湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘05刑终338号
原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍魏，男，1975年8月12日出生于湖南省洞口县，汉族，小学文化，无业，户籍地为湖南省邵阳市北塔区，现住洞口县。因犯流氓罪、故意伤害罪于1996年10月9日被判处有期徒刑十七年，2005年1月20日减刑释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年11月9日被刑事拘留，经鉴定患有精神病不负刑事责任于2012年1月5日被释放，并于同年1月6日送往湖南省安康医院强制治疗。又经鉴定应负刑事责任而涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。
辩护人邓足苾，湖南楚信律师事务所律师。
湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人伍魏犯故意伤害罪一案，于二○一六年十月二十八日作出（2016）湘0525刑初35号刑事判决。原审被告人伍魏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员张可洁出庭履行职务，上诉人伍魏及其辩护人邓足苾到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省洞口县人民法院审理认定，2011年6月30日16时许，被告人伍魏在洞口县竹市镇柘溪村其三叔伍某3家喝酒时听说该村支部书记伍某6曾欺负过伍某3，便纠集共同作案人欧某青、欧某仁君、林某2（均已判刑）等人到伍某6家殴打伍某6的儿子伍某1，致伍某1重伤。案发后，伍魏于2011年11月9日主动向洞口县公安局竹篙塘派出所投案自首。后伍魏被鉴定为精神分裂症于2012年1月6日送往湖南省安康医院强制治疗，同年9月12日经安康医院批准，伍魏回家监护治疗。2015年5月20日，伍魏经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为双相情感障碍，推断其实施危害行为时有完全刑事责任能力。2015年9月23日伍魏又基于同一故意伤害事实被传唤到案。在审理过程中，伍魏与伍某1就经济损失赔偿达成协议，伍魏家属代为赔偿伍某1人民币32万元，伍某1要求法院对伍魏从轻处罚。原审采信现场勘验笔录，鉴定意见，到案经过，刑事判决书及释放证明，刑事谅解书，证人尹某2、尹某1、林某1、伍某2、伍某3等证人的证言，共同作案人林某3、欧某青、林某2、欧某仁君的供述及被告人伍魏供述，户籍证明等证据认定上述事实，认为被告人伍魏的行为构成故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定，以被告人伍魏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人伍魏上诉及辩护人辩护提出：湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见及湖南省法医学技术咨询委员会的咨询意见认定事实错误；司法鉴定程序不规范；强制治疗也是剥夺人身自由的强制措施，一审违反了同一行为不重复处罚的原则。其辩护人还提出没有充分考虑上诉人罪轻的证据，请求对上诉人从轻处罚。
