广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5733号上诉人（原审原告）：谭华君，户籍地广东省雷州市，居住地广州市天河区。委托诉讼代理人：田思浩，北京市观韬（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华文，北京市观韬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉英，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：罗裕聪，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉蕾，广东经国律师事务所律师。上诉人谭华君因与被上诉人陈玉英民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭华君上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，改判陈玉英向某华君赔偿人民币113306元（利息按年利率6%计算至实际清偿之日止）；3.本案所有诉讼费用由陈玉英承担，我方实际要求法院判决支持原审全部诉讼请求。事实与理由：谭华君认为原审判决事实不清，适用法律错误，并错误分配举证责任。1.原审法院认定超出借条之后的113306元借款金额是否存在的举证责任由谭华君承担是错误的。谭华君与陈玉英在2015年12月22日签订借条以后，仍存在多次款项往来，2016年4月28日的短信中告知陈玉英尚欠113306元是对于双方款项往来的一个结算。基于谭华君已经向法院提供了双方的转账明细，陈玉英也提供了本人的信用卡刷卡记录。可知双方在借条之后仍有大额转账出借，故双方之间存在民间借贷纠纷。依据《最高人民法院关于适用民间借贷司法解释的有关规定》谭华君已经提供了转账记录履行了保证责任，则陈玉英对于自己主张的还款事实也应当承担举证责任。2.原审法院已经确认“双方刷卡的还款形式违反信用卡的规定，但并不等于双方之间的借贷关系无效”，据此，借条之后双方的款项往来形成的借贷关系仍然有效，陈玉英对于是否清偿承担举证责任。因双方在2015年12月22日之后仍有借款关系实际存在，本案的法律关系没有因为是否有借条而改变或者停止，因此法院应当对于借条之后的法律关系在一个案件中认定。借条并非是借款关系成立的唯一依据，故将本案的所有举证责任和不利后果均由谭华君承担，对谭华君是极其不公平的。陈玉英辩称：我方不同意谭华君的上诉请求，请二审依法维持原判，驳回上诉。1.关于举证责任，本案是民间借贷合同纠纷，应该适用谁主张谁举证，谭华君认为有债权的存在应由谭华君负责举证；2.原审法院认为双方刷卡方式违反信用卡规定，但是不等于双方之间的借贷关系无效，欠款不是靠推定得出的，双方之间是一个偿还信用卡行为；3.谭华君用的信用卡额度由陈玉英现在来偿还维持，产生债权债务的关系是因为谭华君在还款的时候不准时，导致银行降低信用额度，由此产生的借款；4.陈玉英从未向某华君借过钱；5.银行额度没有降低，除了113000元以外没有其他欠款。谭华君向一审法院起诉请求：1.陈玉英向某华君偿还借款226306元及利息（利息从判决生效之日起按年利率6%计算至借款清偿之日）；2.陈玉英承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。谭华君提供了陈玉英签名捺指模的借据一份、2015年10月24日至2016年7月1日期间双方的短信往来记录及陈玉英名下民生银行、邮政储蓄银行、广发银行、中国银行、中国建设银行、民生银行信用卡对账单，谭华君本人名下民生银行、招商银行、兴业银行的转账记录；陈玉英亦提供了其名下广发银行、工商银行、中国银行信用卡部分交易明细、双方短信往来记录。双方对上述证据的真实性均没有异议，原审法院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及双方庭审陈述，原审法院认定事实如下：2015年12月22日，陈玉英出具借据一份，内容为“我本人陈玉英，因资金周转问题向某华君借款113000元整，该笔借款在2016年1月22日归还。”陈玉英在借款人处签名并捺指模。陈玉英的各银行信用卡账单显示其每月产生的大笔交易对手为广州市大谭服装有限公司、蓬某区凌华电器商行、广东省庭欧凯建材批发等。谭华君承认其本人为上述公司的经营者。谭华君转入信用卡的时间比通过上述刷卡消费时间提前一两天或在同一天。