上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13455号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏箭鹿毛纺股份有限公司，住所地江苏省宿迁市科工路117号宿城经济开发区（西区）。
法定代表人：刘伟，董事长。
委托诉讼代理人：王玮，北京盈科�上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海鹰凰实业有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路227号3楼D-304室。
法定代表人：王雪梅，执行董事。
委托诉讼代理人：刘东民，江苏和嘉律师事务所律师。
上诉人江苏箭鹿毛纺股份有限公司（以下简称箭鹿公司）因与被上诉人上海鹰凰实业有限公司（以下简称鹰凰公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月7日公开开庭进行审理。上诉人箭鹿公司的法定代表人刘伟及委托诉讼代理人王玮，被上诉人鹰凰公司的委托诉讼代理人刘东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
箭鹿公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、第三项，依法改判箭鹿公司不返还定金75万元，并支持其一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审认定系争面料因克重不符合合同约定导致箭鹿公司不能向鹰凰公司交货，系箭鹿公司违约，属认定事实错误。具体表现：1、双方签订的备忘录中将克重260G/M更改为255G/M,是由于鹰凰公司业务负责人董某2亲笔签字确认去掉“以上”二字，也就是双方对克重约定已经确认不再是合同约定的只能高于不能低于该标准，依合同约定按照中华人民共和国纺织行业《精梳毛纺品GB/T26382-2011》标准一等品要求，国家标准即可以有一定偏差，箭鹿公司业务人员臧某即使陈述克重在250G/M上下一点点也是符合合同约定的质量要求。一审法院仍按原合同表述相关指标不接受负偏差系认定事实错误。2、按照面料买卖合同第二条第3款的约定，应以客户提供的检测结果为准，现鹰凰公司提供的是由上海XX有�公司（以下简称XX公司）出具的检测报告，而XX公司根本不是鹰凰公司的客户，且鹰凰公司与XX公司是关联公司。鹰凰公司声称客户检测不合格或多次检测至今未提供证据证明。一审中，箭鹿公司提供的多份检测报告证明涉案面料质量符合要求，一审对双方的检测报告均未提及，却认定箭鹿公司的产品不符合质量要求不能实现合同目的，明显属于事实认定错误。3、鹰凰公司在2015年8月6日以质量不合格为由发函要求解除合同，而2015年8月7日鹰凰公司又发函要求箭鹿公司按照面料合同约定质量的面料发货，进一步证明鹰凰公司是认可箭鹿公司生产的系争面料的质量合格。一审法院对证据认定上对双方证据的认定使用两个标准。对于臧某陈述克重250上下一点点就认为是箭鹿公司认可存在质量问题，而对于董某2多次陈述“无论如何我都会出货”则未予认定。二、根据面料买�合同的约定，鹰凰公司须在发现面料存在质量问题之日起七个工作日向箭鹿公司书面提出质量异议。鹰凰公司在2014年10月17日确认样品后，一直未书面提出质量异议，直至2015年8月6日才突然发函提出质量问题要求解除合同。三、一审认定箭鹿公司在合同履行中未按约定封存船样，属于认定错误。根据面料买卖合同的约定，封存样品是双方的义务。且箭鹿公司是在董某2的多次确认下进行大批量生产的。且在2016年6月10日臧某去鹰凰公司处时，董某1偷偷录音，鹰凰公司在本案中以此为据主张箭鹿公司承认克重存在重大问题，但在当时鹰凰公司并未及时以书面形式提出异议，却在2015年6月12日让XX公司作为鹰凰公司关联方加入到合同的履行，代鹰凰公司向箭鹿公司付款50万元，之后，因箭鹿公司要求鹰凰公司付清全部款项才导致未出货。综上，鹰凰公司的行为已构成违约，应当向箭鹿公司赔偿相关的损失。
