广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16222号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区石楼恒业船舶修造厂，住所地广东省广州市番禺区。
经营者：黄长娣。
上诉人（原审被告）：黄长娣，男，1961年11月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
上诉人（原审被告）：霍初喜，女，1962年10月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
三上诉人的共同委托诉讼代理人：谭传俊，上海瀛泰（广州）律师事务所律师。
三上诉人的共同委托诉讼代理人：林立佳，上海瀛泰（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州宏才智船舶进出口贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：陈燕妮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵珊珊，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯民，广东禅都律师事务所律师。
原审第三人：陈结科，男，1959年1月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
原审第三人：郑锦波，男，1945年10月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
上诉人广州市番禺区石楼恒业船舶修造厂（以下简称恒业船厂）、黄长娣、霍初喜因与被上诉人广州宏才智船舶进出口贸易有限公司（以下简称宏才智公司）、原审第三人陈结科、郑锦波合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人恒业船厂、黄长娣、霍初喜共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由宏才智公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定法律关系错误，不应将案由定为合同纠纷，应当定为合伙协议纠纷。根据涉案《合作经营协议》的约定，本案是典型的合伙纠纷案件，而不应该将本案简单地定为上一级案由合同纠纷案件。法律关系的正确认定是正确审理案件的基础，案件审理的举证、事实查明、法律适用等等都需要围绕这一法律关系进行。一审判决正是因为认定法律关系不准确，导致事实查明不清楚、错误及法律适用的错误。（二）一审判决没有公开审核证据的理由和结果，严重违反了相关法律的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审判决中，没有对证据审核的过程，对于哪些证据是采信的，哪些证据是不能够采信的，完全不予公开，严重违反了法律的相关规定。（三）事实认定错误。1.一审判决认定2016年6月3日，宏才智公司要求黄长娣签订新的《合作经营合同》，黄长娣拒绝与其签订正式合同，没有证据证明。2.一审判决认定恒业船厂向陈结科、郑锦波发函要求终止双方之间的合作。恒业船厂发出的函件，只是在陈结科、郑锦波不再依约追加合伙款项的情况下，向陈结科、郑锦波发出函件，要求陈结科、郑锦波过来协商。宏才智公司的诉讼请求要求解除合同，也说明宏才智公司也是认为恒业船厂发函并没有解除合同的意思。因为解除权是形成权，解除合伙协议的意思表示一经到达便发生效力。3.一审判决确认宏才智公司提交的谈话录音的理由，没有法律依据。“谁主张，谁举证”是基本的举证责任分配原则，宏才智公司要证明证据的真实性，当然是由其来对录音进行申请鉴定，没有理由让恒业船厂、黄长娣、霍初喜来申请鉴定，一审法院的举证责任分配没有法律依据。（四）一审判决故意遗漏恒业船厂、黄长娣、霍初喜的抗辩意见。恒业船厂、黄长娣、霍初喜于2017年4月28日向一审法院提交代理词中补充宏才智公司主体不适格的理由“第一，陈结科在庭审中称宏才智公司在涉案《合作经营协议》签订之前便已经筹备，可见，宏才智公司并非陈结科、郑锦波为《合作经营协议》第十条约定而成立的船舶工程有限公司；第二，根据《合作经营协议》第十条的约定，即使成立公司，也要公司和黄长娣签订新的协议后，原协议才失效，在没有签订新的协议情况下，宏才智公司和黄长娣之间是没有任何关系的。即使有纠纷，也是陈结科、郑锦波和黄长娣之间的纠纷。”一审法院故意遗漏，更不要说予以回应了，严重侵害了恒业船厂、黄长娣、霍初喜的权益。（五）一审判决说理部分不说理，适用法律错误。最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》第（六）部分“理由”规定：判决需要明确纠纷的性质、案由；说理应当围绕争议焦点展开，逐一进行分析论证，层次明确。