广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第127号
原告胡翊斐，女，1989年1月2日出生，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市。
委托代理人黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。
被告中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行。住所地：广东省珠海市拱北围基路*号。
代表人李文娟，行长。
委托代理人刘君祥，男，汉族，1987年6月13日出生，住广东省珠海市香洲区。该支行工作人员。
委托代理人王美智，广东莱特律师事务所律师。
第三人招商银行股份有限公司天津分行。住所地：天津市河西区广东路***号。
代表人宋刚，行长。
委托代理人岳奇松，男，汉族，1988年12月5日出生，住天津市河北区。该分行工作人员。
委托代理人续宏帆，天津嘉德恒时律师事务所律师。
原告胡翊斐诉被告中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行（以下简称“建设银行珠海迎宾支行”）、第三人招商银行股份有限公司天津分行（以下简称“招商银行天津分行”）借记卡纠纷一案，本院于2015年1月29日受理后，依法由审判员谢伟东独任审判，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。原告胡翊斐的委托代理人黄贵勇，被告建设银行珠海迎宾支行的委托代理人刘君祥、王美智，第三人招商银行天津分行的委托代理人岳奇松、续宏帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡翊斐诉称，原告于2007年1月18日在被告处开户，拥有龙卡通银行储蓄用户，截止2014年9月9日，原告在该卡共有现金余额348万元。2014年9月11日原告收到短信通知共有五笔消费共计347万元，当时银行卡一直在原告身上，原告意识到卡的钱可能被盗刷，便马上向银行说明情况，并在银行的指示下到珠海市拱北派出所报警。经多次与银行交涉未果，原告遂起诉请求判令：1、被告向原告支付347万元及利息（从2014年9月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿日止）；2、本案的诉讼费由被告承担。
原告胡翊斐为证明其主张提交了如下证据：1、通行证及建行储蓄卡（62×××32）复印件；2、银行卡客户交易明细复印件；3、持卡人声明复印件；4、报警回执复印件。
被告建设银行珠海迎宾支行辩称，一、第三人招商银行天津分行存在明显的违规操作行为，致使犯罪分子可以有机可乘。2014年9月11日，原告的借记卡（卡号62×××32）在第三人提供消费终端设备的收单商户天津市武清区海金龙办公用品经营部发生5笔消费交易，总金额3470000元。具体交易信息如下：2014年9月11日00：53：21，860000元；2014年9月11日00：54：27，860000元；2014年9月11日00：55：30，860000元；2014年9月11日00：59：18，800000元；2014年9月11日00：59：57，90000元。在接到原告的报案后，被告于2014年11月7日通过中国银联境内公共服务平台针对该5笔交易向第三人发起调单确认查询，而第三人回复5笔查询结果均为“交易凭证无法提供”。被告在中国银联风险管理系统查询商户海金龙经营部是否属于不良商户，查询结果为“负面”。第三人提供的海金龙经营部的地址为武清大王古庄镇城王路，但银联系统登记的商户地址却为：天津市和平区营口道100号。被告派员根据此地址无法找到海金龙经营部。第三人在商户拓展及商户信息注册等方面存在违规或虚假等行为，同时根据《银联卡业务运作规章》，第三人存在如下多项违规行为，导致犯罪分子可以利用其过失漏洞进行伪卡诈骗。（一）商户涉嫌违规分单操作，根据交易金额（总金额347万元）、交易时间间隔（五笔交易在7分钟内完成）、交易金额与商户经营商品价格的不一致、交易时间在非正常营业时间内等信息，并且收单机构无法提供调阅交易凭证。（二）被告对第三人提供的海金龙经营部的地址“和平区营口道100号”和银联系统登记的商户地址“武清区大王古庄镇城王路”进行了实地走访，在上述两个地址均无法找到涉案商户，且第三人未能提供海金龙经营部从事合法经营活动的相关证明材料。由此说明，第三人对商户的管理和监管存在严重漏洞，在开展收单业务时，收单商户入网信息资料不真实，且第三人亦未能提供有效信息资料证明特约商户系合法设立且从事合法经营活动。被告从珠海市公安局拱北口岸分局得知，涉案商户在案发前已将POS机具交由他人使用，涉嫌从事非法活动，违规移机是导致涉案资金被盗刷的关键原因。原告的借记卡带“银联”标识，其可通过银联网信息交换平台，利用入网银行间跨行业务清理，实现跨行通兑。故作为银联入网金融机构的POS机具提供行对跨行通兑业务享有收益，亦应承担相应义务。本案中，犯罪分子通过第三人提供的POS机实施犯罪活动，因第三人的违规开展商户致使原告的银行卡被伪造和盗用，遭受财产损失，第三人应对其过错行为承担赔偿责任。
