级人民法院[2013]沈中民三终字第763号民事判决及本院（2012）大东民三初字第1040号民事判决，发回本院重审本案。本院依法另行组成合议庭，由本院审判员关威担任审判长（主审），与本院审判员雷凯、程姣组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告黄文胆及其委托代理人金锡晏、原审原告雷贤波委托代理人金锡晏、再审被告朱远泓、原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司法定代表人王世君、委托代理人范玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：被告于2007年承揽辽宁万祥置业有限公司位于长白岛的远洋天地商品住宅建筑施工合同项目，因需要建筑器材，于2007年8月11日以江苏省聚峰建设集团有限公司远洋天地一期项目部名义同原告所设立的沈阳市大东区合兴顺建材经销部签订了《建筑器材租赁合同》一份。双方在合同中对租赁物的提供、提货、退货、租赁费的计算方式、结算期限和方式、租赁器材的毁损处理方式、违约责任等进行了明确约定。截止至2010年10月31日被告返还租赁物时累计发生租赁费1395808.46元；被告将租赁物丢失应按合同赔偿265468.5元；被告累计给付租赁费454190.1元（注：与原、被告之间另一供货合同滚动结算、扣除该合同后部分结入租金款额）。租赁费及赔偿金合计欠款1207086.86元，至今未付。为维护原告的合法权益，故起诉来院。如果朱远泓与江苏聚峰存在挂靠关系，我方要求江苏聚峰承担连带责任。诉讼请求：1、请求判令被告立即给付所欠原告建筑器材租赁费941618.36元；2、判令被告向原告支付丢失租赁物资赔偿费265468.5元；3、判令被告按合同规定支付违约金20万元；4、由被告承担诉讼费用。
原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司辩称：一、聚峰公司不是本案当事人绝对不应当支付租金和违约金。1、朱远泓挂靠在聚峰公司。假定租赁关系确实存在的话，那么朱远泓应当系本案的当事人。原告向法庭提供两份主要证据：一份是《建筑器材租赁合同》加盖公章的全称是“江苏聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段工程材料申报专用章”，法定代表人签字是吴荣华，在所谓合同的其它事项旁有朱远泓签字；另外一份《协议书》加盖的公章全称是“江苏聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段工程材料申报专用章”代表签字人是吴荣华，在甲方名称的左上方有朱远泓的签字。聚峰公司经核查从来没有这枚印章，这枚公章是不法分子伪造的，更没有叫吴荣华的员工！另作为“工程材料申报专用章”很明显是企业内部使用，是下级向上级部门申报材料计划时使用，绝不可以用来对外签订合同，即使签订的任何合同绝对是无效的，黄文胆作为专业的租赁业主对于“工程材料申报专用章”签订的合同或协议是无效的庆该是清楚的。2、黄文胆也从未向聚峰公司主张支付任何租赁费。在一审时再审被申请人、被上诉人向法院提交了一张支票，付款单位为：沈阳恒峰建设装饰工程有限公司，法定代表人就是朱远泓，这一点证明了黄文胆和朱远泓恒峰公司存在租赁关系。3、根据沈阳市法院2013年全市法院民事审判工作会议纪要之三（商事案件部类）第六条规定以及辽宁审理高级人民法院会议纪要精神：在建设工程施工合同中，项目经理或者实际施工人购买建筑材料，应当按照合同相对性的原则处理。也就是本案应当朱远泓承担租金的损失。由实际租赁人支付租金。而聚峰公司不是本案当事人绝对不应当支付租金和违约金！
