文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终273号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地：梅州市梅江区丽都中路恒泰花园B3栋1-6号。负责人：张宗红，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳龙琼，该公司员工。被上诉人（原审原告）：韩垂育，男，汉族，1969年5月17日出生，住所地：平远县。委托诉讼代理人：杨正茂，广东客都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林志雄，男，汉族，1991年12月6日出生，住所地：平远县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司因与被上诉人韩垂育、林志雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服平远县人民法院（2017）粤1426民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托诉讼代理人欧阳龙琼，被上诉人韩垂育的委托�讼代理人杨正茂到庭参加诉讼，被上诉人林志雄经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销平远县人民法院作出的（2017）粤1426民初921号判决；2、请求依法改判按其户口性质并以14512.2元/年÷365天的标准计算误工费。3、请求依法改判上诉人不承担伤残赔偿金；4、请求依法改判上诉人不承担被抚养人生活费；5、请求依法改判上诉人不承担精神损害抚慰金；6、请求依法改判上诉人不承担伤残鉴定费；7、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、误工费：根据《法释[2003]20号》第20条的规定，被上诉人韩垂育除证明其误工外，还应举证证明其因误工而实际减少的损失。被上诉人韩垂育仅提供了一张村委会开具有证明和几份其它证明，而村委会并无证实其工作情况的资质，且证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故仅凭一些证明无法证实其工作情况和收入状况，一审法院判处以房屋建筑业从业人员年平均工资57346元/年的标准计算误工费于法无据，上诉人主张按其户口性质以14512.2元/年÷365天的标准计算误工费。2、伤残赔偿金：韩垂育的伤残等级鉴定结论不正确。一审期间上诉人依法向一审法院提出申请未获准许，上诉人申请二审法院指定其他鉴定机构对其残疾等级进行重新鉴定。理由如下：鉴定机构将韩垂育的伤情评为九级，其依据是对其左膝关节进行活动度检测，可其鉴定报告中并无实际检测伤者患测活动度及健侧活动度的照片，仅凭其主观判断韩垂育膝关节丧失功能66%，关节活动度检测主观性很强、随意性很大，且鉴定报告体格检查处称其“左膝关节活动：屈40°，伸0°”，与申请人工作人员复勘时屈90°，伸0°不符，其伤情甚至连十级伤残都无法达到，广东客都法医临床司法鉴定所的鉴定结论无客观测量图片佐证，鉴定结论不合理。上诉人认为鉴定报告结论不合理，在未重新鉴定的情况下，上诉人不同意计算该项损失。3、被扶养人生活费：对被扶养人生活费这一附属残疾等级的项目，计算系数应该在确定正确的伤残等级后按法定的系数计算。上诉人认为被上诉人韩垂育的残疾等级评定错误，应依法重鉴，故上诉人请求法院在确定正确的伤残等级后重新计算该项赔偿。4、精神损害抚慰金：上诉人非侵权人，不应承担因侵权而产生的该项损失，应直接由侵权人及其他责任人承担。且上诉人认为原告伤残等级不合理，故一审法院酌定8000元不合理，上诉人请求法院依法作出合理判决。5、伤残鉴定费：伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围，上诉人主张不予赔偿。综上，为维护法律公正，保护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，特向贵院提起上诉，请求梅州市中级人民法院查明事实，作出公平、公正的判决。被上诉人韩垂育向本院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人林志雄未作答辩。原审原告韩垂育向一审法院起诉请求：被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险赔偿限额内赔付120000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，被告林志雄承担连带赔偿责任；余额67762.89元（187762.89－120000＝67762.89）的70%即47434.02元应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔付，被告林志雄承担连带赔偿责任。案件诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年3月1日19时25分，被告林志雄驾驶粤XX号小型客车，行驶至广东省平远县XX镇XX路“鸿盛家私城”门口路段时，与前方同方向行驶的韩垂育驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成韩垂育受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，原告立即被送往平远县人民医院救治，于2017年3月5日出院，住院天数为4天，花费门诊费398.9元、住院费3114.4元。原告的伤情在平远县人民医院出院证明书的出院记录中载明：1、左胫骨髁间隆突骨折；2、左胫骨外侧平台骨水肿；3、左前交叉韧带完全撕裂；4、左膝后交叉、外侧副韧带、腘肌腱部分撕裂；5、左膝外侧半月板前角Ⅲ度损伤；6、左膝外侧半月板Ⅱ度损伤；7、左膝膑上囊、关节腔及左侧腓肠肌内侧头腱鞘积液。出院医嘱：到上级医院治疗。原告于2017年3月5日在梅州市人民医院继续住院治疗至2017年3月24日出院，住院天数为19天，花费医疗费32452.47元。梅州市人民医院出院诊断：1、左侧胫骨髁间隆突骨折；2、左膝前交叉韧带完全性断裂。出院医嘱：继续支具固定三个月，加强功能锻炼，定期返院复查（1、3、6、9月），我科随诊。2017年5月24日，原告韩垂育在梅州市人民医院花费检查费718元。