湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终760号
上诉人（原审原告、反诉被告）：伍传莲，女，1966年5月16日出生，土家族，居民。
委托诉讼代理人：彭盛生（伍传莲之夫）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志民，男，1963年6月15日出生，土家族，居民。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘玉梅，女，1963年5月25日出生，苗族，居民。
上诉人伍传莲与上诉人陈志民、刘玉梅排除妨害纠纷一案，双方当事人均不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍传莲及其委托诉讼代理人彭盛生，上诉人陈志民、刘玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍传莲上诉请求：撤销原判决，改判陈志民、刘玉梅承担鉴定费10000元，一、二审诉讼费由陈志民、刘玉梅承担。事实与理由：原审法院委托湖南德源司法鉴定所进行了鉴定，伍传莲预交了鉴定费10000元，但原审判决对该鉴定费没有进行处理，违反了法定程序，事实上导致伍传莲承担了该费用，给其造成了损失。
陈志民、刘玉梅辩称：1.本案双方当事人所有的房屋均未进行编号，原审判决表述不当。陈志民、刘玉梅的房屋虽曾渗漏，但已修复，故现不存在渗漏的情况，原审判决陈志民、刘玉梅赔偿伍传莲损失没有事实与法律依据。2.陈志民、刘玉梅分别于2011年、2014年支付了维修费用1万元、8千元，伍传莲应当赔偿上述损失及额外经济损失1万元。3.陈志民、刘玉梅提交的证人贵树鑫、冯亮等人的证言足以证明伍传莲及其夫彭盛生在陈志民的工作单位对其进行殴打的事实，二人应向陈志民道歉并赔偿精神损失5000元及接受治安处罚。4.伍传莲提交的照片、证人证言以及鉴定意见均不应采纳，陈志民、刘玉梅提交的证人证言可以证明伍传莲所称房屋于2001年开始漏水是虚假的以及陈志民、刘玉梅支付相应的维修费，渗漏处已整修到位等事实，均应采纳。
陈志民、刘玉梅上诉请求：撤销原判决第一、二、四项，改判伍传莲赔偿陈志民、刘玉梅经济损失18000元以及额外经济损失10000元，伍传莲及其委托诉讼代理人彭盛生向陈志民、刘玉梅书面道歉，接受治安处罚，并赔偿精神损失费5000元，诉讼费及鉴定费由伍传莲承担。事实与理由：1.原审认定事实不清。双方当事人所有的房屋均未进行编号，房屋漏水的真实原因系房屋老化及墙体渗水所致，属于房屋隐蔽工程问题，陈志民、刘玉梅没有过错，并于2011、2014年对房屋厕所进行了维修。原审对于房屋权属主体、房屋漏水的真实原因没有查清，判决陈志民、刘玉梅行进行整修并赔偿伍传莲2000元错误。2.伍传莲提交的照片及三位证人证言与事实不符，湖南德源司法鉴定所出具的鉴定意见程序严重违法，均不应采纳，陈志民、刘玉梅提交的证人证言应予采纳。
伍传莲辩称：陈志民、刘玉梅住在伍传莲家楼上，其厕所漏水致使伍传莲家房屋受损，应赔偿伍传莲损失，陈志民、刘玉梅要求伍传莲支付维修费于法无据。伍传莲没有指使他人殴打陈志民，不应赔偿精神损失费。因陈志民、刘玉梅不认可损失是由二人造成的才进行鉴定，故该鉴定费应由陈志民、刘玉梅承担。原审认定事实清楚，适用法律正确，除了鉴定费用没有处理外判决并无不当，陈志民、刘玉梅的上诉请求不能成立。
伍传莲向一审法院起诉请求：1.判令陈志民、刘玉梅对其所有房屋厕所漏水进行修复，停止对伍传莲所有房屋的损害；2、陈志民、刘玉梅赔偿损失7000元；3.本案诉讼费由陈志民、刘玉梅承担。
陈志民、刘玉梅向一审法院反诉请求：判令伍传莲支付陈志民、刘玉梅维修款及因维修造成的经济损失共计18000元，诉讼费由伍传莲承担。
一审法院认定事实：伍传莲与陈志民原系桑植县农村信用合作联社职工，且相邻而居，伍传莲居住在宿舍区1栋302房，陈志民、刘玉梅居住在其楼上。该栋房屋系桑植县农村信用合作联社职工集资修建，于1999年9月竣工。伍传莲居住期间，发现厕所顶部有渗漏现象，2008年后渗漏现象加重，经双方当事人沟通未能得到解决。2011年，双方当事人所在单位桑植县农村信用合作联社出面、出资对陈志民、刘玉梅房屋厕所进行了整修，陈志民、刘玉梅为此亦有费用投入。整修完毕后，伍传莲房屋厕所顶部仍然渗漏。2014年10月，双方当事人通过单位协调，陈志民、刘玉梅出资7000元对其厕所进行了再次整修。之后伍传莲在对房屋进行装修时发现厕所渗漏现象仍未排除，遂要求陈志民、刘玉梅继续整修。为此，双方酿成纠纷。诉讼中，经伍传莲申请，湖南省桑植县人民法院委托湖南德源司法鉴定所对伍传莲厕所顶部渗漏原因及房屋墙体损失程度、维修费用进行了鉴定。2015年9月30日，湖南德源司法鉴定所作出了湘德源〔2015〕质造鉴字第06号鉴定意见书，意见为：渗漏原因系陈志民、刘玉梅装修厕所时，防水及使用考虑不周造成；并提出了整改方案，该鉴定项目的修缮加固费为9548.41元。双方当事人对该整改方案及费用均不予认可。庭审中，伍传莲就其诉请判令陈志民、刘玉梅赔偿损失7000元明确为恢复墙面2000元，退还承租户租金5000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案中，关于本诉部分，双方当事人相邻而居，伍传莲房屋厕所顶部漏水系居住在楼上的陈志民、刘玉梅房屋厕所防水存在缺陷所致，陈志民、刘玉梅作为房屋权利人，负有对该缺陷进行修缮的义务。伍传莲诉请判令二人对其房屋厕所漏水进行修复，停止对伍传莲房屋的损害，理由充分，予以支持；伍传莲诉请判令陈志民、刘玉梅赔偿恢复墙面损失2000元与伍传莲房屋受损的客观情况基本相符，予以认定，诉请赔偿退还承租户租金损失5000元，因未提交相应证据证明，故不予认定。