宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁刑终70号
抗诉机关（原公诉机关）宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马兴兰，女，1965年5月25日出生，回族，不识字，农民，捕前住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人杨金钟，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告人李宁，男，1984年2月1日出生，回族，初中文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区同心县，捕前住该县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控原审被告人马兴兰犯贩卖毒品罪（未遂）、原审被告人李宁犯窝藏、转移毒品罪一案，于2016年6月23日作出（2016）宁03刑初10号刑事判决。宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出抗诉，原审被告人马兴兰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院支持抗诉并指派代理检察员赵宇、胡雅君出庭履行职务，上诉人马兴兰及其辩护人杨金钟、原审被告人李宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认定,2015年10月29日上午，被告人马兴兰携带毒品到被告人李宁（系马兴兰女婿）同心县豫海镇荣华苑小区X号楼X单元XXX室家中。马兴兰将装有毒品的一个黑色塑料袋交给李宁，李宁将毒品藏匿于室内储藏间的木柜里。当日11时许，被告人马兴兰携带另一部分毒品前往同心县清水湾附近欲向他人出售，当其在同心县豫海镇荣华苑小区门口乘车准备前往交易地点时被公安民警抓获。当场查获白色晶体颗粒状毒品疑似物3包，经称量净重共计209.29克。当日12时许，被告人李宁得知被告人马兴兰被抓获后，担心家中藏匿的毒品被公安民警发现，遂电话指使妻妹马某1将其先前藏匿于家中储藏间木柜里的黑色塑料袋（装有毒品）拿至其在小区门口经营的“酷吧客”冰激凌店。随后，马某1将黑色塑料袋带至“酷吧客”冰激凌店内交给李宁，李宁遂将装有毒品的黑色塑料袋藏匿于该店地下室。13时许，公安民警到“酷吧客”冰激凌店将被告人李宁抓获，并从该店地下室一个百岁山牌矿泉水箱内搜查到外用黑色塑料袋、内用透明塑料袋包裹的白色晶体颗粒状毒品疑似物3包，经称量净重共计288.4克。经刑事科学技术鉴定，从被告人马兴兰、李宁处查获的所有毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。其中，从被告人马兴兰处查获的2包毒品甲基苯丙胺的含量分别为71.49％、69.15％；从被告人李宁处查获的3包毒品甲基苯丙胺的含量分别为66.66％、69.06％、67.98％。
原审法院认为，被告人马兴兰无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺497.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李宁为被告人马兴兰窝藏、转移毒品甲基苯丙胺288.4克，情节严重，其行为已构成窝藏、转移毒品罪。公诉机关指控被告人马兴兰犯贩卖毒品罪、被告人李宁犯窝藏、转移毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人马兴兰供认其携带毒品乘车前往同心县清水湾附近向他人出售，其刚坐上车时被抓获。被告人马兴兰携带毒品乘车的客观行为印证其供述的真实性，且与群众举报、证人马某某的证言、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，破案经过相互印证，足以证实被告人马兴兰携带毒品赴约定的毒品交易地点向他人贩卖。被告人马兴兰主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了携带毒品乘车前往毒品交易地点向他人出售毒品的行为，被告人马兴兰的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。现场检测报告证实被告人马兴兰非吸毒人员，根据被告人马兴兰供述其为了贩卖毒品而向他人非法购买毒品，且被告人马兴兰与他人约定了毒品交易的时间、地点后，携带毒品乘车前往约定地点进行毒品交易，虽然在路途中被抓获，不论毒品是否实际交付完成，被告人马兴兰的行为已构成贩卖毒品罪的既遂。起诉书指控及被告人马兴兰的辩护人提出被告人马兴兰系贩卖毒品未遂的意见不能成立，不予支持和采纳。被告人马兴兰归案后对其携带的毒品甲基苯丙胺的来源供述前后不一致，对其交给被告人李宁窝藏毒品甲基苯丙胺的事实不予供认，被告人马兴兰归案后不能如实供述其全部罪行，不能认定为坦白。公诉机关认定及被告人马兴兰的辩护人提出被告人马兴兰具有坦白情节的意见不能成立，不予采纳。