吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终464号
上诉人（原审被告）：扶余市新万发镇人民政府。
法定代表人：温海泽，系镇长。
委托诉讼代理人：炼金坤。
委托诉讼代理人：王彦鹏，吉林浩源律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：扶余市路桥工程有限责任公司，住所地吉林省扶余市三岔河镇东北街。
法定代表人：倪宏国，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙景荣，扶余维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙茂国，住吉林省松原市。
被上诉人（原审被告）：宋观海，住吉林省松原市。
被上诉人（原审被告）：松原市政通公路养护工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区长宁南街2311号。
法定代表人：高奎林，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘英，吉林享和律师事务所律师。
上诉人扶余市新万发镇人民政府（以下简称新万发镇政府）、扶余市路桥工程有限责任公司（以下简称扶余路桥公司）与被上诉人孙茂国、宋观海、松原市政通公路养护工程有限公司（以下简称松原政通公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经吉林省扶余县人民法院2010年8月2日作出（2010）扶民初字第955号民事判决，新万发镇政府不服上诉至本院，本院于2010年11月1日作出（2010）松民一终字第882号民事裁定，发回吉林省扶余县人民法院重审。吉林省扶余县人民法院于2011年6月2日作出（2010）扶民重初字第23号民事裁定，准许孙茂国撤回起诉。同日，孙茂国重新起诉，吉林省扶余县人民法院重新立案后于2012年5月15日作出（2011）扶民初字第1553号民事判决，宋观海、扶余路桥公司不服上诉至本院，本院于2013年7月9日作出（2013）松民一终字第366号民事裁定，发回吉林省扶余市人民法院审理。吉林省扶余市人民法院于2013年12月5日作出（2013）扶民重初字第28号民事判决，新万发镇政府、扶余路桥公司不服上诉至本院，本院于2014年11月28日作出（2014）松民一终字第214号民事裁定，发回吉林省扶余市人民法院重审，吉林省扶余市人民法院于2015年12月2日作出（2015）扶民重字第9号民事判决，新万发镇政府、扶余路桥公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新万发镇政府的委托诉讼代理人炼金坤、王彦鹏，上诉人扶余路桥公司的委托诉讼代理人孙景荣，被上诉人孙茂国，被上诉人松原政通公司的委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。被上诉人宋观海经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
孙茂国一审诉称：2007年松原政通公司与新万发镇政府签订万发镇至成发村及支线公路修建合同。2007年8月3日，松原政通公司项目负责人即宋观海将该工程路基土方工程转包给孙茂国施工。至2008年11月共修建路基11.6公里，孙茂国投入了大量人力物力。后该工程其他建设由第三人扶余路桥公司施工完成。孙茂国施工报酬宋观海、新万发镇政府、松原政通公司及扶余路桥公司间推诿未予结算，请求判令宋观海、新万发镇政府、松原政通公司及扶余路桥公司承担责任，给付孙茂国劳动报酬及利息。
宋观海辩称：孙观海与松原政通公司签订协议，之后与新万发镇政府签订修路合同，路基工程转包给孙茂国施工，2007年9月至2008年路基做完了，听从法院判决。
新万发镇政府辩称：新万发镇政府和孙茂国没有合同，不应当按照鉴定给付工程款，孙茂国是个人，图纸没有经过质证，新万发镇政府不是出资单位，松原政通公司是自筹，无论怎样政府都不承担给付责任，宋观海借用松原政通公司的资质，所以松原政通公司应当承担责任，扶余路桥公司修路的工程款中包括孙茂国修路的钱。
