山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1080号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司。住所地：沾化县城中心路***号。主要负责人：刘长合，经理。委托诉讼代理人：王玉国，山东海心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王铭智，男，1993年5月27日出生，汉族，住滨州市沾化区。被上诉人（原审被告）：姜新转，女，1969年6月1日出生，汉族，住滨州市沾化区。被上诉人（原审被告）：王丙武，男，1968年1月10日出生，汉族，住滨州市沾化区。被上诉人（原审被告）：姜美果，女，1963年12月25日出生，汉族，住滨州市沾化区。被上诉人（原审被告）：滨州市沾化区宇星手机超市。住所地：沾化县。经营者：姜美果，该店业主。以上五被上诉人委托诉讼代理人：李方胜，山东中捷律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司（以下简称联通沾化分公司）与被上诉人王铭智、姜新转、王丙武、姜美果、滨州市沾化区宇星手机超市合同（以下简称宇星手机超市）纠纷一案，滨州市沾化区人民法院于2016年4月28日作出（2015）沾商初字第37号民事判决，姜美果不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日作出（2016）鲁16民终1481号民事裁定，撤销原判决，发回滨州市沾化区人民法院重审。滨州市沾化区人民法院于2018年4月8日作出（2017）鲁1603民初2057号民事判决，联通沾化分公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联通沾化分公司上诉请求：1.撤销（（2017）鲁1603民初第2057号民事判决书第三项，并改判四被上诉人连带向上诉人支付装修费用132610.85元；2.一、二审诉讼费用全部由五被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人王铭智、王丙武、姜美果、宇星手机超市应当承担连带清偿责任，一审判决错误。首先，虽然上诉人与被上诉人签订的《中国联通合作营业厅业务代理合同》系姜新转以王铭智的名义所签署，但是王铭智与姜新转系父母子关系，上诉人有理由认为其有代理关系，从而形成表见代理，具有了法律上的效力。同时，从庭审中被上诉人王丙武自认因装修问题和上诉人进行过交涉，且不论是否是事实，但可以证明，王丙武参与宇星手机超市的经营。同时，宇星手机超市的收入亦应用于家庭共同生活。所以足可以认定，宇星手机超市为家庭共同经营，因此而产生的债务，三被上诉人应当连带清偿责任。其次，姜美果是登记的经营者，根据民诉法司法解释之规定，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者在诉讼中应为必要共同诉讼当事人。所以在对外债务上，登记业主与实际经营者应当承担连带责任。2.各被上诉人应当向上诉人支付装修费用。上诉人与被上诉人签订的《中国联通合作营业厅业务代理合同》附件2业务代理方案第二条明确约定：“甲方（联通沾化分公司）根据实际情况负责合作厅门头装饰的部分费用以及上网收费部分费用；乙方（王铭智）负责代办原告方业务终端所需设备费用以及营业厅装饰费用。”在庭审过程中，上诉人进一步明确诉讼请求为被上诉人应当支付的费用。一审判决也明示“至于能否实现原告的权利，要看双方签订的合同约定及相关证据能否证实该装修费用应当由被告承担”。那么上诉人提供了代理合同和装修合同及明细，这些证据足以证明装修费用应当由被上诉人承担。也正是因为被上诉人没有支付装修费用，导致上诉人无法支付给装修公司装修费。而非一审判决的逻辑，上诉人未向装修公司支付装修费，则上诉人无法主张该费用。是否支付装修费上诉人与装修公司之间的债权债务关系，只要证明装修费最终应该由被上诉人承担，以及装修费用的数额，就应当认为上诉人完成了举证责任，上诉人的主张就应当得到支持。所以，一审判决的认定不能够成立。综上，特具状至二审法院，请判如所求。王铭智、姜新转、王丙武、姜美果、宇星手机超市共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决责任承担适当。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。二、就上诉人叙述的上诉事实及理由，被上诉人做如下答辩：1.上诉人错误理解了“表见代理”的法律含义，一审判决认定姜新转而不是其他人承担合同责任具有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。从以上法律规定看，表见代理的前提条件是在没有、超越、代理权终止后三种情形下以被代理人的名义订立合同，才是表见代理。但本案宇星手机超市的登记经营者（被代理人）应该是姜美果，而不是王铭智。姜新转以案外第三人王铭智的名义签订合同，不可能构成表见代理。上诉人明知姜新转以案外人王铭智的名义与其签订合同而不提出异议，说明其是默认该行为的。因此原审认定姜新转是合同当事人，是该超市的实际经营者，王铭智不承担合同责任合理合法。