广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第647号上诉人（原审被告）：深圳市闪亮电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道稔田洋岗工业路。组织机构代码：685367795。法定代表人：汪双珍，总经理。委托代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市闪亮数码产品有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路。组织机构代码：661819769。法定代表人：双兰珍，总经理。委托代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鸿昊天成科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道白石厦龙王庙工业区。组织机构代码：586729789。法定代表人：李疆，总经理。委托代理人：付三元，广东法迈律师事务所律师。上诉人深圳市闪亮电子有限公司（以下简称深圳闪亮公司）、广州市闪亮数码产品有限公司（以下简称广州闪亮公司）因与被上诉人深圳市鸿昊天成科技有限公司（以下简称鸿昊天成公司）侵害外观设计专利权（专利号：ZL201230624208.2）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第190号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。2014年3月19日，鸿昊天成公司向原审法院提起诉讼称，专利权人苏世平于2012年12月12日申请名称为“插卡音箱(Q22)”的外观设计专利，2013年4月10日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL201230624208.2，该专利至今合法有效。2013年4月29日，该外观设计专利已由专利权人苏世平以独占许可实施方式许可鸿昊天成公司实施。专利产品一经上市深受各年龄阶段消费者追捧，销量直线上升，利润丰厚。不久即遭深圳闪亮公司恶意抄袭，随即大肆进行许诺销售，继而大量生产并销售，侵权产品畅销全国各大城市专业电子电器批发市场。其中，广州闪亮公司在广州市场销售侵权产品。因深圳闪亮公司未投入研发费用，且所用原材料低劣，制造工艺粗糙，成本极低，但获利甚丰，严重冲挤鸿昊天成公司市场份额，甚至直接向鸿昊天成公司客户供货，造成鸿昊天成公司客户流失或者撤单、减单，鸿昊天成公司因此蒙受巨大经济损失。请求判令：1.深圳闪亮公司立即停止被诉侵权产品之生产、许诺销售与销售等侵权行为，销毁生产侵权产品之专用模具及全部库存侵权产品。2.广州闪亮公司立即停止许诺销售被诉侵权产品之侵权行为。3.深圳闪亮公司赔偿鸿昊天成公司经济损失人民币200000元。4.深圳闪亮公司赔偿鸿昊天成公司合理维权费用人民币20000元。5.深圳闪亮公司承担本案诉讼费。6.广州闪亮公司与深圳闪亮公司承担连带责任。以上共计人民币220000元。鸿昊天成公司当庭明确其在本案中指控深圳闪亮公司生产、销售、许诺销售侵权，广州闪亮公司销售、许诺销售侵权，被诉侵权产品是使用“钛美特”商标、型号为B87的插卡音箱，判赔金额由法院酌定。深圳闪亮公司答辩称：深圳闪亮公司没有生产和销售过被诉侵权产品，深圳闪亮公司网站上有图片，但这个图片与涉案专利既不相同也不相近似，因此不构成许诺销售。鸿昊天成公司要求深圳闪亮公司承担维权费用及经济损失没有合法依据。广州闪亮公司答辩称：鸿昊天成公司维权费用没有依据。广州闪亮公司和深圳闪亮公司没有关联，广州闪亮公司只是许诺销售，不应当与深圳闪亮公司承担连带责任，鸿昊天成公司该请求没有依据。原审法院经审理查明以下事实：一、鸿昊天成公司请求保护的外观设计专利苏世平于2012年12月12日向国家知识产权局申请了名称为“插卡音箱(Q22)”的外观设计专利,于2013年4月10日获授权，专利号为ZL201230624208.2，专利权人为苏世平。该专利最近一次年费缴纳时间是2014年4月23日。苏世平与鸿昊天成公司于2013年4月29日签订《专利独占实施许可合同》，将ZL201230624208.2号专利授权鸿昊天成公司独占实施，许可实施期限为两年，即从2013年5月1日至2015年4月30日，许可实施费为每年250000元，双方还约定，在合同期限内，如发生第三方侵犯本合同所涉及的专利权及相关权益，许可方特别授权被许可方以其自身名义采取包括投诉、举报、公证、诉讼、海关备案、证据保全等一切必要的法律措施予以制止。该《专利独占实施许可合同》已于2013年8月5日在国家知识产权局备案，且鸿昊天成公司已经于2013年8月2日将2013年5月1日至2014月4月30日期间许可费人民币25万元支付苏世平。国家知识产权局于2013年11月1日出具外观设计专利权评价报告显示，涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、鸿昊天成公司指控被告所实施的侵权行为鸿昊天成公司为证明被告所实施侵权行为，提交了多份公证书。