二、黄文胆的诉讼请求已经超过了诉讼时效。1、2011年10月13日的退货单系伪造的，黄文胆的诉讼请求已经超过了诉讼时效。1）退货单上的签名系伪造的。聚峰公司从来没有一个叫“XX民”的员工，而且在之前的提货单和退货单中从来没出现过这样的人。2）从具有资质、资格的审计单位出具的审计报告来看，该退货单的退货数量与事实严重不相符：根据聚峰公司委托的南通伟业联合会计师事务所审计报告显示：到2011年10月13日的退货单显示，其中退还了1米规格钢管15米，退还4米钢管820米。但是根据再审被申请人向法院提供的所有提货单和送货单显示，直至2011年10月13日退还钢管前一刻，前述两种规格的钢管应还数量分别为0米和108米。也就是说，假定租赁合同和退货单、提货单均真实的话，那么朱远泓在不拖欠黄文胆1米型号钢管的情况下再又还了1米型号的钢管15米；朱远泓在拖欠黄文胆4米型号钢管108米的情况下，却退还了4米型号的钢管802米。显然，这是不符常理且不可能发生的事情。足以说明退货单是伪造的。3）从对应的工程竣工验收报告来看，退货单不可能存在：因为聚峰公司承包的远洋天地16号楼，18号楼和20号楼的建设工程：16号楼和18号楼在2009年5月20日就已经竣工；20号楼在2010年9月21日就已经竣工。也就是说最迟在2010年9月21日，聚峰公司承包的远洋天地16号楼，18号楼和20号楼工程都已全部竣工了就不可能再使用钢管、扣件了，更不可能在一年之后的2011年10月13日再将部分钢管退还给被再审申请人的情况。更说明在一审庭审后向法院提交了一份2011年10月13日的一份退货单是伪造的。2、假定合同是真实有效的，根据合同约定，租赁费每个月结算一次，也就是说，每月的租赁费均为一个独立的债权，单独计算。定期给付之债与分期给付之债在法律上是有所区别的：所谓的定期给付之债是继续性合同在履行持续定期的发生债务，如租金、水电煤气费等。定期给付之债，每一个给付期都是一个独立的债务，行使债权时都独立地受到诉讼时效的限制。本案就是典型的定期给付之债。分期给付之债指的是：某一个债务发生之后，当事人按照约定的时分期履行。债务是在合同订立的时候就产生，债务不是在合同履行过程中产生。如买卖合同中的分期付款。黄文胆的租金最多只能从2011年7月计算到2012年7月。即起诉前一年。事实上，黄文胆的诉讼请求已经超过了诉讼时效
三、不存在聚峰公司支付20万元违约金之说。1、假定合同是真实有效的，朱远泓与黄文胆在合同中约定的是赔偿金，并非违约金。违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的货币或表现为一定价值的财物；赔偿损失是指违约不履行合同给对方造成损失，依法应承担的赔偿责任。承担赔偿责任应具备三个条件：必须有违约行为；须有受害人受到损失；违约行为与损失之间有因果关系。
而违约金的支付仅以违约行为的存在为要件。两者的区别主要在于：1）违约金和赔偿金性质不同，赔偿损失具有补偿性，受害方只能在所受损失范围内提出赔偿；而违约金兼具惩罚性与补偿性，只要有违约行为，即使没有损失也应支付违约金。2）违约金和赔偿金构成条件不同。赔偿损失以损害事实为必备条件，支付违约金则无此要求；赔偿损失在主观上有时要求有过错，支付违约金则不以过错为要件。最后，赔偿损失不具有预先约定性，属事后计算，支付违约金则有预先约定性，应按事先约定执行。根据黄文胆提供的《建筑器材租赁合同》约定，甲乙双方不得违约，如有违约赔偿对方20万元人民币。即如果一方违约，给对方造成损失，应当赔偿20万元的赔偿金。从这句话话很明显看出：这里双方约定的是赔偿金，而不是违约金。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或……予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院……予以适当减少。”2、从合同的约定看，聚峰公司不应当承担20万元的赔偿金。《建筑器材租赁合同》约定，甲乙双方不得违约，如有违约赔偿对方20万元人民币。这里对于违反那一条需要承担20万元的违约金，并没有具体的约定。并非所有的违约都需要承担这么严重的赔偿责任。3、从法律规定来看，聚峰公司不应当承当20万元的赔偿金。1）赔偿金应当以黄文胆遭受到的损失为前提。因此其应当举证证明其遭受到的损失；2）在合同中，其实就租赁物损失等已经做出了赔偿的约定，此处在约定20万元的违约金，明显重复，且不合理。最后，根据赔偿金的性质，赔偿金仅具有补偿性，对于超过的实际损失不应得到支持。
