海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民一终字第22号
上诉人（原审原告）惠州市泰华机械有限公司。
委托代理人：马田力，广东天浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌海建工程配套有限公司。
委托代理人：陈楚，海南泽田律师事务所律师。
上诉人惠州市泰华机械有限公司（以下简称惠州泰华公司）因与被上诉人文昌海建工程配套有限公司（以下简称文昌海建公司）买卖合同纠纷一案，不服海南第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人惠州泰华公司委托代理人马田力，被上诉人文昌海建公司委托代理人陈楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：文昌海建公司（买方）为在文昌市开展混凝土加气砌块项目，与惠州泰华公司（卖方）于2011年5月4日签订《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》，合同有关条款约定：买方向卖方购买整套的蒸压加气混凝土生产线设备；第二条合同总值：设备费及运输费为人民币4，707，200元（含税）；第五条设备交货时间：锅炉、球磨机、配料楼等安装设备在合同生效后2个月发货，切割机在合同生效后3个月发货，其余设备在合同生效后4个月发货；第九条付款条件：1、合同签订生效后5天内，买方须支付合同总价的30%予卖方，作为设备购置预付款；2、买方在发货前陆续付至合同总价的90%，……；第十四条延期和罚款：如果卖方延期交货，或买方延期支付货款，罚款率按合同总价以每星期0.5%计算，延期少于七天者按七天计；第十五条其他：本合同由双方于2011年5月4日签署……本合同自双方签字盖章并支付设备购置预付款后生效。合同签订后，文昌海建公司于2011年5月25日向惠州泰华公司支付了蒸压加气混凝土生产线设备款首期人民币1，412，160元。至本案庭审结束前，文昌海建公司未向惠州泰华公司继续支付相应货款，惠州泰华公司亦未向文昌海建公司发货。《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》项下的蒸压加气混凝土生产线设备一部分系由惠州泰华公司自行生产，一部分为外购设备，合同签订后至本案庭审结束前，惠州泰华公司对自行生产的设备已转卖了一部分，外购设备尚未实际购买。
另查明，新建混凝土加气砌块项目须经过文昌市政府的项目审批方可开工建设，至本案庭审结束前，文昌海建公司仍未获得文昌市政府关于其开展混凝土加气砌块的项目审批，无法开工建设。
再查明，文昌海建公司因合同履行纠纷，已另案于2013年9月4日向本院起诉，请求解除《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷，惠州泰华公司、文昌海建公司双方争议的焦点是：一、双方签订的《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》是否应继续履行；二、双方在履行合同的过程中，哪一方存在违约，惠州泰华公司诉请文昌海建公司因迟延给付货款而承担罚息人民币2，235，920元是否有事实和法律依据。1、关于双方签订的《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》是否应继续履行的问题。《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》是惠州泰华公司、文昌海建公司双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，对双方当事人都有约束力。上述合同是双方当事人为了一定的商业目的而达成的，因而为商事合同。文昌海建公司作为买方负有向卖方即惠州泰华公司支付货款的义务，但自合同签订至本案庭审结束前已逾两年时间，文昌海建公司只支付合同总价款的30%设备购置预付款后，由于其开展的混凝土加气砌块项目至今未获得文昌市人民政府的项目审批，即便购买了合同项下的生产线设备，亦无法组织生产经营，于是便没有再向惠州泰华公司继续付款，尔后向该院起诉请求解除上述合同。该院认为，合同履行是为了实现合同目的，对商事合同而言，即合同双方通过合同的履行获取更大的经济效益。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定来看，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合规定时，继续履行是承担责任的首选方式，之所以如此规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同的目的。但是，当继续履行也无法实现合同目的，或者继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，出于衡平双方当事人的利益考虑，应当采取其他可替代的方式来分配合同当事人之间的权利义务。本案中，由于文昌海建公司无法取得混凝土加气砌块的项目审批，进而难以通过经营混凝土加气砌块盈利，继续履行本案合同实际已无法实现其订立合同时的目的，加上惠州泰华公司对合同项下由自己生产的部分设备已进行了转卖，外购产品亦未实际购买，因此从衡平双方当事人目前利益和经济效益的角度出发，依照公平原则和诚实信用原则，应认定本案的《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》不宜继续履行。2、关于双方在履行合同的过程中，哪一方存在违约，惠州泰华公司诉请文昌海建公司因支付迟延给付货款而承担罚息人民币2，235，920元是否有事实和法律依据的问题。