重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04507号
上诉人（原审原告）重庆天豪门窗有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道服装城大道16号。
法定代表人廖云，总经理。
委托代理人周伟，重庆宏州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1#。
法定代表人汪世忠，总经理。
委托代理人杨松，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。
上诉人重庆天豪门窗有限公司（以下简称天豪门窗）与上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第03832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2010年5月21日，两江地产（甲方）与天豪门窗（乙方）签订门窗施工合同约定，乙方承包涉案工程；工程于2010年11月30日竣工，并于当日将验收符合要求的工程交付甲方，具体开工日期以甲方通知为准；工程实行固定总价18225146.55元，该固定总价详见门窗或栏杆百叶报价书；除另有明确约定外，施工过程中不论市场涨价、工期延长、法律政策变动及其他任何原因，包干价均不再进行调整。门窗施工合同有甲乙双方盖章。作为门窗施工合同附件的招标补充文件载明，原招标文件中的综合单价包干，工程量按实结算的方式变更为总价包干报价；如发生设计变更，涉及的项目原预算报价书中有的，按原预算单价执行；四标段指26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#楼、1#车库、2#车库及附属设施、幼儿园（三班）。作为门窗施工合同附件的投标报价汇总表上列明，本案中涉及争议的30#楼塑钢中空玻璃门窗合同施工面积为3431.51平方米，综合单价397.04元／平方米，总价为1362439.82元；32#楼塑钢中空玻璃门窗合同施工面积为3188.20平方米，综合单价397.04元／平方米，总价为1265836.51元。作为门窗施工合同附件的四标段A30、A31、A32#塑钢门窗（中空玻璃）综合单价报价表中载明，6淡绿＋9＋6中空玻璃单价为100元／平方米，利润为11.18元／平方米。合同签订后，涉案工程因故并未按照合同约定开、竣工，双方对此事实均予以默认。2011年7月18日，天豪门窗致函两江地产，以四标段30#、31#、32#楼至今不具备施工条件为由，要求明确具体开、竣工时间并不纳入合同工期范围内。2011年7月27日，两江地产向天豪门窗复函称四标的31#楼已经具备施工条件，请天豪门窗组织进场施工。2011年12月1日，两江地产致函天豪门窗，称因天豪门窗不按合同约定实施合同，决定解除与天豪门窗之间就30#、32#楼的施工合同法律关系，终止履行合同。2011年12月4日，天豪门窗复函称系两江地产的责任导致天豪门窗无法施工、工程延期，不同意解除合同。2011年12月7日，两江地产致函天豪门窗，以30#、32#楼的施工合同已经解除为由，要求在解除合同后3日内无条件退场。2011年11月1日至2011年12月7日之间，天豪门窗为30#、32#楼的施工陆续购入6绿＋9A＋6普通中空玻璃1860.78平方米。2012年2月8日，天豪门窗致函两江地产，以30#、32#楼室内地坪未实施及周边无堆放位置等影响门窗扇进场、影响门框安装，且天豪门窗已于2011年12月前将该楼栋的门框、窗扇加工、制作完毕为由，要求两江地产协调提供30#、32#楼安装工作面。2012年6月11日，天豪门窗因涉案工程中的30#、32#楼塑钢门窗安装工程无法继续施工，相应工程款两江地产一直不予支付，遂诉至一审法院。审理中，天豪门窗自述其已完成工程量为3120.16平方米。应天豪门窗申请，一审法院进行现场勘验，已无法区分30#、32#楼已安装的塑钢门窗中应属天豪门窗安装的部分，施工现场附近及天豪门窗厂区堆放有已制作的塑钢门窗相关部件，经对天豪门窗指认已制作完毕尚未安装的塑钢门窗面积进行测量，在天豪门窗厂区堆放有4008.43平方米，在施工现场附近堆放有1539.34平方米。
