山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民再14号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：金乡县盛通建筑工程有限责任公司。法定代表人：马洪忠。委托代理人：孟凡旭。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姜合启，农民。委托代理人：陈蓝萍。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：查颖，城镇居民。原审被告：王传玉。姜合启因与金某甲县盛某建筑工程有限责任公司（以下简称盛某公司）、查颖、王传玉建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月26日向金乡县人民法院提起诉讼，该院于2014年7月31日作出（2013）金民初字第604号民事判决。姜合启不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月15日作出(2014)济民终字第2612号民事判决。盛某公司与姜合启均不服二审判决，向本院申请再审。本院于2015年8月16日作出（2015）济民申某第136号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人盛某公司的法定代表人马洪忠及委托代理人孟凡旭、再审申请人姜合启及委托代理人陈某、被申请人查颖、原审被告王传玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年3月26日，一审原告姜合启向金乡县人民法院起诉称，2010年被告盛某公司承建金某甲县羊山镇欢德营社区建筑工程，被告查颖、王传玉作为盛某公司项目经理，负责该工地。三被告又将该工程部分清工转包给原告，原告依据双方约定按时完成某营社区建设，工程目前已交付使用，但被告仍欠163016元工程款。原告多次向三被告索要，但被告以种种理由拒付，请求法院依法判令三被告支付工程款163016元及逾期利息。审理中，姜合启变更诉讼请求为19万元及逾期利息4.9万元。一审被告盛某公司辩称，原告说公司委托查颖、王传玉施工不属实，公司只委托了查颖，没有委托王传玉，王传玉不是我公司的委托人，也不是项目部经理，他不是公司聘任的。公司也没有将工程分包给姜合启，我公司也没有和原告签订分包协议。原告要求的工程款欠款数额有待核查。一审被告查颖辩称，原告要求查颖承担付款责任的证据不足，缺乏事实根据和法律依据，查颖不应承担任何责任。查颖是盛某公司的项目部经理，对原告要求的工程款欠款数额核查后予以确认。被告查颖没有向任何人出具借条，被告查颖不知情，不应当承担任何债务。一审被告王传玉辩称，王传玉系看料员，不是项目部经理，公司没有给王传玉除看料外的任何权利，除看料之外的任何民事法律行为王传玉不承担。金乡县人民法院一审认定，2010年4月10日，盛通公司与金乡县羊山镇欢德营村民委员会（以下简称金乡欢德营村委）签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，约定盛某公司就承建的欢德营社区第一期工程增加变更相应的建设项目，查颖在盛某公司负责人栏签字。合同签订后，查颖为该工程项目部负责人，组织施工，姜合启通过徐某与查颖协商清工承包问题，查颖称其出价每平方米140元（徐某称当时查颖出价160元），安装水电每平方米40元，徐某要价每平方米200元，安装水电每平方米40元。双方未签订书面合同，亦未进一步协商确认工程价格，姜合启就组织人员进行施工，徐某负责领工。2010年5月26日盛通公司与金乡欢德营村委因工程款问题发生矛盾，停止施工。此时姜合启与查颖未就工程量（建筑面积）、工程价格、工程款进行结算。盛通公司承建羊山镇欢德营社区第一期工程包括1号住宅楼（二层）、商业楼（二层）、办公楼，停止施工时，商业楼建起了一层，二层东边砌了两道墙，1号住宅楼建起一层、二层建好了主体，办公楼打好了地基。查颖称：商业楼二层封了一户两间顶，第二户绑好了钢筋，没封顶，其余没有绑钢筋。姜合启称：商业楼二层共六户，浇了四户顶，第五户绑好了钢筋，最后一户没有绑钢筋，也没有模板。