深圳市深圳公证处所出具（2013）深证字第103954号公证书载明，2013年7月11日，专利权人苏世平之委托代理人刘利媛与公证员、公证处工作人员一起来到深圳市南山区玉泉路126号的“顺丰速运”快递公司，刘利媛签收了单号为102696519264的货物一箱，该快递货物箱内附有产品以及快递单、发票（编号07759211）各一张。发票标明产品两件，一件为B87多功能插卡音箱一个，单价215元，另一件为MTWZ金属外壳多媒体电脑小音响一个，单价158元，发票盖有广州市骏灿电子科技有限公司发票专用章。公证员及公证处工作人员对快递单及发票进行复印，并监督刘利媛对快递单、纸箱及纸箱内所装物品进行拍照，之后公证员及公证处工作人员将物品重新封装，并将刘利媛所拍照片进行打印。打开深圳市深圳公证处所封存物品，系B87多功能插卡音箱，该音箱标明制造商为深圳闪亮公司，产品标有“钛美特”商标。上海市黄浦公证处所出具（2013）沪黄证经字第7142号公证书记载，2013年6月28日，申请人苏世平之委托代理人徐国静与上海市黄浦公证处公证员、工作人员一起来到上海市黄浦区福佑路225号福佑商厦三楼355厅（上海王永江电器行），徐国静购买便携式多媒体音响一只，并取得名片及收据（编号408891）各一张，收据载明货物名称为B87一台，金额70元，收据盖有“王永江电器行”印章。购买结束后，徐国静对上述所购商品、名片及收据拍摄照片，公证处对所购商品加贴封条后交申请人保管。打开上海市黄浦公证处所封存物品，系B87多功能插卡音箱，该音箱标明制造商为深圳闪亮公司，产品标有“钛美特”商标。上海市黄浦公证处所出具（2013）沪黄证经字第7143号公证书记载，2013年6月28日，申请人苏世平之委托代理人徐国静与上海市黄浦公证处公证员、工作人员一起来到上海市黄浦区福佑路225号福估商厦三楼322厅（上海谢德生电器）购买便携式多媒体音响一只，并取得收据存根一张（编号0389811），收据存根载明货物名称为B87机壹只，金额80元，收据存根盖有“福估商厦谢德生”印章。购买结束后，徐国静对上述所购商品、收据存根拍摄照片，公证处对所购商品加贴封条后交申请人苏世平保管。打开上海市黄浦公证处所封存物品，系B87多功能插卡音箱，该音箱标明制造商为深圳闪亮公司，产品标有“钛美特”商标。深圳市深圳公证处所出具（2013）深证字第101096号公证书载明，2013年7月5日，专利权人苏世平之委托代理人刘利媛在深圳市深圳公证处公证员、工作人员的现场监督下，由刘利媛操作计算机搜索天猫闪亮数码专营店（正品专卖店），相关网页显示型号为B87的插卡音箱售价为208元，月出售该产品14件。鸿昊天成公司所提交网页打印件显示，天猫闪亮数码专营店（正品专卖店）由广州闪亮公司经营。深圳市深圳公证处所出具（2013）深证字第101097号公证书载明，2013年7月5日，专利权人苏世平之委托代理人刘利媛在深圳市深圳公证处公证员、工作人员的现场监督下，由刘利媛操作计算机登录深圳闪亮公司在阿里巴巴所设网店，该网店有对型号为B87、品牌为钛美特插卡音箱的宣传介绍。深圳闪亮公司声称供货总量达2000个，月生产各类音箱产品100000台。三、被诉侵权产品与鸿昊天成公司请求保护外观设计专利的比较鸿昊天成公司三次通过公证方式所购得插卡音箱型号均为B87，产品均标有“钛美特”商标，生产厂家显示为“深圳市闪亮电子有限公司”。ZL201230624208.2号外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图，仰视图。简要说明记载，本外观设计产品的用途主要用于播放音乐，设计要点在于产品的图案和形状，最能表明设计要点的图片为主视图。主视图为长方形，长宽比例为4：2，四角分别为圆弧状倒角。主视图分为两部分，右侧占主视图面积约1/3近似一正方形区域为功能区，其上部有一占功能区面积约1/3的LED显示屏，下部呈近似正方形，其间分布有四排功能按键，按键为圆形，上面三排排列四个按键，最下面一排仅为三个按键，分别与前三排的按键缝隙对齐。左侧为一近似长方形播放区，播放区右侧分布有一近似跑道形的鼓膜，左侧为一圆形喇叭，鼓膜与喇叭的外部设有近似长方形网罩。网罩上对应于喇叭正上部的位置设有一微型跑道形的凹槽。后视图近似长方形，长宽比例约为2：1，四个边角为圆弧状倒角，四周边缘均匀收缩，由面及边向外倾斜，后视图右侧有一长方形电池盖，开口处有一波浪形的线条。俯视图呈长方形，仰视图外形同俯视图，但近右侧有呈一字形的内存卡（TF）插口。左视图呈直立的长方形状，长宽比例约为2：1，右视图形状同左视图，但自上而下分布有圆形的耳机、长方形的充电（USB）及呈梯形状外音输入（AUX）三接口。将被诉侵权产品与ZL201230624208.2号外观设计专利进行对比，被诉侵权产品和鸿昊天成公司授权外观设计均是插卡音箱，被诉侵权产品主视图为长方形，长宽比例为4：2，四角分别为圆弧状倒角。主视图分为两部分，右侧占主视图面积约1/3近似一正方形区域为功能区，其上部有一占功能区面积约1/3的LED显示屏，下部呈近似正方形，其间分布有四排功能按键，按键为圆形，上面三排排列四个按键，最下面一排仅为三个按键，分别与前三排的按键缝隙对齐。