山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1239号
上诉人（原审原告）:临汾市尧都区屯里镇屯里村村民委员会。
法定代表人：徐银生，该村委会主任。
委托代理人：袁鹏，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:曲阳县源隆雕塑品有限公司。
法定代表人：田雷明，该公司总经理。
委托代理人：王景永，山西师达律师事务所律师。
原审被告：席彩丽，女，1972年12月29日出生，汉族。
上诉人临汾市尧都区屯里镇屯里村村民委员会（以下简称屯里村委会）与上诉人曲阳县源隆雕塑品有限公司（以下简称曲阳公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第2541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人屯里村委会的委托代理人袁鹏，上诉人曲阳公司的委托代理人王景永及原审被告席彩丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2013年4月15日，上诉人屯里村委会（作为甲方）与上诉人曲阳公司（作为乙方）委托人为原审被告席彩丽签订合同书一份，合同约定：“一、工程名称：四柱五楼仿古牌楼；二、工程地址：屯里村西大路口；三、工程内容：四柱五楼草白玉牌楼一座，面宽18米左右；四、工程工期：50天。五、工程总造价：工程总价人民币855329元整；六、付款方式：开工后基础完成付工程款总价的10万元，货到后付工程总价的10万元，安装完成后一次性付清余款计655329元整；七、承包形式及质量要求:1、本工程包工、包料、包质量、包工期。甲方提供场地、水、电的无偿使用及工地的安全措施。2、验收标准：以甲、乙双方确认的图片及说明。有关设计变更和技术交底及会议纪要以国家颁布现行的施工验收规范和有关法规、规定为准，质量标准为合格。”该合同双方加盖公章，原审被告席彩丽在施工单位曲阳公司负责人处签名。2013年6月28日，屯里村委会向曲阳公司出具工程竣工验收单一份，该验收单载明：“工程名称尧都区屯里镇屯里村西门楼；建设单位曲阳县源隆雕塑品有限公司、席彩丽；验收单位屯里村委会；验收意见合格；验收人xxx、xx、xxx；验收时间2013年6月28日。”该验收单加盖屯里村委会公章。该工程总造价为855329元，屯里村委会已经向曲阳公司支付472766元，剩余382563元尚未支付。2015年5月18日，屯里村委会发现该门楼出现裂缝，便通知曲阳公司项目负责人席彩丽，席彩丽2015年5月20日到达现场，在其指派吊车进行拆解时，导致该牌楼倒塌毁损，丧失任何使用价值。之后，屯里村委会要求曲阳公司重新修建遭到拒绝，故诉至法院，认为曲阳公司所建设的牌楼质量存在明显缺陷，构成公共安全隐患，且仅使用不到二年便因曲阳公司的修复行为造成一片废墟，曲阳公司已构成违约，要求曲阳公司与席彩丽赔偿屯里村委会的经济损失并承担违约责任。2015年5月7日，曲阳公司向山西省临汾市尧都区人民法院起诉要求屯里村委会支付剩余工程款，当本案发生后曲阳公司随之撤诉。门楼发生裂缝时，原审被告席彩丽雇佣没有任何资质的施工人员进行施工，导致本案发生。
庭审中，屯里村委会认为2015年5月20日左右，发现门楼存在裂缝情况，之后裂缝越来越大，其不知道什么原因所导致，经协商后让原审被告席彩丽进行拆除门楼。曲阳公司认为，其公司不知道此事，其公司是在2015年7月屯里村委会起诉后才知道的，其公司对屯里村委会出具的照片、光碟不予认可，认为当时门楼中间产生裂缝，并没有倒塌，不是建材问题而是由于外界撞击造成。原审被告席彩丽认为，其知道此事，当时的情况是已经卸下来门帽后，第二次起吊过程中发生的倒塌。法庭辩论中，屯里村委会认为，门楼的倒塌是在门楼的合理使用期限内，因席彩丽拆除所导致的，席彩丽到达现场之前，只是横梁出现裂缝，席彩丽的拆除行为完全说明曲阳公司是在履行保修义务。而且在签订合同书时的相对方是曲阳公司，席彩丽是以负责人的身份签字，并且曲阳公司起诉屯里村委会时席彩丽也是以委托代理人的身份参加，其中的授权委托书中明确了席彩丽是曲阳公司的职工，所以席彩丽的拆除行为属于职务行为，请求酌情判决曲阳公司与席彩丽承担违约责任。曲阳公司则认为，屯里村委会与其公司的施工合同属实，该合同已经履行完毕并且进行了验收。在验收完毕后门楼出现了裂缝，屯里村委会为了人身安全及实际需要要求拆除，在拆除过程中出现门楼毁损问题，与其公司没有直接的关系。而委托席彩丽的行为只是委托其处理拖欠工程款的专属委托，其余行为不在委托范围。原审被告席彩丽认为，其属于帮工行为不应承担责任。一审庭审后，法院曾给予双方当事人60日庭外和解期限，但双方当事人未能达成和解意见。以上为本案基本事实。
