上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民三（民）再重字第1号
原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人唐政栋，董事长。
委托代理人王志勇，上海融力律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海九领置业有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人施宪法，董事长。
委托代理人武延年，上海市申汇律师事务所律师。
委托代理赵衍，上海市尔立律师事务所律师。
第三人上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人唐政栋，董事长。
委托代理人沈冕成，上海融力律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司（以下简称中原公司）与被告（反诉原告）上海九领置业有限公司（以下简称九领公司）、第三人上海茸盈企业管理有限公司（以下简称茸盈公司）委托合同纠纷一案，本院于2010年12月4日作出（2009）松民三（民）初字第1778号民事判决。被告九领公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2011年6月15日作出（2011）沪一中民二（民）终字第474号民事裁定，裁定撤销上述民事判决，发回本院重审。本院于2011年7月7日立案重审后，依法另行组成合议庭审理，并于2012年6月12日作出（2011）松民三（民）重字第1号民事判决。原告中原公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2012年9月25日作出（2012）沪一中民二（民）终字第1852号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，原告中原公司不服，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2014年10月30日作出（2012）沪高民一（民）申字第1391号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院再审本案。上海市第一中级人民法院再审后，于2015年3月12日作出（2015）沪一中民二（民）再终字第1号民事裁定，撤销（2012）沪一中民二（民）终字第1852号民事判决，撤销（2011）松民三（民）重字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2015年3月31日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告中原公司委托代理人王志勇，被告九领公司委托代理人武延年、赵衍，第三人茸盈公司委托代理人沈冕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中原公司诉称：原、被告于2007年4月23日签订《轨道交通九号线松江新城站商业广场项目销售、租赁代理合同》（以下简称《代理合同》），约定由原告代理被告销售商业广场项目约26，000平方米商铺。合同签订后，被告于2007年9月22日取得了销售许可证，原告自2007年9月22日开始代理销售，截止2008年5月16日，原告完成销售面积27，311.05平方米，实现销售总价人民币（以下币种同）379，440，483元，按最低销售价12，000元／平方米计算，应获得溢价奖励19，026，243元。由于被告不同意全额支付，经多次协商，双方于2008年5月16日签订《销售溢价确认书》，一次性确认上述项目代理销售总溢价奖励为13，849，564元，被告应在2008年5月30日前支付一半计6，924，782元。但被告一直未能支付。故要求法院判令：1、被告支付溢价销售款4，924，782元以及相应的逾期支付违约金（以4，924，782元为基数，自2008年6月1日至实际支付日，按每日万分之五计算）；2、被告支付销售佣金547，482.20元以及逾期支付违约金（以547，482.20元为基数，自2010年5月31日至实际支付日，按每日万分之五计算）。
被告九领公司辩称：因双方《销售溢价确认书》中将原告没有销售完毕的面积以及三年应当返还的租金收入86，000，000元先行计算在内，现在原告没有履行完毕销售和租赁义务，不符合及时销售、及时回笼资金的前提条件，故不同意原告要求支付溢价奖励的诉讼请求。如果法院确认应当支付原告溢价奖励，原告主张的日万分之五标准也显然过高，要求法院降低。关于佣金问题，原告是按1.5%计取，但实际原告销售面积未达80%，按合同约定仅能按1%计取为3，411，078元，而被告已支付佣金为4，569，134.80元，被告已多支付了佣金。
