江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终238号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈春阳，男，1972年10月9日生，汉族，中专文化，响水县星久轴承制造有限公司实际经营人，住江苏省响水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月26日被响水县公安局刑事拘留，同年3月18日被该局取保候审。又因涉嫌犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2015年11月30日被响水县公安局刑事拘留，2016年1月6日经响水县人民检察院批准逮捕，次日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。
辩护人朱石坚，江苏阳晨律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人陈春阳犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月29日作出（2016）苏0921刑初199号刑事判决。原审被告人陈春阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员顾云霄出庭履行职务。上诉人陈春阳及其辩护人鞠建荣、朱石坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（1）合同诈骗
2011年12月14日，江苏星久轴承制造有限公司设立，法定代表人为史某,后法定代表人变更为吴某2、又由吴某2变更为孙海军，被告人陈春阳系该公司实际经营人。2011年12月14日，响水县发展和改革委员会向江苏星久轴承制造有限公司发出备案通知，要求该公司按照国家有关法规和政策抓紧开展有关工作，在办妥规划、用地、环保、安监等各项审批手续，且满足相应开工条件，特别是土地使用权后，该备案项目方可开工建设。截至本案案发，江苏星久轴承制造有限公司未办理相应的土地登记使用手续。
2014年8月至2015年3月，被告人陈春阳以非法占有为目的，在没有实际履行能力亦不具备履行条件的情况下，以江苏星久轴承制造有限公司（以下简称“星久公司”）办公楼、研发楼工程作为标的，用该公司名义先后与苏州纳元方舟建筑装修工程有限公司等四家公司签订建设工程承包合同，以收取保证金、预付款为由，共计骗取对方当事人人民币50万元。具体为：
1.2014年8月10日，被告人陈春阳以星久公司名义与被害人王某代表的苏州纳元方舟建筑装修工程有限公司签订星久公司办公楼、研发楼工程的《建筑工程承包合同》，并以收取保证金为由骗取被害人王某人民币20万元。
2.2014年11月14日，被告人陈春阳以星久公司名义与被害人郑某1代表的江苏中琅建设工程有限公司签订星久公司办公楼、研发楼工程的《建筑工程承包合同》，并以收取订桩款为由骗取被害人郑某1人民币5万元。
3.2015年1月20日，被告人陈春阳以星久公司名义与被害人何某1代表的南通彬鹏建设工程有限公司签订星久公司办公楼、研发楼工程的《建筑工程承包协议》，以收取保证金为由，骗取被害人何某1人民币10万元。
4.2015年3月23日，被告人陈春阳以星久公司名义与被害人曹某代表的河南鑫盛泰建筑工程有限公司连云港分公司签订星久公司办公楼、研发楼工程的《建设工程施工合同》，并以收取保证金的名义骗取被害人曹某人民币15万元。
原判认定上述事实的证据有：建筑工程承包合同、建筑工程承包协议、建设工程施工合同、补充协议、收条、转账单、结算清单、承诺、通知、响发改备〔2011〕148号文件等书证；证人周某、羊某、尚某、高某、郑某2、纪某1均、何某2的证言；被害人王某、郑某1、何某1、曹某的陈述；被告人陈春阳的供述。
二、非法吸收公众存款
2012年10月至2014年9月间，被告人陈春阳违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以厂房建设、经营周转等借口，以高额利息为诱饵，通过口口相传的方式，向徐某1等23人吸收资金，共计人民币620.6万元，其中已经归还人民币约67.65万元，余款552.95万元至今未还。
原判认定上述事实的证据有：借款核对表、借条、被害人徐某1、黄某、吴某1等人的陈述、证人张某、孙某、刘某、徐某2、徐某3、薛某等人的证言、被告人的供述。
其他证据还有常住人口信息、响水县公安局城东派出所出具的证明、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过等。
原判认为，被告人陈春阳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪；非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。被告人陈春阳一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈春阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人陈春阳退赔被害人经济损失。
陈春阳上诉理由：1.不构成合同诈骗罪。其拥有数千万元资产，不可能仅仅为一、二十万元实施诈骗，也不可能无力偿还区区几十万元；其与合同相对人已通过民事手段对民事纠纷作出处理；合同相对人对合同不能履行都负有一定责任，并非其故意不履行合同；合同均是单位之间签订，其是履行职务行为，对方也不存在被害人之说；中琅公司的订桩款已交制桩人，其并未取得，亦未占有。2.非法吸收公众存款中，其是为创建企业而融资，可以从轻处罚；所筹集资金是用于建厂而非挥霍，可以从轻处罚；其如实陈述自己的行为，应当认定为坦白，可以从轻处罚；其是履行职务行为。请求二审法院改判。
