湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂巴东民初字第00064号原告巴东县三峡国际旅行社有限公司。住所地：巴东县信陵镇楚天路41号。组织机构代码：69177873-4。法定代表人袁增翠，经理。委托代理人刘智，男，生于1961年2月20日，土家族，该公司副经理，住湖北省巴东县。特别授权。原告巴东神农风情国际旅行社有限公司。住所地：巴东县信陵镇巴山路21号。组织机构代码：61635815-8。法定代表人王昌元，经理。委托代理人艾友春，女，生于1978年10月10日，汉族，该公司副经理，住湖北省巴东县。特别授权。二原告的委托代理人杨建，湖北图盛律师事务所律师。一般授权。被告巴东神农溪国际旅行社有限公司。住所地：巴东县信陵镇沿江大道191号。组织机构代码：67196937－9。法定代表人李安春，经理。委托代理人杨文斌，湖北振邦华广律师事务所律师。特别授权。第三人巴东纤夫国际旅行社有限公司。住所地：巴东县信陵镇朝阳路50号。组织机构代码：73270498-6。法定代表人何万林，经理。委托代理人胡学元，男，生于1963年10月24日，土家族，该公司副经理，住湖北省巴东县。一般授权。原告巴东县三峡国际旅行社有限公司（以下简称巴东三峡旅行社）、巴东神农风情国际旅行社有限公司（以下简称巴东神农风情旅行社）与被告巴东神农溪国际旅行社有限公司（以下简称巴东神农溪旅行社）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员罗杨军担任审判长、审判员李小艳、人民陪审员黄海燕参加的合议庭公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，发现巴东纤夫国际旅行社有限公司（以下简称巴东纤夫旅行社）与本案有法律上的利害关系，依法追加巴东纤夫旅行社为本案的第三人参加诉讼。原告巴东三峡旅行社的法定代表人袁增翠及委托代理人刘智、杨建，原告巴东神农风情旅行社的法定代表人王昌元及委托代理人艾友春、杨建，被告巴东神农溪旅行社的法定代表人李安春及其委托代理人杨文斌，第三人巴东纤夫旅行社的委托代理人胡学元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巴东三峡旅行社、巴东神农风情旅行社诉称：2009年9月29日二原告与被告签订了《巴东县神农溪旅游协会协议书（第二届）》，2011年9月14日二原告与被告又签订了《关于神农溪地接调度协议》，协议约定，1、凡协会统一招来徕的内宾客人由协会委托甲方进行调度，接待份额为甲方（被告）56.5%，二原告各7%。接待份额不足时，甲方按每差一人赔偿18元的标准向不足接待的一方予以赔偿；2、人数统计按协会年终财务统计为准；3、接待份额不足的部分在年未应予以赔偿；4、任何一方违约，应承担违约金至少5万元。协议签订后，二原告完全按照约定履行自己的义务。经查，2014年协会年终财务统计人数为223943人，二原告共计14%（各7%）计人数为31352人，实际只接待1937人，差29415人，按18元每人，被告应向二原告赔偿529470元。为维护二原告的合法权益，诉至法院，要求判决被告支付二原告接待份额不足的赔偿529470元，并承担违约金10万元及本案的诉讼费用。原告巴东三峡旅行社、巴东神农风情旅行社为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、《巴东县神农溪旅游协会协议书》、《关于神农溪地接调度协议》各1份。用于证实原、被告之间签订的协议约定二原告接待份额为各7%，共14%。如达不到上述接待份额，被告应按每差一人赔偿18元的标准向二原告赔偿。经质证，被告对协议的真实性无异议，但认为达不到二原告的证明目的。这两份协议违反国家强制性规定，不具有法律效力。第三人无异议。证据二、巴东县人民法院（2014）鄂巴东民初字第00954号民事判决书1份。用于证实原、被告间签订的两份协议是合法有效的。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。该判决书对原、被告之间签订的协议是否有效没有进行审查。第三人无异议。证据三、2015年1月5日巴东县旅游景区管理处的证明、2014年1月至12月游客接待人数统计表各1份。用以证实2014年1月至12月，巴东县神农溪景区共接待游客223943人。