安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖11刑终6号
原公诉机关安徽省全椒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶祥锋，别名陶锋，男，1989年8月3日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月22日被全椒县公安局刑事拘留，2015年6月11日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕，2015年8月7日被监视居住。2015年10月8日经全椒县人民法院决定取保候审。2015年11月24日经全椒县人民法院决定逮捕，次日由全椒县公安局依法执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
上诉人（原审被告人）时南屏，男，1983年1月13日出生于安徽省全椒县，汉族，高中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月19日被全椒县公安局刑事拘留，2015年6月11日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
上诉人（原审被告人）孙义明，男，1981年6月6日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月21日被全椒县公安局监视居住。2015年10月8日经全椒县人民法院决定取保候审。2015年11月24日经全椒县人民法院决定逮捕，次日由全椒县公安局依法执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
上诉人（原审被告人）朱宗明，男，1980年9月6日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，个体经营户，住安徽省全椒县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月25日被全椒县公安局监视居住。2015年10月8日经全椒县人民法院决定取保候审。2015年11月24日经全椒县人民法院决定逮捕，次日由全椒县公安局依法执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人陈俊，江苏钟山明镜律师事务所律师。
原审被告人李永黄，绰号毛子，男，1983年5月21日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月5日被全椒县公安局刑事拘留，2015年6月11日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控原审被告人李永黄、陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明犯聚众斗殴罪一案，于2015年11月30日作出（2015）全刑初字第00167号刑事判决。宣判后，原审被告人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派代理检察员支磊出庭履行职务，上诉人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明及其辩护人陈俊、原审被告人李永黄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年5月12日晚，赵某、王某2伙同于某1、曹某、彭某2（均另案处理）对王某1实施殴打后，逼迫王某1电话邀约被告人李永黄到老看守所路边。被告人李永黄纠集被告人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明分别携带菜刀、砍刀至老看守所附近，与赵某、于某1等人进行斗殴。
原判依据接受刑事案件登记表、归案经过、户籍信息资料、法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录及照片，证人赵某、于某1、曹某等人证言及被告人李永黄、陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人李永黄纠集多人持械斗殴，被告人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明持械积极参加斗殴，五被告人的行为严重破坏了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应追究五被告人刑事责任。