河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1631号
上诉人（一审原告）：于庆霞，女，1960年1月13日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：余杰，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：顾化明，男，1959年3月22日出生，汉族，农民。
上诉人于庆霞因与被上诉人顾化明土地承包经营权纠纷一案，不服罗山县人民法院（2016）豫1521民初224号民�判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于庆霞的委托诉讼代理人余杰、被上诉人顾化明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于庆霞上诉请求：1、依法撤销（2016）豫1521民初224号民事判决书；2、依法发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）应当适用行为发生时的规范性文件，法无溯及力。（1）一审争议焦点即上诉人与被上诉人农村土地承包经营权纠纷，发生在农村土地承包经营权第二次调整期间，即1996年-1998年期间，根据一般法理，审理这个时期的纠纷时，应当适用1996年-1998年现行有效的法律法规或司法解释。（2）1996年-1998年期间，国家法律法规对土地调整流转没有具体规定，关于土地流转的规定主要体现在两个规范性文件中：�是当时“国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知”（简称农业部通知）；二是中共中央办公厅国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发（1997）16号，简称国务院通知）这个文件。根据法理，法院审理案件时依效力等级，有法律的依据法律，没有法律的依法规、司法解释、规章、其他规范性文件。在法律法规司法解释规章都没有规定时，一审应当依据此两个规范性文件来审理案件。（二）上诉人没有流转意向，没有与顾化明签订流转合同。农业部通知明确了土地流转调整应当签订书面合同，报发包方和农业承包合同管理机关备案。国务院通知明确了第二轮土地调整是解决第一轮土地承包到期再延长30年的问题。即使调整也是小调整，且经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡人民政府和县人民政府主管部门审批。而顾化明未向一审提交相关证据证明其签了书面合同，和相关部门审批的证据，一审驳回起诉，适用法律错误。二、一审判决在相反地认定事实的基础上，错误适用法律。（一）一审判决相反的认定事实。一审判决定案依据是《中华人民共和国土地承包法》第四十一条规定，而上诉人（1）无业无任何经济来源。（2）无证据证明发包方村组同意。（二）一审判决事实认定自相矛盾。顾化明到底是从于庆霞手里转让取得土地，还是从生产组取得土地，一审事实不清。（三）一审判决证据不足。顾化明有政策卡和粮补本，但此证据不足以支持一审法院的认定。上诉人为了证明自己的主张，提供同组多份证人证言，包括时任组长及专门负责调整土地相关人员的证人证言。顾化明应当提交其取得多余三口人土地的合法证据，顾化明没有提供法定证据，应当�担举证不能的法律后果。没有证据证明顾化明履行了土地流转办法第十一条、二十一条的行为，一审判决引用土地流转办法第三十五条第一款，认为于庆霞经营权即行丧失，符合“转让”的法律特征是断章取义。三、一审判决错误适用法律。土地承包司法解释第五条、第六条、第十三条，土地承包法第二章第四、五节对土地流转作了具体规定，一审忽视该规定，适用法律错误。
被上诉人顾化明辩称，1、在1996年第二轮国家调整土地承包时，上诉人于庆霞的丈夫顾化玉（2014年病故，当时在乡辅导站工作），向村组提出要求，退出四人份土地承包权，村组当时同意了他的要求，退出了他家四口人的土地承包权。2、自1996年至今，被上诉人耕种从村组承包的12.21亩土地，并在2006年以前，每年向政府交纳农业税和摊派。2003年，被上诉人有河南省颁发的农村税费改革政策卡一份，2007年国家颁发的粮补本为证。以上事实证明被上诉人不是为上诉人代耕土地。3、1998年，国家对土地承包政策作出调整，土地确权30年不变，被上诉人于1996年承包的12.21亩土地还不到期。4、村组有权把土地重新发包给别人耕种。上诉人索要土地的要求，应向村组索要，与被上诉人没有任何关联。5、上诉人的子女（都是公办教师，不是本村户口）享受国家工资，不可能还享受本村组土地承包待遇。上诉人索要其子女三口人的土地，无凭据。6、上诉人说被上诉人代耕她的土地，有何凭证？在1998年国家对农户制定土地政策30年不变时，2003年省政府给农户颁发政策卡和2007年国家对农户颁发粮补本时，要是被上诉人代耕上诉人的土地，上诉人怎么可能会让被上诉人代领这么多年粮补款。1997年至2005年期间，上诉人从没替被上诉人代交过各项摊派、集资和义务�。被上诉人不会赔钱、赔工为上诉人代耕。7、上诉人的证人所说口头协议不知情，怎么能证明有口头协议？从何认定被上诉人为上诉人代耕土地。8、土地确保权以1998年县、乡、村注册农户土地亩数的并享受粮补待遇为准，有者则有，无者则无的原则。上诉人在第二轮土地调整中就已取消土地承包户头。从哪一级政府能查出有上诉人承包土地的户头？9、上诉人说从2012年一直在要土地，决无此事。上诉人起诉主体错误，要求二审维持原判。
