广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终137号
抗诉机关江门市蓬江区人民检察院。
原审被告人麦永裕（绰号“霍元甲”），男，1962年12月5日出生于广东省江门市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地江门市蓬江区。2012年6月21日因犯贩卖毒品罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2016年7月9日被拘传，次日被取保候审。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人麦永裕犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月15日作出（2017）粤0703刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人麦永裕未提出上诉；江门市蓬江区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭履行职务，原审被告人麦永裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月9日22时许，被告人麦永裕在江门市蓬江区棠下镇步岭新村文化站的公共厕所内，将1小包净重0.1克的毒品（经鉴定含有海洛因成分），以人民币100元的价格贩卖给梁某1，得款后被民警人赃并获。归案后，被告人麦永裕协助民警于2016年7月11日9时许，在江门市新会区三江镇银湖大道东财政所门口抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人赵某。
认定上述事实,原审判决采信被告人麦永裕的供述、证人梁某1、赵某的证言、辨认笔录、鉴定材料、视听资料、相关书证等证据。
原审判决认为，被告人麦永裕无视国家法律，贩卖毒品海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人麦永裕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认；原公诉机关建议对被告人麦永裕判处一年以下有期徒刑或拘役，并处罚金的量刑意见不符合本案实际情况，不予采纳。被告人麦永裕曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人麦永裕协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人麦永裕犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人麦永裕犯贩卖毒品罪，判处罚金人民币3000元。二、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的毒品海洛因0.1克，属于违禁品，由扣押机关予以没收并销毁。
抗诉机关认为：贩卖毒品罪无单处罚金的量刑档次，原审判决对被告人麦永裕单处罚金，属于适用法律错误、量刑错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，请求依法判处。
江门市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定被告人麦永裕犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑违反了法律的规定。江门市蓬江区人民检察院的抗诉意见正确，请二审法院依法予以纠正。
原审被告人麦永裕对原审判决没有意见。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
二审确认的上述案件事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.江门市公安局仓后派出所出具的常住人口基本信息证实原审被告人麦永裕的身份情况及其犯罪时已年满十八周岁。
2.江门市公安局仓后派出所出具的抓获经过证实原审被告人的到案经过，无自首情节。
3.江门市公安局仓后派出所出具的违法犯罪经历情况查询证明、社会危害性情况证据表、吸毒人员动态管控详细信息、嫌疑人信息登记表证实原审被告人麦永裕有犯罪前科，且有吸毒行为。
4.江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法刑初字第448号刑事判决书证实，原审被告人麦永裕于2012年6月21日因犯贩卖毒品罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
5.江门市公安局仓后派出所出具的情况说明证实公安机关未对举报人梁某1作行政处罚。
6.江门市公安局蓬江分局出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、毒品进出库登记单证实公安机关依法扣押在案发现场缴获的毒品海洛因0.1克和毒资人民币100元。
7.发还清单证实所扣押的人民币100元已发还给办案人员。
8.中国联合网络通信有限公司江门市分公司出具的电话清单证实，原审被告人麦永裕的手机号码130××××6968于2016年4月1日至同年7月13日期间的通话情况。
（二）证人证言
1.证人梁某1的证言及辨认笔录证实，其曾向麦永裕购买过毒品海洛因，交易地点为江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会步岭新村文化站的公共厕所处。2016年7月9日15时许，其到江门市公安局仓后派出所举报“霍某”即麦永裕贩卖毒品。同日21时30分左右，民警带其到江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会步岭新村文化站的公共厕所处，在民警的安排下，其于同日21时39分用号码为158××××8069的手机打电话给麦永裕，说要购买100元的海洛因，并送到之前交易的地点。麦永裕答应进行交易，民警则交给其一张编号为N56W531368的面值为100元的人民币。过了20分钟左右，麦永裕来到案发现场，交给其一块用纸巾包裹的东西，其便将之前民警交给其的100人民币支付给麦永裕。交易完后走出厕所，民警就将其和麦永裕抓获，并从麦永裕身上查获毒资人民币100元，从其身上查获用纸巾包裹的一小包毒品海洛因。麦永裕的手机号码为130××××6968。所查获的毒品海洛因是白色固体状，用一个透明的小塑料袋密封住，外面用纸巾包裹。经辨认，其辨认出麦永裕就是贩卖毒品给其的男子；其指认出了案发现场、所购买的毒品海洛因、用于购买海洛因的毒资。
