山东省招远市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）招刑初字第335号
公诉机关招远市人民检察院。
被告人徐某，男，1971年10月24日出生，汉族，山东省烟台市人，2014年6月6日因涉嫌犯职务侵占被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
辩护人刘楠松，山东楠松律师事务所律师。
招远市人民检察院以招检刑诉（2014）252号起诉书，指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年9月18日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。招远市人民检察院指派检察员高晶出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘楠松到庭参加诉讼。现已审理终结。
招远市人民检察院指控，2007年至2008年，被告人徐某在任烟台臣诺贸易有限责任公司业务员期间，利用向王某甲、韩某甲等客户销售肉鸡业务的职务便利，采用私自加价、少向单位交款的方式，多次套取单位钱款共计人民币58025.14元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据证实。公诉机关认为被告人徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人徐某对起诉指控的部分犯罪事实无异议，但辩解其在公司规定的价格以上出售货物，加价的部分是为了处理接待客户的费用，未损害公司利益；王某乙说过多卖的钱可以当奖金；他退给韩某甲五六千元，韩某甲汇给他的款中包括招待费用，他将其中的37369.2元提出来作为装修尾款交给了出纳宋某某，当时宋某某说装修款不入帐，对当庭出示的其余证据无异议。
被告人徐某的辩护人的辩护意见是，被告人徐某系为公司提供劳务，不符合职务侵占的主体身份；其在公司定价的基础上将个人加价的部分据为已有，不是侵占公司的财产，其行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，2007年至2008年，被告人徐某在任烟台臣诺贸易有限责任公司业务员期间，利用向王某甲、韩某甲等客户销售肉鸡业务的职务便利，采用私自加价、少向单位交款的方式，多次套取单位钱款共计人民币20655.94元。具体分述如下：
1、2007年8月4日，被告人徐某侵占从王某甲处收回的货款人民币901.44元。
2、2007年8月24日，被告人徐某侵占从韩某甲处收回的货款人民币9312.5元。
3、2008年1月29日，被告人徐某侵占从韩某甲处收回的货款人民币2250元。
4、2008年3月21日，被告人徐某侵占从韩某甲处收回的货款人民币8192元。
2014年6月6日，辽宁省沈阳市东陵（浑南新区）公安分局沈抚新城派出所民警在沈阳市桃仙机场将被告人徐某抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：
1、证人证言：
（1）山东顺源食品有限公司董事长韩某甲证实，2007年至2008年，他公司通过徐某从烟台臣诺贸易公司购买鸡产品，将货款1357976.90元汇到徐某银行卡。在上述业务活动中没有退货退款，他和徐某也没有其他经济往来。
（2）原烟台臣诺贸易有限责任公司经理王某乙证实，五莲山孚出口转内销的那批货是招远公司定的价，他没有权利答复徐某，在公司定价前提下自由加价，多卖的部分作为奖金。如果他这么告诉徐某，也是康某某同意后，他转告徐某的。
（3）原烟台臣诺贸易有限责任公司出纳宋某某证实，徐某任烟台臣诺贸易有限公司业务员期间，公司关于销售政策和招待接待的内容都传达过，烟台臣诺贸易有限公司产品销售要按实际销售价格入账及徐某没有交给她一笔37369.2元，装修房子的账目挂在公司的账上，后来这笔账转给招远公司，招远公司把账处理了，没有听王某乙说过加价卖的钱给业务员当奖金。
（4）原烟台臣诺贸易有限责任公司会计刘某某证实，徐某任烟台臣诺贸易有限公司业务员期间，公司关于销售政策和招待接待的内容都传达过，没有听王某乙说过加价卖的钱给业务员当奖金。
（5）山东外贸新永康食品有限公司董事长康某某证实，他没有答复王某乙让业务员销售时可以在公司定价的前提下，多卖了部分当做奖金。
（6）山东外贸新永康食品有限公司销售经理王某丙证实，烟台臣诺贸易有限公司产品销售要按实际销售价格入账。
2、书证：
（1）招远市公安局接受刑事案件登记表，证实该案系招远市臣诺食品有限公司工作人员付某于2012年8月18日报案至招远市公安局。
（2）被告人徐某的人口信息查询单，证实其作案时已达完全刑事责任年龄。
（3）徐某农行卡收货款与交回公司货款差额明细、烟台臣诺贸易有限责任公司记账凭证、中国银行现金交款单、徐某农行卡进账单、现金管理收费凭证、收款收据、银行卡合并明细打印清单，证实徐某2007年8月4日收王某甲汇款136909.44元，交回公司132405.84元，少交回金额4503.6元；2007年8月24日收韩某甲汇款367812.5元，交回公司358500元，少交回金额9312.5元；2008年1月29日收韩某甲汇款207750元，交回公司205500元，少交回金额2250元；2008年3月21日收韩某甲汇款437304元，同年3月24日先后提取37369.20元、391742.80元，公司帐目上记载收到391742.8元。另证实，被告人徐某分别于2007年10月12日、11月2日提取现金80000元、100000元。
（4）徐某卡号为9559980262325255xxx的农行卡的转入货款明细，证实2007年8月4日王某甲付给徐某货款136909.44元，2008年3月21日，韩某甲转给徐某货款437304元。
（5）农业银行卡取款凭条，证实2008年1月29日韩某甲转给徐某货款207750元。