另查明，天豪门窗支付鉴定费4.2万元。
天豪门窗一审诉称，2010年5月21日，天豪门窗与两江地产签订《门窗\\\栏杆\\\百叶制作、安装工程施工三方合同》（以下简称门窗施工合同）约定，天豪门窗负责【曼哈顿】一期四、五标段塑钢门窗、栏杆、铝合金百叶工程（以下简称涉案工程）；工程实行固定总价18225146.55元。合同签订后，天豪门窗积极按照合同约定和两江地产的要求履行合同义务。2012年3月14日、3月18日，在天豪门窗履行合同义务过程中，两江地产恶意阻止，并通过书面和行为明确表示拒绝天豪门窗继续履行30#、32#楼的门窗施工义务即单方面强制减少天豪门窗的承包范围，严重违约，两江地产应按合同约定的30#、32#楼塑钢门窗工程造价2628276.33元承担违约损失赔偿责任。天豪门窗特诉请判令两江地产赔偿因其单方面取消30#、32#楼门窗施工给天豪门窗造成的损失2628276.33元；判令两江地产以2628276.33元为基数，从2012年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率向天豪门窗计付资金占用利息至本金付清为止。
两江地产一审辩称：天豪门窗所提损失，其中已安装上墙的部分应属结算问题，不能算入损失。因天豪门窗在施工中严重拖延工期，不能达到政府的交房要求，迫使两江地产于2011年12月1日发出解除合同的函件。两江地产已在解除函中要求天豪门窗将已制作尚未安装的材料运至指定地点交付，逾期视为其没有准备材料，并于2011年12月6日再次致函告知其将在次日早上9点半开始统计工作，但天豪门窗并未按期交付。两江地产只能认定天豪门窗并未制作相关材料，两江地产并无过错造成天豪门窗损失。即使天豪门窗确有损失也系其收到两江地产的函件后仍未停止施工而扩大的损失，该损失应由天豪门窗自行承担。根据法律规定，天豪门窗如不同意两江地产解除合同，应当在3个月内提起仲裁或起诉，但天豪门窗并无证据证明其提出过异议。对于天豪门窗在鉴定中单方指认堆放于天豪门窗厂区及施工现场附近的塑钢门窗成品及材料，天豪门窗不能证实系其就30#、32#楼门窗施工工程所准备的材料，对据此而制作的鉴定报告，两江地产不予认可。综上，请求驳回天豪门窗的全部诉讼请求。
一审认为：天豪门窗与两江地产签订的门窗施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。涉案工程的实际入场施工时间晚于合同约定竣工时间，双方对此均未提出异议，且无证据证明双方另就竣工时间进行了重新约定，故两江地产不再享有基于超期竣工而约定的合同单方解除权。30#、32#楼塑钢门窗安装工程属涉案工程中的一项内容，天豪门窗就涉案工程入场施工后，大部分工程均已施工完毕未有争议，两江公司不能仅以30#、32#楼塑钢门窗安装工程超期竣工为由要求部分解除合同，其对该部分工程所提终止履行合同意见应视为对合同内容的变更请求。据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”规定，在天豪门窗明确告知不同意解除30#、32#楼塑钢门窗安装工程部分合同关系即不同意变更门窗施工合同时，两江地产的单方减少天豪门窗的门窗施工范围，属违约行为，据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，天豪门窗有权请求赔偿损失。据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，天豪门窗因两江地产的违约行为所受损失应包括其已经因30#、32#楼塑钢门窗安装工程所产生的直接费用损失及30#、32#楼塑钢门窗安装工程正常完工所能产生的预期利润损失。因天豪门窗自认其已完成工程量为3120.16平方米，而经其指认已为30#、32#楼制作完毕尚未安装塑钢门窗面积有5547.77平方米（厂区4008.43平方米＋施工现场1539.34平方米），二者相加为8667.93平方米，已远远超出合同约定的施工总量6619.71平方米（30#楼3431.51平方米＋32#楼3188.20平方米）。故应天豪门窗申请由铂码公司所作269号鉴定书及天豪门窗所举示的其他证据均不足以证实其为30#、32#楼实际制作完成的塑钢门窗面积及相应的直接费用损失，对269号鉴定书不予采信。