左侧为一近似长方形播放区，播放区右侧分布有一近似跑道形的鼓膜，左侧为一圆形喇叭，鼓膜与喇叭的外部设有近似长方形网罩。网罩上对应于喇叭正上部的位置设有一微型跑道形的凹槽。后视图近似长方形，长宽比例约为2：1，四个边角为圆弧状倒角，四周边缘均匀收缩，由面及边向外倾斜，后视图左侧有一长方形电池盖，开口处有一波浪形的线条。俯视图呈长方形，仰视图外形同俯视图，但近右侧有呈一字形的内存卡（TF）插口。左视图呈直立的长方形状，长宽比例约为2：1，右视图形状同左视图，但自上而下分布有圆形的耳机、长方形的充电（USB）及呈梯形状外音输入（AUX）三接口。被诉侵权产品与ZL201230624208.2号外观设计专利主要区别在于，从主视图来看，被诉侵权产品网罩上对应于喇叭正上部的位置所设微型跑道形的凹槽外面粘贴有“钛美特”的产品标识，专利微型跑道形的凹槽部位为空白；从后视图来看，二者电池安装部位不同，被诉侵权产品电池位于左侧，专利电池位于右侧。被诉侵权产品其余部分均与鸿昊天成公司授权外观设计产品视图的外观相同。四、本案其他事实鸿昊天成公司所提交证据显示，东莞市金正数码科技有限公司是第4847624号“NINTAUS金正”注册人。鸿昊天成公司于2013年5月10日与东莞市金正数码科技有限公司签订合同，取得使用东莞市金正数码科技有限公司“金正NINTAUS”商标许可，许可期间从2013年8月1日至2014年7月31日。2013年5月14日，鸿昊天成公司将上述商标使用费人民币100000元支付东莞市金正数码科技有限公司。“钛美特”商标注册人是深圳闪亮公司法定代表人汪双珍。鸿昊天成公司为本案维权支出公证费人民币5284元、购买产品费用人民币373元、律师费人民币5000元。针对鸿昊天成公司请求保护的涉案外观设计专利，深圳闪亮公司于2013年10月17日提出无效宣告请求，深圳闪亮公司请求宣告相关涉案外观设计专利无效的理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，深圳闪亮公司向国家知识产权局专利复审委员会提交了（2013）深证字第143044号公证书、（2013）深证字第143050号《公证书》、上海唯恬商贸发展有限公司工商信息、北京周氏鑫隆贸易有限公司工商信息。深圳闪亮公司认为，（2013）深证字第143044号公证书显示，在百度中搜索“金正Q22”，可得百度快照时间早于涉案专利申请日的搜索结果，根据该搜索结果可抵达天猫唯恬数码专营店中有关金正Q22音箱的产品售卖页面，其上文字和图片显示与涉案专利均相同，其中该产品购买者的最早评价时间也早于涉案专利申请日；（2013）深证字第143050号《公证书》显示了在天猫唯恬数码专营店所购金正Q22音箱；上海唯恬商贸发展有限公司、北京周氏鑫隆贸易有限公司均为合法存在的公司。根据（2013）深证字第143044号公证书附件图片，其所示出的对比设计产品与涉案专利相比整体形状、各部件位置和形状均完全相同，区别仅在于对比设计圆形按键旁边设有识别按键的数字与文字图案，该区别属于局部细微差异，从而涉案专利与对比设计相比属于实质上相同的外观设计，不符合专利法第23条第1款的规定。国家知识产权局专利复审委员会于2014年11月24日作出第24432号无效审查决定，合议组认为，对于百度搜索结果页中的聚团购网页：（1）由于大型网站动态响应用户请求时，通常从不同服务器上调用相应元素以组成网页呈现给用户，其中图片由于占用存储空间较大，通常存放于单独的图片服务器上，另外，根据百度快照的原理，其会定期访问并更新快照页面，从而无法确定当前所打开的百度快照网页是否与百度快照时间所显示的当时所扒取的网页一致，从而无法确定当前所打开的聚团购网页就是2012年6月22日时的页面；（2）从百度快照网页来看，该页面也不是原版的完整网页；（3）百度快照网页上还有“查看详情”字样，可见该页面并非原始的团购展示页面，因此，仅凭该网页上的图片不能用作涉案专利的现有设计。对于百度搜索结果页中的一淘搜索网页：（1）虽然存在评论时间早于涉案专利申请日的评价，但是其对应的颜色分类与当前颜色分类中的各选项并不一致，例如最早评价所对应的“套餐6”即没有出现在当前颜色分类可选项中；（2）插卡音箱等电子产品的产品周期较短、更新频率较快，但根据现有证据无法确定当前网页上的产品图片所示外观与最早售卖时的产品外观一致。因此，评论时间与网页上的图片的关联性不足以被认定。根据现有证据无法确定涉案专利专利权人与上海唯恬商贸发展有限公司、北京周氏鑫隆贸易有限公司存在“金正”商标授权使用、金正产品授权代理、或涉案专利授权许可实施等关系，因此，这两份证据所示的这两个公司与当事人双方的关联关系均不能确定，从而其与（2013）深证字第143044号公证书、（2013）深证字第143050号《公证书》所示相关产品是否在先通过网络公开的具体事实认定无关，因此也不足以支持深圳闪亮公司的主张。深圳闪亮公司的证据无法证明公证书中所示图片外观是涉案专利的现有设计。因而，深圳闪亮公司关于涉案专利相对于前述图片外观不符合专利法第23条第1款规定的无效宣告请求理由亦不能成立。