河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2014）沈民再字第4号�审原告朱新义，男，1965年12月4日出生，汉族，住河南省商水县。委托代理人贾国华，河南法声律师事务所律师。原审被告周口市福音新型建材有限公司，住所地：河南省商水县纬五路西段，组织机构代码：78343326-6。法定代表人李毛毛，公司董事长。委托代理人杨志强，河南顺宇律师事务所律师。委托代理人苏雪灵，女，1957年12月19日出生，汉族，住河南省商水县，系该公司员工。原审原告朱新义诉原审被告周口市福音新型建材有限公司（以下简称周口福音公司）合伙协议纠纷一案，由商水县人民法院于2010年10月31日作出（2009）商民初字第369号民事判决。该判决生效后周口福音公司不服，向周口市中级人民法院提出申诉。2011年4月21日周口市中级人民法院作出（2011）周民申字第12号民事裁定，驳回周口福音公司的再审申请。周口福音公司不服该裁定，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2012年5月4日作出（2012）豫法立民申字第00057号民事裁定，指令周口市中级人民法院再审。2013年1月18日，周口市中级人民法院作出（2012）周民再字第57号民事判决，维持商水县人民法院（2009）商民初字第369号民事判决。2013年7月22日，周口市中级人民法院作出（2013）周民监字第6号民事裁定，裁定再审本案，并中止原判决的执行。2013年11月29日，周口市中级人民法院作出（2013）周民再字第39号民事裁定，撤销（2012）周民再字第57号民事判决，指令商水县人民法院再审本案。2013年12月27日周口市中级人民法院又发出（2013）周立管字第66号指定函，指令本院审理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告朱新义及委托代理人贾国华，原审被告周口福音公司委�代理人杨志强、苏雪玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告朱新义在原审中诉称：2008年1月，原被告签订合伙协议书一份，约定原被告各出资50%共同购置2台制砖机生产经营，同年3月投产，共经营8个月。按协议约定，原告应分得利润30万元，但被告一直找各种理由拖延算账。2009年3月，被告又让原告自己经营，原告又使用合伙购置的一台制砖机自己生产，同年8月双方发生纠纷，9月被告将大门锁住，致使原告被迫停产。为此，要求判令被告支付经营期间的利润约30万元（庭审中变更为631790元），归还原告的砖机1台及配套设施（约80万元），并赔偿因锁门造成原告生产销售损失20万元（庭审中变更为1026658.75元）。原审被告周口福音公司在原审中辩称：1、原告不应该起诉被告，从合伙协议上看，原告的合伙人是苏雪玲个人，而不是周口福音公司。2、原告要求分割合伙利润，没有事实和法律依据。原告诉讼请求依法应予驳回。原审审理查明：原告朱新义原在被告周口福音公司处打工，后又与被告合伙。双方于2008年1月1日签订协议书，约定：在被告院内扩建第二车间，购置10-15砖机2台，固定资产有双方各筹资50%，土地无偿使用，全厂统一购料，统一销售，统一合算成本，额外费用不经双方共同签字不可分摊成本，各车间生产砖数及配件单独核算，销售中产生的债权债务各摊50%，每月核算一次，一、二车间正常生产，盈利分红数额二车间双方各占50%。如淡季不能正常生产，生产砖机将停产砖机按比例摊，然后进入分红，盈利不经双方同意，不得挪作它用，财务管理人员由双方各委派一人共同监督管理，其他所需人员由甲方指定。协议自签订之日三年内有效，任何一方不得擅自更改�同年4月份双方各投资100万元购买10-15制砖机2台及配套设施，进行生产，同年11月份停产。2009年4月份，原告利用该车间的一套设备，自己进行了生产。同年8月份，因双方发生矛盾，被告将其大门上锁，不让原告在其院内生产。同时查明，原、被告在停产后，并没有进行散伙清算。