山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第151号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚军，男，1989年1月9日生于山西省孝义市，汉族，高中文化，农业户口。2010年10月30日因犯故意伤害罪被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年3月12日孝义市人民法院对其撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年。2013年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留，2014年1月14日被山西省汾阳市公安局执行刑事拘留，同年1月26日因涉嫌犯诈骗罪山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，次日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人张晋樑，山西宁丰律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人王亚军犯诈骗罪一案，于二0一五年一月五日作出（2014）汾刑初字第174号刑事判决。宣判后，原审被告人王亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人王亚军与本市三泉镇三泉村村民闫某系亲戚关系。2012年10月29日被告人王亚军向太原市仁仁租赁运输有限公司以散租方式租赁车牌为晋A×××××奥迪车一辆。2012年11月28日，被告人王亚军隐瞒该车为租赁物之事实真相以该车作为质押物，向闫某借款15万元，2012年12月3日被告人又向闫某借款5万元，计20万元，为此被告人分别出具了借据和质押奥迪车条据。2013年1月7日被告人之父王某乙得知王亚军将该车质押给闫某后，以结婚用该车为由向闫某承诺该二十万元本人归还，并在借据上签字将车开回。2013年1月18日被告人王亚军将该奥迪车归还于租赁公司。对被害人闫某借款一直未予归还。
被告人王亚军与本市三泉镇三泉村村民闫志强属亲戚关系，素有借贷往来。被告人与孝义市人宋某因有借贷关系，2012年2月14日王将其所有的晟龙花园1号楼2单元16层4号的住房转户给宋某并借款。同年3月31日，被告人隐瞒其将该房转户给宋某名下的事实，将房屋出卖于被害人闫志某下并由闫居住使用，为此被告人及其父亲王某乙给闫志强出具收取购房款50万元的收条。后宋某要求闫志强腾出该房，2013年8月18日闫志强腾出该房，得知受骗遂报案。
2011年5月份被告人王亚军得知冯明明有一辆奔驰E300轿车欲出售，遂谎称能将该车抵账方式变相出售。为此，双方约定售车价65万元，冯便将该车及相关手续交给被告人，被告人使用该车约半年后，于同年底王谎称该车为别人抵押车辆为由私自将该车以39万元的价格出售于太原市生宝隆旧机动车交易有限公司。被告人冯明明催要钱物，被告人王亚军隐瞒该车已经出卖的事实，于2012年6月1日给冯出具了欠款65万元，并于6月30日付清的欠条，逾期冯催要王以各种理由推辞。2012年7月16日被告人之父王某乙汇款给冯明明10万元，余款至今未还。该车经鉴定价值674802元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、借条两支证实：2012年11月28日借款人王亚军以晋A×××××奥迪牌车做抵押向闫某借款十五万元，2012年12月3向闫某借款五万元，钱打到王某乙邮政卡，分别约定还款日期为2012年11月30日、2012年12月5日。2013年1月13日王某乙在该借条上载明此款由王某乙负责归还，将抵押车开走。借条均由王亚军、王某乙父子二人签字捺印。
2、邮政储蓄银行活期明细一页证实：2012年12月3日，王某乙尾号为5151的邮政储蓄卡现转入5万元。
3、《汽车租赁合同》两份证实：2012年10月29日，山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司与乙方孝义市人程某就车牌号为晋A×××××奥迪A6车签订了2012年10月29日起至2012年12月17日止为期49天的汽车租赁合同；甲方山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司与乙方王亚军就车牌号为晋A×××××奥迪A6车签订了自2012年12月18日起至2013年1月18日止为期一个月的汽车租赁合同。
