中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申3565号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：内蒙古白银矿业开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区阿巴嘎旗德力格尔工业园区。法定代表人：张学仁，该公司董事长。委托代理人：刘文清，北京嘉润律师事务所律师。委托代理人：贾紫轩，北京嘉润律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区东大街70号。法定代表人：李明华，该公司董事长。一审被告：白银有色集团股份有限公司。住所地：甘肃省白银市白银区友好路96号。法定代表人：廖明，该公司董事长。再审申请人内蒙古白银矿业开发有限责任公司（以下简称内蒙公司）因与被申请人甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司（以下简称庆阳公司）及一审被告白银有色集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民终158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。内蒙公司申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。（一）甘肃红鹭项目管理咨询有限公司（以下简称红鹭咨询公司）出具的《建筑安装工程预算书》。一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对涉案工程进行了质量鉴定，并出具了《内蒙古白银矿业开发有限责任公司选矿厂辅助附属工程质量检测、鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），检测结果确认庆阳公司承建的涉案工程存在严重质量问题。与此同时，内蒙公司还向一审法院申请对返修的费用进行造价鉴定，一审法院无故拒绝内蒙公司的鉴定申请，导致必然发生的维修费用无法查明。二审法院虽然依法改判，从内蒙公司应向庆阳公司支付的工程款中抵扣了质量保证金57.768385万元作为维修费用。但实际上质量保证金57.768385万元不足以弥补内蒙公司的损失。为查明涉案工程因质量不合格而产生的返修费用。委托红鹭咨询公司对返修费用进行了鉴定，经鉴定返修费用合计113.579104万元。因返修费是内蒙公司承建的涉案工程质量不合格导致的，故该费用应当从庆阳公司的工程款中予以扣除。（二）北京永拓会计师事务所（以下简称永拓事务所）出具的《内蒙古白银矿业开发有限责任公司2015年度财务报表审计报告》（以下简称《审计报告》）。二审法院认定涉案工程于2013年5月就已经投产使用，以此时间点作为支付工程款的时间节点，并以此时间起算利息。但实际上，内蒙公司自设立以来，一直处于基础建设阶段并未投产使用，更未实际经营。《审计报告》足以证明内蒙公司未使用涉案工程。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决将“工程试车”认定为内蒙公司开始使用涉案工程，混淆两者概念，显属事实认定错误。试车属于工程质量验收的前置环节，试车达不到要求的，需要承包人重新返工合格后，才能正式进入验收程序。因此，试车不等同于实际使用，试车合格后还需要对工程进行验收，验收合格后才具备使用条件，二审判决认定这一基本事实错误。三、二审法院审理程序违法。内蒙公司在一审时提出反诉要求对涉案工程质量不合格部分的返修费用进行造价鉴定，该鉴定直接影响了内蒙公司的反诉请求，而一审法院却未予理睬，二审法院也对此事置之不理，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，导致内蒙公司无法取得证明返修费用的重要证据，故属于程序严重违法。四、二审判决适用法律错误。（一）二审判决错误认定内蒙公司擅自使用涉案工程，并无权主张工程质量问题。涉案工程未经竣工验收，内蒙公司就于2013年5月试车使用，现内蒙公司主张工程有多处质量不合格情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”适用该规定的前提要件是发包人是否实际使用，而二审法院认定内蒙公司实际使用的依据是2013年5月进行了工程试车。如上所述，工程试车不等同于实际使用，两者完全属于不同的概念，且因内蒙公司仍处于建设阶段，涉案工程至今都没有实际使用，因此，二审判决适用该条规定明显错误。（二）二审判决错误认定内蒙公司需要赔偿庆阳公司的利息损失。二审适用《施工合同司法解释》第十七条、第十八条规定，明显不当。首先，《施工合同》专用条款第15条明确约定“工程竣工验收合格后，乙方（庆阳公司）提供完整竣工资料且决算挂账后，甲方（内蒙公司）给乙方支付到决算价的90%”。可见，双方对于付款时间有明确的约定，而上述规定只有在付款时间没有约定或约定不明的情况才能适用。