甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终210号
上诉人（原审被告）：林秀菊。
委托诉讼代理人：白旭川，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高国萍。
委托诉讼代理人：马爱虎，海南建亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许叶。
委托诉讼代理人：王霞，许叶姐姐。
原审被告：甘肃西域织造有限公司，住所地甘肃省榆中县三角城乡三角城村。
法定代表人：林秀菊，该公司总经理。
原审被告：甘肃华钰集美贸易有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区天庆大道588号天庆商务大厦1102室。
法定代表人：林秀菊，该公司总经理。
原审被告：兰州国钰商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路320号16c国贸大厦。
法定代表人：高国萍，该公司总经理。
上诉人林秀菊、上诉人高国萍因与被上诉人许叶及原审被告甘肃西域织造有限公司、甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林秀菊的委托诉讼代理人白旭川，上诉人高国萍及其委托诉讼代理人马爱虎，被上诉人许叶及其委托诉讼代理人王霞，原审被告兰州国钰商贸有限公司的法定代表人许叶到庭参加了诉讼。原审被告甘肃西域织造有限公司、甘肃华钰集美贸易有限责任公司的法定代表人林秀菊因涉嫌刑事犯罪被羁押未到庭参加诉讼，本院依法对其进行了询问。本案现已审理终结。
林秀菊上诉请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院(2015)兰民二初字第292号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决只认定了许叶与林秀菊的借款，但未对林秀菊的还款进行认定。虽然按照“谁主张、谁举证”的原则，林秀菊应当对还款事实及数额承担举证责任，但林秀菊在侦查羁押期间，其所有个人及公司银行账户均被公安机关查封、冻结，银行卡也被扣押，林秀菊无法提供还款证据。林秀菊申请一审法院对其名下的银行账户资料进行调取，以便核实还款数额，未获准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”第十九条规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”据此，一审法院应当依法调取林秀菊的银行账户资料。一审判决认定事实不清，依法应予撤销。
许叶答辩称，林秀菊在一审中虽提出其本人还存在还款的事实，但其没有提交证据证明。林秀菊虽向一审法院申请调取证据，但未提供其本人具体还款的账户资料信息，一审法院无法核实林秀菊是否存在还款的情形，根据谁主张谁举证的原则，林秀菊应对其主张的还款事实承担举证不能的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林秀菊的上诉请求。
高国萍的答辩意见同上诉意见。
甘肃西域织造有限公司、甘肃华钰集美贸易有限责任公司未提出答辩意见。
兰州国钰商贸有限公司述称，高国萍虽为公司法定代表人，但公司系林秀菊借高国萍的名义设立，公司的实际控制人为林秀菊。
高国萍上诉请求：l.依法撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2015)兰民二初字第292号民事判决第三项，改判高国萍不承担清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、许叶在保证期间内未要求高国萍承担保证责任，高国萍的保证责任依法已经免除，一审判决高国萍承担保证责任违反了法律规定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，两借条表明的还款日期(即主债务履行期届满之日)分别为2015年1月6日、2015年1月8日，根据上述法律规定，许叶只有在2015年7月5日前提起诉讼，高国萍的担保责任才不会被免除。但被上诉人许叶在债务履行期限届满六个月后的2015年8月19日才对保证人等提起诉讼的，因其未在保证期间要求保证人承担保证责任，保证人高国萍保证责任依法已经免除。根据法律规定，未经保证人书面同意的主合同变更，保证人不承担责任。二、一审判决认定事实不清。本案中与高国萍有关的借条只有两张(即出具时间为2015年1月4日、2014年12月29日两借条)。对于该两张借条所反映的借款，许叶在起诉状中自认：截止起诉时林秀菊已向其还款230万元，剩余本金为310万元。对于未归还的310万元，一审时许叶提供的证据证明，2015年4月21日原审被告林秀菊、甘肃西域织造有限公司、兰州国钰商贸有限公司作为共同借款人向被上诉人许叶出具了《还款承诺》，确认尚欠被上诉人许叶本金310万元；该《还款承诺》记载的担保人为甘肃华钰集美商贸有限公司。兰州国钰商贸有限公司是前述《还款承诺》中的借款人，2015年5月28日该公司根据前述《还款承诺》向许叶还款250万元。一审庭审时，高国萍提供的兰州国钰商贸有限公司账号为2703003619200172191的《往来户历史明细清单》完全能够证明，许叶对此笔还款也完全认可，许叶出借的540万元款项已经全部获得偿还。
