江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑二终字第0099号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，原灌南县财政局主任科员。因本案于2014年9月11日被取保候审。
辩护人徐正奎，江苏海西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某，原灌南县发改委副主任科员。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2015年8月21日被取保候审。
辩护人周光远，江苏益言律师事务所律师。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人马某、姚某犯挪用公款罪一案，于2015年8月27日作出(2015)南刑初字第00356号刑事判决。原审被告人马某、姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员张春雷出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人徐正奎、上诉人姚某及其辩护人周光远出庭参加诉讼。期间，因江苏省连云港市人民检察院申请补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人马某原系灌南县发改委书记、副主任，被告人姚某原系灌南县发改委副主任科员。2007年2月2日，被告人马某被指定为江苏汤沟酒业有限公司破产清算组组长，被告人姚某被指定为破产清算组成员兼办公室主任（后兼管清算组账务）。2008年5月28日，被告人姚某应被告人马某的要求，利用职务便利，挪用破产清算组公款人民币26万元给被告人马某之子马星用于公司注册验资，同年5月30日，该款归还破产清算组。被告人姚某在因涉嫌贪污犯罪被有关部门审查期间，主动交代了上述挪用公款犯罪事实。2014年9月9日，被告人马某主动到检察机关投案自首。
上述事实，有经当庭举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：公务员登记表、灌南县发改委出具的情况说明、灌南县发改委批复、江苏汤沟酒业有限公司破产申请书、灌南县人民法院民事裁定书、灌南县法院指定函、以及被告人马某和姚某供述和辩解、证人王某（系马某妻子）证言、公司登记资料、银行支票等。
原审法院认为，被告人马某、姚某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款人民币26万元给他人进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人姚某起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人马某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人姚某在因涉嫌贪污犯罪被审查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚。被告人马某、姚某犯罪情节较轻，有悔罪表现，同时没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法均可以对其宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：一、被告人马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人姚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人马某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：（1）原判决认定马某是主犯显属不当，不宜分主从犯。（2）原审在量刑时未充分考虑到马某的减轻和从轻情节，挪用时间只有3天，没有给国家造成损失，且有自首情节，请求免除处罚。
上诉人姚某提出的上诉理由：其非财务人员，无管理公款的职权，应马某要求借用公款，不应认定为挪用公款。
上诉人姚某的辩护人提出的辩护意见是：原审认定事实错误，连云港中船船舶物资有限公司的股东不是马某的儿子马星，而是马某。马某借款用于自己公司注册验资，姚某不知情，不构成挪用公款的共犯，应当宣告姚某无罪。
出庭履行职务的检察员认为，虽然一审判决认定公款实际使用人有偏差，但认定上诉人马某、姚某构成挪用公款罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。并当庭出示了连云港中船船舶物资有限公司的工商登记资料。
经审理查明：上诉人马某原系灌南县发改委书记、副主任，上诉人姚某原系灌南县发改委副主任科员。2007年2月2日，上诉人马某被指定为江苏汤沟酒业有限公司破产清算组组长，上诉人姚某被指定为破产清算组成员兼办公室主任（后兼管清算组账务）。2008年5月，上诉人马某以其子马星注册公司缺少资金为由，向上诉人姚某借用江苏汤沟酒业有限公司破产清算组公款26万元。5月28日，上诉人姚某开具付款人为江苏汤沟酒业有限公司破产清算组、收款人为马某、金额为26万元的转帐支票一张，交给马某的妻子王某，该款被马某用于其个人注册成立的连云港中船船舶物资有限公司新增注册资本验资使用，同年5月30日，上诉人马某将26万元公款归还破产清算组。
另查明，上诉人姚某在因涉嫌贪污犯罪被有关部门审查期间，主动交代了挪用公款26万元给马某之子注册公司的犯罪事实。2014年9月9日，上诉人马某主动到检察机关投案自首。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、公务员登记表、灌南县发改委出具的情况说明，证明上诉人马某、姚某的公务员身份。
2、灌南县发改委批复、江苏汤沟酒业有限公司破产申请书、灌南县人民法院民事裁定书，证明江苏汤沟酒业有限公司于2007年1月23日进入破产还债程序。
3、江苏省灌南县人民法院指定函，证明上诉人马某被指定为江苏汤沟酒业有限公司破产清算组组长，上诉人姚某被指定为江苏汤沟酒业有限公司破产清算组办公室主任。
4、上诉人马某供述和辩解，证明其在担任江苏汤沟酒业有限公司破产清算组组长期间，因儿子马星成立连云港中船船舶物资有限公司需要，向破产清算组借款26万，用于公司注册时验资的，由姚某帮助转账的，仅用3天时间就归还了。
5、上诉人姚某供述和辩解，证明2008年5月份，清算组组长马某说，他儿子马星注册公司资本不够，让其从清算组账上支付26万给他，其就开支票转了26万，过了几天这26万又以支票的方式转入到清算组账上了。
6、证人王某（系马某妻子）证言，亦印证了上诉人马某、姚某供述的内容。
7、银行支票，证明2008年5月28日，从江苏汤沟酒业有限公司破产清算组转入马某个人帐户26万元资金，同年5月30日从连云港中船船舶物资有限公司银行账户汇给江苏汤沟酒业有限公司破产清算组26万元的情况。
8、书证连云港中船船舶物资有限公司的工商登记资料，证明2006年9月21日，马某个人出资120万元注册成立连云港晨银特钢有限公司，并担任公司法定代表人；2008年5月29日，马某变更公司名称为连云港中船船舶物资有限公司，并新增注册资本80万元。2008年12月3日，该公司法定代表人变更为马星。2010年12月16日，该公司变更公司股东为马某和马星，其中马某出资102万元，马星出资98万元。
关于上诉人马某及其辩护人提出“原审认定马某是主犯是错误的，不宜分主从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人马某在挪用公款犯罪中是挪用公款的指使人和实际使用人，起主要作用。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚某提出的“其非财务人员，无管理公款的职权，应马某要求借用公款，不应认定为挪用公款”的辩护意见，经查，上诉人姚某因涉嫌贪污被审查期间，主动交代了其应马某的要求，挪用公款26万元给马某儿子注册公司的事实，该供述得到了上诉人马某供述与辩解的印证，足以证实上诉人姚某主观上具有挪用公款给他人进行营利活动的故意，虽然后来的实际使用人是马某，亦不影响其挪用公款给他人进行营利活动的性质认定，故该上诉理由的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某、姚某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款人民币26万元进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人马某起主要作用，是主犯。上诉人姚某起次要作用，系从犯，且在因涉嫌贪污犯罪被审查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，系自首。上诉人马某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。根据上诉人马某、姚某的犯罪事实情节及量刑情节，依法予以免除处罚。上诉人马某及其辩护人请求对上诉人马某适用免刑的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第十二条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院(2015)南刑初字第00356号刑事判决；
二、上诉人马某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
三、上诉人姚某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡雪梅
审 判 员 张 伟
代理审判员 路锦辉
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 乔以娜
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。
二、《中华人民共和国刑法》：
1、第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
8、第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。