山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2911号
上诉人（原审被告）：南水北调东线山东干线有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：张茂来，董事长。
委托诉讼代理人：赵诗勇，山东鲁平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于庆常，男，1950年5月14日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：孟现凤，女，1951年1月9日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：田吉英，女，1973年11月21日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：于香玉，女，1997年9月8日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：于连贵，男，2005年8月22日出生，汉族，住平阴县。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：吕红军，山东保君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李保树，男，1971年1月26日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审被告）：尹燕明，男，1954年11月24日出生，汉族，住平阴县。
上诉人南水北调东线山东干线有限责任公司（以下简称南水北调公司）因与被上诉人于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵、尹燕明、李保树生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南水北调公司的委托诉讼代理人赵诗勇、被上诉人于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵的委托诉讼代理人吕红军、被上诉人李保树参加诉讼。本案现已审理终结。
南水北调公司上诉请求：依法撤销（2016）鲁0124民初1230号民事判决并驳回于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵对上诉人的诉讼请求，或依法将该案发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决上诉人对被上诉人的亲属于瑞军因交通事故死亡承担主要责任无事实及法律依据，该判决依法应予撤销。一、根据与尹燕明签订的《树木销售合同》约定和法律规定，涉案树木为购树人尹燕明、李保树所有，管理权亦归二人，其二人应承担本次事故主要责任。本案所涉《树木销售合同》为有效合同，其内容合法。根据该合同及法律规定涉案树株的所有权及管理权归李保树、尹燕明。2016年4月8日，上诉人与尹燕明签订《树木销售合同》，将部分树木销售给了尹燕明，合同第四条约定了乙方（尹燕明）的义务为“（1）···（2）···”因此，根据该约定，买方负责对树木的采伐运输，也就是说，双方就苗木位置、规格、种类达成一致，该树木的所有权就发生了转移，买方就可以将树刨出运走了。买方在采伐过程中，负有做好安全措施，杜绝安全事故发生的义务。一审法院对该合同予以确认，出售树木的所有权、管理权自合同成立之时即转移给了买树方。本案中刨错树木完全是买树方的单方责任，与上诉人没有任何关系。根据本案事实，对于刨错的树木双方已经达成合意，是双方对原合同的变更，由此引起的民事法律责任完全由买树方承担。在签订《树木销售合同》之前，双方划定出售树木的桥段，并对所售苗木上做了记号，确定了树木的位置、种类和数量。对于李保树所带来的工人错误的刨了涉案树木，根据李保树雇员刘忠强在公安机关证言，完全是李保树的责任。2016年4月12日16时32分，平阴县公安局东阿派出所对刘忠强所做的询问笔录第2页倒数第二行，刘忠强说“···老李在我们挖树的地方转了一圈说了句你们干就行···”，第3页第3行，刘忠强说：“王崇法和老李让我们干我们就干，我们受雇于他们二人···”由此可见，刨树的人员是李保树雇佣的，刨树的位置、刨树范围是李保树指定的，刨树人的行动也是服从于李保树，这与上诉人没有任何关系。涉案树木经双方协商，已经达成一致意见，对于刨错的树木所有权归购树方所有。当李保树雇员刨错树被山东润鲁水利工程养护有限公司的工作人员发现后，工作人员立即制止，后经与李保树协商，确认将树木以加价的方式出卖给李保树。