重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04822号
上诉人（原审被告）重庆市永川区花果山煤业有限公司，住所地重庆市永川区大安街道花果山村，组织机构代码56348156-5。
法定代表人徐显悛，董事长。
委托代理人蒋维刚。
委托代理人吴志良。
被上诉人（原审原告）陈胜海。
委托代理人喻小娟，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区花果山煤业有限公司（以下简称花果山煤业）与被上诉人陈胜海劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陈胜海系花果山煤业公司职工，从事井下工作。陈胜海工作期间，花果山煤业从2010年7月5日起为陈胜海参加了工伤保险。2013年8月22日，陈胜海在工作时受伤，经住院治疗21天出院，被诊断为左第5、6、7肋骨骨折；左侧外伤性气胸；左肺挫伤；左侧颈、胸部皮下气肿。后陈胜海受伤性质被认定为工伤，伤残等级评定为八级。2014年4月10日，陈胜海向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间劳动关系，并由花果山煤业支付各项工伤保险待遇以及经济补偿、一次性生活补助金、井下津贴共计192226元，后该委进行了裁决，陈胜海不服，诉至一审法院。2014年6月10日，陈胜海因内固定取出术再次住院14天。
一审庭审中，陈胜海为证明其花果山煤业从2008年5月13日起建立劳动关系，向该院举示一份双方于2010年7月27日签订的书面劳动合同书，该劳动合同书中载明的合同期限为2008年5月13日至2012年12月31日，同时合同第十九条载有“因工作关系调动，合同期限、工龄仍从2008年5月13日起计算”的手写体；花果山煤业对该劳动合同盖章的真实性无异议，但对合同期限的起始时间2008年5月13日有异议。花果山煤业向该院举示了陈胜海2012年8月（4140元）、2012年9月（3628元）、2012年10月（3545元）、2012年11月（2800元）、2013年7月（4962元）、2013年8月（2269元）期间的工资表，该工资表中列有井下津贴的项目，证明其已向陈胜海发放井下津贴以及陈胜海受伤前的平均工资；陈胜海对该期间的工资表真实性无异议，但认为花果山煤业应当提交2012年8月至2013年7月的工资情况。双方均陈述近几年工资表的制作形式没有发生变化，即均是按照花果山煤业庭审中提供的工资表所列组成项目制作。
陈胜海一审起诉称，其从2008年开始在花果山煤业处从事井下掘进工作，上班期间，花果山煤业未为其参加各项社会保险。2013年8月22日，其在工作时受伤，经住院治疗21天出院，被诊断为左第5、6、7肋骨骨折；左侧外伤性气胸；左肺挫伤；左侧颈、胸部皮下气肿。后其受伤性质被认定为工伤，伤残等级评定为八级。2014年6月10日，其因内固定取出术再次住院14天。现陈胜海不服渝永劳仲案字（2014）第852号仲裁裁决书，起诉要求解除其与花果山煤业之间的劳动关系，由花果山煤业支付一次性伤残补助金55000元（5000元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金51012元（4251元／月×12个月）、一次性工伤医疗补助金25506元（4251元／月×6个月）、停工留薪期工资20000元（5000元／月×4个月）、生活津贴3500元（5000元／月×1个月×70%）、住院期间护理费和伙食补助费2030元（50元／天×35天＋8元／天×35天）、交通费300元、一次性生活补助金6615元（735元／月×15个月×50%×120%）、经济补偿30000元（5000元／月×6个月）、从2011年8月至2013年8月期间的井下津贴7499元（15元／天×20.83天／月×24个月）。
花果山煤业一审答辩称，陈胜海从2010年7月才到花果山煤业处从事井下作业，确实未为陈胜海参加失业保险，但为陈胜海参加了工伤保险，陈胜海要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食费应当由工伤保险基金审核支付；对陈胜海主张12个月的一次性伤残就业补助金无异议，但陈胜海申请仲裁时其计算标准为3783元／月，现在亦只能按照该标准进行计算；对陈胜海按照50元／天的标准计算住院期间护理费没有异议，但只能计算21天，因陈胜海申请仲裁时还没有进行内固定取出术，故第二次住院14天的护理费不应当在本案中处理；对陈胜海主张的生活津贴的计算方式无异议，但应当按照本人工资3264.83元／月进行计算；同意支付交通费100元；陈胜海上班期间其已向陈胜海发放井下津贴，陈胜海不应当再主张；陈胜海系因工伤保险待遇而提出解除劳动关系，不应当享受经济补偿和一次性生活补助金。
