山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑重字第5号
公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
被告人徐益，某公司财务部出纳。因犯骗取贷款罪于2015年1月20日被山东省淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现押于淄博市看守所。
辩护人李娟、王冰，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
淄博市临淄区人民检察院以临检刑诉（2013）289号起诉书指控被告人徐益犯职务侵占罪，于2013年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年12月3日作出（2013）临刑初字第331号刑事判决书，宣判后，被告人徐益不服判，上诉至山东省淄博市中级人民法院。山东省淄博市中级人民法院作出（2014）淄刑二终字第7号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2014年5月20日重新立案，依法另行组成合议庭，于2014年7月25日、2015年2月5日、2015年4月16日公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员徐会生出庭支持公诉，被告人徐益及其辩护人王冰、李娟到庭参加诉讼。在本案审理过程中，淄博市临淄区人民检察院建议延期审理二次。经淄博市中级人民法院批准，延期审理三个月。现已审理终结。
临淄区人民检察院指控：
1、2011年至2012年，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在山东省农村信用社联合社孙娄支行开户的个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金30390.8元用于个人消费。
2、2011年7月至2012年9月，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在中国银行临淄支行开户的个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金355932元用于个人消费、从该账户取现金20000余元送给崔某、转入崔某的34×××69账户20000元。
3、2010年至2013年1月，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在中国建设银行开户的个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金319840.89元用于个人消费。
综上，被告人徐益利用职务便利侵占公司资金共计746163.69元。
公诉机关以书证、证人证言、被告人供述等证据证实其指控的事实，认为被告人徐益作为公司人员利用职务上的便利，将本单位746163.69元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以判处。
被告人徐益对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，辩称其一直在还钱，不认为自已构成职务侵占罪，认为自己应构成挪用资金罪。
辩护人发表的辩护意见是：1、被告人徐益无职务侵占的主观故意，转入个人账户的资金未脱离公司的实际控制，被告人徐益的行为不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪；2、被告人徐益具有自首、立功、取得单位谅解、积极退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求法庭对被告人徐益减轻处罚。
经审理查明：
1、2012年2月至2012年10月，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在山东省农村信用社联合社孙娄支行开户的个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金30390.8元用于个人消费。2012年10月9日，存入现金50000元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。消费的该30390.8元中只有2012年2月7日消费的656.9元距2012年10月9日超过三个月。
2、2011年7月21日至2012年9月28日，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在中国银行临淄支行开户的个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金355932元用于个人消费，2012年4月22日，转入崔某的34×××69账户20000元，2012年1月21日至2012年9月10日，通过ATM及无折方式存入共计132900元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。2011年至2013年3月份，被告人徐益从该账户取现金2万元送给崔某。
