陕西省商洛市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）陕10行终5号
上诉人(原审被告)：商南县国土资源局。
被上诉人（原审原告）：商南县宝利食品有限责任公司。
原审被告：商南县人民政府。
上诉人商南县国土资源局与被上诉人商南县宝利食品有限责任公司（以下简称宝利食品公司）、原审被告商南县人民政府追缴土地出让金行政决定及复议决定一案，因不服洛南县人民法院作出的（2017）陕1021行初26号行政判决，向本院提起上诉,本院2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人商南县国土资源局党组成员王仲武及委托代理人苏公学，被上诉人宝利食品公司的委托代理人陈亚军，原审被告商南县人民政府的委托代理人冀军政到庭参加了诉讼。庭审结束后被上诉人宝利食品公司申请对本案进行协调，上诉人商南县国土资源局及原审被告商南县人民政府均表示同意。因期限内协调无果，本院于2018年6月15日决定继续审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年9月，宝利食品公司计划修建“宝利建材市场”，经申请该建设项目被商南县发展计划局审查后同意备案。2009年1月，宝利食品公司就修建“宝利建材市场”所需用地向商南县国土资源局申请改变原企业土地使用用途和补办土地出让手续，2009年4月10日，商南县国土资源局与原告宝利食品公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定将位于商南县城关镇（现为城关街道办事处）长新路东段北侧，宗地编号为2009-15，面积为3412平方米国有土地使用权出让给宝利食品公司，出让期限为60年，由宝利食品公司支付土地使用权出让金844680元。同时上述合同第四条载明出让宗地的用途是商业和住宅；第十一条约定建筑容积率小于或等于2.1；第十七条约定需要改变合同规定的土地用途和使用条件的，必须办理有关批准手续，并取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。2010年，商南县城建行政部门就宝利食品公司修建“宝利建材市场”，先后颁发了《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《建设用地规划许可证》，其中《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》均载明许可的建设规模为10140.93平方米，另外《建设用地规划许可证》载明修建“宝利建材市场”许可的用地面积为3412平方米。2014年2月13日，商南县住房和城乡建设局向商南县国土资源局发出商住建函（2014）13号函件，该函件载明，经核查宝利食品公司修建的“宝利建材市场”项目实际建筑面积为13589.7平方米，容积率为3.98。2017年3月31日，商南县国土资源局向宝利食品公司下达了《依法追缴土地出让金行政征收决定书》，以宝利食品公司在开发“宝利建材市场”项目中超出土地出让合同约定的容积率增加建筑面积为由，要求宝利食品公司补缴土地出让金263.4045万元。宝利食品公司不服，向商南县人民政府申请复议，2017年7月31日，商南县人民政府作出商政复决字（2017）1号行政复议决定书，决定维持商南县国土资源局作出的追缴土地出让金行政征收决定。宝利食品公司遂向洛南县人民法院提起行政诉讼，请求撤销商南县国土资源局及商南县人民政府分别作出的《依法追缴土地出让金行政征收决定书》以及商政复决字（2017）1号行政复议决定书。
原审法院认为，商南县国土资源局作为土地管理监督行政部门，具有依法征缴国有土地出让金的法定职权，但应严格依照法律规定征缴国有土地出让金。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定，“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。由上述规定可见，通过签订出让合同已经取得国有土地使用权的土地使用者，仅在需要改变出让合同约定的土地用途的情形下，土地管理行政部门才可依照相关法定程序相应调整国有土地出让金。本案证据表明，宝利食品公司于2009年4月10日和商南县国土资源局签订了国有土地出让合同，约定土地用途为商业和住宅，直到现在，商南县国土资源局没有证据证明宝利食品公司有改变出让地块土地用途的情形，但商南县国土资源局却向宝利食品公司下达了追缴土地出让金的征收决定，该追缴决定显然不符合法律规定。同时需要关注的是，商南县国土资源局是以宝利食品公司超过出让合同约定的容积率增加建筑面积为由，从而追缴土地出让金的。那么，我国法律对超出容积率增加建筑面积的情形是怎样规定的呢？国务院住房和城乡建设部2012年2月1日印发的，于同年3月1日起施行的《建设用地容积率管理办法》第十四条规定，“建设单位或个人违反本办法规定，擅自调整容积率进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应按照<城乡规划法>第六十四条规定查处”；同时，我国城乡规划法第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能限期拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。由上述法律规定可见，超过出让合同约定的容积率增加建筑面积的情形，依法应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行处理。综上理由，商南县国土资源局2017年3月31日向宝利食品公司作出的《依法追缴土地出让金行政征收决定书》缺乏法律依据，依法应予撤销；商南县人民政府虽履行了相关复议程序，但对商南县国土资源局作出的追缴土地出让金的征收决定是否合乎法律规定，没有尽到依法审慎审查职责，以致维持了缺乏法律依据的征收决定，故对复议决定亦应一并撤销。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告商南县国土资源局2017年3月31日向原告商南县宝利食品有限责任公司作出的《依法追缴土地出让金行政征收决定书》；二、撤销被告商南县人民政府2017年7月31日作出的商政复决字（2017）1号行政复议决定书。
宣判后，商南县国土资源局不服提起上诉，要求撤销一审判决，维持商南县国土资源局2017年3月31日作出的《依法追缴土地出让金行政征收决定书》，理由是:1、一审判决认定事实不清，本案涉诉的征收决定书不属于《土地出让合同》约定的出让金的情形，而是宝利食品公司擅自超容积率扩大建筑面积而被规划主管部门核定查出所产生的追缴土地出让金的法律后果，县级国土部门征收土地出让金是法定职权，不存在超越职权的事实。2、一审判决适用法律错误，本案不适用《房地产管理法》第十八条、《城乡规划法》第六十四条。3、一审判决撤销上诉人作出的追缴土地出让金征收决定将导致巨大的国有利益损失。
被上诉人宝利食品公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先国务院颁布的《建设用地容积率管理办法》没有赋予国土资源管理部门对超容积率情况的执法权，因此上诉人的行政行为没有法律依据。其次，上诉人作出的征收决定没有引用任何法律规范，缺乏严肃性。最后本案所诉之决定程序违法，依法应予撤销。
原审被告商南县人民政府述称，同意上诉人的上诉请求及事实与理由，请求法院撤销一审判决，维持商南县国土资源局作出的追缴土地出让金征收决定及商南县人民政府的复议决定。理由是一审法院偏离本案事实，以大量篇幅认定了规划行政主管部门对超容积率违法行为有行政处罚权，并以住建部门有处罚权而否定国土部门征收国有土地出让金的法定职权，事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院对于超出《国有土地使用权出让合同》约定的容积率增加建筑面积的情形，国土部门有无职权追缴土地出让金认定错误，审理偏离方向，未对本诉所涉之行政决定进行正确的合法性审查，作出的一审判决事实不清，依据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销洛南县人民法院（2017）陕1021行初26号行政判决；
二、本案发回洛南县人民法院重新审理。
上诉人商南县国土资源局预交的二审案件受理费50元予以退还。
审 判 长 周世安
审 判 员 李军宏
审 判 员 张 瑞
二〇一八年七月十七日
法官助理 林圩垚
书 记 员 崔晓聪