江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4184号
上诉人（原审被告）陈妙娇，女，1966年9月14日生，汉族，住福建省周宁县。
上诉人（原审被告）吴兴隆，男，1956年8月27日生，汉族，住福建省建瓯市。
上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：葛涛，江苏举措律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁凯，男，1969年4月19日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人：王志国，江苏志国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶抒豪，江苏志国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）吴璐婷，女，1994年10月14日生，汉族，住福建省周宁县。
被上诉人（原审被告）黄益煌，男，1968年11月17日生，汉族，住福建省建瓯市。
被上诉人（原审第三人）：江苏省人民医院，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路***号。
法定代表人：唐金海，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈浪，男，1990年5月15日生，汉族，江苏省人民医院医务处工作人员，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：黄忠启，男，1984年10月3日生，汉族，江苏省人民医院医务处工作人员，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人陈妙娇、吴兴隆因与被上诉人丁凯、吴璐婷、黄益煌、江苏省人民医院（以下简称省人医）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈妙娇及陈妙娇、吴兴隆共同的委托诉讼代理�葛涛，被上诉人丁凯及其委托诉讼代理人王志国、陶抒豪，被上诉人吴璐婷，被上诉人省人医的委托诉讼代理人黄忠启到庭参加诉讼。被上诉人黄益煌经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈妙娇、吴兴隆上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人丁凯一审诉讼请求；2.判令丁凯承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、丁凯与浦口区京榕钢材销售中心是劳动关系，上诉人与丁凯不存在劳务关系，本案应是劳动争议案件或工伤案件，一审判决适用法律错误。1.浦口区京榕钢材销售中心系取得营业执照的个体工商户、具有用工主体资质的用人单位，丁凯为京榕钢材销售中心提供有偿劳动，双方均符合劳动法规定的主体资格，应当认定双方是属于劳动关系。2.丁凯是在工作中受到的伤害，应属于丁凯与京榕钢材销售中心在履行劳动合同期间发生的争议，属于劳动争议，丁凯应当向社会保障行政部门申请工伤认定，而其直接起诉到法院违反法定程序，根据人赔司法解释第11条，应裁定驳回其起诉。侵权责任法35条仅仅规定了个人与个人之间的劳务关系，而本案是个人与单位形成的劳动关系，所以应裁定驳回其起诉。二、本案事实认定不清。丁凯违反了操作程序，存在重大过错，应当承担主要责任，一审判定上诉人承担全部赔偿责任，与客观事实不符，且证据不足。首先，本案的操作流程为先拔车箱右侧用于固定的钢筋，再解开安全绳，再到车箱左边拔安全撤销，最后按自卸按纽，丁凯对此流程也是认可的，该部分充分证实了丁凯对于操作及卸货流程是熟知的，上诉人也尽到了安全驾驶和安全卸货教育与监管的义务。