南宁铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）桂71民终149号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆彩红，女，1975年12月7日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。委托诉讼代理人：王宏宇，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦灿龙，广西万益律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张思君，男，1986年3月2日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎运俊，广西欣和律师事务所律师。第三人：广西华晟名置业投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。法定代表人：杨浩澜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱定民，广西通诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家庆，广西通诚律师事务所律师。上诉人陆彩红因与上诉人张思君及第三人广西华晟名置业投资有限公司（以下简称华晟名公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆彩红的委托诉讼代理人王宏宇、韦灿龙，上诉人张思君的委托诉讼代理人雷振达，第三人华晟名公司的委托诉讼代理人黄家庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆彩红上诉请求：1.变更一审判决第二项为张思君向陆彩红双倍赔偿履约保证金60万元并返还履约保证金30万元；2.撤销一审判决第四、第五、第六项，即陆彩红无需向张思君支付租金和违约金；3.张思君向陆彩红支付律师费6万元。事实和理由：第一，根据《场地租赁合同》第十一条约定，张思君应双倍赔偿履约保证金，而不是双倍返还。《场地租赁合同》第三条、第五条约定，合同解除后，张思君有义务返还履约保证金。第二，由于张思君的过错，案涉场地未能正常投入使用，陆彩红已将该情况及时告知张思君，张思君已构成根本违约，其要求陆彩红支付租金并承担违约责任无事实和法律依据。第三，根据《场地租赁合同》第十一条约定，在张思君违约的情况下，陆彩红有权要求张思君承担全部律师费用。张思君辩称，双方当事人互相违约，互不承担违约责任，张思君不需要双倍返还30万元，互不赔偿律师费。陆彩红应当全额支付租金和违约金。张思君上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三、第七项或发回重审，即张思君无需支付履约保证金60万元，无需赔偿装修装饰和设备损失共1428122元；2.陆彩红向张思君支付租金1348741元（暂计，以后计算至陆彩红搬离之日止）、违约金1348741元、物业费57312元和律师6万元。庭审中，张思君称一审判决其向陆彩红支付30万元违约金过高，请求降低为5万元。事实和理由：第一，一审法院认定事实有误。张思君转租房屋系征得华晟名公司的书面同意，陆彩红的装修未征得张思君同意，装修和设施设备评估时应区分形成附合状态和未形成附合状态两种情况。第二，一审法院适用法律错误。《场地租赁合同》应当在判决生效之时解除，30万元应是押金，已冲抵租金，无需返还，更无需返还60万元。陆彩红未取得消防部门同意，也未将装修方案和图纸书面通知张思君和华晟名公司，致使华晟名公司未阻止其进行餐饮装修，故对装修损失陆彩红应承担70%的责任。陆彩红至今未移交铺面，还转租他人，收取租金，应全额交纳租金，并支付134万元违约金、物业水电费。未形成附合状态的装修和设备应由陆彩红拆除搬走，张思君无需赔偿。第三，评估报告不能作为定案依据，应当重新鉴定。陆彩红辩称，张思君明知房屋不得用于餐饮经营却未告知陆彩红，致使合同目的无法实现，构成根本违约，应承担违约责任，赔偿陆彩红损失。陆彩红在履行合同过程中不存在违约行为，不应承担违约责任。