（6）农业银行卡存、取款凭条，证实2007年8月24日韩某甲转给徐某货款367812.50元。
（7）农业银行卡存、取款凭条，证实徐某分别于2007年8月5日打款给王某甲2702.16元，2007年8月10日打款给韩某乙900元。
（8）烟台臣诺食品有限责任公司出具的证明，证实经查徐某在公司任职期间的账目，没有发现2008年3月24日徐某农行卡（9559980262325255xxx）提取的37369.2元交到公司账上。
（9）烟台臣诺食品有限公司说明，证实2007年9月至12月期间，徐某共从烟台臣诺借款91300元，用于康某某房子装修。2008年10月，徐某将全部装修支出共计9万余元的发票给了康某某。2009年烟台公司注销后，徐某借款91300元转到了招远臣诺公司账上。2009年3月份康某某将91300元现金交给了招远臣诺公司，至此徐某借款91300元平账。除此之外，徐某再无与康某某装修房子相关的活动，其他账目也与装修房子无关。
（10）被告人徐某书写借款单、装修明细账、记账凭证、借款单、中国银行现金交款单、收款收据，证实被告人徐某从烟台臣诺公司借款91300元，用于康某某房子装修，其将全部装修共计91300元的发票给了康某某，账目已平。
（11）企业法人营业执照，证实烟台臣诺贸易有限责任公司成立于2004年11月22日，营业期限到2014年11月21日，年检日期为2008年5月19日。
（12）烟台臣诺食品有限责任公司出具徐某任职经历、工资表、烟台臣诺贸易有限责任公司工资薪酬明细表，证实被告人徐某于2005年3月10日到烟台臣诺贸易有限责任公司上班，至2008年11月30日辞职，任职期间一直担任业务员。
（13）山东外贸新永康食品集团经营指标及考核办法、进出口公司经营管理规定，证实山东新永康集团公司关于销售政策和招待的内容，规定对于所有的产品价格都是由公司依据市场情况进行调整，对于产品价格的临时调整必须报请总经理同意，方可调整价格，不准私自对外确定价格销售。产品销售原则上必须做到先付款，后提货，不准赊欠。
（14）沈抚新城派出所呈请临时羁押报告书，证实2014年6月6日，辽宁省沈阳市东陵（浑南新区）公安分局沈抚新城派出所民警在沈阳市桃仙机场将被告人徐某抓获。
（15）前科查询，证实被告人徐某无违法犯罪前科。
5、被告人徐某供述，他自2005年至2008年在烟台臣诺贸易有限公司任业务员，主要负责出口质检相关方面的业务。当时公司有一批不符合出口标准，但符合国家质检标准的肉鸡，王某乙让他赶紧卖货，说在定好的价格上，多卖的钱给他当奖金。当时刘某某、宋某某、陈某某都在场。他联系了韩某甲、王某甲。产生剩余是因为他报给韩某甲的价格比王某乙定的价格高了一些，一般每吨他有一二百元的加价。他和韩某甲的第二次业务，装货时因车小，剩了三四十箱货，他卡上剩了大约有五六千元，后他还给了韩某甲。他替韩某甲于2007年的夏天在烟台接待过两个上海客户，花费了大约10000元左右。2007年年底韩某甲说给他钱，他说等回来货款一块冲出来吧，意思是把招待费和货款一起打过来。王某甲是韩某乙给他介绍的，他卖给王某甲的价格比他报给公司的价格每吨加200元，他给了韩某乙每吨100元介绍费。王某甲后来嫌这批货质量不好，他给王某甲退回2000元钱。核对臣诺贸易公司提供的交回公司的货款差额明细，其中王某甲业务货款136909.44元，交回公司132405.84元，少交回公司4503.6元，韩某甲三笔业务分别是：货款207750元，交回公司205500元，少交2250元；货款367812.5元，交回公司358500元，少交9312.5元；货款437304元，交回公司326927.6元、冲回运费64815.2元，少交45561.2元。合计少交回货款61627.3元。他记得有一笔37369.2元，王某乙要求他拿出给宋某某，用于某某芳装修房子的尾款，宋某某把他打的收条还给他了。他分别于2007年10月12日、11月2日提取的现金80000元、100000元交给过宋某某，经查帐，宋某某也没有下帐。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人徐某作为公司人员，利用向客户销售肉鸡业务的职务便利，采用私自加价、少向单位交款的方式，将本单位货款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人及其辩护人的相关辩解，不符合有关法律规定，本院不予采纳。公诉机关指控被告人徐某职务侵占的数额有误，应当予以纠正。被告人徐某辩解其已将37369.2元交给该公司出纳宋某某。经查，宋某某虽予以否认，且在烟台臣诺贸易有限公司的帐目上没有记载，但被告人徐某曾提取现金180000元交给宋某某，宋某某予记帐，故无法排除被告人徐某已将37369.2元交给宋某某，公诉机关指控被告人徐某利用职务之便侵占烟台臣诺贸易有限公司37369.2元，达不到事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准，本院不予认定。被告人徐某辩解其退给韩某甲五六千元、韩某甲的汇款中有10000元系与韩某甲人资金来往。经查，韩某甲其汇到被告人徐某帐户中的款均系购买烟台臣诺贸易有限公司货物而支付的货款，不存在与韩某甲金往来，也不存在其退货的情况，故被告人徐某的上述辩解，不符合事实，本院不予采纳。综上，被告人徐某侵占烟台臣诺贸易有限责任公司货款应确定为20655.94元。被告人徐某归案后有悔罪表现，积极退缴赃款，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其酌予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨蕴健
人民陪审员 张桂生
人民陪审员 于中庆
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王晓霞