谭华君的民生银行卡流水显示其最后一次向陈玉英的信用卡转账时间是2016年5月23日。陈玉英名下广发银行尾号为6990的信用卡2016年5月23日还款8153元所归还的为上一期账单，该笔款项与谭华君名下民生银行流水所显示的时间、金额相对应。2016年5月4日至6月3日的账单周期产生账单为9291.23元。按照陈玉英名下广发银行对账单，每月谭华君转入陈玉英该银行账户内的金额均是归还上一期账单。陈玉英名下尾号为4156的工商银行信用卡交易明细显示该卡在2016年6月25日电话挂失，至2016年7月1日产生账单及滞纳金、透支利息共15354.70元。陈玉英名下尾号为4026的中国银行信用卡账户2016年6月的账单金额为8717.86元。陈玉英名下尾号为2966的民生银行信用卡在2016年5月23日收到谭华君民生银行账户转账的8082元，随即由广州罗某贸易转出8163元，该卡2016年7月2日的账单余额为41973.68元。陈玉英名下尾号为4721的邮政储蓄银行信用卡2016年4月25日收到谭华君转账的20000元，用于归还上一期账单，随即在2016年4月26日和5月1日分别从“广州市人和聚恒兴百货”交易19786元、“广州圣景房地产柏悦酒店”交易322元，致该卡2016年5月11日产生账单共19922.48元，到2016年7月11日，该卡账单及滞纳金、利息共21012.92元。陈玉英名下尾号为4629的建设银行信用卡于2016年6月7日被挂失，挂失时尚有金额未偿还，2016年6月21日，该卡通过ATM收到还款共20200元。原审第一次庭审中，陈玉英承认借据中的113000元系其本人使用信用卡消费，再由谭华君偿还的方式借款。陈玉英述称其自2014年3月将信用卡交予谭华君后，均由谭华君使用信用卡反复套现。陈玉英对超过借条的借款金额均不予确认，辩称是谭华君持有其信用卡自己刷卡套现，并造成最后拖欠银行账单。谭华君在本案第一次庭审中，述称大部分借款是陈玉英欠银行信用卡账单而向其借款偿还账单产生，一部分为现金，但不能明确两部分的构成。谭华君在庭审中否认其持有陈玉英信用卡，后又承认有时由其持卡，有时由陈玉英持卡。谭华君在原审第一次庭审中还陈述其通过银行转账方式借款给陈玉英，陈玉英在其经营的公司刷卡归还借款，欠款金额以短信内容的记录累计。陈玉英称每次刷卡支付手续费给谭华君，谭华君向其信用卡还款时收取1%，利用信用卡刷出现金时又收取1%，谭华君否认有收取手续费。原审第二次庭审中，谭华君陈述其主要通过其本人名下工商银行、民生银行转账给陈玉英，过一段时间陈玉英再将其名下的信用卡给谭华君，由谭华君刷一部分还款。谭华君承认通过虚拟交易从上述三个公司的POS机中刷出来。并陈述其先替陈玉英还信用卡的欠款，再由陈玉英将信用卡给谭华君刷卡还款，每次还款谭华君向陈玉英收取一定的手续费，陈玉英对此并无提出异议。根据双方提交的陈玉英名下广发银行、中国银行、中国工商银行等信用卡账单，每月大笔消费主要在谭华君经营的公司POS机刷出，谭华君转入信用卡的时间比刷出时间提前一两天或在同一天。谭华君称借款为累积，其为此制作了一份《谭华君与陈玉英收付款记录》，总结其自2014年9月25日至2016年5月23日向陈玉英银行卡汇款金额和自陈玉英处收款金额，累计汇款金额3597365元，累积收款金额28900元。根据双方提交的短信记录，摘录部分内容如下：2015年10月27日，谭华君发给陈玉英“广发少刷加手续费3250，民生少刷加手续费2800，陈妙英广发兴业520，加以前一共38070”。陈玉英复“……为什么你每次都会刷少呢？这样做卡太贵……见面再说”。2015年11月24日，谭华君发给陈玉英“卡号4270,3900,1713,4156密码136888”、“民生、广发已还，少刷和手续费3900加以前一共48020，还有工商银行5万一未刷”。2015年11月27日，谭华君发给陈玉英“今天结一万剩下18020”。2015年12月17日，谭华君发短信让陈玉英跟广发银行打电话询问为何不能刷卡的问题，陈玉英让谭华君发卡号和密码。谭华君将卡号和密码发给陈玉英，同时发短信表示“拿去外面吃点东西消费不了”。2015年12月18日，谭华君发给陈玉英“建行少刷加手续费2300，民生5500，加以前一共30120”，又发“广发刚还了6万怎么可用额度才2万4？是不是降额了？打电话问一下”。陈玉英复“怎样搞的你把卡号同密码发给我”。谭华君遂发信用卡卡号和密码。2015年12月27日，谭华君发给陈玉英“邮政卡显示无效，好像过期了，07/15”，并将卡拍照发给陈玉英。