广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第351号
上诉人（原审被告3）中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司，地址：梅州市江南丽都中路恒泰花园B3栋1—6号。
负责人杨国清，该公司总经理。
委托代理人李雍彬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）马国平，男，1981年4月13日出生，汉族，现住梅州市平远县。
委托代理人陈新添，男，1953年12月16日出生，汉族，现住梅州市平远县大柘镇平城南路**号。
被上诉人（原审被告1）吴亦军，男，1968年2月17日出生，汉族，现住梅州市梅县区。
被上诉人（原审被告2）梅州市润通混凝土有限公司，住所地：梅州市梅江区长沙镇路人坑。
法定代表人谢勇权，该公司总经理。
委托代理人江锦华，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梅县区人民法院（2014）梅县法民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托代理人李雍彬、被上诉人马国平的委托代理人陈新添到庭参加诉讼，被上诉人吴亦军、梅州市润通混凝土有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月25日，被告1吴亦军驾驶粤M019**号重型专项作业车由畲江镇双螺村角口往畲江镇方向行驶，09时56分行驶至G206线2199KM＋500M梅县畲江镇双螺村角口路口路段左转弯时，与畲江镇往水车镇方向行驶由原告马国平驾驶的粤J806**号二轮摩托车发生碰撞，造成原告马国平受伤及车辆损坏的交通事故。梅县公安局交通警察大队于2013年9月5日作出了梅公交认字（2013）第B00184号《道路交通事故认定书》，认定吴亦军负事故的主要责任，马国平负事故的次要责任。事故发生后，原告马国平被送到梅州市人民医院治疗，住院109天（2013年8月25日至2013年12月12日）共花去医疗费66179.4元，原告于2013年10月29日-31日、11月5日、11月20日、12月3日-4日在广州市中山大学附属眼科医院门诊治疗，共花去医疗费8907.13元。梅州市人民医院于2013年12月12日出具《疾病诊断证明书》，诊断：1、右股骨外侧髁撕脱性骨折；2、右膝后交叉韧带断裂；3、右膝前交叉韧带、内外侧半月板损伤；4、髂胫束断裂；5、髌韧带异物；6、双额叶脑挫伤；7、左侧额部硬膜外血肿；8、颌面部多发骨折；9、颅底骨折；10、右肺、左肺上叶挫伤；11、右侧视神经损伤；12、右小腿皮肤软组织挫裂伤。建议：1、加强右下肢功能锻炼。避免右下肢过度负重。2、加强营养，定期复查，三月后返院复查。3、右眼视神经损伤，必要时可至上级专科医院治疗。4、住院期间陪护2人。5、我科、神经外科、眼科随诊。原告出院后，经广东阳光法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2014年2月25日作出阳光司鉴所（2014）临鉴字第102号《道路交通事故受伤人员伤残评定书》，评定结果为九级伤残一处、十级伤残两处。肇事车辆粤M019**号重型专项作业车事发时驾驶员为被告1吴亦军，该车登记车主为被告2梅州市润通混凝土有限公司，该车在被告3中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司购买了交强险和限额为100万元的第三者责任商业保险，并购买了不计免陪，交强险及第三者责任商业保险的保险期限均自2013年3月17日零时起至2014年3月16日二十四时止。事故发生后，被告2梅州市润通混凝土有限公司支付给原告马国平医疗费35000元。
原告马国平为非农业家庭户口，深圳市杰润科技有限公司出具的《证明》及原告提交的《劳动合同书》证实原告自2012年3月至事发时在深圳市杰润科技有限公司任技术主管，深圳市杰润科技有限公司2013年1-8月份工资表显示原告在2013年1月至8月发放的工资金额分别为：6720元、2680元、7040元、6816元、7072元、7248元、7312元、4334元，2013年1-8月的月平均工资为6152.75元，庭审中原告表示同意按2013年1-8月的月平均工资计算其误工损失。原告提交的居住证证实其自2012年4月份起居住在宝安区福永街道凤塘大道正风工业区A栋。原告与妻子冯丽共生育一子马锐茏（2013年5月20日生），原告的父亲马佛泉（1945年5月5日生）与母亲ＸＸ珍（1950年12月25日生）共生育马木平、马春青、马东梅、马伟平、马国平五个子女。
