山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第367号
上诉人（原审被告）邵伟。
委托代理人刘建国，山东新和律师事务所律师。
委托代理人李全鹏，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲华军。
委托代理人张向明，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人江梦洁，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人邵伟因与被上诉人曲华军民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北三民商初字第936号民事判决，于2014年6月6日向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长、代理审判员李鸿宾担任本案主审与代理审判员刘昭阳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲华军在一审中诉称：2011年4月20日，曲华军与邵伟签订最高额抵押合同，约定曲华军最高借款690万元给邵伟，债务履行期限自2011年4月20日至2012年4月20日。合同签订后，曲华军共计借款490万元给邵伟，但邵伟未将相关房屋抵押给曲华军。借款到期后，邵伟未偿还借款。为此，请求依法判令：1、邵伟偿还曲华军借款人民币490万元；2、邵伟支付自2012年1月1日起至借款本金还清之日止的利息，利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍；3、本案诉讼费、保全费、律师费208400元由邵伟承担。
邵伟在一审中辩称：曲华军所诉借款已经清偿完毕，曲华军主张律师费过高，要求邵伟支付同期银行贷款利率四倍的利息无法律依据。
原审法院经审理查明：双方当事人对以下事实基本无争议，原审法院予以确认：2011年4月20日，曲华军与邵伟签订最高额抵押合同，抵押人（甲方）为邵伟，抵押权人（乙方）为曲华军。合同约定，债权人为曲华军，债务人为邵伟，主债权数额为人民币690万元，主合同债务履行期限为2011年4月20日至2012年4月20日。合同项下的抵押物所担保的最高债权数额为人民币420万元，甲方担保的主债权为主合同约定的期限内按照约定连续发生的债权。合同同时载明了抵押房产坐落，第四条约定抵押担保的范围为主合同项下的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、乙方垫付的有关费用及乙方实现抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、律师费、拍卖费等）。但双方并未就抵押房产办理抵押登记手续。
2011年6月20日，邵伟出具借款借据，载明今邵伟借到曲华军人民币260万元，用于本人短期资金周转。借款期限自2011年6月16日至2011年7月16日。下方手写补充备注：其中原30万元7月16日付息6000，230万元于6月20日投入，到7月16日付息39867，在本金260万元不变的情况下，从8月16日起，每月逢16日付息52000。
2011年6月28日，邵伟出具借款借据，载明今邵伟借到曲华军人民币200万元，用于本人短期资金周转。借款期限自2011年6月29日至2011年7月29日。下方手写补充备注：其中80万元6月29日应付息16000，140万元于6月14日投入，6月28日还20万元，6月29日应付息13867，在本金不变的情况下，自7月29日起每月付息40000。
2011年9月29日，邵伟出具借款借据，载明今邵伟借到曲华军人民币30万元，用于本人短期资金周转。借款期限自2011年9月29日至2011年10月29日。下方手写补充备注：此借款利息在每月到期日付款6000元。
2012年1月14日，曲华军出具收条，载明收到邵伟蓬莱市香海大道16-1-301、16-1-202等抵债商品房壹拾玖套，并注明收到以上房屋的购房合同原件、付款收据原件共壹拾玖套、商品房买卖合同补充协议壹份。该商品房买卖合同补充协议于2012年1月13日签订，合同双方为曲华军（乙方）与蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司（甲方），双方约定为便于乙方将所有的抵债房屋兑换为现金，甲方有义务协助乙方办理该批房屋的购房人变更手续，每套房源甲方仅有为乙方变更一次购房人姓名的义务，产生的费用由甲方承担；甲方有义务将购房人的商业贷款汇至乙方指定账户；乙方委托甲方将所有19套房屋以不低于人民币6000元的价格销售，并约定2012年10月1日前，乙方以及首次更名的购房人未出售的房源，由甲方以人民币7000元／平方米的价格回购。
2012年1月14日，邵伟将上述最高额抵押合同及三份借款借据原件收回，将商品房买卖合同补充协议交与曲华军。
后蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司将香海大道16号楼1单元202户房屋出售，并办理了商品房预售合同备案登记。2012年5月24日，蓬莱市人民法院查封了另外18套抵债房屋，并于2012年5月25日和2012年7月19日进行了轮候查封。
2012年7月5日，曲华军出具收条，载明今收到蓬莱阳光世纪房地产有限公司16号楼1单元202户售房款20万元。
双方当事人对以下事实存在争议：
