宋体黑体江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1273号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京集美装饰设计工程有限公司。
法定代表人罗利霞，该公司总经理。
委托代理人钱军，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏永康机械有限公司。
法定代表人盛才良，该公司董事长。
委托代理人何俊英，江苏俊英律师事务所律师。
上诉人南京集美装饰设计工程有限公司（以下简称集美公司）、上诉人江苏永康机械有限公司（以下简称永康公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2012）宜民初字第2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
集美公司原审诉称：2010年2月7日，永康公司与其公司就“无锡鼎美凤凰城餐饮娱乐有限公司装修装潢工程”的设计与咨询，签订了《建设工程设计咨询合同》（以下简称《设计合同》）。该合同约定，总设计费43.8万元，一旦设计人集美公司施工中标，则设计费变更为施工进度款。后永康公司按《设计合同》约定支付了第一期设计费13.14万元。嗣后，在永康公司组织的上述施工工程招标中，其公司中标为施工人。在永康公司的指定下，其公司与无锡鼎美凤凰城餐饮娱乐有限公司（以下简称鼎美公司）签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），鼎美公司的负责人系永康公司的人员，因此其公司根据永康公司的指令对该工程进行准备并配备施工队伍，由于永康公司一直未能完成合同约定的施工必备条件，致使其公司无法施工。其公司曾致函永康公司和鼎美公司，要求终止合同并赔偿，但遭永康公司拒绝。后经其公司查证，鼎美公司尚未注册成立，永康公司系鼎美公司发起人之一。现尚有30.66万元设计费未支付，并因永康公司的违约行为已造成已建工程损失、窝工及材料损失共计31.48万元。其公司认为，永康公司作为鼎美公司的设立发起人，应对设立发起阶段发生的债务承担连带责任。因此，请求法院判令：永康公司支付设计费30.66万元，并承担该款自2010年7月15日起至实际支付之日止按每日2‰计算的违约金；支付已建工程、窝工、材料损失31.48万元，并承担该款自2010年7月15日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的违约金。
永康公司原审辨称：《设计合同》约定一旦设计人中标成为施工人，则设计费不得收取，已收取的设计费变更为施工进度预付款。因此，其公司先期支付的13.14万元设计费也已转为施工进度预付款。集美公司主张的设计费36.66万元，没有事实与法律依据。集美公司中标成为工程施工人后，没有按照合同要求和其公司的通知时间进场开工，并拖延施工，使其公司的筹建娱乐城工程未完成。综上，请求法院驳回集美公司的诉讼请求。
永康公司原审反诉称：在履行《施工合同》过程中，集美公司未按时进场施工，未按约进行深化设计，致使工期为100天的装饰装修工程至今未能完成，也导致鼎美公司未能注册成立、聘请的筹建组人员离职而去，其公司因此损失筹建费、租金超过100万元。请求法院判令集美公司：归还工程款13.14万元、赔偿损失100万元（2010年1至7月筹备期间人员工资损失按6.4万元／月计；工程款805万元按每日0.5%计算违约金；未中标单位的设计费2万元／家共3家计6万元；鼎美公司所在地房屋租金1185580元，上述损失金额超过100万元部分予以放弃），同时解除《施工合同》并将施工房屋恢复原状。
集美公司针对永康公司的反诉原审辩称：鼎美公司未依法成立，不具有民事主体资格，与其公司签订的《施工合同》无效。该工程未取得建筑消防验收合格证、人防验收合格证等，不具备法定开工条件，并且没有合法有效的授权代表来履行合同。为此，其公司多次要求永康公司、鼎美公司提供合法的施工条件，以及对应的履约证明，均被拒绝。其公司已收取的设计费在以上问题未解决的情况下，不能视为预付工程款，永康公司所欠剩余设计费应当支付。永康公司所称损失，没有证据，也属于间接损失，即使发生也是永康公司自身原因造成。综上，其请求法院驳回永康公司的反诉请求。
原审法院查明：2010年1月，永康公司就鼎美公司装潢工程设计对外公开招标，同年1月26日，永康公司通知集美公司已经中标。2月6日，永康公司与集美公司签订了《设计合同》，约定：总设计面积为1万平方米，总设计费为43.8万元（其中包括应由设计人承担的未中标设计单位的设计成本费用，约2万元），提交方案后三日内支付13.14万元，交付施工图后三日支付26.28万元，竣工验收后三日内支付4.38万元；一旦设计人施工中标确认，以上设计费用设计人不得收取，已经收取的设计费变更为施工进度预付款等。之后双方履行合同，永康公司按约支付第一期设计费13.14万元。3月6日，集美公司将施工图9份及电子档交付永康公司，至此，合同约定的设计文件已如期交付，而代表永康公司接收文件的王永春在签收时注明部分设计及楼层功能布局需作局部调整，之后提出了局部整改方案，但集美公司当时认为因为要改动内容很细小，不影响整体施工，后未作修改。
位于无锡市北塘区春申路8号为鼎美公司拟住所地，公司装潢工程由集美公司承包。2010年4月16日，鼎美公司以自己名义与集美公司签订《施工合同》，约定：工程于同年4月10日开工，7月19日竣工，工期100天，工程价款805万元（含设计费）；集美公司作为承包人又是设计人，应对装饰设计图纸进行深化设计，以达到施工要求等内容。之后，集美公司派员进场施工。后双方发生争议，工程停工并至今未完工。
