吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2929号
上诉人（原审被告）：李学志，男，1970年5月11日生，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：张学会，吉林市丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省德卡房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：李彦伟，经理。
委托诉讼代理人：王若威，吉林王若威律师事务所律师。
上诉人李学志因与被上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司（以下简称德卡公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李学志上诉请求：撤销一审判决，依法驳回德卡公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审法院认为李学志在2003年以后没有支付购房款构成违约，是认定事实错误。首先，2002年10月29日李学志购买了德卡公司开发的房产，并于当日向德卡公司交付了首付款。李学志购买的是房屋所有权，而不是使用权。德卡公司仅向李学志交付了房屋，并在2002年12月27日用李学志购买的房产办理了按揭贷款，导致了李学志购买的房屋无法办理所有权证书，根据《房地产管理法》的规定，李学志无法对该房产进行转让，因此，先违约的是德卡公司。2.一审适用法律错误。本案中，德卡公司在2004年不履行法院发生法律效力的判决，被船营区人民法院执行；德卡公司在李学志购买房屋后两个月向银行抵押借款；贷款合同约定还款期限为五年，现争议房屋的抵押状态依然存在。上述事实有房屋档案信息及永丰信用社通知能够证实。德卡公司在出售房屋后又办理抵押贷款的行为，导致李学志将购房款全部缴纳后，银行有过来收取担保房产的可能，这种状态属于不安抗辩权的法律要件。
德卡公司辩称，1.一审认定事实清楚。李学志与德卡公司签订的购房协议明确约定，李学志要交齐购房款后才能取得争议房屋的所有权，德卡公司才能为其办理房屋产权证。德卡公司虽以争议房屋到银行办理了抵押贷款，但德卡公司的行为并未违反法律法规强制性规定，也未违反双方合同的约定，也未给李学志造成任何损失。致使德卡公司解除合同的是李学志未按照协议第二条的约定履行合同，经德卡公司催告后仍不履行。2.一审适用法律正确。双方签订的协议明确约定李学志交齐购房款后即可办理房屋所有权证，2017年3月27日德卡公司向李学志送达了催款函，李学志仍未履行给付剩余房款义务，一审法院认定李学志不缴纳房款的行为不构成行使不安抗辩权的情形是正确的。
德卡公司向一审法院起诉请求：1.解除德卡公司与李学志2002年10月20日签订的《永新小区购房协议》；2.判令李学志立即将永吉县永新花园小区洪泽商贸楼1号门市房（建筑面积97.14平方米）返还给德卡公司；3.判令李学志向德卡公司支付违约金125,451.43元；4.诉讼费用由李学志承担。
一审法院认定事实：2002年10月29日，新大新公司与李学志签订《永新小区购房协议》一份，约定新大新公司将坐落于永吉县口前镇永新花园小区洪泽商贸楼1号门市房出售给李学志，房屋面积为97.14平方米。李学志购房首付款30000元，余款于合同签订之日起分18年交清，余款每年21565.08元，应于每年的9月30前缴纳。2002年10月29日，李学志缴纳购房首付款30,000元和当年的购房款21,565.08元。2002年12月27日，新大新公司与永丰信用社签订房地产抵押合同一份，约定该公司以坐落于永吉县口前镇永新花园小区洪泽商贸楼的商品房（房权证号为1-212**，面积97.14平方米）及相关土地使用权向永丰信用社申请贷款，抵押期限为5年。设立抵押的房屋经吉林市方正房地产评估咨询有限责任公司永吉分公司出具房地产估价报告书，抵押贷款行为经永吉县公证处公证并出具公证书。本案诉争的房产于2002年12月18日在房产部门办理了抵押登记。2003年6月11日，新大新公司变更为德卡公司。2003年12月18日李学志缴纳购房款21，565.08元。2005年2月6日，永丰信用社发出通知一份，通知内容为：“德卡各购租房户，德卡公司将你处6户门市抵押给我社，故要求你6处业主将租金房款暂不交德卡公司，等我社与船营法院执行局和解后再议此事。”2017年3月27日，德卡公司向李学志邮寄送达催款函，要求李学志在收到催款函后三日内缴纳剩余房款并支付违约金，逾期支付房款将解除合同并收回房屋。2017年6月12日，德卡公司再次向李学志送达催款通知，要求李学志缴纳房款及违约金、房屋使用期间的租金，否则将解除合同，并不退还已缴纳的房款。李学志当庭承认收到两次催款函。因德卡公司与李学志就房屋相关问题未达成一致意见，故德卡公司起诉至法院。
