浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0324民初1501号
原告：温州东瓯建设集团有限公司，住所地：温州市火车站站前1号地块。
法定代表人：陈晓义，董事长。
委托诉讼代理人：王川海，浙江泽商律师事务所律师。
被告：温州市荣昌房地产开发有限公司，住所地：永嘉县江北街道龙桥村委会4楼。
法定代表人：潘育浩，董事长。
委托诉讼代理人：徐锋，浙江永瓯律师事务所律师。
原告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）与被告温州市荣昌房地产开发有限公司（以下简称荣昌公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理，依法由代理审判员徐锵波适用简易程序于2016年7月21日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，遂转为普通程序并组成合议庭于2016年8月30日对本案公开进行了第二次开庭审理。原告东瓯公司的委托诉讼代理人王川海，被告荣昌公司的委托诉讼代理人徐锋两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东瓯公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告尚欠的工程款9238421元及利息损失（利息损失按同期同档次贷款基准利率从2013年5月3日起算至履行完毕之日止）；2、判令被告立即退还原告履约保证金200万元；3、本案诉讼费、律师费及一切实现债权费用由被告承担。事实和理由：2007年8月，被告荣昌公司因瓯北堡二村民安置房工程项目，向社会公开招标，原告积极响应依照招标文件的相关的规定，参加投标并中标。2007年10月8日，原告和被告荣昌公司签订了《建设工程施工合同书》，合同第二条约定承包范围包括土建及水电安装，以施工图纸和工程量清单为准。第六条约定组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。合同专用条款第23.2条约定：合同采取固定价格，风险范围外合同价款调整方法按照招标书第3页第2.7条规定进行调整；第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间为（1）±0%以下：承包人在完成±0%以下工程量时，发包单位向承包单位支付工程款的50%工程款，完成三层楼面时发包单位再支付25%的工程款；（2）±0%以上，承包人每月25日前上报本月工程量及价格，经监理单位核实和发包人认可拨付该完成工程量的75%作为进度款，工程验收合格后，并经有关部门备案后，发包单位向承包单位支付10%的进度款；余额在办理结算后除保证金5%外一次性支付。该合同第41.3条还约定承包人需要交1000万元的现金作为履约保证金，主体中间验收合格7天内退还80%，余额在工程验收合格办理本案手续后退还。原告于2008年4月22日进场施工，该工程于2013年5月3日经验收合格，至此原告已经履行合同的全部义务。2015年1月28日，温州三凌建设管理有限公司于对瓯北堡二村民安置房（土建）部分进行决算，审定造价为111562802元；2015年2月5日，该公司于对排水工程、电气工程进行决算，分别审定造价为3192647元、10152997元。并由该公司出具建设工程造价审查定案通知书，由原、被告双方均盖章予以认可。但被告自2007年11月7日起至2015年2月7日期间仅向原告支付工程款115670025.00元，并退回保证金8000000元，尚欠原告工程款9238421元及保证金2000000元。对拖欠的款项，被告一直未予支付，其行为显属违约。
被告荣昌公司辩称：1、原告诉称温州三凌建设管理有限公司于2015年1月28日对瓯北堡二村民安置房（土建）部分审定造价为111562802元的事实不客观，实际上本案的土建的总价为107382224元，原告诉称总价比实际土建总价多4180578元。同时有关付款的金额和时间，原告诉称亦不客观。2、原告存在先行违约的行为，按照合同的约定，原告的施工时间为800天，但是原告从收到开工报告之日起即2008年4月份开工，至2013年5月份才竣工，延迟2年多10个月，原告先行违约，需要承担违约金并赔偿相关损失。3、原告要求被告支付尚欠的工程款依据不足，①原告利用虚假的审价单主张工程款是一种虚假诉讼行为，其中虚假金额为4180578元；②按照合同的约定，总工程款的5%应作为质量保证金，双方约定质保金是在竣工验收后满6年予以退还，本案竣工为2013年5月份，2019年5月份才满6年，故即使本案存在拖欠工程款项，也是属于质量保证金的范围，没有到退还的时间；③除了双方结算的金额外，被告还为原告垫付部分的材料款，已由杨启确认的有60万，还有130万多的水电安装费用是被告直接支付给施工人，该部分款项应予以扣除；④原告实际上没有施工，实际施工人是杨启，本案原告与实际施工人之间存在非法的转包或非法挂靠关系；⑤原告主张返还200万的保证金没有依据，原告没有履行延期竣工的违约责任，被告认为200万的保证金应该予以延期退还。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的《二〇一五工程（结）算造价审查定案通知书》，虽被告主张该定案通知书审定的价格是在实际价格上虚增了400多万元，但被告未能提供证据证实自己的主张，相反原告提供的该份通知书上已由原、被告盖章确认，应视为其对审计价格的认可，对被告的质证意见，本院不予采信，对该份证据，本院予以认定。2、原告提供的两份有关排水、电气工程的《建设工程造价审查定案通知书》，虽被告对形式真实性提出异议，但其对内容的真实性并无异议，本院予以认定。3、原告提供的银行进账单及备忘录，被告对真实性均无异议，本院予以认定。