安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终390号
上诉人（原审原告）：刘三军，男，汉族，1976年11月4日出生，住江苏省徐州市泉山区。
委托代理人：孙景利，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徽商银行股份有限公司马鞍山新银支行，住所地安徽省马鞍山市雨山区。
负责人：尚敏，该支行行长。
委托代理人：江益民，安徽长城律师事务所律师。
原审第三人：徐州恒华置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区。
法定代表人：华文元，该公司董事长。
上诉人刘三军因与被上诉人徽商银行股份有限公司马鞍山新银支行（简称徽行新银支行）以及原审第三人徐州恒华置业有限公司（简称恒华置业公司）执行异议之诉一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民一初字第00097号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2013年1月13日，刘三军与恒华置业公司签订《圣地雅格别墅内部认购意向协议》一份，约定：刘三军认购圣地雅格别墅A24楼01室，应缴认购金50万元。2012年12月23日、2013年1月13日，刘三军向恒华置业公司分别汇出10万元、40万元。恒华置业公司向刘三军出具收款10万元、40万元的收据，落款日期分别为2012年12月22日、2013年1月13日。
2014年5月10日，刘三军、恒华置业公司签订《购房意向协议书》一份，双方约定：刘三军拟购圣地雅格别墅A29楼02室房产，房屋总价270万元，在全部别墅（110套）主体封顶后或刘三军所购房产符合房管部门交付条件15日内，签订正式购房合同。
另查明，2014年1月4日，恒华置业公司将A29楼02室房产向徽行新银支行提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2014年1月6日，原审法院对恒华置业公司开发的圣地雅格别墅A29号楼02室房产采取诉讼保全措施。2014年10月17日，原审法院（2014）马民二初字第00048号生效民事判决确认：若恒华置业公司到期不能履行上述义务（即偿还借款本金23544317.06元、利息2814478.5元（截止2013年10月20日）、律师代理费170000元，合计人民币26528795.56元，并按合同约定的标准支付自2013年10月21日起至判决确定给付23544317.06元借款本金之日止的罚息、复利），则徽商银行股份有限公司马鞍山新银支行有权以徐州恒华置业有限公司抵押的土地和房产折价或者以拍卖、变卖该抵押的土地和房产价款优先受偿。
再查明，因恒华置业公司未履行（2014）马民二初字第00048号生效民事判决确定的义务，徽行新银支行于2014年12月16日申请强制执行。2015年4月16日，刘三军向原审法院提出书面异议，以其购买恒华置业公司名下房产为由，要求停止对其已购买的、在恒华置业公司名下的房产及土地使用权的执行。原审法院于2015年5月12日作出（2015）马执异字第00003号执行裁定。刘三军不服，向本院申请复议。本院于2015年7月8日作出（2015）皖执复字第00032号执行裁定，将案件发回重新作出裁定。原审法院于2015年8月28日作出（2015）马执异字第00012号执行裁定，驳回刘三军的异议。刘三军不服，向原审法院提起诉讼，请求中止对圣地雅格别墅A29号楼02室房产及土地使用权的执行，解除对该楼的查封。
原审法院认为：涉案A29楼02室房产是登记在被执行人恒华置业公司名下的商品房，恒华置业公司以该房产向徽行新银支行提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，徽行新银支行对该房产享有相应的物权权利。徽行新银支行向被执行人恒华置业公司主张担保权利，并对涉案A29楼02室房产进行查封保全，与法并无不合。现徽行新银支行依据生效判决，要求对已查封房产强制执行，以实现其债权，符合法律规定。
刘三军在上述房产被查封前即2013年1月13日与恒华置业公司签订《圣地雅格别墅内部认购意向协议》，并于2014年5月10日签订《购房意向协议书》，两份均是双方的真实意思表示，合法有效。刘三军2012年12月23日、2013年1月13日，向恒华置业公司支付房款10万元、40万元，所支付房款占全部购房款的18.5%。刘三军根据《圣地雅格别墅内部认购意向协议》、《购房意向协议书》，可以要求恒华置业公司订立商品房买卖合同，并将上述房产实际交付。