一审法院认为，关于德卡公司要求解除合同及返还房屋的问题。德卡公司与李学志签订购房协议，是双方当事人真实意思表示，双方对协议的内容均无异议，该购房协议成立并合法有效，各方当事人应按照协议约定履行义务。德卡公司将房屋交给李学志占有使用后，李学志应按照约定分期给付购房款。李学志给付购房款至2003年，以后的购房款至今未给付。德卡公司于2017年3月27日向李学志送达催款函，明确告知逾期缴纳剩余购房款，德卡公司有权解除合同并收回房屋。李学志接到催款函后，仍未履行给付剩余房款义务。李学志未给付剩余购房款的行为，已经构成违约，依法应承担相应的违约责任。故德卡公司要求解除2002年10月29日签订的《永新小区购房协议》，并要求李学志返还房屋的诉讼请求，法院予以支持。
关于李学志抗辩未予采纳的理由。不安抗辩权是指合同成立后，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行能力时，在对方没有恢复履行能力或没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切
证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，李学志作为先履行一方，其主张不安抗辩权，应提交确切证据证明德卡公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，才可以中止履行给付购房款义务。现李学志仍在占有使用诉争房屋，其提交的证据亦不足以证明德卡公司存在法律规定的丧失履行能力的情形。德卡公司将房屋出售给李学志后，在未告知李学志的情况下在房屋上设立抵押，存在违约行为，但德卡公司的违约行为，并未达到《中华人民共和国合同法》第六十八条规定丧失履行能力的情形，李学志可以通过其他途径主张违约救济。故李学志以此为理由不缴纳房款的行为，不构成可以行使不安抗辩权的情形，属于违约，一审法院对李学志的抗辩主张不予采纳。
关于德卡公司主张的违约金问题。德卡公司将房屋出售给李学志后，在未告知李学志的情况下在房屋上设立抵押，同样存在违约行为，故对其要求李学志给付违约金的诉讼请求，法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第九十四条第一款第三项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除德卡公司与李学志2002年10月29日签订的《永新小区购房协议》；二、李学志于本判决生效后立即将坐落于永吉县口前镇永新花园小区洪泽商贸楼1号门市房返还给德卡公司；三、驳回德卡公司的其他诉讼请求。案件受理费9236元，由德卡公司负担1663元，由李学志负担7573元。
二审中，李学志围绕其上诉请求向本院提交了光盘一份，证明德卡公司没有正常经营，经营状况严重恶化。德卡公司对该证据有异议。本院经审查认为该证据不能证明本案的待证事实，故不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为，李学志的上诉主张不成立。关于李学志提出的德卡公司违约在先的主张。吉林省新大新房地产开发有限责任公司（现更名为德卡公司）与李学志于2002年10月29日签订的永新小区购房协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人应当自协议签订之时按照约定履行自己的义务，李学志虽然按照协议约定交纳了首付款及2002年、2003年购房款，但从2004年起至今一直未交纳剩余购房款。协议书第二条约定：“乙方交齐购房款后，房屋产权归乙方所有。”第九条约定：“乙方交清购房款后，应自行办理房屋产权证。”虽然德卡公司在签订协议两个月后，即2002年12月27日与永吉县永丰信用合作社签订了房地产抵押合同，将本案诉争房屋进行了抵押，抵押期限为5年，但是德卡公司当时的抵押行为并未损害李学志的利益，并不必然影响李学志实现其预期的物权。德卡公司于2017年两次向李学志送达催款函，李学志承认其收到催款函，但其仍未交纳购房款，李学志的行为已经违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，故李学志该项上诉主张，本院不予支持。关于李学志提出的其有权行使不安抗辩权的主张。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”李学志于2004年起至今一直未交纳购房款，其虽于一审审理时提供证据证明诉争房屋的抵押权尚未消灭，其于二审审理期间亦提交了调取证据申请书，申请法院调取德卡公司在吉林环城农村商业银行解放北路支行、中国农业银行永吉县支行营业部的贷款情况，以此证明德卡公司经营状况严重恶化，商业信誉丧失，其有权行使不安抗辩权，但李学志未能提供确切证据证明德卡公司2004年存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的李学志可以中止履行给付购房款义务的情形，故李学志的该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，李学志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7573元，由上诉人李学志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年十一月六日
代理书记员 王丽宁