吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1624号
上诉人（原审被告）李宝凤，女，1966年1月3日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人马法宪，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）迟树山，男，1969年9月29日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人马法宪，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春市双阳宝凤艺术学校，住所地长春市双阳区石溪路。
法定代表人李宝凤，校长。
委托代理人马法宪，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董英芳，女，1982年2月19日生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
第三人张殿波，男，1967年10月28日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人刘玉军，双阳区平湖街道法律服务所法律工作者。
第三人李云峰，男，1980年7月24日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人刘玉军，双阳区平湖街道法律服务所法律工作者。
第三人张路生，男，1976年2月12日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人刘玉军，双阳区平湖街道法律服务所法律工作者。
上诉人李宝凤、迟树山、长春市双阳宝凤艺术学校（以下简称宝凤学校）因与被上诉人董英芳、原审第三人长春市双阳区汇元广通小额贷款有限公司（以下简称小贷公司）民间借贷纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迟树山及李宝凤、迟树山、宝凤学校的共同委托代理人马法宪，被上诉人董英芳的委托代理人索若飞，原审第三人小贷公司的委托代理人刘玉军到庭参加诉讼。庭审后本院发现小贷公司已被批准注销，本院依法通知小贷公司的股东张殿波、李云峰、张路生为本案当事人。本案现已审理终结。
董英芳在原审时诉称，2013年3月9日，迟树山、李宝凤、宝凤学校为经营需要向董英芳借款500万元，约定借款期限12个月，即自2013年3月9日起至2014年3月8日止，按借款月利息3分执行，每月结息，如未按月结息，每月向董英芳支付20万元违约金。董英芳按照约定交付借款后，迟树山、李宝凤、宝凤学校不仅未能按月结息，到了还款日期，迟树山、李宝凤、宝凤学校迟迟不还款，经董英芳多次催要，迟树山、李宝凤、宝凤学校仍拒绝给付。故董英芳依法起诉迟树山、李宝凤、宝凤学校，要求依法判令迟树山、李宝凤、宝凤学校给付董英芳借款本金、利息及违约金。
宝凤学校在原审辩称，一、借款的出借人不是本案的董英芳，实际出借人是小贷公司；二、迟树山、李宝凤、宝凤学校向小贷公司共借款46笔，其中2014年5月6日还款20万元，5月16日还款40万元，实际总借款金额是2500万元，有小贷公司的工作人员张玲出具的欠款利息明细为证，借款合同与借款借据上的借款金额和日期、董英芳的名字、利率、违约金等，都是小贷公司后填写上去的（已申请鉴定），并且未给迟树山、李宝凤、宝凤学校留一份合同，小贷公司是将本金与高额利息利滚利的计算成本金向迟树山、李宝凤、宝凤学校主张，而实际借款金额只有2500万元；三、迟树山、李宝凤、宝凤学校只能按照实际借款本金及法定保护的利息给付董英芳，而小贷公司约定的高额利息不应保护；四、违约金不应支持，法院应予驳回。违约金是基于董英芳的实际损失才能保护，而迟树山、李宝凤、宝凤学校支付法定利息，就足以补偿董英芳的损失，根据损失补偿原则，违约金不可重复主张。
迟树山、李宝凤在原审的答辩意见与宝凤学校的答辩意见一致。
小贷公司在原审述称，一、小贷公司不是本案的出借人，小贷公司成立于2014年3月19日，自成立之日起开展业务，而本案中借款合同和借据签订于2013年3月9日，迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的收据及收条形成于2012年、2013年、2014年，是在公司成立之前就已经存在的借款和还息的事实，小贷公司不是出借人。董英芳与迟树山、李宝凤、宝凤学校双方签订的借款合同，借款人及出借人明确具体，有双方的签名盖章及手印，无小贷公司的签名及印章，由此可以说明小贷公司不是本案的出借人，张玲的签字并不能代表小贷公司，张玲不是小贷公司的员工，也没有公司的授权，其行为只是个人行为与小贷公司无关。
