江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九中刑再终字第2号
原公诉机关江西省彭泽县人民检察院。
原审被告人余光治，原系彭泽县水利局副局长。因本案于2013年4月25日被彭泽县人民检察院取保候审，同年7月9日被彭泽县人民法院取保候审。2013年10月8日因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2014年2月18日经彭泽县人民法院决定指定居所监视居住，同年3月13日经本院决定逮捕。现羁押于江西省九江市看守所。
辩护人杨秋林，江西一阳律师事务所律师。
江西省彭泽县人民检察院指控被告人余光治犯受贿罪一案，江西省彭泽县人民法院于2013年10月8日作出（2013）彭刑初字第41号刑事判决，本院于2014年3月6日作出（2013）九中刑二终字第99号刑事裁定。上述裁判发生�律效力后，2014年3月13日经本院院长发现并提交审判委员会讨论决定，对被告人余光治犯受贿罪一案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。江西省九江市人民检察院检察员龚健出庭履行职务。原审被告人余光治及其辩护人杨秋林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人余光治自2006年8月起担任彭泽县水利局副局长，并自2010年起至案发前先后兼任彭泽县椿树、铜铃、弹坑、木子冲、周山、叶山、赵冲、欧山等水库除险加固工程现场项目部主任及潭桥堤除险加固工程项目部常务副主任。期间，余光治利用职务上的便利，先后多次非法收受他人财物总计人民币67000元，为他人谋取利益。具体如下：
1、2011年4、5月份的一天晚上，彭泽县铜铃水库除险加固工程施工方原现场负责人黄理华。为获得余光治的关照，通过电话与余光治联系后，开车来到余光治家附近，在车内送给余光治人民币20000元。余光治收下了此款。
2、2012年农历正月初八左右一天晚上，彭泽县太泊湖潭桥堤除险加固工程施工方现场负责人霍子雄为了在工程报量和工程款结算方面获得余光治关照，以“拜年”为名来到余光治家中，因余光治不在家，霍子雄将一个装有5000元人民币的信封交给余光治的妻子张良荣，张良荣收下此款后告知了余光治。
3、2012年10月份一天晚上，彭泽县木子冲水库除险加固工程施工方现场负责人祝毛毛为了感谢和继续得到余光治关照，来到余光治家中，因余光治不在家，祝毛毛将一个装有人民币5000元的信封夹在茶几下的书里，在离开余光治家后打电话告知了余光治，余光治收下了此款。
4、2012年腊月初的一天，彭泽县马当镇周山、叶山水库除险加固工程施工方现场负责人魏明次为了获得余光治关�，来到余光治办公室，在办公室内送给余光治人民币10000元，余光治收下了此款。
5、2012年腊月底的一天晚上，王自根为了得到被告人余光治的关照，以承接彭泽县赵冲、欧山水库除险加固工程的启闭机等金属结构项目，与余光治电话联系后得知余光治夫妇在县城广场处的百家福超市购物，便来到该超市门口，余光治叫其妻子张良荣出去与王自根见面，王自根送给张良荣人民币5000元，张良荣收下此款并告知余光治。
6、2013年春节前的一天，彭泽县弹坑水库除险加固工程施工方现场负责人黄红西为了在工程验收时得到余光治的关照，来到余光治的办公室，将一个装有2000元人民币的红包送给余光治，余光治收下了此款。
7、2011年2月，被告人余光治与两个弟弟决定共同出资将杨梓镇黄桥村老家的老房子拆除重建，兄弟三人约定由余光治出资3万元，剩余部分由两个弟�均摊。余光治与汪淑明谈好由汪淑明找人建房，后汪淑明即开始组织施工，余光治按施工进度陆续给付汪淑明建房款共计8万元。同年8月，汪淑明承接了椿树水库除险加固工程。2012年7月8日，汪淑明来到余光治的办公室，二人谈起建房的事，汪淑明称“我建你这个房子可以赚一、两万元钱，这钱我就不赚你的，这20000元钱就算你出资，我出个条子给你，这样你在兄弟面前也有个交待”，余光治称“那当然好了，那你就出个手续给我，我也好有个交待”。汪淑明为了与余光治搞好关系，得到关照，当即出具给余光治二张金额各一万元的收条（其中一张落款日期为当日，另一张落款日期提前至2012年4月20日），以抵余光治应付的工程款。而余光治当时和此后均未付此20000元给汪淑明。
2013年4月初，被告人余光治得知彭泽县水利局原局长何某某被市纪委调查，因害怕便准备�所收受的上述钱款退给相关行贿人，并于同年4月15日左右委托其兄郑承退款给黄理华，郑承于同年4月17日上午将20000元人民币退给黄理华。2013年4月16日下午，中共彭泽县委常委朱松贵在彭泽县水利局局务会上，要求各班子成员自查自纠经济问题；2013年4月17日晚，彭泽县水利局召开局总支及班子成员廉政会议，会议传达了市纪委相关专案组在该局办案的指示精神，要求：如果有不廉洁问题，前期未向市纪委或市水利局纪检组说明或者说明不到位的，市纪委再给三天时间（4月17日—4月19日）去说明情况，本次说明了的仍给予宽大处理。当晚，余光治将其司机毕武军找到家中，给了毕武军人民币27000元，次日早上又给毕武军人民币5000元，让毕武军将此32000元退给相关人员；同年4月18日，余光治向朱松贵详细汇报了其与汪淑明、黄理华等人之间的不正当经济问题；毕武军�余光治所托，于同年4月19日分别向祝毛毛退款5000元、向霍子雄退款5000元、向魏明次退款10000元、向王自根退款5000元，于同年4月20日向黄红西退款2000元。
