广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第275号
上诉人（原审原告）：珠海市世海饲料有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：范学斌，执行董事。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈才，男，汉族，身份证住址：湖南省常德市鼎城区，公民身份号码：×××。
委托代理人：罗沛燕，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海市世海饲料有限公司（以下简称“世海公司”）因与被上诉人陈才经济补偿金纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2014）珠斗法民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，双方有争议的事项为第六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2003年9月16日。
二、签订书面劳动合同时间：2008年3月15日，世海公司、陈才双方签订劳动合同，期限从2008年3月2日起至2010年12月31日止，后续签至2013年12月31日。
三、员工工作岗位：锅炉工。
四、终止劳动合同关系前十二个月员工的月平均工资数额：世海公司、陈才双方均确认终止劳动合同关系前十二个月陈才的月平均工资为4244元。
五、员工的工作年限：10年3个月。
六、终止劳动合同关系的原因：世海公司诉称，世海公司、陈才双方的劳动合同于2013年12月31日到期，根据双方《劳动合同补充协议》第8条规定，陈才应提前7日提出书面申请续订劳动合同。陈才没有提出续约要求，并且对世海公司发出的《不予续签劳动合同通知书》予以签字确认。陈才办理了离职手续，领取了经济补偿金，世海公司也向陈才出具了《解除（终止）劳动合同证明书》及《离职证明》。世海公司、陈才双方是协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的事实，不应向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金。陈才辩称，世海公司、陈才双方的劳动合同期满后理应签订无固定期限合同，但世海公司却通知陈才终止双方的劳动关系，并办理了相关离职手续，世海公司主张双方协商一致解除劳动合同关系没有事实依据，世海公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院审理查明，2008年3月15日，世海公司、陈才双方签订的《劳动合同补充协议》第8条约定“合同期限届满前，乙方（本案陈才）同意续订劳动合同的，应提前7日提出书面申请，否则，视为乙方不同意续订劳动合同，合同期满后，本合同将自动终止”。2013年12月20日，世海公司向陈才发出《不续签劳动合同通知书》，通知陈才劳动合同期满后，公司决定不进行续签劳动合同。2013年12月25日，陈才在该《不续签劳动合同通知书》的签收回执上签名。2013年12月31日，世海公司向陈才出具《解除（终止）劳动合同证明书》及《离职证明》，写明解除原因为：劳动合同期满不进行续签。2014年1月1日，陈才办理了离职手续。
七、终止劳动合同关系的时间：2013年12月31日。
八、终止劳动合同关系的工资结算情况：世海公司已向陈才支付经济补偿金25464元。
九、双方发生劳动争议的时间：2013年12月31日。
十、申请仲裁时间：2014年1月14日。
十一、仲裁请求：陈才要求世海公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金63660元。
十二、仲裁结果：珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月10日作出珠斗劳仲裁非终字（2014）25号仲裁裁决书，裁决世海公司向陈才支付违法终止劳动合同的赔偿金差额63660元。
十三、世海公司的诉讼请求：一、判令世海公司无须向陈才支付违法终止劳动合同的赔偿金差额63660元；二、判令由陈才承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：本案争议的焦点是世海公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应支付违法解除劳动合同赔偿金的金额。
一、关于世海公司是否存在违法解除劳动合同情形的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，陈才在世海公司连续工作已满十年，陈才有权向世海公司提出是否续订劳动合同以及是续订固定期限的劳动合同还是续订无固定期限的劳动合同。世海公司、陈才双方在《劳动合同补充协议》第8条的约定，陈才如同意续订劳动合同的，应于劳动合同期限届满前7日向世海公司提出书面申请。世海公司、陈才双方签订的劳动合同于2013年12月31日到期，而世海公司于2013年12月20日已发出《不续签劳动合同通知书》，属世海公司单方决定不续签劳动合同。世海公司诉称世海公司、陈才双方协商一致解除劳动合同，原审法院不予采信。