湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终936号
上诉人（原审被告）：杨军，男，1964年9月1日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：张继新，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐翠凤，女，1973年11月4日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：刘薇，湖北文喆律师事务所律师。
原审被告：龚文涛，男，1979年9月19日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
上诉人杨军因与被上诉人徐翠凤、原审被告龚文涛民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年6月21日公开开庭进行了审理，上诉人杨军及其委托诉讼代理人张继新、被上诉人徐翠凤及其委托诉讼代理人刘薇、原审被告龚文涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
杨军上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回徐翠凤要求杨军承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：1.2017年1月27日龚文涛告诉上诉人因个人资金周转需要向徐翠凤借款100万元，龚文涛当天向徐翠凤出具100万元的借条后，徐翠凤并未向龚文涛提供100万元借款。民间借贷合同为实践性合同，以出借人提供借款为生效要件，本案因徐翠凤在龚文涛出具借条后未提供借款导致民间借贷合同未生效。2.上诉人作为担保人，是为2017年1月27日龚文涛向徐翠凤的借款提供担保，担保合同是借款合同的从合同，借款合同未生效，作为从合同的担保合同亦未生效，上诉人不应承担连带保证责任。
徐翠凤辩称，2014年9月18日答辩人通过银行转账支付给龚文涛80万元，取现金支付龚文涛20万元。龚文涛当时出具了借条。后因龚文涛未偿还借款，2017年1月27日（该日为除夕）经答辩人催讨，龚文涛重新向答辩人更换了借条，借条载明借款数额仍为100万元，当时龚文涛口头承诺过春节之后可以结工程款并分批偿还给答辩人，杨军明知龚文涛欠答辩人借款100万元未还，自愿作为担保人在借条上签字。杨军当时考虑可以尽快结到工程款偿还给答辩人，故自愿提供担保。在一审时龚文涛未到庭应诉，一审庭审中杨军的代理人对答辩人出借的借款数额为100万元是认可的，在法庭辩论结束后杨军的代理人对于法庭调查阶段认可的事实予以否认，更改为只认可有银行转账记录的80万元借款。杨军的事后否认行为不应得到支持。本案的借款数额应认定为100万元。答辩人与龚文涛的民间借贷关系合法有效，担保合同亦合法有效。请求二审驳回上诉，维持原判。
龚文涛述称，我2014年9月18日向徐翠凤借款100万元属实，其中80万元通过银行转账支付，另外20万元以现金支付。因为借款投资到西湖工地没有按时偿还给徐翠凤，2017年1月27日，徐翠凤找我催讨，我向徐翠凤换写了借条，约定在西湖工地结到工程款后分二至三批偿还。杨军担保时我并未告知杨军这是老借款换借据。如果西湖工地工程款正式结算后，我有能力偿还本案的100万元借款。
徐翠凤向一审法院起诉请求：1.要求龚文涛立即偿还借款本金100万元，并承担逾期还款利息；2.要求杨军对上述借款本金及利息承担连带清偿之责。
一审法院认定的事实：龚文涛因资金周转困难向徐翠凤提出借款请求，徐翠凤于2014年9月18日通过其工商银行卡62×××99向户名为龚文涛的账号转账80万元，龚文涛向徐翠凤出具了借条。因龚文涛未偿还上述借款，在徐翠凤的催讨下龚文涛于2017年1月27日向徐翠凤出具了一张100万元的借条以更换上述借条，同时在借条上注明西湖工地接（注：应为“结”）工程款时支付（按二至三期支付）。2017年1月27日，杨军作为借款担保人在该100万元的借条上签名。此后，龚文涛、杨军均未向徐翠凤偿还借款。
一审法院认为，徐翠凤与龚文涛之间的民间借贷是双方的真实意思表示，且借款已交付，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，徐翠凤与龚文涛之间的民间借贷关系合法有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。杨军自愿为龚文涛向徐翠凤借款提供担保，该担保行为符合法律的相关规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，杨军作为担保人在龚文涛向徐翠凤出具的借条上签名，但未约定保证形式及保证担保的范围，根据上述法律规定，应认定杨军按照连带责任保证对龚文涛所欠徐翠凤的借款承担保证责任，杨军承担保证责任后，有权向龚文涛追偿。关于逾期利息的计算期间及计算标准问题。因案涉借条对还款期限约定不明，徐翠凤又未举证证明其向龚文涛、杨军催讨该借款的具体时间，故该借款的逾期利息自徐翠凤向一审法院起诉之日即2018年1月26日起计算至借款清偿之日止较为合理。因徐翠凤未提供证据证明其与龚文涛就该借款约定了利息及利息的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，该借款的逾期利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较为合理。