河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第1654号
上诉人（原审被告）河南高速公路发展有限责任公司安新分公司。
法定代表人任卫彬，该公司经理。
委托代理人赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。
委托代理人吴天阔，河南程功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏枫桐，男。
原审被告河南高速公路发展有限责任公司。
法定代表人高建立，该公司董事长。
委托代理人赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。
委托代理人吴天阔，河南程功律师事务所律师。
原审被告河南通安高速公路养护工程有限责任公司。
法定代表人白成毅，该公司经理。
上诉人河南高速公路发展有限责任公司安新分公司（以下简称安新分公司）因与被上诉人苏枫桐及原审被告河南高速公路发展有限责任公司、河南通安高速公路养护工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2008）北民一初字第884-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告苏枫桐与郭玉玲系夫妻关系，2006年6月15日因病去世。2001年10月，郭玉玲经苏风平介绍，包工包料承包了河南高速公路发展有限公司安新分公司承建的安阳路段高速公路路肩维修工程。具体路段为安阳段K487＋358
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K522之间的公路大修路肩等工程。高管局通过苏凤平先后付给郭玉玲工程款共计38300元。河南高速公路发展有限公司安新分公司的迎接养护管理检查维修项目明细表显示K487＋358
--K522＋000路肩维修报价1204000元，共14千米，单价86元／米。苏凤平的施工队承包路段为K487＋358--
K522＋000，修建路肩按每米40元外包。2004年3月9日，河南高速公路发展公司安新分公司的刘全庆在《郭玉玲迎检工程量表》上签字认可郭玉玲路肩大修1488.44平方米、路肩抹面841.85平方米、现浇路肩119.75平方米、路肩勾缝2405.15平方米、合计4855.19平方米，在《安阳立交匝道叉口、匝道与主线叉口处工程量认定》单上签字认可安阳立交匝道叉口、匝道与主线叉口处面工程量为4100平方米。郭玉玲在工程量表上签字后又在路肩维修工程量表右上角签字确认路肩壹项为4855.10米。对匝道面工程量4100平方米没有异议。双方未确定结算价格。
2011年11月8日，经被告河南高速公路发展公司安新分公司申请，该院委托河南北方亚事工程咨询有限公司对《郭玉玲迎检工程量表》和《安阳立交匝道叉口、匝道与主线叉口处工程量认定》单进行工程量价款鉴定。该公司作出豫北方亚事司鉴建价字（2013）3号鉴定意见，确定路肩大修1488.44平方米，单价为23.55元／平方米；路肩面4941.85平方米，单价3.24元／平方米；肩勾缝2405.15平方米，单价2.4／平方米，合计60003.00元。该院另查明：河南高速公路发展公司安新分公司系被告河南高速公路发展公司下属的领取营业执照的分公司，两被告在庭审中否认郭玉玲所干工程在其外包工程范围内，该院释明后，要求被告河南高速公路发展公司、河南高速公路发展公司安新分公司在庭审后1个月内向该院提交当时外包路段的施工图及其他承包该路段施工队的合同、结算凭证等证据，被告河南高速公路发展公司、河南高速公路发展公司安新分公司未予提交。
原审法院认为：郭玉玲承包高速公路路肩维修工程，在工程完工后郭玉玲未足额取得工程款是事实。郭玉玲虽未与被告签订书面合同，但其作为实际施工人在工程验收合格后，可以要求发包单位未付的工程款。经法院判决已经确认郭玉玲实际包工包料实施了维修工程。郭玉玲虽然在被告河南高速公路发展公司安新分公司提供的工程量表上签字，但是同时郭玉玲又表示确认路肩的工程量为4855.19米，对匝道工程量同意按平方米计算即对蔬道工程量4100平米没有异议。被告河南高速公路发展公司安新分公司虽然对工程量的价款申请了鉴定，但是该价款只能适用于双方没有异议的工程量，故匝道工程价款按单价3.24元／平方米计算，4100平方米共计13284元。路肩维修的工程量因双方没有达成一致意见，故参照明细表显示K487＋358
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K522＋000路肩维修报价86元／米，郭玉玲的工程量按4855.19米计算，价款共计417546.34元。现原告作为已故妻子郭玉玲的丈夫，要求被告支付工程款合法有效，予以支持。被告河南高速公路发展公司安新公司作为实际发包单位在其资产范围内应承担给付责任。如不能清偿债务时由其法人单位河南高速公路发展有限公司承担给付责任。因郭玉玲通过苏风平已经领取了工程款38300元，故被告河南高速公路发展公司安新分公司还应支付原告苏枫桐工程款共计392530.34元。被告河南高速公路发展公司安新分公司作为实际发包单位在其资产范围内承担给付责任。如不能清偿债务时由其法人单位河南高速公路发展有限责任公司承担给付责任。依据《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告河南高速公路发展有限责任公司安新分公司于该判决生效后十日内给付原告苏枫桐工程款392530.34元；二、被告河南高速公路发展有限责任公司安新分公司不能给付时，不足部分由被告河南高速公路发展有限责任公司承担给付责任；三、驳回原告苏枫桐其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9656元，由被告河南高速公路发展有限责任公司安新分公司负担。