1、对上述三份借款借据中手写的备注内容，曲华军称邵伟给付借款借据时已经写好了该部分内容，邵伟对此不予认可，称不清楚。
2、邵伟提交招商银行客户回单9份，证明其通过转账方式偿还了部分借款。曲华军质证称，曲华军所诉借款发生在2011年6月之后，此前的7份回单凭证与本案无关，2011年6月28日的20万元不在曲华军诉请之内，在2011年6月28日的借款借据中已经注明；对于2011年10月12日的300万元，曲华军已经在2011年10月18日将该款项打回给邵伟，并提交招商银行交易记录一份，以证明款项打回给邵伟的事实。邵伟对该份交易记录真实性予以认可，但认为与本案无关。
3、邵伟辩称，其通过现金、银行转账和债务转移三种方式清偿曲华军的借款，其将债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司，由该公司通过以房抵债形式向曲华军偿还借款。抵债房屋未进行备案登记系曲华军与蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司的原因，与邵伟无关，曲华军与邵伟之间的债权债务已经因债务转移而消灭。
曲华军对此不予认可，称其从未同意债务转移，曲华军虽然收到了购房合同等材料，但抵债房屋一直未登记到曲华军名下，且现已被查封，曲华军的债权一直未予实现，邵伟应当继续履行还款义务。
4、曲华军提交委托代理合同及律师费发票各一份，以证明其为本案支付律师费208400元。邵伟对该律师费数额不予认可。
上述事实，有双方当事人提交的借款借据、最高额抵押合同、委托代理合同、律师费发票、银行交易记录、银行客户回单、收条、收据、商品房买卖合同补充协议、原审法院调取的关于蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司“香海大道”房屋备案情况说明以及当事人在原审法院的陈述等在案为凭。
原审法院认为：曲华军提交的最高额抵押合同及借款借据虽系复印件，但邵伟在复印件中均注明原件收到，并对发生的借款事实予以认可，且确认如数收到了曲华军所诉的借款本金，故原审法院对曲华军与邵伟之间存在490万元借贷关系的事实予以确认。对于三份借款借据中手写的备注内容，原审法院认为邵伟在复印件中签字确认收到原件，说明其对复印件中载明的内容是明知且认可的，故对该部分内容原审法院予以确认。关于邵伟是否已经清偿了借款的问题，首先，邵伟提交的9份银行回单，2009年12月9日至2011年3月29日期间的7笔款项共计470余万元均发生在本案借款之前，与本案无关联性；关于2011年6月28日的20万元款项，在2011年6月28日200万元的借款借据中备注部分载明“壹佰肆拾万元整于6月14日投入，6月28日还贰拾万元整”，说明该20万元系偿还6月14日的140万元借款，余款120万元计入200万元借款本金，故对该20万元原审法院不予认定系偿还本案借款；关于2011年10月12日的300万元款项，根据曲华军提交的银行交易记录，该款项于2011年10月18日返还邵伟，邵伟未提交证据证明曲华军返还的300万元款项系因其他法律关系而产生，故对曲华军的反驳意见原审法院予以认可，即不予认定该300万元系偿还本案借款。其次，邵伟辩称通过现金方式偿还部分借款，但未提交证据证明，原审法院不予采信。再次，关于债务转移及以房抵债的问题，邵伟辩称其将债务转移给案外人蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司，由该公司向曲华军清偿债务，但其提交的收条、补充协议等不足以证明债务转移的主张，曲华军对此亦不予认可，故其仍应当承担还款义务。而曲华军与邵伟关于以房抵债的合意应视为履行债务的一种手段，曲华军虽收到了抵债房产的购房合同及收据，但抵债房产并未登记到曲华军名下，即曲华军并未实际受领抵债房产，尚不能发生清偿的效力。双方之间的债权债务关系并未消灭，曲华军有权选择债务清偿的方式，既可以要求邵伟偿还借款，也可以要求邵伟履行抵债协议。现曲华军选择要求邵伟偿还借款，原审法院予以支持，曲华军收到的购房合同及收据应予返还。曲华军已收到16-1-202户房产的售房款20万元，但双方均未证明该还款系偿还本金还是利息，根据法律规定原审法院按照借款利息、本金的顺序予以抵扣。根据借款借据中备注内容记载，双方之间的借款存在借款利息，且年利率均为24%，邵伟应当按照该利率且在不超过银行同类贷款基准利率四倍的范围内支付借款利息及逾期利息。自2012年1月1日起至2012年7月5日的利息为604333.33元，扣除还款20万元，邵伟应当支付此期间的利息404333.33元。关于律师费的问题，曲华军称其主张律师费的依据为最高额抵押合同第四条，原审法院认为最高额抵押合同系从合同，且第四条系对抵押担保范围的约定，曲华军与邵伟双方并未就律师费承担问题进行明确约定，故曲华军要求邵伟承担律师费的主张依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，作出判决如下：一、邵伟返还曲华军借款本金人民币490万元；二、邵伟支付曲华军自2012年1月1日起至2012年7月5日期间的逾期利息404333.33元；三、邵伟支付曲华军以借款本金490万元为准，自2012年7月6日起至判决确定的履行期内实际支付之日止，按照年利率24%计算的逾期利息（应以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的四倍为限）；上述判决一至三项邵伟于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回曲华军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付曲华军上述金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费53836元，财产保全费5000元，共计58836元，曲华军负担2962元，邵伟负担55874元，公告费300元由邵伟负担（曲华军均已预交，邵伟于判决生效后十日内支付曲华军）。宣判后，邵伟不服，上诉至本院。
