广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1004号
上诉人（原审原告）：李满河。
委托代理人：陈沛、陶辉武。
上诉人（原审被告）：惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司。
法定代表人：吴普驹。
被上诉人（原审被告）：张月胜。
上诉人李满河、惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司（下称：三越公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。李满河的代理人陶辉武，三越公司的法定代表人吴普驹到庭参加诉讼。张月胜经本院合法传唤无正当理由而不到庭。本案现已审理终结。
当事人原审意见
2013年12月24日，李满河一审请求：1、两被告连带向原告支付工程余款781500元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息直至还清；2、本案诉讼费由被告承担。理由：2012年9月6日，两被告签订了《工程承包合同》，合同约定由被告张月胜承包建设被告三越公司的两层宿舍楼、厂房水泥路等工程。因被告张月胜资金困难无�履行合同，后经被告三越公司同意将该工程全部转包给原告施工建设。原告依约完成了部分工程，后来工程被政府责令停工并拆除。2013年6月4日，两被告及原告对已完成的部分工程进行了结算。经结算，已完成工程总价格为1141500元，同时被告三越公司向原告出具了相应的《确认书》。前后被告三越公司陆续向原告支付了工程款共360000元，被告三越公司尚欠原告工程款781500元。2013年7月7日，原告与被告张月胜还对工程转包及工程款收取等事宜签订了一份《协议书》，确认被告三越公司尚欠工程款781500元以及此工程款应由原告直接向被告三越公司收取。
三越公司一审答辩称，原告诉讼主体不适格，原告与被告三越公司之间不存在建设工程承包合同关系，被告三越公司不应支付工程款给原告。因此，原告以三越公司作为被告提起诉讼，没有事实及法律依据。被告三越公司与被告张月胜于2013年9月12日签订《解除工程承包合同协议书》，并将工程款进行了结算，对剩余款项231940元，张月胜分别于2013年12月18日、2014年1月3日、18日、20日、28日以借款的形式向被告三越公司支取款项215740元，该款应予以抵扣。被告三越公司并不知道被告张月胜将涉案工程转包给原告施工，被告三越公司一直认为原告是被告张月胜雇佣的人。
张月胜一审未作答辩，也未到庭参加诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2012年9月6日，被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司与被告张月胜签订一份《工程承包合同》，合同约定：被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司将宿舍（两层）、厂房路由被告张月胜包工包料承建，宿舍按楼面滴水线为准，计算造价为每平方米人民币1000元，工期为六个月；厂房路全长480米，路面宽为5米，每立方造价人民币480元。施工途中，要经被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司同意方能施工，按图纸施工，如遇到问题，要双方面议解决。第一期工程要带资，按工程进度付款25%，第一层楼面完成，付倒水泥路工程款；总工程完工经双方验收合格后，剩下工程款按月付8万等。上述合同签订后，被告张月胜未经被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司同意，擅自将以上工程转包给原告李满河。2012年9月28日，被告张月胜与被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司对已完工的厂房路工程款进行了结算，后付清了工程款279360元给被告张月胜。2013年5月16日，宿舍在未完工的情况下，原告李满河停止了施工。2013年9月12日，被告张月胜与被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司签订一份《解除工程承包合同协议书》，双方同意解除上述《工程承包合同》，确认宿舍已完成工程的总造价为人民币610000元，被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司欠被告张月胜工程款人民币231940元，该款在2014年7月30日前支付给被告张月胜等。至今，被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司尚欠被告张月胜工程款人民币231940元。
