陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民初191号
原告：陈耀华，男，1978年9月10日出生，汉族，西安海外旅行社有限责任公司员工，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：刘婷，北京市中银（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燕，北京市中银（西安）律师事务所律师。
被告：西安久弘软件信息技术有限责任公司，住所地西安市高新区唐延南路11号3幢1单元10658室。
法定代表人：郭艳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沙金，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。
原告陈耀华与被告西安久弘软件信息技术有限责任公司（以下简称：久弘公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈耀华及其委托诉讼代理人刘婷、张燕，被告久弘公司法定代表人郭艳及其委托诉讼代理人沙金、袁灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈耀华向本院提出诉讼请求，判令：1、解除双方签订的《旅游资源整合软件》手机APP合同；2、久弘公司返还陈耀华已付软件开发费5万元；3、久弘公司承担违约责任并支付违约金184800元（以合同约定16万元为本金，自2016年5月30日起乘以千分之五，暂计至2017年1月17日）;4、久弘公司承担诉讼费。事实和理由：2016年3月20日陈耀华与久弘公司签订项目名为《旅游资源整合软件》手机APP合同书，约定久弘公司按“旅行平台开发文档”所确定的软件需求开发软件，分三阶段依次进行，开发费也按相应阶段支付。2016年3月23日陈耀华按约定向久弘公司指定的账号转入一期（2016年3月20日-2016年5月31日）开发费5万元。久弘公司收取费用后并未积极履行合同义务，截止起诉之时仍旧没有完成交付一期成果。其间陈耀华积极协助配合久弘公司的开发工作，多次催促其按期提交，但久弘公司以各种理由拖延履行，致使陈耀华创业受阻，经济蒙受严重损失。
被告久弘公司辩称，1、久弘公司已按合同要求及约定时间完成了全部软件开发工作，不存在违约行为，本案不符合法定解除条件，双方亦没有约定单方解除权，陈耀华要求解除合同没有依据。2、久弘公司已于2016年7月9日完成合同约定的软件开发工作并上传至第三方平台供陈耀华下载使用，陈耀华也已实际使用，久弘公司不存在逾期违约行为。相反，陈耀华在软件开发过程中，提出大量超出合同约定范围的增加和变更项目要求。为此，久弘公司耗费了大量人力、物力和时间予以满足，前后做出多个版本。正是这些增项和变更导致软件开发处于边使用边修改的持续状态中，久弘公司未要求增加收费已属网开一面，陈耀华却因其自身原因导致的开发周期拉长反称久弘公司违约，其要求返还费用没有依据。3、久弘公司已完成一、二、三期所有软件开发工作，陈耀华仅支付了一期费用，未支付第二、三期的费用，久弘公司不存在违约行为。
被告久弘公司向本院提出反诉请求，判令陈耀华：1、按照合同约定支付剩余软件开发费用11万元，及延期付款违约金19万元（暂计算至反诉时）；2、负担诉讼费。事实和理由：2016年3月20日双方签订《手机APP合同书》后，久弘公司按照约定进行开发，截止2016年7月9日已经完成合同约定的内容。在开发过程中，陈耀华不断变更并增加要求，导致久弘公司多次修改，耗费大量劳动力。陈耀华除了支付一期费用外，未按合同约定支付剩余费用。研发过程中，陈耀华并未提出要解除或终止合同，其现在提出解除合同没有任何依据。久弘公司不同意解除合同，涉案合同应继续履行。
