四川省峨眉山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1181刑初66号
公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。
被告人游进卫，男，1993年10月8日出生，汉族，初中文化，福建省漳州市诏安县人，住福建省漳州市诏安县。2016年12月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被峨眉山市公安局刑事拘留，2017年1月5日经峨眉山市人民检察院批准逮捕，同日被峨眉山市公安局执行逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。
辩护人邹晓明，四川理明律师事务所律师。
峨眉山市人民检察院以峨检刑诉（2017）67号起诉书指控被告人游进卫涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李陈出庭支持公诉，被告人游进卫及其辩护人邹晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
峨眉山市人民检察院指控，2016年12月上旬，被告人游进卫窜至峨眉山市推销假烟，并为推销假烟印制了名片和购买了运输工具电动三轮车。2016年12月23日下午，被告人游进卫被查获，现场从游进卫所驾驶的电动三轮车当中查获卷烟170条，从游进卫租住的胜利镇干河村7组4号房间内查获卷烟351条。经鉴定，从游进卫处查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，从游进卫处查获的卷烟的货值为人民币162300元（以下币种均为人民币）。
公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人游进卫明知是假烟而予以对外销售，未销售假烟货值数额达到16万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，其归案后能够如实供述，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人游进卫对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，并当庭自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
被告人游进卫的辩护人提出：1、非法经营不应包括伪劣产品，而本案中查获的烟均系假烟，故本案不应当认定为非法经营罪。即使本案涉嫌非法经营罪，因销售伪劣产品罪和非法经营罪系法条竞合，应按特别法优于普通法的原则认定为销售伪劣产品罪，且销售伪劣产品罪的法定最高刑高于非法经营罪的法定最高刑，择一重罪处罚也应当认定为销售伪劣产品罪；2、根据本案在案证据，能够查明被告人游进卫销售的假烟中玉溪为75元/条，软云为75元/条，中华为95元/条以及110元/条，对这几种烟应当以查明的价格进行认定，而不能按照鉴定价格进行认定。
经审理查明，2016年后，被告人游进卫至峨眉山市销售假烟，为此印制了名片、办理了名为陈智星的假身份证、购买了运输工具电动三轮车。2016年12月23日下午，峨眉山市烟草专卖局的执法人员在执法活动中将被告人游进卫挡获，并现场从游进卫驾驶的电动三轮车中查获卷烟170条，从游进卫租住的胜利镇干河村7组4号房间内查获卷烟351条。其中，玉溪（硬）100条，玉溪（软）100条，云烟（软珍品）200条，中华（硬）101条，南京（九五）10条，云烟（软大重九）10条。经四川省烟草质量监督检测站检验，以上521条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。乐山市价格认证中心采用四川省2016年下半年在销卷烟零售指导价对以上卷烟进行了认定，以上351条卷烟的认定价格为162300元，其中玉溪（硬、软）及云烟（软珍品）的价格均为230元/条、中华（硬）的价格为500元/条、南京（九五）的价格为1000元/条、云烟（软大重九）的价格为980元/条。
另查明，被告人游进卫向品藏烟行、亨通烟酒、龙腾烟酒销售了卷烟，云烟（软）的销售价格为75元/条、玉溪（硬）的销售价格为75元/条、中华的销售价格为95元/条或110元/条。
再查明，被告人游进卫未办理烟草专卖零售许可证。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明本案的由来及被告人游进卫被抓获的情况；
2、现场勘验笔录、示意图及照片，证明查获假烟的现场位于峨眉山市胜利镇干河村7组4号，以及现场概貌等情况；
3、扣押清单及扣押笔录，证明从被告人游进卫处扣押了名片、假身份证、凯骑士牌电动车等物品；
4、接受证据材料清单及照片，证明证人叶兵向公安机关提交了一张印有“主要经营高度茅台、五粮液酒及各种名烟、名酒”等字样的名片；
5、峨眉山市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书及案件涉案卷烟移送清单，证明峨眉山市烟草专卖局在行政执法过程中将从被告人游进卫处查货的卷烟予以先行登记保存，因本案涉嫌刑事犯罪，将查获的卷烟移送峨眉山市公安局；
