�蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终24号
上诉人（原审原告）：翟继军，男，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿荣旗林业局库伦沟林场，住所地内蒙古自治区阿荣旗库伦沟。
法定代表人：蒋凤龙，厂长。
委托诉讼代理人：齐先国，男，该林场副厂长。
委托诉讼代理人：张照英，内蒙古守正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵铭，男，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代�人：郭秀丽，内蒙古立合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿荣旗林业局，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇。
法定代表人：张振国，局长。
委托诉讼代理人：张照英，内蒙古守正律师事务所律师。
上诉人翟继军与被上诉人阿荣旗林业局库伦沟林场、赵铭、阿荣旗林业局因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2015）阿民初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理本案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟继军的委托诉讼代理人张纯田、被上诉人阿荣旗林业局库伦沟林场的委托诉讼代理人齐先国、张照英、被上诉人赵铭及其委托诉讼代理人郭秀丽、被上诉人阿荣旗林业局的委托诉讼代理人张照英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟继军上诉请求，请求二审法院撤销一审判决，改判赵铭再赔偿其909,566.53元，阿荣旗林业局库伦沟林场、阿荣旗林业局对此承担连带赔偿责任。事实和理由：一、根据国家林业局制订的《森林采伐作业规程》的第5.2款和第5.32款规定，采伐作业人员要有相关资质。阿荣旗林业局库伦沟林场将采伐作业用承揽合同的方式发包给无资质的赵铭，属于规避国家规定，用合法的方式掩盖非法目的，双方签订的承揽合同应当无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定及最高法院的相关解释，承揽合同不包括森林采伐。一审法院未依法适用《森林采伐作业规程》的规定，认定承揽合同有效是违法的，属于认定合同性质错误。二、周某是另一组的油锯手，翟继军正在本组范围边界处抱枝丫时，被周某伐倒�树木砸伤，周某与本案有直接利害关系，其证言是为了推卸责任，一审采信周某的证言错误。证人孙某是周某的姐夫，双方有利害关系，其证言不应采信。三、一审采信阿荣旗林业局库伦沟林场森林抚育管理办法、安全生产组织表错误。上述办法是阿荣旗林业局库伦沟林场单方制作的，不能证明其按该办法执行。另外，赵铭称公章是后盖的。四、翟继军是在自己一组采伐边界内抱枝丫低头干活时，被另一组周某伐倒的树木砸伤头部，翟继军不存在过错。而一审认定翟继军在另一组油锯工周某工作期间被砸伤，认定翟继军对自己的安全未尽到注意义务，应承担主要责任是错误的。五、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，是赵铭的雇员周某在提供劳务中造成翟继军受伤，应由接受劳务的赵铭承担全部责任，一审对法律理解适用错误。翟继军在提供�务中没有过错，不应承担责任。六、阿荣旗林业局库伦沟林场明知赵铭及其雇佣的采伐操作人员没有资质，还将森林采伐发包给赵铭施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，阿荣旗林业局库伦沟林场应承担连带责任。阿荣旗各林场虽然均具备独立法人资格，但按阿荣旗林业局的现行规定，林场经济统一由林业局管理，阿荣旗林业局库伦沟林场经济不独立，阿荣旗林业局应当承担连带赔偿责任，一审驳回翟继军对阿荣旗林业局的诉讼请求错误。七、翟继军按照鉴定意见主张的颅骨镶复费30,000元以及精神抚慰金24,000元，一审法院不予支持错误。