一审法院认为，劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付劳动者各项工伤保险待遇。因陈胜海系工伤参保职工，按照《工伤保险条例》相关规定，陈胜海工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应当由工伤保险基金审核支付，该院不作处理，仅对应当由用人单位支付的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、生活津贴、交通费作出处理。
关于陈胜海的本人工资，陈胜海诉称其工资为5000元／月，但未向该院举示任何证据予以证实；花果山煤业答辩称其工资为3264.83元／月，但仅举示其受伤前几个月的工资情况，无法真实反映陈胜海受伤前12个月即从2012年8月至2013年7月期间的平均工资，故该院对花果山煤业的该辩称理由不予采信。因陈胜海对花果山煤业的2012年8月至2012年11月、2013年7月期间的工资表的真实性无异议，该院按照该5个月工资表计算陈胜海相应月份的工资，花果山煤业未提供工资表的其他7个月分别参照2012年度全市职工月平均工资3783元和2013年度全市职工月平均工资4252元计算陈胜海本人工资，即陈胜海2012年8月至2013年7月的平均工资为4031元［（4140元＋3628元＋3545元＋2800元＋3783元＋4252元×6个月＋4962元）÷12个月］。
关于陈胜海主张的一次性伤残就业补助金，花果山煤业对陈胜海享受12个月的一次性伤残就业补助金无异议，该院予以确认。但花果山煤业辩称其计发基数应当按照陈胜海申请仲裁时的3783元／月予以计算，但根据相关规定，应当以解除劳动关系之日的全市上年度职工平均工资即为计发基数，陈胜海于2014年4月申请仲裁要求解除劳动关系，故其一次性伤残就业补助金的计发基数应当是2013年全市职工月平均工资4252元，陈胜海按照4251元／月的基数予以计算，符合法律规定，该院予以支持。因此，陈胜海的一次性伤残就业补助金应为51012元（4251元／月×12个月）。
关于陈胜海主张的停工留薪期工资，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《分类目录》的规定，陈胜海受伤部位的停工留薪期应为3个月，陈胜海主张其停工留薪期为4个月，没有依据，该院不予支持，故陈胜海的停工留薪期工资应为12093元（4031元／月×3个月）。关于陈胜海主张的生活津贴，花果山煤业对陈胜海按照本人工资的70%计算1个月无异议，该院予以确认，故陈胜海的生活津贴为2821.70元（4031元／月×70%×1个月）。关于陈胜海主张交通费500元，其虽未举示相关票据，但因会必然产生且花果山煤业同意支付100元，故该院酌情主张交通费为100元。关于陈胜海主张的住院期间的护理费，花果山煤业对陈胜海按照50元／天的标准主张无异议，但认为陈胜海第二次住院未经过仲裁前置，不应在该案中处理，但陈胜海第二次住院与第一次住院均因工伤产生，同属于陈胜海应享受的工伤保险待遇项目，属于不可分的请求，应当一并处理，故对花果山煤业的该辩称理由，该院不予采纳，故陈胜海主张其住院期间的护理费为1750元（50元／天×35天），符合法律规定，该院予以支持。
关于陈胜海主张的井下津贴，因花果山煤业提供的工资表载明花果山煤业每月已发放，且陈胜海、花果山煤业双方对近几年工资表中均列有井下津贴的项目无异议，故陈胜海再次要求花果山煤业支付井下津贴无事实依据，该院不予支持。
关于陈胜海主张的经济补偿和一次性生活补助金，陈胜海上班期间，花果山煤业未为陈胜海购买失业保险，现陈胜海要求解除劳动关系主张经济补偿，且要求花果山煤业支付因无法享受失业保险待遇而产生的一次性生活补助金，均符合法律规定，该院予以支持。关于陈胜海的工作起始时间，双方签有劳动合同，合同中载明的起始时间为2008年5月13日，花果山煤业虽不认可，但未提供相反证据予以否认，故陈胜海陈述其到花果山煤业处的工作起始时间为2008年5月13日，该院予以采信。综上，花果山煤业应当支付陈胜海从2008年5月13日至2014年4月10日（申请仲裁时间）约为5年零11个月的经济补偿为24186元（4031元／月×6个月）。根据陈胜海的工作年限，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，陈胜海应当享受15个月的失业保险待遇。按照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，陈胜海系农民工，其一次性生活补助金标准按其应享受的失业保险金标准的50%一次性发放；单位未按规定参加失业保险的，应比照失业人员工作年限享受失业保险金的120%予以赔偿，故陈胜海享受的一次性生活补助金应为6615元（735元／月×15个月×50%×120%）。
