湖北省十堰市张湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂张湾民一初字第01597号
原告何芝选。
委托代理人史富波（原告何芝选的外甥）。代理权限：一般代理。
委托代理人郭雄（原告何芝选的儿子）。代理权限：特别授权。
被告湖北工建商品混凝土有限公司，住所地，十堰市张湾区花果街办西沟路15号。
法定代表人江维安，该公司董事长。
委托代理人杨大力，该公司职工。代理权限：特别授权。
被告中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司。住所地，十堰市茅箭区北京北路**号。
法定代表人王启明，该公司经理。
委托代理人叶俊，湖北车城律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告何芝选诉被告湖北工建商品混凝土有限公司（以下简称湖北工建混凝土公司）、中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司（以下简称人保茅箭支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理后，依法由审判员万家贞适用简易程序，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。原告何芝选的委托代理人史富波、郭雄，被告湖北工建混凝土公司的委托代理人杨大力，被告人保茅箭支公司的委托代理人叶俊到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因原、被告双方申请调解，本案扣除审限30天。本案现已审理终结。
原告何芝选诉称：2014年12月14日11时许，被告湖北工建混凝土公司的职工李玉文驾驶鄂C×××××号重型货车，由十堰市西城路西沟口往车城西路二零厂方向行驶，行至十堰市西城路西城开发区二郎山小区路段时，将我刮倒造成交通事故。该事故经十堰市公安交通管理局事故处理大队认定，李玉文负主要责任。我因伤住院，出院后经鉴定身体多处构成伤残。因我与被告就损害赔偿事宜协商未果，故请求法院依法判令：1、被告湖北工建混凝土公司赔偿原告何芝选因交通事故所产生的医疗费28031元、伤残赔偿金24852×8×0.23=45727.68元、交通费500元、住院伙食补助费损失87天×50元=4350元、营养费180天×50元=9000元、护理费180天×120元=21600元、精神抚慰金9000元、鉴定费1400元，合计119608.68元；2、被告人保茅箭支公司在交强险和商业险范围内向原告何芝选承担赔偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。
被告湖北工建混凝土公司辩称：1、李玉文是公司职工，事故发生时在履行职务，此次交通事故产生的损失由我公司和车辆投保的保险公司赔偿。2、我公司已支付了急救费2386.4元，垫付了医药费188200元，应当扣减。
被告人保茅箭支公司辩称：1、被告驾驶的车辆在我公司投保有交强险和商业险，商业险限额50万元，并有不计免赔。2、根据商业险的约定，出险时1万元以上的每次事故5%绝对免赔率；保单赔偿自第三次出险开始每次事故全险种加扣5%，最高加扣30%。3、伤残赔偿金系数按照22%计算，住院伙食补助费、营养费按照每天15元计算、护理费计算过高。4、原告在事故中负次要责任，应减轻被告的精神抚慰金的赔偿责任。5、诉讼费、鉴定费我公司不承担。
经审理查明，2014年12月14日11时许，被告湖北工建混凝土公司的职工李玉文驾驶鄂C×××××号重型特殊结构货车，由十堰市西城路西城开发区西沟口往车城西路二零厂方向行驶，行至十堰市西城路西城开发区二郎山小区路段时，与横过道路未走人行横道的原告何芝选发生刮碰。致何芝选受伤，造成伤人道路交通事故。原告何芝选受伤后，被立即送往东风公司花果医院救治。因伤情较重，当天即被送往十堰市太和医院住院治疗87天。原告何芝选因抢救及住院治疗花医疗费共计213668.71元，由被告湖北工建混凝土公司共计垫付各项费用190586.4元。2015年1月7日，经十堰市公安交通管理局事故处理大队认定：李玉文承担此次事故的主要责任，何芝选承担此次事故的次要责任。2015年6月29日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定：1、何芝选重型颅脑损伤其伤残等级评定玖级伤残；左侧第2-7肋骨骨折其伤残等级评定拾级伤残；左锁骨中外段1／3处骨折其伤残等级评定拾级伤残；赔偿指数23%；2、何芝选重型颅脑损伤遗留轻度智力缺损（总量表智商67）护理时间为自受伤之日起一人护理6个月；营养时限为6个月。原告何芝选花鉴定费1400元、检查费380元。现原、被告就损害赔偿事宜协商未果，故而成诉。