2.证人赵某的证言及辨认笔录证实，其曾于2016年5月、6月共二次贩卖过毒品给“霍某”即麦永裕，交易地点均为江门市新会区三江镇银湖大道东三江财政所门前。2016年7月10日21时许，“霍某”电话联系其要求购买毒品海洛因，但未明确提出具体的数量。次日10时许，“霍某”打电话问其货源情况，其告知有货，但需“霍某”先汇款。同日18时许，其乘坐公共汽车去与“霍某”交易，其在江门市新会区三江公共汽车站下车时被民警抓获。民警从其身上缴获毒品海洛因约5克。“霍某”的手机号码为130××××6968。其是从周某江处购买毒品。经辨认，其辨认出周某江是贩卖毒品给其的男子。
（三）现场勘查笔录及照片
江门市公安局蓬江分局刑警大队仓后中队出具的现场勘验笔录及现场照片证实，案发现场位于江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会步岭新村文化站的公共厕所处的情况。
（四）鉴定意见
1.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2016〕07042号《理化检验检验报告》证实，公安机关从梁某1处缴获的毒品净重0.1克，检出海洛因成分。
2.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2016〕07041号《理化检验检验报告》证实，公安机关从赵某处缴获的毒品净重4.4克，检出海洛因成分。
（五）原审被告人的供述和辩解
原审被告人麦永裕的供述、辩解及辨认笔录证实，其绰号为“霍某”，曾于2016年7月9日7时许贩卖过0.05克毒品海洛因给梁某1。同日21时许，梁某1电话联系其要求购买100元人民币的毒品海洛因，约定在江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会步岭新村文化站的公共厕所门口交易。同日22时许，其在该公共厕所门口处见到梁某1，然后其二人进入该厕所内进行交易，其将0.1克毒品海洛因交给梁某1，梁某1交给其100元人民币。交易完成后准备离开，就被守候在附近的民警抓获。民警从其身上查获了毒资，从梁某1处查获了毒品海洛因0.1克。梁某1的手机号码为158××××8069。所查获的毒品海洛因是白色块状物，用一个小塑料袋密封住，外面用纸巾包裹。其曾于2016年5月、6月共二次向“臭鱼仔”购买过毒品，交易地点均为江门市新会区三江镇银湖大道东三江财政所门前。同月11日10时许，其向公安机关举报“臭鱼仔”，在民警的安排下，其协助公安机关将“臭鱼仔”抓获，公安机关从“臭鱼仔”身上缴获毒品海洛因约5克。经辨认，其辨认出梁某1就是向其购买毒品海洛因的男子；其指认出了案发现场、所贩卖的毒品海洛因、贩卖海洛因所得的毒资。
（六）视听资料
视频资料证实现场抓获麦永裕、梁某1的情况。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对抗诉机关及支持抗诉机关所提原审判决对原审被告人麦永裕单处罚金，属于适用法律错误、量刑错误的意见，本院综合评判如下：原审被告人麦永裕贩卖毒品海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，应判处其三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审判决仅对原审被告人麦永裕单处罚金，违反了上述法律规定，抗诉机关及支持抗诉机关的意见，理由充分，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人麦永裕无视国家法律，贩卖毒品海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人麦永裕曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。原审被告人麦永裕揭发并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人麦永裕归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。结合其犯罪情节，本院依法对其从轻处罚。抗诉机关及支持抗诉机关所提原审判决对原审被告人麦永裕量刑不当的意见，理由充分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。本案是人民检察院提出抗诉的案件，不受“上诉不加刑”规定的限制。鉴于原审被告人麦永裕身患肺结核等多种疾病，且具有悔罪表现，适用缓刑确不致再危害社会，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第七十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703刑初201号刑事判决第一项的定罪部分以及第二项。
二、撤销江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703刑初201号刑事判决第一项的量刑部分。
三、原审被告人麦永裕犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自判决生效之日起十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 沈 琼
代理审判员 洪福林
二〇一七年七月三日
书 记 员 朱瑞芬
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。