上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1317号
上诉人（原审原告）发无域（上海）国际贸易有限公司，。
委托代理人＊＊，上海乐言律师事务所律师。
委托代理人＊＊，上海乐言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡文利，＊生，汉族，户籍地＊＊＊。
上诉人发无域（上海）国际贸易有限公司（以下简称发无域公司）、胡文利因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，胡文利于2012年6月4日至发无域公司处担任大客户经理，双方签有2012年6月4日至2013年6月3日以及2013年6月4日至2014年6月3日的劳动合同，该两份合同均约定胡文利的月工资为人民币（以下币种相同）2，000元，还对其他事项作出约定。胡文利实际年薪标准为15万元，胡文利每月固定工资6，000元，剩余部分按照业绩完成情况以每月6，500元基数按比例支付。2013年9月起胡文利每月工资标准为4，000元。发无域公司处无考勤制度。2013年11月7日发无域公司出具解除通知，表示胡文利不能完成销售指标，于9月1日调岗后胡文利还是无法完成销售指标，发无域公司根据《劳动合同法》第40条解除劳动合同，胡文利最后工作至11月8日，请于该日下班前办理好交接。该封通知寄至上海市普陀区光复西路＊弄＊号楼102室，胡文利表示其已经不在该地址居住，该封通知寄到其丈夫处，由其丈夫于11月12日带回给胡文利，胡文利表示其最后工作至11月12日。发无域公司则表示胡文利最后工作至11月8日。发无域公司每月10号左右发放上月工资，每月20号左右发放上月提成。胡文利2012年11月至2013年10月总计提成款41，215.19元。
发无域公司员工奖罚条例第9.5条规定“……如销售部门的销售人员未能完成公司制定的职务年销售任务，因业绩不达标，工作不积极主动，严重影响公司销售总目标，经公司管理层会议决议，有权决定调任或解除其职务。”2013年5月30日，胡文利签订区销售责任书，该责任书规定2013年度保底指标700万元，计划指标720万元。2013年8月29日发无域公司管理层作出决定，因胡文利截止2013年8月底完成业绩157万元，与指标悬殊巨大，胡文利管辖的市场问题频发，胡文利不能胜任工作，决定将胡文利岗位调至区域经理，每月固定工资由6，000元降为4，000元，业绩提成按原标准执行，2013年9月1日发无域公司发出调岗通知。胡文利表示对调岗事宜不知情，发无域公司从未告知过胡文利。
发无域公司通讯补贴报销规定，月出勤少于5天的，不享有通讯补贴，月出勤5-15天的，报销半月补贴，月出勤超过15天的，可全额报销通讯补贴。大客户经理级别每月报销额度300元，区域经理每月报销额度200元。
胡文利于2013年10月8日向发无域公司申请婚假，从2013年10月21日至11月4日，总计15天。发无域公司表示按照国家法律规定，婚假为10天，超出的5天为年休假。胡文利表示其是外地户口，享有路程假。胡文利实际11月5日回发无域公司处上班。胡文利每年正常年休假标准为5天。
发无域公司业绩计算周期为当年2月至次年1月，故2013年度业绩周期自2013年2月1日至2014年1月31日。胡文利表示提成计算方式为按照700万元的年度指标平摊到每月指标为58.33万元，每月实际到款额超过58.33万元的50%才享有实际到账1%的提成，胡文利提供了一张由发无域公司财务制作的2013年6月至10月的工资明细，盖有发无域公司印章，显示2013年8月及9月工资与银行明细中的实际发放的工资及提成吻合。发无域公司表示提成为进款金额的1%，确认每月到账金额应超过当月指标的50%才享有提成。
胡文利提供了一组电子邮件，表示其出差后都会制作出差报告发送给发无域公司，胡文利以此来主张相应的加班工资。发无域公司对该组电子邮件真实性认可，表示对于出差报告的真实性不认可。
胡文利另提供了一张出差行程明细表、出差报销单、两张火车票以及一张住宿发票，表示2013年10月12日至10月16日出差至台州，10月16日16：45分由台州发车返回上海，其中火车票总计279元，住宿费488元。胡文利还提供了发无域公司处差旅费报销规定，出差的住宿费、市内交通费以及住勤补贴采用合并包干的方法。对于当月回款完成指标的大区经理的包干费用为每天220元、区域经理为每天180元。对于当月回款未达成指标的大区经理每天180元、区域经理为每天160元。另规定出差返回当天超过17时的发放在途补贴50元。故胡文利主张的费用为：火车费用279元＋4天的包干费用880元＋在途补贴50元，总计1，209元。发无域公司对该次出差真实性认可，表示胡文利当时为区域经理，包干费为每天160元，故只同意支付火车费279元＋4天的包干费640＋在途补贴50元，总计969元。
