江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终954号
上诉人（原审被告）：瑞昌市范镇中心卫生院。住所地瑞昌市范镇范家铺。
法定代表人：徐凌平。
委托诉讼代理人：钟苏，江西亚都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海市青浦区朱家角人民医院。住所地上海市青浦区朱家角镇石家浜东路**号。
法定代表人：钱进。
委托诉讼代理人：沈文莉。
委托诉讼代理人：束学安，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何梅莉，
委托诉讼代理人：罗嗣音，江西惟民律师事务所律师。
上诉人瑞昌市范镇中心卫生院（以下简称范镇卫生院）、上海市青浦区朱家角人民医院（以下简称朱家角医院）因与被上诉人何梅莉医疗损害责任纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2015）瑞民初字第1855号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人范镇卫生院上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人范镇卫生院不承担赔偿责任；二、上诉费用由何梅莉、朱家角医院负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，导致判决错误。一、从时间顺序判断，纱布不是范镇卫生院遗留下�。何梅莉于2006年1月10日在范镇卫生院行破宫产术生一女婴，术后至2010年第二次术前迁建未诉腹部任何不适。2010年7月31日，何梅莉在朱家角医院行破宫产术生一男婴。手术后何梅莉自感不适，于2015年5月7日在上海市中山医院青浦分院进行彩超检查，诊断考虑肿瘤。2015年5月9日回瑞昌市中医院住院治疗，2015年5月11日剖腹探查，发现腐烂的纱布样物，并手术切除了包块。从以上手术时间和过程可以看出，何梅莉行第二次手术后，感觉腹部不适。二、从何梅莉第二次生产来看，产前及术前的B超常规检查，朱家角医院完全可以发现异常情况的存在。范镇卫生院剖宫产术在前，朱家角医院破宫产术在后，且手术性质和部位相同。何梅莉第二次生产过程中，产前及术前的B超（彩超）及其他检查属于常规检查，且检查是多次的，如果是第一次剖宫产术遗留下的纱布，朱家角医�完全可以检查出来。实际情况是朱家角医院并未发现异常情况的存在，只能说明纱布是其手术后留下的。而上海市中山医院青浦分院在其术后，于2015年5月7日进行彩超检查时发现了。三、何梅莉第二次行剖宫产术时，朱家角医院完全可以发现腹腔内的异常情况。遗留的纱布是一大块异物，存在腹腔内短时间可被腹腔网膜包裹形成包块，经过四五年后应该包块形成很明显。朱家角医院作为三甲医院，手术经过明确记录术中探查腹腔无异常后关腹，由此说明何梅莉在第二次手术前腹腔内并无异物。四、本案不适用共同侵权处理规则。范镇卫生院剖宫产术在前，朱家角医院剖宫产术在后，前后相隔四年六个月，双方不存在任何形式的意思联系，且何梅莉在这四年六个月里并无任何腹部不适。五、本案的举证责任在朱家角医院。本案中，范镇卫生院剖腹产术在前，朱家角医院剖腹产术在后，如果是范镇卫生院遗留下的纱布，朱家角医院完全有条件和能力在常规检查和手术中发现异常情况。如朱家角医院不能举证证明纱布是范镇卫生院遗留下的，应当承担举证不能的法律后果。
