陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初715号原告：尼宁，男，1991年11月7日出生，汉族，西安欧耶耶网络科技有限公司法定代表人，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：吴柱，陕西正宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，陕西正宜律师事务所律师。被告：陕西夯拓软件科技有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城五路与明光路交汇处西南角刘家社区1单元2504室。法定代表人：康鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑军红，男，项目经理，住。委托诉讼代理人：王磊，陕西权诚律师事务所律师。原告尼宁与被告陕西夯拓软件科技有限公司（以下简称：夯拓公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。尼宁及其委托诉讼代理人吴柱、王珂、夯拓公司委托诉讼代理人郑军红、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尼宁向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《技术开发合同》；2、判令被告向原告退还“欧夜APP”软件开发费4万元;3、判令被告向原告交付未完成的“欧夜APP”软件全部源代码及相关文档；4、判令被告向原告支付逾期交付“欧夜APP”软件的违约金147700元（按每迟延一天为开发费用的千分之五计算暂计至2017年5月11日）；5、判令被告向原告支付违反保密协议的违约金475357.8元；6、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年1月16日，原告因公司经营需要与被告签订《技术开发合同》，约定：1、由被告为原告开发“欧夜APP”软件；2、合同总价7万元；3、被告应在2016年3月15日之前完成软件的开发制作并交付原告；若被告逾期交付则应按逾期天数×软件总开发费用的千分之五的标准向原告交付逾期违约金；4、无论该软件是否最终完成开发制作，原告均享有该软件的全部著作权；5、被告必须独立自主开发“欧夜APP”，并且不得将该合同的内容及“欧夜APP”的任何信息泄露给任何第三方，否则，被告应承担不低于开发和运行成本十倍的经济赔偿。合同签订后，原告依约向被告支付了软件开发费4万元，但被告并未依约向原告交付软件，同时违反合同约定，将软件交由第三方公司开发，导致原告商业秘密泄露，造成不可挽回的损失。被告夯拓公司辩称，1、尼宁请求解除合同不应获得法律支持，应予驳回。夯拓公司已于2016年3月17日将软件交付给尼宁，并根据尼宁大量变更、增加软件设计需求后，共计分13次交付了欧夜APP软件，完全履行了合同义务。夯拓公司迟迟不提供所需文件材料，因此软件进度问题完全是尼宁个人造成；2、因夯拓公司完全履行了合同义务，尼宁尚欠3万元软件开发费，故尼宁没有要求夯拓公司退还4万元软件开发费、交付全部源代码及相关文档和承担违约金的权利；3、夯拓公司从未泄露过合同的保密信息，尼宁完全是在捏造事实，其无权获得违约金；4、保密协议严重违反合同法司法解释第二十九条的规定。综上，尼宁的诉请没有任何事实依据和法律依据，请求法院维护夯拓公司合法权益不被侵犯。本院经审理查明：2016年1月16日，原告尼宁作为甲方、被告夯拓公司作为乙方，就尼宁委托夯拓公司开发“欧夜APP”项目协商签订《技术开发合同》。合同第一条约定：（一）乙方应根据本合同规定的进度和要求完成委托作品，并交付委托作品给甲方进行审查。（二）乙方应在2016年3月15日之前完成委托作品的设计及开发工作。（三）甲方应在接到乙方关于委托作品书面的初验申请后的3个工作日内指派技术人员或代表与乙方共同进行初验测试，初验经测试符合要求的，甲方应签署初验合格证书。（四）若初验不合格，乙方应立即对委托作品重新进行调试，直至测试结果符合初验测试标准。（五）终验合格后1个月内为“试运行期”，“试运行期”结束后，甲方在3个工作日内将指派技术人员或代表与乙方共同进行最终验收，终验测试符合要求的，甲方签署终验合格证书。（六）若终验不合格，乙方应负责更正和修改，直至测试结果符合终验测试标准。（七）验收标准定义：1、A类Bug:交付后的应用程序导致应用崩溃的Bug。2、B类Bug：交付后的应用程序涉及到功能、逻辑错误的Bug。3、C类Bug：应用程序出现例如UI调整，文字调整，后台抛出但不会导致程序崩溃的alertBug。（八）验收时，不能出现A、B类Bug，C类Bug在乙方交付委托作品1周内修改完成。