其次，对于证人已出庭的陈述笔录，各方是没有争议的，丁凯对于证人的陈述也是认可的。证人的陈述客观的反映了事发当时的情况，可以看出，事发时是车箱侧翻，而不是整车侧翻的唯一解释就是插销在丁凯解绳子之前就已经拔出来了，如果该插销没有拔出来，应该是整个车子侧翻。另外，丁凯作为一名成年人，并且从事车辆工作几十年，应当意识到其上述操作存在安全隐患或风险，应当意识到在作业过程中必须对设备和作业场所不利于安全作业的因素进行确认，但其没有尽到安全注意义务，也是导致事故发生的重要原因，其自身亦存在过错，其本人应承担主要责任。
丁凯辩称，南京市××区京榕钢材销售中心与丁凯之间成立的是劳务关系而不是劳动关系，京榕钢材销售中心临时雇佣丁凯为其送货，并支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，京榕钢材销售中心未依法制定�关劳动赔偿事宜，丁凯在工作过程中不受各项规章制度的约束，且双方未订立书面劳动合同，京榕钢材销售中心也未给丁凯缴纳各项社保，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性、稳定性，综上，双方成立的是劳务关系。丁凯作为提供劳务者，自身并无过错，陈妙娇、吴兴隆作为接受劳务者未能提供符合安全规范的生产用具，导致钢材砸伤丁凯，存在明显过错，应负事故全部责任，上诉人认为丁凯违反操作程序，无事实和法律依据。证人事发时并不在现场，其在一审中出庭作证系伪证。
吴璐婷辩称，同意上诉人的上诉意见。
省人医辩称，请求法院依法判决。
黄益煌未进行答辩。
丁凯向一审法院起诉请求：判令陈妙娇、吴兴隆、吴璐婷、黄益煌共同连带赔偿其医疗费42700元、残疾赔偿金223038元、精神损害�慰金15000元、误工费18586.5元、护理费9293.25元、营养费1620元，共计320237.75元；诉讼费等费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：黄益煌系原南京市××区京榕钢材销售中心（2014年5月24日已被核准注销）营业执照上登记的经营者，该商户由陈妙娇、吴兴隆共同经营，吴璐婷系陈妙娇、吴兴隆的女儿。2014年3月25日，丁凯驾驶该商户提供的柴油三轮车（皖Ｆ×××××）为该商户运送钢材至万寿路20号，到达目的地后，在卸货过程中，丁凯被钢材压伤。丁凯受伤后，被送往浦口中心医院治疗，后于当日转院至省人医，省人医的入院记录中记载：丁凯入院时间为2014年3月25日14时27分，病史为：患者4小时前在卸运钢材过程中被钢材压伤，出现腹痛，腹部无皮损，明显感觉心慌，门诊CT显示腹腔出血，肠系膜血管破裂可能，××人生命，遂急诊手术。当日下午16时，由手�者徐皓、助手张殿彩在丁凯全麻下行剖腹探查术，术中行部分小肠切除+阑尾切除+空肠造瘘术。省人医当庭称：小肠切除后全部送检。2014年3月27日，××理检查报告单，内容为：送检小肠一段，长68cm，部分肠管破裂出血……后丁凯于2014年4月14日出院，出院诊断为：小肠及其系膜挫裂伤，乙状结肠挫裂伤，腹部闭合性损伤，失血性休克。2014年11月17日，丁凯再次至省人医住院治疗，行空肠横结肠吻合术，于2014年12月18日出院。至诉讼时，丁凯共计花费医疗费115176.76元，其中陈妙娇和吴兴隆支付了72548.26元，丁凯自行负担了42718.5元。因双方对赔偿事宜无法协商一致，故丁凯诉至法院，在本案审理过程中，丁凯申请对伤情的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，经法院委托，南京金陵司法鉴定所进行鉴定，因小肠的切除长度在手术记录中没有明确记载，双�对于丁凯体内剩余小肠长度为1.15米没有异议，但对于小肠切除长度有异议，××理检查报告单上所明确的小肠标本长度，综合省人医关于福尔马林浸泡后小肠长度会缩短1cm-2cm的意见，以切除长度为68cm-69cm为比对值出具如下鉴定意见：被鉴定人丁凯小肠切除小于1/2构成九级伤残；误工期限以总计180日为宜；护理期限以总计90日为宜；营养期限以总计90日为宜。本次鉴定支出鉴定费2850元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点有如下四点：
