山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8352号
上诉人（原审被告）：门洪贵，女，1958年4月2日出生，汉族，住平阴县。
上诉人（原审被告）：李宗朋，男，1961年10月9日出生，汉族，住平阴县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：平阴县新港星家具店，住所地平阴县。
经营者：李宗朋，男，1961年10月9日出生，汉族，住平阴县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：李军，总经理。
委托诉讼代理人：郭吉栋，男，1989年6月22日出生，汉族，该公司职工，住该单位宿舍。
委托诉讼代理人：王洋，山东豪才律师事务所律师。
上诉人门洪贵、李宗朋、平阴县新港星家具店(以下简称港星家具店)因与上诉人平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司(以下简称茂昌公司)合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
门洪贵、李宗朋、港星家具店上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判茂昌公司承担违约责任、支付违约金并赔偿经济损失490万元或发回重审。三、一、二审诉讼费用由茂昌公司承担。事实与理由:一、一审判决认定茂昌公司构成根本违约，但是却没有判决茂昌公司承担违约责任、支付违约金并赔偿经济损失，属于认定事实错误及适用法律不当。我方为了能够正常顺利开业，提前招聘员工进行培训、积极对外招商、签订不同品牌家具的进货合同、签订装修协议并对涉案房屋进行装修，支付了大量的费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”一审法院应支持门洪贵、李宗朋、港星家具店要求茂昌公司赔偿经济损失的诉讼请求。
茂昌公司答辩称，门洪贵等违约在先，我公司依法行使合同解除权及先履行抗辩权，完全有权拒绝在门洪贵未交纳租金也未提供营业执照的情况下，向其交付涉案房屋。一审判决驳回门洪贵、李宗朋、港星家具店的诉讼请求适用法律正确，依法应当予以支持。
茂昌公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，改判《商铺经营服务协议》自2014年10月28日解除，改判驳回门洪贵、李宗朋、港星家具店的全部诉讼请求，或将本案反诉部分发回重审。2、撤销一审判决第五项，改判门洪贵、李宗朋、港星家具店赔偿茂昌公司经济损失3351755.9元，或将本案本诉部分发回重审。3、本案诉讼费、反诉费、鉴定费等费用由门洪贵、李宗朋、港星家具店承担。事实与理由：一、门洪贵、李宗朋、港星家具店的反诉已超过诉讼时效，一审法院依据（2016）鲁0124民初1065号案认定门洪贵、李宗朋、港星家具店的诉讼请求未过诉讼时效，实在有失公允。二、门洪贵、李宗朋、港星家具店混淆主体弄虚作假，其并非2013年《商铺经营服务协议》的签订主体。茂昌公司迫不得已解除租赁协议，一审法院认定茂昌公司违约错误。2014年5月16日，茂昌公司未向门洪贵交付房屋的原因为：门洪贵拿不出港星家具店的营业执照、查不到登记信息、交不上租金却要求茂昌公司交付商铺。茂昌公司担心交易安全进而解约。后来，门洪贵再次联系茂昌公司，表示仍想租赁茂昌公司的商铺，茂昌公司表示原商铺不可能再租给门洪贵，但可以将新天地西区两间上下楼的商铺出租给门洪贵。2015年5月，门洪贵与茂昌公司另行签订了西区两间商铺的租赁意向书，其后门洪贵向茂昌公司提供了尾号为4361的“平阴县新港星家具店”营业执照。双方最终因意见分歧未能签订正式租赁协议。茂昌公司不存在违约行为。三、一审法院对于合同解除时间及解除理由均认定错误。（1）一审法院仅依据快递单上收件人“门洪贵”三字并非门洪贵本人所签就认定解约通知无效，进而认定租赁协议在2014年10月28日没有解除，没有事实和法律依据。（2）一审法院无视茂昌公司享有的约定解除权，无视《合同法》规定法定解约事由，剥夺茂昌公司行使解约权的法定权利。（3）茂昌公司在合同解除一年后才找到下家将商铺另行出租，门洪贵没有提异议，反而与茂昌公司另行签订西区409、509商铺的《房屋租赁意向书》。四、一审法院判令茂昌公司返还门洪贵5万元经营服务费错误，事实上，该经营服务费早在双方2015年5月26日签订西区409、509商铺的《房屋租赁意向书》时已经返还。五、一审法院错误的支持了门洪贵主张的5万元规划设计图纸定金。
