浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2003）绍民初字第1872号
原告赵小华。
委托代理人（特别授权代理）金卫群，浙江龙山律师事务所律师。
被告浙江天汇房地产有限公司。住所地绍兴县柯桥街道“中国轻纺城”开发区。
法定代表人倪伟豹，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李王夫，绍兴市天平法律服务所法律工作者。
原告赵小华为与被告浙江天汇房地产有限公司（以下简称天汇公司）定金合同纠纷一案，于2003年5月6日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年6月18日公开开庭进行了审理。原告赵小华的委托代理人金卫群、被告天汇公司的委托代理人李王夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵小华诉称，1995年3月份，被告跟原告联系说有在建营业房要出租，但要求原告先付租房定金每间1万元。原告于同年3月9日交了定金2万元，后被告既没有通知原告要求签订租房协议，也没有向原告提供所出租的营业房。原告曾于2003年向被告交涉，要求被告提供租房，或返还定金，但被告总是以各种理由推托，直至今日被告没有向原告提供出租的营业房，也没有返还定金。原告认为被告既不提供租房，又不返还定金，显属违约。现请求法院判令被告双倍返还定金计4万元。
原告为证明原被告定金合同成立在举证期限内向本院提供了被告于1995年3月9日出具给原告的NO.0110659、NO.0110660的收款收据二份，金额2万元。
被告天汇公司辩称，1995年3月9日，原告赵小华得知被告尚有天汇时装大都会底层少量剩余商铺（在建）欲出租或出售，口头与被告达成预租天汇时装大都会底层A区182、184号铺位二间的合同。双方约定：书面租赁合同嗣后补签，书面合同补签前原告需预付被告租房总款的50%（含诚意金约10万元左右），书面合同签订后半年内再付租房总款的40%，租期五年，自被告将铺位房钥匙交付原告之日起计算，被告向原告交付铺位房时间为1996年3月。为保证该口头合同的履行，原告向被告支付了租房定金2万元。嗣后，原告没有向被告预付租房总款的50%，使双方不能补签书面合同。1997年8、9月份，被告用张贴通告和登报通告的方式，通知售、租商铺的客户前来办理交房手续，同年10月办理完毕。由于原告不履行双方口头达成的商铺租赁合同，2万元定金原告已无权要求返还。2000年5、6月份，被告已将上述A区182、184号营业房另行出租他人。被告认为，原告与被告于1995年3月9日口头达成的租赁合同，合法有效，租赁合同成立后，双方又约定以原告向被告支付定金的方式来担保该合同的履行，该担保合同系依法成立的合同，也属有效，双方均应完全履行。由于原告不肯履行租赁合同，被告没收定金完全符合法律规定，原告无理由可以要求被告双倍返还定金。同时现在天汇时装大都会正在改造，改造好后被告也不同意再出租给原告。另外，天汇时装大都会底层铺位房的售、租协议，早在1997年10月份以前已全部履行完毕，原告的定金也在这之前已被被告吃没，原告要提起返还定金的诉讼也应在1999年10月之前，事隔六年方提起诉讼，早已超过诉讼时效。故被告请求法院根据民法通则第八十九条第（三）项、第一百三十五条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己反驳的事实及抗辩事由在举证期限内向本院提供了下列书证：
1、原告支付定金的收款收据二份（即原告提供的定金收据）。证明原告于1995年3月9日与被告口头达成商铺租赁合同后，为保证其履行合同的诚意，向被告支付2万元定金的事实；
2、徐炳荣等五人与被告签订的《浙江天汇房地产有限公司天汇时装大都会商铺认租协议书》五份及相应的预付租房总款50%的付款凭据（复印件）。证明原告与被告口头达成商铺租赁合同的内容；原告不肯支付租房总款的50%与被告补签书面合同的事实；
3、《关于切实把好天汇时装大都会底层营业房交付手续程序及理顺目前关键性工作重点的通知》一份；
4、1997年8月、9月天汇时装大都会底层铺位交房通告二份、绍兴县报社广告费发票（其中9月通告刊登在绍兴县报，系复印件）；
上述3、4二个证据共同证明因原告不履行与被告口头达成的商铺租赁合同，定金已于1997年8月被被告没收的事实及天汇时装大都会底层商铺的租、售已于1997年10月全部履行完毕的事实，从而证明被告已尽通知义务，原告应当从1997年10月知道权利被侵害，诉讼时效应从1997年10月起算。
上述原、被告证据经双方当事人当庭质证，本院认证如下：
1、原、被告对原告缴纳的2万元定金收据均无异议，诉讼中原、被告陈述一致本案定金为订约定金，被告此陈述实际上已变更了其答辩中辩称的定金为履约定金的主张，由于系诉讼中的自认，且双方陈述一致，故予以确认。因此可以证明原告于1995年3月9日向被告缴纳了2万元定金，预约租赁被告建成后的天汇时装大都会底层A区182、184号二间营业房。
2、被告提供的证据2系被告与案外人所签合同及履约凭证，根据合同相对性原则，被告不能据此证明原告与其也达成了相同的合同，故该证据与本案缺乏关联性，无证明力，不予认定。