阿荣旗林业局库伦沟林场及阿荣旗林业局辩称，一、2014年冬国家林业局下达清理山林卫生任务，阿荣旗林业局库伦沟林场依据国家相关规定制�了《库伦沟林场抚育安全生产管理办法》。为完成好清林工作任务，阿荣旗林业局库伦沟林场与赵铭于2014年12月15日签订了《森林抚育补贴试点项目承揽施工作业合同》，并与赵铭共同对其所雇佣的人员进行了安全知识教育和业务培训，而后承揽人开始生产作业。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，一审法院认定本案是承揽合同正确。二、清林工作与森林采伐是本质区别的，不能主观类推适用森林采伐的相关作业规程。且翟继军与周某等人都是在林业单位工作多年的老员工，比普通人熟悉林区作业的相关情况，因此翟继军提出的清林工作无资质的理由不成立。三、证人证言客观真实，一审法院予以采信是正确的，根据”谁主张，谁举证”的原则，翟继军在没有证据证明的情况下，就主观的推断一审证人证言不合法的理由不成立。四�阿荣旗林业局库伦沟林场制订了《库伦沟林场抚育安全生产管理办法》，并在每次林区作业前都会按照该办法组织参与作业的人员进行安全生产知识教育和业务培训，其后将安全生产组织表提供给工人。对此有证人周某、孙某等人证人证言予以证明。对此翟继军应当提供证据予以反驳。五、一审认定事实清楚，翟继军应承担本案的全部过错责任。清林工作三人一组，郭某某、邹某某及翟继军一组，孙某、周某、杜某某三人一组，共分四组，错层作业。按照《库伦沟林场抚育安全生产管理办法》的规定，油锯工与油锯工之间应保持60米到100米以上的安全距离、油锯工与捡枝桠的人员应保持30米与50米以上的安全距离。翟继军是被另一组油锯手周某作业的树木砸伤的。翟继军没有对自己的安全尽到注意义务，应承担全部过错责任。六、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，阿荣旗林业局库伦沟林场是定作人，不应承担任何责任。阿荣旗林业局既不是合同的相对人，也不是侵权人，故其不是本案适格的当事人。阿荣旗林业局库伦沟林场是独立的法人单位，依法独立承担民事责任，因此阿荣旗林业局不承担连带赔偿责任。七、翟继军主张的颅骨镶复费，因未实际发生，一审认定可待实际发生后另行起诉是正确的。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，翟继军对损害后果是全部责任，一审不予支持其该项请求正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
赵铭辩称，翟继军的上述理由不成立，一审判决正确，请求二审驳回其上诉，维持原判。首先是清林作业不需要资质，因为没有什么技术含量，有劳动能力的人都可以干，翟继军强调资质不符是因为其本人就没有资质，而忽略了作为清林作业人员自身应当提高安全生产的义务。即使有资质不遵守规则随意走动进入危险区，同样会受到伤害。赵铭清林作业的分工为每个组三个人共计四个组。每组一个锯手，两个跟着拣枝丫。翟继军与郭某某、周某某三人一组，翟继军是捡枝丫的人，应以自己为中心，与其他人间距30-50米。与另一组的油锯手间距为100米左右，无论什么情况都不准到锯手处捡枝丫或者随意走动。四个组整个跨度为400米，而翟继军正是违反了清林作业规范，未在自己组里捡枝桠。随意走到100米之外另一组的锯手周某放树处，被掉下来的树枝砸伤，自身安全意识差过错严重。翟继军不是在劳动过程中受伤，因此翟继军应自行承担损害后果。证人孙某、周某的证言客观真实，可以证实在上岗前接受了林场的岗前培训，应在自己�安全作业区内拣枝丫作业，其他人干了一个月都没有受过伤。翟继军是没有尽到安全注意义务随意走动才导致的受伤结果。综上所述，虽然赵铭没有责任过错，但考虑翟继军的损失，从同情角度考虑没有上诉，但仍然坚持要求翟继军返还垫付的医疗费81,000元。
翟继军向一审法院起诉请求：请求阿荣旗林业局库伦沟林场、赵铭及阿荣旗林业局赔偿翟继军颅骨镶复费30,000元、伙食补助费12,300元、误工费40,680元、护理费715,403元、伤残赔偿金489,504元、精神抚慰金24,000元、交通费1,800元，合计1,319,187元。
