江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第338号
上诉人（原审原告）镇江市明虎电器制造有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇前进西路12号。
法定代表人刘明国，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）有能集团有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇科技园南自路1号。
法定代表人倪道宏，该公司董事长。
委托代理人于德跃，江苏正新律师事务所律师。
上诉人镇江市明虎电器制造有限公司（以下简称明虎公司）与被上诉人有能集团有限公司（以下简称有能公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2015）扬商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人明虎公司的法定代表人刘明国、被上诉人有能公司的委托代理人于德跃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
明虎公司一审诉称:该公司与有能公司曾是挂靠合作关系。1998年双方合作以有能公司名义与山东省聊城市硫酸厂签订两份加工定作合同，合同签订后，由双方共同履行了供货义务。2002年12月，双方签订一份结账协议，约定了上述合同货款的处理方法和双方分配比例。2010年4月经明虎公司起诉，法院判令有能公司按结账协议约定给付明虎公司价款300720.86元。同年5月，明虎公司致函有能公司要求其及时向山东省聊城市硫酸厂追索剩余的345211.9元合同货款，但有能公司未能履行追索义务。尔后，明虎公司代位提起诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂给付剩余的合同货款，但被法院以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求。按结账协议约定的分配比例计算，如山东省聊城市硫酸厂合同余款345211.9元到账，明虎公司即能分得到价款207127.14元（345211.9元×60%），但因有能公司怠于向山东省聊城市硫酸厂追索，致使明虎公司该部分利益未实现，给明虎公司造成了207127.14元的损失。故请求法院判令有能公司赔偿明虎公司207127.14元并承担本案的诉讼费用。
有能公司辩称，双方结账协议上约定明虎公司分得价款的前提是山东省聊城市硫酸厂的货款到账，因此对未到账的货款，有能公司没有支付或赔偿义务。另外，双方合作与山东省聊城市硫酸厂签订的两份合同中，明虎公司只履行了其中一份16.8万元的合同供货义务，另一份182万元的合同供货义务系由有能公司履行，而明虎公司现已分得了价款300720.86元，远远超过了其合同成本，因此明虎公司再要求有能公司按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿其损失，显失公平。综上，请求法院驳回明虎公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，镇江长江应急灯具厂和明虎公司（法定代表人均为刘明国）曾先后是有能公司（原江苏通华集团有限公司，2002年11月26日变更名称为江苏南自通华电气集团有限公司，2012年3月27日变更为现公司名称）的挂靠经营企业。挂靠经营期间，有能公司的业务员黄贤成代理有能公司与山东省聊城市硫酸厂于1998年4月28日和9月1日分别签订一份加工定作合同，合同标的分别为182万元和16.8万元，合计198.8万元。两份合同分别约定由有能公司为山东省聊城市硫酸厂加工高低压柜、配电屏（箱）产品和母线桥、铜排、滑能线产品。两份合同签订后，有能公司为山东省聊城市硫酸厂加工了1998年4月28日合同中的高低压柜、配电屏（箱）产品，镇江长江应急灯具厂加工了1998年9月1日合同中的母线桥、铜排、滑能线产品，加工完成后再以有能公司名义供应给山东省聊城市硫酸厂。
1999年，有能公司向原审法院提起诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂履行给付货款义务，后审理中因发现业务员黄贤成挪用货款，涉嫌犯罪，有能公司遂于同年12月11日撤回诉讼，同时向公安机关报案。
