河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1905号
上诉人（原审被告）李怀军，男，汉族，1957年3月5日出生。
委托代理人张俊杰，登封市市区维和居民援助事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）登封市嵩山超越农副产品有限公司。
法定代表人李学超，该公司经理。
委托代理人李德恩，河南嵩峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李建彬，男，汉族，1972年3月17日出生。
委托代理人景建敏，登封市少林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）何二红，女，汉族，1970年11月23日出生。
委托代理人张占朝，河南群达律师事务所律师。
上诉人李怀军、登封市嵩山超越农副产品有限公司、李建彬与被上诉人何二红提供劳务者受害责任纠纷一案，原审原告何二红于2013年1月6向登封市人民法院提起诉讼，请求依法判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费等共计3万元；（残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、二次手术费待伤残鉴定作出后另行追加）。登封市人民法院于2014年8月5日作出（2013）登民一初字第85号民事判决。原审被告李怀军、登封市嵩山超越农副产品有限公司、李建彬不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人李怀军及其委托代理人张俊杰、上诉人李建彬及其委托代理人景建敏、上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司的法定代表人李学超及委托代理人李德恩，被上诉人何二红及其委托代理人张占超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院对事发现场勘验情况：被告登封市嵩山超越农副产品有限公司所建的地下室厂房位于一个自然形成的大坑中，四周建一圈挡土墙，大坑中间建地下室厂房，挡土墙四周墙上均未建用于挡土抵御侧面受力的支柱，且新建挡土墙在坑中无根基。事发处墙已部分恢复，事发处挡土墙高度未超出上面的地面。发生事故系挡土墙倒塌后又将地下室厂房向内砸倒。事发的挡土墙对面有一处约十米长同样的挡土墙处于倒塌状态。
本案中李炎锋、雷伟敏、李学超、何志明、王国营、曼文成六名证人证言中关于挖掘机将地下室厂房挡土墙撞倒引发事故的内容，由于该六人证言内容要么系听别人讲挖掘机撞倒了挡土墙，要么称自己看到挖掘机撞倒了挡土墙，但证人当时所在的位置根本看不到挖掘机作业现场，要么称自己看到挖掘机撞倒了挡土墙，但证人不能详细陈述具体的撞击过程，且证人关于挖掘机将挡土墙撞倒的证言与被告登封市嵩山超越农副产品有限公司提供的案发后当时挡土墙倒塌的原状的痕迹照片显示情况不符，与李建彬提供的现场位置关系照片显示情况不符，并与该院现场勘察情况不一致，故对证人证明的挖掘机撞倒挡土墙的事实该院不予认定；李建彬的证人孙鹏陈述的事发经过与被告登封市嵩山超越农副产品有限公司提供的案发后当时挡土墙倒塌的原状的痕迹照片显示情况相符，与被告李建彬提供的现场位置关系照片显示情况相符，被告李建彬所辩事发经过与本院现场勘验情况相符合。该院分析推定挡土墙倒塌原因为：因被告李怀军承建的地下室厂房挡土墙设计建设有缺陷，所建的挡土墙未加用于侧面受力的支柱和建设根基，不具备支撑被挡土方向侧面受力的功能，有产生倒塌的安全隐患，在挖掘机对挡土墙外所填虚土受轧后产生侧向撑力，诱发挡土墙倒塌后再次将地下室厂房砸倒造成事故。
