”山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4032号上诉人（原审被告）：刘某乙，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐云际，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：连迪，山东华剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹某某，女，汉族，农民，住河北省保定市。委托诉讼代理人：王学良，河北省保定市博野县睿智法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某甲，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢宏博，山东泉兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡修谱，山东泉兴律师事务所实习律师。原审被告：李某甲，女，汉族，无业，住济南市。原审被告：李某乙，男，汉族，无业，住济南市。上诉人刘某乙、尹某某因与被上诉人刘某甲、原审被告李某甲、李某乙继承纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某乙上诉请求：1.请求撤销一审判决或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.依据被继承人刘某丙的职工档案，刘某甲出生于1954年1月，刘某甲与被继承人刘某丁不存在抚养事实，故刘某甲不是被继承人刘某丁的第一顺位继承人；2.本案中的家庭协议中有继承人的签名不应认定为遗嘱，应认定为附生效条件的协议更为准确；3.刘某甲未按照协议约定的内容履行义务，擅自变更赡养方式，且刘某丁曾提出要废除家庭协议，故家庭协议应已经被废止；4.刘某甲一审提交的刘某丁关于协议有效的说明，是刘某甲胁迫、诱导老人形成的，依法不应采信，同时，一审中见证人年事已高，且与刘某甲交往密切，其证言存在重大瑕疵，不应予以采信，证人俞某甲的证言与事实不符，应当不予采信。尹某某上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回刘某甲的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案中的家庭协议中有继承人的签某某不应认定为遗嘱，应认定为附生效条件的协议更为准确，同时，刘某甲未按照协议约定的内容履行义务，擅自变更赡养方式，且该份家庭协议处分了被继承人去世后的丧葬费和抚恤金，违反法律规定，故家庭协议应已经被废止；2.依据被继承人刘某丙的职工档案，刘某甲出生于1954年1月，刘某甲与被继承人刘某丁不存在抚养事实，故刘某甲不是被继承人刘某丁的第一顺位继承人；3.一审法院判决济南二七一区1号楼房产归刘某甲居住使用，超出了刘某甲的诉讼请求，属于违法裁判。刘某甲辩称，1.刘某甲本人户籍证明所载出生日期1955年11月，其证明效力远高于刘某丙职工档案记载，刘某甲与两被继承人均存在抚养关系；2.2005年6月5日签署家庭协议虽名为协议，但实为遗嘱，系两被继承人的真实意思表示，束某乙、李某甲为见证人，其形式与内容均符合遗嘱的要件，不违反法律规定。3.通过一审中的证人证言及刘某乙提交的部分录音材料，可以证实刘某甲对老人尽到了赡养义务，刘某甲是尊重被继承人刘某丁的意愿，请保姆照顾刘某丁生活；4.根据一审中刘某甲提交的录像证据以及证人束某乙、李某甲的证言，可以证明刘某丁在出具协议有效的说明时思维清晰、意识清楚，其本人宣读了《说明》的内容，并表示认可后签字捺印，是其真实意思表示，并不存在任何胁迫。原审被告李某甲、李某乙未陈述。刘某甲向一审法院起诉请求：1.判令济南市市中区二七一区1号楼及济南市市中区二七新村一区18号楼的房产归我所有；2.判令被告协助我办理房产过户手续。一审法院认定事实：被继承人刘某丙与尹某甲原系夫妻关系，二人育有三名子女，即女儿尹某某、长子刘某甲、次子刘某乙。