西安市阎良区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阎民初字第00107号
原告谭某某。
被告某医院。
原告谭某某诉被告某医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理，依法由审判员董新适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭某某及其委托代理人李海、被告某医院委托代理人赵陆一、张军到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告谭某某向本院提出鉴定申请，并在鉴定结论得出后对其诉讼请求进行了变更。本案现已审理终结。
原告谭某某诉称：2012年3月28日，原告不慎摔倒，致右股骨粗隆间粉碎性骨折，右趾骨上、下支骨折，右髂骨后骨折。原告于当日入住被告处实施救治。2012年3月31日，被告对原告实施了“腰硬联合麻醉下行右股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位内固定术”，手术中所使用的材料（钢板）系被告提供。2012年10月6日，原告在复查中，得知内固定的钢板断裂（现仍断裂在原告体内），使原告失去劳动能力，经济遭受损失，精神遭受痛苦。原告认为：被告对原告在实施内固定手术中，所提供的材料（钢板）存在瑕疵，对原告造成侵权。据此提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告医药费38535.85元、伙食补助费570元、营养费570元、误工费35561.26元、护理费10480元、精神损害抚慰金5000元，合计90717.11元；残疾等级程度及二次手术费用以鉴定结果确立相应的赔偿数额；本案诉讼费由被告承担。
被告某医院辩称：被告对原告的诊疗行为符合国家医学技术的要求和规定，给原告手术时所使用的医用钢板生产厂商和生产制造产品均符合国家管理规定；原告所提供的证据不足以证明其主张，钢板断裂在其体内原因不明，被告在诊疗过程中不存在过错行为，故不应承担赔偿责任。
经审理查明：2012年3月28日，原告谭某某因摔伤入住被告某医院进行治疗，被诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折等。2012年3月31日，被告对原告行右股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位内固定术，术后于2012年4月16日出院，住院治疗19天，花费医疗费38535.85元，出院医嘱：今日拆线伤口Ⅰ／甲愈合，今日出院，半坐卧位，床上四肢活动。4周、10周、16周拍片复查，加强营养。原告于2012年8月5日、2012年10月6日、2012年12月7日、2013年3月7日、2013年12月3日拍片均显示固定的钢板断裂在体内。2014年6月16日，原告入住西安市红会医院进行治疗，被诊断为：右股骨粗隆间骨折术后钢板断裂等，2014年6月19日，西安红会医院对原告实施右股骨粗隆间骨折术后钢板断裂内固定取出术，术后于2014年6月25日出院，住院治疗9天，花费医疗费10965.07元，出院医嘱：1、手术伤口继续换药3天／次至术后14天拆线；继续抗凝治疗预防下肢深静脉血栓形成；2、右下肢不负重功能锻炼，1月后门诊复查，根据复查结果决定下地时间，不适随诊等。现原告伤情为右股骨粗隆间骨折错位畸形，双下肢长度相差2.5㎝。
诉讼过程中，原告谭某某向本院提出鉴定申请，要求对被告对其医疗行为是否存在过错及过错参与度、原告的伤残等级及二次手术费进行司法鉴定，本院于2014年3月18日将该申请移送至西安市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心于2014年7月11日作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）某医院在对谭某某的医疗行为中存在过错，过错参与度为30-40%。（二）被鉴定人谭某某右股骨粗隆间及粗隆下骨折内固定术后，目前其右下肢短缩大于2㎝，小于3㎝，评定为七级伤残。（三）被告鉴定人谭某某的后续治疗：后续治疗方案一：右股骨粗隆间及粗隆下骨折内固定术后现内固定器材断裂，后续需行断裂器材取除术，重新植骨内固定术，手术费用约需人民币4.5-5万元。后续两次取除内固定术费用约需人民币1万元。后续治疗方案二：采用右股骨头置换术，或全髋关节置换术，约需人民币5-6万元。注：若其后续行手术治疗后（以上两种中的任何一种），其伤残等级可另行评定。原告花去鉴定费9700元。被告某医院于2014年8月26日向本院提交《鉴定人出庭接受质询申请书》，要求陕西中金司法鉴定中心委派鉴定人出庭就该司法鉴定意见书中鉴定意见的质疑问题进行解释说明，本院于同日向陕西中金司法鉴定中心发出出庭通知书，鉴定中心委派法医张小权到庭参加诉讼。庭审前，原告谭某某将其诉讼请求第一项、第二项变更为：依法判令被告赔偿原告医药费49500.92元、伙食补助费840元、营养费840元、误工费228024.16元、护理费15400元、残疾赔偿金69488.32元、置换股骨头费用60000元，合计424093.4元的40%计169637.36元，精神抚慰金5000元、鉴定费9700元，以上合计184337.36元。庭审后，被告某医院以陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书程序错误、认定事实错误等为由，向本院提出重新鉴定申请。2014年10月15日，被告向本院提交申请书一份，请求法院调取陕西中金司法鉴定中心召开听证会的相关笔录，法院于2014年10月16日前往陕西中金司法鉴定中心调取了该笔录。
