内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终3号
上诉人(原审被告)：李振武,男,1969年6月14日出生,汉族，农民，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张志成，男，1979年1月26日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区科尔沁右翼前旗。
原审被告：斯力很现代农业园区朝阳村（乌兰浩特市葛根庙镇卫东办事处朝阳村民委员会）。住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人：陈宝莲，村长。
原审被告：兴安盟建发建筑有限责任公司。住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人：于忆平，经理。
上诉人李振武因与被上诉人张志成以及原审被告斯力很现代农业园区朝阳村（以下简称朝阳村）、兴安盟建发建筑有限责任公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院(2015)乌民初字第1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李振武及其委托诉讼代理人高德伟、杨晓丽，被上诉人张志成到庭参加诉讼。原审被告朝阳村、建发公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。
李振武上诉请求：依法撤销（(2015）乌民初字第1861号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：2014年6月10日，上诉人将承包的朝阳村一事一议文体活动室工程项目以包工包料形式转包给被上诉人施工，该工程转包时上诉人己将该工程地槽挖完，同时在施工时上诉人以部分材料顶抵部分工程款，又代被上诉人垫付部分工人工资，而被上诉人将所承包的工程没干完，改变工程主体，不按图纸施工，留下未完工程由上诉人另组织人员施工。被上诉人未按合同约定承担合同价款税金，上诉人要求对工程进行评估也未得到原审法院支持。被上诉人依据无效合同主张工程款，不能作为定案依据，依据相关法律规定，工程未经验收承包人不能主张工程价款。被上诉人提出过对工程进行评估，后撤回。原审判决置事实于不顾，判决上诉人给付工程款298000元是错误的。请依法撤销原审判决，改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
张志成辩称：同意原审判决。原审中被上诉人不是做评估，是申请对超出工作量和税金等进行鉴定，因时间和其他原因撤销鉴定的。工程变更部分不在被上诉人的施工范围内。该工程朝阳村已经入住，视为验收。
原审被告朝阳村、建发公司未到庭亦未进行答辩。
张志成向原审法院起诉请求：判令三被告支付工程款378000元及利息30240元（利息从2014年10月15日至2015年2月12日），并从诉讼之日起继续给付利息至工程款还清止，以上合计408240元。
原审法院认定事实：2014年6月10日，被告朝阳村与被告李振武签订了《朝阳村文体活动室项目施工合同书》（甲方朝阳村，乙方李振武，监督单位：乌兰浩特市斯力很现代农业园区），约定承包范围为平整土地、地基基础、按图纸施工建筑工程，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过，具体质量标准为砖混、彩钢瓦，按图纸施工建设，合同总价款为90万元，工期为合同生效后70日内完工。当日，被告李振武将该工程转包给原告张志成，并签订了《朝阳村文体活动室项目施工合同书》（甲方：李振武，乙方：张志成），双方约定“承包方式为包工包料，合同总造价为69万元，工期为2个月。工程款分三次支付，主体封闭给付工程款总造价的50%，室内装修完毕给付30%，主体使用一次付清。并约定在施工当中，因变更造成的费用，则由甲方另行给付。周边一米以外工程不计算在本工程内，屋内地砖标准为工程砖，房盖如换琉璃瓦，不在工程款内另行计算费用……。”合同签订时，该工程地槽已挖好，有砖14000块，原、被告未就地槽及砖进行约定。合同签订后，原告张志成雇佣人员进行了施工，该工程于2014年10月中旬交工，2014年11月交付使用。该工程中卫生间地砖和楼梯踏步瓷砖由被告李振武施工完成，楼外的散水及锅炉房坡道尚未建设。原告张志成安装了避雷设施，被告李振武认为原告张志成安装的避雷设施不合格并予以拆除。被告李振武共计向原告张志成支付工程款210189元。原告张志成认可被告李振武为其垫付暖气片款32000元、塑钢款19000元及工人工资和未完成的材料款57000元共计108000元。另查原告张志成及被告李振武均无相关资质。被告朝阳村尚有30万元工程款未支付给被告李振武。