尹某甲于六十年代去世。之后，被继承人刘某丙与孙某某登记结婚，二人育有一子，即被告李某乙。孙某某与刘某丙结婚前，其与前夫育有一女，即被告李某甲。1967年，被继承人刘某丙与孙某某经济南市市中区人民法院调解离婚，协议约定被告李某乙随孙某某生活，刘某丙每月负担子女抚养费7元。1972年，被继承人刘某丙与刘某丁登记结婚，婚后未育有子女。被继承人刘某丙于2007年去世，其父母均先于其去世，刘某丁在刘某丙去世后未再登记结婚。刘某丁于2015年去世，其父母均先于其去世。被继承人刘某丙与刘某丁生前参加房改取得济南市市中区二七新村一区18号楼房产一处。另，被继承人刘某丙与刘某丁生前参加房改购买济南二七一区1号楼房产。一审法院认为本案的争议焦点是：一、两被继承人的继承人范围。二、两被继承人与原告刘某甲、被告刘某乙签订的家庭协议的性质及是否为两被继承人的真实意思表示。三、被继承人刘某丁生前是否作出过关于2005年6月5日家庭协议作废的意思表示。四、原告刘某甲是否按照2005年6月5日的家庭协议履行了自己的赡养义务。关于焦点一：两被继承人的继承人范围。原告刘某甲主张被继承人刘某丙与刘某丁登记结婚时，其与被告刘某乙均未成年，被告尹某某已成年，虽然当时其在农村跟其叔叔生活，务农有收入，但刘某丙每月往老家寄钱，因此其和被告刘某乙与刘某丁均系形成抚养关系的继子女关系。被继承人刘某丙的第一顺序法定继承人是刘某甲、刘某乙、尹某某、李某乙、李某甲。被继承人刘某丁的第一顺序法定继承人是刘某甲、刘某乙。被告刘某乙和尹某某对被继承人刘某丙的第一顺序法定继承人没有异议，认为尹某某也照顾过刘某丁，因此尹某某也应当为被继承人刘某丁的第一顺序法定继承人。被告李某乙、李某甲未发表质证意见。根据当事人的陈述和审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：被告李某甲系被继承人刘某丙第二任妻子孙某某与其前夫所育子女，刘某丙与孙某某结婚后，李某甲与其二人共同生活，1967年刘某丙与孙某某在本院调解离婚，至此刘某丙与李某甲之间的继子女关系解除，被告李某甲不应属于被继承人刘某丙的第一顺序法定继承人。1972年，两被继承人登记结婚，被告尹某某已成年，与刘某丁之间系未形成抚养关系的继子女关系。而原告刘某甲和被告刘某乙均未成年，因此其二人与刘某丁系形成抚养关系的继子女关系。综上。一审法院认定被继承人刘某丙的第一顺序法定继承人为原告刘某甲，被告刘某乙，被告尹某某，被告李某乙。被继承人刘某丁的第一顺序法定继承人为原告刘某甲、被告刘某乙。关于焦点二：两被继承人与原告刘某甲、被告刘某乙签订的家庭协议的性质及是否为两被继承人的真实意思表示。原告刘某甲主张两被继承人于2005年立有遗嘱，表示涉案房产由其继承，之后，被继承人刘某丁于2014年出具说明一份，表示2005年的遗嘱继续有效。提交证据：1、2005年其与两被继承人及被告刘某乙签订的家庭协议一份，内容为：“当事人：父刘某丙，母刘某丁，长子刘某甲，次子刘某乙。鉴于父母年迈病残，生活不能自理，对今后父母的生活及将来遗产的分配，经协商作如下明确：第一项，因长子已退休，次子尚在工作，为此对今后父母的日常生活服侍，确定每周由长子负责六天，次子负责一天，直至父母逝世为止，但所需生活费用，则由父母的养老金中负担壹仟元，分别按各自服侍天数的比例交由服侍人支配。第二项，父母住院就医时，由兄弟二人共同负责轮值陪护。但所需医疗费用，则由父母的养老金和银行的存款以及医保帐户中支付。如超出了上述父母自身的负担能力时，其不足部分则由兄弟二人分摊。第三项，基于兄弟二人承诺履行以上两项服侍义务，为此父母决定把自己的主要财产于最后一位逝世之后作如下分配：其一，现父母名下两处住房即：长子居住之二七新村一区一号楼及父母居住之二七新村一区十八号楼，可正式转入长子名下。其二、父母葬后之所有余款，即：包括父母家中的现金、银行的存款和单位报销给的医疗费以及单位核发之丧葬补助费于办理完殡葬后的剩余部分，全部归次子所有。第四项，对父母逝世后的殡葬，由兄弟二人共商，本着节俭精神按宗教仪式操办，至于所收之奠仪，属父母关系者，由兄弟二人分享，属于个人关系者个人收留，但父母家中的遗物，则由兄弟二人商酌处理。