重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝02刑再2号
抗诉机关：重庆市人民检察院第二分院。
原审被告人：殷名田，男，汉族，1968年4月20日出生，小学文化，农民，重庆市万州区人，户籍所在地重庆市万州区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月31日被云阳县公安局盘龙派出所抓获并羁押，次日被云阳县公安局刑事拘留，同年11月21日被云阳县公安局取保候审。因犯盗窃罪，于2017年3月2日被云阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
原公诉机关云阳县人民检察院指控原审被告人殷名田犯盗窃罪一案，云阳县人民法院于2017年3月2日作出（2017）渝0235刑初54号刑事判决。判决发生法律效力后，2017年4月18日，云阳县人民检察院以原审判决确有错误为由，提请重庆市人民检察院第二分院抗诉。2017年4月21日，重庆市人民检察院第二分院作出渝检二分院刑检审刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年5月3日立案后，决定对本案提审。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官邓夏出庭履行职务。原审被告人殷名田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关云阳县人民检察院指控，被告人殷名田多次盗窃他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人殷名田如实供述罪行，可以从轻处罚。
云阳县人民法院一审认定，2015年9月至2016年7月期间，被告人殷名田先后在云阳县人和街道、青龙街道、盘龙街道盗窃他人现金共计2970元。其具体盗窃事实如下：
1.2015年9月的一天，被告人殷名田来到云阳县人和街道卜某某经营的小商店，故意拿出面额为100元的现金购买价值10元的香烟，在卜某某的丈夫吴建祥为其找补零钱时，以找补的部分零钱票面太旧为由要求调换并自己动手在其钱包内寻找。在此过程中，殷名田趁吴建祥不注意将其钱包内的800元现金盗走。
2.2016年6月21日，被告人殷名田来到云阳县盘龙街道碧水路朱某某所经营的小商店，故意拿出面额为100元的现金购买价值10元的香烟，在朱某某为其找补零钱时，以找补的部分零钱票面太旧为由要求调换并自己动手在其钱包内寻找。在此过程中，殷名田趁朱某某不注意将其钱包内的900元现金盗走。殷名田随后又乘坐摩托车来到云阳县青龙街道初二中斜对面袁寸香所经营的饮水机销售门市前，采用同样的方式盗走其现金160元。
3.2016年7月的一天，被告人殷名田来到云阳县青龙街道初二中背后一居民小区肖某某经营的小商店，故意拿出面额为100元的现金购买价值10元的香烟，在肖某某为其找补零钱时，以找补的部分零钱票面太旧为由要求调换并自己动手在其钱包内寻找。在此过程中，殷名田趁肖某某不注意将其钱包内的现金800余元盗走。殷名田随后又来到云阳县青龙街道初二中斜对面袁寸香所经营的饮水机门市，采用同样的方式再次盗走其现金150元。殷名田最后来到云阳县盘龙街道盘石加油站斜对面熊某某经营的副食店，仍以同样的方式盗走其钱包内现金160元。
案发后，被告人殷名田已将盗窃的现金分别退赔给各被害人。
上述事实，被告人殷名田在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、证明、情况说明、照片、相关刑事强制措施法律文书等书证，证人吴波的证言，被害人朱某某、熊某某、卜某某、肖某某、袁某某的陈述，云阳县公安局现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
云阳县人民法院一审认为，被告人殷名田以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控殷名田的犯罪事实及罪名成立。鉴于殷名田到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪并退赔了被害人的经济损失，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人殷名田犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳），上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
重庆市人民检察院第二分院抗诉认为，被告人殷名田的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款之规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。原审判决以盗窃罪判处被告人殷名田有期徒刑六个月，缓刑十个月，明显违反上述法律规定，属于适用法律错误。
再审中，原审被告人殷名田辩称，原审法院已制作刑事裁定将缓刑考验期限改为了一年，没有其他意见。请求判处缓刑。
再审中，出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，明显违反了《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，应予再审改判。
本院再审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，且控辩双方均无异议，予以确认。
另查明，原审法院以发现有错误字句为由，于2017年3月28日作出（2017）渝0235刑初54号刑事裁定：原判决书第三页第十七行“缓刑十个月”，现更正为“缓刑一年”。同日，该裁定书分别送达给原审被告人殷名田、云阳县人民检察院以及云阳县司法局。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条的规定，检察机关提出的抗诉理由，即为本案再审审理范围。再审中，针对原审被告人殷名田的犯罪事实和罪名以及对其适用缓刑，控辩双方并无异议。原审判决基于原审被告人殷名田的犯罪情节和悔罪表现对其判处有期徒刑，但在确定有期徒刑的缓刑考验期限存在不当，有违《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定。同时，原审法院以补正裁判文书失误的形式，对实体部分进行改正不当，本院一并予以纠正。
综上所述，检察机关提出的抗诉理由成立，应予采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，导致缓刑考验期限确定不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销云阳县人民法院（2017）渝0235刑初54号刑事判决以及（2017）渝0235刑初54号刑事裁定。
二、原审被告人殷名田犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐家清
审 判 员 孙玉涛
代理审判员 江 平
二〇一七年六月二十九日
法官 助理 何贤龙
书 记 员 黄 洋
附：本案所涉法律条文
《中华人民共和国刑法》
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条第一款第（三）项原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。