广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑二终字第15号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院
上诉人（原审被告人）陈勇。
辩护人韦汉有，广西五行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马恒凯。
原审被告人白小明。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人陈勇、马恒凯、白小明犯贪污罪、受贿罪一案，于二（一四年十一月二十八日作出（2014）容刑初字第178号刑事判决。原审被告人陈勇、马恒凯不服，提出上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于同年3月12日和5月22日，公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人陈勇及其辩护人韦汉有，上诉人马恒凯，原审被告人白小明到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以本案需补充侦查为由，于2015年3月12日建议延期审理，本院于同日决定同意本案延期审理；同年4月9日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、主体身份
容县百货公司是国有企业，法定代表人是陈勇；马恒凯、白小明均是该公司工作人员。陈勇于1997年4月18日被任命为该公司经理，马恒凯于1991年2月28日被任命为该公司副经理，白小明于2001年6月7日被任命为该公司副经理。
原判认定上述事实，有企业法人营业执照，容县商业局容商发（1997）06号文件，容县商业局容商发（1991）04号文件，容县商业总公司容商发（2001）5号文件等证据证实。
二、贪污
2010年6月10日，容县百货公司以该公司位于容县某某镇某某街的天桥年久失修、存在安全隐患为由，向容县财政局请示拆除天桥。在得到批准后，陈勇召开班子会议决定由马恒凯联系拆除人员并负责监督拆除工作。马恒凯联系收废旧的李某甲承包拆除天桥工程。李某甲与陈勇、马恒凯、白小明商议拆除天桥费用过程中，商定由李某甲向容县百货公司支付2万元废铁回收款。同年7月，李某甲在天桥拆除后将2万元回收款交给马恒凯。陈勇向马恒凯、白小明提议将其中4000元交公司出纳入账，余下16000元由三人私分，并让马恒凯提出分钱方案。马恒凯提议陈勇分8000元，白小明分3000元，其本人分5000元。得到陈勇和白小明默认后，马恒凯将8000元钱分给陈勇，分给白小明3000元，自己分得5000元。
原判认定上述事实，有证人李某甲、李某乙的证言，容县百货公司关于拆除天桥的请示，拆除天桥协议，收条，白小明、陈勇、马恒凯的供述等证据证实。
三、受贿
（一）容县某某镇某某街1号房屋是容县百货公司的房产。2000年6月1日起至今，黄某一直向容县百货公司租赁该房产经营超市。在租赁过程中，陈勇、马恒凯、白小明利用职务的便利，收受黄某的好处费。其中，陈勇收受黄某的好处费现金37000元和5000元的购物卡，马恒凯收受黄某的好处费5000元现金和1000元购物卡，白小明收受黄某的好处费13000元现金。具体分述如下：
1、在容县百货公司与黄某签订租赁合同后，陈勇于2001年的一天，在其位于容县某某镇某某村的猪场收受黄某送给的好处费10000元。2011年年底，陈勇在黄某经营的某甲超市，收受黄某送的好处费5000元和面值5000元的购物卡；不久后的一天，在容县甲乙宾馆附近，陈勇收受黄某送给的好处费20000元。2012年，在容县某甲某饭店一包厢内，陈勇收受黄某送给的好处费2000元。
2、2004年的一天，在容县丙丁超市总店办公室，马恒凯收受黄某送给的好处费2000元；2006年至2010年每年春节，在容县丙丁超市总店办公室或百货公司办公室，马恒凯每年均收受黄某送给的200元超市购物卡，五年共收1000元购物卡。
3、2004年的一天，在容县百货公司办公室，马恒凯、白小明分别收受黄某送给的好处费3000元。
4、2012年的一天，在容县某甲某饭店的一包厢内，白小明收受黄某送给的好处费10000元。
原判认定上述事实有证人黄某的证言，房屋租赁合同，陈勇、马恒凯、白小明的供述等证据证实。
（二）容县某某镇某某街2号房屋是容县百货公司的房产。2005年8月1日起至今，潘某一直向容县百货公司租赁该房产。在租赁过程中，陈勇利用其担任容县百货公司经理职务的便利，在容县某某镇潘某的办公室收受潘某送的好处费23000元，其中，2006年春节收受10000元，2012年初收受2000元，2014年初收受1000元。
原判认定上述事实，有证人潘某的证言，房屋租赁合同，陈勇的供述等证据证实。
