包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第156号
上诉人（原审被告）包头世欣建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人汪世辉，总经理。
委托代理人苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）高雄，男，1955年12月13日出生，汉族，个体工商户，住包头市昆都仑区。
委托代理人张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）白学功，男，1955年10月22日出生，汉族，个体工商户，住包头市东河区。
委托代理人白林，内蒙古弘森律师事务所律师。
原审被告包头市公路工程股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区。
法定代表人支守根，总经理。
委托代理人田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。
上诉人包头世欣建材有限责任公司（以下简称世欣公司）、上诉人高雄因与被上诉人白学功、原审被告包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人世欣公司的法定代表人汪世辉及其委托代理人苏振义，上诉人高雄的委托代理人张凡宾，被上诉人白学功的委托代理人白林到庭参加了诉讼。原审被告包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年，公路公司在包头市职业教育基地内主环路道路工程投标竞争中中标。2010年8月15日，包头市钰泰工程有限公司（以下简称钰泰公司）出具了一份授权委托书，委托高雄代表其公司办理上述道路工程的有关事宜。2010年8月17日，高雄代表钰泰公司与公路公司签订了一份《合作协议》，协议约定上述工程由钰泰公司具体负责施工，工程款的1％归公路公司，99％归钰泰公司。2014年1月9日，钰泰公司名称变更为世欣公司。钰泰公司及世欣公司均无道路工程施工资质。2011年10月18日，白学功与高雄就包头市九原区职教园区内环路工程签订《施工分包合同书》，约定由白学功为高雄承揽的包头市职教园区内环路工程进行乳化沥青封层混合料的摊铺及碾压，沥青混合料的施工要符合《城镇道路工程施工与质量验收规范》。承包单价“机动车道105／㎡”，工程款在12月29日前全部结清。合同签订后，白学功开始组织施工。2011年10月30日，高雄的技术负责人薛建华在一份《沥青混凝土面层》文书上签名，确认工程量为27300平方米。按合同约定每平方米105元计算，共计2866500元。高雄共给付了白学功1243200元（其中10000元以酒抵账），白学功认可。2012年12月4日，白学功诉至该院，要求高雄给付工程款1636500元、违约金327300元；诉讼费由高雄承担。诉讼中，高雄于2012年12月12日以白学功施工的工程质量不合格为由提起反诉，要求白学功赔偿因工程质量不合格的返工费用1361933元、造成的损失88346元；反诉费及鉴定费由白学功承担。
原审法院另查明，高雄于2012年12月12日提出鉴定申请，要求对包头市职教园区内环路的乳化沥青油面工程的质量进行鉴定，同时要求对因路面不合格重新返修的费用及因返修工程造成的损失进行鉴定。该院依法委托鉴定，鉴定过程中，高雄自行申请撤销对工程质量的鉴定，后经内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司鉴定，并出具了内昌晟基审字（2003）第003号鉴定报告，认定返修费用为1361933元，损失费用为88346元。高雄支付鉴定费21750元。2013年7月18日，高雄作为发包人与包头市高建路桥机械设备有限责任公司签订《东环路沥青砼路面施工合同》，约定合同工期为8天，总价1779180元。2013年7月22日，包头市高建路桥机械设备有限责任公司出具一张收据，证明收到“职教园区薛建华1300000元。”
原审法院经审理认为，公路公司中标的包头市职业教育基地内主环路道路工程实际为高雄个人承揽的建设工程。公路工程公司与钰泰公司签订的《合作协议》中约定：该工程由钰泰公司负责具体施工，资金全部由钰泰公司垫付，而公路公司只收取工程款的1％，该《合作协议》明显是一种挂靠行为，并且钰泰公司无道路工程施工资质，高雄与白学功作为个人更无道路工程施工资质，故高雄与白学功签订的《施工分包合同书》违反法律规定系无效合同。关于该工程的工程款，有高雄的施工现场技术员薛建华出具的《沥青混凝土面层》确认工程量为27300平方米，每平方米105元，共计2866500元，高雄已支付1243200元，双方均认可，故尚欠工程款为1623300元。该道路工程现已投入使用，高雄应支付该工程款。因高雄与白学功签订的合同为无效合同，故白学功要求高雄支付违约金的诉讼请求该院不予支持。钰泰公司作为被挂靠公司，对高雄应付工程款应承担连带责任。钰泰公司现更名为世欣公司，故该连带责任应由世欣公司承担。公路公司作为本案诉争的工程的承包单位，将工程转包给无施工资质的单位，其对上述工程款的给付应承担连带责任。关于高雄提出的反诉请求，其在提起反诉后，向该院提出对工程质量进行鉴定的申请，但在鉴定中又自行撤回该申请，仅要求对工程返修费用及损失进行鉴定。