根据《中华人民共和国合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付起转移。《中华人民共和国物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。本案中，买方李保树对涉案树木前期已经刨了一半，后双方又在该树跟前就该树的买卖达成了合意，根据法律规定及《树木销售合同》的约定，双方就此完成了树木的现实交付，该树的所有权已转移至买树人李保树，该树的安全防护工作应当由购树人李保树、尹燕明负责。因此，该树造成的交通事故应当由买树人承担。从本案事实看，上诉人并未与其他任何人签订过卖树协议，刨树人刘忠强在李保树的带领下来南水北调沿线刨树，履行的正是与公司签订的《树木销售合同》，后来因刨错了树，被公司员工发现并制止后出现了纠纷，公司员工与李保树又达成了新的合意，这一事实有尹燕明和李保树在公安机关的笔录足以证实，尹燕明询问笔录第3页倒数第5行，尹燕明说：“到了晚上，李保树跟我回过电话来，在电话里李保树说他和蔡晓军以及买树的人商量好了，刨树刨错了就刨错了，就在这个路段上刨···”李保树笔录第2页倒数第6行，李保树说“南水北调上一个姓蔡的领导就来了···那就加钱吧。我就和南水北调姓蔡的领导去说，到最后终于通过加钱处理这事···我一看解决了，到快12点的时候我就回平阴家了”。以上事实证实该笔买卖交易应当视为《树木销售合同》的补充协议，并且受《树木销售合同》相关权利义务约束。2016年4月12日16时32分，平阴县公安局东阿派出所对刘忠强所做的询问笔录第13行，刘忠强说：“···老李没有明确告诉我这些挖好的树怎么处理，所以我们干活的就没有采取相关措施···”“···老李说：你先往那边去，这边你先别管···”刘忠强受雇于李保树负责起树，起错树本身就是李保树和刘忠强的单方责任，对造成于瑞军死亡事故的树没有采取任何安全措施。对于刨错树木完全是李保树一方的责任，而且对于刨错的树木双方已经达成新的合意，涉案树木的所有权根据合同约定及法律规定已经转移给买树方，由此引起的法律责任与上诉人无关，起树人刘忠强的雇主应负全部责任。二、上诉人在本案中无过错，不应承担事故责任。首先，涉案树木系托管树木。2016年4月28日，上诉人与山东润鲁水利工作养护有限公司签订了《2016年度日常维修养护协议》，其中约定：输水渠道及东湖水库工程永久征地红线内所有建筑物、构筑物、设施、水土保持及绿化项目的看管工作由山东润鲁水利工程养护有限公司承担，即包括涉案树木在内的南水北调工程红线内的所有树木的养护，管理责任是由山东润鲁水利工作养护有限公司承担。该协议虽为2016年4月28日所签订，但约定的服务期限是2016年1月1日至2016年12月31日止，案发时间为山东润鲁水利工程养护有限公司服务期内。其次，公司尽到了合理的注意义务。根据庭审已经查明的事实，公司在发现刨错树之后，及时的进行了制止，公司与李保树就刨错的树达成了一致意见，就涉案路段的树木又重新做了标记，这在刘忠强笔录第3页第13行有充分的体现，刘忠强说：“老李后来和南水北调的工作人员又标记了一些树让我们下午再挖，但是老李没有明确的告诉我这些挖好的树怎么处理”，根据上述陈述，公司在与李保树履行合同时出现纠纷后，与李保树达成了合意，同时又对树木进行了再次的标识，李保树又告知了刨树人下午挖，双方对包含涉案树木在内的树木转移了所有权。上述事实能够证明上诉人在发现李保树刨错树木后，通过及时协商处理了该纠纷。目的就是使李保树将已砍伐的树木及时运走，将未砍伐完的树木及时完成。上诉人已经尽到了合理的注意义务，原审法院再要求上诉人对已经卖出且已经交付的树木承担管理责任及义务无法律依据，也无合同约定。再次，一审法院没有查明本案责任主体，在本案中受害人骑摩托车造成事故是责任的一方，上诉人属于道路的管理者，承担的是道路管理的责任，而作为道路中阻碍行人通行的树木的所有人是本案侵权人，一审将道路管理义务与道路的阻碍者混淆属于认定事实不清。一审法院判决道路的管理者承担道路管理责任之外，另行承担公共通行道路的阻碍物的所有人和管理人的民事责任没有事实和法律依据，从本案的事实看事故发生的树木所有权已经转移给买树方，《树木销售合同》一审法院已经认定为有效合同，在该合同中明确约定合同签订后在刨树运输过程中出现的责任事故由买树方承担，因此一审法院将道路阻碍物的所有人管理方的责任转移给道路的管理方没有事实和法律依据。三、本案中受害人于瑞军应当承担事故的主要责任，道路上倾倒的树木影响了受害人的通行，从而发生交通事故，作为受害人在夜间骑行摩托车，在行驶过程中未能注意观察，未谨慎驾驶，且夜间行驶速度达到涉案路段最高行驶速度上限，应承担主要责任。原审法院判决于瑞军仅仅承担10%的事故责任，明显与受害人的过错程度不符。山东交院交通司法鉴定中心出具的交通司法鉴定意见书认定事故发生时的行驶速度为29-33KM/H，事故发生的道路是南水北调内部管理道路，2006年2月，山东省公安厅、山东省国土资源局、山东省环保局、山东省南水北调建设管理局关于加强南水北调工作管理的通告中，虽然允许社会车辆通行，但明确应在限速每小时30公里以下，故受害人于瑞军在事故发生时系超速行驶，况且事故发生时间为凌晨，受害人于瑞军在夜间行车更应当控制车速，注意观察，不幸的是，正是由于受害人于瑞军的疏忽才导致悲剧的发生，受害人于瑞军应当负事故的责任不应低于40%。