原审以上事实有庭审笔录及原告张志成提交的李振武与张志成签订《朝阳村文体活动室施工合同书》一份、朝阳村与李振武签订《朝阳村文体活动室施工合同书》、八张借据复印件（金额合计210189元）、票据13张、赵丹、王志鹏、杨立海3人出具的证明及证人证言，科右前旗人民法院民事调解书一份及被告李振武提交的施工图纸、5枚（2014年10月28日装潢材料及隔断设施6500元，2014年10月28日白钢扶手工人工资费用1800元，2014年9月19日朝阳村文化室人工费1000元，2014年9月24日文化室人工费500元，2014年9月24日二楼铺砖费3600元）总额为13400元的白条据予以证实，经过庭审质证，原审法院予以采信。因原告张志成提交的有“兴安盟建发建筑有限责任公司”字样的合同书没有各方签字及盖章，原审法院不予采信，因证人包志明未到庭，原审法院对其出具的证明不予采信。被告李振武提交的18枚票据因无原告张志成签名且原告张志成不予认可，原审法院不予采信。
原审法院认为，原告张志成未取得建筑施工企业资质与被告李振武签订《朝阳村文体活动室项目施工合同书》无效，但该工程已交付给被告朝阳村并投入使用，故原告张志成主张给付工程款，原审法院参照原、被告双方在合同中约定的工程价款予以支持。被告李振武已给付原告张志成工程款210189元，原告张志成认可由被告李振武垫付108000元，并在诉讼请求中对该部分垫付工程款予以扣除，折算后尚欠371811元未付。原告张志成仅就其中308000元主张权利，同时主张增加的工时费70000元，共计诉请378000元及利息。被告李振武对原告张志成增加的工时费70000元的主张不予认可，原告张志成未提交相关证据予以证实，不予支持，对剩余的308000元，因该工程中卫生间地砖和楼梯踏步瓷砖由被告李振武施工完成，楼外的散水及锅炉房坡道尚未建设，原审法院对该部分工程款比照市场价格予以适当扣除10000元，剩余298000元予以维护。被告李振武主张原告张志成安装的避雷针不符合要求，原告张志成不予认可，被告李振武未提供相关证据予以证明，不予支持。被告李振武主张原告张志成接手该工程时，有价值14万元（应为14万块。二审注）的砖，地槽已经挖好，因原、被告未就该事项进行约定，且原告张志成不认可砖的价值，被告李振武未提交相关证据予以佐证，不予支持。被告李振武主张不欠原告张志成的工程款的理由与本案查明的事实不符，不予支持。因被告朝阳村尚有30万元工程款未支付给被告李振武，原审法院在被告朝阳村欠付被告李振武工程款数额范围内予以维护。原告张志成要求被告兴安盟建发建筑有限责任公司承担给付责任，未提交有效证据予以证实，不予支持。原告张志成要求被告给付利息，因不符合相关法律规定，不予支持。原告张志成的其他诉讼请求，因未提供相应的证据，亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条规定，判决：一、被告李振武给付原告张志成工程款298000元；二、被告斯力很现代农业园区朝阳村在欠付李振武300000元工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告张志成其他诉讼请求。案件受理费7424元，由原告张志成负担1571.22元，由被告李振武负担5852.78元。申请执行的期限为两年。
就当事人对原审认定事实无异议的部分，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求及争议焦点问题依
法提交了证据。
针对争议焦点即上诉人要求撤销原审判决第一项、不同意支付工程款的事实及理由问题，上诉人提举如下证据：1、李振武与纪海波于2014年10月12日的《朝阳村文体广场项目施工合同书》；2、2014年6月8日购买红砖收据；3、原审提交的18枚票据。以上证据用以证明被上诉人未完工程有：1、一楼卫生间墙砖、地砖；2、二楼卫生间墙砖、地砖、楼梯扶手；3、主体楼的两套白钢门；4、室内、外粉刷；5、锅炉房防盗门；6、新购暖气片；7、二楼楼梯踏步购买和安装；8、锅炉房烟囱；9、二楼的地面砖。以上材料及施工安装均由上诉人完成，各项费用共计为130330元，应在工程款中扣减。14万块砖是上诉人赊购，原审认定有该14万块砖的事实，但未予扣减，该笔砖款及其运费合计71400元，上诉人已支付完毕。上诉人共计垫付工人工资46000元，应予认定。