二审出庭检察人员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2011年6月30日下午，上诉人伍魏在洞口县竹市镇柘溪村其三叔伍某3家喝酒时，听说该村支部书记伍某6曾欺负过伍某3，于是打电话要共同作案人欧某青（已判刑）到柘溪村其三叔家来。欧某青接完电话后纠集共同作案人林某2（已判刑）、林某3（另案处理）乘车一起到伍某3家。欧某青一行到伍某3家时，伍魏正在喝酒骂人。伍魏见到欧某青他们后，就带欧某青一行去伍某6家，途中，欧某仁君乘车赶到，也跟着伍魏等人一起到伍某6家。因为伍某6不在家，伍魏叫欧某仁君、林某2等人去打伍某6的儿子伍某1，双方发生争执后，伍某1被推到外面的空坪上，伍魏用拳头打伍某1，伍某1在屋前空坪的柴堆上找到1把镰刀，伍魏见状去抢夺，2人在争抢镰刀的过程中，伍某1被割伤。伍魏抢走镰刀丢弃后，又从空坪上拿起1把锄头，伍某1也拿来1把锄头，在打斗过程中二人相互抓住对方的锄头。欧某仁君、林某2、欧某青在旁边对伍某1拳打脚踢，伍某1挣脱后逃跑。伍魏从地上拾起木棒追上伍某1后，朝伍某1头上打去，伍某1被打倒在地，伍魏又在伍某1腿上打了几棒，欧某青、欧某仁君、林某2也对伍某1进行殴打，致使伍某1头部、双下肢软组织挫裂伤并头额部急性硬膜外血肿、硬膜下血肿；颅底、额骨骨折；脑挫裂伤，其损伤程度构成重伤和伤残六级。当于17时许，伍魏又带人来到伍某1家，见伍某1不在，在伍某1家砸了电扇、木桌后扬长而去。案发后，伍魏于2011年11月9日主动向洞口县公安局竹篙塘派出所投案，并如实供述了自己的罪行。2011年11月20日，伍魏被湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定为精神分裂症。2012年1月6日，伍魏被洞口县公安局送往湖南省安康医院强制治疗。同年9月12日，伍魏经安康医院批准回家监护治疗。2014年11月2日，伍魏经湖北同济法医鉴定中心鉴定为反社会性人格障碍，为完全刑事责任能力。2015年5月20日，伍魏经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为双相情感障碍，推断其实施危害行为时有完全刑事责任能力。
另查明，在一审审理过程中，经一审法院主持调解，上诉人伍魏家属代为赔偿被害人伍某1的经济损失共计人民币320000元，伍某1撤回了附带民事起诉并请求法院对伍魏从轻处罚。在二审审理过程中，伍魏家属鉴于被害人伍某1及其家属家庭困难，又自愿再赔偿56000元，伍某1及其亲属请求本院对伍魏从轻处罚。
上述事实，有下列经庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、现场勘验笔录、现场方位图及照片证明，案发现场位于湖南省洞口县竹市镇柘溪村伍家院子伍某6院落，在伍某6住房一楼堂屋的木桌上大理石桌面被砸破，一楼走廊的电网扇被打坏。住房西侧的水泥坪上有1根扁担、1根长97厘米的木棍、1把锄头、1把镰刀、4处血迹。围墙铁门对着的花生地有1把木柄长137厘米的锄头、1处血迹及鞋印。
2、洞口县公安局（2011）洞公法活鉴字第141号法医活体鉴定结论及照片、湘雅二医院司法鉴定中心［2014］临鉴字第1410号司法鉴定意见证明，伍某1系头部、双下肢软组织挫裂伤并头额部急性硬膜外血肿、硬膜下血肿；颅底、额骨骨折；脑挫裂伤，其损伤程度构成重伤、六级伤残。
3、湖南省芙蓉司法鉴定中心〔2011〕精鉴字第492号鉴定意见证明，2011年11月20日，伍魏经鉴定为精神分裂症，作案时无刑事责任能力。
4、拘留证、释放通知书、强制医疗通知书、住院协议书、回复函证明，伍魏因涉嫌故意伤害犯罪于2011年11月9日被刑事拘留，因鉴定患有精神病不负刑事责任于2012年1月5日被释放，并于同年1月6日被洞口县公安局送至湖南安康医院强制治疗，同年9月12日解除强制医疗，由家属易桂满接回家继续监护治疗。
5、湖北同济法医鉴定中心〔2014〕精鉴字第492号鉴定意见证明，2014年11月2日，伍魏经诊断为反社会性人格障碍，为完全刑事责任能力。
6、湘雅二医院司法鉴定中心［2015］精鉴字第175号司法鉴定意见证明，2015年5月20日，伍魏经诊断为双相情感障碍，推断其实施危害行为时有完全刑事责任能力。
7、湖南省法医学技术咨询委员会湘法咨委［2015］J3号技术咨询意见证明，2015年8月17日，湖南省法医学技术咨询委员会咨询意见为，伍魏的症状和表现符合双相情感障碍，实施危害行为时具有完全刑事责任能力。
8、辨认笔录证明，与伍魏一起伤害伍某1的林某2从民警提供的一组照片中辨认出林某3、伍魏、欧某青、欧某仁君。