国家知识产权局专利复审委员会决定：维持ZL201230624208.2号外观设计专利权有效。五、双方争议主要事实：本案中，双方争议的主要事实是鸿昊天成公司请求保护外观设计在申请日前是否已经以公开销售的方式被公开，被诉侵权产品是否使用现有设计。对此，深圳闪亮公司主要提交了（2013）深证字第143044号公证书、（2013）深证字第143050号公证书、上海唯恬商贸发展有限公司工商信息、北京周氏鑫隆贸易有限公司工商信息作为现有设计的证据。鸿昊天成公司则提交了司法鉴定意见书、（2013）深南证字第21559号公证书、商标许可使用合同、授权委托书、汇款账号、网银转账回执、北京周氏鑫隆贸易有限公司证明、“金正Q22”百度照片截图等予以反驳。（2013）深证字第143044号公证书显示，2013年9月27日，深圳闪亮公司委托代理人徐双兰向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全公证。当日，在该公证处由公证员和公证人员监督，徐双兰进行如下操作：进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，进入网站www.baidu.com，在“[聚团购]插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”搜索栏中有“detail.1688.com/pic/12595159…html20120622百度快照”信息；在“[金正q22]最新最全金正q22产品参考信息一淘搜索”搜索栏中有“s.etao.com/cp/vfDFXEy…html20130626百度快照”等信息。点击“[聚团购]插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”搜索栏后在网址为http://detail.1688.com/pic/12595937.html的页面显示，“北京周氏电器实体店批发插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器”等信息，该页面还有播放器实物图片。点击“[金正q22]最新最全金正q22产品参考信息一淘搜索”搜索栏，进入天猫TMALL.COM唯恬数码专营店（网址：http：//detail.tamll.com/item.htm?spm），经登陆后付款58元购买“金正Q22便携式插卡迷你老人收音机”一部，该网站中有若干对金正Q22便携式插卡迷你老人收音机的评价，评价所落时间为2012年4月。（2013）深证字第143050号公证书记载，2013年10月9日，深圳闪亮公司委托代理人徐双兰会同广东省深圳市深圳公证处公证员、公证处工作人员到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼收到快递包裹一个。之后，徐双兰确认所收物品为金正Q22便携式插卡音箱迷你老人收音机一台，公证处对所购物品进行拍照并封存，并将快递单、质保单和收音机实物的照片打印。鸿昊天成公司所提交的广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》记载，经查询百度网站的官方介绍，所谓“百度快照”，是指每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份。百度速度较快，可以通过“快照”快速浏览页面内容。但百度只保留文本内容，而涉及到图片、音乐等非文本信息，快照是直接从原网页调用。所谓“快照回挡”，是指百度的快照被退回到之前的日期。造成“快照回挡”的原因有二，其一是主机空间不稳定；其二是服务器的时间进行了修改。该意见书通过百度网站对“百度快照”及“快照回挡”含义的官方解释，综合分析得出，百度快照只保留文本内容而图片直接从原网页调用，百度快照日期变动是因为快照回档的问题。该鉴定意见还指出，在鉴定过程中，鉴定所三次网页提取的百度快照日期均为“20090401”，与鸿昊天成公司公证书附件第1页显示日期“20120622”明显不符。这种不符表明，百度的快照日期被退回到之前的日期，即快照回档。鉴定所得出结论，百度快照日期与快照所显示的非文本内容无关。另，鸿昊天成公司提交了由北京周氏鑫隆贸易有限公司出具的“证明”，在该“证明”中，北京周氏鑫隆贸易有限公司声称其系2013年8月16日后始才通过北京周氏电器实体店在天猫（TMALL.COM）上公开出售“金正Q22”音箱，生产商为“深圳市鸿昊天成科技有限公司”，该产品照片也仅于2013年8月16日上传。以上事实有专利证书、专利年费收款收据、外观设计专利权评价报告、专利独占实施许可合同、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权案件。ZL201230624208.2号外观设计专利系经依法授权，专利权人按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态。鸿昊天成公司经专利权人授权取得该专利独占实施许可，对于相关专利侵权行为，鸿昊天成公司有权以其自身名义起诉。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。