上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7452号
上诉人(原审被告)中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市。
负责人陈雪松，总经理。
委托代理人车敏义，上海正地律师事务所律师。
委托代理人赵成刚，上海安盟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王绍辉，男，1963年5月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人童伟忠。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平保上海分公司”)因服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查�，2015年7月11日上午,受上海杰生快车手汽车维修服务管理有限公司(以下简称“杰生汽修公司”)的指派，王绍辉为处理上海优蕾贸易有限公司(以下简称“优蕾贸易公司”)的牌号为沪A6XX**小客车的抛锚维修事宜，拨打平保上海分公司的服务电话，要求其提供牵引车服务。平保上海分公司于当日9点47分回复短信，内容为“尊敬的王先生……已安排大陆救援厂为您处理”。之后，案外人韩某某驾驶牵引车到达现场，王绍辉驾驶事故车辆驶上牵引车，在下牵引车过程中摔倒受伤。在随牵引车将事故车辆送至维修厂后，王绍辉于当日12时09分至上海市第八人民医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折，入院后行内固定术，于同年7月30日出院。之后，王绍辉又至该院复诊1次。上述诊疗王绍辉共计花费医疗费人民币(以下币种均为人民币)64,245.19元。
2016年3月25日司法鉴定科�技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，对王绍辉损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限进行法医学鉴定，结论为被鉴定人王绍辉左下肢等处因故受伤，后遗左下肢功能障碍等，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后一期治疗休息180-210日、营养60日、护理90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日、护理15日、营养15日。王绍辉支付鉴定费2,550元。
事故发生时，平保上海分公司系事故车辆的交强险及商业三者险的承保机构。2014年度本市居民服务、修理和其他服务业的职工平均工资为每年29,603元。
王绍辉认为，王绍辉与平保上海分公司之间建立了服务合同关系，平保上海分公司在履行服务合同中未尽到安全保障义务，导致王绍辉受伤，故诉至法院请求判令平保上海分公司赔偿：医疗费64,225.19元、住院伙食补助费400元、营养费2,400元、护理费3,600元、�工费29,309元、残疾辅助器具费130元、停车费25元、伤残赔偿金95,420元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,550元、诉讼代理费5,000元。
原审法院经审理后认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽然王绍辉与平保上海分公司未签订书面合同，但保险公司在投保人购买交强险及商业三者险后会提供数次免费道路救援服务的情况较为普遍，且王绍辉作为杰生汽修公司的员工，接受沪A6XX**号小客车驾驶员的委托处理抛锚的救援事宜时，拨打平保上海分公司电话申请道路救援服务后，平保上海分公司以短信方式予以了确认，随后道路牵引车到达现场提供救援服务，双方已经建立了事实上的服务合同关系。根据合同的履行情况，在该服务合同中，平保上海分公司是委托第三人履行了合同义务，即由第三人派出道路牵引车实施牵引救援作业，提供相应的服务。而因第三人履行合同瑕疵的违约责任仍应由平保上海分公司承担。平保上海分公司在承担相应责任后，可依据其与第三人之间的约定主张相应合同权利。
就本案服务合同中第三人即拖车公司是否有违约行为，法院认为，讼争双方建立的服务合同内容是提供牵引车道路救援服务，该服务应当包含将事故车辆运上牵引车、从抛锚地点运至修理地点的整个过程，鉴于牵引车的平台空间有限，将事故车直接驾驶至牵引车平台固定具有潜在安全隐患，在通常情况下，牵引救援应当利用牵引车的设备以机械方式将事故车辆移至牵引车平台。同时，当事故车辆有驾驶人员随行时，实际提供服务的第三人也应确保其人身安全。本案中，牵引车驾驶员允许王绍辉自行将事故车辆驶上牵引车，应当对存在的隐患及注意事项进行告知，并确保王绍辉在整个过程�的人身安全。现牵引车驾驶员并未履行上述告知的义务，也未对王绍辉的人身安全做特别的保护，未尽到应有的安全义务，导致王绍辉在下牵引车过程中受伤，构成违约，理应承担与其违约行为相对应的责任。同时，王绍辉作为汽车维修公司的员工，对牵引车的平台空间较小，走动具有一定危险性应有较为清楚的认识并尽到充分注意的义务，现其仍自行将事故车辆驶上牵引车并在下牵引车过程中受伤，自身对损伤也具有一定责任。结合牵引车驾驶员违约行为在王绍辉损伤后果中的原因力大小，法院酌情确定本案违约赔偿的责任比例为70%，由平保上海分公司承担。
