湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1818号
上诉人（原审被告）：周文献。
委托诉讼代理人：李艳萍，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄小兵。
被上诉人（原审原告）：陈求香。
委托诉讼代理人：刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司邵东支公司。
负责人：甘中健，该公司经理。
委托诉讼代理人：周潮晖，男，该公司法律顾问。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司邵东县支公司。
负责人：吴立群，该公司经理。
上诉人周文献因与被上诉人黄小兵、陈求香，原审被告中国人民财产保险股份有限公司邵东支公司（以下简称人民财保邵东支公司）、中华联合财产保险股份有限公司邵东县支公司（以下简称中华联合财保邵东支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依�组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人周文献及其委托诉讼代理人李艳萍，被上诉人黄小兵及其与陈求香的共同委托诉讼代理人刘海成，原审被告人民财保邵东支公司的委托诉讼代理人周潮晖到庭参加诉讼。中华联合财保邵东支公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周文献上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.判决周文献不再赔偿黄小兵、陈求香损失，并由黄小兵、陈求香退还周文献垫付款15371.40元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：黄小兵提供的邵阳市光大司法鉴定所根据邵阳市博大司法鉴定所的鉴定意见所作出鉴定结论，认定黄小兵构成七级伤残，该鉴定结论的主要依据为邵阳市博大司法鉴定所的鉴定意见，针对的是黄小兵颅脑外伤后轻度智力受损的情况所作出�评定。一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心根据黄小兵颅脑损伤导致的精神障碍认定黄小兵构成八级伤残。故本案应以湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论作为认定案件事实的依据，一审采信邵阳市光大司法鉴定所的鉴定意见违反法律规定。周文献对本次交通事故的发生仅负次要责任，但一审判令周文献承担45%的责任明显违反公平原则。一审法院仅以邵东县黑田铺镇某某居委会的证明和唐晓军的伪证认定黄小兵居住在城镇并从事批发零售业，据此按照城镇居民标准计算黄小兵的残疾赔偿金并以批发零售业的收入标准计算误工费的依据明显不足。
黄小兵、陈求香答辩请求驳回上诉，维持原判。
人民财保邵东支公司答辩称同意周文献的上诉请求。
黄小兵、陈求香一审向法院起诉请求：判令各赔偿义务人赔偿黄小兵、陈求香医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、车辆损失等共计658353元（含周文献支付的58000元）。
一审法院查明：邵东县公安局交通警察大队于2014年11月26日出具的邵公交（2014）认字第180号道路交通事故认定书载明：2014年8月24日16时20分许，黄小兵驾驶小型普通客车，行驶至邵东县黑田铺乡秦家湾村11组地段会车时，与周文献驾驶的轻型自卸货车相撞，造成二车受损及黄小兵受伤的道路交通事故；并以黄小兵驾驶机动车上道路行驶，在会车时道路有障碍未让对方车辆先行是造成此次道路交通事故的主要原因，应负事故主要责任；周文献驾驶机动车上道路行驶，其车辆擅自改装是造成此次道路交通事故的次要原因，应负事故次要责任。2014年9月1日，经邵阳市交运司法鉴定所鉴定，发现车左前车门前缘距地高约150cm处有撞击痕迹，经比对与对方车车厢后墙板内侧扦销座部位碰撞接触所致，车身其它部位破损或变形均为接触后翻车所致；车车厢后门采取改装及焊接铰链方式已改变原出厂安装位置，且通过加装扦销支座及支架将其拴在车厢左侧，经测量，车厢后门拴在车厢左侧，超出车厢宽度约10-12cm；发现其扦销支座位有条状擦痕，经测量及比对，与对方车左前车门前缘接触所致，其位置、距地高度均相吻合。事发路段为宽6m的水泥公路，两车是在公路中间相碰撞的。车宽度为2160cm，车宽度为1500cm。车的所有人为陈求香。
事发后，黄小兵在邵东县人民医院、邵阳市中心医院、邵东县中医医院、邵阳市脑科医院和中南大学湘雅二医院住院治疗及门诊治疗，其中住院治疗95天，共用去医疗费79965.71元。黄小兵住院期间一人护理，另支付在邵阳市中心医院住院期间雇请一人的护理费2700元，有加强营养医嘱。2015年8月10日，经邵阳市博大司法鉴定所鉴定，黄小兵目前患有颅脑外伤后轻度智力受损。黄小兵为此用去鉴定费600元。2015年8月17日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，黄小兵的伤情构成柒级伤残；伤休自受伤之日起至鉴定之日止；出院后专职一人护理6个月。黄小兵为此用去鉴定费500元。陈求香所有的车辆损失经邵东县价格认证中心鉴定为11432元。陈求香为此用去鉴定费400元。在发生事故前，黄小兵在邵东县黑田铺镇某某市场租赁门面从事日用品、百货经营。湖南省民政厅于2013年1月16日批复同意撤销邵东县黑田铺乡，设立黑田铺镇。邵阳市民政局于2013年1月21日批复邵东县黑田铺镇设立一个某某居民委员会，镇政府�某某社区（原黑田铺乡人民政府驻地）。邵东县黑田铺镇人民政府证实，邵东县黑田铺镇某某市场座落在某某居民委员会区域内，属镇政府区域范围内。邵东县黑田铺镇某某居民委员会证实，黄小兵与其妻子、子女自2011年10月起居住在位于黑田铺镇某某市场的房屋内。