一、被告陈妙娇、吴兴隆、吴璐婷是否为南京市××区京榕钢材销售中心的实际经营者。丁凯主张南京市××区京榕钢材销售中心系由陈妙娇、吴兴隆和吴璐婷家庭共同实际经营；陈妙娇、吴兴隆、黄益煌认可该店由陈妙娇、吴兴隆经营，但辩称陈妙娇、吴兴隆系接受黄益煌的委托进行经营，由黄益煌发放二人工资，并举证黄益煌名下的中国农业银行卡流水欲证明该卡用于南京市××区京榕钢材销售中心的业务收支。法院认为，仅凭银行流水无法证明该卡用于南京市××区京榕钢材销售中心的业务收支，即使该卡用于南京市××区京榕钢材销售中心经营的业务收支，根据陈妙娇当庭陈述，该卡由陈妙娇、吴兴隆保管并使用，且对于工资的发放金额和方式，陈妙娇、吴兴隆与黄益煌的说法并不一致（黄益煌在书面答辩状中称为每人每月6000元，付款方式是不定期从经营销售的农行卡里支取或者转支；陈妙娇、吴兴隆当庭称黄益煌每月给每人4、5千，不定时给，以现金形式给，现金就是建材生意收取的货款），故对于陈妙娇、吴兴隆、黄益煌的辩称，法院不予采信。陈妙娇、吴兴隆系南京市××区京榕钢材销售中心的实际经营者。丁凯主张吴璐婷也是南京市××区京榕钢材销售中心的实际经营者之一，丁凯举证证明了吴璐婷签订了南京市××区京榕钢材销售中心的经营场所的租赁合同，而且在南京市××区京榕钢材销售中心被注销后，吴璐婷申请注册了“南京市××区芝宁建材批发中心”个体营业执照，经营地址同南京市××区京榕钢材销售中心，吴璐婷对丁凯所举证据的真实性没有异议，但不认可其证明目的，否认参与了南京市××区京榕钢材销售中心的经营。法院认为，因吴璐婷系陈妙娇、吴兴隆的女儿，鉴于其与陈妙娇、吴兴隆的特殊亲属关系，仅签订租赁合同这一行为不足以证明吴璐婷参与了南京市××区京榕钢材销售中心的经营，且吴璐婷在原址上注册新的个体工商户的行为发生在本案事故发生之后，与本案没有关联性，综上，丁凯所举证据并不足以证明其主张，故对于丁凯关于吴璐婷也是实际经营者的主张，法院不予支持。
二、丁凯的小肠切除长度为多少。丁凯主张省人医在其就诊的全部病案资料中，并没有描述其小肠的长度有别于正常人的小肠长度，而双方及省人医均认可丁凯的小肠切除后仅剩115cm,故丁凯的小肠切除长度按照正常人小肠长度计算，应该远远长于69-70cm，××理标本仅为部分并非全部，对于南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，并申请进行重新鉴定；陈妙娇、吴兴隆、吴璐婷、黄益煌主张小肠切除部分已全部送检，切除长度为69-70cm,对于鉴定意见没有异议；省人医主张关于手术记载对切除丁凯小肠范围是有记载的，但具体长度没有测量，小肠切除后全部送检，不存在部分送检，正常的小肠与破损失血被切除后的小肠长度是不一致的，被切除部分的小肠，在体内就已经受伤，处于�血状态，处于失血状态的小肠确实会缩短、变小，但是具体程度无法判断，至于鉴定机构用送检标本测量的长度来估算患者切除小肠的长度是鉴定所的方法，是否合理由法院核实。法院认为，各方对于小肠的切除范围为自小肠100cm至回盲部约15cm回肠间，切除后小肠剩余长度为屈氏韧带以下115cm均无异议，但对于小肠的切除部分是否全部送检以及切除部分的长度存在异议，省人医及原审四被告主张切除部分的小肠已按诊疗规范要求全部送检，丁凯主张省人医未按诊疗规范要求全部送检仅为部分送检，但并未举证予以证明；对于切除长度问题，省人医提出切除部分小肠伤后在体内即处于失血状态，长度会缩短变小，但表示无法明确缩短、变小的范围，也无法明确未切除部分小肠在测量时是否存在缩短、变小，如存在，范围大小等问题，而丁凯亦未对上述范围进行举证，故小肠的实际切除长度法院无法查明，双方当事人意见也不一致，但因丁凯对于损害后果负有举证责任，其并未能举证证明小肠的实际切除长度，故应承担举证不能的不利后果，因此鉴定机构按照69cm-70cm为比对值出具的鉴定意见，法院予以采信，丁凯申请重新鉴定，但对其所提异议未举证予以证明，故法院对其提出的重新鉴定申请不予准许。
