北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3138号上诉人（原审被告）:北京市香江易捷科技有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴源街9号。法定代表人：吴仕贵，董事长。委托诉讼代理人：高登成，男，1979年8月9日出生，住该公司宿舍。被上诉人（原审原告）:深圳市香江文化传播有限公司，住所地深圳市南山区万融大厦B座601-603号房。法定代表人：王复龄，总经理。委托诉讼代理人：熊敏辉，广东盛唐律师事务所律师。上诉人北京市香江易捷科技有限公司（以下简称北京香江公司）因与被上诉人深圳市香江文化传播有限公司（以下简称深圳香江公司）广告合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京香江公司之委托诉讼代理人高登成、被上诉人深圳香江公司之委托诉讼代理人熊敏辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京香江公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回深圳香江公司诉讼请求。事实和理由：北京香江公司成立前的股东协议中，深圳香江公司承诺投资240万元，北京香江公司成立后深圳香江公司多次承诺投资至少200万元，一审以北京香江公司主张涉案款项与注册资金50万元矛盾为由否定涉案款为投资款，认定事实不清。第二，深圳香江公司支付涉案款项的前提是，深圳香江公司与股东协商由其暂时投资95万元，因此北京香江公司财务记账将该款项记为投资款，就此已提供财务记账凭证为证据。第三，即使该款项性质为广告费，依据《协议书》的约定，北京香江公司已经按照合同约定超范围履行了合同义务，深圳香江公司应当支付相应费用。深圳香江公司辩称：同意一审判决，不同意北京香江公司的上诉理由，请求法院驳回北京香江公司的上诉请求，维持原判。深圳香江公司向一审法院起诉请求：１.判令北京香江公司返还广告费95万元；２.判令北京香江公司赔偿损失10万元。事实和理由：2012年2月，深圳香江公司（甲方）与北京香江公司（乙方）签订了《协议书》，约定“鉴于乙方与中石化的战略合作（关系），乙方负责将甲方网络电视链接到加油站的LED、易捷商城或嵌入到为中石化会员定制的平板电脑移动终端上，播放甲方网络电视内容及广告发布。合作期限为2012年2月1日至2013年1月3日，合作期满后，双方若无异议，本合作协议自动顺延一年。首批广告使用费为95万元。乙方负责平板电脑的开发、生产与销售等。”上述协议签订以后，深圳香江公司依约向北京香江公司预付了广告费95万元，但北京香江公司未按约定履行义务为深圳香江公司发布广告。深圳香江公司多次向北京香江公司催讨退还广告费，北京香江公司拒不退还。一审法院认定事实：2011年11月2日，上海安耐驰公司与深圳香江公司、香江易捷公司签订了《股东合作协议》，约定“三方共同出资成立北京香江公司。上海安耐驰公司以书面授权形式将其与中国石油化工股份有限公司北京石油分公司（以下简称中石化公司）签订的《战略合作协议书》中权利义务及相关资产全部转让至北京香江公司；上海安耐驰公司与香江易捷公司为北京香江公司提供免费的办公、经营场所；上海安耐驰公司出资80万元，深圳香江公司出资240万元，香江易捷公司出资480万元等。”同日，深圳香江公司与安耐驰石油化工（北京）有限公司（以下简称安耐驰石化公司）、香江易捷公司、陈为喜、高洪星、王浩签订了《北京香江公司章程》，规定“公司注册资本为50万元，其中深圳香江公司出资5万元，安耐驰石化公司出资10万元，香江易捷公司出资20万元，陈为喜出资5万元，高洪星出资5万元，王浩出资5万元；公司住所地为原北京市密云县经济开发区兴源街9号；经营范围为网站建设、软件开发、技术推广服务，设计、制作、代理、发布广告等。”同年12月9日，北京中会仁会计师事务所有限责任公司出具了《验资报告》，证明首期出资款10万元已由安耐驰石化公司缴纳。21日，北京香江公司登记成立。2012年2月3日，深圳香江公司（甲方）与北京香江公司（乙方）签订了《协议书》，约定“鉴于乙方与中石化的战略合作，乙方负责将甲方网络电视链接到加油站的LED、易捷商城或嵌入到为中石化会员定制的平板电脑移动终端上，播放甲方网络电视内容及广告发布；第一期合作期限自2012年2月1日至2013年1月30日，合作期满后，双方若无异议，本合作协议自动顺延一年；首批广告使用费为95万元等。”同日，深圳香江公司汇款95万元至北京香江公司账户，载明为广告使用费。北京香江公司以投资款名义进行了入账。《协议书》签订后，北京香江公司未按照约定为深圳香江公司链接网络电视以及发布广告等。双方对于汇款95万元的性质产生争议，深圳香江公司主张为预付的广告费，北京香江公司主张为投资款。一审法院认为：深圳香江公司与北京香江公司签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应当按照协议约定履行各自义务。本案的争议焦点系深圳香江公司于2012年2月3日汇款给北京香江公司的95万元为广告费还是投资款。《协议书》约定了北京香江公司在中石化加油站LED、易捷商城以及中石化会员定制平板电脑移动终端上播放深圳香江公司的网络电视和发布广告，深圳香江公司预付首批广告使用费95万元。深圳香江公司于同日汇款95万元至北京香江公司，并载明为广告使用费。北京香江公司主张该款项为投资款，系北京香江公司成立前协商的800万元投资，但其后降至50万元，且亦以投资款名义入账。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合本案证据情况，法院认为北京香江公司主张的投资款性质与全部投资为50万元存在矛盾，深圳香江公司在《协议书》签订同日即汇款95万元，与《协议书》中约定的首期广告使用费95万元应为同一债务的负担和履行。因此法院对深圳香江公司主张95万元系广告使用费的意见，法院予以采信；对北京香江公司主张95万元系投资款的意见，法院不予采信。北京香江公司已收取深圳香江公司广告费95万元，但不能按照《协议书》约定履行播放深圳香江公司的网络电视和发布广告的义务，已经构成根本违约，深圳香江公司有权要求返还预付款并赔偿损失。判决：一、北京市香江易捷科技有限公司于判决生效之日起七日内返还深圳市香江文化传播有限公司广告费预付款95万元；二、北京市香江易捷科技有限公司于判决生效之日起七日内赔偿深圳市香江文化传播有限公司利息损失（以95万元为基数，自2012年2月3日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。本院认为：本案争议焦点为95万元款项的性质及是否应当返还。首先，北京香江公司称涉诉的95万元为深圳香江公司承诺的出资款。然依据《北京市香江易捷科技有限公司章程》及《验资报告》相关条款，深圳香江公司在设立公司时应当缴纳的出资为5万元，并非95万元。其次，深圳香江公司在《协议书》签订当日向合同相对方北京香江公司转帐95万元，该数额与协议书约定广告使用费数额相符且深圳香江公司已在客户回单中备注为广告使用费。故对于该笔款项的性质，本院结合上述分析认定为广告使用费。再次，深圳香江公司与北京香江公司签订的《协议书》真实有效，对双方具有约束力，北京香江公司应依约将深圳香江公司网络电视链接到加油站的LED、易捷商城或嵌入到为中石化会员定制的平板电脑移动终端上，播放深圳香江公司网络电视内容及广告发布，现北京香江公司提供的证据不足以证明其已依约履行上述合同义务，故应当退还首期广告使用费95万元并赔偿相应损失。综上，本院认为，北京香江公司的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由北京市香江易捷科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京代理审判员  史智军代理审判员  薛 源二〇一七年三月二十一日法官 助理  邱 江书 记 员  王秋岩