河南省淇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0622刑初49号
公诉机关河南省淇县人民检察院。
被告人杨某甲，男，1978年1月3日出生，汉族，无业。因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年5月27日被抓获到案临时羁押于北京市西城区看守所，同年6月2日被淇县公安局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。
辩护人姬卫民，河南××××律师事务所律师。
辩护人杨海军，中××资源××有限公司职工。
河南省淇县人民检察院以淇检公诉刑诉（2016）5号起诉书指控被告人杨某甲犯合同诈骗罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。淇县人民检察院指派检察员王永军出庭支持公诉，被害人夏某乙，被告人杨某甲及辩护人姬卫民、杨海军到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2016年6月3日申请补充新证据，本院决定延期审理，时间为一个月。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
河南省淇县人民检察院指控：2014年9月至11月份，被告人杨某甲在帮助张某甲、夏某乙承揽淇县大正水泥有限公司扩建工程过程中，以需要支付工程项目部负责人周某费用为由，骗取张某甲、夏某乙现金20万元。后张某甲、夏某乙组织施工队于2014年11月29日施工半月后停工。2015年春节过后，张某甲、夏某乙多次打电话给已回辽宁老家的杨某甲催促其返回淇县安排施工，杨某甲拒不返回淇县，造成张某甲、夏某乙无法正常施工。
公诉机关认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，在签订、履行建筑施工合同中，骗取他人财物20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人杨某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名提出异议，辩称其与夏某乙、张某甲是合伙关系，给周某送20万元是经过三人协商同意的，不构成合同诈骗罪。
辩护人提出如下辩护意见：杨某甲与夏某乙、张某甲是合伙关系，三人是利益共同体。大正水泥厂扩建工程确实存在，给付周某20万元的好处费是三人共同协商同意的，杨某甲也确实将20万元给了周某，周某只收到10万元好处费的口供不排除虚假的可能。且杨某甲从周某处已经承揽到该项工程并进行了施工，结算了部分工程款，杨某甲已履行了其协调关系的义务。之后工程全部停工是周某资金不到位的原因造成的，不是杨某甲不回淇县造成的，即便杨某甲在停工后未尽到协调职责，也不是诈骗行为，且在停工期间杨某甲与夏某乙、张某甲、周某均有联系。综上，杨某甲主观上没有非法占有夏某乙、张某甲财物的目的，客观上也没有虚构事实或隐瞒真相的行为，不构成合同诈骗罪，应宣告无罪。
经审理查明：2014年8月份，周某以中天银都天津有限公司河南分公司的名义承包鹤壁市淇县大正水泥厂“日产4500吨熟料生产线”的土建工程后，其和被告人杨某甲联系让杨某甲找工程队对部分工程进行施工。杨某甲遂与张某甲、夏某乙联系，并于同年9月23日与周某签订了该工程中的石头护坡工程合同。后夏某乙、张某甲同意承揽该工程，但嫌交纳保证金过高，让杨某甲从中协调，杨某甲便以给周某好处费为由让夏某乙、张某甲给其20万元，由其交给周某。2014年11月3日、11月8日，夏某乙、张某甲分别通过中国农业银行向杨某甲转账20万元。杨某甲于2014年11月4日、11月8日分两次转给周某10万元。同年11月底，夏某乙、张某甲联系工程队开始施工，12月中旬，项目部因为天气寒冷及不能按时支付工资等原因让所有工程队停止施工，给夏某乙、张某甲结算工程款5万元。2014年春节后，张某甲、夏某乙多次打电话催促已回辽宁老家的杨某甲返回淇县安排施工，杨某甲多次不接听电话也不返回淇县。