双方当事人各自的过错及责任。丁凯主张陈妙娇提供给其用于运输钢材的柴油三轮车（车牌为皖Ｆ×××××）经过改装，事发当天所运送的钢材长度为10米，两头都超出了车身将近两米，装了两捆，重量不低于3吨，该批货物是由吴兴隆装的，卸货时，丁凯站在车子的右侧前方，解绳子，绳子一解开，钢筋从车辆的右侧滚落，当时钢筋没有放在车厢内，而是由于超长，只能放在车厢的上方进行固定，故被告存在过错；原审�被告主张丁凯车辆停放的场地地面有各种建筑材料，车辆停放不平稳，且卸货的流程应为先拔车厢右侧用于固定钢筋的钢筋，解绳子，然后再到左边拔插销，按自卸按钮，丁凯却在先拔了插销后，爬上车厢解绳子拔钢筋，导致车厢侧翻，丁凯被钢材压伤的事故，故丁凯自身存在重大过错。法院认为，陈妙娇、吴兴隆作为接受劳务者提供经过改装的车辆给丁凯用于运输钢材，且当天运送的钢材长于车厢长度，无法放置在车厢内，故用绳子钢筋等物固定在车厢上方，陈妙娇、吴兴隆未能提供符合安全生产规范的生产工具，存在过错；而陈妙娇、吴兴隆主张丁凯违反操作程序存在过错，丁凯对此不予认可，原审被告为证明其主张申请证人施某,4出庭作证，但证人对于丁凯是否先拔插销后上车解绳这一关键待证事实并未予以证明，且其所陈述的丁凯的卸货过程与其提供的证人所做的书面证明上所描述的丁凯卸货过程并不一致（书面证明：丁凯从车厢下面拿出一根钢筋，接着爬上车厢解开捆绑钢筋的绳子，然后又站在车上拔拦钢筋的铁棍，就在这时车厢翻过来；证人当庭陈述：丁凯先在车下把固定钢筋的后面的绳子解开，然后手持一小段钢筋，走到车子的前部，解开绳子，然后从右边爬到车上，把竖着的钢筋拔掉，正要下车的时候，车辆就向着右侧侧翻了），故法院认为原审被告所举证据并不能证明其主张，对其关于丁凯违反操作程序的辩称不予采信；原审被告还主张丁凯将车辆停放在地面不平整的地方存在过错，但根据施某,4的证言，卸货地点系由原审被告的客户指定，并不是丁凯选择的，且根据原审被告所提供的照片，车辆停放的地面上虽有杂物，但并未达到车身倾斜的程度，故对原审被告的辩称，法院不予支持。综上，丁凯作�提供劳务者自身并无过错，陈妙娇、吴兴隆作为接受劳务者未能提供符合安全生产规范的生产工具，导致钢材砸落砸伤丁凯，存在过错，应负事故的全部责任。
四、关于损失金额。法院认为：1、丁凯主张医疗费42700元，未超过丁凯自行负担的医疗费金额，故对其主张，法院予以支持；2、丁凯主张误工费18586.5元，根据鉴定意见，丁凯的误工期限为180日，另因丁凯在事故发生前从事道路运输工作，参照江苏省2015年道路运输业在岗职工平均工资标准，其主张的误工费用数额适当，法院予以支持；3、丁凯主张护理费9293.25元，根据鉴定意见，丁凯的护理期限为90日，但参照本地区的护理人员的工资标准，法院酌定按100元/日计算护理费用，故认定护理费为9000元；4、丁凯主张营养费1620元，其受伤确需加强营养，结合鉴定意见，丁凯的营养期为90天，其主张18元/天，标准适当，法院对此予以认定；5、丁凯主张残疾赔偿金223038元，丁凯及其家人在事故发生前在城镇生活工作已超过一年，有南京市鼓楼区锦达汽车用品销售中心的税务登记证、协议书、户口本等证据予以证实，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算，根据鉴定意见，丁凯伤情构成九级伤残，故残疾赔偿金应为148692元；6、丁凯主张精神损害抚慰金15000元，丁凯伤情构成九级伤残，故法院认定其精神损害抚慰金为10000元；丁凯的损失合计为230598.5元。