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。这组证据只证明巴东县神农溪景区2014年接待总人数，没有区分内宾与外宾的人数。第三人无异议。证据四、巴东三峡旅行社2014年接待表1份、巴东县神农溪旅游摄影组的收据3份、巴东县神农溪旅游协会收据9份。用于证实巴东三峡旅行社2014年1月至12月共接待游客1063人。经质证，被告无异议。第三人认为不清楚。证据五、巴东县神农溪旅游协会收据10份。用于证实巴东县神农风情旅行社2014年1月至12月共接待游客881人。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为统计人数不全面。第三人认为不清楚。证据六、巴东县三峡旅行社的结算说明及收入统计表各一份。用于证实原、被告间仍然是按照协会协议与地接协议履行各自的义务、享受权利。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为达不到二原告的证明目的。第三人无异议。证据七、巴东神龙风情旅行社2012年、2013年、2014年结算说明各1份。用以证实2012至2014年，原、被告之间是按地接总人数进行分红的，没有区分内、外宾。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，地接协议中约定的补偿有内、外宾的区分。第三人无异议。证据八、2011年至2013年神农溪接待人数表。用以证实原、被告之间是按照协议，对内、外宾综合进行分配的。经质证，被告对证据的真实性提出异议，认为表上没有任何单位的盖章。第三人无异议。证据九、巴东三峡旅行社2012年至2013年与被告的结算说明2份。用以证实原、被告在计算接待比例时，是按照神农溪地接人数总数计算的，没有区分内、外宾。经质证，被告对证据的真实性无异议，认为分红是按接待总人数计算的，但原告起诉的是地接调度协议中的差额赔偿，差额赔偿是有内、外宾区别的。第三人无异议。证据十、被告出具给三峡旅行社的收据（371份）。用以证实2011年至2013年接待人数是按照总接待人数的7%进行分配的。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，2011年至2013年的接待人数不能推翻地接协议。第三人无异议。证据十一、2014年1月20收据1份。用以证实2013年被告分配给原告三峡旅行社的实际接待人数没有达到约定的比例，2014年1月结算时，被告按差额给原告补偿70668元，进一步证明原告的接待比例必须达到总人数的7%。经质证，被告认为不真实，没有单位盖章。第三人认为不清楚。被告巴东神农溪旅行社辩称，原、被告间签订的《巴东县神农溪旅游协会协议书》及《神农溪地接调度协议》因违反国家强制性、禁止性法律规定而无效。《巴东县神农溪旅游协会协议书》第二条约定：巴东县神龙溪旅游协会属具有独立法人资格的社团组织…其成员单位是第一届协会成员单位，协会不得再接纳新单位入会。第四条约定：巴东县神龙溪旅游协会代表各成员单位对神农溪景区统一宣传促销，统一销售价格，统一服务标准。上述内容具有垄断性和排他性，违反了《中华人民共和国反垄断法》第13条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条第五款规定，该协议应属无效。2011年9月14日五方根据上述协议的第四条签订的《关于神龙溪地接调度协议》是对2009年签订的协议的补充，主合同无效，从合同也无效。另外，二原告起诉事实不能成立，起诉理由没有合同及法律依据。二原告在2014年4月11日及17日协会开会对相关定价、宣传促销会议决议拒不签字认可，致使协会不能形成有效决议，造成协会瘫痪不能正常运转。2014年接待人数为223943人，但其中外宾有190129人，内宾只有33814人，根据协会协议书第4条、第14条规定，二原告无权接待，更不应该计算统一调度的人数。全年内宾接待33814人，截止2014年4月底，共接待内宾4357人，其中分配给二原告1874人，远超过了14%的接待份额。由于两次召开协会会议，二原告在协会不正确履行自己的义务，造成协会瘫痪无法运转，此后协会没有进行统一对外营销，没有统一招徕内宾客人，2014年4月17日到年底，由协会各成员自行招徕客人。因此，没有游客给二原告分配接待。故二原告没有获得接待份额，其过错在二原告，被告没有任何调度失误，因此不承担赔偿和违约责任。