鹰凰公司辩称，一、在录音记录中，臧某明确确认检测数据低于255G/M，该些数据是不符合合同约定的面料质量的。二、七个工作日质量异议期是指收到货物后七天内提出质量异议，而箭鹿公司并未发货且箭鹿公司大批量生产低于合同约定的克重面料并未征得鹰凰公司书面确认，不符合双方交易习惯。三、XX公司所支付的50万元，不能反过来证明鹰凰公司对于涉案面料质量的确认，即使将面料发给XX公司，XX公司也可以向箭鹿公司提出质量异议。且XX公司支付50万元是在董某2与臧某商讨如何减损的前提下进行的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹰凰公司向一审法院起诉请求：1.解除鹰凰公司、箭鹿公司间的2014年8月15日面料买卖合同和2014年8月26日的备忘录；2.箭鹿公司双倍返还定金150万元。在审理中，鹰凰公司增加诉讼请求要求箭鹿公司赔偿鹰凰公司可得利益损失共计4,645,283.02元，后鹰凰公司撤回该诉求，并保留诉权。一审中，箭鹿公司提起反诉，请求判令鹰凰公司继续履行合同，如鹰凰公司不能履行合同，则赔偿箭鹿公司截止至2015年12月10日为420万元(包含如解除合同鹰凰公司应承担合同总价750万元的50%的损失375万元，另总金额750万元的合同产品积压仓库一年按年息6%计算得出的资金利息45万元)，自2015年12月11日起以750万元为本金，按年利率6%算至清偿日止的利息损失。
一审法院认定事实：2014年8月18日，鹰凰公司（买方）和箭鹿公司（卖方）签订面料买卖合同，约定鹰凰公司向箭鹿公司购买款色号为21201/0024（黑色）的面料150000米，规格名称为100%WOOLH4、羊毛细度：18.5μm80/2X50/1260G/M以上,有效门幅150cm以上，每米单价为50�，总价750万元，交货时间2014年11月15日前，交货日前10日内卖方书面通知买方可以验收面料的外在质量（主要是指手感、观感、花色、瑕疵等）的时间，未书面通知的，视为卖方无法在规定的时间内向买方交货，此合同项下面料制成服装后出口到美洲；质量标准为卖方出售给买方的面料质量必须符合中华人民共和国纺织行业《精梳毛纺织GB/T26382-2011》标准一等品要求，经纬向羊毛细度均须达到合同规定的18.5μm，其余指数只能高于、不能低于此标准规定数值，不接受负偏差，卖方根据买方提供的面料原样打样交买方确认，经买方确认的船样由双方封存，并作为大货的验收依据之一，出货前卖方必须提供国家权威认证机构的面料检测报告一份，特别是物理指标，如果不提供，出现质量异议时，以客户提供的检测结果为准；面料生产为卖方根据买方提供的面料原样于签订�合同之日起15个工作日内向买方提供船样，经买方确认船样后，卖方方可批量生产或采购约定面料，否则，买方对卖方擅自批量生产或采购而产生的后果不承担责任；付款时间及方式为定金10%，带款提货。此外，双方在该合同上尚约定了其他内容。鹰凰公司、箭鹿公司除在合同落款处加盖双方合同专用章外，董某1、臧某分别在买方、卖方委托代理人处签字确认。2014年8月26日，鹰凰公司、箭鹿公司签订备忘录，约定将上述合同中的规格名称更改为100%WOOL,88/2X50/1，经纱88S，羊毛细度17.5μm,纬纱50S，羊毛细度18.5μm，克重255G/M,有效幅宽150cm以上；质量标准中关于经纬向羊毛细度的要求更改为经纬向羊毛细度均须达到合同规定，羊毛细度只能低于等于所要求细度，不能高于要求细度；因合同经纱规格调整，故产品交期延迟到2014年12月10日前交齐。鹰凰公司、箭鹿公司�在该备忘录落款处加盖合同专用章外，并由董某1、臧某在委托代理人处签名确认。2014年9月2日，鹰凰公司通过银行向箭鹿公司支付合同定金75万元。2014年9月25日，臧某通过微信与董某1联系想把大货样品发给其看，董某1回复只要按照标样做就可以了等。臧某确认样品经与董某1多次联系修改，直至2014年10月17上午9时20分，董某2通过微信给臧某确认信息，克重达不到要求。2014年11月8日，董某1通过微信联系臧某“……我说过这批货不管做成什么样，我都会出货的。只是目前的指标，我不敢出给我的一类客人。我下周会让办公室给你那里发邮件把这个产品的品号改了，……”。臧某确认于是箭鹿公司正常全面生产大货。2014年11月22日，董某1以微信与臧某聊天称“……可能也是我们一直在强调手感，对克重方面，本想您一直在做行业产品，认为您那里对物理指标的控制会很严格的。我要是知道你的克重是那样的话，肯定会不寄您那里的布去给客人做检测的。”，臧某回复“对，给您添麻烦。……”董某1说“我们努力吧”。2015年6月10日，臧某至鹰凰公司处与董某1等人谈话过程中，董某1一再强调箭鹿公司生产的面料在未征求鹰凰公司方同意的前提下经检测克重不符合双方约定，臧某则确认对系争面料整个检测下来，是在250上下一点点，有250、251、252和248、249这个情况。