浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第20号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省中马建设工程有限公司。
法定代表人：冯宋恩。
委托代理人（特别授权代理）：方则周。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江泽天幕墙材料有限公司。
法定代表人：杨中振。
委托代理人（特别授权代理）：冯学锋。
上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）为与被上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司（以下简称泽天公司）加工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：泽天公司与中马公司于2012年7月21日签订《铝板承揽合同》一份，合同约定：中马公司向泽天公司采购2.0mm和2.5mm的氟碳铝单板，单价分别为175元／平方米和200元／平方米；合同总金额暂定为4750000元，最终按实际送货单计算；付款方式为预付定金20000元，月结70%，余款30%年终付清。合同签订后，从2012年8月13日至2012年11月22日止，泽天公司共计向中马公司交付价值1522688.55元的氟碳铝单板，扣除泽天公司自愿放弃的加工款19498.55元和中马公司已支付的货款1040000元，中马公司尚余货款463190元至今未付。在合同履行过程中，2012年9月4日，因泽天公司无法及时送货，向中马公司出具承诺书一份，承诺相关货物在2012年9月10日前全部送到中马公司工地，逾期按每日10000元赔偿中马公司损失。2012年10月25日，因泽天公司供应的铝板出现色差、变形等质量问题，双方再次签订《铝板承揽合同补充协议书》一份，由泽天公司重新制作存在质量问题的产品。
原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具法律约束力。本案中，泽天公司与中马公司签订的《铝板承揽合同》、《铝板承揽合同补充协议书》均系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。在庭审中，中马公司虽对送货单提出异议，但未提供相反驳的证据，且其在本诉和反诉部分均按照泽天公司提供的送货单计算，并已支付了货款1040000元，故原审法院对送货单予以确认。按照合同约定，中马公司应在年终付清加工款，但中马公司至今未付，中马公司应支付相应的违约金，但泽天公司按每日万分之六计算违约金偏高，原审法院酌情确定违约金自2013年1月1日计算至2014年2月11日，按每日万分之二点一计算，违约金应为39394.3元。中马公司辩称因泽天公司提供的部分产品不合格而导致泽天公司应返还货款缺乏依据，原审法院不予支持。《铝板承揽合同补充协议书》和承诺书均反映出泽天公司的产品存在延期交货和货物质量问题，且泽天公司认可延迟交付26天，但中马公司对未按时交付的货物数量无法统计，而延误一天的违约金1万元过高，现泽天公司自认违约金20000元也相对合理，原审法院酌情确定泽天公司赔偿中马公司违约金20000元。中马公司在本诉和反诉部分提出泽天公司提供的不合格产品数量有2.5mm铝板2148.6969平方米，因其提供的证据仅有照片，而照片不能反映出具体的数量，故中马公司要求返还货款429739.38元依据不足，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、中马公司支付泽天公司加工款463190元，于判决生效后十日内付清；二、中马公司支付泽天公司逾期付款的违约金39394.3元（此后至还清日止的违约金另算），于判决生效后十日内付清；三、泽天公司赔偿中马公司延期交货的违约金20000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回泽天公司的其他诉讼请求；五、驳回中马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12043元，由泽天公司负担3217元，中马公司负担8826元；反诉案件受理费10697元，由中马公司负担10397元，泽天公司负担300元。
