四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行终字第66号
上诉人（原审原告）唐基兵。
委托代理人谢晋宏。
被上诉人（原审被告）营山县道路运输管理局。住所地四川省营山县景阳大道**号。
法定代表人李志祯，男，局长。
委托代理人张宏。
唐基兵因诉营山县道路运输管理局道路行政处罚及行政强制一案，不服营山县人民法院（2014）营行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐基兵的委托代理人谢晋宏、被上诉人营山县道路运输管理局的委托代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年2月5日原告唐基兵驾驶粤A256**长安客车（车上载有7人）从营山县凉风乡到营山县城内，当车行驶到营山县铁路桥附近时，被告营山县道路运输管理局工作人员以检查名义将车拦下，当时营山县道路运输管理局工作人员对车上的任安清、王素芳两位乘客进行了询问，并制作了询问笔录，笔录中证实原告唐基兵与客人议定了费用收取，下车付款。其笔录中记载的事实予以认定。驾驶员唐基兵也没有提供《道路运输经营许可证》、《道路运输证》等证据。后营山县道路运输管理局根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十二条的规定，对原告唐基兵采取了扣押其车辆的行政强制措施，扣押了其车辆。后营山县道路运输管理局又按照行政处罚程序，根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，对原告唐基兵处以三万元罚款的行政处罚。涉案车辆已于2014年5月4日交与唐基兵。重审中原告对前述中诉讼请求中第二、三项内容撤诉，本院准许。
原审认为，营山县道路运输管理局认定唐基兵非法运营的事实清楚，执法主体合法，处罚程序合法，对其扣押车辆的行政强制措施合法，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条作出罚款3万元的决定适用法律正确。对原告已撤诉部分在另一法律文书中另行裁定。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：一、维持被告营山县道路运输管理局对原告唐基兵作出的营山运管罚（2014）0001号行政处罚决定；二、驳回原告唐基兵的其他诉讼请求。
上诉人唐基兵上诉称，一、行政处罚决定程序严重违法。1、适用简易程序处罚，违反法律规定。2、未听取上诉人的陈述与申辩。3、未全程录音、录像。4、作询问笔录时仅一人；5、处罚较大金额未向上一级主管机关汇报备案。6、违反询问的相关规定。二、行政处罚事实认定错误。1、上诉人未违反道路运输管理法规。2、上诉人未以盈利为目的。3、上诉人在行政处罚上明显违反法律规定。三、行政处罚适用法律错误。1、处罚没有法律依据。2、上诉人不应承担任何责任，被上诉人应赔偿给上诉人造成的损失。
上诉请求：1、撤销一审判决所确定的内容。2、撤销营山运管罚（2014）0001号行政处罚决定。
被上诉人营山县道路运输管理局辩称，上诉人与各位乘客并不认识，乘客是在公路边候车，上诉人与各位乘客协商的价格是7-8元；执法单位、执法人员均是合法的执法主体。本案事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持我局的处罚决定。
本院查明的事实与一审认定的事实一致。
同时查明，2014年2月5日，被上诉人对上诉人作出川南营山运管违通（2014）300066号违法行为通知书，告知拟对其作出罚款叁万元的处罚决定以及提出陈述、申辩和要求听证的权利。被上诉人于2014年2月13日和2月21日组织进行听证。
2014年2月5日，被上诉人作出川南营山运管扣（2014）300066号四川省道路运输行政强制措施决定书，决定扣押上诉人所有的粤A256**长安客车，扣押期限为15日。2014年2月17日，被上诉人作出关于延长行政强制措施期限决定书，决定将南营山运管扣（2014）300066号四川省道路运输行政强制措施决定书期限延长至2014年3月20日。2014年3月20日，被上诉人向原审法院申请对上诉人所有的粤A256**长安客车予以查封。同日，原审法院作出（2014）营民行保字第1号行政裁定书，对上诉人所有的粤A256**长安客车予以查封，并由被上诉人保管。2014年5月4日，原审法院作出（2014）营民行保字第1号附2号行政裁定书，对上诉人所有的粤A256**长安客车予以解除查封。