一审判决说理部分存在以下问题：1.宏才智公司和恒业船厂、黄长娣、霍初喜没有签订新的合作经营协议。2.恒业船厂、黄长娣、霍初喜关于宏才智公司主体不适格，恒业船厂、黄长娣、霍初喜和宏才智公司没有任何合同关系，提出多条抗辩意见，一审法院只是一句“抗辩理由不成立，一审法院不予采信”作为回复，一审法院对此问题回复不够合理、合法，严重违反相关法律的规定。3.适用法律错误。根据认定的事实，本案为合伙协议纠纷，即使解除合伙协议，也应当适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》的相关规定解决纠纷，而不应该适用《中华人民共和国合同法》总则来解决纠纷。第一，一审判决认为，现在陈结科（通过陈燕妮持股）、郑锦波以及案外人赵平共同组建了宏才智公司，陈结科、郑锦波出具声明表示是代表正在筹备的宏才智公司与恒业船厂签订《合作经营协议》，其二人的行为后果归属于成立后的宏才智公司。首先，这段话本身就是矛盾的，如果组建宏才智公司是用于涉案合作的话，在签订协议之时，协议中便会以宏才智公司的名称来约定，而不会只是约定一个模糊的公司名称“船舶工程有限公司”；其次，如果宏才智公司就是协议中所约定乙方组建的船舶工程有限公司的话，在与恒业船厂签订协议之时，相关股东直接出现签字即可，而不是只是陈结科、郑锦波出来签字；再者，宏才智公司所主张其便是协议中所约定乙方组建的船舶工程有限公司，都没有在协议中约定，便强迫着对于毫不知情的恒业船厂和黄长娣认可宏才智公司合作者的身份，不仅违反契约精神，而且违反了合伙的人合性这一根本特性，违反《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定。第二，一审判决在没有引用任何法律规定的情况下，作出恒业船厂和黄长娣承担赔偿所有投资款125万元及利息（从2016年8月15日合作终止之日起算）。首先，一审法院判决解除《合作经营协议》和2016年8月15日终止合作之日本身就是矛盾的，协议不可能两次解除的。其次，本案《合作经营协议》为合伙协议，即使终止合伙协议分割合伙财产，以及造成损失的，也应该按照《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”和第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定进行处理。而不应该不由分说的直接让恒业船厂返还投资款。这不是投资行为，也不是借款行为。正确的做法，应该是核算合伙期间投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，结合到本案，即评估投资改造的船厂的价值，加上债权、债务，然后予以分割处理；对于损失，即使认定恒业船厂、黄长娣违约，最多不外乎是利息损失，何况恒业船厂、黄长娣并没有违约。综上，请求支持恒业船厂、黄长娣、霍初喜的上诉请求。
被上诉人宏才智公司辩称：不同意恒业船厂、黄长娣、霍初喜的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据一审查明的事实，恒业船厂、黄长娣在收到宏才智公司支付的125万元投资款后，违反合作经营协议及基本的经营诚信，拒绝按照合作经营协议中约定的利润比例进行分配，拒绝宏才智公司对恒业船厂进行经营管理，完全违背各方的合作初衷和基础，恒业船厂还单方解除各方合作关系，严重损害宏才智公司权益。一审法院在庭审中，对相关证据以及相关事实进行了充分的质证和论证，充分表明恒业船厂、黄长娣、霍初喜根本不履行各方的约定及相关义务，故判令恒业船厂、黄长娣、霍初喜向宏才智公司返还125万元投资款及利息是合理合法的。2.恒业船厂、黄长娣、霍初喜的上诉理由没有事实和法律依据。一审不存在认定事实错误和适用法律错误。本案是因合作经营协议产生的合同纠纷，该协议是宏才智公司与恒业船厂、黄长娣经过自愿协商达成的，并不存在不清楚的地方，而且宏才智公司已经按照协议的约定履行所有的义务，而恒业船厂、黄长娣在宏才智公司履行所有义务之后单方解除合作关系，于情于理于法不合。一审判决对有争议和无争议的证据都充分列明，并尽到审核的义务，无任何违反法律规定的情形。宏才智公司不予认可恒业船厂、黄长娣、霍初喜一审认定事实错误的主张。恒业船厂、黄长娣认为其单方解除合同只是要求发函确认的事实，并没有完全确认的事实，恒业船厂、黄长娣、霍初喜认为解除权一经到达即发生效力的说法是错误的。除了合同中明确约定单方解除的情况，都需各方协商一致解除，恒业船厂发函解除合同，是其单方根本违约的意思表示。宏才智公司一审提交的证据证实宏才智公司的诉请是合理正当的。无论是事实上、证据上，还是程序上，一审判决都合理合法。
原审第三人陈结科述称：不同意恒业船厂、黄长娣、霍初喜的上诉请求，同意一审判决。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人郑锦波未到庭参与诉讼，亦未作出述称。