中马公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院认定“中马公司虽对送货单提出异议，但未提供相反驳的证据，且其在本诉和反诉部分均按照泽天公司提供的送货单计算，并已支付了货款1040000元，故对送货单予以确认”于法无据。首先，中马公司没有法定义务提供反驳证据，根据“谁主张、谁举证”的原则以及本案双方在合同中未约定货物总量的事实，泽天公司主张中马公司尚欠货款未支付，应由其提供证据证明送货数量。泽天公司提供的送货单没有得到中马公司的确认，也与双方合同约定不符（签收人与合同约定不符、没有扣除合同约定20mm折边等）。在中马公司对送货单真实性及关联性均提出异议，而泽天公司未提供其他证据佐证的情形下，送货单不能作为认定泽天公司实际送货数量的定案依据。原审法院未要求泽天公司进一步证明其诉请的合法依据，违背举证规则要求中马公司提供反驳证据没有法律依据。其次，关于“中马公司在本诉和反诉部分均按照泽天公司提供的送货单计算”的问题。中马公司按照送货单计算相关数据，不能推定中马公司确认送货单的真实性。中马公司在收到起诉状之日起，即向原审法院明确表示对送货单的真实性及关联性有异议，庭审过程中，中马公司亦反复强调送货单系泽天公司单方制作。在认为送货单系虚假的前提下，中马公司按送货单计算相关数据是为了证明即使按送货单计算也与泽天公司的诉请相矛盾，这并非是对送货单真实性的确认。泽天公司诉请要求中马公司支付相应货款，中马公司对起诉金额与证据所反映的数据是否一一对应进行核对、抗辩是最基础的应诉工作。原审法院无视中马公司的行为目的，将中马公司为行使抗辩权、反证对方虚构送货单而对送货单金额的计算作为推定确认送货单真实性的依据背离客观事实，违反法律规定。第三，关于“中马公司已支付了货款1040000元”的问题。中马公司支付货款1040000元与确认送货单真实性没有任何关联性。中马公司确认双方签订的《铝板承揽合同》真实有效，并已按合同约定支付了全部1040000元的货款，但泽天公司却依据虚构的送货单主张全部货款为1522688.55元，原审法院无视中马公司的抗辩理由，以中马公司已支付无异议的1040000元货款推定中马公司有异议的1522688.55元送货单的真实性没有事实和法律依据。（二）原审法院判令中马公司支付违约金没有合同依据。如前所述，中马公司已按合同约定支付全部货款，并未构成违约，依法不应承担违约责任。且《铝板承揽合同》并未约定逾期付款的违约责任，泽天公司在起诉状及庭审中亦未明确其主张违约金的合同依据，原审法院判令中马公司支付违约金没有合同依据。（三）原审法院在确认泽天公司产品存在延期交货及质量问题，同时又确认送货单真实有效的情况下，认定泽天公司逾期交付货物仅26天及逾期交付货物数量无法统计，认定事实前后矛盾。首先，既然确认送货单真实有效，则根据承诺书中泽天公司确认的供货时间结合泽天公司提供的送货单就能计算出泽天公司延迟交付货物的时间不止26天，并计算出逾期交付货物的数量。其次，若原审法院认定中马公司对未按时交付的货物数量无法统计，则认定“中马公司在本诉和反诉部分均按照泽天公司提供的送货单计算”就没有依据。（四）原审法院认定中马公司主张泽天公司部分产品不合格缺乏依据，认为中马公司提供的证据仅有照片，不能反映具体的数量与事实不符。首先，中马公司除提交不合格产品的照片外，还提供了《铝板承揽合同补充协议书》，该证据确认泽天公司提供的部分产品存在色差、变形等问题，原审判决对此也予以了认定。其次，中马公司提供的照片真实反映了泽天公司提供的产品不合格及其数量，鉴于不合格产品无法从讼争工地全部运抵庭审现场，故在庭审过程中，中马公司书面申请由法庭组织双方前往讼争工地核实不合格产品及其数量等，原审法院未经调查、核实便认定中马公司证据不足，与事实不符。二、原审判决违反法定程序。（一）原审法院未审理中马公司要求对不合格产品进行调查核实的申请违反法定程序。为证明泽天公司提供的部分产品不合格，中马公司除提交《铝板承揽合同补充协议书》及不合格产品现场照片外，还向原审法院书面申请调查、核实不合格产品数量，但原审法院既未组织双方调查核实，也未向中马公司送达不予准许申请的通知书，且在庭审及判决书中对该申请只字未提，剥夺了中马公司的合法权利，违反法定程序。（二）原审法院未追加必须共同进行诉讼的当事人杭州振中幕墙装饰工程有限公司（以下简称振中公司），违反法定程序。根据中马公司提供的承诺书及《铝板承揽合同补充协议书》，可以明确振中公司是承诺书的承诺人之一，也是《铝板承揽合同补充协议书》的合同当事人之一，根据《合同法》、《民事诉讼法》等相关规定，其应连带承担泽天公司所负债务的清偿责任，是本案必须共同进行诉讼的当事人。