30万元是履约保证金而非押金，合同解除后，张思君有义务返还。陆彩红向一审法院起诉请求：1.确认陆彩红与张思君签订的《场地租赁合同》已解除，解除日期为2015年10月13日；2.张思君向陆彩红退还已付租金164694.88元（2015年8月15至2015年9月30日）；3.张思君向陆彩红返还履约保证金30万元；4.张思君向陆彩红双倍赔偿履约保证金60万元；5.张思君向陆彩红赔偿投资餐厅的装修款项等1510611.9元；6.张思君向陆彩红赔偿经营损失674262.68元（2015年8月至10月）；7.张思君支付陆彩红本案律师费6万元;8.张思君承担本案的诉讼费用。张思君向一审法院提出反诉请求：1.陆彩红搬离租赁房屋；2.陆彩红支付租金1348741元（2015年7月1至9月30日，拖欠5万元；以月租102934元为基数，从2015年10月1日至2016年9月30日，小计1235211元；以月租113530元为基数，暂从2016年10月1日至2016年11月1日，小计113530元，以后计算至陆彩红搬离案涉商铺之日止）;3.陆彩红支付违约金1348741元（以1348741元为基数，按照日租金的1倍计算）;4.陆彩红向张思君支付物业费、水电费57312元（暂计至2016年12月11日，以后算至搬离商铺之日止）；5.陆彩红向张思君支付律师费6万元;6.陆彩红与张思君签订的《场地租赁合同》于陆彩红收到反诉状之日（2016年11月3日）解除；7.陆彩红承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月3日，华晟名公司与张思君签订《场地租赁合同》，约定：1.华晟名公司将位于南宁市青秀区二层K2-1#至K2-19#号商铺租给张思君使用；2.租赁期限为10年，从2014年9月9日至2024年9月8日；3.房屋使用性质为会所或其他的商业用途，改变用途须征得华晟名公司书面同意，否则视为张思君违约，华晟名公司有权解除合同并没收张思君已交纳的保证金；4.租赁场地严禁用于经营夜总会、KTV、餐饮等有环境污染和噪音污染的项目，否则华晟名公司有权书面提前解除合同，没收履约保证金和预付租金及要求张思君付清应付租金和其他费用；5.张思君进场装修前，装修方案和图纸需经华晟名公司及开发商书面同意后，由华晟名公司配合张思君在物业服务企业办理相关手续方可施工，费用张思君自理。合同还对其他权利义务进行了约定。张思君口头征得华晟名公司的同意后，把案涉场地租给陆彩红。2014年9月15日，张思君与陆彩红签订《场地租赁合同》，双方约定：1.张思君将位于南宁市青秀区二层K2-1#至K2-19#号商铺租给陆彩红使用；2.租赁期为10年，从2014年10月1日至2024年9月30日；3.陆彩红保证承租上述租赁场地作为港式餐厅，陆彩红改变用途的必须征得张思君的书面同意，否则视为陆彩红违约，张思君有权解除合同并收取陆彩红违约金，违约金按占用铺面的时间计算；4.租赁场地严禁用于经营夜总会、KTV等有环境污染和噪音污染的项目；5.2014年10月1日至2016年9月30日，月租金为102934.3元。2016年10月1日至2017年9月30日，月租金为113530.5元；6.租金支付方式为季度支付，先交租后使用为原则，每期租金提前15个工作日内交付，合同正式交租期为2015年1月1日，2015年3月1日陆彩红须按季度交纳首期租金，陆彩红逾期交付租金的，每日加收日租金三倍的违约金;7.租赁场地的履约保证金为30万，该履约保证金作为陆彩红执行本合同的约定并履行义务的保证。本合同终止后陆彩红退还商铺并结清费用且无其他违约情况，张思君应在7个工作日内将该履约保证金免息退还陆彩红，在租赁期间，陆彩红拖欠款项张思君有权从履约保证金中直接扣除，扣除后应书面通知陆彩红，陆彩红应在接到通知七个工作日内补缴，否则张思君有权在七个工作日内书面单方提出终止合同，并不退回余下的履约保证金；8.若张思君原因未使陆彩红租赁期满，则双倍赔偿陆彩红履约保证金，如张思君需赔偿装修损失由评估公司出具的正式报告界定；9.陆彩红进场装修前，装修方案和图纸需经张思君及开发商书面同意后，由张思君配合陆彩红在物业服务企业办理相关手续方可施工，费用陆彩红自理；10.