吉林省白城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白刑终字第20号
抗诉机关吉林省大安市人民检察院。
原审被告单位保险股份有限公司白城中心支公司（以下简称白城支公司）。
诉讼代表人宋某，男，1962年12月13日出生，系该公司负责人。
原审被告人李某某，男，1972年9月21日出生，汉族，大学本科文化，党员，原系白城中心支公司副总经理（主持工作），住吉林省长春市。因本案，于2013年8月15日被刑事拘留；同年8月30日被逮捕。同年9月29日由大安市人民检察院取保候审。
辩护人马某某，吉林飞达律师事务所律师。
被告单位保险股份有限公司大安支公司（以下简称大安支公司）。
诉讼代表人王某，女，1977年9月4日出生，系该公司负责人。
辩护人孙某某，北京大成（长春）律师事务所律师。
原审被告人吕某某，男，1961年1月6日出生，汉族，大学文化，党员，系保险股份有限公司大安支公司经理，住大安市。因本案，于2013年8月9日由大安市人民检察院决定取保候审。
辩护人陈某某，吉林于晓辉律师事务所律师。
原审被告单位保险股份有限公司白城中心支公司、被告人李某某、被告单位保险股份有限公司大安支公司、被告人吕某某犯对单位行贿罪一案，大安市人民法院于2013年12月9日作出（2013）大刑初字第155号刑事判决。宣判后，大安市人民检察院提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。白城市人民检察院指派检察员王燕出庭履行职务，原审被告单位白城支公司诉讼代表人，被告人李某某及其辩护人，被告单位大安支公司诉讼代表人及辩护人，被告人吕某某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：
一、2008年、2009年、2010年，大安支公司（经理吕某某），以给予投保单位回扣的手段，承保了医疗补充保险，三年间对医保中心用账外款行贿现金人民币76万余元。
二、2011年至2012年，被告单位白城支公司（副经理李某某，主持工作）与被告单位大安支公司合谋，为承保某公司的保险业务，通过保险股份有限公司吉林市分公司业务员徐某某（另案处理）居中联系，并给予回扣的手段，大安支公司承保了某公司的保险业务，大安支公司用账外款向徐某某支付现金人民币34万余元。案发后，所得款项被收缴。
三、2010年9月，被告单位白城支公司与大安支公司合谋，为承保2011年和2012的医疗补充保险业务，与于某某（另案处理）、王某某（另案处理）协议，采取给予回扣的手段，由大安市支公司承保2011年和2012的医疗补充保险业务，保险合同由保险股份有限公司吉林分公司（以下简称吉林分公司）签订，大安支公司向医保中心用账外款行贿现金人民币49万余元。
四、2010年9月，被告单位白城支公司为承保某保险业务，通过徐某某居中联系，并给予回扣的手段，签订了保险合同，白城支公司向徐用账外款支付现金人民币23万余元。案发后，所得款项被依法收缴。
2011年和2012年大安支公司与医保中心的保险合同是由吉林分公司与医保中心签订的。吉林分公司给医保中心以会议费等名义支付手续费416，730.48元。
上述事实，有经庭审理举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证：
1、二被告单位的帐目。2、收取手续费的票据及结算情况表。3、保险协议。4、徐某某收取手续费的票据。5、查询徐某某的存款凭证。6、被告人李某某、吕某某的任职文件。7、被告人的身份信息。8、被告单位的营业执照。
（二）证人证言。
1、徐某某证言：2010年，我给大安支公司联系企业财产险业务，约定给我35%手续费。李某某和吕某某到吉林给我送的手续费。2012年12月，我为白城支公司联系保险业务，白城支公司给我手续费23万余元。
2、蒋某某证言：我是大安支公司顾问，医保中心从2007年开始投保，是我负责联系的。2007年底，我和吕某某找到当时的于某某，他提出提手续费。经向省公司请示，省公司同意按照5%左右给手续费。吕某某经过测算，这笔业务差不多，同意给15%手续费。吕某某代表大安支公司签订协议，期限为2008年至2010年三年，手续费为保费的15%。
2011年，吕某某将此保险业务向李某某进行了汇报，李某某认为这个保户很重要，应该保住。后来李某某、于某某、吕某某我们四人共同研究决定续保事宜，于要求手续费比例不能变，李某某也同意了。合同是省公司马总来签订的，于提出保险协议中没有给手续费的条款是不行的，省公司的马总说这么高的手续费不符合保险的规定，保险法也规定不能把手续费给投保人。李某某和吕某某表示按以前的约定还是给手续费。