另查明，2013年7月7日，被告张月胜与原告李满河签订一份《协议书》，双方确认，被告张月胜于2012年10月28日前向被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司收取的工程款105420元已支付给原告，2012年10月28日后的工程款被告张月胜无权收取。2012年10月30日、12月2日、2013年1月26日，被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司分别向被告张月胜支付了工程款5000元、5000元、30000元，共40000元。上述工程款40000元，被告张月胜未支付给原告李满河。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案工程，经被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司与被告张月胜结算，被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司确认欠被告张月胜工程款人民币231940元。被告张月胜与实际施工人原告李满河对本案工程经结算，确认2012年10月28日前的工程款已支付给原告，被告张月胜无权收取2012年10月28日后的工程款。被告张月胜在2012年10月28日后收取被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司工程款人民币40000元，该款未支付给原告李满河。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，�告李满河的主体适格，被告张月胜应向原告李满河支付工程款人民币271940元（231940+40000），被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司对以上款项中的人民币231940元承担连带清偿责任。被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司认为被告张月胜向其借款215740元，应抵扣工程款，但未提供证据证明，故对其抗辩意见本院不予采信。原告要求两被告支付工程款781500元及利息，本院予以部分支持，利息应从2014年7月31日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。被告张月胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张月胜在本判决发生法律效力之日起十日内，支付人民币271940元及利息（2014年7月31日至本院确定还款日止，以本金人民币271940元，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息）给原告李满河。二、被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司对上述债务中人民币231940元及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告李满河的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11615元，由被告惠州市博罗县龙溪镇三越涂料有限公司、张月胜负担4042元，原告李满河负担7573元。
当事人二审意见
李满河上诉请求：1。撤销原审判决第一、第二项，改判三越公司向上诉人支付工程款781500元及利息，张月胜对上述工程款及利息承担连带清偿责任。2．诉讼费由两被上诉人承担。理由：一审认定事实不清，对本案的焦点，工程量以及尚欠工程款的认定没有事实及法律依据。理由：1、一审对被上诉人2013年6月4日出具的《确认书》没有作出评判。该份《确认书》是实际施工人（上诉人）与三越公司的结算。明确了所做的工程量及工程款。该份确认书是工程在没有被拆除时进行的，具有真实性。应当被采纳。2、一审对2013年7月7日上诉人与张月胜签订的《协议书》内容未尽审查义务。一审仅对该《协议书》的涉案工程已支付105420元确认，却对涉案己完工工程款尚欠上诉人780440元避而不见，明显偏袒对方。结合2013年6月4日三越公司出具的《确认书》及该份协议书内容，可见在工程未拆除前，各方对工程量是确定的，尚欠工程款780440元是真实的。3、一审以2013年9月12日三越公司与张月胜签订的《解除工程承包合同协议书》认定涉案尚欠工程款231940元，依据不足。首先，该份《解除工程承包合同协议书》是三越公司与张月胜背着上诉人，私下签订的。三越公司是明知上诉人是实际施工人的情况下，签订的这份协议书是无效的。其次，该份《解除工程承包合同协议书》的内容明显违背客观事实及经验准则，不可作为裁判依据。该份协议书内容列明9项费用共计933060元与之前的确认书确认的工程单价的内容，存在多处不合理及明显高于市场价。按该份协议书的标准，己完工的工程价值是610000元。