陆彩红承租租赁店铺期间，按月向物业服务公司支付物业服务费、水费、电费、停车费、水费公摊、电费公摊、垃圾处理费，陆彩红在支付前述费用之日起的七日内应当将交费凭证复印提交给张思君。陆彩红逾期付款的（以书面通知为准），应按每日应付金额的1%向张思君支付违约金；11.一方发生违约行为的，除需承担违约责任外，还需承担守约方包括但不限于律师费在内的损失；12.租赁期届满或合同按约定解除时，陆彩红应于租赁期届满或者解除七个工作日内搬离租赁店铺，并恢复场地现状，书面搬离通知到达陆彩红15个工作日内仍未搬离视为陆彩红放弃财物所有权，张思君有权对租赁店铺内财物进行处理，因处理租赁店铺内财物所产生费用由陆彩红承担。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年9月18日，陆彩红向张思君支付30万元，张思君向陆彩红出具《收据》：本人收到案涉商铺的押金30万元。陆彩红经张思君口头同意后，开始对案涉商铺进行装修，经营“南宁市人上粤菜食坊”餐厅。2014年9月30日，陆彩红支付张思君2015年第一季度租金360270元。2014年11月3日，华晟名公司向张思君出具《转租声明》，载明：同意张思君转租案涉商铺，转租期间请按张思君与华晟名公司签订的《场地租赁合同》中相应的条款按时支付租金。2015年4月26日，陆彩红向张思君支付2015年第二季度租金308802.9元；2015年6月30日至2015年9月30日，陆彩红陆续向张思君交纳2015年第三季度的租金258000元。2015年6月26日，南宁市青秀公安消防大队向陆彩红经营的“南宁市人上粤菜食坊”发出《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》（青秀公消竣查字﹝2015﹞第0036号），载明：案涉商铺的工程竣工验收备案抽查不合格，存在以下违法行为：“一、未提供主体消防验收意见书；二、厨房喷淋喷头流量安装错误。”2015年8月14日，陆彩红收到南宁市青秀公安消防大队《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》（青秀公消竣复字﹝2015﹞第0036号），载明：“实际使用性质与主体消防验收意见书标注性质不符。”2015年10月13日，陆彩红又收到南宁市青秀公安消防大队《不同意投入使用、营业决定书》（青秀公消安不字﹝2015﹞第0038号），载明：“关于南宁市人上粤菜食坊投入使用、营业前消防安全检查的申请，我大队进行了消防安全检查。经检查，存在未经消防验收备案合格的消防安全问题，根据《中华人民共和国消防法》第十五条和《消防监督检查规定》第十五条的规定，不同意投入使用、营业。”之后陆彩红无法正常使用案涉场地。2016年7月18日，陆彩红到广西壮族自治区南宁市博公证处(以下简称东博公证处)做证据保全和对案涉场地的装修工程、设备市场价值评估。2016年7月19日，东博公证处委托广西公立天辰资产评估有限公司（以下简称天辰公司）对案涉场地的装修工程、设备市场价值评估。2016年7月28日，天辰公司向陆彩红提交《资产评估报告书》（桂天辰资评报字﹝2016﹞325号）。张思君对陆彩红单方委托天辰公司作出了《资产评估报告书》不予认可，申请对商铺内装饰装修和设施设备的残值作鉴定。2017年5月18日，一审法院委托广西中硕资产评估有限责任公司（以下简称中硕公司）对案涉商铺内装饰装修和设施设备的残值作鉴定。2017年6月16日，中硕公司作出《价格评估意见书》（中硕估字﹝2017﹞第225号）：案涉商铺装修工程在评估基准日2015年10月13日的价值为1000325元；设备在评估基准日2015年10月13日的价值为606939元,报告还载明:无法判断哪些属于未形成附合状态的设施设备，认为案涉商铺的设备均是按照餐厅面积、厨房功能进行采购的。陆彩红在一审庭审中陈述，《价格评估意见书》中的部分设备现场勘查无实物，已经被南宁市人上粤菜食坊的员工搬走，陆彩红已报警。从张思君提供的证据《评估报告应当剔除的设施设备价格》里可知，《价格评估意见书》中评估价值179142元的物品已被搬走。2016年12月，南宁中侨物业服务有限公司出具缴费通知单，载明：张思君在2015年7月6日至2016年11月30日期间拖欠57312元物业费、水电费。