绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0603刑初1253号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人谈玲玲，女,1988年9月3日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，农民，家住浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
辩护人俞金良，浙江和畅律师事务所律师。
被告人黄朝祥，男，1981年11月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。
指定辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人黄将军，男,1992年2月27日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
辩护人李素文，浙江和畅律师事务所律师
被告人张国良，男，1983年5月5日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，家住嵊州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。
辩护人王定高，浙江朋成律师事务所律师。
被告人林淑清，女，1991年3月20日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，农民，家住霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2016]1274号起诉书指控被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员许小香出庭支持公诉，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清及辩护人俞金良、竺旦颖、李素文、王定高到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2016年3月初至4月18日，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清伙同李传才、李育龙、曹海波、龙凤、郑明均、叶吉锋、司治如（均另案处理）经事先商量，在绍兴市越城区城南文理学院对面的“蔷薇咖啡店”内，由被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良负责提供场地、酒水、资金结算等，由李传才等人负责骗取被害人的手机号码等身份信息后发送给被告人谈玲玲、林淑清及曹海波等人，由被告人谈玲玲、林淑清及曹海波等人诱骗被害人到“蔷薇咖啡店”消费，被告人黄朝祥、黄将军、张国良等人负责望风，以此骗取包方明等35名被害人财物共计49541元。其中被告人黄将军诈骗金额共计35109元，被告人张国良诈骗金额共计34609元，被告人林淑清诈骗金额共计24029元。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。其中被告人谈玲玲、黄朝祥系主犯，被告人黄将军、张国良、林淑清系从犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清对起诉的事实及罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人俞金良提出的辩护意见是：起诉指控的犯罪数额应扣除被害人到店内的正常消费；被告人谈玲玲相较于“键盘手”而言并非起主要作用，应认定为从犯；被告人谈玲玲有坦白、认罪情节，建议法庭从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人竺旦颖提出的辩护意见是：被告人黄朝祥在共同犯罪中应认定为从犯，有坦白、认罪情节，建议从轻处罚并宣告缓刑；犯罪金额请法庭依法核实。
辩护人李素文提出的辩护意见是：起诉指控的犯罪数额应扣除被害人到店内的正常消费；被告人黄将军系从犯，认罪悔罪表现好，归案后带领民警找到“酒托女”的暂住地，应认定为有立功表现。建议对被告人黄将军从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人王定高的提出的辩护意见是：对犯罪金额中的现金部分系孤证，被害人所述银行转账部分金额未能提供相应银行流水或未能在咖啡店的银行账单中得到印证，均必须予以扣除；被告人张国良在从犯中所起作用相对较小，参与时间短，所占股份比例少，并有坦白、认罪情节，建议从轻处罚。
经审理查明，2016年3月初至4月18日，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清伙同李传才、李育龙、曹海波、龙凤、郑明均、叶吉锋、司治如（均另案处理）经事先商量，在绍兴市越城区城南文理学院对面的“蔷薇咖啡店”内，由被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良负责提供场地、酒水、资金结算等，由李传才等人负责骗取被害人的手机号码等身份信息后发送给被告人谈玲玲、林淑清及曹海波等人，由被告人谈玲玲、林淑清及曹海波等人诱骗被害人到“蔷薇咖啡店”消费以次充好的红酒等，被告人黄朝祥、黄将军、张国良等人负责望风，以此骗取被害人财物，具体事实如下：2016年3月4日骗取刘万川6**元、龙广林4976元，同月5日骗取许剑杰1596元、李金友560元，同月6日骗取吴付朝2450元，同月9日骗取刘祥成1430元、方小陆900元、葛强强1840元，同月16日骗取许志胜500元，4月4日骗取赖裕杰1260元、谭振虎670元，同月5日骗取包方明2175元、侯伍勇1080元，同月6日骗取李涛1560元，同月7日骗取朱一民420元、廉成光1000元，同月8日骗取董水灿500元，同月9日骗取贺强1610元，同月10日骗取袁明湖1600元、程峰998元、谢周武2830元、马杰370元、凌佳楠360元，同月12日骗取黄春明200元，同月13日骗取吴学林4210元，同月14日骗取杨凯900元，同月15日骗取刘飞5120元、孙文超1000元、侯振杰1000元，同月16日骗取康云峰1030元、邵小龙420元，同月17日骗取方棱990元、林祥东1208元，同月18日骗取钱波638元、张伟森1460元。“蔷薇咖啡店”由被告人谈玲玲、黄朝祥于2016年3月3开设,共骗取49541元；3月12日左右被告人黄将军入股,共骗取35109元；3月18日左右被告人张国良入股，共骗取34609元。被告人林淑清参与骗取被害人合计22469元。
上述事实，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清在开庭审理过程中亦无异议，并有作案工具照片，原绍兴市柯桥区公安局民警出具抓获经过和情况说明、通话记录、银行交易记录、支付宝支付记录、聊天记录、购买火车票记录、扣押清单，刘万川、龙广林、许剑杰、李金友、吴付朝、刘祥成、方小陆、葛强强、许志胜、赖裕杰、谭振虎、包方明、侯伍勇、李涛、朱一民、廉成光、董水灿、贺强、袁明湖、程峰、谢周武、马杰、凌佳楠、黄春明、吴学林、杨凯、刘飞、孙文超、侯振杰、康云峰、邵小龙、方棱、林祥东、钱波、张伟森的陈述及辨认笔录，李传才、李育龙、曹海波、龙凤、黄金锋、郑明均、叶吉锋的证言，谈玲玲、龙凤、李育龙的辨认笔录，价格认定结论书等证据证实，足以认定。
关于辩护人俞金良、李素文提出的起诉指控的犯罪数额应扣除被害人到店内的正常消费的意见。经查，被害人在“酒托”引诱下进行高额消费，是因为陷入了被告人为骗取钱财所设计的“圈套”，被害人消费的金额应当计入诈骗犯罪的财产损失，不能予以扣除。不采纳辩护人俞金良、李素文的该辩护意见。
关于辩护人王定高提出的起诉指控的犯罪数额中的现金部分系孤证，被害人所述银行转账部分金额未能提供相应银行流水或未能在咖啡店的银行账单中得到印证，均必须予以扣除的意见。经查，起诉指控的犯罪数额中的现金部分有被害人陈述，各被告人对上述数额均予以认可，且未与收集在案的其他证据相左，并非系孤证，对该部分犯罪数额不予扣除；被害人所述银行转账部分的每一笔金额都能在咖啡店的银行账单中得到印证，且各被告人对上述金额亦予以认可，对该部分犯罪金额不予扣除。不采纳辩护人王定高的该辩护意见。
