杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初9845号
原告倪海江，男，1977年4月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人王君，浙江博方律师事务所律师。
被告马光道，男，1958年8月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被告马一维，男，1983年5月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。
两被告委托代理人冯季红，杭州市经纬法律服务所法律工作者。
原告倪海江诉被告马光道、马一维侵权责任纠纷一案，本院于2016年7月1日立案受理后，依法由代理审判员陈龙适用简易程序于2016年7月29日、2016年8月15公开开庭进行了审理。原告委托代理人王君，被告马光道、马一维及其共同委托代理人冯季红到庭参加第一次庭审。原告倪海江及其委托代理人王君，被告马光道、马一维及其共同委托代理人冯季红到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告倪海江诉称：原告一直受雇于沈传尧、沈立峰，从事挖机操作工作。2014年9月底，被告马一维承包了杭州市萧山区义蓬街道蓬园村河道护坎施工工程，其租用沈传尧、沈立锋的挖掘机进行施工。沈传尧、沈立峰委派原告到施工工地开挖机。同年10月5日，原告在施工过程中，原告下车对挖机进行日常养护。受被告马一维雇佣在工地从事管理工作的被告马光道进入挖机驾驶室，不当操作挖机致使挖机启动压伤原告脚部。事故发生后，原告被送往武警浙江总队杭州医院急救并住院治疗，现治疗已终结，尚有医疗费用64410.27元未得到赔偿。2015年4月15日，原告委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，经鉴定原告伤势构成九级伤残，鉴定简易护理期限九十日，营养期限九十日。原告为此次鉴定支出鉴定费用1800元。2015年8月7日，原告诉至贵院，要求沈传尧、沈立峰承担雇主赔偿责任，该案案号为（201X）浙0109民初32XX号。2015年10月27日，经法院委托，杭州明皓司法鉴定书萧山分所对原告的伤残等级进行重新鉴定。该所于2015年12月7日出具杭明萧司鉴所[20XX]临鉴字第8XX号司法鉴定书，结论为原告构成九级伤残。（201X）浙0109民初32XX号经开庭审理，查明被告马光道受雇于被告马一维在施工工地从事管理工作，以及被告马光道不当操作挖掘机将原告压伤的事实。2016年6月15日，原告申请撤回了（201X）浙0109民初32XX号案件的起诉。现起诉要求被告马光道、马一维连带赔偿原告因人身伤害遭受的各项损失共计358419元。
被告马光道、马一维辩称：对原告所述其受雇于沈传尧、沈立峰，从事挖机操作工作无异议。2014年9月底，被告马一维承包杭州市萧山区义蓬街道蓬园村河道护坎工程施工也属实。但原告的起诉案由为侵权责任纠纷不当，要求两被告承担连带责任也不符合法律规定。关于事实，原告所称被告马光道负有事故责任，本案应为人身伤害赔偿纠纷。被告马光道受雇于被告马一维，但被告马一维没有侵权也未引起事故，故和本案无关。关于伤残鉴定无异议。对于被告马光道与原告之间的事故，我们认为原告应承担主要责任。对于损害金额有异议：医疗费数额无异议，但用药必要性有异议；伙食补贴天数无异议，但每天30元标准为宜；伤残赔偿金无异议；对于误工时间无异议，但每天标准需提供依据，否则按110元计算；营养费天数无异议，但标准有异议；护理时间无异议，但费用偏高；扶养费有异议，伤残标准构不成支付扶养费条件，原告父母有养老保险，分别为2000多、1000多；交通费偏高，应为300元；单方鉴定费不应由被告承担；精神抚慰金偏高。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.情况说明1份、照片2份，欲证明沈传尧雇佣原告到案涉工地开挖机，该工程由马一维总承包，原告在雇佣活动中受伤的事实。经质证，两被告无异议，本院予以采纳。
2.《关于义蓬街道蓬园村河道整治工程的事故报告》【复印件，原件留存于（201X）浙0109民初32XX号案卷中】1份，欲证明被告马光道在原告下挖机的时候上挖机操作导致原告受伤的事实。经质证，两被告对真实性、关联性均有异议，该事故报告由沈立峰所作，没有权威性。经审查，本院认为，从证据形式来看，该事故报告属证人证言，出具该事故报告的沈传尧未到庭，原告亦称沈传尧在事故发生时并不在场，故对该事故报告本院不予采纳。
3.出院小结2份、病历1组，欲证明原告因伤住院治疗59天的事实。经质证，两被告对真实性、合法性无异议。经审查，本院认为该组证据符合有效证据的“三性”特征，故予以采纳。
4.医疗费发票14份，欲证明原告花费医疗费的情况及用药情况。经质证，两被告对真实性、合法性无异议，医疗费用金额以法院核实为准。经审查，本院认为该组证据符合有效证据的“三性”特征，故予以采纳。