尧都区人民法院认为，集体组织的合法权利应当受到法律的保护，本案中原告对本案争议的门楼享有合法的所有权，合法的所有权受到侵害时，侵权者应当承担相应的法律后果。首先被告席彩丽的行为应当视为被告曲阳公司的行为，因被告曲阳公司与原告签订合同时被告席彩丽作为负责人签字，虽然被告席彩丽没有拆除门楼的授权，但《中华人民共和国合同法》第四十九条明确规定：“行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故被告席彩丽的拆除门楼的行为应当视为被告曲阳公司的行为。其次本案应当进行责任划分，原告作为门楼的所有人对门楼应当进行日常的看护并进行相应的使用宣传义务，在门楼未拆除前已经出现裂缝，原告也存在一定的管理、使用时的过错。而被告曲阳公司作为拆除行为的施工方，其使用没有任何资质的施工拆除行为导致了原告所有的门楼损毁完全丧失使用价值，其行为在本案中存在重大过错，应当承担赔偿责任。因原告与被告曲阳公司均存在过错，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条明确规定：“保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物损毁均有过错的，各自承担相应的责任。”故本院酌情要求被告曲阳公司向原告返还已经支付的工程款40万元。对于原告主张要求被告酌情承担违约责任一节，因原告未提供其主张违约责任的证据，且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院对该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告曲阳县源隆雕塑品有限公司向原告尧都区屯里镇屯里村村民委员会返还已经支付的工程款40万元。二、上述第一项在本判决生效后十日之内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告曲阳县源隆雕塑品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8390元，由被告曲阳县源隆雕塑品有限公司负担。
上诉人屯里村委会不服，向本院提起上诉称，一审判决认定上诉人作为门楼的所有权人对门楼应当进行日常的看护并进行相应的使用宣传义务，在门楼未拆除前已经出现裂缝，上诉人也存在管理、使用时的过错是错误的。1、上诉人并不存在任何过错，门楼横梁裂缝是由于曲阳公司安装门楼存在质量问题。2、曲阳公司亦未提供任何证据证明上诉人导致门楼横梁裂缝。3、该工程是在2013年6月28日竣工验收，2015年5月18日上诉人发现横梁裂缝，随即通知了曲阳公司，曲阳公司在2015年5月20日到现场履行维修义务时，导致毁损已无任何使用价值。从验收到毁损，仅仅不到两年时间，并未超过建筑物正常使用的最低年限及合理使用年限。综上，请求依法撤销原审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求，改判曲阳公司向上诉人再支付72766元。
上诉人曲阳公司答辩称，屯里村委会的所述与事实不符，村委会从来没有通知我们维修过，本工程早已经结束，质量已经验收合格使用两年，原审判决不公，应驳回屯里村委会的上诉请求。
上诉人曲阳公司上诉称，一、原审认定事实不清。1、我方与屯里村委会签订承包安装门楼协议属实，也在合同约定期限内圆满完工，安装门楼的材质有合格检验证书，工程完工后经屯里村委会验收合格，门楼美观大方已实际投入使用。二年后门楼出现问题时早已超过质保期，上诉人的合同义务已经履行完毕。2、门楼正中主梁出现裂缝不是上诉人材料质量导致，屯里村委会说是质量问题没有任何依据。大梁出现裂缝的原因据说是在大梁出现裂缝的前几天，被车辆载物通过时碰坏，原审并未查明原因。3、门楼被碰坏不是上诉人的责任，屯里村委会发现门楼出现问题后亦没有通知过上诉人，而是自己开会决定先拆下来再说，于是请本案自然人席彩丽，席彩丽为挣以后搭建工程的劳务费，愿意帮忙拆卸，结果裂缝大梁在拆除顶部材料后失衡，断裂倒塌。门楼因意外碰撞出现问题与上诉人石材和安装均无任何法律关系，屯里村委会与席彩丽个人之间属民间自愿帮助行为，原审认定是上诉人的行为于法无据。二、原审适用法律错误。1、本案究竟是合同纠纷，还是侵权纠纷，原审既适用违约条款，又适用侵权条款属于适用法律错误。2、原审适用《合同法》第四十九条没有事实依据，该法条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”事实上席彩丽并没有以我方名义订立拆卸合同，其承认拆卸是个人的帮忙行为。三、原审屯里村委会诉状所列主体矛盾。屯里村委会自知系其过错，我方工程完毕，屯里村委会只支付了我方部分材料款、工人安装等费用还有400000余元未付，其在诉状中同时向我方和席彩丽主张赔偿不当。四、原审时屯里村委会共有三名委托代理人出庭参加诉讼，与法律规定相悖，程序违法。综上，一审判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回对我方的诉讼请求。
