广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1225民初427号
原告黄某源，男，1983年5月25日生，汉族，住广西桂平市。
特别授权委托代理人邝崇兵，广西正营律师事务所律师。
被告广西罗城金堆水泥有限公司。住所地：罗城县四把镇四把村三堆屯。
法定代表人吴顶强，该公司总经理。
特别授权委托代理人黄昌瑞，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
原告黄某源诉被告广西罗城金堆水泥有限公司（以下简称“金堆水泥公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，分别于2016年6月2日、2016年6月28日依法由审判员覃勉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄某源的特别授权委托代理人邝崇兵、被告金堆水泥公司的特别授权委托代理人黄昌瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某源诉称，原告于2011年4月底到被告处从事电工工作，被告没有与原告签订书面劳动合同，并于2015年12月31日违法辞退了原告，未支付经济补偿金和赔偿金，在劳动关系存续期间，被告一直没有为原告办理任何社会保险。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当支付双倍工资，当时已支付了一倍，现应再支付一倍；在不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条所列情形的情况下，被告单方解除劳动关系，属于违法解除，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金；被告没有为原告办理失业保险，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，应当承担赔偿损失责任。为此原告提起诉讼，请人民法院依法受理并判决：一、不签订书面劳动合同的双倍工资差额4800元／月×12个月=57600元；二、违法解除劳动关系的赔偿金4800元／月×5个月×2倍=48000元；三、失业保险赔偿金1000元×70%×12个月×2倍=16800元。合计122400元。
原告黄某源为证明其主张，在举证期限内向法庭提供的证据有：存款历史明细查询单复印件一份、罗劳人仲字（2016）第14号不予受理案件通知书一份。
被告金堆水泥公司辩称，一、答辩人与被答辩人属于电工承包关系，被答辩人以其与答辩人存在劳动关系提起诉讼没有事实和法律依据。被答辩人早在2011年5月就到答辩人公司承包电工工作，在此之前（2010年6月至2011年4月）由其胞弟黄某源承包，因黄某源有事回家，其推荐胞兄黄某源接替电工承包工作，被答辩人一直承包到2015年底。在此期间，因答辩人进行技改，电工业务量增加，从2012年10月开始，由答辩人及其胞弟黄某源两人共同承包，时间到2015年底。被答辩人2011年5月开始承包时，双方约定承包金每月2000元，承包金按月发放。2012年10月，由于答辩人进行技改，电工业务量增加，被答辩人黄某源要求答辩人提高承包金，经双方协商，承包金每月提高到7000元，答辩人每月通过银行转账支付给被答辩人黄某源2140元，黄某源同时领取4860元（胞弟黄某源分文不领）。2015年1月，被答辩人及其胞弟黄某源又向答辩人提出提高承包费，经双方协商，承包金每月提高到9600元，答辩人每月通过银行转账分别支付给被答辩人黄某源、黄某源2300元，其余5000元由被答辩人黄某源现金领取。在被答辩人单独承包或者与其胞弟共同承包期间，答辩人均为其购买了人身意外保险。上述事实有答辩人的现金支付凭证、保险公司投保凭证等证据所证实。被答辩人在答辩人公司从事电工承包工作，事实清楚、证据充分：一是答辩人用于发包的电工岗位，在岗人员非常灵活，如其胞弟黄某源单独承包期间，胞弟黄某源家有急事，可叫被答辩人顶替；在被答辩人家有急事，同样可叫胞弟黄某源顶替。二是从2012年10月开始到2014年12月两人共同承包期间，对每月的承包金7000元，不管是现金领取还是银行转账领取，均由被答辩人一人领取（胞弟黄某源分文不领），这与正常用工单位发放员工工资，由个人各自领取自己的工资完全不同。三、即便是从2015年开始，两人对每月9600元的承包金，虽然各自领取2300元，但对余下5000元仍是由被答辩人一人现金领取，这样同样与员工工资领取有区别。四、被答辩人与其胞弟黄某源在2013年9月到2015年1月同时承包平南县桂丹水泥有限公司电工业务，承包金开始为每月3000元（2013年9月至2014年6月），后提高至每月4000元（2014年7月至2015年1月），承包金按月发放，被答辩人与其胞弟黄某源轮流到该公司值班，月承包金发放时谁在厂里值班由谁领取承包金。