昆明铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）云71民终15号上诉人（原审被告）：昆明康辉旅行社有限公司，住所地云南省昆明市永丰路6号。法定代表人：白凡，董事长。上诉人（原审被告）：云南航空国际观光旅行社，住所地云南省昆明市环城南路****号。法定代表人：贾智，董事长。以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：李剑文、杨晓丽，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：左某，女，白族，1974年2月5日出生，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）：信荣芬，女，汉族，1942年12月3日出生，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）：郭晟铭，男，白族，2005年1月11日出生，住云南省昆明市西山区。法定代理人：左某，郭晟铭之母。以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：万渝，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明康辉旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）、云南航空国际观光旅行社（以下简称航空旅行社）因与被上诉人左某、信荣芬、郭晟铭旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2016）云7101民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人康辉旅行社、航空旅行社的委托诉讼代理人杨晓丽，被上诉人左某、信荣芬、郭晟铭的委托诉讼代理人万渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康辉旅行社、航空旅行社上诉请求：1.撤销（2016）云7101民初77号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人左某、信荣芬、郭晟铭负担。事实和理由：1.郭某死于心脏疾病；2.旅游行程单第12条和第13条已经用红色字体标注，欲在提示游客需要注意的事项，郭某在该行程单上签字认可，证明上诉方已经尽到安全保障义务，且在泰国入住的酒店也符合合同的约定。潜水前，相关人员再一次作出了告知，旅行社已尽到安全保障义务；3.郭某参加的是自由行，潜水项目的费用不包括在旅游费用中，郭某是由酒店接待的，与旅行社无关；4.一审判决遗漏了当事人昂通海游公司。左某、信荣芬、郭晟铭辩称，1.死亡证明、尸检报告和医生的检验均证明郭某死于溺水。2.旅游行程单作为合同的附件，只是一个格式条款，作为游客只能签字后才能去泰国旅游；上诉人全程没有提供导游，且上诉人应当知晓浮潜有一定的危险性，应当配备导游，但上诉人一直没有提供，仅仅作了一个提示，因此上诉人并没有尽到应有的安全保障义务。3.泰国南洋国际假日旅行社有限公司（以下简称南洋旅行社）与航空旅行社之间存在协议，昂通海游公司与南洋旅行社也有协议，本案是合同纠纷，上诉人应承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。左某、信荣芬、郭晟铭向一审法院起诉请求：1.判令康辉旅行社、航空旅行社共同赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费合计706091.5元；2.由康辉旅行社、航空旅行社负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年6月27日，郭某与康辉旅行社签订《出境旅游合同》，并签字确认了《苏梅岛行程表》，参加旅行社组织的2015年7月11日出行的泰国苏梅岛出境游，郭某交纳了其本人以及左某、郭晟铭的旅游款22560元。在苏梅岛旅游期间，南洋旅行社接待了郭某等一行人，郭某及左某、郭晟铭报名参加了南洋旅行社组织的2015年7月13日、14日另行付费的苏梅岛海上浮潜项目，并交纳了浮潜等旅游项目的款项。2015年7月13日13时许，郭某在海上浮潜时不幸溺亡，泰国苏梅县警务部门出具了“死亡证明”。2015年7月15日、16日，泰国国家警察总署对死者进行了尸检，并于7月16日出具了“尸体解剖检验报告”，死亡原因及其行为结论为：死者潜水，溺水死亡。另查明，信荣芬系郭某之母，信荣芬育有一子一女，死者郭某与左某系夫妻关系，郭晟铭系二人之子。在郭某及左某不知情的情况下，康辉旅行社擅自将郭某等一行游客的泰国苏梅岛旅游业务转委托给航空旅行社，南洋旅行社作为航空旅行社在泰国的地接社进行了接待，并组织了苏梅岛海上浮潜等另付费旅游项目。