3、邱某某证言：我单位从2008年至今在大安保险公司投保。大安支公司给我们手续费，都入经费账户了。
4、王某某证言：2007年至今在大安支公司办理的补充医疗保险。
5、张某某证言：大安保险公司基本账户在农业银行。
6、冯某某证言：2010年11月份左右，苏经理领着徐某某和两个男的到我办公室，谈公司财产险投保的事，其中一个男的叫吕某某。我和吕某某具体谈了投保的事，并分两次付的保费。
7、刘某证言：2011年1月30日提取现金交给吕某某，吕某某说去长春给手续费。
8、苏某某证言：2010年11月份左右，徐某某过来看保险业务，我领他们到财务，保险的事他们具体谈的。
9、张某证言：2010年帮助徐某某联系保险业务。
10、马某某证言：2012年企业财产险手续费一共支付了117760元。
11、贾某某证言：2011年、2012年白城支公司办过公众责任险业务，这两笔业务支付手续费了，2011年我经手支付给徐，2012年我没经手办。
12、李某甲证言：2011年，李某某交给我一些账外财务资料，这些东西我今天都交给你们了。
（三）被告人供述和辩解。
1、李某某供述：我2010年9月来到白城公司，省公司要求给白城地区保费要达到2000万元，我把保险份额分配给各个地方，分给大安750万元。
2011年，吕某某向我介绍了大安的保险业务，我觉得这项业务应继续作下去，就向省公司请示。省公司要求我们在签保险合同时所有细节都由省公司决定，合同必须由省公司签字。跟省公司联系完之后，在蒋某某办公室，我、吕某某、蒋和于谈的这个事情。向省公司汇报后，省公司明确手续费只能给6%或7%，在签订合同之前，我和吕某某又去了省公司，当时说如果赔付率低省公司给出这个差额。回来后，吕某某说应该做这个业务，我也同意做。于提出合同上怎么没有手续费的内容，我和吕某某林说，合同先签着，手续费大安公司一定给。
2011年合同期限是一年，2012年的合同期限是3年，什么政策都没变，继续给手续费。
另供述，2011年1月底，通过徐某某给大安支公司联系保险业务，给徐34万余元手续费。通过徐给白城支公司联系保险业务，给徐手续费23万余元。
2、被告人吕某某供述：2007年10月份的一天，我们想争取补充医疗保险业务，我和蒋某某最后定给手续费。2008年、2009年、2010年手续费是用系统外保费支付的，2011年一部分是省公司以宣传、培训、会议费用形式支付的，2012年是省公司以宣传、培训、会议费用形式给的。
按照﹤﹤保险法﹥﹥和保险业相关文件，不可以给投保人手续。只能截留保费不入账，用这个钱付手续费。
2011年11月份，李某某通过徐某某联系保险业务，给徐手续费34万余元。
2010年5、6月份，我们公司向白城公司和省公司请示2010年医疗再保险业务做不做。白城公司和省公司同意我们继续做，中国公司不同意。李某某决定这个业务必须做，否则保费不够。我和李某某、蒋在办公室研究的，省公司给一部分手续费，财政拨给我们补充保费100万，也能提取一部分手续费，我垫付了3万多。
2011年保险合同是省公司马总来签订的。2010年省公司通知补充保险承保、理赔业务拿到白城管理，大安支公司就负责催款，取赔偿案卷。
2011年底，李某某催问2012年医疗再保险能不能由大安公司做。蒋联系以后说可以。
大安市法院认为：
1、关于单位行贿罪是否成立的问题。根据﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第三百九十三条规定，单位行贿的“对象”只能是“国家工作人员”。本案被告单位大安支公司和白城支公司给徐某某手续费的事实存在，但公诉机关未提供任何证据证明徐的身份，徐是否系国家工作人员，事实不清，证据不足，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法的解释﹥﹥第二百四十一条第一款第四项之规定，公诉机关指控被告单位白城中心支公司、大安支公司，被告人李某某、吕某某犯单位行贿罪，事实不清，证据不足，宣告无罪。
2、关于对单位行贿罪是否成立的问题。本案被告单位大安支公司为推销其保险产品，向国家事业单位支付手续费，以此达到购买其保险产品的目的，属不正当竞争行为，且采用截留保费，以账外款方式暗中支付手续费，手续费的数额达到了对单位行贿罪的标准，公诉机关指控被告单位大安支公司犯对单位行贿罪成立，本院予以支持。
