沈阳市皇姑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皇民二初字第1081号
原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司，住所地沈阳市皇姑区嘉陵江街115号2-12。
法定代表人王全超，系该公司经理。
委托代理人杨林，男。
被告（反诉原告）张鑫华，男
委托代理人李建、李应龙，系辽宁铭迅律师事务所律师。
原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司（以下简称天称华林公司）诉被告（反诉原告）张鑫华建设工程合同纠纷一案，本院曾于2013年8月27日做出（2013）皇民三初字第173号民事判决，张鑫华不服，上诉于沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2014年3月18日以（2013）沈中民二终字第2254号民事裁定撤销我院（2013）皇民三初字第173号民事判决，发回重审。我院受理后，依法由本院审判员林雪梅担任审判长，与代理审判员历贺、人民陪审员郭跃红另行组成合议庭，于2014年7月3日、2015年1月8日公开开庭进行了审理，本案原告（反诉被告）天称华林公司的法定代表人王全超及委托代理人杨林，被告张鑫华的委托代理人李应龙、李建均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2010年11月23日，原、被告签订玻璃安装施工承包合同一份，约定由原告为被告为代表的十层业主家楼顶安装玻璃幕墙，合同金额191800元。该工程的先期钢结构框架极其不规范，尺寸不准确，三面转角多达30个，造成玻璃尺寸复杂，给玻璃安装加工带来罕见的困难。全部安装完成后，总计支付工程款为127000元。原告于2011年7月3日总体完工后，2013年7月4日至8月19日又进行了修补，被告没有按合同结清余款。请求判令被告支付拖欠的工程款57042元，给付原告停工、误工损失费4200元。
被告（反诉原告）辩称，2010年11月21日，双方签订《阳光休闲会馆安装施工承包合同》一份，合同总价为191800元，但因签订合同是六户，实际安装五户，导致工程量发生变化，价款也发生变更，双方对合同第五条进行修改，总工程款按实际面积算。反诉被告起诉时，合同也没有完工，钢化扣铝封条并未安装，工程存在质量问题，边缘漏雨，顶棚积水，我们多次要求整改，原告未进行。合同第二条第二款约定：合同签订之日起二十天内全部完工，每延期一天按总造价的5%罚款。按原告所说2011年7月3日完工，也延期200余天，请求判令反诉被告支付违约金50000元，继续履行施工承包合同。
被告（反诉原告）诉称，请求判令反诉被告支付违约金50000元，继续履行施工承包合同。
原告（反诉被告）辩称，工程进度是根据付款条件决定的，被告付款金额滞后，付款额度也没有达到，工程延期与我方无关。
经审理查明，2010年11月21日，原告（反诉被告）天称华林公司与被告（反诉原告）张鑫华（翔凤华园16号楼十层业主代表）签订《阳光休闲会馆安装施工承包合同》，约定天称华林公司负责翔凤华园16号楼十层业主会所玻璃安装工程施工，计划工期20天，每延期一天按总造价的5%罚款，工程价款合计191800元，同时约定总金额按竣工后实际发生面积结算。关于付款方式，双方约定合同签订后付总造价的20%备料款，玻璃进场后支付30%，立面板块安装完成后支付20%，全部安装完成并验收合格后付25%，扣除5%为质量保证金。关于工程质量，双方约定工程总体竣工达到验收合格标准，质保期五年，保质期满两年后一次性付清5%。
合同签订后，天称华林公司进场施工。2010年11月23日，张鑫华支付工程预付款40000元，后又于2011年5月至2011年6月期间分四次支付工程款共计87000元。2011年7月3日，工程基本竣工（钢化扣铝封条未实际安装），但双方未办理竣工验收交接手续，天称华林公司撤出施工场地，张鑫华等业主使用业主会馆至今。2011年9月前，天称华业公司针对张鑫华提出施工未全部结束且质量存在问题，对工程进行了维修，其后因张鑫华欠付工程款，天称华林公司未再履行维修义务。
另查，双方签订施工合同时，张鑫华代表翔凤华园16号楼十层业主共计六户，开工后实际施工变更五户业主。本案审理过程中，由张鑫华申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对已安装完成玻璃幕墙工程造价进行司法鉴定，2014年11月19日，该公司做出鉴定结论为：已安装完成玻璃幕墙工程造价为156894元，未安装玻璃幕墙材料费22000元，张鑫华为此支付鉴定费5000元。