法院经审理查明：被告登封市嵩山超越农副产品有限公司法定代表人李学超代表本公司与被告李怀军签订《建筑承包合同》载明：“甲方：李学超身份证号：410125196309163059乙方：李怀军身份证号：410125570305301因甲方为扩大生产需新建冷库及生产车间，经甲乙双方协商同意达成如下协议：一、建筑面积：冷库面积长49.5米，宽10.9米，合计540平方米，车间长59.5米，宽10.9米，合计649平方米，总计1189平方米；二、承包费1189平方米×每平方138元=164082元；三、甲方承担一切建筑材料（包括水泥、砖、沙子、钢筋等）；四、乙方承担各种建筑工具（包括上板机、搅拌机、现胶板、壳子板等）；五、付款办法：动工时付叁万元（30000.00元），第一层即冷库、现胶顶打成付叁万元（30000.00元），第二层即生产车间预制板完成付叁万元（30000.00元），完工后一次性付清剩余款项，违者甲方向乙方超一天加50元；六、完工时间2013年3月31日前交工；七、乙方必须听从甲方施工人员的指挥，否则所造成的损失由乙方负责；八、在施工过程中乙方负责安全，否则所造成的损失由乙方承担，甲方不承担任何责任；九、甲方必须及时保证供应所需材料，否则乙方的误工费由甲方负责；十、未尽事宜另行协商，此协议一式三份；十一、如与本工程无关的杂活另议。甲方：李学超乙方：李怀军担保人：何志明2010年11月19日。”合同签订后被告李怀军带领工人开始承建该工程，原告何二红是李怀军雇佣的到工地干活的工人。被告李建彬受被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的张怀有所邀，派自己雇员孙鹏开挖掘机到被告登封市嵩山超越农副产品有限公司工地进行场地平整工作。被告登封市嵩山超越农副产品有限公司雇员何志明、张怀有在工地负责现场监督指导施工。2012年11月21日13时许，孙鹏驾驶挖掘机受何志明指派对接近地下室挡土墙边新填的虚土进行由西向东的碾压后，将挡土墙撑倒塌后又把地下室厂房的墙砸倒，把正在地下室内的原告何二红和另外两名工人孙春生、王进营三人砸伤，造成原告骨折，后原告被被告登封市嵩山超越农副产品有限公司送往登封市中医院医治，先后两次共住院治疗45天（第一次住院38天，第二次手术住院7天）。经郑州嵩山法医临床司法鉴定所依法鉴定，原告何二红的伤残程度为九级伤残。另查明，被告登封市嵩山超越农副产品有限公司已付原告医疗费9000元，外购药费1060元，生活费600元，交通费300元，共计10960元。2013年全年农村居民人均纯收入7524.94元／年，农村居民人均生活消费支出5032.14元，原告长子王帅飞出生于1994年9月19日，事发时已满18周岁，不再计算抚养费，次子王一飞出生于2003年11月1日，原告之母周玉梅出生于1941年4月24日，其母现共有5个成年子女，王一飞和周玉梅应依法计算抚养费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定与本案有关的人身损害赔偿的各项费用如下：因属九级伤残，结合原告的伤残等级，精神损害抚慰金确定为5000元；依门诊、住院及外购药的医疗、外购药收费凭据，鉴定时的检查费、鉴定费收据确定医药费、治疗费和鉴定费为19004.8元（其中，门诊费186.3元，第一次住院医疗费15159.7元，第二次住院费1378.8元，外购药1060元，检查费420元，鉴定费800元）；受伤住院期间及出院后休息三个月，共计135天，误工费为20732元÷365天×135天=7668元；护理人员按医疗机构出具的证明按一人护理，住院45天，护理费确定为1人×45天×56.8元／天=2556元；因属九级伤残，残疾赔偿金确定为7524.94元／年×20年×20%=30100元；因原告提供的交通费收据未按规定注明就医地点、时间、人数、次数、形成相符合的对应关系，该院依法酌定交通费为600元；依鉴定中所述后续治疗已结束，按实际支付费用已计入治疗费中，不再另行计算；被扶养人生活费，原告长子王帅飞出生于1994年9月19日，事发时已满18周岁，不再计算抚养费，次子王一飞出生于2003年11月1日，其扶养费应确定为9年×5032.14元／年÷2×20%=4529元，原告之母周玉梅出生于1941年4月24日，事发时已超过60周岁，但未满75周岁，按满60周岁年龄每增加一岁，减少一年，按9年计算，又因其现有5名子女，其扶养费确定为9年×5032.14元／年÷5×20%=1812元；营养费因原告何二红未提供医疗机构出具的需增加营养的证明，该院不予支持；住院伙食补助费45天×30元／天=1350元。以上各项费用总额为72619元。