另查，1、鄂C×××××号车属于被告湖北工建混凝土公司所有，李玉文驾驶该车辆工作时发生事故，被告湖北工建混凝土公司对该车辆在被告人保茅箭支公司投有交强险和商业险。商业第三者责任险赔偿限额为500000元，投有不计免赔，并有5%绝对免赔条款。交强险和商业险的保险期间均为：自2014年6月3日0时起至2015年6月2日24时止。
2、庭审中，原告何芝选与被告湖北工建混凝土公司自愿达成协议，被告湖北工建混凝土公司考虑原告何芝选家庭困难，年老体弱，事故后身体恢复困难，在依法赔偿的前提下，另补偿何芝选20000元。
上述事实，有原告何芝选及被告湖北工建混凝土公司、人保茅箭支公司的当庭陈述，有原告何芝选提交的身份证、户口本、事故认定书、出院记录、病历、病情证明书、检查报告单、医疗费发票、门诊发票、每日清单、鉴定费发票、天平司法鉴定中心鉴定意见书、郭桂兰的户口本及其与何芝选的结婚证、居住证明、护工证明、交通费发票等，有被告湖北工建混凝土公司提交的保险单、行驶证、李玉文的驾驶证、特种车辆操作证、审验证明等证据在卷佐证，以上证据经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由各方责任人按照各自过错的比例分担。此次交通事故，被告湖北工建混凝土公司的职工李玉文负事故主要责任，原告何芝选负次要责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，李玉文是被告湖北工建混凝土公司的职工，其在执行工作任务过程中造成原告何芝选受伤，故被告湖北工建混凝土公司应承担侵权赔偿责任。鄂C×××××号车在被告人保茅箭支公司投有交强险及第三者商业责任险，故原告何芝选的损失应当先由被告人保茅箭支公司在交强险限额内予以赔偿，剩余部分由被告人保茅箭支公司在商业第三者险责任范围内予以赔偿，仍有不足的由原告何芝选和被告湖北工建混凝土公司按照各自的过错比例分担。
结合原、被告双方提交的证据及本案查明的事实，原告何芝选此次交通事故产生的损失认定为：医疗费213668.71元、住院伙食补助费1305元（15元／天×87天）、营养费2700元（15元／天×30天×6个月）、护理费14364.5元（28729元／年÷12个月×6个月）、残疾赔偿金45727.68元（24852元／年×8年×23%）、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费及检查费1780元，以上共计286045.89元。其中，被告人保茅箭支公司在交强险责任限额范围内，赔付医疗费用10000元，伤残赔偿费用66592.18元（护理费14364.5元＋残疾赔偿金45727.68元＋交通费500元＋精神损害抚慰金6000元），以上共计76592.18元。剩余209453.71元，由被告湖北工建混凝土公司承担80%，即167918.97元［（209453.71元-鉴定费及检查费1780元）×80%＋鉴定费及检查费1780元］，其中157832.02元［（209453.71元-鉴定费及检查费1780元）×80%×95%］由被告人保茅箭支公司在商业险范围内进行赔付，剩余10086.95元由被告湖北工建混凝土公司承担。由原告何芝选自行承担20%，即41534.74元［（209453.71元-鉴定费及检查费1780元）×20%］。被告湖北工建混凝土公司已垫付的190586.4元，依法应当扣减。因被告湖北工建混凝土公司与原告何芝选达成协议，另行补偿原告何芝选20000元，该协议内容不违反法律，协议约定的20000元补偿款在保险理赔款中予以支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款，《机动车交通事故责任保险条款》第八条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司于本判决生效之日起十日内，在交强险及第三者商业险责任限额范围内，赔付234424.2元，其中由原告何芝选领取74418.75元（286045.89元-41534.74元-190586.4元＋20000元＋494元），由被告湖北工建商品混凝土有限公司领取160005.45元。
二、驳回原告何芝选的其他诉讼请求。
如果被告中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费898元，减半收取494元，由被告湖北工建商品混凝土有限公司承担（已在上述理赔款中计付，不再另行支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应当在递交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审判员 万家贞
二〇一六年三月十四日
书记员 刘 伟
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法《院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。