首先，《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》于2011年5月4日双方签署之日起成立。合同第九条第一项约定“合同签订生效后5天内，买方须支付合同总价的30%给卖方，作为设备购置预付款”，而合同第十五条第二项则载明“本合同自双方签字盖章并支付设备购置预付款后生效”，依第九条之约定，上述合同于2011年5月4日生效，而依第十五条之约定，上述合同于2011年5月25日才生效。《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》第五条约定了设备交货时间“锅炉、球磨机、配料楼等安装设备在合同生效后2个月发货，……”，第九条第二项又同时约定“买方在发货前陆续付至合同总价的90%，……”，结合上述合同第五条、第九条及第十五条理解及分析，该院认为，该合同是双务合同，合同双方当事人互负履行的义务，合同约定了双方的履行顺序及期限，即买方付款在先，卖方发货在后，卖方至迟于2011年5月25日的两个月后即2011年7月25日前发货。而本案中，作为负有先履行义务的买方文昌海建公司直至庭审结束前仍未依约向卖方惠州泰华公司支付至合同价款的90%，存在违约行为。因此作为后履行一方的惠州泰华公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，拒绝向文昌海建公司发货，于法有据，不构成违约。合同第十四条“延期和罚款：如果卖方延期交货，或买方延期支付货款，罚款率按合同总价以每星期0.5%计算，延期少于七天者按七天计”之约定，实际上是双方当事人为避免一方违约而设置的罚则，具有违约金性质。惠州泰华公司依据该条款诉请文昌海建公司支付迟延履行的罚息（罚款），实际上是主张文昌海建公司逾期未付款构成违约，请求其承担违约责任，于法有据。此外，文昌海建公司作为商事主体，对拟开展生产的项目需要通过项目审批方可进行的这一事实应当有充分的认识和考量，在未取得项目审批之前便与惠州泰华公司订立本案合同购买混凝土加气砌块生产线设备，在无法继续履行合同后又未及时向惠州泰华公司履行告知义务或明确表示是否要解除合同，使惠州泰华公司的信赖利益受到损害，直至惠州泰华公司先行起诉请求继续履行合同后，文昌海建公司才另行起诉请求解除合同，在此过程中文昌海建公司是存在过错的，而惠州泰华公司在履行买卖合同过程中没有过错，因该合同已无法继续履行应予解除，合同解除后惠州泰华公司所受的损失和因买卖合同而应获得的利益应当得到合理的补偿。至于文昌海建公司应在多大程度上承担违约责任也即惠州泰华公司应得到多少补偿的问题，惠州泰华公司依合同约定的计算方法请求文昌海建公司支付违约金人民币2，235，920元，该院认为，违约金本身具有补偿性及惩罚性，其主要功能在于平复守约方的损失及维护守约方的信赖利益，但违约金的计算不能过分高于守约方的实际损失，文昌海建公司以违约金总额过高为由请求该院予以调整，惠州泰华公司亦表示根据本案情况可予以适当调整。惠州泰华公司为设备生产商，根据文昌海建公司的要求生产出合同项下的生产线设备，为履行合同做了相应的准备，在等待合同履行过程中亦付出了一定程度的仓储、维护成本，并且因文昌海建公司的迟延付款，该合同是否以及何时能继续履行处在一个不确定的状态，惠州泰华公司亦无法及时将该批设备转卖他人，加之合同项下的部分设备是依照被告的要求生产的特殊型号，因此对该部分设备的转卖及处理亦需要付出更多的成本，此外，由于文昌海建公司的过错导致本案合同无法履行，惠州泰华公司实现合同目的的愿望落空，虽惠州泰华公司无法对其所受损失和预期可得利益进行举证，但不能否认该事实的存在。出于上述考虑，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，该院酌定文昌海建公司向惠州泰华公司支付的违约金以合同总价款人民币4，707，200元的20%即人民币941，440元为宜。综上所述，案经该院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、文昌海建工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内向惠州市泰华机械有限公司支付违约金人民币941，440元；二、驳回惠州市泰华机械有限公司的其他诉讼请求。
惠州泰华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）海南一中民初字第89号民事判决并依法调整违约金数额为1422985元；二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：一审判决的违约金数额远远小于上诉人基于被上诉人违约而造成的损失，应以上诉人实际损失金额作为定案依据上诉人因被上诉人违约而造成的实际损失，在一审时由于举证难度较大（曾在开庭审理时向法庭口头说明），故按照合同约定的罚息条款（违约金条款）计算，但一审法院认为上诉人要求的违约金过高，故按照合同标的金额的20%要求被上诉人支付违约金。但事实上，上诉人的实际损失远大于法院判定的金额。上诉人的实际损失主要有以下：1、自产设备成本损失。主要指生产自产设备-
砖块切割机等设备的损失（购置原材料、人工、水电损耗）；2、外购设备款损失。双方签署的设备购销合同中，除切割机等自产设备外，上诉人还需与第三方签署采购合同，用以外购起重机、压力容器（锅炉）及其它设备附件；3、保管维护设备而产生的损失。如上所述，本套设备涉及砖块切割机、起重机、压力容器等大型、重型机械设备，该类设备占地面积、维护费用高（须定期除锈等），保管维护该类设备所需的经济成本较大；4、低价转卖部分设备而造成的损失。由于漫长的两年多时间，被上诉人拒不履行合同而致使部分机械设备生锈、老化，上诉人为资金周转，无奈之下转卖了部分机械设备，但由于设备长期闲置而“破相”，故转卖时，价格低于成本价。综上所述，不论是解除合同亦或是要求被上诉人支付违约金，一审判决所确定的方式及金额均对上诉人不公。
