湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第103号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何忠源。
委托代理人：唐志平，湖南福城律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：宜章县机动车驾驶员协会，住所地湖南省宜章县交警大队院内。
法定代表人：姚纪友，该会会长。
委托代理人：徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：王彬，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
申诉人何忠源与被申诉人宜章县机动车驾驶员协会（简称驾驶员协会）劳动争议纠纷一案，湖南省宜章县人民法院于2013年5月3日作出（2012）宜民一初字第1226号民事判决。驾驶员协会不服，提出上诉。郴州市中级人民法院于2013年9月29日作出（2013）郴民一终字第339号民事判决。何忠源不服，向本院申请再审。本院于2014年6月20日作出（2014）湘高法民申字第173号民事裁定，驳回何忠源的再审申请。何忠源仍不服，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2015年4月7日作出湘检民（行）监［2015］43000000017号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民抗字第0016号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察人员单飞、欧阳祖毅出庭支持抗诉。何忠源及其委托代理人唐志平，驾驶员协会的委托代理人徐攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月15日，一审原告驾驶员协会起诉至湖南省宜章县人民法院，请求：依法确认驾驶员协会解除与何忠源的劳动关系合法，不存在违法解除劳动关系经济补偿。本案的诉讼费用由何忠源承担。
何忠源辩称：宜劳人仲裁字（2012）第80号仲裁书认定事实有误，但适用法律和裁决正确。请求法院查明事实，判决驾驶员协会违法解除劳动关系应支付的赔偿金23100元，并支付从2012年6月
--2012年12月共7个月的工资5390元，共计28490元。
湖南省宜章县人民法院一审判决认定：何忠源原系宜章县南方特种水泥有限公司职工，后因该公司停产而失业。1997年7月，何忠源受聘于驾驶员协会，在驾驶员协会处担任拖车司机从事交通事故施救工作。2010年，京珠高速通车后，国道车辆减少，拖车业务量下降。随着形势的变化，2011年以后，上级文件规定交警队不能再由自己承接交通事故施救业务。2011年3月后，驾驶员协会将拖车业务发包给了段某，因业务量逐步减少，何忠源的工作量逐步减小，但何忠源需要每天到驾驶员协会报到。2011年9月到2011年12月，驾驶员协会安排何忠源到段某处上班。何忠源担心在段某处做事时间长了再找驾驶员协会要求解决劳动待遇会有困难，从2012年1月起，何忠源便不再到段某处上班。驾驶员协会也停发了何忠源2012年1月一2月的工资。2012年2月，何忠源就劳动报酬申请劳动仲裁。宜章县劳动仲裁委员会作出了宜劳人仲字［2012］第12号裁决，后驾驶员协会按仲裁裁决条款支付了何忠源至2012年5月的工资。双方为用工之事逐步产生矛盾。2012年6月初，何忠源去上班的时间逐步减少。2012年6月，何忠源出勤4天，缺勤16天。2012年7月2日至19日出勤1天，缺勤13天。何忠源自认，2012年7月12日向驾驶员协会递交了要求解决经济补偿金的报告后就再没有到驾驶员协会上班。驾驶员协会根据2012年6月至8月9日期间的考勤记录，以何忠源累计旷工天数超过30天为由，作出了解除与何忠源劳动关系的决定，并于2012年8月10日书面送达给何忠源。何忠源不愿意签收并再次申请劳动仲裁。宜章县劳动仲裁委员会以宜劳人仲裁字［2012］第80号仲裁裁决：“一、被申请人应当支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金共计人民币18080元，双方劳动关系解除；二、驳回申请人其他仲裁请求”。驾驶员协会不服裁决而诉至法院，请求确认驾驶员协会解除与何忠源的劳动关系合法，不应支付解除劳动关系的经济补偿。何忠源亦请求人民法院按相关规定判决驾驶员协会支付违法解除劳动关系赔偿金23100元，支付2012年6月至2012年12月12日的工资待遇5390元。
另认定：何忠源对于解除劳动关系的事实表示认可。何忠源在驾驶员协会工作年限为15年。何忠源自受聘之日到解除劳动关系止，工资情况为1997年至1999年每月300元，2000年至2005年每月500元，2006年至2012年每月600元，每次出勤补助另计。2010年7月1日至2011年6月30日，宜章县最低工资标准650元。2011年7月1日至2011年12月30日，宜章县最低工资标准770元。驾驶员协会提供的规章制度中第六条规定：“职工月累计旷工10天以上者，扣发当月工资”。
