四川省蒲江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0131刑初40号
公诉机关蒲江县人民检察院。
被告人赵锦。
辩护人周义红，四川广定律师事务所律师。
被告人李建立。
辩护人邹飞，四川广定律师事务所律师。
被告人罗云。
辩护人陈世铭，四川智盛律师事务所律师。
蒲江县人民检察院以蒲检公诉刑诉（2016）10号起诉书指控被告人赵锦、李建立、罗云犯合同诈骗罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年3月14日进行了第一次公开开庭审理。在法庭审理过程中，辩护人申请调取新的证据，本案延期审理后，于2016年8月3日第二次公开开庭进行审理。蒲江县人民检察院指派检察员张光文出庭支持公诉，被告人赵锦及其辩护人周义红、被告人李建立及其辩护人邹飞、被告人罗云及其辩护人陈世铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省蒲江县人民检察院起诉指控，蒲江县顺城路片区市政道路施工B标段工程，业主单位为蒲江县建设局，经公开招投标，由四川华腾工程技术有限公司以1308.96万元中标，于2009年6月开工，2010年5月竣工。该工程中标后，四川华腾工程技术有限公司委托赵锦为项目主要负责人，而实际是被告人赵锦、罗云、李建立三人共同承建。建设过程中，由于管理不力，工程出现亏损，赵锦、罗云、李建立三人商议后，以设计方四川西南交大土木工程设计有限公司名义，伪造了5次工程变更通知书，虚增�程量，涉案金额1152753元。后经审计局审计，虚增工程量被审计下来，诈骗未遂。
另查明，2015年11月19日，被告人罗云向公安机关提供线索，协助公安机关将涉嫌合同诈骗罪的犯罪嫌疑人王某某抓获。
公诉机关为支持上述指控事实成立，当庭出示了证人证言、被告人供述及相关书证等证据。公诉机关指控认为，被告人赵锦、李建立、罗云以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取伪造工程变更通知单，虚增工程量的方式骗取国家财产的行为构成合同诈骗罪。遂提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定对三被告人定罪处罚。因三被告人意志以外的原因，犯罪未达成，属未遂，应依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定对三被告人处罚；被告人罗云提供线索，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功，应依照《中华人�共和国刑法》第六十八条之规定对罗云处罚。
被告人赵锦对起诉书指控事实及罪名无异议并认罪。
被告人赵锦的辩护人提出如下辩护意见：1、5份变更工程通知单中的工程量一部分实际做了，不全是虚增。实际做的工程量不能作为诈骗数额；2、四川恒申工程造价事务有限公司（以下简称恒申公司）做出的审核意见超出经营范围，审核人与编制人为同一人，操作程序不合法，该证据不应采信；3、被告人赵锦属于犯罪未遂；4、被告人赵锦有自首情节；5、被告人赵锦系从犯；6、被告人赵锦系初犯、偶犯、悔罪态度较好。
被告人赵锦的辩护人为了支持其辩护意见，当庭出示了以下辩护证据：
1、建设施工合同，合同内容证明双方约定以最后金额和实际工程量为准。
2、恒申公司的工商营业执照，证明其出具的审核意见超�了经营范围。
3、工程造价咨询业务操作指导规程，证明根据该规程第3.3条的规定，5份变更通知书的鉴定程序不合法。
被告人李建立对起诉书指控事实及罪名无异议并认罪。
被告人李建立的辩护人提出如下辩护意见：1、本案中伪造的5张变更通知单中有实际做的工程量，但没有通过正常的程序申报，而被计入了犯罪数额。这部分工程量应该予以扣减；2、被告人李建立在共同犯罪中作用较小，系从犯；3、被告人李建立属于犯罪未遂；4、被告人李建立到案后如实供述，系初犯，当庭自愿认罪，悔罪态度较好。综上，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人李建立的辩护人向法庭提交了一份社区证明，证实被告人李建立一贯表现良好。
被告人罗云对起诉书指控事实及罪名无异议并认罪。
被告人罗云的辩护人�出如下辩护意见：1、罗云在共同犯罪中只是前期参与共谋，没有具体参与实施，所起作用较小；2、5张变更通知单中的工程与实际施工的工程量有交叉，交叉部分不应认定为犯罪数额；3、罗云被电话通知调查后，主动到公安机关，是自首；4、罗云系犯罪未遂；5、罗云有立功情节；6、罗云系初犯、偶犯。事发原因是因为公司出现重大亏损的情况下才发生的，其平时一贯合法经营。综上，建议法庭对被告人罗云减轻处罚，并适用缓刑。
被告人罗云的辩护人向法庭提交了一份社区证明和罗云做其他工程复印件，证实被告人罗云一贯表现良好并一直合法经营、服务社会。
经审理查明，四川华腾工程技术有限公司（以下简称华腾公司）以1308.96万元投中并承建蒲江县顺城路片区市政道路施工B标段工程，业主单位为蒲江县建设局。该项目中标后，华腾公�做了一个月后做不下去，让罗云帮忙找人承接工程，经被告人罗云介绍，华腾公司委托被告人赵锦为项目主要负责任人，并与被告人赵锦签订《工程项目目标管理责任书》，约定赵锦按照工程总造价的5%向华腾公司缴纳工程管理费用，并约定2009年5月开工，2009年10月竣工。而该工程实际由被告人赵锦、李建立、罗云三人共同承建。工程竣工后，经结算工程出现亏损，三被告人商量，以设计方四川西南交大土木工程设计有限公司（以下简称西南公司）名义，伪造了5份工程变更通知单，虚增工程量。经鉴定，三被告人虚增工程量涉及金额为1152753元。后经审计局审计，三被告人虚增工程量被审计下来，三被告人并未得逞。
另查明，被告人赵锦、李建立、罗云接办案民警电话通知后主动到公安机关接受调查。到案后，被告人赵锦如实供述了其与李建立、罗云�谋并实施犯罪的事实。2015年11月19日，被告人罗云向公安机关提供线索，协助公安机关将涉嫌合同诈骗的犯罪嫌疑人王某某抓获。
