广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1678号
原告：饶文博，男，1977年4月3日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：罗成通、郑益丰，均系广东艾森律师事务所律师。
被告：广州市花都区食品药品监督管理局，住所地广州市花都区新华街海关南路3号，组织机构代码731582198。
法定代表人：黄智慧，局长。
委托代理人：莫冬青、李远纯，分别系广州市花都区食品药品监督管理局副队长、副主任科员。
原告饶文博不服被告广州市花都区食品药品监督管理局行政处罚决定一案，于2016年6月29日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告饶文博的委托代理人罗成通，被告广州市花都区食品药品监督管理局的委托代理人莫冬青、李远纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告广州市花都区食品药品监督管理局于2016年6月13日对原告饶文博作出（穗花）食药监大队罚[2016]602号《行政处罚决定书》，决定：“一、没收违法所得138元；二、处罚款50000元，罚没款共计50138元。”
原告饶文博诉称：行政处罚依据的事实不清，适用法律错误。理由如下：
抽检程序不合法。
根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第十三条规定，抽检所需检验用样品，按经营者进货价格购买；第十六条规定，实施抽检的工商行政管理部门应当自收到检验结果之日起五个工作日内通知被抽样的经营者。检验不合格的，应当通知样品标称的生产者并责令被抽检的经营者限期改正；第二十条规定，实施抽检的工商行政管理部门应当及时向社会公布抽检结果。被告抽检原告商品，均未按照上述程序进行。
涉案检验结果不能作为定性依据。
1.检验报告制作程序违法、内容违法。对于同一产品抽检，广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心分别于2016年1月18日、2016年4月26日出具了两份《监督抽检检验报告》（证书编号：01041500045517、010415000455171）。两份报告抽样地点一为“超市”，一为“其他（批发店）”；总酯的单位一为“%”，一为“G/L”；样品图片也不一样。同一产品出现两次检验报告明显不符合常理；另外，两次材料送达，均没有告知原告申诉或复检的权利。
2.检查依据不规范。由于检验的产品属于白酒，应当适用《白酒产品质量监督抽查实施规范》（CCGF103.12010），但检验报告并未提及该实施规范。根据该实施规范第8条判定原则规定，“当产品存在A类项目不合格时，属于严重不合格；当产品仅有B类项目不合格时，属于一般不合格”。根据该实施规范，即便抽检报告属实，总酯项目属于B类、非强制性项目，被抽检的产品仅属于一般不合格，而非严重不合格，也不属于食品安全中的不合格。因此检验结论不应简单表述为“本次抽查不合格”。
法律适用错误。
1.检验报告不适用《食品安全法》。《食品安全法》于2009年6月1日起实施，但检验报告引用的标准GB/T10781.12006《浓香型白酒》颁布时间是2006年，该标准适用的法律是《产品质量法》，因此本次处罚不应适用《食品安全法》。
2.法律没有明确抽检产品属于食品安全不合格。即便被抽检产品属于一般不合格，也不应适用《食品安全法》。被告认为被抽检产品违反《食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。但并未明确适用条款的“其他”范围。被告作为行政强制行为实施者应当明确适用法律。
3.抽检产品没有食品安全危害。根据GB/T10781.12006《浓香型白酒》的5.2条规定，总酯（以乙酸乙酯计）高度酒标准为≥1.50，低度酒标准为≥1.00；显然若检验报告属实，被抽检产品也属于低度酒的合格产品。因此，被抽检产品并未产生食品安全问题，更不应当适用《食品安全法》。
4.自由裁量权暂行规定已废止。2016年3月9日公布实施《广州市食品药品监管系统规范行政强制自由裁量权规定》，原有《广州市食品药品监管系统规范行政强制自由裁量权暂行规定》废止。该规定第七条明确“当事人违法行为没有明显社会危害或者情节显著轻微的，而且同时有下列情形之一的，我市食品药品监管部门不实施行政强制措施：（一）主动纠正违法行为的；（二）主动消除或减轻违法行为危害后果的；（三）配合行政机关查处的；……”。上述条件原告均符合，因此，被告不应当对原告实施行政强制措施。
5.经营者不存在故意，可以免于处罚。原告作为经营者，不具备每一件每一批次产品送往检验中心检验的能力，同时被抽检产品有合法来源，商品标示合格，抽检检验报告也确认原告售卖的是真酒。另外，被抽检产品也没有产生任何安全事故。根据《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查检等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”，原告适用该条规定，应当免于处罚。
