湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3299号
上诉人（原审原告）：梅某。
委托诉讼代理人：黄良志，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：龙庆国，总经理。
委托诉讼代理人：罗某。
被上诉人（原审被告）：杨某。
委托诉讼代理人：李某，男，1964年4月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人梅某、华安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）及被上诉人杨某机动车交通事故责任纠纷一案，梅某、保险公司均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初7316号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梅某上诉请求：一、判令撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初7316号民事判决，查清事实并依法改判；二、判令本案一审、二审诉讼费由杨某、保险公司承担。事实与理由如下：1、一审法院对梅某甲的被扶养人生活费不予支持认定不当；2、梅某的误工费应按照其实际收入进行计算；3、因杨某拒绝赔偿导致梅某通过诉讼维权所花费的律师费应依法得到支持；4、护理费标准认定不当；5、精神损害抚慰金认定过低；6、交通费、营养费认定过低。
保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人梅某、杨某承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足，一审法院以伤情与伤残未鉴之别驳回保险公司的重鉴申请，独断其构成伤残，明显有失公平，请求二审法院对梅某构成十级伤残不予认可。2、一审法院认定梅某的误工费、护理费的适用标准错误，梅某的误工费和护理费为12725.6元，一审法院计算其误工费和护理费共计19657元，明显计算错误，请求二审予以改判。
保险公司针对梅某的上诉意见，答辩称：一、一审法院对梅某的抚养费认定正确，请求二审依法维持；二、梅某作为监护人符合法律规定，但并不是法律上的抚养义务，所以对梅某甲支付被抚养人生活费没有事实依据，请求驳回；三、梅某误工费一审法院计算有误，请求二审依法更正，一审法院在审理梅某实际情况收入时，梅某行业为个体户，因此其行业标准应当参照其城镇私营单位行业标准予以计算；四、保险公司在事故发生后没有向保险人及受害人发起过拒赔通知，对于律师费不予承担，不是因为保险公司造成的诉讼；五、护理费及精神损害抚慰金、交通费由法院依法判决。
杨某针对梅某上诉请求发表如下答辩意见：一、之前协商私了的赔偿部分我方拒绝，只承担法律上判定的赔偿责任；二、我方没有存在滥用诉讼权利，也不存在承担律师费，承担律师费没有事实和法律依据；三、垫付的鉴定费2100元应当计算在内；四、梅某发短信辱骂威胁我，给我心理上造成了伤害。其他同保险公司答辩意见一致。
梅某对保险公司上诉意见，答辩如下：一、梅某构成十级伤残，此前做的鉴定是依据交通事故相关标准做的伤情鉴定，目的是为了对事故受害人所受损害程度进行鉴定，不是伤残鉴定；二、从鉴定内容来看，为尊重伤者客观伤情，在医院的病历记录上明确记录伤者梅某前额有挫裂伤，伤口成N型，但司法所鉴定现场检验时没有使用专业器材鉴定，仅凭肉眼直接查看就出具鉴定书构成轻伤，关于伤口没有进行详细明确的描述，只是概括性的累计7.5cm，违背了鉴定的专业、精细等要求，不具有客观性；三、应当按照梅某实际收入计算误工费，护理费普通护工都是200元/天，梅某的该费用实际远远超过一审护理费认定标准，一审认定护理费过低，应当提高。
杨某针对保险公司的上诉没有意见。
梅某向一审法院诉请：一、请求判令杨某赔偿梅某各项损失247256元；二、请求判令华安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）在其相应保险责任范围内承担赔偿责任；三、请求判令保险公司、杨某承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明本案相关情况：一、事故发生概况及责任认定：2016年5月1日，杨某驾驶湘Ａ×××××号小型轿车自桃林收费站往桃林沙坪方向行驶，12时2分许，当车行驶至临湘市××××镇京珠连接线凯悦宾馆门前地段，在实施超车过程中驶入对向车道，与路边行走的行人梅某相撞，造成梅某受伤，车辆受损的交通事故。交警部门认定此次交通事故由杨某承担全部责任，梅某不承担责任；二、车辆的投保情况：湘Ａ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险，保险责任限额30万元的第三者责任险和不计免赔；三、梅某的治疗情况：梅某伤后在临湘市中医医院住院治疗70天。2016年11月16日，湖南师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见：梅某损伤构成十级伤残，伤后休息90日，住院期间一人护理，营养60日，后续医药费15000元。保险公司、杨某称2016年7月11日曾在岳阳市春风司法鉴定所进行过司法鉴定，与此次司法鉴定结果不一致，保险公司、杨某只认可岳阳市春风司法鉴定所的鉴定结果。但杨某提交的《岳阳市春风司法鉴定所司法鉴定意见书》载明梅某的伤情评定为轻伤二级，该鉴定为伤情鉴定，并非伤残鉴定，且保险公司、杨某以此为由申请重新鉴定，因不符合法律规定的应予准许的情形，故一审法院不予准许重新鉴定，依法采纳湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见；四、梅某所受损失情况：1、医药费58743元（杨某垫付58463元，梅某自付280元）；2、住院伙食补助费4200元（60元×70天）；3、营养费，一审法院酌情支持1000元；4、后续治疗费15000元；5、护理费，梅某主张按其配偶肖某的收入计算护理费，但其提交的肖某的工资发放表和对账明细并不足以证明肖某因护理梅某造成了收入的实际减少和具体金额，但护理事实存在，故一审法院参考护工的劳务报酬计算为8150元（42494元÷365天×70天）；6、误工费，梅某提交的证据能够证明其从事个体行业，但不足以证明其收入状况及实际减少的收入情况，故一审法院参考批发和零售业的标准计算梅某的误工费为11507元（46667元÷365天×90天）；7、交通费，酌情支持1500元；8、被扶养人生活费，梅某主张其妹妹梅某甲的被扶养人生活费，虽然其提交的证据能够证明梅某甲系××患者，但不足以证明梅某甲并无其他生活来源，故一审法院不予支持，被扶养人生活费为14637元（未成年子女为12852元；父亲梅某乙为1785元）；9、残疾赔偿金62568元；10、精神损害抚慰金5000元；11、鉴定费2000元；12、律师费和差旅费35000元，因未提交正式发票予以佐证，一审法院不予支持。