2013年11月5日胡文利向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为徐劳人仲（2013）办字第2569号，要求发无域公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金50，000元；2、支付2013年9月1日至10月31日的工资差额4，000元；3、支付2013年11月1日至11月12日的工资4，597.70元；4、支付2013年11月1日至11月12日的业绩提成6，500元；5、支付2013年9月1日至11月12日的手机话费补贴900元；6、支付2012年6月4日至2013年11月12日未休年休假7天的折算工资12，068.96元；7、支付2012年8月17日至2013年11月12日休息日加班工资40，229.88元；8、报销2013年10月12日至10月17日的出差费1，209元；9、补缴2013年11月的社会保险费；10、出具离职证明。
该委员会于2014年1月14日作出裁决：一、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利解除劳动合同的赔偿金30，094.77元；二、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利2013年9月1日至10月31日的工资差额4，000元；三、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利2013年11月1日至11月12日的工资2，285.71元；四、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利2013年11月1日至11月12日业绩提成790元；五、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利2013年9月1日至11月12日手机话费补贴600元；六、发无域公司于裁决生效之日起七日内支付胡文利2013年6月4日至11月12日未休年休假折算工资1，844.89元。双方对该裁决均不服，均诉至原审法院。
发无域公司诉称，胡文利于2012年6月入职，双方签有劳动合同。入职时胡文利担任销售部大客户经理，2013年5月30日胡文利签署《区销售责任书》，明确胡文利2013年度保底销售目标为700万元，计划销售目标720万元。但是2013年2月至8月胡文利仅完成了销售业绩157万元，损害了发无域公司的利益，2013年9月1日发无域公司决定将胡文利的职位调整为区域经理，工资由6，000元调整为4，000元，双方工资结算至2013年10月。2013年10月下旬，胡文利请了婚假15天，11月5日胡文利回公司上班后，拒绝履行岗位职务，多次吵闹。11月8日发无域公司以胡文利调岗后仍不胜任工作为由解除劳动合同系合法，胡文利最后工作至当日。故现在请求：1、不支付违法解除劳动合同赔偿金30，094.77元；2、不支付2013年9月、10月工资差额4，000元；3、不支付2013年11月1日至12日的工资2，285.71元；4、不支付胡文利2013年9月1日至11月12日的手机话费补贴600元；5、不支付2013年6月4日至11月12日未休年休假折算工资1，844.89元。
胡文利辩称，其入职后一直担任大客户经理，约定年薪15万元，每月基本工资6，000元，另根据每月实际进款确定当月提成，如果进款额低于每月目标的50%就不享有当月提成。每月手机话费补贴300元。实际发无域公司下达的销售指标是520万元，胡文利实际完成了545万元，已经超额完成目标，故发无域公司以胡文利没有完成业绩为由降职降薪以及解除劳动合同缺乏依据，故不同意发无域公司的诉讼请求。在职期间胡文利存在双休日加班35天，2013年11月也已经完成了业绩65万元，故现在请求判令发无域公司支付：1、2013年11月提成6，500元；2、2012年8月17日至2013年9月7日休息日加班35天的加班工资40，229.88元。
发无域公司辩称，2013年11月回款20万元，未达到指标，故不同意支付提成。胡文利的加班已经通过调休冲抵了，故无需支付加班工资。