第三人茸盈公司发表意见称：原告诉讼请求与其无关，其没有意见。
被告九领公司同时反诉称：根据《代理合同》的约定，原告应在被告取得预售许可证、正式对外销售之日起三个月内完成销售面积的50％、六个月内完成80％、八个月内完成90％；应在被告取得预售许可证、项目外墙脚手架拆除搭建安全通道后三个月内应完成预租面积30％以上、六个月内完成50％、八个月内完成80％。但是原告未能按时完成上述阶段性代理任务，应根据《代理合同》第12.2条第（2）项的约定，退还已经收取的300，000元策划佣金，根据该条第（3）项的约定，承担300，000元违约金。因原告为被告制定了“七九折”的销售方案，即给予购房者房价“七九折”优惠，购房者将三年租赁收益权让渡给被告，双方于2008年5月16日签订了一份《合作协议书》，约定由第三人承担商业广场的租赁经营及物业服务管理等工作，在2008年10月1日至2011年9月30日三年间，原告负责监督第三人向被告返还租赁经营收入86，000，000元，其中在2009年9月30日前返还21，000，000元、在2010年9月30日前返还29，000，000元、在2011年9月30日前返还36，000，000元。由于第三人并非该“合作协议”的一方当事人，故《合作协议书》的性质属于合同法第六十五条规定的“由第三人履行”的合同，现第三人未能按照该协议向被告支付租赁经营收入，相应的责任应由原告承担，故原告应赔偿被告相应的经营收入和租金损失86，000，000元。故被告反诉请求法院判令：1、原告退还已经收取的策划佣金300，000元；2、原告支付未完成阶段性代理任务的违约金300，000元；3、原告返还已经收取的溢价奖励款2，000，000元；4、原告赔偿经营收入和租金损失86，000，000元。审理中，被告九领公司撤回上述第4项反诉请求，并另案起诉进行主张。
针对被告九领公司的反诉请求，原告中原公司辩称：首先，原告不存在阶段性代理任务的违约行为，不应承担违约金及退还策划佣金。2，000，000元款项确实收到，但并非溢价奖励款。原告不存在违约行为，故不同意被告第1、2、3项反诉请求。其次，86，000，000元部分的反诉请求不应在本案中受理，本案的本诉是原、被告之间的代理合同，而86，000，000元部分反诉请求是基于三方《合作协议书》，商铺的经营管理以及收取租金的权限已经转移给第三人，该部分反诉请求的适格主体应为第三人，原告不应直接承担第三人的责任。
第三人茸盈公司发表意见称：首先，原告起诉时基于其与被告签订的《代理合同》，但在《合作协议书》中被告是委托人、第三人是受托人、原告是担保人。《代理合同》和《合作协议书》是两个不同的法律关系，不仅主体不同，所对应的权利义务也完全不同。被告第4项反诉请求86，000，000元相应的主债务人应为第三人，而非原告，故该项反诉请求法院不应在本案中受理。其次，《合作协议书》中的86，000，000元实为被告为第三人设定的一个预期经营目标，而非被告所称的房款的一部分或租金收入。且因为被告不按《合作协议书》约定支付第三人开办费、业务推广费等违约在先的事实，造成第三人缺乏履行能力。而被告推卸消防责任，电力配套不足等行为，加之第三人实际经营面积不足，造成了被告逾期的86，000，000元成为不可能实现的目标。相反，因消防、水电、工程质量等问题，第三人屡屡遭遇商户退租、拒付租金甚至索要赔偿。
经审理查明：2007年4月24日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《轨道交通九号线松江新城站商业广场项目销售、租赁代理合同》（以下简称《代理合同》）一份，约定被告将九号线商业广场约36，000平方米（含地下商铺约4，000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8，000平方米）销售和租赁事宜委托原告代理。
《代理合同》第二条约定，甲方委托乙方进行本项目商业市场调研，并就本项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。乙方代理甲方完成本项目26，000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。乙方代理甲方完成本项目10，000平方米商铺租赁招商。乙方协助甲方完成本项目招商后商业品牌和业态调整的后期服务工作。
《代理合同》第三条约定，本合同代理期限为，自甲乙双方签订本合同之日起，至甲方取得本项目《上海市商品房预售许可证》，并正式对外销售、租赁之日起十二个月止。正式对外销售、租赁之日，以甲方在上海市报章第一次开盘广告发布之日为准。合作期限届满，甲乙双方在协商一致的前提下，可以续约。届时双方应另行签订补充协议。如未能就合同续约达成协议，则本合同自然终止。
