浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第264号
上诉人（原审原告）：陆鹏程。
委托代理人：金伟，浙江品尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江凯普化工有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦经济开发区东方大道西侧。
法定代表人：梁洪宾，该公司董事长。
委托代理人：周惠英，浙江天卓律师事务所律师。
上诉人陆鹏程与被上诉人浙江凯普化工有限公司（以下简称凯普公司）劳动争议纠纷一案，前由平湖市人民法院于2010年4月12日作出（2010）嘉平民初字第309号民事判决。陆鹏程不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人陆鹏程及其委托代理人金伟，被上诉人凯普公司的委托代理人周惠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告陆鹏程于2008年12月19日到被告凯普公司从事生产车间操作工工作，并与被告签订劳动合同1份，合同约定:合同期限自2008年12月19日至2011年12月18日止（其中2008年12月19日至2009年3月18日为试用期）;原告在试用期的工资为1200元，试用期满后的每月工资为1500元，并约定上述工资包括加班费;工资发放日为每月12日；在原告严重违反劳动纪律或者公司规章制度等情况下,被告可以未事前通知立即与原告解除劳动关系,并不给予原告经济补偿金等。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳2009年1月、2月的养老保险费。2009年11月16日起，原告等人因与被告发生纠纷而不上班。2009年11月26日，被告向原告发出辞退通知，告知原告因其无故连续旷工达三天以上，严重违反劳动纪律，故决定予以解聘，并要求原告于2009年11月30日之前到相关部门办理移交手续。2008年12月8日，原告到被告处办理了解除劳动关系手续。原告于2009年12月8日就本案诉讼请求向平湖市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会依法作出了裁决。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求：1、撤销仲裁裁决书；2、判令被告支付其无故克扣的加班费19112.62元、经济补偿金3070.88元、补缴2009年1月、2月的社会保险费。一审另查，被告针对员工制定了《员工手册》、《员工离职管理办法》及《考勤管理规定》等规章制度。《员工手册》5.19.3规定：员工无故早退及无正当理由缺勤的视为旷工。《员工离职管理办法》5.2.1.3及5.2.3.4规定：员工因个人原因未提出辞职申请，并未办理相关离职手续而擅自离开公司（〈人事制度〉规定旷工三天当自动离职）为自动离职；未经批准擅自离开公司三天及以上者，作除名处理。原告进被告处工作后，被告将上述单位规章制度对原告进行了告知。2009年8月、9月、10月、11月、12月，被告均向职工发放了劳保用品，原告领取了其中8月、9月、10月的劳保用品。原告在被告处的工作出勤及工资收入如下:2008年12月出勤10（班）天、工资400元;2009年1月出勤20.5（班）天、工资1100元+100元;2009年2月出勤25.5（班）天、工资1220元;2009年3月出勤26（班）天、工资1870元;2009年4月出勤33（班）天、工资2120元;2009年5月出勤26.5（班）天、工资1705元;2009年6月出勤26.5（班）天、工资1605元;2009年7月出勤28.5（班）天、工资1915元;2009年8月出勤26（班）天、工资1798.16元;2009年9月出勤26（班）天、工资2108.16元;2009年10月出勤25（班）天、工资1967.48元;2009年11月出勤15（班）天、工资1189.20元。
