福建省三明市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）三刑终字第285号
原公诉机关福建省宁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金生，男，1970年8月28日出生于福建省清流县。因犯故意伤害罪于2014年10月18日被清流县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。
辩护人邓昌广，三明市清流县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）伍兴泉，男，1973年12月27日出生于福建省清流县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人李淑兰，福建业发律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人姜某甲，男，1965年9月6日出生，公民身份号码3504241965********，汉族，农民，住福建省宁化县安乐乡黄庄村黄地岭**号。
原审附带民事诉讼原告人姜某乙，男，1972年10月3日出生，公民身份号码3504241972********，汉族，农民，住福建省宁化县安乐乡黄庄村黄地岭**号。
原审附带民事诉讼原告人吴某某，女，1973年8月15日出生，公民身份号码3504241973********，汉族，农民，住福建省宁化县安乐乡安乐村行宫下**号。
原审附带民事诉讼原告人姜某丙，女，1995年12月1日出生，公民身份号码3504241995********，汉族，农民，住福建省宁化县安乐乡安乐村行宫下**号。
福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人吴金生、伍兴泉犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙提起附带民事诉讼一案，于2015年11月18日作出（2015）宁刑初字第105号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审被告人吴金生、伍兴泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴金生、伍兴泉，听取辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1997年9月18日下午，邱某某（已判刑）、雷某某、陈某某（均另案处理）等人在宁化县安乐乡黄庄村白坑山场采石英矿时，与被害人姜某甲、姜某乙、姜某丁、姜某戊四兄弟因采矿权纠纷发生争执，雷某某被姜某乙打了一巴掌。随后，邱某某、雷某某、陈某某来到清流县城关，雷某某、陈某某将事情的经过告知了邱某乙（另案处理）。当晚，邱某乙、雷某某、陈某某、邱某某与被纠集来的被告人吴金生、伍兴泉和阳某某、付某某（均另案处理）共八人，一起在清流县城关一餐馆吃饭，并约好次日去报复姜氏四兄弟，把山场要回来。
1997年9月19日7时许，吴金生、伍兴泉与邱某某、邱某乙、陈某某、雷某某、付某某、阳某某共八人乘坐面包车从清流县到宁化县安乐乡黄庄村，随后步行到白坑山矿场。邱某乙先上山到姜氏兄弟矿场，确认姜某甲、姜某乙、姜某丁、姜某戊等人在矿场做事后，返回山下告诉其他人。八人遂手持木棍冲到矿场上包围姜氏兄弟。伍兴泉上去之后见到在路上挖矿石的巫某某和姜某甲，伍兴泉先举棍朝巫某某打去，雷某某见后告知巫某某不是他们要殴打的目标，遂停手。随后吴金生、伍兴泉与其余六人就用棍子击打姜某乙、姜某丁、姜某戊。姜某甲见状想要逃走，被吴金生、伍兴泉追到后继续殴打。姜氏四兄弟均被打倒后，八人随即逃离现场。姜某戊、姜某甲、姜某乙被送往清流县医院抢救治疗。1997年9月29日，姜某戊因抢救无效死亡。经鉴定，姜某甲、姜某乙的损伤均为轻伤壹级。
2014年12月4日，被告人伍兴泉向清流县公安局投案。同日，被告人吴金生被宁化县公安局民警抓获。
另查明，附带民事诉讼原告人吴某某与被害人姜某戊是夫妻关系，共生育一个女儿附带民事诉讼原告人姜某丙；被害人姜某戊与附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙是兄弟关系，其父亲姜某己于2009年12月去世，其母亲罗某某于2010年3月去世。2000年3月16日，同案犯邱某某与吴某某、姜某丙、姜某己、罗某某经本院调解，邱某某赔偿吴某某、姜某丙、姜某己、罗某某就姜某戊死亡所造成的各项损失8800元，该款当即付清。本案在审理期间，2015赔偿标准已下达，根据最高人民法院法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，按2015的标准予以确认赔偿数额。
一、附带民事诉讼原告人姜某甲的各项损失合计2818.12元，其中医疗费1191.6元、护理费673.26元、误工费673.26元、住院伙食补助费140元、营养费140元。
二、附带民事诉讼原告人姜某乙的各项损失合计3239.26元，其中医疗费1380.38元、护理费769.44元、误工费769.44元、住院伙食补助费160元、营养费160元。
三、附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙的被扶养人生活费损失为88447.2元。
