安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终243号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹家明，男，汉族，1960年9月10日出生于安徽省怀远县，本科，系蚌埠市禹会区涂山风景区原党工委副书记，户籍地蚌埠市禹会区，住蚌埠市。2017年7月19日，被告人曹家明因涉嫌滥用职权罪、贪污罪经蚌埠市禹会区人民检察院决定逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年8月1日经蚌埠市禹会区人民检察院决定取保候审。2018年3月8日被禹会区人民法院决定逮捕，同年3月13日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人程茂耐，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人曹家明犯贪污罪一案，于2018年3月8日作出（2017）皖0304刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人曹家明提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务；上诉人曹家明及其辩护人程茂耐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年7月至2015年2月，被告人曹家明担任蚌埠市禹会区涂山风景区党工委副书记，2014年参与东海大道环境综合整治拆迁项目，并担任该项目西段负责人。孙伦亮（另案处理）是曹家明的妹夫。孙伦亮侄子孙某的房屋在涂山园艺场拆迁范围内，为获得更多的安置补偿，孙伦亮想找人顶户，并把该想法告诉了曹家明。曹家明称其儿媳妇张某是农业户口，可以用来顶户，并称顶户来的补偿款和安置房均归孙伦亮所有。后曹家明伙同孙伦亮，利用职务之便，采取违规顶户等手段，于2014年12月10日以张某的名义签订了一份《征地拆迁补偿安置协议书》，骗取补偿款78861.8元及一套90平方米安置房。该补偿款已交给孙伦亮。案发时，安置房尚未建成。经安徽天汇资产评估事务所评估，90平方米安置房价值291240元。后因他人骗取还原房案发，曹家明遂通知孙伦亮于2017年1月11日办理了张某户协议作废手续，孙伦亮同时退回补偿款78861.8元及利息559.7元。
另查明:涂山园艺场所占土地为国有划拨土地。2016年6月，中共禹会区纪委陆续接到反映原涂山风景区管委会相关人员的举报信，后依法开展调查。2017年3月29日，经电话通知，曹家明到市纪委办案点接受询问。同年7月12日禹会区纪委将该案移送蚌埠市禹会区人民检察院。
上述事实，有经一审法院庭审查证属实的下列证据予以证实：
情况说明、归案经过、移送函及立案决定书；曹家明户籍证明及无违法犯罪证明；干部任免审批表；房屋征收公告、征地拆迁方案、征收补偿方案、征迁会议纪要及相关文件；身份证、房屋征收调查表、补偿计算表、装修补偿单、面积确认单、具结单、领款审批表、国有土地上房屋征收补偿协议等材料；身份证、房屋征收调查表、补偿计算表、装修补偿单、面积确认单、具结单、领款审批表、国有土地上房屋征收补偿协议等材料；身份证、户口本、委托书、有效建面确认表、园艺场村民确认证明、承诺书、居住证明、结算表、征地拆迁安置补偿协议书等材料；身份证、户口本、有效建面确认表、陈郢村村民确认表、承诺书、B超单、居住证明结算表、征地拆迁安置补偿协议书、领款审批表、领款单等材料；村医组成人员名单及证明，证实张某为韩郢村卫生室村医，未享受住房补贴，未缴存住房公积金；国有土地使用证，证实涂山园艺场为国有划拨土地；征地拆迁安置协议、农商银行现金缴款单及相关票据，证实张某与涂山风景区管理委员会签订的《征地拆迁安置协议书》于2017年1月11日作废，涉案拆迁补偿款78861.8元及利息559.7元已于当日退缴；情况说明，证实2014年涂山风景区段环境综合整治项目中产权调换的安置房屋位于陈郢村，小区名称为禹都新天地；资产评估报告书，证实经安徽天汇资产评估事务所评估，涉案禹都新天地小区90平方米房屋价值291240元；证人张某、孙某、况素琴、丁某、范某、陈某、冯某等证言；同案犯孙伦亮供述；被告人曹家明供述与辩解。
原判认为，被告人曹家明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取国家补偿款78861.8元及一套安置房，其行为已构成贪污罪。被告人曹家明实施贪污犯罪所得的拆迁补偿款78861.8元属于犯罪既遂，但曹家明实施贪污犯罪，因意志以外的原因，获得安置还原房尚未得逞，此部分是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曹家明与他人作用相当，不宜区分主从犯。被告人曹家明到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。涉案赃款已退回，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决，被告人曹家明犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十三万元。
曹家明上诉提出：原判决给认定其为合伙贪污错误；其有自首行为而原判没予认定；原判认定其贪污数额有误。
其辩护人的辩护意见是：一审判决认定曹家明和孙伦亮利用了职务便利骗取国家土地补偿款，事实不清，证据不足；即使曹家明构成犯罪，一审法院对量刑情节的认定错误；本案在一审诉讼过程中办案单位（法、检）存在严重程序违法问题。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实。本院依法予以确认。
针对上诉人曹家明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实，本院综合评判如下：
关于上诉人曹家明是否构成贪污罪。经查，曹家明系国家工作人员，其在参与蚌埠市东海大道环境整治拆迁项目中担任该项目西段负责人，并利用该职务上的便利，伙同孙伦亮采取顶户、申报虚假拆迁材料等手段骗取国家征迁补偿款。这一事实有上诉人在侦查期间的供述、同案犯孙伦亮的供述、证人证言及相关书证等在卷证据予以证实，且上述证据间能够相互印证。其行为符合贪污罪的犯罪构成，原判认定其犯贪污罪有事实和法律依据。该上诉理由及辩护人认为原判认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据不足的辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人曹家明是否有自首情节。经查，上诉人曹家明是接到办案机关的电话通知到案并主动交待犯罪事实的，但该犯罪事实在办案机关通知上诉人前已被办案机关掌握。依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》的相关规定，上诉人的行为不能构成自首。该上诉理由不能成立。
关于原判认定的贪污数额是否属实。经查，原判认定上诉人犯贪污罪的犯罪数额，有相关书证及鉴定意见等在卷证据予以证实，上诉人及其辩护人亦没有提交足以推翻上述事实认定的证据。该上诉理由不能成立。
关于曹家明的辩护人认为原判对上诉人量刑情节的认定有误及在一审诉讼中办案机关存在程序违法的辩护意见。经查，原判认定的相关量刑情节有事实和法律依据，上诉人及其辩护人认为上诉人有自首及立功情节的上诉理由及辩护意见，无相关证据予以支持，不能成立；现有证据不能证明本案在一审诉讼中相关办案机关存在程序违法的事实。辩护人的这一辩护意见无事实依据，不能成立。
本院认为：上诉人曹家明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取非法手段骗取国家拆迁安置补偿款及安置房，其行为已构成贪污罪。骗取的拆迁补偿款78861.8元属于犯罪既遂，安置还原房尚未得逞，此部分是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。上诉人曹家明到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。涉案赃款已退回，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年七月二十日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。