云南省麻栗坡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）麻民初字第256号
原告侬前光，男，1975年8月4日生，壮族，文山市人。
委托代理人龙海春，云南杨柏王（麻栗坡）律师事务所律师，特别授权。
被告毛国二，男，1966年4月17日生，汉族，浙江省诸暨市人。
委托代理人段智津，维权法律服务所法律工作者，特别授权。
原告侬前光与被告毛国二合伙纠纷一案，原告于2014年9月10日向本院申请诉前财产保全。经审查，本院作出（2014）麻民保字第3号民事裁定书，裁定冻结了被告毛国二在中国建设银行股份有限公司文山州望华分理处的资金200000.00元。原告于2014年9月25日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序由审判员张孝国独任审判，于2014年10月16日、11月17日公开开庭进行了审理。原告侬前光及其委托代理人龙海春、被告毛�二及其委托代理人段智津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侬前光诉称，2011年12月1日，被告毛国二（乙方）与南昌旭日公路桥梁工程有限公司麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程项目经理部（甲方）签订了《麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程混凝土整齐块体预制协议》，“包工包料”为甲方生产混凝土块体成品。我因为与被告毛国二曾合作承做麻栗坡县云岭至八布四级公路路面工程，故该工程再次与被告合伙，除各自投资外，向外借款100多万元。2012年12月，工程完工核算，共生产加工混凝土块体5720000块×0.55元／块=3146000.00元。除去成本，利润平均分配，我应分得266454.00元，请求判令支付。
被告毛国二辩称，1、我与原告侬前光是合伙关系；2、我与原告没有约定合伙利润平均分配，而是按投资比例来分配利润；3、我们合伙的工程尚未进行过结算，原告要求分配利润不应当得到支持。
综合原、被告诉辩主张，本案双方争议的焦点是：双方合伙的工程盈利是多少？按照哪种方式来进行分配？
原告侬前光为证明自己的主张，向法院提交以下证据：1、2011年1月1日，原、被告与云南今明建设工程有限公司麻栗坡县云岭至八布四级公路路面改施工程项目部李文毅签订的《合作协议》，用以证明原、被告作为共同合作的乙方与李文毅合作，共同承做云岭至八布四级公路路面工程。2、2012年3月28日，砚山县久贵小额贷款有限责任公司《收回贷款凭证》、2011年10月28日-2012年11月1日，六河江东预制块生产项目账目收支统计表，用以证明原告借款300000.00元作为该工程启动资金，与被告合伙的事实。3、2012年2月17日、11月11日，贺林领款记录及收款证明，用以证明原、被告合伙的工程转包给贺林承做，其领280000.00元。4、2014年3月10日，贺林写的收条，用以证明原告支付了贺林的尾款2200.00元。5、（2011年10月30日，被告与贺林签订的《麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程混凝土小块成品预制设备租赁协议》、（2014年10月6日，贺林写的证明材料，用以证明该工程的混凝土预制块加工是承包给贺林承做。6、2012年5月3日，工程项目部出具的预制块生产数量通知，用以证明原、被告生产的预制块数量是5720000块。7、2013年4月10日的《工程进度支付书》，用以证明原、被告生产预制块的工程款是3146000.00元。8、2014年8月4日，文山州审计局作出的文审投报（2014）52号《审计报告》，用以证明该工程已经进行了竣工决算审计。9、《合伙工程结算》和《工程项目合作情况》，用以证明原告应分得工程款274899.00元。
被告毛国二对原告侬前光提供的证据质证认为，对证据1的真实性无异议，但认为是另�一个工程项目，与本案争议无关；对证据2、3、4的真实性有异议，借款不能证明用于合伙项目、工程合同签订时间是2011年12月1日而领取款项的时间是从2011年11月9日起算的，贺林领款被告并不知情；对证据5、6、7、8无异议；对证据9有异议，认为是原告单方计算出来的，双方虽然在2012年11月30日完工进行了算账，但是有一些支出的费用不明确。因此，结算没有结果。
被告毛国二为证明自己的观点，向法院提交了以下证据：1、2011年12月1日，被告毛国二与南昌旭日公路桥梁工程有限公司麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程项目经理部签订的《麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程混凝土整齐块体预制协议》，用以证明该工程是被告承包的事实。2、2013年4月10日的《工程进度支付书》和《项目部拨款情况》，用以证明完成工程数量和收付款情况。3、2011年10月28日-2012年11月30日《麻栗坡江东预制场竣工结算》，用以证明投资额、收支情况。
