新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）新民再177号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：伊犁天怡房地产开发有限责任公司。住所地：伊宁市迎宾路**号。
法定代表人：张健，总经理。
委托代理人：肖志斌，住伊宁市。
委托代理人：国宏，新疆博源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：马俊宝，个体工商户，住新疆维吾尔自治区新源县。
委托代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：马学飞，个体工商户，住新疆维吾尔自治区新源县。
委托代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。
一审被告（二审上诉人）：伊犁永同建筑工程有限责任公司。住所地：伊宁市斯大林街五巷**号。
法定代表人：薛仲新，总经理。
委托代理人：范乾坤，住伊宁市。
申诉人伊犁天怡房地产开发有限责任公司（以下简称天怡公司）与被申诉人伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2012）新民一终字第152号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2015年5月12日作出高检民监（2014）77号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2015年9月21日作出（2015）民抗字第42号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院检察员石钰、赵洋出庭，天怡公司的委托代理人肖志斌、国宏，马学飞及其与马俊宝共同的委托代理人刘静，永同公司委托代理人范乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马俊宝、马学飞于2010年6月1日向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院起诉称，2007年9月6日，其与天怡公司签订了联合开发协议书，约定开发霍尔果斯”俊怡大厦”工程。协议履行过程中，因特殊原因无法继续履行协议。2009年4月9日，其与天怡公司签订了补充协议，约定该工程项目由天怡公司收回，天怡公司同意支付其投资款311万元，如逾期支付按3.5%的月利率承担利息，由永同公司提供担保。协议签订后，天怡公司仅支付了本金50万元、利息45万元，尚欠261万元未付。请求：判令天怡公司偿付欠款261万、承担违约金622000元、利息867775元，合计4099775元，并承担本案诉讼费用。由永同公司承担连带担保责任。
天怡公司辩称，双方签订的协议书及补充协议书属实，但事后发现原告隐瞒部分费用合计303007.16元，替原告支付税金10740.55元，该款应从其投资款311.28万元中扣除。诉讼前已支付原告100万元，原告主张的利息请求违反法律规定，不能成立。原告主张的622000元违约金没有事实依据。请求驳回马俊宝、马学飞的该部分诉讼请求。
永同公司辩称，与天怡公司答辩意见一致，本公司在补充协议中为天怡公司和马俊宝、马学飞双方提供了担保，该担保应属无效，依法不应承担担保责任。
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院一审查明，2007年9月6日，天怡公司与马学飞签订”联合开发协议书”，合作开发霍尔果斯”俊怡大厦”项目工程。2009年4月9日，因特殊原因协议无法继续履行，天怡公司（甲方）与马俊宝、马学飞（乙方）签订补充协议书一份，永同公司作为甲乙双方担保人。约定：因乙方在经营期间存在困难无法继续经营，自本补充协议签订之日起，原”联合开发协议书”终止履行，该协议中合作开发的霍尔果斯俊怡大厦工程移交甲方统一管理。甲方指定财务审计人员对乙方管理的工程项目的财务账目进行审计接收，乙方原财务人员应当认真配合，双方财务人员做好账目交接工作。