涉案被诉侵权产品与专利产品同为插卡音箱，系同类产品。将被诉侵权产品外观与鸿昊天成公司专利产品图片进行比对，二者除电池盖位置不同等细微差别外，其他基本一致，整体观察，综合判断，二者外观近似，被诉侵权产品落入鸿昊天成公司专利的保护范围。百度快照仅能抓取相关文本文件内容，不能直接抓取图片、音乐等非文本信息，故而深圳闪亮公司所提交证据不能证明“北京周氏电器实体店批发插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器”所列播放器实物图片与百度快照中的“[聚团购]插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”在产品与公开时间上具有同一性。天猫TMALL.COM唯恬数码专营店相关评价实际发生时间以及其与产品对应关系无法确定。且鸿昊天成公司所提交证据显示，鸿昊天成公司2013年8月1日方取得使用东莞市金正数码科技有限公司“金正NINTAUS”商标许可，在此之前，即有使用“金正NINTAUS”商标鸿昊天成公司专利产品公开销售不合常理。现有证据不能证明鸿昊天成公司请求保护外观设计在申请日前已经以公开销售的方式被公开，被诉侵权产品使用的是现有设计。深圳闪亮公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，广州闪亮公司许诺销售侵权产品，均构成对鸿昊天成公司专利权侵犯，应当承担侵权责任。鸿昊天成公司请求法院判令深圳闪亮公司立即停止被诉侵权产品之生产、许诺销售与销售，销毁生产侵权产品之专用模具及全部库存侵权产品，判令广州闪亮公司立即停止许诺销售被诉侵权产品，原审法院予以支持。但本案并无任何证据证明广州闪亮公司与深圳闪亮公司有共同侵权行为，故对于鸿昊天成公司要求判令广州闪亮公司与深圳闪亮公司承担连带责任的请求，原审法院不予支持。被告所辩称鸿昊天成公司涉案专利在申请日前已经公开，被告不侵权，没有事实及法律依据，原审法院不予采信。本案中，双方未提交证据证明鸿昊天成公司因侵权遭受损失或被告因侵权所获利益，原审法院考虑鸿昊天成公司请求保护专利类型为外观设计专利，以及涉案侵权产品价格、被告侵权行为性质、鸿昊天成公司因维权所支出费用等因素，酌定深圳闪亮公司赔偿鸿昊天成公司经济损失9万元，广州闪亮公司赔偿鸿昊天成公司经济损失人民币1万元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、深圳闪亮公司立即停止侵害ZL201230624208.2号专利权的行为并销毁库存侵权产品及专用模具；二、深圳闪亮公司于判决生效后10日内赔偿鸿昊天成公司经济损失人民币9万元；三、广州闪亮公司立即停止侵害ZL201230624208.2号专利权的行为；四、广州闪亮公司于判决生效后10日内赔偿鸿昊天成公司经济损失人民币1万元；五、驳回鸿昊天成公司的其他诉讼请求。深圳闪亮公司、广州闪亮公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由深圳闪亮公司负担4000元，广州闪亮公司负担600元。深圳闪亮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）被诉侵权产品使用的是现有设计。1.天猫电商“唯恬数码专营店”网站上发布的“金正Q22”产品图片，其发布时间早于涉案专利申请日，且图片设计与被诉侵权产品一致，被诉侵权产品使用的是现有设计。一审法院未对此进行认定，没有对该相关图片与被诉侵权产品图片是否相近似进行比对错误。专利复审委员会作出的维持本案专利有效的审查决定已被提起行政诉讼，决定认定网页产品图片及图片项下的累积评价时间不能证明涉案专利是现有设计错误。首先，公证书附件九第1页相关“金正Q22”产品项下，关于“颜色分类”的内容，提供了多个套餐以供消费者选择，譬如“标配《蓝色》、标配《玫红》、标配+8G+充电器+电池……”等等，这也是为什么该页面上标出的产品价格为“58.00140.00”，而不是一个具体固定的价格的原因，因为有的套餐里除了该产品之外，还含有配套使用的耳机、电池等。因此，不存在套餐与选项不一致的问题。其次，由于随意更换产品图片而积累人气是欺骗消费者的行为，天猫并不允许用户作出这样的行为，在没有相反证据的情况下，应当认为产品图片与其项下的累计评价是对当前该产品的评价。复次，在天猫“唯恬数码专营店”网站上购买“金正Q22”音箱的收货公证，得到的产品正是鸿昊天成公司生产的产品，该产品对应了本案专利产品，该网站销售的是鸿昊天成公司的产品，与鸿昊天成公司存在交易关系，其是否改变过图片内容，鸿昊天成公司更加清楚，在现有网页表明其在专利申请日前已经公开销售的情况下，其应该也完全能够提供图片曾经修改的证据，其未提供应该承担不利后果。2.(2013)深证字第143044号公证书中显示“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放机图片detail.1688.com/pic/12595…html20120622百度快照”。