广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第2018号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人李某甲，户籍地址广东省佛山市南海区。因本案于2013年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年5月9日被取保候审，2014年5月6日被监视居住，同年11月5日被本院取保候审，2015年11月4日被本院监视居住。
辩护人邓彬，广东一粤律师事务所律师。
辩护人韦周，广东一粤律师事务所实习律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2014〕2207号起诉书指控被告人李某甲犯行贿罪，向本院提起公诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员刘力骏出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人邓彬、韦周到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2007年至2010年，被告人李某甲在中通客车控股股份有限公司营销总公司工作期间，在销售中通客车业务的过程中，为谋取不正当利益，先后两次向时任广东省中国旅行社股份有限公司董事长、副总经理、广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司总经理的卢锦贿送共计人民50万元。公诉机关认为被告人李某甲的行为已构成行贿罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人李某甲承认行贿卢某，但辩称行贿数额为45万元，本案是单位行贿，而不是个人行贿。
辩护人辩称，一、被告人李某甲的行贿数额应为45万元；二、李某甲向卢某贿赂的行为，是作为中通客车公司员工的职务行为，其行贿行为的责任应该由公司承担，本案应定性为单位行贿罪；三、李某甲如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度好，请求法院对被告人从宽处理。
经审理查明：2007年至2010年，被告人李某甲在中通客车控股股份有限公司营销总公司工作期间，在向广东省中国旅行社股份有限公司销售中通客车的过程中，先后两次向时任广东省中国旅行社股份有限公司副总经理、广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司总经理的卢某贿送回扣共计人民币45万元。
2013年3月28日，被告人李某甲向广州市天河区人民检察院交代上述事实。同日，广州市天河区人民检察院对本案立案侦查。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1.广州市天河区人民检察院出具的《破案经过》、立案决定书证实，2013年3月，广州市天河区人民检察院在办理广东省中国旅行社股份有限公司原董事、副总经理、广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司原总经理卢某涉嫌职务犯罪案件过程中，发现李某甲涉嫌行贿。2013年3月28日，广州市天河区人民检察院办案人员在李某甲位于佛山市南海区的家里向李某甲出示《询问通知书》及工作证后，李某甲配合该院办案人员来到广州市天河区人民检察院接受调查。李某甲主动交代向卢某行贿50万元的事实。同日，广州市天河区人民检察院对李某甲涉嫌行贿一案立案侦查。
2.广东省中国旅行社股份有限公司、广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司的组织机构代码证及企业机读档案登记资料、广东中旅（集团）有限公司的企业机读档案登记资料证实，广东中旅（集团）有限公司是广东省人民政府于1997年1月31日投资设立的国有独资有限责任公司；广东省中国旅行社股份有限公司是由广东中旅（集团）有限公司、上海乔祥投资管理有限公司、广东中科白云创业投资有限公司、香港中旅国际投资有限公司、澳门中旅行社有限公司、佛山市南海中旅假日国际旅行社有限公司、汕尾中国旅行社有限公司、佛山市南海中旅国际旅行社有限公司、江门市中国旅行社、深圳市中国旅行社有限公司、李某乙于2001年6月21日发起设立的股份有限公司，广东中旅（集团）有限公司占股62.2%；广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司类型为企业非法人，是广东省中国旅行社股份有限公司的分公司。