湖南省宜章县人民法院一审判决认为：建立劳动关系的双方，解除劳动关系应当以平等协商为主。驾驶员协会自1997年7月聘请何忠源从事交通事故施救工作十五年，但随形势变化，驾驶员协会原有业务逐步减少，继续履行劳动合同已无必要，因而解除劳动关系是对双方均有利的合理办法。何忠源逐步减少上班天数，而何忠源也有解除劳动关系的意愿，但驾驶员协会没有主动与何忠源协商解除劳动关系的办法，导致双方僵持而形成何忠源旷工行为。驾驶员协会以此为由解除与何忠源的劳动关系的做法是不妥当的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。驾驶员协会因为客观情况发生重大变化而使劳动合同无法履行，经双方协商可以解除劳动关系。但单方解除劳动关系的，法律规定应当提前一个月通知劳动者。驾驶员协会没有提前一个月通知何忠源就以何忠源旷工为由单方解除与何忠源的劳动关系，不符合法律规定，因此驾驶员协会与何忠源解除劳动关系的行为违法，应当按法律规定赔偿何忠源损失。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，宜章县机动驾驶员协会应当支付的赔偿金为770元15月2＝23100元。何忠源2012年6月缺勤16天、2012年7月缺勤13天，何忠源违反了驾驶员协会“职工月累计旷工10天以上者，扣发当月工资”的考勤管理制度。此外，何忠源自认在2012年7月12日后至2012年12月再没有到驾驶员协会上班，因此，何忠源要求驾驶员协会支付2012年6月至2012年12月的工资待遇5390元的请求，不予支持。据此判决：一、驳回驾驶员协会要求确认解除与何忠源的劳动关系合法，不存在违法解除劳动关系经济补偿的请求；二、驾驶员协会解除与何忠源劳动关系违法，向何忠源支付赔偿金23100元；三、驳回何忠源要求支付2012年6月
--2012年12月工资的请求。案件受理费10元，由驾驶员协会负担。
郴州市中级人民法院二审判决认定：2011年12月30日判定的宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度第六条规定：“旷工三天者，扣发当天的基本工资；月累计旷工10天以上者，扣发当月的基本工资；如累计旷工达30天以上者，予以辞退”。郴州市中级人民法院二审判决认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。
郴州市中级人民法院二审判决认为：一、关于何忠源旷工累计是否超过30天，驾驶员协会解除与何忠源的劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案何忠源2012年6月出勤4天，缺勤16天；2012年7月2日至19日出勤1天，缺勤13天；宜章县公安局交警大队证明何忠源从2012年7月19日至2012年8月10日未到驾驶员协会上班，而且何忠源自认从2012年7月12日就再未到驾驶员协会上班。因此何忠源旷工累计超过30天，驾驶员协会依照本单位的规章制度（即“如累计旷工达30天以上者，可予以辞退”）解除与何忠源的劳动关系，符合上述法律的规定，故驾驶员协会解除与何忠源的劳动关系合法。二、关于驾驶员协会是否应支付何忠源赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案驾驶员协会依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与何忠源的劳动关系，不属上述法律规定的支付赔偿金的情形。驾驶员协会不需向何忠源支付赔偿金，故原审法院认为驾驶员协会解除与何忠源劳动关系违法，判决驾驶员协会支付何忠源赔偿金23100元，适用法律不当。据此判决：一、维持湖南省宜章县人民法院（2012）宜民一初字第1226号民事判决第三项；二、撤销湖南省宜章县人民法院（2012）宜民一初字第1226号民事判决第一、二项；三、驾驶员协会解除与何忠源的劳动关系合法；四、驳回何忠源要求驾驶员协会支付23100元赔偿金的诉讼请求。一审案件受理费10元，由何忠源负担；二审案件受理费10元，该院已予免交。
湖南省人民检察院抗诉认为：一、驾驶员协会提供的《宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度》不能作为本案认定事实的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，驾驶员协会提供的《宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度》，何忠源在庭审中明确表示其不知情，证人王昌仔也证明其作为该协会的工作人员也对此不知情。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。驾驶员协会未能提供证据证实其考勤管理制度系经过民主程序制定，并已向劳动者公示，应承担举证不能的不利后果。因此，二审法院依据《宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度》认定何忠源严重违反用人单位的规章制度，驾驶员协会解除与何忠源劳动关系合法属于认定案件的基本事实缺乏足够证据证明。