一审法院认定事实：2014年12月15日，赵铭与阿荣旗林业局库伦沟林场签订《森林抚育补贴试点项目承揽施工作业合同》，阿荣旗林业局库伦沟林场作为定作方将本场林牧点、贺牧点、撮罗沟的10,606亩森林抚育及采伐工作，按每亩25元交由赵铭完成，双方签订的合同约定了作业主要内容及技术要求，要求赵铭应严格按照《森林采伐作业规程》、《生态公益林建设规程》、《伐区管理暂行办法》进行作业，赵铭应当给作业人员参加人身保险，并承担作业人员损害的安全赔偿责任。赵铭与阿荣旗林业局库伦沟林场签订完承揽施工作业合同后，赵铭未施工作业。2015年2月份，赵铭雇佣郭某某、邹某某、孙某、周某、杜某某、翟继军到阿荣旗林业局库伦沟林场清理山林卫生，工作内容是将枯死的树木放倒，再截成1.5米段归堆。赵铭给雇佣清林人员支付劳动报酬。翟继军是绰源森工公司（林业局）内退人员。郭某某、邹某某、翟继军三人为一组，孙某、周某、杜某某三人为一组，共分四个组，在清理山林前，阿荣旗林业局库伦沟林场技术员对赵铭雇佣清理山林人员进行技术授课，并在清理山林卫生现场进行技术指导，按照库伦沟林场森林抚育安全生产管理办法的规定，油锯工和油锯工之间必须保持60米至100米以上，放树木的油锯工与捡树枝桠的人员之间必须保持安全距离为30米至50米以上。赵铭雇佣的清理山林人员进行清林工作已有20多天。翟继军在清理山林工作中负责捡枝桠归堆。2015年3月29日，翟继军清林过程中未在本组被砸伤，而是在孙某、周某、杜某某组，该组油锯工周某在锯1根3米高的树木过程中，树枝杈掉落将翟继军砸伤，翟继军受伤后被送至阿荣旗人民医院住院治疗，诊断为脑疝、闭合性颅脑损伤、硬膜外血肿（左额、颞、顶）、颅骨骨折（左顶骨）、左侧额、颞顶部软组织挫伤、右手中指、无名指、小拇指缺如、续发型脑干损伤、左眼视神经萎缩，翟继军共住院治疗123天，医疗费为159,916.56元，由阿荣旗林业局库伦沟林场支付79,000元、由赵铭支付81,000元。2015年10月8日翟继军申请伤残等级鉴定，经一审法院委托齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人翟继军颅脑损伤致左侧肢体偏瘫，遗留右上肢肌力3级，右下肢肌力4级，评定为伤残四级；遗留左眼盲目5级，评定为伤残八级；遗留总智商为58，为轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，评定为伤残八级；遗留右颞顶部有11×10厘米颅骨缺如，评定为伤残十级。2、住院期间需2人护理；出院后及评残前需1人护理；评残后应继续需1人大部分护理依赖（原则上不超过20年）。3、颅骨镶复费用约30,000元左右，或按实际发生付给。4、伤后12个月可以医疗终结（颅骨镶复除外）。原告翟继军支付交通费348元（火车费188元、出租车费160元）、检查费457元、住宿费1,800元、鉴定费4,700元。一审法院认为，阿荣旗林业局库伦沟林场与赵�签订森林抚育补贴试点项目承揽施工作业合同事实成立，赵铭雇佣翟继军等人清理阿荣旗林业局库伦沟林场山林卫生，翟继军在清理山林工作期间未在本组而是在另一组油锯工周某伐树木砸伤，客观事实存在。翟继军原是绰源森工公司（林业局）内退人员，清理山林前阿荣旗林业局库伦沟林场对清林人员进行技术培训、业务指导，翟继军应当知道每组之间必须保持的安全距离，每组油锯工与油锯工之间必须保持的安全距离，油锯工与捡树枝桠工之间必须保持的安全距离，周某与翟继军不在同一组，没有证据证明周某到翟继军组作业，翟继军负责本组捡树枝桠归堆，因此翟继军在另一组油锯工周某工作期间被砸伤，翟继军没有对自己安全尽到注意义务，翟继军应承担主要过错责任，一审法院酌定其承担70%过错比例。阿荣旗林业局库伦沟林场虽将清林工作交由赵铭�成，根据库伦沟林场森林抚育安全管理办法的规定，阿荣旗林业局库伦沟林场应巡回监督检查赵铭雇佣清林人员安全生产、作业人员是否参加人身保险、佩戴安全帽，但阿荣旗林业局库伦沟林场未尽到安全检查责任，具有过错责任，应承担相应赔偿责任。阿荣旗林业局库伦沟林场是法人单位，有独立承担相应赔偿义务，因此阿荣旗林业局不承担连带赔偿责任。赵铭雇佣翟继军清理山林卫生，未尽到安全指导及监督管理职责，存在次要过错责任。翟继军要求赔偿住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定交通费、鉴定检查医疗费、住宿费、鉴定费诉讼请求符合法律规定。翟继军要求伙食补助费每天100元、误工费和护理费每天按113元计算，符合相关标准的规定，依法予以支持。