2015年8月6日，鹰凰公司致函给箭鹿公司称因贵公司生产的面料不符合双方约定的克重等要求，致使我司无法实现合同目的，故函告贵司收到本函之日起双方间签订的面料买卖合同和备忘录即行解除，同时请贵司尽快双倍返还定金150万元整，我司保留进一步追究贵司违约责任的权利。箭鹿公司确认收到过该函。XX公司致箭鹿公司落款日期为2015年8月7日的函表示鹰凰公司经与�司协商将系争合同项下1万米面料的收货权利与付款义务转让给我公司，我公司对此表示同意并于2015年6月12日向贵司支付了前述面料款50万元。我公司于2015年6月15日书面向贵司催货，贵司未送货等。2015年8月10日，箭鹿公司致函鹰凰公司称，贵司来函收悉，我们感到不可思议，你公司订货本应2014年底带款提货，经我们多次催促才于2015年6月12日汇款50万元要提部分货，我司没有答应，要求必须一次性带款提货……却等来了什么质量问题解除合同……。
另查明，鹰凰公司股东或发起人姓名或名称为王雪梅、岳某，XX公司股东或发起人姓名或名称为董某1、王雪梅。
一审法院认为，鹰凰公司、箭鹿公司间签订的面料买卖合同、备忘录合法有效，对双方均具有法律约束力。系争合同对面料的规格名称、质量标准、面料生产均作了明确约定；后双方又以备忘录对系争合同规格名称中约定的克重260G/M以上变更为255G/M等，由此可见鹰凰公司对面料的相关指标要求是慎重的，变更原约定的手续也是严格的。鹰凰公司按约向箭鹿公司支付了定金，但箭鹿公司在履行合同过程中未按约根据鹰凰公司提供的面料原样打样交鹰凰公司确认，并将鹰凰公司确认的船样由双方进行封存，导致现箭鹿公司生产的不符合双方书面约定克重的面料大货是否系鹰凰公司、箭鹿公司第三次合意变更而来遂引起争议。而箭鹿公司抗辩认为其生产的大货事前经过董某1确认船样后生产的，而鹰凰公司则予以否认，按约系争面料相关指数只能高于、不能低于此标准规定数值，不接受负偏差，现箭鹿公司提供相关证据未能证明鹰凰公司同意箭鹿公司第三次改变面料克重的事实，即便董某1作为鹰凰公司签约经办人，如以鹰凰公司之名对系争面料克重同意更改也应以本案中双方签约的习惯由鹰凰公司以书面加盖鹰凰公司公章或合同专用章予以确认，但箭鹿公司未然，至于董某1愿意以其他公司之名处理系争合同项下部分系争面料并予付款的行为，鹰凰公司不认可系代表鹰凰公司的意思表示，故董某1以其他公司向箭鹿公司提出要求购买部分系争面料属新的要约，对鹰凰公司不发生拘束力。系争面料因克重不符合鹰凰公司、箭鹿公司约定，致箭鹿公司在备忘录约定的延迟交货期限内未能向鹰凰公司交货，箭鹿公司的违约行为致使鹰凰公司的合同目的不能实现，现鹰凰公司要求解除系争合同和备忘录，并双倍返还定金的请求于法有据，一审法院对鹰凰公司的诉讼请求应予支持。对箭鹿公司的反诉请求，其中要求鹰凰公司继续履行系争合同，因该合同和备忘录已予解除，显然已成为不可能，对要求鹰凰公司赔偿损失的主张，因�鹿公司擅自生产的系争面料克重不符合约定，责任不在鹰凰公司，故一审法院均不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除鹰凰公司与箭鹿公司先后于2014年8月18日、2014年8月26日签订的面料买卖合同、备忘录；二、箭鹿公司应于一审判决生效之日起十日内双倍返还鹰凰公司定金150万元；三、驳回箭鹿公司的反诉请求。一审本诉案件受理费18,300元，财产保全费5,000元，合计23,300元和反诉案件受理费202,00元，均由箭鹿公司负担。
本院二审期间，箭鹿公司围绕其上诉请求依法提交箭鹿公司订单号2100023/80193入库系统材料、汇总入库米数清单及争议布料库存照片，用以证明箭鹿公�已在董某2的确认船样后按照合同约定完成生产任务，现争议布料仍在库房内，因此给箭鹿公司造成巨大损失。鹰凰公司对此证据的真实性、关联性均不予确认，但认为箭鹿公司是在鹰凰公司未确认船样的情况下生产的，由此造成的损失应由其自行承担。二审中，鹰凰公司并未提交新的证据。本院认为，由于箭鹿公司提交的证据均系其内部资料，未经双方确认，故对其是否完全属实，本院难以确认，但根据此前双方当事人在协调过程中形成的相应证据，应当可以认定箭鹿公司已经进行大批量生产。
本院审理查明，经双方确认，一审判决书中认定的鹰凰公司业务负责人董某1的姓名应为董某2，一审对此认定有误，本院在此予以纠正。
