河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终5号
上诉人（一审被告）：太康县逊母口镇人民政府，住所地河南省太康县逊母口镇。
法定代表人：马涛，该镇镇长。
委托诉讼代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江苏沪武建设工程有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市二七区航海中路105号院2号楼1单元4层东3号。
负责人：韩传金，该分公司经理。
委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。
一审第三人：郑州鑫马贸易有限公司，住所地河南省郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园第六号楼一层616号房。
法定代表人：张冰雪，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王红卫，河南宇法律师事务所律师。
一审第三人：李明华，男，汉族，1962年4月10日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。
上诉人太康县逊母口镇人民政府（以下简称逊母口镇政府）因与被上诉人江苏沪武建设工程有限公司河南分公司（以下简称江苏沪武河南公司），一审第三人郑州鑫马贸易有限公司（以下简称郑州鑫马公司）、一审第三人李明华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）周民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人逊母口镇政府的委托诉讼代理人朱业津、师登科，被上诉人江苏沪武河南公司负责人韩传金和委托诉讼代理人姜耀升，一审第三人郑州鑫马公司委托诉讼代理人蒋宪凯、王红卫，一审第三人李明华委托诉讼代理人杨俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
逊母口镇政府上诉请求：撤销一审判决，驳回江苏沪武河南公司的诉讼请求。事实与理由：一、逊母口镇政府不是本案适格被告，不应承担支付工程款及利息的责任。1、新型农村社区建设对基层政府来说是一项政治任务，逊母口镇政府仅按照上级要求下发文件、协调有关行政村来建设社区，其不是社区的建设者和发包方。2、本案永冠和谐社区是由姜庄村、斜地张村、白庄村、魏庄村四个行政村合并而成，永冠和谐社区不是法人，该社区的建设主体是四个行政村。《新农村建设工程施工协议》约定工程款的来源和支付是四个行政村村民缴纳的购房款，而非逊母口镇政府支付。因此，四个行政村是本案的适格被告。3、逊母口镇政府与郑州鑫马公司签订的《投资协议》约定永冠社区所需资金全部由郑州鑫马公司出资。该证据说明建设工程款由原来农民购房款转变为由郑州鑫马公司垫付。在太康县人民法院审理的章学军与郑州鑫马公司一案中，郑州鑫马公司承担了支付工程款的责任。因此，郑州鑫马公司是本案的适格被告。二、逊母口镇政府不存在违约行为，不应承担违约责任。本案合同已被确认无效，合同无效后不存在违约责任的问题，只应承担过错赔偿责任。一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款处理本案错误，应适用该条第三款的规定不予支持利息请求。
江苏沪武河南公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，逊母口镇政府的上诉理由均与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
郑州鑫马公司述称：本案《新农村建设工程施工协议》的主体是逊母口镇政府与江苏沪武河南公司，不是郑州鑫马公司。郑州鑫马公司签订的《投资协议》是在其后订立的，也未从中受益。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
李明华述称：对逊母口镇政府的上诉事实和理由无异议。
江苏沪武河南公司向一审法院起诉请求：一、解除本案《新农村建设工程施工协议》；二、逊母口镇政府支付江苏沪武河南公司工程款13778000元并自2013年3月1日按人民银行同贷利率标准支付欠款利息至还清全部欠款之日；三、逊母口镇政府按照定金条款赔偿江苏沪武河南公司经济损失2000000元。