在陈才的工作年限已达10年3个月的情况下，世海公司应与陈才订立无固定期限劳动合同，而世海公司单方决定不续签劳动合同并与陈才解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，应向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、世海公司向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，陈才在世海公司工作年限为10年3个月，解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4244元，故世海公司应向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金为：4244元×10.5个月×2倍=89124元，扣除世海公司已向陈才支付的25464元，世海公司还应向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金差额为63660元（89124元-25464元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、驳回世海公司的诉讼请求；二、限世海公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈才支付违法解除劳动合同赔偿金63660元。一审案件受理费10元，减半收取5元（世海公司已预交），由世海公司负担。
一审判决后，世海公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判世海公司无需支付陈才经济补偿金；2.诉讼费用由陈才承担。事实与理由：一、在劳动合同到期前，陈才不提出续签，对公司提出的不续签，及办理离职手续时不提出异议等等行为，应认定双方在劳动合同期满不续签并支付了经济补偿金的情况下，符合法律规定，不属违法终止合同。理由是：陈才既未按合同约定在合同期满前7日内向世海公司提出续签，在所有交接手续中也没有提出任何异议。解除劳动合同与终止劳动合同不续签有本质的区别，合同经济补偿金与赔偿金的性质，适用范围也有明显的界限。本案中为合同到期的续签问题，根据相关法律规定，世海公司只有在陈才提出续签，而世海公司拒不续签的情况下，世海公司方承担赔偿金。本案陈才从未提出续签，也未提出异议，何来“拒不签订”，一审法院的判决适用法律错误，有失公平。
二、一审法院对本案适用《劳动合同法》第十四条第二款的规定是错误的。根据《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”由此可见，在合同届满前，劳动者提出续签或用人单位提出续签均可。因此，续签劳动合同并不是世海公司的“法定责任”。本案中，双方就由陈才提出续签进行了约定，该约定是双方真实意思表示，并未违反法律规定，是合法有效的。另，续签劳动合同不仅仅是一种权利，而且也是一种义务，该权利义务是对等的，也是双方的。在世海公司与陈才就续签劳动合同时间进行约定的情况下，即使世海公司表示不予续签的，如果陈才有续签的意愿的，也应当在约定时间向世海公司及时提出，而庭审中查明的情况是陈才从未提出续签劳动合同，本案并不适用《劳动合同法》第十四条第二款的规定。因此，一审法院基于对《劳动合同法》第十四条第二款的错误理解，进而认定世海公司违法解除劳动合同，属适用法律错误。
三、一审法院在计算经济补偿金的时间和标准上错误。一审法院对陈才离职前十二个月平均工资的认定是错误的，在计算赔偿金时，一审法院也未按相关规定分段计算，将2008年之前的用工时间也计算在内，违反了关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》的通知（粤高法发（2008）13号）第三十条规定，错误的增加了世海公司的负担和责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判世海公司无需支付陈才赔偿金。
二审庭审时，世海公司就其上诉状补充称：一、在劳动合同到期前，陈才等六人没有提出续签，对世海公司提出的不续签并无异议，且直至办理离职手续时仍未提出异议或续签要求，在双方劳动合同期满未续签的情况下，世海公司支付了经济补偿金，符合法律规定，不属违法终止合同。本案的焦点是合同到期后双方没有续签的结果是否存在世海公司违法不续签，即是否存在违法终止合同的问题，而不是一审法院认定的违法解除合同。二者有本质的区别，适用条件、违法的认定标准是完全不同的。合同到期后的不续签不需要双方协商一致。世海公司也没有义务对是否协商一致终止合同举证及承担“不利后果”。而一审法院却认为世海公司“违法解除劳动合同”，其首先是混淆了“解除劳动合同”与“合同到期不续签”两个完全不同的法律概念，所以导致判决错误也就在所难免。
二、本案的事实显然并不符合《劳动合同法》第十四条第一款的规定。（一）《劳动合同法》第十四条第一款的解读是：合同到期后，符合条件签订无固定期限劳动合同的，只有在法定情形下，即只要劳动者提出续订或同意续订劳动合同的，用人单位拒不续签的，才属于违法，需支付赔偿金。根据《劳动合同法》第十四条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”由此可见，在合同届满前，劳动者提出续签或用人单位提出续签均可。因此，续签劳动合同并不是如一审法院所认为的是世海公司的“法定责任”。相反，如劳动者需要续签，才应提出续签要求。合同期满以后无固定期限劳动合同的签订或续签，须由劳动者提出（或同意续签），这是《劳动合同法》第十四条的规定，而非世海公司额外对陈才的要求。（二）本案的事实是作为劳动者，陈才自始至终没有提出续签要求。