被上诉人于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。2、涉案树木是上诉人所有，这一点是毋庸置疑的，如果不是上诉人所有的树木或者说是在树木销售合同范围内的树木，那么上诉人的工作人员根本就不会予以制止，而客观事实是上诉人的工作人员对刨树人员刨挖涉案树木的行为予以了制止，这就充分说明涉案树木不在销售合同范围之内，而是属于上诉人所有的。在本案中上诉人不仅是道路的管理者而且也是涉案树木的所有人和管理人，因此，原审判决上诉人承担主要责任是有充分的事实根据的。3、刨错树的行为仅是本案的起因，而上诉人的工作人员制止刨错树的行为后，未对涉案树木采取安全防范措施以致本案的发生，这是本案的关键之处，也就是上诉人承担主要责任的主要事实根据。4、受害人于瑞军驾驶摩托车行驶速度的问题不是本案发生的主要原因，而且从司法鉴定意见看，结论是骑行速度在29-33之间，并没有确定到底是29还是33，因此，仅凭此鉴定意见书不能认定于瑞军骑行超速，所以，原审判决于瑞军承担10%的责任就显然存在了无事实根据，但是被上诉人在亲人已经过世，只想本案尽早结束，因此没有上诉，但上诉人仍在此纠缠不清，实属不该。
被上诉人李保树辩称，我们买的不是出事段的树，刨树人我们也不认识，不知道谁让他们刨的，派出所有调查笔录。
被上诉人尹燕明未答辩。
于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵向一审法院起诉请求：1.依法判令南水北调公司赔偿于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵丧葬费26230元、死亡赔偿金762120元（含被扶养人生活费）、精神抚慰金100000元；2.案件受理费由南水北调公司承担。
一审法院认定事实：于庆常、孟现凤系于瑞军的父母，田吉英系于瑞军的妻子，于香玉、于连贵系于瑞军的子女。于瑞军生前系山东新查庄矿业有限公司职工。
2016年4月12日凌晨，于瑞军驾驶鲁A8H7**二轮摩托车，沿平阴县境南水北调路由北向南，行驶至平阴县东阿镇小屯村南路段，与因移栽而未完全挖掘掉的水土保持防护林内向西倾倒的树木发生事故，造成A8H703二轮摩托车损坏，于瑞军死亡。2016年4月21日，济南市公安局交通物证鉴定所对于瑞军的血液进行乙醇定性定量分析，经鉴定：于瑞军静脉血液中检出乙醇成分，含量为5mg/100ml。该事故经平阴县公安局交通警察大队处理，经调查访问，现场无监控设施，故无法查清该事故事实及形成原因。
2016年4月8日，南水北调公司（甲方）与尹燕明（乙方）签订《树木销售合同》，合同中约定：“甲方现将干线平阴段干渠旁部分白蜡树出售给乙方……一、树木的品种：白蜡规格：18cm数量：30二、范围：（1）合同签订前双方以及润鲁工作人员共同对出售树木进行标示，从孔集公路桥—大站东交通桥2，乙方必须按照标示树木采伐，乙方如采伐错误应甲方要求补齐差价、甲方并有权处罚乙方。（2）自合同签订之日起，标示的树木由乙方管理，乙方安排时间人员独立采伐，期间出现被盗、毁损及其他事故与甲方无关。……2、乙方：（1）在采伐运输期间，采取必要的安全措施，加强安全管理，杜绝各类安全事故的发生；对在采伐、运输过程中发生的一起事故承担全部经济和法律责任……”。在该合同中，尹燕明与李保树系合伙关系。合同签订后，尹燕明、李保树又将合同范围内的树木卖给他人。
2016年4月11日上午，刘忠强等人在挖掘树木过程中错将涉案树木当成合同范围内的树木予以移栽，并将该树木挖掘大部分。当日9时30分左右，南水北调公司的工作人员得知此事，并到达现场进行了察看，后又与相关当事人进行协商，但此期间未对涉案树木现状采取任何防御、防护措施。当日夜晚该涉案树木倾倒在南水北调公司所有的道路上。
2016年9月30日，根据南水北调公司申请，一审法院指定山东交院交通司法鉴定中心对本次事故中的车速进行鉴定。2016年12月30日，山东交院交通司法鉴定中心出具[2016]交鉴字第5467号鉴定意见书，鉴定意见为：鲁A8H7**山洋牌普通二轮摩托车事故时的行使速度为29—33km/h。另外，鉴定意见书中记载：事发路段设有限速30km/h标志牌。
