山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民再终字第28号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：焦天顶，农村居民。
委托代理人：王霞，山东全和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈磊，农村居民。
委托代理人：梁文彬，山东滕达律师事务所律师。
再审申请人焦天顶因与被申请人陈磊民间借贷纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2014）枣民一终字第112号
民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月5日作出（2015）枣民申字第70号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人焦天顶及其委托代理人王霞，被申请人陈磊及其委托代理人梁文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
2013年7月17日，原告焦天顶起诉至枣庄市山亭区人民法院称，2007年6月13日，被告陈磊向其借款20000元，2009年6月27日、同年8月17日、同年10月2日陈磊三次向其借款50000元、11200元、12430元，以上借款均出具借据。后经多次催要，陈磊未履行还款义务。故诉请法院判令被告陈磊偿付借款93630元及利息，诉讼费用由陈磊承担。
被告陈磊辩称：一、借款20000元是事实，其他借款均是同原告焦天顶合伙期间的借款，因合伙期间焦天顶管理账目，且账目管理不规范，支出款均以借条的形式出现。二、原告焦天顶收到陈磊33000元的还款证明，足以证明20000元借款已还清。请求驳回原告焦天顶的诉讼请求。
一审法院审理查明，2007年6月13日，陈磊向焦天顶借款20000元，并出具借条。后经焦天顶多次催要，陈磊未履行还款义务。
一审法院认为，焦天顶、陈磊之间的民间借贷行为，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。焦天顶要求陈磊偿付借款及利息，符合法律规定，应予支持。因借据中双方未约定利息如何计算，且焦天顶亦未提交其主张权利的具体日期，故认为应以其2013年7月17日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。焦天顶要求陈磊偿付2009年6月27日借款50000元、同年8月17日借款11200元、同年10月2日的借款12430元，因该三次借款系焦天顶、陈磊同其他人合伙期间的资金往来，并经证人证实，且合伙期间的债权、债务未清算，故焦天顶要求陈磊予以偿付，证据不足，不予支持，待权利人证据充分后，可另行主张。陈磊辩称20000元借款已偿付，因与其提交的由焦天顶出具33000元收到条不能相互印证，且借条原件在焦天顶手中，不符合交易习惯，焦天顶亦不予认可，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：被告陈磊于判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告焦天顶借款20000元及利息（自2013年7月17日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理300元，由被告陈磊负担。
上诉人焦天顶不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。被上诉人陈磊在2007年6月13日向其借款20000元，又于2009年6月27日、同年8月17日、同年10月2日分别向其借款50000元、11200元、12430元，以上借款均有陈磊出具的借据，在一审庭审中，陈磊已陈述借款用途。焦天顶拿自己的钱借给陈磊用，陈磊为了达到不偿还此款的目的，找徐某和牛某和出庭作证，二证人的陈述相互矛盾，有一审法院的庭审笔录为凭，而陈磊个人陈述借焦天顶的款全部由自己用。一审法院把2009年6月27日、同年8月17日、同年10月2日陈磊向焦天顶借款50000元、11200元、12430元认定为做生意完全错误。二、适用法律错误。因陈磊借焦天顶的款纯属民间借贷关系，每借一次款都由陈磊出具借据，陈磊个人陈述这些款都是自己用的，不应该适用合伙的法律。综上，请求：一、撤销一审判决并依法改判或者依法发回重审；二、一、二审诉讼费均由陈磊承担。
被上诉人陈磊答辩称：一、焦天顶认为陈磊已经陈述了借款用途的说法不正确，一审中陈磊只是陈述了该借条形成的事实，事实是双方合伙期间，由于账目混乱，陈磊的支出明细都是以向焦天顶打借条形成的，且双方分伙后并未结算。二、证人牛某和与徐某的证言并不矛盾，牛某和只证明焦天顶借李某的钱转由陈磊偿还，在转让债权债务时，双方不存在合伙关系，所以牛某和的证言只是证明由焦天顶借的100000元转给了陈磊，且牛某和对这个钱如何形成的并不清楚，而且徐某详细说明了借条形成的事实和原因，能与陈磊在一审出示的证据相互印证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回焦天顶的上诉请求，维持原判。
