浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0681民初4229号
原告:西安铂鑫房地产有限公司。住所地:西安市曲江新区曲江池遗址公园畅观楼地下一层A区。统一社会信用代码916101335614796993。
法定代表人:苏立平，该公司董事长。
委托诉讼代理人:窦醒亚、林敏旭，陕西丰瑞律师事务所律师。
被告：祝明均，男，1966年11月3日出生，汉族，浙江省诸暨市人，现住浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人:费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。
被告：武汉朕宇房地产开发有限公司。住所地:湖北省武汉市武昌区后场街*号。统一社会信用代码:91420106695300076R。
法定代表人:杨守煜，该公司董事长。
管理人:湖北华隽律师事务所。住所地:武汉市。
管理人委托诉讼代理人:顾俊、张小欧，湖北华隽律师事务所律师。
原告西安铂鑫房地产有限公司(以下简称铂鑫房�)为与被告祝明均、被告武汉朕宇房地产开发有限公司(以下简称朕宇公司)执行分配方案异议之诉纠纷一案，于2017年4月6日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日、11月6日两次公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。原告铂鑫房产的委托诉讼代理人窦醒亚、林敏旭、被告祝明均及其委托诉讼代理人费晓虹两次开庭均到庭参加本案诉讼，被告朕宇公司管理人的委托诉讼代理人顾俊、张小欧到庭参加第二次庭审活动。本案现已审理终结。
原告铂鑫房产诉称：本案所涉朕宇公司所有、坐落于武汉市武昌区首义文化广场地下空间C地块负一层1号、9号房产(以下简称涉案房产)，系招商银行股份有限公司西安和平路支行(下称招行和平路支行)的抵押物，该抵押权在招行和平路支行与朕宇公司于2013年1月30日签订《委托贷款借款合同》和《委托贷款抵押合同》时即已设立。后因贷款展期，双方又于2013年4月27日重新在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局（以下简称武昌房管局）办理了抵押登记，上述1号、9号对应的房产的《武汉市期房抵押证明》编号分别为武房期昌字第2013003578号和2013003579号。在贷款展期期满后朕宇公司仍不能还款的情况下，招行和平路支行向陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）提起了诉讼，(2014)陕民二初字第00010号判决完整的支持了招行和平路支行要求朕宇偿还借款本金1亿元及相应利息的主张。该案在西安市中级人民法院(以下简称西安中院)执行过程中，原告铂鑫房产(该案委托贷款委托人)通过与招行和平路支行签订债权转让协议，取得了(2014)陕民二初字第00010号判决书项下的所有权利，成为了朕宇公司新的债权人和抵押房产的抵押权人。招行和平路支行在得知上述1�、9号房产进入贵院执行程序后，即于2014年10月15日向贵院提出优先受偿申请。贵院经审查后，在2015年4月7日及4月17日分别下发的通知书中，明确认定招行和平路支行对上述房产享有优先受偿权，被告祝明均无权参与分配。此后，因祝明均对此不服，曾相继向贵院提起过执行分配方案异议之诉和执行行为异议之诉，均遭贵院裁定驳回。招行和平路支行将对朕宇公司的债权和抵押权让与原告后，原告亦分别向贵院提起了优先受偿申请和以物抵债申请，主张对上述1号、9号房产享有优先受偿权，若房产流拍，愿以3240万元以物抵债以冲抵朕宇公司对原告的欠款。2017年1月24日，贵院执行局作出以物抵债方案，拟将朕宇公司所有的1号、9号房产作价3240万元交付被告祝明均抵债。