文书内容山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2014）郯民重初字第9号原告：张定壮，男，1963年12月28日出生，汉族，住江苏省赣榆县班庄镇新集村新东一队70号，公民身份号码320721196312282812。委托诉讼代理人：徐敏良，北京长安律师事务所,律师。被告：宋法玉，男，1983年4月5日出生，汉族，住郯城县马头镇益民村243号，公民身份号码371322198304050716。委托诉讼代理人：张则栋，男，1969年5月10日出生，汉族，住郯城县人民路295号，公民身份号码372822196905100597。被告：山东华泰建设集团有限公司，住所地:临沂市兰山区沂蒙路454号A-1号楼5层。法定代表人：朱笛，总经理。委托诉讼代理人：高军，郯城星洋法律服务所，法律工作者。被告：张磊，男，1968年6月18日出生，汉族，住江苏省赣榆县班庄镇新集村新东一队159号，公民身份号码320721196806182897。委托诉讼代理人：徐含冰，江苏尚扬律师事务所，律师。原告张定壮与被告宋法玉、山东华泰建设集团公司（以下简称华泰公司）、张磊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年9月24日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，本院于2013年9月12日作出（2012）郯民初字第3184号民事判决，原告张定壮与被告张磊均不服判决，提起上诉，临沂市中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）临民一终字第86号民事裁定，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张定壮及其委托诉讼代理人徐敏良、被告宋法玉及其委托诉讼代理人张则栋、被告华泰公司及委托诉讼代理人高军、被告张磊及其委托诉讼代理人徐含冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张定壮在向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计12万元；2、由被告负担诉讼费用（在案件重审过程中，原告变更诉讼请求为要求被告方赔偿各项损失计款168246.87元并承担诉讼费用，其中含医疗费2807.21元、误工费17*93.18元=1584.06元、护理费2*93.8=187.6元、住院伙食补助费2*30=60元、交通费500元、鉴定费500元、伤残赔偿金40152*20年*20%=160608元、精神抚慰金2000元等，原告未再补交案件受理费）。事实和理由：2010年5月，临沂天翔置业有限公司将郯城县赋源小区1#、2#、3#楼工程，交给被告华泰公司承建。2010年12月，我和张磊等20余人受雇于被告宋法玉，从事其承包的木工模板工程的工作。2011年5月2日上午10时左右，我在1#楼4-5层干活过程中，因塔吊操作手起吊太快，把模板和脚手架一起吊起，把我从被吊起的脚手架上摔下来，致我受伤被送往医院治疗。后经鉴定我的损伤构成9级伤残。因被告仅支付5000元，对其他款项以无款为由拒付，发生纠纷。被告宋法玉辩称，（一）原告与我不是雇佣关系，我与张磊在该项工程中是承包合同关系；（二）我不知道原告是在哪里伤的，也不知道伤是怎么样形成的；（三）因原告是张磊雇用来一起干活，我听张磊说原告受伤没有钱医治，我出于同情才拿出5000元给予垫付，现我要求原告将5000元返还；（四）原告的诉求与我无关，应驳回原告对我的诉讼请求。被告华泰公司辩称，（一）原告在发回重审之前的审理阶段，曾主动要求放弃对我公司的起诉，这是当事人行使处分权的体现，现在原告再次追加我公司为被告，明显与法律不符，应当依法驳回；（二）原告不是我公司的员工，其何时受伤、在哪里受伤我们也不知情，如属实的话，原告可能与另外两位被告或其中的一位形成劳务关系，其应当向其雇主主张权利，我公司无需对原告的损失承担责任；（三）退一步讲，即使我公司承担责任，根据侵权责任法的规定，也应当按照事故发生中各自的责任大小承担赔偿责任，其中我公司的责任应当是最小的。