2016年9月12日，陆彩红与广西万益律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案，约定陆彩红支付6万元律师费。2016年11月2日，张思君与广西欣和律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案，约定张思君支付6万元律师费。2016年12月13日，广西万益律师事务所给陆彩红出具6万元的发票。一审法院认为，华晟名公司于2014年11月3日出具《转租声明》，同意张思君转租案涉商铺，故陆彩红与张思君签订的《场地租赁合同》成立并有效。该《场地租赁合同》明确约定租赁场地作为港式餐厅，而南宁市青秀公安消防大队的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》表明：实际使用性质与主体消防验收意见书标注性质不符。张思君与华晟名公司签订的《场地租赁合同》约定，租赁场地严禁用于经营夜总会、KTV、餐饮等有环境污染和噪音污染的项目。说明案涉场地不可用于餐饮，而张思君明知案涉场地不可出租用于餐饮，却出租给陆彩红用于餐饮。根据《中华人民共和国消防法》第十三条：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。及《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。张思君的违约行为致使陆彩红不能实现合同的目的，陆彩红要求解除与张思君签订的《场地租赁合同》，有事实及法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。陆彩红主张2015年10月13日停业之日为合同解除之日，没有法律依据，不予支持。张思君于2016年11月1日收诉状、证据以及传票等诉讼材料，一审法院确认双方签订的《场地租赁合同》于2016年11月1日解除。关于陆彩红提出的诉讼请求的问题（一）关于返还租金的问题。陆彩红于2015年9月30日还使用张思君的商铺，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。故陆彩红主张张思君退还已付租金，没有事实及法律依据，不予支持。（二）关于履约保证金的问题。陆彩红于2014年9月18日向张思君支付30万元，张思君出具《收据》确认收到押金30万元。双方《场地租赁合同》约定，合同终止后陆彩红退还商铺、结清费用且无其他违约情况，张思君应在7个工作日内将该履约保证金免息退还陆彩红，若因张思君原因使合同在租赁期满前解除，则双倍赔偿陆彩红履约保证金。故一审法院确认押金30万元实为履约保证金，适用履约保证金的条款。陆彩红与张思君签订的《场地租赁合同》中明确约定租赁商铺的使用性质为经营港式餐厅，张思君没有按约定提供符合经营饮食标准的商铺，导致合同目的不能实现，故因张思君的原因未使租赁期满，应双倍赔偿履约保证金60万元，陆彩红主张张思君双倍赔偿履约保证金60万元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。陆彩红主张张思君返还履约保证金30万元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。（三）关于赔偿装修款项的问题。中硕公司的《价格评估意见书》确定案涉商铺装修工程的残值为1000325元；设备的残值为606939元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。故陆彩红主张张思君赔偿案涉商铺装修工程的残值为1000325元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因在《价格评估意见书》里载明：该公司无法判断哪些属于未形成附合状态的设施设备，认为案涉商铺的设备均是按照餐厅面积、厨房功能进行采购的。故残值为606939元的设备应属于陆彩红的损失，但陆彩红在庭审中陈述，有部分设备现场勘查无实物是被员工搬走。该搬走的设备的评估价值179142元，故陆彩红主张张思君赔偿设备的价值为427797元（606939元-179142元=427797元）的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持，超过部分，不予支持。