中马公司在庭审前就向原审法院书面申请追加振中公司为本案反诉被告参与诉讼并承担相应责任，但原审法院未依法追加，庭审期间也未对中马公司的申请作出任何认定、答复，判决书中也只字未提，违反法定程序并影响实体裁判。（三）泽天公司逾期交纳诉讼费，原审法院未按其自动撤诉处理，违反法定程序。根据最高人民法院《诉讼费用交纳办法》及关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知等相关法律规定，在人民法院指定期限内未交纳案件受理费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉处理。本案中，泽天公司未按法院指定期限交纳诉讼费，原审法院没有依法按照其自动撤诉处理，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回泽天公司的诉讼请求，支持中马公司的反诉请求。
被上诉人泽天公司答辩称：一、泽天公司与中马公司签订《铝板承揽合同》，依据合同约定加工送货，自2012年8月13日起至2012年11月22日止，定作物铝板均交付中马公司同一签收人员“赵庆锋”签收送货单。经统计定作物铝板送货面积与合同约定单价得出合同总价1522688元。中马公司也是依据上述合同与送货单给付加工价款，中马公司提交的《铝板承揽合同补充协议书》和承诺书针对的均是上述合同关系和送货事实。尤其是承诺书所列的要求泽天公司在2012年9月15日前补送的铝板规格片数，在其后的送货单中均能找到对应。在本案诉讼过程中，原审法院多次组织双方对送货面积、延误送货的数量、时间进行核实确认。以下几方面可认定中马公司存在欠付加工款的事实：1、合同有效成立及合同履行过程中收货签收人一致；2、中马公司最后一笔在2012年11月17日的付款时间结合泽天公司于2012年11月22日的最后送货时间及对照分期付款的合同约定；3、根据中马公司的要求，泽天公司增加供货数量规格的事实；4、在一审诉讼中，中马公司以送货单内容提出延期交货的抗辩和反诉请求；上述均反映出泽天公司提交的送货单客观真实，中马公司应付合同债务的事实。从民事诉讼举证和证据认定所要求的高度盖然性和优势证据规则，中马公司无证据证明其已结清款项，其上诉所称与事实和法律规定不符。二、中马公司对质量不合格铝板向泽天公司提出索赔主张，但仅提供了一组不能辨明真伪、数量、供应厂家、形成时间的照片，欲以此证明涉案铝板存在质量瑕疵，有违民事诉讼举证责任要求，原审法院当然无法采信。关于延期送货，中马公司在原审中制作了一张《承诺书时间所发铝板》的统计表格，对具体型号铝板要求补片和实际收到铝板时间予以统计，仅有相当少量的铝板存在延误，大部分是在9月13日、21日、24日送到工地，原审法院认为大部分延误送货时间在15天内所造成的损失以10000元／天计明显过高，要求中马公司对延误送货造成的损失进行举证，但中马公司并未回复原审法院。故泽天公司自认延期送货26天，并根据实际状况自认对已不利的20000元违约金。三、关于振中公司，事实上在本案诉讼管辖问题审理阶段，泽天公司就举证和表明泽天公司是向振中公司租赁厂房加工生产。振中公司与中马公司从未成立过合同关系，《铝板承揽合同》抬头处出现过振中公司字样，但落款盖章是泽天公司。同理，《铝板承揽合同补充协议书》和承诺书落款虽加盖了振中公司公章，但中马公司在反诉状中也明确表明振中公司盖章的《铝板承揽合同补充协议书》和承诺书是代表泽天公司。在原审庭审中，双方均确认该公章事实上代表泽天公司，否则中马公司据以反诉的合同主体基础就已错误，且中马公司也未对振中公司提出反诉请求。综上，中马公司的抗辩不符事实，泽天公司以证据反映的客观事实为依据多次放弃部分实体权利（因核对数量、面积出现少算，为庭审进程而放弃加工款19498.55元；在中马公司通过其他公司代付200000元而未提供汇款凭证的情况下，泽天公司经查证以事实自认收到包括先前争议的200000元在内的合计1040000元；自认振中公司盖章的《铝板承揽合同补充协议书》、承诺书代表泽天公司；在中马公司未举证证明延误送货所造成损失的情况下，泽天公司自认违约金20000元。泽天公司的上述行为仅仅是希望早日了结本案，收回应收债权，但中马公司至今仍以种种理由意图拖欠到期应付债务，实有违企业诚信。请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、主体问题。