山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民一终字第315号
上诉人（原审原告）：田淑红，女，1976年1月23日出生，汉族，山东工业职业学院职工。
上诉人（原审原告）：王贵清，男，1973年8月13日出生，汉族，莱芜二中教师。
委托代理人：陶海迎，山东莱芜莱城凤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：亓云章，男，1971年5月5日出生，汉族，大专文化。
委托代理人：宋振亮，山东鲁中环宇律师事务所律师。
原审第三人：王连清，男，1964年2月6日出生，汉族。
原审第三人：杨翠红，女，1966年7月28日出生，汉族。
上诉人田淑红因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田淑红及其与上诉人王贵清的委托代理人陶海迎，被上诉人亓云章及其委托代理人宋振亮到庭参加诉讼。原审第三人王连清、杨翠红经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告亓云章与第三人王连清、杨翠红民间借贷纠纷一案，该院于2011年12月5日主持双方达成调解协议，并出具（2011）莱城民初字第2463号民事调解书。因王连清、杨翠红未主动履行生效文书，亓云章于2012年1月6日申请强制执行。该院执行局工作人员于2012年2月7日、2012年4月5日向王连清、杨翠红下达传票、执行通知书以及报告财产令，但王连清、杨翠红二人一直未履行。2012年3月16日，亓云章书面申请要求拍卖位于A园B号楼C单元D室的房屋。后原告田淑红、王贵清于2013年1月22日向该院提出执行异议，该院经审查于2013年5月28日出具（2013）莱城执异字第15号执行裁定书，裁定驳回田淑红、王贵清的异议。原告田淑红、王贵清于2013年6月26日以亓云章为被告，王连清、杨翠红为第三人提起诉讼，要求依法确认A园B号楼C单元D室为原告田淑红、王贵清所有。上述查明事实由（2013）莱城执异字第15号执行卷宗、（2012）莱城执字第140号卷宗等证据在案佐证。
关于房屋买卖问题，原告提供了由出卖人杨翠红与买受人田淑红于2011年3月26日签订的个人房屋买卖合同一份，该合同末部署名的合同甲方为：杨翠红、王连清，乙方为：田淑红、王贵清。该合同约定甲方将位于莱芜市A园小区B号楼C单元D室房屋卖给乙方，双方议定房屋（包括附属设备）价款为886000元。同时，双方还约定：因该房屋有银行按揭贷款且已将该房屋抵押给银行，故在银行贷款全部还清之前，由甲方继续按与银行签订的贷款合同进行正常还款，乙方不参与银行还款事宜；甲方在银行贷款还清并取回房产证后应在壹个月内与乙方共同办理房屋产权过户手续。合同签订当日，田淑红、王贵清出具由其二人签名的收据一份，内容为“今收到杨翠红、王连清现金捌拾捌万陆仟元整（886000.00），此款用A园B号楼C单元D号房屋充抵，以前所有欠债全部抵清”。原告提交该份收据是为证实第三人王连清、杨翠红欠两原告现金886000元，并于2011年3月26日以涉案房屋折抵欠款，与证据一相印证。对该证据，被告认为不存在房屋买卖的事实，本案争议房屋的议定价款886000元有无交付、如何交付在双方签订的个人房屋买卖合同中没有体现，根据当时的房价，该套房屋的议定价格与市场价相差几十万元；原告提交的收据是两原告书写的，并且是复印件，不能证实抵债的事实。
关于房屋的入住时间问题，原告提交了证人赵某、刘某甲、董某的书面证言，证实两原告一直居住在涉案房屋内。但被告认为证人赵某、董某的证言与原告诉状中所说的时间相差一个月，证人刘某甲的证言不属实，当时第三人王连清、杨翠红还在该房屋内居住。庭审时，原告还申请证人赵某、刘某甲出庭作证，证实两原告在涉案房屋内居住，该房屋的所有权为两原告。对于赵某的证言，被告认为其陈述的原告搬入该房屋居住的时间与原告诉状中写的入住时间矛盾、并且认为证人不可能在2010年就见到2011年3月份出具的收据，因此认为证人赵某不能证实原告入住该房屋及房屋买卖的事实。对于证人刘某甲的证言，被告认为既然证人刘某甲的女儿已经在该房屋内居住了两年多，而证人竟然记不清该房屋是东户还是西户；同时某证人与原告王贵清是同事、证人的女儿与王贵清的女儿是同学，两家往来密切，但证人却对该房屋的布局陈述非常模糊，证人属于利害关系人，因此其证言不具有证据效力。
关于原告提供的五份中国工商银行的个人业务凭证（贷方：中国工商银行；户名：杨翠红；账号：×××4305〈杨翠红在中国工商银行莱芜分行开立的贷款账号〉），证实2013年1月-2月、6月-7月，原告王贵清每月偿还A园B号楼C单元D室房屋的贷款，共计7370元，2013年5月，田淑红偿还A园B号楼C单元D室房屋的按揭贷款1720元，现在该房屋的贷款由两原告偿还。对于该证据，被告认为该证据所证实的问题与原告提交的个人房屋买卖合同的第四条（因该房屋有银行按揭贷款且已将该房屋抵押给银行，故在银行贷款全部还清之前，由王连清、杨翠红继续按与银行签订的贷款合同进行正常还款，田淑红、王贵清不参与银行还款事宜）相矛盾，不能作为认定两原告已经购买并且实际占用该房屋的证据。
被告庭前申请法院调取了关于A园B号楼C单元D室的房屋登记档案，证实该房屋一直登记在杨翠红名下，还证实该房屋已经办理抵押登记，抵押权人是中国工商银行莱芜市分行。原告对被告申请法院调取的关于A园B号楼C单元D室的房屋登记档案的两份证据本身并无异议，但认为原告在诉状中已经阐述了该房屋没有过户是由于房屋按揭导致无法过户。