被告巴东神农溪旅行社针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：证据一、《巴东县神农溪旅游协会协议书》1份。用于证实该协议的第二条、第四条违反国家强制性法律规定，协议无效。经质证，二原告和第三人对证据的真实性无异议，但认为协议是合法有效的。证据二、《关于神农溪地接调度协议》1份。用以证实协议是根据协会协议第四条制定的，主合同无效，地接协议也无效。经质证，二原告对证据的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。认为地接调度协议是根据《巴东县神农溪旅游协会协议》制定的，两份合同均有效。第三人认为协议是真实有效的。证据三、2014年4月11日及2014年4月17的协会例会记录2份。用以证实二原告不履行协议义务，导致协议不能履行。经质证，巴东神农风情旅行社认为，从形式上看，协会例会记载的参会人员有9人，主持人是李安春，但会议结束后只有四人签字，没有二原告的法人代表签字，因此对两次会议记录的真实性有异议。从实体上看，会议记录的内容没有明确要求二原告履行什么样的义务。巴东三峡旅行社认为举行两次会议是属实的，因为没有同意会议的内容，所以没有在会议笔录上签字。第三人认为证据内容是真实的。证据四、2012年至2013年神农溪旅游协会内宾宣传营销方案1份。用以证实协会营销宣传方案须经会员单位签字同意才能实施统一招徕客人。营销方案确定了外宾与内宾的划分标准。经质证，二原告对证据的真实性无异议，但认为营销方案与二原告的结算无关，达不到被告的证明目的。第三人认为是真实的。证据五、2014年神农溪接待统计表1份。证实协会统一招徕内宾客人4357人，其他的内宾是由各成员单位自行招徕的。经质证，二原告认为不清楚，是被告自己统计的。第三人认为不属实，2014年协会不止招徕4000多名客人。证据六、巴东县神农溪旅游协会情况说明1份。用以证实二原告不履行协议义务造成协会瘫痪，协会没有统一招徕客人。3.38万游客减去内宾4357人，余下的是被告自行招徕的。经质证，二原告认为证明内容不真实，这是被告自己出具的情况说明。证明的内容与双方签订的协议及地接调度协议相违背。第三人认为不清楚。证据七、巴东神农溪国际旅行社有限公司神农溪漂流接待合同、神农溪游览接待合同各1份、宣传促销费用发票5份。用以证实成员单位自行出差旅费、宣传费招徕接待客人。经质证，二原告认为达不到被告的证明目的。不能因两次会议没有达成一致的协议，被告就独自去招徕客人，这违背了协议的内容。第三人认为不清楚。第三人巴东纤夫旅行社述称，原告所述属实，没有其他陈述意见。第三人巴东纤夫旅行社针对其陈述意见，未向本院提交证据。本院认为，二原告向本院提交的证据一、二、三、四、五、六、七、九，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信。原告提交的证据八被告对其真实性不予认可，且证据上没有显示证据来源，故本院不予采信。原告提交的证据十内容虽客观真实，但从该组证据看不出2011年至2013年被告是按接待总人数7%的比例进行调度的，故对原告的证明目的本院不予确认。原告提交的证据十一，达不到原告证实被告没有按接待比例进行调度，给其赔偿70668元的证明目的，本院对其证明目的不予确认。二被告向本院提交的证据一、二、四，二原告及第三人对其真实性均无异议，本院予以采信。被告提交的证据三能证实协会组织开会的事实，但不能达到其证明二原告不履行协议义务，导致协会不能正常运转的证明目的，故对其证明目的本院不予确认。被告提交的证据五原告及第三人虽认为不真实，但该统计表中的接待总人数能与原告提交的证据印证一致，且证据来源合法，对该证据本身记载的内容本院本予以采信，但达不到被告的证明目的。被告提交的证据六是被告自己书写的说明，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。被告提交的证据七与本案没有关联，本院不予采信。经审理查明，2004年湖北神农溪国际旅行社有限公司、巴东纤夫旅行社、巴东楚天旅行社有限公司、巴东三峡旅行社、巴东神农风情旅行社成立了巴东县神农溪旅游协会，并签订《巴东县神农溪旅游协会协议书》。2009年9月29日协会成员再次签订《巴东县神农溪旅游协会协议书（第二届）》。