贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3357号上诉人（原审原告）：张顺全，男，1965年10月22日出生，汉族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：蒋国军，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：游志军，男，1966年12月21日出生，汉族，住贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县。委托诉讼代理人：黄理霜，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司（原四川省泸州市第十建筑工程公司），住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。法定代表人：余效国，该公司总经理。原审被告：李开朝，男，1980年9月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：绥阳县交通运输局，住所地：绥阳县洋川镇解放北路16号。法定代表人：何俊，该局局长。上诉人张顺全、游志军因与被上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）及原审被告李开朝、绥阳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺全上诉请求：撤销原判第一项，改判支持1812763.77元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据双方交易习惯，款项支付均为转账支付，一审认定上诉人领取到206103元并从工程款中扣除错误，上诉人出具领条后，被上诉人没有支付该款，没有支付凭证和转账记录。2、一审认定被上诉人项目部完成工程量180000元错误，《结算清单》错误写成180000元，实际工程量为160000元，一审多扣减2万元。游志军答辩称：206103元是现金支付给张顺全的；张顺全在结算清单上认可的是18万，应按结算清单来认定。游志军上诉请求：撤销原判，驳回张顺全的诉讼请求，一、二审诉讼费由张顺全承担。事实和理由：1、原判认定游志军与张顺全签订的《合作协议》无效，属认定事实不清，适用法律错误。《内部协议》无效，《合作协议》不当然无效，两个合同并非主从关系，而是原合同与新合同关系，《合作协议》是双方真实意思表示，并非无效合同。《内部协议》没有实际履行，双方是按《合作协议》履行的，游志军投入195万元用于交纳工程保证金，是双方承接工程的基础，工程完成后，张顺全应按约支付200万元分红。且游志军参与了工程管理，游志军与张顺全是作为一方主体，与泸州十建公司进行结算的，《结算清单》中也将游志军支付的195万元一起与泸州十建公司进行结算，由此可知，游志军与张顺全是合作关系，双方与泸州十建公司结算后，内部再进行结算。2、工程变更部分增加的工程款734894元，不应归张顺全全部所有。竣工结算时，工程变更部分1020383元扣减285489元，泸州十建公司实际得到734894元，公司扣除税收、人工工资等相关费用后，游志军按比例结算得到436417元。且张顺全所做部分并非工程全部，泸州十建公司自行完成了部分工程，变更部分不能由张顺全一人所得，还应按绥阳县交通运输局发包给泸州十建公司与李开朝转包给上诉人与张顺全的合同价款比例进行支付。3、质保期出现的修复损失，应当扣除。工程项目在质保期内出现损坏，由泸州十建公司花费25万元修复，有相关证据证明，应从张顺全主张的工程款中扣除。4、按照张顺全要求，游志军已向彭世猛、吴世河等人支付的79万元，应当支持。张顺全答辩称：1、一审认定游志军与张顺全合伙关系不成立，双方实为转包关系正确。游志军交纳给泸州十建公司的195万元是保证金，不是投资款，且游志军未参与工程管理、施工、投资，张顺全与施工班组签订协议时，游志军也是以项目部身份签字，结算也是按转包合同进行结算的。而且，《合作协议》约定固定利润200万元，违反公平原则，应为无效。2、一审判决变更增加部分工程款734894元归张顺全正确。本案转包合同无效，变更增加部分工程款无约定，结算方式应按转包方和发包方的价格结算，而且结算清单明确按业主批复后实际工程量计算支付。3、一审判决25万元维修费由泸州十建公司承担正确。该维修费产生没有通知张顺全，且游志军没有提供维修整改的施工方案，无法证明维修费是否合理。4、游志军主张按张顺全要求向彭世猛、吴世河等人支付79万元，没有证据证明。综上，游志军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。泸州十建公司及原审被告李开朝、绥阳县交通运输局二审未作答辩。