另查明，2009年11月24日金乡欢德营村委（甲方）将羊山镇欢德营社区第一期工程先承包给金某甲县东关建筑公司（乙方），双方签订了工程承包协议书，约定：“承包价格：720元/㎡。付款方式及时间：乙方进入工地做完基础后，甲方付总造价的20%，一层完工后甲方付总造价的20%，二层完成后甲方付总造价的30%。内外墙抹灰完工后付总造价的20%，剩余10%验收合格后付清。”李某乙、赵某在金某甲县东关建筑公司栏内签名捺印，李某乙为项目部负责人。金乡县东关建筑公司完成了1号住宅楼基础、商业楼基础后停工。2010年4月10日，金乡欢德营村委与盛某公司签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，在其与金某甲县东关建筑公司工程承包协议书的基础上增加变更建设项目：阳台全封，楼前后绿化，下水道，化粪池，路灯，楼板盖顶变更为橡胶顶，建房造价每平方米提高140元，社区服务中心（半框架结构）每平方米830元。双方为更好的履行合同，签字后以该合同结算。查颖提供徐某出具的领款证明、收条、领条共10张，金额143,800元，证明徐某已领取工程款143,800元，该款应从总工程款中扣除。原告经向徐某核实系徐某出具，同意在工程款中扣除。审理中，姜合启与查颖经协商，并参照济宁市群力建设工程造价咨询有限公司金某甲分公司关于金某甲县羊山镇欢德营社区结算报告书，确认工程量为1,378㎡，对此法院予以确认。对每平方米价格、是否安装了水电及折算比例双方未达成补充协议。姜合启认为应当按照240元/㎡，因未竣工，实际工程量按照工程量的75%计算。查颖认为应当按照140元/㎡，因未竣工，实际工程量按照工程量的65%计算，应支付姜合启工程款125,398元（1,378㎡×140元/㎡×65%），办公楼基础15,000元，墙头等2,000元，共计142,398元。为此姜合启申请对每平方米价格进行鉴定。法院依法委托济宁明某投资有限公司进行鉴定，因姜合启、查颖无法提供鉴定工程造价的直接性相关资料，济宁明某投资有限公司无法对其鉴定结果做出正确的结论，姜合启的申请被退回。金乡县人民法院一审认为，被告盛通公司与金乡欢德营村委签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》后，其承包的工程由原告姜合启施工，事实清楚。原告姜合启与被告盛某公司、查颖未签订书面合同，双方对工程单价各执一词，约定不明，停工时双方又没有及时就工程量（面积），工程价格，工程款进行结算；双方虽然在审理中协商确定了工程量，但对折算比例、每平方米单价，是否安装水电，一直不能达成补充协议，鉴定机构因双方不能提供鉴定工程造价的直接性相关资料，也不能做出正确的结论；双方亦无法进一步提供确定折算比例、每平方米单价，是否安装水电的证据，证明自己的主张，且根据查颖所述计算，被告方已足额支付了工程款。因此，原告姜合启的主张，证据不足，其诉讼请求，法院不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：驳回原告姜合启的诉讼请求。案件受理费4735元，由原告姜合启负担。姜合启不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。1、没有认定增加了工程建设项目。欢德营社区与盛某公司签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》明确增加了建设项目。2、没有认定增加变更后的工程建设单价。由于欢德营社区与盛某公司签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》增加了变更建设项目，建房造价每平方米提高140元，社区服务中心每平方米由720元提高到830元。姜合启继续为盛某公司施工，上诉人要价200元/平方米，外加水电40元/平方米，一开始没有谈妥。双方边谈边施工，最后因查颖经常不在工程项目地点而搁置，说明双方的分歧应该在200到240元/平方米之间，至少差距不应很大。3、工程款的计算不应有折扣。金乡县东关建筑公司与金乡欢德营村委的承包协议书与本案没有关联，判决书支持被上诉人工程款65%的折扣没有合同依据。