协议签订当时将分公司的行政公章、财务专用章、合同专用章一并交给甲方接管，分公司经理马学飞终止执行公司经理职务。乙方开发俊怡大厦的原贷款（城市信用社480万元）本息从签字之日起由甲方承担。乙方所欠该工程项目拆迁补偿款260万元整，已付120万元，剩余140万元由甲方承担。乙方已经销售的房屋，销售收入应当入账并用于本项目的开发建设，经甲方审核，如果乙方挪用则甲方有权要求乙方退回该款项，或者冲减乙方的投资款。对应缴纳的税款的处理：乙方已销售的房屋应缴纳的税款由接收该工程的一方缴纳，对其他违反税法规定行为自行承担责任。对乙方投资款的数额由甲乙双方核实后确定，按乙方实际投入的资金结账，依据见附表（一）、附表（二）。乙方所投入的资金待本协议签字后七日内由甲方给乙方支付50万元人民币。乙方剩余投资如甲方一个月内支付完毕按银行同等贷款利息计算，如超出一个月剩余本金按月息3.5％付息，至本金还完为止（不得超出一年）。该协议还对工程质量问题、管理费的提取等其他内容进行了约定。2009年4月9日附表一的内容：工程款支出911万元、拆迁补偿120万元、土地出让金280万元、设计项目管理费15万元、税金5万元、办公经费20万元、工作人员工资17.28万元、高管人员费用40万元、前期费用45万元、贷款利息48万元、拉运土方13万元、水暖电工程款25万元、十二项总计1539.28万元。附表二的内容：项目收入：1、房屋预收款748.75万元。2、城市信用社贷款480万元。总收入784.75万元＋480万元＝1228.75万元，收支相抵后总投资为：1539.28万元一1228万元=311.28万元。2009年5月19日，天怡公司（甲方）与伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司（乙方，简称苏通公司）签订项目移交协议书，其中约定：乙方同意在该项目开发过程中向甲方支付管理费48万元，签订之日付5万元，余款分两次付清，即2009年8月底前付20万元，2009年12月底前付剩余23万元。乙方应向甲方支付该项目前期投资款311万元，本协议签订之日乙方向甲方预付50万元，余款261万元在协议签订之日起及相关手续交清后一个月内向甲方付清。因乙方不能按时支付，月息按3.5％计息。乙方未按本协议支付移交费用，应承担总移交费用(311万元）的20％的违约金，同时甲方有权解除合同。补充协议书签订后，天怡公司于2009年5月1日支付马俊宝、马学飞投资款50万元，2009年8月29日支付5万元，2009年11月27日支付5万元，2010年1月29日支付10万元，2010年4月26日支付10万元，2010年5月19日支付15万元，共计95万元。马俊宝、马学飞对该付款数额无异议，天怡公司亦确认该付款数额。
2009年4月30日，马俊宝、马学飞移交天怡公司房屋预收款定金单反映2008年3月10日虞捷付房款4万元（2008年7月15日付房款76747元未移交）,2008年3月8日帕丽达古丽付房款2万元（2008年7月15日付房款45000元未移交）,2008年3月8日傅文祥付房款1万元（2008年3月6日付房款1万元未移交）,马俊宝、马学飞未移交天怡公司的上述预收房款合计131747元。
另查明，天怡公司委托代理人高新民在本案诉讼中所持特别授权委托书中法定代表人赵玉春签字由其代签。中国人民银行公布同期贷款基准利率为年利率5.31%。
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院一审认为，1、本案调解程序是否违法，调解书的内容是否合法有效。我国《民事诉讼法》第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。本案在未查明任何事实的情况下进行调解，属程序违法。在通常情况下，委托代理人应在当事人授权的范围内以当事人的名义行使权利、承担义务，代为诉讼行为。代理人超越代理权限的代理行为，依法不对被代理人产生法律后果。本案中，天怡公司委托代理人在未经该公司法定代表人签字特别授权的情况下代理该公司承认、放弃诉讼请求，且该行为事后未经被代理人追认，对天怡公司不产生法律后果。因此，天怡公司与马俊宝、马学飞达成的调解协议应属无效，天怡公司有权要求人民法院对本案依法作出判决。天怡公司委托代理人超越代理权限的行为，违反调解自愿原则，显失公平，损害天怡公司利益。故，调解书违反法律规定，应予纠正。