被告人李宁归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关认定及被告人李宁的辩护人提出被告人李宁具有坦白情节的意见成立，予以采纳。刑法第三百四十九条第一款规定“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号）第六条第二款规定，为犯罪分子窝藏、转移毒品甲基苯丙胺五十克以上的，应认定为上述“情节严重”。被告人李宁为被告人马兴兰窝藏、转移毒品甲基苯丙胺288.4克，应认定为窝藏、转移毒品情节严重。公诉人及被告人李宁的辩护人提出对被告人李宁在三年以下有期徒刑予以量刑的建议和意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人马兴兰犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人李宁犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑三年六个月；三、随案移送扣押的DESAY牌黑色直板手机1部、三星牌直板手机1部、手机SIM卡2张（号码：184XXXX****、138XXXX****）、香山牌电子秤1台，依法予以没收。
宣判后，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提起抗诉，原审被告人马兴兰提出上诉。
宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出的抗诉理由是：原判认定被告人马兴兰系贩卖毒品既遂有误，其犯罪形态应为未遂；原判认定马兴兰不具有坦白情节有误；因上述适用法律错误，原判对被告人马兴兰量刑不当。
上诉人马兴兰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判既未采纳公诉机关意见，也未采纳辩护人意见，自行判决明显程序违法；上诉人马兴兰的未遂情节应该认定；不排除特情引诱，原判量刑畸重。
宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员意见是：吴忠市人民检察院抗诉正确，予以支持。
经二审审理查明，上诉人马兴兰从他人处购买毒品甲基苯丙胺用于出售。2015年10月29日上午，马兴兰携带购买的毒品到同心县豫海镇荣华苑小区X号楼X单元XXX室原审被告人李宁（系马兴兰女婿）家中。马兴兰将装有毒品的一个黑色塑料袋交给李宁，李宁将该黑色塑料袋藏匿于室内储藏间的木柜里。当日11时许，马兴兰携带另一部分毒品在同心县豫海镇荣华苑小区门口乘车，准备前往同心县清水湾附近交易时被公安民警抓获。公安民警从马兴兰乘坐的宁CVXX**黑色轿车档杆处查获3包白色晶体颗粒状毒品疑似物，经称量净重共计209.29克。当日12时许，李宁得知马兴兰被抓获后，担心家中藏匿的毒品被发现，遂电话指使妻妹马某1将其先前藏匿于家中储藏间木柜里的黑色塑料袋拿至其在荣华苑小区门口经营的“酷吧客”冰激凌店。后马某1将黑色塑料袋带至“酷吧客”冰激凌店内交给李宁，李宁遂将黑色塑料袋藏匿于该店地下室。13时许，公安民警在“酷吧客”冰激凌店将李宁抓获，并从该店地下室一个百岁山牌矿泉水箱内搜查到外用黑色塑料袋、内用透明塑料袋包裹的白色晶体颗粒状毒品疑似物3包，经称量净重共计288.4克。经刑事科学技术鉴定，从马兴兰处查获的3包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，其中2包甲基苯丙胺含量分别为71.49％、69.15％；从李宁处查获的3包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，含量分别为66.66％、69.06％、67.98％。
上述事实，有经第一、第二审庭审中经公诉机关举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实：2015年10月29日10时、11时许，同心县公安局禁毒大队分别接群众匿名举报称：家住同心县下马关镇的马兴兰经常向他人出售大量毒品冰毒（甲基苯丙胺，下同）；家住同心县豫海镇荣华苑X号楼X单元XXX室的李宁在其家里藏匿大量毒品。该局对马兴兰涉嫌犯贩卖毒品罪、李宁涉嫌犯非法持有毒品罪立案侦查。当日11时许，公安民警在同心县第一幼儿园斜对面的路边将乘车欲前往同心县清水湾小区进行毒品交易的犯罪嫌疑人马兴兰抓获，从其乘坐的宁CVXX**黑色轿车档杆处查获毒品疑似物；当日13时25分，公安民警在同心县豫海镇“酷吧客”冰激凌店内将犯罪嫌疑人李宁抓获，在其经营的“酷吧客”冰激凌店地下室一个百岁山牌矿泉水箱内查出毒品疑似物。
