广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第255号
上诉人（原审原告）：深圳市惠贻华普电子有限公司。
委托代理人：黄照。
上诉人（原审被告）：海南天城居家装饰设计工程有限公司。
法定代表人：居桂华，总经理。
委托代理人：覃俏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：居桂华。
委托代理人：覃俏，广东华商律师事务所律师。
上诉人深圳市惠贻华普电子有限公司（以下简称华普电子公司）与上诉人海南天城居家装饰设计工程有限公司（以下简称海南天城公司）、被上诉人居桂华因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第882号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月5日，华普电子公司（甲方）与海南天城公司（乙方）签订了《深圳市小型装饰装修工程施工合同》。合同约定由海南天城公司以包工包料的方式承包华普电子公司厂房的装修工程，工期自2011年12月4日至2012年1月13日，工程质量参照国家相关标准，合同价款为人民币75万元。其中，合同第2.1.5项约定“甲方指派邹歆为甲方代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。”，合同第2.2.4项约定“乙方指派居桂华为乙方代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。”，合同第3.3项约定“由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延。”，合同第5条工程变更中约定“1、甲方变更设计，应在该项工程施工前7天向乙方发出书面通知。2、所有的设计变更和工程量增减，甲方应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据。3、因甲方设计变更，造成乙方返工费用和相应损失由甲方承担。4、由于设计变更，造成乙方材料积压，由双方协商处理。5、乙方按变更通知进行变更，并于7天内或双方认可的时间内向甲方提出变更价款的完整资料。甲方收到变更价款报告后7天内或双方认可的时间内予以签认或提出异议。6、乙方接到变更通知后，可按下列方法提出变更价款，送甲方确认后调整合同价款……。7、乙方根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方同意，并签字确认。未经甲方确认，乙方擅自变更设计或对原定材料更换，甲方不予认可，由此产生的费用或造成的损失由乙方承担。”合同第6.7项、第6.8项约定“7、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。8、……工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格。”，合同第11条违约责任中约定“3、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。”。
合同签订之日至起诉之日，华普电子公司已向海南天城公司、居桂华支付工程款人民币73万元。该工程于2012年2月24日装修完毕，但海南天城公司、居桂华没通知华普电子公司验收，华普电子公司于2012年2月26日自行搬入该厂房。
以上事实，有华普电子公司提交的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》、支付装修款收据及电子汇款凭证、深圳市平山实业有限公司入住证明，海南天城公司提交的《工程设计图》、原报价单及新增部分报价单、出货单、收款收据等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
华普电子公司的诉讼请求为：1、海南天城公司、居桂华共同返还华普电子公司多支付的工程款63191元；2、海南天城公司、居桂华共同返还工程质量不合格部分工程款171994.25元；3、海南天城公司、居桂华共同向华普电子公司支付逾期违约金22000元及因逾期交付造成的直接经济损失126530.8元；4、海南天城公司、居桂华提供工程竣工资料及工程相关图纸；5、海南天城公司、居桂华登报道歉、消除影响；6、海南天城公司、居桂华承担本案诉讼费用。
