山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终472号
上诉人(原审原告)申通，无业。
委托代理人张小岗，山西明坤律师事务所律师。
被告杨政东。
委托代理人赵建峰，山西双丰律师事务所律师。
上诉人申通因股东资格确认纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院作出的（2015）尖商初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人申通及其委托代理人张小岗，被上诉人杨政东的委托代理人赵建峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审查明，2014年11月6日，原、被告签订了《酒吧合同书》，约定被告杨政东为投资方，投资188.7万元，持有太原市万柏林区国际能源中心ccbccr酒吧51%的股份，入股方为原告申通，投资74000元，持有2%的股份；同时约定，投资方负责公司全面管理，财务分红每月一次，当月月底结束后次月进行收支整体核对，确认无误月底分红，收入的3%为投资方项目抽成；酒吧的日常债务，亏损按照股份比例承担；入股方有监督权、分红权、建议权、没有决定权与执行权；规模扩大，业务扩展等股东应按持股比例追加后续产生的资金，因此不得因个人因素影响到整个企业的发展进度，追加资金时，如果股东在规定时间内没有按期交到指定账户，或股东明确提出不追加资金时，其他股东则有优先追加资金，根据资金重新核算股份比例；酒吧运营过程中，入股方有权对酒吧进行监督，任何股东不得私自转让或者处分酒吧共同财产，否则视为违约，并承担违约责任；经营期间，入股方有退出意向，需提前半年通知其他股东，经股东协商一致，方可退伙，退出方持有的股份现有股东优先购买，擅自转让股份视为违约，并承担相应的违约责任；股东出现违约，投资方有权单方面扣除入股投资金额50%的资金作为违约金；公司名称“昌实”品牌名称“ccbccr”，商标归属权归投资方所有，在公司证件手续中法人由甲方担任。2014年11月7日，原告向被告转账74000元。2015年1月21日，山西昌实文化娱乐有限公司注册成立，类型为自然人独资有限责任公司，住所地为太原市万柏林区迎泽西大街66号3层301号，法定代表人为杨政东，注册资本为310万元。
2015年4月22日，太原市昌通房地产开发有限公司向承租人张佳宇出具《房屋租赁合同终止清场通知函》，要求解除《房屋租赁合同》，收回租赁场地即太原市万柏林区迎泽西大街100号国际能源中心裙楼三层东区30（4）、30（3），并支付房租20万元作为损失补偿金。2015年4月28日，场地出租方太原市昌通房地产开发有限公司、承租人张佳宇、被告杨政东委托的律师及物业公司相关人员共同对酒吧进行了清理，作出《酒吧清场处理意见书》，但因现场所有装修等设备设施已拆除无法清点，也无账本核对，故对昌通地产及安华信物业公司对其债务按如下意见处理：如承租人在2015年5月4日之前清偿昌通地产房租补偿金20万元及物业费1.5万元，则经营场地内的所有设备设施由承租人处置；如承租人不能在2015年5月4日内清偿昌通地产20万元及物业费1.5万元，则酒吧现场所有的设备设施清理完毕后，房屋租赁合同的甲乙双方不再有争议。
原一审认定，原、被告签订的《酒吧合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原告认为，双方约定由原告入股，共同成立公司，但被告注册成立了自然人独资公司，公司股东为被告个人，存在欺诈行为，要求撤销合同。因双方在合同中并未对成立公司的性质进行约定，故不存在欺诈行为，原告要求撤销合同的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。经审查，原、被告在合同中约定了原告的入股金额及持股比例，且约定原告根据投资比例享有分红并承担亏损，根据法律规定，原、被告双方实为合伙关系，对亏损应当共同承担，现酒吧发生亏损，原告要求返还入股款，没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告申通的诉讼请求。
上诉人申通上诉称，一、上诉人与被上诉人签订投资人投资入股合同，约定成立“公司”性质明确，系二人以上股东的有限责任公司。上诉人投资股金为7.4万元，持股比例为2%。第八条约定公司名称“昌实”，名牌名称“ccbcr”,法定代表人由被上诉人承担，虽然双方在合同中未写明成立“有限责任公司”字样，但依据公司形式分类分为有限责任公司与股份责任公司、一人有限责任公司、国有独资公司，依据双方的约定及公司的特征可以明确确认双方要成立的公司为股东2人以上的有限责任公司。二、上诉人与被上诉人之间的关系不是合伙关系。本案中酒吧的营业执照是山西昌实文化娱乐有限公司，为法人组织，山西昌实文化娱乐有限公司是酒吧的法律主体。酒吧是以山西昌实文化娱乐有限公司的法律形式经营、存在，并不是以上诉人与被上诉人的个人合伙形式经营、存在。山西昌实文化娱乐有限公司作为一个独立的企业法人，享有法人财产权，应当以其全部财产对公司的债务承担责任。其次，一审法院遗漏证据，上诉人在一审中提交的“山西昌实文化娱乐有限公司退股协议书”一审法院在判决中未列明，也未作出认定。该退股协议列明上诉人申通为退股方，退股2%，金额7.4万，由山西昌实文化娱乐有限公司盖章，被上诉人杨政东签字确认。三、一审法院认定酒吧发生亏损没有任何证据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的入股合同应当是经营酒吧成立公司签订的发起人协议，后被上诉人自行设立一人有限公司独立经营酒吧,被上诉人即使不存在欺诈行为，也是未履行合同的违约行为。请依法撤销太原市尖草坪区人民法院作出的（2015）尖商初字第90号民事判决，返还上诉人入股金74000元并赔偿损失。
被上诉人杨政东答辩称，申通的投资款用于开办酒吧,已全部投入,因酒吧未正式营业便倒闭,投资款已因酒吧倒闭全部损失,依法不应向申通退款。一审查明事实清楚，请予以维持。
二审查明，2015年3月16日山西昌实文化娱乐有限公司向申通出具山西昌实文化娱乐有限公司退股协议，内容为：退股方为申通，一、退股方现退占山西昌实文化娱乐有限公司持有的百分之二的股份即74000元。上面加盖有山西昌实文化娱乐有限公司的公章，并有杨政东及段建龙的签名。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
以上事实有酒吧合同书、山西昌实文化娱乐有限公司退股协议、当事人陈述、开庭笔录在案佐证。
本院认为，杨政东成立山西昌实文化娱乐有限公司的工商登记未属申通的名，后2015年3月16日山西昌实文化娱乐有限公司向申通出具退股协议，该协议上写明申通占山西昌实文化娱乐有限公司百分之二的股份即74000元,可以视为山西昌实文化娱乐有限公司确认了申通占有该公司百分之二的股份,并承诺向申通提出退股的意思表示。
杨政东称其已将申通的投资款用于开办酒吧,已全部投入,因酒吧未正式营业(试营业10多天)便倒闭,故不应向申通退款的意见,其提供的经营酒吧的花费单据和合同，第一没有正式发票，第二数额也不能充分证实酒吧在筹备和试运营期间已投入了300余万元。且在杨政东收取了申通的投资款后，双方产生矛盾.杨政东注册的山西昌实文化娱乐有限公司向申通出具了退股协议，明确表明向申通退股，故对申通要求杨政东退股74000元的上诉请求予以支持。综上,一审认定事实有误,依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2015）尖商初字第90号民事判决。
二、被上诉人杨政东于本判决书生效之日起十五日内给付上诉人申通投资款74000元。
三、驳回上诉人申通的其他上诉请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元、二审案件受理费1650元由杨政东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉根
代理审判员 张 燕
代理审判员 严 杰
二〇一六年五月二十日
书 记 员 辛磊磊