2014年9月25日，箭鹿公司业务员臧某与董某2联系要将大货样品给董某2看，董某2称“只要按照标样做就可以了。就十五�米布，没有什么关系。您做成什么样子，我都会出货”。2014年10月17日，臧某还询问董某2是不是就按照这个样正常出成品，董某2明确回答“可以”，此后，箭鹿公司进行大批量生产。
一审法院认定的其余事实均属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，面料的质量标准特别是克重，在合同履行中如何约定并如何执行。从现有证据来看，双方对于质量标准的确认，在合同履约过程中，曾有三次变更，具体如下：第一次是在2014年8月18日的面料买卖合同中约定质量标准为中华人民共和国纺织行业《精梳毛纺织品GB/T26382-2011》标准一等品要求，经纬向羊毛细度均须达至合同规定的18.5μm，其余指数只能高于、不能低于此标准规定数值，不接受负偏差。且双方还约定卖方根据买方提供的面料原料打样交买方确认，经买方确认的船样由双方封�，并作为大货的验收依据之一。第二次是双方于2014年8月15日的备忘录中明确更改前述面料买卖合同中的交货规格名称，特别明确克重为255G/M，本院注意到，该备忘录中原打印为“克重250G/M以上”，后由董某2将“以上”两字划去。分析上述面料买卖合同和备忘录中关于质量标准的约定，实际上在面料买卖合同中已明确约定，而备忘录上的以上与面料买卖合同中的约定是吻合的，完全没有必要将“以上”两字划去。虽然本院无法还原签约当事人的签约当时的心理，但对于本应无须划去的内容予以划去，且结合鹰凰公司的陈述，是由于箭鹿公司明确表示其无法达到255G/M以上，双方经过协商才划去的，可见双方对于克重方面的要求是进行过磋商，且从行业标准来看，面料是允许有一定范围的正、负偏差，由此可以认定，鹰凰公司已经同意接受存在一定的负偏差。第三次是�方在微信中对于样品的确认，从2014年9月25日、2015年10月17日臧某与董某2的微信往来中可以看出，箭鹿公司曾将样品交付给鹰凰公司进行确认，但双方并未对此样品予以封存，而之后箭鹿公司就进行大批量生产。通过双方上述三次的洽谈，实际上双方是以第三次的样品作为本次面料买卖交易的质量标准进行确定的，但由于双方并未按合同约定封存样品，从而导致现双方无法通过比对样品来评判箭鹿公司生产的面料是否存在质量问题，双方对此均存在过错。至于箭鹿公司主张XX公司代表鹰凰公司支付50万元，说明鹰凰公司已认可涉案面料的质量。对此，本院认为，从臧某与董某2的微信记录来看，自2014年11月8日起董某2就对面料的克重提出质疑，双方也一直在磋商如何解决，虽然鹰凰公司与XX公司有一定关联，但据此不能直接认定鹰凰公司已认可涉案面料的质量。鉴于箭�公司在二审中亦明确表示同意解除面料买卖合同及备忘录，一审对此处理并无不当，本院依法予以维持。
至于鹰凰公司提出双倍返还定金的诉请，本院认为，由于双方对于本次履约均存在一定的过错，故鹰凰公司要求双倍返还定金的诉请，不予支持，本院依法改判由箭鹿公司返还鹰凰公司定金75万元。
至于箭鹿公司要求赔偿损失的反诉请求，本院认为，在质量标准发生变化的情况下，箭鹿公司并未通过封存样品的方式对于质量标准予以固定，亦存有过错。综上，箭鹿公司主张赔偿损失的反诉诉请，本院亦不予支持。
综上，双方签订的面料买卖合同、备忘录依法予以解除，合同解除后，箭鹿公司应向鹰凰公司返还定金75万元。箭鹿公司的反诉请求不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第3801号民事判决第一项、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第3801号民事判决第二项；
三、上诉人江苏箭鹿毛纺股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人上海鹰凰实业有限公司定金75万元。
四、驳回被上诉人上海鹰凰实业有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18,300元，财产保全费5,000元，合计23,300元，由上诉人江苏箭鹿毛纺股份有限公司、被上诉人上海鹰凰实业有限公司各半负担；一审反诉案件受理费20,200元，由上诉人江苏箭鹿毛纺股份有限公司负担。二审案件受理费46,400元，由上诉人江苏箭鹿毛纺股份有限公司负担38,500元,由被上诉人上海鹰凰实业有限公司负担7,900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……