2、关于双方所签订协议书的效力及履行问题。合同效力的认定应以尊重当事人的意思自治为原则，本案天怡公司与马俊宝、马学飞所签订的补充协议书，意思表示真实，不违反法律及行政法规强制性规定，应当确认合法有效，双方均应按协议约定履行义务。双方之间基于补充协议形成的债权债务法律关系明确，债权数额确定。天怡公司应给付马俊宝、马学飞投资款311.28万元，马俊宝、马学飞主张的诉讼标的为311万元，予以确认，扣除天怡公司诉讼前已履行的95万元，天怡公司应给付马俊宝、马学飞剩余投资款216万元。
3、关于马俊宝、马学飞主张的违约金和利息部分诉讼请求能否成立。本案补充协议书是天怡公司与马俊宝、马学飞签订的，该协议中并未约定违约金内容，根据合同相对性原则，合同仅在特定的债权人和债务人之间产生约束力。故马俊宝、马学飞根据天怡公司和苏通公司项目移交协议书中约定的违约金内容向天怡公司主张违约金622000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。马俊宝、马学飞要求按协议约定计算迟延付款利息的请求应予支持，但超过银行同期贷款利率四倍的部分，不受法律保护，不予支持。应当根据中国人民银行同期贷款基准月利率0.4425％的四倍即1.77％计息，261万元欠款自2009年5月1日至2010年6月1日起诉之日13个月的利息计600561元。永同公司自愿提供担保，但对保证方式没有约定，依照法律规定应按照连带责任保证承担担保责任。永同公司承担担保责任后可向天怡公司行使追偿权。永同公司提出不承担担保责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。
4、天怡公司要求冲减马俊宝、马学飞投资款的费用313747.71元能否支持。根据天怡公司与马俊宝、马学飞签订《补充协议书》的约定，马俊宝、马学飞未移交天怡公司预收房款131747元应冲减其投资款，天怡公司的该抗辩理由成立，应予支持。天怡公司主张冲减的税金10740.55元，根据协议约定税款由接收该工程的一方即天怡公司缴纳，天怡公司主张由马俊宝、马学飞承担的抗辩理由无事实和法律依据，不予支持。对天怡公司主张冲减的其他费用，因双方在协议中未作特别约定，且双方终止合作事宜后已结算移交完毕，不予支持。
5、关于本案案由问题。双方签订联合开发协议书，合作开发霍尔果斯俊怡大厦，履行过程中又签订了补充协议书。从本案的法律关系、双方履行合同的客观事实、合同目的来看，符合合作开发房地产的法律特征。因此，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案应定性为合作开发房地产合同纠纷，原民事调解书将本案定性为联营合同纠纷不当。综上，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2012年3月22日作出（2011）伊州民再字第40号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2010）伊州民二初字第08号民事调解书；二、天怡公司给付马俊宝、马学飞剩余投资款本金2160000元、利息600561元，合计2760561元。扣除马俊宝、马学飞未移交的预收房款131747元，天怡公司尚应给马俊宝、马学飞2628814元；三、永同公司对上述付款承担连带清偿责任；四、驳回马俊宝、马学飞的其他诉讼请求。案件受理费39598.2元，保全费5000元，合计44598.2元，由马俊宝、马学飞负担16767.69元，天怡公司负担27830.51元。