被告人李某某在任白城市支公司经理期间，代表白城支公司参与了2011年、2012年医疗补充保险的相关事宜，并同意给付手续费。白城支公司对大安支公司的行贿行为起到了帮助作用，属于单位共同犯罪。
被告人李某某、吕某某作为单位的主要负责人，应对单位犯罪承担刑事责任。
3、关于吉林省分公司支付的会议费等费用416，730.48元是否应计入大安支公司行贿数额的问题。经查，从2011年起，市（县）级保险公司的财务由上级公司统一管理，实行报账制，大安支公司给付手续费共计499，863.68元，其中只有83，133.2元是大安支公司用本公司的账外款支付的，其余416，730.48元都是由省分公司直接划到账上。因为大安支公司收保费少，但是赔付的多，每年财政补贴100万。但是为了弥补手续费的差额，吕某某和李某某、蒋商量，决定把这100万补充保费的手续费通过省公司划给投保单位。所以虽然省分公司直接给投保单位手续费，但这些手续费系大安支公司和白城中心支公司的负责人共同口头承诺给的，所以省分公司支付的手续费应计入大安支公司的行贿数额。
综上，被告单位白城中心支公司与被告单位大安支公司之行为已构成对单位行贿罪，被告人李某某、吕某某作为被告单位的直接负责人，依法应受刑事处罚。被告单位的辩护人和被告人的辩护人认为对单位行贿罪不成立的意见，无事实和法律根据，本院不予采纳。吉林分公司在行贿49万余元过程中所起的作用较大，被告人李某某、吕某某所起的作用较小，应从轻处罚。二被告人承认公诉机关指控的犯罪事实，虽辩解其行为不构成犯罪，但对行为性质的辩解不影响认罪的成立。依照﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第三十条、第三十一条、第三百九十一条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以白城中心支公司犯对单位行贿罪，判处罚金人民币4万元，以大安支公司犯对单位行贿罪，判处罚金人民币8万元，以被告人李某某犯对单位行贿罪，免于刑事处罚，以被告人吕某某犯对单位行贿罪，免于刑事处罚。
大安市人民检察院抗诉认为：大安市人民法院（2013）大刑初字第155号刑事判决认定事实错误，量刑畸轻，应予改判。理由如下：
1、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，徐某某利用其姐夫（国家工作人员）职务上的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为两家保险公司谋取非法利益，从中收受贿赂，涉嫌利用影响力受贿罪。而对应的行贿方为白城中心支公司、大安支公司。徐本人虽不是国家工作人员，但其姐夫为国家工作人员，其主体身份仍从属于其姐夫国家工作人员的身份，应视其为国家工作人员。
2、《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。本案中被告单位大安市支公司和白城市支公司身为经营者为销售保险产品在帐外违法给予徐回扣的事实存在，应以行贿论处。
3、判决中认定大安支公司单独行贿数额76万余元，白城支公司与大安支公司系共同犯罪，共同行贿49万余元，该判决对被告单位白城中心支公司犯对单位行贿罪，判处罚金人民币4万元。对被告单位大安支公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币8万元。显然属于量刑畸轻，其理由为：对单位行贿罪单位犯罪的立案的标准是20万元，而大安支公司单独行贿数额76万余元，白城支公司与大安支公司系共同犯罪，共同行贿49万余元，其行贿数额远远高于立案标准，且二被告人在庭审过程中还拒不认罪，理应从重处理，对其免于刑事处罚，显属量刑畸轻。
原审被告白城支公司诉讼代表人认为：1、原判决认定事实清楚，适用法律正确，公诉机关抗诉理由不能成立。
原审被告大安支公司法定代表人及其辩护人认为：原审适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持；公诉机关的抗诉理由不能成立。因为1、向徐某某给付财物的行为主体并非我公司；徐并非国家工作人员；公诉机关认为徐的行为构成利用影响力受贿没有依据。2、公诉机关认为量刑畸轻的抗诉理由不能成立。首先，原审是在法定量刑幅度内做出判决，不违反法律的规定。其次，我公司行为符合行业惯例，大安支公司支付的款项均系公开支付，且记入财务账目，严格意义界定其行为是否应认定为行贿均略显牵强。第三，大安支公司是在投保单位提出要求向其支付一定费用的前提下，被动支付该款项，情节显然轻微。第四，大安支公司没有谋取不正当利益。