该费用包括水泥路款项279360元，那么己完工的主体工程份值才330640元。试问，建筑面积为1150平方米的一楼主体加上二楼楼柱已经完工的工程才330640元，可能吗？常人可知，该份协议书扣除的未完工的工程款单价与已完工的工程款单价矛盾。列明的项目费用属于重复计算，且没有任何依据。故该份协议书内容是虚假的。一审按该份�议书确定尚欠的工程款没有依据。最后，张月胜不是实际施工人，无权对已经确认过工程量及工程款作出放弃大部分工程款的行为。该行为效力不及于上诉人。该协议书不能对抗张月胜与上诉人于2013年7月7日签订的《协议书》内容。张月胜与上诉人签订的协议书没有被撤销的情况下，是有效的。张月胜应当按780440元工程款给付上诉人。4.工程款应当依据实际完工的工程量计算。三越公司于2013年6月4日出具的《确认书》已经对涉案工程量及尚欠的工程款确认，被上诉人应该依据该《确认书》内容履行付款义务。张月胜不是实际施工人，无权对涉案工程款作出不利于实际施工人的处分。即使张月胜作出该处分，也只是及于三越公司，对上诉人无效。
三越公司上诉请求：1、撤销原审判决书第二项，改判上诉人不需承担连带责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、上诉人与李满河其之间不存在直接建设工程施工合同关系，虽然原审法院认定李满河是实际施工人，但在整个施工过程中，上诉人并不知道张月胜将工程转包给李满河，上诉人一直认为李满河是张月胜雇请的现场管理人。二、张月胜出具给上诉人的借条，原被告虽没有书面确认该借款是工程款，但双方均默认并口头约定该借款可以抵扣工程款，属于预支工程款。理由是：2014年11月张月胜以上诉人欠其工程款为由向原审法院提起诉讼，后张月胜以庭外和解，被告已将相关货款结清，双方再无纠纷为由，于2013年11月4日向原审提出撤诉申请。原审法院于2014年11月4日作出(2013)惠博法溪民初字第412号民事裁定，表明上诉人已将款项支付完毕，没有拖欠工程款。
李满河对三越公司的上诉未作书面答辩，二审庭审中其代理人口头答辩称：三越公司对我是实施施工人是知情的，确认书明确了工程款的支付。三越公司与张月胜的借贷关系来抵扣工程款没有事实和法律依据，对实际施工人没有法律效力。请求驳回三越公司的上诉。
三越公司对李满河的上诉未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：我同李满河没有合同关系，转包我不知情，这个确认书我是不知道的，是我老婆盖的章，我本人没有签字，对于李满河主张的欠款我不确认，工程款已结清。
张月胜未作答辩，也未参加本院庭审。
各方当事人未向本院提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实经过基本属实。
根据各方当事人向原审法院所提交的证据，另查明一、2012年9月6日三越公司发包给张月胜施工的两层宿舍等工程未经合法报建，在施工过程中已被政府责令停建并已拆除。张月�及李满河均未有建筑施工资质。
另查明二、2013年6月4日《确认书》称：乙方张月胜（代理人：李满河）为甲方三越公司兴建两层宿舍楼（首层层高3.7料，二层3.2米），面积2300平方米左右，目前施工进度为：1、、已完成地基基础工程；2、已搭建两层排栅（已根据政府要求拆除）；3、已完成一楼全部结构和砌体工程；4、二楼工程已完成一半。根据双方约定，本工程按建成后的建筑面积每平方米人民币1000元计算造价，由于工程已被政府责令停工，并可能被责令拆除，因此，双方初步明确：1、本工程一楼结构和砌体工程按建筑面积每平方米850元计算，造价合计约为977500元；2、二楼工程已完工部分的造价约按44000元计算；3、地基基础工程的造价约为22万元左右，排栅总造价约为2万元，两项合计24万元，由于工程停工，故补偿一半（即12万元左右）给乙方。上述三项是甲方合计应支付给乙方的全部工程，数额属于双方暂定金额，确切金额日后待吴普驹本人（目前已被公安机关羁押）与乙方具体核对确认，并支付给张月胜委托代理人李满河。该《确认书》由吴普驹的老婆吴惠琼代签名，并盖三越公司公章，张月胜及李满河均未在《确认书》上签名。
2013年7月7日，张月胜（甲方）与李满河（乙方）签订《协议书》，1、双方确认，甲方将其承包的三越公司的两层宿舍楼的建设工程整体转包约乙方，由乙方实际施工收取全部的工程款，甲方已收取乙方转包费48500元。2、由于上述工程在施工过程中被政府责令停工，并已拆除，甲方与三越公司于2013年6月4日签订《确认书》，确定工程的施工进度并核算已建工程款为1141500元（水泥路款项279360元已进行核算并已实际支付，该确认书不再涉及），三越公司至今已支付639360元（包括水泥路款项279360元。实付宿舍工程款361060元），尚欠780440元未付。3、双方确认，2012年10月28日前的工程进度款105420元已由甲方向三越公司收取并交付给乙方，2012年10月28日后的工程款须全部由乙方直接向三越公司收取，甲方无权收取。三越公司并未在该协议书上签名盖章。