原审中，就已建工程具体投入、价值多少，集美公司拒绝通过鉴定评估确认；其所主张的包括已建工程和窝工、材料损失31.48万元也未提供充分证据证明。永康公司认为已建工程价值8万元，反诉主张归还的工程款13.14万元可折抵已建工程款，超出部分予以放弃；同时放弃对施工房屋恢复原状的请求。另外，双方均同意解除《施工合同》。
原审法院另查明，张建强、王永春和永康公司作为共同发起人拟出资设立鼎美公司，并于2010年3月3日获得工商部门“鼎美公司”名称预先核准，后因故未能完成设立登记。2013年5月27日，张建强、王永春向法院书面表示，涉及鼎美公司名义上的权利均归永康公司处分；同时，永康公司表示涉及义务承担则全部由其公司承担。集美公司对张建强、王永春、永康公司的上述意见没有异议。
原审法院还查明，永康公司未提供证据证明其已向未中标单位的第三方支付设计费，也未提供证明其主张损失的直接证据。
上述事实，有《设计合同》、设计施工图纸交接单、施工状况公证书、《施工合同》、名称预先核准通知书以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同，自成立时即发生法律效力，对合同相对人与发起人具有约束力。本案中，包括永康公司在内的三名鼎美公司发起人以鼎美公司名义与集美公司签订的《施工合同》，不违背法律强制性规定，应受法律保护，对三名发起人和集美公司均具有约束力。因为集美公司作为设计人已中标成为施工人，并已按《施工合同》实际履行了一部分义务，因此按《设计合同》中的约定，设计费不应再收取，已经收取的设计费应变更为施工进度预付款。因此，现集美公司主张永康公司支付设计费及违约金，缺乏事实依据，不予支持。集美公司主张永康公司支付已建工程、窝工、材料损失31.48万元以及违约金，因未能提供系永康公司原因致使窝工并造成窝工损失的有效证据，故对该主张不予支持。当事人协商一致，可以解除合同。因集美公司与永康公司在庭审中一致同意解除《施工合同》，该院对此予以确认。关于已建工程款，集美公司有义务就已建工程的具体投入、价值多少等提供证据证明，因为其不能举证证明又拒绝通过鉴定评估确认，应承担举证不能的后果，现永康公司认可8万元，应予准许，据此，永康公司应支付集美公司。
永康公司认为集美公司应承担其他没有中标单位的设计费计6万元，该费用因双方在《设计合同》中明确界定为“约2万元”，故应按2万元计算，而永康公司并无证据证明其已向未中标单位的第三方支付，其主张由集美公司承担的该部分损失不予支持。鼎美公司因故未能设立，涉及以鼎美公司名义的装潢事宜，虽然应由发起人永康公司、张建强、王永春共同主张，但张建强、王永春已明确表示该部分权利均归永康公司处分，该处分行为不违背法律规定，应予准许。永康公司主张集美公司承担相关损失，但未能举证证明其损失的依据以及所造成的损失与集美公司之间具有因果关系，故对主张不予支持。因永康公司按《设计合同》约定所支付的设计费13.14万元已变更为施工进度预付款，可折抵应支付的已建工程款8万元；超出部分集美公司应予返还，鉴于永康公司同意放弃超出的部分，予以准许。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规用（三）》第二条第一款、第四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、解除集美公司与永康公司之间的《施工合同》；二、驳回集美公司和永康公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费11015元由集美公司负担，反诉案件受理费15114元由永康公司负担。
集美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、设计费应继续支付。其承诺以工程款冲抵设计费的前提是工程施工完毕，由于永康公司违约导致无法继续施工，故其承诺的内容失去了对价。此外，（1）《设计合同》约定在交付图纸后3日内即2010年3月10日前支付第二笔设计费26.28万元，该款项在《施工合同》签订前即应当支付，且只有在支付后才发生冲抵之后工程款的效力，永康公司逾期支付应承担违约金；（2）因为永康公司的原因导致工程无法施工直至解除合同，由此发生的损失包括不能收取的第三笔设计费4.38万元，其为履行《施工合同》所发生的已建工程、窝工及材料损失等31.48万元，均应由永康公司承担。2、永康公司未取得施工许可证，不具备法定的施工条件，构成违约，其可以拒绝施工。原审法院对此未查明，属于认定事实有误。3、只有在查明不能施工的原因、责任主体后，其才能确定是否就有关损失进行鉴定，原审法院未作释明就认定系其拒绝鉴定，不符合诉讼程序，并导致其未能行使相关的诉讼权利，要求在二审中对装潢工程的价值进行评估。综上，其请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持其原审主张的设计费30.66万元，已建工程、窝工、材料损失等31.48万元及违约金的请求。
永康公司不服原审判决，向本院提起上诉并针对集美公司的上诉辩称：1、按照《设计合同》的约定，集美公司只要中标成为施工人，即不得收取设计费，且并未附加其他条件。2、如无重大结构改动，对房屋进行装潢施工时无需办理施工许可证；集美公司因为要求与其另签订一份施工合同而遭其拒绝所以停工撤场，属于违约停工。3、工程未按时完成，导致鼎美公司无法设立，有关损失即其为筹建鼎美公司而租赁房屋所发生的租金应由集美公司承担。4、至于集美公司所主张的损失，缺乏事实依据。综上，原审判决对停工原因以及其损失部分的认定有误，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持其主张的损失100万元，驳回集美公司的上诉请求。
