上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终1698号上诉人（原审被告）贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区XX路XX号。法定代表人叶春，董事长。委托代理人徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）钱俊国，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX村XX号。委托代理人龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。原审第三�梁浩松，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市XX路XX弄XX号XX室。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州五建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四(民)初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2010年11月15日，上海A有限公司（甲方，以下简称A公司）与贵州五建（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由贵州五建承包上海市XX路XX号XX城装潢工程（以下简称酷贝拉工程），包括建筑改造工程、室内外装饰工程等，工期为2010年11月15日至2011年3月26日，工程范围为XX路XX号五栋主体建筑中的A、E栋及公共区域的装饰装修工程。合同落款承包人处有贵州五建、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司XX分公司（以下简称贵州五建XX分公司，�独立法人）盖章及委托代理人周某甲签名。2010年11月27日，贵州五建XX分公司（甲方）与上海B有限公司（乙方，以下简称B公司）签订《内部承包协议》，约定：为贯彻企业经营机制改革，落实经营承包责任制，增强企业活力，经济上实行全额承包，定额上缴盈亏自理，按年递增包干形式；承包期间，确定上缴包干基数最少每年产值9,800万元（人民币，下同）；甲方给予乙方经营手续及政策许可范围内的经营自主权、人事聘用权和资金使用支配权；乙方接受承包后，必须共同遵守甲方与贵州五建签订的合作经营协议的条款；甲方有权按承包协议规定，对乙方的经营活动进行监督管理；乙方缴足税管费后，其盈余部分均由承包人自行支配安排。协议落款处甲方为贵州五建XX分公司章及周某甲（贵州五建称周某甲为其原上海第二分公司的负责人，该公司已经注销，现XX分�司负责人为周某甲的孙子周乙，签协议时周某甲作为经办人是办了手续的）签名，乙方为公司公章及宋某某、周某丙（贵州五建称周某丙系周某甲之子）、孙某某、梁浩松签名。同日，由B公司盖章、宋某某、周某丙、孙某某、梁浩松签名向贵州五建XX分公司出具《承诺书》一份，载明：本人凡以公司承接签订的工程合同和零星工程项目必须严格执行公司的各项规定，现承诺如下：凡由公司委托本人或由本人签订的工程合同，必须及时将工程合同原件送公司备案；承接工程的款项必须进入公司账户，工程款专款专用；绝不拖欠民工工资；承接工程中的一切债务均由本人承担。落款处另有公司代表周某甲签名。2011年1月13日，抬头为贵州五建（甲方）与钱俊国（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，约定由乙方采用包工包料方式承包酷贝拉工程的装饰工程部分（部位�定）；工程项目计价标准采用上海市2000定额作为结算依据，工程量以审计单位最后确认工程量为准；工程合同价款1,000万元暂定，按实结算；建设方工程款到帐后，按结算款比例扣除税管费17%后支付乙方；第一次按第2个月25日承包人提交工程结算表，发包人接到工程款结算表后7天内由项目经理参与审核并付至审核价的60%给承包人，继以每月工程量发付工程款；工程完工后7天内发包人向承包人支付审核价至结算款的75%；工程竣工验收三个月内进行审计核价完毕并付至总工程款的85%；一年内付至审核总价的95%；质量保修金按审核总价的5%，质量保修期限两年，保修期满后七天内一次性付清；因业主原因影响甲方对乙方的付款，乙方不得向甲方进行任何形式的索赔；甲方指派施工现场负责人梁广生（即本案梁浩松），驻工地代表人负责本工程劳务�包合同的履行。合同落款处，甲方代表人处有梁广生、孙某某签字。此后，钱俊国入场施工。同年7月28日，A公司欢乐城开张营业。当事人确认，酷贝拉欢乐城装潢工程已拆除。钱俊国、贵州五建均认可钱俊国已经收到工程款155万元，但贵州五建认为其没有直接支付过任何款项给钱俊国。