2013年9月12日，三越公司（甲方）与张月胜（乙方）签订《解除工程承包合同协议书》，约定：1、双方同意解2012年9月6日签订的《工程承包合同》、2013年6月4日的《确认书》及其他相关协议，双方不再以任何形式追究对方的违约责任。2、双方同意对合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负担。3、双方同意按该工程施工完成计量进行结算。本工程具体造价如下：1、一楼结构和工程按建筑面积每平方米1000元计算（包装修），面积1150平方米，造价1150000元。2、二楼楼柱工程已经完工部分的造价按15000元计算。费用核算：1、扣除垫付已完成部分工程的工人工资以及已支付工程款共378060元。2、扣除未装修费用、砌纸皮石费用8万元。3、扣除未砌地理瓷砖8万元。4、扣除未安装铁门4万元。5、扣除未安装铝合金门、窗5万元。6、扣除未完成一层滴水两边水渠8万元。7、扣除该工程未使用过的沙为3万元。8、扣除没有产生的装修工人工资15万元。9、扣除没有使用的水泥45000元。以上9项共933060元。经双方核实确认，扣除上述款项后，剩余工程款231940元，甲方在2014年7月30日前支付给乙方。甲方由吴普驹签名并盖公司公章。乙方由张月胜签名并按手指模。
另查明三、2014年4月16日，原审法院作出（2014）惠博法溪民初字第7号民事裁定，驳回李满河的起诉，本院于同年6月19日作出（2014）惠中法民一终字第690号民事裁定，撤销原审裁定，指令原审法院�行审理。张月胜诉三越公司拖欠工程款纠纷一案，张月胜于2013年11月4日以庭外和解，被告已将相关货款结清，双方再无纠纷为由申请撤回起诉，原审法院作出（2013）惠博法溪民初字第412号民事裁定书，准许张月胜撤回起诉。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是建筑工程施工合同纠纷。根据查明的事实和上诉人的上诉理由，本案争议的问题是：如何认定李满河已完成工程的工程价款，三越公司对尚欠李满河的工程价款是否应承担连带责任。
对此，本院审理认为，三越公司发包给张月胜承包施工的工程未取得合法的报建手续，张月胜也未有工程施工资质，双方签订的《工程施工合同》违反我国建筑法律的强制性规定，该合同应确认为无效。张月胜将《工程施工合同》中的宿舍楼工程转包给也未有施工资质的李满河施工，该转包行为也�为无效。且该工程在施工过程的中途，已被政府责令停建并已拆除。
关于如何认定李满河已完成工程的工程价款，三越公司对尚欠李满河的工程价款是否应承担连带责任的问题。经查，2013年6月4日吴惠琼代签并盖三越公司公章的《确认书》，是由其单方出具的，且对完成的工程和工程价款明确是暂定数，确切金额日后待吴普驹本人与张月胜具体核对确认。因此，该《确认书》不是对工程量及工程价款的最终确认，李满河上诉主张应以《确认书》认定其完成的工程量及工程价款的依据不足，本院不予采纳。虽然三越公司与张月胜签订的《工程施工合同》无效，但2013年9月12日三越公司与张月胜签订的《解除工程承包合同协议》是对前述合同的善后处理工程款结算所达成的最终协议，该协议是在双方自愿情况下达成的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。应按该协议的约定结算已完成的工程价款，原审按该协议结算张月胜的工程款并支付给实际施工人李满河，并无不当，本院予以维持。另外，张月胜诉三越公司拖欠工程款纠纷一案，张月胜以庭外和解，三越公司已将相关货款结清，双方再无纠纷为由申请撤回起诉，原审法院裁定准许其撤回起诉，不等于三越公司不欠工程款，三越公司以此为由上诉主张其已付清工程款给张月胜，其对张月胜尚欠李满河的工程款不负连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
张月胜将工程转包给李满河，双方形成工程转包关系，李满河虽是涉案工程的实际施工人，但其不是三越公司与张月胜签订的《工程承包合同》的合同相对方，其认为三越公司与张月胜签订的《解除工程承包合同协议》未经其同意，损害其利益为由认为无效不能成立�其与张月胜的工程转包关系如造成其损失应由其双方另行予以解决。
综上所述，李满河、三越公司的上诉，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决虽查明事实部分不清，但实体处理并无不当，本院可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费11615元，由三越公司承担4780元（已向本院预交），李满河承担6835元。李满河预交二审受理费11615元，除其承担部份外，多交的4780元由本院退回给李满河。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十一月五日
书记员 黄美静