上诉人屯里村委会答辩称，门楼工程的质保期是建筑物最低使用年限，易于替换结构构件和建筑，质保期在15年到25年，曲阳公司交付的工程质量出现问题在两年以内，而不是在两年以后，其没有证据证明这是第三人导致的门楼裂缝。席彩丽是与村委会签订门楼施工合同主体的负责人，履行合同包括主张权利，其行为应该由曲阳公司承担。庭审中席彩丽已经承认是其在拆解时导致门楼全部毁损，没有任何的使用价值。
原审被告席彩丽述称，不是我个人要去的，是村委会和镇政府的杨书记叫我一起过去帮忙拆的门楼，他们多次打电话叫我过去，我是帮忙拆门楼的。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，上诉人曲阳公司作为施工单位为上诉人屯里村委会建设西门楼一座，2013年6月28日，双方进行了工程竣工验收，验收意见为合格，该工程总造价为855329元，屯里村委会已付472766元，尚欠382563元未付是事实。上诉人屯里村委会与上诉人曲阳公司的合同义务并未履行完毕。2015年5月20日左右，屯里村委会发现该门楼大梁出现裂缝，即与曲阳公司签订合同时的代表席彩丽联系，双方在未对门楼裂缝原因及处理办法、费用承担等问题进行前期充分论证并协商一致的情形下，即由原审被告席彩丽雇佣没有任何资质的人员进行施工拆除，导致门楼毁损，无任何使用价值，且无法进行裂缝原因鉴定，对此后果的发生屯里村委会与席彩丽均有相应的责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原审被告席彩丽作为曲阳公司签订建设工程合同时的代表人和负责人，也是合同履行过程中的承办人，即便门楼工程已经竣工验收交付使用，但在工程款并未付清的情形下，合同双方还会有联系，上诉人屯里村委会在门楼出现裂缝时与席彩丽联系，其有理由相信席彩丽是代表曲阳公司的，因此，原审被告席彩丽拆除门楼的行为应认定为其作为曲阳公司员工的职务行为，曲阳公司理应承担相应的法律后果，上诉人曲阳公司对此虽有异议并提出上诉，但未能提供充分有力的证据予以证明，该上诉理由不能成立，故本院对其认为不应承担责任的主张不予支持。上诉人屯里村委会认为其无责任应判令上诉人曲阳公司返还其已支付的工程款472766元，并承担相应违约责任的主张，依据不足，上诉理由不能成立，故本院对上诉人屯里村委会的上诉请求不予支持。原审判决在论理部分、法律适用及判处上均有不妥之处，本院予以纠正。本院认为应依据查明事实、双方过错责任大小及曲阳公司建设工程有实际付出、屯里村委会也实际使用了门楼等因素综合考量，酌情判令上诉人曲阳公司返还上诉人屯里村委会已付工程款472766元的一半236383元为宜。另原审允许屯里村委会有三名委托代理人虽有不当，但不必然影响案件实体的处理。故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山西省临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第2541号民事判决主文第二、三项，即“二、上述第一项在本判决生效后十日之内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求”。
二、变更山西省临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第2541号民事判决主文第一项为：“被告曲阳县源隆雕塑品有限公司向原告尧都区屯里镇屯里村村民委员会返还已经支付的工程款236383元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8390元，二审案件受理费8919元，共计17309元，由上诉人屯里村委会负担8654元，上诉人曲阳公司负担8655元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琼
审 判 员 姚应宝
代理审判员 牛凌云
二〇一六年十一月八日
书 记 员 何姿怡