贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终107号上诉人（原审原告）：李某1，男，1978年2月28日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律工作者，证号：32409051102519。被上诉人（原审被告）：邹某，女，1989年6月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310196595。上诉人李某1因与被上诉人邹某离婚纠纷一案，不服贵州省钟山区人民法院（2016）黔0201民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1及委托诉讼代理人黄攀、被上诉人邹某及委托诉讼代理人马玄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、维持贵州省钟山区人民法院（2016）黔0201民初3423号民事判决第一、二项；2、请求支持上诉人一审诉请第三、四项，即：判决平均分割共同财产（位于六盘水市钟山区凤凰社区马鞍山搬迁街2号楼房屋第一层、第三层、第四层一套，第七层一套、第八层一套，第九层及室内家具，楼顶使用面积，价值约600000元，判决双方共同债务432445元由双方共同承担偿还；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人与被上诉人夫妻感情破裂，应当准许离婚，但应当对夫妻共同财产进行分割，以减少诉累。1、2012年5月6日，上诉人、被上诉人与许明福签订《联建协议》，2014年2月14日许明福出具的证明，可以证实本案争议的房屋是上诉人及被上诉人与许明福联合修建，证明李某1出资参与建设，房屋建好后属于原始取得，除许明福的外，剩余的应当是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，应当进行分割。一审法院认定上诉人及被上诉人欠韩玲94145元正确，证明上诉人及被上诉人负有外债，且该借款是用于建设本案争议房屋，不但能够证明上诉人参与修建房屋，还证明修建的房屋属于夫妻共同财产；2、2012年5月6日上诉人、被上诉人及许明福和何智华签订的《工程承包协议书》能证明本案争议的房屋是上诉人参加发包给许明福，上诉人参与建设、管理，提供钢材、水泥等材料参与建设，房屋建好后应当属于夫妻共同财产；3、2012年3月26日，上诉人与刘崇德签订的《建房基础打孔包工协议》能证明上诉人将本案争议的房屋基础打孔报给刘崇德施工，证实上诉人发包、建房的事实，房屋应当属于夫妻共同财产，应当进行分割；4、被上诉人认为修建的房屋属于其婚前个人财产是站不住脚的，其父亲遗留的房屋已经被拆迁，该房屋已经不存在，实际上只得到了地基，没有钱投入，本案争议的房屋应当是夫妻共同财产，不是被上诉人婚前个人财产，应当进行平分，同时，432445元的债务是用于夫妻共同生活的，是用于修建本案争议房屋所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。邹某辩称，1、对请求分割的房屋，该房屋是被上诉人的婚前财产，该房屋已于2011年被政府征用，安置与钟山区马鞍社区搬迁街，由于被上诉人没有经济能力修建，就用安置的宅基地出资，与许明福联合建房，双方已于2013年5月6日签订协议，由被上诉人邹某出地基，许明福修建房屋。因此，本案所诉争的房屋不是夫妻共同财产投资修建，且上诉人非本辖区居民，该宅基地和房屋属于被上诉人的个人财产，上诉人无权参与分配；2、从联建协议、安置合同所修建的房屋为六层半，对本案上诉方所主张的第七、八、九层属于违章搭建房屋，违章搭建房屋是破坏国家行政机关的规划建设的规划建设的秩序，违反了土地管理法、城市规划法等法律的规定，不宜作为夫妻共同财产进行分割。基于现在被上诉人作为该违章建筑的占有人，除执法机关依法处理外，该建筑物他人不可占有何使用。对违章搭建部分，是否作为夫妻财产共同分割，应当由政府依法拆迁补偿后，对补偿款依法协商分割，因此，请求法院依法查明事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求。李某1向一审法院起诉请求：1、请求判决准许原、被告双方离婚；2、判决双方生育小孩李某2、李某4随原告一起共同生活，由原告抚养至成年，原告自愿承担抚养期间一切费用；3、判决平均分割夫妻共同财产位于六××水市××区××社区马鞍搬迁街××楼××、××、××、××、××、××、楼顶××面积及室内家具（价格约60万元）；4、判决双方共同债务432445元由双方共同偿还；5、判决楼梯间及水电共用，水费由各自承担；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李某1与被告邹某系合法夫妻关系，双方于2005年认识后同居，同居期间于××××年××月××日生育一男孩，取名李某3。后双方于××××年××月××日在六盘水市钟山区民政局补办了结婚登记，后于××××年××月××日生育一女孩，取名李某4。婚后双方因家庭琐事经常发生吵闹，被告认为夫妻感情已破裂，要求与原告离婚，故曾于2013年12月17日向钟山区法院提起离婚诉讼，钟山区人民法院于2014年2月21日作出（2014）黔钟民初字第258号民事判决书，判决不准许原、被告离婚。判决生效后，双方感情未好转，原告要求与被告离婚未果，故诉再次诉至法院。另查明，原、被告婚姻关系存续期间，无共同债权，有共同债务欠韩玲94145元。审理过程中，经法庭征求孩子李某2的意见，李某2表示愿意与被告邹某一起生活。一审认为，婚姻关系的维系应以夫妻感情为基础。我国实行婚姻自由的婚姻制度，禁止干涉婚姻自由，婚姻自由包含结婚自由和离婚自由。现被告邹某同意与原告李某1离婚，根据婚姻自由的原则，对原告李某1要求与被告邹某离婚的诉讼请求，予以准许。关于子女抚养问题，原、被告双方发生争执且不能达成协议，因双方的长子李某2已年满十周岁，根据法律的规定，应考虑该子女的意见，现李某2表示愿意和被告邹某一起生活，故李某2应随被告邹某生活，对原告主张要求儿子李某2随其生活，由其抚养至成年的诉讼请求，不予支持。