江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5041号
上诉人（原审原告）：孙建杰，男，1980年4月23日出生，土家族，住湖北省宣恩县。
委托诉讼代理人：李玛林，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京复兴置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园20号。
法定代表人：顾嵩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙凯，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人孙建杰与上诉人南京复兴置业有限公司（以下简称复兴置业公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙建杰上诉请求：1、判令支持孙建杰在一审中的全部诉讼请求；2、由复兴置业公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1、复兴置业公司系具备签约能力仍故意违反合同约定，孙建杰为达成合同关系已尽充分努力。商品房预售合同未能成功签订，系复兴置业公司在约定时间内故意推诿、拒绝正常接收房款并签约所致，且是按房屋在原定办理预售合同期间仍未解押。复兴置业公司就继续履行涉案认购协议具有充分的能力，而非履行不能。鉴于涉案房屋至今仍未销售，复兴置业公司显然可以继续履行认购协议记载的签约义务。孙建杰为达成合同关系已尽充分努力。2、孙建杰因复兴置业公司恶意违约而受到的损失，远高于一审法院酌定的数额。
复兴置业公司辩称，同其上诉意见。
复兴置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回孙建杰一审的全部诉讼请求；2、由孙建杰承担一、二审的诉讼费用。事实、理由及辩称：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1、孙建杰与复兴置业公司之间未能签订正式商品房预售合同，并非是因为复兴置业公司未能涤除抵押权。孙建杰在认购合同约定的签约时间内，一直没有出现，亦没有做出任何要求签约的意思表示或行为。因其没有签约的意思表示或行为，复兴置业公司则根本无需去涤除抵押权。后来认购协议约定的签约有效期届满，复兴置业公司更没有涤除抵押权的必要了。2、一审法院判决复兴置业公司退还定金没有法律依据。认购协议早已失去法律效力，且认购协议的第六、七、八条明确约定了处理定金的几个条件，而孙建杰要求返还定金不符合其中任何一个条件。另外合同未能签订，责任完全在于孙建杰，复兴置业公司并未违约，根据定金罚则，复兴置业公司无须退还定金。3、一审法院判决复兴置业公司赔偿孙建杰5万元，没有任何法律依据与事实依据。首先，孙建杰没有任何证据证明未签订正式的预售合同是因为复兴置业公司存在违约行为；其次，当事人之间签订的是一个预约合同，而非本约。即使违反了预约合同，也仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益的损失，而孙建杰所有的证据都是围绕可得利益损失来主张的，显然一次判决酌定损失5万元没有事实与法律依据。
孙建杰辩称：1、认购协议没有签约的原因，孙建杰一审已经强调，在签订认购协议后多次要求签约，但复兴置业公司多次以会计不在，无法签约为由拒绝签约，因此，无法签约的原因不再孙建杰。2、涉案房屋从认购协议签订至今未涤除抵押权。由于复兴置业公司的原因造成孙建杰的经济损失，应当按照认购协议约定承担损失赔偿责任。3、虽然孙建杰与复兴置业公司就商品房签订认购协议，但因复兴置业公司不能签约导致孙建杰损失，远高于一审法院认定的双倍返还定金的损失。因复兴置业公司不能签订商品房预售合同，导致孙建杰无法在同地区买同类型房屋，导致的差价应当予以补偿。
孙建杰向一审法院起诉请求：1、确认复兴置业公司于2016年5月26日发送的解除商品房认购协议的通知无效；2、复兴置业公司返还定金5万元，赔偿损失792909元。
一审法院认定事实：2015年11月2日，孙建杰（乙方、预购人）与复兴置业公司（甲方、预售人）签订商品房认购协议，约定乙方在签订本协议之前，已充分了解甲方提供的所购房屋的南京市商品房预售合同（以下简称预售合同）之样本内容，并无异议；乙方同意认购甲方开发建设的边城V时代广场项目，宁房销第201510067号《商品房预售许可证》项下的商品房，工程编号为C幢602室商品房，建筑面积为64.11平方米；该房屋单价为15089元/平方米，总房款为967363元，精装特惠959363元；乙方认购的该房屋已设在建工程抵押，甲方须于2015年11月30日前注销抵押登记；乙方同意签订本协议时，支付定金5万元，作为甲、乙双方当事人订立预售合同的担保；签订预售合同后，乙方支付的定金转为房款；甲、乙双方应于2015年11月30日前签订预售合同；在本协议约定的预定期限内，除本协议第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订预售合同的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订预售合同的，无权要求甲方返还已收取的定金；（第七条）甲乙双方在签订本协议后，由司法机关、行政机关依法限制该房屋权利的，乙方有权拒绝签订预售合同，甲方应全额返还已支付的定金；（第八条）甲方有下列行为之一，乙方拒绝签订预售合同的，甲方应双倍返还乙方支付的定金：1.