广西壮族自治区永福县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0326民初149号
原告李庚连，农民。
委托代理人左爱玲，广西诚理律师事务所律师。
被告吕佩林，农民。
委托代理人张云峰，广西金桂律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司（以下简称保险公司），住所地：永福县永福镇凤城路97号。
负责人唐寒松，经理。
委托代理人谷文渊，广西君健律师事务所律师。
原告李庚连与被告吕佩林、中国人民财产保险股份有限公司永福支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月23日受理后，依法由审判员潘小成适用简易程序于2016年3月29日公开开庭进行了第一次审理。代书记员侯开宇担任记录。原告的委托代理人左爱玲、被告吕佩林及其委托代理人张云峰、被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司的委托代理人谷文渊到庭参加诉讼。庭审过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司针对原告的非医保用药费用申请鉴定，本院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定。桂林市正诚司法鉴定中心于2016年6月18日出具桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第598号鉴定意见书，本院于2016年7月1日公开开庭进行了第二次审理。代书记员侯开宇担任记录。原告的委托代理人左爱玲、被告吕佩林的委托代理人张云峰、被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司的委托代理人谷文渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年10月21日14时20分，被告吕佩林驾驶桂C×××××号中型自卸货车由永福往堡里方向行驶，行驶到永福县永堡线3公里＋550米时，在超越前方同方向行驶的车辆时，遇原告驾驶桂H×××××号二轮摩托车由堡里方向往永福方向行驶时，两车发生相撞，导致原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故发生，本次交通事故，经永福交通警察认定，被告吕佩林负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告在本次交通事故中，严重受伤，经永福县人民医院诊断为：一、左肱骨上段开放性粉碎性骨折；二、失血性休克；三、急性开放性轻型颅脑损伤：1）脑震荡；2）左侧额部急性硬膜外；3）颅底骨折；4）左侧开放性粉碎性额骨、眼眶骨骨折、左侧眼眶、左侧上颌及左侧颞骨骨折：5）外伤性气颅：3、双额部多处头皮软组织挫裂伤：4、双侧眼睑裂伤：5、左眼浆露性角膜炎。原告的伤势非常严重，在永福县人民医院住院治疗两次，出院医嘱：1、建议全休息三个月，出院3个月内避免左上肢负重活动，注意左肩关节在不负重情况下行功能锻炼；2、建议到眼科诊治左眼；3、出院一年后可以根据复查结果决定取左肱骨内固定取出术治疗；4、如有不适随诊。原告住院期间需陪护一名。原告的伤现经鉴定己构成多个残疾，其中：一个九级伤残，二个十级伤残，左肩内固定取出手术医药费用9000-10000元。
对于原告的经济损失106691元，其中：1、医药费用10173元；2、住院伙食补助费40天×l00元=4000元；3、护理费40天×27071元／365=2966元；4、误工费（40＋90）×27071元／365=9461元；5、伤残赔偿金7565元×30%×20年=45390元；6、鉴定费1300元；7、营养费800元；8、交通费600元；9、被扶养人生活费6675×30%×2年÷2=1001元；10、财物损失费1000元；11、精神损失费30000元（因原告在本次交通事故中受伤，造成多个伤残，且面部瘢痕较多、较大，左眼轻度畸形，影响面容、手不能正常，给原告的正常生产、生活带来不便，从而给原告造成重大的精神损害，因此还应赔偿精神损失费）。被告吕佩林驾驶桂C×××××号中型自卸货车在被告保险公司投第三者责任强制保险，依《道路交通安全法》第76条之规定，被告保险公司应在第三者责任强制保险限额120000元范围内予以赔偿。超过保险限额以上的部分，由被告吕佩林按主要责任的80%承担，事后被告吕佩林赔偿原告住院期间的部分医药费用，对于原告的上述损夫，被告至今未有赔偿。为了切实维护原告的合法权益，特此诉状，请求判令被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司赔偿原告损失101718元，被告吕佩林赔偿3978元，诉讼费由被告承担。庭审时，原告变更诉讼请求为：1、被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司对原告的损失157140元在交强险和第三者商业保险限额内进行赔偿，不足部分，由被告吕佩林按80%的比例赔偿，诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内提供的证据有：
1、身份证、户口本复印件。拟证明原告的身份，原告小儿子是1999年10月6日出生。
2、道路交通事故认定书。拟证明交通事故发生的时间、地点；被告吕佩林负事故主要责任；被告受伤的事实。
3、永福县人民医院“疾病诊断书”“出院证”。拟证明原告的伤情及住院情况。
4、药费发票两张。拟证明原告治疗支付医疗费50622元。
5、司法鉴定书一份。拟证明原告的伤构成一个九级伤残，二个十级伤残；原告取左肩骨折内固定物手术医药费9000-10000元。
6、鉴定费发票1张。拟证明鉴定费是1300元。
7、交通费票据。拟证明交通费73元。
8、修车费收据。拟证明修车花费600元。