宏才智公司向一审法院起诉请求：1.判令解除恒业船厂与陈结科、郑锦波签订的《合作经营协议》；2.判令恒业船厂立即向宏才智公司返还合作投资款项人民币1250000元及利息（利息以1250000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2016年8月15日起计至实际清偿款项之日止，现暂计至2017年2月20日为28546.88元）。上述本息暂计至2017年2月20日合计1278546.88元；3.判令黄长娣对恒业船厂的上述债务承担连带清偿责任；4.判令霍初喜对黄长娣的上述债务承担连带清偿责任；5.判令恒业船厂、黄长娣、霍初喜承担本案诉讼费用。
根据双方当事人无争议的事实和证据，一审法院认定以下事实：恒业船厂是个体工商户，经营者为黄长娣。2015年12月28日，黄长娣以恒业船厂的名义（即甲方）与陈结科、郑锦波（即乙方）签订《合作经营协议》，约定甲方将现有的恒业船厂委托乙方全权经营管理，经营所得利润双方各占25%、75%。乙方投入人民币50万元改善厂容厂貌及生产设施。当投入超出50万元时，双方按股份比例出资。合作双方应坦诚守信，财务公开透明，每月提供财务报表给各位股东，每年进行财务总结并分红。甲方负责协调当地关系，包括政府部门、河道、环保等，乙方负责生产、经营、基数、安全及施工组织，分工合作，全力发展公司。公司重大决策由双方决议通过后执行，一般情况下由乙方全权处理。合作经营时间与沙北村租地合同同步进行，在此时间内拆迁补偿金甲乙双方各占50%（包括土地、厂房、设备、房屋等全部补偿款在内）。合作期间内租金由甲乙双方向沙北村交纳。本协议签订日前所涉及的一切债权债务，各自承担。乙方组建船舶工程有限公司后（三个月内）正式签定合作经营协议时，本协议失效。协议还约定了其他相关内容。
前述《合作经营协议》签订后，陈结科、郑锦波先后通过陈结科、郑锦波、陈燕妮、郑智锋等人账户向恒业船厂指定的收款人黄玉意账户转账支付投资款1250000元。
2016年3月9日，宏才智公司成立，企业类型为有限责任公司，股东为赵平、郑锦波、陈燕妮，法定代表人为陈燕妮，其中陈燕妮系代陈结科持股。
2016年4月2日，陈结科、郑锦波出具《声明书》声明，2015年12月28日，其二人作为乙方与恒业船厂作为甲方签订的《合作经营协议》，是其二人代表尚在注册登记过程中的船舶工程项目公司即宏才智公司履行的职务行为，上述协议中对乙方约定的所有权利义务均归属于宏才智公司享有。
2016年6月3日，宏才智公司要求以前述《合作经营协议》为基础与黄长娣签订《合作经营合同》，黄长娣则认为宏才智公司的股东与前述《合作经营协议》签订主体不一致，宏才智公司不是《合作经营协议》约定的目标公司，拒绝与其签订正式合同。
2016年6月21日，宏才智公司的股东陈燕妮、赵平、郑锦波召开股东会，会议决议确认股东郑锦波、陈燕妮（委托陈结科）于2015年12月28日与黄长娣签订的《合作经营协议》对公司具有法律效力。陈燕妮、郑锦波、赵平已分别向恒业船厂投资425000元、412500元、412500元，宏才智公司确认前述三名股东的投资系受公司委托所为，三股东分别占公司股份比例34%、33%、33%。同意公司与恒业船厂暂停商议重新签署《合作经营协议》，新的《合作经营协议》内容不得违背2015年12月28日签署的《合作经营协议》约定的意思表示。如恒业船厂不同意按照2015年12月28日签署的《合作经营协议》约定的内容与公司签订新的《合作经营协议》，同意公司解除与恒业船厂的合作经营关系。会议还决议了其他相关内容。
2016年8月15日，恒业船厂发函给陈结科、郑锦波要求终止双方之间的合作。
对于双方有争议的事实，一审法院审查认定如下：宏才智公司提交的2016年6月3日谈话录音，谈话系宏才智公司的法定代表人陈燕妮、实际股东陈结科、黄长娣及其配偶霍初喜、宏才智公司法律顾问之间进行的，谈话内容证实，陈燕妮草拟新的合作经营协议要求黄长娣签署，黄长娣、霍初喜不同意按照原来协议约定的75%：25%的比例来进行分成，不确认宏才智公司的签约主体资格，拒绝签署。黄长娣、霍初喜对该录音不予确认，但是该录音取得未侵犯个人隐私，黄长娣、霍初喜仅是口头否认未提交相关证据予以反驳，亦不请求对录音进行鉴定，一审法院对该录音证据予以确认。
一审法院认为：陈结科、郑锦波与恒业船厂之间的《合作经营协议》是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。按照协议约定，协议签订三个月内，陈结科、郑锦波组建公司，双方正式签订合作经营协议。现陈结科（通过陈燕妮持股）、郑锦波以及案外人赵平三人共同组建了宏才智公司。陈结科、郑锦波亦出具声明表示其二人是代表当时正在筹备阶段的宏才智公司与恒业船厂签订前述《合作经营协议》，其二人的行为后果应归属于成立后的宏才智公司。宏才智公司要求以其名义与恒业船厂在前述陈结科、郑锦波与恒业船厂之间的《合作经营协议》的基础上，签订正式的合作经营协议，符合双方之间的约定。恒业船厂主张宏才智公司的股东构成并非只是陈结科、郑锦波，并非协议约定的目标公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。