浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2003）绍刑初字第477号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人徐奇，居民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2003年7月31日被刑事拘留，8月14日以涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押在绍兴县看守所。
辩护人吴强，浙ＸＸ信大律师事务所律师。
辩护人竺建标，浙江理论律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2003）第427号起诉书指控被告人徐奇犯诈骗罪，于2003年11月13日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员严一鸣出庭支持公诉，被告人徐奇及其辩护人吴强、竺建标到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控被告人徐奇于2002年4月1日，与其父徐五三和绍兴县中国轻纺城联托运有限公司签订了一份交纳有偿使用管理费1万元/年的联运租赁协议。同年12月，徐奇经人介绍认识了温景泉后，采用私刻公章，假冒签名，编造了一份要交纳有偿管理费25万元、运输安全风险保证金30万元的承包合同，骗取温的信任，与之签订了合作经营协议，骗得现金32.25万元，除65,356.10元用于实际经营等支出，5万元借给温的合伙人周海良外，其余资金被挥霍殆尽。为证明指控事实，公诉人当庭宣读温景泉、周海良、俞建军、李江翔、王长海、包建东、郭小荣、丁银良、张首鸣、徐五三、童伟祥、沈如根、厉文的证言，中国轻纺城联托运有限公司的证明,公安机关的扣押物品清单及抓获经过;出示了联运租赁协议书、经营承包合同书、合作经营协议书、收条、杂地租用协议书、公司年检报告书及有关费用票据等。公诉机关认为，被告人徐奇以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，诉请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条判处。
被告人徐奇对被控罪名无异议，辩称20万元的风险保证金是要退还的，实际支出的费用要超过6.5万元，温景泉还借去1万元，又代周海良垫付健美教练费3,000元，并要求从轻处理。
辩护人吴强、竺建标认为被告人徐奇没有占有20万元运输安全风险保证金的犯罪故意，实际支出的经营费要超过6.5万余元，温景泉借去的1万元和代周海良支付的健美教练费3,000元均应扣除。吴强还建议对徐奇从轻处罚。
经审理查明，2002年4月1日，被告人徐奇及其父徐五三和绍兴县中国轻纺城联托运有限公司签订了一份《联运租赁协议书》，双方将在绍兴县钱清镇设立公司办事处，每年交纳有偿使用管理费1万元，但事后未依法办理开业手续。同年12月，徐奇经俞建军介绍认识了温景泉，徐奇谎称县交通局已内定将钱清办事处承包给他，和温景泉等人多次商谈合作经营事宜，编造要向联托运有限公司交纳运输安全风险保证金30万元、每年交纳有偿使用管理费25万元的谎言，确定双方合作经营，徐奇占51%，温景泉占49%。为骗得对方资金，徐奇打印了含有上述虚假内容的《绍兴县中国轻纺城联托运有限公司钱清办事处经营承包合同书（内部）》，并模仿该公司总经理张首鸣的签名，盖了私刻的“绍兴县中国轻纺城联托运有限公司合同专用章”备用。
2002年12月26日，徐奇和温景泉在《钱清办事处合作经营协议书》上签了名，协议暂定一年，自2003年1月1日至2004年1月1日，载明温景泉一次性交纳有偿使用管理费12.25万元1年、运输安全风险保证金30万元（保证金在合作经营期满无安全责任予以全额退还）。次日，徐奇给温景泉看了编造的《经营承包合同书》后，温景泉确信交款数额相同，答应付款。同月28日上午，温景泉在中国银行绍兴县柯桥笛扬路储蓄所将约定的32.25万元打入徐奇的储蓄卡后，徐奇出具了收条。
因临近春节，徐奇和温景泉等人于2003年1月下旬到山东、石家庄向各卸货点拜年，徐奇购买了价值14,356.10元的中华牌香烟、食品等，以及13支左右的人参，温景泉支付了汽油费、过路费等。
2003年2月1日，徐奇和绍兴县钱清镇方家桥村委签订了《临时杂地租用协议书》，支付一年的杂地租金1.3万元。后又交给钱清办事处负责人李江翔3.5万元，用于整地、搭棚等工程及购置办公用品、厨具等。期间，徐奇借给周海良5万元，为周海良垫付健美教练费3,000元。
2003年4月，温景泉发现徐奇经常不去钱清办事处，双方又为流动资金发生矛盾，后又联系不上徐奇，就从李江翔处复印了《经营承包合同书》，经向工商部门和联托运有限公司查询，证明该《经营承包合同书》系伪造，公司也没有收到32.25万元后，于5月15日向公安机关报案。7月31日，徐奇被温景泉所托人员在嵊州市找到带回绍兴，即被公安机关刑事拘留，所得赃款已无分文。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、徐五三证实他与儿子徐奇向绍兴县中国轻纺城联托运有限公司租赁钱清办事处，每年交纳有偿使用管理费1万元，未规定交纳运输安全风险保证金，并有《联运租赁协议书》佐证；
2、俞建军证实经他介绍温景泉和徐奇认识后，他与温景泉、周海良为合伙一方，由温景泉和徐奇商谈合作经营事宜；
3、温景泉、周海良证实他们轻信了徐奇的谎言，于2002年12月26日和徐奇签订了《合作经营协议书》，次日看了徐奇伪造的《经营承包合同书（内部）》后，第二天将32.25万元打入徐奇的储蓄卡，并有徐奇出具的收条佐证。后发现该《经营承包合同书（内部）》系伪造，向公安机关报了案；
4、厉文证实“绍兴县中国轻纺城联托运有限公司合同专用章”是由她的文华印章店刻制；
5、张首鸣证实《经营承包合同书（内部）》系伪造，联托运有限公司没有合同专用章，他的签名也是别人模仿，并有《公司年检报告》印证；
6、李江翔证实徐奇和温景泉等人商谈合作经营时，他基本参加。徐奇得到32.25万元后给他3.5万元，用于办事处支付部分工程款、购置办公用品及厨具等；
7、王长海证实徐奇租用了钱清镇方家桥村的杂地，支付租费1.3万元，并有《租用杂地协议书》佐证；
8、周海良证实他向徐奇借来5万元，徐奇为他垫付健美教练费0.3万元，他们去山东、石家庄卸货点拜年时，徐奇购买中华香烟、人参等礼品。发票证实除人参外的费用是14,356.10元；
9、其他票据证实徐奇在得款后住宿大酒店、贷款购置波罗轿车等；
10、绍兴县公安局经济犯罪侦查大队证实抓获被告人徐奇的经过；
11、被告人徐奇供认不讳，并对出示的相应书证辨认无疑。
本院认为，被告人徐奇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，虚构事实，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名予以变更。被告人徐奇在得款后，借给他人现金及为他人垫付酬金，属另一法律关系；其为开业所支出的费用，也是在履行合同中为进一步取得对方信任；借给温景泉现金无确凿证据证明；其骗得的运输安全风险保证金，虽在合作经营协议中载明到期后全额退还，但至案发未退还，且已无力退还，故被告人徐奇及其辩护人提出的辩护意见不予采纳。案发后，被告人徐奇未退赃，其及辩护人吴强建议从轻处罚的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐奇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○三年七月三十一日起至二○一四年七月三十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人徐奇犯罪所得赃款三十二万二千五百元予以追缴，发还给温景泉（限在判决生效后十日内履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴秀智
审 判 员 秦芷江
代理审判员 王伟良
二〇〇三年十二月二日
书 记 员 王 琴