青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28刑终57号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄仁光，男，1973年12月12日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，格尔木博诚投资有限公司董事长，在格尔木市无固定住址，户籍所在地浙江省温州市。2010年12月15日因犯诈骗罪被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，2013年7月30日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月17日被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人徐克华，青海盐湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄佳斌，曾用名黄丹，男，1985年8月3日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，格尔木博诚投资有限公司总经理，住格尔木市盐湖三小区，户籍所在地浙江省温州市,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。
辩护人杨振杰，青海盐湖律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人黄仁光、黄佳斌犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月8日作出（2016）青2801刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
格尔木市人民法院认定，2014年6月16日，被告人黄仁光、黄佳斌为非法吸收资金进行营利活动，由被告人黄仁光出资250万元从张某甲、丁某某处收购格尔木博诚投资有限公司（以下简称博诚公司）。被告人黄仁光任该公司董事长，被告人黄佳斌任总经理，并负责该公司的日常业务工作。2014年7月至2015年3月,被告人黄仁光、黄佳斌在明知以博诚公司名义向公众进行吸收存款业务需取得相关金融管理机构批准及该业务已超出公司营业许可范围的情况下，被告人黄仁光仍指使被告人黄佳斌组织公司业务人员在格尔木市郭勒木德镇小岛村委会、体育场以向柏宜照明（上海）电子有限公司进行理财投资获取高额利息为诱饵，举办理财业务宣传会，发放理财宣传册等方式向社会公众进行理财业务宣传，并以基本工资加提成的方式鼓动公司业务人员对社会公众宣传和招揽客户。
期间，被害人李某1、李某2、李某3、李某4、王某1、王某2、马某某、赵某某、鲍某某、邵某某、何某某、童某某、安某某、张某某、陈某、于某某在受到该理财业务蛊惑及业务人员的鼓动下，与博诚公司签订15万元、10万元、10万元、8万元、39万元、11万元、7万元、4万元、3万元、19万元、21万元、9万元、20万元、31万元、1万元、4.1万元的委托理财中介服务协议及保证担保借款合同。上述赃款共计212.1万元，由被告人黄佳斌按照被告人黄仁光的指示全部汇入黄仁光及他人的账户内。案发后，赃款均未追回。
被告人黄仁光曾因犯诈骗罪，于2010年12月15日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；2012年5月12日被假释。
证实上述事实的证据有经格尔木市人民法院庭审质证、认证的李某1等十六名被害人的报案材料、陈述及辨认笔录；归案经过；搜查笔录及照片；扣押物品清单；项目融资委托服务协议及资产抵押反担保合同；委托理财中介服务协议及保证担保借款合同；证人张某某的证言；柏宜照明（上海）电子有限公司情况说明；中国银监会海西监管分局函；银行流水交易信息；浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞刑初字第1332号刑事判决书及浙江省十里丰监狱罪犯档案资料；常住人口基本信息；被告人黄仁光、黄佳斌的供述等证据证实。
格尔木市人民法院认为，被告人黄仁光、黄佳斌，以非法牟利为目的，在未取得相关金融管理部门的许可下非法向社会公开吸收公众存款，侵犯了国家的金融管理制度，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。辩护人提出该案应以单位犯罪论的辩护意见，经查，控方出具的二被告人以往的供述及其他相关证据能够印证二被告人均具有以个人牟利为目的而收购博诚公司的主观故意，且在客观上二被告人利用该公司实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，故该辩护意见本院不予支持；辩护人提出的涉案赃款，二被告人在案发前以采用利息方式已向被害人退还，应对二被告人从轻处罚的辩护意见。纵观该案的事实及相关证据，二被告人在案发前向各被害人支付利息的行为，仅为二被告人为实施和完成犯罪所采用的方法，故该辩护意见本院不予采纳；被告人黄佳斌的辩护人提出的被告人黄佳斌在羁押期间表现良好，应从轻处罚的辩护意见，未出具印证该事实的相关证据，故该辩护意见本院不予采信。被告人黄仁光、黄佳斌归案后，能够如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚；被告人黄佳斌在该共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法从轻处罚；被告人黄仁光曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；案发后，涉案赃款均未追回，对二被告人均从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：被告人黄仁光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；被告人黄佳斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；非法吸收的公众存款212.1万元，予以追缴。
上诉人黄仁光及其辩护人提出，本案应属单位犯罪，且上诉人黄仁光如实供述自己罪行，一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人黄佳斌及其辩护人提出，上诉人黄佳斌系从犯，在犯罪过程中主动向被害人支付了部分利息，一审量刑过重，请求从轻处罚。
在本院审理期间，上诉人黄仁光、黄佳斌未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审相同。经审查，原判定案的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间相互关联，且已经一审当庭举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人黄仁光及其辩护人所提本案属单位犯罪，且上诉人黄仁光如实供述自己罪行，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，单位犯罪是指为单位利益而实施的犯罪行为。上诉人黄仁光、黄佳斌为个人获取非法利益，在明知博城公司不具有吸收公众存款合法资质的情况下，收购博诚公司，后未经有关部门依法批准，以可获取高额利息为诱饵，面向社会非法吸收公众存款，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。且依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后、以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，二上诉人为获取个人非法利益而收购博诚公司，在明知未经批准，不得从事以公开方式募集资金业务的情况下，仍以该公司名义向社会不特定对象吸收资金，其行为具有为个人获取非法利益的目的，不应以单位犯罪论处。关于量刑，经查，二上诉人非法吸收公众存款数额巨大，且赃款至今未退还，给被害人造成了重大损失。原判鉴于上诉人能如实供述犯罪事实，已在刑法法定幅度内，依法对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人黄佳斌及其辩护人所提上诉人黄佳斌系从犯，在犯罪过程中主动向被害人支付了部分利息，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人向被害人支付利息，其目的是为了吸收更多公众存款，是为实施犯罪行为而采取的方法和手段，其辩解不能成立。关于量刑，原判根据黄佳斌在共同犯罪中所起作用和分工认定其为从犯，并依法已对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄仁光、黄佳斌违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且数额巨大。格尔木市人民法院在综合考虑上诉人黄仁光、黄佳斌的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度的基础上所作判决定罪正确，量刑适当。惟判决“非法吸收的公众存款212.1万元予以追缴。”有误，该款应责令二上诉人退赔，本院予以纠正。上诉人黄仁光、黄佳斌上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 金 水
审 判 员 乔 巴 图
审 判 员 哈斯朝鲁
二〇一六年十月十二日
法官助理 何 仲 磊
书 记 员 胡 延 燕