四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终94号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）和建伟，男，1966年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省洛阳市西工区。2015年1月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人周鹏，四川川达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵海澎，男，1974年3月5日出生，汉族，初中文化，原四川省祥诚投资管理有限公司总经理，住辽宁省沈阳市沈河区。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人吴文胜，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人王润平，女，1963年2月5日出生，初中文化，原四川省祥诚投资管理有限公司股东，住河南省三门峡市湖滨区。2015年1月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈启超，河南共同律师事务所律师。
辩护人何天枢，河南共同律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人和建伟、赵海澎、王润平犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年九月十七日作出（2015）青羊刑初字第725号刑事判决。宣判后，原审被告人和建伟、赵海澎、王润平均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月4日，王玉强（在逃）在成都市青羊区设立了四川祥诚投资管理有限公司，公司股东为王某某、李某某，公司法定代表人为王某某。2013年12月至2014年8月，王玉强组织业务员通过印发宣传单等形式，向社会不特定公众宣传祥诚公司负责运营管理的洛阳市协德耐火材料有限公司（以下简称协德公司）、伊川县飞龙刚玉有限公司（以下简称飞龙公司）、洛阳市裕昌房地产开发有限公司（以下简称裕昌公司）的投资项目，向客户承诺投资本金千分之十二至十八的月收益，招揽客户投资。经鉴定，祥诚公司以协德公司、飞龙公司、裕昌公司三个投资项目的名义涉嫌吸收公众存款1370000元，已支付利息合计135350元，客户实际损失总金额为1234650元。
2014年8月7日，被告人和建伟安排杨某某、王润平接受祥诚公司股东会决议转让该公司股权，成为该公司股东。同年1月7日，祥诚公司将法定代表人变更为杨某某，注册资本变更为5千万元。同年8月，祥诚公司与三门峡湖滨果汁饮品有限公司（以下简称湖滨果汁）签订投资合同，约定由祥诚公司负责招揽客户投资湖滨果汁项目。同年8月下旬，被告人和建伟聘用被告人赵海澎担任祥诚公司总经理，主要负责组织陈雄益、陈美等业务员，以散发传单等形式，向社会公众宣传投资湖滨果汁，即可获得本金的千分之十二至十八的高额利息，并承诺利息按月支付，期满后一次性退还本金的投资项目。祥诚公司与集资参与人签订《投资管理合同》，合同约定甲方为投资方（集资参与人），乙方为投资运营方（湖滨果汁）丙方为投资管理方（祥诚公司），同时约定投资期限、收益、用途等内容。客户与祥诚公司签订合同后，到祥诚公司POS机上刷卡交付，将集资款直接汇入湖滨果汁对公账户。湖滨果汁将客户利息汇入王润平账户，王润平再将利息转入赵海澎账户，后根据客户的投资本金向客户返还投资利息。经鉴定，祥诚公司以湖滨果汁投资项目的名义涉嫌吸收蒋平英等77人次公众存款5450000元，支付利息238610元，实际损失5211390元。
2014年12月16日，公安机关在查处祥诚公司时，被告人赵海澎在现场受害人通知后回到公司，随后被民警将带至派出所。在调查中，被告人赵海澎主动、如实进行了供述。2015年1月7日15时许，被告人和建伟电话联系成都市公安局青羊区分局东坡派出所民警，表示愿意自首，并于当日17时许与所联系的民警见面，后被办案民警带走进行审查。2015年1月7日，公安机关根据线索将被告人王润平挡获。
另查明，自2014年8月被告人赵海澎担任祥诚公司总经理以后，该公司除从事上述业务外，未从事其他业务，也未有其他合法收入。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有公安机关出具的到案经过、情况说明，辨认笔录、照片，扣押决定书、扣押清单，公司工商材料，股东决议，投资管理合同、承诺函，司法鉴定意见书，现金缴款单、退赃说明，证人证言，报案登记表，被害人陈述，被告人和建伟、赵海澎、王润平的供述等。
原判认为，被告人和建伟、赵海澎、王润平非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，所得赃款应予追缴退赔。在共同犯罪中，被告人和建伟起组织、领导作用，系主犯，被告人赵海澎、王润平起从属、次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人赵海澎有自首情节，可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人和建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金十万元；被告人赵海澎犯非法吸收众存款罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金五万元;被告人王润平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元;对被告人和建伟、赵海澎、王润平犯罪所得赃款予以追缴，退赔被害人蒋平英等人共计5211390元。
宣判后，原审被告人和建伟、赵海澎、王润平不服均提出上诉。其中原审被告人和建伟及其辩护人提出原判认定事实错误，和建伟并非祥诚公司的实际控制人，亦未安排赵海澎、王润平等人吸收资金，请求二审改判无罪。原审被告人赵海澎及其辩护人提出赵海澎系从犯，有自首情节且未获取任何赃款，请求二审从轻判处。原审被告人王润平及其辩护人提出本案系单位犯罪，王润平在共同犯罪中系从犯，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人和建伟、赵海澎、王润平违反国家金融管理法律法规，向不特定的社会公众非法吸收资金545万元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。上诉人和建伟系祥诚公司的实际控制人，指使并安排赵海澎等人实施吸收资金的犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵海澎、王润平所起作用较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。但考虑到二人分工不同，赵海澎所起作用略大于王润平，在量刑时应予体现。赵海澎有自首情节，可以从轻或减轻处罚。赵海澎、王润平归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
关于上诉人和建伟及其辩护人所提和建伟并非祥诚公司的实际控制人，未安排赵海澎、王润平等人吸收资金，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，虽然和建伟否认其与祥诚公司有关联，但赵海澎、王润平等同案被告人及杨海霞等多名证人均证实，杨海霞、王润平、赵海澎等人均在和建伟的安排下进入祥诚公司，所从事的吸收资金等各项工作亦听从和建伟的安排，且祥诚公司的运作模式、资金控制及流向等均由和建伟决定。因此，本案证据能够证实和建伟实际控制祥诚公司的人事、财务等全部工作，系祥诚公司的实际控制人。上诉人和建伟利用对祥诚公司的实际控制权，指使、安排他人向不特定的社会公众吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当予以定罪处罚。其与辩护人所提不构成犯罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人赵海澎及其辩护人所提赵海澎系从犯，有自首情节，应当从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。
关于上诉人王润平及其辩护人所提本案系单位犯罪，王润平王润平系从犯，应当从轻或减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，祥诚公司成立后，除非法吸收公众存款外，再无其他合法业务和收入，和建伟、王润平等人利用祥诚公司从事违法犯罪活动，其行为不符合单位犯罪的构成要件。上诉人王润平及其辩护人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。所提王润平系从犯，应当从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见与查明的事实一致，本院予以采纳。但根据本案的犯罪性质、情节和对社会造成的危害程度，上诉人王润平并不符合适用缓刑的条件，对其可以从轻处罚但不适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑过重，应予纠正。据此，依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第725号刑事判决的第四项，即对被告人和建伟、赵海澎、王润平犯罪所得赃款予以追缴，退赔被害人蒋平英等人共计5211390元。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第725号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人和建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金十万元；被告人赵海澎犯非法吸收众存款罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金五万元;被告人王润平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元;
三、上诉人和建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月7日起至2019年1月6日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
四、上诉人赵海澎犯非法吸收众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2017年12月16日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
五、上诉人王润平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月7日起至2018年1月6日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 夏
审 判 员 徐 飏
代理审判员 李永辉
二〇一六年五月十七日
书 记 员 章学玲