湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1586号
上诉人（原审原告）：恩施自治州华泰交通建设有限公司，住所地恩施市东风大道46号。
法定代表人：田宏章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严奉祥（特别授权），湖北雄视律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘忠华，男，生于1966年10月23日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
原审第三人：向成纯，男，生于1966年10月19日，土家族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
原审第三人:杨兵，生于1970年12月14日，土家族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
上诉人恩施自治州华泰交通建设有限公司（以下简称华泰公司）与被上诉人刘忠华确认劳动关系纠纷一案，湖北省建始县人民法院受理后曾作出（2015）鄂建始民初字第01315号民事判决，华泰公司不服上诉，本院审理后认为该案基本事实不清裁定撤销原判发回重审。该院重审后作出（2016）鄂2822民初278号民事判决，华泰公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华泰公司上诉请求：撤销原判，改判与被上诉人之间事实劳动关系不成立。事实及理由，刘忠华没有提供证据证明其与华泰公司之间存在事实劳动关系，刘忠华只能证明其在向成纯处务工，不能证明向成纯与杨兵之间的关系，也不能证明与华泰公司之间的关系。向成纯是本案第三人，是刘忠华的雇主，故其作为本案利害关系人，其证言不能作为确认劳动关系的有效证据。本案不适合举证责任倒置，刘忠华应提交证据证明其主张成立。据刘忠华陈述，其到工地务工系受向成纯所邀，而向成纯归杨兵管，杨兵又归姚华乔管，姚华乔归周老四管，但这一环节的关键证人除向成纯外均未作证，故该陈述的真实性存疑。本案程序违法，一审法院将向成纯、杨兵列为第三人，但并无证据证明一审法院给杨兵、向成纯有效送达了参与诉讼通知书和开庭传票。该二人也没有参加庭审，但法院却采信了向成纯的证言。
刘忠华辩称：事实上我是去到上诉人工地上班途中出的交通事故，双方之间存在劳动关系。
华泰公司向一审法院起诉请求：确认原、被告间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：原告系登记注册企业法人，组织机构代码为72829492-9，营业执照注册号为422800000007551，类型为有限责任公司，经营范围为：公路工程、公路养护工程、公路交通安全设施、市政公用工程施工、公路水运工程试验检测（凭有效资质证经营），工程机械、建筑材料、日用百货、五金交电、化工原料（不含危险品）的销售。2013年6月18日，原告与建始县交通运输局签订《施工合同协议书》，双方就建始县红岩寺至景阳公路（路面）工程的施工、合同文件、工程价款、工程质量、工期及其他权利义务等进行了约定，并附有工程量清单汇总表、工程量清单表。2014年4月初，被告经带班人向成纯邀约到原告承包的上述工程中的花坪小西湖加油站自景阳方向50米处为起点至景阳方向2900米的公路路段从事路肩支模和浇筑混凝土工作，报酬按计件9.5元/米进行计算，由向成纯统一结算后进行发放。被告工作期间未与原告签订劳动合同，亦未办理相关社会保险。2014年5月11日，被告所在的施工队放假，被告回家。次日，向成纯电话通知被告工友向贻清上班，向贻清电话告知被告，被告遂驾驶鄂Ｑ×××××号两轮摩托车搭载向贻清从红岩石牌村驶往花坪工地，途径花坪火烧岭路段急弯处时，与崔显胜驾驶的鄂Ｑ×××××号中型普通客车相撞，造成刘忠华、向贻清受伤和两车受损的交通事故。事故发生后，被告入建始县人民医院住院治疗262天，并经司法鉴定为九级伤残。尔后，刘忠华与崔显胜、建始县祥太客运有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司建始支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，建始县人民法院于2015年4月21日作出（2015）鄂建始民初字第00496号《民事调解书》，调解协议主要内容为：中国人民财产保险股份有限公司建始支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿刘忠华各项损失共计人民币140000元，刘忠华返还崔显胜垫付的58000元，刘忠华放弃其他诉讼请求。本次交通事故发生后，被告就再未到涉案施工工地上班。2015年2月4日（正月14日），向成纯委托解维波交付被告工资3200元（扣除生活费及借支后的数额，具体扣除了多少被告未能陈述清楚）。尔后，原、被告因劳动争议纠纷经建始县劳动人事争议仲裁委员会2015年9月6日作出建劳人仲裁字[2015]第96号《仲裁裁决书》，裁决刘忠华与恩施自治州华泰交通建设有限公司之间劳动关系成立。因原告不服该仲裁裁决结果，诉至法院，要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系。原告在重审庭审中陈述，原告与建始县交通运输局签订的《施工合同协议书》中明确的施工工程是建始县红岩寺至景阳公路（路面）的改扩建工程，由周继涛现场负责（主要从事施工管理），法院多次联系周继涛要求核实相关事实未果。
一审法院认为：本案争议焦点是，1、原、被告间是否存在事实劳动关系；2、原告承包红——景公路改扩建工程是否存在非法转包、违法分包的情形。被告在原审中提供的向成纯、向贻清的证言及建公交2014第（0512）号《交通事故认定书》，相互关联，能相互佐证被告在原告承包的建始县红岩寺至景阳公路（路面）工程相关路段从事路肩支模和浇筑混凝土工作，原告对被告实行管理并支付劳动报酬。被告就劳动关系存在的基本事实进行了举证，原告否定，举证责任转换到原告，为此，原告提交了职工花名册，职工花名册中没有登记被告刘忠华，但该花名册中，原告的该工程中的负责人周继涛也没有登记，故该花名册不予采信。由于原告的举证责任没有完成，应承担对自己不利的法律后果。因此，原、被告间存在事实劳动关系。原告在庭审中陈述未将涉案工程转包给其他任何公司，所有意见均是代理人发表，对是否将自己的承包工程转包给自然人的问题，原告应该是清楚的，但未提供相应证据，对此原告亦应承担举证不能的法律后果。从现有证据来看，无法确定原告承包的红—景公路改扩建工程是否存在非法转包、违法分包的情形。虽然被告举证证明被告的工资是第三人交付，但因原告没有举证证明原告与第三人间的关系，法院认定第三人向被告交付工资系代理。综上所述，原告系适格的用工主体，被告系适格的劳动者，原告对被告实行管理并支付劳动报酬，被告从事的工作亦是原告业务的组成部分，双方符合劳动关系成立要件。故对原告诉请原、被告之间不存在事实劳动关系的主张，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定,判决：原告恩施自治州华泰交通建设有限公司与被告刘忠华之间的劳动关系成立。本案受理费10.00元，由原告恩施自治州华泰交通建设有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院调取由建始县公安局花坪派出所提供的涉案交通事故询问笔录组织了质证。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以认定。
本院认为：根据华泰公司的陈述和提供的有关证据可以证实，华泰公司中标建始县红岩寺至景阳公路路面施工工程第5标段后，未将有关工程转包或分包，系由该公司项目经理组织实施，故华泰公司是该工程的实际承建人。本案在仲裁程序和一审程序中，同在该标段施工的工友向成纯、向贻清、向谋发分别出庭作证，其证言内容与交通事故发生后派出所做的询问笔录等证据能综合印证刘忠华为前述第5标段工程提供了劳动，并获得了部分报酬，当天系前往工地途中发生交通事故。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方符合劳动法规定的用工主体资格，刘忠华从事了华泰公司安排的有报酬的劳动，且其提供的路面浇筑工作系华泰公司承建工程的业务组成部分，故应认定双方间存在事实劳动关系。另外，一审程序并无违法之处。综上所述，华泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人恩施自治州华泰交通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王颖异
审判员 覃恩洲
审判员 张成军
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张特立