天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第0275号
原告郝同军，男，汉族，1965年2月26日出生，住天津市滨海新区。
委托代理人侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。
被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司，住所地天津生态城汉北路7号增321号。
法定代表人杭天明，董事长。
委托代理人张克，天津国鹏律师事务所律师。
委托代理人马琳，天津国鹏律师事务所律师。
第三人中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地河东区万新村三区。
法定代表人郭瑞，董事长。
委托代理人王磊，男，该公司员工。
原告郝同军诉被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司、第三人中铁十六局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝同军及其委托代理人候瑞雨，被告的委托代理人张克、马琳，第三人中铁十六局集团第二工程有限公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝同军诉称，2011年8月22日原告作为实际施工人，以案外人中铁十六局集团第二工程有限公司名义与被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司签订《天津市建设工程施工合同》，承包了位于天津市滨海新区上高路南侧的天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程（轻四路）。工程内容为：轻四路道路工程、雨水工程、污水工程，路线全长1315.181米，里程桩号Q4K0+079.500~Q4K1+394.681。工期为2011年8月20日至2012年5月30日。上述合同专用条款第23条明确约定合同价款采取固定价格合同方式（《协议书》第五条，合同价款为19630143.75元），但“风险范围以外合同外价款调整方法：按设计变更、现场签证执行。”合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付”明确约定：“…（2）工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格、竣工结算完成后，支付工程款至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清质保金，不计利息”。在《工程质量保修书》第二条约定质保期为12个月。后原告依约履行了合同义务，上述工程按工期竣工，并于2012年5月30日完成了竣工验收，现质保期已过，但被告至今只支付。原告工程款至合同价款的80%，且在施工的过程中发生设计变更、现场签证共计工程款为842820元，被告至今也未支付。根据合同《专用条款》第35.1条约定：“……发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”因此，原告有权要求被告支付逾期付款利息。就上述未付工程款及利息，虽经原告多次催要，被告置之不理。故起诉要求依法判令：1、判令被告支付原告工程款4768848.75元以及逾期付款利息704089.94元（自2012年6月29至2015年1月26日），共计5472938.69元。2、诉讼费由被告承担。
为支持其主张，提交了如下证据：
证据一、《天津市建设工程施工合同》《商务标文件》《工程施工中标通知书》《工程质量验收证明书》共计28页。
证据二、《天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施轻四路工程道路工程利用土方变更编号QSBG-001》一份，天津泰达工程管理咨询有限公司出具的《工程变更审核报告一份》共5页。
证据三、天津市大港区建设管理委员会建设工程安全监督管理科出具的《收条》一份。共计1页。
证据四、《天津市建设工程质量监督登记表》一份，共计1页。
证据五、天津市赛英工程建设资讯管理有限公司滨海新区轻纺经济区项目管理部于2013年11月12日出具的《通知》一份，共计1页。
证据六、户口本一本，2011年9月20日天津滨海农村商业银行《进账单》一份，2012年1月10日天津滨海农村商业银行《进账单》一份，2012年4月27日中国银行《进账单》一份，2012年6月13日中国银行《进账单》一份，2012年6月13日中国银行《进账单》一份，共计8页。
证据七、第三人中铁十六局集团第二工程有限公司出具的《收据》一张。
证据八、《水泥管买卖合同》一份，1页。
证据九-1、被告于2011年12月21日向第三人下发的关于《天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施轻四路工程道路》处罚的函件，由于施工进度滞后处罚10万元由原告承担，该处罚没有法律规定，应作为工程款退还给原告。
证据九-2工程结算书。证明施工结算汇总表载明不可预见费934769元，已经得到监理单位和总监的认可。第四页第五项关于石灰、粉煤灰、土该项经过监理及总监的认可不存在核减情况。该项目已经施工完毕。证据一的招标文件第七十五页，不可预见费是含在工程量清单总价汇总表中的，属于合同价款的组成部分。证据一的中标通知书也能证明这个事实。
