山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第112号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：孙茜，女，1984年1月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人：梁茂卿，山东德衡（济南）律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：济南天威物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙毅，董事长。
委托代理人：曲洪忠，山东全诚律师事务所律师。
申请再审人孙茜与申请再审人济南天威物业管理有限公司（简称天威公司）合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2011年6月7日作出（2010）历商初字第1176号民事判决，天威公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月28日作出（2011）济民一终字第769号民事判决，已发生法律效力。孙茜、天威公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年7月14日作出（2014）鲁民申字第297号民事裁定，本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人孙茜的委托代理人梁茂卿，被申请人天威公司的委托代理人曲洪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月27日，一审原告孙茜起诉至济南市历下区人民法院称，原、被告于2008年10月9日签订《经营管理合同》，约定被告对原告承租的山师东路原山东中医药大学内山师综合楼的摊位实施管理服务。原告依约向被告交纳了履约保证金6000元，物业管理费、整体推广费等经营管理费28500元。合同自2009年4月开始履行，但被告未依约进行宣传推广及有效的管理，使该市场长期处于半停业状态。现市场已停业。请求判令被告返还原告经营管理费28500元及保证金6000元；共计34500元；本案诉讼费由被告承担。一审被告天威公司辩称，原、被告双方签订的经营管理合同合法有效，到原告起诉之时双方已经事实解除了合同关系。被告依约进行了宣传推广及有效的管理服务。不存在返还履约保证金及物业管理费、整体推广费等经营管理费的问题。请求驳回原告的诉讼请求。
济南市历下区人民法院一审查明，孙茜与天威公司于2008年10月9日签订经营管理合同，约定天威公司对孙茜承租的山师东路原山东中医药大学内的山师综合楼中的摊位（第二层B3、B5）实施管理服务。租赁（注：原文如此）期限为三年，自2008年11月至2011年11月。孙茜每月向天威公司支付物业管理费1187.50元，整体推广费1187.50元，在签订合同时交纳第一年的费用28500元，并交纳履约保证金6000元。孙茜的工商管理费、治安管理费及水、电、供暖、制冷、通讯、网络、污水排放等费用不包括在经营管理费中。经营管理费用于公共区域及公共设施的清洁费、第三人责任险、公共秩序的维护费用、整体对外宣传广告费用、统一广告及整体装饰装潢费用。孙茜于2008年10月9日交纳了租金及管理费57000元，保证金6000元。天威公司在2009年9月22日发出通知，载明：根据目前的经营情况，本着互惠互利，同甘共苦的诚意，对业户作出让利调整：二楼凡是在2008年11月前签订合同的业户，合同起租时间一律推迟至2009年4月1日，之前的摊位租金免收；本年度即2009年4月1日至2010年4月1日免收物业管理费。此次让利调整，只针对全面履行三年合同的业户。对提前终止合同及其他有违约行为的业户，仍按原合同履行。2010年7月22日，天威公司在《生活日报》上刊登公告，自2010年7月28日起正式收回出租的房屋。在天威公司提交的2010年7月22日的录像中，天威公司的法定代表人孙毅表示“这些业主有一年没来了，一直没有经营。”当事人对下列事实有争议：天威公司提交了经营管理费单据及照片。