即使认定二者有关联，工程进度节点的付款比例与工程结束后支付工程款的实际总额也没有关联。4、工程单价鉴定退回另有原因，不是因为没有提供有效资料。本案基本事实清晰无比，工程造价公司受到不合理因素影响没有鉴定出工程单价，上诉人再次申请鉴定，因一审法院案期限制没有被允许，这也是造成上诉人不利的因素之一。5、驳回上诉人的诉讼请求于某于理都不公允。就算没有工程鉴定，依据民事诉讼中法官的自由裁量权，根据自由心证的原则，原判决驳回一位可谓血本无归的劳务施工人的诉讼请求也是不妥当的。被上诉人盛某公司答辩称，上诉人上诉不能成立，变更的工程量与本案无关。上诉人称工程款计算不应有折扣不能成立，因工程未竣工，应当按一定比例或折扣支付上诉人工程量。工程单价是否鉴定与被上诉人无关。被上诉人查颖答辩称，1、我跟金某甲东关建筑公司李某乙没有任何牵扯，我不是从李某乙手中转接的工程，而是从村委会直接接的工程。2、并不是变更的价格，而是增加了项目，增加的工程量与上诉人无关。3、价格我是跟徐某口头协商的，当时协商包清工每平方米140元，如果干水电，外加40元。在施工过程中，每次从我这领取工程款的都是徐某，上诉人跟我无关。4、工程单价是否鉴定与我无关。原审被告王传玉答辩称，我只是工程看料的，帮过几天忙，其他的不清楚。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院二审认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人姜合启的工程量及工程款应如何认定。关于工程量，各方在一审时已经确认建筑土建为1378平方米，本院予以确认。关于工程土建的单价，上诉人主张为200元/平方米，盛某公司的项目负责人查颖主张为140元/平方米，但涉案工程最初的承包方金某甲县东关建筑公司在涉案工程的工地负责人李某乙出庭证实，其与上诉人口头约定土建160元/平方米，盛通公司与发包方金乡欢德营村委签订工程补充协议增加变更建设项目、提高工程单价后，上诉人低于原承建价格建设与常理不符，结合查颖安排在工地的负责人员王传玉于2010年7月16日出具的证明，本院采信上诉人的主张。因上诉人承建的工程并未完全施工完毕，应对上诉人的工程价格进行折价，上诉人主张为75%,查颖主张为65%，根据王传玉于2010年7月16日出具的证明，本院采信上诉人的主张。由于上诉人施工的土建工程还没有完全施工完毕，且上诉人在金乡县人民法院于2014年7月30日的调查中明确认可水电工程包括水电管道、电线、灯、卫生间的洁具，其只安装了相应的管道，但对已经安装了管道并未提供充分确凿的证据予以证实，上诉人主张水电安装费用本院不予支持。综上，上诉人施工的涉案工程的主体部分工程款为1378平方米×200元/平方米×75%=206700元。盛通公司于2010年4月10日与金乡欢德营村委签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，上诉人没有证据证明王传玉于2010年4月10日前出具的证明中的费用与被上诉人存在关联性，上诉人主张相关权利本院不予支持。西边墙头款576元；门岗小屋、厕所、安某款700元（10个工×70元/个工）；修路、修墙头、整理门岗共用小工25个，整理地槽、打夯、矸探5个工，以上共计30个工，参照杂工70元/个工的标准，为2100元；西楼地槽基础建筑费20000元，上述费用由王传玉分别于2010年4月15日、4月19日、4月26日、5月4日、7月16日出具的证明予以证实，本院予以采信。2011年5月16日王传玉出具的4000元误工费证明上诉人不能证明与本案的关联性，本院不予采信。上述费用共计230,076元，减去上诉人举证的王传玉于2010年7月16日出具的证明中注明的已支付152800元，下欠77276元，应由盛某公司予以支付。因双方没有约定工程款的支付时间，上诉人主张利息损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销金乡县人民法院（2013）金民初字第604号民事判决；二、被上诉人金某甲县盛某建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人姜合启工程款77276元；三、驳回上诉人姜合启的其他诉讼请求。