《代理合同》第五条约定，甲方支付乙方的佣金包括策划佣金、销售佣金、租赁佣金和溢价奖励。甲方分三期向乙方支付策划佣金：合同签订后十日内，甲方向乙方支付定金100，000元，乙方向甲方正式提交《策划报告》后，定金自动转为第一笔策划佣金。乙方向甲方提交策划报告经甲方书面认可后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金100，000元。在甲方取得本项目预售许可证，且乙方完成40%可销售面积后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金100，000元。
《代理合同》第六条约定，本项目销售均价为12，000元／平方米，超过销售均价部分均作为双方结算溢价奖励的依据之一。甲方取得本项目预售许可证，正式对外销售之日三个月内，乙方应完成销售面积50％，届时双方按照销售均价12，000元／平方米×实际销售面积的1%结算改期销售佣金；正式对外销售之日六个月内，乙方应完成销售面积的80％，届时双方按照销售均价12，000元／平方米×实际销售面积的1%结算改期销售佣金；正式对外销售之日八个月内，乙方应完成销售面积90％以上，届时双方按照销售均价12，000元／平方米×实际销售面积的1.5%结算改期销售佣金，且之前按照1%结算的销售佣金统一按1.5%结算。
《代理合同》第七条约定，本项目租赁均价不低于1.5元／天／平方米。甲方取得预售许可证，并且本项目外墙脚手架全部拆除，甲方已在施工现场搭设安全通道后三个月内，乙方应完成预租面积30％；六个月内乙方应完成预租面积的50％；八个月内乙方应完成预租面积的80％以上。
《代理合同》第九条约定，本项目最低销售均价为12，000元／平方米，当销售均价达到12，001－12，500元／平方米时，奖励溢价部分的20％，当销售均价达到12，501－13，000元／平方米时，奖励溢价部分的30％，当销售均价达到13，001元／平方米以上时，奖励溢价部分的50％。溢价奖励，待乙方完成应销售面积90％以上，再进行结算并支付。
《代理合同》第十二条约定，当乙方按期、按时完成各项代理，经甲方考核通过，甲方应按约与乙方结算，并按时支付各项应付佣金。否则视为甲方违约，乙方可以向甲方主张违约金，违约金按甲方逾期天数，乘以逾期支付的代理佣金总额的万分之五予以计算。甲方取得本项目预售许可证后三个月内，乙方未完成40％销售面积；或在本项目外墙脚手架全部拆除、甲方已搭设安全通道后三个月内，乙方未完成30％租赁面积，则视为乙方严重违约，乙方需向甲方返还已经支付的策划佣金200，000元。并且，甲方可以单方面通知乙方，立即终止本合同的继续履行，而无需承担任何违约责任（含乙方已经代理完成，应该收取的销售佣金、租赁佣金和尚未收取的100，000元策划佣金）。如果乙方已完成40％以上销售业绩，或乙方已完成30％以上租赁业绩，但未能按照合同第六条、第七条的相关约定，按时完成每期代理应该完成的销售和租赁业绩，则双方除顺延结算各期佣金外，乙方还应按实际逾期天数，乘以各期应结算佣金总额的万分之五，向甲方支付违约金，违约金计算方式为：违约金＝各期应计佣金总额×万分之五×乙方实际逾期天数。佣金总额包括各期应计销售佣金和租赁佣金。但违约金总额最高不超过300，000元。
《代理合同》第十三条约定，合同期间届满，甲乙双方未能就合同续约协商一致，签订补充合同，本合同自然终止。甲乙双方根据本合同约定，单方面行使终止本合同的，任何一方须于相关事实出具之日起十五天内，按本合同第十五条关于甲乙双方互相通知的约定，立即书面通知对方，否则，视为合同应继续履行。甲乙双方均应严格履行本合同约定的内容，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则，违约方应向守约方支付1，000，000元违约金。
在签订《代理合同》的同日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《谅解备忘录》一份。《谅解备忘录》第一条约定，乙方按照《代理合同》第二条第2.2款第3项的约定，除完成26，000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作。第二条约定，本合同所指的回租，是指本项目26，000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由甲方代为行使相应经营权和收益权，收益归甲方所有的行为。第三条约定，甲方应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元／平方米／天。乙方在代理本项目销售时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。第四条约定，乙方应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照本合同与租赁代理相关的所有约定执行。第五条约定，本《谅解备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。