2.被上诉人王丙武没有承担合同责任的义务，即使存在被上诉人王丙武与上诉人交涉装修问题，也是王丙武作为配偶应尽的责任，被上诉人就此一点就推定王丙武参与宇星手机超市的经营是没有法律依据的“牵强附会”。从一审庭审情况看，宇星手机超市的经营者是姜美果，经营人是姜新转，宇星手机超市的收入及是否用于家庭生活，上诉人应当举证证明其用于了姜新转的家庭生活，但上诉人在没有任何证据证实的情况下武断地推定收入用于家庭生活，没有事实依据。3.上诉人提供的证据不能证明装修情况，被上诉人不能承担装修损失。一审判决“本院认为，原告与滨州顺达装饰工程有限公司签订的建筑装饰工程合同中的权利和义务约束的是合同双方当事人，而不是本案的被告”。该裁判已清楚的解释了一审不支持其要求装饰费用的原因。很清楚，上诉人是拿着一个未经审计也没有经过宇星手机超市确认的，其和第三方的装修合同及明细，就让被上诉人去支付他们两方面商量后就写出的“装修费”，他们写上13.2万元，就让被上诉人支付这13.2万元;如果他们把“装修费”写出132万元，估计也要让被上诉人承担132万元。被上诉人认为，此种情况不符合常理，也没有法律和事实依据。《中国联通合作营业厅业务代理合同》附件2规定，上诉人承担门头房装饰的部分费用；乙方（被上诉人）承担业务终端设备费用以及营业厅装饰费用。因此，具体上诉人是否进行了装修，装修的工程量是多少需要上诉人和被上诉人进行确认，而且要根据上诉人和滨州市顺达装饰工程有限公司签订《建筑装饰工程合同》第6条的规定对工程情况进行审计。上诉人在没有上述两方面证据的情况下，一审判决认定“至于能否实现原告的权利，要看双方签订的合同约定及相应证据能否证实该装修费用应当由被告承担。本案原告要求被告承担原告装修损失证据不足，本院不予认定”的判决，适用法律正确，恰当。综上，请求二审法院依法驳回上诉的上诉请求。联通沾化分公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《中国联通合作营业厅业务代理合同》；2.判令被告共同赔偿原告装修损失132610.85元；3、判令被告向原告支付违约金10000元；4.一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月30日，被告姜新转以王铭智的名义与原告联通沾化分公司签署《中国联通合作营业厅业务代理合同》，由宇星手机超市担任原告合作厅的渠道代理商。合同期限自2013年9月29日至2016年9月28日。签订该合同前，被告姜新转以王铭智的名义向原告交纳代理商代办保证金10000元。中国联通合作营业厅业务代理合同附件2(合作厅)业务代理方案第二条：甲方的权利和义务第1款规定：“甲方(联通沾化分公司)根据实际情况负责合作厅门头装饰的部分费用以及上网收费部分费用；乙方(王铭智)负责代办原告方业务终端所需设备费用以及营业厅装饰费用”。第四条其他违约情况处理第5款规定：“乙方在合同期内不得私自更换门头联通标志……”。第八条规定：“乙方卖场在合同期内只能与甲方进行业务合作，如果乙方在在合同期内与其他电信运营商合作需向甲方支付违约金10000元”。如发生下列情况之一，甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿相应的损失：（1）乙方不遵守甲方统一的资费标准和资费政策，或违背甲方规定的服务标准和市场宣传准则；（2）与甲方及其他代理商进行恶意竞争，造成市场秩序混乱或严重影响甲方与其他代理商的形象及利益；（3）乙方发生或有明显迹象表明其人事状况、财务状况或经营状况发生重大变化，已不能继续履行其在本合同项下的代理业务；（4）乙方违反国家法律、法规给对方造成损失和不良影响的；（5）乙方的其他违约及违规行为，经甲方书面通知三日后仍不予纠正的。此外，双方还就其他代理事项作了约定。2013年10月2日，姜新转代表沾化县宇星手机大卖场收到原告交付的柜台、吧椅、圆桌等物品，并出具收到条一张。被告姜新转在合同履行过程中，私自将联通门头标志更换为移动门头标志。2013年8月30日，原、被告双方签订《中国联通合作营业厅业务代理合同》前一个月，原告联通沾化分公司与滨州市顺达装饰工程有限公司签订了一份建筑装饰工程施工合同一份，对滨州市沾化区宇星手机超市进行了装修。合同发包人为联通沾化分公司，承包人为滨州市顺达装饰工程有限公司。合同第一条：工程名称是联通沾化宇星手机大卖场。合同价款是132610.85元。……第六条：关于工程价款及结算的约定。双方商定本合同采用的是固定价格。本合同生效后，甲方(联通沾化分公司)按以下进度支付工程款：审计完后一次性付清。截止本案开庭之日，原告对沾化宇星手机大卖场的装修费用并未进行审计，也未向滨州顺达装饰工程有限公司支付装修费132610.85元。另查明，宇星手机超市系个体工商户，营业执照登记经营者为姜美果，组成形式系个人经营。姜新转系宇星手机超市的实际经营者。王铭智与姜新转系母子关系，王丙武与姜新转系夫妻关系。一审法院认为，姜新转以王铭智的名义与原告签订的中国联通合作营业厅业务代理合同及附件，并且原告明知与其签订合同的是姜新转而未提出异议，应当认定原告对姜新转以王铭智的名义签订合同的行为是默认的，也就是说，该代理合同的实际签订者为姜新转。合同内容系当事人真实意思表示，为有效合同。