2013年10月17日，贵州五建、律师及合作方孙某某、梁浩松等开会商讨酷贝拉工程材料商催讨欠款及诉讼事宜，会议纪要载明酷贝拉项目由合作方梁广生等负责施工和管理，约定由周某丙、孙某某、梁广生负责整理财务资料、完成贵州五建要求整理并填写的对外款项支付统计表于2013年11月5日前移交贵州五建；指定责任人处理材料商诉讼或催讨案件，若责任人无法确定的，由贵州五建根据情况指定；若此后再出现材料商、分包商或民工等催讨款项的，合作方必须积极妥善处理，若因合作�处理不当给贵州五建造成损失的，由合作四方向贵州五建承担连带补偿责任。2015年1月，钱俊国诉至法院要求判令：1、贵州五建向钱俊国支付工程款938,574.06元；2、贵州五建向钱俊国支付利息损失，以565,457.95元为基数，自2011年10月29日起计算至2012年10月28日，以814,335.36元为基数，自2012年10月29日起计算至2013年7月28日，以938,574.06元为基数，自2013年7月29日计算至判决生效之日止，均按照银行同期贷款利率计算。原审另查明，上海C有限公司（以下简称C公司）当时接受业主A公司委托对工程进行了审价，但因发、承包人对审价分歧较大，且未支付审价费用，故审价半途而止。其中，C公司的第一稿审定工程总价为29,813,239元（注：因A公司破产，贵州五建按此工程价款的欠付部分申报的债权）。2012年12月20日的第二稿审核情况说明记载，贵州五建送审金额42,757,825元（土建36,409,530元，安装6,348,295元），审定27,178,519元（土建23,291,033元，安装3,768,805元，实际现场施工而无竣工图的工程审计单位未计入审定金额内），2012年12月23日的一期安装审核说明记载，安装工程核减金额2,579,454元，核减率40.63%，其中大剧院送审36,649元，审定0元；有部分工程竣工图上无法体现（其中一项为大剧院后续装饰图没有），费用保守估计在100万元以上，此项目安装部分保守估计约470-500万元。原审再查明，周某甲刻制了内容为“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司酷贝拉项目专用章”的印章，后交付孙某某等使用。钱俊国为证明贵州五建应付工程款数额，提供了：1、审价报告，其中费用表页载明钱俊国班组完成工程施工费为2,574,372元，下方有梁浩松书写的“该工程于2011年7月28日交付甲方开张使用，以上工程量确认，单价按甲方审计价为准”的内容，落款日期为2012年12月16日；2、酷贝拉一期大剧院初步审核意见，载明：由于送审竣工图比较简单，除图纸能反映的工程量作了调整以外，其余工程量还未作核对调整；施工单位上报496,648元，经初步审核总价为423,910元。钱俊国称大剧院为118号内一栋建筑物内的一部分，为开业后再行施工。贵州五建提供了由负责项目预决算的陶某某将C公司第一稿审定价29,813,239元按各班组施工量分拆后制成审计汇总表，钱俊国施工工程造价为2,574,372元，与钱俊国提供的费用表数额一致。贵州五建认为，大剧院工程系钱俊国直接从业主处承包，若属于贵州五建总包范围的应一同审价，而这份审价是单独的，但贵州五建同时承认是陶某某将大剧院工程拿去给沪港审价的。梁浩松称大剧院工程属于整个工程的一部分，大剧院是一栋楼中的一个房间，大剧院来不及做，在工程竣工后再做的，酷贝拉所有工程部分都应在总包合同内，是经过探讨后将大剧院工程给了木工组工作量比较少的钱俊国，但具体谁安排钱俊国做的记不清了。负责酷贝拉工程预决算工作的证人陶某某出庭作证表示大剧院工程并非以贵州五建XX分公司名义分包给钱俊国，而是钱俊国直接从业主处承包；证人孙某某出庭作证称大剧院是在118号内的，但贵州五建签订的总包工程并不包含大剧院工程，其只认可大剧院工程为钱俊国施工，但不能确定是谁委托钱俊国做的，同时表示是陶某某将大剧院工程送C公司单独审计的，审计结论是42万余元，但陶某某以谁的名义送审不清楚。贵州五建提供的制表时间为2013年10月28日、列明施工总包单位为贵州五建XX分公司的《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》（贵州五建称该材料是其从孙某某处取得，证人孙某某出庭作证时也�了相同陈述），列明了钱俊国的工程名称“木装饰分包”，预计产值额299万元，收取税管费17%为508,000元，预计结算款2,481,700元，现付款1,545,000元，预计应付款为936,700元，汇总表附记说明栏记载“以上根据刘某账上付款情况抄记下来而成”（梁浩松称刘某系酷贝拉项目部自行聘请的财务）。原审认为，关于贵州五建是否应对钱俊国签订的内部承包协议承担责任。其一，贵州五建XX分公司与B公司及梁浩松等签署的是内部承包协议书，显然内部承包即为承包人以被承包人的名义对外开展经营活动，这也与该承包协议书约定的“贵州五建XX分公司对后者经营活动进行监督管理，后者定额上交费用”及签约当时承包人承诺“签订合同后将原件送贵州五建处备案，工程款项必须入贵州五建账户”等内容相吻合。