2007年5月23日，原告出具《九号商业广场策划报告》（以下简称《策划报告》）一份。《策划报告》制定的招商计划与价格策略部分，测算的平均租金价格为1.5元／平方米／天。《策划报告》制定的整体销售思路，为“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7%的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，该补偿在购房总价中一次性抵扣。具体操作步骤为：以目前投资市场行情，确定7%的回报率及项目的销售价格；在此价格基础上，根据所收回的经营权的年限，确定回报年限，并将增加所承诺的回报总额，直接转嫁至最终消费报价；在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格（如7.9折对应3年7%回报），作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期；在销售完成一定面积后进行大面积招商；统一经营期内进行招商和经营管理；统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营期。
2007年9月22日，被告取得了系争项目地上部位的预售许可证，核准的预售面积为30，967.87平方米。被告编制了销售价目表交原告，价目表中的合计面积为30，967.87平方米、单价为12，000元／平方米，实际销售额为371，614，382.99元。之后，原告即展开了代理销售、租赁工作。
2008年5月16日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《销售溢价确认书》一份。《销售溢价确认书》第一条约定，根据《代理合同》关于销售佣金溢价奖励的相关约定，经双方友好协商，一次性确定本项目销售佣金总溢价奖励为13，849，564元。第二条约定，甲方应在2008年5月30日前将销售佣金总溢价奖励的50％，计6，924，782元支付到乙方指定的银行账户。第三条约定，对于本项目已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，乙方同意按照双方约定的每单元商铺的销售总价，及时实现销售、及时回笼资金。第四条约定，本确认书作为双方于2007年4月23日订立的《代理合同》的补充协议，与代理合同具有同等法律效力，本确认书与《代理合同》不一致的，以本确认书为准。
同日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《合作协议书》一份，约定双方已经签订了《代理合同》和《谅解备忘录》，现乙方已经按照甲方要求，完成了第一阶段的销售代理，目前正在代理对外招商。原第三人股东上海双高建筑材料有限公司（以下简称“双高公司”）和上海泉康实业有限公司（以下简称“泉康公司”）已经登记设立了第三人，甲方和商铺权利人（以下简称“小业主”）已经授权第三人承担本项目的商业经营及物业服务管理等工作。
《合作协议书》第一章约定，甲方保证原第三人股东将100%股权以500，000元对价转让给乙方。待第三人股权经工商行政管理部门核准变更登记为乙方，且甲方将本项目50%的销售溢价奖励支付到乙方指定账户30天内，乙方自行申请办理第三人增资手续，将注册资本增加至2，000，000元。自本协议签订生效之日起，至第三人股权全部变更登记至乙方名下的期间，乙方对外可以第三人名义独立承担本项目商业经营和前期物业服务的管理工作。
《合作协议书》第二章约定，第三人承接本项目商业经营和前期物业服务的建筑面积（预测）为43，056.9平方米（含地下车库和辅助用房）。甲方委托第三人代为收取本项目经营收入的期间为三年，三年期间第三人不向甲方收取任何经营管理费用。三年期间届满，对某些特殊业态的商家，其承租期如果长于三年的，第三人在租赁合同的有效存续期间，继续履行本项目小业主与第三人订立的《新城九号商业广场委托经营合同》的约定。
