浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第157号
上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江鼎天建筑工程有限公司。
法定代表人：叶仁兰。
委托代理人：王小红。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：三门炜翰铜业有限公司。
法定代表人：潘菊香。
委托代理人：戴善德。
委托代理人：周玲。
上诉人浙江鼎天建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2012）台三民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王小红、被上诉人的委托代理人戴善德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月9日，原告鼎天公司与被告炜翰公司签订了一份《工程承包合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，由鼎天公司（在合同中称乙方）承建炜翰公司（在合同中称甲方）位于三门洞港工业园区的1#、2#车间的土建部分工程（不含桩基、外墙涂料及门窗工程），合同第二条对工程期限约定：1、本工程自2008年6月9日起开工（具体以甲方开工通知为准），合同总工期为150天（包含所有分包工程）；合同签订3天内，乙方必须提供一份可操作性的施工进度计划表，经甲方审核后严格按照本进度计划实施。2、如遇下列情况，经甲方代表及现场监理工程师签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限；……。合同第三条对工程承包方式及合同总价约定：1、工程承包方式：包工包料。2、本工程合同包干总价为人民币贰佰叁拾玖万伍仟柒佰元整，具体见后附预算书。本工程原则上以总价包干的形式实行承包，结算可调整的情况为：⑴钢材价格暂按5700元／T计入预算，由甲、乙双方共同出资订购，其中甲方出资部分应从本包干总价中扣回；并且在结算时将钢材价格按照实际采购价格调整。……。合同第四条对材料、设备供应及资料验收约定：1、设备、主材料供应：钢材由甲乙双方共同出资订购，其余材料按照预算包干价格由乙方负责采购。2、本项目必须全部采用散装水泥，乙方必须提供相关资料配合甲方退回散装水泥押金；若乙方原因致使甲方散装水泥押金不能退回的，一概由乙方负责赔偿。合同第五条就工程验收和工程保修约定：……4、工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料；由甲方组织竣工验收。如因乙方责任造成返工者，则由乙方承担一切责任。如因甲方责任造成返工者，则由甲方承担一切责任。验收合格后，双方签署交工验收证书。5、工程交工验收后，工程保修按照后附《房屋建筑工程质量保修书》约定进行保修。合同第六条就工程价款的支付和结算约定：……3、工程竣工（不包含甲方分包项目）验收合格后1个月内，甲方付至本项目结算总价的95%；4、本合同结算总价的5%作为保修金，在竣工验收合格之日起一年后10天内（无质量问题）付3%，二年后10天内（无质量问题）付2%（均不计利息）。……。合同第九条约定：1、甲方未按合同约定支付工程款，乙方最高可按照银行同期利息进行索赔；……3、乙方延误工期的，甲方可按1000元／天进行罚款，从工程款中扣除。同时，双方还就其它内容进行了约定。合同签订后，鼎天公司组织了人员进行施工，工程施工完毕后，由炜翰公司委托武汉九方工程技术有限责任公司对工程质量进行检测，2009年9月21日武汉九方工程技术有限责任公司作出检测报告，确认1#车间建筑面积为2792.75㎡，2#车间建筑面积为3792.22㎡，合计建筑面积为6584.95㎡，检测结果为1#、2#车间结构安全等级为“二级”，建筑物均能满足正常的使用要求。2009年11月3日，炜翰公司对房屋进行了产权登记，炜翰公司至今已向鼎天公司支付了工程款988000元。