第五项，本协议经签订之日起生效。协议正本一式四份，当事人各持一份。但兄弟二人中任何一人如有违于第一项或第二项之服侍义务，父母则废除本协议之第三项规定。”在立协议人处有刘某丁、刘某甲、刘某乙的签名及捺印，刘某丙的名字为打印，在名字旁边有捺印。在场证明人处有束某乙、李某甲的签名及捺印。2、申请证人束某乙、李某乙证人束某丙证人李某甲的配偶，与被继承人刘某丙系同事关系）陈述：“二七一区1号楼开始是分给刘某甲的，1996年房改时刘某甲已不是铁路职工，刘某甲就出钱用其父母的工龄购买了该房产。刘某甲自己建了一个小房，后来铁路局占了小房，约定给刘某甲二七新村一区18号楼。当时刘某甲一家及其父母在501住，有了504后刘某丙与刘某丁就在504住。房改时两处房产都落在了刘某丙的名下。2002年刘某乙上班不经常照顾老人，刘某丙当时腿不能动只能卧床，刘某丁把胳膊摔断了，我和我老伴去看他们，谈话中老人因刘某乙不经常去看他生气，刘某丙自己当场写了一份遗嘱，刘某丁的签名是谁签的我记不住了，手印都是两位老人自己按的。当时刘某甲和他对象也在场。老人说让刘某甲给他养老，所有的东西都给刘某甲。我听刘某丙、刘某丁说，刘某甲住的离两位老人近，平时都是刘某甲伺候老人，都是刘某甲的对象给老人做饭。刘某乙不忙的时候也去照顾老人，刘某乙给老人提出要房子，刘某丁怕因为房子，导致两个儿子不和。有一天刘某丁到我家去，说刘某乙提出不要房子，要钱。刘某丁就把其受伤后公交公司赔给她的钱给了刘某乙。我就提出来要不就写个协议吧，我就单独找刘某乙、刘某甲谈。后来把刘某甲、刘某乙叫在一起，起草了一个协议，因为老人生活不能自理，对老人照顾有两方面，一方面是日常生活照顾，两位老人拿出1000元给照顾他的儿子作为生活费，平时刘某甲6天、刘某乙1天，晚上都各自回自己家睡。住院时由两个儿子一人照顾一天，轮流值班。刘某甲、刘某乙同意这个协议就照顾老人到去世，再执行协议。如果老人生病住院钱都花了还不够的话，由两个儿子平均负担。老人去世后剩下的存款现金都给刘某乙。2005年的一天，我和我老伴李某甲还有刘某乙、刘某甲就到了两位老人的家里，我起草的协议，读给他们听，听完后他们都同意了，然后就签字按手印。当时刘某丙签没签名我记不清楚了，但是按了手印。写协议时刘某丙思维清楚，只是腿脚不行，卧床不起，不能写字。刘某丁思维也很清楚，到死都不糊涂。后来两位老人年龄大了，身体不好了，晚上刘某丁照顾不了刘某丙了，他们就自己商量要去养老院，刘某丙进了养老院，因为刘某丙的养老金不够，刘某丁就给他出钱，我经常去养老院，刘某丙告诉我，白天刘某甲有空就买着东西去看他，刘某丁每天也去看刘某丙。刘某甲不想老人去养老院，说嫌丢人。再后来刘某丁年龄大，就想找保姆，能陪着她。最后是保姆俞某甲伺候刘某丁直到其去世。刘某丙是在养老院去世的。刘某丁住了好几次院，刘某甲、刘某乙都是按协议执行的，刘某乙值夜班，刘某甲值白班，刘某乙提出协议变了，没有伺候到底，不能算了，刘某丁不同意。听刘某丁说，虽然雇了保姆，但平时有点事，都叫刘某甲去处理。刘某乙上班没有空，没有条件照顾老人。2014年左右，我和我老伴去看刘某丁，当时刘某丁为了协议的问题烦恼，刘某丁不想废除协议，就表了个态，说协议不废除。虽然进了养老院，但是没有不管老人。当时还录了像。那份说明是刘某丁自己签的名。2014年刘某丁病重在市立二院住院时，我去看过刘某丁，当时刘某甲、刘某乙都在。当时提起过不能去照顾的话就雇护工，后来怎么样我记不清楚了。”证人李某甲（系被继承人刘某丁的同学）陈述：“2005年6月5日的家庭协议是在二七新村刘某丙家里签的，有我、束某乙、刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某乙、刘某甲的对象在场，协议是刘某乙去打印的，刘某丙当时身体不好无法签某某但手印是他自己按的。我与老伴经常去看刘某丁，后来碰巧赶上了，具体日期记不清楚了，当时刘某丁胳膊断了，我们去看她，她精神挺好，一点也不糊涂，说明是她的真实意思，签名是她本人签的，手印也是她本人的，还录了像。