《合作协议书》第三章第一条约定，自2008年10月1日正式开业之日起，至2011年9月30日止的连续三年期间，乙方负责监督第三人向甲方按时返还本项目三年经营收入（主要是指租金收入）计86，000，000元，约折合经营收入单价2.24元／平方米／天（不含应向承租商家收取的公共能耗费和物业服务费）。经营收入主要是指租金收入。第四条约定，具体返还的时间为2009年9月30日前返还21，000，000元、2010年9月30日前返还29，000，000元、2011年9月30日前返还36，000，000元。为保证第三人安全、按时向甲方履行上述返还经营收入的义务，乙方要求甲方在三年期间届满前，暂缓支付根据2008年5月16日《销售溢价确认书》中确认的本项目销售佣金溢价奖励的50%计6，924，782元，作为乙方向第三人提供履行本条款约定的保证金。如第三人在三年期间届满前，没有实现按时返还86，000，000元的义务，缺额部分甲方有权动用保证金予以冲抵，剩余部分在七个工作日内返还；如缺额部分大于保证金的，则乙方将保证金全额冲抵后，不再另行承担任何责任。第五条约定，在三年期间，如第三人藏匿、转移、瞒报经营收入；未经甲方书面同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经甲方书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的。上述行为导致甲方产生任何损失的，属根本性违约，届时第三人需承担全部责任，乙方应承担连带责任。
《合作协议书》第四章约定，本协议中相关条款若与《代理合同》和《谅解备忘录》相关条款不一致的，均以本协议为准。
2008年5月19日，原、被告签订一份《补充协议》，就《合作协议书》第二章第二条补充如下：若第三人在第四年、第五年实际收取的租金低于第三人向小业主返还的租金收入的，甲方愿意补贴第三人租金的差额部分，但补贴数额最高不超过3，000，000元。
2008年5月26日，上海市消防局向被告出具《建筑工程消防验收的意见书》一份，载明，被告建造的上海市松江区嘉松公路XXX号松江新城站商业广场［商场（地上4层，地下1层，高度23.8米，面积43，864平方米）］工程竣工消防验收申请及有关资料收悉，经该局对所送资料审查及派对员于2008年4月29日现场抽查，该建筑工程基本符合国家消防规范和该局审核要求……鉴于以上情况及被告的整改报告，消防验收合格……。已验收建筑如需改变用途，内部装修应向松江区公安消防支队办理有关消防手续。……
2008年6月17日，被告办理了建设工程竣工验收备案。
2008年8月14日，被告作为甲方，原告作为乙方，又签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若第三人在第四年、第五年实际收取的经营收入低于第三人应向小业主返还的租金收入18，772，217.56元的，甲方同意对乙方进行补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于3，000，000元，则甲方向乙方补贴实际差额部分；若经营收入的差额部分多于3，000，000元的，剩余部分差额（向小业主返还的租金-
第三人实际收取的经营收入-3，000，000元）由甲方承担50%，剩余部分由第三人自行承担；反之，若第三人在第四年、第五年实际收取的经营收入高于第三人向小业主返还的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。
2008年8月29日，系争房屋取得了上海市房地产权证。
被告委托原告出售、出租的商铺确未按权属单元分割完整，但被告根据原告提供的施工图纸的要求作了业态分割。
2008年10月21日，被告为甲方、原告为乙方、第三人为丙方共同签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报予个别小业主的情况下，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入低于丙方应向小业主返还的回报租金收入计18，604，807.74元的，甲方愿意对丙方进行现金补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于3，000，000元，则甲方向丙方补贴实际经营收入的差额部分；若经营收入的差额部分多于3，000，000元的，除甲方应先向丙方补贴3，000，000元外，剩余部分差额由甲方承担50%、丙方承担50%；反之，若丙在第四年、第五年实际收取的经营收入高于丙方向小业主返还的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本协议生效当日，原补充协议（即2008年5月19日补充协议和2008年8月14日补充协议）自动解除等。
2007年5月至2008年11月期间，被告陆续向原告支付了策划佣金、销售佣金和溢价奖励合计6，869，134.80元（其中策划佣金为300，000元、销售佣金为4，569，134.80元、2008年10月31日支付溢价奖励2，000，000元）。