5.鉴定意见书、鉴定费发票各1份，欲证明原告伤情被鉴定为九级伤残，建议受伤后误工期为150日、护理期90日、营养期90日，原告支出鉴定费1800元的事实。经质证，两被告认为该鉴定系原告单方申请鉴定，鉴定费应由原告自行承担，鉴定结论以法院委托鉴定结论为准。经审查，本院认为该组证据符合有效证据的“三性”特征，故予以采纳。
6.户口本（复印件）2本、独生子女证（复印件）1份、证明1份，欲证明原告系非农户口及原告的被扶养人情况。经审查，两被告无异议，本院予以采纳。
7.操作人员资格证1份，欲证明原告有操作挖机资质的事实。经质证，两被告对真实性无异议，关联性有异议，原告操作挖机资质期限已过。经审查，本院认为该证据来源形式合法、内容客观明确，与本案具有关联性，故予以采纳。同时需指出的是，原告持有的系“锅炉压力容器压力管道特种设备操作人员资格证”，且该证已过期。
被告马光道、马一维为支持其主张的事实，在举证期限内向本院申请证人魏某到庭作证。魏某作证称：“当时4点多，快下班的时候，原告之前在河道挖土的时候有黄鳝挖出来，他把黄鳝用袋子装着放在挖掘机的驾驶室里。后来，原告发现袋子里的黄鳝少了一条，旁边有人说黄鳝放在驾驶室会发臭。原告就叫被告马光道去驾驶室里找黄鳝，原告自己下来站在挖机旁边。后来可能是被告马光道碰到挖掘机的操作杆，挖掘机动了，原告叫起来，当时有人冲上去把挖掘机关了。”经质证，原告对证人证言的“三性”均有异议：1.证人和某被告存在利害关系，证人的工资是被告马一维发放的，证人证言不能作为定案依据；2.证人有些陈述违背常识，现场挖机声音很大，被告马光道说10米外说话听不清楚，当时证人也是10米，在做自己的事情，应该听不到双方的私下谈话；3.黄鳝是原告的，挖掘机也是原告的，黄鳝逃出来后和原告利益相关，原告为什么自己走开却叫被告马光道去抓，显然不符合常理。两被告对证人证言无异议，认为证人的陈述符合现场状态：1.证人是施工员，证人当时在事发现场；2.当时在场人员都在议论抓黄鳝的事情，所以证人听到是合理的；3.掉了一条黄鳝在挖掘机驾驶室里，旁人说会发臭，原告说你们去捡，谁捡到归谁，该陈述符合常理。经审查，本院对证人证言作如下认证:1.本案事故发生时，证人魏某系受雇于被告马一维的施工员,证人与本案被告存在利害关系。2.被告马光道与证人魏某关于事故发生的过程的陈述存在矛盾之处，具体而言：（1）被告马光道称：“事故发生前，因原告下班需要我签字确认工作时间，所以我在原告旁边。当时原告在挖掘机旁边站着，没有具体做什么，当时他说挖掘机里有黄鳝让我去拿。”而证人魏某称：“原告在和被告马光道说抓黄鳝的时候，被告马光道在挖掘机的左侧，原告在挖掘机上面。原告一边和被告马光道说话一边从挖掘机里下来。被告马光道站在挖掘机的左侧，原告下来后也在左侧。”（2）被告马光道称：“原告在说完抓黄鳝后走到挖掘机的右前方，因为挖掘机旁边的路不平所以原告需要绕圈子走过去，一共花了4、5分钟。”而证人魏某称：“原告在说完抓黄鳝后直接走到了挖掘机边上，原告沿着挖掘机的边上走了几米路就走到了，没有用多少时间。”综上，证人魏某受被告马一维所雇佣，与申请其出庭作证的两被告存在一定利害关系，且证人魏某与被告马光道关于事故发生过程的陈述存在矛盾之处，故本院对该证人证言不予采纳。
根据对以上证据的认证和法庭调查，本院认定以下事实：被告马一维承包杭州市萧山区义蓬街道蓬园村河道护坎工程施工，因施工需要挖掘机进行作业，被告马一维联系了案外人沈传尧、沈立锋，沈传尧、沈立锋安排原告倪海江到被告马一维承包的工地进行挖掘机作业。2014年10月5日，原告在对河道进行挖掘作业时抓获黄鳝数条，原告将黄鳝用袋装好后放置于其驾驶的挖掘机驾驶室内，后因包装袋破裂导致其中一条黄鳝留于挖掘机驾驶室内。当日下午四时左右，原告完成挖掘机作业后对挖掘机进行保养，保养时挖掘机未熄火，其钥匙处插入状态，挖掘机驾驶室门未上锁。原告在对挖掘机进行保养的过程中,受被告马一维雇佣的工地管理人员被告马光道为抓取原告驾驶的挖掘机驾驶室中的黄鳝，在挖掘机驾驶室内进行翻找。在翻找过程中，被告马光道误碰挖掘机的操作杆，挖掘机启动并向前发生移动，导致站立于挖掘机前对挖掘机大臂进行打黄油的原告左脚被压伤。原告受伤后被送往武警浙江总队杭州医院，期间对左脚进行手术治疗。治疗终结后，原告委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并支出鉴定费1800元。后，本院委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对原告的残疾等级进行鉴定。杭州明皓司法鉴定所萧山分所于2015年12月7日出具《司法鉴定意见书》，认定原告的左足碾压伤经手术治疗，目前仍遗有左侧足弓结构破坏，其残疾等级综合评定为人体损伤九级残疾。伤后误工期在150日左右，护理期在60日左右，营养期在90日左右。
另查明，原告倪海江虽长期驾驶挖掘机，但其持有的资格证系“锅炉压力容器压力管道特种设备操作人员资格证”，且该证已过期。
再查明，被告马光道系被告马一维的父亲，本案事故发生后，被告马一维已向原告倪海江支付款项15000元。