原告认为，贵院作出的以物抵债方案是错误的。理由如下:一、涉案房产已签订抵押合同，且在房管部门办理了抵押登记，原告的抵押权依法生效；第二，因抵押权产生的优先受偿权具有排他性，且无需法律文书确认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第508条第2款规定的很明确，即“对人民法院查封、抵押、冻结的财产有优先权、担保权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。享有优先权、担保物权的权利人可以直接申请参与分配，实际就明确了该等权利人参与分配，不以取得执行依据为限；第三，贵院以物抵债方案以判决未明确抵押权和因为定性错误而被撤销的裁定为由，将涉案房产交付祝明均以物抵债，从而否定了原告的优先受偿权，此方案毫无事实和法律依据；第四，绍兴市中级人民法院的撤销裁定，针对的是贵院原一审定性错误，其中并未涉及抵押权的成立与否。因此，以物抵债方案是错误和不能成立的。现原告铂鑫房产提起诉讼，要求:1、依法撤销贵院针对朕宇公司所有的武汉市武昌区首义文化广地下空间C地块负一层1号、9号房产所作出的以物抵债方案；2、请求依法判决确认原告对上述房产享有优先受偿权，并将上述房产作价3240万元交付原告以物抵债；3、判令由第一被告承担原告差旅费损失9105元；4、本案诉讼费由被告祝明均承担。
被告祝明均辩称:一、招行和平路支行和原告间的金融债权转让协议违反银监会相关规定，原告方提交的抵押权人是招行和平路支行，本案原告主体值得商榷；二、抵押权涉嫌虚假转让，据法院工作人员反映，该案涉案标的查封时，房管局工作人员均告知涉案房产未被抵押，且原告至今未提交抵押证明原件；三、即使原告提供的抵押资料是真实的，抵押设定时原告主张的优先权也不能成立。案涉标的是在建工程，当时招行和平路支行办理的并非在建工程抵押而是期房抵押，抵押设定时，抵押物并没有实际存在，所有权不明，因此抵押合同因违反物权法及担保法的相关强制性规定而无效，原告也不具有优先权；四、祝明均是本案涉案标的第一查封人，根据民诉法相关规定，对涉案标的享有优先受偿权。
被告朕宇公司未提出答辩。
原告铂鑫房产为证实所主张的事实，向本院提供以下证据及被告祝明均的质证意见：
1、委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、委托贷款抵押合同各1份，以证实以下内容:⑴、招行和平路支行借给朕宇公司的1亿元款项是原告铂鑫房产的委托贷款；⑵、委托贷款委托合同第4-8条明确约定了委托方和受托方的权利义务，受托方即招行和平路支行除收取佣金外，该笔借款的其余权利均归原告铂鑫房产；⑶、该笔借款在借款时已经设定抵押；
2、武汉市期房抵押证明2份，以证实被告朕宇公司所有的、坐落于武汉市武昌区首义文化广场地下空间C地块负一层1号、9号房产即本案涉案房产，已经依法办理了抵押登记，抵押权人招行和平路支行对上述涉案房产享有优先受偿权；
3、陕西高院(2014)陕民二初字第00010号民事判决书一份，以证实:⑴被告朕宇公司欠招行和平路支行的借款本金1亿元及相应的利息等，已得到判决确认，目前本息逾2亿元；⑵、本案的抵押权事实已通过第一次司法审查；
4、《债权转让协议》和西安中院(2015)西中执民字第00046-13号执行裁定书，以证实:⑴、招行和平路支行享有的(2014)陕民二初字第00010号判决书项下的所有债权及其他权利已经转让给本案原告；⑵、西安中院审查确认债权转让协议后，已将申请执行人由招行和平路支行变更为原告铂鑫房产；
5、诸暨法院(2014)绍诸执民字第3252号告知书、(2014)绍诸执民字第3252-1号通知书，(2014)绍诸执民字第3252-3号执行裁定书各1份，以证实:⑴、本案所涉抵押权已经第二次司法审查；⑵、诸暨法院已经认定招行和平路支行对涉案房产享有优先受偿权，被告祝明均无权参与分配；⑶、同一案件3份法律文书中，通知被绍兴中院撤销，但告知书及执行裁定书未被撤销，仍然有效；