恒业船厂拒绝签署正式合作经营协议的行为构成违约。宏才智公司要求解除2015年12月28日陈结科、郑锦波与恒业船厂之间的《合作经营协议》，并要求恒业船厂退还已支付的投资款1250000元，符合法律规定，一审法院予以支持。另宏才智公司要求恒业船厂以1250000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自恒业船厂发函要求终止合作之日即2016年8月15日起支付资金占用期间的利息至实际清偿之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。黄长娣作为恒业船厂的经营者，理应对前述债务承担连带清偿责任。霍初喜与黄长娣系夫妻关系，且霍初喜实际参与恒业船厂的经营管理，宏才智公司要求霍初喜对前述债务共同承担清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条的规定，一审法院于2017年5月27日作出判决:一、解除陈结科、郑锦波与恒业船厂之间于2015年12月28日签订的《合作经营协议》；二、恒业船厂于判决发生法律效力之日起五日内向宏才智公司退还投资款1250000元及利息（以1250000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年8月15日起计至实际清偿之日止）；三、黄长娣、霍初喜对判决第二判项确定的债务承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8135元，由恒业船厂、黄长娣、霍初喜负担。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、宏才智公司是否有权解除陈结科、郑锦波与恒业船厂签订的涉案合作经营协议；二、恒业船厂是否应向宏才智公司返还投资款125万元并支付利息；三、黄长娣、霍初喜对恒业船厂的债务应承担何种责任。
关于第一个争议焦点。陈结科、郑锦波与恒业船厂签订涉案合作经营协议后，依约组建了宏才智公司。陈结科、郑锦波出具声明表示是代表宏才智公司与恒业船厂签订涉案合作经营协议，其行为后果归属于宏才智公司。恒业船厂、黄长娣、霍初喜自宏才智公司成立直到恒业船厂发函要求终止合作，没有明确提出过异议，对宏才智公司股东赵平的出资付款亦没有提出过异议。关于宏才智公司一审提交的谈话录音，一审法院认定正确，本院予以采信。在该谈话录音中，黄长娣、霍初喜只是对利润分成比例及经营管理权问题表示不同意，并无对宏才智公司及其股东表示异议，故恒业船厂、黄长娣、霍初喜以宏才智公司并非协议约定项目公司，股东与协议约定不符为由主张宏才智公司主体不适格，缺乏依据，本院不予采纳。根据涉案合作经营协议约定，陈结科、郑锦波组建项目公司后正式签订合作经营协议。现宏才智公司依约成立，并向恒业船厂投资了125万元，但恒业船厂、黄长娣却拒绝与宏才智公司签订正式合作经营协议并发函明确表示要求终止双方合作，构成违约，宏才智公司有权解除陈结科、郑锦波与恒业船厂签订的涉案合作经营协议。
关于第二个争议焦点。根据我国法律规定，合伙的显著特点是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。本案中，涉案合作经营协议是由陈结科、郑锦波与恒业船厂签订的，约定委托陈结科、郑锦波全权经营管理恒业船厂，利润、拆迁补偿金的分配，以及陈结科、郑锦波组建新公司后签订正式的合作经营协议，上述约定不符合我国法律对于合伙协议纠纷的规定，故恒业船厂、黄长娣、霍初喜上诉主张本案应属合伙协议纠纷，应进行清理清算后分割退伙财产，不应直接返还投资款，理据不足，本院不予采纳。一审法院认定本案属于合作经营协议导致的合同纠纷并无不当，本院予以确认。如前所述，恒业船厂拒绝与宏才智公司签订正式合作经营协议并发函明确表示要求终止双方合作，构成违约，宏才智公司有权解除陈结科、郑锦波与恒业船厂签订的涉案合作经营协议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，宏才智公司要求恒业船厂返还投资款125万元并支付利息，于法有据，本院予以支持。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。恒业船厂的商事主体类型个体工商户，经营者为黄长娣；霍初喜与黄长娣是夫妻，并实际参与恒业船厂的经营管理，故一审法院判决黄长娣、霍初喜对恒业船厂的债务承担连带清偿责任，合理合法，本院予以维持。
综上所述，上诉人恒业船厂、黄长娣、霍初喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16270元，由上诉人广州市番禺区石楼恒业船舶修造厂、黄长娣、霍初喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年十一月十三日
书记员 陶智斌
李玉娟
方圆