9、刑事判决书、释放证明证明，上诉人伍魏因犯流氓罪于1996年10月9日被本院判处有期徒刑十二年，2005年1月20日刑满释放；共同作案人欧阳仁君、林聪、欧阳青因本案于2012年9月18日被洞口县人民法院以犯故意伤害罪均被判处有期徒刑三年，缓刑三年；
10、到案经过证明，2015年9月23日，接到群众举报，在洞口县竹市镇医院旁边的快餐店发现故意伤害致人重伤的伍魏，民警赶至告知伍魏涉嫌故意伤害犯罪，并将其传唤至派出所接受询问。
11、刑事谅解书、收条、撤诉申请书证明，一审审理过程中，上诉人伍魏通过其家属代为赔偿被害人伍某1经济损失共计人民币320000元。伍某1对伍魏表示谅解，撤回附带民事诉讼，并建议一审法院依法对伍魏从轻处理，判处缓刑。二审审理过程中，伍魏家属又赔偿伍某156000元，伍某1及亲属对伍魏再次表示谅解，建议本院依法对伍魏从轻处理，判处缓刑。
12、证人尹某2的证言证明，2011年6月30日16时许，2个年轻人到她家问她父亲（伍某6）是否在家，她告知父亲不在后，又来了另外2个年轻人说要找她老公（伍某1）。伍某1出去后在围墙边和那2个男子说了几句话后又返回屋里，接着伍魏带着4个男子冲进来对伍某1进行拳打脚踢，伍某1挣开后跑到屋外的围墙边，那4个男子将伍某1捉住，伍魏用镰刀往伍某1的头上砍，其中1个男子用木棒往她老公头上打了一棒，伍某1再次挣脱跑到屋后的围墙边，又被伍魏用木棒朝后脑部连击三棒，伍某1被打到趴在围墙边动不了。过了几分钟，伍某1站起来往院子里面跑，伍魏等人又追上去。院子里的人劝开伍魏等人后，伍某1才被送去医院。
13、证人尹某1的证言证明，2011年6月30日下午，他在他亲家（伍某6）家里，突然有2名二十多岁的男子进屋来找他亲家，因为他亲家不在家，2名男子就把他女婿（伍某1）喊到屋外说谈点事。伍某1出去后，伍魏连喊了几次“一二三，开始打”，对方有四五个男子就一起打伍某1，伍某1被打后就往屋里跑，那四五个男子追了进来，在禾堂里用凳子、锄头、木棒往伍某1的头部和身上一顿乱打。伍某1见没地方躲就往屋外跑，在围墙外他们几个将伍某1打倒在地后，伍魏拿着1根木棒往伍某1的头部和身上猛打。他和林某1上去劝架但伍魏一伙仍不肯停手，伍某1爬起来靠在墙上，伍魏等人又冲上来打伍某1。林某1马上拉住伍魏，让伍某1快跑，伍魏一伙挣脱后在后追，但没追上伍某1，就离开伍家。之后伍某1被送去了医院。过了半小时后，伍魏又带来二十多人再次到伍某1家，因伍某6与伍某1不在，伍魏一伙人冲进伍伍某1家将电扇、桌子打烂，又把停在屋门前的摩托推倒，还恐吓在院子里的村民。
14、证人林某1的证言证明，2011年6月30日下午，她在厨房炒菜，突然进来3个年轻人找她老公（伍某6），因她老公不在家，3个年轻人就说要找她儿子伍某1。伍魏进来后和她儿子在堂屋掯起，掯了一下她儿子就挣开了往屋外跑，伍魏拿了1把镰刀对着伍某1的额头划了一刀，另外几个人就都动了手。伍魏还拿了1把锄头，她过去抢着不放，伍魏就将锄头放下后又拿了1根木棒，这个时候她儿子已经在屋外的围墙上趴着，但伍魏仍拿着木棒对着她儿子的脑壳就是几棒下去，她儿子当时就翻倒在地，伍魏又对着她儿子的腿部打了一棒，这时她过去拉住伍魏，她儿媳妇将她儿子扶起来后，她儿子跑开，伍魏他们仍在后面追但是没追到。
15、证人伍某2的证言证明，2011年6月30日中午，他在伍某3家帮伍某3做寿，吃饭后他先离开了伍某3家。下午四点左右，他在马路上闲逛看见伍魏拿着1把锄头从伍某6家方向走出来，他就问伍魏干什么，伍魏说“啊，他还拿刀剁我，还欺负我‘节佬’（叔叔的意思）”，他劝伍魏回去休息，几分钟后伍魏就走了。后来他听院子里的人说伍魏打了伍某1，起因是伍魏喝酒的时候听人说伍某6欺负过伍某3。
16、证人伍某3的证言证明，2011年6月30日，他过60岁生日，他侄儿伍魏来他家喝酒。在酒桌上不知道谁提到他与伍某6有过矛盾，伍魏听完后说要找伍某6理论，他再三劝阻，但伍魏当时喝了酒根本听不进他的话，坚持要去。