本院认为，被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清以非法占有为目的，结伙多次采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人谈玲玲、黄朝祥为实施“酒托”诈骗合伙开设并经营咖啡店，后又吸收他人入股，是“酒托”诈骗的发起者和组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄将军、张国良、林淑清起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。不采纳辩护人俞金良、竺旦颖提出的被告人谈玲玲、黄朝祥在共同犯罪中系从犯的意见。被告人黄将军在归案后如实供述其他犯罪嫌疑人的居所，并带领侦查人员前往抓捕，但未成功，不符合立功的条件。不采纳辩护人李素文的相关辩护意见。被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳被告人黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清要求从轻处罚及辩护人俞金良、竺旦颖、李素文、王定高分别建议对各自辩护的被告人从轻处罚的意见。根据被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清的犯罪情节，不宜宣告缓刑。不采纳被告人黄将军要求宣告缓刑及辩护人俞金良、竺旦颖、李素文分别建议对各自辩护的被告人宣告缓刑的意见。被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清的犯罪行为造成被害人经济损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谈玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十九日起至二○一七年六月十八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人黄朝祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月七日起至二○一七年六月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人黄将军犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元（刑期从生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十九日起至二○一七年一月十八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人张国良犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元（刑期从生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月七日起至二○一七年三月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人林淑清犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十九日起至二○一六年十二月十八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
六、被告人谈玲玲等人的犯罪行为造成各被害人损失，依法应予退赔（详见退赔清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 鲁志杰
代理审判员 鲁琴芳
人民陪审员 沈保罗
二〇一六年十二月二日
书 记 员 何 雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
退赔清单
序号退赔人金额（元）退赔对象1被告人谈玲玲、黄朝祥680刘万川2被告人谈玲玲、黄朝祥4976龙广林3被告人谈玲玲、黄朝祥1596许剑杰4被告人谈玲玲、黄朝祥560李金友5被告人谈玲玲、黄朝祥2450吴付朝6被告人谈玲玲、黄朝祥、林淑清1430刘祥成7被告人谈玲玲、黄朝祥、林淑清900方小陆8被告人谈玲玲、黄朝祥、林淑清1840葛强强9被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、林淑清500许志胜10被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良1260赖裕杰11被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良670谭振虎12被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清2175包方明13被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1080侯伍勇14被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良1560李涛15被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良420朱一民16被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良1000廉成光17被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清500董永灿18被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良1610贺强19被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1600袁明湖20被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清998程峰21被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良2830谢周武22被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良370马杰23被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良360凌佳楠24被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良200黄春明25被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良4210吴学林26被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良900杨凯27被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清5120刘飞28被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良1000孙文超29被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1000侯振杰30被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1030康云峰31被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良420邵小龙32被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清990方棱33被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1208林祥东34被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清638钱波35被告人谈玲玲、黄朝祥、黄将军、张国良、林淑清1460张伟森