2009年2月24日，上海市松江区公安消防支队向第三人发出《责令限期改正通知书》一份，载明，该支队于2009年2月24日派员对位于上海市松江区嘉松南路XXX号的第三人松江新城站商业广场内装修施工工地进行了消防监督检查，发现下列消防违法行为：松江新城站商业广场内装修工程的消防设计未经公安消防机构审核，擅自施工；且建筑工程竣工时未经消防验收擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条、第二十七条的规定，请第三人在2009年3月10日前改正，并在期限届满前将整改情况函告该支队，逾期不改正的，将依法予以处罚等。
2009年3月16日，原告发给被告一份“关于上海松江新城九号商业广场合作之敦促函”，称在代理销售的过程中，原告成功实现了预定的销售目标，不仅获得了合同约定的佣金报酬，也获得了销售溢价奖励金确认。但是，在后续的经营过程中，被告迟迟未能履行《合作协议书》及相关协议所约定的义务，资金不到位、工程配套不到位以及在移交、协调过程中出现的种种问题，严重阻碍了九号广场的正常经营管理活动。主要表现为：1、未按照合同约定向原告支付相关费用总计金额达9，033，000元（其中包括九号广场的销售溢价约4，925，000元，销售佣金余额2，140，000元，第三人开办费400，000元，推广费用1，568，000元）。2、未如约移交第三人的公章，给原告带来不可预知的法律风险。3、九号广场的工程基础设施严重不到位，尤其是供电量严重不足，多项设施配套存在重大隐患导致无法通过验收等问题。
2009年3月31日，原、被告相关人员就九号商业广场经营合作问题进行协商，原告方出席人员有中原集团副主席黎明楷等。在形成的“会议纪要”中，有黎明楷如下的发言：“因为原本的方案是没有意义的，不切合实际，所以我们需要2周的时间重新给你们做。……这只是一个方案，并不是原本收购茸盈的条件之内的东西，所以我们可以暂缓收取溢价，但这个方案通不通过，不能作为支付溢价的条件……所以并不是说方案不通过，你们就有权拒绝支付溢价……”。
2009年4月2日，中原集团副主席黎明楷向被告发送《关于解决九号商业广场合作问题之备忘录》，列明中原集团承诺在2009年3月31日会议结束后两周内，原告将本着实事求是的精神，依据九号商业广场目前的市场条件、专业能力，提交一份切实可行的招商计划书。同时，按照双方原先的协议约定，被告应尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50%销售佣金、溢价奖励、茸盈公司开办费用，及原定于股权转让基准日应支付的推广费，以及销售佣金余额等款项（其中扣除被告已经支付给原告的2，000，000元，剩余金额总计为8，033，000元）。此外，中原集团也将在会后督促原告及第三人尽快落实九号商业广场剩余面积的后续销售节点，及运营管理中的交接与协调问题。
2009年6月10日，原告向被告发出一份《关于九号商业广场招商收支情况的回复函》，称截止6月5日已与56家商家进行了签约，招租面积为9，230平方米，年合同租金预计4，560，000元，并提出了两种继续推进招商的方法。
2009年6月23日，上海市松江区公安消防支队向第三人出具《建设工程消防设计的审核意见书》，载明第三人报送的关于在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场进行内装修（装修面积34，713平方米）作为商场的消防设计的资料收悉，审核意见如下：一、同意该工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。……七、经此次审核的图纸如需变动消防设计，应当重新申报。工程竣工后应当申请消防验收，合格后方可使用。
2010年1月15日，上海市松江区公安消防支队向第三人出具《建设工程消防验收意见书》，载明第三人在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场公共部位内装修工程（所在建筑地上3层局部4层，地下1层，此次装修为公共部位，建筑面积15，620平方米）竣工消防验收申请及有关材料收悉。经该支队对所送材料审查及派员于2009年12月29日现场抽查，该工程基本符合国家消防规范要求，评定该建设工程消防验收合格。
另查明，系争项目商铺的销售、租赁方式为，业主与被告签订购房合同和《购房折扣申请书》，同意将购买的商铺委托第三人统一经营管理，委托期限为3年或5年，被告则给予商铺总价七九折优惠。第三人对商铺享有经营管理权和前三年的收益权，第4、第5年的租金收益由第三人收取后另行支付。同时，业主与第三人签订《委托经营合同》，委托第三人对商铺进行经营管理，并由第三人与承租人签订租赁合同。