2015年12月28日，陈玉英发给谭华君“君邮政储蓄银行信用卡是2015年8月11号寄来的新卡尾数4721……我新卡旧卡都在你那里马上查一下”。2016年1月9日，谭华君发给陈玉英“建行已还，手续费加少刷900加以前6200。2016年1月23日陈玉英表示在东莞石龙柜机取钱吞了卡，让谭华君向其孙子账户转账1000元急用，谭华君回复转了700元。2016年1月25日，陈玉英发给谭华君让其转2300元，表示共借3000元。谭华君同日发短信给陈玉英“转了，加还卡的一共9200”。2016年1月25日、2月24日、2月25日、3月4日，谭华君分别将陈玉英名下多张信用卡的卡号和密码通过短信发给陈玉英。2016年3月22日，陈玉英发短信给谭华君，让谭华君把中国银行信用卡给其“老表”“送去别人帮忙”。2016年3月31日，谭华君发给陈玉英“……手续费和少刷的850，加以前的共66756”。2016年4月6日，谭华君催陈玉英还钱，2016年4月7日，陈玉英回复“君你好对不起我过几天要回来拜山见面再说请原谅”。2016年4月12日，谭华君发送给陈玉英“你到底什么时候结账给我？从去年年底说到现在”。2016年4月18日，谭华君发送给陈玉英“今天收到一万，除了11300外，现在剩下90656”。2016年4月28日，谭华君发给陈玉英“中国银行2万没有刷，民生、工商、广发、邮政少刷加手续费2650共22650，加以前等于113306。2016年5月18日，谭华君发给陈玉英“你说过几次结账给我怎么都没有结，一直在忽悠我啊？”。2016年5月23日陈玉英发给谭华君“君你收到朋友转你钱回复信息免得不好意思”，谭华君复“怎么才5千啊，你的帐什么时候结”。2016年5月27日，谭华君又催陈玉英还钱。2016年6月4日，陈玉英要求谭华君先还银行卡，发信息给谭华君“……全部银行卡都会停止使用的话对你对我都未有好处……现在你不搞麻烦你把那些卡全部送去我妹档口，我叫朋友去拿，一切回来再说谢谢”。谭华君复“你多少都要还我一部分……你现在要是还我一部分我马上就帮你搞定了”。2016年6月5日，陈玉英复谭华君“君在这里我说什么你也不会信对不起，你收我9分息啊！……你帮忙搞那些卡，可以先把那些卡全部送去给我妹，朋友会去办，如果你唔比（不给）我只能打电话银行报失……”。谭华君复“你把钱还了，不要再挑战我的忍耐性！”、“你到底想怎样？不要太过分否则你会很难看”。到2016年7月1日，陈玉英无再复谭华君。原审法院认为：根据谭华君与陈玉英的庭审陈述，结合陈玉英的信用卡消费记录及双方之间的短信通信往来，可以印证双方通过虚拟信用卡交易的方式，套取陈玉英信用卡内信用额度变现使用，以谭华君为陈玉英信用卡还款的方式形成借贷关系。虽然谭华君利用自己经营之便虚拟交易为陈玉英信用卡内额度套现的行为已违反法律规定及银行关于信用卡的管理秩序，但并不等于双方之间的借贷关系无效。本案中，双方对借款的方式已达成合意，也无证据证明陈玉英向某华君借款用于非法活动，陈玉英本人亦出具借据确认借款的事实，故此，原审法院对双方因此产生的民间借贷关系予以确认。且根据双方短信往来，在陈玉英出具借据后，仍然与谭华君有过多次信用卡套现的往来，故可以推定双方在陈玉英出具借据后，仍有新的债权债务产生。结合双方的本案诉辩意见，原审法院认为，本案的争议焦点是借款的实际金额。双方对签定的借据中113000元借款没有争议且尚未偿还，陈玉英作为债务人，应偿还该113000元，原审法院对该部分债务予以确认。对于超出借条的113306元借款金额，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，谭华君应就该金额的发生承担举证责任。第一，谭华君主张该金额的主要依据为其本人在2016年4月28日单方向陈玉英发出的短信，陈玉英在回复短信中并无明确承认该金额。第二，从双方往来短信看，谭华君在2015年12月至2016年6月期间，多次以文字或者图片的方式将陈玉英的信用卡信息（包括密码）发给陈玉英，至2016年6月5日，陈玉英还发短信给谭华君要求谭华君归还涉案信用卡，可见陈玉英名下涉案信用卡长期由谭华君掌控，信用卡中的交易也由谭华君完成，哪些系陈玉英指令其刷出，哪些系谭华君自己交易无法分清；自2015年12月22日后至2016年7月，无法看出双方通过信用卡产生的借贷金额。第三，谭华君所述的出借方式前后两次庭审陈述矛盾，与陈玉英信用卡所显示的刷卡信息不相符。其第一次庭审陈述系陈玉英欠信用卡账单并由其还款产生，但刷卡行为主要系谭华君用陈玉英的信用卡所为，并通过其控制的POS机刷出，结欠账单因此产生，不能反映出陈玉英本人的刷卡情况。