原告陈耀华针对久弘公司的反诉辩称：在软件开发过程中，由于久弘公司技术问题，致使合同一期软件开发无法完成。在久弘公司要求下，陈耀华同意将1、2期开发项目合并制作完成，约定在基本框架完成下支付2期开发费用，对于合同总价款、开发进度、交付时间等合同主要条款双方未作任何变更。截止起诉之日，久弘公司仍未完成合同约定的第1、2期项目开发内容，也没有向陈耀华提交其所称的已经全部完成的手机软件APP。因久弘公司的违约行为给陈耀华造成了极大经济损失，其要求支付违约金与事实不符。久弘公司的反诉请求不成立，应予驳回。
根据当事人的举证、质证及本院的认证，本院查明以下事实：
2016年3月20日,陈耀华与久弘公司签订项目名称为“旅游资源整合软件”的《手机APP合同书》，约定，一、“项目内容”，1、陈耀华委托久弘公司开发的“旅游资源整合软件”可以在《Android分辨率兼容800*480、1280*720、1920*1080》、《IOS系统兼容7.0+》环境下运行的软件，软件需求双方协商确定。2、本合同APP应用开发的栏目架构及相关功能开发细节由《APP开发需求表》载明。二、“合同价款和付款方式”，1、双方认定本合同开发费用总金额为16万元；本费用不包括软件开发以外的其他费用；2、陈耀华应于3日内将开发费用支付到久弘公司指定账户，延迟付费按照合同额的5‰每天累加；3、本合同签订后一期启动旅行社功能，陈耀华向久弘公司支付合同金额5万元；4、二期启动司机和导游功能5万元；5、三期启动支付剩余的4万元；6、验收之后7日内支付合同余款2万元；8、陈耀华不能按时支付开发费用导致的工期延误，其责任由陈耀华承担。三、“开发进度”，1、在2016年3月20日至2016年5月31日内完成一期客户端开发；2、在2016年6月1日至2016年7月1日内完成二期司机端开发，在2016年7月2日至2016年7月31日内完成二期导游端开发；3、在2016年8月1日至2016年9月20日内完成剩余客户端开发，延迟进度按照合同额的5‰每天累加。此时间不包括Appstore审核时间。Appstore在全部进度完成后以最快速度上架。四、“陈耀华的权利和义务”，3、陈耀华提出本软件的需求内容作为附件时，必须以书面形式详细说出需求内容和测试方法（或指标）。4、项目交付后，久弘公司提供APP后台系统给陈耀华，并培训陈耀华使用，前期久弘公司协助陈耀华上传部分资料，完善APP整体测试版效果展示，后期陈耀华自行上传管理文字、图片资料录入等更新操作。6、陈耀华对本合同中的页面、图像及数据、程序享有其他使用权。7、陈耀华有权要求久弘公司按照双方商定的APP结构，在双方约定的时间内完成协议中规定的内容。8、陈耀华提供APP开发需要的文字内容及图片等。五、“久弘公司的权利与义务”，3、在合同要求的期限内完成APP的开发，并及时通知陈耀华进行验收，在验收期内陈耀华的要求下对不合格地方进行修改。6、久弘公司须在所有模块上线测试成功验收后免费在1年内为陈耀华免费提供技术咨询服务、技术支持，确保陈耀华应用程序访问畅通，并在1年内帮助陈耀华免费确保APP功能正常以及页面正常等。六、“交付、验收事宜”，1、验收标准：（1）双方验收时，陈耀华按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行陈耀华测试数据结果的正确与否为依据；（2）久弘公司完成软件开发工作后，陈耀华应在3日内组织验收，陈耀华超过5日不验收，视为验收合格、通过。九、“违约责任”，1、任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款视作违约，守约方有权要求违约方赔偿因违约而造成的一切经济损失，本协议对违约责任另有约定的从其约定。附：若陈耀华二期完成后试运行效果不佳或出现其他情况，陈耀华有权让久弘公司停止三期开发。本合同附件《旅行平台开发文档》载明，一期。旅行社，旅行社注册，上传营业执照；旅行社负责发布旅行人数，电话，旅游路线，根据车辆车型信息选定车辆与导游人员，并生成与车辆和导游的账单；导游选定餐厅；显示交单人员的单位，人数，行程……。二期。导游端，注册导游，上传导游证……。司机端，注册为司机，上传有效证件，车型，车队队长审核……。三期。景点端，注册景点，旅行社下单后，根据导游填写人数门票信息，……。餐厅端，注册餐厅……。购物点，注册购物点……。酒店端，注册酒店……。交单端，交人单位填写电话、姓名、人数，账单根据人数直接生成。广告位链接模块。权限。后台设置审核人员，后台设置车队队长，后台设置导游队长，旅行社端显示……司机端……景点端显示……餐厅端……酒店端，酒店名称，账单，电话，绑定支付宝。
