辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终13570号上诉人（一审原告）：南兵，男，1975年10月7日出生，满族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（一审被告）：中合沈阳置业有限公司，住所地沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号216室。法定代表人：李培东，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁议今，女，1992年5月29日出生，汉族。上诉人南兵因与被上诉人中合沈阳置业有限公司（以下简称“中合置业公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南兵、被上诉人中合置业公司的委托诉讼代理人梁议今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南兵上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人应履行2014年11月20日表见代理与上诉人达成的约定，即房款的11%除以365天，按日支付；2.一审法院法律适用错误，被上诉人销售人员的行为构成表见代理，上诉人有理由相信行为人有代理权。中合置业公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。南兵向一审法院起诉请求：要求中合置业公司支付南兵商品房认购违约金10918.2元,及利息1780.12元，合计12698.32元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月20日，南兵、中合置业公司签订《“中央学府”商品房认购协议书》一份，约定南兵购买中合置业公司开发的“中央学府”5号楼2单元7层商品房，房屋价款为603799元。协议书第六条约定，如在2014年11月20日之前，双方未签订正式的《商品房买卖合同》则协议自动解除，甲方（中合置业公司）收取乙方（南兵）的首付款无息返还，同时按照乙方首付款的11%向乙方支付补偿款，若甲方未按照规定时间支付，甲方将按日支付乙方逾期所交房款万分之一的违约金。该项补偿款包括了乙方已经或可能发生的全部损失，除此之外，乙方不得再向甲方主张任何权利或利益。协议签订后，南兵支付了预购款603799元。2014年11月20日，双方未能如约签订正式的《商品房买卖合同》，中合置业公司构成违约。2015年1月16日，中合置业公司将南兵交付的首付款603799元返还给南兵。2015年1月19日，中合置业公司给付南兵补偿款66418元。另，2014年11月24日，南兵告知中合置业公司其银行卡丢失无法接受返款，2014年12月5日，南兵通知中合置业公司已经补办了银行卡。后南兵多次与中合置业公司单位工作人员协商上述款项逾期给付的违约金问题，中合置业公司公司拟出《协议书》一份，该《协议书》第一条记载甲方（中合置业公司）同意按照回购协议书的补偿标准另外补偿乙方（南兵）41天利息共计7460元。因南兵对该协议中的给付天数以及其他约定条款不予认可，双方没有签署该份《协议书》。一审法院认为，南兵、中合置业公司签订的《“中央学府”商品房认购协议书》有双方的签字盖章，是双方的真实意义表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的。根据该协议书第六条约定，如在2014年11月20日之前，双方未签订正式的《商品房买卖合同》则协议自动解除，甲方（中合置业公司）收取乙方（南兵）的首付款无息返还，同时按照乙方首付款的11%向乙方支付补偿款，若甲方未按照规定时间支付，甲方将按日支付乙方逾期所交房款万分之一的违约金。该项补偿款包括了乙方已经或可能发生的全部损失，除此之外，乙方不得再向甲方主张任何权利或利益。2014年11月20日，双方未能如约签订正式的《商品房买卖合同》，中合置业公司已经构成违约，应当立即返还预购款603799元并给付补偿款，但直至2015年1月19日，上述款项才给付完毕，中合置业公司已经构成了再次违约，应当承担预期违约责任。虽然南兵在此期间有银行卡丢失的情况，但是给付方式多种多样，并非只能通过一种途径、用一张银行卡支付，况且在南兵补办了银行卡后，中合置业公司仍然在良久之后才履行了返款及补偿义务，故本院对中合置业公司逾期违约天数按照2014年11月21日至2015年1月19日共计60天计算。关于逾期违约金的计算标准，南兵主张按照南兵所交房款百分之十一除以365天为标准，该标准是南兵与中合置业公司公司工作人员在磋商过程中由中合置业公司公司工作人员提出，最终在《协议书》中以违约金数字体现出来的，但该标准的适用是以南兵认可《协议书》上的违约天数及其他条款为附加条件的。南兵虽然同意该违约金标准，但是对违约天数及其他协议条款不予认可，导致双方未能达成一致意见而没有签订《协议书》，故该《协议书》是没有成立亦未生效的，其中的条款自然也没有法律效力。南兵的主张仅认可对其有利的部分不认可对其不利的部分是没有事实和法律依据的。关于录音资料中工作人员的提出的方案，仅是双方磋商过程的一部分，最终条款均体现在双方未签订的《协议书》上，况且在没有公司明确授权的情况下，公司员工是没有权利作出合同承诺，故南兵主张录音资料中中合置业公司公司工作人员的谈话是公司对其违约金标准的承诺，没有事实和法律依据。目前，南兵、中合置业公司之间合法有效的约定，只有2013年11月20日，南兵、中合置业公司签订《“中央学府”商品房认购协议书》，且该协议书第六条明确约定了逾期违约金的计算标准即按日支付逾期所交房款万分之一的违约金,故中合置业公司应当支付的逾期违约金数额为603799元×1/10000×60天=3622.794元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中合沈阳置业有限公司于本判决生效后十日内给付南兵逾期违约金3622.794元；二、驳回南兵、中合沈阳置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费59元，由中合沈阳置业有限公司承担16.27元，南兵承担42.73元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年11月20日签订的《“中央学府”商品房认购协议书》经双方签字盖章，是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。根据该协议书第六条约定：“如在2014年11月20日之前，双方未签订正式的《商品房买卖合同》则协议自动解除，甲方（中合置业公司）收取乙方（南兵）的首付款无息返还，同时按照乙方首付款的11%向乙方支付补偿款，若甲方未按照规定时间支付，甲方将按日支付乙方逾期所交房款万分之一的违约金。该项补偿款包括了乙方已经或可能发生的全部损失，除此之外，乙方不得再向甲方主张任何权利或利益”。2014年11月20日，双方未能签订正式的《商品房买卖合同》，中合置业公司已经构成违约，应当承担违约责任，即立即返还预购款603799元并给付补偿款，但直至2015年1月19日，上述款项才给付完毕，中合置业公司已经构成了再次违约，应当承担逾期付款违约责任。故一审法院对中合置业公司逾期违约天数按照2014年11月21日至2015年1月19日共计60天计算正确，本院予以确认。关于逾期违约金的计算标准问题，上诉人主张按照其所交房款百分之十一除以365天为标准，该标准是上诉人与被上诉人公司工作人员在磋商过程中由被上诉人工作人员提出，但双方未能达成一致意见而没有签订《协议书》，故该《协议书》对双方没有法律约束力，上诉人主张的计算标准没有事实和法律依据。被上诉人应当支付上诉人的逾期违约金数额为603799元×1/10000×60天=3622.794元，一审法院计算标准及方法正确，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59元，由上诉人南兵负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 王 虹审判员 姜会军二〇一七年一月十九日书记员 郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。