而其主张的现金给陈玉英的借款方式并无证据证明。谭华君第二次庭审中陈述其先将款项转入陈玉英的信用卡，再由陈玉英的信用卡通过其控制的POS机刷出偿还一部分，但根据信用卡账单信息，每次谭华君转入陈玉英信用卡的金额均用于偿还上一期账单，况且信用卡的主要功能为透支银行给予持卡人的信用额度，谭华君没有必要将钱先转入信用卡，再用信用卡刷出，如按照该方式操作，基本不会产生大额账单。而如账单由陈玉英本人欠下，谭华君如能将现金转入陈玉英信用卡账户，也可以直接转入陈玉英的储蓄卡或直接交付现金，由陈玉英本人还款，没有必要承担违反银行关于POS机、信用卡管理规定的风险，采取虚拟交易的方式从陈玉英信用卡中套现偿还借款。第四，根据谭华君提供的其本人银行卡流水及双方聊天记录，其最后一次为陈玉英还款是2016年5月23日，而此后并未将涉案多个信用卡归还陈玉英，则2016年5月23日后至双方争议产生，部分信用卡被挂失时，陈玉英涉案相应信用卡账单内的交易仍然是谭华君持卡所为，而并无证据证明谭华君偿还了陈玉英涉案信用卡2016年5月23日后结欠的账单。如果按照谭华君第一次庭审所述之借款方式，按照陈玉英账单显示，均由谭华君刷出又再存入，则不存在借款的问题；如果按照谭华君第二次庭审所述之借款、还款方式，则谭华君自2016年5月23日后使用陈玉英信用卡交易的金额理应为陈玉英的还款金额，而谭华君所主张的113306元，系2016年4月28日其自己计算，并无扣减其在2016年5月23日后使用陈玉英信用卡产生的新账单，即未扣减陈玉英已归还的金额。第五，按照谭华君本人整理的收付款记录，其通过民生银行向陈玉英各信用卡转账359万余元，但仅收到陈玉英28900元，与其诉讼主张的借款总金额相差甚远，亦无法佐证其主张的借款金额。综上所述，谭华君提供的证据与其主张存在多处矛盾，不足以证明其主张的借款如何发生的事实，也不能够证明双方在产生113000元债权债务关系后又产生的债权债务金额为113306元，故原审法院对其主张的113306元不予支持。根据现有证据，原审法院无法查明双方在陈玉英出具借据后又产生的实际欠款金额；且谭华君本人陈述前后矛盾，双方短信中显示陈玉英曾在2016年6月5日表示谭华君向其收取9分息，谭华君也无举证2015年12月22日后自陈玉英信用卡刷出的款项用途，对原审法院查明事实造成阻碍，故原审法院亦无法确认谭华君对陈玉英出具借据后又产生的借款是否收取高息或是否为其2016年5月23日后从陈玉英信用卡中刷出的款项，因此，原审法院对双方在陈玉英出具借据后又产生的债权债务关系不予处理，由双方自行核对确定实际欠款金额后协商解决或另案起诉。关于借款利息，双方在借据中未约定借款利息，陈玉英现未按照借据中承诺的期限归还借款113000元，故谭华君主张自本判决生效之日起按年利率6%计算不违反法律规定，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第九十二条第一款的规定，判决如下：一、陈玉英应自本判决发生法律效力之日起五日内,向某华君归还借款人民币113000元并支付逾期还款利息（逾期利息自本判决生效之日起，按照年利率6%，计至借款清偿之日止）;二、驳回谭华君其余诉讼请求。陈玉英如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3524元，由谭华君负担2244元，陈玉英负担1280元。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：双方在《借据》外是否还存在113306元借款。谭华君主张该113306元借款存在的证据是其2016年4月28日向陈玉英发送的短信以及相关的信用卡对账单等证据为证。谭华君虽然在2016年4月28日的短信中表示欠款金额为113306元，但这仅是谭华君单方的表述，并未得到陈玉英的确认。根据原审证据可以确认，谭华君长期掌握陈玉英的信用卡，因此即便谭华君提供了信用卡对账单，也无法确认具体哪些是属于向陈玉英出借的款项。因此，综合本案证据和双方陈述意见，无法得出双方在《借据》外还存在113306元借款的事实，谭华君上诉要求陈玉英偿还借款113306元及利息的请求欠缺事实依据，原审法院处理并无不妥，本院予以确认。综上所述，谭华君的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2566元，由上诉人谭华君负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一七年六月五日书记员 陈亚兴