被告人李永黄、陶祥锋、时南屏归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人孙义明、朱宗明案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人李永黄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人陶祥锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人时南屏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人孙义明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人朱宗明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
陶祥锋上诉提出：其系初犯、从犯、偶犯，请求从轻处罚。
时南屏上诉提出：其虽带刀，但并未用刀参加砍斗，原判量刑过重。
孙义明上诉提出：原判量刑过重。
朱宗明及其辩护人上诉提出：其不是组织者，也不是积极参与者，且没有动手打人，只是跟随其他被告人一起到犯罪现场，依法应认定为从犯，其系初犯、偶犯，请求依法改判。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应以聚众斗殴罪追究李永黄、陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明的刑事责任，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2008年5月，于某1（另案处理）和王某1因言语不和产生矛盾，于某1让赵某（另案处理）若发现王某1将其抓住。2008年5月12日晚，赵某与王某2（另案处理）在全椒县襄河镇大转盘附近发现王某1将其抓住，遂打电话告知于某1。后赵某、王某2伙同于某1、曹某、彭某2（均另案处理）将王某1带至全椒县老看守所路边，对其实施殴打。于某1逼迫王某1电话邀约李永黄到老看守所。李永黄接过王某1电话后，纠集陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明分别携带菜刀、砍刀至老看守所附近，李永黄与赵某持刀互砍，时南屏与于某1进行互殴，致李永黄和赵某二人受伤。案发后，李永黄、陶祥锋、时南屏被公安机关抓获归案，孙义明、朱宗明主动向公安机关投案。经鉴定，赵某左侧面部瘢痕的损伤程度属于轻伤一级、肢体瘢痕的损伤程度属于轻伤二级。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
（一）接受刑事案件登记表、抓获经过证实，本案由程某2008年5月13日电话报警引起案发；被告人李永黄、陶祥锋、时南屏被抓获归案，被告人孙义明、朱宗明分别向公安机关主动投案。
（二）户籍证明证实，五被告人的出生日期等身份信息，均系完全刑事责任能力人。
（三）行政处罚决定书证实，被告人时南屏于2013年12月9日因赌博被行政拘留五日，收缴赌资。
二、法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵某左侧面部瘢痕的损伤程度属于轻伤一级，肢体瘢痕的损伤程度属于轻伤二级；李永黄的右桡骨骨皮砍痕的损伤程度属于轻微伤，左掌骨骨折的损伤程度属于轻微伤，肌腱断裂的损伤程度属于轻微伤，颅骨骨折属重伤二级，脑挫伤属轻伤一级，头部瘢痕属轻伤一级，失血性休克属轻伤二级。李永黄颅内异物伤残九级，脑挫伤伤残属九级。
三、辨认笔录及照片证实，被告人李永黄分别辨认出“黄某1”（黄某2）、王某2、时南屏、孙义明、彭某2、陶祥锋；时南屏分别辨认出朱宗明、陶祥锋；王某1辨认出陶祥锋。
四、被害人赵某陈述证实，2008年5月，于某1跟其说让其见到王某1打电话给他。2008年5月12日晚，其和王某2开车看到王某1，将王某1押上车子。后来又来了曹某和彭某2。于某1过来后打了王某1两个嘴巴子，他们开车将王某1带到“枫叶烤吧”门口，其、于某1、王某2、曹某、“结巴”将王某1从车子上面拽下来，于某1打王某1。然后又将王某1带到全椒县老看守所门前的那条石子路上，于某1让王某1跪在路上，并继续殴打，王某1脸上都是血。于某1让王某1打电话给李永黄某3救他。过了一会，李永黄带着明明、大头和两个其叫不出名字的人，他们手上都拎着刀。其看见李永黄过来后，拿着一把短刀先下车了，车上的人也都跟着下了车，李永黄问：“是谁打的王某1”，其说：“我们都打的”。然后李永黄某4就朝其脸上砍了一刀，其当时脸上就流血了，其也拿刀朝李永黄砍去，砍了两下之后，其眼睛被血遮住看不见了，挥了两刀之后转身就跑了，其跑了没有十几米远就昏倒在路上。后被送到医院。
五、证人证言