被告吕佩林辩称，本人所有的桂C×××××号中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司购买了交强险和商业三者险50000元，原告的损失应先由交强险赔偿，不足部分根据双方的责任按比例承担，本人应赔偿部分由保险公司用商业三责险赔偿，而商业三者险已经足够赔偿，本人无需再承担赔偿责任；原告在住院期间花费的医疗费50449.37元，其中有33449.37元是本人支付的，10000元是保险公司支付的；本人先行垫付的医疗费33449.37元在被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司赔偿给原告后，原告应将该款返还本人。
被告吕佩林在举证期限内提供的证据有：
1、机动车交强险保单1张、商业险保单1张，拟证明被告吕佩林在被告保险公司购买了交强险和50000元的商业三者险，对原告的损失应由保险公司在保险范围内予以赔偿。
2、住院费发票1张，拟证明原告总的医疗费是50449.37元，其中原告出了7000元，被告吕佩林垫付了医疗费33449.37元，保险公司垫付了10000元。
被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司辩称，原告主张的赔偿费用部分过高，应当予以降低，其中：1、医疗费应以票据为准；2、误工费计算时间过长，应计算至定残日前一日，共计105天；3、交通费应当提供票据佐证，不然不予认可；4、财物损失未提供证据证实，其该主张不应得到支持；5、精神抚慰金过高，应当以4000元较为合适。本案诉讼费及鉴定费依法不应由保险公司承担。保险公司已经向原告支付赔偿款10000元，在本案中应予扣除。原告的5万多元医疗费中含有非医保费用，对于非医保费用，保险公司不予承担。
被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司在举证期限内提供的证据有：
1、机动车交通事故责任强制保险条款、中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款。拟证明因交通事故产生的损失费及其他费用不应由保险公司承担，就非医保的用药保险公司不承担赔偿责任。
2、网上银行电子回单。拟证明被告保险公司已经就本次事故支付10000元的事实。
3、交强险保单、三者险保单、投保提示书、投保单。拟证明保险公司就免责条款履行了提示和说明义务，免责条款合法有效，本案三者险只在医保用药范围内进行赔偿。
经开庭质证，被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司对原告提交的证据1、2、3无异议。对证据4真实性无异议，但认为需要提交用药清单，以便区分非医保用药及非本次事故用药；对证据5、6无异议，但认为鉴定费不应由保险公司承担；对证据7交通费发票部分有异议，认为有两张是同一时间乘坐班车的票据，重复的发票不予认可，无票的不予认可；对证据8，认为只有白条，没有相关损失清单也没有维修公司签名，保险公司不予认可。被告吕佩林对原告提交的证据4的真实性、合法性无异议，但是对证明内容有异议，认为其中有33449.37元是吕佩林垫付的，其中10000元是保险公司垫付的。其余证据的质证意见与保险公司的一致。原告对被告吕佩林提交的证据无异议。被告保险公司对被告吕佩林提交的证据无异议，认为证据1恰好证明了保险公司对保险条款进行了提示义务。原告对被告保险公司提交的证据2无异议，对证据1、3有异议，认为保险条款不具有法律效力，保险条款没有特别的告知，无法证明已将条款特别告知被告吕佩林的事实。被告吕佩林对保险公司提交的证据无异议。被告保险公司对桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第598号鉴定意见书无异议，被告吕佩林及原告对桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第598号鉴定意见书无异议，但均认为非医保用药应在交强险医疗费用限额内优先予以赔偿。
本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认其证据效力。对有异议的证据，因各自无相反证据足以否定，且该类书证确与双方诉辩事由有一定关联性，故亦作为定案的参考依据。
综合全案证据及庭审调查，本院确认以下法律事实：2015年l0月21日14时20分，被告吕佩林驾驶桂C×××××号中型自卸货车由永福往堡里方向行驶，行驶到永福县永堡线3公里＋550米时，在超越前方同方向行驶的车辆时，遇原告驾驶桂H×××××号二轮摩托车由堡里方向往永福方向行驶时，两车发生相撞，导致原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故发生，本次交通事故，经永福交通警察认定，被告吕佩林负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告受伤后，经永福县人民医院诊断为：1、左肱骨上段开放性粉碎性骨折；2、失血性休克；3、急性开放性轻型颅脑损伤：1）脑震荡；2）左侧额部急性硬膜外；3）颅底骨折；4）左侧开放性粉碎性额骨、眼眶骨骨折、左侧眼眶、左侧上颌及左侧颞骨骨折；5）外伤性气颅；4、双额部多处头皮软组织挫裂伤；5、双侧眼睑裂伤；6、左眼浆露性角膜炎。出院医嘱：1、建议全休息三个月，出院3个月内避免左上肢负重活动，注意左肩关节在不负忠负重情况下行功能锻炼；2、建议到眼科诊治左眼；3、出院一年后可以根据复查结果决定取左肱骨内固定取出术治疗；4、如有不适随诊。原告住院期间需陪护一名。原告的伤经鉴定己构成多个残疾，其中：一个九级伤残，二个十级伤残，左肩内固定取出手术医药费用9000-10000元。
另查明，被告吕佩林所有的桂C×××××号中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司投保了交强险和50000元的商业三者险，发生事故时，尚在保险期间内。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司赔付了原告10000元，被告吕佩林支付原告医疗费33449.37元。
