延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终987号
上诉人（一审原告）：刘福成。
委托代理人：张云，吉林言道律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：和龙市庆兴煤业有限责任公司。
法定代表人：葛强，该公司董事长。
委托代理人：乔希波，该公司法律顾问。
上诉人刘福成因与被上诉人和龙市庆兴煤业有限责任公司（以下简称庆兴煤业）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2015)和民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘福成一审诉称：刘福成于2008年1月6日起至2014年1月在庆兴煤业处从事井下采煤工作。2014年1月7日，刘福成在工作过程中不慎被砸伤，经和龙市中医院住院治疗44天，诊断为左膝内侧侧副韧带损伤，腰背部皮下血肿，面部皮肤划伤，腰部左膝软组织挫伤，经和龙市人力资源和社会保障局认定为工伤，经延边州劳动能力鉴定委员会评定为玖级伤残。嗣后，刘福成因胸闷、气短、咳嗽，在吉林省职业病防治院住院治疗86天，并诊断为职业性煤工尘肺壹期，经和龙市人力资源和社会保障局认定为工伤，经延边州劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残。现刘福成诉至人民法院要求庆兴煤业赔偿刘福成因工伤九级造成的损失即停工留薪期工资55689.40元（4283.80元×13个月）、一次性伤残补偿金38554.20元（4283.80元×9个月）、一次性工伤医疗补助金38554.20元（4283.80元×9个月）、住院期间护理费6413.55元（59天×98.67元+3天×2人×98.67元）、伙食费930元（62天×15元）、医疗费382元、交通费169.5元，合计140692.85元；要求庆兴煤业赔偿因职业病住院伙食补助费8600元、交通费522.5元、食宿费100元、医疗费8171.46元、残疾赔偿金185742.56元(根据人赔七级标准计算)，合计203136.52元。
庆兴煤业一审辩称：本案是劳动争议案件，虽然刘福成向劳动仲裁部门申请仲裁后，劳动仲裁部门出具了不予受理通知，但刘福成应就仲裁机构出具的不予受理是否合理通过诉讼程序予以确认。刘福成主张的赔偿项目中，刘福成计算的停工留薪期月数不当，根据吉林省工伤职工停工留薪期管理办法，刘福成的伤情为左膝内侧副韧带损伤，停工留薪期应为6个月，且刘福成提出的标准与实际工资不符；关于伤残补助金应按投保基数2289元计算；关于住院期间护理费，延边州劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论中，没有护理依赖，且刘福成住院治疗期间，庆兴煤业派专人负责护理；对于交通费庆兴煤业不应承担。对职业病鉴定结论无异议，但一级尘肺潜伏期为20年，刘福成在庆兴煤业处仅工作了五六年，也就是说刘福成早前就有尘肺的病因，只不过是在我单位工作过程中发病，因此对职业病的赔偿庆兴煤业主张应按比例赔偿。
一审法院认定：2008年1月6日至2014年1月，刘福成到庆兴煤业处从事井下采煤工作。2014年1月7日,刘福成在庆兴煤业处井下作业时不慎被砸伤，其受伤后入住和龙市中医院住院治疗44天（2014年1月7日至2014年2月20日），并诊断为左膝内侧侧副韧带损伤；腰背部皮下血肿；面部皮肤划伤；腰部、膝部软组织挫伤。嗣后，刘福成入住延边大学附属医院住院治疗18天（2014年5月17日至2014年6月4日），并诊断为左膝前交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带损伤。庆兴煤业已为刘福成支付在此期间的医疗费。2014年3月12日，经和龙市人力资源和社会保障局认定庆兴煤业受到的事故伤害为工伤。延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会认定刘福成的伤残等级为9级,同时无护理依赖。2015年6月26日，和龙市劳动人事争议仲裁委员会以刘福成的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出和劳人仲不字（2015）430号不予受理通知书。2015年3月10日至2015年6月4日，刘福成因胸闷、气短入住吉林省职业病防治院住院治疗86天，并出具诊断结论为职业性煤工尘肺壹期的诊断证明书。在此期间，刘福成共支出医疗费8079.46元。2015年9月15日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会认定刘福成的残情为矽肺，伤残等级为7级。2015年10月12日，和龙市劳动人事争议仲裁委员会以刘福成的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出和劳人仲不字（2015）557号不予受理通知书。另查：2010年1月至2013年12月庆兴煤业为刘福成缴纳工伤保险费，但自2014年起庆兴煤业未为刘福成缴纳工伤保险费。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，刘福成伤情的停工留薪期为6个月。刘福成因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资为2444元，刘福成受伤前12个月的实际平均工资为3953元。庆兴煤业已向刘福成支付2014年1月至11月期间的工伤工资11375元。2014年10月，刘福成办理了退休手续。经本院释明，刘福成对其患职业病（延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会认定刘福成的残情为矽肺，伤残等级为7级）仍基于人身损害赔偿法律关系向庆兴煤业主张权利。