原审法院经审理查明，2013年3月9日董英芳与迟树山、李宝凤、宝凤学校签订了《借款合同》，合同约定迟树山、李宝凤、宝凤学校向董英芳借款500万元，借款期限12个月，即自2013年3月9日起至2014年3月8日止，按借款月利息3分执行，每月结息，如未按月结息，每月向董英芳支付20万元违约金，迟树山、李宝凤、宝凤学校同时为董英芳出具了借款借据。董英芳按照约定向迟树山、李宝凤、宝凤学校交付了借款，迟树山、李宝凤、宝凤学校不仅未能按月结息，约期后亦未偿还借款。董英芳诉至法院，要求依法判令迟树山、李宝凤、宝凤学校给付董英芳借款本金、利息及违约金。迟树山、李宝凤、宝凤学校向董英芳偿还款项6579500元，董英芳认为2014年6月10日董英芳为迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的收据中注明该款是“还18号本金80万”。2014年6月10日董英芳为迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的收据中注明该款是“还20号200万,22号50万”。两笔合计3108584元是偿还迟树山、李宝凤、宝凤学校所借的另外欠款，迟树山、李宝凤、宝凤学校只偿还其借款利息3470916元。
原审法院认为，迟树山、李宝凤、宝凤学校与董英芳之间签订的《借款合同》，并为董英芳出具的《借款借据》、《还款承诺书》，董英芳和张殿波的银行存款交易记录以及张殿波的询问笔录，再结合《借款合同》第五条第二款中双方关于“以甲方（迟树山、李宝凤、宝凤学校）向乙方（董英芳）出具的借款凭证（借据、欠条、借条等）中所记载的金额为交付的总金额”的约定，证明董英芳具备向迟树山、李宝凤、宝凤学校交付合同约定大额借款的交付能力，并已从2011年3月14日到2014年4月29日以现金、转账两种合同约定的方式向迟树山、李宝凤、宝凤学校实际交付了借款。故依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，董英芳与迟树山、李宝凤、宝凤学校之间的借款合同依法成立并生效。迟树山、李宝凤、宝凤学校应当依照合同约定偿还借款本金及利息，拖欠不还是违约行为，应承担违约责任。董英芳诉请迟树山、李宝凤、宝凤学校给付借款本金及利息的主张成立，应予支持。但因双方约定的逾期利息和违约金过高应依法进行调整，应以总计不超过年利率24%为限。关于迟树山、李宝凤、宝凤学校偿还借款利息的问题，从董英芳为迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的收款收据可见董英芳收到迟树山、李宝凤、宝凤学校向其交付款项6579500元。但2014年6月10日董英芳为迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的收据中注明该款是“还18号本金80万”。2014年6月10日董英芳为迟树山、李宝凤、宝凤学校出具的2308584元收据中注明该款是“还20号200万,22号50万”。从迟树山、李宝凤、宝凤学校举证的2013年-2014年4份《迟树山、李宝凤付利息》明细表可以看出，迟树山、李宝凤、宝凤学校所支付给董英芳款项为利息款，可董英芳出具的80万收款收据中却明确表明所收的是借款本金，且是本次借款之外的18号借款本金。董英芳出具的2308584元收据中注明该款是“还20号200万,22号50万”，亦应理解为本次借款之外的20号、20号借款所发生的款项。两笔合计3108584元是偿迟树山、李宝凤、宝凤学校所借的另外欠款，故应认定迟树山、李宝凤、宝凤学校偿还董英芳借款利息3470916元。董英芳与迟树山、李宝凤、宝凤学校约定借款利息为月息3分，从2013年3月9日至2014年6月12日为15个月，迟树山、李宝凤、宝凤学校应给付董英芳借款利息500万×3%×15个月=225万元。