许叶答辩称，一、高国萍认为已过保证期间，其不应承担保证责任。答辩人认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。许叶多次向债务人林秀菊及各担保人包括高国萍主张权利索要借款，但债务人及担保人均未履行还款义务。债务人林秀菊及各担保人于2015年4月21日向债权人许叶出具还款承诺，并加盖公司印章，高国萍虽未在还款承诺上签字，但兰州国钰商贸有限公司在还款承诺上加盖了印章，其作为该公司的法定代表人应知道债权向担保人主张过权利。2015年4月21日是在主债务履行期限届满之日的六个月内，高国萍的担保责任不能免除。二、高国萍认为主合同变更未经其同意，其不应承担担保责任。答辩人认为，2015年4月21日的还款承诺书，并未对主借款合同的内容作出变动，仅仅是借款人对贷款人还款的保证和承诺，并未加重保证人的义务。林秀菊虽然出具承诺书，但并未履行。许叶是按原借条起诉的，并未加重保证人的责任，承诺书对于还款期限变更为2015年5月20日前，新约定的还款期限仍在保证期限内，高国萍认为应当免责的理由不能成立，请求驳回高国萍的上诉。
林秀菊、甘肃西域织造有限公司、甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司未提出答辩意见。
原告许叶向一审法院起诉请求：一、判令被告林秀菊返还原告借款本金5900000元及应付法定利息(截止起诉之日应付法定利息数额为501633.34元，庭审中将利息计算时间截止为2015年11月27日)；二、判令被告高国萍、甘肃西域织造有限公司、甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年5月21日，被告林秀菊向原告许叶借款30万元，原告许叶通过银行支付给林秀菊借款20万元，其余10万元以现金方式交付给被告林秀菊，为此林秀菊向原告许叶出具借条确认借款人民币30万元，上述借款借条中未明确约定具体的还款时间及借款利率。2015年5月15日，被告林秀菊向原告借款500万元，原告许叶通过银行向被告林秀菊支付了借款500万元，被告林秀菊、甘肃华钰集美贸易有限责任公司在借款借条上分别签字盖章。2015年5月28日，被告林秀菊通过银行分两次向原告支付款项10万元、240万元，共计还款250万元；同时，被告林秀菊出具《还款承诺》确认：借款本金250万元，还款期限为2015年7月17日，利息计算开始日为2015年5月29日，利率为每日3‰，并约定被告甘肃西域织造有限公司以公司的土地、房产及设备提供抵押担保(未办理抵押登记)，公司股东承担还款责任，同时，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司作为担保人在借条上盖章予以确认。2014年12月29日，被告林秀菊向原告许叶借款140万元，还款时间为2015年1月6日；2015年1月4日，被告林秀菊向原告许叶借款400万元，还款时间为2015年1月8日，上述两次的借款本金合计540万元，被告高国萍作为担保人在两份借款借条上签字予以确认，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司也盖章予以确认。经庭审核实，上述款项原告许叶通过多家银行分多次支付给被告林秀菊、高国萍，相关银行的汇款凭证证实原告许叶最终实际汇款金额为550万元，同时，各方当事人最终确认被告林秀菊通过被告兰州国钰商贸有限公司账户偿还借款本金240万元，为此，2015年4月21日，被告林秀菊向原告许叶出具《还款承诺》确认：借款本金为310万元，费用为80万元，共计390万元，从2015年2月12日开始按月息6％计算利息，被告甘肃西域织造有限公司盖章确认以公司资产作为还款抵押(未办理抵押登记)，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司以担保人身份盖章予以确认，被告兰州国钰商贸有限公司在《还款承诺》中也盖章予以确认。综上，被告林秀菊尚欠原告许叶借款本金590万元，原告许叶诉讼请求中确认借款利息为501633.34元(计算至起诉之时，庭审中利息计算至2015年11月27日)。至本案庭审时，上述借款本息被告林秀菊未能清偿。一审法院认为，原告与被告林秀菊虽未签订书面的《借款合同》，但双方当事人均认可双方之间存在事实上的借款关系，根据各方当事人签署的借条、还款承诺可以确认，双方当事人之间对借款关系的基本权利义务约定清楚，意思表示真实，相关约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行各自的义务，不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。