被告针对特定主体执法。
被告抽检原告产品实际上是为了保障市民食品安全，被告抽检后发现牛栏山白酒不合格，不应当只是处罚原告，而是对市面流通的同一批次的白酒进行检验，并且要求暂停销售。被告均未进行上述行政行为，另外行政处罚也仅仅针对流通环节的一个末端，原告认为上述处罚不合理也不合法。
综上，请求法院：1.依法确认（穗花）食药监大队罚[2016]602号《行政处罚决定书》违法，依法撤销上述行政处罚决定书；2.本案诉讼费由被告承担。
被告广州市花都区食品药品监督管理局辩称：关于原告饶文博不服被告广州市花都区食品药品监督管理局行政处罚决定提起行政诉讼一案，根据原告的请求依法确认（穗花）食药监大队罚[2016]602号《行政处罚决定书》违法，依法撤销上述行政处罚决定书并承担本案诉讼费，特依法作出如下答辩：
本案事实清楚，证据确凿。
原告销售的食品不合格，检验结果可作为定性依据。经查明，原告销售牛栏山白酒（生产日期：2015.01.05、生产厂家：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂）6瓶，进货价45元/瓶，销售价68元/瓶，金额408元，获利138元，余下32瓶于2015年11月22日退回了供货商。2015年11月18日，被告委托广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心对上述产品抽样检验。经检验，上述样品检验项目“总酯（以乙酸乙酯计）”不符合国家标准GB/T10781.12006《浓香型白酒》的相关要求，本次抽查不合格。原告诉称，检验机构出具了两份检验报告，两份报告抽样地点、检测项目单位等信息不一致，因此检验报告制作程序违法、内容违法。本案检验机构并未对同一产品做两次检验，检验结果数据未有任何变化，检验报告中出现的文字错误属工作人员疏忽大意导致的笔误，检测机构已勘误和重新制作检验报告，且已依法送达原告。
白酒总脂不达标既属产品质量不合格，也不符合食品安全标准或要求。总酯是白酒所有酯类芳香物的总和，其含量的多少与酒的品质及香型有关。造成不合格原因可能是白酒生产者使用的原料质量较差，生产工艺如发酵时间、温度控制不当造成，也可能与白酒的存储环境、时间长短以及酒精度数等因素有关。总之，总酯指标与食品安全密切相关，能反映产品的真伪和安全。根据《食品安全法》第六十七条的规定，预包装食品的标签应当载明产品标准代号。生产企业在包装上标示了执行标准，表明产品是依该标准生产的，产品的各检测项目应符合标准要求。因此，白酒总酯不达标也是不符合《食品安全法》要求的。原告诉称其抽检产品不属于食品安全中的不合格，没有食品安全危害显然与事实不符。
原告有从轻情节，但无免于处罚的情节。原告诉称，其不存在故意，作为经营者，不具备每批次产品送检能力，被抽检产品未产生安全事故。被告在作出的处罚决定中已对原告的从轻情节作出认定。但被告查明，原告未尽到进货查检义务，供货商不清楚。原告虽然提供了供货商的《送货单》、《退货单》，但不能提供该供货商的《营业执照》、《食品经营许可证》等资质证明文件。另经被告查明，在《送货单》、《退货单》标示地址上经营的是“广州市花都区志发装饰材料店”，而非《送货单》、《退货单》标示的“花都鼎泰丰餐饮酒水购销部”。因此，原告未能如实说明进货来源，不具有免于处罚情节。
本案适用法律正确。
根据特殊法优于一般法原则，本案适用《食品安全法》。标准发布和法律颁布时间先后不是适用法律的理由，原告诉称《食品安全法》在检验报告引用的标准颁布之后因而不能适用显然是错误的。因为被检验产品检测项目不达标既属产品质量不合格，也不符合食品安全标准或要求，本案适用《食品安全法》是适当的。另在对食品违法行为给予最严厉的处罚的政策指导下，选择处罚较重的法律适合也是恰当的。
被检验产品的不合格项目属于“其他”情形，可适用兜底条款。《食品安全法》第三十四条第（十三）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：。（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”如上所述，原告销售的食品不符合《食品安全法》的要求，理应给予行政处罚。行政机关在对相对人作出行政处罚时，可以结合具体的案情在个案中对法律进行解释，如本案中的“其他”情形，被告依据《食品安全法》第三十四条第（十三）项规定作出行政处罚属于有明确的法律依据。
本案不适用《食品安全法》第一百三十六条规定。原告诉称，应当依据该条对其免于处罚。被告认为，适用该条应同时满足三个条件，即，履行了进货查检义务，确实不知情和如实说明进货来源。原告未能如实说明进货来源，因而不能免于处罚。另该条规定是可以免于处罚，属于自由裁量的范围。因此，本案不适用《食品安全法》第一百三十六条规定没有错误。
本案程序合法，处罚适当。
抽样和检验程序合法，不适用原工商质监部门制定的办法、规范。机构改革后，由食品药品监督管理部门承担食品安全监管职责。2015年2月1日起，食品药品监督管理部门组织实施食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验工作，适用《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号）。原工商质监部门制定的办法、规范，如《流通领域商品质量抽查检验办法》和《白酒产品质量监督抽查实施规范》不再适用。本次抽检时严格按照《食品安全抽样检验管理办法》规定的程序进行的，不存在损害原告申诉和复检权利的情形。
