北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民终15号
上诉人（原审被告）：北京速迈医疗科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼B601室。
法定代表人：张毓笠，董事长。
委托诉讼代理人：罗晓宁，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：宋合成，北京清亦华知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
被上诉人（原审原告）：北京水木天蓬医疗技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街11号6号楼311,313,315房间。
法定代表人：李春媛，董事。
委托诉讼代理人：罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷鹏，北京市汉坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏水木天蓬科技有限公司，住所地江苏省张家港保税区新兴产业育成中心A栋一楼、四楼。
法定代表人：李春媛，总经理。
委托诉讼代理人：罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周开辰，男，汉族，1988年3月4日出生，北京市汉坤律师事务所实习律师，住北京市海淀区西四环北路**号。
上诉人北京速迈医疗科技有限公司（以下简称北京速迈医疗公司）因与被上诉人北京水木天蓬医疗科技有限公司（以下简称北京水木天蓬医疗公司）、江苏水木天蓬科技有限公司（以下简称江苏水木天蓬科技公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京速迈医疗公司的委托代理人宋合成、罗晓宁，被上诉人北京水木天蓬医疗公司的委托诉讼代理人罗睿、雷鹏，江苏水木天蓬科技公司的委托诉讼代理人罗睿、周开辰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京速迈医疗公司上诉请求：撤销或改判原审判决。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）判决北京速迈医疗公司承担消除影响的法律责任，属于适用法律错误。双方当事人之间的纠纷为确认不侵害专利权纠纷，从法律属性上看，属于确认之诉。原审判决认为确认不侵害专利权诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用侵权责任法，混淆了不具有执行内容的”确认之诉”与具有可执行内容的”给付之诉”的性质，混淆了双方当事人之间的法律纠纷属性。原审判决适用侵权责任法判令北京速迈医疗公司承担”消除影响”这一具有可执行内容的法律责任，属于适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。原审判决判令北京速迈医疗公司承担消除影响之责任的事实认定错误。北京速迈医疗公司基于所拥有的专利权向北京水木天蓬医疗公司发送律师函，是其合法行使专利权的方式之一，即使经过审理认定不构成侵权，也不能直接推断发送的律师函必然导致北京水木天蓬医疗公司的商誉降低。北京速迈医疗公司仅仅向北京水木天蓬医疗公司及其客户发送律师函，是针对数量有限的几个主体，并非通过媒介等向不特定的社会公众散播律师函的内容，因此也不会导致社会公众对于北京水木天蓬医疗公司的商业评价降低。北京水木天蓬医疗公司也没有证据证明商誉因此而降低。北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司提供的涉案产品与其实际生产的产品不一致，不能证明其没有侵害涉案专利权。
北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司辩称：确认不侵害专利权纠纷诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用侵权责任法的规定，目的不仅在于消极地确认不侵权的事实，而且希望通过事实正本清源，积极地使其受损的商誉得到恢复，商业安宁得到保护，潜在的商业利益损失得到弥补。消除影响作为侵权责任法的责任承担方式之一当然在本案中可以适用，且消除影响与其他责任方式相比，能从更大程度上消除对于是否侵权的不确定状态及不安。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司起诉称：2015年9月北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司制造和销售的”骨科超声手术仪”（简称涉案产品）侵犯了北京速迈医疗公司名称为”复合振动的超声骨骼手术仪”的ZL200410070138.5号发明专利（简称”涉案专利”）权。北京速迈医疗公司同时还向北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司的若干客户发送了内容基本相同的律师函。北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司认为其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，北京速迈医疗公司的专利侵权主张没有任何依据。经北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司发催告函后，北京速迈医疗公司既不确认北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司不侵权又不向法院提起侵权诉讼。故请求法院判令：1、确认北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司制造、销售、许诺销售的XD860A骨科超声手术仪产品，不侵犯北京速迈医疗公司的涉案专利权；2、请求北京速迈医疗公司消除发出侵权警告行为所带来的影响，具体方式为在北京速迈医疗公司网站上作出说明，维持15天，并向收到北京速迈医疗公司侵权警告函的我方客户发送诉讼说明函。
一审法院认定事实：
一、争议的发生过程
北京水木天蓬医疗公司和江苏水木天蓬科技公司分别是涉案产品的销售商和生产商。北京速迈医疗公司是涉案专利的专利权人。2015年9月11日，北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司生产销售的涉案产品侵犯涉案专利权，给其造成重大经济损失，并要求北京水木天蓬医疗公司停止涉案产品的生产和销售；采取措施消除因侵犯涉案专利权造成的不良影响；致歉并赔偿经济损失。
北京速迈医疗公司发警告函的单位包括：北京协和医院、北京大学第三医院、积水潭医院、中国人民解放军总医院、中日友好医院、北京朝阳医院、北京世纪坛医院、保定第一中心医院、西安交通大学第一附属医院、第四军医大学西京医院、苏州大学附属第一医院、南方医科大学南方医院。
2015年10月13日北京水木天蓬医疗公司回函称涉案产品未侵犯涉案专利权。北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司及其客户发出虚假侵权警告的行为已经严重侵害了北京水木天蓬医疗公司的合法权益。要求北京速迈医疗公司立即书面撤回律师函中的所有指控，或将相关侵权争议提交法院解决。
北京速迈医疗公司在接到回函后未起诉北京水木天蓬医疗公司。北京水木天天蓬公司于2015年12月3日提起本案确认不侵权诉讼。
二、涉案专利情况
涉案专利为ZL200410070138.5号发明专利，专利申请号为，专利名称为”复合振动的超声骨骼手术仪”。专利申请日为2004年8月3日，授权公告日为2008年6月18日。2015年9月11日，北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函时，该专利有一项独立权利要求，即涉案专利独立权利要求1与从属权利要求2-13。权利要求1如下：
”1.一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：