其中推广宣传类43308元，包括2008年12月22日广告设计费发票，金额3000元；2008年12月29日亚克力发光字收据，金额15000元；2009年3月5日招牌制作费收据，金额6980元；2009年1月12日广告装修款收据，金额15500元；2009年4月14日广告费发票，金额1320元；2009年9月12日窗帘费发票，金额1300元；2009年9月24日办公用品发票，金额113元；2009年9月28日办公用品发票，金额75元；定额发票两张，金额共计20元。安保类34914元，包括2008年12月26日棉门帘收据，金额740元；2008年10月17日钢制百叶窗收据，金额280元；2008年1月18日不锈钢楼梯收据，金额12000元；2009年1月8日保安工程款发票，金额18000元；2008年12月9日卷帘门收据，金额1644元；2010年2月9日保安服务费，金额2250元。劳务工资类141790元，包括2008年10月至2010年5月工资明细表10张，金额141100元；2009年1月5日劳务费收条，金额690元。整体装饰装潢类37998元，包括2008年11月26日石材收据，金额15646元；2009年1月16日装修款收据，金额20000元；2008年11月10日灯具收据，金额2352元。整体设施维护改造类，包括2008年12月10日增容费收据，金额126000元；2008年12月6日线路入户更改配套费158000元；2008年12月22日空调增值税发票，金额10万元；2008年12月22日空调增值税发票，金额98000元；2008年12月5日整体水电费收据，金额6450元、1475元；2008年12月26日水电费收据，金额12900元。孙茜对天威公司提交的上述证据均有异议，认为上述证据的真实性、合法性、关联性均存在问题。同时说明天威公司经营管理期间，其发放工资的人数均没有超过五人，天威公司不具备国家相应的物业企业管理资质。我国物业管理的资质管理办法规定，新设立的物业公司必须具备至少十个员工，并且签有劳动合同，缴纳社会保险。其中中级资质职称的不能少于五人，在资质有效期间其员工人数和具备相应职称的人数均不得少于人数要求。因此天威公司不具备国家物业管理资质，其与孙茜签订的物业管理合同是无效的。九张照片是外部和楼梯口的照片，这些照片只能证明出租方向公众标明了该商场的名称和出入的地点，不能列为市场的推广行为。其中有一张照片是该商场门面的装修，与本案无关。有两张照片说明天威公司所管理的秀庄天地大门紧闭，没有正常经营。综上，原审法院确认，天威公司提交的上述证据是其经营的支出，不完全是履行与孙茜合同的支出，即市场推广的费用。
济南市历下区人民法院一审认为，天威公司没有物业管理资质，即与孙茜签订物业管理合同，对履行合同的能力有重大的影响，天威公司具有重大过错。对天威公司收取的孙茜的物业管理费应当减收50％，即7125元。天威公司未尽到进行市场推广的义务，其收取的市场推广费14250元应当返还。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南天威物业管理有限公司返还原告孙茜经营管理费21375元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告济南天威物业管理有限公司返还原告孙茜保证金6000元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告孙茜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元，由被告负担。
上诉人天威公司不服原审判决上诉称：一、原审对合同的效力未予明确认定，必然导致认定事实不清，法律关系混乱。原审判决认定上诉人与孙茜之间合同有效，却以合同无效判决上诉人返还各项费用，属于认定事实不清，适用法律不当。二、原审判决减收50%的物业管理费无事实和法律依据。双方之间第一个合同年度已经履行完毕，上诉人已经按照约定履行了物业管理职责，收取的物业管理费不应退还。三、原审判决上诉人退还市场推广费于法无据。上诉人提交的证据证明上诉人为履行合同支付了广告费、安保费、劳务费、整体装潢费、垃圾清运费等，上诉人已经履行了合同义务。四、保证金不应当退还。因孙茜违反合同擅自转租，保证金不应退还。请求二审法院依法改判；诉讼费由被上诉人承担。被上诉人孙茜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，2008年10月9日，孙茜与天威公司签订经营管理合同的同时，双方另签订租赁合同一份，约定孙茜承租天威公司享有出租权的综合楼二层B-3、B-5室，租赁期限为三年，自2008年11月至2011年11月，租金每月2375元，每年支付一次。于签订合同当日，孙茜支付了第一年度的租金28500元。2009年7月，孙茜承租店铺所在的山师综合楼二层整体停业，此后未恢复营业。
