河北省衡水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀11刑再1号
原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李景杰，男，1967年12月9日出生于河北省衡水市桃城区，汉族，中专文化，原系卢家村党支部书记，住。因犯挪用资金罪被衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人（原二审上诉人）李延章，男，1982年6月19日出生于河北省衡水市桃城区，汉族，初中文化，原系卢家村村民委员会主任，住。于2014年10月24日桃城区人民法院作出（2014）衡桃刑初字第407号刑事判决：认定被告人李延章犯保险诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。2015年4月23日本院改判以保险诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人李延章犯保险诈骗罪、挪用公款罪、指控原审被告人李景杰犯挪用公款罪，于2014年10月24日作出（2014）衡桃刑初字第407号刑事判决，李延章不服，提出上诉。本院于2015年4月23日作出（2014）衡刑终字第219号刑事判决。判决生效后，李景杰向衡水市中级人民法院申诉被驳回，李景杰不服，又向河北省高级人民法院申诉。河北省高级人民法院于2017年3月22日作出（2016）冀刑申327号再审决定，以原判决认定李景杰犯挪用资金罪的事实不清，适用法律不当，指令本院再审。本院于2017年6月8日作出（2017）冀11刑再1号刑事裁定，发回桃城区人民法院重审。桃城区人民法院于2017年12月26日作出（2017）冀1102刑再1号刑事判决，李景杰不服提出上诉，本院受理后由审判员陈某1、贡某、杨某依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员严继超、陈兆禹出庭履行职务，原审被告人李景杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡水市桃城区人民检察院指控：
被告人李景杰在担任衡水市桃城区何庄乡卢家村党支部书记期间，受被告人李延章指使，于2013年8月13日利用职务之便，私自挪用卢家村20万元公款归李延章个人使用，用于其承包的衡水东方化工有限公司经营活动。案发后，李延章已将赃款全部退还。
2014年4月3日23时许，韩继亮（另案处理）酒后驾驶冀Ｔ×××××号“奥迪”牌小型汽车（该车登记车主为衡水方圆化工有限公司）在衡水市桃城区新华路西头发生交通事故，致车辆右前部受损严重。韩继亮为了能让保险公司进行赔付，电话联系被告人李延章，让其找杜某2冒充驾驶员。李延章联系杜某2后，杜某2编造虚假事故原因。隐瞒韩继亮酒后驾车的事实，帮其骗取保险金。2014年5月1日，中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司依据二类修理厂价格对冀Ｔ×××××号车辆事故初步定损金额为人民币194745元。后因保险公司报警，诈骗未得逞。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关证据，据此指控被告人李景杰受李延章指使，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，二被告人的行为均已构成挪用公款罪。被告人李延章以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条之规定，其行为已构成保险诈骗罪。被告人李延章已经着手实施犯罪后，由于意志以外的原因犯罪未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系未遂。提请本院依法判处。
被告人李延章、李景杰对公诉机关指控的事实均无异议。但李延章辩称，其承包集体企业后与村集体形成债权债务关系，其行为不构成犯罪。李延章的辩护人辩称，李延章的行为不构成挪用公款罪，在保险诈骗犯罪中系从犯，且诈骗未遂，建议对李延章免予刑事处罚或单独适用罚金刑。
本院原审判决认定的主要事实：
