湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终596号
上诉人（原审被告）：成武兴，男，1959年5月26日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊灵芝，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒上街，男，1966年6月17日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
上诉人成武兴因与被上诉人舒上街民间借贷纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成武兴上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判驳回舒上街的诉讼请求；2.案件受理费由舒上街负担。事实和理由：1.一审判决认定1000000元借款无证据证明，与事实不符；2.一审判决认定上诉人与舒上街签订的《合股投资协议书》属于“名为联营，实为借贷”，认定该协议无效，是对法律的错误解读和适用，缺乏法律依据，判决上诉人返还舒上街200000元适用法律错误。
舒上街辩称，1.成武兴自称的通山县老水利局宿舍危房改造项目没有取得立项许可，同时，他也不具有旧房改造资质，所以成武兴自称的通山县老水利局宿舍危房改造项目是根本不存在的；2.成武兴与被上诉人都住在通山县老水利局同一栋宿舍楼，到目前为止，该宿舍楼既没有拆迁也没有新建，事实上，成武兴是以要进行危房改造的虚假理由向被上诉人借款1000000元，但是被上诉人只出借了200000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
舒上街向一审法院起诉请求：1.判令被告成武兴返还其200000元；2.判令被告支付利息116000元（按年利率24%计算至2017年10月1日）；3.案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：通山县九宫人家生态旅游开发有限公司（以下简称九宫人家公司）于2014年7月23日成立，法定代表人为成武兴，经营范围为房地产开发经营；旅游景点开发（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。舒上街与成武兴系邻居，均居住在通山县老水利局物资站宿舍。舒上街的住房系购买陈浩怀的房屋。2015年1月28日，成武兴、陈浩怀等20户通山县老水利局物资站住户共同向通山县城市建设局提交《危旧房改造申请》。2015年4月13日，通山县房屋安全鉴定所对该20户住房作出《通山县房屋安全鉴定报告》（通房鉴字[2015]3号），认为该20户住房属于C级危险房屋。2015年5月8日，手写署名为“成伍星”并手写“130××××9986”向通山县人民政府提出《关于请求重建“老水利危房”的申请报告》，并附《通山县房屋安全鉴定报告》（通房鉴字[2015]3号）和20户私房业主申请书。2015年7月13日，时任通山县人民政府副县长阮仕林在该申请报告上签署“请规划局拿方案”。2015年5月18日，通山县水利局向通山县人民政府出具《关于老水利局大院四栋、五栋宿舍楼建筑情况说明》：“县人民政府：老水利局大院西侧南北两栋职工宿舍楼（四栋、五栋）为5层建筑，砖混结构。始建于1987年，2006年已房改。特此说明。”2017年10月9日，通山县城乡建设规划局出具《证明》：“老水利局西侧南北两栋私房属于我县棚户区改造项目范围之内，该片区改造项目正在申报规划审批手续。特此说明。”成武兴在办理上述危房改造项目推进工作过程中，舒上街要求加入成武兴的股份，成武兴同意，双方口头约定了合股事宜。舒上街按口头约定，于2015年1月29日向成武兴个人账户汇款200000元，并于2015年2月1日，甲方成武兴与乙方舒上街补签《合股投资协议书》约定：甲、乙双方协商合股投资老水利局物资站宿舍楼危房改造项目；乙方出资100万元入股甲方股份，并不参与工程管理，也不承担任何投资风险；甲方在工程竣工验收决算后一个月内向乙方给付100万元和本工程一楼正面两个连档门面作为乙方投资回报。成武兴为了投资老水利局物资站危房改造项目，向舒上街借款1000000元，并约定舒上街不参加管理，也不承担任何投资风险，在工程竣工验收决算后一个月内向舒上街给付1000000元和本工程一楼正面两个连档门面作为舒上街出借资金的利息。2016年1月16日，成武兴将舒上街的200000元借款交付九宫人家公司，该公司开具了收款收据，并在收据上载明“老水利局建房投股金”。之后，舒上街发现与成武兴约定的老水利局物资站危房改造项目迟迟无进展，且未取得该项目的开发权，遂多次要求成武兴退还其200000元投资款未果。庭审中，成武兴提出其已向上述危房改造项目的其他股东声明舒上街有股份，并征得其他股东同意，同时提出危房改造申请书中陈浩怀的签名、捺印为舒上街所为，要求进行鉴定。一审法院当庭决定，成武兴在庭后应提交书面鉴定申请，否则视为放弃鉴定申请，同时责令双方于2017年10月19日前向一审法院提供成武兴在该项目中的其他股东同意舒上街入伙，和该项目在推进过程中实际发生的费用，及舒上街购买陈浩怀房屋的相关证据。