3、2010年4月17日至2013年1月26日，被告人徐益利用担任某公司财务部出纳的职务便利，将公司部分资金转入其在中国建设银行开户的（关联卡号43×××68）个人储蓄账户，并将该账户中的公司资金319840.89元用于个人消费。2012年10月28日之后消费共计7042元，2011年4月份至2012年12月份被告人徐益通过ATM存入共计157064.81元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入、借宋某4万元、保险收益16764.81元）。
另查明，被告人徐益通过李某归还某公司并于2013年2月28日被公安机关扣押了332842元；2013年3月29日，被告人徐益的亲属代为缴纳到公安机关15万元。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人崔某的证言证实，2010年其认识了徐益，后二人成了朋友。2011年至2013年3月，徐益给其现金和买东西花费共计2万余元。2012年4月，其到北京名人摄影化妆艺术学校学习，徐益给了其20000元的学费，当时该2万元徐益直接打到了其的中国银行卡（卡号34×××69）上。
2、被告人徐益在山东省农村信用社联合社开设的个人账户交易明细、徐益农信消费记录证实了2012年2月至2012年10月，该账户存取款、消费等情况，其中银联消费共计30390.8元，2012年10月9日，存入现金50000元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。消费的该30390.8元中只有2012年2月7日消费的656.9元距2012年10月9日超过三个月，其余消费数额距2012年10月9日均未超过3个月。
3、被告人徐益在中国银行股份有限公司淄博临淄支行开设的个人账户交易明细清单证实了2011年7月21日至2012年9月28日，该账户存取款、转账、消费等情况，其中消费或网上支付共计355932元，2012年4月22日，转入崔某的34×××69账户20000元，2012年1月21日至2012年9月10日，通过ATM及无折方式存入共计132900元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。
4、被告人徐益在中国建设银行股份有限公司山东省分行开设的（关联卡号43×××68）个人账户交易明细清单证实了2010年4月17日至2013年1月26日，该账户存取款、转账、消费等情况，其中消费共计319840.89元，2012年10月28日之后消费共计7042元，2011年4月份至2012年12月份被告人徐益通过ATM存入共计157064.81元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入、借宋某4万元、保险收益16764.81元）。
5、发破案经过证实了本案案发的经过及被告人被抓获的情况。
6、扣押、发还清单证实，被告人徐益通过李某归还某公司并于2013年2月28日被公安机关扣押了332842元；2013年3月29日，被告人徐益的亲属代为缴纳到公安机关15万元。案发后，山东省齐都公安局北区分局将扣押的被告人徐益被采取强制措施前放在山东某公司保卫科用于退还单位的332842元及被告人徐益家属退赃的150000元退还给了山东某公司。
7、刑事判决书证实，被告人徐益因犯骗取贷款罪于2015年1月20日被山东省淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。
8、户籍证明证实了被告人徐益的出生时间。
9、被告人徐益在侦查阶段供述称：2005年3月至2013年2月25日，其担任山东某公司财务部出纳期间，负责现金的保管和支出，由于工作需要，经领导同意其在中国银行股份有限公司淄博临淄支行、中国建设银行股份有限公司山东省分行开设了个人账户用于公用，其为了发泄对领导的不满，就用存有公款的上述账户刷卡用于个人消费大约六七十万元，消费主要用于了娱乐场所、商场购物、餐饮等。期间，其也将自己的收入存到了上述账户中。2013年1月底，其得知公安机关到银行查询其账户，其害怕事情暴露，就凑了约34万元给了公司财务部的李某，让他帮其冲账，李某将该款放到了财务部保险柜中。
辩护人为证实被告人徐益将借宋某的4万元和保险收益打入了个人储蓄账户及对该单位的资金进行了全部归还并没有侵占的故意出示了下列证据：
1、中国平安人寿保险股份有限公司生存保险金转账领取通知书证实，2012年10月10日，该公司通知徐益领取2012年12月17日期满的保险收益共计16764.81元，其中期满领取金额13944元，累积红利金额2820.81元。该款于2013年1月7日打入了徐益个人储蓄账户。
2、证人宋某的证言证实，2012年7月初，被告人徐益借其4万元，现在还未归还。
3、山东某公司出具的情况说明证实，被告人徐益已对该单位的资金进行了全部归还，取得了单位的谅解。
4、某公司财务程序说明一份、周某某出具的情况说明一份、存款存折五份证实了某公司出纳的工作职责情况。还证实，某公司存在领导安排出纳将公司账户资金转入个人账户的情况。
5、银行存款余额对账单五份、淄博晨光会计事务所出具的国家对银行存款余额调节表的有关规定证实，徐益用了公司的资金会在对账单中显示，被告人徐益主观上没有侵占的故意。
6、齐鲁石化某公司出具的徐益还款情况收据三张证实，2013年2月4日被告人徐益还款348842元。
公诉机关针对辩护人在第一次庭审中提交的证据及发表的辩护意见又提交了下列证据：
1、山东省齐都公安局北区分局证明证实，公安机关在办理徐益涉嫌职务侵占一案过程中，徐益向公安机关提供他人涉嫌犯罪的疑似性线索，因未具体指明事件以及具体犯罪情况，公安机关未能根据其提供的线索查破案件。
