辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终414号
上诉人（原审原告）：汲常喜，男，汉族，1957年5月4日出生。
被上诉人（原审被告）：抚顺市职工疗养院，住所地抚顺市东洲区煤都路中段**号。
法定代表人：朱玉斌，该院党委书记。
委托诉讼代理人：高梦杰，该院办公室主任。
委托诉讼代理人：张源，该院法律顾问。
上诉人汲常喜与上诉人抚顺市职工疗养院因劳动争议纠纷一案，均不服抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汲常喜、上诉人抚顺市职工疗养院的委托诉讼代理人高梦杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汲常喜上诉请求：一、抚顺市职工疗养院支付代通知金2100元；二、抚顺市职工疗养院支付加班费8000元；三、抚顺市职工疗养院为汲常喜补缴社会保险金。事实及理由：一、依据劳动合同法第四十条的规定应额外给付汲常喜一个月工资2100元。二、汲常喜因工作需要，按领导要求在休息日加班，根据劳动法第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。三、抚顺市职工疗养院给汲常喜足额补缴社会保险（五险一金）是其法定义务，用人单位和劳动者都应缴纳。劳动法及劳动合同法均有明确的强制性规定，且不受诉讼时效的限制。
抚顺市职工疗养院辩称，汲常喜的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
抚顺市职工疗养院上诉请求：一、请求二审法院改判以每月工资1500元为基础计算给付汲常喜解除劳动合同赔偿金16500元；二、改判抚顺市职工疗养院不支付汲常喜失业金损失。事实及理由：一、一审法院认定汲常喜月工资为2100元属认定事实错误。2014年以后抚顺市职工疗养院每月支付汲常喜工资1500元，抚顺市职工疗养院的关联单位作为社会保险费补偿每季度给付其600元，不是汲常喜的工资，一审认定月工资2100元，并以此计算赔偿金数额错误。二、抚顺市职工疗养院的关联单位已经支付汲常喜每月600元缴纳社会保险费，该600元实际就是对未给汲常喜缴纳社会保险的补偿。一审判决由抚顺市职工疗养院给付失业金损失属适用法律错误。
汲常喜辩称，一审法院认定每月工资为2100元正确，600元不是保险，是工资的一部分，我是临时工，没有保险，保险应由单位代扣代缴，请求二审法院驳回抚顺市职工疗养院的上诉请求。
汲常喜向一审法院起诉请求：1.要求抚顺市职工疗养院支付代通知金2100元；2.要求支付未签订劳动合同期间双倍工资46200元；3.支付经济赔偿金23100元；4.要求支付被扣发的劳动报酬600元及赔偿金4200元；5.要求抚顺市职工疗养院支付法定节假日加班费不足部分8000元；6.要求抚顺市职工疗养院支付社会保险金；7.要求支付未办理失业保险造成的损失；8.支付违法辞退未开具书面证明的赔偿金20000元。
一审法院认定事实：汲常喜从2010年10月18日起，在抚顺市职工疗养院单位从事维修工工作，双方未签订劳动合同，亦未办理社会保险。入职时约定工资每月800元。2011年9月至2011年11月，汲常喜被派往抚顺市总工会工作，2011年12月回到抚顺市职工疗养院单位。每月工资为1000元，由抚顺市职工疗养院支付400元，市总工会支付600元。2012年汲常喜增加电工工作，工资增加到1500元，由市总工会支付600元，抚顺市职工疗养院支付900元，2014年汲常喜工资再度增加至2100元，抚顺市职工疗养院支付1500元，由市总工会支付600元。2015年，因汲常喜主张签订劳动合同、补办社会保险双方发生纠纷诉至法院。2016年3月3日，抚顺市职工疗养院口头通知辞退汲常喜。汲常喜向抚顺市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会未予受理。
一审法院认为：对于汲常喜被辞退前的工资数额，汲常喜主张为2100元，其中抚顺市职工疗养院支付1500元，由市总工会支付600元。抚顺市职工疗养院主张汲常喜工资为1500元，另外600元是市总工会通过关联单位以工资形式支付给汲常喜用于缴纳社会保险的费用。抚顺市职工疗养院主张中以工资形式支付缴纳社会保险费用，不为劳动者办理社会保险于法不合，并且汲常喜入职时工资为800元，2011年12月起，汲常喜工资由抚顺市职工疗养院支付400元，总工会支付600元，若该600元是缴纳保险的费用，汲常喜工资则降为400元，不合常理。因此,对于抚顺市职工疗养院主张，本院不予采信。汲常喜被辞退前工资应为2100元。对于汲常喜主张的加班费用，抚顺市职工疗养院主张已经支付了加班补助。汲常喜提供的证据不足以证明抚顺市职工疗养院欠付加班费的事实。故对汲常喜主张，本院不予采信。
本案争议的焦点在于汲常喜应得补偿的范围及数额的认定。1.汲常喜与抚顺市职工疗养院自用工之日起，即2010年10月18日形成劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，抚顺市职工疗养院应当自2010年11月18日起至2011年10月17日期间的11个月，按约定工资每月800元支付汲常喜二倍工资，即抚顺市职工疗养院应当再支付汲常喜8800元；2.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于抚顺市职工疗养院辩称双方未签订劳动合同，终止事实劳动关系无需提前30日通知和支付赔偿的主张，本院不予支持。抚顺市职工疗养院于2016年3月3日，未经提前通知，口头辞退汲常喜，属于违法解除劳动合同。应当向汲常喜支付经济补偿标准二倍的赔偿金。汲常喜在抚顺市职工疗养院单位工作5年零4个月，被辞退前的12个月的平均工资为2100元。对于汲常喜要求抚顺市职工疗养院支付23100元（2100元每月×5.5个月×2）赔偿金的主张，本院予以支持；3.