江苏省如皋市人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）皋执异字第0021号
异议人金冬生，下岗工人，电话：。
异议人邵亚云，南通美能得电力科技有限公司职工，电话：。
申请执行人韩忠侪，个体工商户，电话：。
被执行人南通市鑫祥房地产开发有限公司，住所地南通市崇川区城山路34号6层。
法定代表人江炳兴，执行董事。
委托代理人张新明（特别授权），江苏敏政律师事务所律师，电话：。
委托代理人王宏生（特别授权），电话：。
被执行人江炳兴，电话：。
关于申请执行人韩忠侪与被执行人南通市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）和江炳兴民间借贷纠纷一案，执行中，案外人金冬生、邵亚云向本院提出了执行异议。本院依法组成合议庭公开进行了听证。异议人金冬生、邵亚云，申请执行人韩忠侪，被执行人鑫祥公司的特别授权代理人张新明、王宏生到庭参加了听证。被执行人江炳兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法对其缺席进行听证。本案现已审查终结。
异议人金冬生、邵亚云执行异议称：我于2009年11月25日向被执行人鑫祥公司的颐园分公司购买了位于如皋市如城镇颐园新村206幢501室房屋，双方签订了商品房买卖合同，且我已缴清了全部房款和购房契税，我无任何过错，可法院却于2011年6月3日查封了我的房屋，现请求法院尽快解封。
申请执行人韩忠侪辩称：2007年12月，鑫祥公司向我借款，当时约定，如到期不还款，即以借款作为购买商品房的预付款，且签订商品房买卖合同。后，鑫祥公司未按期还款，我与鑫祥公司2008年11月28日签订了购房合同。2009年1月7日，在如皋市房地产交易所办理了房地产预告登记。因法院告知我预告登记有优先权，故查封的时间拖延至2011年6月3日。我依法享有优先受偿权，故不同意法院解封。
被执行人鑫祥公司辩称：异议人所购买的房屋是我公司抵算给朱建生作为还款的，后来朱建生将该房屋转让给异议人的，我公司只是协助朱建生办理了相关手续，我公司没有收取房款。请法院查明事实，依法处理。
经听证查明：2007年12月20日，被执行人鑫祥公司向申请执行人韩忠侪借款650万元用于公司经营周转。同日，双方签订了借款协议，协议约定：借款期间自2007年12月21日至2008年4月20日；鑫祥公司向韩忠侪借款作为韩忠侪向鑫祥公司订购如皋颐园二区商品房预付款处理（双方另订立购房合同），鑫祥公司按时还款，所订房屋销售合同自动失效，如到期不能归还，则所订商品房销售合同生效，鑫祥公司十日内到房管部门办理备案工作；借款期间为方便鑫祥公司销售工作，如需调整韩忠侪所订商品房，在征得韩忠侪同意后重新订立新的销售合同；江炳兴为本协议自愿承担连带担保责任。借款到期后，鑫祥公司未还款。2008年11月28日，申请执行人韩忠侪与被执行人鑫祥公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：被执行人将位于如皋市如城镇颐园新村206幢501室房屋（建设方当时编号为306幢501室）和阁楼以882672元的价格出售给申请执行人韩忠侪，付款的方式为2008年11月28日前一次性缴纳，房屋交付时间为2009年3月31日前。2009年1月7日，韩忠侪与鑫祥公司一起至如皋市房地产监理所办理了如皋市如城镇颐园新村206幢501室房屋的预告登记手续。到期后，鑫祥公司不同意交付房屋，韩忠侪即于2010年5月24日诉至南通市中级人民法院，要求被执行人鑫祥公司和江炳兴偿还借款本金800万元，支付利息及违约金980万元。南通市中级人民法院于2010年5月24日组织双方调解达成协议。协议约定：一、被告鑫祥公司于2010年6月21日前一次性给付原告韩忠侪1280万元；二、被告江炳兴对上述债务的履行承担连带清偿责任；三、案件受理费24650元，由被告鑫祥公司负担。调解书生效后，被执行人未自觉履行义务。申请执行人韩忠侪即向南通市中级人民法院申请执行。执行中，南通市中级人民法院于2011年6月3日查封了如皋市如城镇颐园新村206幢501室房屋（当时编号为306幢501室）。2013年6月18日，如皋市人民法院在执行该案件时对该房屋进行了续封。