迟树山、李宝凤、宝凤学校已向董英芳支付利息3470916元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》民间借贷利率不得超过年利率36%的规定，迟树山、李宝凤、宝凤学校超过年利率36%向董英芳支付的利息3470916元-2250000元=1220916元，应冲抵借款本金，应认定截止至2014年6月12日迟树山、李宝凤、宝凤学校尚欠董英芳借款本金5000000元-1220916元=3779084元。关于迟树山、李宝凤、宝凤学校认为借款的出借人是小贷公司不是本案董英芳的主张，因小贷公司成立于2014年3月19日，而本案借款发生的时间是2013年3月9日，借款发生时小贷公司尚未设立，故迟树山、李宝凤、宝凤学校上述主张不予支持。关于迟树山、李宝凤、宝凤学校以吉林公正司法鉴定中心司法鉴定报告书吉公正（2015）文鉴字第62-1、62-2号《司法鉴定报告书》的“2013年3月9日《借款合同》、《借款借据》上的字迹‘伍佰万’、‘叁’、‘贰拾万’等字迹和署名张玲的《收据》、‘欠款明细’上的字迹是同一人书写”鉴定结果，认为张玲是小贷公司的工作人员的主张，因小贷公司成立于本案借款发生之后，迟树山、李宝凤、宝凤学校所说的“欠款明细”是张玲书写的一组数字，既无双方当事人的签字确认，亦无张玲或其他证人、证据的证明，不能以此作为认定董英芳与迟树山、李宝凤、宝凤学校双方的对账凭证，故迟树山、李宝凤、宝凤学校上述主张不予支持。关于迟树山、李宝凤、宝凤学校认为为董英芳出具的《借款合同》、《借款借据》除其本人签字和加盖的印章外其它手写部分签订合同时均为空白，其内容均为董英芳后填加的，所以《借款合同》、《借款借据》存在虚假成份并要求重新鉴定的主张。迟树山、李宝凤、宝凤学校为证明其主张曾申请对上述文字的形成时间是否一致，形成的先后顺序进行鉴定，但由于其未在规定的时间向鉴定机构缴纳鉴定费。致使鉴定机构将案件退回。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，故迟树山、李宝凤、宝凤学校认为《借款合同》、《借款借据》存在董英芳在迟树山、李宝凤、宝凤学校签字盖章后进行添加和要求重新鉴定的主张均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，原审判决：一、迟树山、李宝凤、宝凤学校于判决生效后立即共同给付董英芳借款本金3779084元及利息（利息从2014年6月13日起至实际给付之日止按年利率24%计算）；二、驳回董英芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由董英芳自行负担9768元，迟树山、李宝凤、宝凤学校承担37032元，诉讼保全费5000元，合计42032元，执行时间同上。
宣判后，迟树山、李宝凤、宝凤学校均不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回董英芳的诉讼请求，诉讼费由董英芳负担。理由是：原审判决认定事实错误，董英芳在2013年3月29日没有借给上诉人500万元借款，董英芳利用虚假的借款合同和借据起诉上诉人,该行为涉嫌诈骗犯罪。原审法院故意回避500万元借款的交付时间、地点、款项来源、清点细节、参加人员等基本事实。从2011年至2014年上诉人曾经分四五十次从小贷公司（张殿波）处借款，每次借款10万元至150万元不等，上诉人共从张殿波处借款3300万元，已经偿还本金800万元，偿还利息16595500元（截止到2014年6月12日），真实借款的利息已经结清，尚欠真实的借款本金2500万元。2014年6月上诉人支付不起高额利息，张殿波胁迫上诉人出具了大量空白的已签字、盖章的借款合同、借款借据和还款承诺书，张殿波指使张玲等将宝凤学校的公章扣留多日。董英芳提供的证据全是在已经预先签字和盖章的空白材料上填写的借款金额、出借姓名、借款时间、借款利率、违约金等内容。上诉人为证明借款合同、借据、还款承诺上签字、公章与主文信息的形成时间不一致，而向法院申请鉴定，但是鉴定机构拒绝直接收取鉴定费，迟树山、李宝凤也多次找到原审承办法官但是均无法联系，导致上诉人无法缴纳鉴定费。原审法院将几个案件当事人不完全相同的案件合并审理没有法律依据。