2.现场勘验笔录、现场方位示意图及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、称量记录、发还物品、文件清单，证实：公安民警依法对犯罪嫌疑人马兴兰的人身及其乘坐的宁CVXX**黑色轿车进行搜查，在车内档杆处查获3包白色晶体颗粒状毒品疑似物，经称量净重共计209.29克；从其手中查获黑色DESAY牌直板手机1部，号码为184XXXX****。公安民警依法对犯罪嫌疑人李宁的人身及其经营的“酷吧客”冰激凌店、居住的荣华苑X号楼X单元XXX室进行搜查，从“酷吧客”冰激凌店内地下室一个百岁山牌矿泉水箱内查获3包白色晶体颗粒状毒品疑似物，香山牌电子秤1台，3包毒品疑似物经称量净重共计288.4克，从李宁手中查获三星牌直板手机1部，号码为138XXXX****。上述物品均予扣押，因宁CVXX**黑色轿车系马某某所有，后发还马某某。
3.宁夏回族自治区吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字[2015]0497号、0499号毒品检验鉴定报告、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字[2015]0689号、0690号毒品检验鉴定报告，证实：从马兴兰处查获的3包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，其中2包甲基苯丙胺的含量分别为71.49%、69.15%；从李宁处查获的3包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，含量分别为66.66%、69.06%、67.98%。
4.宁夏回族自治区吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）检验（毒品）字[2015]0555号毒品检验鉴定报告书、（吴）公（物）鉴(DNA)字[2015]0357号、0358号法庭科学DNA检验鉴定书，证实：从马兴兰处查获的其中一份毒品包装物拭子和从李宁处查获的其中一份毒品包装物拭子，分别经DNA检验得到的基因分型系马兴兰所留的可能性大于99.999999%；从李宁处查获的香山牌电子秤上检出甲基苯丙胺。
5.鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实：本案的鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质;鉴定意见均已告知马兴兰、李宁。
6.毒品收据，证实涉案毒品除检材外均已上缴。
7.现场检测报告书，证实：马兴兰、李宁的检测样本经现场采用吗啡和冰毒联合试剂盒检测，结果均呈阴性。
8.机主资料、通话清单，证实：2015年10月28日至29日期间，马兴兰持有的184XXXX****手机号与李宁持有的138XXXX****手机号有多次通话。
9.宁夏回族自治区同心县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实：马兴兰供称的同心广场碰见的女人，因基本情况不详，无法查找；同心广场视频资料因视频覆盖原因，未能获取有价值视频资料；杨某某未查找到。
10.违法犯罪记录证明，证实：案发前，未发现马兴兰、李宁有违法犯罪记录。
11.证人马某某的证言、辨认笔录，证实：我驾驶宁CVXX**黑色桑塔纳轿车跑黑出租拉客。2015年10月29日7时许，我将马某2的母亲从下马关拉到同心县第一幼儿园斜对面的一个小区门口，马某2的母亲下车后向我要了电话，说回的时候再给我打电话。过了一会儿，马某2的母亲打电话让我到之前下车的地方接她，我开车到同心县第一幼儿园斜对面的小区门口等了三四十分钟，马某2的母亲刚坐到副驾驶座上，就被警察抓了。警察将马某2的母亲从车上往下带时，我看到马某2的母亲从身上拿出一包用白色塑料袋包裹的东西扔到了车内的档杆处，那包东西被警察查获了；我从下马关拉马某2的母亲到同心的途中未停过车；经马某某辨认，马兴兰就是2015年10月29日乘坐其宁CVXX**黑色轿车的马某2的母亲。
12.证人马某1的证言，证实：2015年10月29日12时，我放学到姐夫李宁家吃饭，13时，李宁给我打电话让把家里储藏间储物柜上面黑色袋子装的东西拿到冰激凌店。我将储物柜上的黑色袋子送到李宁的冰激凌店交给他后就去上学；我没有看袋子里的东西，不知道装的是什么。
13.被告人马兴兰的供述和辩解、辨认笔录，供称：杨某某给我打电话要买200克冰毒，让我送到同心县豫海镇清水湾小区附近。2015年10月29日上午我乘坐马某某的宁CVXX**黑色轿车从下马关到同心县城我二女婿李宁家中。我带了五大包冰毒，将其中的一大包分成了两小包，并将两小包的其中一包和其余两大包冰毒放在了李宁家中。我携带两大包和一小包冰毒出门去找杨某某进行毒品交易。我从李宁家出来给马某某打电话让到同心县第一幼儿园门口接我，我坐到马某某车的副驾驶座上准备去找杨某某交易冰毒时，公安民警就围过来，我把装在外套衣服兜里的那三包冰毒扔到马某某驾驶的车辆的档杆处了；放在李宁家的那部分冰毒，杨某某说过几天要，我打算过几天再卖给杨某某。毒品是我以115元每克的价格从以前认识的一个女人那里买的，共买了500克，付了5万元现金，还欠7500元说好了等毒品卖掉后再付钱。我将毒品放在李宁家时他不在家。经马兴兰辨认，向其联系购买毒品的人就是杨某某。