在案件审理期间，根据原、被告的协商，商水县人民法院委托河南省光明会计事务所进行盈亏审计，审计结论为：1、2008年3月底库存砖不从总销售量中扣除，则二车间应分配的利润为43319.15元。2、2008年3月底库存砖从总销售量中扣除，则二车间应分配的利润为64853.24元。但同时说明：1、由周口福音公司现金会计提供的苏雪灵合伙经营期间个人借用款365698元，帐上已作为费用入账，若审理时法庭查明此款系苏雪灵个人借支，此款则不应计入公司费用，应调增为利润。2、原告提出的合伙期间苏�灵还合伙前利息，若庭审时查明与公司无关，也应增调为利润。3、营业费用中苏雪灵签字部分39534元，无人签字部分54939元，无附件部分371834.05元，以上共计466307.05元。若提出异议方在庭审时提供出证据证明以上款项不应计入公司费用，则应调增利润。4、管理费用中记账凭证与附件金额不符部分299元，苏雪灵签字部分244678元，朱新义签字部分7653元，无人签字部分8023元，无附件部分63499.72元。以上共计316138.45元，若异议方有证据证明此款不应计入公司费用，也应调为利润。5、财务费用中苏雪灵签字部分19.6元，无人签字部分288.63元，无附件部分449872.35元，若异议方有证据证明此款不应计入公司费用，也应调为利润。同时，原、被告各交鉴定费15000元。庭审中查明，2008年底库存砖是被告自己经营时生产的，但却是在原、被告合伙期间销售的，所以应从总销售量中扣除。其次，被告利用合伙资金494113.4元，偿还合伙前借款利息，也应将该款调整为利润，被告借用合伙资金365698元，也与合伙经营无关，属被告借款应调增为利润。双方共同分割。另查明，原、被告在合伙经营期间，共存在债权757900元，债务291727元，债权凭证现在有原告处保管。还查明，原、被告散伙后，原告自己利用其中的一套制砖设备，生产的砖块约189万块，除去原告已销售和法院变卖的，现仍有约54万块，及原告购买的制砖材料沙子、石子、煤灰1500方在被告厂内。商水县人民法院原审认为：原告朱新义与被告周口市福音砖厂既然签订合伙经营协议，双方就应按协议履行，后虽散伙，但由于双方在散伙时没有新的约定，所以对合伙财产、合伙利润的处理及债权债务的分配上也应按协议执行，合伙财产、合伙利润及债权债务也应各按50%分割。而原告在散�后自己购买和生产的砖块和沙子、水泥等材料也应归原告所有。关于原告请求的因被告锁门为其造成的生产销售损失一事，由于与本案不是同一个法律关系，不能合并审理，对此请求无法支持。双方可另行解决。关于其增加的被告占用资金和利息、垫付运费、米石款、截留砖款、二车间剩余工程款、流资等欠款应予退还一事，由于其未在举证期限内提出，且不同意给被告答辩期限，所以，对此请求不予审理。庭审中被告虽辩称，其不具备主体资格，但在实际履行时，是被告和原告在合伙经营，而不是原告和苏雪灵个人的合伙。至于被告以价格评估结论书为依据，意在抵消其与原告的债务一事，评估结论书虽然对被告的场地占用费进行了评估，但不能证明原告朱新义具体占用多少场地，应该支付多少场地占用费，故被告以此为据，抵消其与原告的债务，证据不足，�法支持。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条、第55条之规定，判决：1、原、被告合伙财产10-15制砖机2台，原、被告各一台，配套设施原、被告各一半；2、被告给付原告合伙利润462332.32元；3、原、被告各分割债权378950元；4、原、被告各承担债务145864.5元；5、原告自己生产的砖块约54万及已售出的砖款和购买的沙子石子煤灰1500方归原告所有。2013年1月18日，周口市中级人民法院（2012）周民再字第57号再审判决认为：福音公司与朱新义于2008年4月至8月底合伙生产建筑用砖的事实清楚，本院予以认定。由于双方终止合伙时未进行清算便产生纠纷，原审商水县法院依据经营期间双方的财务会计资料就双方合伙经营期间的盈亏状况委托河南光明会计师事务所有限公司进行了审计和分配，并依据审计结论，根据已查明的事实对合伙纠纷予以分析，认定福音公司占用合伙资金365698元及利用合伙资金494113.4元偿还合伙前福音公司借款利息的证据充分，将该款视为合伙利润由合伙双方予以分割适当。