山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终168号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1973年10月13日出生，生于河北省保定市，个体经营者，住河北省石家庄市。
辩护人徐贞芬，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
辩护人赵月婷，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1988年5月18日出生，生于河北省石家庄市无极县，住山西省太原市。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人肖某、刘某犯销售假药罪一案，于2018年3月5日作出（2017）晋0902刑初321号刑事判决。判后，原审被告人肖某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员郭保宁出庭履行职务。原审被告人肖某及其辩护人赵月婷，原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月份以来，被告人肖某与朋友合伙在石家庄市经营”石家庄市大药房有限公司”，2016年6月份至8月份期间，被告人肖某以每盒220元的价格，向从事药品销售的张涛（另案处理）购进丁苯酞氯化钠注射液160瓶。期间，同为从事药品销售的被告人刘某提出向肖某进购丁苯酞氯化钠注射液，肖某便以每盒230元的价格将自己向张涛进购的丁苯酞氯化钠注射液销售给刘某110瓶。期间，忻府区匡村轻工市场内经营”百兴大药房”的焦吉刚提出向刘某进购丁苯酞氯化钠注射液，刘某便将向肖某进购的丁苯酞氯化钠注射液以260元的价格销售给焦吉刚59瓶。2016年12月18日，忻府区市民张云清姐姐张美清因病入住忻州市中医院脑一科，经医生诊断，需输丁苯酞氯化钠注射液治疗。为节省费用，经张云清与医生协商，决定外购本药品。当日，张云清以每盒300元的价格从焦吉刚经营的百兴大药房购进10瓶丁苯酞氯化钠注射液，输液过程中，张美清出现高烧、手脚抽筋症状，医生查看剩余的6瓶（已输四瓶）丁苯酞氯化钠注射液时，发现其中2瓶内有浑浊物，遂停止输液。2017年3月9日，张云清到忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队报案。2017年3月21日，经石药集团恩必普药业有限公司鉴别，被查获的批号为618160104的3瓶输液，并非该公司原装产品，判定为假药，批号为618151213的2瓶和批号为618160211的1瓶为该公司产品。2017年4月5日，经忻州市食品药品监督管理局认定，产品批号为618160104的3瓶液体，属于必须批准而未经批准生产销售的药品，依法认定为假药。
认定上述事实的证据有，1、报案材料及张云清陈述，证实张美清因病住院后，张云清从焦吉刚经营的百兴大药房购买10瓶丁苯酞氯化钠注射液，使用过程中，发现病人出现发烧、抽筋症状，遂停止使用，后向公安机关报案的事实。
2、证人郝某证言，证实其在焦吉刚经营的百兴大药房打工期间，曾于2016年11月份向一匡村男子出售过丁苯酞氯化钠注射液，具体时间和数量其记不清楚。
3、被告人肖某、刘某及另案处理的张涛、焦吉刚供述互相印证，证实涉案药品的销售链条及具体数量、价格、交易方式等事实。
4、书证--微信转账记录、银行转帐记录、支付宝交易记录、物流货运记录、证实涉案被告人之间购药和转账付费情况。
6、书证--辩认笔录，证实经公安机关组织，焦吉刚辩认出刘某，刘某辩认出肖某，肖某辩认出张涛的事实。
7、书证--送检产品清单、石药集团恩必普药业有限公司请示报告、情况说明、忻州市食品药品监督管理局函，证实送检的6瓶药品中，有3瓶为假药。
8、书证--户籍证明，证实二被告人的身份情况。
以上证据，均经庭审质证，均予核实。
原审法院认为，被告人肖某、刘某作为多年从事药品购销的业内人员，违反我国药品管理制度，其明知正规的进药渠道是从合法的医药公司进购药品，且所购药品都应有随货通行单和相关资质，通过非正常、合法渠道进购药品，有可能购进假药，而为了追求利益，通过非法渠道购进药品进行销售，其行为均已构成销售假药罪。案发后，二被告人均能如实供述自己的犯罪事实，有一定的悔罪表现，被告人刘某当庭表示认罪，对其均可酌情从轻处罚。辩护人徐贞芬、赵月婷、闫兵关于二被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，与法不合，不予采信。辩护人徐贞芬、赵月婷关于被告人肖某有自首情节的辩护意见，与本院查明的事实不符，依法不予采信。辩护人关于二被告人的行为社会危害后果较小，可对其从轻处罚的意见，依法予以采信。综上，为了保护国家药政管理制度和公民生命、健康权，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。二、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒一年三个月，罚金五千元。三、被告人肖某非法所得1100元，被告人刘某非法所得1770元，依法继续追缴，上缴国库。
判后，原审被告人肖某、刘某不服，提出上诉。
肖某的上诉理由是：1、证明涉案药品为假药的检验程序违法，受检药品不具有同一性。2、原审认定本案涉案药品为假药所依据的《关于打击丁苯酞氯化钠注射液造假的请示》和《情况说明》内容相互矛盾，鉴定过程也均未予以记载，依法不具有科学性和真实客观性。3、忻州市食药监局《关于依法认定丁苯酞氯化钠注射液为假药的函》的法律依据是错误的。4、退一步来讲，即使涉案药品是假药，本案证据也不能确实充分的证明是上诉人肖某所销售。本案的购药时间及地点存在矛盾，在仅有报案材料，而没有相关证据予以佐证的情况下，不能排除报案人属于虚假报案和陈述的合理怀疑。且本案所涉3瓶假药是从河北省二院流出的，而肖某销售的都是从石家庄市三院流出的，显然该3瓶假药与肖某无关。请求二审法院依法改判无罪。
肖某辩护人的辩护意见同上。
刘某的上诉理由是：张云清购买药品的时间与焦吉刚药店的郝某证言不符，且涉案药品有1瓶来自国药控股山西忻州有限公司，说明焦吉刚还有别的进货渠道，不能认定出现问题的药品来自我售给焦吉刚的药品。请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，另查明，张美清与张美琴系同一人。