另查明，2015-2016年度，南水北调公司（甲方）均与山东润鲁水利工程养护有限公司（乙方）签订《日常维修养护协议》。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
关于事故中各方当事人的责任划分。于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵提交平阴县公安局交通警察大队出具的平公交证字[2016]00049号道路交通事故证明原件、《树木销售合同》复印件、平阴县东阿派出所对李保树、刘忠强做的询问笔录复印件各一份，证实于瑞军的死亡系涉案树木歪倒所致，而涉案树木系南水北调公司所有，且涉案树木之所以歪倒是因为南水北调公司未尽到管理职责，因此，南水北调公司应承担全部赔偿责任。
南水北调公司提交《树木销售合同》复印件、平阴县东阿派出所对尹燕明、李保树、蔡晓军、刘忠强的询问笔录复印件、《2015-2016年度日常维修养护协议》复印件各一份及照片三张，用于证实南水北调的树木管理权由山东润鲁水利工程养护有限公司承担，且涉案树木归尹燕明、李保树所有，因涉案树木产生的一切民事责任应由尹燕明、李保树承担，又因于瑞军在事故发生时驾驶摩托车的速度已达到最高限速，对其死亡应承担主要责任，故南水北调公司不应承担责任。
尹燕明、李保树则辩称涉案树木不在《树木销售合同》范围之内，且事故发生前二人已将合同范围之内的所有树木卖给他人，涉案树木歪倒系他人雇工所致，故其对事故发生不应承担任何责任。
一审法院认定，因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行行为，导致交通事故造成损害的，道路管理者又不能证明已按照法律、法规等规定尽到清理、防护、警示等义务时，应当承担相应的赔偿责任。于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵近亲属于瑞军的死亡系在南水北调公司所有的公共道路上与因移栽而未完全挖掘掉的倾倒树木发生碰撞所致。南水北调公司作为该道路的所有者和管理者应当尽到管理的责任和义务。该涉案树木的倾倒并非偶然因素所致，而是移栽人员在将涉案树木大部分挖掘完毕后，南水北调公司明知该树木并非合同范围内的树木，且其工作人员还到现场进行了察看，但对没有完全倾倒的涉案树木并未采取任何必要的安全防御措施，致使树木始终处于危害状态，最终树木倾倒在道路上并导致该案事故的发生。故南水北调公司作为道路的所有者和管理者，其疏于防范和管理的责任是显而易见的。虽然移栽人员错将涉案树木挖掘，但并不必然导致此次事故的发生，如南水北调公司尽到相应管理义务，对涉案树木采取完全清理、重新填埋等合理的防御、防护措施，则涉案树木的倾倒是完全可以避免的，故于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵近亲属于瑞军的死亡与南水北调公司的管理瑕疵有直接的因果关系。对南水北调公司辩称的已将涉案树木卖给尹燕明、李保树，且该路段的树木管理权由山东润鲁水利工程养护有限公司承担，一审法院认为，南水北调公司作为该道路的管理者，在树木未倾倒前并未及时采取必要的安全防范措施，亦未做任何警示标示，完全不顾涉案树木倾倒于道路上的可能性，亦未完全尽到其作为公共道路的所有者应尽的管理责任，故对其辩称一审法院不予认可。综上，一审法院认为，南水北调公司应当承担主要赔偿责任。
因庭审过程中于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵只诉求南水北调公司承担全部赔偿责任，并未要求尹燕明、李保树承担赔偿责任，一审法院认为，于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵对自己享有的权利拥有完全处分权，故对于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵的该项诉求，一审法院予以支持。又因于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵近亲属于瑞军在驾驶摩托车行驶过程中未尽到谨慎驾驶义务，对其死亡亦有过错，可减轻南水北调公司的赔偿责任，一审法院酌定于瑞军承担10%的责任。南水北调公司承担赔偿责任后，如认为他人应承担赔偿责任时，可另行主张权利。
一审法院认为，于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵主张的丧葬费按山东省企业在岗职工年平均工资计算六个月即26230元（52460元/年÷12个月×6个月），符合法律规定，一审法院予以支持。
