上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终2239号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报梁宝，男，1988年11月5日出生于安徽省寿县，汉族，户籍所在地安徽省寿县。因本案于2016年1月5日被刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕。现羁押于上海市第三看守所。
辩护人颜美星，上海昌鑫律师事务所律师。
原审被告人自报梁修磊，男，1988年10月23日出生于安徽省寿县，汉族，户籍所在地：安徽省寿县。2013年12月因犯诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑1年4个月，并处罚金人民币5,000元。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被依法逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人自报谢鹏，女，1992年12月20日出生于湖北省郧西县，汉族，户籍所在地湖北省郧西县。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被依法逮捕，现被监视居住。
原审被告人自报高贻辉，女，1992年2月10日出生于湖南省宁远县，汉族，户籍所在地湖南省宁远县。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被依法逮捕，现被监视居住。
原审被告人自报范秋婷，女，1988年10月3日出生于河南省沈丘县，汉族，户籍所在地河南省沈丘县。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被依法逮捕，现被监视居住。
原审被告人自报邓琼，女，1997年3月28日出生于湖北省崇阳县，汉族，户籍所在地湖北省崇阳县。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被依法逮捕，现被监视居住。
原审被告人戴文娟，女，1989年4月24日出生于江西省丰城市，汉族，户籍所在地江西省丰城市蕉坑乡。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月16日被取保候审。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院提起公诉的原审被告人梁宝、梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟犯诈骗罪一案，于2016年9月14日作出（2016）沪0117刑初1102号刑事判决。原审被告人梁宝不服。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务。上诉人（原审被告人）梁宝及其辩护人颜美星到庭参加诉讼，现已审理终结。
上海市松江区人民法院判决认定：2015年11月底至12月21日，被告人梁宝租用位于本市松江区XX镇XX公路XX弄XX号楼XX楼XX层“颖咖啡”场地，招募他人通过QQ、微信、陌陌聊天等搭识男性网友，以交友等为名骗取电话号码，并雇佣他人负责望风、雇佣被告人梁修磊等人负责店内服务、结算账目，再由被告人谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟等人作为“酒托”，先后将被害人冯某、蔡某、叶某、文某、张某1等人带至店内，以次充好、虚开高价，骗取上述被害人的高额消费共计人民币45,000余元。其中，被告人谢鹏分别参与对被害人冯某、蔡某、叶某、文某、张某1等人实施的诈骗，诈骗数额共计人民币13,000余元；被告人高贻辉分别参与对被害人王某、刘某2、施某、胡某等人实施的诈骗，诈骗数额共计人民币4,000余元；被告人范秋婷分别参与对被害人袁某、柯某、杨某等人实施的诈骗，诈骗数额共计人民币16,000余元；被告人邓琼分别参与对被害人许某、张某2、苏某等人实施的诈骗，诈骗数额共计人民币6,000余元；被告人戴文娟分别参与对被害人杜某、蒯某、张某3等人实施的诈骗，诈骗数额共计人民币3,000余元。
2015年12月21日，被告人梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟被公安机关抓获；2016年1月5日，被告人梁宝被公安机关抓获。
原审法院根据查证属实的被害人冯某、蔡某、叶某、文某、张某1、王某、刘某2、施某、胡某、袁某、柯某、杨某、许某、张某2、苏某、杜某、蒯某、张某3的陈述，证人刘某1、陶某的证言，被告人梁宝、梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟的供述，相关辨认笔录，房屋租赁合同，刷卡单、银行交易明细、随行付支付有限公司出具的特约商户基本信息及pos机交易明细，被告人谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟的移动电话机记录截屏，QQ、微信聊天记录截图，搜查笔录、扣押清单，上海XX有限公司出具的情况说明及公安机关出具的工作情况，身份资料，公安机关出具的案发及抓获经过、归案情况说明，刑事判决书等证据确认上述事实，并据此认为，被告人梁宝、梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，其中被告人梁宝、梁修磊诈骗数额达人民币45,000余元，被告人谢鹏诈骗数额达人民币13,000余元，被告人高贻辉诈骗数额达人民币4,000余元，被告人范秋婷诈骗数额达人民币16,000余元，被告人邓琼诈骗数额达人民币6,000余元，戴文娟诈骗数额达人民币3,000余元，数额均系较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人梁修磊曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人梁宝当庭能供述自己的犯罪事实，并表示认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟到案后均如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟均认罪态度较好，且被告人梁修磊已退出赃款人民币4,000元、被告人谢鹏已退出赃款人民币13,000元、被告人范秋婷已退出赃款人民币16,000元、被告人戴文娟已退出赃款人民币3,000元并预缴了相应的罚金，均可予以酌情从轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，对被告人梁宝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。对被告人梁修磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。对被告人谢鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。对被告人高贻辉犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。对被告人范秋婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。对被告人邓琼犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。对被告人戴文娟犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人退缴在案的人民币三万六千元，发还相应被害人。被告人未退清的违法所得，继续予以追缴。扣押在案的涉案物品，予以没收。
梁宝对原判决认定的犯罪事实无异议，上诉提出愿意退缴赃款与缴纳罚金款，并请求二审对其从轻处罚。其辩护人对原判认定的事实、证据也无异议，请求二审法院考虑到上诉人有退缴赃款与罚金款的意愿，建议二审对其从轻处罚。
检察机关出庭意见认为原判认定上诉人梁宝及原审被告人梁修磊等犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪量刑并无不当，且审判程序合法。如梁宝在二审期间能退缴赃款，建议二审依法对其作出裁判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
本院认为，原判决认定上诉人梁宝、原审被告人梁修磊、谢鹏、高贻辉、范秋婷、邓琼、戴文娟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。鉴于二审期间梁宝的家属退缴了部分赃款，并缴纳了全部罚金，可对梁宝酌情从轻处罚。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。辩护人的辩护意见也应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初1102号刑事判决主文第二项即被告人梁修磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。第三项即被告人谢鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。第四项即被告人高贻辉犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。第五项即被告人范秋婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。第六项即被告人邓琼犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。第七项即被告人戴文娟犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。第十项即扣押在案的涉案物品，予以没收。
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初1102号刑事判决主文第一项即被告人梁宝犯诈骗罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。第八项即被告人退缴在案的人民币三万六千元，发还相应被害人。第九项即被告人未退清的违法所得，继续予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）梁宝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2018年1月4日止）
四、退缴在案的人民币四万五千元，发还相应被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
审 判 员 郑焯琼
代理审判员 钱 卫
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。