同时，该公司也为被答辩人与其胞弟黄某源购买了人身意外保险。因此，从上述答辩人承包岗位的设置，上岗人员的灵活调整以及承包金的领取发放，特别是在同一时间段内（2013年9月至2015年1月）被答辩人与其胞弟黄某源还能在平南县桂丹水泥有限公司承包电工业务，充分证实答辩人与被答辩人之间并不存在劳动关系，双方是电工承包关系。二、被答辩人诉请各项请求没有事实和法律依据。因答辩人与被答辩人之间并不存在劳动关系，双方是电工承包关系。在答辩人已按约定向被答辩人支付了承包金后，双方的权利和义务就已履行完毕。现被答辩人请求答辩人支付属于存在劳动关系才具有的双倍工资、违约解除劳动关系赔偿金及失业保险金等没有事实和法律依据。三、答辩人公司从事水泥生产，属于国家明令淘汰的落后产业，企业被关停后，因政策性减员达三分之二。由于经济效益大幅下滑，两被答辩人是因承包金减少才不同意继续承包，并不属于违法解除劳动关系。被答辩人诉请双倍支付相关赔偿金没有事实和法律依据。同时，被答辩人诉请没有签订劳动合同的双倍工资也已超过诉讼时效，不应当得到支持。综上所述，答辩人与被答辩人属于电工承包关系，被答辩人以其与答辩人存在劳动关系提起劳动争议诉讼没有事实和法律依据。恳请人民法院依法驳回其诉讼请求。被告金堆水泥公司为证明其主张，在举证期限内向法庭提供的证据有：现金凭证复印件、工资表复印件、代收代付业务明细清单复印件、意外险投保清单复印件、广西壮族自治区及河池市工信委文件复印件、平南县桂丹水泥有限公司出具的证明、现金支出凭单复印件、保险合同复印件、营业执照复印件、李某领取承包金明细复印件。
证人李某、何某、唐某1、唐某2被告出庭作证。
经庭审质证，被告对原告提供的证据无异议。原告对被告提供的证据无异议，但认为现金凭证、工资表都证明了被告支付工资给原告，而不是承包金。
经审理查明，2010年4月底，原告黄某源的胞弟黄某源（另案原告）到被告金堆水泥公司负责整个公司的电工工作，双方口头约定每月劳动报酬2000元。到2011年4月底，黄某源推荐原告到金堆水泥公司顶替其电工业务后，离开了金堆水泥公司。2011年5月至2012年9月期间，由原告黄某源单独负责被告金堆水泥公司的全部电工业务。双方口头协商劳动报酬为，2011年5月至2011年12月为每月2000元，2012年1月至2012年9月为每月2740元。2012年10月，由于被告金堆水泥公司扩大生产规模，电工工作量增加，经被告同意，离开被告公司一年零五个月的黄某源又回到被告公司，与原告共同负责被告的全部电工业务，两人每月劳动报酬共为7000元。被告每月以2080元、2100元、2140元、2300元、2400元、2600元、2700元不等通过银行转账方式付款给原告，其余部分以现金支付。其中2012年11月和2013年1月，每月7000元的劳务费全部转账到原告账上。2015年1月，黄某源、黄某源与被告金堆水泥公司口头协商后，将劳动报酬从原来的每月7000元提高到9600元。被告金堆水泥公司每月通过转账方式分别付给黄某源、黄某源每人2300元，其余部分由被告以现金支付。2015年12月，由于国家水泥产业结构调整和优化升级，被告金堆水泥公司作为被淘汰企业之一，生产规模缩减，电工业务量随之减少。被告口头向黄某源、黄某源提出由原来两人劳动报酬每月9600元减少到2500元。因两人不同意，2015年12月底，两人离开被告公司。2016年5月9日，原告向本院提起诉讼，提出如上诉讼请求。
原告黄某源及黄某源在单独或共同负责被告金堆水泥公司的电工业务期间，不签订书面劳动合同或承包合同，被告仅为黄某源、黄某源交纳了人身意外伤害保险，未交纳社会保险和住房公积金。原告黄某源及黄某源的工作是负责被告的供电维护修理，保证机械正常运转。工作时间只要能保证有人在岗，有问题能够随叫随到，随时处理。原告黄某源、黄某源于2013年9月至2015年1月间又同时在平南县桂丹水泥有限公司负责电工业务，2013年9月至2014年6月每月劳务费3000元，2014年7月至2015年1月为每月4000元。
另查明，被告是合法成立的企业，属于《中华人民共和国劳动法》规定的合格用工主体。被告金堆水泥公司职工每月中旬领取上个月工资，黄某源、黄某源的劳动报酬同时与被告公司职工造册计发。
本院认为，第一、关于原、被告是承包关系还是劳动关系。劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。在双方未签订劳动合同的情况下，如何评判双方是否有劳动关系，应该从是否符合以下几个要件来判断，一是用人单位符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受到用人单位的管理，服从单位安排且有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是工资单据等证明材料。本案关键是双方是否有从属的管理与被管理关系，原告黄某源及黄某源兄弟两人单独或共同在被告处负责全公司电工业务，兼从事电线路维护修理，保障机械电路畅通并正常运转。