上述事实有庭审笔录、梅公交认字（2013）第B00184号《道路交通事故认定书》、疾病诊断证明书、住院病历、医疗费发票、阳光司鉴所（2014）临鉴字第102号《道路交通事故受伤人员伤残评定书》、原告户口本、身份证、原告的《劳动合同书》、深圳市杰润科技有限公司2013年1-8月份工资表、深圳市杰润科技有限公司出具的《证明》、平远县东石镇茅坪村民委员会出具并经平远县公安局东石派出所加注情况属实的《证明》、《出生医学证明》、原告居住证等证据证明。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护。公民因身体健康遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。梅县公安局交通警察大队于2013年9月5日作出了梅公交认字（2013）第B00184号《道路交通事故认定书》，认定吴亦军负事故的主要责任，马国平负事故的次要责任。该认定书原告、被告2均无异议，而被告3虽在庭审中对上述事故认定结论提出异议，但未有相反证据予以推翻，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，原审对上述《道路交通事故认定书》的事故认定结论予以采信。关于损失计算。此次交通事故造成原告的损失，应按相关法律法规和本案的具体情况来认定。1、医疗费75086.53元：原告马国平在梅州市人民医院治疗共花去医疗费66179.4元，在广州市中山大学附属眼科医院门诊治疗共花去医疗费8907.13元，医疗费合计75086.53元，有医院收费发票为据，予以确认。原告诉请膝关节外固定架800元，但未能提供有效发票，不予确认。2、残疾赔偿金239196.34元：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的通知》第四条之规定，残疾赔偿金包含两部分：（1）残疾赔偿金179264.27元：原告马国平为非农业家庭户口，深圳市杰润科技有限公司出具的《证明》及原告提交的《劳动合同书》证实原告自2012年3月至事发时在深圳市杰润科技有限公司任技术主管，原告提交的居住证证实其自2012年4月份起居住在宝安区福永街道凤塘大道正风工业区A栋，故可以按照原告的经常居住地的相关标准计算残疾赔偿金。原告的伤残等级为九级伤残一处、十级伤残两处，故残疾赔偿金为40741.88元／年×20年×0.22%=179264.27元。被告3中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司对原告马国平的伤残等级有异议并向原审提交申请书，但被告3未提交充分的证据来推翻或否定阳光司鉴所（2014）临鉴字第102号《道路交通事故受伤人员伤残评定书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原审对被告3提出的重新鉴定申请不予准许。（2）被扶养人生活费合计59932.07元，包括原告儿子马锐茏（2013年5月20日生）26727.68元／年×17年又3个月×0.22÷2=50715.77元；父亲马佛泉（1945年5月5日生）与母亲ＸＸ珍（1950年12月25日生）共生育马木平、马春青、马东梅、马伟平、马国平五个子女，原告主张按广东省农村居民人均年生活消费支出计算马佛泉、ＸＸ珍的被扶养人生活费原审予以支持，即马佛泉的被扶养人生活费为7458.56元／年×11年又3月×0.22÷5=3691.99元，ＸＸ珍的被扶养人生活费为7458.56元／年×16年又10月×0.22÷5=5524.31元。被扶养人生活费合计50715.77元＋3691.99元＋5524.31元=59932.07元。残疾赔偿金合计179264.27元＋59932.07元=239196.34元。3、误工费37531.18元：计至定残前一天共184天，原告诉请按183天计算其误工天数，予以支持。原告自2012年3月至事发时在深圳市杰润科技有限公司任技术主管，2013年1-8月的月平均工资为6152.75元，庭审中原告表示同意按2013年1-8月的月平均工资计算其误工损失，予以准许。即误工费为6152.75元÷30天×183天=37531.77元。4、护理费26160元：参照梅州市人民医院于2013年12月12日出具《疾病诊断证明书》“4、住院期间陪护2人”之建议及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告马国平住院109天，护理费为109天×120元／天×2人=26160元。原告无充分证据证明其住院期间由其妻子冯丽、哥哥马木平护理，故对其诉请按冯丽、马木平的误工标准计算护理费不予支持。5、住院伙食补助费5450元：109天×50元／天=5450元。6、营养费800元：有医嘱，结合原告的伤残等级，营养费酌情为800元。7、精神损害抚慰金7000元：原告在本次事故中负次要责任，结合原告的伤残等级，精神损害抚慰金应以7000元为宜；原告请求精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，予以支持。8、伤残鉴定费1600元：有发票，应予认定。9、交通费2200元：原告梅州往返广州中山大学附属眼科医院四次门诊治疗，故原告诉请中山大学附属眼科医院交通费可获支持，但数额偏高，酌定为1600元；在梅州住院期间的交通费酌定为600元；交通费合计为2200元。10、住宿费450元：原告于2013年10月29日-31日、11月5日、11月20日、12月3日-4日在广州市中山大学附属眼科医院门诊治疗，参照2013年广东省人身损害赔偿150元／天的住宿费标准，原告住宿天数为3天，住宿费为150元／天×3天=450元。11、摩托车受损费：原告虽诉请摩托车受损费700元，但原告诉请的该损失未经过鉴定机构鉴定，故原审对该诉请不予支持。以上损失合计395474.05元。