以上应赔偿的金额共计184305元，杨某已经垫付68463元；五、非医保用药的扣减数额：庭审中，经协商同意扣减百分之十八的非医保用药，经审核应扣减的费用为8774元〔（58743元－10000元）×18%〕；六、保险公司和杨某各自应承担的赔偿金额：保险公司应在交强险范围内赔付113362元（医疗费用赔偿项下10000元，残疾赔偿项下103362元），另在第三者责任险范围内赔偿60169元（48743×82%＋4200元＋1000元＋15000元）；杨某应赔偿10774元（48743×18%＋2000元），因其已经垫付68463元，故多垫付的57689元，由保险公司直接支付给杨某。
一审判决结果：据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、华安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿梅某115842元；二、华安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨某57689元；三、驳回梅某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1536元，因适用简易程序减半收取768元，由杨某负担。
二审期间，梅某向本院提交如下证据：一、律师费发票，拟证明梅某为保护合法权利产生律师费；二、岳阳市康复医院梅某甲住院病历资料，拟证明梅某甲每年都需要一万元以上的医疗费。
保险公司提交以下证据：梅某在岳阳做的司法鉴定，梅某未提交法院，鉴定中明确表明是做了伤残鉴定，鉴定结果没有任何伤残，一审法院没有认可保险公司的重新鉴定申请不当。
梅某质证意见为：一、鉴定性质仍然是伤情鉴定，在一审未提出是因为不符合民诉法赔偿的要件；二、第二次鉴定同样是临湘交警大队作出的委托，只是梅某对轻伤鉴定结果不符，当时昏迷很久；三、内容违背了医院病历资料上受伤的客观记录的事实，无法作为判定依据。
保险公司质证意见为：一、有异议，没有律师事务所相关营业执照及代理合同，本案是侵权责任纠纷，并不是合同纠纷，侵权责任纠纷都是属于侵权方，律师费承担应当提供有力证据证明投保人在本案中提出了拒赔的证据，但本案没有提供相关证据，因此不应当由保险公司承担；二、有异议，证据中已经盖有岳阳市康复医院农村合作医疗公章，梅某所称的被抚养人梅某甲持有残疾证，并且在医院治疗期间享受了国家合作医疗保险，国家对梅某甲这类残疾人××患者人群有相关的补助政策，如医疗方面提交的证据证明有农村合作医疗处理了费用，故该证据不能达到其证明目的。
杨某对梅某提交证据的质证意见为：一、律师费过高，且不应当由我方承担。二、同保险公司意见一致。
杨某对保险公司的证据无异议。
本院经审查认为：梅某提交的律师费发票真实、合法，但梅某未提交证据证明保险公司、杨某拒绝赔偿其损失，且律师费不属梅某因本次事故必然发生的合理费用，本院不予采信。梅某提交的岳阳市康复医院梅某甲住院病历资料不能达到其证明目的，本院不予采信。保险公司提交的梅某在岳阳做的司法鉴定，该鉴定结论为伤情鉴定而非伤残鉴定，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、关于梅某是否构成十级伤残的问题。经查，杨某提交的《岳阳市春风司法鉴定所司法鉴定意见书》以及保险公司二审提交的司法鉴定意见书均载明梅某的伤情评定为轻伤二级，该两份鉴定均为伤情鉴定，并非伤残鉴定。湖南师范大学司法鉴定中心依据梅某的病历资料及对梅某的检查，出具司法鉴定意见认为：梅某损伤构成十级伤残，伤后休息90日，住院期间一人护理，营养60日，后续医药费15000元。湖南师范大学司法鉴定中心的司法鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，鉴定意见真实客观，应采信为本案的证据，梅某构成十级伤残。二、关于梅某的律师费、梅某甲的抚养费能否赔偿以及梅某的误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、营养费等费用的认定问题。梅某未提交证据证明保险公司、杨某拒绝赔偿其损失，且律师费不属梅某因本次交通事故必然发生的合理费用，本院不予支持。梅某提交的证据能够证明梅某甲系××患者，但不足以证明梅某甲并无其他生活来源，故一审法院不予支持梅某主张其妹妹梅某甲的被扶养人生活费，并无不当。梅某上诉主张其受伤前营业收入至少每月10000元，一审判决参照2015年城镇批发和零售业在岗职工平均工资46667元/年的标准计算其误工费不恰当，但其未提交充分证据证实。保险公司上诉主张梅某从事个体行业，一审判决按城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算其误工费、护理费错误。本院认为，一审判决综合梅某为个体工商户的实际情况及存在护理事实，依据湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见确定的误工时间和护理期，参照《2015年城镇非私营单位在岗职工平均工资》中批发和零售业、居民服务和修理和公共设施管理业在岗职工平均工资标准计算其误工费、护理费，并无不当。一审判决依据该鉴定意见酌情确定的梅某的精神损害抚慰金、交通费、营养费，符合实际情况，梅某上诉认为过低，依据不足。
综上所述，梅某、保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1536元，由梅某、华安财产保险股份有限公司湖南分公司各负担768元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年六月二十二日
书记员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。