原审被告李某某及其辩护人认为：1、抗诉书认为大安、白城支公司及负责人构成单位行贿罪不成立。因为徐某某不具备国家工作人员的身份。2、抗诉书认为对两市的支公司和单位负责人的量刑畸轻的观点不成立。因为，2011、2012年给手续费的责任应当由省分公司承担。这两年保险合同签订的主体是省分公司，受益人是省分公司，对投保单位提供的票据予以核准、报销的主体是省分公司，手续费的绝大多数款项也是由省分公司直接汇的。3、投保单位承担了兼职保险代理人的职责，依法应获得相应的报酬。
原审被告人吕某某及其辩护人认为：1、吕某某的行为不构成单位行贿罪。徐桂霞行为不构成利用影响力受贿罪。2、吕某某的行为不构成对单位行贿罪。构成商业行贿必须满足一个条件就是在帐外暗中给对方当事人财物，本案中给手续费是通过公开签订协议，直接存到帐户的，不是暗中给付，不是对单位行贿。3、2010年9月至2012年12月给49万元回扣的过程中，吕某某不构成对单位行贿罪。自2011年起吉林分公司直接签订并履行合同，在谈判过程中吕某某不起决定作用。大安支公司不是合同主体，显然吕某某也就不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不构成犯罪。
经二审审理查明，被告单位白城中心支公司与被告单位大安支公司为谋取不正当利益，以给予国家事业单位手续费为手段，推销其保险产品，其行为侵犯了单位的正常经营活动，大安支公司单独行贿76万余元，白城支公司与大安支公司共同行贿49万余元，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成对单位行贿罪。原审被告人李某某、吕某某作为被告单位的直接负责人，依法应受刑事处罚。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人供述、证人证言、书证等证据证实，足以认定。
现根据本案事实和证据，对抗诉机关的抗诉意见及原审被告单位、被告人及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
1、抗诉机关关于“徐某某涉嫌利用影响力受贿，其本人虽非国家工作人员，但其姐夫为国家工作人员，其主体身份仍从属于其姐夫国家工作人员身份，应视为国家工作人员”的抗诉意见。
经查，徐非本案被告，亦没有相关证据证实其因利用影响力受贿罪被追诉或被审判，公诉机关仅因本案事实确定其涉嫌利用影响力受贿缺乏法律依据。此外，抗诉机关未提供关于孟某某的身份、职务、职位等证明，不能确认其系刑法意义上的国家工作人员。且本案中没有相关证据证实徐与其姐夫勾结或共谋受贿，其姐夫及投保单位相关人员亦未收取贿赂。根据《中华人民共和国刑法》第93条的规定，刑法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，没有相关证据证实徐具备刑法意义上“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的身份，抗诉机关的此点抗诉意见依据不足，本院不予支持。
2、抗诉机关关于“根据《反不正当竞争法》第8条规定，被告单位大安市支公司和白城市支公司身为经营者为销售保险产品在帐外违法给予徐回扣的事实存在，应以行贿论处”的意见。
经查，根据《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。《反不正当竞争法》只界定此行为的性质是行贿，但此行为是否构成行贿罪，还需刑法来界定，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，单位行贿罪是单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。由此可见，单位行贿罪的行贿对象为国家工作人员，而本案，没有相关证据证实徐是国家工作人员身份或以国家工作人员论的身份，故抗诉机关的此点抗诉意见本院不予支持。
3、抗诉机关关于“该判决对被告单位白城中心支公司判处罚金人民币4万元，对被告单位大安支公司判处罚金人民币8万元。显然属于量刑畸轻，且二被告人在庭审过程中拒不认罪，理应从重处理，对其免于刑事处罚，显属量刑畸轻。”的意见。