3.卢某的任职材料证实，1989年7月8日，中国共产党广东省人民政府侨务办公室党组通知广东省中旅社决定聘任卢锦泉为广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司总经理（享受副处级待遇）；2001年11月29日，广东中旅股份有限公司发出《广东中旅股份有限公司董事会成员任职书》，显示根据《公司法》和该公司章程的规定，经该公司股东大会表决通过，并经省委组织部同意，对该公司董事会成员组成进行任命，董事包括卢某；2005年12月28日，中国共产党广东中旅（集团）有限公司委员会、广东中旅（集团）有限公司聘任卢某为广东省中国旅行社股份有限公司副总经理；2010年12月2日，中国共产党广东中旅（集团）有限公司委员会、广东中旅（集团）有限公司免去卢某广东省中国旅行社股份有限公司董事、副总经理以及广东省中国旅行社股份有限公司汽车服务分公司总经理职务，退休。
4.广东省中国旅行社股份有限公司出具的《关于卢某同志任职情况的说明》证实，卢某曾任该公司副总经理兼任属下汽车服务分公司总经理、党总支书记，其中任职该公司副总经理具体分工为协助总经理管理属下汽车服务分公司全面工作。
5.中通客车控股股份有限公司的企业法人营业执照等资料证实，中通客车控股股份有限公司成立于1994年11月7日，公司类型股份有限公司（上市），2008年法定代表人为李某丙，2014年法定代表人为李某丁，地址聊城市建设东路10号。
6.客车买卖合同证实，2007年1月12日，中通客车控股股份有限公司作为甲方与广东省中国旅行社股份有限公司作为乙方签订合同，合同约定甲方向乙方销售大客车20辆，合同总价款共计9980000元；成某作为甲方代表签名，卢某作为乙方代表签名。证人卢某认签在该宗业务过程中中通客车控股股份有限公司业务员送给其感谢费30万元。被告人李某甲认签该合同。
7.客车买卖合同证实，2009年12月12日，中通客车控股股份有限公司作为甲方与广东省中国旅行社股份有限公司作为乙方签订合同，合同约定甲方向乙方销售大客车10辆，合同总价款共计5004000元。证人卢某认签在该宗业务过程中中通客车控股股份有限公司李某甲送给其感谢费20万元。被告人李某甲认签该合同。
8.被告人李某甲提供的中国工商银行个人业务凭证证实，2008年6月10日，户名为卢某、卡号为45×××62的账户存款人民币25万元。
9.李某甲的中国工商银行账户（卡号95×××46）明细证实，2010年1月12日、1月21日，李某甲的账户分别收到聊城分行的汇款共计20万元；2010年1月23日，李某甲的账户支出20万元。
10.中国工商银行转账凭证、卢某的中国工商银行账户明细证实，2010年1月23日，李某甲的卡号为95×××46的账户向卢某的账号为36×××25的账户转入20万元。
11.中通客车控股股份有限公司出具的《关于调查情况的回函》证实，中通汽车工业集团有限责任公司属山东省国资委和聊城市国资委共同持股的全资国有企业，是中通客车控股股份有限公司的控股股东；中通客车控股股份有限公司于2000年在深圳证券交易所上市，是一家国有控股公司。
12.中通客车控股股份有限公司出具的《关于调查情况的回函》证实，李某甲在2010年前是该公司承包单位营销公司华南销售分公司经理从市场招聘的人员，主要从事广东区域销售客车业务，营销公司华南销售分公司给其按销售的一定比例提成支付所有报酬。
13.被告人李某甲的户籍材料证实其个人身份情况。
14.证人马某的证言证实，2004年至2008年2月，他在中通客车控股股份有限公司营销总公司任销售内勤，主要负责南方市场。中通客车控股股份有限公司营销总公司是中通客车控股股份有限公司的内设机构，实际是公司的销售部，不具有独立的法人资格。他的主要职责是协助销售人员办理客车提车的手续、接待客户、办理销售人员不在中通本部时代办相关具体事项，主要有发票收集、销售业务员市场销售业务费的报销、转账，同时代办销售业务员办理涉及业务销售业务费用的报告审批签字等手续。2005年至2008年，营销总公司负责南方市场的副总是成某。成某的南方市场有四个左右销售人员，其中包括李某甲。关于协助销售业务员报账分两种，一种是发票报销，从2005年到2008年，李某甲那里一般情况下每两个月左右让他帮其报一次，每次1至3万元。李某甲将一些零散发票寄或者让人带给他，经常李某甲走完审批了，但是财务没有钱，所以放在这里，包括各种出差住宿、餐饮等各种发票，这些钱他帮李某甲在财务那里报。这类钱他在李某甲来后都通过现金交给李某甲。还有一种报账是市场费用，这都是销售业务员自己根据销售计划，写市场销售业务费的报告，没有统一的格式，内容写明什么业务，需要业务费用多少。首先给销售副总签名后，其次给中通客车控股股份有限公司营销总公司总经理审批签字，最后中通客车控股股份有限公司的财务部请款。