2002年12月31日，经镇江长江应急灯具厂同意，明虎公司与有能公司签订一份包括镇江长江应急灯具厂在内的有关挂靠经营期间往来及业务费的结账协议，协议中对上述山东省聊城市硫酸厂的两份合同价款分配进行了约定，具体内容是：“关于山东聊城硫酸厂合同，如今后货款追回到账后处理办法：①补齐甲方（即有能公司）投入成本、税费110.55万（甲方已到账56万）。②补齐乙方（即明虎公司）成本税费11万，双方根据来款按比例补齐。③余下的部分减去司法部门追款费用，减去已付乙方21万元后，甲方40%乙方60%分配”。
另查明，业务员黄贤成在代理有能公司履行上述两份山东聊城硫酸厂合同过程中，因挪用合同货款，于2008年4月8日被原审法院判决犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（2008）扬刑初字第55号刑事判决书中认定黄贤成在合同履行期间，未经有能公司许可，利用职务之便，擅自在山东省聊城市硫酸厂提取硫酸1899.41吨，价值人民币882788.1元，轿车一辆价值人民币19万元，用于冲抵有能公司的货款，并挪用现金1万元。黄贤成共计挪用货款1082788.1元归个人使用。案发后，黄贤成已退清全部赃款，有能公司向原审法院出具了书面手续。因黄贤成此笔合同业务可结算业务费207721.4元，而其在有能公司还宕欠313.2元，因此计算黄贤成应承担挪用资金犯罪金额875379.9元。
还查明，2009年5月5日，明虎公司向原审法院起诉要求有能公司按2002年12月31日结账协议的约定，支付其应得的上述两份山东聊城硫酸厂合同价款388867.16元（按198.8万元货款全部到账计算）。该院审理后，于同年11月21日作出（2009）扬新民二初字第82号民事判决，认定有能公司已收回的货款金额为业务员黄贤成在刑事案件中退回的货款1082788.1元，加上结账协议中已载明的收到的货款56万元，合计1642788.1元，差额部分明虎公司如有证据可另行主张。认定有能公司已支付的司法机关追款费9420元。据此，按照2002年12月31日结账协议的约定分配计算方式，即（1642788.1元－1105500元－210000元－9420元）×60%＋110000元，有能公司应给付明虎公司300720.86元。该院判决后，有能公司不服提起上诉，2010年4月20日，镇江市中级人民法院作出（2010）镇商终字第0124号民事判决，驳回有能公司上诉，维持原判。
2010年5月7日，明虎公司致函有能公司，称“……业务员黄贤成被司法机关依法追究法律责任，并退回赃款，2009年，双方之间就该合同结算诉至扬中市人民法院，该案庭审过程中，贵公司辩称该合同货款尚未全部到账。为维护我公司的合法权益，现我公司特致函贵公司，要求贵公司就山东省聊城市硫酸厂合同未到账货款进行追讨。请贵公司收悉本函件后，立即采取有效的追讨措施，并将追讨所得货款中我公司应得部分支付给我公司。请在一个月内给予我公司书面答复，否则，我公司将依照法律途径维护自身的合法权益”。
2010年9月20日，明虎公司以法院判决有能公司给付其300720.86元后，有能公司不能及时向山东省聊城市硫酸厂追索其余合同价款345211.9元为由，诉至原审法院要求有能公司支付其余结算款207127.14元。该院审理后认为明虎公司在未有证据证明山东省聊城市硫酸厂的合同剩余款项已到有能公司账上的情况下，要求有能公司与其结算无事实依据，遂于同年11月2日，依法作出（2010）扬新商初字第115号民事裁定驳回其起诉。
2011年11月1日，明虎公司又以山东省聊城市硫酸厂为被告，以有能公司为第三人向原审法院提起代位求偿诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂代有能公司给付其价款207127.14元。2012年5月13日，该院以对该案无管辖权为由，移送至山东省聊城市东昌府区人民法院审理。审理中，有能公司经该院传票传唤后未到庭。2013年2月20日，山东省聊城市东昌府区人民法院审理后作出（2012）聊东商初字第1458号民事判决，以有能公司对山东省聊城市硫酸厂享有的债权已超过诉讼时效为由，驳回明虎公司的诉讼请求。
2013年12月25日，明虎公司又向原审法院提起本案诉讼，2014年3月22日该院审理后作出（2014）扬新商初字第19号民事判决，判决有能公司赔偿明虎公司41425.43元。