上诉人不服，提起诉讼。诉讼中，上诉人申请了任安清、王素芳两位乘客出庭作证，两位证人当庭否认被上诉人在2014年2月5日所作询问笔录内容的真实性。同时，上诉人还申请其他相关证人出庭作证，对任安清、王素芳的陈述加以佐证。2014年5月16日，原审法院对证人任安清、王素芳进行了调查核实，两位证人所作陈述与出庭陈述基本一致。2014年6月23日，原审作出（2014）营行初字第5号行政判决，上诉人不服，提起上诉。2014年10月10日，本院作出（2014）南行终字第87号行政裁定书，裁定撤销营山县人民法院（2014）营行初字第5号行政判决，发回营山县人民法院重审。
上述事实，有被上诉人提交的对唐基兵、任安清、王素芳的询问笔录、勘验（检查）笔录、行政强制措施现场笔录、违法行为通知书、四川省道路运输行政强制措施决定书、行政强制措施审批表、立案审批表、关于延长行政强制措施限期决定书、邮政快递单、更改听证时间通知、听证通知书、行政处罚听证告知书、听证授权委托书、行政处罚听证申请书、听证笔录、听证报告书、行政处罚决定书；营山县人民法院（2014）营民行保字第1号行政裁定书和（2014）营民行保字第1号附2号行政裁定书；营山县人民法院对证人任安清、王素芳所作调查笔录；（2014）南行终字第87号行政裁定书、（2014）营行初字第9号附1号行政裁定书等证据予以佐证。
本院认为，依照《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”之规定，被上诉人具有道路运输管理的法定职权，有权对涉嫌非法营运车辆采取扣押的行政强制措施，并对违法行为人给予行政处罚。
被上诉人认定上诉人构成非法营运的主要证据是在当日执法检查现场对证人王素芳和任安清的两份询问笔录，根据该笔录记载的内容，能够证实上诉人构成非法营运的事实。但在诉讼中，王素芳和任安清出庭作证，对被上诉人在执法检查现场所作笔录内容的真实性予以否认，并有其他相关证人出庭予以佐证。而且，原审法院依职权对证人进行了调查核实，两位证人所作陈述与出庭陈述基本一致，不能否认证人出庭陈述的真实性，一审不予采信缺乏事实依据。因此，被上诉人在行政程序中所依据的主要证据的内容已发生变化，不能作为认定上诉人构成非法营运的证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”之规定，被上诉人作出的行政处罚决定的主要证据不足，应予撤销。
因被上诉人在行政执法检查过程中发现上诉人涉嫌非法营运，对上诉人所有的粤A256**长安客车实施了扣押的行政强制措施，符合《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条“道路运输管理机构的工作人员在实施道路运输监督检查过程中，对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣的，应当妥善保管，不得使用，不得收取或者变相收取保管费用。”的规定，其措施得当、程序合法。
被上诉人作出的违法行为通知书，系行政处罚前的告知行为，并非独立的终局性行为，对上诉人的权利义务不产生实质影响，不具可诉性。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第三款“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”之规定，判决如下：
一、维持原判第二项，即“驳回原告唐基兵的其他诉讼请求。
二、撤销原判第一项，即“维持被告营山县道路运输管理局对原告唐基兵作出的营山运管罚（2014）0001号行政处罚决定”。
三、撤销营山县道路运输管理局于2014年2月25日作出的川南营山运管罚（2014）0001号行政处罚决定。
二审案件受理费50元，由被上诉人营山县道路运输管理局负担，一审比照二审收取。
本判决为终审裁定。
审 判 长 熊 东
审 判 员 庄 娟
代理审判员 庞翠兰
二〇一五年六月二日
书 记 员 宋 薇