二、驾驶员协会没有依法定程序解除与何忠源的劳动合同，应当承担相应的赔偿金责任。1997年7月，何忠源受聘于驾驶员协会，在该协会担任拖车司机从事交通事故施救工作。自2010年以来，由于业务量及政策影响，何忠源的拖车业务减少，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同的履行出现困难。此时，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，提前一个月通知劳动者解除劳动合同。但驾驶员协会未按此规定提前一个月通知何忠源，在双方存在劳动争议的情况下即以何忠源旷工为由单方解除与何忠源的劳动关系，不符合法律规定。因此，可以认定驾驶员协会与何忠源解除劳动关系的行为违法，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定赔偿何忠源损失，即：“用工单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。故二审判决认定驾驶员协会不需要向何忠源支付赔偿金，属于适用法律错误。综上所述，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。
何忠源在抗诉机关的抗诉意见基础上补充申诉称：一、签到记录不能作为认定何忠源违反工作纪律的依据，何忠源不是标准工时制职工；二、双方发生劳动争议，用人单位停发工资后，用人单位继续对何忠源的考勤不具有法律效力。
驾驶员协会答辩称：一、抗诉书在没有对《宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度》的内容及是否通过民主程序制定进行全面了解和调查，仅凭王昌仔的证人证言就否定本案事实，明显理由不足；二、从何忠源的行为及意思表示来看，其本身已知晓自身行为在工作中的不当，劳动关系可能即将会解除的可能，并在事后向单位提出了书面的补偿要求。因此，其不应得到补偿的支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
本次再审中，何忠源向本院提交了王昌仔的《证明》，拟证明驾驶员协会提交的考勤制度没有通过民主程序制定以及没有向劳动者公示。驾驶员协会质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。何忠源向郴州市人民检察院申请抗诉监督期间，郴州市人民检察院向王昌仔询问并制作了一份《询问笔录》。何忠源对该份《询问笔录》质证称，《询问笔录》是检察机关审查抗诉过程中依职权对证人进行的了解，具有合法性，该证人证言证实何忠源的工作时间属于不定时工作制，且驾驶员协会的考勤制度没有通过民主程序制定。驾驶员协会对该份《询问笔录》质证称，《询问笔录》与王昌仔所出具的《证明》存在矛盾之处，且《询问笔录》没有问询其与单位是否存在利害关系，因此，该份证据依据不足。
本院认为：王昌仔的《证明》和《询问笔录》相互印证，能够证实驾驶员协会的考勤管理制度没有经过公示，并且《询问笔录》系检察机关依职权向王昌仔调取的，故对上述两份证据予以采信。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，驾驶员协会工作人员王昌仔在其出具的书面《证明》和在郴州市人民检察院制作的《询问笔录》中均证实驾驶员协会的考勤管理制度没有经过公示。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，何忠源明确表示对于驾驶员协会提供的《宜章县机动车驾驶员协会考勤管理制度》不知情。作为驾驶员协会工作人员的证人王昌仔在其出具的书面《证明》以及郴州市人民检察院的《询问笔录》中也证实上述考勤管理制度没有经过公示，对该制度并不知情。同时，何忠源工作性质存在特殊性，其岗位管理相对松散，因此，驾驶员协会不能援引上述考勤管理制度中关于“如累计旷工达30天以上者，可予以辞退”的规定，解除与何忠源的劳动合同关系。由于驾驶员协会既未能提供其解除劳动合同关系的合法依据，也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，提前三十日以书面形式通知何忠源解除劳动合同。在双方存在劳动争议的情况下，驾驶员协会即以何忠源旷工为由单方解除与何忠源的劳动关系，该解除行为没有法律依据。驾驶员协会应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，向何忠源支付赔偿金。原一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，结合何忠源的出勤情况，计算出驾驶员协会应向何忠源支付的赔偿金，处理结果并无不当，应予维持。
综上所述，检察机关的抗诉理由成立，原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误。原一审判决适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郴州市中级人民法院（2013）郴民一终字第339号民事判决；
二、维持湖南省宜章县人民法院（2012）宜民一初字第1226号民事判决。
本案一审案件受理费10元，由宜章县机动车驾驶员协会负担；二审案件受理费10元，郴州市中级人民法院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
代理审判员 曾 光
代理审判员 欧阳卓
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陶止戈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。