原审法院认为，被告李怀军作为被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的工程施工人，所承建挡土墙质量有缺陷，不具备挡土功能，存在重大安全隐患，是导致发生墙倒砸伤原告的主要原因，有较大的过失，另外原告作为被告李怀军的雇员在提供劳务的工作中，被告李怀军还有安全注意义务不到位的过错，故应承担主要责任。被告李建彬的雇员孙鹏在已预估到自己的行为可能诱发墙塌的事故，而片面听信被告登封市嵩山超越农副产品有限公司方指导进行作业，轻信事故可以避免，导致在碾轧施工时诱发挡土墙被撑倒，又砸倒厂房墙造成原告受伤，有预知可能发生危险但轻信可以避免的过失，被告李建彬作为雇主，对自己雇员的过错造成第三人受伤之事应承担一定责任。被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的管理人员何志明、张怀有在行使工地安全管理、工程质量把关工作中存在监督不到位，指挥不正确的行为，对发生事故导致原告受伤存在过失，被告登封市嵩山超越农副产品有限公司应对自己的雇员过失造成第三人受伤之事承担一定责任。该院根据被告李建彬、被告李怀军、被告登封市嵩山超越农副产品有限公司三方在本案中对原告造成人身伤害一事中过错的大小，确定三方分别承担30%、40%、30%的赔偿责任，即分别赔偿21786元、29048元、21786元。被告登封市嵩山超越农副产品有限公司之前为原告所垫付的10960元应从赔偿额中扣除。原告诉讼请求中超出三被告应赔偿额之外部分的诉讼请求该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、判令被告李建彬在本判决书生效后十五天内赔偿原告何二红人民币21786元；二、判令被告李怀军在本判决书生效后十五天内赔偿原告何二红人民币29048元；三、判令被告登封市嵩山超越农副产品有限公司在本判决书生效后十五天内赔偿原告何二红人民币10826元；四、驳回原告何二红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费900元，原告何二红承担75元，被告李建彬承担215元、被告李怀军承担295元、被告登封市嵩山超越农副产品有限公司承担215元。
宣判后，原审被告李怀军不服向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。主要理由如下：一、承建挡土墙质量有缺陷不是上诉人的责任。二、发生墙倒砸伤原告的主要原因是李建彬的雇员孙鹏操作挖掘机所致，被告李建彬、登封市嵩山超越农副产品有限公司应当承担责任，上诉人不应当承担责任。三、一审判决认为被告李怀军还有安全注意义务不到位的过错，应当承担主要责任是不成立的。四、被上诉人何二红不是上诉人的雇员。五、确定李怀军承担该事故的40%责任显失公平。六、李怀军不是本案的适格被告。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。
被上诉人何二红对李怀军的上诉理由答辩称：其和李怀军是雇佣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人李怀军的上诉，维持原判。
登封市嵩山超越农副产品有限公司对李怀军的上诉理由答辩称：一、李怀军与登封市嵩山超越农副产品有限公司签订承包合同，登封市嵩山超越农副产品有限公司只是对施工位置及自己所要建的全部工程进行监督，不会对其怎么砌墙做出任何指示行为。李怀军也没有证据证实其砌墙过程中登封市嵩山超越农副产品有限公司曾对其进行过有任何指示行为，所以李怀军所说的是听命与登封市嵩山超越农副产品有限公司的指挥是完全错误的。二、关于李怀军提出的“登封市嵩山超越农副产品有限公司没有指挥让其建支柱、建根基、没有让挡土墙的高度超过地面”的理由，其中前两点是建筑专业知识，即便超越公司有指示行为，也不会指示到建筑根基不要的程度；关于其提出的“没有让挡土墙的高度超过地面”的理由，一审庭审中李怀军、超越公司、在场证人均都陈述墙已经超出地面，正是因为墙超出了地面才造成了，挖掘机的碰撞；另外，庭审结束后，一审审判员及当事人的代理人都到案发现场进行了查看，倒塌墙的连接的东墙已经超出地面40-50厘米，所以其陈述的理由与一审陈述内容互相矛盾，也与事实相悖。三、关于李怀军陈述的责任分担问题，登封市嵩山超越农副产品有限公司，已经陈述的非常清楚，墙是由于挖掘机钩铲的撞击所形成的，该事实在案发时辖区派出所对该事实进行了调查，调查笔录也是本案最在的证据材料，该证据材料已经可以证实，墙是挖掘机钩铲撞击所造成的，李怀军也应承担相应的责任。