马俊宝、马学飞不服一审判决，向本院提起上诉称，2007年9月6日上诉人与天怡公司签订了联合开发协议书，协议在履行过程中因特殊原因无法继续履行。2009年4月双方签订了补充协议，约定该工程项目由天怡公司收回，天怡公司同意支付上诉人投资款311万元。双方约定：如逾期支付按3.5％的月利率承担利息，由永同公司担保。协议签订后在履行中，天怡公司仅付了本金50万元，利息45万元，尚欠261万元款未付。上诉人起诉至伊犁州人民法院。经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议，伊犁州人民法院制作了民事调解书，并已送达给双方当事人。该调解书没有违反自愿原则。天怡公司授权委托书上的公章经确认是真实的，该授权委托书合法、有效；民事调解书没有违反法律强制性规定，622000元的违约金双方虽然未在协议中约定，天怡公司在本案调解过程中自愿承担的，不违反法律规定。双方协议中约定3.5％的月息，不是民间借贷中所约定的利息，而是针对双方转让合同中所产生债权债务违约性质的一种约定，如不违约，就不产生利息，与民间借贷中约定利息有本质区别。请求：1、撤销（2011）伊州民再字第40号民事判决；2、维持（2010)伊州民二初字第8号调解书；3、诉讼费由天怡公司、永同公司负担。
天怡公司、永同公司上诉称，（一）、原审判决支付四倍利息过高。双方当事人之间不是民间借贷关系，不适用四倍利息的规定。（二）、原审判决按本金261万元计算利息错误。1、原审判决按本金261万元计算利息后，再扣除马俊宝等未移交的预收房款131747元错误。未移交的预收房款131747元发生在2009年4月9日双方签订补充协议书之前，应当直接从261万元中扣除，不应当计算利息。2、原审判决自2009年5月1日至2010年6月1日起诉之日止，按本金261万元计算了13个月的利息。但是天怡公司在此期间陆续支付给马俊宝等50万元（原审少算5万元），这50万元仍然按13个月计算利息是没有事实依据的。（三）、原审中天怡公司提交了确凿的证据证实马俊宝等虚报108802元土地出让金；隐瞒水费9605.8元和税金10740.55元。这些按照双方签订补充协议书第九条、第十二条都应当直接从本金中冲减。另外，天怡公司在诉前已履行100万元，原审少算5万元。永同公司为双方担保的行为不符合法律规定，担保行为无效，不应当承担责任。请求：1、撤销(2011）伊州民再字第40号民事判决第二项中的利息600561元和第三项，支持上诉人要求冲减的项目；2、诉讼费由马俊宝、马学飞负担。
马俊宝、马学飞答辩称，1、请求二审法院依法驳回天怡公司、永同公司的上诉请求。天怡公司主张从应付的投资款中冲减313747.71元及扣减税金10740.55元没有依据，双方签订的补充协议第十二条有明确约定，应由天怡公司承担。2009年4月9日，双方签订的补充协议明确约定，天怡公司已通过财务审计后从马学飞、马俊宝处接收了天怡大厦工程的财务账目移交，并且根据补充协议的附件二，明确约定了应当返还的投资款金额311.28万元，这些都证实了双方不再存在需要冲减的费用。2、一审判决认定天怡公司向马俊宝、马学飞返还投资款95万元，这一事实认定正确，有财务票据及天怡公司的再审申请书为证。补充协议签订后，2009年11月27日的打款单和2009年12月28日收据反映的5万元是同一笔付款，因此，天怡公司向马俊宝、马学飞返还的投资款金额为95万元，并非天怡公司主张的100万元。3、一审判决依据人民银行同期贷款基准月利率0.4425％计算应付款利息损失，与本案事实不符，应当按照农村信用社借款合同中约定的月利率1.245％的四倍计算利息损失。一审中马俊宝举证的补充协议第四条及农村信用社借款合同第一条都证实马俊宝与伊宁市农村信用社存在借款480万元就是用于本案中俊怡大厦工程的开发，因此法庭在认定逾期支付投资款的利息损失时，不应当依据人民银行同期贷款基准月利率0.4425％的四倍计算，而应当按照本案中的直接证据农村信用社借款合同中约定的月利率1.245％的四倍即月利率4.98％计算利息损失，就可以看出补充协议约定的按3.5％月利率计算利息损失并不高。4、永同公司作为天怡公司的担保人，向马俊宝、马学飞承担连带担保责任符合《担保法》、《合同法》的规定，合法有效。
本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，2008年7月17日，马俊宝为与天怡公司的开发项目向伊宁市农村信用社贷款480万元，借款期限一年，月利率12.45‰，并约定逾期还款在合同利率水平上加收50％的罚息。