二审时，上诉人焦天顶提交了如下证据：证据一、由陈磊亲笔书写的协议书一份。证明陈磊认可向李某借款100000元，该借款是合伙企业借款，不是焦天顶个人向李某借款，该证据能够推翻一审中两证人李某、牛某和的证言。证据二、牛某和、徐东平书写的借支条两张，徐某书写的欠条一张。证明不是证人所述的支款用借条，徐某向合伙企业借款是以向企业借款的方式打借条，与徐某称向企业借款是向焦天顶出具借条的事实相矛盾。以上证据证实，陈磊向焦天顶借款并没有还清，并不是证人李某和牛某和所称该笔借款由陈磊还清；证人徐某在一审中作了虚假陈述。
被上诉人陈磊质证认为：证据一、协议书确系陈磊所书写，焦天顶提议对合伙进行结算，如果焦天顶认为协议有效，该协议写的很清楚，借李某的钱由陈磊偿还，其余所有的欠款包括陈磊等打的欠条都由焦天顶和焦强偿还，不再有账目和经济纠纷。证据二、一审中徐某陈述，在合伙企业借支都是以借条的方式打的借条，其他工作人员都打借支条，徐东平不是合伙人，所以打的是借支条，该证据不能证明徐某在一审作了虚假陈述。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，本院二审予以确认。
本院二审认为，本案争议的焦点为：被上诉人陈磊于2009年6月27日、同年8月17日、同年10月2日分别出具的借款50000元、11200元、12430元（合计73630元）的借款条所载明的债务，是陈磊向上诉人焦天顶的个人借款，还是合伙经营的债务。通过借款条本身记载的内容，2009年6月27日50000元，注明为信用社款；2009年8月17日11200元，注明为还立功款；2009年10月2日12430元，注明为去枣庄和保险款。三份借款记载的内容与焦天顶、陈磊、徐某合伙经营的事实相吻合，徐某作为合伙人在一审出庭作证证实上述三次借款均不是向焦天顶个人借款。因此，73630元款项为合伙经营的债务能够认定，本院予以确认。原审判决在查明上述债务为焦天顶、陈磊合伙期间所产生，结合合伙期间债权、债务未清算的事实，对焦天顶73630元的诉讼主张未予支持，并告知证据充分后可另行主张，处理并无不当。焦天顶提供的证据不能否定双方合伙的事实，亦不能推翻证人徐某的出庭证言。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，焦天顶的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人焦天顶负担。
本院再审过程中，再审申请人焦天顶称：一、有新的证据，足以推翻原判决。焦天顶于2009年6月27日向陈磊出借50000元，系焦天顶向桑村信用社主任借的，又转借给了陈磊，对此焦天顶已经取得了新的证据。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2009年6月27日借条注明信用社款，是陈磊标注的，注明该款系焦天顶从信用社个人借的，不是合伙人共同从信用社贷款。2009年8月17日注明还立功款，是陈磊向立功借款到期，陈磊向焦天顶借款用以偿还焦天顶个人向立功的借款。2009年10月2日借款系陈磊去枣庄为其父看病，向焦天顶借3000元。借条上标注的保险4430元，系陈磊电话告知焦天顶，要求焦天顶为其垫付保险款4430元，当时陈磊购买的是新华保险，经办人是张会国。徐某在合伙期间没有参加合伙事务的管理，其证言明显存在虚假。三、原判决遗漏诉讼请求。焦天顶原审均主张四笔借款，但原法院仅对2007年6月13日的借款作出了明确判决，对于其他四笔借款判决中未作任何处理，遗漏了焦天顶的诉讼请求。四、原审因认定事实错误导致适用法律错误。五、诉争的三笔借款计73630元系焦天顶与陈磊之间的借款这一事实成立，系陈磊向合伙企业借款不能成立。在一审法院首次庭审笔录中陈磊的答辩及质证意见均可证明陈磊系向焦天顶而非合伙企业借款；李某和牛某和的证言无法证明陈磊的借款是向合伙企业借款；陈磊在合伙企业的职务系会计，负责记账，其向合伙企业借款却未记录，这也能推出诉争的三笔借款73630元不可能是向合伙企业借款；三张借条中书写借款的用途及形式也证明该三笔借款不是向合伙企业借款。再审请求：一、撤销一、二审判决，改判被申请人陈磊偿还焦天顶借款93630元及利息；二、诉讼费用由被申请人陈磊承担。