2、证人李某的证言证实，2013年2月25日，徐益拿来一张银行卡、一张存折还有部分现金到财务科找其，说这些钱是某公司的，要交给其，让其想办法入账。徐益还让其给他打收据，其按照不同的金额给徐益打了三张收据，徐益坚持要让其将收据的日期写到2013年2月4号，徐益说他是年前跟其联系要交的这些钱，所以收据要写到年前，其也没有多问，就按照徐益说的做了，最后盖上某公司财务科的公章。到了下午，徐益就从银行取出三十多万现金交给其，其清点好后，直接交到了某公司保卫部王某手里。某集团在2012年8月份收购山东某公司的时候，就已经将财务科权利接管，某公司的账目由某集团冻结，徐益很清楚这一点，徐益拿来三十多万元是以前某公司的钱，徐益让其找机会入账，就是等某集团把某公司账目解冻时再入账。徐益说这些钱是以前某公司的，说明这些钱不仅某集团不知道，某公司也不知道。其担心徐益会出事，牵扯到自己，就将钱直接交到保卫部王某那里，也没给徐益入账。过了两天，也就是徐益被抓的时候，公安局一同将保卫部存放的徐益交上的钱扣押了。
其证言还证实，徐益是山东某公司财务科出纳，负责资金的管理。某公司在以前曾经因为打官司被法院冻结过公账户，财务科的资金无法使用，给工作带来不便。财务科领导就让徐益可以把钱先存到他的私人账户里，等公账户解封的时候再转回公账户里。财务科只有徐益一个出纳，公账户与私人账户的资金都是徐益一个人管理，没有人监管监督，也没有人知道徐益把多少钱放到了公账户，多少钱放到了徐益的私人账户。2012年8月份，某集团让某公司财务科把某公司的所有资金上交，徐益当时已经被停职，公账户的资金让某集团上收，徐益的私人账户资金，徐益资金没有上交到某集团，徐益当时也没有说自己还掌管着某公司的资金，也没有人知道徐益私人账户里掌管了某公司多少资金。某集团在冻结某公司账目后查账发现有一千多万元资金去向不明，当时弄得财务科很紧张，徐益这时候也没有说自己还掌管着某公司的资金。直到2013年2月初，徐益突然给其打电话要上交钱，2013年2月25日突然拿来三十多万元。徐益自己虽然没有明说，但能看出来，这些钱某集团和某公司都不知道，也没查出来，徐益自己留着没人知道，就是徐益自己的了。徐益交钱是怕公安局查，让其改时间、找机会入账都是想掩饰自己。其从2007年到某公司财务科后就发现某公司账目混乱，主要原因就是某公司只有徐益自己一个出纳，某公司的现金日记账和银行日记账从来没有核对清楚过，齐某也不过问这些事情，让徐益一手包办，所以徐益把公账户放到私人账户里管理，从银行日记账以及现金日记账上根本核对不出来。
3、证人齐某的证言证实了徐益保管某公司财务科公章、银行账户的情节。还证实，银行账户平时都由徐益负责，徐益一个人拿着账户，其没有对账户进行监管。
4、证人王某的证言证实，2013年2月5日，徐益交到保卫部两袋钱，后来取走，同月27日李某交来一袋钱，次日被公安机关扣押。还证实，李某和徐益是某公司财务科职工，财务科有现金收入后，有时来不及存银行，就将现金封好后交到保卫部保险柜，用时再拿走。保卫部只负责暂存，不过问款项的来源、数目。2013年初，徐益和李某交来的款项没有说明来源、用途和数量。
5、保卫部记录证实，2013年2月5日，徐益交到保卫部两包款，后来取走，2013年2月27日，李某交到保卫部一包款，次日上午被齐都公安局北区分局扣押。
在第二次庭审后，法庭依法调查了如下证据：
1、证人齐某的证言证实，2012年8月份左右，某集团收购齐鲁石化某公司的时候委托了一个会计师事务所审计齐鲁石化某公司账目，当时徐益还是出纳，他名下账户内的公司资金没有进行交接。什么时候交接的其不清楚，徐益开的用于存放单位资金的账户公司没有登记，具体开了几个账户，存了多少金额都没有登记。
2、证人李某的证言证实，2012年8月份，某集团收购某公司，集团找了会计师事务所进行查账，当时徐益没有把其名下的公司资金账户和银行卡交接出来，后来集团通过查账发现某公司资金短缺，徐益也没有把他掌管的公司资金的银行卡和账户交接出来。徐益开了几个账户用于存单位资金，存多少，单位没有登记，某公司账目很乱，无法掌握徐益将多少资金存入了私人账户。
3、证人徐某的证言证实，某公司账目混乱，现在还有一些账目未查清。徐益于2012年11月8日被停职，李某接任出纳，徐益和李某之间怎么交接的其不清楚。
4、被告人徐益的供述证实，2012年8月，某公司被某集团收购时，其名下三个银行账户的公司资金没有进行交接，其不知道卖厂的事情，某集团查账发现资金短少时，其也没有进行交接，其当时在外地。
对控辩双方及法庭出示的上述证据分析论证后，本院认为，公诉机关及法庭提供的证据以及辩护人提供的第1-5项证据内容客观真实，能够互相印证，取得程序合法，予以采信。辩护人提交的第6项证据收据时间与证人李某、王某证言以及保卫部登记表相矛盾，现有证据证实，徐益是2013年2月25日将款项交给李某并说明款项性质系某公司资金的。2013年2月5日，被告人徐益将款项交到保卫部只是暂存，保卫部对款项的来源、性质等均不知晓。故辩护人提交的第6项证据不予采信。但公诉机关及法庭出示的证据仅能证实被告人徐益具有掩盖犯罪的故意，不能证实被告人徐益意图掩盖自己侵占公司资金还是挪用公司资金，不能证实被告人徐益具有侵占的故意。
对于控辩双方争议的问题，结合本案的具体事实，评判如下：
1、被告人徐益及其辩护人发表的其行为构成挪用资金罪而非职务侵占罪的辩解、辩护意见，经查，现有证据，包括被告人徐益的供述、被告人徐益在中国银行股份有限公司淄博临淄支行、中国建设银行股份有限公司山东省分行开设的个人账户交易明细清单、证人崔某的证言证实，被告人徐益利用担任山东某公司财务部出纳的职务便利，将公司存在其个人账户中的部分公款用于个人消费，将消费用于娱乐场所、商场购物、餐饮等，消费后被告人徐益也将其收入也存入了该账户，存入后其继续消费。被告人徐益归案前，由于公安机关查询其相关银行账目，其得知后害怕其行为暴露，将332842元放到了公司保卫科保险柜中掩盖其消费公司公款的行为。但公诉机关提供的证据仅能证实被告人徐益将公款用于消费，并具有掩盖犯罪的目的，徐益用公款进行消费的同时，也将自己的钱存入公诉机关指控的银行账户内，现有证据无法证实被告人非法占有公款的主观故意。公诉机关指控的罪名不正确，不予支持。被告人徐益及辩护人发表的该辩解、辩护意见予以采纳。