四、黄文胆数额计算错误，存在恶意欺诈之嫌。假定合同真实有效，但黄文胆诉请物品数量和品种与提交货数量、品种严重不符。聚峰公司委托第三份对黄文胆提交的材料作了一次审计，并且出具了审计报告：证明了黄文胆对退货单中的数量、及物品损失、违约金等计算存在错误。1、根据审计报告显示：朱远泓提货186,624.8米，但是实际上提货单的数量仅有184367.4米，黄文胆明显多算了2257米。2、退货单显示，扣件实际退货30801个，原告故意把退还的30801个扣件，统计为3089个扣件（见一审卷91页），少计算朱远泓已退的29818个扣件。作为专业租赁企业出现这种明显错误足以证明存在恶意欺诈之嫌。
综上，黄文胆滥用诉权，严重损害了聚峰公司的利益，恳请法院查清事实，依法判决，还我企业公道！
再审被告朱远泓辩称：我与聚峰公司是挂靠关系，我使用聚峰公司的资质，实际施工远洋一期三标段五标段，自负盈亏，向聚峰公司按照工程造价百分比的点数支付管理费。我是二级建造师。与原告的合同是我签订的。聚峰公司给我的“江苏省聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段材料申报专用章”，我手上没有别的公章，对方签订合同要求盖公章，我只能用这个章签订合同。在施工现场，这个章证明我的身份。结算清单中租用方或购货单位的经办人都是我雇佣的，但是账目不是我经手，所以我不清楚。我雇佣的人签字的我都认可，黄顺德和陆鸿飞签字的我认，他们是我雇佣的。郑立民、横焕堂是我雇佣的安全员。郑立民是2011年底离开的。我和黄老板确实有部分材料款没有结清，但具体金额我不清楚，都是下面人经办的。
经审理查明，原审原告雷贤波系沈阳市大东区合兴顺建材经销部登记个体业主，原审原告黄文胆是实际经营业主。2007年8月再审被告朱远泓挂靠在原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司处，使用该公司的建设工程施工资质，承包建设远洋天地一期三标段、五标段16/18/20号楼的工程，自负盈亏，按照工程造价百分比的点数向江苏省聚峰建设集团有限公司支付管理费。
2007年8月11日朱远泓以江苏省聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段项目部（乙方）的名义与沈阳市大东区合兴顺建材经销部（甲方）签订《建筑器材租赁合同》，约定：“租赁器材为钢管，原值每米15元，日租金0.015元；十字扣件、转向扣件、接头扣件，原值每个4.50元，日租金0.007元；顶丝杠原值每套15元，日租金0.035元；木跳板原值每块70元，日租金0.15元。在提取或收到所租器材时，应当面点清数量检验质量。乙方租期之日起租金每一个月结算一次，将上月发生的租金一次结清，照此规律结清租金。自本合同签订日起，甲乙双方不得违约，如有违约赔偿对方20万元人民币。”朱远泓在合同上加盖了“江苏省聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段材料申报专用章”。
合同签订后，原审原告安排员工将租赁器材送至远洋天地一期三标段施工现场。其中自2007年8月12日至2008年5月1日期间陆续租赁钢管186，624.80米，2007年11月27日至2011年10月13日间陆续返还钢管177，476.30米，截止起诉前2012年6月30日，实际租赁钢管租金为903，581.04元。
2007年8月12日至2008年8月30日期间陆续租赁扣件126，060个，其中2007年11月30日至2011年10月13日间陆续返还扣件100，542个，截止起诉前2012年6月30日，实际租赁扣件租金为413，953.30元。
2007年9月4日至9月5日租赁顶丝3000个，其中2008年7月23日至2009年11月12日间陆续返还顶丝2106个，截止起诉前2012年6月30日，实际租赁顶丝租金为72，347.51元。
2008年6月26日至2008年9月4日期间租赁4米的跳板共计334块，其中2008年11月3日至2009年5月22日间，返还跳板334块，截止2009年5月22日，实际租赁跳板租金为5729.60元。
以上朱远泓租赁建筑器材租金共计1，395，611.45元，朱远泓累计给付原审原告黄文胆租金454，190.10元，现尚欠租金941，421.35元未给付。
