广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2180号
上诉人（原审被告）：广东泰达建设有限公司，住所地广东省广州市天河区广园东路2191号码1708。
法定代表人：吴大庆,该公司总经理。
上诉人（原审被告）：何友，男，1972年11月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周红军，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：娄底市首和建筑工程劳务有限公司，地址湖南省娄底市经济开发区大汉路金鑫家居商贸城17栋222号。
法定代表人：李首和，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖吾松，广东海际明律师事务所。
被上诉人（原审被告）：广州市泰生物业管理有限公司，地址广东省广州市白云区石井马岗村西大街12号305房。
法定代表人：何春花。
原审第三人：蒋双清，男，1969年3月2日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
上诉人广东泰达建设有限公司（以下简称泰达公司）、何友与被上诉人娄底市首和建筑工程劳务有限公司（以下简称首和公司）、被上诉人广州市泰生物业管理有限公司（以下简称泰生公司）、原审第三人蒋双清建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人泰达公司、何友上诉请求：撤销一审判决第一项，改判泰生公司返还保证金497000元。事实和理由如下：一、根据泰达公司、何友一审时所提交的银行转账流水显示，何友通过案外人莫妮晓向首和公司法定代表人李首和共计汇款303000元。但一审仅认定了183000元，属查明事实不清，应予纠正。二、虽首和公司与泰生公司无直接法律关系，但从查明的事实及首和公司将泰生公司列为共同被告来看，泰生公司最终负保证金返还责任。为减少当事人诉累，节约司法资源，判决泰生公司直接承担返还责任并无不妥。
被上诉人首和公司辩称同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人泰生公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审第三人蒋双清同意被上诉人首和公司的意见。
首和公司一审诉讼请求：1.判令解除首和公司与泰达公司于2016年1月15日所签订的《劳务施工分包合同》；2.判令泰达公司、泰生公司、何友连带返还合同保证金80万元，并按月率2%支付自2016年1月19日起至实际返还保证金之日止的利息（暂计算至2016年11月19日止的利息为16万元）；3.判令泰达公司、泰生公司、何友连带赔偿首和公司为准备履行合同所造成的经济损失34700元；4.判令泰达公司、泰生公司、何友连带赔偿首和公司律师代理费6万元；5.由泰达公司、泰生公司、何友负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2016年1月12日，泰生公司（甲方、发包人）与泰达公司（乙方、承包人）签订《马岗商业中心工程施工承包合同》，约定：甲方将位于广州市白云区石井街马岗村西大街12号的“马岗商业中心”工程发包给乙方总承包施工；工程内容为现场旧建筑物、构筑物拆除工程、基础桩工程、基础结构工程、主体结构工程、土建工程、安装工程、内外装修工程、水电工程（包括增容）、消防工程、电梯工程与市政接口的排水排污工程等设计图纸所包含的全部施工内容；建设工期为：乙方应在区有关“微改造”建设批复后3个月内全面开工，总工期为12个月，即从2016年5月起至2017年5月止（在拆除工作全部完成日开始，以甲方发出的开工令为准），临时进场日期暂定2016年1月（筹备拆除旧建筑物的工作）（以甲方进场书面通知为准），乙方必须在接到甲方进场通知的7个工作日内进场做好后期工作准备；合同综合建造总价暂定为8000万元（以实际工程量结算）；承包方式：包材料、包人工、包工期、包质量、包安全、包文明、包税收；……。
同年1月13日，泰生公司（甲方、发包人）与泰达公司（乙方、承包人）签订《马岗商业中心工程施工承包合同补充协议书》，约定：甲方要利用本项目对外金融机构进行项目融资，需要乙方配合；乙方利用与金融机构或单位的关系，向甲方“过桥”500万元作为甲方融资本金“贴息”；在签订本协议书后正式操作的10天内，如双方合作成功，甲方的资金能够成功到帐并使用，甲方同意当天归还乙方向第三方金融机构借调的“过桥”资金500万元融资本金“贴息”款项，甲方不用承担500万元的利息，并且甲方同意按如下条款执行：1.资金到帐能正式使用当天同时支付乙方1000万元作为本项目总承包的工程预付款；2.本项目不需要乙方垫资，全部按月进度的85%给乙方结算当月工程量；3.原合同要求的保证金200万元不用乙方继续支付，原合同及本协议继续生效并执行；如果融资不成功，乙方所调动并且已经按甲方要求转存指定银行的500万元“过桥”资金：1.甲方按月利率1.5%进行损失补偿，并于当月补偿到位；2.双方只能按照原签订的《工程施工承包合同》继续执行，本协议书失效；签订本协议书，在乙方通过第三方金融机构或单位借调的“过桥”资金按要求到帐当天，本协议书正式生效，不按本补充协议条款执行的任何一方，属违约方，违约方要按本项目总标的金额承担5%的违约金赔偿给守约方；……。