2015年5月份左右，工程恢复施工，杨某甲仍未能返回淇县协调施工相关事宜，造成张某甲、夏某乙无法正常施工。后因周某和淇县大正水泥有限公司存在纠纷，该工程处于停工状态。杨某甲于2015年5月27日被北京市公安局西城分局大栅栏派出所抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被告人杨某甲供述：2014年8、9月份，周某给我打电话，说在淇县大正水泥厂承包了工程，施工的石料、水泥、沙子由项目部负责，施工队不用出钱，还可以租赁项目部的大型机械，问我干不干。9月22日我到淇县庙口大正水泥厂，周某说要交50万元的保证金，我说先签订合同，再找施工队，施工队进场施工以前再交保证金。9月23日，我和项目部签订了合同，签过合同我就给夏某乙打电话，说有8万方（总工程量）的石头浆砌工程，每立方暂定370元或者350元，项目部最少能给两万方。夏某乙说这个活儿能干，就和张某甲、谢某开车过来看，后来他们也没有找到施工队。停了大约半个月，夏某乙给我联系，问我是否还有活儿，我说还能找一点，他就和张某甲、谢某来了，来后问我质保金能不能少交点，如果能少点，就让我和夏某乙、谢某分三股共同干活儿。我就找到周某，说给他些好处费，给点儿活干就行，周某说行，最后说好给他20万元。我就给夏某乙、谢某说，不用交质保金了，给周某20万元好处费就行了。夏某乙和谢某各出10万元，因为工程是我找的不用出钱，挣钱分三股，我和夏某乙、谢某各一份，当时他们都同意了，我们也签了合伙协议，约定如果谁不按时交10万元给领导的好处费，等于自动退出。停了几天，夏某乙往我卡上打了10万元，谢某说钱不到位，张某甲顶了谢某那一股，给了我10万元，我和夏某乙、张某甲又重新签订了协议。张某甲找了一个姓赵的施工队，夏某乙经常不在工地，每周到工地上看看，张某甲具体负责工地施工、现金和财务，我负责协调上下级关系、要账。我表舅彭某和张某甲一块管账，我舅妈在工地上做饭，我姨夫看工地。夏某乙和张某甲给我的20万元我分两次给周某卡上转了10万元，其余的是3万元、2万元的给周某现金了，共给了他20万元。卡上剩余的10万元，我兄弟装修房子，给他转了3.5万元，往曹某祥卡上转了4万元，这些钱我自己花了。2014年春节前，周某给我们结算了5万元工程款。2014年12月份，工人放假后我就回东北老家了，因为工地一直没有开工，我也就没有回来。2015年3月份，我给周某打电话，他说还没有开工，什么时候开工通知我。张某甲、夏某乙有时候给我打电话，因为工地还没有开工，我就没有接电话。5月12日左右，周某给我打电话说开工了，我当时在辽宁老家有事，就马上给夏某乙打电话让他过去，之后夏某乙给我打电话说项目部让交10万元材料费，说让交钱他就不干了，我说等我过去再说。
2.被害人张某甲陈述：2014年9月份，我和夏某乙经人介绍认识了杨某甲，杨某甲说他在鹤壁淇县大正水泥厂有土石方工程，让我们有时间去看看。我和夏某乙来到淇县大正水泥厂，杨某甲给我们介绍了工程情况，然后把我们领到一个会议室，指着一张工程效果图给我们介绍土石方工程的位置，我们向他要设计图纸，他没给我们，说工程量十六万方，造价3000万元，要求交100万元保证金。我和夏某乙对这个工程不太感兴趣，他多次给我们打电话，我们说等图纸拿回来再定。后来，杨某甲打电话说图纸拿来了，让我们过去看，还说如果不想干，找个工程队也行。2014年10月10日前后，我和夏某乙等人又到鹤壁，杨某甲把我们领到水泥厂项目部经理室，向周某介绍我们是他的朋友，想包些工程，来看看图纸。周某说图纸还没有弄好，正在修改。杨某甲又指着办公室墙上的平面图，给我们介绍工程情况。这之后，杨某甲一直给我们打电话，问我们考虑的怎样了，我们说保证金太高，资金紧张，没有答应。10月下旬的一天，杨某甲打电话说奠基仪式已经搞过了，工程马上动工，让我们交20万元保证金给项目部就行，料钱不用交。第二天，我们又到大正水泥厂，看到地面上有鞭炮纸屑，杨某甲还让我们看他手机里奠基仪式的照片，我们说把20万元交给项目部，杨某甲说交给他就行了，还说以后他是土石方工程的总指挥，保证我们施工工程量5万立方，负责结算工程款。2014年11月3日、11月8日，我和夏某乙分别给他转账10万元。11月9日，我们的工人和机械设备都来到了大正水泥厂，杨某甲说让我负责工地施工，他负责要工程量、工程款等。