湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终757号
上诉人（原审被告）周冬伟，男，1974年12月16日生，汉族，湖南省攸县人，个体户，住湖南省攸县。
委托代理人王鹏锦，湖南诚一律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）谢进良，男，1974年7月4日生，汉族，湖南省株洲县人，务工，住湖南省株洲县。
委托代理人康合伍，株洲市开元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
原审被告马超华，男，1962年11月2日生，汉族，湖南省株洲县人，司机，现住湖南省株洲县。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
法定代表人：程孝忠，系该公司总经理。
委托代理人李志群，株洲市百姓法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人周冬伟与被上诉人谢进良，原审被告马超华、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2016）湘0221民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、事故发生情况：2015年9月30日下午，被告马超华驾驶湘B067**挂号重半挂牵引车牵引湘B37**号重型罐式半挂车沿省道S211由株洲县渌口镇往淦田镇方向行驶，6时45分许，行驶至省道S211（87KM）株洲县洲坪乡马洲村一段转弯路段时，遇原告谢进良驾驶湘B7M8**号二轮摩托车搭乘曾爱连从相对方向驶来，因马超华驾车行经湿滑路面操作不当，导致湘B067**号车越道路中心实线至路左侧车道后其所牵引的湘B37**挂号重型罐式挂车左侧与湘B7M8**号二轮摩托车前部相撞，造成原告谢进良、另案原告曾爱连受伤及两车部分损坏的交通事故。事故发生后，2015年11月6日株洲县交警大队作出的道路交通事故认定书认定，被告马超华驾驶机动车行经湿滑路面操作不当且越道路中心实线未按交通信号通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；……”之规定，其违法行为是造成此事故的根本原因，被告马超华应负此次事故的全部责任，原告谢进良及另案原告曾爱连在此次事故中无责任。
二、原告谢进良的住院治疗情况：原告受伤后于2015年9月30日在株洲县第一人民医院入院治疗，当日转入株洲市中心医院住院治疗于2015年12月7日出院共住院治疗68天，医院入院诊断为：1、急性重型颅脑外伤；2、双侧额颞顶硬膜下血肿；3、双侧额颞顶叶脑挫裂伤；4外伤性蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、左颞顶骨骨折；7、胸外伤；8、左3-5肋骨骨折；9、双肺挫伤；、10、左侧血气胸；11、左足背皮肤裂伤。最后诊断：1、急性重型颅脑外伤；2、双侧额颞顶硬膜下血肿；3、双侧额颞顶叶脑挫裂伤；4外伤性蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、左颞顶骨骨折；7、胸外伤；8、左3-5肋骨骨折；9、双肺挫伤；、10、左侧血气胸；11、左足背皮肤裂伤；12、左侧劲骨上段及劲骨平台及腓骨上段多发性骨折伴骨髓水肿；13、左侧股骨下段及股骨内外侧髁及髌骨骨髓水肿；14、左膝关节外侧半月板前、后角及内侧半月板后角损伤；15、前、后交叉韧带及外侧侧副韧带及髌韧带损伤；16、左膝关节腔及髌上囊积液；17、左膝关节周转软组织挫伤伴水肿；18、左第4趾骨近节基底部纵行骨折；19、左第2跖骨远端干骺段骨折；20、左第1趾骨远节基底部骨折；21、左跟骨前下角骨折。出院医嘱：1、注意营养和休息，适当活动；2、左侧下肢三月内避免负重；3、1月后返院复查左足平片；4、有头疼、呕吐、左膝疼痛等症状，门诊随诊。治疗期间共花费医疗费113151.23元，经株洲市湘江司法鉴定中心及株洲市求实司法鉴定所鉴定：1、谢进良构成拾级伤残两项；2、护理150日，营养150日；3、伤后全休一年。除医药费外原告谢进良支付了鉴定费1315元。
三、肇事车辆及投保情况：湘B067**挂号重半挂牵引车、湘B37**号重型罐式半挂车车主为被告周冬伟，被告马超华系被告周冬伟雇请的司机，被告周冬伟为湘B067**挂号重半挂牵引车在被告平安保险湖南分公司投保了交强险和商业三者险，其中交强险的赔偿限额为122000元，包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，商业三者险(责任限额为1000000元，不计免赔率)，湘B37**号重型罐式半挂车在被告平安保险湖南分公司投保了商业三者险，商业三者险（责任限额为50000元，不计免赔率)，保险期间均为2015年5月5日0时起至2016年5月4日24时止，本次事故发生在保险期间内。
四、原告谢进良的收入情况：原告谢进良在此次事故发生前就一直在株洲市从事装修油漆工作，月工资7000元。