（三）容县某某镇某乙街220号房屋是容县百货公司的房产。2000年12月1日起至今，黎某一直向容县百货公司租赁该房产。陈勇、马恒凯代表容县百货公司与黎某在签订合同的过程中，陈勇收取黎某给其与马恒凯的好处费10000元。随后，陈勇将收取黎某好处费的事情告知马恒凯，并分给马恒凯5000元。2004年中秋节，陈勇在容县某某镇某丙街收受黎某送给的好处费1000元。
原判认定上述事实有证人黎某的证言，房屋租赁合同，陈勇、马恒凯的供述等证据证实。
（四）2010年6、7月间，容县百货公司决定拆除该公司位于容县某某镇某某街的天桥，并决定由副经理马恒凯联系拆除人员。后马恒凯联系李某甲承包拆除工程，在李某甲将天桥拆除后，马恒凯收受李某甲给的好处费1000元。
原判认定上述事实，有证人李某甲的证言，拆除天桥协议，马恒凯的供述等证据证实。
综上所述，陈勇、马怛凯、白小明共同贪污公款16000元，其中：陈勇分得8000元，马恒凯分得5000元，白小明分得3000元。陈勇收受好处费61000元，马恒凯收受好处费12000元，白小明收受好处费13000元。
原判还认定，马恒凯因收受承租户的好处费被检察机关通知问话时，主动供述了其伙同陈勇、白小明贪污拆除天桥回收款的事实。案发后，陈勇退出贪污受贿所得的全部赃款69000元，马恒凯退出贪污受贿所得的全部赃款17000元，白小明已退出贪污受贿所得的全部赃款16000元，均存于广西壮族自治区容县人民检察院暂扣押款账户。该事实有破案经过，马恒凯的供述，暂扣押款专用票据等证据证实。
原审法院认为，陈勇、马恒凯、白小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；陈勇、马恒凯、白小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。陈勇、马恒凯、白小明一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。陈勇、马恒凯、白小明共同故意侵吞公款，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈勇、马恒凯起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。白小明起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。马恒凯主动供述贪污的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。白小明归案后如实供述自己的罪行，陈勇、马恒凯归案后如实供述受贿的罪行，依法可从轻处罚。陈勇、马恒凯、白小明主动退出贪污、受贿所得的赃款，可酌情从轻处罚。陈勇、马恒凯、白小明退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。根据陈勇、马恒凯、白小明犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第（三）项、第六十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人陈勇犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人马恒凯犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。三、被告人白小明犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。四、被告人陈勇退出贪污受贿所得的赃款六万九千元、被告人马恒凯退出贪污受贿所得的赃款一万七千元、被告人白小明退出贪污受贿所得的赃款一万六千元，没收上缴国库。
陈勇提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、陈勇与马恒凯、白小明是收受李某甲的1.6万元好处费，原判认定为贪污，证据不足，认定有误。2、原判认定陈勇2011年底分别收受黄某5千元现金和面值5000元的购物卡、2万元现金以及2012年初收受潘某的2000元不应认定为受贿，这部分款系黄某、潘某送给陈勇儿子结婚的礼金。3、2014年初收受潘某的1000元是陈勇退休后收的，潘某没有具体的请托事项，不应计算为受贿金额。4、陈勇有自首情节，全部退赃。请求二审法院查明事实，予以改判。
马恒凯提出的上诉理由是，其有自首情节，且将涉案全部赃款退出，有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉人陈勇、马恒凯的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来原合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人陈勇、马恒凯及辩护人均没有提交新的证据
对陈勇、马恒凯的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