4、注册登记机动车信息栏表及机动车行驶证复印件证实：车牌号为晋A×××××的奥迪轿车所有人为山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司，该车于2012年9月17日在山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队登记。
5、机动车销售统一发票复印件证实：2012年8月10日山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司以含税价36万元购买奥迪牌轿车一辆。
6、收条一支证实：2012年3月31日，王某乙、王亚军收到闫志强盛龙购房款五十万元，由二人签字捺印。
7、借条三支证实：2012年2月14日至2012年8月26日，王亚军分三次共向宋某借款六十五万元。
8、孝义市晟龙花园物业管理办公室提供的“晟龙三期1#楼明细表”证实：王亚军居住于12164号房。证明一页证实：闫志强于2013年8月8日将晟龙花园1号楼2单元16层4号住房内的物品搬走。
9、《集资售房协议》一份证实：2012年2月14日，甲方亨利建筑工程有限公司与乙方宋某以251709元的价格签订了晟龙花园1号楼2单元16层4号的房屋买卖协议。
10、同意书两份证实：2012年1月10日，王亚军同意将其所购买的晟龙花园3期012164号房所有购房手续变更为刘志燕；2012年2月14日，刘志燕同意将其所购买的晟龙花园3期012164号房所有购房手续变更为宋某。
11、欠条一支证实：2012年6月1日，王亚军欠冯明明六十五万元，承诺2012年6月30日还清。
12、档案证明一页证实：2012年3月5日，档案科同意将车牌号为豫C×××××车转往山西省太原市。
13、机动车信息证实：2012年3月6日，豫C梅赛德斯奔驰轿车的所有人为李楠。
14、发票两支证实：2010年4月23日，冯武松以668000元购得梅赛德斯奔驰轿车；2012年3月25日，李楠以850000元从洛阳市旧机动车交易市场有限公司购得车牌照为豫C×××××的梅赛德斯轿车。
15、证明一页证实：太原市圣宝隆旧机动车交易有限公司于2011年底收购一辆车牌为豫C×××××的奔驰E300型黑色轿车，并于2013年年初卖于他人，两次交易中该车所有手续齐全，因该车已过户他人，两次交易相关协议现已找不到。
16、存款凭条证实：王某乙提供2012年7月16日在中国建设银行卡冯明明名下存款金额10万元凭条。
17、山西省孝义市人民法院（2010）孝刑初字第263号刑事判决书、（2014）孝刑执字第4号刑事裁定书证实：被告人王亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；撤销孝义市人民法院（2010）孝刑初字第263号刑事判决书中对罪犯王亚军宣告缓刑四年的执行部分，对罪犯王亚军收监执行原判有期徒刑三年。
18、户籍证明证实：被告人王亚军的身份信息。
证人证言
证人王某甲证言证实：系山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司风险管理部副经理。晋A×××××黑色奥迪牌小轿车所有人为我公司，2012年10月29日程某与王亚军以散租的方式租赁过此车。现该车已归还，所有人还是我公司。
证人秦某证言证实：系山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司业务员，2012年10月份的一天，王亚军与程某来我公司租了一辆晋A×××××黑色奥迪牌小轿车与一辆别克商务车，因租车需使用信用卡，王没有，便使用程某的信用卡，合同就签有程某的名字。期间王亚军以电话的方式续租几次，到2013年1月18日由任维文归还，并办理相关手续。
证人程某证言证实：系山西省太原市人。2012年秋我与王亚军在仁仁汽车租赁运输有限公司帮其租赁车，租了一辆晋A×××××黑色奥迪牌小轿车，因租车需使用信用卡，王亚军没有，便拿我的使用，合同上便有了我的信息记录。
证人王某乙证言证实：系王亚军父亲。王亚军向闫某借款20万元，用借回的奥迪车作抵押，我知道后，找了个借口，并答应王亚军借的钱我还，将车开回来。2012年腊月二十九，闫某问我要钱，我给了其5千元后再也没有还。王亚军在孝义市晟龙花园有房。
证人刘某证言证实：系山西省孝义市晟龙花园物业办公室票据员。晟龙花园1号楼2单元16层4号房主原是王亚军，该房没有房产证。
证人宋某证言证实：系山西省交口县人。2012年2月14日，王亚军向我借款50万元，并约定三个月还不了钱，将孝义市晟龙花园房子归我所有，并在山西亨利建筑工程有限责任公司将该房手续变更为我。隔了几个月，王亚军又向我借款15万元。多次催要借款联系不上其人，便在晟龙花园房门上贴条要求十五日内腾出该房并换锁，后闫志强给我腾出房子，2013年8月占有该房至今。