一审法院认定事实：2012年8月25日，逊母口镇政府按照上级文件精神下发逊政（2012）35号文，“决定在姜庄建设永冠和谐社区”，并决定“李明华同志为永冠和谐社区负责人”。2012年10月底，以逊母口镇永冠和谐社区为甲方、江苏沪武河南公司为乙方、逊母口镇政府为丙方，三方签订《新农村建设工程施工协议》一份，主要内容为：一、工程造价：工程总面积约18万平方米，由乙方包工包料，主房建设联排按建筑面积暂定每平方米890元。待有关政策款项和土地复耕补偿款到位时，甲、丙双方按最后决算价格将差价部分无条件补偿给乙方，如超出部分乙方无条件退还给村民，整个社区工程最终按实际决算价格执行。二、工程质量达到合格标准。三、工程款的支付办法：甲乙双方共同管理村民预付房款，按照工程的进度分段分期支付，工程款支付分三个阶段：1、地基±0.000完成预付定金30％。2、一层结构到顶付总造价的40％。3、主体封顶付总造价的30％。4、质保金按工程总造价的5％扣留，一年内无质量问题，支付给乙方。5、按工程进度不能足额支付房款的，定金不予退还，用于社区建设。四、三方的权利义务。甲方：1、负责办理本工程的施工的相关手续并提供相应的规划和施工图纸。2、保证施工现场的“三通一平”。3、指定有资质的工程管理人员对工程进行监理。乙方：1、严格按照图纸进行施工，未经甲方同意不得随意变动。2、在未接到工程款时，有权单方停止施工。3、自签订合同之日起五日内乙方应向甲方缴纳前期土地租赁费及指挥部建设等费用300000元。丙方：1、依本合同第七条约定按时督促甲方向乙方支付工程款。2、积极协调有关部门，确定启动资金到位，以使工程顺利启动。2012年11月23日，以逊母口镇政府为甲方、第三人郑州鑫马公司为乙方，双方签订投资协议一份，主要内容为：一、甲方在其管辖区内建设“太康县××和谐社区”，占地……。二、“逊母口镇永冠和谐社区”所需的全部资金由乙方出资……。太康县人民法院（2014）太民初字第903号民事调解书（原告章学军诉被告郑州鑫马贸易有限公司建设工程承包合同纠纷一案）载明：2013年6月17日李明华与郑州鑫马公司原法定代表人李辉签订协议，协议约定，1、李辉无条件退出太康县××和谐社区建设项目。2、李明华自协议签订之日起全面接收李辉在太康县××和谐社区的投资项目。3、李明华保证在二个月内还清李辉所投资的全部资金。4、李辉前期所签合同至李明华还清李辉投资资金后自行作废。协议签订之日，李明华给李辉出具欠条一份，载明“今欠到李辉投资永冠社区资金贰佰贰拾柒万柒千捌佰肆拾元整（利息壹拾伍万元整）”，但李明华至今未给付李辉此款。
新农村建设工程施工协议签订后，江苏沪武河南公司积极履行该协议，为该建设工程发包方垫支1190000元，因未能收到该协议约定的节点工程款，江苏沪武河南公司于2013年3月停工，截止到停工时，江苏沪武河南公司共收到工程款390000元。江苏沪武河南公司已完成工程量经河南北方亚事工程咨询有限公司司法鉴定为10462619.31元，鉴定费为90000元。本案鉴定并不包括太康县人民法院（2014）太民初字第903号民事调解书章学军承建的部分工程（章学军承建的是社区门面房、江苏沪武河南公司承建的是住房）。江苏沪武河南公司未收到新农村建设工程施工协议约定的“预付定金30％”。
一审法院认为，以太康县××和谐社区为甲方、江苏沪武河南公司为乙方、逊母口镇政府为丙方，三方签订《新农村建设工程施工协议》，因太康县××和谐社区既未在工商行政管理部门办理有营业执照、也未在民政部门予以登记，既不属于法人、也不属于民事诉讼法规定的其他组织，不具备民事行为能力和民事权利能力，协议无效。江苏沪武河南公司诉求解除《新农村建设工程施工协议》的诉讼请求，因该协议为无效协议，一审法院予以支持。
江苏沪武河南公司被工商行政管理部门吊销营业执照，其丧失的仅为经营能力和经营资格，并不丧失参加民事诉讼的民事主体资格。李明华认为江苏沪武河南公司被工商行政管理部门吊销营业执照，已经丧失民事主体资格的理由，没有法律依据，不予采信。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第六十二条规定“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织的名义进行民事活动的”。本案中，逊母口镇政府作为太康县××和谐社区的设立机关，太康县××和谐社区应登记而未登记，即以自己的名义发包工程、签订合同，依法应承担相应的民事责任。江苏沪武河南公司认为逊母口镇政府为本案适格被告的主张，予以采纳。逊母口镇政府认为自己不是本案适格被告的观点，没有法律依据，不予采纳。郑州鑫马公司、李明华认为自己不是本案责任承担主体的观点，因本案属于建设工程施工合同纠纷，即使郑州鑫马公司、李明华为投资人，基于合同相对性原则，予以采纳。逊母口镇政府与投资人之间的纠纷，可以另案解决。