朱远泓在租赁建筑器材期间，有部分建筑器材至起诉之日未予返还，其中钢管9148.5米，单价15元，金额137，227.50元；扣件25，518个，单价4.,0元，金额114，831元；顶丝894个，单价15元，金额13，410元，以上丢失建筑器材原值共计265，468.5元，原审原告同意丢失的建筑器材按照40%折旧，为159，281.10元。
原审原告黄文胆同时是沈阳鑫正大木材销售有限公司的实际投资人并实际经营业主。在合同履行期间，沈阳鑫正大木材销售有限公司与朱远泓进行的结算。原审及再审期间沈阳鑫正大木材销售有限公司证明该债权均基于2007年8月11日朱远泓与沈阳市大东区合兴顺建材经销部所签订的《建筑器材租赁合同》所发生的，故该债权由沈阳市大东区合兴顺建材经销部全部享有，与其无关。
庭审中朱远泓对双方往来的对账单、结算单、提货单、退货单上的购货单位签名人、送货人、退货人吴荣华、黄顺德、陆泓霏、郑立民、衡焕堂的签字予以认可,自认吴荣华、黄顺德是其雇佣的材料员，陆泓霏是其雇佣的会计，郑立民、衡焕堂是其雇佣的安全员。
黄文胆、雷贤波在签订合同时已确认远洋天地一期三标段工程系江苏省聚峰建设集团有限公司承包建设。
2013年3月18日原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司自行委托第三方对朱远泓与沈阳市大东区合兴顺建材经销部往来的提货单、退货单进行了专项审计。
以上事实，有原审原告提供的建筑器材租赁合同、沈阳鑫正大木材销售有限公司证明、租金结算清单、被告租用建材提货单、被告租用建筑器材退货单、原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司提供的审计报告，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院再审认为，建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的资质，向被挂靠人即建筑施工企业交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。本案再审被告朱远泓作为实际施工人未取得建筑施工企业资质、以江苏省聚峰建设集团有限公司的项目部名义对外开展经营活动，自筹资金，自负盈亏，自行组织施工；原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司作为建筑施工企业同意其使用该单位资质证书、以本单位名义承包建设工程，只收取管理费，不参与工程施工、管理，双方已形成挂靠关系。因朱远泓在《建筑器材租赁合同》加盖的是“江苏省聚峰建设集团有限公司远洋天地一期三标段材料申报专用章”并本人签名，且挂靠施工经营的最终受益都归于挂靠人朱远泓，因此挂靠人朱远泓应对第三方承担直接责任。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司允许再审被告朱远泓的挂靠行为违反了法律禁止性规定，且被挂靠单位以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动期间义务的履行，是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，享受了收取挂靠利益的权利，相应地要承担挂靠所致的风险。故对挂靠人朱远泓对第三方承担的直接责任，由被挂靠人江苏省聚峰建设集团有限公司承担连带责任。
沈阳市大东区合兴顺建材经销部与再审被告朱远泓于2007年8月11日签订的《建筑器材租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以认定。
原审原告雷贤波系沈阳市大东区合兴顺建材经销部登记个体业主，黄文胆系实际经营业主，雷贤波与黄文胆与本案有直接利害关系，作为共同原告主张权利符合法律规定，本院予以认定。
