吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终114号
原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李先波，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年1月28日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于同年3月3日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人关辉，吉林佰助律师事务所律师。
吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告�李先波犯合同诈骗罪一案，于2017年1月11日作出（2016）吉0204刑初403号刑事判决。宣判后，李先波不服原审判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员张强、王春晖出庭履行职务。上诉人李先波及其辩护人关辉参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月5日，被告人李先波通过中间人闫发贵向被害人刘某某借款1000万元，2014年12月5日，被告人李先波偿还了上述款项，并按照约定给付了利息。还款当日，被告人李先波又通过中间人闫发贵以经营需要资金为由向刘某某借款1000万元，后又于2014年12月18日再借500万元，均口头承诺以吉林市福辉食品有限责任公司资产作为还款担保。2015年3月5日、2015年3月18日，李先波与刘某某针对上述借款分别补签两份借款协议，合同双方署名“甲�：李先波，乙方：刘某某”，协议内容具体为“李先波借刘某某人民币1000万元（另，人民币500万元）借款时间为叁个月，月利息为叁分。如李先波（吉林市福辉食品有限责任公司）不按期还款或还不上款，李先波愿意将自己的吉林市福辉食品有限公司转给借款人刘某某，转让中不计算价值相抵”。李先波在协议上签字，并加盖了吉林市福辉食品有限责任公司公章。
借款到期后，被告人李先波未偿还上述款项，但以利息名义，于2015年3月10日向中间人闫发贵账户转账105万元，于同年3月20日向中间人闫发贵账户转账52.5万元。中间人闫发贵就前述所收款项，于2015年3月11日给付被害人刘某某人民币90万元，同年3月20日给付被害人刘某某人民币20万元、人民币10万元、人民币15万元三笔款项，上述共计人民币135万元。
2015年6月�被告人李先波离开其住所及经营地点，隐匿山东，并更换了联系方式。后经公安机关上网追逃，被告人李先波于2016年1月25日在河南省洛阳市被公安机关抓获。
另查明，吉林市福辉食品有限责任公司系被告人李先波与其妻子王艳菊共同出资成立的有限责任公司，该公司位于吉林市经济技术开发区九兴路112号的土地并未取得土地使用权，建筑物未取得建筑规划许可，亦未办理房屋所有权证照。又查明，被告人李先波于本案“借款”发生前，其本人及其名下公司已负债数千万元（查实），且大部分经法院判决进入执行程序，均未清偿。本案事实发生后，又于2015年5月以其名下福田公司名义借款，并以吉林市福辉食品有限责任公司、吉林管泰工贸有限公司资产提供担保借款4000万元，均未清偿。
上述事实，有经庭审举证、质证的案件提起、抓获经过、户籍信息、借款协议书、银行回执与对账单、工商登记档案、债权转让协议、借据、欠据、民事判决书、情况说明与函复、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证明，足资认定。
原审法院认为：被告人李先波以非法占有为目的，先与被害人签某某借款合同并按期依约还款，取得被害人信任后，再立即订立较大额合同，借得款项后逃匿；另，其在签订此一大额借款合同中，在其经营的吉林市福辉食品有限责任公司未取得土地使用权、未取得规划部门建设审批、未取得房屋所有权、资产已设定其他债权保证，不具备任何以公司资产担保条件下，隐瞒真相，用明知不符合担保条件的公司资产作为合同履行的担保，与他人签订借款合同并取得借款，于取得“借款”后逃匿，被告人以上行为已构成合同诈骗罪，且系数额特别巨大，应依法处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人李先波在骗取钱款后，以给付利息的方式返还钱款部分，不应认定其主观有非法占有故意，应从犯罪数额中扣除，从本案证据情况来看，被告人李先波曾以转账方式于2015年3月10日给付闫发贵1**万元、同年3月20日给付闫发贵52.5万元，被告人李先波亦供述称借款利息约定是三分五，利息是在借款三个月后给付的，利息金额为150余万元，其供述与银行转账明细相互印证，由此可以认定此两笔共计157.5万元系被告人李先波以给付利息的方式返还的款项。被告人李先波辩护人提出的2015年1月9日、4月14日由李先波付给闫发贵各5万元系借款利息的主张，因其未能提供其他证据证明，且与李先波的陈述相悖，故对辩护人此部分辩护意见不予采纳。被害人刘某某实际得到的利息为人民币135万元与李先波已给付的利息之间�在的22.5万元差额，被害人刘某某可就此向中间人闫发贵另行主张。公诉机关指控被告人李先波骗取邵洪萍、李代红、孟慧钱款，经查，该三笔款项均系三人与闫发贵之间分别形成的借款关系，后由闫发贵将借款转借李先波，且借款过程中，无证据证明存在虚构抵押等虚构事实隐瞒真相行为，故对此项事实不应以被告人李先波合同诈骗犯罪论。被告人李先波向伊岩峰借款过程中，也无证据证明存在虚构事实隐瞒真相行为（虚构抵押），故对此项事实亦不应以犯罪论，有关纠纷可另行解决。其辩护人相关的辩护意见予以采纳。据此，认定被告人李先波犯罪数额为1342.5万元。关于辩护人提出李先波主观不具有非法占有目的的意见，经查，在卷大量证据已证明李先波在借款时，既无还款能力，其本人供述“借款用于还其他欠款”也可认证此点，何况其于借款后逃匿，该意见不予采纳。关于辩护人提出“如涉嫌合同诈骗，亦应是单位犯罪”的意见，经查，李先波从刘某某借款1500万元的两份借款协议中，明确写明“甲方李先波，乙方刘某某”，而具体内容为“李先波借刘某某人民币1000万元、人民币500万元，借款时间为叁个月，月利息为叁分。如李先波（吉林市福辉食品有限责任公司）不按期还款或还不上款，李先波愿意将自己的吉林市福辉食品有限公司转给借款人刘某某，转让中不计算价值相抵”。从该协议中能够认定是李先波个人借款，并以福辉公司作抵押，因此不存在单位犯罪问题。综上，该辩护意见不予采纳。其他辩护意见或无证据证实或无法律依据，不予采纳。视本案具体情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）、（五）项、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十�条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李先波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元，剥夺政治权利二年；二、于本判决生效后，追缴被告人李先波违法所得人民币1342.5万元，返还被害人刘某某。
上诉人李先波及其辩护人提出李不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
吉林省吉林市人民检察院认为：上诉人李先波以非法占有为目的，隐瞒真相，用明知不符合担保条件的公司资产作为合同履行的担保，与他人签订借款合同并取得借款，且上诉人在履行合同过程中，在偿还一部分利息后逃匿，主观上具有非法占有他人财物的目的，其行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，至今尚未归还。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原�。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。
本院认为，上诉人李先波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于李先波及其辩护人提出李不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院就此问题已从上诉人李先波主观非法占有目的，客观虚构事实、隐瞒真相等角度进行了详细阐述，李先波之行为构成合同诈骗罪属实无异，故该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，吉林市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 周明鑫
代理审判员 栾红英
二〇一七年四月二十日
代理书记员 邵馨瑶