2009年9月16日，马俊宝向天怡公司发出退款申请，内容为：我于2009年4月9日退出俊怡大厦开发项目后，至今已半年，按双方签订的补充协议第十七条，应在一个月内付清我的投资款260万元及利息，按月利率3.5％计算，利息为54.6万元。2009年10月14日，天怡公司向霍尔果斯苏通分公司发出通知，称按双方签订的项目移交协议书第五条之规定，霍尔果斯苏通分公司对退还马俊宝的投资款未如期履行，现马俊宝提出退款申请，我公司通知你公司就还款事项按协议予以落实，所产生的利息及费用全部由你公司承担。2009年12月14日，马俊宝再次向天怡公司发出退款申请，要求支付本金260万元及利息260×3.5%×9个月=81.9万元。2010年1月25天怡公司作出答复称，退款申请收悉，我公司深表歉意，但根据我公司与霍尔果斯苏通分公司的协议你们的债权由该公司负责偿还，由永同公司提供担保。我公司现积极协助要求霍尔果斯苏通公司偿还此款。
本院二审认为，关于调解书是否应予撤销的问题，根据本案查明事实，在（2010)伊州民二初字第8号案调解过程中，天怡公司原委托代理人未经天怡公司法定代表人授权代为承认、放弃诉讼请求，所达成的调解协议对天怡公司显失公平，损害了公司的利益。原审认为该调解书应予撤销正确。
关于债权的数额问题。天怡公司认为在与马俊宝核对的往来款项中存在遗漏，要求扣减。由于双方当事人已于2009年4月9日对俊怡大厦的财务帐目进行了审核，列明了收支细项，确认马俊宝的债权数额并签订了补充协议。在协议达成后，马俊宝多次向天怡公司申请退款的往来函件中，天怡公司从未提出尚存在遗漏款项的问题。如天怡公司认为债权数额不实，应对补充协议进行撤销或变更，则应根据我国《合同法》第五十四条、五十五条的相关规定在一年内提出，现天怡公司提出上述请求已超过法律规定的除斥期间，不应子以支持。原审在马俊宝的投资款本金中扣减了131747元无法律依据应予纠正。另外，关于天怡公司上诉称原审少认定已付款5万元的问题，天怡公司在再审申请书中主张已向马俊宝退还投资款本金95万元，原审也认定了天怡公司从2009年5月1日至2010年5月19日共计付款95万元，该事实清楚，天怡公司称少认定5万元无事实根据。
关于月息3.5％的约定是否过高的问题。马俊宝与天怡公司之间不是民间借贷法律关系，因此不能适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷的利率不得高于银行同期贷款利率四倍，超过部分不予保护的相关规定。原审以上述规定认定月息3.5％的约定过高属适用法律不当应予纠正。补充协议中关于月息3.5％的约定是对天怡公司不能按期退还投资款的违约责任的约定，带有惩罚性，是否过高应当根据本案的实际情况予以判断。首先，该约定是双方当事人的真实意思表示，在诉讼之前双方的往来函件中，天怡公司从未提出过高的问题。其次，从马俊宝与信用社签订的贷款合同可见，信用社的贷款利率是每月12.45‰,逾期还款加收50％的罚息。与该利率标准相较，月息3.5％并非过高。另外，马俊宝将资金投入的是房地产开发项目，相对于房地产开发行业的高利润而言，天怡公司承担投资款每月3.5％的利息损失并不显属过高。因此，应当按照双方当事人的约定即补充协议书第十七条计算马俊宝的投资损失，即乙方所投入的资金待协议签字后七日内由甲方支付50万元，剩余投资甲方一个月内支付完毕按银行同等贷款利息计算，如超过一个月，剩余本金按月息3.5％付息，至本金还完为止。根据天怡公司的付款情况，具体计算公式如下：
①2009年4月10日至2009年5月10日，共计1个月
(311.28万元－50万元）×l个月×0.4425%=11574.7元
?2009年5月10日至8月28日，共计3个月零18天
(311.28万元－50万元）×3个月×3.5%=274344元
(311.28万元－50万元）×1个月×3.5%÷30天×18天=54868元；该时段合计329212元
③2009年8月29日至2009年11月26日，共计2个月零28天
(261.28万元－5万元）×2个月×35%=179396元