本院认为，本案的争议焦点是：原告的请求是否有事实和法律依据。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，本院核定原告的损失有：1、医疗费，根据原告提供的医疗费票据，确定医疗费为50622.57元；2、住院伙食补助费，原告住院40天，故其住院伙食补助费40天×100元／天=4000元；3、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告于2015年10月2日受伤，其定残日前一天为2016年2月3日，原告从事的是农、林、牧、渔行业，2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中分行业农、林、牧、渔标准为27071元／年，故其误工费为：27071元／年÷365天×105天=7788元；4、护理费，原告住院40天，住院期间1人陪护，其护理费为40天×27071元／年÷365天=2967元；5、残疾赔偿金，原告因交通事故构成一个九级和两个十级伤残，参照桂高法（2003）32号关于审理交通事故损害赔偿案件执行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有关问题的通知，原告的残疾赔偿金为7565元／年×20年×（20%＋10%）=45390元；6、营养费，××情需要，医疗机构建议要加强营养，且原告因交通事故构成伤残，故其请求800元的营养费，本院认为较合适，应予以支持；7、鉴定费1300元；8、被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，原告儿子李相明（1999年10月6日出生），其可享有的被扶养人生活费6675×30%÷2×2=2002元；9、交通费，因原告仅提交80元的交通费票据，结合原告的伤情、住院的时间、地点及到桂林做鉴定的情况，其请求600元的交通费过高，本院酌情予以支持300元；10、财产损失费，原告仅提供了一份收据，且该收据上既无付款人的名字，也无收款人的签名，原告无其他证据予以佐证该损失，故本院对原告该请求不予支持；11、后续治疗费，依据桂市华源（2016）法医鉴字第59号鉴定意见书，原告左肩骨折内固定物取出的医疗费为9000-10000元，根据原告的病情，本院予以支持10000元。原告的上述损失合计为125169.57元。
关于原告请求的精神抚慰金，本院认为，原告因被告吕佩林的过错造成多个伤残，必然给原告造成一定的精神痛苦，其请求精神抚慰金应予支持，但其请求30000元的精神抚慰金过高，本院结合侵害的场合、行为方式、侵权人的过错程度、当地平均生活水平，酌情予以支持10000元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，又依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，不足部分由有过错一方承担赔偿责任；双方有过错的按照各自过错的比例分担责任。因被告吕佩林所有的桂C×××××号中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司投保了交强险和50000元的商业三者险，故被告保险公司应先在交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元，在死亡、伤残限额110000元内赔偿原告上述损失中的护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计69747元。超出第三者责任强制保险分项限额部分55422.57元（125169.57元＋10000元－10000元-69747元），由于原告与被告吕佩林对发生交通事故都存在过错，本院根据当事人对导致事故发生的过错程度综合考量，认为原告自负30%的责任，被告吕佩林负70%的责任为宜。故对于超出第三者责任强制保险分项限额部分55422.57元，原告自行承担55422.57元×30%=16626.7元，被告吕佩林承担55422.57元×70%=38795.7元。因被告吕佩林所有的桂C×××××号中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司投保了50000元的商业三者险，故被告保险公司应在50000元的第三者商业责任险限额内按保险合同赔偿原告的损失35000元，被告吕佩林承担3795.7元。
关于被告保险公司辩解非医保用药费用不属于保险公司赔偿的问题。本院认为，原告李庚连作为受害人，在诊疗过程中无能力区分医保用药和非医保用药，用药的主导权在于医院方，为利于受害人救治和今后的治疗，将非医保用药一并纳入商业三者险范围进行理赔，较为合理；且被告吕佩林在被告保险公司投保了不计免赔，在没有涉及非医保用药不属于治疗必需药品的情况下，即便存在非医保范围的医疗项目支出，保险人也应该按照医保范围内的同类费用标准进行赔偿。故对于被告保险公司的该辩解，本院不予支持。
关于被告吕佩林垫付给原告的33449.37元，原告的损失除了被告保险公司在交强险及第三者商业责任险限额内赔偿外，被告吕佩林尚需赔偿3795.7元，为减少当事人的讼累，原告应从保险公司所得的赔偿款中返还给被告吕佩林29653.7元（33449.37元-3795.7元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司在机动车第三者责任强制保险责任分项范围内赔偿原告李庚连经济损失79747元，在第三者商业责任险限额内赔偿原告经济损失35000元，合计114747元，减去其在事故发生后已赔偿的10000元，尚需赔偿104747元。
二、原告李庚连从保险公司所得的赔偿款中返还被告吕佩林29653.7元。
三、驳回原告李庚连的其他诉讼请求。
本案受理费2414元，减半收取1207元，由被告中国人民财产保险股份有限公司永福支公司负担780元，原告负担427元。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕（账户名称：永福县人民法院执行款专户，账户：34×××86，开户行：广西永福农村合作银行迎宾分理处），逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费2414元［开户名称：桂林市中级人民法院，开户银行：中国农业银行桂林高新支行，账号：20×××16］。上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 员 潘小成
二〇一六年七月十五日
代书记员 侯开宇