黄小兵之女黄某甲（2002年8月9日）和黄某乙（2008年7月25日）、子黄某丙（2013年3月21日）、母谢某某（1947年9月17日，农业家庭户口）系其被抚养人。黄小兵的父母共生育3个子女。周文献支付黄小兵医药费58000元。车未在中华联合财保邵东支公司购买车上人员责任险（司机）。车在人民财保邵东支公司投保了交强险，交强险理赔限额为122000元（其中财产损失理赔限额为2000元，医疗费用理赔限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元）。2016年3月10日，周文献向一审法院申请，要求对黄小兵的伤残等级、伤�及护理期限进行鉴定，但在鉴定过程中，周文献擅自将伤残等级鉴定变更为精神智商伤残等级鉴定。经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，黄小兵的精神智商伤残评定为八级伤残，但对肋骨骨折情况未予评价，伤休时间为12个月，二人护理2个月，一人护理6个月。陈求香对其车辆损失应由黄小兵承担的份额自愿放弃。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经查明的事实，本次交通事故系黄小兵在会车时道路有障碍未让对方车辆先行、周文献擅自将其车辆改装致车厢后墙板内侧扦销座超出车厢宽度部位与黄小兵驾驶的车辆左前车门前缘处部位相接触碰撞而共同造成的，综合二人的过错程度，在责任比例划分上，以周文献承担45％的责任、黄小兵承担55％的责任为宜。陈求香对其车辆损失应由黄小兵承担的份额自愿放弃，是对其民事实体�利的处分，符合法律规定，予以准许。车未在中华联合财保邵东支公司购买车上人员责任险（司机），黄小兵要求中华联合财保邵东支公司在车上人员责任险（司机）限额内承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。周文献对黄小兵的伤残在申请重新鉴定时，只对黄小兵的部分伤情进行重新鉴定的行为，不能反映黄小兵的伤残程度的全貌，不符合客观事实，故重新鉴定结论不能作为本案定案依据。因车在人民财保邵东支公司投保了交强险，对黄小兵、陈求香所受的损失，应先由人民财保邵东支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，超出交强险各分项赔偿限额的部分，由周文献与黄小兵按上述责任比例承担。关于黄小兵、陈求香的损失经核定为：医疗费为79965.71元；鉴定费为1500元；车辆损失为11432元；黄小兵受伤前一直居住在城镇，其残疾赔偿金应参照城镇居民人均可支配�入计算，为230704元（28838元/年×20年×40％）；黄小兵主张的住院伙食补助费为4750元（50元/天×95天）；黄小兵主张的营养费为950元（10元/天×95天）；黄小兵主张的误工费（参照批发零售业的工资标准，误工天数算至定残前一日）为45752.40元（127.80元/天×358天）；黄小兵主张的护理费（参照居民服务业的标准计算，结合法医鉴定结论）为62623.20元［116.40元/天×（358天＋180天）］；黄小兵主张的交通费酌情认定为1500元；黄小兵主张的精神损害抚慰金酌情考虑30000元，因其存在重大过错，不予支持；黄小兵主张的被扶养人生活费为140312元（19501元/年×32年×40％÷2＋9691元/年×12年×40％÷3）。黄小兵、陈求香的以上损失共计579489.31元［其中医疗费部分为85665.71元（79965.71元＋4750元＋950元），伤残赔偿部分为480891.60元（230704元＋45752.40元＋62623.20元＋140312元＋1500元），财产损失为11432元，鉴定费为1500元］，由人民财保邵东支公司在交强险赔偿限额内赔偿黄小兵、陈求香损失122000元（10000元＋110000元＋2000元），超出交强险赔偿限额的损失457489.31元（579489.31元－122000元），由周文献赔偿205870.19元（457489.31元×45％），黄小兵、陈求香自负251619.12元（457489.31元×55％）。抵扣周文献巳赔的58000元后，周文献还应赔偿147870.19元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决：（一）由中国人民财产保险股份有限公司邵东支公司在交强险赔偿限额内赔偿黄小兵、陈求香损失122000元；（二）由周文献赔偿黄小兵、陈求香损失147870.19元（已扣除支付的58000元）；（三）驳回黄小兵、�求香的其他诉讼请求。上述给付款项，限判决生效后三十日内付清。
周文献在二审期间提供了以下证据：1.道路交通事故复核结论，拟证明邵阳市公安局交通警察支队经复核维持了邵东县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书；2.鉴定费发票，拟证明周文献交纳湘雅二医院鉴定费3900元。黄小兵、陈求香对周文献提供的证据的真实性没有异议，但认为该证据均不属于新的证据，应不予采信。人民财保邵东支公司对周文献提供的证据予以认可。本院经审查认为，周文献提交的证据客观、真实、合法，且与本案事实存在关联性，应予采信。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个方面，一是一审采信邵阳市光大司法鉴定所的鉴定意见作为认定黄小兵伤残等级、伤休以及护理期限的依据是否正确？二是一审确定的事�责任比例是否恰当？三是一审参照城镇居民收入标准计算黄小兵的残疾赔偿金并按照批发零售业收入标准计算误工费的依据是否充分？针对以上三个方面的焦点问题，本院评判如下：