原、被告在合同履行过程中发生争议，双方经协商于2010年11月10日签订了一份仲裁协议，同意提交台州仲裁委员会仲裁，2010年11月22日，鼎天公司向台州仲裁委员会提交仲裁申请书，后炜翰公司向台州仲裁委员会提交反请求申请书，2011年8月10日，台州仲裁委员会作出（2010）台仲裁字第311号裁决书，裁决：1、由炜翰铜业支付给鼎天公司工程欠款293007元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年11月13日起至实际付清之日止的逾期付款利息。2、鼎天公司赔偿给炜翰公司散装水泥押金损失6573元。3、驳回鼎天公司的其他仲裁请求和炜翰公司的其他仲裁反请求。2011年8月30日，鼎天公司向台州市中级人民法院申请执行，台州市中级人民法院于同日受理后将案件指定该院执行，在执行过程中，炜翰公司提出不予执行的申请，台州市中级人民法院于2011年11月23日受理后，经审查于2011年12月20日作出（2011）浙台执裁字第35号执行裁定书，裁定对台州仲裁委员会（2011）台仲裁字第311号裁决不予执行，并建议当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。另查明，炜翰公司在2008年1月14日为工程向三门县散装水泥办公室交纳了使用散装水泥押金13746.78元。
原审法院审理认为，一、被告炜翰公司尚欠原告鼎天公司的工程款的数额。原、被告均认可不包括钢材的工程总价款为1281007元，故该院予以确认。原、被告在此项争议焦点上的分歧是炜翰公司一共向鼎天公司支付了多少工程款，根据炜翰公司向该院提交的证据，该院已认定炜翰公司一共向鼎天公司支付了988000元的工程款，且鼎天公司在该院第二次开庭之前一直自认炜翰公司已支付了工程款988000元，虽然鼎天公司在第二次开庭中只认可炜翰公司向其支付了工程款958000元，但没有证据证明其之前的自认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出的，故炜翰公司已付988000元工程款的事实应予以确认，该院认定炜翰公司尚欠鼎天公司的工程款应为293007元。二、原告鼎天公司有无为工程购买钢筋款垫付了20万元。原、被告在合同中约定钢材由双方共同出资订购，但被告炜翰公司主张钢材全部由其购买，虽然鼎天公司也向该院提交了一些证据，但不足以证明鼎天公司支付了20万元钢材款的事实，鼎天公司应承担举证不能的后果，故该院对此不予认定。三、工程的施工期限。原、被告在合同中明确约定总工期为150天，在本案审理过程中，被告炜翰公司没有提交将开工通知送达给原告鼎天公司的证据，所以开工时间不能简单从2008年6月9日开始计算，但鼎天公司在庭审中承认从2008年7月15日开始实际做工，故应认定2008年7月15日为开工时间。对于竣工时间，鼎天公司主张是2009年3月18日，炜翰公司主张以武汉九方工程技术有限责任公司出具“检测报告”的2009年9月21日作为竣工时间。原、被告在合同中约定，工程竣工后，鼎天公司按规定整理提供完整的技术档案资料，由炜翰公司组织竣工验收。鼎天公司没有向该院提交已经向炜翰公司提交了竣工验收报告的证据，也没有提交炜翰公司擅自使用工程的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故炜翰公司主张按武汉九方工程技术有限责任公司作出检测的报告作为竣工验收合之日即竣工日期，具有法律上的依据，该院予以采纳。对于工程是否存在顺延的问题，原、被告签订的《工程承包合同》第二条规定，如遇工期顺延的情形，要用书面形式确定顺延日期。鼎天公司没有提交工期顺延的书面确认证据，应承担举证不能的后果，该院不予认定。对于鼎天公司辩称的工程没有办理施工许可证，且炜翰公司陆续支付工程款，说明炜翰公司默认了工期变更。该院认为，是否办理施工许可证不影响合同的效力，合同约定的施工期限对双方均具有约束力，应按合同约定履行；炜翰公司向鼎天公司支付工程款是其履行合同的一种行为，不能得出其默认施工期变更的结论。综上理由，该院认定鼎天公司实际施工日期为433天，扣除工程合同工期150天，工程延误的日期认定为283天。按照合同约定1000元／天的违约金标准进行计算，鼎天公司应支付给炜翰公司违约金283000元。四、被告炜翰公司支付的散装水泥押金13746.78元是否应由原告鼎天公司赔偿。原、被告在合同中约定本项目全部采用散装水泥，鼎天公司必须提供相关资料配合炜翰公司退回散装水泥押金。