据《合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，本案中两江地产已明确作出不愿继续履行合同的意思表示，作出该意思表示的函件于2011年12月2日、5日两次向原告邮寄送达，天豪门窗均已收到，天豪门窗即应立即停止继续购入塑钢门窗的原料并制作成成品，其仍继续采购并制作的塑钢门窗应为其扩大的损失，不应由两江公司予以赔偿。结合两江地产函件邮寄的在途时间，确认天豪门窗于2011年11月1日至2011年12月7日之间，为30#、32#楼的施工陆续购入的6绿＋9A＋6普通中空玻璃1860.78平方米为其能够证实的直接损失，参照合同附件关于涉及设计变更工程量减少按预算单价执行的约定，被告两江地产应赔偿天豪门窗直接损失186078元（1860.78平方米×100元／平方米）。因合同约定的30#、32#楼塑钢门窗施工总量为6619.71平方米，天豪门窗如正常完工所能产生的预期利润应为74008.36元（6619.71平方米×11.18元／平方米），此部分利润应为天豪门窗的合理间接损失，应由两江地产予以赔偿。综上，两江地产应赔偿天豪门窗损失260086.36元，故天豪门窗请求赔偿损失的诉请，予以部分支持。30#、32#楼塑钢门窗安装工程因两江地产的违约行为已无法继续履行，天豪门窗于2012年6月11日起诉时才提出赔偿损失的请求，两江地产在该请求未获法院支持前并无支付义务，故基于两江地产赔偿损失所提支付资金占用利息请求没有法律依据，不予支持。两江地产未举证证明天豪门窗具有先行违约行为，其有关天豪门窗应自行承担相关损失的抗辩，不予采信。、双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆两江房地产有限公司赔偿重庆天豪门窗有限公司损失260086.36元；二、驳回重庆天豪门窗有限公司的其他诉讼请求。
上述第一项，限重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27830元，减半收取13915元，诉讼保全费5000元，鉴定费42000元，合计60915元，由重庆两江房地产有限公司负担4420元，由重庆天豪门窗有限公司自行负担56495元。此款已由重庆天豪门窗有限公司自愿垫付，重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起15日内径付重庆天豪门窗有限公司，预收的案件受理费不作清退。
宣判后，天豪门窗不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：一审认定事实有误，上诉人在一审中举示的《说明》，其证明的事实仅是30#、32#楼的窗框与门框安装面积而不是已施工的全部工程量。鉴定结论中得出的面积仅为制作完毕的窗扇的面积，而不是完整的塑钢门窗（包括窗框、窗扇等所有组件的塑钢门窗。一审法院不能将上诉人天豪门窗自认的30#、32#楼的窗框与门框安装面积与鉴定结论中的窗扇面积简单相加得出总的施工面积。应按照鉴定结论的面积主张上诉人的损失。故一审判决错误，请求改判。
两江公司答辩称：一审鉴定结论的面积5547.77平方米不是窗扇面积而是按照天豪门窗指认已为30#、32#楼制作完毕尚未安装的塑钢门窗面积，天豪门窗自认的已完成工程量为3120.16平方米，此面积应为已施工的门窗总面积而不是门框和窗框面积，二者相加为8667.93平方米，已远远超出合同约定的施工总量6619.71平方米，一审对鉴定结论不予采信正确。
两江地产不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、两江公司于2011年12月1日向天豪门窗发函终止30#、32#楼的施工，其性质不是对合同进行变更，天豪门窗于2011年12月4日复函表示不同意解除合同，因此邮件的在途时间应为2011年12月1日至2011年12月3日，而不是2011年12月1日至2011年12月7日；2、两江公司2011年12月1日向天豪门窗发函要求天豪门窗于2011年12月6日前将已购买未安装的材料运至指定地点验收，逾期视为天豪门窗没有购买材料，天豪公司未按函件要求将已购买未安装的材料运至指定地点验收，故不存在天豪公司所称的购买了未安装的材料，即使存在直接损失，也仅应当计算合同履行期间即2011年11月16日至2011年11月30日期间天豪门窗所购买的材料的费用。3、天豪门窗没有合同约定的对塑钢门窗及铝合金百叶的二次深化设计的资质，两江公司有权终止履行合同。4、天豪门窗在履行合同过程中严重延误工期、工程质量不合格，两江公司有权终止履行合同。