五、原告方的损失情况：1、医疗费：113151.23元。有正式医药费发票予以证实，原审予以确认；2、护理费：6800元。根据原告谢进良的伤情结合株洲市湘江司法鉴定中心的鉴定，原告谢进良护理期间为150日。根据原告的伤情以及当地护工从事同等级别护理的劳动报酬情况，按照100元／天的标准计算护理费较为适宜，故护理费为150天×100元/天=15000元，原告诉请6800元未超过该标准，原审予以支持；3、住院伙食补助费：6800元。结合湖南省统计局公布的相关统计数据，原告起诉68天×100元/天=6800元，未超过相关标准，原审予以支持；4、鉴定费：1315元。该费用为确定伤情所必须的，且有医院正式发票，故原审依法予以支持；5、交通费：1000元。原审根据原告住院的天数和往返医院次数及路程远近的情况，原审认为原告诉请交通费1360元的要求过高，原审酌情确定1000元；6、误工费：41647元。根据原告的住院天数及鉴定机构的意见，原审确认原告的误工时间为一年；因原告从事油漆工作，故误工工资以建筑行业41647元/年的标准计算。原告起诉要求误工费84000元的要求过高，对超过要求部分原审不予支持；7、营养费：3000元。原告的伤情经鉴定构成拾级伤残两项，且鉴定意见有营养150日，出院医嘱有“注意营养”的意见，原告起诉3000元，未超过相关标准，原审予以支持；8、残疾赔偿金：64245元。原告谢进良虽系农村户口，但在株洲市居住、务工一年以上，应当按照湖南省城镇标准计算残疾赔偿金。根据司法鉴定意见书，原告谢进良的伤情构成拾级伤残两项，残疾赔偿金为58454元（26570元/年×20年×（10+1）%=58454元）；被扶养人生活费：原告谢进良的母亲唐月华于1949年2月23日出生，由原告谢进良及等3人共同抚养，被扶养人生活费为4301.9元（9025元/年×13年×11%÷3=4301.9元）；原告谢进良的儿子谢军于2000年11月3日出生，被扶养人生活费为1489.1元（9025元/年×3年×11%÷2=1489.1元），故残疾赔偿金应为64245元。原告诉请要求过高部分原审不予支持；9、精神损害抚慰金：5500元。根据原、被告双方在本次交通事故中的过错程度，以及原告因交通事故受伤致残的事实，可以认定原告受到一定的精神损害，原审酌情确认5500元；10、摩托车车辆损失：1500元。平安保险湖南分公司出具的机动车辆保险定损告湘B7M8**的损失为1500元，且原告及其他被告均无异议，故摩托车车辆损失原审予以支持；上述10项共计244958.23元。
原审法院认为，本案案由系机动车交通事故责任纠纷。株洲县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任划分合理，原审予以确认。原告因此遭受的损失，侵权人应当予以赔偿。本案的争议焦点是：1、本案的担责主体如何确定的问题；2、原告诉请三被告赔偿因交通事故造成的损失共计244958.23元是否有事实及法律依据以及赔偿责任如何分担。针对上述争议焦点原审综合评述如下：（一）本案的担责主体如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……。”本案中，肇事车湘Ｂ067**挂号重半挂牵引车、湘Ｂ37**号重型罐式半挂车车登记车主为被告周冬伟。被告马超华系被告周冬伟雇请的司机，被告周冬伟按月向被告马超华支付报酬。被告周冬伟与被告马超华之间形成雇佣劳务关系，被告周冬伟应当对被告马超华在提供劳务过程中因劳务造成他人的伤害承担赔偿责任。该车在被告平安保险湖南分公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”交通事故发生后，被告平安保险湖南分公司应当对原告谢进良的经济损失在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。（二）原告诉请三被告赔偿因交通事故造成的损失共计244958.23元是否有事实及法律依据以及赔偿责任如何分担。本案中，原告谢进良因本次交通事故所受损失为244958.23元，其中在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿项目内的损失为122951.23元（医疗费113151.23元、住院伙食补助费6800元、营养费3000元）；在死亡伤残赔偿项目内的损失为120507元（残疾赔偿金64245元、精神损害抚慰金5500元、护理费6800元、误工费41647元、鉴定费1315元、交通费1000元）；在财产损失赔偿项目内的损失为1500元（湘Ｂ7Ｍ8**号二轮摩托车的损失1500元）。本次事故中造成另一当事人曾爱连受伤，原审（2016）湘0221民初43号案原告方曾爱连因受伤遭受的经济损失为239334.51元，其中伤者曾爱连在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿项目内的损失为医疗费126196.66元；在死亡伤残赔偿项目内的损失为113137.85元。两案在死亡残疾赔偿范围内总额233644.85元。在本案中谢进良致残占死亡残疾赔偿金的51.6%［120507元÷（120507+113137.85）元＝51.6%］，被告平安保险湖南分公司应在交强险死亡残疾赔偿限额内赔偿110000元（该110000元根据谢进良伤残赔偿金及曾爱连残疾赔偿金各自所占比例予以分割），其中谢进良伤残赔偿金占51.6%计56760元（110000元×51.6%）。