本院二审认为，孙茜与天威公司签订《济南天威物业公司经营管理合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同期限为2008年11月至2011年11月，孙茜按照约定向天威公司交纳了2008年11月至2009年11月的经营管理费。合同履行至2009年7月，孙茜承租店铺所在的山师综合楼二层整体停业，此后未恢复营业。因此，双方之间合同实际履行至2009年7月，此后双方之间管理服务合同权利义务关系即告终止。由于孙茜已经交纳了2008年11月至2009年11月期间的经营管理费，合同未履行部分的经营管理费，应当由天威公司退还，计9500（2375×4）元。天威公司是否具备物业服务资质不影响双方当事人之间经营管理合同的效力，天威公司实际履行了合同约定的物业服务义务，孙茜应当支付相应对价。双方签订合同中对天威公司应负有何种内容之整体推广义务，没有明确约定，孙茜主张天威公司违反合同约定的整体推广义务，缺乏依据与基础，且没有提交证据予以证明，本院难以支持。关于孙茜交纳的履约保证金，由于双方之间合同的终止，系基于不可归责于任何一方的原因，并非由于一方的违约行为，因此孙茜交纳的履约保证金，天威公司应予退还。天威公司主张孙茜擅自转租，证据不足。判决：一、维持济南市历下区人民法院（2010）历商初字第1176号民事判决的第二项及诉讼费用负担项；二、撤销济南市历下区人民法院（2010）历商初字第1176号民事判决的第一项、第三项；三、上诉人济南天威物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人孙茜返还经营管理费9500元；四、驳回孙茜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费660元，由上诉人济南天威物业管理有限公司负担360元，由被上诉人孙茜负担300元。
孙茜申请再审称，1、原二审判决对天威公司没有相应物业资质、无权收取物业服务费的事实未予认定，判决不公。2、天威公司收取了孙茜的整体推广费，却没有实施任何整体推广的活动，基于公平合理的民法基本原则，天威公司应当返还收取费用。原二审判决在未查明天威公司是否实施整体推广活动、如何实施整体推广活动、实施的整体推广活动是否符合合同目的等重要事实的情况下，仅仅以“未约定推广的方式”，即驳回申请人该项诉请，严重不公。3、涉讼合同签订以后，一直未正常履行。经双方协商，合同推迟至2009年4月开始履行，为此，天威公司下达了相关通知，至2009年7月合同解除时，实际履行尚不足四个月。如果按照原二审判决，返还合同未履行期间的经营管理费，应当为八个月的费用，原二审判决仅返还四个月的费用，明显错误。综上，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，请求撤销该判决第二项、第三项，判令天威公司返还经营管理费21375元。
天威公司答辩称，1、物业管理资质应是行政管理性规范不是效力规范，双方签订的是经营管理合同不是纯粹的物业管理合同，最重要的是我方履行了经营管理义务，物业管理包括安全经营等管理行为，整体推广义务包括大楼的整体广告宣传，相关宣传媒介的制作，我方已经实际履行了合同义务，原二审判决合同有效正确。2、孙茜认为不应支付推广费的理由不能成立，我方为进行整体推广支付了广告设计费及发光字制作费和宣传广告，对场地进行了装修装饰，提高了店面的形象，都是合同约定的推广部分，我方已经全部完成，孙茜的申请理由不能成立。3、本案的生效判决对经营管理费的计算错误。
