浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2861号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江凯恩建筑工程有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路1378号。法定代表人：傅子丹，董事。委托代理人：陈锦辉，男，1964年3月19日出生，汉族，住杭州市西湖区，公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜进法，男，1965年9月25出生，汉族，住衢州市衢江区。被申请人（一审被告）：胡卫生，男，1960年5月13日出生，汉族，住丽水市遂昌县。再审申请人浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）因与被申请人姜进法、胡卫生建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2015）浙丽民终字第78号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。凯恩公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．一、二审法院均已查明凯恩公司收到衢州市健立石油制品有限公司（以下简称业主）支付的工程款为15648400元，但却以17940693元为基数，确定凯恩公司应付姜进法、胡卫生工程款为17312768.75元，错误。2．凯恩公司二审提供的三份新证据足以证明姜进法私下向业主领取40万元工程款的事实，二审对该组证据以缺乏关联性为由不予认定，错误。姜进法、胡卫生退还凯恩公司多付的工程款金额应在二审判决基础上再增加40万元。3．凯恩公司未收到工程款的账面金额为2292293元，即结算款项17940693元（其中土建16401993元＋水电窗1538700元）减去已支付款项15648400元。但胡卫生2012年12月18日与业主实际结算中确认应支付的款项为1250110元，其余1042183元是由业主代付的，在施工及后续保修过程中应由姜进法、胡卫生承担的款项，二审判决由凯恩公司承担，错误。4．2015年3月，凯恩公司按姜进法、胡卫生要求诉业主支付工程尾款1250110元。后经法院调解，双方认可未支付土建工程款为1250110元，也确认未开具给业主的土建工程款的发票金额为4704046元，以及按此额度3.9%的税率计算的营业税187691元应由姜进法、胡卫生承担。凯恩公司已收工程款的营业税包含在按业主工程款的96.5%支付给姜进法、胡卫生的工程款之内，但二审判决将凯恩公司未收到的工程款的营业税也计入应支付给姜进法、胡卫生的工程款之内，错误。（二）二审判决适用法律错误。凯恩公司与姜进法、胡卫生签订的《浙江凯恩建筑工程有限公司经济承包合同》（以下简称《承包合同》）第五条约定：“业主工程款汇入甲方账号后，按每期工程款的96.5%付给乙方，款项由乙方控制，甲方监督适用。待工程竣工验收决算，工程款全部到位后按第四条约定结清。”该约定中的“业主工程款汇入甲方账号后”系凯恩公司向姜进法、胡卫生支付进度款的条件；“工程款全部到位后”系支付工程结算款的条件，不违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定中的“合同约定”当然包括《承包合同》有关付款方式的约定，即便《承包合同》无效，其中有关付款方式的约定对合同双方仍有约束力。二审无视该约定，以案涉工程已竣工验收合格为由，判令凯恩公司承担超出《承包合同》约定的付款责任，不当。姜进法提交书面意见认为：（一）二审判决认定事实清楚。1．凯恩公司原审据以主张权利的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》载明税费为3.5%，而非其申请再审主张的3.9%。2．双方签订的《承包合同》明确约定凯恩公司按工程款的96.5%支付给姜进法，已扣除凯恩公司主张的3.5%的税费，二审判决以凯恩公司依据上述收支情况确认表主张的工程总造价17940693元为基数，乘以96.5%，认定应支付姜进法工程款17312768.75元，符合合同约定，也与凯恩公司原审主张一致。3．《工程款结算清单》是凯恩公司与业主，而非与姜进法的结算，对姜进法无约束力。凯恩公司与姜进法应以双方签订的《承包合同》约定的计算方式结算工程款。且凯恩公司原审未就所谓1042183元费用的承担问题提出过主张，亦未提供任何相关证据，不属于原审审理范围。4．