（一）2013年6月1日，时任衡水市桃城区何庄乡卢家村村民委员会主任的原审被告人李延章等三人开始代管村办企业东方公司。同年6月3日，时任卢家村党支部书记的原审被告人李景杰与李延章商定将村集体资金20万元借给东方公司做周转资金。同年8月初，李延章与卢家村村委会签订合同，开始正式承包经营东方公司。经营过程中，李延章与李景杰私自商定，该20万元暂由李延章承包的东方公司使用，等资金周转顺畅再归还村里。后李景杰向李延章催要20万元借款，李延章以资金紧张为由未归还。2014年6月19日，李延章家属将20万元赃款退至何庄乡会计工作站。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、原审被告人李延章、李景杰的供述证实，2013年6月初李景杰与李延章商定将村集体的20万元资金暂借集体企业东方公司用于资金周转，2013年8月初李延章承包东方公司后，李延章与李景杰商定该20万元暂由东方公司使用，等资金周转顺畅再归还村里，后李景杰催要，李延章以资金紧张为由未归还；2、证人卢某4、司某、卢某1、卢某2、卢某3等人的证言与李延章、李景杰的供述相印证，证实2013年6月初李景杰向以司某名义开立的东方公司账户上打款20万元，供东方公司使用，同年8月李延章承包东方公司后该款未归还；3、李景杰、司某的理财金账户历史明细清单载明2013年6月3日李景杰向户名为司某的账户上打款20万元；4、企业经营承包合同证明，2013年8月李延章与卢村村委会签订承包合同承包东方公司；5、证人杜某1的证言、打款凭条证实李延章家属将20万元归还村里；6、何庄乡政府及何庄乡党委出具的证明证实，2013年至2014年期间，李延章、李景杰分别任卢家村村委会主任、村党支部书记：7、刑事判决书证实李延章曾因犯罪被判处刑罚的情况。
（二）2014年4月3日23时许，韩继亮（另案处理）酒后驾驶冀Ｔ×××××号“奥迪”牌小型汽车（该车登记车主为衡水方圆化工有限公司）在衡水市桃城区新华路西头发生交通事故，致车辆右前部受损严重。韩继亮为达到骗取车辆保险赔偿金的目的，电话联系被告人李延章，让其找杜某2（另案处理）冒充驾驶员报案。被告人李延章和杜某2到达现场后，在韩继亮的安排下，由杜某2向中国人民财产保险股份有限责任公司衡水分公司报案，谎称发生事故时系其驾驶车辆。韩继亮在向保险公司索要保险赔偿金的过程中，因保险公司报警，诈骗未得逞。2014年5月1日，保险公司依据二类修理厂价格对冀Ｔ×××××号车辆事故初步定损金额为人民币194745元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的被告人口供、证人证言、书证等证实。
桃城区人民法院原一审判决认为，被告人李延章伙同他人对发生的保险事故，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，欲骗取数额巨大的保险金，因意志以外的原因未得逞；伙同他人利用职务上的便利，挪用集体资金用于营利活动，其行为已分别构成保险诈骗罪（未遂）、挪用资金罪。被告人李景杰伙同他人利用职务上的便利，挪用集体资金用于经营活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人李延章犯保险诈骗罪的事实及罪名成立，应予支持；但指控被告人李景杰、李延章犯挪用公款罪不妥，罪名应予变更。归案后，被告人李景杰、李延章能够如实供述自己的犯罪事实，依法均可予从轻处罚。李延章在保险诈骗犯罪中系未遂，依法可予减轻处罚。遂判决：一、被告人李延章犯保险诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人李景杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，李延章不服原一审判决，提出上诉。
本院二审认为，原审被告人李景杰擅自将村集体的资金注入村办企业东方公司，在东方公司被李延章承包、承包协议明确李延章自筹资金后，其仍允许东方公司继续使用，此属挪用集体资金归他人使用，其行为已构成挪用资金罪，应予刑罚。现有证据能够充分证明，是李景杰独自决定并擅自将村集体的资金注入东方公司，而非李景杰、李延章商定后将该笔资金挪用至东方公司，李延章没有挪用行为，其不构成挪用资金罪，原判决认定该部分事实错误。李延章伙同他人骗取巨额保险金，其行为已构成保险诈骗罪，应予刑罚。但李延章既非犯意的提议者，也非具体实施诈骗行为者，其仅为提议者介绍了实施者，其作用相对较小，且该诈骗行为系未遂，其有法定和酌定从轻情节，原判决对该部分事实虽认定正确，但量刑不当。遂判决：一、维持（2014）衡桃刑初字第407号刑事判决第二项，即：被告人李景杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、撤销（2014）衡桃刑初字第407号刑事判决第一项，即：被告人李延章犯保险诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。三、被告人李延章犯保险诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
判决生效后，李景杰提出申诉，要求再审改判其无罪。理由是：原判决认定其犯挪用资金罪的事实错误，其向衡水东方化工有限公司（以下简称东方公司）打入的20万元系该公司的原有资金，东方公司系村集体的。其作为村支部书记及东方公司的法定代表人，有权调动资金的使用。
一审法院重审对原审被告人李延章犯保险诈骗罪的事实未予涉及。对于原审被告人李景杰将20万元村集体资金注入东方公司的事实与原审查明基本一致。
李景杰在重审中提供了以下证据：