原审法院认为，华普电子公司与海南天城公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以保护。华普电子公司与海南天城公司均应按照合同约定，全面有效履行合同。海南天城公司答辩中主张在工程施工过程中存在设计变更、增加工程量、华普电子公司没有向其提出过质量问题异议等并向原审法院提交了《工程设计图》、原报价单及新增部分报价单、出货单及收款收据的复印件，但海南天城公司提交的材料均为复印件，并不能有效证明工程设计进行了变更，而且海南天城公司主张的设计变更过程也不符合合同约定的变更程序，故原审法院不采信其抗辩意见。依据合同约定，工程工期应为40天，即从2011年12月4日至2012年1月13日，而海南天城公司实际的装修时间为2011年12月4日至2012年2月24日，此后海南天城公司也未通知华普电子公司验收，华普电子公司自行于2012年2月26日入住厂房，海南天城公司无故延误工期，应承担违约责任，故华普电子公司主张海南天城公司应按双方合同约定向华普电子公司支付延期违约金22000元（500元每天X44天）的诉讼请求，原审法院予以支持；华普电子公司关于要求海南天城公司赔偿逾期交付厂房的直接经济损失126530.8元的请求，华普电子公司虽向原审法院提交房屋租赁合同，但未提交华普电子公司已经支付租金的相关票据，且工程延期已经按照合同约定支付违约金，华普电子公司要求赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；华普电子公司关于海南天城公司应返还其多支付的工程款的请求，因其提交的购买五金材料的收据等并不足以证明其与本案所涉工程的关联性，故对其要求海南天城公司返还多支付的工程款的诉讼请求原审法院不予支持；华普电子公司关于要求海南天城公司返还工程质量不合格部分工程款171994.25元的请求，因合同约定工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格，本案中华普电子公司未经验收便自行入住，且其提交的照片上并没有拍摄时间和地点、工程尚在合同保修期约定范围内，故华普电子公司的该项请求没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。华普电子公司关于要求海南天城公司提供工程竣工资料及工程相关图纸的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持；对于华普电子公司要求海南天城公司登报声明道歉、消除影响的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。居桂华作为海南天城公司的法定代表人，也是海南天城公司指定的代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜，由此可见居桂华的行为是履行职务行为，现有证据不能证明其与华普电子公司有合同法律关系，其并非本案适格被告，故居桂华关于其不是合同的当事人，不应承担合同责任的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、海南天城公司应于本判决生效之日起十日内向华普电子公司支付工程逾期交付违约金人民币22000元；二、海南天城公司应于本判决生效之日起十日内向华普电子公司交付装修工程的竣工资料及相关图纸；三、驳回华普电子公司其他诉讼请求。海南天城公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3527.9元，华普电子公司负担3325.9元，海南天城公司负担202元。（此款华普电子公司已缴，不退，海南天城公司应于本判决生效之日起十日内迳付华普电子公司）。
华普电子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民二初字第882号民事判决书。2、发回重审或者支持华普电子公司原审的诉讼请求。事实与理由为：一、原审法院审理认定部分事实是有误的。1、首先居桂华，不仅是海南天城公司的法定代表人也同时是该企业唯一出资人。其次海南天城公司在签订合同时所留下的账号并非企业公司账号，华普电子公司支付款项是直接支付到海南天城公司处的，在原审法院认定的事实中，海南天城公司、居桂华均是认可。据此，很显然居桂华与海南天城公司财产时混同的，海南天城公司、居桂华都是履行合同的主体，而原审法院认定海南天城公司为履行职责行为是有误的，海南天城公司、居桂华应当承担连带责任。2、原审法院“关于要求海南天城公司赔偿逾期交付厂房的直接经济损失126530.8元的制求，华普电子公司向海南天城公司要求赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；”认定事实存在非常大的错误。华普电子公司在原审法院向法院提供的《租赁合同》、《搬家合同》，《证明》等证件材料中能够完全证实，海南天城公司确实存在逾期（逾期44天），而《租赁合同》中对厂房租金约定的十分明确，每月租金86271元即每日租金2875.7元。显而易见，因为海南天城公司的逾期，导致了华普电子公司44天内无法正常生产经营，且还需要支付租金。并且在华普电子公司与海南天城公司所签订的合同中也对赔偿经济损失也有约定。据此，华普电子公司要求海南天城公司赔偿合情合理合法。3、原审法院“关于海南天城公司应返还其多支付的款项的请求…原审法院不予支持”认定有误。从华普电子公司所提供的证据《施工合同》中款项的支付：验收合格前支付合同总价95％即71.25万元，而通过原审法院认定事实中，华普电子公司已经支付了73万元。而施工工程到现在为止因为施工工程存在大量质量问题，加上华普电子公司所垫付的款项，海南天城公司未敢要求进行验收，很明显，华普电子公司确实多支付了工程款17500元及垫付的五金材料款45691元。4、原审法院“关于返还工程质量不合格部分工程171994.25元…原审法院不予支持”认定事实有误。