河南北方亚事工程咨询有限公司司法鉴定意见书，当事人均无异议，应依法确定江苏沪武河南公司已完工工程量为10462619.31元。为履行新农村建设工程施工协议，为该建设工程发包方垫支1190000元，在法庭审理期间，逊母口镇政府也未对涉案工程质量提出异议，逊母口镇政府应予支付。江苏沪武河南公司诉请逊母口镇政府支付涉案工程款项13778000元的合理部分，即12450419.31元（10462619.31元+1190000元-390000元＝12450419.31元），予以支持。逊母口镇政府未能按照节点付款的约定支付工程款，属于违约行为，依法应当承担应予支付的工程款项的利息。应从江苏沪武河南公司起诉之日，即2014年12月11日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按照按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。江苏沪武河南公司诉请被告逊母口镇政府承担相应利息的合理部分，予以支持。涉案《新农村建设工程施工协议》约定，发包方在“地基±0.000完成预付定金30％”，但实际履行过程中该条款并未予以履行。结合协议约定的“按工程进度不能足额支付房款的，定金不予退还，用于社区建设”，江苏沪武河南公司主张的所谓“定金”实际法律性质应为预付工程款。因此，江苏沪武河南公司请求判令逊母口镇政府按照定金条款赔偿江苏沪武河南公司经济损失2000000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
综上，江苏沪武河南公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九条、第五十八条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款，一审判决：一、本案《新农村建设工程施工协议》为无效协议；二、逊母口镇政府于判决生效之日起十日内支付江苏沪武河南公司工程款项12450419.31元及利息（自2014年12月11日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。三、驳回江苏沪武河南公司的其他诉讼请求。如未按判决规定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104468元，鉴定费90000元，合计194468元，由江苏沪武河南公司负担14468元、逊母口镇政府负担180000元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，一、关于逊母口镇政府主体资格是否适格，是否应承担本案民事责任的问题。第一、本案逊母口镇政府“逊政（2012）35号”文件显示：永冠和谐社区是由逊母口镇政府决定设立并任命负责人。永冠和谐社区设立后在未领取企业法人营业执照或者事业法人登记证书的情况下，即刻制公章以自己的名义与江苏沪武公司签订《新农村建设工程施工协议》从事民事活动。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，逊母口镇政府作为永冠和谐社区的设立单位，其作为一审被告参加诉讼活动符合法律规定。第二、本案《新农村建设工程施工协议》的主体有：甲方永冠和谐社区、乙方江苏沪武公司、丙方逊母口镇政府，协议第五条约定：待国家有关政策款项和土地复耕补偿款项到位时，永冠和谐社区和逊母口镇政府两方按最后实际决算价格将差价部分无条件补偿给江苏沪武公司。根据本条约定，逊母口镇政府负有清偿本案工程款项的合同义务。第三、合同具有相对性，江苏沪武公司不是逊母口镇政府与郑州鑫马公司签订《投资协议》的合同当事人，《投资协议》的相关约定对江苏沪武公司不产生法律约束力，《投资协议》不能作为本案的定案依据。同理，案外第三人章学军与郑州鑫马公司的民事诉讼活动是另外一个法律关系，对本案亦不具有法律约束力。逊母口镇政府如因履行《投资协议》与郑州鑫马公司存在债权债务争议的，可另案解决。综上，逊母口镇政府上诉主张其不是本案适格被告，应由郑州鑫马公司承担债务清偿责任的理由，本院不予支持。
二、关于逊母口镇政府承担民事责任的类型问题。第一、本案《新农村建设工程施工协议》已被一审判决确认无效，合同无效后对于江苏沪武公司的工程款及利息损失，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，逊母口镇政府应承担合同无效后的赔偿责任。第二、本案诉讼标的性质是欠付的工程价款，本案建设工程未交付，工程价款也未结算，在此情况下，应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，逊母口镇政府应自江苏沪武公司起诉之日起承担欠付工程价款利息的赔偿责任。综上，逊母口镇政府承担民事责任的类型是赔偿责任而非违约责任，一审判决对该问题认定不当应予纠正；逊母口镇政府上诉主张一审判决适用法律错误其不应承担利息的理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。逊母口镇政府上诉主张除民事责任类型一审判决认定不当的理由成立外，其它上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104468元，由太康县逊母口镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
审 判 员 孙玉华
代理审判员 吴延峰
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 翟小芳