刘某丁有保姆照顾，还有建华两口子照顾，晚年也不算孤单。”被告刘某乙、尹某某对家庭协议真实性没有异议，对两名证人的证言有异议，两名证人并某某证人在立遗嘱或写说明时都在两被继承人家中，说明这是有预谋的。被告李某甲、李某乙未发表质证意见。一审法院审查认为，原告刘某甲提交的家庭协议，被告刘某乙、尹某某对真实性没有异议，且见证人也出庭陈述了当时签订协议及见证的过程，被告李某甲、李某乙在法定期限内未提出答辩意见，也未在指定的期限内向本院提出反驳证据。一审法院认为2005年6月5日签订的家庭协议系两被继承人的真实意思表示，本院对该份家庭协议予以采信。从家庭协议内容来看，两被继承人表示如果原告刘某甲和被告刘某乙按照协议第一、二项各自履行了赡养义务，在两被继承人去世后，涉案房产将由原告刘某甲继承。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：被继承人刘某丙和刘某丁于2005年6月5日所签家庭协议系其二人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该份家庭协议应为附义务的代书遗嘱。关于焦点三：被继承人刘某丁生前是否作出过关于2005年6月5日家庭协议作废的意思表示。原告刘某甲主张在2014年12月17日，被继承人刘某丁书写说明，表示2005年6月5日签订的家庭协议永远有效。提交证据：1、2014年12月17日说明一份，内容为：“二00五年六月五日所签定的家庭协议，至今已九年之多，当事人之一，我丈夫刘某丙已辞世近八年，现本人虽以年过九十，但思维、意识清楚，本人再次明确表态，原协议内容不变，永远有效。特具此为证。立字人签名刘某丁（捺印）”2、2014年12月17日说明形成过程的录像一份，录像中刘某丁宣读了说明的内容，并在说明上签字捺印。被告刘某乙和尹某某对此有异议，认为该视频不完整，断章取义，这不是老人的本意，是原告刘某甲起草打印的说明，老人不知道。让老人签某某念说明也是老人被迫的，老人很无奈。视频没有提供签字日期的录像，坚持要求鉴定老人的签名及日期。被继承人刘某丁曾表示该家庭协议作废。证人李某甲在视频中说如打官司时，当证据不好，原告刘某甲让证人签某某证人没有签某某因此能够证明这不是老人的本意，是被迫签字的，当时签订说明是有预谋的。被告刘某乙为此提交以下证据：1、2013年5月10日刘某丁与原告刘某甲、被告刘某乙之间的录音，内容为：“……刘某丁：大的给建华，小的给建民，华子怎么样？你跟你哥哥再商量。这是我的心意。这样你俩说都公平了，都有了。这样我心里就平安了。我当家，没起作用。重写遗嘱。……”2、2013年7月7日刘某丁与被告刘某乙之间的录音，内容为：“刘某乙：那协议还同意吗？刘某丁：先忍着吧。刘某乙：还是您现在就说，给我说协议作废还是不作废？给我说。刘某丁：协议作废。刘某乙：您就是主张，大房子给他，小房子给我。刘某丁：我已经说明了。刘某乙：协议作废是吧？刘某丁：协议作废，我说了。刘某乙：您再说一遍，我听一听，您还能想起来了吧？刘某丁：我说，协议作废，房子，大的给你，小的给小民。刘某乙：今天是2013年7月7号您说的话，对吧，是吧，妈，今天是多少号您知道吧？刘某丁：7月7号。刘某丁：你录下音来了。你记下来了”。原告刘某甲对此有异议，认为录音遗嘱应当有两个见证人以某某证人，某甲证人，不具有遗嘱的效力。且录音时间早于2014年12月17日说明的时间，从遗嘱的角度，后意思表示优于前意思表示，有后意思表示的情况，前意思表示作废。对2013年5月10日的文字记录括号中的内容均为被告刘某乙臆想添加不是录音内容。在录音中被继承人刘某丁也多次表示原告刘某甲对其尽了孝心。被告李某甲、李某乙对原告刘某甲，被告刘某乙提交的上述证据未发表质证意见。被告尹某某对被告刘某乙提交的录音没有异议。一审法院审查认为，关于原告刘某甲的2014年12月17日被继承人刘某丁的说明，虽然被告刘某乙、尹某某对此有异议认为不是刘某丁本人书写，且是被迫签字的，但从原告刘某甲提交的录像看，刘某丁当时思维清晰，意识清楚，其本人宣读了说明的内容，并表示认可后签字捺印，因此能够证明2014年12月17日刘某丁作出的说明是其本人的真实意思表示，本院予以采信。