山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1553号上诉人（原审被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地：湖北大冶市殷祖街13号，统一社会信用代码：91420281788168721L。法定代表人：曹继杰，董事长。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁山艺雕塑装饰工程有限公司（原嘉祥亿隆石业有限公司），住所地：济宁市嘉祥县石雕城内1号。法定代表人：孙林，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：邓如鹏，山东方志律师事务所律师。上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖园林公司）因与被上诉人济宁山艺雕塑装饰工程有限公司（以下简称山艺雕塑公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1027号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷祖园林公司上诉请求：撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1027号民事判决，对原判决改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，缺乏事实和法律依据。首先，一审原告没有证据证明其完成合同约定的工程量。原告仅提供《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》，该合同只能证明双方有合作意向，合同是否履行完毕，一审原告并未向法院举证。其次，一审原告所陈述的合同”附件”（”采购计划”、”工程款项及总价”、”施工图纸”等），在法律上，这仅是要约邀请。只有双方签字认可，上述”附件”才能作为合同的有效部分，而非”当然有效”。这次承包工程中，该”附件”同时由殷祖园林公司投放给三家承包人，非仅是一审原告。众所周知，施工中工程量及工程价款需要双方签字认可或经第三方评估后，才能作为主张权利的有效凭据，一审原告没有证据支持其主张。事实上，原告因施工质量不合格，中途殷祖园林公司将工程发包给第三方。枣庄市市中区工程建设监理公司于2012年9月9日对整个工程的整体验收证明，是对本案殷祖园林公司将工程发包给三家公司最后结果的验收，不是原告完成工程进行的验收。其中整个踏步尺寸不合格，应拆除重换。工程过程中殷祖园林公司又将工程发包给第三方的原因，就是因为殷祖园林公司发现原告提供的石材及施工均不符合要求。二、一审判决案件受理费10，300元由殷祖园林公司承担错误。一审原告主张工程款65万元，而一审法院支持其主张579，279.7元。假如一审判决正确，一审原告枉诉部分不应由殷祖园林公司承担。三、一审适用法律错误。山艺雕塑公司辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》合法有效。上诉人应当依据合同约定支付剩余工程款。双方签订的《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》系双方真实意思表示，合同对工程量、设计图纸、价格附表、付款方式、完工日期、违约责任均进行明确约定，系完整的承揽合同。上诉人上诉主张合同系双方合作意向与事实不符。至于合同是否履行完毕，一审已经查明，工程已交付使用多年，并不存在上诉人称未履行完毕的事由。上诉人辩称被上诉人仅制作合同工程的踏步部分，该部分价值70，720.3元。但上诉人承认已支付被上诉人工程款550，000元，明显与事实不符。二、本案工程价款明确，上诉人应当进行支付。双方签订的《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》中约定了工程量及价格见附表，按图纸制作并安装、其他类构件见附表等内容。主合同已经生效，且合同中明确约定了附件，该附件是合同的一部分，附件与主合同具有同等法律效力。被上诉人一审已提供了主合同及相关附件，足以证实已经完成合同约定的所有工程建设项目。三、上诉人提供的监理单中，验收被上诉人制作的踏步部分不合格，被上诉人在一审中对不合格部分已经放弃主张。山艺雕塑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款65万元及利息（自2011年11月20日起至实际履行日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月27日原告（乙方）、被告（甲方）签订《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》。合同约定，龟山观音殿石雕工程（工程量见附表）承包给乙方制作与安装。制作要求：1.佛台须弥座：材料，漳平清。按图纸制作并安装。2.大殿须弥座：材料，漳平清。按图纸制作并安装。3.寻杖栏杆：材料，泉州白。柱子规格为200*200*1400，柱头为双莲花柱头；板按甲方设计，规格为120*900*1500，按乙方制作的样板造型制作。4.龙堵石：材料，漳平清。浮雕按甲乙设计制作，深度不低100MM。5.门鼓石：材料，漳平清。按甲乙设计图纸制作并安装。6.其他类构件见附表。价款及付款方式：1、工程量及价格见附表。