案涉《铝板承揽合同》、承诺书、《铝板承揽合同补充协议书》抬头处载明的承揽方虽为振中公司，承诺书、《铝板承揽合同补充协议书》上亦盖有振中公司印章，但在《铝板承揽合同》落款处承揽方栏加盖的是泽天公司印章，振中公司在该合同上未加盖印章，且泽天公司法定代表人在上述三份书证上均有签字，结合中马公司据以证明其已支付合同项下加工款1040000元的收据等付款凭证显示的支付对象为泽天公司的事实，应认定案涉合同的承揽方系泽天公司，振中公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人。二、本诉部分。《铝板承揽合同》约定供货数量为2.0mm综合板约10000平方米、2.5mm综合板约15000平方米，同时约定如实际交货有异，则按实际送货单计算。泽天公司主张其交货金额为1522688.55元，提交了自2012年8月13日至2012年11月22日的送货单31份。中马公司虽以签收人与合同指定人员不符为由，对该31份送货单的真实性均不予认可，但未就其所认可的收货形式进行举证。在合同约定按实际送货单计算供货量，而中马公司不能提供其认可收到的价值1040000元加工物之送货单，即未能举证推翻泽天公司提交的送货单之情况下，本院对其就泽天公司所举送货单提出的异议不予采信。且根据中马公司的举证，其最后一次向泽天公司支付加工款的时间为2012年11月17日，在合同约定“余款30%年终付清”，又无证据证明双方已结清加工款的情况下，中马公司关于至2012年11月17日其累计支付的1040000元即是泽天公司的全部供货金额，其已付清全部加工款之主张缺乏依据，亦与常理不符。据此，原审法院依据送货单认定泽天公司共向中马公司交付价值1522688.55元的加工物，在泽天公司同意不增加诉请支付的加工款，后又确认共计收到中马公司支付的加工款1040000元的情况下，认定中马公司尚欠泽天公司加工款463190元未付并无不当。根据案涉合同对最后付款期限即“余款30%年终付清”的约定，原审法院酌情支持泽天公司关于逾期付款违约金的诉请亦无不当。三、反诉部分。泽天公司于2012年9月4日就部分加工物（按图纸编号，共计723片）承诺在2012年9月10日前送达工地，否则按中马公司要求以耽误一天扣10000元作为中马公司损失费用。虽然泽天公司在2012年9月10日前仅交付了上述指定加工物中的一部分，存在迟延交付的情况，但在中马公司未就迟延交付给其造成的损失进行举证，泽天公司抗辩承诺书约定的赔偿标准过高的情况下，原审法院酌情支持中马公司要求泽天公司给付赔偿款的请求有法律依据。对于中马公司以泽天公司提供的加工物中有2148.6969平方米存在色差、变形等质量问题为由，要求泽天公司退还429739.38元加工款的反诉请求，本院认为，双方于2012年10月25日就泽天公司所供铝板出现色差、变形等质量问题签订的《铝板承揽合同补充协议书》未明确存在质量问题的铝板数量，亦未提及需由泽天公司退还加工款，而是约定由泽天公司重新制作存在质量问题的铝板。根据泽天公司在补充协议签订后继续供货，中马公司继续支付加工款的事实，在中马公司未举证证明其于补充协议签订后曾向泽天公司提出过尚有2148.6969平方米铝板存在质量问题，需退还加工款429739.38元之主张的情况下，仅凭中马公司在本案诉讼中提交的照片，尚不足以认定泽天公司所供2148.6969平方米铝板因质量问题需退还加工款429739.38元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条的规定，中马公司应对此承担不利后果。综上，中马公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，但反诉案件受理费未减半收取不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费12043元，由浙江泽天幕墙材料有限公司负担3217元，福建省中马建设工程有限公司负担8826元；一审反诉案件受理费10697元减半收取5348.5元，由福建省中马建设工程有限公司负担5198.5元，浙江泽天幕墙材料有限公司负担150元。二审案件受理费14074.50元（已预交22740元），由福建省中马建设工程有限公司负担。福建省中马建设工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年六月十日
书 记 员 夏吉兰