关于刘某乙提交的上述录音，记录了当时刘某丁与原告刘某甲及刘某丁与被告刘某乙之间的谈话记录，一审法院对上述证据予以确认。在谈话过程中，被告刘某丁曾经表示过2005年6月5日的家庭协议作废。但从时间来看，刘某丁作出该意思表示的时间均早于2014年12月17日其出具说明的时间，因此一审法院认为被继承人刘某丁在2012年12月17日作出过2005年6月5日的家庭协议继续有效的意思表示。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：被继承人刘某丁虽作出过2005年6月5日家庭协议作废的意思表示，但在2014年12月17日其表示继续按该家庭协议内容履行。关于焦点四：原告刘某甲是否按照2005年6月5日家庭协议履行了赡养义务。原告刘某甲称签订协议后，其每天做好或买好老人的早饭给老人送去，上午其妻子买菜送到老人家中然后给父母做午饭、晚饭，洗衣服、打扫卫生。如果其父亲有时晚上大便下不来就叫其去处理，当时为了抠大便买了很多手套，一周给其父亲洗一次澡，到医院去拿药，其父亲在铁路医院住院期间也是其去照顾，包括春节期间也在医院照顾老人，被告刘某乙说单位不休班，一个月去医院看一次就走。平时其父亲不住院时被告刘某乙每周周日去给父亲送饭，送完饭就走了，其他家务活还是其或者其母亲干。其母亲有心脏病，多次半夜犯病都是刘某甲一家找车送到市立二院，后来其母亲出车祸，其妻子把工作辞了在家照顾母亲。当时父母分别住两家医院，就两边跑，其妻子给母亲洗澡、抠大便。母亲很感动，母亲还拿出2万元存折，说为了照顾老人都不上班了，不容易很困难。当时其不要，母亲不愿意，后来当着李某甲的面将这2万元存折还给了母亲。母亲胳膊摔伤后给她找医生看病。家里的生活用品坏了都是其负责修理，费用都是其出。其还出资为老人封了阳台。2015年其母亲身体不好后，请的保姆年龄也大了，抱不动母亲上厕所，其就搬到母亲家与她一起住。母亲信天主教，教友介绍保姆到家照顾母亲，母亲同意了，其尊重母亲的意愿。当时教友跟母亲商量每月给保姆500元，随着母亲年龄越来越大，后来将保姆的工资涨到1200元钱，每个月其还额外给保姆200元。2015年8、9月份，母亲把腿摔伤住在市立二院也是其和妻子、保姆倒班照顾老人，直到老人去世。在这期间老人让保姆给被告刘某乙的妻子打电话，让她来照顾老人，刘某乙的妻子答复说家中无人，来不了。母亲说来不了就来不了吧，反正她把钱拿走了。老人住院期间被告刘某乙也去医院陪护过，但主要是其照顾老人较多。并申请证人俞某甲（被继承人刘某丁的保姆）出庭作证。证人俞某甲陈述：“2006年左右我到刘某丁家做保姆，我看到原告一家对老人真心实意的照顾，给老人买东西吃，老人有事原告一家随叫随到，半夜老人从床上掉下来，原告离老人家近，经常过来把老人抱到床上，老人胳膊断了，也是原告为老人跑医院照顾，对老人任劳任怨，老人给我说现在的房子是原告买的。刘某乙让刘某甲照顾刘某丁，老人说一个男的照顾我不方便，就让我照顾她好几年。刘某乙在外地，平时来的次数不多，忙前忙后都是原告两口子，老人在警官医院、市立二院住院期间白天我值班，晚上原告值班。平时我在家里收拾卫生，洗衣服，原告给老人买营养品，我抱不动老人，给老人洗澡都是原告对象帮忙。原告的儿子帮老人买药品。平时被告也去，但次数不多，有时买生活用品过去。老人住院期间被告也去看望，但次数不多，没有陪护过。”被告刘某乙对此有异议，认为由于证人的原因造成其母摔断腿，原告刘某甲要追究其责任，所以原告刘某甲与证人之间有利害关系，其证言不属实，称其平时和老人住院期间都去陪护照顾，每个周末都做好早饭，给老人带去。中午其再买菜给老人做饭。下午给老人洗衣服打扫房间，晚上给老人做好饭，收拾好再离开。周一至周六保姆照顾。2005年9月份，请的保姆李梦兰。半年后又换了个保姆，再后来才换的俞某甲。被继承人刘某丁给其说过平时原告刘某甲中午吃完饭就走，晚饭都是自己热一下，洗衣服都是老人洗好第一遍，把脏东西去掉，然后再由原告刘某甲洗。平时家里家务也是老人打电话让其去干。其给老人买了些生活用品。老人请了保姆后，就由保姆照顾老人，其和原告刘某甲就每周去看老人几次。