被上诉人董英芳二审辩称，鉴定机构的鉴定过程符合法律流程，原审将五个案件合并审理并无不当，被上诉人主体适格。截止2013年3月29日，上诉人还欠董英芳借款本金500万元，如果不欠500万元，上诉人根本不会在合同上签字、盖章；500万元是上诉人在2011年到2013年欠董英芳的累计欠款，上诉人主张没有借贷关系与事实不符；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人小贷公司二审述称，借款合同上没有小贷公司的盖章，本案的借款事实与小贷公司无关，案外人张玲的签字不能代表小贷公司，张玲的行为是个人行为，与小贷公司无关；原审判决适用法律准确，程序合法，应予维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，宝凤学校成立于2013年8月8日，法定代表人是李宝凤。小贷公司成立于2014年3月19日，法定代表人是杨占忠。张殿波家庭与李宝凤家庭从2010年至2014年间持续发生多笔借款，给付借款和偿还借款多以现金支付的方式完成，其中张殿波分多次通过银行转款的方式向迟树山、李宝凤账号转款共计900余万元。迟树山、李宝凤称建设宝凤学校所需资金均是其自筹而来，其先后向宝凤学校投入资金余约2亿多元。董英芳称其通过张殿波向迟树山、李宝凤、宝凤学校出借本案的借款。迟树山、李宝凤共偿还董英芳6579500元，其中董英芳提出其中3108584元（80万元＋230.8584万元）是偿还张殿波案外的临时借款，与本案无关，只有3470916元（6579500元－3108584元）是偿还董英芳案件的借款利息。迟树山、李宝凤、宝凤学校以吉林公正司法鉴定中心司法鉴定报告书吉公正（2015）文鉴字第62-1、62-2号《司法鉴定报告书》的“2013年3月9日《借款合同》、《借款借据》上的字迹‘伍佰万’、‘叁’、‘贰拾万’等字迹和署名张玲的《收据》、‘欠款明细’上的字迹是同一人书写”鉴定结果。
本院认为，上诉人上诉称董英芳提供的借款合同、借据、还款承诺均是在其已签字、盖章的空白材料上后填写而成，对此董英芳不予认可，但是上诉人并未提供证据证明其向董英芳曾出具多份已经签字、盖章的空白借款合同、借据和还款承诺等材料。上诉人在出具空白的借款合同和还款承诺后未向公安机关报案或者在法定期限内向人民法院申请撤销其出具的空白借款合同、借据、还款承诺。在原审时上诉人申请对借款合同签字、盖章与其他文字内容的形成时间是否一致，形成的先后顺序进行鉴定，但上诉人未在规定的时间向鉴定机构缴纳鉴定费，致使鉴定机构将该鉴定申请退回，上诉人应承担举证不能的法律后果，故无法认定上诉人为董英芳出具了大量的空白的借款合同、借款借据、还款承诺。从2011年2014年迟树山、李宝凤、宝凤学校多次向张殿波借款，张殿波均以现金或者银行转账的方式支付借款，每次借款后李宝凤、迟树山、宝凤学校都向张殿波出具相应的借据或者借条，其中董英芳亦通过张殿波向迟树山、李宝凤、宝凤学校多次出借款项。2013年3月8日上诉人与张殿波对以往董英芳的借款进行账后并重新签订借款合同，约定借款数额是500万元，借款期限是12个月，即2013年3月9日至2014年3月8日，利率是月利三分，支付方式是现金和转账。还款期限届满后，上诉人未按照约定偿还借款，并于2014年3月8日为董英芳出具一份还款承诺书，承诺于2014年5月20日前偿还500万元借款，应认定董英芳与上诉人之间存在500万元的借贷关系。迟树山、李宝凤共向董英芳偿还2014年6月12日之前的利息6579500元，鉴于董英芳提出其中3108584元（80万元＋230.8584万元）是偿还张殿波案外的临时借款，该两张收据上明确标明借款日期与其他多张收据均不相同，且在（2016）吉01民初930、931号民事案件中，张殿波也自认董英芳所收取的3108584元是董英芳代其收取的临时借款，故应认定3108584元不是偿还本案的借款，只有3470916元（6579500元－3108584元）是迟树山。李宝凤偿还董英芳案件的借款利息。双方约定的借款利息是月利3分，原审判决将超过约定利率多偿还的利息1220916元冲抵借款本金正确，故迟树山、李宝凤、宝凤学校应偿还3779084元及2014年6月13日之后的利息。
关于原告本人出庭问题。本案二审开庭前、后，上诉人多次要求董英芳本人出庭参加诉讼，但董英芳已按照民诉法的规定委托了代理人参加诉讼，董英芳不属于不到庭无法查清案件事实的当事人。上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人李宝凤、迟树山、长春市双阳宝凤艺术学校共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁 明
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘 柳