湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）郴刑一终字第105号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院
上诉人（原审被告人）李正某，男，1971年8月6日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民，住临武县武水镇李家村民委*组。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月10日取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于临武县看守所。
原审被告人李杨某，男，1965年11月10日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于临武县看守所。
原审被告人卢德某（绰号“沙发”），男，1968年12月30日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年3月28日取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于临武县看守所。
原审被告人李发某，男，1972年10月16日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月10日取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于临武县看守所。
原审被告人唐代某（绰号“兵兵”），男，1974年2月11日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年7月31日取保候审。
原审被告人王生某，男，1968年12月1日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年4月3日取保候审，同年7月30日被逮捕，同年8月13日取保候审。
原审被告人邝建某，男，1975年2月6日出生，湖南省临武县人，汉族，初中文化，居民。因涉嫌开设赌场罪，于2013年3月28日取保候审。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人李杨某、唐代某、卢德某、王生某、邝建某、李正某、李发某犯开设赌场罪一案，于二○一三年九月二十七日作出（2013）临刑初字第75号刑事判决，原审被告人李正某不服，提出上诉。湖南省临武县人民法院于2013年10月21日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人李正某以及原审被告人李杨某、唐代某、卢德某、王生某、邝建某、李发某，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间20日。
原审判决认定：
一、2011年年底，唐天某（在逃）、唐利某（在逃）、雷顺某（在逃）、唐代某、李杨某、卢德某、“大脚”、“六六”等十余人以盈利为目的，在临武县同益乡老寨村陈家祠堂内开设了一个以“虾公鱼仔”为赌博方式的赌场。该赌场共筹集资金十余万元，且组织严密、分工明确，唐天某负责掌管整个赌场的赌本以及赌场运作，李杨某、唐代某、唐利某、“大脚”等人负责轮流摇骰子和掌本，“六六”和雷顺某负责给载客前来赌博的人发放油钱和补助，另赌场内还专门请人放哨以及为赌客提供免费就餐。该赌场持续开设时间长达一个月以上，平均每天的参赌人数三四十人以上，最终盈利十万余元。
原审法院认定上述事实有证人黄国某的、陈老某、唐启某、付爱某、陈美某、陈选某、刘圣某的证言，证人陈老某、陈选某的辨认笔录，现场勘查笔录及照片，销毁物品、文件笔录，临武县同益乡老寨村报告，被告人李杨某、卢德某、唐代某的供述，指认笔录和照片等证据予以证实，足以认定。
二、2011年10月至2012年3月期间，邝得某、李鸣某（均已判刑）等人集资十六万元先后多次在临武县武水镇邝家村多个地方以“虾公鱼仔”的赌博方式开设赌场，唐天某（在逃）以及被告人卢德某、王生某等人先后入股该赌场，该赌场组织严密、分工明确，邝得某负责整个赌场的资金和运作，李鸣某负责摇骰子，赌场内还专门请人放哨以及为赌客提供免费就餐。该赌场持续开设时间长达五个月，平均每天参赌人数多达三四十人以上，最终盈利二十一万余元。
原审法院认定上述事实有证人唐天某、唐高某、谢春某、邝志某的证言，同案人李鸣某、雷纯某、邝三某、邝得某、邝孔某、邝峰某的供述、（2012）临刑初字第114号刑事判决书、被告人卢德某、王生某的供述等证据予以证实，足以认定。
三、2012年1月份至2月初，被告人李杨某、唐代某、卢德某、王生某、邝建某、李正某、李发某与唐利某、唐天某、雷仁某、“六六”、雷某（在逃）、雷顺某等人在临武县武水镇圳上村老祠堂内以“虾公鱼仔”的方式开设赌场，该赌场总筹集资金十五万余元钱（李杨某、唐代某、雷仁某各自负责筹集五万元钱），唐代某负责管总账以及整个赌场运作，李杨某负责摇骰子和负责保证该赌场的安全，卢德某、雷顺某、“六六”等人负责给载客前来赌博的人发放油钱和补助等事务，另赌场内还专门请人放哨以及给赌客提供免费就餐，该赌场开设时间二十多天，平均每天参赌人数三四十人以上，非法获利二十余万元。赌场被公安机关查获时，尚有十二万元赌资被李杨某、唐代某等三人掌控。
原审法院认定上述事实有证人彭时某、卢国某、唐继某、唐世某、卢真某的证言，临武县武水镇圳上村报告，指认笔录和照片，被告人李杨某、卢德某、唐代某、王生某、邝建某的辨认笔录，被告人李杨某、卢德某、李正某、李发某、唐代某、王生某、邝建某的供述等证据予以证实，足以认定。
原审法院另查明，2013年3月27日，卢德某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实；2013年4月2日，被告人王生某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实；2013年3月27日，被告人邝建某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实；2013年5月10日，被告人李正某、李发某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
本案在审理过程中，原审法院依照社区矫正的相关规定，委托临武县司法局对被告人唐代某、王生某、邝建某进行审前调查。经调查，三被告人均符合社区矫正的要求，临武县司法局建议对三被告人实行社区矫正。