老人住院时保姆上白班，其与原告刘某甲轮流上夜班。母亲1999年胳膊断了住了一年四个月的院，前三个月是其妻子值夜班，后来是其值夜班，原告刘某甲值白班送中午饭，晚饭和早饭都是其负责。其去看望老人都买了东西带去。原告刘某甲也去看老人。老人让其拿着老人的存折。2008年到2010年其去援疆期间，其母亲不同意让其妻子管理存折，其就将存折交给老人，并由其妻子代其照顾老人，其每两个月回来一次，都做了好吃的给老人。2005年9月请了保姆后，我们都不按协议履行了。老人家的电话费、电费、煤气费都是其出资交纳。从2013年老人提出协议作废后，原告刘某甲大半年没有看过老人，打电话也不接，住院了不管。2015年其母亲住院时，其白天也照顾老人，也买东西去。提交2013年5月10日、2013年5月11日、2013年10月7日、2014年6月26日、2016年2月12日录音及刘代云（注被告刘某乙妻子）的记录。原告刘某甲认为2013年5月10日、2013年5月11日、2013年10月7日录音文字记录不完整，不符合录音证据的提交形式，不具有证据效力，且内容也与是否履行赡养义务无关。2013年5月11日是其与被告刘某乙之间的谈话，不能证明原告刘某甲没有履行义务，而且录音中都是被告有目的性的多次激怒、引诱原告，所以谈话内容不具有客观性。被告刘某乙在日常生活中几乎将所有的兄弟间的谈话都进行有目的性的录音，这违背道德；且2013年5月11日录音中原告刘某甲也要求搬到老人那里全天照顾老人，辞去保姆，但被告刘某乙不同意。这也证明被告刘某乙主张的原告刘某甲不愿意履行义务及原告刘某甲要求雇保姆的主张是不成立的。在该录音中第12分45秒原告刘某甲说“俺俩付出了”指的是原告夫妻二人。被告刘某乙接着表示“我给你说，你听我给你说，付出这事谁也磨灭不了，我承认，当兄弟我承认这事是事实”能够证实原告对老人尽到了赡养义务。在该录音中原告之所以有情绪，是因为原告不满刘某丁将家中的一间半住房私自送给别人。这与原告是否履行赡养义务无关。在2013年10月7日录音中“刘某丁说晚上饭、早上饭洗脚、洗脸都是他，刷牙、全口假牙都是他的”通过前后对话语境，能够判断他指的是原告。因为原告不在场只有被告和刘某丁在场，如果刘某丁指的是被告刘某乙，就不应用“他”，而应用“你”。后边刘某乙也承认是晚上去照顾。大部分照顾工作都是原告负担；除与第一份录音的质证意见一致外，在该证据文字记录第二页后半段通过刘某丁的陈述能证明原告及其妻子在老人住院期间进行了照顾，而且比被告刘某乙照顾的多。从交通事故赔款的分配来看给原告2万元，被告刘某乙1万元，也说明原告照顾老人多，所以分配的多。该2万元老人给原告之后，原告又通过李某甲全部还给老人。关于2014年6月26日的录音，这只是在送老人去医院之前就有关住院事宜进行的商谈，不能证明原告没有履行赡养义务；关于刘代云的记录只是单方记录，对真实性不予认可。关于2016年2月12日录音，是因为刘某丁去世后原告与被告刘某乙就关于过户配合事宜发生矛盾后交涉过程。与原告是否履行赡养义务事实无关。被告尹某某对2013年5月10日的录音没有异议，对其他证据未发表质证意见，称平时也过来看望老人帮他们拆洗被褥，做些棉衣。被告李某甲、李某乙未发表质证意见。一审法院审查认为，被告刘某乙提交的录音，记录了原、被告之间及被继承人刘某丁之间的谈话，双方当事人对真实性均没有异议，一审法院予以采信。被继承人刘某丁系天主教徒，且刘某丁与原、被告并非亲生母子关系，从生活便利等方面考虑，刘某丁雇佣了保姆，但是结合双方当事人的陈述及证据综合分析，虽然原、被告之间及刘某丁之间因遗产继承等问题产生了一定的矛盾，但是刘某丁并没有否认原告刘某甲对其尽到了赡养义务，且刘某丁在2014年12月17日出具了关于2005年6月5日家庭协议继续有效的说明，也能印证刘某丁对原告刘某甲所尽赡养义务也是认可的，故一审法院认为原告刘某甲对被继承人尽到了主要的赡养义务。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：原告刘某甲按照2005年6月5日家庭协议对被继承人履行了赡养义务。