原告侬前光对被告毛国二提交的证据质证认为，对证据1、2无异议；对证据3中前期投资、支出是真实的，后期的一些支出其不清楚。
本院认为，被告毛国二对原告侬前光提供的证据1、5、6、7、8无异议和原告侬前光对被告毛国二提交的证据1、2无异议，可作为定案依据，依法予以采信。原告侬前光提供的证据2、3、4、9和被告毛国二提交的证据3，对方均有异议，为此，双方在庭审时的结账计算中已经明确，属于合理支出的双方作了接纳、认可，该工程最终盈余额为385243.00元，账上实有金额368258.00元。
经庭审、举证、质证和认证，本院确认以下法律事实：
2011年12月1日，被告毛国二与南昌旭日公路桥梁工程有限公司麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程项目经理部签订了《麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程混凝土整齐块体预制协议》，“包工包料”承包该工程混凝土块体成品生产，规格为15×10×10cm，每块成品0.55元（包含上车费），工期从2011年12月4日-2012年6月30日。因被告毛国二与原告侬前光曾合作承做麻栗坡县云岭至八布四级公路路面工程，故原、被告口头约定合伙承做该工程，但双方对出资比例、盈利如何分成、亏损怎么负担等，没有订立书面协议。原、被告按照项目部的要求，组织工人共生产加工混凝土块体5720000块，按0.55元／块计算，总工程款为3146000.00元。施工中，共同向外借贷900000.00元投入，原告侬前光出资62000.00元，被告毛国二出资606839.00元。2012年11月30日，混凝土块体成品生产结束。2014年8月4日，文山州审计局对整条公路路面改造工程竣工结算审计。其间，原、被告对所完成的工程收支情况进行过多次算账，都因为账目不清没有结果。故原告侬前光诉讼来院。
庭审中，经本院主持双方当事人核对收支记录、账目账簿，最终确认该工程盈利385243.00元，账上实有金额368258.00元。原告侬前光要求平均分配盈利，被告毛国二要求按照出资比例分配。双方意见分歧，调解无果。
本院认为，原告侬前光与被告毛国二为南昌旭日公路桥梁工程有限公司麻栗坡县坝光至六河四级公路路面改造工程项目部加工生产混凝土整齐块体，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，原、被告双方虽然没有按照法律的规定，约定相关事项并签订协议，但双方均认可是事实上的合伙关系，依法受法律保护。双方在执行合伙事务中，由于没有约定和订立书面协议，导致盈余分配各持己见，双方均有一定的过错。按照公平公正的原则，综合本案实际，应以出资金额多少来衡量盈余分配较妥。原、被告共同向外借贷900000.00元，为原、被告双方运营成本，视为双方共同投资。本院根据本案实际，确定原告侬前光出资450000.00元（借贷）＋62000.00元（自筹款）=512000.00元占出资比例的32.64%，盈利368258.00元×32.64%=120199.41元，即侬前光应分得120199.41元。被告毛国二出资450000.00元（借贷）＋606839.00元（自筹款）=1056839.00元占出资比例的67.36%，盈利368258.00元×67.36%=248058.59元，即被告毛国二应分得248058.59元。原告侬前光在双方尚未核对完相关账目，进行结账算账的前提下，提起诉讼请求给付的金额明显超过应得份额，其超过出资比例不应获利的部分，本院不予支持，依法予以驳回。为正确调整平等主体的公民之间的财产关系，保护合伙人的合法权益。本案经本院审判委员会讨论决定，�照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告侬前光和被告毛国二承包工程盈利368258.00元，原告侬前光享有120199.41元，被告毛国二享有248058.59元。限本判决生效后10日内履行完毕；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5320.00元，减半收取2650.00元，由原告侬前光承担1455.00元，由被告毛国二承担1195.00元。保全费1520.00元，由原告侬前光承担834.00元，由被告毛国二承担686.00元。
如不服本判决，可在判决书送�之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
本案申请执行的期间为二年。
审判员 张孝国
二〇一四年十二月十日
书记员 张伟高