证据十、投标文件第八页工程量清单总价汇总表，投标总价中含有5%不可预见费为934768.75元，投标总价19630143.75元。
证据十一、报验审批表、2011年10月20日会议纪要。证明施工过程中发生的软地基山皮土沉降，实际发生的不可预见事项，但该笔费用我方并未另行签证结算。我方认为该费用包含在不可预见费中。但该报审表监理单位没有签字，但事实在会议纪要中有体现。
证据十二、2011年11月3日会议纪要、2011年11月10日会议纪要。证明11月3日会议纪要第三页在施工过程中出现起鼓。11月10日会议纪要出现了大方坡情况。这两项均属于不可预见事项。
被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司辩称，不同意原告(反诉被告)的全部诉讼请求。第一、原告的主体不是适格主体，由被告与第三人签订的合同可知，被告未予原告有过接触都是与第三人进行。被告并未欠付第三人款项且并未与第三人进行结算，且双方之间有具体的付款协议，被告也是按协议进行支付的。中标之日起第一年支付30%，第二年30%，第三、第四年是20%。
为支持其主张，提交了如下证据：
证据一、《天津市建设工程施工合同》（编号：121092120110129）。证明被告与第三人签订的合同，合同价款采取固定单价确定。被告与第三人系合同关系，原告非合同主体。
证据二、承诺书一份、支票存根联、增值税专用发票。证明被告已经按期给付第三人工程款，且第三人认可。
证据三、《通知》、《天津滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施轻四路竣工验收汇报》。证明工程竣工时间为2013年12月。
第三人中铁十六局集团第二工程有限公司述称，我方与原告系劳务分包关系。工程款结算按照我方与被告之间的约定进行，付款比例及付款时间都是一致的，我方只是向原告收取8%管理费。没有提交证据。
经当庭质证，被告对原告提交的证据质证意见为：证据一、真实性合法性没有异议，关联性不认可，合同是被告与第三人签订的合同。我方认可是固定单价合同。证据二、真实性合法性没有异议，关联性不认可。证据三、真实性合法性没有异议，关联性不认可，该证据显示文明施工费是第三人交纳，不能证明原告的主体资格。证据四、真实性合法性没有异议，关联性不认可。施工单位明确是第三人，不能证明原告施工人的身份。
证据五、真实性不发表意见，没办法核实该份通知的真实性。
证据六户口本真实性没有异议，关联性不认可，进账单只能证明双方之间有经济往来，但没有写明具体的项目种类，不能证明原告与被告的关系。证据七、证据三性均不认可，真实性无法核实需要通过第三人核实。证据八、真实性不发表意见，是原告与案外人签订的，与本案无关。证据九-1与本案原告无关，是被告与第三人之间的函件。证据九-2真实性不发表意见，没法核实真实性。认可与本案的关联性，不认可与诉请的关联性。应当以原告诉请的工程款为准。证据十、真实性合法性没有异议，认可与本案的关联性，不认可与诉请的关联性。没有结算就没有达成付款的条件，不认为原告是适格的主体。证据十一、真实性不发表意见，没办法核实真实性。该份证据达不到原告所说的证明目的，并不存在不可预见的情况发生。证据十二、同证据十一。
第三人对原告提交的证据质证意见为：证据一、二，真实性合法性没有异议。关联性不发表意见。证据六、七，是财务的签字需要核实。证据八与我方无关。证据十一、十二，是我们公司的签章，内容不发表意见。其他证据真实性合法性认可。
原告对被告提交证据的质证意见为：证据一、真实性认可，但不能证明被告的主张。证据二、承诺书与备案合同的约定是矛盾的，应按合同约定。其他内容真实性认可。证据三、通知的真实性认可，但是该通知的内容有五个单位施工，并不是竣工验收是递交施工资料，并不是针对第三人的。《汇报》只是补充备案资料，不能证明被告的主张。
第三人对被告提交证据的质证意见为：证据一、没有异议。证据二、承诺书真实性认可，合法性不发表意见。证据三、真实性认可，关联性不认可，到底是竣工验收还是竣工验收资料不能确定。
经本院综合分析，对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据一、二、三、四、六、七、九-1、九-2、十、十一、十二真实性、合法性予以确认，被告提交的证据一、二、三真实性、合法性予以确认。
经审理查明，2011年8月22日被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司与第三人中铁十六局集团第二工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》（合同编号：121092120110129）。工程地点为天津市滨海新区上高路南侧；工程内容为天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程，轻四路道路工程、轻四路雨水工程、轻四路污水工程，路线全长1315.181米，里程桩号Q4KO+079.500～Q4K1+394.681。合同价款为19630143.75元。专用条款第六条第23款合同价款及调整约定：“23.2本合同价款采用固定价格合同方式。