一审法院认为，我国法律规定，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。被继承人刘某丙与刘某丁生前参加房改取得济南市市中区二七新村一区18号楼房产，为两被继承人的夫妻共同财产，两被继承人各享有一半的份额。在两被继承人去世后，应作为其遗产由其第一顺序法定继承人继承。我国法律规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一个或者数人继承。……代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一个代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。两被继承人于2005年6月5日签订的家庭协议应为附义务的代书遗嘱。原告刘某甲对两被继承人按照协议约定尽到了主要赡养义务，因此其依据协议约定要求上述房屋归其所有，理由正当，一审法院予以支持。原告刘某甲要求被告协助其办理过户手续，理由正当，但被告李某甲不属于继承人范围，不应承担责任，应由被告李某乙、刘某乙、尹某某协助办理过户手续。济南二七一区1号楼房产至今未办理房产证，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，故该房屋所有权的归属，根据家庭协议内容和实际情况，济南二七一区1号楼涉案房产由原告刘某甲居住使用为宜。判决：一、济南市市中区二七新村一区18号楼涉案房产归原告刘某甲所有。二、被告李某乙、刘某乙、尹某某于本判决生效之日起十日内协助原告刘某甲到有关部门办理济南市市中区二七新村一区18号楼涉案房产过户手续。三、济南二七一区1号楼涉案房产归原告刘某甲居住使用。案件受理费5430元，由原告刘某甲负担。二审中，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是涉案家庭协议的性质及刘某甲是否按照协议约定履行义务。根据法律规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。本案中，被继承人刘某丙和刘某丁于2005年6月5日签订的家庭协议，分别有束某乙、李某甲在场见证，并由束某乙起草，注明具体的年、月、日，被继承人刘某丙、刘某丁和见证人均某某证人束某乙、李某甲与继承人均无利害关系，具备见证人的资格；各方当事人对家庭协议的真实性均无异议，均认可是被继承人刘某丙和刘某丁的真实意思表示。综上，涉案家庭协议符合法律规定的代书遗嘱的形式要件和实质要件，虽然被继承人在家庭协议上留有签某某并不影响其具有代书遗嘱的性质，故一审法院认定该份家庭协议为附义务的代书遗嘱，并无不当。一审中，各证人均证实刘某甲履行了赡养义务，刘某丁出具的关于家庭协议继续有效的说明亦能印证刘某甲履行了赡养义务，综合证人证言、当事人的陈述和在案其他证据，一审法院认定刘某甲按照2005年6月5日家庭协议对被继承人履行了赡养义务，亦无不妥。对于刘某乙、尹某某关于刘某甲因实际出生于1954年1月而非刘某丁第一顺位继承人的主张，经审查，刘某甲居民身份证登记其出生时间为1955年11月，刘某乙、尹某某提供的证据不足以推翻居民身份证载明的信息，故对刘某乙、尹某某的该项主张，本院不予采信。依据刘某甲的诉讼请求，本案为涉案房产的继承，未涉及被继承人遗留钱款的继承，且遗嘱部分无效并不必然导致遗嘱的整体无效，故对于尹某某关于家庭协议中被继承人遗留钱款的处理违反法律规定而导致家庭协议无效的主张，本院不予支持。各方当事人均认可济南二七一区1号楼房产系被继承人遗产，一直由被继承人占有、使用，虽未办理产权登记，但并不影响权利人占有、使用的权利，故一审法院判决济南二七一区1号楼房产归刘某甲居住使用，并无不当。综上所述，刘某乙、尹某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10860元，由刘某乙负担5430元，由尹某某负担5430元。本判决为终审判决。审判长 韩 松审判员 刘建平审判员 王兴振二〇一七年七月十日书记员 杨建群”