由于本案所涉合伙组织未经工商机关注册登记，未领取营业执照，故不适用《合伙企业法》处理本案，原审依照《民法通则》相关规定予以判处并无不妥。鉴于原审原告朱新义起诉时未经合伙清算，起诉时的具体诉讼请求额是个约数，其主张的合伙权益不够具体明确，经原审组织审计及审理后，原审法院就朱新义的主张业经相关程序予以确认。原审判决并不违背我国民事诉讼法以事实为依据的基本原则，故福音公司的主要再审理由不足，不予采信，判决维持商水县人民法院（2009）商民初字第369号民事判决。原审被告周口福音公司再审请求：请求依法判决撤销商水县人民法院（2009）�民初字第369号民事判决，驳回朱新义诉讼请求。请求判令由朱新义承担本案的诉讼费。理由是：（一）原一审适用法律确有错误。1、严重违反法定程序。商水县人民法院（2009）商民初字第369号民事判决未经向周口福音公司送达就产生法定效力、严重剥夺了周口福音公司的法定上诉权利，强制进入执行程序，已对周口福音公司的合法权益造成了巨大损失。2、原一审、再审均适用法律错误。个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案不属于个人合伙，原一审、再审均适用个人合伙的有关法律是错误的。本案中，福音公司属于法人企业，朱新义属于公民个人，他们之间结成的合伙属于合伙企业法规定的合伙，应当适用《合伙企业法》，必须先进行合伙清算，然后再进行分割。3、原一审、再审严重违背了《合伙协议�的约定。《合伙协议》关于利润分配方案的约定是：“一、二车间正常生产，盈利分红数额二车间甲乙双方各占50％，如淡季不能正常生产，生产砖机将停产砖机按任务比例摊，然后进入分红”。这句话意思是：一、二车间四条生产线均正常生产的情况下，就第二车间产生的利润甲、乙各分得50%，第一车间生产的利润全部归周口福音公司。如果市场需求减弱，四条生产线被迫关闭其中的一条或几条，剩余开工的生产线，所产生的利润，由四条生产线按照各自的比例任务分摊，即朱新义只享有利润的1/4。河南省光明会计师事务所有限公司所出具的鉴定报告并未依照该《合伙协议》关于利润分配的约定进行处理。该鉴定报告第2页“检案摘要”部分第二段只引用了“一、二生产车间正常生产，盈利分红数额二车间甲乙双方各占50%”，而没有引用“如果淡季不能正�生产，生产砖机将停产按任务比例摊，然后进入分红”，导致该鉴定报告直接按照各50%分配利润的错误认定。该鉴定报告不仅仅违背客观事实，违反证据的客观性原则，还违背法律规定，不符合证据的合法性要求。4、原一审判决采信了河南省光明会计事务有限公司豫光明会计所（2010）司会鉴字第007号司法鉴定意见书是错误的。该意见书违反当事人双方共同选取鉴定机构的规定，程序违法；违背合伙协议的“全厂统一核算，只有在一、二车间正常生产，盈利分红数二车间双方各占50%，如不能正常生产，生产砖机将停产砖机按任务比例摊，然后进入分红。即在不能正常生产时，停产砖机也要与生产砖机平均分摊盈利，之后对二车间的盈利双方再各占50%的约定”；没有对合伙进行全面清算，撇开债权债务，不把流动资金进行区分并计入成本，不把固定资产折旧及无形资产收入计入成本且依据错误。（二）原一审、再审判决超出诉讼请求是错误的。一审中，朱新义的起诉金额是22万元，案件受理费也是按照此数额计算缴纳。案卷材料也未显示朱新义存在有效的申请增加诉讼请求的情况，也未见其重新按照增加的诉讼请求补充缴纳案件受理费，也没有给福音公司新的答辩和举证期限。但原一审却做出了超出诉讼请求的判决。（三）原一审判决内容错误。关于共同债务问题，原一审判决合伙债务是29万余元，而会计账册显示对外借款有苏光辉40万（2010周民终字第1219号民事判决认定）、苏建忠3万元、苏兆亮1万元、苏红亮0.2万元的本金、欠康克峰水泥款70570元（2010商民初字第1627号民事判决认定）、欠梁军煤灰款48510元（2011商民初字第687号民事判决认定）、及其他人的材料款，欠王红涛等七人运费34977.5元（2011商民初字第383号民事判决认定）及其他人的运费，以及法院判决的诉讼费和迟延履行滞纳金等。