天威公司申请再审称，原审认定双方之间本案管理服务合同权利义务关系终止的原因系由于孙茜承租的店铺实际于2009年7月停业即双方之间的租赁合同实际于此时解除。但法院作出的（2012）济民一终字第420号民事判决认定“孙茜关于双方的租赁合同已于2009年7月解除的上诉理由不能成立”。由于该生效判决作出时间在本案原审判决之后，故该证据系新证据并足以推翻原审判决。（2012）济民一终字第420号租赁合同民事判决认定：“孙茜主张因2009年7月天威物业公司落下了商铺的卷帘门，使其不能营业，故已与天威公司实际解除了租赁合同，但孙茜未举证证明商铺关闭系因天威物业公司的违约行为造成的，也未举证证明其因此向天威公司提出异议或协商解除租赁合同，在孙茜等业户停止经营的情况下，天威公司关闭出租楼房卷帘门，从出于维护商场安全考虑，其行为亦是合理的”。可见，根据这一认定亦足以推翻原审判决。在二审审理过程中，天威公司提交了次承租人张秀英出具的证明一份，证实孙茜擅自将承租的房屋高额转租给张秀英，仅此即应判决孙茜违约保证金不予返还，但原审对此证据却未予质证，违反法律规定。请求法院撤销原二审判决，诉讼费由孙茜承担。
孙茜答辩称，天威公司当庭陈述再审请求不符合本案程序性规定，其再审申请并没有被省高院作为启动再审的理由，另外，天威物业公司的再审请求不能成立。（2012）济民一终字第420号租赁合同民事判决的内容证明双方经营管理合同是在2009年7月终止的，对这一时间点一、二审法院均认定正确，另外同样案件还有三个，天威公司对另三个案件也提出了再审申请，济南市中级人民法院对另三个案件作出了裁定驳回天威公司的申请，相关案号（2014）济民申字第142、143、144号。综上所述，天威公司没有物业资质收取的物业费应全额返还；天威公司没有进行市场推广，其陈述的推广费用发生在合同签订之前；保证金应全额返还，合同解除是因为天威公司违约；经营管理费应支持8个月返还；天威公司的再审请求已经中院裁定驳回，请求法院驳回天威公司的申请。
本院再审查明的事实与原二审判决查明的事实一致。本院再审予以认定。
另查明，涉案商铺所在的山师综合楼二层于2009年7月整体停业，此后未恢复营业。双方当事人对停业时间均予认可。
本院再审认为，孙茜与天威公司签订《经营管理合同》，约定由天威公司对商场整体经营实施管理服务，孙茜支付相应的经营管理费，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方约定合同期限为3年，孙茜依约向天威公司交纳了第一年即2008年11月至2009年11月的经营管理费，其中包括物业服务费和整体推广费。天威公司亦依约在一定期间内提供了物业服务，并履行了宣传推广义务。天威公司是否具备物业服务资质不影响双方当事人之间经营管理合同的效力，天威公司实际履行了合同约定的物业服务管理义务，孙茜应当支付相应对价。虽然经营管理合同没有明确列明天威公司所负整体推广义务，但天威公司提供了相应证据，可以证明天威公司在双方正常履行合同期间支出了广告宣传费用、整体装饰装潢费用等，孙茜主张天威公司违反合同约定，未履行整体推广义务，缺乏证据支持。然而，经营管理合同履行至2009年7月，涉案店铺所在的山师综合楼二层即整体停业，此后一直未恢复营业，双方之间的经营管理合同的权利义务即告终止，此后双方均无证据证实仍有履行合同义务的事实，故2009年8月至2009年11月合同未履行期间的经营管理费，天威公司应予退还。双方经营管理合同自2008年11月签订时起开始履行，虽然天威公司曾经发出通知在起租时间上和物业收费上进行让利，但通知发出时，涉案店铺所在楼层已经关门停业，而业户享受让利的条件为全面履行三年合同。显然，上述通知发出后，孙茜并没有继续履行合同，孙茜现在主张经营管理合同应当自让利后的2009年4月开始起算履行期限，缺乏事实依据。因此，孙茜主张天威公司应当退还8个月的经营管理费用，本院不予支持。孙茜申诉理由不能成立。
关于履约保证金，天威公司主张孙茜擅自转租涉案店铺，证据不足。双方之间合同终止后，天威公司应予退还孙茜交纳的履约保证金。本案系孙茜与天威公司之间经营管理合同纠纷，由天威公司对商场整体经营实施管理服务，孙茜支付相应的经营管理费，涉案商铺所在的山师综合楼二层于2009年7月整体停业，此后未恢复营业，双方之间的经营管理合同的权利义务即告终止。双方当事人对停业时间均予认可。原二审判决认定天威公司应返还孙茜经营管理费及保证金并无不当，天威公司提交证据不足以推翻原二审判决。天威公司申诉理由不能成立。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）济民一终字第769号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀梅
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一四年十一月六日
书 记 员 杨建群