原告因交通事故治疗花去上述医疗费合计36683.77元。2017年10月10日，原告韩垂育就本身伤情自行委托广东客都法医临床司法鉴定所评定后的鉴定意见如下：被鉴定人韩垂育的损伤符合交通事故所致的损伤特征，其伤残等级评定为九级伤残。此次鉴定原告花去鉴定费2500元。2017年3月1日，该事故经平远县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书（简易程序）第4414264201700064号，认定被告林志雄负该事故的主要责任，原告韩垂育负该事故的次要责任。粤XX小型轿车的登记所有人为林志雄，实际支配人亦为被告林志雄。该车向被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司投保了交强险和50万元的商业第三者责任险及不计免赔险。保险期�从2016年12月25日0时到2017年12月24日24时止。事故发生后，被告林志雄垫付医疗费3114.4元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司垫付了相关费用10000元。庭审中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司同意在法院生效判决书确认的赔偿额中直接支付被告林志雄垫付款3114.4元，其余部分再赔付原告。原告对此无异议。被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司于2017年11月8日向本院提出书面《申请书》，申请重新鉴定。另查明，原告韩垂育属于农业户口，其在发生交通事故前的一年以上的时间内一直从事建筑泥水匠工作，其主要的工作形式是为个人自建房砌墙及内外墙装修等工程。韩垂育的这种职业状况有平远县八尺镇筀竹村村民委员会于2017年7月10日出具的《证明》。并且有两位到庭作证的证人韩仁文、韩伟锋的证言佐证。被扶养人原告的母亲杨远香，1940年5月20日出生，农业户口，现年77周岁，扶养义务人人数为4人。一审法院认为，平远县公安局交通警察大队作出的被告林志雄负事故的主要责任，原告韩垂育负事故的次要责任的认定准确，予以采信。住院伙食补助费原、被告均同意费用为2300元。本案主要的争议焦点是医疗费、重新鉴定和残疾赔偿金的适用标准问题、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、评残鉴定费、交通费、腋拐费用、受理费等问题。关于医疗费问题。原告已提交平远县人民医院和梅州市人民医院的医疗费发票、费用明细清单、疾病诊断证明书等，证明原告在上述两医院花费了医疗费36683.77元，证据充分，予以支持。被告太平洋梅州支公司提出医疗费应扣除非医保用药部分，因涉案交强险和第三者责任险保险合同的该项约定对非合同相对人的原告无约束力，故对此抗辩不予采纳。关于重新鉴定和残疾赔偿金的适用标准问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原告自行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定，被告对鉴定结论有异议而申请重新鉴定，应提供足以反驳的证据。诉讼中，被告保险公司提出广东客都法医临床司法鉴定中并无实际检测伤者患侧活动度及健侧活动度的照片，仅凭其主观判断韩垂育膝关节丧失功能66%，且鉴定报告体格检查处称其“左膝关节活动：屈40°，伸0°”，与保险公司工作人员复勘时屈90°，伸0°不符，其伤情甚至连十级伤残都无法达到，广东客都法医临床司法鉴定所的鉴定结论无客观测量图片佐证，鉴定结论不合理，保险公司据此申请重新鉴定。一审法院认为根据被告保险公司提交的复勘照片，原告韩垂育伤残等级程度确有无法达到九级之嫌，故一审法院无法直接采信鉴定结论。2017年11月27日，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，委托广东客都法医临床司法鉴定所对粤客[2017]临鉴字第185号《司法鉴定意见书》的鉴定结果进行补充鉴定。2017年11月30日，广东客都法医临床鉴定所复函称：“本案被鉴定人左膝关节活动度是我们根据SF／ZJD0103003-2011）《法医临床检验规范》对其进行检查，用量角器测出来的，且该SF／ZJD0103003-2011）《法�临床检验规范》并没有要求附双侧活动度对比照片，因此被告提出的这些重新鉴定的理由没有依据，且被告提供的复勘查图片并没有被鉴定人姓名，也没有时间记载，缺乏真实性，不能采信”。一审法院对该复函意见予以认可。虽然原告为农业户口人员，但依一审法院查明的事实，其符合城镇居民赔偿标准计算相关赔偿费用的条件。因此，其残疾赔偿金可按城镇居民赔偿标准计算。结合《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及原告韩垂育的伤残程度，原告韩垂育的残疾赔偿金应计算为14512.2元/年×20年×20%=58048.8元。被告太平洋梅州支公司关于要求重新鉴定的申请，一审法院不予接受。关于误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受�人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经核算，原告的误工天数为222天。又因原告在平远县从事水泥匠工作，可参照上一年度房屋建筑业从业人员年平均工资57346元／年计算。因此原告误工费应为57346元／年÷365天×222天＝34878.94元。关于护理费问题。根据原告的住院时间和出院医嘱注明：住院期间陪护2人，出院后全休半年，陪护1人。医嘱虽不能等同护理依赖鉴定，但仍属一审法院可参考的医疗机构专业意见，故该医嘱应予认可。一审法院确认护理天数为203天（住院23天＋出院180天），但原告未提供相关证据证明护理人员的工作情况及收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告的护理费应参照梅州市从事同等级别护理人员的劳动报酬标准计算，住院期间：,23天×2人×100元/天=4600元；出院期间：180天×1人×100元／天＝18000元。两项合计护理费为22600元。关于被扶养人生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合原告请求的扶养费是以农村居民标准计算，故一审法院认可原告母亲的扶养费为：12414.8元／年×5年×20％÷4＝3103.7元。关于交通费问题。