一审法院认为：刘福成与庆兴煤业形成劳动关系后，刘福成在工作过程中受伤，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，庆兴煤业有为刘福成参加工伤保险并缴纳工伤保险费的法定义务，但庆兴煤业未能履行上述法定义务，刘福成有权向庆兴煤业主张工伤保险待遇，且刘福成应享受的工伤保险待遇理应由庆兴煤业承担。对刘福成因其工伤九级伤残要求庆兴煤业支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资，八级伤残为8个月的本人工资，九级伤残为6个月的本人工资，十级伤残为4个月的本人工资。”的规定，现刘福成与庆兴煤业均同意解除双方之间的劳动合同，故庆兴煤业应向刘福成支付一次性伤残补助金21996元（2444元／月×9个月）；一次性工伤医疗补助金19552元（2444元／月×8个月）。但应扣除刘福成已向庆兴煤业支付的11375元。对刘福成因其工伤九级伤残要求庆兴煤业支付的停工留薪金的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，刘福成伤情的停工留薪期为6个月，故庆兴煤业应支付刘福成停工留薪金23718元（3953元／月×6个月）。对刘福成要求庆兴煤业支付住院伙食补助费、交通费、护理费、食宿费的诉求，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，参照《延边州工伤职工住院期间伙食补助标准及到统筹地区外就医所需交通、食宿费支付标准》，庆兴煤业应支付刘福成住院治疗期间伙食补助费15元／天×（62天+86天）=2220元。因刘福成未能举证证明其到统筹地区以外就医及经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故对刘福成要求庆兴煤业支付交通费、护理费、食宿费的诉求，本院不予支持。对于刘福成要求庆兴煤业支付医疗费的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，庭审中刘福成自认庆兴煤业已为其垫付为治疗工伤9级伤残的医疗费，对该部分医疗费不予支持，但对刘福成要求庆兴煤业支付因患职业病而支出医疗费8079.46元的诉讼请求，本院予以支持。对于刘福成要求庆兴煤业赔偿其患职业病的残疾赔偿金185742.56元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，经本院释明，刘福成对其患职业病仍基于人身损害赔偿法律关系而非工伤保险待遇法律关系向庆兴煤业主张权利，且刘福成所提交的伤残标准并非人身损害伤残等级鉴定结论，而是劳动能力鉴定委员会所认定的伤残等级鉴定，故对刘福成的该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条，《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，《延边州工伤职工住院期间伙食补助标准及到统筹地区外就医所需交通、食宿费支付标准》之规定，判决：一、解除原告刘福成与被告和龙市庆兴煤业有限责任公司之间的劳动关系；二、被告和龙市庆兴煤业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘福成64190.46元（已扣除刘福成已支付的11375元）；三、驳回原告刘福成的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告和龙市庆兴煤业有限责任公司负担。
刘福成上诉称：刘福成受伤前12个月的实际月平均工资为3953元。一审判决计算九级伤残的一次性伤残补助费和一次性医疗补助费的标准错误。而且刘福成要求庆兴煤业按照《工伤保险条例》的规定赔偿患职业病期间损失。
庆兴煤业答辩称：一审判决正确、维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，刘福成于2014年1月7日受伤,其伤害前即2013年12个月平均月缴费工资为2444元。故一审判决计算一次性伤残补助费和一次性医疗补助费的标准正确，本院予以维持。对于因患职业病而产生的相关赔偿，一审法院已经对刘福成做了释明，刘福明作为完全民事行为能力人，应当对自己不当选择而造成的不利后果自行承担责任。由于刘福成在一审中坚持按照人身损害赔偿的法律关系向庆兴煤业主张赔偿责任，故刘福成的该项主张，本院不予支持，其应另行主张。综上，刘福成的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由被上诉人和龙市庆兴煤业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘福成负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年七月六日
书记员 朴珍真