四、附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙因被害人姜某戊死亡所造成的损失为丧葬费27117.5元、死亡赔偿金253004元，合计280121.5元，扣除同案犯邱某某已赔偿的8800元，因被害人姜某戊死亡所造成的损失为271321.5元。
原判据以认定上述事实刑事部分的证据有：被害人姜某甲、姜某乙、姜某丁陈述，证人上官某某、刘某某、巫某某、吴某甲、邱某丁证言，人口基本信息、户籍证明，接受刑事案件登记表、立案决定书，清流县公安局公安行政处罚决定书，（2014）清刑初字第81号刑事判决书，违法犯罪经历查询情况表，到案经过、情况说明，（2000）宁刑初字第24号刑事判决书，鉴定意见通知书，辨认笔录，勘验检查、辨认现场笔录、照片，尸体检验报告，伤情鉴定表，同案犯邱某某供述，同案人阳某某、雷某某供述，被告人吴金生、伍兴泉供述等。
原判据以认定上述事实民事部分的证据有：身份证，医疗费收据，证明，调解协议书、收据、撤诉书等。
原判认为，被告人吴金生、伍兴泉伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡、二人轻伤的后果，其行为均构成故意伤害罪。吴金生因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑与前罪并罚；其归案后能如实供述自己罪行，系坦白，可依法从轻处罚；伍兴泉经公安民警规劝主动投案，并如实交代了犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。吴金生、伍兴泉因故意伤害造成附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙的各项损失，应承担相应的连带民事赔偿责任。据此，原审依法作出判决：一、被告人吴金生犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年三个月；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，予以撤销缓刑；总和刑期有期徒刑七年九个月，决定执行有期徒刑七年六个月。二、被告人伍兴泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。三、被告人吴金生、伍兴泉共同连带赔偿附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙因被害人姜某戊死亡所造成的丧葬费、死亡赔偿金共计271321.5元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某甲各项损失2818.12元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某乙各项损失3239.26元，赔偿附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙被扶养人生活费88447.2元。
上诉人吴金生的上诉理由：其没有参与1997年9月18日晚的吃饭及预谋，其没有打死者姜某戊，只打了姜某甲，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：吴金生没有参与案发前一晚的吃饭，并不知次日去报复姜氏四兄弟的事情，吴金生是案发当天临时被叫去的；吴金生没有殴打死者，不应对死者死亡承担责任；吴金生系本案从犯，且有自首情节。
上诉人伍兴泉的上诉理由及其辩护人、代理人的意见：1、原判认定伍兴泉殴打姜某戊事实错误，其只伤害了姜某甲致轻伤一级，不应对姜某戊的死亡承担刑事责任；2、伍兴泉在本案中仅起次要和辅助作用；3、姜氏兄弟有过错才诱发本案；4、伍兴泉有自首情节，原判量刑过重；5、伍兴泉不应承担姜某戊死亡的民事赔偿责任，只应承担造成姜某甲损失的责任。
经审理查明，原判认定原审被告人吴金生、伍兴泉犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙提起附带民事诉讼的事实清楚，据以认定犯罪事实及附带民事诉讼的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，伍兴泉赔偿原审附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙经济损失人民币30000元，并取得吴某某、姜某丙的谅解。姜某戊死亡所造成的经济损失原为丧葬费27117.5元、死亡赔偿金253004元，合计280121.5元，扣除同案犯邱某某已赔偿的8800元，还应赔偿271321.5元；被扶养人生活费原为88447.2元，扣除伍兴泉赔偿的30000元，还应赔偿58447.2元。
关于上诉人吴金生及其辩护人提出吴金生没有参与案发前一晚的吃饭，并不知次日去报复姜氏四兄弟的事情，吴金生是案发当天临时被叫去的；吴金生只打了姜某甲，没有殴打死者，不应对死者死亡承担责任，以及上诉人伍兴泉及其辩护人提出原判认定伍兴泉殴打姜某戊事实错误，伍兴泉只伤害了姜某甲致轻伤一级，不应对姜某戊的死亡承担刑事责任的诉辩理由。经查，吴金生、伍兴泉均供述他们与邱某乙等人，在案发前一晚吃饭时约定第二天去报复姜氏兄弟，即主观上，吴金生、伍兴泉等人有伤害姜氏兄弟共同的犯罪故意。客观上，吴金生、伍兴泉与邱某某、邱某乙、陈某某、雷某某、付某某、阳某某八人持棍殴打姜某甲、姜某乙、姜某丁、姜某戊，实施了共同的伤害行为，致姜某戊死亡、姜某甲、姜某乙轻伤壹级的后果，本案属共同犯罪，吴金生、伍兴泉均应对姜某戊死亡，姜某甲、姜某乙轻伤壹级的后果承担刑事责任。