原审法院认定上述事实有户籍资料，抓获经过，到案经过，在逃人员登记／撤销表，临武县司法局社区矫正社会调查评估报告等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李杨某、卢德某、李正某、李发某、唐代某、王生某、邝建某伙同他人，以营利为目的，开设赌场聚众赌博。其中，被告人李杨某参与开设赌场2次，卢德某参与3次，唐代某参与2次，王生某参与2次，李正某、李发某、邝建某各参与1次，七被告人的行为均已构成开设赌场罪。在起诉书指控的第一起开设赌场共同犯罪过程中，被告人李杨某起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢德某、唐代某均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚；在第二起共同犯罪过程中，被告人卢德某、王生某均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。在第三起共同犯罪过程中，被告人李杨某、唐代某均起主要作用，均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢德某、李正某、李发某、王生某、邝建某均起次要作用，均是从犯，依法从轻处罚。被告人卢德某、李正某、李发某、王生某、邝建某主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法从轻处罚；被告人李杨某、唐代某归案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人唐代某、王生某、邝建某能退缴全部非法所得，并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原审法院结合被告人唐代某、王生某、邝建某的犯罪事实、情节和悔罪表现，并根据临武县司法局对被告人唐代某、王生某、邝建某作出的符合社区矫正适用条件，且同意对上述三被告人实行社区矫正的调查评估报告，决定对上述三被告人宣告缓刑。原审法院遂对七被告人均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人李杨某、唐代某还同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款；对被告人卢德某、李正某、李发某、唐代某、邝建某还同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条；对被告人卢德某、李正某、李发某、王生某、邝建某还同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款；对被告人李杨某、唐代某还同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；对被告人唐代某、王生某、邝建某还同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；对七被告人还同时适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人李杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人卢德某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李正某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人李发某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万五千元。五、被告人唐代某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万五千元。六、被告人王生某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。七、被告人邝建某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。八、已追缴被告人唐代某的非法投资人民币五千元，非法所得人民币四万七千二百元；已追缴被告人王生某的非法投资人民币七千元，非法所得人民币七千二百元；已追缴被告人邝建某非法投资人民币六千元，非法所得人民币八千四百元，予以没收，上缴国库。九、追缴被告人李杨某非法投资人民币四千元，非法所得人民币四万五千元；追缴被告人卢德某非法投资人民币四千元，非法所得人民币三千一百元；追缴被告人李正某非法投资人民币一千五百元，非法所得人民币二千一百元；追缴被告人李发某非法投资人民币二千元，非法所得人民币二千八百元，予以没收，上缴国库。
上诉人李正某提出，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，临武县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人李正某以及原审被告人李杨某、唐代某、卢德某、王生某、邝建某、李发某在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李正某与原审被告人李杨某、卢德某、李发某、唐代某、王生某、邝建某以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。审理查明的第一起犯罪中，李杨某起主要作用，是主犯；卢德某、唐代某均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。审理查明的第二起犯罪中，卢德某、王生某均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。审理查明的第三起犯罪中，李杨某、唐代某均起主要作用，均是主犯；卢德某、李正某、李发某、王生某、邝建某均起次要作用，均是从犯，依法从轻处罚。卢德某、李正某、李发某、王生某、邝建某主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。李杨某、唐代某归案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人唐代某、王生某、邝建某能退缴全部非法所得，并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人李正某提出“请求二审法院改判缓刑”的上诉理由，经查，李正某不符合判处缓刑的条件，原审法院结合李正某的犯罪事实和自首情节，在法律规定幅度内量刑，量刑适当，故上诉人李正某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
代理审判员 陈 学
代理审判员 龙丽莎
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。