白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终707号上诉人（原审被告）：白山市中医院。住所：吉林省白山市浑江区长白山大街****号。法定代表人：于涛，系院长。委托诉讼代理人：姜汉平，系白山市中医院法律顾问。被上诉人（原审原告）：吉林省天正建筑结构加固工程有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区建设街**号。法定代表人：冯海东，系经理。委托诉讼代理人：朱晓勇，男，汉族，1963年12月28日生，吉林省天正建筑结构加固工程有限公司副经理，住黑龙江省牡丹江市东安区新安办事处6委15组。委托诉讼代理人：廉政林，系白山市浑江区江北街道法律服务所法律工作者。上诉人白山市中医院因与被上诉人吉林省天正建筑结构加固工程有限公司（以下简称天正加固公司）建设工程合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白山市中医院上诉请求：撤销白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1788号民事判决，改判白山市中医院不承担向天正加固公司支付工程款及违约金的责任；一、二审诉讼费用由天正加固公司承担。事实与理由：本案双方没有争议的事实是，2013年5月24日，双方进行了结算，但没有约定付款时间。依照法律规定二年的诉讼时效，天正加固公司应当于2015年5月24日之前向法院提起诉讼，但天正加固公司起诉时间明显超过了该时间。依照法律规定，天正加固公司承担举证责任，不属于法院调取的证据。一审法院调取证据程序违法，不能作为定案依据。天正加固公司提供的电话录音记录未质证，且电话录音中的吴廷章不是白山市中医院的相关负责人，于2015年就与白山市中医院不再有任何关系，白山市中医院原院长韩建海也已于2015年调任其他单位任职，因此该电话记录与事实不符。另外酌定违约金没有任何依据。天正加固公司辩称，白山市中医院的上诉理由不成立，一审判决正确，应予驳回，维持原判。天正加固公司向一审法院起诉请求：1、判令白山市中医院支付7096.40元工程款；2、判令白山市中医院支付违约费用至给付之日。案件审理过程中，明确违约金计算标准为：每日按照工程欠款额7096.40元的1%计算，自2013年11月24日起至2016年7月15日止，为65996.52元。事实与理由：2013年5月，原白山市中医院签订碳纤维加固合同，合同约定：按实际粘贴碳纤维数量和单价结算。工期施工从2013年5月15日至2013年5月30日止。实际施工于2013年5月20日完工，并于2013年5月24日经甲乙双方按合同约定工程进行验收工程结算总价70956.80元。合同约定尾款为工程款的10%，也就是7096.40元应于半年后就是2013年11月24日到期付给天正加固公司。合同到期后，白山市中医院不履行合同约定给付工程款7096.40元。依据双方合同约定（5）项其它约定：第二条规定不按合同执行得付另一方工程款每天1%的赔偿费用。经天正加固公司多次索要，白山市中医院以各种理由拒不给付工程款，特诉至法院，请求法院支持天正加固公司诉讼请求。一审法院认定事实：2012年，白山市中医院因新建办公楼CT室梁、柱等部位需加固，并将该加固工程发包给天正加固公司。天正加固公司施工完毕后，白山市中医院支付了90%工程款。2013年5月，白山市中医院的新建办公楼CT室梁、柱等部位仍需加固，该医院（甲方）与天正加固公司（乙方）签订了《粘碳纤维加固合同》，合同约定的主要内容为：乙方为甲方新建的中医院项目CT室梁、柱、板进行加固。用碳布型号1级布300.00元/㎡，单层碳布320.00元/㎡，预计数量200㎡。材料复检及现场检测费用及旅差费由甲方承担。工程造价预计64,000.00元整。拆除影响加固梁、板、构件周围的墙（或穿洞及保护层费用）甲方另付，最后按实际粘贴碳纤维布数量和合同约定的单价结算。乙方加固完成后七日内由甲方牵头组织验收。费用结算：1、乙方人员和材料进场施工时，甲方付材料款（19,200.00元）；2、碳纤维加固完成100㎡在（再）付工程（20,000.00元）；3、碳纤维加固全部完成在（再）付工程（18,400.00元）；4、其余款项待加固完工验收合格后半年内一次性付清（6,400.00元，即总工程款10%）。工期自2013年5月15日至2013年5月30日止。合同双方签字盖章生效后，任何一方违约，不按合同执行得付另一方工程款每天1%的赔偿费用。