首先，陈才完全可以在合理期间内向世海公司提出续签劳动合同，但是，作为一个完全行为能力的人，陈才是否续签的选择权由其自主决定，在陈才收到不续签通知数日之后才开始办理离职手续，办理手续也延续了数日，包括多个环节，涉及陈才所在部门、行政人力资源部、财务部、营销部多个部门，期间陈才自由出入公司，陈才可以在其中的任何时间，以任何的方式提出要续签或提出其合理的要求，哪怕以不配合办手续来表达要续签或不同意公司的不续签。世海公司没有采取任何手段阻止，事实上也不可能阻止其主张相应的权利。（三）世海公司与陈才签订的《劳动合同补充协议》第8条规定合法有效，一审法院认定为无效是错误的，且无论该约定是否有效，均对本案的相关事实认定没有实质性的影响。按照双方劳动合同的约定，陈才如需续签，须在合同期满前7日内向世海公司提出，一审查明的事实也证明，陈才从未提出续签，在所有交接手续中也没有提出任何异议。在此，暂且不论合同约定“劳动者如需续签，须提前7日提出”的约定是否有效，在无论是劳动合同届满前7天或之后（至少不能迟于合同届满），陈才均未提出。（四）世海公司发出的《不续签劳动合同通知书》并不能作为影响或阻碍陈才提出续签要求，以及其不提出续签所导致的本案不适用《劳动合同法》第十四条第一款的法律后果。也就是说，因为其未提出续签，双方的合同终止是符合法律要求的，世海公司不构成违法终止合同，因此也无需支付赔偿金。《劳动合同法》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的。”这条规定是世海公司终止与陈才劳动合同的法律依据。本案是合同到期后不续签，不需要协商一致，因此世海公司也无需举证“协商一致”，反而是陈才须举证有提出续签，世海公司拒不续签。世海公司向陈才发出《不续签劳动合同通知书》，告知公司不续签劳动合同，是依法表达用人单位的意思表示，一不属于违法解除劳动合同，二不影响陈才独立地主张其权利。一审认为《不续签劳动合同通知书》的发出限制了陈才的权利也是没有依据的。
三、一审法院认为：“陈才已在世海公司工作满10年，所以世海公司应当与陈才签订无固定期限劳动合同，而世海公司单方决定不续签劳动合同并提出解除劳动合同，构成违法解除劳动合同”是错误的。这一判断错误至少有两点。如前所述，一是混淆了“解除劳动合同”和“终止劳动合同”，如本案是解除，就不适用《劳动合同法》第十四条第一款。二是对《劳动合同法》第十四条第一款断章取义的曲解，并非“陈才已在世海公司工作满10年，所以世海公司应当与陈才签订无固定期限劳动合同”而是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同有两个必要的前提和条件：一是劳动者提出或者同意续签劳动合同；二是劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。诚然，陈才已在世海公司工作满十年，符合第二个必要的前提，但是，陈才并未主动向世海公司提出续签劳动合同，而是在世海公司发出的《不续签劳动合同通知书》时，自愿签字确认，本条可适用的另一个前提“同意续签”并不存在，因此，本案适用《劳动合同法》第十四条第一款的一个必要前提并不存在，因此，《劳动合同法》第十四条第一款不适用于本案，但是一审法院将《劳动合同法》第十四条第一款作为本案判决依据，实属认定法律错误。一审法院在计算赔偿金方面适用法律的错误。如前所述，本案是陈才劳动合同到期不续签，是否属世海公司违法终止劳动合同问题，而不是违法解除劳动合同。即便按照一审法院认定“违法解除劳动合同”，（其实是违法终止合同）其赔偿金的计算依据也是错误的。一审法院对《劳动合同法实施条例》第二十五条的解读没有结合和考虑其他法律法规，也是错误的。如按照其计算的方法，显然与按《劳动合同法》第八十七条规定相矛盾和冲突。《劳动合同法实施条例》第二十五条虽然规定赔偿金不再分段计算，以及自用工之日起。但在适用该条款时，同样要区分违法解除劳动合同和违法终止劳动合同在计算赔偿金方面的区别。该计算赔偿金的步骤应该是：先计算经济补偿金的金额。根据《劳动合同法》第九十七条：“本法施行之日存续的劳动合同在本法实施后解除或者终止，依照本法第四十六规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”。根据以上规定，因为按劳动法的相关规定，合同到期不续签无需支付经济补偿金。所以，在陈才合同到期后的经济补偿金就如同世海公司所计算和已支付的相同，自2008年开始计算。2、用人单位如被认定违法终止劳动合同，按《劳动合同法》第八十七条规定，应支付赔偿金的计算方法为：经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金。综上，本案所判决的赔偿金具有惩罚性质，也是“是与非”的原则性的问题。世海公司自成立以来，一直严格守法，合法经营，并积极参与公益事业，承担企业应有的社会责任。本案中，世海公司不存在在《劳动合同法》第十四条第一款的情形却要承担赔偿金。因此，世海公司特向二审提出上诉，希望能撤销一审判决。