（一）曹某证言证实，2008年5月的一天晚上，于某1打电话喊其有事，然后赵某、于某1开车带着王某1接其，他们开车带王某1到全椒县老看守所附近的一条路上，王某2、彭某2也开车过来了，于某1将王某1带下车罚跪着，并打王某1。然后于某1让王某1打电话让李永黄过来，过了一会，李永黄某5带了三、四个人，其中其认识时大头，对方手上拿的都是菜刀。于某1、赵某下车跟李永黄他们讲话，赵某拿了一把长约五十厘米的砍刀，其坐在车上，赵某、于某1跟李永黄他们都打起来了，李永黄用刀砍赵某，赵某拿着砍刀也跟李永黄对干。其看到于某1跑了，其也跑掉了。然后其听到赵某喊其，其就跑回来看到赵某躺在地上，其拦了一辆出租车把赵某送到医院急救。
（二）黄某2证言证实，2008年5月的一天晚上，其接到曹某的电话，说赵某被砍伤。
（三）潘某，4证言证实，2008年5月，那天晚上八、九点钟，其接到曹某电话，得知赵某跟李永黄打架住院，以及其和他人砍李永黄的过程。
（四）陈某生证言证实，2008年5月的一天，刘某打电话给其说于某1被砍。
（五）方某，4证言证实，2008年夏天的一天晚上，于某1打其电话讲，他和赵某被毛某砍了。
（六）王某2证言证实，大概是2008年5月，那天晚上，其和赵某遇到了王某1，因为之前于某1（绰号二老皮）说王某1在电话里骂过他，叫他们看到王某1就跟他讲。于某2和赵某就把王某1带到车上。于某1过来之后在车上打骂了王某1。于某1在“枫叶烤吧”门口又打了王某1一顿，然后又把王某1带到南屏山老看守所旁边那条路上，于某1把王某1拽下来打了一顿，罚王某1跪在车子前面。赵某让王某1打电话给李永黄救他。过了一会，李永黄的车子就到了，从车上下来四、五个人，每个人手上都拿着刀，其只认识李永黄和“时大头”。李永黄和赵某在讲话，时大头走到车子跟前把于某1喊下车，赵某和李永黄没讲几句，两个人就拿刀打起来。时大头用手打于某1的脸，李永黄带来的其他人也拿着刀上来准备和他们打，其看到赵某转身跑掉了，于某1也跑掉了。
（七）彭某2证言证实，2008年快到夏天的时候，其在“枫叶烤吧”和于某1一起吃烧烤，王某2开车和赵某一起把王某1带到“枫叶烤吧”门口，于某1把王某1从车上拽下来打了几巴掌。后于某1、赵某、曹某、王某2和其又开车把王某1带到全椒县慈济中学附近，于某1把王某1拽下车，对王某1拳打脚踢，王某1被打的满脸是血，还罚王某1跪在车前。然后赵某让王某1打电话叫毛某来救他。过了几分钟，毛某带五、六个人朝这边走过来，其认识毛某、时大头和大明。毛某他们走到车子跟前，王某1就站起来了，赵某也下车了。赵某和毛某没讲两句就用刀对砍起来，赵某的脸上被毛某砍了一刀。时大头和于某1也打了起来，时大头用刀砍于某1。赵某被毛某砍到后转身就跑，没跑多远就睡倒了。赵某喊曹某救他，曹某就下车了，毛某带来的其他人就拿着刀去追曹某。王某2立即开车带其离开了。
（八）王某1证言证实，其和于某1有过矛盾，5月12日晚8点，赵某和一个人找到其，赵某和那人把其带到一辆车上。车开到街心花园，于某1从另一车上下来打其一个嘴巴。到了枫叶烤吧门口于某1又打其。后来，车子开到老看守所，于某1让其在马路上跪下，并往其脸上、身上踢，其流鼻血了，于某1让其打电话给李永黄某3救其，没一会，李永黄、陶某1他们就过来了。李永黄问谁打的，赵某说他们都打的。他们没说几句就互砍起来，另外几个人也开始打了起来。陶某1将其手逮着站在旁边。李永黄的脸、左手拇指、食指被砍破了，赵某的脸给李永黄砍了一刀。后来陶某2开车带其和李永黄走了。
六、被告人供述
（一）李永黄供述证实，2008年5月，其和大明（朱宗明）、孙义明、陶某1、时南屏五人在一起吃饭时，其接到王某1电话说他在老看守所被赵某打了，让其去救他。其叫大明、孙义明、陶某1、时南屏跟其一起去，他们都同意了，其从两处大排档及陶某1的租住地共拿了五把刀。开车到了老看守所处，王某1满脸都是血跪在车子旁边，赵某和几个人过来了，赵某手里拿着一把半米长的砍刀，赵某拿刀砍到其手，其也拿刀砍到赵某脸上，双方打起来，赵某被追得跌了一跤后，赵某方的人都跑了，后他们开车带着王某1走了。
（二）陶祥锋供述证实，2008年5月的一天晚上，其和李永黄、时南屏、孙义明在朱宗明家里吃饭。饭后李永黄接了一个电话后对他们说，其一个弟弟王某1被人打了，过去救他。李永黄一路上拿了几把刀分给他们。李永黄某5带着他们快到老看守所那停了下来，其看见王某1跪在车子旁边，脸上都是血，旁边站着赵某和二老皮。他们一起走上前去，王某1站起来跑到他们身后。李永黄上前跟赵某讲了没两句话就互相砍起来，他们也跟着上去准备砍，这时时南屏上去打二老皮。对方的车子上还有个人下来，其拎着刀追这个人的，但是没有追上。后来他们几个人就一起上了车子，其开车带着他们到一家小诊所包扎李永黄的手。
