南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）桂71民终80号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西威牌轮胎有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路16号汇东国际C座C2501号，组织机构代码：07198689-0。
法定代表人：钟泽钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李德信，男，1957年7月15日出生，汉族，住南宁市兴宁区，广西威牌轮胎有限公司职员。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：庞德，男，1986年9月27日出生，汉族，住广西陆川县。
委托诉讼代理人：谭波，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人广西威牌轮胎有限公司（以下简称威牌公司）因与被上诉人庞德房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2015）南铁民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人威牌公司的委托诉讼代理人李德信，被上诉人庞德的委托诉讼代理人谭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人威牌公司上诉请求：1.依法撒销南宁铁路运输法院（2015）南铁民初字第98号民事判决第三、第五项，并依法发回重审或予以改判.2.本案全部诉讼费用由被上诉人庞德承担。事实与理由：1.一审法院判决认定被上诉人在2014年11月开始其所租赁的涉案铺面就属于使而未用的状态，不予支持上诉人向被上诉人主张2014年11月10日起至商铺被强制拆除之日止商铺占有使用费，没有事实和法律依据。首先，本案客观事实足以证明被上诉人于2014年8月5日至2015年4月25日止，即诉争房屋被有关政府部门依法征收拆除之日均一直占用，根据有关法律及相关司法解释的规定，被上诉人依法应向上诉人支付上述期间的房屋占有使用费。其次，一审法院认定涉案商铺系因违章建筑于2015年4月25日被强制拆除，同时以其所使用水电费至2014年11月份为由，判决驳回上诉人要求被上诉人支付2014年11月10日至2015年4月25日止的房屋占有使用费及水电费，也明显地缺乏事实根据和法律依据。2.一审法院对造成合同无效的主要责任归责于上诉人有失公允。该涉案房屋权属于案外人南宁建宁水务投资集团有限责任公司及广西武警总队所属佳家大酒店，且该建筑物早已存在数十年之久，上诉人亦系从案外人承租取得，从客观上并不知晓该建筑物缺乏相关规划和准建手续，更无存在主观上明知系违法建筑仍岀租给被上诉人，其次，被上诉人在签订租赁合同时，对于租赁的房屋产权等相关情况亦知晓且进行过审查核实，特别是在双方发生争议期间，上诉人多次与被上诉人协商并要求其及时返还所承租房屋，但其并未搬离而是要挟以全部退还租金和赔偿装修费等理由，而继续一直占用经营饮食至被拆除，因此被上诉人怠于返还租赁房屋以及对租赁合同的无效亦存在过错，根据有关法律及相关司法解释的规定，双方应根据过错程度承担相应的民事责仼，而一审法院错误地认定被上诉人对租赁合同无效承担主要过错责仼，特别是上诉人有充分的依据证明被上诉人所添置的装饰物存在不实的情况下，以收据记截的金额认定并判决上诉人承担70%已形成附合装饰装修物的现值68600元的损失赔偿责仼，更明显地缺乏事实根据和法律依据。被上诉人庞德辩称：1.关于2014年11月10日至2015年4月25日期间的租赁费用问题，被上诉人是针对上诉人的反诉请求就缴纳的租金作出抵消抗辩，一审判决不予支持与客观事实及法律规定是相符合的。2.被上诉人已经提供了装修费用产生的收费收据以及装修施工单位提供的合同装修项目表，虽因为装修的铺面被强制拆除导致无法评估损失，但该举证责任属于上诉人，因此一审法院根据已有的证据进行认定是正确的。3.关于无效合同的责任问题。上诉人无论经济实力或者风险意识都强于被上诉人，上诉人作为出租人明知租赁房屋的现状以及相关关于租赁物合法性的法律规定的情况下，上诉人将违章建筑出租给被上诉人，一审法院判定租赁合同无效，由上诉人承担70%的责任是正确的。一审法院认定事实清楚、证据充分，综上，请求二审法院驳回上诉人诉请。