综上，请法庭依法驳回原告对华泰公司的起诉。被告张磊辩称，（一）原告和我之间不存在雇佣法律关系；（二）原告的人身伤害和我没有法律上的利害关系，请求法庭驳回原告对我的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证和质证。对当事人无异议的证据以及双方对真实性无异议的证据，本院对证据的效力或证据的真实性予以确认并在卷佐证。综合双方在原一审及本案庭审中的举证、质证、庭审陈述等意见，本案认定事实如下：被告华泰公司系郯城赋源小区1#、2#、3#楼的施工单位。2010年5月，华泰公司将该工程部分项目分包给被告宋法玉，被告宋法玉主张其将木工工程分包给被告张磊。各方均未提供书面合同。原告张定壮与被告张磊系同胞兄弟。2011年5月2日上午10时许，原告张定壮站在1#楼4-5层之间的脚手架上吊模板时，脚手架被向上移动吊装模板的塔吊吊起刮翻，致原告从脚手架上摔下受伤。原告伤后被送往郯城县第一人民医院住院治疗2天后自动出院。原告支出医疗费1792.3元，其住院病历载明：入、出院诊断为胸11椎体压缩性骨折；出院医嘱为：卧床制动6-8周、一周后返院复查、如有异常及时返院。原告出院后曾于2011年11月15日去北京大学第三医院就诊，取药支出费用884.17元（未提供医疗费发票）；2012年7月24日在临沭县人民医院影像检查，支出110元。原告于2012年7月24日在临沂滨海法医司法鉴定所申请对其伤残程度、误工损失日进行告鉴定，滨海司法鉴定所于2012年7月27日出具的滨海司鉴所【2012】临鉴字第349号鉴定意见书，鉴定意见：张定壮之损伤构成九级伤残，误工损失日为120日。原告张定壮为于2012年9月24日向本院提起诉讼，要求被告宋法玉、被告华泰公司赔偿各项损失12万元并承担诉讼费用，本院立案受理，案件编号为（2012）郯民初字第3184号。在该案的第一次庭审中，原告张定壮为证明其与被告宋法玉之间存在雇用关系、其损伤发生于雇用活动期间等而向法庭提供证人张磊（本案被告）、孟庆玉的书面证明，张磊到庭作证。张磊作证称，张与原告系本村人，还是工友；张与原告等20多人于2010年12月份-2011年7月份在被告宋法玉承包郯城地税局宿舍楼1#、3#楼干模板工程，工程是宋法玉自己承包的，张与原告等人是雇给宋法玉干活的，与宋之间是雇用关系；张以前跟宋法玉干过活，（这次）宋法玉在临沂车上遇到张，要张帮忙找几个人干活，张同意并找了几个人干的；干活过程中，宋法玉不在场时让张帮忙照看一下，工程款按工程量计算、二层楼一付，张干活赚了有4万多元（工钱），因张帮忙找人，宋另外一共给了张3万多元好处费，加起来7万多元。被告宋法玉对张磊的证言提出异议，认为是伪证。被告宋法玉向法庭提交张磊所写《清单》1份，内容为“清单今由张磊于2010年10月20号从宋法玉转包赋源小区1#、2#楼木工工程，两栋干到13层，现从宋法玉手中拿木工工程款723800.00元，大写柒拾叁万叁仟捌佰元整已清帐，双方无债务纠纷。（落款签名）张磊11.7.27号”；提供收款条1份内容为“支药费5000.00元正，大写伍仟元整张磊11.5.29号”。张磊对该两份证据的真实性未提出异议，承认收到两证据中的款项；张磊解释《清单》上的转包内容时称“是因为当时我们正干又来别人干活的，怕别人来干活的，当时宋说我让你怎么写就怎么写，当时就这样写的”等等。本院先后于2012年10月17日、11月28日分别调查询问了原告工友、证人蒋太孝、孟庆玉。蒋太孝作证称，2010年12月份张磊找蒋及原告等十几个人去工地干活的，工资都是张磊发的，领一次钱签一回字，张都有记录；工地的活是张磊从宋法玉手中转包的，干活时怎么干都是张磊分配；张磊在工地上人手要是够了就不干活，人手不够时他就干活，等等。