天豪门窗二审答辩称：两江公司单方面解除部分合同没有法律依据，我方并不存在违约行为，因为两江公司的原因导致的工程未按期进场施工。
本院二审另查明，2011年8月24日，天豪门窗向两江公司发函提出30#、32#楼主体建设未完工，影响安装进度。2011年11月16日，两江地产向天豪门窗发出《关于催告工期的函》，要求30#、31#、32#楼、33#楼天豪门窗必须在2011年11月30日前完工并验收合格。在二审庭审中，两江地产确认30#、32#楼的开工时间为2011年11月16日。
本院二审审理中，天豪门窗举示了《重庆华瑞玻璃有限公司发货单》、《重庆东科玻璃有限公司发货单》、《增值税专用发票》，重庆华瑞玻璃有限公司和重庆东科玻璃有限公司出具的《证明》拟证明天豪门窗于2011年11月1日至2011年12月7日之间，为30#、32#楼的施工陆续购入的6绿＋9A＋6普通中空玻璃1860.78平方米为直接损失。两江地产对此质证认为，天豪门窗在二审中举示的《重庆华瑞玻璃有限公司发货单》中部分单据的面积部分有手写的变更，与一审提交的发货单不一致，对真实性不能确认；对《重庆东科玻璃有限公司发货单》真实性认可，但认为其采购时间为2012年12月1日之后，不属于直接损失；对《增值税专用发票》真实性认可，但认为发票金额与发货单的金额不能一一对应，不能证明系天豪门窗为涉案工程的付款，即使天豪门窗实际购买了玻璃，也只能计算2011年11月16日至2011年11月30日期间的材料为直接损失；对重庆华瑞玻璃有限公司和重庆东科玻璃有限公司出具的《证明》真实性认可，但认为《证明》上所称的已收款不能与发货单的金额一一对应，不能证明系天豪门窗为涉案工程的付款。天豪门窗对发货单做出说明，称一审提交的发货单未经供货单位盖章确认，系出货时计算的面积，因为途中存在破损，故结算时对实际供货面积进行了调整，二审的发货单系结算时确认的单据，并经供货单位盖章确认，应以二审提交的为准。天豪门窗对《增值税专用发票》及《证明》做出说明，称因天豪门窗与重庆华瑞玻璃有限公司和重庆东科玻璃有限公司之间系长期合作关系，采用的是供货后一定时期统一对之前供货进行结算货款的形式，因此无法将供货单与税务发票一一对应，但重庆华瑞玻璃有限公司和重庆东科玻璃有限公司在对涉案工程供货单的已收款进行核对后出具了上述《证明》，能够达到上诉人天豪门窗的证明目的。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人天豪门窗提出不能将上诉人自认的30#、32#楼的窗框与门框安装面积与鉴定结论中的窗扇面积简单相加得出总的施工面积，应按照鉴定结论的面积主张上诉人的损失的问题。因天豪门窗与两江地产未对已完工工程量进行结算，天豪门窗自认其已完成的门窗工程量为3120.16平方米，应视为30#、32#楼天豪门窗已完工的施工面积的确认。为鉴定需要，经天豪门窗指认，其已为30#、32#楼制作完毕尚未安装塑钢门窗面积有5547.77平方米（厂区4008.43平方米＋施工现场1539.34平方米），因二者均为塑钢门窗面积，一审将其相加并与合同约定的塑钢门窗施工面积总量进行对比并无不当。因天豪门窗自认的已完工门窗面积与其指认的未安装的塑钢门窗面积相加之和大于合同约定的30#、32#楼的塑钢门窗施工总面积，故一审法院未采信鉴定书结论并无不当。上诉人天豪门窗的上诉理由不能成立。