2、附表工程量与实际工程量误差正负3%价格不予调整；3、按进度付款：本工程所有石材原料到达乙方制作现场后支付工程款25万；须弥座制作好后全部到达甲方施工现场后支付工程款20万；栏杆、抱鼓石、龙堵石、门鼓石制作好后全部到达甲方施工现场后支付工程款20万；须弥座安装成验收合格后支付工程款20万；全部本合同剩余工程安装完成验收合格付至工程总造价的95%；5%工程款留作质保金，一年后无质量问题一次性付清。该合同总价款1，201，800.90元，原告完成施工安装后被告支付了55万元的工程款，剩余工程款65万元未支付。监理工作单记载观音殿整个踏步尺寸不合格，一律拆除重换。原告放弃该部分的诉讼请求金额为70，720.30元。余款未付。一审法院认为，原、被告双方签订《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》是真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行各自义务。因双方签订的合同中约定了工程量、按图纸制作并安装、其他类构件及价格见附表等内容，因此主合同盖章后，只要合同中约定了附件，并能证明没盖章的附件就是主合同所称的附件中的该附件，就当然有效。原告为证明其主张提供了合同及相关附件证实其已经完成了合同约定的所有工程项目，被告对双方签订的合同无异议，但认为合同未有附件，及附件未有被告的公章不予认可的辩称意见，未向法庭提交相关证据予以反驳，法院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，合同纠纷中主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同变动的事实承担举证责任，被告主张原告只施工了栏杆及台阶，其他由威武石材厂等单位施工，不拖欠原告工程款，未向法庭提交相关证据；同时这也与被告陈述原告只承揽了栏杆与踏步石与认可已支付原告55万元工程款及原告提交的栏杆、踏步石的工程造价之间相矛盾，故法院对其辩称意见不予支持。因台阶石验收不合格，原告当庭放弃该部分诉讼请求，系对其权利的处分，法院予以准许。现该工程早已交付使用，且已过质保期限，原告已按合同约定完成被告委托施工的工程量，被告未按合同约定给付原告工程款，拖延至今，已构成违约，原告要求被告支付工程款应予支持。关于诉讼时效的问题，被告未提交工程已决算的证据，故因该工程未进行决算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，原告完全有权向法院提起诉讼，要求被告支付工程尾款。因双方未就逾期付款利息的支付时间进行约定且工程双方未有决算，无法确认给付利息的起止时间，故原告要求被告支付迟延给付工程款利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于判决生后后十日内支付原告济宁山艺雕塑装饰工程有限公司工程款579，279.70元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，300元，由被告湖北殷祖古建园林工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：证据1：2011年9月23日殷祖园林公司与福建省惠安县联发兴石业制造有限公司签订的《龟山观音殿石雕工程制作安装合同》，证明上诉人将承包的龟山观音殿石雕工程转包给该公司制作安装。证据2：收条1份，证明福建省惠安县联发兴石业制造有限公司收到承包工程款，本案所涉工程不是由被上诉人一方完成。被上诉人质证称，对该两份证据真实性有异议。合同乙方联发兴石业制造有限公司公章没有税务编码，公章内容缺少行政归属内容，收款方签字人未提供身份证复印件，无法证明该公司真实存在。被上诉人围绕上诉请求提交如下证据：证据1：证人张某、王某、杜某出庭作证。欲证明上诉人与被上诉人合同项目下的工程已实际履行完毕。证据2：邮箱截屏及QQ号信息截屏，欲证明2012年11月30日被上诉人已将观音殿工程款及总价表发送至上诉人负责人邮箱，上诉人并未对总价提出异议。证据3：监理工程师通知单，欲证明2011年11月17日被上诉人已将工程基本完工，仅剩部分修补、打磨工作。证据4：须弥座、栏杆板实际测量草图，欲证明观音殿工程款及总价表中须弥座与栏杆板的价款计算与实际施工量一致。上诉人质证称，对证据1，该三位证人证言不能作为新证据使用。证言不具有真实性，无法证明其与本案被上诉人有合同关系，也不能证明其参与了工程建设。即使参与了工程，也不能证明是本案工程。且证言具有虚假性，与本案被上诉人有利害关系。对证据2，该证据应在一审中提出，不能作为新证据。邮箱名字及QQ号码的使用人是在其公司工地上只管技术的人员，其公司从未收到该邮件中的内容，亦不认可该工程款项及总价。即使通过邮箱来解决问题，也应当有对话的截屏。工程造价应当有双方书面签字，该形式也不符合此行业的交易习惯。对证据3，工程名称应是向上诉人方出具，因为涉案工程承包方是上诉人。该证据中公章及经办人不清楚，不能确定是哪个单位出具，故对真实性有异议。该证据应在一审中提出，不能作为新证据使用。对证据4，该证据系被上诉人单方制作，不符合证据规则的形式要件，不能作为证据使用，且没有双方签字认可，不能作为证据使用。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据双方的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是龟山风景区观音殿石材采购计划表能否作为合同的组成部分；二是涉案合同履行问题；三是原审对于工程量及价款的认定以及涉案工程质量问题；四是原审对于诉讼费负担的认定问题。