在泰国旅游期间，南洋旅行社的非导游人员“黄某”接待郭某等一行人，在海上浮潜当日，南洋旅行社没有导游在场。一审法院认为，郭某与康辉旅行社签订旅游合同并交纳旅游费用，参加旅行社组织的旅游活动，双方之间形成旅游合同关系。郭某等人在泰国旅游期间，旅行社应安排领队或者导游全程陪同，在提供旅游服务的同时，负有保障旅游者的人身和财产安全的义务，旅行社不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，即未尽到安全保障、救助义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，虽然郭某签字确认的行程单显示，在苏梅岛的第3、4、5日是自由活动，但郭某等人在泰国苏梅岛的旅游活动均由南洋旅行社组织接待，包括组织游客参加海上浮潜等项目，南洋旅行社作为航空旅行社的地接社组织游客参与旅游项目的行为应视为康辉旅行社、航空旅行社安排游客参与旅游项目的行为，郭某在参加南洋旅行社组织的浮潜项目中死亡，左某、信荣芬、郭晟铭起诉要求康辉旅行社、航空旅行社承担相应的违约赔偿责任，一审法院予以支持。郭某参与的海上浮潜旅游项目，具有一定的危险性，旅行社负有比一般旅游活动更高的注意义务，应当采取足够的善意提醒、安全警示，在浮潜的过程中，应当有专业资质的浮潜人员陪同并进行适当照顾和及时救助。康辉旅行社、航空旅行社没有提交相关证据，证明在旅游者报名参加浮潜项目时，对游客进行了充分地安全警示和告知，也没有详细询问参与游客的健康状况及告知旅游风险，根据在案的证据证实，郭某等人在泰国期间的旅游活动，由不具备导游资质的“黄某”进行接待，且在郭某乘坐游船出海浮潜时，没有导游及专业人员同行，郭某发生溺水后，被其他游客发现时，其已死亡。旅行社未尽到合理的安全保障、安全警示和救助义务，其行为与郭某的死亡有因果关系，康辉旅行社、航空旅行社对郭某的死亡应承担较大的责任。郭某作为具有一定的文化知识和正常认知能力的成年人，应该知晓海上浮潜项目具有一定的危险性，在报名参与该项目时，应根据自己的身体状况、海上安全情况等因素作出综合评估、合理判断，且在该项目没有导游或专业人员陪同的情况下进行浮潜，对溺亡负有一定的责任。综合本案实际情况，一审法院酌定康辉旅行社、航空旅行社对郭某的死亡承担70%的责任，由死者郭某自行承担30%的责任。康辉旅行社未告知以及未经死者和左某等人的同意，也未在旅游合同中载明委托社和地接社的基本信息，擅自将旅游业务转委托给航空旅行社，并由航空旅行社在泰国的地接社进行接待，郭某在旅游过程中死亡，康辉旅行社和航空旅行社应承担连带赔偿责任。一审法院对郭某死亡所造成的损失认定为703861.7元。康辉旅行社、航空旅行社承担70%的责任，应赔偿左某、信荣芬、郭晟铭损失492703.19元。左某、信荣芬、郭晟铭自行承担30%的责任，即承担损失211158.51元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第三十六条、第六十条第一款、第二款、第七十条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、昆明康辉旅行社有限公司、云南航空国际观光旅行社连带赔偿左某、信荣芬、郭晟铭死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费共计492703.19元。二、驳回左某、信荣芬、郭晟铭的其他诉讼请求。案件受理费10861元，由左某、信荣芬、郭晟铭负担3258.3元，由昆明康辉旅行社有限公司、云南航空国际观光旅行社负担7602.7元。二审期间，上诉人康辉旅行社、航空旅行社向本院提交印有照片及泰文的复印件一张，称其为泰国行程的导游，对此被上诉人不予认可，称整个行程只有非导游人员“黄某”进行过接待。本院认为，该证据材料不属于新的证据，对该证据材料不予采信。另上诉人主张，南洋旅行社没有组织安排浮潜项目。一审中，被上诉人提交了南洋旅行社与昂通海游之间的合同以及南洋旅行社与航空旅行社之间的协议书，并认为南洋旅行社是航空旅行社在泰国的地接社，昂通海游公司受南洋旅行社的委托，组织了本次海上浮潜项目。上诉人对合同及协议书的真实性均无异议。本院认为，南洋旅行社与昂通海游公司之间的合同证明了双方之间有委托旅游项目的业务关系，而浮潜是昂通海游公司提供的项目之一。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，《出境旅游合同》及《苏梅岛行程表》载明，康辉旅行社与郭某等人约定的行程是泰国苏梅岛5晚6天游，其中第二天为苏梅岛一日游，第三、四、五天为自由活动；2015年7月13日事故发生，事故发生之日在行程期间内，事故发生地点位于泰国苏梅岛。归纳双方的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点是：一、本案郭某的死亡原因是什么？