经查，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。关于对单位行贿罪，刑法没有明确规定对单位判处罚金的数额标准，原审法院根据本案被告单位的犯罪情节，损失大小等，对二被告单位分别判处罚金4万元、8万元不违反法律规定。另，原审被告人李某某、吕某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，仅对本案定性提出异议，不属拒不认罪。本案原审被告单位及被告人出于本单位的利益考虑，实施犯罪行为，对其犯罪事实供认不讳，且本案责任较分散，量刑时应予考虑。原审判决量刑适当，抗诉机关量刑畸轻的意见依据不足，本院亦不予支持。
4、原审被告白城支公司、大安支公司关于“原审判决事实清楚，定罪准确、量刑适当、抗诉机关的抗诉意见不能成立”的意见及原审被告人李某某、吕某某及其辩护人关于“抗诉机关的抗诉理由不能成立”的意见，本院予以采纳。
5、大安支公司辩护人关于“大安支公司没有谋取不正当利益”的意见。
经查，根据最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，违背公平公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。本案中，大安支公司违反《保险法》、《反不当竞争法》的规定，以给予手续费的名义为手段，取得承保权，违背公平公正原则，依法应认定为“谋取不正当利益”。
6、原审被告人李某某的辩护人关于“投保单位承担了兼职保险代理人的职责，依法应获得相应的报酬”的意见。
经查，根据《保险法》的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理机构包括专业代理机构和兼业代理机构。保险代理机构应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。可见，保险兼业代理机构需严格的审批手续，并取得相应的许可证，具有合法资格后方可收取佣金。而投保单位作为事业单位，依法不得从事保险代理业务，本案辩护人未提供投保单位具有兼职保险代理人的相应资格的证明及许可证，其辩护意见无事实和法律上的依据，本院不予采纳。
7、原审被告人吕某某的辩护人关于“手续费不是暗中给付，2011年起大地吉林分公司签订并履行合同，吕某某不起决定作用，不构成对单位行贿罪”的辩护意见。
经查，1、根据《反不正当竞争法》、《保险法》的规定及吉林分公司证明，保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。手续费及佣金支出是指支付给法律规定可以做保险代理业务的机构或个人，销售支出费用是指用于销售部门日常管理或拓展业务所发生的费用。本案中，大安支公司以提高手续费的手段取得2008年至2010年的承保权，其行为违反上述法律规定，属谋取不正当利益。2、大安支公司2008-2010年给手续虽在保险协议中明确标明，但吕某某供述此款系用系统外保费支付，即截留保费账外暗中支付的，虽作入账处理，但不影响大安支公司对单位行贿罪的成立。3、2011-2012年的保险协议主体虽是吉林分公司，但协议中并未约定手续费，手续费是李某某和吕某某口头承诺的，并通过账外及向省公司报会议费等方式进行了支付。根据《保险法》第一百一十六条第（四）项的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。综上，被告单位大安支公司给手续费的行为，违反法律规定，符合对单位行贿罪的构成要件，构成对单位行贿罪，吕某某作为单位主要负责人，对此应承担刑事责任。对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位白城中心支公司与被告单位大安支公司为谋取不正当利益，以给予国家事业单位手续费为手段，推销其保险产品，其行为侵犯了单位的正常经营活动，其行为已构成对单位行贿罪。原审被告人李某某、吕某某作为被告单位的直接负责人，依法应受刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持，抗诉机关的抗诉意见缺乏证据支持，本院不予纳。原审被告单位、被告人及其辩护人的意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝万华
代理审判员 王谦梅
代理审判员 张 娟
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李金玉