首先从原审的庭审中提交的各项证据（如照片、购买相关材料的票据）虽然照片未能显示时间，但是从施工到诉讼期间才历时7个月，现场的地面、地板、水电设施、卫生间设施均出现严重的质量问题，并非华普电子公司胡编乱造。即便是按照质保条款约定及国家相关规定海南天城公司同样必须是要进行返工、维修、更换的。其次，华普电子公司搬入施工工程实属无奈之举，企业等着工程施工完成，进行验收，但是海南天城公司却迟迟不提起验收申请。如华普电子公司不采取此行为，将导致更加严重的损失，华普电子公司不得已而为之。据此，华普电子公司并不存在任何过错，海南天城公司应当承担质量不合格部分所有责任且返还该不合格部分的工程款。二、原审法院适用法律有误，不应当适用《合同法》第一百一十三条第一款，而应当适用第一百一十二条。原审法院在适用《合同法》第一百一十三条第一款之规定，而实际发生的情况从上诉观点中已经得以阐述，违约方仅承担了逾期违约责任，但因其违约造成的责任及损失不单单只有逾期责任，同时还造成租金的损失，按照《合同法》第一百一十二条的规定：当事人一方不履行合同义务…，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。再者，华普电子公司与海南天城公司在双方所签订的《施工合同》中也对此进行了约定.据此，应当适用《合同法》第一百一十二条的约定。综上所述，一审法院审理此案在法律适用上，事实上没查清的情况下作出判决，理应依法改判。
海南天城公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）深南法民二初字第882号《民事判决书》；2、驳回华普电子公司的所有诉讼请求；3、由华普电子公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：海南天城公司因不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第882号《民事判决书》，特提出上诉，具体理由如下：一、华普电子公司在相关设计变更图纸上有授权代表签字，证明工程施工期间进行了设计变更，增加了工程量。海南天城公司根据华普电子公司的要求进行施工图变更，华普电子公司授权代表分别于2011年12月29日、12月31日及2012年1月7日在变更后的施工图纸上签字确认，海南天城公司按照变更后的图纸进行施工。由于华普电子公司授权代表在变更后的施工图纸上签字确认，表明华普电子公司亦认可施工过程中存在的设计变更，因此，即使双方变更设计的过程不符合合同约定的变更程序，应该视为双方早履行过程中对合同进行了变更，更无法改变施工过程中存在设计变更和工程量增加的事实。因此，一审法院以设计变更过程中不符合合同约定的变更程序为由，否认存在设计变更的事实，在事实认定存在错误。二、施工过程中存在设计变更和工程量增加，工程逾期交付的责任不在于海南天城公司，海南天城公司无需承担工程逾期交付的违约责任。在施工过程中，华普电子公司提出设计变更，海南天城公司根据华普电子公司要求进行施工图变更，并按照经华普电子公司确认变更后的图纸进行施工，导致工程量的增加，工期延长。因此，工期延误的责任不在于海南天城公司，海南天城公司无需承担工程逾期交付的违约责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判，依法支持海南天城公司的诉讼请求。
海南天城公司、居桂华就华普电子公司的上诉共同答辩称：一、关于华普电子公司要求我方返还其多支付的工程款63191元，我方认为华普电子公司并未提供任何证据证明其所支付的63191元与本工程有任何关系。海南天城公司不清楚华普电子公司有关于多支付工程款的情况。二、关于华普电子公司要求海南天城公司、居桂华共同返还工程质量不合格部分工程款171994.25元的诉请，海南天城公司认为因合同约定工程竣工后甲方未经验收而擅自使用，视为工程质量验收合格，本案中华普电子公司未经验收便已自行入住，视为其认可工程质量验收合格，并且其提交的照片上没有拍摄时间，也没有拍摄地点，故华普电子公司的该项请求没有事实和法律依据。三、关于华普电子公司请求逾期交付造成的经济损失126530.8元的诉求，海南天城公司认为华普电子公司提交的房屋租赁合同以及其他相关证据无法证明华普电子公司造成的实际经济损失，并且合同已经约定了逾期交付的违约金，华普电子公司要求赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据。四、关于华普电子公司要求海南天城公司支付逾期违约金22000元的诉求，海南天城公司认为，首先，华普电子公司在相关设计变更图纸上有授权代表的签字，证明工程施工期间进行了设计变更，因此即使双方变更设计的过程不符合合同约定的变更程序，应当视为双方在履行过程中对变更设计的程序进行了变更，同时证明了施工过程中确实存在设计变更和工程量增加的事实，因此由于施工过程中存在设计变更和工程量增加，并且该设计变更是海南天城公司根据华普电子公司的要求进行的，因此工程延误的责任不在于海南天城公司，海南天城公司无须承担工程逾期交付的违约责任。五、关于华普电子公司要求提供工程竣工资料和工程相关图纸的诉求，双方尚未就该工程进行验收和结算，在施工过程中海南天城公司已交付施工图纸给华普电子公司，因此不存在重复再提交竣工资料和工程相关图纸的问题。其他诉讼请求没有法律依据，请求予以驳回。六、居桂华是海南天城公司的法定代表人，不是合同当事人，不应承担合同责任。