提供使用散装水泥的证据并配合炜翰公司退回散装水泥押金是鼎天公司的义务，该举证义务在于鼎天公司，鼎天公司没有提交其使用散装水泥并配合炜翰公司退回押金的相关证据，故应认定鼎天公司没有履行该义务。炜翰公司虽然向三门县散装水泥办公室交纳了押金13746.78元，但其计缴标准是1元／㎡，可见炜翰公司缴纳的是13746.78㎡工程的散装水泥押金，不是鼎天公司承包的工程部分散装水泥押金即使不能退回也不由鼎天公司赔偿，故炜翰公司支付的散装水泥押金可按鼎天公司承包的工程建筑面积6584.95㎡（武汉九方工程技术有限责任公司在检测时确认的面积）为依据由鼎天公司赔偿6584.95元。五、工程是否存在质量问题。原、被告就2#车间工程质量争议在仲裁时已经浙江省质量技术监督检测研究院鉴定，该鉴定机构认定2#车间墙体的建筑材料的质量符合设计要求，墙体砌筑质量基本符合国家标准规范的要求；墙体产生裂缝的主要原因系地基不均匀沉降造成的；内墙出现的渗水和抹灰起皮现象，系屋面渗水和车间墙外的简易棚屋面渗水造成。故该院认定2#车间工程不存在质量问题，炜翰公司的这一反诉请求没有事实依据。
综上所述，对原告鼎天公司要求被告炜翰公司支付工程欠款493007元的诉讼请求，该院不能全部支持，应由炜翰公司支付给鼎天公司尚欠的工程款293007元。对于被告炜翰公司的反诉请求，根据上述理由，应由鼎天公司支付给炜翰公司工期延误违约金283000元，赔偿给炜翰公司散装水泥押金损失6584.95元，对于炜翰公司的其他反诉请求，该院不予支持。对于原告鼎天公司主张的尚欠工程款自2009年11月3日起至清偿之日止按月利率1%计算的逾期付款利息损失之诉讼请求，由于鼎天公司应支付炜翰公司反诉部分款项合计289584.95元，该部分款项炜翰公司可以行使抗辩权，用于对抗鼎天公司相应的工程款，故鼎天公司只能就两者冲减后剩余的3422.05元工程款向炜翰公司主张逾期付款的利息损失。对于逾期付款的利息损失起算日期，原、被告在合同中约定工程竣工验收合格后1个月内付至结算总价的95%，工程总价的5%作为保修金，在竣工验收合格之日起一年后的10天内（无质量问题）付3%，二年后10天内（无质量问题）付2%（均不计利息）。根据该院认定工程竣工时间为2009年9月21日，故逾期付款的利息损失应从最后一期工程款付款日2011年10月1日届满后的次日即从2011年10月2日开始计算。对于利息损失的计算标准，原、被告在合同中约定炜翰公司未按合同约定支付工程款的，最高可按照银行同期利息进行索赔，故可按银行同期贷款基准利率作为计算逾期付款利息损失的标准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告三门炜翰铜业有限公司支付给原告浙江鼎天建筑工程有限公司尚欠的工程款293007元及逾期付款利息损失。逾期付款利息损失以3422.05元为准数按银行同期贷款基准利率计算，自2011年10月2日开始计算至判决确定履行之日止，款限本判决生效之日起十日内付清。二、由反诉被告浙江鼎天建筑工程有限公司支付给反诉原告三门炜翰铜业有限公司工期延误违约金283000元，款限本判决生效后十日内付清。三、由反诉被告浙江鼎天建筑工程有限公司赔偿给反诉原告三门炜翰铜业有限公司散装水泥押金损失6584.95元，款限本判决生效后十日内付清。如当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10700元，由本诉原告浙江鼎天建筑工程有限公司负担4700元，由本诉被告三门炜翰铜业有限公司负担6000元，反诉案件受理费6160元，由反诉原告三门炜翰铜业有限公司负担660元，由反诉被告浙江鼎天建筑工程有限公司负担5500。
宣判后，浙江鼎天建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律均错误。一、台州市仲裁委裁决书认定被上诉人已支付工程款988000元，上诉人虽在起诉时认可，但在庭审具体核帐时，经双方核对，被上诉人仅支付958000元，而非988000元，且付款的举证责任在被上诉人方。因此，一审判决在缺乏事实证据的情况下，仍认定被上诉人已支付工程款988000元系错误的。二、上诉人为工程款垫付了20万元钢筋款系客观存在的事实，有录音资料及证人证言等证实，被上诉人认为全部系其出资证据不足，故一审判决对上诉人提供的证据不予认定系错误的。