在未对双方诉争的工程质量进行鉴定的情况下，仅凭监理公司在事隔半年后出具的一张《监理工程通知单》不能认定双方诉争的工程存在质量问题，在不能认定双方诉争的工程存在质量问题的情况下，鉴定报告所出具的返修费用及造成的损失失去了存在的依据，故高雄的反诉请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）白学功与被告（反诉原告）高雄签订的《施工分包合同书》无效；二、被告高雄支付原告白学功工程款1623300元；三、被告包头世欣建材有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任；四、被告包头市公路工程股份有限公司对上述款项的给付承担连带责任；五、驳回原告白学功的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告高雄的反诉请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费22480元（原告白学功已预交），由原告白学功承担3861元，由被告高雄承担18619元。反诉费17850元、鉴定费21750元（反诉原告高雄均已预交）由反诉原告高雄承担。
上诉人高雄不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回白学功的诉讼请求，支持高雄的反诉请求。一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费由白学功承担。具体理由如下：
一、一审判决认定“道理工程现己投入使用，高雄应支付该工程款”的事实是错误的。首先，合同涉及之道路工程系包头市职业教育基地内主环路道路工程，而非其他公用道路工程。该道路是供包头市职教基地内学校通行使用的。白学功所施工工程于2011年底完工，包头市职教基地是2013年8月份开始进驻学生并使用。其次，白学功所施工的1.5公里道路系全长6公里道路中开头的部分，该道路施工完工后，其余4.5公里道路才陆续开始施工。再次，白学功所称有车辆通行是因为2012年开始其余4.5公里道路开始施工，施工单位车辆必须经过白学功施工路段。
二、一审判决认定“在未对双方诉争的工程质量进行鉴定的情况下，仅凭监理公司在事隔半年后出具的一张《监理工程通知单》不能认定双方诉争的工程存在质量问题”是错误的。首先，白学功施工工程于2011年11月底完工，此时已进入冬季，天气寒冷，工程全部停工，施工人员和监理都停工并撤离现场。第二年施工现场开工后，监理首先口头通知工程有质量问题，后又出具书面《监理工程通知单》这是客观事实。在法律、法规没有明确规定该《监理工程通知单》无效的情况下，应当认定该《监理工程通知单》具有法律效力。何况该《监理工程通知单》只是起一个证明工程存在质量问题的证据作用。在没有相反证据推翻该《监理工程通知单》的情况下，应认定该《监理工程通知单》合法有效。其次，高雄一审时提供的《鉴定报告》系法院委托所作，合法有效。《鉴定报告》既然做出了返修费用和损失费用的鉴定，那么前提必然是工程存在质量问题，否则何来返修一说，故高雄的反诉请求应当予以支持。
上诉人世欣公司答辩称同意上诉人高雄的上诉意见。
被上诉人白学功答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：
一、高雄及世欣公司称涉案工程未投入使用与事实不符。2011年10月18日，白学功与高雄签订《施工分包合同书》。2011年10月30日，经高雄委派的技术人员薛建华签字认可，白学功所施工工程全部完工并交付高雄。在一审中，我方提交了委托包头市路诚公证处对涉案施工路段的路面通行情况进行现场公证的证据，足以证明该路段已投入使用。
二、白学功所施工工程不存在任何质量问题。一审中，高雄在提起反诉后，向一审法院提出对工程质量进行鉴定的申请，但在鉴定中又自行撤回该申请，仅对工程反修费用及损失进行鉴定。在未对双方诉争的工程质量进行鉴定的情况下，仅凭监理公司在事隔半年后出具的且白学功根本不知情的《监理工程通知单》不能认定双方诉争的工程存在质量问题。一审时按高雄的陈述，白学功在做该工程时，监理公司的相关人员一直在场，但在施工时监理公司未对所施工工程提出任何异议，在事隔半年多后才出具《监理工程通知单》，该《监理工程通知单》严重违反公路工程施工监理规范的相关规定，根本不具备任何效力。本案中，没有任何证据可以证明涉案施工路面工程存在质量问题。
原审被告公路公司书面答辩称，其与钰泰公司在包头市职业教育基地市政道路工程东西环路工程是项目合作关系。按双方约定，在项目实施过程中由钰泰公司造成的债权债务应由其公司自行承担，与我公司无关。本案中，白学功与我公司并未签订过任何协议，也未进行过结算，双方无任何法律关系。
上诉人世欣公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原审判决。2、判令白学功支付高雄因工程质量不合格的返工费用1361933元、损失费用88346元，共计1450279元；3、判令白学功支付高雄鉴定费用21750元；4、判令白学功承担全部诉讼费用。具体理由如下：
