浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民再2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孙爱娣，女，1965年3月25日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：杨银德，浙江楷泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马顺泉，男，1962年5月13日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：马建萍（系马顺泉之女），女，1988年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马建萍，女，1988年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
二审被上诉人（一审原告）：夏金凤，女，1932年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：马建萍（系夏金凤之孙女），女，1988年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
原审第三人：胡亮亮，男，1986年10月29日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
再审申请人孙爱娣因与被申请人马顺泉、马建萍、二审被上诉人夏金凤以及原审第三人胡亮亮分家析产纠纷一案，本院于2011年4月18日作出（2010）浙杭民终字第2960号民事判决，已发生法律效力。孙爱娣不服，向本院申请再审。本院于2015年9月22日作出（2015）浙杭民申字第55号民事裁定，再审本案并中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙爱娣及其委托诉讼代理人杨银德，被申请人马顺泉、马建萍，二审被上诉人夏金凤及原审第三人胡亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙爱娣申请再审称，（一）原二审判决已经确认孙爱娣、马顺泉、马建萍为案涉房屋的所有权人，却同时认定“根据房屋的现状，对案涉房屋不宜作实际分割”，此系事实认定错误。（二）孙爱娣与马顺泉已经离婚，双方之间对案涉房产共有的基础丧失，法院未对案涉房产进行实际分割将导致双方争议不断。且原二审法院既已判决孙爱娣与马顺泉、马建萍对案涉房屋按份共有，则应当根据物权法的相关规定，对房屋进行实际分割，原二审判决适用法律错误。（三）原二审判决的处理有悖常理，给当事人造成各种不便和麻烦。现孙爱娣请求依法横向分割案涉房屋。
被申请人马顺泉、马建萍及二审被上诉人夏金凤辩称：同意对案涉房屋进行分割，但应按原一审判决纵向分割。原审就案涉房屋的确权份额，马顺泉、马建萍及夏金凤均无异议，并明确马顺泉、马建萍之间为共同使用房屋，要求不予分割使用。
原审第三人胡亮亮述称：房屋其有出资，要求享有房屋居住权和所有权。
马顺泉、马建萍、夏金凤向一审法院起诉请求：分割位于半山镇×××村×组×号的房屋，孙爱娣给付马建萍宅基地使用费3万元，诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：2003年马顺泉以户主的身份，在册人口包括马顺泉、马建萍、孙爱娣申请翻建房屋，经批准共同建成三层楼房。2009年2月27日马顺泉和孙爱娣离婚，马顺泉、马建萍、夏金凤诉至法院，请求分割位于半山镇×××村×组×号的房屋。一审法院判决：一、位于杭州市拱墅区半山镇×××村×组×号的房屋，由马顺泉、马建萍、孙爱娣各按三分之一所有，其中朝西的三分之一部分归孙爱娣所有，中间三分之一部分归马顺泉所有，朝东的三分之一部分归马建萍所有。二、驳回马建萍的其他诉讼请求。三、驳回夏金凤的诉讼请求。四、驳回胡亮亮的诉讼请求。案件受理费8050元，由马顺泉、马建萍、夏金凤承担2350元，由孙爱娣承担5700元。