关于被告已支付的工程款，被告未能提供相应的付款凭证，且其表示以原告提供的为准，故本院将根据原告提供的进账单及备忘录作出认定。4、被告提供的堡二村安置房造价差异汇总表、程序表、预算书、计价表，虽被告主张系涉案工程的实际造价，但其未能提供证据推翻原告提供的造价审查定案通知书，本院不予认定。5、被告提供的2014年1月24日的领款凭证、2014年1月27日的进账单及材料清单，原告不予认可，被告亦未提供证据证实上述笔款项系替原告垫付的，本院不予认定。6、被告提供的2012年1月18日的用款审批表，虽原告在庭审中对真实性有异议，但原告在庭后向本院提供的书面质证意见对该笔款项予以认可，本院予以认定。7、被告提供的造价审查定案通知书，无双方盖章确认，原告亦不予认可，无法确认其真实性，不予认定。8、被告提供的结算书，系复印件，且涉案工程的造价已由双方委托第三方进行审定，并由双方盖章确认，故对该结算书，本院不予认定。9、被告提供的备忘录，由双方盖章确认，予以认定。10、被告提供的鲁细旺、杨长福的证人证言，虽两位证人出庭作证时均称原告提供的造价定案审查表有关土建项目的造价是在实际造价基础上虚增了418万，但均未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。
本院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实如下：2007年10月8日，原告东瓯公司与被告荣昌公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将坐落于永嘉县瓯北镇堡二村安置房工程项目的土建及水电安装工程承包给原告施工建设，开工日期以开工报告为准，竣工日期为开工报告日期后第800个日历天，合同工期总日历天数为800天，合同价款为111151021元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报单或预算书。双方有关工程的协商、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。双方就双方一般权利义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等均作了具体约定。其中专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围以招标文件为准……风险范围以外合同价款调整方法按招标文件第3页第2.7条规定进行调整。专用条款第26条约定，工程款支付的方式和时间为：（1）±0.00以下：在承包人完成±0.00以下工程量时，发包单位向承包单位支付该工程量的50%的工程款；完成三层楼面时发包单位再支付该工程量25%的工程款。（2）±0.00以上：承包人每月25日前上报本月工程量及价款，经监理单位核实和发包人认可拨付该工程款的75%作为进度款；工程验收合格后，并经有关部门备案后，发包单位向承包单位支付10%的工程款；余款在办理结算后除保修金5%外一次性付清。专用条款第41.3条第（3）项约定，承包人需交人民币壹仟万元的现金作为履约担保，主体中间验收合格后7天内退还80%，余额在工程验收合格办理备案手续后退还。同日，原、被告又签订了一份《房屋建筑工程质量保修书》，对涉案项目的质量保修等问题进行约定，其中第二条关于质量保修期的约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；6、质量保修期自竣工验收合格之日起计算。第五条约定，工程质量保修金为工程合同价的5%，保修期满一年后七天内返还工程合同价的3%，满2年后七天内返还工程合同价的1.5%，余额满5年后七天内退还。签订合同后，原告于2008年4月22日正式进场进行施工，2013年5月3日，涉案工程经竣工验收合格，并于2016年1月11日办理了竣工验收备案登记。
2015年1月28日，经温州三凌建设项目管理有限公司决算，涉案安置房土建工程的定案价值为111562802元，并由其出具造价审查定案通知书一份。2015年2月5日，经温州三凌建设项目管理有限公司决算，涉案安置房给排水工程及电气工程的定案价值分别为3192647元、10152997元，并分别由该公司出具审查定案通知书一份。上述三份审查定案通知书均由原、被告盖章确认。
被告于2007年11月至2015年2月期间陆续向原告支付了工程款107620000元。2016年1月29日，双方签订了备忘录一份，确认在2015年2月份之后，被告又向原告支付了805.0025万元，其中包括：经原告追认被告代付给杨琦的445万元；付给原告的49万元；经原告确认的代付民工工资款251万元；被告代付的资料整理费4万元；被告代交的地税56.0025万元。另查明，除了上述款项外，被告另有支付原告工程款298785.72元（包括杨琦向被告的暂借款、被告代付的水电费等费用）。
本院认为：原告东瓯公司与被告荣昌公司就永嘉县瓯北镇堡二村安置房工程项目的土建及水电安装工程签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》，真实合法有效，双方应按协议约定履行。
关于涉案工程的总造价，根据温州三凌建设项目管理有限公司出具的审查定案通知书显示，涉案工程土建、给排水、电气三个工程的总造价为124908446元（111562802元+3192647元+10152997元）。虽被告主张关于土建项目的审查定案通知书审定的价格111562802元并非真实的价格，而是在实际价格上虚增了400多万元，但其未能提供充分的证据证实自己的主张，其亦未就上述情况向公安部门进行报案，相反该份定案通知书上已由原、被告双方盖章确认，应视为双方对审计价格的认可，故对被告的该项抗辩，本院不予支持。本院认定原告承包的涉案工程总造价为124908446元。