一、包头市九原区职教园区内环路工程未投入使用。白学功一审时提供的该工程已投入使用并通车的照片所显示的其实是其余路段施工单位的车辆，因为本案诉争工程位于进入职教园区公路的开头部分，所以其余路段施工单位及职教园区里部分施工单位进入施工必须经此路段，通过的车辆也是施工单位车辆，而非社会运营车辆，因此不存在通车一说。根据《公路法》第二十二条之规定，公路建设项目竣工后应当按照国家有关规定进行验收，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。因此，在全部公路没有验收之前，业主单位是不会让社会车辆通行的，是不会投入使用的。何况职教基地的学校是在2013年秋季才正式进驻学生并启用的。
二、包头市九原区职教园区内环路工程存在重大质量问题。首先，监理单位发现该工程的施工存在质量问题后，分别于2012年3月30日、4月24日向中标单位公路公司下达了《监理工程通知单》，书面通知该工程存在质量问题。2013年5月15日又下发了2013-001监理通知单，要求对道路起砂，不平整等存在的质量问题进行返修，否则不予验收。监理单位是受业主委托对工程建设进行监理的第三方单位，其独立、公正行使工程质量监督权。因此由监理单位出具的《监理工程通知单》足以证明工程存在质量问题。其次，2013年7月5日世欣公司曾书面通知白学功对存在质量问题的工程进行返修，并对该通知过程及内容进行了公证，该通知也足以说明工程存在质量问题。再次，经内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司鉴定出具的内昌晟（2013）第003号鉴定报告认定该工程的返工费用为1361933元，因该工程存在质量问题造成损失88346元。鉴定机构认定了返修费用的存在，必然工程是存在质量问题的。如果该工程不存在质量问题，鉴定机构也不用认定返修费用的存在。且世欣公司已实际委托施工单位予以返修，并支付了返修费用，所以涉案工程的确存在质量问题，白学功应承担该工程的返工费用及相关损失。第四，包头市职教基地建设指挥部于2014年4月21日出具的《证明》及包头市三和建设监理有限公司出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》都证实该工程存在质量问题。
三、一审法院判决适用法律错误。一审法院以该工程现已投入使用为由适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是错误。涉案工程当时并未投入使用，世欣公司一审提供的证据可以证实本案不属于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利”的情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。
上诉人高雄答辩称同意世欣公司的上诉意见。
被上诉人白学功的答辩意见同其对上诉人高雄的答辩意见一致。
原审被告公路公司的答辩意见同其对上诉人高雄的答辩意见一致。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
另查明，白学功施工的路段并未进行工程验收。2013年7月18日，高雄与包头市高建路桥机械设备有限责任公司签订《东环路沥青砼路面施工合同》，委托其对白学功施工路段进行机动车道沥青混凝土路面洗刨、检查井调整、清扫、铺洒粘层油、重新摊铺4㎝厚沥青路面等施工活动。2013年7月20日，包头市高建路桥机械设备有限责任公司对该路段进行了重新返修。
二审时，高雄向法庭提交了三份证据材料。一是包头市三和建设监理有限公司于2014年4月21日出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》，证明白学功所施工路面工程出现质量问题，监理公司的处理过程及要求。白学功质证称对该说明不予认可，认为该说明违反公路工程监理规范，根据公路工程监理规范的要求，如果道路有质量问题，应当要求立即停工，而三和监理公司在白学功施工时并未提出任何异议。世欣公司质证称该证据客观真实，予以认可。公路公司未进行质证。二是包头市职教基地建设指挥部于2014年4月21日出具的《证明》，证明白学功所施工路面工程存在质量问题，监理单位曾下发了监理通知单要求返工处理。2013年7月19日至7月25日第三方施工单位对该路段进行了返工处理。白学功质证称对该证明不予认可，至今为止，涉案路段没有任何机构确认存在质量问题，我方与职教基地没有任何合同关系。世欣公司质证称该证据客观真实，予以认可。公路公司未进行质证。三是包头市科教实业发展有限公司工程部于2014年6月16日出具的《说明》，证明包头市职教基地东环路在2013年8月底投入使用前除施工车辆外不允许社会车辆通行。白学功质证称对该说明不予认可，说明上所述投入使用时间及不允许通行的说法均与实际不符，我方一审提供的经过公证录像中显示当时没有任何机构和人员阻止通行。世欣公司质证称该证据客观真实，予以认可。公路公司未进行质证。四是包头市三和建设监理有限公司监理张某某作为证人出庭作证，证明白学功施工的道路工程存在起沙、路面不平等质量问题。白学功质证称对证人证言不予认可，认为监理工作是失职的，即使道路工程存在问题，监理也没有按照监理规范的要求及时要求处理，可以视为当时施工没有质量问题。世欣公司质证称证人证言客观反映了工程存在的质量问题，予以认可。公路公司未进行质证。五是路面返修的施工录像，证明2013年7月20日高雄委托第三方对白学功施工路段进行了全部返修的事实。白学功质证称对该证据不予认可，认为其施工路段不存在质量问题，且录像施工发生在一审诉讼阶段，白学功对此并不知情。世欣公司对该证据予以认可，称委托第三方返工时其公司股东薛建华及技术人员海威在场，是真实的。公路公司未发表质证意见。