原审认为，现双方明确2013年度业绩指标计算周期为2013年2月1日至2014年1月31日，如果胡文利不能完成销售目标，那么发无域公司应当在2013年度指标计算周期结束后对胡文利的工作予以调整，现发无域公司在年度周期内以胡文利未达到销售目标为由降职降薪显然缺乏依据，故发无域公司应当向胡文利支付由此产生的每月工资差额，即2013年9月、10月工资差额4，000元。同样，在该周期内，发无域公司以胡文利未完成销售指标为由解除劳动合同也缺乏依据，系违法解除，故发无域公司应当向胡文利支付由此产生的赔偿金。
关于胡文利离职前12个月平均工资问题，胡文利于2012年11月至2013年10月获得提成款41，215.19元，故胡文利离职前12个月平均工资为9，434.60元［（6，000×12＋41，215.19）÷12］。故发无域公司应向胡文利支付的赔偿金为28，303.80元。（9，434.60×1.5×2）
关于胡文利的最后工作日期，发无域公司作为用人单位，应当就劳动者的考勤情况负有举证责任，现发无域公司未提供考勤记录，故法院采信胡文利所述，确认其最后工作至2013年11月12日，故发无域公司应当向胡文利支付2013年11月1日至11月12日的工资2，285.71元。（6，000÷21×8）
关于话费补贴，因发无域公司调整胡文利职位没有依据，故胡文利的补贴标准仍为每月300元。因发无域公司未提供2013年9月至11月的出勤情况，故法院认定胡文利享有9月全额话费补贴，10月、11月实际出勤天数符合发无域公司处规定的5-15天标准，故该两月每月应享有150元话费补贴，发无域公司总计应向胡文利支付2013年9月至11月的话费补贴600元。
关于胡文利2013年6月4日至11月12日的未休年休假折算工资，现发无域公司主张胡文利的婚假15天已经包括了年休假，而根据现有法律规定，劳动者晚婚的最多可以享有10天婚假，胡文利主张其还享有路程假，但未提供证据证明，故发无域公司的说法更具有合理性，法院予以采信，胡文利实际已经使用了年休假，故发无域公司无需支付胡文利未休年休假折算工资1，844.89元。
关于胡文利主张2013年11月总计回款65万元，在发无域公司只承认回款20万元的情况下，胡文利对此未进一步举证证明，故法院无法采信。胡文利主张2013年11月的提成缺乏依据，法院不予支持。
关于胡文利主张的2012年8月17日至2013年9月7日的休息日加班工资，现发无域公司确认胡文利向其发送了电子邮件以汇报出差情况，但对胡文利提供的出差报告的真实性予以否认，法院认为，在劳动者出差时，用人单位无法全面考核劳动者的出勤情况，故即使出差期间涵盖了休息日，如果在无明确证据证明劳动者在休息日从事工作的话，也不当然认定劳动者存在休息日加班，且对于出差，发无域公司也已经发放了相应的补贴，故在胡文利未举证证明其在该段期间的休息日从事工作，法院无法支持胡文利主张的休息日加班工资。
关于胡文利主张的2013年10月12日至10月16日的出差报销费，现发无域公司对该次出差的真实性予以认可，但对补贴标准提出异议，根据胡文利当月的奖金情况可以看出其并未完成全月目标，故按照当月未达标的大区经理包干费用每月180元计算该次出差的费用及补贴，总计金额为969元（279＋180×4＋50）。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条的规定，于二〇一四年七月七日作出判决：一、发无域（上海）国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文利2013年9月、10月工资差额4，000元；二、发无域（上海）国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文利违法解除劳动合同的赔偿金28，303.80元；三、发无域（上海）国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文利2013年11月1日至12日的工资2，285.71元；四、发无域（上海）国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文利2013年9月至11月的通讯话费补贴600元；五、发无域（上海）国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文利2013年10月12日至16日的出差费用969元；六、发无域（上海）国际贸易有限公司无需向胡文利支付2013年6月4日至11月12日的未休年休假折算工资1，844.89元；七、驳回胡文利的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，双方均不服，上诉于本院。