自由裁量适当，未采取行政强制措施。原告诉称对其实施行政强制措施的依据已废止，不应对其实施行政强制措施。行政处罚与行政强制是不同的行政行为，被告对原告进行行政处罚时并未采取行政强制措施，因而不存在有无行政强制措施依据及是否废止的问题。本案根据《广州市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》，认定原告具有从轻情节，并依法作出处罚决定。
本案是流通环节抽检不合格后续核查处置，未针对特定主体执法。原告诉称未对流通领域其他销售者和生产者进行处罚，只处罚其一家不合理。本案是按照年度监督抽查计划对流通环节的白酒抽样和检验，在收到不合格检验报告后，经过核查，被告认为被抽检单位的违法行为符合立案条件，遂立案查处，不存在只针对原告执法的情况。
综上所述，被告对原告销售不符合食品安全标准或要求食品的违法行为进行查处，事实清楚、证据确凿、适用法律正确、处罚适当、程序符合法律规定，被告对原告行政处罚符合法律规定。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告广州市花都区食品药品监督管理局在辖区内进行执法工作期间，于2015年11月18日对原告饶文博经营的广州市花都区新华奔富商行所销售的“牛栏山白酒”进行抽样检查（共6瓶，生产日期：2015年1月5日、生产厂家：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂），并封样委托广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心对上述产品抽样检验，该中心对上述样品进行检验后，作出《监督抽检检验报告》（证书编号：01041500045517），其检验结论为：“经检验，上述样品检验项目“总酯（以乙酸乙酯计）”不符合国家标准GB/T10781.12006《浓香型白酒》的相关要求，本次抽查不合格。”原告于2016年2月签收检验结果确认回执。被告工作人员于2016年2月23日对原告经营场所进行现场检查、拍照并制作了现场检查笔录，于同年3月2日对原告的委托代理人汤结玲进行询问调查并制作了询问调查笔录。在调查期间，原告仅能提供供货商花都鼎泰豊餐饮酒水购销部的《送货单》《退货单》，但未能提供该供货商的《营业执照》《食品经营许可证》等资质证明文件，被告经查询，未能查询到该供货商的工商登记信息。2016年3月21日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知原告拟对其作出：“一、没收违法所得138元；二、处罚款50000元，罚没款共计50138元。”的处罚决定及享有的陈述、申辩及要求举行听证的权利。原告于同月23日向被告递交《听证申请书》，申请对被告拟对其作出的行政处罚进行听证。被告于2016年4月6日向原告送达《听证通知书》并于同月15日依法进行了听证。2016年4月26日，广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心作出了《关于01041500045517检验报告作废的申明》，并重新出具《监督抽查检验报告》（证书编号：010415000455171）。2016年5月5日，被告依法向原告留置送达《监督抽检检验报告》（证书编号：010415000455171）。2016年6月13日，被告根据查明的事实，认为原告的行为符合《广州市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第十五条第二款第（一）项规定的从轻处罚情形，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，对原告饶文博作出（穗花）食药监大队罚[2016]602号《行政处罚决定书》，决定：“一、没收违法所得138元；二、处罚款50000元，罚没款共计50138元。”并于当日送达。原告不服，遂成本诉。
庭审过程中，被告称其提交的《行政处罚决定书》的落款时间为：“2016年6月1日”，而送达原告的《行政处罚决定书》的落款时间为：“2016年6月13日”，是因为被告提交的《行政处罚决定书》的落款时间是呈批时间，而原告提交的《行政处罚决定书》的落款时间是送达时间，故该《行政处罚决定书》的作出时间应以送达时间“2016年6月13日”为准。原告对被告的上述意见亦予以认可。