于庆霞向一审法院起诉请求：一、依法判令被告返还原告4.83亩土地承包经营权。二、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1996年秋，原告于庆霞所在村组依国家有关政策进行第二轮土地经营权承包，原告于庆霞因当年孩子尚小，自己无力耕种等原因，不愿继续耕种土地，将自己享有的四个人（原告本人和长女顾星、次女顾好、儿子顾豪）的土地承包经营权在进行发包承包过程中，分别转让给本组农户刘道华家一人份，本案被告顾化明家三人份，当年被告顾化明应享有四个半人的土地经营权（自己家庭四人份加上其母半人份），连同原告转让的三人份，被告顾化明实际分得七个半人份的土地共计12.21亩，被告顾化明应分的四个半人的土地和原告转让的三人份土地合并一起，由被告所在生产组通过抓阄的方式发包给被告，此后被告耕种着承包的12.21亩土地，2003年5月16日，河南省农村税费改革领导小组办公室发给被告顾化明政策卡一份，将原告转让的三人份土地记载在被告名下，2007年春国家给予种田农户现金补助，被告亦领取了所种12.21亩的补助款，从2012年以来原告向被告讨要其转让的三人份土地承包经营权遭拒绝，原告于2016年1月21日起诉至一审法院。一审另查明当年原告转让给刘道华的一人份土地，2015年秋刘道华己退给原告于庆霞。原告丈夫顾化玉生前为尤店乡公办教师，2014年病故。原告于庆霞两女一子成年后均参加工作，现均为公办教师。被告顾化明家庭现有9个半人，均为农业户口。一审法院认为，民事活动应当遵从法律规定，法律有明文规定的，应当依法进行。本案中，原告于庆霞在所在村组1996年秋进行第二轮土地承包时，因种种原因原告不愿耕种土地，自愿将其作为户主享有的四人份土地承包经营权转让给本案被告顾化明三人份，由顾化明从生产组将原告转让的三人份土地承包到户，并由被告担负着转让三人份土地权利义务，该转让行为合法有效，依照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款“转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失”的规定，原告于庆霞将自己亨有的三人份土地承包经营权转让给被告顾化明之后，其在本轮承包期内的承包经营权即行丧失，且原告三子女现均为公办教师，被告自2003年5月16日河南省农村税费改革领导小组办公室发给被告顾化明政策卡一份，将原告转让的三人份土地记载在被告名下，2007年春国家给予种田农户现金补助，被告亦领取了所种12.21亩的补助款，对上述行为，原告于庆霞长期无异议，故原告诉求，一审不予支持。该土地流转行为符合“转让”的法律特征，依照《中华人民共和国土地承包法》第四十一条之规定，并经一审审判委员会讨论决定，判决：驳回原告于庆霞的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告于庆霞负担。
二审庭审中，被上诉人顾化明提交2016年7月17号罗山县尤店乡顾寨村民委员会出具的证明，证明“经重新调查核实，顾化明在1996年第二轮土地调整承包中，通过村组统调发包得12.21亩土地承包经营权”。上诉人于庆霞质证认为，新证据是一审庭审后新发现的证据，上诉人认为被上诉人这个证明不符合新证据的法定条件，法院对新证据应该依据证据规则，证据是否在举证期限内就客观存在的。被上诉人的证据是一审判决后，不是一审中提供的证据，不符合新证据的规定。二审开庭审理查明的案件其他事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举�责任的当事人承担不利后果。上诉人于庆霞主张被上诉人顾化明代耕其4.83亩承包地，要求被上诉人顾化明返还其4.83亩土地承包经营权。被上诉人顾化明否认其代耕上诉人于庆霞的4.83亩承包地，并提交了河南省农村税费改革政策卡、粮补本、粮食直补面积登记表、以及罗山县尤店乡顾寨村民委员会出具的证明等证据，证明其承包的12.21亩土地系从本村村民组发包所得，按照记载的承包地面积领取补助。上诉人于庆霞提交的证人证言不足以证明被上诉人顾化明侵占其4.83亩承包地经营权，其上诉理由本院不予采信。
综上所述，上诉人于庆霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于庆霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 任钢
审判员 陈钢
审判员 吴斌
二〇一六年九月十二日
书记员 杨帆