合同落款处白山市中医院在甲方处加盖公章并有该医院副院长曲广文签字；天正加固公司在乙方处加盖公司合同专用章，并有委托代表朱晓勇签字。合同签订后，天正加固公司进场施工，并于2013年5月20日完工。2013年5月24日，经双方结算，白山市中医院出具了《白山市（新建）中医院门诊CT室及（4.1、7.4标高处）加固结算单（第二次补梁下及梁上加固）》，载明：“施工单位天正加固公司；粘碳纤维面积：210.49㎡×320.00元/㎡＝67,356.80元；墙穿洞及梁下拆墙人工费：3,600.00元；总计工程造价：柒万零玖佰伍拾陆元捌角（￥70,956.80元）；以上工程加固验收完毕。”白山市中医院工地代表吴廷章、该医院副院长曲广文、魏文贵、检察机关监督人员金青天均在结算单落款处白山市（新建）中医院工地甲方代表人处签字。2013年6月14日，天正加固公司向白山市中医院出具建筑业统一发票一张，票面金额70,956.80元。2013年6月26日，白山市中医院向天正加固公司汇款76,028.20元，其中2012年10%工程尾款12,167.80元、2013年90%工程款63,860.40元。剩余工程款7,096.40元已在白山市中医院财务明细账中其他应付款项下挂账。此后，白山市中医院未再向天正加固公司支付工程款。天正加固公司于2013年11月24日（工程验收合格后半年）起至今多次向白山市中医院催收剩余10%工程款，白山市中医院以医院大楼整体未验收；加固的房间存在没有使用的情况，CT设备到了以后该房屋是否能够满足加固的标准，暂时评定不了等理由未支付剩余10%工程款7,096.40元。一审法院认为，天正加固公司、白山市中医院双方签订的《粘碳纤维加固合同》，是双方当事人的真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应善意履行。合同签订后，天正加固公司在约定期限内施工完毕并于2013年5月24日经双方验收结算，确定工程造价为70,956.80元。白山市中医院已付工程款63,860.40元，剩余工程款7,096.40元应于合同约定的期限（加固完工验收合格后半年内一次性付清）支付，即应于2013年11月24日之前付清。现白山市中医院未能支付剩余工程款7,096.40元，其应按合同约定继续履行付款责任。白山市中医院答辩认为天正加固公司超过法定诉讼时效，不具有胜诉权。天正加固公司主张该笔工程款到期后每年都找白山市中医院催款，但该医院均以大楼整体未验收而拒绝付款，并认为本案不超过诉讼时效。虽白山市中医院对天正加固公司多次索要工程尾款一事予以否认。但经本院询问，该医院院长于涛陈述“因为白山市中医院的整体工程尚未审计完毕，质保金及尾款属于审计范围，需要审计之后能全部结算。因为我是2016年1月5日接手工作，对欠款不是十分清楚。我接任院长职务后，原告没有找过我，如果来找我，这七千元在没有问题的情况下，同意全部支付……现在我在任，原告来找我，我同意支付工程款，但不同意支付违约金。”；该医院副院长魏文凯陈述“我认识原告的施工代表朱晓勇。朱晓勇找没找过我，我也记不住了。是否给我材料（尾款结算材料）我记不清了”以及魏文凯作为白山市中医院诉讼代理人出庭对天正加固公司举证的该公司代表朱晓勇与白山市中医院现场施工代表吴廷章电话录音记录“朱：你还记得这几年我和张孝武找你和韩院长（白山市中医院原院长韩建海）要钱的事吧？还记得吧？吴：我记得。朱：你就记得14、15、16年我这几年和张孝武都找你和韩建海要钱了？吴：对。……”的质证意见为“通话中声音是吴廷章。钱没有支付有很多原因，一是大楼整体验收，二是加固的房间存在没有使用的情况，CT设备到了以后该房屋是否能够满足加固的标准，暂时评定不了。同意支付工程款，不同意支付违约金。如果原告今天撤诉，明天就可以支付工程尾款。”综上，白山市中医院院长及副院长虽未明确表示天正加固公司催要过工程尾款，但均表述工程尾款未支付的原因系大楼整体未验收。再结合该医院现场施工代表吴廷章与天正加固公司代表朱晓勇的通话录音内容，本院对天正加固公司陈述每年均向白山市中医院催要工程尾款的意见予以采信。因此，白山市中医院关于天正加固公司提起本次诉讼超过诉讼时效的答辩意见，本院不予采纳。故天正加固公司主张白山市中医院支付7,096.40元工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于天正加固公司以每日按照工程欠款额7,096.40元的1%计算，自2013年11月24日起计算至2016年7月15日止为65,996.52元，主张白山市中医院按此标准支付违约金至给付之日的诉讼请求。