李建彬对李怀军的上诉理由答辩称：一、涉案工程是重大工程，由于李怀军没有建筑资质，又没有具体的设计方案，登封市嵩山超越农副产品有限公司也没有设计，对涉案工程草率行事，是造成事故的主要原因。二、李建彬没有过错，挖掘机没有碾压或者碰撞相关墙体，倒塌的原因是因为挡土墙单独一面没有任何支撑。三、新建的砖墙与坑体的墙面之间形成了V字形的夹角，夹角的中间是李怀军在登封市嵩山超越农副产品有限公司的指挥下填上了60米长，4米高的虚土，墙体的倒塌是因为虚土的向下的沉降和向外的撑力。四、李怀军对李建彬的有责陈述没有事实根据。
原审被告登封市嵩山超越农副产品有限公司不服向本院提起上诉称：一、一审法院认定“孙鹏驾驶挖掘机受何志明指派对接地下室挡土墙边新填虚土进行由西向东的碾压后，将挡土墙撑倒塌后又把地下室厂房的墙砸倒，把正在地下室内的被上诉人何二红和另外两名工人孙春生、王进营三人砸伤”的事实错误。二、一审法院认定证据错误。三、登封市超越农副产品有限公司和李建彬之间形成的是一种加工承揽关系。其公司不应承担任何赔偿责任。综上所述，一审人民法院认定事实和证据存在错误，其公司对被上诉人何二红的受伤没有任何过失和责任，请求二审人民法院依法查明案件事实，撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人何二红对上诉人的诉讼请求。
何二红针对登封市嵩山超越农副产品有限公司的上诉理由答辩称：其和李怀军是雇佣关系，登封市嵩山超越农副产品有限公司也应负相应赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
李怀军针对登封市嵩山超越农副产品有限公司的上诉理由答辩称：李怀军为公司提供劳务，其没有合格的建筑资质，双方存在雇佣关系，登封市嵩山超越农副产品有限公司存在过错责任。公司没有建设图纸，指挥不当，没有尽到及时消除生产安全事故隐患和安全注意义务。登封市嵩山超越农副产品有限公司和李建彬对事故发生应承担全部责任。
李建彬针对登封市嵩山超越农副产品有限公司的上诉理由答辩称：一、责任应该有登封市嵩山超越农副产品有限公司全部承担。二、李建彬是登封市嵩山超越农副产品有限公司的雇员，李建彬为公司干活，公司支付报酬。三、登封市嵩山超越农副产品有限公司关于挖掘机有过错的上诉理由不正确，没有事实根据。四、登封市嵩山超越农副产品有限公司在上诉状中称认可了在施工过程及平地的过程中，是由何志明现场指挥作业，因此登封市嵩山超越农副产品有限公司是事故责任的承担者。五、挖掘机是履带式形成，不可能走在V字的虚土上，行走的全是实地。公司说事故是因为挖掘机造成的，不是事实。六、登封市嵩山超越农副产品有限公司在上诉状中认可了设计的缺陷。七、登封市嵩山超越农副产品有限公司在上诉状中认可了是在钩机停后才发生的事故，因此事故和挖掘机无关。
李建彬不服向本院提起上诉称：一、本案程序错误。建设工程的倒塌其原因可谓是百般复杂，只有通过专业技术部门和人员的鉴定才能查明原因，仅凭法官的推论即作为认定事实的依据，不符合“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。二、李建彬不是适格的当事人。三、本案事实不清。四、关于责任份额问题，李建彬不应承担责任。综上，请求撤销原判，发回重审或改判李建彬不承担赔偿责任。
何二红针对李建彬的上诉理由答辩称：其和李怀军是雇佣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李建彬的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人李建彬的上诉，维持原判。