关于责任承担。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆粤M019**号重型专项作业车在被告3中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，并购买了不计免赔，原告各项损失累计均超出交强险死亡伤残赔偿及医疗费用赔偿分项限额，因此，交强险内合计赔偿金额为110000元＋10000元=120000元。原告损失超过部分395474.05元-120000元=275474.05元按各方当事人事故责任大小来承担民事赔偿责任，根据梅县公安局交通警察大队于2013年9月5日作出了梅公交认字（2013）第B00184号《道路交通事故认定书》，认定吴亦军负事故的主要责任，马国平负事故的次要责任，故由被告3在其承保的商业三者险100万元限额内赔偿原告损失275474.05元×0.7=192831.84元。被告2梅州市润通混凝土有限公司请求其已支付给原告的医疗费35000元在本案中一并处理，原告亦表示同意，原审予以准许。被告1吴亦军经原审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利，原审依法进行缺席判决。
综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，于2014年5月22日作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决生效后十日内在粤M019**号重型专项作业车所投的机动车第三者责任强制保险赔偿限额122000元内赔偿原告马国平因交通事故造成的损失120000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决生效后十日内在粤M019**号重型专项作业车所投的第三者责任商业保险赔偿限额100万元内赔偿原告马国平因交通事故造成的损失192831.84元。三、被告梅州市润通混凝土有限公司先行支付给原告马国平的医疗费35000元，原告马国平应在上述判决第一项所获赔款中返还给被告梅州市润通混凝土有限公司。四、驳回原告马国平的其他诉讼请求。如果中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向马国平加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226元按规定减半收取1113元，由被告3中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担1000元，原告负担113元。此款已由原告预交，原审不予退还，被告3负担部分在判决生效后十日内迳付给原告。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司不服，提起上诉称：一、关于医疗费，根据《解释》第19条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。再根据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第20款的规定，责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定，没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定，我方与本案被保险人之间签订的保险合同中，上诉人与被保险人在保险条款中已约定医疗费用属于国家基本医疗保险标准部分的由我方承担，不属基本医保部分的费用等应由事故责任责任人承担，根据《机动车交通事故责任保险条款》第十四条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。因此，根据上述规定或条款约定，及国家、广东省、梅州市关于国家基本医疗保险标准的相关规定，不属于国家基本医疗保险标准的费用为9443.31元（根据发票及清单核算），这一费用应交由交通事故的相关责任人承担，上诉人对该非医保用药不承担赔偿责任。二、关于残疾赔偿金的问题。（一）适用标准：根据交通事故发生的地点等事实，马国平主张其在深圳务工及居住应按深圳标准计算及残疾赔偿金没有事实和法律依据，其未提交在社保部门缴纳的社保的明细清单和缴交个人所得税的单据、工资银行转帐明细及在深圳居住、消费的其他客观证据予以佐证，因此上诉人主张按受诉法院地的标准计算。（二）残疾等级及系数：1、如一审期间上诉人提交给一审法院的重鉴申请主所述，在广东阳光法医临床司法鉴定所对马国平的受损部位未按规定进行活动度测量的情况下，主观臆断其丧失了25％的功能，明显违反鉴定程序，存在鉴定程序违法行为，这一点足以满足重启鉴定程序的规定，可一审法院仍不支持上诉人在一审时的申请，现上诉人再次向二审法院提起对其伤残等级进行重新鉴定的申请，请求二审依法准许，在未鉴定的情况下上诉人主张按其关于视力的伤残评定十级即10％的系数按30226.71元／年的标准计算赔偿。2、系数，一审法院采信了广东阳光法医临床司法鉴定所的鉴定结论，即使按照一处九级、一处十级计算，按常规算法系数也应计算为21％，一审法院按22％计算无法律依据，请二审法院予以纠正。三、关于被抚养人生活费。对于附属于残疾赔偿金的被抚养人生活费，上诉人主张与残疾赔偿的系数一致即也按10％的系数计算，一审法院在未重新鉴定伤残等级的情况下按22％计算上诉人不服，请求二审法院依法改判。四、关于护理费。根据《人身损害赔偿解释》第21条规定，根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。一审法院未采纳马国平在一审时提交的关于其护理人员情况的全部证据，采用同行业标准以120元／天计算与事实不符。上诉人在一审时已经明确指出，马国平属于亲属护理（经上诉人查勘，护理人员为其姐夫刘清权），马国平未举证其姐夫的收入情况，因此应按10542.84元／年÷365天＝28.88元／天的标准计算。