陈勇及其辩护人提出原判将陈勇与马恒凯、白小明从李某甲处取得的1.6万元认定共同贪污的证据不足。经核查，证人李某甲的证言，证明经其与陈勇、马恒凯、白小明等人商议后，容县百货公司以2万元的价款将百货公司的天桥包给其拆除，但其与百货公司签订的《拆除天桥协议》上写明拆除百货公司只收4千元回收款不是真实的，其已实际支付2万元回收款给马恒凯。陈勇、马恒凯、白小明的供述，证明百货公司的天桥由李某甲承包拆除，拆除后李某甲将回收款2万元现金交给马恒凯，其三人经商量后，由马恒凯将其中的4千元拿给公司财务人员入账，余下的1.6万元三人私分。证人李某乙的证言，证明《拆除天桥协议》是马恒凯交代其起草的，主要内容是只收取李某甲4千元回收款。证人刘某的证言及记账凭证，证明天桥拆除后马恒凯拿了4千元交给刘某入账。上述证据相互吻合，相互印证，证明陈勇、马恒凯、白小明三人在百货公司拆除天桥的业务中，通过在签订协议时虚报拆除天桥回收款的实际数额，隐瞒拆除天桥的实际收入的方法，侵吞容县百货公司公款1.6万元的事实清楚，证据确实、充分。
陈勇及其辩护人提出原判认定陈勇2011年底分别收受黄某的现金5000元和面值5000元的购物卡、现金2万元以及2012年初收受潘某的现金2000元，系黄某、潘某送给陈勇儿子结婚的礼金，不能认定为受贿。经核查，证人黄某、潘某的证言，二人均证明因为陈勇是百货公司的经理，为了在租用百货公司的商铺时得到关照而送好处费给陈勇。陈勇亦供述其收到上述黄某、潘某所送的好处费，两者相互吻合，且陈勇作为容县百货公司的经理，主管容县百货公司的经营管理，有职务的便利可以利用，在陈勇担任经理期间，黄某、潘某与百货公司所签订的租赁协议亦是由陈勇代表百货公司在协议上签字确认。原判认定陈勇的上述行为构成受贿有事实和法律依据，是正确的。
陈勇及其辩护人提出陈勇2014年初收受潘某的1000元是退休后收的，潘某没有具体的请托事项，不应计算为受贿金额。经核查，根据证人潘某的证言，证明2014年初，其因为陈勇在职时一直让其承租百货公司的铺面，为了感谢而送给陈勇1000元好处费，陈勇亦供述收到该笔款，且房屋租赁合同证明，陈勇在担任容县百货公司经理期间，于2010年7月13日，代表容县百货公司与潘某签订了一份租赁合同，该合同的期限到2015年7月31日止，印证了上述潘某送好处费给陈勇的原因。故此，原判认定陈勇收受潘某上述的1000元属于受贿，有事实和法律依据。
陈勇及其辩护人提出陈勇有自首情节，且全部退赃。经核查，陈勇退出全部赃款属实，原判已认定并予以从轻处罚；至于其所提的自首情节，经查，检察机关出具的破案经过，证实检察机关接群众举报及询问黎某，掌握了陈勇与马恒凯收受黎某送的好处费的犯罪事实后，分别通知马恒凯、陈勇到检察机关问话，二人即对其罪行如实作了供述，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量情节若干问题的意见》“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，陈勇在本案没有自首情节。
马恒凯提出自首情节，且退出全部赃款，请求二审法院从轻处罚。经核查，马恒凯因为受贿被检察机关询问后，如实交代检察机关尚未掌握的其伙同陈勇、白小明共同贪污的事实，其行为属自首，且马恒凯案发后退出全部赃款。马恒凯的该两个量刑情节原判已认定并据此对马恒凯予以了从轻处罚，马恒凯再以相同情节上诉请求更为从轻的处罚，没有事实和法律依据。
综上，陈勇、马恒凯的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回陈勇、马恒凯的上诉，维持原判的出庭意见正确，本院依法予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈勇、马恒凯以及原审被告人白小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已触犯刑律，构成了贪污罪；陈勇、马恒凯、白小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成了受贿罪。陈勇、马恒凯、白小明一人犯数罪，应数罪并罚。陈勇、马恒凯、白小明共同实施贪污犯罪，是共同犯罪。在共同贪污犯罪中，陈勇、马恒凯起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。白小明起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。马恒凯因受贿犯罪被传唤到案，主动供述办案机关尚未掌握的其伙同陈勇、白小明贪污的犯罪事实，其所犯贪污罪有自首情节，依法可以从轻处罚。白小明归案后如实供述自己的罪行，陈勇、马恒凯归案后如实供述受贿的罪行，依法可从轻处罚。陈勇、马恒凯、白小明主动退出贪污、受贿所得的全部赃款，可酌情从轻处罚。陈勇、马恒凯、白小明退出的受贿所得属违法所得，依法应予以没收，上缴国库，对贪污所得，应返还给被害单位容县百货公司。陈勇、马恒凯的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年六月二日
书记员 马思宇