本院认为，上诉人世欣公司一审的诉讼地位为被告，其在一审时未提出反诉，其在二审要求判令白学功给付高雄因工程质量不合格的返工费用1361933元、损失费用88346元，共计1450279元及判令白学功给付高雄鉴定费用21750元的上诉请求没有法律依据，不属于本院审理范围，本院不作审理。
本案双方对于高雄尚欠白学功工程款1623300元没有异议，本院依法予以确认。双方争议的焦点为：白学功所施工的路段是否存在质量问题及高雄主张白学功赔偿损失是否有事实和法律依据。
一、关于白学功施工路段是否存在质量问题。
高雄对此提供了包头市三和建设监理有限责任公司包头职业教育基地道路及绿化工程项目监理部出具的《监理工程通知单》、白学功施工路段监理张某某出庭作证的证言、包头市三和建设监理有限公司于2014年4月21日出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》、包头市职教基地建设指挥部于2014年4月21日出具的《证明》以及第三方对白学功施工路面进行返修的录像予以证明，本院经审查认为，这些证据所反映的内容能够相互印证，形成完整的证据锁链，能够证明白学功施工路段存在质量问题，且高雄委托第三方对该路段进行返修的事实。白学功辩称其工程施工结束后高雄并未提出任何异议，其并未收到要求返修的监理通知单，且该路段已经通车使用，并在一审时提供了涉案路段通行情况的录像资料予以证明。但经过公证的涉案道路通行情况的录像资料只能证明涉案道路有少量车辆通行的事实，不能证明涉案路段已经通过验收投入使用。且经庭审核实，白学功施工路段位于整个内环路道路工程的开头部分，该路段最先铺设完毕，在进行后续道路铺设时必然有车辆经过此路段通行，故有车辆通行不等于该路段已经投入使用。因此，本院对于白学功的该抗辩意见不予采纳。
二、关于高雄主张白学功赔偿损失是否有事实和法律依据。
本案中，高雄作为无道路工程施工资质的个人，其又将该道路工程分包给同样无道路工程施工资质的个人白学功进行施工，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《施工分包合同书》无效。
根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第三条第一款第（一）项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；”及第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的责任”的规定，白学功应当对高雄因其施工路段质量不合格而导致的损失承担赔偿责任。高雄在明知自己无道路工程施工资质的情况下，将该工程分包给无资质的白学功进行施工存在过错，也应对该部分损失承担相应的责任。综合全案，本院酌情考虑白学功对于该部分损失承担80％的责任，高雄承担20％的责任。又根据内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司出具的内昌晟基审字（2003）第003号鉴定报告，认定返修费用为1361933元，损失费用为88346元，共计1450279元。白学功应承担1160223元，高雄自行承担290056元。因此，本院对于高雄要求白学功赔偿损失的诉讼请求予以部分支持。
另外，一审判决关于“原告（反诉被告）白学功与被告（反诉原告）高雄签订的《施工分包合同书》无效”的认定是正确的，但本案双方当事人对于该合同效力问题并未提出具体的诉讼请求，故在判项中对此进行判决并不适当，本院予以纠正。
综上，一审认定部分事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第989号民事判决第二项即“被告高雄支付原告白学功工程款1623300元”、第三项即“被告包头世欣建材有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任”第四项即“被告包头市公路工程股份有限公司对上述款项的给付承担连带责任”、第五项即“驳回原告白学功的其他诉讼请求”；
二、撤销包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第989号民事判决第一项即“原告（反诉被告）白学功与被告（反诉原告）高雄签订的《施工分包合同书》无效”、第六项即“驳回反诉原告高雄的反诉请求”；
三、被上诉人白学功赔偿上诉人高雄因工程质量不合格所造成的返工费用及损失共计1160223元；
四、驳回上诉人高雄的其他反诉请求；
上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费44960元，由被上诉人白学功负担7643元，上诉人高雄负担37317元。一、二审反诉案件受理费35700元，由上诉人高雄负担7140元，被上诉人白学功负担28560。鉴定费21750元，由被上诉人白学功负担。二审案件受理费40330元（包头世欣建材有限责任公司交纳）由上诉人包头世欣建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年十月十五日
书 记 员 侯 丽
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：
（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的责任。