首先，根据被告林秀菊出具的借条、还款承诺以及原告支付借款、被告还款的相关凭证可以确定：被告林秀菊尚欠原告借款本金为590万元，被告林秀菊未能按期还款，理应按照约定承担相应的还款义务和违约责任；为此，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司、高国萍应当按照各自约定担保范围承担连带清偿责任，被告甘肃西域织造有限公司虽然承诺以自己的财产对部分借款的偿还承担抵押担保责任，但双方当事人未能依法办理相关抵押登记，抵押权未能设立，由于被告甘肃西域织造有限公司在签署还款承诺时仅涉及以自己的财产提供抵押担保，未明确认可承担连带清偿责任，现原告请求被告甘肃西域织造有限公司承担连带清偿责任并不符合法律规定。其次，在合同履行过程中，双方当事人对部分借款的期限及利息约定不明，一审法院对原告诉讼请求中的不合理部分未予支持，同时，各方当事人对部分借款利息的约定明显偏高，由于原告在起诉之时已按照年利率不超过24％计算相关借款利息，其利息请求并不违反相关法律规定；再次，被告林秀菊因涉嫌刑事犯罪被羁押，其代理人申请对林秀菊本人可能存在的还款进行核实，而原告在起诉时对被告林秀菊提出的240万元还款已进行了核减，但在庭审之后被告林秀菊始终未能提供本人具体还款的账户资料，其所称还款本院无法进行核实。综上，原、被告之间的借款事实基本清楚，利息计算不违反法律规定，被告林秀菊的辩称理由不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告林秀菊于本判决生效后十日内向原告许叶偿还借款本金30万元。二、被告林秀菊于本判决生效后十日内向原告许叶偿还借款本金250万元，借款利息305000元(按照年利率24％从2015年5月29日计算至2015年11月27日)，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司对上述款项的偿付承担连带清偿责任。三、被告林秀菊于本判决生效后十日内向原告许叶偿还借款本金310万元，借款利息527633元(2015年2月12日之前的利息按照年利率6％计息为3243元，2015年2月12日至2015年11月27日按照年利率24％计息为495200元)，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司对上述款项的偿付承担连带清偿责任，被告高国萍对上述款项中300万元的借款本金及508433元的借款利息承担连带清偿责任(2015年2月12日之前的利息按照年利率6％计息为32433元，2015年2月12日至2015年11月27日按照借款本金300万元、年利率24％计息为476000元)；四、驳回原告许叶的其他诉讼请求。案件受理费56611元，由被告林秀菊、甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司、高国萍共同负担，诉讼保全费5000元，由被告林秀菊负担。如果未按本判决指定的期闻履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，林秀菊向本院提交了调取证据申请书，主张林秀菊通过本人名下多张银行卡及甘肃西域织造有限公司等账户向许叶多次还款，由于林秀菊本人被羁押，其个人银行卡和公司印鉴被兰州市公安局扣押，其本人及委托诉讼代理人均无法取得还款的银行流水单，请求调取其个人名下银行卡及甘肃西域织造有限公司等账户自2014年1月1日起至2015年7月31日期间的银行流水。本院依法调取了林秀菊个人名下五张银行卡及甘肃西域织造有限公司等九个银行账户的交易信息，并组织当事人进行了质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年12月29日，被告林秀菊向原告出具借款140万元借条一张，借条载明的还款时间为2015年1月6日；2015年1月4日，林秀菊向许叶借款出具借款400万元借款一张，还款时间为2015年1月8日，二张借条的担保人均为高国萍。上述两张借条借款本金合计540万元，许叶本人及其儿子权源先后向林秀菊、高国萍汇款550万元。2015年4月21日，林秀菊向许叶出具《还款承诺》，确认借款本金为310万元。本院调取的银行流水显示，林秀菊与许叶多次发生款项往来，许叶起诉主张的借款为双方账务往来的部分款项，双方对林秀菊向许叶账户转账的部分款项是否为本案所涉款项存有争议，通过银行流水无法确定双方存在争议的款项是否为林秀菊偿还本案所涉的借款。许叶在一审庭审中认可林秀菊还款240万元，还款承诺截止到2015年2月12日。林秀菊于2015年4月21日出具的还款承诺确定的借款本金为310万元，与许叶提供的借款数额550万元减去还款240万元一致，故林秀菊的欠款数额应以其于2015年4月21日出具的还款承诺为准，同时该还款承诺备注：“在3月26日已支付壹拾万元整”，对此应从借款本金310万元中扣除。
根据本院调取的银行流水及双方质证的内容，确认2015年2月12日后林秀菊向许叶的还款情况如下：2015年3月26日，林秀菊还款10万元，2015年4月30日，林秀菊还款30万元，2015年5月13日还款50万元，2015年5月14日还款10万元，共计还款100万元。许叶认可上述还款100万元系林秀菊偿还2015年1月4日借条中约定的400万元借款中的本金。鉴于本院调取部分银行账户无法显示交易对手信息，不能确定林秀菊向许叶有其他还款的事实，林秀菊有新的证据能够证实2015年2月12日后还有其他还款事实，可另行主张。