一审法院经审理认为，原、被告签订的劳动合同，系双方当事人真实意思的表示，内容合法，双方当事人均应按约履行各自的义务。对于劳动合同中的“该工资已包含加班费”内容，原告认为是被告在双方签订劳动合同后擅自添加，但该内容也出现在原告所提供的合同原件上，虽然原告提出该合同一直由被告保管，在双方发生纠纷之后，原告才取得合同，但并无证据证实，故一审法院认定“该工资已包含加班费”的内容系原、被告所签订的劳动合同的内容之一。对于被告制定的《员工手册》、《员工离职管理办法》及《考勤管理规定》，其中关于考勤、请假制度等规定，内容未违反相关法律、行政法规等的规定，不存在明显不合理的情形，并且在原告进入被告处工作后，被告将上述规章制度对原告进行了告知，故上述规章制度可以作为定案的依据，一审法院予以认定，原告在被告处工作理应按照该规定执行。根据上述规章制度，员工无故早退及无正当理由缺勤的视为旷工，本案中，根据被告提供的证据及原告的认可，原告在2009年8月、9月、10月均从被告处领取了劳保用品，故原告提出因劳保用品发放不到位无法工作，而不上班，依据不足，一审法院不予采信；原告因工资组成不明，与被告发生纠纷而不上班，影响了被告的正常经营，原告完全可以通过其他正当的途径解决该纠纷，故原告以此为由不上班，非正当理由。综上，原告从2009年11月16日起拒绝上班，理由不足，被告根据规章制度，对原告按旷工处理，并无不当，原告已连续旷工达十天，严重违反了劳动纪律及单位的规章制度，故被告以此解除与原告的劳动关系属合法解除；由于对解除劳动关系，原告本身存在过错，故被告无需向原告支付经济补偿金。对于原告提出因被告为节约成本，赶时间，赶生产，违章指挥及强令冒险作业等，故原告辞职，但未提供证据证实，一审法院不予认定。对于原告提出的加班工资，由于原、被告在合同中约定的工资包含了加班工资，而且根据原、被告一致认可的原告的考勤记录及工资发放表，原告每月所得工资均不低于约定工资，故原告要求被告支付加班费的请求，依据不足，不予支持。对于原告要求被告补缴医疗保险和失业保险的请求，由于原、被告已经终止劳动关系，无法对医疗保险和失业保险进行补缴，故该项请求不予支持；原告在试用期的养老保险应当予以缴纳，故对于原告要求被告补缴2009年1月、2月养老保险费的请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第30条、第39条之规定，判决：一、被告浙江凯普化工有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告陆鹏程补交2009年1月、2月的养老保险费，其中原告陆鹏程个人交纳部分由原告陆鹏程承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；二、驳回原告陆鹏程的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告凯普公司负担。
陆鹏程上诉称，上诉人于2008年12月19日应聘到被上诉人公司生产车间从事操作工工作，于2008年2月3日续签了劳动合同，双方明确约定上诉人月工资为1500元。由于上诉人缺乏法律意识，被上诉人又以公司保管不会丢失等理由。一直不将劳动合同文本发给上诉人。2009年11月，由于被上诉人当月没有按时发放劳动防护用品，上诉人又无劳动防护用品可用，无法进入车间工作，于16日向被上诉人提出要求领取劳动防护用品的请求，在遭到无理拒绝后，为保护自身的生命安全和身体健康（上诉人的工友杜文会曾于2009年5月28日在工作中由于被上诉人提供的防护措施不到位，吸入有毒气体住院治疗三天），依据《劳动法》第32条规定，上诉人口头提出辞职并向被上诉人拿回了劳动合同的文本，却发现劳动合同已被被上诉人篡改过，添加了“该工资包含加班费”这一违反《劳动法》关于加班工资计算和支付的强制性规定的条款。另，2009年8月1日前，被上诉人一直安排上诉人每天从事12小时二班倒工作（有被上诉人处每日的电子打卡考勤记录为证），一年365天不间断。被上诉人从未按照《劳动法》规定的标准向上诉人支付过加班工资。综上，请求二审责令被上诉人提供上诉人打卡考勤记录，查明案件真相。判决撤销一审判决，由被上诉人支付加班费19112.62元、各项经济补偿金3070.88元，上诉费由被上诉人承担。