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告的住院时间、住院地点和梅州交通运输费用情况，其主张交通费3000元，数额偏高，且没有提供任何正式乘车票据，故一审法院酌定200元。关于精神损害抚慰金的问题。原告因本次交通事故被评为九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，于法有据，但原告请求数额偏高，可适当减少，根据原告的伤残程度和本地生�水平情况，应按8000元计算为宜。关于鉴定费和诉讼费的问题。原告因本次交通事故造成伤残，原告在评残过程中所产生的鉴定费用属于间接损失，该损失属于《保险法》第六十四条确定的必要的、合理的费用，依法应予赔偿。故被告太平洋梅州支公司提出鉴定费应由原告承担的抗辩，不予支持。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款、第二款关于诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额的规定。本案太平洋梅州支公司作为本案当事人，应当对其败诉部分承担相应的诉讼费用，即交强险赔偿范围内的诉讼费由太平洋梅州支公司承担。第三者责任险赔偿范围内诉讼费依合同约定处理。关于腋拐费用的问题，结合原告的伤情，该腋拐确属必要的康复辅助器具，且原告�供了购买收据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十六条规定，予以采信，确认该笔费用为115元。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉讼请求，原告因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费：36683.77元；2、住院伙食补助费：2300元；3、误工费：34878.94元；4、护理费：22600元；5、被扶养人生活费：3103.7元；6、交通费：200元；7、精神损害抚慰金：8000元；8、鉴定费：2500元；9、腋拐费用：115元；10伤残赔偿金：58048.8元；以上十项合计168430.21元。首先由被告太平洋梅州支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告120000元，剩余48430.21元按本次交通事故的过错责任，被告太平洋梅州支公司应在商业第三者责任险范围内赔偿原告48430.21×70%=33901.15元，又因太平洋梅州公司已经垫付了10000元医疗费，故应从该公司应赔偿的120000元交强险中扣除，该公司实际赔偿原告交强险的赔额为110000元。为方便执行，被告林志雄垫付的3114.40元可一并由保险公司在第三者责任险中赔偿给原告的33901.15元中扣除支付给林志雄。故原告实际可获得被告保险公司在第三者责任险中的赔偿额为30786.75元。综上，被告太平洋梅州支公司在两险赔偿限额内实际共向原告赔付140786.75元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通�故责任强制保险限额内赔偿原告韩垂育因本次交通事故造成的损失人民币110000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告韩垂育因本次交通事故造成的损失人民币30786.75元。上述两笔费用合计：140786.75元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司直接划入如下账户：XXX（开户行：中国建设银行平远县支行，户名：韩垂育）。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起五天内将退回给被告林志雄的垫付款人民币3114.40元直接划入如下账户：XXX（开户行：中国建设银行平远县支行，户名：林志雄）四、驳回原告韩垂育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1338元，减半收取669元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担500元，被告林志雄负担69元，原告韩垂育负担100元。本院对一审判决查明的上述事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点及其处理意见如下：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案�上诉人韩垂育的当地村委会证明、雇主证明及出庭作证的证人证言能够相互印证，证明被上诉人韩垂育在事故发生前从事建筑业的事实，一审判决据此认定被上诉人韩垂育的误工费参照建筑业上一年度职工的平均工资计算，可以维持。二、上诉人在本案一、二审中均对本案所涉认定被上诉人韩垂育构成九级伤残的鉴定结论提出异议，上诉人为此提供了其认为是其工作人员对被上诉人韩垂育所拍的复勘照片，认为被上诉人韩垂育连十级伤残都够不上，并提出了重新鉴定的申请。一审中鉴定机构对上诉人关于鉴定结论提出的上述异议出具复函认为：“本案被鉴定人左膝关节活动度是我们根据SF／ZJD0103003-2011）《法医临床检验规范》对其进行检查，用量角器测出来的，且该SF／ZJD0103003-2011）《法医临床检验规范》并没有要求附双侧活动度对比照片，因此被告提出的这些重�鉴定的理由没有依据，且被告提供的复勘查图片并没有被鉴定人姓名，也没有时间记载，缺乏真实性，不能采信”。据此，上诉人没有有效证据证明本案鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形，该鉴定结论的证明力可以认定，上诉人关于重新鉴定的上诉主张不予支持，一审判决根据该鉴定结论认定的伤残赔偿金和被抚养人生活费可以维持。三、被上诉人韩垂育因本案交通事故造成九级伤残，一审判决根据被上诉人韩垂育的伤残程度和本地生活水平情况，认定其精神损害抚慰金8000元，可以维持。四、伤残鉴定费为查明损失程度必须支付的合理的费用，应由上诉人承担，上诉人的该上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1338元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二○一八年三月三十○莺0皇第三人的协议在自愿以可以日书记员幸静容