3、被告提供的证据3、4，其中证据3仅是被告公司内部的意思表示，并无其他证据证明该意思表示已到达原告，故无证明力；证据4交房通告在法律上并无公示效力，其中“县报”的通告又系复印件，虽有广告费发票，但因被告不能提供“县报”的原件，故证据的真实性无法确认，且上述通告的内容也并未涵盖本案讼争之事实；综上，被告提供的证据3、4不予认定，据此，被告主张的已尽通知义务，原告应当知道定金已被没收这一事实，证据不足，不予认定。
据此，根据双方当事人在诉讼中的陈述及上述认定的证据，本院查明并认定以下事实：
1995年3月9日，原告赵小华向被告天汇公司缴纳了租房定金2万元，被告天汇公司于同日开具收款收据二份。其中NO.0110659收据载明交款人为赵小华，金额1万元，交款内容为租房定金，租A182；NO.0110660收款收据载明租A184，其余内容同NO.0110659收据。诉讼中原、被告陈述一致本案定金为订约定金，双方未约定订立租赁合同的时间。另查明，被告收取原告租房定金时，被告要出租的天汇时装大都会在建；1997年天汇时装大都会底层营业房建成，建成后被告公司未通知原告订约，至今也未交付约定的营业房，被告自认A区182、184营业房一直未处理，到2000年5、6月份将A区182、184号营业房二间另行出租给他人，诉讼中被告拒绝再将营业房出租给原告。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。（1）.关于租赁合同有否成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，主张合同成立并生效的应当负举证责任。被告主张原被告已成立口头的租赁合同，应当负举证责任，现被告以他人与其所订立的租赁合同来证明原被告之间已成立合同，显然该证据无证明力，故被告此主张因证据不足，不能认定。根据双方均无异议的定金收据的内容，和1995年营业房尚未建成的事实，以及双方陈述一致定金为订约定金的事实，应当认定本案双方在1995年3月9日尚未达成口头的租赁合同，实际上双方是口头约定了待营业房建成后由被告出租给原告A区182、184号营业房，具体的合同条款需双方在订立正式的租赁合同时再行约定，但双方对何时订立合同并未明确约定。为担保订立租赁合同，原告向被告缴纳了定金2万元，为担保订立合同而设立的定金系订约定金，因此原被告在1995年3月口头达成的仅是预约合同，并非正式的租赁合同，该预约合同的目的就是约定双方将来订立租赁合同，上述预约合同及定金合同系双方的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，依法当确认有效。（2）.关于谁违约。根据预约合同、订约定金的法律特征，在履约过程中因一方拒绝订立主合同的，应当承担违约责任。由于双方对订约的时间无明确约定，因此根据本案预约合同成立时出租营业房的在建性质，原告已以定金担保订约的事实，以及交易习惯，作为出租方的被告公司应当在房屋建成后通知原告方及时订约，但诉讼中被告所提供的证据不能证明其至今已履行了及时通知订约的义务，同时被告自认于2000年已将双方约定的营业房另行出租他人，诉讼中又表示拒绝与原告订立合同，因此上述事实及行为足以认定双方在履行预约合同过程中，导致主合同未订立的原因是被告拒绝与原告订立租赁合同，故被告依法当承担违约责任。（3）.关于诉讼时效有否超过。根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但被告主张诉讼时效已超过，应负举证责任。被告主张1997年已告知原告定金被没收，原告已知道自己的权利被侵害，且被告公司的营业房已在1997年10月全部处理完毕，故也应当知道自己的权利被侵害，直到现在起诉，已过诉讼时效，但其提供的证据不能证明其已通知了原告，不能证明原告在1997年已知道定金被没收的事实，也没有其他证据证明原告在1997年应当知道定金被没收的事实，而事实上被告辩称的1997年10月已将底层营业房全部处理完毕这一事实与其在庭审中陈述的关于A区182、184号营业房在2000年以前未作处理这一事实，也是自相矛盾的，故被告主张诉讼时效期间应从1997年起算，证据不足，不予采信。2000年被告将A182、184号营业房另行出租他人，其客观行为足以证明其拒绝与原告订立合同，已经产生违约，但该违约的法律事实，被告并无证据证明原告已经明知或应当知道。由于双方对订立合同的时间并无约定，被告又未通知原告订约，因此针对本案的诉讼时效应当从原告方主张订立合同遭拒绝时起计算，此时原告才能知道自己的权利受到了侵害，方可行使返还定金的请求权，现原告诉称在2003年曾主张过权利，故本案诉讼时效并未超过，被告主张诉讼时效已过，证据不足，不予采信。（4）、关于违约责任的承担。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，作为收受定金一方的被告公司应当双倍返还定金，故原告主张要求被告返还定金4万元，合理合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
被告浙江天汇房地产有限公司应双倍返还原告赵小华定金4万元，款限于本判决生效之日起十日内付清。
案件受理费1,610元，由被告负担。此款已由原告垫付，被告应支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 陈来新
审 判 员 陈黎晓
代理审判员 陈吉青
二〇〇三年八月二十日
书 记 员 徐 芳