上诉人发无域公司称，一、原审认定“发无域公司在年度周期内以胡文利未达到销售目标为由降职降薪缺乏依据”不符合事实和法律。该调岗决议系各部门负责人综合考虑胡文利已实际不能完成销售保底，不能胜任工作，工作态度散漫等因素所作出的决定，未改变胡文利的工作性质，合情合理。之后，胡文利也以实际履行的事实，认可了公司的调岗决定。二、原审认定发无域公司违法解除劳动合同也与事实不符。发无域公司是以胡文利调岗后仍不能胜任工作为由，决定解除与胡文利的劳动合同，而非基于胡文利未完成销售指标为由解除劳动合同。发无域公司依据劳动合同法第40条之规定，不存在违法解除的情形。综上，请求二审撤销原判第一、二项；根据调岗后的薪资、话费补贴标准变更第三项为1，523.81元；变更第四项为400元。
上诉人胡文利称，胡文利的报销标准一直是按入职时约定的大客户经理一职的包干标准，从未跟业绩挂钩。胡文利按照发无域公司相关规章制度，直到申请婚假批准后，还结余年假和加班时间未休，在劳动仲裁时由证人作证，但发无域公司以该证人已离职为由予以否认，希望法院以事实为依据。关于业绩提成，根据相关规定，有证据证明用人单位持有证据无正当理由拒不提供，可以推定劳动者该主张成立。胡文利的工作时间是做五休二，每周法定工作时间40小时，故胡文利超出法定工作部分的加班时间，应根据劳动法第四十四条规定，予以胡文利出差期间跨越双休日或法定节假日的200%、300%的加班费。综上，请求二审撤销原判第五、六、七项，依法改判发无域公司支付胡文利2013年10月12日至16日期间的出差报销款1，209元；发无域公司支付胡文利2013年11月业绩提成7，742.68元；发无域公司支付胡文利未休年休假折算工资1，844.89元；发无域公司支付胡文利休息日加班工资28，735.63元。
经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于发无域公司是否应当支付胡文利2013年9月、10月工资差额及赔偿金。发无域公司在2013年度指标计算周期未结束时，即以胡文利不能完成销售目标，调整胡文利的岗位并降薪，缺乏依据，故发无域公司应支付胡文利2013年9月、10月工资差额4，000元。同理，发无域公司在该周期内，以胡文利未完成销售指标为由解除劳动合同，也缺乏依据，故发无域公司应就违法解除劳动合同向胡文利支付赔偿金。原审判决并无不当，本院予以维持。发无域公司上诉要求撤销原判第一、二项之诉请，本院不予支持。
关于胡文利2013年11月1日至12日的工资和2013年9月至11月的通讯费补贴应如何计算。发无域公司要求变更的二项金额，都是以胡文利调岗后的工资和级别为基础，由于发无域公司对胡文利所作的降职降薪无依据，故发无域公司仍应按调岗前的工资和级别计算。原审判决并无不当，本院予以维持。发无域公司上诉要求变更原判第三、四项之诉请，本院不予支持。
关于出差费用如何计算。根据规定，出差补贴以当月回款是否达到指标为计算基础，从胡文利当月的奖金情况看，胡文利未能完成全月目标，故应以每天180元计算，即2013年10月12日至16日的出差费用为1，049元（279＋180×4＋50）。原审计算有误，本院予以纠正。胡文利要求按220元标准计算，发无域公司要求按160元标准计算，均缺乏依据，本院不予采纳。
关于未休年休假如何认定。胡文利主张其所请的15天假期是由10天婚假和5天路程假组成，发无域公司对5天路程假的说法不予认可，胡文利亦无充分的证据证明其中的5天作为路程假，故原审判决发无域公司无需支付未休年休假折算工资并无不当，本院予以维持。胡文利上诉请求撤销原判第六项之诉请，本院不予支持。
关于胡文利主张的休息日加班工资及2013年11月业绩提成，原审根据查明的事实，已作了详尽阐述，本院予以认同。二审期间，胡文利也无新的证据。故原审判决并无不当，本院予以维持。胡文利该二项上诉请求，本院也不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第169号民事判决主文第一、二、三、四、六、七项；
二、变更上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第169号民事判决主文第五项为：发无域（上海）国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付胡文利2013年10月12日至16日的出差费用1，049元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人发无域（上海）国际贸易有限公司负担10元，上诉人胡文利负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。