山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终1114号
上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊世纪阳光置业有限公司，住所地：潍坊市高新区志远路1888号。
法定代表人丁树高，总经理。
委托代理人刘晓楠，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托代理�邹菡，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）潍坊欧伟新型建材有限公司人，住所地：潍坊市坊子区城街办东王村。
法定代表人李宝华，总经理。
委托代理人牟斌，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人潍坊世纪阳光置业有限公司（以下简称世纪阳光公司）因与被上诉人潍坊欧伟新型建材有限公司（以下简称欧伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月26日，世纪阳光公司（合同甲方）与欧伟公司（合同乙方）签订《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》，约定由欧伟公司承包世纪阳�公司开发的福源居1#2#楼的部分工程，承包范围包括：1#南立面干挂五莲红大理石，北立面、东立面贴劈开砖（1-2层）、3-11层真石漆；2#楼1-2层贴劈开砖，西立面3-11层真石漆，北立面、东立面、南立面涂料；储藏室顶棚及屋面保温。合同约定工期以世纪阳光公司通知开工日期为准，合计有效工期天数为60天，工程总造价约计1500000元，世纪阳光公司以商业房及车位抵顶。欧伟公司交足工程总造价的5%作为保修金，此保修金满三年后无质量问题世纪阳光公司一次性无息付给欧伟公司（附注：工程款抵顶房款协议与本合同具有同等法律效力）。合同另对双方的权利义务等内容进行了约定。同日，世纪阳光公司与欧伟公司就房屋抵顶工程款一事签订协议一份，约定前述合同中工程款约为1500000元，用福源居1号楼沿街商业房10#房作价1948632元、地下车位2个作价180000元抵顶，差额部分欧伟公司以现金补足。
2012年12月8日，世纪阳光公司与欧伟公司签订《内墙腻子施工合同》，约定欧伟公司承包世纪阳光公司开发的福源居1#、2#楼及地下车库全部的内墙腻子工程，欧伟公司必须在世纪阳光公司规定的工期内完成工作量，并达到验收条件，如拖期一天罚款人民币1000元，并约定施工完成后由世纪阳光公司、欧伟公司及监理三方测量工程量，根据工程量据实结算工程款，并以福源居小区1号楼5单元1102室的房屋（带地下室及车库）作价503962元抵顶。合同还约定世纪阳光公司留足该工程总造价5%的保修金，保修期为2年。合同另对双方的权利义务等内容进行了约定。
合同签订后，欧伟公司进场施工，现本案涉案工程均已竣工并已交付使用。世纪阳光公司分三次支付欧伟公司工程款现金1400000元，并于2013年4月27日将福源居小区1号楼5单元1102室的房屋抵顶给欧伟公司。世纪阳光、欧伟公司对《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》和《内墙腻子施工合同》所涉工程总造价3392243.71元没有异议，双方争议焦点主要在于：一、欧伟公司应否承担违约责任。双方对欧伟公司是否有延误工期的行为存在争议。世纪阳光公司主张欧伟公司于2012年10月24日进场施工，本应于2013年5月31日前完成全部施工，但其截至2013年11月底仍未完成施工，并在未完工情况下退场，给世纪阳光公司造成重大损失，并提供施工进度计划表、2013年12月5日世纪阳光公司发出的通知、福源居小区工程进度承诺书等证据，据此主张欧伟公司承诺每逾期一天扣除10000元违约金，比照因延期交房给业主造成的损失，世纪阳光公司主张违约金及损失共计374000元。欧伟公司则主张外墙工程于2013年4月底完工，内墙施工部分已于2013�8月底完工，但后来因雨水冲刷，内墙腻子出现了问题，欧伟公司又进行了维修，该公司并未延期完工，不应支付违约金；且上述承诺违约金数额过高，加之承诺系由欧伟公司工地人员作出，没有欧伟公司的相应授权，承诺应属无效,并提供水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表复印件二十七份、一般抹灰工程检验批质量验收记录表复印件一份、墙体节能工程检验批质量验收表复印件十七份、门窗子分部工程验收记录复印件两份为证。二、世纪阳光公司付款义务的履行情况。世纪阳光公司主张已向欧伟公司支付工程款4032594元（其中抵顶房款2632594元，现金支付1400000元），但经世纪阳光公司审计，欧伟公司实际完成的工程造价3316137.71元，世纪阳光公司超额支付工程款716456.29元，欧伟公司应予返还，并提供《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》、�内墙腻子施工合同》、协议各一份和收据四份为证。