(261.28万元－5万元）×l个月×3.5%÷30天×28天＝83718.1元；该时段合计263114.1元
?2009年11月27日至2010年1月28日，共计2个月
(256.28万元－5万元）×2个月×3.5%=175896元
?2010年1月29日至2010年4月25日。共计2个月零27天
(251.28万元－10万元）×2个月×3.5%=168896元
(251.28万元－10万元）×l个月×3.5%÷30天×27天=76003.2元；该时段合计244899.2元
?2010年4月26日至2010年5月18日，共计23天
(241.28万元－10万元）×l个月×3.5%÷30天×23天＝62060元
?2010年5月19日至2010年5月28日（马俊宝起诉之日），共计9天
(231.28万元－15万元）×1个月×3.5%÷30天×9天=22709.4元
以上?至?合计1109465.4元。马俊宝在原审主张的利息损失是1317775元（45万元＋867775元），以上数额未超出其原审诉讼请求的范围应予以确认。
关于永同公司的担保责任问题，补充协议中约定永同公司为甲乙双方的担保人，此种担保方式在我国《担保法》中并没有禁止性的规定。同时，永同公司在联合开发协议中也为甲乙双方提供了担保，在（2010）伊州民二初字第8号案调解过程中，永同公司对自己承担连带保证责任亦无异议。上述事实说明，永同公司提供担保是其真实意思表示，永同公司清楚其行为的法律后果。现永同公司以此种担保方式违反法律规定为由要求不承担责任的理由不能成立。本院于2012年12月5日作出（2012）新民一终字第152号民事判决：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011）伊州民再字第40号民事判决第一项，即撤销(2010）伊州民二初字第8号民事调解书；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011)伊州民再字第40号民事判决第二、三、四项；三、天怡公司给付马俊宝、马学飞投资款本金216万元友利息1109465.4元；四、永同公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回马俊宝、马学飞的其他诉讼请求。一审案件受理费39598.2元，由天怡公司、永同公司共同负担31282元，马俊宝、马学飞负担8316.2元；保全费5000元，由天怡公司、永同公司共同负担2500元，马俊宝、马学飞负担2500元。天怡公司交纳二审案件受理费9805.61元，由天怡公司、永同公司共同负担；马俊宝、马学飞交纳二审案件受理费16852.93元，由马俊宝、马学飞负担2865元，多交部分予以退还。
最高人民检察院抗诉认为，本院（2012）新民一终字第152号民事判决关于”如天怡公司认为债权数额不实，应对补充协议进行撤销或变更，则应根据我国《合同法》第五十四条、第五十五条的相关规定在一年内提出，现天怡公司提出上述请求已超过法律规定的除斥期间，不应予以支持”的认定，属认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
马学飞、马俊宝因存在困难无法履行和天怡公司签订的原”联合开发协议书”才签订的”补充协议书”，约定将俊怡大厦的工程移交给天怡公司。”补充协议书”第九条约定：”乙方（马学飞、马俊宝）已经销售的房屋，销售收入应当入账并用于本项目的开发建设，经甲方（天怡公司）审核，如果乙方挪用则甲方有权要求乙方退回该款项，或者冲减乙方的投资款”。根据该约定，马学飞、马俊宝收取的房屋预售款理应移交天怡公司。现天怡公司发现马学飞、马俊宝隐瞒该款未移交，有权要求其返还。天怡公司后来经与2009年4月30日马俊宝、马学飞移交房屋预收款定金单核对，发现虞捷、帕丽达古丽、傅文祥三人的部分预收房款未移交，共计131747元，一审亦认定该事实。