根据庭审中原、被告一致意见和以上所认定的事实以及相关法律规定，本院酌情认定案涉事故给原告倪海江造成的合理损失共计286602.27元，包括：1.医疗费，经本院核实，原告因本案事故所支出的合理医疗费用共计64586.27元；2.误工费，按141元/天计算150天计21150元；3.护理费，按141元/天计算60天计8460元；4.营养费，按50元/天计算90天计4500元；5.住院伙食补助费，按50元/天计算59天计2950元；6.交通费，根据原告住院治疗的情况，本院酌情认定600元；7.残疾赔偿金，基于原告系非农户口其主要从事非农工作，本院认定残疾补偿金按2015年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入43714元/年标准计算，计174856元（43714元/年×20年×0.2）。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，对此本院认为，本案事故虽对原告左足造成了伤残的后果，但左足伤残并不必然导致原告劳动能力的丧失。原告目前仍从事开挖掘机工作，且原告也未能提供证据证明其存在劳动能力丧失的情形，故对被扶养人生活费本院不予支持。8.精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况，本院认定为8000元；9.鉴定费，原告曾自行委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级和“三期”进行鉴定并支出鉴定费1800元，现原告自行委托形成的鉴定结论与本院委托鉴定形成的结论存在部分不符，对原告支出的鉴定费本院酌情认定1500元。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告受案外人指派在从事雇佣活动中因第三人侵权行为造成人身损害，可以请求第三人承担赔偿责任，故本案中原、被告主体适格。落实到本案，被告马光道在原告驾驶的挖掘机驾驶室内翻找黄鳝时，该挖掘机尚处于未熄火状态。被告马光道理应注意到该挖掘机尚未熄火有启动的可能并产生危险性，因此应对其自身在驾驶室内的行为保持高度警惕。但事实上，被告马光道并未尽到必要的安全注意义务，在翻找黄鳝时误碰挖掘机操作杆导致挖掘机启动并向前移动压伤原告脚部，被告马光道的行为对原告的受伤存在过错。被告马光道虽抗辩称其系受原告指示进入驾驶室抓黄鳝故其不存在过错，但未能提供相应证据予以证明，本院对该抗辩意见不予采信。原告倪海江虽长期驾驶挖掘机，但其不具备挖掘机作业的相关资质，且其长期未接受挖掘机操作规范的相关培训。原告倪海江在对挖掘机进行保养时，未关闭挖掘机也未拔去驾驶室内的挖掘机钥匙，在自驾驶室内离开时也未锁闭驾驶室门。基于以上情况，原告在进行保养作业时理应高度注意挖掘机周围情况，防止他人进入挖掘机。原告疏于对挖掘机的管理，导致被告马光道轻易进入挖掘机驾驶室，对本案事故的发生也存在一定的过错。综合考虑原告倪海江、被告马光道的过错程度以及双方在事故过程中的行为方式，本院酌情认定被告马光道对原告因本次事故造成的合理损应当承担55%的赔偿责任，原告对自身损失自担45%的责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”据此，雇主对雇员在执行工作任务时对他人造成的损害应承担侵权责任。本案中，被告马光道虽受雇于被告马一维对工地进行现场管理，但被告马光道在实施行为时系在翻找挖掘机驾驶室内黄鳝，该行为显然与其履行职务无内在联系，也超出雇主的指示或授权范围。同时，从事故的发生过程来看，被告马一维也不存在过错，故原告要求被告马一维承担连带赔偿责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。两被告之间既是父子关，又存在雇佣关系，被告马一维在本案事故后向原告支付的15000元，视作自愿替被告马光道履行赔偿义务，可在被告马光道应赔偿的金额内进行扣除。综上，被告马光道应赔偿原告的金额为142631.25元（286602.27元×55%-15000元），对原告的相应诉讼请求，本院予以支持。对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。两被告关于其不需承担责任以及赔偿金额不合理的抗辩意见，本院部分予以采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、马光道赔偿倪海江因本案事故所产生的各项合理损失142631.25元，该款限马光道于本判决生效之日起十日内付清；
如马光道未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回倪海江的其余诉讼请求。
案件受理费6676元，减半收取3338元，由倪海江负担1888元，马光道负担1450元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 陈龙
二〇一六年十月二十日
书 记 员 李冬