23.2.1采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：（1）本合同中清单综合单价不因市场人工、机械、材料等价格的变化而改变，其视为承包人投标应承担的风险，即合同履行过程中不发生材差调整。（2）如非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：1、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2、合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3、合同中没有适用或者类似的综合单价，由承包人提出成本单价（只计算人工费、材料费、机械费及税金），经监理工程师及第三方造价审核单位审核并经发包人确认后执行。风险费用的计算方法：已在固定总价内。风险范围以外合同价款调整方法：按设计变更、现场签证执行。23.2.2采用可调价格合同，合同价款调整方法：不采用。23.2.3采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：不采用。23.3双方约定可调价格合同价款的其他调整因素：无约定。”26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程开工后，发包人按照每月月底以前监理工程师及发包人核实的工程量完成情况于下个月支付工程款，工程款的支付比例为每次确认应支付额的70%。2、工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格、竣工结算完成后，支付工程款至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清质保金，不计利息。3、承包人应在每次付款前应向发包人提供相应金额的合法票据。发包人向承包人支付全款前，承包人应向发包人提供本合同所涉及全部款项且符合税务要求的完税凭证复印件，若承包人未提交有关完税凭证复印件，发包人有权拒绝全部款项（或余款）并不承担任何责任。第九条、竣工验收与结算，第32、竣工验收，第32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后一周内承包人向发包人提供竣工图4套及完整的竣工资料4套（其中含一份原件）。第32.6，中间交工工程的范围和竣工时间：另行约定。
2011年8月10日《商务标文件》的工程量清单总价汇总表明确约定诉争工程各专业工程工程量清单计价汇总A、18695357元（其中文明施工费330997元），B、总承包服务费C、专业工程暂估价合计D、暂列金额项目合计E、计日工计价合计F、不可预见费（A+B+C+D+E）*5%为934768.75，G投标总价（A+B+C+D+E+F）为19630143.75元。2011年8月19日的《工程施工中标通知书》载明，中标价为人民币19630143.75元。中标价即合同约定价款。工程质量验收证明书载明诉争工程的开工时间为2011年8月22日，竣工时间为2012年5月30日。2011年8月12日，第三人向被告出具承诺书部分载明：“我公司同意所完成工程量经监理及甲方确认同意支付后，从中标之日起第一年（365日历日）累计支付已完成工程量价款的30%，第二年支付工程款的30%，累计支付60%。第三年支付工程款的20%，累计支付80%，第四年支付剩余的20%工程款。”
《天津市建设工程施工合同》签订后，诉争工程实际由原告组织人员、材料、机械设备完成施工。庭审中原告及第三人均认可，双方口头约定第三人向原告收取8%作为管理费，工程款的给付方式按照被告与第三人之间的约定。诉争工程的文明施工措施费139766元，以及税金300000元，均由原告交纳。合同履行过程中，被告按照第三人出具的承诺书给付工程进度款，第三人扣除与原告约定的管理费后向原告支付进度款。施工过程中，诉争工程存在设计变更情形，经审核，变更造价为842820元。
另查，诉争工程的招投标活动、《天津市建设工程施工合同》签订、工程款的给付、竣工验收以及结算等整个过程，均在被告与第三人之间进行，原告未在相关文件中签字，被告并不知情原告系实际施工人。
上述事实，有三方当事人当庭陈述以及提交的证据佐证，并经双方当事人当庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：1、原告的诉讼主体是否适格。2、第三人出具承诺书的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。3、诉争工程量及工程款如何认定。4、被告作为发包人是否应当向原告支付利息。5、10万元罚款是否应当支持。
一、原告的诉讼主体是否适格。本案第三人作为具有相应建筑施工资质的企业，通过公开合法的招投标程序，取得诉争工程承建权。被告与第三人签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。第三人承包该工程后并未实际参与施工及管理，而是交由原告组织人员、材料、机械设备完成施工任务，第三人仅向原告收取管理费的方式获取收益，即原告系借用第三人的名义进行施工，因此，原告与第三人系挂靠与被挂靠关系。原告与第三人之间借用资质的行为违反法律规定，双方关于诉争工程的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。故，本案原告具备诉讼主体资格。