张顺全向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付工程款及保证金2098253.77元及利息（从2015年8月27日至付清全部工程款之日），暂计至2016年12月26日，金额为167860.16元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年5月28日，被告绥阳县交通运输局与被告泸州十建公司签订《施工合同书》，将绥阳县煤化工基地蒲场至联盟运煤公路B标（K6+000.000～K16+000.000）发包给被告泸州十建公司，项目负责人为李开朝，合同价款29841097元。同年6月12日，李开朝以该公司名义与游志军签订《劳务协议》，将绥阳县煤化工基地蒲场至联盟运煤公路（K6+000.000～K16+000.000）违法分包给游志军，工程价款为17898365.80元，农民工保证金1950000元。同年7月8日，游志军将该工程违法分包给原告张顺全，与张顺全签订《内部协议》及《合作协议》，《内部协议》约定：将绥阳县煤化工基地蒲场至联盟运煤公路（K6+000.000～K16+000.000）分包给游志军，工程价款为17721154.43元，以双方协商单价据实收方。《合作协议》约定：甲方（游志军）负责缴纳公司所要求的一切费用；乙方（张顺全）负责工程所需工程款项，负责施工及相关费用；乙方负责施工机械及工人工资；验收合格后，乙方付给甲方2000000元，甲方负责50万元质保金，乙方负责剩余质保金；履约保证金在第三次进度款中全部归还甲方。合同签订后，游志军于2011年7月8日向被告泸州十建公司支付了1950000元履约保证金，原告张顺全开始施工。施工过程中，原告张顺全通过银行转账向被告游志军支付履约保证金1050000元（2011年7月9日50000元，2011年11月15日1000000元）。2013年，原告张顺全与泸州十建公司签订《协议书》，约定：蒲场至联盟运煤公路B标K6～K11+700，K13+000～K16+000段部分施工任务交由项目部施工，价款160000元。原告张顺全于2013年8月16日完成了协议约定的主要施工工程，被告泸州十建公司向绥阳县交通运输局出具了《施工总结》（（K6+000.000～K16+000.000），长链421.712米）。2014年1月24日，被告泸州十建公司项目部李开朝和游志军向原告张顺全出具《结算清单》，内容：该项目应付工程款为17801195.77元（含未批复变更1020383元，质保金1373973.25元），《协议书》中项目部完成工程款由160000元变更成180000元，已付款项16062943元，应退履约保证金1950000元。2014年1月25日，原告张顺全向泸州十建公司出具告知函，经被告游志军同意，从其履约保证金中支付710000元至指定的朱志军账户。2016年2月1日，工程项目竣工结算送审计，审计工程价款为28180728元，另增加部分被扣减285489元，并经绥阳县交通运输局及被告泸州十建公司同意。绥阳县交通运输局已经于2016年11月向被告泸州十建公司支付完全部工程款项28180728元。原告张顺全的工程款总额实际为17801195.77元-285489元=17515706.77元，加上应返还的剩余履约保证金（1050000元-710000元=340000元）及扣除原告张顺全领取款项206103元，原告张顺全的工程余款及履约保证金余款共计为：17515706.77元+340000元-206103元-16062943元=1586660.77元。一审法院认为，被告绥阳县交通运输局与被告泸州十建公司签订《施工合同书》，将绥阳县煤化工基地蒲场至联盟运煤公路发包给被告泸州十建公司。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。原告及游志军均系自然人，不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，游志军与被告泸州十建公司之间的分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效；原告与游志军所签内部协议及合作协议均无效，被告游志军与被告泸州十建公司所签《劳务协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告游志军应该履行对原告支付工程款及返还履约保证金的义务。因被告泸州十建公司已经支付部分工程款，原告要求被告游志军支付剩余工程款及保证金1586660.77元的主张，予以支持。