白山市中医院答辩认为根据《合同法》一百一十三条、一百一十四条的规定，天正加固公司主张赔偿金不符合法律规定，其违约赔偿正常情况下应按实际损失计算，请求法庭降低违约赔偿金，以天正加固公司的实际损失额为限。本院认为，白山市中医院未按合同约定期限支付工程尾款，构成违约，其应对天正加固公司因此遭受的损失承担违约责任。双方合同约定违约金为“工程款每天1%的赔偿费用”，天正加固公司据此计算自2013年11月24日起至2016年7月15日止，违约金为65,996.52元，显然过分高于其实际损失。白山市中医院答辩主张违约金过高，请求予以调整的意见，本院予以采纳。而天正加固公司的损失应包含白山市中医院逾期给付工程尾款产生的利息及该公司为催要工程尾款从而往返长春市、白山市两地产生的必要费用。虽天正加固公司未能提供证据证明催要工程尾款具体花费数额，但该公司将白山市中医院诉至本院，其提交起诉书及到庭应诉必然产生往返长春市、白山市两地的差旅费用。且违约责任亦应体现一定的惩罚性，再结合白山市中医院违约程度，依照公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金为4,000.00元。天正加固公司超出该部分的违约金诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决：“一、被告白山市中医院于本判决发生法律效力之日起三日内向原告吉林省天正建筑结构加固工程有限公司给付工程款7,096.40元及违约金4,000.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1,628.00元减半收取814.00元，由原告负担700.00元、由被告负担114.00元。”本院二审期间，双方当事人未提供新证据。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，天正加固公司、白山市中医院双方签订的《粘碳纤维加固合同》合法有效，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。在合同签订后，天正加固公司在约定期限内施工完毕并经双方验收结算，确定工程总造价为70,956.80元。白山市中医院向天正加固公司支付大部分款项后，剩余工程款7,096.40元依据合同约定，白山市中医院应于加固完工验收合格后半年内一次性付清。现白山市中医院未能支付剩余工程款7,096.40元，其应按合同约定继续履行付款义务并承担违约责任。上诉人白山市中医院主张双方进行了结算，但没有约定付款时间；并且天正加固公司起诉时超过了诉讼时效。根据双方签订的《粘碳纤维加固合同》的费用结算条款中的第4条明确规定：“其余款项待加固完工验收合格后半年内一次性付清。”故白山市中医院上诉主张没有约定付款时间的理由不成立，本院不予支持；2017年5月11日，一审法院对本案开庭审理时，天正加固公司提供了白山市中医院聘用的施工现场负责人吴廷章的电话录音，白山市中医院质证认为，通话声音是吴廷章，工程款未支付原因一是大楼整体验收，二是加固的房间存在没有使用的情况，CT设备到了以后该房屋是否能够满足加固的标准，暂时评定不了。并同意支付工程款，不同意支付违约金。因该录音经质证能够确认系白山市中医院施工现场负责人吴廷章的电话录音，且与本案有关联性，故本院对该电话录音予以采信。该电话录音能够证明天正加固公司催要过工程款，白山市中医院主张本案已超诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院在审理期间对白山市中医院院长、会计进行询问并记入笔录，不属调取证据，白山市中医院主张一审法院调取证据程序违法，无事实依据，本院不予支持。白山市中医院未按合同约定期限支付工程尾款，已构成违约，其应对天正加固公司因此遭受的损失承担违约责任。双方合同约定违约金为“工程款每天1%的赔偿费用”，一审法院根据白山市中医院请求违约金予以调整的请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，酌定白山市中医院承担违约金4,000.00元并无不当。综上所述，上诉人白山市中医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,680.00元，由上诉人白山市中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一七年十一月十六日书 记 员  宋延良