协议书第四条约定：巴东县神农溪旅游协会代表各成员单位对神农溪景区统一宣传促销，统一销售价格，统一服务标准；按各成员单位的现行客源渠道各自经营接待，协会统一招徕的客人由协会分配接待，但要兼顾接待份额平衡、按份额分配毛利（或利润）。本协会所涉业务范围仅指神农溪地接业务（含国际国内业务）。第十三条约定：协会各成员单位份额仍沿袭上届协会份额不变，分别为：湖北神农溪国际旅行社有限公司45%；巴东纤夫旅行社28.5%；巴东楚天旅行社有限公司14.5%；巴东三峡旅行社6%，巴东神农风情旅行社6%。第十八条约定：理事会研究决策重大事宜出现分歧意见时，由会长主持会议讨论，不能达到完全同意时，投票表决，1人1票，5人及5人以上同意决策有效。第二十条约定：协会成员单位任其一方违约，未造成经济损失的，每次向守约方支付总额不低于5万元的赔偿；造成经济损失的，每次向守约方支付不低于损失总额的5倍的赔偿（低于5万元的按5万元赔偿）。守约方按第十三条确定的份额获得赔偿，违约方按份额所得赔偿用于补充协会的宣传经费。违约方的赔偿资金来源从当月所分毛利中扣减，当月不够扣减的，结转下月扣减，直至完全赔偿。协议第二十二条约定：本届协会期限十年，从2009年11月1日起至2019年10月31日止。协议还对其他相关事项进行了约定。2010年底湖北神农溪国际旅行社有限公司与巴东楚天旅行社有限公司合并后成立了巴东神农溪旅行社。2011年9月14日本案的原、被告及第三人签订了《关于神农溪地接调度协议》，巴东神农溪旅行社为甲方，巴东纤夫旅行社为乙方，巴东三峡旅行社为丙方，巴东神农风情旅行社为丁方。协议约定：为切实做好神农溪地接业务的服务质量。根据《巴东县神农溪旅游协会协议书（第二届）》第四条之约定，经上述各方充分协商，现就地接调度工作协议如下：一、凡协会统一招徕的内宾客人由协会委托甲方进行调度，按照“兼顾接待份额平衡”的原则进行地接分配。二、甲方从自身的59.5%的地接份额分别向乙方、丙方、丁方各出让1%的接待份额，调配后的接待份额分别为甲方56.5%、乙方29.5%、丙方7%、丁方7%。该调整后的接待份额仅限于地接调度，协会内部的损益分配仍执行第二届协会协议书第十三条之约定。三、若因甲方原因造成调度失误，导致乙方、丙方、丁方任其一方接待份额（全年综合平衡）不足时，甲方按每差1人赔偿18元的标准向不足接待的一方予以赔偿（±200人忽略不计）。其统计口径按协会年终财务统计人数为准。乙方、丙方、丁方均不得以任何理由推诿或拒绝接待，否则，造成接待份额不足的，甲方不予赔偿。四、授权甲方的绝对调度权，乙、丙、丁方任何一方不得以任何理由干预甲方的调度。五、4－10月原则上保证丙、丁方每星期接待一次，以确保队伍的稳定。六、违约责任：按照第二届协会协议书的第二十条的标准和程序执行。七、其他事宜，本协议以第二届协会协议书完全履行为前提，未尽事宜，协商解决。2011年11月19日，经协会各成员单位共同商讨制定了《2012年-2013年神农溪旅游协会内宾宣传营销方案》，授权巴东神农溪旅行社为神农溪旅游协会2012年-2013年内宾宣传销售代理责任单位，在代理期间全权代表旅游协会对外进行内宾宣传销售。确定以2011年的内宾接待人数为基数（长江海外系列、重庆新世纪游船系列、总统系列、中国龙系列、皇家公司等为外宾游船系列，不在内宾统计范筹）。2014年4月，原、被告双方因接待游客的价格问题没能形成统一意见，双方发生争议，2014年4月11日巴东神农溪旅行社给巴东纤夫旅行社、巴东三峡旅行社、巴东神农风情旅行社发出巴东神农溪国际旅行社有限公司《关于终止履行神农溪地接调度协议的函》，内容为：“我公司与贵方三公司于2011年9月14日签订了一份《关于神农溪地接调度协议》，协议签订后，贵我四方基本能按协议条款履行。现因该协议未约定合作期限并考虑我公司实际情况，加之客源结构发生根本性改变，根据《合同法》等法律规定，我公司决定终止该协议履行，终止日期为2014年5月15日”。2014年7月9日二原告向本院起诉，要求确认被告《关于终止履行神农溪地接调度协议的函》无效。本院于2014年10月24日作出（2014）鄂巴东民初字第00954号民事判决书，判决确认被告巴东神农溪旅行社有限公司2014年4月11日作出的《关于终止履行神农溪地接调度协议的函》无效。二原告于2015年1月14日又向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，2011年至2013年原、被告之间是按照景区接待总人数分红，没有区分内宾和外宾。