因原、被告双方仅有李某2、李某4两个孩子，儿子李某2由被告抚养后，女儿李某4应由原告抚养，随原告生活，故对原告主张要求女儿李某4随其生活的诉讼请求，予以支持。因原、被告双方各抚养一个孩子，双方所抚养子女的相关费用应各自自行承担，双方无需向对方支付孩子的抚养费。离婚后，原、被告双方的共同债务欠韩玲的94145元，应由双方各承担50%。原告李某1对其主ＸＸ均分割共同财产位于六盘水市钟山区凤凰社区马鞍搬迁街DY19号楼房屋第一层、第三层、第四层一套、第七层一套、第八层一套、第九层及楼顶使用面积的诉讼请求，提供了许明福的证明、基础打空承包协议、工程承包协议、联建协议、无房户申请书、离婚协议书等证据予以证明，但作为证明出具人、工程承包协议发包方、联建协议乙方的许明福未到庭作证，对该三份证据的真实性无法核实，而基础打空承包协议的乙方刘崇德也未到庭作证，对该协议的真实性亦无法核实，无房户申请书系复印件，对其真实性也无法核实，离婚协议上并无被告的签名，系原告单方制作，不能证明双方就共同财产已达成共识，原告提交的证据不能证明原、被告双方对位于六盘水市钟山区凤凰社区马鞍搬迁街DY19号楼房屋第一层、第三层、第四层一套、第七层一套、第八层一套、第九层及楼顶使用面积有合法使用权或所有权，原告李某1对其提出的上述诉讼请求，不能提供充分有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对原告提出的该项诉讼请求不予支持。同时，对原告基于分割房屋而提出的楼梯间及水电共用、水电费各自自行承担的诉讼请求，亦不予支持。因原告李某1未能提供任何证据证明双方有共同财产长虹牌电视一台、芝华士沙发一套，故对原告主张要求平均分割上述共同财产的诉讼请求，不予支持。原告李某1向本院提供八份借条，以证明借条上载明的金额为夫妻共同债务，并要求该八份借条载明的债务由原、被告双方共同承担，但借条载明的债权人未到庭作证，且原告未提供债权人已实际支付借款或借款去向的有关证据予以佐证，对借款是否已实际发生无法核实，仅凭借条不足以认定上述八份借条对应的借款为夫妻共同债务，故对原告提出的该项诉讼请求，不予支持。离婚后，对于本案分割未涉及的财产和债务，原告李某1可在取得新的证据后另案主张权利。被告邹某主张双方用于投资九鼎投资有限公司的50万元为夫妻共同财产，应予平均分割，根据民事诉讼中不告不理的原则，原告李某1对此并未提出相应的诉讼请求，故被告提出的该项主张不属于本案的审理范围，被告可在离婚后另案主张权利。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，案件受理费1100元，应由原告李某1负担700元，被告邹某负担400元。依照《中华人民共和国婚姻法》第二条、第十七条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、准许原告李某1与被告邹某离婚；二、双方的儿子李某2随被告邹某生活，女儿李某4随原告李某1生活，双方互不支付孩子的抚养费；三、双方的共同债务94145元，由双方各承担50%。（离婚后，如发现原、被告双方在婚姻关系存续期间有未清偿的其他共同债务，仍由双方承担连带清偿责任。）四、驳回原告李某1的其他诉讼请求。案件受理费2200元，因适用简易程序减半收取1100元，由原告李某1自行负担700元，由被告邹某负担400元。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求向本院提交了“房屋买卖合同叁份，拟证明双方诉争的部分房屋已经出售的事实”；上诉人经质证认为：对该证据不予认可，因为购买人蒋开娥是邹某的亲戚，与邹某是老表关系；购买人何飞是邹某的表嫂；另外，我不认识李发伦。出售的三套房屋的事实我不认可，不符合客观事实。同时，从手印的新鲜程度来看，该证据系在一审起诉后才签的协议，涉嫌转移财产。如果本案财产分割能够分清楚，那么对此事不再追究，如不能处理清楚，那么在财产分割另诉的案件，将对此三份协议字迹形成时间及手印形成时间作司法鉴定。所以，上诉人认为被上诉人涉嫌转移财产，并且按照上面的日期，该证据不是新证据，应当在一审出示。上诉人李某1未向本院提交证据。对被上诉人提交的证据，本院认定如下：因该证据在一审庭审时便已存在，被上诉人在一审审理过程中未提交亦未提出房屋已经出售的抗辩，故该证据不属于新证据。同时，因房屋的购买人均是被上诉人亲戚，与被上诉人之间存在利害关系。被上诉人亦未向本院提交其他证据证实部分房屋已经出售的事实存在。故本院对被上诉人提交的证据，不予认定。本案二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，上诉人上诉请求分割的房屋修建于上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间。本院认为，上诉人李某1认可该争议房屋的地基系被上诉人邹某婚前继承所得。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；…………。”的规定，争议房屋的地基系被上诉人的个人财产。现上诉人上诉请求分割该地基上争议的房屋，虽上诉人参与了该房屋的修建，但上诉人李某1与被上诉人邹某不能对地基的价值及地基上争议房屋的价值达成一致意见，故在争议房屋的地基价值及争议房屋的价值未经评估确认的情况下，本案不宜对该争议房屋作出处理，上诉人李某1可另案主张。对上诉人李某1的该项上诉请求，在本案中不作处理；关于上诉人李某1主张应当共同承担债务432445元的问题。因除已生效调解书确认的94145元债务外，上诉人李某1未提供其他证据证实余下债务真实存在。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，………。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人李某1承担举证不利的后果。故对上诉人李某1的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，李某1的上诉人请求除对共同修建房屋另案主张外，其他的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  瞿继红审判员  蒙彩虹二〇一七年三月一日书记员  刘渊富