因此，承包人对外以贵州五建名义签署的合同，贵州五建当然应受其约束；其二，2013年10月17日开会时，贵州五建已预判分包商、民工等可能会催讨工程款，但未对梁浩松等对外签订合同行为表示异议，反而对于此后分包商、民工等催讨款项作出安排，并称若造成贵州五建损失的由梁浩松等承担连带补偿责任，可知贵州五建当时也认可其对外应承担责任，仅是对其内部责任进行了划分；其三，虽然涉案的内部承包协议上未盖有酷贝拉项目章，但其他多份由梁浩松、孙某某与案外人签署的就同一工程内容相同的协议上均有酷贝拉项目章，亦可印证该分包实为贵州五建之分包。综上所述，梁浩松、孙某某等以贵州五建名义与钱俊国签订的内部承包协议，应由贵州五建作为发包人对外承担责任。关于钱俊国施工工程的工程造价。钱俊国主张的工程款分两部分，一为费用表页的2,574,372元，其工程量得到了梁浩松的确认，且该数额与负�项目预算的陶某某按照C公司初审报告的审定造价予以拆分的钱俊国工程造价金额一致，故该部分价款法院予以确认。二为大剧院工程的423,910元，该部分亦经C公司审计，虽然部分工作量因图纸原因未作核对调整，但鉴于涉案工程已不复存在，也已不具备再次审价的条件，上述工程价款应最接近于客观真实，故法院对大剧院工程造价423,910元亦予以确认。关于大剧院工程的发包主体。首先，贵州五建是酷贝拉项目的总承包人，贵州五建承包的工程范围是XX路XX号A栋、E栋及公共区域装饰装修，大剧院仅是建筑物之中的一间，当在承包范围内，不论大剧院工程是否是原总包合同的内容，但依常理和惯例即使在施工过程中新增项目，发包人亦应委托总承包人施工，而不太可能直接委托给总承包人的下级。且在C公司的一期安装审核说明中，已出现了大剧院工程，虽然无法将之�定为就是钱俊国施工的大剧院工程，但显然同属大剧院工程，部分由酷贝拉委托贵州五建施工，部分由酷贝拉直接委托钱俊国施工更不符常理。其次，陶某某称大剧院工程是A公司直接委托钱俊国施工，但陶某某是贵州五建方工作的人员，其证词真实性、可靠性本就存疑，且大剧院工程就是陶某某交C公司审计的，若该工程不属贵州五建的总包范围，没有必要由陶某某送审。其三，孙某某出庭作证否认系其或贵州五建委托钱俊国施工大剧院工程，但其又称不能确定是谁委托钱俊国做的，且孙某某提供贵州五建的梁浩松的《关于酷贝拉项目工程、现付与尚付人工费、材料费、分包款情况汇总表》中，钱俊国预计产值为299万元，显然已将大剧院工程包含在内。其四，梁浩松负责现场施工管理，其认可该项目属于总包范围，且表示系商讨后将该工程发包钱俊国施工。综上分析，法院认为大剧院工程系贵州五建分包钱俊国施工，故贵州五建应承担相应的义务。关于贵州五建是否应支付钱俊国工程款及利息。贵州五建承包酷贝拉工程后将上述工程交由钱俊国等人“内部承包”，此实为工程分包，由于钱俊国无相应施工资质，违反了法律的禁止性规定，故签订的内部承包协议无效。但合同无效依法并不影响双方的结算。A公司欢乐城已经于2011年7月28日开张营业，故应视为施工工程已通过竣工验收。钱俊国要求贵州五建支付剩余工程款（2,574,372+423,910）元X（1-17%）-1,550,000元=938,574.06元的诉讼请求，依法有据，法院予以支持。钱俊国主张的逾期支付工程款的利息，亦于法有据，法院予以支持。依据合同，贵州五建应付钱俊国的工程款的85%、95%、100%均为竣工后的若干期间，而大剧院工程系其他工程完工后方开始施工，故其竣工�期不同于其他工程，支付日期亦不同，故应区别处理，鉴于大剧院工程的竣工日期已无法查证，故法院酌定该部分工程款与其他工程最后一笔支付期限一并支付。据此，2011年10月28日前应支付至1,816,219.45元（2,574,372X83%X85%），2012年7月28日前应支付至2,029,892.32元（2,574,372X83%X95%），2013年8月4日前应支付至100%工程款2,488,574.06元（2,574,372X83%X100%+423,910X83%X100%），法院据此计算贵州五建应当支付的利息。原审法院于二○一五年十二月十五日依法作出判决：一、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付钱俊国工程款人民币938,574.06元；二、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率支付钱俊国逾期支付工程款的利息，分别以人民币266,219.45元为基数，自2011年10月29日起；以人民币213,672.87元为基数，自2012年7月29日起；以人民币458,681.74元为基数，自2013年8月5日起；均计算至判决生效日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币7,310元，钱俊国负担人民币610元，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担人民币6,700元。