审理中，对于山东省聊城市硫酸厂至今未能支付的剩余合同金额，有能公司主张因其未与山东省聊城市硫酸厂核对账目，所以无法确定。虽然从账面上看，合同总金额198.8万元，减去已到账的56万元，再减去刑事判决书认定的黄贤成已退回的货款1082788.1元（含1万元现金）后，山东省聊城市硫酸厂尚欠货款为345211.9元，但鉴于黄贤成挪用的是冲抵货款的硫酸、轿车，刑事判决中司法评估认定的价款1072788.1元，并不等于山东省聊城市硫酸厂账上认定的冲抵的货款金额，因此上述计算的金额并不一定准确。
对于刑事判决书中认定的有能公司应结算给黄贤成的业务费207721.4元，有能公司主张其应计算在合同总成本中，或者明虎公司按照其收益的60%的比例承担。对此，明虎公司主张黄贤成业务费的结算与其无关，2002年12月31日的协议中并没有约定由明虎公司承担业务费的问题，即使由明虎公司承担，其承担的金额亦应按合同金额的比例8.45%（明虎公司实际履行的合同金额16.8万元÷双方履行的两份合同总额198.8万元）计算。
另外，有能公司主张刑事判决中虽然认定黄贤成已退回全部挪用的货款1082788.1元，但有能公司当时是为黄贤成量刑的需要而认可的，黄贤成实际退回的货款金额为48万元。
审理中，原审法院依职权在（2008）扬刑初字第55号刑事案件的证据材料中，调取了一份山东省聊城市硫酸厂（甲方）与有能公司（乙方，原江苏通华集团有限公司）于1999年10月27日签订的协议。协议上载明：甲方与乙方分别于1998年四月、九月签订乙方为甲方加工电器产品的合同各一份，总金额壹佰玖拾捌万捌仟元，合同订立后，甲方付现款陆拾万元（其中壹万元由乙方合同经办人收转账支票）；甲方与乙方经办人以硫酸抵款用一辆捷达车抵款合计壹佰零柒万伍仟捌佰伍拾壹元柒角伍分，至此，甲方尚欠乙方设备款叁拾壹万贰仟壹佰肆拾捌元三角（具体以账目为准），经双方协商，达成一致意见如下：一、甲方欠乙方设备款叁拾壹万贰仟壹佰伍拾壹元染角伍分，甲方于一九九九年十月二十七日付伍万元，同年十一月、十二月各付拾万元，余款于二000年元月二十日前付清。二、上述款项应按合同所规定的账号、开户行汇入。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、对于山东省聊城市硫酸厂至今未能支付的剩余合同货款，有能公司是否应向明虎公司承担赔偿责任？2、有能公司如需承担赔偿责任，赔偿金额如何认定？3、黄贤成的业务费明虎公司是否应当承担？
关于争议焦点1有能公司赔偿责任的认定。原审法院认为，镇江长江应急灯具厂挂靠有能公司合作经营，系以有能公司名义对外签订合同，镇江长江应急灯具厂履行合同后，由有能公司承担对外追索合同货款的责任，合情合理。本案中镇江长江应急灯具厂与有能公司合作，以有能公司名义与山东省聊城市硫酸厂于1998年4月28日和9月1日签订两份加工定作合同后（镇江长江应急灯具厂履行9月1日的合同），有能公司有义务及时向山东省聊城市硫酸厂主张货款，以免因超过诉讼时效导致货款无法追回，从而损害镇江长江应急灯具厂合同利益。合同履行过程中虽然业务员黄贤成挪用了部分货款，双方于2002年12月31日签订的结账协议上亦约定了“今后货款追回到账后处理方法”，但有能公司作为合同签订人，并不能免除其应及时与山东省聊城市硫酸厂核对账目，向其追索黄贤成挪用货款之外的剩余货款的责任。
明虎公司非合同当事人，客观上难以知晓山东省聊城市硫酸厂给付有能公司货款的具体数额，亦难以直接向山东省聊城市硫酸厂追索货款。黄贤成挪用的部分货款被追回后，明虎公司于2010年5月7日致函有能公司要求其向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款，同年9月9日提起诉讼要求有能公司结算山东省聊城市硫酸厂剩余货款，后因未果，明虎公司又于2011年11月1日提起代位求偿诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂直接向其支付剩余货款。明虎公司的上述行为系其权利的正当行使，而向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款本应为有能公司义务，但有能公司怠于有效追索，特别是在明虎公司提起代位求偿诉讼后，有能公司作为案件第三人、合同当事人，经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，自动放弃对山东省聊城市硫酸厂提出的诉讼时效已过的主张进行反驳、抗辩的权利，结果法院以债权超过诉讼时效为由，判决驳回明虎公司诉讼请求。至此，明虎公司已无法通过向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款来分配取得价款，其挂靠经营的利益受到损害，明虎公司因此要求有能公司对其承担赔偿责任，合理合法，依法应予支持。审理中有能公司仍以山东省聊城市硫酸厂剩余货款未到账为由进行抗辩，于理不符，原审法院不予采信。同时，鉴于此类案件中证明诉讼时效中断客观存在举证因难的法律风险，以及综合有能公司的主观过错程度，依照公平原则，该院酌情认定，对于明虎公司无法分配剩余货款而造成的损失，有能公司应按90%的比例予以赔偿。