凯普公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉。1、在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，被上诉人已依照合同约定，按时足额支付了劳动报酬，包括加班费。不存在拖欠。上诉人要求被上诉人支付拖欠的加班费没有事实和法律依据。2、被上诉人给予上诉人等职工人文关怀，三至四个职工守护一台设备轮流操作，没有作业的职工可以呆在休息区域。而化工产品的特殊性是从投料到出料间隔时间从三个左右小时至二十小时不到，操作职工只需顾及物品投料和出料情况，期间可以休息，也可以到长门口吸烟（每天至少四次，每次半个小时），所以职工每天的上班时间实际不足8小时。3、上诉人诉称被上诉人没有发放劳保用品导致其被迫辞职，属无稽之谈。双方办理离职手续时就有劳防用品。至于上诉人上诉提到的由于被上诉人提供的防护措施不到位，致使其吸入有毒气体而住院的事，不是被上诉人的错。更是荒谬，被上诉人提供了安全生产所需的防护用品，并且在每位职工转正前都进行了安全生产规章制度的考试，在车间门口都张贴了安全生产的作业制度，这些上诉人都应该是知道的，发生事故完全是由于上诉人没有按照安全制度生产所致。被上诉人事后也主动承担了杜文会的医疗费，尽到了义务。3、从2009年11月16日到2009年11月26日，上诉人未办理请假手续，擅自离岗，被上诉人因此决定辞退上诉人，通知其前来办理相关手续，上诉人于12月8日办理了解除劳动合同证明书，至此，双方劳动关系解除。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实提出如下异议：
1、双方签订的劳动合同中约定的工资并没有包括加班费，“上述工资包括加班费”是被上诉人事后添加上去的。
2、被上诉人是在2009年11月27日发的辞退通知书，通知上诉人于2009年12月10日到被上诉人处办理离职手续。
3、被上诉人未向上诉人发放2009年11月的劳保用品。
4、除《员工手册》外，《员工离职管理办法》及《考勤管理规定》等上诉人没有收到过。
同时上诉人补充如下事实：上诉人每天出勤的时间是12小时，而非劳动法规定的8小时。
被上诉人对一审认定事实没有异议。
二审中，上诉人提供《辞退通知书》一份，证明被上诉人的辞退通知是2009年11月27日签发的，双方正式解除劳动合同关系是在2009年12月8日。被上诉人表示对该证据不清楚。本院认证意见为，被上诉人对该证据的真实性并未提出异议，应予确认。但双方解除劳动合同的时间仍应以上诉人签收的《解除劳动合同证明书》上所载时间2009年11月为准。同时，上诉人还申请法院调取员工每日打卡考勤记录，以证明其加班的事实。本院遂要求被上诉人提供相应证据，为此被上诉人提供了各月员工出勤统计表，称公司每月对员工的出勤都进行统计，统计结束后，打卡记录就不保留了。经查，该出勤表上记录了包括上诉人在内的各员工当月的“实出勤天数”，并有员工的签字。可见该出勤统计表已可反映上诉人的出勤情况，被上诉人据此不再保留打卡考勤记录的理由成立。
被上诉人则提供了下列证据：
1、上诉人工友杜文会、罗进识于2009年6月1日出具的事故报告。证明他们吸入有毒气体是因为没有戴好防护面具。
2、被上诉人生产车间照片六张。证明被上诉人有关生产的规章制度都张贴在了车间的墙上。
3、上诉人转正申请和考试试卷。证明上诉人上岗前是进行过安全操作培训的。
上诉人质证认为：证据1、2与本案没有关联性，不能证明被上诉人按时向上诉人发放了劳保用品。证据3没有异议。
本院认证意见为：上述证据均有关安全生产，与本案劳动争议并无关联。
经审理，一审认定事实基本清楚，证据确实充分。但审理本案的劳动仲裁机构系嘉兴港区劳动争议仲裁委员会，而非一审判决书中所书的平湖市劳动争议仲裁委员会，二审予以纠正。同时，根据二审上诉人提供的《辞退通知书》，被上诉人签发辞退通知书的时间是在2009年11月27日，而通知上诉人办理离职手续的时间是2009年12月10日前。