门洪贵、李宗朋、港星家具店答辩称，茂昌公司的上诉请求及事实和理由，严重歪曲事实，请求二审法院驳回茂昌公司的上诉请求。一、港星家具店提起诉讼，并未超过诉讼时效，一审法院已经查明。港星家具店曾于2016年4月22日提起诉讼，要求茂昌公司支付违约金，后因双方要求进行和解而撤诉。本案中港星家具店提起的反诉并没有超过诉讼时效，符合法律规定。二、港星家具店自2001年8月27日至今一直合法存在，茂昌公司的主张严重歪曲事实，没有任何依据。“平阴县新港星家居店”是平阴县工商局依法注册成立的个体工商户，注册日期是2001年8月27日，经营者李宗朋，一直合法存在。至辩论终结前没有办理注销登记，具有签订合同的主体资格，其与茂昌公司签订的涉案合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，系有效合同。三、茂昌公司未能按照合同约定交付涉案商铺，并将涉案商铺转租他人构成根本违约，一审法院认定涉案合同于2016年5月5日解除及茂昌公司构成违约正确。
茂昌公司向一审法院起诉请求:1、判令门洪贵、李宗朋、港星家具店赔偿其经济损失3351755.9元；2、本案的诉讼费由门洪贵、李宗朋、港星家具店承担。
港星家具店向一审法院反诉请求：1、解除港星家具店与茂昌公司签订的《茂昌-
银座新天地市铺经营服务协议》及补充协议；2、判令茂昌公司承担违约责任并赔偿港星家具店的各项经济损失490元；3、诉讼费由茂昌公司负担。
一审法院认定事实:2013年12月7日，门洪贵代表港星家具店（乙方）与茂昌公司（甲方）签订《茂昌-银座新天地商铺经营服务协议》及补充协议，约定甲方将茂昌-
银座新天地东部商业4楼401-408号，建筑面积9723.19平方米授权给乙方使用，授权使用期限为10年，自2014年3月1日起至2024年2月28日止（授权使用期限以具体物业交工时间为准）；经营服务费标准乙方按首年度0.7元/平方米/天向甲方缴纳，协议期间，甲方给予乙方8个月免经营服务费的优惠，即2014年7月1日至2015年2月28日；签订协议时乙方一次性缴纳经营服务费50000元，剩余778092元在该物业交付给乙方30天之前一次性补齐；乙方应保证其具备签订本协议的主体资格；甲方交付给乙方的商铺应通过消防以及质检验收；甲方提供给乙方茂昌银座新天地东区商业楼外立面的墙体广告位2块，免费使用期限为一年（2014.5.1-2015.4.30）。来乙方店铺所消费的顾客凭乙方消费小票可在甲方所建地下停车场免费停车，免费期限为1年（2014.5.1-2015.4.30）。协议签订当日，港星家具店向茂昌公司缴纳经营服务费5万元。
协议签订后，港星家具店着手进行规划设计，于2013年12月26日支付了规划及图纸设计定金5万元整。
2014年5月9日，茂昌公司通过EMS向港星家具店发送交房通知书，通知港星家具店于2014年5月16日8时30分携带相关资料前去办理交房手续，港星家具店于指定时间前去办理时，茂昌公司未予办理交付手续。2014年9月10日，平阴茂昌银座新天地一期东区工程消防验收合格。2014年10月28日，茂昌公司通过EMS向门洪贵发送催告函，要求与港星家具店解除合同，并要求港星家具店在2014年10月31日前缴纳违约金及经济损失。门洪贵否认收到该通知，遂申请对该EMS邮件详情单上的“门洪贵”的签名进行司法鉴定，一审法院委托的日照浩德司法鉴定所于2017年4月28日作出日照浩德司法鉴定所[2017]文鉴字第252号文书鉴定意见：2014年10月28日的EF125801257SD《山东省内限时递邮件详情单》上“门洪贵”签名不是门洪贵所写。门洪贵为此支出鉴定费2500元。
2015年4月29日，茂昌公司将403房屋出租给张艳玲。2015年7月13日，茂昌公司将405房屋出租给袁培培。2015年7月29日，茂昌公司将402-2房屋出租给济南市长清区东方乒乓球培训学校。2015年9月1日，茂昌公司将406-1房屋出租给艺菲国际英语。2015年9月21日，茂昌公司将406-2房屋出租给张辉。2015年12月20日，茂昌公司将402-1房屋出租给张维龙。
注册号为370124600004361的港星家具店的经营者为李宗朋，该店注册于2003年8月15日，2015年6月25日由“平阴县港星家具销售处”变更为港星家具店，于2016年6月29日办理了注销登记。注册号为3701243010910的港星家具店成立于2001年8月27日，经营者为李宗朋。
2016年4月22日，港星家具店向一审法院起诉茂昌公司，案号为（2016）鲁0124民初1065号，诉讼请求为：1.解除双方签订的《茂昌-
银座新天地商铺经营服务协议》及补充协议；2.茂昌公司支付违约金4968547.9元。2016年9月18日，港星家具店以达成和解为由申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。
一审法院认为，港星家具店成立于2001年8月27日，至辩论终结前没有办理注销登记，具有签订合同的主体资格。港星家具店与茂昌公司签订的《茂昌-