未遵守本协议第二条约定的；2.在认购期间，将乙方认购的房屋另售他人的；3.未告知乙方在签订本协议前该房屋已存在抵押的事实的；甲乙双方未在本协议约定的期限内签订预售合同的，认购协议自动终止，认购备案自动注销。上述协议签订后，孙建杰向复兴置业公司支付定金5万元。双方当事人未在2015年11月30日前签订预售合同。
2016年5月26日，复兴置业公司向孙建杰发送解除商品房认购协议的通知，称因故双方未能按约签署预售合同，现根据商品房认购协议的约定，正式通知自本通知送达之日起即解除商品房认购协议，孙建杰收到通知之日起7日内携带相关材料办理退定手续。
2017年3月18日，孙建杰自行委托深圳市世联土地房地产评估有限公司南京分公司（以下简称世联南京分公司）对上述房屋的市场价值进行评估，世联南京分公司出具了房地产价值咨询报告，咨询总价为134万元。
一审另查明，涉案房屋尚未涤除抵押。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，双方当事人签订的商品房认购协议是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该认购协议依法成立并有效，该认购协议对双方均具有法律约束力。商品房认购协议中约定双方未在协议约定的期限内签订预售合同的，认购协议自动终止，因双方未在协议约定的期限内签订预售合同，依据协议约定，商品房认购协议已自动终止。虽然复兴置业公司于2016年5月26日向孙建杰发送了解除商品房认购协议的通知，由于商品房认购协议已终止，不存在协议解除问题，故孙建杰要求确认复兴置业公司发送的解除通知无效的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于定金问题。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据已查明事实，双方当事人未能签订预售合同系复兴置业公司未能及时注销涉案房屋上的抵押登记造成，复兴置业公司无权收取定金，故孙建杰要求复兴置业公司退还定金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赔偿损失的问题。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，复兴置业公司违反商品房认购协议的约定，未与孙建杰签订预售合同，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。对于孙建杰主张的损失数额，一审法院结合合同履行情况、过错程度、实际损失情况等因素，酌定为5万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南京复兴置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还孙建杰定金5万元；二、南京复兴置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙建杰损失5万元；三、驳回孙建杰的其他诉讼请求。一审案件受理费12309元，减半收取计6154元，由孙建杰负担5424元，南京复兴置业有限公司负担730元（此款孙建杰已预交，复兴置业公司负担部分在支付上述款项时直接给付孙建杰）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，孙建杰与复兴置业公司签订的商品房认购协议系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均有法律约束力。该认购协议中约定，双方未在协议约定的期限内签订预售合同的，认购协议自动终止，因双方未按期签订预售合同，该认购协议依约已经自动终止，原审对孙建杰要求确认复兴置业公司发送的解除通知无效的诉请不予支持于法有据。因认购协议已终止，复兴置业公司无权收取定金，应向孙建杰予以返还。因复兴置业公司违反商品房认购协议的约定未涤除抵押，应承担相应的违约责任，原审结合合同履行情况、过错程度、实际损失情况等因素，认定复兴置业公司赔偿孙建杰损失5万元系依法行使裁量权，并无不当。
综上所述，孙建杰、复兴置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12309元，由孙建杰负担6154.5元，南京复兴置业有限公司负担6154.5元。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 付双
审判员 吴勇
二〇一七年九月五日
书记员 王慧