点击该搜索条显示出一阿里巴巴网站网页，其上显示为“北京周氏鑫隆贸易有限公司”该网页上显示“……金正Q22……”文字字样，文字下附有该音箱图片。快照中文本的内容是原始网页中文本内容的备份曾在2012年6月22日或之前公开过，图片则没有备份，而是在打开快照时从原网页（与快照原文本内容网页一致）调用。对比天猫网站上显示的金正Q22产品图片以及购买的“金正Q22”产品图片，可得出结论，从原网页中调用出来的产品图片就是鸿昊天成公司生产的“金正Q22”产品图片，与百度快照文档显示的内容一致。在没有相反证据情况下，合理的解释是该图片在公证取证当日之前没有被更新过，该图片在网页中公开的时间与快照文档公开时间具有一致性。此外，北京周氏鑫隆贸易有限公司也证明该音箱为鸿昊天成公司所生产的“金正Q22”。（二）一审判决依据鸿昊天成公司提交的《商标使用许可合同》及《授权委托书》认定鸿昊天成公司获得东莞市金正数码科技有限公司“金正”与英文“NINTAUS”组合商标的使用权晚于2012年6月22日，从而进一步推断鸿昊天成公司早于商标授权日销售相关产品不合常理，没有依据。东莞市金正数码科技有限公司与鸿昊天成公司有交易关系，其真实性无法核实，不能作为证据使用。且东莞市金正数码科技有限公司的商标为，而鸿昊天成公司使用的却是标识，与东莞市金正数码科技有限公司商标不一致。（三）即使侵权，一审判赔金额过高。请求二审法院判决：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由鸿昊天成公司承担。广州闪亮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由鸿昊天成公司承担。其第（一）、（二）项上诉理由与深圳闪亮公司相同，第（三）项上诉理由为：广州闪亮公司在一审开庭时已经删除相关图片，即使被认定为许诺销售，由于没有给鸿昊天成公司造成任何损失，不应承担赔偿责任。鸿昊天成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。为证明其诉讼主张，鸿昊天成公司在二审中提交（2014）鄂民三终字第00482号民事判决，以证明深圳闪亮公司生产销售的相同被诉侵权产品已经由湖北省高级人民法院作出生效判决，认定构成侵权。深圳闪亮公司、广州闪亮公司质证认可该证据的真实性，认为该案专利与本案相同，但被诉侵权产品不一定相同，与其无关。本院认证认为，该证据为人民法院作出的终审生效判决，上诉人对此并无异议，双方均确认该案中，与本案证据相同的(2013)深证字第143044号、143050号公证书均是该案关于公开时间的认定依据，与本案具有关联性，本院采信为定案依据。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年5月4日，对上诉人鸿昊天成公司不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第03980号民事判决上诉一案，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂民三终字第00482号民事判决，认定该案被上诉人付静静依据(2013)深证字第143044号、143050号公证书主张的现有设计抗辩不成立，改判撤销一审判决，付静静应负侵权赔偿责任。该判决已经发生法律效力。该判决所涉专利与本案专利相同，查明(2013)深证字第143050号公证书封存的产品与百度快照中的金正Q22外观一致；被诉侵权产品与百度快照中的金正Q22仅存在产品背面电源盖板设置于左、右侧的不同之外，其余外观设计形同。该案二审期间，湖北省高级人民法院对百度公司进行调查取证，北京百度网讯科技有限公司针对协助调查事项出具了《协助调查函之回函》，后湖北省高级人民法院就相关事实问题再次调查取证并制作《调查笔录》。湖北省高级人民法院二审补充查明：北京百度网讯科技有限公司出具的《协助调查函之回函》技术说明：1.百度快照中所展现出来的非文本信息（图片），并非因百度储存原始网站的数据而来，而是在快照页中通过加载图片的原始地址才得以展现；2.百度快照的时间，是依据百度spider爬虫系统抓取网页并对该网页建立索引而来，但是抓取不代表着一定会建立索引，所以这不代表是抓取的时间；3.关于百度的“快照回档”，技术说明认为一个重要网页往往会在搜索引擎数据库中保存有多份网页快照，这些快照的生成时间并不相同。在一些极特殊情况下，搜索引擎系统可能会选择不同于当前搜索结果中的快照版本，导致出现快照时间倒退的情况。这个时间并不是“任意的时间”，但可以理解为是曾经生成快照的时间点。湖北省高级人民法院制作的《调查笔录》载明：1.百度快照左侧时间如“2012622”是依据百度爬虫技术建立索引而来，该时间存在几种可能，有可能是文章中出现的时间，有可能是文章报道时间，也有可能是抓取时间，还有可能是根据百度的搜索策略做出选择后进行技术分析形成的时间；2.输入同样的搜索关键词出现同样的搜索显示项，但会出现不同的百度快照时间（如同样输入“金正Q22”进行搜索百度快照时间会出现“200941”），是因为百度快照对重要网页会多次抓取进行网页拆分后重新组合进入不同的网页库，不同的搜索条件会从不同的网页库调取结果，从而呈现不同时间，但“200941”的生成原理依然是依据百度爬虫技术建立索引而来；3.