判决后，贵州五建不服，上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，不是本案适格被告；大剧院部分未被纳入总包范围，而是业主方直接发包给被上诉人，故不应由上诉人承担该部分工程款的付款责任，且大剧院部分的造价未经审计，原审对大剧院造价的认定缺乏依据；即使上诉人具有付款义务，本案中的付款条件尚未成就，原审判令上诉人支付逾期付款�息于法无据。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。被上诉人钱俊国辩称，大剧院部分是整个工程的一部分，是包含在上诉人与业主的总包合同之内的，被上诉人施工完毕后向上诉人报送了大剧院的结算价，上诉人也是认可该价款的，故上诉人理应承担付款之责。关于利息部分同意放弃，其余部分原审判决正确，请求二审法院予以维持。原审第三人梁浩松未做答辩。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理期间，被上诉人表示，自愿放弃对上诉人未付工程款利息的主张。本院认为，（一）本案系争工程由上诉人从业主处承接而来，被上诉人钱俊国依据其与上诉人间所签的《建设工程内部承包协议》取得了其中部分工程项目的施工任务，故双方当事人间存在合同关系，原审判决对此认定正确。上�人就此所主张的上诉理由实际是其内部管理问题，其内部管理不善并不能免除其对外所应承担的民事责任，故上诉人就此问题的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。（二）上诉人承接系争工程后肢解分包给包括被上诉人在内数个承包人施工，且被上诉人钱俊国系无施工资质的个人，根据最高人民法院相关司法解释规定，上诉人与被上诉人间所签的《建设工程内部承包协议》应为无效。被上诉人完成施工任务后，业主已投入使用，被上诉人的施工质量应视为合格，根据相关规定，被上诉人钱俊国可参照双方间的约定向上诉人贵州五建主张应得工程款。（三）关于大剧院装修的发包主体，首先，根据上诉人与业主之间的施工合同，上诉人的总包范围为XX路XX号XX城装潢工程，包括XX路XX号五栋主体结构中的A、E栋及公共区域的装饰装修，现双方均确认大剧院是XX路XX号酷贝拉项目中的一栋建筑物，故应当认定大剧院的装修在上诉人的总包范围之内，即使按照上诉人陈述大剧院装修是施工过程中的增加项目，按照施工惯例也应当纳入其总包范围，上诉人主张大剧院装修系业主单独直接发包给被上诉人钱俊国缺乏依据，也不符合施工惯例；其次，原审第三人梁浩松作为上诉人方的现场施工管理人员，在原审出庭作证时明确表示大剧院装修作为酷贝拉整体项目中的一部分，属于贵州五建总包范围，也是贵州五建下达指令要求被上诉人钱俊国施工的；再次，被上诉人施工完毕后向上诉人送交了大剧院部分的造价审核意见，上诉人方相关人员予以签收，此后也是由上诉人方预算人员将该部分造价送交审价单位审计。故综合上述履行情况，原审法院认定大剧院装修系由上诉人委托被上诉人钱俊国施工，应当由上诉人承担付款责任正确，本院予以维持。（四）关于大剧院装修部分造价的认定，被上诉人施工完毕后向上诉人提交了两份结算费用表，一份造价为2,574,372元，另一份为大剧院造价423,910元，上诉人项目部人员均予以签收并记载“以上工程量确认，单价按甲方审计价为准”；在上诉人制作的“关于酷贝拉项目工程、现付与尚欠人工费、材料费、分包款情况”列表中，被上诉人钱俊国木装饰分包项的预计产值额为2,990,000元，该金额与钱俊国提交的上述两份费用表的总金额基本吻合；考虑到目前涉案酷贝拉项目已经拆除，客观上不具备审计条件，故在上诉人已经确认大剧院工程量的情况下，原审法院以该金额认定大剧院工程造价并无不当，本院予以维持。二审期间，被上诉人自愿放弃工程款利息部分的主张，系其对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；被上诉人自愿放弃对欠付工程款利息的主张，本院予以准许并对原审判决第二项作出变更；上诉人贵州五建的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四（民）初字第114号民事判决第一项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四（民）初字第114号民事判决第二项。二审案件受理费人民币13,400元，由上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周峰代理审判员  李兴审 判 员  叶兰二〇一六年四月十五日书 记 员  刘羽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……