又查，2009年6月2日，南通市中级人民法院受理申请执行人朱建生与被执行人鑫祥公司和鑫祥公司如皋颐园分公司商品房预售合同纠纷一案，执行中，双方协议约定：被执行人以其所有的位于如皋市如城镇颐园新村部分房屋抵偿朱建生的欠款701.5474万元。其中，如皋市如城镇颐园新村206幢501室抵算了685783元。
2009年，异议人金冬生和邵亚云通过中介机构了解到鑫祥公司有房屋出售。2009年11月25日，两异议人与鑫祥公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：鑫祥公司将位于如皋市如城镇颐园新村206幢501室的房屋及14号车棚以527670元出售给两异议人，付款的方式为2009年11月30日前一次性付款，房屋交付时间为2010年3月30日前等。合同签订后，异议人于2011年1月5日缴纳了购房款527669.80元，于2011年1月19日缴纳了契税。鑫祥公司于2011年1月5日将房屋交付给两异议人。
以上事实，有借款协议，商品房买卖合同两份，如皋市房地产监理所出具的房屋预告登记证明，（2010）通中民初字第23号民事调解书，（2009）通中执字第144号执行裁定书，鑫祥公司出具的颐园新村房屋抵债明细表，销售不动产统一发票，现金完税证，南通市中级人民法院作出的（2010）通中执字第94号民事裁定书和（2010）通中执字第94-1号协助执行通知书稿，如皋市人民法院作出的（2010）通中执字第94号民事裁定书和协助执行通知书稿及听证参与人的陈述为证。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
本案韩忠侪借款650万元给鑫祥公司时就约定将该借款作为其向鑫祥公司订购如皋市颐园二区商品房的预付款，如鑫祥公司到期不能还款，则双方所订商品房销售合同生效。借款到期后，鑫祥公司未能还款，按约双方于2008年11月28日签订的商品房买卖合同生效。韩忠侪有权要求鑫祥公司按照合同约定于2009年3月31日前交付房屋。因韩忠侪于2009年1月7日对讼争房屋进行了预告登记，则按照约定和法律规定，被执行人鑫祥公司未经韩忠侪同意不得处分被预告登记的房屋。
本案争议的焦点是韩忠侪预告登记的效力有无丧失。预告登记的效力可因预告登记的债权消灭而失去效力。预告登记并不能代替合同的履行，也不能代替不动产物权的本登记，故在合同约定的条件成就或期限到来时，请求权人应当积极履行自己的义务，如支付房款、办理不动产所有权转移登记等。本案韩忠侪在其与鑫祥公司签订的商品房合同生效后，有权要求鑫祥公司按合同约定交付房屋，但其没有行使该权利，而是选择了向南通中院诉讼，要求鑫祥公司偿还借款的方式解决双方的纷争。而其诉讼过程中，也没有将以房抵款的部分扣除，所以可以认定其以实际行为表明不再履行与鑫祥公司签订的商品房合同。其基于商品房买卖合同享有的要求交付房屋的权利已被南通市中级人民法院作出的（2010）通中民初字第23号民事调解书所取代，也就是说其预告登记的债权因其诉讼而消灭，其预告登记的效力因债权消灭而失效。
鑫祥公司在预告登记失效后将房屋出售给异议人并不违反法律的规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案异议人金冬生和邵亚云在法院查封之前已经缴纳了全部房款，并实际居住使用讼争房屋，且异议人作为一般的购房户，其没有义务去审查房地产开发商出售的房屋有无所有权瑕疵，其也不可能预见到自己购买的房屋在其过户之前有可能因为开发商欠他人之债而被查封，所以异议人对购房行为以及对未办理过户手续均无过错，法院不应对该房屋继续执行。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，裁定如下：
中止对位于如皋市如城镇颐园新村206幢501室房屋的执行。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 周 云
审 判 员 沙建平
审 判 员 徐晓军
二〇一四年三月二十八日
见习书记员 娄陈诚