新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终164号
上诉人(原审被告):浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇双雁路双雁大厦北首C栋101室。
法定代表人：陆臣明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):阿克苏筑城建材有限公司，住所地：新疆阿克苏市依干其乡九大队铁路桥南侧。
法定代表人：吴松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张常春，新疆制衡律师事务所律师。
原审被告:浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司，住所地：阿克苏市王三街新御华庭1单元1401室。
负责人：牟式华，该分公司经理。
上诉人浙江成泰建筑工程有限公司（下称成泰建筑公司）因与被上诉人阿克苏筑城建材有限公司（下称筑城建材公司）、原审被告浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司（下称成泰阿克苏分公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2016）新2901民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成泰建筑公司的委托诉讼代理人陈乐丹、被上诉人筑城建材公司的委托诉讼代理人张常春到庭参加诉讼。原审被告成泰阿克苏分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成泰建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏当事人，违反法定程序，严重损害上诉人权益。上诉人成泰建筑公司及原审被告成泰阿克苏分公司没有承建涉案的中医院工程项目，该工程是由鸿贝建筑公司承建，严琪具体施工。成泰阿克苏分公司的负责人牟世华与严琪之间存在债权债务关系，牟世华对严琪负债20余万元，二人达成协议，牟世华利用成泰阿克苏分公司名义为严琪购买涉案建筑材料以充抵债务。在买卖合同中严琪承诺对货款负法律责任。严琪对本案有重大影响，且对上诉人的权益产生实际影响，一审法院未追加其为共同被告，违反法定程序。2、上诉人与被上诉人之间并无实际预拌混凝土供需关系，被上诉人主张支付26.04万元货款缺乏事实依据，违约金不明确且过高。买卖合同是牟世华和严琪串通，转嫁债务，偷盖公章，通过合法订立合同的形式掩盖非法侵害上诉人的权益。预拌混凝土是严琪使用的，其应承担付款责任。合同中约定了两个违约金属于约定不明，被上诉人主张月3%的违约金没有依据，最多算做利息损失，不可超过月2%。
被上诉人筑城建材公司辩称，1、上诉人所称的一审判决违反法定程序不成立。成泰阿克苏分公司负责人牟式华与严琪是否存在债务关系与本案没有任何法律关系。上诉人所说的牟式华和严琪恶意串通的情形被上诉人不知情，仅是毫无依据的一面之词，不影响本案买卖合同的效力，上诉人认为严琪是必须参加诉讼的共同被告没有依据。2、上诉人认为不应支付260400元货款及违约金过高的意见是错误的。双方订立的买卖合同约定的供货地点是阿克苏市中医院工程项目，委托代理人是严高。被上诉人按合同约定的地点履行供货义务，严高在供货单中签字具有效力。至于上诉人是否承建阿克苏市中医院工程，不影响被上诉人按合同履行义务的事实。买卖合同约定”混凝土数量约500方，以实际结算单为准”，严高签字确认的供货单为1180方，符合合同约定。合同约定终止合同或擅自违约支付15%违约金，逾期付款的按月3%支付违约金，因此一审判决违约金正确且不过高。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告成泰阿克苏分公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。
筑城建材公司向一审法院起诉请求：1、判令成泰建筑公司、成泰阿克苏分公司共同支付货款260400元。2、判令成泰建筑公司、成泰阿克苏分公司共同支付逾期付款利息损失44106元，2016年8月1日之后的利息损失利随本清。3、判令成泰建筑公司、成泰阿克苏分公司共同支付律师代理费13480元。
一审法院认定事实：2015年7月1日，筑城建材公司与成泰阿克苏分公司签订《预拌混泥土供需合同书》。约定由筑城建材公司向成泰阿克苏分公司供应预拌混凝土，数量约500立方米，最后数量双方以需方签字的五联调拨单或者结算单结算。需方应在完工后2015年8月30日前付清所用商砼货款，需方委托代理人为严高，委托代理人在本工程中签署的供应计划表、五联调拨单、结账单、委托付款书等合同、单据具有法律效力；供需双方任何一方不得擅自违约或随意终止合同，违约方应承担违约责任并按合同总额的15%支付违约金；砼款如未按合同要求的时间支付，需方每月按欠款金额的3%支付违约金，直至付清全部商砼款等等，合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，筑城建材公司自2015年7月6日至2015年10月3日多次向成泰阿克苏分公司供应混凝土共计1180方，每方220元，共计欠付货款260400元，筑城建材公司索款未果，进行诉讼。成泰阿克苏分公司系成泰建筑公司设立的领取营业执照的分公司。