于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵主张的死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入31545元计算20年，共计630900元，符合法律规定，一审法院予以支持。
于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵主张的被扶养人生活费，即孟现凤的被扶养人生活费按农村居民人均消费性支出8748元计算15年，共计131220元。南水北调公司辩称被扶养人生活费应考虑扶养人人数。一审法院认为，于瑞军的被扶养人共计三人，即于庆常、孟现凤、于连贵，且于庆常、孟现凤在事故发生时均年满六十周岁，于连贵在事故发生时为十一周岁，根据法律规定，其被扶养人生活费按农村居民人均消费性支出计算应为126846元，并计入死亡赔偿金。
因其近亲属死亡给于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵造成了很大的精神损害，于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵主张精神损害抚慰金100000元。南水北调公司辩称该项诉求金额过高，故一审法院酌定为50000元。
综上所述，南水北调公司应赔偿于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计750578.40元[（26230元+757746元+50000元）×90%]，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条，最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：南水北调东线山东干线有限责任公司于判决生效后十日内赔偿于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计750578.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11306元，由于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵负担1130元，南水北调东线山东干线有限责任公司负担10176元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于南水北调公司、尹燕明、李保树等在本次事故中应承担的责任问题，涉案树木在挖掘前系南水北调公司所有，涉案的道路亦归其所有和管理，受害人于瑞军的亲属于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵只对南水北调公司提起诉讼，要求其承担赔偿责任，一审法院判决南水北调公司在本次事故中承担主要责任并无不当。虽然南水北调公司上诉称涉案树木的所有权在事故发生前已经转移给尹燕明、李保树，但是一审法院已经认定，南水北调公司承担赔偿责任后，如认为他人应承担赔偿责任时，可另行主张权利,对此本院亦予以认定。因受害人于瑞军的亲属于庆常、孟现凤、田吉英、于香玉、于连贵并未对尹燕明、李保树等提起诉讼，一审法院未对涉案树木的所有权在事故发生前是否转移给尹燕明、李保树作出认定，对尹燕明、李保树等是否承担责任未作出判决亦无不当。
关于南水北调公司在本案中有无过错应否承担责任的问题，涉案树木在挖掘中被南水北调公司制止及双方在是否出卖的交涉中一直处于危险状态，未对涉案树木采取相应的措施，防止其倾倒危害公共安全，南水北调公司的态度是放任的，能够认定其没有尽到相应的管理义务，存在一定的过错。涉案的道路亦归南水北调公司所有和管理，对倾倒在道路上的树木没有及时发现和清理，其过错亦是显而易见的。故对南水北调公司上诉称其不存在过错不应承担责任的理由不能成立，本院不予采信。
关于受害人于瑞军应当承担多少事故责任的问题，受害人于瑞军在夜间驾驶摩托车行驶过程中，行驶速度达到该路段的最高限制速度，在事故发生时静脉血液中检出乙醇成分含量为5mg/100ml，能够认定其在夜间驾驶摩托车行驶过程中未尽到安全驾驶义务，对其死亡存在一定的过错，可减轻南水北调公司的赔偿责任，一审法院酌定南水北调公司对受害人于瑞军死亡造成的损失承担90%的赔偿责任，本院不再予以调整。
综上所述，上诉人南水北调公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11306元，由上诉人南水北调东线山东干线有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一七年七月七日
书记员 李姗姗