证据一、东方公司会计（现金出纳）卢某4出具的证明，证明李景杰62×××63银行卡内资金是东方公司资金，2013年6月3日从此卡打入司某账户（卡内资金属东方公司）20万元，用于公司运转。
证据二、卢村村委会会计卢某5（卢卷彬）出具的证明，证明2013年6月3日从李景杰账户打入司某账户的20万元不属村委会资金，而是东方公司资金。
证据三、工商局证明（企业注册登记基本信息），证明李景杰自2013年6月17日担任东方公司的法定代表人。
证据四、何庄乡政府出具的证明，证明李景杰在2011年2月25日到2014年7月17日期间担任卢家村支部书记，东方公司、东港公司属于卢家村村集体企业，李景杰对企业有管理权、有责任、有义务、有权利。
重审中，公诉机关仍坚持原审公诉意见，认为李景杰构成犯罪，应予刑罚。
公诉机关补充提交了2017年11月29日对卢某5（卢卷彬）、卢某4的调查笔录。卢某5证材主要内容：其对李景杰转的20万元来去情况不知道；证明材料是李景杰给其说了后，让其写的，但所说的内容不清楚，写完后让其签字，其就在上面签了字摁了手印，因为是一个村里的，李景杰求着其出这份证明，其就出了。卢占文证材主要内容：李景杰转的20万元是卢家村东港公司的部分货款和东港公司设备处理款，是村里的公款；其为李景杰出证明，因为是一个村的老乡，觉得给出个证明不是什么大事，有些法律也不懂，就按照李景杰的意思给出了。
公诉机关和李景杰在重审中出示的上述新证据，均已经出示质证。
一审法院重审认为：东方公司属于卢家村村集体举办的企业。原审被告人李景杰将村集体的20万元注入东方公司，发生在李延章等人代为经营管理东方公司期间，该资金未脱离村集体控制，不属于挪用资金犯罪；但在李延章承包东方公司，且承包协议明确李延章自筹资金后，其擅自决定允许东方公司继续使用该20万元资金，等资金周转顺畅再归还村里，此属挪用集体资金归他人经营使用，其行为已构成挪用资金罪，应予刑罚。公诉机关在重审时补充的证据，进一步证实了李景杰挪用村集体资金的犯罪事实。李景杰在重审时提交的二名证人的证言，与该二名证人向公诉机关提供的证言相冲突，不予采信。李景杰申诉所称打入东方公司的20万元系该公司原有资金的说法，不能成立。李景杰提交的工商机关证明、何庄乡政府证明，与本案不具有关联性。公诉机关指控被告人李景杰犯挪用公款罪不妥，罪名应予变更。原审被告人李景杰关于其行为不构成犯罪的辩护意见，与事实不符，与法不合，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，判决如下：被告人李景杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
李景杰不服判决向本院提出上诉，李景杰称：一、重审法院认定李景杰挪用的是村委会的集体资金是错误的。法院没有对公司及村集体的账目进行核查，做出的判决结果明显证据不足。二、李景杰出借资金的行为发生在李延章承包之前，当时一审法院认定不构成犯罪，即使后来李延章个人承包，也只能是形成债权债务关系，一审法院却认定李景杰擅自同意允许东方公司继续使用，便成为了犯罪行为。显然违背事实。李延章的承包显然系内部承包关系，李延章当时为村委会主任，东方公司的村集体企业的性质不会因李延章的承包而改变，重审法院认可该资金李景杰同意东方公司继续使用，显然该资金并未脱离村集体资产。三、李景杰挪用资金的行为不构成犯罪。在卢家村的财物管理制度中，村办企业的资金与村集体资金是分开管理的，村集体资金由何庄乡政府会计工作站代理管理集体资金，而东方化工有限公司的企业资金由企业会计卢某4管理，也就是说，李景杰使用的不是村委会的集体资金，而是使用的企业内部的资金，用自己的钱来经营自己的企业，这是无可厚非的事情，被认定是犯罪行为，是错误的。
衡水市人民检察院发表庭审意见为：李景杰挪用资金罪一案，发回重审后一审判决对李景杰挪用资金的事实尚未查清，请依法判处。
本院经审理查明的事实与重审查明的事实一致。
本院认为，李景杰挪用集体资金归东方公司使用的事实清楚，可以认定。桃城区人民法院重审认为东方公司属于卢家村村集体举办的企业。原审被告人李景杰将村集体的20万元注入东方公司，发生在李延章等人代为经营管理东方公司期间，该资金未脱离村集体控制，不属于挪用资金犯罪。认定事实正确，对此，本院予以确认。但在李延章承包东方公司后，其擅自决定允许东方公司继续使用该20万元资金，属挪用集体资金归他人经营使用的行为，构成挪用资金罪。该部分认定事实不妥，应予纠正。东方公司是卢家村的村办集体企业，李景杰将20万元资金注入东方公司作为东方公司的周转资金，在李延章承包东方公司之前，该20万元已经成为东方公司的资产，在李延章承包东方公司之后，经李景杰催要，该资金虽未返还村集体账户，但也亦未脱离村集体的资产，李景杰不构成挪用资金罪。本案经本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2017）冀1102刑再1号刑事判决；
二、被告人李景杰无罪。
本判决为终审判决。
审判长 陈永杰
审判员 贡文忠
审判员 杨 英
二〇一八年六月二十日
书记员 徐莉茜