对于原告要求被告游志军支付剩余工程款及履约保证金占用期间利息的主张，因发包方2016年11月才将全部工程款项审计定额（2016年2月1日）并支付完毕，且原告未与被告游志军进行最终结算并确定工程余款金额，也未约定支付期限，故对于原告该项主张，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因发包人被告绥阳县交通运输局已向被告泸州十建公司支付完审计后的工程款，该合同已经履行完毕，故对于原告要求绥阳县交通运输局承担支付工程余款的主张，不予支持；被告李开朝系原告与各被告诉争工程的项目负责人，原告未提供证据证明被告李开朝应当独立或共同承担责任，故对原告请求由被告李开朝承担支付工程余款的主张，不予支持；对于原告要求被告泸州十建公司承担支付工程余款及履约保证金余款的主张，因其与游志军所签协议无效，泸州十建公司应对工程余款及履约保证金余款承担连带清偿责任。被告游志军要求原告工程款中扣除原告应支付被告款项的主张：关于《合作协议》的分红2000000元及履约保证金900000元，因该协议除增加由被告游志军垫付款项及被告游志军分红2000000元外，其他未约定工程价款及支付，施工义务仍由原告履行，说明是对双方所签内部协议的变更与补充，两协议均为无效协议，被告游志军除垫付履约保证金外，未参与工程管理、工程实际施工、投资，且结算也是按相对方按转包合同进行结算，实为建设工程施工合同（违法转包），且被告游志军与被告泸州十建公司劳务协议约定了农民工保证金1950000元，双方认可交付1950000元，应为被告游志军和被告泸州十建公司签订的《劳务协议》款项，不能视为投资款项，不应视为原告垫付或依《合作协议》的支付，因此，被告游志军合伙关系不成立，该分红的约定不受法律保护，对该主张不予支持；对于履约保证金，应予返还，原告已经支付被告游志军1050000元（已返还710000元），原告缴纳部分应由被告游志军返还，剩余游志军垫付的900000元，应由收缴方泸州十建公司返还，不应由原告返还，故对于被告该主张，不予支持。至于泸州十建公司支付吴世河、彭世猛的790000元，因被告未提供原告要求并认可的证据，对被告游志军该主张不予支持；对于被告游志军主张的质保期修复损失1373973.25元，因无原告认可证据，对该主张不予支持；对于被告游志军主张应按变更后的工程价款计算应付工程款，因原告与被告所签合同施工工程量占总工程量比该比例大，依该比例对原告显失公平，故对该主张不予支持；被告应原告要求向原告支付（退还）的710000元，因被告指定公司向原告指定的账户实际支付，予以支持；原告张顺全主张《结算清单》中扣除的180000元工程款，实际为160000元，被告辩称合同约定工程款为160000元，但泸州十建公司实际作出的工程量为180000元，且泸州十建公司、游志军、李开朝均在结算清单上签字认可了180000元的工程量，应按180000元进行结算，因原告合同在前，结算在后，原告也认可，除合同外未提供其他证据，故对原告的主张不予支持，被告的抗辩理由成立。原告张顺全主张的118900元涵洞项目工程款，该工程量未有泸州十建公司及游志军的任何签字或者盖章认可，原告单方制作，未提供其他证据佐证，被告的抗辩理由成立，对原告该主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告游志军偿还原告张顺全工程款及履约保证金余款1586660.77元，限于本判决生效后一个月内付清；二、由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告张顺全的其他诉讼请求。案件受理费24928元，减半收取12464元，由被告游志军负担4000元，被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司承担4000元，原告张顺全负担4464元。二审中，游志军提供了四组证据：第一组，2014年11月25日游志军与王复鸿、张贵宏签订的《结算清单》、三张《领条》、四张《收条》、五张转账凭证以及泸州十建公司项目部财务黎万祥账目流水单，用以证明返修款为434810.2元，游志军已支付411437元，尚欠23373.2元，项目部实际支出返修款216437元，交通局拨付的25万元返修款，项目部实际到账247450元。第二组，张顺全出具的《领条》两张、彭世猛出具的《领条》一张，用以证明二人在项目部以现金形式领取过工程款。第三组，泸州十建公司的九张发票、2012年9月项目部人员工资表，用以证明泸州十建公司对整个项目进行纳税，变更增加部分工程款734894元，公司扣除税收、项目部人员工资等费用后，结算给游志军436417元。第四组，彭世猛、吴世河出具的两张《收条》，用以证明游志军按张顺全指示，支付了彭世猛、吴世河79万元工程款。张顺全的质证意见为，对第一组证据中的《结算清单》、《领条》、《收条》的真实性、关联性、合法性有异议，对转账凭证、银行流水单的关联性有异议，认为不能证明游志军实际支付25万元维修费；对于第二组证据，认为不能证明是现金支付的；对于第三组证据，认为不能达到游志军的证明目的；对第四组证据的真实性、关联性有异议，认为收条是伪造的。