17、证人许某、伍某4、刘某、伍某5的证言证明，2011年6月30日17时许，伍某1被打伤去医院治疗后，伍魏又带了一二十个年青男子到伍某1家，得知伍某1家的人去医院后，伍魏冲到房门口把风扇踢烂，并恐吓在院子里的其他人，指使其他人将房内的桌子打烂，并将空坪上的摩托车推倒。
18、证人付某的证言证明，2011年6月30日下午6点钟，有几个年轻人陪欧某青到她的诊所就诊，欧某青右大腿有一个二公分的划伤，右手臂肘部处青紫，也有一个约二公分长的血口子。欧某青跟她说是锄头弄伤的。
19、共同作案人林某3的供述证明，2011年6月30日下午，他和欧某青、林某2到柘溪村伍魏三叔家。看到伍魏在喝酒且情绪很激动的大声说话，伍魏见到他们就要他们把村支书伍某6捉来。后欧某仁君也坐车过来，伍魏与他们一起去找伍某6，伍某6不在家，伍魏就指使欧某仁君、林某2在屋外对伍某1实施殴打，伍某1跑回围墙院内，伍魏、欧某仁君、林某2追了过去，一会后他听到院子传来伍魏大喊大叫，打斗声及小孩的哭声，他和欧某青马上进入院子里，看到伍魏手里拿了1把镰刀，伍魏和伍某1的额头都在流血，后伍魏又丢掉镰刀，拿起锄头，伍某1也拿了把锄头，欧某仁君、林某2、欧某青在旁边也对伍某1拳打脚踢，伍某1只得挣脱跑到围墙外面去了，伍魏从地上抓着木棒追上去将伍某1打倒在地，又在伍某1腿上打了几棒，欧某青、欧某仁君、林某2也打了伍某1两下。
20、共同作案人欧某青的供述证明，2011年6月30日下午，他和林某3、林某2到伍家后，伍魏正在其三叔家喝酒，伍魏一亲戚告诉他伍魏在发癫。一会，伍魏带他们去找村支书伍某6，途中，欧某仁君也坐车过来，也跟他们一起到伍某6家。因伍某6不在家，伍魏就对欧某仁君、林某2说先把伍某6儿子伍某1打一顿，3人在院子里就开始打伍某1，伍魏拿着1根木棒打伍某1。伍某1拿出1把镰刀，但不敢砍，镰刀被伍魏抢下。他与林某3站在院子外，一会，伍某1被打倒在外面的一堵墙上，伍魏又拿着木棒对伍某1的头和腿打了几棒，伍魏看到他和林某3在一旁就要他们去打，他和林某2、欧某仁君就过去打了伍某1两下，伍某1就开始走，伍魏让他们去追，因为没追到，伍魏用锄头把他的右手肘和右小腿打伤。
21、共同作案人林某2的供述证明，2011年6月30日下午14时许，他和欧阳青、林鸿浩及1名司机开车到竹市镇柘溪村伍魏的三叔家，看到伍魏喝酒喝醉了。不久，欧某仁君也开车来了，伍魏大喊大叫说伍某6欺负过伍魏三叔，今天要把伍某6抓来。因为伍某6不在家，伍魏叫他们去打伍某6的儿子伍某1，双方发生争执后，他把伍某1推到了外面的空坪上，伍魏用拳头打伍某1，伍某1在屋前空坪的柴堆上找到1把割草刀，伍魏在争抢过程中前额被搞伤，伍某1也被伍魏割伤。伍魏又从空坪上拿起1把锄头乱打，因打中他，伍魏就把锄头丢到一边。他们又对伍某1边推边打，伍魏不知在哪里找了1根木棒对着伍某1的脑袋就是一棒，伍某1快要倒下的时候，伍魏又用木棒打了伍某1一棒，伍某1倒在了围墙边，这时伍魏又找来锄头问他们打不打，欧某青就打了伍某1两拳，伍某1往院子里跑，伍魏叫他们去追，因为没有追到，伍魏用锄头打了欧某青，他就和林某3、欧某仁君一起跑了。
22、共同作案人欧某仁君的供述证明，2011年6月30日下午，他接到伍魏的电话后到竹市镇柘溪村伍魏的老家，伍魏情绪极其激动要他和欧某青、林某2、林某3把伍某6捉来。到伍家后，他们发现伍某6不在家。伍魏对他和林某2说先把伍某1打一顿再说，他和林某2就去殴打伍某1，之后伍魏从后面也冲了进。伍某1拿出1把镰刀但是没敢剁，镰刀被抢下来后，伍魏就和伍某1掯在一起，他和林某2就把伍某1拉开，将伍某1往围墙外推，这时伍魏用木棒把伍某1打倒，打了几棒才停手，之后伍魏喊欧某青、林某3动手打，欧某青踢了伍某1两脚，伍某1往村子里逃跑，他和欧某青、林某2在后面追，伍魏见他们没有追到，就用锄头打欧某青，见状，他和林某3、林某2就跑了。