（三）时南屏供述证实，2008年5月的一天晚上，其和李永黄（绰号毛某）、孙义明、陶某1在朱宗明（绰号大明）家吃饭。期间，李永黄接了一个电话说，他朋友出事了，一起去看看。李永黄到几个地方拿了几把刀给他们，然后陶某1开车带他们到老看守所旁边的一条水泥路上。其看到一辆车子停在路边，车子前面还跪了一个人，这个人脸上、衣服上都有血。车子停下来后，李永黄和陶某1先下了车，李永黄拿了一把菜刀，陶某1拿了一把砍刀。其跟着也拿了一把菜刀下了车，其跟着往王某1跟前走，朱宗明和孙义明走在其后面。王某1看到他们就站了起来，李永黄和赵某讲话，没讲两句就打起来了，互相用刀砍。其和赵某车子下来的那个人也打了起来，其用左手朝那个人脸上打了一拳，又朝身上踢了一脚，那个人往后退，其就在后面追，后来其一下把他推跌倒在路边的沟里。那人爬起来，其又从后面朝他腰上踢了一脚。那个人爬起来后就往柳某方向跑，其就把菜刀往他身上扔，之后其就掉头往回走，李永黄也往回走，赵某往柳某方向跑，赵某他们的车子也不见了。后来他们把李永黄送到小诊所里包扎了。
（四）孙义明供述证实，2008年5月的一天晚上，其和李永黄、时南屏、陶某1在一起吃饭。李永黄接了一个电话后对他们说，有事让他们陪着一起去。一路上李永黄找了几把刀分给他们，李永黄某5带他们到老看守所那，其看到有一辆轿车，车旁边站着两个人，其认识其中一个人是赵某，旁边跪着一个年纪轻轻的人。他们过去后，王某1就站起来跑到他们这边来。李永黄上前跟赵某讲话，没讲两句就用刀砍起来了，其看到李永黄某赵某脸上砍了一刀，然后追着赵某砍，时南屏上去砍对方的另外一个人，其和朱宗明站在原地没有动手，陶某1当时在干什么其没有注意。打架过程持续了几分钟左右，李永黄和时南屏将对方的人砍倒后他们就上车离开了。
（五）朱宗明供述证实，2008年5月的一天晚上，李永黄、陶祥锋、时南屏、孙义明在其家里吃饭。李永黄接了一个电话后说，他一个弟弟王某1被人打了，要去救他。李永黄一路上拿了几把刀分给他们，李永黄某5到老看守所那时，其看见在路边停着一辆车子，王某1跪在车子旁边，脸上都是血，他们一起走上前，王某1站起来跑到他们身后。李永黄上前跟赵某讲了没两句话就互相砍起来，对方没打过李永黄，就往后面跑，他们也拿刀跟着李永黄后面去追人，但其没有砍到人，就没有再追。后来他们带李永黄到一家小诊所包扎伤口。后陶某1开车带李永黄、王某1离开了。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判所列证据依法予以确认。
针对上诉人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于上诉人陶祥锋、朱宗明及其辩护人提出的其系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，被害人赵某陈述、证人曹某、王某2、彭某2、王某1证言及原审被告人李永黄、陶祥锋、时南屏、孙义明供述等证据证实，李永黄和赵某对砍，将赵某砍伤。证人王某2、彭某2证言及上诉人陶祥锋、时南屏、孙义明供述等证据证实时南屏受邀到现场后与于某1互殴。李永黄纠集多人持械斗殴，且致赵某受伤，时南屏持械积极参加斗殴，李永黄、时南屏在共同犯罪中起主要作用，系主犯。现有证据证实陶祥锋、孙义明、朱宗明受邀到现场后未积极参与斗殴，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。采纳上诉人陶祥锋、朱宗明及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见。
本院认为：原判认定上诉人陶祥锋、时南屏、孙义明、朱宗明及原审被告人李永黄的行为构成聚众斗殴罪的证据确实充分，审判程序合法。原判根据本案的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑李永黄、时南屏具有坦白、悔罪表现等情节，依法对李永黄、时南屏作出的判决并无不当，但对陶祥锋、孙义明、朱宗明的量刑部分，未考虑其在共同犯罪中的作用，量刑不当，本院依法予以纠正，并对陶祥锋、孙义明、朱宗明依法减轻处罚。陶祥锋归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。孙义明、朱宗明案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省全椒县人民法院（2015）全刑初字第00167号刑事判决第一项和第三项，即对原审被告人李永黄、时南屏的定罪量刑部分；
二、撤销安徽省全椒县人民法院（2015）全刑初字第00167号刑事判决第二项、第四项和第五项，即对上诉人陶祥锋、孙义明、朱宗明的定罪量刑部分；
三、上诉人陶祥锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年3月7日止。）
四、上诉人孙义明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年11月24日止。）
五、上诉人朱宗明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 许 汪
代理审判员 隋鸿达
二〇一六年二月二十九日
代理书记员 宋秋月
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；