被告申请调取了（2013）莱城执异字第15号卷宗，内有原告提交的查封异议书一份，查封异议书中原告陈述房屋的交付时间是2011年5月20日，而该卷中庭审笔录最后一页王贵清陈述是从2011年阴历五月二十日开始居住，时间相互矛盾，证实并没有发生房屋买卖的事实。原告认为王贵清在之前的对房屋居住时间的陈述都是真实的，这并不能说明涉案房屋没有发生买卖或转移。被告还申请证人刘某乙、姜某出庭作证，证实刘某乙于2011年7月23日、姜某于2011年8月份分别在上述房屋中见过王连清。原告认为证人证言不能证实本案涉案房屋的所有权是谁，因王连清跟王贵清是兄弟，在上述房屋中见到王连清也是很正常的。
原审法院认为，虽然原告提交了其与第三人签订的房屋买卖协议，但是双方并未到房屋管理部门办理变更登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中按照时间先后顺序看，办理抵押登记在先房屋买卖在后，而抵押人并没有将房屋出卖情况告知抵押权人，因此该转让行为无效，房屋所有权人仍然是杨翠红。原告主张涉案房屋归其所有的证据不充分，相关证据间存在矛盾，原告的诉讼请求证据不足，故不予支持。第三人王连清、杨翠红经合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃诉讼权利。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，判决：驳回原告田淑红、王贵清的诉讼请求。
上诉人田淑红、王贵清不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清。上诉人提交的房屋买卖合同、收据及证人证言，均能证实涉案房屋归上诉人所有，且上诉人实际已经居住、占有，对该房屋构成善意取得。双方签订房屋买卖合同后，上诉人代为清偿原审第三人的债务，因此一审法院认定上诉人与第三人的房屋转让行为无效属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人与第三人签订房屋买卖合同后，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权登记手续的，但上诉人对此没有过错，因此人民法院不得查封、扣押、冻结。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判。
被上诉人亓云章答辩称，一、本案中王贵清和王连清系亲兄弟关系。2012年4月5日，莱城区人民法院给王连清、杨翠红等送达查封手续，王连清、杨翠红未对房屋查封问题提出过任何异议。法院查封争议房产时间系2011年10月13日，若存在买卖房屋的事实，在法院向王连清、杨翠红下达传票、执行通知书及报告财产令时，其不会不提出异议。但直到2013年1月22日田淑红、王贵清才提出查封异议要求解除查封，有悖常理。二、王连清与王贵清签订的房屋买卖合同表述为王连清将涉案房屋出卖给王贵清，双方议定价款为886000元，但王贵清出具的收据却表述为以涉案房产折抵王连清所欠欠款886000元，如此重大的变更事项，在合同中却没有体现，不合常理。王连清与王贵清亦无证据证明双方之前存在的债权债务关系。关于入住房屋的时间，王贵清方的前后陈述相互矛盾，不能自圆其说。且涉案房产2011年的价格达不到886000元。三、原审法院适用法律正确。王连清与王贵清签订房屋买卖合同时，涉案房屋已办理抵押物登记，抵押权人为中国工商银行莱芜分行。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案不存在代为清偿债务消灭抵押权之情形，所以不得转让抵押财产。因涉案房屋登记在杨翠红名下，亓云章依赖房屋登记，申请法院查封涉案房产并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审第三人王连清、杨翠红未到庭亦未提交书面意见。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系司法解释，自2005年1月1日起施行；《中华人民共和国物权法》系法律，自2007年10月1日起施行，根据法律的效力高于司法解释且后法效力优于前法的原则，本案应适用《物权法》的相关规定。
关于涉案房产的所有权认定问题，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中原审第三人王连清、杨翠红与上诉人王贵清、田淑红签订的房屋转让合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。但合同效力与物权效力应相区分，即合同有效并不足以产生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述法律规定，不动产物权变动的效力以登记为准，本案中双方当事人签订房屋转让合同后，涉案房屋仍旧登记在原审第三人杨翠红名下，双方并未办理产权变更登记手续，故涉案房屋的转让不发生效力，其所有权仍归原审第三人所有。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田淑红、王贵清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年二月九日
书 记 员 时阿楠