银座新天地商铺经营服务协议》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，系有效合同。该协议2.1条中约定“授权使用期限为2014年3月1日至2024年2月28日（授权使用期限以具体物业交工时间为准）”，4.1.4条中约定“经双方协商一致，自本协议签订时，乙方一次性缴纳经营服务费50000元，应缴纳经营服务费的剩余部分778092元，在该物业交付给乙方30天之前一次性补齐”，据此可以确定，具体的交付时间未能确定，但茂昌公司应当负有在具备交付条件时向港星家具店提示交付房屋前缴纳剩余经营服务费的义务。2014年10月28日，茂昌公司向港星家具店发出解除合同的催告函，因茂昌公司没有提供证据证实其在具备交付条件后曾向港星家具店提示交付房屋并缴纳剩余的经营服务费，其主张解除的理由不成立，且后将该房屋出租给他人，致使合同不能履行，已构成根本违约，应当承担违约责任，故对茂昌公司要求门洪贵、李宗朋、港星家具店赔偿其经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。港星家具店要求与茂昌公司解除该协议及补充协议，因签订该协议的目的已不能实现，当事人可以解除，且茂昌公司主张合同已解除，一审法院认为，该协议及补充协议应自港星家具店在（2016）鲁0124民初1065号案件主张解除到达茂昌公司之日即2016年5月5日起解除。合同解除后，港星家具店缴纳的5万元经营服务费，茂昌公司应予返还。
港星家具店要求茂昌公司赔偿其各项经济损失490万元，主张自该协议签订后，就开始为招商做准备，做广告、进行招聘，积极对外招商，签订进货合同，但因茂昌公司未按照约定交付商铺，致使港星家具店签订的进货合同、装修协议一再推迟，并承担了相应的违约责任，主要损失包括装修订金损失、厂家订货定金损失、年营业利润损失、建店准备工作费用、专卖店加盟及图纸设计费、广告费、工资等，故要求茂昌公司赔偿其损失490万元。一审法院认为，协议签订后，港星家具店即着手进行设计，并为此支付了规划及图纸设计定金5万元，系为履行协议所支出的必要合理费用，符合常理，一审法院予以确认。因双方约定的交房日期不确定，且港星家具店一直在经营家具，其主张的订货定金损失与履行该协议不存在必然的因果关系，故一审法院不予支持。港星家具店主张的其他损失因其提交的相关证据或未提交证据无法证实，一审法院不予支持。
关于港星家具店的反诉是否超出诉讼时效的问题，一审法院认为，港星家具店于2016年4月22日提起诉讼，要求茂昌公司支付违约金，后因双方要进行和解而撤诉，构成诉讼时效的中断，港星家具店的反诉没有超出诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条之规定，判决：一、平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司与平阴县新港星家具店签订的《茂昌-
银座新天地市铺经营服务协议》及补充协议于2016年5月5日解除；二、平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付门洪贵鉴定费2500元；三、平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司于判决生效之日起十日内返还平阴县新港星家具店经营服务费5万元；四、平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿平阴县新港星家具店损失5万元；五、驳回平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司的诉讼请求；六、驳回平阴县新港星家具店的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33614元，由平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司负担，反诉案件受理费23000元，由平阴县新港星家具店承担22000元，由平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1、茂昌公司在二审中提供了由门洪贵签字的领款单五份，五份领款单分别载明：门洪贵于2015年9月2日收到退意向金2万元、于2015年10月1日收到退茂昌银座西区意向金3万元、于2015年7月28日退还部分意向金5万元、于2015年8月5日收到退茂昌银座西区四、五楼意向金5万元、于2015年8月17日收到退银座西区四、五楼意向金5万元。茂昌公司欲以证明收取的港星家具店5万元经营服务费已经返还给门洪贵。门洪贵、李宗朋、港星家具店质证称，对证据的真实性没有异议，但不能证明对方的主张，该5份领款单明确注明退的是西区商铺的意向金，数额共计20万元，该5份单据与本案没有关联性。经审理本院认定，因门洪贵、李宗朋、港星家具店对上述证据的真实性无异议，上述证据客观真实，但领款单均载明为退意向金非经营服务费，其中三份领款单载明为西区四、五楼的意向金，而本案诉争合同约定的是经营服务费，与本案缺乏关联性，本院不予采信。2、茂昌公司于2015年5月26日与门洪贵签订了关于西区商铺的租赁意向书，该租赁意向书约定“港星家具店于签订合同即日起向茂昌公司支付20万元的诚意金，签订正式租赁合同后该意向金自动转为合同定金”，因双方意见分歧较大，最终未能签订正式租赁协议。以上事实由2015年5月26日的租赁意向书及一审庭审笔录、二审调查笔录在案为凭。