彭泽县人民检察院反贪污贿赂局前期调查发现，2012年7、8月份，承建椿树水库除险加固工程的汪淑明与时任该工程的项目部现场主任余光治之间有20000元的经济问题，于2013年4月22日下午5时许电话通知余光治接受询问，余光治在接受询问时主动交代了其与汪淑明之间的不正当经济问题，同时还交代了该局未掌握的其他受贿犯罪事实。彭泽县人民检察院于2013年4月25日对余光治涉嫌受贿立案侦查，当日，余光治向彭泽县人民检察院交案款20000元。
另查明：2013年春节前的一天晚上，马当镇赵冲、欧山水库除险加固工程施工方现场负责人徐江湖为了在工程施工过程中得到余光治的关照，来到余光治家，将事先准备的一个装有5000元人民币的信封送给余光治，余光治当时推辞未果。2013年元宵节前一、两天和3月初，被告人余光治曾打电话给徐江湖，让徐江湖把钱拿回去，但徐江湖未将钱拿回。2013年4月17日晚，被告人余光治委托毕武军退的款项中，包括徐江湖所送的5000元，后毕武军于2013年4月19日将5000元人民币退给徐江湖。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人余光治的供述与辩解及视听资料，证实其分别收受黄理华人民币20000元、霍子雄人民币5000元、祝毛毛人民币5000元、魏明次人民币10000元、王自根人民币5000元、黄红西人民币2000元及接受汪淑明虚出的二张各10000元收条的事实。
2、证人黄理华的证言，证实其在做铜铃水库工程期间，为了得到余光治的照顾，送了20000元人民币给余光治。
3、证人霍子雄的证言，证实其在承包潭桥堤除险加固工程中，为了得到余光治的关照，于2012年正月初八左右到余光治家拜年，送了5000元给了余光治的老婆。
4、证人祝毛毛的证言，证实2012年10月初一天晚上，其到余光治家，将一个装有5000元的信封放在余光治家茶几下的一本书里，离开后其打电话告诉了余光治并说了感谢和希望能关照点，余光治在电话里推托了一下但还是收下了。
5、证人魏明次的证言，证实2012年腊月初的一天，其在余光治的办公室，将10000元钱塞在余光治的办公桌抽屉里，余光治收下了。其是为了多借工程款才送钱给余光治，后来其预借了100万元工程款。
6、证人王自根的证言，证实2012年腊月底一天晚上，其在广场百家福超市，其让余出来一下并称有事，后余光治老婆出来，其将5000元钱给了她。其因为其想做赵冲、欧山水库除险加固工程启闭机等金属结构项目，想得到余光治照顾。
7、证人黄红西的证言，证实2013年春节前的一天，其�余光治的办公室，将2000元人民币的红包送给了余光治，其做的弹坑水库工程马上要验收，想得到余光治的关照。
8、证人汪淑明的证言及其出具的“今收到余光治建房款一万元整”的收条2张，证实余光治家称建房子前后总共花了13万多元，余光治先后七次共付给其80000元现金，每次其都打了收条；并称其2011年8月承接了椿树水库除险加固工程；其打给余光治两张10000元收条本意是帮他建房子不赚他的钱，是余光治叫其打的，这样他好和他兄弟算帐，实际上就是抵他的房款，也相当于送了20000元给余光治，这样做是为了与余光治搞好关系，以后继续得到他的关照。
9、证人郑承的证言，证实其与余光治是同母异父的兄弟，并证明余光治让妻子张良荣找其帮助退款给黄理华后，其于2013年4月17日联系到黄理华并将20000元退给了黄理华。
10、证人毕武军的证言，证实其系彭�县水利局职工，给余光治开车，2013年4月17日晚，其受余光治委托，于2013年4月19日向祝毛毛退款5000元、向霍子雄退款5000元、向魏明次退款10000元、向王自根退款5000元，于同年4月20日向黄红西退款2000元。
11、证人张良荣的证言，证实其系上诉人余光治之妻，余光治让其去找大哥郑承，让郑承帮助退款，及余光治将毕武军找到其家中委托毕武军退款给相关人员的情况，并证明祝毛毛、霍子雄送钱到其家中时，余光治不在家，但后来其告诉了余光治，王自根送钱是在百家福超市门口，也是其接的并告诉了余光治。
12、彭泽县水利局专项资金记账凭证复印件7份、相关施工单位开具的发票复印件12份及收款收据复印件1份，证明涉案的相关工程真实性及付款情况。
13、彭泽县水利局会议记录复印件2份，证明彭泽县水利局于2013年4月16日召开局务会，县委常委朱松贵及局班子�总支成员参加；彭泽县水利局于2013年4月17日晚召开局总支及班子成员廉政会议，会议主要传达了市纪委相关专案组在该局办案调查的指示精神，并要求，如果有不廉洁问题，前期未向市纪委或市水利局纪检组说明或者说明不到位的，市纪委再给三天时间（4月17日—4月19日）去说明情况，本次说明了的仍给予宽大处理。
14、被告人余光治身份证复印件1份、彭泽县人民政府彭府字（2006）51号文件复印件1份、九江市水利局文件复印件4份、彭泽县水利工程管理职责情况说明1份，证明被告人余光治自然人信息、任职情况，及其所兼任的相关水利工程项目部主任或常务副主任所负有的职责。