我们过来后一直没活儿干，直到11月29日才开始干活儿。12月14日，项目部通知我们停工，原因是天气冷，温度低。我看别的施工队还在施工，就去找周某，周某说杨某甲没有给他交钱，料钱都是项目部垫的。这之后，一直就不见杨某甲了，给他打电话，他有时不接电话，有时接电话，总是说过两天就回来了。2015年过了年，我们还找不到杨某甲，周某说过几天杨某甲就来了，等他来了再说吧，但是杨某甲一直没来。2015年2月中旬以来，打他的电话也不接了，发短信也不回。我们三个人之间没有协议，杨某甲是给我和夏某乙介绍工程。彭某代表杨某甲负责跟项目部要施工用的材料。
3.被害人夏某乙陈述：2014年9月中旬，我和张某甲经人介绍认识了杨某甲，两三天后杨某甲打电话说中牟贾鲁河有工程，让我们过去看看，说想干先交20万元保证金，我们看后觉得工程不可靠，就没有干。9月底，杨某甲又给我们打电话说鹤壁有个水泥厂改造工程，我和张某甲就来到鹤壁××县庙口镇大正水泥厂工地，杨某甲说要想干必须先交100万元的保证金，我们说考虑考虑吧。两三天以后杨某甲给我打电话说保证金可以少交点，我问他是否有图纸，他说有。10月初，我和张某甲再次来到大正水泥厂工地项目部看图纸，杨某甲给我们一张工地的平面图，说设计图暂时没有，正在设计，我们就回郑州了。期间杨某甲一直打电话说其他施工队都进场了，我们再次来到大正水泥厂工地，到工地上有放过鞭炮的炮皮，但没有看见施工队，我给杨某甲说可以考虑干，但是保证金太多，杨某甲说他给项目部协调少交些。后来杨某甲让我们交20万元，我给杨某甲说不管把钱给谁，必须得拿到工程，有什么风险帮我要钱。我们通过农业银行转账给了杨某甲20万元。2014年春节后我给杨某甲打电话让他过来说说工程的事，他接电话次数很少，5月份之后就接了一次电话，我到项目部要工程款，周某说他只对杨某甲，让和杨某甲联系，说他也联系不上杨某甲。
4.证人周某证言：2014年8月29日，我以中天银都建筑有限公司河南分公司的名义承包了淇县大正水泥厂“日产4500吨熟料生产线”的土建工程，我给杨某甲打电话让他找工程队。11月份的一天，杨某甲说他老家有十几个人想在我们工地上干点活儿，给我10万元的好处费，别的费用就不说了，我同意了，2014年11月份他往我卡上打了10万元，领着张某甲一班人在我工地上承包了一个标段的石头护坡工程，没有让他交保证金。当时也没有说具体工程量，能干多少是多少。2014年12月份，他们干了20多天，因为天气原因都让停工了。2015年过了年，因为资金不到位，工程一直没开工，4月份，我给张某甲说，杨某甲也不接我的电话了，你如果想干，拿十万元的料钱，他们一直没有决定，也就没让他们干活儿。在这个工程上，我只对杨某甲，不对张某甲。春节前，杨某甲让我给了张某甲3万元工程款，我还给了杨某甲5.1万元工程款，具体多少钱财务那里有账目。
5.证人彭某证言：我是杨某甲的表舅。杨某甲和夏某乙、张某甲合伙在淇县大正水泥厂承包了一个水泥厂的浆砌工程。2014年11月3日，杨某甲让我来工地干活，我负责进料等工作。11月13日开始施工，技术员开始测地貌，12月3日，因为不给工人开工资，施工队停工不干，后来经过杨某甲、张某甲和周某协调，给工人开了大约5万元的工资，施工队还是不干，都走了。我见过杨某甲、夏某乙、张某甲的合伙协议，其中有一项，就是三个人各占33.3%的股份，签订日期是2014年11月29日前后。夏某乙是董事长，张某甲是施工队长、现金员总经理，杨某甲是总经理。夏某乙出钱，张某甲出力，杨某甲有关系。杨某甲的合同和有关手续都在我这里保管着，后来协议在张某甲那里。
6.证人杨某乙证言：杨某甲是我二哥。经过询问彭某，我才知道杨某甲和夏某乙、张某甲合伙在淇县大正水泥厂承包了工程，彭某说他们三个人之间有合伙协议，后来张某甲把合伙协议拿走了。2014年11月份，家里装修房子向杨某甲借了3.5万元，2015年元月份就还给他了。
7.证人晋某证言：周某在淇县大正水泥厂承包工程，我给他供石头、水泥、石粉，杨某甲在周某的项目部也承包有工程，他的工程队也由我供料。2014年春节前，天气冷，没法施工，都停工了。2015年因为周某的项目部和水泥厂有纠纷一直没能开工，大概五六月份才开工，干了大约半个月，大正水泥厂把工程队的水电停了，又不干了，直到现在他们还在打官司。