陈志民、刘玉梅辩称其依法使用自己的财产主观上无过错不构成侵权，2014年经维修双方确认已不再漏水，伍传莲推定系陈志民、刘玉梅所致因证据不足应予驳回以及该房屋尚在质量保修期内伍传莲将其二人列为被告属滥用诉权的主张均不予采纳。因侵权的构成并非都以主观过错为前提，陈志民、刘玉梅房屋厕所虽经维修，但漏水现象未完全排除，陈志民、刘玉梅系该房屋权利人，伍传莲将其二人列为被告符合法律规定，如存在第三方对损害担责，陈志民、刘玉梅可在承担责任后依法予以追偿。关于反诉部分，《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”水从高处流向低处系自然法则，陈志民、刘玉梅居住在伍传莲楼上，陈志民、刘玉梅在对自己房屋行使居住权的同时不得损害他人利益，当伍传莲发现陈志民、刘玉梅房屋厕所渗水向其告知后，陈志民、刘玉梅即负有修复的义务。陈志民、刘玉梅反诉伍传莲补偿此前两次维修所花费用没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中国人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条、第三十六条规定，判决：一、被告（反诉原告）陈志民、刘玉梅于判决生效之日起三十日内，对其位于桑植县农村信用合作联社宿舍1栋302楼上房屋厕所渗漏进行修复，停止对原告（反诉被告）伍传莲房屋的损害；二、被告（反诉原告）陈志民、刘玉梅于判决生效之日起三十日内赔偿原告（反诉被告）伍传莲房屋损失2000元；三、驳回原告（反诉被告）伍传莲的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈志民、刘玉梅的反诉请求。案件受理费80元，反诉受理费125元，共计205元，由原告伍传莲负担40元，被告陈志民、刘玉梅负担165元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，伍传莲居住在桑植县农村信用合作联社宿舍二楼，陈志民、刘玉梅居住在伍传莲楼上。伍传莲居住的房屋厕所顶部于2001年开始出现漏水的情况。在原审诉讼过程中，伍传莲预交了鉴定费10000元。本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，上诉人陈志民、刘玉梅作为反诉原告在一审中并未提出要求上诉人伍传莲及其委托诉讼代理人彭盛生向二人进行书面道歉，接受治安处罚，并赔偿精神损失费5000元及额外经济损失10000元的诉讼请求，故上述诉讼请求不属于二审审理的范围，本院不予审查。
原审法院委托湖南德源司法鉴定所对伍传莲的房屋墙体、厕所顶部渗漏的原因及其房屋墙体渗漏所造成的损失程度、维修费进行了鉴定，鉴定意见为系陈志民、刘玉梅装修厕所时防水及使用考虑不周所造成的。上述鉴定系原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所进行，鉴定人员根据现场勘查等相关情况出具了相关的鉴定意见，故上诉人陈志民、刘玉梅主张该鉴定程序严重违法的理由不能成立，对于该鉴定意见予以采纳。陈志民、刘玉梅主张渗漏的原因系房屋老化以及墙体渗水所造成的，但在一、二审中均未提交相应的证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应当承担举证不能的不利后果。伍传莲的房屋墙体及厕所顶部渗漏系陈志民、刘玉梅的原因所致，伍传莲房屋受损的事实客观存在，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”及第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”之规定，原审法院考虑到本案的实际情况，判决陈志民、刘玉梅对其所有房屋厕所的渗漏进行修复，停止对伍传莲房屋的损害并酌定赔偿伍传莲损失2000元并无不当，本院予以确认。
陈志民、刘玉梅于2011年、2014年对其所有房屋的厕所进行了修复并支付了相关费用，该费用的支出系其房屋渗水致使伍传莲房屋受损所致，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，陈志民、刘玉梅负有排除妨碍之义务，故其要求赔偿上述经济损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。
本案鉴定费10000元，由伍传莲预交，该费用系在原审诉讼过程中产生的其他诉讼费用，人民法院应根据案件具体情况决定当事人如何负担，原审判决没有处理不当，本院依法予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，根据本案的实际以及双方当事人的胜诉、败诉情况，本院认为由伍传莲承担3000元，陈志民、刘玉梅承担7000元较为适宜。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费80元，上诉人伍传莲负担24元，上诉人陈志民、刘玉梅负担56元，一审反诉案件受理费125元，由上诉人陈志民、刘玉梅负担，鉴定费10000元，上诉人伍传莲负担3000元，上诉人陈志民、刘玉梅负担7000元。二审案件受理费205元，上诉人伍传莲负担24元，上诉人陈志民、刘玉梅负担181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 向 源
代理审判员 陈劲兵
二〇一七年四月十一日
书 记 员 张腾文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。