对于焦点问题一，本院认为，双方在合同第一条第六款就制作要求约定”其他类构件见附表”，在合同第三条第一款就涉案工程价款约定”工程量、及价格见附表”。从合同约定的内容可以看出，双方所签订合同中含有附表，附表列明具体工程构件、工程量及价格。被上诉人提交的龟山风景区观音殿石材采购计划表虽未有上诉人公章或者签名，但从该表中对应的合同内容来看，所列品名与合同中约定构件名称一致，并对工程量、规格及价格均予以详细载明，结合被上诉人提交的设计图纸，能够认定该龟山风景区观音殿石材采购计划表即为双方合同所约定的”附表”。上诉人虽对此予以否认，但未能提供有效证据予以反驳，故原审认定该龟山风景区观音殿石材采购计划表系涉案合同的组成部分，并无不当。上诉人提出该附表系要约邀请的上诉主张，理由与依据不足，本院不予采纳。对于焦点问题二，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，被上诉人提交的龟山观音殿石雕工程制作安装合同及附表、设计图纸、监理工作联系单，结合其所提交监理工程师通知单及邮箱截屏，能够证明双方订立涉案合同并实际履行的事实。上诉人所提交的与案外人所签订的龟山观音殿石雕工程制作安装合同及收条，因该合同及收条涉及案外人一方，对其真实性与否本院无法审查。上诉人亦未能提交其他相关证据予以印证，且上诉人未能提供有效证据证实其已通知被上诉人解除合同或者双方协商一致解除合同，故原审对上诉人提出被上诉人只施工了栏杆及台阶的抗辩，因证据不足未予支持，符合法律规定，并无不当。对于焦点问题三，本院认为，根据双方合同约定，涉案工程除须弥座及栏杆外其余均按附表所列工程量计算，对工程价款采取固定单价的方式。本案中，涉案工程于2012年9月验收，验收不合格部分为观音殿整个踏步尺寸部分，需拆除重换。而被上诉人所主张的工程价款并未包括该观音殿踏步工程部分，故对于被上诉人已经竣工验收的部分施工工程，上诉人应当按照约定向其支付工程款。对于上诉人提出部分施工质量不合格问题，对于观音殿踏步工程质量部分，因被上诉人在一审中并未主张该笔工程款，且上诉人就此问题未提起反诉，故对此问题本案不予处理，上诉人就此可另行主张权利。上诉人提出被上诉人提供的石材及施工均不符合质量要求的主张，因未能提供充分有效证据予以证明，原审法院对其该项抗辩主张未予支持，并无不当。被上诉人提供的工程造价清单虽系单方制作，但所计算的工程款中，对于门鼓、大、小抱鼓、殿前石与压顶石部分，其单价与数量均未超出合同约定价款，本院予以采纳。对于须弥座与栏板，虽计算数量与合同附表不一致，但双方附表中明确约定须弥座及栏杆详细长度以现场测量为准，从该约定可以看出，双方对于该须弥座和栏杆两项工程量可不执行合同所附采购计划表，并按正确履行合同义务形成的工程量重新计量、据实结算。对此数据，被上诉人亦提供了相应草图予以印证，并提供邮箱截屏用以证明其于2012年11月于涉案工程验收后已将自行制作的工程造价清单以电子邮件方式发送给上诉人。该工程已交付使用多年，上诉人一直未按合同约定履行结算义务，且被上诉人计算的工程造价亦未超出合同总价款。故结合上述事实和证据，本院对被上诉人主张的该两项工程量及价款予以采纳。对于压顶石和台阶石追加10，000元，因被上诉人未能提供证据证明其追加压顶石工程量部分经过上诉人同意，且被上诉人在原审中对该台阶石工程部分已放弃诉讼请求，故对被上诉人所主张的压顶石和台阶石追加10，000元工程价款，本院不予支持。原审对该部分工程价款的认定明显不当，应予纠正。根据合同法的相关规定，上诉人作为发包人负有按合同约定进行工程结算，支付工程价款的义务。被上诉人主张按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定。原审根据庭审查明的事实，结合本案的具体情况，认定被上诉人有权要求上诉人支付工程尾款，符合查明的事实和法律规定，并无不当。对于焦点问题四，依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条”当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，对被上诉人在一审法庭调查终结前其提出减少诉讼请求数额部分的案件受理费，应当按照减少后的诉讼请求数额予以计算退还。原审判决对该部分案件受理费的认定不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1027号民事判决第二项即”驳回原告的其他诉讼请求。”；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1027号民事判决第一项即”被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁山艺雕塑装饰工程有限公司工程款579，279.70元。”为上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人济宁山艺雕塑装饰工程有限公司工程款569，279.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，593元，由济宁山艺雕塑装饰工程有限公司负担100元，湖北殷祖古建园林工程有限公司负担9，493元。二审案件受理费9，593元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担9，493元，济宁山艺雕塑装饰工程有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 金 颖审判员 赵 慧二〇一七年三月二十九日书记员 周宸旭