（九）甲方可根据项目的需要，在本合同履行期限内新增加10%的项目的需求，并对新增需求不另外支付费用。（十）乙方将在甲方签署终验合格证书之日起提供2个月的质保期，如非甲方原因造成的Bug，在质保期内乙方免费提供修复。合同第三条约定：3.1：本合同金额总计7万元整。3.2付款方式：3.2.1：合同期签订5个工作日内，甲方向乙方支付预付款，人民币2万元整（含税价）；3.2.2：甲方在收到乙方提交的Alpha版，并通过最终用户确认之日起5个工作日内向乙方支付开发总费用人民币2万元；3.2.3：甲方在收到乙方提交的Master版的最终安装包，并通过最终用户验收确认后的5个工作日内支付给乙方开发总费用人民币2万元；3.2.5（原文如此）：甲方在质保期满后的5个工作日内支付给乙方开发总费用人民币1万元。合同第四条约定：（一）任何一方对于因签署或履行本合同而了解或接触到的对方所提供的任何保密或者非公开信息材料（不论是口头、书面或者任何其它形式），包括但不限于有关任一方技术、操作、管理、经济、营销、规划、商务、客户、代言明星信息的资料组成的信息资料，或财务性质的信息资料，或与另一方业务有关的任何知识产权性质的信息资料对方的商业秘密及其他机密资料和信息均应保守秘密；非经对方书面同意，任何一方不得向第三方泄露、给予或转让该保密信息。本条款在本合同终止后仍然持续有效。（二）除本合同规定之工作所需外，未经甲方事先同意，乙方不得擅自使用、复制对方的商标、标志、商业信息、技术及其他资料。（三）任何一方违反上述约定给对方造成经济损失的，违约方应当赔偿守约方由此遭受的全部损失。合同第六条约定：（一）甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本合同的顺利履行。（二）双方应保证按照本合同规定的进度交付委托作品，若逾期交付，每拖延一天甲方可向乙方收取费用的5‰为违约金。合同附件4《保密协议》第三条第3项约定：乙方若将所获取的甲方在保密范围内的信息以任何形式泄露给第三方，乙方应对由此给甲方带来的一切负面影响和损失做出不低于开发和运营成本拾倍的经济赔偿。2016年1月18日，尼宁向夯拓公司付款2万元。2016年3月21日，尼宁向夯拓公司付款2万元。2016年2月至2016年6月，双方就研发成果交付、问题改进等问题进行了沟通、处理。2016年7月13日，西安欧耶耶网络科技有限公司（以下简称：欧耶耶公司）将夯拓公司诉至本院，请求：1、判令解除双方所签订的《技术开发合同》；2、判令夯拓公司向欧耶耶公司退还“欧夜APP”软件开发费4万元；3、判令夯拓公司向欧耶耶公司交付未完成的“欧夜APP”软件全部源代码及相关文档；4、判令夯拓公司向欧耶耶公司支付逾期交付“欧夜APP”软件的违约金41300元（按每迟延一天为开发费用的千分之五计算暂计算至2016年7月11日）；5、判令夯拓公司向欧耶耶公司支付违反保密协议的违约金475357.8元；6、由夯拓公司承担案件诉讼费。2016年12月16日，本院作出（2016）陕01民初1249号民事裁定，以欧耶耶公司与夯拓公司之间并无合同关系为由，裁定驳回欧耶耶公司的起诉。欧耶耶公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。2017年4月25日，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终384号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本案审理中，尼宁提交了其与夯拓公司法定代表人康鹏飞的电话录音，在2016年5月21日、5月22日的通话录音中提及夯拓公司将其与尼宁合同中的部分内容交由第三方公司进行外包研发。夯拓公司对录音真实性认可，但对证明目的不认可。夯拓公司提交了手机截屏，欲证明截止2016年7月4日，尼宁公司的工作人员仍在使用涉案APP。尼宁对该证据真实性不予认可，认为该软件为网络平台软件，分为客户端和服务器端，尼宁对软件的使用仅是测试行为，因夯拓公司提供的软件从未正常使用，故未实际运营。本院组织当事人对涉案软件进行了现场演示，演示结果显示，涉案软件在本案庭审时可以下载，但无法正常使用。尼宁认为无法正常使用的原因是软件达不到合同约定标准；夯拓公司认为无法正常使用的原因是尼宁停止了后台服务器。庭审中，夯拓公司还申请法院降低违约金计算标准。上述事实，有《技术开发合同》、汇款通知单、聊天记录、通话录音、（2016）陕01民初1249号民事裁定书、（2017）陕民终384号民事裁定书与庭审笔录等在卷佐证。本案争议的焦点问题是：1、《技术开发合同》应否解除；2、夯拓公司应否向尼宁退还已付款4万元、交付未完成的软件全部源代码及相关文档；3、合同履行过程中，夯拓公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，责任应如何承担。