上诉人朱家角医院上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判朱家角医院不承担赔偿责任；二、判令本案诉讼费用由何梅莉、范镇卫生院负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、朱家角医院使用的纱布与何梅莉体内遗留的纱布存在差异，故何梅莉体内纱布非朱家角医院所留。2、朱家角医院手术器械的清理工作符合诊疗规范，且何梅莉的手术过程及诊疗病例记录均未显示遗留纱布。3、何梅莉腹部遗留物似盐水袋，该遗留物与范镇卫生院所使用的医疗器械盐垫带尾相似，该遗留物应属于范镇卫生院。因此，一审法院在未查明本案纱布遗留物属于何方所为的前提下，直接认定上诉人承担一半的赔偿责任不符合客观事实，一审法院判决显属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院援引的《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为是指每个人的行为都必须是侵权行为，即存在两个侵权行为。本案中，遗留纱布的侵权行为只能是范镇卫生院、朱家角医院其中之一所为，不可能是两原审被告分别遗留。本案有且只有一个侵权行为，故一审法院适用法律错误，本案应由范镇卫生院单独承担全部赔偿责任。
上诉人朱家角医院针对上诉人范镇卫生院的上诉辩称：我方不同意上诉人范镇卫生院的上诉请求，我们给何梅莉做检查时没有发现纱布的情况。我们给产妇进行医疗处置主要是生产孩子，孩子已经顺利生产，所以我们的行为符合医疗规范。纱布遗留的位置不在子宫内，我方做剖宫产手术是在子宫内找孩子，故不可能发现纱布。我方没有发现纱布从法律责任上来讲也不应当是由我方承担责任。我们医院使用的纱布是有显影条的，何梅莉体内遗留的纱布是没有显影条的，所以何梅莉体内纱布不是我们遗留的。被上诉人何梅莉针对上诉人范镇卫生院的上诉辩称：请求维持一审原判。
上诉人范镇卫生院针对上诉人朱家角医院的上诉辩称：一、朱家角医院说他们纱布有显影条，没有证据支撑，因为显影条他们可以自己做。二、朱家角医院在做剖腹产手术时，应当发现腹腔内有纱布块。朱家角医院没有发现，是因为其在做剖腹产手术时，何梅莉腹腔内没有纱布块。三、朱家角医院说他们的医疗符合规范没有说服力，我们医院的手术同样符合医疗操作规范。被上诉人何梅莉针对上诉人朱家角医院的上诉辩称：希望维持一审原判。
何梅莉向一审法院起诉请求：一、判令范镇卫生院、朱家角医院赔偿何梅莉各项损失506195元，二、本案诉讼费由范镇卫生院、朱家角医院负担。
一审法院认定事实：2006年1月10日，何梅莉在范镇卫生院行剖宫产术生一女婴，取名吴欣研，共住院7天。2010年7月31日，何梅莉又在朱家角医院行剖宫产术生一男婴，取名吴资成，共住院6天。2015年5月7日，何梅莉在上海市中山医院青浦分院彩超检查发现腹腔内子宫上方脐下方有低回声团块，当时医生诊断为畸胎瘤可能。因何梅莉考虑上海治疗费过高，于2015年5月9日回到瑞昌市中医院住院治疗。同年5月11日，瑞昌市中�院剖腹探查发现包块内肉眼可见腐烂的纱布样物呈团块状（似盐水垫）堆积。手术切除包块，并进行了部分小肠切除等治疗。同年6月16日何梅莉出院。何梅莉在瑞昌市中医院住院治疗花费医疗费共计15500.66元。何梅莉通过瑞昌市农医局报销医疗费9081.37元。本案在审理过程中，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对何梅莉的伤残等级进行从新鉴定，该鉴定所做出南医大司鉴所【2015】书鉴字第259号司法鉴定意见书。鉴定意见为何梅莉小肠部分切除导致伤残等级九级。范镇卫生院、朱家角医院在本案审理过程中，都向一审法院申请，对各自的治疗行为是否存在过错以及各自过错大小进行司法鉴定。一审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行医疗过错鉴定。南京医科大学司法鉴定所口头答复法院，根据目前情况，无法做出鉴定意见。何梅莉从2010年9月6日起居住在上海市�×区白鹤镇××新村响板马泾4号111室。2010年何梅莉儿子出生后，其主要在家抚养儿子，并没有固定工作，家庭主要收入为其丈夫务工所得。何梅莉女儿吴新研从2014年起在瑞昌市第二小学学习，儿子吴资成从2015年6月起在瑞昌读幼儿园。