松原政通公司辩称：孙茂国与宋观海签订的是劳务合同，与松原政通公司无关。宋观海未经准许冒用本公司名义与新万发镇政府与本公司签订的合同，合同无效。本公司从来没与新万发镇政府联系过修路事宜，本公司是公路养护业务，不是建设单位，所以不承担责任。宋观海明确是借用本公司资质，所以不应承担责任。新万发镇政府是受益人，应承担责任。故对本公司起诉应予以驳回。
扶余路桥公司述称：扶余路桥公司与孙茂国没有事实上的权利和义务关系，孙茂国应该向其签订合同的一方索要工程款，扶余路桥公司没有义务给付孙茂国所主张的土方工程款，故请求驳回孙茂国的诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年5月30日，松原政通公司法定代表人签署公司第二项目部负责人委托书，授权宋观海担任第二项目部负责人，并向新万发镇政府释明授权权限。2008年7月16日，松原政通公司法定代表人与宋观海签订协议书，约定宋观海借用松原政通公司资质。2008年7月10日，宋观海以松原政通公司第二项目部名义与新万发镇政府签订新万发镇25公里扶贫水泥路工程协议书。2007年8月3日，宋观海与孙茂国签订劳务合同，由孙茂国承担11.384公里路基土方工程施工。约定劳务费每平方米16元。2007年9月，孙茂国组织施工一段时间，次年8月又开始施工。孙茂国施工投入造价经长春金石建元工程咨询有限责任公司（以下简称长春金石公司）鉴定，其造价为：304068.00元。该段公路建设2009年5月由扶余路桥公司承建。以上事实，有当事人陈述，及项目负责人委托书（松原政通公司签署）、协议书（松原政通公司与宋观海签署）、工程协议书（松原政通公司第二项目部与新万发镇政府签订）、劳务合同（宋观海与孙茂国签订）、扶余路桥公司2010年8月30日出具的证明、长春金石公司鉴定报告等证实，予以认定。长春金石公司鉴定报告结论系依据施工图纸、工程预算、工程完工报验资料及相关定额、计取费用文件、现场勘查等客观作出的结论，新万发镇政府、松原政通公司及扶余路桥公司提出了异议，认为鉴定的工程量包含了扶余路桥公司的工程量，扶余路桥公司也出具了路基土石方数量表予以证明，故三方的异议成立，三方的异议结合鉴定结论，以取信工程量造价为250000元为宜。
一审法院认为：建设施工合同，应予招投标签订建设施工合同，并应由具有相关资质单位组织施工。松原政通公司未进入施工建设，第二项目部无实质性资质，第二项目部以自筹工程资金援建，又无实质落实资金来源，处于虚假投资情形下与新万发镇政府签订的工程协议书，该工程协议书亦未经公开招投标，该工程协议无效。宋观海虚拟投资事实，以项目部名义签订无效合同，应承担民事责任。新万发镇政府在明知宋观海资金不到位的情况下仍与宋观海签订合同，最后导致实际施工人得不到报酬，有一定过错，应当依法承担民事责任。扶余路桥公司承建公路建设后，竣工验收合格，其施工建设系在孙茂国施工基础上施工的，其工程施工量涵盖孙茂国投入，其取得的工程施工报酬，部分为不当得利，应返还给权利人。综上，孙茂国请求给付施工价款报酬，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）、（三）项、第二十六条之规定，并经2015年第17次审判委员会讨论决定，判决：一、宋观海与新万发镇政府于本判决生效后五日内给付孙茂国工程施工价款50000元，并互负连带责任；二、扶余路桥公司于本判决生效后五日内给付孙茂国工程施工价款200000元；三、松原政通公司在本案中不承担民事责任；四、驳回孙茂国其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，鉴定费5000元，由宋观海负担。
新万发镇政府上诉称：1.一审判决程序违法，诉讼主体错误。新万发镇政府与松原政通公司签订的建设工程施工合同，该合同合法有效，宋观海只是该公司的委托代理人，并且该合同就所修水泥路资金来源约定“吉林省交通厅拨付（扶贫资金）（乙方金额自行协调）”，由此可见，本案资金应该由松原政通公司自行协调解决，新万发镇政府不负责资金来源。新万发镇政府与松原政通公司是合同的相对人，松原政通公司不承担责任，反而判决新万发镇政府承担责任，没有法律依据。2.一审判决以松原政通公司没有进入实际施工，第二项目部无实质资质，认定新万发镇政府与松原政通公司签订的合同无效是错误的。因为第二项目部是松原政通公司的，具有表见代理关系，而且松原政通公司给第二项目部负责人宋观海出具了授权委托书，同时松原政通公司的法定代表人高奎林在合同上盖章确认。其次，一审认定该工程没有招投标而认定合同无效是错误的，因为该工程属于援建工程，是不需要招投标的。3.