孙爱娣不服一审判决，上诉请求：孙爱娣享有诉争房产的二分之一所有权。二审法院认定事实：孙爱娣与马顺泉于1992年1月18日登记结婚，二人均系再婚，再婚前各有子女，其中胡亮亮系孙爱娣与其前夫生育，马建萍系马顺泉与其前妻生育。孙爱娣与马顺泉于2009年2月27日经杭州市拱墅区人民法院判决离婚。2003年4月23日，马顺泉以户主身份申请翻建房屋，杭州市农村村民建房用地申请表中记载的在册人口包括马顺泉、孙爱娣、马建萍三人，其中马顺泉与孙爱娣系征地农转非人员，马建萍系农村户口。经相关部门批准后建成三层楼房一栋，房屋座落于杭州市拱墅区半山镇×××村×组×号。胡亮亮的户籍于2003年10月24日由浙江省慈溪市迁入马顺泉户。二审法院认为，根据查明的事实，案涉房屋虽系马顺泉与孙爱娣婚姻关系存续期间建造，但该房屋的建房用地申请人为马顺泉、孙爱娣、马建萍三人，胡亮亮的户籍在申请及审批时尚未迁入沈家桥村，相关主管部门也是按马顺泉、孙爱娣、马建萍三个在册人口审批建房用地。故马顺泉、马建萍、孙爱娣应为讼争房屋的所有权人。孙爱娣主张该房屋属其与马顺泉的夫妻共同财产，缺乏事实及法律依据。胡亮亮是否确实以土地补偿款等投资建房，建房时当事人未达成协议，诉讼过程中相互间也不能达成一致意见。一审认为胡亮亮、夏金凤所得的土地补偿款不能认定为必然用于投资建房，胡亮亮、夏金凤非案涉房屋权利人，只能向房屋权利人主张债权的认定意见正确。判决确认马顺泉、马建萍、孙爱娣各享有三分之一的房屋所有权份额，并无不当。孙爱娣提出马建萍无权分割案涉房屋的上诉理由不能成立。二审中，本院对案涉房屋现场进行踏看，根据当事人的陈述及现场踏看情况，按一审法院对房屋朝向所示的房屋三分之一的中间部分，因有内包阳台及顶楼的现状，房屋面积显然超过东面及西面的部分。故根据房屋的现状，对案涉房屋不宜作实际分割，一审法院在无证据证明房屋东面、西面、中间三部分面积均等情况下判决对案涉房屋进行分割不当。原二审对一审法院该项判决予以变更。二审法院判决：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2009）杭拱民初字第1530号民事判决第二、三、四项。二、变更杭州市拱墅区人民法院（2009）杭拱民初字第1530号民事判决第一项为：座落于杭州市拱墅区半山镇×××村×组×号的房屋，由马顺泉、马建萍、孙爱娣各按三分之一所有。一审案件受理费8050元，由马顺泉、马建萍、夏金凤负担2350元，孙爱娣负担5700元。二审案件受理费5700元，由孙爱娣负担，本院准予免交。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审庭审中，各方均未有新的证据提供，本院再审对原二审查明的事实予以确认。再审期间，经现场勘察，案涉房屋的基础结构为六间（南北各三间）五层，分为底层架空层、一至三层及顶层斜顶阁楼。主房外部正面西侧至第一层的平台建有楼梯，可从第一层朝南中间正大门及西边朝南房间门进入主房，也可从西边朝北间开门处进入主房（西边朝北间设有楼梯可通至二、三层及阁楼）。主房外部背面东侧至第一层厨房间建有楼梯。房屋第一层：朝南中间房与东边间连通为客厅，朝北中间为房内主楼梯，可上行至二、三层（无法抵达顶层阁楼）。西边朝北间为厕所及楼梯，西边朝南间目前由夏金凤居住。东边朝北间为厨房。房屋第二、三层：屋内面积基本一致，且朝南房间均有内包阳台，故二、三层屋内面积大于其他层。第二、三层朝南的中间房内包阳台面积大于朝南东、西房内包阳台面积。第二层朝南中间房目前由马建萍居住。第二层西边朝南间及东边朝南间目前由孙爱娣使用。第二层西边朝北房为厕所及楼梯间，东边朝北间目前由马顺泉居住。房屋第三层格局与第二层基本一致，目前堆放杂物。顶层斜顶阁楼：顶层阁楼只能从西边朝北楼梯间上行进入，西边朝北房为厕所及楼梯间，另有朝北中间房、东边朝北间及东边朝南间、朝南中间房及西边朝南间，其中朝南中间房有开门可至屋顶露台。顶层阁楼目前堆放杂物或空置。房屋第二、三层及顶层阁楼中部均有东西向走廊及东边厕所间。马顺泉户经审批原地翻建房屋的主房占地面积为94平方米，主房建筑面积为282平方米，三层。实际建成的案涉房屋建筑面积与批建面积有较大出入，存在“少批多建”状况。
本院再审认为，本案的争议焦点在于三个方面，具体阐述如下：
（一）当事人对案涉房屋所提诉请是否符合法律规定