（四）关于经营损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于陆彩红并未向提供充足的证据证明实际所造成的经营损失，故陆彩红主张张思君赔偿经营损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于张思君提出的反诉请求的问题（一）关于腾房问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。陆彩红提交的2016年12月9日现场照片，显示案涉场地于该日之前已经被他人占有使用，故张思君要求陆彩红搬离南宁市青秀区二层K2—1#至K2—19#号商铺的诉讼请求，不予支持。（二）关于租金的问题。《场地租赁合同》约定，2014年10月1日至2016年9月30日，月租金为102934.3元；2016年10月1日至2017年9月30日，月租金为113530.5元。自合同约定的正式交租日2015年1月1日至2015年10月12日（9个月零12天）的租金计算方法：102934.3元／月×9个月+102934.3元／月÷30天×12天=967582.42元。2015年10月13日，陆彩红经营的餐厅不能正常使用，开始停业。《场地租赁合同》明确约定租赁商铺的使用性质为经营港式餐厅，而张思君没有按约提供符合经营饮食标准的商铺，其行为构成根本违约。但陆彩红也没有证据证明及时通知张思君解除合同、交还钥匙，并且陆彩红委托的东博公证处于2016年7月19日还委托天辰公司对案涉场地的装修工程、设备市场价值进行评估，实际上陆彩红对案涉商铺还继续占用，也是导致双方损失持续扩大的原因，按照双方的过错责任，张思君承担租金的70%过错责任，陆彩红承担租金的30%过错责任。自2015年10月13日至2016年11月1的租金计算方法：102934.3元／月÷30天×353天+113530.5元／月÷30天×31天=1328508.45元。陆彩红承担租金的30%：1328508.45元×30%=398552.54元；自2015年1月1日至2016年11月1日的租金总计：967582.42元+398552.54元=1366134.96元，而陆彩红已向张思君支付的租金：360270元+308802.9元+258000元=927072.9元，故陆彩红还需向张思君支付的租金：1366134.96元-927072.9元=439062.06元。张思君主张陆彩红支付租金439062.06元，有事实及法律依据，予以支持，超过部分，没有事实及法律依据，不予支持。（三）关于违约金的问题。《场地租赁合同》约定租金支付方式为季度支付，先交租后使用，每期租金提前15个工作日内交付，逾期交付租金的，每日加收日租金三倍的违约金。陆彩红2015年第三季度的拖欠租金50802.9元(102934.3元/月×3个月-258000元=50802.9元)，张思君主张按照日租金的1倍计算违约金，予以支持。因为陆彩红于2015年10月13日收到南宁市青秀公安消防大队的《不同意投入使用、营业决定书》，开始不能正常使用场地，原因是张思君在明知道不能用于经营餐饮的情况下，还出租给陆彩红用于经营餐饮，张思君构成根本性违约，故陆彩红有理由暂缓支付2015年第四季度之后的租金，故张思君主张陆彩红逾期支付2015年第四季度之后的租金的违约金，没有法律依据，不予支持。（四）关于物业费、水电费的问题。按照《场地租赁合同》约定，物业、水电等费用是由陆彩红向景晖花园小区的物业服务公司支付，张思君没有向景晖花园小区的物业服务公司支付过上述费用，故张思君主张陆彩红支付物业费、水电费的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于律师费的问题《场地租赁合同》约定一方发生违约行为的，除需承担违约责任外，还需承担守约方包括但不限于律师费在内的损失。