当日，泰生公司向泰达公司发出《进场通知》，内容为：根据施工合同约定，现签发马岗商业中心工程项目进场通知，你方在接到该通知后5天内（2016年1月18日前），应及时视项目的实际情况合理调遣人员和施工设备、材料进场，建设单位在现场临时交付2间办公室给承包人进驻，完成各项施工准备工作。前期首先要做好进场规范拆除现场旧建筑物以及代替业主方完成场地的“三通一平”工作；待拆除完成并验收之后，尽快提交《合同项目开工申请表》。该工程拆除项目的开工日期为2016年3月15日前。视施工合同双方的施工准备情况，监理机构另行签发合同项目开工令。
同年1月14日，泰达公司（甲方、发包人）与何友（乙方、承包人）签订《工程建设项目内部管理协议》，约定：甲方聘乙方为“马岗商业中心”项目的项目经理，并全权委托乙方代表甲方与泰生公司合作，承担甲方与泰生公司签订合同中明确的所有应由甲方承担的责任、权利和义务；乙方上缴项目承包费：乙方承包该项目施工及施工管理，向甲方上缴承包费，按工程结算价1%计算，该费用在工程进度款中按比例扣缴；项目履约保证金、过桥资金和手续费等一切费用由乙方承担，与甲方无关；……。
同年1月15日，泰达公司（甲方、发包人）与首和公司（乙方、承包人）签订《劳务施工分包合同》，约定：甲方将位于广州市白云区石井街马岗村西大街12号的“马岗商业中心”工程中的劳务工程分包给原告首和公司承包；工程建筑面积22842.64平方米（按施工图纸计算），单体13层、地下室1层（详见甲方提供的图纸）；本工程采用包工不包料的形式进行；施工工期240日历天；工程款结算按照甲方提供的施工图纸，以投影面积为结算依据，按综合单价每平方米495元不含任何税金计算；为确保工程的顺利施工和管理，乙方同意向甲方交纳80万元质量、安全险保证金，待工程完成至正负00框架结构后7天内无息退还30万元给乙方，待主体框架结构封顶后7天内无息退还50万元给乙方；如签订合同3个月不能正常进场施工，甲方所收保证金按3%的月息和80万元保证金一次性返还给乙方，合同继续生效；……。
同年1月17日，首和公司的法定代表人李首和向何友的银行帐户汇款2笔共30万元。同年1月18日，李首和向何友的上述银行帐户汇款1笔40万元。同年1月19日，李首和向何友的上述银行帐户汇款1笔10万元。何友在收到上述款项后，将收款金额为80万元、落款日期为“2016年元月12日”的劳务保证金收据交给了首和公司。
同年4月2日，首和公司与蒋双清签订《马岗商业中心项目劳务施工分包原合同补充协议》，约定：实际承包施工方蒋双清自愿接手首和公司与何友于2016年1月15日签订的《马岗商业中心劳务施工分包合同》的劳务承包所有权，严格履行主合同所有条款并依照执行，对本项目全部负责并承担相应的经济法律法规责任，本项目工程所有工程款及进度款结算均由蒋双清直接对何友对接执行完成，无论盈利及亏损，责任乙方自负。从原合同工程单价495元内扣除15元/平方米（按图纸实际投影面积计算）作为首和公司的手续及居间费，实际承包方蒋双清单价为480元/平方米。就主合同缴纳信用保证金120万元，实际承包施工方蒋双清签订协议当天自愿缴纳50万元给甲方。待签订协议后5天内一次性交清120万元合同信用保证金给甲方。如没按协议约定时间交清保证金，合同自然失效并作废。本协议附有原合同及主合同一份，具有同等履行责任，乙方必须遵照协议及合同，如有违约，由违约方承担一切经济损失及一切法律责任（包括司法程序费用）。
同年6月7日，何友通过案外人莫晓妮向原告法定代表人李首和的银行帐户汇款2笔共3万元，备注为“退马岗项目”。同年6月15日，何友通过莫晓妮向李首和的银行帐户汇款1笔12万元，备注为“退马岗押金”。
同年8月8日，广州市白云区发展和改革局向海南建亚律师事务所发出《区发改局关于律师事务所调查马岗商业中心立项的复函》，内容为：经核查，广州市泰生物业管理有限公司未到我局就马岗商业中心项目办理企业投资项目备案。
庭审中，首和公司自认收到何友退还马岗工程保证金共183000元（含上述查明款项15万元）。
一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证实。首先，首和公司提供的区发改局证明不足以证实“马岗商业中心”工程为虚构的工程项目。其次，本案各当事人之间就上述工程项目订立了多个建设工程施工合同，若泰生公司、泰达公司合意虚构工程项目进行融资，则难以解释泰达公司为何仍继续向下分包工程。因此，一审法院对首和公司主张的相关虚构工程的事实不予确认。
