广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑一终字第172号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，无业。因犯故意伤害罪，于2010年12月8日被判处有期徒刑六个月，2011年2月10日刑满释放，因故意伤害，于2011年12月22日被行政拘留十五日、罚款一千元。因吸毒，于2012年2月13日、11月19日分别被行政拘留十日。因涉嫌故意伤害，于2015年5月10日被行政拘留，又因同一行为涉嫌犯故意伤害罪，于同月23日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
原审被告人蒋某，男，因故意伤害，于2012年10月30日被行政拘留十五日、罚款五百元。因吸毒，于2013年11月27日被行政拘留十五日、罚款一千九百元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
广西壮族自治区全州县人民法院审理广西壮族自治区全州县人民检察院指控原审被告人蒋某某、蒋某犯故意伤害罪一案，于二○一五年九月二日作出（2015）全刑初字第121号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，公诉机关未提出抗诉，附带民事诉讼原告人黄某及原审被告人蒋某未提出上诉，原审被告人蒋某某对刑事部分不服，提出上诉。附带民事诉讼部分没有上诉情形，已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月23日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭执行职务，上诉人蒋某某及原审被告人蒋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：被告人蒋某某、蒋某系胞兄弟。被害人黄某与被告人蒋某存在积怨。被告人蒋某于2014年1月18日16时许发现黄某正在全州县全州镇中心广场下“晓明明理发店”店内理发，遂纠集被告人蒋某某持木棒、板凳将黄某左手臂等处打成轻微伤；头部打成轻伤（二级）。
公安机关分别于2015年2月12日、2015年5月9日将被告人蒋某、蒋某某抓获归案。
另经查明，附带民事诉讼原告人黄某受伤后至全州中医院住院治疗7天，用去医药费2631.56元。经全州县中医院诊断为：1、头部外伤；2、全身多处软组织挫伤。经全州县公安局法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，黄某损伤为轻伤二级，用去鉴定费500元。
认定上述事实的证据有：1、户籍证明、案件受理登记表、行政处罚决定书、（2010）全刑初字第263号刑事判决书、刑满释放证明书；2、证人盘某、时某的证言；3、被害人的陈述；4、法医学人体损伤程度鉴定书；5、现场勘查笔录；6、二被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人蒋某某、蒋某故意非法伤害他人身体健康，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人蒋某某、蒋某持凶器将他人致伤，量刑时应酌情从重处罚；其曾多次受到过刑事处罚，量刑时应酌情从重处罚；被告人蒋某某系累犯，依法应当从重处罚；被告人蒋某某、蒋某当庭认罪，依法可以从轻处罚。由于被告人蒋某某、蒋某的犯罪行为使受害人黄某遭受了经济损失，对其除依法给予刑事处罚外，还应判处赔偿受害人的经济损失。被害人黄某要求二被告人赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费于法有据，应予支持；要求赔偿精神抚慰金，无法律依据，不予支持。被害人黄某的伤势诊断证明未载明其住院治疗期间需要陪护人员的事项，故其要求赔偿护理费的诉讼请求，不予支持。被害人黄某未提供职业证明，其住院治疗的误工费应以本地区2014年度每天97.10元为标准。其营养费，根据其伤情确定每天20元为宜。故被告人蒋某某、蒋某应赔偿被害人黄某经济损失为：医疗费2631.56元；误工费为683.9元；住院伙食补助费为700元；营养费140元；鉴定费500元；合计人民币4655.46元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、被告人蒋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人蒋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人蒋某某、蒋某连带赔偿附带民事诉讼原告人黄某经济损失人民币四千六百五十五元四角六分。
上诉人蒋某某上诉的理由是：1、上诉人不是主犯，是受唐某某指使教训黄某的；2、上诉人没有持铁水管及铁制四脚靠椅打黄某头部，只是用木棒；3、上诉人不是累犯，其前罪是2008年被判刑六个月。
原审被告人蒋某提出的意见是：1、案发当天是唐某某叫其去教训黄某的；2、原判量刑过重。
桂林市人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人蒋某某与原审被告人蒋某故意伤害的事实清楚，证据经一审庭审举证、质证，查证属实。证据的来源合法，内容真实客观，相互间具有关联性，均能相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人蒋某某因犯故意伤害罪，于2010年12月8日被判处有期徒刑六个月，2011年2月10日刑满释放，上述事实有生效的刑事判决书及释放证明书予以证实，上诉人提出其是2008年被判刑的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人及原审被告人提出是唐某某指使教训黄某的辩解，经查，该事实上诉人及原审被告人在公安人员的讯问及原审庭审过程中均未提及，且该事实只有上诉人的供述，没有其他证据予以证实，故该辩解，证据不足，本院不予采纳，况且该辩解不影响对上诉人的定罪量刑。
对于上诉人提出作案时没有使用铁水管及铁制四脚靠椅的上诉理由，经查，原判审理查明事实部分未认定上诉人作案时使用了上述工具，该上诉理由，本院不予评判。
本院认为，上诉人蒋某某伙同原审被告人蒋某持凶器故意损害他人身体健康，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪。上诉人蒋某某与原审被告人蒋某故意伤害致人轻伤二级，依照该条第一款的规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
上诉人蒋某某与原审被告人蒋某共同实施故意伤害行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，蒋某纠集蒋某某，二人均持凶器积极追打被害人黄某，在本案中均起积极作用，是主犯，应当按照二人所参与的全部犯罪处罚。对于上诉人蒋某某提出其不是纠集者，不是主犯的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人蒋某某提出上诉人不是累犯的上诉意见，经查，上诉人在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，原判认定其是累犯，与事实相符，据此对其从重处罚，符合法律规定，本院予以确认，该上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
对于上诉人蒋某某提出其没有多次受到刑事处罚的上诉理由，经查，上诉人蒋某某案发前曾受过一次刑事处罚，多次行政处罚，原审被告人蒋某案发前曾多次受到行政处罚，原判认定二人多次受到刑事处罚，与事实不符，该上诉理由，与事实相符，原判对二人多次劣迹的表述不当，本院予以更正，但二人有多次行政处罚的劣迹，其人身危险性较大，在量刑时可酌情予以考虑。
原判认定上诉人蒋某某与原审被告人蒋某持凶器伤人、当庭认罪，与事实相符，本院予以确认，原判据此对二人作出的处罚，符合法律规定。原判根据上诉人蒋某某及原审被告人蒋某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院出庭检察员提出的出庭意见，与事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
代理审判员 申超明
二〇一五年十二月二十八日
代书 记员 王虹翔