文昌海建公司辩称：上诉人惠州泰华公司主张1422985元的违约金没有事实根据，因为一审法院庭审时希望上诉人提供具体损失的依据，但上诉人表示无法统计，不能提供，请求一审法院依法判决违约金。
本院二审期间，上诉人惠州泰华公司提交了三组证据。第一组证据是《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》，拟证明双方对合同具体权利义务已明确约定；第二组证据是《成本计算表》和各个机械零部件设备的综合成本的核算，拟证明如被上诉人没有违约，上诉人通过本次交易能获得利润的具体情况；第三组证据是《外购商品及原料的清单》及《锅炉购销合同》及《付款凭证》、《球磨机买卖合同》及《付款凭证》、《行车采购合同》及《付款凭证》、《车间电控柜买卖付款凭证》、《卷扬机买卖付款凭证》、《砂浆泵工业品买卖合同》及《付款凭证》、《钢材销售合同》及《付款凭证》，拟证明上诉人制造双方争议标的的机械设备的成本价。
文昌海建公司质证认为：上述证据均不属于新证据。对第一组证据《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》的真实性、证明力、关联性均无异议。对第二组证据《成本计算表》和各个机械零部件设备的综合成本的核算表等证据的真实性、证明力、关联性均不认可。对第三组证据中《锅炉销售合同》及《付款凭证》、《球磨机买卖合同》及《付款凭据》、《起重机订货合同》及《付款凭据》的真实性无异议，但对证明力及关联性均不认可；对《钢材采购合同》、《砂浆泵合同》的真实性、证明力、关联性均不认可。对卷扬机采购、车间电控柜采购的《付款凭证》真实性无异议，但对证明力、关联性均不认可。
本院认为：第一组证据为合同双方所签订的《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》，可证明合同双方权利义务关系，文昌海建公司亦对其真实性无异议，对其真实性予以确认。第二组《成本计算表》等证据属惠州泰华公司单方制度，且无法核实具体支出是否发生，故对其证明力及证明内容不予认可。第三组证据为数份外购商品合同及付款凭据，其中《锅炉销售合同》及《付款凭证》、《球磨机买卖合同》及《付款凭据》、《起重机订货合同》及《付款凭据》、砂浆泵合同的《付款凭据》、钢材采购合同的《付款凭据》、卷扬机采购《付款凭证》、车间电控柜采购的《付款凭证》虽均有原件，但购买的合同项下含多种型号的设备与涉案合同是否有关联无法判断，且相应的付款凭证亦不能反映已付款与涉案合同有关，对其关联性不认可；其中《钢材采购合同》、《砂浆泵合同》无原件，对其真实性不予认可。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案作为卖方的惠州泰华公司与作为买方的文昌海建公司均认可一审法院关于涉案合同的性质及效力的认定。一审中，惠州泰华公司起诉请求判令继续履行合同，并由违约方文昌海建公司承担违约责任。文昌海建公司因一审中提出解除合同的反诉请求超过诉讼时效，而以（2013）海南一中民初字第141号案另案起诉，诉请解除其与惠州泰华公司之间《蒸压加气混凝土生产线设备买卖合同》。另案中一审法院支持文昌海建公司的诉请，判决解除双方之间的买卖合同，但惠州泰华公司不服该判决向本院提起上诉。另案二审中，惠州泰华公司以认可一审判决关于解除双方合同的认定为由申请撤诉，本院经审查同意其撤诉请求。故惠州泰华公司对一审法院不支持其请求继续履行合同的处理意见无异议，予以确认。
本案的争议焦点为：一审判决关于违约金数额的认定是否过低。上诉人惠州泰华公司主张一审判决认定的违约金数额远远低于其基于被上诉人文昌海建公司违约而造成的损失。本院认为，上诉人为证明其主张，虽提供了数份证据，但证据证明力不足，无法支持其主张。从成本支出的证据来看，其中《成本计算表》等证据为惠州泰华公司单方制作，且无法判断何笔费用为生产涉案设备支出及是否已支出，因此不能作为判案依据。从外购设备及支付凭据等证据来看，其中部分设备外购合同及支付凭据无原件，且存在无法证明与生产涉案设备具有关联性的情形，不能采信；其中部分采购合同及付款凭证虽为原件，但购买的合同项下含多种型号的设备与涉案合同是否有关联无法判断，且相应的付款凭证亦不能反映已付款与涉案合同有关，亦不能采信。同时，上诉人也未提供证明因低价转卖设备而遭受损失的证据支持其主张。综上，在无法判断上诉人实际损失的情况下，基于涉案合同的实际履行情况，一审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，酌定文昌海建公司向惠州泰华公司支付违约金以合同总价款人民币4，707，200元的20%即人民币941，440元，并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，证据充分确实，适用法律准确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35142.00元，由上诉人惠州市泰华机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆伟
审 判 员 吉布敏
代理审判员 张永荣
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 刘丙如
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院应当对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……