另在未查实确实有哪些人员护理的情况下，一审法院按医嘱以2人计算也于事实不符，于法无据。五、关于误工费的赔偿：根据最高院《人损解释》第22条第二款的规定，误工时间的确定必须有一个前提，就是受害人能够证明其因伤致残并且持续误工，根据本案事实马国平应提交证据证明其实际误工损失，马国平并未提交任何证据证明其因伤致残有持续误工，应承担举证不能的证据责任，对该项目上诉人主张不予赔偿。六、关于鉴定费：根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第12条的规定，鉴定费属于举证费用，依法由负有举证责任的当事人承担，伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围。综上请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判上诉人不承担医疗费中9443.31元的赔偿责任；3、依法改判按30226.71元／年的标准以10％的系数计算残疾赔偿金；4、依法改判以10％的系数计算被扶养人生活费；5、改判上诉人应承担的护理费按1人28.88元／天的标准计算；6、改判不予计算赔偿误工费；7、依法改判上诉人不承担鉴定费的赔偿责任；8、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马国平、吴亦军、梅州市润通混凝土有限公司均未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，马国平于2014年3月4日向原审起诉吴亦军、梅州市润通混凝土有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司，请求判令：1、被告3中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险限额内赔付原告120700元、在商业险内赔付原告320552.13元×0.7=224386.5元，被告3应承担的赔偿总额合计为345086.5元。2、由三被告共同承担本案诉讼费用。
本院认为，各方当事人对本案交通事故事实、交警责任认定未提出异议，本院二审不再审查，予以认定。本案争议焦点是马国平的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费及鉴定费问题。
关于医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。马国平的医疗费用有医院诊断证明、收费收据等予以证明，属医院及医生核准后的用药，即使存在非医保用药情形，亦应认定属于确需使用基本医疗保险费用标准外的诊疗项目，且赔偿权利人主张列入保险赔付范围，原审认定马国平的医疗费用为75086.53元并无不当。上诉人认为对非医保用药费用9443.31元不承担赔偿责任，理由不足，不予支持。
关于残疾赔偿金问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定”。马国平提供了深圳市杰润科技有限公司出具《证明》、《劳动合同书》、《工资表》、《居住证》等证据足以证实马国平经常居住地在深圳市，且深圳市的赔偿标准高于受诉法院所在地的标准，原审依照深圳市赔偿标准计算马国平残疾赔偿金符合法律规定。对于马国平残疾等级，广东阳光法医临床司法鉴定所于2014年2月25日作出的阳光司鉴所（2014）临鉴字第102号《道路交通事故受伤人员伤残评定书》，马国平被评定为九级伤残一处、十级伤残两处。经查广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定程序合法。中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司虽对该鉴定有异议，但未提交足以反驳鉴定结论的证据，其申请重新鉴定，理由不足，应不予支持。原审采信广东阳光法医临床司法鉴定所评定马国平的伤残等级并无不当。关于伤残赔偿系数，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》GB18667－2002关于多等级伤残的综合计算方法的规定，增加一处伤残所增加的赔偿比例为0-10%，结合受害者的伤残程度，原审按22%赔偿系数计算残疾赔偿金、被扶养人生活费并未超出规定范围。
关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，原审在马国平未能提供充分证据证明护理人员收入状况的情况下，参照梅州市人民医院《疾病诊断证明书》“住院期间陪护2人”建议及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以120元／天计算护理费并无不当。
关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，原审结合马国平的收入状况，计算马国平误工费至定残前一天，并无不当。
关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。鉴定费用属于受害者马国平为确定本案交通事故造成伤害程度所必需，为受害者的实际损失，原审判令鉴定费属于保险责任理赔范围符合法律规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2226元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 朱红珍