上述事实被告人赵锦、李建立、罗云在开庭审理过程中无异议并认罪，并有受案登记表，立案决定书，到案经过，西南公司印章使用情况，工程目标管理责任书，竣工报审资料的情况说明，审计报告，蒲江县住房和城乡建设局情况说明、缴款凭证，关于罗云检举的情况说明、王某某强制措施材料，5份变更设计通知单，川恒价（2014)第044号审核意见，鉴定委托书、成公鉴（文检）字【2014】13518号鉴定书，恒申公司回函，证人张某某、陈某某、杜某、袁某、李某某、罗某、杨某某、安某某、张某某、杨某、张某某的证言及被告人赵锦、李建立、罗云的供述和辩解等证据之间相互印证，足以证明案件事实。
关于赵锦辩护人�交的施工合同、恒申公司营业执照及工程造价咨询业务操作指导规程，符合证据真实性与合法性，但不具有证明辩护观点的证明力，不予采信；关于李建立辩护人提交一份社区证明，与本案无关联性，不予采信；关于罗云辩护人提交的社区证明及罗云所做工程复印件与本案无关联性，不予采信。
本院认为，被告人赵锦、李建立、罗云在共同承建的工程已经竣工并且进行结算后，发现其承建的工程出现亏损，为了弥补亏损，以非法占有为目的，采取伪造工程变更通知单，虚增工程量的方式骗取国家财产的行为，已构成合同诈骗罪且属于数额特别巨大，依法应予刑事处罚。三被告人因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，依法均可以减轻处罚。被告人赵锦在接到办案民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李建立、罗云自愿认罪，酌定可以从轻处罚。被告人罗云向公安机关提供线索，协助公安机关将涉嫌合同诈骗罪的犯罪嫌疑人王某某抓获，属于立功，依法可以从轻处罚。四川省蒲江县人民检察院指控被告人赵锦、李建立、罗云犯合同诈骗罪的事实和罪名成立，应予支持。
关于辩护意见：1、对于5份变更工程通知单中的工程量有一部分实际做了，不全是虚增的辩护意见，本院认为，（1）三被告人在侦查阶段的多次供述均承认伪造5份变更工程通知单，但未提及5份变更单包含已做工程量，且证人原建设局现场监管杨艳琼证实5份工程变更单与实际工程不符。（2）恒申公司按照工程造价审核原则，综合招、投标文件，《合同协议书》，审核后的工程施工图、竣工图和相关竣工资料及三被告人虚增的5份工程变更通知单，已扣除砂砾石回填管道、检查井等的占位体积，而得出的价格审核意见。（3）同时，恒申公司回函并说明其鉴定依据、过程、所载工程量及计算方式。本院认为，故不存在辩护人提出的鉴定结果还包含三被告人已做的工程量。该辩护意见不予采纳。
2、对于恒申公司作出的审核意见超出经营范围，且鉴定程序不合法的辩护意见，本院认为，恒申公司的营业执照和资质证书证实，其经营范围包括工业与民用建筑工程造价咨询，其业务范围主要包括工程变更费用计算等。由此可见恒申公司审核意见未超出其经营范围。关于鉴定意见中编制人与审核人为同一人，其鉴定程序不合法的辩护意见，本院认为，按照《工程造价咨询业务操作指导规程》3.3规定的“每份咨询成果文件的编制、校核、审核人员须由不同人员担任”，其针对建筑单位向工程造价公司进行委托时的要求。而本案中，委托人为公安机关而非建筑单位，且附有审核人员签名及恒申公司的印章予以证明，其鉴定程序合法。故关于恒申公司作出的审核意见超出经营范围，且鉴定程序不合法的辩护意见不予采纳。
3、关于三被告人在共同犯罪中作用的辩护意见，本院认为，三被告人合伙承建工程，在发现承建工程出现亏损时，三人共同商量，虚增工程量，共同实施犯罪行为。三被告人在共同犯罪中虽然分工不同，但作用相当，不宜区分主从犯。故关于被告人赵锦、李建立系从犯，被告人罗云共同犯罪中作用较小的辩护意见不予采纳。
4、关于自首的辩护意见，本院认为，虽然三被告人在接到办案民警电话通知后主动到公安机关接受调查，但只有被告人赵锦在到案后如实供述了犯罪事实，属于自首；被告人李建立、罗云在到案后在第一次被讯问时未如实供述，不属于自首，故关�被告人赵锦具有自首的辩护意见予以采纳；被告人李建立、罗云具有自首的辩护意见不予采纳。
5、关于三被告人属犯罪未遂、系初犯、当庭自愿认罪的辩护意见与审理查明事实一致，本院予以采纳。
本案中，三被告人从华腾公司承接工程时，无欺诈行为；三被告人事前有履行合同能力，事后实际履行了工程建设合同，三被告人只是在工程竣工后为了弥补工程亏损，而伪造工程变更单，虚增工程量，后被审计下来，未给国家造成实际经济损失，其主观故意相对较轻；该虚增工程量被审计下来，三被告人未实现对财物的控制，其危害后果较小，故对三被告人可宣告缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵锦犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李建立犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人罗云犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄小华
代理审判员 徐铭霞
人民陪审员 胡佑富
二〇一六年八月三日
书 记 员 杨宝艳
附：相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构事实或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方的当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、�付款或者担保财物后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3、《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
4、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着实实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述�己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7、《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。
8、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。