15、彭泽县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案情况说明、彭泽县人民检察院扣押物品、文件清单各1份及调取证据通知书副本、回执和清单，证明被告人余光治在本案立案前、接受侦查机关询问时即主动交代了侦查机关已掌握的事实，还交代了侦查机关未掌握的其他事实，后其向检察机关交案款20000元。
16、彭泽县水利局《关于铜铃水库除险加固等工程施工单位现场负责人的说明》1份，说明涉案相关水利工程施工单位现场负责人的基本情况。
17、被告人余光治自书、朱松贵签“属实”字样并签名的《证明材料》1份及朱松贵向彭泽县人民法院出具的书面材料1份，证明余光治在彭泽县水利局召开相关会议后，于2013年4月18日向县委分管领导详细汇报了与黄理华、汪淑明等人之间的不正当经济问题。
原审法院认为，被告人余光治身为国家工作人员，在担任彭泽县水利局副局长、先后兼任相关水利工程项目负责人期间，利用职务之便，先后多次非法收受他人财物共计人民币67000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，被告人余光治具有自首情节，�以从轻或减轻处罚；其在案发前即向相关行贿人退回了赃款，在法庭上认罪，主观恶性较小，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于公诉机关指控的被告人余光治收受徐江湖贿赂人民币5000元。因余光治对徐江湖所送5000元有明确、连续的退款意思表示，无非法占有此款的主观故意，应视为在案发前及时退还，不是受贿，故该项指控依法不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及相关司法解释之规定，认定被告人余光治犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人余光治以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审改判其免予刑事处罚。
本院二审查明的事实与原一审认定事实一致，并认为上诉人余光治的上诉理由不�成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
本院再审中，检察员提出，从原审被告人余光治在检察机关的供述及相关书证，可证实原审被告人余光治是在检察机关立案并对其采取强制措施之后才交代自己犯罪事实的，不属于自首。原审被告人余光治辩称，其确实向分管水利工作的领导朱松贵汇报过自己的不正当经济问题，只是让朱出证明时把汇报时间提前到检察院来找其之前。其辩护人认为，余光治的认罪态度是诚肯的，并且在归案之前就积极将收受的财款全部予以退还。
本院再审查明，原判认定原审被告人余光治的受贿犯罪事实所依据的证据，均经原一、二审当庭举证、质证，本院予以确认。
另查明，原审被告人余光治在2013年4月25日被彭泽县人民检察院决定取保候审之后，为获自首情节找到分管水利工作的彭泽县县委常委朱松贵帮忙，朱松贵在余光治的请求下，向原一审法院出具了关于余光治在2013年4月16下午水利局局领导班子成员会要求自查自纠后的4月18日就将其不正当经济问题及退款情况向他做了汇报的虚假证明材料。该项事实，有经再审庭审质证的书证“彭泽县水利局二O一三年度局班子会议记录本”，证实2013年4月16日该局班子成员会根本没有涉及廉政方面的内容；原审被告人余光治在检察机关及当庭对上述事实供认不讳，本院予以确认。
本院再审认为，原判认定原审被告人余光治的受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定原审被告人余光治具有自首情节与事实和证据不符，应予纠正。对于原审被告人余光治为获取自首情节作假证的行为应予以酌情从重处罚。原审被告人余光治归案后能主动坦白交代其犯罪事实并当庭认罪，积极退回了全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（四）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）九中刑二终字第99号刑事裁定和江西省彭泽县人民法院（2013）彭刑初字第41号刑事判决中对被告人余光治的定罪部分，即被告人余光治犯受贿罪；
二、撤销本院（2013）九中刑二终字第99号刑事裁定和江西省彭泽县人民法院（2013）彭刑初字第41号刑事判决中对被告人余光治的量刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑三年；
三、原审被告人余光治犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2019年8月31日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张 涛
审判员 胡廷春
审判员 黄艳丹
二〇一四年五月二十九日
书记员 刘 敏