二、旅游社是否尽到安全保障义务？三、本案是否遗漏了当事人昂通海游公司？一、关于郭某死亡的原因。2015年7月13日，郭某等人参加了海上浮潜项目，并被发现死于浮潜过程中。双方当事人对此均无异议。被上诉人在一审中提交的泰国“死亡证明”、“泰国国家警察总署尸体解剖检验报告”显示的死亡原因为“潜水溺亡”、“死者潜水、溺水死亡”，据此可以证实郭某死于潜水过程中。虽然泰国“国家警署案件日记录报告”中提出，秦那瓦素旺提医生对死于素叻他尼医院的中国籍死者郭某进行了尸检，并认为死者死于心脏肿大。但该记录报告同时指出，“为了最终还原事实真相将继续进行调查”，据此笔录可以发现，该尸检报告并不能得出心脏疾病是郭某的最终死亡原因。相反，“医生和化验员意见”表明可能的死亡原因“建议送素叻他尼府医院法医解剖，查找真实死亡原因（初步判断为由于潜水缺乏呼吸空气，溺水死亡）”，即溺水可能是导致其死亡的原因。被上诉人已经举证证明，郭某死于潜水过程中，证明责任业已完成。上诉人康辉旅行社和航空旅行社主张郭某死于心脏疾病的意见，只是其主观猜测，并不能提供相应的证据证实，对该意见本院不予采纳。二、关于旅游社是否尽到安全保障义务。根据《中华人民共和国旅游法》第36条的规定：“旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。”郭某等人在泰国旅游期间的活动，上诉人没有提供领队或者导游，甚至在郭某乘坐游船出海浮潜时，也没有导游及具有专业资质的浮潜人员陪同，以致郭某发生溺水，被发现时已经死亡。上诉人主张其提供了导游陪同，但并无相应证据证实；相反，从在案的证据看，只有不具备导游资质的“黄某”与郭某等人进行过对接。由此可见，旅行社并未尽到合理的安全保障、安全警示和及时救助义务。旅行社作为专门的旅游服务机构，负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，此安全保障义务的履行应从旅游行程开始直至行程结束。本案合同所涉的旅游项目为5晚6天的苏梅岛行程，其中包括苏梅岛一日游和三日自由活动，可见即便是三日的自由活动也是该合同下的旅游项目，也属旅行社提供服务的范畴，旅行社所负有的安全保障义务当然包括该三日的自由活动。由于旅客的自由活动不同于自由行，旅行社承担的安全保障义务范围由此而不同。自由行是指旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游产品。对于自由行产品来讲，只要旅游经营者按约提供了服务，则无需承担责任；对于其未提供服务的部分，即旅行者自行安排的活动，旅行社对在此期间的风险无从控制，旅行社不应承担责任。根据本案双方签订的旅游合同，可以证明合同的标的不是郭某等人自行安排游览行程的旅游产品，而是由上诉人提供既定的旅游行程并应当提供导游的旅游服务。郭某死于潜水过程中，该事故发生在合同约定的行程期间和行程目的地，即在旅行社提供服务并应当履行安全保障义务范围内。上诉人康辉旅行社和航空旅行社关于郭某参加的是自由行，郭某死亡与旅行社无关的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。当然，在旅客自由活动期间，旅行社应承担的安全保障义务也不是没有边界，应以旅行社提供的服务及旅行社能够控制的范围为限。本案事故发生于浮潜过程中，而浮潜项目与上诉人的地接社南洋旅行社的业务有关。作为地接社的南洋旅行社应当对其提供的浮潜项目尽到安全保障义务。但是，在案证据已经证明，南洋旅行社对此没有尽到应有的安全保障义务。上诉人主张其已经履行安全保障义务的观点，无证据支持，并与本案事实相悖，不能成立，本院不予采纳。三、关于本案是否遗漏了当事人昂通海游公司。根据《旅游法》第七十一条第二款的规定，“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任。”在案证据证实，未经旅游者郭某和左某等人同意，康辉旅行社擅自将旅游业务转委托给航空旅行社，南洋旅行社又是航空旅行社在泰国的地接社，而昂通海游公司与南洋旅行社之间存在包括提供浮潜项目的合同关系，郭某参与的浮潜项目即为该公司组织安排。现郭某死于浮潜过程中，被上诉人左某等人选择起诉组团社康辉旅行社及《出境旅游合同》的受让人航空旅行社，一审法院予以支持并无不妥。昂通海游公司不是必须参加诉讼的当事人，上诉人关于一审判决遗漏了当事人昂通海游公司的意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人康辉旅行社、航空旅行社的上诉请求及其理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8691元，由上诉人康辉旅行社、航空旅行社负担。本判决为终审判决。审判长  刘宗根审判员  杨云斌审判员  王 佳二〇一七年六月二十六日书记员  魏钰玺