这些款项已远远超出原一审判决的29万余元。关于共同债权问题，账册显示合伙期间的债权总额是98.8万元，光明会计事务所鉴定意见书把这些债权计算在了主营业务收入之内，已将该部分计入了利润，而一审判决在采纳了该鉴定意见中的利润的同时又对共同债权进行了分割是错误的。综上，我们恳请贵院能够对本案再审，纠正一审判决中的错误，维护周口福音公司的合法权益不被侵害。原审原告朱新义辩称：一审判决是正确的，应予维持。1、商水县法院的一审判决是严格按照法律规定的程序依法进行送达，由于被告理亏没有上诉，对其进行执行的时候，其为了拖延执行，才进行申请再审。2、本案的合伙虽然一方是自然人、一方是福音公司，但两者并没有成立合伙企业，甚至于就没有进行工商登记，两者的合伙仅仅是一个车间（第二车间），就不是一个独立的法人，当然不能使用《合伙企业法》审理本案。原一审适用《民法通则》的规定是完全正确的。3、原一审判决是严格依照双方的合伙协议进行判决的。申请人对协议中“一、二车间正常生产，盈利分红数额二车间甲乙双方各占50%，如淡季不能正常生产，生产砖机将停产砖机按任务比例摊，然后进入分红”的理解是错误的。这句话的真正意思是：由于双方合伙的是第二车间，且合伙的车间单独核算，如淡季不能正常生产，生产砖机将停产砖机按机器生产的能力进行比例摊，否则，不能分摊。被告第一车间的停产时间是2008年6、7月份，该时间段正是全年销售量最旺的2个月（被告聘请的会计苏兆亮所写的2008年4月–11月各车间每台机器生产的砖数和该两个月的销量可以证明）。第一车间�产是因为设备老化故障的原因停产而非淡季停产。4、光明会计师事务所的司法鉴定意见书是商水县法院依法征求双方意见后按法定程序作出委托之后，光明会计师事务所依据商水县法院依法保全的双方当事人的“会计资料”，经过多次发出征求意见稿后依法作出的客观公正的鉴定意见。所以，一审法院依据该鉴定意见作出判决是完全正确的。5、原一审判决并没有超出诉讼请求的范围。因为我们起诉的时候，双方并未对合伙的第二车间的生产盈亏进行算账，起诉时具体诉讼请求额是个约数，后来经过相关部门审计、鉴定才得出具体的数额。原一审判决根据以事实为依据的法律原则进行判决是完全正确的。综上，我们认为一审判决是正确的，应予维持。本院再审查明：一、周口福音公司原系苏雪玲等人投资控股的有限责任公司，朱新义原在周口福音公司处打工。后双方协商合伙，于2008年1月1日签订协议书，约定：在被告院内扩建第二车间，购置10-15砖机2台，固定资产由双方各筹资50%，土地无偿使用，全厂统一购料，统一销售，统一合算成本，额外费用不经双方共同签字不可分摊成本；各车间生产砖数及配件单独核算，销售中产生的债权债务各摊50%，每月核算一次；一、二车间正常生产，盈利分红数额二车间甲、乙双方各占50%，如淡季不能正常生产，生产砖机将停产砖机按比例摊，然后进入分红，盈利不经双方同意，不得挪作它用；财务管理人员由甲、乙双方各委派一人共同监督管理，其他所需人员由甲方指定。本协议自签订之日三年内有效，任何一方不得擅自更改。之后双方各投资100万元购买10-15制砖机2台及配套设施，于2008年3月下旬进行正式生产，到2008年11月份停产，共计生产约8个月。2009年4月份，�新义利用二车间的一套设备，自己进行了生产。2009年8月份，双方发生矛盾，周口福音公司将大门上锁，不让原告在其院内生产，朱新义于2009年12月提起诉讼。二、合伙停产后，朱新义与周口福音公司并没有对合伙进行散伙清算。2010年4月，在案件审理期间，根据双方的协商，商水县人民法院委托河南省光明会计师事务所有限公司对双方合伙期间（2008年4月1日至2009年8月31日账目盈亏（二车间）进行司法会计鉴定。2010年9月14日，河南省光明会计师事务所有限公司出具豫光明会计所【2010】司会鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见主要内容为：（一）周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日账目盈亏情况：1、周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日主营业务收入共计6476221.47元。