江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0681民初02665号原告任荣甫，男，1978年6月1日生，汉族，住四川省南部县。委托代理人张陆美，江苏开典律师事务所律师。被告南通兴仁劳动服务有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇孙家桥村。法定代表人任雪山，该公司总经理。委托代理人冉引娣，北京市隆安（南通）律师事务所律师。原告任荣甫与被告南通兴仁劳动服务有限公司（以下简称兴仁公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员葛斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告任荣甫及其委托代理人张陆美，被告的委托代理人冉引娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任荣甫诉称，2012年1月，原、被告建立劳动关系。随后被告派遣原告至中远船务（启东）海洋工程有限公司从事电焊工作。因原告的肺部在工作中遭受粉尘污染，2014年被调至维修岗位工作。2015年9月底，被告不再安排原告工作。2015年10月中旬，被告在原告已被确诊为××的情况下，向原告送达了书面解除劳动合同的通知。原告认为被告单方解除劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》、××防治法》的相关规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金；另外，被告未支付原告2015年9月份的工资。故请求法院依法判令：1.被告支付原告2015年9月份的工资6800元；2.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金54357.6（6177×1.1×4×2）元。被告兴仁公司辩称，1.原告的工资均是次月支付的，原告所主张的9月份工资，被告公司已经于2015年10月26日打入原告的工资卡内，其再主张支付该月工资无事实依据。2.被告并未与原告解除合同，双方的劳动合同是到期自然终止。原、被告双方在所签订的劳动合同中明确约定合同至2015年9月30日到期，被告在该时间点口头告知了�告不再与其续签劳动合同，而后在2015年10月发给原告的解除劳动合同书系对9月底口头通知的书面确认，从该解除劳动合同通知书的内容也可以看出双方劳动关系是因合同到期的自然终止，并非解除。3.被告是一家劳务派遣公司，原、被告的劳动合同中已经明确约定由被告将原告派遣至中远船务（启东）海洋工程有限公司工作，因此中远船务（启东）海洋工程有限公司系实际用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》、××防治法》的相关规定，实际用工单位应承担用人单位的一些职责，在本案中体现为向原告提供必要的劳动条件和劳动保护及对原告进行离岗前身体检查，这些均是实际用工单位的义务，而非被告的义务。因此，被告依法终止与原告的劳动合同，不存在违法情况。故原告所主张的赔偿金无事实基础和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求�经审理查明，2012年1月，原、被告建立劳动关系。随后，被告将原告派遣至中远船务（启东）海洋工程有限公司工作，做电焊工。2013年6月25日，原、被告续订固定期限劳动合同，合同期限为2013年6月15日至2015年9月30日，原告仍被派遣至中远船务（启东）海洋工程有限公司做电焊工。2014年，原告被调至维修岗位工作。2015年9月底，被告单方口头通知原告不再续签劳动合同。同年10月，被告向原告送达了一份解除合同通知，内容为“任荣甫同志：经中远南通船务公司对职工的技术考核，你已不适应其岗位工作。原与本公司所签订的劳务合同于2015年9月30日截止，解除了与本公司的劳动关系。特此通知。”2015年10月13日，原告自行向南通市疾病预防控制中心申请××诊断，结果至今未确定。2015年12月�原告向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付原告2015年9月份工资6800元及被告违法解除劳动合同的赔偿金54357.6元。该委经审理于2016年2月1日作出劳动人事争议仲裁裁决书，认为：被告已支付原告2015年9月份的工资；原、被告的劳动关系因原告尚在××诊断期间而依法不得解除，因劳动关系未解除，故赔偿金的支付请求不能支持。据此，该委裁决对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，起诉至南通市崇川区人民法院。南通市崇川区人民法院立案受理后，经审查，认为该院对本案无管辖权，遂在征求原告的意见后，裁定将本案移送本院审理。另查明，原告在调动至维修岗位前和离职前，被告及中远船务（启东）海洋工程有限公司均未对其进行职业健康检查。还查明，原告的工资�被告汇至原告的江苏银行卡（卡号为62×××66）上，该银行卡的开户日期为2012年3月30日，收到第一笔工资的日期为2012年3月31日。之后除年终奖外，原告的工资卡上每月仅收入一笔工资。原告离职前12个月的收入情况：2014年11月27日，收到工资4872.86元；2014年12月29日，收到工资5629.01元；2015年1月27日，收到工资4402.57元；2015年2月4日，收到工资19029.86元；2015年2月16日，收到工资4945.53元；2015年3月27日，收到工资4976.31元；2015年4月27日，收到工资6518.20元；2015年5月26日，收到工资4952.67元；2015年6月26日，收到工资4923.30元；2015年7月24日，收到工资6201.03元；2015年8月26日，收到工资3547.12元；2015年9月24日，收到工资4117.11元；2015年10月26日，收到工资4884.07元。