本院对一审查明的林秀菊向许叶借款的事实、林秀菊2015年5月15日借款500万元，还款250万元，欠本金250万元及2015年5月21日借款30万元未偿还的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一审判决认定的林秀菊还款数额是否正确；高国萍应否对债务承担连带责任。
关于一审判决认定的林秀菊还款数额是否正确的问题。林秀菊上诉状中对于其借款的数额未提出异议，认为其向许叶进行过还款，一审法院未予认定。经审查，2014年12月29日及2015年1月4日，林秀菊向许叶出具的两张借条借款本金为540万元，许叶及其儿子权源先后向林秀菊汇款550万元。林秀菊向许叶还款340万元，尚欠借款210万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。林秀菊出具的两张借条均未约定利息，借款到期后，林秀菊于2015年4月21日出具承诺书，该承诺书确定2015年2月12日开始按6分月息计算利息，还款承诺约定的利息超过年利率的24%，许叶诉讼请求利息按年利率24%计算符合法律规定。截止2015年2月12日欠本金310万元，该部分借款利息计算如下：1.2014年3月26日还本金10万元，欠利息为50958.90元（310万元按年利率的24%从2015年2月12日起至2015年3月25日止），欠本金300万元（310万元-10万元）。2.2015年4月30日林秀菊还本金30万元，欠利息为67068.49元（300万元按年利率的24%从2015年3月27日起至2015年4月30日止），欠本金270万元（300万元-30万元）。3.2015年5月13日林秀菊还本金50万元，欠利息23079.45元（270万元按年利率的24%从2015年5月1日起至2015年5月13日止），欠本金220万元（270万元-50万元）。4.2015年5月14日还款10万元，欠利息1446.58元（220万元按年利率的24%从2015年5月14日计算至2015年5月14日），欠本金210万元（220万元-10万元），至许叶主张的2015年11月27日欠付利息270641.10元（210万元按年利率的24%从2015年5月15日起至2015年11月27日止）。综上，林秀菊欠利息共计413194.52元。一审判决认定的林秀菊于2015年5月15日、5月21日的借款还款情况及利息计算符合法律规定。2015年5月15日借款500万元，还本金250万元，欠本金250万元，2015年5月21日借款30万元的还款情况及利息计算符合法律规定，本院予以维持。
关于高国萍应否对债务承担连带责任的问题。经审查，2014年12月29日，林秀菊向许叶借款140万元，还款时间为2015年1月6日；2015年1月4日，林秀菊向许叶借款400万元，还款时间为2015年1月8日，上述两次的借款本金合计540万元，高国萍作为担保人在两份借款借条上签字予以确认。两份借条均未约定保证方式，亦未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。据上，高国萍应按连带责任保证承担保证责任，两份借款合同约定的主债务履行期限为2015年1月6日、2015年1月8日，许叶有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求高国萍承担保证责任。许叶未能提供证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内向保证人高国萍主张过权利，故高国萍关于许叶在保证期间未向其主张权利，其不应承担保证责任的上诉理由成立。
本院认为，一审判决认定许叶向林秀菊提供借款的数额正确，但由于林秀菊在一审中未能提供其相关账户信息，致其向许叶还款的数额未能查明，林秀菊的部分上诉理由成立，予以支持。许叶未能提供证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内向保证人高国萍主张过权利，一审判决由高国萍承担保证责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第292号民事判决第一项、第二项；
二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第292号民事判决第三项为：林秀菊于本判决生效后十日内向许叶偿还借款本金210万元，借款利息413194.52元，被告甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司对上述款项的偿付承担连带清偿责任；
三、驳回许叶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56611元，由林秀菊、甘肃华钰集美贸易有限责任公司、兰州国钰商贸有限公司负担50950元，由许叶负担5661元，诉讼保全费5000元，由林秀菊负担。林秀菊交纳的二审案件受理费58928元，由许叶负担5893元，由林秀菊53035元；高国萍交纳的二审案件受理费34867元，由许叶负担34867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一六年八月三十日
书 记 员 华尔丹