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2013年12月7日，门洪贵代表港星家具店与茂昌公司签订了《茂昌-银座新天地商铺经营服务协议》与《茂昌-
银座新天地商铺经营服务协议补充协议书》，约定茂昌公司将平阴县茂昌-
银座新天地东部商业4楼401-408号商铺租赁给港星家具店使用，上述两份协议并未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议。协议签订当日，港星家具店依约向茂昌公司支付了5万元经营服务费。2014年5月9日，茂昌公司向港星家具店发送了于2014年5月16日办理交房手续的通知书，港星家具店于指定时间前去办理，但茂昌公司并未办理交房手续，后将原租赁给港星家具店的部分商铺转租给他人，茂昌公司构成根本违约。茂昌公司称未向门洪贵交付房屋的原因为门洪贵拿不出港星家具店的营业执照、查不到登记信息、交不上租金，茂昌公司担心交易安全进而解约。经审查，李宗朋于2001年8月27日成立港星家具店，注册号尾号是0910，后李宗朋又于2003年8月15日成立港星家具店，注册号尾号为4361，于2016年6月29日注销。港星家具店在2013年12月7日与茂昌公司签订《茂昌-
银座新天地商铺经营服务协议》时及茂昌公司确定的交房之时，正处于经营状态，茂昌公司主张门洪贵拿不出港星家具店的营业执照、查不到其登记信息与事实不符。另外，门洪贵代表港星家具店与茂昌公司签订的《茂昌-
银座新天地商铺经营服务协议》约定“港星家具店先交纳经营服务费5万元，剩余的经营服务费在该物业交付给港星家具店后30天之前一次性补齐”，在茂昌公司未向港星家具店交付店铺的前提下，港星家具店未向茂昌公司支付剩余的经营服务费系因合同约定条件未成就，不构成违约。综上，门洪贵、李宗朋及港星家具店在履行合同的过程中不存在违约行为，茂昌公司未依约向港星家具店交付商铺且另行租赁他人，构成根本违约，基于此，茂昌公司行使法定的合同解除权于法无据，而港星家具店可以依法行使合同解除权。关于茂昌公司应承担的违约责任问题，茂昌公司存在违约行为，应承担因此给港星家具店造成的经济损失，茂昌公司在案涉合同签订之初收取了港星家具店5万元经营服务费，茂昌公司应予退还。虽茂昌公司提供了五份领款单，但领款单均载明为退意向金而非经营服务费，其中三份领款单载明为西区四、五楼的意向金，再结合茂昌公司确于2015年5月26日与门洪贵签订了关于西区商铺的租赁意向书，且双方最终未能签订正式租赁协议，门洪贵、李宗朋、港星家具店关于五份领款单所载明的20万元系茂昌公司退还的西区商铺20万元租赁意向书的主张本院予以采信。五份领款单与本案缺乏关联性，不能证实茂昌公司已向门洪贵返还了5万元的经营服务费。一审法院判决茂昌公司予以返还于法有据。另外，港星家具店因租赁案涉商铺，支付了规划及图纸设计定金5万元，因茂昌公司的原因港星家具店未租赁成功，5万元定金系港星家具店的直接损失，一审法院判决茂昌公司予以赔偿并无不当。关于门洪贵、李宗朋、港星家具店上诉主张的经济损失问题，茂昌公司并未将诉争商铺交付给门洪贵，港星家具店尚不具备装修、招聘员工、签订进货合同的条件，且港星家具店亦未提供关于上述损失的真实有效的证据，港星家具店要求茂昌公司赔偿490万元经济损失的主张，本院不予支持。关于港星家具店的反诉请求是否超过诉讼时效的问题，茂昌公司于2014年5月16日未给港星家具店办理交房手续，港星家具店曾于2016年4月22日将茂昌公司诉至一审法院要求解除双方签订的商铺经营协议，此时诉讼时效中断，港星家具店于2016年12月5日在本案中提起反诉未超过诉讼时效。综上所述，门洪贵、李宗朋、港星家具店与茂昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80434元，由上诉人平阴茂昌世纪商业运营管理有限公司负担34434元，由上诉人门洪贵、李宗朋、平阴县新港星家具店共同负担46000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一七年十二月三十一日
书记员 李姗姗