杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第438号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人张辉。因本案于2014年3月3日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人金忠华。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2014）1377号起诉书指控被告人张辉犯诈骗罪，于2014年9月22日向本院提起公诉，本院于次日立案并依法组成合议庭，同年11月10日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴出庭支持公诉。被告人张辉及其委托辩护人金忠华到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2014年1月14日至3月2日，被告人张辉隐瞒身负巨额赌债的事实，编造投资上海装修工程和展销会能获利等虚假事由，陆续骗取被害人陈某乙人民币共计36万元，至案发仅归还1.95万元。被告人张辉骗取上述人民币36万元后，用于归还之前欠下的赌债十几万元，用于网络赌博“百家乐”至少6.5万元。同年1月28日，被告人张辉汇款给被害人陈某乙人民币1.95万元。
同年3月2日，被告人张辉被公安机关抓获。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了本案的相关证据，认为被告人张辉的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人张辉否认起诉书所指控事实，辩称其并非诈骗陈某乙钱款，系属民间债务，且数额为19.7万元。
其辩护人提出：1.被告人与被害人之间系借贷关系，属于民事纠纷，并无非法占有的目的，且借贷本金并未达到36万元。2.被告人系初犯、家庭条件差，请法庭给予从宽处理。
经审理查明，2014年1月14日至3月2日，被告人张辉隐瞒身负巨额赌债的事实，编造投资上海装修工程和展销会能获利等虚假事由，陆续骗取被害人陈某乙人民币共计27.18万元，至案发前仅归还1.95万元。具体事实如下：
2014年1月15日，被告人张辉以投资工程为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币2.48万元；
同年1月18日，被告人张辉以投资5万元可以成为会员为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币2万元；
同年1月21日上午，被告人张辉以夫妻吵架需要钱为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币1万元；
同年1月24日下午，被告人张辉以给予好处费1万元、红利0.1%为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币3万元；
同年1月26日上午，被告人张辉以投资为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币2万元；
同年2月19日，被告人张辉以投资展销会为名，到被害人陈某乙家中骗得现金人民币1.7万元；
同年2月21日、23日、25日，被告人张辉以投资上海展销会为名，分别骗取被害人陈某乙人民币4万元、6万元、2万元；
同年2月26日，被告人张辉以投资展销会的钱款不够，加倍补偿利息为名，到被害人陈某乙家中骗得人民币3万元。
被告人张辉骗取上述钱款后，用于归还之前欠下的赌债及用于网络赌博。同年1月28日，被告人张辉汇款给被害人陈某乙人民币1.95万元。同年3月2日，被告人张辉被公安机关抓获。公安机关从被告人赌博账户内扣押人民币7567.92元。案发后，被告人张辉家属向本院退缴赃款人民币2万元。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人张辉的供述，其共从陈某乙处拿到20.7万元。2014年1月中旬其以手头资金短缺为由，向陈某乙借3万元一年，利息共5200元先从借款里扣除，实际到手是2.48万元。三天后，其以投资上海一个装修工程，再投2万元可以办会员卡、送大米等为由，从陈某乙处拿了5200元现金。1月20日以与老婆吵架为由从陈某乙处借款1万元。2月开始，又先后向陈某乙借了五笔，其中一笔1.7万元，另一笔3万元，均谎称是用于上海的一个装修工程的展销会。另有三笔分别是4万元、6万元、2万元，转账到其工行账户并许诺给陈某乙高息回报。其在1月28日左右给陈某乙转账过一笔1.95万元和2000元现金。其从陈某乙处所得钱款均用于网上赌博。在2012年借高利贷用于赌博后家人四处筹钱归还高利贷。