关于《协助调查函之回函》中“曾经生成快照的时间点”是指建立索引后依据百度的技术要求指引到的时间，即“2012622”与“200941”的生成原理一样，都是依据爬虫技术建立索引而来，存在多种可能，是百度快照在多个技术参数中选择的一个合适的时间。广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》记载，使用与（2013）深证字第143044号公证书相同的方法在三次不同的时间进入www.baidu.com网址中搜索“金正Q22”，每次搜索完成后，分别点击页面的“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片…”和对应的“百度快照”展开页面，提取的页面中的“金正Q22”机器图片来源URL均为http://i00.c.aliimg.com/img/ibank/2013/623/265/818562326_1237443953.jpg,根据IT行业对图片分类管理习惯，本图片疑为在2013年6月23日添加。所提取的快照上部为百度页面，下部引用http://detail.1688.com/pic/1259515937.html页面内容，并非整个页面内容均由百度编辑。提取的百度快照日期均为“20090401”，与公证书附件显示日期“20120622”不一致。可见，百度的快照日期被退回到之前的日期，即快照回档，百度的快照日期与快照所显示的非文本内容无关。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据《关于适用的解释》第三百二十三的规定：“第二审人民法院应当围绕但是的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”鸿昊天成公司为本案专利权独占被许可人，本案专利现为有效专利，依法应受法律保护。深圳闪亮公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，广州闪亮公司许诺销售了被诉侵权产品，被诉侵权产品外观设计与本案专利构成近似，当事人并无异议。综合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.现有设计抗辩是否成立；2.原判赔偿是否合理。（一）关于现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。现有设计抗辩首先需要审查是否满足现有设计的时间条件，即是否在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案两上诉人所主张的现有设计抗辩依据的是（2013）深证字第143044号公证书和143050号公证书，前者为网络取证，包括网页内容的公证和网购公证，后者为对前者网购物品的取货公证，证明所收取的物品为前次网络购买的物品，且与网络图片所示金正Q22产品一致。但是该产品图片是否已在（2013）深证字第143044号公证书所示快照日期和评价日期已经公开，需要审查其“公开”的场所和方式。从本案来看需要审查以下三个问题：一是可否单独依据网页快照的时间确定快照图片公开的时间；二是可否结合网友的评价时间确定产品图片的公开时间，三是当事人是否已尽举证责任。关于本案可否单独依据网页快照的时间确定快照图片公开的时间的问题。从技术层面看，百度快照是百度搜索引擎提供的网页快照服务。搜索引擎通过蜘蛛爬虫（spider）自动抓取互联网上的第三方网站网页，再将抓取到的网页进行备份、建立索引，储存到百度网站自己的服务器缓存里。百度快照只临时缓存原网页的文本内容以及该网页上的图片、音乐、视频等等非文本信息的链接地址，而图片等非文本信息本身仍然存储于原网页。百度快照中所展现出来的非文本信息（图片），并非因百度储存原始网站的数据而来，而是在快照页中通过加载图片的原始地址才得以展现。当网络用户浏览快照时，百度搜索引擎再通过技术手段直接从原网页调用非文本信息呈现给用户。当原网页修改、删除或者屏蔽其发布的图片等非文本信息后，搜索引擎会根据技术安排自动修改、删除或者屏蔽相应的网页快照。“百度快照”显示的时间是依据百度spider爬虫系统抓取网页并对该网页建立索引而来，该显示时间的生成存在多种可能，可能是文章中出现的时间，可能是文章报道时间，也有可能是抓取时间，还有可能是根据百度的搜索策略进行选择后进行技术分析形成的时间。百度快照对重要网页会多次抓取进行网页拆分后重新组合进入不同的网页库，不同的搜索条件会从不同的网页库调取结果，会出现不同的百度快照时间。“百度快照”的显示时间是“百度快照”建立索引后形成的时间，由于建立索引方式的多样性导致“百度快照”显示时间与抓取目标网页的时间不具有必然对应关系。在搜索引擎数据库中可能保存有多份网页快照版本，在一些极特殊情况下，搜索引擎系统会选择不同于当前搜索结果中的快照版本，导致出现时间倒退的情况，出现“快照回档”。因此，不能根据百度快照的时间确定图片等非文本信息在原网页发布的时间，两者之间没有必然的对应关系。