姜新转作为实际经营者，在合同履行过程中，违反合同约定，私自将联通门头标志更换为移动门头装饰，其行为属严重违约，原告依据合同要求解除营业厅业务代理合同，具有事实和法律依据，其主张予以支持。原告联通沾化分公司以与滨州市顺达装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程合同》、装修项目明细表及现场照片向被告主张装修费损失132610.85元，在庭审中，原告委托诉讼代理人认可该装修费用并未在工程结束后进行审计，截止开庭之日也没有向滨州顺达装饰工程有限公司支付该装修费用。该院认为，原告与滨州市顺达装饰工程有限公司签订的建筑装饰工程合同中的权利和义务约束的是合同双方当事人，而不是本案的被告。即使该装饰费用已经在工程结束后进行审计，也应当由原告向滨州顺达装饰工程有限公司支付装修费用后，再依据原告与被告签订的中国联通合作营业厅业务代理合同及附件中的权利和义务进行主张。至于能否实现原告的权利，要看双方签订的合同约定及相关证据能否证实该装修费用应当由被告承担。本案原告要求被告赔偿原告装修损失证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。宇星手机超市营业执照上登记的经营者系姜美果，而实际经营者为姜新转，合同的权利义务应由姜美果、姜新转共同承担。原告在庭审中提供的证据也不足以证实王铭智、王丙武系宇星手机超市的实际经营者，故原告要求被告王铭智、王丙武承担连带责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定判决：一、解除原告中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司与被告姜新转以王铭智名义签订的《中国联通合作营业厅业务代理合同》；二、被告姜美果、姜新转于本判决生效之日起十日内支付给原告中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司违约金10000元；三、驳回原告中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，由原告中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司负担2914元，被告姜美果、姜新转负担238元。二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：宇星手机超市早已停业，所涉房屋变为重庆小面小吃店。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。涉案《中国联通合作营业厅业务代理合同》明确约定，联通沾化分公司负责合作厅门头装饰的部分费用，姜新转负责营业厅装饰费用，但双方未就装饰费用数额进行约定。联通沾化分公司装修完毕后双方未就装修所产生的费用达成一致。且宇星手机超市早已停业，所涉房屋另作他用，已不具备鉴定评估条件。即联通沾化分公司主张各被上诉人支付装修费用，证据不足，应承担举证不能的法律后果。但鉴于姜新转一方在一审法庭辩论阶段，自认其在装修结束后，委托当地装修公司现场查勘评估，预算工程量约4万元左右。因此，姜新转一方应按该数额支付给联通沾化分公司。一审判决对此未予认定，应予纠正。此外，本案并非追偿权纠纷，一审判决认为联通沾化分公司应当向第三方支付装修费用后，再依据其与姜新转签订的合同及附件中的权利和义务进行主张，属认定事实错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案个体工商户姜美果营业执照上登记的字号系宇星手机超市，一审判决没有判令该字号承担民事责任有误，亦应纠正。至于联通沾化分公司以王铭智与姜新转系母子关系，形成表见代理以及王丙武与其交涉装修问题，形成共同经营为由，主张王铭智、王丙武承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。一审判决未支持联通沾化分公司要求王铭智、王丙武在本案中承担连带责任正确，应予维持。综上，一审判决认定部分事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初2057号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、变更滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初2057号民事判决第二项为：被上诉人滨州市沾化区宇星手机超市、姜美果、姜新转于本判决生效之日起十日内支付给原告中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司装修费用40000元，违约金10000元，共计50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2952元，由上诉人中国联合网络通信有限公司滨州市沾化区分公司负担2000元，被上诉人滨州市沾化区宇星手机超市、姜美果、姜新负担952元。本判决为终审判决。审判长  赵永金审判员  张秀峰审判员  黄跃江二〇一八年八月二十三日书记员  宋廷晓