2016年3月23日，陈耀华向久弘公司支付了第一期开发费用5万元。
在涉案软件的开发过程中，久弘公司提出不宜分阶段开发，陈耀华同意一、二期合并开发，双方通过微信聊天等方式就软件相关问题保持联系、沟通（以下仅为陈耀华少部分微信内容）。2016年4月9日陈耀华提出“司机信息可以加一个客运资格证”、“上次和你们业务说的接送机专区的事，他说放在甩团里，不知道合乎逻辑不？”。2016年4月10日陈耀华提出“账单是不是可以备注呢？”。2016年4月14日陈耀华提出“交单线路也是自己填吗？自己做自己的线路，每条线路景点由一日游社发布”（增加一日游和团游，并要求一日游发布自己的线路）、“比如东线……我们提供表格之类的，具体的自己填上”。2016年4月18日陈耀华提出“旅游线路目前可以手工填写，不过是两种报价，平均每天超过一定公里可以按公里计算，不够按包车”。2016年4月19日陈耀华提出“导游也是两证，还有一个导游资格证……还可以只传导游证和身份证”、“司机、导游、社都可以甩人，这样操作起来更方便”。2016年5月19日陈耀华提出“能不能不限制数量，按车收费，因为一个车主有的有很多车，雇司机，车主提交车辆信息，然后绑定司机”。2016年5月22日陈耀华提出“这个发单里面是不是有备注项，可以填客源的”、“一日游接人能不能针对一条线路设定一个报警值”。2016年6月19日陈耀华提出“新问题出现了，现在有的景点够人数才有团体票，干脆门票价格改成旅行社自己发布自己的，导游账单正常就是给哪个社带就按哪个社发布的价格吧”。2016年6月26日陈耀华提出“要不就不设系统门票价格了，各旅行社自己写景点和价格……”。2016年7月10日陈耀华提出“我的交单最后有个账目分类统计”。2016年9月29日陈耀华提出“设置队长车队方面由发起人提供一定数量和车辆资料，系统审核然后确定……”。陈耀华还曾提出“儿童改为半票吧，后面跟个可以添加条件和加号……”、“导游和车还应该有个认证信用的项”，等等。
陈耀华以微信聊天等方式提出的软件问题，经久弘公司技术人员凌飞整理后以“软件问题”word文档的形式于2017年1月4日发布在涉案软件开发的工作群里，针对陈耀华提出的67个问题逐一作出标注并回复，结论有“已处理”、“技术上不能实现”、“正在处理”、“目前实现有问题”、“待商议”、“做不了”、“正常”、“已解决”等情形。
2016年7月9日，久弘公司曾向第三方平台上传过其开发的涉案软件。
2016年12月28日，陈耀华曾对涉案软件进行过测试，在工作群里提出软件无法播放。
2017年1月13日，久弘公司将其上传至服务器的涉案手机APP软件下架。
审理中，双方均称，合同第一条第二项约定的APP开发需求表指合同签订时形成的旅行平台开发文档，没有合同第四条第三项约定的以书面形式说出需求内容测试方法或指标的材料。
久弘公司认为双方之间的聊天记录内容说明合同签订后，陈耀华不断增加和变更其要求，包括在旅行社端增加接送机功能、账单备注功能、甩人功能、景点门票价格功能、固定线路功能、线路报价功能并要求分为两种、增加一日游和团游并要求一日游发布自己的线路等；导游端增加上传身份证等功能；司机端增加客运资格证等功能；交单端增加账单分类统计功能；景点端增加报价功能；其他方面如增加所有端口的推送功能、导游和车信用认证功能等等，这些已超出原合同约定的范围，导致久弘公司增加工作量；整个开发过程中陈耀华并未提出解除或者终止合同，导致久弘公司持续工作，耗费大量物力。