6、(2015)绍诸执异初字第24号民事裁定书、(2016)浙0681执异19号执行裁定书各1份，以证实:⑴、本案所涉抵押权已经过第三次司法审查；⑵、被告祝明均相继提起的执行分配方案异议之诉和执行行为异议之诉分别被贵院驳回的事实；
7、绍兴中院(2016)浙06执复12号执行裁定书1份，以证实:⑴、诸暨法院(2016)浙0681执异19号执行裁定书被撤销的原因，系案件定性错误，即将应作为执行分配方案异议之诉�案件作为执行行为异议审查，故遭撤销；⑵、该裁定并没有涉及本案的优先受偿权问题；
8、原告致诸暨法院的函件1份，以证实:⑴、绍兴中院主审法官就撤销一审裁定的三点答疑，印证了在二审期间并没有涉及优先受偿权问题；⑵、贵院(2014)绍诸执民字第3252-1号通知书被撤销，并不影响本案中(2014)绍诸执民字第3252号告知书等其他文书的法律效力；
9、诸暨法院以物抵债方案1份，以证实:⑴、以上原告主张的债权数额、抵押权、优先受偿权和房产流拍后以物抵债及被告历次诉讼情况，都在以物抵债方案中得到了完整体现；⑵、该方案中本院查明部分与本院认为部分相互矛盾，毫无内在逻辑可言；⑶、以陕西高院的判决未明确优先受偿权和绍兴中院与优先受偿权无关的裁定否定原告的优先受偿权，严重违背事实和法律，也与贵院的原先的正确认定相�离，该以物抵债方案不能成立，应予撤销；
10、差旅费明细表一份及航空运输电子客票行程单若干，以证实原告为主张优先受偿权多次赴诸暨法院的差旅费损失9105元，该部分损失应由被告祝明均赔偿；
11、2017年2月13日原告向本院提出的异议书、(2014)绍诸执民字第3252号之三通知书、国内特快专递邮件详情单各1份，以证实:1、原告在接到本院的以物抵债方案后，已经在法定期限内提出异议；2、本案符合执行分配方案异议之诉起诉条件；
12、2013年1月30日第一次办理抵押登记的武汉市期房抵押证明9份、2013年4月27日第二次办理抵押登记的武汉市期房抵押证明9份，以证实招行和平路支行对涉案房产在内的抵押房产在第一次抵押期限届满前按照该行与被告朕宇公司的贷款展期协议书办理了第二次抵押登记的事实；
上述证据，经被告祝�均质证，发表如下质证意见:证据1，对于委托贷款委托合同、委托贷款借款合同因被告祝明均没有参与，不发表意见；对于委托贷款抵押合同的三性都有异议，原告方办理的是期房抵押合同，是将来可能建好的房屋，抵押物是不明的，该合同违反物权法相关规定，抵押合同应属无效；证据2，对期房抵押证明的三性均存在异议。1、是期房抵押证明的编号出现在抵押合同中不符合常规做法，当事人之间一般是先签订抵押合同，再办理抵押登记手续，原告方提交的抵押合同中出现抵押登记编号是违反常规的；2、2份抵押证明中期房种类出现不同的名称，武房期昌字第2013003579号抵押证明中期房种类是在建工程，武房期昌字第2013003578号抵押证明中期房种类是抵押权，期房种类有不同的表述，涉及虚假；期房抵押的评估价值都有问题，只有数据，没有计量单位；证据3、对该�据的真实性没有异议，但对原告的第二项证明目的有异议，根据被告方提供的该案的庭审笔录，原告方没有在该案中主张和提交证据证明抵押权；证据4，被告对上述事项均没有参与，不发表意见；证据5，被告认为，通知已被绍兴中院撤销，对通知的三性均有异议，因通知书已包含告知书的内容，对告知书的三性也有异议；对执行裁定书没有异议；证据6、对(2015)绍诸执异初字第24号民事裁定书，对关联性有异议，当时祝明均被驳回起诉的原因是因为当时分配条件不具备而被驳回，而不涉及优先受偿权。第二份裁定已被绍兴中院撤销，对其本身的三性均有异议；证据7，对该证据的合法性、真实性均没有异议；证据8，对该证据的三性均有异议，该证据是原告单方面制作，不能说明任何问题；证据9、对真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，该以物抵债方案有充�的事实和法律依据，应予维持；证据10，对证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，无法证明票据与本案件的关系，不能达到原告的证明目的；证据11，该证据的三性由法院核实确定；对证据12的质证意见与证据2的质证意见相同。