庞德向一审法院请求判令：1.确认双方2014年8月5日签订的《铺面使用权转让协议书》无效；2.威牌公司返还庞德租金33750元、保证金22500元；3.威牌公司赔偿庞德经济损失184176元；4.威牌公司承担本案全部诉讼费用。
威牌公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.解除（终止）双方签订的《铺面使用权转用协议书》；2.庞德立即腾空搬出位于民主路口5-1号铺面（面积75平方米）并将该铺面交付威牌公司；3.判令庞德支付铺面使用费33750元和水电费4538.60元（以上费用暂计至2015年2月10日，之后费用另计至庞德搬出铺面为止）；5.反诉费用由庞德承担。
一审法院认定的事实：2013年7月17日，威牌公司（乙方）与佳家大酒店（甲方）签订《合作协议书》，并于2013年9月27日签订了该《合作协议书》的补充协议，双方约定：“甲方同意将酒店停车场内权属南宁市兴宁区民生街道办事处官桥二组集体土地的一部分，总面积：410㎡（其中210㎡搭建二层钢架结构；200㎡为空地），提供给乙方作为营业场所，位于民主路5-1号，经营轮胎及汽车美容业务，并代为施工建设。”租赁期限为5年，双方还约定了商铺使用费等双方的其他权利义务等事项。
2014年8月5日，庞德（乙方）与威牌公司（甲方）签订《铺面使用权转用协议书》，双方约定，威牌公司将位于南宁市民主路口5-1号使用面积为75㎡的铺面出租给庞德使用，商铺使用费第一年为每月150元／平米。该协议书第五条第2点约定：“商铺的土地部分为官桥村二组农民租赁地、另商铺的土地部分为武警总队，现无房产证、无房产建设竣工资料，如因此不能办理营业执照，乙方不能以此为借口要求甲方承担装修损失、经营损失或以此为由拒交商铺使用费等”；第5点约定：“如甲方承用的商铺被政府征收或被拆迁（原）因提前解除使用合同，导致本协议无法继续履行的，本协议提前解除，双方的损失由双方自行承担，乙方不得向甲方、原使用人主张赔偿损失、支付拆迁费用”。双方还约定了合同期限及其他双方的权利义务等事项。该转用协议书签订后，庞德于2014年8月16日向威牌公司支付了2014年8月10日至2014年11月9日的商铺使用费33750元和保证金22500元，威牌公司也依约将商铺交付庞德使用。庞德接收商铺后，将商铺交由南宁市阳光地带装饰设计工程公司进行装修，共支出装修费98000元。装修完毕后，庞德开始经营至2014年11月份，11月份之后未再继续经营，但庞德未将铺面退还给威牌公司，也未继续支付商铺使用费直至商铺被拆除。2015年1月，庞德将威牌公司诉至一审法院。
一审法院另查明，2014年5月5日，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局（以下简称“青秀区城管局”）以佳家大酒店为被处罚人出具字号为青规监决（2014）第175号《行政处罚决定书》一份，内容主要为：“经查明：被处罚人未经南宁市规划管理局批准，在圆湖北路22号建设一间二层钢架结构房屋，违法建设面积：240平方米，构成违法建设。限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于圆湖北路22号建设的一间二层钢架结构房屋。当事人逾期不履行拆除决定的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”2015年4月10日，南宁市青秀区房屋征收补偿和征地拆迁办公室向佳家大酒店发出《关于支持南宁市城市东西向快速路西段（清川大道-
民主路）工程项目征地拆迁工作的函》，主要内容为：“经调查了解，贵公司建于圆湖路-
民主路口的部分建（构）筑物被用作经营，且该建（构）筑物无相关规划、报建等手续，请贵公司给予大力支持与配合，于2015年4月15日前自行拆除。逾期不拆，相关部门将按有关规定依法处理。”2015年4月25日，涉案商铺被有关部门强制拆除；当日，庞德将涉案商铺内物品处理给案外人ＸＸ，货物处理价总计8750元。
在一审庭审中，威牌公司对涉案商铺装修产生98000元费用不认可，2015年9月10日，威牌公司向一审法院申请要求对涉案商铺内不可拆卸装饰物品残值进行评估鉴定。一审法院受理后，委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司进行评估鉴定，但因涉案商铺已被全部拆除，庞德和威牌公司提供的检材无法进行评估鉴定。