根据《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”之规定，孙爱娣与马顺泉现已离婚，双方对案涉房屋的共有基础已经丧失。马顺泉、马建萍、夏金凤作为原审原告起诉时基于马顺泉与孙爱娣离婚之事实，而请求对案涉房屋进行分割，符合法律规定，且属于民事诉讼的审理范畴。本案再审中，马顺泉、马建萍、夏金凤进一步明确该诉讼请求为对案涉房屋进行按份确权，并要求与孙爱娣之间就案涉房屋予以分割使用，孙爱娣对案涉房屋按份共有无异议，亦请求对房屋进行分割使用。本院再审认为，本案原审将建房审批时的在册人员确定为享有房屋所有权资格的权利主体，确认马顺泉、马建萍、孙爱娣对案涉房屋各享有三分之一的所有权份额是正确的，孙爱娣、马顺泉、马建萍及夏金凤对此均无异议。至于原审第三人胡亮亮再审中称其对房屋享有居住权和所有权，与其在本案复查期间的主张不一致，且胡亮亮于2012年10月17日诉孙爱娣、马顺泉、马建萍分家析产纠纷一案，本院已作出（2013）浙杭民终字第1287号民事判决，该案涉及胡亮亮投资建房及土地补偿款，已判决支持了胡亮亮的部分诉请。因此，胡亮亮要求享有房屋居住权和所有权的主张，本院再审不予支持。胡亮亮并非本案原告，原一审中也未提起反诉，原审驳回其诉讼请求不当，本院再审予以纠正。
（二）案涉房屋的合法性问题
再审中，经实地勘察，案涉房屋的建造虽然有《杭州市区农村村民建房用地审批表》等合法手续，但实际建成的房屋存在超审批面积之情形，按现有证据无法区分案涉房屋合法建造部分及违建部分的具体指向，即合法建造部分与违建部分存在“混同”。本院认为，未经合法审批违法建造房屋，不仅违反行政管理秩序，且“违法建造”的民事行为不具有合法性前提而不应予以保护，因此，马顺泉、马建萍、孙爱娣仅对案涉房屋的合法建造部分享有相应的权属份额。原审虽确定案涉房屋马顺泉、马建萍、孙爱娣各享有三分之一的所有权份额正确，但未明确系“合法建造部分”有误，本院再审予以明确。
（三）案涉房屋的具体分割
本案再审中，再审申请人孙爱娣与被申请人马顺泉、马建萍对案涉房屋各享有三分之一所有权份额无异议，双方也均要求对案涉房屋进行分割使用。但马顺泉、马建萍仅要求与孙爱娣之间就案涉房屋予以分割使用，并明确马顺泉、马建萍对二人所享有的房屋权属份额为共同使用，应予准许。现双方就房屋的分割使用方式无法协商达成一致意见，马顺泉、马建萍要求按原一审判决纵向分割使用房屋，而孙爱娣则要求对房屋进行横向分割。本院认为，原二审“房屋现状，不宜作实际分割”之判决理由不妥，应予纠正：基于案涉房屋存在合法建造部分与违建部分“混同”的现状，按照当事人的分割使用诉请，以马顺泉、马建萍、孙爱娣各享有房屋合法建造部分三分之一份额为基础，结合案涉房屋的结构、层次、面积、朝向、使用及出入状况，按有利于生产、方便生活的原则，应对案涉房屋予以分割使用。同时，本院明确，本案再审对案涉房屋按现状进行分割使用，仅系对案涉房屋实际居住状况的认可，各方当事人不得将该房屋的具体分割使用作为获得现实利益或者可期待利益的合法性依据。
综上所述，孙爱娣的再审请求成立，本院予以支持。原一、二审判决适用法律错误，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）浙杭民终字第2960号民事判决第一项及杭州市拱墅区人民法院（2009）杭拱民初字第1530号民事判决第四项；
二、维持杭州市拱墅区人民法院（2009）杭拱民初字第1530号民事判决第二、三项；
三、变更本院（2010）浙杭民终字第2960号民事判决第二项为：变更杭州市拱墅区人民法院（2009）杭拱民初字第1530号民事判决第一项为：座落于杭州市拱墅区半山镇×××村×组×号房屋的合法建造部分，由马顺泉、马建萍、孙爱娣各按三分之一所有；
四、杭州市拱墅区半山镇×××村×组×号房屋主房朝西两间自底层架空层至顶层阁楼及第三层朝南中间房间由孙爱娣使用，其中第三层至顶层阁楼的必经走廊及楼梯间由孙爱娣、马顺泉、马建萍共同使用。主房外部正面西侧底层至第一层的楼梯由孙爱娣、马顺泉、马建萍共同使用。该房屋主房其余部分由马顺泉、马建萍使用（本判项房屋的分割使用现状不作为不动产权属登记及实际使用人获得征收、征用、拆迁安置补偿、租赁等利益的合法性依据）。
原一审案件受理费8050元，由马顺泉、马建萍、夏金凤负担2350元，孙爱娣负担5700元。原二审案件受理费5700元，由孙爱娣负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一六年八月三十日
书记员 张洁丽