14.被告人李宁的供述和辩解，供称：2015年10月29日我岳母马兴兰到我家，她提着一个黑色塑料袋对我说：“你帮我把这些东西藏起来”。我把这包东西放在了厨房西侧储藏间的木柜子里后回屋继续睡觉，马兴兰将房子卫生打扫完后离开。当日13时许，我到门口洗车行洗车时听邻居说马兴兰被抓了，我想肯定与那包东西有关，因害怕便打电话让小姨子马某1将马兴兰放在家中的那包东西拿到我经营的冰激凌店内。我把那包东西藏在冰激凌店的地下室，刚从地下室上来就被抓获；我岳母马兴兰给我那包东西时我知道是冰毒，她还说：“你给我把这些东西放到你家，我一旦出事，你就将这些东西藏起来”。将那包东西转移至冰激凌店内的原因是害怕公安人员在我家中查出毒品；我不知道我岳母出去干什么，我也没有告诉小姨子马某1袋子里装的是毒品。
15.查询财产通知书（回执），证实：马兴兰在中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行均未开户。在同心县农村信用合作联社有一账户，账号为：6229478XXXXXXXX1997，至2015年10月30日余额为人民币53.63元，马兴兰个人名下无房产、车辆。
16.户籍证明，证实：马兴兰、李宁犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
二审开庭审理时，出庭检察员补充出示同心县公安局禁毒大队情况说明二份，证实：从李宁处查获毒品的包装情况及杨某某并非特情人员。
上述证据来源合法，除上诉人马兴兰关于其将毒品放在原审被告人李宁家中时李宁不知情的供述与查明的事实不符外，其他证据内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。
关于抗诉机关、上诉人马兴兰及其辩护人所提原判认定被告人马兴兰系贩卖毒品既遂有误、原判量刑不当的抗诉意见、上诉理由及辩护意见，经查：上诉人马兴兰系非吸毒人员，其以贩卖为目的从他人处购买毒品甲基苯丙胺，将其中288.4克交由原审被告人李宁藏匿，其携带209.29克毒品甲基苯丙胺乘车准备前往交易地点时被公安机关抓获。上述事实，有从上诉人马兴兰乘坐的车辆及原审被告人李宁经营的冰激凌店地下室查获的毒品甲基苯丙胺、证人马某某的证言、法庭科学DNA检验鉴定书、现场检测报告书等证据证实，上诉人马兴兰对其从他人处购买毒品用于贩卖的事实亦供认不讳，足以认定。上诉人马兴兰为贩卖毒品从他人处购买毒品的行为，已使涉案毒品进入交易环节，造成了毒品的非法流通，其行为应视为贩卖毒品既遂，抗诉机关、上诉人马兴兰及其辩护人所提原判认定马兴兰贩卖毒品既遂有误的抗诉意见、上诉理由及辩护意见不能成立；原审法院综合考虑上诉人马兴兰贩卖毒品的数量、情节对其判处无期徒刑适当，抗诉机关、上诉人马兴兰及其辩护人所提原判量刑不当的抗诉意见、上诉理由及辩护意见不能成立。
关于抗诉机关所提原判未认定马兴兰具有坦白情节有误的抗诉意见，经查：上诉人马兴兰被公安机关当场抓获并查获其携带用于出售的毒品甲基苯丙胺209.29克后，虽供述了其购买毒品用于贩卖的事实，但对于毒品的具体来源多次供述不一，并刻意隐瞒其将288.4克毒品甲基苯丙胺交由李宁藏匿的事实，不属坦白，抗诉机关所提原判未认定马兴兰具有坦白情节有误的抗诉意见不能成立。
关于上诉人马兴兰及其辩护人所提原审程序违法、不排除特情引诱的上诉理由及辩护意见，经查：原审法院根据案件的事实、证据依据法律规定作出判决，即使与公诉机关指控的情节不一致，也不属于程序违法，上诉人马兴兰及其辩护人所提原审程序违法的上诉理由和辩护意见不能成立；二审期间，公安机关出具情况说明证实杨某某并非本案特情人员，上诉人马兴兰及其辩护人所提不排除特情引诱的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人马兴兰无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺497.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李宁为他人窝藏、转移毒品甲基苯丙胺288.4克，其行为已构成窝藏、转移毒品罪，且属情节严重；李宁归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定上诉人马兴兰、原审被告人李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院的抗诉意见及宁夏回族自治区人民检察院支持抗诉的意见不予支持。上诉人马兴兰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵丽萍
代理审判员 朱 武
代理审判员 黄莉华
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈欣怡
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百四十九条第一款包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第六条第二款为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”：
（一）为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；