翟继军请求赔偿残疾金，由于翟继军经鉴定构成四处伤残，一审法院酌定伤残赔�金赔偿系数为75%。翟继军评残后应继续需1人大部分护理依赖（原则上不超过20年），根据本案事实，由一审法院确定为19年零5天。翟继军要求赔偿颅骨镶复费，因尚未发生，依法不予支持，翟继军可待实际发生后另行起诉。翟继军住院医疗费为159,916.56元，阿荣旗林业局库伦沟林场已支付79,000元、赵铭已支付81,000元，翟继军无异议。翟继军主张赔偿精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释第十一条的规定，翟继军对损害后果的发生具有主要过错，依法不予支持。阿荣旗林业局库伦沟林场抗辩与赵铭是承揽合同关系不存在过错责任并要求翟继军返还垫付的医疗费、赵铭抗辩翟继军私自跑到油锯工周某组被砸伤赵铭不存在过错及翟继军是林业局内退人员不应要求误工费诉讼请求并要求翟继军返还垫付医疗费，请求驳回翟继军诉讼请求。阿荣旗林业局库伦沟林场、赵铭抗辩理由不充分，依法不予采纳。综上判决，一、翟继军的医疗费159,916.56元、伙食补助费12,300元、误工费40,680元、护理费690,995元、伤残赔偿金458,910元、交通费348元、住宿费1,800元、鉴定检查医疗费452元由赵铭承担20%，计273,080.31元，赵铭已支付翟继军81,000元，赵铭再赔偿翟继军192,080.31元；由阿荣旗林业局库伦沟林场赔偿翟继军10%，计136,540.16元，阿荣旗林业局库伦沟林场已赔偿79,000元，阿荣旗林业局库伦沟林场再赔偿翟继军57,540.16元；上述费用于本判决生效后十日内给付。二、驳回翟继军其他诉讼请求。
本院二审期间，赵铭提交了邮局汇款单及药费票据，证明给翟继军垫付医疗费81,000元。经质证，翟继军认可赵铭垫付医疗费的事实。阿荣旗林业局及阿荣旗林业局库伦沟林场没有意见。本院对该组证据予以采信。
本院对一审查明的除”翟继军清林过程中未在本组被砸伤在，而是在孙某、周某、杜某某组”之外的事实予以确认。证人孙某和周某在一审庭审中陈述均是以自己作为参照物来确认翟继军跨组作业，在没有其他证据佐证的情况下，仅以上述两名证人的证言无法认定赵铭组织的四个作业组是梯形作业，各组之间是按照规定的安全距离进行作业的，翟继军是在孙某组作业范围内受伤的，还是在翟继军组与孙某组交叉的作业区内受伤的。因此对于证人孙某、周某的证言不予采信，一审法院采信证人证言不当，本院予以纠正。
另查明，赵铭组织的四个清林作业组之间没有划分明确的工作界线，是由油锯手来决定哪棵树需要采伐，由清林作业人员自已估算安全距离。事发当天，阿荣旗林业局库伦沟林场的安全巡视员在清林作业区内巡视。翟继军受伤时未佩戴安全帽。
本院认为，本案的争议焦点为：一、赵铭与阿荣旗林业局库伦沟林场签订的合同及效力应如何认定；二、本案责任比例划分以及适用法律是否正确；三、阿荣旗林业局及阿荣旗林业局库伦沟林场对赵铭的赔偿责任是否应当承担连带赔偿责任；四、翟继军主张的颅骨镶复费及精神抚慰金是否应得到支持。
关于争议焦点一、赵铭为阿荣旗林业局库伦沟林场进行森林抚育作业，作业面积10，606亩，报酬为每亩25元。阿荣旗林业局库伦沟林场为赵铭提供油锯等作业设备，并按照合同约定分次支付赵铭作业费用。赵铭只是按照阿荣旗林业局库伦沟林场的技术要求进行作业，双方之间不存在控制、支配和从属关系。双方的行为符合承揽合同法律特征，�审认定赵铭与阿荣旗林业局库伦沟林场系承揽关系正确，本院予以维持。关于翟继军认为一审法院未适用《森林采伐作业规程》的规定确定承揽合同无效，违反法律规定的主张。因《森林采伐作业规程》第5.2条规定不属于效力性强制规定，翟继军仅以赵铭及其组织的森林抚育队伍没有资质为由，请求确认承揽合同无效的主张于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二、国家林业局发布的《森林采伐作业规程》中对森林采伐进行了专门的解释，即森林采伐系对森林和林木所进行的根据生产需要和树木的生长特性，将森林中的林木伐倒和集运出伐区，并清理和恢复森林的一项经营活动。森林采伐包括抚育采伐，主要设备操作者（操作电动锯、油锯）应有被认可的培训机构颁发的技能和能力证书。