一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案涉案商铺没有任何报建手续，是违章建筑，而最终该商铺也因为是违章建筑而被相关部门拆除，故庞德和威牌公司于2014年8月5日签订的《铺面使用权转用协议书》为无效合同，无效合同自始无效，故庞德要求确认双方签订的《铺面使用权转用协议书》无效，于法有据，该院予以支持，而威牌公司要求解除双方签订的《铺面使用权转用协议书》，于法无据，该院不予支持。
关于庞德要求威牌公司返还保证金22500元及租金33750元；威牌公司要求庞德腾空涉案商铺退还威牌公司，并要求庞德支付2014年11月10日起至商铺被强制拆除之日止商铺占有使用费问题。庞德和威牌公司签订的《铺面使用权转用协议书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定：无效合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故，庞德要求威牌公司返还保证金22500元的诉求有事实和法律依据，该院予以支持。而涉案商铺因为属于违章建筑物已于2015年4月25日被相关部门强制拆除，故威牌公司要求庞德腾空涉案商铺并退还的诉求已无法实现。庞德和威牌公司于2014年8月5日签订《铺面使用权转用协议书》后，庞德接受了商铺，并对涉案商铺进行装修，也于2014年8月16日向威牌公司支付了2014年8月10日至2014年11月9日的商铺使用费33750元。根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”的规定，该院认为，该规定的立法意图在于考虑到虽然合同因房屋的违法性导致无效，但承租方已实际使用该房屋，如因合同无效承租方不支付任何使用费用的话，也违背了民法的公平原则。故庞德要求威牌公司返还33750元，无事实和法律依据，该院不予支持。本案中，虽然从2014年8月5日至该涉案商铺被强制拆除之时，涉案商铺都在庞德的控制之下，但庞德租赁涉案商铺的目的是为了进行餐饮经营，而庞德接受涉案商铺并开始经营后，发现涉案商铺为违章建筑，并多次被城管部门口头通知要求拆除，且因涉案商铺没有合法的产权证明而无法办理工商注册登记手续，达不到要进行餐饮业经营的目的，该涉案商铺于2014年11月开始就属于使而未用的状态，且威牌公司为证明庞德使用水电费情况而提供的证据《水电表清单》也证实庞德使用水电费至11月份。因此，威牌公司向庞德主张2014年11月10日起至商铺被强制拆除之日止商铺占有使用费，并不符合《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于庞德要求威牌公司赔偿经济损失184176元的问题。庞德主张的经济损失184176元中，配套餐饮设备损失为86176元，装修损失为98000元。因涉案商铺被强制拆除时庞德已将配套餐饮设备自行处理，故庞德要求赔偿配套餐饮设备损失的诉求没有证据予以证实，该院不予支持。本案中，庞德接收商铺后进行装修所支出的装修费为98000元，有南宁市阳光地带装饰设计工程公司开据的“收据”予以证实，且威牌公司也认可庞德对商铺进行过装修。而导致涉案商铺被强制拆除，庞德和威牌公司签订的《铺面使用权转用协议书》无效的原因是出租的商铺为违章建筑物，故威牌公司应承担主要过错责任，而庞德在签订合同时没有履行审慎义务，也应承担次要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，庞德主张威牌公司赔偿装修损失，有事实根据和法律依据，该院予以支持。综合全案，威牌公司应承担涉案商铺装修损失的70%即68600元，庞德应承担涉案商铺装修损失的30%即29400元。
关于威牌公司要求庞德支付水电费4538.6元的问题。因威牌公司主张的水电费为其单方面制作，并没有得到庞德的同意确认，威牌公司亦无其他证据佐证其真实性，故对威牌公司该诉求该院不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条之规定，判决如下：1.确认庞德和威牌公司于2014年8月5日签订的《铺面使用权转用协议书》为无效合同；2.威牌公司返还庞德保证金22500元；3.威牌公司赔偿庞德经济损失68600元；4.驳回庞德的其他诉讼请求；5.驳回威牌公司的反诉请求。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人威牌公司提交的证据“诉争房屋二楼租户南宁市勤必隆商贸有限公司取得的餐饮服务许可证复印件”，因无法证实其与本案有关联系，本院不予采信；威牌公司提交的证据“威牌公司制作的2015年3月水电表”，因其系威牌公司单方制作，且庞德不予认可，本院亦不予采信。