就具体损失，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，依据的材料客观真实，该鉴定意见书法院予以采信。就相关赔偿项目，各方已确认一致的医疗费、护理�、残疾辅助器具费、鉴定费，法院一并予以认定；就精神损害抚慰金，因本案是服务合同纠纷，平保上海分公司并非直接侵权人，其所负的是违约责任，而精神损害抚慰金应向直接侵权人主张，故对该损失法院不予支持。就双方其他有争议的损失，法院分述如下：
住院伙食补助费，讼争双方对计算标准确认一致，结合王绍辉住院收费票据中显示的住院天数，法院确定住院伙食补助费为370元。
营养费，考虑王绍辉年龄、伤情，结合本市司法实践，法院酌定按每日30元标准计算，根据鉴定意见书给出的一期营养期，营养费确认为1,800元。
停车费，王绍辉无证据证明该损失与本次事故的关联性，该费用法院不予确认。
误工费，王绍辉在事故发生时从事汽车修理行业工作，法院参照2014年度本市居民服务、修理和其他服务业的职工平�工资，计算休息期210日，确认误工费为17,268.42元。
残疾赔偿金，王绍辉为本市城镇户籍，根据鉴定意见书给出的伤残等级，法院确定残疾赔偿金为95,420元。
诉讼代理费，王绍辉为维护自身权益，聘请专业人员提供法律帮助并无不当，相关费用结合本案的难易程度及代理人在本案中所提供专业帮助内容，酌定由平保上海分公司分担2,000元。
综上，王绍辉各项损失共计187,363.61元，以上损失除诉讼代理费外由平保上海分公司承担70%共计129,754.53元，加上应分担的律师代理费，平保上海分公司共计应赔偿王绍辉131,754.53元。就王绍辉因二期治疗发生的损失，可待实际发生后另行主张，本案不作处理。
原审法院据此作出判决：一、平保上海分公司应于判决生效之日起十日内赔偿王绍辉131,754.53元；二、王绍辉其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人平保上海分公司不服，向本院提起上诉称，上诉人与车主即优蕾贸易公司之间并未就拖车事项达成合意、并未形成服务合同关系，被上诉人王绍辉作为杰生汽修公司的员工，与上诉人之间更不存在服务合同关系，故原审判决认定讼争双方存在事实上的服务合同关系，没有任何依据。被上诉人也没有提供客观证据可以证明牵引车驾驶员存在操作不当的情形，原审判决径行认定拖车公司存在违约行为，没有任何事实与法律依据的。又，本案系合同之诉，原审同时依据我国合同法和侵权责任法来作出判决，自相矛盾。上诉人认为，原审判决认定事实错误、适用法律错误，故上诉请求撤销原判并改判驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人王绍辉答辩称，被上诉人在本案中提起的是合同之诉；上诉人承诺的“非事故道路救援服务”及“百�里内免费拖车”体现于《平安直销车险(上海)——客户服务指南》中，由于保险直销合同是一年一签，所以一年内可以提供免费拖运服务、只是具体几次没有约定；被上诉人或车主一方的确没有支付过拖车费。被上诉人认为，被上诉人代客户向上诉人请求拖车救援服务并获短信回复确认及实施行为，上诉人在该服务过程中未尽到安全保障义务，故应对被上诉人的受伤承担赔付责任，现请求驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案中，王绍辉就其人身损害所致损失提起的是(拖车救援)服务合同之诉，讼争双方当事人的争议焦点主要在于平保上海分公司与王绍辉之间是否构成服务合同关系。现讼争双方对于，抛锚车辆的所有人为优蕾贸易公司、平保上海分公司系抛锚车辆�交强险和商业三者险的承保机构、优蕾贸易公司委托杰生汽修公司处理抛锚车辆的抛锚修理事宜、王绍辉是作为杰生汽修公司员工接受杰生汽修公司指派前去处理车辆抛锚维修事宜，均无异议。由此，根据本案现有证据及当事人的庭审自认陈述，系争拖车救援服务条款/协议源于保险合同关系，系争服务合同的另一方是平保上海分公司，则该服务合同的相对方应当是抛锚车辆的相关权利人(如车主、被保险人等)，且王绍辉当时是以杰生汽修公司员工身份、接受杰生汽修公司指派而前去代客处理抛锚维修事宜，即王绍辉的行为属于为杰生汽修公司执行职务或从事雇佣活动的性质，因此平保上海分公司抗辩其与王绍辉个人之间不构成涉案的服务合同关系，符合合同相对性原则，本院对此主张予以采信。据此，王绍辉在本案服务合同之诉中要求平保上海分公司承担赔付讼�损失之诉请，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。原审判决以王绍辉作为杰生汽修公司员工、接受抛锚车辆驾驶员委托为由认定本案讼争双方构成事实上的服务合同关系，欠妥，本院对此予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初4663号民事判决；
二、驳回王绍辉的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币2,210元、二审案件受理费人民币2,935元，均由被上诉人王绍辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
审 判 员 武之歌
代理审判员 刘 佳
二〇一六年十二月二日
书 记 员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……