关于争议焦点2有能公司赔偿金额的认定。赔偿金额的计算应以山东省聊城市硫酸厂剩余未付的货款以及明虎公司根据该货款和分配比例所应取得的价款为基础。对于山东省聊城市硫酸厂剩余未付的货款，明虎公司根据法院刑事判决认定的黄贤成退回的挪用的货款金额1082788.1元（用硫酸、轿车冲抵的货款1072788.1元和现金1万元），以及之前结账协议上载明已到有能公司账的56万元，主张余款金额345211.9元（合同总金额198.8万元－1082788.1元－56万元）。审理中有能公司抗辩黄贤成挪用的是冲抵货款的硫酸、轿车，刑事判决中司法评估认定的价款1072788.1元，并不等于山东省聊城市硫酸厂账上认定的冲抵的货款金额，据此认为明虎公司主张的上述剩余货款金额并不准确。但原审法院从调取的山东省聊城市硫酸厂与有能公司于1999年10月27日签订的协议上记载的内容来看，双方确认黄贤成经办以硫酸、轿车冲抵货款的金额为1075851.75元，与刑事判决书认定的冲抵的货款金额基本相一致，审理中有能公司亦未主张山东省聊城市硫酸厂还另有款项向其支付，在此情况下，明虎公司上述计算山东省聊城市硫酸厂剩余未付货款的方式，以及345211.9元的计算金额，具有合理性，原审法院予以采信。
该剩余货款345211.9元如有能公司追索到账后，根据双方2002年12月31日结账协议中约定的扣除双方成本、税费、司法部门追款费用等款项后明虎公司60%有能公司40%的分配比例，明虎公司可分得价款207127.14元。但该笔款项因有能公司怠于向山东省聊城市硫酸厂有效行使追索权，以致法院判决诉讼时效已过，明虎公司无法再通过追索剩余货款来取得，因此事实上已成为明虎公司损失，有能公司应予赔偿。根据原审法院上述认定的有能公司应承担90%的赔偿责任比例，有能公司应承担的赔偿金额为186414.42元（207127.14元×90%）。
审理中，有能公司抗辩明虎公司只履行了其中一份16.8万元的合同，另一份182万元的合同系由有能公司履行，而明虎公司现已分得了价款300720.86元，远远超过了其合同成本，因此明虎公司再要求有能公司按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿其损失，显失公平。原审法院认为，本案中明虎公司仅实际履行一份16.8万元的合同是事实，但2002年12月31日双方签订的结账协议上，双方并非约定按合同金额的比例来分配合同利益，而系明确约定按明虎公司60%，有能公司40%的比例来进行。对此，基于诚实信用原则，双方理应严格遵守上述约定的分配比例，换言之，明虎公司对获得山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%的分配利益是其合理期待，并无不当。因此，有能公司辩称明虎公司要求其按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿损失，显失公平的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采信。
关于争议焦点3明虎公司应否承担黄贤成业务费。根据（2008）扬刑初字第55号刑事判决书中认定的事实，本案中双方合作经营的两份合同的业务费207721.4元已由有能公司支付给业务员黄贤成。在2002年12月31日结账协议中，双方虽然对黄贤成的业务费承担问题没有约定，但本案中双方合作经营的两份合同系由黄贤成经办签订，向黄贤成支付业务费是合理的必要的费用支出，是为双方的共同利益之需要，因此理应由双方共同承担。关于明虎公司承担黄贤成业务费的比例，原审法院认为，双方结账协议约定双方系按60%、40%的比例分配合同利益，并非按合同金额的比例，因此依据公平合理原则，双方承担黄贤成业务费的比例亦应按照双方合同利益的分配比例确定，即明虎公司承担124632.84元（207721.4元×60%），有能公司承担83088.56元（207721.4元×40%）。明虎公司主张其承担的业务费应按合同金额的比例8.45%（明虎公司实际履行的合同金额16.8万元÷双方履行的两份合同总额198.8万元）计算，显然与其分配取得的合同利益不匹配，对有能公司而言，明显有失公平，故原审法院不予采信。