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴金生的辩护人提出吴金生系本案从犯，以及上诉人伍兴泉及其辩护人提出伍兴泉在本案中仅起次要和辅助作用的诉辩理由。经查，吴金生、伍兴泉受纠集后积极参与共同伤害姜某甲、姜某乙、姜某戊等人的犯罪行为，本案尚有同案人未归案，原判根据查明的事实、证据分别对吴金生、伍兴泉定罪量刑，未划分主从犯并无不当。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴金生的辩护人提出有自首情节的辩护意见。经查，根据公安机关出具的到案经过，证实吴金生系被宁化县公安局民警抓获归案的。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人伍兴泉及其辩护人提出姜氏兄弟有过错才诱发本案的诉辩理由。经查，邱某某、雷某某、陈某某等人因采石英矿与姜某甲，姜某乙、姜某丁、姜某戊等人发生纠纷，事发后邱某乙、雷某某、吴金生、伍兴泉等人未采用合法途径解决纠纷，而是相互纠集采取非法损害他人身体健康为目的的报复伤害行为，并造成一人死亡、二人轻伤的后果，不宜认定姜氏兄弟有过错。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴金生、伍兴泉伙同他人非法损害他人身体健康，致一人死亡、二人轻伤的后果，其行为均已构成故意伤害罪。吴金生因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑与前罪并罚；其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。伍兴泉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。本案属共同犯罪。吴金生、伍兴泉的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿，并应承担连带赔偿责任。二审期间，伍兴泉积极赔偿原审附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙经济损失，并取得吴某某、姜某丙的谅解，对伍兴泉可酌情从轻处罚。伍兴泉已支付30000元赔偿款应从赔偿原审附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙经济损失的数额中扣除。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对吴金生量刑适当。上诉人吴金生及其辩护人提出原判量刑过重等诉辩理由均不能成立，不予采纳。上诉人伍兴泉及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩理由成立，予以采纳。上诉人伍兴泉及其代理人提出伍兴泉不应承担姜某戊死亡的民事赔偿责任的代理意见不能成立，不予采纳。据此，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第三十六条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院（2015）宁刑初字第105号刑事附带民事判决的第一项，即被告人吴金生犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年三个月；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，予以撤销缓刑；总和刑期有期徒刑七年九个月，决定执行有期徒刑七年六个月。
二、撤销福建省宁化县人民法院（2015）宁刑初字第105号刑事附带民事判决的第二、三项，即被告人伍兴泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。被告人吴金生、伍兴泉共同连带赔偿附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙因被害人姜某戊死亡所造成的丧葬费、死亡赔偿金共计271321.5元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某甲各项损失2818.12元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某乙各项损失3239.26元，赔偿附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙被扶养人生活费88447.2元。
三、上诉人（原审被告人）伍兴泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2019年12月3日止。）
四、上诉人（原审被告人）吴金生、伍兴泉连带赔偿原审附带民事诉讼原告人姜某甲、姜某乙、吴某某、姜某丙因被害人姜某戊死亡所造成的丧葬费、死亡赔偿金共计271321.5元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某甲各项损失2818.12元，赔偿附带民事诉讼原告人姜某乙各项损失3239.26元，赔偿附带民事诉讼原告人吴某某、姜某丙被扶养人生活费58447.2元，以上款项限于本判决生效后一个月内付清。
本判决为终审判决。
审判长 陈永辉
审判员 董克云
审判员 高锦状
二〇一六年一月十一日
书记员 李 敏
附相关法律条文：
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。