8.证人杨某丙证言：我是淇县大正水泥有限公司的董事长。2008年10月18日，经河南省发改委批复，核准了我公司的日产4500吨新型干法水泥熟料生产线项目，工程造价4.5亿元，周某和张某乙承包了这个生产线的土建工程，造价1.2亿元。大约2014年10月份开工，天冷了又停工了，2014年春节后由于他们不给工人开工资，工程队都不愿意干，2015年4月30日、7月13日，我公司两次通知他们开工，他们都没有开工。他们干了大概有五六百万元的工程活，按照合同规定，主体工程完工后我们公司付工程款的百分之六十，因为主体工程还没有完工，他们就不干了，所以我们公司不能给他们工程款。
9.银行卡查询单：证明杨某甲帐户于2014年11月3日、11月8日分别转入10万元；2014年11月3日转支35000元至杨某乙账户；2014年11月4日、11月8日分别转支5万元至周某账户；2014年11月13日转支4万元至曹某祥账户。
10.收据：证明杨某甲收到给付周某20万元的情况。
11.河南省及鹤壁市发展和改革委员会文件：证明同意淇县大正水泥有限公司建设日产4500吨新型干法水泥熟料生产线及天津水泥工业设计研究院编制的项目申请报告。
12.淇县大正水泥有限公司与中天银都（天津）建设工程有限公司河南分公司签订的建筑工程施工承包合同：证明淇县大正水泥有限公司将其4500T／D熟料生产线土建工程委托中天银都（天津）公司河南分公司施工。
13.杨某甲与中天银都（天津）建设工程有限公司河南分公司签订的建筑工程施工承包合同：证明2014年9月23日，杨某甲与中天银都（天津）公司河南分公司签订工程承包合同，承包包含大正水泥厂二期扩建工程的场地周边石头护坡的全部图纸以内的所有内容。工程总造价暂定约三千二百万元。
14.会议记录、考勤表：证明被告人杨某甲与夏某乙、张某甲于2014年11月29日开会讨论三人以股份制的形式共同承包工程。张某甲主管工程进度、质量把关，杨某甲协助；杨某甲负责项目部协调、工程结算、工程计划及施工期间考勤签到的情况。
15.淇县大正水泥有限公司通知两份：证明淇县大正水泥有限公司分别于2015年4月29日、2015年7月13日向中天银都建设有限公司河南分公司下达开工通知书，要求其尽快开工建设。
16.淇县公安局关于夏某乙、张某甲在2015年3至5月份与杨某甲的通话情况说明：证明杨某甲多次不接听、不回复夏某乙、张某甲电话、短信的情况。
淇县公安局破案报告：证明被告人杨某甲于2015年5月27日被抓获归案。
18.前科情况查询证明：证明被告人杨某甲无犯罪前科。
19.被告人杨某甲户籍证明、强制措施证明。
本院认为：被告人杨某甲以非法占有为目的，在签订、履行建筑施工合同中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金10万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。河南省淇县人民检察院指控罪名成立，但指控犯罪数额不当。关于杨某甲的辩解和辩护人的辩护意见，经查，杨某甲从周某处承包石头护坡工程后，交给夏某乙、张某甲施工，以向周某交纳好处费为由向其二人索要20万元，承诺协调施工中的各种关系及负责结算工程款。夏某乙、张某甲将20万元给杨某甲后，杨某甲给了周某10万元，将另外10万元据为己有。2015年春节后，杨某甲不再到施工现场，且多次不接听夏某乙、张某甲的电话，直到5月份工程再次开工后，周某明确向夏某乙、张某甲表示只与合同签订人杨某甲协商工程后，杨某甲仍拒不返回淇县处理工程相关事宜，具有非法占有的主观目的，杨某甲的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年5月27日起至2016年11月26日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人杨某甲退赔被害人夏子明、张涛人民币十万元。
如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。
审判长 和利强
审判员 李永贞
审判员 李 盈
二〇一六年八月三十日
书记员 侯敬敬