孟庆玉作证称，2010年12月份张磊找孟去工地干活的，张还找其他什么人不清楚；原告和孟是工友，都是给张磊干活的；原告受伤时孟在场，当时原告在一号楼的4-5层之间，站在脚手架上给吊模板的，后来塔吊向上吊模板时把原告所站的脚手架刮翻了，原告掉在三楼楼梯的转身平台上了，高度得有3米多；孟当时正在5层楼面上跟原告配合干活的，塔吊是工地上的，是塔吊刮着脚手架才出的事。原告张定壮以案件的审理结果与张磊有法律上的利害关系为由于2012年11月22日提出追加申请，要求追加张磊为本案共同被告参加诉讼，本院向张磊邮寄送达参加诉讼通知书，但特快专递邮件详情单未载明其本人签字。被告张磊未参加第二次庭审。原告方在此次庭审中对证人蒋太孝、孟庆玉的证言均无异议；被告宋法玉对证人蒋太孝的证言无异议，对证人孟庆玉的证言部分有异议，认为部分证言前后矛盾，称宋从未给孟发过工资，张磊也非按天发工资而是按平方。因未能送达被告华泰公司的诉讼材料，法庭征求原告方意见，原告方申请撤回对被告华泰公司的起诉，本院未制作并送达准许撤诉的民事裁定书。本院于2013年9月12日作出（2012）郯民初字第3184号民事判决书，判决由被告张磊承担70%的赔偿责任、原告自行承担30%的损失，被告宋法玉在该案中不承担责任，即由被告张磊赔偿各项损失计款81632.65元并分担诉讼费用。该判决中未记载原告申请撤回对被告华泰公司起诉的意见。原告与被告张磊均不服判决，提起上诉，原告要求改判、被告张磊要求撤销一审判决、发回重审。原告上诉理由为（一）判决由其承担30%的损失与事实不符、于法无据；（二）判决被告宋法玉不承担责任适用法律错误。被告张磊上诉理由为（一）一审认定张磊对原告承担赔偿责任属认定事实不清，适用法律错误，一审所采信的关键证据《清单》是宋法玉采取威胁手段，胁迫张磊按照他的意思写否则不给款项的情况下书写的，并非张磊的真实意思表示；（二）一审判决漏列当事人，实体判决不公。临沂市中级人民法院经审查于2014年3月17日作出（2014）临民一终字第86号民事裁定书，以一审程序不合法为由裁定撤销原判决，发回重审。本院于2014年10月27日以（2014）郯民重初字第9号案另行组成合议庭审理。后原告张定壮、被告张磊分别提交书面申请，均要求被告华泰公司参加诉讼，本院向被告华泰公司送达诉讼材料，依法通知其参加诉讼。在案件重审过程中，除在原一审案件中提供的证据外，原告仅提供江苏省镇江市丹徒区人民法院一份与本案事故无关的民事判决书；被告宋法玉、张磊未向法庭提供证据；被告华泰公司提供工资结算表3份（分别载明日期为2011年4月-5月、5月-6月、6月-7月，张磊基本工资每月1200元，出勤天数30天，无张磊本人签名，领款人栏由公明明签字）并通知证人公明明出庭作证（证人称其为华泰公司员工，担任成本材料员；宋法玉分包了华泰公司的活，张磊是承包宋法玉活的人，张在工地上闲着没事时就在工地上干临时工，公司安排他指挥塔吊；原告伤后，华泰公司给了他5000元钱，协调好后他才同意走的；事发后，原告的住院手续都经过我手，当时协商好了给原告5000元钱，他走的；出事的塔吊是华泰公司租用的，由梁勇承包的，华泰公司是否与梁勇签订合同我不清楚，等等）。原告及被告张磊对华泰公司证据及证人证言均有异议；被告宋法玉对华泰公司证据及证人证言均无异议；被告华泰公司认可证人公明明证言。被告华泰公司于2017年8月10日向本院提出鉴定申请，请求对原告张定壮的伤残等级进行重新鉴定，日照光明法医司法鉴定所于2017年10月20日出具了日光司法鉴所【2017】临鉴字第376号鉴定意见书，鉴定意见：张定壮的损伤评定为十级伤残。双方对该鉴定结论均无异议。原告方主张伤残赔偿金计算标准依江苏省2017年城镇居民收入标准40152元/计算为80304元，其他请求不变。被告宋法玉、被告华泰公司认为应按2012年的标准计算损失。原告未向法庭提供施工资格手续。被告宋法玉、张磊均表示没有施工资质和用工资质。