新万发镇政府只是发包方，具体出资应该是松原政通公司，实际上松原政通公司就扶贫水泥路资金问题，属于捐助关系，新万发镇政府同意接收捐助，松原政通公司没有将资金协调到位与新万发镇政府没有关系，因此新万发镇政府不应该承担本案民事责任。4.新万发镇政府与宋观海没有合同关系，不应该与其承担共同给付并承担连带责任。新万发镇政府只与松原政通公司具有合同关系，实际上宋观海与孙茂国之间是雇佣关系，有劳务合同为凭。从这个角度讲属于宋观海拖欠孙茂国劳务费，新万发镇政府不承担连带责任。5.一审判决新万发镇政府与宋观海共同承担50000元没有事实与法律依据。一审判决认定“新万发镇政府在明知宋观海资金不到位的情况下仍与宋观海签订合同，最后导致实际施工人得不到报酬，有一定过错”没有事实依据，新万发镇政府与宋观海没有签订合同，也不知道其没有资金来源。6.松原政通公司应该与宋观海承担本案民事责任。松原政通公司出借资质给宋观海，是建筑法第二十六条所禁止的行为，因此导致的后果，松原政通公司应对宋观海的行为承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判。
扶余路桥公司上诉称：一审判决扶余路桥公司给付孙茂国工程款20万元没有充分证据支持，无法律依据，认定事实错误。1.扶余路桥公司施工中没有涵盖孙茂国工程施工量，也没有取得工程款，一审判定部分为不当得利是认定错误，扶余路桥公司与扶余市人民政府签订的铺设水泥路面的施工合同，按照合同约定由政府拨付工程款用于购买水泥沙石等建筑材料，扶余路桥公司按照图纸施工，完工后扶余路桥公司付出的人工费机械费部分土方量的费用至今没有得到报酬，只有镇政府下属的几个村出具了欠条。2.一审法院没有查清扶余路桥公司从何获取的不当得利款20万元。一审法院依据长春金石公司的鉴定报告，鉴定意见约为304068元。鉴定中并没有鉴定孙茂国在扶余路桥公司承建的道路上所完成的土方量的内容，孙茂国没有证据支持，即没有图纸，没有监理证明，没有施工记录。3.扶余路桥公司所完成的工程量是铺设水泥路面硬化工程，是2009年与扶余市人民政府签订的合同，是按照设计图纸施工的，图纸中未标明其中有孙茂国的土方施工量。2007年孙茂国与宋观海签订的是劳务合同，是按每立方米16元取得报酬的合同，二项合同性质不同，内容不同，不是同一事实，时间不是同一年份，不存在法律上的权利义务关系。4.孙茂国实际完成了多少土方量至今没有证据支持，宋观海不是投资方也不是施工方，拿着一份虚拟的与新万发镇政府签订的扶贫公路请示报告，但虚拟的报告落空，孙茂国的劳务合同也成了泡影，这种欺骗行为导致的后果不具有任何法律效力，应该后果自负。综上，请求二审法院依法驳回孙茂国的诉讼请求。对新万发镇政府的第2-5点上诉意见表示同意，对第1、第6点上诉理由不发表意见。
孙茂国二审答辩称：宋观海与新万发镇政府签订的合同，宋观海把工程包给孙茂国，由孙茂国修的路，新万发镇政府是发包方，至于谁应支付钱款，由法院公正判决。
松原政通公司二审答辩称：1.孙茂国的劳务费及为新万发镇政府修路的投入与松原政通公司没有任何关系。是新万发镇政府为了骗取修路款在2008年7月10日与宋观海以松原政通公司第二项目部的名义签订了所谓资金来源为扶贫资金（乙方全额组织协调）的合同，该合同松原政通公司不知情，是违背法律规定的无效合同。2.宋观海以第二项目部的名义与新万发镇政府签订的合同不属于表见代理，不符合合同法第49条的规定。2008年7月10日签订的合同是新万发镇政府以合法形式掩盖非法套取国家资金的目的。3.松原政通公司对新万发镇修路事宜毫不知情，更不是为新万发镇修路的出资单位。4.2007年8月3日孙茂国与宋观海签订的劳务合同，孙茂国无论是出劳务还是投资，都与松原政通公司没有任何关系，不承担任何民事责任。
宋观海未出庭，未答辩。
经本院二审审理查明：宋观海听说新万发镇政府要修万发镇至成发村村村通公路，王井富能运作修路扶贫资金，故于2007年8月3日其与孙茂国签订劳务合同一份，合同约定：万发乡村村通公路，该工程的路基、路肩、白灰土、水泥路面全部按工程图所要求的实物工程量的全部工程，劳务费按每平方米人民币16元乘以实物工程量为该项目劳务费的总和；劳务费确定的原则和标准，依据双方确认的每平方米的结算价格，执行按工程形象进度，每1公里按实物工程量清单的80%拨款（劳务费）；工程竣工验收10天后，把剩余的（劳务费）工程款减去已付的劳务费款一次性付清（留1万元保修金），合同还对其他事项进行了约定。