欧伟公司对世纪阳光公司现金支付1400000元及福源居小区1号楼5单元1102室的房屋已予抵顶的事实无异议，但辩称双方于2012年7月26日签订的合同及协议中约定的福源居1号楼沿街商业房10#房和地下车位2个，世纪阳光公司并未交付给欧伟公司，世纪阳光公司尚未履行完付款义务，并提交五张照片打印件及双方就工程款结算所签订的协议复印件一份，据此主张世纪阳光公司至2014年6月13日仍未完成审计和结算，且约定抵顶的房屋已由世纪阳光公司处分给他人，世纪阳光公司尚欠欧伟公司工程款，欧伟公司就此提出反诉。世纪阳光公司对欧伟公司提供照片的真实性没有异议，但主张照片显示合同约定抵顶房屋并未处分；协议复印件显示整体工程验收系在2013年12月31日，出具时间在2014年6月13日，从内容上看欧伟公司承包的地下车库一直没有组织验收，可以证明欧伟公司逾期施工。
以上事实，有当事人陈述、《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》、《内墙腻子施工合同》、协议、工程造价结算单、工程施工日志、工程签证单、监理单位证明、内墙腻子维修工程量清单及工程维修造价证明、工程款拨付申请表、收据、施工进度计划表、通知、《福源居小区工程进度承诺书》、工作联系单、欧伟公司提供的抵顶房屋照片、工程款结算协议复印件、水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表复印件、一般抹灰工程检验批质量验收记录表复印件、墙体节能工程检验批质量验收表复印件、门窗子分部工程验收记录复印件、退场通知复印件等证据在案为证。
原审法院认为，世纪阳光公司与欧伟公司签订的《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》、《内墙腻子施工合同》及约定付款方式的协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。世纪阳光公司主张经审计结算欧伟公司施工工程总造价为3392243.17元，欧伟公司予以认可，对该工程造价予以确认。一、关于欧伟公司应否承担违约责任。世纪阳光公司提供的施工进度计划表载明室内涂料工程和外墙保温、涂料、面砖、干挂大理石等应于2013年5月31日前完工，提供的《福源居小区工程进度承诺书》和通知载明在2013年5月31日后欧伟公司工地的工作人员曾两次承诺完工时间，世纪阳光公司据此主张欧伟公司延期完工，但就具体竣工时间世纪阳光公司的陈述前后并不一致，且未能就欧伟公司何时竣工提供相应的证据，其提供的欧伟公司逾期完工的证据也与欧伟公司提供的工程验收记录表相矛�，故世纪阳光公司提供的证据不充分，不足以证实欧伟公司延期完工的主张。双方签订的《福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程承包合同》中并未约定逾期完工的违约责任，《福源居小区工程进度承诺书》和通知均系世纪阳光公司单方作出，由欧伟公司工地的工作人员签字，两份证据中新增逾期完工的违约责任，系对原合同的重大变更，双方应达成合意，欧伟公司工作人员如作出承诺应有欧伟公司的特殊授权，而世纪阳光公司并未就此提供证据，故应依法认定世纪阳光公司提供的证据无法证实双方在福源居1#2#楼外墙保温、干挂石材、贴面砖工程中已约定逾期完工的违约责任，亦即欧伟公司无需承担逾期完工的违约责任。二、关于世纪阳光公司主张的损失问题。世纪阳光公司提供监理工作联系单，据此主张因欧伟公司施工问题造成被监理罚款5000元，但并�欧伟公司工作人员签字。因双方在合同中并未约定罚款事宜，世纪阳光公司在未与欧伟公司协商情况下作出罚款决定与合同约定不符，对该证据不予采信。世纪阳光公司主张涉案合同履行过程中欧伟公司中途退场，导致世纪阳光公司进行施工维修，支出工程费71106元，根据合同约定，欧伟公司应按十倍标准赔偿，并提供工程施工日志、工程签证单、监理单位证明、维修工程量清单及维修造价证明、工程拨付申请表等证据。因世纪阳光公司提供的工程签证单中仅有施工单位“李京元”签字，证明系监理公司单方作出，欧伟公司对该二份证据不予认可，亦无其他证据佐证，对该二份证据不予采信；世纪阳光公司提供上述其他证据中均无工程的具体地点，无法确认以上证据中载明的工程即是本案工程。综上，对世纪阳光公司要求欧伟公司赔偿损失的主张不予支持。三、关�世纪阳光公司付款履行情况。世纪阳光公司主张已向欧伟公司支付工程款4032594元，但欧伟公司实际完成的工程价款共计3321137.71元，世纪阳光公司超额支付工程款716456.29元，欧伟公司应予返还。欧伟公司主张双方于2012年7月26日签订的合同及协议中约定的福源居1号楼沿街商业房10#房和地下车位2个，世纪阳光公司并未交付，故世纪阳光公司并未依约履行完毕付款义务。