湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终537号
上诉人（原审原告）：周忠平。
委托诉讼代理人：姚敦良，湖南公畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马炼雄。
上诉人周忠平因与被上诉人马炼雄合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，案外人周前新以第三人身份要求参加本案诉讼，因其请求相对于本案标的不具有独立的请求权，亦不具有法律上的利害关系，本院对其申请不予准许。本案现已审理终结。
周忠平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担，由被上诉人承担上诉人支付的1.65万元律师代理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将被上诉人转账支付周前新2.5万元认定属于返还27.5万元的部分投资款，属于认定事实错误。一审宣判后，经过充分调查了解，有新的证据充分证明被上诉人与周前新之间有经济往来，被上诉人转账支付周前新2.5万元，是被上诉人归还周前新的投资款（周前新将在二审出庭作证），并不是归还上诉人27.5万元的投资款。上诉人转账支付给被上诉人27.5万元是用于合伙购置他人房屋转手买卖交易赚钱，由被上诉人具体操作购房相关事宜。但被上诉人未按约定购买房屋，而是将上诉人的投资款借给他人，被上诉人违约，应当返还投资款给上诉人。上诉人通过银行转账支付投资款给被上诉人，被上诉人归还投资款理应归还到上诉人的原付款账户，未经上诉人授权，没有将投资款付给他人的任何权利，即使是上诉人的配偶也不例外。（二）一审判决将被上诉人转账支付上诉人5.975万元的其他合伙事项投资返还认定属于返还27.5万元的部分投资款，属于认定事实错误。1、被上诉人转账给上诉人的5.975万元，是对2014年3月15日上诉人与被上诉人合伙事项投资款的返还，不是对27.5万元合伙事项投资款的返还。上诉人有2014年3月15日合资购房协议及6.5万元的付款凭证为证据，被上诉人称2014年3月15日的合伙事项已结算清楚，没有证据支持。2、2014年3月15日上诉人与被上诉人合伙事项是各出资6.5万元转手买卖他人名下位于岳塘区岳塘街道**号的房屋，该房屋由被上诉人具体操作买卖事宜，被上诉人以代理人身份两次转卖该房屋，最终被上诉人于2016年2月24日以该合伙事项亏损和支付费用为由对上诉人的6.5万元投资款只返还了5.975万元。3、被上诉人称双方各出资27.5万元是共同借给第三人陈明，陈明至今没有归还。从情理上讲，在陈明未归还借款前，被上诉人不可能将投资款归还给上诉人。事实是被上诉人未经上诉人同意，擅自将上诉人的购房投资款借给陈明。4、上诉人与被上诉人两次总共投资34万元(6.5万元+27.5万元)，由被上诉人具体操作转手买卖房屋，被上诉人至今只归还了5.975万元，还有28.025万元尚未归还。被上诉人归还5.975万元时口头告知上诉人2014年3月15日的合伙事项亏损，上诉人相信被上诉人就没有追究该次合伙事项的责任。本案只起诉归还2014年7月16日合伙事项的投资款27.5万元及逾期归还的违约责任。二、一审判决“另查明”的事实错误。一审判决仅凭被上诉人一面之词就认定“原、被告于2014年3月15日各出资6.5万元共同购置他人房屋后进行转卖交易，该投资合伙双方已结算清楚”是错误的。一审判决认为2014年3月15的合资购房协议及付款凭证与本案事实无关联性而不予认定，另一方面又另查明上诉人、被上诉人于2014年3月15日的投资，双方已结算清楚，系自相矛盾。三、一审判决根据日常生活经验及交易习惯判断错误。上诉人与被上诉人的交易习惯是凭证往来，上诉人的投资款均是通过银行转账给被上诉人，被上诉人归还投资款理应返还到上诉人原付款账户。被上诉人作为炒房专家，大额还款不可能不要上诉人出具收据。四、被上诉人隐瞒证据，欺骗法院，请求责令被上诉人提供有关证据，并依法追责。两次合伙，都由被上诉人具体操作房屋买卖事宜，上诉人除持有合资购房协议和付给被上诉人投资款的付款凭证外，房屋交易的所有证据都掌握在被上诉人手中。为了查明案情，请求责令被上诉人提供房屋交易的所有证据，如果被上诉人拒不提供，应当视为被上诉人的辩称不成立。被上诉人称上诉人的27.5万元投资款已借给陈明，至今尚未归还，且该借款纠纷由湘潭市岳塘区人民法院判决，请求法院责令被上诉人提供该判决书，作为认定被上诉人违约的直接证据。
马炼雄答辩称：上诉人所称的2.5万元是支付到周前新的账户上，因为周前新与周忠平系夫妻关系，被上诉人认为该款是偿还周忠平所诉27.5万元中的款项。5.975万元是被上诉人直接付至周忠平账户上，也是偿还27.5万元中的款项。上诉人要求支付1.65万元律师费没有依据。周前新认为2.5万元不是偿还周忠平，他可以另案解决，周前新要求以第三人身份参加二审诉讼不符合法律规定。