二、原告应承担未妥善保管银行卡密码的责任。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案涉案银行卡凭密码支付，无证据证明被告对密码泄露存在过错。由于案外人系通过跨行电话POS机消费方式是采用密码支取款项，依法应当由原告就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。如原告不能进行相应举证，表明原告没有妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。
综上所述，涉案商户“天津市武清区海金龙办公用品经营部”的经营地址是不存在的，其利用真实的营业执照等资料向收单机构第三人申请POS机具从事非法活动。第三人违反《银联卡收单机构商户风险管理规则》第二章的要求，对商户拓展及商户信息注册等方面存在明显的违规或虚假等行为，同时没有对商户违规分单操作进行风险控制，致使犯罪分子利用伪卡进行诈骗活动，导致原告损失。在案发后，被告已经积极协助原告进行报案和相关损失的追索，被告不存在任何过错，原告的损失应由其他责任主体予以承担。被告认为原告主张利息的计算标准不合适。原告主张按中国人民银行同期贷款利率从2014年9月11日计算至清偿日止没有法律依据。即使本案没有发生，涉案资金一直由原告合法掌握，一直存在涉案的借记卡中，涉案借记卡由于没有进行定期或其他的存款，只是活期存款，本被告认为即使法院判令被告或第三人承担责任，利息也应按活期存款利率计算。
被告建设银行珠海迎宾支行为证明其主张提交了如下证据：1、银行卡客户交易查询单复印件1份；2、涉案交易查询单及第三人回复信息复印件17份；3、涉案商户工商登记信息复印件2份；4、涉案商户信用查询信息复印件1份；5、涉案商户经营地址查询回复信息复印件5份；6、第三人提供的涉案商户相关信息资料复印件6份；7、珠海市公安局拱北口岸分局复函复印件；8、例外协商函复印件1份；9、争议裁判申请表复印件5份及说明材料复印件2份；10、情况说明及录音说明。
第三人招商银行天津分行陈述称，一、第三人在本次伪卡盗刷中可能存在一些监管不力的现象，对POS机商户的教育和风险提示不足，但并非本次盗刷的主要原因。1、虽然商户海金龙办公用品经营部注册地址与经营地址不一致，但并非无法找到。事后珠海市拱北公安局已对其进行询问，第三人也要求其提供相应的说明。至于商户将POS机具交由他人使用，系因商户法制观念不严，缺乏风险意识引起的，这应由商户承担一定的责任。但这种违规移机是第三人本身无法通过监管行为控制的，银行不可能对每台P**机进行每日的定点跟踪。2、第三人作为收单机构，无法提供调阅凭证，只能说对破案产生一定的影响，但对于盗刷本身没有影响，只是盗刷的结果而不是原因。3、伪卡盗刷的真正原因是被告的系统对伪卡的识别不力造成的损失。因为POS机只提供数据传输服务，而信息识别完全依靠发行卡的借记卡系统，如果被告能充分识别伪卡信息，拒绝交易，本次原告损失就不会发生。4、原告如果存在未妥善保管银行卡和密码的情形，也应依法承担一定的过错责任。因为从第三人的系统内，未发现有密码报错的情况，因此盗刷人是通过密码进行犯罪行为。只能依靠被告的系统进行识别。二、中国银联已通过网上支付系统，将等同于全部损失金额的款项扣发给被告，被告应根据相应过错责任比例，将第三人应承担损失金额之外的款项返还，而不能要求第三人再次承担。
综上，请求人民法院查明案件事实，依法判决各责任主体按其过错大小承担相应的比例责任。
第三人招商银行天津分行为证明其主张提交了如下证据：1、POS机商户的情况说明；2、中国银联扣款记录5份。
本案在审理过程中，本院依被告的申请向珠海市拱北口岸公安分局调取了原告于2014年9月11日1时49分到拱北派出所报案的《询问笔录》。
经审理查明，原告胡翊斐于2007年1月18日向被告建设银行珠海迎宾支行申请办理了一张龙卡通（借记卡），卡号为62×××32，原告申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。