对于审理中有能公司提出的刑事判决中虽然认定黄贤成已退回全部挪用的货款1082788.1元（判决认定黄贤成应承担挪用资金犯罪金额875379.9元），但有能公司当时是为黄贤成量刑的需要而认可的，黄贤成实际退回的货款金额为48万元。原审法院认为，有能公司对其上述主张并未提供证据证明，而且在（2009）扬新民二初字第82号民事案件以及（2010）镇商终字第0124号民事案件中有能公司亦未曾为此提出抗辩。再言，即使有能公司自认的黄贤成退回的货款确实高于黄贤成实际退回的货款，但其未经明虎公司同意，系明显损害明虎公司期待的合同利益，因退回货款存在差额而造成的损失不应转嫁由明虎公司共同承担，明虎公司仍有权按照有能公司自认的黄贤成退回的货款与其结算。
综上，有能公司应赔偿明虎公司损失186414.42元，明虎公司应承担有能公司已支付黄贤成的业务费124632.84元，两者相抵后，有能公司应赔偿明虎公司61781.58元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、有能公司于判决生效后十日内赔偿明虎公司61781.58元；二、驳回明虎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，由明虎公司负担3063元，由有能公司负担1344元。
明虎公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间是挂靠经营关系，双方在结账协议中已明确了权利义务，上诉人应按该协议履行，超出部分与上诉人无关；根据挂靠协议，上诉人与被上诉人之间实行买卖制结算，被上诉人与黄贤成结算业务费时，上诉人并不知情也未参与，要求上诉人承担结算结果显失公平；被上诉人也未提出关于业务费的答辩和反诉请求，原审法院判决缺乏依据。此外，因为被上诉人的原因债权超过诉讼时效，而被上诉人一直予以隐瞒，致使上诉人发生代位诉讼，引起损失，要求被上诉人赔偿代位诉讼费。请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人186414.42元及代位诉讼费4407元。
有能公司庭审辩称：上诉人的上诉理由不能成立，双方结算协议没有约定聊城硫酸厂的款项如有收不回来的部分应由被上诉人承担赔偿责任，被上诉人已尽催款努力，表现在催款过程中发现业务员挪用款项的情况向公安机关举报，后来撤回民事诉讼通过刑事案件处理；上诉人的所谓损失并不存在，上诉人的获益远远超过其实际投入的16.8万元，得到了30多万元；此外，上诉人起诉时没有代位诉讼费的诉讼请求，审理过程中也没有作为单独的诉讼请求增加。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审主要争议焦点为：黄贤成的业务费是否应当由双方共同承担以及按照何种比例承担。
双方在二审期间均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然双方在《结账协议》中没有约定业务费的承担问题，但《结账协议》签订于2002年，当时业务费尚未发生，将来是否一定发生也不能确定；直到2008年刑事案件中将黄贤成应得的业务费207721.4元在其挪用款项1082788.1元中予以扣减，最终认定黄贤成犯罪金额为875379.9元，被上诉人出具情况说明表示黄贤成已退还所有侵占款，此时业务费通过在退还款项中直接扣减的方式实际发生。既然上诉人与被上诉人合作经营的两份合同系由黄贤成经办签订，该业务费理当由上诉人与被上诉人共同承担。《结账协议》约定双方按照60%、40%的比例分配利润，依据公平原则，双方也应当按照该比例承担业务费，即上诉人承担124632.84元（207721.4元×60%），被上诉人承担83088.56元（207721.4元×40%）。至于上诉人关于赔偿代位诉讼费4407元的请求，因上诉人在一审过程中未交纳相关诉讼费用，亦未提交书面的增加诉讼请求的申请，本院在二审过程中不予理涉，上诉人可以另行起诉。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4407元，由上诉人镇江市明虎电器制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 韦 伟