对于汲常喜要求抚顺市职工疗养院支付代通知金2100元的主张，没有法律依据，本院不予支持；汲常喜要求赔偿违法辞退未开具书面证明的赔偿金20000元的主张，没有证据证明，本院不予支持；4.对于汲常喜要求抚顺市职工疗养院返还扣发的工资600元，抚顺市职工疗养院同意返还，本院予以支持。汲常喜就此要求抚顺市职工疗养院赔偿损失4200元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持；5.汲常喜要求抚顺市职工疗养院支付加班费8000元的主张，证据不足，本院不予支持；6.汲常喜因抚顺市职工疗养院未办理社会保险提出支付五险一金的请求，不属于民事案件受理范围，本院不予审理；7.用人单位未为劳动者办理社会保险，且不能补办，导致劳动者无法享受社会保险待遇，应当予以赔偿。汲常喜要求抚顺市职工疗养院赔偿未缴纳失业保险造成汲常喜被辞退后不能领取失业保险金的损失的主张，本院应予支持，依据当地事业保险金领取标准计算，汲常喜损失应为12012元（924元/月×13个月）。综上所述，对于汲常喜诉求中，未签订劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、返还扣发劳动报酬和未缴纳失业保险造成汲常喜损失的赔偿等项，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决如下：一、抚顺市职工疗养院向汲常喜支付因未签订劳动合同应支付的二倍工资8800元；二、抚顺市职工疗养院向汲常喜支付违法解除劳动合同的赔偿金23100元；三、抚顺市职工疗养院返还汲常喜被扣发的劳动报酬600元；四、抚顺市职工疗养院支付汲常喜因未办理失业保险导致汲常喜无法享受失业保险待遇的损失12012元；五、驳回汲常喜其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（汲常喜预付），由抚顺市职工疗养院负担。
本院二审期间，上诉人抚顺市职工疗养院未提交新的证据。上诉人汲常喜提供的证据，本院组织当事人进行了质证。汲常喜提供了其2015年4月至2016年3月的抚顺银行卡账户交易明细，该张卡为工资卡，用以证明2015年6月抚顺市职工疗养院给付汲常喜加班费120元（30元/天*4天）；2015年11月抚顺市职工疗养院给付汲常喜加班费30元；2015年12月抚顺市职工疗养院给付汲常喜加班费100元（20元/天*5天），给付的加班费少于劳动法的规定。抚顺市职工疗养院的质证意见为：对汲常喜以上加班的事实并无异议，加班费在职职工为一天30元，临时工为一天20元。对该份证据本院予以采纳。
本院经审理查明的事实与原判决查明的事实基本相同。
另查明：抚顺市职工疗养院曾以一天20元及一天30元的标准给付汲常喜加班费。2015年4月至2016年3月期间汲常喜共加班10天，抚顺市职工疗养院共支付汲常喜加班费250元。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、市总工会每月支付汲常喜600元的定性问题。二、抚顺市职工疗养院是否应支付汲常喜代通知金2100元；三、抚顺市职工疗养院是否应支付汲常喜不足部分的加班费；四、抚顺市职工疗养院是否应为汲常喜补缴社会保险金。一、抚顺市职工疗养院主张其关联单位市总工会每月给付汲常喜的600元是不属于工资范围的缴纳社会保险费用，应以每月工资1500元计算解除劳动合同的赔偿金，因其对这一主张未能提供证明，且汲常喜一开始在抚顺市职工疗养院工作时，双方约定的工资为800元，在其到市总工会工作一段时间又回到抚顺市职工疗养院工作后，市总工会支付其600元，抚顺市职工疗养院支付其400元，该600元如认定为不属于工资范围的缴纳社会费用，汲常喜的工资则降低为400元，不符合常理，故对抚顺市职工疗养院提出的这一上诉主张，本院不予支持。二、我国劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。依据法律规定，在以上用人单位无过失的情况下，用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外给付一个月的工资，用人单位才有责任支付一个月的代通知金，但本案当中抚顺市职工疗养院在未有正当理由的情况下口头辞退汲常喜，其行为属于违法解除劳动关系，一审法院已依法判决由其给付汲常喜赔偿金23100元，对汲常喜提出的应另行给付其2100元代通知金的主张无法律依据，本院不予支持。三、依据我国劳动法第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，汲常喜提供的银行账户交易明细能够证明其加班10天，但不能显示其加班日为休息日还是法定休假日，其本人亦主张按照休息日计算加班费，故抚顺市职工疗养院应给付未足额支付汲常喜的加班费差额，计算后的数额为：月工资2100元÷21.75月工作天数×200%×10天-已给付加班费250元=1681元，对其他时间加班的事实，现其未能提供证据证明，本院无法支持。四、根据我国劳动法第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。依据有关法律规定，社会保险的征缴应属行政机关的行政职责，由此引发的争议不属于民事诉讼的受案范围，故对汲常喜提出的抚顺市职工疗养院应为其补缴社会保险金的主张，本院无法支持。
综上所述，汲常喜的上诉请求部分成立；抚顺市职工疗养院的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1152号民事判决；
二、抚顺市职工疗养院支付汲常喜加班费1681元。
上述给付款项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（汲常喜预付），由抚顺市职工疗养院负担，二审案件受理费10元由汲常喜承担、二审案件受理费10元由抚顺市职工疗养院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙树魁
审判员 梁馨月
审判员 郭 爽
二〇一七年五月十二日
书记员 崔楚曼