两案在医疗费用赔偿项目内的损失总额249147.89元，被告平安保险湖南分公司应在交强险医疗费用限额内赔偿10000元（该10000元根据谢进良的医疗费及曾爱连医疗费各自所占比例予以分割），本案中，被告平安保险湖南分公司应在交强险医疗费用限额内赔偿谢进良4935元［122951.23元÷（122951.23+126196.66）元×10000元］。故在机动车交通事故责任强制保险限额内被告平安保险湖南分公司赔偿应赔偿原告谢进良共计63195元。对在机动车交强险责任险限额以外的损失181763.23元应由被告周冬伟承担，由于该肇事车湘Ｂ067**挂号重半挂牵引车、湘Ｂ37**号重型罐式半挂车车同时在被告平安保险湖南分公司购买了商业三者险，故应当由被告平安保险湖南分公司在商业三者险限额内按责任份额赔偿，不足部分由被告周冬伟承担。株洲县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，在此次事故中被告马超华负全部责任，原告谢进良无责任。故被告平安保险湖南分公司在湘Ｂ067**挂号重半挂牵引车、湘Ｂ37**号重型罐式半挂车车商业三者险限额内赔偿原告谢进良损失181763.23元。故被告平安保险湖南分公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告谢进良63195元，在商业三者险限额赔付原告谢进良181763.23元，共计244958.23元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在事发车辆湘Ｂ067**挂号重半挂牵引车所投机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告谢进良因伤产生的经济损失63195元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在事发车辆湘Ｂ067**挂号重半挂牵引车、湘Ｂ37**号重型罐式半挂车车所投机动车商业三者险限额内赔偿原告谢进良因伤产生的经济损失181763.23元；三、驳回原告谢进良的其他诉讼请求。本案受理费5996.27元，减半收取2998.14元。由原告谢进良承担398.14元，由被告周冬伟承担2600元。
宣判后，周冬伟不服，向本院提起上诉认为：被上诉人谢进良提交的证据不能证明应当按照城镇标准计算其伤残赔偿金及误工费。以100元／天的标准计算住院伙食补助费无法律依据。上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、二项，改判原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险和商业三责险限额内合计赔偿被上诉人谢进良187692.23元，即核减赔偿金额57266元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人谢进良辩称，谢进良系从事非农业活动，且在城市居住生活，一审对误工费及残疾赔偿金计算符合法律规定；我省省内出差补助标准为每人每天100元，该标准符合法律规定。请求维持一审判决。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司辩称，同意上诉人的上诉意见。1、省内出差补助和伙食补助费不能混为一谈；2、误工费和残疾赔偿金应该按照农村标准赔偿。
原审被告马超华未提交书面答辩意见。
二审中上诉人申请证人章虎出庭作证，拟证明被上诉人谢进良居住和务工的情况不属实。
被上诉人谢进良质证认为，对证人证言三性均有异议，证人系原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司员工，本身证据就没有效力，且该证据不属于新证据，不予认可。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司质证认为，证人工作职责就是调查，对证人证言三性均无异议。
本院经审核认为，该证据不属于新证据，本院不予采信。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点：原审对伙食补助费、残疾赔偿金、误工费的认定是否正确。
被上诉人谢进良提交株洲随意居国际家居摩尔有限公司证明，证实其在公司项目从事油漆工作，且提交租房合同证实其在城镇居住，两份证据证实被上诉人谢进良在城镇工作、居住一年以上。对于农村居民在城镇有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额，故原审参照城镇标准计算残疾赔偿金正确，本院予以确认。
针对误工费，因被上诉人谢进良在株洲随意居国际家居摩尔有限公司项目下从事油漆工作，原审参照建筑行业计算误工费正确，本院予以确认。
针对伙食补助费，原审参照湖南省统计局公布的相关统计标准计算100元∕天，不违反法律规定，本院予以确认。
综上，原审认定基本事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1232元，由上诉人周冬伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一六年七月十五日
书 记 员 谭 婧