关于实际借款数额认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因徐翠凤提交的民事起诉状中及本案庭审中均自认借款100万元是通过转账形式支付给龚文涛，而徐翠凤仅提供了80万元的银行转账凭证，对其余的20万元未提供转账凭证。根据上述法律及司法解释的规定，应当由负有举证责任的徐翠凤承担举证不能的法律后果。综上，现有的在案证据仅能证明徐翠凤出借给龚文涛的款项为80万元，故徐翠凤要求龚文涛偿还借款本金100万元的诉讼请求，证据不足，仅支持徐翠凤要求龚文涛偿还借款本金80万元的诉讼请求。关于保证人杨军承担保证责任的条件是否成就问题。（1）案涉借条上并未载明杨军辩称“如龚文涛不按期向徐翠凤偿还借款，则杨军负责在西湖工地工程二至三期工程款中代龚文涛向徐翠凤偿还100万元借款”的内容，且徐翠凤对杨军的该抗辩不予认可，故对杨军抗辩不予采纳。（2）案涉借条上载明“西湖工地接工程款时支付（按二至三期支付）”，该约定还款时间不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，龚文涛可以随时向徐翠凤返还借款，杨军作为龚文涛借款的连带保证人，对该借款负有连带清偿责任，故徐翠凤有权在保证期间要求杨军偿还借款。综上，杨军关于其承担保证责任的条件未成就的抗辩意见缺乏依据，不予采纳。据此缺席判决：一、龚文涛于判决生效后立即偿还徐翠凤借款本金80万元及其利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月26日起计算至清偿之日止）；二、杨军对龚文涛所欠的上述借款本息承担连带清偿责任；杨军承担保证责任后，有权向龚文涛追偿；三、驳回徐翠凤的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由徐翠凤负担1000元，龚文涛、杨军共同负担5900元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，杨军与龚文涛合伙承包西湖工地建设工程，龚文涛管施工，杨军管财务，该工程现已完工。2017年1月27日为农历2016年除夕。二审中，徐翠凤表示，2014年9月18日其实际出借给龚文涛100万元本金，一审时因龚文涛未到庭，一审仅认定有直接转账记录的80万元，对于当天取款并以现金交付的20万元未认定，二审中龚文涛本人出庭并当庭认可实际借款本金为100万元。徐翠凤向本院书面承诺，对于一审判决未予支持的20万元借款本息，由其与龚文涛另行处理，并放弃要求杨军对该20万元借款本息承担保证责任的权利，请求二审维持原判。
对一审认定的事实，二审继续予以认定。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因一审时龚文涛未到庭应诉，亦未提交书面答辩状，导致一审判决仅支持徐翠凤转账支付给龚文涛80万元借款，因一审判决后徐翠凤未提出上诉，且在二审中，徐翠凤向本院书面承诺，对其2014年9月18日以现金方式支付给龚文涛的20万元，由其另行向龚文涛主张权利，并放弃要求杨军对该20万元借款本息承担保证责任的权利。故二审仅围绕杨军是否对本案80万元借款本息承连带担保证责任进行审查。龚文涛与徐翠凤夫妇系朋友关系，2014年9月18日徐翠凤为龚文涛提供借款本金100万元，双方未约定利息，该款用于西湖工地投资，龚文涛一直未偿还该笔借款，2017年1月27日农历除夕，徐翠凤向龚文涛催讨时，龚文涛称待西湖工地结到工程款后分批偿还，并重新换写了借条。杨军与龚文涛系西湖工程的承包合伙人，对于龚文涛的财务状况应当有所了解。结合龚文涛在除夕当日向徐翠凤换写借条以及对债务一年一清算的当地风俗习惯，徐翠凤称杨军明知龚文涛欠其100万元借款系换写借据并且自愿担保的可能性更大，杨军称龚文涛并未告知其欠有徐翠凤的旧债务，其是为龚文涛个人新借徐翠凤的100万元提供担保。杨军愿意提供担保的前提，一是对龚文涛的经济状况的了解信任，二是西湖工地中龚文涛尚有可分配的工程承包利润。故只要龚文涛与徐翠凤之间的100万元借款债务真实，对于该债务龚文涛作何种用途杨军并不关心。龚文涛与徐翠凤也没有必要故意隐瞒杨军2017年1月27日龚文涛出具给徐翠凤的借条为换写借据的事实。根据民事诉讼的诚实信用原则，结合本案查明的事实，一审判决杨军对龚文涛欠徐翠凤的80万元借款本息承担连带偿还责任减轻了杨军的负担。杨军称借条约定待西湖工程的第二至三期工程完工结算后再支付本案借款，因西湖工地的二至三期目前并未开工，且杨军亦未提供证据证明西湖工程的第二至三期工程由杨军、龚文涛承包，该解释与龚文涛的当庭陈述亦不相符，故对杨军的该抗辩意见不予采纳。
综上，上诉人杨军的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定部分事实不清，但被上诉人徐翠凤表示接受该判决，故二审仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由杨军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 郭 华
二〇一八年七月六日
书记员 吴佳灵
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；