二、第三人出具承诺书的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。在被告与第三人签订《天津市建设工程施工合同》之前，第三人向被告出具承诺书部分载明：“我公司同意所完成工程量经监理及甲方确认同意支付后，从中标之日起第一年（365日历日）累计支付已完成工程量价款的30%，第二年支付工程款的30%，累计支付60%。第三年支付工程款的20%，累计支付80%，第四年支付剩余的20%工程款。”该付款进度不同于《天津市建设工程施工合同》专用条款第六条第26款约定的进度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”合同实质性内容，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。本案中，被告与第三人是按照备案的《天津市建设工程施工合同》确定的工程价款结算，只是在付款进度上作出调整，合同履行过程中被告与第三人、第三人与原告业已按照承诺书确定的方式结款。履约中，除了给款进度的调整被告与第三人均依照《天津市建设工程施工合同》确定的相关条款履行。被告出具承诺书的目的在于获得竞争优势，并非规避相关法律法规和建筑主管部门监管。故，原告认为第三人承诺书是对《天津市建设工程施工合同》实质性内容进行变更的主张，本院不予采信。本案受理时间为2015年1月26日，原告起诉之日尚未到达承诺书确定的最后一期工程款给付时间，案件审理过程中，2015年8月13日已经到达被告作为发包人应当给付第三人工程款的期限，被告尚未支付第四期剩余20%的工程款。
三、诉争工程量及工程款如何认定。经本院调解，被告与原告在案件审理过程中核对诉争工程量，被告作出了《关于天津市滨海新区轻纺经济区市政基础设施二期工程4标段轻四路（纺六路-
中央大道）工程竣工结算核减情况的说明》，原告又出具了《关于对轻纺经济区二期工程4标段工程结算核减情况说明的意见》。原告不同意核减工程不可预见费934769元、两项15MM石灰、粉煤灰、土扣减204479元，同意剩余减项1287786元。双方争议焦点为：1、工程不可预见费（934769元）是否应当扣减。2、15MM石灰、粉煤灰、土（6:6:88）核减的84013元以及15MM石灰、粉煤灰、土（12:35:53）核减的120466元是否应当扣除。首先，根据《商务标文件》的工程量清单总价汇总表确定的投标总价19630143.75元，包括了F项不可预见费（A+B+C+D+E）*5%为934768.75元。《工程施工中标通知书》以及《天津市建设工程施工合同》确定了这一投标总价。《商务标文件》和《天津市建设工程施工合同》并未解释何为不可预见费，也未约定不可预见的扣减条件。被告在招投标活动中应当考虑不可预见费的给付条件，既然该项费用包括在合同总价内，又未约定扣减的条件，被告抗辩应当扣除该部分费用的主张，本院不予支持。其次，原告提交的证据九《工程结算书》载明了15MM石灰、粉煤灰、土（6:6:88）清单总价110439元、15MM石灰、粉煤灰、土（12:35:53）清单总价146396元，且经监理单位盖章签字确认。被告并未提出相反证据证明扣减的依据，故被告抗辩该两项扣减的主张，本院不予支持。再则，本案合同约定的工程价款为19630143.75元，变更价款为842820元，合计20472963.75元。被告已经支付15704115元，原告与被告协商一致的其余减项1287786元，被告作为发包人尚欠3481062.75元工程款未付。
四、被告作为发包人是否应当向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则，原告如认为存在利息损失，可另行向第三人起诉主张。故原告要求被告给付利息的主张，本院不予采信。
五、100000元罚款是否应当支持。原告在举证阶段提出被告应当向其返还100000元罚款，被告抗辩该罚款系被告因第三人施工工期延误向第三人作出，与原告无关。诉讼中，原告仅在举证阶段提出100000罚款的内容，并未按照程序要求增加诉讼请求，且该罚款涉及被告与第三人之间的法律关系，与原告诉请的工程款不属于同一法律关系，故原告的该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决如下：
一、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告郝同军支付工程款3481062.75元；
二、驳回原告郝同军其他诉讼请求。
被告如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50111元（原告已预交），由原告负担18238元，被告负担31873
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院；并于递交上诉状后七日内，自行向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，逾期不交纳按撤回上诉处理。
审 判 长 马 越
代理审判员 马 力
代理审判员 张全伟
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王旭东
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。