登封市嵩山超越农副产品有限公司对李建彬的上诉理由答辩称：一、同意李建彬的上诉状提出的一审法官认定事实是法官推论的理由，但理由不同。二、关于李建彬同登封市嵩山超越农副产品有限公司之间形成的法律关系方面，李建彬提出属于雇佣关系，与事实和法律不符，双方形成的是加工承揽关系。三、墙倒塌的原因是挖掘机撞击所造成的。四、关于李建彬提出的责任份额，登封市嵩山超越农副产品有限公司认为本案不存在份额问题，本案应由实际侵权人即上诉人李建彬承担赔偿责任。五、关于登封市嵩山超越农副产品有限公司的责任问题：1、登封市嵩山超越农副产品有限公司建筑的是个地下室，没有超过法律规定的2层以上建筑，其相当于民房，不需要任何建筑资质都可以完成。2、李建彬提出的盲目施工、强迫工人施工，与本案不但没有关系，同时也没有证据予以证实。综上，李建彬的上诉理由不能成立，应当判决其承担全部赔偿责任。
李怀军对李建彬的上诉理由答辩称：一、一审判决程序合法，李建彬挖掘机的不当行为与事故发生存在因果关系。二、李建彬是本案的适格当事人。三、关于责任份额。李怀军没有建筑资质，属于登封市嵩山农副产品有限公司的审查责任，李怀军与李建彬之间不存在利害关系。施工没有设计方案，没有应急预案，登封市嵩山农副产品有限公司作为承建方未尽职尽责。李怀军受登封市嵩山农副产品有限公司雇佣，应听从公司指挥，发生安全事故，公司应承担责任，李建彬作为挖掘机的所有权人，也应承担责任。
二审中，上诉人李怀军申请证人出庭作证，拟证明李怀军与何二红系合伙关系，及挖掘机碰撞墙壁造成事故。登封市嵩山超越农副产品有限公司申请证人出庭作证，拟证明挖掘机碰撞墙壁造成事故。本院认为，李怀军及登封市嵩山超越农副产品有限公司申请的证人一审中未出庭作证，二审中证人出庭作证的证言不属于新证据，本院均不予采纳。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的相同。
本院认为，上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司作为涉案工程的业主和发包方其管理人员对工地安全管理缺失，工程质量监督不到位，发生事故导致何二红受伤，应负主要责任。上诉人李怀军作为涉案工程的实际施工人，所承建挡土墙存在质量缺陷，有较大安全隐患，导致何二红被墙体砸伤，应负次要责任。上诉人李建彬雇员孙鹏在已预估到驾驶挖掘机可能诱发墙塌的事故，而片面听信业主一方人员的指挥，轻信事故可以避免，导致在碾轧施工时诱发挡土墙倒塌，砸倒厂房墙体造成何二红受伤，李建彬作为雇主，对自己雇员的过错造成第三人受伤应负次要责任。综合引发安全事故而致何二红受伤的各种因素，一审法院划分各方责任欠妥当，本院酌定上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司承担60%责任，扣除垫付的10960元，应赔偿32611.4元；李怀军承担20%责任，应赔偿14523.8元；李建彬承担20%责任，应赔偿14523.8元。上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司、李怀军、李建彬的上诉主张，证据不足，不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项第二款的规定判决如下：
一、维持河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第85号民事判决第四项；
二、撤销河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第85号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司于本判决生效后十五天内赔偿被上诉人何二红人民币32611.4元；
四、上诉人李怀军于本判决生效后十五天内赔偿被上诉人何二红人民币14523.8元；
五、上诉人李建彬于本判决生效后十五天内赔偿被上诉人何二红人民币14523.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，二审案件受理费900元，共计1800元，上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司承担1035元，李怀军承担345元，李建彬承担345元，被上诉人何二红承担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一五年三月十二日
书 记 员 李 杨