2、周口福音公司2008年4月1日至2009年8月主营业务成本共计4776489.28元。3、�口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日营业费用共计489487.05元，其中朱新义、苏雪玲共同签字部分23180.00元，苏雪玲签字部分39534.00元，无人签字部分54939.00元，无附件部分371834.05元。4、周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日管理费用共计659152.41元，其中朱新义、苏雪玲共同签字部分343013.96元，记账凭证与原始凭证金额不符部分299.00元，苏雪玲签字部分244678.50元，朱新义签字部分7653.00元，无人签字部分8.23元，无附件部分63499.72元。5、周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日财务费用共计501437.72元，其中朱新义、苏雪玲共同签字部分51834.40元，苏雪玲签字部分19.60元，无人签字部分-288.63元，无附件部分449872.35元。6、周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日营业外收入共计1897.00元。7、根据以上各项计算的周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日的盈亏为51552.01元。（二）在周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日期间的销售中包括2008年3月底的库存砖966169块，我们对966169块库存砖主营业务收入，主营业务成本及营业费用进行了计算：1、根据周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日期间的销砖数量为14604222块，总营业务收入为6476221.47元，可得出2008年3月底库存砖的主营业务收入为428446.27元。2、根据周口福音公司2008年3月底库存商品帐余额为421690.03元，2008年3月底的库存砖主营业务成本约为421690.03元。3、根据周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日期间的销砖数量为14604222块，总营业费用为489487.05元可得出2008年3月底库存砖营业费用为32382.91元。（三）如果将2008年3月底库存砖从总销售量中扣除，则周口福音公司2008年4月1日至2009年8月31日的盈亏为77178.68元。（四）周口福音公司一、二车间2008年4月至2008年11月生产砖的数量统计表显示：2008年4月至2008年11月1、2号砖机（即：一车间）生产砖2194070块，3、4号砖机（即：二车间）生产砖11541520块，一、二车间生产砖总计13735590块。以生产量作为分配利润的依据，则二车间应分配的利润比例为84.03%。1、2008年3月底库存砖不从总销售量中扣除，则二车间应分配的利润为43319.15元。2、2008年3月底库存砖从总销售量中扣除，则二车间应分配的利润为64853.24元。附注：1、在审查中我们注意到以下事项，提请委托单位注意：（1）周口福音公司2008年4月至2009年8月将合伙前一车间模具、托板待摊费用210000.00元计入了营业成本。根据《企业会计准则—基本准则》第十九条规定，一车间模具、托板待摊费用不应作为2008年4月至2009年8月期间的费用。本次审查已将210000.00元从营业成本中扣除。（2）周口市福音�型建材有限公司2008年4月149号凭证显示支付2008年1-2月销砖提成2243.00元，2008年5月202号凭证显示支付2008年3月销砖提成3130.00元，两笔业务共5373.00元计入了合伙期间的营业费用中。