北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3829号
上诉人（原审原告）安心食品服务股份有限公司，住所地台湾台北市中山区松江路156之1号8楼。
法定代表人黄茂雄，董事长。
委托代理人陈秉，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人马兴洲，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人安心食品服务股份有限公司（简称安心公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5003号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年11月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标“摩斯”（见下图）由安心公司于2010年5月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为8275276，指定使用服务为第35类3501-3503、3506群组：通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、商业管理和组织咨询、商业管理辅助、市场研究、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、商业管理咨询（顾问）、价格比较服务、对购买订单进行行政处理等。
引证商标一“摩斯MOZE”于2008年8月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类3502群组：“商业管理咨询（顾问）服务上。现已被商标局以连续三年停止使用为由撤销。
引证商标二“摩斯”（见下图）于2009年10月30日向商标局提出注册申请，商标申请注册号为7797598，指定使用的服务为第35类3501、3503群组：为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销等。
申请商标引证商标二
商标局对申请商标的注册申请审查后，作出《商标部分驳回通知书》，初步审定了申请商标在“对购买订单进行行政处理”服务上的注册申请，予以公告；驳回了申请商标在“通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、商业管理和组织咨询、商业管理辅助、市场研究、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、商业管理咨询（顾问）、价格比较服务”等服务上的注册申请。安心公司不服该决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会针对安心公司的复审申请作出商评字〔2013〕第140602号《关于第8275276号“摩斯”商标驳回复审决定书》（简称第140602号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标二构成在“通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)”服务上的近似商标。申请商标指定使用的其余复审服务与引证商标二核定使用的服务不类似，在上述服务上申请商标与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标在指定使用的“通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)”服务上的注册申请予以驳回；申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。
安心公司不服第140602号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第140602号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审庭审中，安心公司明确表示，对申请商标被驳回部分的服务与引证商标二指定使用的服务构成类似服务无异议，对申请商标与引证商标构成近似商标无异议。
原审审理期间，安心公司补充提交了10份证据，证明其在先商标经使用已具有较高知名度。上述10份证据未在商标驳回复审期间向商标评审委员会提交，因而原审法院以不能作为评价第140602号决定合法性的依据为由未予采信。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。安心公司关于其针对引证商标二已经提起异议复审申请，本案应当在引证商标二异议复审审理结束后再作处理的主张，于法无据，不予支持。此外，引证商标二是否应当获准注册，不属于本案审理范围，对于安心公司相关主张，不予审理。综上，第140602号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会第140602号决定。
安心公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第140602号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、本案不应适用2001年《商标法》第二十八条的规定进行审理，申请商标与引证商标二不构成相同或者类似服务。申请商标在引证商标二申请之前，已经具有相当高的知名度，不会与引证商标二造成混淆误认，申请商标没有侵犯引证商标二的在先权利。二、原审判决对引证商标二权利人恶意抢注的实事及安心公司提出的中止审理申请未予审理有误。三、本案应适用2001年《商标法》第三十一条进行审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、第140602号决定、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
截至本院诉讼中，引证商标二仍为有效在先初步审定公告的商标。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第140602号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标“摩斯”与引证商标二“摩斯”在呼叫、外观、含义等方面相同，两商标指定使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。申请商标指定使用的“通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)”服务与引证商标二核定使用的“替他人推销”等服务在服务对象、服务场所、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似服务，两商标在上述服务上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标在上述服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。安心公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。在评审阶段，安心公司未提交充分证据证明申请商标具有较高知名度，原审诉讼中提交的证据并非商标评审委员会作出第140602号决定的依据，故对原审法院不予采纳上述证据的意见本院予以确认。而且，现有在案证据也不能证明申请商标具有较高知名度，能够与引证商标二相区分，安心公司的相关上诉理由依据不足，本院对此不予支持。安心公司关于引证商标二系对其在先商标恶意抢注的主张不属于本案审理范围，本院对此不予评述。安心公司针对引证商标二提出异议复审申请，并非本案应予中止的法定事由，且直至本院诉讼中，引证商标二仍为有效在先初步审定公告的商标，故对安心公司的相关上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由安心食品服务股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王晓颖