江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终3735号上诉人（原审原告、被告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇镇南东路236号。法定代表人：谢国伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁栋，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：罗开兴，男，1978年9月15日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：陈国董，江苏常律律师事务所律师。上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）与被上诉人罗开兴工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0411民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰丰公司的上诉请求事项：请求撤销（2017）苏0411民初3629号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；二、判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有对上诉人所应当承担的用工主体责任进行认定，导致对被上诉人停工留薪期工资的认定错误。被上诉人工伤的确认是基于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[社部发（2005）12号]四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，是为了方便被上诉人向上诉人主张违法发包工程所应承担的用工主体责任，即工伤保险责任，该劳动关系并非劳动法意义上的劳动关系，而是一种行政拟制意义上的劳动关系。上诉人应当向被上诉人承担的是用工主体责任，应当对被上诉人的工伤保险待遇承担责任，被上诉人基于劳动关系主张的停工留薪期工资等劳动法意义上用人单位的义务，人民法院不应当予以支持。2.对于新旧工伤保险待遇标准认定错误。被上诉人与上诉人之间不存在劳动法意义上的劳动关系，因此就谈不上被上诉人向上诉人发函解除劳动关系。故对于《江苏省实施办法》的新旧标准上，自然应当适用新标准，以符合法律所倡导的价值导向，而不是在没有分析实际劳动关系的基础上，主观认定双方之间存在劳动关系。3.一次性伤残补助金的计算标准认定错误。由于被上诉人不是上诉人的员工，其与上诉人之间不存在管理与被管理的关系，作为上诉人无法知晓被上诉人的实际工资标准，所以被上诉人的工资标准的举证责任不能按照普通劳动法的举证责任倒置的方式来分配，而应当由被上诉人来进行举证，这样更加符合公平合理的原则。一审法院在没有任何证据证明被上诉人工资标准的情况下，就自由裁量、自行认定“其工资标准远远超过该下限规定（判决书第3页最后一行）”，上诉人不知道一审法院据以认定的“工资标准”从何而来。被上诉人罗开兴口头答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。一审法院认定事实：泰丰公司承接了江苏中东化肥股份有限公司的厂房工程，此后又将工程中的木工项目分包给马耀国，马耀国随后又转包给汪树龙，罗开兴系汪树龙雇用的员工。2014年6月22日，罗开兴在工作时不慎从脚手架上摔下受伤。事发后，罗开兴被送到金坛市人民医院住院治疗，30天后出院。医药费已经由汪树龙支付。罗开兴受伤后，用工方未派人护理也未支付伙食补助费。罗开兴所受之伤，2015年6月25日被认定为工伤；同年8月22日，被认定为九级伤残。鉴定费用400元，由罗开兴支付。事发后，罗开兴未再回工地工作。2015年5月12日，罗开兴发函给泰丰公司，言明解除劳动关系并要求支付工伤保险待遇。因索赔未果，罗开兴遂于2015年9月16日申请劳动仲裁。因泰丰公司提起行政诉讼，该案件后被中止审理。2017年5月15日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2015）第779号仲裁裁决书：自裁决生效之日起十日内，泰丰公司一次性支付罗开兴一次兴伤残补助金43731元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪工资29154元、护理费2400元、伙食补助费600元、鉴定费400元，合计151285元。嗣后，双方均不服裁决，遂诉至法院。又查明，罗开兴后因取内固定需要，再次住院治疗并用去医疗费8261.48元。关于罗开兴的工资以及误工期限等情况，庭审中双方均未举证证明。