巴东县神农区景区2014年1月至12月共接待游客223943人，其中接待内宾33814人，外宾190129人。巴东县三峡国际旅行社接待游客1063人，巴东县神农风情旅行社接待游客881人。本院认为,原湖北神农溪国际旅行社有限公司和原巴东楚天旅行社有限公司在《巴东县神农溪旅游协会协议书（第二届）》中的权利义务由合并后的巴东神农溪旅行社享有和承担。2009年9月29日原、被告及第三人签订的《巴东县神农溪旅游协会协议书（第二届）》及2011年9月14日巴东神农溪旅行社与巴东三峡旅行社、巴东神农风情旅行社、巴东纤夫旅行社签订的《关于神农溪地接调度协议》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦未损害他人和社会公共利益，上述协议合法有效。双方均应按上述协议全面履行自己的义务。双方在《关于神农溪地接调度协议》中约定，凡协会统一招来的内宾客人由被告进行调度，按照“兼顾接待份额平衡”的原则进行地接分配。调配后的接待份额为二原告各7%。其统计口径按协会年终财务统计人数为准。现协会年终财务统计2014年协会统一招揽内宾33814人，按二原告各7%的比例，三峡旅行社应接待2367人，实际只接待1063人，神农风情旅行社应接待2367人，实际接待881人，被告没有按照协议约定的比例进行调度，其行为构成违约。双方在协议中约定，因被告原因造成调度失误，被告按每差1人赔偿18元的标准向不足接待的一方予以赔偿。依据该约定，被告应赔偿三峡旅行社23472元（1063*18），应赔偿神龙风情旅行社26748元（1486*18）。二原告认为被告应按协会接待总人数即223943人对二原告接待份额不足部分予以赔偿，不符合原、被告双方在《关于神农溪地接调度协议》中“凡协会统一招徕的内宾客人由被告进行调度”的约定，其请求本院不予支持。原、被告双方虽在2011年至2014年是按协会接待总人数进行分红，但不能由此证明双方对《关于神农溪地接调度协议》进行了变更。本案中，双方当事人既约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，又约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，根据双方的约定，被告的违约行为给二原告造成的损失经本院计算三峡旅行社为23472元，神龙风情旅行社为26748元。二原告主张要求被告支付二原告违约金各5万元，现原告主张的违约金已经足以弥补被告调度失误给二原告造成的经济损失。故对二原告要求被告赔偿其违约金各5万元的请求本院予以支持，在赔偿的违约金足以弥补其损失的情况下，对原告要求被告赔偿其损失的请求本院不再予以支持。原、被告间签订的《巴东县神农溪旅游协会协议书》及《神农溪地接调度协议》是协会成员单位为整合旅游资源、提高服务质量在平等自愿的基础上达成的对神农溪景区统一宣传促销、统一销售价格、统一服务标准的协议，该协议的内容不具有垄断性和排他性，故对被告辩称的原、被告间签订的《巴东县神农溪旅游协会协议书》及《神农溪地接调度协议》因违反国家强制性、禁止性法律规定而无效的辩解意见，本院不予采纳。被告辩称因二原告的原因导致协会瘫痪，协会没有统一招徕游客的辩解意见，没有合法有效的证据证实，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告巴东神农溪国际旅行社有限公司支付原告巴东县三峡国际旅行社有限公司、巴东县神农风情国际旅行社有限公司违约金各50000元。限本判决生效后10日内履行。二、驳回原告巴东县三峡国际旅行社有限公司、巴东县神农风情国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10095元，由原告巴东县三峡国际旅行社有限公司、巴东县神农风情国际旅行社有限公司各负担4240元，由被告巴东神龙溪国际旅行社有限公司负担1615元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇恩施自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  罗杨军审 判 员  李小艳人民陪审员  黄海燕二〇一五年六月二十四日书 记 员  张 芹附：与本案相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。