一审法院认为，筑城公司与成泰阿克苏分公司签订的《预拌混凝土供需合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方圴应按合同约定履行各自义务。筑城建材公司根据合同约定向成泰阿克苏分公司供应1180方混凝土，依照合同约定每方为220元，合计货款为260400元，并由合同约定的提货人严高在提货单上签字确认，因此成泰阿克苏分公司应履行付款义务，故对筑城建材公司要求支付货款260400元的诉讼请求，予以支持；成泰建筑公司虽辩称筑城建材公司供应的混凝土用在阿克苏中医院项目，且该工程是阿克苏鸿贝建筑工程有限公司实际施工，并非成泰建筑公司承建；合同约定的提货人严高不是公司员工；合同约定的供货数量500立方米，而实际供货1180立方米，故不同意承担责任之抗辩意见，因筑城建材公司与成泰阿克苏分公司签订的《预拌混凝土供需合同书》约定供货工程名称：阿克苏中医院项目，筑城建材公司按合同约定工程地点供货完全是履行合同义务的行为，作为合同相对方的成泰阿克苏分公司是否实际承建该工程，亦或者将混凝土用于何处，并不影响筑城建材公司履行合同义务的事实；况且如若按照此种说词，成泰阿克苏分公司未实际承建该工程，理应向筑城建材公司及时提出解除合同的请求，但并未采取相应行为；合同约定严高作为需方委托代理人身份在供货单上签字的行为具有法律效力，货物也由严高提取，严高是否是成泰建筑公司员工不影响严高作为委托代理人的身份所从事的合同行为；关于成泰建筑公司提出的供货数量问题的抗辩，因双方合同约定供货数量约500立方米，最后数量以双方签字的五联调拨单结算；成泰建筑公司要求追加严琪为本案被告不能成立，故对成泰建筑公司、成泰阿克苏分公司上述抗辩意见均不予采纳。筑城建材公司要求支付逾期付款利息损失44106元的请求，成泰建筑公司抗辩称违约金应按货款总额的15%计算，合同约定工程完工后8月30日付款，但最后一批混凝土是2015年10月3日供应，筑城建材公司从8月30日计算违约金是不正确的。双方在合同中约定，供需双方任何一方不得擅自违约或随意终止合同，违约方应承担违约责任，并按合同总额的15%支付违约金。砼款如未按合同要求的时间支付，需方每月按欠款金额的3%支付违约金，直至付清全部商砼款。根据该条的约定只有在一方擅自违约或终止合同才按合同总额15%支付违约金，故成泰建筑公司上述违约金比例的抗辩意见不能成立，不予采纳；部分混凝土的供货时间在2015年8月30日之后，最后一次在2015年10月3日供应，筑城建材公司自2015年8月30日开始计算逾期付款损失显然不正确，逾期付款损失应从2015年10月4日计算至2016年7月31日共302天，损失为39643元（260400元×4.6%÷365天×302天×4倍=39643元）；关于律师代理费合同明确约定因诉讼发生的律师费等费用由败诉方承担，筑城建材公司请求的律师代理费13480元按胜诉比例由败诉方承担13282元。成泰阿克苏分公司系成泰建筑公司设立的分公司，在分公司的财产不能清偿时，应由公司承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百条五十九条、第一百六十一条以及《民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司支付阿克苏筑城建材有限公司货款260400元；
二、浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司支付阿克苏筑城建材有限公司逾期利息损失39643元，2016年8月1日之后的利息损失利随本清；三、浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司支付阿克苏筑城建材有限公司律师代理费13282元。四、浙江成泰建筑工程有限公司对浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司上述一至三项不能清偿的部分承担清偿责任。案件受理费6070元，保全费2140元，由阿克苏筑城建材有限公司承担89元，浙江成泰建筑工程有限公司、浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司承担8121元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织了当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人在二审中确认，筑城建材公司和成泰阿克苏分公司订立合同约定供应混凝土的阿克苏市中医院工程系阿克苏鸿贝建筑公司承建。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，筑城建材公司与成泰阿克苏分公司订立《预拌混凝土供需合同》是双方当事人通过自愿协商设定民事权利义务的行为。上诉人成泰建筑公司认为该合同是严琪与牟世华串通而为，没有任何依据；其认为成泰建筑公司没有承建供需合同所涉的阿克苏市中医院工程，就是严琪与牟世华串通以订立合同的形式非法侵害其权益，亦无根据。因为本案的买卖合同关系的成立、生效及履行并不以上诉人成泰建筑公司所称的建设施工合同关系为前提，该工程由其他建筑公司承建，亦不表明成泰阿克苏分公司购买该工程使用的混凝土的买卖行为就是非法行为。严琪也不是本案必须参加诉讼的当事人。因此，上诉人成泰建筑公司关于买卖合同效力及一审判决违反法定程序的意见，不能成立。本案中，成泰阿克苏分公司的违约行为是没有按约定期限支付货款，一审判决按双方当事人合同中约定的逾期付款每月支付3%违约金的计算办法确定违约金，符合合同约定且未超过欠款的30%，违约金不过高。上诉人成泰建筑公司的该项上诉理由不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5999.88元，由上诉人浙江成泰建筑工程有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 徐建如
审判员 史 颖
审判员 范红霞
二〇一七年二月二十二日
书记员 刘 婷