地下部位核准的出售面积为3，833.80平方米，获得出售许可时间期为2008年11月20日。2009年3月13日，被告与案外人上海诺森实业有限公司（以下简称“诺森公司”）签订《上海市商品房出售合同》，以6，000元／平方米的价格将地下部分整体转让给诺森公司。
又查明，第三人上海茸盈企业管理有限公司成立于2007年8月14日，注册资本500，000元，成立时股东为上海上茗投资管理咨询有限公司（以下简称“上茗公司”）和泉康公司。2008年1月，上茗公司将其持有的第三人的股权全部转让给双高公司。2008年5月，双高公司、泉康公司与原告签订《股权转让协议书》，双高公司、泉康公司将其所有的第三人股权全部转让给原告。之后，第三人办理了相关变更登记，公司类型为变更为一人有限责任公司（外商投资企业法人独资）。2008年10月7日，被告与第三人进行公司证照的移交，但第三人的公章一直在被告处，直至2010年2月5日方由被告交还第三人。2010年7月，原告将其所有的第三人10%的股权转让给上海乾予物业顾问有限公司。
再查明，（2009）松民三（民）初字第1778号案件审理中，被告对2008年10月21日《补充协议》的真实性表示异议，并申请对该《补充协议》中被告公章、第三人公章、被告合同编号章的真实性进行鉴定。2010年3月1日，上海市防伪技术产品测评中心司法检定所出具一份《司法鉴定意见书》，结论为：《补充协议》上被告公章与提供样本一致、第三人公章与样本一致、合同编号章与样本一致。对该鉴定结论，原、被告及第三人均不持异议。
（2009）松民三（民）初字第1778号案件庭审中，原、被告双方确认至2007年12月22日原告完成的销售面积是25，389.97平方米，至2008年3月22日原告完成的销售面积是26，845.93平方米，至2008年5月22日原告完成的销售面积是27，182.93平方米；至2010年5月31日止，原告完成的销售面积是28，425.65平方米（以上均未含地下商铺面积）。
（2011）松民三（民）重字第1号案件审理中，因第三人终止对松江新城站商业广场提供相关物业服务，而被告强调短期内无法找到物业企业，松江区房管局临时应急指定方松街道下属的新桃源物业公司为商业广场提供物业服务。自2011年9月30日起至10月8日，新桃源物业公司与第三人进行了交接。
2012年2月16日，第三人致函被告，称现业主委托的经营期已届满，其已撤出九号商业广场，望被告于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。
2012年3月8日，被告函复原告，因正由松江法院审理当中，还是由法院统一处理为宜。
2012年4月22日，原告及第三人向被告发出解除补充协议通知函，言明，原告存在不完善商铺交付条件、虚假交付商铺、不完善商铺消防条件、拒绝履行支付溢价奖励义务、非法侵害第三人经营权和委托租赁经营权的重大违约和侵权过错，原告及第三人行使单方解除权，解除2008年10月21日与被告签订的补充协议，除补充协议外，系列合同文件中其他由于已逾各自的合同期限而到期终止，已不存在提前解除问题等。2012年4月26日，被告收到上述函件。
（2011）松民三（民）重字第1号案件审理之初，原告中原公司曾起诉要求解除原、被告签订的《代理合同》。审理过程中，因《代理合同》履行期限均届满，原告撤回上述诉讼请求。
本案审理过程中，被告九领公司向本院申请撤回要求原告中原公司赔偿经营收入和租金损失86，000，000元的反诉请求。本院于2015年10月15日作出（2015）松民三（民）再重字第1号民事裁定，准许被告九领公司撤回上述反诉请求。同年10月20日，九领公司向本院提起（2015）松民三（民）初字第4009号案件诉讼，要求中原公司赔偿违约损失86，000，000元及相应逾期支付利息损失等。该案尚在审理过程中。
以上事实，由《代理合同》、《谅解备忘录》、《策划报告》、预售许可证、《销售溢价确认书》、《合作协议书》、《补充协议》、发票、敦促函、会议纪要、回复函、《上海市商品房出售合同》以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，原、被告签订的《代理合同》、《谅解备忘录》、《销售溢价确认书》、《合作协议书》等合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守，且《谅解备忘录》、《销售溢价确认书》、《合作协议书》为《代理合同》的补充合同，约定不一致的，应以签订在后的合同为准。