周忠平的一审诉讼请求为：由马炼雄归还周忠平投资款27.5万元并按照银行同期贷款利率支付逾期利息（从2014年10月16日起计算至实际归还之日止）。
一审法院认定的事实：原、被告于2014年7月16日签订《合伙购房协议》，约定主要内容为：双方各出资27.5万元共同购置陈明名下的两处商品房，转卖赚钱，被告负责办理房屋买卖事项并应于2014年9月16日前收回投资款，投资期限可延长一个月，赢利共同承担。同日原告将27.5万元转账至被告银行账户，由其办理购买房屋的事项，此后被告将双方投资款以自己名义出借给陈明，2014年11月被告告知原告合伙资金未用于购买房屋，原告遂多次要求返还投资款，2016年8月17日原告诉至法院。另查明：1、被告于2014年10月2日向原告之夫周前新转账支付2.5万元；2016年2月24日向原告转账支付59750元。2、原、被告于2014年3月15日各出资6.5万元共同购置他人房屋后进行转卖交易，该投资合伙双方已结算清楚。
一审法院认为：原、被告订立协议共同出资从事住宅商品房转手买卖交易，盈亏共同承担，双方形成合伙关系，合伙期间被告未将合伙资金用于购买房屋，合伙终止后被告应当按照协议返还原告投资款275000元。现被告在合伙期间及终止合伙后已转账支付原告及其丈夫周前新共计84750元（59750元＋25000元），原告主张已付款项为此前双方其他合伙事项的结算往来款但无充分证据证明，根据日常生活经验及交易习惯判断，该款项属于返还原告本次合伙的部分投资金，故被告还应退还原告投资款190250元（275000元–84750元）。被告未在约定的投资期限内（2014年10月16日前）全部返还原告的出资，应当承担赔偿损失的违约责任，原告请求按银行同期贷款利率计付投资期限届满后实际占用资金的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称与原告形成民间借贷关系并无事实根据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，遂判决如下：一、由被告马炼雄在本判决生效后十日内退还原告周忠平合伙投资款190250元并支付投资期限届满后实际占用资金的利息（2014年10月17日至2016年2月4日期间以250000元为基数；2016年2月5日至实际返还时止以190250元为基数均按银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回原告周忠平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5890元，财产保全费2070元，共计7960元，由原告负担1960元，被告马炼雄负担6000元。
二审期间，上诉人周忠平提交以下证据：一、周前新于2014年6月23日通过银行转账给马炼雄24000元的银行回单、马炼雄出具的收条、流水明细、帐号查询信息，拟证明：1、马炼雄与周前新有经济往来，马炼雄于2014年6月25日向周前新借款2.5万元用于“麻闯”投资，归还期限为2014年7月24日止；2、马炼雄于2014年10月2日向周前新转账2.5万元是归还周前新，不是归还周忠平；3、马炼雄将归还周前新的2.5万元冲抵周忠平投资款，属于隐瞒事实真相、欺骗法院、扰乱司法秩序。二、房屋转让有关凭证，拟证明：1、马炼雄与周忠平于2014年3月15日签订《合资购房协议》并收到周忠平6.5万元投资款后，两次转卖协议约定的岳塘区岳塘街道**号房屋；2、马炼雄两次均以代理人身份转卖该房屋；3、两次转卖该房屋的时间分别是2014年6月9日、2016年2月22日；4、两次转卖价格分别是22万元、12万元；5、委托马炼雄转卖该房屋(何鑫煜委托期限为2014年6月11日至2016年6月10日，李玲丽委托期限为2013年7月10日至2016年2月22日)期间，一直控制在马炼雄手中炒卖；6、该房屋在马炼雄手中最终交易日为2016年2月22日，马炼雄2016年2月24日转账支付给周忠平的5.975万元是对2014年3月15日合资购房项目的结算，不是归还2014年7月16日合资购房项目的投资款；7、马炼雄作为投资项目的直接操作人，所有证据均掌握在马炼雄手中，马炼雄不但不向法院提交证据、如实陈述案情，故意向法院隐瞒事实真相，辩称2014年3月15日的投资合伙已结算清楚，将5.975万元的该投资结算款冲抵2014年7月16日合资购房项目的投资款；8、马炼雄与周忠平2014年3月15日各出资6.5万元，2014年7月16日各出资27.5万元，两次合伙，共计各出资34万元，除2016年2月24日归还5.975万元外，还有28.025万元投资款未归还，充分证明周忠平2014年7月16日的投资款27.5万元，马炼雄分文未还。三、律师服务费发票，拟证明因马炼雄隐瞒事实真相导致一审判决错误，致使周忠平不服上诉，为此支付二审律师代理费1.65万元。