综上，一审法院认为，丁凯作为提供劳务一方因劳务受害，陈妙娇、吴兴隆系南京市××区京榕钢材销售中心实际经营者，作为接受劳务一方应对丁凯承担赔偿责任，故应赔偿丁凯各项损失共计230598.5元。黄益煌系南京市××区京榕钢材销售中心营业执照上登记的经营者，应对上述债务承担连带清偿责任。因丁凯未举证�明吴璐婷系南京市××区京榕钢材销售中心的实际经营者，丁凯主张吴璐婷承担赔偿责任无事实依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、陈妙娇、吴兴隆于判决生效之日起五日内共同赔偿丁凯各项损失共计230598.5元；二、黄益煌对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回丁凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有双方当事人的陈述，证人证言、医疗费发票、省人医的病案资料、病理诊断申请单、工商登记信息、鉴定意见书、复函等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.丁凯与南京市××区京榕钢材销售中心是否系劳动关系，其与陈妙娇、吴兴隆、吴璐婷之间存在何种法律关系。2.丁凯自身是否存在重大过错，是否应承担主要责任，一审认定的陈妙娇、吴兴隆承担全部责任有无不当。
本院认为，关于争议焦点1，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业�照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，根据案件查明的事实，南京市××区京榕钢材销售中心系个体工商户，营业执照登记的经营者为黄益煌，实际由陈妙娇、吴兴隆共同经营。丁凯作为提供劳务一方为陈妙娇、吴兴隆驾车运送钢材，双方之间形成劳务关系。丁凯在提供劳务过程中受伤，其向黄益煌、陈妙娇、吴兴隆主张权利符合上述法律规定。陈妙娇、吴兴隆主张丁凯与南京市××区京榕钢材销售中心系劳动关系，但其在一、二审中未能提供相应证据予以证明，陈妙娇、吴兴隆认为其与丁凯不存在劳务关系的上诉意见与事实不符，对该项主张，本院不予采信。
关于争议焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务�方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈妙娇、吴兴隆认为，丁凯违反了操作程序，存在重大过错，应当承担主要责任，丁凯对此不予认可。虽然陈妙娇、吴兴隆在一审中申请证人出庭作证，但证人对于丁凯是否违反了操作程序这一关键事实并未予以证明，且证人对丁凯卸货过程所提供的书面证明与当庭陈述也不一致，故不能证明丁凯违反相应操作程序存在重大过错。本院认为，陈妙娇、吴兴隆作为接受劳务一方，将经过改装的车辆提供给丁凯用于钢材运输，未能提供符合安全生产的生产工具，且事发当日运送的钢材长度长于车厢长度，无法完全放置在车厢内，只能用绳子、钢筋等物固定在车厢上方，埋下事故隐患，导致丁凯在卸货过程中被钢材砸伤，故陈妙娇、吴兴隆存在重大过错。一审法院根据案件事�，在没有证据证明丁凯在卸货过程中违反了操作程序存在过错的前提下，认定陈妙娇、吴兴隆应负事故的全部责任并无不当。陈妙娇、吴兴隆主张丁凯自身存在重大过错，应承担主要责任，其不应承担全部责任的上诉意见，本院不予采信。
综上，陈妙娇、吴兴隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人陈妙娇、吴兴隆负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 周家明
二〇一七年八月十一日
书记员 查菲菲