山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终34号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）单晓冬，太原警官职业学院教学三大队副大队长。2014年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月11日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘兴春。2011年3月23日因犯抢劫罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元。2014年3月21日因吸食毒品被太原市公安局尖草坪分局决定强制隔离戒毒二年。2014年4月2日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月11日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）赵飞，山西德莱楼宇设备有限公司法定代表人。2014年3月13日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月11日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人郭景娜，北京市京翰（太原）律师事务所律师。辩护人宋海渊，山西盛道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘兴亮。2004年9月30日因犯盗窃罪被兴县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。2014年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月11日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈贵平，个体。2014年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月11日经太原市小店区人民检察院决定不批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局决定取保候审，2015年1月22日被本院决定逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于清徐县看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人刘兴春、刘兴亮、赵飞犯盗窃罪，原审被告人单晓冬犯盗窃罪、犯非法持有枪支罪，陈贵平犯包庇罪一案，于2015年12月18日作出（2015）小店刑初字第00543号刑事判决。原审被告人单晓冬、刘兴春、刘兴亮、赵飞、陈贵平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
本院认为，太原市小店区人民法院审理的原审被告人刘兴春、刘兴亮、赵飞犯盗窃罪，原审被告人单晓冬犯盗窃罪、非法持有枪支罪，原审被告人陈贵平犯包庇罪一案的部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第00543号刑事判决；
二、发回太原市小店区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年六月一日
书 记 员 李 娜
（2016）晋01刑终34号
太原市小店区人民法院：
上诉人单晓冬犯盗窃罪、非法持有枪支罪，上诉人刘兴春、刘兴亮、赵飞犯盗窃罪，上诉人陈贵平犯包庇罪一案，经我院审理后，因存在部分事实不清等问题，现发还你院重审。
1、关于对赵飞刑讯逼供问题。辩护人提供证据，证明赵飞于3月12日归案后，3月13日涉嫌被刑讯逼供，致身体有多处轻微伤，已有法医学鉴定意见书，小店分局坞城责任区刑警队长刘军宏、民警王玺已于2015年4月，被以刑讯逼供罪起诉至迎泽区人民法院，尚在审理中。需核实此有关证据。经查民警王玺参与了侦查工作，如对被告人赵飞家中搜查，3月12日搜查时提取了手机串码，还证明当时涉案手机正在充电。3月13日又到赵飞家中扣押了作案工具手机。同时，刘军宏作为案件审核人，也一直审核案件材料至2014年8月。该证据是否需排除？
2、关于搜查及提取手机的程序问题。坞城责任区刑警队于2013年7月16日在手机扣押情况说明中表述，民警刘军宏等于3月12日持搜查证对赵飞住处进行了搜查，当时发现有一部黑色诺基亚手机正在充电，赵飞谎称是单晓冬不用的一部废手机，因手机中没有SIM卡而未提取扣押。后当日与单晓冬核实，单晓冬交代该黑色诺基亚手机是赵飞持有并使用，后民警王玺等二人及证人李磊，与赵飞到其住处将充电的此手机提取、扣押。
该搜查没有制作搜查笔录，赵飞在搜查证上也拒绝签字。同样，关于此情况，2015年2月1日由小店分局刑侦大队又出具情况说明，称因赵飞说该手机是一部不用的手机，未扣押但将手机设备码进行了提取。民警将诺基亚手机设备码与嫌疑号码1383450****手机设备码进行比对后，发现赵飞住处的诺基亚手机设备码与案发当日频繁与单晓冬手机通话的1383450****所使用的设备码一样，证实此号码所用手机就是赵飞住处的诺基亚手机，后民警去赵飞家在赵飞见证下将手机提取扣押，清单注明串号356038036813350。