对于上诉人两江地产提出的上诉理由，本院一并评析如下：关于两江地产提出天豪门窗不具备塑钢门窗及铝合金百叶的二次深化设计的资质，两江公司有权终止履行合同的问题，因天豪门窗具备金属门窗工程专业承包一级资质，其资质内容中包括进行金属门窗工程设计的能力，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于两江地产提出的天豪门窗严重延误工期、工程质量不合格，两江公司有权终止履行30#、32#楼的合同的问题。因天豪门窗与两江地产签订的门窗施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。因两江地产确认其通知天豪门窗对30#、32#楼实际入场施工时间为2011年11月16日，晚于合同约定的竣工时间2010年11月30日，而两江地产向天豪门窗发函要求30#、32#楼的工程竣工日期为2011年11月30日，该竣工日期系两江地产单方要求，并未得到天豪门窗的确认，故两江地产并不享有基于超期竣工而约定的合同单方解除权。上诉人两江地产未举证证明天豪门窗存在工程质量不合格的情形，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人两江地产提出其不应承担违约责任，即使存在直接损失，也仅应当计算合同履行期间即2011年11月16日至2011年11月30日期间天豪门窗所购买的材料的费用的问题。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因30#、32#楼塑钢门窗安装工程属双方订立的合同中的部分工程，合同其他大部分工程均已施工完毕未有争议，两江公司对30#、32#楼塑钢门窗安装工程所提终止履行合同意见应视为对合同内容的变更请求。因天豪门窗明确告知不同意解除30#、32#楼塑钢门窗安装工程部分合同关系，应视为天豪门窗不同意变更门窗施工合同，故两江地产的单方减少天豪门窗的门窗施工范围，属违约行为，应承担违约责任，天豪门窗有权请求赔偿损失。对于天豪门窗因30#、32#楼塑钢门窗安装工程所产生的直接费用损失，因两江地产于2011年12月1日发函提出解除30#、32#楼的合同，天豪门窗于2011年12月4日复函表示不同意解除合同，两江地产于2011年12月7日，再次致函天豪门窗，以30#、32#楼的施工合同已经解除为由，要求天豪门窗在解除合同后3日内无条件退场。综合双方的往来函件，在得到两江地产再次要求解除合同函件后，天豪门窗应当采取必要措施防止损失扩大，故一审法院以天豪门窗于2011年11月1日至2011年12月7日之间，为30#、32#楼的施工陆续购入的6绿＋9A＋6普通中空玻璃面积作为天豪门窗直接损失的认定依据并无不当。二审中天豪门窗举示的发货单与一审其举示的发货单内容不一致，存在手写添加的情形，两江地产对此证据的真实性提出了异议。天豪门窗对此做出说明，称一审提交的发货单未经供货单位盖章确认，系出货时计算的面积，因为途中存在破损，故结算时对实际供货面积进行了调整，二审的发货单系结算时确认的单据，并经供货单位盖章确认，应以二审提交的为准。本院认为，结合日常生活经验及证据规则，考虑到玻璃运输中客观存在损耗，并考虑到天豪门窗在二审提交的加盖发货单位公章的发货单上实际供货面积小于一审提交的发货单上的面积，本院对天豪门窗二审提交的发货单真实性予以确认。同时结合天豪门窗举示的《增值税专用发票》及重庆华瑞玻璃有限公司和重庆东科玻璃有限公司出具的《证明》，能够证明天豪门窗为此实际支付了相应货款，因此天豪门窗存在实际损失。因依据天豪门窗二审举示的发货单，其于2011年11月1日至2011年12月7日之间，为30#、32#楼的施工陆续购入的6绿＋9A＋6普通中空玻璃面积为1834.55平方米，故两江地产应赔偿天豪门窗直接损失183455元（1834.55平方米×100元／平方米）。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，本院系基于二审中的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第03832号民事判决书；
二、重庆两江房地产有限公司赔偿重庆天豪门窗有限公司损失257463.36元；
三、驳回重庆天豪门窗有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费27830元，减半收取13915元，诉讼保全费5000元，鉴定费42000元，合计60915元，由重庆两江房地产有限公司负担4420元，由重庆天豪门窗有限公司负担56495元；二审诉讼费27830元，由重庆两江房地产有限公司负担13915元，由重庆天豪门窗有限公司负担13915元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张坤