上诉人邵伟上诉称：一、原审判决认定事实不清。2012年1月12日前，上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，但该借贷关系经被上诉人同意将全部债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司而消灭，被上诉人无权再要求上诉人承担还款责任。被上诉人与蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司签订19套商品房买卖合同和收据，并将最高额抵押合同及全部借款借据原件返还给上诉人，表明被上诉人同意上诉人的全部债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司。在被上诉人与蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司签订的补充协议中，被上诉人委托该公司销售该19套房产说明被上诉人已经实际取得该19套房产的所有权，并且被上诉人也收到20万元的售房款。自2012年1月14日至2012年5月24日被上诉人并未要求蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司办理登记手续，被蓬莱市人民法院查封18套房产的过错方在被上诉人。二、原审法院适用法律错误。上诉人将全部债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司后，上诉人与被上诉人之间的借贷关系消灭，应由蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司承担还款责任。被上诉人与蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及补充协议双方签字盖章立即生效，被上诉人没有权利要求上诉人偿还借款。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人曲华军答辩称：一、被上诉人从未同意上诉人将债务转移给任何第三人，被上诉人签署购房合同等有关材料是因上诉人无力偿还借款而与被上诉人协商以房抵债，被上诉人出具的收条也明确载明收到上诉人的抵债商品房。二、因上诉人未履行以物抵债，被上诉人有权要求上诉人按照原借款合同约定履行债务。以房抵债作为履行借款合同债务的一种手段，只有在被上诉人实际受领抵债房产之后才能发生清偿效力。根据蓬莱市住房保障和房产交易中心出具的情况说明，涉案房屋18套未办理房屋备案，且存在多伦查封。因此，被上诉人与上诉人之间的债权债务仍然存在，被上诉人有权要求上诉人继续履行借款合议约定的还款义务。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人提交蓬莱阳光世纪房地产公司提供的当时抵房情况说明一份，证明当时涉案19套房屋已经折抵到被上诉人名下，被上诉人已经对房屋有所有权和使用权，是被上诉人不变更登记手续才导致被查封，与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间的全部借贷关系已经消灭。被上诉人质证称：对该证据真实性无法确认。首先，蓬莱阳光世纪房地产公司也未到庭说明实际情况。其次，债务转移也好，代为偿还也好，必须有债权人明确同意的意思表示，而不是由债务人和第三人的单独陈述。本案中被上诉人作为债权人从未同意过债务转移或者由阳光房地产代为偿还。上诉人的主张是不成立的。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：上诉人对与被上诉人之间存在借款事实无异议，但认为该借贷关系经被上诉人同意将全部债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司而消灭。但根据上诉人提交的收条和补充协议等证据不足以证明上诉人已经将债务转移给蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。根据上述规定，被上诉人对上诉人主张的债务转移不予认可，并且被上诉人虽然收到了抵债房产的购房合同及收据，但抵债房产并未登记到被上诉人名下，并且该抵债房屋已经被蓬莱市人民法院多轮查封，现该抵债房产已经无法实际交付到被上诉人名下。因此，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系并未消灭，被上诉人有权要求邵伟偿还借款。对上诉人的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币48930元，由上诉人邵伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年十月十六日
书 记 员 于 圆