2014年9月11日，原告的借记卡（卡号62×××32）在第三人的特约商户天津市武清区海金龙办公用品经营部发生了五笔消费交易，总金额人民币3470000元，其中：2014年9月11日00：53：21，860000元；2014年9月11日00：54：27，860000元；2014年9月11日00：55：30，860000元；2014年9月11日00：59：18，800000元；2014年9月11日00：59：57，90000元。
原告于2014年9月11日1时49分到珠海市公安局拱北派出所报案，并陈述称其本人及其借记卡均在珠海市市内，而该借记卡内的资金却被在天津市武清区海金龙办公用品经营部的POS机盗刷3470000元。
天津市武清区海金龙办公用品经营部为第三人的POS机特约商户。
被告于2014年12月24日就涉案5笔交易向中国银联争议委员会提起争议裁判申请，并于2015年1月6日向中国银联争议委员会提交了争议裁判申请补充说明材料。
另查明，原告胡翊斐就银行卡被盗刷一事向珠海市公安局拱北派出所报案后，珠海市公安局拱北口岸公安分局已经立案，该案正在侦查中。
本院认为，本案原告为澳门居民，本案为涉澳借记卡纠纷案件，应参照涉外民事诉讼相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案被告住所地在广东省珠海市，本案应当适用内地法律。
涉案银行卡账户短时间内在异地（天津市）发生五笔交易，而当时原告本人及其借记卡均未离开珠海市，本院确信他人利用伪造的银行卡进行交易具有高度的可能性，本院认定涉案资金交易属于伪卡交易。
原告向被告申请办理了借记卡并将资金存入被告银行，双方之间构成合法有效的储蓄存款合同关系，双方应全面履行合同义务。一、被告作为发卡行，对储户存款具有安全保障的法定义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”以及第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”的规定，被告为原告提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取、不被非法使用。被告作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故被告应当承担由此造成原告的损失。二、被告对原告负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，被告负有按照原告的指示，将存款按约支付给原告或者原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务。因此，原告借记卡内的存款被异地伪卡盗刷造成损失，被告应承担赔偿责任。三、原告提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，原告诉讼请求被告承担违约责任，理据充分，应予以支持。被告承担违约责任后，可以依法向犯罪分子或相关过错方进行追偿。因此，本案中，对被告与第三人之间的纠纷，本院不作处理，当事人可以另寻途径解决。四、被告就持卡人对密码泄露存在过错负有举证责任。被告抗辩称原告对泄露交易密码存在过错，但没有提供证据证明原告没有妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，因此，被告应承担举证不能的法律后果，被告该抗辩理据不充分，本院不予采纳。五、关于利息损失，本院认为应按照中国人民银行活期存款利率计算。原告要求按照同期贷款利率计算，理据不充分，本院不予支持。
综上所述，原告诉讼请求被告赔偿人民币347万元及活期存款利息，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行于本判决生效之日起十日内向原告胡翊斐支付人民币3470000元及利息（利息以人民币3470000元为本金，自2014年9月11日起，按中国人民银行活期存款利率计算至款项付清之日止。）。
二、驳回原告胡翊斐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案受理费减半交纳17280元，由被告中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 谢伟东
二〇一五年五月二十日
书记员 陈 颖
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