原告方在庭审中称，本案出现雇用关系和侵权法律关系的竞合，选择按侵权法律关系处理；认为原告在被告华泰公司的工地上受伤，被告华泰公司在原告治疗过程中支付过医疗费、被告华泰公司将工程分包给没有资质的自然人违法其分包协议无效、被告华泰公司证人证明塔吊是华泰公司租赁，故应由被告华泰公司承担侵权的民事赔偿责任；认为被告宋法玉无施工和用工资质，在华泰公司侵权的过程中过错明显，应与华泰公司承担连带赔偿责任；（针对追加张磊为被告的问题称）这是为了查明本案真相。被告张磊坚称其不是用工主体，也不是侵权人，其不具有被告的主体资格，不应承担侵权的民事责任。被告宋法玉、华泰公司抗辩华泰公司将工程分包给宋法玉、宋法玉将又将工程分包给张磊、原告受雇于张磊，坚持认为应由雇主被告张磊承担赔偿责任；被告宋法玉的代理人另称张磊是赔偿责任、宋法玉、华泰公司是连带责任，且原告作为完全民事行为能力人，高空作业能够预知风险，原告也有过错。原告张定壮提供的户籍信息显示其职业为工人，服务处所为赣榆县班庄水泥厂；原告未提供其在水泥厂下岗、停发工资等证据。江苏省2014年度相关赔偿费用标准所依据的统计数据城镇常住居民人均可支配收入为34346元，该省2015年人身损害赔偿依据2014年的统计数据确定。本院认为，本案的焦点为，（一）双方当事人相互之间的关系；（二）诉讼主体、责任主体的确认及责任划分；（三）赔偿标准及损失的确定。关于焦点一，双方当事人对被告华泰公司将其施工的相关部分工程分包给被告宋法玉的事实均无异议，被告宋法玉、华泰公司主张宋法玉将分包所得部分工程项目又分包给被告张磊、张磊雇用了原告，原告及被告张磊均提出异议。本院认为，原告与被告张磊系同胞兄弟，被告张磊系原告申请追加的当事人，原告不能合理解释追加目的；被告宋法玉提供张磊书写《清单》载明其从宋法玉转包木工工程，被告张磊在作为证人出庭时未主张存在受胁迫情形，其在参加诉讼后抗辩系受宋法玉胁迫所写而非其真实意思未提供充分证据证明；原告提供的证人蒋太孝证明“活是张磊从宋法玉手中转包”、证人孟庆玉证明其与原告是工友“都是给张磊干活的”，原告及被告张磊均未提出异议，结合被告华泰公司证人公明明证言等因素，被告宋法玉将部分木工工程分包给被告张磊、原告张定壮受雇于被告张磊并在从事雇用活动中受伤的事实能够认定，被告张磊是适格的诉讼主体，予以确认。被告张磊相关抗辩意见依据不足，不予采信。在原一审审理过程中，虽然原告提出申请撤回对被告华泰公司起诉，但本院并未裁定准许，原告在案件重审过程中要求通知被告华泰公司参加诉讼并无不当，被告华泰公司要求驳回原告相关诉求依据不足，不予支持。关于焦点二，原告张定壮在从事雇用活动中受伤，其可以依雇用合同的相关法律规定要求雇主即被告张磊赔偿并由其他当事人承担相应责任；原告现有证据能够证明事故的原因与被告华泰公司提供、操作的设备塔吊有关，原告据此亦可依相关侵权法律规定要求被告华泰公司承担侵权赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，原告有权选择采取何种救济途径解决损失赔偿事宜，其在本案中要求按侵权案件审理、由被告华泰公司承担侵权赔偿责任并无不当，予以支持，但应依双方的过错程度合理划分赔偿责任。因被告华泰公司提供的塔吊设备操作人员操作不当而将原告所在的脚手架吊起、刮翻，致原告摔下受伤，操作人员的过错明显，责任较大，被告华泰公司作为塔吊的调度、支配者应为此承担民事责任。《山东省建筑装饰装修管理办法》第九条规定，从事建筑装饰装修施工等的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑装饰装修活动。原告张定壮作为完全民事行为能力人，其未能提供相应的执业资格证书；原告在离地面较高的位置施工，其未能充分考虑施工风险并配置必要的缆绳等防护设备，未在施工过程中尽到充分的自身安全注意义务，原告对事故发生亦存在过错，应减轻被告华泰公司的赔偿责任，结合本案实际，原告张定壮与被告华泰公司之间的赔偿责任比例酌情划分为3：7。