上述事实，有当事人陈述及施工承包合同、图纸、照片、工程造价鉴定意见书等证据，经法庭质证，本院予以确认，附卷佐证。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。天称华林公司与张鑫华签订的《阳光休闲会馆安装施工承包合同》为双方真实意思表示，为合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应依合同约定履行相应义务。施工承包合同在约定工程总价款191800元的同时，还约定总金额按竣工后实际发生面积结算。经张鑫华申请，天称华林公司同意，本院委托司法鉴定机关对已安装完成玻璃幕墙工程及未安装玻璃幕墙材料费进行司法鉴定，虽天称华林公司提出鉴定结论计算有误差，但对鉴定结论未申请复议，本院对其主张不予支持。张鑫华提出对未安装玻璃幕墙材料费22000元不予认可，但其承认鉴定施工承包合同后，安装玻璃幕墙的业主由六户变更为五户。根据施工承包合同付款方式条款的约定可以看出，本案施工承包合同签订后，施工方备料（玻璃）在先，安装在后，且玻璃是依量尺特殊定制，无法挪做他用，故本院认定天称华林公司存在未安装玻璃幕墙材料费损失。因系张鑫华一方（业主）原因导致工程量发生变化，现张鑫华亦无证据证明天称华林公司材料损失不存在，故本院对张鑫华该项主张不予支持。本院依法对鉴定结论证据予以采信。
关于欠付工程款的数额。依鉴定结论，已完工程造价为156894元，未安装玻璃幕墙材料费22000元，上述合计178894元。因合同规定5%质保金应当在质保期满二年后一次性给付，现质保期未过，故应扣除5%质保金，为7844.70元（156894＊5%）。故张鑫华应给付天称华林公司欠付工程款的数额为44049.30元（178894元-7844.70元-127000元）。
关于天称华林公司主张停工、误工损失费4200元的问题以及张鑫华主张逾期交工违约金50000元问题。上述争议焦点都是围绕合同履行过程中，双方是否违反工期、付款相关约定需承担违约责任的问题。双方签订的施工承包协议虽约定工期为20天，也约定按工程进度付款，但在合同履行过程中，因施工受季节影响，故2010年未实际竣工，次年（2011年）3月后，天称华林公司恢复施工，张鑫华也继续支付工程款，故应认定当事人双方经协商达成一致，变更了工程施工期限为不定期。天称华林公司未构成逾期竣工违约，本院对张鑫华有关逾期交工违约金50000元主张不予支持。天称华林公司未提供证据证明因张鑫华未按施工进度拨付工程款，造成其确实存在停工损失的证据，故本院对其诉讼请求亦不予支持。
关于张鑫华主张继续履行合同及维修义务问题。在施工承包协议中，钢化扣铝封条一项为施工项目内容，本院对天称华林公司有关该项为赠送项目的抗辩不予支持。鉴于本案工程已于2011年7月3日实际使用，距今四年有余，再行安装钢化铝扣封条已不现实，且该项未包括在已安装玻璃幕墙工程造价内，张鑫华无实际损失，故本院对该项请求不予确认。关于工程质量问题，现质保期尚未届满，张鑫华可另案主张天称华林公司履行维修义务。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张鑫华于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司工程款44049.30元；
二、驳回原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司及被告（反诉原告）张鑫华其它诉讼请求。
上述款项如逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费1525元由被告（反诉原告）张鑫华承担950元，原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司自行承担575元；反诉费525元由被告（反诉原告）张鑫华自行承担；鉴定费5000元由被告（反诉原告）张鑫华承担4000元，由原告（反诉被告）沈阳天称华林玻璃有限公司承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 林雪梅
代理审判员 历 贺
人民陪审员 郭跃红
二〇一五年一月十日
书 记 员 李 丽