2、关于被告人徐益挪用资金的数额。
（1）被告人徐益在山东省农村信用社联合社开设的个人账户交易明细、徐益农信消费记录证实了2012年2月至2012年10月，该账户存取款、消费等情况，其中银联消费共计30390.8元，2012年10月9日，存入现金50000元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。消费的该30390.8元中只有2012年2月7日消费的656.9元距2012年10月9日超过三个月，应认定为挪用资金的数额，其余消费数额距2012年10月9日均未超过3个月，不应认定为挪用资金的数额。
（2）被告人徐益在中国银行股份有限公司淄博临淄支行开设的个人账户交易明细清单证实了2011年7月21日至2012年9月28日，该账户存取款、转账、消费等情况，其中消费或网上支付共计355932元，2012年4月22日，转入崔某的34×××69账户20000元，2012年1月21日至2012年9月10日，通过ATM及无折方式存入共计132900元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入）。公安机关发破案经过、扣押清单证实，被告人徐益通过李某归还某公司并于2013年2月28日被公安机关扣押了332842元；2013年3月29日，被告人徐益的亲属代为缴纳到公安机关15万元。因此，被告人徐益于2011年7月至2012年9月用中国银行卡消费的355932元中，因被告人徐益于2012年1月21日至2012年9月10日，通过ATM及无折方式存入共计132900元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入），该132900元对应的消费未超过三个月，不应认定为挪用资金数额，剩余243032元消费距离2013年2月28日超过三个月，应认定为挪用数额。被告人徐益从该账户取现金2万元送给崔某，因证人崔某的证言证实，该2万元是徐益于2011年至2013年3月份给其的，无相关证据证实该2万元中有多少数额超过三个月，按照有利于被告人的原则，该2万元不予认定为挪用资金的数额。
（3）被告人徐益在中国建设银行股份有限公司山东省分行开设的（关联卡号43×××68）个人账户交易明细清单证实了2010年4月17日至2013年1月26日，该账户存取款、转账、消费等情况，其中消费共计319840.89元，2012年10月28日之后消费共计7042元，2011年4月份至2012年12月份被告人徐益通过ATM存入共计157064.81元（经徐益辨认该款系其存入的个人收入、借宋某4万元、保险收益16764.81元）。被告人徐益于2012年10月28日之后消费的7042元及通过ATM机存入的157064.81元对应的消费未超过三个月，不应认定为挪用资金数额，剩余155734.08元超过三个月，应认定为挪用资金数额。
综上，被告人徐益挪用资金399422.98元。
3、辩护人发表的被告人徐益系自首的辩护意见，经查，现有证据，发破案经过证实，2013年1月，公安机关在侦查中发现被告人徐益有利用职务便利，侵占山东某公司承兑汇票二百余万元的重大嫌疑，后立案侦查。通过查询相关银行账目，发现徐益由将山东某公司转入其个人账户中的公款用于个人消费挥霍的犯罪事实，同年2月27日，徐益企图辞职潜逃，当日公安机关将其抓获。因此，被告人徐益不具有投案的主动性，其行为不构成自首。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
4、辩护人发表的被告人徐益具有立功情节的辩护意见，经查，公安机关出具的说明证实，山东省齐都公安局北区分局在办理徐益涉嫌职务侵占一案过程中，徐益向公安机关提供他人涉嫌犯罪的疑似性线索，因未具体指明事件以及具体犯罪情况，公安机关未能根据其提供的线索查破案件。故被告人徐益依法不能构成立功。该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐益作为公司、企业工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人徐益到案后如实供述涉嫌的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人徐益认罪态度好，且对被害单位进行了退赔，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人发表的被告人徐益积极退赃，取得单位谅解的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人徐益犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，与犯骗取贷款罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一三年二月二十八日起至二O一六年八月二十七日止。罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 军
代理审判员 张 伟
人民陪审员 孙 楠
二〇一五年六月十六日
书 记 员 于晓蒙