关于被告已支付的工程款，因被告未能提供相应的支付凭证，且其对原告提供的付款凭证并未提出异议，本院以原告提供的凭证为准。根据原告提供的银行汇款进账单，被告于2015年2月之前汇入原告账户的款项为107620000元。根据原告提供的2016年1月29日的备忘录显示被告在2015年2月份之后又通过向杨琦代付、代付民工工资、资料整理费、税款等方式向原告支付了805.0025万元，以上两项合计115670025元。同时，根据被告提供的经原告质证予以认可并承认未计算在上述款项之内的单据显示，被告通过向杨琦代为及代付水电付等方式向原告298785.72元，亦应认定为已支付的工程款，故被告已支付的工程款总额为115968810.72元（115670025元+298785.72元）。虽被告在庭审中以原告在诉状中称被告在2015年2月7日前支付的款项为115670025元为由主张被告已支付了更多的工程款，但其未能提供相应的付款凭证作为依据，而原告解释上述数额已包括2016年1月29日的备忘录上载明的805.0025万元，其在书写诉状时存在笔误，根据庭审的陈述，结合原告提供的被告付款的进账单等证据，本院认定原告的解释比较合理，予以采信，被告相应的抗辩，证据不足，不予采信。综上，本院认定被告已支付的工程款为115968810.72元，其仍拖欠的工程款为8939635.28元（124908446元-115968810.72元），扣除5%的质量保修金后金额为2694212.98元（8939635.28元-124908446元×5%）。
关于双方约定工程款5%的质量保修金即6245422.3元是否应退还的问题。被告主张双方在合同中约定工程质量保修金在保修期满1年后七天内返还工程合同价的3%，满2年后七天内返还工程合同价的1.5%，余额满5年后七天内退还，而双方关于各个工程项目保修期限的约定均不同，按照该约定，部分工程保修期限并未届满，故被告无须退还质量保证金。本院认为，工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从工程保证金（保修金）的设立来看，其目的在于保修期内，发生归责于施工方质量缺陷时，能更好的督促施工方履行法律和合同的保修义务，防止损失进一步扩大，如果施工方不履行其保修义务，建设方有权扣除施工方的保修金作为维修费用和赔偿费用，并就超出保修金部分有权向其追偿，由此可见工程保修金起到的是保证金的作用，即便在没有预留保修金的情况下，建设方对于施工方违反保修责任所要承担的法律责任的主张同样能够得到法律的支持，其合法权益也可以得到保障，故不宜以长期留置质保金的方式来约束施工方。参照浙江省住房和城乡建设厅《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》第二条第（三）项“……质量保证（保修）金不应与质量保修期挂钩……质量保证（保修）金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月。”之规定，涉案工程已于2013年5月3日竣工验收合格后，现原告在庭审中表示要求被告返还4.5%工程款的质量保修金，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告应支付原告的工程款为8315093.05元（2694212.98元+124908446元×4.5%）。关于逾期付款的利息损失，双方约定被告按照约定支付进度款后，对于剩余的款项在工程验收合格后，并经有关部门备案后，发包单位向承包单位支付10%的工程款；余款在办理结算后除保修金5%外一次性付清。被告已支付的款项已超过总工程款的90%以上，对于剩余的款项双方至今未进行结算，故原告要求被告从2013年5月3日起支付利息损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。但被告至今未支付剩余工程款的行为对原告造成的损失客观存在，对于扣除质量保修金外的工程款，可从起诉之日起计算利息损失为宜。原告主张质量保修金的利息损失赔偿，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于原告交付的履约保证金，双方约定履约保证金在涉案工程主体中间验收合格后7天内退还80%，余额在工程验收合格办理备案手续后退还，现涉案工程已于2016年1月11日办理竣工备案登记，故对剩余的履约保证金200万元，被告应予以退还。
就被告荣昌公司提出的原告存在逾期竣工问题的违约问题，涉案工程已于2013年5月3日竣工验收合格，被告一直未提出逾期竣工的问题，现其未提供相应的证据证实逾期竣工系原告单方造成的，亦未在本案中提起反诉，故对其主张本院不予认定。如双方确有争议，被告可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告温州市荣昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州东瓯建设集团有限公司工程款8315093.05元及利息损失（利息损失以2694212.98元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2016年4月7日起算至实际履行完毕之日止）；
二、被告温州市荣昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州东瓯建设集团有限公司履约保证金2000000元；
三、驳回原告温州东瓯建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费89231元，由原告温州东瓯建设集团有限公司负担5541元，由被告温州市荣昌房地产开发有限公司负担83690元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 徐锵波
代理审判员 阮芳芳
人民陪审员 徐玲赛
二〇一六年十月十七日
书 记 员 陈长鑫