一审法院认为，何梅莉在经过两次剖宫产后腹部遗留纱布，属于医疗机构在手术过程中的过错造成，医疗机构对此应承担过错责任。本案争议焦点问题是，何梅莉所受到的损害是范镇卫生院诊疗行为造成，还是朱家角医院诊疗行为造成。在无法对原告的损害是由哪家医院诊疗行为造成进行司法鉴定时，一审法院认为只能根据本案的证据进行综合判断。对此根据本案的证据材料分析如下：1、根据两原审被告给何梅莉诊疗的病历材料看，两原审被告都进行了手术器械的清理工作，没有遗漏纱布的情况。故根据病历�法判断是哪家医院造成何梅莉损害。2、朱家角医院提供瑞昌市中医院X光片两张和供货商说明两份，纱布入库和领用清单一份证明原告遗留纱布不是朱家角使用的纱布。一审法院认为上述证据并不能完全排除何梅莉腹部遗留纱布是朱家角医院使用的。故一审法院认为根据上述证据不能认定何梅莉所受到损害与朱家角医院无关。3、朱家角医院辩称根据瑞昌市中医院手术记录载明，何梅莉腹部遗留物似盐水垫，这与范镇卫生院的手术器械清单中记录的该医院使用的医疗器械盐垫带尾相似，故朱家角医院认为何梅莉腹部遗留物为范镇卫生院使用的。一审法院认为根据朱家角医院手术记录第3条记载，该医院在手术过程中也使用过盐水纱布保护肠曲。且根据医学常识，手术使用的纱布都是要经过盐水浸泡的。故不能以此证明何梅莉腹部遗留纱布块（似盐水垫）属于范镇卫生�。4、范镇卫生院辩称，朱家角医院在手术过程中应该探查腹腔，其并没有发现有遗留物，故纱布肯定不是范镇卫生院遗留。一审法院认为，朱家角医院在行剖宫产术时是采取下腹部横切口方式切开腹部。而根据瑞昌市中医院手术记载，发现何梅莉腹部遗留物是在腹腔内靠近小肠部位，即比朱家角医院手术切口靠上约5厘米左右。且上海市青浦区朱家角人民医院为原告行剖宫产术主要注意在婴儿和何梅莉子宫，其探查未必会注意子宫上方小肠部位。故一审法院对范镇卫生院的此辩论意见不予采纳。
综上一审法院认为，根据当事人提供的证据，无法确认何梅莉的损害是由哪家医院的过错造成。但是两原审被告在为何梅莉诊疗的过程中都确实可能造成损害发生。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，由范镇卫生院和朱家角医院对何梅莉的损害承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，在难以确认两原审被告责任大小时，由两原审被告平均承担责任。
一审法院确定原告何梅莉的损失为：
1、医疗费项目。何梅莉因为取出遗留纱布，发生医疗费用，此医疗费用是由于两原审被告的过程行为造成，应由两原审被告赔偿何梅莉15500.66元。2、误工费项目。因何梅莉陈述其从2010年儿子出生后，基本上在家带小孩，并没有正式工作。且何梅莉也没有提供证据证明其务工损失。故一审法院对何梅莉起诉要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。3、护理费项目。一审法院根据何梅莉住院天数38天和2014年度江西省居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资为标准计算。原告的护理费损失为4504.9元（42678元/年÷12月÷30天×38天）。4�住院伙食补助费项目，一审法院根据本地生活水平，确认20元/天，故两原审被告需要赔偿何梅莉住院伙食补助费760元（20元/天×38天）。5、营养费项目，根据何梅莉的伤残等级本院确认24元/天，故两原审被告需要赔偿何梅莉营养费912元（24元/天×38天）。6、残疾赔偿金和被扶养人生活费项目。（1）何梅莉的残疾赔偿金，一审法院认为何梅莉虽然是江西省农业户籍，但是其从2010年起居住在上海市，其主要收入靠丈夫在上海务工所得和自己做零时工。故一审法院认为何梅莉残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，何梅莉经常居住地在上海，故其残疾赔偿金应该按照上海市城镇标准赔偿。一审法院对朱家角医院辩称何梅莉残疾赔偿金的赔偿标准按照江西省农村标准赔偿的辩论意见不予采纳。两原审被告应赔偿何梅莉残疾赔偿金211848元（52962元/年×20年×20%）。（2）、原告两子女的被扶养人生活费，根据上述意见，按照上海市2015年度城镇居民人均消费性支出确定为81281.2元【36946元×（9年+13年）×20%÷2人】。7、精神损害抚慰金项目。一审法院按照本地区司法实践，酌情确认两原审被告赔偿何梅莉6000元。8、交通费。虽然何梅莉开庭时没有提供交通费损失证据，但是其治疗过程中客观上产生交通费。一审法院对此酌情确认380元。9、鉴定费。因何梅莉提交的伤残等级鉴定意见书一审法院未予采纳。故对何梅莉要求赔偿鉴定费900元的诉讼请求不予支持。10、律师费。因何梅莉开庭时没有提供证据证明律师费损失，且何梅莉陈述该费用尚未实际发生，故一审法院对何梅莉要求两原审被告赔偿律师费的诉讼请求不予支持。