陈耀华认为双方的聊天内容只是对开发软件具体内容的细化以及合理的调整，其需求并未不断地变化，变更内容属于对合同项目提出的修改意见，而非新增内容，对久弘公司所称超出合同约定范围的功能和要求不认可；而截止目前涉案软件尚有一期的显示交单人员的人数，行程……，二期的导游端，旅行社审核未做、甩团未做、导游个人描述未做……司机端车队队长审核未做、后台设定预留车辆未做……；三期的景点端、餐厅端、购物点、酒店端、广告链接模块整体未做，所有端品绑定支付宝未做，……等多项需求未实现。
久弘公司称，截止2016年7月9日其已完成合同约定的一、二、三期全部内容，后久弘公司不断提出变更增加，导致其一直持续修改版本，最后一次更新是2017年1月6日，之后久弘公司提出了修改意见，双方无法达成一致，陈耀华没有付费并提出解除合同，所以其于2017年1月13日将涉案软件下架，最终完成的软件没有在某一载体上保留版本。陈耀华认为久弘公司将软件上传至第三方平台的行为不等于已经完成合同约定、不能证明其开发的软件就可以正常使用，2016年12月底久弘公司最后一次上传软件让其测试，结果是不能使用，之后久弘公司再无更新上传软件。
陈耀华称因目前仍未收到完整的能够正常使用的软件，合同已经没有继续履行的基础和条件，其依据《合同法》第九十四条第三、四项行使法定解除权；久弘公司第一期软件开发未完成构成根本违约，合同应解除，故应返还已付软件开发费5万元；久弘公司没有按期完成全部软件构成违约，应按照合同第三条约定承担违约责任。
久弘公司称合同附件约定的内容其已经完成，双方没有按照合同附件组织验收，目前陈耀华只付了第一期的费用，实际是三期同时开发，还做了修改和变更，其并没有要求陈耀华增加费，其不存在违约行为，合同不应解除，已付款不应返还；陈耀华应支付合同约定的剩余全部费用11万元，及延期付款违约金。
另查明，经法庭研究，需要对以下事项进行鉴定：1、涉案手机APP合同书（含附件《旅行平台开发文档》）签订后，陈耀华就涉案软件功能、验收标准提出了哪些变更、增加；2、久弘公司实际开发、交付了哪部分软件，所开发、交付的软件具备哪些功能，是否达到验收标准；3、久弘公司是否按照合同约定的期限完成了涉案软件的开发。久弘公司同意申请鉴定。法院委托陕西西安知识产权司法鉴定中心对上述事项进行鉴定后，该鉴定机构以“经过咨询专家，并对案件委托材料进行分析查看，发现该委托材料中无详细的验收标准，该行业又没有国家标准，依据现有材料无法进行鉴定”为由将本次委托鉴定退回。双方亦未提供其他具备资质和能力的鉴定机构。
本院认为，本案的争议焦点是：1、双方所签涉案旅游资源整合软件手机APP合同应解除还是继续履行；2、久弘公司应否返还陈耀华已付软件开发费用5万元、支付违约金；3、陈耀华应否向久弘公司支付剩余软件开发费用11万元，及延期付款违约金19万元。
一、关于涉案旅游资源整合软件手机APP合同应解除还是继续履行的问题。
涉案旅游资源整合软件手机APP合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。陈耀华支付了部分开发费用，久弘公司实际进行了涉案软件开发。现涉案合同应解除还是继续履行，从以下方面分析和考察：
首先，从涉案合同及其附件“旅行平台开发文档”对涉案软件的约定来看，各模块所需实现的功能要求约定不够明确、具体，描述的多为该模块的常规的、基本的功能，给后续进行功能扩展、细化和深化留下空间；合同中“双方验收时，陈耀华按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行陈耀华测试数据结果的正确与否为依据”的条款对验收标准及验收方式约定不明，测试主体和方式的约定本身造成测试过程缺乏监督，客观上亦存在测试设备、运行环境不满足的可能性，其测试结果极易引起久弘公司质疑，导致双方对测试结果难以达成共识，以上说明在签约时双方对涉案软件需求考虑不够全面、功能设计不到位，需要在开发过程不断调整，成为影响合同正常履行的不确定性因素，对此双方均有责任。