辩护人的辩护意见为：1.陈春阳不构成合同诈骗罪。其主观上没有非法占有的目的，与四家建设公司签订合同并收取工程保证金或预付款是为了尽快建好办公楼、研发楼，费用都是以公司名义收取，未据为己有或挥霍或携款逃跑，而是用于厂区建设。履行过程中产生纠纷属于民事纠纷不应认定为合同诈骗罪。客观上，响水县经济开发区内招商的企业都是在管委会的要求下未办完相关批准手续时即开始建设，已形成惯例。陈春阳在签订、履行合同过程中没有虚构事实或隐瞒真相以骗取他人财物。至于签订了四份合同是因为王某不具备施工资质产生纠纷后不断带人到工地闹事致几份合同无法履地。陈春阳虽然资金紧张，但其有价值上亿的土地和厂房及债权，2015年3月18日取保候审后还建成四间车间，完全有能力履行合同。主体上，陈春阳是职务行为。2.认定诈骗数额为50万元错误。其中5万元是打桩款，实际支付给了打桩人，也实际打桩，成为公司资产。还有2万余元是装修费用，亦为公司资产。3.陈春阳不构成非法吸收公众存款罪。其没有向社会公众公开宣传。原判认定其通过他人以口口相传的方式向社会不特定人吸收资金是错误的。最高院没有规定口口相传属于公开宣传，陈春阳也没有通过口口相传的方式吸收资金。不应因为其否认口口相传就不认定其坦白。陈春阳借款对象都是特定的，有亲友有同学，其他的都是专事放高利贷者。其借款利率符合规定，他人也愿意借款，不属于以“高额利息为诱饵”，其借款均用于星久公司厂，属于民间借贷行为。辩护人为证明上述部分观点，在本院庭审中提交了一份“证明”，该证明由高某提供，反映响水县星久轴承制造有限公司至2015年底和其他公司因部分品种货没发全或部分产品外观颜色和客户要求有差别而有30万元人民币、8万美元货款未结。
出庭检察员的意见：陈春阳犯合同诈骗罪及非法吸收公众存款罪的事实清楚，定性正确，量刑恰当，陈春阳上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院维持一审判决。
经二审审理查明的陈春阳犯合同诈骗及非法吸收公众存款罪的事实与一审相同，相关证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于陈春阳及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于是否具有非法占有的目的。第一，本案大量证据证明，在收取王某、郑某1、何某1、曹某的所谓工程保证金或订桩款前，陈春阳实际经营的原响水县星久轴承制造有限公司已因生意不好而停产，其积欠巨额债务未能偿还，陈春阳在侦查阶段多次表示“无法偿还”、“无力偿还”。第二，陈春阳以同一工程与多人签订建设工程施工合同并收取保证金、预付款时尚未办理土地使用权证、建设规划许可证等，且响水县发改委已明确发出在各项审批手续未办理前不得开工的通知，即其施工行为实际无法实现。其所谓合同未能实施均是他人责任的说法得不到被害人陈述的证实，亦与其向各被害人所出具的结算协议、承诺等、部分被害人发出的通知及证人羊某、郑某2等人的证言不符。再者，陈春阳亦根本没有支付办公楼、研发楼建设费用的资金来源，所谓已与在马来西亚认识的陈玉美谈好资金合作一说得不到陈玉美的证实。第三，陈春阳在没有现实、确定的资金保证兑现的情况下，与被害人签订相关结算协议或作出偿还承诺并一再为之。辩护人提供的“证明”不能达到陈春阳具有现实偿还能力的证明目的。第四，客观上，陈春阳在约定的偿还保证金、预付款的期限届满时并直至今日未偿还分文，且亦没有任何积极筹集资金偿还的实际行为和诚意。综上，陈春阳非法占有的故意明显，合同诈骗罪事实清楚，应予认定。
二、关于是否是职务行为一审判决已作阐明，本院不再赘述。
三、关于是否构成非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，向“社会公开宣传”既包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，亦包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，陈春阳自己或通过他人吸收资金，放任吸收资金的信息传播，其吸收对象多为不认识之人可予佐证，符合非法吸收公众存款罪向“社会公开宣传”的要件，一审判决以口口相传概述其行为特征并无不当。陈春阳吸收资金时对人员范围不作限定，亦未拒绝亲友为其向不特定人吸收资金，故吸收对象中是否有亲友不影响对其行为性质及犯罪数额的认定。陈春阳吸收他人存款时承诺利息多达到或高于月息1.5%，远高于同期银行利率，认定其“以高额利息为诱饵”吸收资金亦无不当。
四、关于非法吸收公众存款罪是否具有坦白情节。陈春阳归案后对其非法吸收公众存款罪的基本事实如实供述，一审庭审中虽否认请朋友帮其借款，但称“借钱没有限定范围，朋友自己会给我介绍别人向我借钱”，据此仍可认定其行为符合非法吸收公众存款罪“向社会公众”吸收资金的基本特征，即陈春阳在一审庭审中如实供述了该罪的主要事实，具有坦白情节，一审未作认定依据不足，本院予以纠正，并在量刑时体现。
综上，陈春阳及其辩护人关于非法吸收公众存款罪具有坦白情节的意见成立，本院予以采纳，其他意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见相应采纳。
本院认为，上诉人陈春阳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；陈春阳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。陈春阳一人犯数罪，应当数罪并罚。陈春阳归案后如实供述了非法吸收公众存款罪的事实，可以从轻处罚。本院审理期间，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》对合同诈骗罪制定了定罪处罚的参考标准，本院将参照此标准结合陈春阳的犯罪事实、情节、退赃情况、悔罪表现对其合同诈骗罪量刑作适应性调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百七十六条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持响水县人民法院（2016）苏0921刑初199号刑事判决的第二项，即责令被告人陈春阳退赔被害人经济损失。
二、撤销响水县人民法院（2016）苏0921刑初199号刑事判决的第一项，即被告人陈春阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
二、上诉人陈春阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二Ｏ一五年十一月三十日起至二Ｏ二三年五月八日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一七年十二月二十六日
书记员 肖 桃
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。