本院认为，《技术开发合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。关于《技术开发合同》应否解除的问题。涉案技术开发合同签订后，双方均履行了合同约定的部分义务，并对存在的问题进行了协商、改进，直到2016年6月。2016年7月13日尼宁作为法定代表人的欧耶耶公司将夯拓公司诉至法院，要求判令解除合同，可见到2016年7月13日，尼宁已经不愿继续履行合同。由于尼宁已经通过起诉行为表明不愿意履行技术开发合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，涉案合同已经失去履行基础，本院依法予以解除，对尼宁起诉要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于夯拓公司应否向尼宁退还已付款4万元、交付未完成的软件全部源代码及相关文档的问题。虽然涉案合同已经解除，但夯拓公司在合同履行过程中已经完成了合同约定的部分义务，否则尼宁不会按照合同约定支付4万元，尼宁要求判令夯拓公司退还4万元，但其并未提交证据证明夯拓公司交付的研发成果没有价值；从涉案合同履行情况看，夯拓公司已经向尼宁交付了Alpha版软件，涉案合同性质决定了双方无法恢复到合同未履行前的状态，单方面要求夯拓公司退还4万元合同款，不符合公平原则；且尼宁一方面要求退还已付款项，另一方面要求夯拓公司继续履行交付未完成的软件全部源代码及相关文档的合同义务，其诉讼请求存在明显矛盾，故对其该诉讼请求，本院不予支持。关于夯拓公司是否存在违约行为以及违约责任的问题。尼宁主张夯拓公司的违约行为，主要指未按照合同约定在2017年3月15日前完成合同约定的义务，以及将部分研发工作交给第三方公司完成。从合同约定的款项支付方式看，尼宁在收到夯拓公司提交的Alpha版，即功能虽未完善，但是可以满足一般需求的版本，并通过用户确认之日起5日内向乙方支付第二笔款项2万元。合同实际履行中，尼宁于2016年3月21日支付第二笔款项2万元，从尼宁支付第二笔款项的行为可以看出，夯拓公司应在合同约定的期限内完成了初步版本的研发，并通过了尼宁的确认，否则尼宁不会支付该笔款项。同时，从合同第一条、第三条约定的内容看，软件终验合格后的1个月为试运行期，试运行结束后3个工作日内进行最终验收，双方签署终验合格证书后，夯拓公司还应提供2个月的质保期，质保期满尼宁支付最后一笔合同款1万元。而双方合同2016年1月16日签订，显然在2016年3月15日之前夯拓公司根本无法完成合同约定的所有义务，并获得合同约定的所有款项。所以，尼宁以夯拓公司未在2016年3月15日前完成合同义务为由，要求夯拓公司承担逾期责任，不符合常理。同时，2016年2月至2016年6月双方就涉案软件存在的问题不断沟通过程中，尼宁从未提及逾期交付责任的承担问题。综合考量上述因素，本院认为夯拓公司不应承担逾期完成合同义务的责任，对尼宁起诉要求夯拓公司向其支付逾期交付违约金147700元的诉讼请求，本院不予支持。尼宁还主张夯拓公司违反合同约定的保密协议，将部分研发工作交给第三方公司完成。从尼宁与夯拓公司法定代表人康鹏飞的通话录音内容看，夯拓公司的确存在违反保密约定，将部分研发任务交由第三方完成的情形，夯拓公司该行为构成违约。关于违约责任问题，合同附件4《保密协议》第三条第3项约定：乙方若将所获取的甲方在保密范围内的信息以任何形式泄露给第三方，乙方应对由此给甲方带来的一切负面影响和损失做出不低于开发和运营成本拾倍的经济赔偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然夯拓公司违反约定，将部分研发内容交由第三方公司完成，构成违约，但双方约定的违约金计算标准明显过高，尼宁也未按照保密协议约定主张违约金，夯拓公司亦申请法院予以降低，所以本院认为夯拓公司因违反保密协议产生的违约责任，不应按照保密协议约定进行计算。尼宁主张的违反保密协议违约金475357.8元的依据，与夯拓公司具体违约行为之间并无直接关系，对其该诉讼请求，本院不予支持。综合本案具体情况，本院酌情确定夯拓公司向尼宁支付违约金2万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、解除原告尼宁与被告西安夯拓软件科技有限公司于2016年1月16日签订的《技术开发合同》；二、被告西安夯拓软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告尼宁支付违约金2万元；三、驳回原告尼宁其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10431元（原告尼宁已预交），由原告尼宁负担315元，由被告夯拓公司负担10116元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十一月十四日书 记 员  邓小姣