证人梁某证言证实：系山西云栋房地产开发有限公司孝义晟龙花园售楼部经理。晟龙花园1号楼2单元16层4号的房主是王亚军，王于2009年10月17日向我公司购买，并签订“集资售房协议”。2012年1月10日在征得王亚军同意后，将该房手续变更为刘志燕，2012年2月14日，刘志燕与宋某来到售楼部，要求我们将该房手续变更为宋某，至今该房主为宋某。
证人李某证言证实：系河南洛阳市人。当时我与冯明明、王亚军一起在冯明明家，王亚军以抵账后给冯65万元的名义将冯的一辆车牌号为C5D9**黑色奔驰E300轿车开走。后冯多次问王要车，其以各种理由推脱，再后来就联系不到王亚军了。
证人张某证言证实：系冯明明外甥。王亚军向我大舅冯明明借款150万元，当时在孝义是我与我舅在银行将钱转给王亚军的。
证人田某证言证实：系太原市圣宝隆旧机车交易有限公司经理。2012年年初我花三十八九万向孝义市小王收购过一辆奔驰E300型轿车，当时签订了收购协议，小王称该车是别人抵账给他的，他不是该车所有人，但有该车所有合法手续。
被害人报案称及陈述
闫某报案材料陈述：我与王亚军系远亲关系。2012年11月28日王亚军向我借钱，我当时不准备借他钱，他便给我出具借条并承诺“2012年11月30日肯定按时还钱，把他自有的奥迪车（车牌号为晋A×××××）抵押于我，还不了此款，奥迪车由我自行处理，如果预期不还钱，一天给我一千元服务费补偿。”我便借给他15万元。到2012年12月3日，王找到我问我再借5万元，出具借条并承诺2012年12月5日一起归还我借款。当时奥迪车还在我手里抵押着便借给他。到期后我催王还钱，王以种种理由不还。2013年1月7日王的父亲王某乙找到我说，朋友结婚要用抵押的奥迪车，并保证2013年1月13日归还我钱。我觉得还钱有希望，便将车给开走。车开走后他们一直未还我钱，奥迪车也不见了。经打听后知道奥迪车不是王亚军的，我一直联系不到王亚军。找王某乙催要此款，王某乙迟迟不还。我感觉到被骗，便报案。
闫志强报案材料及陈述：系本市三泉镇三泉村村民，与王亚军系远亲关系，我们之间一直有借贷关系。2012年3月31日我催王还钱，王说把其孝义市迎宾路晟龙花园的房屋卖给我，从欠我的钱里扣除50万元，我同意后就居住于此房中。后我要过户此房，王以各种理由推脱，他父子二人给我打了50万元的购房收条。几天后，王亚军父亲王某乙问我借钱，我说王亚军将晟龙花园的房子卖给我了，你同意吧，他说同意，便让其在王亚军打得收据条上签了字。后我在该房子内居住。2013年7月份的一天，我回到该房处，发现房门打不开，门上贴着纸条，内容为：因与你长时间无法联系，限你14日之内腾出房子。我便去售楼部询问得知该房已过户给宋某，我感觉被骗，打电话问王亚军，其一直推诿说过几天解决，至今未解决。2013年8月18日我搬出此房。
冯明明报案材料及陈述：2011年5月份我找王亚军告他想把我车牌号为豫C×××××黑色奔驰E300轿车卖掉，王亚军称卖了不值钱，抵账能抵65万元，我信以为真，将车给了王让其替我办理，当时该车没有过户，户主是我父亲冯武松。开走车一年左右，王对我说车抵押出去了，对方还没有给钱，同时向我借款150万元，还款10万元与车款没有关系。我向王催要车款，王一直推脱说对方没有给，我便让他给我打了一张65万元的欠条。直到2013年7、8月份彻底联系不到王。我感觉被骗，托人去洛阳车管所打听，发现我的车已于2012年3月份未经我同意过户给他人，便报警。
冯武松陈述：系冯明明父亲。2009年冯明明用我的名字购买一辆奔驰E300轿车，车牌号为豫C×××××，当时车价为669800元。2011年冯明明准备换车，他朋友王亚军声称能把该车抵账65万元，冯明明便将车交给他，之后就联系不到王亚军，后来听说该车已被过户到山西。
被告人在侦查阶段的供述
被告人王亚军供述证实：我与程某在太原市仁仁汽车租赁运输公司租赁过一辆黑色奥迪车，租车需要驾驶证，我没有，便让程某与我在租赁合同上签字，实际车是我租的。我将租赁的车抵押给闫某向其借款15万元我还向闫某借款5万元，并打下借款条，当时闫某将钱打到我父亲王某乙中国邮政卡内。
我在孝义市晟龙花园小区购买过一套房屋，后将该房抵押给闫志强，从我欠他的账里扣除几十万元，当作房款，我给闫打了收条，但在此之前我已将此房过户给宋某，我与闫交易时没有告诉他该房已过户给宋某，闫志强要求我将房过户给他，我一直推脱。
大约2011年，冯明明让我将他的奔驰E300轿车以65万元的价格抵账出去，他答应办成后给我十余条“黑帝王”红鱼，我把他的车开上后，因该车底盘修过，且市场发生变化，我便将车开到太原市尖草坪二手车市场，以39万元的价格卖掉，把卖的钱挪用了，我没有告诉冯明明车已被卖掉，冯要求我给他打65万元的欠条，随后给他钱，之后我陆续给过冯30万元。