集美公司针对永康公司的上诉辩称：永康公司主张的损失缺乏直接证据予以证明；而且因为纠纷发生的原因在于永康公司，故即使有损失，也应由永康公司自行承担。请求二审法院驳回永康公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
二审补充查明，原审中，法院至施工现场勘查，查明：地下室、一楼、二楼至四楼均为毛坯，未有装修痕迹；五楼为宾馆房间样式，东西走道简单吊顶，所有门均用木板包框，没有门，房间窗户做了造型；六楼式样同五楼，但只做了西边，东边未做，另有六个房间造型。
二审另查明，2010年6月11日，集美公司致函永康公司、鼎美公司，要求：永康公司须在《建设工程施工合同》上签章确认；永康公司及鼎美公司必须就合同标的工程取得竣工验收备案表，并提供法律及合同约定的进场施工条件和正式开工手续；就集美公司的窝工损失商谈赔偿事宜。2010年6月20日，鼎美公司回函：对集美公司的要求不予认可，同时要求集美公司尽快进场施工。2010年8月14日，集美公司向永康公司、鼎美公司作出《关于合同终止后的索赔函》，载明：1、合同在2010年7月15日发生终止效力；2、要求支付设计费30.66万元；3、要求赔偿窝工及材料损失31.48万元。
上述事实，有勘查笔录、函件以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点是：1、集美公司主张停工的理由是否成立；2、设计费转为工程进度预付款之条款的理解；3、集美公司主张的已建工程、窝工及材料损失的依据是否充分，永康公司主张的租金损失能否予以支持。
关于争议焦点一，本院认为，我国建筑法规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。建设部《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证……”《江苏省工程建设管理条例》第八条规定“工程项目施工必须按照国家有关规定取得施工许可证”。本案中，《施工合同》所涉装饰装修工程标的额为805万元，永康公司未取得施工许可证即进行开工建设违反了相关规定，集美公司主张的停工理由有事实与法律依据，本院予以采信。
关于争议焦点二，本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。本案中，《施工合同》约定的价格805万元，系针对集美公司在履行完毕《设计合同》后继续履行《施工合同》所作的约定，与完成设计事项不可分割，故上述价格包含了集美公司完成设计后可以取得的对等权利，集美公司有权主张该部分权利，对应的金额即《设计合同》约定的43.8万元。永康公司关于集美公司放弃设计费的解释，排除了集美公司相应的权利，有违权利义务相对等的原则，本院不予采信。又因为停工原因在于永康公司，故永康公司应向集美公司支付全部设计费，扣除已支付的13.14万元，还应支付30.66万元。另外，集美公司签订《施工合同》后，设计费转移到工程进度预付款中，则支付形式也应以《施工合同》为准，故集美公司主张按照《设计合同》约定的期限进行支付以及要求永康公司承担逾期付款违约金的请求与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，当事人就其主张的事实负有举证责任。本案中，集美公司对其主张已完工部分的造价之事实未提供充分的证据予以证明，也未在原审中提出鉴定申请，应视为其放弃举证权利，故已完工的部分以永康公司认可的金额确认为86839元。《施工合同》解除后，永康公司应支付已完工部分的价款86839元。此外，关于集美公司主张的窝工损失、材料损失，其未提供充分的证据予以证明，也没有申请鉴定，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于永康公司主张的租金损失，因为工程停工的原因在于其未取得合法的施工手续，故其因此发生的损失应自行承担。
综上，上诉人集美公司的部分上诉请求有事实依据，本院予以支持。永康公司还应支付集美公司393439元（306600＋86839）。原审判决认定事实不清，所作判决应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2012）宜民初字第2441号民事判决第一项；
二、撤销宜兴市人民法院（2012）宜民初字第2441号民事判决第二项；
三、永康公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付集美公司393439元；
四、驳回集美公司的其他诉讼请求；
五、驳回永康公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11015元由集美公司负担4041元，永康公司承担6974元，反诉案件受理费15114元由永康公司负担；二审案件受理费26129元，由集美公司负担4041元，永康公司负担22088元。上述费用由集美公司预交22030元，永康公司预交30228元，永康公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付集美公司13948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 林中辉
代理审判员 杜 一
二〇一四年一月七日
书 记 员 景 鑫
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国建筑法》
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。