被上诉人陈才答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回世海公司的上诉请求。第一，关于陈才提出的终止劳动合同的问题，陈才是工作已满十年的员工，应该签订无固定劳动合同，在劳动合同未终止的情况下，世海公司于2012年12月20日发出解除劳动合同的通知，通知劳动者20号不准上班，意味着世海公司当天就解除与劳动者的劳动合同，属于违法解除劳动合同。第二，陈才认为，在劳动合同未期满之前就发出解除劳动合同的通知，违背了劳动合同法的订立宗旨，陈才接到通知书后也口头向人事经理提出要求继续签订劳动合同，虽然陈才配合世海公司办理离职手续，但不能以此反推陈才对世海公司的解除劳动合同没有异议，陈才也向仲裁提出了异议，通过仲裁的形式维护自身权益。第三，陈才向劳动者支付经济补偿金只是想通过支付部分补偿金的形式掩盖其违法解除劳动合同的目的，减少赔偿成本。第四，关于赔偿金的计算方式，因根据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在劳动法实施前的工作年限，因此，劳动者的赔偿金应按全部工作时间计算。
本院查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，员工离职手续办理程序单显示，陈才退回门卡、工卡时间是2013年12月25日。
本院认为，综合双方的上诉与抗辩，本案有三个方面的争议焦点，本院综合分析评判如下：
一、关于双方当事人签订的《劳动合同补充协议》第8条约定内容的合法性问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。以上法条的立法宗旨，是对劳动者在符合一定条件下订立合同形式的特殊保护，即在劳动者符合法定条件时，劳动者与用人单位是否续订劳动合同，及续订固定或无固定期限劳动合同的选择权优先赋予给劳动者，符合条件的劳动者只要提出续订或同意续订劳动合同的，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同，不再强调双方同意签订无固定期限劳动合同的，才能签订无固定期限劳动合同，即这种强制缔约义务仅限于用人单位，对劳动者没有约束力，以示对劳动者的法律特殊保护。本案中，双方当事人签订的《劳动合同补充协议》第8条约定：“陈才不提前7日书面申请续订劳动合同的，合同期满后，视为陈才不同意续订合同，合同自行终止”，该内容实际上限制了陈才作为劳动者享有的以上选择权，违背了以上法条对符合条件劳动者陈才的特殊保护规定，应属无效。
二、关于世海公司于劳动合同期满前单方选择不与劳动者续签劳动合同的合法性问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，对符合订立无固定期限劳动合同的情形，与用人单位是否续订劳动合同选择权优先赋予给劳动者，用人单位在未与劳动者协商的情况下，无权单方选择不与劳动者续签劳动合同。陈才符合订立无固定期限劳动合同的条件，在补充协议第8条约定的陈才最后申请续订期限（合同期满前7天，即2013年12月25日）尚未届满时，世海公司就提前（即于2013年12月20日）以书面的《不续签劳动合同通知书》明确告知陈才合同期满后不续签劳动合同，其行为不妥。在未与陈才协商的情况下，世海公司单方选择了不与其续签劳动合同，侵犯了陈才的合法权益，违背了法律优先保护劳动者订立无固定期限劳动合同的立法宗旨，属于违法终止劳动合同。虽然陈才配合办理了离职手续，但不能以此反推陈才对世海公司终止劳动合同无异议。世海公司上诉主张双方是劳动合同期满后终止劳动关系，且已支付经济补偿金，不违法的理由，依据不足，本院不予支持。原审判决认定世海公司属违法解除双方劳动关系的表述有瑕疵，本院纠正为“世海公司属于违法终止双方劳动合同”，但不影响本案处理。世海公司违法终止与陈才的劳动关系，应当向陈才支付违法终止劳动合同赔偿金。
三、关于世海公司违法终止劳动合同的赔偿金计算标准问题。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定予以计算，世海公司上诉称一审法院未按规定分段计算，将2008年之前的用工时间也计算在内，导致错误，对此，本院认为，虽然广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会曾在2008年6月17日颁布《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，其中有规定赔偿金的支付年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金，但广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月23日又颁布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，改变了以上指导意见的计算时间起点，其中明确：《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。故按照目前生效的法律、行政法规及相关规范性文件的规定，在计算赔偿金时，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前即2008年1月1日之前的实际用工年限。本案中，陈才的实际工作期限跨越了2008年，但依以上规定，应从其实际用工之日起计赔偿金，原审判决以陈才的实际工作年限计算赔偿金正确，世海公司上诉称不应将2008年之前的用工时间计算在内，与相关法律规定相违背，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人世海公司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人珠海市世海饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 黄瑞绮