被上诉人马炼雄质证认为：证据一与本案没有关系，不能达到上诉人的证明目的。2014年10月2日支付给周前新的2.5万元不是偿还“麻闯”投资款，而是偿还周忠平的27.5万元投资款。收条上注明的2.5万元实际上也只收到2.4万元，是周前新要被上诉人出具2.5万元收条，2.4万仅仅是过一下账，周前新将2.4万元转到被上诉人帐户后，被上诉人就从银行取了2.4万元现金给周前新，周前新收到2.4万元后即将该收条撕毁。收条上所涉款项早在6月份前就偿还了，与本案没有关联性。二、上诉人所称的5.975万元与各项出资6.5万元的项目没有关系，是偿还周忠平的27.5万元投资项目。故该组证据中的2014年3月15日的合资购房协议、6.5万元的转账凭证、何鑫煜与刘峰之间的房屋买卖合同及过户的手续与本案没有关联性，实际是何鑫煜为了套取公积金委托马炼雄与周前新办理相关手续，马炼雄和周前新仅收取了手续费，不能达到其证明目的。周忠平如果认为6.5万元投资款没有给付，她可以另案起诉。三、律师费用与被上诉人没有关系。
被上诉人马炼雄在二审未提交新证据。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一即马炼雄出具的收条，能够证明马炼雄与周前新有经济往来，也能够证明马炼雄于2014年6月25日收到周前新2.5万元投资款，本院对该项证明目的予以采信。但是否能够证明马炼雄于2014年10月2日支付给周前新的2.5万元就是用于偿还本案周忠平的27.5万元投资款，将在本院认为部分分析认证；证据二与本案不具有关联性，不能达到证明目的，本院不予采信；证据三与本案不具有关联性，本院不予采信。
经审理查明，马炼雄于2014年6月25日收到周前新2.5万元投资款。2014年3月15日双方各出资6.5万元共同购置房屋转卖交易的投资未结算清楚。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一审认定马炼雄支付的84750元系归还本案争议的275000元投资款是否正确。
一审认定上诉人与被上诉人于2014年3月15日各出资6.5万元共同购置他人房屋后进行转卖交易，该投资合伙双方已结算清楚，仅有马炼雄一方的陈述，一审认定该事实证据不充分，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。因上诉人在本案请求的事项仅涉及双方在2014年7月16日的协议，未涉及双方在2014年3月15日的合伙事项。双方2014年3月15日的合伙事项是否结算清楚的事实并不清楚，该合伙事项是赢利还是亏损，周忠平的投资款是否应当返还，以及应当返还多少投资款等事实亦不清楚，且该部分事实的举证责任在周忠平。周忠平目前的证据不足以证实马炼雄于2016年2月24日支付的59750元是用于归还其2014年3月15日合伙的投资款，一审认定该款是归还本次27.5万元合伙的部分投资款并无不当。上诉人称该款是归还此前其他合伙事项投资款的上诉理由不成立，本院不予采纳。
马炼雄于2014年6月25日收到周前新2.5万元投资款，并于当天向周前新出具收条，能够证实马炼雄与周前新有经济往来。马炼雄在二审称其收周前新的该款仅是用于过账，且收到该款后，当即从银行取现还给了周前新，马炼雄对此并未举证证明。从目前的证据来看，无法证实马炼雄于2014年10月2日向周前新转账支付的2.5万元是用于偿还本案上诉人主张返还的27.5万元投资款，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。故马炼雄还应归还周忠平的投资款为215250元（275000元－59570元）。
上诉人主张的二审代理费应由被上诉人承担，缺乏法律依据，本院对该上诉理由不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初1714号民事判决；
二、由被上诉人马炼雄在本判决生效后十日内退还上诉人周忠平合伙投资款215250元并支付投资期限届满后实际占用资金的利息（2014年10月17日至2016年2月24日期间以275000元为基数；2016年2月25日至实际返还时止以215250元为基数均按银行同期贷款利率计算利息）；
三、驳回上诉人周忠平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5890元，财产保全费2070元，共计7960元，由上诉人周忠平负担1592元，被上诉人马炼雄负担6368元；二审案件受理费5890元，由上诉人周忠平负担1178元，被上诉人马炼雄负担4712元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
审 判 员 肖 锋
二〇一七年八月四日
代理书记员 周芳理
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。