6、价格认定结论书，证明乐山市价格认证中心采用四川省2016年下半年在销卷烟零售指导价对涉案卷烟的价格进行了认定，涉案351条卷烟的认定价格为人民币162300元。其中玉溪（硬、软）及云烟（软珍品）的价格均为230元/条，中华（硬）的价格为500元/条，南京（九五）的价格为1000元/条，云烟（软大重九）的价格为980元/条；
7、检验报告，证明经四川省烟草质量监督检测站检验，以上351条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟；
8、峨眉山市烟草专卖局出具的证明，证明被告人游进卫未在该局办理过烟草专卖零售许可证；
9、户籍证明，证明被告人游进卫的基本身份情况；
10、证人张某某的证言，证明被告人游进卫租住在自己位于峨眉山市胜利镇干河村7组4号房屋内的事实以及2016年12月23日下午烟草专卖局的工作人员和刑警队的人在该房屋门口及房间里查获卷烟的情况；
11、证人许某某的证言及辨认笔录，证明2016年9月份有一个胖嘟嘟的小伙子来到其工作的位于峨眉山市胜利镇干河村7组4号的家庭宾馆登记入住的情况，并辨认出了这个小伙子就是被告人游进卫；
12、证人喻某某的证言及辨认笔录，证明大约两三个月前，有一个胖嘟嘟的说普通话的年轻人到其经营的品藏商行推销烟，其向这个年轻人购买了软云、玉溪和中华各十条，其中软云、玉溪都是75元/条，中华是110元/条。辨认出这个说普通话的年轻男子就是被告人游进卫；
13、证人叶某的证言及辨认笔录，证明2016年11月上旬的时候，有一个年轻的自称是福建的男子来到其开的亨通烟酒铺子上推销高仿烟。其一共在这个男子那里买了软云、盖中和软中各五条，软云75元/条，盖中和软中都是95元/条。辨认出这个自称是福建的男子就是本案被告人游进卫；
14、证人罗某某的证言及辨认笔录，证明大约8月份以后，一天晚上八九点，有一个大约三十上下的男的骑着电瓶车到其经营的龙腾烟酒门市上推销高仿烟。其一共向这个男子买了两种烟，硬玉和软云，价格都是75元/条。辨认出这个男子就是本案被告人游进卫；
15、被告人游进卫的供述及辩解，证明（1）其于2016年12月23日被查获的情况；（2）其于2016年到峨眉来推销香烟，为推销香烟印制了名片，购买了一台红色的电动三轮车，还办了一张名为陈智星的身份证，上面的姓名、住址、身份证号码都是假的，但是头像是自己的，主要是为了购买香烟的时候好留这个假身份证信息，就不容易被执法部门抓。其知道自己推销的香烟都是假的；（3）其和亲属都没有办理烟草专卖许可证；（4）曾经卖过软云、硬玉、硬中，软云和硬玉的价格都是75-80元/条，硬中的价格是95-110元/条。
本院认为，被告人游进卫违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关相关指控成立，本院决定予以支持。
关于被告人游进卫所犯罪名的认定，本院认为，被告人游进卫同时销售伪劣产品和非法经营烟草制品，应择一重罪处罚，即应对被告人游进卫以非法经营罪定罪处罚。故对公诉机关关于罪名的指控，本院决定不予支持；对被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院决定不予采纳。
关于被告人游进卫犯罪金额的认定，本院认为，被告人游进卫供述其销售的玉溪（硬）、云烟（软）价格为75-80元/条，中华（硬）的价格为95-110元/条，证人喻某某、叶某、罗某某证实向被告人游进卫购买云烟（软）的价格为75元/条，证人喻某某、罗某某证实向被告人游进卫购买玉溪（硬）的价格为75元/条，证人喻某某证实向被告人游进卫购买中华的价格为110元/条，证人叶某证实向被告人游进卫购买中华的价格为95元/条，证人证言、被告人的供述之间相互印证，证实本案中玉溪（硬）、云烟（软）的销售价格为75元/条，中华（硬）的销售价格按照有利于被告人的原则，认定统一销售价格为95元/条。据此，被告人非法经营的犯罪数额认定为：玉溪（硬）7500元、玉溪（软）23000元、云烟15000元、中华9595元、大重九9800元、南京100**元，合计74895元。故对公诉机关关于金额的指控，本院决定不予支持；对被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院决定予以采纳。
被告人游进卫在庭审中能够如实供述，并自愿认罪，本院对其予以从轻处罚。
根据被告人游进卫犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条第一款，六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人游进卫犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月24日起至2017年7月23日止。罚金在本判决生效之日起三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、扣押在案的卷烟521条、名片20张、名为陈智星的身份证1张、凯骑士牌电动车1辆，依法予以没收，由峨眉山市公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 茂
人民陪审员 万永东
人民陪审员 王焱明
二〇一七年六月十九日
书 记 员 章海燕
附：引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。