其次，从合同履行的过程来看，双方微信聊天内容反映出，涉案软件开发过程中，存在对开发文档中所列软件功能的具体、细化、扩展、延伸，在开发文档明确载明的功能基础上有量和质的变化，具体变化程度以及因某一项具体变化而在技术层面给久弘公司的开发工作增加的难度、在开发成本层面给久弘公司增加的工作量客观上难以准确界定，但至少反映了陈耀华一直在对软件功能及需求进行调整、完善，其对软件的需求并未严格限定在合同及其附件约定范围内；而上述调整变化势必影响到开发周期和进度，且在开发过程中双方实际将合同约定的分期开发调整为一、二期同时进行，不应再按照合同约定的开发期限对久弘公司实际完成的软件开发进度进行分析和评价。
再次，从久弘公司履行合同的程度来看，久弘公司现有证据仅能证明其曾于2016年7月9日向第三方平台上传过其开发的软件，但尚不足以证明其上传的软件满足合同约定、达到验收标准、具备正常使用功能；现有证据显示在2016年7月9日之后久弘公司继续根据陈耀华的要求进行涉案软件的开发、完善，久弘公司在其整理的“软件问题”中亦认可有部分问题未解决、部分功能技术上无法实现，因双方未形成最终的验收结果确认资料，本案中亦未能通过鉴定方式获得其开发的涉案软件与合同约定的相符性的信息，因此，现有证据不足以证明久弘公司按照约定完成了涉案软件开发且达到约定的验收标准。
最后，无论陈耀华提出的“软件问题”是否超出合同约定的范围，久弘公司对上述问题所作回应反映出客观上还有陈耀华提出的数项软件需求基于不同原因未能实现，涉案软件已被下架，陈耀华无继续履行的意愿，涉案合同已无继续履行的基础。
综上，无论原因和责任为何，久弘公司开发的软件客观上未能按约定时间通过验收，陈耀华的合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，认定涉案合同予以解除。对久弘公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。
二、关于久弘公司应否返还陈耀华已付软件开发费用5万元、支付违约金的问题。
如前所述，作为委托方即涉案软件需方的陈耀华，对其委托开发涉案软件的功能和具体需求更为了解，其对软件需求未在签约时一步约定到位是造成软件开发过程中不断调整、变化软件功能的主要原因，涉案软件开发合同未能正常履行双方均有责任，不应归责于任何一方；基于软件开发过程中量和质的变化无法准确定性，致使久弘公司因此实际增加的工作量难以考察；虽然无法准确认定久弘公司为开发涉案软件所实际付出的全部工作量和成本，但根据久弘公司并非分期开发软件，结合现有证据，能够认定久弘公司投入了人力、物力等、实际完成的工作量超出了一期的开发工作范围，本院综合考虑久弘公司实际履行合同的程度、合同未能正常履行的原因和责任以及陈耀华所付费用数额，对陈耀华要求返还已付开发费用5万元的诉请不予支持。
陈耀华以久弘公司没有按期开发完成全部软件构成违约为由要求支付违约金，因如前所述，涉案软件在开发过程中其功能在不断地调整和完善，现有证据未准确反映久弘公司实际完成的软件与合同及其附件的约定的相符性，陈耀华对于涉案合同未能正常履行亦有责任，结合本案实际情况，对陈耀华主张的违约金不予支持。
三、关于陈耀华应否向久弘公司支付剩余软件开发费用11万元及延期付款违约金19万元的问题。
因涉案合同应予解除，现有证据不足以证明剩余软件开发费用的付款条件已成就，久弘公司要求支付剩余软件开发费用及延期付款违约金的诉请事实依据不足，对其反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、原告陈耀华与被告西安久弘软件信息技术有限责任公司2016年3月20日所签涉案旅游资源整合软件手机APP合同予以解除；
二、驳回原告陈耀华其余诉讼请求；
三、驳回被告西安久弘软件信息技术有限责任公司反诉请求。
案件受理费4822元（原告陈耀华已预交），由原告陈耀华负担3375元，被告西安久弘软件信息技术有限责任公司负担1447元；反诉费2900元（被告西安久弘软件信息技术有限责任公司已预交），由被告西安久弘软件信息技术有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 唐居文
代理审判员 李沫雨
代理审判员 郑 蓉
二〇一七年十二月八日
书 记 员 王超帅