刘三军、徽行新银支行双方所取得的权利均有法律依据，但两者权利在实现时直接冲突。一、刘三军与恒华置业公司签订《圣地雅格别墅内部认购意向协议》，虽然时间早于恒华置业公司以该房产向徽行新银支行提供抵押的时间，但刘三军、恒华置业公司并未在房产部门办理预告登记，亦未约定以该房产作抵押。刘三军、恒华置业公司于2014年5月10日签订《购房意向协议书》，是在恒华置业公司以该房产向徽行新银支行提供抵押之后，亦在原审法院查封之后。因此，刘三军依据两份协议取得的请求权是普通债权请求权。二、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，刘三军未与恒华置业公司签订书面买卖合同，所签订的《圣地雅格别墅内部认购意向协议》、《购房意向协议书》只是认购意向协议，且刘三军仅支付价款50万元，未超过合同约定价款的百分之五十，故刘三军要求对涉案标的物中止执行，理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，本案审理的是刘三军对涉案标的物提出的执行异议是否成立，涉案标的物是否应当解除查封，不是本案审理范围，故对刘三军提出的对涉案标的物解除查封的诉讼请求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回刘三军要求对位于江苏省徐州市圣地雅格别墅A29楼02室房产及土地使用权中止执行并解除查封的诉讼请求。一审案件受理费80元，由刘三军负担。
刘三军不服上述判决，上诉称：1、刘三军已经提供了购房意向协议书、购房协议书，虽然未在房产部门办理预告登记，但协议签订时间在法院查封之前且作为购房者刘三军无过错，购房协议书是双方的真实意思表示，合法有效，刘三军已经支付了部分购房款，根据法律规定可以请求停止继续执行。涉案标的应否解除查封属于本案审理范围，应当支持刘三军解除查封的诉讼请求。2、拆迁安置房屋没有进行物权登记，没有办理房屋所有权证，安置户对安置房屋享有物权，合同法第286条确认建设工程承包人的优先权优于抵押权，但承包人的优先权不能对抗作为消费者支付全部或者大部分款项的买受人，作为消费者的买受人优先于建设工程承包人。所以购房户基于合同享有产生的物权，可以对抗建设工程优先权及银行抵押优先权。3、如果案涉房屋最终成为烂尾楼，本案的执行异议请求被驳回，购房者会主张购房款返还请求权。根据最高人民法院的有关批复，返还请求权仍是优先于银行抵押权的。银行在行使抵押权时应先剥离购房款返还请求权。如果法院支持刘三军的诉请，未全部支付购房款的购房户可将剩余房款提存至法院，提存款可作为被执行人财产供徽行新银支行执行。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判。
徽行新银支行答辩称：刘三军与恒华置业公司均未就案涉房屋办理过不动产登记，双方签订的《圣地雅格别墅内部认购意向协议》、《购房意向协议书》仅能约束交易双方，不能对抗徽行新银支行依法享有的抵押权。刘三军与恒华置业公司签订的《购房意向协议书》形成于徽行新银支行于2014年1月4日取得抵押权之后，刘三军也不具有优先权。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
恒华置业公司未发表意见。
当事人各方举证及证明目的与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人各方举证、质证以及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：刘三军提起的执行异议之诉能否成立。
《中华人民共和国物权法》第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案中，恒华置业公司将案涉房产抵押给徽行新银支行，并办理了抵押权登记，徽行新银支行已经取得案涉房产的抵押权。刘三军与恒华置业公司在徽行新银支行取得抵押权之前签订内部认购意向协议，在之后签订购房意向协议书，但未按照该意向协议书第二条的约定签订正式购房合同，更未办理任何不动产登记，刘三军取得的权利仅系债权，刘三军对案涉房产不享有物权，且刘三军支付的购房价款不超过合同约定价款的50%，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中能够排除执行的情形，故对刘三军的上诉请求，本院不予支持。刘三军请求解除对标的物的查封，不属于本案审理范围，原审处理并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，刘三军的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由刘三军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陈茜（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。