�上何梅莉的损失共计321186.76元。何梅莉的损失由范镇中心卫生院赔偿160593.38元，朱家角医院赔偿160593.38元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决如下：一、被告瑞昌市范镇中心卫生院在本判决生效之日起十日内赔偿原告何梅莉人民币160593.38元；二、被告上海市青浦区朱家角人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告何梅莉人民币160593.38元；三、驳回原告何梅莉其他诉讼请求。案件受理费8870元，由原告何梅莉承担3188元，被告瑞昌市范镇中心卫生院承担2841元，被告上海市青浦区朱家角人民医院承担2841元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明事实与一�一致。
本院认为，何梅莉在经过两次剖宫产后腹部遗留纱布，属于医疗机构在手术过程中的过错造成。本案的争议焦点为何梅莉腹部遗留纱布是是范镇卫生院诊疗行为造成，还是朱家角医院诊疗行为造成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，上诉人范镇卫生院辩称朱家角医院在手术过程中探查腹腔时并没有发现有遗留物，故纱布肯定不是范镇卫生院遗留，但未提供证据证明其诊疗行为与何梅莉腹部遗留纱布无关。本院认为，首先，根据瑞昌市中医院手术记载，何梅莉腹部遗留纱布是在腹腔内靠近小肠部位，即比朱家角医院手术切口靠上约5厘米左右；其次，上海市青浦区朱家角人民医院为原告行剖宫产术主要注意在婴儿和何梅莉子宫，其探查未必会注意子宫上方小肠部位；再次，假设纱布系范镇卫生院2006年行剖腹产术时遗留，到2010年朱家角医院行剖腹产手术时，遗留的纱布势必已在何梅莉腹腔内形成包块，朱家角医院在手术时未发现亦符合常理。故朱家角医院在进行剖腹产手术时未发现何梅莉腹部遗留纱布并不能排除范镇卫生院遗留纱布的可能性。朱家角医院称其使用的纱布均是含有显影条的纱布，因何梅莉腹部遗留纱布不含显影条，故何梅莉腹部的纱布不可能为朱家角医院遗留，并提供了朱家角医院提供瑞昌市中医院X光片两张和供货商说明两份，纱布入库和领用清单一份予以证明。因其提供的两份供货商的说明既无负责人签字也没有经办人签字，本院不予采信，故朱家角医院提供的证据不能证明其诊疗行为与何梅莉腹部遗留纱布无关�《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。本案中，何梅莉腹中遗留的纱布毫无疑问系范镇卫生院、朱家角医院之一所留，但根据现有证据无法确定哪家医院所留，即不能确定具体侵权人，故根据前述法律规定，范镇卫生院、朱家角医院应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，无法确定具体侵权人，也难以确定范镇卫生院、朱家角医院的责任大小，故范镇卫生院、朱家角医院应平均承担赔偿责任。
综上所述，上诉�的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7024元，由上诉人瑞昌市范镇中心卫生院负担3512元；由上诉人上海市青浦区朱家角人民医院负担3512元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 涛
代理审判员 敬 鸿 林
代理审判员 欧阳中学
二〇一七年三月十日
书记 员代 泠