如果销售业务员不在公司本部，这些工作由销售内勤去操作，但是涉及费用的报告还是由业务员自己写。他记得协助李某甲的情况比较多。2004年至2008年期间，他经常协助李某甲办理费用报告审批、资金转账。有一次是2007年春节前后，他们公司开年终总结前，李某甲在广州邮寄一份关于申请市场业务费用的报告给他。他记得报告上有成某副总经理的签名，报告内容主要涉及什么业务，需要多少业务经费，但他不记得具体业务了。后来，他把该报告给营销总公司总经理王某审批签名，最后将审批完的报告给中通客车控股股份有限公司财务部的由庆辉，并向其提供他的银行账号。好像公司有规定，谁去办理费用就直接给谁，所以公司财务不把资金直接转到李某甲账户。几天后，由庆辉通知他公司这笔钱已经转账到他的个人卡上。后来，他把钱给了李某甲。他记得大概是30万元左右。公司的钱打到他的卡以后，他一般是当天按照李某甲提供的卡号给其转过去，有时他们一起去银行转账。业务费用与业务员提成不是一回事。提成是直接给业务员的，不需要批准，他也没帮人经手过。业务经费每次都是特殊申请的。他把报告给营销总公司总经理王某签名的流程是：一般都是业务员直接跟王某沟通好后，他就把书面报告给王某签名，签名审批后就是用该报告去财务提取业务费用，不需要其他资料或单据。业务费用书面报告有时是谈业务过程中业务员已经找领导签过字，留在本部，合同签订后，就马上打电话让他帮忙提钱。李某甲叫他协助办理报告的资金书面表达是市场业务费用，其实就是用于销售客车用于市场客户的费用，具体业务员是自己用了还是用于客户身上，具体怎么用的他就不清楚了。他与李某甲没有个人经济往来，凡是他卡上转给李某甲的钱都是他帮其提取的市场费用。他现在记得有三、四笔。
15.证人孙某的证言证实，2005年至2010年，他在泰安专业汽车公司工作。2011年至今，他在中通客车控股股份有限公司任董事、总经理。中通客车营销总公司是中通客车控股股份有限公司的内设机构，不是独立法人。经他了解，李某甲、马某是他们公司的人。王某在他来中通客车之前做过营销总公司的总经理。成某是营销总公司负责南方市场的经理。中通客车在广州有业务，具体情况他不清楚，王某、成某等人应该清楚。
16.证人卢某的证言证实，1987年至1989年，他任广东省中国旅行社公司汽车公司代经理；1989年至1999年，他任广东省中国旅行社公司汽车公司总经理；1999年至2003年，他任省中旅汽车分公司总经理；2003年至2010年12月，他任广东省中国旅行社股份有限公司董事、副总经理及省中旅汽车分公司总经理，于2010年12月退休。他主要负责省中旅汽车分公司的全面经营工作，同时也对省中旅汽车分公司下属的各分公司进行考核、管理、检查督促。他在省中旅汽车分公司工作期间曾收受中通客车控股股份有限公司销售部经理李某甲约50万元、宇通汽车公司销售部经理阮某12万元、浙江金华青年客车汽车公司销售部经理陈某30万元。2007年年初，省中旅汽车分公司需要买20辆大巴。李某甲代表中通汽车来竞标，最后中通汽车中标。2007年2月左右，中通厂已交车，他们公司也付了车款以后的一天，李某甲给了他购车回扣约30万元。他不记得李某甲是以现金方式还是转账方式给他的了。2009年12月左右，省中旅汽车分公司需要买10辆大客车。李某甲代表中通公司来竞标，最后中通汽车中标。2010年1月，中通厂已交车、他们公司也付了车款以后的一天，李某甲给了他购车回扣20万元。这笔20万元的购车回扣是通过转账方式给他的。李某甲等人送钱给他应该是他们公司招标买车后的购车回扣，是受贿。因为他负责省中旅汽车分公司全面工作，有一定影响力，同时希望他在今后给他们公司关照。
17.被告人李某甲供述，2003年，他进入中通客车营销总公司工作，任业务经理，于2011年6月离职。中通客车控股股份有限公司是一家专门生产中通客车的企业，总部在山东省聊城市。中通客车营销总公司是中通客车控股股份有限公司下属的一家客车销售公司，是专门负责销售中通客车的。中通客车营销总公司又分为华北分公司、华南分公司等多个分公司，但这些分公司都不是独立法人单位，只是公司在各地的办事处而已。他所在的是华南分公司，分公司经理是成某，于2008年下半年离职。他工作期间曾送给省中旅汽车分公司卢某45万元。2007年1月，省中旅汽车分公司向他们公司购买了20辆中通客车，业务量有900多万元，约定定金到账30天，一个月左右交付车辆。当时这笔业务主要是成某跟卢某谈的，之后具体业务的办理就主要是由他负责跟进。在签合同之前，成某叫他打报告向中通营销总公司申请25万元业务费用。他在中通公司广州办事处打好报告，在广州由成某签名批准后，先传真到中通客车营销总公司业务处，后用顺丰快递寄该笔申请费用的报告原件给营销总公司业务处的苏某收，后来应该是苏某将报告原件给营销总公司经理王某批准。在合同签订完，交车完成以及货款收齐后，2007年上半年，他回到山东聊城中通总公司，写好请款单交领导成某、王某签字后，交由营销总公司丁昆会计签字，再交由营销总公司马某出纳提钱。