被上诉人质证认为：原审已经查清，瓷砖由被上诉人开工时一次性购买，墙内、外粉刷都已完成，不认可对方提到的未完工程，除了变更部分都已完工。不同意扣减130330元费用，被上诉人只有地砖没有完成，认可原审扣减10000元。14万块砖是事实，但被上诉人没有用那么多，该笔砖款已经扣除，57000元材料款就是砖款。对垫付工资的事实不认可。
被上诉人针对争议焦点问题未提交新证据。
二审中，根据上诉人李振武申请，本院依法委托兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司对《朝阳村文体活动室项目施工合同书》约定工程中部分未完工程由李振武施工的工程造价进行了鉴定，于2016年9月12日，该公司对未完工程部分造价为：259415元。经质证，上诉人认为该鉴定报告结果合法有效，予以认可。但主张该鉴定应在工程款总造价中将上诉人所购材料款、被上诉人未按合同施工项及其未按合同约定缴纳项（税金、管理费、资料费）合计186245元计算在内，其中红砖款为64575元，暖气片款为27000元，锅炉房烟囱款为10420元，20个灯及其管线款为14050元，税金为55200元，管理、资料费为15000元。同时出示《朝阳村文化室工程》费用清单一份及鉴定费收据二枚（金额为5000元）。被上诉人质证认为，工程已交付使用，不应该做鉴定。被上诉人与上诉人的合同约定以前的合同事宜无效，且该鉴定与事实不符，没有未完工程，对鉴定不认可。对上诉人提供的《朝阳村文化室工程》费用清单不认可。对鉴定费收据不予质证。
关于以上鉴定报告中的《朝阳村文化室工程乙方未按合同完成项》工程，经本院核实：该部分未完工程共涉及楼地面、地面砖、土方开挖、外运、回填土等项工程计17项，对其中的1（楼地面、地面砖）、3（屋面彩钢夹芯板）、8（楼梯面层）、11（锅炉房防盗门）、13（台阶）、15（室外墙裙转）、16（外墙粉刷）、17（塑钢窗）等8项工程，被上诉人表示不予认可，认为上述工程被上诉人已经施工完毕。上诉人对上述工程属于被上诉人未完工程未有其他证据证实，亦未提交上述未完工程由上诉人施工完毕的相关证据，即未有充分证据证明上述工程被上诉人未予施工，因此，上诉人主张上述款项应自工程款中扣减本院不予支持。对其中的2（土方开挖、外运、回填土）、4（带型砖基础混凝土条形基础）、5（地沟）、6（二层现浇板、梁）、7（楼梯梁）、9（楼梯栏杆、扶手）、10（一楼白钢玻璃门）、12（卫生间墙砖、吊顶）、13（散水）、14（避雷）等9项工程，被上诉人表示认可其未予施工。对于被上诉人认可未施工部分工程的单位工程概预算直接费合计为96818.29元，组织措施费合计为3185.82元，未计价主材费合计为2680元，单位工程人材机价差为14134.39元，以上四项费用合计为116818.5元。但对于被上诉人所认可的未施工项目，其中该工程的卫生间地砖、楼梯踏步瓷砖及楼外散水、锅炉房坡道部分，原审比照市场价格已对该部分工程款予以扣除10000元，该笔款项不应予以重复计算，应自上述四项费用中予以冲减，即被上诉人认可其未施工部分工程的工程款额为106818.5元（116818.5元-10000元）。
另查明：1、关于红砖款，上诉人与被上诉人认可有14万块砖的事实，并承认该14万块砖被上诉人未全部使用，尚有部分剩余。被上诉人认可该项红砖款数额为57000元，上诉人未有证据证明该14万块砖为被上诉人所全部使用，且该笔砖款57000元砖款已包含在原审认定的上诉人垫付款共计108000元之内，因此，涉案红砖款57000元不应重复扣减。2、关于暖气片款，上诉人在其提举的《朝阳村文化室工程》费用清单中，主张该笔费用金额为27000元，被上诉人原审中认可上诉人为其垫付暖气片款金额为32000元，该笔32000元款项已包含在上诉人垫付款项108000元内，原审已予扣除，不应再予扣减。对上诉人该项主张本院不予支持。3、关于锅炉房烟囱款，上诉人在其提举的《朝阳村文化室工程》费用清单中，主张该笔费用金额为10420元，应予扣除。被上诉人对此不予认可，认为该项工程其已实际施工完毕，该笔款项不应予以扣减。对此，上诉人承认该锅炉房烟囱原图纸设计为用砖砌筑，后由上诉人变更为铁制烟囱，上诉人变更施工设计的行为，属于上诉人的单方行为，应视为其对被上诉人就该项工程已实际施工完毕的认可。同时，就该项工程被上诉人未实际施工的事实，上诉人在其所提举的被上诉人未予施工工程的相关证据《朝阳村文体广场项目施工合同书》以及兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司对《朝阳村文体活动室项目施工合同书》约定工程中部分未完工程由李振武施工的工程的鉴定报告中，均未有该锅炉房烟囱工程为被上诉人未予施工工程的记载，因此，上诉人对该项工程属于被上诉人未予施工的工程，该笔工程款应予扣除证据不足，本院对此不予支持。