华普电子公司就海南天城公司的上诉答辩称：一、关于工程量变更，按照合同的约定，是非常清楚，是需要经过大量审批程序的。二、居桂华与海南天城公司的财产是混同的，而并非居桂华所主张的是职务行为，其财产和所行使的权利也是混同的，从合同签署也可以体现出来，其一，合同加盖的印章是海南天城公司的印章，而使用的收款帐户名为居桂华个人帐户，其二，在华普电子公司向其支付工程款项也是支付到居桂华个人帐户中，而并非海南天城公司的帐户，所以居桂华与海南天城公司的财产是混同的，应当由海南天城公司、居桂华共同承担相应的违约责任以及赔偿责任。三、关于造成的实际经济损失，根据华普电子公司所提供的证据《房屋租赁合同》，该合同是合法有效的，合同对租金有明确的约定，而海南天城公司在逾期交付工程后确实导致了租金的产生，应当认定租金损失是实际损失。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，二审庭审中，海南天城公司提交了五份工程图纸原件，其中三份有邹歆签名，华普电子公司予以认可，另外两份有罗某及付某签名而无邹歆签名，华普电子公司不予认可。
本院认为，华普电子公司与海南天城公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行各自的义务。居桂华作为海南天城公司的法定代表人及海南天城公司履行涉案合同指定的代表，其履行涉案合同的行为是履行职务行为，原审对此认定正确，本院予以确认。依据合同相对性原则，对华普电子公司请求居桂华对涉案合同的债务承担连带责任的主张，本院不予支持。关于华普电子公司诉请返还工程质量不合格部分工程款171994.25元的问题。首先，华普电子公司提交的照片等证据并不能充分证明涉案工程存在质量问题；其次，根据合同约定，工程竣工后，华普电子公司未经验收擅自使用，视为质量验收合格。本案中，华普电子公司未经验收就对涉案工程擅自使用，根据上述合同约定，应视为涉案工程质量验收合格；再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，原审依据上述事实判令驳回华普电子公司的该项主张正确，本院予以维持。关于华普电子公司主张的多支付的工程款63191元的问题。华普电子公司仅提交了购买五金材料的收据，但其并未提供其将该五金材料用于涉案工程的证据，原审据此判令驳回华普电子公司的该项主张正确，本院予以维持。至于华普电子公司诉请的赔偿逾期交付厂房的直接经济损失126530.8元的问题，华普电子公司未提供其已支付租金的相关票据，原审判令驳回华普电子公司的该项诉请并无不妥，本院予以维持。
关于海南天城公司是否存在延误工期及其应承担工期延误的违约责任的问题。二审期间海南天城公司提交的工程图纸五份，以证明涉案工程施工中存在工程变更、增加的事实。该五份证据中其中的三份有华普电子公司的授权代表邹歆的签名。该三份图纸足以证明在本案工程施工中存在有变更工程的情形，且变更工程得到了华普电子公司的认可。据此，依照合同中有关工期顺延的约定，应当予以顺延工期。在双方当事人均无法协商以上变更工程应当顺延工期的天数的情形下，本院据合同约定的涉案工程工期为40天及变更工程的数量等因素酌情认定工期应当顺延4天，折减该顺延的4天后，亦即海南天城公司延误工期40天。为此，海南天城公司应支付华普电子公司延误工期违约金人民币（500元×40天）20000元。原审法院对于延误工期的事实认定部分有误，本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实部分有误，本院予以纠正；海南天城公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。华普电子公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第882号民事判决第二项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第882号民事判决第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第882号民事判决第一项为：海南天城居家装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市惠贻华普电子有限公司支付工程逾期交付违约金人民币20000元；
四、驳回深圳市惠贻华普电子有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币17639.5元，由上诉人深圳市惠贻华普电子有限公司负担14111.6元，由上诉人海南天城居家装饰设计工程有限公司负担3527.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 蔡妍婷
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 邹俊辉