上述事实，有原、被告陈述、住院病案、医疗费票据、鉴定意见书等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告谭某某因骨折于2012年3月18日到被告某医院处住院治疗，术后于2012年4月16日出院，后在复查过程中，发现固定的钢板断裂在体内。被告发现该情况后，一直未对原告谭某某采取积极有效的补救措施，以致原告病情延误发展，致其右股骨粗隆间骨折错位畸形，双下肢长度相差2.5㎝。某医院在对谭某某的医疗行为中存在过错。综合全案及被告的过错参与度，确定被告某医院在此次医疗行为中承担30%的责任较为适宜。根据本案的案情及原告的诉讼请求，结合当事人所提供的证据材料，原告谭某某因医患造成自身的经济损失有：医药费49500.92元、伙食补助费840元、营养费840元、置换股骨头费用60000元、鉴定费9700元、护理费12320元、误工费26746元、精神抚慰金5000元，共计164946.92元。原告主张医药费49500.92元、伙食补助费840元（28天×30元／天）、营养费840元（28天×30元／天）、置换股骨头费用60000元、鉴定费9700元、精神抚慰金5000元，于法有据，本院予以支持；原告主张护理费15400元，因原告未能提供护理人员的收入证明，故护理费参照本地区当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本院酌情确定护理费为每天80元，结合原告两次住院的时间及出院医嘱确定原告的护理天数为154天，即护理费为12320元（154天×80元／天）；误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告主张误工费228024.16元，经查，原告原系西飞公司职工，每月有固定收入，根据原告向本院提交的其自2011年10月至2012年3月的工资情况，可以确定原告在受伤时前半年的每月平均工资为4457.67元，结合原告两次住院的时间、出院医嘱及其伤情，本院酌情确定原告的误工时间为6个月，即原告的误工费为26746（6个月×4457.67元／月）元，对于该项诉讼请求，本院予以部分支持；原告主张伤残赔偿金69488.32元，根据鉴定意见中：“注：若其后续行手术治疗后（以上两种中的任何一种），其伤残等级可另行评定”，因原告还未进行后续治疗，且原、被告对伤残等级的争议较大，故对于其要求赔偿残疾赔偿金的主张，本案不予处理，为了客观、公正地处理本案，原告可待后续治疗终结后再另行评定伤残等级。
被告某医院认为陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书程序错误、认定事实错误、鉴定结论依据不足，严重违背了最高法院民事证据规则的规定，于2014年9月10日向本院提出重新鉴定申请。本院认为，陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见，该意见由具备相关鉴定资格的鉴定人员作出，鉴定程序合法，鉴定依据客观，鉴定理由充分，可以作为定案依据。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条之规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经对被告向本院所提交的证据审查发现，并不存在应予重新鉴定的四种情形，对于该重新鉴定申请，不予采纳。另，被告向本院申请调取的陕西中金司法鉴定中心召开听证会的笔录，对于该笔录仅能证明原告在发现钢板断裂在其体内后，被告方建议让原告做手术，并不能作为被告在明知钢板断裂在原告体内后未延误治疗的充分证据，且被告方在举证期内并未提供其未延误治疗的任何证据，对于该份笔录仅能对案件审理作以参考，不能作为案件定性的依据。
综上，被告某医院应赔偿原告谭某某精神抚慰金5000元及在此次医疗行为中承担30%过错责任的经济损失47984.08元，剩余111962.84元经济损失由原告自行承担。依照《》第、第、第，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
一、原告谭某某因此事共造成经济损失164946.92元，被告某医院于本判决生效后三十日赔偿原告谭某某经济损失47984.08元、精神抚慰金5000元，剩余111962.84元由原告谭某某自行承担。
如在期限内未能履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告谭某某其它诉讼请求。
本案受理费3986元，减半收取1993元，由被告某医院负担597.9元，原告谭某某自行负担1395.1元。原告谭某某已预交，被告某医院于本判决生效后三十日内给付原告谭某某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员 董 新
二〇一四年十月二十三日
书记员 谷晓妮