孙茂国承包后，按与宋观海签订的合同要求进行施工建设，自2007年8月至2008年10月，孙茂国共修建路基11.384公里，该部分工程经委托长春金石公司对其工程造价鉴定，因该段公路已由路桥公司修建完成，故鉴定单位根据设计图纸进行鉴定，鉴定结论为304068元。后因该公路项目未运作到扶贫资金，宋观海未按合同约定拨付工程款，孙茂国停止施工。在此期间，2007年8月13日，扶余县发展和改革局以扶发改（2007）186号《关于扶余县新万发镇成发等六个村新建村村通扶贫工程建设项目的通知》批准同意了新建村村通成发等六个村扶贫公路工程建设项目，同日，扶余县人民政府以扶政函（2007）43号《扶余县人民政府关于恳请省交通厅支持“村村通”公路建设的函》中，请求省交通厅给付诉争公路修路资金700万元，但省交通厅未予批准。孙茂国施工是根据2007年4月2日扶余县交通局扶交字（2007）11号文件《关于扶余县2007年村道公路工程的委托书》，委托松原市公路设计院有限责任公司设计，但实际设计人是吉林省鹏晟工程咨询有限公司承担的施工图设计任务，其中吉林省鹏晟工程咨询有限公司在设计文件图纸说明书1.4测设经过中载明：根据扶余县交通局的要求及我公司生产任务的安排，我公司人员于2007年12月开始采用全站仪对全线进行实地放线，在工程测试过程中得到了扶余县政府的大力支持，顺利地完成了全线的外业勘测、调查、资料收集工作。勘测工作结束后，随即开始进行施工图设计内业工作，于2008年1月编制完成了施工图设计文件。
2008年5月30日，松原政通公司法定代表人高奎林签署项目负责人委托书，该委托书载明：“至：扶余县新万发镇：松原市政通公路养护工程有限公司法定代表人高奎林代表本公司委任宋观海同志为新万发镇乡村公路工程第二项目部负责人。凡在本工程投标、工程合同签订与在本合同执行中的有关工程技术、工程进度、现场管理、安全生产、文明施工、质量检验、竣工验收、工程结算、工程款支付、工程质量保修、上缴税费等与本工程相关的工作由宋观海同志全面负责。”2008年7月10日，宋观海以松原政通公司第二项目部名义与新万发镇政府签订新万发镇25公里扶贫水泥路工程协议书，其中资金来源为省交通厅拨付（扶贫资金，乙方即政通公司全额自行协调），工程总价款12074115元。2008年7月16日，松原政通公司法定代表人高奎林与宋观海签订协议书，约定宋观海借用松原政通公司资质，松原政通公司只负责建设资质材料提供，不承担任何相关的经济及法律责任，施工过程中发生一切税费及安全事故一律由宋观海承担，松原政通公司概不承担任何责任。
另查明：2009年4月12日，通过招、投标扶余路桥公司与扶余县公路建设管理办公室签订扶余县2008年中央扩大内需农村公路建设项目（IV标段）施工合同书一份，约定由扶余路桥公司承建第IV合同段扶余县2008年中央扩大内需农村水泥混凝土路面，该承包工程施工图设计是扶余县交通局以扶交字（2008）95号文件《关于扶余县2008年农村公路增补建设工程设计的委托书》，委托松原市公路设计院有限责任公司进行设计的，该公司在其设计文件图纸总说明书1.4测设经过中记载：根据扶余县交通局的要求及我公司生产任务的安排，我公司全体人员于2008年12月开始采用全站仪对全线进行实地放线，在工程测试过程中得到了扶余县政府的大力支持，顺利地完成了全线的外业勘测、调查、资料收集工作。勘测工作结束后，随即开始进行施工图设计内业工作，于2009年1月编制完成了施工图设计文件。工程决算按照每公里35万元的造价，以实际施工验收里程进行决算。约定工期为2009年4月15日至2009年10月30日。合同落款处盖有扶余县公路建设管理办公室公章，郭金权签字，扶余路桥公司盖章，倪宏国签字。合同签订后，扶余路桥公司按照《前阳至西孤家子一阶段施工图设计》进行施工，该设计路段全长40.5公里，扶余路桥公司实际施工13.719公里，按照每公里35万元进行决算，现已经给付部分工程款。扶余路桥公司施工的水泥混凝土路面路段与孙茂国主张的11.384公里路基土方工程路段重合。
再查明：扶余县公路建设总指挥部为扶余路桥公司出具了关于《前阳至西孤家子一阶段施工图设计》图纸的说明“扶余县交通局以扶交字（2008）95号文件委托松原市公路设计有限责任公司进行设计。委托日期2008年12月10日，设计单位接到委托后，于2008年12月中旬进行外业勘测，并于2009年编制完成。该情况在图纸总说明1.4项中也有陈述。经扶余市（原扶余县）公路建设办公室招标投标，扶余路桥公司中标后，于2009年4月13日签订的施工合同书，其所依据的施工图纸为本《前阳至西孤家子一阶段施工图设计》图纸。由此可见，路桥公司施工内容即为该设计路段由2008年12月10日后旧路现状（不包含旧路现状土方量）修建成水泥路的全部内容。”