2014年度，本市建筑企业年平均薪酬为58310元。一审法院认为，劳动者被确认为工伤的，有权获得相应的工伤保险待遇。本案中，罗开兴已经被认定为工伤，故泰丰公司应依法承担工伤保险赔偿责任。目前，双方的主要争议焦点是一次性伤残补助金的计算标准、停工留薪期工资的支付主体以及本案工伤保险待遇标准的适用问题。关于一次性伤残补助金的计算标准。泰丰公司要求按常州市平均工资的60%标准计算，因该规定是工伤保险缴费工资的一个下限规定，罗开兴系建筑业员工，其工资标准远超出该下限规定，故该主张不能成立，法院不予支持。关于停工留薪期工资的支付主体。依据相关的规定，对于建筑企业违法分包后工伤赔偿问题，员工可以要求建筑企业和实际承包人承担连带责任。因此，本案中罗开兴选择向泰丰公司主张权利，不违反法律规定。至于在承担责任后，与实际承包人如何分担，不属于本案审理范围。泰丰公司主张不承担停工留薪期工资，法院不予支持。关于工伤保险待遇的计算标准问题。本案中，罗开兴受伤发生在2014年6月，之后因治疗以及工伤认定、评残导致时间延期。罗开兴于2015年5月12日发函解除关系，故本案应适用2005年颁布实施的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，而非适用该规定在2015年修订之后的新标准。据此，罗开兴的工伤保险待遇应为：护理费2400元，伙食补助费600元，鉴定费400元，停工留薪工资29154元（按6个月计算），一次性伤残补助金43731元，一次性工伤医疗补助金75281元，一次性伤残就业补助金37176元。罗开兴主张的医疗费，发生在双方解除关系之后，故法院不予支持。原、被告提出的其他主张，不符合规定，法院不予采纳。因调解未果。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、罗开兴的工伤保险待遇：护理费2400元，伙食补助费600元，鉴定费400元，停工留薪工资29154元，一次性伤残补助金43731元，一次性工伤医疗补助金75281元，一次性伤残就业补助金37176元，合计188742元，由泰丰公司负担并在该判决生效后十日内履行完毕。二、驳回泰丰公司其他诉讼请求。三、驳回罗开兴其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已减半），由泰丰公司、罗开兴各自负担5元。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人泰丰公司是否应支付被上诉人罗开兴停工留薪期工资的问题。《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用人主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。所谓工伤保险责任，即是依照法律规定支付给工伤职工有关费用的责任，而规定了工伤职工有关费用的依据，则是《工伤保险条例》，对于没有为职工没有参加工伤保险的用工单位，无论是用人单位支付的工伤待遇，还是工伤保险基金支付的待遇，全部由用工单位承担。本案中常州市人力资源和社会保障局以常人社工认字〔2014〕第11158号《认定工伤决定书》认定罗开兴受伤性质为工伤，已经发生法律效力，工伤认定书上载明的用人单位为泰丰公司，泰丰公司应当为因工受伤的罗开兴承担各项工伤保险待遇。泰丰公司无论是作为罗开兴的用人单位还是用工单位，均不影响其作为承担罗开兴的各项工伤保险待遇主体。据此，一审法院根据《工伤保险条例》的规定判决泰丰公司支付罗开兴各项工伤保险待遇并无不当，上诉人泰丰公司要求不予支付罗开兴的停工留薪期工资的上诉请求不予支持。二、关于适用法律问题。罗开兴于2015年5月12日发函给泰丰公司，要求解除劳动关系并主张支付工伤保险待遇，应当据此认定罗开兴于2015年5月12日作出解除用工关系意思表示，该时间早于2015年6月1日，故本案应适用2005年4月1日起施行的《江苏省实施办法》，泰丰公司要求适用2015年6月1日起实施的《江苏省实施办法》于法无据。三、关于一次性伤残补助金的计算标准问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致伤构成十级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本案中，关于罗开兴的工资标准，双方均未举证证明，结合罗开兴的实际工作情况，一审法院依照2014年度本市建筑企业年平均薪酬58310元计算罗开兴一次性伤残补助金的标准并无不当，泰丰公司要求按照常州市平均工资的60%标准计算无事实和法律依据。综上，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华审 判 员  赵玉兵代理审判员  雷 波二〇一八年一月十五日书 记 员  吴 洋