宣判后，河南高速公路发展有限责任公司安新分公司不服上诉称：一、原审审理程序错误。1、原审遗漏了必须参加诉讼的当事人苏凤平，苏凤平系涉案有关高速公路维修工程的承包人，其将承包的部分工程违法分包给其嫂子郭玉玲，郭玉玲是实际施工人。苏枫桐以郭玉玲继承人的身份抛开承包人苏凤平单独起诉发包人的上诉人，违反了合同的相对性原则。2、原审判决超越了诉讼请求，严重违反了不诉不理的程序规定。被上诉人主张的“工程款”总额为590643.34元，加上已支付38300元，合计为628943.34元，再按被上诉人诉称的“施工量9097米”计算，被上诉人诉讼主张的单价为69.14元／米，虽然上诉人不认可，但原审却超越被上诉人的诉请按86元／米计算。二、原审认定事实错误。（一）原审认定郭玉玲在承包法律关系中的身份有误。原判论理部分，先是认定“郭玉玲承包高速公路路肩维修工程”，后又自相矛盾地称“其作为实际施工人”。原审未正确认定郭玉玲在法律关系中的实际施工人身份，是导致未追加承包人苏凤平的继承人参加诉讼并错误认定事实，错判的重要原因之一。（二）原审认为郭玉玲未足额获得工程款，是先入为主的错误认定。本案客观事实是：上诉人作为发包人已与承包人苏凤平结算完毕，苏凤平作为承包人已经与分包部分工程的实际施工人郭玉玲结算完毕。根据最高人民法院法释（2004）14号之规定，上诉人没有再向被上诉人额外支付工程款的义务。（三）原审认定郭玉玲实际施工的工程量严重失实。1、上诉人与郭玉玲并不具有直接合同关系。上诉人与郭玉玲在工程结束后的2004年3月9日签署的《郭玉玲迎检工程量表》及《安阳立交匝道口、匝道与主线叉口处工程量认定》是在信访举报背景下签署的，该两份文件应予认定并作为郭玉玲从苏凤平处分包并实际施工的工程量的计算依据。安阳市中级人民法院据此作出（2005）安民再终字第54号民事判决所变更认定“郭玉玲经苏凤平介绍，包工包料承包了高速公路路肩维修工程”的认定是错误的，在本案审判中应根据本案证据认定郭玉玲的实际施工人身份。2、原审未认定《郭玉玲迎检工程量》载明的实际施工工程量，所认定的案件基本事实错误。3、原审错误行使“释明权”，错误核定举证责任，进而以此为由错误认定了案件事实；（四）原审“选择性”地适用鉴定结论，按86元／米的标准认定郭玉玲实际施工的工程单价。既没有事实依据，也悖离国家定额标准和鉴定结论；（五）原审认定郭玉玲已经取得的工程款数额有误。
被上诉人苏枫桐答辩称：1、被上诉人与上诉人之间存在事实上的工程承包关系；2、具体施工量是9097米；3、由文峰区检察院2006年4月7日从安新分公司调取的大量证据可以说明，上诉人歪曲当年施工工程事实，进行没有法律根据的鉴定，其结果被上诉人不予承认；4、上诉人在法庭规定时间内未提交证据，本次上诉人提交无法律效力；5、上诉人拖欠被上诉人工程款事实清楚；6法院应按当年任务单结算项目明细表中的报价同工同酬。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人主张“原审遗漏了必须参加诉讼的当事人苏凤平”的理由，因法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只对欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“可以追加”是授权性规定，是否追加苏凤平为本案当事人，原审法院有权根据案情来决定。故上诉人的该上诉理由不能成立；关于上诉人主张“原审超越诉讼请求进行判决，违反不诉不理的程序规定”的理由，因原审原告请求法院判令给付其工程款额为590643.34元，原审判决给付其392530.34元，没有超越诉讼请求，故该上诉理由不能成立；关于上诉人主张“原审认为郭玉玲未足额获得工程款，是先入为主的错误认定”的理由，因原审证据卷第38页的《工程款领取表》及第43页的《河南省安阳市建筑业专用发票》可以相互印证，上诉人与苏凤平结算完毕的工程款是“河南高速安新公司护栏板喷漆”款（共计：85801.5元），可见并不包括郭玉玲承包的路肩大修工程款。故该上诉理由亦不能成立。关于上诉人主张“原审认定郭玉玲实际施工工程量严重失实”的理由，因在安阳市文峰区人民检察院调取的证据材料中《郭玉玲迎检工程量表》的右上方有“路肩壹项4855.19米郭玉玲确认2004年3.9号下午5点10分”可以证实：郭玉玲大修路肩壹项工程量是4855.19米，有《安阳立交匝道叉口、匝道与主线叉口处工程量认定》证实：郭玉玲在安阳立交匝道叉口、匝道与主线叉口抹面工程量为4100平方米。原审法院依据上述证据认定郭玉玲实际工程量并无不当，上诉人该上述理由不能成立。关于上诉人主张“原审“选择性”地适用鉴定结论，按86元／米标准认定郭玉玲实际施工工程单价，没有事实依据。”的理由，因原审法院是在上诉人与被上诉人对施工工程量无异议基础上认定的工程单价，故河南北方亚事工程咨询有限公司《司法鉴定意见书》中，只有“路肩抹面单价3.24元／平方米”适用。双方对工程量有异议的工程项目，与之相对应的单价就不能适用。法院向鉴定机构提供全面、完整的鉴定材料，并不等于说鉴定材料上显示的项目事实就均已被法院认定，况且鉴定意见并不是鉴定结论，原审法院根据认定的案件事实来取舍鉴定意见并无不妥。故该上诉理由亦不能成立。关于原审法院依据安阳市文峰区人民检察院调取的证据材料《迎接养护管理检查维修项目明细表》认定“K508-K522路肩双幅大修”单价86元／米并无不当。关于上诉人主张“原审认定郭玉玲已经取得的工程款数额有误。”的理由，因本院已生效的（2005）安民再终字第54号民事判决已再审查明“高管局通过苏风平先后付给郭玉玲工程款共计38300元”，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，判决适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9656元，由上诉人河南高速公路发展有限责任公司安新分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一四年十月十六日
书记员 王永兴