超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；
变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；
驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；
适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。”
三、涉案产品情况
涉案产品名称为”骨科超声手术仪”，该产品于2014年6月19日经国家食品药品监督管理总局准许注册，该产品的型号、规格为”XD860A”。该涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套。超声输出额定频率为39kHz，刀头尖端主振幅80±40μm，尖端横向振幅小于20μm。该涉案产品适用于脊柱外科、神经外科、手足外科中对骨组织进行切割和整形。该涉案产品的手柄中并未设置使手术刀具摆动的结构，涉案产品的手柄无摆动，无高速转动；刀具仅保持微小的纵向振动；振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转。
四、涉案产品与涉案专利的勘验比对情况
一审庭审过程中对涉案产品与涉案专利进行了勘验比对，具体情况如下：
涉案专利（CN101884566B）
涉案产品（XD860A骨科超声手术仪）
独立权利要求1
一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：
超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；
变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；
驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；
适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。
在庭审过程中通过勘验涉案产品及其工作过程以及与该手术仪上连接的型号为XDF01838的超声手柄型号相同的拆开的超声手柄，未发现涉案产品的型号为XDF01838的超声手柄中包含”摆动结构”，也未发现其超声手柄具有”摆动功能”；
涉案产品手柄无摆动，无高速转动，刀具仅保持微小的纵向振动，振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转；
涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征”驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动”；
涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征”适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器”。
上述事实有《律师函》、《律师回函》、涉案专利登记簿副本、涉案专利说明书、涉案产品说明书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实清楚，且有证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称侵犯专利权纠纷司法解释）第十八条规定：”权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵害专利权的诉讼的，人民法院应当受理。上述司法解释规定了提起确认不侵害专利权诉讼的前提条件。
在最高人民法院《民事案件案由规定》中，将确认不侵权纠纷作为二级案由规定在一级案由知识产权权属、侵权纠纷下，这种划分是基于我国当前的民事诉讼制度主要以合同诉讼、侵权诉讼的分类来设计的。主要原因是确认不侵害专利权之诉中的”权利”实际上是被告的”权利”，即诉争专利权，确认不侵权纠纷诉讼的实体审查内容与侵害专利权纠纷诉讼实体审查的内容是一致的，相当于被控侵权人在侵害专利权纠纷诉讼中进行不侵权抗辩，应当适用《中华人民共和国专利法》的规定。在侵害专利权纠纷诉讼中，如果人民法院认定不构成侵权，则判决驳回专利权人或者利害关系人的诉讼请求，而不会在同一案件中判令原告直接承担因侵权不成立可能对被告造成损失的损害赔偿法律责任。同样，在确认不侵权纠纷诉讼中，虽然提起诉讼的原因可能是被告发警告函的相关行为导致被控侵权一方的商誉受到损害，商业安宁受到侵扰，潜在的商业利益受到损失，但是是否存在上述事实，不是提起确认不侵权纠纷诉讼的前提条件，只要满足侵犯专利权纠纷司法解释的相关规定，原告即可主张确认不侵权的诉讼请求，原告确认不侵权的诉讼请求得到支持，并不当然导致被告需承担损害赔偿、消除影响等法律责任。而本案中，原审原告主张损害赔偿、消除影响等诉讼请求，是基于其主张被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条关于经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平诚实信用原则，遵守公认的商业道德的相关规定，认为原审被告发警告函等行为属于实施了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其依据的权利是原审原告正常、合法经营的权利，与确认不侵权的诉讼请求为不同的法律关系，应当分别进行审理。鉴于本案一审已对北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司及其潜在客户发生律师函等行为是否构成侵权进行了审理并作出认定，为节省诉讼资源，本院亦一并进行审理。
本案中，北京速迈医疗公司认可原审判决关于涉案产品未落入涉案专利权的保护范围、不侵害涉案专利权的认定，本院予以确认。北京速迈医疗公司认为北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司未向法院提供实际构成侵权的产品，但是在北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司已向法院提交涉案产品的情况下，北京速迈医疗公司如果有相反意见，其应当承担举证责任，而北京速迈医疗公司未能举证证明北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司实际制造、销售的产品不同于涉案产品。因此，北京速迈医疗公司的相关上诉请求本院不予支持。
北京速迈医疗公司上诉主张其发警告函的行为不会导致社会公众对于北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司的商业评价降低。对此，本院认为，根据查明的事实，涉案专利为发明专利，北京速迈医疗公司在未对涉案产品的结构进行充分了解的情况下，仅凭拍摄的产品外观图片即向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司发出警告函，并且向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司多家客户发出函件，必然会降低北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司在客户群体中的信誉，北京速迈医疗公司存在过错，应当承担相应的法律责任，北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司关于消除影响的诉讼请求应当予以支持。一审法院判令北京速迈医疗公司在一定时期内在其网站上登载说明的责任承担方式与北京速迈医疗公司的行为对江苏水木天蓬科技公司、北京水木天蓬医疗公司造成的负面影响是相当的。北京速迈医疗公司的相关上诉理由不能成立。
综上所述，北京速迈医疗公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七百五十元，由北京速迈医疗科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年四月二十六日
书记员 季依欣