陆彩红没有按约支付租金，张思君没有按约交付经营餐饮的商铺，双方均存在违约，故陆彩红和张思君主张的律师费的诉讼请求，均没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国消防法》第十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陆彩红与张思君签订的《场地租赁合同》于2016年11月1日解除；二、张思君向陆彩红支付履约保证金60万元；三、张思君赔偿陆彩红装修装饰损失1000325元、设备损失427797元，合计1428122元；四、陆彩红向张思君支付租金439062.06元；五、陆彩红向张思君支付违约金50802.9元；六、驳回陆彩红的其他诉讼请求；七、驳回张思君的其他诉讼请求。本院二审期间，张思君提交南宁英伦餐饮娱乐有限公司工商咨询单（复印件）作为新证据，拟证明陆彩红还经营其他餐厅，在人上粤菜食坊停止经营的情况下，案涉商铺的设备设施，可以搬到其他餐厅使用。故能移动的设施设备应当由陆彩红搬走，张思君无须赔偿。陆彩红对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，不能证明陆彩红的设施设备已经搬离到陆彩红经营的其他餐饮店。华晟名公司认为本案是张思君与陆彩红的纠纷，与其没有关系。华晟名公司提交现场照片（10页复制件）作为新证据，拟证明本案涉及的商铺的现状。陆彩红认为该照片只是证明案涉商铺的现状，不能证明是由谁转租他人，恰恰证明陆彩红已经没有占用案涉场地。至于案涉场地经营的金记猪肚鸡、母米粥是否取得消防验收，通过何种手段、方式取得消防验收，无法核实。张思君认可照片的真实性，认为恰好证明案涉商铺可以作为餐饮经营，陆彩红不能经营的原因是其经营不善，厨房装置不正确造成。陆彩红认为一审查明事实遗漏张思君知道消防验收不合格后要求其隐瞒消防不合格的事实，并继续经营餐厅，还要求其妥善保存装修票据这一事实。张思君认为一审查明事实遗漏华晟名公司声明商铺可以做餐饮的事实。对一审查明“陆彩红经得张思君口头同意后，开始对案涉商铺进行装修”的事实也有异议，认为是张思君多次要求陆彩红提供装修方案，上报开发商，但是陆彩红都没有提供，而是自行装修。一审庭审笔录中张思君认可口头同意陆彩红装修。对张思君提交南宁英伦餐饮娱乐有限公司工商咨询单（复印件），本院认为与本案无关，不能证明陆彩红的设施设备已经搬离到陆彩红经营的其他餐饮店。对华晟名公司提交现场照片（10页复制件），本院认为其能证明案涉商铺的现状。本院二审除认可一审查明的事实外，另查明：2014年9月12日，华晟名公司出具声明称在油烟排放、污水排放、噪音污染等完全符合国家及南宁市的有关标准前提下，允许业主经营餐饮。2015年10月13日，在人上粤菜食坊消防验收不合格的情况下，张思君要求人上粤菜食坊继续正常经营，不要把消防验收不合格扩散出去，把装修费用开支单据、发票收集好。本院认为，三方当事人对张思君与陆彩红签订的《场地租赁合同》的内容、效力及陆彩红已支付租金数额没有异议，本院应予确认。因《场地租赁合同》有效，故张思君与陆彩红均有按合同约定履行的义务。从2014年9月15日至2015年10月13日，除陆彩红欠交2015年第三季度部分租金外，合同双方均能正常履行合同，并无争议。2015年6月26日、8月14日、10月13日，南宁市青秀公安消防大队三次向人上粤菜食坊发出《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》《不同意投入使用、营业决定书》（青秀公消安不字﹝2015﹞第0038号）后，陆彩红不能正常经营，损失因此产生。故合同不能履行的原因是消防验收不合格。从消防部门出具意见看，租赁物存在两个问题：一是未提供主体消防验收意见书，二是厨房喷淋喷头流量安装错误。消防部门要求整改，但一直没有整改好，消防部门才从认定实际使用性质与主体消防验收意见书标注性质不符到最后不同意投入使用、营业，对此张思君应承担主要责任，陆彩红应承担次要责任。消防验收不合格，消防部门不同意投入使用、营业后，陆彩红本应停业却没有停业，张思君也要求陆彩红继续正常经营，不要把消防验收不合格扩散出去，对损失扩大双方当事人均有过错。故可认定2015年10月13日后合同不能履行，张思君应承担70%的责任，陆彩红应承担30%的责任。虽然2014年9月3日张思君与华晟名公司签订的《场地租赁合同》约定，租赁场地严禁用于经营夜总会、KTV、餐饮等有环境污染和噪音污染的项目。但2014年9月12日，华晟名公司出具声明称在油烟排放、污水排放、噪音污染等完全符合国家及南宁市的有关标准前提下，允许业主经营餐饮。