威牌公司关于“一审法院认定原告开始经营至2014年11月份，11月份之后未再继续经营没有证据证明”及“一审法院认定2015年4月25日，涉案商铺被有关部门强制拆除与事实不符”的事实主张，其一审提交的证据及二审提交的新证据，均未能对其主张的事实予以充分证实，本院不予支持。
综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于庞德与威牌公司于2014年8月5日签订的《铺面使用权转用协议书》的合同效力问题。本案涉案租赁物直至被拆除时都未取得建设工程规划许可证，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制规定”之规定，一审法院确认《铺面使用权转用协议书》为无效合同，对庞德要求确认双方签订的《铺面使用权转用协议书》无效的主张予以支持，对威牌公司要求解除双方签订的《铺面使用权转用协议书》不予支持，适用法律正确，且各方当事人并无异议，本院予以确认。
关于双方当事人对无效合同的签订是否存在过错，双方如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，1.关于合同保证金问题。庞德签订合同后支付给威牌公司的合同保证金22500元，属因合同取得的财产。合同被确定无效后，庞德请求威牌公司返还签订合同时交付的合同保证金22500元的主张，符合法律规定，威牌公司亦未提出异议，本院予以支持。2.关于房屋占用费及租金问题。根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”之规定，双方签订的合同虽属无效合同，但庞德于2014年8月5日签订《铺面使用权转用协议书》后接受了商铺且正常经营使用至当年11月，应当参照合同约定的租金支付此期间的房屋占有使用费。庞德已支付的租金33750元应该作为房屋占用费由威牌公司收取。故一审原判驳回庞德提出因对方违约而要求返还已交纳的租金33750元的请求，本院予以维持。2014年11月后，虽庞德仍占用租赁物，但因涉案商铺为违章建筑，多次被城管部门通知要求拆除，且因涉案商铺没有合法的产权证明而无法办理工商注册登记手续，给庞德的经营使用造成了重大影响，实际已不能实现其合同目的。故威牌公司关于2014年11月10日后庞德仍使用租赁物，应当支付房屋占用费的上诉主张，本院不予支持。3.关于水电费的问题。因威牌公司主张的水电费，其依据为其单方面制作的清单，并未得到庞德确认，威牌公司亦无其他证据佐证其主张水电费真实性，其未能提供充分证据证实其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应依法承担举证不能的法律后果，故一审法院驳回威牌公司关于庞德应向其支付水电费4538.6元的请求并无不当，本院予以维持。4.关于庞德要求威牌公司赔偿经济损失184176元的问题。租赁物为违章建筑物，其存在权利瑕疵，是造成双方签订合同为无效合同且租赁物被拆除引起装修财产损失的主要原因，威牌公司作为租赁合同出租方承担主要过错，庞德在签订租赁合同时未履行审慎义务亦有过错。一审法院酌定威牌公司承担70%的主要过错责任，庞德承担30%的次要过错责任，并无不当。庞德接收商铺后，为经营使用对商铺进行了装修，涉案商铺被强制拆除确已对庞德造成损失。庞德提供了店铺装修收据证实其装修损失为98000元。威牌公司虽就庞德装修损失金额过高而提出异议，但未能提供相关证据予以证实其主张，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应依法承担举证不能的法律后果。一审法院判决威牌公司赔偿庞德装修经济损失68600元，并无不当。5.一审判决时，涉案商铺因为属于违章建筑物已于2015年4月25日被强制拆除。一审法院认为威牌公司要求庞德腾空涉案商铺并退还的诉求已无法实现，故不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，威牌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2438元，由上诉人广西威牌轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岚
审 判 员 玉 萍
代理审判员 覃瑞晟
二〇一六年十月十八日
书 记 员 符贵芳
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附：相关法律条文
《中国人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。