关于销售佣金溢价奖励款的支付问题。原、被告于2008年5月16日签订的《合作协议书》中明确“原告完成了第一阶段的销售代理”，在同日签订的《销售溢价确认书》中约定双方一次性确定销售佣金总溢价奖励为13，849，564元，由此可见，原、被告针对原告已完成的代理销售情况进行结算，并就将来履行可能的情况作出综合评判后，就销售佣金和溢价销售款做出一次性结算，确定了一次性结算销售佣金总溢价金额13，849，564元。《销售溢价确认书》第三条约定对于已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，原告及时实现销售、及时回笼资金，但并未约定以此作为付款条件。故被告以不符合及时销售、及时回笼资金的条件作为拒付销售佣金总溢价奖励的辩称意见，显然难以成立；被告要求原告返还已支付的溢价奖励款2，000，000元的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。被告理应按照《销售溢价确认书》第二条的约定，于2008年5月30日前支付原告销售佣金溢价奖励款6，924，782元，但被告实际仅于2008年11月31日支付2，000，000元，故被告应当支付剩余的销售佣金溢价奖励款4，924，782元，并承担相应的逾期付款违约金。现原告仅主张以4，924，782元为基数，自2008年6月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，系对其民事权利的自行处分，于法不悖，本院予以准许。对于原告主张按照日万分之五计算的违约金标准，被告认为过高，要求本院调整，对此，本院认为，原告未提供证据证明被告逾期支付溢价奖励款对其造成的具体损失，故本院酌情将《代理合同》约定的日万分之五的违约金标准调整为按照日万分之三计算。
关于返还策划佣金300，000元的问题。被告认为原告未按照《代理合同》第十二条约定的销售及租赁进度完成合同义务，故应返还策划佣金300，000元。但事实上，双方在合同履行过程中，已经更改了《代理合同》所约定的原告应承担“26，000平方米销售并租赁、10，000平方米仅租赁”的义务，但双方对更改后的具体内容存在争议。而被告除支付最初的200，000元策划佣金外，又另行支付了剩余的100，000元策划佣金，可反证原告不存在被告所述的上述违约情形。故被告要求原告返还策划佣金300，000元的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于支付违反阶段性义务违约金300，000元的问题。首先，《代理合同》第十二条约定的原告违反阶段性义务违约金有明确的计算方式，300，000元仅是最高限额。原告在未明确具体计算方式和计算金额的情况下，径直以最高限额起诉，本院难以审核该项诉请的合理性。其次，从原、被告签订的一系列合同可以看出，在合同实际履行过程中，原、被告变更了代理销售及租赁面积，但双方对变更后的具体面积又未能达成一致意见，在此情况下，被告仍以《代理合同》约定的阶段性目标任务追究原告的违约责任，显然不尽合理。最后，如果仅以《代理合同》约定的销售任务26，000平方米为基数，根据双方所确认的原告阶段性销售任务完成情况，显然原告已经超额完成了《代理合同》约定的阶段性销售任务。故对被告要求原告支付违反阶段性义务违约金300，000元的反诉请求，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海九领置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司销售佣金溢价奖励款人民币4，924，782元及逾期支付违约金（计算方式：以人民币4，924，782为基数，自2008年6月1日至实际支付之日止，按照每日万分之三计算）；
二、驳回原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司其余诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）上海九领置业有限公司全部反诉请求。
如果负有给付金钱义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币51，106元，财产保全费人民币5，000元，鉴定费人民币35，000元，反诉案件受理费人民币13，800元，合计诉讼费人民币104，906元，由原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司负担人民币4，908元（已付），由被告（反诉原告）上海九领置业有限公司负担人民币99，998元（已付人民币48，800元，余款人民币51，198元于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 陈家正
审判员 周瑜禹
审判员 凌吕华
二〇一五年十一月二十七日
书记员 樊卓然
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……