有关上诉人对一审认定事实所提异议，经查，异议1、上诉人认为合同中“该工资包含加班工费”系被上诉人事后添加，但证据不足，本院难以采信。异议2、有上诉人提供的《辞退通知书》为证，本院予以采信。异议3、根据被上诉人一审提供的劳保用品发放清单，2009年11月的劳保用品被上诉人是发放了的，但上诉人确未签领，其间究竟是被上诉人没有向上诉人发放还是上诉人拒领，双方说法不一。有关本院的意见，因该事实涉及双方争议焦点，将于下文判决理由部分阐述。3、一审庭审中，上诉人对被上诉人提供的证据2，即《员工手册》、《员工离职管理办法》、《考勤管理规定》的质证意见为“真实性无异议，这些规定原告是知道的，在原告进公司后公司已经发放给原告。”现其二审异议认为其中的《员工离职管理办法》、《考勤管理规定》被上诉人未向其告知，与一审陈述不符，根据禁止反言的规则，本异议不能成立。
本院认为，本案争议焦点为上诉人主张的加班工资和经济补偿金是否成立。
一、有关加班工资。双方劳动合同约定“乙方月工资为1500元，该工资包含加班费”，虽然上诉人主张该内容系被上诉人事后添加，但未提供相应证据，故对该约定的真实性本院予以认可。上诉人同时提出该约定违反了劳动法的规定，因而是无效的。对此，本院认为，对劳动合同中约定工资包含加班工资的，劳动法并未作禁止性规定，除非经折算后的工资低于当地最低工资标准的。查2008年9月1日起至2009年平湖市最低工资为850元/月，则换算成日工资为39.08元（850元÷月计薪天数21.75天）、换算成年工资为10200元，由于年工作日为365天－104天（休息日）－11天（法定节假日）＝250天，假定365天每天都上班，则250天应按最低工资10200元给付；余104天属休息日，考虑被上诉人单位工作的性质，实际实行的是轮班制，可统一按150％计，则104天工资应为104天×39.08元×150％＝6096.48元；另11天为法定节假日，应按300％计薪，为11天×39.08元×300％＝1289.64元。则，合计年工资为10200元+6096.48元＋1289.64元＝17586.12元，折成月工资为1465.51元，低于合同约定1500元。可见，若按当地最低工资标准计算，合同这一约定并未违反国家有关最低工资的规定，应属有效。至于上诉人主张每日存在的加班加点，由于双方已对每月出勤进行过统计，上诉人每月上班的时间已折成天（班）数，故其再行主张每日加班加点的工资，依据不足。而且事实上，上诉人实际每月的工资收入均在合同约定的工资数额以上。故上诉人有关加班工资的主张，本院不予支持。
二、有关经济补偿金。此涉及劳动合同解除的事由。被上诉人是以上诉人“无故连续旷工达三日以上，严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同的，上诉人则主张其是因被上诉人未发放防护用品而被迫离职的。经查，被上诉人制订的《员工手册》等对有关考勤、请假等作了规定，这些规定的内容未违反相关法律法规，亦不存在明显不合理的情形，上诉人应当予以遵守，而上诉人从2009年11月16日起不经请假即不上班，到被上诉人向其发出辞退通知时止，已达11天。上诉人称系因被上诉人未向其发放防护用品，故而未上班，对此，本院不予认同，根据审理查明的事实，2009年11月的劳保用品被上诉人是发放了的，而上诉人当月确实未领，至于究竟是被上诉人不发给上诉人，还是上诉人拒领，双方说法不一，现已无法查实。但即便是被上诉人未向上诉人发放，上诉人也应通过向被上诉人领导反映或向劳动监察部门投诉的方式正确处理矛盾，而不应就此缺勤不上班。更何况现其并无证据证实是被上诉人故意不向其发放防护用品。据此，在上诉人连续多日缺勤的情况下，被上诉人按公司有关规章制度，以上诉人“无故连续旷工达三日以上，严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同，理由成立。而根据《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需向劳动者支付经济补偿金。故上诉人有关经济补偿金的主张，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆鹏程负担。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 褚翔
二〇一〇年八月二十日
书记员 邵洁