凯恩公司二审提交的三份证据形式不合法，所涉内容是附属工程，不属于案涉工程施工范围。（二）二审判决适用法律正确。《承包合同》约定凯恩公司将案涉工程转包给不具有相应施工资质的姜进法，依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，姜进法有权请求参照合同约定支付工程款。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”依据该规定，凯恩公司将从业主处承包的案涉工程非法转包给姜进法、胡卫生施工，凯恩公司与姜进法、胡卫生为此签订的《承包合同》无效，其中有关工程款支付方式或时间的约定亦无效。虽然上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条规定中的“合同约定”是指合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包括合同中有关工程款支付方式或时间的约定。因此，基于案涉工程已经竣工验收合格的事实，双方之间的工程款应参照《承包合同》约定的工程款计价方法和计价标准进行结算。二审判决依据《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》载明的案涉土建、水电安装、铝合金工程的结算总价17940693元，参照《承包合同》有关凯恩公司按业主方工程款96.5%的比例向姜进法、胡卫生支付工程款的约定，认定凯恩公司应付姜进法、胡卫生工程款金额为17312768.75元（17940693×96.5%），同时认定案涉工程价款支付条件已经成就，认定事实和适用法律正确。凯恩公司以《承包合同》中有关业主工程款汇入凯恩公司账户后支付工程进度款、工程款全部到位后支付工程结算款等工程价款支付方式或时间的约定有效，对双方具有约束力为由，主张以其实际收到业主支付的工程款15648400元，作为应付姜进法、胡卫生工程款的基数，凯恩公司尚未收到工程款的营业税不应计入应付姜进法、胡卫生工程款项之内等均缺乏法律依据，不能成立。从凯恩公司与姜进法、胡卫生之间的结算事实看，凯恩公司2013年11月20日制作的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》记载的收入15648400元和支出18736439.5元，均不包括业主代付部分的工程款。凯恩公司原审请求姜进法、胡卫生退还其超付的工程款，即上述实际收入15648400元与实际支出18736439.5元之间的差额，也是基于该公司有关应以其实际收入15648400元作为应付姜进法、胡卫生工程款基数的理由和主张。对于凯恩公司该理由和主张，二审判决依法未予支持，而是认定凯恩公司应以案涉工程总造价17940693元作为应付姜进法、胡卫生工程款的结算基数，无不当。但是，根据胡卫生代表凯恩公司于2012年12月18日与业主签订的《工程款结算清单》记载，业主代付部分工程款的事实客观存在，且此款在业主与凯恩公司结算时也已计入结算款项之内。因此，在凯恩公司以案涉工程总造价17940693元作为应付姜进法、胡卫生工程款结算基数的前提下，理应将业主代付部分的工程款也计入凯恩公司已付姜进法、胡卫生工程款的结算数额之内。二审判决将凯恩公司已付姜进法、胡卫生工程款的结算数额认定为18736439.5元，实际上并未将业主代付部分的工程款计入在内。另外，相关税金承担属于工程款计价标准和计价方法的范畴，也应参照凯恩公司与姜进法、胡卫生签订的《经济承包合同》的约定进行结算。凯恩公司就此提出的相关主张成立。至于凯恩公司主张姜进法应退还私自从业主处领取的40万元工程款问题。该40万元工程款问题系凯恩公司作为被上诉人在二审答辩时提出。凯恩公司在书面答辩意见“补充事实”一节只是称：“在一审判决后，答辩人接到健立石油公司破产管理人的通知，告知查实上诉人在施工期间向业主私下另行领取了40万元的工程款，管理人在此基础上将对（2013）丽遂民初字第207号调解书中的健立石油公司应付答辩人工程款进行核减40万元，对此所引起的法律后果及损失，答辩人将对上诉人保留诉权或其他权利。”并未就该40万元提出明确的请求。二审判决以凯恩公司就该40万元提供的三份证据材料与本案争议缺乏关联性为由，对凯恩公司二审提出的该抗辩不予审理，并无不当。综上，凯恩公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零六条之规定，裁定如下：一、指令丽水市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  骆苏英代理审判员  肖建光代理审判员  赵恩勰二〇一六年二月二十五日书 记 员  来益芸????7?