上述事实，有原告、被告提交的现场检查笔录、抽样检验抽样单、《检验报告》、检验结果确认回执、询问调查笔录、广州市花都区新华奔富商行《营业执照》及《食品流通许可证》行政相对人的身份证及委托书、《送货单》、《退货单》、《行政处罚事先告知书》《听证告知书》《听证申请书》、文件签收回执、行政处罚案件听证会公告、《听证通知书》、听证笔录、《检验报告作废申明》、广州红盾信息网查询结果、现场照片（8张）、《行政处罚决定书》《责令改正通知书》送达回执等证据予以证实。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》（2015）第六条第二款：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”之规定，被告广州市花都区食品药品监督管理局作为县级以上食品药品监督管理部门，依法具有调查处理本行政区域的生产经营不符合食品安全标准行为的职权。
关于原告认为被告抽取样品并未从其商行购买，且检验报告送达程序违法的意见。经查，被告所抽取的检验样品系从原告商行抽取并封样送达广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检验，该事实双方均予以确认，原告认为被告所抽取的酒类样品未按进货价购买侵犯其合法权益，可另寻法律途径予以救济。《食品安全抽样检验管理办法?》第三十八条：“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性……。”根据本案查明的事实，被告向原告送达《监督抽查检验报告》并未违反上述规定，也不存在侵犯原告申诉或要求复检权利的事实，故原告上述意见本院不予采纳。
关于原告认为抽样产品应当适用《流通领域商品质量抽查检验办法》及《白酒产品质量监督抽查实施规范》进行抽查检测，而不应适用《中华人民共和国食品安全法》《食品安全抽样检验管理办法》及《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》的意见。经查，《流通领域商品质量抽查检验办法》系于2014年2月14日国家工商行政管理总局发布，自2014年3月15日起施行，《流通领域商品质量抽查检验办法》第二条规定：“本办法所称流通领域商品质量抽查检验（以下简称抽检），是指工商行政管理部门按照职责，依法对流通领域的商品质量进行抽样检验，并进行处理的监督检查活动。”该办法适用于工商行政管理部门对流通领域的商品质量进行抽样检验等监督检查活动。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条也明确食品安全国家标准对标签标注事项，上述事项应当符合食品安全标准的要求。《食品安全抽样检验管理办法?》第二条规定：“食品药品监督管理部门组织实施食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验工作，适用本办法。”另，《白酒产品质量监督抽查实施规范》（CCGF103.12010）系由国家质量监督检验检疫总局发布。被告委托的广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心对抽查样品的检测系依据国家食品药品监督管理总局发布的食药监办食监三（2015）33号《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》的规定进行检测，该细则己包括了酒类项目，且对包括“总酯”在内的理化指标有详细的检验要求及判定原则，故被告对抽查样品的检测符合法律规定。据此，原告的上述意见不符合法律、法规的规定，本院不予采纳。
关于原告认为根据《广州市食品药品监管系统规范行政强制自由裁量权规定》第七条规定，被告不应对其实施行政强制措施的意见。本案中，被告并未对原告实施行政强制措施，也并未适用上述规定对原告予以行政处罚，故原告上述意见本院不予采纳。
关于原告认为根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，应当对其免予处罚的意见。根据查明的事实，原告在购进涉案酒类产品的过程中，并未履行索票索证等义务，在被告对其进行调查过程中，仅能提供供货商花都鼎泰豊餐饮酒水购销部的《送货单》《退货单》，但未能提供该供货商的《营业执照》《食品经营许可证》等资质证明文件，故原告并未履行上述规定的进货查验等义务，上述意见本院不予采纳。
关于原告认为应当将北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂列为本案第三人的意见。根据查明的情况，涉案行政处罚是被告对原告销售不符合食品安全标准的产品所作出的，该行政处罚与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂无利害关系，其并非该行政处罚行为的行政相对人，故本院不予追加。
关于涉案《行政处罚决定书》作出的落款时间的问题，被告确认为2016年6月13日，庭审双方亦无异议，本院予以认可。
综上所述，被告广州市花都区食品药品监督管理局对原告作出的行政处罚决定符合事实和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告饶文博的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告饶文博负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 斌
人民陪审员 徐韶生
人民陪审员 谢见日
二○一六年十二月十九
书 记 员 黄颖杰