一审案件受理费4735元由上诉人姜合启负担3003元，被上诉人盛某公司负担1732元；二审案件受理费4885元，由上诉人姜合启负担3153元，被上诉人盛某公司负担1732元。再审申请人盛某公司称，虽然查颖与姜合启确认了工程量为1378平方米，但双方对每平方米价格不能达成一致。应按照查颖认可的每平方米140元计算，由于工程并未竣工，并且金乡东关建筑公司与金乡欢德营村委会签订的《工程承包协议书》约定了甲方付款方式及时间，施工方进入工地做完基础后，甲方付总造价的20%，一层完工后，甲方付总造价的20%，二层完工后，甲方付总造价的30%，基于一审认定的姜合启完成的工程量，公司认为给他按65%结算已经是照顾他了，故应按65％进行折价。查颖应支付姜合启工程款数额为（137××××0X65％）125398元，加上办公楼基础15000元，墙头等2000元，合计142398元。姜合启已认可徐某从查颖处领取了143800元，实际上查颖已不欠姜合启工程款。王传玉作为查颖雇佣的看料员，其出具的证明不应具有法律效力，并且证明上的面积数额、已经付款的数额均与实际情况不一致，故不应采纳其出具的证明。2011年9月9日，再审申请人已将金某甲县羊山镇欢德营社区有关的所有债权债务转让与查颖，故即使欠姜合启工程款也应由查颖负责偿还。综上，请求再审法院依法改判由查颖承担责任，驳回姜合启对盛某公司的诉讼请求。再审申请人姜合启称，当时我和李某乙定的工程土建的单价是按每平方米240元，查颖接管后想按每平方米220元，我当时很生气，说如果不按原价格就不干，当时查颖没让停工并让我接着干，说明她同意了这个价格，如果她不同意，我也不会接着干。王传玉作为查颖的会计，如果没有查颖的认可，他也不会出具工程量及价款的单据的，查颖很少与我见面，所有的事都是王传玉与我协商。已经支付的15万余元中有5万元是李某乙支付的基础工资，查颖付的10万元是架材及安装费，不含人工费。关于工程款的计算我认为应该按75%计算，原审时王传玉2010年7月16日出具的证明即是按照75%计算，工程面积是1550平方米。盛某公司作为金某甲县羊山镇欢德营社区建设承建人，项目负责人是查颖，另案的生效判决已经认定二者是挂靠关系，二审判决未判决查颖承担责任，是错误的。请求再审法院依照一审起诉状中的数额支持我的诉讼请求。被申请人查颖辩称，一、王传玉2010年7月16日出具的两份证明不能作为定案的依据。王传玉系查颖雇佣的看料员，而非盛某公司或查颖安排的工地负责人，王传玉自己出具的相关证明在未经盛某公司或查颖认可的情况下，对盛某公司或查颖不具有法律拘束力。2010年7月16日之前，查颖已经退出欢德营社区工地，徐某和姜合启到王传玉家找到王传玉，在饭店将王传玉灌晕后让其在两人已经书写好的两份证明上签了字，因此，该两份证明无效，更不能对盛某公司和查颖产生任何法律拘束力。二、每平方米单价应为140元，完成工作量应按65％计算。虽然姜合启主张单价为每平方米240元，完成工程量应按75%计算，但其没有提供合法、充分的证据证实，二审判决依据王传玉出具的无效证明来推断的结果是不能让人信服的。三、2011年9月9日，盛某公司已经将有关金某甲县羊山镇欢德营社区工地的所有债权债务转让与查颖，该转让协议也被济宁市中级人民法院（2012）济商初字第64号民事判决书所确认，故即使欠姜合启工程款，也应由查颖自己负担，与盛某公司没有任何关系。请求再审法院依法公正判决。原审被告王传玉辩称，我不是工地的负责人，也不是会计，我只是查颖雇佣的看料员，只是偶尔帮忙记下工。2010年7月份停的工，停工以后有两个月左右，徐某和姜合启去我家找我，我们一起去了金某甲九星花园西边的金顺饭店吃饭，我喝多了，徐某说有个材料单子让我签个字，他把写好的单子让我签字，我当时也签了，就是写的2010年7月16日的证据。后来徐某给我打电话说那是一个工程的单子，让我到时候去法院作证，我一听就想把单子要回来，找他多次都没有要回来。姜合启说在工地和我谈价格，根本没有这回事。我说的都是事实，请求再审法院依法判决。本院再审查明的事实与二审一致。另查明，2011年9月9日，盛某公司出具债权转让证明一份，将羊山镇欢德营村民委员会欠该公司的建设工程款1248111元及相关费用31万元，总计1558111元的全部债权转让给查颖所有，有关欢德营××委会所欠盛某公司的欢德营社区工程款的一切事宜，均由查颖全权负责办理。