二审期间，除一审举证、质证的证据外，有下列证据予以证实。
1、忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队民警杨博的情况说明以及张美琴丈夫ＸＸＸ的笔录中称张云清是其小舅子，证实张美清与张美琴系同一人。
2、张美琴的住院病历；主治大夫王某的证言；张美琴丈夫李某的证言，证实张美琴于2016年12月18日因急性脑梗死入住忻州市中医院，由于当时医院没有丁苯酞氯化钠注射液，家属外购该药10瓶。以及使用4瓶后出现高烧、发抖、血压增高、口唇发紫、意识模糊等不良反应。
3、王某的证明材料，杨某的情况说明，注射液的实物证据，忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队给忻州市食品药品监督管理局出具的送检产品退还清单，市检察院调取证据通知书及忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队的随案移交物品清单，证实在案的丁苯酞氯化钠注射液就是报案人从焦吉刚处购买的药品。
4、忻州市中医院和国药控股山西忻州有限公司的证明材料，证实批号为618160211的丁苯酞氯化钠注射液有2瓶于2016年7月16日8点15分被门诊患者崔某买走。
5、张涛的供述，证实涉案药品全部来源于梁凤京。
6、梁凤京案卷材料，梁凤京供述从2016年开始非法收购倒卖药品，通过四处散发收药广告的方式，在河北省人民医院、省二院、石家庄第三人民医院等多个医院附近收购药品，从不过问收购药品的具体来源，已发展到个人手机储存有200多人给其非法销售药品。
上述证据均经二审当庭质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖某、刘某作为多年从事药品购销的业内人员，违反我国药品管理制度，其明知正规的进药渠道是从合法的医药公司进购药品，且所购药品都应有随货通行单和相关资质，通过非正常、合法渠道进购药品，有可能购进假药，而为了追求利益，通过非法渠道购进药品进行销售，其行为均已构成销售假药罪。
对于上诉人肖某及其辩护人所称本案涉案药品的鉴定不具有同一性的上诉理由和辩护意见。经查，根据王某的证明材料，杨某的情况说明，忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队给张云清出具的接受证据材料清单，忻州市食品药品监督管理局与忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队之间的送检产品清单及送检产品退还清单，市检察院调取证据通知书及忻府区公安局食品药品犯罪侦查大队的随案移交物品清单，注射液的实物证据，证实在案的丁苯酞氯化钠注射液就是报案人从焦吉刚处购买的药品。上诉人肖某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人肖某及其辩护人所提原审认定本案涉案药品为假药所依据的《关于打击丁苯酞氯化钠注射液造假的请示》和《情况说明》内容相互矛盾，鉴定过程也均未予以记载，依法不具有科学性和真实客观性。以及忻州市食药监局《关于依法认定丁苯酞氯化钠注射液为假药的函》的法律依据错误的上诉理由及辩护意见。经查，石家庄市食品药品综合执法支队关于”丁苯酞氯化钠注射液”核查的复函及《情况说明》互相印证，证实批号为618160104的3瓶输液非公司原装产品。忻州市食品药品监督管理局据此依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，该3瓶输液属于必须批准而未经批准生产销售的药品，依法认定为假药。同时，根据《中华人民共和国药品管理法》第77条之规定，”对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第（一）（二）（五）（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外。”所以，本案所认定的假药无需做成分鉴定，假药认定意见合法有效。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人肖某及其辩护人所提本案的购药时间及地点存在矛盾，在仅有报案材料，而没有相关证据予以佐证的情况下，不能排除报案人属于虚假报案和陈述的合理怀疑的上诉理由和辩护意见。经查，根据张美琴的住院病历；主治大夫王某的证言；张美琴丈夫李某的证言；证实张美琴于2016年12月18日因急性脑梗死入住忻州市中医院，由于当时医院没有丁苯酞氯化钠注射液，家属外购该药10瓶。以及使用4瓶后出现高烧、发抖、血压增高、口唇发紫、意识模糊等不良反应；王某的证明材料，杨某的情况说明，证实本案直到2017年3月9日才报案的原因，本案不存在虚假报案和陈述。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人肖某及其辩护人所提本案所涉3瓶假药是从河北省二院流出的，而肖某销售的都是从石家庄市三院流出的，显然该3瓶假药与肖某无关的上诉理由和辩护意见。经查，本案中肖某的涉案药品来源于张涛，张涛来源于梁凤京，而根据梁凤京的供述，该药品来源于四面八方并不止石家庄三院，所以上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘某所提本案涉案药品有1瓶来自于国药控股忻州公司，说明焦吉刚还有别的进货渠道，涉案假药不能证明是其销售给焦吉刚的上诉理由。经查，根据忻州市中医院和国药控股山西忻州有限公司的证明材料，证实批号为618160211的丁苯酞氯化钠注射液有2瓶于2016年7月16日8点15分被门诊患者崔某买走。而本案涉案药品焦吉刚供述来源于刘某，刘某来源于肖某，肖某来源于张涛，张涛来源于梁凤京，且焦吉刚、刘某、肖某、张涛均供述再没有别的进货渠道，而梁凤京的药品却来源于四面八方，故涉案药品中有1瓶来自于国药控股忻州公司并不能推翻焦吉刚供述的其涉案药品的唯一进货渠道是刘某。至于焦吉刚药店的郝某证言中称购药时间是2016年11月份，该笔录制作于2017年4月17日，药店服务员记忆出现偏差符合常理。上诉人刘某的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郎丽英
审判员赵耀
审判员侯亮
二〇一八年七月五日
书记员张敏