2.被害人陈某乙的陈述，证明2013年11月，其在杭州众诺保健品有限公司（以下简称众诺公司）购买保健品时认识被告人张辉。张辉向其推荐投资上海装修工程，年利息1.2分，先后多次到其家中借钱，共计借给张辉38.7万元，张辉还过1.95万元，其中1万元是归还1月23日的借款，8800元是投资上海工程的分红，700元是好处费。其出于相信张辉对其宣称的投资上海装修公司利息高、年终有分红、免费旅游、送生活用品等好处，而将该钱交给张辉投资。
3.证人胡某的证言，证明其接到亲戚电话反映母亲陈某乙最近经常向他们借钱，其于2014年3月2日上午去母亲家见到一个叫张辉的男子，其得知张辉从今年1月14日开始以投资上海某工程为名陆续从其母亲陈某乙处借走36.2万元，收益是月息一分二到一分五，其认为是诈骗，随后其报警。
4.证人肖某的证言，证明2012年五、六月份其发现丈夫张辉在外面借高利贷47万元，张辉称均系赌博输掉。家人借钱将高利贷还清，但欠了亲戚朋友40余万债务。2014年3月1日其发现张辉仍在网络上赌博。
5.证人张某的证言，证明其儿子张辉2012年曾向他人借高利贷，后在2012年8月其向银行贷款5万元帮助儿子归还高利贷。
6.证人孙某的证言（杭州众诺保健品有限公司法定代表人），证明杭州众诺公司是其与涂某、张辉三人找担保公司代为注册成立于2012年10月25日，注册资本20万元，实际注册费用9000元，每人出资3000元，各做各的生意，各自结账，统一以公司名义进货。公司生意不太好，每年的收入均在6到7万元左右，每人一年收入大概2到3万元。
7.证人涂某的证言，证明其与孙某、张辉三人合伙开了杭州众诺保健品有限公司，公司一年进货6万多元，进的货三人平分各自销售，其一年收入2万多元，张辉可能比其多一些。
8.证人陈某甲的证言，证明2014年1月14日，姐姐陈某乙告诉其以3万元投资了上海展览会装修工程，元宵节过后，陈某乙又先后多次告知其投资事项并向其借款投资，其觉此事可疑遂告知陈某乙儿子胡某。
9.笔记本彩印件3张、信纸彩印件1张，证实陈某乙借给张辉钱款的本金、利息等记录以及和张辉核对的痕迹。
10.收据、汇款凭证，证明2014年2月26日张辉向陈某乙借款人民币3万元；2014年2月19日张辉收到陈某乙1.7万元；陈某乙于2月21日、23日、25日通过工行现金柜台分别汇给张辉4万元、6万元、2万元。
11.银行取款凭证，证实被害人陈某乙于2014年1月15日、18日、24日、26日分别取款本金3万元、2万元、3万元、2万元。
12.被告人张辉工行尾号8177账户交易明细及赌博网站账户导出的存款记录、b2c业务订单，证明在被害人将钱款转入张辉银行账户后，被告人即取现或者通过b2c将钱转出到赌博网站账户内。
13.情况说明，证明根据工商银行提供的张辉通过“汇潮支付”转款的时间、金额记录与从张辉赌博网站的账户导出的存款记录的时间、金额一致。
14.搜查笔录，证明民警通过查看被告人家中电脑上的相关邮件和截图进行拍照固定，涉及赌博网站、账户转账等情况。
15.出警现场录音，证实胡某报警后民警到现场处置，被告人对在陈某乙处借款三十余万元事实未予否认。
另有抓获经过、户籍证明等证据予以佐证。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人张辉及其辩护人辩称被告人与陈某乙之间是民间债务纠纷并非诈骗的辩护意见。经查，被告人于2012年开始赌博，并欠下高额赌债，家中父母妻子为其借款归还。2014年初，其仍未戒掉赌博恶习，继续在赌博网站上参赌，平时以销售保健品为业，收入不高，赌博入不敷出，在无归还能力的情况下，其隐瞒真相，并编织各种理由骗取陈某乙的信任向陈某乙借款，借得钱款后又悉数用于赌博或者归还赌债，直至案发亦无任何归还能力，应认定为具有非法占有目的。上述事实有其本人供述、转账凭证、赌博网站存款记录、证人陈某甲、孙某、肖某等人的证言予以证实，被告人辩解及辩护人辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于起诉书指控的被告人另从被害人陈某乙处骗取钱款共计8.82万元事实，因在案证据不足，不能形成完整的证据锁链，本院不予认定。
本院认为，被告人张辉以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张辉诈骗老年人，酌情从重处罚。被告人张辉部分退赃，酌情从轻处罚。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月3日起至2019年9月2日止。）
二、未随案移送的扣押款人民币7567.92元及被告人退缴的违法所得人民币20000元发还被害人；继续追缴被告人张辉未退赔的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张恒超
代理审判员 陈焕煜
人民陪审员 岑宪权
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 杨晓丽