鉴定意见
汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2014）16号价格估价鉴定意见书证实：车牌号为豫C×××××黑色梅赛德斯（奔驰E300）汽车在价格鉴定基准日的鉴定价格为674802元。
辨认笔录
1、2013年10月23日14时10分至25分在山西汽运集团仁仁汽车租赁运输有限公司秦某辨认笔录证实：12组照片中，3号是在2012年10、11、12月租赁过车牌号为晋A×××××奥迪牌小轿车的犯罪嫌疑人王亚军。
2、2014年2月18日10时09分至25分在孝义市云栋房地产开发有限公司售楼部办公室梁某辨认笔录证实：12组照片中5号是在孝义市晟龙花园15楼2单元16层4门与犯罪嫌疑人王亚军共同居住过的刘志燕。
3、2014年2月21日10时40分至11时在孝义市进行的辨认笔录证实：辨认人任连成辨认出5号照片是与犯罪嫌疑人王亚军同居过的女子刘志燕。
4、2014年3月16日15时20分至30分在太原市生宝隆旧机动车交易有限公司办公室田某辨认笔录证实：12组照片中，10号是卖给其奔驰E300车的孝义市的“小王”，即犯罪嫌疑人王亚军。
5、2014年3月17日10时31分至45分在汾阳市看守所询问室王亚军辨认笔录证实：12组照片中，7号是二手市场收走奔驰轿车的田某。
原审认为，被告人王亚军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物和财产性权益，价值达135万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人王亚军在2010年10月30日因犯故意伤害罪被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被告人又犯新罪，依法对被告人将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，应予并罚；根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人王亚军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第一款；最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的第一条第二款，判决：一、被告人王亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20万元；犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金20万元。二、被告人王亚军违法所得财物125万元予以继续追缴，退还被害人。
上诉人王亚军上诉请求，1、一审认定事实错误，庭审中闫志强对所借款是利息予以否认，一审认定“被告人向闫某借款行为应属本金”违背客观事实；一审法院将5万元纳入诈骗错误，将正常的民间借贷纳入了刑事诈骗。2、所借闫某20万元早已还清，起诉诈骗的事实已不存在。3、拿房折抵闫志强的50万元借款实是高利贷利息，一审错将民间借贷认定诈骗。4、本案是借用公权力追讨民事债务的越权行为，且是用合法权力保护非法利益。5、本案诈骗的事实根本形不成，一审判决是虚拟地得出了诈骗结论。6、既然一审已认定，被告人给付冯明明10万元是归还车款，又以此判决被告人诈骗，是错误的。其辩护人辩护意见为，上诉人对闫某、闫志强的欠款属非法利益，不应保护，本案不在刑事侦查的管辖范围之内。
经审理查明，原审认定上诉人王亚军以非法占有为目的，骗取被害人共计135万余元的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审举证、质证。上诉人王亚军在二审期间均未提供新的证据，本院对原审认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人王亚军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物和财产性权益，价值达135万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩罚。其上诉称一审认定事实错误，但在案证据足以证实该诈骗他人财物的犯罪事实成立，其上诉理由及辩护意见不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一五年五月二十一日
书记员 刘旭珍