对同一件事情的两份说明，却存在多处情形的不同：第一份说明中，落款时间是2013年7月16日，比案发时间早7个月；证人是李磊，赵飞辩解手机是单晓冬放在家中的，没有反映提取手机设备码情形，是在讯问单晓冬后得知手机嫌疑而去扣押，没有扣押时间。而第二份说明中，又称是当时提取了手机设备码，赵飞说是一部不用的手机，没有反映是单晓冬不用的情节，是民警对手机设备码比对发现诺基亚手机是嫌疑手机而去扣押，扣押见证人是赵飞。但2014年3月13日扣押物品清单上见证人是刘兆平签字。而13日去赵飞住处扣押手机，卷中并没有当日的搜查证。说明中有一个落款时间是2013年7月，为何早于案发时间？说明中确认的证人和扣押证上的签字证人不同，发现手机嫌疑的线索不同，赵飞交代是谁不用的手机不同，未制作搜查笔录，第二次去住处没有搜查证。这些问题仅凭现有的“情况说明”无法解决，应依法收集客观有效证据。
3关于手机伴随性的证据效力问题。小店分局刑侦大队于2015年2月12日出具“情况说明”，解释是“通过对赵飞个人使用手机13073512576号码的通话详单和在赵飞家中扣押的手机13834506746号码通话详单进行了比对分析，发现二手机在2014年2月1日至2月20日期间显示的基站位置，在同一时间段有较稳定的重合，具有伴随特性。故认为该二号码的持机人为同一人。该手机与单晓冬的手机显示基站位置偶尔有重回，不具有伴随特性”。以此确定指挥单晓东寻找盗窃物品的同伙就是赵飞，排除了单晓冬作案时持有使用该手机。
该’情况说明”是一审认定赵飞参与指挥盗窃的主要证据之一。但此情况说明只盖单位公章，没有具体证明人签名，从形式上不符合证据要求；也不属于证据中的证人证言、书证或鉴定意见等；从内容上看，刑侦大队民警不具有提供专业电子数据的资质和能力，仅为自行分析得出的结论，应该由具有资质的刑事技术单位或相关专业技术部门提供数据分析或意见。现有“情况说明”不具有证据效力。
4、关于对嫌疑手机通话对端进行核实的问题。小店分局刑侦大队2015年2月11日出具情况说明（5P65-66），称根据嫌疑手机1383450****通话详单，与该手机曾经通话的对端进行了调查，共调查六个对端，情况是有的不认识赵飞，有的停机，有的更换机主，其中有一个对端是单晓冬妻子，但其表示手机卡已不知何时交给了单晓冬。这个说明反映，调查没有获得能证明是赵飞通话的对端方证据，只有结果，而没有核实过程的客观证据证明。而且从移动公司提供给小店分局的嫌疑手机通话详单看，是2014年1月至7月，但在案材料中只有2月份一个月的详单，书证与情况说明中对“1月份以来的通话对端调查”不符，调查没有穷尽了通话详单中的其他通话对端。应当扩大调取作案手机通话详单时间，向对端进行调查，并制作笔录或录音等。
5、关于辩护人提供通话对端进行调查录音公证问题。辩护人根据通话清单和刑侦大队与嫌疑手机通话对端调查情况，也选择三个通话对端手机号进行了调查录音公证，也是存在没有人认识赵飞，但是有一对端证明“三牛”给其用嫌疑号码手机打过电话，“三牛”就是本案另一被告人陈贵平的公司老板赵庆雄，赵庆雄也是把其朋友刘海飞在星河广场的13层03号房屋钥匙交给单晓东，单晓冬作案时使用了此房屋藏匿。为排除疑点，应当向赵庆雄核实是否使用嫌疑手机与他人通话，通话时间、通话区域等关联事实。
6、关于单晓冬与陈贵平供述情节与客观证据不符的问题。小区保安察觉失主家中被盗后，单晓冬为防止保安怀疑，其供认用手机打电话通知陈贵平到的失主住处，陈贵平也做了相同供认，但是根据二被告人交代的所使用自己手机号码，在通话清单中并没有二人通话记录，那么陈贵平是怎么知道单晓冬在小区盗窃并前去给单晓冬提供帮助。同时单晓冬还供述（有反复），他让陈贵平到小区外的车里取工具时，陈贵平被小区保安控制，单晓冬给陈贵平打了电话，陈贵平与单晓冬进行了通话（陈贵平还供认是他自己给单晓冬打的电话）。无论二人谁给谁先打手机电话，但在卷中的通话清单中并没有二人通话记录，而此期间，1383450****手机和单晓冬有过通话，赵飞否认其与单晓冬通话，那么是陈贵平还是赵飞持1383450****手机与单晓冬通话，应结合供述收集有效客观证据，排除疑点。
7、关于被告人刘兴亮交代有关同赵飞见面情节的核实问题。被告人刘兴亮在侦查机关前三次讯问中并没有交代他与赵飞见过面，但是在第四次交代中供认单晓冬与赵飞驾车给其送过东西，在开庭时候指认了当时与单晓冬给其送东西时坐在副驾驶座上的就是赵飞。但被告人赵飞提出二人有串供行为，考虑该案存在涉嫌刑讯逼供情形，故需对刘兴亮为何前期对此情节未予交代及具体细节进行核实，以排除串供嫌疑。
8、关于调取手机通话记录补强证据问题。除完善作案手机和赵飞、单晓冬生活所用手机通话详单中的通话时间、所处地域等证据外，还应当收集有关作案人员尤其是陈贵平、刘兴亮，包括辩护人提出的赵庆雄2014年1月至3月手机通话清单，所有通话清单中应有明确的机主姓名、通话时间、通话区域等要素，并注明中文和说明呼叫转移的形态。
9、关于监控视频证明效力问题。公安机关提供了2014年2月4日晚在学府街今度E号咖啡门前二男人的视频，公安机关认定二人是单晓冬和赵飞见面，但是影像十分模糊，无法辨别，赵飞否认和单晓冬此次会面，而只有单晓冬指认是其和赵飞。刑警队情况说明中认定是单晓冬和赵飞见面。需提供足够的影像特征、其他客观证据予以补强。
10、新证据需举证、质证问题。二审期间，根据侦查机关提供的通话详单，我们对1383450****手机于2014年2月17日至19日使用8613442278等通话交换机号所处地域进行了证据核实，移动公司予以了补充说明。需在重审时一并举证、质证。
11、赵飞被抓获时间不统一问题。坞城责任区刑警队于2014年4月1日出具“情况说明”，表明于2014年3月8日抓获犯罪嫌疑人赵飞、单晓冬。而在4月2日，该刑警队承办民警在“到案经过”中证明，赵飞是2014年3月12日被抓获。两份材料两个抓获时间，为何相差4天？另外公安机关提供的“赵飞相关情况说明”中，落款时间是2013年7月16日，比案发时间早7个月。
特此函告
二O一六年六月一日