认定上述事实的主要证据有：孙茂国、宋观海及新万发镇政府、松原政通公司、扶余路桥公司的当庭陈述，宋观海与孙茂国签订的劳务合同，松原政通公司第二项目部与新万发镇政府签订的合同，松原政通公司与宋观海签订的合同，扶余县人民政府扶政函（2007）43号文件、扶余县发展和改革局扶发改（2007）186号文件，吉林省鹏晟工程咨询有限公司设计的万发镇至成发村及支线公路一阶段施工图设计，松原市公路设计院有限责任公司设计的前阳至西孤家子一阶段施工图设计，扶余县公路建设总指挥部出具的情况说明，扶余路桥公司与扶余市公路管理办公室签订的合同等。
本院认为，孙茂国与宋观海之间签订的劳务合同，系宋观海在新万发镇至成发村村村通公路工程项目未经有关部门批准的情况下与孙茂国签订的，宋观海无发包资质，不具有工程发包主体资格，双方当事人所签订的劳务合同应认定无效。同时，新万发镇政府在村村通公路工程项目未实际落实的情况下，与松原政通公司第二项目部签订新万发镇25公里扶贫水泥路工程协议书，该工程协议书亦应认定无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中关于孙茂国修建路基的损失数额问题，经委托长春金石公司对其所施工的土方工程造价鉴定，鉴定意见为304068元。一审判决认定因该鉴定意见是根据图纸进行鉴定的，酌情保护250000元，一审判决后，孙茂国、宋观海、新万发镇政府对此损失数额的认定均未提出异议，故本院亦予以确认。
关于各方当事人如何承担责任问题。新万发镇政府明知自己无发包权，却与松原政通第二项目部签订工程协议书，其主观过错较大，应承担相应民事赔偿责任。宋观海以松原政通公司第二项目部名义与新万发镇政府签订协议书，第二项目部不是独立法人，不具有主体资格，松原政通公司为宋观海出具了项目负责人委托书，明确了凡在本工程中投标、工程合同签订、竣工验收、工程结算、工程款支付等由宋观海全面负责。虽松原政通公司于2008年7月16日与宋观海签订协议书约定松原政通公司不承担该工程发生的任何相关的经济及法律责任，但是该约定属内部约定，不能对抗其他权利人，且其出借资质行为属法律禁止行为，故松原政通公司应对宋观海以其第二项目部与新万发镇政府签订的合同承担相应民事责任。同时孙茂国与宋观海前期以签订劳务合同形式施工，导致合同无效双方均存在过错。综上，孙茂国、宋观海、新万发镇政府、松原政通公司均有过错，综合本案的实际情况以及各方的过错程度，对于孙茂国的经济损失，应由新万发镇政府承担10万元，宋观海、松原政通公司共同承担10万元，剩余损失由孙茂国自行承担。对于扶余路桥公司是否应承担责任问题。虽然扶余路桥公司实际施工的水泥混凝土路面路段与孙茂国主张的11.384公里路基土方工程路段重合，但其承包该工程时是按照《前阳至西孤家子一阶段施工图设计》图纸施工，该设计图纸完成时间为2009年，扶余路桥公司中标后于2009年4月按照当时路况进行施工，而孙茂国所施工的土方工程截止为2008年10月，故扶余路桥公司施工内容未包含孙茂国施工内容，其所得价款未包含孙茂国施工价款，故其在本案中不应承担给付责任。
综上，新万发镇政府上诉理由不能成立，扶余路桥公司上诉理由成立，一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省扶余市人民法院（2015）扶民重字第9号民事判决；
二、被上诉人宋观海与被上诉人松原市政通公路养护工程有限公司于本判决生效之日共同赔偿被上诉人孙茂国经济损失10万元；
三、上诉人扶余市新万发镇人民政府于本本判决生效之日赔偿被上诉人孙茂国经济损失10万元；
四、上诉人扶余市路桥工程有限责任公司在本案中不承担责任；
五、驳回被上诉人孙茂国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2395元、鉴定费5000元、二审案件受理费2395元，合计9790元。由宋观海与松原市政通公路养护工程有限公司负担3900元，扶余市新万发镇人民政府负担3900元，孙茂国负担1990元。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审判员 邰伟莉
审判员 邵国政
二〇一六年八月二十九日
书记员 段贵斌