被告华泰公司主张系租赁他人的塔吊，针对有关塔吊出租人的责任问题，被告华泰公司可在承担赔偿责任并提供充分证据、依据后另行主张权利；原告方自行承担的损失涉及的雇用合同等问题系另一法律关系，在本案中不予处理，原告要求被告宋法玉以及被告宋法玉要求被告张磊在本案中承担责任，不予支持。关于焦点三，原告的身份信息显示职业为工人，其主张按江苏省城镇居民标准计算残疾赔偿金依据充分，予以支持。原告方主张按重审案件一审法庭辩论终结时（2017年）上一年度的赔偿标准计算损失，而被告华泰公司、宋法玉抗辩应按原一审法院判决时（2012年）上一年度的赔偿标准计算损失，此系双方分别对所依据的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”规定进行的不同理解，实践中对此亦存在较大分歧。就本案而言，本案侵权事故发生于2011年5月，原告于2012年9月提起诉讼，此时，人身损害的后果已经确定，诉讼程序的变化延长一般不应导致当事人损失的变化，临沂市中级人民法院于2014年3月作出二审裁定，本院于2014年10月另行组成合议庭进行审理，被告华泰公司在本案重审过程中申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，新的鉴定结论改变了原告的伤残等级，原告的损失由此需要重新核算，故本案无论按重审后的一审法庭辩论终结时上一年度统计数据计算损失，还是按原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据计算损失，均不利于保护当事人的合法权益，不符合公平、公正的民事审判原则，结合本案实际，按重审受理（一个月后即到2015年）后的2015年度赔偿标准计算损失符合最高法院司法解释的精神，对原、被告双方也更客观、公平，本院确认按2015年度（2014年统计数据）的赔偿标准计算原告损失。原、被告双方相关意见均不予采信。原告的残疾赔偿金应为68692元（34346元/年*20年*十级伤残赔偿系数10%）；原告主张医疗费2807.21元、住院伙食补助费60元、交通费500元，被告方未提出异议，予以支持；原告主张护理费187.6元适当，予以确认。原告因伤致残，给其精神上造成一定的损害，原告主张精神抚慰金2000元并无不当，予以支持，该损失由被告华泰公司赔偿。原告的身份信息显示为工人，其未提供所在单位出具的扣发工资证明等证据，其在本案中主张误工费依据不足，不予支持；原告单方委托作出的司法鉴定结论被本院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论否定，原告支出的鉴定费可由其自行承担，被告华泰公司申请鉴定所支出的鉴定费亦由华泰公司自行负担。据此，确认原告除精神抚慰金外的损失为72246.81元，由被告华泰公司按70%的比例赔偿计款50572.77元，加上华泰公司应赔偿精神抚慰金2000元，被告华泰公司赔款总额应为52572.77元。被告张磊经手付给原告的费用5000元，原告及被告宋法玉、张磊均认可系被告华泰公司支付，该款应视为被告华泰公司预付款，在赔款时应予扣减。经扣减后，被告华泰公司尚应赔偿原告损失计款47572.77元。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告山东华泰建设集团有限公司赔偿原告张定壮医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失计款人民币47572.77元（被告华泰公司预付费用5000元已扣减），限于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告张定壮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告张定壮负担1388元、被告山东华泰建设集团有限公司负担912元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  陈兰峰审 判 员  肖 健人民陪审员  张 涛二○一八年一月八日书记员葛威