终审判决认为天怡公司应行使撤销权，且已过除斥期间属适用法律确有错误。《合同法》第五十五条规定的撤销权是合同当事人的意思表示不真实，符合法定情形时，撤销权人依其单方的意思表示使合同效力溯及既往的消灭的权利，《合同法》第五十四条规定了可撤销、可变更合同的适用范围。本案中，双方当事人签订的协议不符合《合同法》第五十四条规定的撤销权行使情形，天怡公司提出扣减未移交的房款，属于依合同约定享有的债权请求权，不能适用《合同法》第五十五条关于撤销权的规定，亦不适用一年的除斥期间，对于该债权请求权，应适用两年的诉讼时效。
本院再审庭审中，天怡公司同意最高人民检察院的抗诉意见，并补充称，原审判定的利息和违约金过高，3.5%显失公平。另马学飞、马俊宝不是适格主体，有必要将霍尔果斯苏通分公司列为诉讼参加人。
马俊宝、马学飞答辩称，本案应在抗诉书的范围内审理。1、马俊宝、马学飞在霍尔果斯口岸有项目，是以天怡公司的资质开发这个项目，因为无法继续开发最后双方协议解除，并产生补充协议，双方补充协议附件收入项748.75万元数额是双方审计核算，审计移交给天怡公司所有收到购房款的票据得出，依据《补充协议》第2条、第14条约定充分说明在签字时所有的收房款单据已经交清。《补充协议》第18条约定协议签字后，由天怡公司登报公告，公告期一个月，在公告期1个月内没有任何第三方前来提出房款已付的事实，公告期过了，天怡公司就无权向我方主张扣减131747元所谓的房款。且天怡公司在收到我方退款申请后，先后两次出具书面函件均未提出退款中应扣减所谓遗漏款项之说。双方签订《补充协议》之前，马俊宝、马学飞所经营的公司名称是”伊犁天怡房产开发有限公司霍尔果斯分公司”，而天怡公司举证收帕丽达古丽房款的2张收据及虞捷房款收据加盖的”伊犁天怡房产开发有限公司霍尔果斯苏通分公司财务专用章”，并非双方移交前马俊宝、马学飞所经营的挂靠公司名称，显然与本案无关。傅文祥退款20588.75元属于天怡公司的单方行为，双方协议并未约定天怡公司接手后退房款应从退款金额中扣除，不能证明应当扣减。且天怡公司举证工商银行个人业务凭证均无帕里达古丽和虞捷的签字，该单据无法证明其二人交房款。2、合同的相对人就是参加庭审的三方，霍尔果斯苏通分公司只是天怡公司的下属公司，天怡公司与霍尔果斯苏通分公司之间的交接并没有我方签字。对方提出主体问题不能成立。
永同公司未答辩。
本院再审查明除一审关于马俊宝、马学飞未移交天怡公司的上述预收房款合计131747元的相关事实外，对原一、二审查明的其他事实予以确认。另查明，1、2009年5月15日，经工商管理部门变更登记，伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯分公司名称变更为伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司，负责人由马学飞变更为张兵。2、根据天怡公司认可的2009年4月30日马俊宝、马学飞向其移交的房产定金单记载”2008年5月至12月201号票据开始（102张）；2008年元月至7月，001号票至200号（178张），合计280张”。天怡公司向一审提交了虞捷、帕丽达古丽、傅文祥的《天怡房产定金单》，其中虞捷定金单2008年3月10日、票号0000108；帕丽达古丽定金单2008年3月2日、票号0000058；傅文祥定金单两张分别为2008年3月6日及3月8日、票号分别为0000087和0000102。天怡公司提交的证明虞捷房款76747元未移交的收据均为2009年12月开具，且加盖的系霍尔果斯苏通分公司的印章，天怡公司为此还提交了两张中国工商银行个人业务凭证（时间均为2008年7月15日），两张凭证记载金额共计76747元，但该凭证上仅反映户名为天怡公司霍尔果斯分公司，并不能反映款项来源。天怡公司提交的帕丽达古丽未移交房款45000元的收据两张同样是2009年12月出具且加盖是霍尔果斯苏通分公司印章，与收据金额一致的中国工商银行个人业务凭证（时间为2008年5月和9月）亦同样不能反映款项来源。天怡公司提交的2010年11月有傅文祥签名的收据两张记载的均为霍尔果斯苏通分公司向其退房款各1万元的内容，其中一张收据还记载有票号9100017及利息588.75元。