原审原告黄文胆、雷贤波已按合同约定将租赁的建筑器材及时交付至再审被告朱远泓承建的远洋天地一期三标工程施工现场，再审被告朱远泓未按约定及时给付原审原告租金,属于违约行为，应承担违约责任。庭审中朱远泓对其雇佣人员在双方往来的对账单、结算单、提货单、退货单上的签名予以认可，能够证明上述单据的真实性，本院予以采信。原审原告黄文胆、雷贤波诉讼请求被告给付尚欠租金941，421.35元证据充分，本院予以支持。
再审被告朱远泓已将部分建筑器材返还，未返还的部分原审原告黄文胆、雷贤波要求赔偿证据充分，本院予以支持。原审原告黄文胆、雷贤波同意未返还的建筑器材按照合同约定原值的40%折旧，本院予以认定。
双方签订的《建筑器材租赁合同》关于违约赔偿责任的约定符合当事人意思自治原则，其目的是为约束双方共同履行合同义务、及时交付标的物和支付租金等。双方约定的违约金，与租赁物丢失的折价赔偿标准，并无重复计算问题。本案中朱远泓未按照《建筑器材租赁合同》的约定时间给付租金及未将部分租赁建筑器材返还黄文胆、雷贤波，长时间拖欠租金及租赁物的事实，已构成违约行为，黄文胆、雷贤波按照双方合同约定要求被告支付违约金20万元，符合公平诚信原则，本院予以支持。
沈阳市大东区合兴顺建材经销部与再审被告朱远泓于2007年8月11日签订的《建筑器材租赁合同》至起诉时因一方迟延履行债务及其他违约行为致使不能实现合同目的，该合同已无履行的必要，故对原审原告黄文胆、雷贤波要求解除合同的诉请，本院予以支持。
沈阳市大东区合兴顺建材经销部与再审被告朱远泓于2007年8月11日签订的《建筑器材租赁合同》为不定期租赁合同，朱远泓于2007年8月12日至2008年9月4日期间陆续向黄文胆、雷贤波租赁建筑器材，在租赁期间朱远泓陆续返还，双方租赁关系持续发生，在对方未及时支付租金、返还全部租赁物的情况下，黄文胆、雷贤波起诉请求解除合同、给付租金等，不存在出租人主张权利超过诉讼时效的问题。原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司抗辩称原审原告黄文胆、雷贤波提供的2011年10月13日退货单系伪造，不能证明是郑立民签名的问题，因庭审中再审被告朱远泓对雇佣郑立民的事实予以认可，对雇佣人员的签名予以认可，且原审原告黄文胆、雷贤波提供该退货单系减轻对方应承担赔偿义务的自认行为，原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司对此提出异议，但未能提供反驳证据，以此主张原审原告黄文胆、雷贤波起诉超过诉讼时效，本院不予支持。
2013年3月18日原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司自行委托第三方对再审被告朱远泓与沈阳市大东区合兴顺建材经销部往来的提货单、退货单进行的专项审计报告，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于司法鉴定的程序规定，故本院不予采信。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、解除沈阳市大东区合兴顺建材经销部与再审被告朱远泓于2007年8月11日签订的《建筑器材租赁合同》；
二、再审被告朱远泓于本判决发生法律效力后七日内给付原审原告黄文胆、雷贤波租赁费941，421.35元；
三、再审被告朱远泓于本判决发生法律效力后七日内赔偿原审原告黄文胆、雷贤波未返还租赁物损失159，281.10元；
四、再审被告朱远泓于本判决发生法律效力后七日内赔偿原审原告黄文胆、雷贤波合同违约金20万元；
五、原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司对上述二、三、四条承担连带责任；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回原审原、被告及再审被告的其他诉讼请求。
一审案件受理费17，464元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费17，464元，由再审被告朱远泓、原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审判长 关 威
审判员 程 姣
审判员 雷 凯
二〇一五年十二月十七日
书记员 张乃文