一旦发现故障保证随叫随到，随时检修，并口头约定每月的报酬。由于工种的特殊性，原告保持24小时待命，随时听从被告调遣，属于双方系管理与被管理关系，至于谁何时值班，谁顶班，是属于管理上的制度问题。而承包关系（或承揽关系）是承包人按照“定做”的要求完成工作，交付工作成果，发包人给付报酬，双方在地位上是对等的，不具有管理与被管理的隶属关系。故被告以双方是承包关系而不是劳动关系的辩解理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，可解除劳动合同。可见，法律未禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系。因此，原告在平南县桂丹水泥有限公司兼职并不影响双方劳动关系的成立。原、被告之间双方发生纠纷，应适用《中华人民共和国劳动法》来调整。
第二、关于原告请求支付双倍工资及经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法规定向劳动者每月支付两倍的工资”。原告黄某源自2011年4月到被告处工作，因未签订书面劳动合同，依照上述条款，被告应当于2012年5月前支付其双倍工资。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。该条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。可见双倍工资具有处罚性性质，其与劳动报酬在法律意义上不是同一概念，应受1年诉讼时效的限制。原告于2016年4月29日申请仲裁，已经超过诉讼时效。被告以该请求已超过诉讼时效的辩解理由成立。本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告在被告处工作满一年后，双方存在无固定期限劳动合同，双方依照约定各自履行义务。由于政策性调整压缩生产规模，用工量大量减少，在生产经营困难，企业频临倒闭之时，为维持企业运转，确保职工就业，被告提出降低工资，原告不同意而离职，属于客观情况发生重大变化，双方就原协议内容变更无法达成一致意见，被告的行为不属于违法解除劳动合同。原告提出2倍的经济赔偿请求，本院不予支持。但被告应给与原告5年，每年按1个月工资标准4800元计算经济补偿。第三、关于失业保险赔偿金问题。根据有关司法解释，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。劳动者依据劳动合同法第八十五条规定向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金的，人民法院也应予受理。因此，被告认为原告请求支付失业保险赔偿金不属于本案审理范围理由不成立。由于被告没有为原告缴纳失业保险，导致原告失业后不能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》的有关规定，应承担赔偿责任。原告在被告公司工作4年8个月，按规定每满一年可领取3个月失业保险金，原告可领取12个月保险金。2015年广西县级最低基本月工资为1000元，原告请求被告支付失业保险金16800元，理由充分，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第四条、第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条之规定，判决如下：
一、被告广西罗城金堆水泥有限公司支付给原告黄某源经济补偿金24000元（4800元／月×5个月）。
二、被告广西罗城金堆水泥有限公司支付给原告黄某源失业保险赔偿金16800元（1000元／月×70%×12个月×2倍）。
驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告广西罗城金堆水泥有限公司承担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起20日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或被执行人财产所在地的同级人民法院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或者河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后七日内，预交上诉案件受理费10元（汇款：广西壮族自治区河池市中级人民法院，帐号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处）。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理），上诉于河池市中级人民法院。
审判员 覃 勉
二〇一六年七月二十一日
书记员 银帮敏