2017年10月19日，舒上街提交了2015年2月1日成武兴出具的“收到舒上街房屋证壹本土地证壹本”的收条。另查明：舒上街将陈浩怀的房屋产权证、土地使用权证交成武兴成立的另一担保公司，用于了抵押贷款。一审法院认为，民事诉讼的一般举证原则为谁主张谁举证，举证不能，将承担不利的法律后果。舒上街主张其与成武兴签订的《合股投资协议书》系名为合伙实为借贷的法律关系，成武兴主张《合股投资协议书》有效。双方应对各自的主张举证证明。虽然《中华人民共和国民法总则》对个人合伙和联营未再作出规定，但个人合伙和联营实为合同法律关系，依法应适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国民法通则》及其司法解释关于个人合伙、联营的相关规定。诉讼中，舒上街已提交了200000元款的银行转账凭证及《合股投资协议书》，对其主张的借贷民事法律关系已履行了举证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与者合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定可知，本案中，舒上街可以成为其与成武兴签订的《合股投资协议书》的合伙人。成武兴认为《合股投资协议书》有效，但在指定的举证期间没有提供涉案危房改造项目的其他合伙人同意舒上街入伙的书面承诺，亦未提供该项目建设的合伙合同，而且该项目至今未取得规划审批，所以，不能认定舒上街为该项目的合伙人。同时，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”，从该条规定可知，联营协议中的不参与共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息的行为，属于“名为联营，实为借贷”，应认定合同为无效。本案中，舒上街与成武兴签订的《合股投资协议书》明确约定：舒上街不参与危房改造项目的经营管理，到期收回本金，并分得定量财产，即固定利润，属于“名为合伙，实为借贷”，应确认为无效。成武兴依法应返还舒上街200000元。舒上街主张成武兴应按年利率24%计算利息。因双方只约定涉案项目完工验收结算后一个月给付舒上街本金及相应财产，即固定利润，而非利率约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，对舒上街的利息诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告成武兴在本判决生效后一个月内给付原告舒上街借款本金200000元；二、驳回原告舒上街的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，由舒上街负担2217元，成武兴负担3823元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，甲方成武兴与乙方舒上街签订的《合股投资协议书》约定：“甲、乙双方协商合股投资老水利局物资站宿舍楼危房改造项目，乙方出资100万元加入甲方股份，工程期间乙方不参与管理，也不承担任何投资风险，甲方在工程竣工验收决算后一个月内向乙方给付100万元和本工程一楼正面两个连档门面作为乙方投资回报。”该约定表明，舒上街既不参与管理，也不承担任何投资风险，但在工程竣工验收决算后要收回全部投资，并得到两个连档门面的投资回报，《合股投资协议书》不符合合伙关系的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险法律特征，违背了利益共享、风险共担的合伙原则，《合股投资协议书》虽有合伙关系的名称，但其内容符合自然人之间进行资金融通的民间借贷法律特征，成武兴与舒上街之间形成了名为合伙、实为借贷法律关系，本案应为民间借贷纠纷，一审判决确定本案案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。另外，一审判决认定《合股投资协议书》无效不当，本院亦予纠正。《合股投资协议书》约定的舒上街在工程竣工验收决算后得到两个连档门面的投资回报，因本案的“老水利局物资站宿舍楼危房改造项目”至今未取得规划审批，且该约定并非支付利息的约定，一审判决成武兴偿还舒上街借款、不支持其要求成武兴支付利息的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，并无不当。成武兴的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，成武兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6040元，由成武兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 杰
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一八年五月二十一日
书记员 董才森
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；