山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终708号
上诉人（原审被告）：许方友。
委托代理人：刘东升，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高振雷。
委托代理人：张琛，单县宏兴法律服务所法律工作者。
原审被告：东营天恒建筑工程有限公司。
法定代表人：许敦讷，该公司经理。
原审被告：山东鑫泽铜业有限公司。
法定代表人：张爱民，该公司经理。
上诉人许方友因与被上诉人高振雷及原审被告东营天恒建筑工程有限公司、原审被告山东鑫泽铜业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人许方友及其委托代理人刘东升、被上诉人高振雷的委托代理人张琛到庭参加诉讼。原审被告东营天恒建筑工程有限公司经本院依法公告送达开庭传票、原审被告山东鑫泽铜业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告高振雷诉称，被告东营天恒建筑工程有限公司承建被告山东鑫泽铜业有限公司的建筑工程后又转包给被告许方友，原告高振雷在被告许方友所包工地上干活。2014年11月9日16时许，原告高振雷在干活期间从拉建筑原料的拖拉机上摔下受伤后，被送到单县东大医院住院治疗。被告许方友支付5万元医疗费后不再支付，原告仍需三次手术治疗，经开发区工作人员和原告村书记协商赔偿事宜未果。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令被告许方友、东营天恒建筑工程有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计10万元，一审庭审中变更为16万元；被告山东鑫泽铜业有限公司在工程款范围内承担责任。
原审被告许方友辩称，符合法律规定的已经赔偿，现在没有赔偿能力。发生事故，原告具有责任，不同意再赔偿原告。
原审被告东营天恒建筑工程有限公司、山东鑫泽铜业有限公司均未答辩。
原审法院经审理查明，被告东营天恒建筑工程有限公司以预算45万元的价格承建被告山东鑫泽铜业有限公司厂区内的零星工程，并签订了工程承包合同书。被告东营天恒建筑工程有限公司又以预算40万元的价格转包给了被告许方友，并签订了施工合同书。原告高振雷受雇于被告许方友在该工地上干零活，每天工资70元。2014年11月9日16时许，原告高振雷与另一工人周国在该工地上装车运送建筑保温材料，在拉建筑原料的拖拉机装完后，原告高振雷未从三轮车上下来，另一工人未发现原告高振雷在车上即启动三轮车，原告从车上摔下地面，造成原告受伤。原告受伤后，被送到单县东大医院住院治疗200天，住院治疗花费91432.72元，被告许方友支付医疗费79372元。原告入院病历记载，原告脑挫伤伴脑内血肿；出院病历记载，原告脑挫伤伴脑内血肿形成、急性外伤性硬膜外血肿、颅内积气、颅底骨折、颅骨骨折；长期医嘱记录单显示2014年12月14日后原告未再用药和进行检查治疗；临时医嘱记录单记载，2015年2月15日请假，2015年5月28日出院；医疗单据记载每天床位费30元，二级护理费20元。2015年4月20日，原告申请对原告的伤残等级、二次手术费、护理期限及护理人数等进行鉴定。2015年7月2日，原告经菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定，司法鉴定意见为外伤性脑脊液耳漏和头部损伤、颅骨缺损两处X级伤残；自损伤之日始，护理期限为90日，后续治疗费用为42700元，原告支付鉴定费1900元。被告许方友未提供相应施工资质。另查明，2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元。
原审法院认为，被告东营天恒建筑工程有限公司将承建的被告山东鑫泽铜业有限公司厂区内的零星工程转包给无施工资质的被告许方友施工，原告受雇于被告许方友在该工程中干零活，受被告许方友安排和支配，应认定原告高振雷与被告许方友之间存在劳务关系。原告在工作中装车从车上摔下而发生事故，造成原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案原告在工作过程中受到伤害造成的损失，被告许方友应当承担赔偿责任；原告在工作中未尽到自身安全保障义务而发生事故，原告对伤害结果的发生亦有重大过失，自身存在过错，应减轻被告的赔偿责任。