根据《企业会计准则》中权责发生制的规定，周口福音公司2008年1-3月销砖提成不应计入合作期间的营业费用，本次审查已将5373.00元从营业费用中扣除。（3）周口福音公司冲销合伙前坏账计入合伙期间的管理费用共计7654.00元，根据《企业会计准则》中权责发生制的规定，合伙前坏账不应计入合伙期间管理费用，本次审查已将7654.00元从管理费用中扣除。（4）截止2009年8月31日周口福音公司账面显示在建工程2014300.60元，由于其未转入固定资产核算，我们无法确定形成的固定资产，因此本次审查未对其计提折旧。（5）周口福音公司2008年3月31日固定资产账面余额2088751.80元，系朱新义与周口福音公司合伙前形成，账上仅显示总金额，无明细，根据提供的2009年8月31日固定资产清单显示该资产为一车间及厂部固定资产，二车间固定资产记入在建工程，没有转入固定资产核算。由于没有提供一、二车间固定资产形成时的原始资料，同时为避免在计算盈亏时将一车间折旧摊入二车间成本中，本次审查对固定资产未计提折旧。（6）周口福音公司2008年4月至2009年8月共计提运费426773.05元，实际支付运费332952.20元，另有93820.85元未支付。（7）周口福音公司2008年4月至2009年8月账面通过其他应付款科目预提借款利息450000.00元，实际支付借款利息323549.40元，未支付126450.60元；通过财务费用科目核算支付利息51834.40元。综上，周口福音公司账面显示从2008年4月至2009年8月共支付借款利息375383.80元。由于我们从账面无法确定借款的具�用途，商水县人民法院未提供借款清单及借款利率，我们对借款利息无法确认，在审查中未对借款利息进行调整。（8）周口福音公司2008年3月底库存商品帐显示966169块砖金额421690.03元，每块砖0.43646元。但是我们根据主营业务成本4776489.28元计算，每块砖成本0.32706元，966169块成本大概为315995.23元。由上可见成本差额较大。本次审查以2008年3月底库存商品帐余额421690.03元作为2008年3月底库存砖的主营业务成本。（9）由周口福音公司现金会计提供的2008年厂长（苏雪灵）借用款数清单显示苏雪灵借款365698.00元，我们根据该单据核查了原始凭证，核查发现该款项计入了管理费用，但仅依据原始凭证我们无法确认该款项为苏雪灵借用款，本次审查未将该金额从管理费用中扣除。2、商水县人民法院对申报的材料负完全的法律责任，对其提供的文件资料的真实性、合法性、完整性、有效性承担法律责任。3、我们的责任是根据商水县人民法院提供的相关资料发表审查意见，如果商水县人民法院提供的资料失真，我们出具的审查报告将失去法律效力，并由商水县人民法院承担法律责任。4、本次司法会计鉴定由委托人提供基础资料，对于委托人未提供的资料而涉及的有关事项，我们无法进行鉴定。河南省光明会计师事务所有限公司同时说明：1、由周口福音公司现金会计提供的苏雪灵合伙经营期间个人借用款365698元，帐上已作为费用入账，若审理时法庭查明此款系苏雪灵个人借支，此款则不应计入公司费用，应调增为利润。2、原告提出的合伙期间苏雪灵还合伙前利息，若庭审时查明与公司无关，也应增调为利润。3、营业费用中苏雪灵签字部分39534元，无人签字部分54939元，无附件部�371834.05元，以上共计466307.05元。若提出异议方在庭审时提供出证据证明以上款项不应计入公司费用，则应调增利润。4、管理费用中记账凭证与附件金额不符部分299元，苏雪灵签字部分244678元，朱新义签字部分7653元，无人签字部分8023元，无附件部分63499.72元。以上共计316138.45元，若异议方有证据证明此款不应计入公司费用，也应调为利润。5、财务费用中苏雪灵签字部分19.6元，无人签字部分288.63元，无附件部分449872.35元，若异议方有证据证明此款不应计入公司费用，也应调为利润。三、原、被告在合伙经营期间，共存在债权757900元，债权凭证现在由原告处保管。