本案广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》记载，三次抓取的“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”信息栏对应的“百度快照”显示时间均为“20090401”，与（2013）深证字第143044号公证书中“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放机图片—”信息栏对应的“百度快照”显示时间“2012622”明显不同，表明存在“快照回档”现象。《司法鉴定意见书》在分析说明中指出：提取的页面中的“金正Q22”机器图片来源URL,根据IT行业对图片分类管理习惯，图片疑为在2013年6月23日添加。从百度快照网页来看，百度搜索结果页中的聚团购网页页面不是原版的完整网页；百度快照网页上还有“查看详情”字样，该页面也并非原始的团购展示页面。百度公司的技术说明、本案的鉴定意见对于本案网页快照的意见并无矛盾之处。因此，本案不能依据（2013）深证字第143044号公证书中“百度快照”确定页面加载的图片为2012年6月22日当日网络销售“金正Q22”收音机的图片，该网页上的图片不能证明被诉侵权产品外观已经在专利申请日前公开。百度搜索结果页中的一淘搜索网页所示产品图片与前述聚团购网页“金正Q22”产品图片一致，存在评论时间早于涉案专利申请日的评价，但是其对应的颜色分类与当前颜色分类中的各选项并不一致，所涉及的对应套餐的评价均未出现在当前颜色分类可选项中。插卡音箱等电子产品的产品周期较短、更新频率较快。据此不足以认定评论对应于该网页图片。因此，结合聚团购网页，根据现有证据仍然无法确定当前网页上的产品图片所示外观与最早售卖时的产品外观一致。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。鸿昊天成公司为证明上诉人所述现有设计抗辩不成立，提交了公证书、鉴定意见、生效判决、无效决定、商标许可使用证据以及快照来源网页的证明，鸿昊天成公司提交的证据可以证明百度快照时间不唯一确定，与所涉图片的公开时间没有对应关系，其获准许可使用的金正商标在2013年8月之后，北京周氏鑫隆贸易有限公司也证明其系2013年8月16日后始才通过北京周氏电器实体店在天猫（TMALL.COM）上公开出售“金正Q22”音箱，生产商为“深圳市鸿昊天成科技有限公司”，该产品照片也仅于2013年8月16日上传。鸿昊天成公司提交的证据可以形成证据链条，可以形成百度快照所涉“金正Q22”插卡音箱外观未在专利申请日前公开许诺销售的高度可能性。鸿昊天成公司是否规范使用被许可的商标，是其与被许可人之间的另一法律关系，与本案现有设计抗辩是否成立没有必然的联系。上诉人对于其现有设计抗辩的主张未能提交足以反驳鸿昊天成公司主张的证据，应承担不利后果。上诉人现有设计抗辩不成立，本院不予支持。（二）关于原判赔偿是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案当事人双方均未提交证据证明鸿昊天成公司因侵权遭受损失或被告因侵权所获利益，原审法院考虑鸿昊天成公司请求保护专利类型为外观设计专利、侵权产品价格、被告侵权行为性质、鸿昊天成公司因维权所支出费用等因素，酌定深圳闪亮公司赔偿鸿昊天成公司经济损失9万元，并无不当。深圳闪亮公司提出原判赔偿不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。根据专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：一是仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；二是不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；三是能证明其销售的产品的合法来源。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。本案公证证明广州闪亮公司在网店许诺销售了被诉侵权产品，但是广州闪亮公司并未提交证据证明其不知道其许诺销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，未提交其许诺销售的被诉侵权产品合法来源于深圳闪亮公司的证据，鸿昊天成公司亦为制止广州闪亮公司的侵权行为支付了费用，广州闪亮公司依法应承担赔偿责任。原审判决广州闪亮公司赔偿鸿昊天成公司经济损失1万元，合理有据。因此，广州闪亮公司提出其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，深圳闪亮公司、广州闪亮公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人深圳市闪亮电子有限公司、广州市闪亮数码产品有限公司分别负担2050元、50元。本判决为终审判决。审 判 长  欧丽华审 判 员  邓燕辉代理审判员  肖海棠二〇一六年二月三日本法官助理李婵娟书记员郭少妍