上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议、原告的工作证、解除合同通知、××诊断就诊登记表、崇劳人仲案字［2015］第1404号仲裁裁决书、（2016）苏0602民初830号民事裁定书、原告的江苏银行卡账务信息及交易流水记录、被告公司工资表及到庭当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告单方终止与原告的劳动合同有无违反《中华人民共和国劳动合同法》、××防治法》的规定；二、被告是否拖欠原告2015年9月份的工资。关于争议焦点一。原告主张其从事电焊作业会接触到××危害并且其肺部已因该工作受到了粉尘的污染，正因如此才会被调动至维修岗位，被告在未对其进行离岗前职业健康检查的情况下即与其终止劳动合同，显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项、第四十五条、××防治法》第三十六条的规定。被告则抗辩称为原告提供必要�劳动条件和劳动保护及对原告进行离岗前职业健康检查均应是实际用工单位中远船务（启东）海洋工程有限公司的义务，而非被告的义务，被告只是依照法律规定告知原告双方的劳动关系因劳动合同到期而终止，故被告并无违法终止劳动合同的情形。本院认为，××防治法》第八十八条第二款规定了劳务派遣用工单位应当履行该法规定的用人单位的义务，但是该条并未排除劳务派遣关系中用人单位的责任，即在劳务派遣关系中，用人单位和劳务派遣用工单位均应保障劳动者获得职业卫生保护，××的劳动者负责。故对被告的前述抗辩，本院不予支持。根据卫生部2002年发布的《××危害因素分类目录》的列举，电焊烟尘可能会导致电焊工尘肺，××。因此，原告在中远船务（启东）海洋工程有××危害，即使其之后被调至维修岗位，被告或中远船务（启东）海洋工程有限公司也应当在其离岗前依法对其进行职业健康检查，保障其获得职业卫生保护，现被告在两单位均未履行该义务的情况下即与原告终止劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》、××防治法》的规定。因原告已自行向南通市疾病预防控制中心申请××诊断，为秉持保护劳动者合法权益的宗旨，本院在本案审理时询问原告是否需要与被告延续劳动关系××预防控制中心作出原告的××诊断结论为止，但原告在诉讼中明确表示终止双方的劳动关系，并要求被告支付违法终止劳动合同的赔偿金，××的治疗费用及赔偿，因××诊断结论尚未作出，在本案中不予主张。鉴于此，双方的劳动关系已无维系的可能，已形成事实上的终止。本院依法支持原告因被告违法终止劳动关系而主张的赔偿金请求。原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为6583.3［（4872.86+5629.01+4402.57+19029.86+4945.53+4976.31+6518.20+4952.67+4923.30+6201.03+3547.12+4117.11+4884.07）÷12］元，原告在被告处的工作期间为2012年1月至2015年9月，故原告应得的赔偿金数额为52666.4（6583.3×4×2）元。关于争议焦点二，原告称被告发放工资的方式是推迟两个月支付，其提供了其收取工资的银行卡的账务信息及交易流水记录作为证据，该证据可证明原告的该银行卡就是为了收取工资而开办，开户日期为2012年3月30日，收到第一笔工资的日期为2012年3月31日，而原告到被告处工作的时间是2012年1月，故原告的前述陈述合理，被告虽不予认可，但因其未能向本院提供公司2012年度的工资发放表，故对原告所称被告发放工资的方式是推迟两个月支付的事实，本院予以采信。原告在被告处获得最后一笔工资的时间为2015年10月26日，依上述推理该工�应为原告2015年8月份的工资，故被告尚未支付原告2015年9月份的工资，应予支付。原告要求被告支付6800元，因无任何依据证明，本院不予支持，本院参照原告2015年8月份的工资支持原告，即被告应支付原告欠付工资4884.07元。综上，被告应向原告支付赔偿金及欠付工资合计57550.47元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项、第四十四条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、××防治法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通兴仁劳动服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告任荣甫57550.47元。二、驳回原告任荣甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法减半收取5元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审判员  葛斌二〇一六年七月十二日书记员  陆昊附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者××病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老�险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月�，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补�标准的二倍向劳动者支付赔偿金。××防治法》第三十六条对从事接触××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触××危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离港前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机�承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。