公司不再过问此事。同时，又出具证明一份，除将1558111元的全部债权转让给查颖所有外，凡与该工程有关的债务及其他经济纠纷（如民工工资、材料款等），均有查颖承担，与公司无关。本院已经生效的（2012）济商初字第64号民事判决认定盛某公司将工程款债权转让给查颖，查颖已向欢德营××委会履行了通知义务，判决欢德营××委会返还查颖1248111元工程款及利息。金乡县人民法院作出的（2013）金商初字第490号民事判决，认定查颖作为盛某公司在欢德营社区工程负责工程项目管理的代理人，购买水泥等经营活动的法律后果，应由盛某公司承担，但因盛某公司将涉案工程的债权债务全部转让给查颖，该案原告张振认可该债权债务转让，故查颖应当承担偿还责任，因盛某公司愿在查颖财产不足以承担责任的情况下承担清偿责任，故判决盛某公司在查颖财产不足以清偿范围内承担清偿责任。本院认为，本案的焦点有两个，一是姜合启的工程量及工程款应如何认定，二是盛某公司及查颖的责任如何认定。关于工程土建的单价，原审中姜合启主张为200元/平方米，盛某公司的项目负责人查颖主张为140元/平方米，但涉案工程最初的承包方金某甲县东关建筑公司在涉案工程的工地负责人李某乙出庭证实，其与姜合启口头约定土建160元/平方米，盛通公司与发包方金乡欢德营村委签订工程补充协议增加变更建设项目、提高了工程单价，结合查颖安排在工地的负责人员王传玉于2010年7月16日出具的证明（240元/平方米），二审酌情按200元/平方米并无不当。虽然王传玉称2010年7月16日的证据系在其不知情的情况下签字，但并未提供证据证实，盛某公司及查颖虽对王传玉2010年7月16日的证明有异议，但也未提供反驳证据。结合王传玉多次出具的一系列证明，以及原审卷中王传玉在欢德营××委领工程款的领款条，足以证实王传玉在工地负有一定的责任，其出具的证明应当采信。关于工程价格折价，姜合启主张为75%,查颖主张为65%，根据王传玉于2010年7月16日出具的证明（按75%折价），二审酌情按75%折价也无不当。关于工程面积，原审时双方均认可是1378元，姜合启再审时又不予认可，根据《最高人民法院关于适用》第三百四十二条第二款的规定，当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。姜合启并未说明理由，故本院仍认定面积为1378平方米。关于盛某公司与查颖的责任问题。根据一审庭审查明的情况，本案中各方当事人均认可盛某公司作为金某甲县羊山镇欢德营社区建设承建人与项目负责人查颖是挂靠关系，并且2011年9月9日盛某公司已将欢德营社区工程款及相应债权债务转让给查颖，且本案中查颖也自认该款应由其偿还，姜合启对转让行为亦未提出异议，故应判决查颖承担责任。盛通公司当庭提交金乡县人民法院作出的（2013）金商初字第490号民事判决，认定因盛某公司愿在查颖财产不足以承担责任的情况下承担清偿责任，故判决盛某公司在查颖财产不足以清偿范围内承担清偿责任。本院认为既然盛某公司提交该判决书，说明在本案中也同意在查颖财产不足以承担责任的情况下承担清偿责任，故盛某公司也应在查颖财产不足以清偿范围内承担清偿责任。而且盛某公司庭后也向本院提交了书面的材料，因系自愿承担责任，并不影响其他当事人利益，本院不再质证。盛某公司及查颖认为工程已经不欠姜合启任何款项，不符合事实，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，应当部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，判决如下：一、维持本院(2014)济民终字第2612号民事判决第（一）、（三）项；二、变更本院(2014)济民终字第2612号民事判决第（二）项为：由查颖于本判决生效之日起十五日内一次性支付姜合启工程款77276元，金乡县盛通建筑工程有限责任公司在查颖财产不足以清偿范围内承担清偿责任。一审案件受理费承担方式不变，二审案件受理费4885元，由姜合启负担3153元，查颖负担1732元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  周建立代理审判员  李 静代理审判员  张岩岩二0一六年三月二十五日书记员茹蔚