请款流程办好以后，马某直接跟他去银行转账给他。后来，他通过汇款方式把这笔业务费25万元给了卢某。后来，他还问过卢某是否收到了这笔回扣，卢某跟他说收到了。他向公司申请的上面提到的业务费用就是市场开发费用，其实就是给卢某的回扣，是为了感谢广东省中旅汽车公司采购了他们公司的中通客车而给卢锦泉的好处费。送给卢某的钱是回扣，是中通公司的钱，不是他个人的钱，也不是他个人的提成、工资或奖金。中通公司允许以这种方式送钱给卢某。为了买车，扩大销量，公司领导批字同意允许以市场开发费用的名义开拓业务。2009年，省中旅汽车分公司又向他们购买了10辆中通客车。由于当时成某已经离职了，所以这笔业务由他跟卢某谈。当时，卢某问他可以给多少回扣，他说可以给每辆车2万元的回扣，卢某同意了。在签合同前，他打了报告给营销总公司申请20万元业务费。在合同签订完，交车完成以及货款收齐后，总公司批准了这笔业务费，分两次、每次10万元汇到他在广州办理的一张工行的银行卡账号，卡号是95×××46。他收到这20万元后，打电话给卢某，告诉其款项到了，叫其提供账号给他。卢某提供了其个人的工行账号给他。他在珠江新城工商银行誉峰支行柜台把钱转到卢某提供的账号上。之后，他问卢某收到这笔20万元回扣没有，卢某跟他说收到了。卢某在企业决定是否购买他们中通客车的决策中有较大的职权，卢某所在企业是他们中通客车的重要客户，送购车回扣给他们是为了搞好关系，也是为了方便今后业务的开展。如果他们不是在这些企业决定购买他们中通客车的决策中能起到较大作用的话他们是不会送钱给卢某的。因为公司大部分是本地人，而他及其他几个人是外聘人员，平时公司里面有一些风言风语说他们没有把费用给客户，由于涉案的两笔款项比较大，他为了证实自己的确把钱给了卢某，就通过转账方式转给卢某，并留下转账凭证。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于本案的行贿数额认定。
经查，被告人李某甲当庭提出其向卢某行贿的数额为45万元，而非50万元，分别于2008年6月汇给卢某25万元、于2010年1月汇给卢某20万元；公诉机关提供的汇款凭证、银行账户明细及被告人李某甲提供的汇款单据证实被告人分别于2008年6月、2010年1月汇给卢某人民币25万元和20万元。因此，本案现有证据证实被告人李某甲向卢某行贿45万元。公诉机关指控被告人李某甲向卢某行贿50万元有误，本院予以纠正。被告人李某甲及其辩护人关于该节意见本院予以采纳。
二、关于本案的定性。
经查，（一）本案现有证据证实，中通客车控股股份有限公司先后于2007年1月12日、2009年12月12日与广东省中国旅行社股份有限公司签订客车买卖合同，合同约定中通客车控股股份有限公司共向广东省中国旅行社股份有限公司销售大客车30辆，合同总价共计1498.4万元。期间，负责该两项业务的被告人李某甲分别送给卢某25万元和20万元。（二）被告人李某甲供述其通过向公司打报告申请并经公司审批后才取得上述业务费，其在交易完成后将公司发放的业务费送给卢某。证人马某证实他多次代李某甲办理业务销售业务费用的报告审批签字等手续，该业务费用与业务员提成不是一回事，提成是直接给业务员的，业务费用是用于销售客车、用于市场客户的费用。李某甲的银行账户明细显示，上述20万元正是李某甲汇给卢某20万元之前分两笔、每笔10万元收到的，对方是聊城分行。上述证据相互印证，足以证实被告人李某甲用于贿赂的款项来自于公司的业务费用。综上，被告人李某甲作为中通客车控股股份有限公司的员工，基于公司的业务以“业务费”向公司申请巨额款项并向卢某行贿，公司为最终的获益者，本案应认定为单位行贿。被告人李某甲作为直接责任人员，应以单位行贿罪对其定罪处罚。公诉机关指控被告人李某甲犯行贿罪不当，本院予以纠正。被告人李某甲及其辩护人的相关意见本院予以采纳。
本院认为：被告人李某甲作为中通客车控股股份有限公司的直接责任人员，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人李某甲在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。根据被告人李某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。辩护人的相关意见本院予以采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，判决如下：
被告人李某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓文
人民陪审员 李淑仪
人民陪审员 杨晓英
二〇一六年五月五日
书 记 员 麦英杰