其次，涉案工程至今未验收合格，且未经过结算确认工程造价，尚不具备付款的前提条件，因此庆阳公司要求支付利息的主张违背了双方在《施工合同》中的约定以及实际履行情况。再次，涉案工程并未交付内蒙公司实际使用，二审判决以试车之日作为交付之日，进而作为确定利息起算时间的依据明显不当。（三）二审法院错误认定内蒙公司承担全部鉴定费。首先，庆阳公司在一审中主张工程造价795.189217万元，而经鉴定造价共计601.149604万元。可见，鉴定结论明显小于庆阳公司的主张，庆阳公司理应承担相应的鉴定费用。其次，经鉴定涉案工程存在质量问题是不争的事实，二审法院也对此予以认可并从工程款中扣除了工程质保金。因此，该鉴定费用应当由庆阳公司承担。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、内蒙公司提交的证据是否具有再审“新的证据”的法律效力；二、二审判决认定内蒙公司实际使用了涉案工程是否正确；三、二审法院是否违反法定程序；四、二审判决是否适用法律错误。一、关于内蒙公司提交的证据是否具有再审“新的证据”的法律效力的问题（一）红鹭咨询公司出具的《建筑安装工程预算书》。对涉案工程质量问题，二审判决已明确：“对质量鉴定报告涉及的质量问题，由内蒙公司与庆阳公司按双方所签订的《建筑工程质量保修书》约定的方式处理。”可见，二审法院已释明对涉案工程质量问题可以约定方式另行解决。红鹭咨询公司出具的《建筑安装工程预算书》，系内蒙公司单方委托鉴定机构作出的，不具有作为定案依据的法律效力。（二）永拓事务所出具的《审计报告》。永拓事务所对内蒙公司“2015年12月31日的资产负债表、2015年度的利润表及现金流量表、所有者权益变动表以及财务报表附注”，所作出的《审计报告》是针对公司财务状况，内容不能证明内蒙公司是否实际使用了涉案工程，也不能否认二审判决认定涉案工程于2013年5月开始即交付使用的事实。综上，内蒙公司申请再审提交的《建筑安装工程预算书》、《审计报告》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款的规定，不足以推翻原判决已认定的基本事实，不具有再审“新的证据”的法律效力。二、二审判决认定内蒙公司实际使用了涉案工程的事实是否正确的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，二审法院基于工程试车对土建工程的要求条件，从而认定“内蒙公司试车的前提必须是涉案工程交付于内蒙公司然后才安装设备、进行试车。”符合证据采信的日常生活经验。内蒙公司申请再审称二审判决以“试车”推定涉案工程已交付使用属认定事实错误，但未提供有效证据支持，故该再审理由不能成立。三、关于二审法院是否违反法定程序的问题对于涉案工程造价和工程质量问题，一审法院根据当事人的申请均委托了鉴定机构进行鉴定。内蒙公司认为工程质量鉴定未就需要返工、重建所需的费用进行鉴定。《施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案工程经质量鉴定，鉴定所列问题既不涉及地基基础工程，又不涉及主体结构质量。为此，二审判决对内蒙公司在擅自使用工程后又以质量不符合约定为由，提出对返工、重建所需的费用进行鉴定申请，未予支持，符合《施工合同司法解释》第十三条的规定。内蒙公司申请再审称一、二审法院对内蒙公司要求返修费用进行造价鉴定的申请不予理睬，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，理由不能成立。四、关于二审判决适用法律是否错误的问题（一）内蒙公司是否有权主张工程质量问题。《施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案工程未经竣工验收内蒙公司就于2013年5月试车使用，现内蒙公司主张涉案工程有多处质量不合格情况，而所主张的质量问题既不涉及地基基础工程，也不涉及主体结构质量，而且，内蒙公司实际使用涉案工程两年多，在此情形下，二审判决适用《施工合同司法解释》第十三条的规定，对内蒙公司提出的质量问题未予支持，并不存在适用法律错误的问题。（二）利息起算时间。《施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，内蒙公司与庆阳公司在《施工合同》中对逾期付款利息没有约定，二审判决内蒙公司自2013年7月1日（2013年5月涉案工程实际交付）起对欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失，不存在适用法律错误的情形。（三）鉴定费用。本案中，内蒙公司未按约定支付工程款，应当承担相应的违约责任，包括工程造价鉴定费用，且其提出质量异议亦未得到法院支持。故二审判决内蒙公司承担工程造价、质量鉴定费用，并不存在适用法律错误的情形。综上，内蒙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回内蒙古白银矿业开发有限责任公司的再审申请。审 判 长  王富博代理审判员  李玉林代理审判员  杜 军二〇一六年十二月二十六日书 记 员  陆 昱