本案中，结合原告要求被告的赔偿清单，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告的损失：医疗费91432.72元，2014年12月24日之后，原告未用药和检查治疗挂床住院多支出的医疗费用165天×50元＝8250元，原告应自负，即原告医疗费损失为91432.72元-8250元＝83182.72元；误工费原告主张应按建筑类同行业标准计算损失，因原告打零工，未有固定收入来源，误工费用为11882元÷365天×238天＝28996.76元；原告主张护理费按护理人员在辽宁省从事小商品批发零售业的同行业标准计算损失，护理人员虽然提供了营业执照，但未提供因护理原告而停业及损失的证明，故护理费用为11882元÷365天×90天＝2929.81元；住院伙食补助费为80元×（200天-165天）＝2800元；残疾赔偿金为11882元×20年×12%（伤残系数）＝28516.8元；鉴定费1900元；后续治疗费42700元；精神损害赔偿金酌定1200元；原告提供的交通费单据5张计款1000元，其单据连号，未提供交通费用的具体往来事由，交通费根据本案实际情况为200元为宜，以上共计192426.09元。综上，原告的损失，结合本案实际情况，被告许方友应承担80%责任为宜，即为153940.87元，被告许方友已支付住院医疗费79372元应予扣除，被告许方友还应支付原告74568.87元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告东营天恒建筑工程有限公司将承建的被告山东鑫泽铜业有限公司厂区内的零星工程转包给无施工资质的被告许方友，根据上述规定，被告东营天恒建筑工程有限公司具有过错，应对原告所受伤害承担连带赔偿责任。被告山东鑫泽铜业有限公司将厂内零星工程发包给被告东营天恒建筑工程有限公司施工，二者之间系承揽法律关系，并未违反法律相关规定，且山东鑫泽铜业有限公司与原告不存在雇佣关系，故不应承担赔偿责任。被告许方友提供的吃饭及交通费用单据四张计款504元，被告许方友未提供其与本案具有关联性的证据，不予采信。被告东营天恒建筑工程有限公司、山东鑫泽铜业有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，是其对自己诉讼权利的处分，本案依法应缺席判决。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告许方友于判决书生效后十日内赔偿原告高振雷医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿金共计74568.87元；二、被告东营天恒建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带清偿责任；三、驳回原告高振雷对被告山东鑫泽铜业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告负担1800元，被告许方友、东营天恒建筑工程有限公司负担1700元（被告负担部分原告已先行垫付，待被告履行义务时一并支付原告）。
上诉人许方友不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，上诉人在施工中多次对被上诉人进行安全培训，并配发了安全帽等，被上诉人在施工中违反安全规章制度，擅自偷爬三轮车箱导致其摔伤，被上诉人对自己所受伤害应承担主要责任，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任明显过重，上诉人只应承担次要责任。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人高振雷答辩称，上诉人的上诉理由没有任何证据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告东营天恒建筑工程有限公司、山东鑫泽铜业有限公司均未陈述意见。
本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，2014年11月9日16时许，被上诉人高振雷在为上诉人许方友提供劳务时，在拉建筑原料的拖拉机装完后，被上诉人高振雷未从三轮车上下来，另一工人未发现被上诉人高振雷在车上即启动三轮车，导致被上诉人高振雷从车上摔下受伤，事实清楚、证据充分。关于上诉人许方友对被上诉人高振雷所受损害应承担赔偿责任的比例，上诉人许方友上诉称被上诉人高振雷在施工中违反安全规章制度，擅自偷爬三轮车箱导致其摔伤，被上诉人高振雷对其所受伤害应承担主要责任，但上诉人许方友未提交证据证明其主张。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合本案情况，酌定上诉人许方友对被上诉人高振雷所受损害承担80%的赔偿责任，是一审法院行使自由裁量权的结果，不违公平原则，本院二审应予尊重。故对上诉人许方友的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人许方友的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人许方友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 王瑞豪
代理审判员 张宪明
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 李 峰