宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终703号上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，公司总经理。上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司宁夏一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路283号。负责人：罗忠碧，公司经理。上述二被告共同委托诉讼代理人：王莉，宁夏三略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林世杰，男，1981年7月11日出生，汉族，个体，住福建省福清市。委托诉讼代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。原审被告：宁夏中亿节能新材料有限公司，住所地宁夏回族自治区宁东中心区综合利用项目区。法定代表人：秦至，公司总经理。上诉人泸州市第七建筑工程公司宁夏第一分公司、泸州市第七建筑工程公司与被上诉人林世杰、原审被告宁夏中亿节能新材料有限公司建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初1322号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。泸州市第七建筑工程公司上诉请求：依法撤销原审判决书并发回重审或依法改判。事实及理由：原审认定的工程进度数额有误。4号厂房未施工，对应的517384元进度款应当予以扣除；对于总的工程进度款数额，应当进行鉴定；涉案工程既没有竣工验收也没有使用，索要工程款利息没有依据。原审判决支付工程款的主体不适格，本案涉及到的工程进度款的支付主体应该为宁夏中亿节能新材料有限公司。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人林世杰辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人严格按照合同约定具体施工，上述工程已经履行完毕。上诉人七建公司在工程联系单中明确了已完成工程量及工程价款，据此被上诉人要求支付工程与法有据。利息依照银行同期贷款利率计算与法有据，故请求维持原判。原审被告中亿节能新材料公司述称，同意上诉人的上诉请求及事实理由，应对工程款进行鉴定后作出裁决。林世杰向一审法院起诉请求：1.三被告向原告支付工程款1115943.5元，逾期违约金152769.2元，合计1268712.7元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年8月27日，被告泸州七建宁夏一分公司将其承建的被告中亿公司新建2、3、4、5、6号厂房的钢结构部分工程分包给了原告，双方签订了一份《钢结构工程施工合同》，合同约定：工期为100天，工程价款按建筑面积计算，每平方米375元，余款合同总价3%为质保款，本工程钢结构专项完工经被告泸州七建宁夏一分公司验收合格满一年，甲方应把余款无息一次性支付至原告指定账户，同时被告中亿公司作为合同担保方在合同落款处盖章确认。合同签订后被告泸州七建宁夏一分公司向原告支付了工程预付款30万元。后原告对涉案工程进行了施工，2015年4月15日，原告向被告泸州七建宁夏一分公司发出工程联系单，被告泸州七建宁夏一分公司于2015年4月22日签章确认，截止2014年10月8日，原告已完成3、4、5、6号厂房的地脚螺栓预埋部分加工及施工，共计36520元；截止2014年10月8日，原告已完成5、6号厂房的主体结构加工制作及安装，共计836812.5元；截止2014年10月18日，原告已完成4号厂房的主体结构加工制作，共计517384元；5、6号厂房采购螺栓合计20709元，以上价款合计1415943.5元，原告要求被告泸州七建公司宁夏一分公司就已完工部分支付工程进度款，被告泸州七建宁夏一分公司、中亿公司在工程联系单中确认盖章。后被告泸州七建宁夏一分公司未向原告支付下欠工程款，被告中亿公司亦未履行担保义务。另查明，被告泸州七建宁夏一分公司系被告泸州七建公司的分公司，无法人资格。一审法院认为，本案中，被告泸州七建宁夏一分公司将承建的被告中亿公司新建2、3、4、5、6号厂房的钢结构部分工程分包给无相应建筑资质的原告，双方签订的《钢结构工程施工合同》无效，但原告组织人员进行了部分工程的施工，并就已完工工程情况及应付工程款向被告泸州七建宁夏一分公司出具了工程联系单，被告泸州七建宁夏一分公司在联系单中盖章确认，视为其认可原告完成的工程量及价款，被告泸州七建公司宁夏一分公司应当按联系单中确认的工程款数额向原告支付已完工部分工程款。因被告泸州七建宁夏一分公司不具有法人资质，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应由被告泸州七建公司承担付款责任。扣除已支付的工程款30万元，被告泸州七建公司还应向原告支付工程款1115943.5元。被告泸州七建公司抗辩原告未完成《工程联系单》中所涉及的工程，应委托权威机构对工程量及价款进行鉴定的意见，因被告泸州七建一分公司已就原告已完工工程量及工程价款进行了确认，其抗辩意见不能成立，法院不予采纳。对于原告主张的逾期付款违约金，被告泸州七建公司应当自确认原告已完工部分工程款之日起向原告支付工程款，虽然双方签订的合同约定，被告逾期付款应承担工程总价万分之二每日作为违约金，但因合同无效，违约金条款亦无效，对于被告泸州七建公司逾期付款给原告造成的损失，法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以中国人民银行同期同类贷款年利率5.35%计算，自2015年4月22日至2016年4月8日，逾期付款利息为57576元（1115943.5元×5.35%÷365天×352天=57576元），被告中亿公司作为合同的担保方，未与原告约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，视为其承担连带责任保证担保，因未约定保证担保的范围，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条的规定，保证范围包括欠款及违约金；原告有权自向被告泸州七建宁夏一分公司主张债权之日起六个月内向被告中亿公司主张担保债权，故被告中亿公司应对被告泸州七建公司欠原告的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告林世杰支付工程款1115943.5元及逾期付款利息57576元，合计1173519.5元；二、被告宁夏中亿节能新材料有限公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；三、驳回原告林世杰的其他诉讼请求。被告泸州市第七建筑工程公司、宁夏中亿节能新材料有限公司如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理16218元，由原告林世杰负担1217元，由被告泸州市第七建筑工程公司、宁夏中亿节能新材料有限公司负担15001元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人泸州七建宁夏一分公司将其承建的部分工程分包给无相应建筑资质的被上诉人林世杰，双方签订的《钢结构工程施工合同》无效，但被上诉人林世杰组织人员进行了部分工程的施工，双方就已完工工程情况及应付工程款以共同签署工程联系的形式进行了确认，故上诉人称被上诉人林世杰未完成涉案工程，及需被上诉人林世杰已完工程量及价款进行鉴定的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15362元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司宁夏第一分公司、泸州市第七建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春燕审 判 员  邢雪梅代理审判员  张建国二〇一七年五月十九日书 记 员  张 楠