其中：阳光澜岸15号楼13580元，阳光澜岸21号楼1800元，王子石19434元，苏文生（冒隆）154061元，苏文生（易峰）36188元，王改全28399元，金地苑1号58412元，金地苑3号145158元，香榭丽舍91000元，国建29690�，三高西15050元，锦绣花园31960元，王元中51168元，建业82000元。四、河南光明会计师事务所有限公司审计载明的周口福音公司2008年4月至2009年8月账面通过其他应付款科目预提借款利息450000.00元，实际支付借款利息323549.40元，未支付126450.60元；通过财务费用科目核算支付利息51834.40元。其中，支付合伙期间借款的利息为7721元。本院认为：商水县人民法院的一审判决是严格按照法律规定的程序依法进行的判决，周口福音公司称商水县人民法院一审违反法定程序，无事实和法律依据。本案的合伙虽然一方是自然人、一方是福音公司，但两者并没有成立合伙企业，没有进行工商登记，两者的合伙是一个车间（第二车间），不是一个独立的法人，不能适用《合伙企业法》审理本案，原一审适用《民法通则》的规定是正确的。朱新义起诉的时候，双方并未�合伙的第二车间的生产盈亏进行算账，起诉时具体诉讼请求额是个约数，后来经过相关部门审计、鉴定得出具体的数额，朱新义在原审庭审中已对诉讼请求进行了增加，周口福音公司再审诉称商水县人民法院判决超出朱新义诉讼请求，本院不予认定。但商水县人民法院按河南光明会计师事务所有限公司鉴定意见，在认定事实及处理意见上存在错误之处，应予纠正。1、周口福音公司在双方合伙前生产的库存砖96.6万块，在计算二车间利润时，收入428446.27元应从主营业务收入中扣除，因没有占用合伙生产成本，该96.6万块砖的成本421690.03元不应从原被告双方合伙的主营业务成本扣除，同时该部分库存砖在合伙期间销售，占用的营业费用32382.91元，应予扣减，依河南光明会计师事务所有限公司鉴定核定的数据，利润应为-344511.35元。商水县法院认定的被告原法定代表人苏雪玲个人用款365698元增调为合伙利润，被告用合伙资金494113.4元偿还合伙前借款利息增调为合伙利润，均是适当的。据此合伙利润为515300.05元。2、商水县人民法院在总利润分配时，没有按照合伙协议及一、二车间生产量进行按比例分配存在错误。本院认为，依照河南光明会计师事务所有限公司的核算的数据，二车间应分得企业利润515300.05元中的84.03%，为433006.63元，朱新义和周口福音公司各应分得433006.63元中的50%，为216503.32元。同时，本院认为依据账目核算的双方合伙期间的利润是账面利润，事实上，因为外欠账没有收回，账面利润均反映为债权。故此，周口福音公司应向朱新义找补的部分，应通过债权的分配进行处理。合伙期间的债权757900元，双方按50%分配，应各得378950元，扣减周口福音公司应向朱新义支付的利润216503.32元，朱新义应分得595453.32元，周口福�公司应分得162446.68元。合伙期间的实际债务因与双方认可的数额差距较大，且数额不确定，本案不予处理，双方可以相对方的主张另行解决。综合以上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第54条、第55条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2009）商民初字第369号判决第1项、第5项。二、撤销商水县人民法院（2009）商民初字第369号判决第2、3、4项。三、原审原告朱新义分得债权595453.32元，原审被告周口市福音建材公司分得债权162446.68元。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费20100元，鉴定费30000元，总计50100元，原审�告朱新义负担21050元，原审被告周口福音公司负担29050元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 赵 欣审判员 许士华审判员 王洪安二〇一六年三月二十三日书记员 周抗抗