三、一审法院认定“是否办理施工许可证不影响合同的效力，合同约定的施工期限对双方均有约束力，应按合同约定履行……”是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故此，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》依法应当无效，双方在合同中约定的施工期限对双方均没有约束力。因此，一审法院认定上诉人违约，既缺乏事实根据，适用法律上也存在错误。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、依法改判被上诉人支付上诉人尚欠的工程款523007元及逾期付款利息损失；三、驳回被上诉人的诉讼请求；四、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
三门炜翰铜业有限公司答辩称：一、被上诉人实际支付工程款是98.8万元，仲裁时也确认这个数字，上诉人当时对这个数字是无异议的。二、关于上诉人有无为工程购买钢筋款垫付20万元问题。上诉人原审时所举证的只是一些证人证言和录音资料，连起码的购买发票凭据一份都举不出来，根本无法与答辩人举证的“台州市椒江恒星金属材料有限公司”开出的18份“物资调拨、结算清单”和“收条”（合计总吨量为161.0761吨，总价格为773833.82元），证明建设工程所需钢筋均是自己采购的等证据相抗衡。故原审判决认定“虽然鼎天公司也提交了一些证据，但不足以证明鼎天公司支付20万元钢材款的事实，鼎天公司应承担举证不能的后果”是完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定。三、关于答辩人没有办理施工许可证是否影响《工程承包合同》效力问题。依照《建筑法》第64条、《建设工程质量管理条例》第57条的规定，没有办理建设工程施工许可证的法律后果，只不过是由建设行政主管部门进行行政处罚，并不影响建设工程施工合同的效力，更非是确定开工日期的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：一、被上诉人未取得建筑工程施工许可证是否影响《工程承包合同》效力问题。依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七的规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处罚款；建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准、擅自施工，责令停止施工，限期改正，处工程合同款百分之一以上百分之二以下的罚款。本案被上诉人的工程从开工到竣工止一直未取得施工许可证，依照上述法律、法规的规定，应由建设行政主管部门对被上诉人进行行政处罚，但不影响建设工程施工合同的效力。上诉人以被上诉人未取得施工许可证为由，认为双方签订的《工程承包合同》无效是缺乏法律依据的，本院不予支持。二、被上诉人所支付给上诉人的工程款是988000元，还是958000元。从上诉人向原审法院起诉的诉状及原审第一次庭审记录看，上诉人自认被上诉人已付工程款988000元，之后，上诉人否认这一事实，认为被上诉人仅支付工程款958000元，对此，原审法院认为上诉人在没有证据证明其之前的自认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出的，应以其自认的事实来认定是得当的。三、上诉人有无为工程购买钢筋款垫付20万元。合同虽约定钢材双方共同出资订购，但上诉人到目前止没有提供垫付钢材款20万元的付款凭据，其一审时提供的项目经理王小红与被上诉人的法定代表人的丈夫戴善德的通话录音材料及陈宏伟、邱明华书写的情况说明，被上诉人对真实性有异议，且证人又没有出庭作证，在此之下，原审法院认为上诉人提供的证据不足以证明其已支付了20万元钢筋款的事实是得当的。综上，原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16860元，由上诉人浙江鼎天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年五月二十八日
书记员 沈杭萍