4、关于20个灯及其管线款问题，上诉人在其提举的《朝阳村文化室工程》费用清单中，主张该笔费用金额为14050元，应予扣除。被上诉人对此不予认可，认为该笔款项不应予以扣减。对此，上诉人就该事实未有提供充分证据予以证实，同时，上诉人在其所提举的相关证据《朝阳村文体广场项目施工合同书》以及兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司对未完工程所作的鉴定报告中，对该20个灯及其管线工程为被上诉人未予施工工程未有记载，因此，上诉人主张该项工程属于被上诉人未予施工工程，该笔工程款应予扣除证据不足，本院对此不予支持。5、关于工程税款问题，上诉人与被上诉人均承认该笔税款双方均未缴纳，上诉人主张该款应予扣减与事实不符，对上诉人该项主张本院不以确认，可待该笔税款实际发生后按双方约定处理。6、关于管理费、资料费问题，上诉人在其提举的《朝阳村文化室工程》费用清单中，主张该笔费用金额为为15000元，应予扣除。被上诉人对此不予认可，认为该笔款项不应予以扣减。对此，上诉人就该事实提举了兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司对《朝阳村文体活动室项目施工合同书》约定工程中部分未完工程的鉴定报告，该报告载明涉案工程的管理费共有三项，即建筑工程管理费、装饰装修工程管理费和安装工程管理费，其中建筑工程管理费金额为8967.23元，装饰装修工程管理费金额为4334.78元，安装工程管理费金额为737.68元，三项费用合计金额为14039.69元。上诉人对于资料费未有提供充分证据予以证实。关于该笔费用及其承担问题，上诉人与被上诉人在双方合同中未有约定，上诉人亦未有提供该笔费用已有其缴纳的证据，因此，对管理费、资料费的事实本院不予确认，上诉人主张该款应自工程款中扣减本院不予支持。
对上诉人二审争议的事实，本院认定如下：针对本案争议事实，上诉人与被上诉人双方均未提供充分的证据加以证明，经本院调查核实，就上诉人所主张的事实，仅对鉴定报告中涉及的土方开挖、外运、回填土；带型砖基础混凝土条形基础；地沟；二层现浇板、梁；楼梯梁；楼梯栏杆、扶手；一楼白钢玻璃门；卫生间墙砖、吊顶；散水；避雷等9项工程的单位工程概预算直接费，组织措施费，未计价主材费，单位工程人材机价差以上四项费用予以认定，该四项费用金额合计为106818.5元。对上诉人主张的其他各项费用本院不予认定。上诉人尚应支付被上诉人工程款金额为191181.5元（298000元-106818.5元）。
本院认为：被上诉人张志成不具备建筑施工企业资质签订工程施工合同并对工程实际施工，该行为应依法认定为无效，但该合同已实际履行完毕，现该工程已交付并投入使用，因此，实际施工人张志成主张给付工程款于法有据，原审法院参照原、被告双方在合同中约定的工程价款予以支持并无不妥，但由于该工程有部分工程未予施工，未施工部分工程由上诉人实际施工，对该部分未予施工工程中合理的部分工程的相应款项应予扣减。被上诉人不同意予以扣减，但其对上诉人主张的事实部分认可，同时被上诉人未有足够的证据反驳上诉人主张的事实，因此，被上诉人的抗辩理由本院不予采纳。对上诉人上诉请求的合理部分本院予以支持。
综上所述，上诉人李振武的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实及适用法律均有不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第1861号民事判决第二项。
二、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第1861号民事判决第三项。
三、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第1861号民事判决第一项，即被告李振武给付原告张志成工程款191181.5元（298000元-106818.5元）。
四、驳回被上诉人张志成其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计14848元，由上诉人李振武负担6048元，被上诉人张志成负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 李英革
审判员 陈 玲
审判员 杨丽君
二〇一六年十一月十五日
书记员 倪作鹏