23、上诉人伍魏的供述证明，2011年6月30日下午，他在伍某3（伍魏三叔）家喝生日酒时，伍某3跟他说去年伍某6的儿子伍某1拿刀来伍某3家吵过事。他因为喝了酒就打电话要欧某青喊辆车，让他过来一起去找伍某1理论，到伍某1家，伍某1认为他们到其家闹事，就拿了刀过来要剁他，他把刀夺了过来，欧某青和后来赶到的欧某仁君、林某3过来拉扯。他在地上捡起1根木棒朝伍某1追打，伍某1被他打得倒下了，不知道谁说派出所的来了，大家就散了。后他发现自己的手被割伤，又跑到伍某1家将伍某1家桌子喝翻，然后他被人拉走，自己开车逃跑到娄底。晚上酒醒后，欧某青打电话告诉他出大事了，他因害怕跑到广州东躲西藏。2011年11月9日，他到洞口县公安局竹篙塘派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
24、户籍资料证明，证明上诉人伍魏的年龄和身份情况。
本院认为，上诉人伍魏纠集他人故意伤害被害人伍某1，致伍某1重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，伍魏起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，伍魏主动向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首，可从轻处罚。伍魏亲属积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可对伍魏酌情从轻处罚。伍魏上诉及辩护人辩护提出，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见及湖南省法医学技术咨询委员会的咨询意见认定事实错误；司法鉴定程序不规范。经查，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见及湖南省法医学技术咨询委员会的咨询意见是以案发时伍魏的客观表现做出，符合案发时伍魏的精神状况，鉴定程序也符合有关程序规范，故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。伍魏上诉及辩护人辩护还提出，强制治疗也是剥夺人身自由的强制措施，一审违反了同一行为不重复处罚的原则。经查，对伍魏的强制治疗不是刑事处罚，且该强制治疗决定也不是由法院作出，而是由公安机关作出的，故一审没有违反了同一行为不重复处罚的原则。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出，没有充分考虑上诉人罪轻的证据，请求对其从轻处罚。经查，原判根据伍魏的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其判处的刑罚并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审期间，伍魏及其亲属鉴于被害人生活困难，又积极赔偿被害人经济损失再次取得被害人谅解，综合伍魏的悔罪表现和实施犯罪时有双相情感障碍，被强制治疗后表现良好且又已羁押较长时间，其亲属及所在社区均愿意承担监管责任等本案实际情况，对伍魏宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审出现新的情况，本院对量刑适当予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人伍魏的部分上诉，维持湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525刑初35号刑事判决中对上诉人伍魏的定罪部分；
二、撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525刑初35号刑事判决中对上诉人伍魏的量刑部分；
三、上诉人伍魏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗庆群
代理审判员 杨 奎
代理审判员 彭启玮
二〇一七年四月二十一日
代理书记员 简 迪
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……