根据查明的事实，在“马岗商业中心”工程中，各当事人之间成立建设工程施工合同、挂靠合同关系。其中泰生公司系发包人；泰达公司是总承包人，而何友挂靠被告泰达公司；首和公司系劳务分包承包人，而蒋双清挂靠首和公司。因此，首和公司与泰达公司之间的劳务分包合同实际上是由无建设工程施工资质的个人挂靠承包。上述分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。因此，首和公司的第一项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
分包合同无效的情况下，何友作为实际分包人，应当将收取的合同保证金退还给首和公司。其中何友主张其已完成了返还保证金责任，但是其提供的证据不能充分证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院根据查明的事实和首和公司的自认，认定何友已退还的保证金数额为183000元。因此，何友还应当向首和公司退还保证金617000元并支付利息。其中一审法院酌情确定利息从首和公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至清偿之日止。泰达公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人何友共同承担返还保证金及支付利息的责任。因此，一审法院对首和公司的第二项诉讼请求在上述范围内予以支持，超出部分予以驳回。泰生公司与首和公司之间并无直接法律关系，对何友收取的保证金不负共同返还的责任。因此，首和公司主张泰生公司对首和公司的第二项诉讼请求承担连带赔偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。
对于首和公司的第三项诉讼请求，一审法院认为，根据合同的相对性，上述损失本应先由蒋双清与首和公司进行清理结算，首和公司向蒋双清赔偿后再起诉主张，故首和公司目前并无证据证明其因该分包合同已然遭受了损失，故一审法院对该诉讼请求不予支持。
对于首和公司的第四项诉讼请求，一审法院认为，首先，就目前的法律规定而言，尚未在建设工程施工合同纠纷诉讼中将律师费作为当事人必然遭受的损失予以规定；其次，分包合同亦未明确约定律师费为损失赔偿项目；因此一审法院对该诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、何友、广东泰达建设有限公司于判决生效之日起5日内向娄底市首和建筑工程劳务有限公司共同返还保证金617000元并支付利息（以617000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2017年3月1日起计至清偿之日止）；二、驳回娄底市首和建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15047元，由娄底市首和建筑工程劳务有限公司负担6244元，由何友、广东泰达建设有限公司负担8803元并于该判决生效之日起5日内向一审法院交纳。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审另查明，案外人莫晓妮转账给李首和的款项中，其中有三笔交易（合计150000元）的“摘要/附言”为“退马岗项目”或“退马岗押金”；三笔（合计50000元）的“摘要/附言”为“华侨城退押”。有两笔未注明对方账号和户名，泰达公司和何友认为其中有两笔支付宝交易（合计8000元）是转给李首和。
本院认为，关于泰达公司、何友主张已通过案外人莫晓妮返还李首和303000元的上诉理由是否成立的问题。根据泰达公司、何友所提交的案外人莫晓妮的银行流水载明的情况来看，莫晓妮转给李首和的金额并未达到303000元，且显示转账用途为退涉案工程押金的金额仅为150000元。因此，在泰达公司、何友在未能提供充分的证据来证明其主张的情形下，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该上诉理由不予采纳。
关于泰生公司是否负有向首和公司返还保证金的义务问题。因泰生公司与首和公司未就涉案工程形成合同关系，因此泰生公司并不负有返还保证金的合同义务。泰达公司、何友主张由泰生公司负有返还义务已突破合同相对性原则且无法律依据，故本院对其该上诉理由亦不予采纳。
综上所述，泰达公司、何友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元,由上诉人广东泰达建设有限公司、何友共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年六月二十八日
书记员 何美婷