本案中，赵铭与阿荣旗林业局库伦沟林场签订的《森林抚育补贴试点项目承揽施工作业合同》中亦明确约定，赵铭应按照《森林采伐作业规程》完成森林抚育作业工作。翟继军系赵铭雇佣从事捡树枝桠工作的雇员，双方之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条和第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。翟继军在提供劳务过程中，未注意周围作业环境，进而出现安全隐患，致使其被他人砍伐放倒的树木砸伤。其行为存在一定过错。而赵铭作为接受劳务方，明知阿荣旗林业局库伦沟林场森林抚育安全生产管理办法要求作业人员生产作业时必须佩戴安全帽，却未向翟继军提供并要求其在作业时佩戴安全帽，�使翟继军在提供劳务过程中受伤，未尽到必要的管理职责，其行为存在较大过错。阿荣旗林业局库伦沟林场作为定作人，明知赵铭不具备《森林采伐作业规程》中要求的资质，还与其签订承揽合同，其安全巡视员在现场巡视过程中亦未发现作业人员未佩戴安全护具，致使抚育采伐作业中存在安全隐患，存在一定过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应的赔偿责任。综合各方当事人的过错程度，赵铭应对翟继军的损害后果承担40%的责任，阿荣旗林业局库伦沟林场对翟继军的损害后果承担30%的责任。翟继军应当自行承担30%的责任。一审法院对责任比例认定不当，本院予以纠正。
关于争议焦点三、本院认为，阿荣旗林业局与阿荣旗林业局库伦沟林场系两个独立法人�位，不具有关联性，阿荣旗林业局在本案中没有过错不应承担责任。翟继军要求阿荣旗林业局和阿荣旗林业局库伦沟林场与赵铭承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点四、翟继军主张的颅骨镶复费30,000元，因尚未实际发生，本院不予支持。关于翟继军主张的精神抚慰金24,000元，因此次事故导致翟继军左侧肢体偏瘫，轻度智力缺损，评残后需1人大部分护理依赖，对其自身和亲属造成了较为严重的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，对其主张的精神抚慰金应当予以支持。至于具体数额的问题，依据上述解释的第十条规定，考虑翟继军等人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及赵铭等人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌情认定精神抚慰金为20,000元，对于超出部分不予支持。
综上所述，翟继军的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2015）阿民初字第02102号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2015）阿民初字第02102号民事判决第一项为，翟继军的医疗费159,916.56元、伙食补助费12,300元、误工费40,680元、护理费690,995元、伤残赔偿金458,910元、交通费348元、住宿费1,800元、鉴定检查医疗�452元，共计1,365,401.56元。由赵铭承担40%，计546,160.62元，赵铭已支付翟继军81,000元，赵铭再赔偿翟继军465,160.62元；由阿荣旗林业局库伦沟林场赔偿翟继军30%，计409,620.47元，阿荣旗林业局库伦沟林场已赔偿79,000元，阿荣旗林业局库伦沟林场再赔偿翟继军330,620.47元；上述费用于本判决生效后十日内给付；
三、赵铭于本判决生效后十日内给付翟继军精神抚慰金11,000元，阿荣旗林业局于本判决生效后十日内给付翟继军精神抚慰金9,000元；
四、驳回翟继军其他诉讼请求。
一审案件受理费16,672.68元，由翟继军负担3,890.99元，由赵铭负担6,902.71元，由阿荣旗林业局库伦沟林场负担5,878.98元。二审案件受理费12,895.66元，由翟继军负担3,868.70元，由赵铭负担5,158.26元，由阿荣旗林业局库伦沟林场负担3,868.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 傅 玺 发
代理审判员 张套特格胡
二〇一七年三月十三日
书 记 员 范 晨 阳