被申请人陈磊辩称：一、本案诉争的三笔钱是陈磊借厂里的钱用于其个人支出，分红时从其应得的利润中扣除。自从焦天顶入股当了厂里的负责人以来只是大体的算过账，每个月发一千多元的工资，根本不够我们合伙人开支，所以陈磊家中遇到事情后，大的开支都去厂里借支。因为焦天顶管钱又没给我们合伙人分过盈利，厂里又有我们合伙人的钱，所以借支钱他才会给陈磊。1.关于2009年6月27日的50000元借款问题。2009年5月29日，十五家编织厂联保，我们厂在桑村信用社以焦天顶的名义贷款250000元，250000元当时在账上有剩余，当时算了账有利润，陈磊想个人买辆车，厂里用起来方便，焦天顶同意了，从贷款里拨了50000元给陈磊。2.关于2009年8月17日的11200元借款问题。当时陈磊个人借王立功的钱，王立功让陈磊还钱，陈磊借厂里的钱还给王立功，厂里分红时再从陈磊的分红里扣除。3.关于2009年10月2日写给焦天顶的借条（计12430元）问题。陈磊借这笔钱亦是用于个人开支，系提前预支，厂里分红时从陈磊的分红时扣除。二、徐东平的证言虚假。一审正卷第30页、第37页及二审正卷第32页记载焦天顶在一、二审过程中的陈述证明，焦天顶均认可2009年6月27日陈磊的50000元借款是合伙企业向信用社贷的款。且在一审法院第二次庭审中，焦天顶明确表示徐东平不负责厂里的任何事务，徐东平说负责厂内的事务，焦天顶应提供证据证明。三、涉案的三笔借款均系合伙企业资金。三张借条分别记载了资金的来源和用途，而个人之间的借条没有，这三张借条明显异于正常的借款所书写的借条。陈磊在一审过程中提交的2009年2月21日合伙企业的现金收入单上均有徐某的签字，上述证据证明，在陈磊与徐某、焦天顶等人合伙期间，徐某是参与企业管理的。徐某对合伙期间企业资金如何管理、资金去向是清楚的。徐某的证言证明，陈磊出具的三张借条是向合伙企业的借款，而不是向焦天顶个人的借款。四、焦强、焦天军等人的证言虚假。焦强与焦天顶是父子关系，焦天军与焦天顶是叔兄弟关系，袁洪兰是焦天顶叔兄弟的妻子，他们均未参与合伙企业的管理，也未出庭作证，他们没有资格证明涉案债务问题。同时，鉴于他们与焦天顶的关系，其证言法庭不应采纳。综上，原审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回焦天顶的再审请求。
再审时，焦天顶为支持其再审请求，提交了以下证据：
1．2014年11月8日，徐东平出具的证明一份，用以证明：（1）2009年6月27日陈磊向焦天顶借款50000元是徐东平带着焦天顶去桑村信用社向李庆主任借的款，后焦天顶把款转借给陈磊。（2）该50000元与合伙生意无关，在合伙期间，焦天顶是厂长，陈磊是会计负责厂内账目。当时焦天顶多次让陈磊算账，陈磊不算。（3）证明在焦天顶、陈磊、徐某、焦强四人合伙做编织厂生意期间，由徐东平替其父亲徐某在厂里负责一切事务。（4）证明编织厂内的工人、股东包括徐东平都是以打借支条的形式向合伙企业借款，不打借条，由焦天顶记账借支。
2.2014年11月3日，焦强出具的证明一份，用以证明：（1）焦天顶起诉陈磊是事实，在焦天顶、陈磊、徐某、焦强合伙做生意期间，工人、股东向企业借钱均是以借支的方式借款，由焦天顶记账借支。（2）合伙期间陈磊多次向焦天顶借个人的钱用于买车，给陈磊父亲看病，给陈磊妻子买保险，焦强均在场。（3）焦天顶多次找陈磊算账，陈磊不算。
3.2014年11月20日，袁洪兰出具的证明一份，用以证明：（1）袁洪兰与焦天顶、陈磊都是邻居关系，焦天顶与陈磊闹纠纷袁洪兰在场，是因为陈磊借焦天顶个人的钱不还。（2）焦天顶、陈磊两家多次打架，焦天顶让陈磊算编织厂的账，陈磊不算。
4.2014年11月22日，于平、焦天军出具的证明一份，用以证明：（1）两证人与焦天顶、陈磊是邻居关系，又是合伙企业的职工。（2）陈磊借焦天顶个人钱不还。（3）焦天顶让陈磊算合伙企业的账，陈磊不算。（4）当时合伙企业的会计是陈磊。
陈磊质证认为，对该四份证据的形式不认可，证人应当出庭作证，无正当理由不出庭的不能作为证据使用，证人不到庭无法询问证人是否是他们的真实意思表示，该四份证据不能达到焦天顶的证明目的。
对上述证据，本院认证如下：该四份证明系证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，因出具证明的五名证人无正当理由不出庭作证，故该四份证人证言不能作为有效证据使用。
本院再审查明的事实与二审基本一致，再审予以确认。
另查明，2008年焦天顶入伙参与经营山亭区汇鑫编织厂后，另有陈磊、徐某、焦强等合伙人。其中，焦天顶担任该厂的负责人且掌管现金，陈磊负责记账，后几合伙人散伙。再审时，焦天顶、陈磊均承认散伙时间为2011年12月26日；焦天顶称，合伙人散伙时，财务账目未作清算；陈磊则称，散伙时只是大概算了账目，但未完全清算完毕。
本院再审认为，本案争议的焦点为：被申请人陈磊于2009年6月27日、同年8月17日、同年10月2日向再审申请人焦天顶分别出具的50000元、11200元、12430元的借条是否为陈磊与焦天顶之间的个人借款。
本案诉争的三笔借款均发生于焦天顶、陈磊、徐某、焦强合伙经营山亭区汇鑫编织厂期间，且合伙解散时合伙人对合伙期间的债权、债务未作最终清算。同时，陈磊亦对本案诉争的三笔借款的形成情况作了较为合理的解释、说明。故焦天顶称该三笔借款系其与陈磊之间的个人借款，证据不足，本院不予支持。焦天顶可在证据充分后，另行主张权利。原一、二审判决并无不当，但本院二审判决认定该三笔借款系合伙经营的债务，超出了本案的审理范围，再审予以纠正。
综上，焦天顶申请再审的理由不能成立，对其再审请求，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）枣民一终字第112号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
审 判 员 邵明伟
代理审判员 李 帅
二〇一五年十二月八日
书 记 员 高 天