本院再审认为，天怡公司与马俊宝、马学飞因双方签订的《联合开发协议书》无法继续履行，双方签订《补充协议书》解除《联合开发协议书》，补充协议并对解除后的相关事宜进行了约定。《补充协议书》附表二明确房屋预售款748.75万元，马俊宝、马学飞、天怡公司法定代表人、永同公司法定代表人均签字确认。现天怡公司提出房屋销售款存在隐瞒、遗漏的情形，其应举证证明。首先，双方补充协议约定由天怡公司指定财务审计人员对马俊宝、马学飞管理的工程项目的财务帐进行审计接收，根据天怡公司认可的2009年4月30日马俊宝、马学飞向其移交的房产定金单内容表明天怡公司向一审提交的虞捷、帕丽达古丽、傅文祥的《天怡房产定金单》的时间及票号上看涵盖在双方移交的房产定金单范围内。天怡公司提交的证明虞捷房款76747元及帕丽达古丽房款45000元未移交的收据均为2009年12月开具，且加盖的系霍尔果斯苏通分公司的印章，而此时双方已移交完毕，马学飞亦从未担任霍尔果斯苏通分公司的负责人。天怡公司为此提交的两张中国工商银行个人业务凭证记载金额虽与天怡公司所称金额一致，但该凭证上仅反映户名为天怡公司霍尔果斯分公司，并不能反映款项来源，且与天怡公司提交的收据的时间相隔近一年半，与常理不符。故上述证据均不能认定马俊宝、马学飞存在多收虞捷、帕丽达古丽房款未移交的行为。天怡公司提交霍尔果斯苏通分公司向傅文祥退房款的收据只能证明霍尔果斯苏通分公司与傅文祥之间的其他法律关系，但并不能以此证明马俊宝、马学飞存在多收傅文祥房款未移交的行为。因此，上述证据不能认定天怡公司主张的遗漏房屋销售款131747元的事实成立。原一、二审对此事实予以认定缺乏依据，本院予以纠正。天怡公司在本院再审期间提交的艾买提江2008年3月6日的房款收据与艾买提江相关的民事判决书仅能证明天怡公司及其霍尔果斯苏通分公司与艾买提江因购房合同解除产生纠纷，且民事判决书明确记载艾买提江当庭提交了定金单两张，而天怡公司并未提交该定金单，故其并无证据否认艾买提江提交的定金单两张不在马俊宝、马学飞向其移交的定金单范围内，由此，该证据不能证明马俊宝、马学飞未将该艾买提江支付的房款移交。天怡公司提交的陶胜利的相关裁判文书反映陶胜利因与天怡公司建设工程施工合同纠纷诉至法院，法院判由天怡公司向陶胜利支付工程款等。由于涉案工程已全部移交天怡公司，故天怡公司向陶胜利支付工程款符合权利义务对等的原则。至于天怡公司称因马俊宝、马学飞未移交全部工程资料，责任应由马俊宝、马学飞承担的理由，因双方无详细的移交明细，且双方移交至今已事隔多年，天怡公司该理由并无充分的证据能够证实其在该案中败诉是由于马俊宝、马学飞未移交相关工程资料所致。综上，天怡公司关于双方《补充协议》附表计算数额存在遗漏的主张证据不足。双方《补充协议》第九条的内容表明双方约定马俊宝、马学飞已收取的房屋销售款应移交给天怡公司，如未移交天怡公司有权主张马俊宝、马学飞予以退还或冲减其投资款。该权利应不受除斥期间的限制，即便补充协议中天怡公司对于双方核算的数据签字确认，但如有证据证实确存在遗漏，天怡公司有权向马俊宝、马学飞要求退回。原二审以天怡公司请求超过法律规定的除斥期间属于适用法律有误，抗诉机关对此抗意见成立。但基于上述分析，天怡公司认为双方补充协议附表计算数额存在房款等款项遗漏的主张因无充分证据证实，故其要求冲减投资款的主张不能成立，原二审判决对此判决结果并无不妥，本院予以维持。
天怡公司认为3.5%的利率约定过高，对此原二审已作出详细分析。天怡公司并不能提供相应依据否认原二审的分析意见，故对其此项理由不予支持。
涉案工程的《联合开发协议书》及《补充协议书》均签订于天怡公司与马俊宝、马学飞之间，双方《补充协议书》签订后，马俊宝、马学飞多次向天怡公司提出退款申请，天怡并未对其主体身份提出异议。依合同相对性原则，马俊宝、马学飞以天怡公司作为被告起诉并无不妥，天怡公司在原一、二审期间对此亦未提出无异议。至于天怡公司与其下属霍尔果斯苏通分公司之间的交接与马俊宝、马学飞无关，天怡公司认为其下属霍尔果斯苏通分公司应作为本案当事人无相应法律依据，其该主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）新民一终字第152号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长彭英琪
代理审判员张斌
代理审判员祁万杰
二○一六年六月二十九日
书记员希丽娜依