被告祝明均为证实自己的主张，向本院提供了以下证据:
证据13、本院(2014)绍诸民初字第1140号民事调解书、(2014)绍诸执民字第3252-3号执行裁定书，证明祝明均系(2014)绍诸民初字第1140号民事调解书确定的债权及债权相关的从权利的承受人，是该案适格申请执行人；
证据14、(2014)绍诸民初字第1140号案件中采取财产保全的系列材料，包括诉讼保全申请书、财产保全担保函、保证书、本院出具的财保裁定书、协助执行通知书、送达回证等材料，以证明涉案房产在诸暨法院采取财产保全时无抵押的事实；
证据15、陕西高院(2014)陕民二初字第00010号民事案件庭审笔录及招行和平路支行提供的证据清单1份，以证实招行和平路支行在该案庭审中没有主张办理抵押的事实和优先受偿权的问题；
被告祝明均提供的证据，经原告铂鑫房产质证，铂鑫房产发表如下质证意见:
对证据13的形式要件及证明目的均没有异议；对证据14的关联性有异议:1、武昌区房管局没有在送达回证上注明涉案标的的相关情况，不等于该标的就没有抵押；2、现有的证据证明保全措施已经失效；对证据15的真实性没有异议，但对被告的证明目的有异议，认为原告在陕西高院的案件中已经主张了抵押权并提供了相关证据证明。
证据16，本院为查明相关事实，向武汉市武昌房管局调取了涉案房产抵押登记时所作的评估报告及两次办理抵押登记、第一次登记期满后办理变更登记�相关材料。该证据经原、被告质证后，原告无异议；被告祝明均质证认为，武昌房管局留存的办理登记的抵押合同与原告向法院提供的抵押合同显然不是一个版本，对该合同的真实性存在疑问；对关联性、合法性跟上次质证意见一致。
被告朕宇公司对原告铂鑫房产、被告祝明均提供的证据及本院调取的证据经质证后认为，对上述证据的真实性、关联性无异议，证明力会在破产程序中甄别。
本院认为：在本案审理过程中，武汉市武昌区人民法院已于2017年7月21日裁定受理了湖北九清投资控股有限公司对朕宇公司的破产清算申请，并指定湖北华隽律师事务所为管理人。按照《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定:人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。故在武汉市武昌区人民法院受理被告朕宇公司的破产申请以后，我院关于被告朕宇公司的执行措施全部应当中止。故应撤销我院执行部门作出的《关于被执行人武汉朕宇房地产开发有限公司所有的坐落于湖北省武汉市武昌区彭刘杨路以南、紫阳路以北、体育街以东、楚善街以西首义文化广场地下空间C地块负一层1号、9号房产两处的以物抵债方案》；对涉案财产存在的争议，原告铂鑫房产与被告祝明均可另行向武汉市武昌区人民法院主张。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
撤销本院作出的《关于被执行人武汉朕宇房地产开发有限公司所有的坐落于湖北省武汉市武昌区彭刘杨路以南、紫阳路以北、体育街以东、楚善街以西首义文化广场地下空间C地块负一层1号、9号房产两处的以物抵债方案》。
本案案件受理费203846元，退还原告西�铂鑫房地产有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判长 郭幼芬
审判员 许 君
审判员 叶 江
二〇一七年十二月十三日
书记员 俞哲萍
?PAGE?