据此，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七之规定，判决：一、解除陈胜海与重庆市永川区花果山煤业有限公司之间的劳动关系；二、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海一次性伤残就业补助金51012元；三、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海停工留薪期工资12093元；四、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海生活津贴为2821.70元；五、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海交通费100元；六、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海住院期间护理费1750元；七、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海一次性生活补助金6615元；八、由重庆市永川区花果山煤业有限公司支付陈胜海经济补偿24186元；九、驳回陈胜海的其他诉讼请求。上述二至九项合计98577.70元，限重庆市永川区花果山煤业有限公司于本判决生效后3日内支付陈胜海。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区花果山煤业有限公司负担，限判决生效后3日内向该院交纳。
花果山煤业不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判其支付陈胜海停工留薪期工资9794.49元、生活津贴2285.38元；2.撤销一审判决第七、八项，驳回陈胜海该两项诉讼请求；3.诉讼费由陈胜海负担。主要事实和理由：1.一审法院错误认定陈胜海月平均工资为4031元，其月平均工资为3264.83元，故停工留薪期工资应为9794.49元、生活津贴应为2285.38元；2.陈胜海曾经给花果山煤业作出承诺，由花果山煤业发放600元社保费给陈胜海自行缴纳社保，不应认定没有为陈胜海购买社保，且陈胜海因解决工伤待遇而解除劳动关系，不应该享有经济补偿以及一次性生活补助。
陈胜海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。花果山煤业应该提供陈胜海受伤前12个月的工资表，但花果山煤业只提供了其中6个月的工资表，应承担不提供其余月份工资表的不利后果。花果山煤业举示的工资表中列明“津贴”、“社会保险金”合计为陈胜海的实发工资，应该属于陈胜海每月工资的组成部分，对于花果山煤业未提供月份中陈胜海的工资标准，一审法院参照2012年度全市职工月平均工资3783元和2013年度全市职工月平均工资4252元，结合陈胜海本人工资计算出陈胜海受伤前的月平均工资为4031元并无不当，故花果山煤业应该支付陈胜海停工留薪期工资12093元及生活津贴2821.70元。
根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中花果山煤业未给陈胜海购买失业保险，陈胜海要求解除劳动关系并要求花果山煤业支付经济补偿以及享受失业保险待遇而产生的一次性生活补助金，均符合法律规定，应予支持。花果山煤业上诉称陈胜海曾经写过放弃要求为其购买社保的承诺，但并未举示证据证明。
综上，花果山煤业的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对花果山煤业的上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区花果山煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 卢姝颖