黄小兵因本次交通事故导致弥漫性轴索损伤、多处头皮裂伤，即有明确的颅脑损伤，邵阳市博大司法鉴定所据此评定黄小兵目前患有颅脑外伤后轻度智力受损。邵阳市光大司法鉴定所基于邵阳市博大司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书的鉴定意见，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.7.1.a）之规定，对黄小兵因交通事故致伤评定为七级伤残。邵阳市光大司法鉴定所适用的标准4.7.1.a在GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》具体内容为：轻度智力缺损（智商70以下）或精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限。因此，邵阳市光大司法鉴定所作出的七级伤残鉴定结论系针对黄小兵的颅脑外伤后轻度智力受损的后果，并未涉及黄小兵是否存在其他的损伤。周文献对黄小兵的伤残等级以及伤休、护理期限提出异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托了湘雅二医院司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心基于黄小兵脑挫裂伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限的情况，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.8.1.a）之规定，对黄小兵的损伤（精神智商）评定为八级伤残，但对肋骨骨折情况未予评价。湘雅二医院司法鉴定中心所适用的标准4.8.1.a具体内容为：轻度智力缺损或精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限。因此，综合分析涉案的两份鉴定意见书，均是对黄小兵交通事故后颅脑外伤所致的智力受损情况进行的司法鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论系对应邵�市光大司法鉴定所的鉴定结论所作的重新鉴定，而黄小兵并未举证证实一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定结论存在程序违法、鉴定结论依据不足等不能作为证据使用的情形，故根据优势证据规则，应采信湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见书作为认定黄小兵伤残等级以及伤休、护理期限的依据。
本案交通事故事实及形成原因经邵东县公安局交通警察大队认定，黄小兵驾驶机动车上道路行驶，在会车时道路有障碍未让对方车辆先行是造成此次道路交通事故的主要原因；周文献驾驶机动车上道路行驶，其车辆擅自改装是造成此次道路交通事故的次要原因。综观本案交通事故的发生情形以及双方存在的过错与损害后果的原因力大小，周文献擅自将其车辆改装致车厢后墙板内侧扦销座超出车厢宽度部位虽存在过错，但该过错对于本�交通事故损害后果发生的原因力远小于黄小兵的过错，一审确定由周文献承担45％的责任不妥，本院适当调整由周文献承担40%的责任。
黄小兵为证实其受伤前在城镇居住并以从事批发零售业为主要收入来源的事实，向一审法院提供了邵东县黑田铺镇某某村委会、黑田铺镇某某居委会、黑田铺镇某某贸易服务部的证明、租房合同书以及金某某、谢某某的证词等证据。以上证据相互印证，证明黄小兵自2011年10月起居住在黑田铺镇某某市场内，并在该某某市场租赁门面从事日用品等百货经营。周文献虽对此持有异议，但并未提供相关的证据予以反驳，一审法院据此按照城镇居民标准计算黄小兵的残疾赔偿金并以批发零售业的收入标准计算误工费并无不当。
黄小兵、陈求香因本案交通事故导致的各项损失为：医疗费79965.71元；鉴定费5400（1500+3900）元；车辆损失11432元；残疾赔偿金173028元（28838元/年×20年×30％）；住院伙食补助费4750元（50元/天×95天）；营养费950元（10元/天×95天）；误工费45752.40元（127.80元/天×358天）；护理费62623.20元［116.40元/天×（358天＋180天）］；交通费1500元；被扶养人生活费105234元（19501元/年×32年×30％÷2＋9691元/年×12年×30％÷3）。以上损失共计490635.31元，由人民财保邵东支公司在交强险赔偿限额内赔偿122000元，超出交强险赔偿限额的损失368635.31元由周文献赔偿147454.12元（368635.31元×40％），其余损失由黄小兵、陈求香自负。抵扣周文献已支付的61900元（58000+3900）后，周文献还应赔偿85554.12元。
综上所述，原判决认定事实部分不清，责任划分不当，处理欠妥，周文献的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院〈关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初30号民事判决第一项；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初30号民事判决第二、三项；
三、变更湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初30号民事判决第二项为由周文献赔偿黄小兵、陈求香损失85554.12（已扣除支付的61900元）；
四、驳回黄小兵、陈求香的其他诉讼请求。
上述给付款项，限收到本判决后三十日内付清。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3600元，由周文献负担1620元，由黄小兵负担1980元。二审案件受理费826元，由周文献负担330元，由黄小兵负担496元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一七年二月十五日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民�均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一�度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……