世纪阳光公司主张付款义务已履行，应当提供相应的证据，但世纪阳光公司提供的证据仅能证明其向欧伟公司支付现金1400000元并以福源居小区1号楼5单元1102室的房屋抵顶，根据双方在合同及协议中约定的抵顶数额，共计折合世纪阳光公司付款1903962元，剩余部分世纪阳光公司主张以房屋抵顶，但并未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本案工程总造价为3392243.71元，世纪阳光公司共支付（抵顶房屋计算在内）1903962元。因双方签订的合同及协议中均有5%质保金的约定，欧伟公司同意质保金另行主张，故世纪阳光公司还应向欧伟公司支付工程款1318669.52元（3392243.71元×95%-1903962元）。双方签订的合同及协议中虽未约定履行的具体期限，但世纪阳光公司应在合理期限内履行完毕付款义务。现该小区已交付业主，世纪阳光公司应根据欧伟公司具体完成的工程量足额支付工程款。根据双方于2014年6月13日签订的工程结算协议复印件来看，工程主楼于2013年12月31日验收，地下车库尚未组织验收，双方虽就工程款结算达成一致意见，但世纪阳光公司此后并未组织结算，也未再支付工程款，故欧伟公司主张自2014年6月13日起支付利息应予支持。综上，欧伟公司主张世纪阳光公司支付工程款1318669元，并自2014年6月13日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至实际给付之日止，有事实和法律依据，应予支持，但欧伟公司提起反诉时主张工程款数额为1290635.4元，庭审时变更诉讼标的额后并未在指定期限内补缴诉讼费，对超出主张未缴纳诉讼费的部分不予处理，故世纪阳光公司应向欧伟公司支付工程款1290635.4元，并自2014年6月13日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至实际给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回世纪阳光公司的诉讼请求；二、世纪阳光公司于判决生效之日起十日内支付欧伟公司工程款1290635.4元及利息（按同期同档次人民银行人民币贷款基准利率计算，自2014年6月13日始至本判决确定的给付之日止）；三、驳回欧伟公司的其他反诉请求。案件受理费14569元，由世纪阳光公司负担；反诉案件受理费8208元，保全费5000元，共计13208元，由欧伟公司负担280元，由世纪阳光公司负担12928元。
宣判后，世纪阳光公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，被上诉人在施工过程中延误工期、中途撤场事实清楚，证据确实充分，应依法承担违约责任及损失赔偿责任。第二，上诉人对涉案工程经审计总造价为3392243.17元无异议，但因被上诉人中途退场，其并未全部完成涉案工程，其中71106元的造价系由案外人施工完成，该款应从被上诉人工程款中扣除。第三，上诉人与被上诉人签订的两份施工合同均约定了付款方式系以房款抵顶工程款，多退少补，且双方在实际履行过程中也办理了部分房屋抵顶手续，房屋抵顶手�应由双方互相配合办理，不能简单的以上诉人是否单方交付房屋来界定，且上诉人至今仍未对外出售被抵顶的房屋，至今未能办理抵顶手续的责任在于上诉人，双方应按合同约定继续履行抵顶手续而非以现金方式支付工程款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人欧伟公司以原审判决正确为由进行了答辩。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人逾期完工，应承担违约责任，但上诉人并未提供证据证明双方约定的具体竣工时间，其提供的欧伟公司逾期完工的证据与欧伟公司提供的工程验收记录表相矛盾。另，《工程进度承诺书》与通知均系上诉人单方制作，其中关于违约责任的约定系对合同重大事项的变更，该变更未经被上诉人特别授权，不足以认定对被上诉人产生约束力。综上，上诉人主张被上诉人逾期完工，应承担违约责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。上诉人提交监理工作联系单，据此主张应扣被上诉人罚款5000元，但该联系单上无被上诉人签字，不足以证明扣款通知已告知被上诉人，现被上诉人对此不予认可，上诉人据此主张扣款理由不当，本院不予支持。上诉人主张工程造价中71106元系由案外人施工完成，该款应从工程款中扣除，被上诉人对上诉人的该项主张不予认可，上诉人亦未提供充分有效的证据证实该主张，对此本院亦不予支持。双方虽约定以房抵顶工程款，但至纠纷发�，该抵顶并未实际履行，在上诉人施工完毕且房屋抵顶手续未实际履行的情况下，上诉人要求被上诉人支付工程款理由正当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22777元，由上诉人潍坊世纪阳光置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 �李丹华
二〇一六年七月十日
书 记 员 田 然