其余当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、游志军与张顺全之间是何种法律关系；2、工程变更部分增加的工程款734894元，是否应扣除税收等费用；3、游志军主张的修复费用25万元应否支持；4、游志军向彭世猛、吴世河等人支付的79万元应否支持；5、张顺全是否收到206103元；6、项目部完成的工程量是按16万元还是18万元结算。关于第一个焦点。从查明的事实看，张顺全在2011年7月8日签订《内部协议》后向游志军支付了约定的部分保证金1050000元，2014年1月24日游志军和李开朝以泸州十建公司项目部的名义与作为施工班组的张顺全签订《结算清单》，对张顺全所做工程项目进行结算，而且张顺全出具领取工程款的领条和告知函等证据均是以张顺全名义领款或向项目部发函的，而游志军均在领条或告知函上签署“同意支付”。由以上事实可见，游志军的行为应为代表项目部所为，如果游志军与张顺全系合伙关系，则结算工程款时游志军应与张顺全一起作为施工班组签字，而不应该与李开朝一起作为项目部代表签字。至于双方同日签订的《合作协议》，可视为对《内部协议》的补充，因双方均为自然人，转包工程违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，双方之间只能按照实际完工并经验收合格的工程结算并支付工程款。因此，游志军与张顺全的法律关系是工程转包关系，即游志军与张顺全签订《内部协议》，将该工程违法转包给张顺全，游志军所称其与张顺全之间系合伙关系的主张不能成立。关于第二个焦点。张顺全作为实际施工人，在完成变更增加工程后，应按与游志军的结算获得相应工程款。根据结算清单载明的“未批复变更1020383元，按业主批复后实际工程量计算支付”，后经绥阳县交通运输局确认该部分工程款扣减285489元，该部分工程实际得到工程款734894元，故一审判决将该734894元计入张顺全应得工程款并无不当。游志军上诉认为应扣除税费等费用，没有提供充分依据，本院不予采纳。关于第三个焦点。游志军为证明工程完工后支付修复费用25万元，提供了绥阳县交通运输局复印的记账凭证、发票以及泸州十建公司的证明，本院认为，从游志军提供的记账凭证等证据内容看，可以证明工程完工后，泸州十建公司向绥阳县交通运输局申请支付25万元修复费用，修复费用实际产生的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，张顺全作为实际施工人，按照双方约定和法律规定，该修复费用应由张顺全承担，一审法院对此判决不当，本院予以纠正，扣除25万元维修费后，游志军应向张顺全支付1336660.77元。关于第四个焦点。游志军主张向彭世猛、吴世河等人支付的79万元，是按张顺全要求支付，但张顺全不予认可，而且游志军在一审中仅仅提供了银行账户明细清单及转账凭证，不能证明游志军已向彭世猛、吴世河等人付款以及该款应由张顺全承担。至于二审中游志军提供的彭世猛出具的《情况说明》，因彭世猛没有到庭作证，且该说明不足以证明游志军主张的79万元是按张顺全指示支付给彭世猛等人的。故游志军该上诉理由不能成立。关于第四个焦点。根据张顺全于2014年1月27日出具的领条，结合载明的金额为206103元以及张顺全捺有指纹的事实，可以证明该款已实际支付，故张顺全称未收到该款的上诉理由不能成立。关于第五个焦点。对于项目部完成的工程量，《结算清单》载明由160000元变更成180000元，张顺全已签字确认，故一审判决扣除180000元并无不当，张顺全该上诉理由不能成立。综上所述，张顺全的上诉请求不能成立，应予驳回。游志军关于维修费的上诉请求成立，应予支持，其余请求不能成立，应予驳回。一审判决稍有不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初216号民事判决主文第二、三项，即“1、由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；2、驳回原告张顺全的其他诉讼请求”；二、变更贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初216号民事判决主文第一项为“由游志军偿还张顺全工程款及履约保证金余款1336660.77元，限于本判决生效后一个月内付清”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24928元，减半收取12464元，由游志军负担4000元，四川省泸州市第十建筑工程有限公司承担4000元，张顺全负担4464元；游志军所交二审案件受理费24928元，由游志军负担20000元，张顺全负担4928元，张顺全所交二审案件受理费4692元，由张顺全负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年六月二十九日书记员 马艺榕