故一审认定案涉场地不可用于餐饮，而张思君明知案涉场地不可出租用于餐饮，却出租给陆彩红用于餐饮，属认定事实有误。关于《场地租赁合同》解除时间问题。陆彩红起诉要求解除《场地租赁合同》，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，以张思君收诉状、证据以及传票等诉讼材料的时间，确认《场地租赁合同》于2016年11月1日解除是正确的。关于张思君向陆彩红返还履约保证金的数额是问题。陆彩红根据合同约定向张思君支付30万元后，张思君于2014年9月18日出具收据，收到陆彩红30万元押金。《场地租赁合同》约定，履约保证金为30万元。虽然双方当事人对30万元的性质认识不一，但一审判决根据合同内容，认定30万元实为履约保证金，并结合案件情况，适用履约保证金条款，判决张思君向陆彩红支付履约保证金60万元并无不妥，本院应予维持。关于陆彩红是否拖欠付张思君的租金，应否承担违约责任问题。陆彩红2015年第三季度应交租金为308802.9元(102934.3元/月×3个月)，实交租金258000元，故2015年第三季度陆彩红拖欠租金50802.9元，构成违约，应承担违约责任。双方《场地租赁合同》约定，逾期交付租金的，每日加收日租金三倍的违约金。但诉讼中张思君主张按照日租金的1倍计算违约金为50802.9元，一审法院予以准许，是正确的。关于陆彩红是否应向张思君全额交纳租金和违约金问题。案涉场地于2015年10月13日因消防验收不合格不能营业，对不能营业，张思君应负主要责任，陆彩红应负次要责任，停业后双方对损失的扩大均有责任，一审认定张思君应承担租金的70%的责任，陆彩红应承担租金的30%的责任是正确的，张思君要求陆彩红全额交纳租金和违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于装修损失应如何承担问题。一审法院委托中硕公司对案涉商铺内装饰装修和设施设备的残值作鉴定，鉴定时扣除了南宁市人上粤菜食坊的员工搬走的部分设备，结论为装修装饰损失1000325元、设备损失427797元，合计1428122元。因租赁房屋原状已不存在，张思君虽有异议，但没有提供相反证据推翻该结论，故一审法院采信该结论并无不妥。对装修装饰损失应由双方当事人按责任大小分担，不应由张思君单方承担。又考虑双方租赁期较长，而实际履行期较短，本院确定由张思君承担70%，即张思君赔偿陆彩红装修装饰损失700227.5元、设备损失299457.9元，合计999685.4元。关于双方的律师费应当如何承担问题。双方《场地租赁合同》约定一方发生违约行为，除承担违约责任外，还需承担守约方包括但不限于律师费在内的损失。本案双方当事人均存在违约行为，故一审判决各自承担律师费用也无不妥，本院予以维持。综上所述，陆彩红的上诉请求不能成立，应予驳回；张思君的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初719号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；二、撤销南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初719号民事判决第六项；三、变更南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初719号民事判决第三项为张思君赔偿陆彩红装修装饰损失700227.5元、设备损失299457.9元，合计999685.4元；四、驳回陆彩红的其他诉讼请求。上述义务，义务人应于本判决生效之日十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费33276元（陆彩红已预交），由陆彩红负担19800元，由张思君负担13476元。反诉案件受理费14659元（张思君已预交），由张思君负担12108元，由陆彩红负担2551元。二审案件受理费63392元（陆彩红已预交17849元，张思君已预交45543元），由陆彩红负担20092元，由张思君负担43300元。本判决为终审判决。审 判 长  王 苹审 判 员  玉 萍审 判 员  袁宇飞二〇一八年七月三十日法官助理  徐小晴书 记 员  林 欢